# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e34e680a-a787-5ee6-944a-cf9442ec0bb8
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. _, classe 1942, gerente del ristorante _ di _, ha stipulato un'assicurazione indennità giornaliera per perdita di guadagno con la Cassa malati _ il 6 febbraio 1983 (doc. _).
Con effetto al 31 marzo 2001 l'assicurato ha ceduto il ritrovo pubblico alla _ (doc. _) e dal 1° aprile 2001 si è annunciato presso l'Ufficio del lavoro in quanto disoccupato (doc. _). In qualità d'indipendente il diritto alle indennità disoccupazione gli è stato rifiutato, riservato il beneficio delle indennità straordinarie cantonali di disoccupazione (cfr. doc. _ e _).
1.2. Dal 26 aprile 2002 l'interessato è stato riconosciuto inabile al lavoro al 100% fino al 16 luglio 2002 (doc. _). Dal 17 luglio 2002 egli è inabile al 70%.
Con decisione formale del 2 luglio 2002 (doc. _), l'assicuratore ha rifiutato il versamento di ogni e qualsiasi indennità giornaliera e ha rescisso il contratto con effetto al 30 giugno 2002.
In data 9 ottobre 2002 la Cassa ha parzialmente accolto l'opposizione nel senso che l'assicurazione individuale d'indennità giornaliera è mantenuta (cfr. doc. _
:"La decisione del 2 luglio 2002 viene confermata con la modifica che l'assicurazione individuale d'indennità giornaliera non viene chiusa.
").
L'assicurato, rappresentato dall'avv. _, è tempestivamente insorto contro la predetta decisione, e oltre a chiedere di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, afferma:
"
Ancora nel corso del 2002 lo stesso ha sempre e costantemente cercato ovunque lavoro, dichiarandosi disposto anche a partire all'estero (cfr. doc. _; cfr. plico doc. _).
Proprio nella primavera 2002 lo stesso ha avuto diversi contatti e diverse serie opportunità che si stavano concretizzando con svariati e più che probabili datori di lavoro (diverse ditte estere - cfr. plico doc. _ - e non da ultimo con l'organizzazione di _, ove era addirittura andato a _ dopo diverse interviste telefoniche per il colloquio definitivo in cui gli avevano comunicato che l'avrebbero assunto), che ha poi bruscamente dovuto interrompere a causa del ricovero d'urgenza in ospedale (diagnosi inaspettata: morbo di Crohn).
In particolare dall'ospedale ha telefonato all'organizzazione di _ spiegando cosa era successo (sopravvenienza della malattia) e che non poteva più cominciare subito a metà maggio 02, ma solo nel corso dell'estate e molto probabilmente solo a tempo parziale. Condizioni che l'_ non ha potuto (comprensibilmente) accettare.
Stessa cosa per quanto riguarda le ditte estere - peraltro segnalategli da parte dell'Ufficio del lavoro -, ritenuto che poi, data la situazione, il signor _ non era certo in grado di partire subito per lavorare lontano da casa, al 100%.
Dal 26 aprile 2002 (data del ricovero), il signor _ é stato riconosciuto inabile al lavoro al 100 % e questo fino al 16.7.02 (cfr. doc. _).
In particolare il
ricorrente ha specificato, che se nella primavera del 2002 non si sono concretizzate le offerte di lavoro sopraggiunte é stato solo ed esclusivamente a causa della malattia, sopravvenuta improvvisamente e lasciandolo inabile al lavoro al 100%.
(...)
La _, con missiva del 7.8.02 (cfr. doc. _), ha risposto ribadendo la propria posizione, continuando a definire il signor _ come un assicurato indipendente e sottolineando di essere tenuta - per ogni più denegata ipotesi - a versare solo la concreta perdita di reddito e non tout court l'indennità giornaliera assicurata.
Si é dichiarata disposta, poi, a rimborsare al signor _ i premi pagati a partire dal 1.4.01, sempre che lo stesso rinunciava a far valere le sue pretese ed il contratto veniva rescisso.
(...)
Con scritto del 22.8.02 (cfr. doc. _) il signor _ chiedeva delle delucidazioni in merito alla risposta ricevuta ed in particolare avuto riferimento alla circostanza secondo cui un disoccupato a mente dell'_ non avrebbe diritto a copertura alcuna.
Sottolineava inoltre come l'importo relativo alle indennità giornaliere era stato liberamente concordato tra le parti indipendentemente dall'ammontare del salario assicurato AVS.
Tant'è vero che l'unica volta che ne ha fatto uso gli é stato versato l'importo di fr. 100.-al giorno senza verifica di alcun tipo.
Ha poi posto diversi quesiti all'assicurazione, ai quali la stessa non ha mai dato risposta.
In particolare egli ha chiesto di sapere cosa sarebbe successo se avesse trovato risp. trovava un posto di lavoro.
(...)
La _ si é limitata a spedire al signor _ copia delle condizioni generali di assicurazione (peraltro solo quelle più recenti senza copia di quelle valide al momento della stipula del contratto), senza rispondere ai quesiti da esso sollevati (cfr. doc. _).
Il 24 settembre 2002 la _ ha sollecitato una risposta del signor _ alla sua dei 7.8.02, assegnandogli un termine scadente il 4.10.02 (cfr. doc. _).
La stessa si é pure permessa contestare l'agire del dr. med. _, chiedendosi come abbia potuto constatare l'inabilità lavorativa di un disoccupato, circostanza questa peraltro pacifica (cfr. doc. _; doc. _).
(...)
Tramite la scrivente legale il signor _ ha ribadito la propria posizione con missiva raccomandata di data 1.10.02 (cfr. doc. _), sottolineando in particolare di essere disoccupato e che i disoccupati malati hanno diritto al versamento delle indennità relative.
Con decisione di data 9/10.10.02 la _ ha ribadito la propria posizione.
(...)
IN DIRITTO:
Pacifica l'esistenza di un contratto di assicurazione indennità giornaliera tra la _, quale assicuratrice, ed il signor _, quale assicurato, che sottostà alle disposizioni della Lamal (art. 65 ss. Lamal) per un importo giornaliero pari a fr. 100.- a partire dal 31.mo giorno di malattia (cfr. doc. _).
Un importo fisso, dunque, di principio indipendente dal reddito dell'assicurato o da quanto risulta dichiarato all'Ufficio AVS competente.
Una tale assicurazione indennità giornaliera ex Lamal é obbligatoria per i lavoratori dipendenti, ma può essere stipulata pure da parte di lavoratori indipendenti così come da persone che
non
hanno alcuna attività lucrativa (casalinghe, pensionati, ecc.) ma hanno il domicilio in Svizzera (cfr. espressamente art. 67 cpv. 1 Lamal).
Le assicurazioni che offrono le prestazioni garantite dagli art. 65 ss Lamal, sono obbligate ad assicurare le persone che adempiono tali requisiti (alternativamente). Vige il cosiddetto 'Contrahierungszwang" (cfr. al proposito Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, ad § 33, n.1 ss).
Ciò significa
-
e contrario - che tali assicurazioni non posso liberamente decidere di rescindere un contratto, se i presupposti (alternativi) per l'assicurazione sono sempre presenti.
E tantomeno se il motivo é il sopraggiungere di una malattia grave.
In questo contesto di arbitrarietà va dunque inserita la proposta transattiva avanzata dalla _ in data 7.8.02 (cfr. doc. _), che ne stigmatizza l'attitudine.
Ciò significa,
inoltre, che anche le persone che non dispongono di reddito alcuno (o che al contrario dispongono di un reddito mensile fisso indipendente da malattia o meno) hanno il diritto ad assicurarsi ed a percepire - in caso di malattia - l'indennità giornaliera e di principio quella pattuita.
Per tornare al caso concreto é pacifico che il signor _ dal 1.04.01 era disoccupato.
Dagli atti emerge chiaramente come la _ fosse stata a suo tempo tempestivamente avvisata di una tale circostanza (cfr. non da ultimo: doc. _; doc. _; doc. _).
Che la stessa non abbia apportato modifica alcuna a quanto contrattualmente pattuito, si spiega con il fatto che i termini per cui era conclusa l'assicurazione giornaliera con il signor _, già rispettavano i parametri di cui all'art. 73 cpv. 2 Lamal, ritenuto che é in ogni caso preclusa la possibilità all'assicurazione di modificare l'ammontare dell'indennità giornaliera pattuita (cfr. al proposito: Hurlimann/Kieser/ Pfinner Rauber/ Scharz-Tilrler/ Senn/ Stafelbach, Krankenversicherung, pag. 317). Tant'è vero che neppure a tutt'oggi é stata chiesta modifica alcuna.
Non era dunque una persona senza attività lavorativa, come voleva lasciare intendere la _ (cfr. doc. _), o un indipendente (cfr. doc. _), ma proprio un disoccupato, ossia una persona che non é vincolata da contratti di lavoro e sta cercando un'occupazione (art. 10 LADI).
Del resto la documentazione agli atti non lascia dubbi sull'impegno profuso dal signor _ per cercarsi un'occupazione (qualsiasi: da maestro, a cuoco su navi da crociera a direttore d'albergo, ecc.) a tempo pieno ed al più presto (cfr. plico doc. _).
Non da ultimo si sottolinea come il signor _ abbia sempre adempiuto alle norme sul controllo. Circostanza questa chiaramente verificabile tramite l'Ufficio del lavoro stesso (comunque cfr. plico doc. _, senza presunzione di completezza al proposito).
II fatto che non percepiva un'indennità di disoccupazione o che risultava essere registrato presso I'AVS come persona senza attività lavorativa (come del resto é il caso per tutti i disoccupati che non hanno risp. non hanno più diritto alle indennità giornaliere) non cambia nulla ad una tale circostanza.
É altrettanto pacifico che un disoccupato malato, se ha mantenuto l'assicurazione indennità giornaliera causa malattia, ha - a tutti gli effetti - il diritto a ricevere quanto contrattualmente pattuito (cfr. per analogia art. 73 cpv. 1 Lamal).
II ricorrente tiene a ribadire che l'assicurazione indennità giornaliera ex art. 65ss-Lamal - come peraltro già menzionato - non é esclusivamente legata alla perdita effettiva di reddito, altrimenti mal si comprende come potrebbe percepire le prestazioni pattuite una persona assicurata malata e senza attività lucrativa (quale ad esempio un pensionato o una casalinga).
In effetti é indiscusso e notorio che anch'essi hanno il diritto a percepire quali assicurati l'indennità Lamal. Al massimo si può discutere - come lo é stato in Giurisprudenza - sul quantum della prestazione, ma non sul principio.
A mente del ricorrente un tale obbligo non può - dunque ed a maggior ragione - dipendere dal fatto che il disoccupato riceva un'indennità LADI.
In effetti - come nel caso concreto - se é "giusto" o quantomeno spiegabile che il signor _ non possa percepire le indennità di disoccupazione poiché
non
ha in precedenza pagato i contributi relativi, é altrettanto chiaro come egli abbia diritto a ricevere le prestazioni dovute in caso di malattia da parte della propria assicurazione, visto che ha
sempre e puntualmente
pagato i relativi premi.
L'assicurazione indennità giornaliere per malattia non può certo approfittare del fatto che egli non abbia pagato i contributi LADI per rifiutare il versamento delle proprie prestazioni.
Sarebbe un controsenso, oltre che chiaramente arbitrario.
In questo senso viene dunque contestata la posizione della _, che vorrebbe far dipendere il diritto di un disoccupato malato a percepire l'indennità Lamal per malattia, dal semplice fatto che egli abbia il diritto a percepire i contributi LADI.
A questo proposito é comunque bene sottolineare che l'ultima Giurisprudenza e Dottrina al proposito si stanno evolvendo in tutt'altra direzione ed al momento é già garantito al disoccupato caduto susseguentemente in malattia il diritto alle indennità Lamal se é accertato che lo stesso avrebbe potuto iniziare un'attività lavorativa, indipendentemente dal fatto che percepisca o meno prestazioni LADI (RAMI 511998, pag. 420ss.).
Circostanza, questa, chiaramente data in concreto.
Dagli atti emerge in effetti come il ricorrente, se non si fosse così improvvisamente quanto gravemente ammalato, avrebbe con tutta probabilità potuto iniziare a lavorare nel corso del mese di maggio 2002 (inizio _), oltre che all'estero come dalla documentazione di cui al doc. _.
Le buone possibilità di lavorare del signor _ - oltre che dall'impegno dello stesso nella ricerca di un'occupazione - sono attestate chiaramente anche dal fatto che lo stesso ha già trovato un'occupazione già da questo autunno presso l'Hotel _, fuori dal Ticino.
Ossia proprio a partire dal momento in cui sarà - si spera - di nuovo abile al lavoro al 100%.
Sarebbe dunque a maggior ragione arbitrario - e contro la chiara Giurisprudenza al proposito - negare la copertura assicurativa al ricorrente, dato che lo stesso (se non malato) avrebbe sicuramente iniziato un'attività lavorativa, conseguendo il relativo reddito.
A questo proposito si contesta recisamente l'appunto portato dalla _, secondo cui non é giusto versare alcunché al signor _, poiché ciò corrisponderebbe ad un arricchimento (!; cfr.doc. _).
Fa comunque specie sentire parlare di arricchimento ad una persona, quando chiede semplicemente il versamento di prestazioni contrattualmente concordate al sopraggiungere di un caso di assicurazione.
A mente del ricorrente quanto preteso dalla _ corrisponde - invece - ad un doppio impoverimento.
Se il primo (mancato versamento delle prestazioni LADI) é accettabile poiché deriva dal fatto che egli non ha mai versato i contributi relativi, il secondo
corrisponde ad un vero e proprio defraudamento, poiché preteso dall'assicurazione
malgrado il percepimento della stessa dei relativi premi, versati in proporzione ed a dipendenza proprio dell'ammontare dell'indennità giornaliera - liberamente - pattuita tra le parti.
É bene sottolineare e ribadire come il ricorrente - per tutto il periodo in cui é stato inabile al lavoro - a causa della decisione della _, si é visto costretto a fare i salti mortali per coprire (oltre al proprio fabbisogno) tutte le spese connesse con la malattia: ricovero in ospedale, visite mediche, medicamenti, ecc. (cfr. doc. _).
Parlare di arricchimento illecito nel caso in cui fossero versate le prestazioni contrattuali pattuite, in simili circostanze oltre che (decisamente) arbitrario, rimane di pessimo gusto." (doc. _)
1.3. Con risposta del 10 gennaio 2003 la Cassa propone di respingere il gravame e osserva:
"
II signor _ (qui in seguito «l'Assicurato») é stato assicurato in qualità di indipendente presso la Cassa malattia / infortuni della _ (qui in seguito «la Cassa») dal 1983 fino al 31 marzo 2001. Per i suoi dipendenti aveva concluso per lo stesso periodo un contratto collettivo presso la Cassa. Si tratta quindi di due contratti differenti, uno individuale l'altro collettivo.
II 31 marzo 2001 ha cessato la sua attività di gestione del ristorante _. In seguito, non ha rescisso il suo contratto con la Cassa ne per l'assicurazione obbligatoria di base nè per l'assicurazione indennità giornaliera individuale. Dato che l'assicurato non ha informato la Cassa della sua nuova situazione professionale e che ha continuato a versare i premi dovuti per la copertura prevista nel contratto individuale, la stessa copertura assicurativa era mantenuta.
(...)
II 11 settembre 2001 l'Assicurato ha informato il dipartimento AVS/AI/IPG della Cassa che a partire del 4 aprile 2001 non esercitava più un'attività lucrativa, e ha domandato un stralcio del AVS della sua attività come indipendente per l'ufficio di lavoro.
(...)
Con domanda del 20 dicembre 2001 la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha reclamato un estratto del conto individuale dell'Assicurato. Questo estratto é stato inviato dalla Cassa il 13 gennaio 2002.
II 2 giugno 2002 l'assicurato ha dichiarato la sua malattia alla Cassa, allegando alla sua lettera il certificato medico del Dott. _, Medicina Generale, il quale ha confermato l'incapacità di lavoro dell'assicurato al 100% a partire dal 26 aprile 2002.
(...)
Con missiva del 17 giugno il dipartimento per le indennità giornaliera in caso di malattia della Cassa ha domandato l'assicurato di farlo pervenire una copia delle ultime 3 schede salario. In seguito, l'assicurato ha telefonato alla Cassa per informarla che non lavorava più a partire dal 1 aprile 2001.
(...)
Con decisione del 2 luglio 2002 la Cassa ha rifiutato prendere a carico le indennità giornaliere dato che non l'Assicurato ha più un reddito e che la natura dell'assicurazione indennità giornaliera é effettivamente di coprire una eventuale perdita di reddito.
(...)
L'Assicurato ha interposto opposizione a questa decisione il 30 luglio 2002.
(...)
Con lettera del 7 agosto 2002 la Cassa ha proposto all'Assicurato di restituirgli i premi già pagati e di rescindere il contratto con effetto retroattivo dal 31 marzo 2001 o di mantenere la sua copertura assicurativa per evitare un'eventuale riserva alla conclusione di un nuovo contratto con un'altra assicurazione.
(...)
II 22 agosto 2002, l'Assicurato ha domandato ancora una volta la presa a carico delle indennità giornaliere.
(...)
La Cassa ha ricordato all'Assicurato il 24 settembre 2002 che aspettava una presa di posizione di lui in riguardo al mantenimento o alla rescissione del contratto d'assicurazione.
(...)
Con scritto del 1
°
ottobre 2002, il rappresentante legale dell'Assicurato ha informato la Cassa del suo mandato e la ha comunicato la sua presa di posizione, confermando che l'Assicurato é deciso a mantenere la propria copertura assicurativa.
(...)
II IN DIRITTO
1. Copertura d'assicurazione indennità giornaliere individuale
a) Secondo l'art. 3 cpv. 1 del Regolamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia della Cassa malattia / infortuni della _, edizione 01.2001 (qui di seguito «il Regolamento») l'indennità giornaliera serve principalmente a compensare in tutto o in parte una perdita di reddito che la persona assicurata ha subito in seguito a una malattia o a una gravidanza. Questa disposizione é conforme alla legge (DTF 105 V 193; RSKV 1982 Nr. 511s. 256 E. 2a; DUC, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 333, Rz 422 f.; Scartazzini, Krankentaggeldversicherung, in AJP/PJA 1997, S. 667 ff.). L'art. 3 cpv. 5 del Regolamento precisa perfino che le persone senza reddito non possono beneficiare della copertura assicurativa. Una persona senza attività lucrativa che non percepisce un'indennità dell'assicurazione disoccupazione non ha in regola generale un reddito.
(...)
La possibilità accordata nell'art. 67 cpv. 1 LAMal serve ad evitare delle nuove riserve nel senso dell'art. 69 LAMal, le quali possono essere imposte all'assicurato se cambia l'assicuratore. La conclusione di un'assicurazione indennità giornaliere ed il pagamento delle prime non dà all'Assicurato necessariamente il diritto al versamento del ammontare assicurato. Deve ancora provare l'esistenza di una incapacità lavorativa e di una perdita di reddito consecutivo alla malattia (DTF 110 V 322 cons. 5; RAMA 1990 no K 829 p. 8, cons. 3c; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, ch. 377 e 369).
L'Assicurato era incapace di lavorare a partire dal 26 aprile 2002. Aveva cessato la sua attività lavorativa il 31 marzo 2001. A partire da questo momento non ha più dichiarato un reddito e si é iscritto presso l'ufficio di disoccupazione il 30 maggio 2001. Quest'ultimo ha rifiutato di versare l'indennità assicurazione disoccupazione dato che l'Assicurato era indipendente. Non aveva quindi nessun reddito. Le indennità straordinarie per il periodo dal 2 luglio 2001 al 14 dicembre 2001 non possono essere preso in conto della Cassa, visto che si tratta di indennità straordinarie che erano versate prima dell'inizio della sua incapacità lavorativa. La malattia non aveva una influenza sul pagamento anteriore di queste indennità. Non soffre dunque di una perdita di reddito a causa della sua malattia la quale cominciava solo il 26 aprile 2002.
b) Secondo l'art. 30 cpv. 1 del Regolamento, l'Assicurato ha l'obbligo di avvertire la Cassa di ogni modifica dell'ammontare del suo reddito e della sua situazione professionale nel termine di 30 giorni. La Cassa adatta la copertura nonché i premi alla nuova situazione con effetto a partire dalla data delle modifica.
Il Regolamento fa parte integrante del contratto d'assicurazione e era inoltrato a tutti gli assicurati nel mese di marzo 2001, sottolineando le conseguenze nel caso di una violazione del Regolamento (cfr. art. 32 dei Regolamento).
E' stabilito che l'Assicurato ha comunicato alla Cassa la cessazione della sua attività come indipendente per il 31 marzo 2001. Per contro, nell'incarto corrispondente della Cassa si trova solamente la lettera dell'Assicurato del 11 settembre 2001 comunicando alla Cassa l'abbandono dell'attività lucrativa sei mesi più tardi. La Cassa non ha mai ricevuta la lettera che il ricorrente ha allegato (cfr. allegato _). Viene sottolineato che questa missiva non era raccomandata.
Quando un indipendente rescinde il contratto collettivo dei suoi dipendenti, ma mantiene il suo contratto individuale, la Cassa non sa se l'Assicurato riprende un'altra attività lavorativa come dipendente o continua la sua attività come indipendente. Se cessa la sua attività, il mantenimento della sua assicurazione indennità giornaliere malattia presso la Cassa serve ad evitare delle nuove riserve (cfr. allegato 10). E stabilito che in regola generale gli assicurati rescindono il loro contratto indennità giornaliera individuale quando hanno trovato un nuovo impiego come dipendente. Per contro, senza indicazioni da loro parte, la Cassa suppone che continuano la loro attività come indipendente.
E pacifico che la confermazione della Cassa si riferisce ai contributi AVS/AI/APG e non all'assicurazione indennità giornaliera. La Cassa non aveva conoscenza che l'Assicurato non esercitava più un'attività lucrativa. E' solo il 11 settembre 2001 che l'Assicurato ha informato la Cassa della sua disoccupazione. Già per questa ragione la Cassa avrebbe potuto ridurre o rifiutare le prestazioni (art. 32 del Regolamento).
L'argomentazione che la polizza d'assicurazione del 7 gennaio 2002 indica le stesse coperture d'assicurazione con lo stesso ammontare che quando l'Assicurato fosse ancora indipendente non cambia nulla. In effetti, la Cassa non ha la facoltà di ridurre la copertura assicurativa senza il consenso dell'Assicurato.
II 2 giugno 2002 la Cassa ha ricevuto il certificato medico attestando l'incapacità lavorativa dell'Assicurato a partire dal 26 aprile 2002. Prima di questa data non aveva trovato un nuovo impiego. Va precisato che questo periodo durava più di un anno. Quando un assicurato era già senza attività lucrativa prima alla malattia si parte della presupposizione che la persona non ne esercita neanche nel futuro. Questa supposizione può essere confutata se la persona assicurata avrebbe con verosimiglianza preponderante ottenuto un posto chiaramente assegnato (SVR 1998 KV Nr. 4 S. 9 Erw. 3b).
2. Perdita del reddito presupposto
In effetti, anche una persona disoccupata che non ha diritto all'indennità dell'assicurazione disoccupazione può subire una perdita di reddito. Si distingue due categorie: le persone che sono in incapacità lavorativa prima al loro licenziamento e le persone che sono malate durante il loro periodo di disoccupazione. Nel secondo caso, l'assicurato deve provare con verosimiglianza preponderante che avrebbe trovato un lavoro designato concretamente se non fosse stato malato (RAMI 5/1998, p. 420 segg.).
Tuttavia, viene ricordato che conformemente all'art. 122 cpv. 2 lett. c OAMal un arricchimento illecito dev'essere evitato in ogni caso.
I documenti allegati dal ricorrente non provano con verosimiglianza preponderante le buone possibilità dell'Assicurato di ritrovare del lavoro. Al contrario, I'Assicurato ha cercato più di un anno e non ha trovato un'altra occupazione (cfr. allegato _). Di più, la lettera del _, informandolo che vanno proporre delle attività concrete, é datata del 31 gennaio 2002. A partire di questa data non c'é più prova di contatto fra l'Assicurato e la responsabile del'_. Inoltre, é menzionato nella corrispondenza precitata che il periodo di lavoro comincia il 1 febbraio 2002 fino al 20 ottobre 2002. Per contro, l'Assicurato era malato solo a partire dal 24 aprile 2002, quasi 3 mesi dopo l'invio della lettera in questione senza alcuna prova di un contatto ulteriore con la responsabile del _ neanche di un contratto concreto di lavoro.
Per quanto riguarda il posto presso il Hotel-_, non risulta dalla lettera del 7 ottobre 2002 (cfr. allegato _) ne il tasso della attività nè di quale lavoro si tratta nè a partire da quale data l'Assicurato deve cominciare la sua attività. Su richiesta della Cassa il 20 dicembre 2002, il Signor _ ha confermato al telefono che l'Assicurato é un dipendente di lui. Ma non poteva fornire alcune informazioni nè in riguardo al tasso di occupazione nè per quale periodo l'Assicurato aveva già lavorato per lui. Ha solamente indicato che devono ancora discutere di questi punti. Secondo il certificato medico, l'Assicurato é ancora inabile al lavoro al 70% a partire del 17 luglio 2002 fino a una data indeterminata. Tenuto conto del fatto che l'Assicurato deve apportare la prova che avrebbe trovato un lavoro designato concretamente, l'impiego in questione sembra piuttosto espressamente creato in considerazione della presente procedura.
(...)
La Cassa non contesta che l'Assicurato ha cercato un'occupazione e si é adempiuto alle norme sul controllo per i disoccupati. Ma questi fatti non importano per il diritto all'indennità giornaliera. In effetti, é indiscusso che l'Assicurato é stato senza attività lucrativa più di un anno e che non ha trovato un lavoro designato concretamente. A questo proposito é chiaro che, dato l'età dell'Assicurato e la situazione attuale sul mercato del lavoro, non é facile per lui di trovare un'occupazione, ma la Cassa non ha l'obbligazione di provvedere a queste circostanze sfortunate.
3. II valore del impegno che l'assicurato non può assumere
La Cassa non contesta l'argomento della controparte che anche una casalinga - persona senza attività lucrativa - potrebbe percepire le prestazioni indennità giornaliera nel caso di malattia. E' pacifico che la copertura si estende non solamente alla perdita del reddito ma anche agli altri costi relativi alla malattia (DTF 110 V 320). Le spese debbono essere provate dall'Assicurato. Quest'ultimo non ha fornito alcune prove concernente le sue spese.
La pratica limita inoltre le spese non documentate a un minimo per evitare un arricchimento illecito nell'ambito dell'assicurazione sociale (art. 122 cpv. 2 lett. c OAMai).
Per contro, é sottolineato che la Cassa malattia di base o complementare assume le spese della malattia e che non sono al carico dell'Assicurato. E aggiunto che le spese sono pagate solamente se non esiste una assicurazione complementare che prende a carico le spese.
4. Rescissione retroattiva del contratto individuale indennità malattia
E' stabilito che la Cassa non può rescindere un contratto unilateralmente. Tuttavia, la giurisprudenza prevede la facoltà di sopprimere la copertura assicurativa senza il consenso dell'assicurato, quando esso cessa definitivamente o riduce durevolmente l'esercizio di sua attività lucrativa, così da rendere la copertura per la perdita di reddito senza oggetto (DTF 111 V 333; DTF 112 V 195). Per questa ragione, con lettera del 7 agosto 2002, la Cassa ha proposto all'Assicurato il rimborso dei premi e la rescissione retroattiva del suo contratto. E' comunque sottolineato che la Cassa ha domandata l'accordo dell'assicurato per questo procedimento. Conseguentemente, l'attitudine della Cassa non é arbitraria. Inoltre, viene ricordato che la possibilità di mantenere il contratto indennità giornaliera individuale per un assicurato che abbandona la sua attività come indipendente serve ad evitare delle riserve alla conclusione di un nuovo contratto d'assicurazione.
5. Infine, viene aggiunto che la Cassa si riserva il diritto di portare querela nel senso degli art. 92 e 93 LAMal se dovrebbe rilevarsi che l'Assicurato ha commesso uno dei fatti menzionati in queste disposizioni." (doc. _)
1.4. Con osservazioni del 27 gennaio 2003 l'insorgente afferma:
"
Sempre preliminarmente il signor _ si vede costretto a contestare i toni e l'attitudine assunti dalla cassa malati _ nella propria risposta di causa, prodotta sembrerebbe oltretutto tardivamente (a questo proposito si chiede già sin d'ora, sollevando le relative eccezioni del caso, la produzione da controparte
dell'attestato di ricevuta dell'assegnazione termine
dell'ordinanza di data 15.11.02 o della relativa busta intimazione) .
Alla luce di una tale risposta di causa lo stesso si vede costretto a chiedere l'assunzione risp. l'annessione delle seguenti ulteriori_prove:
1.
attestazione dell'attuale datore di lavoro
, specificante inizio
attività, ruolo, percentuale di occupazione e salario, che verrà prodotta non appena in possesso (con allegato
relativo certificato medico
attestante l'inabilità lavorativa parziale perdurante);
Ciò dovrebbe bastare a controparte per ritrattare (o quantomeno rivedere nel nome del buon gusto) le proprie affermazioni relative all'effettività dell'impiego attuale del signor _ (cfr. risposta di causa pag. 5/6).
A questo proposito si sottolinea che se il signor _, responsabile dell'Hotel _, non ha dato informazioni specifiche all'assicurazione é solo ed esclusivamente perché i responsabili della stessa l'hanno contattato telefonicamente (!), senza specificare nelle dovute forme (ed in particolare per iscritto) la legittimazione e motivazione della propria richiesta.
2. Per quanto riguarda la possibilità effettiva del signor _ di
lavorare presso l'_ - anche se in questo contesto si specifica che dal plico doc. _ emerge chiaramente come l'_
fosse solo una delle concrete possibilità lavorative
del signor _ - é chiaro quanto incontestabile che la data di inizio dell'attività menzionata nella lettera di accettazione dell'offerta di lavoro del signor _ è errata, o meglio corrisponde presumibilmente ad un errore di battitura.
In effetti è notorio che l'_ è cominciata solo a metà del mese di maggio 2002 (fino a fine ottobre 2002) e che i lavori offerti al signor _ (guida, conduzione di un ristorante, ecc.) non potevano certo iniziare prima della manifestazione stessa!
Vista la contestazione di controparte - e qualora codesto On. Giudice non dovesse condividere quanto appena esposto - rimane sempre la possibilità di sentire la signora _ (della Recrutement di _, che ha firmato la lettera in questione) quale teste, perché abbia a confermare quanto appena esposto.
Dato che queste "nuove prove" sono richieste esclusivamente alla luce delle (peraltro decisamente dubbie) contestazioni avanzate in sede di risposta da parte della _, il signor _ si rimette comunque al prudente criterio di codesto On. Giudice, perché abbia ad assumere tutte (e solo le prove opportune e necessarie (cfr. art. 9ss. Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni).
In conclusione il signor _ non può esimersi dal sottolineare come si sia sentito oltremodo beffato nella propria buona fede, quando ha letto che la _
non
avrebbe ricevuto la sua comunicazione di cessazione di attività quale indipendente di cui al doc. _.
AI di là del fatto che è comunque decisamente poco credibile che la stessa non abbia ricevuto una tale missiva solo perché inviata posta A (ove, oltretutto, era menzionato il mittente - cfr. doc. _ -, per cui sarebbe chiaramente ritornata al signor _ se non giunta a destinazione!), già solo dalla documentazione versata agli atti da parte convenuta emerge chiaramente - al contrario di quanto da loro sostenuto (!, cfr. risposta, pag. 4) - che la cassa era al corrente di una tale cessazione di attività ben prima dell'11.9.01 (cfr. ad esempio: doc. _).
Tanto più che pur non avendo ricevuto una tale missiva - a dir suo - e pur non essendo agli atti nessun'altra lettera comunicante una tale cessazione di attività è altrettanto vero (ed incontestato) che il contratto collettivo relativo ai dipendenti del signor _ è stato regolarmente chiuso proprio nei termini indicati nel doc. _ (e cioè non retroattivamente!).
In ogni caso - ed anche nella contestata ipotesi in cui I'_ abbia preso conoscenza della situazione del signor _ solo 1'11.9.01 - è comunque incontestato agli atti che la stessa gli ha rinnovato ancora successivamente la copertura (cfr. doc. _), in piena conoscenza della situazione, dunque." (doc. _)
1.5. Con scritto del 10 febbraio 2003 la Cassa osserva:
"
1) Conoscenza della disoccupazione
Per quanto riguarda i contratti del signor _ presso la _, si deve fare una chiara distinzione. L'abbandono della sua attività al Café Bar _ ha comportato una rescissione del contratto AVS/AI con la Cassa di compensazione _ nonché degli altri contratti d'assicurazione sociale conclusi con la Cassa. Tutti questi contratti sono stati rescissi il 31.3.2001 (cfr. allegato _ "radiations"). questo fatto non è contestato e non è in relazione col presente affare. In effetti, non è necessario d'allegare l'incarto in relazione con questi contratti.
Per contro, per quanto riguarda i contratti in caso di malattia si deve evidentemente distinguere tra il contratto collettivo per i dipendenti del signor _, che era rescisso il 31.3.2001 insieme cogli altri contratti collettivi, e il contratto individuale dell'assicurato che non è mai stato rescisso.
Come già indicato nella risposta, è ancora una volta precisato che il fatto che i contratti collettivi erano rescissi dall'assicurato indica unicamente l'abbandono della sua attività al Café Bar _ a _. Senza informazioni complementari dalla parte del Signor _ e col mantenimento della sua assicurazione individuale la Cassa non disponeva di alcune indicazioni quanto alla sua situazione lavorativa prima del 11 settembre 2001. Inoltre, l'assicurato ha l'obbligo d'informare l'assicurazione di qualsiasi cambiamenti nella sua situazione professionale. La Cassa non è obbligata a fare delle ricerche per sapere se l'assicurato ha ripreso o non un'altra attività lavorativa come indipendente.
È precisato che il contratto individuale indennità giornaliera non era rinnovato, ma mantenuto alla espressa richiesta del signor _ (Cfr. allegato _ della controparte). Se l'assicurato è disoccupato, il mantenimento del contratto serve ad evitare delle riserve nel caso d'un eventuale nuovo contratto, cioè in caso di una ripresa di lavoro, sia come dipendente, sia come indipendente.
È stabilito che l'assicurazione non può rescindere un contratto unilateralmente. È per questa ragione che la Cassa ha proposto all'assicurato, dopo la sua opposizione alla decisione, di rescindere il contratto retroattivamente e di restituirgli le prime pagate. La rescissione del contratto indennità giornaliera incombe all'assicurato.
Viene sottolineato che lo scopo dell'assicurazione indennità giornaliera è di garantire il reddito di una persona in caso di malattia e non la perdita di guadagno dovuta ad altri motivi, cioè l'abbandono, volontario nel caso di specie, dell'attività lavorativa. Questo sarebbe contrario all'intenzione del legislatore nonché allo scopo dell'assicurazione facoltativa indennità giornaliera. Inoltre, questo risorta chiaramente del regolamento della Cassa che fa parte integrante del contratto d'assicurazione (art. 3 cpv. 5 del regolamento) e che l'assicurato dovrebbe quindi conoscere.
Ad cifra 2) Prova di un impiego designato concretamente
È notorio che l'apertura ufficiale dell'_ era a metà maggio 2002. D'altra parte, sembra estraneo che le persone impiegate non hanno cominciato il loro lavoro prima all'apertura e che i responsabili non hanno fatto un'introduzione nè dato delle istruzioni nè inviato un contratto di lavoro, indicando il tasso o il tipo di lavoro nonché il salario. È aggiunto che secondo gli allegati alcun contatto tra la signora _ e il signor _ ha avuto luogo posteriore al 31 gennaio 2002, cioè durante quasi 4 mesi, e che la malattia dell'assicurato iniziava solo il 24 aprile 2002.
Per quanto riguarda la possibilità presso l'Hotel _ rinviamo alla nostra risposta.
È sottolineato che non ci sono state altri contatti dell'assicurato per mettere in evidenza la possibilità d'un eventuale impiego e che era disoccupato durante un periodo d'un anno senz'essere incapace al lavoro.
Manteniamo dunque che il signor _ non può provare con verosimiglianza preponderante una concreta possibilità d'impiego e che la Cassa non è obbligata a versare le indennità giornaliere." (doc. _)
1.6. Il 19 febbraio 2003 la Cassa ha affermato:
"
1) La confermazione d'impiego del nuovo datore di lavoro, l'Hotel-_ conferma un tasso di lavoro del 70% a partire dal 1.12.2002 per il quale il signor _ è obbligatoriamente assicurato presso l'assicurazione malattia collettiva indennità giornaliera del suo datore di lavoro.
Per contro, secondo il certificato medico del 23.12.2002 il signor _ era ancora incapace al lavoro del 50% dal 1.12.2002 al 14.12.2002. Non risulta del certificato se questa cifra si riferisce al 70% del tasso d'occupazione presso l'Hotel _ o al 100% che il signor _ potrebbe lavorare se non fosse malato. Se l'assicurato fosse veramente in incapacità lavorativa del 50% dal 1.12.2002 al 14.12.2002, questa sarebbe parzialmente a carico dell'assicuratore collettivo indennità giornaliera dell'Hotel _, tenendo conto del termine d'attesa, e d'altra parte a carico della _ conformemente all'art. 72 cpv. 2 LAMal, su riserva del sovraindennizzo (art. 122 cpv. 2 OAMal e art. 69 cpv. 2 LPGA).
2) Riguardo all'assicurazione individuale indennità giornaliera del signor _ presso la _, lo proporremo con scritto separato sia la modificazione del suo contratto individuale dopo verificazione della copertura garantita dall'assicuratore collettivo del suo datore di lavoro, sia la rescissione retroattiva del suo contratto individuale in data 1.4.2001 o in data 1.12.2002 per evitare una doppia copertura.
Tuttavia, secondo il nostro parere questa problematica non è un punto soggetto a controversia nella presente procedura, visto che l'assicurato non aveva fornito le informazioni necessarie alla _ per chiarire la sua situazione lavorativa nonché assicurativa per il periodo relativo, cioè per il periodo a partire dal 1.12.2002." (doc. _)
1.7. Il 20 febbraio 2003 l'insorgente ha rilevato:
"
Controparte sostiene, dapprima, come
"non sia necessario"
produrre l'incarto relativo ai dipendenti del signor _ a suo tempo affiliati presso la _.
Se una tale produzione possa essere di una qualche utilità o meno, non spetta certo a loro valutare, ma semmai al Giudice statuente, il quale non può certo decidere se non dopo aver visionato una tale documentazione, che non terrà in considerazione se inutile.
Si ribadisce in questo contesto, comunque, come il signor _ abbia sempre e solo - per ogni necessità - scritto alla _, senza mai differenziare, né Ufficio né persona, tanto più che diverse missive valevano sia per lui che per i propri dipendenti.
La _ stessa ammette - ed una volta di più nel proprio scritto del 10.2.03 - che il signor _ aveva tempestivamente comunicato la cessazione della propria attività quale indipendente presso il ristorante _ ad _.
Se dopo una tale comunicazione lo stesso non ne ha fatte altre, é solo ed esclusivamente perché la situazione non é cambiata! Lo stesso é rimasto senza occupazione e di conseguenza si é semplicemente iscritto alla disoccupazione (cfr. doc. agli atti).
Per cui quanto risultava dagli atti alla _, ossia che dopo la cessazione dell'attività ad _ non ne aveva riprese altre, era ed é esatto.
Chiaramente se avesse firmato formalmente per una nuova occupazione sarebbe stata premura del signor _ comunicarlo tempestivamente alla _.
Come si può evincere dagli atti di causa ciò non é stato purtroppo il caso, dato il sopraggiungere repentino della malattia, che ha impedito il concretizzarsi di reali e sicure prospettive di lavoro.
Si ricorda a questo proposito che la _ é pure la cassa malati dell'istante, per cui era perfettamente al corrente sullo stato di salute del signor _.
II signor _ ha dunque in tutto e per tutto ossequiato al proprio obbligo di comunicazione e di diligenza verso la _.
La _ si contraddice, una volta di più, nelle proprie argomentazioni.
O la stessa non sapeva - come sostiene - che il signor _ era a tutti gli effetti disoccupato (e allora non può certo sostenere che il contratto era semplicemente "mantenuto" e non "rinnovato", data la mancanza di occupazione dello stesso) o la stessa lo sapeva perfettamente (per cui é oggi in malafede a sostenere il contrario, pretendendo la mancata diligenza del signor _). Delle due, in ogni caso, l'una.
Sembra dunque proprio che la _ ha proposto al signor _ di rescindere l'assicurazione retroattivamente dietro rimborso dei premi pagati, solo per potersi liberare di un assicurato diventato scomodo, poiché gravemente malato.
In conclusione - si fa riferimento a questo proposito alle tavole processuali - si ribadisce come il signor _ esclusivamente a causa dello sopraggiungere fulmineo della malattia non ha potuto intraprendere un'attività lavorativa (sicura) già a partire dal mese di maggio 02 _, per cui é chiaro che siamo confrontati con un caso in cui l'assicurazione perdita di guadagno deve rispondere (cfr. Giurisprudenza citata nel ricorso).
Dato che l'occupazione da lui ricoperta in tale ambito era nel ramo della ristorazione (come del resto pure la sua formazione) é chiaro come la sua attività presso la _ sarebbe cominciata solo con l'inizio dell'esposizione e non prima.
II lavoro presso l'Hotel _ non é una possibilità, ma un dato di fatto (cfr. documentazione prodotta agli atti, in particolare tramite missiva del 12.2.03).
II fatto che la _ non riconosca neppure una tale evidenza, la caratterizza e non può non servire quale riferimento per valutare le prese di posizione della stessa.
II signor _ ha proprio l'impressione che per una tale assicurazione fino a quando lui era in perfetta forma (e naturalmente pagava i premi non richiedendo prestazioni alcuna) non vi era nessun problema, dal momento in cui si é ammalato - e dopo oltre vent'anni di rapporto assicurativo - tutto é cambiato e nemmeno l'evidenza ha più valore." (doc. _)
1.8. Pendente causa il TCA ha proceduto ad ulteriori accertamenti di cui si dirà in seguito.

## Considerations

in diritto
In ordine
2.1. L'insorgente chiede innanzitutto al TCA di verificare la tempestività della risposta di causa (doc. _).
Nel caso di specie, in data 15 novembre 2002 il Tribunale ha assegnato alla Cassa, tramite raccomandata, un termine di 20 giorni per presentare la risposta di causa (doc. _).
Il 2 dicembre 2002 l'amministrazione ha trasmesso al Tribunale uno scritto nel quale è stato indicato:
"
In riferimento al incarto precitato facciamo seguito alla Vs. lettera del 15 novembre 2002 assegnandoci un termine di 20 giorni per presentare nostra risposta di causa.
Dato il cumulo importante di lavoro non siamo purtroppo in grado di darci seguito nel termine inizialmente assegnato.