# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e573a607-fc7f-4bfd-9573-f89e5eb0470f
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2000
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

A.- Le 13 mai 1999, Comisión Ejecutiva Hidroelectrica del Rio Lempa (ci-après: CEL), société appartenant entièrement au gouvernement du Salvador, a déposé une demande d'arbitrage dirigée contre Nejapa Power Company LLC (ciaprès:
NPC), société privée établie selon les lois du Salvador.
Le professeur Stefan N. Frommel et R. Doak Bishop ont été désignés comme arbitres, le premier par CEL, le second par NPC. Les parties n'ont pas prévu de mettre en oeuvre un troisième arbitre, à moins que les deux arbitres précités ne soient en désaccord. Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève.
La procédure a pour objet un contrat d'achat d'électricité ("Power Purchase Agreement"; ci-après: PPA) conclu le 18 mai 1994 par CEL avec Trigen Energy Corporation (ci-après: Trigen), laquelle a transféré ses droits à un tiers qui les a cédés ultérieurement à NPC. Cette dernière allègue avoir construit, puis agrandi, la station électrique de Nejapa, au Salvador, pour un prix total supérieur à 150 millions de dollars américains; elle ajoute qu'elle a fourni du courant électrique à CEL de façon continue, conformément aux stipulations contractuelles valables pour 20 ans.
Dans le mémoire-demande qu'elle a adressé aux arbitres le 10 septembre 1999, CEL fait valoir que l'exécution du PPA est devenue excessivement onéreuse en raison d'événements imprévisibles, en particulier la privatisation de la branche de l'électricité au Salvador. Se fondant sur l'art. 994 du Code de Commerce de ce pays (CC salv.), elle entend obtenir du Tribunal arbitral la constatation de son droit de résilier le PPA sans compensation, étant donné le changement des circonstances.
Dans son mémoire-réponse du 11 octobre 1999 et dans la procédure incidente subséquente, NPC a soulevé une exception d'incompétence du Tribunal arbitral, au motif que la clause compromissoire ne s'appliquerait pas aux litiges relatifs à la nullité ou à la résolution du contrat.
B.- Le 9 février 2000, le Tribunal arbitral a rendu une "Ordonnance préliminaire n° 2: Décision sur les questions juridictionnelles", au terme de laquelle il a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par NPC. Il a considéré, en substance, que le différend opposant les parties est couvert par la clause compromissoire figurant dans le PPA, puisqu'il a trait à des questions d'"exécution" et d'"interprétation" au sens de cette clause.
C.- NPC, agissant par la voie du recours de droit public, demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision incidente du Tribunal arbitral et de constater la compétence exclusive des tribunaux salvadoriens pour connaître de l'action introduite par CEL.
L'intimée conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

## Considerations

Considérant en droit :
1.- A titre préliminaire, l'intimée relève que, sur la page de garde du recours, apparaît une nouvelle partie, totalement étrangère à la procédure arbitrale, sous la dénomination:
"The Corporation Trust Company". Selon les explications de la recourante, l'entité ainsi désignée n'est mentionnée que dans la partie se référant à l'adresse de NPC dont la direction effective se trouve à Houston (Texas) et l'adresse d'incorporation auprès de "The Corporation Trust Company", à Wilmington (Delaware).
Il y a lieu de prendre acte de ces explications et d'admettre que NPC est la seule partie recourante.
2.- La décision attaquée est une décision incidente au sujet de la compétence, rendue dans un arbitrage international (art. 186 LDIP). Une telle décision peut être attaquée directement devant le Tribunal fédéral, qui examine librement si le Tribunal arbitral a admis à bon droit sa compétence (ATF 121 III 495 consid. 6d, 120 II 155, 118 II 353 consid. 2). La voie du recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, est donc ouverte en l'espèce.
3.- a) Les moyens que la recourante développe pour conclure à l'incompétence du Tribunal arbitral tendent à démontrer que le champ d'application de la clause arbitrale litigieuse - l'art. 20.1(b) PPA - n'inclut pas le différend opposant les parties.
Le recours pour le motif prévu à l'art. 190 al. 2 let. b LDIP est ouvert lorsque le tribunal arbitral a statué sur des prétentions qu'il n'avait pas la compétence d'examiner, soit qu'il n'existât point de convention d'arbitrage, soit que celle-ci fût limitée à certaines questions ne comprenant pas les prétentions en cause (extra potestatem) (ATF 116 II 639 consid. 3 in fine p. 642). Un tribunal arbitral n'est en effet compétent, entre autres conditions, que si le litige entre dans les prévisions de la convention d'arbitrage (arrêt non publié du 6 septembre 1996, reproduit in Bulletin ASA 1997 p. 299; cf. Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 5 ad art. 186 LDIP).
b) L'art. 20.1(b) PPA soumet à l'arbitrage "tous les litiges et différends qui résultent de l'interprétation ou de l'exécution" du contrat ("all disputes or discrepancies that arise from the interpretation or performance of this Agreement"). Or, le litige divisant les parties porte sur une demande de CEL tendant à l'annulation du contrat, soit à l'obtention d'une déclaration lui donnant le droit de résilier le PPA sans compensation, en raison d'un changement de circonstances, en application de l'art. 994 CC salv. Dès lors que les parties ne sont pas d'accord entre elles au sujet de ces conclusions, on est en présence d'un litige et/ou différend (dispute and/or discrepancy). Ce différend porte à l'évidence sur l'exécution du contrat et/ou sur l'interprétation qui doit en être donnée au regard de l'art. 994 CC salv.
invoqué. Le litige entre bien dans les prévisions de la convention d'arbitrage, de sorte que la décision du Tribunal arbitral est parfaitement fondée.
c) Les moyens de la recourante, dont l'énoncé manque singulièrement de clarté, confinent au juridisme et révèlent une attitude difficilement compatible avec les règles de la bonne foi de la part de la signataire d'une clause compromissoire.
La volonté des parties de soumettre leur contentieux à l'arbitrage ressort nettement du contrat en cause.
Aussi les arguments avancés par la recourante pour tenter de lui donner une autre signification sont-ils d'emblée voués à l'échec.
aa) La recourante fait valoir que la clause de prorogation de for figurant à l'art. 21.6 PPA constituerait la règle et l'arbitrage des litiges touchant l'interprétation ou l'exécution du contrat, l'exception. Il n'en est rien. Ladite clause soumet les effets légaux du contrat à la juridiction des tribunaux de la ville de San Salvador, "sauf les cas d'arbitrage portant sur des litiges prévus à l'article 20".
Or, comme on l'a déjà indiqué, le présent litige entre bien dans le champ d'application de l'art. 20 PPA.
bb) La comparaison faite par la recourante entre la clause compromissoire et celle recommandée par la Commission des Nations-Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) est dénuée de pertinence. Ce n'est pas parce que le contrat litigieux n'a pas repris cette clause type, avec ses références à la nullité et à la résolution, qu'un différend relatif à la nullité ou à la résolution du contrat ne serait pas couvert par la clause compromissoire, dès lors qu'il s'agit aussi d'un différend concernant l'exécution et/ou l'interprétation du contrat.
cc) Contrairement à l'avis exprimé par la recourante, le problème de l'application de l'art. 994 CC salv. à la présente espèce entre dans les prévisions de la clause arbitrale, étant donné qu'il concerne la façon dont le contrat doit être exécuté et/ou interprété à la lumière de cette disposition.
dd) Les références faites par la recourante à certaines règles procédurales ou commerciales du Salvador ne lui sont d'aucun secours. Les dispositions invoquées prévoient, en substance, que les arbitres ne peuvent statuer que sur les matières qui leur sont soumises par accord entre les parties. Dès lors que l'accord des parties est reconnu et évident, ces dispositions sont impropres à établir l'incompétence des arbitres dans la présente espèce.
ee) Le fait que, selon la recourante, l'action ouverte par l'intimée soit une action en constatation de droit en vue de l'obtention d'un jugement déclaratoire ne permet aucunement de nier l'existence d'un litige au sujet de l'interprétation ou de l'exécution du contrat.
ff) Est, enfin, sans valeur la référence faite par la recourante à un jugement "Nichimen" émanant d'un tribunal salvadorien de première instance et rendu à propos d'une clause d'arbitrage très différente de la clause litigieuse.
Sur ce point, on peut se référer, par adhésion de motifs, aux considérations pertinentes du Tribunal arbitral.
4.- Manifestement mal fondé et à la limite de la témérité, le recours ne peut, dès lors, qu'être rejeté avec suite de frais et dépens (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).