# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7670f702-9a73-4767-a128-476e974ad942
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 8. November 2017 (DG170216)
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Anklage:
Die Anklage der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. August 2017 (Urk. 17) ist
diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 28 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG);
− des mehrfachen Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG;
− des Vergehens im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4
Abs. 1 lit. a, Art. 8, Art. 12, Art. 15 und Art. 16a des Waffengesetzes (WG).
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitstrafe von 27 Monaten, wovon bis
und mit heute 345 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug
erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgehoben.
4. Die mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom
6. November 2013 für die bedingte Entlassung angesetzte Probezeit bis 23. Juli
2017 und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Schaffhausen vom 26. November
2015 um ein Jahr verlängerte Probezeit für die Reststrafe von 3 Jahren und
242 Tagen bezüglich des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Juli
2010 wird um weitere 10 Monate verlängert.
Die Probezeit ruht während des Strafvollzugs.
5. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer
von 5 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen.
Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system (SIS) angeordnet.
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6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. August 2017 be-
schlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse lagernde Barschaft von Fr. 970.–
und EUR 1'600.00 wird eingezogen und verfällt dem Staat.
7. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. August
2017 beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich, KA-FA-PLE-BMA, unter der
Lager-Nr. S02864-2016 aufbewahrten Betäubungsmittel und Betäubungsmit-
telutensilien werden definitiv eingezogen und vernichtet:
− 1 Vakuumbeutel enthaltend 1098,6 g Marihuana (Asservat-Nr. A009'871'583)
− 1 Vakuumbeutel enthaltend 231,5 g Marihuana (Asservat-Nr. A009'871'594)
− diverse Fingerlinge mit Kokain in Knittersack (Asservat-Nr. A009'871'607)
− 1 Plastikbeutel enthaltend weisses Pulver in Stoffsack
(Asservat-Nr. A009'871'618)
− lose Marihuana-Tabakmischung à 1,2 g (Asservat-Nr. A009'871'629)
− 1 Marihuana-Mühle (Asservat-Nr. A009'871'630)
− 2 Feinwaagen (Asservat-Nr. A009'871'641)
− diverses Verpackungsmaterial zu Kokain-Fingerlingen
(Asservat-Nr. A009'871'652)
8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. August
2017 beschlagnahmten und bei der bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Ge-
genstände werden definitiv eingezogen und vernichtet:
− Mobiltelefon der Marke 'Samsung' (Asservat-Nr. A009'871'561)
− Mobiltelefon der Marke 'Samsung' (Asservat-Nr. A009'871'743)
− Mobiltelefon der Marke 'Samsung' (Asservat-Nr. A009'871'754)
− Papierware, 1 Ausdruck Flugticket (Asservat-Nr. A009'871'674)
− Papierware, div. Belege von Geldtransfer-Instituten
(Asservat-Nr. A009'871'685)
− 1 SIM-Verpackung Lebara (Asservat-Nr. A009'871'696)
− 1 SIM-Verpackung Yallo (Asservat-Nr. A009'871'709)
− 1 SIM-karten-Halterung Yallo (Asservat-Nr. A009'871'710)
9. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. August
2017 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegenstände
werden definitiv eingezogen und bei den Akten belassen:
− 1 Führerausweis (Asservat-Nr. A009'871'721)
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− 1 Maestro-Karte ZKB (Asservat-Nr. A009'871'732)
10. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. August
2017 beschlagnahmten und beim Forensischen Institut Zürich, FOR-DISPO, la-
gernden Gegenstände werden definitiv eingezogen und der Stadtpolizei Zürich,
Fachstelle Waffen (KA-ERZ-KAD-W) zur gutscheinenden Verwendung überlassen:
− 1 Pistole 'Tovarev' mod. TT-33, Nr. ..., Kal. 7.62 x 25 mm, samt Magazin (As-
servat-Nr. A009'871'663)
− 3 Patronen zugehöriger Munition (Asservat-Nr. A009'875'347)
11. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. August 2017
beschlagnahmte Mobiltelefon der Marke 'Microsoft Lumina' (Asservat-
Nr. A009'871'572) wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes
Verlangen herausgegeben oder nach unbenutztem Ablauf einer dreimonatigen Frist
von der Lagerbehörde vernichtet.
12. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 3'111.55 Auslagen Gutachten
Fr. 999.00 Auslagen Gutachten
Fr. 852.50 Auslagen
Fr. 18'742.20 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich
derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vor-
behalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
14. (Mitteilung)
15. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 80 S. 1 f.)
"1. Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs;
2. Widerruf der mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom
6. November 2013 angeordneten bedingten Entlassung und Rück-
versetzung des Beschuldigten in die Reststrafe von 3 Jahren und
242 Tagen;
3. Ausfällung einer Gesamtstrafe von 6 Jahren, unter Anrechnung der er-
standenen Haft;
4. Vollziehbarerklärung dieser Freiheitsstrafe;
5. Ausfällung einer Landesverweisung von 10 Jahren und Ausschreibung
dieser Massnahme im SIS;
6. Im Übrigen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils;
7. Unter Kostenfolgen zulasten des Beschuldigten"
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 81 S. 1)
"1. Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. November 2017
sei insofern aufzuheben, als dass die Ausschreibung der Landesver-
weisung im SIS angeordnet wurde.
2. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
Sodann stelle ich den Antrag, A._ umgehend aus der Haft zu entlas-
sen."
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Am 22. August 2017 erhob die Staatsanwaltschaft II Zürich–Sihl (fortan Staats-
anwaltschaft) die diesem Urteil beigeheftete Anklage gegen den Beschuldigten an
das Bezirksgericht Zürich wegen Verbrechens und mehrfachen Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz sowie Vergehens gegen das Waffengesetzt
(Urk. 17). Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, fand
am 8. November 2017 statt (Prot. I S. 6 ff.).
2. Mit Urteil vom 8. November 2017 sprach das Bezirksgericht Zürich, 2. Abtei-
lung, den Beschuldigten des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs.1 lit. b und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG,
des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz
im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a, Art. 8,
Art. 12, Art. 15 und 16a WG schuldig (Dispositivziffer 1). Die Vorinstanz bestrafte
den Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 27 Monaten, unter
Anrechnung von 345 Tagen erstandener Haft und vorzeitigem Strafvollzug (Dis-
positivziffern 2 und 3). Auf den von der Staatsanwaltschaft beantragten Widerruf
der mit Entscheid der Justizdirektion vom 6. November 2013 mit Bezug auf eine
Freiheitsstrafe von 11 Jahren unter Ansetzung einer Probezeit bis am 23. Juli
2017 verfügten bedingten Entlassung und Anordnung des Vollzugs der Reststrafe
von 3 Jahren und 242 Tagen verzichtete die Vorinstanz. Indes verlängerte sie die
Probezeit um weitere 10 Monate (Dispositivziffer 4). Der Beschuldigte wurde so-
dann für die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen und die Ausschreibung
der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet (Disposi-
tivziffer 5). Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 22. August 2017 be-
schlagnahmtem Barbeträge von Fr. 970.– und EUR 1‘600.– wurden zugunsten
des Staats eingezogen (Dispositivziffer 6). Ferner zog die Vorinstanz die mit Ver-
fügungen der Staatsanwaltschaft vom 22. August 2017 beschlagnahmten Gegen-
stände ein und ordnete deren Vernichtung (Dispositivziffern 7 und 8), deren Be-
lassung bei den Akten (Dispositivziffer 9), deren gutscheinende Verwendung
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(Dispositivziffer 10) sowie deren Herausgabe an den Beschuldigten (Dispositiv-
ziffer 11) an (Urk. 46 S. 28 ff.).
3. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 8 ff.) liess die Staatsanwalt-
schaft am 10. November rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 38). Am
28. November 2017 erfolgte die Mitteilung der Berufungsanmeldung an die amt-
liche Verteidigung (Urk. 44). Das Urteil ging der Staatsanwaltschaft am 22. Januar
2018 (Urk. 45/1) sowie dem Beschuldigten am 23. Januar 2018 (Urk. 45/2) in be-
gründeter Fassung (Urk. 46) zu.
4. Mit Eingabe vom 1. Februar 2018 reichte die Staatsanwaltschaft dem Ober-
gericht des Kantons Zürich die Berufungserklärung ein (Urk. 51). Sie focht dabei
die Sanktion (Strafzumessung und Vollzug), die Verlängerung der für die bedingte
Entlassung angesetzten Probezeit und die Dauer der ausgefällten Landesverwei-
sung an. Auf die Stellung von Beweisanträgen verzichtete die Staatsanwaltschaft.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2018 wurde dem Beschuldigten in An-
wendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO und Art. 401 StPO eine Kopie der Beru-
fungserklärung zugestellt und Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschluss-
berufung erhoben werde, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung
zu beantragen (Urk. 52). In der Folge erhob die amtliche Verteidigung mit Eingabe
vom 28. Februar 2018 Anschlussberufung. Sie verlangte dabei, es sei die Anord-
nung der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS aufzuheben; im Übrigen
beantragte die Verteidigung die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Beweis-
anträge stellte sie keine (Urk. 54). Mit Präsidialverfügung vom 1. März 2018 wur-
de der Staatsanwaltschaft das Doppel der Anschlussberufungserklärung des Be-
schuldigten zugestellt (Urk. 59).
5. Bereits unter dem 2. Februar 2018 war ferner ein aktueller Strafregisterauszug
über den Beschuldigten eingeholt worden (Urk. 50), welcher mit den bereits bei
den Akten liegenden (Urk. 14/1) inhaltlich übereinstimmt.
6. Am 18. Juni 2018 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Be-
schuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt MLaw
X._ sowie der Leitende Staatsanwalt lic. iur. D. Kloiber als Vertreter der An-
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klagebehörde erschienen (Prot. II S. 4). Vorfragen waren keine zu entscheiden
und – abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 79) – auch keine
Beweise abzunehmen (Prot. II S. 5 ff.). Das Urteil erging im Anschluss an die Be-
rufungsverhandlung (Prot. II S. 7 ff.), worauf hin der Beschuldigte sein Haftent-
lassungsgesuch zurück zog (Prot. II S. 12).
7. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Er-
wähnung findet. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die
urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinanderset-
zen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141
IV 249 E. 1.3.1; BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E. 2.2, je mit Hinweisen).
Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen
Punkte beschränken.
II. Gegenstand der Berufung
Die Staatsanwaltschaft hat die Berufung auf Dispositivziffern 2 (Strafzumessung),
3 (Vollzug), 4 (Verlängerung der für die bedingte Entlassung angesetzten Probe-
zeit) und 5 Abs. 1 (Dauer der Landesverweisung) eingeschränkt. Der Beschuldig-
te hat mit der Anschlussberufung Dispositivziffer 5 Abs. 2 (Anordnung der Aus-
schreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem) ange-
fochten. Diese Dispositivziffern des Urteils stehen zur Disposition. Unangefochten
blieben hingegen der Schuldspruch (Dispositivziffer 1), der Entscheid betreffend
die Einziehung der beiden Barbeträge von Fr. 970.– und EUR 1‘600.– (Dispositiv-
ziffer 6), die Entscheide betreffend die Einziehung der mit Verfügungen der
Staatsanwaltschaft vom 22. August 2017 beschlagnahmten Gegenstände (Dispo-
sitivziffern 7-11) und das Kostendispositiv (Dispositivziffern 12 und 13). Somit ist
mittels separatem Vorabbeschluss festzustellen, dass die erstinstanzlichen Dis-
positivziffern 1 und 6-13 des Urteils rechtskräftig sind.
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III. Strafzumessung
1. Am 19. Juni 2015 beschloss die Bundesversammlung diverse Änderungen des
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (AS 2016 1249 ff.), welche gemäss Mit-
teilung des Bundesrates vom 29. März 2016 auf den 1. Januar 2018 in Kraft ge-
setzt wurden. Die dadurch erfolgte Revision des Sanktionenrechts hat vorliegend
auf die Sanktionsandrohungen der eingeklagten Straftatbestände und die damit
einher gehende Möglichkeit der Ausfällung einer Geldstrafe Auswirkung.
Da die mit der Revision vorgenommenen Änderungen primär den Anwendungs-
bereich der Geldstrafe betreffen bzw. einschränken (Wegfall des teilbedingten
Vollzugs, Verkürzung der maximalen Anzahl Tagessätze auf 180, Festlegung ei-
ner Tagessatzuntergrenze) bzw. die Wiedereinführung der kurzen Freiheitsstrafen
(bis sechs Monate) mit sich bringen, kann das neue Recht gegenüber dem bishe-
rigen Recht grundsätzlich kaum als milder qualifiziert werden (vgl. Art. 2 Abs. 2
StGB). Im vorliegenden Fall, wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, ist jedoch
eine Gesamtfreiheitsstrafe auszufällen, welche weit über der Grenze einer allen-
falls noch möglichen Geldstrafe liegt, weshalb der Beschuldigte von dieser Geset-
zesrevision nicht betroffen ist. Das neue Recht ist für den Beschuldigten nicht das
Mildere, weshalb das alte Recht anzuwenden ist.
2. Die Staatsanwaltschaft beantragt, dass der Beschuldigte mit einer Freiheits-
strafe von 6 Jahren zu bestrafen sei. Zur Begründung ihres Antrags auf Erhöhung
der Freiheitsstrafe führte die Staatsanwaltschaft aus, es müsse von einem mittle-
ren Verschulden ausgegangen werden. Schliesslich handle es sich bei Kokain um
eine höchst gefährliche Droge, welche ein hohes Abhängigkeitspotential aufwei-
se. Der Beschuldigte sei zudem hierarchisch nicht auf der untersten Stufe ge-
standen, er sei schliesslich in der Lage gewesen, sich grössere Mengen Kokain
direkt aus dem Ausland zu beschaffen, was klar darauf hindeute, dass es sich bei
ihm nicht um einen einfachen Gassendealer handle, sondern um einen professio-
nellen Drogenhändler mit besten Kontakten zu höheren Führungspersonen der
Drogenmafia. Auch sei verschuldenserschwerend zu betrachten, dass es sich
vorliegend nicht um einen einmaligen Vorfall gehandelt habe. Er habe sich bereits
die notwendigen Utensilien für einen professionellen Drogenhandel wie Mobiltele-
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fone, Waagen, Verpackungsmaterial etc. beschafft und sei offenbar gewillt gewe-
sen, langfristig in den Handel mit harten Drogen einzusteigen. Für die drei heute
zu beurteilenden Delikte sei unter Berücksichtigung sämtlicher Faktoren eine
Freiheitsstrafe von 42 Monaten angezeigt, hinzu komme dann noch die Rückver-
setzung (Urk. 80 S. 2 ff.).
3.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung und die an sie
gestellten Anforderungen wiederholt dargelegt. Darauf – sowie auf die zutreffen-
den vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 46 S. 9 ff.) – kann verwiesen werden
(BGE 134 IV 17 E. 2.1; BGE 129 IV 6 E. 6.1; BGE 127 IV 101 E. 2c; je mit Hin-
weisen).
3.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass
der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das ge-
setzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bil-
dung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für die
schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste
Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Die Einsatzstrafe ist unter Ein-
bezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips ange-
messen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt gedanklich die
Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen, indem er alle diesbezüglichen
straferhöhenden und strafmindernden Umstände berücksichtigt. In einem zweiten
Schritt hat er die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktionieren.
Auch insoweit muss er den jeweiligen Umständen Rechnung tragen (BGE 127
IV 101 E. 2b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_460/2010 vom
4. Februar 2011 E. 3.3.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 137 IV 57).
3.3.1. Neben dem im vorliegenden Berufungsverfahren zu beurteilenden Haupt-
delikt des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz hat die Vorinstanz den
Beschuldigten wegen zweier weiterer Nebendelikte schuldig gesprochen, nämlich
des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und des Ver-
gehens gegen das Waffengesetz (Urk. 46 S. 28). Dabei hat die Vorinstanz auf ei-
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ne Gesamtfreiheitsstrafe erkannt. Sie hat erwogen, dass das Verbrechen gegen
das Betäubungsmittelgesetz mit Freiheitsstrafe und die beiden Vergehen mit
Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft werden. Damit würden gleichartige Strafen
vorliegen (Urk. 46 S. 10). Dies ist – wie nachfolgend zu zeigen ist – von der Her-
leitung zwar nicht zutreffend, im Ergebnis aber richtig.
3.3.2. Das Asperationsprinzip kommt nur bei mehreren gleichartigen Strafarten
zum Zug (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen für mehrere gleichartige
Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB sind erfüllt, wenn das Gericht im kon-
kreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass
die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen,
genügt nicht (BGE 138 IV 120, E. 5.2 mit Hinweisen). Das Gericht kann somit nur
auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkennen, wenn es für jede einzelne Tat eine Frei-
heitsstrafe ausfällen würde. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen.
3.3.3. Für das vorliegend als Hauptdelikt zu beurteilende Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz kommt – wie die Vorinstanz richtig gesehen hat (Urk. 46
S. 10) – eine Freiheitsstrafe von 1 bis 20 Jahren in Frage (Art. 19 Abs. 2 BetmG;
Art. 40 StGB). Die im vorliegenden Berufungsverfahren im Rahmen der Strafzu-
messung relevanten Nebendelikte hingegen sind allesamt als Vergehen ausge-
staltet, weshalb sie alternativ mit Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bedroht sind
(Art. 10 Abs. 2 StGB).
3.3.4. Der Allgemeine Teil des altrechtlichen Strafgesetzbuches (vgl. voranste-
hende Erwägung III.1.) sieht für Strafen im Bereich von sechs Monaten bis zu ei-
nem Jahr als Sanktionen Geld- (Art. 34 aStGB) oder Freiheitsstrafe (Art. 40
aStGB) vor. Wichtigste Kriterien für die Wahl der Sanktion bilden ihre Zweck-
mässigkeit, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
präventive Effizienz. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ
zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten
Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die per-
sönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. ihn am wenigsten hart trifft. Im
Vordergrund steht daher bei Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr die
Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktion (
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E. 4.2.2; 134 IV 82 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die Geldstrafe als Vermögenssank-
tion wiegt prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Sie
ist unabhängig von der Dauer der Freiheitsstrafe bzw. der Höhe des Geldstrafen-
betrages stets milder als eine freiheitsentziehende Strafe (BGE 134 IV 82,
E. 7.2.2).
3.3.5. Zu erwägen ist, dass der Beschuldigte bereits zwei Vorstrafen hat. Gegen
ihn wurde eine Freiheitsstrafe von 11 Jahren, wovon er 2/3 verbüsst hat, und eine
unbedingte Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– ausgefällt. Der von ihm
nunmehr begangene Deliktskomplex, insbesondere das Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz ist gesamthaft betrachtet keine Bagatelltat mehr und legt
den Schluss nahe, dass er relativ unbedenklich zu deliktischen Taten greift, um
eine vermeintliche finanzielle (Not-)Lage zu verbessern. Sein Verhalten zeigt,
dass ihn auch die laufende Probezeit und die drohende Rückversetzung in den
Strafvollzug nicht wirklich von mehrfacher Delinquenz abhalten. Der Beschuldigte
manifestierte eine bedenkliche Gleichgültigkeit gegenüber den behördlichen Inter-
ventionen. Bei der Wahl der Strafart muss vorliegend die präventive Effizienz der
Strafe im Vordergrund stehen. Nachdem weder die beiden Vorstrafen noch die
laufenden Probezeit und die drohende Rückversetzung in den Strafvollzug aus-
reichend waren, den Beschuldigten von weiterer Delinquenz abzuhalten, ist eine
gewisse Härte auch in Bezug auf die beiden Nebendelikte (Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz und das Waffengesetz) unumgänglich, um dem Beschul-
digten die Konsequenzen seines Handelns aufzuzeigen und ihn von weiteren
Straftaten abzuhalten. Eine Geldstrafe ist somit für die vorliegend zu beurteilen-
den (weiteren) Nebendelikte als Sanktion nicht geeignet. Auch mit Blick auf die
Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten und sein soziales Umfeld ist
vorliegend auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen. Die Vorinstanz hat demnach in
zutreffender Weise auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkannt.
3.4.1. Hat der Täter wie vorliegend mehrere mit einer Freiheitsstrafe bedrohte De-
likte begangen, hat das Gericht zunächst die schuldangemessene Einsatzstrafe
für die schwerste Straftat zu bestimmen und diese dann zu erhöhen, um die wei-
teren Delikte zu sanktionieren. Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämt-
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liche Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (Urteil des
Bundesgerichts 6B_865/2009 Erw. 1.6 vom 25. März 2013).
3.4.2. Das Vorgehen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid, die Organisati-
on der beiden Drogentransporte vom 19. November 2016 und 28. November
2016 bei der Bewertung des Verschuldens zusammen zu betrachten, ist unter
den gegebenen Umständen nicht grundsätzlich zu beanstanden. So standen die
beiden Drogentransporte in einem sehr engen zeitlichen und sachlichen Zusam-
menhang und sind, was das Verschulden anbelangt, miteinander vergleichbar.
Wenn nicht ein deutlich schwereres Delikt zusammen mit einer oder wenigen wei-
teren, leichter wiegenden Nebentat(en) zu sanktionieren ist, oder wenn verschie-
dene Straftaten in zeitlicher und sachlicher Hinsicht in einer Weise miteinander
verknüpft sind, dass sie sich im Rahmen der Beurteilung der Sanktion nicht sinn-
voll auftrennen und für sich allein beurteilen lassen, ist es ausnahmsweise an-
gebracht, die Delikte und die kriminelle Energie in einem Gesamtzusammenhang
zu werten. Diesfalls ist es nicht angezeigt, für jeden Normverstoss einzeln eine
(hypothetische) Strafe zu ermitteln (Urteil 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013
E. 1.8; Urteil 6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 4.4; Urteil 6_610/2017
E. 2.2.1). Dementsprechend rechtfertigt es sich, bei der Strafzumessung nicht je-
de einzelne Tat zu bewerten, sondern zunächst die verschuldensangemessene
Einsatzstrafe für den schwersten dieser drei "Tatbestandskomplexe", d.h. das
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu bestimmen und sodann unter
Bewertung des Verschuldens der beiden anderen "Tatbestandskomplexe" (mehr-
faches Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und Vergehen gegen das
Waffengesetz) zur Gesamtstrafenbildung zu schreiten.
3.5.1. Die Vorinstanz hat den vorliegend zur Anwendung gelangenden Strafrah-
men korrekt abgesteckt. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden (Urk. 46 S. 10.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu ergänzen ist, dass der
Richter an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden ist. Dieses ist vor-
liegend mit 20 Jahren Freiheitsstrafe fixiert worden, weshalb keine Erweiterung
des Strafrahmens nach oben möglich ist. Richtig gesehen hat die Vorinstanz,
dass sich der Strafschärfungsgrund der Tatmehrheit infolge des nach oben nicht
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erweiterbaren Strafrahmens lediglich straferhöhend auswirkt (Urk. 46 S. 10; BGer
6B.238/2009 E. 5.8; BGer 6S.73/2006 E 3.2.; BGE 116 IV 302 E. 2.a.). Straf-
milderungsgründe liegen keine vor.
3.5.2. Die Vorinstanz hat in der Folge auch die theoretischen Grundsätze der rich-
terlichen Strafzumessung korrekt zitiert, worauf verwiesen werden kann (Urk. 46
S. 10 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Insbesondere hat die Vorinstanz zutreffend erwo-
gen, dass der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen
hat, wobei er das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der
Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Ver-
schulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zie-
len des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu ver-
meiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
3.5.3. Die Vorinstanz hat sodann auch die besonderen Kriterien betreffend die
Strafzumessung bei Betäubungsmitteldelikten korrekt wiedergegeben, worauf
ebenfalls verwiesen werden kann (Urk. 46 S. 11 f. Art. 82 Abs. 4 StPO)
4.1. Der Beschuldigte hat in zwei Malen mit insgesamt 308,1 Gramm Kokainge-
misch, enthaltend 78,2 Gramm Reinsubstanz, eine Menge dieser sogenannten
"harten" Droge eingeführt, die um mehr als das vierfache über der Grenze liegt,
welche vom Bundesgericht für das Vorliegen eines qualifizierten Falles im Sinne
von Art. 19 Abs. 2 BetmG angenommen wird (18 Gramm; BGE 109 IV 143). Bei
Kokain handelt es sich – wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 46
S. 12) – um eine Droge mit unbestrittenermassen gesundheitsgefährdender und
abhängigkeitserzeugender Wirkung. Die Menge war geeignet, die Gesundheit ei-
ner erheblichen Anzahl von Menschen in hohem Mass zu gefährden. Der Be-
schuldigte hat das Kokain durch die Transporteurin B._ von Madrid via Zü-
rich -Flughafen in seine Wohnung in Zürich einführen lassen. Dadurch sollte auch
das eigene Risiko, gefasst zu werden, minimiert werden. Er war somit nicht bloss
als reiner Drogenkurier, dessen Tatbeitrag sich auf den Transport beschränkt,
sondern als Mitglied in einer professionellen Organisation mit dem Einsatz ver-
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schiedener Personen für einzelne Aufgaben tätig. Zu Recht hat die Vorinstanz in
diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte Zugriff auf
eine grössere Menge Kokain hatte und auch international tätig war. Ebenso kor-
rekt ist die Erwägung der Erstinstanz, dass die beim Beschuldigten sichergestell-
ten Betäubungsmittelutensilien (Mobiltelefone, Feinwaage sowie Verpackungsma-
terial) auf ein professionelles Vorgehen hindeuten würden (Urk. 46 S. 13). Der
Organisationsgrad, das enge Zusammenwirken der Beteiligten und das professi-
onelle Vorgehen lassen die deliktische Aktivität des Beschuldigten doch als gra-
vierender als von der Verteidigung, die vom Beschuldigten das Bild eines naiven
und unbedarften Drogendelinquenten zeichnete (Urk. 32 S. 2), angenommen er-
scheinen. Damit kann bezüglich des Beschuldigten nicht mehr von einer bloss un-
tergeordneten Stellung innerhalb der Drogenorganisation gesprochen werden.
Vielmehr nahm er eine wichtige (Verbindungs-)Rolle innerhalb der ganzen Orga-
nisation ein. Andererseits kann der Beschuldigte aber auch nicht als eigentlicher
Chef der Organisation bezeichnet werden. Die Tätigkeit des Beschuldigten ist
dementsprechend – wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (Urk. 46 S. 13) –
nicht auf der untersten Hierarchiestufe des Drogenhandels, also beispielsweise
derjenigen von blossen Kurieren oder abhängigen Strassendealern, anzusiedeln.
Das Bezirksgericht erachtete das objektive Tatverschulden des Beschuldigten als
"gerade noch leicht" (Urk. 46 S. 11). Diese Einschätzung ist nicht zu beanstan-
den. Mit der Verteidigung (Prot. II S. 6) ist die von der Staatsanwaltschaft präfe-
rierte Eingliederung als "mittleres" Verschulden (Urk. 80 S. 3) angesichts des
massgebenden sehr weiten Strafrahmens nicht angemessen und müsste konse-
quenterweise zu einer massiv höheren Strafe führen. Bei dieser Verschuldensbe-
wertung ("gerade noch leicht") ist von einer hypothetischen Einsatzstrafe auszu-
gehen, die im unteren Bereich des unteren Drittels des ordentlichen Strafrahmens
liegt.
4.2. Was das subjektive Verschulden anbelangt, so ist mit der Vorinstanz von ei-
ner (direkt-)vorsätzlichen Tatbegehung auszugehen, was das Verschulden des
Beschuldigten bzw. den Schuldvorwurf nicht geringer erscheinen lässt. Bezüglich
des Motivs ist die Vorinstanz zu Recht davon auszugehen, dass sich der Be-
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schuldigte aus rein finanziellen Überlegungen auf den Betäubungsmittelhandel
einliess, sah er doch darin die Möglichkeit, auf einfache Art und Weise Geld zu
verdienen (Urk. 46 S. 13; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dem Beschuldigten kann aller-
dings keine eigentliche Gewinnsucht respektive Geldgier unterstellt werden, auch
wenn er für seine Tätigkeit eine Belohnung von Fr. 3'000.– erhalten hat. Anderer-
seits kann ihm aber auch nicht zugebilligt werden, er habe aus einer eigentlichen
wirtschaftlichen Notsituation heraus gehandelt, geschweige denn seine psychi-
sche Verfassung habe ihn zur Tat veranlasst. Zwar ging der Beschuldigte keiner
geregelten Arbeit nach. Er machte geltend, dass er in dieser Zeit keinen Job ge-
habt habe und nicht habe arbeiten können. Er habe damals für sehr vieles Geld
gebraucht (Urk. 2/21 S. 3; Urk. 30 S. 10). Ein in relevanter Weise herabgesetztes
Mass an Entscheidungsfreiheit ist aber zu verneinen. Vielmehr hat sich der Be-
schuldigte geradezu leichthin dazu entschlossen, einen finanziellen Vorteil mit
seiner Beteiligung am Drogenhandel zu erlangen. Der sich ihm eröffnenden Mög-
lichkeit des illegalen Gelderwerbs hat er jedenfalls keine Widerstände entgegen-
gesetzt. Es bleibt so bei einem rein finanziellen und damit egoistischen Beweg-
grund. Er hat seine Interessen über jene einer Grosszahl von Menschen gesetzt
und deren Gesundheit durch seine Handlung in Gefahr gebracht. Um die massiv
gesundheitsgefährdende Wirkung von Kokain wusste er denn auch, wie er in der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung auch eingestand (Urk. 30 S. 9). Insoweit han-
delte der Beschuldigte auch verwerflich. Das subjektive Tatverschulden relativiert
damit gesamthaft betrachtet die (objektive) Tatschwere nicht.
4.3. Grundsätzlich ist das grosse vorinstanzliche Ermessen zu respektieren und
nicht leichtfertig einzugreifen. Da die von der Vorinstanz gesamthaft ausgefällte
Freiheitsstrafe von 27 Monaten jedoch als zu milde angesehen werden muss,
rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe für das gesamthafte Tatverschulden zwar
marginal, aber dennoch auf 22 Monaten zu erhöhen, was nach wie vor der vor-
instanzlichen Einschätzung als "gerade noch leicht" entspricht (vgl. Urk. 46 S. 11).
5.1. Zur objektiven Tatschwere des mehrfachen Vergehens gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz erwog die Vorinstanz, dass der Beschuldigte über einen Zeit-
raum von drei Monaten eine nicht bestimmbare Menge an Marihuana mehrfach
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an mehrere Abnehmer verkauft hat. Im Zeitpunkt der Verhaftung sei zudem eine
grössere Menge von 1,33 Kilogramm Marihuana in seiner Wohnung aufgefunden
worden, wovon der Beschuldigte die Hälfte verkaufen und die weitere Hälfte sel-
ber konsumieren wollte. Zu Gunsten des Beschuldigten sei zu berücksichtigen,
dass das Gefährdungspotential von Marihuana wesentlich tiefer sei als dasjenige
sogenannter harter Drogen wie Kokain und Heroin und es sich um eine Droge mit
tieferem Abhängigkeitspotential handle. Die in der Wohnung des Beschuldigten
vorgefundenen Betäubungsmitteluntensilien (verschiedene Mobiltelefone, zwei
Feinwaagen und eine Marihuanamühle) würden auf ein geplantes und professio-
nelles Vorgehen hinweisen. Zur Rolle des Beschuldigten führte die Erstinstanz
sodann aus, dass er weitgehend selbstständig agiert habe und in keine Organisa-
tion eingebunden gewesen sei. Seine Abnehmer seien Endverbraucher gewesen.
Zu Gunsten des Beschuldigen sei daher seine Tätigkeit auf der untersten Hier-
archiestufe anzusiedeln. In subjektiver Hinsicht stehe ein Handeln aus finanziellen
Motiven im Vordergrund. Teilweise habe der Beschuldigte seinen eigenen Dro-
genkonsum aus dem Deliktserlös finanziert. Zudem habe der Beschuldigte direkt-
vorsätzlich gehandelt. Das Verschulden des Beschuldigten wiege daher gerade
noch leicht (Urk. 46 S. 13 f.). Diese Erwägungen der Vorinstanz können vorab
übernommen werden. Zu ergänzen ist, dass der Beitrag des Beschuldigten zum
Betäubungsmittelhandel zwar gering gewesen ist. Seine kriminellen Energie ist
insofern als nicht besonders hoch zu gewichten. Zu berücksichtigen ist allerdings,
dass der Beschuldigte in voller Kenntnis des Drogenelends Marihuana an ver-
schiedenen Abnehmer verkauft hat. Seine Rolle als "Läufer" ist jedenfalls aus
dem Gesamtgefüge des Drogenhandels nicht wegzudenken und das deliktische
Handeln des Beschuldigten darf folglich nicht bagatellisiert werden.
5.2. Insgesamt ist von einem in objektiver und subjektiver Hinsicht noch leichten
Verschulden auszugehen. Die vom Beschuldigten mehrfach begangenen Ver-
gehen gegen das Betäubungsmitttelgesetz führen insgesamt (unter Berücksichti-
gung des Asperationsprinzips) zu einer Straferhöhung um rund vier Monate.
5.3. Mit der Vorinstanz fällt betreffend das Vergehen gegen das Waffengesetz
zum einen ins Gewicht, dass der Beschuldigte die Schusswaffe mit einem Maga-
- 18 -
zin und drei Schuss Munition während rund drei Monaten besessen hat, was doch
eine eher kurze Dauer darstellt. Zum andern darf nicht übersehen werden, dass
eine Schusswaffe ein hohes Gefährdungspotential aufweist, und es sich dabei,
wie die Staatsanwaltschaft richtig ausführt, "nicht einfach um ein Messer mit et-
was zu langer Klinge" handelt (Urk. 80 S. 4). Zu Recht weist die Vorinstanz auch
auf den Umstand hin, dass der Beschuldigte die Pistole im Zeitpunkt der Haus-
durchsuchung griffbereit hatte, ansonsten er diese bei Eintreffen der Polizei nicht
aus dem Fenster hätte werfen können (Urk. 46 S. 14). Subjektiv hat der Beschul-
digte zweifellos vorsätzlich gehandelt, was die Erstinstanz richtig gesehen hat
(Urk. 46 S. 14).
Eine plausible Erklärung, warum er die Pistole bei sich aufbewahrt hat, vermochte
der Beschuldigte auch anlässlich der Berufungsverhandlung nicht vorbringen
(Urk. 79 S. 11). Dennoch sind kriminelle Motive nicht ersichtlich. Das Tatverschul-
den ist insgesamt noch als leicht zu taxieren. Aber es rechtfertigt sich, insbeson-
dere angesichts der Gefährlichkeit einer Pistole mit eingesetztem Magazin, bei
gleicher Verschuldensbewertung die festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe (un-
ter Berücksichtigung des Asperationsprinzips) – anders als die Vorinstanz
(Urk. 46 S. 14 f.) – um zwei Monate zu erhöhen.
6. Ausgehend von einer Einsatzstrafe von 22 Monaten Freiheitsstrafe für das
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz und je einer leichten Erhöhung
wegen mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (vier Monate)
und Vergehen gegen das Waffengesetz (zwei Monate) ist nach Würdigung der
Tatkomponente eine das vorinstanzliche Strafmass übersteigende hypothetische
Einsatzstrafe angezeigt. Es ist eine Gesamtstrafe für alle Delikte (vor Berücksich-
tigung der Täterkomponente) von 28 Monaten angemessen.
7.1. Aus der Biographie des Beschuldigten ergeben sich zunächst keine strafzu-
messungsrelevanten Elemente (vgl. dazu Urk. 46 S. 15 ff.). Auch seine anlässlich
der Berufungsverhandlung gemachten Ausführungen zu seinen familiären Ver-
hältnissen und seinen Zukunftsplänen, mit seiner Ehefrau und seiner Tochter in
Deutschland wieder eine Existenz aufbauen zu wollen (Urk. 79 S. 2 ff.), vermögen
daran nichts zu ändern. Ganz deutlich straferhöhend wirkt sich jedoch der Um-
- 19 -
stand aus, dass der Beschuldigte bereits zwei Mal vorbestraft ist. Der Beschuldig-
te wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 12. Juli 2010 wegen
vorsätzlicher Tötung (Versuch), Raufhandel und einfachen Körperverletzung zu
einer Freiheitsstrafe von 11 Jahren verurteilt. Am 26. November 2016 bestrafte
sodann die Staatsanwaltschaft Schaffhausen den Beschuldigten wegen Fäl-
schung von Ausweisen und Führen eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen
Führerausweis zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– (Urk. 14/1,
Urk. 50). Gemäss gefestigter Rechtsprechung messen die Gerichte dem Um-
stand, dass der Täter durch Vorstrafen (auch im Ausland: BGE 105 IV 226) oder
nur schon durch frühere Strafverfahren gewarnt worden war, straferhöhende Wir-
kung zu. Dabei spielt es für die grundsätzliche Berücksichtigung als Strafzu-
messungsfaktor keine Rolle, ob mit dem früheren Entscheid eine Busse oder eine
Freiheitsstrafe ausgefällt worden ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juli
2002 Nr. 6S,26/2002kra). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch
in der Folge festgehalten (BGE 121 IV 62, 122 IV 241). Von dieser gefestigten
Rechtsprechung abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Ausserdem hat
der Beschuldigte während laufender Probezeit delinquiert, was ebenfalls strafer-
höhend zu berücksichtigen ist. Den Beschuldigten scheinen Interventionen durch
die Behörden offenkundig nicht nachhaltig zu beeindrucken, zumindest hat er sich
die Konsequenzen erneuter Verfehlungen nicht verinnerlicht. Vom 25. Juli 2006
bis Januar 2014 und seiner Verhaftung im vorliegenden Verfahren am
28. November 2016 bis heute war der Beschuldigte in verschiedenen Gefängnis-
sen bzw. Strafanstalten inhaftiert. Die Inhaftierungen des Beschuldigten vermoch-
ten keine Korrektur seines strafbaren Verhaltens zu bewirken.
7.2.1. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Geständnis bei
der Analyse des Nachtatverhaltens im Rahmen der Strafzumessung zugunsten
des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht in das begangene Un-
recht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung
über den eigenen Tatanteil beiträgt (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc S. 206). Diese
Praxis fusst auf der Überlegung, dass Geständnisse zur Vereinfachung und Ver-
kürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen können. Ein Verzicht
auf eine Strafminderung kann sich demgegenüber deshalb aufdrängen, wenn das
- 20 -
Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, namentlich weil der Täter
nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung des
erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist (Urteile 6B_974/2009 vom
18. Februar 2010 E. 5.4, 6B_737/2007 vom 14. April 2008 E. 1.2 sowie
6S.531/2006 vom 24. Januar 2007 E. 3.6.3 mit Hinweisen).
7.2.2. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte zu Beginn
der Untersuchung jegliche Kooperation im Zusammenhang mit den Betäubungs-
mitteldelikten vermissen liess. Er hat nicht einmal zu seinen persönlichen Verhält-
nissen Auskünfte erteilt (Urk. 2/2 S. 2; Urk. 2/6, Urk. 2/20, Urk. 46 S. 18). Erst in
der letzten Einvernahme war der Beschuldigte geständig. Es ist nun aber offen-
sichtlich, dass dem Beschuldigten bei der gegebenen Beweislage die Taten auch
hätte nachgewiesen werden können, wenn er nicht geständig gewesen wäre. Das
Geständnis vereinfachte die Untersuchung daher nicht. Lediglich hinsichtlich des
Vergehens gegen das Waffengesetz hat das Geständnis des Beschuldigten die
Untersuchung ein wenig vereinfacht. Insgesamt führen die Geständnisse des Be-
schuldigten daher nur zu einer marginalen Strafreduktion.
7.2.3. Richtig gesehen hat die Vorinstanz, dass beim Beschuldigten indes Einsicht
und Reue auszumachen sind. So entschuldigte er sich sowohl in der Unter-
suchung als auch anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung und der heu-
tigen Berufungsverhandlung für seine Taten (Urk. 2/21 S. 10, Urk. 30 S. 11;
Urk. 79 S. 10 f.; Prot. II S. 7) und erklärte, dass er sich für das, was er getan ha-
be, schäme. Es sei klar, dass er bestraft werden müsse; er übernehme die ganze
Verantwortung dafür (Urk. 30 S. 10 f.). Allerdings relativierte er gleichzeitig sein
Verhalten im Kokainhandel. So erklärte er, dass es nicht seine Aufgabe gewesen,
sei, die Drogen an Personen zu verteilen und diese zu schädigen. Er habe das
Kokain nur entgegengenommen und dann einem Abnehmer übergeben (Urk. 30
S. 9). Insgesamt kann dem Beschuldigten aber unter dem Titel von Einsicht und
Reue eine weitere Strafminderung gewährt werden.
7.3.1. Schliesslich hat die Vorinstanz dem Beschuldigten eine Strafreduktion we-
gen einer erhöhten Strafempfindlichkeit gewährt. Sie hat erwogen, dass aufgrund
der wiederholten Suizidversuche des Beschuldigten während seiner Inhaftierung,
- 21 -
welche teilweise nur mit intensivmedizinischen Massnahmen abgewendet werden
konnten und der damit verbundenen ärztlichen Diagnosen, beim Beschuldigten
eine klar überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit vorliege (Urk. 46 S. 17). Diese
Einschätzung der Vorinstanz ist wohlwollend, aber nicht zu beanstanden.
7.3.2. Im Übrigen ist dem Beschuldigten unter dem Titel der Strafempfindlichkeit
keine weitere Strafminderung zuzubilligen. Was die wirtschaftliche Verantwortung
für seine Familie bzw. Kinder betrifft, wird in der Rechtsprechung immer wieder
betont, dass die Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jeden in ein familiäres Um-
feld eingebetteten Beschuldigten mit einer gewissen Härte verbunden ist. Als un-
mittelbare gesetzmässige Folge jeder Sanktion darf diese Konsequenz daher nur
bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände erheblich strafmindernd wirken. Sol-
che aussergewöhnliche Umstände sind auch hier nicht erkennbar. Insbesondere
muss alleine dem Beschuldigten angelastet werden, dass er sich in genauer
Kenntnis der Verantwortung gegenüber seinem Umfeld zur Organisation der bei-
den Kokaintransport und zum Verkauf bzw. zur Aufbewahrung von Marihuana
entschlossen hat, obwohl ihm durch frühere Verurteilungen schon zweimal vor
Augen geführt worden war, welche Konsequenzen deliktisches Verhalten haben
kann. Er hat mithin das Risiko, als Folge einer Verhaftung und anschliessender
Strafverbüssung für längere Zeit von seiner Familie getrennt zu sein, bewusst in
Kauf genommen und offensichtlich einfach gehofft, die Behörden würden ihn nicht
erwischen.
7.4. Zusammenfassung
Im Rahmen der Täterkomponente wirken sich die beiden Vorstrafen und
das Delinquieren während laufender Probezeit massiv straferhöhend aus. Je
leicht strafmindernd fallen das Nachtatverhalten des Beschuldigten und seine
Strafempfindlichkeit ins Gewicht. Insgesamt fallen die Straferhöhungsgründe
deutlich stärker ins Gewicht als der Strafminderungsgründe. Die Täterkomponen-
te erhöht die hypothetische Einsatzstrafe daher erheblich.
8. Wird zur Tatkomponente gemäss den vorstehenden Erwägungen nun noch die
Täterkomponente in Relation gebracht, erscheint die von der Vorinstanz aus-
- 22 -
gefällte Freiheitsstrafe von 27 Monaten, wie bereits erwähnt, als zu tief. Eine Frei-
heitsstrafe von 33 Monaten erscheint als angemessen. An diese Strafe sind ins-
gesamt 567 Tage erstandene Haft und vorzeitiger Strafvollzug anzurechnen
(Art. 51 StGB).
IV. Strafvollzug
Die Vorinstanz hat den Vollzug der Freiheitsstrafe von 27 Monaten angeordnet
(Urteilsdispositivziffer 3). Sie hat erwogen, dass von einer günstigen Prognose
aufgrund aller Umstände nicht die Rede sein könne, weshalb die Voraussetzun-
gen für die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs in subjektiver Hinsicht nicht
vorliegen würden (Urk. 46 S. 21). Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Er-
wägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 46 S. 19 ff.). Diese
wurden von der Verteidigung denn auch nicht in Zweifel gezogen. Die Staatsan-
waltschaft hat Ziffer 3 des Urteilsdispositiv zwar angefochten, beantragt aber wie
bereits erwähnt (ebenfalls) den Vollzug der Freiheitsstrafe. Die Freiheitsstrafe ist
daher zu vollziehen.
V. Rückversetzung
1. Die Vorinstanz hat hiezu erwogen, dass in subjektiver Hinsicht die Verhältnisse
beim Beschuldigten nicht als günstig erscheinen. Dies insbesondere auch darum,
weil die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen mit Strafbefehl vom
26. November 2015 bereits von einer Rückversetzung abgesehen und die Probe-
zeit um ein Jahr verlängert habe. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass der un-
bedingte Vollzug der heute ausgefällten Freiheitsstrafe und die anzuordnende
Landeverweisung sich verbessernd auf die Prognose des Beschuldigten aus-
wirken würden. Es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte nicht weiter de-
linquieren werde. Im Falle erneuter Delinquenz sei eine Rückversetzung in den
Strafrest von 3 Jahren und 8 Monaten, verbunden mit einer weiteren Freiheitsstra-
fe wegen erneuter Delinquenz, sowie in einen allfälligen Strafrest aus der beding-
ten Entlassung des Vollzug der heute ausgefällten Freiheitsstrafe unumgänglich.
Die Aussicht auf eine mehr als 4 Jahre dauernden Strafvollzug sollte dem Be-
schuldigten Abschreckung genug sein. Aus spezialpräventiven Gründen würden
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damit die subsidiäre Anordnung einer letzten Probezeitverlängerung zusammen
mit dem Strafvollzug der heute ausgefällten Freiheitsstrafe und der Landesver-
weisung Gewähr dafür bieten, dass der Beschuldigte nicht wieder rückfällig werde
(Urk. 46 S. 21 f.).
2. Die Staatsanwaltschaft kritisiert, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Rück-
versetzung des Beschuldigten in den Strafvollzug nicht angeordnet (Urk. 51). Sie
begründet dies damit, dass die neu zu beurteilenden Straftaten zwar mit Bezug
auf jene der Vorstrafe nicht einschlägig seien, allerdings handle es sich bei den
neuen Delikten um verhältnismässig schwerwiegende Verbrechen und Vergehen.
Abs. 2 von Art. 89 StGB sei für jene Fälle vorgesehen, die eigentlichen Bagatell-
charakter aufweisen würden und nichts mit der ersten Verurteilung zu tun hätten.
Aufgrund der erneuten verhältnismässig massiven Delinquenz müsse darauf ge-
schlossen werden, dass sich der Beschuldigte durch die bereits verbüsste Teil-
strafe von mehr als 6 Jahren Freiheitsentzug und dem im Falle erneuter Delin-
quenz in Aussicht stehenden Vollzug der Reststrafe von knapp 4 Jahren Frei-
heitsentzug offensichtlich in keiner Weise habe beeindrucken lassen. Mithin sei
aufgrund der während der Probezeit begangenen erneuten Delinquenz von einer
ungünstigen Prognose hinsichtlich des künftigen Wohlverhaltens des Beschuldig-
ten auszugehen, er habe nun schon zum zweiten Mal gegen die Auflage der be-
dingten Entlassung verstossen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe sich
der Beschuldigte auch mit der Aussicht auf den Vollzug der Reststrafe von
3 Jahren und 8 Monaten nicht von weiterer massiver Delinquenz abschrecken
lassen (Urk. 31 S. 3; Urk. 80 S. 5 ff.).
3.1 Hat sich der bedingt Entlassene bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so ist
er endgültig zu entlassen (Art. 88 StGB). Begeht er während der Probezeit ein
Verbrechen oder Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zu-
ständige Gericht die Rückversetzung an (Art. 89 Abs. 1 StGB). Ist trotz des wäh-
rend der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten,
dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf
eine Rückversetzung (Art. 89 Abs. 2 Satz 1 StGB).
- 24 -
3.2. Nach dieser Regelung ist die Rückversetzung grundsätzlich anzuordnen,
wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Verge-
hen begangen hat, es sei denn, es handle sich um eine blosse "Zufallstat", die
nicht unbesehen darauf schliessen lässt, er werde weiter delinquieren. Angesichts
der bloss relativen Sicherheit von Legalprognosen dürfen an die Erwartung, dass
keine weiteren Straftaten begangen werden, keine übermässig hohen Anforde-
rungen gestellt werden. Wie beim Entscheid über die bedingte Entlassung muss
genügen, wenn dies vernünftigerweise erwartet werden darf. Für die prog-
nostische Bewertung der neuen Straftat (Art. 89 Abs. 2 StGB) können die vom
Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien für die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges (Art. 42 Abs. 1 StGB) beigezogen werden; eine analoge Anwen-
dung von Art. 42 Abs. 2 StGB ist aber entgegen der so sinngemäss gemachten
Ausführungen der Staatsanwaltschaft (Urk. 80 S. 5 f.) nicht statthaft. So ist bei der
Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, eine
Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung
mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der
Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter
des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung
des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Rele-
vante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie
und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtge-
fährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des
Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vor-
rangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt
ausser Acht zu lassen.
4.1. Der Beschuldigte wurde mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kan-
tons Zürich, Bewährungs- und Vollzugsdienste, vom 6. November 2013 bedingt
per 23. November 2013 entlassen, wobei ihm eine Probezeit bis zum 23. Juli
2017 angesetzt wurde (Urk. 14/8). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des
Kantons Schaffhausen vom 26. November 2016 wurde die Probezeit der Rest-
strafe um ein weiteres Jahr verlängert, mithin bis zum 23. Juli 2018 (Urk. 14/9).
Der bedingt entlassene Beschuldigte hat unbestrittenermassen während der Pro-
- 25 -
bezeit delinquiert. Der Beschuldigte ist wie erwähnt wegen gravierender Gewalt-
delikte vorbestraft, wobei die Taten im heutigen Zeitpunkt rund 12 Jahre zurück-
liegen. Nach seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 23. November
2013 delinquierte der Beschuldigte rund eineinhalb Jahre später erneut, weshalb
ihm die Probezeit verlängert werden musste. Die nunmehr neu zu beurteilenden,
(wiederum) während der Probezeit begangenen Straftaten schliessen sich nahtlos
daran an. Der Beschuldigte hat sich auch von einer mehrjährigen Freiheitsstrafe
und einer unbedingten Geldstrafe nicht beeindrucken lassen, und die ihm durch
die bedingte Entlassung und verlängerte Probezeit eingeräumten Chancen, sich
zu bewähren, hat er nicht wahrgenommen. Es ist daher davon auszugehen, dass
der Beschuldigte ein festgefahrenes Verhaltensmuster aufweist, nach welchem
Delinquenz auch während laufender Probezeit typisch ist. Die erneute Straffällig-
keit in der Probezeit und die damit verbundene seinerzeitige Einsichtslosigkeit
sind bei der Prognosebildung klar negativ zu bewerten.
4.2. Der Beschuldigte ist im Jahre 2003 (erstmals) in die Schweiz eingereist und
hat ein Asylgesuch gestellt. Nachdem dieses abgewiesen wurde, kehrte er für
kurze Zeit nach Nigeria zurück. Aufgrund der Geburt seines Sohnes C._ reis-
te er im Jahre 2005 erneut in die Schweiz ein, wo er eine Aufenthaltsbewilligung
erhielt. Von 2005 bis anfangs des Jahres 2014 und ab Mitte 2016 lebte der Be-
schuldigte in der Schweiz, wobei er die meiste Zeit im Gefängnis verbrachte
(25. Juli 2006 bis Januar 2014 und ab dem 28. November 2016 bis heute). Nach
seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 23. November 2013 wurde
der Beschuldigte in Ausschaffungshaft versetzt. Dort wurde er im Januar 2014 per
Fürsorgerische Unterbringung in die Klinik ... eingewiesen. Von dort aus gelang
ihm die Flucht (Urk. 14/2, Urk. 30 S. 3). Anschliessend war der Beschuldigte wäh-
rend sechs Monaten in Deutschland und während zwei Jahren in Frankreich
wohnhaft (Urk. 30 S. 4), wobei er sich an den Wochenenden zwecks Besuche
seines Sohnes C._ in der Schweiz aufhielt und Ende Juli 2015 in D._,
Zollamt, delinquierte (Urk. 14/9). Ab Juli 2016 lebte er als Tourist in der Schweiz
(Urk. 30 S. 6). Ab August 2016 begann er erneut, strafbare Handlungen zu bege-
hen, und wurde deswegen am 28. November 2016 verhaftet. Mithin kann nicht
- 26 -
gesagt werden, der Beschuldigte habe sich in der Schweiz während einer länge-
ren Dauer bewährt.
4.3. Der Beschuldigte spricht wenig deutsch und hat in der Schweiz – abgesehen
von seiner Arbeitstätigkeit im Strafvollzug – nie gearbeitet. In den Jahren 2005
und 2006 lebte er vom Verdienst seiner Exfrau E._, welche er im Jahre 2006
geheiratet hatte und von welcher er zwischenzeitlich geschieden ist. Vor
Vorinstanz wollte der Beschuldigte noch nach Frankreich ziehen und dort wieder
Teilzeit arbeiten bzw. eine Ausbildung als Fitnesstrainer machen (Urk. 30 S. 6 f.).
Heute hegt er den Plan, mit seiner aktuellen Ehefrau F._ und dem gemein-
samen Kind nach Deutschland zu ziehen, wo der Bruder seines Schwiegervaters
ihm eine Arbeit besorgen könne (Urk. 79 S. 6). Vermögenswerte besitzt der Be-
schuldigte keine (Urk. 30 S. 6). Vielmehr hat er Schulden gegenüber seinen Eltern
(Schulgebühren für den Sohn) und dem Staat aus dem vorliegenden Strafverfah-
ren.
Der Beschuldigte hat am tt. Dezember 2014 zum zweiten Mal geheiratet. Aus der
Ehe mit F._ stammt die Tochter G._, geboren tt.mm.2015. F._ lebt
mit der gemeinsamen Tochter G._ seit Mitte 2016 in der Schweiz (Urk. 2/21
S. 6; Urk. 30 S. 7). Seine Frau hatte in Deutschland indes die Scheidung einge-
reicht und wollte keinen Kontakt mehr mit dem Beschuldigten (Urk. 30 S. 6). Sei-
nen heutigen Aussagen zufolge, habe sie jedoch das Scheidungsbegehren zu-
rück gezogen und wolle ihm noch einmal eine Chance geben (Urk. 79 S. 6). Seine
Exfrau E._ lebt mit dem gemeinsamen Sohn C._ in Zürich. Diesen hat
der Beschuldigte in den Jahren 2005 und 2006 während rund eineinhalb Jahren,
als seine Exfrau einer Erwerbstätigkeit nachging, betreut (Urk. 30 S. 5). Den
grössten Teil des Lebens des Sohnes verbrachte der Beschuldigte dann aber im
Gefängnis oder im Ausland. Von einer intensiven und gefestigten Beziehung kann
daher – wie die Vorinstanz korrekt festgestellt hat (Urk. 46 S. 24) – nicht die Rede
sein. Nebst dem heute 13-jährigen Sohn C._ aus ersten Ehe hat der Be-
schuldigte einen weiteren 16-jährigen Sohn namens H._, welcher in Nigeria
lebt (Urk. 30 S. 6). Seine Eltern leben in Nigeria und sein Onkel, zu welchem er
eine väterliche Beziehung hatte, ist inzwischen gestorben (Urk. 30 S. 8).
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Auch wenn sich der Beschuldigte seinen Angaben zufolge danach sehnt und
grundsätzlich gute Kontakte zu seinen Kindern unterhält, kann nicht gesagt wer-
den, er verfügt über ein gefestigtes bzw. stabiles Beziehungsnetz. Auch in beruf-
licher Hinsicht besteht kein Setting, das dem Beschuldigten Halt bieten könnte.
Dementsprechend weiss der Beschuldigte offenbar selbst auch nicht, wie er seine
Zukunft sehen will. Seine beruflichen Aussichten sind jedenfalls vage und auch
sonst sehen seine Zukunftsvorstellungen mehr nach Wunschdenken als nach
konkreten Plänen aus. Ausserdem präsentiert sich seine finanzielle Situation als
eher prekär.
4.4. Zusammengefasst sprechen mehr oder weniger alle entscheidenden subjek-
tiven Kriterien beim Beschuldigten gegen eine günstige Prognose. Es besteht die
grosse Gefahr, dass der Beschuldigte nach alter schlechter Gewohnheit (wiede-
rum) versuchen könnte, sich durch kriminelle Tätigkeit einen „Zustupf“ zu ver-
schaffen und dabei rasch wieder ins alte, kriminelle Fahrwasser geraten würde.
Nicht ersichtlich ist, inwiefern ihn seine guten Kontakte zu seinen Kindern davon
abhalten könnten, da er solche immer gepflegt und trotzdem Straftaten begangen
hat.
4.5. In die Beurteilung der Bewährungsaussichten ist grundsätzlich auch mit-
einzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgefällt wird, denn
allenfalls könnte der Vollzug der neuen Strafe eine günstige Wirkung haben, so-
dass sich bei der Gesamtwürdigung ein Widerruf nicht mehr begründen liesse
(BGE 135 IV 146, nicht publ. E. 2.3). Die neue Strafe wurde – wie gesehen – un-
bedingt ausgefällt. Ausserdem wird der Beschuldigte – wie noch zu zeigen sein
wird – für 8 Jahre des Landes verwiesen (vgl. nachfolgende Erwägungen unter
Ziffer VI.). Eine erneute Delinquenz hätte einen mehr als vier Jahre dauernden
Strafvollzug zur Folge (Rückversetzung in den Strafrest von 3 Jahren und
8 Monaten, allfälliger Strafrest aus der bedingten Entlassung des Vollzug der heu-
te ausgefällten Freiheitsstrafe, weitere Freiheitsstrafe wegen neuer Straftat). In
einer Gesamtbetrachung kann entgegen der Vorinstanz jedoch nicht davon aus-
gegangen werden, dass dies den Beschuldigten ausreichend von der Begehung
einer neuen Straftat abschrecken und warnen sollte (Urk. 46 S. 22). Wie die
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Staatsanwaltschaft sinngemäss zutreffend darlegte (Urk. 80 S. 5), ist nach Art. 89
Abs. 1 StGB die Rückversetzung grundsätzlich ein Regelfall. Auch wenn der dro-
hende Vollzug sicherlich seine Wirkung zeigen wird, ist dennoch festzuhalten,
dass der Beschuldigte zweimal während laufender Probezeit delinquiert hat und
ihn die dadurch drohenden Konsequenzen ganz offensichtlich nicht gekümmert
haben. Daran ändert sich auch nichts, dass dem Beschuldigten zumindest an-
satzweise eine positive Persönlichkeitsentwicklung zugutezuhalten ist. Die be-
lastenden Elemente wiegen zu stark, als dass sich ein (nochmaliger) Verzicht auf
eine Rückversetzung rechtfertigen liesse.
5. Es ergibt sich somit, dass durch Vorleben, persönliche Verhältnisse und Sozia-
lisationsbiographie des Beschuldigten trotz Vollzug der neu ausgefällten Strafe
von 33 Monaten und die anzuordnende achtjährige Landesverweisung klar eine
günstige Prognose nicht zu rechtfertigen ist, weshalb der Beschuldigte in den
Vollzug der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom
12. Juli 2010 ausgefällten Freiheitsstrafe rückzuversetzen ist (Reststrafe drei Jah-
re und 242 Tage).
6. Sind aufgrund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte
Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewor-
denen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Artikel 49
eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 StGB). Entsprechend sind der Vorstrafenrest
und die neu ausgefällte Strafe nicht einfach nach dem Kumulationsprinzip zu ad-
dieren, sondern es ist in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips eine
gewisse Privilegierung zu gewähren (BGE 135 IV 146 E. 2.4.1). Angesichts der
Reststrafe von 44 Monaten und 2 Tagen und der heute auszufällenden Freiheits-
strafe von 33 Monaten rechtfertigt sich deshalb die Festlegung einer Gesamt-
strafe bei 66 Monaten, also 5 Jahren und 6 Monaten Freiheitsstrafe.
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VI. Landesverweisung
1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Dauer der von der Vorinstanz ange-
ordneten Landesverweisung von 5 Jahren (Dispositivziffer 5 Abs. 1 des Urteils).
Sie beantragt, der Beschuldigte sei für die Dauer von 10 Jahren aus dem Gebiet
der Schweiz zu verweisen (Urk. 51 S. 2; Urk. 80 S. 8 f.).
2. Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der we-
gen einer der in lit. a-o aufgeführten strafbaren Handlungen verurteilt wird, unab-
hängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz. Art. 66a
Abs. 2 StGB sieht vor, dass das Gericht ausnahmsweise von einer Landes-
verweisung absehen kann, wenn diese für den Ausländer einen schweren persön-
lichen Härtefall bewirken würde und das öffentliche Interesse an der Landesver-
weisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der
Schweiz nicht überwiegt. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern
Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind.
3. Der Beschuldigte ist nicht nur des Vergehens, sondern auch des Verbrechens
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d in Ver-
bindung mit Art. 19 Abs. 2 BetmG schuldig gesprochen und verurteilt worden. Da-
bei handelt es sich um eine Katalogtat der obligatorischen Landesverweisung
nach Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB, die in der Regel zur Landesverweisung des Tä-
ters führt. Zu Recht hat die Vorinstanz auch das Vorliegen eines persönliches
Härtefalls verneint hat (vgl. Urk. 46 S. 23 ff.). Der Beschuldigte hat dies denn auch
nicht in Zweifeln gezogen. In Bezug auf die Dauer der Landesverweisung hat die
Vorinstanz erwogen, dass das Verschulden des Beschuldigten als gerade noch
leicht qualifiziert werden könne. Die ausgefällte Freiheitsstrafe von 27 Monaten
bewege sich am unteren Ende des ordentlichen Strafrahmens. Folglich sei auch
die Landesverweisung am unteren Ende der möglichen Dauer anzuordnen, wes-
halb eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren auszusprechen sei
(Urk. 46 S. 25).
4. Bei den Straftaten, derer der Beschuldigte vorliegend schuldig zu sprechen ist,
handelt es sich nicht mehr um Bagatelldelikte, was bereits aus den Erwägungen
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betreffend die Strafzumessung hervorgeht. Der Beschuldigte ist zwar einsichtig,
aber wie bereits erörtert erheblich rückfallgefährdet (vgl. Marc Busslinger / Peter
Uebersax, in: plädoyer 5/16, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Aus-
wirkungen der Landesverweisung, S.103). Mit anderen Worten ist das öffentliche
Interesse an einem Landesverweis deutlich höher zu gewichten als das private In-
teresse des Beschuldigten an einem Verbleib bzw. einer Rückkehr in die Schweiz.
Ohnehin hielt sich der Beschuldigte rechtswidrig in der Schweiz auf, da er über
kein Aufenthaltsrecht verfügte. Unter Berücksichtigung des Verschuldens des Be-
schuldigten, welches als noch gerade leicht zu taxieren ist, seiner erheblichen
Rückfallgefahr sowie seiner wenigen und nicht gefestigten Beziehungen zur
Schweiz rechtfertigt es sich, den Beschuldigten im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o
StGB für acht Jahre – d.h. etwas unter der Hälfte des gesetzlich vorgesehenen
Rahmens – des Landes (Hoheitsgebiet der Schweiz) zu verweisen.
VII. Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS)
1. Die Verteidigung rügt die Anordnung der Ausschreibung der Landesverweisung
im Schengener Informationssystem (SIS). Sie argumentiert, der Beschuldigte gel-
te nicht als Drittstaatenangehöriger im Sinne von Art. 96 des Schengener Durch-
führungsabkommens, da er Ehemann einer EU-Bürgerin (Deutsche) und Vater
eines minderjährigen EU-Bürgers (Deutscher) sei. Er komme daher in den Ge-
nuss eines Freizügigkeitsrechts innerhalb der EU, über das ein schweizerisches
Gericht nicht befinden könne. So habe auch das Bundesamt für Justiz erläutert,
Drittstaatenangehörige könnten nur dann ausgeschrieben werden, wenn sie nicht
freizügigkeitsberechtigt seien (Urk. 81 S. 5).
2. Die Vorinstanz ordnete in Dispositivziffer 5 Abs. 2 ihres Urteils die Ausschrei-
bung der in Dispositivziffer 5 Abs. 1 verhängten 5-jährigen Landesverweisung im
SIS an (Urk. 46 S. 29). Sie hat dazu erwogen, dass gemäss Art. 96 des Schenge-
ner Durchführungsabkommens eine Landesverweisung für sogenannte Drittstaa-
tenangehörige – damit seien Personen gemeint, die keinem Mitgliedstaat des
Übereinkommens angehören würden – ohne weiteres im SIS einzutragen seien,
wenn diese auf einer Verurteilung wegen eine Straftat beruhe, welche mit einer
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Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht sei, und wenn die betroffene
Person über kein Aufenthaltsrecht im einem anderen Mitgliedstaat verfüge. Diese
Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt (Urk. 46 S. 25 ff).
3. Am 1. März 2017 ist die Verordnung über die Einführung der Landesver-
weisung in Kraft getreten (AS 2017 563). Unter anderem wurden damit Art. 20 der
Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems
(N-SIS-VO) und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013;
SR 362.0) dahingehend geändert, dass Drittstaatenangehörige nur zur Einreise-
und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden können, wenn der ent-
sprechende Entscheid einer Verwaltungs- oder einer Justizbehörde vorliegt. Die
Ausschreibung der Landesverweisung wird vom urteilenden Gericht angeordnet.
Nichtfreizügigkeitsberechtigten Drittstaatenangehörigen wird damit grundsätzlich
die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten verboten
(vgl. Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemein-
schaftskodex für das Überschreiten der Grenze durch Personen [Schengener
Grenzkodex, SGK, Abl. L 77/1 vom 23. März 2016]). Die Mitgliedstaaten können
der betroffenen Person aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Ver-
pflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 14
Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK) beziehungsweise ihr ein Schengen-Visum
mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. [ii]
der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex,
Abl. L 243/1 vom 15. September 2009]).
Die Ausschreibung einer Landesverweisung im SIS hat jedoch weit mehr als
blossen Mitteilungscharakter. Nichtfreizügigkeitsberechtigte Drittstaatenan-
gehörige sind durch die Ausschreibung im SIS nicht nur verpflichtet, die Schweiz
zu verlassen, sondern werden aus dem gesamten Schengenraum verwiesen. Die
Erläuterungen des Bundesamts für Justiz zur Verordnung über die Einführung der
Landesverweisung halten entsprechend fest, dass die Ausschreibung im SIS zwar
einen gewissen Vollzugscharakter habe, durch die Ausschreibung aber auch der
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ursprüngliche Inhalt der Sanktion massiv verändert werde. Aus diesem Grund
wurde die Kompetenz, über die Ausschreibung einer Landesverweisung
zu entscheiden, dem Strafgericht übertragen, welches auch die Landesver-
weisung anordnet (Erläuterungen des Bundsamts für Justiz zur Verordnung über
die Einführung der Landesverweisung vom 20. Dezember 2016, Ziff. 1.6, S. 11).
4.1. Unbestritten ist, dass der Beschuldigte einem sogenannten Drittstaat ange-
hört, da Nigeria kein Mitgliedstaat des Schengen-Übereinkommens ist. Der Tat-
bestand des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sieht so-
dann eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vor (vgl. Art. 24 Abs. 2
SIS-II-VO). Im Übrigen scheint der abstrakte Strafrahmen für sich allein ein wenig
taugliches Abgrenzungskriterium zu sein, um über die Ausschreibung zu ent-
scheiden. Viel entscheidender erscheint die Höhe der Strafe der konkreten Verur-
teilung (vgl. hierzu Urteil OGer ZH SB170246 vom 26. Dezember 2017 E. 3). Ob
der Beschuldigte, wie er selber (Urk. 79 S. 6 f.) und sein Verteidiger vorbringen,
einen Aufenthaltsanspruch in Deutschland hat und somit nicht als Drittstaatenan-
gehöriger im eigentlichen Sinne zu bezeichnen ist, kann jedoch aufgrund der
nachfolgenden Ausführungen offen bleiben.
4.2. Denn es stellt sich vorliegend die Frage, ob die Ausschreibung der Landes-
verweisung im SIS überhaupt rechtlich zulässig ist. Art. 20 N-SISVO trat im vor-
stehend wiedergegebenen und heute geltenden Wortlaut erst am 1. März 2017 in
Kraft und damit nach der Tatbegehungen des Beschuldigten (Deliktszeitraum:
August 2016 bis 28. November 2016). Die bis am 28. Februar 2017 geltende Fas-
sung von Art. 20 aNSIS-VO lautete wie folgt: "Drittstaatenangehörige können zur
Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn ein Ein-
reiseverbot einer Verwaltungs- und Justizbehörde vorliegt." Eine Ausschreibung
im SIS konnte also bereits vor dem 1. März 2017 angeordnet werden, allerdings
bezog sich die gesetzliche Bestimmung lediglich auf (migrationsrechtliche) Einrei-
severbote und eine Kompetenz zur Anordnung der Ausschreibung durch das
Strafgericht bestand nicht. Aufgrund des geschilderten materiellen Charakters der
SIS-Ausschreibung kommt das Rückwirkungsverbot von Art. 2 StGB zur Anwen-
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dung. Die Anordnung der Ausschreibung im SIS durch die Vorinstanz erscheint
vor diesem Hintergrund daher als unzulässig, weshalb Dispositivziffer 5 Abs. 2
des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben bzw. keine Ausschreibung der Landes-
verweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im SIS anzuordnen ist.
VIII. Kosten und Entschädigung
1. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih-
res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft
unterliegt mehrheitlich beim Strafmass und teilweise bezüglich der Landesverwei-
sung. Der Beschuldigte obsiegt lediglich hinsichtlich der Ausschreibung im SIS.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem
Beschuldigten zu drei Vierteln aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Staats-
kasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsver-
fahrens sind im Umfang von einem Viertel definitiv und für drei Viertel einstweilen
auf die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. BGE 135 I 91 E. 2.4.2.3). Die Rückzah-
lungspflicht des Beschuldigten im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Um-
fang von einem Sechstel vorbehalten.