# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 107ae759-7508-5b10-8beb-503687489b5c
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_004
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._ AG
, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Schönberg,
Berufungsklägerin
gegen
B._
, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Nüesch,
Berufungsbeklagter
betreffend
Forderung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Der Kläger (im Folgenden auch Berufungsbeklagter) wurde am 13. Dezember 2016 von der Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts [...] wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil von [...] (im Folgenden auch Geschädigter) zu einer bedingten Geldstrafe und einer Busse verurteilt. Die Zivilklage des Geschädigten wurde im Strafurteil dem Grundsatz nach gutgeheissen und für die vollständige Beurteilung der Forderung auf den Zivilweg verwiesen.
Der Kläger ist bei der Beklagten (im Folgenden auch Berufungsklägerin) haftpflichtversichert. Er meldete den entstandenen Schaden bei ihr zur Zahlung an. Die Beklagte weigerte sich mit der Begründung, der Kläger habe absichtlich gehandelt oder zumindest die Verletzung in Kauf genommen, dafür Deckung zu gewähren und lehnte die Zahlung ab.
2. Das vom Kläger angerufene Amtsgericht Thal-Gäu fällte am 29. August 2019 folgendes Urteil:
1.
Die Beklagte hat dem Kläger den Betrag von CHF 89'456.55 nebst Zins zu 5% seit 21. April 2018 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Kläger hat der Beklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Schönberg, Solothurn, eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'700.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
3.
Die Gerichtskosten von CHF 12'000.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 500.00, total CHF 12'500.00, haben die Parteien wie folgt zu bezahlen:
der Kläger: CHF 8'125.00 (65%)
die Beklagte: CHF 4'375.00 (35%)
Sie werden mit den vom Kläger geleisteten Gerichtskostenvorschüssen verrechnet. Die Beklagte hat dem Kläger CHF 4'375.00 zurückzuerstatten.
3. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte nach Zustellung des begründeten Urteils form- und fristgerecht Berufung. Im Berufungsverfahren beantragt die Berufungsklägerin:
1.
Das Urteil des Richteramts Thal-Gäu vom 29. August 2019 sei aufzuheben.
2.
Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3.
Eventualiter:
Die Berufungsklägerin habe dem Berufungsbeklagten den Betrag von CHF 44'728.27 nebst Zins zu 5 % seit 21. April 2018 zu bezahlen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Der Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 29. August 2019 sei betreffend Dispositiv Ziff. 1 zu bestätigen, unter Kosten und Entschädigungsfolgen. Ausserdem erhebt er Anschlussberufung und stellt die folgenden Rechtsbegehren:
1.
Das Urteil des Richteramtes Thal-Gäu vom 29. August 2019 sei betreffend Dispositiv Ziff. 2 und 3 aufzuheben.
2.
Die Beklagte habe dem Kläger, vertreten durch Rechtsanwalt Nüesch, eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 6'139.40 zu bezahlen.
3.
Die Beklagte habe die Gerichtskosten der Vorinstanz in der Höhe von CHF 10'524.00 zu bezahlen.
4.
Der Kläger habe die Gerichtskosten der Vorinstanz in der Höhe von CHF 1'476.00 zu bezahlen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Berufungsklägerin beantragt die Abweisung der Anschlussberufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
4. Am 12. Januar 2021 fand eine Instruktionsverhandlung statt.
5. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Amtsgerichts wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1. Der Kläger und hiesige Berufungsbeklagte beantragte bei der Vorinstanz:
1.
Es sei festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten im Schadenfall Dossier Nr. [...] aus Versicherungsvertrag bestehe.
2.
Die Beklagte habe sämtliche Kosten des Schadenfalles gemäss Ziffer 1, inkl. Verfahrenskosten zu bezahlen.
3.
Eventuell (Teilklage): Die Beklagte habe dem Kläger Rückgriffsforderungen und Verfahrenskosten in Höhe von mindestens CHF 80'000.00, nebst Zins zu 5% seit wann rechtens, zu bezahlen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Der Kläger machte bei der Vorinstanz im Wesentlichen geltend, dass er den Schaden unter der Police [...] bei der A._ AG angemeldet habe. Der Schaden sei bei der Beklagten als Dossier [...] registriert worden. Die Beklagte und hiesige Berufungsklägerin habe sich auf den Standpunkt gestellt, er habe absichtlich gehandelt oder zumindest die Verletzung [des Geschädigten] in Kauf genommen. Gemäss Urteilsbegründung [der Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts [...]] stehe fest, dass er sich dem Geschädigten [...], der den Autoparkplatz bewacht habe, seitlich von hinten genähert und ihm einen Rempler versetzt habe, worauf dieser zu Boden gefallen sei und sich verletzt habe. Er habe mit dem «Schubser» dem Geschädigten einen Rüffel für frühere Schikanen und verbale telefonische Auseinandersetzungen erteilen wollen. Er habe damit quasi eine Beschimpfung ersetzen wollen.
Den Sturz des Geschädigten auf den Boden und die dadurch entstandenen Verletzungen habe er nicht gewollt. Nach Meinung der Strafrichterin habe er aber davon ausgehen müssen, dass eine solche Verletzung durch die Tathandlung hätte verursacht werden können. Sie habe daher auf eine fahrlässige Tatbegehung mit leichter Fahrlässigkeit geschlossen.
Den Schaden habe er keineswegs «eindeutig» vorhersehen können. Er habe dem Geschädigten einen Denkzettel verpassen wollen. Der Geschädigte sei grösser und schwerer als er. Dessen Alter sei ihm nicht bewusst gewesen. Es sei äusserst unüblich, dass eine Person dieses Alters noch eine solche Tätigkeit ausübe. Zudem habe der Geschädigte wesentlich jünger ausgesehen. Das Verhalten nach der Tat spreche keinesfalls dafür, dass er damit gerechnet habe, den Geschädigten schwer verletzt zu haben. Er habe keine Anstalten gemacht, zurückzuschauen um zu sehen, was weiter mit dem Geschädigten passiere.
2. Die Berufungsklägerin stellte die folgenden Anträge:
1.
Auf das Rechtsbegehren des Klägers in Ziff. 1, wonach festzustellen sei, dass eine Haftpflicht des Beklagten im Schadenfall Dossier Nr. [...] aus Versicherungsvertrag bestünde, sei nicht einzutreten, ev. abzuweisen.
2.
Im Übrigen, betreffend Ziff. 2 und 3, sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Berufungsklägerin stellte sich bei der Vorinstanz auf den Standpunkt, der Kläger habe in der zuständigen Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts [...] eine äusserst milde Richterin gefunden. Man könne sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die richterliche Milde ihre Ursache weniger in der Tatschwere als vielmehr im Blick auf die versicherungstechnische Situation des Opfers gehabt habe. Sämtliche Akteure hätten sich bemüht, das Verschulden des Klägers kleinzuschreiben.
Der verhängnisvolle Vorfall vom [...] 2016 habe augenscheinlich eine längere Vorgeschichte. Bereits im Jahr 2013 habe es zwischen den nämlichen Parteien am gleichen Ort einen Vorfall gegeben, der mit einer strafrechtlichen Verurteilung des hiesigen Klägers geendet habe. Wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage und Drohung zum Nachteil von [...] sei er verurteilt worden, was sich im Strafverfahren gegen B._ wegen Körperverletzung «deutlich straferhöhend» ausgewirkt habe. Der Kläger habe von daher auch gewusst, dass es sich beim Geschädigten um einen betagten Mann handle, zumal er ihn damals als «aute Secku» beschimpft habe. Das Opfer habe sich erheblich verletzt. Wer einen alten, völlig ahnungslosen Mann von hinten schubse, müsse damit rechnen, dass dieser stürze. Dass sich der Geschädigte dabei verletze, sei alles andere als nur eine entfernte Möglichkeit.
3. Das Amtsgericht hat das Urteil damit begründet, dass das Zivilgericht in jedem Fall die Voraussetzungen der Haftpflicht unabhängig und frei überprüfen müsse. Es werde dennoch regelmässig nicht ohne triftigen Grund von der Auffassung des Strafgerichts abweichen. In der Sache sei zu prüfen, ob ein Ausschlussgrund für die Deckungspflicht der Beklagten vorliege. Das Amtsgericht hat in der Folge die Ereignisse vom [...] 2016 um ca. [...] Uhr detailliert geschildert und ausserdem festgestellt, dass zwischen dem Kläger und dem Geschädigten eine längere Vorgeschichte bestanden habe.
Die Vorinstanz stellte weiter fest, dass insbesondere die rechtliche Qualifikation des klägerischen Verhaltens umstritten sei. Während der Kläger mit Strafbefehl des Staatsanwalts vom 2. Mai 2016 wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt worden sei, habe das Urteil des Regionalgerichts [recte der Präsidentin des Regionalgerichts] [...] nur noch auf fahrlässige einfache Körperverletzung gelautet. Dieses Urteil sei in Rechtskraft erwachsen. Die Beklagte sei der Meinung, das Verhalten des Klägers habe zumindest den Tatbestand der (eventual-)vorsätzlichen einfachen Körperverletzung erfüllt. Der Kläger berufe sich darauf, dass er lediglich fahrlässig gehandelt habe, wie es das Regionalgericht [recte die Präsidentin des Regionalgerichts] [...] festgestellt habe.
Das Gericht führte zum Sachverhalt aus, der Kläger habe einen stehenden, in seine Aufgabe vertieften, [...]-jährigen Mann zum Stürzen gebracht, wodurch dieser erhebliche Verletzungen erlitten habe. Der «Mupf» (Stoss) sei von mittlerer Intensität gewesen. Der Geschädigte habe dadurch jedenfalls keine Prellung am Rücken davongetragen. Es führte weiter aus, der folgende Sturz des Geschädigten sei vorhersehbar gewesen. Ausserdem habe der Kläger gewusst, dass es sich beim Geschädigten um einen älteren Mann handle. Erfahrungsgemäss sei mit Verletzungen zu rechnen, wenn eine ältere Person stürze. Gegen die Annahme eines Eventualvorsatzes spreche, dass der Kläger gleich bei der ersten polizeilichen Einvernahme ein Geständnis abgeliefert habe, zumal ihm die Täterschaft mangels Spuren und Zeugen nur schwerlich hätte nachgewiesen werden können. Es sei naheliegend, dass der Kläger primär deshalb ein Geständnis abgeliefert habe, weil er der Meinung gewesen sei, es sei nichts Gravierendes passiert. Gemäss seinen Aussagen habe er sich auch nicht vorstellen können, dass er den Geschädigten durch seinen «Schubser» ernsthaft verletzt haben könnte. Erst als er die Bilder gesehen habe, sei der Kläger gemäss Polizeibericht erschrocken und habe geschockt und sehr bestürzt reagiert. Aufgrund dessen müsse davon ausgegangen werden, dass sein Vorsatz lediglich auf eine Tätlichkeit (den «Mupf») gerichtet gewesen sei und er die effektiv resultierenden, erheblichen Verletzungen des Geschädigten nicht in Kauf genommen habe.
Gemäss Art. 14 Abs. 2 Versicherungsvertragsgesetz (VVG SR 221.229.1) könne der Versicherer seine Leistung in einem, dem Grad des Verschuldens entsprechenden Verhältnis kürzen, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt habe. Umgekehrt hafte der Versicherer bei leichter Fahrlässigkeit des Schädigers in vollem Umfang. Die Vorinstanz beurteilte das Verschulden des Klägers insgesamt als mittelschwer. Sie führte dazu aus, demnach liege gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten kein Ausschlussgrund vor. Die Beklagte hafte für die gegen den Kläger gerichteten Schadenansprüche des Geschädigten [...] aus dem Vorfall vom [...] 2016 grundsätzlich in vollem Umfang, d.h. im gesamten Umfang der von der [...] als Versicherung des Geschädigten erbrachten Leistungen von total CHF 89’456.55, inkl. Zins seit wann rechtens.
4.1 Die Berufungsklägerin macht nun geltend, die Ausführungen der Vorinstanz zu den vertraglichen Grundlagen gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG seien zutreffend. Die Norm sei unbestrittenermassen dispositiver Natur. In ihren Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) [...], Ausgabe 1.1.2012 werde angeführt, dass «Schäden, die eindeutig vorhersehbar oder deren mögliches Eintreten in Kauf genommen wurde» sowie «Schäden die bei einem Verbrechen oder einem absichtlichen Vergehen verursacht werden» nicht versichert seien.
Die Schlussfolgerung, dass das Verhalten des Berufungsbeklagten nicht eventualvorsätzlich gewesen sei, sei schlicht falsch. In diesem Zusammenhang werde unrichtige Rechtsanwendung gerügt. Die Vorinstanz habe nur aufgrund des Nachtatverhaltens auf eine fahrlässige Tatbegehung geschlossen. Dabei habe sie verkannt, dass die Versicherung bei der Beurteilung der Deckung vor allem auf die Tathandlung abzustellen habe. Die Versicherungsdeckung der Beklagten greife bei unfallmässigen Ereignissen, die aus Unachtsamkeit/Fahrlässigkeit verursacht worden seien. Bewusst gewollte Schädigungen seien nicht gedeckt. Die Deckungseinschränkung reduziere sich nicht auf den Taterfolg, sondern beginne bereits beim Tathergang. So könne sich der Berufungsbeklagte, der durch vorsätzliches Stossen, unabhängig von den (eventualvorsätzlichen) Folgen, eine völlig wehr- und ahnungslose alte Person in ernsthafte Gefahr bringe, systemimmanent nicht auf Deckungsschutz berufen.
Unbestritten sei der Wissensmoment des Berufungsbeklagten, sprich, dass ihm die Möglichkeit resp. das Risiko der Tatbestandsverwirklichung bewusst gewesen sei. Zur Diskussion stehe der Willensmoment. Die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung könne ohne Weiteres als äusserst hoch beurteilt werden. Weiter sei die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung zu prüfen. Der Berufungsbeklagte habe sich zu einem Verhalten hinreissen lassen, das als verantwortungslos und leichtsinnig bezeichnet werden könne und müsse. Die Tat wäre ohne weiteres vermeidbar gewesen. Ein gewissenhafter und besonnener Mensch hätte unter keinen Umständen so gehandelt. Die Sorgfaltspflichtverletzung müsse daher als schwer qualifiziert werden. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung nicht als hoch angesehen werde, sei der Eventualvorsatz als gegeben zu betrachten.
Aufgrund der eventualvorsätzlichen Tathandlung liege ein Deckungsausschluss nach den AVB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VVG vor, weshalb das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen sei. Folgerichtig seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen und vollumfänglich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
4.2 Sollte wider Erwarten nicht davon ausgegangen werden, dass der Berufungsbeklagte eventualvorsätzlich gehandelt habe, so sei eventualiter der Reduktionstatbestand von Art. 14 Abs. 2 VVG zu prüfen. Es sei der Grad des Verschuldens zu prüfen, der hier schwer sei. Die Kürzungsquote liege bei wenigstens 50 %.
5.1 Der Berufungsbeklagte hält dafür, dass die Vorinstanz die Tat klar als fahrlässige Körperverletzung mit mittelschwerem Verschulden qualifiziert habe. Es könne keine Rede davon sein, dass sie die Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VVG offengelassen habe.
Die Verabreichung eines erwiesenermassen nicht sehr starken «Mupfs», mit dem schwächeren Arm ausgeführt, erfülle die Kriterien der Grobfahrlässigkeit keineswegs. Es lägen keine Kürzungsquoten vor, welche eine Reduktion der Versicherungsdeckung rechtfertigen würden.
5.2 Zur Anschlussberufung führt der Berufungsbeklagte aus: Er habe anlässlich der Hauptverhandlung seine Forderung auf CHF 125'915.75 reduziert, was die Vorin-stanz in der Urteilsbegründung unter Ziffer 4 ausdrücklich festgehalten habe. Auf die beiden Rechtsbegehren betreffend Feststellung der Haftpflicht und Übernahme sämtlicher Kosten des Schadenfalls sei das Gericht nicht eingetreten. Es sei daher als massgeblicher Streitwert von der Gesamtforderung auszugehen. Die Rechtsbegehren seien nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach Treu und Glauben im Licht der Begründung auszulegen. Das Gericht verstosse mit seiner Quantifizierung der Rechtsbegehren gegen das Verbot des überspitzen Formalismus.
6. Die Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte führt zur Anschlussberufung aus, der Streitwert bestimme sich nach dem Rechtsbegehren (Art. 91 Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272), wobei Eventualbegehren unbeachtlich seien. Der Streitwert des Feststellungsbegehrens müsse sich aus logischen Gründen mindestens auf die gleiche Höhe wie das Leistungsbegehren belaufen.
Der Anschlussberufungskläger bringe nichts vor, was diese Streitwertberechnung als rechtsfehlerhaft erscheinen lasse. Er führe nicht aus, weshalb das Feststellungsbegehren zur Streitwertberechnung nicht hinzugezählt werden sollte. Er begründe auch nicht, weshalb Rechtsbegehren, auf die nicht eingetreten werde, für die Streitwertberechnung nicht beigezogen werden dürften. Die Vorinstanz habe Kosten und Entschädigung entsprechend dem Prozessausgang verteilt.
III.
1. Die vorliegende Streitsache beruht auf einem Ereignis vom Abend des [...] 2016 ca. um [...] Uhr, an der [...]strasse in [...]. Der Berufungsbeklagte befand sich auf einem Spaziergang durch das Quartier, als er auf [...] traf, der im Auftrag einer Immobilienverwaltung den ruhenden Verkehr kontrollierte. Der Berufungsbeklagte und [...] hatten einige Jahre davor eine länger andauernde Auseinandersetzung, die sich um die Parkberechtigung an besagtem Ort gedreht hatte. Diese hatte zu einem Strafverfahren gegen den Berufungsbeklagten wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage und Drohung geführt. Das Verfahren endete mit einer Verurteilung. Der Berufungsbeklagte näherte sich an besagtem Abend [...] in der Dunkelheit, von diesem unbemerkt, seitlich von hinten und versetzte dem gebückt vor einem Auto stehenden [...]-jährigen Mann mit seinem Ellbogen einen Stoss in den Rücken. Der Geschädigte kam zu Fall und schlug dermassen auf dem Asphalt auf, dass er diverse Hautabschürfungen im Gesicht, eine Riss-Quetschwunde an der Stirn, einen mehrfachen Nasenbeinbruch sowie Brüche des rechten Ober- und Unterarmknochens erlitt. Letztere mussten operativ versorgt und eine Schultertotalprothese musste eingesetzt werden.
2. Mit Urteil der Präsidentin des Regionalgerichts [...] vom 13. Dezember 2016 wurde der Berufungsbeklagte wegen fahrlässiger (einfacher) Körperverletzung zum Nachteil von [...] zu einer bedingten Geldstrafe und einer Busse verurteilt.
3.1 Der Berufungsbeklagte ist bei der Berufungsklägerin haftpflichtversichert. Gemäss ihren Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB; [...] Ausgabe 1.12.2012, Lit. A1) schützt die A._ AG die versicherten Personen gegen Ansprüche, die von Dritten aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen erhoben werden u.a. bei Personenschäden (Tötung, Verletzung oder sonstigen Gesundheitsschäden). Ausgeschlossen sind u.a. Schäden, die eindeutig vorhersehbar sind oder deren mögliches Eintreten in Kauf genommen wurde (Lit. A6, S. 10) und Schäden die bei einem Verbrechen oder einem absichtlichen Vergehen verursacht wurden (S. 11).
3.2. Gemäss Art. 14 VVG haftet der Versicherer nicht, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat (Abs. 1). Hat der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt, so ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse zu kürzen (Abs. 2). Hat der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis leichtfahrlässig herbeigeführt, so haftet der Versicherer in vollem Umfange (Abs. 3).
Den Versicherungsnehmer trifft keine Obliegenheit, die Herbeiführung des Versicherungsfalls zu vermeiden. Dieser soll durch den Abschluss der Versicherung in seiner persönlichen und wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nicht gehemmt werden. Die Herbeiführung des Versicherungsfalls bedeutet demgemäss keine Verletzung einer Verpflichtung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.36/2001 vom 29.10.2002 E. 2.3, mit Hinweisen).
Grobfahrlässigkeit ist dann gegeben, wenn unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen hätte einleuchten müssen. Die mangelnde Sorgfalt wird also gemessen am Durchschnittsverhalten, das von vernünftigen Menschen in derselben Situation zu erwarten wäre; der Beurteilung ist nicht ein individueller, sondern ein objektiver, den konkreten Umständen aber Rechnung tragender Massstab zugrunde zu legen (a.a.O. E. 3.1).
3.3 Es ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte [...] absichtlich mit dem linken Ellbogen einen Stoss («Mupf») versetzt hat als er hinter ihm vorbeigegangen ist. Aufgrund dessen fiel [...] zu Boden und zog sich die oben beschriebenen Verletzungen zu.
Die Strafrichterin führt auf den Seiten 22-25 des Strafurteils ausführlich aus, weshalb sie von einer fahrlässigen und keiner vorsätzlichen Tat ausgeht. Das Ergebnis des Strafverfahrens ist für das Zivilverfahren nicht bindend (Art. 53 Obligationenrecht; OR, SR 220). Der Zivilrichter ist verpflichtet, über Zurechnungsfähigkeit, Schuld und Schaden frei zu entscheiden. Hingegen ist zu begründen, weshalb gegebenenfalls von den Feststellungen im Strafurteil abgewichen wird. Auch die Vorinstanz hat sich auf den Seiten 11 bis 14 eingehend mit der Bewertung des Sachverhalts auseinandergesetzt.
3.4 Unbestritten ist der äussere Tatablauf vom Abend des [...] 2016, ca. [...] Uhr: Der Geschädigte war in Ausübung seiner Tätigkeit für eine Immobilienverwaltung damit beschäftigt, den ruhenden Verkehr vor einer Liegenschaft an der [...]strasse in [...] zu kontrollieren. Zu diesem Zweck schrieb er Kontrollschild und Marke der parkierten Fahrzeuge auf. Währenddessen kam der Berufungsbeklagte auf seinem Spaziergang durch das Quartier vorbei und erkannte den Geschädigten, mit dem er mehrere Jahre zuvor über eine längere Zeit wiederholt Auseinandersetzungen wegen der Parkplatzbenützung an diesem Ort gehabt hatte. Diese hatten zu Strafverfahren gegen den Berufungsbeklagten und zu dessen Verurteilung geführt. Der Berufungsbeklagte näherte sich dem Geschädigten, der in seine Aufgabe vertieft war, unbemerkt schräg von hinten. Er versetzte diesem nach eigenen Aussagen mit dem linken Ellbogen einen Stoss («Mupf») in den Rücken und ging weiter, ohne sich um die Folgen seines Handelns zu kümmern. Der Geschädigte wurde durch den Stoss aus dem Gleichgewicht gebracht, stürzte zu Boden und zog sich dabei erhebliche Verletzungen im Gesicht und im Bereich des rechten Arms und der Schulter zu, welche eine spitalärztliche Versorgung und danach eine Rehabilitation nötig machten.
3.5 Die Berufungsklägerin sieht in der Handlung des Berufungsbeklagten ein eventualvorsätzliches Tatgeschehen, was von diesem bestritten wird. Nach Aussagen des Berufungsbeklagten im Strafverfahren (Aktenseite, AS 181 f., Einvernahme vom 11.2. 2016) hatte er an diesem Abend vorerst an der [...]strasse in [...] parkiert. Kurz danach sei der Geschädigte mit dem Auto zugefahren, der ihn «jahrelang geplagt» habe. Deshalb sei er weitergefahren, habe beim [...] parkiert und sei in der Folge von dort aus «eine Runde» gegangen. Als er wieder an der [...]strasse vorbeigekommen sei, habe er den Geschädigten wiedergesehen. Er sei über den Parkplatz gegangen und habe gesehen wie der Geschädigte Autos aufschreibe. Dabei sei seine ganze Wut hochgekommen. Als er hinter dem Geschädigten gestanden [recte durchgegangen] sei, habe er ihn im Vorbeigehen mit dem linken Ellbogen geschubst. Dann sei er schnell weitergegangen und habe sich nicht umgeschaut. Im weiteren Verlauf der Einvernahme gab der Berufungsbeklagte an, der Geschädigte habe nach dem Stoss 2 – 3 Schritte gemacht (AS 183). Er habe den Geschädigten aus Dummheit geschubst, also schon aus Wut, aus Frust. Er habe nicht gewollt, dass so etwas passiere. Anlässlich der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft sagte der Berufungsbeklagte aus, es sei für ihn nicht verständlich, dass der Geschädigte durch seinen «Mupf» gestürzt sei und sich dabei verletzt habe (AS 185). Der Geschädigte sei nicht mehr der Jüngste. Aber er habe nicht gewusst, dass er schon über 80 Jahre alt sei.
Zur Frage, was der Berufungsbeklagte mit seinem «Mupf» (Stoss) bezweckt hatte, geht aus den Strafakten nicht viel hervor. In der ersten Einvernahme sagte der Berufungsbeklagte aus, er habe den Geschädigten nicht verletzen wollen. Auf die Frage, was er mit seinem Schubs bezweckt habe, antwortete er, es sei einfach dumm gewesen. Er habe nicht vorgehabt, dem Geschädigten etwas anzutun (AS 182). Später ergänzte er, er habe nicht in Kauf genommen, dass sich der Geschädigte verletze (AS 183). Er habe ihn angerempelt wie man in der Stadt angerempelt werden könne, mehr nicht.
Der Geschädigte sagte noch in der Tatnacht aus, dass er frontal vor einem Lieferwagen gestanden sei und sich die Marke habe notieren wollen, als er einen harten Schlag an der hinteren Seite des Kopfes verspürt habe. Anschliessend sei er zu Boden gestützt. Er sei auf die rechte Körperseite gefallen (AS 23). Auf dem Parkplatz habe er niemanden gesehen oder gehört. Am 3. März 2016 wurde der Geschädigte erneut polizeilich einvernommen und mit den Aussagen des Berufungsbeklagten konfrontiert. Nun schilderte er, dass er von hinten, von einem «Pängel» (einem Stock) am Kopf getroffen worden sei. Der Schlag sei von hinten gekommen. Er könne nicht sagen, ob die Verletzungen vom Sturz oder durch den Angreifer entstanden seien. Auf Vorhalt der Aussagen des Berufungsbeklagten sagte er aus, er habe einen Schlag auf den Kopf bekommen. Der Schlag sei von oben gekommen in die Mitte seines Kopfes. Der Schlag auf den Rücken könne nicht sein.
3.6. Bezüglich der Theorie und Praxis zum Eventualvorsatz und zur Fahrlässigkeit kann grundsätzlich auf die differenzierten und zutreffenden Erwägungen der Vorinstand unter Ziff. 3.6. f. auf den Seiten 12 und 13 des angefochtenen Urteils verwiesen werden.
Die Berufungsklägerin anerkennt die Feststellungen der Vorinstanz zum Tatablauf. Demnach ist gemäss den Aussagen des Berufungsbeklagten davon auszugehen, dass er sich dem Geschädigten unbemerkt von hinten genähert und ihm mit dem linken Ellbogen einen Stoss («Mupf») in den Rücken versetzt hat, worauf dieser aus dem Gleichgewicht geriet, zu Boden fiel und sich dabei die erwähnten Verletzungen zuzog.
3.7.1 Die Berufungsklägerin moniert, dass die Vorinstanz den Eventualvorsatz lediglich aufgrund des Nachtatverhaltens verneint habe. Die Kritik ist teilweise berechtigt. Indessen weisen auch die Angaben des Berufungsbeklagten im Strafverfahren zu seinem Wissen und Wollen am Tattag auf nichts Anderes hin. Der Berufungsbeklagte hat gegenüber der Polizei angegeben, dass er den Geschädigten nicht habe verletzen wollen. Aufgrund der zugestandenen Tathandlung – ein Stoss mit dem Ellbogen in den Rücken – ist diese Aussage nicht von vornherein zu widerlegen.
Fraglich ist, ob der Beschwerdegegner den Handlungsablauf, d.h. die erheblichen Verletzungen des Geschädigten, vorhersehen konnte und gebilligt hat (Eventualvorsatz) oder, ob er diese Möglichkeit aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Fahrlässigkeit).
3.7.2 Aus den Akten geht hervor, dass sich der Berufungsbeklagte durch das Verhalten des Geschädigten bis zum Jahr 2013 über eine längere Zeit schikaniert gefühlt hatte und deswegen am Tattag ([...]2016) offenbar nach wie vor frustriert war. Um eine Begegnung mit dem nachmaligen Geschädigten zu vermeiden, parkierte er sein Fahrzeug zum [...] um, nachdem er diesen auf den Parkplatz hatte fahren sehen. Der Berufungsbeklagte kam später zu Fuss an die [...]strasse zurück, weil er annahm, der Geschädigte sei weg. Dazu passt die Aussage des Geschädigten, dass er beim letzten Auto, das er kontrolliert habe, noch die Marke aufgeschrieben habe, als er «geschlagen» worden sei. Die Nummer des Fahrzeugs habe er bereits notiert gehabt.
Der Berufungsbeklagte sah den Geschädigten an besagtem Abend just jener Tätigkeit nachgehen, mit der ihn dieser Jahre zuvor nach seinem subjektiven Empfinden schikaniert hatte. Er ging folglich hinter dem Geschädigten vorbei und versetzte diesem im Vorbeigehen mit dem Ellbogen einen Stoss («Mupf»). Dass der Geschädigte durch den Stoss selber keine Verletzungen erlitten hat, ist nicht erstaunlich und lässt kaum Rückschlüsse auf dessen Intensität zu. Die Tat fand in einer [...]nacht statt. Es ist davon auszugehen, dass der Geschädigte dementsprechend Winterkleidung trug, die ihn nicht nur vor der Kälte, sondern auch vor allfälligen Verletzungen durch den Stoss mit dem Ellbogen in den Rücken gut schützte. Aus den fehlenden Verletzungen durch den Stoss kann der Berufungsbeklagte daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Unmittelbar vor dem Rempler fand keine Interaktion zwischen dem Berufungsbeklagten und dem Geschädigten statt. Der Geschädigte hat den Berufungsbeklagten weder vor noch nach dem Sturz gesehen. Es ist aufgrund der vom Berufungsbeklagten geschilderten Ereignisse vor der Tat glaubhaft, dass es sich bei dieser Handlung um eine Kurzschlussreaktion gehandelt hat, er sich vor der Tat nicht viel überlegt hatte und dabei nicht primär auf die Verletzung des Geschädigten, sondern vielmehr auf einen Frustabbau seinerseits abzielte. Dafür spricht die Tathandlung mit dem Ellbogen an sich, die nicht primär darauf angelegt ist einen möglichst grossen Schaden zu verursachen, sondern die Folgen weitgehend vom Zufall, bzw. wie der Stoss vom Geschädigten resorbiert wird, abhängen.
3.8.1 Bei der individuellen Sorgfaltspflicht ist die Frage der Vorwerfbarkeit unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Täters zu beantworten. Der Berufungsbeklagte bestreitet nicht, dass er weiss, dass eine hoch betagte Person infolge eines Stosses zu Fall kommen und sich schwer verletzen kann. Die Berufungsklägerin hält dafür, der Sturz des Geschädigten als Folge des Stosses durch den Berufungsbeklagten sei «sehr wahrscheinlich» gewesen. Ob das zutrifft, hängt von der Stärke des Stosses, der Stabilität, der Reaktionsfähigkeit und der Gesundheit des Geschädigten im Allgemeinen ab. Zu ersterem hat der Berufungsbeklagte bei der Polizei ausgesagt, der Stoss habe eine Stärke gehabt, als ob man «in der Stadt angerempelt» werde. Mithin will er dem Geschädigten einen Stoss in einer Stärke versetzt haben, der üblicherweise niemanden, auch keine betagte Person, dermassen aus dem Gleichgewicht bringt, dass sie sicher zu Fall kommt. Dennoch darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es im Bereich des Möglichen liegt, dass eine betagte Person infolge eines unerwarteten Remplers von hinten zu Fall kommt. Objektive Beweise zur Stärke des Stosses gibt es keine.
Der Geschädigte sprach in seiner zweiten Einvernahme am 3. März 2016 von einem Schlag auf die Mitte des Kopfes mit einem «Pängel» (Stock), den er nur dank seines Huts überlebt haben will. Am Tatort wurde kein Stock oder ähnliches sichergestellt. Gegen die Version des Geschädigten spricht auch, dass es keine Hinweise auf eine geplante Tat gibt. Das spricht eher gegen die Verwendung eines Werkzeugs. Zur Stärke des vom Berufungsbeklagten zugestandenen Stosses lassen sich aus diesen Aussagen keine Rückschlüsse ziehen.
Zum Gesundheitszustand des Geschädigten und seiner Stabilität vor dem Unfall ist den Akten nichts zu entnehmen. Ebenso wenig, wie gut der Berufungsbeklagte den Geschädigten kannte und ob er über dessen Gesundheitszustand Bescheid wusste. Indessen sprechen die vom Geschädigten eingenommene Haltung (vorübergebeugt und mit seinen Notizen beschäftigt) und der unerwartete Stoss in den Rücken dafür, dass es keinen allzu grossen Kraftaufwand gebraucht haben dürfte, um den hoch betagten Geschädigten aus dem Gleichgewicht zu bringen. In diesem Zusammenhang kann auch auf die Angaben im Strafurteil S. 19 f. (AS 187 f.) verwiesen werden. Der Berufungsbeklagte hatte dort geltend gemacht, er habe zwar gewusst, dass der Geschädigte schon älter sei, indessen sei er nicht davon ausgegangen, dass dieser schon [...] Jahre alt sei. Das ändert nichts daran, dass er damit rechnen musste, dass der auf seine Arbeit in einer Zwangshaltung vertiefte, betagte Geschädigte, durch den unvermittelten Stoss in den Rücken zu Fall kommt. Ein möglicher Sturz des Geschädigten war objektiv vorhersehbar.
3.8.2 Subjektiv stellt sich die Frage, ob der Berufungsbeklagte, diese Folge pflichtwidrig nicht bedacht (unbewusste Fahrlässigkeit), ob er diese bewusst in Kauf genommen (bewusste Fahrlässigkeit) oder sogar gebilligt hat (Eventualvorsatz).
Die Berufungsklägerin hält dafür, dass sich der Berufungsbeklagte zu einer Tat habe hinreissen lassen, die als verantwortungslos und leichtsinnig bezeichnet werden könne. Das ist zweifellos richtig. Daraus lässt sich aber nicht auf das Willensmoment des Berufungsbeklagten schliessen. Die Berufungsklägerin verweist in diesem Zusammenhang auch auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_724/2017, E. 1.2. Dort führt das Bundesgericht aus, für den Nachweis der Inkaufnahme des tatbestandsmässigen Erfolgs könne sich das Gericht soweit der Täter nicht geständig sei, regelmässig nur auf äussere Umstände und Erfahrungstatsachen abstützen, die Rückschlüsse auf seine innere Einstellung erlaubten. Der Entscheid ist hier nicht einschlägig, zumal der Berufungsbeklagte die Tat auf Vorhalt sofort zugestanden und sich auch zu seinen Beweggründen geäussert hat.
Ob im vorliegenden Fall Eventualvorsatz, bewusste oder unbewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des Verletzungsrisikos ab. Zutreffend führt die Berufungsklägerin aus, dass bewusst gewollte Schädigungen nicht versichert sind. Wie sie ebenfalls richtig ausführt, steht vorliegend das Willensmoment zur Diskussion. Die Argumentation, dass von vorsätzlicher Tatbegehung ausgegangen werden müsse, weil der Berufungsbeklagte den Stoss vorsätzlich ausgeführt habe, greift hingegen zu kurz. Die Berufungsklägerin übersieht, dass das Zugeständnis des Berufungsbeklagten, dass er den Geschädigten bewusst gestossen habe, nicht per se auf eine Schädigungsabsicht im Umfang der vom Geschädigten erlittenen Verletzungen schliessen lässt. Es kann eine Diskrepanz bestehen zwischen der willentlich ausgeführten Handlung («Mupf») und den daraus folgenden Konsequenzen (Sturz mit erheblichen Verletzungen), die u.U. nicht vom Vorsatz abgedeckt werden. Ist nur ein Teil des entstandenen Schadens vom Vorsatz erfasst, so ist das bei der Beurteilung zu berücksichtigen. In diesem Fall ist für den nicht vom Vorsatz abgedeckten Teil des Schadens der Grad der Fahrlässigkeit zu prüfen (Andreas Hönger/Marcel Süsskind in Heinrich Honsell et. al. [Hrsg.]. Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Basel 2012, N. 17 zu Art. 14 VVG).
3.8.3 Im Hinblick auf das Willensmoment des Berufungsbeklagten ist ein Blick auf die Beziehung zwischen ihm und dem Geschädigten zu werfen. Der Berufungsbeklagte und der Geschädigte kannten sich von einigen, ein paar Jahre zurückliegenden, Auseinandersetzungen, die sich um die Parkberechtigung an besagtem Ort drehten. Er erkannte den Geschädigten sofort als seinen früheren Kontrahenten, als dieser auf den besagten Parkplatz fuhr. Das bewog ihn dazu, sein Auto an einem anderen Ort zu parkieren. Unklar ist, aus welchem Grund der Berufungskläger später zu Fuss an besagten Ort zurückkehrte und ein Zusammentreffen mit dem Geschädigten riskierte. Ein sachlicher Grund ist dafür nicht erkennbar. Der Berufungsbeklagte wusste, dass es sich beim Geschädigten um einen älteren Mann handelte, zumal er ihn bereits vor einigen Jahren als «aute Secku», beschimpft hatte. Das genaue Alter des Geschädigten war ihm nach eigenen Aussagen unbekannt. Er gab im Strafverfahren an, er habe den Geschädigten jünger geschätzt. Seine Aussage, er sei nicht davon ausgegangen, dass dieser schon so alt ([...] Jahre) sei, ist aufgrund der dem Berufungsbeklagten zur Tatzeit bekannten Fakten nicht abwegig. Immerhin arbeitete der Geschädigte nach wie vor für eine Immobilienfirma, fuhr auch nachts Auto und trat energisch gegen Widersacher, sprich Parksünder, auf. Hinzu kommt, dass der Geschädigte gemäss den Feststellungen im Strafverfahren als «hitzig und streitbar» bekannt war, was ihn möglicherweise auch körperlich als vital erscheinen liess. Alle diese Umstände lassen nicht unbedingt auf einen Mann von Mitte Achtzig, mit entsprechendem Sturzrisiko, schliessen.
Bei der Polizei hat der Berufungsbeklagte auf die Frage, ob er sich habe vorstellen können, dass er den Geschädigten durch den Schubser verletzten könnte, mit nein geantwortet. Auch die Frage, ob er eine Verletzung des Geschädigten beabsichtigt habe bzw., ob er ihm etwas habe antun wollen, hat er verneint (s. Strafakten S. 29 ff.).
3.8.4 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage einer bewussten Inkaufnahme des Risikos im Sinn der bewussten Fahrlässigkeit oder gar einer Billigung des als möglich erachteten Erfolgs im Sinn des Eventualvorsatzes. Von letzterem ist nicht auszugehen. Der Berufungsbeklagte hat nach dem oben Gesagten, die möglichen Folgen seines Tuns pflichtwidrig nicht bedacht. Das ist aufgrund seiner Schilderung zum Tathergang glaubhaft. Seine Aussagen passen zu dem geschilderten spontanen Tatentschluss als er den Geschädigten just bei jener Tätigkeit beobachtete, mit der er ihn 3 Jahre zuvor nach seinem Empfinden «geplagt» hatte. Folgerichtig für diese Einschätzung ist die Reaktion des Berufungsbeklagten auf die Information über die Verletzungen des Geschädigten durch die Polizei, wie dies die Vorinstanz richtig bemerkt und ausführlich dargelegt hat, indem er die Tat auf entsprechenden Vorhalt unverzüglich zugestanden hat.
Es ist glaubhaft, dass der Berufungsbeklagte die möglichen Folgen seines Tuns (Sturz des Geschädigten infolge des Stosses mit entsprechendem Verletzungen) nicht bedacht hat. Dies ist als pflichtwidrige Unvorsichtigkeit im Sinn einer unbewussten Fahrlässigkeit zu werten, wie dies sowohl die Vorinstanz als auch die Strafrichterin getan haben. Es gibt aufgrund der Akten keine Hinweise darauf, dass er die möglichen Folgen seines Tuns bedacht aber nicht mit deren Verwirklichung gerechnet hat.
3.8.5 Es stellt sich weiter die Frage, ob sich der Berufungsbeklagte unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse auf einer gegenüber der allgemeinen, grösseren Fachkenntnis behaften lassen muss (Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 E. 3c in Praxis 2001 Nr. 119 S. 709 f., mit weiteren Hinweisen). Es geht aus den Akten nicht hervor, dass der Berufungsbeklagte in Bezug auf die Sturzanfälligkeit von betagten Personen im Vergleich zur Allgemeinheit grössere Kenntnisse hat. Er ist von Beruf [...], was auf keine vertieften medizinischen Kenntnisse und/oder Erfahrung im Umgang mit betagten Personen schliessen lässt. Die subjektive Sorgfaltspflicht des Berufungsbeklagten unterscheidet sich demnach nicht von der allgemeinen. Es bleibt folglich dabei, dass von einem unbewusst fahrlässigen Tatgeschehen auszugehen ist.
3.8.6 Die Berufungsklägerin sieht im Tatvorgehen des Berufungsbeklagten eine grobe Fahrlässigkeit. Eine solche liegt gemäss Urteil des Bundesgerichts 5C.36/2001 E. 3.1 vor, wenn unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage unter gleichen Umständen hätte einleuchten müssen. Ob dies zutrifft oder nicht, ist eine Ermessensfrage. Der Sorgfaltsmassstab ergibt sich aus dem objektivierten Durchschnittsverhalten. Grobfahrlässigkeit setzt kein an Vorsatz grenzendes Fehlverhalten voraus (BGE 92 II 250, 253 f., E. 2). Allerdings darf das Verhalten ex post nicht überkritisch gewürdigt werden. Entscheidend ist, wie sich die Umstände dem Handelnden im Zeitpunkt der Herbeiführung des versicherten Ereignisses präsentiert haben (Hönger/Süsskind, a.a.O., N. 20 zu Art. 14 VVG; vgl. auch Brehm Roland, Le contrat d’assurance RC, 2. Aufl., Basel, 1997, Rz 525).
Der Grad der Fahrlässigkeit des Tuns des Berufungsbeklagten hängt vorliegend einerseits von der Intensität des Stosses ab. Ausserdem kommt dem Alter des Geschädigten eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Bei einem Rempler wie ihn der Berufungsbeklagte bei der Polizei beschrieben hat, ist ein Sturz einer betagten Person mit entsprechenden Verletzungsfolgen unter Berücksichtigung der Tatumstände (Dunkelheit, Zwangshaltung des Geschädigten, unerwarteter Stoss von hinten) sehr wahrscheinlich. Der Stoss führte zum Verlust des Gleichgewichts. Da die Reaktionszeit mit zunehmendem Alter grösser wird, muss damit gerechnet werden, dass eine ältere Person in dieser Situation das Gleichgewicht nicht schnell genug wieder herstellen und einen Sturz vermeiden kann. Das Verhalten des Berufungsbeklagten war unbeherrscht und unüberlegt. Man kann den Ärger des Berufungsbeklagten beim Anblick des Geschädigten zwar ein Stück weit verstehen. Andererseits hat er die Begegnung mit dem Geschädigten provoziert aufgrund der grundlosen Rückkehr nach dem Umparkieren an den Ort der früheren Auseinandersetzungen. Ein vernünftig handelnder Mensch hätte darauf verzichtet ohne Not dahin zurückzukehren, insbesondere dann, wenn er wie der Berufungsbeklagte nicht über die nötige Selbstbeherrschung verfügt, um auf eine Handlung wie die hier zur Diskussion stehende, zu verzichten. Dass eine betagte Person in der geschilderten Haltung zu Fall kommt, wenn sie von hinten unvermutet angerempelt wird und sich dabei verletzt, ist sehr wahrscheinlich. Es ist daher von einer groben Fahrlässigkeit im Sinn von Art. 14 Abs. 2 VVG auszugehen. Die Berufung muss deshalb grundsätzlich gutgeheissen werden.
4.1 Im Fall von Grobfahrlässigkeit kann die Versicherung ihre Leistungen entsprechend dem Grad des Verschuldens des Schädigers kürzen (Art. 14 Abs. 2 VVG). Art. 14 VVG bezieht sich stets auf ein Verhalten vor Eintritt des befürchteten Ereignisses. Ob eine Leist
ungsverweigerung oder –kürzung vertretbar erscheint, ist für jeden Versicherungsfall
gesondert zu prüfen. Gründe, die für eine hohe Kürzungsquote sprechen, sind beispielsweise die Inkaufnahme des Schadens (Eventualvorsatz), Mutwilligkeit, Verantwortungslosigkeit, Rücksichtslosigkeit, das Eingehen von Wagnissen oder bewusste Fahrlässigkeit. Bei unbewusster Fahrlässigkeit oder kurzfristigem Nichtbeachten der angezeigten Sorgfalt fällt der Kürzungssatz geringer aus. Zudem ist aus dem Zweckgedanken abzuleiten, dass ruinöse Kürzungen oder Rückgriffe zu vermeiden, d.h. die finanziellen Verhältnisse der anspruchsberechtigten versicherten Person angemessen zu berücksichtigen sind, was auch der Praxis der Versicherungsgesellschaften entspricht (BGE 68 II 46,52: in Pra 1942, 109). Als Faustregel gilt, dass sich die Kürzungsquoten meist im Bereich von 10 bis 50 % bewegen, darüber nur in Fällen von gröbstem Verschulden oder Eventualabsicht. Dabei ist die Quote umso tiefer anzusetzen, je höher das Schadensquantitativ ist. Dies trifft namentlich auf die Haftpflichtversicherung zu, wo der Versicherte trotz eines relativ bescheidenen, zu seinen Lasten gehenden, Bruchteils der Schadenersatzforderung schwer getroffen werden kann, wenn das Schadenstotal hoch ausfällt. Bei sehr grossen Schadenssummen ist es angezeigt, die Höhe des Abzuges nicht in einer Verhältniszahl zum Gesamtschaden, sondern in einem absoluten Betrag zu bestimmen. Im Einzelfall wird man um eine rechtsgleiche Behandlung zu gewährleisten auf Präjudizien zurückgreifen müssen Hönger/Süsskind, a.a.O., N 34 f. zu Art. 14 VVG, mit Verweisen).
4.2 Vorliegend ist von einer groben Fahrlässigkeit auszugehen, die im mittleren Bereich möglicher Fälle von grober Fahrlässigkeit liegt. Der Berufungsbeklagte wurde durch das schädigende Ereignis nicht persönlich betroffen. Der Tat ging keine unmittelbare Interaktion zwischen Schädiger und Geschädigtem voraus, die einen Impulsdurchbruch verständlich machen würde. Der hier geltend gemachte Schaden ist mit CHF 89'456.55 im Bereich von dem, was bei solchen Verletzungen zu erwarten ist. Zwar handelt es sich nach den Angaben des Berufungsbeklagten um eine Teilklage. Aus den Akten geht hingegen nicht hervor, dass inzwischen weitere Forderungen (Genugtuung, Haushaltschaden etc.) geltend gemacht wurden, was nach Ablauf von mittlerweile rund 5 Jahren seit dem schädigenden Ereignis eigentlich zu erwarten gewesen wäre. Bezüglich der finanziellen Verhältnisse des Berufungsbeklagten ist den Akten zu entnehmen, dass er als [...] tätig ist. Es ist von einem Einkommen im schweizerischen Mittel auszugehen. Er ist geschieden und hat Unterhaltspflichten gegenüber seinen Kindern und seiner geschiedenen Frau. Beide Kinder sind mittlerweile volljährig, so dass anzunehmen ist, dass die Unterhaltspflicht, soweit sie aktuell noch besteht, in Kürze wegfallen wird, ebenso für die Ehefrau. Insgesamt erscheint daher eine Kürzungsquote von 25 % als den Verhältnissen angemessen. Die Klage ist daher im Umfang von CHF 67'092.40 zuzüglich 5 % Zins seit 21. April 2018 gutzuheissen. Bezüglich des Zinsenlaufs kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
5.1 Der Berufungsbeklagte rügt in der Anschlussberufung die Verteilung der Gerichts- und Parteikosten durch die Vorinstanz. Er hält dafür, dass die Vorinstanz fälschlicherweise von einem Streitwert von CHF 250'000.00 ausgegangen sei. Er habe seine Forderung an der Hauptverhandlung auf CHF 125'915.75 reduziert, was bei der Bemessung und Verteilung der Kosten zu berücksichtigen sei. Die Feststellungsbegehren habe er nicht substantiiert. Das Gericht sei nicht auf diese Begehren eingetreten, weshalb diese nicht für die Streitwertberechnung hinzugezogen werden dürften.
Die Anschlussberufungsbeklagte hält dafür, dass sich der Streitwert nach den Rechtsbegehren richte, wobei Eventualbegehren nicht mitzuzählen seien. Der Anschlussberufungskläger bringe nichts vor, woraus er ableite, dass Rechtsbegehren auf die nicht eingetreten werde, nicht für die Streitwertberechnung hinzuzuziehen seien.
5.2 Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 ZPO).
Der Anschlussberufungskläger behauptet nicht, die Parteien hätten sich bezüglich seiner Feststellungsbegehren auf einen bestimmten Streitwert geeinigt. Folglich hat die Vorinstanz den unbezifferten Begehren zu Recht einen Streitwert beigemessen. Mit den Überlegungen des Gerichts setzt sich der Anschlussberufungskläger überhaupt nicht auseinander. Diesbezüglich ist die Anschlussberufung ungenügend begründet. Der Anschlussberufungskläger hält weiter dafür, dass es vorliegend gemäss Klagebegründung um die Bezahlung der Behandlungskosten des Geschädigten gehe. Weshalb er zusätzlich zwei Feststellungsbegehren gestellt hat, begründet er nicht.
Geht das Rechtsbegehren auf Geldzahlung, deckt sich der Streitwert mit dem Begehren. Analoges gilt für Feststellungsklagen, die auf einen Geldbetrag lauten. Ob die Forderungsklage über einen bestimmten Geldbetrag unbegründet oder übersetzt erscheint, ist unerheblich. Eventualbegehren, die für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens gestellt werden, werden bei der Streitwertberechnung nicht einbezogen. Nicht zum Streitwert hinzugerechnet werden auch vertragliche und gesetzliche Zinsen, sofern sie nicht als selbstständige Forderungen geltend gemacht werden, und Verfahrens- und Urteilspublikationskosten. Lautet ein Rechtsbegehren einer vermögensrechtlichen Streitigkeit nicht auf Zahlung einer Geldsumme, ist es primär Sache der Parteien, sich über den Streitwert zu einigen. Kommt eine solche Einigung nicht zustande oder ist sie offensichtlich unrichtig, hat das Gericht den Streitwert zu bestimmen. Dabei stellt das Gericht auf die Vorbringen und Interessen der Parteien ab. Massgebend ist der objektive Wert der geforderten Leistung (Viktor Rüegg/Michael Rüegg in Karl Spühler et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N. 3 ff. zu Art. 91 ZPO).
Der Anschlussberufungskläger hat noch an der Hauptverhandlung vor der Vorin-stanz drei Rechtsbegehren gestellt (vgl. Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 1). Die Feststellungsbegehren unter Ziffern 1 und 2 der Klage zielen auf die Feststellung der Haftpflicht der Beklagten im Schadenfall Dossier [...] aufgrund des Versicherungsvertrags einerseits und auf die Bezahlung der nicht bezifferten Kosten dieses Schadenfalls durch die Beklagte andererseits ab. Feststellungsbegehren sind nur dort zulässig, wo ein Feststellungsinteresse besteht, was dort, wo eine Leistungsklage möglich ist, nicht der Fall ist. Im Eventualbegehren unter Ziffer 3 hat der Anschlussberufungskläger mit dem Hinweis, dass es sich um eine Teilklage handle, die Bezahlung von mindestens CHF 125'915.75 zuzüglich 5 % Zins verlangt. Damit hat er das Rechtsbegehren Ziffer 2 in diesem Umfang konkretisiert.
Indessen gehen die Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 über die Teilklage gemäss Ziffer 3 hinaus, indem in Ziffer 1 die Feststellung über das Bestehen der Haftpflicht der Beklagten aus dem Schadenfall Dossier [...] und in Ziffer 2 die Bezahlung der dem Anschlussberufungsklägers aus diesem Schadenfall entstandenen Kosten, inklusive Verfahrenskosten, verlangt wird. Der Anschlussberufungskläger geht ausdrücklich davon aus, dass der Geschädigte möglicherweise weitere Ansprüche gegen ihn stellen wird. Zu denken ist etwa an weitere Heilungs- und Pflegekosten, Forderungen aus Haushaltschaden oder Genugtuung usw. Der Anschlussberufungskläger hat das Eventualbegehren (Ziffer 3) unter Beweissatz 11 der Klage daher ausdrücklich als Teilklage für die «zurzeit bekannten Forderungen» bezeichnet und ausgeführt: «Weitere Regressforderungen von Versicherungen und Krankenkassen etc. noch nicht bekannt, werden so bald als möglich nachgereicht.» Zur ungefähren Höhe der erwarteten Forderung hat sich der Anschlussberufungskläger nicht geäussert. Das Amtsgericht hat die latenten Forderungen, wie die aktuellen Forderungen, mit CHF 125'915.75 bewertet, wozu es gemäss Art. 91 Abs. 2 ZPO befugt war, da es die Parteien unterlassen haben, sich auf einen Streitwert zu einigen. Mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz hat sich der Anschlussberufungskläger nicht auseinandergesetzt.
Weshalb Rechtsbegehren, deren Beurteilung verlangt wird, für die Streitwertberechnung nicht hinzugezogen werden sollen, wenn das Gericht nicht darauf eintritt, ist nicht nachvollziehbar und wird vom Anschlussberufungskläger auch nicht begründet.
Nach dem Gesagten gibt es keinen Grund, etwas an der Streitwertberechnung der Vorinstanz zu ändern. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
IV.
1.1 Die unterlegene Partei trägt die Gerichtskosten und die Kosten der Gegenpartei nach Massgabe ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Höhe der Gerichtskosten richtet sich nach dem Streitwert, der vorliegend für das erstinstanzliche Verfahren bei rund CHF 250'000.00 liegt. An die Gerichtskosten von total CHF 12'500.00 hat der Kläger 75 %, ausmachend CHF 9'375.00, und die Beklagte CHF 25 %, ausmachend CHF 3'125.00, zu bezahlen. Sie werden verrechnet mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss. Die Beklagte hat dem Kläger CHF 3'125.00 zu bezahlen.
1.2 Die Vorinstanz hat die Kostennoten des Vertreters der Berufungsklägerin, Rechtsanwalt Schönberg, auf CHF 11'856.60 und diejenige von Rechtsanwalt Nüesch auf CHF 8'589.30 festgesetzt. Ausgehend vom selben Verteiler wie für die Gerichtskosten hat der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 6'745.00 zu bezahlen.
2.1 Im Rahmen der Berufung lagen noch der von der Vorinstanz dem Kläger zugesprochene Betrag von CHF 89'456.55 sowie aufgrund der Anschlussberufung ein Teil der Gerichts- und Parteikosten im Streit. Beim Kostenentscheid ist zu beachten, dass sich die Behandlung der Anschlussberufung kaum auf den Gesamtaufwand ausgewirkt hat. Es rechtfertigt sich deshalb, für den Kostenverteiler einzig auf den Erfolg der Berufung abzustellen. Damit dringt die Beklagte zu einem Viertel durch. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 12’000.00 hat die Berufungsklägerin folglich zu CHF 9'000.00 und der Berufungsbeklagte zu CHF 3'000.00 zu bezahlen. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin CHF 1'000.00 zu erstatten. CHF 2'000.00 werden der Berufungsklägerin zurückbezahlt.
2.2 Den Aufwand für die Berufung und die Anschlussberufung haben die Parteivertreter nicht ausgeschieden. Diese Aufschlüsselung dürfte vernachlässigbar sein. Der nötige Aufwand wird folglich wie bei den Gerichtskosten entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen in der Hauptsache aufgeteilt.
Der Vertreter der Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten macht einen Aufwand von total 28.05 Stunden geltend, wobei 11.75 Stunden durch einen Mitarbeiter geleistet wurden, für den ein reduzierter Stundenansatz geltend gemacht wird. Die Kostennote scheint angemessen. Zu kürzen ist der Ansatz für Fotokopien (§ 143 Gebührentarif, GT, BGS 615.11). Die Kostennote wird daher auf CHF 7’573.80.00 festgesetzt.
Bei der Kostennote des Vertreters des Berufungsbeklagten sind die Kosten für die Dossiereröffnung zu streichen. Diesbezüglich fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Fotokopien werden mit CHF 0.50 honoriert (§ 143 GT). Sodann sind sämtliche Aufwendungen die aus Gründen, die auf Seiten des Berufungsbeklagten oder seines Anwalts entstanden sind (Terminverschiebungen wegen Abwesenheit und Krankheit, Einreichung Arztzeugnis, Fristerstreckung etc.), zu streichen. Ebenfalls zu streichen sind Aufwände, die reine Kanzleiarbeiten sind (Terminvereinbarungen, Versand Orientierungskopien bzw. –mails). Solche Verrichtungen sind im Honorar des Rechtsanwalts eingeschlossen. Zu honorieren sind total CHF 8'564.40. Die Berufungsklägerin hat folglich dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'529.85. zu bezahlen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 29. August 2019 aufgehoben.
2.
Die A._ AG hat an B._ aufgrund der Teilklage den Betrag von CHF 67'092.40 nebst Zins zu 5 % seit 21. April 2018 zu bezahlen.
3.
Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten des amtsgerichtlichen Verfahrens von CHF 12'500.00 auferliegen zu 75 %, ausmachend CHF 9'375.00, auf B._ und zu 25 %, ausmachend CHF 3’125.00, auf der A._ AG. Sie werden mit dem von B._ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die A._ AG CHF 3’125.00 zurückzuerstatten.
5.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 12'000.00 hat die A._ AG zu 75 %, ausmachend CHF 9’000.00, und B._ zu 25%, ausmachend CHF 3’000.00, zu bezahlen. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B._ hat der A._ AG den Betrag von CHF 1’000.00 zu erstatten. CHF 2'000.00 werden der A._ AG zurückbezahlt.
6.
B._ hat der A._ AG für das amtsgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 6'745.00 zu bezahlen.
7.
Die A._ AG hat B._ für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'529.85 zu bezahlen.

## Considerations