# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3b7bbd79-2d21-457c-a2e6-26c5d1903c0f
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Die
X._
AG
(nachfolgend:
X._
)
ist seit 22. August 2003 im Han
delsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Beratung Dritter in allen Fragen des Finanzmanagements, allgemei
nen Managements und Con
trollings, die Erstellung, den Verkauf, die Einführung und den Betrieb selbsterstellter Software, die Auswahl und Einführung so
wie die Betreuung von Soft
ware Dritter sowie die Beratung und Unterstützung beim Betrieb von Software Dritter (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Sie ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnet mit ihr die Lohnbeiträge ab. Seit
22
.
August
200
3
(Tage
bucheintrag) ist
Y._
als Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft im Register eingetragen (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Als Inhaber des
Einzelunternehmens
A._
mit Sitz in
B._
ist er
zudem in den Bereichen Manage
ment-Coaching und Unterneh
mensberatung unternehmerisch tätig (vgl. Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons
C._
) und seit
1.
Juli 2004 als
Selbständigerwerbender
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons
C._
, Ausgleichskasse, angeschlossen (Urk. 8/3/29, Urk. 8/61/5).
Per 1. September 2005 stellte die
X._
sodann
Z._
als Manager im Bereich IT ein (Urk. 8/69/1). Gemäss Arbeitsvertrag gehörte zu seinen Au
fgaben insbesondere die Einfüh
rung, Weiterentwicklung sowie die Wartung des von ihm e
ingebrachten Soft
ware-Produkts „
D._
“ (Urk. 8/69/1, Urk. 8/69/5). Ferner wurde vereinbart, dass
Z._
zusätzlich zum Monatslohn
während drei Jahren aus den mit „
D._
“ erzielten Lizenz-Verkaufserlösen 30 % ausbezahlt würden (Urk. 8/69/2).
1.2
Am 12.
August 200
9
führte die Ausgleichskasse Zürich bei der
X._
eine Arbeitgeberkontrolle betreffend d
i
e Beitragsjahre 2004 bis 2007 durch (Urk. 8/3), mit der Folge, dass
Y._
mit Schreiben vom 13. Oktober 2009 auferlegt wurde, für den Zeitraum ab 1. Januar 2010 bei
der Abrechnung der von der
X._ ausbezahlten Entgelten zwischen sol
chen aus unselbständiger und selbständiger Tätigkeit zu unterscheiden (Urk. 8/3/4-5, vgl.
Urk. 8/8/1). Mit Aufhebungsvereinbarung vom 28. September 2011 wurde das Arbeitsverhältnis zwischen der
X._
und
Z._
per 31. Oktober 2011 aufgehoben und überdies vereinbart, dass Letzterem weiterhin 30 % der mit „
D._
“ erzielten Lizenz-Verkaufserlösen ausbezahlt würden (Urk. 8/70/1).
1.3
In der Folge veranlasste die Ausg
leichskasse Zürich bei der
X._
am 20.
No
vember 2013 die Arbeitgeberkontrolle
betreffend
d
i
e Jahre 2008 bis 2012, bei welcher ihre Revisor
in bezüglich der von der Gesell
schaft an
Y._
,
Z._
sowie an einen weiteren Mitarbeiter
ausgerichteten Zahlungen
Abweichungen zwisc
hen abgerechneter und beitrags
pflichtiger Lohnsumme f
esthielt (vgl. Urk. 8/60/1). Ge
stützt darauf erliess die Ausgleichskasse Zürich am 13. Dezem
ber 2013 Nachzahlungsverfügungen für die Jahre 2008 bis 2012, mit welc
hen sie von der
X._
AHV/IV/EO-Beiträge sowie FAK
Beiträge (inkl. Ver
waltungskosten) von Fr. 2‘738.50 (2008), Fr. 2‘986.65 (2009), Fr. 34‘600.60 (2010), Fr. 34‘113.20 (2011) und Fr. 16‘515.-- (2012) nach
forderte (Urk. 8/64/1-2, Urk. 8/64/4-7). Die dagegen von der
X._
am 1
3.
Januar 2014 erhobene Einsprache (Urk.
8/66) wies die Ausgleichs
kasse mit
Einspracheentscheid
vom 28. Oktober 2014 ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob die
X._
am 26. November 2014 Beschwerde und
liess
folgen
des Rechtsbegehren
stellen
(Urk. 1 S. 2):
„
1.
Der Einsprache-Entscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 28. Oktober 2014 sei aufzuheben.
2.
Es seien für das Jahr 2008 keine AHV-Beiträge nachzufordern.
3.
Es seien für das Jahr 2009 keine AHV-Beiträge nachzufordern.
4.
Es seien für das Jahr 2010 die Beiträge ohne die Aufrechnungen für
Z._
(CHF 28‘314) und ohne die Aufrechnungen für
Y._
(CHF 230‘000) zu veranlagen. Eventualiter sei für
Y._
ein Betrag von Fr. 3‘000 als Verwaltungs
ratsentschädigung aufzurechnen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz.“
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 8/1-80]
)
.
Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 wurden
Y._
und
Z._
zum Prozess beigeladen und der Beschwerdeführerin das Doppel der Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2014 (Urk. 7) zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9). Während sich der Beigeladene
1
mit Eingabe vom 20. Januar 2015 (Urk. 11) vernehmen liess, ging innert angesetzter Frist keine Stellung
nahme des Beigeladenen
2
ein, was den übrigen Ver
fahrensbeteiligten mit Mitteilung
vom 16. Februar 2015 zur Kennt
nis gebracht wurde (Urk. 12).
Mit Eingaben vom 27. April 2016 (Urk. 15, Urk. 17) reichten die
Beschwerde
gegnerin
und die Ausgleichskasse
C._
jeweils die Kassenakten in Sachen des Beigeladenen 1 (Urk. 18/1-193) und des Beigeladenen 2 (Urk. 16/1-42) ein. Auf gerichtliche Aufforderung hin reichte d
er Beigeladene 1 sodann mit Ein
gabe vom 14. Mai 2016 (Urk. 21) die Bilanz,
Erfolgsrechnung
und Erlöskonto-Blätter der
A._
der Jahre 2010 bis 2012 (Urk. 22/1-6) ein.
Der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin wurde mit Verfügung vom 2
4.
Mai 2016 Gelegenheit gegeben, um zu diesem Akten Stellung zu neh
men (
Urk.
23). Die Beschwerdeführerin reichte am
6.
Juni 2016 eine Stellung
nahme
ein
(
Urk.
24)
,
und die Beschwerdegegnerin erklärte am
8.
Juli 2016 Ver
zicht auf Stel
lungnahme (
Urk.
26). Mit Verfügung vom 1
1.
Juli 2016 wurde den Verfahrensbeteiligten je wechselseitig e
iner Kopie dieser Eingaben zuge
stellt und den Beigeladenen Frist zur Stellungnahme angesetzt (
Urk.
27).
Diese liessen sich innert Frist
nicht vernehmen.
3.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die
Akten
wird, sofern erfor
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkom
mens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alt
ers- und
Hinterlassenenversiche
rung
[AHVG]).
1.2
Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus un
selbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselb
ständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wir
tschaftlich mit dem Arbeitsver
hältnis zusam
menhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder f
reiwillig er
folgen. Als bei
tragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für g
eleistete Arbeit, sondern grund
sätzlich jede Entschädigung oder Zuwendun
g, die
sonstwie
aus dem Arbeitsver
hältnis
bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 133 V 549 E. 4 S.
558).
1.3
1.3
.1
Erhält die Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie gemäss Art. 39 Abs. 1 der Ver
ordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV) die Nach
zahlung der geschuldeten Beiträge zu veranlagen und nötige
nfalls durch Ver
fü
gung festzu
setzen. Vorbehalten bleibt die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG. Dies betrifft Beiträge für Einkommen, auf welchen bisher keine Abgaben geleistet worden sind. Ist hingegen für ein bestimmtes Einkommen bereits rechtskräftig verfügt worden, so bedarf es für den Wechsel
des Beitragsstatuts für den be
treffenden Einkommensteil eines
Rückkommenstitels
in Form der pro
zessualen Revision oder der Wiedererwägung (
Art.
53
Abs.
1 oder 2 des B
undes
gesetzes über den Allge
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; SVR
2010 AHV Nr. 12 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 121 V 1 E.
6, BGE 122 V 169 E. 4
a
, je mit weiteren Hinweisen).
1.3
.2
Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und
Ein
spracheentscheide
in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent
deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann d
er Versicherungsträger auf formell rechts
kräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide
zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeu
tung ist.
1.
3
.3
Bei Vorliegen eines
solchen
Rückkommenstitel
s
kann es vorkommen, dass in Ab
w
ei
chung von der Regel, wonach die Wiedererwägung von derjenigen Ver
waltungsbehörde vorgenommen wird, welche die ursprüngliche Verfügung er
lassen hat, eine bisher nicht beteiligte Ausgleichskasse die von einer anderen Ausgleichskasse erlassene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann. Dabei handelt es sich jedoch weniger um ein rechtsdogmatisches, als vielmehr um ein systembedingtes Problem, indem eben für den Beitragsbezug allenfalls verschie
dene Ausgleichskassen zuständig sind je nachdem, ob Einkommen aus unselb
ständiger oder aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt. Dies gilt umso mehr, als
gemäss
Art.
39 AHVV die Ausgleichskassen verpflichtet sind, nicht oder zu wenig entrichtete Beiträge nachzufordern (BGE 122 V 169 E. 4b mit weiteren
Hinweisen
).
2.
2.1
Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin mit angefochtenem
Ein
spracheentscheid
vom 2
8.
Oktober 2014 (
Urk.
2) zu Recht Lohnbeiträge auf den von ihr als Verwaltungsratshonorare erfassten
Zahlungen der
Beschwer
defüh
rerin an den Beigeladenen 1 von
Fr.
230‘000.-- (2010),
Fr.
220‘000.-- (2011) und
Fr.
104‘000.-- (2012) [vgl. Urk. 8/60/1] erhoben hat
.
2.2
D
ie Beschwerdeführerin und der Beigeladene 1
führen
im Wesentlichen aus, dass es sich hierbei um
Einkommen des Beige
ladenen 1 aus selbständiger Bera
tungstätigkeit
handle
, welches er
bereits
ordnungsgemäss abgerechnet habe (
Urk.
1 S. 4-5,
Urk.
11,
Urk.
21). Unbestritten ist, dass der Beigeladene
1 als In
haber der
A._
seit 1. Juli 2004 bei der Ausgleichskas
se
C._
als
Selbständiger
werbender
angeschlossen ist (Urk. 18/2). Hinsichtlich der Beitragsjahre 2010 bis 2012 hat die Ausgleichskasse
C._
vom Beigeladenen 1 bereits mit Nachtragsverfügungen vom 13. August 2013 betreffend Beitragsjahr 2011
(
Urk. 18/134
)
, vom 4. August 2014 betreffend Beitragsjahr 2012
(
Urk. 18/162
)
sowie vom 7. Januar 2016 betreffend Beitragsjahr 2010
(
Urk. 18/188
)
persönliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit erhoben.
Die persönlichen Beiträge dieser Beitragsjahre w
u
rden jeweils nach Eingang der entsprechenden Steuermeldungen (Urk.
18/133, Urk. 18/161 und Urk. 18
/187) festgesetzt.
Aus diesen Nachtragsverfügungen sowie aus den vom Gericht beige
zo
genen Bilanzen,
Erfolgsrechnungen
und Erlöskonto-Blätter der
A._
der Jahre 2010 bis 2012 (
Urk.
22/1-6) ergibt sich, dass die oben erwähnten Ent
schädigungen der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen
1 in dessen
den Nachtragsverfügungen
der Ausgleichskasse
C._
zu Grunde liegenden Ein
künften aus selbständiger Erwerbstätigkeit enthalten sind. Vorliegend
ergingen
die Nach
zahlungsverfügun
gen der Beschwerdegegnerin
vom 1
3.
Dezember 2013
für die Jahre 2010 bis 2012 (
Urk.
8/64/4-6) zwar nach der Nachtragsverfügung der Ausgleichskasse
C._
vom 13. August 2013 betreffend Beitragsjahr 2011
(
Urk. 18/134
)
, jedoch
noch
vor den Nachtragsverfügungen der Ausgleichskasse
C._
vom 4. August 2014 betreffend Beitragsjahr 2012
(
Urk. 18/162
)
sowie vom 7. Januar 2016 betreffend Beitragsjahr 2010
(
Urk. 18/188
)
.
Gemäss der
wiederge
geb
enen
Rechtsprechung
des Bundesgerichts
(E. 1.3)
ist für den Teil, über den eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiederwägung oder eine prozessuale Revision ge
ge
ben sind (BGE 121 V 1 E. 6). Ob dies auch dann gilt
, wenn hinsichtlich der selbständigen Erwerbstätigkeit erst
Akontobeiträge
erhoben wurden, wie dies die Ausgleichskasse
C._
betreffend d
i
e
Beitragsjahre 2010
und
2012 mit
Verfügungen vom 2
5.
Januar 2010
(Urk.
18/73) beziehungsweise vom 19. Januar 2012 (Urk. 18/109)
bereits
getan
hat
te
, kann offen bleiben, wie
die
nach
folgenden Erwägungen zeigen.
2.3
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die
erwähnten
Ent
schädigungen der Beschwerdeführerin an
den Beigeladenen 1
als deren Organ
Verwaltungsratshonorare seien, welche zum massgebenden Lohn gehören wür
den (
Art.
7
lit
. h AHVV).
Zur Begründung
führte
sie
im angefochtenen
Ein
sprache
entscheid
vom 28. Oktober 2014
(
Urk.
2)
aus, der Partnervertrag vom 3
0.
Juni 2004 (
Urk.
8/67) sei von der
A._
nicht mit der Beschwerdeführerin, sondern deren deutschen Muttergesellschaft, der
E._
GmbH, abgeschlossen worden. Sodann mache der Beigela
dene 1 gel
tend, dass ein
Verwaltungsrats
mandat
für seine Tätigkeit als Unternehmensberater im Lebenslauf notwendig sei. Dies spreche dafür, dass
seine
Beratertätigkeit (opera
tive Unterstützung und Aufbautätigkeit) für die Beschwerdeführerin von seinem Amt als Verwaltungs
rat abhänge (Urk.
2 S. 3-4).
Dem ist
das F
olgendes entgegen zu halten: D
er Bei
geladene
1
ist
seit
28.
August 2003
als Mitgl
ied des Verwaltungsrates der Be
schwerdeführerin im Handelsregister eingetragen (Sachverhalt E. 1.1).
Ein
Ver
wal
tungsratshonorar
wird gemäss den Angaben des Verwaltungsratspräsidenten von der Beschwerdeführerin
generell
nicht ausgerichtet (
Urk.
8/8/2).
Daneben erbringt
d
er
Beigeladene 1
für die
Beschwerdeführerin und die übrigen
X._
-Gesellschaften Dienstleistungen gemäss dem Partnervertrag vom 3
0.
Juni 2004 (Urk.
8/67).
Die Qualifikation
einer
Entschädigung an einen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der gleichzeitigt auch in selbständiger Stellung für diese Gesellschaft tätig ist, hängt davon ab, ob die Tät
igkeit, für welche die Ent
schädigung aus
gerichtet wird, mit der Stellung als Organ verbunden ist oder ob sie ebenso gut losgelöst davon erfolgen kann (BGE 105 V 113 E. 3). Mit anderen Worten ist bei
einer
Entschädigung, welche für die Erledigung von Rechts
ge
schäften gewährt w
ird
, die die versicherte Person auch erledigt hätte, ohne Verwaltungsrat zu sein, nicht von Verwaltungsratshonorar auszugehen (ZAK 1983 S. 23
E. 2
).
Die vom
Beigeladenen 1
für die
X._
-Gesellschaften zu er
bringenden Dienstleistungen
umfassen
gemäss Partnervertrag vom 30. Juni 2004 die Weiterentwicklung des Marketing-Auftritts der
X._
-Unternehmung sowie der gesamten Produktepalette und beinhalte
n
die Beratungsunterstützung für alle
X._
-Gesellschaften in
F._
,
G._
,
H._
,
I._
und der Schweiz (
Urk.
8/67/1). Eine solche Tätigkeit ist auch ohne ein Verwaltungsratsmandat bei der Beschwerdeführerin möglich, so dass davon ausgegangen werden kann, der Beigeladene
1
wäre damit auch beauftragt worden, ohne Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin gewesen zu sein. Seine Verwaltungsratstätigkeit tritt gegenüber
den
mit Partnervertrag vom 3
0.
Juni 2004 (Urk.
8/67) vereinbarten
Dienstleistungen in den Hintergrund.
Bezüglich den von der Beschwerdeführe
rin an den Beigeladenen 1 ausbezahlten Entschädigungen von Fr.
230‘000.-- (2010), Fr.
220‘000.-- (2011) und
Fr.
104‘000.-- (2012) ist mithin von Einkünf
ten aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Beigeladenen 1 auszugehen, wie dies bereits die Ausgleichs
kasse
C._
getan hat. D
eren Qualifikation
ist
nicht zweifellos unrichtig im wieder
er
wägungsrechtlichen Sinn. Neue Tatsachen oder Beweismittel beziehungsweise einen Grund für eine prozessuale Revision im Sinne von Art.
53
Abs.
1 ATSG werden von der Be
schwerdegegnerin nicht gel
tend gemac
ht. Damit wäre
ein -
sicher
für die Beitragserhebung betreffend
Bei
tragsjahr
2011
(vgl. E. 2.2)
- notwendiger
Rückkom
menstitel
zu verneinen.
Hin
sichtlich der übrigen Beitragsjahre ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass jedenfalls jährliche
Beitragsstatutwechsel
mit Zurückhaltung durchzuführen sind.
Somit
ergibt sich
aus
dem Gesagten, dass die Beschwerdegegnerin bezüg
lich der Entschädigungen
der Beschwerdeführerin
an den Beigeladenen 1 zu Unrecht Lohnbeiträge erhoben hat.
3.
3.1
Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin bezüglich der
von der Be
schwerdeführerin
an den Beigelade
nen 2 ausgerichteten
Entschädigungen von
Fr.
23‘400.-- (2008),
Fr.
25‘740.-- (2009),
Fr.
28‘314.-- (2010),
Fr.
28‘314.-- (2011) und
Fr.
12‘180.-- (2012)
[vgl.
Urk.
8/60/1]
von massgebende
m
Lohn aus
gehen durfte.
3.2
3.2.1
A
b
1.
September 2005
war der Beigeladene 2
bei der Beschwerdeführerin
als Manager im Bereich IT
angestellt
(
Urk.
8/69/1). Zu seinen Hauptaufgaben
gehörte
insbesondere die Einführung
, Implementierung und Weiterent
wicklung des Software-Produkts „
D._
“ sowie
d
ie Wartung und der Sup
port von „
D._
“ (
Urk.
8/69/1).
Im Arbeitsvertrag vom 2
2.
August 2005 vereinbarten die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 2
sodann
, dass - zusätzlich zum Grundlohn und Bonus - dem Beigeladenen 2 während drei Jahren 30
%
der
mit
„
D._
“
erzielte
n
Lizenz-Verkaufserlöse
ausbezahlt werden (Urk. 8/69/2). Nach dieser Laufzeit richtete sich der Beteiligungsansatz nach
Ziff.
16.5 des Arbeitsvertrages, wonach
dieser sich
bei signifikanten Investitionen des Arbeit
gebers in die Weiterentwicklung und Vermarktung von „
D._
“
im Verhältnis zu den getätigten Investitionen reduziert (Urk. 8/69/5). Diese Vereinbarung galt auch
nach der Beendigung des Arbeits
verhältnisses per 31.
Oktober 2011, denn
die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 2 kamen m
it
Aufhe
bungsvereinbarung
vom 28. Septem
ber 2011
überein
, dass die
Erlöse aus dem
Lizenz
v
erkauf von „
D._
“
weiterhin zu 30
%
an den Beigeladenen 2
aus
zurichten
sind (
Urk.
8/70/1).
3.2.2
Daneben war der
Beigeladene 2 als Teilhaber de
r
Gesellschaft
J._
seit
1.
März 2003 bei der Beschwerdegegnerin als
Selbständigerwerbender
angeschlossen (
Urk.
16/1). Am 1
6.
September 2005 schrieb er der Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit fortan als Nebentätigkeit ausüben werde (
Urk.
16/4).
Alsdann
teilte er
der
Beschwerdegegnerin am
5.
März 2008
mit
, dass
im Jahr 2007 die le
tzten Lizenzzahlungen fällig ge
worden seien und
er im Jahr 2008 voraussichtlich keine Einnahmen
aus
selbständiger Erwerbstätigkeit mehr erzielen werde (
Urk.
16/9; Aktenverzeichnis zu
Urk.
16/1-
42).
In der Folge erhielt die Beschwerdegegnerin vom Kantonalen Steueramt Zürich am
3.
Dezember 2013 zwei Nachsteuermeldungen betreffend die Steuerjahre 2010 und 2011 des Beigeladenen 2 (
Urk.
16/18) sowie die Selbstanzeige des Beigeladenen 2
vom 2
2.
November 2013
(Urk. 16/26)
betreffend d
i
e Jahre 2008 bis 2012, welcher er
die folgenden
Rechnungen an die Beschwerdeführerin
für seine „Beratungsunterstützung
D._
“
beilegte
: Fr. 23‘400.-- (2008), Fr. 25‘740.-- (2009), Fr. 28‘314.-- (2010), Fr. 28‘314.-- (2011) sowie Fr. 12‘180.-- (2012)
[
Urk.
16/27/1-5]
.
Gestützt darauf erhob die Beschwerdegegnerin vom Beigeladenen 2 a
m
2
1.
Februar 2014 persönliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Beitragsjahre 2010 und 2011 (
Urk.
16/23/1-2)
und am
6.
März
2014
Akonto
-Beiträge
betreffend d
i
e Bei
tragsjahre 20
08, 2009 und 2012 (
Urk.
16/31). Sie
teilte ihm
jedoch
am 13.
März 2015 mit, dass das Einkommen
bereits
als durch unselbständige Erwerbstätigkeit erzielt eingeschätzt worden sei, womit eine Beitragspflicht als
Selbständigerwerbender
entfalle
n würde
(
Urk.
16/42).
Dessen ungeachtet
braucht nicht geprüft zu werden, ob ein
Rückkommenstitel
gegeben ist (E. 1.3 vorstehend), da
die erwähnten Beitragsverfügungen für
Selbständigerwerbende
nach dem Erlass
der
Nachzahlungsverfügungen der Beschwerdegegnerin für die Jahre 20
08
bis 2012 vom
13. Dezember 2013 (
Urk. 8/64/1-2,
Urk.
8/64/4-6) ergangen sind
.
Es ist
vielmehr
eine freie Prüfung möglich
.
3.3
3.3.1
Un
strittig ist, dass der Beigeladene 2 für die Beschwerdeführerin als Manager im Bereich IT in unselbständiger Stellung tätig war und das Software-Produkt „
D._
“ bei
der
Beschwerdeführerin einbrachte, es mithin nicht erst im Rahmen seiner Arbe
itstä
tigkeit
für diese
entwickelte (vgl. dazu:
Rz
. 4111 der Wegleitung über den massgebend Lohn in der AHV, IV und EO [WML] des Bun
desamtes für Sozial
versicherungen, Stand
1.
Januar 2016).
Sowohl die Beschwerdegegnerin
als auch die Beschwerdeführerin gehen davon aus, dass es sich bei den
von der Be
schwerdegegnerin
aufgerechneten Entschädigungen
an den Beigeladenen 2
um Lizenzerlöse für „
D._
“ handelt (
Urk.
1 S. 10-12,
Urk.
2 S. 3).
Bei der Qualifikation
dieser Entschädigungen ist
f
olgende
s
zu berücksichtigen
:
Lizenzgebühren gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als AHV-beitragsfreier Kapitalertrag, wenn
der
Inhaber einer Erfindung sich durch Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz derart von seinem Recht loslös
t
, dass er keinen Einfluss mehr auf Auswertung und Weiterentwicklung und auch kein Mitspracherecht mehr besitzt.
In der Regel bleibt jedoch das persönliche Moment wirtsch
aftlicher Tätigkeit im Zusammen
hang mit der Erfindung bestehen, zum Beispiel dadurch, dass der Erfinder mit dem Betrieb des Lizenznehmers verbunden und darin durch persönliche Mitarbeit an der Verwertung beteiligt ist. In derartigen Fällen ist grundsätzlich
Erwerbsein
kommen
(aus selbstständiger oder unselbständiger
) Erwerbstätigkeit
gegeben (
BGE 97 V 28 E. 1,
ZAK 1967 S. 46 E. 1)
.
Liegt eine
berufsmässige
Erfinder
tä
tigkeit
vor
,
braucht indes nicht geprüft zu werden, ob der Erfinder an der Ver
wertung der Erfindung persönlich in irgendeiner Form beteiligt ist
, denn seine Einkünfte aus Lizenzverträgen gehören zum beitragspflichtigen Einkom
men aus selbständiger Erwerbs
tätigkeit (
BGE 97 V 28 E. 1,
ZAK 1988 S. 290 E.
2c, Urteil des Bundesgerichts H 302/01 vom 8.
April 2004 E. 4.2, je mit weiteren Hinwei
sen).
Wenn über den Abschluss des Lizenzvertrags eine persönliche Tätigkeit des Erfinders fortbesteht, ist der Charakter dieser fortgesetzten Tätigkeit
für die Beantwortung der Frage
entscheidend, ob die Lizenzgebühren zum Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit gehören.
Eine selbständige Erwer
bstätig
keit liegt
etwa
dann vor, wenn der Inhaber der Erfindung sie selber auswertet oder wenn er mit dem ausbeutenden Unternehmen weitgehend iden
tisch ist (
BGE 97 V 28 E. 1,
ZAK 1958 S. 32 E. 5).
Anderseits ist namentlich dann
Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit gegeben, wenn der Erfinder verpflichtet ist, im Betrieb des Lizenznehmers in abhängiger Stellung an der Auswertung der Erfindung persönlich mitzuarbeiten (
BGE 97 V 28 E. 1,
ZAK 1967 S. 332 E. 2).
3.
3
.
2
Die Be
schwerdeführerin macht geltend, dass der Beigeladene 2
für sie effektiv weder die Wartung
und den Support
noch die Weiterentwicklung von „
D._
“ übernommen habe
(
Urk.
1 S. 11).
Damit stellt sie sich in Wider
spruch zu ihren eigenen Aussagen im
Einspracheverfahren
(
Urk.
8/66/6). Des Weiteren kann den Rechnungen an
eine
ihre
r
Kundin
nen
entnommen werden
, dass für die Jahre 2008 bis 2011 nicht nur Lizenzgebühren für „
D._
“, sondern auch Dienstleistungen für Wartung und Support
von „
D._
“
in Rechnung gestellt wurden (
Urk.
8/72). Sodann verlangte die Beschwerdeführerin am
5.
Ja
nuar und
2
8.
Juli 2011 Lizenzgebühren für „
D._
V2.0“ (
Urk.
8/72/1-2), was
auf eine Weiterentwicklung
von „
D._
“
(Version 2.0)
hindeutet. Es mus
s davon ausgegangen werden, dass
diese
Arbeiten vom Beigeladenen 2 ausge
führt
wurden
,
schliesslich gehörte eben
dies
zu seinen vertraglichen Pflichten gemäss Arbeitsvertrag vom 2
2.
August 2005 (
Urk.
8/69/1).
Für die Entschä
d
igungen von 2008 bis 2011
(
Urk.
8/73/1-4,
Urk.
16/27/1-4)
ist
daher
von
Lohn
aus unselbständiger Tätigkeit
auszugehen.
Gleiches kann indes nicht von der Entschädigung für
das Jahr 2012
im Betrag von
Fr.
12‘180.--
(Urk.
8/73/5,
Urk.
16/27/5) gesagt werden.
Gemäss
Aufhe
bungsvereinbarung
vom 28. September 2011 hatte die Beschwerde
führerin
auch nach der Been
digung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beige
ladenen 2 per 3
1.
Oktober 2011 -
weiterhin
30
%
der Erlöse aus dem Lizenzverkauf von „
D._
“ an den Beigeladenen 2 zu entrichten (
Urk.
8/70/1). Dass der Beigeladene 2 im Jahr 2012 auch an der Auswertung von „
D._
“
durch die Beschwerdeführerin
mitgearbeitet hat, ist den Akten nicht zu entnehmen und wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht dargetan (vgl.
Urk.
2 S. 3).
Es liegt kein Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vor.
Ob es
sich
bei der Entschädigung für das Jahr 2012 im Betrag
von
Fr.
12‘180.-- stattdessen
um AHV
beitragsfreien
Kapitalertrag oder Einkommen aus selbständiger Erwerbs
tä
tigkeit des Beigeladenen 2 handelt,
muss
im vor
liegenden Verfahren nicht geprüft werden.
4.
Zusammenfassend
betragen
die für die Nachzahlung von AHV/IV/EO- sowie FAK-Beiträge
massgebenden Lohnsummen
für
das
Jahr 2008
Fr.
23‘400.-- (Lohn des Beigeladenen 2),
für das
Jahr 2009
Fr.
25‘740.-- (Lohn des Beige
lade
nen 2),
für das
Jahr 20
10
total
Fr.
43‘814.-- (Lohn des Beigeladenen 2: Fr.
28‘314.-- + Lohn eines
wei
teren Mitarbeiters:
Fr.
15‘500.-- [vgl.
Urk.
8/60/1
;
Letzteres blieb unange
fochten
]) sowie
für das Jahr 2011
Fr.
28‘3
14.-- (Lohn des Beigeladenen 2)
.
Die Beitragsnachzahlung für das Jahr 2012 ist aufzuheben.
Hinzuweisen ist sodann auf die
unangefochten gebliebene
Gutschriftsverfügung
für das Jahr 2010 vom 1
3.
Dezember 2013 (
Urk.
8/64/3).
In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
5.
Die vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine
Prozessentschädi
gung
, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozes
ses, dem zusätzlichen Aufwand im Zusammenhang mit den vom Gericht beige
zogenen Akten und ihrem teilweisen Obsiegen auf
Fr.
2‘300.-- (inkl.
Baraus
la
gen
und
MWSt
) festzusetzen ist.