# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9eddd431-acc7-5d7c-bfe8-e31f636d3635
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 1999
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A.
Il 22 gennaio 1993, la ricorrente _ ha chiesto al municipio di _ il permesso di rifare il tetto di un rustico adibito a stalla/fienile e situato sui monti di _, fuori della zona edificabile (part. no. _ RF). Il 9 febbraio 1993 il municipio le ha rilasciato l'autorizzazione senza ulteriori formalità. Il 10 maggio 1993 la stessa ricorrente ha notificato all'autorità comunale l'intenzione di sostituire la soletta interna del primo piano e di ripristinare le murature dello stabile. Il 18 di quello stesso mese il municipio ha autorizzato anche questi lavori. L'8, rispettivamente il 15 luglio 1993 l'usciere comunale ha constatato che la stalla era stata demolita sino all'altezza del basamento e che era in corso la sua ricostruzione. Il giorno appresso, il municipio ha ordinato la sospensione dei lavori.
B. Il 28 settembre 1993 il municipio ha ordinato alla ricorrente di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria. _ non ha dato seguito alla richiesta ed ha continuato i lavori senza curarsi dell'ordine di sospenderli. Analogamente interpellato dall'autorità comunale, l'8 luglio 1994 il Dipartimento del territorio ha invitato il municipio ad emanare un ordine di demolizione dell'opera abusiva. Ritenendo un simile provvedimento eccessivo per rapporto alla gravità della violazione commessa, il 14 luglio 1994 il municipio si è limitato ad infliggere all'insorgente una sanzione pecuniaria di fr. 15'000.--. Contro questa decisione _ è insorta davanti al Consiglio di Stato. Con risposta del 29 settembre 1994 il municipio si è opposto all'accoglimento del gravame, che risulta tuttora pendente davanti al Governo.
C. Analogamente sollecitata dal Dipartimento del territorio e dal municipio di _, il 27 marzo 1998 _ ha chiesto il rilascio di una licenza in sanatoria per l'intervento realizzato senza autorizzazione.
Il Dipartimento del territorio ha preavvisato favorevolmente il ripristino del pianterreno, ad uso stalla, opponendosi invece alla riedificazione della parte superiore dell'edificio.
Adeguandosi al preavviso dipartimentale, il 24 agosto 1998 il municipio ha deciso di negare la licenza in sanatoria limitatamente alla riedificazione della parte superiore dello stabile. Una licenza per il ripristino della parte inferiore non è stata espressamente rilasciata.
Contro questa decisione _ è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendo il rilascio dei l'autorizzazione per l'intero stabile.
D. Con giudizio 26 maggio 1999 il Consiglio di Stato ha evaso il ricorso come ai considerandi, dichiarando nulla la decisione municipale impugnata in quanto lesiva dell'effetto devolutivo esplicato dal ricorso inoltrato dalla stessa insorgente contro la sanzione pecuniaria irrogatale cinque anni orsono dal municipio di _.
E. Contro questo giudizio la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il rilascio della licenza rifiutatale.
Dopo aver rilevato di aver inoltrato la domanda di costruzione in sanatoria per dar seguito all'esplicita richiesta rivoltale dalle autorità comunali e cantonali, l'insorgente rimprovera in sostanza al Consiglio di Stato di essere incorso in un eccesso di formalismo.
F. Il ricorso è avversato dal Consiglio di Stato e dal municipio di _, che non formulano particolari osservazioni. Il Dipartimento del territorio propone invece di evadere l'impugnativa ai sensi dei considerandi.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente personalmente toccata dal giudizio impugnato, è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine (art. 18 PAmm). Data la natura delle questioni poste a giudizio, può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Il ricorso esplica effetto devolutivo, tanto davanti al Consiglio di Stato, quanto davanti al Tribunale cantonale amministrativo. Tale effetto, non espressamente sancito dalla legge, è deducibile dall'art. 50 PAmm, che fino all'insinuazione della risposta lascia all'autorità inferiore la possibilità di modificare la decisione impugnata, aderendo alle domande del ricorrente.
L'effetto devolutivo si manifesta sotto forma di perdita di competenza dell'autorità
a quo,
che con l'inoltro della risposta al ricorso, rispettivamente della duplica, viene privata di ogni potere conoscitivo, dispositivo e decisionale sull'oggetto della decisione impugnata: attribuzioni, queste, che sono devolute all'autorità
ad quem,
ovvero all'istanza di ricorso (STA 9.9.85 in re L. = RDAT 1986, N. 23; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad. art. 50 PAmm, N. 1 seg.; Grisel, Traité de droit administratif, li. ed., voi. 2, pag. 920 seg.; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, § 17, 2.4, 189).
Decisioni emanate dopo la fase dello scambio degli allegati da parte dell'autorità
a quo
allo scopo di modificare la decisione impugnata sono di conseguenza viziate, in quanto adottate da un'autorità, che l'effetto devolutivo del ricorso ha temporaneamente privato della competenza a decidere. Nella misura in cui il conflitto di competenza positivo fra Autorità
a quo
e istanza di ricorso è atto a generare decisioni contraddittorie, il difetto determina la nullità del nuovo provvedimento, riducendolo a semplice proposta di giudizio presentata all'autorità
ad quem
(DTF 109 V 236 consid. 2; Imboden Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N. 40 B V a).
2.2. Le opere edilizie realizzate senza permesso, in contrasto con il diritto materialmente applicabile, vanno di principio demolite o rettificate (art. 43 LE). La misura dei ripristino effettivo è sostituita da una sanzione pecuniaria nei casi in cui risulta impossibile o sproporzionata (art. 44 LE).
I provvedimenti di ripristino presuppongono l'esistenza di una violazione materiale dei diritto, ovvero di una difformità non sanabile mediante rilascio di un permesso di costruzione a posteriori. L'accertamento dell'esistenza di una violazione materiale dei diritto va di principio effettuato nell'ambito di una procedura di rilascio dei permesso a posteriori. Da questa formalità è lecito prescindere soltanto quando il proprietario dell'opera si rifiuti di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria o quando il contrasto con il diritto edilizio materiale sia evidente, oppure sia già stato altrimenti accertato (Máder, Das Baubewilligungsverfahren, Zorcher Schriften zurn Verfahrensrecht, N. 644).
3. 3.1. Ritenendo che la ricostruzione dell'edificio di cui si è detto in narrativa si ponesse in contrasto insanabile con il diritto materialmente applicabile alle costruzioni poste fuori della zona edificabile, il 14 luglio 1994 il municipio di _ ha inflitto alla ricorrente una sanzione pecuniaria di fr. 15'000, La sanzione, volta a surrogare una misura di ripristino, non è stata preceduta dall'esperimento di una procedura di rilascio dei permesso a posteriori, poiché la condannata si è rifiutata di dar seguito all'invito ad inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria che le era stato rivolto dall'autorità comunale.
_ ha impugnato il provvedimento davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento, subordinatamente la riduzione. Con risposta dei 29 settembre 1994 il municipio di _ si è opposto all'accoglimento dei gravame, che da allora quiesce davanti all'autorità di ricorso.
3.2.Con la decisione 24 agosto 1998, qui in esame, il municipio di _ ha parzialmente respinto la domanda di costruzione in sanatoria inoltrata il 27 marzo precedente da _ dietro sollecitazione della stessa autorità cantonale. La risoluzione si limita a negare il permesso per la ricostruzione della parte superiore dello stabile. Non autorizza esplicitamente la parte inferiore, né fa riferimento alla sanzione pecuniaria inflitta in precedenza dallo stesso municipio alla ricorrente e da questa impugnata davanti al Consiglio di Stato. Tantomeno la modifica. Con il giudizio qui in esame, reso nell'ambito dei ricorso interposto da _ contro tale decisione, il Governo l'ha dichiarata nulla, ritenendola lesiva dell'effetto devolutivo esplicato dall'impugnativa pendente contro la sanzione pecuniaria.
La tesi dei Consiglio di Stato merita di essere condivisa.
La risoluzione con cui il municipio ha parzialmente negato alla ricorrente il rilascio di una licenza in sanatoria per la costruzione realizzata abusivamente non modifica invero la precedente decisione con cui la stessa autorità comunale le ha inflitto una sanzione pecuniaria per l'abuso commesso. Le due decisioni si riferiscono tuttavia al medesimo oggetto e sono fra foro inscindibilmente connesse, nel senso che quella di diniego parziale della licenza, resa in un secondo tempo, costituisce un presupposto della sanzione pecuniaria, contro la quale è pendente davanti al Consiglio di Stato l'impugnativa inoltrata cinque anni or sono dalla stessa ricorrente per ottenerne l'annullamento o la riduzione.
La sanzione pecuniaria si configura come un provvedimento surrogato di una misura volta a ripristinare una situazione conforme al diritto. Il diniego parziale della licenza in sanatoria costituisce invece un atto amministrativo mediante il quale l'autorità accerta che l'opera realizzata abusivamente non è conforme al diritto edilizio materialmente applicabile.
Anche se definiscono diritti ed obblighi diversi, i provvedimenti in esame hanno per oggetto il medesimo complesso di fatti. Concedendo in un secondo tempo una parziale licenza in sanatoria per un abuso edilizio per il quale aveva ritenuto giustificata l'adozione di un provvedimento di ripristino sotto forma di sanzione pecuniaria, il municipio ha in sostanza modificato i presupposti della decisione impugnata. La nuova decisione interferisce inevitabilmente con il giudizio che l'autorità di ricorso è chiamata a rendere sulla legittimità sostanziale dell'opera. Essa crea pertanto il pericolo di decisioni contraddittorie. Statuendo sul ricorso inoltrato contro la sanzione pecuniaria, il Consiglio di Stato potrebbe infatti escludere la possibilità di autorizzare in sanatoria l'intera costruzione e considerare dati gli estremi per ordinare la demolizione dell'intero stabile, ovvero anche di quella parte di costruzione che il municipio sembra ora aver implicitamente autorizzato. Una reformatio in peius della sanzione pecuniaria non è affatto da escludere.
Stando così le cose, ben si deve quindi ammettere che l'effetto devolutivo esplicato dal ricorso inoltrato contro il provvedimento di ripristino, adottato sotto forma di sanzione pecuniaria senza aver preventivamente accertato l'esistenza di una violazione materiale del diritto, precluda al municipio la competenza a statuire ulteriormente sulla legittimità dell'opera nell'ambito di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria, avviata successivamente dalla ricorrente. Anche se la decisione di diniego parziale della licenza in sanatoria lascia immutata la sanzione pecuniaria impugnata davanti al Consiglio di Stato, l'interferenza che determina porta inevitabilmente ad ammettere la nullità del provvedimento ed a considerarlo alla stregua di una semplice proposta formulata dall'autorità inferiore all'istanza di ricorso. In quanto volta ad assicurare un ordinato svolgimento della procedura relativa al ricorso pendente davanti al Consiglio di Stato contro la sanzione pecuniaria siffatta conclusione non disattende per nulla il divieto di formalismo eccessivo.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto, confermando la decisione governativa impugnata siccome immune da violazioni del diritto.
La tassa di giustizia è a carico della ricorrente.