# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a46f8d92-cf4a-5d76-bac9-d84f0fc3eadb
**Court:** ZH_BRK
**Chamber:** ZH_BRK_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 5. September 2013 erteilte die Baukommission Z R. S.
die baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung zweier Bastelräume in ei-
ne Imbissstube. Am 15. Juli 2013 erliess das Amt für Wirtschaft und Arbeit
(AWA) die Feststellungsverfügung Arbeitnehmerschutz, welche der Bau-
herrin koordiniert eröffnet wurde.
B.
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2013 erhob die Stockwerkeigentümerge-
meinschaft XY hiergegen Rekurs mit den folgenden Anträgen:
"1. Die angefochtene baurechtliche Bewilligung der Baukommission der Gemeinde Z vom 5. September 2013 sei aufzuheben.
2. Eventualiter sei die angefochtene baurechtliche Bewilligung der  der Gemeinde Z vom 5. September 2013 insoweit , als darin keine bzw. unzureichende Massnahmen zum Schutz der Nachbarschaft vor Lärmimmissionen auferlegt werden.  sei der angefochtene Bauentscheid wie folgt zu ergänzen:
a) Massvolle Beschränkung der Anzahl Sitzplätze im Restaurant.
b) Beschränkung der Betriebszeiten des Restaurants von Montag bis Freitag auf die Zeit von 08:30 Uhr bis 20:00 Uhr und /sonntags auf die Zeit zwischen 11:30 Uhr bis 20:00 Uhr.
c) Aufenthalts- und Verköstigungsverbot für Gäste des Restaurants ausserhalb desselben, insbesondere im Innenhof der Überbauung.
3. Subeventualiter sei die angefochtene baurechtliche Bewilligung der Baukommission der Gemeinde Z vom 5. September 2013 insoweit , als darin keine bzw. unzureichende Massnahmen zum Schutz der Nachbarschaft vor Lärmimmissionen auferlegt werden und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
In prozessualer Hinsicht stellte die Rekurrentin das Gesuch um Durchfüh-
rung eines Augenscheins.
R3.2013.00144 Seite 3
C.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2013 wurde vom Rekurseingang
Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
Die kommunale Baubehörde reichte am 14. November 2013 ihre Vernehm-
lassung ein und schloss darin auf Abweisung des Rekurses, soweit darauf
einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Re-
kurrentin. Am 16. Dezember 2013 erstattete die private Rekursgegnerin ih-
re Rekursantwort mit denselben Anträgen.
Die Rekurrentin replizierte am 17. Januar 2014. Mit Präsidialverfügung vom
22. Januar 2014 wurde der Rekursgegnerschaft die Möglichkeit eingeräumt
zu duplizieren.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) duplizierte mit Eingabe vom
4. Februar 2014. Die private Rekursgegnerin und die Vorinstanz reichten
am 11. Februar 2014 bzw. am 12. Februar 2013 ihre Duplik ein.
Mit Eingabe vom 18. Februar 2014 reichte die Rekurrentin eine Triplik ein,
welche der Rekursgegnerschaft zugestellt wurde.
D.
Auf die Parteivorbringen wird, soweit sie für die Entscheidfindung erforder-
lich sind, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.

## Considerations

Es kommt in Betracht:
1.
Das in der Wohnzone mit Gewerbeanteil liegende, der Empfindlichkeitsstu-
fe (ES) II zugeteilte Grundstück, ist mit einem zweigeschossigen Gebäude
überstellt. In diesem sind gemäss rekurrentischer Ausführung sowohl Bas-
telräume als auch Gewerbebetriebe untergebracht. Die private Rekursgeg-
nerin beabsichtigt, zwei im Obergeschoss vorhandene Bastelräume mittels
eines Wanddurchbruches zu verbinden und darin eine Imbissstube sowie
einen Take-Away einzurichten. Den Kunden soll es daher möglich sein, die
Speisen sowohl anderweitig als auch an einem der vorgesehenen Sitzplät-
ze zu konsumieren.
R3.2013.00144 Seite 4
Die Bauparzelle stösst im Osten an die B.-Strasse an. Um den rückwärti-
gen, grösstenteils begrünten Hofbereich sind Wohnhäuser angeordnet,
welche aber keine geschlossene Überbauung bilden. Vielmehr sind jeweils
zwei bzw. drei Wohnhäuser zu einer Zeile zusammengebaut, so dass ins-
gesamt drei Zeilen auszumachen sind. An drei Seiten des quadratischen
Hofbereichs steht je eine Wohnhauszeile. An der östlichen Seite desselben
ist das streitbetroffene Gebäude situiert. Die Wohnhäuser der Rekurrentin
bilden die westlich der Bauparzelle gelegene Wohnhauszeile. Das dem
Baugrundstück am nächsten gelegene rekurrentische Wohnhaus ist der-
selben Zone zugeteilt wie ersteres selbst. Die beiden anderen zur Wohnzei-
le gehörenden Wohngebäude liegen hingegen in der Wohnzone und sind
ebenfalls der Empfindlichkeitsstufe II zugeschieden.
[....]
6.1.
Auf die Erstellung von Garderoben und Duschen wird – vorbehältlich eines
einwandfreien Betriebs – im angefochtenen kommunalen Beschluss aus
Gründen der Verhältnismässigkeit und weil zwei ortsansässige Personen
den Betrieb führen werden, verzichtet. Hinsichtlich Abortanlagen schweigt
sich der angefochtene Beschluss aus. Es wird einzig in allgemeiner Form
auf den Leitfaden für Gastwirtschaftsbetriebe verwiesen.
Die Rekurrentin bringt hierzu vor, der strittige Restaurationsbetrieb sei als
sog. A-Raum gemäss dem Leitfaden für Gastwirtschaftsbetriebe der Fi-
nanzdirektion Kanton Zürich zu betrachten. Die im besagten Leitfaden für
besondere Gastwirtschaftsbetriebe teilweise vorgesehenen Erleichterungen
seien vorliegend nicht anwendbar. Demzufolge seien für im streitbetroffe-
nen Gastwirtschaftsbetrieb beschäftigte Personen zweckmässig eingerich-
tete Garderoben und Duschen für beiderlei Geschlecht vorzusehen. Wes-
halb die kommunale Baubehörde das Einrichten derartiger Räume als un-
verhältnismässig erachte, gehe aus dem angefochtenen Beschluss nicht
hervor. Sodann seien gemäss Ziff. 4.2.1 und 4.2.2 des Leitfadens für Gast-
wirtschaftsbetriebe, §§ 11 lit. b und 2 BBV I, Art. 10 Abs. 1 Hygieneverord-
nung (HyV) sowie Art. 29 Abs. 3 und 32 Abs. 1 und 2 ArGV3 in Gastwirt-
schaftsbetrieben wenigstens zwei, nach Geschlechtern getrennte Gäste-
und Angestelltenaborte erforderlich. Das Bauvorhaben sehe nur eines, um-
ständlich erreichbares WC im Erdgeschoss der Liegenschaft vor.
R3.2013.00144 Seite 5
6.2.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die im Leitfaden vorgenommene
Unterscheidung zwischen allgemeinen Gastwirtschaftsräumen (A-Räume)
und besonderen Gastwirtschaftsräumen (B-Räume) bloss eine beispielhaf-
te Aufzählung enthalte. Es bestehe daher ein grosses Ermessen und es
bedürfe einer einzelfallweisen Auslegung. Das AWA habe in ihrer Feststel-
lungsverfügung festgehalten, dass Garderoben, Wasch- und Toilettenanla-
gen in ausreichender Zahl vorhanden seien. Das Amt habe daher den frag-
lichen Betrieb als B-Raum qualifiziert. Der Betrieb werde von zwei ortsan-
sässigen Personen betrieben, weshalb keine Duschen und Garderoben für
das Personal vorzusehen seien.
Die private Rekursgegnerin schliesst sich diesen Ausführungen an. Ergän-
zend führt sie aus, dass Take-Away Betriebe mit bis zu 10 Sitzplätzen oder
20 Stehplätzen gemäss Entscheid BRKE I Nr. 277/2002 vom 13. Dezember
2002 keine Gästetoiletten benötigten. Der von der Rekurrentin genannte
Leitfaden habe sodann nicht Gesetzes-, sondern lediglich Empfehlungscha-
rakter.
6.3.
Replizierend führt die Rekurrentin aus, das AWA habe für den Fall, dass
die Arbeitnehmer bei ihrer Tätigkeit besondere Arbeitskleidung tragen
müssten, das Einrichten einer Garderobe angeordnet. Mit Verweis auf die
vom Pizzaofen ausgehende Wärme habe es gar das Einrichten einer Du-
sche verlangt. Indem die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss anderes
verfügt habe, habe sie sich über die Feststellungsverfügung des AWA hin-
weggesetzt und habe damit unzulässigerweise in die Zuständigkeit des
AWA eingegriffen.
6.4.
Das AWA führt duplizierend aus, dass das Arbeitsgesetz nur auf
Arbeitnehmende anwendbar sei. Für Betriebsinhaber sei das Gesetz nicht
einschlägig. In den eingereichten Unterlagen werde die Arbeitnehmerzahl
mit eins angegeben. Es sei aber unklar, ob es sich dabei tatsächlich um ei-
nen Arbeitnehmer oder den Betriebsinhaber handle. In der Feststellungs-
verfügung würden sodann grundsätzliche Angaben hinsichtlich Garderoben
und Sanitärräumen gemacht. Stünden jedoch Duschen in privaten, in un-
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mittelbarer Nähe zum Betrieb gelegenen Räumen zur Verfügung, so sei
dem Arbeitsgesetz hinreichend Rechnung getragen.
Die Dupliken der übrigen privaten Rekursgegner decken sich im Wesentli-
chen mit den in den Rekursantworten gemachten Ausführungen.
6.5.1.
Zunächst ist nochmals festzuhalten, dass von vornherein kein Widerspruch
zwischen der kommunalen Baubewilligung und der Feststellungsverfügung
des AWA vorliegen kann. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei letzte-
rer baurechtlich betrachtet einzig um eine Stellungnahme zuhanden der al-
lein entscheidungsberechtigten Baubehörde.
6.5.2.
In Art. 21 der Hygieneverordnung des EDI vom 23. November 2005 (HyV)
werden die Anforderungen an die Personalhygiene geregelt. So müssen
Lebensmittelbetriebe – zu welchen der vorliegende Betrieb zu zählen ist
(vgl. Art. 2 Lebensmittelgesetz [LMG]) – über genügend Toiletten, über die
nötigen Umkleideräume und über Einrichtungen zur Pflege der persönli-
chen Hygiene verfügen. Da Art. 21 HyV hygienische und nicht arbeitneh-
merschutzrechtliche Ziele verfolgt, hat diese Norm unabhängig davon zu
gelten, ob einzig der Betriebsinhaber oder Angestellte im Betrieb tätig sind.
Gemäss § 11 der Besonderen Bauverordnung I vom 6. Mai 1981 (BBV I)
müssen Arbeitsräume in hinreichender Zahl, Grösse und Art Abortanlagen
und zweckmässige Waschgelegenheiten mit fliessendem kaltem und war-
mem Wasser enthalten. § 12 BBV I bestimmt sodann, dass für Bauten und
Anlagen mit Publikumsverkehr, wie Restaurants, Grossläden etc., für das
Publikum nach Geschlechtern getrennte Abortanlagen in hinreichender
Zahl, Grösse und Art bereitzustellen sind.
Die genannten Bestimmungen der BBV I und Art. 21 HyV statuieren gene-
rell die Pflicht zur Erstellung von Abortanlagen. Eine genaue Zahl lässt sich
ihnen indessen nicht entnehmen. Es wird lediglich festgehalten, dass diese
in hinreichender Zahl bereitzustellen seien. Durch diese Formulierung wur-
de ein Auslegungsspielraum geschaffen. Die Finanzdirektion des Kantons
Zürich, Abteilung Wirtschaftswesen, hat am 18. Juli 1997 den Leitfaden
Gastwirtschaftsbetriebe für die Erstellung und Einrichtung von Gastwirt-
schaftsbetrieben im Kanton Zürich (nachfolgend als "Leitfaden" bezeichnet)
herausgegeben. Gemäss Ziffer III 4.1.1. des Leitfadens haben Gastwirt-
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schaftsbetriebe für Gäste nach Geschlechtern getrennte Abortanlagen in
hinreichender Zahl, Grösse und Art aufzuweisen. Betreffend Anzahl erfor-
derlicher Gästeaborte gibt Ziffer III 4.2.1. vor, dass in Gastwirtschaftsbetrie-
ben wenigstens zwei nach Geschlechtern getrennte Gästeaborte erforder-
lich sind. In der Regel ist je ein Gästeabort (oder Gästepissoir) für 25 Plätze
in allgemeinen Gastwirtschaftsräumen (A-Räume) sowie für 35 Plätze in
besonderen Gastwirtschaftsräumen (B-Räume) erforderlich. Für Ausgabe-
stellen mit bis zu 10 Sitzplätzen oder 20 Stehplätzen sind keine Gästetoilet-
ten vorgesehen. Für 10 gleichzeitig im Betrieb tätige Personen ist ein Abort
erforderlich. Der Leitfaden hat zwar keinen Gesetzes- dafür aber Empfeh-
lungscharakter. Als Richtlinie dient er unter anderem der Auslegung der
geltenden baulichen Vorschriften für Gastwirtschaften. Er ist somit Basis für
eine rechtsgleiche und gesamtkantonal einheitliche Auslegung der vorlie-
gend strittigen Bestimmungen.
6.5.3.
Der für den Betrieb vorgesehene Raum weist eine Fläche von rund 44 m 2
auf. Die eine Hälfte des Raums soll dabei als Küche und Theke, die andere
Hälfte als Sitzgelegenheit und Warteraum dienen. Als Sanitärraum dient ein
im darunter liegenden Geschoss situiertes zur Mitbenutzung vorgesehenes
WC, welches keine direkte Verbindung zum Betrieb aufweist, sondern über
eine Aussentreppe erreicht werden kann.
Den Akten zufolge ist von maximal zwei im Betrieb tätigen Personen aus-
zugehen. Für diese ist den vorstehenden Ausführungen zufolge eine Toilet-
te vorzusehen. Diese muss indes nicht zwingend in den Räumlichkeiten
des Betriebes eingerichtet werden. Zu verlangen ist lediglich, dass der
Abort innert nützlicher Distanz zum Betrieb liegt und die Benützung jeder-
zeit möglich ist (vgl. BRKE I Nr. 277/2002 in BEZ 2003 Nr. 17). Dem Be-
triebskonzept zufolge wohnen die im Betrieb voraussichtlich tätigen Perso-
nen, nämlich die private Rekursgegnerin und eine weitere Personen, in ei-
ner Fusswegdistanz von rund 400 m zum geplanten Betrieb. Dass die in ih-
ren privaten Wohnräumen vorhandene Toilette nicht mehr als in nützlicher
Distanz liegend bezeichnet werden kann, braucht keiner weiteren Erläute-
rung. Hingegen würde das zur Mitbenutzung vorgesehene WC im darunter
liegenden Geschoss die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen.
Gemäss Leitfaden haben einzig Ausgabestellen keine Gästetoiletten auf-
zuweisen. Alle anderen Betriebe müssen mindestens für jedes Geschlecht
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einen Abort vorsehen. Was unter einer Ausgabestelle im Sinne des Leitfa-
dens zu verstehen ist, wird in Ziff. IV 2.1 desselben näher definiert. Dieser
zufolge dient eine Ausgabestelle der Ausgabe von Speisen und Getränken
zum Genuss an Ort und Stelle an die im Freien oder in einer allgemein zu-
gänglichen Halle befindlichen Gäste. Sie ist räumlich und betrieblich selbst-
ständig. Der Leitfaden befindet sich derzeit in Überarbeitung. Der im Ent-
wurf vorliegende Leitfaden stimmt hinsichtlich der Definition einer Ausgabe-
stelle mit dem Leitfaden aus dem Jahre 1997 überein. Ergänzend zählt der
Entwurf in beispielhafter Aufzählung den Kiosk mit Aussensitzplätzen im
Freien oder in einer allgemein zugänglichen Halle sowie der Imbisswagen
mit Sitz- oder Stehplätzen im Freien auf.
Die im Betriebskonzept vorgesehenen zehn Sitzplätze befinden sich wie
dargelegt in der Imbissstube selbst. Sie sind damit keineswegs in einer all-
gemein zugänglichen Halle, einer sog. Mall, und schon gar nicht im Freien
geplant. Beim streitbetroffenen Betrieb handelt sich damit nicht um eine
Ausgabestelle im Sinne des Leitfadens. Nichts anderes ergibt sich aus dem
von der privaten Rekursgegnerin zitierten Entscheid der Baurekurskommis-
sionen. Jener Betrieb unterschied sich grundlegend vom hier zu beurteilen-
den. Anders als hier war in jenem Fall einzig die Vorbereitung der Speisen
in einem Raum vorgesehen. Die Speisen sollten aber ausschliesslich im
Freien, an zwei Stehtischen eingenommen werden. Zu Recht wurde daher
in jenem Fall von einer Ausgabestelle ausgegangen.
Die im Leitfaden vorgesehene Regelung, wonach (nur) Ausgabestellen kei-
ne Gästetoilette aufweisen müssen, erscheint nachvollziehbar und zweck-
mässig. Im Innern sind Gäste vor Witterungseinflüssen geschützt und von
der Hektik und dem Lärm des Durchgangverkehrs oder aber demjenigen
einer öffentlich zugänglichen Halle abgeschirmt. Dies erhöht generell die
Verweildauer. Selbst die Rekurrentin geht von längeren Aufenthaltszeiten
ihrer Gäste aus, ist doch im Betriebskonzept zu lesen, dass der Betrieb als
Begegnungsstätte für die ortsansässige Bevölkerung gedacht sei. Es sei
daher ein stilvoller Ort geplant. Die ruhige Lage in der Nähe des idyllischen
Greifenseeufers schaffe eine erholsame Atmosphäre und lade daher zum
Verweilen ein. Es ist offenkundig, dass längere Verweildauern die Benut-
zung einer Toilette notwendig machen.
Es kann daher festgehalten werden, dass der Betrieb gemäss den vorge-
nannten Bestimmungen und dem Leitfaden über mindestens zwei ge-
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schlechtergetrennte Gästeaborte und ein Personal-WC verfügen muss. Das
Vorhaben weist mit einer Toilette, die zudem nur zur Mitbenutzung mit den
anderen Mietern bzw. Stockwerkeigentümern des Gebäudes zur Verfügung
steht, keine hinreichende sanitäre Anlage auf. Es sind keine Gründe er-
sichtlich, welche ein Abweichen des Leitfadens gerechtfertigt erscheinen
liessen. Es kann damit festgehalten werden, dass das Bauvorhaben über
eine ungenügende Anzahl Toiletten verfügt. Aufgrund der Unterlagen ist zu
schliessen, dass dem Betrieb keine weiteren Toiletten zur Verfügung ste-
hen. Seitens der Rekursgegnerschaft wurde denn auch nicht vorgebracht,
dass sich sanitäre Anlagen in der Imbissstube selbst einrichten liessen. Es
ist auch nicht ersichtlich, wie in der kleinräumigen, insgesamt 44 m 2 gros-
sen Imbissstube hinreichende sanitäre Anlagen eingebaut werden könnten.
Es kann daher festgehalten werden, dass der Mangel nicht mittels einer
Nebenbestimmung geheilt werden kann (§ 321 PBG). Der angefochtene
Beschluss ist damit aus diesem Grunde aufzuheben.
[....]