# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d6602bb8-7b60-4aed-9c67-c61a99d3d6c5
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
Die
Z._
mit Sitz in
A._
war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend
Ausgleichs
kasse
) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 30. April 2009 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 1. Februar 2012 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (
Urk.
6/83).
Mit Verfügung
en
vom 25. November 2011 (
Urk.
6/72 und
Urk.
6/73) verpflich
tete die Ausgleichskasse den ehemaligen Präsidenten des Verwaltungsrates der
Z._
,
X._
, sowie das ehemalige Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft,
Y._
, in solidarischer Haf
tung zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von
Fr.
73‘
367.55. Die dage
gen am 1
2.
Januar 2012 erhobene Einsprache (
Urk.
6/80) hiess die
Ausgleichs
kasse
mit
Einspracheentscheid
vom 6. Februar 2012 in dem Sinne gut, als sie den Schadenersatzbetrag auf
Fr.
71‘249.-- reduzierte (
Urk.
6/81 =
Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 6. Februar 2012 (
Urk.
2) erhoben
X._
und
Y._
am 1
2.
März 2012 Beschwerde mit dem An
trag auf dessen Aufhebung (
Urk.
1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 23. März 2012 (
Urk.
5) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Be
schwerde, was den Beschwerdeführenden am 29. März 2012 zur Kenntnis ge
bracht wurde (
Urk.
7).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenver
sicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grobfahrläs
sige
Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen
werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Ar
beitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verur
sacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
1.2
Die Kasse muss bei der Entscheidung, ob sie einen Arbeitgeber belangen und welche Personen sie haftbar machen will, den Grundsatz der rechtsgleichen Gesetzesanwendung beachten. Besteht hingegen unter einer Mehrheit von Schuldnern Solidarhaftung, so hat die Kasse die Wahl, gegen wen sie vorgehen will (BGE 108 V 195 E. 3)
.
Auf Grund dieser solidarischen Haftung der belang
ten Organe hat jedes einzelne für den vollen Betrag einzustehen; die
Aus
gleichskasse
braucht sich nicht um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen zu kümmern (SVR 2003 AHV Nr. 5 E. 4.2). Es steht insoweit im Belieben der Ausgleichskasse, welchen der verschiedenen Solidarschuldner sie in Anspruch nehmen will; darin liegt keine rechtsungleiche Behandlung (BGE 109 V 93 E. 10).
Bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Kon
kurrenz zu. Zwar vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuldner solidarisch für den gesamten Schaden. Der ins Recht ge
fasste Arbeitgeber wird dadurch nicht eingeschränkt, gegen einen nicht be
langten Dritten Rückgriff zu nehmen (BGE 119 V 87 E. 5a).
2.
2.1
Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Personen, eine wi
derrechtliche Pflichtverletzung, ein vorsätzliches oder grobfahrlässiges Ver
hal
ten der belangten Personen sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwi
schen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus.
Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 25. November
2011 (
Urk.
6/72 und
Urk.
6/73)
rechtzeitig erlassen wurden.
2.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52
Abs.
3 AHVG;
vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
2.3
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
2.4
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52
Abs.
3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bezie
hungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtli
che Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinwei
sen).
Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).
2.5
Am 31. Dezember 2010 wurde die Auflage des Kollokationsplans im Konkurs über
die
Z._
publiziert
(vgl.
Urk.
6/56/1). Der Kollo
kationsplan lag bis zum 20. Januar 2011 auf (vgl.
Urk.
6/60/1). Damit ergingen die Schadenersatzverfügungen vom
25. November 2011
rechtzeitig innerhalb der zweijährig
en Verjährungsfrist; d
ie Frist zur
Geltendmachung des Schaden
ersatzes gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG wurde somit gewahrt.
3.
3.1
Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens.
Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und
Be
treibungskosten
, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und
Abrechnungs
pflicht
des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgebli
chen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3.2
Dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schaden in der vorliegend zu prüfenden Höhe von
Fr.
71‘
249.--
liegen ausste
hende Beiträge für den Zeit
raum
Januar bis März 2009
zugrunde
(vgl.
Urk.
2 S. 1 unten f.).
Bei den Akten liegen entsprechende Jahresabrechnungen
(
Urk.
6/9-10
;
Urk.
6/13;
Urk.
6/15;
Urk.
6/18;
Urk.
6/20;
Urk.
6/30;
Urk.
6/46
)
und
zahlreiche Mahnungen (
Urk.
6/5;
Urk.
6/8;
Urk.
6/17;
Urk.
6/27;
Urk.
6/32;
Urk.
6/36;
Urk.
6/37;
Urk.
6/38;
Urk.
6/41
;
Urk.
6/42).
Aus diesen Unterlagen und insbe
sondere aus der Aufstellung über ausstehende Beitragszahlungen, Verzugszin
sen und Mahngebühren (
Urk.
6/
86
) ist ersichtlich, dass sich der Schaden aus der Gegenüberstellung der gemäss Konto-Auszug geschuldeten Sozialversiche
rungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten und der von
der
Z._
geleisteten
Zahlungen ergibt. Diese Gegenüberste
llung ist im Konto-Auszug vom 21. März 2012
nachvol
l
ziehbar dargestellt (
Urk.
6/85
).
Überdies liegt ein Verlustausweis (
Urk.
6/65/1) vor
,
wonach
die Beschwerdegegnerin zu 100
%
zu Schaden kam
.
Damit steht fest, dass der von der Beschwerdegegnerin geforderte
Schadenbe
trag
korrekt err
echnet wurde, was im Übrigen von den Beschwerdeführenden
nicht bestritten wird.
4.
4.1
Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit.
Art. 14
Abs.
1 AHVG und die
Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(
AHVV
)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je
der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit
geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffent
lichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a
; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
Nach Art. 34
Abs.
1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35
Abs.
1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des
Beitrags
jahres
festgesetzt.
4.3
Aus den Akten ist ersichtlich, dass
die
Z._
den
ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen verspätet oder
in den letz
ten Monaten vor ihrem K
onk
urs gar
nicht nachgekommen ist. Die Beiträge wurden unregelmässig bezahlt und die Gesellschaft musste gemahnt werden und Verzugszinsen bezahlen (vgl. vorstehend
E. 3.2;
Urk.
6/
86 S. 2
).
Sie musste auch um Zahlungsaufschub ersuchen (vgl.
Urk.
6/25;
Urk.
6/33).
Die geschul
deten Beiträge blieben zu einem erheblichen Teil unbezahlt, was zum Schaden der Beschwerdegegnerin führte. Die Gesellschaft hat damit die gesetzlichen
Ab
rechnungs
- und Beitragszahlungspflichten von Art. 14 AHVG und Art. 34 ff. AHVV und somit Vorschriften im Sinne von Art. 52
AHVG verletzt, weshalb die
Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu beja
hen ist.
5.
5.1
Nebst dem Erfordernis des widerrechtlichen Vorgehens muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise durch die Arbeitgeberin verursacht worden sein.
5.2
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finan
zieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52
Abs.
1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer se
riösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).
5.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln
(BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
5.4
Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Um
stände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht ei
ner Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Or
gane im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder
grobfahrläs
sige
Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von ei
ner gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 E. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Mo
naten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, H 141/01 vom 8. Juli 2003).
5.5
Aus den Akten ist ersichtlich, dass
die
Z._
immer
wieder gemahnt werden musste (vgl. vorstehend E.
3.2)
und bereits im Frühjahr 2008 Zahlungsaufschub benötigte (vgl.
Urk.
6/25). Die vereinbarten
Raten
wur
den
teilweise
nicht fristgerecht bezahlt
(vgl.
Urk.
6/27). Es waren weitere
Raten
vereinbarungen
notwendig (vgl.
Urk.
6/31;
Urk.
6/33).
Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsfristen im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des
Bei
tragsausstandes
ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die
Zah
lungsmoral
der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei bis drei Monate vor dem Konkurs immer klaglos war.
Dies trifft vorliegend nicht zu.
5.6
Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornhe
rein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 121 V 243).
5
.7
Diesbezüglich machen die Beschwerdeführenden geltend, die Gesellschaft habe sich aufgrund der angespannten finanziellen Lage zu Beginn des Jahres 2009 intensiv
um Investoren oder einen Verkauf bemüht. Aufgrund der Finanzkrise im Jahr 2008 seien die Umsätze gegen Ende Jahr massiv eingebrochen. Mit ei
nem Distributionsvertrag oder einem Verkauf wäre die Gesellschaft gerettet ge
wesen. Mit den
so
beschafften
Mitteln sollten dann die AHV-Beiträge entrichtet werden. Die verspätete Zahlung der Beiträge hätte mithelfen sollen, das Überle
ben der Gesellschaft zu sichern. Die ausstehenden Beiträge hätten deshalb nur die Monate vor der Konkurseröffnung betroffen. In der kritischen Phase seien nur noch die Löhne der Arbeitnehmer und die Sozialleistungen bezahlt worden. Leider seien die Verhandlungen nicht erfolgreich gewesen, weshalb die Gesell
schaft Konkurs habe anmelden müssen (
Urk.
1 S. 2 f.).
Aus den dazu eingereichten Unterlagen (
Urk.
3/1-9) lässt sich jedoch keine aus
nahmsweise
entschuldbare
Nichtbezahlung von Beiträgen im Sinne der Recht
sprechung rechtfertigen: Die Gesellschaft
rechnete
bereits Ende 2007
mit einer Überschuldung,
weshalb mit einem ausländischen
Gläubiger
eine Vereinbarung über
einen Rangrücktritt
geschlossen
werden musste (
Urk.
3/6)
.
Zu
diesem Zeit
punkt betrug die
Forderung
allein
dieses
Gläubigers
über fünf Millionen Fran
ken (vgl.
Urk.
3/6 S. 1 Ziff. 1)
und im Februar 2009 immer noch über vier Milli
onen Franken (vgl.
Urk.
3/7)
.
Angesichts dieser finanziellen Lage durfte die Ge
sellschaft nicht damit rechnen
, dass
sie
die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können
. Daran vermögen die E-Mails über Verhandlungen der Gesellschaft mit möglichen Investoren (
Urk.
3/2-5) nichts zu ändern,
da darin keine konkreten Schritte zur Rettung der Gesellschaft, sondern lediglich erste Verhandlungen dokumentiert sind.
Der
Fortbestand des Unternehmens
hing somit
nicht von einem vorübergehen
den Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge ab. Vielmehr ist davon aus
zugehen,
dass angesichts der finanziellen P
robleme der Gesellschaft und der Unfähigkeit, selbst verhältnismässig geringe monatliche Ratenbeträge zu leisten, diese nicht davon ausgehen durfte, dass es sich um bloss vorübergehende Zah
lungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversi
cherungsbeiträge überbrückt werden können. Das Verhalten
der
Z._
ist
deshalb mindestens als grobfahrlässig zu beurteilen. Die Gesellschaft hat somit den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden für die ausgefallenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (nebst Akzessorien) durch die ihr anzulastenden Normverstösse qualifiziert schuldhaft verursacht.
6.
6.1
Zu prüfen bleibt, ob auch den
belangten Organ
en
widerrechtliche Handlungen und ein Verschulden vorzuwerfen sind.
6.2
Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach Art. 52
Abs.
1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim beitragspflichtigen Ar
beitgeber voraus. Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwal
tungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn.
6.3
Die
Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen
Beitragsfor
derungen
haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder
grobfahrläs
sige
Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Or
gans kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
6.4
Die Beschwerdeführenden waren seit der Gründung der Gesellschaft im April 2004 als Mitglieder des Verwaltungsrates
, zunächst
mit Kollektivunterschrift zu
zweien
eingetragen (
Urk.
6/1).
X._
wurde
am
3. August 2005
als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister
einge
tragen
;
Y._
erhielt
gleichentags
Ei
nzelzeichnungsberechtigung (www.shab.ch).
Am 30. April 2009 wurde über die Gesellschaft der Konkurs er
öffnet (
Urk.
6/39).
Bis zu diesem Zeitpunkt
kommt
den Beschwerdeführenden
formelle Organeigenschaft zu, worauf für die Bejahung der subsidiären Haftbar
keit abzustellen ist (BGE 123 V E. 5b mit Hinweisen).
6.5
Nicht jedes einem Unternehmen als
solchem anzulastende Ver
schulden
muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person
übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsfüh
rung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich
insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind,
die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).
6.6
Den Beschwerdeführenden oblagen als Mitglied beziehungsweise Präsident des Verwaltungsrates
die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach Art. 717
Abs.
1 des Obligationenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a
Abs.
1
Ziff.
5 OR
(
Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrau
ten
Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze,
Statuten,
Reglemente
und Weisungen
)
, an welche angesichts der überschaubaren Orga
nisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind (BGE 108 V 203 E. 3b). Eine Verletzung dieser Pflichten ist als
grobfahr
lässig
(vgl. vorstehe
nd E. 5.3) zu werten, sodass die Beschwerdeführenden
für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden einzu
stehen haben
, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.
6.7
Solc
he sind nicht ersichtlich
: Ob die
Beschwerdeführenden, wie geltend gemacht
(vgl.
Urk.
1 S. 1 f.)
, nur treuhänderisch für den Inhaber der
Gesellschaft tätig gewesen waren
und die Geschäftsführung
durch
B._
wahrgenommen
wurde, der bestimmt habe, we
lche Rechnungen zu bezahlen sind
, ist angesichts der
vorstehend genannten hohen Anforderungen an die Sorgfalts-, Kontroll- und Aufsichtspflicht des Verwaltungsrates
unbeachtlich.
Selbst wenn die Ge
schäftsführung einem anderen Mitgli
ed des Verwaltungsrates obliegt, so han
deln weitere Verwaltungsratsm
itglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Um
ständen gebotene Aufsi
cht nicht ausüben. Dies war bei den Beschwerdeführen
den offenkundig
der Fall,
verliessen sie sich doch nach eigenen Angaben (
Urk.
1 S. 1) auf die Geschäftsführung
durch Herrn
B._
,
anstatt die finanziellen Be
lange der Gesellschaft s
elbst zu überwachen und so ihre
n
gesetzlichen Aufsichts- und Sorgfaltspflicht nachzukommen.
Dies ist umso weniger nachvollziehbar, als sie mit
Einzelzeichnungsberechtigung legitimiert gewesen wären, die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin
fristgerecht
zu veranlassen.
7.
7.1
Die
Beschwerdeführ
enden sind
als Mitglied
und Präsident
des Verwaltungsrates der
Z._
in Bezug auf die Gewährleistung der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten
nach dem Gesagten
untätig geblieben. Damit
sind sie der ihnen
als formellen Organ
en
dieser Gesellschaft obliegenden Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sor
gen, nicht nachgekommen. In Anbetracht der gesamten Umstände ist
ihr
Ver
halten als grobfahrlässig zu qualifizieren. Dieses Verhalten ist ohne weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
343 E. 3c) für den Schaden zu betrachten. Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe liegen
nach dem Gesagten
nicht vor. Damit
sind
die
Be
schwerdeführ
enden
für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden nach
Art.
52 AHVG in der
Höhe von
Fr.
71‘249.--
ersatzpflichtig.
7.2
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der angefochtene
Einspracheent
scheid
als rechtens erweist.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.