# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8e32b634-535d-50f6-87b0-40564e484795
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 1999
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza 14 dicembre 1998 la _ ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF della _ A (in seguito: _), asserendo di vantare nei di quest’ultima un credito di fr. 9’738.90 per premi e interessi di mora, maturati dal 1996. Per l’importo di fr. 3’456.80 l’UE di Lugano le ha rilasciato un attestato di carenza di beni. Non riuscendo ad ottenere il pagamento del proprio credito, la creditrice ne ha chiesto il fallimento.
B.
All’udienza di contraddittorio la _ si è opposta all’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione, osservando che l’ACB prodotto agli atti è stato emesso per errore in quanto non è carente di beni. Non risultano pertanto adempiuti i presupposti per dichiarare il fallimento senza preventiva esecuzione.
C.
Con decreto 24 febbraio 1999 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione della _ a far tempo da tale data.
D.
Contro il decreto di fallimento si è tempestivamente aggravata la _ sostenendo che le esecuzioni ancora pendenti promosse dalla _ (esec. n. _) per fr. 2’814.55, dalla _ esec. n. _) per fr. 7’346.75 (dedotto un acconto pagato di fr. 2’389.15), dalla _ (esec. n. _) di fr. 398.05 (dedotto un acconto pagato di fr. 389.85) saranno saldate entro fine mese e le esecuzioni promosse dalla _a per un importo complessivo di fr. 9’770.30 (dedotto un acconto pagato di fr. 3’200.--) sarebbero state definite in occasione dell’ispezione del revisore _ L’appellante ha poi contestato l’esecuzione di fr. 83’808.-- promossa dalla ditta _ in quanto concernerebbe un’altra società. La debitrice ha asserito di svolgere normalmente la sua attività e di avere molti ordini in vista, per cui la dichiarazione di fallimento per importi di esigua entità sarebbe ingiustificata. Il fallimento è stato causato dalla negligenza dell’ex contabile, che non ha provveduto ad avvisare il direttore della situazione e dei precetti che avrebbero già dovuto essere annullati da tempo.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
a)
Ex art. 43 n. 1 LEF l’esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per imposte, tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari.
b)
Secondo l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
c)
In casu la _ procede contro la _ per il mancato pagamento di premi. Si tratta pertanto di crediti per i quali ex art. 43 LEF non è data la via ordinaria del fallimento.
d)
La questione che si pone è se la via straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione di cui all’art. 190 LEF è aperta all’ente pubblico per pretese fondate sul diritto pubblico nel senso dell’art. 43 LEF.
e)
La norma dell’art. 43 LEF deroga al sistema legale - in particolare, per una società anonima, all’art. 39 cpv. 1 n. 7 LEF - e deve perciò essere interpretata restrittivamente (DTF 115 III 91 cons. 2 e 94 III 71 cons. 3), ritenuto che in linea di principio la specie di esecuzione si determina secondo il debitore.
aa)
Secondo la dottrina dominante, l’art. 43 LEF non esclude che si possa richiedere il fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF, ossia quando si manifesta una particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o comportamento del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo è per certo ipotesi remota (Alexander Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/GInevra/Monaco, n. 13 e 19 ad art. 190 LEF; Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 4. ediz., Zurigo 1992, p.427; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans Georg Lott, Die Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung von eidgenössischen Steuerforderungen nach schweizerischem Betreibungsrecht, Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst Blumenstein, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, Berna 1924, p.211; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6 ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF, p.592).
bb)
La giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera civile dell'Obergericht del Canton Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15 dicembre 1983 della  Konkurskommission dell'Obergericht del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85] p. 78 cons.2; 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht del Canton San Gallo, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht] 53 [1984/85] p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado in ASA 53 [1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente pubblico - quale titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire l'escusso nella forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione, atteso che:
- non vi è alcun motivo per sfavorire l'ente pubblico quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile;
- la possibilità di procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche contro debitore soggetto a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni di persone giuridiche o fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica situazione finanziaria - è intesa anche a favorire l'ente pubblico, sottraendolo a quella par condicio creditorum che si realizza dopo la declaratoria di fallimento: quale corollario di siffatto diritto, ben può darsi facoltà di rinuncia nell'ipotesi straordinaria in cui si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;
- la ratio legis originaria che imponeva di salvaguardare la capacità reddituale produttiva dei soggetti di diritto, in un periodo in cui le assicurazioni sociali non esistevano, ha oggi perso in sostanza di rilievo mutandosi nel suo opposto: l'ente pubblico deve infatti poter incassare i contributi di diritto pubblico per poter far fronte ai sempre crescenti oneri delle assicurazioni sociali, a meno che la norma di diritto federale su cui si fonda la pretesa creditoria escluda espressamente il diritto di richiedere il fallimento senza preventiva esecuzione.
cc)
Il Tribunale federale si è già espresso su ricorso di diritto pubblico, tra l’altro contro la sentenza 1. febbraio 1996 di questa Camera, giungendo alla conclusione che il giudizio cantonale era ben lungi dall'essere arbitrario (cfr. sentenza 6 marzo 1996 della II Corte civile in re I. SA c. C. S. e sentenza 24 giugno 1983 della II Corte civile, in: ASA 53 [1984/85] p. 73-74 cons.2), ritenuto che:
- la decisione cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;
- il ricorrente non spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto pubblico, dovrebbe essere sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile.
2.
La _ procede contro la _ per mancato pagamento di premi. La normativa federale riferita al pagamenro di premi _ non prevede norma esplicita che limiti il diritto dell’ente pubblico di procedere ex art. 190 LEF: non vi è quindi motivo - e l’escussa nemmeno lo pretende, la sua tesi essendo incentrata sulla sua buona situazione finanziaria e l’esigua entità dei debiti ancora scoperti - per negare all’ente pubblico la facoltà di richiedere il fallimento.
3.
a)
Per l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Anche nel caso di dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione, la decisione può essere impugnata ex art. 174 LEF (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 4 ad art. 174 LEF).
In casu occorre quindi esaminare se si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF.
b)
La creditrice si richiama all’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, rilevando di vantare un credito nei confronti della _ di fr. 9’738.90 per premi e interessi di mora e che per parte di questo importo è stato emesso un attestato di carenza di beni per fr. 3’456.80. Essa ha rilevato di non riuscire ad ottenere il pagamento del suo credito.
c)
Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF).
Si ha sospensione dei pagamenti quando il debitore non paga più debiti incontestati ed esigibili, per esempio se lascia che si accumulino comminatorie di fallimento, se interpone sistematicamente opposizione e se nemmeno paga importi modesti. Deve trattarsi di uno stato di illiquidità oggettiva, che impedisca al debitore di pagare i crediti esigibili ai suoi creditori: devono pertanto mancare i fondi necessari. Non deve tuttavia trattarsi di una difficoltà di pagamento temporanea, bensì il debitore deve trovarsi in tale situazione a tempo indeterminato (Alexander Brunner, op. cit., n. 11 ad art. 190 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 38 n. 14 p. 305).
d)
L’appellante ha sostenuto con il suo atto di appello che per tre delle esecuzioni pendenti ha già versato degli acconti (cfr. narrativa fattuale sub D) e che le esecuzioni promosse dalla _ saranno saldate entro fine mese. Inoltre ha contestato l’esecuzione promossa dalla ditta _ per fr. 83’808.--, concernendo tale credito un’altra società. L’appellante ha poi rilevato che la sua attività si sta svolgendo regolarmente e che ha molti ordini in vista, per cui il fallimento per importi di piccola entità sarebbe ingiustificato.
Dall’estratto delle esecuzioni 25 febbraio 1999 dell’UE di Lugano, prodotto dalla _ la prima volta in sede di appello, risulta che unicamente nell’esecuzione n. _della _ del 15 luglio 1997 per fr. 7’346.75 risp. nell’esecuzione n. _della _ del 1. dicembre 1998 per fr. 389.85 sono state emesse comminatorie di fallimento. Si tratta tuttavia di importi relativamente esegui, di cui l’appellante ha dichiarato di avere già pagato un acconto di fr. 2’389.15 alla _, risp. di fr. 389.85 alla _. Dal predetto estratto emerge inoltre che nel corso del 1998 sono state promosse contro l’appellante unicamente un’esecuzione per fr. 1’222.95 dalla _ alla quale è stata interposta opposizione, e quella promossa dalla _ per fr. 398.05 e che a carico dell’appellante risulta unicamente l’attestato di carenza di beni per fr. 3’456.80 a favore della _. Va altresì che dallo stesso ACB emerge che a fronte del debito di fr. 3'456.80 l'escussa vanta un credito di ca. fr. 5'000.-- contro terzi, anche se di difficile incasso, pur già essendo pendente la causa relativa.
Orbene sulla base di questi documenti non può essere ritenuto che la debitrice non abbia più effettuato alcun versamento a favore dei suoi creditori, né che essa non paghi più anche importi modesti e nemmeno che non disponga più dei fondi necessari a far fronte ai suoi impegni o che questa situazione si protragga a tempo indeterminato.
Non risultando pertanto adempiuto il requisito della sospensione dei pagamenti previsto dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, l’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione presentata dalla _ va respinta.
L’appello 4 marzo 1999 _ va quindi accolto e di conseguenza la dichiarazione di fallimento pronunciata in prima sede annullata.
4.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambo le sedi, le sue allegazioini di prima sede essendo insufficienti a dimostrare la non sospensione dei pagamenti ed in questa sede non essendosi la creditrice opposta all’appello (art. 48, 49 e 61 cpv. 1 OTLEF). Non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.