# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dbfeb20a-d76b-4b51-af34-db24b241779f
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der im Jahre 1959 geborene X._ war seit dem 1. Juni 1984 bei der Y._ AG (nachfolgend: Y._) angestellt (vgl. Urk. 6/12). Die Y._ kündigte das Arbeitsverhältnis am 13. Juli 2016 infolge Restrukturierung per 31. Oktober 2016 (Urk. 6/4). Anschliessend war der Versicherte bis zum 31. Juli 2017 bei der Y._ in einer befristeten Anstellung im Zusammenhang mit dem Sozialplan 2016, in einem sogenannten COACH-Arbeitsvertrag, angestellt (Urk. 6/5). Am 26. Juni 2017 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/1). Am 25. August 2017 beantragte er Arbeitslosenentschädigung ab dem 26. Juni 2017 (Urk. 6/7).
Mit Verfügung vom 21. September 2017 (Urk. 6/18
= Urk. 6/23/2
) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2017, da er aufgrund freiwilliger Leistungen der Arbeitgeberin keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienst
aus
fall erlitten habe. Die dagegen erhobene Einsprache vom
24. Oktober 2017 (Urk. 6/23/1
) hiess die ALK mit Entscheid vom 27. November 2017 (Urk. 8/27 = Urk. 2) teilweise gut, indem sie festhielt, der Versicherte habe unter Abzug der Altersleistungen der
Y._
von Fr. 2'350.-- monatlich und der Pensionskassenrente der
Y._
von Fr. 2'806.-- monatlich ab dem 1. August 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien
.
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom 27. November 2017 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 8. Januar 2018 Beschwerde und beantragte, vom Anspruch auf monatliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 5'372.50 (70 % von Fr. 7'675.--) sei nur die monatliche Pensionskassen-Zahlung von Fr. 2'806.-- abzuziehen, was eine Arbeitslosenentschädigung von Fr. 2'566.50 ergebe (Urk. 8/31 = Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2018 (Urk. 5) beantragte die ALK die Abwei
sung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 5. Februar 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8).
Mit Beschluss vom 20. Juni 2018 (Urk. 9) wurde dem Beschwerdeführer die Gele
genheit eingeräumt, um zu
der vom Gericht in E
rwägung gezogenen Ab
änderung des angefochtenen Einspracheentscheids zu seinem
Nachteil (reformatio in peius) Stellung zu nehmen oder die Bes
chwerde zurückzuziehen
. D
er Beschwerdeführer
liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1
des
Bun
des
gesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
entschädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person
unter anderem
ganz oder
teilweise arbeitslos ist (lit.
a) und wenn sie einen anrechenbare
n Arbeitsaus
fall erleidet (lit.
b).
1.2
Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 AVIG anrechenbar, wenn er einen Ver
dienst
ausfall zur Folge hat und min
des
tens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert
(Abs. 1)
.
Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsver
hält
nisses Entschädigungsansprüche zustehen (Abs. 3).
D
er Arbeitsausfall
gilt
solange nicht
als
anrechenbar, als
freiwillige
Leistungen
des
Arbeitgebers
den durch die Auflösung
des
Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienstausfall decken
(Art. 11a Abs. 1 AVIG).
Als
freiwillige
Leistungen
des
Arbeitgebers
bei der Auflösung
des
privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten
Leistungen
, die nicht Lohn- oder Entsc
hädigungs
ansprüche nach Art.
11 Abs
.
3 AVIG darstellen (Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenentschädigung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG).
Dieser beträgt Fr. 148'200.-- im Jahr (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung, UVV).
1.3
Altersleistungen der beruflichen Vorsorge werden von der Arbeitslosenent
schädi
gung abgezogen (Art. 18c Abs. 1 AVIG).
Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 AVIV). Altersleistungen der beruflichen Vorsorge werden von der Arbeitslosenent
schä
digung abgezogen, ungeachtet dessen, ob sie in Form einer Rente oder aber ganz oder teilweise in Form einer Kapitalabfindung ausgerichtet werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_188/2011 vom 8. Juni 2011 E. 3.4.1). Reglementarisch vorge
sehene AHV-Überbrückungsrenten beziehungsweise AHV-Ersatzrenten sind eben
falls von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen (AVIG-Praxis ALE Ziff. C15
9).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) fest, dass die Abgangsentschädigung des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 76'021.70 brutto als freiwillige Leistung des Arbeitgebers zu bezeichnen sei. Da diese unter dem Höchstbetrag von Fr. 148'200.-- liege, bleibe sie unberück
sichtigt. Anderes gelte für die dem Beschwerdeführer zugesprochenen Altersleis
tungen beziehungsweise AHV-Überbrückungsrente nach Sozialplan 2016 der
Y._
(Fr. 2'350.-- pro Monat für sechs Jahre)
sowie d
i
e Pensionskasse
nrente der Y._ (Fr. 2'806.-- pro Monat für sieben Jahre)
. Die von der Pensionskasse der
Y._
aus
bezahlte Rente von Fr. 2'806.-- monatlich sowie die reglementarisch vorge
seh
ene AHV-Überbrückungsrente von Fr. 2'350.-- monatlich seien vom
Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ab dem 1. August 2017 abzuziehen (S. 4 f.).
2.2
Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), vom Anspruch auf monatliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 5'372.50
(70 % von Fr. 7'675.--) sei nur die monatliche Pensionskassen-Zahlung von
Fr. 2'806.-- abzuziehen, was eine Arbeitslosenentschädigung von Fr. 2'566.50 ergebe (S. 1). Denn die Summe der für die Rahmenfrist von 520 Tagen berech
neten freiwilligen Überbrückungsleistungen der
Y._
betrage Fr. 56'400.-- (24 x Fr. 2'350.--) und liege somit unter dem Freibetrag von Fr. 148'200.--. Deshalb dürfe der monatliche Anteil der freiwilligen Überbrückungsleistungen der
Y._
von Fr. 2'350.-- nicht von der Arbeitslosentschädigung abgezogen werden. Die Gesamtheit der freiwilligen Überbrückungsleistungen sei vor allem als Kompen
sation für die entgehenden sechs Jahre der Pensionskasseneinzahlung bis zur ordentlichen Pensionierung zu sehen und infolgedessen nicht bereits in den ersten Monaten zu verbrauchen (S. 2).
3.
3.1
Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer mit der Lohn
zah
lung für den Monat Juni 2017 von der
Y._
eine Abfindung in der Höhe von Fr. 245'221.70 brutto erhalten hat, d
i
e sich aus einer AHV-Überbrückungs
leis
tung bis zum Pensionsalter von Fr. 169'200.-- brutto (72 Monate à Fr. 2'350.--) sowie einer Abgangsentschädigung von Fr. 76'021.70 brutto zusammen
setzt (Urk. 6/10 = Urk. 6/23/3
= Urk. 3/4; Urk. 6/11 S. 4
; Urk. 6/9
). Zudem erhält der Beschwerdeführer von der Pensionskasse der
Y._
vom 1. August 2017 bis zum 31. Juli 2024 eine Rentenleistung von monatlich Fr. 2'806.-- (Urk. 6/6; vgl. Urk.
6
/12 Ziff. 19).
Einigkeit besteht zwischen den Parteien dahingehend, dass die von der Pen
sions
kasse der
Y._
ausbezahlte Rente von monatlich Fr. 2'806.-- vom Anspruch auf Arbeitslosentschädigung abzuziehen ist (vorstehend E.
2.1, E.
2.2; vgl. auch Urk.
1; Urk. 2)
. Dies ist nicht zu beanstanden (Art. 18c Abs. 1 AVIG).
Str
itt
ig ist hingegen, ob die AHV-Überbrückungsleistung
der Y._
von monatlich Fr.
2'350.--
(Urk. 6/9-10)
vom Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo
senent
schädigung in Abzug zu bringen ist.
Dabei wird auch zu prüfen sein, ob die dem Beschwerdeführer gewährte Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 76'021.70 brutto zu Recht ausser Acht gelassen wurde, da es sich - wie die Parteien annahmen - um eine freiwillige Leistung handelt, die den Höchstbetrag von Fr. 148'200.-- nicht überschreitet.
3.2
Entscheidendes Kriterium für Leistungen im Sinne von Art. 10a AVIV (vgl. vorstehend E. 1.2) ist die Freiwilligkeit der Leistung. Dabei ist nicht massgebend, ob die Leistung vor, während oder bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden ist. Freiwillige Leistungen sind beispielsweise Leistungen aus Sozialplänen oder in Verträgen vorgesehene Abgangsentschädigungen (AVIG-Praxis ALE Ziff. B123). Keine Freiwilligkeit liegt vor, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf die Leistung
besteht. Eine Abgangsentschädigung im Sinne von Art. 339b des Obligationenrechts (OR) stellt daher keine freiwillige Leistung dar
.
Leistungen einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge fallen ebenfalls nicht unter
diese Bestimmungen (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweize
risches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2016, S. 2315 Rz 168).
3.3
Die Abgangsentschädigung von Fr. 76'021.70 fusste unbestrittenermassen auf dem Sozialplan 2016 (Urk. 3/3 Ziff. 5.5.1), genauso wie die dem Beschwerdeführer ausbezahlte AHV-Überbrückungsleistung in der Höhe von insgesamt Fr. 169'200.-- (72 Monate à Fr. 2'350.--; Urk. 3/3 Ziff. 5.5.2; vgl. auch Urk. 3/4 und Urk. 6/26/1; vgl. auch die Darstellung des Beschwerdeführers Urk. 1 S. 2).
Damit besteht hinsichtlich beider Leistungen kein gesetzlicher Anspruch. Insbesondere kann auch in Bezug auf die im Konkreten ausgerichtete Abgangsent
schädigung
nicht von einem gesetzlichen Anspruch gesprochen werden, da die Entschädigung weit über dem zwingenden Minimum von Art. 339c Abs. 1 OR liegt (vgl. dazu auch BGE
143 V 161
E. 4.5).
In Anbetracht der Grundlage im Sozialplan handelt es sich nach dem Gesagten sowohl bei der Abgangs
entschädigung als auch bei der AHV-Überbrückungsrente um freiwillige Leistungen der Arbeitgeberin im Sinne von Art. 11a AVIG.
Der Beschwerdegegnerin kann indes nicht gefolgt werden, insoweit sie die AHV
Überbrückungsrente gestützt auf Art. 18c AVIG im vollen Umfang von der Arbeitslosenentschädigung zum Abzug brachte. Denn sie übersieht, dass als Altersleistungen nur Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruf
lichen Vorsorge gelten, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 AVIV). Leistungen des Arbeitgebers fallen jedoch nicht darunter (Urteil des Bundes
ge
richts 8C_188/2011 vom 8. Juni 2011 E. 3.4.2).
3.4
Der Beschwerdeführer machte hinsichtlich der in monatlichen Raten von Fr. 2'350.-- ausgerichteten AHV-Überbrückungsrente geltend, diese sei nur so
weit zu berücksichtigen, als sie in die Rahmenfrist für den Leistungsbezug falle, mithin im Umfang von Fr. 56'400.-- (24 x Fr. 2'350.--; Urk. 1 S. 2).
Laut Art. 10d Abs. 1 AVIV wird jedoch bei
eine
r
für einen bestimmten Zeitraum in Monatsraten auszurichtende
n
freiwillige Leistung von der Summe dieser mona
tlichen Leistungen
der Jahreshöchstbetrag nach Art.
3 Abs
.
2 AVIG
(Fr. 148'200.--)
abgezogen und das Ergebnis durch die vereinbarte Anzahl Monate geteilt. Der sich daraus ergebende Betrag wird von der Arbeitslosenent
schädigung abgezogen.
Demnach besteht keine Grundlage, um nur die in die Rahmenfrist entfallenden Betreffnisse zu berücksichtigen; es sind auch keine Um
stände ersichtlich oder geltend gemacht, die ein Abweichen von der Verord
nungs
bestimmung rechtfertigen würden.
Daher ermittelt sich der Abzug wie folgt:
Summe der für 72 Monate vorgesehen Leistung von Fr. 2'350.--
Fr.
169'200.--
./. Freibetrag
Fr.
148'200.--
Fr.
21'000.--
Der Betrag von Fr. 21'000.-- ist durch die vereinbarten 72 Monate zu teilen, so dass monatlich Fr. 291.65 von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sind.
3.5
Das Gericht ist nicht an die Parteibegehren gebunden (Art. 61 lit. d ATSG). Zu prüfen ist daher, ob die als freiwillige Leistung ausgerichtete Abgangsentschä
digung von Fr. 76'021.70 (vorstehend E. 3.4) zu Recht im Rahmen eines allfälligen Leistungsaufschubs (Art. 10c AVIG) unberücksichtigt blieb.
Der seit 1. Juli 2003 in Kraft stehende Art. 11a AVIG legt einen gesetzlichen Grenzbetrag für die Berücksichtigung der freiwilligen Arbeitgeberleistung bei der Anrechenbarkeit des Arbeitsaus
falls fest und nur die darunter
liegenden Leistungen bleiben
unberücksichtigt
. Der Gesetzgeber führte diese Regelung ein, weil es als stossend empfunden wurde, dass Versicherte, die ausserordentlich hohe Leistungen von ihrem ehemaligen Arbeitgeber beziehen, vom ersten Tag an Arbeitslosenentschädigung erhalten, eine volle Anrechnung freiwilliger Leis
tungen an die Taggelder der Arbeitslosenversicherung aber dazu führen würde, dass in Sozialplänen keine Abgangsentschädigungen mehr vorgesehen würden (
Urteil des Bundesgerichts 8C_822/2015 vom 14. Januar 2016 E. 2.2).
Der Beschwerdeführer selber bezifferte die gesamten freiwilligen Leistungen der Arbeitgeberin mit Fr. 245'221.70 (Fr. 76'021.70 + Fr. 169'200.--; Urk. 1 S. 1). Um ein stossendes Ergebnis im Sinne des Gesetzgebers zu vermeiden, rechtfertigt sich, den Freibetrag auch bei - wie hier - verschiedenartigen Leistungen (Kapital und Monatsraten) nur einmal abzuziehen. Da der Freibetrag bereits bei der Ermittlung des Abzugs von der Arbeitslosenentschädigung berücksichtigt wurde (vorstehend E. 3.4), kann nicht nochmals eine entsprechende Anrechnung erfolgen. Vielmehr liegt im gesamten Umfang der Abgangsentschädigung
ein nicht an
rechenbarer Arbeitsausfall vor, der dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entgegensteht (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG).
Gemäss Art. 10c AVIV beginnt die Dauer des Leistungsaufschubes mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Abs. 1).
Die Dauer der
(Warte-)
Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten frei
willigen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt
(Abs. 2)
.
Massgebend für die Berechnung der Dauer ist der effektiv erzielte Lohn inklusive Anteil 13. Monatslohn (AVIG-Praxis Ziff. B127).
3.6
Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers endete am 31. Juli 2017 (Urk. 6/12 Ziff. 2 und Urk. 6/5). Das Monatssalär betrug Fr. 7'675.-- (Urk. 6/12 Ziff. 17), ein 13. Monatslohn wurde nicht ausgerichtet (Urk. 6/11).
Damit berechnet sich eine Dauer des nicht anrechenbaren Arbeitsausfalles von 9.9 Monaten (Fr.
76'021.70
: Fr. 7'675.--). Der angefochtene Entscheid stellte einen Anspruch ab 1. August 2017 fest, was nach dem Gesagten abzuändern ist.
4.
Zusammengefasst ist demnach die Beschwerde dahingehend gutzuheissen, dass - neben dem unstrittigen Abzug der Pensionskassenleistung von Fr. 2'806.-- - monatlich Fr.
291.65 von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sind
.
Zudem ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer nicht ab 1. August 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sondern einen Leistungsaufschub von 9.9 Monaten mithin von 9 Monaten und 27 Tagen beziehungsweise bis am 27. Mai 2018, hinzunehmen hat, was zu einer Schlechterstellung führt.
Rechtsprechungsgemäss ist im Beschwerdeverfahren von der Möglichkeit der reformatio in peius zurückhaltend Gebrauch zu machen und diese ist auf Fälle zu beschränken, in welchen der angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist. Es gelten somit - bei leicht anderem Wortlaut - die gleichen strengen Voraussetzungen wie bei der Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen oder Einspracheentscheide gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche
rungsrechts (ATSG; BGE 142 V 337 E. 3.1).
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die freiwilligen Leistungen der Arbeit
geberin zweifellos unrichtig als Altersleistungen im Sinne von Art. 18c AVIG behandelt. Dies führte dazu, dass sie in Bezug auf die Kapitalleistung von Fr. 76'071.70 zweifellos zu Unrecht davon ausging, der Freibetrag von Fr. 148'200.-- sei nicht überschritten.