# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bab937a1-4fb8-5656-af05-78e0fdf769bf
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2000
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
_ (1944) e _ (1948) si sono sposati a _ il _ 1965. Dall’unione sono nati i figli _ (1967), _ (1969) e _ (1972). Il marito, già funzionario statale, è oggi invalido, mentre la moglie ha alternato periodi di lavoro presso esercizi pubblici a periodi di disoccupazione. I coniugi si sono separati nel 1996, quando la moglie ha lasciato l’abitazione coniugale per trasferirsi a _. Il 10 dicembre 1996 _ ha promosso azione di divorzio, tuttora pendente.
B.
Il 20 luglio 1997 _ si è rivolta al Pretore del Distretto di Bellinzona per ottenere in via provvisionale un contributo alimentare di fr. 1'700.– mensili, già compresa la rendita completiva AI di fr. 597.– versata volontariamente dal marito. All'udienza del 29 luglio 1999 _ si è opposto alla domanda per quanto eccedeva l'ammontare della rendita. Esperita l'istruttoria, alla discussione finale del 7 settembre 1999 le parti hanno riaffermato il loro punto di vista. Con decreto cautelare dell'8 settembre 1999 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza, fissando in fr. 877.– il contributo mensile dovuto dal marito. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 200.–, sono state poste per due terzi a carico dell'istante e per un terzo a carico del convenuto, al quale l'istante è stata tenuta a rifondere fr. 400.– per ripetibili ridotte.
C. _
è insorta contro il decreto del Pretore con un appello del 20 settembre 1999 nel quale chiede che il contributo provvisionale in suo favore sia portato a fr. 1'404.30 mensili. Nelle sue osservazioni del 13 ottobre 1999 _ propone di respingere l’appello e di confermare il decreto impugnato.
D.
In seguito all'entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio, con ordinanza del 2 maggio 2000 il giudice delegato ha invitato le parti a formulare eventuali osservazioni sui temi toccati dalla modifica legislativa. L'appellante ha presentato nuove osservazioni e prodotto nuovi documenti, mentre _ è rimasto silente.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
La ricorrente ha prodotto in questa sede nuovi documenti. Ciò è esplicitamente vietato dall
'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, salvo per quanto riguarda i figli minorenni, al cui proposito si applica in virtù del diritto federale il principio inquisitorio illimitato (DTF 122 III 404, 120 II 229; Rep. 1995 pag. 143, 1994 pag. 237). La questione è di sapere se il divieto di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni in appello si applichi anche dopo l'entrata in vigore, il
1° gennaio 2000, del nuovo diritto del divorzio. L'odierno art. 138 cpv. 1 CC prevede invero che “fatti e mezzi di prova nuovi possono essere invocati davanti all'autorità cantonale superiore”. Per le cause di merito l'autorizzazione del diritto federale prevale così sul divieto della procedura cantonale. Rimane da esaminare se tale autorizzazione si estenda, oltre che alle cause di merito, anche alle misure provvisionali.
a)
Negli intenti del legislatore federale la sentenza di merito (di divorzio o di separazione) deve tenere conto delle reali ed effettive condizioni di fatto delle parti (FF 1996 I 152;
Leuenberger
in:
Scheidungsrecht, Praxiskommentar, Basilea 2000,
n. 2 ad art. 138 CC). Per quanto riguarda i rimedi di diritto, il nuovo art. 138 CC istituisce una regolamentazione minima di diritto federale (
Leuenberger
, op. cit.,
n. 1 ad art. 138 CC)
e limita la portata del principio dell'eventualità (“principio di concentrazione”), che in alcune procedure cantonali impone di addurre entro dati termini tutti i fatti, le domande, le eccezioni e le motivazioni di diritto (nel Ticino si vedano gli art. 78 e 80 CPC)
.
Spühler
sembra invero ritenere che l'art. 138 cpv. 1 CC si applichi – oltre che alle cause di merito – anche alle misure provvisionali, ma accenna solo alla possibilità, senza approfondirla (in: Das neue Scheidungsrecht, Zurigo 1999, pag. 150).
Suter
invece esclude simile eventualità in modo categorico, argomentando che al riguardo la procedura è rimasta invariata e che il messaggio del Consiglio federale non menziona le misure provvisionali nel capitolo dedicato all'art. 138 CC, il quale si applica alle sole cause di merito (in: Das neue Scheidungsrecht, Zurigo 1999, pag. 166).
b)
Dai lavori preparatori risulta che l'art. 138 cpv. 1 CC si applica, in effetti, solo a rimedi di diritto che davanti ad autorità cantonali sono muniti per legge dell'effetto sospensivo (
Sutter/Freiburghaus,
Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 13 ad art. 138 CC). Se non che, nella procedura ticinese l'appello diretto contro misure provvisionali emanate a norma dell'art. 137 CC – come in concreto – è espressamente sprovvisto di effetto sospensivo (art. 382 cpv. 3 CPC). Anzi, in tali casi il conferimento dell'effetto sospensivo è addirittura escluso (art. 310 cpv. 4 lett. a CPC). Per il resto, solo il diritto cantonale determina i rimedi di diritto possibili contro misure provvisionali (art. 137 CC), le quali sono emanate, per l'appunto, secondo la procedura cantonale (
Sutter-Somm
, Neuerungen im Scheidungsverfahren, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berna 1999, pag. 229, n. 5.23;
Sutter/Freiburghaus
, op. cit., n. 49 e 50 ad art. 137 CC;
Leuenberger
, op. cit., n. 59 ad art. 137 CC;
Micheli/Nordmann/Jaccottet/Tissot/Crettaz/ Thonney/Riva
, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, pag. 214, n. 1010). E siccome il diritto federale lascia ai Cantoni la facoltà di adottare norme di procedura relative all'emanazione di misure provvisionali, ai Cantoni esso non può imporre di ammettere
nova
davanti ad autorità di ricorso. L'art. 138 cpv. 1 CC si applica in materia cautelare, in sintesi, solo ove ciò sia previsto dai singoli codici di procedura cantonali.
c)
Le modifiche introdotte il 4 febbraio 2000 nel Codice di procedura civile ticinese in seguito alla revisione del diritto del divorzio non derogano, per quel che riguarda le misure provvisionali nelle cause di stato, al divieto di
nova
in appello (art. 321 cpv. 1 CPC). L'art. 419
c
CPC precisa che siffatti provvedimenti sono trattati – com'era il caso in precedenza – secondo la procedura degli art. 376 segg. (cpv. 1), specificando che può essere ordinata la disgiunzione del giudizio sulle singole domande cautelari (cpv. 2), che il termine per l'appellazione e quello per le osservazioni è di dieci giorni, non sospesi dalle ferie (cpv. 3), e che è escluso l'appello adesivo (cpv. 4). La norma non concede la facoltà di invocare fatti o mezzi di prova nuovi né rinvia all'art. 423
b
cpv. 2 CPC, il quale ammette, per quanto concerne i rimedi di diritto contro le
sentenze
(cioè i giudizi di merito), fatti nuovi, mezzi di prova nuovi e nuove conclusioni al più tardi con la presentazione dell'appello, rispettivamente della risposta, alle condizioni previste dall'art. 138 CC.
d)
Si aggiunga che il nuovo art. 423
b
cpv. 3 CPC (riguardante, come detto, le cause di merito) prevede la sospensione della procedura di appello “quando è pendente una procedura cautelare davanti al giudice di prime cure”. Da tale formulazione si evince che il legislatore cantonale ha inteso accordare la priorità alla procedura cautelare condotta davanti al Pretore rispetto a quella condotta in seconda sede. Nella misura in cui siano ancora pendenti procedure in prima sede, come in concreto, nuove allegazioni e nuovi documenti devono quindi essere esaminati anzitutto dal Pretore (cfr. Le nouveau droit du divorce, Losanna 2000, pag. 99 in fondo).
Se ne conclude, in ultima analisi, che
l'art. 423
b
cpv. 2 CPC riguarda le cause di merito, ma non le procedure provvisionali (analogamente:
Cocchi/Trezzini
, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 6 ad art. 419
c
e n. 1 ad art. 423
b
).
e)
Il divieto di addurre
nova
in un appello contro l'emanazione di misure provvisionali non impedisce alle parti, del resto, di ottenere misure adeguate alla loro effettiva situazione. Le misure provvisionali adottate durante una causa di separazione o di divorzio, in effetti, possono sempre essere modificate dal giudice (
Leuenberger
, op. cit., n. 15 ad art. 137 CC), non solo ove siano mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento della decisione (
Leuenberger
, op. cit., n. 16 ad art. 137 CC), ma anche quando il giudice abbia statuito senza conoscere circostanze di fatto decisive (
Leuenberger
, op. cit., n. 17 ad art. 137 CC e rinvii). Discende, alla luce di quanto esposto, che alle misure provvisionali nelle cause di stato il divieto dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC continua ad applicarsi. I documenti prodotti in appello non possono pertanto essere considerati ai fini del giudizio.
2.
Per l'art. 7
b
cpv. 1 tit. fin. CC ai processi di divorzio pendenti al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000) e che devono essere giudicati da un'istanza cantonale, si applica la legge nuova. Ora, l'art. 137 cpv. 2 prima frase CC prevede che, pendente causa, il giudice decreta le necessarie misure provvisionali. Il criterio per la definizione dei contributi alimentari nella prospettiva dell'art. 137 cpv. 2 CC è disciplinato dal diritto federale e si fonda, come nell'ordinamento anteriore (art. 145 cpv. 2 vCC), sul riparto dell'eccedenza – di regola a metà – una volta dedotto dal reddito familiare il fabbisogno dei coniugi e dei figli (
Leuenberger
, op. cit., n. 29 segg., in particolare n. 36 ad art. 137 CC;
Sutter/Freiburghaus
, op. cit., n. 30 segg., in particolare n. 37 ad art. 137;
Micheli/Nordmann/Jaccottet Tissot/Crettaz/Thonney/Riva
, op. cit., pag. 210).
3.
In concreto il Pretore ha accertato il reddito mensile del marito in fr. 6'174.– e quello della moglie in fr. 3'114.–. Egli ha poi calcolato il fabbisogno minimo del marito in fr. 3'361.20 mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1'025.–, oneri ipotecari fr. 682.85, premio della cassa malati fr. 364,50, contributo AVS fr. 145.95, imposta di circolazione fr. 40.60, assicurazione auto fr. 45.10, riscaldamento fr. 126.80, tassa fognatura fr. 14.50, tassa rifiuti fr. 5.80, assicurazione immobiliare fr. 61.50, assicurazione economia domestica fr. 48.60, imposte fr. 800.–) e quello della moglie in fr. 2'066.65 mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1'025.–, premio della cassa malati fr. 291.85, riscaldamento fr. 200.–, imposta di circolazione fr. 26.10, assicurazione auto fr. 74.30, trasferte fr. 200.–, assicurazione economia domestica fr. 31.90, assicurazione immobiliare fr. 6.50, imposte fr. 200.–). Ciò premesso, il Pretore ha fissato in fr. 877.– mensili il contributo per la moglie, compresa la rendita completiva AI versata dal marito.
4.
L’appellante sostiene anzitutto che il suo stipendio mensile di fr.
3'114.–, corrispondente a quello conseguito in un posto di lavoro a _ dopo un periodo di disoccupazione, non è determinante. Essa chiede che ai fini del contributo alimentare si consideri un reddito di fr. 2'650.–, corrispondente al suo stipendio medio degli anni precedenti, il quale meglio tiene conto del suo stato di salute. Ora, d
al fascicolo processuale risulta che l'interessata lavora
sin dal 1988 (verbale del 29 luglio 1999, pag. 1). Nel 1996, in particolare, è stata alle dipendenze del bar “_ ” a _ per fr. 2'700.– mensili netti (petizione pag. 2; doc. G). Al momento in cui ha presentato la domanda cautelare essa si trovava bensì disoccupata (riscuoteva indennità mensili per una media di fr. 2'100.–: doc. R), ma nell'agosto del 1999 è stata assunta dal bar “_ ” a Biasca con una retribuzione mensile netta di fr. 3'114.85 (doc. AA). È possibile che in passato l'appellante abbia guadagnato meno (appello pag. 3). Decisivo però non è il reddito effettivamente conseguito da un coniuge, ma quello che tale coniuge potrebbe ragionevolmente guadagnare dando prova di buona volontà e impegno (DTF 123 III 5 a metà, 119 II 316 consid. 4a con richiami, 117 II 17 consid. 1b). Certo, l'interessata soffre di varie patologie (certificato medico del 17 luglio 1998 doc. S), le quali a volte comportano un'inabilità lavorativa temporanea, ma ciò non significa che essa sia incapace al lavoro, tanto meno se si pensa che ancora nel luglio del 1999 essa ha trovato un'occupazione. Del resto, essa nemmeno ha indicato i motivi per i quali ha cessato di lavorare presso il bar “_ ”. Si aggiunga che, contrariamente all'opinione dell'appellante, il reddito determinante è quello conseguito al momento del giudizio e non quello medio calcolato sull'arco di più anni (essa non è una lavoratrice indipendente). Ciò posto, il reddito stabilito dal Pretore, pari all'ultimo stipendio percepito, non appare sicuramente fuori della sua portata. Al riguardo il gravame manca perciò di consistenza.
5.
L'appellante chiede dipoi che il suo fabbisogno minimo sia portato a fr. 2'645.65 mensili, inserendovi le spese di trasferta (fr. 440.–), quelle per il riscaldamento (fr. 290.–) e le imposte (fr. 500.–).
a)
In merito alle spese di trasferta l'interessata, nella sua istanza del 20 luglio 1999 come pure nella petizione del 10 dicembre 1996 (pag. 4), ha indicato la somma di fr. 400.– per il tragitto da _ a _. Tenuto conto che dopo di allora essa ha trovato un posto di lavoro a _, l'importo di fr. 200.– riconosciuto dal Pretore resiste alla critica. Si aggiunga che nell'indennità di fr. 0.60 il km riconosciuta dall'autorità fiscale (art. 3 cpv. 2 in fine del DE concernente l'imposizione delle persone fisiche: RL 10.2.2.1.1) sono compresi tutti i costi per l'uso di un'autovettura (carburante, ammortamento, tasse e assicurazioni). E siccome il Pretore ha inserito nel fabbisogno dell'interessata ulteriori fr. 100.– per l'imposta di circolazione e l'assicurazione dell'automobile, non vi è, comunque sia, motivo per riconoscere un importo maggiore.
b)
Per quanto riguarda il riscaldamento, dagli atti risulta che tra il 29 settembre 1998 e il 6 aprile 1999 l'interessata si è vista recapitare una fattura per l'energia elettrica di fr. 1'654.60 (doc. Q), ovvero circa fr. 270.– mensili. Considerato che tale esborso si riferisce al periodo autunno-inverno, notoriamente più dispendioso, l'importo di fr. 200.– mensili stabilito dal Pretore appare ragionevole e merita a sua volta conferma.
c)
L'onere tributario corrente rientra per giurisprudenza, già in sede cautelare, nel fabbisogno minimo (DTF 114 II 394 consid. 4b, 118 II 99 in basso). Nel caso in esame l’autorità tributaria non ha ancora proceduto alla tassazione intermedia dei coniugi a norma dell’art. 55 lett. a LT (Rep. 1994 pag. 298), motivo per cui il Pretore ha sommariamente valutato l'aggravio mensile. Dagli atti risulta che nell'ultima dichiarazione d'imposta riferita al biennio 1999/2000 la contribuente ha indicato un reddito netto imponibile di fr. 22'661.– annui (v. incarto fiscale richiamato). A un sommario esame come quello che presiede all'emanazione di misure provvisionali, e in mancanza di dati più affidabili, l'onere fiscale stimato dal dal Pretore non appare sicuramente inattendibile. Rendendo verosimile uno scarto di rilievo, l'interessata potrà sempre chiedere al giudice una modifica dell'assetto provvisionale. Se ne conclude, in sintesi, che l'appello si rivela completamente destituito di buon diritto.
6.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alla controparte, patrocinata da un legale, un'adeguata indennità per ripetibili.