# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7f4d89a8-b0c6-4894-bd76-fb0064763e27
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
C.X.Z._, né le 28 septembre 2002 à 2.******** (République Démocratique du Congo), est issu d’une relation entre A.X.Y._, ressortissante congolaise née le 15 mars 1973, et B.Z._, ressortissant suisse né le 19 avril 1953. C.X.Z._ a la nationalité suisse. A.X.Y._ détient le droit de garde et l’autorité parentale sur son fils. Les parents de l'enfant n'ont pas été mariés.
B.
A.X.Y._ a déposé une demande de visa pour une durée de 60 jours le 11 mai 2009 auprès de l’Ambassade de Suisse à Kinshasa, afin d’accompagner son fils C._ en Suisse. Il était prévu que ce dernier commence sa scolarité en Suisse à la rentrée scolaire 2009-2010. Il est mentionné dans la demande de visa que C._ serait pris en charge par une connaissance de ses parents, à 1.********. L’Ambassade de Suisse à Kinshasa a refusé la demande de visa déposée par A.X.Y._, au motif que son intention de retour dans son pays d’origine n’était pas établie. Une demande de décision formelle a été transmise par l’Ambassade de Suisse à Kinshasa à l’Office fédéral des migrations à Berne, mais la demande de visa a finalement été transformée en demande d’autorisation de séjour déposée auprès du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le SPOP). Il est indiqué dans cette demande, déposée par A.X.Y._ et B.Z._ le 20 novembre 2009, que ce dernier est propriétaire d’un bien immobilier à 3.********, qu’il exerce la fonction de Directeur des opérations au sein de la société 4.*********, à 5.********, et qu’il vient régulièrement en Suisse tant pour des motifs professionnels que pour y passer ses vacances. Il est également précisé qu’A.X.Y._ bénéficie d’un revenu mensuel régulier de 3'270 US$ provenant des revenus locatifs des biens immobiliers dont elle est propriétaire en République Démocratique du Congo et de la pension alimentaire versée par B.Z._ pour l’entretien de son fils C._. Elle disposerait ainsi des moyens financiers nécessaires pour subvenir à ses besoins et à ceux de son fils en Suisse. Un bordereau de pièces a été produit.
C.
Le 15 décembre 2009, le SPOP a informé les intéressés qu’il avait l’intention de refuser de délivrer l’autorisation d’entrée, respectivement de séjour, sollicitée. Un délai a été imparti pour faire valoir des observations à ce sujet. Le 15 janvier 2010, les intéressés ont exposé leurs arguments et produit un bordereau de pièces. Ils ont encore transmis deux documents au SPOP le 20 janvier 2010, dont une attestation de l’établissement primaire de 1.******** du 13 janvier 2010 qui certifie que C.X.Z._, domicilié à 1.********, fréquente la 1
ère
année du premier cycle primaire de l’année scolaire 2009-2010.
D.
a) Par décision du 2 mars 2010, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation d’entrée, respectivement de séjour, en faveur d’A.X.Y._. Par recours déposé le 8 avril 2010 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, A.X.Y._, B.Z._ et C.X.Z._ ont contesté la décision du SPOP du 2 mars 2010 en concluant à son annulation. Principalement, les intéressés concluent à ce qu’A.X.Y._ soit autorisée à entrer en Suisse et à séjourner dans le canton de Vaud auprès de son fils C._, et subsidiairement, au renvoi de la cause au SPOP pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Une requête de mesures provisionnelles tendant à autoriser A.X.Y._ à entrer en Suisse et à séjourner dans le canton de Vaud pendant la durée de la procédure ou à tout le moins pendant une durée de 3 mois a en outre été formulée. La tenue d’une audience a également été requise et un bordereau de pièces a été produit.
b) Par décision sur mesures provisionnelles du 23 avril 2010, le juge instructeur a refusé d’ordonner les mesures provisionnelles requises. Le SPOP s’est déterminé sur le recours le 19 mai 2010 en concluant à son rejet et les intéressés ont déposé un mémoire complémentaire le 2 août 2010 en confirmant les conclusions de leur recours du 8 avril 2010. Un bordereau de pièces a également été produit. Le SPOP a informé le tribunal le 6 août 2010 que l'écriture complémentaire n’était pas susceptible de modifier sa décision, laquelle était par conséquent maintenue.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Au préalable, on peut se poser la question de savoir si le recourant B.Z._ dispose de la qualité pour recourir. En effet, selon l'art. 75 let. a de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), a qualité pour recourir: toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l’autorité précédente, ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d’un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. En l'espèce, le recourant ne vivant pas en Suisse, il est douteux qu'il puisse se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que son fils vive avec sa mère en Suisse. La qualité pour recourir devant de toute manière être reconnue à la mère de l'enfant et à ce dernier, la question de la qualité pour recourir du recourant B.Z._ peut ainsi rester ouverte.
2.
La demande d’autorisation d’entrée et de séjour litigieuse a été déposée en vue de permettre à la recourante, ressortissante congolaise, de venir vivre en Suisse auprès de son fils âgé de 8 ans, titulaire de la nationalité suisse, qui est entré dans ce pays en 2009 pour y commencer sa scolarité primaire.
3.
a) Selon l'art. 42 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. L'art. 42 al. 2 LEtr prévoit que les membres de la famille d’un ressortissant suisse titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa validité. Sont considérés comme membres de sa famille le conjoint et ses descendants âgés de moins de 21 ans ou dont l’entretien est garanti (let. a) et les ascendants du ressortissant suisse ou de son conjoint dont l’entretien est garanti (let. b).
b) Jusqu’à récemment, l'exigence d'être titulaire d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes posée à l'art. 42 al. 2 LEtr correspondait à celle prescrite par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE): le droit au regroupement familial prévu par l’art. 3 de l’annexe I à l’accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne pouvait en effet pas être exercé à l’égard d’un membre de la famille qui n’avait pas la nationalité d’un Etat contractant ou qui ne résidait pas déjà légalement dans un Etat contractant (arrêt CJCE C-109/01
Akrich
du 23 septembre 2003; jurisprudence reprise par le Tribunal fédéral in ATF 130 II 1 résumé et traduit in RDAF 2005 I pp. 621 ss consid. 3.6 pp. 623 s.).
En 2008, la CJCE s’est distancée de sa jurisprudence dite
Akrich
dans une affaire
Metock
dans laquelle elle a jugé que les dispositions communautaires sur le regroupement familial s’appliquaient sans restriction aux ressortissants d’Etats tiers, quand bien même ces personnes ne résidaient pas encore de manière légale dans un Etat membre (arrêt CJCE C-127/08
Metock
du 25 juillet 2008). Le Tribunal fédéral a alors adapté sa jurisprudence en conséquence (ATF 2C_196/2009 du 29 septembre 2009). Ainsi, les ressortissants d’un Etat partie à l’ALCP qui résident en Suisse en vertu de cet accord peuvent dorénavant prétendre à la délivrance d’un titre de séjour en Suisse en faveur d’un membre de leur famille ressortissant d’un Etat tiers, même si celui-ci n’a jamais résidé légalement dans un Etat partie à l’ALCP. Une discrimination s'ensuit dès lors à l’égard des ressortissants suisses qui ne peuvent prétendre à un titre de séjour pour les membres de leur famille que si ceux-ci sont titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes (art. 42 al. 2 LEtr). Cela étant, en application de l'art. 190 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le tribunal est tenu d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Il ne saurait dès lors s'écarter du texte clair de l'art. 42 al. 2 LEtr, qui subordonne l'octroi d'un titre de séjour à un membre de la famille d'un ressortissant suisse à la titularité d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes (cf. arrêt PE.2009.0682 du 17 mars 2010; ATF 2C_624/2009 du 5 février 2010; 2C_135/2009 du 22 janvier 2010).
c) L'art. 42 al. 2 let. b LEtr ne trouve pas application en l'espèce dès lors que la recourante, de nationalité congolaise, n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes. Il est vrai que cette situation entraîne une inégalité de traitement entre les membres étrangers de la famille de ressortissants européens et ceux de la famille de ressortissants suisses. En effet, l'application de l'accord sur la libre circulation des personnes permettrait l'octroi de l'autorisation de séjour si le fils de la recourante était un ressortissant de l'Union européenne (UE) ou de l'AELE, au lieu d’être un ressortissant suisse, si l'entretien de la recourante était garanti (cf. art. 42 al. 2 let. b LEtr). Cette situation discriminatoire à l'égard des citoyens suisses ne permet toutefois pas d'admettre pour ce motif la demande d’autorisation de séjour, car elle résulte expressément de la loi (art. 42 LEtr), le Tribunal fédéral, comme le Tribunal cantonal, ne pouvant pas revoir la constitutionnalité des lois fédérales (art. 190 Cst.; cf. arrêts précités PE.2009.0682 du 17 mars 2010; ATF 2C_624/2009 du 5 février 2010; 2C_135/2009 du 22 janvier 2010).
4.
a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l’art. 8 par. 1 CEDH pour s’opposer à l'éventuelle séparation de sa famille.
Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (
ATF 129 II 193
consid. 5.3.1). Le membre de la famille auprès duquel le regroupement familial est requis doit donc bénéficier d’un droit de présence assuré en Suisse. D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (
ATF 120 Ib 257
consid. 1d).
L’art. 8 CEDH s’applique en particulier lorsque l'étranger peut faire valoir une relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ce dernier n’est pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3 et arrêts cités). Ce droit n'est pas absolu et une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible conformément à l’art. 8 par. 2 CEDH, si cette ingérence est prévue par la loi et si elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.
b)
La Convention européenne des droits de l’homme ne garantit toutefois pas le droit de séjourner dans un Etat partie à ladite convention.
Elle ne confère en particulier pas le droit d’entrer ou de séjourner dans un Etat déterminé ni celui de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie familiale (ATF 2C_505/2009 du 29 mars 2010 consid. 5.1; ATF 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid.
3.1;
ATF
135 I 153 consid. 2.1; ATF 130 II 281 consid. 3.1
). Le droit au respect de la vie familiale consacré à l’art. 8 CEDH ne peut être invoqué que si une mesure d’éloignement aboutit à la séparation des membres d’une famille (ATF 2C_505/2009 du 29 mars 2010 consid. 5.1;
ATF
135 I 153 consid. 2.1; cf. aussi ATF 130 II 281 consid. 3.1). Il n’y a pas atteinte à la vie familiale si l’on peut attendre des membres d’une famille qu’ils réalisent leur vie de famille à l’étranger. L’art. 8 CEDH n’est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d’un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l’étranger auquel une autorisation de séjour a été refusée (ATF 2C_505/2009 du 29 mars 2010 consid. 5.1;
ATF
135 I 153 consid. 2.1; ATF 122 II 289 consid. 3b). Si, dans cette hypothèse, la personne jouissant d'un droit de présence en Suisse veut malgré tout rester en Suisse, ce n'est pas le refus de l'autorisation de séjour au membre de sa famille qui provoque la séparation de la famille et il n'y a alors pas lieu de procéder à la pesée générale des intérêts au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 116 Ib 353 consid. 3c; JdT 1992 I 239). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d’emblée être exigé sans autres, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l’art. 8 par. 2 CEDH (ATF 2C_505/2009 du 29 mars 2010 consid. 5.1; ATF 135 I 153 consid. 2.1; ATF 2A.212/2004 du 10 décembre 2004 consid. 3.2). Celle-ci suppose de tenir compte de l’ensemble des circonstances et de mettre en balance l’intérêt privé à l’obtention d’un titre de séjour et l’intérêt public à son refus (ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639; ATF 2C_490/2008 du 22 juillet 2008 consid. 2.1). Pour trancher cette question, l'autorité ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais en prenant objectivement en considération leurs conditions personnelles et l'ensemble des circonstances (ATF 116 Ib 353 consid. 3b; JdT 1992 I 239).
c) Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé au sujet du droit de séjour en Suisse du parent étranger ayant la garde de son enfant suisse, fondé sur la protection de la relation parent/enfant garantie par l'art.
8 CEDH (cf. ATF
135 I 153
consid.
2.2.1;
ATF 127 II 60
consid. 2a;
122 II 289
consid.
3c). Il a notamment considéré que
l'enfant suisse né en Suisse a un intérêt à grandir en Suisse, pays dont il a la nationalité, et à y recevoir son éducation de manière à être intégré dès l'enfance dans son pays d'origine et non à y revenir plus tard, par hypothèse au moment de sa majorité (ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 et ATF 135 I 143 consid. 4.3).
Le Tribunal fédéral a ainsi souligné la nécessité de tenir davantage compte à l'avenir des droits découlant de la nationalité suisse de l'enfant et de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (ci-après: convention relative aux droits de l'enfant; RS 0.107; ATF
135 I 153
consid. 2.2.2). Le Tribunal fédéral a cependant rappelé que l'on ne pouvait déduire de ces dispositions une prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour, mais que celles-ci devaient être prises en compte lors de la pesée des intérêts découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH (respectivement de l'art. 13 Cst.) (ATF
135 I 153
consid. 2.2.2 in fine et la jurisprudence citée).
d) En l’espèce, le fils de la recourante, de nationalité suisse, est arrivé en 2009 en Suisse de son pays d’origine où il vivait avec sa mère, pour commencer sa scolarité primaire, et celle-ci souhaite le rejoindre. L’art. 8 CEDH est applicable, car il s’agit d’une relation entre un parent et un enfant mineur vivant ensemble. En outre, l’enfant bénéficie d’un droit de présence assuré en Suisse, étant de nationalité suisse, et il n’est pas contesté que la relation avec sa mère est étroite et effective. Il convient ainsi d’examiner si, au vu de l’ensemble des circonstances, le refus d'accorder une autorisation de séjour à la recourante pour vivre auprès de son fils en Suisse violerait son droit
au respect de sa vie privée et familiale
garanti par l’art. 8 par. 1 CEDH.
Il faut relever au préalable que la recourante n’a jamais vécu en Suisse; il n’est ainsi nul besoin d’examiner les conséquences d’un renvoi dans son pays d’origine. La question à résoudre est en revanche celle de savoir si l’on peut exiger de l’enfant qu’il retourne vivre avec sa mère à l’étranger.
aa) Les recourants soutiennent qu’il serait plus aisé pour le père de l’enfant, qui vit à 5.********, de voir son fils si ce dernier vivait en Suisse, car il viendrait fréquemment dans ce pays pour ses besoins professionnels ainsi que pour y passer ses vacances. Il faut préciser à cet égard
qu’un droit de visite peut être exercé même si le parent intéressé vit à l’étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n’est en effet pas indispensable que le parent au bénéfice d’un droit de visite et l’enfant vivent dans le même pays (cf. arrêt PE.2009.0581 du 19 juillet 2010 consid. 5a).
En l’espèce, la situation est particulière, puisque le père ne vit pas en Suisse, mais à 5.********, de sorte que même si l’enfant restait en Suisse, il ne vivrait pas dans le même pays que son père. Ses contacts avec ce dernier seraient toutefois facilités selon les recourants, puisque le père se rendrait régulièrement en Suisse, en particulier en raison du fait qu’il est propriétaire d’un bien immobilier à 3.******** et que sa fille, demi-sœur de C._, vit en Suisse. Même si les contacts entre le père et l’enfant pourraient être facilités si ce dernier vivait en Suisse, il n’en demeure pas moins qu'un droit de visite conventionnel ne peut être exercé puisque le père ne vit pas en Suisse. Par ailleurs, depuis la naissance de son fils le 28 septembre 2002, le père a vécu en République Démocratique du Congo jusqu'au début 2004, lorsque son activité professionnelle a cessé auprès de la minoterie de 2.******* (cf. attestation de fin de service du 8 avril 2004 et recours, p. 2, let. B). Il est ensuite allé travailler en Mauritanie de 2005 à 2007 (cf. attestation de travail du 30 octobre 2007). Père et fils ne vivent donc pas dans le même pays depuis des années déjà et la situation n'est dès lors pas comparable à celle dans laquelle le retour de l'enfant dans son pays d'origine correspondrait à l'interruption des relations personnelles entretenues jusque-là. La situation est ainsi différente du cas dans lequel l'enfant a toujours vécu dans le même pays que son père suisse, de sorte que son départ de Suisse aurait des répercussions importantes sur les liens l'unissant à ce dernier. Un retour de l'enfant dans son pays d'origine n'est dès lors pas constitutif d'une violation de la protection de la vie familiale garantie par l’art. 8 par. 1 CEDH concernant ses relations avec son père.
bb) La question à se poser est en revanche celle de savoir si le retour de Kevin, de nationalité suisse, dans son pays d’origine, après une première année de scolarité en Suisse, peut être exigé. Il faut rappeler à cet égard que l'enfant suisse a un intérêt à grandir en Suisse, pays dont il a la nationalité, et à y recevoir son éducation de manière à être intégré dès l'enfance dans son pays d'origine et non à y revenir plus tard, par hypothèse au moment de sa majorité (ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 et ATF 135 I 143 consid. 4.3). Au vu de cette jurisprudence, qui souligne la nécessité de tenir
davantage compte à l'avenir des droits découlant de la nationalité suisse de l'enfant
, le retour de C._ dans son pays d'origine ne peut pas être exigé. Certes, l'enfant n'est pas né en Suisse et il ne vit dans ce pays que depuis ses sept ans, mais cet élément n'est pas déterminant à la lumière de la nouvelle jurisprudence fédérale (cf. aussi ATF 2C_505/2009 du 29 mars 2010 et ATF 2C_285/2009 du 4 février 2010). Le refus d'autoriser la recourante, qui détient le droit de garde et l’autorité parentale sur son fils, à vivre avec lui en Suisse viole ainsi son droit au respect de sa vie familiale protégé par l'art. 8 par. 1 CEDH. En revanche, si des motifs d'ordre et de sécurité publics devaient apparaître, telle qu'une dépendance à l'aide sociale, la présence de la recourante en Suisse pourrait devenir indésirable et justifier la révocation de son autorisation de séjour (cf. notamment ATF 2C_843/2009 du 14 juin 2010 consid. 4.2). Toutefois, la recourante bénéficie d'un revenu de 3'270 US$ provenant des revenus locatifs des biens immobiliers dont elle est propriétaire en République Démocratique du Congo et de la pension alimentaire de 400 US$ versée par B.Z._ pour l’entretien de son fils C._, qui devrait être augmentée à 800 fr. pour être adaptée au coût de la vie en Suisse, selon le courrier du recourant du 16 juillet 2010 (pièce n° 105 du bordereau du 2 août 2010). Ces montants devraient suffire à subvenir aux besoins de la mère et de l'enfant sans que ces derniers ne deviennent dépendants de l'aide sociale. Au demeurant, rien n'empêche la recourante de travailler en cas de besoin à temps partiel pour compléter ses revenus.
Au terme de la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH, le tribunal parvient ainsi à la conclusion que l'intérêt privé de la recourante et de son fils à vivre ensemble en Suisse l'emporte sur un éventuel intérêt public à leur éloignement. Il faut en effet rappeler que l'intérêt public à mener une politique migratoire restrictive n'est pas suffisant à cet égard; seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics pourrait l'emporter sur le droit de l'enfant suisse de pouvoir grandir dans sa patrie avec le parent qui détient le droit de garde et l'autorité parentale sur lui (ATF 2C_505/2009 du 29 mars 2010 consid. 5.2). Aucune atteinte de cet ordre n'étant réalisée en l'espèce, une autorisation de séjour pour vivre auprès de son fils mineur en Suisse doit dès lors être délivrée à la recourante.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée; le dossier est retourné à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt. Au vu de ce résultat, il n'est pas perçu de frais de justice et les recourants ont droit à des dépens, qui sont mis à la charge de l'autorité intimée (art. 55 LPA-VD).