# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dd2542b7-c0b1-4f99-91d6-0f83b5380e07
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. S._, geboren 1962, ist ausgebildete Fachlehrerin. Am 2. Oktober 2000 schloss sie mit der L._ AG (nachfolgend L._) einen Arbeitsvertrag für Lehrerinnen im Nachhilfebereich ab, der u.a. folgende Klauseln enthielt (Urk. 7/11/2):
Art. 1: Das L._ beschäftigt die Arbeitnehmerin auf unbestimmte Zeit als Lehrerin. Sie nimmt die Arbeit am 25. Oktober 2002 auf. Die ersten 2 Monate gelten als Probezeit.
Art. 2: Das Unterrichtspensum richtet sich nach Bedarf des L._. Das L._ ist nicht verpflichtet, der Arbeitnehmerin eine bestimmte Anzahl Lektionen zu garantieren.
Art. 5: Die Entschädigung richtet sich nach dem durch das L._ festgelegten Lektionsansatz.
Art. 7: Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 30 Tagen gegenseitig schriftlich gekündigt werden.
Am 25. Oktober 2000 nahm S._ die Arbeit bei der L._ AG auf. Ab August bis 25. November 2002 leistete sie keine Arbeitseinsätze (Urk. 1, Urk. 7/3).
Am 19. September 2002 meldete sich S._ zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab 2. September 2002 (Urk. 7/10). Die Arbeitslosenkasse richtete ihr für die Monate September bis November 2002 Arbeitslosenentschädigung von insgesamt Fr. 4'475.-- aus. Ab 26. November 2002 bis 16. April 2003 wurde sie von der L._ wiederum zu Arbeitseinsätzen abgerufen (Urk. 7/3). Danach erfolgte kein Abruf mehr. Am 17. April 2003 meldete sich S._ erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/9).
Mit Verfügung vom 16. Mai 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. September 2002 und ab 17. April 2003 (Urk. 7/5). Gleichzeitig forderte sie die für die Monate September bis November 2002 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4'475.20 zurück (Urk. 7/5). Sie begründete dies damit, dass S._ mit der L._ in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe. Ein Arbeitsausfall liege nicht vor, so dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei. Dagegen erhob S._ am 4. Juni 2003 Einsprache und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben, und es seien ihr ab 17. April 2003 die Leistungen der Arbeitslosenversicherung im gesetzlichen Umfang auszurichten (Urk. 7/3).
Am 6. Juni 2003 wurde das Arbeitsverhältnis durch S._ auf den nächstmöglichen Termin, d.h. auf den 9. Juli 2003 gekündigt (Urk. 7/6). Die Arbeitslosenkasse richtete ihr alsdann für die Zeit ab 9. Juni 2003 Arbeitslosenentschädigung aus (Urk. 15 S. 2, vgl. Urk. 1 S. 2). Am 18. August 2003 trat S._ eine neue Stelle an (Urk. 7/4, Urk. 7/13).
Mit Entscheid vom 2. September 2003 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache gegen die Verfügung vom 16. Mai 2003 ab (Urk. 2).
2. Dagegen erhob S._ am 24. September 2003 Beschwerde und erneuerte im Wesentlichen ihre vor der Arbeitslosenkasse gestellten Anträge (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2003 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 2. Dezember 2003 und in der Duplik vom 12. Dezember 2003 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest (Urk. 11, Urk. 15). Am 16. Dezember 2003 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (Urk. 16).
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.2
1.2.1 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1 mit Hinweis auf unveröffentlichte Urteile Wipf vom 17. Januar 1978 und Schmutz vom 28. März 1977; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweisen).
1.2.2 Ausnahmsweise kann bei Abnahme der Abrufhäufigkeit ein Verdienstausfall dann angerechnet werden, wenn die versicherte Person vorher während längerer Zeit mehr oder weniger regelmässig abgerufen worden ist. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im zitierten Fall Schmutz bei einer mehr als fünf Jahre dauernden Arbeitsleistung, welche zudem einer regelmässigen ganztägigen Beschäftigung gleichkam, das Vorliegen eines anrechenbaren Verdienstausfalles bejaht, obwohl die Versicherte aushilfsweise und nach Bedarf eingesetzt worden war. Ebenso wurde im Fall Wipf die im Monatsdurchschnitt und über mehrere Jahre hinweg trotz gewisser Schwankungen in einzelnen Monaten einigermassen gleichbleibende Arbeitszeit als die normale betrachtet. Diese Entscheide beruhen auf der Überlegung, dass sich die normale Arbeitszeit einer versicherten Person nicht nur aufgrund der in ihrem Beruf oder Erwerbszweig üblichen oder mit ihr besonders vereinbarten Arbeitszeit ermitteln lässt, sondern auch aufgrund eines während längerer Zeit erfolgten, im Wesentlichen mehr oder weniger konstanten Einsatzes. Je weniger dabei die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, umso kürzer kann die für die Berechnung einer Normalarbeitszeit erforderliche Periode sein. Bei sehr unregelmässigem Einsatz wie beispielsweise wegen wiederholten längeren oder kürzeren Fehlens jeglicher Erwerbstätigkeit oder wegen starker Schwankungen der Arbeitsdauer von Monat zu Monat lässt sich allerdings auch aus dem Durchschnitt einer sehr langen Periode keine normale Arbeitszeit ermitteln (BGE 107 V 61 f.).
1.3. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf welche die empfangende Person keinen Anspruch hatte, zurückfordern (BGE 126 V 399) des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes.
Gemäss Art. 53 Abs. 2 (ATSG) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Diese für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Entscheide massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 272 Erw. 2, 110 V 179 Erw. 2a mit Hinweisen; SVR ALV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für die Zeit vom 2. September bis 25. November 2002 sowie für die Zeit ab 17. April 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2 Die Arbeitslosenkasse stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei gemäss Vertrag vom 2. Oktober 2000 mit der L._ ein Arbeitsverhältnis auf Abruf eingegangen, welches erst am 9. Juli 2003 aufgelöst worden sei. Bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei damit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen (Urk. 2, Urk. 15).
Die Beschwerdeführerin wendet ein, aus dem Vertrag gehe hervor, dass weder die L._ noch sie verpflichtet gewesen seien, Aufträge anzubieten oder anzunehmen (Urk. 7/3, Urk. 1). Der Vertrag stelle einen Rahmen dar, innerhalb dessen jeweils befristete Arbeitsverträge vereinbart werden sollten. Mit der Beendigung des Auftrages im Juli 2002 sei deshalb auch der Arbeitsvertrag mit der L._ beendet worden. Ein neuer Arbeitsvertrag sei erst mit Beginn des neuen Auftrages am 26. November 2002 zustandegekommen und am 16. April 2003 beendet worden.
2.3 Mit Vertrag vom 2. Oktober 2000 wurde die Beschwerdeführerin bei der L._ auf unbestimmte Zeit angestellt. Der Vertrag erlaubte es der L._, die Beschwerdeführerin je nach Bedarf bzw. Arbeitsanfall zu beanspruchen. Die L._ hatte der Beschwerdeführerin weder einen durchschnittlichen noch einen minimalen Beschäftigungsgrad zugesichert. Die Beschwerdeführerin war verpflichtet, sich zur Arbeitsleistung bereit zu halten und auf Aufforderung der L._ die Arbeit zu leisten. Die von der Beschwerdeführerin geleisteten Einsätze zeigen, dass die L._ die Beschwerdeführerin - wie im Vertrag vorgesehen - je nach Arbeitsanfall zur Leistung aufgefordert und diese die geforderte Arbeit geleistet hat (vgl. Urk. 7/11/3).
Dass die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet gewesen sei, die ihr von der L._ angebotene Arbeit anzunehmen, ist im Vertrag nicht erwähnt. Ebenso wenig ist dem Vertrag zu entnehmen, dass mit Ablauf der einzelnen Arbeitseinsätze auch das Vertragsverhältnis geendigt hätte.
Die Arbeitslosenkasse hat damit zu Recht erkannt, dass die Beschwerdeführerin mit der L._ ein Arbeitsverhältnis auf Abruf eingegangen war, welches erst per 9. Juli 2003 aufgelöst wurde.
Die von der Beschwerdeführerin von Januar 2002 bis April 2003 geleisteten Arbeitseinsätze zeigen von Monat zu Monat erhebliche Schwankungen (0 bis 64 Lektionen). Von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich 30 Lektionen wichen die effektiven Einsätze nach oben und nach unten um rund 100 % ab (Urk. 7/11/3, Urk. 17/5). Unter diesen Umständen lässt sich keine normale Arbeitszeit ableiten, wie sie nach der Rechtsprechung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeit auf Abruf erforderlich wäre.
Mangels Arbeitsausfalles ist ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 2. September bis 25. November 2002 sowie ab 17. April 2003 damit im Grundsatz zu verneinen. Die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Monate September bis November 2002 von insgesamt Fr. 4'475.-- erweist sich als unrichtig. Weil die Berichtigung der formlos verfügten Leistungszusprechung von erheblicher Bedeutung ist, sind die nach der Rechtsprechung für die Wiedererwägung geltenden Voraussetzungen erfüllt. Daher ist die Beschwerdeführerin für die zu Unrecht bezogenen Leistungen grundsätzlich rückerstattungspflichtig.
3.
3.1 Zu prüfen bleibt, ob der Grundsatz von Treu und Glauben zu einer vom materiellen Recht abweichenden Behandlung Anlass gibt.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung im September 2002 habe sie dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum und der Arbeitslosenkasse den Sachverhalt wahrheitsgetreu dargestellt und alle Unterlagen eingereicht (Urk. 1, Urk. 11). Insbesondere habe sie dargelegt, dass der Vertrag vom 2. Oktober 2000 nicht gekündigt sei. Da die Verwaltung keine Kündigung verlangt habe, habe sie annehmen dürfen, dass mit der Beendigung des Einsatzes im Juli 2002 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben sei. Sie habe daher keinen Grund gehabt, an der Richtigkeit der Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung zu zweifeln. Sie hätte die Stelle bereits im September 2002 schriftlich kündigen können, wenn das verlangt worden wäre.
3.3 Der in Art. 9 der Bundesverfassung verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223, Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a, 2001 Nr. KV 171 S. 281 Erw. 3b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen) ist eine falsche Auskunft bindend,
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen oder unterlassen hat, die ohne Nachteil nicht mehr rückgängig gemacht oder nachgeholt werden können;
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat.
Diese Grundsätze gelten umso mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat, z.B. Auszahlungen von Leistungen; denn damit wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis geschaffen als mit einer blossen Auskunft (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 29. August 2002 in Sachen S., C 25/02, Erw. 3a mit Hinweisen).
3.4 Vorliegend geht es um konkrete Anordnungen der Arbeitslosenkasse bzw. um die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung. Die Voraussetzungen 1 (Stellungnahme in einer konkreten Situation), 2 (Zuständigkeit der Behörde), und 5 (keine Rechtsänderung) für den Vertrauensschutz sind erfüllt.
Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Unrichtigkeit der Auskunft bzw. der Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung ohne weiteres hätte erkennen müssen.
Die Beschwerdeführerin reichte der Arbeitslosenkasse anlässlich der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung im Herbst 2002 u.a. den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 19. September 2002 mit einer Kopie des Arbeitsvertrages sowie die Arbeitgeberbescheinigung der L._ vom 23. September 2002 ein (Urk. 7/10, Urk. 7/11/1-2). Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung bezeichnete die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis als "unbefristet, Beschäftigung auf Abruf". Zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gab sie an: "Es besteht keine Kündigung, nur momentan kein Auftrag" (Urk. 7/10). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 23. September 2002 gab die L._ an, das Arbeitsverhältnis sei befristet und habe vom 25. Oktober 2000 bis 5. Juli 2002 gedauert (Urk. 7/11/1). Zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gab sie an, Grund der Kündigung sei, dass im Moment an der Tagesschule keine Pensen zu vergeben seien.
Wesentlich ist, dass die Beschwerdeführerin den Sachverhalt vollständig und wahrheitsgetreu dargelegt und die entsprechenden Unterlagen eingereicht und dass die Verwaltung ihr die Leistungen in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse erbracht hat.
Die Arbeitslosenkasse wäre aufgrund der eingereichten Unterlagen in der Lage gewesen, den Anspruch der Beschwerdeführerin richtig zu beurteilen. Insbesondere hätte ihr aufgrund der Angaben im Vertrag und im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung klar sein müssen, dass sich die Beschwerdeführerin in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis auf Abruf befand.
Hingegen konnte die Beschwerdeführerin die Unrichtigkeit der Auszahlung nicht ohne weiteres erkennen. Da die Arbeitslosenkasse keine Kündigung verlangte und die Arbeitslosenentschädigung vorbehaltlos ausrichtete, durfte die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben sei. Dass sie die in Erw. 2.2 angeführte Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf hätte kennen müssen und daher den Fehler, welche die fachkundige Verwaltung beging, hätte feststellen müssen, kann von ihr nicht verlangt werden. Deshalb durfte sie auf die Richtigkeit der Auszahlungen vertrauen. Damit ist auch die dritte Voraussetzung für den Vertrauensschutz erfüllt (Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennbar).
Im Weiteren ist glaubhaft (BGE 121 V 66 Erw. 2a), dass die Beschwerdeführerin durch das fehlerhafte Verhalten der Verwaltung das heisst die vorbehaltlose Auszahlung der Entschädigung, davon abgehalten wurde, den Arbeitsvertrag zu kündigen, womit sie anspruchsberechtigt geworden wäre. Damit ist auch die vierte Voraussetzung erfüllt (Disposition).
Die fünf Voraussetzungen für den Vertrauensschutz sind somit alle erfüllt.
3.5 Dem Vertrauensschutz wird in der Regel Genüge getan, wenn der Bürger beziehungsweise die Bürgerin vor dem im begründeten Vertrauen erlittenen Nachteil bewahrt wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. Mai 2002 in Sachen W., C 303/02).
Die Beschwerdeführerin ist demnach so zu stellen, wie wenn sie die gebotene Auskunft von der Arbeitslosenkasse erhalten hätte: Die Beschwerdeführerin meldete sich am 19. September 2002 zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an (Urk. 7/10). Das Anmeldeformular, welchem eine Kopie des Arbeitsvertrages beilag, ging spätestens am 20. September 2002 bei der Arbeitslosenkasse ein (Urk. 7/10). Bei richtiger Beurteilung wäre es der Arbeitslosenkasse zuzumuten gewesen, der Beschwerdeführerin innert Wochenfrist, das heisst bis zum 27. September 2002 mitzuteilen, dass mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls keine Anspruchsberechtigung bestehe. Danach hätte die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis frühestens auf den 27. Oktober 2002 kündigen können und hätte ab 28. Oktober 2002 diese vorher fehlende Voraussetzung für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt.
Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 2. September bis 27. Oktober 2002 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. Für die Zeit ab 28. Oktober bis 25. November 2002 sowie für die Zeit ab 17. April 2003 kann dagegen der Beschwerdeführerin aufgrund des Vertrauensschutzes die fehlende Kündigung des Anstellungsverhältnisses mit der L._ nicht entgegengehalten werden. Sofern alle übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, hat sie für diese Zeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. September 2003 ist damit aufzuheben, soweit er einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. Oktober 2002 bis 25. November 2002 und ab 17. April 2003 verneint. Die Sache ist an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. Oktober bis 25. November 2002 und ab 17. April 2003 neu befinde.
In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.