# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4a0db680-b3a1-4e1b-84e8-699b5f8871ba
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** it
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Ritenuto in fatto:
1. Nel marzo 2021 il Municipio del Comune di B._, tramite il
progettista arch. D._, ha messo in appalto diverse opere (tra cui
quelle da impresario costruttore qui in oggetto) nell'ambito della
sistemazione dell'Alpe F._ in B._. Al progettista il
Comune aveva demandato il compito di elaborare il progetto, allestire il
preventivo dei costi nonché individuare, una volta stabiliti, il tipo di lavori
da effettuare e i relativi costi nonché la divisione delle opere in edilizia
principale, secondaria e forniture e la procedura idonea per la messa in
appalto in rispetto delle disposizioni legali e del Manuale cantonale sugli
appalti e in considerazione dei valori soglia.
2. Il progettista ha contattato delle imprese per l'inoltro di offerte concorrenti.
Nel capitolato preparato dal progettista il tipo di procedura di messa in
appalto era definito sia come "Procedura a invito. Invito per incarico
diretto" (Pos. 221.300), sia come "Incarico diretto." (Pos. 221.400). Dopo
aver valutato le offerte ottenute, relativamente alle opere da impresario
costruttore dall'C._ SAGL per l'importo di CHF 196'996.76 (IVA
inclusa), dalla ditta E._ per l'importo di CHF 202'106.65 (IVA
inclusa) e dalla A._ SA per l'importo di CHF 186'466.50 (IVA
inclusa), il progettista ha trasmesso al Comune l'incarto contente le offerte
e la sua proposta di delibera delle opere alle rispettive imprese per il
relativo importo ma senza ulteriore motivazione. Riguardo alle opere da
impresario costruttore il progettista ha proposto la delibera alla
A._ SA, che aveva presentato l'offerta più vantaggiosa.
3. Il 16 agosto 2021 il Municipio ha contattato l'C._ SAGL, essendo
questa l'unica ditta ad aver presentato un'offerta sia per le opere da
impresario costruttore sia per quelle da carpentiere-copritetto, per vagliare
la possibilità di incaricarle l'esecuzione di entrambe le opere, cosa che, a
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mente del Municipio, avrebbe consentito un'esecuzione senza interruzioni
nei tempi ristretti a disposizione. Stando alle dichiarazioni dell'C._
SAGL nella procedura U 21 77, il Municipio le avrebbe inoltre offerto la
possibilità di concedere uno sconto sull'offerta. Oltre a ciò, essa avrebbe
confermato al Municipio che avrebbe eseguito le opere senza subappalti
e che poteva garantire un'esecuzione nel tempo stabilito.
4. Nella seduta del 17 agosto 2021 il Municipio ha deliberato tutti i lavori per
la sistemazione dell'Alpe F._. I lavori da impresario costruttore
(nonché quelli da carpentiere-copritetto qui non oggetto di ricorso) sono
stati assegnati all'C._ SAGL, relativamente alle opere da
impresario costruttore per l'importo totale di CHF 187'146.90 (IVA inclusa)
dopo deduzione di uno sconto del 5 % sul lordo dell'offerta.
5. Il 27 agosto 2021 il Municipio ha comunicato all'C._ SAGL (qui di
seguito: aggiudicataria) l'aggiudicazione dell'appalto per le opere da
impresario costruttore (nonché quelle da carpentiere-copritetto qui non
oggetto di ricorso) per suddetto importo.
6. Il 9 settembre 2021 il Municipio ha comunicato alla A._ SA e
all'impresa E._ di aver appaltato i relativi lavori di impresario
costruttore a un'altra ditta. Questo scritto non conteneva alcun rimedio
legale.
7. Il 14 settembre 2021 il patrocinatore della A._ SA ha chiesto al
Municipio di poter visionare l'incarto della relativa commessa. Non avendo
avuto riscontro, il 17 settembre 2021 egli ha inviato un sollecito al
Municipio per la visione dell'incarto.
8. Dopo che il 19 settembre 2021 il progettista aveva comunicato al Municipio
che la procedura seguita era a invito per incarico diretto, con lettera del 20
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settembre 2021, anticipata per e-mail, il Municipio ha chiesto chiarimenti
risp. un rapporto completo al progettista riguardo alla messa in appalto
delle opere da impresario costruttore, da carpentiere-copritetto e da
lattoniere per la sistemazione dell'Alpe F._, segnatamente
riguardo al tipo di procedura adottato, al numero di ditte che avevano
ricevuto il relativo modulo e delle offerte consegnate nonché al rapporto di
controllo delle offerte e alle informazioni fornite alle ditte interessate. Una
conferma sulla correttezza delle informazioni fornite alle ditte interessate
dalla commessa veniva richiesta al progettista poiché due ditte (la
ricorrente nelle procedure qui in oggetto e la ricorrente nella procedura U
21 77) avevano comunicato al Municipio la propria insicurezza circa il
risultato delle gare d'appalto. In assenza di precise risposte da parte del
progettista, il Municipio ha proceduto all'analisi dell'operato del progettista.
9. Con lettera del 20 settembre 2021 il Municipio ha comunicato alle tre
imprese partecipanti la decisione di ripetere la procedura d'appalto per le
opere da impresario costruttore. Come motivazione il Municipio ha
addotto, in sostanza, che dall'analisi delle posizioni nel modulo d'offerta
avrebbe rilevato che un'esecuzione, così come esposta, presenterebbe
delle incognite esecutive e di costi. Inoltre, quanto pensato dal Municipio
durante il sopralluogo non sarebbe stato in parte compreso nel modulo
d'offerta. Il modulo d'offerta inviato ai concorrenti dell'appalto in questione
andrebbe quindi modificato. Onde garantire l'interesse economico del
Municipio di ridurre i costi e la parità di trattamento delle offerenti, l'appalto
andrebbe pertanto riproposto. Inoltre, una ripetizione si imporrebbe anche
perché il progetto di sistemazione dell'Alpe F._ prevedrebbe delle
ulteriori opere non inserite. Quando queste verranno inserite la somma
totale supererebbe la soglia legale per la procedura a incarico diretto.
Questa decisione era munita dell'ordinario rimedio legale.
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10. Il 20 settembre 2021 la A._ SA (qui di seguito: ricorrente) ha
inoltrato ricorso (U 21 74) al Tribunale amministrativo contro la decisione
di aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per la
sistemazione dell'Alpe F._ chiedendone l'annullamento e che di
conseguenza suddette opere siano aggiudicate alla ricorrente per
l'importo di CHF 186'466.50 IVA inclusa. In via formale, essa ha chiesto il
conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso e che di conseguenza sia
fatto divieto al Comune di adottare qualsiasi atto in esecuzione della
decisione di aggiudicazione impugnata, in particolar modo di stipulare il
contratto d'appalto. La ricorrente lamentava che il Municipio avrebbe
adottato una procedura d'appalto poco chiara e che le sarebbe stato
negato il diritto di visionare gli atti. In ogni caso, dalla documentazione in
possesso risulterebbe che la ricorrente ha inoltrato la miglior offerta
rispetto alla concorrenza.
11. Il 21 settembre 2021 il Giudice istruttore ha conferito l'effetto sospensivo
al ricorso U 21 74 e interdetto ogni misura esecutiva.
12. Il 29 settembre 2021 la ricorrente ha inoltrato altresì ricorso (U 21 76)
contro la decisione del 20 settembre 2021 di ripetizione della procedura di
aggiudicazione in oggetto, chiedendone l'annullamento e che sia fatto
ordine al Comune di B._ di proseguire la procedura
d'aggiudicazione e le opere da impresario costruttore siano appaltate alla
ricorrente per l'importo di CHF 186'466.50 IVA inclusa. In via eventuale,
essa ha postulato l'annullamento della decisione impugnata e che sia fatto
ordine al Comune di B._ di proseguire la procedura di
aggiudicazione delle opere da impresario costruttore. In via formale, essa
ha chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso e che di
conseguenza sia fatto divieto al Comune di adottare qualsiasi atto in
esecuzione dell'impugnata decisione di aggiudicazione. Nella
motivazione, la ricorrente ha ribadito la violazione del diritto di essere
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sentiti a causa della negata facoltà di prendere visione degli atti della
relativa procedura. Dal punto di vista materiale, essa ha contestato che il
Comune non avrebbe addotto un motivo concreto e oggettivo perché il
progetto debba essere rivalutato con l'introduzione di nuove prestazioni.
Inoltre, anche la tempistica non sarebbe data visto che non sarebbe
realistico che il Comune, assistito da un progettista valido e di lunga
esperienza, si sia accorto solamente dopo l'aggiudicazione delle incognite
e divergenze asserite dal convenuto. L'inconsistente motivazione
lascerebbe poi trasparire il sospetto che l'interruzione sia stata provocata
dal ricorso della ricorrente contro l'aggiudicazione. Inoltre, le
argomentazioni del Comune a motivazione dell'annullamento e ripetizione
della procedura sarebbero contraddittorie, poiché da un lato si vorrebbero
ridurre i costi e, dall'altro, si vorrebbe ampliare il progetto (inclusione di
ulteriori opere con somma totale più alta superante la soglia per la
procedura a incarico diretto). Le condizioni per un'interruzione della
procedura sulla base di motivi importanti non sarebbero quindi adempiute.
13. Il 1° ottobre 2021 il Giudice istruttore ha conferito effetto sospensivo al
ricorso U 21 76 e interdetto ogni misura esecutiva.
14. Nella presa di posizione del 4 ottobre 2021 nella procedura U 21 74 il
Comune di B._ (qui di seguito: convenuto) ha chiesto il rigetto del
ricorso per quanto ricevibile. Subordinatamente, esso ha domandato che
la procedura sia dichiarata evasa e stralciata. Essenzialmente, esso ha
addotto che la comunicazione impugnata non costituirebbe una decisione
impugnabile, per cui il ricorso sarebbe irricevibile. In ogni caso, il ricorso
sarebbe stato superato dalla successiva decisione del 20 settembre 2021
(di annullamento e ripetizione della relativa procedura d'appalto), per cui
la procedura di ricorso andrebbe stralciata.
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15. Nella presa di posizione del 4 ottobre 2021 l'aggiudicataria (qui di seguito:
convocata) ha dichiarato di accettare l'annullamento dell'appalto risp. la
delibera in questione senza alcuna condizione.
16. Nella replica dell'8 ottobre 2021 nella procedura U 21 74 la ricorrente si è
riconfermata nel suo petito di ricorso. In sostanza, la ricorrente ha ribattuto
al convenuto che si sarebbe in presenza di una decisione formale
impugnabile. Avendo impugnato anche la decisione di annullamento e
ripetizione, la causa non potrebbe poi venir semplicemente stralciata.
17. Nella presa di posizione del 13 ottobre 2021 nella procedura U 21 76 il
convenuto ha chiesto il rigetto del ricorso per quanto ricevibile;
subordinatamente che la procedura sia dichiarata evasa e stralciata. Il
convenuto ha sottolineato che il tipo di procedura per la commessa in
questione era quella dell'incarico diretto (con richiesta di offerte a più
concorrenti) e non quella a invito, come sarebbe stato confermato dal
progettista. Stando alle dichiarazioni del convenuto, visto che l'Alpe
F._ si troverebbe a un'altitudine di 1948 m.s.m. la tempistica
lavorativa sarebbe al massimo di 1.5-2 mesi, per cui le opere da impresario
costruttore e da copritetto si sarebbero dovute affidare a una singola ditta
per ragioni di tempistica. Oltre a essere una ditta specializzata e
domiciliata nel Comune di B._ da più di 20 anni, la convocata
avrebbe confermato al convenuto che non avrebbe proceduto ad alcuna
forma di subappalto, gestendo in modo diretto e responsabile i lavori, in
particolare in riferimento a quelli da carpentiere-copritetto, impresario
costruttore e gessatore. Ciò in considerazione che il convenuto – secondo
quanto da esso riferito – intendeva scorporare opere minori dall'offerta
iniziale per consentire di individuare, sempre in procedura a incarico
diretto, altre ditte della zona specializzate ed economicamente
vantaggiose per l'ente pubblico. Sarebbe sulla base di tali valutazioni e
tenendo conto della stima effettuata dal progettista che il convenuto ha
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deliberato le relative opere alla convocata nonché le ulteriori opere a altre
ditte locali. Dopodiché il convenuto avrebbe ricevuto delle richieste di
chiarimenti da parte della ricorrente e avrebbe quindi iniziato a dubitare
della correttezza delle indicazioni fornite dal progettista alle offerenti. Il
convenuto avrebbe perciò proceduto a dei chiarimenti. Dall'analisi
dell'operato del progettista da parte del convenuto sarebbe emerso che il
modulo d'offerta era incompleto, così da rendere impossibile procedere
secondo le modalità stimate dal progettista, sia a livello di esecuzione
concreta sia sulla sostenibilità economica del progetto da egli
preventivato. Stando alla verifica del convenuto, un particolare errore del
progettista sarebbe stato quello di aver sbagliato il luogo ideale a livello
tecnico ed economico per il collocamento della fossa stagna, ciò che
richiederebbe una nuova domanda EFZ. Questa modifica implicherebbe
l'inserimento di nuove importanti posizioni nel modulo d'offerta a livello di
scavi e estrazione di trovanti, cosa che porterebbero l'offerente a valutare
in modo completamente diverso la posizione degli scavi. In più, il progetto
allestito dal progettista non prevedrebbe la necessaria pavimentazione
esterna per la pascolazione delle capre e non indicherebbe in modo
completo la delimitazione delle superfici. Oltre a ciò, il progettista non
avrebbe previsto correttamente la ripartizione dei locali interni, sia per la
lavorazione del latte, sia per il deposito delle batterie dell'impianto elettrico,
dove occorrerebbe una modifica a livello della soletta con vespaio nello
stabile adibito a deposito batterie e dormitorio. Inoltre, all'interno
dell'edificio principale si dovrebbe realizzare un nuovo locale
completamente isolato rispondente alle esigenze dell'Ufficio cantonale
delle derrate alimentari, cosa che richiederà un diverso progetto per le
opere da impresario costruttore in genere e per le opere da isolamenti
speciali. Il progettista non avrebbe poi previsto la modifica strutturale
richiesta per l'inserimento parziale abitativo nella costruzione a valle. Oltre
a ciò, il convenuto indicava come anche le opere da carpentiere-copritetto
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preventivate dal progettista sarebbero errate. Tutto ciò si rifletterebbe sulla
concreta possibilità dell'ente pubblico di garantire il preventivo inizialmente
indicato dal progettista. Oltretutto, le opere da impresario costruttore e
quelle da carpentiere-copritetto secondo il convenuto si sarebbero dovute
affidare a una singola ditta per ragioni della tempistica sopra descritta. Per
questo, la procedura a incarico diretto scelta dal progettista non sarebbe
stata adatta per il tipo di progetto prospettato, perché i lavori d'insieme (da
impresario costruttore e da copritetto) supererebbero i valori soglia
previsti. In conclusione, a mente del convenuto il progetto iniziale sarebbe
oggettivamente irrealizzabile e i costi effettivi sarebbero palesemente

## Considerations