# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 040b4e7f-a551-5807-bcb0-9e59a3d77dce
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_004
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._ AG
, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Schönenberger,
Beschwerdeführerin
gegen
B._ AG
, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Kümin,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Prov. Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Am 21. Dezember 2020 reichte die B._ AG (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gegen die A._ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin) ein. Daraufhin wurde das Grundbuchamt Region Solothurn mit superprovisorischer Verfügung vom 23. Dezember 2020 angewiesen, ein provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin vorzumerken.
2. Mit Eingabe vom 19. Januar 2021 (Postaufgabe) teilte die Gesuchsgegnerin mit, im vorliegenden summarischen Verfahren anerkenne sie das Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, unter Vorbehalt sämtlicher materieller und formeller Einwendungen und Einreden im ordentlichen Verfahren betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Hingegen ersuche sie das Gericht, ihr in diesem Verfahren auf provisorische Eintragung keine Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzubürden.
3. Mit Verfügung vom 20. Januar 2021 wurde der Gesuchstellerin eine Kopie der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 19. Januar 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt und es wurde ihr Gelegenheit geboten, sich zur Verlegung der Gerichts- und Parteikosten zu äussern.
4. In ihrer Stellungnahme datiert vom 27. Januar 2021, die am 1. Februar 2021 mit erneutem Schreiben datiert vom 29. Januar 2021 beim Richteramt einging, beantragte die Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin habe sich zu 50 % an dem Gerichtskostenvorschuss von CHF 800.00 und den Aufwendungen von CHF 200.00 zu beteiligen.
5. Am 3. Februar 2021 bestätigte der Amtsgerichtspräsident die superprovisorisch angeordnete vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und setzte der Gesuchstellerin Frist zur definitiven Geltendmachung des Pfandrechts bis 17. März 2021, ansonsten die vorläufige Eintragung gelöscht werde. Die Ziffern 4 und 5 lauten wie folgt:
4. Vorläufig hat die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.
5. Die Gerichtskosten von CHF 400.00 sind vorläufig von der Gesuchsgegnerin zu bezahlen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, sodass die Gesuchsgegnerin und die Zentrale Gerichtskasse der Gesuchstellerin je CHF 400.00 zurückzuerstatten haben. Vorbehalten bleibt ein abweichender Entscheid im Hauptverfahren.
6. Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin (im Folgenden auch die Beschwerdeführerin) am 8. März 2021 form- und fristgerecht Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte die Aufhebung und Änderung der Ziffern 4 und 5. Es sei ihr eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 100.00 zu bezahlen und die Gerichtskosten von CHF 400.00 seien von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen, beides unter Vorbehalt eines abweichenden Entscheides im Hauptverfahren. Eventualiter sei der Entscheid zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, u.K.u.E.F.
7. Die Gesuchstellerin (im Folgenden auch die Beschwerdegegnerin) verzichtete am 15. März 2021 auf eine Stellungnahme.
8.
Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1. Der Amtsgerichtspräsident hat der Beschwerdegegnerin bis 17. März 2021 Frist gesetzt zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Ob die Klage eingereicht worden ist, ist nicht bekannt. Wäre sie eingereicht worden, müsste im Hauptverfahren nicht nur über dessen Kosten, sondern auch über diejenigen des vorangegangenen Summarverfahrens ein Entscheid getroffen werden (Rainer Schumacher: Das Bauhandwerk Pfandrecht, Zürich Basel Genf 2008, Rdz 1519; SOG 1981 Nr. 3). Gemäss SOG 1981 Nr. 3 besteht zusätzlich die Möglichkeit eines nachträglichen Entscheids des Amtsgerichtspräsidenten, falls es nicht zu einem Hauptprozess kommt. In dieser Weise ist auch das Obergericht in einem bei ihm angehobenen erstinstanzlichen Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen vorgegangen. Die Gerichtskosten der vorsorglichen Massnahmen wurden vorläufig der Gesuchstellerin auferlegt. Nachdem diese auf die Anhebung des Hauptprozesses verzichtet hatte, fällte das Obergericht einen definitiven Entscheid über die Kosten des Massnahmeverfahrens und auferlegte diese dem Gesuchsgegner. Nach Rainer Schumacher stehen der Gerichtsbehörde für den Fall, dass der Unternehmer innerhalb der gerichtlich angesetzten Klagefrist keine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einreichen sollte, grundsätzlich zwei Varianten offen. Entweder wird für diesen Fall ein zusätzliches summarisches Verfahren betreffend die Kostenregelung vorbehalten oder es werden unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Unternehmer innerhalb der angesetzten Klagefrist keine Klage betreffend definitive Eintragung einreichen sollte, die Kosten definitiv geregelt (a.a.O., Rdz 1410). Auch der Entscheid des Obergerichts Aargau vom 1. April 2020 enthält Ausführungen darüber, wie die Kosten der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu verlegen sind, wenn diese nicht prosequiert wird (ZSU.2019.126, wiedergegeben in CAN 2020 Nr. 48). Der Kostenentscheid ist ausdrücklich ein vorläufiger. Es stellt sich daher die Frage, ob überhaupt ein Rechtsschutzinteresse an dessen Anfechtung besteht. Vorliegend ist ein späterer Entscheid über die definitive Kostentragung nur für ein allfälliges Hauptverfahren vorbehalten worden. Nach der oben zitierten Meinung von Rainer Schumacher ist es deshalb offen, ob auch der Amtsgerichtspräsident selbst noch einen anderen definitiven Kostenentscheid fällen könnte, wenn der Hauptprozess nicht angehoben würde. Ausserdem ist der angefochtene Kostenentscheid jedenfalls verfahrensökonomisch unsinnig und wohl auch kaum richtig. Offensichtlich sieht das auch die Beschwerdegegnerin so, stellt sie im Beschwerdeverfahren doch keinen entgegenstehenden Antrag. Es ist Sinn und Zweck des Rechtsmittelverfahrens, einen als falsch erachteten Entscheid zu korrigieren. Dagegen kommt ein neuer Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten in einem weiteren Summarverfahren vorab in Betracht, wenn dem Gesuchsteller im vorläufigen Entscheid die Kosten auferlegt worden sind, er aber auf die Einleitung des Hauptverfahrens aus Gründen verzichtet, die im Ergebnis einem Obsiegen im Hauptverfahren gleichkommen (CAN Nr. 48 S. 151; SOG 2014 Nr. 4). Ein Rechtsschutzinteresse an der unmittelbaren Anfechtung des vorläufigen Kostenentscheides kann deshalb nicht verneint werden.
2. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 27. Januar 2021 sei ihr erst zusammen mit dem Entscheid vom 3. Februar 2021 zugestellt worden. Sie hätte die in ihrer Beschwerde enthaltenen Vorbringen bereits anlässlich des Replikrechts vorgebracht.
3. Der Anspruch einer Partei im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu replizieren, bildet einen Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Diese Garantie umfasst das Recht, von allen beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Das Gericht muss vor Erlass seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen und Stellungnahmen den Beteiligten zustellen, damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern wollen oder nicht.
4. Gemäss Ziffer 1 des angefochtenen Urteils hat der Amtsgerichtspräsident die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 29. Januar 2021 dem Beschwerdeführer gleichzeitig mit seinem Entscheid zur Kenntnis zugestellt. Er hat demnach sein Urteil gefällt, ohne dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, sich zu den Vorbringen und Anträgen der Beschwerdegegnerin zu äussern. Überdies haben ihre Anträge den Kostenentscheid unmittelbar beeinflusst. Dadurch wurde der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. Dieser ist formeller Natur, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Vorliegend fällt eine Heilung wegen der beschränkten Kognition der Zivilkammer des Obergerichts im Beschwerdeverfahren ausser Betracht.
5. Bereits aus diesem Grund sind die angefochtenen Ziffern 4 und 5 aufzuheben die Sache ist zur Fällung eines neuen Kostenentscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts des Verfahrensfehlers sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend ist es auch nicht angezeigt, die Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung eine Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten, zumal sie vor Obergericht keinen Antrag gestellt hat, mit welchem sie unterlegen ist. Unter diesen Umständen sind die Parteikosten wettzuschlagen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Ziffern 4 und 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt werden aufgehoben.
2.
Die Sache geht zu neuem Kostenentscheid zurück an die Vorinstanz.
3.
Es werden keine Kosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von CHF 450.00 ist der A._ AG zurückzuerstatten.
4.
Die Parteikosten werden wird wettgeschlagen.

## Considerations