# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 307d00a1-fd33-5e0b-8b13-22badc4c8458
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Par jugement du 13 septembre 2007, la 11
ème
chambre du Tribunal de première instance a prononcé la dissolution du mariage contracté le 11 février 1987 à Carouge par Madame S_, née U_ en 1958, et Monsieur S_, né en 1951.
Selon le chiffre 5 du dispositif du jugement précité, le Tribunal de première instance a donné acte aux demandeurs de ce qu'ils sont convenus de se partager par moitié les avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun d'eux durant le mariage.
Le jugement de divorce est devenu définitif le 16 octobre 2007 et a été transmis d'office au Tribunal de céans le 26 octobre 2007 pour exécution du partage.
Le Tribunal de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 11 février 1987 et le 16 octobre 2007.
Les investigations menées par le Tribunal de céans ont permis d'établir les faits suivants :
S'agissant des avoirs de prévoyance de la demanderesse
:
Par courrier du 7 novembre 2007, la FONDATION DE PREVOYANCE DES PAROISSES ET INSTITUTIONS CATHOLIQUES a indiqué que le demanderesse est affiliée depuis le 15 octobre 2004, sans apport de prestation de libre passage. La prestation de libre passage acquise du 15 octobre 2004 au 16 octobre 2007 s'élève à 10'986 fr. 80.
Par courrier du 9 novembre 2007, la CAISSE DE PENSIONS DU PERSONNEL COMMUNAL de Lausanne (CPCL) a informé le Tribunal que la demanderesse était affiliée auprès de sa caisse de pensions depuis le 1
er
février 2007 et que sa prestation de libre passage s'élève à 4'124 fr. 40 au 16 octobre 2007. Elle a précisé que malgré un courrier de sa part, la demanderesse n'a pas donné l'instruction à son ancienne institution de prévoyance de transférer sa prestation de libre passage auprès d'elle.
S'agissant des avoirs de prévoyance du demandeur
:
Par courrier du 7 novembre 2007, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BANQUE CANTONALE VAUDOISE a informé le Tribunal de céans qu'elle ne pouvait pas déterminer la prestation de sortie acquise pendant la durée du mariage. Elle a indiqué cependant avoir reçu une prestation de sortie de la Caisse de pension du Personnel X_ de 28'305 fr. 40 en date du 31 octobre 1995, sans aucun autre apport depuis. Le solde du compte de libre passage s'élève à 41'881 fr. 55 , intérêts compris au 16 octobre 2007.
Le 9 novembre 2007, la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP de Zurich a informé le Tribunal de céans qu'elle était en mesure de procéder à la répartition du montant selon l'art. 141 CC, pour autant qu'aucun cas de prévoyance ne se produit jusqu'à la décision exécutoire du jugement de divorce. Selon le relevé de compte, un versement de 847 fr. 10 a été effectué le 1
er
juillet 1996 de la COLUMNA KOLLECTIVBUCHHALTUNG WINTERTHUR et un montant de 48'944 fr. 30 a été versé le 5 avril 2005 par la GENEVOISE ASSURANCE SERVICE VIE COLLECTIVE. La prestation de sortie s'élève à 51'537 fr. 20 au 16 octobre 2007.
Questionnée par le Tribunal de céans le 19 février 2008, la ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES a informé le Tribunal de céans, par courrier du 21 février 2008, que le demandeur avait été affilié auprès de son institution de prévoyance du 1
er
avril 2002 au 31 octobre 2004 et que les avoirs ont été transférés auprès de l'INSTITUTION SUPPLETIVE. Elle n'était pas en mesure de communiquer le montant accumulé avant le mariage.
Le 20 février 2008, Y_ SA a informé le Tribunal de céans que le demandeur est inconnu de leurs services.
Le 25 février 2008, AXA WINTERTHUR a confirmé que le demandeur a été affilié dans le cadre du contrat no _ du 1
er
février 1996 au 31 mars 2002, que la prestation de sortie au moment du mariage était inconnue et que la prestation de libre passage de 27'354 fr. 80 a été transférée le 8 avril 2002 à LA GENEVOISE.
Par courrier du 23 avril 2008, la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP de Zurich a communiqué au Tribunal que le compte de libre-passage du demandeur avait été liquidé le 28 avril 2008 par le versement de 52'044 fr. 80 . En effet, suite à la décision de l'AI du 20 mars 2008, la ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES a réclamé, le 2 avril 2008, le montant de la prestation de libre passage.
Par courrier prioritaire du 9 mai 2008, le Tribunal a requis de la ZURICH ASSURANCES les informations nécessaires au partage de la prestation de libre passage du demandeur.
La ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES a informé le Tribunal par courrier du 26 mai 2008 que le demandeur était affiliée auprès de la FONDATION COLLECTIVE PROGRESSA depuis le 1
er
avril 2002, qu'elle avait reçu une prestation de libre passage de la WINTERTHUR LIFE de 27'354 fr. 80, que la prestation acquise au moment du mariage était inconnue et que l'avoir de vieillesse accumulé du 1
er
avril 2002 au 16 octobre 2007, y compris la prestation de libre passage de PROGRESSA, s'élève à 76'504 fr. 80. Cependant, dès lors que le demandeur bénéficie d'une rente d'invalidité depuis le 1
er
avril 2006, le partage par moitié ne revêt pas de caractère réalisable.
Le 27 mai 2008, le Tribunal de céans a rappelé à la ZURICH ASSURANCES que le jugement de divorce était entré en force le 16 octobre 2007 et l'a invitée à lui communiquer une copie de sa décision de rente AI.
Par courrier du 2 juin 2008, la ZURICH ASSURANCES a communiqué copie de sa décision du 21 avril 2008, par laquelle elle a mis le demandeur au bénéfice d'une rente d'invalidité de 100 % dès le 1
er
avril 2006, assortie de rentes complémentaires pour ses deux enfants.
Le 11 juin 2008, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE BCV a informé le Tribunal de céans que le compte de libre passage du demandeur a été soldé, à sa demande, en date du 4 avril 2008, pour motif d'invalidité.
Le Tribunal de céans a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle qui s'est tenue le 2 juillet 2008. La FONDATION DE LIBRE PASSAGE BCV a confirmé que le demandeur a requis, suite à la décision de l'assurance-invalidité, le versement d'une rente. Elle a en réalité versé une prestation en capital, soit 42'246 fr. 30 au demandeur, estimant qu'elle n'avait pas le choix, dès lors que la survenance de l'invalidité remontait à 2005. La ZURICH ASSURANCES a confirmé avoir reçu une demande de rente de l'assuré et que la rente LPP a été versée avec effet au 1
er
avril 2006. Elle a précisé qu'elle n'était pas partie à ce litige, mais qu'elle gérait les fonds de la fondation PROGRESSA. Le demandeur a indiqué qu'il disposait encore des fonds versés en capital et se déclarait disposé à rembourser la moitié du montant à la FONDATION DE LIBRE PASSAGE BCV. La demanderesse a quant à elle confirmé qu'elle n'avait pas d'autres avoirs de prévoyance et qu'elle avait reçu les rentes pour enfants, rétroactivement à 2005. A l'issue de l'audience, le Tribunal a fixé un délai à la ZURICH pour procéder à un nouveau calcul des rentes LPP.
Par écritures du 17 juillet 2007, la ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES a informé le Tribunal qu'elle n'a pas la légitimation passive et qu'elle n'est pas partie à la procédure. Elle explique qu'elle intervient en qualité de gérante de PROGRESSA, fondation collective LPP, auprès de laquelle le demandeur a été assuré qui a cessé toute activité avec effet au 31 décembre 2007. A cette date, le paiement d'une rente d'invalidité en faveur du demandeur était en cours, de sorte que les droits et obligations de PROGRESSA ont été transférés à la FONDATION COLLECTIVE LPP de la ZURICH. C'est donc cette dernière qui doit être partie à la présente procédure, représentée par ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SUR LA VIE. Elle soutient que l'audience de comparution s'est tenue sans qu'elle sache de quelle problématique le Tribunal de céans était saisi et rappelle que la FONDATION COLLECTIVE verse une rente d'invalidité au demandeur depuis le 1
er
avril 2006. Elle a requis un délai complémentaire pour déposer ses observations.
Dans ses écritures du 24 juillet 2007, la ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SUR LA VIE a conclu à ce que le Tribunal de céans constate l'impossibilité de procéder au partage des prestations et renvoie la cause au juge du divorce. Elle expose que ce n'est qu'en date du 19 février 2008 que la FONDATION a appris que les époux avaient divorcé. Elle relève que le demandeur était en incapacité de travail depuis le 1
er
avril 2004, que le droit à une rente de l'assurance-invalidité lui a été reconnu dès le 1
er
avril 2005 et que le droit à la rente LPP a été ouvert dès le 1
er
avril 2006, après le délai d'attente réglementaire de deux ans. Le projet de décision de l'AI avait été communiqué à la FONDATION le 16 novembre 2007 et la décision de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (OCAI) le 25 mars 2008. La défenderesse rappelle qu'elle n'a pas été abordée par le juge du divorce pour attester du caractère réalisable de l'accord des parties portant sur le partage par moitié des prestations de sorties respectives. Elle considère que le cas de prévoyance est survenu avant le prononcé définitif du divorce, que le partage est impossible et que seule une indemnité équitable entre en ligne de compte.
La FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BCV a conclu, dans ses écritures du 15 septembre 2008, à ce que le Tribunal de céans n'entre pas en matière et renvoie la cause à la juridiction civile, comme objet de sa compétence. Elle fait valoir que le cas de prévoyance est survenu le 1
er
avril 2005, même si le prononcé de la décision de l'assurance-invalidité est postérieur à cette date, soit avant le prononcé du divorce. Elle relève que l'accord des ex-époux ne lui est pas opposable, aucune des attestations des institutions de prévoyance professionnelles concernées n'en confirmant le caractère réalisable. Enfin, l'audience de comparution personnelle n'a pas permis d'entériner un accord entre les parties portant sur le partage des avoirs de prévoyance.
Dans ses écritures du 15 septembre 2008, le demandeur s'est rallié aux conclusions de la ZURICH ASSURANCES de renvoyer la cause au juge du divorce. La demanderesse n'a pas déposé d'observations.
Ces écritures ont été communiquées aux parties en date du 19 septembre 2008.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1
er
août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.
Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF
128 V 230
; ATF
129 V 444
).
D'après l'art. 141 al. 1 CC, lorsque les conjoints sont parvenus à un accord quant au partage des prestations de sortie et aux modalités de son exécution et qu'ils produisent une attestation des institutions de prévoyance professionnelle concernées confirmant le caractère réalisable de cet accord et le montant des avoirs déterminants pour le calcul des prestations de sortie à partager, la convention, une fois ratifiée, est également contraignante pour les institutions de prévoyance professionnelle.
En revanche, une indemnité équitable est due lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu pour l'un des époux ou pour les deux ou que les prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage ne peuvent être partagées pour d'autres motifs (art. 124 al. 1 CC).
En l’espèce, le juge du divorce a donné acte aux demandeurs de ce qu'ils sont convenus de se partager par moitié les prestations de sortie tirées des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun d'eux durant le mariage, soit du 11 février 1987 au 16 octobre 2007, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire.
Les défenderesses font cependant valoir que les avoirs de prévoyance des demandeurs ne peuvent plus être partagés, dès lors qu'un cas de prévoyance est survenu pendant le mariage.
Le moment déterminant pour décider si les prestations de sortie doivent être partagées conformément à l'art. 122 al. 1 CC ou s'il y a lieu de fixer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC est l'entrée en force du prononcé du divorce, même lorsque le cas de prévoyance s'est produit alors que le juge des assurances n'avait pas encore effectué le partage (ATF
132 III 401
consid. 2 p. 402; RSAS 2006 p. 141 consid. 5).
Par survenance d'un cas de prévoyance au sens de l'art. 122 al. 1 CC, il faut entendre, selon la jurisprudence, la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base des prestations servies (RSAS 2004 p. 572; KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155).
Selon les art. 23 et 24 al. 1 LPP (dans leur teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2005), ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 40 pour cent au moins au sens de l'AI et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. L'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison de 70 pour cent au moins, au sens de l'AI, à trois quarts de rente s'il est invalide à raison de 60 pour cent au moins et à une demi rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins.
Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Dès lors, le droit à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire prend naissance au même moment que le droit à la rente de l'assurance-invalidité fédérale (ATF
123 V 269
consid. 2a p. 271). L'institution de prévoyance peut prévoir, dans ses dispositions réglementaires, que le droit aux prestations est différé aussi longtemps que l'assuré reçoit un salaire entier (cf. art. 26 al. 2 LPP). Le droit à la rente est établi par la décision formelle des organes compétents de l'assurance-invalidité et a force contraignante pour l'institution de prévoyance; seule une décision de l'AI entrée en force permet de déterminer avec suffisamment de précision la survenance du cas d'assurance selon la prévoyance professionnelle obligatoire et, partant, du cas de prévoyance (RSAS 2006 p. 141 et 368). Demeurent réservés les cas où l'institution de prévoyance contesterait une décision de l'AI rendue à l'issue d'une procédure à laquelle elle n'aurait pas été associée (ATF
129 V 73
) et où la décision apparaîtrait manifestement erronée (ATF
126 V 308
consid. 1 p. 310).
Dans le cas d'espèce, il convient de relever préalablement que l'accord des demandeurs pris dans le cadre de la procédure de divorce quant au partage de leurs avoirs de prévoyance n'est pas opposable aux défenderesses, dès lors qu'elles n'ont pas délivré d'attestations confirmant le montant exact de la prestation de sortie du demandeur, ni le caractère réalisable dudit accord.
Le Tribunal de céans constate que l'OCAI, par décision du 20 mars 2008, a reconnu au demandeur un degré d'invalidité de 100 % et l'a mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité dès le 1
er
avril 2005. Cette décision a été communiquée à la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BCV et portée à la connaissance de la FONDATION COLLECTIVE LPP DE LA ZURICH le 25 mars 2008, qui ne l'ont pas contestée. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé, il convient d'admettre dans ces conditions que les intimées étaient débitrices à partir du 1
er
avril 2005 (1
er
avril 2006 pour la FONDATION COLLECTIVE LPP DE LA ZURICH selon sa disposition réglementaire) d'une rente entière d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire (d'une prestation en capital s'agissant de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BCV) à l'égard du demandeur et que ce dernier ne pouvait plus prétendre une prestation de sortie dès cette date, quand bien même le droit à la prestation n'a été fixé qu'à une date ultérieure (cf. ATF du 21 mars 2007 B/104/05). Il s'ensuit que le cas de prévoyance est survenu bien avant l'entrée en force du jugement de divorce et que le partage de la prestation de sortie n'est plus possible.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans n'entrera pas en matière. Il appartiendra en conséquence aux demandeurs d'agir par-devant le juge civil, en sollicitant la révision du jugement de divorce.
Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).
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