# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7b3f4fd1-3b41-4616-a949-a00c3119cbdb
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts am  Bülach vom 27. August 2018 (AH180022-C)
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Rechtsbegehren:
Hauptklage (Urk. 2 S. 2): "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Lohn im Betrag von
CHF 7'325.-- brutto pro Monat nachzuzahlen, und zwar für die Monate Juli bis Oktober 2017, somit insgesamt CHF 29'300.-- brutto, bzw. nach Abzug von 6,225 % Sozialversicherungsbeiträge (auf CHF 9'125.– pro Monat), netto CHF 27'028.--.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Lohn im  von CHF 5'045.-- brutto pro Monat nachzuzahlen, und zwar für die Monate Juni bis Oktober 2017, somit insgesamt CHF 27'500.-- brutto, bzw. nach Abzug von 6,225 % Sozialversicherungsbeiträge (auf CHF 7'300.-- pro Monat), netto CHF 25'228.--.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung für zwei Ferientage im Betrag von insgesamt CHF 600.-- brutto, bzw. CHF 562.65 netto, zu bezahlen;
4. alles nebst Zins zu 5 % seit 17. Januar 2018. 5. Ein Nachklagerecht sowohl für Lohnnachzahlungen als auch für die Fe-
rienentschädigung wird ausdrücklich vorbehalten; 6. unter Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) zu Lasten der Beklagten."
Widerklage (Urk. 6): "D[ie] klagende Partei sei zu verpflichten, der beklagten Partei zu bezahlen: CHF 33'510.30 für die Monate Juli 2017 bis Oktober 2017. Ein  für weiteren Schaden wird ausdrücklich vorbehalten. Alles unter - und Entschädigungsfolgen zu Lasten der klagenden Partei."
Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. August 2018: (Urk. 11 = Urk. 14)
1. Auf die Widerklage der Beklagten wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.
4. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
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des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. August 2018: (Urk. 11 = Urk. 14)
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 27'028.– (netto) sowie
Fr. 562.65 (netto) zu bezahlen. Im Mehrbetrag (Zinsforderung) wird die Kla-
ge abgewiesen.
6. Es werden keine Kosten erhoben.
7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung in Höhe
von Fr. 8'777.50 (inkl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
9. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 13 S. 2):
"1. Es sei das Urteil und die Verfügung vom 27. August 2018 des Bezirksgerich-
tes Bülach vollständig aufzuheben und es sei die Klage vollumfänglich .
2. Es sei der Kläger und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Berufungsklägerin den Betrag von CHF 27'590.65 widerklageweise zu .
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers und ."
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des Klägers, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 19 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der ."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Der Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) ist ei-
nes von vier Kindern der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (fortan
Beklagte). Seit dem Tod des Vaters (tt.mm.2010) kümmerte sich der Kläger, der
bereits seit 1998 im Hause seiner Eltern in E._ wohnt, um seine betagte Mut-
ter (Urk. 1 S. 2, Urk. 3/7). Im September 2010 beantragten die Geschwister des
Klägers die Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen für die Beklagte (Urk. 8
S. 2, Urk. 9/7 S. 2).
2. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2010 wurde für die Beklagte eine Bei-
standschaft nach Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 aZGB angeordnet (Urk. 9/7
S. 2). Mit Entscheid der KESB E._ ... (fortan KESB) vom 8. Dezember 2015
wurde die bestehende Beistandschaft aufgehoben und eine Beistandschaft nach
Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB angeordnet (Urk. 9/11, Urk. 9/14). Der der Beklagten
für ihren Unterhalt von der damaligen Beiständin überwiesene Betrag betrug bis
Ende 2013 Fr. 2'500.– und ab 2014 noch Fr. 1'350.– pro Monat (Urk. 8 S. 4, Urk.
9/9). Zusätzlich wurden dem Kläger für die Betreuung/Pflege jeweils Fr. 1'800.–
pro Monat ausgerichtet (Urk. 8 S. 10 ff., S. 17).
3. Dem Rechenschaftsbericht für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis 31. De-
zember 2014 lässt sich entnehmen, dass der schon länger geplante Betreuungs-
vertrag mit dem Kläger bisher nicht habe abgeschlossen werden können, da man
sich bisher betreffend Höhe der Entschädigung nicht einig geworden sei (Urk. 8
S. 5, Urk. 9/10 S. 2). Mit Entscheid vom 22. November 2016 versagte die KESB
dem von der damaligen Beiständin C._ eingereichten Betreuungs- und Pfle-
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gevertrag vom 20. resp. 22. Juli 2016 zwischen der Beklagten und dem Kläger die
Zustimmung. Die Entschädigung von Fr. 7'300.– pro Monat zuzüglich kostenloser
Nutzung der Liegenschaft (exkl. Einliegerwohnung) wurde als zu hoch erachtet,
obwohl der Kläger – so die KESB – zweifellos viele Betreuungsaufgaben über-
nehme und sich mit Unterstützung der Spitex alleine um seine demenzkranke
Mutter kümmere. Die vorgesehene Berechtigung des Klägers, für seine Mutter
Zahlungen von Dritten entgegenzunehmen und zu verwenden, wurde ebenfalls
kritisiert. Ausserdem sei eine Verrechnung des Lohnes für die Betreuung der Be-
klagten mit der Miete des Klägers versicherungs- und steuerrechtlich korrekt zu
deklarieren und ein Inkraftsetzungsdatum des Vertrags vorzusehen. Der neue
Beistand D._ wurde ersucht, einen neuen Betreuungs- und Pflegevertrag
auszuarbeiten (Urk. 8 S. 8 f., Urk. 9/14, Urk. 4/5). Nachdem D._ sein Mandat
gekündigt hatte, wurde mit Entscheid der KESB vom 24. Januar 2017 X._ als
neuer Beistand mit neu definiertem Aufgabenbereich ernannt und beauftragt, zwi-
schen den Parteien einen Betreuungs- und Pflegevertrag auszuarbeiten und der
KESB zur Genehmigung einzureichen (Urk. 8 S. 10, Urk. 4/3). Mit Schreiben vom
13. April 2017 teilte X._ dem Kläger per 6. Mai 2017 eine Reduktion der für
die Beklagte per Dauerauftrag überwiesenen Fr. 1'350.– auf Fr. 1'130.– mit; der
dem Kläger überwiesene Betrag von Fr. 1'800.– blieb unverändert (Urk. 8 S. 6,
Urk. 9/12).
4. Mit Entscheid vom 27. Juli 2017 ordnete die KESB für die Beklagte eine
superprovisorische fürsorgerische Unterbringung im Sinne von Art. 426 Abs. 1
ZGB in der Integrierten Psychiatrie ... an (Urk. 10/4). Der Vollzug erfolgte am 2.
August 2017 (Urk. 10/2 S. 2). Mit superprovisorischem Entscheid vom 6. Oktober
2017 erfolgte die Verlegung in das Alterszentrum ... in E._ (Urk. 10/3 S. 2).
Mit Schreiben vom 31. Oktober 2017 teilte Beistand X._ dem Kläger mit,
dass "wir die beiden Überweisungen von insgesamt CHF 2'930 anfangs Novem-
ber 2017 ein letztes Mal ausführen werden" (Urk. 8 S. 10 f., Urk. 4/4). Schliesslich
ordnete die KESB mit Entscheid vom 20. März 2018 die fürsorgerische Unterbrin-
gung der Beklagten im Sinne von Art. 426 Abs. 1 ZGB in der Stiftung F._ an
(Urk. 10/2).
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5. Die KESB kam in ihrem Entscheid vom 20. März 2018 zum Schluss, dass
die Umsetzung der Betreuung und Pflege der Beklagten in ihrem Wohnhaus in
E._ aus finanziellen und organisatorischen Gründen nicht möglich sei. So-
wohl seitens der Spitex E._ als auch vom Kläger würden zukünftige Einsätze
der Spitex E._ bei der Beklagten ausgeschlossen. Unklar sei, ob eine private
Spitex die benötigte umfassende Dienstleistung überhaupt anbieten könnte. Klar
sei hingegen, dass deren Finanzierung nicht sichergestellt werden könnte. Aber
selbst wenn dies der Fall wäre, würde das Risiko bestehen bleiben, dass es zwi-
schen dem Kläger und den Spitex-Mitarbeitenden erneut zu eskalierenden Situa-
tionen kommen würde und der Einsatz allenfalls wieder abgebrochen werden
müsste. Auch sei nicht auszuschliessen, dass aufgrund des erheblichen Betreu-
ungs- und Pflegebedarfs seitens des Klägers wieder eine Überforderungssituation
entstehen könnte. Da die Beklagte bei einer alleinigen Betreuung durch den Klä-
ger wiederum in einen Zustand schwerer Verwahrlosung – wie vor der Einwei-
sung in die Integrierte Psychiatrie ... – kommen würde, sei die fürsorgerische Un-
terbringung der Beklagten im Sinne von Art. 426 Abs. 1 ZGB anzuordnen (Urk.
10/2 S. 14 ff.). Eine vom Kläger und der Beklagten gegen diesen Entscheid erho-
bene Beschwerde wies das Bezirksgericht Bülach mit Urteil vom 12. April 2018 ab
(Urk. 10/1).
6. Mit Eingabe vom 14. Mai 2018 und Einreichung der Klagebewilligung des
Friedensrichteramtes E._ vom 30. April 2018 machte der Kläger das Verfah-
ren mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1, Urk.
2). Mit Eingabe vom 20. August 2018 erhob die Beklagte Widerklage mit obge-
nanntem Rechtsbegehren (Urk. 6). Am 27. August 2018 fand die Hauptverhand-
lung statt (Prot. I S. 2 ff.). Gleichentags fällte die Vorinstanz den eingangs aufge-
führten Entscheid (Urk. 11), der den Parteien am 8. bzw. 12. November 2018 zu-
gestellt wurde (Urk. 12).
7. Die Beklagte erhob mit Eingabe vom 10. Dezember 2018, zur Post gege-
ben am 11. Dezember 2018, Berufung mit den obgenannten Anträgen (Urk. 13).
Die Berufungsantwort datiert vom 27. Februar 2019 (Urk. 19). Mit Beschluss vom
20. März 2019 wurde ein Sistierungsgesuch der Beklagten abgewiesen (Urk. 24),
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worauf am 2. April 2019 die Stellungnahme der Beklagten zur Berufungsantwort
einging (Urk. 25, Urk. 26; dem Kläger zugestellt am 8. April 2019). Mit Verfügung
vom 23. August 2019 wurde der Beistand der Beklagten aufgefordert, die Zu-
stimmung der Erwachsenenschutzbehörde zur Prozessführung einzureichen (Urk.
28). Am 3. September 2019 erteilte die KESB dem Beistand Prozessvollmacht
(Urk. 29, Urk. 31). Mit Verfügung vom 11. September 2019 wurde den Parteien
angezeigt, dass das Berufungsverfahren in die Phase der Urteilsberatung über-
gehe (Urk. 31).
II.
1. Der Kläger verlangt von der Beklagten ausstehenden Lohn für die Monate
Juli bis Oktober 2017. Er machte vor Vorinstanz geltend, es dürfte unbestritten
sein, dass seine Arbeitsleistung mit den monatlich überwiesenen Fr. 1'800.– nicht
vollständig honoriert worden sei. Zwischen den Parteien habe es keine Lohnver-
einbarung gegeben; die effektiv bezahlten Fr. 1'800.– hätten nicht einer Vereinba-
rung entsprochen, sondern seien einseitig von den Behörden festgesetzt worden.
Die korrekte Entschädigung hätte in einem Betreuungsvertrag ausgehandelt wer-
den sollen. Dazu sei es jedoch nie gekommen. Alle Beteiligten einschliesslich der
KESB seien davon ausgegangen, dass die Arbeit des Klägers zu bezahlen sei.
Die Frage sei nur, in welcher Höhe. Die effektiv erfolgten Zahlungen von
Fr. 1'800.– pro Monat zeigten, dass im Grundsatz Entgeltlichkeit vereinbart wor-
den sei, was sich auch aus den Umständen ergebe. Es wäre nicht einzusehen,
weshalb der Kläger – nicht aber seine drei Geschwister – seine ganze Arbeitskraft
für seine Mutter einsetzen sollte. Gemäss Art. 320 Abs. 2 OR gelte der Arbeitsver-
trag auch dann abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeiten in seinem Dienst
auf Zeit entgegennehme, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn
zu erwarten sei. Die Benutzung der Wohnräumlichkeiten durch den Kläger sei
nicht im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen; dies sei eine Frage, die im
Rahmen der Erbteilung zu klären sei (Urk. 8 S. 11 f., S. 17).
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Der Kläger will den ihm geschuldeten üblichen Lohn (Art. 322 Abs. 1 OR)
anhand der Faktoren Arbeitszeit und Ansatz in Franken pro Zeiteinheit wie folgt
berechnet wissen: Gefordert werde wie im Vertragsentwurf (Urk. 4/5) eine Ent-
schädigung für 12 Stunden pro Tag während 365 Tagen im Jahr. Bei einem Stun-
denansatz von Fr. 25.– sei die reine Präsenzzeit ebenfalls abgegolten und eine
Überstundenberechnung für die 43 Stunden pro Woche übersteigende Arbeitszeit
erübrige sich. Daraus errechne sich ein Lohn von Fr. 9'125.– brutto oder
Fr. 8'557.– netto, wovon Fr. 1'800.– bereits bezahlt seien, was zu einer Restlohn-
forderung von Fr. 7'325.– brutto und Fr. 6'757.– netto führe. Werde mit dem im
Vertragsentwurf vorgesehenen Stundenansatz von Fr. 20.– gerechnet, resultiere
ein Nettomonatslohn von Fr. 6'845.60, was zu einer Restlohnforderung von
Fr. 5'045.60 führe. Für diesen Eventualfall seien fünf Monatslöhne (Juli [recte: Ju-
ni] bis Oktober) eingeklagt worden (Urk. 8 S. 17, S. 23 f.). Den ihm täglich bzw.
wöchentlich regelmässig anfallenden Arbeitsaufwand von 68.6 Stunden stellte der
Kläger in tabellarischer Form dar. Für seine Sachdarstellung berief er sich auf di-
verse Zeugen und seine Parteibefragung, evtl. Beweisaussage (Urk. 8 S. 13 ff.).
Der Kläger verlangt von der Beklagten zudem die Abgeltung von zwei Ferienta-
gen à Fr. 300.–, da er "in all den Jahren" nur zwei Wochen Ferien bezogen habe
(Urk. 8 S. 25).
2. Die Beklagte hielt auf Abweisung der Klage. Sie stellte sich auf den
Standpunkt, dass zwischen ihr und dem Kläger kein Arbeitsvertrag zustande ge-
kommen sei, da es an einem Konsens der Parteien bezüglich der objektiv wesent-
lichen Vertragspunkte fehle. In der Sache verwies sie auf die verschiedenen
rechtskräftigen Entscheide der KESB und auf das Urteil und die Verfügung des
Bezirksgerichts Bülach vom 12. April 2018. In dem vom Bezirksgericht Bülach er-
wähnten Spitex-Bericht sei festgehalten worden, dass schwere Zweifel bestün-
den, ob der Kläger in der Lage sei, die Beklagte adäquat zu betreuen und zu pfle-
gen; es sei von erheblichen Unterlassungen und Nachlässigkeiten in der Pflege
und Betreuung durch den Kläger auszugehen. Das Bezirksgericht Bülach habe
dafürgehalten, dass der Bericht der Spitex ausgewogen sei und zutreffe (Prot. I
S. 3 f., S. 12). Eine Stellungnahme zu den Vorbringen des Klägers für den Fall,
dass von einem Arbeitsvertrag auszugehen sei, lehnte der Beistand der Beklag-
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ten, X._, nach entsprechender Aufforderung durch die Vorinstanz ab. Es
könne nicht sein, dass der Kläger die Beklagte bis zur Verwahrlosung pflege und
dafür noch Lohn verlange. "Von der KESB aus" sei ganz klar, dass kein Arbeits-
vertrag zustande gekommen sei und auch kein Arbeitsvertrag habe gekündigt
werden können. Von da her könne er auch keine Stellung zu den Ausführungen
des Klägers nehmen. Die superprovisorische fürsorgerische Unterbringung sei er-
folgt, weil die Spitex festgestellt habe, dass die Beklagte in ihrem eigenen Kot und
Urin gelegen habe, wobei die "verschiedenen, festgestellten Sachverhalte [...]
auch durch das IPW ... und das Bezirksgericht Bülach geprüft" worden seien
(Prot. I S. 5 f.). Als Beweismittel reichte der Beistand die drei Entscheide der
KESB vom 27. Juli 2017, 9. Januar 2018 und 20. März 2018 sowie den Entscheid
des Bezirksgerichts Bülach vom 12. April 2018 ein (Urk. 10/1-4).
Die Widerklage über Fr. 33'510.30 begründete die Beklagte wie folgt: Der
Betrag setze sich zusammen aus Miete, da der Beklagte bis anhin kostenlos im
Haus der Beklagten gewohnt habe; aus Zahlungen, welche an Betreuung und Un-
terhalt ab Juli 2017 bis anfangs November 2017 geleistet worden seien; aus un-
berechtigten Bezügen des Klägers von einem Postkonto und aus Rechnungen
des Altersheims für die Zeit von Juli bis Oktober 2017 (Prot. I S. 4).
3.1 Die Vorinstanz stellte zunächst fest, dass sich die Beklagte trotz Auffor-
derung durch das Gericht zur Höhe einer allfälligen Lohnforderung, zur Übernah-
me von Pflegetätigkeiten und zum Inhalt und Umfang der erbrachten Tätigkeiten
nicht geäussert habe. Der blosse Verweis auf Beilagen könne ein Bestreiten nicht
ersetzen. Die klägerischen Ausführungen zum Umfang der erbrachten Leistungen
und zur Entschädigungshöhe seien detailliert und schlüssig, weshalb sie mangels
Bestreitung als anerkannt zu gelten hätten. Es bleibe damit einzig zu prüfen, ob
ein wirksamer Arbeitsvertrag zustande gekommen und ob die geleistete Pflegetä-
tigkeit des Klägers zu entschädigen sei (Urk. 14 S. 9 f.).
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Beklagte handlungsunfähig sei und
sich nur mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters wirksam verpflichten könne
(Urk. 14 S. 11). Den abgeschlossenen und der KESB zur Genehmigung vorgeleg-
ten Betreuungs- und Pflegevertrag (Urk. 4/5) taxierte sie als (suspensiv beding-
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ten) Arbeitsvertrag, der mangels Genehmigung durch die KESB ex tunc ungültig
geworden sei (Urk. 14 S. 11 ff.). Sie erwog weiter, dass die Zustimmung seitens
der KESB nicht endgültig verweigert worden sei. Die KESB habe die vereinbarte
Entschädigung als zu hoch erachtet, da der Kläger gewisse Arbeiten auch im ei-
genen Interesse wahrnehme, und die Ausarbeitung eines neuen Vertrags in Auf-
trag gegeben. Eine nachträgliche, unter Umständen auch stillschweigende Ge-
nehmigung sei damit nicht ausgeschlossen. Es sei unbestritten und auch von der
KESB im genannten Entscheid ausdrücklich anerkannt worden, dass der Kläger
die "umschriebenen Pflege- und Betreuungsleistungen" – wenn auch nicht zu de-
ren vollsten Zufriedenheit – weiterhin erbracht habe und er auch weiterhin mit
Fr. 1'800.– entschädigt worden sei. Damit habe ein stillschweigend oder konklu-
dent geschlossener Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 320 Abs. 2 OR bestanden.
Da dieser Arbeitsvertrag mangels Handlungsfähigkeit der Beklagten und Geneh-
migung ungültig geblieben sei, sei "[d]as in der Schwebe stehende Beschäfti-
gungsverhältnis [...] damit nach den Regeln über das faktische Arbeitsverhältnis
gemäss Art. 320 Abs. 3 OR abzuwickeln" (Urk. 14 S. 13 f.).
Dabei falle in Betracht – so die Vorinstanz weiter – dass sich der Kläger auf-
grund des ablehnenden Entscheids der KESB schwerlich darauf berufen könne,
er habe um die rechtliche Unverbindlichkeit des Arbeitsvertrags nicht gewusst und
daher in gutem Glauben weiterhin seine Arbeitstätigkeit erbracht. Andererseits
habe auch der Beklagten bzw. deren Beistand und der Erwachsenenschutzbe-
hörde der gute Glaube gefehlt, da sie darum gewusst hätten, dass der Kläger oh-
ne genehmigten Arbeitsvertrag und ohne angemessene Entschädigung weiterhin
für Fr. 1'800.– Arbeitsleistungen erbracht habe. Vor diesem Hintergrund wäre es
stossend, Art. 320 Abs. 3 OR nicht anzuwenden. Das Arbeitsverhältnis sei daher
wie ein gültiger Arbeitsvertrag zu behandeln (Urk. 14 S. 15 f.).
Die Vorinstanz hielt schliesslich dafür, dass die stillschweigende Tolerierung
der klägerischen Arbeitstätigkeit und die konstante einstweilige Entschädigung mit
monatlich Fr. 1'800.– über einen derart langen Zeitraum nicht anders als eine
stillschweigende Genehmigung des Arbeitsvertrags bewertet werden könne, zu-
mal die Genehmigung einzig deshalb verweigert worden sei, weil die Entschädi-
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gung als zu hoch und die Berechtigung des Klägers, Zahlungen für die Beklagte
zu empfangen und in deren Interesse zu verwenden, als zu weitgehend betrachtet
worden sei. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zum Ergebnis, dass ein un-
gültiger Arbeitsvertrag zustande gekommen sei, aufgrund dessen der Kläger zu
entschädigende Arbeit geleistet habe, weshalb die Beklagte gestützt auf Art. 320
Abs. 3 OR Lohn zu leisten habe, "wie wenn ein gültiger Arbeitsvertrag zustande
gekommen wäre". Aber selbst wenn die Anwendung von Art. 320 Abs. 3 OR ab-
gelehnt würde, wäre von einer stillschweigenden Genehmigung des Arbeitsver-
trags durch die KESB auszugehen, was zum selben Resultat führen würde (Urk.
14 S. 16 f.).
Die Vorinstanz beurteilte anschliessend die Höhe des dem Kläger zustehen-
den Lohns. Der Kläger sei von der Erwachsenenschutzbehörde mit monatlich
Fr. 1'800.– entschädigt worden. Es sei auf die klägerischen Ausführungen abzu-
stellen, wonach kein Konsens darüber bestanden habe, dass diese Entschädi-
gung dem geschuldeten Lohn entspreche. Gegenteiliges sei von der Beklagten
nicht geltend gemacht worden und ergebe sich auch nicht aus den Akten. Damit
müsse die Höhe des Lohns gerichtlich bestimmt werden. Die vom Kläger schlüs-
sig dargelegte Lohnforderung (Fr. 9'125.– brutto abzüglich Fr. 1'800.–) sei von der
Beklagten trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht genügend bestritten worden.
Nicht zu hören sei der Einwand, dass aufgrund der unbefriedigenden Arbeitsleis-
tung des Klägers kein (zusätzlicher) Lohn geschuldet sei. Die geleistete Arbeits-
qualität stelle kein Kriterium dafür dar, ob Lohn geschuldet sei oder nicht und ge-
gebenenfalls in welcher Höhe. Die klägerischen Ausführungen gälten demnach
als anerkannt, womit Rechtsbegehren Ziffer 1 (ausstehender Lohn für die Monate
Juli bis Oktober 2017) gutzuheissen sei. Auch die Behauptung, der Kläger habe in
den Jahren der geleisteten Arbeit nur zwei Wochen Ferien bezogen, sei von der
Beklagten nicht bestritten worden. Demzufolge sei auch Rechtsbegehren Ziffer 3
(Abgeltung für zwei nicht bezogene Ferientage) gutzuheissen (Urk. 14 S. 17 f.).
3.2 Auf die Widerklage trat die Vorinstanz nicht ein mit der Begründung, der
widerklageweise geltend gemachte Anspruch der Beklagten sei aufgrund des
Streitwertes von über Fr. 30'000.– im Unterschied zur Hauptklage im ordentlichen
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Verfahren zu behandeln. Im vereinfachten Verfahren könne keine Widerklage
über einen Anspruch erhoben werden, der im ordentlichen Verfahren zu behan-
deln sei (Urk. 14 S. 4).
III.
1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwertgrenze erreicht wird,
ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten
(Art. 308 und Art. 311 ZPO).
1.2 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-
ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger
im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die
Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf
die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Pro-
zesshandlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Auf Rügen, die eine sach-
bezogene Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils
vermissen lassen, ist nicht einzutreten. Soweit in der Berufungsbegründung Tat-
sachen vorgebracht oder Sachverhaltsrügen erhoben werden, ist mittels klarer
und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz zu zeigen, wo
die entsprechenden Behauptungen oder Bestreitungen vorgetragen wurden
(ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 95 und N 97; Hungerbühler/Bucher, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2016, Art. 313 N 37). Auch sind die Parteien grundsätzlich gehalten, erstinstanz-
lich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten In-
stanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398). Diese Begründungsanfor-
derungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer
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5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Okto-
ber 2015, E. 2.4.2).
1.3 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz
vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin
zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f. mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und
weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-
stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die
Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht:
BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 S. 386; BSK BGG-Meyer/Dor-
mann, Art. 106 N 11 f.).
1.4 Im vorliegenden Verfahren mit sozialer Untersuchungsmaxime (Art. 247
Abs. 2 ZPO) gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Novenregelung
von Art. 317 Abs. 1 ZPO (BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 626 f., 142 III 413 E. 2.2.2
S. 414 f., 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351). Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven)
können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs.
1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorge-
bracht wurden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat de-
ren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu bewei-
- 14 -
sen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016,
E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen
keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung
uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom 28. November
2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich aller-
dings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen.
1.5 Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien in
der Berufung bzw. Berufungsantwort vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter
Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bis-
herige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413
E. 2.2.4 S. 417 mit weiteren Verweisen). Zulässig sind nur Vorbringen, zu denen
erst die Ausführungen in der Berufungsantwort Anlass gaben oder die echte No-
ven darstellen. Die Stellungnahme der Beklagten vom 1. April 2019 (Urk. 25) äus-
sert sich lediglich in Rz 7 zu den in der Berufungsantwort neu aufgestellten Be-
hauptungen und neu eingereichten Beilagen (Urk. 19 S. 4 f., S. 9, Urk. 21/1-2; vgl.
Urk. 22 S. 2). Im darüber hinausgehenden Umfang sind ihre Ausführungen nicht
zulässig.
1.6 Die Beklagte hatte Widerklage über Fr. 33'510.30 erhoben. Mit dem Be-
rufungsantrag Ziffer 2 fordert sie nunmehr lediglich Fr. 27'590.65. Der Antrag auf
"vollumfängliche" Aufhebung des Nichteintretensentscheids (Berufungsantrag Zif-
fer 1) ist somit in diesem Rahmen zu sehen. Es ist somit vorzumerken, dass die
Verfügung der Vorinstanz insoweit mit Ablauf der Anschlussberufungsfrist in
Rechtskraft erwachsen ist, als auf die Widerklage im Fr. 27'590.65 übersteigen-
den Umfang nicht eingetreten wurde. Zudem ist vorzumerken, dass das Urteil der
Vorinstanz mit Ablauf der Anschlussberufungsfrist insoweit in Rechtskraft erwach-
sen ist, als die Klage im Mehrbetrag (Zinsforderung) abgewiesen wurde.
2. Die Beklagte äussert sich zunächst – ohne jegliche Bezugnahme auf ih-
ren vorinstanzlichen Sachvortrag – zum Sachverhalt und stellt Beweisanträge
(Urk. 13 S. 2 f. Rz 5 bis 11). Ihre Ausführungen gehen über ihre vorinstanzlichen
Vorbringen hinaus (vgl. Prot. I S. 3 ff.). Vor Vorinstanz war von erheblichen Unter-
lassungen und Nachlässigkeiten in der Pflege und Betreuung der Beklagten durch
- 15 -
den Kläger sowie von Pflege bis zur Verwahrlosung und Liegen im eigenen Kot
und Urin die Rede (Prot. I S. 4 f.). Die Vorinstanz hat dazu erwogen, die geleistete
Arbeitsqualität stelle kein Kriterium dar, ob Lohn geschuldet sei oder nicht und
gegebenenfalls in welcher Höhe (Urk. 14 S. 17). Wenn die Beklagte argumentiert,
die Gutheissung der Klage durch die Vorinstanz führe zum widersinnigen und ab-
surden Ergebnis, dass der Kläger von Juli bis Oktober 2017 mit Fr. 8'557.– ent-
schädigt werde und gleichzeitig für das Alterszentrum E._ durchschnittliche
Kosten von Fr. 6'496.– anfielen (Urk. 13 S. 4 Rz 11), stellt dies keine Auseinan-
dersetzung mit der Begründung der Vorinstanz dar. Die Auffassung der Vor-
instanz ist auch nicht zu beanstanden, entsteht der Lohnanspruch doch auch bei
mangelhafter Arbeitsleistung (Schlechterfüllung) und könnte höchstens mit einem
aus der Schlechterfüllung entstandenen Schadenersatzanspruch (Art. 321e OR)
verrechnet werden (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 321 N 31; BK-Rehbinder/
Stöckli, Art. 321e OR N 16; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl. 2014,
Art. 321a OR vor N 1). Ebenso vermag der integrale Verweis auf die verschiede-
nen Verfahren vor der KESB und vor Bezirksgericht Bülach zwecks Feststellung
des gesamten Ausmasses der Gefährdung der Beklagten durch das menschen-
unwürdige Verhalten des Klägers (Urk. 13 S. 2 f. Rz 5) den Anforderungen an ei-
ne Berufungsrüge nicht zu genügen, zumal dem Antrag auf Edition der verschie-
denen Verfahrensakten (Urk. 13 S. 3 Rz 5) zufolge Verspätung auch nicht statt-
gegeben werden kann. Die Beklagte hätte diesen Beweisantrag bereits vor Vor-
instanz stellen müssen. Angesichts der Begründung der Vorinstanz, eine (allfälli-
ge) Schlechterfüllung des Arbeitsvertrags durch den Kläger bleibe ohne Einfluss
auf den Lohn, wäre der Beweisantrag aber auch unerheblich (Art. 150 Abs. 1
ZPO). Schliesslich bestreitet die Beklagte die im Urteil der Vorinstanz wiederge-
gebene Sachverhaltsdarstellung des Klägers (Urk. 13 S. 3 Rz 6). Diese pauschale
Bestreitung ist einerseits ungenügend (Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl. 2016,
Art. 222 N 11) und andererseits verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3.1 Die Beklagte rügt, für die Anwendung von Art. 320 Abs. 2 und 3 OR blei-
be im vorliegenden Fall kein Raum, wenn das Kind (der Kläger) seiner Mutter (der
Beklagten) im gemeinsamen Haushalt Hilfe leiste (Art. 334/334bis ZGB). Fehle ei-
- 16 -
ner der Parteien die Handlungsfähigkeit (vorliegend der Beklagten), falle die Ver-
mutung von Art. 320 Abs. 2 OR ebenfalls dahin und es komme nur eine Abwick-
lung des Arbeitsverhältnisses nach den Regeln über faktische Vertragsverhältnis-
se (Abs. 3) in Frage. In diesem Zusammenhang beruft sie sich auf verschiedene
Gerichtsentscheide (Urk. 13 S. 4 f. Rz 12 bis 15).
3.2 Diese Kritik ist schon deshalb nicht berechtigt, weil die Vorinstanz auf-
grund der Tolerierung der klägerischen Arbeitstätigkeit und der konstanten einst-
weiligen Entschädigung von Fr. 1'800.– pro Monat über einen derart langen Zeit-
raum von einer stillschweigenden bzw. konkludenten Genehmigung des Arbeits-
vertrags ausgegangen ist (Urk. 14 S. 16). Damit aber liegt genau besehen ein
Anwendungsfall von Art. 320 Abs. 1 OR vor, der für den Einzelarbeitsvertrag
Formfreiheit stipuliert. Die Willensäusserung der Parteien kann damit eine aus-
drückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Auch der vom gesetzli-
chen Vertreter geschlossene Arbeitsvertrag bedarf keiner besonderen Form (BK-
Rehbinder/Stöckli, Art. 320 OR N 13) und selbst die Zustimmung der KESB kann
ausnahmsweise stillschweigend erfolgen, wobei sich eine solche stillschweigende
Zustimmung aus einer schlüssigen Handlung der Behörde in Kenntnis der Um-
stände ergeben muss (FamKomm Erwachsenenschutz/Biderbost, Art. 416 ZGB
N 49; BSK ZGB I-Vogel, Art. 416/417 N 49). Die Vorinstanz hat eine stillschwei-
gende bzw. konkludente Genehmigung durch die KESB auch deshalb angenom-
men, weil die Zustimmung zum schriftlichen Betreuungs- und Pflegevertrag nur
wegen der zu hohen Entschädigung und der Berechtigung des Klägers, Zahlun-
gen für die Beklagte zu empfangen und in deren Interesse zu verwenden, verwei-
gert worden sei, womit die Genehmigung noch alle wesentlichen Elemente des
Arbeitsvertrags (Arbeitsleistung, Entgeltlichkeit) umfasse (Urk. 14 S. 16). Die Be-
klagte setzt sich mit dieser Argumentation nicht auseinander und macht nicht gel-
tend, dass die KESB keine Kenntnis von der Arbeitsleistung des Klägers und der
ihm monatlich ausgerichteten Entschädigung hatte. Art. 320 Abs. 2 OR regelt
demgegenüber den Fall, in dem der Arbeitgeber ohne Vereinbarung und ohne
Leistung einer Vergütung in seinem Dienst Arbeit entgegennimmt, deren Leistung
nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, mit der Folge, dass ein
- 17 -
stillschweigender Vertragsschluss unwiderlegbar vermutet wird (ZK-Staehelin, Art.
320 OR N 6, BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 OR N 17).
3.3 Aber selbst wenn auf die gesetzliche Vermutung von Art. 320 Abs. 2 OR
zurückgegriffen wird, vermag dies der Beklagten nicht zu helfen. Zutreffend weist
der Kläger nämlich darauf hin, dass die von der Beklagten angeführten Entschei-
de nicht auf den vorliegenden Fall angewendet werden können (Urk. 19 S. 9 ff.
Ziff. 11):
− BGE 70 II 21: Die Beklagte substantiiert die vom Sohn in jenem Fall geleis-
teten Betreuungs- und Pflegeleistungen nicht näher, weshalb sich eine wei-
tere Auseinandersetzung bereits aus diesem Grunde erübrigen würde. Das
Bundesgericht taxierte die von einem Sohn geleisteten Dienste nicht als sol-
che, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist,
zumal die Tätigkeit ihre natürliche Erklärung und Rechtfertigung im Verhält-
nis der Verbundenheit und Anhänglichkeit fand. Der Sohn, der sich nicht auf
einen Dienstvertrag berief, pflegte seine Mutter während ihrer Krankheit von
drei Monaten (in den Jahren 1936 und 1938), kümmerte sich hauptsächlich
abends und an Samstagen um Garten und Haus und liess seine Angestellte
sich mit der Hälfte ihrer Arbeitszeit Haus, Garten und Pflege widmen
(S. 28 f. E. 2). Die Pflege und Betreuung einer demenzkranken Person wie
der Beklagten rund um die Uhr kann damit nicht verglichen werden. Zudem
lässt die Beklagte ausser Acht, dass der Kläger mit monatlich Fr. 1'800.–
entschädigt wurde und der Betreuungs- und Pflegevertrag insbesondere
deshalb nicht genehmigt wurde, weil eine Entschädigung von Fr. 7'300.– als
nicht angemessen taxiert wurde (Urk. 9/14).
− JAR 1993 S. 116: In dem vom Obergericht des Kantons Solothurn beurteil-
ten Fall hatten die Parteien als Entgelt für landwirtschaftliche Dienstleistun-
gen des Sohnes auf dem väterlichen Hof freie Kost und Logis unter dem
Vorbehalt eines Lidlohnes vereinbart. Das Obergericht hielt dafür, die Ver-
mutung nach Art. 320 Abs. 2 OR komme nicht zum Zuge, wenn die Parteien
Unentgeltlichkeit oder einen Lidlohn vereinbart hätten; die Spezialregelung
von Art. 334/334bis ZGB schliesse die Anwendung von Art. 320 Abs. 2 OR
- 18 -
aus. Zudem war in den streitgegenständlichen Umständen zumindest in
landwirtschaftlichen Verhältnissen die Entgeltlichkeit von Dienstleistungen
nicht ohne weiteres gängig und daher nicht zu erwarten. Aus diesem Ent-
scheid kann nicht abgeleitet werden, bei Arbeitsleistung im gemeinsamen
Haushalt kämen Art. 320 Abs. 2 und 3 OR generell nicht zur Anwendung.
− BGE 90 II 443: Auch aus diesem Entscheid ergibt sich keineswegs, dass
Art. 320 Abs. 2 und 3 OR nicht anzuwenden sind, wenn im gemeinsamen
Haushalt Arbeit geleistet wird. Vielmehr finde die Auffassung – so das Bun-
desgericht –, dass unter Familienmitgliedern selbst die auf Zeit entgegenge-
nommenen Dienste vermutungsweise unentgeltlich geleistet würden, in
Art. 320 Abs. 2 OR keine Stütze. Die erwähnte Bestimmung stelle einfach
darauf ab, ob die Leistung der Dienste nach den Umständen nur gegen
Lohn zu erwarten gewesen sei. Familienrechtliche Bande würden nicht all-
gemein gegen die Entgeltlichkeit sprechen. Freiwillig leiste ein junger Mann
(im Elternhaus) nicht jahrelang unentgeltliche Dienste (E. 1 S. 445).
3.4 Wenn die Beklagte schliesslich unter Hinweis auf die Lehre (Weiss/Hof-
stetter, Qualifikation von Betreuungs- und Pflegeleistungen durch Angehörige und
ihre Bedeutung im Erbrecht, AJP 3/2014 S. 351, mit Verweis auf BK-Rehbinder/
Stöckli, Art. 320 OR N 45) dafürhält, aufgrund ihrer Handlungsunfähigkeit falle die
Vermutung von Art. 320 Abs. 2 OR dahin und komme nur eine Abwicklung nach
den Regeln über faktische Vertragsverhältnisse in Frage (Art. 320 Abs. 3 OR), ist
ihr zweierlei entgegenzuhalten. Erstens hat die Vorinstanz auch die Vorausset-
zungen von Art. 320 Abs. 3 OR als gegeben erachtet (Urk. 14 S. 16 f.). Und zwei-
tens ist zwar die Beklagte, nicht aber ihr Beistand oder die KESB als handlungs-
unfähig zu betrachten. Dass der gesetzliche Vertreter einer handlungsunfähigen
Person Arbeitsverträge abschliessen und genehmigen kann, scheint offensicht-
lich. In diesem Fall liegt keine nachträgliche Ungültigkeit des Arbeitsvertrags vor
und es kommt nicht zur Abwicklung des Arbeitsvertrags nach den Regeln über die
faktischen Vertragsverhältnisse (Art. 320 Abs. 3 OR).
4.1 Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie verkenne ihr Vorgehen und ihre
Taktik im Prozess. Weil zwischen ihr und dem Kläger kein Arbeitsvertrag zustan-
- 19 -
de gekommen sei, habe sie sich folgerichtig zu den "Vorbringen des Klägers im
Einzelnen" "trotz ausdrücklicher Aufforderung durch das Gericht" nicht geäussert,
um sich nicht der Gefahr des Einlassens auf die Sache, also der Argumentation
des Vorliegens eines Arbeitsvertrags, auszusetzen. Mit dieser Überlegung bezüg-
lich des Nichtbestreitens und der Anerkennung der gegnerischen Argumente wür-
den sämtliche Ausführungen der Vorinstanz in die falsche Richtung gehen (Urk.
13 S. 6 Rz 18).
4.2 Im vereinfachten Verfahren werden die Parteien nach Eingang der un-
begründeten Klage zur Verhandlung vorgeladen (Art. 245 Abs. 1 ZPO). An der
Verhandlung haben die Parteien Klage und Klageantwort mündlich zu substantiie-
ren, womit das Behauptungsstadium des Prozesses vollständig mündlich abläuft
(Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2016, S. 7347).
Darauf und auf die Säumnisfolgen wurden die Parteien in der Vorladung aus-
drücklich hingewiesen (Urk. 5 S. 2). Wie es Art. 247 Abs. 1 und 2 ZPO vor-
schreibt, wirkte die Vorinstanz in der Verhandlung darauf hin, dass die Beklagte
ihre rudimentären Angaben zum Sachverhalt ergänzt und entsprechende Be-
weismittel bezeichnet (Prot. I S. 4 f.). Insbesondere wurde die Beklagte (allerdings
vergeblich) aufgefordert, zur Klage Stellung zu nehmen, falls von einem Arbeits-
vertrag ausgegangen würde (Prot. I S. 5). Wäre die Beklagte dieser Aufforderung
nachgekommen, hätte dies keineswegs als Anerkennung eines Arbeitsvertrags
ausgelegt werden können. Das von der Beklagten erwähnte "Einlassen auf die
Sache" meint etwas anderes. So wird das angerufene Gericht durch Einlassung
zuständig, wenn sich die beklagte Partei ohne Einrede der fehlenden Zuständig-
keit zur Sache äussert (Art. 18 ZPO). Sodann besteht im ordentlichen Verfahren
die Möglichkeit, die Klageantwort auf einzelne Fragen (z.B. auf die Frage der Zu-
ständigkeit oder der Verjährung) zu beschränken (Art. 222 Abs. 3 ZPO, Art. 125
lit. a ZPO), was unter Umständen zur Einholung einer "einlässlichen" Klageant-
wort in einem späteren Zeitpunkt führt (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], 3. Aufl. 2016, Art. 222 N 13). Vorliegend ging es weder um die Frage der
Zuständigkeit durch Einlassung, noch hat die Vorinstanz eine Beschränkung des
Prozessthemas angeordnet. Es stand daher nicht im Belieben der Beklagten, sich
- 20 -
lediglich zu bestimmten Punkten der Klage zu äussern. Ob die Vorinstanz das
Vorgehen und die Taktik der Beklagten verkannte, kann offenbleiben. Lücken in
ihrem erstinstanzlichen Vortrag kann die Beklagte im Berufungsverfahren nicht
mehr schliessen.
4.3 Die Beklagte stellt in der Folge weitere Behauptungen zum Sachverhalt
auf. Sie tut indes nicht dar, dass sie die entsprechenden Tatsachen bereits vor
Vorinstanz in das Verfahren eingeführt hat oder dass die Voraussetzungen für die
Inanspruchnahme des Novenrechts gegeben wären. Es kann daher nicht berück-
sichtigt werden, dass die Beklagte (als sie noch handlungsfähig gewesen sei) mit
dem Kläger keinen Arbeits- oder Pflegevertrag abgeschlossen habe, weil für bei-
de Parteien von Beginn weg klar gewesen sei, dass die Pflegeleistung unentgelt-
lich zu erfolgen habe, womit der arbeitslose und ohne Hilfe seiner Mutter wohl so-
zialhilfeabhängige Sohn freie Kost und Logis und freie Hand in Bezug auf seine
Mutter und ihre Finanzen erhalten habe (Urk. 13 S. 6 Rz 19). Neu ist ebenso die
Behauptung, der Abschluss eines Arbeitsvertrags sei für die Parteien "seit Beginn
der Pflege" kein Thema gewesen, andernfalls die Beklagte bei Beginn der Pflege
einen Vertrag mit dem Kläger abgeschlossen hätte (Urk. 13 S. 8 Rz 24). Ohnehin
geht die Beklagte damit nicht auf das für die Vorinstanz entscheidende Argument
ein, nämlich die Entschädigung des Klägers mit Fr. 1'800.– pro Monat über einen
längeren Zeitraum. Eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsanwen-
dung durch die Vorinstanz ist nicht auszumachen.
5.1 Die Beklagte anerkennt, dass je nach Dauer und Umfang der erbrachten
Betreuungs- und Pflegeleistungen von einem stillschweigenden Arbeitsvertrag
ausgegangen werden muss. So seien – so die Beklagte – zum Beispiel Betreu-
ungs- und Pflegeleistungen während vier oder sogar zwölf Jahren nicht mehr üb-
lich (Urk. 13 S. 7 Rz 21). Nach unbestritten gebliebener Darstellung des Klägers
pflegte er seine Mutter seit dem Tod seines Vaters im Jahre 2010 bis Ende Juli
2017 (Urk. 8 S. 2 Ziff. 2, S. 4 Ziff. 5, S. 7 Ziff. 10). Für die Beklagte sprechen die
Umstände trotzdem gegen einen (stillschweigend abgeschlossenen) Arbeitsver-
trag. Vorliegend habe der Kläger seine "Pflegeleistungen" gegen freie Kost und
Logis erbracht. Es habe daher zwischen den Parteien eine besondere Form ge-
- 21 -
genseitiger Abhängigkeit bestanden. Dies habe abgesehen von familiären Strei-
tigkeiten jahrelang einigermassen geklappt und wäre wohl so weitergegangen,
hätte die Spitex E._ nicht auf die menschenunwürdigen Zustände aufmerk-
sam gemacht, in denen die Beklagte aufgrund der Pflege durch den Kläger habe
leben müssen. Angesichts der minimalen Pflege, die der Kläger erbracht habe,
sei das übliche Mass von Angehörigenpflege nicht überschritten worden. Gegen-
teils hätten Betreuung und Pflege durch den Kläger zu einer stark vorangeschrit-
tenen Verwahrlosung geführt (Urk. 13 S. 7 f. Rz 22).
5.2 Auch mit diesen Ausführungen vermag die Beklagte keine unrichtige
Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsanwendung aufzuzeigen. Die Beklagte über-
sieht, dass die Gewährung von Kost und Logis nicht gegen einen Arbeitsvertrag
spricht, da Unterkunft und Verpflegung als Teil des Lohnes gelten, wenn der Ar-
beitnehmer mit dem Arbeitgeber in Hausgemeinschaft lebt und nichts anderes
verabredet oder üblich ist (Art. 322 Abs. 2 OR). Überdies weist der Kläger zu
Recht darauf hin, dass die Behauptung, die Pflegeleistungen seien (ausschliess-
lich) gegen Naturalleistungen erfolgt, erst im Berufungsverfahren aufgestellt wur-
de und damit verspätet ist. Davon abgesehen geht die Beklagte wiederum mit
keinem Wort darauf ein, dass dem Kläger regelmässig eine monatliche Entschä-
digung von Fr. 1'800.– ausgerichtet und mit Beschluss der KESB vom 22. No-
vember 2016 die Ausarbeitung eines neuen Betreuungs- und Pflegevertrags mit
angemessener Entschädigung in Auftrag gegeben wurde. Laut einer Vernehmlas-
sung der Vormundschaftsbehörde E._ vom 6. Oktober 2011 gehörten Ent-
schädigung und Mietzinserlass schon 2011 zum gültigen Betreuungskonzept
(Urk. 9/7 S. 8). Selbst wenn es bei der Pflege zuletzt zu Versäumnissen gekom-
men sein sollte, sprechen beide Umstände klar dagegen, dass der Kläger jahre-
lang lediglich minimale Pflegeleistungen erbrachte, die in Erfüllung der üblichen
Beistandspflicht erfolgten. Der vom Kläger beschriebene täglich bzw. wöchentlich
anfallende Aufwand (Urk. 8 S. 13 ff.) blieb seitens der Beklagten vor Vorinstanz
unbestritten. Und schliesslich hat sich die Vorinstanz auch mit dem Einwand aus-
einandergesetzt, der Kläger habe die Beklagte bis zur Verwahrlosung gepflegt.
Mit der zutreffenden Begründung (vgl. E. III/2), die geleistete Arbeitsqualität stelle
- 22 -
kein Kriterium für die Beantwortung der Frage dar, ob Lohn geschuldet sei oder
nicht, setzt sich die Beklagte nicht auseinander.
5.3 Den weiteren Ausführungen der Beklagten zu Lehre und Rechtspre-
chung von Art. 320 Abs. 3 OR (Urk. 13 S. 8 Rz 23) kann keine Berufungsrüge
entnommen werden. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
6.1. Die Beklagte macht weiter geltend, arbeitsrechtlich entscheidend sei, ab
welchem Ausmass eine Arbeitsleistung nicht mehr notwendigerweise unentgelt-
lich erwartet werden dürfe. Dies werde praxisgemäss vermutet, wenn die Betreu-
ungsperson auf anderweitiges Erwerbseinkommen verzichte, da der Arbeitslohn
oder das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die meisten Erwach-
senen die wichtigste Einkommensquelle zur Bestreitung des Lebensunterhaltes
darstelle. Es sei gerichtsnotorisch bekannt, dass der Kläger seit vielen Jahren
keiner geregelten Arbeit nachgehe. Er sei seit vielen Jahren arbeitslos. Er lebe bei
seiner Mutter, die ihm alles bezahlt habe (Kost und Logis, verschiedene Autos,
Ferien, mehrere hohe Darlehen). Der Kläger solle gemäss Aussagen aus dem
Familienumfeld Schulden in sechsstelliger Höhe bei seiner Mutter haben. Der
Kläger habe daher auf kein anderweitiges Erwerbseinkommen verzichtet, da er
keiner Erwerbstätigkeit habe nachgehen können oder wollen. Er habe gar kein
Erwerbseinkommen gehabt, sich nie um eine Anstellung bemüht und mit dem
Geld seiner Mutter (und der in zeitlicher Hinsicht geringfügigen Pflegeleistung) ein
sehr angenehmes Leben geführt, mit dem es seit der fürsorgerischen Unterbrin-
gung vorbei sei. Mit der Lohnklage und der Betreibung verfolge der Kläger das
Ziel, die notwendigen finanziellen Mittel für seinen Lebensunterhalt zu beschaffen
(Urk. 13 S. 9 Rz 26 f.).
6.2 Die Beklagte zeigt nicht auf, wo sie sich bereits vor Vorinstanz zu den
persönlichen und finanziellen Verhältnissen des Klägers geäussert hat. Als ge-
richtsnotorische Tatsachen (Art. 151 ZPO) können die Lebensumstände des Klä-
gers jedenfalls nicht gelten. Da auch nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzun-
gen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, können die Vorbringen zum (angebli-
chen) Verzicht des Klägers auf eine anderweitige Erwerbstätigkeit nicht mehr be-
rücksichtigt werden. Zudem reicht es nicht aus, dass der Kläger "seit vielen Jah-
- 23 -
ren" keiner Arbeit nachgeht bzw. arbeitslos ist, will er doch seit 2010 seine Mutter
vollzeitlich betreut haben, was seitens der Beklagten nicht bestritten wurde und
eine anderweitige Beschäftigung seit 2010 ausschliesst. Ob der Kläger bei Auf-
nahme der Pflegetätigkeit keine reale Beschäftigungschance mehr hatte, lässt
sich aufgrund der Ausführungen der Beklagten nicht erstellen. Aufgrund der No-
venschranke kann letztlich auch offengelassen werden, ob bei einer Vollzeitbe-
treuung, wie sie der Kläger unbestrittenermassen ausübte, unabhängig von an-
derweitigen Erwerbsaussichten bzw. -möglichkeiten auf ein Arbeitsverhältnis ge-
schlossen werden müsste.
6.3 Vorliegend kann es von vornherein nicht um die Vermutung gehen, dass
die Arbeitsleistung vom Kläger nicht mehr unentgeltlich erbracht wurde, weil er
auf anderweitiges Erwerbseinkommen verzichtete. Unbestrittenermassen wurden
dem Kläger für Pflege und Betreuung nämlich Fr. 1'800.– pro Monat vergütet, wo-
bei seitens der Beklagten auch nicht in Frage gestellt wurde, dass damit die Ar-
beitsleistung des Klägers nicht vollständig abgegolten wurde (Urk. 8 S. 11
Ziff. 15). Gestützt auf die klägerischen Vorbringen und den von der KESB haupt-
sächlich wegen der Höhe der Entschädigung, nicht aber im Grundsatze zurück-
gewiesenen Betreuungs- und Pflegevertrag hat die Vorinstanz auf einen Arbeits-
vertrag geschlossen. Wiederum geht die Beklagte nicht darauf ein, aus welchem
Grund die Vorinstanz trotzdem auf Unentgeltlichkeit der Pflegeleistungen des
Klägers hätten erkennen müssen.
7.1 Die Beklagte bringt zudem vor, ob ein Anspruch auf Entschädigung einer
Pflegeleistung bestehe, hänge davon ab, ob die Pflege freiwillig oder aufgrund ei-
ner bestimmten Pflicht geleistet worden sei. Der Kläger habe die Pflegeleistungen
in Erfüllung der Verwandtenunterstützungspflicht (Art. 328 ZGB) bzw. in Erfüllung
einer sittlichen Pflicht erbracht. Der Kläger habe in günstigen Verhältnissen ge-
lebt, ein angenehmes Leben geführt und sich nicht auf dem Arbeitsmarkt bewei-
sen müssen, da die Beklagte ihm freie Kost und Logis gewährt habe. Die Beklag-
te habe sich demgegenüber aufgrund ihrer schweren Demenz in einer Notlage
befunden. Die Arbeitsleistung des Klägers habe sich in sehr begrenztem Rahmen
gehalten und dazu geführt, dass die Beklagte mittels fürsorgerischer Unterbrin-
- 24 -
gung aus der stark vorangeschrittenen Verwahrlosung habe gerettet werden
müssen. Im Falle einer freiwilligen Leistung bedürfe es einer Interessenabwägung
der konkreten Umstände im Einzelfall. Für Entgeltlichkeit sprächen vorliegend der
Verzicht auf ein anderweitiges Erwerbseinkommen (was vorliegend beim Kläger
nicht der Fall sei), der Umstand, dass der Lohn zur Bestreitung des Lebensunter-
haltes diene (wobei vorliegend die Beklagte den Lebensunterhalt des Klägers be-
stritten habe) sowie umfassende Pflegeleistungen (wobei die Pflegeleistungen
des Klägers massiv ungenügend gewesen seien und zur Verwahrlosung geführt
hätten). Die Entgeltlichkeitsvermutung greife vorliegend dagegen nicht, da Unent-
geltlichkeit vereinbart worden sei. Vorliegend hätten alle Beistandspersonen im
Wissen um das Ungenügen des Klägers als Pfleger keine Entgeltlichkeit verein-
bart. Ebenso könne sich die gegenteilige Vermutung aus anderen Umständen er-
geben, wie zum Beispiel daraus, dass der Empfänger über ausreichende Mittel
verfüge, um für seinen Unterhalt selbst aufzukommen. Vorliegend habe die Be-
klagte umfassend für den Unterhalt des Klägers gesorgt (Urk. 13 S. 10 ff. Rz 28
bis 33 mit Verweis auf Weiss/Hofstetter, a.a.O., S. 343 ff.). Die Vorinstanz habe
die massgebenden Kriterien für die Abgrenzung zwischen unentgeltlichen und
entgeltlichen Leistungen unter Verwandten nicht berücksichtigt und daher ihr
pflichtgemässes Ermessen nicht wahrgenommen. Vorliegend sei aufgrund fol-
gender Umstände klar und eindeutig nachgewiesen, dass es sich um unentgeltli-
che Leistungen unter Verwandten gehandelt habe (Urk. 13 S. 12 f. Rz 34 und 35):
− Sehr nahe Verwandtschaft zwischen Kläger (Sohn) und Beklagter (Mutter) − Kein Verzicht auf Erwerbseinkommen durch den Kläger − Geringe Pflegeleistungen durch den Kläger (stark vorangeschrittene Verwahr-
losung, menschenunwürdige Zustände) − Leben im gemeinsamen Haushalt (freie Kost und Logis zugunsten des Klä-
gers) − Langes Zuwarten mit der Geltendmachung der Entschädigung; Zuwarten bis
zum Versiegen der Geldquelle (durch fürsorgerische Unterbringung)
7.2 Die nicht ohne weiteres verständlichen Ausführungen der Beklagten sind
teilweise neu und stellen keine sachbezogene Auseinandersetzung mit dem an-
gefochtenen Urteil dar. Vor Vorinstanz hatte sich die Beklagte weder auf eine fa-
milienrechtliche Pflicht (einschliesslich Verwandtenunterstützungspflicht) noch auf
- 25 -
eine sittliche Pflicht berufen, weshalb sich die Vorinstanz auch nicht mit diesen
(unentgeltlich zu erbringenden) Leistungspflichten auseinandersetzen musste. Die
Beklagte machte lediglich geltend, es fehle an einem Konsens der Parteien
(Prot. I S. 5, Urk. 14 S. 9). Das vom Kläger unbestrittenermassen geleistete Voll-
zeitpensum (Urk. 8 S. 13 ff.) geht über das aufgrund einer familienrechtlichen Bei-
stands- bzw. Unterstützungspflicht oder das im Rahmen einer sittlichen Pflicht
Geschuldete weit hinaus. Zur von der Beklagten gewährten Kost und Logis wur-
den bereits Überlegungen angestellt. Sie sprechen nicht gegen einen Arbeitsver-
trag (E. III/5.2). Neu und damit verspätet ist die Behauptung, es sei im Wissen um
das Ungenügen des Klägers als Pfleger Unentgeltlichkeit der Leistung vereinbart
worden. Sie ist im Übrigen auch unsubstantiiert geblieben, da die Beklagte offen-
liess, wann und von wem diese Vereinbarung getroffen worden sein soll. In ihrer
gesamten Argumentation übergeht die Beklagte wiederum, dass die Vorinstanz
aufgrund der Tolerierung der Arbeitstätigkeit des Klägers und der konstanten Aus-
richtung eines Teillohnes von Fr. 1'800.– auf einen stillschweigend abgeschlosse-
nen bzw. genehmigten Arbeitsvertrag schloss (Urk. 14 S. 16 f.). Diese Begrün-
dung vermag die Beklagte mit den von ihr genannten "Abgrenzungskriterien"
(sehr nahe Verwandtschaft, mangelnder Verzicht auf Erwerbseinkommen, unge-
nügende Pflegeleistungen, gemeinsamer Haushalt) von vornherein nicht aus den
Angeln zu heben. Nachdem unbestrittenermassen Lohn bezahlt wurde, ist die
Diskussion darüber, ob entgeltliche oder unentgeltliche Leistungserbringung vor-
liegt, müssig. Auch der Hinweis auf das lange Zuwarten mit der Geltendmachung
einer Entschädigung sticht nicht, da der Kläger mit seinem Schlichtungsgesuch
vom 18. Januar 2018 (Urk. 19 S. 16) den Lohn der Monate Juli bis Oktober 2017
einklagt und – wie der Kläger zu Recht bemerkt (Urk. 19 S. 16 Ziff. 19) – der Auf-
trag zur Ausarbeitung eines Betreuungs- und Pflegevertrages seit Jahren bestand
(Urk. 9/10 S. 2, Urk. 9/14 S. 4).
8.1 Die Beklagte kommt sodann auf die Sorgfalts- und Treuepflicht des Ar-
beitnehmers zu sprechen. Sie wirft der Vorinstanz vor, die Anwendbarkeit von
weiteren arbeitsrechtlichen Bestimmungen nicht geprüft zu haben, obwohl sie
aufgrund der eingereichten Entscheide der KESB vom 27. Juli 2017 (Urk. 10/4)
und 20. März 2018 (Urk. 10/2) Kenntnis davon gehabt habe, dass der Kläger die
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Beklagte bis zur starken Verwahrlosung gepflegt habe und eine Besserung des
menschenunwürdigen Zustandes nur durch eine fürsorgerische Unterbringung
möglich gewesen sei. Insbesondere habe die Vorinstanz nicht geprüft, ob der
Kläger als "Arbeitnehmer" die ihm übertragene Arbeit gemäss Art. 321a Abs. 1
OR sorgfältig ausgeführt und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in gu-
ten Treuen gewahrt habe (Urk. 13 S. 13 Rz 36, S. 16 Rz 41). In der Folge erwähnt
die Beklagte zwei gegen den Kläger gerichtete Strafanzeigen vom 12. November
2018 wegen Veruntreuung und wegen Körperverletzung, eventuell wegen Ge-
fährdung des Lebens und der Gesundheit (Urk. 13 S. 14 ff. Rz 37 ff.). Es geht da-
bei einerseits um eigenmächtige und unrechtmässige Bankbezüge durch den
Kläger, worauf er mit Schreiben vom 13. Oktober 2017 hingewiesen worden sei
(Urk. 13 S. 14 Rz 37). Andererseits beleuchtet die Beklagte den im Entscheid der
KESB vom 27. Juli 2017 (Urk. 10/4) und im Entscheid des Bezirksgerichts Bülach
vom 12. April 2018 beurteilten Sachverhalt, der zu ihrer fürsorgerischen Unter-
bringung führte (Urk. 10/1). Sie leitet daraus ab, dass der Straftatbestand von
Art. 127 StGB und "alle Haftungsvoraussetzungen von Art. 321a OR" erfüllt seien.
Da von absichtlicher Schadenszufügung auszugehen sei, dürften Ersatzforderun-
gen gemäss Art. 323b Abs. 2 OR ohne Einschränkungen mit Lohnforderungen
des Arbeitsnehmers verrechnet werden (Urk. 13 S. 14 f. Rz 38 f.). Für den Fall
des Zustandekommens eines Arbeitsvertrags werde der vom Kläger verursachte
Schaden widerklageweise geltend gemacht (Urk. 13 S. 16 Rz 40). "Widerklage-
weise" erhebt die Beklagte folgende Forderungen (Urk. 13 S. 16 f. Rz 42):
− Miete für das Einfamilienhaus Im ... [Adresse] Juli 2017 bis Dezember 2018 (Fr. 3'000.– brutto/Monat) Fr. 54'000.00
− Erhaltene Zahlungen von monatlich Fr. 1'800.– Juli 2017 bis Oktober 2017 Fr. 7'200.00
− Ungerechtfertigte Bankbezüge Fr. 4'660.00 − Durch den Kläger verursachte Heimkosten
Oktober 2017 bis Oktober 2018 Fr. 82'918.45 − Diverse zugunsten des Klägers bezahlte Rechnungen
(z.B. Swisscom, Mobiliar Hausrat etc.) Fr. 1'683.95 Total Fr. 150'462.40
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Vom "ausgewiesenen Gesamtbetrag" von Fr. 150'462.40 verrechnet die Be-
klagte die Beträge von Fr. 27'028.– und Fr. 562.65. Im Betrage von Fr. 27'590.65
erhebt sie Widerklage (Urk. 13 S. 17 Rz 44).
8.2 Der Vorwurf, die Vorinstanz habe "die Art und Weise der Erfüllung des
angenommenen Arbeitsvertrages" (Urk. 13 S. 16 Rz 41) im Lichte von Art. 321a
Abs. 1 OR und mit Blick auf eine Haftung des Klägers nicht geprüft, ist unberech-
tigt. Die Darlegungen der Beklagten im Berufungsverfahren gehen weit über das
vor Vorinstanz zur Erfüllung des Arbeitsvertrags Ausgeführte hinaus. Vor Vor-
instanz verwies die Beklagte auf die "verschiedenen rechtskräftigen Verfügungen
der KESB" und auf das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 12. April 2018. Sie
führte aus, laut dem Spitex-Bericht, auf den sich das Bezirksgericht Bülach bezie-
he, bestünden schwere Zweifel, ob der Kläger in der Lage sei, die Beklagte adä-
quat zu betreuen und zu pflegen; es sei von erheblichen Unterlassungen und
Nachlässigkeiten in der Pflege und Betreuung der Beklagten auszugehen (Prot. I
S. 3 f.). Der Kläger habe die Beklagte bis zur Verwahrlosung gepflegt und die Spi-
tex habe festgestellt, dass die Beklagte in ihrem eigenen Kot und Urin gelegen
habe (Prot. I S. 5). Weiter führte die Beklagte (zur Begründung der Widerklage)
aus, der Kläger habe unberechtigt "Zahlungen ab einem Postkonto bezogen", oh-
ne diese Zahlungen zu beziffern (Prot. I S. 4). Die Vorinstanz hat dazu erwogen,
die geleistete Arbeitsqualität stelle kein Kriterium dar, ob Lohn geschuldet sei oder
nicht und gegebenenfalls in welcher Höhe (Urk. 14 S. 17). Diese Erwägung wurde
von der Beklagten nicht gerügt und ist auch nicht zu beanstanden (vgl. E. III/2).
Eine Verrechnungserklärung wurde seitens der Beklagten nicht abgegeben, wes-
halb die Vorinstanz weder Verrechnungsforderungen noch die Verrechenbarkeit
von Forderungen (Art. 323b Abs. 2 OR) prüfen musste. Vielmehr hat die Beklagte
eine Widerklage erhoben, auf welche die Vorinstanz nicht eingetreten ist. Davon
abgesehen genügte die Beklagte mit ihren äusserst kurz gehaltenen Vorbringen
(Prot. I S. 3 f.) ihrer Substanziierungslast mit Bezug auf allfällige Gegenforderun-
gen nicht. Sie erläuterte nicht einmal, wie sich der Betrag von Fr. 33'510.30
(Urk. 6), der offenbar auch "Miete" und "Rechnungen aus dem Altersheim" um-
fasst, betragsmässig zusammensetzt (Prot. I S. 4). Infolge des ungenügenden
Sachvortrags der Beklagten erübrigte sich die weitere Prüfung einer Haftung des
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Klägers aus mangelhafter Arbeitsleistung (Art. 321e und Art. 321a OR) von vorn-
herein.
8.3 Soweit die Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren über die
erstinstanzlichen Behauptungen hinausgehen, sind sie verspätet. Es sind keine
Gründe dafür ersichtlich, dass sie nicht bereits vor Vorinstanz in das Verfahren
hätten eingeführt werden können. Dies gilt einerseits für die behaupteten nicht au-
torisierten Bezüge, die bereits im Jahre 2017 stattgefunden haben sollen (Urk. 13
S. 14 Rz 37, S. 16 Rz 42). Es gilt aber auch für die gestützt auf die Entscheide
der KESB und des Bezirksgerichts Bülach erhobenen Vorwürfe der Unterlassun-
gen und Nachlässigkeiten in Pflege und Betreuung (Urk. 13 S. 14 f. Rz 38 f.). Die
Vorinstanz konstatierte, die Beklagte habe verschiedene Berichte und Entscheide
eingereicht (vgl. Prot. I S. 5, Urk. 10/1-4), doch genüge der blosse Verweis auf
Beilagen praxisgemäss nicht, um der Bestreitungslast nachzukommen (Urk. 14
S. 9). Die Beklagte zeigt nicht auf, dass es ausnahmsweise zulässig war, ihren
Substantiierungsobliegenheiten durch Verweis auf Beilagen nachzukommen (vgl.
BGer 4A_588/2018 vom 27. Juni 2019 E. 4.3.2, 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2.2.2, je mit weiteren Hinweisen).
8.4 Aus den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsschrift wird letzt-
lich auch nicht klar, ob sie Widerklage erheben oder Verrechnung erklären will
oder beides. Wird Widerklage erhoben, kann nicht gleichzeitig Verrechnung er-
klärt werden. Die Beklagte führt einerseits aus, Ersatzforderungen für absichtlich
zugefügte Schäden dürften ohne Einschränkungen mit den Lohnforderungen ver-
rechnet werden (Urk. 13 S. 15 Rz 39); andererseits erklärt sie, sie mache für den
Fall, dass die Gerichte zum Schluss kämen, dass aufgrund von Art. 320 OR ein
ungültiger Arbeitsvertrag zustande gekommen sei, den durch den Kläger verur-
sachten Schaden widerklageweise geltend (Urk. 13 S. 16 Rz 40). Mit Berufungs-
antrag Ziffer 2 wird denn auch an der Widerklage im Umfange von Fr. 27'590.65
festgehalten (Urk. 13 S. 2). Zur Widerklage wird dann aber wieder mehrdeutig
ausgeführt: "Vom ausgewiesenen Gesamtbetrag von CHF 150'462.40 werden die
Beträge von CHF 27'028 und CHF 562.65 verrechnet. Im Betrage von CHF
27'590.65 wird Widerklage erhoben." (Urk. 13 S. 17 Rz 44). Werden wie beantragt
- 29 -
widerklageweise Fr. 27'590.65 verlangt, sind die Gegenforderungen nicht im
Rahmen der Hauptklage, sondern im Rahmen der Widerklage zu prüfen.
8.5.1 Die Vorinstanz ist auf die Widerklage über Fr. 33'510.30 nicht eingetre-
ten mit der Begründung, im vereinfachten Verfahren könne nicht Widerklage über
einen Anspruch erhoben werden, der aufgrund des Fr. 30'000.– übersteigenden
Streitwertes im ordentlichen Verfahren zu behandeln sei (Urk. 14 S. 4).
8.5.2 Gegen diese Begründung trägt die Beklagte keine Beanstandungen
vor. Ob sie der Meinung ist, auf die Widerklage müsse eingetreten werden, weil
dieselbe im Berufungsverfahren auf Fr. 27'590.65 reduziert wird, bleibt unklar,
kann aber offenbleiben. Eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsan-
wendung durch die Vorinstanz ist nicht ersichtlich. Die Verfügung der Vorinstanz,
womit auf die Widerklage nicht eingetreten wurde, ist damit zu bestätigen.
8.5.3 Die Widerklage wurde vor Vorinstanz nur rudimentär begründet und
mit keinerlei Beweismitteln untermauert (Prot. I S. 4). Der Klagebetrag setzt sich
zusammen aus Miete, Zahlungen an Betreuung und Unterhalt von Juli bis No-
vember 2017, unberechtigten Bezügen von einem Postkonto und "Rechnungen
aus dem Altersheim von Juli bis Oktober 2017". Dabei blieb offen, wie sich der
Klagebetrag auf die einzelnen Positionen verteilt. Zu Recht brachte der Kläger
vor, die Widerklage sei gänzlich unsubstantiiert geblieben (Prot. I S. 11). Mit der
Berufung trägt die Berufungsbeklagte ergänzende Angaben zum Sachverhalt vor
(Urk. 13 S. 16 f. Rz 42, vgl. auch S. 14 Rz 37), ohne darzutun, inwiefern die Vo-
raussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Die neuen Vorbringen können
daher nicht berücksichtigt werden. Die die Widerklage begründenden Tatsachen,
die bestritten wurden (Prot. I S. 11 f., Urk. 19 S. 16 f. Ziff. 21), sind im Übrigen
auch beweislos geblieben und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die dem Klä-
ger von Juli bis Oktober 2017 weiterhin ausgerichteten Fr. 1'800.– zurückerstattet
werden müssten. Vor Vorinstanz war die Beklagte nicht in der Lage, Beweismittel
zu bezeichnen (Prot. I S. 4). Im Berufungsverfahren berief sie sich auf nicht weiter
spezifizierte "Zahlungsbelege", die bei Bedarf nachgereicht würden (Urk. 13 S. 17
Rz 42). Dieser Beweisantrag ist unbestimmt und verspätet. Somit sind auch keine
Gegenforderungen der Beklagten ausgewiesen, die mit der Lohnforderung des
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Klägers verrechnet werden könnten. Die im Berufungsverfahren erstmals vorge-
tragene Verrechnungserklärung ist indessen ohnehin verspätet.
9. Weitere Rügen werden mit der Berufung nicht erhoben. Zur Stellungnah-
me der Beklagten vom 1. April 2019 (Urk. 25) kann auf E. III/1.5 verwiesen wer-
den. Vor Vorinstanz äusserte sich die Beklagte weder zur klägerischen Berech-
nung des üblichen Lohnes noch zur Behauptung, dass mit den periodisch geleis-
teten Fr. 1'800.– die Arbeitsleistung nicht vollständig honoriert worden sei und da-
her gemäss Art. 322 Abs. 1 OR der übliche Lohn bestimmt werden müsse (Urk. 8
S. 11 Ziff. 15, S. 17 Ziff. 20 f., S. 23 Ziff. 26). Dies hat auch die Vorinstanz so ge-
sehen (Urk. 14 S. 17) und wird mit der Berufung nicht in Frage gestellt. Es muss
daher nicht geprüft werden, ob durch mehrmalige vorbehaltlose Ausrichtung und
widerspruchslose Entgegennahme der monatlichen Fr. 1'800.– eine stillschwei-
gende Regelung betreffend Lohnhöhe zustande gekommen ist (ZK-Staehelin,
Art. 322 OR N 31, mit Verweis auf JAR 1988 S. 418 ff.; BGer 4A_139/2011 vom
16. Juli 2012 E. 6). Es kann auch offengelassen werden, wie die dem Kläger im
Haus der Beklagten gewährte Unterkunft zu bewerten ist (vgl. Urk. 8 S. 9 Ziff. 12
und Urk. 9/14 S. 3 Ziff. 6 a.E.; Urk. 8 S. 12 Ziff. 17; Urk. 19 S. 13 mit Verweis auf
Urk. 9/7 S. 8). Zum Ferienlohn äussert sich die Beklagte berufungsweise nicht.
Damit ist die Gutheissung der Hauptklage mitsamt der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen vollumfänglich zu bestätigen.
IV.
Das zweitinstanzliche Verfahren ist mit einem Streitwert der Hauptklage von
Fr. 27'590.65 (Art. 94 Abs. 1 ZPO) kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Da die Beklagte
vollumfänglich unterliegt, wird sie auch für das zweitinstanzliche Verfahren ent-
schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zur Bestimmung der Prozesskosten
sind die Streitwerte zusammenzurechnen, da sich Klage und Widerklage nicht
gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO; vgl. auch Urk. 14 S. 18). Der
Streitwert beträgt damit Fr. 55'181.30. Die Parteientschädigung ist Anwendung
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von § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 4'000.–
(inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen.