# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bf23e51a-7ea4-4e99-a2bb-52e8e65fe5b9
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Teilurteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 20. Januar 2011 (FE070029)
- 2 -
Rechtsbegehren: (Urk. 5/1 S. 2)
" 1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für sich persönlich
und die gemeinsame Tochter C._ monatlich im Voraus zu bezahlende Unterhaltsbeiträge zu leisten.
3. Der Klägerin sei für die Tochter C._ das Sorgerecht zu gewähren.
4. Dem Beklagten sei ein minimales Besuchsrecht einzuräumen. 5. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf:
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Das Kind C._, geboren tt.mm.2001, wird unter die elterliche Sorge der
Klägerin gestellt.
3. Der Beklagte ist berechtigt, die Tochter C._ jedes zweite Wochenende
von Freitag Abend, 18.00 Uhr, bis Sonntag Abend, 18.00 Uhr, sowie in den
Jahren mit gerader Jahreszahl, an Ostern und am 24. und 25. Dezember, in
Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten und am 26. und 27.
Dezember, auf eigenen Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Der Beklagte ist zudem berechtigt, die Tochter jährlich in den Schulferien
während drei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien
zu nehmen. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin jeweils mindestens
drei Monate im Voraus mitzuteilen, wann er sein Ferienbesuchsrecht
ausüben möchte.
4. Die mit Verfügung vom 29. Mai 2008 des Einzelrichters im ordentlichen
Verfahren errichtete Beistandschaft wird einstweilen aufrecht erhalten.
- 3 -
5. Der Beklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der
Erziehung der Tochter monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines
jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher
oder vertraglicher Kinderzulagen) in der Höhe von Fr. 1'300.– zu bezahlen.
Diese Unterhaltsbeiträge sind bis zum Abschluss einer angemessenen
Erstausbildung der Tochter zu bezahlen, auch über die Mündigkeit hinaus,
zahlbar an die Klägerin, solange die Tochter in deren Haushalt lebt oder
keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger
bezeichnet.
6. Diese Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex der
Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (Stand bei Rechtskraft
des Urteils; Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Sie werden jeweils auf
den 1. Januar eines jeden neuen Jahres der Veränderung des Indexstandes
angepasst (nach der Formel: Unterhaltsbeitrag mal neuer Index geteilt durch
alten Index). Massgebend für die Anpassung ist der Indexstand von Ende
November des Vorjahres. Die erste Anpassung erfolgt per 1. Januar 2012.
7. Es werden keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin von seiner während der Ehe
geäufneten Austrittsleistung bei der Stiftung D._ den Betrag von
Fr. 28'254.– auf das Freizügigkeitskonto der Klägerin (AHV-Nr. ...;
Versicherten-Nr. ...) bei der Pensionskasse E._ zu übertragen.
9. Die Stiftung D._, Freizügigkeitskonten, ... [Adresse] wird angewiesen,
vom Konto des Beklagten (A._, ... [Adresse], AHV-Nr. ...,
Freizügigkeitskonto Nr. ...) Fr. 28'254.– auf das BVG-Konto der Klägerin
(B._, ... [Adresse], AHV-Nr. ...; Versicherten-Nr. ...) zu übertragen.
10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.–. Allfällige weitere
Auslagen bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten werden zu einem Viertel der Klägerin und zu drei Vierteln dem
Beklagten auferlegt.
- 4 -
12. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte
Prozessentschädigung von Fr. 7'000.– (inklusive Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
13. (Schriftliche Mitteilung.)
14. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge:
Des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 2):
" 1. Es sei die Verfügungen des Teilurteils BG Dielsdorf vom 20. Januar 2011 Ziffer von 2 bis 14 für nichtig erklären und Eintreten ins Rechtskraft zu verschieben.
2. Es sei das Kind C._, geboren tt.mm.2001, wegen der Gefährdung durch häufige Wechsel der Lebenspartner der Beschwerdegegnerin, unter die elterliche Sorge und die Obhut des Beschwerdeführer zu stellen.
3. Es sei der Beschwerdegegnerin einen Besuchsrecht wie folgt einzuräumen: Jedes zweiten Wochenende im Monat von Freitag nach der Schule bis Sonntag Abend 20:00 Uhr, Dienstag nach der Schule bis 20:00 Uhr Abend, sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl, an Ostern, am 24, 25, 26 Dezember und 1, 2 Januar, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an 31, Dezember, und Pfingsten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Es sei zudem der Beschwerdegegnerin zu berechtigen, die Tochter jährlich in den Schulferien während 5,5 Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
4. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten einen Unterhaltsbeitrag für das Kind und den Beschwerdeführer in der Höhe von 3500 Sfr. pro Monat (zuzüglich allfälliger gezetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) zu bezahlen.
5. Es sei die festgesetzten Gerichtsgebühren der Verhandlung vor BG Dielsdorf in der Höhe von Fr. 12'000 auf die Beschwerdegegnerin auferlegen, da sie ohne Grund die Ehe zerstört hat, und Kindswohl der gemeinsamen Tochter über Jahre missbraucht hat.
6. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, eine Prozessentschädigung für die Verhandlung vor BG Dielsdorf in der Höhe von Fr. 12'000 (inkl. Mehrwertsteuer) an den Beschwerdeführer zu bezahlen, da er in Jahren von 2007 bis 2008 von 3 Rechtsanwälten vertreten wurde und dadurch erhebliche
- 5 -
Kosten für die Prozessführung für den Beschwerdeführer entstanden.
7. Es sei den Betrag der Austrittsleistung bei der Stiftung D._ neu zu berechnen, da BVG hat die Einzahlungen in die Pensionskasse, die durch den Beschwerdeführer vor der Ehe gemacht worden sind, nicht berücksichtigt. Mit Berücksichtigung der Einzahlungen vor der Eheschliessung entspricht der bezahlenden Betrag Fr. 18354.
8. Falls gegen das Erwarten, die Gefährdung des Kindes durch mehrere Partner und die Haltung der Beschwerdegegnerin diesbezüglich nicht berücksichtigt wird, und das Kind C._ trotzdem nicht unter der Obhut des Beschwerdeführer gestellt wird, sei den Beschwerdeführer gemeinsame Sorgerecht mit der Beschwerdegegnerin über das Kind einzuräumen.
9. Es sei dem Beschwerdeführer zu berechtigen das Kind C._ jede Woche am Montag und Donnerstag nach der Schule bis 20:00 Uhr Abend zu sich und mit sich auf Besuch zu nehmen, zudem jedes ersten Wochenende im Monat ab Freitag nach der Schule bis Samstag 20:00 Uhr Abend, jedes zweiten und vierten Wochenende ab Freitag nach der Schule bis Sonntag 20:00 Uhr Abend, sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl, an Ostern, am 24, 25, 26 Dezember und 1, 2 Januar, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl am 31, Dezember, und Pfingsten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Es sei zudem den Beschwerdeführer zu berechtigen, die Tochter jährlich in den Schulferien während 5,5 Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
10. Es sei die Beschwerdegegnerin dann zu verpflichten das Kind nicht unter alleiniger Aufsicht der Lebenspartner zu stellen und die errichtete Beistandschaft zu beauftragen, diese Regelung zu kontrollieren und im Falle des Versäumnis dieser Regelung eine sofortige Entziehung des Sorgerechts der Beschwerdegegnerin über das Kind einzuleiten.
11. Es sei dann die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, einen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von 191 Sfr. an den Beschwerdeführer zu bezahlen.
12. Es seien alle Kosten dieser Verhandlung auf die Beschwerdegegnerin aufzuerlegen."
Der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 56):
" Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten abzuweisen."
- 6 -

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt. November 1998 in Zürich geheiratet. Aus der
Verbindung ging das Kind C._, geboren am 10. April 2001, hervor. Nach
rund sechsjähriger Ehe wurde das Getrenntleben der Parteien mit Verfügung vom
27. September 2004 eheschutzrichterlich geregelt (Urk. 5/7/18). Seit Februar
2007 standen sich die Parteien vor Vorinstanz in einem strittigen
Scheidungsverfahren gegenüber (vgl. Urk. 5/1). Am 20. Januar 2011 fällte die
Vorinstanz obgenanntes Teilurteil und verfügte die gesonderte Beurteilung der
güterrechtlichen Auseinandersetzung (Urk. 3).
2. Gegen das Teilurteil erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan
Beklagter) innert Frist Nichtigkeitsbeschwerde (recte: Berufung) und stellte die
eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 2).
3. Mit Verfügung vom 17. August 2011 wurde dem Beklagten Frist angesetzt,
um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Kostenvorschuss von
Fr. 9'000.– zu leisten (Urk. 8), woraufhin der Beklagte mit Eingabe vom 28.
August 2011 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte (Urk. 11).
Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) verlangte ihrerseits mit
Eingabe vom 24. August 2011 die Leistung einer angemessenen Sicherheit für
die Parteientschädigung (Urk. 9) und schloss auf Abweisung des beklagtischen
Armenrechtsgesuchs (Urk. 9 und 14).
4. Zwischenzeitlich schrieb die Vorinstanz das Verfahren betreffend der
gesondert durchgeführten güterrechtlichen Auseinandersetzung zufolge
Vergleichs ab (Urk. 11 in FE110116).
5. Mit Verfügung vom 22. August 2012 wurde dem Beklagten Frist angesetzt,
um dem Gericht schriftlich über seine Tätigkeit in der F._ AG, deren
Wirtschaftlichkeit, deren Eigentumsverhältnisse sowie über die in seinem
- 7 -
Eigentum stehenden Namenaktien der F._ AG und deren Wert Auskunft zu
geben sowie um aktuelle Unterlagen über seine finanziellen Verhältnisse
einzureichen (Urk. 25). Dieser Aufforderung kam der Beklagten mit Eingabe vom
7. Oktober 2012 innert teilweise erstreckter Frist nach (Urk. 30 und 31/1-7).
6. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2012 begehrte der Beklagte vorsorglich die
Aufhebung seiner eheschutzrichterlich festgesetzten Unterhaltspflicht und
verlangte seinerseits während der Dauer des Scheidungsverfahrens
Unterhaltsbeiträge von der Klägerin (Urk. 28).
7. Mit Eingabe vom 27. Mai 2013 teilte der Beklagte die Geburt seines Sohnes
G._ mit und ersuchte gleichzeitig darum, den Wert der Firma H._ GmbH
zu ermitteln, da diese Unternehmung von der Klägerin mit einem Stammanteil von
5% im Jahre 1999 gegründet worden und die Unternehmung heute rund 100
Millionen wert sei (Urk. 35).
8. Das Armenrechtsgesuch des Beklagten wurde mit Beschluss vom 30. Mai
2013 gutgeheissen. Im selben Beschluss wurde ferner die Teilrechtskraft der nicht
angefochtenen Dispositiv-Ziffern des erstinstanzlichen Teilurteils
(Scheidungspunkt, Aufrechterhaltung der Beistandschaft, erstinstanzliche
Gerichtsgebühr) vorgemerkt (Urk. 38).
9. Nachdem eine Vergleichsverhandlung vom 3. Juli 2013 zu keiner Einigung
geführt hatte, wurde der Klägerin mit Verfügung vom 4. Juli 2013 Frist zur
Beantwortung der Berufung und des Gesuchs um Anordnung von vorsorglichen
Massnahmen angesetzt (Urk. 47). In der selben Verfügung wurden die Parteien
sodann aufgefordert, zu den am 4. Juli 2013 hierorts eingegangenen Unterlagen
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirkes I._ (KESB)
Stellung zu nehmen. Die Berufungsantwort und Stellungnahme zum
Massnahmebegehren der Klägerin datiert vom 18. Juli 2013 (Urk. 56).
Stellungnahmen der Parteien zu den Unterlagen der KESB gingen keine ein.
10. In Anwendung von Art. 277 Abs. 3 ZPO wurde die Stiftung D._ sowie
die Pensionskasse E._ mit Schreiben vom 22. August 2013 um Zustellung
- 8 -
der Versicherungsausweise mit der Berechnung der Austrittsleistung per 24. Mai
2013 (Rechtskraft Scheidungspunkt) ersucht (Urk. 60/1-2). Die am 28. August
2013 bzw. 11. September 2013 eingegangenen diesbezüglichen Unterlagen
wurden den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 64/1-2).
II.
A. Vorbemerkungen
1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das
vorliegende Rechtsmittelverfahren wurde nachher eingeleitet, sodass
diesbezüglich das neue Verfahrensrecht gilt. Das vorinstanzliche Verfahren
unterstand dem alten Recht (Art. 404 ZPO), weshalb der Entscheid materiell nach
altem Verfahrensrecht (ZPO/ZH, GVG/ZH) zu prüfen ist.
2. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist die Zuteilung der
elterlichen Sorge über das Kind C._, das Besuchsrecht, die
Kinderunterhaltsbeiträge, die Aufteilung der beruflichen Vorsorge sowie die
Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Während im
Scheidungsverfahren für die güterrechtliche Auseinandersetzung und den
nachehelichen Unterhalt der Verhandlungsgrundsatz gilt, stellt das Gericht den
Sachverhalt im Übrigen von Amtes wegen fest (Art. 277 Abs. 1 und 3 ZPO). In
Kinderbelangen gilt sodann der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz,
weshalb das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 296 Abs.
1 ZPO).
Nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist die güterrechtliche
Auseinandersetzung der Parteien, nachdem diese von der Vorinstanz in ein
gesondertes Verfahren verlegt und dieses zwischenzeitlich zufolge Vergleichs
abgeschlossen wurde (vgl. Urk. 11 in FE110116). Der beklagtische Antrag auf
Ermittlung des Wertes der Unternehmung H._ GmbH, an der die Klägerin
nach Angabe des Beklagten seit der Trennung der Parteien nicht mehr beteiligt ist
(Urk. 35 S. 3), beschlägt indes eine güterrechtliche Thematik, weshalb er nicht im
- 9 -
Rahmen dieses Berufungsverfahren beurteilt werden kann. Folglich ist auf den
entsprechenden Antrag nicht einzutreten.
3. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).
4. In der Folge ist auf die Parteivorbringen nur insoweit einzugehen, als sie für
die Entscheidfindung relevant sind.
B. Sorgerecht
1. Was die allgemeinen Erwägungen zur Zuteilung der elterlichen Sorge
anbelangt, ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen
(Urk. 3 S. 10 f.).
2. Die Vorinstanz hat das Sorgerecht über das Kind C._ gestützt auf den
Bericht der Jugend- und Familienberatung des Bezirkes I._ und die
persönliche Befragung der Parteien der Klägerin zugeteilt (Urk. 3 S. 37). Zur
Begründung führte sie an, dass laut dem obgenannten Bericht zwar beide
Elternteile erziehungsfähig seien, die Klägerin aber für die Kinderbetreuung als
geeigneter erscheine. So lebe C._ seit der eheschutzrichterlichen Trennung
im Jahre 2004 bei der Klägerin, welche nur teilzeiterwerbstätig (60%) sei und die
Betreuung des Kindes daher zu einem grossen Teil persönlich übernehmen
könne. In der übrigen Zeit habe sich die Klägerin gut mit Tagesmüttern
organisiert. Das Betreuungsmodell funktioniere gut und C._ weise in der
Schule eine gute Entwicklung auf. Sie habe in J._ Freunde und
Spielkameraden, welche sie seit dem Anfang ihrer Schulzeit kenne. Der Beklagte
demgegenüber würde die Betreuung von C._ nicht persönlich übernehmen
können, wenn er seine Arbeitslosigkeit überwunden habe und wieder in einem
Vollzeitpensum erwerbstätig sein werde. Im Übrigen gehe dem Beklagten im Falle
einer Sorgerechtszuteilung an ihn der Wille ab, den Kontakt zwischen der
Klägerin und C._ zu pflegen und zu fördern. Vielmehr überschütte er die
- 10 -
Klägerin bereits heute mit Vorwürfen, welche sich im Verlaufe des Verfahrens
nicht erhärtet hätten. Das Fördern einer guten Beziehung zum nicht
sorgerechtsberechtigten Elternteil sei jedoch elementar für eine gute und gesunde
Entwicklung des Kindes (Urk. 3 S. 11-13).
3. Der Beklagte verlangt berufungsweise die Zuteilung der elterlichen Sorge an
ihn. Er begründet dies mit einer bestehenden, von der Klägerin nicht
wahrgenommenen Kindsgefährdung seiner Tochter. Er spricht der Klägerin damit
implizit die Erziehungsfähigkeit ab.
Zur Sorge Anlass gebe die Tatsache, dass die Klägerin bereits die vierte
Partnerschaft seit der Trennung der Eheleute eingegangen sei und versuche, die
Tochter C._ in ihre Liebesbeziehungen zu involvieren, indem sie die
Betreuung von C._ ihrem jeweiligen Partner überlasse oder sich vom Kind
beim Kuscheln mit ihrem Lebensgefährten fotografieren lasse. Beispielsweise
habe sich C._ am 27. Dezember 2010 mit dem jetzigen Partner der Klägerin,
K._, alleine in der Wohnung der Klägerin aufgehalten, obwohl C._ an
diesem Tag an einer Kindergeburtstagsfeier eingeladen gewesen wäre. Die
Klägerin aber habe den Besuch von C._ an dieser Feier nicht gestattet. Der
Beklagte habe mehrfach an der Haustüre der Klägerin geklingelt, aber niemand
habe geöffnet. Als er die Klägerin wenig später vor dem Haus angetroffen habe,
habe er sich nach C._ erkundigt und zur Antwort erhalten, das Kind sei bei
seiner Tante. Ein Anruf bei der Schwester der Klägerin habe aber ergeben, dass
dem nicht so gewesen sei. Auch beim Grossvater sei C._ nicht gewesen.
C._ habe den ganzen Tag mit K._ in der Wohnung der Klägerin
verbringen müssen, anstatt an das Geburtstagsfest zu gehen. Dies entspreche
wohl kaum dem Kindeswohl. Auch am 17. Januar 2011 sei er über den
Aufenthaltsort von C._ belogen worden, nachdem diese nicht in der Schule
gewesen sei und sich der Beklagte bei der Klägerin nach dem Grund dafür
erkundigt habe. Die Klägerin habe erzählt, das Kind sei bei seinem Grossvater,
aber auf telefonische Nachfrage durch den Beklagten habe dies vom Grossvater
nicht bestätigt werden können. Vielmehr sei ihm mitgeteilt worden, dass C._
wieder vom Lebensgefährten der Klägerin betreut werde. Er - der Beklagte -
- 11 -
habe daraufhin mehrfach auf die Festnetznummer der Klägerin und das
Mobiltelefon von K._ angerufen, aber niemand habe geantwortet. Die Mutter
des Beklagten sei dann zur Wohnung der Klägerin gefahren und habe in der
Wohnung C._ und K._ im Pyjama angetroffen. Daraufhin habe sich der
Beklagte auch sofort in die Wohnung der Klägerin begeben. Diese beiden
Ereignisse würden die Besorgnis des Beklagten erklären. Er wolle ausdrücklich
nicht, dass C._ in die Partnerschaften der Klägerin involviert würde, indem
die Betreuungspflichten an die Partner der Klägerin übertragen würden. Auch
wolle er nicht, dass C._ die Klägerin und ihren neuen Lebensgefährten beim
Kuscheln fotografiere. Schliesslich gehe es auch nicht an, dass ein früherer
Lebensgefährte der Klägerin (L._) C._ bemalt, angeschrien und
geschlagen habe.
Weiter führt der Beklagte aus, es fehle der Klägerin an der notwendigen
Sensibilität zur Erkennung von Gefahrensituationen im Alltag des Kindes. So
habe C._ im Jahr 2009 einen Skiunfall erlitten, weil die Klägerin mit ihr
Skifahren gegangen sei, obwohl C._ seit einem Jahr nicht mehr Ski gefahren
sei. Prompt habe sich das Kind die Kniebänder gerissen, als es alleine auf einer
inmitten des Waldes liegenden Piste gefahren sei, während die Klägerin eine
andere Piste zur Abfahrt gewählt habe. Ende des Jahres 2010 habe C._
sodann einen Reitunfall erlitten und sich am Fuss verletzt. Die Klägerin habe dem
Kind in der Folge eine ärztliche Untersuchung verwehrt. Dieses Muster
wiederhole sich bei der von der Klägerin unterlassenen Sicherung des Kindes im
Bett. Trotz mehrfacher Hinweise des Beklagten, das Kind sei vor dem Fallen aus
dem Bett auf den harten Boden zu schützen, habe die Klägerin dies stets mit dem
Hinweis, dass C._ sehr gross sei und gar nicht aus dem Bett fallen könne,
unterlassen. In Anbetracht all dessen sei es ein grosses Glück, dass C._
noch am Leben sei (Urk. 2 S. 4-8).
4. Die Berufung des Beklagten erweist sich als unbegründet. Er bringt in seiner
Berufungsschrift nichts vor, was die Zuteilung des Sorgerechts über C._ an
die Klägerin in Frage stellen würde. Die Vorinstanz hat die Klägerin gestützt auf
den Bericht der Jugend- und Familienberatung des Bezirkes I._ in
- 12 -
Weiterführung einer seit Jahren gelebten und gut funktionierenden
Betreuungssituation für die Kindererziehung als geeigneter erachtet. Dem ist
beizupflichten. An der Erziehungsfähigkeit der Klägerin vermögen die Vorbringen
des Beklagten nichts zu ändern. Die Anzahl Partnerschaften der Klägerin tun für
die Zuteilung des Sorgerechts nichts zur Sache. Die Tatsache, dass die Klägerin
C._ zeitweilig von ihrem Lebenspartner betreuen lässt, ist nicht zu
beanstanden, zumal sich C._ mit dem heutigen Lebensgefährten der
Klägerin gut versteht (vgl. Urk. 46/3 S. 3). Auch der Beklagte selbst erlebt den
heutigen Lebenspartner der Klägerin positiv (vgl. Urk. 2 S. 4). Wenn der Beklagte
seine Berufung auf Sachvorbringen zu einem früheren Lebensgefährten der
Klägerin (L._) stützt, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, da
die Klägerin diese Partnerschaft seit mehreren Jahren aufgelöst hat und von
dieser Person heute daher keine Gefährdung für C._ mehr ausgehen kann.
Die beiden vom Beklagten angeführten Vorkommnisse vom 27. Dezember 2010
und 17. Januar 2011 sind sodann ungeeignet, eine Kindsgefährdung zu
begründen. Zum einen handelt es sich dabei um neue Tatsachenbehauptungen,
welche aufgrund des geltenden Novenrechts unbeachtlich sind, zumal nicht
ersichtlich ist, weshalb es dem Beklagten nicht zumutbar gewesen sein soll, diese
Vorbringen bereits vor Vorinstanz zu erheben. Unabhängig davon entsprach das
Verhalten der Klägerin der geltenden Besuchsrechtsregelung. Nach Dispositiv-
Ziffer 3.4 der Eheschutzverfügung vom 27. September 2004 (VI-Urk. 7/18) ist der
Beklagte berechtigt, das Kind C._ jeweils am ersten und dritten Wochenende
eines jeden Monats von Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr, sowie in
den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern und am 24./25. Dezember, in den
Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten und am 26./27. Dezember zu sich
oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Diese Regelung haben die Parteien mit
Vereinbarung vom 23. September 2008 auf ein Wochenendbesuchsrecht bereits
am Freitag Nachmittag ausgeweitet (vgl. Urk. 4/8). Der Beklagte hatte demnach
am 27. Dezember 2010 (Montag) sowie am 17. Januar 2011 (Montag) keine
Berechtigung, dass Kind von der Klägerin herauszuverlangen, da er montags kein
Besuchsrecht hat. Insofern kann der Klägerin kein Vorwurf gemacht werden,
- 13 -
wenn sie sich - im Gegensatz zum Beklagten - in Übereinstimmung mit der
geltenden Besuchsrechtsregelung verhält.
Inwiefern der Beklagte aus dem Ski- bzw. Reitunfall von C._ eine
Kindsgefährdung herleiten will, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass auch
diese beiden geschilderten Ereignisse aufgrund des Novenrechts unbeachtlich
sind, ist der Klägerin kein Fehlverhalten anzulasten, wenn sie mit dem Kind
Skifahren geht oder das Hobby Reiten zulässt. Im Gegenteil ist dies für die
körperliche und gesundheitliche Entwicklung des Kindes förderlich. Dass C._
beim erwähnten Skiausflug zuvor während eines Jahres nicht mehr auf den Ski
gestanden ist, ändert daran nichts. Vielmehr ist es üblich, dass in der
Sommersaison kein Skifahren praktiziert wird. Jedenfalls ist ein Skiunfall ein
normales Vorkommnis bei einem aktiven Kind und nicht Folge eines
erzieherischen Fehlverhaltens der Klägerin. Gleiches gilt für den Reitunfall.
Inwiefern C._ als inzwischen zwölfjähriges Mädchen eine Sicherung am Bett
benötigt, erschliesst sich nicht. Mit Bestimmtheit ist nicht von einer Gefährdung
des Kindeswohls auszugehen, wenn die Klägerin keine Sicherheitsvorkehrungen
gegen das Herausfallen aus dem Bett bei ihrer vollkommen gesunden und normal
entwickelten zwölfjährigen Tochter anbringt. Wenn der Beklagte unter
Bezugnahme auf weit zurückliegende Ereignisse (Herausfallen von C._ aus
dem Bett als Säugling) die seiner Ansicht nach fehlende Sensibilität der Klägerin
bei der Wahrnehmung von Gefahren für das Kind belegen und ihr daher die
Erziehungsfähigkeit absprechen will, ist er darauf zu verweisen, dass die
aktuellen Verhältnisse massgebend sind. Diesbezüglich bestehen keinerlei
Anzeichen für eine Kindswohlgefährdung durch die Klägerin.
Vor diesem Hintergrund ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass die Klägerin erziehungsfähig ist. Dass dies nach dem Bericht
der Jugend- und Familienberatung des Bezirkes I._ auch auf den Beklagten
zutrifft, vermag nichts daran zu ändern, dass sich der Lebensmittelpunkt von
C._ seit der Trennung im Jahre 2004 bei der Klägerin befindet und sich das
Kind unter der Obhut der Klägerin gut entwickelt. In Anbetracht dessen und der
Tatsache, dass für ein Kind in C._s Alter Konstanz und Stabilität von
- 14 -
grundlegender Bedeutung sind, ist keine Umteilung der elterlichen Sorge
angezeigt. Ein gemeinsames Sorgerecht der Parteien (wie es der Beklagte
eventualiter beantragt) fällt vor dem Hintergrund des äusserst konfliktreich
geführten, nunmehr über sechs Jahre dauernden Scheidungsverfahrens ausser
Betracht. Die dafür notwendige Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft ist
bei den Parteien nicht vorhanden.
5. Zusammenfassend ist die Berufung mit Blick auf die Sorgerechtszuteilung
unbegründet und daher abzuweisen. Das Kind C._ ist daher in Bestätigung
des vorinstanzlichen Urteils unter die elterliche Sorge der Klägerin zu stellen. Eine
Verpflichtung der Klägerin, das Kind C._ nicht unter der alleinigen Aufsicht
ihres Lebenspartners zu lassen, ist nicht angezeigt, da eine zeitweilige Betreuung
von C._ durch den Lebenspartner der Klägerin nicht zu beanstanden ist.
Eine Kontrolle der Betreuungsverhältnisse durch den Beistand fällt sodann schon
deshalb ausser Betracht, weil die Beistandschaft mit Beschluss der Sozialbehörde
J._ vom 18. Oktober 2012 aufgehoben worden ist (vgl. Urk. 46/2). Der
beklagtische Antrag gemäss Ziff. 10 des Berufungsbegehrens ist daher
abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden kann. Ausführungen mit Bezug auf
den vom Beklagten für sich und die Tochter C._ verlangten Unterhaltsbeitrag
im Falle einer Zuteilung der elterlichen Sorge an ihn erübrigen sich mit Blick auf
den vorliegenden Entscheid ebenfalls.
C. Besuchsrecht
1. Die Vorinstanz erklärte den Beklagten für berechtigt, die Tochter C._ an
jedem zweiten Wochenende von Freitag Abend, 18:00 Uhr, bis Sonntag Abend,
18:00, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Überdies setzte sie ein
Feiertagsbesuchsrecht fest, wonach der Beklagte C._ alternierend entweder
an Ostern sowie dem 24. und 25. Dezember oder an Pfingsten und dem 26.
sowie 27. Dezember betreuen kann. Ferner wurde ein Ferienbesuchsrecht von
drei Wochen pro Kalenderjahr angeordnet. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf
die Empfehlung der Jugend- und Familienberatung, welche ein 14-täglich
alternierendes Wochenendbesuchsrecht vorschlug, und die Angaben der
- 15 -
Parteien, dass sich diese bereits gelebte Besuchsrechtsregelung bewährt habe
(Urk. 3 S. 13 f.).
2. Der Beklagte verlangt berufungsweise die Ausdehnung des Besuchsrechts
auf ein 14-täglich alternierendes Wochenendbesuchsrecht von Freitag nach der
Schule bis Sonntag 20:00 Uhr sowie zusätzlich ein Wochenendbesuchsrecht am
ersten Wochenende im Monat von Freitag nach der Schule bis Samstag, 20:00
Uhr, und jeweils Montag und Donnerstag Abend nach der Schule bis 20:00 Uhr.
Sodann begehrt er eine Ausweitung des Feiertagsbesuchsrechts von alternativ
Ostern, 24., 25. und 26. Dezember und 1. und 2. Januar oder 31. Dezember und
Pfingsten. Weiter möchte er ein 5.5 Wochen umfassendes Ferienbesuchsrecht.
Zur Begründung führt er an, dass dies in etwa dem zwischen den Parteien im
Oktober 2008 unter Mitwirkung des Jugendsekretariats I._ vereinbarten
Besuchsrecht entspreche und sich diese Ausweitung des Besuchsrecht positiv
auf die Entwicklung von C._ ausgewirkt habe. Die Situation in der Schule
habe sich dank des vermehrten Kontakts zum Beklagten verbessert und die
drohende Wiederholung einer Klasse habe so verhindert werden können. Die
Klägerin habe das angefochtene Urteil sofort genutzt, um die einvernehmlich
getroffene Besuchsrechtsregelung aus dem Jahr 2008 zu brechen und habe
damit mit voller Unterstützung des Gerichts das Kind in ihre neue
Liebesbeziehung zu K._ involviert und Letzterem auch die Betreuung von
C._ übergeben. Die Klägerin denke damit nicht an das Kindeswohl, sondern
wolle einzig ihren Willen durchsetzen. Damit habe sie die schulische Entwicklung
von C._ erneut aufs Spiel gesetzt. Überdies habe sie C._ unter
Berufung auf das Gerichtsurteil den Besuch der ... Schule [des Staates M._]
am Donnerstag Abend verboten und damit den Wunsch der Tochter, eine zweite
Muttersprache zu lernen, ignoriert. Der willkürliche Entscheid der Vorinstanz habe
demnach nicht zu einer Verbesserung des Kindeswohl geführt, sondern der
Kindsmutter das Gefühl gegeben, dass sie in ihrem Tun die volle Unterstützung
der Behörden erhalte. Auch die Ferienbesuchsrechtsregelung sei willkürlich. Die
Empfehlung des Jugendsekretariats I._ habe auf hälftige Teilung der
Schulferien gelautet. Obwohl die Vorinstanz gewusst habe, dass C._ über
Jahre sehr schlecht fremdbetreut worden sei, habe die Vorinstanz dem Beklagten
- 16 -
entgegen der obgenannten Empfehlung ein minimales Ferienbesuchsrecht von 3
Wochen eingeräumt (Urk. 2 S. 11 f.).
3. Die Klägerin stellt sich gegen eine Neuregelung des Besuchsrechts. Die
vorinstanzlich festgesetzte Regelung sei angemessen und die Parteien hätten
sich in der Vergangenheit mit Bezug auf das Besuchsrecht absprechen und
einigen können (Urk. 56 S. 2).
4. Eheschutzrichterlich festgesetzt wurde ein Besuchsrecht des Beklagten am
1. und 3. Wochenende im Monat von Samstag 10:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr
sowie zwei Wochen Ferien pro Kalenderjahr. Die Jugend- und Familienberatung
des Bezirkes I._ empfahl im Jahr 2008 ein 14-täglich alternierendes
Wochenendbesuchsrecht von Freitag 16:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr sowie
eine hälftige Teilung der Ferien (Urk. 25). Die Parteien habe sich in der Folge
unter Mitwirkung der Jugend- und Familienberatung I._ auf ein (im Vergleich
zum Eheschutzverfahren) ausgedehnteres Besuchsrecht verständigt, wonach das
Besuchsrecht des Beklagten bereits am Freitag nach Schulschluss beginne und
am Sonntag Abend erst um 19:00 Uhr - 19:30 Uhr ende. Zusätzlich stellte sich der
Beklagte an Samstagen, an welchen die Klägerin arbeiten würde, für die
Betreuung von C._ von Freitag nach Schulschluss bis Samstag Abend zur
Verfügung. Überdies wurde der Besuch der ... Schule [des Staates M._] am
Donnerstag Abend vereinbart (Urk. 4/8). Entsprechend dem Schlussbericht der
Erziehungsbeiständin vom 14. September 2012 konnte dieses ausgedehnte
Besuchsrecht dank dem Grundvertrauen der Klägerin, dass der Beklagte nur das
Beste für C._ wolle, während der meisten Zeit aufrecht erhalten werden. So
habe sich C._ neben den 14-täglich alternierenden Wochenendbesuchen
zusätzlich an einem freien Nachmittag unter der Woche sowie zeitweise auch
zusätzlich am Samstag beim Beklagten aufgehalten. Diese Flexibilität und
Offenheit der Klägerin hätten beim Beklagten aber vermehrt zu weiteren
Ansprüchen geführt, welche meist kurz- oder mittelfristige Aufweichungen der
Besuchsrechtsmodalitäten und erneute Kommunikationsschwierigkeiten zwischen
den Eltern bewirkt hätten. Die ... Schule [des Staates M._] besuche C._
jeweils am Sonntag während der Besuche beim Beklagten. C._ sei mit der
- 17 -
gelebten Besuchsrechtsregelung sehr zufrieden. Sie sei eine gute Schülerin und
habe im Juli 2012 die 5. Primarschulklasse mit der Durchschnittsnote 5
abgeschlossen (Urk. 46/3).
5. Vorab ist festzuhalten, dass das vom Beklagten beantragte Besuchsrecht
entgegen seiner Darstellung klar über das von den Parteien im Jahr 2008
vereinbarte, ausgedehntere Besuchsrecht hinausgeht. So ist der Vereinbarung
der Parteien vom 23. September 2008 kein Besuchsrecht unter der Woche und
ebensowenig ein zusätzliches Besuchsrecht am 1. Wochenende im Monat von
Freitag Abend bis Samstag, 20:00 Uhr zu entnehmen. Vielmehr ist aus der
Vereinbarung ersichtlich, dass sich der Beklagte für die Betreuung von C._
an einem Samstag zur Verfügung stellt, falls die Klägerin arbeiten muss. Von
dieser Möglichkeit hat die Klägerin nach Angaben der Beiständin im
Schlussbericht vom 14. September 2012 zeitweilig Gebrauch gemacht. Eine
permanente diesbezügliche Regelung bestand aber nicht. Auch eine hälftige
Aufteilung der Schulferien oder ein erweitertes Feiertagsbesuchsrecht ist der
Vereinbarung nicht zu entnehmen und es findet sich auch im Schlussbericht der
Beiständin kein Hinweis darauf, dass dies der gelebten Regelung zwischen den
Parteien entsprochen hätte. Vor diesem Hintergrund kann sich der Beklagte nicht
darauf berufen, dass das angefochtene Urteil in jeder Hinsicht im krassen
Gegensatz zu der gelebten Betreuungssituation steht.
Auch das beklagtische Vorbringen, wonach die Klägerin die schulische
Entwicklung von C._ aufs Spiel setze, wenn kein ausgedehntes
Besuchsrecht gelebt werde, geht fehl. Die zwischenzeitlichen Schwierigkeiten von
C._ im Jahr 2008 (es drohte die Wiederholung der 1. Klasse) können
sicherlich mit dem spannungsgeladenen Elternverhältnis und dem schwellenden
Scheidungskonflikt erklärt werden. Dass diese Schwierigkeiten einzig durch die
Ausweitung des Besuchsrechts des Beklagten gelöst worden seien, ist hingegen
nicht anzunehmen. Vielmehr dürfte die Entspannung des Konflikts aufgrund der
flexiblen und offenen Haltung der Klägerin massgebend zur Verbesserung der
Lage geführt haben. Überdies berichtet die Beiständin im September 2012 von
einer positiven Entwicklung von C._, welche soeben erfolgreich die 5.
- 18 -
Schulklasse abgeschlossen habe und eine gute Schülerin mit einem
Notendurchschnitt 5 sei (vgl. Urk. 46/3 S. 3). Insofern ist auch dieses Argument
des Beklagten nicht zu hören.
6. Demgegenüber gilt es festzuhalten, dass mit Bezug auf das
Wochenendbesuchsrecht grundsätzlich Einigkeit darüber besteht, dass C._
alternierend jedes zweite Wochenende von Freitag bis Sonntag beim Beklagten
verbringen soll. Während die Vorinstanz den Beginn des Besuchsrechts auf
Freitag, 18:00 Uhr, angesetzt hat, sprach sich die Jugend- und Familienberatung
I._ für einen Beginn ab Schulschluss am Freitag aus (VI- Urk. 25 S. 5), was
von den Parteien in ihrer Vereinbarung vom 23. September 2008 übernommen
(Urk. 4/8) und offenbar so gelebt wurde (vgl. Urk. 46/3). Es erscheint sinnvoll, das
Besuchswochenende des Beklagten bereits am Freitag nach Schulschluss
beginnen zu lassen, anstatt C._ zuerst noch einmal nach Hause zur Klägerin
zu schicken, um dort nach kurzem Aufenthalt wieder zum Beklagten
aufzubrechen. Dies scheint auch der von den Parteien gelebten Regelung zu
entsprechen. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen. Gleiches gilt mit Bezug
auf den Endzeitpunkt des Wochenendbesuchsrecht am Sonntag Abend. Die
Empfehlung der Jugend- und Familienberatung I._ lautete zwar auf eine
Dauer bis Sonntag Abend um 18:00 Uhr, aber es ist zu bedenken, dass sich diese
Empfehlungen auf ein (damals) 7-jähriges Kind bezogen haben. Mittlerweile ist
C._ 12 Jahre alt und die von den Parteien einvernehmlich getroffene
Regelung bis 19:00 Uhr bzw. 19:30 Uhr widerspricht dem Kindeswohl
keineswegs. Das Wochenendbesuchsrecht des Beklagten ist daher leicht
auszuweiten und bereits am Freitag nach Schulschluss zu starten und am
Sonntag um 19:30 Uhr zu terminieren. Das vom Beklagte zusätzlich beantragte
Besuchsrecht am ersten Samstag im Monat von Freitag nach Schulschluss bis
Samstag, 20:00 Uhr, ist demgegenüber nicht zu gewähren. Offensichtlich haben
sich die Parteien vereinzelt darauf verständigt, dass der Beklagte für den Fall der
Arbeitstätigkeit der Klägerin an einem Samstag für die Betreuung zur Verfügung
steht (Urk. 4/8). Eine verbindliche Regelung wurde aber nicht vereinbart und
würde den Rahmen eines angemessenen Besuchsrechts auch sprengen.
C._ soll mit der Klägerin neben dem Alltag auch Freizeit erleben können,
- 19 -
weshalb es wichtig ist, dass C._ auch arbeits- und schulfreie Tage mit der
Klägerin verbringt. Selbstredend steht es den Parteien frei, im Falle einer
Betreuungslücke auf Seiten der Klägerin an einem Samstag ein Besuch von
C._ beim Beklagten zu organisieren. Dies scheint in der Vergangenheit gut
funktioniert zu haben. Von einer verbindlichen Regelung dieser Art ist aber
abzusehen.
Gleiches gilt mit Bezug auf das ausgedehnte Feiertagsbesuchsrecht. Die vom
Beklagten beantragte Regelung entspricht weder einer Empfehlung der Jugend-
und Familienberatung noch dem gelebten Usus der Parteien. Der Beklagte bleibt
somit jegliche Begründung dafür schuldig, weshalb zusätzlich zur gerichtsüblichen
Regelung der Feiertage an Ostern, Pfingsten sowie 24. bis 27. Dezember auch
noch der 31. Dezember sowie der 1. und 2. Januar in die Feiertagsregelung
miteinbezogen werden sollte.
7. Mit Blick auf ein Besuchsrecht des Beklagten unter der Woche scheint ein
solches von der Parteien gelebt worden zu sein. Nach Angaben der Beiständin
hat sich C._ jeweils an einem freien Nachmittag unter der Woche beim
Beklagten aufgehalten. Der Beklagte beantragt nun aber zwei Besuchsabende
unter der Woche, namentlich den Montag sowie den Donnerstag Abend von
Schulschluss bis 20:00 Uhr. Diese Betreuungsregelung entspricht aber wiederum
weder dem gelebten Besuchsrecht der Parteien in der Vergangenheit noch gibt
der Beklagte weitere Gründe an, weshalb zwei Besuchsabende eingeführt werden
sollten. Der Besuch der ... Schule [des Staates M._], welcher im Jahr 2008
am Donnerstag Abend stattgefunden hat, kann damit jedenfalls nicht bezweckt
werden, nachdem die Beiständin in ihrem Schlussbericht vom 14. September
2012 ausgeführt hat, C._ würde die ... Schule [des Staates M._] am
Sonntag während den Besuchstagen beim Beklagten besuchen. Insofern erklärt
der Beklagte nicht und ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine Ausdehnung des
Besuchsrechts auf zwei Abende unter der Woche dem Kindeswohl entsprechen
würden. Hingegen scheint ein Besuchsabend pro Woche beim Beklagten dem
Kindeswohl dienlich. Genauso wie die Klägerin die Möglichkeit haben soll, mit
C._ arbeits- bzw. schulfreie Tage zu verbringen, soll der Beklagte die
- 20 -
Möglichkeit haben, mit C._ ein Stück Alltag zu erleben, indem er sie in ihrem
Schulalltag begleitet, mit ihr Hausaufgaben für den nächsten Tag macht und für
sie Abendessen kocht. Vor diesem Hintergrund scheint es angemessen, dem
Beklagten jeweils am Donnerstag ab Schulschluss bis 20:00 Uhr ein
Besuchsrecht für C._ einzuräumen.
8. Was das Ferienbesuchsrecht betrifft, ist dem Beklagten zuzustimmen, dass
die Empfehlung der Jugend- und Familienberatung auf eine hälftige Aufteilung der
Schulferien lautet und dem Beklagten in der Vergangenheit auf einvernehmlicher
Basis offenbar weit mehr als die gerichtlich festgesetzten zwei Ferienwochen
zugestanden wurden (Urk. 25 S. 5 und VI-Prot. S. 32). In diesem Zusammenhang
kam es aber offenbar zu Problemen, da der Beklagte C._ ohne Einwilligung
der Klägerin nicht zum vereinbarten Zeitpunkt aus den Ferien zurückbrachte oder
sein Ferienbesuchsrecht sehr kurzfristig geltend machte (VI-Prot. S. 32). Unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beklagte wieder ein 100%-Pensum
bekleiden wird (vgl. Erw. D.6.3.c nachstehend) und daher nicht davon
auszugehen ist, dass er 6 Wochen Ferien aufweist, ist eine hälftige Aufteilung der
Schulferien nicht angezeigt. Auf der anderen Seite gilt es zu beachten, dass es für
die Bildung einer tragfähigen Beziehung zwischen Vater und Tochter ebenfalls
wichtig ist, dass C._ mehrere Tage am Stück mit dem Beklagten verbringen
kann. Vor diesem Hintergrund scheint es angemessen, dem Beklagten ein
Ferienbesuchsrecht von vier Wochen pro Kalenderjahr einzuräumen.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beklagten folgendes, leicht
erweitertes Besuchsrecht einzuräumen ist:
- Jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis Sonntag
Abend, 19:30 Uhr;
- jeden Donnerstag nach Schulschluss bis 20:00 Uhr;
- in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern und am 24. und
25. Dezember sowie in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an
Pfingsten und am 26. und 27. Dezember;
- 21 -
- jährlich in den Schulferien während vier Wochen, wobei das
Ferienbesuchsrecht mindestens drei Monate im Voraus anzukünden
ist.
10. Abschliessend ist der Beklagte anzuhalten, sich an die gerichtlich
festgelegte oder mit der Klägerin auf einvernehmlicher Basis zusätzlich
vereinbarte Besuchsrechtsregelung zu halten und das Kind rechtzeitig von der
Schule oder der Klägerin abzuholen und wieder zurückzubringen. Überdies ist der
Beklagte darauf hinzuweisen, dass (ohne anderweitige einvernehmliche
Absprachen unter den Parteien) das hiermit angeordnete Besuchsrecht Geltung
erlangt und er dieses nicht durch unangekündigtes Auftauchen bei der Klägerin zu
Hause oder zahlreiche Kontrollanrufe bzw. - besuche umgehen kann. Der
Beklagte ist daher gut beraten, sich in Zukunft im Umgang mit der Klägerin
kooperativer zu verhalten und von Disqualifizierungen und Diffamierungen
Letzterer abzusehen. Dem Kindeswohl ist es nicht zuträglich, wenn das Kind die
Abwertung und Ablehnung der eigenen Mutter durch den Vater miterlebt und so
zwischen die Fronten des elterlichen Scheidungskonflikts gerät.
D. Unterhalt
1. Die Vorinstanz hat den Beklagten ausgehend von einem Einkommen der
Parteien von Fr. 5'430.– (Beklagter) resp. Fr. 4'032.– (Klägerin) und einem Bedarf
von Fr. 3'741.– (Beklagter) bzw. Fr. 4'857.75 (Klägerin mit C._) verpflichtet,
für die Tochter C._ einen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 1'300.– pro Monat
zu bezahlen. Auf die Zusprechung von nachehelichem Unterhalt wurde - auch in
Nachachtung des entsprechenden Wunsches der Klägerin - verzichtet (Urk. 3
S. 16 - 30).
2. Der Beklagte verlangt die Aufhebung seiner im angefochtenen Urteil
festgesetzten Unterhaltspflicht und begehrt seinerseits einen Unterhaltsbeitrag
von Fr. 191.–. Er begründet dies in erster Linie mit seiner nach wie vor
anhaltenden Arbeitslosigkeit (Urk. 35). Überdies übernehme er künftig die
Betreuung seines am tt.mm.2012 geborenen Sohnes G._, weshalb ohnehin
von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen sei (Urk. 53).
- 22 -
Bereits am 8. Oktober 2012 begehrte der Beklagte - ebenfalls aufgrund seiner
Arbeitslosigkeit - die Abänderung der eheschutzrichterlich festgesetzten
Unterhaltsbeiträge im Sinne einer vorsorglichen Massnahme. Konkret soll seine
Unterhaltsverpflichtung gemäss Eheschutzverfügung vom 27. September 2004
aufgehoben und die Klägerin ihrerseits verpflichtet werden, ihm rückwirkend ab 1.
November 2011, eventualiter ab 1. Oktober 2012 für die Dauer des
Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 688.– zu bezahlen
(Urk. 28).
3. Die Klägerin hält an der vorinstanzlich festgesetzten Unterhaltspflicht des
Beklagten für das Kind C._ fest (Urk. 56 S. 2 f.). Zum Massnahmebegehren
des Beklagten um vorsorgliche Aufhebung der eheschutzrichterlichen
Unterhaltsverpflichtung während des Scheidungsverfahrens äusserte sich die
Klägerin nicht näher.
4. In der Folge wird der Einwand des Beklagten, wonach er seit 1. Februar
2011 ohne Einkommen sei, sowohl mit Bezug auf die vorsorglich beantragte
Abänderung der eheschutzrichterlichen Unterhaltsverpflichtung (nachstehend
Erw. 5) als auch mit Blick auf die Berufung gegen das Scheidungsurteil vom 21.
Januar 2011 (nachstehend Erw. 6) untersucht.
5. Abänderung der Eheschutzmassnahme
5.1 Das Getrenntleben der Parteien wurde mit Verfügung des Bezirksgerichts
Zürich vom 27. September 2004 geregelt und die Parteivereinbarung, in welcher
sich der Beklagte zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin und C._
verpflichtet hat, vorgemerkt (VI-Urk. 7/18).
5.2 Anordnungen, die das Eheschutzgericht vor Eintritt der Rechtshängigkeit der
Scheidung getroffen hat, bleiben während des Scheidungsverfahrens in Kraft,
können aber durch vorsorgliche Massnahmen abgeändert werden (Art. 276
Abs. 2 ZPO; BGE 129 III 60 f.). Verändern sich die Verhältnisse, so passt das
Gericht auf Begehren eines Ehegatten die früher getroffenen Massnahmen an
oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 Satz 1 ZGB).
- 23 -
Zur Abänderung eines Entscheides kann es dann kommen, wenn sich die
Verhältnisse wesentlich, d.h. erheblich und dauernd geändert haben. Erheblich ist
eine Änderung in der Regel dann, wenn die Fortdauer der bisherigen Massnahme
dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspräche (BSK ZGB I-
Isenring/Kessler, Art. 179 N 3). Nicht jede geringfügige Abweichung von den im
Entscheidzeitpunkt massgebenden Tatsachen rechtfertigt eine Abänderung.
Blosse Schwankungen in Einkommen und Bedarf der einen oder anderen Seite –
zum Beispiel eine Lohnerhöhung um wenige Prozente oder ein üblicher Anstieg
der Krankenkassenprämie – sollen noch nicht zur Korrektur des Unterhalts
führen. Vielmehr muss aufgrund der konkreten Umstände entschieden werden,
was wesentlich und dauerhaft ist, wobei die Schwelle im Mangelfall tiefer liegt als
in komfortablen Verhältnissen (Vetterli, FamKomm Scheidung, Bern 2011, N 2 zu
Art. 179 ZGB).
5.3 Der Beklagte beantragte im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens
die Abänderung der eheschutzrichterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge.
Konkret soll seine Unterhaltsverpflichtung aufgehoben und die Klägerin ihrerseits
verpflichtet werden, ihm rückwirkend ab 1. November 2011, eventualiter ab 1.
Oktober 2012 für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche
Unterhaltsbeiträge von Fr. 688.– zu bezahlen (Urk. 28). Seinen Antrag
begründete er damit, dass sich die finanziellen Grundlagen seit Erlass des
Eheschutzentscheides massgeblich verändert hätten. Sein befristeter
Arbeitsvertrag mit der N._ sei per 30. Juni 2009 beendet worden. Bis zum
heutigen Zeitpunkt habe er keine neue Anstellung gefunden, was in erster Linie
mit der schlechten Arbeitsmarktsituation in der Pharmabranche zusammenhänge.
Bis 31. Januar 2011 habe er Leistungen der Arbeitslosenkasse bezogen, seither
lebe er von seinen Ersparnissen. Diese seien nunmehr aber erschöpft, weshalb er
nicht mehr in der Lage sei, seiner Unterhaltsverpflichtung nachzukommen,
sondern seinerseits auf Unterstützung durch die Klägerin angewiesen sei. Die
finanzielle Situation der Klägerin präsentiere sich demgegenüber viel besser. So
weise sie ein Einkommen von Fr. 4'200.– auf und ihr Bedarf sei im Vergleich zum
Eheschutzentscheid gesunken, da sie mit ihrem neuen Lebenspartner in einer
Haushaltsgemeinschaft lebe und zudem keinen Betrag für die öffentlichen
- 24 -
Verkehrsmittel benötige, da sie nur 3 Minuten von ihrem Arbeitsort entfernt
wohne. Vor diesem Hintergrund resultiere auf Seiten der Klägerin ein Überschuss
von Fr. 688.–, welcher ihm als Unterhaltsbeitrag zustehe.
5.4 Im Folgenden ist abzuklären, ob sich die Verhältnisse seit dem Erlass der
Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. September 2004
erheblich und dauernd verändert haben, so dass eine Neuregelung der
Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Klägerin und der Tochter C._
notwendig wäre. Um dies zu prüfen, wären grundsätzlich die damaligen
Einkommen und (erweiterten) Notbedarfe der Parteien den heutigen gegenüber
zu stellen. Das Eheschutzgericht merkte im Eheschutzentscheid vom 27.
September 2004 zwar die Vereinbarung der Parteien vor, in welcher sich der
Beklagte verpflichtet hat, der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr.
1'630.– (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, nämlich Fr. 900.– für das Kind
und Fr. 730.– für die Klägerin (Dispositiv-Ziff. 3.6 von VI-Urk. 7/18). Welche
finanziellen Grundlagen dieser Unterhaltspflicht zugrunde lagen, ist aber weder
der Parteivereinbarung noch dem Eheschutzentscheid zu entnehmen. Bekannt ist
einzig, dass die Klägerin in ihrer damaligen Gesuchsbegründung von einem
beklagtischen Einkommen von rund Fr. 6'900.– ausging (vgl. VI-Urk. 7/10),
während der Beklagte aufgrund seiner seit 1. September 2004 eingetretenen
Arbeitslosigkeit Einkünfte aus der Arbeitslosenunterstützung von rund Fr. 5'500.–
berücksichtigt haben wollte (vgl. VI-Urk. 7/11). Die Klägerin ging sodann von
einem Bedarf ihrerseits von Fr. 5'364.30 aus (Urk. 10 S. 4), während der Beklagte
den klägerischen Bedarf auf Fr. 4'119.– bezifferte (Urk. 11 S. 3).
5.6 Der Beklagte ist unbestrittenermassen seit dem 30. Juni 2009 arbeitslos.
Der befristete Arbeitsvertrag mit der N._, bei welcher der Beklagte als
wissenschaftlicher Mitarbeiter angestellt war, wurde per dieses Datum aufgelöst.
Ab dem 1. Juli 2009 bezog der Beklagte Leistungen der Arbeitslosenkasse und
konnte in diesem Rahmen Einkünfte von Fr. 5'430.– verbuchen. Im
Scheidungsverfahren wurden dem Beklagten diese Leistungen der
Arbeitslosenkasse als Einkommen angerechnet und ab Wegfall der
Arbeitslosenentschädigung von einem hypothetischen Einkommen in gleicher
- 25 -
Höhe ausgegangen (vgl. Urk. 26 f.). Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, dass der
Beklagte in seinem noch jungen Alter mit jahrelanger Berufserfahrung und einem
Doktortitel im Bereich der Molekularbiologie bei genügender Anstrengung eine
neue Arbeitsstelle finden werde, zumal sich die wirtschaftliche Lage bzw. die
Situation auf dem Arbeitsmarkt im Jahr 2010 wesentlich verbessert habe (Urk. 3
S. 27).
Die Prognose der Vorinstanz hat sich rückblickend als zu optimistisch erwiesen.
Unabhängig der Tatsache, dass dem Beklagten faktisch eine Übergangsfrist zur
Erzielung des hypothetisch angerechneten Einkommens von nur gerade 10
Tagen zugestanden wurde (der Beklagte wurde 10 Tage nach Erlass des
angefochtenen Scheidungsurteils ausgesteuert), ist der Beklagte auch zum
heutigen Zeitpunkt noch ohne Anstellung. Seit dem 31. Januar 2011 ist sodann
die Unterstützung der Arbeitslosenkasse weggefallen, weshalb der Beklagte seit
diesem Datum ohne Einkommen ist. Selbst wenn die Grundlagen, auf welchen
die Parteivereinbarung vom 23. September 2004 resp. die Eheschutzverfügung
vom 27. September 2004 beruhen, nicht bekannt sind, ist vor diesem Hintergrund
eine dauernde, erhebliche Veränderung der Verhältnisse anzunehmen. Eine
Unterhaltsverpflichtung des Beklagten in der Höhe von Fr. 1'630.– setzt nämlich
eine entsprechende Leistungsfähigkeit voraus, welche zum Zeitpunkt des
Massnahmegesuchs am 8. Oktober 2012 zweifelsohne nicht mehr vorhanden
war. Die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hat im
vorliegenden Fall zu unterbleiben. Eine solche ist nur dort zulässig, wo die reale
Möglichkeit einer Einkommenssteigerung besteht (so in BGE 117 II 16 S. 17 f.
E. 1b). Zwar wusste der Beklagte vorliegend seit Erlass des vorinstanzlichen
Scheidungsurteils vom 21. Januar 2011, dass von ihm die Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit mit einem Verdienst von Fr. 5'430.– erwartet würde. Dieser
Entscheid wurde aber vom Beklagten angefochten und die Frage nach der
Zumutbarkeit einer Erwerbsaufnahme ist (u.a.) Streitgegenstand in diesem
Berufungsverfahren. Vor diesem Hintergrund musste der Beklagte nicht mit
Sicherheit davon ausgehen, dass von ihm auch in zweiter Instanz die Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit verlangt werden würde. In diesem Sinne kann dem
Beklagten auch kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn er
- 26 -
trotz Kenntnis des vorinstanzlichen Entscheides bis heute keine Anstellung
gefunden hat. Fakt ist, dass der Beklagte seit dem 1. Februar 2011
einkommenslos und daher nicht mehr in der Lage ist, die eheschutzrichterlich
festgesetzten Unterhaltsbeiträge aus seinem Einkommen zu bezahlen. Dies stellt
eine erhebliche, auf Dauer angelegte Veränderung der Verhältnisse dar, weshalb
die Eheschutzmassnahme abzuändern und die Unterhaltsverpflichtung des
Beklagten gemäss Dispositiv-Ziffer 3.6 der Eheschutzverfügung vom
27. September 2004 aufzuheben ist. Die Abänderung der Eheschutzmassnahme
kann erst ab dem Datum des Abänderungsbegehrens - mithin ab 8. Oktober 2012
- erfolgen. Eine rückwirkende Aufhebung - wie sie der Beklagte verlangt - fällt
ausser Betracht.
5.7 Demgegenüber kann dem Begehren des Beklagten, die Klägerin sei
ihrerseits zu Unterhaltsleistungen während des Scheidungsverfahrens zu
verpflichten, nicht stattgegeben werden. Die Klägerin ist nicht in der Lage, mit
ihrem Einkommen aus der 60% Tätigkeit in der ... von Fr. 4'032.– ihren eigenen
Bedarf zu decken (siehe Erw. 6.5 nachstehend). Vor diesem Hintergrund fällt eine
Verpflichtung der Klägerin zu Unterhaltsleistungen an den Beklagten ausser
Betracht.
5.8 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Verpflichtung des
Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin und die Tochter
C._ gemäss Dispositiv-Ziffer 3.6 der Eheschutzverfügung vom 27.
September 2004 ab 8. Oktober 2012 bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Scheidungsverfahrens mit Bezug auf die Unterhaltsfrage aufzuheben ist.
6. Unterhalt im Scheidungsverfahren
6.1 Der Beklagte verlangt auch im Rahmen des Scheidungsverfahrens die
Aufhebung der von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltspflicht gegenüber
seiner Tochter C._ in Höhe von Fr. 1'300.– und begehrt seinerseits einen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 191.– für sich selbst. Er begründet dies ebenfalls mit
seiner nach wie vor anhaltenden Arbeitslosigkeit. Entgegen der vorinstanzlichen
Prognose sei es ihm bis heute nicht gelungen, eine neue Anstellung zu finden,
- 27 -
weshalb er seit Februar 2011 kein Einkommen aufweise. Er unternehme alles in
seiner Macht stehende, um eine Anstellung zu finden, aber dies sei angesichts
seines Alters von 46 Jahren und der Tatsache, dass in der Pharmaindustrie in
den letzten Jahren massiv Stellen abgebaut worden seien, nahezu unmöglich.
Seit Januar 2011 erhalte er sodann keine Arbeitslosenunterstützung mehr,
weshalb er ab diesem Zeitpunkt leistungsunfähig sei. Die Klägerin ihrerseits
erziele mit ihrem 60%-Pensum ein Einkommen von Fr. 4'032.–, womit ihr nach
erfolgter Korrektur ihres Bedarfs mit Blick auf die Positionen Mobilität,
Fremdbetreuungskosten, Steuern sowie Wäscheverbrauch ein Überschuss von
Fr. 191.– verbleibe (Urk. 2 S. 8 ff.).
Mit Eingabe vom 27. Mai 2013 teilte der Beklagte dem Gericht die Geburt seines
Sohnes G._ am tt.mm.2012 mit (Urk. 35). Er führte in einer weiteren Eingabe
vom 12. Juli 2013 aus, er übernehme die Betreuung des Sohnes zu 100%,
während seine Lebensgefährtin auf Stellensuche sei. Aus diesem Grund sei von
der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen, da er mit der
Kindsbetreuung ausgelastet sei. Er anerkenne allerdings eine Unterhaltspflicht für
C._ seinerseits von Fr. 600.–, falls die Klägerin in eine gemeinsame
elterliche Sorge einwillige (Urk. 53).
6.2 Die Klägerin hält an der vorinstanzlich festgesetzten Unterhaltspflicht des
Beklagten für das Kind C._ fest. Sie anerkennt zwar, dass aufgrund der
Geburt des Sohnes des Beklagten eine neue Unterhaltsberechnung durchgeführt
werden müsse, stellt sich aber auf den Standpunkt, dass dem Beklagten trotz
angeblicher Übernahme der Kinderbetreuung für den Sohn ein hypothetisches
Einkommen anzurechnen sei. Mit Bezug auf die Lebenspartnerin des Beklagten
stehe die fremdenpolizeiliche Ausweisung im Raum, weshalb der Beklagte für den
Fall der Ausreise der Lebenspartnerin mit dem Sohn G._ wiederum einer
Erwerbstätigkeit nachgehen könne oder aber bei Verbleib der Kindsmutter in der
Schweiz ihr Erwerbseinkommen in die Berechnung miteinzubeziehen sei (Urk. 56
S. 2 f.).
6.3 Einkommen des Beklagten
- 28 -
a) Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen
Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und
Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen
von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der
Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu
verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer
Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben. Diesen
Grundsatz hat das Bundesgericht für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten
(so in BGE 117 II 16 S. 17 f. E. 1b für den Eheschutz). In diesem Zusammenhang
ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen zumutbar ist; Tatfrage bildet
hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene
Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 137 III 118 Erw. 2.3 S. 212 mit Hinweisen).
Die Beurteilung der Wiedereinstiegschancen richtet sich zunächst einen nach der
zeitlichen Verfügbarkeit. Hier erhalten vor allem Betreuungspflichten gegenüber
unmündigen Kindern ein besonderes Gewicht. Sodann sind die beruflichen
Fähigkeiten von Belang. Neben der ursprünglichen Ausbildung und der
Berufserfahrung kommt der Dauer eines Erwerbsunterbruchs besonderes
Gewicht zu. Letztlich beeinflussen auch "ehefremde" Faktoren wie die
Bedürfnisse des Arbeitsmarktes die Erwerbsaussichten wesentlich
(Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2010, N 1.56 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ist in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass der
Beklagte einen Universitätsabschluss in Molekularbiologe sowie einen Doktortitel
hat und auf diesem Gebiet eine jahrelange Berufserfahrung aufweist. Er hat unter
anderem für die O._ (vgl. Urk. 11 S. 1) als auch für die N._ gearbeitet.
Überdies betreibt der Beklagte eine eigene Unternehmung, welche in der
Krebsforschung tätig ist (vgl. VI-Prot. S. 17 f. und Urk. 31/2/1 und 2). In
Anbetracht der beklagtischen Ausbildung, seiner Qualifikationen sowie der
langjährigen Berufserfahrung ist es dem Beklagten zumutbar und möglich, im
entsprechenden Bereich (Pharmaindustrie) wieder beruflich Fuss zu fassen.
Überdies ist an dieser Stelle klar festzuhalten, dass für einen ausgebildeten
Molekularbiologen weitaus mehr Berufsmöglichkeiten bestehen, als der Beklagte
selber glauben machen will. Nebst der Forschung befassen sich
- 29 -
Molekularbiologen auch mit der Nutzung derer Ergebnisse für Bereiche wie
Biotechnologie, Proteinchemie oder Pharmakologie und üben in der Regel
forschende, analysierende, planende, überwachende oder dokumentierende
Tätigkeiten aus. Es wäre dem Beklagten somit auch zumutbar, eine Anstellung
ausserhalb der Forschung oder gar eine Anstellung in einem anderen Berufsfeld
mit schlechterer Bezahlung (statt keiner Anstellung) anzunehmen. Im
Zusammenhang mit unmündigen Kindern sind nämlich besonders hohe
Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen, weshalb sich die
Eltern in beruflicher und unter Umständen auch in örtlicher Hinsicht entsprechend
ausrichten müssen, um ihre Arbeitskapazität maximal auszuschöpfen. Dem
unterhaltspflichtigen Elternteil steht es mithin nicht frei, zur Verwirklichung von
persönlichen Wünschen auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares
Einkommen zu verzichten. Vor diesem Hintergrund kann sich der Beklagte nicht -
wie von ihm verlangt (vgl. VI-Prot. S. 73) - darauf beschränken, Stellen in der
Forschung zu suchen, sondern ist gehalten, auch eine schlechter bezahlte Arbeit
(u.U. in einem anderen Tätigkeitsgebiet) anzunehmen.
c) In tatsächlicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten: Der Beklagte ist 46
Jahre alt und bei bester Gesundheit. Die Vorinstanz hat in diesem
Zusammenhang zu Recht ausgeführt, dass das Alter des Beklagten kein
Hindernis im Zusammenhang mit dem Wiedereinstieg in das Berufsleben
darstellt. Die vom Beklagten ins Feld geführte Tatsache, dass in der
Pharmabranche Altersrestriktionen bestehen würden, verfängt nicht. Es mag zwar
zutreffend, dass für sogenannte Förderungspositionen in der Forschung
Altersrestriktionen gelten (vgl. Urk. 4/4). Es ist indes nicht ersichtlich, weshalb für
den Beklagten lediglich eine solche Förderungsposition in Frage kommen soll,
zumal es sich bei der letzten Anstellung als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der
N._ auch nicht um eine solche Förderungsposition gehandelt zu haben
scheint. Überdies ist erneut festzuhalten, dass der Beklagte sich auch in anderen
Bereichen um eine Anstellung bemühen muss.
Ebensowenig stichhaltig ist das beklagtische Argument, er sei auf dem
Arbeitsmarkt aufgrund der schlechten Marktsituation und seines lange
- 30 -
zurückliegenden Abschlusses des Doktorats nicht vermittelbar. Im
Zusammenhang mit seinen Stellensuchbemühungen hat der Beklagte vor
Vorinstanz keinerlei Unterlagen eingereicht, weshalb die Vorinstanz davon
ausgegangen ist, dass sich der Beklagte gar nicht um eine neue Anstellung
bemühe. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte diverse Unterlagen zur
Untermauerung seiner erfolglosen Stellensuchbemühungen - offenbar zumeist auf
dem Gebiet der Forschung - eingereicht (Urk. 19/2 und 31/1). Im Recht liegt eine
Zusammenstellung, wonach der Beklagte zwischen Januar 2011 und Februar
2012 91 Telefonanfragen betreffend einer Anstellung angestrengt und 99
schriftliche Bewerbungen verschickt haben soll. Ob die telefonischen Anfragen
tatsächlich getätigt wurden, kann nicht überprüft werden. Mit Bezug auf die
schriftlichen Bewerbungen liegen "bloss" 41 Email-Bewerbungen sowie 32
Absagen im Recht. Von diesen 32 Absagen passen lediglich 15 zu den im Recht
liegenden Bewerbungs-Emails. Aus diesem Grund ist es für das Gericht
schwierig, sich ein Bild über den Umfang und die Geeignetheit der Bemühungen
zu machen, da entweder die Bewerbungsschreiben oder die dazugehörige
Absage fehlen. Beim zweiten vom Beklagten ins Recht gereichten
Dokumentenstapel handelt es sich wiederum um eine Aufstellung, an welche 62
Adressen seit Januar 2012 angeblich Bewerbungen geschickt worden sein sollen
(Urk. 31/1). Effektiv im Recht liegen 13 schriftliche Bewerbungen, wobei nicht
ersichtlich ist, ob diese Bewerbungen tatsächlich abgeschickt worden sind.
Überdies ergibt die Durchsicht der Akten 29 Absagen, wobei diese wiederum nur
teilweise einer bestimmte Bewerbung zugeordnet werden können. Alles in allem
erscheint der Beklagte zwar seine Suchbemühungen - wohl auch vor dem
Hintergrund des vorliegenden Prozesses - intensiviert zu haben. Trotzdem sind
die von ihm ins Recht gereichten Unterlagen zu seinen Suchbemühungen wenig
aussagekräftig, da sie keinen klaren Schluss über den Umfang und die
Geeignetheit der Bemühungen zulassen. Entsprechend kann aus den vom
Beklagten dokumentierten Suchbemühungen nicht geschlossen werden, dass er
nicht vermittelbar wäre.
Mit Bezug auf das Kriterium der zeitlichen Verfügbarkeit kann festgehalten
werden, dass der Beklagte für die Tochter C._ keine Betreuungspflichten
- 31 -
wahrzunehmen hat, welche ihm die Ausübung einer 100% Tätigkeit
verunmöglichen würden. Der Beklagte macht neu geltend, er übernehme die
Kinderbetreuung für den knapp 11-monatigen Sohn G._, weshalb ihm keine
Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne. Dem Beklagten ist zu widersprechen.
Wie bereits ausgeführt, ist vom unterhaltspflichtigen Elternteil ein
ausserordentlicher Einsatz zur Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit zu
erwarten. Die Verwirklichung von persönlichen Wünschen geht der
Unterhaltspflicht nach. Der Beklagte hat im Wissen um seine bestehende
Unterhaltsverpflichtung eine neue Familie gegründet. Es geht nicht an, seine
Unterhaltspflicht gegenüber seiner Tochter C._ zu vernachlässigen, um
seinen Sohn G._ zu betreuen, zumal auch die neue Lebensgefährtin des
Beklagten um die Unterhaltsbelastung des Beklagten gewusst hat, als sie mit ihm
eine Familie gegründet hat. Es kann nicht angehen, dass die zweite Familie
gegenüber dem Kind aus erster Ehe bevorzugt wird, indem die
Unterhaltsverpflichtung aufgrund einer freiwillig übernommenen Kinderbetreuung
verunmöglicht wird. Hinzu kommt, dass die Mutter von G._ nach Angaben
des Beklagten im Juli 2013 ihr Studium an der Zürcher Hochschule der Künste
abgeschlossen hat und erst auf Stellensuche ist (Urk. 53). Dem Beklagten ist vor
diesem Hintergrund nach wie vor zumutbar, eine 100% Arbeitstätigkeit
auszuführen.
d) Zusammenfassend liegen keine Anhaltspunkte vor, weshalb dem 46-
jährigen Beklagten der Wiedereinstieg ins Berufsleben nicht zumutbar und
möglich sein sollte. Es erscheint angesichts der Ausbildung und der
Berufserfahrung des Beklagten wenig nachvollziehbar, dass er mit dem
notwendigen Engagement und Elan keine angemessene Anstellung finden könne.
e) Die Höhe des dem Beklagten angerechneten Einkommens hat die Vor-
instanz mit Fr. 5'430.– veranschlagt. Der Beklagte rügt die Höhe des
hypothetischen Einkommens an sich nicht. Der individuelle Lohnrechner des
Bundesamtes für Statistik sieht für einen 46-jährigen Schweizer mit
Universitätsabschluss mit mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der
Forschung und Entwicklung ohne Kaderstellung einen durchschnittlichen
- 32 -
Verdienst von brutto Fr. 9'100.– vor (www.salarium.ch). Das Lohnbuch 2012 geht
von einem branchenüblichen Bruttolohn von Fr. 8'908.– aus (Mülhauser, Das
Lohnbuch 2012, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der
Schweiz, Zürich 2012, S. 414). Vor diesem Hintergrund erscheint das von der
Vorinstanz dem Beklagten angerechnete hypothetische Einkommen von netto Fr.
5'430.– eher tief. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beklagte zuletzt als
wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der N._ gearbeitet hat und dort mit netto
Fr. 6'400.– entschädigt wurde und er ebenfalls gehalten ist, eine weniger gut
bezahlte Stelle (in einem anderen Tätigkeitsgebiet) anzunehmen, ist das
vorinstanzlich festgesetzte Lohnniveau indes nicht zu beanstanden. Entsprechend
ist dem Beklagten bei einer 100%-igen Anstellung ein Nettoeinkommen von Fr.
5'430.– einzuberechnen.
f) Bei der Frage nach dem Zeitpunkt, ab wann dem Beklagten ein
hypothetisches Einkommen anzurechnen ist, gilt es Folgendes zu
berücksichtigen: Die
Vorinstanz hat dem Beklagten mit Urteil vom 20. Januar 2011 durchgehend ein
Einkommen von Fr. 5'430.– angerechnet, wobei sie zunächst von einem
effektiven Einkommen in Form von Arbeitslosenunterstützung ausgegangen ist
und ihm sodann ein hypothetisches Einkommen angerechnet hat. Nach Angaben
des Beklagten wurde er im Januar 2011 ausgesteuert. Demnach hat ihm die
Vorinstanz ab dem 1. Februar 2011 und damit nach nur rund 10 Tagen seit Erlass
des Scheidungsurteils ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dem
Verpflichteten ist aber bei der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, um die rechtlichen Vorgaben in
die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 Erw. 2.2 S. 421 m.H.; BGer
5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, Erw. 1.1; Entscheid des Kassationsgerichtes
des Kantons Zürich vom 3. Mai 1999 Nr. 98/527 S. 6 und 8, mit Verweis auf BGE
123 III 1 ff.; BGE 117 II 17). Klar festgehalten werden kann, dass eine
Übergangsfrist von rund 10 Tagen nach Erlass des Endentscheides nicht
sachgerecht ist. Dies spielt aber vorliegend keine Rolle mehr, nachdem sich
rückblickend nunmehr ergeben hat, dass der Beklagte auch zum heutigen
Zeitpunkt noch ohne Arbeit ist und die rückwirkende Annahme eines
- 33 -
hypothetischen Einkommens vorliegend ausser Betracht fällt (vgl. Erw. 5.6). Dies
ändert aber nichts daran, dass der Beklagte im Sinne der obgemachten
Ausführung eine Erwerbstätigkeit wird aufnehmen müssen. Hierfür ist ihm eine
angemessene Übergangsfrist bis 1. Januar 2014 anzusetzen. Diese relativ kurze
Übergangsfrist rechtfertigt sich, da der Beklagte spätestens seit der
obergerichtlichen Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vom 3. Juli
2013, anlässlich welcher er vom verhandlungsführenden Gerichtsschreiber hören
musste, dass ihm im Rahmen des Vergleichsvorschlags ein hypothetisches
Einkommen angerechnet würde (vgl. Urk. 48 und 49), damit rechnen musste,
dass ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch in zweiter Instanz zugemutet
werden würde.
g) Zusammenfassend ist dem Beklagten ab dem 1. Januar 2014 ein
Einkommen von Fr. 5'430.– anzurechnen.
6.4 Bedarf Beklagter
Die Vorinstanz hat den Bedarf des Beklagten auf Fr. 3'741.– festgesetzt.
Hiergegen wehrt sich der Beklagte nicht, weshalb in der Folge davon auszugehen
ist.
6.5 Einkommen der Klägerin
Die Vorinstanz ist von einem Einkommen der Klägerin von Fr. 4'032.–
ausgegangen. Da der Klägerin die elterliche Sorge über C._ zugewiesen
wird und aufgrund der damit verbundenen Betreuungspflichten eine Erhöhung
ihres Pensums von derzeit 60% mit einer Entschädigung von Fr. 4'032.– nicht
angezeigt ist, bleibt es beim von der Vorinstanz berücksichtigten Einkommen.
6.6 Bedarf der Klägerin
a) Die Vorinstanz hat den Bedarf der Klägerin auf Fr. 4'858.– festgesetzt. Da
unangefochten geblieben ist, dass die gesamte Leistungsfähigkeit des Beklagten
für den Kinderunterhalt und nicht für nacheheliche Unterhaltsbeiträge für die
Klägerin persönlich aufgewendet werden soll, ist der Bedarf der Klägerin nur
- 34 -
insofern von Interesse, als abzuklären ist, ob sie sich am Barbedarf der Tochter
C._ in finanzieller Hinsicht beteiligen kann.
Der Beklagte kritisiert die Positionen Mobilität, Fremdbetreuungskosten, Steuern
sowie Wäscheverbrauch (Urk. 2 S. 10).
b) Bezüglich der Mobilitätskosten hat die Vorinstanz im Bedarf der Klägerin
Fr. 109.– für die öffentlichen Verkehrsmittel berücksichtigt (Urk. 3 S. 22). Der
Beklagte moniert, der Arbeitsweg der Klägerin sei in drei Minuten zu Fuss
zurückzulegen, weshalb sie nicht auf den öffentlichen Verkehr angewiesen sei
(Urk. 2 S. 10). Dem Beklagten kann in dieser Argumentation nicht gefolgt werden.
Die Klägerin verfügt über kein Auto, weshalb sie zur Fortbewegung (auch
ausserhalb der Arbeitszeit) auf die öffentlichen Verkehrsmittel angewiesen ist; sei
es, um einkaufen zu gehen oder mit C._ etwas zu unternehmen. Vor diesem
Hintergrund ist die Berücksichtigung von Mobilitätskosten von Fr. 109.– pro Monat
nicht zu beanstanden.
c) Mit Blick auf die Fremdbetreuungskosten verlangt der Beklagte die
Streichung der von der Vorinstanz berücksichtigten Fr. 500.–, da er die
Kinderbetreuung übernehmen werde (Urk. 2 S. 10). Nachdem C._ mit dem
vorliegenden Entscheid nicht unter die elterliche Sorge des Beklagten gestellt
wird, erübrigt sich dieser Einwand des Beklagten.
d) Die Vorinstanz hat der Klägerin für Steuerbetreffnisse Fr. 618.– im Bedarf
angerechnet (Urk. 3 S. 24). Der Beklagte bestreitet diesen Betrag und macht
geltend, beim Einkommen der Klägerin sei maximal ein Betrag von Fr. 300.– für
Steuern realistisch (Urk. 2 S. 10). Die Vorinstanz bezieht sich auf
Steuerrechnungen aus dem Jahr 2007 und erachtet aufgrund dessen den geltend
gemachten Betrag von Fr. 618.– als ausgewiesen. Nach Durchsicht der
Schlussrechnung für die Staats- und Gemeindesteuer 2008 sowie der
Veranlagungsverfügung für die direkte Bundessteuer 2008 (VI-Urk. 68/19) ergibt
sich eine jährliche Steuerlast von Fr. 3'821.40, was ein monatliches Betreffnis von
Fr. 318.45 ausmacht. Die Einkommenszahlen sind seit dem Jahr 2008 in etwa
gleich geblieben, weshalb es sich rechtfertigt, auf den für das Jahr 2008
- 35 -
ermittelten Betrag abzustellen und der Klägerin im Bedarf Fr. 320.– für Steuern zu
berücksichtigen.
e) Was den Wäscheverbrauch anbelangt, ist der Beklagte darauf hinzuweisen,
dass die berufsspezifische Kleidung der Klägerin als Berufsauslage nicht im
Grundbedarf inbegriffen ist. Die Mehrkosten von Fr. 40.– sind daher im Bedarf der
Klägerin zu berücksichtigen.
f) Der Bedarf der Klägerin beläuft sich nach erfolgter Korrektur mit Bezug auf
die Steuerkosten auf (gerundet) Fr. 4'560.– pro Monat. Diesen kann die Klägerin
mit ihrem Einkommen von Fr. 4'032.– nicht decken. Der Barunterhalt der Tochter
C._ ist vor diesem Hintergrund alleine durch den Beklagten zu decken.
6.7 Konkrete Festsetzung der Unterhaltsbeiträge
Bei einem Einkommen des Beklagten von Fr. 5'430.– und einem Bedarf von
Fr. 3'741.– resultiert ein Überschuss von Fr. 1'689.–. Die Leistungsfähigkeit des
Beklagten ist seit der Geburt seines Sohnes G._ am 30. Oktober 2012
zwischen den beiden Kindern aufzuteilen. Die Kinder sind nach Massgabe ihrer
individuellen Bedürfnisse - nur relativ - gleich zu behandeln (BGE 126 III 353 Erw.
2b). Da erfahrungsgemäss jüngere Kinder geringere Kosten verursachen als
ältere, rechtfertigt es sich, die Leistungsfähigkeit des Beklagten zu 60% auf die
zwölfjährige C._ und zu 40% auf den 11-monatigen G._ aufzuteilen.
Daraus ergibt sich ein Kinderunterhaltsbeitrag für die Tochter C._ von
monatlich (gerundet) Fr. 1'000.–. Diese Kinderunterhaltsbeiträge sind
gerichtsüblich zu indexieren.
E. Berufliche Vorsorge
1. Die Vorinstanz hat die Pensionskasse des Beklagten angewiesen, vom
Konto des Beklagten Fr. 28'254.– auf das BVG-Konto der Klägerin zu übertragen
(Urk. 3 S. 31).
2. Der Beklagte stellt sich berufungsweise auf den Standpunkt, die Vorinstanz
habe bei der Berechnung der Austrittsleistung übersehen, dass er bereits vor
- 36 -
Eheschliessung Einzahlungen in die Pensionskasse getätigt habe (Urk. 2 S. 10).
Die zu teilende Austrittsleistung des Beklagten betrage demnach nicht
Fr. 92'388.94, sondern bloss Fr. 72'588.–, woraus ein Anspruch der Klägerin auf
Partizipation an der beruflichen Vorsorge des Beklagten von Fr. 18'354.–
resultiere (Urk. 2 S. 11).
3. In der Tat geht aus mehreren Belegen der vorinstanzlichen Akten hervor,
dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Eheschliessung am 18. November 1998
über ein Pensionskassenguthaben von Fr. 13'815.– verfügt hat (VI-Urk. 46/14 und
71/3). Für die Teilung massgebend ist aber bloss das während der Ehedauer
geäufnete Vorsorgeguthaben, beginnend mit dem Tag der Eheschliessung und
endend am Tag, an dem die Scheidung formell rechtskräftig wird (BSK ZGB I-
Walser, Art. 122 N 21). Vom Vorsorgeguthaben des Beklagten zum
Scheidungszeitpunkt ist daher das bereits vor Eheschliessung erworbene
Guthaben in Abzug zu bringen ist.
4. Die Klägerin hat am 24. Mai 2013 (Zeitpunkt der Rechtskraft des
Scheidungsurteils, vgl. Urk. 40) bei der Pensionskasse E._ über eine
Freizügigkeitsleistung von Fr. 42'930.15 verfügt (Urk. 63). Wie die Vorinstanz
zutreffend festgehalten hat, scheint die Klägerin vor dem Jahr 2004 keiner
Pensionskasse angeschlossen gewesen zu sein (vgl. Urk. 3 S. 31), weshalb kein
vorehelich geäufnetes Vorsorgeguthaben besteht.
Der Beklagte wies am 24. Mai 2013 ein Pensionskassenguthaben bei der Stiftung
D._ in der Höhe von Fr. 94'679.27 auf (Urk. 61). Von diesem Betrag ist das
vorehelich geäufnete Vorsorgehuthaben von Fr. 13'815.– aufgezinst auf den
24. Mai 2013, also Fr. 20'217.35 (vgl. Urk. 61 S. 1), in Abzug zu bringen. Damit
resultiert ein für die Teilung massgebendes Freizügigkeitsguthaben des Beklagten
von Fr. 74'461.92.
5. In Anwendung von Art. 122 Abs. 1 und 2 ZGB beläuft sich der zu
überweisende Betrag auf (gerundet) Fr. 15'765.90. Vor dem Hintergrund, dass
der Beklagte die Überweisung eines Betrag von Fr. 18'354.– beantragt, ist die
Stiftung D._ in Nachachtung der geltenden Dispositionsmaxime, wonach
- 37 -
keiner Partei weniger zugesprochen werden darf, als die Gegenpartei anerkannt
hat, anzuweisen, vom Konto des Beklagten Fr. 18'354.– auf das Konto der
Klägerin bei der Pensionskasse E._ zu überweisen.
F. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz hat die unangefochten auf Fr. 12'000.– festgesetzte
Gerichtsgebühr zu einem Viertel der Klägerin und zu drei Vierteln dem Beklagten
auferlegt und den Beklagten ausgangsgemäss zur Leistung einer
Parteientschädigung an die Klägerin in Höhe von Fr. 7'000.– verpflichtet (Urk. 3 S.
35 f.). Sie erwog diesbezüglich, dass die Kosten im Zusammenhang mit den
Kinderbelangen den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen seien, aber aufgrund der
Tatsache, dass die Klägerin im Scheidungspunkt obsiege und der Beklagte
während des Verfahrens erhebliche Kosten generiert habe (zwei
Massnahmebegehren, ein Ausstandsbegehren, ein Berichtigungsbegehren sowie
diverse Verschiebungsgesuche), rechtfertige sich eine Kostenauflage an den
Beklagten im Umfang von drei Vierteln und an die Klägerin im Umfang von einem
Viertel. Entsprechend der Kostenfolge sei der Beklagte zu verpflichten, der
Klägerin eine auf die Hälfte reduzierten Parteientschädigung zu bezahlen (Urk. 3
S. 36).
2. Der Beklagte verlangt im Rahmen seiner Berufung die Kostenauflage an die
Klägerin. Er habe stets im Interesse des Kindes gehandelt, während die Klägerin
sich keineswegs für das Kindeswohl interessiert und die Ehe ohne jeglichen
Grund zerstört habe. Aus diesem Grund habe die Klägerin aus ethischen
Gründen keinen Anspruch, das Verfahren zu gewinnen. Überdies habe er dem
Gericht keinen grösseren Aufwand beschert, nachdem er die Gerichtsgebühren
für das Ausstandsbegehren sowie das Protokollberichtigungsbegehren bereits
beglichen und die Gegenpartei ebenfalls Verschiebungsgesuche gestellt habe
(Urk. 2 S. 12 f.).
3. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt.
Obsiegt keine der Parteien vollständig, werden die Kosten verhältnismässig
verteilt (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Abs. 3 des nämlichen Paragraphen gestattet ein
- 38 -
Abweichen von dieser Regel. Als Grund für eine abweichende Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen kann die treuwidrige Verursachung von
Mehraufwendungen gelten. Will das Gericht einer Partei zufolge treuwidriger
Verursachung von Mehraufwendungen einen Teil der Kosten auferlegen, so hat
es nicht nur das Verhalten wider Treu und Glauben zu begründen, sondern
darüber hinaus die Mehraufwendungen zu spezifizieren (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., März 1997, § 64 N
28; ZR 88 Nr. 41).
4. Die Vorinstanz verweist pauschal auf den vom Beklagten generierten
Mehraufwand, ohne sich darüber zu äussern, inwiefern das Prozessverhalten des
Beklagten gegen Treu und Glauben verstossen haben soll. Dies genügt für einen
von der Grundregel abweichenden Kostenentscheid nicht. Es ist aus den Akten
auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte seine Begehren aus treuwidrigen
Motiven gestellt hätte. Überdies ist auch kein vom Beklagten verursachter
erheblicher Mehraufwand ersichtlich, hat doch sowohl der Beklagte wie auch die
Klägerin Massnahmebegehren und Verschiebungsgesuche gestellt (vgl. VI-Urk.
36, 72). Das vom Beklagten angestrengte Ausstandsverfahren wurde von der
Vorinstanz auf rund zwei Seiten begründet, was zu keinem erheblichen
Mehraufwand in diesem ganzheitlich aufwändigen Prozess führte. Vor diesem
Hintergrund ist für die Verteilung der Gerichtskosten vom Mass an Obsiegen und
Unterliegen auszugehen.
5. Umstritten waren im vorinstanzlichen Verfahren der Scheidungspunkt, die
Zuteilung des Sorgerechts, das Besuchsrecht sowie der Ehegatten- und
Kinderunterhalt und die Teilung der beruflichen Vorsorge. Nach ständiger Praxis
der urteilenden Kammer werden die Gerichtskosten in Bezug auf Kinderbelange
(ohne Kinderunterhalt) beiden Parteien unabhängig vom Prozessausgang je zur
Hälfte auferlegt, wenn diese gute Gründe für ihre Rechtsposition hatten.
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, um von dieser gefestigten Praxis
abzuweichen. Im Übrigen halten sich Obsiegen und Unterliegen in etwa die
Waage, zumal der Beklagte mit Blick auf die nachehelichen Unterhaltsbeiträge für
die Klägerin durchdringt, während die Klägerin im Scheidungspunkt und teilweise
- 39 -
mit Bezug auf den Kinderunterhalt obsiegt und bezüglich der Teilung der
beruflichen Vorsorge übereinstimmende Anträge gestellt wurden. Vor diesem
Hintergrund rechtfertigt es sich, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und entsprechend die Parteientschädigungen
wettzuschlagen.
III.
1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
Berufungsverfahrens zu befinden.
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2
lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1 und § 6
Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) – eine pauschale
Entscheidgebühr von Fr. 8'000.–.
Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die
Zuteilung der ehelichen Sorge über das Kind C._, das Besuchsrecht, der
Kinderunterhalt sowie die Teilung der beruflichen Vorsorge. Die Kosten im
Zusammenhang mit den Kinderbelangen (elterliche Sorge und Besuchsrecht) sind
mit Verweis auf die ständige Praxis der urteilenden Kammer (vgl. Ziff. F.5
vorstehend) den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Bezüglich der Teilung der
beruflichen Vorsorge und des Massnahmebegehrens obsiegt der Beklagte,
während er mit Bezug auf den Kinderunterhalt grösstenteils unterliegt. Vor diesem
Hintergrund rechtfertigt es sich, den Parteien die Kosten des Berufungsverfahrens
je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Der
auf den Beklagten entfallende Anteil der Gerichtskosten wird zufolge der
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskassen
genommen. Das Nachforderungsrecht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
- 40 -