# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ff3559f2-6950-490e-9f93-5fe440b6cbb5
**Court:** SG_VB
**Chamber:** SG_VB_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

Sachverhalt
A.
a) A._ und B._, sind Eigentümer von Grundstück Nr. 001,
Grundbuch X._, an der F._strasse 4. Das Grundstück liegt ge-
mäss geltendem Zonenplan der Gemeinde X._ vom 28. April 1999
in der Wohnzone W2b. Es ist mit einem Einfamilienhaus (Vers.-Nr.
002) und einem Nebengebäude (Vers.-Nr. 003) überbaut.
b) Mit Beschluss vom 4. Juli 2016 bewilligte die Baukommission
X._ in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren eine rund
2,5 m hohe Stützmauer südlich der Garageneinfahrt mit der Auflage,
diese innert eines Jahres von oben und unten intensiv zu bepflanzen.
Nachdem die Auflage innert Frist und auf mehrmalige Aufforderung hin
nicht bzw. nicht hinreichend umgesetzt wurde, forderte die Baukom-
mission die Bauherrschaft mit Beschluss vom 2. Juli 2018 schriftlich
auf, der Auflage bis 31. Juli 2018 nachzukommen. Ein dagegen erho-
bener Rekurs wies das Baudepartement mit Entscheid Nr. 25/2019
vom 26. April 2019 ab und verlangte die Bepflanzung innert eines Mo-
nats ab Rechtskraft des Entscheids. Die dagegen erhobene Be-
schwerde wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid B 2019/102 vom
20. Februar 2020 ab, soweit es darauf eintrat.
c) Mit Baugesuch vom 9. August 2020 beantragten A._ und
B._ bei der Baukommission X._ die Baubewilligung für eine Um-
gestaltung der bestehenden rund 2,5 m hohen Stützmauer südlich der
Garageneinfahrt auf Grundstück Nr. 001. Mit Beschluss vom
19. Oktober 2020 erteilte die Baukommission X._ die Baubewilli-
gung unter Bedingungen und Auflagen und ordnete insbesondere die
intensive Bepflanzung der geänderten Stützmauer von unten und
oben an. Den gegen diese Auflage erhobenen Rekurs hiess das Bau-
departement mit Entscheid Nr. 128/2020 vom 17. Dezember 2020 im

## Considerations

Sinn der Erwägungen gut und hob die entsprechenden Ziffern im Dis-
positiv des Beschlusses der Baukommission X._ vom 19. Oktober
2020 auf. Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, dass die
kommunale gesetzliche Grundlage für die Auflage gegen das kanto-
nale Recht verstosse. Allerdings sei die Umgestaltung der Stützmauer
nach Rechtskraft der Baubewilligung umgehend an die Hand zu neh-
men, andernfalls ein Widerruf der Baubewilligung und umgehender
Vollzug der für die ursprüngliche Mauer verfügten Auflage zu prüfen
wäre.
B.
Nachdem die Bauverwaltung X._ am 23. November 2020 die feh-
lende Bepflanzung der umstrittenen Stützmauer festgestellt hatte, ver-
fügte die Baukommission X._ mit Beschluss vom 23. November
2020, dass die Bepflanzung bis 20. Dezember 2020 zu erfolgen habe
und drohte für den Fall der Unterlassung unter anderem die Ersatzvor-
nahme an.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 20/2021), Seite 3/8
C.
Gegen diesen Beschluss erhoben A._ und B._, vertreten durch
lic.iur. Urs Pfister, Rechtsanwalt, St.Gallen, mit Schreiben vom
1. Dezember 2020 Rekurs beim Baudepartement. Mit Rekursergän-
zung vom 28. Dezember 2020 werden folgende Anträge gestellt:
1. Die Verfügung der Baukommission X._ vom 23. No-
vember 2020 (Nr. 124/2020) sei aufzuheben;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz.
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, durch die am
19. Oktober 2020 erteilte Baubewilligung für bauliche Änderungen an
der Stützmauer sei die Anordnung der Bepflanzung der alten Stütz-
mauer rechtswidrig und unverhältnismässig. Zudem liege eine Un-
gleichbehandlung vor, weil die Vorinstanz sich weigere, gleich gela-
gerte Fälle im Gemeindegebiet zu überprüfen.
D.
a) Mit Vernehmlassung vom 19. Januar 2021 beantragt die
Vorinstanz, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begrün-
dung wird geltend gemacht, die mit Entscheid des Verwaltungsgerich-
tes in Rechtskraft erwachsene Auflage sei zwingend umzusetzen. Die
erteilte Baubewilligung für die Änderung der Stützmauer sei nicht mas-
sgebend. Das Vorgehen der Rekurrenten sei eine klare Umgehung ei-
ner rechtskräftigen Verfügung. Da eine Bepflanzung mit Töpfen wie-
derverwendet werden könnte, sei die angefochtene Verfügung zudem
verhältnismässig.
b) Mit Eingabe vom 10. Februar 2021 nehmen die Rekurrenten zur
Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung und weisen insbesondere er-
neut auf eine Ungleichbehandlung hin.
E.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-
genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP).
1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 und Art. 48 VRP
sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf
den Rekurs ist einzutreten.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 20/2021), Seite 4/8
2.
Die Rekurrenten machen insbesondere geltend, es sei unverhältnis-
mässig, die Bepflanzung einer Stützmauer zu verlangen, für welche
bauliche Änderungen bewilligt wurden.
2.1 Auch beim Vollzug von Auflagen sind grundsätzlich die allge-
meinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien, insbe-
sondere der in Art. 5 der Bundesverfassung (SR 101) festgehaltene
Grundsatz der Verhältnismässigkeit, zu beachten. Vor dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand, wenn er
zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist
und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den einge-
setzten Mitteln, d.h. den zu seiner Verwirklichung notwendigen Frei-
heitsbeschränkungen, steht (BGE 132 II 21 Erw. 6.4; GVP 2007
Nr. 127 Erw. 3.4).
2.2 Vorliegend wurde rechtskräftig entschieden, dass die mit der
(nachträglichen) Baubewilligung verfügte Auflage zur Bepflanzung der
Stützmauer grundsätzlich vollstreckt werden kann (Urteil des Verwal-
tungsgerichtes B 2019/102 vom 20. Februar 2020). Danach hat die
Vorinstanz allerdings mit Beschluss vom 19. Oktober 2020 die Baube-
willigung für einen Ersatz der streitigen Stützmauer erteilt und erneut
die Bepflanzung der geänderten Mauer verfügt. Einen dagegen erho-
benen Rekurs hat das Baudepartement teilweise gutgeheissen und
die Auflage zur Bepflanzung der neuen Stützmauer aufgehoben. Auf-
grund der rechtskräftigen Auflage zur Bepflanzung der ursprünglichen
Stützmauer wurde erwogen, dass der Umbau der Stützmauer nach
Rechtskraft der Baubewilligung umgehend vorzunehmen sei, andern-
falls entsprechende Massnahmen zum Vollzug der ursprünglichen
Auflage zu prüfen wären (BDE Nr. 128/2020 vom 17. Dezember
2020). Trotz erteilter Baubewilligung für den Ersatz der Stützmauer hat
die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung vom 23. November
2020 gemäss vorerwähntem Urteil des Verwaltungsgerichtes eine
neue Frist für die Bepflanzung der bestehenden Stützmauer bis
20. Dezember 2020 angeordnet. Vorliegend stellt sich nun die Frage,
ob die an sich angezeigte Bepflanzung der bestehenden Stützmauer
im Moment verhältnismässig ist. Aufgrund der beabsichtigten bauli-
chen Änderung der bestehenden Stützmauer bzw. deren Ersatz durch
eine neue Mauer erscheint eine vorübergehende Bepflanzung dersel-
ben momentan als unverhältnismässig. Die geplanten baulichen Ein-
griffe würden nämlich unweigerlich zur Beschädigung bzw. dem Ver-
lust der Bepflanzung führen. Zudem könnten die Rekurrenten gemäss
BDE Nr. 128/2020 vom 17. Dezember 2020 auch nicht zur Wiederver-
wendung der Bepflanzung bei der neuen Stützmauer angehalten wer-
den. Insbesondere stehen die Kosten für die Umsetzung der Auflage
aufgrund der bevorstehenden Änderung der Stützmauer in keinem
vernünftigen Verhältnis zum Ziel des Vollzugs der rechtskräftigen Auf-
lage. Dazu kommt, dass die Vorinstanz nach dem Entscheid des Ver-
waltungsgerichtes vom 20. Februar 2020 selbst rund neun Monate mit
der Ansetzung einer neuen Frist für den Vollzug zugewartet hat, was
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 20/2021), Seite 5/8
vorliegend gegen eine zeitliche Dringlichkeit spricht. Vor diesem Hin-
tergrund erweist sich die unverzügliche Bepflanzung der noch beste-
henden Stützmauer als unverhältnismässig. Dies setzt allerdings
voraus, dass die Rekurrenten von der Baubewilligung für die neue
Stützmauer nach dessen Rechtskraft auch umgehend bzw. sobald
dies die Witterung zulässt Gebrauch machen. Andernfalls wäre tat-
sächlich eine von der Vorinstanz vermutete Umgehung der rechtskräf-
tigen Auflage anzunehmen. Entsprechend ist vorliegend die angefoch-
tene Vollzugsverfügung nicht vollständig aufzuheben, sondern einzig
die unverhältnismässig kurze Frist gemäss Ziff. 1 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids anzupassen. Vorliegend erscheint es an-
gemessen, die Frist für die Bepflanzung der bestehenden Stützmauer
bis 6 Monate nach rechtskräftigem Entscheid über die Baubewilligung
vom 19. Oktober 2020 anzusetzen. Sollten die Rekurrenten erwar-
tungsgemäss innert dieser Frist von der Baubewilligung Gebrauch ma-
chen, wäre die rekursgegenständliche Verfügung gegenstandslos. So-
fern die Rekurrenten innert dieser Frist von der Baubewilligung keinen
Gebrauch machen – was an sich zulässig ist – wäre tatsächlich von
einer Umgehungsabsicht auszugehen, weshalb ein umgehender Voll-
zug der Auflage auch nicht mehr unverhältnismässig, sondern ange-
zeigt wäre. Mit diesem Vorgehen sind im Übrigen die in BDE
Nr. 128/2020 erwähnten Massnahmen für den allfälligen Vollzug der
ursprünglichen Auflage bereits sichergestellt.
2.3 An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die Rekurrenten erneut
eine Ungleichbehandlung durch die Vorinstanz geltend machen. Zwar
haben die Rekurrenten nachträglich eine fotografische Dokumentation
weiterer ähnlicher Stützmauern im Gemeindegebiet von X._ erstellt.
Allerdings wurde die Rechtmässigkeit der Auflage sowie deren Vollzug
bereits vom Verwaltungsgericht rechtskräftig beurteilt. Auch wurde
rechtskräftig festgestellt, dass im Zusammenhang mit der derzeit noch
bestehenden Stützmauer der Rekurrenten kein Anspruch auf Gleich-
behandlung im Unrecht besteht (Urteil des Verwaltungsgerichtes
B 2019/102 vom 20. Februar 2020 Erw. 8). Das Vorbringen der Rekur-
renten erweist sich somit als verspätet. Darüber hinaus hat die Vo-
rinstanz keine Absicht kundgetan, die Regelung zur Gestaltung von
Stützmauern zukünftig gegenüber andern Bauherren nicht in rechts-
gleicher Weise anzuwenden. Eine Überprüfung der übrigen Stützmau-
ern im Gemeindegebiet ist folglich nicht notwendig, zumal die Bedeu-
tung von Art. 31 Abs. 2 des Baureglements der Gemeinde X._ vom
29. Juli 2015 ohnehin Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens
(B 2021/8) bildet. Der entsprechende Antrag der Rekurrenten ist folg-
lich abzuweisen. Ebenfalls abzuweisen ist der Antrag der Rekurrenten
auf Durchführung eines Augenscheins. Die entscheidendwesentlichen
Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Akten. Zu-
dem ist die fragliche Stützmauer der Rekursinstanz aus einem frühe-
ren Rekursverfahren (Nr. 16-4306) bekannt.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 20/2021), Seite 6/8
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass eine umgehende Bepflanzung
der fraglichen Stützmauer im Moment unverhältnismässig ist. Die an-
gefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 23. November 2020 ist des-
halb entsprechend anzupassen. Der Rekurs ist folglich im Sinn der Er-
wägungen teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen.
4.
4.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des
Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung,
sGS 821.5). Vorliegend unterliegen die Rekurrenten mit ihrem Antrag
auf vollständige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Aufgrund
der unverhältnismässig kurzen Frist zur Bepflanzung der bestehenden
Mauer ist die Verfügung jedoch entsprechend anzupassen, weshalb
die Rekurrenten diesbezüglich obsiegen. Die teilweise Gutheissung
des Rekurses entspricht einem hälftigen Obsiegen der Rekurrenten,
weshalb ihnen die amtlichen Kosten des Verfahrens zur Hälfte zu
überbinden sind. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.–
(Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindever-
waltung, sGS 821.5). Davon tragen die Rekurrenten Fr. 1'500.–. Die
restlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Vorinstanz
überbunden, wobei auf deren Erhebung verzichtet wird (Art. 95 Abs. 3
VRP).
4.2 Der von den Rekurrenten am 9. Dezember 2020 geleistete Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen und im Restbetrag
(Fr. 300.–) zurückzuerstatten.
5.
Rekurrenten und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der aus-
seramtlichen Kosten.
5.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä-
digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter-
liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
5.2 Die Rekurrenten obsiegen teilweise mit ihren Anträgen. Da das
Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierig-
keiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, be-
steht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung
(Art. 98bis VRP). Nach Art. 22 Abs. 1 Bst. a der Honorarordnung
(sGS 963.75; abgekürzt HonO) beträgt das Honorar in der Verwal-
tungsrechtspflege vor Verwaltungsbehörden pauschal Fr. 500.– bis
Fr. 6'000.–. Für ein aussergewöhnlich aufwendiges Verfahren kann
das Honorar um bis zu 100 Prozent erhöht werden (Art. 22 Abs. 2
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 20/2021), Seite 7/8
HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das
Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art
und Umfang der notwendigen Bemühungen, der Schwierigkeit des
Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemes-
sen (Art. 19 HonO). Die Rekurrenten beantragen gemäss der Re-
kursergänzung vom 28. Dezember 2020 für den Fall, dass kein Au-
genschein durchgeführt wird, eine ausseramtliche Entschädigung von
Fr. 2'750.– (zuzüglich 4% Barauslagen), was dem von der Rekurs-
instanz regelmässig festgesetzten mittleren Honorar entspricht. Vor-
liegend obsiegen die Rekurrenten zur Hälfte. Folglich ist die ausser-
amtliche Entschädigung auf insgesamt Fr. 1'430.– (Fr. 1'375.– zuzüg-
lich Fr. 55.– Barauslagen) festzulegen. Sie ist von der Politischen Ge-
meinde X._ zu bezahlen.
5.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der
ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach
st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004,
S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser
Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.