# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7d364260-7d4e-5c9b-8dce-8fcfb8939f54
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1951, schloss am 1
6.
Mai 2006 mit der
Y._
AG einen Einsatzvertrag für
Temporärangestellte
ab, laut welchem er ab dem 1
7.
Mai 2006 bei der Einsatzfirma
Z._
AG als Bauhilfsarbeiter C
(Bauarbeiter ohne Fach
kenntnisse)
arbeitete.
Die
Y._
AG ist zur Durchführung der beruflichen Vor
sorge ihrer Arbeitnehmer der Stiftung
2.
Säule
swissstaffing
angeschlossen.
Die Parteien vereinbarten, dass
das Arbeitsverhältnis «bis Ende Arbeitsüber
lastung»
dauern soll
t
e (Urk.
2/3). In der Folge nahm
X._
die Arbeit vereinba
rungs
gemäss auf und arbeitete vom 1
7.
Mai 20
0
6 bis zum 29.
Juli 20
0
6 ununter
brochen für die
Y._
AG
in einem Pensum von 100
%
(
Urk.
2/7,
Urk.
10/3). In den Kalenderwochen 31 und 32 (3
1.
Juli bis 1
3.
August 2006) befand er sich ferienhalber in Bosnien (
Urk.
2/10,
Urk.
2/11). A
b dem
1
5.
August 2016
arbeitete er wieder für die
Y._
AG (
Urk.
2/7, Urk. 10/3)
.
Am 2
1.
August 2016 stürzte
X._
während dieser Arbeit von einem Baugerüst.
Seit diesem Zeitpunkt ging er
k
einer Erwerbstätigkeit
mehr
nach.
Die Suva erbrachte für dieses Ereignis die obligatorischen Leistungen der Unfallversicherung.
Mit Verfügungen vom 28.
August 2017 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich,
IV-Stelle,
X._
basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100
%
mit Wirkung ab dem
1.
August 2007 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 10/6).
X._
ersuchte im Folgenden die Stiftung
2.
Säule
swissstaffing
um die Ausrichtung von Leistungen der beruflichen Vorsorge. Diese verneinte jedoch ihre Leistungs
pflicht, da
X._
im massgeblichen Zeitpunkt nicht bei ihr versichert gewesen sei (
Urk.
2/7-8,
Urk.
10/7-8).
2.
Am 2
8.
März 2018 erhob
X._
durch Rechtsanwältin
Bugada
Aebli gegen die Stiftung
2.
Säule
swissstaffing
Klage mit folgendem Rechtsbegehren (
Urk.
1 S. 2):
«
1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die gesetzlichen und
statutarischen Leistungen ab 2
1.
August 20
0
6 zu erbringen samt
Verzugszinsen gemäss gesetzlicher Regelung.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beklagten.»
Mit Klageantwort vom
7.
August 2018 beantragte die Beklagte die vollumfäng
li
che Abweisung der Klage (
Urk.
9). Mit Verf
ügung vom 1
4.
August 2018 (Urk.
11) wurden die Akten der Invalidenversicherung beigezogen (
Urk.
13). Mit R
eplik vom
7.
September 2018 (
Urk.
15) bzw. Duplik vom 1
6.
Oktober 2018 (
Urk.
17) hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des Bundesgesetzes über die beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstellt sind die bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) versicherten Arbeit
nehmenden (
Art.
5
Abs.
1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss
Art.
2
Abs.
1,
Art.
7
Abs.
1 und
Art.
9 BVG i.V.m.
Art.
5 der Verordnung über die berufliche Alters, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) erzielen. Bei unterjährigen Arbeitsverhältnissen ist für die Feststellung der Versicherungs
pflicht der hypothetische Jahreslohn massgeblich (vgl.
Art.
2
Abs.
2 BVG).
1.2
Es obliegt gemäss
Art.
2
Abs.
4 BVG dem Bundesrat, die Versicherungspflicht für Arbeitnehmende in Berufen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellun
gen zu regeln. Er bestimmt, welche Arbeitnehmenden aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit
Art.
1j BVV 2 nachgekommen. Nicht der obligatorischen Versiche
rung unterstellt sind insbesondere Arbeitnehmende mit einem befristeten Arbeits
vertrag von höchstens drei Monaten
. Wird das Arbeitsverhältnis über die Dauer von drei Monaten hinaus verlängert, so sind sie von dem Zeitpunkt an versichert, in dem die Verlängerung vereinbart wurde (
Art.
1j
Abs.
1 Bst. b BVV
2
in der bis zum 3
1.
Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung
).
1.3
Zur Beurteilung der Frage, ob ein befristeter Arbeitsvertrag von höchstens drei Monaten im Sinne von
Art.
1j
Abs.
1 Bst. b BVV 2 vorliegt, ist rechtsprechungs
gemäss der obligationenrechtliche Begriff des befristeten Arbeitsvertrages heran
zuziehen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungs
gerichtes B 90/00 vom 2
6.
November 2001 E. 3 f.). Nach
Art.
334
Abs.
1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünft
er Teil: Obli
ga
tio
nenrecht; OR)
endet ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Kündigung. Alle Arbeitsverträge, bei welchen der Beendigungszeitpunkt nicht im Voraus von den Vertragsparteien vereinbart wurde und die damit mit einer Kündigung aufgelöst werden müssen, sind demgegenüber als unbefristete Ver
träge im Sinne von Art.
335 OR zu qualifizieren (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungs
ge
richtes B 90/00 vom 2
6.
November 2001 E. 4b). Ob ein befristetes Arbeits
verhält
nis vorliegt, bestimmt sich mangels einer gesetzlichen Befristung nach dem über
einstimmenden Willen der Parteien beim Vertragsabschluss (BGE 126 V 303 E. 2d), wobei sich die Befristung auch aus dem Zweck der Anstellung ergeben kann, wie beispielsweise bei der Anstellung für die Dauer der Ernte. Entscheidend ist allerdings, dass die Dauer des Arbeitseinsatzes bei V
ertrags
schluss voraus
sehbar ist.
1.4
Für die Beantwortung der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis von mehr oder weniger als drei Monaten vorliegt, sind nicht die geleisteten Arbeitstage massgebend, son
dern die Kalendertage, -wochen oder –
monate
, für welche das Arbeitsver
hältnis eingegangen worden ist (Urteil des Bu
ndesgerichts 9C_445/2007 vom 4.
April 2008, E. 3.3 mit Hinweisen).
2.
2.1
Der Kläger machte zur Begründung seiner Klage geltend, er sei ab dem 1
7.
Mai 2006 bei der
Y._
AG arbeitstätig gewesen und habe in Absprache mit der Arbeitgeberin in den Wochen 31 und 32 seine Sommerferien bezogen, worauf er am 1
4.
August 2006 die Arbeit
wieder aufgenommen
und schliesslich am 21. August 2006 einen Berufsunfall erlitten habe. Es gehe nicht an,
den
Bezug von Ferien, auf welchen der Kläger Anspruch gehabt habe, als «Arbeits
unter
bruch» zu bezeichnen, zumal der Kläger nach den Ferien wiederum bei derselben Arbeitgeberin weitergearbeitet habe.
Somit habe das Arbeitsver
hältnis bis zur faktischen Kündigung im Laufe der folgenden Monate fortgedauert und die von der Beklagten geltend gemacht
e Grenze von 13 Wochen deutlich überschritten (
Urk.
1
S. 5 f.
).
Der Kläger bestritt die Darstellung der Beklagten, wonach der Arbeitsvertrag voraussichtlich nicht für mehr als drei Monate abgeschlossen worden sei. Das Ende der Arbeitsüberlastung sei naturgemäss gar nie definiert worden. Offen
sichtlich habe weiterhin Bedarf an der Arbeitskraft des Klägers bestanden, sonst wäre er nicht unmittelbar nach seiner Rückkehr aus den Ferien wieder als Leih
arbeiter für den damaligen Arbeitgeber tätig gewesen. Der Arbeitsvertrag sei weder formell auf drei Monate befristet worden noch seien die bezogenen zwei Ferienwochen als Unterbrechung zu qualifizieren, umso mehr als der Kläger nach den Ferien nahtlos wieder im Einsatz gestanden habe.
Wäre er am 2
1.
August 2006 nicht verunfallt, hätte er bis zum Ende der Arbeitsüberlastung weitergear
beitet.
Ein solches sei ihm jedoch nie kommuniziert worden, da die Arbeitsüber
lastung angehalten habe und auch über den 2
1.
August 2006 für mindestens eine weitere Woche angehalten hätte (
Urk.
15).
2.2
Demgegenüber führte die Beklagte aus,
der Kläger sei ab dem 1
7.
Mai 2006 bei der
Y._
AG als Bauhilfsarbeiter in einem
Temporärarbeitsverhältnis
angestellt gewesen. Es scheine unbestritten, dass der Arbeitsvertrag voraussichtlich nicht für mehr als drei Monate abgeschlossen worden sei. Dementsprechend sei der Kläger nicht vom ersten Tag der Beschäftigung bei der Beklagten zur Durchfüh
rung der beruflichen Vorsorge angemeldet worden. Der Kläger habe einen ersten Arbeitseinsatz vom 1
7.
Mai 2006 bis zum 2
8.
Juli 2006 geleistet. Anschliessend sei ein Unterbruch für zwei Wochen erfolgt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger 11 Wochen für die
Y._
AG gearbeitet. Nach seiner Rückkehr aus den Ferien habe er eine weitere Woche gearbeitet, ehe er am 21. August 2006 verun
fallt sei. Mithin sei er nur 12 Wochen bei der
Y._
AG beschäftigt gewesen. Eine Versicherungsunterstellung erfolge aber erst ab der 14. Arbeitswoche. Die Dauer des Arbeitsunterbruchs sei nicht zur Arbeitszeit hinzuzurechnen. Der Klä
ger sei für die Ferien mit dem Stundenlohn entschädigt worden und habe wäh
rend der Unterbrechung des Arbeitseinsatzes keinen Lohn erhalten (
Urk.
9 S. 3 ff.).
3.
3.1
Entgegen der Behauptung der Beklagten ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag zwi
schen dem Kläger und der
Y._
AG vom 1
6.
Mai 2006 nicht, dass dieser auf höchstens drei Monate befristet war. Der Einsatz des Klägers war «bis Ende Arbeitsüberlastung» vorgesehen, mithin einem Ereignis
, dessen Eintritt ungewiss war. Zumal im Baugewerbe im Jahresverlauf Schwankungen der Auftragslage bestehen und üblicherweise in den Wintermonaten mit einem Auftragsrückgang zu rechnen ist, konnte
jedenfalls
nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsüberlastung
spätestens
Mitte
August
und damit
ausgerechnet unmittelbar vor den
umsatzstarken Herbstmonaten nicht mehr vorhanden sein würde. Zu beachten ist sodann auch, dass Firmen
temporär Arbeitende hauptsächlich ein
setzen
, um Spitzen auszugleichen, um abwesendes Personal zu ersetzen, um keine neuen Festanstellungen tätigen zu müssen und um von der Suche nach geeigne
tem Personal entlastet zu se
in (vgl. BGE 138 V 106 E. 7.1). Es muss mithin bei einem
Temporärarbeitsverhältnis
gerade erwartet werden, dass dieses nur solange fortdauert, als Bedarf an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers besteht.
M
ithin ent
spricht es
dem Wesen eines Temporärarbeitsverhältnisses, dass es in diesem Sinne befristet ist,
ohne dass dies im Arbeitsvertrag überhaupt speziell festgehalten wird
.
Es stellt sich somit die Frage, ob vorliegend nicht von einem grundsätzlich unbefristeten (Temporär-)Arbeitsverhältnis auszugehen ist, welches durch Kündi
gung aufzulösen gewesen wäre, wenn kein Bedarf an der Arbeitskraft des Klägers mehr bestanden hätte
, was umso mehr gilt, als die Frage, ob in einem Betrieb eine
Arbeitsüberlastung besteht, letztlich nicht vollständig aufgrund objektiver
Fakten festgestellt werden kann, dies etwa im Unterschied zur Dauer einer Ernte, welche offensichtlich beendet ist, wenn alle Früchte eingeholt worden sind.
Der Annahme, die Parteien seien übereinstimmend von einem auf drei Monate befris
teten Arbeitsverh
ältnis ausgegangen, widersprechen
denn auch die Schadenmel
dung
en
UVG von 2
3.
August 2006
(
Urk.
13/11/35) und vom 5. September 2007 (
Urk.
13/14/9), in welchen
die
Y._
AG
jeweils
angegeben hat, es handle sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.
Zusammenfassend ist damit festzu
halten, dass soweit überhaupt von einem befristeten Arbeitsvertrag ausgegangen werden kann, es sich jedenfalls nicht um einen auf höchstens drei Monate befr
isteten Arbeitsvertrag handelt, sondern bereits zu Beginn des Arbeitsverhält
nisses eine Dauer von mehr als drei Monaten ohne Weiteres als möglich erschien.
3.2
Selbst
wenn von einem ursprünglich auf höchstens drei Monate befristeten Arbeitsverhältnis auszugehen wäre, kann der Ansicht der Beklagten im Übrigen
auch
nicht gefolgt werden, dass dieses am 2
1.
August 2006 nicht bereits drei Monate gedauert hat und der Kläger somit in diesem Zeitpunkt nicht bei ihr ver
sichert gewesen
ist.
Es war vorliegend nicht so, dass der Kläger seinen Einsatz beendete und dann - nach einem zweiwöchigen Unterbruch - einen neuen Einsatz antrat. Vielmehr bezog er
während ein
und desselben Einsatzes Ferien, auf welche er einen zwingenden gesetzlichen Anspruch hat
(vgl.
Art.
329a OR i.V.m. Art.
362 OR). Der Einsatz des Klägers dauerte mithin bis am 1
6.
August 2006 drei Monate bzw. 1
3.
Wochen, womit er
auch bei Annahme eines ursprünglich auf 3 Monate befristeten Arbeitsverhältnisses
ab dem 1
7.
August 2006 zu versichern gewesen wäre.
3.3
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Kläger am 2
1.
August 2006 bei der Beklagten versichert war. Demzufolge ist die
Klage in dem Sinne gutzuheis
sen, dass die
Beklagte zu verpflichten
ist
, dem Kläger ab dem 2
1.
August 2006 die gesetzlichen und statutarischen Leistungen zu erbringe
n,
sofern die entspre
chenden (übrigen) Voraussetzungen erfüllt sind.
4
.
Ausgangsgemäss ist die Beklagte
gestützt auf
§
34
Abs.
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) zu verpflichten, de
m
anwaltlich ver
tre
tenen Kläger eine Prozessentschädigung zu entrichten, wobei ein Betrag von
Fr.
2’300
.--
als angemessen erscheint.