# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 79d77629-21a6-49d2-8c9d-1e90a086265a
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Ursprüngliche Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2-14)
"1. Es seien die bei der Gesuchsgegnerin an der ... [Adresse]  oder befindlichen Fotografien von A._, insbesondere die in der Preisliste im Anhang sowie die nachfolgend , ohne vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerin mit sofortiger Wirkung vorsorglich zu beschlagnahmen: Bild 1 Bild 2 Bild 3 Bild 4 Bild 5 Bild 6 Bild 7 Bild 8 Bild 9 Bild 10 Bild 11 Bild 12 Bild 13 Bild 14 Bild 15 Bild 16 Bild 17 Bild 18 Bild 19 Bild 20 Bild 21
2. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin
Bildmaterial (einschliesslich Vor- und Rückseite) von allen bei der
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Gesuchsgegnerin ausgestellten oder befindlichen Werken von A._ zur näheren Prüfung zur Verfügung zu stellen;
3. Die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1-2 sei mit der  der Überweisung der Organe der Gesuchsgegnerin an den Strafrichter zur Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie einer Ordnungsbusse von CHF 1000 für jeden Tag der Nichterfüllung nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 5000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, zu verbinden;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der , zuzüglich Mehrwertsteuer."
Abgeänderte Rechtsbegehren der Gesuchstellerin:
(act. 38 S. 2 f.)
"1. In Bestätigung der superprovisorischen Massnahmen vom 16. Oktober 2019 und 26. November 2019 sei die  zu verpflichten, die in Ziff. 2 der Verfügung vom 16. Oktober 2019 aufgeführten Fotografien bis auf weiteres auf Kosten der Gesuchsgegnerin im ... Freilager C._, ... [Adresse],  zu lassen, und es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, diese Fotografien ohne Zustimmung der Gesuchstellerin an Dritte herauszugeben.
2. Die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1 seien mit der  der Überweisung der Organe der Gesuchsgegnerin an den Strafrichter zur Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie einer Ordnungsbusse von CHF 1000 für jeden Tag der Nichterfüllung nach Art. 343 Abs. 1 lit c ZPO, mindestens aber CHF 5'000 nach Art. 343 abs. 1 lit. b ZPO, zu verbinden.
3. Die Organe der Gesuchsgegnerin seien wegen der  gegen die Verfügungen des Gerichts vom 16. Oktober 2019 und 26. November 2019 an den Strafrichter zur Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB zu überweisen;
4. Der Gesuchstellerin sei nach Art. 263 ZPO Frist zur Klage ;
5. Sollte das Gericht die Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 28. September 2020 als Stellungnahme zum Massnahmegesuch vom 11. Oktober 2019 berücksichtigen, sei der Gesuchstellerin eine Frist zur diesbezüglichen Stellungnahme anzusetzen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der .
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Ergänzte Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (act. 43 S. 2 f.)
"1. a) Es seien die in Ziff. 2 der Verfügung vom 16. Oktober 2019  Fotografien, die im Namen der D._ GmbH (... [], Deutschland), E._ AG ... Services (C._ 1, CH- ...) und/oder B._ GmbH (... [Adresse], oder c/o F._, ... [Adresse]) im ... Freilager C._, ... [Adresse], aufbewahrt , ohne vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerin mit  Wirkung vorsorglich zu beschlagnahmen;
b) Falls zurzeit nicht sämtliche der in Ziff. 2 der Verfügung vom 16. Oktober 2019 aufgeführten Fotografien auf Kosten der  im ... Freilager C._, ... [Adresse], aufbewahrt werden, sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die fehlenden Fotografien ins ... Freilager C._, ... [Adresse], zu bringen  durch die E._ AG ... Services (C._ 1, ...) verbringen zu lassen und das Gericht zuhanden der Gesuchstellerin  zu informieren; diese Fotografien seien anschliessend ebenfalls ohne vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerin mit  Wirkung vorsorglich zu beschlagnahmen;
2. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1: a) In Bestätigung der Massnahmen vom 16. Oktober 2019 und
26. November 2019 sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die in Ziff. 2 der Verfügung vom 16. Oktober 2019 aufgeführten  bis auf weiteres auf Kosten der Gesuchsgegnerin im ... Freilager C._, ... [Adresse], aufbewahren zu lassen, und es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, diese Fotografien ohne Zustimmung der Gesuchstellerin an Dritte herauszugeben;
b) Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gericht zuhanden der Gesuchstellerin zu bestätigen (unter Beilage der schriftlichen Vereinbarung mit dem ... Freilager C._), dass sämtliche der in Ziff. 2 der Verfügung vom 16. Oktober 2019 aufgeführten  bis auf weiteres auf Kosten der Gesuchsgegnerin im ... Freilager C._, ... [Adresse], aufbewahrt werden und von der Gesuchsgegnerin ohne Zustimmung der Gesuchstellerin nicht an Dritte herausgegeben werden;
c) Falls zurzeit nicht sämtliche der in Ziff. 2 der Verfügung vom 16. Oktober 2019 aufgeführten Fotografien auf Kosten der  im ... Freilager C._, ... [Adresse], aufbewahrt werden, sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die fehlenden Fotografien ins ... Freilager C._, ... [Adresse], zu bringen  durch die E._ AG ... Services (C._ 1, ...) verbringen zu lassen und das Gericht zuhanden der Gesuchstellerin  zu informieren;
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3. Die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1 - 2 seien mit der Androhung der Überweisung der Organe der Gesuchsgegnerin an den Strafrichter zur Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie einer Ordnungsbusse von CHF 1000 für jeden Tag der Nichterfüllung nach Art. 343 Abs. 1 lit c ZPO zu verbinden,·
4. Die Organe der Gesuchsgegnerin seien wegen der  gegen die Verfügungen des Gerichts vom 16. Oktober 2019 und 26. November 2019 an den Strafrichter zur Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB zu überweisen;
5. Der Gesuchstellerin sei nach Art. 263 ZPO Frist zur Klage ;
6. Sollte das Gericht die Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 28. September 2020 als Stellungnahme zum Massnahmegesuch vom 11. Oktober 2019 berücksichtigen, sei der Gesuchstellerin eine Frist zur diesbezüglichen Stellungnahme anzusetzen;
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der .
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Ausgangslage
1.1. Bei A._ handelt es sich um einen bekannten französischen Fotografen
und Künstler, der am tt.mm.2004 verstarb (act. 3/7). Nach dessen Tod und dem
Tod seiner Ehefrau G._ (act. 3/6) verfügt die Gesuchstellerin Fondation
A._ über sämtliche Urheberrechte an seinen Fotografien.
1.2. Die Gesuchsgegnerin B._ GmbH führte im Oktober 2019 eine Ausstel-
lung mit Werken von A._ durch (act. 3/11).
1.3. Die Gesuchstellerin hegt Zweifel an der Echtheit der damals ausgestellten
und A._ zugeschriebenen Werke bzw. an einer durch den Künstler urheber-
rechtlich einwandfrei erfolgten ersten Rechtsübertragung und ist bestrebt, die Fo-
tografien in dieser Hinsicht zu überprüfen und sie gegebenenfalls aus dem Ver-
kehr zu ziehen.
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2. Verfahrensablauf
2.1. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2019 (Datum Poststempel; eingegangen am
15. Oktober 2019) stellte die Gesuchstellerin das Massnahmenbegehren mit den
oben genannten Rechtsbegehren (act. 1). In teilweiser Gutheissung dieser
Rechtsbegehren wurde die Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 16. Oktober
2019 im Sinne von superprovisorischen Massnahmen verpflichtet, die fraglichen
Fotografien bei sich aufzubewahren bzw. ihr verboten, diese an Dritte herauszu-
geben. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist bis zum 7. November
2019 angesetzt, um das Gesuch der Gesuchstellerin zu beantworten (act. 4).
2.2. Statt einer Stellungnahme der Gesuchsgegnerin, ging eine (weitere) Ein-
gabe der Gesuchstellerin vom 7. November 2019 ein, mit welcher diese mitteilte,
die Parteien seien daran, aussergerichtlich über eine einvernehmliche Lösung zu
verhandeln. Sie hätten sich darauf geeinigt, dass die fraglichen Fotografien auch
der E._ AG, ... Services, zur Aufbewahrung im ... Freilager C._ überge-
ben werden dürften. Die Gesuchstellerin stellte entsprechend den Antrag um An-
passung der angeordneten Massnahmen und um Sistierung des Verfahrens für
die Dauer der aussergerichtlichen Vergleichsbemühungen (act. 7). Nach Einho-
lung einer Stellungnahme der Gesuchsgegnerin, welche am 18. November 2020
einging (act. 13), wurde den Anträgen der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom
26. November 2019 Folge geleistet, d.h. die am 16. Oktober 2019 getroffene An-
ordnung wurde abgeändert und das Verfahren sistiert (act. 16). Die Sistierung
wurde sodann mit Verfügungen vom 24. Februar 2020 (act. 20), vom 26. Mai
2020 (act. 23) und vom 23. Juni 2020 (act. 28) jeweils verlängert, zuletzt bis am
28. September 2020.
2.3. Mit Eingabe vom 25. September 2020 teilte die Gesuchstellerin mit, es ha-
be keine einvernehmliche Lösung gefunden werden können, weshalb das Verfah-
ren nun fortzusetzen sei (act. 33). Mit Eingabe vom 28. September 2020 liess sich
auch die Gesuchsgegnerin verlauten. Sie schickte voraus, keine Rechtsbezie-
hung zu den fraglichen Fotografien mehr zu haben und nicht mehr über diese ver-
fügen zu können, weshalb sich der Rechtsstreit erledigt haben dürfte. Weiter
nahm sie vorsorglich inhaltlich zum Gesuch der Gesuchstellerin Stellung (act. 34).
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2.4. Mit Verfügung vom 30. September 2020 wurde die am 28. November 2019
erstmals angeordnete und seither mehrfach verlängerte Sistierung des Verfah-
rens aufgehoben und der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zur neuen Eingabe
der Gesuchsgegnerin Stellung zu nehmen (act. 36). Hierauf erstattete die Ge-
suchstellerin eine Stellungnahme mit abgeänderten Rechtsbegehren (act. 38).
2.5. Nach Zustellung dieser Eingabe an die Gesuchsgegnerin reichte diese ei-
ne weitere Rechtsschrift vom 19. Oktober 2020 ein (act. 41). Die Gesuchstellerin
wiederum reichte nach Kenntnisnahme dieser letzten Eingabe der Gesuchsgeg-
nerin ebenfalls eine weiter Stellungnahme vom 30. Oktober 2020 mit ergänzten
Rechtsbegehren, unter anderem superprovisorischen Anträgen, ein (act. 43).
2.6. Das Verfahren ist spruchreif; auf weitere Fristansetzungen ist zu verzich-
ten.
3. Zuständigkeit und anwendbares Recht
3.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsge-
richt des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist, wie
bereits in der Verfügung vom 16. Oktober 2019 festgehalten, gegeben (Art. 2 Abs.
1 und 31 LugÜ, Art. 10, Art. 109 Abs. 2 Satz 1 und Art. 129 IPRG sowie Art. 5
Abs. 1 lit. a und lit. d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG; Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit.
b GOG).
3.2. Die Gesuchstellerin stützt ihr Begehren mehrheitlich auf eine Verletzung ih-
res Urheberrechts und hinsichtlich eines Bildes auf unlauteren Wettbewerb. Ge-
mäss Art. 110 Abs. 1 IPRG ist in materieller Hinsicht das Recht des Staats an-
wendbar, für welchen der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird, mithin ist
Schweizer Recht anwendbar. Hinsichtlich der Lauterkeitsansprüche findet ge-
mäss Art. 136 Abs. 1 IPRG grundsätzlich ebenfalls Schweizer Recht Anwendung.
Weiter ist das Schweizer Prozessrecht anzuwenden.
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4. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
4.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver-
letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 11 ZPO). Bei
besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht
die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anord-
nen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle, bei denen
eine besondere Dringlichkeit vorliegen muss (ZÜRCHER in: BRUNNER / GASSER /
SCHWANDER [HRSG.], Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO).
4.2. Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) ist summarischer Natur
(Art. 248 lit. d ZPO) und insofern in Art. 252 ff. ZPO geregelt. Ferner gelten die
Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens analog (Art. 219 ZPO i.V.m.
Art. 220 ff. ZPO) sowie die allgemeinen prozessualen Bestimmungen (Art. 1 ff.
ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren Beweis
grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summari-
schen Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. JENT-
SØRENSEN, in: OBERHAMMER / DOMEJ / HAAS [HRSG.], Kurzkommentar zur ZPO, 2.
Aufl. 2014, N 7 zu Art. 252 ZPO). Die gesuchstellende Partei hat mithin ihr ge-
samtes Gesuchsfundament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung
und – soweit möglich – Beweismittelvorlage) mit dem Massnahmenbegehren zu
unterbreiten. Werden über den einfachen Schriftenwechsel hinaus Stellungnah-
men eingeholt, dient dies in der Regel allein der Wahrung des rechtlichen Gehörs.
Es geht dabei im Wesentlichen darum, zu sogenannten Noven (Parteibehauptun-
gen, Urkunden) im Sinne von Art. 229 i.V.m. Art. 219 ZPO Stellung nehmen zu
können (vgl. dazu KLINGLER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER
[HRSG.]; Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, N 9 f. zu Art. 253 ZPO; PAHUD, in:
BRUNNER / GASSER / SCHWANDER [HRSG.], Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 27
zu Art. 229 ZPO; BGE 138 III 252 E. 2.1 = Pra 101 Nr. 109 m.w.H.). Ein eigentli-
ches Replik- bzw. Duplikrecht ist dem summarischen Verfahren dagegen fremd.
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4.3. Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur soweit einzugehen, als
dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.
5. Standpunkt der Gesuchstellerin
5.1. Die Gesuchstellerin begründete ihr Gesuch in ihrer ersten Rechtsschrift
zusammengefasst damit, damit betraut zu sein, den künstlerischen Nachlass von
A._ zu bewahren und Inhaberin von dessen Urheberrechten zu sein. Die
Werke bzw. Fotografien von A._ seien urheberrechtlich schutzfähig. Im Ok-
tober 2019 habe die Gesuchsgegnerin in der Galerie an der ... [Adresse] Fotogra-
fien von A._ ausgestellt. Sie (die Gesuchstellerin) hege Zweifel an deren
Echtheit bzw. daran, dass es zu einer aus urheberrechtlicher Sicht einwandfreien
Übertragung dieser Rechte an diesen Werken durch den Künstler gekommen sei.
Ihre Kuratorin habe ihre Überzeugung, dass es sich teilweise sogar um Fälschun-
gen handle, schriftlich bestätigt. Zu ihren Aufgaben gehöre die Prüfung der Echt-
heit der Fotografien. Sie führe diese kostenlos in Paris durch. Der Vertreter der
angeblichen Eigentümerin der ausgestellten Fotos, Rechtsanwalt Y._, habe
mitunter zwar eine Erschöpfung des Urheberrechts der Gesuchstellerin geltend
gemacht und behauptet, A._ habe diese Werke selber veräussert. Diese Be-
hauptungen seien indessen sehr pauschal und unbewiesen geblieben. Es sei
vielmehr anzunehmen, dass die Fotografien zufolge Gebrauchsüberlassung von
der von A._ gegründeten Fotoagentur H._ an Dritte gelangt und wider-
rechtlich nicht mehr zurückgegeben worden seien. Es würden denn auch Hinwei-
se auf eine Veräusserung der fraglichen Werke fehlen. A._ habe seine Foto-
grafien nur wenigen Galerien veräussert. Es sei anzunehmen, dass es sich bei
den von der Gesuchsgegnerin gezeigten um die gleichen Bilder handle, die 2010
in Barcelona von der Kunstgalerie I._ angeboten und auf Intervention der
Gesuchstellerin wieder zurückgezogen worden seien. Im Urheberrecht bestehe
mangels eines Registers kein Gutglaubensschutz des Erwerbers. Beim Kauf von
Kunstgegenständen seien immer hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht zu
verlangen. Es gelinge der Gesuchsgegnerin deshalb nicht, einen gültigen Rechts-
erwerb der Bilder und damit eine Erschöpfung der Urheberrechte zu beweisen.
Mit der Ausstellung würde das Recht der Gesuchstellerin gemäss Art. 10 Abs. 1
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und 2 lit. b URG verletzt, ausschliesslich zu bestimmen, ob, wann und wie die Fo-
tos angeboten, veräussert oder auf andere Weise verbreitet werden sollen. Eines
der ausgestellten Bilder werde zudem weder auf der Website der Fotoagentur
H._ noch in der Datenbank der Gesuchstellerin aufgeführt. Dennoch werde
A._ als Urheber angegeben. Die Gesuchsgegnerin habe im Sinne von Art. 3
Abs. 1 lit. b UWG unlauter gehandelt, indem sie diese nicht von A._ stam-
mende Fotografie trotzdem als seine zum Verkauf angeboten habe. In ihrem Ge-
such führt die Gesuchstellerin ferner aus, die Werke würden während der Ausstel-
lung der Gesuchsgegnerin womöglich verkauft bzw. anschliessend an die Eigen-
tümer retourniert oder beiseite geschafft. Sie (die Gesuchstellerin) habe dann kei-
ne Möglichkeit mehr, diese zu beschlagnahmen und auf ihre Echtheit zu prüfen.
Eine Beschlagnahme sei deshalb dringend und diene auch der Beweissicherung
(act. 1).
5.2. Während die Gesuchstellerin gegen Ende der Verfahrenssistierung in ihrer
Eingabe vom 25. September 2020 schlicht die Fortsetzung des Verfahrens bean-
tragte (act. 33), hielt sie in ihrer folgenden Stellungnahme vom 9. Oktober 2020
daran fest, dass die Sistierung und die zwischenzeitlich aussergerichtlich geführ-
ten Vergleichsverhandlungen an der Ausgangslange insofern nichts geändert hät-
ten, als es nach wie vor darum gehe, die Fotografien zur Beweissicherung sicher-
zustellen und die Gefahr zu bannen, dass das ordentliche Verfahren ins Leere
laufe, weil auf die Fotografien nicht mehr zugegriffen werden könne. Die Aufbe-
wahrung der Fotografien im Zollfreilager bis zu einem rechtskräftigen Entscheid
im Massnahmeverfahren bzw. in einem ordentlichen Verfahren sei die Idee der
Gesuchsgegnerin gewesen. Aufgrund der gerichtlichen Anordnungen und der
Äusserungen der Parteien sei klar, dass die Fotografien im Zollfreilager aufzube-
wahren seien und von der Gesuchsgegnerin nicht an Dritte herauszugeben seien,
bis die Angelegenheit geklärt sei. Die anderslautenden Behauptungen der Ge-
suchsgegnerin würden sowohl den gerichtlichen Verfügungen als auch der Ver-
einbarung der Parteien sowie Treu und Glauben widersprechen (act. 38 S. 4 ff.).
5.3. In ihrer Stellungnahme vom 30. Oktober 2020 setzte sich die Gesuchstelle-
rin sodann vor allem mit den Andeutungen der Gesuchsgegnerin auseinander, die
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Fotografien – statt sie auf eigene Kosten im ... Freilager C._ aufbewahren zu
lassen – der D._ GmbH (fortan: D'._ GmbH) übergeben zu haben sowie
auch mit der Korrespondenz der Parteien und den Vorgängen nach der Sistierung
(act. 43).
6. Standpunkt der Gesuchsgegnerin
6.1. Die Gesuchsgegnerin hat innert der ihr angesetzten Frist weder Stellung
zum Gesuch der Gesuchstellerin genommen noch um Abnahme oder Erstreckung
der ihr angesetzten Frist ersucht. Die Sistierung des Verfahrens erfolgte nicht et-
wa während laufender Frist zur Stellungnahme sondern erst danach, weshalb sie
keinen Einfluss auf den Lauf bzw. den Ablauf der Frist für eine Stellungnahme der
Gesuchsgegnerin hatte. In der Verfügung vom 8. November 2020 wurde denn
auch ausdrücklich festgehalten, dass eine Sistierung des Verfahrens nichts am
Ablauf der Frist zur Stellungnahme zum Massnahmegesuch ändern könne (act. 9
S. 2). Davon, dass der Gesuchsgegnerin, wie sie in ihrer Eingabe vom 28. Sep-
tember 2020 mehrfach erwähnte, die Frist zur Stellungnahme verlängert wurde
(act. 34 S. 1), kann jedenfalls keine Rede sein. Mehrfach verlängert wurde einzig
die Sistierung des Verfahrens. Die der Gesuchsgegnerin für die Stellungnahme
angesetzte Frist war bereits vor Anordnung der Sistierung abgelaufen.
6.2. Vor diesem Hintergrund dürfen die Ausführungen der Gesuchsgegnerin in
ihrer am 28. September 2020 – dem grundsätzlich letzten Tag der Sistierung des
Verfahrens – datierenden Rechtsschrift (act. 34) nicht als Stellungnahme zum
Gesuch der Gesuchstellerin beachtet werden. Die Gesuchsgegnerin machte zwar
in der Folge pauschal geltend, ihr "Vortrag" sei nicht verspätet (act. 41 S. 2), legt
jedoch nichts Nachvollziehbares dar, was diese Auffassung untermauern würde.
7. Neue Situation durch Absprachen der Parteien nach dem  vom 16. Oktober 2019
7.1. Mit Eingabe vom 7. November 2019 teilte die Gesuchstellerin mit, die Par-
teien hätten sich darauf geeinigt, dass die Gesuchsgegnerin die Fotografien, wel-
che sie gemäss der Verfügung vom 16. Oktober 2020 weiter aufzubewahren ha-
be, auch zur Aufbewahrung im ... Freilager C._ an die E._ AG ... Ser-
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vices übergeben dürfe und ersuchte um entsprechende Anpassung der angeord-
neten Massnahmen (act. 7).
7.2. Die Gesuchsgegnerin bestätigte in ihrer Stellungnahme vom 15. November
2019, mit diesem Ersuchen der Gesuchstellerin einverstanden zu sein (act. 13).
Gleichzeitig führte sie aus, die Parteien hätten einen Zwischenvergleich geschlos-
sen, gemäss welchem die sachgemässe und kostengünstige Verwahrung durch
die D'._ GmbH für sie (die Gesuchsgegnerin) im Zollfreilager Zürich erfolge
(act. 13 S. 2).
7.3. Entsprechend erfolgte am 26. November 2019 eine Anpassung der Mass-
nahmen in dem Sinn, dass der Gesuchsgegnerin erlaubt wurde, die in Ziffer 2 der
Verfügung vom 16. Oktober 2019 aufgeführten Fotografien der E._ AG ...
Services zu übergeben und auf ihre Kosten im ... Freilager C._ aufbewahren
zu lassen. Weiterhin blieb es der Gesuchsgegnerin verboten, die nämlichen Foto-
grafien an Dritte herauszugeben (act. 16).
8. Hauptsachenprognose
8.1. Wie schon in der Verfügung vom 16. Oktober 2019 ausgeführt, ist glaub-
haft, dass die Gesuchstellerin über die Urheberrechte an Fotografien von A._
verfügt, dass diese Schutzrechte noch nicht abgelaufen sind und dass es sich bei
den Fotografien von A._ um Werke im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. c URG
handelt. Die Gesuchstellerin wies nach, dass die Gesuchsgegnerin im Oktober
2019 Fotografien von A._ ausstellte und damit in ihrer Galerie über diese
Werke verfügte. Weiter besteht Grund zur Annahme, dass die in Ziffer 2 der Ver-
fügung vom 16. Oktober 2019 aufgelisteten Fotografien, welche heute (noch) Ge-
genstand des Verfahrens bilden, insofern der Urheberschaft von A._ zuzu-
ordnen sind, als sie von der Gesuchstellerin explizit als dessen Fotografien ange-
priesen wurden. Nach wie vor vermag die Gesuchstellerin mit nachvollziehbaren
Behauptungen glaubhaft darzulegen, dass Veräusserungen der Fotografien durch
A._ selten vorkamen, jedoch von ihm lediglich ausgeliehene Werke mitunter
nicht mehr retourniert wurden (act. 3/20) und dieselben Fotografien, wie vorlie-
gend betroffen, bereits in der Galerie I._ in Barcelona ausgestellt, später
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aber wieder zurückgezogen wurden. Schliesslich scheint aufgrund der Bestäti-
gung der Kuratorin der Gesuchstellerin glaubhaft, dass die Fotografien in der
Ausstellung der Gesuchsgegnerin im Format, in der Art des Papiers und der Be-
randung, im Zuschnitt sowie der Signature von den üblichen Massen und Merk-
malen echter Fotografien von A._ abweichen (act. 3/21). Ebenso legt die
Gesuchstellerin nachvollziehbar dar, dass es sich bei einem Bild vermutungswei-
se ohnehin nicht um eines von A._ handle (act. 1 Rz. 47 ff.; vgl. zum Ganzen
act. 4 S. 15 ff.).
8.2. Wie erwähnt, reichte die Gesuchsgegnerin innert Frist keine Stellungnah-
me zum Massnahmegesuch ein, weshalb weiterhin auf diese glaubhaften Anga-
ben abzustellen ist.
8.3. Allerdings rechtfertigt es sich, an dieser Stelle auf folgende Äusserungen
der Gesuchsgegnerin einzugehen: Diese erklärte in ihrer Eingabe vom 28. Sep-
tember 2020, die streitgegenständlichen Bilder würden sich inzwischen im Freila-
ger ... befinden. Sie könne "über diese Bilder inzwischen nicht mehr verfügen"
(act. 34 S. 1), die Bilder würden "von einer deutschen Gesellschaft verwaltet und
seien von dieser für die Eigentümer im Freilager ... untergebracht", "mit der Rück-
gabe der Bilder an das Freilager ... habe ihre Rechtsbeziehung zu den streitge-
genständlichen Bildern geendet", sie habe "keinerlei vertragliche oder sonstige
rechtliche Beziehung zu diesen Bildern mehr" (act. 34 S. 2), sie (die Gesuchsgeg-
nerin) sei "Leihnehmerin der jeweiligen Eigentümer" gewesen und etwas anderes
werde hier nicht behauptet (act. 34 S. 8), sie verfüge nicht mehr über die streitge-
genständlichen Fotos und alle Beteiligten, die in einer Rechtsbeziehung zu den
streitgegenständlichen Fotografien stehen würden, hätten erklärt, dass die Bilder
im Freilager ... verbleiben würden (act. 34 S. 9). In ihrer nächsten Eingabe vom
19. Oktober 2020 führte die Gesuchsgegnerin auf Einwände der Gesuchstellerin
aus, ihr Besitzesrecht habe mit der Rücklieferung der Bilder in das Zollfreilager
Zürich geendet. Sie sei lediglich eine Galerie, welche die Bilder während der Aus-
stellung in Besitz habe haben dürfen. Ein darüber hinausgehendes schuldrechtli-
ches Besitzesrecht habe nie bestanden. Unmittelbarer Besitzer sei nun das Zoll-
freilager Zürich bzw. die D'._ GmbH, in deren Mietbereich die Bilder eingela-
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gert seien (act. 41). Dies alles brachte die Gesuchsgegnerin vor, ohne ihre Be-
hauptungen mit Urkunden oder anderen Beweisofferten zu versehen.
8.4. Wie unter Ziffer 7 der Erwägungen festgehalten, äusserte die Gesuchs-
gegnerin in ihrer Stellungnahme vom 15. November 2020 ihr Einverständnis mit
dem damaligen Ersuchen der Gesuchstellerin, die angeordneten Massnahmen
anzupassen, nachdem sich die Parteien darauf geeinigt hätten, dass die Ge-
suchsgegnerin die von ihr aufzubewahrenden Fotografien auch zur Aufbewahrung
im ... Freilager C._ an die E._ AG ... Services übergeben dürfe (act. 13).
Die Gesuchsgegnerin verwies damals sogar auf einen Zwischenvergleich, ge-
mäss welchem die Verwahrung durch die D'._ GmbH für die B._ GmbH
– somit also für die Gesuchsgegnerin – im Zollfreilager Zürich erfolge (act. 13 S.
2). Diese Äusserung, nämlich eine durch die Gesuchsgegnerin erfolgte Verwah-
rung, korrespondiert denn auch mit von dem von der Gesuchstellerin in ihrer Ein-
gabe vom 9. Oktober 2020 offengelegten Teil des Vorschlages des Rechtsvertre-
ters der Gesuchsgegnerin, wonach die Bilder (auf Kosten der D'._ GmbH)
bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer Ei-
nigung der Parteien eingelagert würden und wonach sich die Parteien einer ge-
richtlichen Entscheidung oder eines Vergleichs unterwerfen würden (act. 38 Rz. 6;
act. 39/22). Mit Verfügung vom 26. November 2019 wurde der Gesuchsgegnerin
jedenfalls erlaubt, die in Ziffer 2 der Verfügung vom 16. Oktober 2019 aufgeführ-
ten Fotografien der E._ AG ... Services zu übergeben und auf ihre Kosten im
... Freilager C._ aufbewahren zu lassen. Weiterhin blieb es der Gesuchsgeg-
nerin verboten, die nämlichen Fotografien an Dritte herauszugeben (act. 16).
8.5. Klar ist, dass die Gesuchsgegnerin als ausstellende und die Fotografien
zum Verkauf anbietende Galerie die Fotografien in ihrer Verfügungsmacht hatte.
Weshalb diese Verfügungsmacht alleine gestützt auf den zwischen den Parteien
vereinbarten Akt, die Fotografien zur Aufbewahrung dem ... Freilager zu überge-
ben, dahingefallen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr sah sich die Ge-
suchsgegnerin selbst gemäss ihren damaligen Worten als diejenige Person, für
welche die Fotografien im ... Freilager C._ verwahrt werden würden, mithin
als Auftraggeberin dieser Verwahrung. Aus welchen Gründen sie heute eine an-
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dere Rechtsstellung haben und nicht mehr passivlegitimiert sein soll, wird von ihr
weder plausibel dargelegt noch dokumentiert. Ferner ist daran zu erinnern, dass
der Gesuchsgegnerin lediglich erlaubt wurde, besagte Fotografien der E._
AG ... Services zu übergeben und im ... Freilager C._ aufbewahren zu las-
sen. Was die Gesuchsgegnerin mit ihrer Bemerkung, auch nicht zu bestreiten,
wegen etwaiger Rechtsverletzungen passivlegitimiert zu sein (act. 41 S. 2), zum
Ausdruck bringen will, bleibt schleierhaft. Auch in dieser Hinsicht fehlt es somit an
einem Anhaltspunkt, dass die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin dahinge-
fallen sein könnte. Weiter sah sich die Gesuchsgegnerin gemäss dem Vorschlag
ihres Rechtsvertreters seinerzeit in der Position, sich einem künftigen Gerichts-
entscheid in dieser Angelegenheit unterwerfen zu können. Eine überzeugende
Darstellung der Gesuchsgegnerin, weshalb ihr dies nun nicht mehr möglich sein
soll, wird letztlich nicht vorgebracht. Insgesamt überzeugen diese Einwände der
Gesuchsgegnerin nicht und sind daher keinesfalls geeignet, die überzeugende
Darstellung der Gesuchstellerin zu erschüttern. Ob es sich dabei überhaupt um
zulässige Noven handelt, ist daher offen zu lassen.
8.6. Damit und nachdem die Gesuchsgegnerin im Übrigen keine fristgerechte
Stellungnahme einreichte, gelingt es der Gesuchstellerin nach wie vor, einen An-
spruch in der Hauptsache, namentlich einen Beseitigungs- oder Unterlassungs-
anspruch gemäss Urheberrecht glaubhaft zu machen.
9. Nachteilsprognose
9.1. Im Weiteren ist glaubhaft, dass der Gesuchstellerin ohne Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Es
ist damit zu rechnen, dass möglicherweise unrechtmässig erworbene bzw. unech-
te, jedoch A._ zugeschriebene Fotografien an Dritte (namentlich allfällige
nicht näher bekannte Eigentümer bzw. Käufer oder an eine von der Gesuchsgeg-
nerin nicht namentlich genannte "Verwalterin") herausgegeben werden und wei-
terhin im Umlauf sind. Da die Identität möglicher Empfänger nicht feststeht, ist
ausgewiesen, dass ohne vorsorgliche Massnahmen weder eine spätere Vollstre-
ckung eines Urteils in der Hauptsache (im Sinne einer Unterlassung oder Beseiti-
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gung des rechtswidrigen Zustandes gemäss Urheberrecht) noch eine Beweissi-
cherung gewährleistet wäre. Demzufolge ist die Nachteilsprognose zu bejahen.
10. Art der Massnahme/Verhältnismässigkeit
10.1. Vorbemerkungen
10.1.1. Gemäss Art. 262 ZPO kann grundsätzlich jede gerichtliche Massnahme
vorsorglich angeordnet werden, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzu-
wenden. Insbesondere kann das Gericht ein Verbot (lit. a) oder die Beseitigung
eines rechtswidrigen Zustands anordnen (lit. b).
10.1.2. Ferner ist zu beachten, dass Immaterialgüterrecht, insbesondere aber das
Urheberrecht in Art. 62 URG einen zivilrechtlichen Schutz vorsieht. Danach kann
derjenige, der in seinen urheberrechtlichen Schutzrechten verletzt oder gefährdet
wird, vom Gericht verlangen, dass eine drohende Verletzung verboten (Abs. 1
lit. a), eine bestehende Verletzung beseitigt (Abs. 1 lit. b) oder die beklagte Partei
verpflichtet wird, Herkunft und Menge der in ihrem Besitz befindlichen Gegen-
stände, die widerrechtlich hergestellt oder in Verkehr gebracht worden sind, an-
zugeben und Adressaten sowie Ausmasse einer Weitergabe an gewerbliche Ab-
nehmer und Abnehmerinnen zu ernennen (Abs. 1 lit. c). Gemäss Art. 65 URG
können solche Massnahmen vorsorglich angeordnet werden, sofern eine Person
darum ersucht, und zwar namentlich Massnahmen zur Beweissicherung und zur
Ermittlung der Herkunft widerrechtlich hergestellter oder in Verkehr gebrachter
Gegenstände angeordnet werden (Art. 65 lit. a und lit. b URG).
10.2. Beschlagnahme/Sicherung
10.2.1. Die Gesuchstellerin verlangte schon ursprünglich eine Beschlagnahmung
sowie eine Verpflichtung der Gesuchstellerin, ihr die Fotografien zur Verfügung zu
stellen (act. 1, Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2). Auf Ziffer 2 des ursprünglichen
Rechtsbegehrens wurde bereits mit Verfügung vom 16. Oktober 2019 nicht einge-
treten, weshalb darauf nicht mehr einzugehen ist. Sodann wurde statt der damals
beantragten Beschlagnahme aus Verhältnismässigkeitsgründen und wegen un-
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klarer gesetzlicher Rechtsgrundlage das bereits mehrfach erwähnte Verbot an die
Gesuchstellerin, die Fotografien an Dritte herauszugeben, verfügt.
10.2.2. Mit ihrer letzten Eingabe verlangt die Gesuchstellerin nun abermals im
Sinne eines Hauptbegehrens eine vorsorgliche Beschlagnahmung, und zwar oh-
ne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin (act. 43 Ziff. 1.a des Rechtsbe-
gehrens). Sie führt aus, ein erheblicher Eingriff in Besitzes- und Eigentumsrechte
Dritter durch eine solche Massnahme sei entgegen früherer Auffassung des Ge-
richts nicht ersichtlich, nachdem die Gesuchsgegnerin selber die Aufbewahrung
der Fotografien im ... Freilager C._ vorgeschlagen habe (act. 43 Rz. 4). Eine
gesetzliche Grundlage bestehe aufgrund Art. 261 ff. ZPO sowie Art. 77 Abs. 1 lit.
c PatG für das gesamte Immaterialgüterrecht. Die Beschlagnahme stelle die typi-
sche Massnahme zur Sicherstellung von Sachen dar und diene etwa der in Art.
63 URG vorgesehenen Einziehung, Verwertung oder Vernichtung widerrechtlich
hergestellter Gegenstände oder den in Art. 65 URG vorgesehenen Handhaben,
wenn mildere Massnahmen nicht geeignet seien. Die Gesuchsgegnerin habe
durch ihre Ausführungen in ihren beiden letzten gerichtlichen Eingaben gezeigt,
dass sie sich von Sanktionsandrohungen nicht beeindrucken lasse und gerichtli-
che Anordnungen nur insoweit Folge leiste, als es ihr und weiteren Beteiligten op-
portun erscheine. Da die von der Gesuchsgegnerin genannte D'._ GmbH
weder aufgrund einer Vereinbarung mit der Gesuchstellerin noch aufgrund der in
diesem Verfahren ergangenen gerichtlichen Verfügungen verpflichtet sei, die Fo-
tografien weiterhin im ... Freilager aufbewahren zu lassen, seien weniger ein-
schneidende und trotzdem wirksame Massnahmen nicht ersichtlich. Damit beste-
he nach wie vor erheblich Vereitelungsgefahr, weshalb die Beschlagnahme ohne
Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen und durchzuführen sei (act. 43 Rz 7
ff.).
10.2.3. Den Bedenken und der Verunsicherung der Gesuchstellerin ist angesichts
der zum Teil bereits besprochenen fragwürdigen Äusserungen der Gesuchsgeg-
nerin in ihren Eingaben vom 28. September 2020 und vom 19. Oktober 2020 Ver-
ständnis entgegen zu bringen. Insbesondere ist zu beachten, dass die Zustim-
mung zur Überführung der Fotografien in das ... Freilager C._ letztlich auf
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Vorschlag der Gesuchsgegnerin erteilt wurde. Es handelte sich um ein offensicht-
liches Entgegenkommen der Gesuchstellerin, war die Gesuchsgegnerin so doch
nicht weiter gezwungen, die Bilder in ihrer Galerie zu behalten. Es wurde nicht zu-
letzt in den eigenen früheren Eingaben der Gesuchsgegnerin wie auch in der ge-
richtlichen Verfügung vom 26. November 2020 klar zum Ausdruck gebracht, dass
die Verantwortung der Gesuchsgegnerin für den Verbleib der Fotografien mit der
Ankunft im ... Freilager nicht etwa endete. Vielmehr durfte lediglich der Standort
der Fotografien verändert werden, jedoch blieb der Gesuchsgegnerin weiterhin
verboten, die Bilder herauszugeben. Mit anderen Worten wurde sie dadurch, dass
ihr erlaubt wurde, die Fotografien in das ... Freilager zu bringen, nicht etwa er-
mächtigt, ihre Verfügungsrechte daran aufzugeben. Vor diesem Hintergrund be-
fremdet die in den letzten beiden Eingaben verwendete, insgesamt diffuse Termi-
nologie der Gesuchsgegnerin, die von Beendigung ihres Besitzesrechts an bzw.
der Rechtsbeziehung zu den Bildern, von Rückgabe oder Rücklieferung der Bil-
der, vom Fehlen einer unmittelbaren Sachherrschaft bzw. eines Verfügungs-
rechts, von einer Herausgabe der Bilder mit Zustimmung der D'._ GmbH, von
der Einlagerung der Bilder im Zollfreilager durch die D'._ GmbH etc. spricht.
Insofern sind ihre Äusserungen zwar mit zahlreichen Andeutungen gespickt, ohne
dass sie klar darlegen, geschweige denn belegen würde, wie sich die Berechti-
gungen an den Fotografien aus ihrer Sicht tatsächlich darstellen. Die Gefahr, dass
ein urheberrechtlicher Anspruch der Gesuchstellerin vereitelt werden könnte, wird
durch diese unklaren und vagen Äusserungen der Gesuchsgegnerin nicht etwa
ent-, sondern bekräftigt.
10.2.4. Nichtsdestotrotz ergibt sich aufgrund der Ausführungen beider Parteien
immer klarer, dass nicht nur die beiden Parteien dieses Verfahrens, sondern auch
Dritte von der Anordnung von Massnahmen betroffen sein könnten. Der Stand-
ortwechsel der Fotografien verdeutlicht eine solche Implikation zusätzlich. Nach-
dem keineswegs klar ist, wem die Fotografien gehören und sich diese im Oktober
2019 – so waren auch die Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrem Gesuch zu
verstehen – allem Anschein nach für nichts Anderes als eine Ausstellung bei der
Gesuchsgegnerin befanden, ist praktisch ausgeschlossen, dass die Gesuchsgeg-
nerin alleinige Rechteinhaberin ist. Die Mutmassung der Gesuchstellerin, dass die
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Gesuchsgegnerin das Eigentum an den Fotografien beanspruchen könnte, sobald
ihr dies opportun erscheine (act. 43 Rz. 13), ändert daran nichts. Immerhin betont
die Gesuchstellerin selbst, dass die Fotografien gerade deswegen wirkungsvoller
sichergestellt werden müssten, weil die von der Gesuchsgegnerin angeführte
D'._ GmbH weder aufgrund einer Vereinbarung mit ihr (der Gesuchstellerin)
noch aufgrund der Verfügungen des Gerichts verpflichtet sei, die Fotografien im ...
Freilager C._ aufbewahren zu lassen. Weder könne die Gesuchsgegnerin
rechtsverbindliche Erklärungen für die D'._ GmbH abgeben, noch habe sich
diese Gesellschaft gegenüber dem Gericht oder der Gesuchstellerin zu etwas
verpflichtet (act. 43 Rz. 9). Ferner dürfte – wenn dies gemäss ausdrücklichem
Hinweis auch nicht so in die Verfügung vom 26. November 2019 einfliessen konn-
te (act. 16 S. 2) – zwischen den Parteien immer klar gewesen sein, dass die
D'._ GmbH die Kosten der Lagerung der Fotografien im ... Freilager über-
nimmt. Dies ergab sich so aus ihrer Korrespondenz (act. 39/22). Ein eigenes Inte-
resse der D'._ GmbH an den Fotografien ist auch aus diesem Grund offen-
kundig.
10.2.5. Nachdem die Gesuchstellerin nach wie vor ausschliesslich die Gesuchs-
gegnerin ins Recht fasst, können sich vorsorgliche Massnahmen nur gegen diese
richten. Grundsätzlich ist es zwar möglich, dass in einem solchen Rahmen auch
an sich unbeteiligte Drittpersonen formell in eine Verfügung einbezogen werden,
sofern deren Rechtstellung dadurch nicht beeinträchtigt wird. Wird durch eine vor-
sorgliche Massnahme allerdings in die Rechtsposition einer Drittperson eingegrif-
fen bzw. diese beeinträchtigt, muss die Gesuchstellerin ihr Gesuch (auch) gegen
den so betroffenen Dritten richten (BSK ZPO-Sprecher, Art. 262 N 22 ff.). Mit ei-
ner Beschlagnahmung soll gemäss den vorher wiedergegebenen Ausführungen
der Gesuchstellerin vor allem ein Eingreifen der D'._ GmbH verhindert wer-
den. Daher spricht viel dafür, dass mit einer solchen Massnahme in einem Aus-
mass in die Rechtsposition der D'._ GmbH eingegriffen würde, dem ihr Ein-
bezug als blosse Dritte nicht gerecht würde. Insofern ist nicht (mehr) glaubhaft,
dass nur die Gesuchsgegnerin durch eine Beschlagnahme in ihrer Rechtsstellung
beeinträchtigt würde. Das Gesuch der Gesuchstellerin richtet sich allerdings nur
gegen die Gesuchsgegnerin und nicht gegen eine weitere Partei, und es ist auch
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nicht ersichtlich, dass es weitere von der Gesuchstellerin eingeleitete Massnah-
meverfahren gegen "Dritte" gäbe, welche mit dem vorliegenden hätten vereinigt
werden können. Demzufolge kann Ziffer 1.a der Rechtsbegehren der Gesuchstel-
lerin gemäss ihrer Eingabe vom 30. Oktober 2020 nicht Folge geleistet werden.
10.2.6. Als nach wie vor geeignet und verhältnismässig erscheint dagegen die Si-
cherung der Fotografien in Form der mit Verfügungen vom 16. Oktober 2019 und
26. November 2019 gegen die Gesuchsgegnerin angeordneten Massnahmen.
10.3. Weitere Massnahmen
10.3.1. Die Gesuchstellerin verlangte mit ihrer Eingabe vom 30. Oktober 2020 in
Ziffer 1.b und 2.b sowie 2.c zusammengefasst, die Gesuchsgegnerin sei zu ver-
pflichten, (1.) Bestätigungserklärungen abzugeben, dass sich sämtliche Fotogra-
fien gemäss Ziffer 2 der Verfügung vom 16. Oktober 2019 im ... Freilager aufbe-
wahrt werden, (2.) allenfalls fehlende Fotografien (wieder) ins ... Freilager verbrin-
gen zu lassen und (3.) das Gericht zuhanden der Gesuchstellerin entsprechend
zu informieren.
10.3.2. Soweit ersichtlich führt sie zur Begründung dieser neuen Anträge einzig
an, dass sich bei ihrem Besuch im ... Freilager im Januar 2020 eine einzige Foto-
grafie nicht dort habe finden lassen (act. 43 Rz. 15 f.).
10.3.3. Dabei handelt es sich um ein neues Vorbringen, welches ohne Verzug
hätte vorgebracht werden müssen (Art. 229 ZPO). Nachdem die Gesuchstellerin
seit Januar 2020 wusste, dass eine der Fotografien nicht auffindbar ist, erfolgte
die erstmalige Geltendmachung in der Eingabe vom 30. Oktober 2020 eindeutig
zu spät und ist nicht zu beachten. Auf die daran anknüpfenden neuen Anträge
kann daher nicht eingetreten werden.
10.4. Dringlichkeit
Die Dringlichkeit von Massnahmen erscheint nach wie vor glaubhaft. Nach-
dem die Parteien während der einvernehmlichen Sistierung keine Lösung finden
konnten, und die Gesuchsgegnerin die Angelegenheit nun für sie als erledigt be-
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trachtet, d.h. anscheinend um ihre Verantwortlichkeit foutiert, kann der Gesuch-
stellerin nicht zugemutet werden, ihre gemäss glaubhaften Ausführungen mög-
licherweise verletzten Urheberrechte ohne vorsorglichen Rechtsschutz durchzu-
setzen.
10.5. Fazit
10.5.1. Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin, die Voraussetzungen
für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme insofern glaubhaft zu machen, als
sich eine Bestätigung der in der Verfügung vom 16. Oktober 2019 und in der Ver-
fügung vom 26. November 2019 abgeänderten vorsorglichen Massnahmen auf
jeden Fall rechtfertigt.
10.5.2. Im Übrigen sind ihre Rechtsbegehren, soweit darauf einzutreten ist und
nicht bereits früher ein abschlägiger Entscheid erfolgte, abzuweisen.
11. Vollstreckungsmassnahmen
11.1. Die Gesuchstellerin verlangt, die Anordnung der Massnahmen sei mit der
Strafandrohung an die Organe der Gesuchsgegnerin gemäss Art. 292 StGB bei
Widerhandlungen zu verbinden, und den Organen sei zusätzlich die Ausfällung
einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO anzudrohen (act. 43 S. 3; vgl. auch act. 1 S. 14).
11.2. Angesichts der zu bestätigenden Massnahme, welche in einer Aufbewah-
rungspflicht und einem Herausgabeverbot besteht, erscheint eine "Tagesbusse"
nicht sinnvoll. Vielmehr erweist sich eine Strafanordnung von Art. 292 StGB als
zweckmässig.
12. Überweisung an den Strafrichter
12.1. Die Gesuchstellerin formulierte erstmals mit ihre Eingabe vom 9. Oktober
2020 als Ziffer 3 ihrer Rechtsbegehren, die Organe der Gesuchsgegnerin seien
wegen der Widerhandlung gegen die gerichtlichen Verfügungen vom 16. Oktober
2019 und 26. November 2019 an den Strafrichter zu überweisen (act. 38 S. 2; vgl.
auch act. 43 S. 3). Zur Begründung führte sie an, die Überweisung der Organe
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der Gesuchsgegnerin sei angezeigt, weil diese die Fotografien entgegen besagter
Verfügungen nicht auf eigene Kosten im ... Freilager C._ hätten aufbewahren
lassen (act. 38 S. 6).
12.2. Dafür, dass sich die Fotografien, welche Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bilden, derzeit nicht mehr im ... Freilager C._ befinden, gibt es
derzeit keine ernsthaften Anhaltspunkte. Selbst aufgrund der als fragwürdig be-
zeichneten Äusserungen der Gesuchsgegnerin, was ihre Sachherrschaft über die
Fotografien anbelangt, bestehen auch keine Hinweise, dass diese die Fotografien
inzwischen beiseite geschafft hätte, geschweige denn auf entsprechende delikti-
sche Absichten.
12.3. Mangels eines genügenden Tatverdachts besteht kein Grund, um die von
der Gesuchstellerin beantragte Überweisung zu veranlassen. Es ist ihr unbe-
nommen, selbst eine Strafanzeige bei der zuständigen Behörde zu erheben.
13. Prozessfortgang
Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um den Prozess gegen die Ge-
suchsgegnerin in der Hauptsache anhängig zu machen (Art. 263 ZPO). Bei
Säumnis würde die entsprechende Anordnung ohne Weiteres dahinfallen. Die
Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen.
14. Kosten- und Entschädigungsfolgen
14.1. Gerichtsgebühr
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert ist auf CHF 31'000.00 zu beziffern (vgl. act.
4 E. 14). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG ist die
Gerichtsgebühr daher auf CHF 3'000.– festzulegen.
- 23 -
14.2. Kostenverteilung
14.2.1. Da das Massnahmegesuch teilweise abzuweisen ist, sind der Gesuchstel-
lerin in diesem Umfang ausgangsgemäss die diesbezüglichen Gerichtskosten
endgültig aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In gesamthafter Betrachtung ihres
Massnahmegesuchs ist die Gesuchstellerin als zu rund einem Viertel unterliegend
zu betrachten (hinsichtlich Beschlagnahme und weitere Verpflichtungen der Ge-
suchsgegnerin zu Erklärungen, Rückgaben und Informationserteilung). Zentral ist,
dass eine Massnahme anzuordnen bzw. zu bestätigen ist, weshalb es sich recht-
fertigt, ihr die Gerichtskosten lediglich im Umfang von CHF 750.– definitiv aufzuer-
legen.
14.2.2. Im Übrigen, d.h. im Betrag von CHF 2'250.00 ist dagegen die definitive
Regelung bezüglich Kostenauflage gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Ent-
scheid des Hauptsachegerichts vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anord-
nung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt,
ist auch für diesen Anteil eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu tref-
fen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich
sind die Gerichtskosten im vorsorglichen Massnahmeverfahren von der Gesuch-
stellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentli-
chen Verfahren vorbehalten bleibt.
14.3. Parteientschädigung
14.3.1. Die Gesuchsgegnerin hat keine fristgerechte Stellungnahme zum Mass-
nahmegesuch eingereicht und anschliessend noch zwei kürzere Eingaben erstat-
tet. Ausgehend von einer angemessenen Anwaltsgebühr von CHF 4'000.– (§ 4
Abs. 1, § 9 und § 11 AnwGebV OG), ist der Gesuchsgegnerin – angesichts des
teilweisen Unterliegens der Gesuchstellerin – daher definitiv eine um drei Viertel
reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'000.– zuzusprechen.
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14.3.2. Im Übrigen ist die definitive Regelung der Entschädigungsfolgen dem or-
dentlichen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren
Anspruch nicht prosequieren sollte, hat sie die Gesuchsgegnerin mit zusätzlichen
CHF 3'000.– zu entschädigen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Die Gesuchsgegnerin wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
mit Busse bis zu CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292
StGB, verpflichtet, die nachfolgenden Fotografien bis auf weiteres bei sich
an der ... [Adresse] aufzubewahren oder auf eigene Kosten im ... Freilager
C._, ... [Adresse] aufbewahren zu lassen, und es wird der Gesuchs-
gegnerin, wiederum unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse
bis zu CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB, verbo-
ten, diese Fotografien ohne Zustimmung der Gesuchstellerin an Drittperso-
nen herauszugeben:
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2. Im Übrigen wird das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin, soweit da-
rauf eingetreten wird, abgewiesen.
3. Der Gesuchstellerin wird eine einmalige Frist bis 25. Januar 2021 , um den Prozess in der Hauptsache gegen die Gesuchsgegnerin an-
hängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Dispositiv-
Ziffer 1 ohne Weiteres dahinfallen.
4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'000.–.
5. a) Die Gerichtskosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden im Umfang von
CHF 750.– definitiv der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von der
Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt.
b) Im übrigen Umfang von CHF 2'250.– werden die Gerichtskosten aus
dem von der Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fällt die
vorsorgliche Massnahme wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-
- 26 -
Ziffer 3), so wird dieser Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess
in der Hauptsache, so bleibt diesbezüglich die definitive Regelung der
Verteilung im dortigen Verfahren vorbehalten.
6. a) Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Partei-
entschädigung von CHF 1'000.– zu bezahlen.
b) Im Übrigen wird die Regelung der Parteientschädigung dem Prozess in
der Hauptsache vorbehalten. Fällt die vorsorgliche Massnahme wegen
Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 3), so hat die Gesuchstellerin die
Gesuchsgegnerin mit weiteren CHF 3'000.– zu entschädigen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge eines Doppels von act. 43 und 44/27–29.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen Ziffer 1 ist innerhalb von 30 Ta-
gen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwer-
de richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff.
(subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff.
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 31'000.00.

## Considerations