# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2c71b23d-078b-5fc6-b3a4-0fc29326b30f
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner reichte am 7. Dezember 2012 bei der Gemeinde Herbligen
ein Baugesuch ein für das Anbringen einer dachintegrierten Photovoltaikanlage auf
Parzelle Herbligen Grundbuchblatt Nr. F._ Die Parzelle liegt in der
Landwirtschaftszone. Ohne das Baugesuch zu publizieren oder die betroffenen Nachbarn
darüber zu informieren, bewilligte die Gemeinde das Bauvorhaben mit kleiner
Baubewilligung vom 4. Januar 2013. Gestützt auf diese Baubewilligung wurde die
Photovoltaikanlage installiert und in Betrieb genommen.
2. Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 stellte der Regierungsstatthalter Bern-Mittelland
fest, dass die Gemeinde die Publikation des Bauvorhabens zu Unrecht unterlassen habe.
Daher müsse die Publikation nachgeholt werden. Anschliessend habe die Gemeinde einen
neuen Bauentscheid zu erlassen, welcher den Bauentscheid vom 4. Januar 2013 ersetze.
Nachdem die Gemeinde im März 2015 das Baugesuch publiziert hatte, erhoben die
Beschwerdeführer am 2. April 2015 gemeinsam Einsprache gegen das Bauvorhaben. Mit
Entscheid vom 15. Oktober 2015 erteilte die Gemeinde Herbligen die Baubewilligung
inklusive einer Ausnahmebewilligung. Zugleich verfügte die Gemeinde, dass dieser
Entscheid die kleine Baubewilligung vom 4. Januar 2013 ersetze.
3. Dagegen reichten die Beschwerdeführer am 16. November 2015 gemeinsam
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen die Aufhebung der Baubewilligung vom 15. Oktober 2015. Dem Bauvorhaben
sei der Bauabschlag zu erteilen und es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands zu verfügen, indem der Beschwerdegegner zu verpflichten sei, eine mit dem
Gemeindebaureglement konforme Dachhaut zu erstellen.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Neben den Verfahrensbeteiligten gab
es auch der Denkmalpflege des Kantons Bern (KDP) und dem Amt für Berner Wirtschaft
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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(beco), Immissionsschutz, Gelegenheit zur Stellungnahme. Das beco hält in seiner
Stellungnahme vom 24. November 2015 fest, aus der Baubeschwerde ergäben sich keine
neuen Erkenntnisse, und verweist auf seinen Fachbericht vom 31. März 2015. Die KDP
verzichtet mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 auf eine Stellungnahme und verweist auf
ihre eingereichten Fachberichte und Stellungnahmen. Das Amt für Gemeinden und
Raumordnung (AGR) in seiner Stellungnahme vom 3. Dezember 2015 und die Gemeinde
Herbligen in ihrer Stellungnahme vom 17. Dezember 2015 beantragen die Abweisung der
Beschwerde. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom
18. Dezember 2015, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne.
Im Rahmen der Instruktion gab das Rechtsamt den Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit,
sich zur Anwendbarkeit von Art. 26a BauG2 zu äussern. Zudem holte es beim
Beschwerdegegner zusätzliche Unterlagen und beim Eidgenössischen
Starkstrominspektorat (ESTI) einen Bericht ein. Danach erhielten die Verfahrensbeteiligten
die Gelegenheit, Schlussbemerkungen zum Beschwerdeverfahren einzureichen. Auf die
Rechtsschriften, Berichte und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführer, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind
als unmittelbare Nachbarn des Bauvorhabens durch den vorinstanzlichen
Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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b) Der Beschwerdegegner bestreitet jedoch, dass die Beschwerde fristgerecht
eingereicht worden sei. Ihm sei bereits im Januar 2013 eine kleine Baubewilligung für die
Photovoltaikanlage erteilt worden. Im Vertrauen auf diese Bewilligung habe er die Anlage
am 19. April 2013 fertiggestellt. Somit hätten die Beschwerdeführer viel früher reagieren
können und müssen. Die 30-tägige Einsprachefrist bzw. die 30-tägige nachträgliche
Beschwerdefrist sei daher längst verwirkt.
c) In Fällen, in denen die gebotene Bekanntmachung des Bauvorhabens unterblieben
ist, läuft die Einsprachefrist nicht. Die einspracheberechtigte Person kann noch Einsprache
bzw., wenn der Bauentscheid bereits gefällt ist, Beschwerde erheben, sobald sie Kenntnis
vom Bauvorhaben erlangt hat. Sie muss dann aber innert 30 Tagen seit Kenntnis die
erforderlichen Vorkehren treffen und sich nötigenfalls bei der Behörde nach Einzelheiten
erkundigen.3
Wäre hier das Anfechtungsobjekt die kleine Baubewilligung vom 4. Januar 2013, wäre eine
nachträgliche Beschwerde demnach verspätet. Anfechtungsobjekt ist jedoch ein
Bauentscheid vom 15. Oktober 2015, welcher gemäss Ziff. 4.1.3 die kleine Baubewilligung
vom 4. Januar 2013 ersetzt. Dieses neue Anfechtungsobjekt ist selbständig anfechtbar,
zumal erstmals eine Ausnahmebewilligung erteilt wird. Mit der Beschwerde vom
16. November 2015 wurde die 30-tägige Beschwerdefrist für die Anfechtung des
Bauentscheids vom 15. Oktober 2015 eingehalten. Auf die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
d) Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass das Vorgehen, welches der Gemeinde
vom Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland mit Schreiben vom 18. Februar 2015
vorgegeben wurde,4 nicht den rechtlichen Vorgaben entspricht. Das Baugesetz sieht nicht
vor, dass eine fehlerhafte, rechtskräftige Baubewilligung durch eine neue Baubewilligung
ersetzt wird – für die Rücknahme einer rechtskräftigen Baubewilligung steht der Widerruf
gemäss Art. 43 BauG zur Verfügung. Allerdings hat der Beschwerdegegner mit seinem
Ausnahmegesuch vom 18. Mai 2015 die Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens
implizit akzeptiert. Zudem hat er den neuen Bauentscheid nicht angefochten und damit
akzeptiert, dass die alte Baubewilligung durch den neuen Bauentscheid ersetzt wird. Die
Beschwerdeführer haben den Ersatz der alten Baubewilligung durch den neuen
3 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-35c N. 11 4 Siehe Vorakten, pag. 191 f.
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Bauentscheid ebenfalls nicht angefochten. Dieser Teil des Bauentscheids vom 15. Oktober
2015 ist somit nicht Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren und für die
Beschwerdeinstanz daher insofern verbindlich. Aufgrund des Ausgangs des
Beschwerdeverfahrens (siehe die folgenden Erwägungen) besteht auch kein Anlass für
eine Kassation des Verfahrens vom Amtes wegen. Eine solche Kassation würde lediglich
zu unnötigem Verfahrensaufwand führen.
2. Denkmalschutz
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Photovoltaikanlage raube dem Stöckli,
auf dem sie montiert sei, vollumfänglich dessen Charakter und beeinträchtige deshalb das
schützenswerte Baudenkmal erheblich. Dabei stehe mit Solardachziegeln eine
denkmalschonende Alternative zur Verfügung, sofern dem Dach nicht selbst historische
Bedeutung zukomme. Im Übrigen stünden Alternativstandorte zur Verfügung, so dass die
Anlage nicht zwingend auf dem Dach eines Baudenkmals umgesetzt werden müsse.
Zumal ein untergeordnetes Bauteil der Hauptdachfläche vorzuziehen sei.
b) Die Gemeinde bestreitet eine Verletzung der Denkmalschutzbestimmungen. Der
Beschwerdeführer verweist darauf, dass das Bauvorhaben mit der KDP mehrfach
abgesprochen worden sei. Die Auflagen der KDP seien alle umgesetzt worden und diese
habe die Bauausführung als sehr sorgfältig beurteilt.
c) Die betroffene Liegenschaft ist im Bauinventar der Gemeinde Herbligen als
schützenswertes Baudenkmal und Teil der Baugruppe A (Herbligen Dorf) aufgeführt. Damit
handelt es sich um ein sogenanntes kantonales Objekt des Bauinventars (K-Objekt). Der
Kurzbeschrieb im Bauinventar lautet wie folgt: "Stöckli von 1886. Der elegante Bau ist bis
ins Detail weitgehend original erhalten. Bescheiden dimensionierte Riegkonstruktion, deren
strenge Geometrie durch überaus reiches Zierwerk im Schweizer Holzstil umspielt wird.
Klassizistisch gegliederte Eingangstüren aus der Bauzeit, filigranes Kellertreppengeländer
aus Schmiedeisen. N-seitig ehem. Wirtschaftsräume, nachträglich ausgebaut. Vorplatz mit
Sandsteinbelag. Von der Hauptstrasse zurückversetzt und, vom benachbarten Bauernhaus
leicht abgewandt, nach S ausgerichtet. Schöner Obstgarten zwischen Stöckli, Bauernhaus
und Hauptstrasse."
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Gemäss Art. 10b BauG können Baudenkmäler nach den Bedürfnissen des heutigen
Lebens und Wohnens für bisherige oder passende neue Zwecke genutzt und unter
Berücksichtigung ihres Wertes verändert werden. Sie dürfen durch Veränderungen in ihrer
Umgebung nicht beeinträchtigt werden. Schützenswerte Baudenkmäler dürfen nicht
abgebrochen werden. Innere Bauteile, Raumstrukturen und feste Ausstattungen sind ihrer
Bedeutung entsprechend zu erhalten.
d) Die KDP hat das Bauvorhaben mit Fachbericht vom 21. Dezember 2012 geprüft. Sie
hat festgestellt, dass das Projekt den Richtlinien für den Bau von Anlagen erneuerbarer
Energien entspreche. Daher werde die Bewilligung des Vorhabens beantragt. Für
Anpassungen an den Dachrandabschlüssen müsse jedoch die KDP beigezogen werden.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 hat die KDP zur Einsprache der Beschwerdeführer
Stellung genommen. Die geplante Anlage entspreche den Richtlinien für den Bau von
Anlagen erneuerbarer Energien, die eine verlässliche Rechtssicherheit im Umgang mit
solchen Anlagen zum Ziel hätten. Die Zier- und Konstruktionselemente seien entsprechend
der Begehung vom 26. März 2013 sorgfältig umgesetzt worden. Ob sich eine rote oder
schwarze Glasfläche besser in ein Ortsbild integriere, lasse sich nicht eindeutig
beantworten. Im Fachbericht vom 21. September 2015 zum Ausnahmegesuch stellt die
KDP fest, dass alle Zierbretter wie vereinbart wiederhergestellt worden seien. In der
Ausführung seien alle Details sehr sorgfältig umgesetzt worden. Die KDP beantragt erneut
die Bewilligung des Vorhabens.
e) Die BVE sieht keine Veranlassung, von der Einschätzung der Fachbehörde
abzuweichen. Aus den Richtlinien des Regierungsrats des Kantons Bern für
baubewilligungsfreie Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer Energien vom Januar 2015 (im
Folgenden: Richtlinien) ergibt sich, dass Solaranlagen immer eine Baubewilligung
brauchen, wenn sie an einem K-Objekt erstellt werden sollen, wobei in diesen Fällen die
Gestaltungshinweise zu beachten sind (Ziff. 2.3.1 der Richtlinien). Daraus kann
geschlossen werden, dass Photovoltaikanlagen grundsätzlich auch auf einem K-Objekt
möglich sind. Gemäss diesen Gestaltungshinweisen bedeckt die Solaranlage im Idealfall
die ganze Dachfläche (Ziff. 4.1 der Richtlinien): "Der Dacheinbau wirkt integrierend, die
Solaranlage wird so zu einem Teil der Gebäudehülle. Mit keiner anderen Massnahme kann
eine derart hohe Integrationswirkung erzielt werden." Zur Farbgebung äussert sich Ziff. 4.2
der Richtlinien wie folgt: "Farben sind Ausdruck der Funktionen und des Materials eines
Bauteils. (...) Diese Abstimmung kann mit zurückhaltenden matten und eher dunklen, an
RA Nr. 110/2015/157 7
die bauliche Umgebung angepassten Farbtönen der Materialien erreicht werden. (...)
Armaturen und Leitungen sollten ebenfalls farblich abgestimmt werden. Glänzende
Materialen und Farben sind zu vermeiden."
Die Photovoltaikanlage des Beschwerdegegners entspricht diesen Gestaltungshinweisen.
Insbesondere bedeckt sie die ganze Dachfläche und ist in einem zurückhaltenden matten
und dunklen Farbton ausgeführt. Da das Dach des betroffenen Gebäudes im Bauinventar
nicht speziell erwähnt wird und ihm somit für das Baudenkmal keine besondere Bedeutung
zukommt, stehen die Bestimmungen des Denkmalschutzes dem Bauvorhaben nicht
entgegen. Diese Rüge ist unbegründet.
3. Ortsbildschutz, Ausnahme
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die kommunale Ortsbildschutzbestimmung
werde durch die umstrittene Anlage verletzt. Dies durch die unpassende Gestaltung der
Dachhaut in unerlaubter Farbe und mit nicht bewilligungsfähigem Material: Anstelle der
vorgeschriebenen roten Ziegel aus Ton werde schwarz unterlegtes Glas mit metallischen
Abschlüssen verwendet. Diese Gestaltung der Photovoltaikanlage sei ortsfremd und
störend. Daher seien Alternativstandorte ausserhalb der Ortsbildschutzzone zu prüfen. Mit
einem Verweis auf eine kantonale Richtlinie könne die Verletzung der kommunalen
Ortsbildschutzbestimmung nicht gerechtfertigt werden, diese habe weder Gesetzes- noch
Verordnungsrang.
Weiter rügen die Beschwerdeführer, der Beschwerdegegner habe in seinem
Ausnahmegesuch keinen Ausnahmegrund angegeben. Schon aus diesem formellen Grund
müsse das Ausnahmegesuch und damit auch das Baugesuch abgewiesen werden. Im
Übrigen seien auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung
nicht erfüllt. Da sich heute Photovoltaikanlagen problemlos auch in roter Farbe realisieren
liessen, seien die Ortsbildschutzbestimmungen für Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer
Energien nicht mehr unzweckmässig. Somit lasse sich damit keine Ausnahme mehr
rechtfertigen. Darüber hinaus stünden der Erteilung einer Ausnahmebewilligung auch
wesentliche nachbarliche Interessen entgegen. Die durchschnittliche Zellzahl in der
Milchproduktion der Beschwerdeführer habe vor Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage
rund 55'000 betragen. Mit der Inbetriebnahme der Anlage habe sich dieser Wert auf rund
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150'000 erhöht. Parallel dazu seien auch die Tierarztkosten der Beschwerdeführer
drastisch gestiegen.
b) Die Gemeinde Herbligen ist der Meinung, dass die kommunale
Ortsbildschutzbestimmung nicht verletzt werde, es sei zu Recht eine Ausnahmebewilligung
erteilt worden. Dabei sei das Ausnahmegesuch genügend substantiiert gewesen. Auch der
Beschwerdegegner macht geltend, dass das Ausnahmegesuch als Laieneingabe
genügend begründet gewesen und zu Recht bewilligt worden sei. Insbesondere könne die
behauptete Erhöhung der durchschnittlichen Zellzahl nicht bewiesen werden. Gemäss KDP
sei unklar, ob sich eine rote oder schwarze Glasfläche besser in das Ortsbild integriere,
und gebe es für die Suche eines Alternativstandorts keine rechtliche Grundlage.
c) Gemäss Art. 27 Abs. 1 GBR5 sind Bauten und Anlagen derart zu gestalten, dass sie
sich in das Siedlungs- und Landschaftsbild einfügen und mit der bestehenden Umgebung
eine gute Gesamtwirkung ergeben. Bei der Beurteilung der Gesamtwirkung sind unter
anderem die Fassaden- und Dachgestaltung mit Material- und Farbwahl zu beachten
(Art. 27 Abs. 2 GBR).
Das Orts- und Strassenbild störende Dachformen und die Verwendung glänzender oder
sonst wie auffälliger Bedachungsmaterialien ist untersagt (Art. 30 Abs. 1 GBR).
Dachaufbauten sind zugelassen, wenn sie den Gesamteindruck des Gebäudes nicht
beeinträchtigen. Sonnenkollektoren gelten nicht als Dachaufbauten (Art. 30 Abs. 4 GBR).
Die Anlage von Energiekollektoren (Wärmekollektoren, Fotovoltaik) ist im
Ortsbildschutzgebiet “Dorf“ sowie an schützenswerten und erhaltenswerten Bauten
bewilligungspflichtig. Bei einer störenden Gestaltung kann die Bewilligungsbehörde eine
andere Anordnung der Kollektoren verlangen oder den Bauabschlag erteilen (Art. 30
Abs. 5 GBR).
Die Bauparzelle liegt im Perimeter des Ortsbildschutzgebiets. Gemäss Art. 50 Abs. 1 GBR
(Ortsbildschutzgebiet “Dorf”) soll der kulturhistorisch und gestalterisch wertvolle
Dorfbereich in seinem baulichen Charakter sowie mit seinen Aussen- und
Umgebungsräumen erhalten und weitergestaltet werden. Im Ortsbildschutzgebiet „Dorf“ ist
die Dachhaut der Hauptdachflächen mit roten Ziegeln einzudecken (Art. 50 Abs. 4 Bst. c
GBR). Mit dieser speziellen Gestaltungsvorschrift werden die allgemeinen
5 Baureglement der Einwohnergemeinde Herbligen vom 9. Dezember 1999
RA Nr. 110/2015/157 9
Gestaltungsvorschriften von Art. 27 und 30 GBR konkretisiert, so dass die allgemeinen
Vorschriften im Anwendungsbereich der speziellen Vorschrift keine eigenständige
Bedeutung mehr haben.
d) Der Beschwerdegegner hat am 18. August 2015 ein Ausnahmegesuch für das
Erstellen einer Photovoltaikanlage in schwarzer Farbe anstelle von roten Dachziegeln
gestellt. Diesem Gesuch wurde von der Gemeinde Herbligen entsprochen, sie hat im
angefochtenen Entscheid eine Ausnahmebewilligung für das Abweichen von Art. 50 Abs. 4
Bst. c GBR erteilt. Demnach ist unbestritten, dass die Photovoltaikanlage dieser Vorschrift
nicht entspricht und nur mit einer Ausnahme bewilligt werden kann.
e) Die Gemeinde Herbligen hat die Ausnahme gestützt auf den allgemeinen
Ausnahmetatbestand von Art. 26 BauG erteilt. Eine solche Ausnahme kann nur erteilt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen. Es ist fraglich, ob diese
Voraussetzung hier erfüllt wäre. Dies braucht jedoch nicht abschliessend geprüft zu
werden. Einschlägig ist ohnehin der spezielle Ausnahmetatbestand für die Energienutzung
von Art. 26a BauG. Demnach können Ausnahmen von kommunalen
Gestaltungsvorschriften gewährt werden, wenn dies für die effiziente Energienutzung oder
für die aktive oder passive Nutzung der Sonnenenergie erforderlich ist und keine
öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden.
Im vorliegenden Fall kann mit roten Ziegeln die Sonnenenergie nicht aktiv genutzt werden,
dazu müssen Solarzellen installiert werden. Zwar mag es sein, dass sich
Photovoltaikanlagen heute auch in roter Farbe realisieren lassen. Art. 50 Abs. 4 Bst. c GBR
verlangt jedoch nicht bloss ein rotes Dach, sondern die Verwendung roter Ziegel. Können
keine solchen verwendet werden, kann es ästhetisch besser sein, wenn dies auch klar
erkennbar ist. Der Versuch, der Vorgabe von roten Ziegeln möglichst nahe zu kommen,
führt nicht zwangsläufig zu einem ästhetisch besseren Ergebnis. Auch das von den
Beschwerdeführern zitierte Handbuch "Energie und Baudenkmal" hält fest, dass Integration
nicht Imitation und Tarnung meine, zu wörtliche Imitationen, zu direkte formal und farbliche
Angleichung der Solarelemente an die Tonziegel sei nicht fruchtbar.6 Dies illustrieren
gerade auch die von den Beschwerdeführern in der Beschwerdebeilage Nr. 5 bis 7
herangezogenen technischen Lösungen für Photovoltaikanlagen in roter Farbe. Diese
6 Beschwerdebeilage Nr. 4, S. 32
RA Nr. 110/2015/157 10
Lösungen könnten alle ebenfalls nur mit einer Ausnahme bewilligt werden und wären
ästhetisch nicht besser als die nachgesuchte in schwarzer Farbe. Dies gilt insbesondere
auch für die Solarziegel in der Beschwerdebeilage Nr. 7. Zwar ist dieser Ziegel in roter
Farbe erhältlich. Das Photovolt-aikelement ist jedoch schwarz und wird auf den Ziegel
montiert. Das Ergebnis ist ein rot/schwarz geflecktes Dach.7 Unter diesen Umständen ist
nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde eine einheitliche schwarze Fläche als ästhetisch
besser beurteilt und daher dafür eine Ausnahmebewilligung erteilt hat.
f) Die einzige weitere Voraussetzung von Art. 26a BauG ist, dass keine öffentlichen
Interessen beeinträchtig werden. Gemäss Begründung im angefochtenen Entscheid
befinden sich in der weiteren und näheren Umgebung des betroffenen Stöcklis mehrere
Gebäude, welche bereits über Sonnenkollektoren oder Photovoltaikanlagen verfügen. Alle
diese Anlagen hätten eine dunkelgraue bzw. schwarze Oberfläche. Da sich in der
Umgebung des Bauvorhabens nebst rötlichen auch braune, graue und dunkelgraue
Dacheindeckungen fänden und nicht alle Gebäude mit Ziegeln eingedeckt seien, trage die
Dachlandschaft im Ortbildschutzgebiet "Dorf" heute kein einheitliches Kleid mehr. Zudem
ist die Photovoltaikanlage in schwarzer Farbe auch mit Blick auf den Denkmalschutz nicht
zu beanstanden (vgl. oben Erwägung 2). Somit werden durch die Ausnahme keine
öffentlichen Interessen beeinträchtigt, auch die Beschwerdeführer vermögen keine solchen
zu nennen.
g) Eine Ausnahme gestützt auf Art. 26a BauG verlangt dagegen weder besondere
Umstände noch dass keine nachbarlichen Interessen verletzt werden. Soweit sich die
Beschwerdeführer auf diese beiden Voraussetzungen von Art. 26 BauG berufen, ist dies
daher unerheblich. Zudem verpflichtet Art. 26a BauG auch nicht zur Suche nach
Alternativstandorten. Es müssen daher keine solchen geprüft werden. Insgesamt erweist
sich diese Rüge als unbegründet. Da die Gemeinde Herbligen die Ausnahme gestützt auf
Art. 26 BauG und nicht gestützt auf Art. 26a BauG erteilt hat, wird dies von Amtes wegen
korrigiert.
h) Die Beschwerdeführer machen geltend, die KDP habe sich nicht substantiiert mit der
Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit den einschlägigen Bestimmungen des
7 Vgl. die Seiten 1 und 4 der Beschwerdebeilage Nr. 7
RA Nr. 110/2015/157 11
Ortsbildschutzes auseinandergesetzt. Daher sei eine Begutachtung des Bauvorhabens
durch die Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) nötig.
Es ist unbestritten, dass das Bauvorhaben nur mit einer Ausnahme von Art. 50 Abs. 4
Bst. c GBR bewilligt werden kann. Insofern könnte von der OLK lediglich die Frage geprüft
werden, ob dadurch keine öffentlichen Interessen im Sinne von Art. 26a BauG
beeinträchtigt werden. Dass dem nicht so ist, lässt sich jedoch auch ohne OLK-Gutachten
beurteilen. Auch mit Blick auf den Ortsbildschutz ist darauf hinzuweisen, dass Integration
nicht mit Imitation und Tarnung gleichgesetzt werden darf. Die KDP hat das Bauvorhaben
geprüft. Da das betroffene Stöckli Teil der Baugruppe A (Herbligen Dorf) ist, musste die
KDP nicht nur die Wirkungen der Photovoltaikanlage auf das Stöckli selber, sondern auch
auf die Baugruppe berücksichtigen. Dabei lässt sich gemäss KDP nicht eindeutig
beurteilen, ob sich eine rote oder schwarze Glasfläche besser in das Ortsbild integriert.
Unter diesen Umständen konnte auf die Einholung eines OLK-Gutachtens im
Beschwerdeverfahren verzichtet werden.
4. Immissionen
a) Die Beschwerdeführer rügen, eine Photovoltaikanlage erzeuge elektrische und
magnetische Felder. Welche Reichweite diese Felder hätten, werde in der Stellungnahme
des beco nicht erwähnt. Der Regierungsstatthalter habe entsprechende Messungen
zugesichert. Indem die Vorinstanz auf diese Messungen verzichtet habe, habe sie den
Grundsatz von Treu und Glauben verletzt. Die Messungen würden zeigen, dass tatsächlich
ein Problem mit nichtionisierender Strahlung vorliege, von der Photovoltaikanlage gingen
unzulässige übermässige Emissionen aus.
b) Die Beschwerdeführer nennen in ihrer Rüge keine konkreten Bestimmungen, die
durch die Photovoltaikanlage verletzt würden. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt
zum Ergebnis, dass die Literaturrecherchen und eigene theoretische und messtechnische
Untersuchungen gezeigt hätten, dass die Immissionen einer Photovoltaikanlage gemessen
an den Immissionsgrenzwerten der NISV8 an den typischen Aufenthaltsorten von
8 Verordnung des Bundesrates vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710)
RA Nr. 110/2015/157 12
Menschen gering seien.9 Das beco räumt in seinem Fachbericht vom 31. März 2015 und
seiner Stellungnahme vom 23. April 2015 zur Einsprache der Beschwerdeführer zwar ein,
dass beim Betrieb von solchen Anlagen Emissionen entstünden. Diese würden jedoch
bereits nach wenigen Metern stark abnehmen und seien daher nach ein paar Metern nicht
mehr feststellbar. Weiter weist das beco darauf hin, dass diese Emissionen in der Nacht
systembedingt gänzlich entfallen. Für Solaranlagen gebe es bezüglich nichtionisierender
Strahlung seitens der Forschung keine Hinweise auf potenzielle Gesundheitsrisiken. Es
gebe daher auch keine entsprechenden Vorschriften, insbesondere kenne die NISV keine
Grenzwerte für Photovoltaikanlagen. Solche Anlagen müssten gemäss den Vorgaben der
NIV10 erstellt und betrieben werden. Der Vollzug dieser Verordnung obliege dem ESTI.
Das ESTI erteilte am 11. April 2013 die Plangenehmigung für die Photovoltaikanlage.11 Am
10. Juni 2013 wurde die Anlage mit "Sicherheitsnachweis Elektroinstallationen (SiNa)"
gemäss NIV sowie Mess- und Prüfprotokoll PVA DC kontrolliert und abgenommen.12 Am
13. Mai 2014 erfolgte eine Inspektion der Anlage durch das ESTI. Die dabei festgestellten
Mängel wurden im Inspektionsbericht Nr. 911337 vom 11. Juni 2014 festgehalten.13 Mit der
Behebungsanzeige vom 11. September 2014 wurden diverse Unterlagen nachgereicht.14
Nachdem das ESTI mit Schreiben vom 22. Oktober 2014 festgestellt hatte, dass nach wie
vor zwei Mängel offen seien, wurde mit der Behebungsanzeige vom 27. November 2014
erneut eine korrigierte Unterlage eingereicht.15 Im Beschwerdeverfahren hat das ESTI mit
Bericht vom 9. Juni 2016 bestätigt, dass damit sämtliche von ihm gerügten Mängel
behoben wurden und die Photovoltaikanlage gemäss NIV ausgeführt wurde. Es seien
keine weiteren Abklärungen oder Messungen für den sicheren Betrieb der Anlage
notwendig. Die dem ESTI vorliegenden Mess- und Prüfprotokolle seien nach der
Mängelbehebung vollständig und die Korrektheit der Messungen sei durch den
unabhängigen Kontrolleur bestätigt worden.
9 www.bafu.admin.ch > Elektrosmog > Fachinformationen > Elektrosmog-Quellen > Photovoltaikanlagen 10 Verordnung des Bundesrates vom 7. November 2001 über elektrische Niederspannungsinstallationen (Niederspannungs-Installationsverordnung, NIV; SR 734.27) 11 Vorakten pag. 20 und Beilage Nr. 17 zum Bericht des ESTI vom 9. Juni 2016 12 Beilagen Nr. 9 und 10 zum Bericht des ESTI vom 9. Juni 2016 13 Beilage Nr. 2 zum Schreiben des Beschwerdegegners vom 10. März 2016 14 Beilage Nr. 6 zum Bericht des ESTI vom 9. Juni 2016 15 Beilagen Nr. 3 und 5 zum Bericht des ESTI vom 9. Juni 2016
RA Nr. 110/2015/157 13
Die BVE sieht keinen Anlass, die Ausführungen der verschiedenen Fachbehörden in
Zweifel zu ziehen. Demnach bestehen keine Anzeichen dafür, dass von der Anlage
unzulässige Emissionen ausgehen. Die umstrittene Photovoltaikanlage wird korrekt
betrieben, anfängliche Mängel wurden behoben. Da sich die Photovoltaikanlage in einem
Abstand von mindestens 15 m zur Parzelle der Beschwerdeführer und einem Abstand von
mindestens 30 m zu deren Gebäuden befindet, sind damit auch unzulässige Immissionen
ausgeschlossen.
c) Auf übermässige Immissionen schliessen die Beschwerdeführer, weil die
durchschnittliche Zellzahl in ihrer Milchproduktion mit der Inbetriebnahme der
Photovoltaikanlage von rund 55'000 auf rund 150'000 gestiegen sei. Diese Zahlen könnten
mit langjährigen Messungen belegt werden. Parallel dazu seien auch die Tierarztkosten
der Beschwerdeführer drastisch gestiegen.
Die Beschwerdeführer liefern jedoch weder Unterlagen zu den Zellzahlen in ihrer
Milchproduktion noch Zahlen zu ihren Tierarztkosten. Dies obschon Parteieingaben
greifbare Beweismittel beigelegt werden müssen (Art. 32 Abs. 3 VRPG16), worauf in der
Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid explizit hingewiesen wurde. Indem die
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer keine greifbaren Beweismittel beigelegt haben,
haben sie ihre Mitwirkungspflicht verletzt. Unter diesen Umständen ist es auch unter
Berücksichtigung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 18 VRPG) nicht an der
Beschwerdeinstanz, Beweise für die geltend gemachten Auswirkungen der angeblichen
Immissionen zu suchen. Auf die von den Beschwerdeführern beantragte Einvernahme von
sämtlichen Tierärztinnen und Tierärzte der Tierpraxis Kiesen AG als Zeugen kann daher
verzichtet werden. Die Behauptungen der Beschwerdeführer hinsichtlich Zellzahl in ihrer
Milchproduktion und Höhe ihrer Tierarztkosten sind nicht belegt und dementsprechend
unbeachtlich. Zumal selbst mit entsprechenden Zahlen die Ursächlichkeit der
Photovoltaikanlage für allfällige Schwankungen der Zellzahl in der Milchproduktion und für
allfällig erhöhte Tierarztkosten noch nicht nachgewiesen wäre.
d) Da die Anlage keine Emissions- oder Immissionsgrenzwerte einhalten muss, müssen
auch keine entsprechenden Messungen vorgenommen werden. Dass solche Messungen
gemäss Protokoll vom 23. März 201517 ursprünglich geplant waren, ist unerheblich. Dabei
16 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 17 Vorakten pag. 193 f
RA Nr. 110/2015/157 14
spielt es auch keine Rolle, dass der Regierungsstatthalter Bern-Mittelland gemäss diesem
Protokoll von einer Sistierung der Messungen gesprochen hat. Auch aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben können die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten
ableiten, zumal nicht erkennbar ist, welche Dispositionen sie im Vertrauen auf diese
Aussage des Regierungsstatthalters getroffen hätten, die sie nicht ohne Nachteil wieder
rückgängig machen könnten.
5. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführer rügen eine unkorrekte Publikation der Ausnahme. Da nicht
erkennbar gewesen sei, gestützt auf welche Bestimmung eine Ausnahme verlangt werde,
hätten die Beschwerdeführer keine vollumfängliche Stellungnahme einreichen können. Da
ihnen der geltend gemachte Ausnahmegrund nicht bekannt gewesen sei, hätten sie sich
dazu nicht äussern können. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
worden.
b) Die Gemeinde Herbligen bestreitet, dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
stattgefunden habe, die nicht während dem Verfahren geheilt worden sei. Auch der
Beschwerdegegner bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die
Beschwerdeführer seien immer wieder angehört worden. Zudem könne eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt werden.
c) Die Gemeinde Herbligen hat eine Ausnahme gestützt auf Art. 26 BauG erteilt. Die
Beschwerdeführer haben sich im vorinstanzlichen Verfahren in ihren Eingaben vom 2. April
2015, 21. September 2015 und 9. Oktober 2015 mehrfach zu den Voraussetzungen von
Art. 26 BauG geäussert und diese als nicht erfüllt betrachtet. Selbst wenn die Publikation
der Ausnahme nicht korrekt gewesen wäre, hätten die Beschwerdeführer daraus somit
keinen Nachteil erlitten. Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren vor.
RA Nr. 110/2015/157 15
d) Der angefochtene Entscheid wird von der BVE von Amtes wegen korrigiert und die
Ausnahme nicht gestützt auf Art. 26 BauG, sondern gestützt auf Art. 26a BauG erteilt. Das
Rechtsamt der BVE hat mit Verfügung vom 24. Februar 2016 den Verfahrensbeteiligten
Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen. Damit wurde das rechtliche Gehör auch
im Beschwerdeverfahren gewahrt.
e) Die Beschwerde erweist sich demzufolge in allen Punkten als unbegründet. Sie wird
deshalb abgewiesen und die angefochtene Baubewilligung mit Ausnahme der Korrektur
von Amtes wegen bestätigt. Da das Bauvorhaben bewilligt werden kann, erübrigt sich die
Prüfung einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
6. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine
Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1
i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV18). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf
Fr. 1'600.-- festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführer als unterliegende Partei und
sie werden daher grundsätzlich kostenpflichtig.
Zu prüfen ist jedoch, ob im Kostenpunkt zu berücksichtigen ist, dass der angefochtene
Entscheid von Amtes wegen korrigiert wird. Anders als bei Art. 28 BauG handelt es sich
jedoch sowohl bei Art. 26 als auch bei Art. 26a BauG um vollwertige Ausnahmen, die nicht
unter einem Widerrufsvorbehalt stehen. Somit ist eine Ausnahme gemäss Art. 26a BauG
nicht weniger wert als eine Ausnahme gemäss Art. 26 BauG. Zudem erachten die
Beschwerdeführer in ihren Stellungnahmen vom 4. April und 26. Juli 2016 auch die
Voraussetzungen von Art. 26a BauG als nicht erfüllt. Es ist daher davon auszugehen, dass
18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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die Beschwerdeführer auch dann Beschwerde erhoben hätten, wenn bereits die Vorinstanz
eine Ausnahme gestützt auf Art. 26a BauG erteilt hätte, zumal die Beschwerdeführer
weitere Rügen vorgebracht haben, die sich allesamt als unbegründet erwiesen haben.
Somit ist die Korrektur von Amtes wegen im Kostenpunkt nicht zu berücksichtigen. Der
geringfügige Mehraufwand, der den Beschwerdeführern entstanden ist, vermag daran
nichts zu ändern. Demnach haben die Beschwerdeführer die gesamten Verfahrenskosten
von Fr. 1'600.-- zu tragen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens
haben demnach die unterliegenden Beschwerdeführer dem obsiegenden
Beschwerdegegner dessen Parteikosten zu ersetzen.
Die Kostennote des Parteianwalts des Beschwerdegegners beläuft sich auf Fr. 5'373.-- und
gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdeführer haben dem
Beschwerdegegner daher die Parteikosten in der Höhe von Fr. 5'373.-- (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) zu ersetzen.