# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 08ef1fc6-21bd-4045-a2d2-06cf0c8b6dab
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. September 2017 (DG170045)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 24. Mai 2017
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 28).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
- der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a-d und g in Verbindung mit Abs. 2 lit. a
BetmG sowie
- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und
mit 24. Mai 2017 (vorzeitiger Strafantritt) 161 Tage durch Haft erstanden
sind sowie mit einer Busse von Fr. 300.–.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stel-
le eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
5. Der bedingte Vollzug für die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
5. März 2014 ausgefällte Freiheitsstrafe von 27 Monaten wird widerrufen.
Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
16. Dezember 2016 beschlagnahmte Barschaft in der Höhe von Fr. 230.–
wird soweit ausreichend zur Deckung der Busse herangezogen.
7. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/
Unterland vom 16. Dezember 2016 beschlagnahmten und bei der Kan-
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tonspolizei Zürich gelagerten Gegenstände (Lagernummer B05742-2016)
werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft
zur Vernichtung überlassen:
- 19.2 Gramm Kokain in Minigrip (A009'924'907),
- 44.2 Gramm Kokain in Plastikbeutel (A009'924'930),
- 10.6 Gramm Kokain in Plastikbeutel (A009'924'941),
- 1.8 Gramm Kokain in Minigrip (A009'924'952),
- Celophansäckli (A009'924'996),
- Minigrip mit BM-Rückständen (A009'925'977),
- Löffel mit BM-Rückständen (A009'925'988),
- 1 Gramm Marihuana in Zigaretten-Päckli (A009'926'061).
8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
vom 16. Dezember 2016 beschlagnahmten und bei der Effektenverwal-
tung des Bezirksgerichts Winterthur gelagerten Gegenstände werden ein-
gezogen und der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung über-
lassen:
- 1 Mobiltelefon der Marke "Samsung" (A009'926'107),
- 1 PostFinance-Karte mit BM-Rückständen (A009'926'016).
9. Die beiden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
vom 16. Dezember 2016 beschlagnahmten und bei der Effektenverwal-
tung des Bezirksgerichts Winterthur gelagerten Mobiltelefone der Marke
"Nokia" (A009'926'050 und A009'926'027) werden dem Beschuldigten
nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zu seinen Effekten herausgege-
ben.
10. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
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Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'000.00 Gebühr Vorverfahren;
Fr. 1'200.00 Auslagen (Gutachten);
Fr. 730.00 Auslagen (Polizei);
Fr. 18'458.80 amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt.)
28'988.80 Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten des Vorverfahrens (Gebühr Anklagebehörde, Auslagen Gut-
achten und Auslagen Polizei) und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive
derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten aufer-
legt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 64 S. 2)
1. Das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. September 2017 sei folgendermassen abzuändern:
a. In Abänderung von Ziffer 2 des Dispositivs des  Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 14.  2017: Der Beschuldigte sei mit 22 Monaten  sowie einer Busse von CHF 300.– zu bestrafen, woran die durch Untersuchungshaft und Strafvollzug  Haft vollumfänglich anzurechnen ist.
b. In Abänderung von Ziffer 5 des Dispositivs: Von einem  des mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 5. März 2014 für eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten ( aufgeschobener Strafteil) gewährten bedingten  sei abzusehen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der Kosten der amtlichen Verteidigung zulasten der Staatskasse.
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b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 58, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Gegenstand des Berufungsverfahrens / Prozessuales
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. September 2017 wurde
der Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig
gesprochen. Er wurde bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren unter An-
rechnung von 161 durch Haft erstandene Tage und einer Busse von Fr. 300.–.
Ferner wurde der bedingt zu vollziehende Teil der mit Urteil des Bezirksgerichts
Winterthur vom 5. März 2014 ausgefällten Freiheitsstrafe im Umfang von 27 Mo-
naten widerrufen. Weiter wurde über die Einziehung und Verwertung der be-
schlagnahmten Barschaft und Gegenstände entschieden (Urk. 49).
2. Gegen das am 14. September 2017 mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 24)
hat der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. September 2017 fristgerecht Berufung
angemeldet (Urk. 42) und nach Erhalt des begründeten Urteils mit Eingabe vom
6. Dezember 2017 seine Berufungserklärung eingereicht (Urk. 54). Seine Beru-
fung richtet sich lediglich gegen die Bemessung der Freiheitsstrafe und den Wi-
derruf. Er beantragt die Aufhebung von Dispositiv-Ziffern 2 und 5 des vorinstanzli-
chen Urteils, die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten und das Abse-
hen vom Widerruf. Innert der mit Präsidialverfügung vom 11. Dezember 2017 an-
gesetzten Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung beantragte die Staatsan-
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waltschaft mit Eingabe vom 13. Dezember 2017 die Bestätigung des vorinstanzli-
chen Urteils und liess sich von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dis-
pensieren (Urk. 58). Demzufolge ist das vorinstanzliche Urteil bezüglich der Dis-
positiv-Ziffern 1 (Schuldpunkt), 6 - 9 (Einziehungen und Herausgaben), 10 und 11
(Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen, was vorab in einem Beschluss fest-
zustellen ist.
3. Anlässlich der geheimen Urteilsberatung äusserte die Ko-Referentin eine
abweichende Meinung. Dieses Minderheitsvotum wurde mit Begründung ins Pro-
tokoll aufgenommen (Prot. II S. 18 ff.) und wird den Parteien zusammen mit dem
vorliegenden Urteil zugestellt (§ 124 GOG; vgl. Hauser/Schweri/Lieber, GOG-
Kommentar, Art. 232 N 7).
4. Mit Urteilsdispositiv vom 27. Februar 2018 wurde das vorliegende Verfahren
in der Sache erledigt. Wie sich nach der Eröffnung des Urteils ergeben hat, ist
Dispositiv-Ziffer 2 unklar gefasst und steht im Widerspruch zu den Erwägungen
des Urteils. Es liegt ein Fehler in der Redaktion (und nicht in der Willensbildung)
vor, da die Formulierung von Dispositiv-Ziffer 2 lautete:
"Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit einer Frei-
heitsstrafe von 42 Monaten als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 441 Tage durch
Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, und mit Fr. 300.– Busse."
Dabei ist offensichtlich, dass die Freiheitsstrafe von 42 Monaten die Strafe für die
vorliegend zu beurteilenden Delikte darstellt und zusätzlich zur widerrufenen Stra-
fe von 27 Monaten Freiheitsstrafe auszusprechen wird. Dies ergibt sich aus den
Erwägungen sowie aus den Erläuterungen bei der mündlichen Urteilseröffnung.
Diese Unklarheit ist von Amtes wegen zu berichtigen (Art. 83 Abs. 1 StPO).
II. Sanktion
1. Einleitung
Wie nachstehend aufzuzeigen sein wird, ist der vorinstanzlich ausgefällte Wider-
ruf des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe zu bestätigen (vgl. Ziff. 3). Für die
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heute zu beurteilenden Delikte ist – wie auch von der Verteidigung beantragt – ei-
ne Freiheitsstrafe auszufällen (vgl. Ziff. 4).
Das erstinstanzliche Gericht hat richtig festgehalten, dass zum damaligen Urteils-
zeitpunkt eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 StGB (i.V.m. Art. 49 StGB) nicht
in Frage kam (vgl. Urk. 49 S. 17). Zum vorliegenden Urteilszeitpunkt stellt sich die
Gesetzeslage indes verändert dar. Im Gegensatz zum alten Recht (BGE 134 IV
236, 137 IV 254) sieht der seit dem 1. Januar 2018 in Kraft stehende revidierte
Art. 46 StGB gemäss klarem Wortlaut gerade vor, dass (ausschliesslich) bei
Gleichartigkeit der widerrufenen Strafe und der neuen Strafe eine Gesamtstrafe
zu bilden ist. Dieser neugefasste Art. 46 StGB ist heute anwendbar, denn er stellt
– da die neuen Delikte mit einer Freiheitsstrafe zu sanktionieren sind – im vorlie-
genden Fall milderes Recht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB dar, profitiert der Be-
schuldigte bei der Gesamtstrafenbildung doch vom Asperationsprinzip.
2. Widerruf des bedingten Vollzugs einer Vorstrafe
Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 5. März 2014 wurde der Beschuldig-
te des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz und des teil-
weisen Versuchs dazu im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und g in Verbindung
mit Abs. 2 lit. a und b BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten bestraft. Für
den bedingt ausgefällten Strafteil von 27 Monaten Freiheitsstrafe setzte ihm das
Gericht eine Probezeit von 2 Jahren an. Am 26. Mai 2016 sprach die Staatsan-
waltschaft Winterthur/Unterland den Beschuldigten mit Strafbefehl des mehrfa-
chen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. c, d und g BetmG und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelge-
setzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Mit diesem Strafbefehl vom
26. Mai 2016 wurde auch die Probezeit um ein Jahr verlängert (vgl. Beizugsakten
der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, C-1/2016/10013223). Gemäss
Art. 46 Abs. 2 StGB beginnt die Verlängerung am Tag der Anordnung, wenn sie
nach Ablauf der Probezeit erfolgt. Somit dauerte die Probezeit bis 26. Mai 2017.
Die vorliegend zu beurteilenden Delikte beging der Beschuldigte zwischen Ende
August 2016 bis 14. Dezember 2016, mithin während der laufenden Probezeit.
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Dieser Umstand wird vom amtlichen Verteidiger grundsätzlich auch anerkannt
(Urk. 34 S. 12 N 37).
Der Beschuldigte lässt aber einwenden, die Verlängerung der Probezeit sei
rechtswidrig zustande gekommen. Der Beschuldigte sei während der Einvernah-
me vom 11. März 2016 vom Polizisten unter Druck gesetzt worden und habe da-
her wahrheitswidrig einen weiteren Drogenkauf zwei Wochen zuvor – mithin wäh-
rend der noch laufenden Probezeit, welche am 5. März 2016 endete – zugege-
ben. Aufgrund dieses Geständnisses sei ein Widerruf im Raume gestanden. Des-
halb hätte dem Beschuldigten eine notwendige Verteidigung beigegeben werden
müssen. Weil die Verlängerung der Probezeit rechtswidrig erfolgt sei, sei von ei-
nem Widerruf abzusehen (Urk. 34 S. 12 f., Urk. 64 S. 6). Überdies könne das Ge-
richt von einem Widerruf absehen, wenn eine ungünstige Prognose fehle. Auch
müsse die mögliche Warnwirkung der neuen, zu vollziehenden Strafe mitberück-
sichtigt werden (Urk. 34 S. 13).
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass der Beschuldigte an der staatsanwalt-
schaftlichen Einvernahme vom 26. Mai 2016 sein bei der Polizei am 11. März
2016 angeblich falsches Geständnis nicht widerrufen hat (Urk. 49 S. 14). Im Ge-
genteil bestätigte er auf die explizite Nachfrage hin, zwei Wochen vor der Verhaf-
tung bereits Kokain zum Eigenkonsum bzw. zur Weitergabe an seine Kollegen
erworben zu haben. Seine Antwort war: "Das stimmt. Damals kaufte ich insge-
samt 3 Gramm.". Auch auf die Frage, weshalb er innerhalb der noch laufenden
Probezeit erneut straffällig wurde, antwortete er in seinen eigenen Worten : "Es ist
einfach blöd gelaufen. Ich sass mit Kollegen zusammen und diese fragten mich
nach diesem Gefälligkeitsdienst.". Diese Aussagen sind glaubhaft, zumal der Be-
schuldigte, angesprochen auf seinen Kokainkonsum, angab, dass es Wochen ge-
be, da nehme er "gar nichts, dann wiedermal am Wochenende". Dass er selber
seit der Entlassung aus der Haft nie an einem Kauf von Kokain direkt beteiligt
war, sondern jeweils eingeladen wurde, ist durchaus möglich. Vor dem Hinter-
grund, dass er früher selber mit Kokain handelte und daher mit der Drogenszene
in B._ bekannt war, ist unwahrscheinlich, dass er selber nie Kokain (zum Ei-
genkonsum) erworben hatte. Es leuchtet daher nicht ein, weshalb er dieses in ei-
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genen Worten formulierte und detaillierte Geständnis fälschlicherweise gemacht
hätte.
Auch erklärte der Staatsanwalt dem Beschuldigten, dass auf den Widerruf ver-
zichtet werden könne, sofern neu eine unbedingte Sanktion ausgefällt würde. Ex-
plizit nach den Konsequenzen einer neuerlichen Straftat gefragt, erklärte der Be-
schuldigte: "Ich müsste voraussichtlich die Reststrafe absitzen.". Dem Beschuldig-
ten war demnach die Bedeutung des bedingten Vollzugs und des Widerrufs be-
kannt und er war sich dessen bewusst, dass erneute Delinquenz die Umwandlung
einer bedingten in eine unbedingte Strafe zur Konsequenz haben würde. Selbst
wenn der Beschuldigte davon ausgegangen wäre, dass die Verlängerung der
Probezeit nicht ab der Ausstellung des Strafbefehls ein Jahr dauerte, sondern ab
dem Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit um ein Jahr verlängert wurde, musste er
wissen, dass die neuen Delikte in der verlängerten Probezeit lagen.
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, waren die Voraussetzungen zur Bestellung
einer notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO nicht erfüllt, da für
den zuständigen Staatsanwalt von Anfang an kein Widerruf der 27 Monate Frei-
heitsstrafe – sondern lediglich die allfällige Verlängerung der Probezeit – in Frage
kommen konnte, zumal es sich bei der neu zu beurteilenden Delinquenz um einen
Bagatellfall handelte was sich auch in der ausgefällten Sanktion (60 Tagessätze
Geldstrafe und Fr. 300.– Busse) niedergeschlagen hat.
Das erstinstanzliche Gericht hat zusammenfassend überzeugend dargetan, dass
der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 5. März 2014 (DG140004-K)
bedingt ausgefällte Strafteil von 27 Monaten Freiheitsstrafe angesichts der mehr-
fachen Delinquenz in Probezeiten trotz erstandener mehrmonatiger Haft zu wider-
rufen ist (Urk. 49 S. 13 ff.). Dieser Widerruf ist deshalb zu bestätigen.
3. Strafe
3.1. Übergangsrecht / Gesamtstrafe
Wie ausgeführt ist in Anwendung des neuen Sanktionenrechts und aufgrund des
Widerrufs eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 i.V.m. Art. 49 Abs. 1
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StGB auszusprechen. Hierfür ist in einem ersten Schritt die Einsatzstrafe für die
heute zu beurteilenden neuen Taten festzulegen. Diese Einsatzstrafe ist in einem
zweiten Schritt unter Einbezug der widerrufenen Vorstrafe in Anwendung des As-
perationsprinzips zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen.
3.2. Allgemeine Strafzumessungsregeln
Die Vorinstanz hat die allgemeinen Strafzumessungsregeln sowie die besonderen
Regeln bei Betäubungsmitteldelikten zutreffend dargelegt. Um Wiederholungen
zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden (Urk. 49 S. 6 f.). Es ist zu betonen,
dass den Faktoren Gefährlichkeit der Droge, Drogenmenge und Reinheitsgrad bei
der Strafzumessung eine wesentliche, jedoch keine vorrangige Rolle zukommt.
Es darf aber nicht im Sinne eines "Tarifs" allein oder überwiegend auf diese Krite-
rien abgestellt werden. Die Drogenmenge kann insbesondere im Sinne einer Kon-
trolle und im Interesse der Rechtsgleichheit herangezogen werden. Das Ver-
schulden hängt aber auch von der Funktion des Täters und der Hierarchiestufe im
Betäubungsmittelhandel ab. Zu berücksichtigen ist, wie der Täter in den Besitz
der Drogen gelangte, welche Tathandlungen er ausführte, ob er aus einem
Suchtzustand heraus handelte oder nur, um Geld zu verdienen (BGE 121 IV 193;
Urteil BGer vom 12. Mai 2005 [6S.465/2004], E. 3.1).
Der Beschuldigte hat mehrfach gleichartige Betäubungsmitteldelikte verübt. Den-
noch wurde er nicht der mehrfachen Tatbegehung schuldig gesprochen. Die
Staatsanwaltschaft führte diesbezüglich vor Vorinstanz aus, sie habe darauf ver-
zichtet, das Verhalten des Beschuldigten als mehrfaches Verbrechen gegen das
BetmG zu qualifizieren und sei zugunsten des Beschuldigten davon ausgegan-
gen, dass die Tathandlungen auf einem Tatentschluss beruhten, den er zu Beginn
seiner Drogenhandelstätigkeit gefasst habe. Damit entgehe der Beschuldigte ei-
ner Strafschärfung im Sinne von Art. 49 StGB (Urk. 33 S. 2 f.). Entsprechend hat
denn auch die Vorinstanz den Beschuldigten nur der einfachen Tatbegehung
schuldig gesprochen und hat keine separate Strafzumessung für die einzelnen
Anklagepunkte vorgenommen und keine Asperation durchgeführt. Da der Schuld-
punkt in Rechtskraft erwachsen ist, hat auch vorliegend eine Strafzumessung für
alle Anklagepunkte gemeinsam zu erfolgen. Davon ausgenommen sind einzig die
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Übertretungen, für welche eine Busse ausgefällt wurde, welche zu bestätigen ist
(vgl. nachstehend E. 3.8).
3.3. Strafrahmen
Der Strafrahmen wurde von der Vorinstanz zutreffend ermittelt. Er erstreckt sich
für qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. a-d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG von einem Jahr bis 20 Jahren Freiheitsstrafe. Es liegen keine besonderen
Umstände vor, welche ein Verlassen des ordentlichen Strafrahmens rechtfertigen
würden.
3.4. Tatkomponente
3.4.1. Objektive Tatkomponente
Der Beschuldigte hat über einen längeren Zeitraum von ca. Ende August 2016 bis
14. Dezember 2016 in 5 Malen Kokain in Peru bei einem Mittelsmann bestellt,
welches getarnt als Dokumentensendung, verflüssigt eingebracht auf Papier als
Trägermaterial, in die Schweiz geliefert wurde. Beim letzten Mal ging die bestellte
Menge von 300 Gramm Kokain verloren. Insgesamt wurden 1'050 Gramm reines
Kokain aus Peru in die Schweiz eingeführt. Bezüglich der letzten 300 Gramm
blieb es beim Versuch. Das eingeführte Kokain wies einen ausserordentlich ho-
hen Reinheitsgrad von ca. 95 % auf. Der Beschuldigte beteiligte sich an der Ein-
fuhr von rund 1'280 Gramm reinem Kokain in die Schweiz. Er bestellte die Ware
und bezeichnete als Zustelladresse den Wohnort eines ehemaligen Arbeitskolle-
gen. Das organisierte Vorgehen deutet darauf hin, dass seine Position in der mitt-
leren Stufe der Drogenhandelshierarchie anzusiedeln ist. Der Beitrag des Be-
schuldigten erschöpfte sich denn auch nicht im Entgegennehmen und Weiterge-
ben der Drogen, vielmehr gab er die Bestellungen auf und fasste nachdem sich
der Abnehmer nicht mehr meldete den Entschluss, die letzte Lieferung selber zu
verarbeiten und zu vertreiben. Entsprechend löste er die Hälfte des Kokains aus
der Lieferung von Mitte November 2016 selber aus, bezüglich der andern Hälfte
misslang ihm das Auslösen. Ausserdem verkaufte der Beschuldigte im Auftrag
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seines Abnehmers 50 Gramm Kokaingemisch an vier Abnehmer. Die vielfältigen
Tätigkeiten des Beschuldigten (Bestellen der Droge in Peru, Einfuhr in die
Schweiz, Entgegennehmen und Weitergabe an den Abnehmer, Erzeugen bzw.
Auslösen der Drogen aus dem Papier und Verkauf von Drogen), das organisierte
und hinsichtlich der Tarnung der Drogen professionelle Vorgehen, der hohe Rein-
heitsgrad der harten Droge Kokain, die grosse Drogenmenge, welche die Grenze
von 18 Gramm für einen schweren Fall 70-fach übersteigt, stellen Faktoren dar,
welche die Tatschwere als erheblich erscheinen lassen. Zu berücksichtigen ist je-
doch auch, dass der Beschuldigte als Entgelt für seine Tätigkeit pro Einfuhr ledig-
lich Fr. 1'000.-- und einige Gramm Kokain für den Eigenkonsum erhalten hat, was
auf eine eher untergeordnete Position im ganzen Drogenhandelsgefüge hinweist.
Dasselbe gilt auch bezüglich des dilettantischen Vorgehens des Beschuldigten
beim Auslösen der Hälfte des Kokains aus der letzten Lieferung, welches zur Zer-
störung von 120 Gramm Kokain führte. Insgesamt ist die objektive Tatschwere mit
der Vorinstanz als nicht mehr leicht einzustufen.
3.4.2. Subjektive Tatkomponente
Der Beschuldigte handelte direktvorsätzlich. Er handelte aus finanziellen Motiven
und erhielt als Entgelt für jeden Vorgang Fr. 1'000.-- und einige Gramm Kokain
zum Eigenkonsum. Auch wenn er gemäss eigenen Aussagen nicht abhängig ist,
deutet der Umstand, dass er als Entgelt nicht lediglich Geld, sondern auch Dro-
gen erhielt, darauf hin, dass er seine Taten auch beging, um an Drogen zum Ei-
genkonsum zu gelangen. Er räumte selber ein, infolge finanzieller Probleme ge-
handelt zu haben, nicht aus einem Suchtverhalten heraus (Urk. 4/2 S. 4). Der Be-
schuldigte befand sich im Zeitpunkt der Tatbegehung in schwierigen finanziellen
Verhältnissen, er hatte seit September 2016 keine Arbeit mehr, hatte keinen An-
spruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung und war auf Sozialhilfe an-
gewiesen. Bezüglich der von ihm geltend gemachten Drucksituation hat die Vor-
instanz zutreffend darauf hingewiesen, dass er selber aussagte, er hätte die Liefe-
rung vermutlich schon ablehnen können, auch wenn dies mit Problemen irgend-
welcher Art verbunden gewesen wäre (Urk. 4/5 S. 8). Er habe in der Vergangen-
heit auch schon ein Paket unterschlagen und es werde ihm von den Peruanern
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immer noch vorgehalten, dass er diesen noch Geld schulde. Es sei ihm am Tele-
fon einmal gedroht worden, man gehe auf sein Kind los, es sei dann aber nie et-
was passiert (Urk. 4/5 S. 8). Die vom Beschuldigten geschilderte Drucksituation
ist somit eher diffus und vermag sein Verschulden nicht erheblich zu mindern. Der
finanzielle Engpass als auch eine gewisse Drucksituation wirken sich jedoch zu-
sammen leicht relativierend auf die subjektive Tatschwere aus.
In subjektiver Hinsicht wiegt das Verschulden ebenfalls nicht mehr leicht.
3.4.3. Einsatzstrafe
Insgesamt ist die Tatschwere als nicht mehr leicht zu qualifizieren. Dem Tatver-
schulden angemessen erscheint eine Einsatzstrafe von 5 Jahren.
3.5. Täterkomponente
3.5.1. Persönliche Verhältnisse
Der Beschuldigte kam am tt. Mai 1968 in B._ zur Welt, absolvierte dort die
obligatorische Schulzeit und eine Anlehre als Maler. Im Jahr 1996 ist er nach Li-
ma (Peru) ausgewandert. Dort heiratete er; aus dieser Ehe ging ein Sohn hervor.
Im Jahre 2013 kehrte der Beschuldigte in die Schweiz zurück, wobei er sich ab
dem 12. Mai 2013 im Rahmen eines damaligen Strafverfahrens in Haft befand.
Nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug arbeitete der Beschuldigte bei sei-
ner Mutter in der Gebäudereinigung und ab dem Jahr 2015 in der Bauabteilung
des Vereins "C._" in B._. Innerhalb des Vereins wechselte er dann in
die Gartenbauabteilung und verblieb dort bis Ende August 2016. Er erzielte einen
Lohn von monatlich Fr. 5'000.– netto. Zuletzt war er arbeitslos. Der Beschuldigte
schickt dem Sohn monatlich Geldbeträge zwischen Fr. 500.– und Fr. 800.–. Zu-
letzt lebte der Beschuldigte bei seiner Partnerin D._. Der Beschuldigte hat
kein Vermögen, dagegen Schulden in fünfstelliger Frankenhöhe (Prot. II S. 11).
Aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergeben sich keine straf-
zumessungsrelevanten Faktoren.
3.5.2. Vorstrafen und Delinquenz während laufender Probezeit
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Der Beschuldigte weist zwei Vorstrafen auf; beide sind einschlägig. Mit Urteil des
Bezirksgerichts Winterthur vom 5. März 2014 wurde er wegen mehrfacher qualifi-
zierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer Freiheitsstra-
fe von 36 Monaten bestraft, davon 27 Monate bedingt vollziehbar unter Ansetzung
einer Probezeit von zwei Jahren (DG140004). Mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Winterthur/Unterland vom 26. Mai 2016 wurde der Beschuldigte wegen
mehrfacher Widerhandlung und mehrfacher Übertretung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz mit einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 70.– so-
wie einer Busse von Fr. 300.– bestraft (C-1/2016/10013223). Da mit gleichem
Strafbefehl die Probezeit betreffend das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
5. März 2014 um ein Jahr verlängert wurde, delinquierte der Beschuldigte zudem
während laufender Probezeit. Die einschlägigen Vorstrafen sowie die Delinquenz
in der Probezeit wirken sich deutlich straferhöhend aus.
3.5.3. Geständnis
Mit der Vorinstanz ist dem Beschuldigten sein vollumfängliches Geständnis er-
heblich strafmindernd anzurechnen, welches die Strafuntersuchung massgeblich
erleichtert hat und ohne welches dem Beschuldigten die vorliegend angeklagte
Menge Kokain kaum in diesem Umfang rechtsgenügend hätte nachgewiesen
werden können und das Verfahren erheblich komplizierter gewesen wäre.
3.6. Fazit
Insgesamt überwiegt der strafmindernde Faktor des Geständnisses die straferhö-
henden Faktoren. Die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 4 Jahren
erscheint als wohlwollend, aber insgesamt noch angemessen. Lediglich am Ran-
de sei hier erwähnt, dass das Verschlechterungsverbot der Ausfällung einer höhe-
ren Sanktion als der von der Vorinstanz ausgefällten entgegensteht.
3.7. Gesamtstrafe unter Berücksichtigung des Widerrufs
Wie bereits vorstehend erwähnt, ist der bedingte Vollzug für die mit Urteil des Be-
zirksgerichts Winterthur vom 5. März 2014 ausgefällten Freiheitstrafe von 27 Mo-
naten zu widerrufen und in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Ge-
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samtstrafe zu bilden. Unter Einbezug der zu widerrufenden Strafe erscheint in
Anwendung des Asperationsprinzipes eine Gesamtstrafe von 69 Monaten ange-
messen (statt 75 Monaten bei Addition der Strafen). Da das Urteil des Bezirksge-
richts Winterthur unangetastet bleibt, ist vorliegend eine Strafe von 42 Monaten
(69 Monate abzüglich 27 Monate) auszufällen.
3.8. Busse
Wie erwähnt wurde der Beschuldigte von der Vorinstanz für die Übertretungen
(mehrfacher Betäubungsmittelkonsum) mit einer Busse von Fr. 300.– bestraft
(Urk. 49 S. 12). Diese Busse erscheint – auch angesichts des eingangs wieder-
gegebenen Antrags des Beschuldigten auf Ausfällung einer Busse in dieser Höhe
– angemessen und ist zu bestätigen.
4. Anrechnung der Haft und des vorzeitigen Strafvollzugs
Die erstandene Haft von 161 Tagen sowie der vorzeitige Strafvollzug von 280 Ta-
gen seit 24. Mai 2017 sind an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens (mit Ausnahme der-
jenigen der amtlichen Verteidigung) dem Beschuldigten aufzuerlegen, denn die
Ausfällung einer tieferen Strafe ist allein auf das Inkrafttreten der Änderung des
Sanktionenrechts und die Gesamtstrafenbildung zurückzuführen.
Der Beschuldigte liess beantragen, es seien ihm aufgrund seiner knappen finan-
ziellen Verhältnisse die Kosten des Berufungsverfahrens zu erlassen (Urk. 64
S. 7). Er bringt selber vor, dass er nach seiner Entlassung aus der Haft wieder bei
seinem ehemaligen Arbeitgeber arbeiten könne (Prot. II S. 15). Die zukünftigen
Möglichkeiten des Beschuldigten auf einen Wiedereinstieg ins Berufsleben er-
scheinen daher nicht von Vornherein als aussichtslos, so dass im heutigen Zeit-
punkt eine finanzielle Situation erwartet werden kann, welche einen Erlass der
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Gerichtskosten nicht rechtfertigen würde. Deshalb sind die dem Beschuldigten
auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens nicht auf Gerichtskasse zu nehmen.
Das Honorar der amtlichen Verteidigung ist gestützt auf die eingereichte Honorar-
note auf pauschal Fr. 9'000.– (inkl. MwSt.) festzusetzen, wobei der Rückgriff auf
den Beschuldigten gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.