# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 81d4c08a-5490-58a8-8bad-c562e81e89aa
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 1. Juni 2018 haben die Beschwerdeführer bei der Gemeindeverwaltung Pieterlen
ein gemeinsames Baugesuch eingereicht für das Erstellen einer Stützmauer aus
Natursteinen mit einer Länge von 53 m und einer Höhe zwischen 0.6 – 1.1 m an der
südlichen Grundstückgrenze der Parzellen Pieterlen Grundbuchblatt Nrn. C._ und
D._. Die Mauer soll die bestehende Böschung abstützen. Mit Entscheid vom
12. Juni 2018 erteilte die Gemeinde dem Bauvorhaben den Bauabschlag mit der
Begründung, es sei im Gewässerraum der E._ nicht zulässig.
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2. Dagegen reichten die Beschwerdeführer am 22. Juni 2018 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die
Aufhebung des Entscheids vom 12. Juni 2018 und die Erteilung der Baubewilligung. Sie
machen insbesondere geltend, da die Humusqualität nicht gut sei, rutsche bei starkem
Regen die Böschung.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet,1 holte beim Amt für
Gemeinden und Raumordnung (AGR) sowie beim Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA),
Oberingenieurkreis III (OIK III) je einen Bericht ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich
dazu zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen.
4. Auf die Rechtsschriften und die eingeholten Berichte wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführer, deren Baugesuch
abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191). 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
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2. Gewässerraum
a) Seit dem 1. Januar 2011 verlangt das Bundesrecht die Festlegung eines
Gewässerraums entlang von Fliessgewässern und Seen (Art. 36a GschG3). Dieser soll die
natürliche Funktion des Gewässers, den Schutz vor Hochwasser und die
Gewässernutzung gewährleisten. Die Kantone sind verpflichtet, den Gewässerraum
gemäss Art. 36a GSchG bis zum 31. Dezember 2018 festzulegen.4 Dies obliegt im Kanton
Bern den Gemeinden (vgl. Art. 5b WBG5). Solange der Gewässerraum nicht festgelegt ist,
muss nach den Übergangsbestimmungen der GSchV beidseits der Fliessgewässer ein
Streifen freigehalten werden. Entlang von Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle von bis
zu 12 m Breite ist beidseitig ein Streifen von je 8 m Breite plus die Breite der bestehenden
Gerinnesohle freizuhalten (Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV, sogenannter Uferstreifen). Die
Übergangsbestimmungen sind seit dem Inkrafttreten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar.
Sie bedürfen keiner gesetzgeberischen Umsetzung durch die Kantone. Damit wollte der
Gesetzgeber verhindern, dass vor der definitiven Festlegung des Gewässerraums
präjudizierende Bauten erstellt werden. Dieser Abstand kommt somit einer Planungszone
gleich.6 Kantonale bzw. kommunale Gewässerabstände, die weniger weit gehen als das
Bundesrecht, sind daher unbeachtlich (Art. 49 BV7). Dies gilt auch, wenn andere kantonale
Übergangsbestimmungen (vgl. Art. T1-1 WBG) einen anderen Schluss zuliessen.8
c) Gemäss Art. 526 GBR9 müssen in der Gemeinde Pieterlen Bauten einen
Gewässerabstand von 11 m zur E._ aufweisen resp. die im Wasserbauplan
eingezeichnete Baulinie respektieren. Das Baureglement der Gemeinde wurde von den
Stimmbürgerinnen und Stimmbürgern vor dem 1. Januar 2011 beschlossen. Der
Wasserbauplan III der E._, der eine Baulinie zu diesem Gewässer definiert, wurde
bereits am 30. Juli 2001 genehmigt. Es ist daher fraglich, ob der von der Gemeinde
3 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20). 4 Vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der Gewässerschutzverordnung des Bundesrats vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201). 5 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11). 6 Vgl. BGE 140 II 428 E. 2.3 7 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 8 VGE 2016/234 vom 25. November 2016, E. 2.1. 9 Baureglement der Gemeinde Pieterlen vom Juni 2010, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 25. Januar 2011.
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definierte Gewässerraum der E._ den Anforderungen von Art. 36a GSchG und Art.
41c GSchV entspricht oder ob gemäss den Übergangsbestimmungen der GSchV ein
breiterer Uferstreifen gälte. Diese Frage kann allerdings offen gelassen werden: Die
Grundstückgrenzen, an denen die Stützmauer erstellt werden soll, verlaufen mit einem
Abstand von ca. 7 – 11 m entlang der E._ und befinden sich gänzlich innerhalb
des durch die Baulinie des Wasserbauplans definierten Gewässerraums. Es ist daher
vorliegend unerheblich, ob nach Bundesrecht ein noch breiterer Uferstreifen gelten würde.
3. Das Erstellen von zonenkonformen Bauten im Gewässerraum
a) Im Gewässerraum dürfen grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen
Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken
erstellt werden. Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann die
Behörde ausserdem insbesondere die Erstellung von zonenkonformen Anlagen in dicht
überbauten Gebieten und zonenkonforme Anlagen ausserhalb von dicht überbauten
Gebieten auf einzelnen unüberbauten Parzellen innerhalb einer Reihe von mehreren
überbauten Parzellen bewilligen (Art. 41c Abs. 1 Bst. a und abis GschV).
Die Gemeinden können in der baurechtlichen Grundordnung oder in
Überbauungsordnungen festlegen, welche Teile des Gewässerraums im Sinne des
Bundesrechts dicht überbaut sind (vgl. Art. 5b Abs. 3 WBG). Fehlt eine entsprechende
Festlegung in einem Gebiet, entscheidet das AGR im Baubewilligungsverfahren, ob ein
Gebiet als "dicht überbaut" bezeichnet werden kann.10
Die Stützmauer aus Natursteinen ist zwar in der Wohnzone zonenkonform, aber keine
standortgebundene Anlage im öffentlichen Interesse. Es bleibt daher zu prüfen, ob sich das
Bauvorhaben in einem dicht überbauten Gebiet oder auf einer unbebauten Parzelle in einer
Reihe von bebauten Parzellen befindet.
b) Das AGR ist in seiner Stellungnahme vom 13. September 2018 zum Schluss
gekommen, das Bauvorhaben befinde sich nicht in einem dicht überbauten Gebiet. Der
Begriff "dicht überbaut" wird nicht nur in Art. 41c GSchV verwendet, sondern auch im
10 Vgl. Art. 5b Abs. 3 WBG.
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Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums (Art. 41a Abs. 4 und
Art. 41b Abs. 3 GSchV). Da eine sachgerechte Planung einen genügend gross gewählten
Perimeter voraussetzt, darf dieser nicht zu eng gefasst sein. Vielmehr sollte eine
Gesamtbetrachtung mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeindegebiets
erfolgen. Insbesondere bei kleineren Gemeinden umfasst der Betrachtungsperimeter in der
Regel das gesamte Gemeindegebiet.11 Dabei sollte der Fokus auf dem Land entlang der
Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzes liegen.12 Das
Bundesgericht hielt zudem bereits verschiedentlich fest, die planerische Anpassung des
Gewässerraums oder eine Ausnahmebewilligung solle vor allem in dicht überbauten
städtischen Quartieren oder Dorfzentren zugelassen werden, die (wie Basel und Zürich)
von Flüssen durchquert seien. In diesen Gebieten solle eine städtebauliche Verdichtung
möglich sein. Hingegen bestehe bei peripheren Gebieten regelmässig kein überwiegendes
Interesse an einer verdichteten Überbauung des Gewässerraums und daher sei der
minimale Raumbedarf des Gewässers zu respektieren. Eine "weitgehende Überbauung"
reiche daher nicht aus. Es gehe um Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes des
Gewässerraums und der extensiven Nutzung des Gewässerraums. Daher sei der Begriff
"dicht überbaut" restriktiv auszulegen.13 Einen Hinweis für ein dicht überbautes Gebiet
können Zentrums- oder Kernzonen, das heisst Ortsteile mit zentrumsbildender Funktion,
geben. Hingegen spricht das Vorhandensein von bedeutenden Grünräumen oder
Gewässerabschnitten von ökologischer oder landschaftlicher Bedeutung eher dagegen.14
Die Stützmauer soll die südliche Böschung der mit den Wohnbauten der Beschwerdeführer
überbauten Parzellen mit Natursteinen stützen. Das Bauvorhaben liegt in der Gemeinde
Pieterlen. Dabei handelt es sich um eine Gemeinde mit ca. 4'500 Einwohnern. Das
Bauvorhaben liegt damit nicht in einem städtischen, sondern vielmehr in einem peripheren
Gebiet. Die Gemeinde weist neben bewohnten Gebieten insbesondere auch grössere
Waldgebiete auf. Der Schwerpunkt der Bebauung liegt im Bereich der F._strasse
und der G._strasse. Von dort erstreckt sie sich in südlicher Richtung bis zum
Bahnhof. Die Parzellen, auf denen die Stützmauer errichtet werden sollte, sind zwar
insbesondere auf Grund ihrer Nähe zum Bahnhof gut erschlossen. Sie befinden sich aber
eher am Rand der Wohnzone und nicht in Zentrumsnähe. Zudem weist nicht nur die
11 VGE 2016/234 vom 25. November 2016, E. 3.2. 12 BGE 140 II 428, E. 7; BGE 140 II 437 E. 5.1. 13 BGE 143 II 77, E. 2.7; BGE 140 II 428, E. 7; BGE 140 II 437 E. 5 und 5.1. 14 VGE 2016/234 vom 25. November 2016, E. 3.2.
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unmittelbare Umgebung, sondern die Gemeinde insgesamt und insbesondere das Gebiet
entlang der E._ zwischen dem H._- und dem I._weg relativ viel
Grünfläche auf. Westlich des Bauvorhabens ist das Gebiet abgesehen von einzelnen
Gebäuden und Schrebergärten auf beiden Uferseiten der E._ sogar kaum
überbaut. Vielmehr weist es grosse landwirtschaftlich genutzte Flächen auf. Der
Uferbereich der E._ insgesamt ist nur locker bebaut und grössenteils
naturbelassen.
Daraus ergibt sich insgesamt, dass der Uferbereich der E._ in Pieterlen und
insbesondere das Gebiet, in welchem die Stützmauer errichtet werden sollte, nicht "dicht
überbaut" ist. Dementsprechend drängt sich eine weitere Verdichtung nicht auf, sondern
der Gewässerraum ist, soweit möglich, frei von Bauten zu belassen. Das Bauvorhaben
kann daher nicht als zonenkonformes Bauvorhaben in dicht überbautem Gebiet bewilligt
werden.
c) Art. 41c Abs. 1abis GSchV sieht zudem eine weiteren Ausnahmemöglichkeit für
Bauten im Gewässerraum vor: Auf einzelnen unüberbauten Parzellen innerhalb einer
Reihe von mehreren überbauten Parzellen können zonenkonforme Bauten bewilligt
werden. Diese Ausnahme soll zonenkonforme Bauten ermöglichen, wenn ein allgemeines
Interesse an der Siedlungsentwicklung nach Innen besteht. Sie bezieht sich allerdings nur
auf die Bebaubarkeit von unüberbauten Parzellen. Eine weitere Bebauung von bereits
bebauten Parzellen ist gestützt auf diesen Ausnahmetatbestand nicht möglich.15
Trotz reger Bautätigkeit in den letzten Jahren befinden sich in der unmittelbaren Umgebung
des Bauvorhabens immer noch verschiedene unbebaute Parzellen. Dementsprechend liegt
das Bauvorhaben nicht auf einer einzelnen unüberbauten Parzelle in einer Reihe von
bebauten Parzellen. Zudem sind beide Parzellen der Beschwerdeführer bereits bebaut.
Dementsprechend ist die Stützmauer auch nicht als Bauvorhaben auf einer unbebauten
Parzelle in einer Reihe von bebauten Parzellen gemäss Art. 41c Abs. 1abis GeschV
bewilligungsfähig.
15 Vgl. Arbeitshilfe, Bestimmung dicht überbauter Gebiete, Amt für Gemeinden und Raumordnung, 30. Oktober 2017, S. 3, abrufbar unter: https://www.jgk.be.ch/jgk/de/index/raumplanung/raumplanung/arbeitshil fen/raumsicherungfliessgewaesser.assetref/dam/documents/JGK/AGR/de/Raumplanung/Arbeitshilfen/agr_rau mplanung_arbeitshilfen_raumsicherung_gewaesser_de.pdf.
https://www.jgk.be.ch/jgk/de/index/raumplanung/raumplanung/arbeitshil%20fen/raumsicherungfliessgewaesser.assetref/dam/documents/JGK/AGR/de/Raumplanung/Arbeitshilfen/agr_raumplanung_arbeitshilfen_raumsicherung_gewaesser_de.pdf https://www.jgk.be.ch/jgk/de/index/raumplanung/raumplanung/arbeitshil%20fen/raumsicherungfliessgewaesser.assetref/dam/documents/JGK/AGR/de/Raumplanung/Arbeitshilfen/agr_raumplanung_arbeitshilfen_raumsicherung_gewaesser_de.pdf https://www.jgk.be.ch/jgk/de/index/raumplanung/raumplanung/arbeitshil%20fen/raumsicherungfliessgewaesser.assetref/dam/documents/JGK/AGR/de/Raumplanung/Arbeitshilfen/agr_raumplanung_arbeitshilfen_raumsicherung_gewaesser_de.pdf
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4. Massnahmen gegen die natürliche Erosion der Ufer des Gewässers
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, da die Humusqualität nicht gut sei, rutsche
bei starkem Regen die Böschung nach unten, um Schlimmes zu vermeiden, möchten sie
die Natursteinmauer erstellen.
b) Massnahmen gegen die natürliche Erosion der Ufer des Gewässers sind zulässig,
soweit sie für den Schutz vor Hochwasser oder zur Verhinderung eines
unverhältnismässigen Verlustes an landwirtschaftlicher Nutzfläche erforderlich sind (Art.
41c Abs. 5 GSchV).
c) Der OIK III hat in seinem Fachbericht ausgeführt, mit dem Hochwasserschutzprojekt
"BWP3 Ausbau der E._" seien insbesondere das Durchflussprofil der E._
vergrössert, die Sohlen gesichert, die Wasserführung bei Trockenheit gesichert und die
Gerinne ökologisch aufgewertet worden. Zudem führe der Wasserbauträger regelmässig
Gewässerunterhaltsarbeiten durch, um die wasserbaulichen und ökologischen
Massnahmen aufrecht zu erhalten. Gemäss der Gefahrenkarte der Gemeinde Pieterlen
und dem zugehörenden technischen Bericht weise die E._ ein geringes Gefälle
und eine sehr bescheidene Fliessgeschwindigkeit auf. Es sei nicht mit
Böschungserosionen zu rechnen. Daher seien keine sogenannten harten
Böschungsverbauungen, wie Kunst- oder Natursteinmauern, ausgeführt worden.
Schliesslich sei dem OIK III nicht bekannt, dass im Bereich des Bauvorhabens tatsächlich
Erosionen erfolgt seien. Allfällige Schäden müssten im Rahmen des Gewässerunterhalts
dem OIK III angezeigt und anschliessend repariert werden.
Der OIK III kommt daher zum Schluss, bei der geplanten Stützmauer handle es sich klar
nicht um eine Massnahme gegen die natürliche Ufererosion und zum Schutz von
Hochwasser. Vielmehr stütze sie die private Terrasse resp. die Gartenanlage, die auf
einem um 80 cm angehobenen Terrain und zum Teil im Gewässerraum der E._
angelegt worden sei. Dem Bauvorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen.
d) Die Ausführungen des OIK III überzeugen: Auf Grund der geringen
Fliessgeschwindigkeit ist die Wahrscheinlichkeit von erodierenden Böschungen sehr klein.
Zudem wäre der Wasserbauträger zuständig für die Behebung von allfälligen Schäden und
das Ergreifen von geeigneten Massnahmen. Überdies sprechen die Beschwerdeführer
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nicht direkt die natürliche Erosion der unmittelbaren Uferböschung der E._ an.
Vielmehr möchten sie ein Rutschen des Hanges auf ihrer Parzelle verhindern. Dieser Hang
ist auf Grund des aufgeschütteten Umgebungsbereichs der Wohnhäuser der
Beschwerdeführer steiler als der natürliche Hangverlauf wäre. Das Rutschen dieser
Böschung dürfte daher in erster Linie auf diese Aufschüttung zurückzuführen sein resp. sie
hat das Rutschen zumindest stark begünstigt. Vorkehrungen gegen dieses Rutschen
stellen keine Massnahme gegen die natürliche Erosion des Gewässers dar. Schliesslich
soll die Stützmauer weder dem Schutz vor Hochwasser noch zur Verhinderung eines
unverhältnismässigen Verlustes an landwirtschaftlicher Nutzfläche dienen. Daher ist die
von den Beschwerdeführern geplante Stützmauer ohnehin unabhängig von der Ursache
des Rutschens der Böschung gestützt auf Art. 41c Abs. 5 GSchV nicht bewilligungsfähig.
5. Gleichbehandlung im Unrecht
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, auf der Nachbarparzelle sei mit den gleichen
Grenzabständen eine Löffelsteinmauer erstellt, daher sähen sie kein Problem in diesem
Bereich auch eine Natursteinmauer zu erstellen. Mit diesem Argument machen die
Beschwerdeführer sinngemäss eine Gleichbehandlung im Unrecht geltend.
b) Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV16 ist ein
verfassungsmässiges Recht. Die Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach Massgabe
seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu
behandeln.17 Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig
angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls
abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der
Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip, und damit dem Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht, in der Regel vor. Auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht
ausnahmsweise ein Anspruch, wenn die Behörde nicht nur in einem oder einigen Fällen,
sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in
Zukunft nicht gesetzeskonform handeln werde. Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt
16 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 17 Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013, S. 414.
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sind, können öffentliche Interessen oder berechtigte Interessen Dritter an einer
gesetzmässigen Rechtsanwendung der Gleichbehandlung im Unrecht entgegenstehen.18
c) Die Beschwerdeführer verweisen einzig auf einen ähnlich gelagerten Fall in ihrer
Nachbarschaft. Ob diese Mauer tatsächlich auch im Gewässerraum der E._ steht
oder nicht, kann offen bleiben, den ein einziges Beispiel deutete noch nicht auf eine
ständige Praxis der Gemeinde hin. Zudem gibt die Gemeinde gerade nicht zu erkennen,
dass sie an einer allfälligen rechtswidrigen Praxis festhalten möchte. Schliesslich bestehen
öffentliche Interessen an der Freihaltung des Gewässerraums. Dementsprechend können
sich die Beschwerdeführer nicht auf einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht
berufen. Auch diese Rüge erweist sich somit als unbegründet.
6. Fazit
Das Bauvorhaben befindet sich im Gewässerraum der E._. Die Stützmauer ist
keine standortgebundene Baute im öffentlichen Interesse. Sie liegt zudem weder in dicht
überbautem Gebiet noch auf einer einzelnen unüberbauten Parzelle innerhalb einer Reihe
von mehreren überbauten Parzellen. Schliesslich kann sie auch nicht als Massnahme
gegen die natürliche Erosion der Ufer des Gewässers betrachtet werden. Daher erweist
sich die Stützmauer entlang der südlichen Parzellengrenzen der Beschwerdeführer als
nicht bewilligungsfähig. Die Gemeinde hat dem Bauvorhaben zu Recht den Bauabschlag
erteilt.
7. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführer. Sie haben
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV19).
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
18 BGer 1C_400/2014 vom 4.12.2014, E. 2.3. 19 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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