# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c266f15a-05b0-435e-831d-4f1a6c869e3b
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. Le 1er septembre 2005, B. X._, née le 25 juin 1992, a chuté sur le coccyx lors d’un cours de gymnastique.
B. Le 2 septembre 2005, la jeune fille, accompagnée de sa mère C. X._, est venue consulter au Centre médical de Vidy Med en raison des douleurs occasionnées par sa chute.
La doctoresse D._, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation (ci-après : la doctoresse), a ausculté B. X._ (ci-après : la patiente) en présence de la mère de celle-ci ; après avoir procédé à l’anamnèse et demandé des clichés radiologiques, la doctoresse a diagnostiqué une lésion du coccyx de la patiente. Elle a présenté à la patiente et à sa mère les deux alternatives thérapeutiques envisageables, soit ne rien faire (traitement conservateur), soit procéder à une manipulation par toucher rectal pour repositionner le coccyx ; elle a précisé qu’elle ne pratiquait pas cette dernière méthode mais qu’elle pouvait se renseigner pour savoir si quelqu’un à Vidy Med la pratiquait. Conformément au souhait des intéressées, la doctoresse a sollicité l’intervention de A._, ostéopathe, à 1********.
Ce jour-là, A._ (ci-après : l’ostéopathe ou le recourant) a pratiqué une réduction endo-rectale pour corriger la position du coccyx de B. X._, en présence de sa mère.
C. Le 6 septembre 2005, C. X._ a écrit une lettre adressée à la Société Vaudois de Médecine (SVM) qu’elle ne lui a pas envoyé mais remis au docteur E._ qui l’a transmise au médecin cantonal, F._. En substance, C. X._ expose sa version des faits survenus le 2 septembre 2005 et critique la prise en charge médicale de sa fille ce jour-là.
D. Le 17 mars 2006, le Chef du Département de la santé et de l’action sociale a informé A._ qu’il ouvrait une enquête à son encontre ; à la suite de la plainte déposée par B. X._ et sa mère, le Conseil de santé a estimé qu’il y avait une « suspicion de défaut de consentement libre et éclairé ».
E. Le 6 octobre 2006, C. X._ et sa fille B. X._ ont été entendues par une délégation du Conseil de santé, dans le cadre de l’enquête disciplinaire ouverte au sujet de A._. Il résulte du procès-verbal notamment ce qui suit :
(...)
B. X._ précise qu’avant sa manipulation M.A._ lui a brièvement expliqué qu’il allait lui faire un toucher rectal, que ce serait douloureux et que ça durerait très peu de temps. Il venait de voir les radios qui avaient été effectuées.
Il a précisé que la manipulation qu’il allait effectuer était indispensable et que sinon le coccyx allait se ressouder dans une mauvaise position. L’ostéopathe nous a encore précisé que si la manipulation n’était pas effectuée, je pouvais avoir des douleurs permanentes et que je pourrais rencontrer des problèmes lors de mon accouchement.
Sur ces entrefaites, M. A._ est sorti et nous avons attendu un long moment. Durant son absence, une infirmière est arrivée et, comme je souffrais considérablement, elle m’a demandé si je voulais un calmant, ce que j’ai accepté.
M.A._ est revenu après un moment qui m’a paru long.
A ce moment là, comme j’avais peur, je lui ai dit que je ne voulais pas du traitement proposé. Il m’a répondu qu’il fallait absolument faire ce qui était prévu.
A la suite de son insistance, je me suis dévêtue, ainsi qu’il le demandait. Il m’a demandé de me dévêtir complètement puis il m’a indiqué que je devais simplement dévêtir le bas de mes habits. A ce moment là, je n’ai plus osé résister alors que je continuais à pleurer, étant terrifiée. J’ai crié à plusieurs reprises : « Maman, je ne veux pas ». Il a néanmoins commencé sa manipulation ce qui m’a fait hurler de douleur. Je ne me souviens plus de la durée de la manipulation, mais il me semble qu’elle a duré au moins 2 minutes alors qu’il m’avait dit que son intervention ne durerait qu’une fraction de seconde. Pendant ces 2 manipulations, je suppliais M.A._ de cesser. Il n’a tenu aucun compte de mes douleurs et de mes demandes. (...)
Dès le moment où j’ai commencé à crier et à demander à l’ostéopathe de cesser, il est évident que je n’étais plus d’accord qu’il procède aux manipulations annoncées. Sitôt après la fin de l’intervention, une nouvelle radiographie a été effectuée. Sur la base de celle-ci, M.A._ m’a dit [que] les parties de mon coccyx n’avaient pas bougé et qu’il fallait recommencer le traitement.
Il a recommencé ses manipulations en me plaçant debout, penchée sur un lit d’examen. J’ai protesté mais sans succès puis demandé si l’intervention ne pouvait pas avoir lieu un autre jour. Avant cette 2ème manipulation, la Dresse D._ était présente. Ma mère a demandé s’il n’était pas possible de faire une anesthésie locale. La Dresse et l’ostéopathe m’ont déclaré que ce n’était pas possible.
M.A._ a commencé tout de suite ses manipulations alors que je pleurais à nouveau. Comme la 1ère fois, j’ai éprouvé d’énormes douleurs qui m’ont fait crier en lui demandant de cesser.
A l’issue de cette 2ème séance, M.A._ a demandé une nouvelle radiographie, à la suite de laquelle il a constaté que rien n’avait bougé et m’a annoncé qu’il faudrait procéder à de nouvelles manipulations mais que celles-ci auraient lieu un autre jour. Il a précisé que la manipulation serait pratiquée debout contre un mur.
Interpellée, Mme C. X._ a précisé que pendant les interventions en question, elle s’est efforcée de soutenir sa fille, faisant confiance au personnel médical de VidyMed.
(...)
F. Le 30 octobre 2006, A._ a été entendu par la délégation précitée. Concernant les faits survenus le 2 septembre 2005 à Vidy Med, il s’est exprimé en ces termes:
(...)
J’étais dans mon cabinet à VidyMed et j’ai reçu un appel téléphonique de la Doctoresse D._ qui était de garde. Elle m’a dit qu’elle avait reçu une jeune fille qui était tombée sur le derrière et qui avait, selon le diagnostic, subi une luxation du coccyx. Elle m’a annoncé qu’elle me rappellerait un peu plus tard, c’est-à-dire lorsqu’elle aurait demandé à la mère de la jeune fille si elle était d’accord que j’effectue une correction. Je précise encore que la Dresse D._ avait suivi une formation en médecine manuelle mais qu’elle n’avait jamais effectué cette mobilisation. Elle m’a rappelé une dizaine de minutes plus tard pour me dire qu’elle avait proposé à la mère de B. X._ le choix entre un traitement conservateur (c’est-à-dire ne rien faire) et une correction. Comme la jeune fille craignait de ne pouvoir continuer à faire de l’équitation et qu’elle était en pleurs, sa mère a indiqué à la Dresse qu’elle choisissait la correction.
A l’issue de ce téléphone, je me suis déplacé à la permanence où se trouvaient la jeune fille et sa mère. J’ai réexpliqué à mon tour les deux variantes. Comme la mère acceptait la correction, sa fille s’est mise à hurler en répétant : « Je ne veux pas ! Je ne veux pas ! » (...)
A mon retour, j’ai appris que la Dresse lui avait administré un analgésique, j’ignore sous quelle forme.
Avant de commencer la correction, j’ai dit à la jeune fille que ce serait désagréable et qu’il fallait qu’elle se laisse aller. Je lui ai dit que ce serait « à la répétition ». Pendant toute mon intervention, elle a crié sans discontinuer. Sa mère et moi-même avons essayé de la calmer. La jeune fille était en permanence très crispée et n’a à aucun moment collaboré.
J’ai considéré que ce manque de collaboration était une réaction normale chez une jeune fille qui avait mal. (...)
J’ai indiqué qu’il s’agissait de manœuvres répétitives et qu’il fallait recommencer. La mère a convaincu sa fille de la nécessité de continuer. Comme j’ai constaté que la collaboration n’était pas « tout à fait idéale », j’ai interrompu mon intervention et proposé de revoir la situation le lendemain avec son médecin traitant.
Quand elles ont quitté VidyMed, ni la mère ni la fille n’ont manifesté de mécontentement. Elles ne sont pas revenues le lendemain. J’imagine qu’elles ont dû être dissuadées par leur entourage. Le 3 septembre, la jeune fille et sa mère se sont présentées chez le Dr G._ (médecin habituel) à mon avis dans l’intention de chercher son soutien. A cette occasion, elle m’a accusé d’avoir violé sa fille. Je tiens à préciser que si mon fils avait subi un accident identique à la jeune fille, j’aurai agi exactement de la même manière. (...)
J’ai interprété les pleurs et les cris de la jeune fille comme une manifestation d’anxiété et de contrariété plutôt que de douleur.
J’affirme que si la jeune fille s’était présentée seule, soit sans sa mère, à mon cabinet et qu’elle avait crié comme elle l’a fait, j’aurai renoncé à une intervention, mais sa mère nous y encourageait.
(...)
G. Le 8 janvier 2007, la doctoresse D._ a été entendue par la délégation précitée dans le cadre de l’enquête ouverte à l’encontre de A._.
H. Dans son courrier du 18 janvier 2007 au Conseil de santé, A._ a contesté plusieurs points relatifs aux faits survenus le 2 septembre 2005 à Vidy Med. Il a précisé notamment que la patiente souffrait non pas d’une fracture mais d’une luxation du coccyx antérieur et exposé les deux traitements préconisés dans ce cas de figure. Il a souligné encore l’attitude de C. X._ qu’il estimait incompréhensible et considéré qu’il n’avait commis aucune faute professionnelle.
I. Le 2 avril 2007, A._, sous la plume de son conseil, a adressé ses déterminations au Conseil de santé et versé des pièces au dossier (notamment des photos du cabinet médical), en faisant valoir en substance que seul le consentement de la mère devait être donné, ce qui avait été le cas en l’espèce. Il a conclu au classement de l’enquête disciplinaire ouverte à son encontre.
J. Après avoir procédé aux auditions de C. X._ et de sa fille B. X._, de l’ostéopathe A._ et de la doctoresse D._, le Conseil de santé a estimé, à l'issue de la séance du 23 avril 2007, que la capacité de discernement, qui s’apprécie de cas en cas, peut exister dès l’âge de dix ans selon la brochure Sanimédia et autour de quatorze ans selon un article des docteurs Jean Martin et Olivier Guillod. En substance, il a retenu que le caractère particulier de l’intervention et le fait qu’elle était pratiquée sur une adolescente justifiaient la prise en compte de l’avis de la patiente. Il concluait à ce qu’une amende de 1'500 fr. soit infligée à A._.
K. Par décision du 10 mai 2007, le Chef du Département de la santé et de l’action sociale (ci-après : l’autorité intimée), après avoir pris l’avis du Conseil de santé, a décidé d’infliger à A._ une amende de 1'500 francs.
L. Contre cette décision, A._ a recouru le 11 juin 2007 auprès du Tribunal administratif. A l’appui de son recours, il fait valoir que B. X._ n’avait pas la capacité de discernement pour consentir à l’acte médical et que seul le consentement de sa mère était déterminant. S’agissant de la deuxième manipulation, il prétend que, une fois le consentement valablement donné, l’acte médical, aussi bien dans sa première phase que dans la seconde, était justifié. Il conclut à l’admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu’aucune sanction n’est prononcée à son encontre.
M. Le 2 juillet 2007, l’autorité intimée a déposé ses déterminations. En substance, elle considère que la patiente, âgée de 13 ans et deux mois au moment des faits, était parfaitement à même de demander l’interruption du traitement et que le consentement de sa mère n’était pas suffisant pour poursuivre l’intervention. Elle conclut au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
N. Le recourant s’est déterminé le 2 août 2007 en réponse aux déterminations de l’autorité intimée. Il estime que la patiente ne possédait pas la capacité de discernement au moment des faits pour consentir à l’acte médical ; selon lui, comme un enfant tend à refuser un traitement douloureux ou désagréable, il faut apprécier avec circonspection la réaction du mineur. Ainsi, il considère que plus le traitement est désagréable ou douloureux, plus l’âge à partir duquel un enfant est capable d’y consentir doit être élevé. Il conclut que la patiente n’avait pas la capacité de discernement dans le cas présent.
O. Le 30 août 2007, l’autorité intimée a présenté ses observations aux déterminations du recourant. Elle estime que la capacité de discernement de la patiente était suffisante pour interrompre le traitement. Selon elle, le fait que la jeune patiente ait consenti avant le début du traitement ne permet pas de justifier sa continuation lorsqu’elle protestait. Elle conclut au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

## Considerations

Considérant en droit
1. Dans le cas présent, le point litigieux consiste à déterminer si le recourant devait ou non tenir compte du refus de la jeune patiente à continuer le traitement proposé.
2. a) D'après l’alinéa 1er de l’article 23 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP ; RSV 800.01), aucun soin ne peut être donné sans le consentement libre et éclairé du patient capable de discernement, qu'il soit majeur ou mineur. L’alinéa 2 de cette disposition prévoit qu’en cas de soins usuels et non invasifs, le consentement du patient peut être tacite. La première phrase de l’alinéa 3 précise que le patient capable de discernement a le droit de refuser des soins, d'interrompre un traitement ou de quitter un établissement.
Selon l’exposé des motifs relatif à l’art. 23 LSP, aucune personne capable de discernement ne peut se voir imposer un traitement contre son gré. Cela vaut d’ailleurs également pour les personnes mineures douées de discernement dont on rappelle qu’elles ont le droit strictement personnel d’accepter ou de refuser des soins, y compris à l’insu de leurs représentants légaux ou contre le gré de ces derniers (BGC novembre 2001 p. 5126). S’agissant de la motion Christiane Jaquet-Berger proposant de préciser et de garantir les droits des patients (23 septembre 1997), le Conseil d’Etat a entre autres répondu dans sa séance du 20 novembre 2001 que la présente révision de la loi ne traitait pas, notamment des « droits des patients mineurs qui sont les mêmes que ceux des patients majeurs, la faculté de discernement en ce qui concerne leur santé se situant, selon la doctrine admise, à l’adolescence ». Pour les mineurs incapables de discernement, les parents et représentants légaux sont compétents (BGC novembre 2001 p. 5153).
b) Selon l’art. 16 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CCS ; RS 210), toute personne qui n’est pas dépourvue de la faculté d’agir raisonnablement à cause de son jeune âge, ou qui n’en est pas privée par suite de maladie mentale, de faiblesse d’esprit, d’ivresse ou d’autres causes semblables, est capable de discernement dans le sens de la présente loi. Selon la jurisprudence, jouit de la faculté d'agir raisonnablement celui qui peut se rendre compte de la portée de ses actes et résister d'une façon normale à ceux qui tentent d'influencer sa volonté; cette capacité est relative, le juge doit rechercher in concreto, pour un acte déterminé, si la personne la possédait au moment où elle a agi (cf. ATF 126 I 6; 124 III 5; 111 V 58 et les références citées). Ainsi, le Code civil suisse ne fixe pas un âge déterminé à partir duquel l'enfant est censé être raisonnable. On peut prendre comme référence ce que l'expérience considère comme l'âge de raison. Mais il faut apprécier dans chaque cas si l’enfant avait un âge suffisant pour que l’on puisse admettre que sa faculté d’agir raisonnablement n’était pas altérée par rapport à l’acte considéré (Deschenaux/Steinauer, in Personnes physiques et tutelle, Berne, 2001, n° 27, p. 27). Par exemple, le Tribunal fédéral jugé qu’un enfant ne pouvait pas mesurer la portée d’une adoption avant l’âge de quatorze ans révolus (ATF 119 II 1; 107 II 18). En outre, la capacité de discernement étant généralement présumée, celui qui prétend qu’elle fait défaut doit le prouver ou du moins doit rendre vraisemblable l'absence de discernement (cf. ATF 90 II 9; 91 II 327). Ainsi, la présomption (de fait) de la capacité de discernement n’existe toutefois que s’il n’y a pas de raison générale de mettre en doute cette capacité pour la personne concernée. Ainsi, plus un mineur est jeune, plus la présomption s’affaiblit, jusqu’à disparaître. En particulier, cette présomption ne peut pas jouer de rôle s’il s’agit d’un enfant en bas âge ou d’une personne atteinte d’une maladie mentale qui a, en principe, des conséquences sur la faculté d’agir raisonnablement (ATF 90 II 9; cf. aussi Deschenaux/Steinauer, op. cit., n° 94a, p. 30).
c) Sanimédia (cellule d’information du Département de la santé publique du canton de Vaud; cf. www.sanimedia.ch), à la question de savoir si le professionnel doit obtenir le consentement d’un patient mineur, répond dans sa brochure en ces termes : « dans tous les cas, les mineurs ont le droit de recevoir une information à la mesure de ce qu'ils peuvent comprendre et de participer à la prise de décision qui les concerne. Le consentement du patient mineur sera systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la prise de décision. S'il juge que dans le cas concret le mineur a la capacité de discernement nécessaire, le professionnel doit respecter sa volonté, même si elle s'oppose à celle du détenteur de l'autorité parentale ». La brochure Sanimédia relève que le fait d'être atteint de troubles psychiques, d'être hospitalisé en établissement psychiatrique, d'être très âgé, d'être hébergé en établissement médico-social, d'être sous tutelle ou d'être mineur n'est pas synonyme d'incapacité de discernement. Il est d’ailleurs précisé qu’un patient mineur est capable de discernement dès l’âge de dix à quinze ans, selon les circonstances. A la question de savoir comment doit s’apprécier la capacité de discernement, il est rappelé que celle-ci s'apprécie de cas en cas et qu’elle est déterminée en fonction de la situation bien précise dans laquelle se trouve le patient et de la question qui se pose.
d) Dans un article rédigé par les docteurs Jean Martin et Olivier Guillod (Martin/Guillod, in Secret médical, Bulletin des médecins suisses 2000, p. 2047 ss), à propos de la capacité de discernement, il est précisé que :
(...)
Il est important de savoir que la doctrine admise en Suisse est que le droit strictement personnel de demander des soins médicaux peut être exercé librement par la personne douée de discernement, y compris si elle est mineure. L’âge auquel on acquiert cette capacité n’est pas fixé par la loi mais est une question d’appréciation : fondamentalement, il s’agit de savoir si, en ce qui concerne la question posée, l’adolescent est en mesure de juger adéquatement la situation et de décider sur la base de sa propre appréciation de ce qu’est son intérêt personnel. S’agissant de demander et recevoir des soins, le cas échéant les refuser, on peut admettre que cet âge est aux alentours de quatorze ans. (...)
3. Dans le cas présent, le recourant conteste que la jeune patiente (âgée d'un peu plus de treize ans au moment des faits) ait eu la capacité de discernement pour consentir valablement à l’acte médical litigieux, à savoir une réduction endo-rectale (par toucher rectal) pour repositionner le coccyx, et prétend que seul le consentement de la mère de la patiente était déterminant.
En premier lieu, il y a lieu de rappeler que la loi ne précise pas à quel âge un mineur est censé être capable d'agir raisonnablement; en effet, aucune limite d’âge ne ressort de l’article 23 LSP qui exige seulement qu’aucun soin ne soit donné sans le consentement libre et éclairé du patient capable de discernement, qu'il soit majeur ou mineur.
S’agissant de l’attitude de la jeune patiente, il n’est pas contesté que celle-ci hurlait dès le début et pendant toute la durée des deux manipulations. En effet, le recourant a lui-même déclaré que pendant toute l’intervention, la patiente avait crié sans discontinuer et que crispée en permanence elle n’avait à aucun moment coopéré, considérant ce manque de collaboration comme une réaction normale chez une jeune fille qui avait mal. Pour sa part, la patiente a déclaré qu’elle avait supplié l’ostéopathe, pendant les deux manipulations, de cesser le traitement, mais qu’il n’avait pas tenu compte de ses douleurs et de ses demandes ; elle a également précisé que dès le moment où elle a commencé à crier et à demander à l’ostéopathe d’interrompre le traitement, elle n’était évidemment plus d’accord qu’il procède aux manipulations.
Compte tenu des circonstances du cas particulier, la capacité de discernement de la jeune patiente, âgée de 13 ans et deux mois au moment des faits, doit ici être présumée. En effet, aucun élément du dossier ne permet de douter de sa faculté d'agir raisonnablement à cause son de son (jeune) âge. Tout porte à croire au contraire que l'intéressée, adolescente, se rendait parfaitement compte de la portée de ses actes et a d'ailleurs clairement manifesté son intention d'interrompre le traitement en toute connaissance de cause. Quoi qu'il en soit, le recourant n’a pas apporté la preuve – ni même rendu vraisemblable - que sa patiente était incapable de discernement au moment des faits. Selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, il y a lieu d'admettre ici que la jeune patiente était capable de discernement au moment des faits et qu'elle n'avait pas donné son consentement libre et éclairé aux soins prodigués par le recourant.
A cet égard, le recourant a d'ailleurs affirmé que si la jeune fille s’était présentée seule, soit sans sa mère, à son cabinet et qu’elle avait crié comme elle l’avait fait, il aurait renoncé à une intervention, mais que la mère l’y avait encouragé. Ainsi, il apparaît que le recourant, en l’absence de la mère, aurait pris en compte le comportement de la patiente, le traduisant comme la volonté d’interrompre le traitement. Or, si le recourant jugeait que l’intéressée avait la capacité de discernement nécessaire, il devait respecter sa volonté, même si elle s’opposait à celle de la mère. En effet, comme cela résulte de l’exposé des motifs s’agissant de l’art. 23 LSP, les personnes mineures douées de discernement ont le droit strictement personnel d’accepter ou de refuser des soins, y compris à l’insu de leurs représentants légaux ou contre le gré de ces derniers. Dès lors, le tribunal considère que le recourant n’a en fait pas su apprécier la situation correctement et qu'il devait interrompre le traitement, vu les réactions de la jeune patiente qui refusait manifestement de continuer un tel traitement.
De plus, une telle intervention, à savoir une manipulation par toucher rectal pour redresser le coccyx, commandait de porter une attention toute particulière aux réactions de la jeune patiente. En effet, il s'agissait d'une manipulation très désagréable et douloureuse par opposition aux soins usuels et non invasifs pour lesquels le consentement du patient peut être tacite (art. 23 al. 2 LSP). Ainsi, le tribunal considère qu’une telle intervention ne devait en aucun cas se dérouler dans la précipitation et que le recourant devait cesser la manipulation compte tenu des cris de douleur émis par la jeune patiente, ce qu’il aurait d’ailleurs fait, selon ses dires, si la mère n'avait pas assisté à l'intervention médicale.
Pour le surplus, le tribunal rappelle, à l’attention du recourant, la portée de l’art. 23 al. 3 LSP, à savoir que le patient capable de discernement a le droit d’interrompre le traitement à tout moment ; il est ainsi erroné d’affirmer que l’acte médical était, une fois le consentement valablement donné, justifié aussi bien dans sa première phase que dans la seconde.
Vu ce qui précède, le tribunal constate que l’autorité intimée n’a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d’appréciation en prononçant à l’encontre du recourant une amende de 1'500 fr. fondée sur l’art. 191 LSP. A noter au demeurant que cette sanction apparaît proportionnée à la gravité des manquements aux devoirs professionnels reprochés au recourant.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Le recourant, qui n’obtient pas gain de cause, doit supporter les frais de justice et n’a pas droit à des dépens.