# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5e8e54db-68e4-531a-a4c5-9fe9b63c0edc
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. A.A. (geb. 1978) stammt aus Mazedonien, wo er am 21. September 2007 die
in der Schweiz niedergelassene mazedonische Staatsangehörige B.B. (geb. 1986)
heiratete. In der Folge reiste er zu seiner Ehefrau in die Schweiz ein. Seit Dezember
2012 ist er niederlassungsberechtigt. Im Januar 2014 wurde die Ehe geschieden. Im
September 2014 heiratete er wiederum in Mazedonien C.C., die Schwester seiner
geschiedenen Ehefrau. Sie sind die Eltern des 2005 geborenen Sohnes D.D. Ehefrau
und Sohn reisten in die Schweiz ein, und A.A. ersuchte für beide um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug. Am 5. Juni 2015 widerrief das
Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von A.A., weil diese auf einer Scheinehe
basiere, und forderte ihn auf, die Schweiz bis 16. August 2015 zu verlassen.
Gleichzeitig wies es das Gesuch um Bewilligung des Familiennachzugs ab und wies
C.C. und D.D. an, die Schweiz bis spätestens 30. Juni 2015 zu verlassen.
B. Gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 5. Juni 2015 erhob A.A. durch
seinen damaligen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 22. Juni 2015 Rekurs beim
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Sicherheits- und Justizdepartement. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 26. Juni
2015 wurde er unter Androhung der Abschreibung des Verfahrens im Säumnisfall
aufgefordert, bis 10. Juli 2015 einen Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 1‘200 zu
bezahlen. Die mit eingeschriebenem Brief an den Rechtsvertreter zugestellte Verfügung
wurde unangefochten rechtskräftig. Da der Kostenvorschuss weder innert der
gesetzten Frist noch später geleistet wurde, wurde der Rekurs am 17. Juli 2015
androhungsgemäss abgeschrieben.
Am 27. Juli 2015 ersuchte der damalige Rechtsvertreter um Wiederherstellung der
Frist. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, weder die Leistung eines
Kostenvorschusses noch die Säumnisfolgen seien zwingend, sondern stünden im
Ermessen der Behörde. Er habe bis zur Abschreibung des Verfahrens keine Kenntnis
davon gehabt, dass sein Mandant den Kostenvorschuss nicht habe leisten können. Es
sei ihm nicht bekannt gewesen, dass dieser sich bereits seit Ende Juni 2015 in
Mazedonien befunden habe. Deshalb sei auch ein Gesuch um eine Fristverlängerung
ausgeblieben. Da sein Mandant in den Ferien jeweils eine mazedonische SIM-Karte
benutze, sei es ihm nicht möglich gewesen, ihn zu kontaktieren. Sein Mandant habe
die Verfügung vom 26. Juni 2015 noch nicht erhalten und keine Kenntnis von der
Aufforderung zur Zahlung des Kostenvorschusses. Deshalb habe dieser der
Aufforderung nicht nachkommen können.
Im Übrigen sei die Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses am 29. Juni 2015
beim Rechtsvertreter eingegangen und die angesetzte Frist bis 10. Juli 2015 damit
ausserordentlich kurz bemessen gewesen. Nach Treu und Glauben könne A.A. kein
Vorwurf gemacht werden, dass die Frist verpasst worden sei. Auch habe er mit der
ausführlichen Rekursbegründung genügend manifestiert, dass er willens sei, am
Rechtsmittel festzuhalten. Von einer Abschreibung des Verfahrens sei er massiv
betroffen, wogegen eine Wiederherstellung der Frist kaum öffentliche Interessen
tangiere.
Mit ergänzender Eingabe vom 4. August 2015 liess A.A. vorbringen, seine Ehefrau habe
am 11. Juni 2015 einen Abort in der 10. Schwangerschaftswoche gehabt. Es sei ihr in
der Folge psychisch schlecht gegangen, worauf er sie nach Mazedonien habe
zurückbringen müssen, um eine sprachlich ausreichende psychiatrische Behandlung
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zu ermöglichen und die Betreuung des gemeinsamen Sohnes zu gewährleisten. Er sei
am 20. Juli 2015 in die Schweiz zurückgekehrt, weil er seiner Arbeit habe nachgehen
müssen. Erst in diesem Zeitpunkt, also nach Eingang der Abschreibungsverfügung
vom 17. Juli 2015, habe er die Einforderung des Kostenvorschusses vom 26. Juni 2015
zur Kenntnis genommen. Er habe sich wegen der angefochtenen Verfügung des
Migrationsamtes vom 5. Juni 2015 sowie des Verlusts des erwarteten Kindes und dem
damit verbundenen schlechten Gesundheitszustand seiner Ehefrau in einer aus
psychischer Sicht extremen Situation befunden. Es sei nachvollzieh- und entschuldbar,
dass er weder die Verfügung betreffend Kostenvorschuss noch die Aufforderung des
Rechtsvertreters zur Zahlung des Kostenvorschusses wahrgenommen habe.
Am 7. Dezember 2015 wies das Sicherheits- und Justizdepartement das Gesuch um
Wiederherstellung der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses ab.
C. A.A. (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 8. Dezember 2015 versandten
Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch seinen jetzigen
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 5. Januar 2016 und Ergänzung vom 8. Februar 2016
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, das Gesuch um
Wiederherstellung der Frist gutzuheissen, dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur
Bezahlung des Kostenvorschusses anzusetzen und das Rekursverfahren fortzuführen.
Die Vorinstanz beantragte am 15. Februar 2016 die Abweisung der Beschwerde. Der
Beschwerdeführer äusserte sich dazu am 4. März 2016.
Auf die Begründung des angefochtenen Entscheides und die Ausführungen der
Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
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1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis
Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der
Beschwerdeführer ist Adressat des angefochtenen Entscheides, mit dem die
Vorinstanz sein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses im abgeschriebenen Rekursverfahren gegen den Widerruf seiner
Niederlassungsbewilligung und die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für seine
Ehefrau und den gemeinsamen Sohn abgewiesen hat, und deshalb zur Erhebung der
Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde
wurde mit der Eingabe vom 5. Januar 2016 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen
mit der Ergänzung vom 8. Februar 2016 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1
und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass der Kostenvorschuss im
Rekursverfahren nach Ablauf der bis 10. Juli 2015 angesetzten Frist und damit
verspätet geleistet wurde und er sich das Fristversäumnis des damaligen
Rechtsvertreters „unter normalen Umständen“ anrechnen lassen muss. Er macht
jedoch geltend, der Widerruf der Niederlassungsbewilligung wiege derart schwer, dass
die rein verwaltungsrechtliche Praxis zur Wiederherstellung von Fristen „in Hinsicht auf
Art. 6 EMRK erweitert werden“ müsse. Die Verfügung habe Strafcharakter (dazu
nachfolgend Erwägung 2.1). Die Wiederherstellung müsse offen stehen, wenn eine Frist
wider den Willen der Partei verpasst worden sei (dazu nachfolgend Erwägung 2.2). Es
wäre mit dem Ziel der materiellen Gerechtigkeit unverträglich, die Partei einen
derartigen Fehler ihres Anwalts entgelten zu lassen (dazu nachfolgend Erwägung 2.3).
2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
aufgrund des Vorwurfes, eine Scheinehe eingegangen zu sein, habe strafrechtlichen
Charakter.
In konstanter Rechtsprechung und in Berücksichtigung der Praxis des EGMR geht das
Bundesgericht davon aus, dass Administrativmassnahmen der hier vorliegenden Art,
welche als Folge von strafrechtlichen Verurteilungen verfügt werden, dem Schutz der
öffentlichen Ordnung im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 der Europäischen Konvention zum
Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) dienen (vgl. BGer
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2C_294/2015 vom 11. Juni 2015 E. 3.2.2); sie haben nicht Strafcharakter und stellen
folglich keine unzulässige Doppelbestrafung dar (BGer 2C_19/2011 vom 27.
September 2011 E. 3 mit Hinweisen, 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.6, vgl. Urteil
des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrecht Nr. 46410/99 vom 18. Oktober
2006 Rz. 40/41, Üner gegen Niederlande, das nicht nur den Entzug der
Niederlassungsbewilligung, sondern auch ein Einreiseverbot betraf). Dies muss umso
mehr gelten, wenn der Widerruf der Niederlassungsbewilligung nicht Folge einer
strafrechtlichen Verurteilung ist. Der Umstand, dass die Massnahme einen schweren
Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers bedeutet, führt nicht dazu, dass ihr
Strafcharakter zukommt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass das
Bundesgericht den Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken als Entscheid über
die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinn von Art. 6 Ziffer 1 EMRK
behandelt, weil er eine schuldhafte Verkehrsregelverletzung voraussetzt (vgl. BGE 140
II 334 E. 6, 133 II 331 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen, 121 II 22). Im Übrigen geht die
bundesgerichtliche Rechtsprechung in allgemeiner Weise davon aus, Art. 6 EMRK
finde in ausländerrechtlichen Verfahren (vgl. BGer 2D_16/2015 vom 29. Oktober 2015
E. 2.1) und damit auf den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung keine Anwendung
(vgl. BGer 2C_33/2008 vom 7. Mai 2008 E. 2.1), mithin werde auch nicht über einen
zivilrechtlichen Anspruch befunden (vgl. BGer 2C_856/2012 vom 25. März 2013 E. 3.3).
Mit Blick auf die dargestellte bundesgerichtliche Rechtsprechung und insbesondere
den Umstand, dass der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des
Beschwerdeführers nicht im Zusammenhang mit einer strafrechtlichen Verurteilung
steht, besteht kein Anlass, davon auszugehen, dem Rekursverfahren, in welchem der
Beschwerdeführer die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses verpasste, liege eine
strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 EMRK zugrunde. Abgesehen davon zeigt der
Beschwerdeführer nicht schlüssig auf, inwieweit sich aus der Anwendung von Art. 6
Ziffer 1 EMRK eine grosszügigere Handhabung der Säumnisfolgen bei verpassten
Fristen ableiten liesse. Die von ihm erwähnte Erwägung aus einem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts (B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.3.6) steht im
Zusammenhang mit einer kartellrechtlichen Massnahme nach Feststellung einer
unzulässigen Gebietsabrede und äussert sich zur Vereinbarkeit von
Kognitionsbeschränkungen mit Art. 6 EMRK. Anhaltspunkte dafür, dass das
Bundesgericht bei Säumnis im Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK einen
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grosszügigeren Massstab anwenden würde, sind nicht ersichtlich (vgl. BGer 6P.
91/2005 und 6S.260/2005 vom 15. November 2005).
2.2. Der Beschwerdeführer stützt seine Auffassung sodann auf ein Urteil des
Bundesgerichts, welches in Anwendung einer Bestimmung des – mittlerweile
aufgehobenen – Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes und die dazu ergangene
kantonale Rechtsprechung zum Schluss kommt, eine Wiederherstellung sei möglich,
wenn die Frist wider den Willen der Partei verpasst worden sei, weil diese sich wegen
einer falschen Beratung durch ihren Anwalt über die Aussichten eines Rechtsmittels in
einem wesentlichen Irrtum befunden habe (vgl. BGer 6B_768/2008 vom 27. Juni 2008).
Die dem Entscheid zugrunde liegende Gesetzesbestimmung sah generell die
Möglichkeit der Wiederherstellung vor, bei schwerem Verschulden der Partei oder ihres
Vertreters aber nur mit Einwilligung der Gegenpartei. Grobes Verschulden einer
Hilfsperson oder des Vertreters war der Partei nur anzurechnen, wenn sie nicht die
gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion nachweisen konnte (§ 199 Abs. 1 und 2
GVG/ZH, wiedergegeben in: Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002).
Dieses bundesgerichtliche Urteil erscheint jedenfalls, was das verwaltungsrechtliche
Verfahren anbelangt, überholt. Die geltende Rechtsprechung im zürcherischen
Verwaltungsjustizverfahren hinsichtlich der Anforderungen an die anwaltliche
Sorgfaltspflicht stimmt mit jener des st. gallischen Verwaltungsgerichts überein: Die
geforderte Sorgfalt des anwaltlichen Handelns verlangt, dass der Anwalt es nicht dabei
bewenden lassen darf, seinem Auftraggeber fristgebundene behördliche Auflagen zur
Erledigung weiterzuleiten. Vielmehr muss er vor Ablauf der Frist Kontrollen durchführen
beziehungsweise fristwahrende oder fristerstreckende Massnahmen vornehmen. In
Bezug auf Kostenvorschüsse bedeutet dies, dass der Vertreter die Kaution im
Zweifelsfall entweder selbst einzubezahlen hat oder die Frist mit entsprechender
Begründung rechtzeitig erstrecken lassen muss (vgl. K. Plüss, in: A. Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum VRG, 3. Aufl. 2014, N 52 zu § 12 VRG/ZH mit Hinweis). Der Vertretene
hat sich auch nach der zürcherischen Rechtsprechung Fristversäumnisse des
beauftragten Vertreters anrechnen zu lassen, und zwar selbst dann, wenn er dadurch
einen Rechtsverlust erleidet (vgl. Plüss, a.a.O., N 55 und 58 zu § 12 VRG/ZH).
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Unter diesen Umständen ist das Ausmass des Verschuldens an der Säumnis, welches
dem Beschwerdeführer selbst anzulasten ist, nicht von Belang. Insbesondere ist nicht
von Bedeutung, ob der Beschwerdeführer darüber aufgeklärt wurde, dass er einen
Kostenvorschuss bezahlen müsse, und ob er darauf vertrauen durfte, mit der Eingabe
des begründeten Rekurses seinerseits alle notwendigen Verfahrensschritte erfüllt zu
haben.
2.3. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Säumnisfolgen in Verfahren,
welche die Beendigung des Anwesenheitsrechts in der Schweiz zum Gegenstand
haben, geht von den allgemein gültigen Massstäben aus (vgl. BGer 2C_50/2013 vom
24. Januar 2013 E. 2.2). Auch die Prozessaussichten, welche nach Auffassung des
Beschwerdeführers angesichts der nicht zu einer Kette verbundenen Indizien für eine
Scheinehe intakt gewesen wären, und der feste Wille, das Rekursverfahren
weiterzuführen, sind für die Beurteilung der Säumnisfolgen deshalb nicht von
Bedeutung.
2.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die administrative Massnahme keinen
Strafcharakter aufweist, weshalb die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK nicht zu prüfen
ist und dementsprechend eine Wiederherstellung der Frist zur Leistung des
Kostenvorschusses nicht zuzulassen ist. Im Übrigen hat die Vorinstanz mit zutreffender
Begründung und unter Hinweis auf die einschlägige verwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung die Wiederherstellung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses
verweigert. Der damalige Rechtsvertreter ist seiner Pflicht, sich über die Rechtzeitigkeit
der Leistung des Kostenvorschusses zu versichern und gegebenenfalls um eine
Fristerstreckung zu ersuchen oder den Kostenvorschuss selbst einzuzahlen, nicht
nachgekommen. Diese Nachlässigkeit, die dem Beschwerdeführer zuzurechnen ist,
stellt kein geringes Verschulden mehr dar, so dass selbst eine Zustimmung des
Migrationsamtes zum Gesuch unbehelflich wäre (vgl. insbesondere VerwGE B
2014/232 vom 19. Februar 2015; www.gerichte.sg.ch). Auf die Ausführungen im
angefochtenen Entscheid kann vollumfänglich verwiesen werden. Die Beschwerde ist
deshalb abzuweisen.
3. (...).
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