# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5e50b1e5-6ad7-5090-a405-9661485c2f52
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Madame B_ (ci-après : la recourante), née en 1961 et originaire de la République de Bosnie-Herzégovine a collaboré, lors de la guerre civile en Yougoslavie, avec l'armée croate indépendantiste et a été faite prisonnière par l'armée yougoslave. Elle a alors été violée à plusieurs reprises par des soldats d'origine serbe, puis a réussi à fuir en Croatie et, lors de cette fuite, s'est fracturée trois vertèbres. Après plusieurs mois, elle s'est aperçue qu'elle était enceinte et a avorté sans anesthésie. En 1993, elle s'est réfugiée en Suisse où elle a demandé l'asile politique.
Le Dr A_, psychiatre et psychothérapeute ainsi que médecin responsable du centre APPARTENANCES, a examiné la recourante qui se plaignait de troubles du sommeil, cauchemars répétitif, maux de tête, troubles alimentaires et troubles gynécologiques. Dans son rapport du 20 janvier 1998, il a diagnostiqué un état de stress post-traumatique ainsi qu'un épisode dépressif majeur accompagné d'idées suicidaires avec risque d'évolution chronique.
La recourante a travaillé en tant que serveuse à raison de 15 heures par semaine du 1
er
septembre 1998 au 30 septembre 1999, puis comme femme de chambre à raison de 43 heures par semaine du 17 juillet 2000 au 30 juin 2001.
En raison d'une incapacité de travail entière depuis le 28 février 2001 due à un état dépressif et des douleurs de la colonne lombaire ainsi que de la nuque, elle a déposé, le 7 mars 2002, une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente.
Dans un rapport du 26 octobre 2004, le Dr B_, rhumatologue, a indiqué que la recourante se plaignait de douleurs polyarticulaires, rachidiennes et musculaires diffuses depuis l'année 2001, accompagnées de fourmillements diffus, d'insensibilité des membres, d'une grande fatigue et de troubles du sommeil dans un contexte d'état dépressif important. Il a considéré que l'ensemble de l'anamnèse, l'examen clinique, radiologique et biologique permettaient de conclure que la patiente souffrait d'un syndrome somatoforme douloureux chronique certainement dans le cadre d'un état dépressivo-anxieux également chronique. Il a estimé que l'épisode dépressif sévère associé à un état hypocondriaque jouait un rôle important dans l'évolution du syndrome douloureux chronique.
Dans un rapport du 2 avril 2005, le Dr C_, psychiatre et psychothérapeute, a considéré que l'état de santé de la recourante s'était aggravé depuis la fin 2003 avec l'apparition de malaises et douleurs précordiales atypiques. En plus du trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère sans symptômes psychotiques (F. 33.2), de l'état de stress post-traumatique (F. 43.1) et des traits de personnalité anxieuse (F. 60.6) qu'il avait déjà diagnostiqués dans son rapport du 17 mai 2002, il a également posé un diagnostic différentiel par rapport à la comorbidité dépressive primaire, à savoir des troubles hypocondriaques (F. 45.2) si les causes organiques objectives étaient considérées comme anodines par les spécialistes ou un syndrome douloureux somatoforme persistant (F. 45.4) sur la base de causes organiques qui n'expliquaient pas entièrement les douleurs intenses et persistantes. Il a considéré que la capacité de travail était nulle dans l'activité de femme de chambre en raison d'importants troubles affectifs et cognitifs dans le cadre d'autres problèmes somatiques. Il a estimé que les problèmes psychiques consumaient toute l'énergie physique et psychique de la patiente ne laissant plus de place pour aucune activité à but lucratif.
L'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OCAI) a requis un examen auprès de son service médical régional (ci-après : SMR) qui a eu lieu les 17 janvier et 14 février 2006. Dans leur rapport du 4 mai 2006, les Dr D_, spécialiste en médecine physique et rééducation, et E_, psychiatre, ont diagnostiqué, d'une part avec répercussion sur la capacité de travail, des lombalgies chroniques sur troubles de la transition associées à des troubles statiques et dégénératifs modérés (M 54.5), d'autre part sans répercussion sur la capacité de travail, des douleurs précordiales atypiques avec coronarographie normale, une anémie ferriprive d'origine gynécologique avec stigmates myéloprolifératifs, un status après conisation du col utérin pour dysplasie et utérus myélomateux, des troubles hypocondriaques (F. 45.2), un état de stress post-traumatique (F. 43.1), une modification durable de la personnalité après une expérience de catastrophe (F. 62.0). Le Dr D_ a indiqué n'avoir constaté, lors de son examen clinique, aucune atteinte ostéoarticulaire à caractère invalidant. Il a expliqué que les examens complémentaires avaient mis en évidence un trouble transitionnel congénital avec une sacralisation de L5 associée à une discopathie modérée L5-S1 non compressive. Sur le plan psychiatrique, le Dr E_ a considéré que l'état de stress post-traumatique était d'intensité assez importante et qu'il ne provoquait que rarement une incapacité de travail de longue durée tout comme les troubles hypocondriaques à savoir dans des cas extrêmes ce qui n'était pas le cas chez l'assurée. Lors de son examen, il n'a pas retrouvé les critères nécessaires pour poser le diagnostic de maladie dépressive majeure et a précisé que l'assurée n'avait pas perdu de façon marquée l'intérêt ou le plaisir pour des activités habituellement agréables. Dans leur conclusions, les Drs D_ et E_ ont retenu des limitations fonctionnelles relatives au port de charge supérieure à 10 kilos bras tendus, respectivement 15 kilos coudes au corps, à la position statique en antéflexion ou en torsion du tronc contre résistance, à la position statique assise au-delà d'une heure et demie, respectivement debout au-delà de 45 minutes, à la possibilité de varier les positions au minimum une fois par heure. Ils ont précisé que ces limitations fonctionnelles étaient facilement respectables dans l'activité de femme de ménage polyvalente de sorte que sa capacité de travail était entière tant sur le plan somatique que sur le plan psychiatrique.
Par décision du 23 mai 2006, l'OCAI a estimé que l'examen du SMR n'avait pas mis en évidence d'atteinte à la santé qui limitait la capacité de travail de la recourante et il a rejeté la demande de prestations.
Le 22 juin 2006, la recourante a formé opposition contre ladite décision et a demandé qu'un délai lui soit accordé pour compléter son dossier, notamment pour obtenir un rapport du Dr F_, médecin traitant.
Le 28 juin 2006, l'OCAI a accordé un délai supplémentaire à la recourante pour compléter son opposition.
Le 11 juillet 2006, la recourante a retiré, par l'intermédiaire de son mandataire, son opposition eu égard aux informations obtenues.
Le 15 août 2006, la recourante a indiqué à l'OCAI qu'elle contestait la décision du 23 mai 2006 et que ses médecins lui enverraient un rapport détaillant les raisons spécifiques de son recours. Elle a également produit divers documents dont notamment un résumé du séjour qu'elle avait effectué au département de psychiatrie des (ci-après : "établissement hospitalier") du 24 avril au 19 mai 2006. Dans le résumé de séjour du 26 mai 2006, la Dresse G_ a diagnostiqué, à titre principal, un syndrome douloureux somatoforme persistant et a posé divers autres diagnostics dont un trouble hypocondriaque et un état de stress post-traumatique en rémission partielle.
Par courrier du 6 septembre 2006, l'OCAI a informé la recourante qu'en raison du retrait de l'opposition, le 11 juillet 2006, sa décision du 23 mai 2006 était entrée en force et que, dans le cadre d'une demande de révision, elle devait établir que son état de santé s'était aggravé depuis le 23 mai 2006.
Le 4 octobre 2006, la recourante a transmis à l'OCAI une attestation de l'association APPARTENANCES, des résultats d'analyses et un certificat médical du Dr C_. Dans le rapport du 2 octobre 2006 de l'association APPARTENANCES, le Dr H_, psychiatre, a diagnostiqué une modification durable de la personnalité (F. 62.0) et un état dépressif sévère accompagné d'une grande anxiété (F. 32.2). Il a fait état d'une chronification importante de l'état psychologique depuis 1998 avec un risque de passage à l'acte en cas d'événement pouvant fragiliser la patiente. Dans son rapport du 4 octobre 2006, le Dr C_ a estimé que le rapport des "établissement hospitalier" du 26 mai 2006 constituait un élément nouveau en tant qu'il mentionnait comme diagnostic principal un syndrome douloureux somatoforme persistant et qu'il décrivait un épisode dépressif que l'on pouvait qualifier de moyen avec syndrome somatique (F. 32.11). Il a précisé que bien que chaque trouble psychique n'ait pas un caractère invalidant en soi, il estimait que l'effet cumulatif de l'état de stress post-traumatique, du trouble hypocondriaque, de la modification durable de la personnalité et de l'état dépressif en présence d'un syndrome douloureux somatoforme persistant justifiait amplement une incapacité certaine de travail et de gain qui restait entière.
Dans un avis médical du 8 novembre 2006, le Dr E_ a précisé que, lors de son examen au début 2006, il n'avait pas trouvé tous les critères nécessaires pour poser le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant mais qu'en revanche, il avait constaté une autre atteinte du domaine des troubles somatoformes à savoir un trouble hypocondriaque. Il a expliqué qu'il n'avait pas trouvé de limite fonctionnelle psychiatrique entraînant une incapacité de travail liée au trouble hypocondriaque. Il a estimé que le résumé du séjour aux "établissement hospitalier" du 26 mai 2006 ne mentionnait pas tous les critères permettant de poser le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant et que, selon la CIM-10 (Classification internationale des troubles mentaux et des troubles du comportement de l'Organisation Mondiale de la Santé), ce diagnostic n'était pas cumulable avec celui de trouble hypocondriaque également posé par les médecins des "établissement hospitalier". Quant à l'état dépressif sévère retenu par le médecin d'APPARTENANCES dans son rapport du 2 octobre 2006, il a considéré qu'il était décrit de façon insuffisante. Pour toutes ces raisons, il a conclu qu'il n'y avait, à son avis, pas de faits nouveaux.
Par projet de décision du 13 février 2007 et décision du 20 mars 2007, sur la base du rapport du Dr E_, l'OCAI a refusé d'entrer en matière sur la demande de prestations.
Par acte du 26 avril 2007, la recourante a déposé un recours contre ladite décision auprès du Tribunal de céans. Elle a conclu au renvoi du dossier à l'OCAI pour déterminer les prestations auxquelles elle avait droit en rapport avec ses douleurs somatoformes persistantes et sa dépression aggravante. À l'appui de sa thèse, elle a invoqué l'existence de faits nouveaux à savoir, le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant posé par les médecins des "établissement hospitalier", l'état dépressif moyen de syndrome somatique décrit dans le rapport des "établissement hospitalier", l'effet cumulatif des troubles psychiatriques sur sa capacité de travail et de gain mentionné par le Dr C_, l'existence de lombalgies chroniques ayant une répercussion sur sa capacité de travail, enfin, sa nouvelle hospitalisation, le 27 juillet 2006, pour des troubles gynécologiques.
Dans sa réponse du 12 juin 2007, l'OCAI a conclu au rejet du recours en se référant aux motifs contenus dans la décision attaquée.
Le 15 juin 2007, le Tribunal a communiqué cette écriture à la recourante puis, le 13 juillet 2007, il a gardé la cause à juger.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Elle est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (cf. ATF
130 V 446
ss consid. 1,
129 V 4
consid. 1.2). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 345
consid. 3). Pour les mêmes raisons, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4
ème
révision), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 (RO 2003 3852), sont applicables (ATF
127 V 467
consid. 1).
Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances et l'introduction de frais de justice lors de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI, lesquels doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA et art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit puisque le recours a été formé après le 1
er
juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Selon l’art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de trente jours. La décision du 20 mars 2007 a été reçue le 26 mars 2007 et le délai de recours n'a commencé à courir que le lendemain de la communication (art. 38 al. 1 LPGA). De plus, les délais sont suspendus du 7
e
jour avant Pâques au 7
e
jour après Pâques inclusivement, conformément à l'art. 89C let. a de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA), soit en 2007 du 1
er
au 15 avril de sorte que le recours déposé le 30 avril 2007 a été formé en temps utile.
Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité au regard d'une décision initiale de refus de prestations entrée en force.
L'intimé a considéré que la contestation par la recourante, le 15 août 2006, de la décision du 22 juin 2006 était une nouvelle demande, et l'a rejetée pour absence d'aggravation de l'état de santé. Or, ainsi qu'on le verra, en réalité, la recourante conteste très clairement les conclusions du Dr E_ sur lesquelles repose la décision entrée en force, invoquant d'autres diagnostics ainsi que des faits nouveaux. Il ressort toutefois du dossier que ces éléments ont été examinés par le SMR et rejetés. C'est donc plutôt un refus de révision pour faits nouveaux qu'une décision de non entrée en matière que l'OCAI aurait dû rendre.
On rappellera que trois circonstances permettent de modifier une décision initiale de refus : la première suppose l'aggravation de l'état de santé et modifie la situation pour l'avenir ; la seconde et la troisième sont la révision pour faits nouveaux et la reconsidération, qui modifient la situation pour le passé. Il convient de les examiner successivement ici.
Lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité ou son impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 87 al. 3 et 4 RAI). Si les allégations de l'assuré ne sont pas plausibles, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière (ATF 109 V 114 consid. 2b).
C'est en l'occurrence à juste titre que l'OCAI n'est pas entré en matière sur une nouvelle demande, pour défaut d'aggravation de l'état de santé, ce qui ne correspondait d'ailleurs pas à la demande de la recourante. Sur ce point la décision sera donc confirmée.
Selon l'art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. Sont « nouveaux » au sens de l'art. 53 LPGA, les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence. En outre, les faits nouveaux doivent être importants, c'est-à-dire qu'ils doivent être de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte. Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit les faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Dans ce contexte, le moyen de preuve ne doit pas servir à l'appréciation des faits seulement, mais à l'établissement de ces derniers. Ainsi, il ne suffit pas qu'une nouvelle expertise donne une appréciation différente des faits; il faut bien plutôt des éléments de fait nouveaux, dont il résulte que les bases de la décision entreprise comportaient des défauts objectifs. Pour justifier la révision d'une décision, il ne suffit pas que l'expert tire ultérieurement, des faits connus au moment du jugement principal, d'autres conclusions que le tribunal (ATF
127 V 358
consid. 5b et les références).
La recourante soutient que, sur la base des rapports du Dr C_ du 4 octobre 2006 et des médecins des "établissement hospitalier" du 26 mai 2006, elle a rendu plausible l'existence de faits nouveaux alors que l'intimé, en s'appuyant sur le rapport du Dr E_ du 8 novembre 2006, considère qu'il n'y a pas de faits nouveaux. Ce point de vue doit être confirmé.
En effet, dans son rapport du 4 octobre 2006, le Dr C_ se borne à contester les conclusions de l'expertise des Drs D_ et E_ quant à la capacité de travail de la recourante eu égard au diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant posé par la Dresse G_ dans son rapport du 26 mai 2006 et à invoquer un facteur de stress majeur provoqué par la future intervention gynécologique du 20 octobre 2006 interférant davantage sur la capacité de travail reconnue. En outre, en prétendant que le status à l'entrée, décrit dans le rapport des médecins des "établissement hospitalier" du 26 mai 2006, remplit les conditions de l'épisode dépressif moyen, le Dr C_ persiste dans un diagnostic qui a été examiné par lesdits médecins mais pas retenu. Pour sa part, dans son rapport du 26 mai 2006, la Dresse G_ pose les mêmes diagnostics psychiatriques que les médecins du SMR dans leur rapport du 4 mai 2006 et, en plus, retient un syndrome douloureux somatoforme persistant. Or, contrairement à ce qu'affirment la recourante et le Dr C_, il ne s'agit pas d'un diagnostic nouveau puisqu'il avait été discuté par ce médecin dans son rapport du 2 avril 2005 et qu'il avait déjà été posé par le Dr B_ dans son rapport du 26 octobre 2004, éléments dont les médecins du SMR avaient eu connaissance avant de rédiger leur rapport d'expertise. En conséquence, il ne s'agit pas d'une nouvelle affection dont souffrirait la recourante, mais bien d'une appréciation différente d'un même état de santé. Quant au certificat médical du Dr H_ du 2 octobre 2006 faisant état d'une chronification importante de l'état psychologique de la recourante depuis 1998, il n'est d'aucun secours dans la mesure où il ne s'agit pas d'un fait nouveau pertinent. En effet, il s'agit d'une appréciation postérieure à la décision qui n'est pas de nature à modifier le droit aux prestations. Enfin, l'appréciation du Dr C_ relative à la capacité de travail de sa patiente n'est pas pertinente dans la mesure où il l'a toujours considérée comme nulle dès le 24 août 2001 (cf. son rapport du 17 mai 2002). En conséquence, là également il s'agit d'une appréciation différente de la capacité résiduelle de travail de la recourante basée sur la même situation que celle existant lors de l'examen par les médecins du SMR.
En définitive, ces divers rapports médicaux ne servent pas à l'établissement des faits mais à leur appréciation, ce qui ne constitue pas un motif de révision.
Selon l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée des faits résultant de leur appréciation. (ATF
117 V 17
consid. 2c,
115 V 314
consid. 4a/cc). Une décision est sans nul doute erronée non seulement lorsqu'elle a été prise sur la base de règles de droit non correctes ou inappropriées, mais aussi lorsque des dispositions importantes n'ont pas été appliquées ou l'ont été de manière inappropriée (DTA 1996/97 n° 28 p. 158 consid. 3c). A l'inverse, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision paraît admissible compte tenu de la situation de fait et de droit (ATFA non publié du 13 août 2003, I 790/01, consid. 3). Un tel jugement ne saurait être qualifié de manifestement erroné que si les investigations médicales dans les différents domaines concernés n'ont pas été entreprises ou qu'elles ne l'ont pas été avec le soin nécessaire (RAMA 1998 n° K 990 p. 251; RCC 1980 p. 496; ATFA non publié du 12 octobre 2005, I 8/04, consid. 3.3, ATFA non publié du 23 février 2005, I 632/04).
Selon la jurisprudence, l'administration n'est pas tenue de reconsidérer les décisions qui remplissent les conditions fixées; elle en a simplement la faculté et ni l'assuré ni le juge ne peuvent l'y contraindre. En conséquence, les décisions refusant d'entrer en matière sur une demande de reconsidération ne peuvent, en principe, être portées devant l'autorité judiciaire (ATF
119 V 479
consid. 1b/cc,
117 V 12
consid. 2a et les références). consid. 2c et les arrêts cités).
Il apparaît cependant clairement que l'administration n'a pas examiné le dossier sous l'angle de la reconsidération. Or, un examen "prima facie" de la décision du 23 mai 2006 par le Tribunal laisse toutefois envisager la possibilité de l'existence d'une erreur manifeste en tant que, malgré les lourds traumatismes psychiques subis par la recourante, le rapport du SMR du 4 mai 2006 conclut à l'existence d'une capacité de travail résiduelle entière en écartant l'existence d'un trouble dépressif majeur pourtant diagnostiqué tant par les médecins du centre APPARTENANCES que par le Dr C_. Il est vrai que ledit rapport du SMR est complet et se base sur des éléments objectifs pour expliquer l'absence de diagnostic invalidant. Le Dr E_ a pu constater ponctuellement, à savoir lors de son examen au début 2006, la recourante ne présentait pas de diagnostic psychique invalidant. Cependant, au regard des lourds traumatismes psychiques subis par la recourante, il est difficilement compréhensible que les médecins du SMR aient conclu à une capacité de travail résiduelle entière.
Cela étant, le Tribunal ne peut pas imposer à l'intimé de réexaminer sa décision du 23 mai 2006. Il se bornera donc à lui renvoyer le dossier pour vérifier s'il y a lieu de procéder à une reconsidération de ladite décision, qui, en l'état, sera confirmée.