# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 835f45c7-bf7b-52e6-9b76-e2d92b856c18
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 B._, geboren 1959, arbeitete vom 1. August 2002 bis am 30. Juni 2004 als Sachbearbeiterin beim A._ des Kantons Zürich (Urk. 8/58-60). Nach einem anschliessenden mehrmonatigen Auslandaufenthalt (vgl. Urk. 8/15 Ziff. 35) meldete sie sich am 22. April 2005 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 15. April 2005 an (Urk. 8/15 Ziff. 2 und Ziff. 35) und stellte sich der Arbeitsvermittlung im Umfang eines Pensums von 100 % zur Verfügung (Urk. 8/64).
1.2 Am 4. Januar 2006 hat die Versicherte das Nachdiplomstudium FH Executive Master of Gerontology an der C._ Fachhochschule aufgenommen, welches von Januar 2006 bis Dezember 2007 dauert (Urk. 8/11, Urk. 8/12/1-4). Ihr Gesuch um (teilweise) Übernahme der Kosten wies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Zürich (RAV) mit Verfügung vom 3. April 2006 und das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit diese bestätigendem Einspracheentscheid vom 9. Mai 2006 ab (Urk. 10 Sachverhalt Ziff. 1.2). Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 28. August 2006 mit der Feststellung gut, dass B._ Anspruch auf die Bildungsmassnahme habe (Urk. 10; Prozess AL.2006.00196).
Die dagegen vom AWA erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist am Eidgenössischen Versicherungsgericht zur Zeit noch hängig (Prozess C 227/06).
2.
2.1 Am 28. Februar 2006 unterbreitete das RAV die Akten dem AWA, damit dieses die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten überprüfe (Urk. 8/1/1). Mit Verfügung vom 31. März 2006 bejahte das AWA die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit ab 1. Januar 2006 und legte das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles auf 90 % fest (Urk. 8/5). Die Einsprache vom 9. Mai 2006, mit welcher B._ die Anerkennung eines uneingeschränkten Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung beantragte (Urk. 8/7), wies das AWA mit Entscheid vom 6. September 2006 ab (Urk. 8/8 = Urk. 2).
2.2 Hiegegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 6. Oktober 2006 Beschwerde und erneuerte das bereits gestellte Rechtsbegehren (Urk. 1). Das AWA schloss in der Vernehmlassung vom 6. November 2006 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf am 16. November 2006 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt wurde (Urk. 9).
Das Gericht nahm von Amtes wegen das Urteil vom 28. August 2006 in Sachen der Parteien (Urk. 10) zu den Akten.
Sachverhalt:
1.
1.1 Vermittlungsfähigkeit ist eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Arbeitslose sind laut Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder sind Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR 1998, S. 85 Rz. 213).
1.2 Von der Vermittlungsfähigkeit zu unterscheiden ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG). Dabei handelt es sich einerseits um eine Anspruchsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), welche erfüllt ist, wenn der Arbeitsausfall einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).
Die gesetzliche Normierung des anrechenbaren Arbeitsausfalls stellt anderseits eine Regelung über die Entschädigungsbemessung dar, indem sich Dauer und Ausmass des Arbeitsausfalls auf den Umfang des Taggeldanspruchs auswirken (BGE 125 V 58 f. Erw. 6b mit Hinweisen; Nussbaumer, a.a.O., S. 105 Rz 267 f. mit Hinweis auf Art. 28 Abs. 4 AVIG).
1.3 Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Vergleich zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit (BGE 125 V 59 Erw. 6c/aa mit Hinweis). Es kommt darauf an, was Versicherte "an Verdienst einbringender Arbeitszeit verloren" haben (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 14 zu Art. 11), und in welchem zeitlichen Umfang sie bereit, berechtigt und in der Lage sind, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. August 2002 in Sachen R., C 359/01).
1.4 Festzuhalten ist somit, dass der anrechenbare Arbeitsausfall eine doppelte Funktion erfüllt: Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung verlangt er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Nussbaumer, a.a.O., S. 49 Rz 119).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin arbeitete vor der Anmeldung zum Leistungsbezug in der Schweiz zuletzt zu einem Pensum von 100 % beim A._ des Kantons Zürich (Urk. 8/58 Ziff. 5-6). Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. Juni 2004 (Urk. 8/58 Ziff. 10) und einem mehrmonatigen Auslandaufenthalt (Urk. 8/15 Ziff. 35) stellte sie sich am 15. April 2005 für ein Pensum von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/64).
Am 4. Januar 2006 nahm sie das Nachdiplomstudium FH Executive Master of Gerontology an der C._ Fachhochschule auf (Urk. 8/12/1). Das hiesige Gericht hat mit Urteil vom 28. August 2006 entschieden, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Übernahme dieser Ausbildungsmassnahme durch die Arbeitslosenversicherung habe (Urk. 10), womit nicht (mehr) vom Besuch eines unbewilligten Kurses ausgegangen werden kann.
Die Beschwerdeführerin setzte ihre RAV-Beraterin ausgewiesenermassen spätestens im Gespräch vom 9. November 2005 in Kenntnis dieser Ausbildung, wobei die damit zusammenhängenden Frage der Vermittlungsfähigkeit und der Reduktion des Beschäftigungsgrades aufgeworfen wurden (Urk. 8/4 S. 1-2). Mit Mail vom 12. Dezember 2005 unterbreitete die RAV-Beraterin der Beschwerdeführerin daraufhin drei Möglichkeiten, nämlich (Urk. 8/1/5 unten):
-
weiterhin zu 100 % vermittlungsfähig zu gelten, wobei diesfalls die Ausbildung zu Gunsten einer 100 %-Anstellung aufgegeben werden müsste (1);
-
den Beschäftigungsgrad auf 90 % zu reduzieren, wobei diesfalls die Ausbildung die Vermittlungsfähigkeit nicht tangieren würde (2);
-
weiterhin zu 100 % angemeldet zu bleiben ohne Absicht, die Ausbildung abzubrechen, wobei hier die Sache zur Prüfung an die Arbeitslosenversicherung überwiesen würde (3).
Darauf entschied sich die Beschwerdeführerin am 13. Dezember 2005 für die vorgeschlagene Variante 2, „um die Ausbildung nicht zu tangieren“ (Urk. 8/1/5).
Am 17. Januar 2006 ersuchte die Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. Januar 2006 um Erhöhung der Vermittelbarkeit von 90 % auf 100 %, da sie sich stets auf Stellen mit 100 % Pensum bewerbe und bereit wäre, ihre Ausbildung allenfalls abzubrechen (Urk. 8/1/2-3).
2.2 Nach Einholung einer schriftlichen Stellungnahme (Urk. 8/2-3) bejahte der Beschwerdegegner mit Verfügung vom 31. März 2006 die Vermittlungsfähigkeit, reduzierte jedoch das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles auf 90 % (Urk. 8/5).
Zur Begründung führte er aus, es könne nicht mit dem überwiegenden Grad der Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass ein Arbeitgeber auf die Ausbildung Rücksicht nehmen würde. Aufgrund der Ausbildung stehe die Beschwerdeführerin der Arbeitsvermittlung nur noch beschränkt zur Verfügung und könne daher nicht zu 100 % als vermittlungsfähig gelten. Hingegen könne davon ausgegangen werden, dass ihr zusätzlich zu ihrer Ausbildung eine Stelle im Ausmass von 90 % vermittelt werden könne. Ab Beginn der Ausbildung am 1. Januar 2006 sei daher die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen, aber das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles betrage nur noch 90 % (Urk. 8/5 S. 3 unten).
Im Einspracheentscheid wurde sodann ausgeführt, bei der Wahl der von der RAV-Beraterin unterbreiteten Variante habe die Beschwerdeführerin der Ausbildung den Vorrang eingeräumt. Erst als sie realisiert habe, dass damit eine Einbusse an Arbeitslosentenschädigung einhergehe, habe sie Variante 1 bevorzugt (Urk. 2 S. 3 unten). Es sei daher überwiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin die Ausbildung nicht ab- oder unterbrechen wollte (Urk. 2 S. 4 oben). Weiter vertrat der Beschwerdegegner die Auffassung, der Besuch einer ganztägigen Ausbildung schliesse die Annahme einer erwerblichen Tätigkeit aus. Der anrechenbare Arbeitsausfall betrage somit 90 % (Urk. 2 S. 4 oben).
Ferner stellte der Beschwerdegegner in Abrede, dass hier der einspracheweise angerufene Vertrauensschutz greife, weil die Beschwerdeführerin einerseits auf die geringere Entschädigung bei Herabsetzung des Beschäftigungsgrades aufmerksam gemacht worden sei und andererseits nicht von einer falschen Information ausgegangen werden könne (Urk. 2 S. 4-5).
Schliesslich brachte der Beschwerdegegner vor, sofern die Beschwerdeführerin neben einer Vollzeitbeschäftigung die Ausbildung weiterführe, entspreche dies einer Gesamtbelastung von 113,8 %. Von der Arbeitslosenversicherung werde jedoch ein Nebenverdienst, worunter der ausserhalb der üblichen Arbeitszeiten erzielte Verdienst zu rechnen sei, und damit der das übliche Arbeitspensum übersteigende Anteil von 13,8 % nicht versichert (Urk. 7 S. 2).
2.3 Dagegen brachte die Beschwerdeführerin vor, der Beschwerdegegner bestreite die Vermittlungsfähigkeit zu Recht nicht. Die gesetzliche Voraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalles sei zweifellos erfüllt, zumal sie beim A._ des Kantons Zürich eine Vollzeitbeschäftigung ausgeübt habe (Urk. 1 S. 4). Es entbehre jeder Logik, bei Verlust einer 100 %-Stelle und einer 100%igen Vermittlungsfähigkeit den anrechenbaren Arbeitsausfall auf 90 % zu reduzieren (Urk. 1 S. 5). Vermutlich habe der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähigkeit auf 90 % festsetzen wollen, habe indes wegen der im Mail zitierten Variante 2 (vgl. vorstehend Erw. 2.1) davon abgesehen und kurzerhand den anrechenbaren Arbeitsausfall herabgesetzt (Urk. 1 S. 5-6).
3.
3.1 Gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hat eine versicherte Person, die ausserhalb einer arbeitsmarktlichen Massnahme (Art. 59 ff. AVIG) auf eigene Kosten einen Kurs besucht, dennoch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllt. Namentlich hat sie ihre Arbeitsbemühungen fortzusetzen und den selbstfinanzierten Kurs unverzüglich zu Gunsten einer angebotenen Stelle abzubrechen. Dabei ist die Bereitschaft zum sofortigen Kursabbruch aufgrund objektiver Kriterien zu prüfen, während allein die Willensäusserung der versicherten Person hiezu nicht genügt (BGE 122 V 266 Erw. 4, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen D. vom 7. Februar 2002, C 149/00).
Diese Voraussetzungen hat der Beschwerdegegner als erfüllt erachtet und der Beschwerdeführerin die Vermittlungsfähigkeit nicht abgesprochen, was zudem mit Blick auf den mit Urteil vom 28. August 2006 bejahten Anspruch auf Ausbildungsmassnahmen sowie auf Art. 60 Abs. 4 AVIG, wonach die Teilnehmerin eines Kurses während dessen Dauer und soweit durch diesen bedingt nicht vermittlungsfähig sein muss (Gerhards, a.a.O., Bd. II, N 24 zu Art. 60), nicht zu beanstanden ist.
3.2 Gemäss der vorstehend zitierten Rechtsprechung (Erw. 1.1) ist die Vermittlungsfähigkeit keine masslich abstufbare Grösse, sondern sie ist entweder gegeben oder nicht, was im Übrigen der Beschwerdegegner zu Recht nicht in Frage stellte. Dagegen nahm er an, die Beschwerdeführerin erleide seit dem Ausbildungsbeginn bloss noch einen Arbeitsausfall von 90 % und sei folglich lediglich noch in diesem Umfang entschädigungsberechtigt.
Damit bleibt im Folgenden das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalls strittig, und zwar nicht in dessen Funktion als Anspruchsvoraussetzung - welche unstreitig gegeben ist -, sondern als Bemessungsvorschrift des Entschädigungsanspruches (Nussbaumer, a.a.O., S. 49 Rz 119 und S. 104 Rz 266-267), wobei namentlich zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin während des Kursbesuches bereit und in der Lage war, eine zumutbare Arbeit zu 100 % anzunehmen (BGE 125 V 59 Erw. 6c/aa).
3.3 Aufgrund der Akten ist erstellt und im Übrigen unbestritten, dass die Ausbildung ab Januar 2006 an wenigstens drei Tagen pro Monat stattfand (ausser August 2006, welcher offenbar im Februar 2006 kompensiert wurde; vgl. Urk. 8/3 S. 2 Ziff. 5, Urk. 8/1/2 und Urk. 8/12/1, Einsprache Urk. 8/7 S. 5). Gemessen an den durchschnittlich 21,7 entschädigungsberechtigten Tagen pro Monat entsprechen die 3 Ausbildungstage 13,8 % (100 % / 21,7 x 3), so dass die vom Beschwerdegegner zu Gunsten der Beschwerdeführerin vorgenommene Kürzung des anrechenbaren Arbeitsausfalles um 10 % in masslicher Hinsicht jedenfalls nicht zu beanstanden ist.
3.4 Die Beschwerdeführerin hat nach ihrem Gesuch um (Wieder-)Erhöhung des Verdienstausfalles auf 100 % wiederholt dargetan, dass sie nach wie vor eine Anstellung mit einem Pensum von 100 % suche und gegebenenfalls die angefangene Ausbildung abbrechen würde (Urk. 8/1/2-4, Urk. 8/2 S. 3, Einsprache Urk. 8/7 S. 6). Zu Handen der Beschwerdeführerin, welche eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügte, weil der Beschwerdegegner ihre diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme vom 21. März 2006 (Urk. 8/3) als Schutzbehauptungen bewertet habe (Urk. 1 S. 6 f.), bleibt dabei zu bemerken, dass die Bereitschaft zur Übernahme einer Vollerwerbstätigkeit nicht allein in Anbetracht entsprechender Willensäusserungen angenommen werden kann, sondern aufgrund objektiver Kriterien zu prüfen ist (zur analogen Fragestellung im Rahmen der Vermittlungsfähigkeit in BGE 122 V 266 unten).
Den eingereichten Nachweisen der persönlichen Arbeitsbemühungen ist zu entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin in der hier fraglichen Zeit von August 2005 bis August 2006 im Wesentlichen stets gleichermassen um Teil- und Vollerwerbstätigkeiten bemüht hat (Urk. 8/10). Insbesondere kann aus diesen Nachweisen nicht geschlossen werden, dass sich die Beschwerdeführerin seit der Mitteilung vom 10. Oktober 2005, sie könne das Nachdiplomstudium aufnehmen (Urk. 8/3), weniger intensiv oder gar nicht mehr um Vollzeitbeschäftigungen bemüht hätte.
So bemühte sie sich im Oktober 2005 neben zahlreichen Teilzeitbeschäftigungen um 13 Vollzeitbeschäftigungen. Im November 2005 hat sie nur 3 Suchbemühungen um Vollzeiterwerbe nachgewiesen, doch hat sie sich im Dezember 2005 neben zahlreichen Teilerwerbsstellen wieder auf 13 Vollerwerbsstellen gemeldet. Für die Zeit ab Januar 2006 hat der Beschwerdegegner sodann anerkannt, dass sich die Beschwerdeführerin um 13 (Januar 2006), 7 (Februar 2006), 10 (März 2006), 15 (April 2006) beziehungsweise um 6 (Mai 2006) und 3 (Juni 2006) Vollzeitstellen bemüht hat (Urk. 2 S. 3 Mitte; Urk. 8/10).
Unter diesen Umständen kann dem Vorhalt des Beschwerdegegners, der diese Suchbemühungen den auch sehr zahlreich getätigten Bewerbungen um Teilerwerbstätigkeiten gegenüberstellt und aus dem sich daraus ergebenden Verhältnis schliesst, die Beschwerdeführerin habe sich überwiegenderweise auf Teilzeitstellen beworben (Urk. 2 S. 3 unten), nicht gefolgt werden. Denn aufgrund der Aktenlage steht fest, dass sich die Beschwerdeführerin jeweils in hinreichendem Mass um Vollzeitstellen beworben hat, was hier allein von Bedeutung ist.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie würde jederzeit eine 100 %-Stelle annehmen und bei Bedarf ihre Ausbildung abbrechen, kann hier nicht als reine Schutzbehauptung abgetan werden. Im Lichte der tatsächlich getätigten Suchbemühungen erscheinen ihre Darlegungen als glaubhaft, weshalb davon ausgegangen werden muss, dass sie trotz der begonnenen Ausbildung eine Vollzeiterwerbstätigkeit annehmen wollte.
Daher darf hier die Arbeitslosenentschädigung nicht gekürzt werden.
3.5 An diesem Ergebnis vermögen weder die Erklärung der Beschwerdeführerin im Formular „Angaben der versicherten Person für den Monat Januar 2006“, sie suche seit 1. Januar 2006 nur noch eine Arbeit im Umfang von 90 % (Urk. 8/27 Ziff. 9), noch jene im Mail vom 13. Dezember 2005, wonach sie sich für Variante 2 mit einem Beschäftigungs- und Vermittlungsgrad von 90 % entscheide, um die Ausbildung nicht zu tangieren (Urk. 8/1/5 oben), etwas zu ändern.
Denn zunächst ist davon auszugehen, dass gemäss Art. 60 Abs. 2 lit. a AVIG Versicherte, die - wie hier - an einer bewilligten Bildungsmassnahme teilnehmen, für die besuchten Kurstage grundsätzlich Taggelder der Arbeitslosenversicherung erhalten (Leu, Die arbeitsmarktlichen Massnahmen, Zürich-Basel-Genf 2006, S. 82). Ferner sind diese Aussagen im Lichte des Mails der RAV-Beraterin vom 12. Dezember 2005 zu sehen, die der Beschwerdeführerin unter anderem - wie sich aus dem Gesagten ergibt - zu Unrecht empfahl, den Beschäftigungsgrad zu reduzieren, um die Ausbildung nicht zu tangieren (Urk. 8/1/5). Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des nachvollziehbaren Anliegens der Beschwerdeführerin, das Nachdiplomstudium soweit möglich ungehindert anzutreten, vermögen diese Ausführungen die Bedeutung der tatsächlich getätigten Arbeitsbemühungen nicht zu schmälern.
Damit ist die Beschwerde gutzuheissen mit der Feststellung, dass das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles weiterhin 100 % beträgt.
3.6 Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offen bleiben, wie es sich hier mit der Frage des Vertrauensschutzes verhält.
4. Ausgangsgemäss hat die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

## Considerations