# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ababfe64-39d4-49c4-90cd-fe5b674d9ed0
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_005
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

Sachverhalt
A. Die Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) eröffnete mit Verfügung vom 18. September 2009 eine Strafuntersuchung gegen A._ und B._ wegen des Verdachts auf Betrug gemäss Art. 146 StGB (VV.2009.2762). Mit Verfügung vom 18. März 2010 stellte die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung unter Vorbehalt der Wiederaufnahme ein, da der damalige Aufenthaltsort der Beschuldigten nicht bekannt war.
B. Bereits am 13. Oktober 2009 hatte die Staatsanwaltschaft A._ im Ripol zur Verhaftung ausschreiben lassen. Nach dessen Festnahme durch die Kantonspolizei Zürich verfügte die Staatsanwaltschaft am 25. Mai 2021 die Wiederanhandnahme der Strafuntersuchung.
C. Mit E-Mail vom 25. Mai 2021 konstituierte sich Rechtsanwalt Theodor G. Seitz gegenüber der Staatsanwaltschaft als Vertreter von A._. Gleichzeitig ersuchte er um seine Einsetzung als amtlicher Verteidiger, eventualiter um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für seinen Mandanten (StA act. 1.9). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2020 (recte: 30. September 2021) beantragte er die Staatsanwaltschaft erneut, als amtlicher Verteidiger eingesetzt zu werden, eventuell seinem Mandanten die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (StA act. 1.22).
D. Mit Verfügung vom 05. Oktober 2021, gleichentags mitgeteilt, wies die Staatsanwaltschaft das Gesuch um Bestellung von Rechtsanwalt Theodor G. Seitz als amtlichen Verteidiger von A._ ohne Kostenfolge ab (StA act. 1.25).
E. Dagegen erhob A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 15. Oktober 2021 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden mit den folgenden Begehren:
1. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 05.10.2021 sei aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer sei die amtliche Verteidigung in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts zu bewilligen.
3. Die vollständigen Verfahrensakten der Staatsanwaltschaft Graubünden (VV.2009.2762/RL) seien beizuziehen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
F. Mit Stellungnahme vom 22. Oktober 2021 beantragte die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Beschwerde.
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G. Mit Replik vom 02. November 2021 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 11. November 2021 auf eine Duplik.
H. Die Akten der Staatsanwaltschaft (VV.2009.2762) sind beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung ist, soweit zur Entscheidfindung notwendig, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.
Erwägungen
1.1. Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 22 EGzStPO (BR 350.100) beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die vorliegende Beschwerde vom 15. Oktober 2021 richtet sich gegen die staatsanwaltschaftliche Verfügung vom 05. Oktober 2021 und erfolgte rechtzeitig (vgl. Art. 90 f. StPO). Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
1.2. Die Beurteilung fällt in die Zuständigkeit der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden (Art. 22 EGzStPO; Art. 10 Abs. 1 KGV [BR 173.110]).
1.3. Nebst Rechtsverletzungen können mit der Beschwerde auch die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden; mithin besteht volle Kognition (Art. 393 Abs. 2 StPO).
2.1. Mit seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, dass die Staatsanwaltschaft seinen Rechtsvertreter ersucht habe, seine rechtlichen Interessen wahrzunehmen. Die Staatsanwaltschaft habe das Strafverfahren als äusserst dringlich und den Beizug eines amtlichen Verteidigers als unumgänglich bezeichnet. Ein paar Monate später habe sie den Antrag auf Ernennung seines Rechtsbeistands zum amtlichen Verteidiger abgelehnt und sich dabei auf nicht erhärtete und nicht nachgewiesene Angaben betreffend seine finanzielle Situation gestützt. Ein solches Verhalten sei widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich. Es widerspreche dem verfassungsmässigen Grundsatz des staatlichen Handelns nach Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV (act. A.1).
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2.2. In ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2021 bestreitet die Staatsanwaltschaft diese Sachdarstellung. Sie weist darauf hin, dass sie den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers keineswegs zur Teilnahme an den staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen vom 25. Mai 2021 gedrängt habe. Da sich der Beschwerdeführer allerdings in Untersuchungshaft befunden habe, habe sie das Verfahren vordringlich durchführen müssen. Es sei aber der Beschwerdeführer gewesen, welcher seinen Rechtsvertreter privat mandatiert habe (act. A.2).
2.3. Die Parteien sind sich uneinig darüber, wie es zur Mandatierung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers gekommen ist. Daher gilt es vorab näher darauf einzugehen. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 12. Mai 2021, und damit zwölf Tage vor seiner Verhaftung und 13 Tage vor Erlass der Wiederanhandnahmeverfügung, eine Vollmacht unterzeichnet hatte, mit welcher er seinen Rechtsvertreter unter anderem für seine Strafverteidigung mandatierte (StA act. 1.9). Mit E-Mail vom 25. Mai 2021 teilte der Rechtsvertreter der Staatsanwaltschaft mit, dass ihn der Beschwerdeführer mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt habe und dass er darum ersuche, als amtlicher Verteidiger des Beschwerdeführers eingesetzt zu werden (ibid.). Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Rechtsbeistand sei auf Drängen der Staatsanwaltschaft eingesetzt worden, findet somit in den Akten keine Stütze.
2.4. Aus dem Einvernahmeprotokoll vom 25. Mai 2021 ergibt sich sodann, dass die Staatsanwaltschaft damals noch von einer notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO ausging (vgl. dazu sogleich E. 3) und den Beschwerdeführer darauf hinwies, dass er verteidigt werden müsse (StA act. 1.11, S. 1). Gleichzeitig hielt die Staatsanwaltschaft aber fest, dass der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Theodor G. Seitz bereits als seinen Verteidiger bestimmt habe. Damit wird der im Vorfeld der Einvernahme erfolgte private Beizug bestätigt. Damit lag bereits zu jenem Zeitpunkt eine Wahlverteidigung vor. Das damit begründete Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsvertreter ist privatrechtlicher Natur (vgl. Viktor Lieber, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2020, N 1 zu Art. 132 StPO).
2.5. Ein widersprüchliches und rechtsmissbräuchliches Verhalten der Staatsanwaltschaft ist unter den dargelegten, aktenkundigen Umständen nicht auszumachen. Zu prüfen bleibt, ob die Staatsanwaltschaft die Voraussetzungen für die Gewährung der amtlichen Verteidigung zu Recht verneinte.
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3.1. Die amtliche Verteidigung wird angeordnet, wenn entweder die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung gegeben sind, ohne dass eine Wahlverteidigung vorliegt, oder wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (Art. 132 Abs. 1 StPO).
3.2. In ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2021 führt die Staatsanwaltschaft aus, dass es sich vorliegend nicht um einen Fall notwendiger Verteidigung gemäss Art. 130 StPO handle, da konkret keine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr drohe (act. A.2). In seiner Replik vom 02. November 2021 stellt der Beschwerdeführer dies in Abrede. Er vertritt die Ansicht, dass die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung gegeben seien, da die zuständige Gerichtsinstanz über das abschliessende Strafurteil zu entscheiden habe und die Möglichkeit eines wesentlich höheren Strafmasses bestehe, denn der Strafrahmen betrage bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe (act. A.3). Der Beschwerdeführer ist mithin der Ansicht, dass das gesetzlich zulässige Höchstmass bei der Beurteilung massgebend sei, ob die Voraussetzung nach Art. 130 lit. b StPO erfüllt ist.
3.3. Der Argumentation des Beschwerdeführers ist mit Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht zu folgen. Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss die beschuldigte Person verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht. Diese Bestimmung knüpft nicht an das abstrakt höchstmögliche, sondern an das konkret zu erwartende Strafmass an (BGE 143 I 164 E. 2.4.3). Mit Schreiben vom 21. September 2021 wandte sich die Staatsanwaltschaft an den Beschwerdeführer und teilte ihm mit, dass sie die Erledigung dieses Strafverfahrens im Strafbefehlsverfahren in Betracht ziehe, beinhaltend eine Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen und einer Verbindungsbusse wegen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB (StA act. 1.21). Auch wenn die Staatsanwaltschaft ursprünglich von einer notwendigen Verteidigung ausging (siehe vorstehend E. 2.4), so ist dies derzeit offensichtlich nicht mehr der Fall, da das konkret zu erwartende Strafmass das Mindeststrafmass nach Art. 130 lit. b StPO nicht erreicht und auch die übrigen in Art. 130 StPO vorgesehenen Fälle einer notwendigen Verteidigung nicht vorliegen (vgl. dazu auch KGer GR SK2 21 48 v. 27.08.2021 E. 4.3).
Letztlich ist die Frage, ob eine notwendige Verteidigung gemäss Art. 130 StPO gegeben ist, vorliegend ohnehin nicht entscheidrelevant. Der Beschwerdeführer hat nämlich eine Wahlverteidigung bestimmt (siehe vorstehend E. 2.3 f.). Dies hat zur Folge, dass die Einsetzung des beigezogenen Rechtsvertreters als amtlicher Verteidiger lediglich bei Vorliegen einer Mittellosigkeit im Sinne von Art. 132 Abs. 1
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lit. b StPO in Frage käme (vgl. dazu Lieber, a.a.O., N 7 zu Art. 132 StPO). Denn eine amtliche Verteidigung ist bei notwendiger Verteidigung abgesehen von diesem Fall nur vorgesehen, wenn die beschuldigte Person keine Wahlverteidigung hat (Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO; vgl. dazu auch BGE 139 IV 113 E. 4.1). Ein solcher Fall liegt nicht vor.
4.1. Die Staatsanwaltschaft lehnte das Gesuch um Bestellung eines amtlichen Verteidigers nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO mit der Begründung ab, dass gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers in seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme zur Person vom 25. Mai 2021 die Voraussetzung der Mittellosigkeit gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO nicht gegeben sei (act. B.1).
4.2. Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, er sei mittellos. Er rügt, die Staatsanwaltschaft habe seine finanziellen Verhältnisse nicht gründlich abgeklärt und ausschliesslich auf seine Angaben anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 25. Mai 2021, welche mithin rund sechs Monate zurückliege, abgestellt. Daher habe die Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör sowie den Untersuchungsgrundsatz verletzt (act. A.1). In ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2021 entgegnete die Staatsanwaltschaft, dass den Beschwerdeführer eine umfassende Mitwirkungspflicht treffe und dass er seine angebliche Mittellosigkeit nicht dargelegt habe (act. A.2).
4.3. Nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO ordnet die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist. Der Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung für die beschuldigte Person bei deren Mittellosigkeit ergibt sich auch aus Art. 29 Abs. 3 BV, wonach eine Person, der nicht die erforderlichen Mittel zu Verfügung stehen, Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand hat, sofern es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Bei der Prüfung der Voraussetzung der Mittellosigkeit bei der amtlichen Verteidigung sind die persönlichen Umstände des Beschwerdeführers ganzheitlich zu betrachten und es ist nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen (BGE 135 I 91 E. 2.4.3). Bedürftig ist eine Partei, welche die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 124 I 1 E. 2a). Bei der Erfassung der
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wirtschaftlichen Situation ist nach dem Effektivitätsgrundsatz von den Einkünften und Vermögenswerten auszugehen, über die der Beschwerdeführer tatsächlich verfügt; die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist nicht zulässig (BGer 1B_315/2009 v. 18.03.2010 E 2.4). Dabei obliegt es der antragstellende Partei, ihre aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend aufzuzeigen und ihre finanziellen Verpflichtungen zu belegen; sie trifft eine sog. Mitwirkungsobliegenheit. Kommt sie dieser Obliegenheit nicht nach, ist der Antrag abzuweisen, soweit sich die Mittellosigkeit nicht schon aus den Akten ergibt (vgl. BGer 1B_167/2016 v. 01.07.2016 E. 2.3; BGer 1B_332/2012 v. 15.08.2012 E. 2.5 m.w.H.). Umgekehrt darf sich die Staatsanwaltschaft bei der Feststellung der finanziellen Mittel und der voraussichtlichen Kosten der Verteidigung nicht mit blossen Hypothesen begnügen, sondern hat die Verhältnisse anhand der Vorbringen des Beschwerdeführers näher abzuklären (BGer 1B_347/2018 v. 10.01.2019 E. 3.1 m.w.H.; Lieber, a.a.O., N 12 zu Art. 132 StPO). Damit stellt sich die Frage, ob die Staatsanwaltschaft von den Angaben ausgehen durfte, welche der Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme vom 25. Mai 2021 in Anwesenheit seines Rechtsvertreters machte, als er zu seinen finanziellen Verhältnissen befragt wurde. Er gab an, über erhebliches Vermögen zu verfügen.
4.4. Der Beschwerdeführer verpasste es, in seinem Gesuch um amtliche Verteidigung vom 30. Oktober 2020 (recte: 30. September 2021) seine finanzielle Situation aufzuzeigen. Er verwies einzig auf seinen Antrag im E-Mail vom 25. Mai 2021, seinen Rechtsvertreter als amtlichen Verteidiger einzusetzen, schwieg sich aber auch dort zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen vollständig aus (StA act. 1.22). Er hatte seine Mittellosigkeit in seinen Gesuchen trotz anwaltlicher Vertretung weder explizit behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Das Gegenteil ist der Fall. In seiner Einvernahme zur Person vom 25. Mai 2021 gab der Beschwerdeführer in Anwesenheit seines Rechtsvertreters an, über ein Einkommen von ca. USD 4'000.00 im Monat zu verfügen, wobei der monatliche Unterhaltsbeitrag für seine Frau und deren Kind USD 1'000.00 betrage. Ausserdem habe er flüssige Mittel von ca. USD 50'000.00 und seine Restaurants hätten einen Wert von ca. USD 250'000.00. Dem stünden Schulden von ca. USD 100'000.00 gegenüber. Das Einvernahmeprotokoll wurde vom Beschwerdeführer und von seinem Rechtsvertreter unterzeichnet. Dem Beschwerdeführer musste bewusst gewesen sein, dass die Staatsanwaltschaft von diesen Angaben ausgehen würde, zumal sein Anwalt keine Einwände während der Einvernahme erhob. Damit wäre es umso mehr am Beschwerdeführer gelegen, in Nachachtung seiner Mitwirkungsobliegenheit die Sachlage spätestens im Rahmen des Gesuchs um Einsetzung eines amtlichen Verteidigers zu korrigieren und eine allenfalls
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bereits früher bestehende oder nachträglich eingetretene Mittellosigkeit zu behaupten und zu belegen. Die Eingabe vom 30. Oktober 2020 (recte: 30. September 2021) beschränkt sich allerdings einzig auf das Ersuchen des Beschwerdeführers, seinen Rechtsvertreter als amtlichen Verteidiger einzusetzen. Weitergehende Ausführungen zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen fehlen vollständig. Belege wurden erst recht keine eingereicht. Seiner Mitwirkungsobliegenheit ist er damit nicht nachgekommen. Erst wenn der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungsobliegenheit nachgekommen wäre, hätte die Behörde ihn allenfalls zur weiteren Klärung der Sachlage betreffend seine finanziellen Verhältnisse auffordern müssen. Demzufolge durfte die Staatsanwaltschaft davon ausgehen, dass die anlässlich der Einvernahme gemachten Angaben nach wie vor zutreffend seien (vgl. zum Ganzen auch BGer 1B_167/2016 v. 01.07.2016 E. 2.3; BGer 1B_332/2012 v. 15.08.2012 E. 2.5 m.w.H.; KGer GR SK2 21 48 v. 27.08.2021 E. 5.2.1 f.; Lieber, a.a.O., N 12 zu Art. 132 StPO).
Die Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Einvernahme zur Person am 25. Mai 2021 sind im Übrigen entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht als Hypothese zu qualifizieren. Das dem Beschwerdeführer zustehende Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht gilt nicht für die Darlegung der finanziellen Verhältnisse im Zusammenhang mit Gesuchen um amtliche Verteidigung (Lieber, a.a.O., N 12 zu Art. 132 StPO). Der Beschwerdeführer hat konkrete Aussagen über seine wirtschaftlichen Verhältnisse gemacht. Diese Aussagen können als Beweismittel verwendet werden, worauf er im Übrigen zu Beginn der Einvernahme in Anwesenheit seines Rechtsvertreters auch hingewiesen wurde (vgl. StA act. 2.3, S. 1; BGer 1B_347/2018 v. 10.01.2019 E. 3.1 m.w.H.). Für die Staatsanwaltschaft gab es keinen Anlass, an den Angaben zu zweifeln, zumal sie in Anwesenheit des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers erfolgten. Die Angaben sind zwar vage, erlaubten es der Staatsanwaltschaft aber dennoch, sich ein Bild über die finanzielle Situation des Beschwerdeführers zu machen. Auch wenn sein Einkommen und Vermögen kleiner sein sollten als anlässlich der Einvernahme angegeben, so wird die Leistung der Prozess- und Parteikosten nicht die Mittel angreifen, die zur Deckung des Grundbedarfs des Beschwerdeführers und seiner Familie benötigt werden. Einerseits werden die Prozess- und Parteikosten im vorliegenden Strafverfahren vergleichsweise tief ausfallen, andererseits dürften die Lebenshaltungskosten in der C._ deutlich tiefer liegen als in der Schweiz. Weitere Untersuchungen seitens der Staatsanwaltschaft waren unter diesen Umständen nicht erforderlich. Die Staatsanwaltschaft durfte davon ausgehen, dass die Angaben des
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Beschwerdeführers der materiellen Wahrheit entsprachen. Damit wurden auch das rechtliche Gehör und der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 6 StPO nicht verletzt (vgl. Lieber, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 6 StPO).
4.5. Die Prüfung der weiteren Voraussetzungen von Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO für die Einsetzung einer amtlichen Verteidigung infolge Mittellosigkeit erübrigt sich damit. Namentlich kann die Frage, ob die Einsetzung eines Rechtsbeistands aufgrund der sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht bietenden Schwierigkeiten überhaupt erforderlich wäre, offen bleiben.
5. Aus Gesagtem erhellt, dass die amtliche Verteidigung im vorliegenden Fall von der Staatsanwaltschaft zu Recht verweigert wurde. Die vorliegende Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
6.1. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 428 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 8 VGS (BR 350.210) ist für Entscheide im Beschwerdeverfahren eine Gerichtsgebühr von CHF 1'000.00 bis CHF 5'000.00 zu erheben. Für das vorliegende Verfahren erscheint eine Gerichtsgebühr von CHF 1'500.00 als angemessen.
6.2. Wie in den vorstehenden Erwägungen ausgeführt, tritt Rechtsanwalt lic. iur. Theodor G. Seitz im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht in amtlicher Stellung, sondern als Wahlverteidiger des Beschwerdeführers auf (vgl. vorstehend E. 2.3). Folglich ist er auch nicht durch den Kanton zu entschädigen.
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## Considerations