# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 986d0f82-90b5-427a-bc93-f78ae0869bca
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Politische Gemeinde Uzwil schrieb die Malerarbeiten für den Neubau des
Gemeindehauses im Einladungsverfahren aus. In den Einladungsunterlagen wurde
unter anderem die Bezeichnung von drei vergleichbaren nicht mehr als sechs Jahre
zurückliegenden Referenzobjekten mit einem Auftragsvolumen von mehr als („>“) CHF
50‘000 als Eignungskriterium festgelegt (act. 10.2; Ziffer 1.2 und 2.9). Innert der bis 11.
August 2015 laufenden Frist reichten vier Anbieter, darunter die Malerei Fischbacher
AG und die Harzenmoser Maler + Gipser AG, je eine Offerte ein. Die von der Malerei
Fischbacher AG bezeichneten Referenzobjekte wiesen durchwegs ein Auftragsvolumen
von weniger als CHF 50‘000 auf (act. 7, Angebot Fischbacher Ziffer 2.9). Die Politische
Gemeinde Uzwil vergab den Auftrag mit Verfügung vom 22. September 2015 zum Preis
von netto CHF 108‘704.50 inklusive Mehrwertsteuer an die Harzenmoser Maler +
Gipser AG, deren Angebot mit 3.49 von maximal möglichen 4 Punkten bewertet
worden war (act. 2 und 7.10; 3.60 Punkte gemäss Bewertungstabelle act. 7.4, welche
auf von den Einladungsunterlagen abweichenden Gewichtungen der Zuschlagskriterien
beruht).
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B. Die Malerei Fischbacher AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum Preis
von netto CHF 88‘896.75 inklusive Mehrwertsteuer mit 2.68 Punkten (2.08 Punkte
gemäss Bewertungstabelle act. 7.4) – für ihre Referenzen ging sie leer aus – bewertet
worden war und den letzten Rang erreicht hatte, erhob gegen die am 30. September
2015 versandte Zuschlagsverfügung der Politischen Gemeinde Uzwil (Vorinstanz) mit
Eingabe vom 5. Oktober 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen,
die Arbeitsvergabe an die Harzenmoser Maler + Gipser AG (Beschwerdegegnerin) sei
nochmals zu prüfen. Aus diesem Antrag und dem Hinweis auf die grosse preisliche
Differenz ihres Angebots zu jenem der Zuschlagsempfängerin leitete der Präsident des
Verwaltungsgerichts ein sinngemässes Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ab, dem er mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2015 ohne nähere
Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde entsprach, nachdem sich die
Vorinstanz dagegen nicht ausdrücklich zur Wehr gesetzt hatte.
Die Beschwerdegegnerin beantragte durch ihren Rechtsvertreter mit Vernehmlassung
vom 4. November 2015 die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz verzichtete
stillschweigend auf eine Vernehmlassung.
Auf die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung sowie der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zur Begründung ihrer Anträge sowie

## Considerations

die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs.
2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, deren nicht
berücksichtigtes Angebot zwar mit einem Rückstand von 0.81 Punkten – bei einem
Maximum von 4 Punkten – als wirtschaftlich ungünstigstes beurteilt wurde, hat reelle
Chancen auf den Zuschlag, wenn ihrer Auffassung entsprochen würde, die Vorinstanz
hätte ihr Gelegenheit geben müssen, ihr mit Abstand billigstes Angebot mit den
Anforderungen in den Einladungsunterlagen entsprechenden Referenzangaben zu
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ergänzen. Sie ist dementsprechend zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS
951.1, VRP). Die Beschwerde gegen die am 30. September 2015 versandte
Zuschlagsverfügung wurde mit Eingabe vom 5. Oktober 2015 rechtzeitig erhoben und
erfüllt die Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32,
IVöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte die offensichtlich
fehlerhaften Referenzangaben erkennen und ihr Gelegenheit geben müssen, das
Angebot diesbezüglich zu bereinigen. Die Vorinstanz hätte sodann die eigenen
Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin berücksichtigen müssen.
2.1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. a der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) kann der Auftraggeber einen Anbieter, der die
Eignungskriterien nicht erfüllt, vom Vergabeverfahren ausschliessen. Ausgeschlossen
werden kann gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB auch, wer wesentliche
Formvorschriften insbesondere des Vergabeverfahrens verletzt.
In den Einladungsunterlagen wird zum Verfahren festgehalten, nach der Zustellung des
Offertöffnungsprotokolls an die Offertsteller erfolgten die rechnerische und inhaltliche
Kontrolle und anschliessend der Vergabeantrag an die zuständige Stelle (Ziffer 1.11).
Zu den Anforderungen an die Referenzangaben wird ausgeführt, die Referenzobjekte
seien „zwingend vollständig auszufüllen“. Nebst den drei Referenzobjekten des
Unternehmens sei auch eine Objektreferenzliste mit mindestens zwei bis vier weiteren
Referenzen anzugeben. Die Referenzobjekte dürften nicht älter als sechs Jahre sein
und die Auftragssumme je Objekt müsse mehr als („>“) CHF 50‘000 betragen. In den
Einladungsunterlagen werden die vergleichbaren Referenzobjekte als Eignungskriterien
bezeichnet (Ziffer 1.2). Referenzobjekte, welche diese Grundkriterien nicht erfüllten,
würden nicht bewertet (Ziffer 2.9 der Einladungsunterlagen). Mit der Unterschrift unter
dem Angebot bestätigte der Anbieter ausdrücklich, zur Kenntnis genommen und
anerkannt zu haben, dass die Unternehmung bei falschen oder unvollständigen
Angaben vom Verfahren ausgeschlossen werden könne (Ziffer 7 der
Einladungsunterlagen).
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Die drei von der Beschwerdeführerin benannten Unternehmensreferenzen betrafen
Objekte mit Auftragssummen von weniger als CHF 50‘000 (CHF 9‘280, CHF 30‘992
und CHF 30‘270). Die Angaben zu den Referenzen waren zudem unvollständig. So
fehlten bei den beiden Objekten, welche nicht die Gemeinde Uzwil betrafen, Angaben
zu Kontaktpersonen (act. 7.6 und 7.7). Ob die Vorinstanz für das Angebot der
Beschwerdeführerin auch einen Ausschluss hätte prüfen dürfen, nachdem die
Referenzangaben, soweit sie Alter und Auftragsvolumen betrafen, in den
Einladungsunterlagen als Eignungskriterium bezeichnet worden waren, kann offen
bleiben. Indem sie die Referenzen der Beschwerdeführerin nicht bewertete, hat sich die
Vorinstanz an ihre Androhung in den von der Beschwerdeführerin akzeptierten
Einladungsunterlagen gehalten, Referenzen, welche diese „Grundkriterien“ nicht
erfüllten, nicht zu bewerten. Dementsprechend ergibt sich, dass einerseits die
Beschwerdeführerin die Verfahrensvorschriften gemäss Einladungsunterlagen nicht
eingehalten hat und anderseits die Vorinstanz ihrer Androhung entsprechend die
Referenzen, welche die „Grundkriterien“ nicht erfüllten, nicht bewertet hat. Zu prüfen
bleibt, ob dieses ausdrücklich angedrohte und von der Beschwerdeführerin mit der
Unterzeichnung des Angebots akzeptierte Vorgehen vor dem Verbot des überspitzten
Formalismus standhält.
2.2. Überspitzter Formalismus ist eine spezielle Form der Rechtsverweigerung und
liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener
Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit
dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Art. 29 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV), der auch im
Lichte von Art. 5 und 9 BV zu würdigen ist (J. P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3.
Aufl. 1999, S. 500; BGE 124 II 265 E. 4a S. 270), ist verletzt, wenn die strikte Einhaltung
einer Formvorschrift durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum
Selbstzweck wird und auf unhaltbare Weise die Verfolgung des materiellen Rechts
behindert oder kompliziert (BGer 2P.66/2001 vom 2. Juli 2001 E. 2a mit Hinweis auf
BGE 125 I 166 E. 3a mit weiteren Hinweisen).
Gemäss Art. 31 VöB prüft der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien
(Abs. 1), korrigiert offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler (Abs. 2) und kann vom
Anbieter schriftlich festzuhaltende Erläuterungen verlangen, wenn Angaben eines
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Angebots unklar sind. Verhandlungen können gemäss Art. 33 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1
VöB unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung
nach klaren Regeln geführt werden, soweit in der Ausschreibung darauf hingewiesen
wurde und sie nicht durch internationale oder interkantonale Vereinbarungen
ausgeschlossen sind.
2.3. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, ein Anbieter dürfe nicht wegen
Fehlens von geforderten technischen Detailangaben zu in der Offerte genannten
Referenzen vom Verfahren ausgeschlossen werden beziehungsweise es sei ihm die
Gelegenheit einzuräumen, diese Angaben nachzuliefern. Sie wird damit begründet, es
handle sich um objektiv feststellbare Informationen, die sich in der Zeit zwischen der
Offerteingabe und der Nachreichung nicht veränderten und die nicht im Sinn von
Willenserklärungen offeriert würden, sondern schlichte Mitteilungen betreffend ohnehin
feststehende Tatsachen darstellten. Es sei kein hinreichender Zweck für einen
Offertausschluss ohne Chance zur Nachbesserung zu erkennen; weder die gewonnene
Zeit des Anbieters noch die nicht ganz auszuschliessende Gefahr eines Sittenzerfalls
im Vergabeverfahren könne die allfällige Unwirtschaftlichkeit eines so begründeten
Ausschlusses rechtfertigen (vgl. M. Beyeler, Vergaberechtliche Urteile 2012-2013, in:
Stöckli/Beyeler [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, S. 467 ff., Rz.
124).
Dieser in der Literatur vertretenen Auffassung kann entgegen gehalten werden, dass
der Anbieter sich regelmässig verpflichtet, ein vollständiges Angebot einzureichen. Wie
sich aus Art. 31 VöB ergibt, ist die Vergabebehörde grundsätzlich nicht verpflichtet,
Angebote verbessern zu lassen. Vielmehr ergibt sich aus dem Verhandlungsverbot
gemäss Art. 33 VöB das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote
nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde. Auch aufgrund von
Erläuterungsbegehren der Vergabestelle dürfen die betreffenden Anbieter ihr Angebot
nicht abändern, sondern nur Klarstellungen und Präzisierungen von vorhandenen
Offertinhalten im Hinblick auf die Offertbereinigung liefern. Nach der Rechtsprechung
des Zürcher Verwaltungsgerichts ist es deshalb unzulässig, im
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren Referenzen nachzureichen. Eine
nachträgliche Präzisierung eines Angebots kommt nur infrage, wenn es sich um
untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände
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nicht denkbar ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 714 mit Hinweisen auf die zürcherische
Rechtsprechung; vgl. dazu auch Präsidialentscheid B 2015/300 vom 30. November
2015 E. 2.2.2, www.gerichte.sg.ch).
2.4. Denkbar ist, dass die Beschwerdeführerin das in den
Ausschreibungsunterlagen für die Bezeichnung der Wendung „mehr als“ verwendete
mathematische Zeichen „>“ falsch gelesen oder interpretiert hat. Allerdings hätte der
Beschwerdeführerin aufgrund des Auftragsvolumens in der Grössenordnung von CHF
100‘000 einerseits und des Eignungskriteriums „vergleichbarer“ Referenzobjekte klar
sein müssen, dass nach Referenzobjekten mit Auftragssummen von über CHF 50‘000
gefragt war. Die Beschwerdeführerin hat sich sodann mit der Einreichung des
Angebots ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass Referenzen, welche die
Kriterien hinsichtlich Alter und Volumen nicht erfüllten, nicht bewertet würden.
Hätte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geboten, ihre Offerte mit
Angaben zu Referenzobjekten zu ergänzen, welche die Anforderungen hinsichtlich Alter
und Volumen erfüllten, hätte dies zwar nicht zu einer Änderung des Angebots
hinsichtlich der offerierten Leistungen und des offerierten Preises geführt. Die
Beschwerdeführerin hat keine Referenzobjekte bezeichnet, welche die Grundkriterien
hinsichtlich Alter und Auftragsvolumen erfüllen. Vorliegend geht es deshalb nicht bloss
darum, nachträgliche Angaben zu unverrückbar feststehenden Details einzelner
Referenzobjekte zu machen, sondern um die Möglichkeit, ein eingereichtes Angebot
mit der Angabe neuer Referenzobjekte zu ergänzen. Drei von vier Anbietern haben
sodann keine Liste mit zwei bis vier zusätzlichen Referenzen eingereicht. Wäre die
Vergabebehörde aber gehalten, bei fehlenden Referenzangaben oder
Referenzangaben, welche die verlangten Grundvoraussetzungen nicht erfüllten, jeweils
nachzufragen, ob es sich um einen Fehler handle, würde sich das Vergabeverfahren –
jedenfalls bei komplexeren Gegenständen und zahlreichen Anbietern – in einer
unzumutbaren Weise komplizieren. Die Verpflichtung der Vergabebehörde,
Referenzangaben unter Beachtung des Gebots der Gleichbehandlung der Anbieter
verbessern zu lassen, hätte im vorliegenden Vergabeverfahren zur Folge, dass sie
einerseits der Beschwerdeführerin die nachträgliche Angabe bewertbarer Referenzen
und anderseits zumindest für den Fall, dass einzelne der jeweils drei angegebenen
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Referenzen nicht hätten abgefragt werden können, die Einreichung der Liste hätte
ermöglichen müssen. Die Vorinstanz hat sich deshalb jedenfalls nicht überspitzt
formalistisch verhalten, wenn sie sich bei der Beschwerdeführerin nicht nach anderen
Referenzangaben erkundigte.
Angesichts des für die Vorinstanz möglichen zusätzlichen Abklärungsaufwandes, der
im Übrigen nicht auf Unklarheiten in ihren Einladungsunterlagen zurückzuführen ist,
ergibt sich, dass sie sich nicht überspitzt formalistisch verhalten hat, wenn sie die von
der Beschwerdeführerin genannten Referenzen nicht bewertet hat und ihr keine
Möglichkeit gab, nachträglich Referenzobjekte mit einem Auftragsvolumen von mehr
als CHF 50‘000 zu bezeichnen.
2.5. Schliesslich könnte auch die Bewertung der eigenen Erfahrung der Vorinstanz
mit der Beschwerdeführerin nicht dazu führen, dass deren Angebot als das
wirtschaftlich günstigste den Zuschlag erhielte. Die Beschwerdeführerin gab im
Beschwerdeverfahren einen ihr von der Vorinstanz erteilten Auftrag mit einem Volumen
von über CHF 50‘000 an. Würde diese Referenz für alle Unterkriterien (Qualität der
Ausführung, Einhaltung der Termine, Einhaltung der Kosten, Teamleiter in der
Vorbereitung, Teamleiter in der Ausführung) mit der Bestnote von 4 bewertet, ergäben
sich 20 Punkte. Für die weiteren beiden geforderten Referenzobjekte ginge die
Beschwerdeführerin weiterhin leer aus, so dass sich eine durchschnittliche Punktzahl
von 6,67 (20 / 3) und damit für die Referenzen die Note 1 ergäbe (vgl. act. 7.4 und 7.5).
Bei einer Gewichtung des Referenzkriteriums mit 33 Prozent würde sich die Bewertung
des Angebots der Beschwerdeführerin um 0.33 von 2,68 auf 3.01 gewichtete Punkte
erhöhen. Es läge damit aber immer noch um 0.48 hinter dem mit 3.49 gewichteten
Punkten bewerteten Angebot der Beschwerdegegnerin zurück.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 2‘500 – darin enthalten auch die Kosten der
Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2015 – erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der von der Beschwerdeführerin geleistete
Kostenvorschuss von CHF 2‘000 ist anzurechnen. Ausseramtliche Kosten sind
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mangels eines entsprechenden Antrags der Beschwerdegegnerin nicht zu
entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 105 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.3).