# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b1a1fcd4-fff4-48d1-9276-d48dc4ae86cb
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
- 2 -
Rechtsbegehren gemäss Klage (act. 1 S. 2 f.):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die nachfolgenden Anlagen gegen Belastung des jeweils erzielten Nettoverkaufserlöses dieser Anlagen dem Depot der  Nr.... bei der Beklagten gutzuschreiben resp. herauszugeben und auf ein von der Klägerin zu bezeichnendes Depot bei einer Bank in der Schweiz zu übertragen:
Titel Isin-Nr. Datum Währung V-Erlös
Z1._ ... per 10.03.2009 USD 65'030.22 Z2._ ... per 06.03.2009 USD 121'330.79 Z3._ ... per 09.03.2009 USD 75'316.50 Z4._ ... per 09.03.2009 USD 115'138.83 Z5._ ... per 12.03.2009 USD 254'198.72 Z6._ ... per 09.03.2009 EUR 69'203.67 Z7._ ... per 06.03.2009 USD 119'950.65 Z8._ ... per 06.03.2009 USD 9'290.91 Z8._ ... per 09.03.2009 USD 71'442.95 Z9._ ... per 06.03.2009 USD 119'839.85 Z9._ ... per 09.03.2009 USD 35'442.85 Z9._ ... per 09.03.2009 USD 61'237.27 Z10._ ... per 06.03.2009 USD 86'159.33 Z10._ ... per 09.03.2009 USD 134'327.98 Z11._ ... per 09.03.2009 USD 6'228.84 Z12._ ... per 09.03.2009 USD 33'920.63 Z13._ ... per 06.03.2009 EUR 457'421.40 Z14._ ... per 06.03.2009 EUR 437'800.00 Z15._ per 09.09.2009 USD 184'877.04
TOTAL USD 1'493'733.36 TOTAL EUR 964'425.07
und es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sämtliche vom Zeitpunkt des  bis zur Auslieferung dieser Anlagen entgangenen Einnahmen wie Zinsen,  und andere Vermögensvorteile - aktuell per 22. Dezember 2009: USD 243'262.70 und EUR 98'125.00 - samt Verzugszins zu 5% seit dem jeweiligen  dieser entgangenen Einnahmen zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus der Nichtlieferung der Anlagen gemäss Rechtsbegehren 1 den Schadenersatz in Höhe des Wertes der Anlagen im Zeitpunkt der Urteilsfällung - aktuell per 22. Dezember 2009: USD 4'167'225.00 und EUR 1'857'838.00 - abzüglich der dem Kläger beim Verkauf dieser Anlagen  Nettoverkaufserlöse plus Verzugszins zu 5% ab Urteil plus sämtliche vom  des Verkaufes bis zur Urteilsfällung entgangenen Einnahmen wie Zinsen,  und andere Vermögensvorteile aus diesen Anlagen - aktuell per 22. Dezember 2009: USD 243'262.73 und EUR 98'125.00 - samt Verzugszins zu 5% seit dem jeweiligen  dieser entgangenen Einnahmen zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
- 3 -
Rechtsbegehren gemäss Replik (act. 17 S. 2 f.):
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die nachfolgenden Anlagen gegen Belastung des jeweils erzielten Nettoverkaufserlöses dieser Anlagen dem Depot der  Nr. ... bei der Beklagten gutzuschreiben resp. herauszugeben und auf ein von der Klägerin zu bezeichnendes Depot bei einer Bank in der Schweiz zu übertragen:
Titel Menge Isin-Nr. Datum Währung V-Erlös
Z1._ 350'000 ... per 10.03.2009 USD 65'030.22 Z2._ 300'000 ... per 06.03.2009 USD 121'330.79 Z3._ 200'000 ... per 09.03.2009 USD 75'316.50 Z4._ 200'000 ... per 09.03.2009 USD 115'138.83 Z5._ 800'000 ... per 12.03.2009 USD 254'198.72 Z6._ 182'000 ... per 09.03.2009 EUR 69'203.67 Z7._ 12'000 ... per 06.03.2009 USD 119'950.65 Z8._ 1'000 ... per 06.03.2009 USD 9'290.91 Z8._ 9'000 ... per 09.03.2009 USD 71'442.95 Z9._ 10'000 ... per 06.03.2009 USD 119'839.85 Z9._ 3'000 ... per 09.03.2009 USD 35'442.85 Z9._ 7'000 ... per 09.03.2009 USD 61'237.27 Z10._ 19'300 ... per 06.03.2009 USD 86'159.33 Z10._ 33'200 ... per 09.03.2009 USD 134'327.98 Z11._ 600'000 ... per 09.03.2009 USD 6'228.84 Z12._ 500'000 ... per 09.03.2009 USD 33'920.63 Z13._ 1'200'000 ... per 06.03.2009 EUR 457'421.40 Z14._ 1'000'000 ... per 06.03.2009 EUR 437'800.00 Z15._ 300'000 per 09.09.2009 USD 184'877.04
TOTAL USD 1'493'733.36 TOTAL EUR 964'425.07
und es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sämtliche vom Zeitpunkt des  bis zur Auslieferung dieser Anlagen entgangenen Einnahmen wie Zinsen,  und andere Vermögensvorteile - aktuell per 22. Dezember 2009: USD 243'262.70 und EUR 98'125.00 - samt Verzugszins zu 5% seit dem jeweiligen  dieser entgangenen Einnahmen zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus der Nichtlieferung der Anlagen gemäss Rechtsbegehren 1 den Schadenersatz in Höhe des Wertes der Anlagen im Zeitpunkt der Urteilsfällung - aktuell per 22. Dezember 2009: USD 4'167'225.00 und EUR 1'857'838.00 - abzüglich der dem Kläger beim Verkauf dieser Anlagen  Nettoverkaufserlöse plus Verzugszins zu 5% ab Urteil plus sämtliche vom  des Verkaufes bis zur Urteilsfällung entgangenen Einnahmen wie Zinsen,  und andere Vermögensvorteile aus diesen Anlagen - aktuell per 22. Dezember 2009: USD 243'262.73 und EUR 98'125.00 - samt Verzugszins zu 5% seit dem jeweiligen  dieser entgangenen Einnahmen zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 2'423'927.81 und den Betrag von EUR 2'191'324.66 jeweils plus Verzugszins von 5% ab 14. März 2011 zu bezahlen, resp. dem USD- und dem EUR-Konto der Klägerin bei der Beklagten gutzuschreiben.
- 4 -
4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz nach Ermessen des Gerichtes gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR zu bezahlen für den , der ihr entstanden ist, weil die Beklagte die Titel gemäss Rechtsbegehren 1  dem 6. und 12. März sowie am 9. September 2009, statt erst am 14. März 2011 [verkauft hat].
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten".

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Einleitung und Sachverhalt
1. Parteien
Die Klägerin ist eine unter dem Recht der British Virgin Islands gegründete
und bestehende Gesellschaft, mit Sitz in C._, British Virgin Islands. Einziger
Verwaltungsrat der Gesellschaft ist D._. Die Beklagte ist ein Bankinstitut mit
Sitz in Zürich.
2. Sachverhaltsübersicht
Nach einer vorangegangenen Geschäftsbeziehung mit der B._ auf den
E._ gründete D._ im Jahre 2000 die Klägerin. 2004 wurden die der
B._, E._, anvertrauten Vermögenswerte der Klägerin auf die Beklagte
übertragen. Zu diesem Zweck unterzeichnete D._ am 29. September 2004
verschiedene Dokumente, darunter den Pfandvertrag (act. 4/5, 4/5a), den Basis-
vertrag für gesicherte Darlehen (act. 4/7, 4/7a) sowie den TOFF/EUREX- Vertrag
(act. 4/8, 4/8a) (act. 1 S. 4 f. Rz. 1 ff.; act. 12 S. 17 Rz. 58). Der für die Klägerin
zuständige Kundenberater bei der Beklagten war ab Mai 2004 F._ (act. 1 S.
6 Rz. 5; act. 12 S. 18 Rz. 64). Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die
Beklagte habe die in Rechtsbegehren 1 aufgeführten Anlagen der Klägerin zwi-
schen dem 6. und 12. März 2009 sowie am 9. September 2009 unberechtigter-
- 5 -
weise verkauft. Die Klägerin bestreitet insbesondere, von der Beklagten einen
diese zum Verkauf legitimierenden "margin call" (Aufforderung zur Wiederherstel-
lung der Marge) erhalten zu haben. Die Klägerin habe durch diese Verkäufe der
Beklagten einen Schaden erlitten (act. 1 S. S. 7 Rz. 10 ff.). Mit ihrer Klage ver-
langt die Klägerin den erneuten Kauf der durch die Beklagte verkauften Wert-
schriften, eventualiter Schadenersatz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der
Klage.
II. Prozessuales
1. Prozessgeschichte
Am 15. Januar 2010 reichte die Klägerin ihre Klage und Weisung ein (act. 1
und act. 3). Die der Klägerin auferlegte Kaution wurde fristgerecht geleistet (Prot.
S. 2 ff.; act. 8). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 14. Juni 2010 (act. 12)
fand am 7. Dezember 2010 eine Referentenaudienz statt, anlässlich welcher kei-
ne Einigung gefunden wurde (Prot. S. 6 f.). Das Verfahren wurde am 8. Dezember
2010 schriftlich fortgesetzt und den Parteien wurden Substantiierungshinweise
gegeben (Prot. S. 8 f.). Die Replik datiert vom 21. März 2011 (act. 17), die Duplik
vom 11. Juni 2011 (act. 21). Am 15. August 2011 reichte die Klägerin eine Noven-
eingabe ein (act. 24). Zu dieser nahm die Beklagte am 6. September 2011 Stel-
lung (act. 27). Eine Stellungnahme der Klägerin zu dieser Eingabe der Beklagten
erfolgte am 19. September 2011 (act. 30). Der Prozess erweist sich als spruchreif.
2. Übergangsrecht und Zuständigkeit
2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-
schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach
dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht
- 6 -
erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach
das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das
Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
Ebenfalls am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist das revidierte Überein-
kommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-
ckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (revLugÜ). Dessen
Art. 63 Abs. 1 besagt unter anderem, dass die Vorschriften dieses Übereinkom-
mens nur auf solche Klagen anzuwenden sind, die erhoben worden sind, nach-
dem das Übereinkommen im Ursprungs- bzw. im ersuchten Staat in Kraft getreten
ist. Daraus folgt, dass auf Klagen mit internationalem Sachverhalt, die wie die vor-
liegende vor dem 1. Januar 2011 erhoben worden sind, noch das bisherige Über-
einkommen (LugÜ) anzuwenden ist.
2.2. Die örtliche Zuständigkeit des Handelgerichts des Kantons Zürich blieb un-
bestritten und ist angesichts des Sitzes der Beklagten in Zürich auch gegeben
(Art. 2 Abs. 1 und Art. 53 LugÜ i.V.m. Art. 112 und Art. 21 Abs. 1 IPRG). Die
sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ebenfalls gegeben, da die Be-
klagte als Firma im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist, der hier zu
beurteilende Streit sich auf Handelsverhältnisse bezieht und der Streitwert CHF
30'000.00 übersteigt (§ 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG).
3. Klageänderung
3.1. Die Klägerin hat in der Replik gegenüber der Klage ihr Rechtsbegehren 1
ergänzt; sodann hat sie zwei weitere Rechtsbegehren, nämlich ein Subeventual-
und ein Subsubeventualbegehren, gestellt (act. 17 S. 2 f.). Die Beklagte macht
geltend, die Verdeutlichung oder Berichtigung des Rechtsbegehrens 1 sei zuläs-
sig, nicht jedoch die beiden neuen Rechtsbegehren 3 und 4. Es handle sich dabei
um eine unzulässige alternative Klagenhäufung (act. 21 S. 3 Rz. 3 ff.).
- 7 -
3.2.1. Die Klägerin ändert ihr Rechtsbegehren 1 in dem Sinne, als dass sie
zusätzlich die Menge der von ihr geforderten Anlagen aufführt. Eine solche Er-
gänzung bzw. Verdeutlichung des Rechtsbegehrens ist ohne weiteres zulässig
(§ 107 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO/ZH).
3.2.2. Betreffend die neu in der Replik eingebrachten Rechtsbegehren 3 und
4 ist zu prüfen, ob es sich um eine zulässige Klageänderung handelt. Gemäss
§ 61 ZPO/ZH kann der Kläger in einem hängigen Prozess im Rahmen der Zu-
ständigkeit des angerufenen Gerichts einen anderen oder weiteren Anspruch er-
heben, sofern der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem
Zusammenhang steht. Durch die Klageänderung darf die Rechtsstellung des Be-
klagten nicht wesentlich beeinträchtigt oder das Verfahren ungebührlich verzögert
werden. Eine Klageänderung wird nicht nur dann ermöglicht, wenn sich während
des Verfahrens neue Tatsachen ereignet haben, sondern auch, damit der Kläger
eine während des Verfahrens gewonnene bessere Einsicht in das Streitverhältnis
auswerten kann. Es dient der Prozessökonomie, dass ein ergänzter oder berich-
tigter Tatbestand im gleichen Verfahren beurteilt und die Durchführung einer zwei-
ten Klage vermieden wird (Frank/Sträuli/Messmer, § 61 ZPO/ZH N 1).
Die Klägerin begründet ihr neu gestelltes Subeventualbegehren damit, dass
die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 8. März 2011 die Instruktion erteilt
habe, die unberechtigterweise verkauften und deshalb dem Depot der Klägerin
wieder gutzuschreibenden Titel bestens per 14. März 2011 zu verkaufen. Damit
werde der Erfüllungsanspruch der Klägerin durch den entsprechenden Schaden-
ersatzanspruch ersetzt (act. 17 S. 3 Rz. 2). Ihr Subsubeventualbegehren stelle sie
für den Fall, dass sich die Schadensberechnung auf einen anderen Zeitpunkt, der
allenfalls nicht genau festgelegt werden könne, beziehe. Für diesen Fall beantra-
ge sie, den Schadenersatz nach Ermessen des Gerichtes gemäss Art. 42 Abs. 2
OR festsetzen zu lassen (act. 17 S. 4 Rz. 2).
Die beiden weiteren (eventualiter) gestellten Rechtsbegehren 3 und 4 ste-
hen mit den bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang. Es geht auch in
diesen Rechtsbegehren um die von der Beklagten durchgeführte - und von der
Klägerin monierte - Verwertung ihrer Anlagen bzw. um in diesem Verkauf grün-
- 8 -
denden Schadenersatz. Bezüglich des Zeitpunktes, ab welchem ein allfälliger
Schadenersatz berechnet werden könnte, wird auf die Begründung der Klägerin in
den Rechtsschriften abzustellen sein. Würden sich darin Unterschiede oder Wi-
dersprüche finden, wäre darauf in einer materiellen Prüfung zurückzukommen.
Die diesbezügliche Neueinbringung der Rechtsbegehren führt insgesamt zu kei-
ner Verzögerung des Verfahrens oder Beeinträchtigung der Rechtsstellung der
Beklagten. Die neu eingebrachten Rechtsbegehren 3 und 4 der Klägerin sind so-
mit zulässig.
III. Materielles
1. Parteibehauptungen
1.1. Klägerin
1.1.1. Die Klägerin führt in ihrer Klageschrift im Wesentlichen aus, sie habe
den "margin call" der Beklagten vom 3. Februar 2009, welchen diese ihr mit Email
geschickt haben wolle, nicht erhalten. Eine Zustellung per Email sei zudem nicht
formgerecht gewesen. Die Parteien hätten im 'Contrato de Apertura de Cuenta'
(act. 4/1) vereinbart, dass alle Informationen seitens der Beklagten per DHL an
die Adresse von D._ in G._ zu schicken seien. D._ habe jeweils
anfangs Monat von der Beklagten den Konto- und Depotauszug der Klägerin des
vorangehenden Monats per Email zugestellt erhalten, letztmals mit Email vom 5.
Februar 2009 (act. 1 S. 6 Rz. 6). In diesem Email habe F._ den Kontoauszug
so kommentiert, dass sich die Situation nicht verbessert habe und sie deshalb ein
paar Aktiven verkaufen müssten, um die Schulden zu reduzieren. Auf dieses
Email habe D._ mit Email vom 6. Februar 2009 geantwortet, dass er erst
nächste Woche wieder zu Hause sein werde und habe in der Sache darauf hin-
gewiesen, dass die im April ausstehende Rückzahlung mehr als genügend Liqui-
dität schaffen und auch verschiedene Dividendenzahlungen eingehen würden.
Dieses Email habe F._ mit "Ok. - geniesse deine Ferien." beantwortet (act. 1
- 9 -
S. 6 Rz. 7). D._ habe mit Email vom 20. Februar 2009 und 3. März 2009 je
einen Verkaufsauftrag für bei der Beklagten befindliche Obligationen erteilt, am 3.
März 2009 den Verkauf weiterer Titel aber ausdrücklich verboten (act. 1 S. 7 Rz.
9). Ohne je eine konkrete Deckung verlangt zu haben und ohne je der Klägerin
vertragsgemäss eine Frist zur Deckung eines bestimmten Betrages angesetzt zu
haben, habe die Beklagte, entgegen der ausdrücklichen Instruktion der Klägerin,
unberechtigterweise die in Rechtsbegehren 1 aufgeführten Anlagen verkauft (act.
1 S. 7 Rz. 10). Die Beklagte habe auch trotz Anfragen von D._ keine Infor-
mationen zu diesen Anlagen geliefert, welche es der Klägerin ermöglicht hätten,
Verkaufsentscheide zu treffen. Ebensowenig habe die Beklagte der Klägerin In-
formationen über die Berechnung des Deckungsgrades geliefert, mit Hilfe welcher
die Klägerin eine mögliche Deckungslücke wenigstens hätte erahnen können (act.
1 S. 8 Rz. 11).
Die Klägerin habe erst am 16. März 2009 von einem angeblichen Schreiben
der Beklagten an die Klägerin vom 3. Februar 2009 erfahren, welches die Grund-
lage für die nicht autorisierten Verkäufe gewesen sein solle, und welches D._
nach ersten Angaben von F._ von der Beklagten aus Zürich auf dem verein-
barten Postweg hätte erhalten haben sollen. Gemäss späterer Stellungnahme der
Beklagten hätte D._ dieses Schreiben per Email am 5. Februar 2009 erhal-
ten haben sollen. Beides treffe nicht zu. D._ habe dieses Email nicht erhal-
ten. Das Schreiben sei allenfalls banklagernd zugestellt worden, was aber dem
'Contrato de Apertura de Cuenta' (act. 4/1) widerspreche. Der Inhalt des Briefes
habe zudem nicht den Anforderungen der 'Acta de pignoracion y cesion' (act. 4/5)
entsprochen. Indem die Beklagte eigenmächtig, und ohne Vereinbarungen mit der
Klägerin einzuhalten, vorgegangen sei, habe sie der Klägerin einen immensen
Schaden zugefügt, der sich aufgrund der Marktentwicklung täglich vergrössere
(act. 1 S. 8 f. Rz. 12 f.).
Die Klägerin legt zur Veranschaulichung, welchen Schaden die Beklagte der
Klägerin durch ihr unberechtigtes Verhalten zugefügt habe, den Wertunterschied
zwischen den effektiven Verkaufsdaten und dem 22. Dezember 2009 dar (act. 1
S. 11 Rz. 17):
- 10 -
Titel Isin-Nr. Datum Währung V-Erlös Wert per 22.12.09
Z1._ ... per 10.03.2009 USD 65'030.22 322'000.00 Z2._ ... per 06.03.2009 USD 121'330.79 276'750.00 Z3._ ... per 09.03.2009 USD 75'316.50 194'000.00 Z4._ ... per 09.03.2009 USD 115'138.83 182'000.00 Z5._ ... per 12.03.2009 USD 254'198.72 722'800.00 Z6._ ... per 09.03.2009 EUR 69'203.67 165'438.00 Z7._ ... per 06.03.2009 USD 119'950.65 253'800.00 Z8._ ... per 06.03.2009 USD 9'290.91 25'370.00 Z8._ ... per 09.03.2009 USD 71'442.95 228'330.00 Z9._ ... per 06.03.2009 USD 119'839.85 255'300.00 Z9._ ... per 09.03.2009 USD 35'442.85 76'590.00 Z9._ ... per 09.03.2009 USD 61'237.27 178'710.00 Z10._ ... per 06.03.2009 USD 86'159.33 371'139.00 Z10._ ... per 09.03.2009 USD 134'327.98 638'436.00 Z11._ ... per 09.03.2009 USD 6'228.84 40'000.00 Z12._ ... per 09.03.2009 USD 33'920.63 102'000.00 Z13._ ... per 06.03.2009 EUR 457'421.40 692'400.00 (per 24.4.09, Endkurs EUR)
Z14._ ... per 06.03.2009 EUR 437'800.00 1'000'000.00 Z15._ per 09.09.2009 USD 184'877.04 300'000.00
TOTAL USD 1'493'733.36 4'167'225.00 TOTAL EUR 964'425.07 1'857'838.00
Damit seien die zu Unrecht verkauften Anlagen der Klägerin per 22. Dezem-
ber 2009 bereits USD 2'673'491.64 und EUR 893'412.93 mehr wert gewesen als
beim unberechtigten Verkauf. Zusätzlich wären zu Gunsten der Klägerin ab unbe-
rechtigtem Verkauf bis zum 22. Dezember 2009 mit diesen Anlagen verbundene
Einnahmen in Form von Dividenden und Zinsen in der Höhe von insgesamt USD
243'262.73 und EUR 98'125.00 erzielt worden. Bei einem Umrechnungskurs von
CHF 1.00 pro USD und CHF 1.50 pro EUR entspreche dies gesamthaft einem
Betrag von CHF 4'404'061.22 (act. 1 S. 11 f. Rz. 19).
Die Klägerin ersuche um Edition sämtlicher Unterlagen im Besitz der Be-
klagten, die einerseits das Eigentum der Klägerin an den betreffenden Anlagen
unmittelbar vor den Verkäufen im März 2009 sowie andererseits den Verkauf die-
ser Anlagen aus dem Eigentum der Klägerin an einen Dritten beweisen würden
(act. 1 S. 13 Rz. 20).
1.1.2. In der Replik führt die Klägerin aus, es habe nie eine - von der Zustel-
lung per DHL - abweichende Formabrede gegeben. Auch wenn die monatlichen
- 11 -
Kontoauszüge teilweise per Email zugestellt worden seien, ändere dies nichts an
der verbindlich vereinbarten Form der Zustellung. Ungeachtet dessen habe die
Klägerin weiterhin Kaufs- und Verkaufsinstruktionen sowie Kreditvereinbarungen
eigenhändig unterzeichnen und die Beklagte rechtsverbindliche Mitteilungen ver-
einbarungsgemäss der Klägerin in schriftlicher Form per DHL zustellen müssen
(act. 17 S. 5 Rz. 2). Die Beklagte sei im vorliegenden Fall auf keinen Fall zur Ver-
wertung von Pfändern der Klägerin berechtigt gewesen. Sie habe zu behaupten
und zu beweisen, zu welchem Zeitpunkt aus welchem Grund die Voraussetzun-
gen für einen "margin call" in welchem Ausmass erfüllt gewesen seien, und was
die Beklagte nach diesem Zeitpunkt unternommen habe, um vertragsgemäss vor-
zugehen (act. 17 S. 6 Rz. 5). Es werde bestritten, dass Anfang Februar 2009 die
Kredite der Klägerin grösser gewesen seien als der "lendig value". Die Beklagte
habe per 31. Januar 2009 einen Saldo von mehr als USD 1,7 Mio. zugunsten der
Klägerin ausgewiesen. Schon aus diesem Grund sei die Beklagte zu jenem Zeit-
punkt nicht berechtigt gewesen, einen "margin call" zu machen (act. 17 S. 18 Rz.
42). Es werde bestritten, dass die Kurse der Anlagen der Klägerin nach dem
3. Februar 2009 dramatisch gesunken seien. Die Kurse seien nicht weiter gefallen
(act. 17 S. 21 Rz. 54, S. 29 Rz. 76).
Die Klägerin bestreitet sodann die Existenz, den Zeitpunkt und den Inhalt
der von der Beklagten behaupteten Telefonate sowie die Zulässigkeit allfälliger
Aufzeichnungen und deren Verwertbarkeit als Beweismittel (act. 17 S. 19 Rz. 47).
Die Klägerin und D._ hätten zwischen dem 1. Januar 2009 und heute,
insbesondere zwischen dem 5. Februar und dem 16. März 2009 jederzeit über
genügende Mittel zur Leistung der Nachdeckung verfügt. Anfang März 2009 habe
er insgesamt über liquide Mittel von umgerechnet USD 2'758'268 verfügt und hät-
te somit jederzeit die notwendige Nachdeckung für die Klägerin leisten können
(act. 17 S. 11 f. Rz. 20). F._ habe gewusst, dass die Klägerin und D._
über erhebliche Vermögenswerte verfügt hätten, und auch gewusst, dass Nach-
deckung erhältlich gewesen wäre (act. 17 S. 15 Rz. 31). Die Klägerin habe nie
rechtsverbindlich erklärt, keine Nachdeckung leisten zu können. Ob sie Nachde-
- 12 -
ckung hätte leisten können, hätte die Klägerin ohnehin erst nach Mitteilung der
Höhe der geforderten Nachdeckung beantworten können (act. 17 S. 33 Rz. 103).
Die Klägerin macht geltend, zwischen den Parteien bestehe ein "Vermö-
gensberatungs-Verhältnis". F._ sei der persönliche Vermögensberater der
Klägerin gewesen, es habe ein enges Vertrauensverhältnis zwischen F._
und D._ bestanden. F._ sei der einzige Ansprechpartner gewesen.
Sämtliche Anlageentscheide seien auf Empfehlung von F._ erfolgt, und
sämtliche zwischen dem 6. und 12. März 2009 von der Beklagten unrechtmässig
verkauften Anlagen seien auf Empfehlung von F._ von der Beklagten für die
Klägerin gekauft worden (act. 17 S. 12 f. Rz. 21 ff.).
D._ habe nie seine Zustimmung zu den späteren Verkäufen erteilt (act.
17 S. 20 Rz. 53). Auch betreffend den Titel "Z14._" habe keine gültige Ver-
kaufsinstruktion vorgelegen. Nur unter dem Druck und um zu verhindern, dass die
Beklagte unzulässigerweise seine Anlagen verkaufen werde, habe D._ dem
Verkauf "W._" zugestimmt, allerdings klar unter der Bedingung, dass die Be-
klagte keine anderen Titel verkaufe. Da die Beklagte diese Bedingung nicht erfüllt
habe, fehle es auch an der Verkaufsermächtigung für diesen Titel (act. 17 S. 22
Rz. 58).
Zur Pflichtverletzung der Beklagten führt die Klägerin aus, diese würde im
fehlenden "margin call", in der fehlenden Fristansetzung und in der fehlenden
Quantifizierung der erforderlichen Nachdeckung sowie in der fehlenden Informati-
on über die Kursentwicklung der Anlagen der Klägerin und über die Entwicklung
des "lendig value" und im Verkauf der Aktiven zwischen dem 6. und 12. März so-
wie am 9. September 2009 statt gemäss Instruktion am 14. März 2011 liegen
(act. 17 S. 23 Rz. 61). Die Klägerin habe sich nie entschieden zu verkaufen. Die
Klägerin hätte bei Ansetzung einer Frist zur Nachdeckung die Nachdeckung leis-
ten und nichts verkaufen können. Die Klägerin sei deshalb in die gleiche Situation
zu bringen, wie wenn sie sich nie zum Kauf entschieden hätte, sprich entweder
seien ihr die Anlagen gegen Belastung der Kredite per Verkaufsdatum zu be-
schaffen, oder es sei ihr den Mehrwert der Anlagen per Urteilsdatum zu bezahlen.
Neu habe sich die Klägerin nun entschieden, sämtliche Anlagen, die die Beklagte
- 13 -
unberechtigterweise verkauft habe, per 14. März 2011 bestens zu verkaufen,
womit sich der Anspruch auf Erfüllung im Sinne der Gutschrift der Titel zu Guns-
ten der Gutschrift des Saldos nach dem Verkauf per 14. März 2011 beziehungs-
weise des Schadenersatzes in der Höhe dieses Saldos geändert habe. Den ent-
sprechenden Verkaufsauftrag vom 8. März 2011 habe die Klägerin der Beklagten
am 11. März 2011 per DHL zugestellt (act. 17 S. 23 f. Rz. 63 f.). Der Schaden im
Sinne des neu gestellten Subeventualantrages 3 per 14. März 2011 betrage somit
USD 2'423'930.03 und EUR 2'191'307.38 (act. 17 S. 24 ff. Rz. 65 ff.).
Der Erfüllungsanspruch der fehlenden Titel - Wiederherstellung des ver-
tragsgemässen Zustandes - habe angedauert, bis sich die Klägerin zum Verkauf
entschieden habe, und sei nun neu mit dem Verkaufsentscheid der Klägerin per
14. März 2011 berechenbar, sei es als Erfüllungsanspruch auf die entsprechend
den Verkaufswerten der Anlagen per 14. März 2011 errechenbaren Saldi auf den
USD- und EURO-Konten, sei es als Schadenersatz in Höhe dieser Saldi (act. 17
S. 27 Rz. 71). Die Klägerin mache einen Erfüllungsanspruch geltend. Die Beklag-
te habe die Klägerin in Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten so zu stellen, wie
wenn die unberechtigten Verkäufe nicht bzw. neu am 14. März 2011 stattgefun-
den hätten (act. 17 S. 29 Rz. 77). Die Beklagte habe die Kredite nie gekündigt
und unberechtigterweise durch die Verkaufserlöse getilgt. Die Klägerin habe
dementsprechend nach wie vor Anspruch auf die Kredite. Die Kreditzinsen seien
selbstredend aufzurechnen (act. 17 S. 29 Rz. 80). Mit dem Verkaufsauftrag der
Klägerin auf den 14. März 2011 habe sich der Erfüllungsanspruch gemäss
Rechtsbegehren 1 in einen Erfüllungs-, allenfalls Schadenersatzanspruch gemäss
Subeventualantrag 3 umgewandelt. Die Kreditzinsen seien somit ebenfalls bis
14. März 2011 zu berücksichtigen (act. 17 S. 29 Rz. 81). Neu seien nun für die
Berechnung des Erfüllungsanspruchs die per 14. März 2011 erzielbaren Werte
massgebend (act. 17 S. 34 Rz. 109).
F._s Antwort "OK-geniesse Deine Ferien." heisse unmissverständlich,
dass er dem Vorschlag von D._ im Mail vom 6. Februar 2009 namens der
Beklagten zustimme (act. 17 S. 32 Rz. 93). Die Beklagte habe das Gespräch mit
der Klägerin in keiner Weise gesucht, sondern habe die Klägerin ohne jegliche In-
- 14 -
formation über eine allfällige Unterdeckung oder eine allfällig notwendige Nach-
deckung mit den Verkaufsaufträgen vom 20. Februar und 3. März 2009 frei ge-
währen lassen. Indem die Beklagte die Klägerin in dieser Zeit nie beraten habe,
habe sie ihre Pflichten aus Vermögensberatung verletzt (act. 17 S. 32 f. Rz. 97).
Das Email vom 5. Februar 2009 sei der Klägerin erst am 16. März 2009 zu-
gegangen (act. 17 S. 36 Rz. 5).
1.1.3. Im Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 1. Februar 2005
(act. 22/6) habe die Klägerin als einzige Ausnahme zur Zustellung der Korrespon-
denz per DHL verlangt, die monatlichen Kontoauszüge per Email zuzustellen
(act. 24 S. 3 Rz. 3). Die Saldierungsanzeige der Beklagten vom 30. Oktober 2010
(act. 22/7) habe sie nie erhalten bzw. erstmals mit Zustellung der Duplik samt Bei-
lagen davon Kenntnis erhalten (act. 24 S. 2 Rz. 1).
1.2. Beklagte
1.2.1. Die Beklagte führt in der Klageantwortschrift aus, die Klägerin habe
gegen Verpfändung von Wertpapieren drei Lombardkredite über CHF 612'500.00,
CHF 1'636'000.00 und JPY 44'000'000 von der Beklagten aufgenommen. Ferner
habe die Beklagte der Klägerin zwei Kreditlinien über USD 1'270'000.00 und
USD 300'000.00 gewährt, welche im Umfang von USD 1'259'891.92 ausgeschöpft
worden seien. Im Jahr 2008 und im ersten Quartal 2009 seien die Kurse der von
der Klägerin zu Gunsten der Beklagten verpfändeten Wertpapiere zum Teil dra-
matisch gesunken. Die Beklagte habe dadurch keine ausreichenden Sicherheiten
für die geleisteten Lombardkredite und die gewährte Kreditlinie mehr gehabt. Die
Beklagte habe deshalb von der Klägerin mit Schreiben vom 3. Februar 2009
(act. 4/21) die Leistung von weiteren Sicherheiten (Nachdeckung) verlangt. Weil
die Klägerin keine Nachdeckung geleistet habe bzw. habe leisten können und
auch die Passiven nicht reduziert habe bzw. habe reduzieren können, habe die
Beklagte - wie im Schreiben vom 3. Februar 2009 angekündigt - zwischen dem
6. und 12. März 2009 die verpfändeten Wertpapiere verkauft und mit dem Erlös
die drei Lombardkredite gedeckt. Leider habe der Erlös nicht mehr ausgereicht,
um auch die USD-Kreditlinie vollständig abzulösen. Inklusive aufgelaufene Zinsen
- 15 -
hätten sich sämtliche Passiven der Klägerin per 31. Januar 2009 auf
USD 3'740'379.50 belaufen. Diesen Passiven hätten im Januar 2009 noch Akti-
ven von ca. CHF 5,4 Mio. gegenüber gestanden (act. 12 S. 4 ff. Rz. 6 ff.).
Die Beklagte habe der Klägerin den "margin call" vom 3. Februar 2009 am
5. Februar 2010 [recte: 2009] um 12:15 per Email zugestellt. Anschliessend hät-
ten D._ und die Beklagte mehrmals am Telefon über den "margin call" ge-
sprochen. Ferner habe D._ in Emails an die Beklage auf den "margin call"
Bezug genommen. Die Klägerin habe mehrfach erklärt, dass sie keine Nachde-
ckung liefern könne. Wenn zum Vornherein feststehe, dass keine Nachdeckung
erhältlich sei, bedürfe es keiner weiteren Quantifizierungen und Nachfristanset-
zungen mehr (act. 12 S. 5 Rz. 9 f.). Dass der "margin call" der Klägerin zugestellt
worden sei, sei nicht nur durch das Email vom 5. Februar 2010 [recte: 2009],
12:15 Uhr, belegt, sondern ergebe sich auch aus dem Inhalt von mehreren Tele-
fonaten, welche D._ von der Klägerin mit F._ von der Beklagten geführt
habe. Die Telefonate seien auf Spanisch geführt und von der Beklagten aufge-
zeichnet worden. Über die Aufzeichnung sei die Klägerin schriftlich und - ausser
bei Anrufen auf F._s Direktnummer - per Ansage orientiert worden (act. 12 S.
8 Rz. 21). Die Beklagte führt in der Klageantwort den Wortlaut der Telefonate vom
11. Februar 2009, 23. Februar 2009, 4. März 2009 und 5. März 2009 auf (act. 12
S. 8 ff.; Rz. 22 ff.). Aus diesen gehe hervor, dass die Klägerin den "margin call"
erhalten habe, dass die Parteien ausführlich über den "margin call" gesprochen
hätten, dass die Klägerin weder Nachdeckung liefern, noch die Passiven habe re-
duzieren können, und dass die Beklagte der Klägerin den Verkauf der Wertschrif-
ten angekündigt habe. Von Bedeutung sei ferner, dass die Klägerin mit dem Ver-
kauf der Wertschriften grundsätzlich einverstanden gewesen sei. Die Klägerin ha-
be jedoch über den Zeitpunkt des Verkaufs und die Verkaufspreise selbst be-
stimmen wollen (act. 12 S. 10 Rz. 26). F._s Antwort "Ok. - geniesse Deine
Ferien" vom 6. Februar 2009 bedeute in keiner Weise, dass die Beklagte den
"margin call" zurückgenommen oder reduziert habe. Die Klägerin habe die Ant-
wort allenfalls als Zusicherung verstehen können, dass in den nächsten Tagen
nichts unternommen werde - mehr nicht (act. 12 S. 19 Rz. 68). Die Tatsache,
dass die Beklagte nach der Zustellung des "margin calls" nicht sofort zur Verwer-
- 16 -
tung geschritten, sondern zugewartet habe, bis D._ aus den Ferien zurück-
gekehrt sei, und sie anschliessend das Gespräch mit der Klägerin gesucht habe,
sei ein freiwilliges Entgegenkommen der Beklagten gewesen. Jedoch kein Ver-
zicht auf Lieferung von Nachdeckung gemäss dem "margin call", und auch kein
Verzicht auf einen freihändigen Verkauf. Für einen solchen brauche es nach ei-
nem "margin call" das Einverständnis des Kunden nicht (act. 12 S. 19 f. Rz. 71).
Nach dem "margin call" vom 3. Februar 2009 seien die Kurse weiterhin dra-
matisch gesunken. Insbesondere im Lichte der Tatsache, dass die Klägerin
schlicht nicht in der Lage gewesen sei, Nachdeckung zu liefern, sei es nicht erfor-
derlich gewesen, dass die Beklagte Anfang März oder am 5. März 2009 eine
Nachfrist für die Nachdeckung setzte oder den Umfang der verlangten Nachde-
ckung genau quantifizierte (act. 12 S. 10 f. Rz. 27). Wenn eine Schuldnerin ohne-
hin keine Nachdeckung liefern könne, sei nicht erforderlich, dass die Gläubigerin
den Betrag der Nachdeckung auf den Rappen genau bestimme (act. 12 S. 20 Rz.
77), und auch nicht, dass die Gläubigerin explizite Fristen setze. Eine solche habe
die Beklagte aber gesetzt. Die Parteien hätten sich fast einen Monat lang über
den "margin call" und die Nachdeckung unterhalten. Am Morgen des 5. März
2009 habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass nun mit dem Verkauf begon-
nen werde. Die Klägerin habe daraufhin am Telefon eine Frist von zwei Stunden
verlangt; diese Frist habe die Klägerin erhalten (act. 12 S. 21 Rz. 78).
Die klägerische Berufung auf eine allfällige Vereinbarung der Zustellung per
DHL sei rechtsmissbräuchlich. Die Parteien hätten während der gesamten Ge-
schäftsbeziehung ausgiebig per Email und per Telefon kommuniziert, ohne dass
die Klägerin je irgendwelche Einwände erhoben habe. Es gehe nicht an, dass die
Klägerin während Monaten und Jahren per Email und per Telefon kommuniziere
und es zulasse, dass auch die Beklagte diese Kommunikationsmittel verwende,
und dann später vorbringe, Kommunikation per Email und per Telefon sei nicht
zulässig. Es widerspreche gängiger Bankpraxis, dass ein Kunde sämtliche Mittei-
lungen per DHL erhalte. Die Klägerin habe sodann den "Telephone, Fax, Tele-
gram, Telex and E-Mail Discharge" unterzeichnet und damit die Verwendung al-
ternativer Kommunikationsmittel explizit genehmigt (act. 12 S. 18 Rz. 61 f.).
- 17 -
Für den Verkauf der Titel habe es keine Kundeninstruktion gebraucht, da die
Titel verpfändet worden seien und weil die Beklagte einen "margin call" gemacht
habe, dem die Klägerin nicht gefolgt sei. Der Vollständigkeit halber sei jedoch er-
wähnt, dass hinsichtlich des Titels "Z14._" mit dem Email vom 5. März 2009,
13:42 Uhr, eine spezifische Verkaufsinstruktion der Klägerin vorgelegen habe
(act. 12 S. 11 Rz. 30). Nach dem Verkauf der Wertschriften sei das Euro-Konto
Ende März 2009 schliesslich auf Null gestellt gewesen. Das JPY- und das CHF-
Konto hätten keine Negativsaldi aufgewiesen. Das USD-Konto sei mit USD
115'203.97 im Minus gewesen (act. 12 S. 12 Rz. 35).
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin einen Schaden erlitten habe. So
sei sie mit dem Verkauf grundsätzlich einverstanden gewesen, habe aber gewollt,
dass ein solcher "geordnet" ablaufe. Was sie darunter verstehe, habe sie nicht
dargelegt. Wäre der Verkauf erst in der zweiten Märzhälfte oder im April 2009 er-
folgt, so wären die Kurse damals nicht besser gewesen als zwischen dem 6. und
12. März 2009. Der Klägerin sei somit durch den allenfalls - bestrittenen - "unge-
ordneten" Verkauf gar kein Schaden entstanden (act. 12 S. 13 Rz. 39). Die Kläge-
rin führe sodann auch nicht aus, wann der Schaden eingetreten sei und mache
auch keine Angabe über den Zeitpunkt für die Berechnung des Schadens. Auf
den Urteilszeitpunkt könne hierfür nicht abgestellt werden. Vielmehr müsste der
Schaden per März 2009 berechnet werden; es müsse auf den Zeitpunkt abgestellt
werden, in welchem die Klägerin die angebliche Pflichtverletzung der Beklagten
bemerkt habe oder auf den Zeitpunkt, in welchem die Klägerin die Vertragsbezie-
hung zur Beklagten gekündigt habe bzw. hätte kündigen können (act. 12 S. 14 f.
Rz. 41 ff.). Im Weiteren seien auch die klägerischen Ausführungen zum einge-
klagten Anspruch unklar. So führe die Klägerin nicht aus, um was für einen Erfül-
lungsanspruch es sich handle. Vorliegend sei nicht ersichtlich, gestützt auf welche
Tatsachen und Rechtsgrundlagen die Beklagte die im ersten Rechtsbegehren
aufgelisteten 19 Titel dem Depot gutschreiben bzw. herausgeben solle. Die kläge-
rischen Ausführungen seien insgesamt nicht verständlich, unbegründet und nicht
substantiiert. Auch eine allenfalls dingliche Klage komme nicht in Frage. Die Klä-
gerin sei auch nicht Eigentümerin der verkauften Wertpapiere gewesen. Bei den
verkauften Wertpapieren habe es sich um Wertrechte gehandelt, welche von der
- 18 -
Beklagten buchmässig für die Klägerin geführt worden seien (act. 12 S. 15 f. Rz.
50 ff.). Sodann wäre die entgangene Zinspflicht der Klägerin von einem allfälligen
Schaden abzuziehen, ebenso wie Depotgebühren (act. 12 S. 17 Rz. 55 f.; S. 22
Rz. 89).
1.2.2. Die Beklagte führt in der Duplik ergänzend aus, dass es betreffend die
Formabrede eine abweichende Praxis gegeben habe. Diese gehe u.a. auf ein
Schreiben der Klägerin vom 1. Februar 2005 zurück. Damals habe die Klägerin,
nachdem ihr zwei Kontoauszüge nicht per DHL, sondern per Post zugestellt wor-
den seien, erklärt, dass sie Zustellungen per Email bevorzuge (act. 22/6). Email-
Kommunikation sei nach dem 1. Februar 2005 somit die Regel gewesen. Die Klä-
gerin habe sogar Verkaufsaufträge per Email erteilt. Es habe deshalb kein Anlass
bestanden, dass die Beklagte den "margin call" in Abweichung von der bestehen-
den Praxis nicht per Email, sondern per DHL versende (act. 21 S. 5 Rz. 13 f.).
Die Beklagte habe der Klägerin nach der Zustellung des "margin calls" am
5. Februar 2009 bis 5. März 2009 Zeit gegeben, um Nachdeckung zu liefern und
die Schulden zu reduzieren. Im Sinne der Transparenz habe F._ der Klägerin
am 5. März 2009 per Email und per Telefon mitgeteilt, dass mit dem Verkauf be-
gonnen werde (act. 21 S. 8 ff. Rz. 26 ff.). Hätte die Beklage mit der Verwertung
weiter zugewartet, hätte der Erlös die Lombardkredite und die Kreditlinien mög-
licherweise nicht mehr gedeckt und der Beklagten hätte ein Schaden gedroht (act.
21 S. 14 Rz. 46). Eine ausdrückliche Fristansetzung für die Leistung der Nachde-
ckung sei im vorliegenden Fall nicht erforderlich gewesen. Als die Beklagte am 5.
März 2009 mit der Verwertung des Depots begonnen habe, sei festgestanden,
dass die Klägerin keine Nachdeckung leisten werde (act. 21 S. 16 Rz. 57). Die
Aufforderung zur sofortigen ("de forma inmediata") Leistung von Nachdeckung sei
ausreichend (act. 21 S. 17 Rz. 68). Die Bestimmung des "lending values" und
damit auch der Marge sei im freien Ermessen der Beklagten gelegen. Die Kläge-
rin habe nie um Auskunft über den "lending value" ersucht (act. 21 S. 16 RZ. 61).
Entscheidend sei nicht, ob die Klägerin Nachdeckung habe leisten können, son-
dern ob sie Nachdeckung geleistet habe (act. 21 S. 17 Rz. 69).
- 19 -
Die Kontobeziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten sei im Okto-
ber 2010 beendet worden (act. 21 S. 11 Rz. 38). Am 31. Oktober 2010 sei das
Konto/Depot der Klägerin saldiert worden (act. 22/7; act. 21 S. 19 Rz. 80). Die
Beklagte bestreitet, dass zwischen den Parteien ein "Vermögensberatungsver-
hältnis" vorgelegen habe (act. 21 S. 12 f. Rz. 42). Auch habe zwischen den Par-
teien kein Anlageberatungsverhältnis bestanden (act. 21 S. 25 Rz. 109).
Die Klägerin habe ihre Schadenminderungspflicht verletzt, indem sie keinen
Deckungskauf getätigt habe, nachdem sie - gemäss ihrer eigenen Darstellung -
am 16. März 2009 von der Liquidation ihres Depots erfahren habe. Die Kurse sei-
en nach der Liquidation sogar weiter gefallen (act. 21 S. 20 Rz. 83). Die Beklagte
bestreitet das Vorliegen eines Schadens, da die Kurse nach dem 5. März 2009
nicht wieder gestiegen seien. Es fehle auch am Kausalzusammenhang, denn hät-
te die Beklagte für den "margin call" eine weitere Frist angesetzt, hätte die Be-
klagte das Depot der Klägerin einfach später liquidiert. Der Erlös wäre dann aber
geringer gewesen als der nach dem 5. März 2009 erzielte. Die von der Klägerin
belegten Kurse und Erträge würden bestritten (act. 21 S. 20 f. Rz. 84 f.). Ausser-
dem könne der 14. März 2011 kaum der Erfüllungszeitpunkt sein; andernfalls hät-
te die Klägerin ja vor der Fälligkeit des angeblichen Erfüllungsanspruchs Klage
erhoben. Richtiger Ansicht nach sei der angebliche Schaden per März 2009 zu
berechnen, als die Klägerin den angeblichen Schaden bemerkt habe bzw. habe
bemerken können (act. 21 S. 22 Rz. 89 f.).
2. Zum Erfüllungsanspruch
2.1. Mit ihrem Hauptbegehren (Rechtsbegehren 1) verlangt die Klägerin, dass
genau bezeichnete Anlagen gegen Belastung des jeweils erzielten Nettover-
kaufserlöses dem Depot der Klägerin gutgeschrieben bzw. herausgegeben und
auf ein von der Klägerin zu bezeichnendes Depot übertragen würden. Die Kläge-
rin bezeichnet in der Klage und in der Replik diesen Anspruch jeweils als Erfül-
lungsanspruch. Sie begründet jedoch keinen Erfüllungsanspruch und auch keinen
allfälligen dinglichen Anspruch, sie legt dafür weder die tatsächlichen noch die
rechtlichen Grundlagen dar. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 wurde ihr des-
halb der Substantiierungshinweis gegeben, dass, soweit sie klageweise einen
- 20 -
vertraglichen Anspruch auf Erfüllung geltend machen wolle, sie die tatsächlichen
Voraussetzungen dafür konkret und im Einzelnen darzulegen habe. Sie habe ins-
besondere darzutun, aus welchem Vertrag sie ihren Anspruch ableite und weiter,
dass die Realerfüllung des exakt umschriebenen Anspruches tatsächlich noch
möglich sei (Prot. S. 8).
2.2. Ein Erfüllungsanspruch ist möglich bei Forderungen jeglicher Art, solange
die Forderung besteht und erfüllt werden kann (von Thur/Escher, Allg. Teil des
OR, Bd. II, 3.A., Zürich 1974, S. 87). Dies ist regelmässig der Fall, wenn eine Gat-
tungsschuld zur Diskussion steht (Gauch/Schluep et al., N 2603), wie sie der (Ak-
tiv- oder Passiv-)Saldo aus Kontokorrent- oder Depotkonti bildet (BK-Gautschi,
Art. 394-406 OR, 3.A., Bern 1971, Art. 398 N 36 b). Die Klägerin äussert sich je-
doch nicht dazu, welche Rechtsnatur die Anlagen der Klägerin in ihrem Depot
aufgewiesen haben. Die Klägerin hält zwar auch in der Replik an ihrem Hauptbe-
gehren fest, legt aber die erforderlichen Voraussetzungen dafür nicht dar. Indem
sie geltend macht, sie habe die Anlagen ihres Depots am 14. März 2011 verkauft,
belegt sie die Unmöglichkeit der Herausgabe eben dieser Anlagen durch die Be-
klagte gleich selber. So kann sie keine Herausgabe von Wertpapieren verlangen,
welche sie selber - im Laufe des Prozesses - angeblich verkauft hat. Die Klägerin
führt selber aus, dass bei Erfolgen vertragsverletzender Handlungen der Beklag-
ten die Klägerin Anspruch auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustands im Sinne
von Art. 98 Abs. 3 OR habe, soweit dies möglich sei (act. 17 S. 35 Rz. 2). Spätes-
tens durch den von ihr geltend gemachten Verkauf am 14. März 2011 hat sie die-
se Möglichkeit zerstört.
Die Klägerin vermischt in ihren Erläuterungen sodann den Anspruch auf Er-
füllung mit dem Anspruch auf Schadenersatz. So führt sie aus, dass sich durch ih-
ren Verkaufsentscheid per 14. März 2011 der Anspruch auf die Erfüllung im Sinne
der Gutschrift der Titel zu Gunsten der Gutschrift des Saldos nach dem Verkauf
per 14. März 2011 beziehungsweise des Schadenersatzes in der Höhe dieses
Saldos geändert habe. Andererseits will sie dann aber trotz des Verkaufsent-
scheides in die gleiche Situation gebracht werden, wie wenn sie sich nie zum
Kauf entschieden hätte (act. 17 S. 23 f. Rz. 63 f.). Dazu, auf welcher Grundlage
- 21 -
dies möglich wäre, äussert sie sich nicht. An anderem Ort führt sie aus, dass der
Erfüllungsanspruch angedauert habe, bis sich die Klägerin zum Verkauf entschie-
den habe, und dieser sei nun neu berechenbar. Wenn sie aber Ersatz verlangt in
Höhe der für die Verkaufswerte der Anlagen per 14. März 2011 errechenbaren
Saldi (vgl. act. 17 S. 27 Rz. 71), dann macht sie einen Schadenersatzanspruch
geltend. Denn damit will sie sinngemäss so gestellt werden, wie wenn der Vertrag
- ihrer Meinung nach - richtig erfüllt worden wäre, und verlangt damit Schadener-
satz und nicht mehr Erfüllung.
2.3. Insgesamt scheint die Klägerin in der Replik selbst nicht mehr an ihrem Er-
füllungsanspruch gemäss Rechtsbegehren 1 festzuhalten; das Rechtsbegehren 1
ist jedenfalls ohne weiteres abzuweisen.
3. Schadenersatz
3.1. Allgemeine Voraussetzungen
Die Klägerin macht eine Schadenersatzforderung aus der Verletzung des
zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Vertrages geltend. Wer Schaden-
ersatzforderungen infolge Verletzung der Pflichten aus einem Auftragsverhältnis
geltend macht, hat vorab den Bestand des Auftragsverhältnisses nachzuweisen.
Notwendige Anspruchsgrundlagen der Haftung bilden sodann eine Vertragsver-
letzung (Pflichtverletzung), das Vorliegen eines Schadens, ein natürlicher und
adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem
Schaden sowie Verschulden. Die Klägerin - als Auftraggeberin - muss dabei
grundsätzlich den Schaden, den Kausalzusammenhang und die Vertragsverlet-
zung beweisen, der Beklagten steht der Exkulpationsbeweis offen (vgl. ZR 106
(2007) Nr. 1).
3.2. Vertragsbeziehung zwischen den Parteien
3.2.1. Dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestand, ist unbe-
stritten. D._, Verwaltungsrat der Klägerin, vertraute seine Vermögenswerte
- 22 -
seit 1989 in seinem Namen der B._, E._, an. Nachdem er am
1. November 2000 die Klägerin gegründet hatte, übertrug er seine der B._
anvertrauten Vermögenswerte auf die Klägerin. 2004 übertrug die Klägerin die
Vermögenswerte auf die Beklagte. Zwischen der Klägerin und der Beklagten exis-
tieren diverse Verträge, so z.B. ein Pfandvertrag, ein Basisvertrag für gesicherte
Darlehen und ein TOFF/EUREX-Vertrag, alle datierend vom 29. September 2004.
Die Klägerin hatte gegen Verpfändung von Wertpapieren drei Kredite bei der Be-
klagten aufgenommen, sodann hatte die Beklagte der Klägerin zwei USD-
Kreditlinien gewährt. Weiter unbestritten ist, dass F._ der persönliche Kun-
denberater der Klägerin war. Die Klägerin bezeichnet ihn als ihren Vermögensbe-
rater. Sämtliche Anlageentscheide seien auf Empfehlung von F._ erfolgt (act.
17 S. 12 f. Rz. 21 ff.).
3.2.2. Die Eröffnung eines Kontos und damit der Abschluss eines Kontokor-
rentvertrages bildet in der Regel die Basis für die Aufnahme von Geschäftsbezie-
hungen zwischen der Bank und ihrem Kunden. Neben der Kontokorrentabrede
enthält der Kontovertrag mit der Bank regelmässig auch auftragsrechtliche Ele-
mente, so etwa die Pflicht der Bank zur Buchführung und periodischen Abrech-
nung. Mit dem Kontokorrentvertrag ausdrücklich oder stillschweigend verbunden
ist in aller Regel der Girovertrag, in welchem die Bank dem Kunden zusichert, sie
werde - genügende Deckung vorbehalten - Zahlungsaufträge des Kunden ausfüh-
ren und für ihn eingehende Überweisungen entgegennehmen und seinem Konto
gutschreiben. Der Girovertrag bildet die rechtliche Grundlage für den bargeldlosen
Zahlungsverkehr. Auf den Girovertrag, der gesetzlich nicht geregelt ist, finden zur
Hauptsache die Bestimmungen des Auftragsrechts Anwendung
(Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. A., Zürich 2011,
Rz. 655 f. und Rz. 698, ferner Fellmann, BK, Art. 394-406 OR, Bern 1992, Art.
394 N 360). Der Girovertrag wird als Rahmenvertrag betrachtet, innerhalb dessen
der einzelne Vergütungsauftrag eine konkretisierende Weisung darstellt (Daniel
Guggenheim, Les Contrats de la Pratique Bancaire Suisse, 4.A., Genf 2000, S.
487 und S. 491).
- 23 -
Bei der Eröffnung eines Depots übergibt der Kunde der Bank verschiedene
Vermögenswerte, namentlich Wertpapiere und Edelmetalle, zur Aufbewahrung
und (technischen/administrativen) Verwaltung. Das Depotgeschäft der Banken ist
ebenfalls nicht separat gesetzlich geregelt. Es beruht im Kern auf dem Hinterle-
gungsvertrag gemäss Art. 472 OR. Für das offene Depot, bei welchem die Über-
gabe der Werte unverschlossen erfolgt, sind zudem die Vorschriften von
Art. 646 ff. und 727 ZGB betreffend das Miteigentum sowie die Art. 394 ff. OR be-
treffend Auftrag und Art. 425 ff. OR betreffend Kommission heranzuziehen
(Emch/Renz/Arpagaus, Rz. 625; Guggenheim, 4.A., S. 163; ferner Fellmann,
Art. 394 N 360).
Bei der vertraglichen Haftung einer Bank gilt es zu beachten, dass es den
Bankvertrag als solchen nicht gibt, sondern regelmässig verschiedene Vertrags-
typen vorliegen. Wie gezeigt beinhalten aber die meisten Verträge, insbesondere
der Kontokorrent- und der Depotvertrag, soweit auftragsrechtliche Elemente, als
die Bank Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt. Art. 398 Abs. 1 und 2 OR stel-
len für Dienstleistungen, die keine Erfolgsgarantie beinhalten, eine sachgerechte
Haftungsnorm dar. Diese Bestimmungen können deshalb ohne weiteres auch im
Rahmen eines gemischten Vertrages angewendet werden (Fellmann, Art. 398 N
430; Guggenheim, 4.A., S. 21).
3.2.3. Die Klägerin macht vorliegend geltend, zwischen ihr und der Beklagten
habe ein "Vermögensberatungsverhältnis" bestanden. Die Beklagte war aber of-
fenbar nicht befugt, selbstständig Anlageentscheide zu treffen und auszuführen.
So hat es jeweils einer Verkaufsinstruktion durch die Klägerin bedurft. Trifft der
Kunde aber den definitiven Anlageentscheid selber und wirkt die Bank bei der
Planung einer Vermögensanlage bzw. Umschichtung von Vermögensteilen nur
mit, so liegt keine Vermögensverwaltung vor (vgl. ZR 106 (2007) Nr. 1 m.w.H.).
Die Anlageberatung zeichnet sich in Abgrenzung von der reinen Konto-/Depot-
Beziehung dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide zwar selber trifft,
die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht. Ein Anlageberatungsverhält-
nis setzt keine Grundlage in Form eines ausdrücklich geschlossenen Vertrages
voraus. Es reicht aus, wenn sich aufgrund einer andauernden Geschäftsbezie-
- 24 -
hung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis
entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefor-
dert Beratung und Mahnung zur Vorsicht (insbesondere bei Kauf- und Verkaufs-
entscheiden) erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.2. S. 103). Aufgrund der Ausfüh-
rungen der Parteien erscheint das Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagter
demnach als Anlageberatungsverhältnis. Ob ein solches tatsächlich vorliegt (von
der Beklagten wird dies bestritten (act. 21 S. 25 Rz. 109)) oder nur eine einfache
Konto-/Depotbeziehung mit verschiedenen Zusatzverträgen, spielt letztlich keine
entscheidende Rolle. Sowohl die Anlageberatung als auch die Tätigkeit als Ver-
mittler für einzelne, vom Kunden in Auftrag gegeben Geschäfte, unterstehen dem
Auftragsrecht (ZR 106 (2007) Nr. 1 m.w.H.). Somit sind allfällige Pflichtverletzun-
gen der Beklagten im Lichte der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten
im Sinne von Art. 398 Abs. 1 und 2 OR zu betrachten. Zu erwähnen ist in diesem
Zusammenhang, dass, wenn die Bank nicht zur Vermögensverwaltung beauftragt
ist, sie grundsätzlich nicht verpflichtet ist, sich aktiv um die Begrenzung des Ver-
lustrisikos des Kunden zu kümmern (BGE 4A_521/2008, E. 5.2.).
3.3. Pflichtverletzung
3.3.1. Allgemein
3.3.1.1 Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Beklagte habe un-
befugt die ihr anvertrauten Anlagen/Wertschriften der Klägerin verkauft, ohne
dass hierzu ein Auftrag der Klägerin vorgelegen habe. Hierin liege ihre Pflichtver-
letzung. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Klägerin
einen form- und fristgerechten "margin call" zugestellt zu haben, welchen sie -
nachdem die Klägerin keine Nachdeckung geliefert habe - dazu berechtigt habe,
die Anlagen der Klägerin in ihrem Depot zu verkaufen. Die Klägerin bestreitet so-
wohl den Erhalt des "margin calls", als auch, dass ein solcher frist- und formge-
recht gewesen sei. Im Weiteren seien die Voraussetzungen, überhaupt einen
"margin call" zu erlassen, nicht erfüllt gewesen.
3.3.1.2. In den standardisierten Pfandverträgen der Banken ist häufig eine Kre-
diteindeckungs- und Nachdeckungspflicht enthalten. Danach verpflichtet sich der
- 25 -
Verpfänder gegenüber der Bank, bei eingetretener oder drohender Wertverminde-
rung der Pfänder entweder den Kredit durch eine von der Bank bestimmte Abzah-
lung "einzudecken" oder aber "Nachdeckung" durch Bestellung weiterer Pfänder
zu leisten. Kommt der Schuldner der Krediteindeckungs- oder Nachdeckungs-
pflicht innert der von der Bank angesetzten Frist nicht nach, ist diese nach den
meisten Pfandverträgen berechtigt, den Kredit bzw. das Darlehen sofort als fällig
zu erklären und zur Verwertung der Pfänder zu schreiten. Die Krediteindeckungs-
und Nachdeckungspflicht ist im schweizerischen Recht nicht gesetzlich geregelt,
im Rahmen der Vertragsautonomie aber zulässig. Ohne vertragliche Vereinba-
rung können sie die Banken indessen nicht geltend machen (BK-Zobl, Fahrnis-
pfand, Bern 2010, Art. 884 N 391 f. m.w.H.). Praktisch bedeutsam ist, dass die
Banken bei der Gewährung gedeckter Kredite die Pfandgegenstände in der Regel
nicht zum vollen Verkehrswert belehnen, sondern eine tiefer liegende Beleh-
nungsgrenze festlegen. Die entsprechende Differenz wird als Marge bezeichnet.
Sinkt der Wert des Pfandes, verlangen die Banken entweder Abzahlung des Kre-
dites oder Nachdeckung; bleibt beides aus, so schreiten sie zur Realisierung des
Pfandrechts (BK-Zobl, Fahrnispfandrecht, Bern 2010, Syst. Teil, N 523).
3.3.2. Vertragsgrundlagen der Parteien
Vorliegend haben die Parteien den Basisvertrag für gesicherte Darlehen
vom 29. September 2004 (act. 4/7, 4/7a) unterzeichnet. Dieser sieht die Verpfän-
dung von Aktiven und die erwähnte Marge vor. Es wird darin der von der Bank
festzulegende Belehnungswert (sog. "lending value") und die erwähnte Marge
(sog. "margin") umschrieben. Bezüglich der Vorschriften für die Aufforderung zur
Eindeckung oder Nachdeckung (etwa Form, Inhalt und Fristen) wird auf den
Pfandvertrag vom 29. September 2004 verwiesen (act. 4/5 und 4/5a). Sodann
enthält der TOFF/EUREX-Vertrag vom 29. September 2004 (act. 4/8 und 4/8a)
ebenfalls Vorschriften zur von der Bank frei abänderbaren Marge, zur Aufforde-
rung zur Krediteindeckung und Nachdeckung sowie zur Verpfändung. Für die
Folgen der fehlenden Krediteindeckung und Nachdeckung nach einem entspre-
chenden Aufruf für verpfändete Güter verweist der TOFF/EUREX-Vertrag wiede-
rum auf den separaten Pfandvertrag. Die Behauptungen der Parteien sind daher
- 26 -
im Folgenden anhand dieser vertraglichen Grundlagen zu prüfen. Auf den
TOFF/EUREX-Vertrag, dessen Anwendbarkeit die Klägerin für den vorliegenden
Fall bestreitet (act. 17 S. 16 Rz. 34 ff.), kommt es dabei nicht entscheidend an.
3.3.3. Gültigkeit des "margin calls"
3.3.3.1. Die Klägerin macht geltend, die Pflichtverletzung der Beklagten habe
u.a. darin gelegen, dass der Inhalt des "margin calls" den Anforderungen des
Pfandvertrages "in keiner Weise" genügt habe. So habe einerseits die Frist ge-
fehlt, innert welcher die Klägerin Nachdeckung hätte leisten sollen, andererseits
sei nie ein konkreter Deckungsbetrag genannt worden.
3.3.3.2. Der Pfandvertrag vom 29. September 2004 (act. 4/5, 4/5a Ziff. 5) ent-
hält keine Pflicht der Beklagten, die Höhe der notwendigen Krediteinde-
ckung/Nachdeckung in ihrer Aufforderung zu beziffern. Es wird lediglich ausge-
führt, dass der Kunde auf schlichte Aufforderung der Bank hin ("upon simple re-
quest by the bank") gehalten ist, entweder die Schuld zu reduzieren oder Nach-
deckung zu leisten, damit die Marge wieder hergestellt ist ("either to reduce the
debt through repayments or to furnish sufficient additional security, so as to re-
establish the said margin"). Die Bank ist also gehalten, den Kunden zu informie-
ren und ihn aufzufordern, die Unterdeckung zu beseitigen. Einen konkreten Be-
trag, welchen die Bank dem Kunden mitzuteilen hätte, fordert der Vertrag nicht.
Dies wohl auch deshalb, weil nach einem "margin call" regelmässig Gespräche
über das konkrete Vorgehen erfolgen, soweit der Kunde gewillt ist, die Unter-
schreitung der Marge zu beseitigen. Dem Kunden wird denn auch die Wahl ge-
lassen, zwischen der Reduktion der Schuld und der Leistung von Nachdeckung.
Gemäss Ausführungen beider Parteien war der Verkauf von Anlagen bzw.
die Schulden der Klägerin nach dem 3. Februar 2009 Thema zwischen F._
und D._. So teilte F._ mit Email vom 5. Februar 2009 der Klägerin mit,
dass die Situation kritisch sei und Aktiven verkauft werden müssten, um die
Schulden zu reduzieren (act. 4/13). Daraufhin reagierte D._ mit Email vom 6.
Februar 2009 und äusserte sich über Möglichkeiten zur Schaffung von zusätzli-
cher Liquidität (act. 4/15). Mit Email vom 3. März 2009 schreibt die Klägerin der
- 27 -
Beklagten, sie solle nicht verkaufen, ohne dass beide Parteien damit einverstan-
den seien (act. 4/19). Am 5. März 2009 teilt F._ der Klägerin schliesslich mit,
dass die Risikoabteilung ihn angerufen und mitgeteilt habe, dass sie nun daran
gehen würden, Titel zu verkaufen, um die Schuld zu verkleinern (act. 4/20). Of-
fenbar wurden zwischen dem 11. Februar 2009 und dem 16. März 2009 auch Te-
lefonate zwischen den Parteien geführt, deren Inhalte von der Klägerin allerdings
bestritten werden (act. 17 S. 19 f. Rz. 47 ff.). Jedenfalls zeigt diese Korrespon-
denz, dass die Parteien Gespräche führten, welche die Schuld der Klägerin und
die mögliche Tilgung durch Verkauf von Aktiven der Klägerin zum Inhalt hatten.
Es war also nicht so, dass D._ bzw. die Klägerin am 16. März 2009 (Erhalt
des "margin calls" gemäss Klägerin) gänzlich überraschend von einer Unterde-
ckung bzw. nicht genügenden Deckung erfahren hat. Die Höhe der Nachdeckung
muss im Übrigen, da eine Formabrede fehlt, auch nicht im schriftlichen "margin
call" - soweit ein solcher erfolgt - enthalten sein. Die Modalitäten können auch in
mündlichen Gesprächen vereinbart werden, was wohl auch häufig vorkommt. Es
spielt somit keine Rolle, dass die Höhe der Nachdeckung im schriftlichen "margin
call" der Beklagten vom 3. Februar 2009 nicht ausdrücklich genannt wurde, kann
doch mit Fug davon ausgegangen werden, dass diesbezügliche Gespräche zwi-
schen den Parteien vorgängig zum tatsächlich erfolgten Verkauf der Anlagen ab
dem 6. März 2009 stattfanden. Selbst wenn die Klägerin erst am 16. März 2009
vom "margin call" Kenntnis erhalten haben sollte, ändert dies nichts daran, dass
in eben diesem kein konkreter Betrag genannt werden musste.
3.3.3.3. Betreffend die Frist, innerhalb welcher nach erfolgter Aufforderung
Nachdeckung zu leisten ist, sieht der Pfandvertrag vom 29. September 2004 vor,
dass der Kunde in der von der Bank nach freiem Ermessen gesetzten Frist zu
handeln habe ("within such time limit as may be set by the Bank at its entire
discretion"; act. 4/5a S. 2 Ziff. 5). Die Bank muss also dem Kunden eine gewisse
Handlungsfrist gewähren. Da diese im freien Ermessen der Bank steht, kann sie
auch sehr kurz sein. Vorliegend hat die Beklagte die Klägerin im Schreiben vom
3. Februar 2009 (act. 4/21) aufgefordert, die bestehende Unterdeckung sofort ("de
forma inmediata") zu beseitigen. Sie hat ihr demnach eine, wenn auch sehr kurze,
Frist gesetzt und damit den vertraglichen Anforderungen genügt.
- 28 -
Zu beantworten bleibt die Frage, wie viel Zeit die Bank dem Kunden tatsäch-
lich hätte gewähren müssen resp. wann sie frühestens eine Verwertung hätte
vornehmen dürfen, um ihren eigenen Vorgaben zu genügen. Geht man mit der
Beklagten davon aus, dass die Klägerin den "margin call" am 5. Februar 2009 er-
halten hat, so hatte die Klägerin bis zum ersten Verkauf der Pfänder am 9. März
2009 über einen Monat Zeit, Nachdeckung zu leisten. Somit betrug die Frist letzt-
lich mehr als einen Monat und steht damit ausser Zweifel im Einklang mit der ge-
setzten Frist "in forma inmediata". Hat die Klägerin den "margin call" erst am
16. März 2009 erhalten, so fragt sich, wie viel Zeit die Beklagte der Klägerin hätte
gewähren müssen, bis sie zur Verwertung hätte schreiten dürfen. Die Frage lässt
sich wohl nicht abschliessend beantworten, fest steht jedoch, dass unter sofort ei-
ne sehr kurze Frist von sicher nicht mehr als wenigen Tagen verstanden werden
muss. Dieser Schluss drängt sich umso mehr auf, als die Parteien - wie gesehen -
vorgängig Gespräche führten, welche die Schuld der Klägerin und die mögliche
Tilgung durch Verkauf von Aktiven der Klägerin zum Inhalt hatten und D._
bzw. die Klägerin somit, auch wenn sie den formellen "margin call" erst am
16. März 2009 erhalten hat, hinsichtlich eines möglichen Verkaufs der Anlagen
und der Tilgung der Schuld nicht gänzlich unvorbereitet war.
3.3.3.4. Was schliesslich die Behauptung der Klägerin betrifft, ihre Kredite sei-
en immer genügend gedeckt gewesen, so ist ihr entgegenzuhalten, dass der
"lending value" gemäss Ziffer 2 des Basisvertrages für gesicherte Darlehen vom
29. September 2004 (act. 4/7a) dem Wert der verpfändeten Aktiven minus einer
Marge (margin) entspricht. Die Grösse der Marge darf die Beklagte gemäss Ver-
trag nach freiem Ermessen ("at its entire discretion") bestimmen und jederzeit ("at
any time") ohne vorgängige Bekanntgabe ("without any prior notice") abändern.
Wenn die Beklagte die Marge also - wie sie ausführt, aufgrund der Marktentwick-
lungen und -aussichten sowie der Währungsrisiken (act. 12 S. 7 Rz. 18) - befug-
termassen erhöht hat und der "lending value" dadurch sank, bedeutet das, dass
die Kredite der Klägerin nicht mehr genügend gedeckt waren und die Beklagte ei-
nen "margin call" grundsätzlich erlassen durfte. Die Höhe des "lending value"
stand dabei im Ermessen der Beklagten. Zwar war die Beklagte gemäss Ziffer 2
des Vertrages auch dazu verpflichtet, dem Kunden den aktuellen "lending value"
- 29 -
auf Verlangen bekannt zu geben ("upon request, the Bank shall advise the Client
at any time of the current lending value"). Eine Verletzung dieser Pflicht macht ei-
nen ergangenen "margin call" aber nicht ungültig. Es kann deshalb offenbleiben,
ob die Beklagte eine diesbezügliche Pflichtverletzung begannen hat, zumal von
der Klägerin nicht dargelegt wurde, inwiefern eine solche ursächlich für den von
ihr geltend gemachten Schaden gewesen wäre. Insbesondere auch deshalb, weil
vorliegend ja nicht eine ungenügende Nachdeckung durch die Klägerin stattge-
funden hat, sondern eben gar keine; und dies obwohl die Parteien - wie gesehen -
Gespräche über eine Nachdeckung in irgendeiner Art geführt haben. Daran zu er-
innern bleibt, dass eine Deckungsmarge als Sicherheit gegen Kursrückgänge bei
den belehnten Vermögenswerten in erster Linie dazu dient, das Risiko der Bank
zu begrenzen (BGE 4C.298/2004 E. 3.2.) und die Bank, wenn sie, wie hier, nicht
zur Vermögensverwaltung beauftragt ist, grundsätzlich nicht dazu verpflichtet ist,
sich aktiv um die Begrenzung des Verlustrisikos des Kunden zu kümmern (BGE
4C.305/2003 E. 3.2.1.).
3.3.3.5. Die Klägerin macht weiter geltend, den "margin call" nicht, wie von der
Beklagten behauptet, am 5. Februar 2009 per Email erhalten zu haben; und
selbst wenn, so habe er nicht den vertraglich vereinbarten Zustellungsnormen
entsprochen, weshalb er ohnehin ungültig sei.
Die Klägerin knüpft an die Nichteinhaltung einer vertraglich vereinbarten Zu-
stellungsvorschrift die Ungültigkeit von Rechtshandlungen, die in Anwendung die-
ser Verträge erfolgen. Damit verwechselt sie Zustellungsvorschriften mit Formvor-
schriften, welche bei Nichteinhaltung die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes
nach sich ziehen können. Eine Zustellungsvorschrift hingegen dient der Sicher-
stellung, dass Korrespondenz zwischen den Parteien auch tatsächlich empfangen
wird. Derjenige, der eine Zustellungsvorschrift nicht einhält, trägt demnach das
Risiko dafür, dass der andere das Dokument, den Brief, etc. auch tatsächlich er-
hält. Hierfür ist er dementsprechend beweisbelastet. Die Gültigkeit des Dokumen-
tes ist aber nicht an die Einhaltung der Zustellungsvorschrift geknüpft. Hat die Be-
klagte demnach die vertraglich vereinbarten Zustellungsvorschriften nicht erfüllt,
hat dies einzig zur Folge, dass sie die Folgen dafür zu tragen hat, dass die Kläge-
- 30 -
rin den "margin call" nicht erhalten hat oder eben, dass der Erhalt zu beweisen ist.
Die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen hat die Beklagte zu tragen. Dass der
"margin call" eine gewisse Form im Sinne von Art. 16 OR zu erfüllen gehabt hätte,
behauptet die Klägerin nicht. In den Verträgen ist - soweit ersichtlich - auch nichts
Derartiges vereinbart worden. Demnach war der "margin call" an keine Form ge-
bunden und ist daher - alleine aufgrund einer allfällig nicht eingehaltenen Zustel-
lungsvorschrift - nicht ungültig.
Eine andere Frage ist, ob die Klägerin den "margin call"- wie von der Beklag-
ten behauptet - am 5. Februar 2009 auch tatsächlich erhalten hat. Der Kontover-
trag ("Contrato de Apertura de Cuenta"; "Agreement for Account Opening") vom
29. September 2004 sieht vor, dass die Korrespondenz an die Klägerin an eine
genau bezeichnete Adresse in G._ zu schicken sei und zwar per DHL (act.
4/1, 4/1a). Der Pfandvertrag vom 29. September 2004 sieht in Ziffer 6 vor, dass
jegliche Kommunikation der Bank als gültig zugestellt erachtet werde, wenn sie an
diejenige Adresse erfolge, welche ihr vom Verpfänder und/oder Schuldner zuletzt
bekanntgegeben worden sei ("All communications by the Bank shall be deemed
validly effected if forwarded to the last address given by the Pledger and/or Deb-
tor.", act. 4/5a, S. 2). Schliesslich reichte die Beklagte ein Schreiben der Klägerin
an die Beklagte vom 1. Februar 2005 ein (act. 22/6), in welchem die Klägerin er-
klärt habe, dass sie Zustellungen per Email bevorzuge. Gestützt darauf sei Kom-
munikation per Email nach dem 1. Februar 2005 die Regel gewesen. Die Klägerin
macht geltend, die Abmachung der Email-Kommunikation habe lediglich die mo-
natlichen Kontoauszüge betroffen. Sollte die Kommunikation zwischen den Par-
teien aber tatsächlich primär via Email und Zustellungen der Beklagten an die
Klägerin und nicht oder zumindest nicht überwiegend mittels DHL an D._ in
G._ erfolgt sein, dann könnte die Berufung auf die Zustellungsweise per DHL
in der Tat als rechtsmissbräuchlich gewertet werden. Denn in diesem Fall wäre
die "letztgenannte Adresse" dann doch eher die Email-Adresse der Klägerin. Wie
es sich damit letztlich verhält, und ob die Klägerin bereits am 5. Februar 2009
Kenntnis vom Schreiben der Beklagten vom 3. Februar 2009 genommen hat oder
nicht, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden. Nachdem ein auch per
Email zugestellter "margin call" - wie oben gesehen - nicht an einem Formfehler
- 31 -
leidet, kommt es auf den Empfang der Nachricht durch die Klägerin an. Die Kläge-
rin behauptet selber, dass sie jedenfalls am 16. März 2009 vom "margin call" der
Beklagten erfahren und von dessen Inhalt Kenntnis genommen habe. In diesem
Fall würde die Pflichtverletzung der Beklagten im unbefugten Verkauf der Anlagen
der Klägerin zwischen dem 6. und 12. März 2009 liegen, da sie sich dann nicht
auf den "margin call" vom 3. Februar 2009 stützen könnte. Ob dies aber auch zu
einem Schaden der Klägerin führte, ist nachfolgend zu prüfen.
3.3.3.6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beklagte mit ihrer
schriftlichen Aufforderung zur Krediteindeckung bzw. -nachdeckung vom 3. Feb-
ruar 2009 (act. 4/21, sog. "margin call") die vertraglichen Vorgaben erfüllt hat.
Sollte die Klägerin den "margin call" am 5. Februar 2009 erhalten haben, so war
die Beklagte befugt, die Anlagen der Klägerin in der Folge zu verkaufen, da diese
keine Nachdeckung geleistet hat. Diesfalls hat die Beklagte keine Pflichtverlet-
zung begangen. Wenn die Klägerin in der Replik ausführt, sie habe jederzeit über
genügend liquide Mittel verfügt, hilft ihr das nicht weiter. Entscheidend ist einzig,
ob sie diese auch eingesetzt hat, um den "lending value" wieder herzustellen.
Dies hat sie nicht getan. Die Klägerin hat unbestrittenermassen nichts unternom-
men, um eine gehörige Deckung herbeizuführen.
Hat die Klägerin, wie von ihr geltend gemacht, tatsächlich erst am 16. März
2009 vom "margin call" erfahren, so ist nachfolgend zu prüfen, ob vorangehende
Verkäufe eine schadenskausale Pflichtverletzung darstellten, da sich die Beklagte
für die Verkäufe der Anlagen der Klägerin in der Zeit vom 6. bis 12. März 2009
nicht auf den "margin call" vom 3. Februar 2009 (act. 4/21) berufen könnte.
3.4. Schaden
3.4.1. Mittels der Schadensberechnung ist der Betrag festzulegen, zu dessen
Ersatz die Beklagte maximal verpflichtet werden kann. Die einzelnen Elemente
des Schadens sind von der Klägerin nachzuweisen. Sie hat sie zu behaupten und
- 32 -
zu beweisen (Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 OR). Grundlage der
Schadensberechnung bildet das Erfüllungsinteresse, d.h. die Herstellung des
Vermögensstandes, der bei richtiger Vertragserfüllung, nämlich bei Anwendung
der pflichtgemässen Sorgfalt, vorliegen würde.
3.4.2. Davon ausgehend, dass die Klägerin den "margin call" der Beklagten
erst am 16. März 2009 erhalten hat, und dieser - wie gesehen - den vertraglichen
Vorgaben genügte, wäre die Beklagte berechtigt gewesen, die Anlagen der Klä-
gerin zu verkaufen, sofern diese innert Frist - und diese war hier sehr kurz, näm-
lich sofort ("de forma inmediata") - keine Deckung geleistet hätte. Denn auch in
diesem Fall hätte eine Unterdeckung bestanden, welche zu beseitigen gewesen
wäre, und wäre die Klägerin gezwungen gewesen zu handeln. Ein allfälliger
Schaden würde demnach in der Differenz liegen zwischen dem tatsächlich erziel-
ten Verkaufserlös der Anlagen zwischen dem 6. und 12. März 2009 und einem
hypothetisch erzielten Verkaufserlös kurz nach dem 16. März 2009.
Die Klägerin macht geltend, dass sie die Anlagen zum heutigen Zeitpunkt
immer noch besitzen würde, da sie jederzeit über genügend Liquidität verfügt hät-
te, um entsprechende Nachdeckung zu leisten. Fest steht aber, dass die Klägerin
keine liquiden Mittel eingeschossen hat, obwohl sie unbestrittenermassen bereits
ab dem 5. Februar 2009 wusste, dass ihre Schulden bei der Beklagten zu hoch
waren und die Beklagte Aktiven verkaufen wollte, um diese zu reduzieren. Betref-
fend Reduktion ihrer Schulden machte sie ausstehende Dividendenzahlungen
und eine Rückzahlung im April geltend, vom Einschuss liquider Mittel war nie die
Rede. Im Weiteren machte die Klägerin - bis heute - immer wieder geltend, sie
habe gar keine Nachdeckung leisten können, da sie nicht gewusst habe, wieviel
sie hätte einschiessen müssen; und dass sie der Meinung sei, der "margin call"
vom 3. Februar 2009 sei ohnehin ungültig, weshalb sie nicht zu einer Nachde-
ckung verpflichtet gewesen sei. Die Klägerin macht nirgends geltend, dass sie
nach dem 16. März 2009, also nach dem Erhalt des "margin calls", Nachdeckung
geleistet hätte, wenn die Titel noch in ihrem Depot gewesen wären. Vielmehr ist
sie der Überzeugung, dass die Beklagte nicht zu einem "margin call" befugt und
dieser ohnehin ungültig gewesen sei. Es ist demnach davon auszugehen, dass
- 33 -
die Klägerin auch nach dem 16. März 2009 keine Nachdeckung geleistet hätte,
selbst wenn sie über genügende Mittel verfügt hätte. Dieser Eindruck wird auch
dadurch bestätigt, dass die Beklagte gestützt auf den "margin call" auch am
9. September 2009 - also ein halbes Jahr später - noch eine Anlage verkaufte,
ohne dass die Klägerin dies durch Nachdeckung verhindert hätte. Wenn aber der
Schuldner keine Nachdeckung leistet - selbst wenn er angeblich könnte - so ist
die Bank berechtigt zu verwerten.
Die Klägerin weist demnach nicht in genügender Weise nach, dass sie
schon sehr kurze Zeit nach dem 16. März 2009 in der Lage bzw. - und das ist
entscheidend - auch gewillt gewesen wäre, die Unterdeckung zu beseitigen. Da-
mit ist aber auch ausgeschlossen, dass sie die Anlagen zum heutigen Zeitpunkt
noch besitzen würde (was für die Gutheissung von Rechtsbegehren 2 Vorausset-
zung wäre), oder es in ihrem Ermessen gestanden hätte, diese am 14. März 2011
zu verkaufen (Voraussetzung für die Rechtsbegehren 3 und 4). Eine allfällige
Schadensberechnung gründet demnach nicht auf den von der Klägerin behaupte-
ten Tatsachen. Die Klägerin hätte vielmehr darlegen müssen, wie es sich mit den
Kursen ihrer Anlagen kurz nach dem 16. März 2009 verhielt und welche hypothe-
tischen Verkaufserlöse in den Tagen danach hätten erzielt werden können. Zur
Berechnung eines allfälligen Schadens hätte sie diesbezügliche substantiierte
Behauptungen aufstellen müssen. Die Klägerin setzt sich bei ihren Ausführungen
jedoch nicht mit der Sachverhaltsvariante auseinander, dass die Beklagte zu ei-
nem Verkauf grundsätzlich befugt war, einfach zu einem anderen Zeitpunkt. Dies-
bezügliche Behauptungen fehlen vollständig. So ist nicht bekannt, ob ein Verkauf
der Anlagen der Klägerin kurz nach dem 16. März 2009 überhaupt zu einem
Schaden geführt hätte resp. ob höhere Verkaufsergebnisse hätten erzielt werden
können und wenn ja, in welcher Höhe. Die Beklagte führt diesbezüglich aus, dass
die Kurse der Aktien nach dem Verkauf im März 2009 noch weiter gefallen seien.
In ihrer Klageschrift macht die Klägerin Ausführungen zu einem Schaden per 22.
Dezember 2009. Weshalb der Schaden an diesem Datum eingetreten sein soll,
legt sie aber nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Die Ermittlung eines Scha-
dens durch das Gericht setzt voraus, dass die Klägerin entsprechend konkrete
- 34 -
Behauptungen aufstellt. Dies hat die Klägerin unterlassen. Ein allfälliger Schaden
kann durch das Gericht deshalb nicht eruiert werden.
4. Fazit
Die Klage ist abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschä-
digungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Der Streitwert beträgt
CHF 4'404'061.22 (act. 1 S. 12 Rz. 19).
Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 86'000.00.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 95'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an-
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden.
- 35 -
_
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Vera Keller Bachofner
Rechtsbegehren gemäss Klage (act. 1 S. 2 f.): Rechtsbegehren gemäss Replik (act. 17 S. 2 f.): Das Gericht zieht in Erwägung: I. Einleitung und Sachverhalt II. Prozessuales III. Materielles IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Demgemäss erkennt das Gericht: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 86'000.00. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 95'000.00 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung anbeim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art....