# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6672dd3e-6147-445a-9dfa-fbdf00b88f50
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1978 geborene
X._
war seit
1.
Oktober 2007 bei der
Z._
GmbH als Bauschaler angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizeri
schen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch unfallversichert, als am 1
3.
Oktober 2009 beim Lösen der Stockwinde um eine Verschalung diese plötz
lich zurücks
chnellt
. Dabei erlitt er eine Schulterluxation und eine Hill-Sachs-Impressionsfraktur an der linken Schulter. Die Suva richtete in der Folge Tag
gelder und Heilbehandlungen aus. Es erfolgte vom
8.
November bis 2
1.
Dezember 2011 eine stationäre Rehabilitation in der
Klinik A._
. Am 1
2.
April 2012 wurde die Abschlussuntersuchung durch Kreisarzt
Dr.
med.
B._
, Facharzt für Chirurgie, vorgenommen (
Urk.
8/206). Gestützt auf dessen Einschätzung sprach die Suva dem Versicherten mit Verfügung vom 1
6.
April 2012 für eine verbleibende Funktionseinschränkung der linken Schulter eine Integritätsentschädigung in der Höhe von 13,5
%
(
Urk.
8/214) und mit Verfü
gung vom
4.
September 2012 bei einem Invaliditätsgrad von 20
%
ab
1.
September 2012 eine Rente zu (
Urk.
8/242). Die dagegen am
8.
Oktober 2012 erhobene Einsprache wies die Suva mit
Einspracheentscheid
vom 1
0.
Januar 2013 ab, soweit sie darauf eintrat (
Urk.
2 =
Urk.
8/260).
2.
Dagegen liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia
Eugster
, diese substituiert durch
Y._
, mit Eingabe vom 1
4.
Februar 2013 Be
schwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Zusprechung einer Invalidenrente von mindestens 34
%
beantragen. Mit Even
tualanträgen liess er die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin verlangen, damit ihm das rechtliche Gehör in Form einer Stellungnahme zum im
Einspracheverfahren
eingeholten Bericht der
C._
AG vom 1
0.
Dezember 2012 betreffend Lohnangaben (
Urk.
8/259) gewährt werde bzw. zur erneuten Berechnung des Invalideneinkommens mittels der statisti
schen Lohnstrukturerhebungstabellen des Bundesamtes für Statistik. Zudem liess er eventualiter die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin beantragen, ihm Einblick in ihre Datenbank der dokumentiert
en Arbeitsplätze (DAP) zu geben; zudem
sei auf ihre Kosten eine Überprüfung durch das Bundesamt für Statistik anzuordnen (
Urk.
1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom
6.
Mai 2013 (
Urk.
7) liess die Suva, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Beat Frischkopf, auf Abweisung der Beschwerde schliessen.
Am 1
8.
November 2013 liess die Suva einen vom Versicherten per
1.
Oktober 2013 mit der
D._
AG abgeschlossenen Arbeitsvertrag einreichen (
Urk.
11 und 12). Der Versicherte verzichtete auf eine Stellungnahme dazu (
Urk.
13, 14).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10
%
invalid, so hat sie gemäss
Art.
18
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des
Invaliditätsgra
des
wird gemäss
Art.
16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei aus
ge
glichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen
).
2.
2.1
Der Zeitpunkt des Fallabschlusses und des Rentenbeginns (
1.
September 2012) werden seitens des Beschwerdeführers nicht angezweifelt (vgl.
Art.
19
Abs.
1 UVG); es besteht kein Anlass, diese Punkte von Amtes wegen zu korrigieren.
2.2
Entgegen
der
Ansicht des Beschwerdeführers (
Urk.
1 S. 5) wurde von der Beschwerdegegnerin im
Einspracheentscheid
anerkannt, dass ihm die ange
stammte Tätigkeit als Bauschaler unfallbedingt nicht mehr zumutbar ist, hat sie doch der Ermittlung des Invaliditätsgrades eine Invalidentätigkeit nicht mehr als Bauschaler sondern eine Tätigkeit mit einem angepassten Profil und einem entsprechenden Lohn zugrunde gelegt. Das angepasste Profil liess die Beschwerdegegnerin von Kreisarzt
Dr.
B._
am 1
2.
April 2012 erstellen. Nach dessen Ansicht ist eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit ganztags möglich, wobei das Heben von Gewichten von 15 kg bis Taillenhöhe und von 5 kg bis Brusthöhe limitiert ist. Überkopfarbeiten, die den Einsatz beider Arme bedingen, sind nicht mehr zumutbar, Tätigkeiten, die mit Impulswirkung verbunden sind, sind ungeeignet (
Urk.
8/206,
Urk.
2 S. 7 und 8). Auch dagegen lässt der Beschwerdeführer keine Einwendungen erheben (
Urk.
1), es ist darauf abzustel
len.
2.3
Strittig hingegen ist die Höhe des Invaliditätsgrades und dabei sowohl das Vali
den- wie auch das Invalideneinkommen, welche im Folgenden zu überprüfen sind.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin berechnete in ihrer Verfügung vom
4.
September 2012 anhand der Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin vom
4.
Juni 2012 zum mutmasslichen Einkommen des Versicherten im Betrieb im Jahr 2012 (
Fr.
33.95 Stundenlohn,
2112
Jahresstunden gemäss
Art.
24
Abs.
2 des
Landesmantelver
trages
für das
schweizerische Bauhauptgewerbe
[
LMV
]
, zuzüglich 8,33
%
Zuschlag für 1
3.
Monatslohn) ein
Valideneinkommen
von
Fr.
77‘675.-- (
Urk.
8/242). Die Vertreterin der Arbeitgeberin, die
C._
AG, korrigierte diese Angaben im Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 1
0.
Dezember 2012, indem sie den Stundenlohn des Jahres 2012 neu mit
Fr.
34.20 bezifferte und darauf hinwies, dass sie zuvor einen Fehler gemacht habe. Die Beschwerdegegnerin erhöhte deshalb das
Valideneinkommen
und
bezifferte
es im angefochtenen
Einspracheentscheid
auf
Fr.
78‘247.20 (2‘112 Stunden x
Fr.
34.20 + 8,33
%
;
Urk.
8/260 =
Urk.
2 S. 10). Das
Invalidenein
kommen
legte sie aufgrund von fünf Stellenprofilen der DAP auf
Fr.
62‘290.80 fest und errechnete so einen Invaliditätsgrad von rund 20
%
(
Urk.
2).
3.2
Der Beschwerdeführer kritisiert das
Valideneinkommen
als zu tief festgesetzt. Er lässt dagegen vorbringen, das Jahreseinkommen vor dem Unfall (ohne Famili
enzulage) habe bereits
Fr.
80‘331.75 betragen. Mit Verweis auf einen Auszug aus dem Individuellen Konto habe sein Einkommen im Jahr 2008
Fr.
81‘512.-- betragen. Gemäss
Art.
24
Abs.
2 LMV
/
Bauhauptgewerbe sei eine
Jahressollar
beitszeit
von 2‘112 Stunden vorgesehen. Ferien- und Feiertage seien darin ent
halten (
Abs.
3). Ein Arbeiter im Alter des Beschwerdeführers habe gemäss
Art.
34 LMV Anspruch auf 10,6
%
Ferien, regionale Feiertage seien gemäss
Art.
38 LMV zusätzlich zu entschädigen und würden der Ist-Arbeitszeit zuge
rechnet. Im Jahr 2008 sei er auf eine Ist-Arbeitszeit von 2‘164,1 Stunden, im Jahr 2009 auf 1‘835,5 gekommen, was auf das ganze Jahr 2009 aufgerechnet 2‘202,6 Stunden ergebe.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Beschwerdegegnerin hätte beim
Validen
ein
kommen
auch die Feiertagsentschädigungen und Samstagszuschläge mit 25
%
berücksichtigen müssen und ebenfalls die gesamtarbeitsvertraglich vor
gesehenen Entschädigungen für Arbeitsweg und Mittagessen. Unter Berücksich
tigung der erhöhten Stundenansätze errechnet er so gesamthaft ein
Validenein
kommen
für das Jahr 2012 von
Fr.
85‘963.5
0.
Mit Hinweis auf die Lohnstatistik des S
chweizerischen Baumeisterverbandes
lässt er aufzeigen, dass ein Vorar
beiter im Jahr 2012 durchschnittlich mindestens
Fr.
78‘806.-- verdient habe (
Urk.
1 S. 6-8).
Beim Invalideneinkommen rügt er die Auswahl der DAP-Arbeitsplätze als will
kür
lich und ni
cht nachvollziehbar. Er erwähnt
unter anderem, dass die Arbeits
plätze in seiner Wohnregion weitaus geringere Verdienstmöglichkeiten hätten als die von der Beschwerdegegnerin ausgewählten. Unter der Annahme eines Invalideneinkommens von
Fr.
56‘659.20 errechnete er einen
Invaliditäts
grad
von 34,04
%
(
Urk.
1).
3.3
Die Beschwerdegegnerin lässt dagegen anführen, dass die grundsätzliche Unter
stellung des Versicherten als Bauarbeiter unter den Landesmantelvertrag irrele
vant sei (
Urk.
7 S. 3). Vielmehr seien die konkreten Angaben des Betriebes rele
vant und auf diese habe sie sich verlassen dürfen; Überstunden habe dieser nach Auskunft seitens der Arbeitgeberin nie gemacht, weshalb man auf die Sollstunden gemäss
Landes-Gesamtarbeitsvertrag
(
L
-
GAV
)
abgestellt habe. Die geltend gemachten Aufrechnungen von zusätzlichen Entschädigungen hätten zu unterbleiben; das
Valideneinkommen
von
Fr.
78‘247.20 sei im
Einspracheent
scheid
korrekt ermittelt worden. Die Wahl der DAP-Löhne entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichts und das
Invalidenein
kommen
im
Ein
sprache
entscheid
sei richtig festgelegt worden (
Urk.
7). Im Nachtrag vom 1
8.
November 2013 weist die Beschwerdegegnerin sodann darauf hin, dass der Versicherte ab
1.
Oktober
2013 einen Lohn von
Fr.
65‘000.--
bei 40 Stunden in der Woche erzielen könne (
Urk.
11, 12).
4.
4.1
Entgegen dem Wortlaut von Art. 16 ATSG ist das
Valideneinkommen
nicht jenes Einkommen, welches die versicherte Person ohne Unfall erzielen könnte, sondern jenes, welches sie überwiegend wahrscheinlich ohne Unfall tatsächlich erzielen würde. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst ange
knüpft, da es der Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne
Gesund
heitsschaden
fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwie
gender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1). Dabei ist das
Valideneinkommen
ziffernmässig möglichst genau und so konkret wie möglich zu bestimmen (Urteil des Bundesgerichts 8C_61/2012 vom 2
5.
April 2012 E.
2.4). Relevant
für das hypothetische
Valideneinkommen
ist nur, was zum massgeblichen Lohn gemäss dem Bundesgesetz über die Alters- und
Hinter
lassenenversicherung
(AHVG) zu zählen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_430/2010 vom 2
8.
September 2010 E. 5.1;
Art.
25
Abs.
1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV analog). Nach
Art.
5
Abs.
2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleis
tungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trink
gelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. Keinen Lohnbestandteil bilden Unkosten; diese sind Auslagen, die dem Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen (vgl.
Art.
9
Abs.
1 AHVV, gültig ab
1.
Januar 2009).
Nach der Rechtsprechung ist der Lohn für regelmässig geleistete Überstunden ebenfalls
zum
Valideneinkommen
zu zählen, wenn davon auszugehen ist, dass auch künftig regelmässig Überstunden zu leisten gewesen wären
(
vgl.
AHI 2002 S. 155, Urteile
des Bundesgerichts
8C_765/2007 vom 1
1.
Juli 2008 E. 4.1.2 und I 433/06 vom 2
3.
Juli 2007 E. 4.1.2, je mit Hinweisen).
4.2
Beide Parteien gehen davon aus, dass der Beschwerdeführer als Gesunder die Stelle bei der
Z._
GmbH behalten hätte, weshalb wegen des unbestritte
nen Rentenbeginns am
1.
September 2012 der dort im Jahr 2012 mutmasslich erzielte Lohn für die Ermittlung des mutmasslichen Einkommens im
Gesund
heitsfall
massgeblich ist. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist kon
kreten Angaben des ehemaligen Arbeitgebers zum hypothetischen Lohn zum Zeitpunkt des Rentenbeginns der Vorzug gegenüber früheren,
aufindexierten
Löhnen zu geben, da sie genauer sind und besagen, was die versicherte Person „tatsächlich“ verdient hätte (Urteil des Bundesgerichts 8C_61/2012 vom 2
5.
April 2012 E. 2.4).
4.3
Dabei ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht von der Position eines Vorarbeiters, sondern von der Weiterführung der Anstellung als unge
lernter Schaler auszugehen; als solcher war der Versicherte vor dem Unfall bei der erwähnten Arbeitgeberin seit 2007 angestellt und auch tätig, wie sich aus den Berufsabklärungsunterlagen der
Klinik A._
ergibt (
Urk.
8/192 S.
6). Konkrete Hinweise für einen Berufsaufstieg als Vorarbeiter wie eine Absichtserklärung des Arbeitgebers oder
Ä
hnliches liegen nicht vor (vgl. Meyer/
Reich
muth
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversiche
rungs
recht
, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung,
3.
A.,
Art.
28a N 64).
4.4
Die Arbeitgeberin hatte aufgrund der Anfrage der Suva für das Jahr des
Renten
beginns
, also für 2012, am
4.
Juni 2012 einen Stundenlohn von
Fr.
33.95, 10,66
%
Ferien- und Feiertagsentschädigung und 8,33
%
Gratifikation angege
ben (
Urk.
8/226). Der Stundenlohn wurde im
Einspracheverfahren
nach einer erneuten Anfrage seitens der Suva durch die
C._
AG mit Schreiben vom 1
0.
Dezember 2012 auf
Fr.
34.20 korrigiert. Sie hielt zudem aus
drücklich fest, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall nie Überstunden geleis
tet habe, weshalb von den 2112 Sollarbeitsstunden ausgegangen werde (
Urk.
8/259 S. 3).
4.5
Die Suva ging in ihrem
Einspracheentscheid
von diesen Angaben aus und errech
nete ein
Valideneinkommen
von
Fr.
78‘247.20 (
Fr.
34.20 x 2112+ 8,33
%
) und verneinte zusätzliche Beträge für Überstunden, weil solche nicht regelmäs
sig angefallen seien (
Urk.
2). Dem ist zuzustimmen, wie sich aus den
Arbeits
zeitkalendern
2008 und 2009 ergibt. Während das Jahressoll an bezahlten Arbeitsstunden jeweils 2112 betrug (inkl. Ferien-
und
Feiertage;
Urk.
8/222 S.
16), wurden dem Versicherten im Jahr 2008 2096,9 Stunden (
Urk.
8/222 S.
16) ausbezahlt. Im Jahr 2009 waren in den neun Monaten vor dem Unfall 1504,5 Stunden ausbezahlt worden, was bei einer Hochrechnung auf das ganze Jahr 2006 Stunden ergeben hätte (
Urk.
8/222 S. 15), was ebenfalls auf keine künfti
gen relevanten Überstunden schliessen lässt.
4.6
Sodann sind entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (
Urk.
1 S. 7) keine Zuschläge für Weg- und Mittagessenentschädigungen zu berücksichtigen. Zwar wurden solche häufig ausbezahlt, jedoch gemäss den vorhandenen Lohnab
rechnungen nicht zum AHV-relevanten Bruttolohn gezählt (
Urk.
8/222 S. 2), weshalb davon auszugehen ist, dass sie nicht als Entschädigungen für den Weg zum gewöhnlichen Arbeitsort und nicht als Entschädigung für die übliche Verpflegung am gewöhnlichen Arbeitsort ausgerichtet wurden (vgl.
Art.
9
Abs.
2 AHVV, gültig ab
1.
Januar 2009), was sie zu einem AHV-pflichtigen Lohnbestandteil gemacht hätte. Deshalb sind sie hier nicht zum
Validenein
kom
men
zu zählen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_430/2010 vom 2
8.
September 2010 E. 6.3).
4.7
Ebenfalls nicht zu berücksichtigen sind relevante Samstagszuschläge, die ge
mäss
Art.
27
Abs.
3 LMV 2012-2015 für an einem Samstag zu arbeitende Stun
den mit 25
%
abzugelten sind. Um solche beim
Valideneinkommen
zu berück
sichtigen,
wäre
auch hier massgebend, dass der Versicherte regelmässig solche Arbeit geleistet hat und solche auch künftig zu leisten gewesen wäre. Wie sich nun aus den Kumulativjournalen betreffend den Versicherten der Jahre 2007 bis 2009 ergibt, waren einzig in den Monaten Januar, Juni und Juli 2009 solche Zuschläge in der Höhe von
Fr.
267.20,
Fr.
93.95 und
Fr.
83.50 ausbezahlt wor
den (
Urk.
8/259 S. 4-7). Von regelmässiger Samstagsarbeit kann daher nicht gesprochen werden.
4.8
4.8.1
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdegegnerin, weil diese im
Einspracheverfahren
ihre erneute Anfrage bei der ehemaligen Arbeitgeberin getätigt hatte, ohne dass er dabei einbezogen worden war und ohne dass er sich dazu vor Erlass des
Einspracheentscheides
hatte äussern können. Als Antwort hatte, wie erwähnt, die zuständige
Treu
handfirm
a
der Arbeitgeberin den zuvor fa
lsch angegebenen Stundenlohn von
Fr.
33.95 auf
Fr.
34.20 erhöht (
Urk.
1 S. 2,
Urk.
8/226).
4.8.2
Gemäss
Art.
29
Abs.
2 der Bundesverfassung (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der
Sachaufklä
rung
, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mit
wirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört ins
besondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstel
lung ein
greifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebli
che Beweise beizubringen, Einsicht in die Akt
en zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu wer
den und an der Er
hebung wesentlicher Beweise ent
weder mit
zuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeig
net ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinwei
sen).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtli
chen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids
. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkre
ten Fall für den Ausgang der materi
el
len Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Be
hörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird
oder nicht BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/
aa
).
Nach der Rechtsprechung kann eine
nicht besonders schwerwiegende
Ver
letzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die be
troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwer
de
instanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechts
lage frei überprüfen kann (B
GE 127 V 431 E. 3d/
aa
). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leer
lauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderli
chen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis).
4.8.3
Der Beschwerdeführer hatte im
Einspracheverfahren
keine Gelegenheit, zum Schreiben der
C._
AG vom 1
0.
Dezember 2012 und den angehängten Kumulativjournalen über die getätigten Zahlungen der Jahre 2007 bis 2009 vor Erlass des
Einspracheentscheids
Stellung zu nehmen (
Urk.
8/259). Dabei handelt es sich zweifelsfrei um wesentliche Beweismittel, weshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdegegnerin begangen wurde. Diese ist jedoch deshalb als leicht zu bezeichnen, weil die
Korrekturmel
dung
mit dem höheren Stundenlohn zu seinen Gunsten war von der
Beschwer
degegnerin
berücksichtigt wurde. Die Kumulativjournale stellen lediglich einen Ausdruck in Form einer Zusammenstellung der getätigten Leistungen dar, die vom Beschwerdeführer nicht beanstandet werden. Sodann legt er in der Beschwerde in keiner Weise dar, inwiefern er sich an der Anfrage hätte beteili
gen wollen, mithin, inwiefern die Antwort unrichtig sein könnte, obwohl er sich im vorliegenden gerichtlichen Verfahren umfassend dazu äussern konnte und das Gericht umfassende Kognition besitzt. Die Gehörsverletzung ist mithin als geheilt zu betrachten und es kann auf die gemachten Angaben und eingereich
ten Unterlagen abgestellt werden.
4.9
Das
Valideneinkommen
für das Jahr 2012 errechnet sich in Fällen wie dem Vorlie
genden wie folgt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_1028/2009, 8C_1037/2009 vom 2
1.
Mai 2010 E. 9.3 mit weiteren Hinweisen):
Gemäss
der Darstellung der ehemaligen Arbeitgeberin (
Urk.
8/259) und in Übereinstimmung mit
Art.
24
Abs.
2 LMV
2012-2015 beträgt
die jährliche Arbeit
szeit 2112 Stun
den.
Dabei handelt es sich um die Bruttoarbeitszeit vor Abzug von Ferien und Feiertagen, da in
Art.
24
Abs.
1 LMV die jährliche Arbeitszeit explizit als "Brutto-Sollarbeitszeit (...) vor Abzug der allgemeinen Nichtleistungsstunden" definiert wird. Damit sind von der Jahresarbeitszeit (2112 Stu
nden) die Ferien (5
Wochen à 40,
5 Stunden
= 202,
5 Stunden; vgl.
Art.
34
Abs.
1 in Verbindung
mit
Art.
24
Abs.
2 LMV) zu sub
trahieren, während die acht Feiertage gemäss
Art.
38
Abs.
1 LMV ausser Betracht fallen, da sie wie normale Arbeitstage zu entschädigen sind (vgl.
Art.
38
Abs.
2 LMV). Der Beschwerdeführer hätte dem
nach als Gesunder effektiv 1909,
5 Jahresstunden zu arbeiten. Unter Anrech
nung e
iner Ferienentschädigung von 10,
6
%
(
Art.
34
Abs.
1 LMV) sowie eines 1
3.
Monatslohnes in der Höhe von 8,
3
3
%
(
Urk.
8/259) ergibt dies für das Jahr 2012
ein hypo
thetisches
Valideneinkommen
von
Fr.
78‘243.75.
5.
5.1
Strittig ist auch das Invalideneinkommen. Während die Beschwerdegegnerin ge
stützt auf die DAP-Tabellen von einem Invalideneinkommen von
Fr.
62‘290.80
ausgeht (
Urk.
2 S. 10), geht der Beschwerdeführer – gestützt auf die Tabellen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2010 (LSE) – von einem
Invalidenein
kommen
von
Fr.
56‘659.20 aus. Er kritisiert dabei, das gewählte
Invalidenein
kom
men
sei viel zu hoch, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die
Be
schwer
de
gegnerin
genau diese Arbeitsplätze gewählt habe. Das
Invalidenein
kommen
sei mittels LSE- und nicht anhand der DAP-Tabellen zu berechnen (
Urk.
1 S. 10).
5.2
Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung pri
mär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versi
cherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbs
tä
tigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Sta
tistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweisen).
Bei Anwendung der DAP-Methode hat sich die Ermittlung des
Invalidenein
kommens
auf mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze zu stützen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den
Tiefstlohn
sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll die Über
prüfung des Auswahlermessens ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der Gesamtzahl der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und
Durchschnittsloh
nes
im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der Suva verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die Suva die für die
Invaliditäts
bemessung
im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich dazu zu äussern. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im
Einspracheverfahren
zu erheben, damit sich die Suva im
Ein
spracheentscheid
damit auseinandersetzen kann. Ist die Suva nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im
Bestrei
tungsfall
nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die Suva hat
diesfalls
im
Einspracheentscheid
die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des
DAP-Lohnver
gleichs
einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (BGE 129 V 472 E.
4.7.2
). Diese Grundsätze hat das Bundesgericht unlängst bestätigt
(vgl. BGE 139 V 592; Urteil des Bundesgerichts 8C_107/2014 vom 2
4.
Juli 2014 E.
4.3).
5.3
Sodann wurden in
BGE 129 V 472 grundsätzliche Einwendungen gegen die Festsetzung des Invalideneinkommens aufgrund von DAP-Lohnangaben über
prüft. Vorab wurde festgestellt, dass ein ungeregeltes Nebeneinander der
Invali
ditäts
bemes
sung
gestützt auf die DAP oder die LSE in dem Sinne, dass nach freiem Ermes
sen entweder die eine oder die andere Methode gewählt werden kann, nicht zu befriedigen vermag. Der einen Praxis grundsätzlich den Vorrang einzuräumen, erschien beim damaligen Stand der Dinge schwierig, da beide Methoden je aus ihrer Entstehung und Eigenart her
aus Vor- und Nachteile auf
wiesen
. Im Urteil 8C_790/2009 vom 2
7.
Juli 2010 E. 4.3 erachtete es das Bun
desgericht als wün
schenswert, dass die Suva einen Auszug aus der DAP-Daten
bank zu den Akten nimmt, wenn sie das Invalideneinkommen aufgrund der LSE bestimmt, um nicht den Verdacht aufkommen zu lassen, sie stelle im Hinblick auf ein ge
wünschtes Resultat auf die LSE und nicht auf die DAP-Profile ab (BGE 139 V 592 E. 6.2). Aus dem Auszug aus der DAP-Datenbank soll die Un
möglichkeit her
vorgehen, die für die DAP-Profile
rechtsprechungsgemäss
gel
tenden Voraus
setzungen (BGE 139 V 592 E. 6.3, 129 V 472 E. 4.7.2) zu erfüllen. In jenen Fällen, in denen die Vorgaben jedoch eingehalten werden können, darf und soll die Suva auf die DAP abstellen. Dabei muss nicht in jedem Fall noch eine
Kon
trollrechnung
gemäss
LSE durchgeführt werden (Urteil des Bundesge
richts 8C_790/2009 vom 27. Juli 2010 E. 4.3).
5.4
Die Beschwerdegegnerin hat anhand des unbestrittenen kreisärztlichen
Zumut
bar
keitsprofils
vom 1
2.
April 2012 (
Urk.
8/206 S. 4) fünf auf den Beschwerde
führer zugeschnittene konkrete Arbeitsplätze aufgezeigt, welche auf seine Ein
schränkungen Rücksicht nehmen. Dies sind die Tätigkeit als Wäschereiarbeiter in
E._
(DAP Nr. 8330), Kontrolleur bei maschinellen
Schlusskon
trollen
in
F._
(DAP Nr. 6103), Schweisser an automatischer
Schweissma
schine
in
G._
(DAP Nr. 6468), Produktionsmitarbeiter als
Schaumstoffpresser
in
H._
(DAP Nr. 5498) und als Kontrolleur von elektronischen Geräten in
I._
(DAP Nr. 5616). Sämtliche Tätigkeiten können als leichte bis mittel
schwere Tätigkeiten bezeichnet werden. Hantieren mit Gegenständen ist nur im leichten (feinmotorischen) oder im mittleren Bereich nötig und die Haltung / Beweglichkeit ist bei allen ausgewählten Tätigkeiten ebenso wenig
schulterrele
vant
wie die längerdauernde Haltung. Die Fortbewegung ist bei allen Tätigkei
ten gering, hat aber ohnehin auf die Einschränkungen im Schulterbereich kei
nen Einfluss. Beidhändigkeit ist bei allen Tätigkeiten gegeben, jedoch in der genannt leichten Form (
Urk.
8/238 S. 18, 22, 26, 30, 34). Die fünf anhand der DAP-Tabellen ausgewählten Stellen entsprechen dem Zumutbarkeitsprofil. Auch
hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen, der Örtlichkeit der Betriebe und des Bildungsniveaus ist keine der Stellen für den Versicherten unmöglich zu erreichen bzw. zu erhalten. Zum einen werden durchwegs nur
Grundschul
kennt
nisse
verlangt; der Beschwerdeführer hatte gar im Ausland einen Ab
schluss in einem Ökonomiestudium erlangt, in der Schweiz hatte er jedoch seit seiner Einreise im Jahr 2000 auf dem Bau und seit 2007 als ungelernter Schaler gearbeitet. Sodann verfügt er über die Aufenthaltsbewilligung C und war im Jahr 2012 mit 34 Jahren noch jung und im Kanton Zürich mit guten Verkehrsverbindungen wohnhaft (
Urk.
8/144 S. 1). Wenn die
Beschwerdegeg
nerin
bei der getroffenen Auswahl einkommensmässig mit dem angerechneten Durchschnittseinkommen der fünf Stellen von
Fr.
62‘290.80 in etwa beim Durchschnitt der Durchschnittseinkommen sämtlicher nachgewiesener in Frage kommender Tätigkeiten (
Fr.
62‘460.--) zu liegen kommt, ist das beim darge
stellten Persönlichkeitsprofil des Versicherten überzeugend und nicht zu bean
standen. Dass dies zu erzielen für den Versicherten durchaus realistisch ist, zeigt die Tatsache, dass er ab
1.
Oktober 2013 eine Stelle als Monteur im Anlagenbau innehat, bei der er einen Lohn von
Fr.
65‘000.
--
pro Jahr erzielt (
Urk.
12). Der Beschwerdeführer hatte sodann Einsicht in die Tabellen und die Ermittlung der Durchschnittseinkommen. Die Beschwerdegegnerin hatte
Angaben
über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze
gemacht
und
über den Höchst- und den
Tiefst
lohn
sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten
Behinde
rungsprofil
entsprechenden Gruppe
informiert
(vgl.
Urk.
8/238). Sie hat im
Ein
spracheverfahren
zu den Bedenken des Beschwerdeführers Stellung genom
men. Insbesondere hat sie dargelegt, dass aussergewöhnliche Spitzenverdienste eben
so wenig berücksichtigt wurden wie extrem unterdurchschnittliche (
Urk.
8/260 =
Urk.
2 S. 8-10). Damit war ihre Vorgehensweise rechtskonform. Hinweise für eine willkürliche Anwendung liegen damit nicht vor und w
eitere Angaben oder Hintergrund
informationen zu den DAP-Arbeitsplätzen sind nicht notwendig.
Damit beträgt das Invalideneinkommen wie von der Beschwerdegegnerin ermit
telt
Fr.
62‘290.8
0.
Beim
Valideneinkommen
von
Fr.
78‘243.75 und einem
Inva
lideneinkommen
von
Fr.
62‘290.80 ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 20
%.
Die Beschwerde ist abzuweisen.