# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6e7da20d-c720-42a3-8d17-da5850072caf
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_005
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Per 1. Januar 2015 schlossen sich die ehemaligen Gemeinden B._,
C._, D._, A._, E._ und F._ zur Gemeinde A._
zusammen, welche der Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes
untersteht.
2. Seit dem 1. Juli 2016 sind unter dem Titel "4.5. Ausführungsbestimmungen
zur Bundesgesetzgebung über Zweitwohnungen" die Art. 35a-35d (und
35e) KRVO in Kraft. Seit dem 1. April 2019 ist Art. 22a KRG in Kraft,
welcher den gleichlautenden Art. 35e KRVO per 1. April 2019 "abgelöst"
hat. Art. 22a KRG bestimmt, dass die von der Bundesgesetzgebung über
Zweitwohnungen dem Kanton eingeräumte Kompetenz zum Erlass von
Vorschriften, welche die Erstellung, Änderung oder Nutzung von
Wohnungen stärker einschränken als die Bundesgesetzgebung, den
Gemeinden übertragen wird, soweit der Kanton nicht selbst legiferiert. Art.
35d KRVO ("Gemeinsame Vorschriften") lautet wie folgt:
1 Projekte für Umbauten oder Umnutzungen von ortsbildprägenden oder geschützten
Bauten unterliegen der Gestaltungsberatung. 2 Die Bauabsichten sind vor der Ausarbeitung der Projektpläne der
Baubewilligungsbehörde bekanntzugeben. Diese legt zusammen mit der Bauherrschaft
und der Gestaltungsberatung unter Beachtung der Erhaltungsziele sowie des
Gebäudeinventars die Schutz- und Erhaltungsanordnungen fest. 3 Vor Erteilung der Baubewilligung unterbreitet die Baubewilligungsbehörde die
Projektpläne der Denkmalpflege Graubünden zu einer abschliessenden Stellungnahme.
3. Zur Vereinheitlichung der bisherigen kommunalen Bestimmungen über
Erst- und Zweitwohnungen erarbeitete die Gemeinde A._ mittels einer
vorgezogenen Ortsplanungsrevision ein neues kommunales
Zweitwohnungsgesetz (kZWG) mit dem Ziel der Regelung sämtlicher
Aspekte der Zweitwohnungsgesetzgebung, soweit die Gemeinde
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zuständig ist, inklusive Bezeichnung der ortsbildprägenden Bauten gemäss
Art. 9 Abs. 1 ZWG mittels eines Gesamtkonzeptes nach Art. 35a KRVO.
4. Das kZWG und die sechs Generellen Gestaltungspläne 1:1'000
Ortsbildprägende Bauten für die verschiedenen Fraktionen wurden nach
erfolgter Vorprüfung durch den Kanton und durchgeführter
Mitwirkungsauflage von den Stimmberechtigten der Gemeinde A._ am
10. Juni 2018 beschlossen. Nach erfolgter Beschwerdeauflage ersuchte
die Gemeinde A._ das kantonale Amt für Raumentwicklung (ARE) mit
Schreiben vom 24. Juli 2018 um Prüfung und Weiterleitung der
Ortsplanungsrevision an die Regierung des Kantons Graubünden zur
Genehmigung unter Beilage des Planungs- und Mitwirkungsberichts vom
Juni 2018.
5. Im Rahmen des anschliessenden Genehmigungsverfahrens teilte das
beauftragte ARE der Gemeinde A._ mit Schreiben vom 19. November
2017 (recte: 2018) mit, voraussichtlich könnten Art. 9 Abs. 4 zweiter Satz
und der ganze Art. 19 Abs. 4 kZWG nicht genehmigt werden. In ihrer
Stellungnahme vom 19. Dezember 2018 beantragte die Gemeinde
A._, die besagten Bestimmungen seien unverändert zu genehmigen.
6. Mit Beschluss vom 19./21. März 2019 genehmigte die Regierung des
Kantons Graubünden die von den Stimmberechtigten der Gemeinde
A._ am 10. Juni 2018 beschlossene Ortsplanungsrevision mit
Vorbehalten, Hinweisen, Auflagen und Anweisungen. Nicht genehmigt
wurde einzig der zweite Satz von Art. 9 Abs. 4 kZWG.
7. Dagegen erhob die Gemeinde A._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
am 17. April 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden mit folgenden Anträgen:
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"1. Ziffer 1 lit. b) des Regierungsentscheides vom 19. März 2019 sei aufzuheben und
es sei die Regierung des Kantons Graubünden anzuweisen, auch den zweiten Satz
von Art. 9 Abs. 4 kZWG zu genehmigen.
2. Unter Kostenfolge zulasten des Kantons Graubünden."
Zur Begründung wurde zusammenfassend ausgeführt, dass die
Nichtgenehmigung von Art. 9 Abs. 4 zweiter Satz kZWG einer näheren
Überprüfung nicht standhalte. Sie erweise sich bereits aus formellen
Gründen als nicht haltbar und sei auch in sachlicher Hinsicht in keiner
Weise gerechtfertigt. Darüber hinaus zeige die Auseinandersetzung mit der
vom ARE in Frage gestellten, von der Regierung des Kantons Graubünden
jedoch genehmigten Bestimmung von Art. 19 Abs. 4 kZWG, dass die von
der Beschwerdeführerin für die ortsbildprägenden Bauten beschlossene
gesetzliche Regelung auf sachlichen Überlegungen beruhe und den vom
Bundesgesetzgeber angestrebten Planungszielen einer Verdichtung der
Bau-zonen nach Innen und einer möglichst restriktiven Zulassung von
Zweitwohnungen unter den gegebenen Umständen optimal Rechnung
trage.
8. Mit Vernehmlassung vom 24. Mai 2019 beantragte der Kanton Graubünden
(nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Zur
Begründung verwies er auf die Erwägungen im angefochtenen
Genehmigungsbeschluss vom 19./21. März 2019 und äusserte sich
ergänzend zu den Vorbringen in der Beschwerde.
9. Am 21. Juni 2019 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren
Anträgen fest und vertiefte ihre Argumentation.
10. Mit Duplik vom 2. Juli 2019 hielt auch der Beschwerdegegner an seinen
Anträgen fest und vertiefte seinen Standpunkt.
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Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie
die vorliegenden Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den
Genehmigungsbeschluss vom 19./21. März 2019 (Protokoll-Nr. 178), mit
welchem die Regierung des Kantons Graubünden die am 10. Juni 2018
vom Stimmvolk der Gemeinde A._ beschlossenen sechs Generellen
Gestaltungspläne 1:1'000 Ortsbildprägende Bauten (B._, D._,
C._, A._, E._ und F._) im Sinne der Erwägungen unter
Auflagen und Hinweisen genehmigte. Ausserdem wurde das von den
Stimmberechtigten der Gemeinde A._ am 10. Juni 2018 beschlossene
kZWG im Sinne der Erwägungen mit Vorbehalt und Hinweisen genehmigt.
Der Vorbehalt bestand darin, dass der zweite Satz von Art. 9 Abs. 4 kZWG
von der Genehmigung ausgenommen wurde (vgl. beschwerdeführerische
Akten [Bf-act.] 1 S. 10 f.). Nach Art. 102 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes
für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) i.V.m. Art. 49 Abs. 1 lit. d
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)
können unter anderem Entscheide der Regierung über die Genehmigung
von kommunalen Grundordnungen mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Somit ist das angerufene
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur Beurteilung der
vorliegenden Angelegenheit örtlich und sachlich zuständig. Das
Verwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 43 Abs. 2 lit. a VRG in
Fünferbesetzung über Beschwerden gegen Entscheide der Regierung,
womit das vorliegende, in Fünferbesetzung ergangene Urteil auch
hinsichtlich der funktionellen Zuständigkeit die gesetzlichen Vorgaben
erfüllt. Entscheide der Regierung über die Genehmigung von kommunalen Grundordnungen können
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unter anderem von den betroffenen Gemeinden und Regionen als Träger der Orts- beziehungsweise
Regionalplanung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (Art. 102 Abs. 2
KRG). Die vorliegend betroffene Beschwerdeführerin ist somit zur Beschwerdeerhebung an das
angerufene Gericht legitimiert. Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht
eingereicht (Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 f. VRG), weshalb auf sie einzutreten
ist.
2.1. Nach Art. 49 Abs. 1 KRG bedürfen das Baugesetz, die Pläne der
Grundordnung sowie Reglemente, soweit diese Bestandteil der
Grundordnung bilden, wie auch Änderungen dieser Erlasse der
Genehmigung durch die Regierung (vgl. auch Art. 26 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR
700]). Die Genehmigung wird erteilt, wenn keine Vorschriften verletzt sind
(Art. 49 Abs. 2 KRG).
2.2. Aus Art. 33 Abs. 2 RPG ergibt sich, dass die Kantone gegen Verfügungen
und Nutzungspläne, die sich auf das RPG und die kantonalen und
eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, mindestens ein
Rechtsmittel zur Verfügung stellen müssen. Nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
ist die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde
vorzusehen. Die Regierung des Kantons Graubünden amtete im
vorinstanzlichen Verfahren als Genehmigungsbehörde, nicht aber als
Rechtsmittelbehörde (vgl. Bf-act. 1 S. 2 und S. 10 f.). Dementsprechend ist
das vorliegende Verfahren das erste kantonale Rechtsmittelverfahren (vgl.
PVG 1999 Nr. 44; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
R 01 91 vom 27. November 2001 E.1). Aufgrund der bundesrechtlichen
Vorgabe zur zumindest einmaligen vollen Überprüfung von
Anwendungsakten, die sich auf das RPG und die kantonalen und
eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, verfügt das
Verwaltungsgericht in der vorliegenden Angelegenheit grundsätzlich über
eine umfassende Kognition, die nicht auf die Rechts- und
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Sachverhaltskontrolle im Sinne von Art. 51 Abs. 1 VRG beschränkt ist. Im
Rahmen dieser vollen Überprüfungsbefugnis auferlegt sich die
Rechtsmittelinstanz aber regelmässig eine gewisse Zurückhaltung, welche
sich aus ihrer Kontrollfunktion ergibt. Sie ist nicht Planungs-, sondern
Rechtsmittelinstanz. Die Überprüfung hat aber so weit zu greifen, dass die
von den Kantonen zu sichernden Interessen einen angemessenen Platz
erhalten (vgl. AEMISEGGER/HAAG, in: AEMISEGGER/ MOOR/RUCH/TSCHANNEN
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung,
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 33 Rz. 77).
3. Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (Zweit-
wohnungsgesetz, ZWG; SR 702) dürfen in Gemeinden mit einem
Zweitwohnungsanteil von über 20 % innerhalb der Bauzonen in
geschützten oder ortsbildprägenden Bauten neue Wohnungen ohne
Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG (Erstwohnungen oder
touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen) bewilligt werden, wenn die
Baute in ihrem Schutzwert nicht beeinträchtigt wird, insbesondere die
äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur des Gebäudes im
Wesentlichen unverändert bleiben (lit. a); eine dauernde Erhaltung der
Baute nicht anders sichergestellt werden kann (lit. b); und keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. c). Laut Art. 6 Abs. 1 der
Zweitwohnungsverordnung (ZWV; SR 702.1) sind ortsbildprägende Bauten
im Sinne von Art. 9 Abs. 1 ZWG Gebäude, die durch ihre Lage und Gestalt
wesentlich zur erhaltenswerten Qualität des Ortsbildes und zur Identität des
Ortes beitragen.
4.1. Der vom Stimmvolk der Gemeinde A._ am 10. Juni 2018
beschlossene Art. 9 Abs. 4 kZWG lautete wie folgt (vgl. Bf-act. 3 S. 8):
Das Verfahren für die Bewilligung von Bauvorhaben gemäss Art. 9 Abs. 1 ZWG richtet
sich nach Art. 35d KRVO. Für Bauvorhaben an ortsbildprägenden Bauten ohne
Zweitwohnungen gilt das ordentliche Baubewilligungsverfahren.
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Mit Beschluss vom 19./21. März 2019 genehmigte die Regierung des
Kantons Graubünden den zweiten Satz von Art. 9 Abs. 4 kZWG nicht (vgl.
Bf-act. 1 S. 4 ff. und S. 10).
4.2. Der von den Stimmberechtigten der Gemeinde A._ am 10. Juni 2018
beschlossene Art. 19 Abs. 4 kZWG hatte den folgenden Wortlaut (vgl. Bf-
act. 3 S. 15):
Wird eine ortsbildprägende Baute zu andern Zwecken als zu Zweitwohnungen umgebaut
(z.B. für gewerbliche Zwecke, Erstwohnung), hat das Bauvorhaben ebenfalls den
Anforderungen von Abs. 2 und 3 zu genügen. Die Baubehörde kann jedoch bei positiver
Beurteilung durch die Gestaltungsberatung geringfügige Ausnahmen (z.B. bei der
Ausgestaltung von Öffnungen) gestatten, sofern gleichwohl eine gute Gestaltung
gewährleistet ist. Eine solche Umnutzung schliesst eine spätere Umnutzung des
Gebäudes zu Zweitwohnungszwecken aus.
Diese Bestimmung wurde von der Regierung des Kantons Graubünden mit
Beschluss vom 19./21. März 2019 unverändert genehmigt (vgl. Bf-act. 1 S.
7 und S. 10).
5.1. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Streichung des
zweiten Satzes von Art. 9 Abs. 4 kZWG führe nicht dazu, dass alle
Bauvorhaben an ortsbildprägenden Bauten ohne Rücksicht auf die
beabsichtigte Nutzung der kantonalen Denkmalpflege zur Beurteilung zu
unterbreiten seien. Der erste Satz von Art. 9 Abs. 4 kZWG bestimme
nämlich, dass sich das Verfahren für die Bewilligung von Bauvorhaben
gemäss Art. 9 Abs. 1 ZWG nach Art. 35d der Raumplanungsverordnung für
den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110) richte. Bauvorhaben nach
Art. 9 Abs. 1 ZWG seien aber nur Bauvorhaben mit neuen
Zweitwohnungen. Zwar spreche Art. 35d Abs. 1 KRVO allgemein von
Umbauten und Umnutzungen ortsbildprägender oder geschützter Bauten
und nicht von Projekten gemäss Art. 9 Abs. 1 ZWG. Jedoch ergebe sich
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aus der systematischen Stellung von Art. 35d KRVO im Abschnitt 4.5.
"Ausführungsbestimmungen zur Bundesgesetzgebung über
Zweitwohnungen" und der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung,
dass Art. 35d KRVO nur auf Bauvorhaben Anwendung finde, welche eine
bundesrechtlich relevante Nutzung einer geschützten oder
ortsbildprägenden Baute als Zweitwohnung zum Gegenstand hätten. Für
eine andere Auslegung gebe es keine gesetzliche Grundlage. Art. 35d
KRVO könne lediglich auf Art. 3 Abs. 2 ZWG abgestützt werden. Sodann
behandle Art. 9 Abs. 1 ZWG zwei Schutzkategorien für Gebäude, nämlich
geschützte und ortsbildprägende Bauten. Die Schutzbestimmungen
würden im Gesetz nicht geregelt. Die Kategorie "ortsbildprägende Baute"
werde in Art. 6 ZWV umschrieben. Für beide Schutzkategorien gälten die
gleichen Schutzbestimmungen von Art. 9 Abs. 1 lit. a-c ZWG.
Ortsbildprägende Bauten seien (aber nur) beim Einbau von
Zweitwohnungen gleich streng wie geschützte Bauten zu behandeln. Der
Gesetzgeber habe auch bei Bauten der mittleren (erhaltenswerten)
Schutzkategorie eine Erhaltung durch Umnutzung zu Zweitwohnungen
ermöglichen wollen, aber nur unter gleich strengen Schutzauflagen. Eine
in der Grundordnung bezeichnete ortsbildprägende Baute sei ferner eine
solche nach Art. 6 ZWV und nicht nach Art. 9 Abs. 1 ZWG. Die minimalen
Schutzanforderungen an eine ortsbildprägende Baute seien folglich primär
aus Art. 6 ZWV abzuleiten und nur sekundär sollten jene nach Art. 9 Abs.
1 ZWG gelten, und das auch nur im Fall des Einbaus von Zweitwohnungen.
Nur beim Einbau von Zweitwohnungen seien die strengeren
Anforderungen gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a-c ZWG zu erfüllen. Deshalb sei
auch folgerichtig, dass beim Verzicht auf Zweitwohnungen nicht die
Verfahrensvorschriften von Art. 35d KRVO anzuwenden seien, sondern
kommunale Verfahrensvorschriften für Bauten mit einem mittleren
Schutzstatus (ordentliches Baubewilligungsverfahren). Vor allem sei die
notorisch dauerüberlastete kantonale Denkmalpflege dafür nicht
(obligatorisch) beizuziehen. Für Bauvorhaben mit mittlerem Schutzgrad
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gelte gemäss den Bauvorschriften der Beschwerdeführerin die
obligatorische Gestaltungsberatung, wobei bei Bedarf zusätzlich auch die
kantonale Denkmalpflege beigezogen werden könnte. Werde eine
ortsbildprägende Baute nicht zu Zweitwohnungen umgebaut, sehe Art. 19
Abs. 4 kZWG gewisse Erleichterungen vor. So könne die Baubehörde bei
positiver Beurteilung durch die Gestaltungsberatung geringfügige
Ausnahmen gestatten, sofern gleichwohl eine gute Gestaltung
gewährleistet sei. Art. 19 Abs. 2 kZWG sehe ein Abbruchverbot und die
Erhaltung der äusseren Erscheinung sowie der baulichen Grundstruktur
eines Gebäudes vor. Daran bestehe ein ausgesprochenes öffentliches
Interesse. Es gebe viele nicht ausgebaute Ökonomiegebäude innerhalb
der Bauzone. Die Umnutzung zu Zweitwohnungen sei gemäss Art. 9 Abs.
1 lit. b und c ZWG ultima ratio für den Erhalt ortsbildprägender und
geschützter Gebäude.
5.2. Der Beschwerdegegner argumentiert demgegenüber, dass eine
ortsbildprägende Baute auch nach einem erfolgten Umbau ihren
ortsbildprägenden Charakter beibehalten müsse. Dafür sei eine
Gestaltungsberatung ebenso nötig wie eine Beurteilung durch die
Denkmalpflege nach gesamtheitlichen Gesichtspunkten. Gemäss Art. 35d
Abs. 1 KRVO sei der Beizug nur bei Umbauten und Umnutzungen
erforderlich. Art. 35d KRVO gelte aber für alle Umbauten und Umnutzungen
von ortsbildprägenden oder geschützten Bauten, egal was für eine Nutzung
eingebaut werde. Ortsbildprägende Bauten müssten aufgrund eines
Gesamtkonzeptes über das Ortsbild bezeichnet und der Schutzstatus als
ortsbildprägend unabhängig von der einzubauenden Nutzung festgelegt
werden. Würden bei baulichen Änderungen ortsbildprägende Bauten zum
Beispiel beim Einbau von Erstwohnungen grosszügig behandelt, im
anderen Fall beim Einbau von Zweitwohnungen aber nicht, werde dem
Gedanken des Ortsbildschutzes nicht genügend Rechnung getragen.
Dadurch könnte der Ortsbildschutz nach und nach beeinträchtigt werden.
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Würden einzelne Bauten lasch beurteilt, könnte dies dazu führen, das
andere Bauten in der Umgebung, die bisher ortsbildprägend gewesen
seien, diesen Status verlören, weil das Gesamtbild nicht mehr stimme. Alle
Eingriffe in für das Ortsbild prägende Bauten gemäss den Generellen
Gestaltungsplänen müssten durch die Denkmalpflege begutachtet werden.
Die Denkmalpflege solle beurteilen, ob sich Eingriffe in ortsbildprägende
Einzelbauten mit der Gesamtkonzeption über das Ortsbild vertrügen. Somit
sollte es keine verfahrensrechtlichen Privilegierungen für Gebäude ohne
Zweitwohnungen geben. Also müssten auch die in Art. 19 Abs. 4 kZWG
vorgesehenen Lockerungen im Fall des Einbaus anderer Nutzungen als
Zweitwohnungen nicht nur zu einer positiven Beurteilung durch die
Gestaltungsberatung führen, sondern auch einer Begutachtung seitens der
Denkmalpflege zu unterziehen sein. Sodann sei Art. 35d KRVO eine
Ausführungsbestimmung zum ZWG. Es gehe um die Regelung bezüglich
ortsbildprägender Bauten innerhalb der Bauzone. Das ZWG regle den Bau
aller Wohnungen und nicht nur von Zweitwohnungen. Entsprechend gälten
die Regeln der KRVO für alle Wohnbauten, also sowohl für Erst- als auch
Zweitwohnungen. Das ZWG regle in Art. 9 Abs. 1 Tatbestände bezüglich
neuer Wohnungen in geschützten und ortsbildprägenden Bauten. Die
KRVO stelle weitergehende notwendige Regeln bezüglich
ortsbildprägender und geschützter Bauten im Zusammenhang mit
Wohnungen auf. Sowohl das ZWG als auch die KRVO gälten für alle
Wohnbauten in ortsbildprägenden und geschützten Bauten. Somit könne
die Beschwerdeführerin nicht in Missachtung des kantonalen Rechts für
ortsbildprägende oder geschützte Bauten ein anderes Verfahren als von
der KRVO vorgegeben vorschreiben. Auch der Kanton selber hätte nicht
das Recht, Erstwohnungsbauten im Kanton dem ZWG zu entziehen. Also
sei es nicht relevant, ob es sich um Erst- oder Zweitwohnungen in den
ortsbildprägenden Bauten handle. Massgebend sei, dass die
Beschwerdeführerin unter das ZWG falle, dass es sich um
ortsbildprägende Bauten handle und dass der Kanton für ortsbildprägende
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Bauten besondere Vorschriften aufgestellt habe. Des Weiteren verstosse
der (genehmigte) Art. 19 Abs. 4 kZWG nicht zwingend gegen das ZWG
oder das KRG. Werde eine Zweitwohnung in einer ortsbildprägenden
Baute bewilligt, müsse sie die Anforderungen von Art. 9 Abs. 1 lit. a ZWG
erfüllen. Weiter schreibe der Kanton eine notwendige Gestaltungsberatung
sowie die Anhörung der Denkmalpflege vor Erteilung der Baubewilligung
vor. Die Beschwerdeführerin stelle in Art. 19 Abs. 2 und 3 kZWG weitere
bauliche/gestalterische Regeln auf. Gemäss Abs. 4 von Art. 19 kZWG
müssten diese Vorgaben auch für ortsbildprägende Bauten ohne
Zweitwohnungsnutzung eingehalten werden, mit geringfügigen
Ausnahmen, wenn die Gestaltungsberatung dies positiv beurteile. Dies sei
mit dem übergeordneten Recht vereinbar. Der zweite Satz von Art. 19 Abs.
4 kZWG sei genehmigungsfähig. Es gehe um geringfügige Ausnahmen im
Einvernehmen mit der Gestaltungsberatung, wenn eine ortsbildprägende
Baute zu Erstwohnungs- oder Gewerbezwecken genutzt werden solle. Weil
es nur um geringfügige Ausnahmen im Einverständnis mit der
Gestaltungsberatung gehe, würden sich die Auswirkungen in der Praxis in
engen Grenzen halten. Die Diskussion zu Art. 19 Abs. 4 kZWG helfe zur
Begründung der angeblich zu Unrecht erfolgten Nichtgenehmigung von Art.
9 Abs. 4 Satz zwei kZWG nicht weiter. Für Nichtgenehmigungen sei
Zurückhaltung geboten. Nur offensichtlich dem übergeordneten Recht
widersprechende Bestimmungen würden nicht genehmigt. Bei Satz zwei
von Art. 9 Abs. 4 kZWG sei der Widerspruch zum übergeordneten Recht
(KRVO) offensichtlich, nicht aber beim zweiten Satz von Art. 19 Abs. 4
kZWG, welcher bundes- und kantonsrechtskonform angewandt und
ausgelegt werden könne. Schliesslich sei Art. 35d KRVO nicht
unrechtmässig. Der Kanton habe die Kompetenz,
Ausführungsbestimmungen zum ZWG zu erlassen. Die Regelungsstufe sei
nicht zu beanstanden, weil es sich bei Art. 35d KRVO um eine
untergeordnete Verfahrensbestimmung handle. In der Raumplanung
könne der Kanton grundsätzlich alles regeln. Die Gemeindeautonomie
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ergebe sich nach Massgabe des kantonalen Rechts. Bevor eine
Umnutzung bewilligt werde, müsse der Schutzstatus einer Baute
feststehen. Sei der Schutzstatus ortsbildprägend oder geschützt, dann sei
eine Zweitwohnung möglich.
6.1. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob in der Gemeinde A._
neue Nutzungen, insbesondere Wohnungen in geschützten oder
ortsbildprägenden Bauten, nach Art. 35d KRVO oder im ordentlichen
Baubewilligungsverfahren nach Art. 41 ff. KRVO bewilligt werden müssen.
Die Unterschiede liegen darin, dass im Verfahren gemäss Art. 35d KRVO
obligatorisch eine Gestaltungsberatung durchzuführen und zwingend die
kantonale Denkmalpflege vor Erteilung der Baubewilligung anzuhören ist,
während solches beim ordentlichen Verfahren grundsätzlich nicht verlangt
ist (Ausnahmen: Pflichten zur Gestaltungsberatung gemäss Verweisen in
Art. 73 Abs. 2 KRG).
6.2. Die Zweitwohnungsgesetzgebung ist grundsätzlich Sache des Bundes. Mit
Art. 3 Abs. 2 ZWG überlässt der Bund einen erheblichen Teil seiner
diesbezüglichen Kompetenzen den Kantonen. Sie können Vorschriften
erlassen, welche die Erstellung und Umnutzung von Wohnungen stärker
einschränken, als es das ZWG vorsieht. Solange in einem Bereich keine
abschliessende Regelung auf Bundesebene besteht, ist es den Kantonen
ohnehin nicht verwehrt, weitergehende Massnahmen zu ergreifen. Auch
wenn die Möglichkeit für die Ergreifung von zusätzlichen
Beschränkungsmassnahmen in einem Bundesgesetz vorgesehen ist,
erfolgt die konkrete Ausgestaltung durch die Kantone. Sie müssen folglich
die bundesrechtlichen Vorgaben berücksichtigen und dürfen unter
anderem keine nach diesem Gesetz untersagten Zweitwohnungen
erlauben. Eine solche Regelung verstiesse gegen die derogatorische Kraft
des Bundesrechts und wäre von Beginn weg nichtig (vgl. MÖSCHING, in:
WOLF/PFAMMATTER [Hrsg.], Zweitwohnungsgesetz [ZWG] – unter Einbezug
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der Zweitwohnungsverordnung [ZWV], Bern 2017, Art. 3 Rz. 4 f.; zum
Begriff "ortsbildprägend" vgl. STALDER, in: WOLF/PFAMMATTER, a.a.O., Art.
9 Rz. 22 ff.).
6.3. Art. 35d KRVO ist sicherlich zulässig. Es handelt sich dabei um eine
(konkrete) Ausführungsbestimmung zur Umsetzung von Art. 9 Abs. 1 ZWG
(und Art. 6 ZWV). Zudem wurde am 1. April 2019 die betreffende Regelung
von Art. 35e KRVO in die Gesetzesvorschrift von Art. 22a KRG
umgewandelt. Weiterhin steht die von der Bundesgesetzgebung über
Zweitwohnungen dem Kanton eingeräumte Kompetenz zum Erlass von
Vorschriften, welche die Erstellung, Änderung oder Nutzung von
Wohnungen stärker einschränken als die Bundesgesetzgebung, den
Gemeinden zu, soweit der Kanton nicht selbst legiferiert (vgl. aArt. 35e
KRVO und Art. 22a KRG). Dies hat der Kanton Graubünden aber gerade
getan, indem er in Art. 35d KRVO (argumentum e contrario) sämtliche
Projekte für Umbauten und Umnutzungen von ortsbildprägenden oder
geschützten Bauten der Gestaltungsberatung sowie der Stellungnahme
der Denkmalpflege Graubünden unterstellt hat und nicht etwa nur
Zweitwohnungen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist
Art. 35d KRVO somit auf alle Bauvorhaben im Zusammenhang mit der
Erstellung neuer Wohnungen in ortsbildprägenden (oder geschützten)
Bauten anwendbar.
6.4. Die Beschwerdeführerin will aus der Verordnungssystematik (Aufführen
von unter anderem Art. 35d KRVO unter dem Titel "4.5.
Ausführungsbestimmungen zur Bundesgesetzgebung über
Zweitwohnungen") ableiten, dass sich die besagte Bestimmung nur auf
neue Zweitwohnungen in ortsbildprägenden Bauten beziehen kann.
Indessen regeln das ZWG (Art. 1) und die gestützt darauf erlassene ZWV
die Zulässigkeit des Baus neuer Wohnungen sowie der baulichen und
nutzungsmässigen Änderung bestehender Wohnungen in Gemeinden mit
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einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %. Das ZWG betrifft also alle
Wohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %
und nicht nur Zweitwohnungen (in diesen Gemeinden). Somit kann aus
dem erwähnten Titel vor Art. 35a KRVO für den Standpunkt der
Beschwerdeführerin nichts abgeleitet werden. Nicht auf die Qualifikation
der Wohnungen kommt es an, sondern darauf, ob die betreffende
Gemeinde einen Zweitwohnungsanteil von über 20 % hat, was bei der
Beschwerdeführerin unstreitig der Fall ist. Nicht nachvollziehbar ist wohl
deshalb die Argumentation der Beschwerdeführerin, eine in der
Grundordnung bezeichnete ortsbildprägende Baute sei eine solche nach
Art. 6 ZWV und nicht nach Art. 9 Abs. 1 ZWG, weswegen die minimalen
Schutzanforderungen an eine ortsbildprägende Baute primär aus Art. 6
ZWV abzuleiten seien und nur sekundär jene nach Art. 9 Abs. 1 ZWG
gelten sollten, und das auch nur im Fall des Einbaus von Zweitwohnungen.
Es erschliesst sich nicht, dass beim Verzicht auf Zweitwohnungen nicht die
Verfahrensvorschiften von Art. 35d KRVO gelten sollen, sondern
kommunale Verfahrensvorschriften (ordentliches
Baubewilligungsverfahren) für Bauten mit einem mittleren Schutzstatus.
6.5. Die Beschwerdeführerin verweist sodann auf praktische Gründe, welche
für die Aufhebung von Dispositivziffer 1.b) des Genehmigungsbeschlusses
der Regierung des Kantons Graubünden vom 19./21. März 2019 sprechen
sollen: Sie ist der Auffassung, es rechtfertige sich der Beizug der notorisch
dauerüberlasteten Denkmalpflege nicht. Dieses Argument ist im
vorliegenden Zusammenhang nicht zu hören. Wäre dem so – was nicht
nachgewiesen ist – wäre Abhilfe auf anderem Wege zu schaffen. Wenn die
Beschwerdeführerin festhält, für Bauvorhaben mit mittlerem Schutzgrad
gelte gemäss den Bauvorschriften der Gemeinde A._ die
obligatorische Gestaltungsberatung, wobei bei Bedarf zusätzlich auch die
kantonale Denkmalpflege beigezogen werden könnte, bestätigt sie indirekt,
dass das Resultat nach der Streichung des zweiten Satzes von Art. 9 Abs.
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4 kZWG realiter nicht wesentlich von jenem des von ihr bevorzugten
Verfahrens abweicht, was die Frage aufkommen lässt, wie weit es mit dem
rechterheblichen Interesse der Beschwerdeführerin her ist. Hingegen
erscheint es praktisch sinnvoll, sowohl die Gestaltungsberatung als auch
die Denkmalpflege für solche Bauvorhaben einzubeziehen. Die Aufgabe
der Gestaltungsberatung ist vor allem die Beurteilung der Gestaltung des
konkreten Bauvorhabens, während die Aufgabe der Denkmalpflege darin
besteht, die Frage der Einhaltung des Gesamtkonzeptes über das Ortsbild
(gemäss Art. 35a KRVO) zu beantworten. Auch leuchtet der vom
Beschwerdegegner skizzierte Grundsatz "Schutz vor Nutzung", also das
Vorgehen in der Reihenfolge der zu ergreifenden Massnahmen, ein.
Zunächst ist die Schutzstufe einer Baute festzulegen und erst nachher zu
prüfen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, um eine gewerbliche Nutzung,
eine Erstwohnungsnutzung oder als ultima ratio eine
Zweitwohnungsnutzung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 resp. Art. 7 Abs. 1 ZWG
zu bewilligen (vgl. Wegleitung geschützte und ortsbildprägende Bauten,
Nutzungsplanung, vom 22. Oktober 2018, S. 7, abrufbar über die
Homepage des Kantons Graubünden).
6.6. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich eine nicht zu rechtfertigende
Ungleichbehandlung zwischen Gemeinden mit einem
Zweitwohnungsanteil von über 20 % und solchen, die der
Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes nicht unterstehen, geltend
macht, ist ihr entgegenzuhalten, dass diese Ungleichbehandlung vom
Verfassungsgeber (Art. 75b der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) und vom Bundesgesetzgeber (Art. 1
ZWG) gewollt ist.
6.7. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Anwendung des in Art. 35d KRVO
geregelten Verfahrens auf die fraglichen Baugesuche sachlich völlig
gerechtfertigt ist. Gemäss dem dargelegten Schutz-Nutzen-Prinzip drängt
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sich auf, den Schutzstatus ortsbildprägender Bauvorhaben vor und
unbesehen der späteren Nutzung zu untersuchen und dann erst über eine
mögliche Nutzung zu entscheiden. Es war sachlich und absolut vertretbar,
alle derartigen Bauvorhaben dem Verfahren gemäss Art. 35d KRVO zu
unterstellen, unabhängig von der einzubauenden Nutzung. Auf jeden Fall
hat die Regierung des Kantons Graubünden mit der Nichtgenehmigung des
zweiten Satzes von Art. 9 Abs. 4 kZWG das ihr zustehende (hier als
damaliger Verordnungsgeber auch authentische) Ermessen nicht verletzt.
7. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die unterliegende
Beschwerdeführerin gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG die Gerichtskosten. Die
Staatsgebühr wird im Rahmen von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 3'000.--
festgesetzt. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht gemäss Art. 78
Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu.