# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** efcef0c5-2306-454e-addf-a396dbbb1df2
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 = act. 24 S. 2, ergänzt in act. 59 S. 2)
" 1) Es seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von USD 7'946'438 plus  von 5% ab dem 2. Dezember 2014 zu bezahlen;
2) es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... vom 26. Januar 2015 des Betreibungsamtes E._ gegen die B._ SA, ... [Adresse] aufzuheben;
3) alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.)  der Beklagten."
Übersicht
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 3 A. Sachverhalt ................................................................................................................. 3
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 3 b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 4
B. Prozessverlauf ..........................................................................................................11 Erwägungen ......................................................................................................................13 1. Zuständigkeit.............................................................................................................13
1.1. Örtliche Zuständigkeit......................................................................................13 1.2. Sachliche Zuständigkeit ..................................................................................14 1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen .............................................................14 1.4. Zwischenergebnis ............................................................................................14
2. Anwendbares Recht ................................................................................................15 3. Parteiwechsel ...........................................................................................................15 4. Vertragsqualifikation ................................................................................................17
4.1. Tatsächliches ....................................................................................................17 4.2. Rechtliches........................................................................................................18 4.3. Subsumtion .......................................................................................................21 4.4. Zwischenergebnis ............................................................................................23
5. Vertragsverletzung ...................................................................................................23 5.1. Tatsächliches ....................................................................................................23 5.2. Rechtliches........................................................................................................25 5.3. Subsumtion .......................................................................................................27 5.4. Zwischenergebnis ............................................................................................28
6. Zustellung der Kontobelege ...................................................................................28 6.1. Tatsächliches ....................................................................................................28 6.2. Rechtliches........................................................................................................29 6.3. Subsumtion .......................................................................................................32 6.4. Zwischenergebnis ............................................................................................34
7. Genehmigung der Kontobelege .............................................................................34 7.1. Tatsächliches ....................................................................................................34 7.2. Rechtliches........................................................................................................35 7.3. Subsumtion .......................................................................................................38
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7.4. Zwischenergebnis ............................................................................................41 8. Verletzung von Informationspflichten....................................................................41
8.1. Tatsächliches ....................................................................................................41 8.2. Rechtliches........................................................................................................41 8.3. Subsumtion .......................................................................................................45 8.4. Zwischenergebnis ............................................................................................50
9. Kausalzusammenhang............................................................................................50 9.1. Tatsächliches ....................................................................................................50 9.2. Rechtliches........................................................................................................50 9.3. Subsumtion .......................................................................................................51 9.4. Zwischenergebnis ............................................................................................52
10. Vertretenmüssen ..................................................................................................52 11. Schaden.................................................................................................................53
11.1. Tatsächliches ................................................................................................53 11.2. Rechtliches....................................................................................................54 11.3. Subsumtion ...................................................................................................56 11.4. Zwischenergebnis ........................................................................................60
12. Ersatzbemessung ................................................................................................60 12.1. Tatsächliches ................................................................................................60 12.2. Rechtliches....................................................................................................61 12.3. Subsumtion ...................................................................................................62 12.4. Zwischenergebnis ........................................................................................63
13. Nebenansprüche ..................................................................................................63 14. Rechtsvorschlag ...................................................................................................63 15. Zusammenfassung ..............................................................................................64 16. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................65
16.1. Streitwert .......................................................................................................65 16.2. Gerichtskosten..............................................................................................65 16.3. Parteientschädigung ....................................................................................66
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhalt
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger ist ein russischer Geschäftsmann, der in D._ (Russland) eine Un-
ternehmung im Bereich Zolldienstleistungen betreibt und als Einzelunternehmer
im Immobilienbereich tätig ist (act. 1 Rz. 11, 40-43; act. 15 Rz. 51; act. 24
Rz. 129, 130).
Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
E._; in der Stadt Zürich verfügte sie über eine Zweigniederlassung (act. 1
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Rz. 45; act. 15 Rz. 52; act. 3/3a; act. 3/3b; act. 17/4). Sie bezweckte die Durch-
führung aller Arten von Geschäften und die Vornahme von Aktivitäten im Ge-
schäftsbereich einer Bank in der Schweiz und im Ausland (act. 3/3a; act. 17/4).
Mit Statutenänderung vom tt.mm.2016/tt.mm.2017 hat sie ihre Geschäftstätigkeit
aufgegeben und bezweckt seither die ordnungsgemässe Abwicklung aller auf-
sichtspflichtigen Aktivitäten (SHAB Nr. ... vom tt.mm.2017 S. ...-...). Die Zweig-
niederlassung in Zürich hat sie mit Tagebucheintrag vom tt.mm.2017 löschen las-
sen (SHAB Nr. ... vom tt.mm.2017 S. ...).
Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zü-
rich; sie bezweckt dem Betrieb einer Bank sowie die Tätigkeit aller mit einer Bank
verbundenen Geschäfte in der Schweiz und im Ausland (act. 50/3).
b. Prozessgegenstand
Der Kläger verlangt die vollständige wertmässige Rückerstattung der im Jahre
2006 zur Beklagten 1 transferierten Vermögenswerte (act. 1 Rz. 19, 24, 36, 239;
act. 24 Rz. 14, 39, 236, 237; act. 59 Rz. 1, 2, 34, 48).
Seit dem 23. April 2002 unterhielt der Kläger eine Geschäftsbeziehung mit einer
Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in London (act. 1 Rz. 10, 47; act. 15 Rz. 53,
56, 187, 254; act. 24 Rz. 141; act. 32 Rz. 251; act. 3/7). Im Jahre 2002 brachte er
bei dieser ein Vermögen von USD 4'595'570.03 von F._ in London (Vereinig-
tes Königreich) und von der G._ in Riga (Lettland) ein (act. 1 Rz. 48; act. 15
Rz. 53, 56, 254, 515; act. 3/7), nachdem seine Kundenberaterin H._ dorthin
von F._ gewechselt hatte (act. 15 Rz. 56; act. 24 Rz. 154, 398, 399). Im Zu-
ge des gruppeninternen Wechsels der Kundenberaterin, welche ab 2006 bis 2014
bei der Beklagten 1 beschäftigt war (act. 15 Rz. 52; act. 24 Rz. 111, 154, 397),
transferierte der Kläger seine Vermögenswerte schliesslich zur Beklagten 1
(act. 15 Rz. 53; act. 24 Rz. 114, 398). Dazu unterzeichnete der Kläger die mit
19. Januar 2006 datierten Unterlagen – das genaue Datum der Unterzeichnung
ist streitig (act. 1 Rz. 53, 93; act. 15 Rz. 322) – für die Eröffnung eines Kontos bei
der Beklagten 1 (act. 1 Rz. 51; act. 15 Rz. 258; act. 24 Rz. 41; act. 3/4a-4f).
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Auf das in der Folge bei der Beklagten 1 auf den Namen des Klägers eröffnete
Konto 1 gingen am 9. Februar 2006 Bargeld im Wert von USD 4'618'633.00 und
Aktientitel im Wert von USD 3'812'032.00, mithin Vermögenswerte von insgesamt
USD 8'430'665.00, ein (act. 1 Rz. 13, 36, 57, 86, 95, 236, 239, 294; act. 15
Rz. 54, 267, 268, 515; act. 24 Rz. 60, 71, 82, 83, 115, 398; act. 32 Rz. 137;
act. 3/6). Das Konto bei der Gruppengesellschaft in London wurde später ge-
schlossen (act. 15 Rz. 53; act. 24 Rz. 398).
Neben dem USD-Kontokorrent eröffnete die Beklagte 1 auch ein Kontokorrent in
GBP, CAD und YEN (act. 1 Rz. 93; act. 15 Rz. 323) sowie in HKD (act. 1 Rz. 107;
act. 15 Rz. 337). Während der Dauer der Geschäftsbeziehung mit der Beklag-
ten 1 erfolgten Investitionen in Optionen, Futures und Metallkonti sowie andere ri-
sikoreiche Anlagen (act. 1 Rz. 16, 20, 22, 96-107, 205, 209; act. 15 Rz. 198, 213,
326, 329, 331, 333; act. 24 Rz. 118, 401). Diese führten insgesamt zu einem Ver-
lust (act. 1 Rz. 16, 22, 106; act. 15 Rz. 62, 213, 335; act. 24 Rz. 124). Die Höhe
und Berechnung dieses Verlusts ist zwischen den Parteien streitig.
Am 23. Juni 2006 kam es zu einem Treffen des Klägers mit der Kundenberaterin
in D._ [Stadt in Russland] (act. 1 Rz. 53, 54, 115, 158; act. 15 Rz. 60, 61, 73;
act. 24 Rz. 256, 326, 401; act. 32 Rz. 147; in act. 15 Rz. 60 sowie act. 32 Rz. 20,
47, 52, 58, 143 jedoch mit 3. Juni 2006 datiert). Anlässlich dieses Treffens unter-
zeichnete der Kläger die als act. 3/29 Teil 1 ins Recht gelegten ca. 70 Belege
(act. 1 Rz. 54, 77, 115, 158; act. 15 Rz. 86; act. 24 Rz. 188, 235, 246, 256, 326;
act. 32 Rz. 47, 58, 147).
Am 12. März 2007 trafen sich der Kläger und die Kundenberaterin wiederum in
D._ (act. 1 Rz. 108, 115, 158, 246; act. 15 Rz. 60, 73, 327; act. 24 Rz. 206,
212, 256, 401; act. 32 Rz. 47, 52, 143, 147). Dabei unterzeichnete der Kläger die
als act. 3/29 Teil 2 ins Recht gelegten Belege (act. 1 Rz. 77, 109, 115, 158, 246;
act. 15 Rz. 73; act. 24 Rz. 188, 212, 255, 256, 326; act. 32 Rz. 47, 52, 58).
Nachdem der Kläger die mit 19. März 2007 datierten Unterlagen – das genaue
Datum der Unterzeichnung lässt sich nicht bestimmen – für die Eröffnung eines
Nummernkontos bei der Beklagten 1 unterzeichnet hatte (act. 1 Rz. 50, 111;
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act. 15 Rz. 55; act. 3/24a-24f), eröffnete die Beklagte 1 das Konto 2 unter dem
Pseudonym "I._" (gemäss act. 3/6 am 24. September 2007). Am 17. Oktober
2007 wurde das auf den Namen des Klägers lautende Konto 1 geschlossen
(act. 1 Rz. 114; act. 24 Rz. 117, 211; act. 3/6).
Am 19. Februar 2008 traf die Kundenberaterin den Kläger erneut in D._
(act. 1 Rz. 34, 115, 166; act. 15 Rz. 7, 60, 63, 129, 170, 218, 230, 349, 350, 419;
act. 24 Rz. 32, 128, 147, 153, 261, 401; act. 32 Rz. 23, 33, 132, 143, 147, 216,
274). Bei dieser Gelegenheit unterzeichnete er die in act. 3/29 Teil 3 ins Recht ge-
legten 21 [recte: 22] Belege (act. 1 Rz. 34, 115, 163, 166, 246; act. 15 Rz. 60, 61,
73, 81, 89, 90, 294, 349, 411; act. 24 Rz. 128, 188, 212, 255, 259; act. 32 Rz. 4,
23, 53, 55, 56, 58, 147, 303, 311).
Nach dem 19. Februar 2008 fanden bis Herbst 2013 keine persönlichen Treffen
zwischen der Kundenberaterin und dem Kläger mehr statt (act. 15 Rz. 64, 423;
unbestritten geblieben in act. 24 Rz. 143, 402; act. 32 Rz. 254). Die nach dem
4. Februar 2008 datierenden Belege händigte die Beklagte 1 dem Kläger erst am
8. Juli 2015 aus (act. 1 Rz. 128, 165; act. 15 Rz. 379, 419). Der Kläger und die
Kundenberaterin hatten nur noch telefonischen Kontakt (act. 1 Rz. 117; act. 15
Rz. 355). Zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 3. Oktober 2013 kam es zu
insgesamt 173 Telefongesprächen unterschiedlicher Länge, wobei in 106 Fällen
die Initiative von der Kundenberaterin, in den übrigen Fällen vom Kläger ausging
(act. 1 Rz. 173; act. 15 Rz. 65, 98, 432, 433; act. 24 Rz. 156, 403; act. 32 Rz. 24;
act. 3/40). Neben dem Inhalt der Telefongespräche ist zwischen den Parteien
streitig, ob danach im Herbst 2013 nochmals ein persönliches Treffen in J._
stattgefunden hat.
Nachdem der Kläger anfangs 2014 seine Kundenberaterin nicht mehr telefonisch
hatte erreichen können (act. 1 Rz. 27; act. 15 Rz. 219; act. 24 Rz. 122), traf er de-
ren Vorgesetzte K._ und L._ in D._. Nach deren Rückkehr nach
Zürich teilten diese dem Kläger den Kontostand telefonisch mit (act. 1 Rz. 27;
act. 15 Rz. 219, 451; act. 24 Rz. 125, 273). Am 14. April 2014 kam es zu einer
Besprechung in Zürich (act. 1 Rz. 195; act. 15 Rz. 465, 466; act. 24 Rz. 275). Mit
Schreiben vom 20. November 2014 forderte der Kläger von der Beklagten 1 die
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Gutschrift von USD 7'946'438 bis zum 1. Dezember 2014 auf seinem Konto
(act. 1 Rz. 2; act. 15 Rz. 182; act. 24 Rz. 35; act. 3/5a). Am 26. Januar 2015 be-
trieb er die Beklagte 1 über den Betrag von CHF 7'666'640.00 zuzüglich Zins zu
5 % seit dem 2. Dezember 2014 (act. 1 Rz. 2; act. 15 Rz. 182; act. 24 Rz. 36;
act. 3/2).
Der Kläger behauptet, er habe bei der Beklagten 1 lediglich eine Bargeldanlage
zu Liquiditätszwecken halten wollen (act. 1 Rz. 14, 67, 75, 81; act. 24 Rz. 38, 96,
111, 116, 177, 186). Bei dem von ihm bei der Beklagten 1 eröffneten Konto habe
es sich um ein Kontokorrent in USD gehandelt (act. 1 Rz. 58; act. 24 Rz. 96, 97,
99, 114). Es sei die Zustellung der Korrespondenz an die Kundenberaterin bzw.
die Gruppengesellschaft in London vereinbart worden (act. 1 Rz. 61; act. 24
Rz. 171, 187, 310). Die Beklagte 1 sei nicht autorisiert gewesen, selbstständig für
den Kläger Anlagegeschäfte zu tätigen (act. 1 Rz. 63, 67, 71, 72; act. 24 Rz. 50,
52, 65, 75, 116, 177). Der Kläger sei auch nicht über das Risiko von Anlagege-
schäften aufgeklärt worden (act. 1 Rz. 68, 71, 72; act. 24 Rz. 124, 146, 152, 165,
169, 178, 182, 183, 187, 190). Während der Laufzeit der Geschäftsbeziehung ha-
be der Kläger der Kundenberaterin im Jahre 2002 und in den darauffolgenden
Jahren rund USD 6 Mio. zur Festgeldanlage übergeben (act. 24 Rz. 146). Von
den 15 im Jahre 2006 zur Beklagten 1 transferierten Aktienpositionen habe er
keine Kenntnis gehabt (act. 1 Rz. 90, 91; act. 24 Rz. 44, 379). Am 31. März 2014
habe der Vermögensstand seines Kontos bei der Beklagten 1 USD 484'227.00
betragen (act. 1 Rz. 13, 36, 84, 167, 186, 239; act. 24 Rz. 99, 115, 273; act. 3/6).
Da der Kläger nur Russisch spreche und ausschliesslich das kyrillische Alphabet
beherrsche (act. 1 Rz. 11, 42, 43, 231, 243; act. 24 Rz. 77, 106, 112, 132, 406),
habe er die von ihm unterzeichneten Belege nicht verstanden (act. 1 Rz. 77, 110,
243; act. 24 Rz. 107, 188, 208, 435). Die mit Datum vom 23. Juni 2006 unter-
zeichneten ca. 70 Belege habe ihm die Kundenberaterin beim Treffen vom
23. Juni 2006 zusammen mit den auf den 19. Januar 2006 datierten Unterlagen
für die Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten 1 zur Unterzeichnung vorgelegt
und die Notwendigkeit der Unterzeichnung mit der Übertragung des Kontos von
London nach Zürich begründet (act. 1 Rz. 51, 53, 54, 153, 158; act. 24 Rz. 148,
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149, 188, 246). Beim Treffen vom 12. März 2007 habe die Kundenberaterin er-
klärt, die Belege stünden im Zusammenhang mit der Umwandlung seiner Konto-
beziehung in ein Pseudonymkonto (act. 1 Rz. 109, 115, 158; act. 24 Rz. 188,
207). Da es dem Kläger beim Treffen vom 19. Februar 2008 an einer nachvoll-
ziehbaren Erklärung durch die Kundenberaterin gefehlt habe, habe er nur noch
einige wenige Dokumente unterzeichnet (act. 1 Rz. 115, 158, 166, 250; act. 24
Rz. 212). Die in der Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 referenzierten Do-
kumente habe die Kundenberaterin dem Kläger nicht ausgehändigt (act. 24
Rz. 250). Auch habe sie ihn bei dieser Gelegenheit nicht über einen auf
USD 4,6 Mio. gesunkenen Kontostand informiert (act. 24 Rz. 153). Im September
2013 habe ihm die Kundenberaterin am Telefon mitgeteilt, der von ihm für eine
anstehende Investition benötigte Betrag von USD 2 Mio. stehe ihm nicht sofort zur
Verfügung (act. 1 Rz. 118, 181; act. 24 Rz. 269). Der Kläger sei umgehend nach
J._ gereist und habe die Kundenberaterin dort getroffen (act. 1 Rz. 118, 182;
act. 24 Rz. 270).
Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beziehung zwischen den Parteien sei als Exe-
cution-only-Verhältnis zu qualifizieren (act. 1 Rz. 224, 227, 229, 233; act. 24
Rz. 298, 302, 305, 306, 307, 311). Es bestehe ein Erfüllungs- und ein Schadener-
satzanspruch (act. 1 Rz. 236; act. 24 Rz. 316, 317, 318; act. 59 Rz. 32, 33). Da
der Kläger die Transaktionen nicht rechtswirksam genehmigt habe (act. 1
Rz. 246; act. 24 Rz. 326), seien diese in Verletzung des Konto- und Depotver-
trags erfolgt (act. 1 Rz. 233, 259; act. 24 Rz. 312, 334). Die Beklagte 1 könne sich
auch nicht auf die Genehmigungsfiktion berufen (act. 1 Rz. 284, 285, 287, 288;
act. 24 Rz. 360, 361, 363, 364). Da der Kläger keine Veranlassung gehabt habe,
sich um sein Geld zu kümmern, könne ihm kein Selbstverschulden angelastet
werden (act. 1 Rz. 277, 278; act. 24 Rz. 253, 254, 255).
Die Beklagte 1 behauptet, der Kläger habe gegenüber der Kundenberaterin be-
reits seit dem Jahr 1999, als er durch diese bei F._ London betreut wurde,
anlässlich zahlreicher Treffen in Russland immer wieder sein Interesse an hohen
Renditen durch Investitionen in den westlichen Aktienmarkt bekundet (act. 15
Rz. 56). Er habe erklärt, das bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in Lon-
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don bestehende Konto stelle lediglich einen kleinen Teil seines Vermögens dar,
und die Kundenberaterin angewiesen, im Sinne eines Tests Handelsaktivitäten
mit einer aggressiven Anlagestrategie aufzunehmen; falls sich die erwarteten ho-
hen Gewinne einstellten, würde er sie anderen bedeutenden potenziellen Klienten
vorstellen (act. 15 Rz. 57, 195; act. 32 Rz. 257). Sie habe diese Transaktionen
durchgeführt, ohne dass ihr der Kläger für jede Transaktion eine Einzelinstruktion
erteilt habe (act. 15 Rz. 58, 67; act. 32 Rz. 16, 113). Nach der Eröffnung des Kon-
tos bei der Beklagten 1 habe sie die angeordnete aggressive Anlagestrategie
fortgesetzt, die einzelnen Transaktionen selbst bestimmt und den Kläger regel-
mässig über die Entwicklungen des Portfolios und mögliche Strategie für die Zu-
kunft informiert (act. 15 Rz. 60, 62, 67, 273, 284, 285, 301, 321; act. 32 Rz. 94,
117, 121, 143, 172). Dem Kläger seien die Handelsaktivitäten auf seinem Konto
bewusst gewesen (act. 15 Rz. 99). Der Kläger habe in Kenntnis über die eingetre-
tenen Verluste und der mit der von ihm gewünschten Anlagestrategie verbunde-
nen Risiken stets kundgetan, an der aggressiven Anlagestrategie festhalten zu
wollen, um die eingetretenen Verluste so schnell wie möglich wettzumachen
(act. 15 Rz. 62, 63, 65, 66, 195, 198, 279, 488; act. 32 Rz. 138, 216, 295). Nach
dem Wechsel der Kundenberaterin von London nach J._ habe der Kläger die
banklagernde Rückbehaltung der Bankkorrespondenz gewünscht (act. 15
Rz. 108-111, 186; act. 32 Rz. 31, 33, 144, 339).
Der Kläger verstehe Englisch und beherrsche das lateinische Alphabet (act. 15
Rz. 75, 188, 249-251, 281, 282, 358; act. 32 Rz. 17, 19, 179, 180, 182, 206, 213,
229, 239). Die Kundenberaterin habe ihn eine gewisse Anzahl von Belegen unter-
zeichnen lassen, um sein Einverständnis mit der risikoreichen Anlagestrategie zu
dokumentieren (act. 15 Rz. 61, 423). Anlässlich des Treffens vom 19. Februar
2008 habe die Kundenberaterin dem Kläger den Depotauszug per 31. Dezember
2007 sowie die banklagernde Korrespondenz vom 5. November 2007 bis
4. Februar 2008 ausgehändigt, was der Kläger unterschriftlich bestätigt habe
(act. 15 Rz. 90, 95, 109, 112, 562; act. 32 Rz. 3, 33, 132, 143, 339; act. 3/49). Sie
habe den Kläger nicht über den Inhalt der unterzeichneten Belege getäuscht
(act. 15 Rz. 84; act. 32 Rz. 20). Insbesondere die Unterzeichnung der mit
19. Januar 2006 datierten Unterlagen für die Eröffnung eines Kontos bei der Be-
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klagten 1 habe auch an diesem Datum (act. 15 Rz. 260) oder jedenfalls vor der
Unterzeichnung der Belege am 23. Juni 2006 stattgefunden, denn das Konto des
Klägers sei zu jenem Zeitpunkt bereits seit Monaten eröffnet gewesen und es sei-
en bereits ab Anfang Februar 2006 Vermögenswerte darauf transferiert worden
(act. 15 Rz. 86, 322; act. 32 Rz. 20). Die Initiative zur Umwandlung in ein Pseu-
donymkonto sei vom Kläger ausgegangen (act. 15 Rz. 339). Als die Kundenbera-
terin den Kläger am Treffen vom 19. Februar 2008 über die aktuelle Situation,
insbesondere dass sein Kontostand auf unter USD 4.6 Mio gesunken sei, infor-
miert habe, habe der Kläger aggressiv und ausfällig reagiert und gegenüber der
Kundenberaterin diverse Drohungen ausgesprochen (act. 15 Rz. 63; act. 32
Rz. 216). Danach sei sie aus Furcht vor den Ausfälligkeiten des Klägers nicht
mehr nach Russland gereist, und es hätten keine weiteren persönlichen Treffen
zwischen ihr und dem Kläger mehr stattgefunden (act. 15 Rz. 64). In der Folge
hätten die Kundenberaterin und der Kläger die Handelsaktivität und mögliche
neue Investitionen anlässlich der 173 registrierten Telefonate besprochen (act. 15
Rz. 65, 98, 435; act. 32 Rz. 24, 27, 93, 202, 282). Das vom Kläger behauptete
Treffen in J._ im Herbst 2013 habe nie stattgefunden (act. 15 Rz. 448).
Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, die Beziehung zwischen den Parteien sei als
De-facto-Vermögensverwaltungsvertrag oder Anlageberatungsvertrag sui generis
zu qualifizieren (act. 15 Rz. 122, 123; act. 32 Rz. 42, 43, 44; act. 60 Rz. 11). Die
Beklagte 1 habe den Vertrag nicht verletzt (act. 15 Rz. 123, 124, 125, 146, 147;
act. 32 Rz. 45, 46; act. 60 Rz. 17). Die Vermögenssteigerung von rund
USD 4.5 Mio. auf rund USD 8.4 Mio. bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1
in London lasse sich ohne eine aggressive Anlagestrategie nicht erklären (act. 15
Rz. 267, 315, 485, 580; act. 32 Rz. 184; act. 60 Rz. 15). Der Kläger habe sämtli-
che auf den Kontounterlagen ersichtlichen Transaktionen entweder ausdrücklich
durch Unterzeichnung (act. 15 Rz. 126, 127, 134, 135, 145; act. 32 Rz. 48) oder
nach der Zustellungs- und Genehmigungsfiktion gutgeheissen (act. 15 Rz. 135,
136, 141, 146; act. 32 Rz. 62, 63). Dabei könne er sich nicht auf mangelndes Ver-
ständnis der unterzeichneten Dokumente (act. 15 Rz. 126; act. 32 Rz. 49, 50, 51)
oder einen entsprechenden Irrtum berufen (act. 15 Rz. 127, 132; act. 32 Rz. 54,
55), zumal er für letzteren die Anfechtungsfrist verpasst hätte (act. 15 Rz. 128,
- 11 -
129, 130; act. 32 Rz. 58). Die Parteien hätten die banklagernde Zustellung bzw.
an die Adresse der Kundenberaterin gültig vereinbart; für eine Schädigungsab-
sicht der Kundenberaterin bestünden keine Anhaltspunkte (act. 15 Rz. 140, 143,
144, 145; act. 32 Rz. 62). Nachdem der Kläger seine Reklamationspflichten nicht
wahrgenommen (act. 15 Rz. 170, 179; act. 60 Rz. 32) bzw. sich nicht um die Ent-
wicklung seines Kontos durch Einblick in die Kontounterlagen bei der Beklagten 1
gekümmert (act. 15 Rz. 171; act. 60 Rz. 33) habe, treffe den Kläger ein kausali-
tätsunterbrechendes (act. 15 Rz. 172, 178; act. 32 Rz. 84; act. 60 Rz. 34) oder
wenigstens schadensmindernd zu berücksichtigendes (act. 15 Rz. 178, 180, 181;
act. 60 Rz. 35) Selbstverschulden. Da der Kläger nicht darlege, wie hoch sein hy-
pothetischer Vermögensstand bei pflichtkonformer Verwaltung gewesen wäre
(act. 15 Rz. 154, 155; act. 32 Rz. 66, 74; act. 60 Rz. 23) bzw. seine diesbezügli-
chen Ausführungen einer realen Grundlage entbehrten (act. 15 Rz. 152; act. 32
Rz. 76, 79), sei die Schadenssubstantiierung des Klägers nicht nachvollziehbar
(act. 15 Rz. 151, 160; act. 32 Rz. 65).
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit
sie für die Entscheidungsfindung wesentlich sind.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 30. September 2015 (Datum Poststempel) erhob der Kläger am
hiesigen Gericht Klage gegen die Beklagte 1 mit dem eingangs aufgeführten
Rechtsbegehren (act. 1; act. 3/2-49). Den ihm mit Verfügung vom 2. Oktober
2015 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten (act. 4) leistete der Kläger am
15. Oktober 2015 innerhalb der Frist (act. 7). Mit Verfügung vom 26. Oktober
2015 wurde der Beklagten 1 Frist zur Erstattung einer Klageantwort angesetzt
(act. 10). Die Beklagte 1 erstattete die Klageantwort innerhalb der erstreckten
Frist (act. 12; act. 13) mit Eingabe vom 3. Februar 2016 (act. 15; act. 17/1-10). Mit
Verfügung vom 5. Februar 2016 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses
an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als Instruktionsrichter delegiert (act. 18).
Am 13. Juni 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt (act. 20), an welcher die
Parteien keine Einigung erzielten (Prot. S. 7-8). Mit Verfügung vom 17. Juni 2016
- 12 -
wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger Frist zur Einrei-
chung der Replik angesetzt (act. 22). Der Kläger reichte die Replik mit Eingabe
vom 21. September 2016 innerhalb der Frist ein (act. 24; act. 25/1-5). Mit Verfü-
gung vom 23. September 2016 wurde der Beklagten 1 Frist zur Einreichung einer
Duplik angesetzt (act. 26). Die Beklagte 1 erstattete die Duplik innerhalb der er-
streckten Frist (act. 28; act. 29) mit Eingabe vom 3. Januar 2017 (act. 32;
act. 33/11-13). Mit Verfügung vom 13. Januar 2017 wurde das Doppel der Duplik
vom 3. Januar 2017 dem Kläger zugestellt und der Eintritt des Aktenschlusses
festgestellt (act. 34). Eine weitere Vergleichsverhandlung hat nicht stattgefunden
(act. 36).
Nachdem die Beklagte 1 gemäss Meldung Nr. ... im Schweizerischen Handels-
amtsblatt Nr. ... vom tt.mm.2017 S. ...-... mit Vertrag vom tt.mm.2017 der Beklag-
ten 2 Aktiven von CHF 10'836'179'158.00 und Passiven von
CHF 10'836'179'157.00 im Wege der Vermögensübertragung [im Sinne von
Art. 69 ff. FusG] für den Preis von CHF 1.00 übertragen hatte (act. 38), wurde
dem Kläger und der Beklagten 1 mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 Frist ange-
setzt, sich zu den Umständen und folgen dieser Vermögensübertragung zu äus-
sern (act. 39). Der Kläger reichte seine Stellungnahme mit Eingabe vom
26. Oktober 2017 (act. 41; act. 42/1-2), die Beklagte 1 mit Eingabe ebenfalls vom
26. Oktober 2017 (act. 43; act. 44/1; act. 45) je innert Frist ein. Mit Verfügung vom
31. Oktober 2017 wurde die Adresse der Beklagten 1 berichtigt und ihrer Rechts-
vertretung Frist angesetzt, die Namen der Unterzeichner der von der Beklagten 2
ebenfalls auf sie ausgestellten Vollmacht mitzuteilen (act. 47). Diese teilte mit
Eingabe vom 9. November 2017 mit, wer die Vollmacht für die Beklagte 2 unter-
zeichnet hatte, und verwies auf deren Zeichnungsberechtigung gemäss Handels-
registerauszug der Beklagten 2 (act. 49; act. 50/3). Die Eingabe vom 9. November
2017 wurde mit Verfügung vom 10. November 2017 dem Kläger zugestellt und
von der Rechtsvertretung der Beklagten 2 Vormerk genommen (act. 51).
Mit Verfügung vom 21. November 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um
sich – unter Vorbehalt einer allfälligen Durchführung eines Beweisverfahrens – zu
einem Verzicht auf die Hauptverhandlung zu äussern (act. 53). Mit Eingabe vom
- 13 -
1. Dezember 2017 bzw. 4. Dezember 2017 teilten beide Parteien mit, sie würden
an der Durchführung einer Hauptverhandlung festhalten (act. 55; act. 56).
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 beantragte der Kläger zusammen mit der
Durchführung einer Hauptverhandlung seine Parteibefragung an derselben
(act. 56). Diesbezüglich wurde dem Kläger mit Schreiben vom 5. Dezember 2017
mitgeteilt, dass an der Hauptverhandlung keine Beweiserhebungen stattfinden
würden (act. 57). Die Hauptverhandlung mit den Parteivorträgen fand am
28. März 2018 statt (act. 58; act. 59; act. 60; Prot. S. 21 ff.). Dabei ergänzte der
Kläger das Rechtsbegehren in dem Sinne, dass sich die Klage sowohl gegen die
Beklagte 1 als auch gegen die Beklagte 2 richtet (act. 59 S. 2; Prot. S. 22).
Nach durchgeführtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif.

## Considerations

Erwägungen
1. Zuständigkeit
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Parteien haben ihren (Wohn-)Sitz in unterschiedlichen Staaten. Demnach
liegt ein internationales Verhältnis vor (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 79-80). Die inter-
nationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche Zuständig-
keit aus Art. 112 Abs. 2 IPRG, nachdem es sich um eine vertragsrechtliche Strei-
tigkeit handelt. Der nach Rechtshängigkeit eingetretene Wegfall der Zweignieder-
lassung schadet nicht (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO). Da sich der Kläger nur subsidiär
auf die Gerichtsstandsvereinbarung beruft (act. 1 Rz. 6) und insoweit keine Prü-
fung von Amtes wegen erfolgt (BERNHARD BERGER, in: Christian Oetiker/Thomas
Weibel [Hrsg.], Lugano Übereinkommen, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 60
zu Art. 23 LugÜ), kommt es auf diese nicht mehr an. Die internationale Zuständig-
keit ist gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche Zuständigkeit gestützt auf
Art. 112 Abs. 2 IPRG gegeben.
- 14 -
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit ist zwischen den Parteien unbestritten geblieben, je-
doch von Amtes wegen zu prüfen (BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477-478). Das Han-
delsgericht ist als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten
zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Eine Streitigkeit gilt als han-
delsrechtlich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in
einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, (ii) die geschäftli-
che Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist und (iii) gegen den Entscheid
die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2
lit. a-c ZPO; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69-70). Die Zuständigkeit des Handelsge-
richts ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Klage im vereinfachten Verfahren zu
behandeln ist (Art. 243 Abs. 3 ZPO; BGE 143 III 137 E. 2.2 S. 139-140).
Die Beklagte 1 und 2 sind im schweizerischen Handelsregister eingetragen (Zif-
fer A.a oben). Es ist zudem unbestritten, dass der Kläger eine Einzelfirma in
D._ betreibt (act. 1 Rz. 41; act. 15 Rz. 250). Damit ist der Kläger in einem
vergleichbaren ausländischen Register eingetragen. Mindestens die Geschäftstä-
tigkeit der Beklagten 1 und 2 ist betroffen. Für die Erfüllung der Voraussetzung
von Art. 6 Abs. 1 lit. a ZPO spielt es keine Rolle, ob seitens des Klägers eine Pri-
vat- oder Geschäftstätigkeit betroffen ist (BGE 142 III 96 E. 3.3.2 S. 98-99,
E. 3.3.5 S. 101).
Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG gegeben.
1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
1.4. Zwischenergebnis
Auf die Klage ist einzutreten.
- 15 -
2. Anwendbares Recht
Da ein internationales Verhältnis i.S.v. Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt (s. Ziffer 1.1
oben), ist zunächst das anwendbare Recht zu klären. Unter Hinweis auf den Kon-
toeröffnungsantrag vom 19. Januar 2006 (act. 3/4a S. 4) gehen die Parteien
übereinstimmend von der Anwendbarkeit schweizerischen Rechts aus (act. 1
Rz. 6; act. 15 Rz. 22; vgl. auch die verschiedenen Fassungen der Geschäftsbe-
dingungen, act. 17/1 Ziffer 19; act. 17/9 Ziffer 19; act. 17/10 Ziffer 22). Gemäss
Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten
Recht. Das Vertragsverhältnis ist deshalb nach schweizerischem Recht zu beur-
teilen.
3. Parteiwechsel
3.1. Gemäss Meldung Nr. ... im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. ... vom
tt.mm.2017 S. ...-... (dort S. ...) übertrug die Beklagte 1 mit Vertrag vom
tt.mm.2017 der Beklagten 2 Aktiven von CHF 10'836'179'158.00 und Passiven
von CHF 10'836'179'157.00 im Wege der Vermögensübertragung [im Sinne von
Art. 69 ff. FusG] für den Preis von CHF 1.00; die Einschreibung in das Tagebuch
erfolgte am tt.mm.2017 (act. 38). Bei Handelsregistereinträgen handelt es sich um
offenkundige Tatsachen i.S.v. Art. 151 ZPO, welche weder zu behaupten noch zu
beweisen sind (Urteil 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012 nicht in BGE 138 III 294
publ. E. 2.2 m.Nw.; dem folgend 4A_261/2013 vom 1. Oktober 2013 E. 4.3; Urteil
4A_195/2014, 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.1). Weiter ist zwi-
schen den Parteien unbestritten, dass die Beklagte 1 die Geschäftsbeziehung des
Klägers und die streitgegenständliche Forderung gemäss Inventar zum Vertrag
vom tt.mm.2017 auf die Beklagte 2 übertragen habe (act. 41 Rz. 9, 11, 14; act. 43
Rz. 3; act. 42/1-2; act. 44/1).
3.2. In rechtlicher Hinsicht gehen beide Parteien von einem gesetzlichen Partei-
wechsel nach Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO i.V.m. Art. 73 Abs. 2 FusG aus
(act. 41 Rz. 17, 18; act. 43 Rz. 4).
Hinsichtlich der zivilprozessualen Auswirkungen einer Vermögensübertragung
bestehen im Schrifttum unterschiedliche Ansichten. Nach der einen Ansicht tritt
- 16 -
von Gesetzes wegen ein Parteiwechsel nach Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO i.V.m.
Art. 73 Abs. 2 FusG ein (ROGER MORF, in: ZPO-Kommentar, hrsg. von Myriam A.
Gehri/Ingrid Jent-Sørensen/Martin Sarbach, 2. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 83 ZPO).
Nach der anderen Ansicht muss die Erwerberin nach Art. 83 Abs. 1 ZPO dem
Prozess beitreten (BALZ GROSS/ROGER ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordung, 2012, N. 29, 33 zu Art. 83 ZPO).
Art. 83 Abs. 1 ZPO bezieht sich auf Fälle, in welchem das streitgegenständliche
Aktivum (Sache oder Aktivforderung) veräussert wird. Demgegenüber erfasst
Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO insbesondere gesetzlich geregelte Fälle der Univer-
salsukzession (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom
28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7286). Die Vermögensübertragung nach Art. 69
ff. FusG ist ein Tatbestand der partiellen Universalsukzession (URS KÄGI/FELIX R.
EHRAT, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, hrsg. von Rolf Watter/Nedim Peter
Vogt/Rudolf Tschäni/Daniel Daeniker, 2. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 75 FusG). Dem-
nach fällt dieser Tatbestand unter Art. 83 Abs. 4 Teilsatz 2 ZPO, so dass es einer
Erklärung des Prozessbeitritts nicht bedarf.
Die Vermögensübertragung wird mit Eintragung ins Handelsregister rechtswirk-
sam; in diesem Zeitpunkt gehen alle im Inventar aufgeführten Aktiven und Passi-
ven von Gesetzes wegen auf den übernehmenden Rechtsträger über (Art. 73
Abs. 2 Satz 1 und 2 FusG). Als Zeitpunkt der Eintragung gilt die Einschreibung
der Anmeldung in das Tagebuch (Art. 932 Abs. 1 OR). Demnach hat am
tt.mm.2017 ein gesetzlicher Parteiwechsel stattgefunden, wovon Vormerk zu
nehmen ist. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen. Da die eintretende Par-
tei den Prozess in dem Stand aufnimmt, in welchem er sich im Moment des Ein-
tritts befunden hat (Botschaft ZPO, a.a.O., BBl 2006 7221, S. 7286; MAX GULDE-
NER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 145), gelten die bisheri-
gen Prozesshandlungen der Beklagten 1 auch für die Beklagte 2.
3.3. Der Kläger vertritt weiter die Ansicht, die bisherige Beklagte 1 behalte ihre
Parteistellung, da sie gemäss Art. 75 Abs. 1 FusG solidarisch mithafte (act. 41
Rz. 19); eventualiter sei sie zum Prozessbeitritt aufzufordern (act. 41 Rz. 20). An-
lässlich der Hauptverhandlung hat der Kläger sein Rechtsbegehren entsprechend
- 17 -
konkretisiert und die solidarische Verpflichtung der Beklagten 1 und 2 verlangt
(act. 52 S. 2; Prot. S. 22).
Liegt der Tatbestand einer Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG vor, so
gelten auch die entsprechenden Gläubigerschutzrechte. Dazu gehört insbesonde-
re die Mithaftung der Veräussererin (Art. 75 Abs. 1 FusG). Deshalb besteht eine
solidarische Haftung der bisherigen Beklagten 1 und der neuen Beklagten 2.
Liegt ein Fall (echter) Solidarität vor, steht dem Gläubiger die Wahl zu, von einem
Solidarschuldner den ganzen Betrag oder von jedem Solidarschuldner nur einen
Teil zu fordern (Art. 144 Abs. 1 OR). Der Gläubiger kann entweder nur gegen ei-
nen oder gegen mehrere Solidarschuldner vorgehen (BGE 93 II 329 E. 3a
S. 333). Können Solidarschuldner gemeinsam an einem Gericht beklagt werden,
bilden sie lediglich eine einfache Streitgenossenschaft (CHRISTOPH K. GRABER, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter
Vogt/Wolfgang Wiegand, 6. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 144 OR).
Die Voraussetzungen zur Klageänderung nach Art. 230 Abs. 1 i.V.m. Art. 227
Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Da es sich bei handelsregisterrechtlichen Eintragungen
um offenkundige Tatsachen i.S.v. Art. 151 ZPO handelt, gelten die über Art. 230
Abs. 1 lit. b ZPO auf die Klageänderung anwendbaren Anforderungen des Noven-
rechts von Art. 229 Abs. 1 ZPO, insbesondere das Erfordernis der unverzüglichen
Vorbringung (Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 22. April 2013, ZR
112 [2013] Nr. 35 E. III.3 S. 141; Schreiben des Präsidenten an die Parteien vom
5. Dezember 2017, act. 57 S. 2), nicht. Demnach ist die Beklagte 1 im Verfahren
zu belassen, und sie haftet für den geltend gemachten Anspruch solidarisch mit.
4. Vertragsqualifikation
4.1. Tatsächliches
4.1.1. Der Kläger behauptet, bei seinem mit dem Eröffnungsformular vom
19. Januar 2006 bei der Beklagten 1 eröffneten Konto 1 habe es sich um ein Kon-
tokorrent in USD gehandelt (act. 1 Rz. 57, 58). Geschäfte mit Derivaten und Ter-
mingeschäften hätten nur bei Vorliegen eines Auftrags des Kontoinhabers ausge-
- 18 -
führt werden dürfen (act. 1 Rz. 62, 233; act. 24 Rz. 172). Insbesondere seien kein
Vermögensverwaltungsmandat abgeschlossen und keine Vollmachten für den
Kauf von Optionen, Futures oder Devisenkontrakten erteilt worden (act. 1 Rz. 19,
22, 63, 65, 67, 71, 101; act. 24 Rz. 173, 175, 177). Der Kläger sei auch nicht über
die Risiken von Anlagegeschäften aufgeklärt worden (act. 1 Rz. 69; act. 24
Rz. 178). Da der Kläger bei der Beklagten 1 lediglich liquide Mittel auf einem
Bankkonto sowie Festgelder habe sicher anlegen wollen, um sie für künftige In-
vestitionen verfügbar zu halten, habe er nicht mehr als das Standard-
Konto/Depoteröffnungsformular der Beklagten 1 unterzeichnet (act. 1 Rz. 75, 81,
229, 230, 232; act. 24 Rz. 41, 177; act. 3/4a-4f). Für das mit Eröffnungsformular
vom 19. März 2007 eröffnete Konto 2 habe der Kläger Unterlagen gleichen Inhalts
unterzeichnet (act. 1 Rz. 111-113; act. 24 Rz. 210; act. 3/24a-24f).
4.1.2. Die Beklagte 1 behauptet, es sei nicht nur ein Kontokorrentkonto, sondern
vielmehr auch ein Depot (Custody Account) eröffnet worden, auf welches die
Wertschriften des Klägers transferiert worden seien (act. 15 Rz. 268). Nach dem
einschlägigen Passus im Antrag habe sich die Beklagte 1 zwar verpflichtet, Auf-
träge des Kunden für Derivaten- und Termingeschäfte auszuführen, jedoch sei es
der Bank nicht verboten gewesen, im Rahmen eines De-facto-
Vermögensverwaltungsvertrags bzw. eines Anlageberatungsvertrags sui generis
solche Transaktionen auch ohne spezifische Instruktionen des Bankkunden aus-
zuführen (act. 15 Rz. 271). Das gelebte Vertragsverhältnis zwischen den Parteien
sei als De-facto-Vermögensverwaltungsvertrag bzw. als Anlageberatungsvertrag
sui generis zu qualifizieren (act. 15 Rz. 273, 277, 284). Die Kundenberaterin habe
die schon bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in London gepflegte Han-
delsaktivität im Sinne der vom Kläger angeordneten aggressiven Anlagestrategie
fortgesetzt (act. 15 Rz. 59; Ziffer A.b oben). Die Kundenberaterin habe den Kläger
über die Risiken dieser Anlagestrategie aufgeklärt (act. 15 Rz. 65; act. 32
Rz. 295).
4.2. Rechtliches
4.2.1. Der Kläger qualifiziert das zwischen den Parteien bestehende Vertragsver-
hältnis als Execution-only-Verhältnis (Ziffer A.b oben). Die Kontodokumentation
- 19 -
würde auf keine anderes Vertragsverhältnis hinweisen (act. 1 Rz. 229-233; act. 24
Rz. 98-100, 103). Ein Vermögensverwaltungsvertrag und ein Anlageberatungs-
vertrag wären branchenüblich schriftlich zu vereinbaren, und es wäre ein Risi-
koprofil zu erstellen (act. 1 Rz. 71, 72, 224; act. 24 Rz. 182, 183, 300-302, 306).
Hätte es sich um einen Vermögensverwaltungs- oder einen Anlageberatungsver-
trag sui generis gehandelt, wären weder 173 Telefonanrufe zwischen Oktober
2009 und Oktober 2013 (act. 24 Rz. 27, 87; act. 59 Rz. 16) noch die Unterzeich-
nung von Transaktionsbelegen (act. 24 Rz. 88, 381; act. 59 Rz. 17) erforderlich
gewesen. Die bei der Kontoeröffnung am 9. Februar 2006 übertragenen, relativ
sicheren Aktientitel seien zudem nicht mit den nachfolgend getätigten hochspeku-
lativen, stark gehebelten Geschäften vergleichbar (act. 24 Rz. 379, 398).
4.2.2. Die Beklagte 1 qualifiziert das zwischen den Parteien bestehende Vertrags-
verhältnis als De-facto-Vermögensverwaltungsvertrag oder Anlageberatungsver-
trag sui generis (Ziffer A.b oben). Bereits bei der Kontoeröffnung habe der Kläger
zahlreiche Wertschriften transferiert (act. 15 Rz. 5, 70, 71; act. 32 Rz. 73, 137;
act. 60 Rz. 3 (ii)). Gegen eine gewünschte Beschränkung auf Barmittel sprächen
auch die über 230 vom Kläger unterzeichneten Belege und von ihm zur Kenntnis
genommenen Kontodokumente (act. 15 Rz. 6, 7, 72, 73, 74, 189; act. 60 Rz. 3
(iv)). Da der Kläger nach eigener Darstellung bei der M._ in der Schweiz
über ein reines Bargeldkonto verfügt habe, habe er Kenntnis davon gehabt, wel-
che Dokumente zur Eröffnung eines Bargeldkontos erforderlich seien (act. 15
Rz. 189, 197, 202, 520). Anders liessen sich auch die 173 Telefonate zwischen
dem Kläger und der Kundenberaterin nicht interpretieren (act. 15 Rz. 8, 194, 355;
act. 32 Rz. 92, 125; act. 60 Rz. 3 (v)).
4.2.3. Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde bilden in der
Regel ein Kontokorrent- und allenfalls ein Depotvertrag (URS EMCH ET AL., Das
Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 654, 698, 729, 735). Beim
(offenen) Depot übernimmt die Bank die Verwahrung und Verwaltung der Vermö-
genswerte des Kunden (PHILIPP ABEGG ET AL., Schweizerisches Bankenrecht, Zü-
rich 2012, S. 117, 120; EMCH ET AL., a.a.O., N 729, 737, 793; MONIKA ROTH, Anla-
geberatung und Vermögensverwaltung, Zürich 2013, S. 5-6). Beschränkt sich die
- 20 -
Pflicht der Bank auf eine reine Konto- und Depotführung (sog. Execution-only-
Verhältnis), trifft die Bank keine umfassende Interessenwahrungspflicht (BGE 119
II 333 E. 5a S. 335).
Demgegenüber besteht bei der Vermögensverwaltung eine uneingeschränkte In-
teressenwahrungspflicht des Beauftragten (BGE 119 II 333 E. 5a S. 335; dem fol-
gend BGE 138 III 755 E. 5.5 S. 764). Im Rahmen eines Vermögensverwaltungs-
verhältnisses fällt der Beauftragte im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie
eigenständig Anlageentscheidungen für den Auftraggeber und nimmt die entspre-
chenden Transaktionen vor (BGE 138 III 755 E. 5.5 S. 764; ROTH, a.a.O., S. 18-
19; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Zürich
2008, S. 23; JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts,
Zürich 2013, N 85). Darin unterscheidet sich der Vermögensverwaltungsvertrag
wiederum vom Anlageberatungsvertrag, bei welchem der Kunde die Entschei-
dung selber trifft und dem Anlageberater entsprechend keine Verfügungsmacht
über sein angelegtes Vermögen einräumt (Urteil des Bundesgerichts
4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3; GUTZWILLER, a.a.O., S. 49, 61).
Anlageberatung ist "die aktive und individuelle Mitwirkung einer Fachperson [...]
bei der Planung einer Investition oder einer Umdisposition von Vermögenswerten
eines Kunden" (ROTH, a.a.O., S. 13-14). Zwischen Anlageberatungs- und Vermö-
gensverwaltungsvertrag liegt schliesslich das von BERTSCHINGER mit dem Begriff
"Anlageberatungs-Verhältnis sui generis" bezeichnete Vertragsverhältnis, das
auch von der Beklagten 1 ins Feld geführt wird (act. 15 Rz. 122). Dieses zeichnet
sich dadurch aus, dass der Kunde gelegentlich Anlageentscheidungen beeinflus-
sen oder selber fällen will (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei An-
lageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. Zürich 1991, S. 113; Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. April 2014 E. 3.1, abrufbar unter
<http://www.gerichte-zh.ch >).
Eine formelle Grundlage für den Anlageberatungsvertrag ist "entbehrlich, wenn
sich wegen einer andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem
Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der
Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung
- 21 -
erwarten darf" (BGE 133 III 97 E. 7.2 S. 103; dem folgend Urteil des Bundesge-
richts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4 a.E.). Eine spezielle Vergü-
tung der Bank ist dazu nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015
vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4 a.E.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 34). Indizien für die
Intensität der Geschäftsbeziehung sind insbesondere ihre Dauer sowie die Häu-
figkeit des Kontakts zwischen Bank und Kunde (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.2
S. 103). Ein derartiges – ohne schriftliche Grundlage auf Dauer angelegtes – Be-
ratungsverhältnis bezeichnet das Schrifttum auch als "konkludenten Beratungs-
vertrag" (GUTZWILLER, a.a.O., S. 30).
4.3. Subsumtion
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger seit dem 9. Februar 2006
eine Geschäftsbeziehung mit der Beklagten 1 unterhielt, welche auf die am
23. April 2002 eröffnete Geschäftsbeziehung mit der Gruppengesellschaft folgte,
wobei ihn dieselbe Kundenberaterin vorher bereits bei einer anderen Bank betreut
hatte. Die Unterlagen zur Eröffnung des Kontos 1 mit Datum vom 19. Januar 2006
und jene zur Eröffnung des Kontos 2 mit Datum vom 19. März 2007 decken sich
im wesentlichen Inhalt. Die Beklagte 1 verweist diesbezüglich lediglich auf die An-
kreuzung von Englisch als Korrespondenzsprache, welche sich nur beim mit
19. März 2007 datierten Eröffnungsformular findet (act. 15 Rz. 76; act. 32
Rz. 309). Die schriftlichen Vertragsunterlagen dokumentieren eine reine Konto-
/Depotbeziehung (Execution-only-Verhältnis). An dieser Qualifikation änderte sich
auch nichts, wenn die Beklagte 1 für den Kläger nicht nur ein USD-Kontokorrent,
sondern auch noch solche in weiteren Währungen sowie ein Depot eröffnete. Die
gleichzeitige Eröffnung mehrerer Unterkontokorrente in anderen Währungen stellt
im Private-Banking einen Standardvorgang dar und war im vorliegenden Fall er-
forderlich, da der Kläger neben Wertschriften verschiedene Guthaben in anderen
Währungen übertrug, welche er zwar teilweise in USD konvertierte (act. 3/8a
Blatt 2-4), nicht jedoch bei den grösseren Beträgen in GBP und CAD (act. 3/8b;
act. 3/8c). Eine über die Führung der Konto-/Depotbeziehung hinaus gehende
Vereinbarung ergibt sich aus diesen Umständen nicht.
- 22 -
Die schriftliche Vereinbarung eines Vermögensberatungs- oder Vermögensver-
waltungsvertrags behauptet keine der Parteien (vgl. act. 1 Rz. 224, 227; act. 15
Rz. 500; act. 24 Rz. 15, 19; act. 32 Rz. 102, 110). Streitig ist das Bestehen und
der Inhalt einer mündlichen Vereinbarung.
Eine über die reine Konto-/Depotbeziehung hinausgehende Vereinbarung kann
sich vorliegend nur aus dem gelebten Vertragsverhältnis ergeben. Dabei fällt auf
der einen Seite die Intensität der gelebten Geschäftsbeziehung auf: Der Kläger
traf seine Kundenberaterin am 23. Juni 2006, am 12. März 2007 und am
19. Februar 2008 persönlich in D._. Zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem
3. Oktober 2016 kam es zu insgesamt 173 Telefongesprächen. Auf der anderen
Seite erscheint das Verhältnis wenig formalisiert: Es besteht weder ein schriftli-
cher Vertrag zwischen den Parteien, noch ein schriftliches Anlageprofil des Klä-
gers. Zum Inhalt der einzelnen Kontakte vertreten die Parteien widersprüchliche
Standpunkte.
Das Fehlen einer entsprechenden Dokumentation (insbesondere Anlegerprofil,
Anlagestrategie, Vertragsurkunde) indiziert, dass es sich nicht um ein Vermö-
gensverwaltungsverhältnis handelt. Die Beklagte 1 legt nicht substantiiert dar,
welchem Anlegerprofil der Kläger entsprochen haben soll. Allein aufgrund des
unbestrittenermassen eingetretenen faktischen Totalverlusts ergibt sich bereits,
dass es an einem ausgewogenen Anlagekonzept fehlte. Bei der einem Vermö-
gensverwaltungsverhältnis eigenen umfassenden Interessenwahrungspflicht hätte
die Beklagte 1 den Kläger ausdrücklich auf die Risiken hinweisen müssen, sollte
er die unbestrittenermassen spekulativen Anlagen im Sinne eines "Anlagebera-
tungs-Verhältnis sui generis" gewünscht haben. In ihrem eigenen Interesse hätte
die Beklagte 1 dies schriftlich machen oder mindestens einen deutlichen Journal-
eintrag erstellen müssen. Der Umstand, dass dieser nicht besteht, indiziert, dass
es einen entsprechenden Hinweis nicht gegeben hat. Kein Raum verbleibt für das
von der Beklagten 1 favorisierte Modell einer umfassenden Anlagekompetenz oh-
ne jegliche Interessenwahrungspflicht. Ein solche Art von Gefälligkeitsverhältnis
steht vorliegend ausser Frage, da die Beziehung zwischen den Parteien geschäft-
licher Natur ist.
- 23 -
Fraglich kann einzig sein, ob über das Execution-only-Verhältnis hinaus ein Anla-
geberatungsverhältnis bestanden hat. Was die Grundlage der Transaktionen be-
trifft, kann die Frage insofern offen gelassen werden, als auch beim Anlagebera-
tungsverhältnis die Entscheidungsbefugnis über die Anlagen beim Kunden ver-
bleibt. Die Beklagte 1 müsste sich deshalb nach wie vor für jede einzelne Instruk-
tion auf eine Weisung stützen können. Für ein Anlageberatungsverhältnis mit ei-
ner umfassenden Interessenwahrungspflicht bestehen trotz teilweise intensivem
telefonischem Kontakt keine hinreichenden Indizien, welche zweifelsfrei auf ein
solches schliessen lassen könnten. Da eine umfassende Interessenwahrung ei-
nen erheblichen Aufwand bedeutet, wird sie kaum unentgeltlich erbracht (Urteil
des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 8.1). Vorliegend fehlt
es auch an einer entsprechenden Honorarvereinbarung. Damit kann lediglich ein
punktuelles Anlageberatungsverhältnis vorliegen. Mangels Nachweisbarkeit eines
weitergehenden Anlageberatungsverhältnisses ist vorliegend von einem Executi-
on-only-Verhältnis auszugehen.
4.4. Zwischenergebnis
Das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis ist als Execution-only-
Verhältnis zu qualifizieren.
5. Vertragsverletzung
5.1. Tatsächliches
5.1.1. In tatsächlicher Hinsicht ist nicht streitig, dass die Kundenberaterin die
Transaktionen selbstständig tätigte, ohne jedes Mal vom Kläger Instruktionen ent-
gegen genommen zu haben (act. 1 Rz. 16, 101, 123; act. 15 Rz. 59, 65, 67, 431,
435; act. 24 Rz. 24, 118, 151, 152, 169; act. 32 Rz. 93, 172, 268). In der Sache
nicht bestritten sind auch die vom Kläger exemplarisch aufgeführten Transaktio-
nen vom 2. bis zum 4. Quartal 2006. Im 2. Quartal 2006 wurden dem USD-Konto
des Klägers USD 39'884'629.00 gutgeschrieben und USD 39'206'153.00 belastet
(act. 1 Rz. 96; act. 15 Rz. 326; act. 24 Rz. 110, 195), rund 30 Future-Positionen
im Umfang von rund USD 10 Mio eingegangen (act. 1 Rz. 98; act. 24 Rz. 197)
- 24 -
und auf dem CAD-Konto zusätzlich knapp CAD 7 Mio. umgesetzt (act. 1 Rz. 99;
act. 15 Rz. 329; act. 24 Rz. 198). Im 3. Quartal 2006 belief sich das Umsatzvolu-
men auf USD 32.7 Mio. (act. 1 Rz. 102; act. 15 Rz. 333; act. 24 Rz. 200) und
CAD 5.3 Mio. (act. 1 Rz. 105; act. 15 Rz. 333; act. 24 Rz. 202), im 4. Quartal
2006 auf USD 16.5 Mio. (act. 1 Rz. 103; act. 15 Rz. 333; act. 24 Rz. 200) und
CAD 3.2 Mio. (act. 1 Rz. 105; act.15 Rz. 333; act. 24 Rz. 202).
5.1.2. Der Kläger behauptet, er habe nicht durch Investitionen hohe Renditen er-
zielen wollen und die Kundenberaterin nicht zu einer aggressiven Anlagestrategie
instruiert (act. 24 Rz. 401). Er habe die Beklagte 1 nicht angewiesen, die in den
Kontounterlagen aufgeführten Transaktionen zu tätigen (act. 1 Rz. 135). Von den
Credit Facility Agreements vom 11. Mai 2006 (act. 3/26a) und vom 8. Oktober
2007 (act. 3/26b) habe er weder Kenntnis gehabt, noch habe er um diese ersucht
(act. 1 Rz. 125, 126; act. 24 Rz. 220). Der Kläger habe keine telefonischen In-
struktionen erteilt, wie die als "Phone Order Confirmation" bezeichneten Belege
der Beklagten 1 suggerieren würden (act. 1 Rz. 83, 84). Zwischen den Telefonge-
sprächen und den Transaktionen bestehe lediglich in 10 Fällen eine zeitliche
Übereinstimmung (act. 24 Rz. 159). Zwischen Januar 2010 und Oktober 2010 sei
keine einzige Transaktion getätigt worden; die rund 30 Telefongespräche, welche
zu einem grossen Teil vom Kläger ausgegangen seien, hätten vor dem Hinter-
grund eines Kreditkartendiebstahls in Mexiko stattgefunden, bei dessen Bewälti-
gung die Kundenberaterin dem Kläger behilflich gewesen sei (act. 24 Rz. 161).
Anlässlich der Treffen zwischen dem Kläger und der Kundenberaterin seien we-
der die Entwicklung des Portfolios bzw. mögliche Strategien für die Zukunft be-
sprochen, noch sei der Kläger informiert worden; Belege seien dem Kläger höchs-
tens sehr lückenhaft vorgelegt und der Zusammenhang unzutreffend erklärt wor-
den (act. 24 Rz. 401).
5.1.3. Die Beklagte 1 behauptet, die Kundenberaterin des Klägers bei der Beklag-
ten 1 habe nach der Eröffnung des Kontos bei der Beklagten 1 die Handelsaktivi-
tät im Sinne der in der Zeit bei der Gruppengesellschaft in London angeordneten
aggressiven Anlagestrategie fortgesetzt (act. 15 Rz. 59, 252). Der Kläger und die
Kundenberaterin hätten anlässlich der seit Eröffnung der Kontobeziehung mit der
- 25 -
Beklagten 1 abgehaltenen persönlichen Treffen vom 3. Juni 2006, vom 12. März
2007 und vom 19. Februar 2008 sowie anlässlich der regelmässig geführten Tele-
fonate die Entwicklungen des klägerischen Portfolios und mögliche Strategien für
die Zukunft besprochen; dabei sei der Kläger von der Kundenberaterin jeweils
vollumfänglich über die Handelsaktivitäten informiert worden; zusätzlich habe die
Kundenberaterin dem Kläger anlässlich der persönlichen Treffen die Belege der
getätigten Transaktionen vorgelegt (act. 15 Rz. 60). Der Kläger habe deshalb
Kenntnis von den Credit Facility Agreements vom 11. Mai 2006 (act. 3/26a) und
vom 8. Oktober 2007 (act. 3/26b) gehabt (act. 15 Rz. 374). Für eine derartige Fül-
le von Telefonaten hätte es keinen Anlass gegeben, wenn der Kläger auf seinem
Konto lediglich Bargeld hätte halten und keine Investitionen hätte tätigen wollen
(act. 32 Rz. 24). Entgegen den Behauptungen des Klägers habe die Beklagte 1
auch keine Family-Office-Dienstleistungen erbracht (act. 15 Rz. 258; act. 32
Rz. 25, 26, 253). Es sei abwegig, dass die Kundenberaterin einem Kunden, der
lediglich Bargeld halten wolle, über Jahre hinweg verschiedene Dienstleistungen
erbracht hätte (act. 32 Rz. 26). Die Beklagte 1 erachtet die diesbezüglichen Be-
hauptungen des Klägers insgesamt als unplausibel (im Einzelnen: jene, es habe
von Januar 2010 bis Oktober 2010 keine einzige Transaktion gegeben, als falsch,
jene, die Kundenberaterin sei dem Kläger bei der Bewältigung eines Kreditkarten-
diebstahls in Mexiko behilflich gewesen, aufgrund der langen Zeitspanne als nicht
nachvollziehbar, jene, die Beklagte 1 sei dem Kläger bei der Suche nach einer
Schule in ... für seinen Sohn behilflich gewesen, als unsubstantiiert) und im Übri-
gen als unvollständig (act. 32 Rz. 27).
5.2. Rechtliches
5.2.1. Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte 1 sei aufgrund der Ermächti-
gung in den Kontoeröffnungsunterlagen nur zur Tätigung von Festgeldanlagen
befugt gewesen, nicht jedoch zu anderen Anlagen (act. 1 Rz. 256; act. 24
Rz. 331). Diesen Auftragsrahmen habe die Kundenberaterin missachtet, indem
sie das Geld des Klägers nicht bestimmungsgemäss angelegt habe (act. 1
Rz. 259; act. 24 Rz. 334). Für Instrumente wie die Anlage in Optionen, Futures
oder Spot-Forex-Transaktionen hätte die Beklagte 1 neben einer korrekten ver-
- 26 -
traglichen Dokumentation eines Auftrags bedurft (act. 24 Rz. 167). Zwischen den
Telefongesprächen und den Transaktionen bestehe kein Zusammenhang (act. 24
Rz. 160, 285; act. 59 Rz. 23).
5.2.2. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, die von der Kundenberaterin getätigten
Transaktionen hätten keiner Instruktion des Klägers bedurft, da es sich um ein
Vermögensverwaltungs- bzw. De-facto-Anlageberatungsvertragsverhältnis ge-
handelt habe (act. 15 Rz. 122, 123; act. 32 Rz. 42-45; act. 60 Rz. 11). Die Kun-
denberaterin habe solche Transaktionen auch von sich aus tätigen dürfen (act. 15
Rz. 531; act. 32 Rz. 322; act. 60 Rz. 11), sei doch bereits der Vermögenszuwachs
bei der Gruppengesellschaft in London von USD 4'595'570.03 auf
USD 8'430'665.00, was mehr als 80 % entspricht, zwischen dem 23. April 2002
und dem 9. Februar 2006 auf die aktive Verwaltung des klägerischen Vermögens
durch die Kundenberaterin zurückzuführen (act. 15 Rz. 58; act. 32 Rz. 257, 262;
act. 60 Rz. 7). Die Anlage sei vertragskonform gewesen (act. 15 Rz. 534; act. 32
Rz. 322). Aus den Credit Facility Agreements vom 11. Mai 2006 (act. 3/26a) und
vom 8. Oktober 2007 (act. 3/26b) sei dem Kläger kein Nachteil entstanden
(act. 15 Rz. 376, 464). Eine Sorgfaltspflichtverletzung im Rahmen des Vermö-
gensverwaltungsverhältnisses mache der Kläger nicht geltend (act. 15 Rz. 533;
act. 32 Rz. 322).
5.2.3. Während der Vermögensverwalter die Anlageentscheide im Rahmen der
mit dem Kunden vereinbarten Anlagestrategie selbstständig trifft, verfügen der
Anlageberater und der Depotverwalter über keine entsprechende Ermächtigung
(Ziffer 4.2 oben). Die Ausführung von Anlageaufträgen richtet sich nach dem Auf-
trags- oder Kommissionrecht i.S.v. Art. 425 Abs. 1 OR (GUTZWILLER, a.a.O.,
S. 73). Nicht in Auftrag gegebene Transaktionen stellen eine unberechtigte Ge-
schäftsführung ohne Auftrag dar und führen zur Haftung nach Art. 420 Abs. 3 OR
(ALEXANDER WHERLOCK/HANS CASPAR VON DER CRONE, Anwendbarkeit von Ge-
nehmigungsklauseln hinsichtlich unautorisierter Börsengeschäfte, SZW 2016, 96,
S. 105; ERIC SIBBERN/HANS CASPAR VON DER CRONE, Genehmigungsfiktion und
Nebenpflichten der Bankkunden, SZW 2006, S. 70 ff., S. 72; EMCH ET AL., a.a.O.,
N 1771). Für das Vorliegen des Einverständnisses des Kunden ist der Anlagebe-
- 27 -
rater beweisbelastet. Von einem stillschweigenden Einverständnis des Kunden
kann ausgegangen werden, wenn sich nach dem Urteil des Beraters Massnah-
men als notwendig erweisen, um unmittelbar drohenden Schaden abzuwenden
(GUTZWILLER, a.a.O., S. 61). Die Bank trifft somit die Beweislast dafür, dass die
vorgenommenen Transaktionen entweder von einem Verwaltungsauftrag, einer
(stillschweigenden) generellen oder einer einzelnen Weisung gedeckt waren.
5.3. Subsumtion
Die faktisch gelebte Geschäftsbeziehung beschränkte sich unstreitig nicht auf die
blosse Haltung von Barmitteln auf einem Kontokorrent. Die Ansichten der Partei-
en gehen dahingehend auseinander, ob die Beklagte 1 zu deren Vornahme be-
fugt oder gar verpflichtet gewesen sei, oder ob die Transaktionen eine Vertrags-
verletzung dargestellt hätten. Die Beklagte 1 schliesst aus dem vor Übertragung
der Geschäftsbeziehung zur Beklagten 1 bei der Gruppengesellschaft in London
gelebten Verhältnis auf die bewusste Wahl des Klägers, mit der Beklagten 1 eine
aggressive Anlagestrategie umzusetzen, und seine Einwilligung zur Vornahme
von Transaktionen auch ohne Einzelanweisungen. Der Kläger bestreitet dagegen
bereits in tatsächlicher Hinsicht, von im Jahre 2006 zur Beklagten 1 transferierten
Aktienpositionen gewusst zu haben (Ziffer A.b oben), und verneint entsprechend
eine Befugnis der Beklagten 1 zur eigenmächtigen Tätigung von Transaktionen.
Gegenüber der Klagebegründung behauptet der Kläger in der Replik, der Kun-
denberaterin nicht nur zu Beginn der am 23. April 2002 bei der Gruppengesell-
schaft der Beklagten 1 in London eröffneten Geschäftsbeziehung, sondern auch
in der Folge Vermögenswerte übergeben zu haben, welche sich nach seiner Erin-
nerung auf insgesamt rund USD 6 Mio. belaufen sollen (act. 24 Rz. 146). Anläss-
lich der Hauptverhandlung hat der Kläger seine Darstellung erneut geändert, in-
dem er neu geltend macht, angesichts der ihm von der Kundenberaterin für Fest-
geldanlagen prognostizierten Renditen zwischen 6 und 10 % sei er davon ausge-
gangen, die ursprünglich eingebrachten etwa 4,5 Mio. seien bis zum Jahre 2006
durch Zinsen und Zinseszinsen auf vielleicht etwas mehr als 6 Mio. angewachsen,
und den effektiven Betrag von 8,4 Mio. habe er erst im Jahre 2014 durch einen
Vertreter der Beklagten 1 erfahren (Prot. S. 23-24). Diese Behauptung stellt ein
- 28 -
unechtes Novum dar, weshalb sie nach Eintritt des Aktenschlusses nur unter den
Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zulässig ist. Weder hat der Kläger
begründet, dass er die Behauptung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht hat vorher vor-
bringen können, noch sind solche Gründe ersichtlich. Ein Missverständnis bei der
Instruktion der Rechtsvertretung müsste sich der Kläger anlasten lassen.
Entscheidend ist indessen, dass auch die Beklagte 1 nicht geltend macht, der
Kläger habe Einzelanweisungen erteilt, hätten doch nach ihrer Darstellung die Te-
lefongespräche nicht primär der Instruktion zur Vornahme einzelner Transaktio-
nen, sondern der Besprechung der Anlagepolitik gedient (act. 15 Rz. 435; act. 32
Rz. 172, 196, 202, 282). Grundlage kann somit nur eine generelle Weisung oder
ein Verwaltungsauftrag sein. Da jedoch beim zwischen den Parteien vorliegenden
Execution-only-Verhältnis die Entscheidungsbefugnis beim Kunden verbleibt (Zif-
fer 4.2 oben), bestand mit der erwähnten Ausnahme von Festgeldanlagen keine
generelle Instruktion des Klägers.
5.4. Zwischenergebnis
Die faktisch praktizierte Anlagetätigkeit war durch das Vertragsverhältnis zwi-
schen den Parteien nicht gedeckt, weshalb die Beklagte 1 den Vertrag verletzte.
6. Zustellung der Kontobelege
6.1. Tatsächliches
6.1.1. Die Beklagte 1 behauptet, Ziffer 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen
enthielte sowohl in der ab 1. Januar 2006 als auch in der ab Dezember 2009 so-
wie ab Dezember 2012 geltenden Fassung eine Zustellungsfiktion für die an die
letzte vom Kunden angegebene Adresse gesandte Mitteilungen (act. 15 Rz. 105;
act. 17/1; act. 17/9; act. 17/10). Der Kläger habe angegeben, die sein Konto und
Depot betreffende Korrespondenz sei an die Arbeitsadresse der Kundenberaterin
zuzustellen (act. 15 Rz. 106). Zu Beginn der vertraglichen Beziehung sei sämtli-
che Korrespondenz an die Kundenberaterin zugestellt worden (act. 15 Rz. 107,
186). Nachdem die Kundenberaterin im Jahre 2007 von London nach J._
umgezogen sei, habe die Beklagte 1 die Bankkorrespondenz – dem Wunsch des
- 29 -
Klägers entsprechend – banklagernd geführt (act. 15 Rz. 108, 110, 186). Der Klä-
ger habe am 19. Februar 2008 eine entsprechende Empfangsbestätigung unter-
zeichnet (act. 15 Rz. 109, 112; act. 32 Rz. 339; act. 3/49). Der Kläger habe zu-
dem zahlreiche Transaktionsbelege und Phone Order Confirmations gegenge-
zeichnet (act. 15 Rz. 112; act. 3/29).
6.1.2. Der Kläger bestreitet nicht, insgesamt 230 Transaktionsbelege unterzeich-
net zu haben (act. 24 Rz. 105, 107, 223, 256). Die übrigen, nicht unterzeichneten
Belege habe er von der Beklagten 1 erst Anfang Juli 2015 erhalten (act. 1 Rz. 7,
9; act. 24 Rz. 222, 226, 236, 245, 255). Der Kläger habe keine banklagernde Kor-
respondenz gewünscht (act. 24 Rz. 416, 417, 425). Die Korrespondenz sei an die
Büroadresse der Kundenberaterin bei der Gruppengesellschaft in London zuge-
stellt worden (act. 1 Rz. 17, 28, 59, 61; act. 24 Rz. 170, 171, 415).
6.2. Rechtliches
Die Genehmigungsfiktion setzt zunächst die gültige Zustellung der Mitteilung an
den Bankkunden voraus, damit der Lauf der Beanstandungsfrist ausgelöst wird
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3). Nach allge-
meinen Grundsätzen gilt eine Mitteilung als zugestellt, sobald sie in den Machtbe-
reich des Empfängers gelangt, so dass dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge davon Kenntnis nehmen kann (BGE 137 III 208 E. 3.1.2 S. 213; BGE 143
III 15 E. 4.1 S. 18). Der Bankkunde kann gegenüber der Bank ein Zustellungsdo-
mizil benennen und insbesondere die banklagernde Zustellung wünschen. In die-
sem Fall muss der Bankkunde die banklagernd zurückbehaltenen Mitteilungen
gegen sich gelten lassen, als wären sie ihm selbst zugestellt worden (EMCH ET AL.,
a.a.O., N 708).
Bei der Bezeichnung einer Zustellungsadresse gelten Zustellungen an diese als
gültig erfolgt (vgl. analog Art. 43 VVG). Ermächtigt der Kunde den eigenen Kun-
denberater zum Empfang der Bankmitteilungen, liegt ein Insichgeschäft in Form
der Doppelvertretung vor. Insichgeschäfte sind regelmässig unzulässig, ausser
die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Ge-
schäftes ausgeschlossen oder dessen Zustimmung (Einwilligung oder Genehmi-
- 30 -
gung) liege vor (BGE 89 II 321 E. 5 S. 325; dem folgend BGE 95 II 442 E. 5
S. 452-453; BGE 126 III 361 E. 3a S. 363; BGE 127 III 332 E. 2a S. 333-334).
Mit der sog. Banklagernd-Klausel können die Parteien im Sinne einer unwiderleg-
baren Vermutung (meistens als sog. Zugangsfiktion bezeichnet) übereinkommen,
dass Dokumente als an den Kunden zugestellt gelten, sobald sie diesem bei der
Bank zur Einsicht zur Verfügung stehen. Die Mitteilungen gelten dann in diesem
Zeitpunkt als an den Kunden zugestellt (Urteil des Bundesgerichts vom
7. Dezember 1984 E. 2b, in: SJ 1985 S. 246; dem folgend Urteil 4C.378/2004
vom 30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1; s. auch Urteil des Bundesgerichts
4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 6.4). Vermutungsweise entspricht dieser
Zeitpunkt dem Tag, dessen Datum die Korrespondenz trägt (EMCH ET AL., a.a.O.,
N 708). Der Kunde muss sich das mit der banklagernden Zustellung einherge-
hende Risiko zurechnen lassen (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/2004 vom
30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1; dem folgend 4A_262/2008 vom
23. September 2008 E. 2.3; DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGENHEIM, Les con-
trats de la pratique bancaire suisse, 5. Aufl. 2014, a.a.O., N 356, 360; CARLO LOM-
BARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, Kapitel XII N 108). Ähnlich einem In-
sichgeschäft ist zwar auch einer Banklagernd-Klausel ein Interessenkonflikt inhä-
rent. Sie dient jedoch gleichzeitig dem Diskretionsbedürfnis des Kunden (Urteil
des Bundesgerichts 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; Handelsge-
richt des Kantons Zürich, Urteil vom 9. Dezember 1988, in: ZR 1989 Nr. 47 E. II.2
S. 158-159; LOMBARDINI, a.a.O., Kapitel XII N 107). Der Bank muss es möglich
sein, die dadurch entstehenden Risiken auf den Kunden abzuwälzen und sich vor
Zustellungsvereitelungen zu schützen (Urteil des Bundesgerichts vom
7. Dezember 1984 E. 2b, in: SJ 1985 S. 246; 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3;
dem folgend 4C.205/2002 vom 9. Dezember 2002 E. 2.3; 4C.378/2004 vom
30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1). Dem inhärenten Interessenkonflikt der
Bank können die Parteien dadurch begegnen, dass die regelmässige Aushändi-
gung der banklagernden Mitteilungen sichergestellt ist (LOMBARDINI, a.a.O., Kapi-
tel XII N 109) und nicht durch den Kundenberater, sondern eine Drittperson erfolgt
(EMCH ET AL., a.a.O., N 709).
- 31 -
Die Berufung auf die Zustellungsfiktion erweist sich jedoch in gewissen stossen-
den Fällen als rechtsmissbräuchlich. So kann sich die Bank nicht auf die Zustel-
lungsfiktion berufen, um den Kunden absichtlich zu schädigen (Urteil des Bun-
desgerichts vom 7. Dezember 1984 E. 2b, in: SJ 1985 S. 246; dem folgend
4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3 m.Nw.; 4A_262/2008 vom 23. September
2008 E. 2.3), wenn sie sich grundlos von den mündlichen Weisungen des Kunden
entfernt, nachdem sie diese während mehrerer Jahre befolgt hat (Urteil des Bun-
desgerichts 4C.295/2006 vom 30. November 2006 E. 4.4, unter Berufung auf Ur-
teil vom 9. August 1995 E. 2c, in: SJ 1996 S. 193; dem folgend 4A_262/2008 vom
23. September 2008 E. 2.3), sie um die Nichtgenehmigung des Kunden weiss
(Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3 m.Nw.; dem fol-
gend 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 I S. 1; 4C.295/2006 vom
30. November 2006 E. 4.4; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3;
4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2) oder gegenüber einem in Bankge-
schäften nicht versierten Kunden von der Anlagestrategie abweicht (Urteil des
Bundesgerichts 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8 m.Nw., in: Pra 94
[2005] Nr. 73; dem folgend 4C.342/2003 vom E. 2.3). Bei der Vereinbarung einer
Zustellfiktion sind die Anforderungen deshalb höher als bei der (zulässigen) Zu-
stellung an eine Vertretung (zu letzterem Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015
vom 9. November 2015 E. 3.3, 5.1, 5.4, 5.5; im [Folge-]Urteil 4A_614/2016 E. 4
zufolge Vorbringens erst im zweiten Instanzenzug und damit verspätet nicht be-
rücksichtigt).
Die Zustellung bildet zusammen mit der Vereinbarung einer stillschweigenden
Genehmigung und dem Ablauf der Einwendungsfrist Tatbestandsmerkmal der
Genehmigungsfiktion, welche eine Vertragsverletzung nachträglich heilt. Die Hei-
lung der Vertragsverletzung lässt einen Ersatzanspruch des Klägers entfallen,
womit sie sich zu Gunsten der Beklagten 1 auswirkt. Somit handelt es sich um ei-
ne rechtsaufhebende Tatsache, welche von der Beklagten 1 zu behaupten und zu
beweisen ist (BGE 132 III 186 E. 8.3 S. 206; Urteil des Bundesgerichts
4C_90/2011 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8; dem folgend 4A_90/2011 vom
22. Juni 2011 E. 2.2.2 a.E.).
- 32 -
6.3. Subsumtion
Die Kontoeröffnungsformulare vom 19. Januar 2006 und vom 19. März 2007 ent-
halten bezüglich Adresse für Mitteilungen die beiden Möglichkeiten, die Korres-
pondenz an die in einem Freitextfeld angegebene Adresse in der gewünschten
Zahl von Exemplaren und Periodizität zustellen zu lassen oder sie bei der Beklag-
ten 1 banklagernd zurückbehalten zu lassen, wobei als Zustellungsdatum das Da-
tum, welches das Dokument trägt, gilt (act. 3/4a S. 2; act. 3/24a S. 2), was mit
den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten 1 übereinstimmt (act. 17/1
Ziffer 3; act. 17/9 Ziffer 3; act. 17/10 Ziffer 3 Abs. 2). Dabei haben die Parteien je-
weils die Zustellung an die Arbeitsadresse der Kundenberaterin bei der Gruppen-
gesellschaft in London zuhanden des Klägers vereinbart (act. 3/4a S. 2; act. 3/24a
S. 2). Die Banklagernd-Vereinbarung haben die Parteien nicht gewählt.
Mit den Kontoeröffnungsformularen vom 19. Januar 2006 und vom 19. März 2007
hat der Kläger seiner Kundenberaterin bei der Beklagten 1 eine Empfangsvoll-
macht erteilt. Da die Kundenberaterin die Anlagegeschäfte tätigte oder in Auftrag
gab (Ziffer 5.1 oben), muss diese den dargelegten Anforderungen an Insichge-
schäfte entsprechen, vertritt die Kundenberaterin in dieser Konstellation doch
gleichzeitig die Bank und den Kunden. Diesbezüglich fällt zunächst auf, dass die
Zustellung an den Kundenberater im Unterschied zur banklagernden Zustellung
auf dem Vordruck des Formulars nicht vorgesehen ist. Neben der Zustellung an
eine Privatadresse dürfte jene an einen Treuhänder oder externen Vermögens-
verwalter im Vordergrund stehen. Letztere stellen jedoch Drittpersonen dar, wel-
che dem Kunden zuzurechnen sind, weshalb sich die Problematik von Insichge-
schäften grundsätzlich nicht stellt. Die Zustellung an die Kundenberaterin steht im
Gegensatz zum bei banklagernder Korrespondenz üblichen Vorgehen, diese
durch eine Drittperson aushändigen zu lassen. Ihr fehlt es an organisatorischen
Vorsichtsmassnahmen, um Interessenkonflikte zu vermeiden. Da die Gefahr einer
Benachteiligung des Bankkunden nicht ausgeschlossen ist, liegt eine gültige Zu-
stellungsvereinbarung nur vor, wenn der Kläger der Doppelvertretung zugestimmt
hat.
- 33 -
Eine generelle Einwilligung ist in den Kontoeröffnungsformularen vom 19. Januar
2006 und vom 19. März 2007 nicht zu sehen. Der Wortlaut enthält keine Einwilli-
gung in eine Doppelvertretung. Für die Auslegung als implizite Einwilligung fehlt
es der Zustellungsvereinbarung an der erforderlichen Eindeutigkeit: Einerseits
lässt sich das Vorliegen eines Vermögensverwaltungsvertrags nicht erstellen,
weshalb der Kläger nicht damit rechnen musste, die Kundenberaterin würde von
sich aus Anlagegeschäfte tätigen, deren Bestätigungen er sich durch die Zustel-
lungsvereinbarung anrechnen lassen müsste. Andererseits sind auch Konstellati-
onen denkbar, in welcher die Parteien als Zustelladresse eine bankinterne Dritt-
person bezeichnen. Hinzu kommt, dass nicht bekannt ist, wann die Zustellung der
Dokumente an die Kundenberaterin erfolgt ist. Im Gegensatz zur banklagernden
Zustellung kann sich die Beklagte 1 nicht auf die Vermutung berufen, wonach als
Zustellungsdatum jenes Datum gilt, welches das Dokument trägt. Konkrete Be-
hauptungen hinsichtlich dieses Zeitpunkts liegen nicht vor. Damit hat erst mit
Aushändigung an den Kläger eine wirksame Zustellung stattgefunden. Die in
act. 3/29 enthaltenen Belege hat der Kläger somit entsprechend dem Datum der
klägerischen Unterschrift jeweils am 23. Juni 2006, 12. März 2007 und
19. Februar 2008 erhalten.
Die Beklagte 1 beruft sich weiter auf die Empfangsquittung vom 19. Februar 2008
(act. 3/49). In diesem mit "Banklagernde Korrespondenz" betitelten und vom Klä-
ger mit Datum vom 19. Februar 2008 unterzeichneten Dokument ist unter Bezug-
nahme auf die Periode vom 5.11.2007 bis 4.2.2008 sowie die Anzahl von
149 Seiten die folgende Erklärung in italienischer, deutscher, französischer und
englischer Sprache angehakt (act. 3/49): "Ich/Wir bestätigen(n), die gemäss mei-
nen/unseren Instruktionen zurückbehaltene Korrespondenz erhalten zu haben."
Nach der Argumentation der Beklagten 1 müsste sich aus dem Passus "gemäss
meinen/unseren Instruktionen" eine konkludente Vereinbarung banklagernder
Korrespondenz ergeben. Die Formulierung verweist jedoch lediglich auf eine zwi-
schen den Parteien bereits bestehende Vereinbarung. Ein Angebot auf den neuen
Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung lässt sich nicht auf den Wortlaut
stützen. Der Kläger erhielt die Korrespondenz von seiner Kundenberaterin ausge-
händigt, was der vereinbarten Zustelladresse entsprach, so dass er aus den ge-
- 34 -
samten Umständen nicht auf eine Änderung der vereinbarten Zustellungsweise zu
schliessen hatte. Schliesslich handelt es sich bei der streitgegenständlichen Klau-
sel um eine vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingung, welche der Unge-
wöhnlichkeitsregel standhalten muss (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7 m.w.Nw.), denn
auf die äusserliche Erscheinungsform (Beilage mit Verweisung, Integration in den
Vertragstext) kommt es nicht an (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB; ROCHUS GASS-
MANN, Dokumentationspflicht des Finanzdienstleisters – und bei Unklarheiten fra-
gen Sie Ihren Richter, in: FS Willi Fischer, hrsg. von Anna Böhme et al., Zürich
2016, S 153-154; auch einer einzelnen in die Vertragsurkunde aufgenommenen
Klausel kann die Eigenschaft von AGB zukommen, Palandt-GRÜNEBERG, 77. Aufl.
2018, N. 14, 15 zu § 305 BGB m.Nw.). Die Änderung der Zustellungsvereinba-
rung auf einer Empfangsquittung ist als ungewöhnlich zu qualifizieren, weshalb
keine wirksame Einbeziehung der streitgegenständlichen Klausel vorliegt.
Fehlt es an der Vereinbarung banklagernder Korrespondenz, wurde diese erst mit
der Aushändigung wirksam zugestellt. Die nicht quittierte Korrespondenz ging
dem Kläger somit erst am 8. Juli 2015 zu, als ihm die Beklagte 1 die Belege aus-
händigte (Ziffer A.b oben).
6.4. Zwischenergebnis
Die Zustellung der Korrespondenz an die Kundenberaterin löst mangels Wirk-
samkeit die Beanstandungsfrist nicht aus. Die unterzeichneten Belege hat der
Kläger entsprechend dem Datum seiner Unterschrift am 23. Juni 2006, 12. März
2007 und 19. Februar 2008 erhalten. Die restlichen Belege gingen dem Kläger am
8. Juli 2015 zu.
7. Genehmigung der Kontobelege
7.1. Tatsächliches
7.1.1. Die Beklagte 1 behauptet, gemäss Ziffer 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen würden die auf den Kontounterlagen ersichtlichen Transaktionen als
genehmigt gelten, wenn der Kläger gegen diese nicht spätestens innerhalb eines
Monats seit deren Erhalt der Beklagten 1 gegenüber seinen Protest mitgeteilt ha-
- 35 -
be (act. 15 Rz. 113, 114; act. 17/1; act. 17/9; act. 17/10). Der Kläger habe inner-
halb der vertraglichen Remonstrationsfrist und auch nach deren Ablauf nicht ge-
gen die Transaktionen opponiert, welche aus den ihm ordnungsgemäss zugestell-
ten und zum Teil von ihm nachweislich zur Kenntnis genommenen Kontounterla-
gen hervorgegangen seien (act. 15 Rz. 115). Der Kläger habe anlässlich der Tref-
fen mit der Kundenberaterin vom 23. Juni 2006, 12. März 2007 und 19. Februar
2008 über 230 Transaktionsbelege unterzeichnet (act. 15 Rz. 72, 73). Weiter sei
dem Kläger anlässlich des Treffens vom 18. Februar 2008 ein aus den Handels-
aktivitäten herrührender Verlust mitgeteilt (act. 15 Rz. 63, 94) und der Depotaus-
zug per 31. Dezember 2007 übergeben worden (act. 15 Rz. 90, 95; act. 32
Rz. 21; act. 16/7). Der Kläger habe zudem ein mit 8. Oktober 2012 datiertes
"Lombard Loan Agreement" unterzeichnet (act. 15 Rz. 225, 473, 475, 476;
act. 3/43; act. 3/44).
7.1.2. Der Kläger macht nicht geltend, während laufender Geschäftsbeziehung die
Transaktionen beanstandet zu haben. Hinsichtlich der unterzeichneten Belege
behauptet er, er sei über deren Inhalt mündlich unzutreffend informiert worden
(act. 1 Rz. 153, 158, 245, 246; act. 24 Rz. 31, 105, 106, 246, 251, 256). Mangels
Fremdsprachenkenntnissen habe er die in Englisch verfassten Belege nicht sel-
ber lesen können (act. 1 Rz. 42, 43, 77, 110, 243; act. 24 Rz. 105, 106, 112, 131-
136, 417), was der Beklagten 1 bekannt gewesen sei (act. 1 Rz. 231; act. 24
Rz. 107, 112). Eine Information über die Entwicklung des Portfolios und mögliche
Strategien habe anlässlich der Treffen nicht stattgefunden (act. 24 Rz. 401), und
auch der Depotauszug per 31. Dezember 2007 sei dem Kläger nicht übergeben
worden (act. 24 Rz. 409). Das mit 8. Oktober 2012 datierte "Lombard Loan Ag-
reement" habe der Kläger nicht wissentlich erhalten und unterzeichnet (act. 1
Rz. 29, 206, 207, 208; act. 24 Rz. 280; act. 3/43; act. 3/44).
7.2. Rechtliches
7.2.1. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, der Kläger habe sich den Inhalt der von
ihm unterzeichneten und ihm übergebenen Kontounterlagen entgegenhalten zu
lassen (act. 15 Rz. 135, 313). Die Art der vom Kläger gegengezeichneten Trans-
aktionen würde nicht von jener der später von der Kundenberaterin über das Kon-
- 36 -
to des Klägers getätigten abweichen (act. 32 Rz. 147). Der Kläger hätte mindes-
tens eventualiter darzutun gehabt, wie sich die Genehmigung dieser Transaktio-
nen auf das Quantitativ des eingeklagten Anspruchs auswirke (act. 15 Rz. 155;
act. 32 Rz. 68, 146).
7.2.2. Der Kläger vertritt die Ansicht, er habe keine rechtlich relevante Willenser-
klärung abgegeben (act. 1 Rz. 153, 246, 247, 249; act. 24 Rz. 31, 149, 226, 326,
327, 328; act. 59 Rz. 17). Die Genehmigungsfiktion sei aufgrund fehlender ver-
traglicher Grundlage (act. 1 Rz. 235, 285: act. 24 Rz. 314, 361, 415) und absicht-
licher oder grob fahrlässiger Schädigung des Klägers (act. 1 Rz. 284; act. 24
Rz. 360) vorliegend nicht anwendbar. Im Übrigen stehe nur einer Minderheit der
Transaktionen ein vom Kläger unterzeichneter Beleg gegenüber (act. 1 Rz. 159,
160, 161; act. 24 Rz. 257, 411; act. 3/37).
7.2.3. Gemäss Art. 424 OR führt die Billigung der Transaktionen – auch bei der
unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (JÖRG SCHMID, Die Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag, Habil. Freiburg 1992, N 718; DERS., in: Zürcher Kommentar,
hrsg. von Peter Gauch, 1993, N. 22 zu Art. 424 OR) – zur Anwendbarkeit der
Vorschriften über den Auftrag. Die Genehmigung erfolgt durch einseitige emp-
fangsbedürftige Willenserklärung (ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obliga-
tionenrecht, hrsg. von Heinrich Honsell et al., 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 424 OR;
SCHMID, a.a.O., N 688; DERS., in: Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 424 OR). Nach
der massgeblichen Erklärungstheorie ist eine Willenserklärung so auszulegen,
wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben verstehen musste (BGE 34 II 523
E. 3 S. 527-529; so auch schon BGE 32 II 382 E. 4 S. 385-386), wenn sich ein
tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien nicht nachweisen lässt (Art. 18
OR). Deshalb muss "wer ein Schriftstück unterschreibt und damit einem andern
eine Erklärung abgeben will, ohne sich um dessen Inhalt zu kümmern, [...] dieses
gegen sich gelten lassen, sofern nicht dem Empfänger bekannt war oder nach der
Erfahrung des Lebens vernünftigerweise bekannt sein musste, dass der Erklä-
rungsinhalt nicht gewollt sei" (BGE 64 II 355 E. 2 S. 357). Stimmt jemand dem in
einer Urkunde enthaltenen Vertragsangebot zu, ohne diese gelesen und von de-
ren Inhalt Kenntnis genommen zu haben, so stimmt er diesem Inhalt zu (KARL OF-
- 37 -
TINGER, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde und verwandte Tatbestände, in:
Festgabe Simonius, Basel 1955, S. 263 ff., S. 266-267). Nichts anderes gilt für
fremdsprachige Erklärungen, deren Bedeutung der Erklärende bzw. Erklärungs-
empfänger nicht verstanden hat: Der Erklärende muss sich auf seiner Erklärung,
wie sie die Gegenpartei auffassen konnte und musste, behaften lassen (BGE 32 II
382 E. 4 S. 385-386).
Bestreitet eine Partei die Echtheit einer Urkunde, muss sie diese Bestreitung aus-
reichend begründen (Art. 178 Satz 2 ZPO). Von der qualifizierten Bestreitungslast
erfasst ist allerdings nur die Echtheit im engeren Sinne, nicht jedoch jene der in-
haltlichen Richtigkeit (BGE 143 III 453 E. 3.7 S. 461).
Einem blossen Schweigen kommt eine Genehmigungsfunktion nur zu, wenn von
der Gegenpartei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben zu
erwarten ist, ihrem Widerspruch Ausdruck zu verleihen (Urteil des Bundesgerichts
4C.389/2002 vom 21. März 2003 E. 3.4; vgl. auch Art. 6 OR). Bei Bankverträgen
ist die vertragliche Vereinbarung einer Genehmigungsfiktion grundsätzlich zuläs-
sig (BGE 127 III 147 E. 2d S. 151; dem folgend Urteil des Bundesgerichts
4A_488/2008 vom 15. Januar 2009 E. 5.1; 4A_42/2015 vom 9. November 2015
E. 5.2; Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 26. November 1997, ZR 97
[1998] Nr. 90 E. III.D.3 S. 221-222; GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, a.a.O., N 1758;
SIBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 73-74; LOMBARDINI, a.a.O., Kapitel XII N 102).
Von der Genehmigungsfiktion sind sowohl tatsächlich als auch banklagernd zu-
gestellte Mitteilungen erfasst (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/2004 vom
30. Mai 2005 E. 2.2, in: SJ 2006 S. 1; dem folgend 4A_262/2008 vom
23. September 2008 E. 2.3). Sie führt dazu, dass ein passives Verhalten des
Bankkunden nach Art. 6 OR als Genehmigung zu werten ist (4C.175/2006 vom
4. August 2006 E. 2.1; dem folgend 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2).
Die Genehmigungsfiktion setzt jedoch voraus, dass dem Kunden die Reklamation
objektiv möglich und zumutbar war (Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom
9. November 2015 E. 5.2). Da den Beauftragten eine Beratungs- und Informati-
onspflicht trifft, reicht es bei einer Änderung der Anlagestrategie nicht aus, dem
Kunden lediglich Auszüge zukommen zu lassen und sein Schweigen als Zustim-
- 38 -
mung zu werten, sondern ist dieser auf die Gefahren und Erfolgsaussichten hin-
zuweisen und seine ausdrückliche Einwilligung einzuholen (BGE 115 II 62 E. 3d
S. 67).
7.3. Subsumtion
In dem Umfang der vom Kläger unterzeichneten Belege liegt eine ausdrückliche
Genehmigung vor. Diese Transaktionen muss sich der Kläger deshalb zurechnen
lassen. Dies gilt auch für das mit 8. Oktober 2012 datierte "Lombard Loan Agree-
ment", da für die Bestreitung der Echtheit eine qualifizierte Bestreitungslast gilt
und die inhaltliche Unrichtigkeit des Dokuments nicht streitig ist. Die für die Zustel-
lungs- und Genehmigungsfiktion geltenden Beschränkungen finden keine Anwen-
dung. Nach den dargelegten Grundsätzen (Ziffer 7.2.3 oben) stehen mangelnde
Kenntnisse der Sprache, in welcher die Urkunde abgefasst ist, der Wirksamkeit
der Erklärung nicht entgegen.
Soweit bei den banklagernd zurückbehaltenen Belegen überhaupt von einer frist-
auslösenden Zustellung bzw. Zustellungsfiktion auszugehen ist (Ziffer 6.3 oben),
erweist sich die Berufung darauf jedenfalls zur Rechtfertigung einer Änderung der
Anlagestrategie als rechtsmissbräuchlich (Ziffer 6.2 oben). Die Beklagte 1 kann
sich zur Begründung der praktizierten Anlagestrategie deshalb neben den bei Er-
öffnung der Geschäftsbeziehung am 9. Februar 2006 im Depot des Klägers vor-
handenen Aktien lediglich auf die unterzeichneten Belege stützen. Deren Ausle-
gung nach dem Vertrauensprinzip ergibt zwar, dass der Kläger mit einer gewissen
Handelsaktivität einverstanden war, nicht jedoch sein Einverständnis mit beliebi-
gen Transaktionen.
Der Kläger hat versucht, den Vermögensstand am 19. Februar 2008, dem Datum
der letzten unterzeichneten Belege, zu eruieren (act. 1 Rz. 34, 35, 251, 252), wo-
gegen die Beklagte 1 einräumt, eine Stichtagsbewertung per 4. Februar 2008,
dem Datum der letzten Transaktionen der Belege, bestehe nicht (act. 15 Rz. 154,
159, 237, 528). Die Beklagten vermögen nicht darzutun, wie sich die Genehmi-
gungen auf den Schaden des Klägers ausgewirkt haben. Da es sich bei der Ge-
nehmigung um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Gunsten der Beklagten han-
- 39 -
delt (Ziffer 6.2 oben), trifft sie auch die entsprechende Behauptungs- und Sub-
stantiierungslast. Demnach würde es den Beklagten obliegen, die konkreten
Auswirkungen der genehmigten Transaktionen darzutun. Nachdem die Beklagten
dieser prozessualen Obliegenheit nicht nachgekommen sind, können sie dem An-
spruch des Klägers den Genehmigungseinwand nicht entgegenhalten.
Auf den Vermögensstand am 19. Februar 2008 wäre auch nicht unbesehen abzu-
stellen, wenn dieser bekannt wäre. Die Behauptung des Klägers, nur einer Min-
derheit der Transaktionen stehe ein vom Kläger unterzeichneter Beleg gegenüber
(act. 1 Rz. 159, 160, 161; act. 24 Rz. 257, 411), bestreitet die Beklagte 1 lediglich
mit einer pauschalen Formulierung (act. 15 Rz. 412), führt jedoch gleichzeitig aus,
die Kundenberaterin habe "gut daran [getan], eine gewisse Anzahl von Belegen
durch den Kläger unterzeichnen zu lassen und so sein Einverständnis mit dieser
Anlagepolitik zu dokumentieren" (act. 15 Rz. 61). Damit hat der Kläger gerade
nicht sämtliche Transaktionen bis zum 4. Februar 2008 genehmigt.
Die Beklagte 1 stützt sich weiter auf den Depotauszug vom 31. Dezember 2007
(act. 17/7), dessen Zustellung der Kläger mit der Unterzeichnung der Emp-
fangsquittung vom 19. Februar 2008 (act. 3/49) bestätigt haben soll (act. 15
Rz. 95). Mit der Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 bestätigt der Kläger un-
terschriftlich den Empfang der zurückbehaltenen bzw. an die Kundenberaterin zu-
gestellten Korrespondenz betreffend die Bankbeziehung "2 I._" zwischen
dem 5. November 2007 und dem 4. Februar 2008 mit einem Umfang von
149 Seiten (act. 3/49). Die Beklagte 1 hat dem Kläger vorprozessual einen als
"Banklagernde Korrespondenz zum Konto I._ für den Zeitraum zwischen der
Kontoeröffnung und dem 14. März 2008" bezeichneten Ordner (act. 4/25) ausge-
händigt (act. 1 Rz. 116). Dabei handelt es sich nach Darstellung des Klägers um
rund 500 Belege (act. 1 Rz. 116), was die Beklagte 1 implizit anerkennt bzw. nicht
substantiiert bestreitet (act. 15 Rz. 351-353). Diese Seitenzahl liegt auch etwa im
Bereich des Fassungsvermögens des 4 cm-Bundesordners, in welchem der Klä-
ger die Belege eingereicht hat (act. 3/49). Ob diese Rechenschaftsablage als
"chaotisch" (act. 1 Rz. 116) zu bezeichnen ist oder nicht (act. 15 Rz. 354), ist eine
Frage der subjektiven Bewertung. In tatsächlicher Hinsicht zeigt sich jedoch, dass
- 40 -
selbst wenn – wie schätzungsweise anzunehmen ist – lediglich zwei Drittel der
fraglichen Belege den Zeitraum zwischen dem 5. November 2007 und dem
4. Februar 2008 betreffen, mehr als 149 Seiten verbleiben. Damit besteht eine er-
hebliche Unklarheit, welche Dokumente dem Kläger gegen die Empfangsquittung
vom 19. Februar 2008 effektiv ausgehändigt wurden. Die Empfangsquittung vom
19. Februar 2008 vermag die Zustellung des Depotauszugs per 31. Dezember
2007 deshalb nicht mit hinreichender Sicherheit zu beweisen.
Somit hat der Kläger einerseits einige Belege unterzeichnet, was er sich entge-
genhalten lassen muss. Es ist jedoch kein Kriterium ersichtlich, und es wurde ins-
besondere von der Beklagten 1 auch kein Kriterium dargetan, nach welchem die
unterzeichneten Belege ausgewählt wurden. Darüber hinaus hat der Kläger am
19. Februar 2008 den Empfang von 149 weiteren Belegen unterschriftlich bestä-
tigt. Es verbleiben allerdings erhebliche Zweifel, ob sämtliche Belege des in der
Empfangsquittung vom 19. Februar 2008 referenzierten Zeitraums dem Kläger
bereits zum damaligen Zeitpunkt übergeben wurden.
Bei dieser Sachlage besteht für eine Unterscheidung zwischen genehmigten und
nicht genehmigten Transaktionen keine Grundlage. Eine arithmetische Teilung
von genehmigten und nicht genehmigten Transaktionen ist nicht möglich. Sie
müsste sich deshalb dem Vorwurf der Willkür aussetzen. Die Transaktionen kön-
nen deshalb nur insgesamt als genehmigt oder nicht genehmigt zu betrachten
sein. Aufgrund der ausgesprochenen Lückenhaftigkeit und der Unsicherheit, wel-
che Belege dem Kläger am 19. Februar 2008 ausgehändigt wurden, bestehen
unüberwindbare Bedenken, von einer Genehmigung der Transaktionen auszuge-
hen.
Die Folgen der Beweislosigkeit hat die Beklagte 1 als für die Genehmigung be-
weisbelastete Partei (Ziffer 6.2 oben) zu tragen. Da nicht nachgewiesen ist, wel-
che Belege der Kläger eigentlich genehmigt hat, ist insgesamt von einer fehlen-
den Genehmigung auszugehen.
- 41 -
7.4. Zwischenergebnis
Der Kläger hat die Transaktionen auf seinem Konto nicht nachträglich genehmigt.
8. Verletzung von Informationspflichten
8.1. Tatsächliches
8.1.1. Der Kläger behauptet, neben vertraglicher Grundlage, Dokumentation und
Kenntnisnahme fehle es auch an der Aufklärung des Klägers (act. 1 Rz. 76;
act. 24 Rz. 169, 187). Die Beklagte 1 habe vorliegend keinerlei Aufklärung betrie-
ben (act. 1 Rz. 79). Die Kundenberaterin habe die nötigen Aufklärungen und Do-
kumentationen beim Kläger nicht eingeholt (act. 1 Rz. 298; act. 24 Rz. 374). Es
fehle an Dokumenten betreffend Aufklärung und Risikoabklärung (act. 24 Rz. 94,
124).
8.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet, dass die von der Kundenberaterin gewählte Anla-
gestrategie im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse (Risikofähigkeit und Ri-
sikobereitschaft) und die Bedürfnisse (Anlageziele) nicht für den Kläger geeignet
gewesen sei (act. 15 Rz. 441). Sie behauptet, der Kläger sei anlässlich der per-
sönlichen Treffen vom 3. Juni 2006, 12. März 2007 und 19. Februar 2008 durch
die Kundenberaterin über die Risiken aufgeklärt worden (act. 15 Rz. 60; act. 32
Rz. 121). Anlässlich der 173 Telefonate habe die Kundenberaterin den Kläger
stets auf die Risiken der von ihm gewählten Anlagestrategie hingewiesen und ihre
Empfehlung wiederholt, in konservativere Anlagen zu investieren, jedoch habe
der Kläger auf der Fortsetzung der ursprünglich gewählten Strategie bestanden
(act. 15 Rz. 65; act. 32 Rz. 295).
8.2. Rechtliches
8.2.1. Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte 1 müsste eine lückenlose Do-
kumentation von Aufklärung und Suitability etc. vorweisen können (act. 1 Rz. 169,
179; act. 24 Rz. 265). Bei besonders riskanten, für das Kundenportefeuille nicht
geeigneten Instruktionen (fehlende Suitability) sei die Bank aufklärungspflichtig;
angesichts der offensichtlichen Nicht-Eignung der getätigten Anlagen müssten
- 42 -
vorliegend im Kundendossier für fast alle der Transaktionen Warnhinweise fest-
gehalten sein (act. 24 Rz. 69, 184). Dazu genügten die vorhandenen Dokumente
nicht (act. 24 Rz. 95).
8.2.2. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, der Kläger habe eine Verletzung von
Aufklärungspflichten nicht substantiiert und bewiesen (act. 32 Rz. 45). Er habe
nicht dargetan, welchen Einfluss die angeblich unterbliebene Aufklärung seiner
Auffassung nach auf sein Investitionsverhalten gehabt und wie sich dieses zif-
fernmässig auf sein Vermögen ausgewirkt hätte (act. 32 Rz. 121).
8.2.3. Die Bank treffen – auch in einem reinen Execution-only-Verhältnis – be-
stimmte Informations-, Aufklärungs-, Beratungs-, Sorgfalts-, Treue- und Warn-
pflichten. Diese Informationspflichten i.w.S. ergeben sich einerseits aus dem auf-
tragsrechtlichen Treueverhältnis gemäss Art. 398 Abs. 2 OR sowie dem Prinzip
von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB (Urteil des Bundesgerichts
4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1; ISABELLE ROMY/OLIVIER BLOCH,
Les devoirs d'information du banquier à la lumière de la jurisprudence fédérale
récente, in: Mélanges Tercier, Genf/Zürich/Basel 2008, S. 654), soweit nicht gar
von einem konkludenten Beratungsvertrag ausgegangen werden kann (Urteil des
Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1; JÖRG SCHMID, Informa-
tionspflichten des Finanzdienstleisters bei "Execution-only-Geschäften", in:
Schweizerische Bankrechtstagung 2017, Basel 2017, S. 226-227), andererseits
aus Art. 11 BEHG (Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007
E. 3.2; 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.3; 4A_331/2012 vom 2. April 2013
E. 2.2.2; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1; ROMY/BLOCH, a.a.O.,
S. 650-651), wenn die Bank als Effektenhändlerin i.S.v. Art. 2 lit. d BEHG tätig ist
(Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1):
a. Die aus Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG fliessende Informationspflicht bedeutet
insbesondere, dass der Effektenhändler auf die mit einer bestimmten Geschäfts-
art verbundenen Risiken hinweisen muss. Die börsengesetzliche Informations-
pflicht beschränkt sich darauf, dass der Effektenhändler "über die Risiken einer
Geschäftsart an sich, dagegen nicht über die Risiken einer konkreten Effekten-
handelstransaktion informieren muss" (BGE 133 III 97 E. 5.3 S. 100 m.Nw. aus
- 43 -
der Literatur; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom
21. Februar 2007 E. 3.3; 4A_331/2012 vom 2. April 2013 E. 2.2.2). Die Ge-
schäftserfahrenheit und die fachlichen Kenntnisse des Kunden sind zu berück-
sichtigten (Art. 11 Abs. 2 BEHG). Privatrechtliche Regelungen dürfen dabei einer-
seits Art. 11 BEHG nicht widersprechen, andererseits ist die Bestimmung auch
ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung zu berücksichtigen (BGE 133 III
97 E. 5.2 S. 99-100; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom
21. Februar 2007 E. 3.3). Als Bestandteil des positiven Rechts erfolgt ihre An-
wendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006
vom 21. Februar 2007 E. 3.2).
b. Die auftragsrechtliche Aufklärungspflicht geht weiter als die börsengesetzli-
che Informationspflicht (zur Begrifflichkeit vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 5 und 6). Im Gegensatz zur letzteren kann
sich die auftragsrechtliche Aufklärungspflicht auch auf konkrete Börsengeschäfte
beziehen (Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.3).
Ihr Ausmass "richtet sich nach den Kenntnissen und dem Stand der Erfahrung
des Auftraggebers. Kennt dieser die Risiken der Spekulationstätigkeit, braucht er
keine Aufklärung. Ist ohne weiteres ersichtlich, dass der Kunde von den Risiken
keine Ahnung hat, muss ihn die Bank darauf hinweisen. Die Anforderungen an ih-
re Aufklärungspflicht sind jedoch höher, wenn der Auftraggeber nicht nur mit sei-
nem Vermögen, sondern auch mit von der Bank gewährten Krediten spekuliert"
(BGE 119 II 333 E. 5a S. 335; dem folgend BGE 133 III 97 E. 7.1.1 S. 102-103).
Neben der Art des Geschäfts und den konkreten Umständen hängt jedoch auch
der Umfang der auftragsrechtlichen Aufklärungspflicht von der Erfahrung und den
Kenntnissen des Kunden ab (Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom
21. Februar 2007 E. 3.2).
c. Die auftragsrechtliche Beratungspflicht bedeutet die Pflicht der Bank zur In-
formation und Beratung "im Rahmen gezielter Weisungen des Kunden zu konto-
relevanten Verfügungen" (BGE 133 III 97 E. 7.1.2 S. 103). Eine solche besteht,
wenn der Kunde danach fragt oder die Bank bestimmte Anlageumschichtungen
empfiehlt (Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007
- 44 -
E. 3.4.1). Hingegen fehlt sie, wenn "der Kunde durch die unbedingte Erteilung
entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt, dass er Aufklärung
und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht. Eine Warnpflicht
besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflichtgemässer
Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte mit der Anlage
verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich in der andauernden Ge-
schäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrau-
ensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben
auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf" (BGE 133 III 97
E. 7.1.2 S. 103 m.Nw.; dem folgend Urteil des Bundesgerichts 4A_331/2012 vom
2. April 2013 E. 2.2.1). Ein börsengesetzliches Pendant zur auftragsrechtlichen
Beratungspflicht besteht nicht, ergibt sich doch aus Art. 11 BEHG keine Pflicht zur
Erforschung der finanziellen Verhältnisse des Kunden oder zur Beurteilung der
Eignung einer Transaktion für einen bestimmten Kunden (Suitability-Prüfung;
BGE 133 III 97 E. 5.4 S. 101; dem folgend Urteil des Bundesgerichts
4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.3).
d. Eine Sorgfaltspflicht besteht wiederum sowohl aufgrund Art. 11 Abs. 1 lit. b
BEHG als auch aufgrund Art. 398 Abs. 2 OR. Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b BEHG
hat der Effektenhändler insbesondere sicher zu stellen, dass "die Aufträge seiner
Kunden bestmöglich erfüllt werden und diese die Abwicklung seiner Geschäfte
nachvollziehen können". Der Umfang der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht rich-
tet sich nach der vertraglichen Vereinbarung. In einem Execution-only-Verhältnis
beschränkt sich die Sorgfaltspflicht mangels umfassender Interessenwahrungs-
pflicht grundsätzlich auf die sorgfältige banktechnische Ausführung der Transakti-
onen (BGE 119 II 333 E. 7 S. 336-337).
e. Eine Treuepflicht verankern sowohl Art. 11 Abs. 1 lit. c BEHG als auch
Art. 398 Abs. 2 OR. Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c BEHG hat der Effektenhändler
insbesondere sicher zu stellen, dass "allfällige Interessenkonflikte seine Kunden
nicht benachteiligen". Eine Pflicht zur Prüfung der finanziellen Verhältnisse des
Kunden (Suitability-Prüfung) kann sich nicht aus der börsengesetzlichen Bestim-
mung (Lit. c oben), jedoch aus Art. 398 Abs. 2 OR und Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben
- 45 -
(RASHID BAHAR/ERIC STUPP, Basler Kommentar Börsengesetz – Finanzmarktauf-
sichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 82 zu Art. 11 BEHG).
f. Die Warnpflicht umfasst "die Verpflichtung der Bank, den Kunden in be-
stimmten Situationen unaufgefordert vor sich abzeichnenden Gefahren zu war-
nen, wie z.B. bei einer wesentlichen Bonitätsverschlechterung eines Emittenten
von im Depot liegenden Obligationen. Eine solche Warnpflicht für die Zeit nach
getroffenem Anlageentscheid setzt de facto eine ständige Überwachung des De-
pots voraus, ohne die eine spontane und rechtzeitige Warnung des Kunden nicht
möglich ist." (Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012
E. 8.1). Da die so verstandene Warnpflicht (vgl. hingegen das weitere Verständnis
in BGE 133 III 97 E. 7.1.2 S. 103, Lit. c oben) eine Überwachungspflicht erfordert,
setzt sie mindestens einen Anlageberatungsvertrag mit entsprechenden ausge-
dehnten Interessenwahrungspflichten voraus (Urteil des Bundesgerichts
4A_168/2008 vom 11. Juni 2008 E. 2.2; dem folgend 4A_593/2015 vom
13. Dezember 2016 E. 7.1.3). Sie besteht somit nur bei einer umfassenden Inte-
ressenwahrungspflicht. Eine solche dürfte bei einem Anlageberatungsverhältnis
lediglich in Ausnahmefällen vorliegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 8.2). Liegt gar bloss ein Execution-only-
Verhältnis vor, ist das Vorliegen einer Warnpflicht schwer vorstellbar. Eine Warn-
pflicht lässt sich auch nicht auf Art. 11 BEHG stützen (BAHAR/STUPP, a.a.O., N. 57
zu Art. 11 BEHG).
8.3. Subsumtion
Entgegen der Ansicht des Klägers (act. 1 Rz. 79; act. 24 Rz. 190) trägt die Be-
weislast für eine Verletzung von Informationspflichten i.w.S. aufgrund von Art. 8
ZGB in der vorliegenden Konstellation nicht die beklagte Bank, sondern der kla-
gende Kunde, welcher daraus Ansprüche ableitet. Der Anspruch des Klägers zielt
nämlich darauf ab, dass eine allfällige Genehmigung durch den Kläger bei der
Verletzung der Informationspflicht als unwirksam betrachtet würde. Damit geht es
um die Negation einer rechtsvernichtenden Tatsache. Während die Beklagte 1 die
Beweislast für das Vorliegen einer Genehmigung trägt, ist es folglich der Kläger,
welcher deren Unwirksamkeit zu beweisen hat.
- 46 -
Nachdem die Bankbeziehung zwischen den Parteien grundsätzlich als Execution-
only-Verhältnis zu qualifizieren und lediglich allenfalls punktuell von einer Bera-
tungspflicht auszugehen ist (Ziffer 4.3 oben), trifft die Beklagte 1 keine umfassen-
de Interessenwahrungspflicht. Entsprechend entfällt eine Warnpflicht. Für die Be-
gründung einer Pflicht zur Prüfung der Vermögensverhältnisse des Klägers fehlen
die tatsächlichen Grundlagen. Die Sorgfalts- und Treuepflicht beschränkt sich auf
die banktechnische Abwicklung und die Vermeidung einer Benachteiligung des
Klägers durch Interessenkonflikte. Neben den börsengesetzlichen Pflichten aus
Art. 11 Abs. 1 BEHG treffen die Beklagte 1 jedoch eine punktuelle auftragsrechtli-
che Aufklärungs- und Beratungspflicht bei besonders risikobehafteten Geschäf-
ten, sofern sich der Kläger nicht über die Risiken bewusst ist oder auf Aufklärung
und Beratung verzichtet, oder wenn durch ausdrückliche Anfrage des Klägers
oder eine Empfehlung der Beklagten 1 ein entsprechender Beratungsanlass be-
steht.
Geht man in der Historie der Geschäftsbeziehung zurück auf die am 23. April
2002 bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 in London eröffneten Ge-
schäftsbeziehung, wie dies die Beklagte 1 im Zusammenhang mit dem Anlage-
profil des Klägers (act. 15 Rz. 58; act. 32 Rz. 257, 262; act. 60 Rz. 3 (i)-(ii), 7) und
der Schadensberechnung (act. 15 Rz. 157, 213, 218; act. 32 Rz. 222; act. 60
Rz. 22) tut, so ist zu beachten, dass der ursprünglich zur Gruppengesellschaft der
Beklagten 1 übertragene Betrag nach übereinstimmenden Behauptungen und Ak-
ten ausschliesslich aus Barmitteln bestand, welche mittels Banküberweisung zur
Gruppengesellschaft der Beklagten 1 transferiert wurden (act. 1 Rz. 48, 49;
act. 15 Rz. 255, 580). Die daraufhin getätigten Aktienanlagen stellen im Verhältnis
zu den eingebrachten Barmitteln eine neue Geschäftsart dar. Wollte sich die Be-
klagte 1 aufgrund der damaligen Handelstätigkeit darauf berufen, der Kläger sei
mit dem Aktienhandel vertraut gewesen, wäre sie für die Erfüllung der Informati-
onspflicht behauptungs- und beweisbelastet. Daran vermag auch nichts zu än-
dern, wenn die damalige Geschäftsbeziehung einer ausländischen Rechtsord-
nung unterstand, ist doch auf die streitgegenständliche Geschäftsbeziehung
schweizerisches Recht anwendbar.
- 47 -
Wird sodann einmal die diesbezügliche Erfüllung der Aufklärungspflicht unterstellt
und dem Kläger das Wissen um den übertragenen Aktienbestand angerechnet,
so stellen die von der Beklagten 1 getätigten Optionsgeschäfte gegenüber den
bisherigen Aktientransaktionen, worauf der Kläger zu Recht verweist (act. 59
Rz. 37), wiederum eine neue Geschäftsart dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.3). Bereits aufgrund von Art. 11 Abs. 1
lit. a BEHG musste die Beklagte 1 den Kläger über die mit dieser Geschäftsart
verbundenen Risiken aufklären. Die Beklagte 1 hätte jedoch auch gestützt auf die
auftragsrechtliche Aufklärungspflicht den Kläger auf die mit den Transaktionen
verbundenen Risiken hinweisen müssen. Wohl handelt es sich beim Kläger um
einen Einzelunternehmer, jedoch sind Optionsgeschäfte auch für unternehme-
risch tätige Personen, jedenfalls soweit sich ihre unternehmerische Tätigkeit nicht
auf den Banken- und Finanzbereich erstreckt, als ungewöhnlich zu qualifizieren,
so dass diesbezüglich eine Informations- und Aufklärungspflicht besteht.
Die nach Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG vorgesehene Information kann in standardi-
sierter Form erfolgen, was in der Praxis bedeutet, dass der Kunde Risiko-
Informationsschriften (sog. Risk Disclosure Statements) erhält (BGE 133 III 97
E. 5.3 S. 100-101, E. 6 S. 102). Solches behauptet die Beklagte 1 aber nicht, und
auch in den Akten finden sich keinerlei Hinweise auf die Abgabe von Informati-
onsschriften. Die Beklagte 1 behauptet lediglich pauschal, anlässlich der persönli-
chen Treffen vom 3. Juni 2006, 12. März 2007 und 19. Februar 2008 und der
173 Telefonate sei jeweils eine Information des Klägers erfolgt. Eine Differenzie-
rung nach Anlagetypen erfolgt nicht. Wohl trifft die Beweislast einer Verletzung
der Informationspflicht vorliegend den Kläger. Nach der Rechtsprechung obliegt
bei Dokumentationsmängeln dem Beweisgegner gemäss Treu und Glauben
(Art. 52 ZPO) jedoch eine Mitwirkungsobliegenheit in dem Sinne, dass dieser die
Behauptungen der beweisbelasteten Partei substantiiert bestreiten und positiv
Sachumstände zu behaupten hat, welche den Unterlassungsvorwurf entkräften
(Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013, 4A_394/2013, 4A_396/2013 vom
5. März 2014 E. 6.6.4 m.w.Nw. aus dem Arzthaftungsrecht).
- 48 -
Das Fehlen jeglicher Dokumentation indiziert, dass eine Information nicht stattge-
funden hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013, 4A_394/2013, 4A_396/2013
vom 5. März 2014 E. 6.6.4; 4A_436/2016, 4A_466/2016 vom 7. Februar 2017
E. 4.4; GASSMANN, FS Fischer, a.a.O., S. 156-157). Es darf dem Effektenhändler
nicht zu einem beweismässigen Vorteil gereichen, wenn er seinen Organisations-
pflichten nicht nachkommt und den Informationsvorgang nicht intern dokumentiert
(BAHAR/STUPP, a.a.O., N. 58 zu Art. 11 BEHG). Mit ihren pauschalen Bestreitun-
gen ist die Beklagte 1 ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen. Damit
ist erstellt, dass die Beklagte 1 ihre Informationspflicht verletzt hat.
Das einzige schriftliche Dokument, welches allenfalls als Erfüllung der Informati-
onspflicht gelten könnte, ist der Depotauszug vom 31. Dezember 2007 (act. 17/7),
dessen zeitnahe Zustellung an den Kläger die Beklagte 1 aber nicht beweisen
kann (Ziffer 7.3 oben). Indessen würde selbst dann, wenn das Dokument dem
Kläger rechtzeitig vorgelegen hätte, keine Erfüllung der Informationspflicht vorlie-
gen, da der Depotauszug vom 31. Dezember 2007 die diesbezüglichen Anforde-
rungen nicht erfüllt. Die Beklagte 1 stützt sich hierbei wesentlich auf die mit ledig-
lich 0.05 % angegebene Position "LIQUIDITY" (act. 15 Rz. 90, 91), woraus sich
ergebe, dass sich das übrige Vermögen aus Wertschriften zusammensetze
(act. 15 Rz. 92). Ob der Terminus Liquidität, welcher nicht nur für einen bestimm-
ten Anlagetyp, sondern auch für die Eigenschaft der jederzeitigen Verfügbarkeit
steht, hinreichend klar ist, kann offen bleiben. Wenig eindeutig erscheint jedenfalls
die der Liquidität gegenübergesetzte Kategorie der "REAL ASSETS". Sodann be-
schränkt sich der Depotauszug vom 31. Dezember 2007 auf eine Momentauf-
nahme. Es fehlen sowohl Informationen über die hinter den Anlagen stehenden
Risiken (Sicherheit) als auch über die Performance (Rentabilität). Wenig klärend
oder warnend wirkt sich auch aus, dass der mit USD 4'603'559.77 angegebene
Gesamtwert der Anlagen gerade leicht über der Summe der ursprünglich im Jahre
2002 bei der Gruppengesellschaft der Beklagten 1 eingebrachten Mitteln von
USD 4'595'570.03 liegt. Vor allem ist jedoch die Informationspflicht in zeitlicher
Hinsicht vor Ausführung der ersten Transaktion zu erfüllen (BAHAR/STUPP, a.a.O.,
N. 55 zu Art. 11 BEHG). Damit liegt ein absolutes Fixgeschäft vor, dessen verspä-
tete Erfüllung unmöglich ist. Aus diesen Gründen vermag ein vergangenheitsori-
- 49 -
entierter Depotauszug die Verletzung der Informationspflicht nicht zu erfüllen, er-
setzen oder heilen.
Hinsichtlich der Beratungspflicht ist festzuhalten, dass ein Beratungsverhältnis mit
umfassender Interessenwahrungspflicht vorliegend zwar zu verneinen ist (Zif-
fer 4.3 oben). Aufgrund der langjährigen und mindestens zeitweise kontaktintensi-
ven Kundenbeziehung liegt die Annahme eines besonderen Vertrauensverhält-
nisses nahe, aus welchem der Kläger nach Treu und Glauben in einem gewissen
Rahmen auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf. Letztlich
kann vorliegend jedoch offen bleiben, ob die Intensität der Kundenbeziehung für
eine solche Annahme ausreichend ist. Es erübrigt sich deshalb auch eine Einver-
nahme der Kundenberaterin als Zeugin und des Klägers als Partei. Jedenfalls
spricht das hohe Risiko der getätigten Transaktionen dafür, dass der Kläger ent-
sprechend hingewiesen werden musste, wenn nicht unter der Beratungspflicht so
doch mindestens unter der Informationspflicht. Das Risikopotential folgt bereits
daraus, dass das Depot des Klägers faktisch einen Totalverlust erlitt. Mit risikoar-
men Anlagen wäre zwar auch ein Verlust möglich, nicht jedoch in diesem Aus-
masse. Schliesslich legt die Beklagte 1 auch nirgends dar, der Verlust sei durch
nicht realisierte Prognosen verursacht worden, auf deren Eintritt sie keinen Ein-
fluss gehabt habe.
Offen bleiben muss und kann, ob die Beklagte 1 ihrer banktechnischen Sorgfalts-
pflicht nachgekommen und Interessenkonflikte vermieden hat.
Zu ergänzen ist, dass selbst bei Vorliegen des von der Beklagten 1 behaupteten
faktischen Vermögensverwaltungsverhältnisses die Beklagte 1 für einen Wechsel
der Anlagestrategie beweisbelastet wäre (Urteil des Bundesgerichts 4C.18/2004
vom 3. Dezember 2004 E. 1.5, in: Pra 94 [2005] Nr. 73) und eine Einwilligung in
den Wechsel der Anlagestrategie mit einem blossen Stillschweigen grundsätzlich
nicht möglich ist (Ziffer 7.2.3 oben). Die Beklagte 1 hätte somit die entscheiden-
den Wendepunkte aufzuzeigen, an welchen sich die am 23. April 2002 bei ihrer
Gruppengesellschaft unstreitig als Baranlage aufgenommene Geschäftsbezie-
hung zum Portfolio mit lediglich noch 0.05 % an liquiden Mitteln entwickelt hat,
welches der Depotauszug vom 31. Dezember 2007 aufzeigt (act. 17/7). Mit den
- 50 -
punktuellen Behauptungen genügt sie ihrer diesbezüglichen Behauptungs- und
Beweislast nicht. Es bleibt insbesondere unklar, wie sich aus dem am 9. Februar
2006 zur Beklagten 1 transferierten Portefeuille mit einem Aktienanteil von
45.22 % (entsprechend USD 3'812'032 / USD 8'430'665) ein solches mit Optio-
nen, Futures, Metallkonti sowie anderen risikoreichen Anlagen entwickelt hat.
Die Verletzung der Informations- und der Aufklärungspflicht führt zur Wiederher-
stellung des Zustands, welcher bei deren korrekter Erfüllung bestehen würde
(JOACHIM SIOL, in: Bankrechts-Handbuch, hrsg. von Herbert Schi-
mansky/Hermann-Josef Bunte/Hans-Jürgen Lwowski, 5. Aufl. 2017, § 43 N 46).
Der Kläger hätte in diesem Fall die getätigten Anlagen nicht genehmigt (vgl. auch
die Begründung im Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013, 4A_394/2013,
4A_396/2013 vom 5. März 2014 E. 6.6.5 und 6.7.2). Eine vom Kläger vorgenom-
mene Genehmigung ist unwirksam.
8.4. Zwischenergebnis
Selbst wenn eine Genehmigung des Klägers vorliegen würde, entfiele diese auf-
grund der Verletzung der Informationspflicht.
9. Kausalzusammenhang
9.1. Tatsächliches
In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Kläger bis Herbst 2013 weder
Einsicht in die zurückbehaltene Korrespondenz genommen noch sich um eine
solche aktiv bemüht hat (Ziffer A.b oben).
9.2. Rechtliches
9.2.1. Der Kläger hält den Kausalzusammenhang ohne weiteres für gegeben
(act. 1 Rz. 265; act. 24 Rz. 340).
9.2.2. Die Beklagte 1 macht geltend, den Kläger treffe ein massives Selbstver-
schulden, da er es ohne nachvollziehbaren Grund über Jahre hinweg unterlassen
habe, auch nur einmal einen klärenden Kontrollblick in die bei der Beklagten 1 je-
- 51 -
derzeit einsehbaren Kontounterlagen zu werfen (act. 15 Rz. 171; act. 32 Rz. 83,
84; act. 60 Rz. 33). Zudem beruft sie sich darauf, der Kläger habe nach Zustel-
lung von Belastungsanzeigen und Konto- sowie Depotauszügen eine sofortige
Reklamation unterlassen (act. 15 Rz. 167; act. 60 Rz. 33), was indessen bereits
unter dem Gesichtspunkt der Genehmigungsfiktion zu prüfen war (Ziffer 7 oben).
9.2.3. Rechtserheblich ist nur der adäquate Kausalzusammenhang. Nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Ereignis adäquat kausal,
"wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenser-
fahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizu-
führen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begüns-
tigt erscheint" (BGE 96 II 392 E. 2 S. 396 m.Nw.). Ein Selbst- oder Drittverschul-
den beseitigt den rechtlich relevanten Kausalzusammenhang in der Regel nicht
(BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches
Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, § 3 N 151), wenn es
nicht "einen derart hohen Wirkungsgrad aufweist, dass die vom Schädiger gesetz-
te Ursache nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich
erscheint" (BGE 130 III 182 E. 5.4 S. 187-188 m.Nw.). Nur wenn das Selbstver-
schulden bei wertender Betrachtung derart intensiv ist, dass es die ursprüngliche
Ursache "gleichsam verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt" (BGE 116 II
519 E. 4b S. 524; dem folgend BGE 130 III 182 E. 5.4 S. 187-188), entfällt die
rechtliche Relevanz der ursprünglichen Ursache. Wer sich als Spezialist anbietet,
kann sich grundsätzlich nicht mit der Begründung entlasten, der Vertragspartner
hätte das Fehlen von Spezialkenntnissen erkennen müssen, es sei denn, der Ver-
tragspartner habe den Mangel an Fachwissen und fachlichen Fähigkeiten tatsäch-
lich gekannt und die daraus resultierenden Risiken bewusst in Kauf genommen
(BGE 124 III 155 E. 3b S. 164).
9.3. Subsumtion
Vorab ist festzuhalten, dass sich umfangreiche Ausführungen zum Kausalzu-
sammenhang erübrigen, wenn eine Pflichtverletzung ohne weiteres als kausal für
den eingetretenen Schaden zu betrachten ist (Urteil des Bundesgerichts
4A_364/2013, 4A_394/2013, 4A_396/2013 vom 5. März 2014 E. 13; vgl. auch
- 52 -
4A_588/2011 vom 3. Mai 2012 E. 2.2.3 zu einem hypothetischen Kausalzusam-
menhang). Nachfolgend ist deshalb vorrangig auf die Einwendung eines kausali-
tätsunterbrechenden Selbstverschuldens des Klägers einzugehen.
Als konzessionierte Bank bietet sich die Beklagte 1 öffentlich zur Annahme und
Verwaltung von Kundengeldern an. Bei der Annahme eines Selbstverschuldens
des Klägers ist deshalb Zurückhaltung geboten. Es ist zwar grundsätzlich zutref-
fend, dass der Kläger das Fehlverhalten der Beklagten 1 bei intensiverer Überwa-
chung hätte erkennen können. Indessen ist es nicht die Aufgabe des Bankkun-
den, seine Bank zu überwachen. Wie alle Bankkunden hat sich der Kläger be-
wusst einer professionellen Finanzinstitution anvertraut. Es wäre im Geschäftsle-
ben undenkbar und ökonomisch höchst ineffizient, sämtliche Vertragspartner
ständig zu kontrollieren. Dies gilt in erhöhtem Masse gegenüber Vertragspartnern
wie Banken, welche einer laufenden Aufsicht unterstehen.
Würde eine generelle Überwachungsobliegenheit über allfällige Schädiger beste-
hen, wären Haftpflichtansprüche in vielen Fällen ausgeschlossen, da der Ge-
schädigte durch eine Überwachung des Schädigers den Schaden mindestens
teilweise hätte verhindern können. Eine solche Konsequenz entspricht nicht dem
Sinn und Zweck des Selbstverschuldens. Ein solches wirkt nur kausalitätsunter-
brechend, wenn eine Haftung geradezu stossend erscheint, da das Selbstver-
schulden überwiegt.
Im Übrigen besteht eine faktische Kontrollobliegenheit durch die Genehmigungs-
fiktion. Diese Regelung ist grundsätzlich als abschliessend zu betrachten.
9.4. Zwischenergebnis
Den Kläger trifft kein den Kausalzusammenhang unterbrechendes Selbstver-
schulden.
10. Vertretenmüssen
Das Verschulden der Kundenberaterin hat die Beklagte 1 gemäss Art. 101 Abs. 1
OR zu vertreten. Der Schuldner hat für das Handeln seiner Hilfspersonen "in Aus-
- 53 -
übung ihrer Verrichtungen" einzustehen (Art. 101 Abs. 1 OR; zu den einzelnen
Voraussetzungen anstatt vieler: PETER GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, N 3018-3050). Dazu ist insbesondere
erforderlich, dass die Hilfsperson in Erfüllung einer Schuldpflicht handelt und ein
funktioneller Zusammenhang besteht. Die Schuldpflicht kann sich sowohl auf
Haupt- als auch auf Neben- und Schutzpflichten beziehen (WOLFGANG WIEGAND,
in: Basler Kommentar Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 5 zu Art. 101 OR). Der
funktionelle Zusammenhang setzt voraus, dass die schädigende Handlung der
Hilfsperson zugleich eine Nicht- oder Schlechterfüllung der Schuldpflicht des Ge-
schäftsherrn darstellt (BGE 92 II 15 E. 3 S. 18-19). Diese Voraussetzungen sind
vorliegend erfüllt. Als unzutreffend erweist sich damit die Haltung der Beklagten 1,
wonach die Kundenberaterin keine Pflichtverletzung begangen habe (act. 15
Rz. 536, 538-540; act. 32 Rz. 334). Eine Wegbedingung dieser Haftung wäre bei
einer Bank nur für leichtes Verschulden zulässig (PETER GAUCH, Die Vertragshaf-
tung der Banken und ihre AVB, in: Schweizerische Bankrechtstagung 2006, hrsg.
von Susan Emmenegger, Zürich 2006, FN 91 Abs. 3 [S. 222]).
11. Schaden
11.1. Tatsächliches
11.1.1. Der Kläger behauptet im Hauptstandpunkt einen Schaden von
USD 7'946'438.00 (act. 1 Rz. 238; act. 24 Rz. 39). Diesen berechnet er aufgrund
der Differenz zwischen dem am 9. Februar 2006 übertragenen Vermögen von
USD 8'430'665.00 und dem Vermögensstand am 31. März 2014 (act. 1 Rz. 13,
239; act. 24 Rz. 14, 39, 101). Letzterer habe am 31. März 2014 USD 484'227.00
betragen (act. 1 Rz. 13, 36, 84, 186, 239; act. 24 Rz. 99, 115, 273; act. 3/6). Bar-
auszahlungen bzw. Rückzüge habe es nicht gegeben (act. 24 Rz. 71, 432).
Im Eventualstandpunkt legt der Kläger seiner Berechnung den Gegenwert der
zwischen März 2006 und August 2006 verkauften Aktientitel zugrunde (act. 24
Rz. 45, 47). Dieser habe approximativ USD 3'632'085.78 betragen, woraus sich
nach dem Verkauf Barmittel von USD 8'250'719.00 ergäben, was weitgehend
dem eingeklagten Betrag entspreche (act. 24 Rz. 48).
- 54 -
Im Subeventualstandpunkt stützt sich der Kläger auf die Entwicklung eines Refe-
renzportfolios im Zeitraum von 2006 bis 2014, welches aus zehn der im Frühling
von der Beklagten 1 verkauften ähnlichen Titeln aus dem Energie-
/Technologiesektor bestehe (act. 24 Rz. 55, 56). Damit gelangt er zu einem
durchschnittlichen Zuwachs von 27.4 % (act. 24 Rz. 57). Der Wert der Aktientitel
am 9. Februar 2006 von USD 3'812'032.00 wäre bis Ende 2014 folglich auf
USD 4'856'529.00 gestiegen (act. 24 Rz. 58).
11.1.2. Die Beklagte 1 vertritt hauptsächlich den Standpunkt, die Schadensbe-
rechnung des Klägers sei nicht nachvollziehbar, da seine "Bargeldtheorie" unzu-
treffend sei (act. 15 Rz. 151; act. 32 Rz. 66, 67, 188). In tatsächlicher Hinsicht be-
streitet die Beklagte 1 die Zusammensetzung des klägerischen Aktienportfolios,
welches er seinem Eventualstandpunkt zugrunde legt, sowie den daraus resultie-
renden Verkaufserlös (act. 32 Rz. 76 (i) und (ii)). Auch die dem Subeventual-
standpunkt zugrunde liegenden Aktienkurse bestreitet die Beklagte, da die be-
haupteten Wertentwicklungen in Prozenten nicht aus den eingereichten Internet-
auszügen hervorgingen (act. 32 Rz. 79 (iii)). Schliesslich habe der Kläger gemäss
der Aufstellung in act. 3/6 verschiedene Beträge bezogen (act. 15 Rz. 158; act. 32
Rz. 164; act. 3/6).
11.2. Rechtliches
11.2.1. Der Kläger stützt seine Klage zunächst auf einen Erfüllungsanspruch
(act. 24 Rz. 316, 317). Gleichzeitig beruft er sich auf einen Schadenersatzan-
spruch (act. 24 Rz. 318).
11.2.2. Die Beklagte 1 verneint einen Erfüllungsanspruch, da ein solcher nur bei
einer Ausbezahlung an eine unberechtigte Drittperson (allenfalls) bestehe (act. 32
Rz. 37). Sie vertritt die Ansicht, der Kläger habe den Schaden mangelhaft sub-
stantiiert (act. 15 Rz. 150-152; act. 32 Rz. 66, 67; act. 60 Rz. 19, 26). Einerseits
sei der vom Kläger zugrunde gelegte Stichtag für den Anfangsbetrag unzutref-
fend: Als Ausgangspunkt hätte der Kläger nicht den Kontostand vom 9. Februar
2006 wählen müssen, sondern jenen vom 4. Februar 2008, bis zu welchem Da-
tum er den Erhalt der Bankunterlagen unterschriftlich bestätigt habe (act. 15
- 55 -
Rz. 109, 153; act. 60 Rz,. 22). Die darin enthaltenen Transaktionen und Konto-
stände habe der Kläger genehmigt (act. 15 Rz. 153). Unter der Hypothese, der
Kläger habe nie irgendwelche Transaktionen genehmigt, wäre für die Schadens-
berechnung hingegen auf das am 23. April 2002 zur Gruppengesellschaft der Be-
klagten 1 gebrachte Guthaben von USD 4'595'570.03 abzustellen gewesen
(act. 15 Rz. 157, 213, 218; act. 32 Rz. 222; act. 60 Rz 22). Andererseits hätte der
Kläger nicht einfach zwei Saldi einander gegenüberstellen dürfen (act. 15
Rz. 152; act. 60 Rz. 23), sondern die hypothetische Entwicklung seines Portfolios
aufzeigen müssen (act. 15 Rz. 154; act. 32 Rz. 4; act. 60 Rz. 23). Würde davon
ausgegangen, der Kläger habe lediglich einzelne, von ihm gegengezeichnete
Transaktionen genehmigt, hätte der Kläger die hypothetische Entwicklung seines
Portfolios unter Berücksichtigung der Wertentwicklung dieser genehmigten
Transaktionen (act. 15 Rz. 155; act. 32 Rz. 68, 146; act. 60 Rz. 24) oder des be-
reits am 9. Februar 2006 vorhandenen Wertschriftenanteils (act. 32 Rz. 72;
act. 60 Rz. 27) aufzeigen müssen. Den Kläger treffe zudem die Beweislast für den
von ihm als relevant erachteten Endwert (act. 15 Rz. 248). Er lege nicht dar, wie
hoch der Wert der Wertschriften im Umfang von ursprünglich USD 3'812'032.00
am Ende der streitrelevanten Periode sei (act. 32 Rz. 151; act. 60 Rz. 27, 29).
11.2.3. Der Anspruch des Klägers ergibt sich vorliegend aus Art. 420 Abs. 3 OR
(Ziffer 5.2.3 oben) und ist folglich als Schadenersatzanspruch zu qualifizieren.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Schaden eine ungewollte
Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven,
einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und ent-
spricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem
Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte bzw. den Ein-
künften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind, und
denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (BGE 132 III 321
E. 2.1.1 S. 323-324 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 42 Abs. 1 OR hat den Schaden zu beweisen, wer Schadenersatz
beansprucht. Hinzuweisen ist allerdings auf die Verteilung der Substantiierungs-
last. Verfügt der Beweisgegner über eingehendes Wissen, während der Beweis-
- 56 -
ansprecher aus eigener Kenntnis nichts weiteres darlegen kann, trifft diesen eine
Obliegenheit zur substantiierten bzw. qualifizierten Bestreitung (sog. sekundäre
Behauptungs- bzw. Darlegungslast; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts
4A_614/2014 vom 2. April 2015 E. 6.4.3.3 m.Nw.; weiter BGE 133 III 43 E. 4.1
und 4.3 S. 53-55; zum Grundsatz der Beweisnähe im CISG: BGE 130 III 258
E. 5.3 S. 265-266; dem folgend BGE 138 III 601 E. 8.1 S. 608-609). Der Beweis-
gegner kann sich in diesen Fällen nicht mit schlichtem Bestreiten oder Bestreiten
mit Nichtwissen begnügen (Urteil des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai
2012 E. 3.2).
Im kürzlich ergangenen (zur Publikation in der amtlichen Sammlung bestimmten)
Urteil 4A_586/2017 vom 16. April 2018 hat das Bundesgericht bei der Schadens-
berechnung in Anlagefällen zwischen einem gesamthaft pflichtwidrigen Portfolio
und vertragswidrigen Einzelanlagen unterschieden. Liegen lediglich einzelne ver-
tragswidrige Anlagen vor, "beschränkt sich die Schadensberechnung auf die Dif-
ferenz zwischen dem tatsächlichen Wert der einzelnen pflichtwidrigen Anlagen
und dem hypothetischen Wert, den das konkret pflichtwidrig investierte Kapital bei
vertragskonformer Anlage hätte" (Urteil des Bundesgerichts 4A_586/2017 vom
16. April 2018 E. 2.2.2). Ist hingegen das gesamte Portfolio sorgfaltswidrig verwal-
tet worden, "bildet Grundlage der Schadensberechnung der Vergleich zwischen
dem tatsächlichen Stand des verwalteten Vermögens (effektives Portfolio) und
dem Vermögensstand, der bestünde, wenn das Vermögen in der gleichen Perio-
de unter Beachtung der vertraglichen Sorgfaltspflichten verwaltet worden wäre"
(Urteil des Bundesgerichts 4A_586/2017 vom 16. April 2018 E. 2.2.1).
11.3. Subsumtion
Im vorliegenden Fall gelingt der Beklagten 1 der Nachweis von Instruktionen für
die auf dem Konto des Klägers getätigten Transaktionen nicht (Ziffer 5.4 oben).
Für die banklagernde Korrespondenz fehlt es an einer wirksamen Banklagernd-
Vereinbarung; dem Kläger wurden lediglich am 23. Juni 2006, 12. März 2007 und
19. Februar 2008 Kontobelege übergeben (Ziffer 6.4 oben). Da die Beklagte 1
diese allerdings nicht zuzuordnen vermag, lässt sich nicht bestimmen, welche
Transaktionen sich der Kläger als genehmigt zurechnen lassen muss, was zum
- 57 -
Nachteil der für das Vorliegen einer Genehmigung beweisbelasteten Beklagten
ausfallen muss; mithin lassen sich keine Genehmigungen erstellen (Ziffer 7.3
oben, 7.4 oben). Aufgrund der Verletzung der Informationspflichten hätte der Klä-
ger die streitgegenständlichen Transaktionen auch nicht wirksam genehmigen
können (Ziffer 8.3 oben, 8.4 oben). Da nach dem erstellten Sachverhalt sämtliche
Transaktionen ohne Grundlage erfolgt sind, liegt ein gesamthaft pflichtwidriges
Portfolio vor. Die Schadensberechnung muss sich deshalb auf das gesamte bei
der Beklagten 1 deponierte Vermögen erstrecken.
Auch wenn es sich beim Anspruch des Klägers um einen Schadenersatzanspruch
handelt (Ziffer 11.2.3 oben), kommt der vorliegende Fall wertungsmässig einem
Erfüllungsanspruch nahe. Lässt ein Kunde sein im Rahmen eines mit der Depot-
bank bestehenden Execution-only-Verhältnisses angelegtes Vermögen durch ei-
nen externen Vermögensverwalter verwalten, so muss sich die Depotbank bei
durch den externen Vermögensverwalter angewiesenen Transaktionen eine ihr
bekannte Beschränkung der Vollmacht entgegenhalten lassen (Urteil des Bun-
desgerichts 4C.377/2001 vom 8. März 2001 E. 1). Für die vollmachtlos getätigte
Transaktion kann die Depotbank das Konto des Kunden nicht belasten, sondern
sie leistet mit eigenem Geld; der Kunde kann die Stornierung der Käufe verlangen
(ARNOLD F. RUSCH/EVA MAISSEN, Besprechung von BGer 4A_369/2015, AJP 2016,
1395, S. 1401). Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Bank besser gestellt sein soll,
wenn nicht ein auf der Seite des Kunden stehender externer Vermögensverwalter,
sondern eine auf ihrer Seite stehende eigene Angestellte eine Transaktion ohne
Grundlage veranlasst hat. Auch aus diesem Grund muss der Kläger vermögens-
mässig in den Stand versetzt werden, in welchem er stünde, wenn auf seinem
Konto keine der streitgegenständlichen Transaktionen stattgefunden hätte.
Demnach hat sich die Schadensberechnung an einem gesamthaft pflichtwidrigen
Portfolio auszurichten. Dem hypothetischen Vermögensstand des Klägers am
31. März 2014 ohne die streitgegenständlichen Transaktionen ist der tatsächliche
Vermögensstand an diesem Tag gegenüber zu stellen. Zu berücksichtigen sind
allfällige Ein- und Auszahlungen.
- 58 -
Den Endwert des klägerischen Vermögens von USD 484'227.00 am 31. März
2014 bestreitet die Beklagte 1 lediglich pauschal (act. 15 Rz. 191, 248, 324). Die
Kenntnis des Kontostands liegt grundsätzlich in der Sphäre der Beklagten 1 als
kontoführende Bank, während der Kläger als Bankkunde auf deren Auskunft an-
gewiesen ist. Deshalb darf sich die Beklagte 1 nicht mit einem schlichten Bestrei-
ten begnügen, sondern ist gehalten, ihre allfällige Bestreitung substantiiert vorzu-
tragen. Vorliegend ist die pauschale Bestreitung durch die Beklagte 1 deshalb un-
beachtlich. Der Endwert von USD 484'227.00 am 31. März 2014 gilt folglich als
anerkannt.
Zum Endwert sind allfällige Barauszahlungen hinzuzuzählen. Der Kläger bestrei-
tet diese zwar (act. 24 Rz. 432), jedoch sind sie auf der vom Kläger eingereichten
Übersicht aufgeführt und dadurch hinreichend belegt. Dementsprechend belaufen
sich die Barauszahlungen auf insgesamt USD 29'090.00 (act. 3/6). Für die Scha-
densberechnung ist der tatsächliche Vermögensstand entsprechend zu erhöhen
und von USD 513'317.00 auszugehen.
Was die hypothetische Entwicklung des pflichtwidrigen Portfolios betrifft, stellt die
Beklagte 1 zwar die vom Kläger vertretene "Bargeldtheorie" grundsätzlich in Fra-
ge (act. 32 Rz. 67), macht jedoch nicht geltend, diese hätte zu einem Verlust ge-
führt. Unter der Hypothese, dass das gesamte Vermögen des Klägers aus-
schliesslich in Treuhandanlagen angelegt worden wäre, hätte der Kläger am
31. März 2014 immer noch mindestens über Vermögen im Wert vom 9. Februar
2006 verfügt. Dem tatsächlichen Vermögensstand ist demnach ein hypothetischer Vermögensstand von USD 8'430'665.00 gegenüber zu stellen.
Daraus ergibt sich ein Schaden des Klägers von USD 7'917'348.00.
Selbst wenn die Darstellung des Klägers, wonach unter der Bargeldhypothese
das Vermögen nominal erhalten geblieben wäre, als bestritten gilt, zeigt ein Ver-
gleich mit alternativen Szenarien, dass diese realistisch ist. Die Grundsätze über
die Schätzung eines hypothetischen Portfolios (Ziffer 11.2.3 oben) sind zwar am
Beispiel von Vermögensverwaltungen entwickelt worden, bei welchen regelmäs-
sig das positive Interesse geschuldet ist. Beim vorliegenden Execution-only-
- 59 -
Verhältnis fehlt es an einer entsprechenden Verpflichtung der Beklagten 1 zur
Durchführung einer Anlagepolitik. Die Differenzhypothese ist jedoch nicht auf das
positive Vertragsinteresse beschränkt, weshalb auch in diesem Fall die hypotheti-
sche Vermögensentwicklung zu betrachten ist, die bei Unterlassung der vertrags-
widrigen Anlagen eingetreten wäre. Diesbezüglich sind gestützt auf geeignete
Fonds Szenarien zu erstellen und deren Performance zwischen dem 9. Februar
2006 und dem 31. März 2014 zu vergleichen (Werte jeweils abrufbar unter
<http://fundgate.ubs.com> unter Domizilland Schweiz bzw. direkt unter
<http://fundgate.ubs.com/gblhome.do?rid=1&cty=CH&lang=de>):
a. "UBS (Lux) Money Market Fund - USD P-acc" (Securities no.: 594601): Als
Geldmarktanlage entspricht dieser Fonds der ursprünglichen Baranlage bei der
Gruppengesellschaft der Beklagten 1. Die Performance im relevanten Zeitraum
beträgt 12.86 %.
b. "UBS (CH) Equity Fund - Global Opportunity (USD) P" (Securites no.:
278850): Dieser Aktienfonds weist einen hohen Anteil an Informationstechnologie,
jedoch auch Anteile von Industrie- und Energieunternehmen auf. Damit gibt er am
ehesten die am 9. März 2006 zur Beklagten 1 übertragenen Wertschriftenbestän-
de (N._ Corp., O._ Ltd., P._ Corp, Q._ Inc., R._, S._
PLC, T._ PLC, U._ PLC, V._ PLC, W._ Group PLC, AA._
Inc, AB._ Corp., AC._ Inc., AD._ Corp. AE._ Corp.; act. 1
Rz. 90; act. 24 Rz. 45; act. 3/8d-8f; vgl. auch act. 24 Rz. 55, 56) wieder. Die Per-
formance im relevanten Zeitraum beträgt 52.10 %.
c. Ausgehend vom übertragenen Aktienanteil von 45.22 % ist weiter eine Auf-
teilung aus 54.78 % Money Market Fund und 45.22 % Equity Fund vorzunehmen.
Die Performance im relevanten Zeitraum beträgt 54.78 % * 12.86 % + 45.22 % *
52.10 % = 30.60 %.
d. "UBS (Lux) Strategy Fund - Fixed Income (USD) P-acc" (Securities no.:
618671): Bei einer Vermögensverwaltung ist die Heranziehung eines Strategie-
fonds geboten. Vorliegend handelt es sich jedoch um ein Execution-only-
Verhältnis, weshalb ein Strategiefonds keine geeignete Vergleichsbasis bildet. Die
- 60 -
Heranziehung eines Strategiefonds dient vorliegend lediglich Vergleichszwecken.
Der gewählte Fonds richtet sich gemäss Factsheet an vorsichtige Investoren,
welche Wert auf einen langfristigen Kapitalerhalt und moderate Investitionsrisiken
legen. Damit kommt er von den verfügbaren Strategiefonds einer Baranlage am
nächsten. Die Performance im relevanten Zeitraum beträgt 29.92 %.
Unter Zugrundelegung der dargestellten Fonds ergeben sich beim Anlagebetrag
von USD 8'430'665.00 am 9. Februar 2006 in den einzelnen Szenarien folgende
hypothetische Vermögensentwicklungen:
Vermögenszusammensetzung Hypothetischer Stand am 31. März 2014 (Basis USD)
relativ absolut
Szenario a: Geldmarkt 112.86 % 9'514'849
Szenario b: Aktien 152.10 % 12'823'041
Szenario c: Geldmarkt/Aktien 130.60 % 11'010'448
Szenario d: Fixed Income 129.92 % 10'953'120
Sämtliche Szenarien führen zu für den Kläger günstigeren Ergebnissen als des-
sen Nullrenditenszenario. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, weiter auf die
vom Kläger angeführten Eventualszenarien einzugehen.
11.4. Zwischenergebnis
Der Schaden des Klägers beläuft sich auf USD 7'917'348.00.
12. Ersatzbemessung
12.1. Tatsächliches
In tatsächlicher Hinsicht wird vorab auf Ziffer 9.1 oben verwiesen. Die Beklagte 1
behauptet, der Kläger habe durch die massive Missachtung seiner Kontroll- und
- 61 -
Reklamationspflichten auf die Entstehung bzw. Verschlimmerung des ihm angeb-
lich entstandenen Schadens eingewirkt (act. 15 Rz. 180).
12.2. Rechtliches
12.2.1. Die Beklagte 1 vertritt die Ansicht, eine allfällig bejahte Haftung der Be-
klagten 1 wäre aufgrund des schweren Selbstverschuldens des Klägers jedenfalls
betragsmässig erheblich herabzusetzen (act. 15 Rz. 175; act. 60 Rz. 35). Das
massive, den adäquaten Kausalzusammenhang unterbrechende Selbstverschul-
den des Klägers sei a maiore ad minus auch als schadensverursachender bzw.
schadensverschlimmernder Faktor i.S.v. Art. 44 OR zu betrachten (act.15
Rz. 178). Es sei kein objektiver Grund ersichtlich, weshalb der Kläger auf das Er-
greifen von noch so rudimentären und in einem ureigenen Interesse liegenden
Vorsichtsmassnahmen hätte verzichten dürfen; namentlich sei nicht nachvollzieh-
bar, weshalb der Kläger, nachdem ihm nachweislich regelmässig die Verluste auf
seinem Konto kommuniziert worden seien, es nicht für nötig erachtet habe, seine
Kontounterlagen zu studieren und die aus seiner Sicht geeigneten Konsequenzen
daraus zu ziehen (act. 15 Rz. 179).
12.2.2. Der Kläger bestreitet ein Selbstverschulden. Der Kläger habe keinen An-
lass gehabt, sich um sein Geld zu kümmern, da Bareinlagen, die keiner Verwal-
tung bedürfen, mit keinem Risiko, ausser dem Währungsrisiko selbst, verbunden
seien (act. 1 Rz. 279). Der Kläger habe sein Geld bei einer Bank mit einer Bewilli-
gung der schweizerischen Finanzmarktaufsicht hinterlegt (act. 1 Rz. 278; act. 24
Rz. 437). Es sei nicht die Aufgabe oder Pflicht des Klägers, die Angestellte der
Beklagten 1 zu beaufsichtigen, sondern deren eigene Pflicht (act. 1 Rz. 278). Der
Kläger habe keine banklagernde Zustellung gewünscht, die entsprechenden Do-
kumente weder zur Kenntnis genommen noch genehmigt, sei von der Kundenbe-
raterin über den Inhalt der angeblich unterzeichneten Dokumente getäuscht wor-
den und habe aus der banklagernden Zustellung keine Vorteile gezogen; die
Transaktionen der Kundenberaterin habe er nicht in Auftrag gegebenen und diese
habe auch nicht mit behaupteterweise in sein Postfach gelegten Transaktionsbe-
legen gleichsam legitimiert werden können (act. 24 Rz. 437).
- 62 -
12.2.3. Gemäss Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 1 OR kann das Gericht die Er-
satzpflicht ermässigen oder entfallen lassen, wenn "der Geschädigte in die schä-
digende Handlung eingewilligt" hat oder wenn "Umstände, für die er einstehen
muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder
die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert" haben. Dazu gehört insbeson-
dere das Mit- bzw. Selbstverschulden des Geschädigten (BGE 85 II 516 E. 3a
S. 520; ROLAND BREHM, in: Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, N. 16 zu Art. 44
OR). Ein Selbstverschulden ist dem Geschädigten jedoch nur vorzuwerfen, wenn
er "die Möglichkeit einer Schädigung voraussehen kann oder könnte und sein
Verhalten dieser Voraussicht nicht anpasst" (Urteil des Bundesgerichts
4C.68/2007 vom 13. Juni 2008 E. 12.1). Dem Vertragspartner einer fachkundigen
Partei kann grundsätzlich nicht vorgeworfen werden, sich auf deren Fachwissen
verlassen und die Fachfragen nicht selber nochmals mit derselben Aufmerksam-
keit geprüft zu haben (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Mai 2002 4C.193/2001
E. 2.4; s. auch Ziffer 9.2.3 oben). Eine Reduktion des Schadenersatzes kommt in
Betracht, wenn es sich um einen in Vermögensverwaltungsfragen versierten Pri-
vatkunden handelt (Urteil des Bundesgerichts 4A_436/2016, 4A_466/2016 vom
7. Februar 2017 E. 4.6.1), dem die Verlustrisiken bewusst sind (Urteil des Bun-
desgerichts 4C.68/2007 vom 13. Juni 2008 E. 12.2). Einem in Anlagefragen nicht
bewandereten Laien kann hingegen nicht einfach vorgeworfen werden, er hätte
die Risiken erkennen müssen (Urteil des Bundesgerichts 4A_436/2016,
4A_466/2016 vom 7. Februar 2017 E. 4.6.1).
12.3. Subsumtion
Vorliegend ist, wie bereits im Zusammenhang mit dem Kausalzusammenhang
festgehalten (Ziffer 9.3 oben), angesichts des Umstands, dass sich die Beklagte 1
zur Annahme von Kundengeldern empfiehlt und einer laufenden Aufsicht unter-
steht, beim Vorwurf eines Selbstverschuldens des Klägers Zurückhaltung gebo-
ten. Die Beklagte 1 bleibt sodann bei ihrem Vorwurf gegenüber dem Kläger, die-
sen treffe ein Selbstverschulden, pauschal (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
4A_364/2013, 4A_394/2013, 4A_396/2013 vom 5. März 2014 E. 12). Sie wieder-
holt weitgehend die bereits im Zusammenhang mit der Zustellungs- und Geneh-
- 63 -
migungsfiktion vorgebrachten Argumente der unterlassenen Einsichtnahme und
Rüge durch den Kläger. Aufgrund dessen überwiegt ein dem Kläger anzulasten-
des Verschulden jenes der Kundenberaterin bzw. der Beklagten 1 jedenfalls nicht.
Entscheidend ist indessen, dass das Verhalten des Klägers jenem der Beklagten
1 gegenüber zu stellen ist. Die Beklagte 1 verletzte nicht nur das Konto-
/Depotverhältnis mit dem Kläger, sondern zusätzlich auch die Informationspflich-
ten (Ziffer 8.3 oben). Dieses Versäumnis wiegt ein allfälliges Selbstverschulden
des Klägers auf. Da der Kläger nicht hinreichend über die Anlagen und das Risiko
informiert war, kann ihm nicht vorgeworfen werden, nicht rechtzeitig interveniert
zu haben. Durch diese Argumentation würde der Schutzzweck der Informations-
pflichten unterlaufen. Dem Kläger ist deshalb keine ersatzminderndes Selbstver-
schulden anzurechnen.
12.4. Zwischenergebnis
Der Ersatzanspruch ist nicht wegen Selbstverschuldens des Klägers zu mindern.
13. Nebenansprüche
Der Kläger forderte die Beklagte 1 mit Schreiben vom 20. November 2014 zur
Zahlung bis 1. Dezember 2014 auf (act. 1 Rz. 241; act. 24 Rz. 322; act. 3/5a). Der
Anspruch auf Zins zu 5 % seit dem 2. Dezember 2014 stützt sich demnach auf
Art. 102 Abs. 2, Art. 104 Abs. 1 OR.
14. Rechtsvorschlag
Der Gläubiger kann im Zivilprozess die Beseitigung des durch den Schuldner er-
hobenen Rechtsvorschlags verlangen (Art. 79 Abs. 1 S. 1 SchKG). Die entspre-
chende Klage muss er innerhalb eines Jahres ab Zustellung des Zahlungsbefehls
an den Gläubiger erheben (Art. 88 Abs. 2 SchKG; BGE 125 III 45 E. 3b S. 46-47).
Das Betreibungsamt E._ stellte der Beklagten 1 den Zahlungsbefehl in der
Betreibung Nr. ... vom 26. Januar 2015 am 2. Februar 2015 zu (act. 3/2). Der
Kläger reichte seine Klage am 30. September 2015 und somit innerhalb der Jah-
resfrist ein.
- 64 -
Der Rechtsvorschlag ist im Umfang des zugesprochenen Betrags zu beseitigen,
wobei der dem Zahlungsbefehl zugrunde liegende USD/CHF-Wechselkurs von
0.96479 (CHF 7'666'640 / USD 7'946'438) zu verwenden ist. Im Mehrbetrag ist
das Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlages abzuweisen. Bei einer
Fortsetzung der Betreibung ist der Kläger indessen berechtigt, die erneute Um-
rechnung des Betrages nach Ziffer 1 nach dem Kurs am Tage des Fortsetzungs-
begehrens zu verlangen (Art. 88 Abs. 4 SchKG).
15. Zusammenfassung
Zwischen dem Kläger und der Beklagten 1 bestand ein Execution-only-Verhältnis
mit dem Zweck der liquiden Baranlage. Die durch die bei der Beklagten 1 ange-
stellte Kundenberaterin auf dem Depot des Klägers zwischen dem 9. Februar
2006 und dem 31. März 2014 getätigten Transaktionen erfolgten ohne entspre-
chende Anweisungen. Eine Banklagernd-Vereinbarung bestand nicht. Die aus
den Transaktionen resultierenden Transaktionsbelege wurden jeweils (nur) der
Kundenberaterin direkt zugestellt. In der Folge händigte diese dem Kläger zwar
Transaktionsbelege bis Anfang Februar 2008 aus, jedoch ist nicht bekannt, ob
sich darunter die Belege zu sämtlichen Transaktionen bis zu diesem Zeitpunkt be-
fanden. Eine Aufklärung des Klägers über das Risiko der durchgeführten Transak-
tionsarten fand zudem nicht statt, womit die Beklagte 1 ihre börsen- und auftrags-
rechtlichen Informationspflichten verletzte. Deshalb liegt auch keine nachträgliche
Genehmigung der Geschäfte durch den Kläger vor. Die Beklagte legte das Ver-
mögen des Klägers gesamthaft pflichtwidrig an. Der Kläger besitzt einen An-
spruch darauf, vermögensmässig so gestellt zu werden, wie sich das bei der Be-
klagten 1 angelegte Vermögen ohne diese Transaktionen darstellen würde. Es
kann nicht Aufgabe des Bankkunden sein, aus irgendwelchen, ihm nicht zuorden-
baren, nicht genehmigten und damit vertragswidrigen Transaktionen seine Scha-
denersatzforderungen herzuleiten.
- 65 -
16. Kosten- und Entschädigungsfolgen
16.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 S. 1
ZPO). Der Kläger beziffert das Rechtsbegehren mit USD 7'946'438 (act. 1 S. 2 =
act. 24 S. 2). Unter Zugrundelegung eines USD/CHF-Wechselkurses von 0.97210
am 30. September 2015 (Zeitpunkt der Klageeinreichung [Poststempel]) ergibt
dies einen Streitwert von CHF 7'724'732.00 (auf ganze Zahlen gerundet).
16.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV
OG). Das Gericht kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwan-
des des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigen oder erhöhen (§ 2
Abs. 1 lit. c und d, § 4 Abs. 2 GebV OG).
Bei einem Streitwert von CHF 7'724'732.00 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG
ermittelte Grundgebühr CHF 97'997.00. Der Aufwand für die Bearbeitung und die
Schwierigkeit des Falls bewegen sich im üblichen Rahmen. Das Ergebnis ist zu
runden. Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf CHF 98'000.00 festzusetzen.
Die Verteilung der Gerichtskosten erfolgt nach Obsiegen und Unterliegen der Par-
teien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die eintretende Partei haftet für die gesamten
Prozesskosten (Art. 83 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Gerichtskosten sind jeweils mit
den geleisteten Vorschüssen der Parteien zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1
ZPO).
Der Kläger obsiegt abgesehen von einem geringfügigen Betrag von
USD 29'090.00 vollständig. Ausgangsgemäss sind die Kosten deshalb den Be-
klagten 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen und mit dem Kosten-
vorschuss von CHF 98'000.00 zu verrechnen. Dem Kläger ist im Umfang des von
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ihm geleisteten Kostenvorschusses das Rückgriffsrecht auf die Beklagten 1 und 2
einzuräumen.
16.3. Parteientschädigung
Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädi-
gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Parteientschädigung be-
stimmt sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), wel-
cher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 AnwGebV).
Das Gericht kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung der Verantwortung,
des notwendigen Zeitaufwands der Vertretung und der Schwierigkeit des Falls
ermässigen oder erhöhen (§§ 2 Abs. 1 lit. c, d und e, 4 Abs. 2 AnwGebV). Die so
ermittelte ordentliche Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung eines
Schriftsatzes und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 Anw-
GebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere not-
wendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der
Gebühr berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV).
Bei einem Streitwert von CHF 7'724'732.00 beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV
ermittelte Grundgebühr CHF 89'335.00. Die Verantwortung, der notwendige Zeit-
aufwand der Vertretung und die Schwierigkeit des Falls bewegen sich im üblichen
Rahmen. Für den doppelten Schriftenwechsel ist ein Zuschlag von 50 % zu be-
rechnen. Die Anwaltsgebühr ist deshalb auf CHF 134'000.00 festzusetzen.
Die Zusprechung einer Parteientschädigung richtet sich nach Obsiegen und Un-
terliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die eintretende Partei haftet
für die gesamten Prozesskosten (Art. 83 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Der Kläger obsiegt, abgesehen von einem geringfügigen Betrag von
USD 29'090.00, vollständig. Ausgangsgemäss ist dem Kläger die volle Parteient-
schädigung zuzusprechen. Dazu ist ihm der Mehrwertsteuerzusatz zu gewähren.
Da für die Hauptverhandlung keine zusätzliche Entschädigung erfolgt, ist dazu der
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bisherige gesetzliche Mehrwertsteuersatz von 8 % zu verwenden. Entsprechend
sind die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, dem
Kläger eine Parteientschädigung von CHF 144'720.00 zu bezahlen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die C._ AG in Zürich am
7. April 2017 die Stellung als Zweitbeklagte erworben hat.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagten 1 und 2 werden solidarisch verpflichtet, dem Kläger
USD 7'917'348.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 2. Dezember 2014 zu be-
zahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
3. Der Rechtsvorschlag in Betreibung Nr. ..., Betreibungsamt E._, Zah-
lungsbefehl vom 26. Januar 2015, wird im Umfang von CHF 7'638'578.10
zuzüglich Zins zu 5 % seit 2. Dezember 2014 beseitigt. Bei einer Fortset-
zung der Betreibung ist der Kläger indessen berechtigt, die erneute Um-
rechnung des Betrages nach Ziffer 1 nach dem Kurs am Tage des Fortset-
zungsbegehrens zu verlangen (Art. 88 Abs. 4 SchKG).
Im Mehrbetrag wird das Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags
abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 98'000.00.
5. Die Kosten werden den Beklagten 1 und 2, je unter solidarischer Haftbarkeit,
auferlegt; sie werden vorab aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvor-
schuss gedeckt. Dem Kläger wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagten 1
und 2, unter solidarischer Haftbarkeit, gewährt.
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6. Die Beklagten 1 und 2 werden, je unter solidarischer Haftbarkeit, verpflichtet,
dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 144'720.00 zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 7'724'732.00.