# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 942313db-976c-5acc-bfe9-4ac99c18f3a2
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2001
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Madame et Monsieur R_ (ci-après : les propriétaires ou les intimés) sont copropriétaires depuis le 2 décembre 1999 de la parcelle no 1_, feuille _ de la commune de Confignon, à l'adresse chemin B_. Cette parcelle d'une surface de 1'940 m2 abrite un bâtiment d'habitation et un garage. Elle est entièrement située en zone agricole au sens de l'article 20 alinéa 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT -
L 1 30
).
2. MM. B_, F_ et Fi_ (ci-après : les voisins) sont respectivement propriétaires des parcelles nos 2_, 3_ et 4_, feuille _ de la commune de Confignon. Ces trois parcelles sont situées en cinquième zone de construction (zone villas) au sens de l'article 19 alinéa 3 LaLAT. La parcelle no 5_ se trouve de l'autre côté du chemin B_, légèrement décalée sur la droite par rapport à la parcelle no 1_, alors que les deux autres parcelles sont situées à l'angle du chemin de la B_ et du chemin F_, légèrement en retrait sur la gauche par rapport à la parcelle no 1_. Celle-ci se trouve en contrebas du chemin B_.
3. Le 23 novembre 1999, les propriétaires ont déposé auprès du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après : le département) une demande d'autorisation de construire en procédure accélérée ayant pour objet la modification et la surélévation de la toiture ainsi que l'aménagement des combles (APA 1_). Les plans des travaux projetés étaient le fait des précédents propriétaires de la parcelle et de l'architecte mandaté par ceux-ci, respectivement Monsieur et Madame Amstutz et Monsieur Gérald Michel, architecte AGA-FSAI.
4. Dans le cadre de l'instruction de la demande, tous les préavis recueillis par le département ont été favorables et, le 21 février 2000, le département a accordé l'autorisation sollicitée sur la base de l'article 26A LaLAT. Afin de garantir le respect des conditions prévues par cette disposition légale, les propriétaires ont accepté que soit inscrite au Registre foncier une mention de restriction du droit de propriété (droits à bâtir), l'agrandissement du bâtiment existant à réaliser au bénéfice de l'autorisation de construire APA 1_ comportant une augmentation des surfaces de 24,7 % par rapport à la surface initiale de 192,6 m2.
L'autorisation de construire a été publiée dans la Feuille d'avis officielle (FAO) le 25 février 2000.
5. Les voisins ont saisi la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : la commission) d'un recours contre la décision précitée par acte du 27 mars 2000. Les propriétaires bénéficiaires de l'autorisation querellée n'étaient ni agriculteurs, ni horticulteurs. Les travaux ne pouvaient être autorisés que sur la base d'une dérogation nécessaire au sens des articles 26A et 26 alinéa 2 LaLAT. En l'espèce, l'augmentation de la surface de plancher était de l'ordre de 30 %. Les travaux projetés étaient manifestement inesthétiques et constituaient une "verrue" pour le voisinage. C'était donc à tort que le département avait procédé par la voie dérogatoire des articles 24 alinéa 2 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin l979 (LAT -
RS 700
) et 26A LaLAT. Les conditions pour l'octroi d'une autorisation exceptionnelle au sens des articles 24 alinéa 1 LAT et 26 alinéa 2 LaLAT n'étaient pas davantage réunies, les propriétaires ne pouvant en aucun cas se prévaloir des conditions extrêmement restrictives posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ils ont conclu à l'annulation de l'autorisation accordée.
6. La commission a entendu les parties le 23 juin 2000. M. B_ a motivé son opposition au projet en raison des vues plongeantes sur sa parcelle et de la modification de la vue à l'horizon. Tous les autres bâtiments du voisinage comptaient deux étages et non pas trois et étaient d'une hauteur inférieure. Le département pour sa part a confirmé que vu le peu d'importance du projet il n'avait pas jugé utile de le soumettre à la commission des monuments et des sites (CMNS).
7. La commission s'est rendue sur place le 12 janvier 2001. Depuis la terrasse de M. B_ elle a constaté qu'il existait cinq immeubles - dont celui des propriétaires - situés en contrebas du chemin B_, tous en zone agricole. A droite de la maison des propriétaires se trouvait une villa au toit visiblement plus élevé que celui faisant l'objet du projet. Depuis la terrasse de Mme F_, le rehaussement de la toiture correspondait au niveau de la cheminée existante.
8. Statuant le 16 février 2001, la commission a rejeté le recours. S'agissant de la LAT, entraient en considération les articles 24 et 24C alinéa 2 nouvelle teneur, entrés en vigueur le 1er septembre 2000. Sur le plan cantonal, les articles 26A alinéas 1 et 3 LaLAT autorisaient le projet. L'agrandissement de la surface de 27,4 %, impliquant une légère surélévation du toit ainsi que la création de deux lucarnes côté plaine et de trois tabatières côté flanc de coteau, devait être considéré comme un agrandissement de peu d'importance. D'autre part, la transformation du bâtiment existant ne saurait créer un inconvénient quant au site ni pour les voisins.
Dite décision a été notifiée le 22 février 2001.
9. Par acte mis à la poste le lundi 26 mars 2001, les voisins ont saisi le Tribunal administratif. Ils ont repris - en la développant - leur précédente argumentation. Ils ont en outre invoqué l'absence du préavis de la CMNS. Quant au préavis du service de l'agriculture, il ne portait pas sur le projet concerné.
Ils ont conclu à l'annulation de la décision de la commission et de l'autorisation de construire.
10. Dans leur réponse du 30 avril 2001, les propriétaires se sont opposés au recours. Ils ont relevé que la surface habitable du bâtiment représentait 192,6 m2. Un transport sur place devait être ordonné.
11. Le 28 mai 2001, le département s'est opposé au recours. La parcelle en cause, bien que classée en zone agricole, abritait depuis plusieurs dizaines d'années une villa dont la destination d'habitation était étrangère à l'affectation ordinaire de la zone. Le bâtiment bénéficiait de la garantie de la situation acquise au sens de l'article 24C alinéas 1 et 2 LAT. En autorisant le projet querellé, le département avait fait usage du pouvoir d'appréciation que lui conférait l'article 26A alinéa 1 LaLAT. L'agrandissement, de 27,4 %, était conforme à l'article 42 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT -
RS 700.1
) ainsi qu'à l'article 26A alinéas 1 et 3 LaLAT. Le grief de violation de la clause d'esthétique ne saurait être retenu ainsi que l'avait constaté la commission lors du transport sur place. Quant à la procédure adoptée pour la demande d'autorisation, soit la procédure accélérée, il s'agissait d'une pratique courante du département pour des travaux de faible importance.
12. Le tribunal de céans a procédé à un transport sur place en date du 14 juin 2001. Bien que convoquée par l'intermédiaire du département, la CMNS n'était pas représentée.
Le tribunal a fait les constatations suivantes :
Les parcelles des parties à la procédure sont situées sur le versant est du coteau de B_. Elles sont toutes en pente. Les parcelles situées sous le chemin B_ sont en zone agricole et bon nombre de ces parcelles abritent des bâtiments d'habitation. Le tribunal s'est rendu à l'intérieur de la maison des propriétaires. Il a constaté qu'au niveau des combles une dalle en ciment était déjà posée. La villa compte deux niveaux. Sur la façade est se trouve un jardin d'hiver.
Le Tribunal administratif s'est ensuite rendu chez M. et Mme B_. Il a pu constater que depuis la terrasse de cette villa, l'immeuble des propriétaires dépassait la haie d'environ un mètre. La surélévation des combles entraînerait pour M. et Mme B_ la perte de la vue sur le Mont-de-Sion.
Le tribunal s'est ensuite transporté dans la villa de M. et Mme F_. Il s'agit d'une villa jumelle, la seconde étant la propriété des époux Fi_. Depuis la terrasse du jardin de M. et Mme F_, le tribunal a constaté que l'on ne voyait aucune construction, la vue étant masquée par le feuillage. Du premier étage, il y a une vue plongeante sur le toit de l'immeuble des propriétaires. S'étant rendu sur la terrasse de la villa de M. et Mme Fi_, surélevée d'environ deux mètres par rapport à la terrasse de la villa F_, le tribunal a constaté que la présence d'un boqueteau d'arbres masquait complètement la vue sur les villas du chemin B_.
13. Le tribunal de céans a invité la CMNS a se prononcer sur le projet. Dans un préavis du 10 juillet 2001, celle-ci s'est déclarée défavorable à la surélévation de la toiture en zone agricole qui n'apportait aucune amélioration à la qualité du bâtiment existant. Pour le surplus, la CMNS attirait l'attention sur le fait qu'en règle générale, elle recommandait toute solution évitant de prendre des prises de jour ou percements dans les toitures dans les zones protégées.
Le Tribunal administratif a ordonné l'apport des précédents travaux de transformation exécutés dans la villa des propriétaires (dossier _). Par autorisation du 6 janvier 1988, des travaux ayant pour objet un jardin d'hiver à ossature d'aluminium thermo-laqué brun et fermeture des façades en double vitrage isolant aux dimensions de 5,20 m de longueur sur 1,50 m de profondeur ont été autorisés.
14. Le Tribunal administratif a encore demandé au département un relevé du plan cadastral avec indication des zones de construction et la date de construction des différents immeubles se trouvant en zone agricole. Il apparaît que neuf parcelles situées en contrebas du chemin B_ et qui sont en zone agricole abritent des maisons d'habitation construites pour la majorité d'entre elles dans les années 1960, voire même encore en 1998.
15. Les parties ont été invitées à consulter le dossier ainsi complété et à faire valoir leurs observations.
a. Les propriétaires se sont exprimés le 14 septembre 2001. Le préavis de la CMNS n'était pas déterminant car celle-ci ne s'était pas rendue sur les lieux et avait émis une opinion générale applicable à la zone agricole et qui n'était pas adaptée au cas d'espèce. Ils ont par ailleurs produit une liasse de dix photographies des immeubles avoisinant sur lesquels l'on pouvait constater la présence de jours, de lucarnes et de terrasses en toiture. Ils ont persisté dans leurs précédentes conclusions.
b. Les voisins se sont exprimés le 18 septembre 2001. L'augmentation de surface sollicitée était inadmissible dès lors que l'état actuel de la villa procédait d'un premier agrandissement. Le préavis de la CMNS devait être pris en considération. Ils ont persisté dans leurs précédentes conclusions.

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. La qualité pour recourir des voisins doit être admise selon la jurisprudence constante du tribunal de céans (ATA M. du 13 février 2001 et les références citées; M. du 6 février 2001).
3. Les recourants contestent le bien-fondé de l'autorisation accordée aux propriétaires d'agrandir leur villa située en zone agricole.
4. De nouvelles dispositions fédérales sur la destination de la zone agricole sont entrées en vigueur le 1er septembre 2000 (art. 16, 16a et 16b LAT, art. 34 à 38 OAT). Dans la nouvelle ordonnance sur l'aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT -
RS 700.1
), le Conseil fédéral a prévu que les procédures en cours au moment de l'entrée en vigueur de cette ordonnance et de la modification du 20 mars 1998 de la loi sur l'aménagement du territoire seraient soumises au nouveau droit (art. 52 al. 1 OAT). Il s'ensuit que le litige soumis au tribunal de céans doit être examiné au regard du nouveau droit.
5. Selon l'article 16 LAT nouvelle teneur, les zones agricoles comprennent les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou à l'horticulture productrice et sont nécessaires à l'accomplissement des différentes tâches dévolues à l'agriculture (let. a) et les terrains qui, dans l'intérêt général, doivent être exploités par l'agriculture (let. b).
L'article 24 LAT nouvelle teneur a pour objet les exceptions prévues hors de la zone à bâtir. En dérogation à l'article 22 alinéa 2 lettre a, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations ou pour tous changements d'affectation si :
a. L'implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination;
b. Aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose.
6. L'article 24C LAT institue une garantie de la situation acquise pour les constructions et installations existantes sises hors de la zone à bâtir et non conformes à l'affectation de la zone. Ainsi, hors de la zone à bâtir, les constructions et installations qui peuvent être utilisées conformément à leur destination mais qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone bénéficient en principe de la garantie de la situation acquise (al. 1). L'autorité compétente peut autoriser la rénovation de telles constructions et installations, leur transformation partielle, leur agrandissement mesuré ou leur reconstruction, pour autant que les bâtiments aient été érigés ou transformés légalement. Dans tous les cas, les exigences majeures de l'aménagement du territoire doivent être satisfaites (al. 2).
L'article 42 OAT définit les modifications apportées aux constructions et installations devenues contraires à l'affectation de la zone. Le moment déterminant pour l'appréciation du respect de l'identité est l'état de la construction ou de l'installation au moment de la modification de la législation ou des plans d'aménagement. La question de savoir si l'identité de la construction ou de l'installation est respectée pour l'essentiel est à examiner en fonction de l'ensemble des circonstances. Elle n'est en tout cas plus respectée lorsque la surface utilisée pour un usage non conforme à l'affectation de la zone est agrandie de plus de 30 %, les agrandissements effectués à l'intérieur du volume bâti existant comptant pour moitié (al. 3 let. a).
7. La jurisprudence, malgré la nouvelle teneur de la LAT, relative à l'article 26A LaLAT demeure valable, en ce sens qu'aussi bien l'article 24C alinéa 2 LAT que l'article 26A LaLAT sont des normes de caractère dérogatoire. Par ailleurs, la jurisprudence existante permet de cerner la notion de transformation d'une construction ou d'une installation existante d'autre part.
8. La doctrine et la jurisprudence ont toujours reconnu un certain pouvoir d'appréciation à l'administration dans l'octroi de dérogations (RDAF 1976 p. 124; P. MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne, 2ème éd., 1994, ch. 4.1.3.3; A. MACHERET, La dérogation en droit public: règle ou exception ?
in
Mélanges A. GRISEL, 1983, pp. 557-566; sur la notion de pouvoir d'examen: cf. ATF
119 Ib 401
, consid. 5b in fine). Lorsque la loi autorise l'autorité administrative à déroger à l'une de ses dispositions, notamment en ce qui concerne les constructions admises dans une zone, elle confère à cette autorité un certain pouvoir d'appréciation qui lui permet en principe de statuer librement. L'autorité est néanmoins tenue d'accorder la dérogation dans un cas où le texte légal l'y oblige expressément ou implicitement, ou encore lorsque la dérogation se justifie par des circonstances particulières, que notamment elle répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu'elle est commandée par l'intérêt public ou par un intérêt privé auquel ne s'opposent pas un intérêt public ou d'autres intérêts privés prépondérants, ou encore lorsqu'elle est exigée par le principe de l'égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (ATF
117 Ia 146
-147, consid. 4;
117 Ib 134
, consid. 6d).
L'interprétation des dispositions exceptionnelles ne doit pas être résolue dans l'abstrait, une fois pour toutes, mais de cas en cas, à l'aide des méthodes d'interprétation proprement dites, qui valent pour des dispositions exceptionnelles comme pour les autres règles (A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I Neuchâtel 1984, p. 139; ATA N. du 18 octobre 1989; DTP du 28 septembre 1988; H. du 11 mars 1987).
Même expressément habilitée à le faire, l'autorité n'est pas tenue d'accorder une dérogation, sauf si ce refus est entaché d'arbitraire (ATF
99 Ia 471
, consid. 3a; SJ 1987 397-398; ATA B. du 7 décembre 1993; H. du 11 mars 1987 précité) et peut interpréter restrictivement une norme dérogatoire (RDAF 1981 p.424). Ce principe n'a toutefois pas une portée absolue dans la mesure où les normes dérogatoires s'interprètent soit restrictivement, soit selon le sens et le but de la disposition dérogatoire elle-même selon les intérêts en jeu (ATF
117 Ib 134
, consid. 6d; MOOR, op. cit. p. 322; R. RHINOW/B. KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, no 37 B II). La jurisprudence a encore précisé que la dérogation servait fondamentalement à éviter des cas d'extrême dureté, en permettant de prendre en considération des situations exceptionnelles. La plupart du temps, toutefois, des considérations générales ou d'ordre économique ne permettent pas de justifier une dérogation qui ne peut en tout cas pas être accordée pour fournir "une solution idéale" au maître de l'ouvrage (ATF
107 Ia 216
, ainsi que la doctrine et la jurisprudence citées; ATA S. du 10 février 1998 et les références citées).
9. Selon la jurisprudence rendue en application de l'article 26A LaLAT, la transformation d'une construction ou d'une installation existante peut consister aussi bien en un agrandissement ou en une transformation intérieure qu'en un changement d'affectation. Elle est partielle lorsque la modification apportée à l'ouvrage est mineure, en comparaison avec l'état de celui-ci avant les travaux, qu'elle respecte l'identité du bâtiment et qu'elle n'entraîne pas d'effets notables sur l'affectation du sol, l'équipement ou l'environnement (ATF
119 Ib 222
consid. 3a p. 227;
118 Ib 497
consid. 3a p. 499;
115 Ib 472
consid. 2c p. 482;
113 Ib 314
p. 317 et les arrêts cités). Par ailleurs, la nouvelle utilisation ne doit pas diverger fondamentalement de l'ancienne, ni impliquer une destination économique entièrement nouvelle (ATA C. du 18 novembre 1996 in RDAF 1997 I n 34 p. 99, consid. 2c; ATA B. du 20 mai 1996 in RDAF 1996 II n. 31 p. 103 consid. 3a et les référence citées; ATF
113 Ib 303
consid. 3b p. 306; cf. aussi DFJP/OFAT, Étude relative à la LAT, Berne 1981, n° 39 ad art. 24, p. 296; M. BARBLAN, Bewilligungserfordernis und Zulässigkeitsvoraussetzungen für Zweckänderungen von Bauten ausserhalb der Bauzonen nach dem Recht des Bundes und der Kantone, thèse, Saint-Gall 1991, pp. 159 ss., not. p. 193; T. MERKLI, Zweckänderungen von Bauten ausserhalb des Baugebiets, DC 1982, p. 71). Il est en tout cas certain que l'on ne peut contourner cette exigence par des transformations minimes répétées plusieurs fois sur le même ouvrage (ATF
113 Ib 219
; JdT
1989 I 461
; ATF
112 Ib 277
; JdT
1988 I 454
).
10. En l'espèce, l'immeuble des intimés a été construit légalement. Il convient d'examiner la nature de l'agrandissement sollicité.
a. Les travaux ont pour objet l'aménagement des combles et sont donc destinés à l'habitation. A cet égard, il n'y a donc pas de changement d'affectation.
b. L'agrandissement représente une augmentation de 27,4 % de la surface actuelle, considérée au moment de l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la LAT, soit au 1er septembre 2000. Il s'inscrit donc dans les limites des nouvelles normes fédérales.
c. Certes, la CMNS a émis un préavis défavorable. Sur ce point, deux remarques s'imposent : d'une part, le préavis de la CMNS n'est en l'espèce pas imposé par la loi (art. 15 al. 2 et 106 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI -
L 5 05
). D'autre part, ce préavis - rendu sans visite des lieux - a un caractère tout à fait général et fait expressément référence aux zones protégées. Or, la zone agricole n'est pas une zone protégée au sens de la LCI. On discerne mal dans ce préavis les motifs spécifiques au cas d'espèce.
11. Selon une jurisprudence bien établie, le tribunal de céans observe une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis pour autant que l'autorité inférieure suive l'avis de celles-ci (ATA C.-M. du 15 octobre 1996 et les arrêts cités).
a. Lorsque la commission s'écarte des préavis, le Tribunal administratif peut revoir librement l'interprétation des notions juridiques indéterminées, mais contrôle sous le seul angle de l'excès et de l'abus de pouvoir, l'exercice de la liberté d'appréciation de l'administration, en mettant l'accent sur le principe de la proportionnalité en cas de refus malgré un préavis favorable et sur le respect de l'intérêt public en cas d'octroi de l'autorisation malgré un préavis défavorable (ATA O. S.A. du 3 février 1998; D. du 20 décembre 1994; CEH du 9 août 1994; P. du 30 mars 1993).
b. Lorsque la consultation de la CMNS est imposée par la loi, car les lieux concernés se trouvent dans une zone protégée (art. 15 al. 2 et 106 al. 1 LCI), cette circonstance confère un poids certain à son préavis dans l'appréciation qu'est amenée à effectuer l'autorité de recours (ATA D. et CEH précités; S. du 17 mai 1994). En revanche, le Tribunal administratif ne s'impose pas de réserves face à un préavis négatif de la CMNS lorsque ce dernier a été requis sans nécessité et que l'objet architectural litigieux n'est pas complexe (SJ 1995 p. 596).
c. Enfin, et toujours selon une jurisprudence constante, le Tribunal administratif, lorsqu'il est confronté à des préavis divergeants, a d'autant moins de raisons de s'imposer une certaine restriction de son propre pouvoir d'examen qu'il a procédé, comme en l'espèce, à un transport sur place (ATA C. du 23 mars 1999 et les références cités). A cela s'ajoute qu'en l'espèce la CMNS a rendu son préavis sans se rendre sur les lieux quand bien même elle avait été dûment invitée à participer au transport sur place.
d. Dans la présente cause, l'agrandissement consiste en l'aménagement des combles et pour ce faire nécessite une surélévation de la toiture et la création de jours en toiture. L'examen des plans et les déclarations de l'architecte, présent lors du transport sur place, enseignent qu'après les travaux projetés la base du toit restera à la même hauteur, mais le faîte sera déplacé d'un mètre en direction du Jura. La longueur du faîte sera ramenée de 9 à 6 mètres et les pans latéraux inclinés ne seront pas touchés. La toiture du sas ne sera pas surélevée mais adaptée à la nouvelle toiture, c'est-à-dire que les pans latéraux seront légèrement plus inclinés. Il résulte de ce qui précède que l'aspect extérieur du bâtiment ne sera pas fondamentalement modifié. Il sied par ailleurs de remarquer que l'immeuble est situé en contrebas du chemin B_, ce qui diminue l'impact visuel de la surélévation. Quant à la création de jours, soit trois vélux côté Jura alors qu'il en existe un actuellement et deux lucarnes et un vélux côté Salève, il faut admettre que l'immeuble sera sur ce point comparable à pratiquement toutes les villas alentour. Ainsi, considérée dans l'environnement bâti tel qu'il existe dans le périmètre concerné, l'intégration du projet est parfaitement compatible.
12. Dès lors, compte tenu de la situation particulière de l'immeuble en cause, le département était fondé, dans le cadre du pouvoir d'appréciation qui est le sien tel que rappelé ci-dessus, à octroyer l'autorisation sollicitée, fût-elle dérogatoire. Le préavis négatif postérieur de la CMNS ne suffit pas en lui-même pour annuler l'autorisation accordée, laquelle respecte par ailleurs les principes majeurs de l'aménagement du territoire.
13. Mal fondé, le recours sera rejeté.
Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge conjointe et solidaire des recourants qui seront par ailleurs astreints au paiement d'une indemnité de procédure de CHF 1'500.- en faveur des propriétaires qui ont pris des conclusions dans ce sens.