# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 97bd3b4f-cfd7-409f-9d0b-61456586b4c3
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 2
3.
März 2020 stellte
Y._
,
einzelzeichnungsberechtigter
Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der
X._
GmbH,
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit
(AWA) für den Zeitraum
vom 1
7.
März bis 19. April 2020
Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für den Gesamtbetrieb (
Urk.
7/9).
Mit Verfügung vom 1
4.
April 2020
erhob das AWA
gegen die Auszahlung von Kurzarbeits
entschädigung kein
en
Einspruch
und hielt des Weiteren fest, dass
die Entschädigung vom 1
7.
März bis 1
6.
September 2020 von der
Unia
Arbeitslosen
kasse ausgerichtet werden könne, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (
Urk.
7/10).
1.2
Mit Formular vom 1
4.
August 2020 beantragte die
X._
GmbH
für die voraussichtliche Dauer vom
1.
September bis 3
1.
Dezember 2020 die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Betriebsabteilung Catering (
Urk.
7/12, 7/15). Mit Verfügung vom
1.
September 2020 bewilligte das AWA das Gesuch teilweise.
Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom
1.
September bis 3
0.
November 2020 Kurzarbeitsent
schädigung ausgerichtet werden (
Urk.
7/11 =
Urk.
7/16)
1.3
Nachdem die
X._
GmbH
am 1
5.
Januar 2021
ab diesem Datum
erneut die Ausrichtung von
Kurzarbeitsentschädigung für den Gesamt
betrieb beantragt hatte (
Urk.
7/1),
bewilligte das AWA das Gesuch mit Verfügung vom 1
8.
Januar 2021 insofern, als die
Unia
Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 18. Januar bis 1
7.
April 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten könne, falls die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (
Urk.
7/3).
Am 2
2.
Januar 2021 stellte die
X._
GmbH ein Gesuch um rückwirkende Bewilligung von Kurzarbeit ab dem
1.
Dezember 2020 (
Urk.
7/4).
Dies beantragte
sie
sodann auch
am
1.
Februar 2021
in der von ihr
gegen die Verfügung des AWA vom 1
8.
Januar 2021
erhobenen
Einsprache (
Urk.
7/7). Mit Entscheid vom
5.
Feb
ruar 2021 wies das AWA die Einsprache ab (
Urk.
2 = Urk. 7/8).
2.
Dagegen erhob di
e
X._
GmbH
am 1
0.
Februar 2021 Beschw
erde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene
Einspracheentscheid
sei aufzuheben und der
Antra
g auf Kurzarbeit vom
1.
bis 31.
Dezember 2020 sowie vom
1.
bis 1
7.
Januar 2021
sei
gutzuheissen (
Urk.
1 S.
2). Mit Beschwerdeantwort vom 1
0.
März 2021 schloss
der
Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Eventualiter
beantragte
er
, die Ausrichtung von Kurz
arbeitsent
schädigung ab dem 22.
Dezember 2020 zu bewilligen, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt s
eien
(
Urk.
6 S. 2). Darüber wurde die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1
7.
März 2021 in Kenntnis gesetzt (Urk. 8).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vor
übergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arb
eit die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art.
31 Abs. 1
lit
.
b und d
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung; AVIG
). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück
zufüh
ren und unver
meidbar ist (
Art.
32
Abs.
1
lit
.
a AVIG). Nicht anre
chenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss
Art.
33
Abs.
1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Mass
nahmen wie
Rei
nigungs
, Reparatur
oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechu
ngen oder durch Umstände verursacht wird, die zum nor
malen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören
(
lit
.
a), ferner wenn er
branchen
,
berufs
oder betriebsüblich ist oder durch sai
sonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (
lit
.
b).
1.2
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (
Art.
36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nach
weist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (
Art.
58
Abs.
1
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädi
gung; AVIV
).
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin bereits
ab dem
1.
Dezember 2020
Anspruch auf Kurzarbeitsents
chädigung hat
.
Der Beschwerdegegner macht geltend, die Schliessung der Gastronomiebetriebe per 2
2.
Dezember 2020
habe der Bundesrat
am 1
8.
Dezember 2020
beschlossen
und am
1
3.
Januar 2021
habe er s
ie verlängert. Die Voranmeldung sei am 1
5.
Januar 2021 eingereicht worden. Die Zustimmung zur Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung könne daher unter Berücksichtigung einer Anmeldefrist von 3 Tagen frühe
stens ab dem 18.
Januar 2021 erfolgen. Es seien keine Gründe ersichtlich, weswegen die Voranmeldung nicht früher habe erfolgen können.
K
onjunkturelle
Schwankun
gen
und der
stetige
strukturelle Wandel mach
t
e
n
eine regelmässige Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen notwendig (
Urk.
2 S. 2 f.).
2.2
Die Beschwerdeführerin
stellt
sich auf den Standpunkt,
es treffe zu, dass der Termin für die erneute Anmeldung verpasst worden sei. Dieses Versäumnis sei jedoch nicht als
selbst
verschuldet zu betrachten.
Vielmehr rechtfertige es sich, gleichwohl von einer rechtzeitigen Anmeldung auszugehen.
Aufgrund der beson
deren Lage und der damit verbunden administrativen Hektik sei der Termin im Kalender falsch eingetragen worden. Ausserdem könne nicht von konjunkturellen Schwankungen ausgegangen werden. Es liege vielmehr eine durch die Restrik
tionen und Einschränkungen hervorgerufene Krise vor.
Hinzu komme, dass sich die beachtlichen Vorschriften und Regeln im Zusammenhang mit der Kurzarbeits
entschädigung aktuell stets änderten (
Urk.
1 S. 2 ff.).
2.3
In der Beschwerdeantwort führte der Beschwerdegegner aus, eventualiter rechtfertige sich die Auszahlung von Kurz
arbeitsentschädigung ab dem 22.
Dezember 202
0.
Dieser Antrag stehe unter dem Vorbehalt der geplanten Änderungen des Covid-19-Gesetz
es, wonach den im Zusammenhang mit den Covid-19 Massnahmen betroffenen Betrieben der Beginn der Kurzarbeit auf Gesuch hin rückwirkend gewährt werde
(
Urk.
6 S. 2).
3.
3.1
Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat mit Verordnung über Mass
nahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, die geltenden Massnahmen zur Eindämmung der Epidemie zu verschärfen und
den Betrieb
von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen
zu verbieten
(Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage
[SR 818.10.26]
;
in Kraft vom 2
2.
Dez
ember
2020 bis
[zunächst]
zum 2
2.
Jan
uar
2021
).
Am 1
9.
März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz
; SR 818.102
) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz
(
in Kraft
[rückwirkend]
vom
1.
Sept
ember
2020 bis zum 3
1.
Dez
ember
2021
) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehen
den Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen.
Betriebe
n
, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behörd
lichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von
Art.
36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz
; in Kraft vom
2
0.
März 2021 bis zum 31.
Dez
ember
2021
).
Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 1
9.
März 2021
legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (S
ECO
) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich
ist
, die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen s
ind
(S. 11). Die Betriebe könn
en bis am 30. April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantonalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung
zu beziehen
, unabhängig vom Ein
reichungsdatum der
Voranmeldung (S. 12). Betriebe
, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über
eine gültige Bewilligung verfügt
en, diese aber nicht recht
zeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Mass
nahmen in derselben Situation befinden, zu
vermeiden, könn
en auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzarbeitsentschädig
ung beziehen zu können (S. 13).
3.2
Gemäss allgemein gültigem intertemporalrechtli
chen Grundsatz sind der Beurtei
lung einer Sache grundsätzlich jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechts
folgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (BGE 126 V 134 E. 4b mit Hinweisen). Eine Rückwirkung von Gesetzesbestimmungen ist eine systemfremde Ausnahmeregelung. Mit Inkrafttreten der neuen Gesetzes
bestimmungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus hat der Gesetzgeber einen rückwirkenden
Anspruch auf Kurzarbeit für betroffene Betriebe explizit beschlossen und Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz trat rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft, womit sich die im Zeitpunkt des Erlasses des
ange
fochtenen
Einspracheentscheides
geltenden Rechtsnormen
nachträglich geändert haben. Zu den geänderten Bestimmungen im Covid-19-Gesetz und deren Auswirkungen auf den vorliegenden Sachverhalt haben sich die Parteien noch nicht äussern können.
Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförder
lichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357
E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d). Eine Rückweisung an den Versicherungsträger bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist.
Im konkreten Fall
ist zu berücksichtigen, dass entsprechende Gesuche zur Anpassung bestehender Bewilligungen oder zur rückwirkenden Bewilligung auf den Zeitpunkt des Inkraft
t
retens der betreffenden Massnahmen bis am 30. April 2021 einzureichen sind (Art. 17b Covid-19-Gesetz). Die neu entstandenen Entschädigungsansprüche sind sodann bis zum 3
0.
April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle geltend zu machen (vgl. Art. 17b Abs. 3 Covid-19-Gesetz), wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt (vgl. Botschaft zu einer Änderung des Covid-19-Gesetzes,
BBl
2021 285 S. 30). Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit und der kurzfristigen Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen rechtfertigt es sich vorliegend, von einem weiteren Schriftenwechsel abzusehen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese unter Berücksichtigung der neuen Bestimmungen sowie der Weisung des
SECO
vom 19. März 2021 über die Sache neu entscheide. Mit diesem Vorgehen wird ausser
dem sichergestellt, dass der Beschwerdeführerin keine Rechtsmittelinstanz verloren geht.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.