# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 12c037af-6696-427d-bef1-9d07ab2701dd
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

3.2. Jurisprudence (ATF 128 II 355 consid. 2.4, p. 362) et doctrine (, op. cit., n. 62 ad art. 305bis CP; CASSANI, op. cit. n. 66 ad art. 305bis CP; STRATENWERTH, BT II, § 40 n. 34; ARZT, in: Schmid [id.] Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, n. 220 ad art. 260ter CP) s'accordent il est vrai à considérer que blanchiment simple et soutien à une organisation criminelle entrent en concours idéal (echte ). Ces opinions ne sont cependant guère motivées et, comme l'accusé le relève à juste titre, elles aboutissent à une incohérence que leurs auteurs n'ont certainement pas imaginée. A retenir en effet l'existence d'un concours possible entre blanchiment et soutien à une organisation criminelle, on aboutirait au constat que ce comportement serait plus grave que celui qui consiste à blanchir en qualité de membre d'une telle organisation. Ainsi, à la faveur de l'art. 305bis ch. 2 let. a CP, la peine menace pour le "participant blanchisseur" serait de cinq ans de réclusion, alors que, par le mécanisme prévu à l'art. 68 ch. 1 CP, la sanction à laquelle le "soutien blanchisseur" serait exposée pourrait atteindre sept ans et demi de réclusion. Or une telle différence de traitement ne se justifie d'aucune manière, dès lors qu'on ne voit pas qu'il serait plus grave de soutenir que de participer en blanchissant les produits des crimes commis par une organisation criminelle. Ce constat conduit à considérer qu'en érigeant la seule participation au rang de  aggravante du blanchiment, le législateur a voulu exclure que le  soutien puisse avoir des conséquences de même nature. La solution suggérée par ACKERMANN (op. cit., n. 514 ad art. 305bis CP), selon laquelle le blanchiment comme "soutien" à une organisation criminelle serait  au seul titre de l'art. 260ter ch. 1 CP, n'est pas satisfaisante non plus, car elle conduit pratiquement à faire de ce soutien une circonstance  précisément exclue par l'art. 305bis ch. 2 let. a CP qui, comme on l'a vu, ne retient comme telle que la participation à une organisation criminelle. Même s'il n'est pas certain que telle fût réellement l'intention du législateur,
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il faut donc retenir que l'art. 305bis ch. 2 let. a CP régit exhaustivement le problème du concours entre blanchiment et organisation criminelle et qu'en conséquence, le blanchiment commis pour soutenir une organisation  n'est punissable qu'au titre de l'art. 305bis ch. 1 CP.
3.3. Des considérations qui précèdent, il résulte que l'incrimination de  ou de soutien à une organisation criminelle ne peut être retenue et que l'accusé doit être libéré de ces chefs d'accusation. (...)
8. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers,  son actif en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit, est passible de la réclusion ou de l'emprisonnement s'il est déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui (art. 164 CP).
8.1. Le prononcé de la faillite ou la délivrance d'un acte de défaut de biens est une condition objective de la poursuite. Il n'est pas nécessaire que l' de l'auteur porte sur ces circonstances de fait (CORBOZ, op. cit., n. 23 ad 164 CP). Il faut en revanche que, dans le cas d'une faillite, son prononcé soit entré en force (ATF 109 Ib 317 consid. 11c/aa, p. 326; BRUNNER, in NIGGLI/WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Bâle 2003, n. 10 ad 163 CP), ce qui est désormais le cas en l'espèce.
8.2. Conformément au texte clair de la loi (art. 164 ch. 1 al. 3 CP) la remise de valeurs à titre gratuit constitue un acte objectivement punissable. En diminuant le patrimoine du débiteur, sans contrepartie, un tel acte a pour conséquence nécessaire de causer un dommage aux créanciers, lorsque les valeurs restant disponibles ne sont plus suffisantes pour couvrir l'ensemble des créances opposables au débiteur au moment de l'ouverture de sa faillite. C'est le lieu de préciser qu'il importe peu à cet égard que tout ou partie des actes de disposition puissent être annulés en application des dispositions régissant la révocation (art. 286 LP). L'infraction prévue et punie par l'art. 164 CP est en effet une infraction de mise en danger (CORBOZ, op. cit., n. 6 ad 164 CP).
8.3. Comme toute infraction intentionnelle, la diminution d'actif au  des créanciers peut être commise par dol éventuel (CORBOZ, op. cit., n. 5, 23 et 24 ad art. 164 CP, BRUNNER, op. cit., n. 20 ad 164 CP). Au  où il dispose de ses biens, sans contrepartie, l'auteur doit donc pour le
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moins envisager qu'il pourra porter préjudice à ses créanciers et s' de ce risque.
8.3.1. Nonobstant la production tardive d'un contrat douteux établi en faveur de F., il faut considérer que conformément aux dires des époux Friederich en cours d'instruction, les actions de la société CCC. ont été acquises le 13 novembre 1997 par l'accusé et non par son épouse. S'agissant d'actions nominatives liées qui n'ont pas été émises, leur transfert ne pouvait  intervenir qu'en respectant la forme de la cession de créance (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, p. 570-571 n. 102), soit par une déclaration écrite du cédant (art. 165 CO; ATF 122 III 361 consid. 4c, p. 367), l'acceptation du cessionnaire n'étant elle-même soumise à aucune forme (ATF 130 III 417 consid. 3.3, p. 426). Le consentement du conseil d'administration de la société devait ensuite être donné (p. 1728). Or c'est en date du 6 mai 1999 seulement que Peter Friederich a manifesté par écrit sa volonté de transférer les actions à sa femme et c'est donc au plus tôt à cette date que la cession est intervenue. A cette époque, l'accusé savait parfaitement que sa situation financière était gravement obérée et qu'il était dans l'incapacité de faire face aux  dettes contractées principalement envers ses clients investisseurs. S'il espérait peut être rétablir sa situation, il ne pouvait en avoir aucune certitude et il a donc nécessairement envisagé que la donation d'une partie de son patrimoine serait de nature, à terme, à léser ses créanciers.
8.3.2. L'élément subjectif de l'infraction prévue et punie par l'art. 164 CP est réalisé de manière plus flagrante encore par la donation, intervenue en avril 2003, de l'immeuble que l'accusé possédait à UU. A cette époque en effet, postérieure de près d'un an à l'ouverture de la poursuite pénale, le caractère irréversible de l'endettement de l'accusé n'était plus une probabilité, mais une certitude que Peter Friederich ne pouvait ignorer. L'accusé ne le conteste pas, mais il soutient qu'en raison des lourdes hypothèques grevant l'immeuble, ce dernier ne peut être considéré comme un actif au sens de l'art. 164 CP. Cette opinion ne peut être suivie. Elle ignore en effet que ce ne sont pas les charges hypothécaires nominales qui sont de nature à réduire la valeur d'un immeuble, mais uniquement le montant des dettes garanties par ces gages. Or, selon sa propre production dans la faillite de Peter , I. ne serait créancière de l'accusé qu'à concurrence d'un montant  à sa propre estimation de la valeur de l'immeuble. Sachant que la  dispose encore d'autres gages en couverture de sa créance (notamment la parcelle de VV.), il ne peut donc être exclu a priori que la vente de la
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propriété de UU. puisse profiter également aux autres créanciers. En  que l'immeuble de UU. ne présente aucune valeur, l'accusé contredit par ailleurs ses propres affirmations. Comme lui-même et son épouse l'ont encore précisé au cours des débats, la donation litigieuse avait en effet pour but de procurer à F. une garantie pour ses vieux jours. Or on voit mal qu'une telle garantie puisse être offerte par un bien sans valeur. Il faut ajouter enfin qu'aucune portée ne peut être reconnue à l'argument selon lequel la donation litigieuse aurait été prévue de longue date entre les époux. Cette intention en effet, qui n'avait pas été matérialisée dans une promesse juridiquement contraignante pour l'accusé, devait être abandonnée dès l'instant où elle ne pouvait plus se réaliser sans violer la loi pénale. (...)
10.3. La requête tendant à la confiscation des avoirs appartenant aux "époux Friederich" doit être examinée séparément pour chacun de ces derniers. F. en effet n'est pas poursuivie comme auteur d'une infraction, ni comme  aux infractions reprochées à son mari. Elle n'est donc qu'un "tiers" au sens de l'art. 59 CP et les mesures prévues par cette disposition ne lui sont applicables que dans les limites déjà décrites plus haut.
10.3.1. Pour les motifs déjà exposés, il est constant que les actions CCC. ont été acquises par Peter Friederich lui-même le 13 novembre 1997. Le  de cette acquisition a été assuré, initialement et pour l'essentiel, par des avances consenties par I. et garanties par les avoirs dont l'accusé était le titulaire auprès de la banque, au nombre desquels figuraient les valeurs confiées par ses clients. L'absence de toute comptabilité spécifique et la complexité du financement ne permettent cependant pas d'affirmer que les actions CCC. seraient le remploi de valeurs détournées à l'époque, ou , au préjudice des investisseurs. Ces titres ne peuvent dès lors être confisqués en qualité de produits des abus de confiance retenus. Ils peuvent et doivent l'être en revanche au titre de produits de la diminution d'actifs dont Peter Friederich s'est rendu coupable. Peu importe en effet que l'accusé n'ait pas bénéficié lui-même de cette infraction et que son épouse ne soit pas poursuivie du chef de l'art. 164 CP. La confiscation doit en effet être prononcée lorsque le produit d'une infraction a profité à un tiers non impliqué dans la commission de celle-là (ATF 115 IV 175 consid. 2; SCHMID, op. cit., n. 20 et réf. ad art. 59 CP; FLORIAN BAUMANN,  Vermögen, thèse Zürich 1997, p. 24–25; pour un exemple de  du produit d'une diminution d'actifs, voir RVJ 2000 p. 211 consid. 3a, p. 213). Si le tiers qui reçoit à titre gratuit une valeur patrimoniale que l'au-
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teur soustrait illicitement à ses créanciers n'est pas nécessairement  au regard de l'art. 164 CP (ATF 126 IV 5 consid. 2d, p. 8 ss), il n'en demeure pas moins que les valeurs détournées constituent le produit de l'infraction imputable à l'auteur principal. L'infraction prévue et punie par l'art. 164 CP est une infraction contre le patrimoine. Sa mise en œuvre a pour objet d'assurer aux créanciers de l'auteur une protection contre les actes de dilapidation commis à leur préjudice. Lorsque, comme en l'espèce, l' fait donation de ses biens à un tiers, il existe donc un lien de causalité directe entre cet acte de disposition et le dommage causé aux créanciers. Les exigences posées par l'art. 59 ch. 1 CP sont donc réunies.
10.3.2. L'immeuble de UU. a été acquis par l'accusé le 17 avril 1973 et Peter Friederich en a fait donation à son épouse par acte authentique du 23 avril 2003. Il n'est ni établi, ni même prétendu que l'acquisition originaire aurait été financée par des valeurs patrimoniales constituant le produit d'une . En revanche – et pour les mêmes motifs qu'exposés au considérant qui précède – cet immeuble doit être confisqué au titre de produit de la diminution d'actif commise par l'accusé. Le fait que cet immeuble soit grevé d'hypothèques en faveur de I. ne saurait par ailleurs faire obstacle à cette mesure. Nul ne conteste en effet que ces gages ont été constitués de bonne foi, de telle sorte qu'en cas de réalisation de l'immeuble, les droits de la banque seront préservés.
10.3.3. Le statut du tiers qui bénéficie directement d'une infraction commis par l'auteur doit être distingué de celui qui, à teneur de l'art. 59 ch. 1 al. 2 CP, acquiert de l'auteur un produit préalablement entré dans le patrimoine de ce dernier. Il est donc douteux que les exceptions prévues par la  susdite soient applicables. Le seraient-elles néanmoins qu'il faudrait constater que F. n'a effectué aucune contre-prestation, de sorte que sa seule bonne foi, fût-elle acquise, ne suffirait pas à faire obstacle à la mesure de confiscation. Il n'est pas prétendu enfin que la mesure serait en l'espèce d'une rigueur excessive, preuve en soit que F. a accepté que l'immeuble et le lot d'actions soient retransférés à son mari, à l'intention de la masse en  de ce dernier.

## Considerations