# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 159d2fc5-5429-58b7-9bb2-31ff4b65746c
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin ist Eigentümerin eines Gebäudes in der
Landwirtschaftszone, welches Ende 1994 als Garage/Abstellraum bewilligt wurde, und
zwar als Ersatzbaute für ein abzubrechendes Waschhaus. Im Jahr 2014 führte die
Gemeinde eine Kontrolle durch, da auf der streitbetroffenen Parzelle diverse Bauarbeiten
RA Nr. 120/2017/64 2
ausgeführt wurden, welche baubewilligungspflichtig sind. Die Gemeinde stellte fest, dass
sich im Gebäude am D._weg Nr. F._ im Parterre eine Wohnküche und
ein Zimmer und im Obergeschoss zwei Zimmer und ein Badezimmer befinden und die
Wohnnutzung, die Fassaden und die Fenstereinteilung nicht mehr dem bewilligten Zustand
entsprechen. Wann die Liegenschaft zu Wohnzwecken umgenutzt wurde, ist unklar. Auf
Ersuchen der Gemeinde reichte die Beschwerdegegnerin am 11. September 2015 ein
nachträgliches Baugesuch ein für die Umnutzung der bestehenden Garage mit Abstellraum
in (nichtlandwirtschaftlichen) Wohnraum auf Parzelle Frutigen Grundbuchblatt
Nr. E._. Mit Stellungnahme vom 26. Oktober 2015 verneinte das AGR die
Bewilligungsfähigkeit der Umnutzung zu Wohnzwecken. Es wies zudem darauf hin, dass
die an das umstrittene Gebäude angebaute Doppelgarage nicht mehr der Bewilligung vom
22. Oktober 2004 entspricht, wonach der Unterstand zweiseitig offen sein müsse. Die
Beschwerdegegnerin reichte am 7. Dezember 2015 neue Pläne ein. Mit Verfügung vom 19.
Februar 2016 verweigerte das AGR die Gewährung einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 ff. RPG1 für das Bauen ausserhalb der Bauzone. Die Gemeinde erteilte daher mit
Verfügung vom 1. November 2017 für die Umnutzung der Garage mit Abstellraum in eine
Wohnung den Bauabschlag (Ziffer 1). Sie verzichtete auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes (Ziffer 2). Für den Fall weitergehender baulicher Massnahmen
drohte sie eine Strafanzeige und eine Busse bei Nichtbefolgung der Verfügung an (Ziffer 3
und 4).
2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 6. Dezember 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Ziffer 2 des Bauabschlags der Einwohnergemeinde Frutigen vom 1. November
2017 (Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes) sei
aufzuheben.
2. Die Gemeinde sei anzuweisen, die vollständige Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes anzuordnen.
unter Kostenfolge
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
RA Nr. 120/2017/64 3
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde und die Beschwerdegegnerin beantragen die
Abweisung der Beschwerde, die Beschwerdegegnerin insoweit, als auf die Beschwerde
einzutreten sei. Das AGR beantragt die Gutheissung der Beschwerde. Auf die
Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Angefochten ist einzig der Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes. Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 ff. BauG3 können innert 30 Tagen
seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 BauG). Die
BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 111 Abs. 2 BGG4 in Verbindung mit Art. 89
Abs. 2 Bst. a BGG und Art. 48 Abs. 4 RPV5 zur Beschwerdeführung legitimiert. Die
Beschwerdegegnerin bestreitet die Einhaltung der Beschwerdefrist durch die Beschwerde
vom 6. Dezember 2017. Es sei nicht einsichtig, weshalb dem Beschwerdeführer der
Entscheid vom 1. November 2017 nicht wie ihr selbst am 2. November 2017 zugegangen
sein sollte. Gemäss dem angefochtenen Entscheid eröffnete die Gemeinde diesen nur der
Beschwerdegegnerin mit eingeschriebener Post. Den Beschwerdeführer bediente die
Gemeinde einzig mit einer Kopie. Gemäss Poststempel des vom Beschwerdeführer
eingereichten Umschlags versandte die Gemeinde diese Kopie am 1. November 2017 mit
B-Post und der Eingangstempel auf dem Entscheidexemplar des Beschwerdeführers
datiert vom 6. November 2017.6 Es ist daher davon auszugehen, dass der
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) 5 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) 6 Vgl. Beschwerdebeilagen 1 und 2
RA Nr. 120/2017/64 4
Beschwerdeführer die Beschwerdefrist eingehalten hat. Auf seine formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
c) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob die Gemeinde
zu Recht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verzichtet hat. Der von
der Gemeinde gleichzeitig verfügte Bauabschlag wurde hingegen nicht angefochten.
Demnach steht fest, dass die Umnutzung des als Garage/Abstellraum bewilligten
Gebäudes zu Wohnzwecken formell und materiell rechtswidrig ist.
In den Plänen zum nachträglichen Baugesuch ist zudem die an das umstrittene Gebäude
angebaute Doppelgarage eingezeichnet. Gemäss AGR entspricht diese nicht mehr der
Bewilligung vom 22. Oktober 2004, wonach der Unterstand zweiseitig offen sein müsse.
Die Beschwerdegegnerin hat in den Plänen zur Umnutzung zu Wohnzwecken auch
Änderungen an der angebauten Doppelgarage vorgesehen (Entfernung der Verkleidung
des Giebelfeldes bei der südöstlichen Öffnung sowie Öffnung der Nordostfassade). Mit
dem Bauabschlag hat die Gemeinde diese Änderungen nicht bewilligt. Soweit ersichtlich,
hat sie bezüglich der angebauten Doppelgarage keinen baupolizeilichen Entscheid gefällt.
Auslöser und Gegenstand des nachträglichen Baubewilligungs- und hier strittigen
Wiederherstellungsverfahrens waren die illegal eingebaute Wohnung und die
Veränderungen an der Fassade des als Garage/Abstellraum bewilligten Gebäudes. Die
angebaute Doppelgarage steht nicht in notwendigem Zusammenhang mit der illegalen
Wohnung. Sie musste daher nicht zwingend Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
sein. Die Gemeinde wird die Abweichungen vom bewilligten Zustand jedoch in einem
separaten baupolizeilichen Verfahren überprüfen müssen.
2. Wiederherstellung, Allgemeines
a) Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so
entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und
darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD7). Die Anordnung darf
7 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
RA Nr. 120/2017/64 5
nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die
mit der Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügend
grosses öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes kann unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem
Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der
Beibehaltung des unrechtmässigen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche
Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt.8
b) Die Gemeinde verzichtete im angefochtenen Entscheid auf die Wiederherstellung. Im
Dispositiv des Entscheids hält sie fest: "Die Baukommission hat aufgrund der bestehenden
Situation vor Ort, der Verhältnismässigkeit und des Vertrauensschutzes entschieden, auf
die Wiederherstellung der ursprünglich bewilligten Baute zu verzichten." Der angefochtene
Entscheid enthält keine weitergehende Begründung zum Verzicht auf die
Wiederherstellung.
c) Die Gemeinde begründet auch in ihrer Stellungnahme nicht, was sie mit der
"bestehenden Situation vor Ort" meint. Allenfalls nimmt sie darauf Bezug, dass die
Beschwerdegegnerin die anderen Baupolizeiverfahren innerhalb des Grundstückes nicht
zu verantworten habe, wie sie in der Stellungnahme ausführt. Für das vorliegende
Verfahren ergibt sich daraus nichts Relevantes.
3. Wiederherstellung, Vertrauensschutz
a) In ihrer Stellungnahme bringt die Gemeinde vor, die Beschwerdegegnerin habe
nachweislich nichts mit dem Um- und Ausbau der Liegenschaft D._weg Nr.
F._ zu tun. Sie sei erst nach der erfolgten Umsetzung Eigentümerin dieser
Liegenschaft geworden und habe das Gebäude somit "in Treu und Glauben" erworben. Sie
könne daher nicht arglistig gehandelt haben.
b) Die Beschwerdegegnerin bestreitet, bösgläubig gehandelt zu haben. Sie macht
geltend, das Grundstück sei im Zeitpunkt der Erstellung des neuen Gebäudes anstelle des
8 BVR 2006 S. 444 E. 6.1.
RA Nr. 120/2017/64 6
alten Waschhauses im Eigentum ihrer Eltern gewesen. Die Beschwerdegegnerin, welche
zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bei ihren Eltern gelebt habe, habe weder vom Inhalt der
Baubewilligung Kenntnis gehabt, noch sei sie in irgendeiner Form in die Bauarbeiten
involviert gewesen. Sie sei im Jahr 2000 nach der Trennung vom Ehemann mit ihren
beiden Söhnen in die bereits bestehende Wohnung eingezogen und habe sich korrekt
angemeldet. Rund sieben Jahre später, nach dem Tod des Vaters, sei die
Beschwerdegegnerin erstmals an der Liegenschaft beteiligt worden. Im Januar 2011 habe
sie die Liegenschaft auf Rechnung künftiger Erbschaft sowie unter Auszahlung der
Schwestern übernommen. Den Gemeindevertretern sei absolut bewusst und bekannt
gewesen, dass die Beschwerdegegnerin mit ihren beiden Kindern ab dem Jahr 2000 im als
Garage/Abstellraum bewilligten Gebäude gelebt habe. Aufgrund der Platzverhältnisse wäre
es nicht möglich gewesen, dass die Beschwerdegegnerin mit ihren beiden Kindern in der
kleinen Wohnung im Bauernhaus, in dem zu dieser Zeit die Eltern sowie die Grossmutter
gelebt hätten, einziehe. Der Beschwerdegegnerin sei immer wieder, bereits bei der
Begehung am 9. Dezember 2014 und in Anwesenheit des AGR, der Verzicht auf die
Wiederherstellung in Aussicht gestellt worden.
c) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit
und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt, z.B.
aufgrund einer mangelhaften Bewilligung oder Auskunft. Die Auskunft muss aber von der
zuständigen Amtsstelle ausgegangen sein oder der Bürger muss sie zumindest als
zuständig betrachtet haben dürfen. Auf guten Glauben kann sich nicht berufen, wer
fahrlässig handelt, indem er es zum Beispiel unterlässt, sich bei der zuständigen Behörde
zu erkundigen, ob eine nicht eindeutig bewilligte Nutzung zulässig ist. Die blosse
Untätigkeit einer Behörde berechtigt nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei
rechtmässig. Eine solche Untätigkeit begründet nur dann einen Vertrauenstatbestand,
wenn die Behörden eine Rechtswidrigkeit über Jahre hinweg duldeten, obschon ihnen die
Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, die Verletzung öffentlicher
Interessen nicht schwer wiegt und die Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener
Sorgfalt nicht erkennbar war. Dabei muss sich die Bauherrschaft das Wissen(müssen)
ihres Architekten und dasjenige des Rechtsvorgängers anrechnen lassen. Käufer können
keine bessere Rechtsposition erwerben als die Verkäuferschaft innehatte; insbesondere
RA Nr. 120/2017/64 7
können sie aus dem (rechtswidrigen) Verhalten der Verkäufer nichts für sich ableiten und
sich nicht auf einen gutgläubigen Erwerb berufen. 9
d) Gemäss Aktennotiz der Ortsbegehung vom 9. Dezember 2014 und dem Protokoll der
Ortsbegehung mit baupolizeilicher Bestandesaufnahme vom 20. Februar 2015 wurde vor
Ort festgestellt, dass die Umnutzung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht
bewilligungsfähig sei. Ein allfälliger Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes aus Verhältnismässigkeitsgründen setzte voraus, dass die Einhaltung der
übrigen im öffentlichen Interesse liegenden Belange wie Brandschutz, Entwässerung,
Energienachweis trotzdem zu prüfen sein würden. Werde auf die Anordnung der
Wiederherstellung verzichtet, bestehe für die nicht bewilligten Umbauten und
Umnutzungen keine Besitzstandsgarantie. Vorweg und als Alternative zur Einreichung
eines nachträglichen Baugesuchs könne die Bauherrschaft die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes (Rückbau) in Betracht ziehen. Am Schluss des Protokolls der
Ortsbegehung mit baupolizeilicher Bestandesaufnahme vom 20. Februar 2015 wird zudem
festgehalten, die Gemeinde werde voraussichtlich auf die Wiederherstellung verzichten.
Nachdem die Gemeinde mit Schreiben vom 23. Juni 2016 den Bauabschlag in Aussicht
gestellt und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erwogen hatte, zog sie
mit Schreiben vom 3. November 2016 den Verzicht auf die Wiederherstellung in Erwägung.
Sie begründete dies insbesondere mit den "umfassenden Schilderungen" gemäss
Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 23. September 2016.
Diese Äusserungen der Gemeinde erfolgten nicht vorbehaltlos, vielmehr ist von einem
allfälligen/voraussichtlichen Verzicht die Rede bzw. die Gemeinde hat einzig erwogen, auf
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verzichten. Daraus ergibt sich
keine Zusicherung, auf die sich die Beschwerdegegnerin berufen könnte. Die
massgebenden Investitionen, insbesondere der Ausbau und die Übernahme der
Liegenschaft bei der Erbteilung, hatte die Beschwerdegegnerin bzw. ihr Rechtsvorgänger
vorher, und damit nicht im Vertrauen auf einen allfälligen Verzicht der Gemeinde auf die
Wiederherstellung, getätigt.10 Zudem musste der anwaltlich vertretenen
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. a mit Hinweisen 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. a mit Hinweisen
RA Nr. 120/2017/64 8
Beschwerdegegnerin klar sein, dass ein solcher Verzicht der Gemeinde durch eine
Rechtsmittelinstanz aufgehoben werden könnte.
e) Vorliegend ist unklar, wann das Gebäude zu Wohnzwecken umgenutzt wurde.
Gemäss der Darstellung der Beschwerdegegnerin zog sie im Jahr 2000 in die
Liegenschaft. In Frutigen angemeldet hat sie sich gemäss dem von ihr beigelegten
Niederlassungsausweis erst am 12. März 2001.11 Im Jahr 2014 wurde die Gemeinde auf
den illegalen Zustand aufmerksam, da auf der streitbetroffenen Parzelle diverse
Bauarbeiten ausgeführt wurden, welche baubewilligungspflichtig sind.12 Es ist daher davon
auszugehen, dass die Gemeinde erst nach rund 13 Jahren gegen die widerrechtliche
Nutzung durch die Beschwerdegegnerin vorging. Allein die Tatsache, dass eine Gemeinde
über mehrere Jahre untätig bleibt, genügt nicht. Die Behörde muss den baurechtswidrigen
Zustand geduldet haben, obschon ihr die Gesetzeswidrigkeit bekannt war oder sie diese
bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte kennen müssen.13 Die von der
Beschwerdegegnerin angeführten Umstände lassen nicht den Schluss zu, dass der
Gemeinde die Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen: Der von ihr
beigebrachte Niederlassungsausweis vom 31. Mai 2005 zeigt, dass sie sich am 12. März
2001 am D._weg Nr. G._ angemeldet hat.14 Gemäss Grundbuch handelt
es sich beim hier strittigen Gebäude um das Gebäude Nr. F._ und das Haupthaus
trägt die Nummer G._. Es mag sein, dass das als Garage/Abstellraum bewilligte
Gebäude ebenfalls mit der Hausnummer G._ angeschrieben ist, wie dies die
Beschwerdegegnerin im Verfahren vor der Gemeinde vorbrachte und diese Differenzierung
der Hausnummern im Grundbuch erst vor einigen Jahren aufgrund einer Neubewertung
der Gebäude veranlasst wurde.15 Aufgrund der Anmeldung am D._weg Nr.
G._ kann den Behörden aber jedenfalls nicht vorgeworfen werden, sie hätten die
Rechtswidrigkeit der Wohnsituation erkennen müssen. Nicht Bescheid wissen konnten sie
zudem über die Platzverhältnisse im Haupthaus, da diese nicht von aussen ersichtlich sind.
Der von der Beschwerdegegnerin beigebrachte Zeitungsartikel belegt ebenfalls nicht, dass
die Behörden über die Rechtswidrigkeit Bescheid wussten, zeigt das Foto doch nach
Angaben der Beschwerdegegnerin einzig den Regierungsstatthalter und
Gemeindepräsident zusammen mit der Grossmutter vor und nicht im ehemaligen
11 Vorakten der Gemeinde, pag. 52 12 Vorakten der Gemeinde, pag. 73 f. 13 BGE 136 II 359 E. 7.1 14 Vorakten der Gemeinde, pag. 52 15 Vorakten der Gemeinde, pag. 35 f. und 40
RA Nr. 120/2017/64 9
Waschhaus.16 Gemäss Schreiben der Gemeinde vom 23. Juni 2016 wurden auch die
Kehricht- und Abwassergebühren nur nach dem amtlichen Wert der Garage mit
Aufenthaltsraum und Werkstatt berechnet. Erst im 2013 sei die Schatzung des
Wohnhauses erfolgt. Die Anschlussgebühr sowie die wiederkehrende Kehricht- und
Abwassergebühr für das Wohnhaus am D._weg Nr. F._ sei erst am 22.
Februar 2016 in Rechnung gestellt, bisher jedoch nicht bezahlt worden.17 Im Schreiben
vom 8. Juni 2017 erklärte sich die Beschwerdegegnerin bereit, die Einmalgebühr für den
Anschluss von Fr. 3'353.40 und die ausstehenden Nutzungsgebühren von Fr. 1'237.75 zur
Bezahlung zu übernehmen, wenn auf die Wiederherstellung verzichtet werde.18 Es ist
daher davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin bisher weder die
Anschlussgebühr noch die wiederkehrende Kehricht- und Abwassergebühr für die
Wohnnutzung bezahlt hat. Zusammenfassend lassen die Umstände nicht den Schluss zu,
dass die Gemeinde Kenntnis von der Wohnsituation am D._weg Nr. F._
hatte oder haben musste.
Nicht erfüllt sind zudem die weiteren Voraussetzungen zur Bejahung eines
Vertrauenstatbestandes: Nach ständiger Gerichtspraxis besteht – insbesondere in der
Landwirtschaftszone – ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wahrung der
Zonenkonformität.19 Die Verletzung der öffentlichen Interessen wiegt daher schwer. Zudem
hätte die Beschwerdegegnerin die Rechtswidrigkeit bei gebotener Sorgfalt erkennen
können: Gemäss Projektplan der Baubewilligung aus dem Jahr 1994 wurde keine
Wohnnutzung, sondern Abstellraum, Garage und Einstellraum bewilligt. Ein Blick in diese
Unterlagen wäre angesichts der Lage des Gebäudes in der Landwirtschaftszone geboten
und auch zumutbar gewesen. Die Beschwerdegegnerin hätte dann rasch erkannt, dass die
Wohnnutzung nie bewilligt worden war. Zusammenfassend ist nicht erwiesen, dass die
Gemeinde die Rechtswidrigkeit über Jahre hinweg duldete, obschon ihr die
Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Zudem wiegt die
Verletzung öffentlicher Interessen schwer und die Rechtswidrigkeit wäre für die
Beschwerdegegnerin bei gebotener Sorgfalt erkennbar gewesen. Die Beschwerdegegnerin
kann sich daher weder auf den Vertrauensschutz noch auf einen gutgläubigen Erwerb
16 Vorakten der Gemeinde, Rückseite von pag. 52 17 Vorakten der Gemeinde, pag. 46 18 Vorakten der Gemeinde, pag. 7 19 BGE 136 II 359 E. 6; BGer 1C_283/2017 vom 23.8.2017, E. 4; BGer 1C_135/2016 vom 1.9.2016, E. 3.3
RA Nr. 120/2017/64 10
berufen und muss sich das Wissen ihrer Eltern bzw. ihres Vaters als Rechtsvorgänger
anrechnen lassen.
4. Wiederherstellung, Verhältnismässigkeit
a) Die Gemeinde bringt in ihrer Stellungnahme vor, die wirtschaftlichen Folgen für die
Beschwerdegegnerin bei einer sofortigen Wiederherstellung wären unverhältnismässig.
Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebiete, dass durch Amtshandlungen unbescholtene
Bürger nicht in den wirtschaftlichen Ruin getrieben würden. Die Beschwerdegegnerin führt
aus, im Januar 2011 habe sie die Liegenschaft auf Rechnung künftiger Erbschaft sowie
unter Auszahlung der Schwestern übernommen. Dabei habe sie eine Hypothek
aufgenommen. Die Wiederherstellung wäre daher existenzbedrohend. Gemäss
Fachbericht beurteilt das AGR die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes im
vorliegenden Fall als verhältnismässig. Es begründet dies mit den rechtlichen Vorgaben
und dem Prinzip der rechtsgleichen Behandlung.
b) Auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.20
c) Nach ständiger Gerichtspraxis besteht – insbesondere in der Landwirtschaftszone –
ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wahrung der Zonenkonformität.21 Die
Beschwerdegegnerin hat im vorliegenden Verfahren eine Adresse in Kandersteg
angegeben. Sie macht nicht geltend, dass sie heute noch im als Garage/Abstellraum
bewilligten Gebäude in Frutigen lebt. Sie bringt auch nicht vor, die Wiederherstellung sei
für die jetzige Mieterschaft unzumutbar. Daher stehen den gewichtigen öffentlichen
Interessen einzig die Vermögensinteressen der Beschwerdegegnerin gegenüber. Nach der
20 BVR 2006 S. 444 E. 6.1 21 BGE 136 II 359 E. 6; BGer 1C_283/2017 vom 23.8.2017, E. 4; BGer 1C_135/2016 vom 1.9.2016, E. 3.3
RA Nr. 120/2017/64 11
Rechtsprechung haben wirtschaftliche Interessen alleine bei einer bösgläubigen
Bauherrschaft kaum je ausschlaggebendes Gewicht. Dies selbst dann, wenn die nutzlosen
aber bösgläubig getätigten Investitionskosten und Abbruchkosten zusammen sehr hoch
sind.22 Die Beschwerdegegnerin hat über Jahre einen Vorteil aus der widerrechtlichen
Nutzung gezogen, indem sie selbst im als Garage/Abstellraum bewilligten Gebäude
gewohnt hat bzw. es heute vermietet. Der finanzielle Schaden für die Beschwerdegegnerin
wird durch diese Amortisation relativiert.23 Aus diesen Gründen überwiegt vorliegend das
öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die Nachteile,
die der Beschwerdegegnerin durch die Wiederherstellung entstehen. Die Beschwerde wird
daher gutgeheissen. Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung (Verzicht auf Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes) wird aufgehoben.
5. Ergebnis und Beweismittel
a) Die Verfügung der Gemeinde Frutigen vom 1. November 2017 wird insoweit
aufgehoben, als auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verzichtet wird.
b) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG24 entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder
weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück.
Erweist sich die Beschwerde als begründet, soll die Beschwerdeinstanz das streitige
Rechtsverhältnis wenn möglich nach ihrer eigenen Erkenntnis abweichend von der
angefochtenen Verfügung neu regeln. Das Gesetz verbietet ihr jedoch nicht, kassatorisch
zu entscheiden. Die Beschwerdeinstanz soll von der Möglichkeit der Rückweisung nur
ausnahmsweise Gebrauch machen. Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, die die
prozessökonomischen Gesichtspunkte in den Hintergrund treten lassen. Mangelnde
Entscheidreife der Angelegenheit kann einen solchen Grund darstellen, sofern die
Beschwerdebehörde selber allzu umfangreiche Beweismassnahmen durchführen müsste.25
22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c Bst. c mit Hinweisen 23 Vgl. BGer 1C_342/2014 vom 23.3.2015, E. 5.4; BGer 1C_718/2013 vom 20.3.2014, E. 5.5; BGer 1C_3/2010 vom 1.7.2010, E. 4.3 24 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 25 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 2 f.
RA Nr. 120/2017/64 12
c) Im vorliegenden Fall muss vor Ort abgeklärt werden, welche
Wiederherstellungsmassnahmen im Einzelnen getroffen werden müssen. Zudem kommt
der erstinstanzlichen Behörde bei der Frage wie und innert welchem Zeitraum der
rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist, ein beträchtlicher Entscheidungsspielraum
zu. Es erscheint daher sachgerecht, die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Fortsetzung
des Wiederherstellungsverfahrens zurückzuweisen (Art. 72 Abs. 1 VRPG). In Bezug auf
die angebaute Doppelgarage wird die Gemeinde zudem ein separates baupolizeiliches
Verfahren eröffnen müssen (vgl. Erwägung 1c).
d) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung
stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden, zumal das Verfahren an die
Gemeinde zurückgewiesen wird. Auf das von der Beschwerdegegnerin beantragte
Parteiverhör konnte daher verzichtet werden.
6. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV26).
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).