# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 589a7522-af30-4b90-b771-1a0e877e9f08
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Der 1981 geborene
X._
war zuletzt
vom
1. Januar 2007
bis
31. August 2009 als Vorarbeiter Isoleur bei der
Y._
angestellt (Urk. 7/16/1
2
). Am 27. Februar 2009 erlitt
er
bei einer Auseinandersetzung unter Arbeitskollegen
(Urk. 7/10/64-76
) eine Schädel
- und
Wirbelsäulenkontusion (HWS, BWS, LWS), eine Schulterluxation links, eine Kniedistorsion beidseits und multiple Hämatome (Bericht des
Z._ vom 26. März 2009, Urk. 7/10/82-83)
. Die
Suva
und
hernach der Krankentaggeldversicherer,
die Zürich Versicherung
sgesellschaft AG (Zürich),
erbrachten
die gesetzlichen L
eistungen (Urk. 7/7/
2
,
Urk. 7/8/17 und Urk. 7/31/13-20).
1.2
Am
5.
Januar 2010 meldete sich der Versicherte unter Hinweis auf psychische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, tätigte medizi
ni
sche und erwerbliche Abklärungen, zog insbesondere die Akten der Suva und der Zürich bei und wies das
Leistungs
begehren mit Verfügun
g vom 28. Februar 2011 ab (Urk.
7/38). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 29. März 2011 (Urk.
7/40/3-6) wies das hiesige Gericht mit Urteil vom 2
8. September 2012 ab (Prozess-Nr.
IV.2011.00362,
Urk.
7/42).
1.3
Der Versicherte war daraufhin vom 1. August 2011 bis 31. März 2015 bei der A._ im Flachdachbau tätig (Urk. 7/43). Am 4. November 2014 mel
dete er der Suva einen am 15. Oktober 2014 erlittenen Berufsunfall, bei welchem er sich den rechten Arm verletzt habe (Urk. 7/87/4).
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 sprach ihm die Suva ab 1. Dezember 2017 eine Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 10 % zu (Urk. 7/139/2-6). Das
Ein
spracheverfahren ist nach wie vor bei der Suva pendent (
Urk.
1 S. 5 f.).
1.4
Am 17. März 2015 hatte sich der Versicherte unter Hinweis auf eine beim Berufs
unfall erlittene Armverletzung erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug angemeldet (Urk. 7/43). Die IV-Stelle tätigte medizinische Abklärungen, zog Akten der Suva bei und teilte dem Versicherten mit Vorbescheid vom 23. Juli 2015 mit, dass sie vorsehe, das Leistungsbegehren abzuweisen (Urk. 7/57). Der Versicherte erhob dagegen am 11. September und 26. Oktober 2015 Einwand (Urk. 7/60 und Urk. 7/71).
1.5
Die IV-Stelle tätigte daraufhin erneut medizinische Abklärungen, holte weitere Akten der Suva ein, übernahm die Kosten für eine externe Leistungsabklärung in einer Berufsberatung (Urk. 7/80) und erteilte Kostengutsprache für die Berufs
wahlabklärung im B._ (Urk. 7/104) sowie ein Arbeits
training im C._ (Urk. 7/128), welches per 30. November 2017 aus gesundheitlichen Gründen abgebrochen wurde (Urk. 7/134). Anschliessend holte die IV-Stelle bei der
D._
ein bidiszipli
näres orthopädisch-psychiatrisches Gutachten inklusive Evaluation der funk
tionellen
Leistungsfähigkeit (EFL) ein (Expertise vom 3
0.
April 2018; Urk. 7/151). Der Versicherte liess sich dazu am 2
1.
Juni 2018 vernehmen (Urk. 7/158). Mit Verfügung vom
6. Juli 2018 wies die IV-Stelle daraufhin das
Leistungsbegehren ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob der Versicherte am
6.
September 2018 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, die Verfügung vom
6.
Juli 2018 sei aufzuheben und es sei ihm ab dem
1.
Oktober 2015 eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten. Am
8.
Oktober 2018 (Urk. 6) beantragte die IV-Stelle, die Beschwerde sei abzu
weisen. Mit Replik vom 2
8.
Januar 2019 (
Urk.
11) hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Mit Eingabe vom 1
5.
Februar 2019 teilte die Beschwerde
gegnerin mit, dass sie auf das Einreichen einer Duplik verzichte (Urk.
14), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1
8.
Februar 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 15).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene leistungsabweisende Ver
fügung vom 6. Juli 2018 (Urk. 2) damit, dass auf das Gutachten abzustellen sei. Der Beschwerdeführer sei seit spätestens Mitte Januar 2015 sowohl in der zuletzt ausgeübten als auch in jeder anderen entsprechenden Tätigkeit voll arbeitsfähig. Eine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit habe lediglich vom 29. Oktober 2014 bis Mitte Januar 2015 bestanden. Es handle sich somit nicht um einen langan
dauernden Gesundheitsschaden, welcher zu einer Invalidität führe (S. 2).
1
.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1),
er habe am 21. Juni 2018 ausführlich Stellung zum Gutachten der D._ genommen und ausgeführt, weshalb dieses nicht verwertbar sei. Die Beschwer
de
gegnerin sei darauf nicht wirklich eingegangen und habe in der angefochtenen Verfügung praktisch nichts dazu gesagt. Sie sei damit ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen. Allein schon deswegen sei die Verfügung mangelhaft und aufzuheben (S. 6). Im Übrigen sei - aus näher dargelegten Gründen - auf das Gutachten nicht abzustellen und es sei ein neues Gutachten sowie ein handchi
rurgisches Ergänzungsgutachten zu veranlassen (S. 6-11).
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ergänzte er (Urk. 11), er sei nach wie vor arbeits- und erwerbsunfähig und habe deshalb einen Rentenanspruch (S. 3).
2.
2.1
2.1.1
Gemäss Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG)
teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher ge
währten Leistung mittels Vorbescheid mit.
Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen bei der IV-Stelle münd
lich oder schriftlich Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73
ter
Abs. 1 und
Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]). Hernach
entscheidet die IV-Stelle mittels Verfügung, wobei sie sich darin mit den
für den Beschluss
relevanten Einwänden der Parteien auseinanderzusetzen hat (Art. 74 Abs. 1 und 2 IVV).
Die von den kantonalen IV-Stellen erlassenen Verfügungen sind sodann – in Ab
weichung von Art. 52 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) – ohne vorgängiges Einsprachever
fahren direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG).
2.1.2
Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei sie vor Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind – was auf Verfügungen über Leistungen der Invalidenversicherung nach dem Gesagten nicht zutrifft – nicht angehört werden müssen.
Ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der explizi
ten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundes
ver
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a), ist das
Recht der ver
sicherten Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die
Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweis
anträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwir
ken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beein
flussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörs
anspruch verpflichtet die Behörde, die
Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in
der Entscheidfindung zu berücksichtigen, weshalb sie ihren Entscheid zu begrün
den hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Die Pflicht der Behörde, ihre Verfügungen – sofern
sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG)
– zu begründen, bezweckt insbeson
dere, die betroffene Person in die Lage zu
versetzen, eine Verfügung gegebe
nenfalls sach
gerecht anfechten zu können (BGE
124 V 180 E. 1a, vgl. auch BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).
Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen, muss die Begrün
dung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Begründung muss jedenfalls ersichtlich werden, ob und warum die Behörde ein Vorbringen einer Partei für unzutreffend beziehungsweise unerheblich hält. Es muss erkennbar sein, ob die Behörde es überhaupt in Betracht gezogen hat. Sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der versi
cherten Person seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden. Die Begrün
dung muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids möglich ist (Kieser, ATSG
Kommentar, 3. Aufl. 2015, N 56 zu Art. 49, mit Hinweis auf BGE 124 V 180).
Das Vorbescheidverfahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestan
spruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Entscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E. 2.8.2 mit Hinweisen).
2.1.3
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt dessen Ver
let
zung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Vorbehalten bleiben praxisge
mäss Fälle, in denen die Verletzung des Begründungsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt
wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl Tat- als auch Rechts
fragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Hei
lung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalis
ti
schen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer be
förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen).
2.2
2.2.1
Im Vorbescheid vom 23. Juli 2015 (Urk. 7/57) ging die Beschwerdegegnerin von einer seit 29. Oktober 2014 bestehenden 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der bis
herigen Tätigkeit als Flachdachbauarbeiter und einer seit 15. Februar 2015 beste
henden 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten mittelschweren Tätigkeit aus und errechnete einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 23 %. Mit Einwand vom 11. September und 26. Oktober 2015 (Urk. 7/60 und Urk. 7/71) machte der Beschwerdeführer unter anderem geltend, dass er Anspruch auf berufliche Massnahmen und insbesondere eine Umschulung habe. Daraufhin wurden verschiedene berufliche Massnahmen durchgeführt (externe Leistungsab
klärung, Berufswahlabklärung, Arbeitstraining [Urk. 7/80, Urk. 7/104 und Urk. 7/128]), welche aufgrund der gesundheitlichen Situation des Beschwerde
führers per 30. November 2017 abgebrochen wurden (Urk. 7/134).
Gemäss dem anschliessend eingeholten bidisziplinären orthopädisch-psychiatri
schen Gutachten inklusive EFL vom 30. April 2018 sei der Beschwerdeführer seit spätestens Mitte Januar 2015 sowohl in der zuletzt ausgeübten als auch in jeder anderen Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 7/151 S. 14). Die Beschwerdegeg
nerin setzte dem Beschwerdeführer daraufhin Frist an, um sich zu den getätigten Abklärungen zu äussern (Urk. 7/152). Dieser hielt in seiner Stellungnahme unter anderem fest, gemäss dem eingeholten Gutachten leide er unter einer Arthralgie beider Schultern bei Status nach Schulterluxationen 2005 und 2014. Entgegen den Gutachtern habe diese Diagnose aber einen Einfluss auf seine Arbeitsfähig
keit. Es liege auf der Hand, dass er wegen seiner Schulterverletzung bei der Arbeit auf dem Bau eingeschränkt sei. Die Erkenntnisse aus den aus gesundheitlichen Gründen gescheiterten beruflichen Massnahmen seien von den Gutachtern zudem ignoriert worden. Das Gutachten sei deshalb nicht verwertbar (Urk. 7/158/1 f. und S. 4). In der anschliessend am 6. Juli 2018 erlassenen angefochtenen Verfügung (Urk. 2) setzte sich die Beschwerdegegnerin mit dieser Kritik nicht auseinander, sondern ging gestützt auf das Gutachten ohne weiteres von einer seit spätestens Mitte Januar 2015 vorhandenen vollen Arbeitsfähigkeit aus. Es bestehe kein lang
andauernder Gesundheitsschaden, welcher zu einer Invalidität führe, und ent
sprechend weder Anspruch auf eine Invalidenrente noch auf berufliche Mass
nahmen (S. 2).
In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2018 (Urk. 6) verwies die Beschwerde
gegnerin auf die Verfahrensakten.
2.2.2
Zwar führt die Durchführung von weiteren Abklärungen im Einwandverfahren nicht zwingend dazu, dass ein neuer Vorbescheid zu erlassen ist; dies hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, unter anderem von der inhaltlichen Bedeu
tung der Sachverhaltsvervollständigung (Urteil des Bundesgerichts 9C_606/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 2.1 in fine). Vorliegend wurde jedoch der entscheidre
levante Sachverhalt grösstenteils nach Erlass des Vorbescheides abgeklärt. So wurden umfangreiche Akten - insbesondere diejenigen der Suva sowie zahlreiche Berichte der behandelnden Ärzte eingeholt - verschiedene berufliche Mass
nahmen durchgeführt und ein bidisziplinäres orthopädisch-psychiatrisches Gut
achten inklusive EFL veranlasst. Eine solch umfassende Sachverhaltsver
vollstän
digung ist derart wesentlich, dass dem Beschwerdeführer zur rechts
genüglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der angefochtenen Verfügung mit einem neuen Vorbescheid hätte mitgeteilt werden müssen, wie die Beschwerde
gegnerin anhand der ergänzenden Abklärungen zu entscheiden gedenkt. Dies umso mehr, nachdem sie im drei Jahre vor der angefochtenen Verfügung erlassenen Vorbescheid noch von einem Invaliditätsgrad von 23 % ausgegangen ist, die – eine gesundheitliche Beeinträchtigung bedingenden – beruflichen Mass
nahmen erst mit Verfügung vom 30. November 2017 abgebrochen wurden und letztlich aus gesundheitlichen Gründen scheiterten, hingegen gemäss den Aus
führungen in der angefochtenen Verfügung lediglich während rund 11 Wochen eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestanden haben soll, also die gesundheitli
che Beeinträchtigung noch vor der Neuanmeldung vom 17. März 2015 wieder weggefallen sein soll.
2
.2
.3
Auf die vom Beschwerdeführer geäusserte Kritik am Gutachten in Bezug auf die
fehlenden
somatischen Diagnosen sowie die nicht besprochenen gescheiterten beruflichen Massnahmen ging die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung zudem mit keinem Wort ein. Diese Punkte hätten aber einer ausführ
licheren Begründung bedurft, dies umso mehr, als der Regionale Ärztliche Dienst in seinen Stellungnahmen vom 1
5.
Mai 2015 (
Urk.
7/56/3 f.),
7.
Januar 2016 (Urk. 7/161/3 f.) und 2
9.
November 2017 (
Urk.
7/161/7 f.) von einer seit dem 29. Oktober 2014 durchgehend bestehenden 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit
ausgegangen ist
, nach Eingang des Gutachtens hingegen
ohne weitere diesbezügliche Ausführungen
rückwirkend eine seit Mitte Januar 2015 ununterbrochen bestehende 100%ige Arbeitsfähigkeit in jeglicher Tätigkeit
postuliert hat
(Stellungnahmen vom
9.
Mai und
5.
Juli 2018, Urk.
7/161/8-11). Ein in der Beschwerdeantwort getätigter pauschaler Verweis auf die
Verfahrens
akten
genügt zur Begründung der Verfügung offensichtlich nicht.
2.3
Die angefochtene Verfügung erging somit unter Verletzung des rechtli
chen Gehörs des Beschwerdeführers, wie dieser beschwerdeweise zu Recht rügte. Die ins Einwandverfahren verschobenen umfangreichen Abklärungen verhin
dern zudem eine unkomplizierte und prozessökonomische Diskussion im Verwaltungs
verfahren, wenn deren Würdigung und der vorgesehene Entscheid vor der Ein
leitung des Gerichtsverfahrens nicht mehr angekündigt wird. Dies läuft dem Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens entgegen, mit dem auch eine ver
besserte Akzeptanz des Entscheids beim Versicherten angestrebt wird, was die Beschwer
de
gegnerin mit ihrer Vorgehensweise zu verkennen scheint. Zudem kann es nicht Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des recht
lichen Gehörs sein, dass Verwaltungsbehörden sich über den elementaren Grund
satz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Ver
fahrensmängel in einem von der betroffenen Person allfällig angehobenen Prozess dann behoben würden (vgl. BGE 116 V 182 E. 3c).
Die angefochtene Verfügung vom 6. Juli 2018 (Urk. 2) ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zu
rückzuweisen, damit sie in einem rechtsgenüglichen Verwaltungsverfahren und nach Durchführung eines erneuten Vorbescheidverfahrens neu über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers entscheide.
3.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57). Die Kosten gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
IVG sind ermessensweise auf Fr.
6
00.-- festzusetzen und entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Dem Beschwerdeführer steht eine Prozessentschädigung zu, welche vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festge
setzt wird (§ 34 Abs. 1 und 3 des
Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Entsprechend ist ihm eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘500.--
(inkl.
Barauslagen und MWSt) auszurichten.