# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5ce17db8-25bf-415f-be17-d3ac37fb6a0d
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 )
"1. Der Gesuchsgegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen  im Sinne von Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen jedwelcher Höhe aus folgenden Erfüllungsgarantien, je datiert vom 15. November 2014, vorzunehmen: - Erfüllungsgarantie Nr. 1 im Betrag von CHF 337'439.00 zu-
gunsten C._ AG - Erfüllungsgarantie Nr. 2 im Betrag von CHF 724'137.00 zu-
gunsten C._ AG - Erfüllungsgarantie Nr. 3 im Betrag von CHF 420'773.00 zu-
gunsten C._ AG - Erfüllungsgarantie Nr. 4 im Betrag von CHF 1'027'079.00
zugunsten C._ AG - Erfüllungsgarantie Nr. 5 im Betrag von CHF 352'570.00 zu-
gunsten D._ 2. Die beantragte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch im
Sinne von Art. 265 ZPO anzuordnen. 3. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine er-
streckbare Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.)
zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte ihr Gesuch um Anordnung einer
superprovisorischen Massnahme (Zahlungsverbot) gegen die Gesuchsgegnerin
(fortan Beklagte) hierorts am 21. April 2017, 16:40 Uhr, samt Beilagen ein (act. 1;
act. 2/1-18).
Es ist zunächst über das Dringlichkeitsbegehren zu befinden.
2. Damit ein Zahlungsverbot als superprovisorische Massnahme erlassen wer-
den kann, müssen eine besondere Dringlichkeit (Art. 265 Abs. 1 ZPO), eine güns-
tige Hauptprognose, die Verhältnismässigkeit der Massnahme und ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht werden (Art. 261 Abs. 1 lit. a
und b ZPO).
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Provisorische Zahlungsverbote werden bei Bankgarantien bzw. entspre-
chenden Rechtsgeschäften praxisgemäss nur mit grosser Zurückhaltung ausge-
sprochen. Provisorische Zahlungsverbote können bei Bankgarantien und ähnli-
chen Rechtsgeschäften nur erlassen werden, sofern glaubhaft erscheint, dass die
Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgt (ZR 97/1998
Nr. 92; ZR 111/2012 Nr. 69). Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn
die Abrufung in auch für die beklagte Bank erkennbarer Weise rechtsmissbräuch-
lich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). Die herrschende Lehre und Rechtsprechung
versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusammenhang mit dem Missbrauch einer
Bankgarantie dessen sofortige Beweisbarkeit (BGE 100 II 151; ZR 86/1987
Nr. 40, ZR 88/1989 Nr. 60; LÖW, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger
Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72). Nach Schweizer Recht findet
ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf somit erst dann keinen Rechtsschutz,
wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen las-
sen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Be-
tracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Bankgarantie
zusteht (LÖW, a.a.O., S. 71 f., m.w.H.). Rechtsmissbrauch liegt z.B. dann vor,
wenn der Begünstigte selbst bestätigt, dass die gesicherte Leistung erbracht wor-
den ist und er seinerseits etwas schulde (KLEINER/LANDOLT/GEMPERLI, Bankgaran-
tie, 5. Aufl., Zürich 2016, § 22 N 52). Ebenfalls kann der Abruf einer Garantie
rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Begünstigte selbst das Erbringen der Leis-
tung nachweislich verhindert, indem er beispielsweise Prüfung und Abnahme der
gelieferten Ware verweigert oder deren Einfuhr in das Bestimmungsland hinter-
treibt (KLEINER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 22 N 53).
3.1. Die Klägerin begründet die besondere Dringlichkeit damit, dass die C._
AG ihr mit heutigem Einschreiben die Ziehung der Bankgarantien angezeigt habe.
Weiter sei davon auszugehen, dass die Beklagte die Auszahlung usanzgemäss in
wenigen Tagen ausführe (act. 1 Rz. 9 f. und 21). Damit ist die besondere Dring-
lichkeit glaubhaft gemacht, zumal nach erfolgter Auszahlung ein Verbot nicht
mehr durchgesetzt werden kann und aufgrund der Akten glaubhaft erscheint,
dass diese Auszahlung zwar noch nicht erfolgt ist, aber kurz bevor steht.
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3.2. In materieller Hinsicht macht die Klägerin geltend, dass die Beanspruchung
der Erfüllungsgarantien durch die C._ AG bzw. D._ hinsichtlich der Er-
füllungsgarantie Nr. 5 (in der Folge Bauherrschaft) rechtsmissbräuchlich sei. Die
Klägerin sei gestützt auf den TU-Vertrag lediglich während fünf Monaten nach
Abnahme des Werks zur Sicherstellung allfälliger Erfüllungsansprüche verpflichtet
gewesen. Seither verfüge die Bauherrschaft über keine Sicherstellungsansprüche
mehr. Daran könne auch die Verlängerung der Garantien bis zum 30. April 2017
bzw. nunmehr zum 15. Dezember 2017 nichts ändern (act. 1 Rz. 15 f.).
Dem ist nicht vollständig zu folgen. Zutreffend ist, dass die Verpflichtung der
Klägerin im ursprünglichen Werkvertrag lediglich auf fünf Monate beschränkt war
(act. 2/8 Ziff. 3/5). Allerdings kann daraus nicht geschlossen werden, dass eine
länger gültige Bankgarantie nach Ablauf dieser Frist sämtliche Wirkungen verliert.
Eine Bankgarantie ist weitgehend unabhängig vom dadurch sichergestellten
Grundverhältnis. So ist auch in den vorliegenden Garantien festgehalten, dass
Einreden und Einwendungen aus dem Grundverhältnis nicht möglich sind
(act. 2/3-7). Auch wenn die Verlängerung unpräjudiziell erfolgt ist, kann dies
nichts daran ändern, dass die Klägerin auch nach Ablauf der Frist eine Garantie
gestellt hat, selbst wenn sie dazu nicht mehr verpflichtet gewesen wäre. Bezieht
die Bauherrschaft diese Garantie, ist darin kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch
zu sehen.
Aus dem Gesagten erhellt, dass alleine die vertragliche Befristung der Ga-
rantieverpflichtung auf fünf Monate ab Abnahme des Bauwerks die superproviso-
rische Anordnung eines Auszahlungsverbots nicht rechtfertigt.
3.3. Weiter macht die Klägerin geltend, die Beanspruchung der Bankgarantie
durch die Bauherrschaft sei auch deshalb rechtsmissbräuchlich weil sie zweck-
widrig erfolge. Die Garantie sei nur als Sicherheit für vertragliche Erfüllungsan-
sprüche vorgesehen, nicht aber für die Absicherung von Mängelrechten. Dies er-
gebe sich sowohl aus der Bezeichnung der Garantie als auch aus der Tatsache,
dass die Ansprüche aus Mängelhaftung mittels einer separaten Solidarbürgschaft
abzusichern wäre. Die Bauherrschaft begründe die Beanspruchung aber gerade
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mit der Mangelhaftigkeit des Werkes. Ein zweckwidriger Bezug der Garantie sei
rechtsmissbräuchlich.
Wie erwähnt, findet ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf erst dann kei-
nen Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel
darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und red-
licherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf
der Bankgarantie zusteht. Sodann braucht die Abrufung der Bankgarantie in auch
für die beklagte Bank erkennbarer Weise rechtsmissbräuchlich zu sein. Das ist
vorliegend nicht der Fall. Die Bauherrschaft begründet die Ziehung der Garantie in
ihrem Schreiben unter anderem mit der ersatzvornahmeweisen Fertigstellung der
Bauten auf dem Baufeld D und der teilweise gar durch die Klägerin anerkannte
Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werks (act. 1 Rz. 17; act. 2/16). Die Klägerin
äussert sich zu diesen Gründen nicht weiter. Somit ist grundsätzlich als unbestrit-
ten anzusehen, dass das geschuldete Bauwerk durch die Klägerin nicht fertig ge-
stellt worden und damit der Vertrag nicht vollumfänglich erfüllt worden ist. Aber
auch die Beanspruchung der Bankgarantien für die Mängelhaftung scheint nicht
generell ausgeschlossen. So wurde im Werkvertrag eine Vielzahl von Punkten im
Sinne einer unvollständigen Aufzählung aufgeführt, für welche die Garantie als
Sicherheit dienen soll. Da auch der Nachbesserungsanspruch des Bestellers eine
vertragliche Erfüllungspflicht des Unternehmers darstellt (GAUCH, Werkvertrag,
5. Aufl., Zürich 2011, N 1714), kann die Subsummierung der Mängelhaftung unter
die besicherten Tatbestände nicht per se ausgeschlossen werden. Sodann ver-
mag der Hinweis auf die Mängelhaftung und die anderweitige Sicherung entspre-
chender Ansprüche der Klägerin ebenso wenig zu helfen wie der Umstand, dass
das Werk am 3. August 2016 übergeben worden ist. Unbestritten ist, dass die
Klägerin sich auch zur Sicherung der Mängelansprüche verpflichtet hat. Dass sie
dafür bereits eine spezifische Sicherheit geleistet hätte, macht sie aber nicht gel-
tend. Schliesslich kann auch aus der Rechtsprechung zur zweckwidrigen Bean-
spruchung einer Bankgarantie nichts zu Gunsten der Klägerin abgeleitet werden.
Die von ihr genannten Beispiele betrafen Garantien, die zu einem gänzlich ande-
ren Zweck oder gar aufgrund eines anderen Vertrages geleistet worden sind. Vor-
liegend betreffen die Forderungen nicht nur den exakt gleichen Werkvertrag, sie
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stehen auch in einem engen Zusammenhang, zumal die Klägerin im Grundsatz
eine mängelfreie Ablieferung des Werks schuldet und die Erfüllung damit auch
Ersatzvornahmen und Nachbesserungen beinhalten kann.
Insgesamt ist festzuhalten, dass die Beanspruchung der Bankgarantie auch
aus diesem Grund nicht als offensichtlich rechtsmissbräuchlich angesehen wer-
den kann.
3.4. Aus dem Gesagten erhellt, dass es der Klägerin nicht gelingt, den offensicht-
lichen Rechtsmissbrauch seitens der Bauherrschaft glaubhaft zu machen.
4. Da das Gesuch mangels offensichtlichem Rechtsmissbrauch ohnehin abzu-
weisen ist, kann offen gelassen werden, ob es sich bei den von der Klägerin vor-
gebrachten Punkten (act. 1 Rz. 19) um nicht leicht wieder gutzumachende Nach-
teile handelt. Immerhin ist festzuhalten, dass alleine das Führen eines Zivilpro-
zesses und die damit verbundenen Aufwände für sich nicht als nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil anzusehen ist, zumal der Prozess in der Schweiz
durchzuführen wäre und die Klägerin nicht glaubhaft macht, dass die Bauherr-
schaft kurz vor dem Konkurs stehen würde. Auch können die Ausführungen über
ihre finanziellen Verhältnisse dafür nicht genügen; immerhin hat sie selbst darge-
stellt, dass selbst nach Abzug der in Frage stehenden Forderung ein Betriebsge-
winn von rund CHF 9.5 Mio. vorliegt, was nicht auf finanzielle Probleme hinweist.
5. Da kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch des Garantieabrufs glaubhaft
gemacht werden konnte, ist das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Mas-
snahme (Zahlungsverbot) abzuweisen.
6. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt
CHF 2'861'998.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG
sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr auf
CHF 10'000.– festzulegen. Mangels prozessualem Aufwand ist der Beklagten
keine Parteientschädigung zuzusprechen.
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Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird - sowohl superprovisorisch als auch vorsorg-
lich - abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000.– wird der Klägerin auferlegt.
3. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von
act. 1 und act. 2/1-18, an die Klägerin vorab per Fax (...), an die Beklagte
vorab per verschlüsselter E-Mail (an: E._@B._.com).
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 2'861'998.–.

## Considerations