# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4f12e8cb-974b-55d6-9002-950a4bcf307f
**Court:** AG_OGA
**Chamber:** AG_OGA_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in Basel. [...].
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit
Sitz in M. (AG). Sie bezweckt hauptsächlich die Führung gastronomischer
Betriebe [...], (Gesuchsbeilage [GB] 2).
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin verfügte mit der B. M. GmbH für das Mietobjekt "Res-
taurant EG, B.-Strasse 21, M." über einen Mietvertrag (vgl. Gesuch Rz. 1;
GB 3). Kurz bevor die B. M. GmbH am 27. November 2017 in Konkurs fiel,
schloss diese mit der Gesuchsgegnerin einen Untermietvertrag ab. Das
Konkursamt des Kantons Aargau erklärte mit Schreiben vom 30. November
2017, den Nichteintritt in diesen Untermietvertrag und verwies die Ge-
suchsgegnerin betreffend Abschluss eines neuen Mietvertrags an C. (vgl.
Gesuch Rz. 2; GB 4).
3.2.
In der Folge fanden zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegne-
rin Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrags für das Mietob-
jekt statt. Ob dabei ein Mietvertrag zustande kam, ist zwischen den Par-
teien umstritten (vgl. GB 5 sowie E-Mail vom 9. August 2018 als Beilage
zur Gesuchsantwort). Ein schriftlicher Mietvertrag wurde indessen nicht ab-
geschlossen, die Gesuchsgegnerin benützte das Mietobjekt jedoch weiter-
hin und bezahlte der Gesuchstellerin den monatlichen Mietzins von
Fr. 5'947.45.
4.
4.1.
Infolge Zahlungsverzugs der Gesuchsgegnerin drohte die Gesuchstellerin
der Gesuchsgegnerin mittels Schreiben vom 14. Januar 2019 die Kündi-
gung an und setzte ihr eine 30-tägige Zahlungsfrist zur Begleichung der
ausstehenden Mietzinsforderungen an (GB 6).
4.2.
Mit amtlichem Formular vom 14. März 2019 wurde das Mietverhältnis mit
der Gesuchsgegnerin auf den 30. April 2019 gekündigt (GB 7).
4.3.
Mit Schreiben vom 18. März 2019 bat die Gesuchsgegnerin die Gesuch-
stellerin um Reduktion des Mietzinses (vgl. Gesuch Rz. 7; GB 8). Zudem
focht die Gesuchsgegnerin die Kündigung mit Eingabe vom 18. März 2019
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bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirks Baden an
(GB 9).
4.4.
Die Gesuchstellerin antwortete der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom
28. März 2019, dass eine Vertragsverlängerung insbesondere aufgrund
des bestehenden Zahlungsverzugs von Monatsmietzinsen nicht möglich
sei und forderte die Gesuchsgegnerin auf, das Mietobjekt am Donnerstag,
2. Mai 2019, 10:00 Uhr, zurückzugeben (GB 10). Die Gesuchsgegnerin hat
das Mietobjekt nicht verlassen (vgl. Gesuchsantwort).
5.
Mit Gesuch vom 16. April 2019 (Postaufgabe: 16. April 2019) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verhalten, das Mietobjekt an der B.- Strasse 21, M. (Laden) innert einer in wenigen Tagen , richterlichen Frist, ordnungsgemäss zu räumen, zu reinigen und zu verlassen.
2. Für den Fall der Nichtbefolgung des richterlichen Befehls sei der Gesuchstellerin das Recht einzuräumen, die polizeiliche Räumung des Mietobjekts auf Kosten der Gesuchsgegnerin zu verlangen.
Zudem sei der Gesuchsgegnerin für diesen Fall eine Busse nach Art. 292 StGB anzudrohen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, sie habe
einen Anspruch auf Mietausweisung der Gesuchsgegnerin. Da die vorge-
brachten Tatsachen unbestritten seien, der Sachverhalt sofort beweisbar
und die Rechtslage klar sei, sei dem Gesuch um schnellen Rechtsschutz
im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO zu entsprechen.
6.
Mit Eingabe vom 24. April 2019 bezifferte die Gesuchstellerin den Streitwert
auf Fr. 215'080.20.
7.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2019 teilte die Gesuchsgegnerin mit, sie bestehe
nach wie vor auf der Behauptung, dass die Gesuchstellerin ihr einen 5+5
Jahre Mietvertrag mehrmals mündlich per Telefon versprochen habe und
sie in diesem Punkt nicht die Wahrheit sage (vgl. E-Mail vom 9. August
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2018 als Beilage zur Gesuchsantwort). Falls die Gesuchsgegnerin das Mie-
tobjekt gemäss Mietausweisungsgesuch räumen müsse, entstände T. A.
als Besitzer der Gesuchsgegnerin ein enormer finanzieller Schaden, wel-
cher seine finanzielle Existenz grundlegend zerstören würde. Deshalb
stelle er den Antrag auf Schadenersatz in Höhe von Fr. 200'000.00. Falls
ein Mietvertrag zustande gekommen sein sollte, sei die Gesuchsgegnerin
bereit, die offenen Mietschulden zu bezahlen. Falls die Gesuchsgegnerin
im vorliegenden Verfahren unterliegen sollte, stelle sie ein Gesuch um eine
Fristerstreckung, so dass sie das gesamte Mobiliar raumen könne und
keine polizeiliche Räumung stattfinden müsse.

## Considerations

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Gemäss Art. 33 ZPO ist für Klagen aus Miete und Pacht das Gericht am
Ort der gelegenen Sache zuständig. Da sich vorliegend das Mietobjekt in
M. (AG) befindet, ist die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte
gegeben.
1.2. Sachliche und funktionelle Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich Art. 6 Abs. 2
ZPO, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens eine Prozesspartei be-
troffen ist, gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bun-
desgericht offen steht und die Prozessparteien im Handelsregister einge-
tragen sind.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da auch Mietverträge über
Geschäftsliegenschaften vom Begriff der geschäftlichen Tätigkeiten erfasst
werden,1 der Streitwert – entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin –
sechs Monatsmietzinse umfasst2 und damit mit Fr. 35'684.70, die für die
Beschwerde an das Bundesgericht vorgeschriebene Höhe von
Fr. 15'000.00 bzw. 30'000.00 (Art. 74 Abs. 1 BGG) überschreitet und beide
Parteien im Handelsregister eingetragen sind.
Für den Rechtsschutz in klaren Fällen ist das summarische Verfahren an-
wendbar. Gestützt auf Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO i.V.m. § 13 Abs. 1
lit. a EG ZPO ist der Vizepräsident des Handelsgerichts funktionell zustän-
dig.
1 BGE 139 III 457 E. 3.2; VETTER, in; Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 6 N. 21b m.w.N. 2 Siehe zur Streitwertberechnung BGE 144 III 346 E. 1.2.1.
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2. Rechtsschutz in klaren Fällen
2.1.
Die Gesuchstellerin behauptet, aufgrund der aufgelegten Belege seien die
Voraussetzungen gemäss Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) ge-
geben (Gesuch Rz. 9).
2.2.
Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der
Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Die Voraussetzung des unbestrittenen oder sofort
beweisbaren Sachverhalts wird auch als Liquidität des Sachverhalts be-
zeichnet.3 Ausgeschlossen ist dieser Rechtsschutz, wenn die Angelegen-
heit dem Offizialgrundsatz unterliegt (Art. 257 Abs. 2 ZPO). Kann dieser
Rechtsschutz nicht gewährt werden, so tritt das Gericht auf das Gesuch
nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
2.3.
Ein unbestrittener Sachverhalt liegt vor, wenn eine Partei die Tatsachenbe-
hauptung ihres Gegners nicht bestreitet. Diesfalls gilt dieser als unbestritten
und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne weiteres zugrunde
gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis geführt zu
werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).4
2.4.
Ein Sachverhalt ist dann sofort beweisbar, wenn er ohne zeitliche Verzö-
gerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der
Beweis ist in der Regel durch Urkunden zu erbringen, wobei andere sofort
greifbare Beweismittel nicht ausgeschlossen sind.5 Der Rechtsschutz in
klaren Fällen unterliegt keiner Beweisstrengebeschränkung. Blosses
Glaubhaftmachen genügt für die Geltendmachung des Anspruchs nicht,
sondern die Gesuchstellerin hat den vollen Beweis der anspruchsbegrün-
denden Tatsachen zu erbringen.6 Demgegenüber genügt für die Vernei-
nung eines klaren Falls, dass die Gesuchsgegnerin substantiiert und
schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort
widerlegt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete rich-
terliche Überzeugung zu erschüttern. Nicht erforderlich ist, dass sie ihre
Einwendungen glaubhaft macht.7
3 SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 257 N. 5. 4 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO. 5 BGE 138 III 620 E. 5.1.1; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 3), Art. 257 N. 5. 6 BGE 138 III 620 E. 5.1.1; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 3), Art. 257 N. 6; LEUPOLD, Der Rechts-
schutz in klaren Fällen nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Leupold//Stauber/Vetter (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, S. 70 ff.
7 BGE 138 III 620 E. 5.1.1; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 3), Art. 257 N. 7.
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2.5.
Die Rechtslage ist klar, wenn die Anwendung und Auslegung einer Norm,
namentlich auf Grund ihres Wortlauts, der Rechtsprechung und der be-
währten Lehre, zu keinem Zweifel Anlass gibt.8 Die Rechtsfolge muss sich
bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und
Rechtsprechung ohne Weiteres ergeben und die Rechtsanwendung zu ei-
nem eindeutigen Ergebnis führen.9 Dagegen ist die Rechtslage in der Re-
gel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder
Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der ge-
samten Umstände erfordert, wie dies beispielsweise bei der Beurteilung
von Treu und Glauben zutrifft.10
3. Ausweisungsanspruch der Gesuchstellerin (Rechtsbegehren
Ziff. 1)
3.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet für das Mietobjekt "Restaurant EG, B.-
Strasse 21, M." sei zwischen den Parteien ein faktisches Mietverhältnis zu-
stande gekommen, da die Gesuchsgegnerin den monatlichen Mietzins von
Fr. 5'947.45 bezahlt habe, ohne dass ein schriftlicher Mietvertrag mit einer
bestimmten Kündigungsdauer abgeschlossen worden sei (Gesuch Rz. 4).
Infolge Verzug von Mietzinszahlungen habe die Gesuchstellerin der Ge-
suchsgegnerin am 14. Januar 2019 die Kündigungsandrohung zugestellt
(Gesuch Rz. 5; GB 6). Nachdem die Gesuchsgegnerin innert der angesetz-
ten Frist die rückständigen Mietzinsen nicht bezahlt habe, sei ihr mit Schrei-
ben vom 14. März 2019 unter Beilage des offiziellen Kündigungsformulars
die Kündigung auf den 30. April 2019 ausgesprochen worden (Gesuch Rz.
6; GB 7).
Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Rechtmässigkeit der Kündigung nicht.
Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Gesuchstellerin habe ihr ei-
nen 5+5 Jahre Mietvertrag mehrmals mündlich per Telefon versprochen
(vgl. E-Mail vom 9. August 2018 als Beilage zur Gesuchsantwort).
3.2. Rechtliches
Benützt jemand ein Mietobjekt, ohne dass zwischen den Parteien ein Miet-
vertrag zustande gekommen ist, geht das Bundesgericht von einem sog.
"faktischen Vertragsverhältnis" aus.11
Ist der Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen nach der Übernahme der
Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand,
8 BGer 4A_447/2011 vom 20. September 2011 E. 2.3; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 3), Art. 257
N. 9. 9 BGE 138 III 123 E. 2.1.2; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 3), Art. 257 N. 9. 10 BGE 138 III 123 E. 2.1.2. 11 BGE 119 II 437 3b; SVIT-Kommentar-ROHRER, 4. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu Art. 253-273c
OR N. 35 m.w.N.
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so kann ihm der Vermieter gemäss Art. 257d Abs. 1 OR in einem ersten
Schritt schriftlich eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen setzen und
ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis
gekündigt werde. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so
kann der Vermieter in einem zweiten Schritt mit einer Frist von mindestens
30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Die Kün-
digung von Wohn- und Geschäftsräumen ist auf dem amtlichen Formular
mitzuteilen (Art. 266l Abs. 2 OR).
Die Anfechtung der Gültigkeit der Kündigung bei Mietschlichtungsstelle
führt mangels identischem Streitgegenstand zu keiner Sperrwirkung der
Rechtshängigkeit bezüglich dem Mietausweisungsbegehren.12 Vielmehr
hat die Mietschlichtungsstelle bei parallelen Verfahren vor der Mietschlich-
tungsstelle und dem Ausweisungsrichter zu sistieren. Falls der Auswei-
sungsrichter, der für den Ausweisungsentscheid zwangsläufig auch vorfra-
geweise über die Gültigkeit der Kündigung zu befinden hat, die Ausweisung
im summarischen Verfahren gewährt, so schreibt die Mietschlichtungs-
stelle den sistieren Fall ab.13
3.3. Würdigung
Es ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin das Mietobjekt "Restaurant
EG, B.-Strasse 21, M." auch ohne schriftlichen Vertrag zwischen den Par-
teien benutzte und der Gesuchstellerin daher einen monatlichen Mietzins
von Fr. 5'947.45 entrichtete. Damit bestand zwischen den Parteien ein
Mietvertrag und der Einwand der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin
habe ihr einen 5+5 Jahre Mietvertrag mehrmals mündlich per Telefon ver-
sprochen, ist irrelevant.
Die Kündigung der Gesuchstellerin vom 14. März 2019 für das Mietobjekt
"Restaurant EG, B.-Strasse 21, M." auf den 30. April 2019 (GB 7) erfolgte
rechtsgültig: Es ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin die Mietsache
übernommen hatte und mit der Zahlung von Mietzinsen im Rückstand war.
Mit eingeschriebenem Brief vom 14. Januar 2019 hat die Gesuchstellerin
die Gesuchsgegnerin gemahnt und ihr die gemäss Art. 257d Abs. 1 OR
erforderliche Zahlungsfrist von 30 Tagen angesetzt (GB 6). Dieser Brief
wurde der Gesuchsgegnerin am 17. Januar 2019 zugestellt (vgl. GB 6, Zu-
stellungsbeweis). Die 30-tägige Zahlungsfrist endete damit am 16. Februar
2019. Die auf dem amtlichen Formular erklärte Kündigung der Gesuchstel-
lerin vom 14. März 2019 für das Mietobjekt "Restaurant EG, B.-Strasse 21,
M." auf den 30. April 2019 (GB 7) ging bei der Gesuchsgegnerin am
15. März 2019 ein (vgl. GB 7; Zustellungsbeweis) und erfüllte damit die for-
mellen Voraussetzungen von Art. 257d Abs. 2 und Art. 266l Abs. 2 OR.
12 SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 3), Art. 257 N. 38a m.w.N. 13 SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 3), Art. 257 N. 38a.
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Das Rechtsbegehren Ziff. 1 ist daher vollumfänglich gutzuheissen.
4. Anspruch auf direkte Vollstreckung (Rechtsbegehren Ziff. 2)
In Rechtsbegehren Ziff. 2 beantragt die Gesuchstellerin, für den Fall der
Nichtbefolgung des richterlichen Befehls sei der Gesuchsgegnerin das
Recht einzuräumen, die polizeiliche Räumung des Mietobjekts auf Kosten
der Gesuchsgegnerin zu verlangen. Zudem sei der Gesuchsgegnerin für
diesen Fall eine Busse nach Art. 292 StGB einzuräumen.
Das Handelsgericht ordnet bei der direkten Vollstreckung auf Antrag der
obsiegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen an (Art. 219 i.V.m.
Art. 236 Abs. 3 ZPO).14 Die Gesuchsgegnerin hat sich nicht zum Vollstre-
ckungsantrag geäussert. Aufgrund der vorliegend geltenden Dispositions-
maxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) hat sich das Handelsgericht deshalb an die
Anträge der Gesuchstellerin zu halten und lediglich deren Verhältnismäs-
sigkeit zu prüfen.15 Eine offensichtliche Unverhältnismässigkeit der gestützt
auf Art. 343 Abs. 1 lit. a und d ZPO beantragten Vollstreckungsmassnah-
men ist nicht ersichtlich, so dass auch dieses Rechtsbegehren gutzuheis-
sen ist.
5. Schadenersatzanspruch der Gesuchsgegnerin
Der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Schadenersatzanspruch
ist mangels rechtlicher und tatsächlicher Liquidität im Sinne von Art. 257
Abs. 1 ZPO in einem ordentlichen Verfahren geltend zu machen. Folglich
kann im vorliegenden Verfahren auf den behaupteten Schadenersatzan-
spruch nicht eingetreten werden.
6. Kosten
Abschliessend sind die Kosten zu verlegen. Die Prozesskosten bestehen
aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO).
6.1. Verlegung
Die Prozesskosten werden nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt, d.h.
entsprechend dem Ausmass des Obsiegens bzw. Unterliegens (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist das Gesuch vollumfänglich gutzuheissen, wes-
halb die Gesuchsgegnerin als unterliegend gilt und ihr die Prozesskosten
aufzuerlegen sind. Gründe, die eine andere Verlegung nach Ermessen (vgl.
Art. 107 ZPO) rechtfertigen würden, wurden nicht vorgebracht und sind
auch nicht ersichtlich. Für die von der Gesuchsgegegnerin geltend ge-
machte Schadenersatzforderung werden keine Kosten erhoben.
14 SCHNEUWLY/VETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Entscheide, in: Jusletter 5. Septem-
ber 2016, Rz. 14. 15 SCHNEUWLY/VETTER (Fn. 14), Rz. 29.
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6.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b
ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Sie wird in Berücksichtigung des
verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts von Schwierigkeit
und Umfang der Streitigkeit auf insgesamt Fr. 3'000.00 festgesetzt und mit
dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von
Fr. 3'000.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchsgegnerin
hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 3'000.00, direkt zu er-
setzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
6.3. Parteientschädigung
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 35'684.70 (vgl. oben E. 1.2)– bemes-
sen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädi-
gung von Fr. 6'872.15 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vor-
nahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von
Fr. 1'718.05. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchge-
führten Verhandlung (§ 6 Abs. 1 AnwT), resultiert ein Betrag von
Fr. 1'374.45. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1
AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet
Fr. 1'415.00, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteient-
schädigung zu bezahlen hat.
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