# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 00b28c87-cff2-4c73-b809-3626a4782502
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen/Ausschluss aus Miteigentümerschaft
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Berufung gegen ein Urteil der 10. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 28. August 2019; Proz. CG150032
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Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2 f.)
"1. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung von Art. 292 StGB zu verpflichten, ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem Kaufvertrag sowie Werkvertrag vom 11.12.2007 nachzukommen und ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an der I._-Strasse ..., ... Zürich gemäss den von der J._ AG beim NOTARIAT GRUNDBUCH- UND KONKURSAMT K._ hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich abzugeben;
2. Es seien die Beklagten 3 und 4 unter Androhung von Art. 292 StGB zu verpflichten, ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem Kaufvertrag sowie Werkvertrag vom 11.12.2007 nachzukommen und ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an der I._-Strasse ..., ... Zürich gemäss den von der J._ AG beim NOTARIAT GRUNDBUCH- UND KONKURSAMT K._ hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich abzugeben;
3. Es seien die Beklagten gestützt auf Art. 649b ZGB aus der Miteigentümerschaft auszuschliessen bzw. im Fall der zwischenzeitlichen Begründung des Stockwerkeigentums aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft auszuschliessen;
4. Es sei den Beklagten 1 und 2 unter Androhung von Art. 292 StGB zu verbieten, nach der Veräusserung ihrer Miteigentümeranteilen bzw. ihren Stockwerkeinheiten diese weiterhin zu benutzen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes vom 27. August 2012: (act. 90 S. 30 f.)
1. Die Beklagten werden aus der Miteigentümergemeinschaft I._-Strasse
..., ... Zürich, ausgeschlossen und zur Veräusserung ihres
Miteigentumsanteils innert vier Monaten verpflichtet unter der Androhung,
dass bei Säumnis die öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über
die Zwangsverwertung von Grundstücken unter Ausschluss der
Bestimmungen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses
angeordnet wird.
Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.
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2. Den Beklagten 1 und 2 wird unter Androhung von Art. 292 StGB untersagt,
nach Veräusserung ihrer Miteigentümeranteile diese weiterhin zu benützen.
Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem
zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an
ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.-- (Pauschalgebühr).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten werden den Klägern einerseits und den Beklagten andererseits
je zur Hälfte auferlegt, je unter solidarischer Haftung für den gesamten
Kostenanteil.
5. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen.
6./7. (Mitteilungen und Rechtsmittel)
Urteil des Obergerichtes vom 17. April 2014: (act. 96 S. 33 f.)
1. In teilweiser Gutheissung der Hauptberufung der Beklagten werden
Dispositivziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Urteils vom 27. August 2012
aufgehoben, und die Klage auf Ausschluss der Beklagten 3 und 4 aus der
Miteigentümergemeinschaft I._-Strasse ..., Zürich, wird abgewiesen.
2. In Abweisung der Anschlussberufung der Kläger wird die Klage, es seien die
Beklagten 1-4 zur Begründung von Stockwerkeigentum an der Liegenschaft
I._-Strasse ..., Zürich, zu verpflichten, abgewiesen.
3. In Aufhebung von Dispositivziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils wird
die Gerichtsgebühr für den hier definitiv erledigten Teil des erstinstanzlichen
Verfahrens auf Fr. 6'000.-- festgesetzt und den Klägern auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr für dieses Urteil wird auf Fr. 13'500.-- festgesetzt, den
Klägern auferlegt sowie aus den von beiden Parteien geleisteten
Vorschüssen bezogen, Fr. 4'910.-- aus dem von den Klägern geleisteten
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Vorschuss und Fr. 8'590.-- aus dem von den Beklagten geleisteten
Vorschuss.
5. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten 1-4 den Betrag von insgesamt
Fr. 8'590.-- zu ersetzen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den
gesamten Betrag.
6. In Aufhebung von Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils werden die
Kläger verpflichtet, den Beklagten 1-4 für ihre erstinstanzlichen
Aufwendungen im Zusammenhang mit den in diesem Urteil erledigten
Klagen eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- zuzüglich 8 % MwSt zu
bezahlen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.
7. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten für ihre zweitinstanzlichen
Aufwendungen im Zusammenhang mit den in diesem Urteil erledigten
Klagen eine Parteientschädigung von Fr. 13'000.-- zuzüglich 8 % MwSt zu
bezahlen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.
8./9. (Mitteilungen und Rechtsmittel)
Beschluss des Obergerichtes vom 17. April 2014: (act. 96 S. 34 f.)
1. Im Übrigen wird die Sache zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der
Erwägungen und zu neuer Entscheidung über die Klage auf Ausschluss der
Beklagten 1 und 2 aus der Miteigentümergemeinschaft I._-Strasse ...,
Zürich, an das Bezirksgericht zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr für diesen Beschluss wird auf
Fr. 13'500.-- festgesetzt.
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Teils des
Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes
vorbehalten, unter Hinweis auf den von den Beklagten beim Obergericht
geleisteten Vorschuss.
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4./5. (Mitteilungen und Rechtsmittel)
Urteil des Bezirksgerichtes vom 28. August 2019: (act. 164 = 172 S. 20 f.)
1. Die Beklagten werden aus der Miteigentümergemeinschaft I._-Strasse
..., ... Zürich, ausgeschlossen und zur Veräusserung ihres
Miteigentumsanteils innert vier Monaten verpflichtet unter der Androhung,
dass bei Säumnis die öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über
die Zwangsverwertung von Grundstücken unter Ausschluss der
Bestimmungen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses
angeordnet wird.
2. Den Beklagten wird unter Androhung von Art. 292 StGB untersagt, nach
Veräusserung ihrer Miteigentümeranteile diese weiterhin zu benützen.
Art. 292 StGB lautet: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem
zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an
ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr für das zurückgewiesene Verfahren
wird festgesetzt auf Fr. 6'000.--.
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im zurückgewiesenen Prozess
werden unter solidarischer Haftung den Beklagten auferlegt.
5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren im Betrag von Fr. 13'500.--
werden den Beklagten auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten
Vorschuss von Fr. 13'500.-- verrechnet.
6. Die Beklagten werden verpflichtet, den Klägern für ihre erstinstanzlichen
Aufwendungen im zurückgewiesenen Verfahren eine Prozessentschädigung
von pauschal Fr. 9'000.-- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen, unter
solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.
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7. Die Beklagten werden verpflichtet, den Klägern für ihre zweitinstanzlichen
Aufwendungen im zurückgewiesenen Verfahrensteil eine
Parteientschädigung von Fr. 13'000.-- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu
bezahlen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.
8./9. (Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungskläger (act. 169 S. 2): 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 28.
August 2019 (Prozess Nr. CG150032-L/U) sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive der Kosten und Entschädigungen für die vorinstanzlichen Verfahren und das Verfahren vor Obergericht [Geschäfts-Nr. LB12088-O/U]) zulasten der Kläger unter solidarischer Haftbarkeit.
der Kläger und Berufungsbeklagten (act. 178 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten und Berufungskläger."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Miteigentümer des Grundstücks I._-Strasse ..., ...
Zürich, und des darauf errichteten Gebäudes. Dabei handelt es sich um ein in den
Jahren 2007 bis 2010 errichtetes Mehrfamilienhaus mit 9 Wohnungen. Die
geplante Umwandlung in Stockwerkeigentum kam nicht zustande, weil die
Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagte) sowie zwei weitere, an dieser
gerichtlichen Auseinandersetzung nicht mehr beteiligte Miteigentümer (L._
und M._) nicht mit der Übernahme der Miteigentumsquote als Wertquote für
die Begründung von Stockwerkeigentum einverstanden waren, weil ihre
Wohnungen flächenmässig kleiner seien als ursprünglich geplant.
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2. An der Miteigentümerversammlung vom 10. Februar 2010 beschlossen die
Kläger sowie ein weiterer (inzwischen aus der Gemeinschaft und deshalb aus
dem Prozess ausgeschiedener) Miteigentümer (N._), die Beklagten und die
zwei übrigen Miteigentümer, die sich gegen die Umwandlung in
Stockwerkeigentum sperrten, durch gerichtliches Urteil aus der Gemeinschaft
ausschliessen zu lassen (Art. 649b Abs. 1 ZGB). Anlässlich der
Miteigentümerversammlung vom 13. April 2011 bekräftigten sie diesen Beschluss.
3. Mit Klage vom 1. April 2010 beantragten die Kläger beim Bezirksgericht
Zürich (fortan Vorinstanz) die Umwandlung des Miteigentums in
Stockwerkeigentum und den Ausschluss der Beklagten sowie von L._ und
M._ aus der Gemeinschaft. Mit Urteil vom 27. August 2012 ordnete das
Bezirksgericht Zürich den Ausschluss sämtlicher Beklagter aus der Gemeinschaft
und die Veräusserung von deren Eigentumsanteilen sowie die
Zwangsversteigerung für den Fall der Weigerung an und trat im Übrigen (mit
Bezug auf die Begründung von Stockwerkeigentum) auf die Klage nicht ein. In
teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten wies die Kammer mit Urteil
und Beschluss vom 17. April 2014 die Klage gegen L._ und M._ ab und
wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung über
die Klage auf Ausschluss der Beklagten an die Vorinstanz zurück. In Abweisung
der Anschlussberufung der Kläger wies die Kammer gleichzeitig die Klage auf
Begründung von Stockwerkeigentum ab. Eine Beschwerde der Kläger gegen die
Rückweisung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 12. Januar 2015
abgewiesen.
4. Nach einer über zweijährigen Sistierung für letztlich erfolglose
aussergerichtliche Vergleichsgespräche und der Durchführung eines
Beweisverfahrens (für die detaillierte Darstellung des Verlaufs des
vorinstanzlichen Verfahrens wird auf die Einleitung des angefochtenen Entscheids
verwiesen, act. 172 S. 4) schloss die Vorinstanz die Beklagten mit Urteil vom 28.
August 2019 erneut aus der Gemeinschaft aus und verpflichtete sie zur
Veräusserung ihres Miteigentumsanteils und untersagte ihnen, ihre Anteile nach
der Veräusserung weiterhin zu benutzen.
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5. Gegen das zuletzt erwähnte vorinstanzliche Urteil, das ihnen am 1. Oktober
2019 zugestellt wurde (act. 166), erhoben die Beklagten mit Eingabe vom 30.
Oktober 2019 (act. 169) rechtzeitig Berufung mit den eingangs genannten
Anträgen. Die Kläger beantworteten die Berufung mit Eingabe vom 6. Januar
2020
(act. 178).
II.
1. Die Klage wurde bei der Vorinstanz vor Inkrafttreten der Schweizerischen
Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 anhängig gemacht. Nach den
Übergangsbestimmungen kam daher auf das vorinstanzliche Verfahren das alte
kantonale Verfahrensrecht zur Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das gleiche
galt für das vorinstanzliche Verfahren nach der Rückweisung durch die Kammer
(ZK ZPO-Sutter Somm / Seiler, Art. 404 N 11a; vgl. act. 96 S. 31 E. IV).
2. Dieses Berufungsverfahren hingegen untersteht – wie bereits das erste
Berufungsverfahren vor der Kammer – der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(Art. 405 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 96 S. 8 E. II.1.2).
III.
1. Die Vorinstanz war in ihrem ersten Urteil vom 27. August 2012 zum Schluss
gekommen, dass die Beklagten im Sommer 2010 unrechtmässig und ohne
Einwilligung der Kläger den Garten nach ihrem Gusto umgestaltet und unter
anderem ein Gartenhaus errichtet hätten. Dies stelle einen Verstoss gegen die
miteigentümerrechtlichen Pflichten dar (act. 90 S. 19 ff). Als zweiten
Ausschlussgrund führte die Vorinstanz an, dass die Gesamtheit der Indizien
darauf hindeuteten, dass sich der Beklagte 1 gegenüber den Baubehörden im
Zusammenhang mit der Einreichung eines Baugesuches für ein Lamellendach mit
Schiebeelemente als Stockwerkeigentümer auszugeben versucht habe. Diese
Vorgehensweise sei schon für sich alleine genommen dermassen
schwerwiegend, dass sie einen Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft
rechtfertigen würde (act. 90 S. 28). Obwohl die Vorinstanz die weiteren von den
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Klägern behaupteten Sachverhalte (Haustürschlosszylinder, Wasserschaden,
gewaltsamer Zutritt zur Wohnung, "Eindecken" der Kläger mit haltlosen Vorwürfen
durch die Beklagten, Whirlpool, streitsüchtiges Verhalten) den Beklagten nicht als
Verstoss gegen die Gemeinschaft anlastete, hielt sie zusammenfassend und im
Ergebnis dann doch fest, dass das gesamte Verhalten des Beklagten 1 eine
dermassen gravierende Eigenmächtigkeit, Widersprüchlichkeit und
Unberechenbarkeit zeige, dass ein weiterer Verbleib in der Gemeinschaft für die
übrigen Miteigentümer die Grenze des Zumutbaren überschreiten würde (act. 90
S. 28). Weil die übrigen Beklagten die Vorgehensweise des Beklagten 1 sodann
ganz offensichtlich unterstützen und diese teilweise unter Anleitung des Beklagten
1 in eigenem Namen handeln würden, müssten sie sich sein Verhalten voll
anrechnen lassen (act. 90 S. 29 oben). Mit dieser Argumentation schloss die
Vorinstanz auch die Beklagte 2 sowie L._ und M._ aus der
Gemeinschaft aus.
2. Mit Urteil und Beschluss vom 17. April 2014 wies die Kammer die Klage auf
Ausschluss von L._ und M._ ab, während sie mit Bezug auf den
Ausschluss der beiden Beklagten das Verfahren an die Vorinstanz zurückwies.
Zur Begründung wurde angeführt, die den Beklagten L._ und M._
vorgeworfenen Pflichtverletzungen reichten nicht aus, um sie für die
Gemeinschaft als untragbar erscheinen zu lassen. Die einzelnen
Ausschlussgründe müssten aber in ihrer Person gegeben sein. Da dies nicht der
Fall sei, wies die Kammer die Klage auf ihren Ausschluss ab (act. 96 S. 24 f. E.
2.4.4).
Anders gestalte sich die Behauptungslage für die beiden Beklagten. Ihnen würden
diverse Pflichtverletzungen, auch gegenüber Dritten, nämlich der Verwaltung,
vorgeworfen, welche in ihrer Gesamtheit einen Ausschluss gegebenenfalls zu
rechtfertigen vermöchten (act. 96 S. 25 E. 2.5.1).
Die Vorinstanz gehe vom Beweismass der Glaubhaftmachung aus, wenn sie die
Qualifizierung verschiedener Verstösse offenlasse und bei gewissen
Vorgehensweisen festhalte, auch wenn kein strikter Beweis erbracht werden
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könne, würde doch die Gesamtheit der Indizien in diese Richtung deuten. Wenn
die Vorinstanz dann im Ergebnis festhalte, dass im Übrigen das gesamte
Verhalten des Beklagten 1 – welches aber nicht beweismässig erstellt worden sei
– die Grenze des Zumutbaren überschreite, erweise sich die Rüge der Beklagten,
es sei nicht strikter Beweis verlangt worden, als begründet. Aber auch die Kläger
rügten zu Recht, sie hätten Anspruch auf beweismässige Abklärung der übrigen
geltend gemachten Verstösse, weil diese in ihrer Häufigkeit zu einer schweren
Pflichtverletzung führen würden, liessen sie sich beweismässig erstellen (act. 96
S. 22 E. 2.4.1).
Die Kammer wies das Verfahren daher an die Vorinstanz zurück mit der
Anweisung, es sei den Klägern die Möglichkeit zu geben, den strikten Beweis für
die von ihnen behaupteten und sich gemäss Sachdarstellung der Kläger über
Jahre hinziehenden Verstösse der Beklagten zu geben. Es werde zu prüfen sein,
ob die bewiesenen Sachverhalte die Ausschlussklage gutzuheissen vermöchten.
Die Beweiswürdigung der erstellten Umstände müsse neu vorgenommen werden.
Es könne auch beachtlich sein, wie sich die Situation seit den zum Beweis zu
verstellenden Ereignissen aus den Jahren 2010 bis 2012 weiter entwickelt habe.
Die neu eingetretene Entwicklung werde in die Erwägungen einzubeziehen sein,
möglicherweise führe sie zu einer Ausweitung des Beweisverfahrens (act. 96 S.
25
E. 2.5.1.a).
3. Aufgrund der Rückweisung durch die Kammer führte die Vorinstanz ein
Beweisverfahren zu folgenden Beweissätzen durch (vgl. act. 172 S.7 f. m.H. auf
act. 110):
a) dass die Beklagten 1 und 2 unsachgemäss eine den baulichen
Anforderungen nicht entsprechende Badewanne (Whirlpool) eingebaut und
damit ein erhebliches Risiko eines Wasserschadens für das Gebäude
geschaffen haben;
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b) dass sich der Beklagte 1 im Baubewilligungsverfahren betreffend
Lamellenüberdachung und Verglasung der Terrasse gegenüber der
städtischen Baubehörde als Stockwerkeigentümer ausgegeben hat;
c) dass durch die von den Beklagten 1 und 2 vorgenommene Gestaltung des
Gartenbereichs eine gemeingefährliche Rutschgefahr für die Bewohner
geschaffen wurde.
Zu diesen Beweissätzen nahm die Vorinstanz drei Zeugen sowie die
Parteibefragung der Beklagten ab. Mit diesen Beweismitteln konnte nach dem
Dafürhalten der Vorinstanz der Beweis für keinen dieser Beweissätze erbracht
werden (vgl. act. 172 S. 13 ff. E. 2.5).
Aufgrund einer zusammenfassenden Würdigung kam die Vorinstanz
anschliessend dennoch zum Schluss, es sei den übrigen Miteigentümern nicht
zuzumuten, mit den Beklagten länger unter einem Dach zu leben, und schloss sie
deshalb erneut aus der Gemeinschaft aus (act. 172 S. 20 E. 3.4).
4. Die Beklagten verweisen darauf, dass die Vorinstanz nach sorgfältiger
Beweiswürdigung alle drei Pflichtverletzungen verneint habe, über die sie ein
Beweisverfahren durchgeführt habe (act. 169 S. 9 Rz. 21), und machen geltend,
indem sie zu entlastenden Einwänden der Beklagten keine Beweise
abgenommen habe, verletze die Vorinstanz das Recht der Parteien auf Beweis
(act. 169 S. 9 Rz. 22 ff.).
Wenn die Vorinstanz ihren Entscheid damit begründe, dass sich die Beklagten
von Anfang an gegen die J._ AG als Verwaltung wehrten, lasse sie ausser
Acht, dass sie sich nicht gegen die Verwaltung der Miteigentümerschaft als solche
richteten, sondern gegen die J._ AG, die in erster Linie als Bauträgerin
fungiert habe, mit der sie sich seit bald zehn Jahren in einem Rechtsstreit
befänden (act. 169 S. 10 Ziff. 26). Die Erfahrung zeige, dass eine
Miteigentümerversammlung harmonischer und konstruktiver ablaufe, wenn
unbeliebte Miteigentümer fernblieben (act. 169 S. 10 Ziff. 27). Der Austausch der
Schlosszylinder erscheine in einem weit weniger gemeinschaftsfeindlichen Licht,
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wenn man ihn nicht gegen die Miteigentümer gerichtet, sondern lediglich als
Nebeneffekt im Streit zwischen den Beklagten und der Bauträgerin um eine
ungerechtfertigte Forderung sehe (act. 169 S. 11 Ziff. 28). Die Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts auf den Miteigentumsanteilen durch die J._ AG
könne den Beklagten nicht als Pflichtverletzung gegenüber den Miteigentümern
angelastet werden, denn es gehe nicht an, den Verbleib der Beklagten in der
Miteigentümergemeinschaft davon abhängig zu machen, dass sie eine
ungerechtfertigte Forderung der Bauträgerin akzeptierten und so die Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts auf den Miteigentumsanteilen der Kläger
verhinderten (act. 169 S. 11 Ziff. 29). Die lange Verfahrensdauer von zehn
Jahren, auf welche die Vorinstanz verweise, hätten nicht die Beklagten
verschuldet (act. 169 S. 11 f. Ziff. 30).
Die Vorinstanz basiere ihr Urteil auf den Umstand, dass immer wieder neue
Vorwürfe erhoben würden, ohne diese Vorwürfe anhand von Beweisen zu prüfen.
Den Beklagten könne nicht angelastet werden, dass die Kläger immer noch mehr
und dennoch ungerechtfertigte Vorwürfe an die Beklagten richteten (act. 169
S. 12 Ziff. 31).
Wenn die Vorinstanz im Anschluss an die Feststellung, dass die Miteigentümer
keinen Anspruch auf ein erspriessliches Zusammenleben hätten, dem Beklagten
1 vorwerfe, er komme den Klägern keinen Schritt entgegen, sei das
widersprüchlich und vor allem auch ungerechtfertigt. Obwohl er nicht dazu
verpflichtet sei, einen Schritt auf den Beklagten 1 [recte wohl: auf die Kläger]
zuzugehen, habe er dies mehrfach getan. Es wäre nun an den Klägern, einen
solchen Schritt zu machen, "beginnend mit der Wahrung von Sitte und Anstand".
Stattdessen klagten sie als Hauptbegehren auf Ausschluss der Beklagten und nur
eventualiter auf Umwandlung des Miteigentums in Stockwerkeigentum. Es würde
die Situation wesentlich entspannen, würden die Kläger konstruktiv mitarbeiten,
um die unrichtigen Wertquoten zu bereinigen und Stockwerkeigentum zu
begründen, doch die Kläger böten dazu keine Hand (act. 169 S. 12 Ziff. 32).
Immerhin konstatiere die Vorinstanz, dass das Verhältnis zwischen dem
Beklagten 1 und der neuen Verwaltung besser sei. Daran zeige sich, dass sich
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der Beklagte 1 nicht gegen die J._ AG in ihrer Rolle als Verwaltung, sondern
als Bauträgerin gerichtet habe (act. 169 S. 13 Ziff. 34).
Der Vorwurf, der Beklagte 1 habe das neue Badezimmer sinnlos zerstört, sei
absurd und sei nicht Beweisgegenstand gewesen. Die gegen ihn eingereichte
Strafanzeige habe sich als haltlos erwiesen (act. 169 S. 13 Ziff. 33). Das
Aufschütten und Planieren des Gartens sei eine berechtigte Ersatzvornahme.
Betreffend der Windschutzverglasung und des Gartenhäuschens hätten die
Kläger als milderes Mittel gegenüber dem Ausschluss aus der
Miteigentümergemeinschaft auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes
klagen können, was sie indes bis heute nicht getan hätten. Viel lieber versuchten
sie mit diesem Vorwand ihre Ausschlussklage zu rechtfertigen, was die
Vorinstanz ausser Acht lasse (act. 169
S. 13 f. Ziff. 35 f.).
Die Vorinstanz habe die drei zu beweisenden Pflichtverletzungen nach
sorgfältiger Abwägung verneint. Indem sie aber zusätzliche, nicht bewiesene
Pflichtverletzungen heranziehe, habe sie den Sachverhalt unrichtig festgestellt.
Das Obergericht habe das erste Urteil nicht bestätigt und die Beklagten im ersten
Rechtsgang nicht aus der Miteigentümergemeinschaft ausgeschlossen, weil die
damals erwiesenen Pflichtverletzungen keinen Ausschluss rechtfertigten. Die
Umstände, dass sich die Beklagten gegenüber der (ehemaligen) Verwaltung in
anderer Angelegenheit im Streit befänden, dass sie die Schlosszylinder
austauschen liessen, dass sie eine Windschutzverglasung im Balkon eingebaut
und ein kleines Gartenhäuschen aufgestellt hätten und dass sie im Rahmen einer
Ersatzvornahme den Garten aufgeschüttet und planiert hätten, vermöchten
zusammen mit den im Zeitpunkt des ersten obergerichtlichen Entscheids
erstellten Tatsachen keinen Ausschluss zu begründen (act. 169 S. 14 Ziff. 37 f.).
Inzwischen habe die Vorinstanz über die verbleibenden angeblichen
Pflichtverletzungen Beweis erhoben und alle verneint. Hingegen habe sie eine
Entspannung im Verhältnis zwischen den Beklagten und der neuen Verwaltung
festgestellt. Indem sie die Beklagten ausschliesse, obwohl sie keine bewiesenen
neuen Pflichtverletzungen feststelle, sondern sogar eine Verbesserung der
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Verhältnisse bemerke, und obwohl die bisherigen Pflichtverletzungen keinen
Ausschluss rechtfertigten, verletze die Vorinstanz Art. 649b Abs. 1 ZGB. Die
Pflichtverletzungen der Beklagten reichten bei weitem nicht für einen Ausschluss
aus der Miteigentümergemeinschaft. Keine Gesamtbetrachtung der erwiesenen
Vorwürfe rechtfertige einen Ausschluss (act. 169 S. 14 f. Ziff. 38.1 f. und S. 16
Ziff. 44).
Indem die Vorinstanz nicht zwischen den Pflichtverletzungen unterscheide,
welche sie (ungerechtfertigterweise) dem Beklagten 1 vorwerfe, und jenen,
welche sie (ungerechtfertigterweise) der Beklagten 2 vorwerfe, setze sie sich über
die obergerichtlichen Vorgaben hinweg, die eine Differenzierung der
Ausschlussgründe pro Miteigentümer verlangten (act. 169 S. 15 Ziff. 39).
Die Vorinstanz untersage den Beklagten, ihre Miteigentumsanteile nach der
Veräusserung weiterhin zu benutzen, ohne diesen Entscheid zu begründen, was
die Begründungspflicht verletze. Zudem fehle für dieses Verbot eine
Rechtsgrundlage (act. 169 S. 15 f. Ziff. 40 ff.).
5. In der Berufungsantwort machen die Kläger geltend, die Beklagten gingen
zu Unrecht davon aus, die Vorinstanz habe nach der Rückweisung nur noch
Beweis über die erwähnten Beweissätze abnehmen müssen, weshalb sie die
Klage bei angenommener Beweislosigkeit hätte abweisen müssen. Vielmehr habe
die Beweiswürdigung aufgrund der erstellten Umstände neu vorgenommen
werden müssen. Dabei sei auch beachtlich, wie sich die Situation seit 2012
weiterentwickelt habe. Die neu eingetretene Entwicklung sei in die Erwägungen
einzubeziehen gewesen. Die Vorinstanz habe eine neue Gesamtbeurteilung
aufgrund der heutigen Situation vornehmen müssen, was sie in nachvollziehbarer
Art und Weise gemacht habe, obwohl einzelne Würdigungen aus klägerischer
Sicht falsch seien oder zu Unrecht nicht in die Entscheidbegründung Eingang
gefunden hätten (act. 178 S. 4 Ziff. 1 f.).
Die Doppelrolle der J._ AG als Bauträgerin und Verwaltung möge zwar
Konflikte zwischen der Verwaltung und der Eigentümerschaft begünstigen. Diese
Konstellation könne aber nicht als Rechtfertigung dafür dienen, dass der Streit
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eines einzelnen Miteigentümers mit der Verwaltung auf dem Rücken der
Gemeinschaft ausgetragen werde. Zudem habe sich inzwischen gezeigt, dass der
auf Druck der Beklagten vorgenommene Wechsel der Verwaltung keine
Entspannung gebracht habe. Vielmehr habe die neue Verwaltung ihr Mandat
bereits wieder niedergelegt, was sie mit schwelenden Konflikten zwischen den
Parteien begründet habe, die scheinbar unüberbrückbar seien (act. 178 S. 5 f.
Ziff. 6 f.).
Die Beklagten würden die Ergebnisse des vorinstanzlichen Beweisverfahrens
verkürzt und unvollständig wiedergegeben. Es sei nicht so, dass die Vorinstanz
einfach keinerlei Fehlverhalten der Beklagten festgestellt hätte. Zudem seien die
Schlussfolgerungen der Vorinstanz zumindest teilweise falsch und unvollständig.
Die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz weise Mängel auf (act. 178 S. 7
Ziff. 12 und S. 9 Ziff. 19).
Weitere Vorfälle, die das gemeinschaftswidrige Verhalten der Beklagten klar
dokumentierten, seien von der Vorinstanz nicht oder zu wenig berücksichtigt
worden (act. 178 S. 17 ff. Ziff. 39; vgl. dazu unten 11). Zu Unrecht bezeichneten
die Beklagten die neueren Entwicklungen während des Verfahrens, die von der
Vor-instanz allerdings kaum gewürdigt worden seien, als unzulässige Noven. Wie
das Obergericht im ersten Rechtsgang zutreffend festgestellt habe, sei auch
beachtlich, wie sich die Situation weiterentwickelt habe (act. 178 S. 13 Ziff. 28).
Die Argumentation der Vorinstanz sei nicht widersprüchlich. Zwischen einem
erspriesslichen und einem friedlichen Zusammenleben, wie es jeder
Miteigentümer ermöglichen müsse, bestünden erhebliche Unterschiede (act. 178
S. 14 Ziff. 31). Zwei Bewohner, die diese Situation nicht mehr ertragen konnten,
seien bereits ausgezogen. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gemeinschaft
mit den Beklagten werde damit in kaum zu überbietender Deutlichkeit aufgezeigt.
Was der Gesetzgeber mit Art. 649b ZGB verhindern wolle, – nämlich, dass
Miteigentümer, die das renitente Verhalten eines Miteigentümers nicht mehr
hinnehmen wollten, dazu gezwungen würden, die Gemeinschaft zu verlassen –
sei bereits eingetreten (act. 178 S. 14 f. Ziff. 31 f.).
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Die Behauptung der Beklagten, die Vorinstanz habe eine Verbesserung der
Verhältnisse bemerkt, sei unzutreffend und aktenwidrig. Die Vorinstanz habe klar
und zutreffend festgehalten, dass eine Entspannung der Situation nicht
ausgemacht werden könne. Massgeblich sei allein das Verhältnis zwischen den
Miteigentümern. Das angeblich bessere Verhältnis zwischen den Beklagten und
der neuen Verwaltung, die allerdings bereits wieder kapituliert habe, sei daher
irrelevant. Im Gegenteil zeige sich dadurch, dass die Kläger zu einem Wechsel
der Verwaltung Hand boten, ohne dass sich das Verhältnis zwischen den Parteien
verbesserte, dass die Beklagten nicht nur einen Streit gegen die ehemalige
Verwaltung führten, sondern gegen die Kläger (act. 178 S. 22 Ziff. 40).
In einer zusammenfassenden Aufzählung ihrer Argumente halten die Kläger
abschliessend fest, erstens hätten schon die Pflichtverletzungen, die bereits
"nach dem ersten Rechtsgang" erwiesen waren, einen Ausschluss der Beklagten
gerechtfertigt. Zweitens gelte dies umso mehr, nachdem nun bald sechs weitere
Jahre verstrichen seien, in welchen sich die Verhältnisse nicht im Geringsten
verbessert hätten. Drittens habe die Vorinstanz die Pflichtverletzungen der
Beklagten nicht einfach verneint. Vielmehr sei dabei entscheidend, dass die
unbestrittenen Handlungen der Beklagten der Gemeinschaftsordnung
zuwiderliefen und auch zum Nachteil der Kläger erfolgten. Viertens sei bei der
vorzunehmenden Gesamtwürdigung nicht nur der Zeitablauf zu berücksichtigen,
sondern auch, dass während desselben die Kläger zu einem Wechsel der
Verwaltung Hand geboten hätten, dies aber nicht zu einer Verbesserung der
Situation zwischen den Parteien geführt habe. Fünftens sei es in dieser Zeit auch
zu mehreren weiteren Vorfällen gekommen, in welchen sich die Beklagten klar
gegen die übrigen Bewohner und mithin die Kläger gerichtet hätten. So
manifestiere etwa das (von der Vor-instanz nicht erwähnte) Anbringen von
Hinweisen auf eine versteckte Kamera in der Waschküche (unabhängig davon, ob
tatsächlich eine Kamera installiert war) ganz klar ein unverträgliches,
streitsüchtiges und arglistiges Verhalten der Beklagten und zeige, dass von den
Beklagten "ein friedliches Zusammenleben und ein nachbarlicher Verkehr, wie er
unter Hausgenossen Brauch und Sitte ist", verhindert werde (act. 178 S. 23 f. Ziff.
45 m.H. auf BGE 113 II 15 E. 3).
- 18 -
Daraus folgern die Kläger, die nachhaltige Renitenz der Beklagten und damit
auch die Unzumutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft mit den Beklagten sei
offenkundig. Es bestehe keine Aussicht mehr, ordentliche Zustände herzustellen.
Der Ausschluss der Beklagten sei der einzige Weg, um ein friedliches
Zusammenleben in der Liegenschaft zu ermöglichen (act. 178 S. 24 Ziff. 24).
6. Ein Miteigentümer kann vom Gericht aus der Gemeinschaft ausgeschlossen
werden, wenn er Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten
so schwer verletzt, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht
zugemutet werden kann (Art. 649b Abs. 1 ZGB).
Diese Grundlage, um einen renitenten Miteigentümer aus der Gemeinschaft
auszuschliessen, wurde nachträglich in das Gesetz eingefügt, damit nicht den
übrigen loyalen Miteigentümern in einer solchen Situation nichts anderes übrig
bleibt, als selbst die Gemeinschaft zu verlassen. Angesichts der weitreichenden
Folgen, die das Bundesgericht mit einer Enteignung vergleicht, handelt es sich
dabei um eine ultima ratio, die in Betracht kommt, wenn andere Mittel erfolglos
versucht wurden und keine Aussicht besteht, die Gemeinschaft unter zumutbaren
Bedingungen fortzusetzen (BSK ZGB II-Brunner / Wichtermann, Art. 649b N 2 ff.
m.H. auf BGE 113 II 15 E. 3).
Die Rechtsprechung erwähnt beispielhaft andauernde Lärmimmissionen oder ein
dauerndes streitsüchtiges Verhalten, welches ein friedliches Zusammenleben
verunmöglicht, als mögliche Ausschlussgründe (BGE 113 II 15 E. 3). Während
ersteres hier nicht das Problem zu sein scheint, geht letzteres in die Richtung der
behaupteten Vorfälle.
7. Mit Urteil vom 27. August 2012 schloss die Vorinstanz die Beklagten nicht
wegen einzelner, besonders gravierender Pflichtverletzungen aus der
Gemeinschaft aus, die so gravierend waren, dass sie für sich alleine einen
Ausschluss aus der Gemeinschaft rechtfertigten. Sie hielt vielmehr fest,
bestimmte einzelne Vorfälle vermöchten für sich betrachtet keine Unzumutbarkeit
herbeizuführen (vgl. act. 90 S. 15 E. 3.4.3 und S. 17 E. 3.6.3). Andere Vorfälle,
welche die Vorinstanz für dermassen schwerwiegend hielt, dass sie einen
- 19 -
Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft rechtfertigen würden, konnten
hingegen nicht erstellt werden (act. 90 S. 28 E. 3.9.4). Der Schluss, dass ein
weiterer Verbleib des Beklagten 1 in der Gemeinschaft den übrigen
Miteigentümern nicht mehr zugemutet werden könne, erfolgte aufgrund einer
Gesamtwürdigung (vgl. act. 90 S. 28 E. 3.9.4).
Auch im zuletzt angefochtenen Urteil vom 28. August 2019 wurde der Ausschluss
nicht mit einer einzelnen Pflichtverletzung begründet. Die drei Beweissätze
konnten nicht bewiesen werden und die Vorinstanz stützte ihren Entscheid nicht
darauf ab. Sie begründete den Ausschluss erneut mit einer Gesamtwürdigung,
wobei sie darauf verwies, dass die Beklagten von Anfang an die Verwaltung
ablehnten und Obstruktion betrieben, dass die Parteien seit zehn Jahren
prozessual im Streit lägen und keine Entspannung ausgemacht werden könne,
wofür sie offenbar den Beklagten 1 verantwortlich machte, der sich keiner Schuld
bewusst sei und "auch um des guten Friedens willen" nicht bereit sei, den übrigen
Miteigentümern "auch nur einen kleinen Schritt entgegenzukommen" (act. 172 S.
19 E. 3.3).
8. Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass ein Ausschluss aufgrund einer
Gesamtwürdigung erfolgt. Die Fallgruppen, welche die Rechtsprechung skizziert,
beruhen auf einer Summe von verschiedenen Ereignissen, die gesamthaft
unzumutbar sind, und laden damit zu einem derartigen Vorgehen ein. Wie die
Kammer bereits im Rückweisungsentscheid vom 17. April 2014 festhielt, setzt das
allerdings voraus, dass die einzelnen Elemente, die im Rahmen dieser
Gesamtwürdigung von Bedeutung sind, nicht bloss glaubhaft, sondern bewiesen
sind (act. 96 S. 22 E. 2.4.1).
Die Argumentation mit einer Gesamtwürdigung erlaubt auch die Berücksichtigung
von weniger schwerwiegenden Vorfällen, die isoliert betrachtet keinen Ausschluss
rechtfertigen, ohne jedoch die Anforderungen an das Beweismass herabzusetzen.
Das bedeutet, dass alle Vorfälle, die im Rahmen dieser Gesamtwürdigung von
Bedeutung sind, beweismässig erstellt sein müssen. Bloss glaubhaft gemachte
oder sogar nur behauptete Vorgänge hingegen können auch im Rahmen einer
Gesamtwürdigung nicht berücksichtigt werden.
- 20 -
Während die Vorinstanz im Urteil vom 27. August 2012 mit Bezug auf einzelne
Vorfälle explizit festhielt, ob diese für sich allein betrachtet einen Ausschluss
rechtfertigen würden, macht sie das im Urteil vom 28. August 2019 nicht mehr.
Die drei Vorwürfe, die beweismässig abgeklärt wurden, konnten nicht erstellt
werden. Mit diesen lässt sich der Ausschluss daher unabhängig von ihrer
Schwere von vornherein nicht rechtfertigen, weil das erforderliche Beweismass
nicht erreicht wurde.
Nach der Wiedergabe der rechtlichen Voraussetzungen für einen Ausschluss hält
die Vorinstanz fest, ein Ausschlussgrund liege nach der Rechtsprechung
insbesondere dann vor, wenn sich ein Miteigentümer dauernd streitsüchtig,
gewalttätig oder arglistig verhalte (act. 172 S. 19 E. 3.2). Vorliegend sei zu
beachten, "dass die Parteien seit rund zehn Jahren in vorliegender Angelegenheit
prozessual im Streit liegen", ohne dass "eine Entspannung der Situation (...)
ausgemacht werden" könne, und verweist als Beleg auf die "immer wieder neu
erhobenen Vorwürfe (act. 172 S. 19 E. 3.3).
Damit bezieht die Vorinstanz die weitere Entwicklung der Situation in die
Würdigung ein, allerdings ohne das Beweisverfahren auszuweiten, obwohl im
Rückweisungsentscheid in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf
hingewiesen wurde, das sei möglicherweise notwendig (act. 96 S. 25 E. 2.5.1.a).
9. Die Kläger kritisieren die vorinstanzliche Beweiswürdigung und weisen
insbesondere darauf hin, dass sich die Vorinstanz beim Beweissatz c) auf die
Gefahr konzentrierte, dass Personen ausrutschen könnten. Darum sei es aber
offenkundig nicht gegangen, sondern um die Gefahr von Rutschungen des
Geländes, insbesondere auf den angrenzenden öffentlichen Weg, was beide
Zeugen bejaht hätten (act. 178 S. 9 Ziff. 18 m.H. auf Prot. VI S. 27 f. und S. 42
ff.).
Dieser Einwand ist berechtigt. Die Kläger hatten im vorinstanzlichen Verfahren
eine erhebliche Rutschgefahr geltend gemacht, welche die Gefahr einer
Inanspruchnahme der Gemeinschaft nach sich ziehe (act. 68 S. 22 Ziff. 18.5),
was die Kammer im Rückweisungsentscheid vom 17. April 2014 als
- 21 -
gemeingefährliche Rutschgefahr umschrieben hatte (act. 96 S. 29 m.H. auf
LB120088 act. 107 S. 31 und act. 96 S. 31). Die Vorinstanz verstellte stattdessen
die Behauptung, es sei eine Rutschgefahr für die Bewohner geschaffen worden,
zum Beweis.
Die Zeugen O._ und P._ machten auf diese Differenz aufmerksam (vgl.
Prot. VI S. 43). Da sie soweit ersichtlich über keine besondere Sachkunde
verfügen, ist allerdings fraglich, ob sie für einen solchen Beweis überhaupt
geeignet gewesen wären. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, der Beweis der
Behauptung der Gefahr von Rutschungen des Geländes sei mit ihren Aussagen
erbracht.
Ferner verweisen die Kläger in der Berufungsantwort auf die neueren
Entwicklungen während des Verfahrens, die von der Vorinstanz kaum gewürdigt
worden seien, obwohl die Kammer im ersten Rechtsgang festgestellt habe, dass
auch beachtlich sei, wie sich die Situation weiterentwickelt habe (act. 178 S. 13
Ziff. 28).
Die Kläger zählen verschiedene Vorfälle in der ersten Hälfte des Jahres 2018 auf,
die sie bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht hatten (act. 178
S. 17 ff.). Neu erwähnen sie im Berufungsverfahren die
Miteigentümerversammlung vom 5. April 2019 sowie die am 27. Juni 2019
erfolgte Kündigung der neuen Verwaltung (act. 178 S. 20 lit. e und f) und reichen
eine E-Mail-Nachricht des Beklagten 1 vom 18. November 2019 ein (act. 178 S.
21 lit. i).
10. Bevor auf die einzelnen Behauptungen der Parteien zu neuen
Entwicklungen eingegangen wird, ist zu prüfen, inwiefern diese nach den
einschlägigen prozessrechtlichen Bestimmungen zur Zulässigkeit von Noven
überhaupt noch beachtlich sind. Da aus übergangsrechtlichen Gründen auf das
erstinstanzliche und das zweitinstanzliche Verfahren unterschiedliche
Verfahrensordnungen zur Anwendung kommen, beurteilt sich auch die
Zulässigkeit von Noven im vorinstanzlichen Verfahren und in diesem Verfahren
nach unterschiedlichen Bestimmungen.
- 22 -
Nach § 115 aZPO/ZH sind die Parteien mit Tatsachenbehauptungen, die sie mit
ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben,
grundsätzlich ausgeschlossen (§ 114 ZPO), es sei denn, ihre Richtigkeit ergibt
sich aus den Prozessakten oder kann durch neue Urkunden sofort bewiesen
werden (§ 115 Ziff. 2 ZPO) oder sie konnten trotz angemessener Tätigkeit nicht
rechtzeitig angerufen werden (§ 115 Ziff. 3 ZPO).
Nach Art. 317 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im
Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten. Diese Regelung entspricht einem der beiden
Ausnahmetatbestände des kantonalen Rechts (§ 115 Ziff. 3 ZPO).
Die Vorgänge aus dem Jahr 2018, welche die Kläger bereits vor Vorinstanz
vorgebracht hatten, sind Tatsachen, die sich nach Abschluss des
Hauptverfahrens ereignet hatten. Es handelte sich somit im Rahmen des
vorinstanzlichen Verfahrens um echte Noven, welche die Kläger in ihren
ordentlichen Rechtsschriften nicht hatten vorbringen können und die sie daher
gestützt auf § 115 Ziff. 3 ZPO noch nachtragen durften.
Im Berufungsverfahren sind die Kläger mit neuen Behauptungen ausgeschlossen,
die sich vor dem erstinstanzlichen Urteil zugetragen haben. Das trifft auf die
Behauptung zu, dass die neue Verwaltung ihr Mandat inzwischen niedergelegt
habe. Die Verwaltung kündigte ihr Mandat mit Schreiben vom 27. Juni 2019, also
bevor die Vorinstanz ihr Urteil fällte. Die Klägerin hätte dies somit noch vor erster
Instanz in das Verfahren einbringen können.
Anders als nach altem Recht nützt es den Klägern nach dem auf die Berufung
anwendbaren neuen Recht nichts, dass zumindest die Tatsache der Kündigung
durch Urkunden sofort beweisbar ist, da das neue Recht einen derartigen mit
§ 115 Ziff. 2 aZPO/ZH vergleichbaren Ausnahmetatbestand nicht kennt. Da
aufgrund des Übergangsrechts auf das erstinstanzliche Verfahren das alte
Verfahrensrecht zur Anwendung kommt, wäre das nach einer Rückweisung
anders.
- 23 -
Die letzte Behauptung der Kläger, die auf einer E-Mail-Nachricht vom 18.
November 2019 beruht, betrifft hingegen ein Geschehnis, dass sich nach dem
vor-instanzlichen Urteil ereignete, und ist daher als sogenanntes echtes Novum
im Berufungsverfahren zulässig.
11. Mit einer Noveneingabe vom 25. April 2018 berichteten die Kläger, der
Beklagte 1 habe Ende März 2018 in der Waschküche einen Zettel mit folgendem
Text aufgehängt:
Achtung wir haben eine versteckte Kamera eingebaut Wir freuen uns auf das Naechstemal
Gegenüber der Polizei, welche die Klägerin 5 wegen Verstoss gegen Art. 179quater
StGB eingeschaltet habe, als sie den Zettel kurz vor Ostern entdeckte, habe der
Beklagte 1 zugegeben, dass er den Zettel angebracht habe. Die versteckte
Kamera habe er jedoch nicht gezeigt (act. 134 S. 3).
Der Polizist entdeckte offenbar keine Kamera und hielt im von den Klägern
eingereichten Rapport vom 6. April 2018 fest, da das Kellerabteil zudem
verschlossen und mit einer blickdichten Türe versehen sei, hätte eine Kamera
sowieso keinen Einfluss auf die Privatsphäre der restlichen Bewohner (act. 135/2
letzte Seite).
Die Kläger machten geltend, der Hinweis auf eine versteckte Kamera stelle
unabhängig davon, ob tatsächlich eine versteckte Kamera installiert war, ein krass
pflichtwidriges Verhalten dar. Das sei Psychoterror und rechtfertige schon alleine
einen Ausschluss aus der Gemeinschaft (act. 134 S. 4 Ziff. 11).
In einer weiteren Noveneingabe vom 18. Juli 2018 teilten die Kläger mit, dieser
Vorfall habe mit dem erwähnten Zettel noch nicht sein Ende gefunden, sondern
vielmehr hätten die Beklagten, wie die Beklagte 2 gegenüber der Klägerin 5
bestätigt habe, Ende Mai 2018 denselben Zettel erneut am selben Ort angebracht
und darunter einen weiteren Zettel mit folgendem Inhalt angeheftet (act. 149 S. 2):
- 24 -
27.05.2018 Den Tätern auf der Spur!
Hallo Amigo wir haben ein wunderschönes Konterfei sollen wir es im Internet veröffentlichen?
Ins Bild passe, dass die Beklagten auf die in dieser Sache an sie gerichteten
Schreiben der Klägerin 5 und des Klägers 2 nur mit einer E-Mail geantwortet
hätten, dass sie nicht weiter belästigt werden wollten. Das habe Eingang in das
Protokoll der letzten Miteigentümerversammlung gefunden, das auch sonst das
gemeinschaftsfeindliche Verhalten der Beklagten anschaulich dokumentiere. So
habe der Beklagte 1 die Erstellung eines verbindlichen Reglements mit der
Begründung abgelehnt, dass er ein gültiges Reglement habe, das er allerdings
der Gemeinschaft nicht zur Verfügung stellen wolle (act. 149 S. 3 f.).
12. Mit der Berufungsantwort reichten die Kläger eine vom Beklagten 1 an die
Klägerin 4 adressierte und offenbar an den Kläger 3 gerichtete E-Mail-Nachricht
vom 18. November 2019, 11:54:01 MEZ, ein mit dem "Betreff: E._:, unsere
Begegnung am Ort, vom 17.11.2019, 15.45 Uhr, Keller-Garageneingang!" und
folgendem Inhalt (act. 179/12):
Geehrter Herr E._ Das obige Erlebnis darf sich nicht wiederholen, oder wir müssen dies in Zukunft ihrem Arbeitgeber - Personalbüro melden! Bei der jährlichen Personalbeurteilung könnte dies negative Folgen haben. Gleichzeitig ersuchen wir Sie, bei unseren Begegnungen immer eine Distanz von 50 cm zu wahren! Ihr emotionaler Hinweis: Meine Frau sei eine Hure, ist natürlich geistiger Schwachsinn. Eine Frau von 80 Jahren kann keine Hure mehr sein. Ihre geistige Fähigkeiten könnten vielleicht auch anderen Personen zu denken geben. Meine Hochachtung? A._
- 25 -
Die Kläger kommentieren, bei allen Meinungsverschiedenheiten und Streitereien
und ganz unabhängig davon, was sich beim fraglichen Ereignis zugetragen haben
sollte, habe die Drohung, die zwischen den Parteien bestehende Streitigkeit auch
noch vor dem Arbeitgeber eines Betroffenen auszubreiten, in einer
Miteigentumsgemeinschaft unter "wohlerzogenen und rechtdenkenden
Menschen" nichts verloren. Diese Drohung sei krass gemeinschaftswidrig (act.
178 S. 21 lit. i).
13. In ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2018 zur klägerischen Noveneingabe
vom 18. Juli 2018 bezeichnen die Beklagten die darin erhobenen
Anschuldigungen zwar als falsch, aber sie bestreiten die zugrunde liegenden
Behauptungen nicht substanziiert, sondern rechtfertigen sich damit, dass sie von
den Klägern und nicht umgekehrt terrorisiert würden. Sie seien unzählige Male
von den Klägern verbal angegriffen worden. Insbesondere der Kläger 2 habe sich
wiederholt abschätzig geäussert und sie auf das Übelste beschimpft. Die Beklagte
2 habe er gar als "Hitlerhure" bezeichnet. Daneben hätten auch physische
Angriffe stattgefunden. Es sei mehrmals Gewalt gegen Sachen der Beklagten
ausgeübt und diese beschädigt worden. So hätten die Kläger zum Beispiel
wiederholt das Schloss der Waschküchentür der Beklagten durch Aushebeln
aufgebrochen. Der Türrahmen habe sich dabei verzogen und auch das Schloss
habe massiv Schaden erlitten (act. 155 A S. 3 Ziff. 5). Zum Beleg für diese
Sachbeschädigungen reichten die Beklagten verschiedene Fotografien eines
aufgedrückten Türschlosses ein, die am 16. Juli 2017, 1. Oktober 2017, 19.
Oktober 2017, 2. Januar 2018 und am 29. Januar 2018 gemacht worden seien
(act. 155B).
Die Kläger äusserten sich nie zu dieser Darstellung der Beklagten, auch nicht in
der Berufungsantwort, in der sie die Vorwürfe wieder aufgriffen, auf die sich diese
Stellungnahme bezieht. Im Zusammenhang mit der von ihnen eingereichten
E-Mail-Nachricht des Beklagten 1 vom 18. November 2019, welche ähnliche
Vorwürfe ("ihr emotionaler Hinweis: meine Frau sei eine Hure") gegenüber dem
Kläger 3 erhebt, meinten die Kläger lediglich, was allenfalls vorgefallen sei, habe
keinen Einfluss auf die Beurteilung dieser Nachricht (act. 178 S. 21 lit. i).
- 26 -
14. Im Zusammenhang mit dem Einwand, auch andere Miteigentümer ausser
den Beklagten hätten eigenmächtig und ohne Einverständnis der Gemeinschaft
einen Whirlpool eingebaut oder den Garten umgestaltet, setzen sich die Kläger
mit dem Grundsatz auseinander, dass nur der sich wohlverhaltende
Miteigentümer den Ausschluss eines anderen Miteigentümers verlangen bzw.
sich auf die Unzumutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft berufen könne.
Die Kläger machen geltend, dieser Grundsatz beziehe sich auf Fälle, in denen
sich nur zwei Miteigentümer gegenüberstünden und sei deshalb hier nicht
anwendbar. Hätten sich einzelne Miteigentümer nicht an die
Gemeinschaftsordnung gehalten, würde dies den Anspruch der übrigen
Miteigentümer nicht tangieren. Die sich gemeinschaftswidrig verhaltenden
Beklagten könnten ihren Ausschluss nicht mit dem bekannten kleinkindlichen
Argument "ich nicht, er auch" verhindern (act. 178 S. 10 f. Ziff. 20 f.).
Da kein Stockwerkeigentum begründet wurde, brauchen die Kläger für bauliche
Veränderungen in ihrer Wohnung zwar die Zustimmung der übrigen
Miteigentümer (Art. 647e ZGB; Art. 712a Abs. 2 ZGB e contrario). Mit Blick
darauf, dass alle Parteien die Begründung von Stockwerkeigentum wünschen und
es nur deshalb bisher nicht dazu gekommen ist, weil sie sich über die Wertquoten
nicht einig sind, macht die Anmassung der Stellung eines Stockwerkeigentümers
durch die Beklagten oder einige Kläger, indem sie ohne Zustimmung der übrigen
Miteigentümer in ihrem Badezimmer einen Whirlpool einbauten, die Fortführung
der Gemeinschaft für die anderen Mitglieder nicht unzumutbar.
Anscheinend können die Beklagten den von ihnen nachträglich eingebauten
Whirlpool nicht wie beabsichtigt nutzen (Prot. VI S. 48), so dass dieser den ihm
zugedachten Zweck einer Aufwertung des Badezimmers nicht erfüllen dürfte (vgl.
Prot. VI S. 46). Möglicherweise beurteilen sie diese Umgestaltung ihres
Badezimmers daher mittlerweile selbst als sinnlos, doch die Kläger können
daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der von der Vorinstanz erhobene
Vorwurf der sinnlosen Zerstörung (act. 172 S. 19 E. 3.3) ist unangebracht und
dieser Vorfall eignet sich auch nicht als Beleg dafür, dass das Verhalten des
Beklagten 1 "einzig zum Zweck [habe,] die von ihm gesetzten Massstäbe auf
- 27 -
Kosten der Allgemeinheit durchzusetzen, koste es was es wolle" (act. 172 S. 19 f.
E. 3.3).
15. An dieser Stelle geht es nicht um die Frage, welcher Miteigentümer ohne
Einwilligung der übrigen Miteigentümer einen Whirlpool installierte, sondern um
die Bezeichnung der Beklagten 2 als Hure durch die Kläger 2 und 3, was
vergleichsweise schwerer wiegt und zur Folge hat, dass der Kläger 3 aus der als
Reaktion auf diesen Vorfall verfassten E-Mail-Nachricht vom 18. November 2019
nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Die übrigen Kläger müssen sich sein
Verhalten zwar nicht entgegen halten lassen, aber sie können aus dieser
Nachricht ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie nicht an sie gerichtet
war.
Betrachtet man die von den Klägern als Beispiele für das gemeinschaftswidrige
Verhalten der Beklagten angeführten Zettel in der Waschküche, die auf eine
Videoüberwachung hinweisen, als Reaktion auf die – unbestritten gebliebenen –
Manipulationen an der Türe zum Kellerabteil der Beklagten, erscheinen auch
diese in einem anderen Licht. Berücksichtigt man, dass gemäss polizeilichen
Feststellungen keine Kamera installiert war (vgl. act. 135/2 letzte Seite), machen
diese Botschaften die Fortsetzung der Gemeinschaft auch für unbeteiligte
Mitglieder der Kläger nicht unzumutbar und können nicht als Psychoterror
bezeichnet werden.
16. Die Kammer hatte im Entscheid vom 17. April 2014 festgehalten, den
Beklagten würden diverse Pflichtverletzungen vorgeworfen, welche in ihrer
Gesamtheit einen Ausschluss gegebenenfalls zu rechtfertigen vermöchten. Es sei
den Klägern die Möglichkeit zu geben, den strikten Beweis für die von ihnen
behaupteten Verstösse der Beklagten zu geben. Es könne auch beachtlich sein,
wie sich die Situation weiter entwickelt habe, was möglicherweise zu einer
Ausweitung des Beweisverfahrens führe (act. 96 S. 25 E. 2.5.1.a).
Dass die Kammer ein Beweisverfahren für nötig hielt und das Verfahren zu
diesem Zweck an die Vorinstanz zurückwies, kann nur bedeuten, dass aufgrund
des damals feststehenden Sachverhalts ein Ausschluss nicht gerechtfertigt war.
- 28 -
Wenn die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil vom 28. August 2019 einen
Ausschluss erneut bejaht, obwohl die Kläger die ihnen auferlegten Beweise nicht
führen konnten, müssen neue Entwicklungen der Grund dafür sein, die – allenfalls
in Kombination mit alten Vorwürfen, die für sich allein dafür nicht genügten – zu
einer anderen Beurteilung führen.
Sowohl die vorinstanzlichen Entscheide als auch der Entscheid der Kammer vom
17. April 2014 betonen die grosse Bedeutung der Rolle der J._ AG als
Bauunternehmung und Verwaltung für den Konflikt innerhalb der Gemeinschaft.
Im angefochtenen Entscheid leitete die Vorinstanz ihr abschliessendes Fazit mit
der Bemerkung ein, dass die Beklagten von Anfang an die J._ AG als
Verwaltung abgelehnt und gegen diese Obstruktion betrieben hätten, was sie im
ersten Urteil mit dem Begriff "Gegenregierung" auf den Punkt gebracht habe
(act. 172 S. 18 E. 3.1).
Damals hatte die Vorinstanz aber auch darauf hingewiesen, "dass es von der
Mehrheit der Miteigentümer mehr als ungeschickt war, ausgerechnet die
Bauunternehmerin zur Verwaltung zu bestimmen", da "diese Konstellation einen
idealen Nährboden für Interessenkonflikte" berge, und widerrechtliches Handeln
der J._ AG erwähnt (act. 90 S. 10 E. 3.1.3; vgl. auch act. 96 S. 26 lit. c),
namentlich dass die J._ AG den Beklagten den Zutritt zu ihrer eigenen
Wohnung widerrechtlich verwehrt habe (act. 90 S. 11 E. 3.2.2).
Die Situation in der Zeit zwischen 2010 bis 2012, welche der ersten Beurteilung
der Vorinstanz und der Kammer zugrunde lag, wurde stark durch den Konflikt
zwischen den Beklagten und der J._ AG als Verwaltung geprägt. Das kann
ein Grund für einen Ausschluss aus der Gemeinschaft sein, wenn die
Miteigentümer davon in einer Art und Weise betroffen sind, welche die
Fortsetzung der Gemeinschaft für sie unzumutbar macht. Das ist etwa der Fall,
wenn einzelne Miteigentümer wegen eines solchen Konflikts die Zusammenarbeit
mit der Verwaltung verweigern und die Gemeinschaft so lahmlegen.
Inzwischen wurde die J._ AG als Verwaltung abgelöst, wie die Kläger
betonen, um den Beklagten entgegen zu kommen (act. 178 S. 20 lit. f). Dieser
- 29 -
Umstand sowie der Zeitablauf infolge der Verfahrensdauer lassen es angezeigt
erscheinen, bei der Beurteilung zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr die Ereignisse
in der Zeit zwischen 2010 und 2012, sondern die weitere Entwicklung in den
Vordergrund zu stellen. Eine teilweise Wiederholung oder Ergänzung des
Beweisverfahrens über die Zeit zwischen 2010 und 2012 kann daher unabhängig
von der Berechtigung der entsprechenden Einwände der Kläger mangels
Erheblichkeit unterbleiben.
17. Die Vorinstanz begründete den Ausschluss der Beklagten im Urteil vom
28. August 2019 damit, dass die Parteien seit rund zehn Jahren prozessual im
Streit lägen und eine Entspannung der Situation nicht ausgemacht werden könne.
Dabei sei sich der Beklagte 1 keiner Schuld bewusst und auch um des guten
Friedens willen nicht bereit, den übrigen Miteigentümern auch nur einen kleinen
Schritt entgegenzukommen. Sein Verhalten habe einzig zum Zweck, die von ihm
gesetzten Massstäbe auf Kosten der Allgemeinheit durchzusetzen, koste es was
es wolle, Mehrheitsbeschlüsse der Miteigentümer, behördliche Auflagen oder die
Begleichung ausgewiesener Rechnung beanspruchten für ihn keinerlei Gültigkeit
(act. 172 S. 19 f. E. 3.3).
Diese Begründung ist aus mehreren Gründen nicht haltbar. Sie erwähnt keine
konkreten Verhaltensweisen, sondern zielt auf die Person des Beklagten 1 und
geht an der Sache vorbei. Soweit die Vorinstanz auf konkrete Vorfälle anspielt,
waren diese bereits Gegenstand ihres ersten Urteils und liegen somit weiter
zurück und sind daher ungeeignet um zu belegen, dass es seither zu keiner
Entspannung gekommen ist und die Fortsetzung der Gemeinschaft (auch) unter
Berücksichtigung der Entwicklung seit 2012 nicht zumutbar ist.
18. Angesichts der Mitverantwortung der früheren Verwaltung J._ AG für
den Konflikt mit den Beklagten, welche die Vorinstanz in ihrem ersten Entscheid
zutreffend erwähnte, genügte dieser Konflikt schon damals nicht, um den
Ausschluss der Beklagten zu begründen. Mit der Ablösung der J._ AG als
Verwaltung hat dieser Konflikt an Bedeutung verloren und stellt erst recht keinen
ausreichenden Grund für den Ausschluss der Beklagten mehr dar.
- 30 -
Dass die neue Verwaltung das Mandat ebenfalls niedergelegt hat, wurde von den
Klägern in diesem Verfahren verspätet vorgebracht und ist daher nicht zu
berücksichtigen. Auch wenn man diesen Umstand berücksichtigen würde, änderte
das am Ergebnis aber nichts, da die zurückgetretene Verwaltung laut den von den
Klägern eingereichten Urkunden die Verantwortung für ihren Rücktritt nicht den
Beklagten zuweist (vgl. act. 179/2).
Eine Gesellschaft, welche als Nachfolgerin für die Verwaltung angefragt wurde,
begründete ihre Absage mit gewissen Ausführungen im Protokoll der
Versammlung 2018, namentlich dass alle Anwesenden der Tonaufnahme der
gesamten Sitzung zustimmten und dass das Protokoll des Vorjahres mit sechs
Nein-Stimmen gegen die Stimme der Beklagten bei einer Enthaltung abgelehnt
wurde (vgl. act. 179/9 m.H. auf act. 150/2). Auch hier weisen die von den Klägern
angerufenen Beweismittel die Verantwortung demnach nicht oder zumindest nicht
vorwiegend den Beklagten zu.
19. Die Vorinstanz weitete das Beweisverfahren nicht auf die neuen
Entwicklungen aus, obwohl sie diese berücksichtigte. Dieses Vorgehen setzt
voraus, dass die neuen Entwicklungen, auf die abgestellt wird, unbestritten sind.
Wie gezeigt, kann dem vorinstanzlichen Entscheid im Ergebnis nicht gefolgt
werden, da die Vorinstanz den neuen Entwicklungen nicht angemessen
Rechnung trägt. Eine Ausweitung des Beweisverfahrens ist trotzdem nicht nötig,
da unbestrittene Vorbringen beider Parteien eine ausreichende
Entscheidgrundlage liefern, so dass das Verfahren spruchreif ist.
Die neuen Behauptungen der Kläger sind ein Indiz für die Fortdauer des Konflikts.
Angesichts der verstrichenen Zeitdauer lassen diese Behauptungen allerdings
nicht auf eine Intensivierung des Konflikts schliessen, eher im Gegenteil. Die
unbestritten gebliebene Stellungnahme der Beklagten relativiert nicht nur die
gegen sie erhobenen Vorwürfe, sondern zeigt auch auf, dass die Gründe für die
Fortdauer des Konflikts nicht allein auf ihrer Seite liegen.
20. Zusammenfassend ergibt sich das Bild eines nicht akuten, aber
andauernden und verfestigten Konflikts, der von beiden Parteien aufrecht erhalten
- 31 -
wird. Unter diesen Umständen kann keine Seite gestützt auf Art. 649b ZGB den
Ausschluss der anderen verlangen, sondern wer die Fortsetzung der
Gemeinschaft für unzumutbar hält, ist auf die Möglichkeit zu verweisen, selbst die
Gemeinschaft zu verlassen.
Die Berufung der Beklagten ist daher gutzuheissen und die Klage auf ihren
Ausschluss aus der Gemeinschaft ist abzuweisen.
IV.
1. Mit Urteil und Beschluss der Kammer vom 17. April 2014 wurde ein Teil des
Verfahrens definitiv erledigt und ein Teil an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Entsprechend diesem unterschiedlichen Schicksal wurden die Kosten- und
Entschädigungsfolgen dieser verschiedenen Teile ausgeschieden und separat
festgelegt (act. 96 S. 31 ff.).
2. Die Vorinstanz setzte im angefochtenen Entscheid eine Entscheidgebühr für
das zurückgewiesene erstinstanzliche Verfahren fest, die sie zusammen mit den
von der Kammer bei der Rückweisung festgesetzten, aber noch nicht verlegten
Kosten des ersten Berufungsverfahrens den Beklagten auferlegte. Ausserdem
verpflichtete sie die Beklagten, den Klägern für ihre erst- und zweitinstanzlichen
Aufwendungen im zurückgewiesenen Verfahrensteil eine Parteientschädigung zu
bezahlen (act. 172 S. 20 und S. 21 Disp.-Ziff. 3-7).
3. Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Entscheidgebühr für den
zurückgewiesenen Verfahrensteil von CHF 6'000.00 wurde nicht beanstandet und
ist zu bestätigen.
In Anbetracht des Streitwerts von CHF 710'000.00 und unter Berücksichtigung
der mit Beschluss vom 17. April 2014 für den zurückgewiesenen Verfahrensteil
rechtskräftig festgesetzten Entscheidgebühr von CHF 13'500.00 ist die
(zusätzliche) Entscheidgebühr dieses Berufungsverfahrens in Anwendung von
§ 4 i.V.m. § 12 GebV OG auf CHF 20'000.00 festzusetzen.
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4. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr für das zurückgewiesene Verfahren
von CHF 6'000.00, die mit Beschluss der Kammer vom 17. April 2014
festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 13'500.00 sowie die in diesem
Berufungsverfahren festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 20'000.00 sind
ausgangsgemäss den Klägern aufzuerlegen, und zwar den Klägern 1, 2, 5 und 6
je zu einem Fünftel und den Klägern 3 und 4 je zu einem Zehntel, jeweils unter
solidarischer Haftung auf den ganzen Betrag.
5. Für ihre erst- und zweitinstanzlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit
dem zurückgewiesenen Teil des Verfahrens haben die Kläger den Beklagten eine
Parteientschädigung von CHF 35'000.00 (Mehrwertsteuer eingeschlossen) zu
bezahlen, die Kläger 1, 2, 5 und 6 je zu einem Fünftel und die Kläger 3 und 4 je
zu einem Zehntel, jeweils unter solidarischer Haftung auf den ganzen Betrag.