# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ef6c751f-fc37-436a-874d-85edd5db8cb2
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_002
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Die B._ AG mit Sitz in C._ wurde im September 2015
gegründet und widmete sich u.a. der Entwicklung, der Produktion und dem
Vertrieb von tragbaren Überwachungsgeräten der menschlichen
Vitalzeichen. Die Finanzierung erfolgte ausschliesslich über die
Muttergesellschaft, die K._ Inc. in den USA. Die B._ AG
war seit ihrer Gründung der AHV-Ausgleichskasse des Kantons
Graubünden (nachfolgend AHV-Ausgleichskasse) angeschlossen. Als
deren Geschäftsführerin amtete seit Mai 2017 (im Handelsregister
eingetragen seit Juli 2017 mit Kollektivunterschrift zu zweien) A._,
wohnhaft in D._. Am 12. April 2019 wurde über die Gesellschaft
der Konkurs eröffnet und mit Konkursentscheid des Regionalgerichts
G._ vom 3. Februar 2020 das Konkursverfahren mangels Aktiven
eingestellt. Am 11. Mai 2020 wurde die Gesellschaft im Handelsregister
des Kantons Graubünden gelöscht.
2. Weil die offenen Forderungen der AHV-Ausgleichskasse gegenüber der
Gesellschaft aufgrund des Konkurses nicht mehr beglichen werden
konnten, erliess die AHV-Ausgleichskasse am 18. Februar 2021
gegenüber A._, E._ (Beschwerdeführer im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren S 21 48) und F._ gestützt auf
Art. 52 AHVG Schadenersatzverfügungen in der Höhe von jeweils
CHF 87'959.15 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Jahres
2018 samt Verwaltungskosten.
3. Am 28. Februar 2021 erhob A._ gegen die sie betreffende
Schadenersatzverfügung bei der AHV-Ausgleichskasse Einsprache mit
dem Antrag auf deren Aufhebung und definitive Einstellung des
Verfahrens betreffend Schadenersatz nach Art. 52 AHVG. Zur
Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass sie alle gesetzlichen
Vorschriften in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der B._ AG
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pflichtgemäss und verantwortungsvoll wahrgenommen habe und ihr
deshalb weder eine absichtliche noch grobfahrlässige Missachtung von
Vorschriften zur Last gelegt werden könne.
4. Mit Einspracheentscheid vom 23. März 2021 wies die AHV-
Ausgleichskasse die Einsprache von A._ mit der Begründung ab,
dass der AHV-Ausgleichskasse aufgrund grobfahrlässiger Missachtung
von Vorschriften durch Nichtbezahlung von paritätischen
Sozialversicherungsbeiträgen ein Schaden von CHF 87'959.15
entstanden sei, den A._ als verantwortliches Organ der
Gesellschaft zu ersetzen habe.
5. Dagegen erhob A._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 7. Mai
2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Die
Beschwerdeführerin beantragt sowohl die Aufhebung des
Einspracheentscheides der Vorinstanz vom 23. März 2021 sowie der
diesem zugrundeliegenden Schadenersatzverfügung vom 18. Februar
2021 und die definitive Einstellung des Verfahrens gegen sie betreffend
Schadenersatzanspruch nach Art. 52 AHVG; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin
betont, dass sie keine (faktische) Organstellung in der B._ AG
innegehabt habe und damit von vornherein nicht der Arbeitgeberhaftung
von Art. 52 AHVG unterstehe. Sie sei zu keinem Zeitpunkt Mitglied des
Verwaltungsrats der B._ AG gewesen oder habe ein Stimmrecht
in den Verwaltungsratssitzungen besessen und damit auch keinen
massgeblichen Einfluss auf die Willensbildung bei der B._ AG
gehabt. Vielmehr sei sie lediglich für die administrative Betreuung des
operativen Betriebs zuständig gewesen, wobei sie sich für die Erfüllung
dieser Aufgabe nach den Weisungen des Verwaltungsrats gerichtet habe.
Dieser Auffassung sei auch die Arbeitslosenkasse Graubünden, wäre ihr
doch ansonsten keine Insolvenzentschädigung ausgerichtet worden. Sie
habe damit auch keine AHV-Vorschriften und ebenso wenig eine (gar nicht
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bestehende) Pflicht missachtet, für die Zahlungsfähigkeit der B._
AG zu sorgen. Auch habe sie weder grobfahrlässig noch vorsätzlich,
sondern vielmehr geradezu mustergültig gehandelt.
6. Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2021 beantragte die AHV-
Ausgleichskasse (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die
Beschwerdeabweisung und verwies grundsätzlich auf die Ausführungen
im Einspracheentscheid vom 23. März 2021. Ergänzend führte sie aus,
entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin habe die B._
AG die Sozialversicherungsbeiträge nicht während einer Periode von drei
Jahren pünktlich und vollständig bezahlt. Insbesondere seien die
(notabene viel zu tiefen) Akonto-Zahlungen in den ersten beiden
Quartalen 2018 von der B._ AG nicht fristgerecht bezahlt worden.
Auch sei die Begleichung der im Jahre 2018 schuldig gebliebenen
Sozialversicherungsbeiträge an den vom 20. Dezember 2018 bis 25. März
2019 durchgeführten Verwaltungsratssitzungen nie thematisiert worden.
Die B._ AG habe zudem gegen die Pflicht zur Meldung von
wesentlichen Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres
gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV verstossen, so dass die Widerrechtlichkeit
erfüllt sei. Die Beschwerdeführerin sei als im Handelsregister
eingetragene Geschäftsführerin der B._ AG offensichtlich für das
Beitragswesen der Gesellschaft verantwortlich gewesen und damit vom
14. Juli 2017 bis zur erfolgten Kündigung im Januar 2019 auch faktisches
Organ der B._ AG. Der Verwaltungsrat der B._ AG habe
seine Geschäftsführungsbefugnisse zumindest in Bezug auf das
Beitragswesen (faktisch oder allenfalls materiell) an die
Beschwerdeführerin delegiert, und diese habe die ihr übertragene
Aufgabe (Durchführung des Beitragswesens) auch wahrgenommen, wenn
auch qualitativ unsorgfältig. Entgegen ihrer Auffassung habe die
Beschwerdeführerin im Beitragswesen sehr wohl eigentlich den formellen
Organen vorbehaltene Entscheidungen getroffen. Denn der
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Verwaltungsrat habe unter anderem für die korrekte Durchführung des
Beitragswesens zu sorgen. Auch die arbeitslosenversicherungsrechtliche
Beurteilung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung vermöge an
dieser AHV-rechtlichen Einschätzung, wonach die Beschwerdeführerin als
faktisches (oder allenfalls materielles) Organ gegenüber der
Ausgleichskasse für den entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar sei,
nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin als Verantwortliche für das
Beitragswesen der B._ AG habe ihre Pflichten ungenügend
wahrgenommen. Ob sie ihre Pflichten nicht erkannte oder ihnen trotz
Kenntnis nicht nachging, könne offengelassen werden. In beiden Fällen
sei das Verhalten der Beschwerdeführerin als grobfahrlässig einzustufen.
Durch die Wahrnehmung ihrer Pflichten als Organ der B._ AG
hätte die Beschwerdeführerin zudem den Eintritt des Schadens zu
verhindern vermocht, so dass zwischen ihren Unterlassungen und dem
Schaden auch ein adäquater Kausalzusammenhang bestehe.
7. In ihrer Replik vom 21. Juni 2021 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Ausführungen fest und führte im Wesentlichen an, dass die Durchführung
des Beitragswesens nicht zu den unübertragbaren Aufgaben des
Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 716a OR
gehöre und damit von vornherein keine faktische Organstellung begründe.
Der Beschwerdegegnerin sei die Lohnsumme der B._ AG im
Jahre 2017 bekannt gewesen. Im Verlaufe des Jahres 2018 seien zwei
neue Mitarbeiter angestellt worden, während zwei andere Mitarbeiter die
B._ AG verlassen hätten; als Folge des personellen Wachstums
habe eine steigende Lohnsumme resultiert. Im Übrigen vertiefte die
Beschwerdeführerin ihren bisherigen Standpunkt und machte
Ausführungen zu den Honorarnoten betreffend das vorliegende sowie das
parallele Beschwerdeverfahren S 21 48.
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8. In ihrer Duplik vom 29. Juni 2021 vertiefte die Beschwerdegegnerin ihren
bisherigen Standpunkt und beantragte bei einem allfälligen Obsiegen der
Beschwerdeführerin die Reduktion der Honorarnoten.
Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und den
angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Die zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen den in Anwendung von
Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ergangenen
Einspracheentscheid vom 23. März 2021, mit welchem die
Beschwerdegegnerin die Einsprache der Beschwerdeführerin vom
28. Februar 2021 abwies. Gegen sozialversicherungsrechtliche
Einspracheentscheide kann Beschwerde beim kantonalen
Versicherungsgericht erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 57 ATSG). Für die
Beurteilung dieser Beschwerde ist in Abweichung zu Art. 58 Abs. 1 ATSG
das kantonale Versicherungsgericht örtlich zuständig, in welchem die
Arbeitgeberin ihren Wohnsitz hat bzw. bis zum Konkurs hatte (Art. 52
Abs. 5 AHVG; KIESER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 143
zu Art. 52 AHVG). Nachdem die Gesellschaft vor ihrer Löschung in
C._ und damit im Kanton Graubünden domiziliert war, ist für die
Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit demnach das
Versicherungsgericht des Kantons Graubünden, sprich das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zuständig (Art. 49 Abs. 2 lit.
a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]).
Das angerufene Gericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
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Beschwerde somit örtlich und sachlich zuständig. Als formelle und
materielle Adressatin ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen
Einspracheentscheid überdies unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen gerichtlicher Überprüfung (vgl.
Art. 59 ATSG). Auf die von ihr frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist damit – vorbehältlich nachfolgender Erwägung 1.2. –
einzutreten (Art. 60 f. ATSG i.V.m. Art. 38 ATSG).
1.2. Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch
den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche
Verfügung ersetzt. Für eine spätere richterliche Beurteilung sind denn
auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses
des strittigen Einspracheentscheids massgebend (vgl. BGE 133 V 50
E.4.2.2, 131 V 407 E.2.1.2.1). Da der Einspracheentscheid vom 23. März
2021 betreffend A._ an die Stelle der vorgängig erlassenen
Schadenersatzverfügung vom 18. Februar 2021 getreten ist, hat jene jede
rechtliche Bedeutung verloren (vgl. BGE 132 V 368 E.6.1; 131 V 407
E.2.1.2.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 10. August 2016
E.1.2, 9C_386/2013 vom 20. September 2013 E.4). Auf das Begehren um
Aufhebung der Schadenersatzverfügung vom 18. Februar 2021 ist somit
nicht einzutreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_648/2020 vom
21. Januar 2021 E.1.2). Was das zweite Rechtsbegehren auf definitive
Einstellung des Verfahrens betreffend Schadenersatzanspruch aufgrund
von Art. 52 AHVG anbelangt, fehlt diesbezüglich im Beschwerdeverfahren
ein Rechtsschutzinteresse, so dass auch darauf nicht einzutreten ist.
1.3. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des
Rechtlichen Gehörs, indem sich die Beschwerdegegnerin kaum mit ihren
Vorbringen auseinandergesetzt habe, und der angefochtene
Einspracheentscheid aus verschiedenen Muster-Textbausteinen
zusammengesetzt erscheine, ohne Rücksicht darauf, ob sie auf den
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konkreten Fall passten oder nicht. Die Beschwerdegegnerin äussert sich
zu diesem Vorbringen nicht.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (siehe Urteil des
Bundesgerichts 9C_187/2020 vom 11. November 2020 E.2.1.2) fliesst aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)
die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der
Entscheidfindung zu berücksichtigen. Nicht erforderlich ist, dass sich die
Behörden mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr können sich
die Behörden auf die für einen Entscheid wesentlichen Punkte
beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die
Betroffenen über die Tragweite eines Entscheids Rechenschaft geben und
ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen
können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 142 I 135 E.2.1; 138 I 232 E.5.1; 136 I
229 E.5.2). Vorliegend genügt der angefochtene Einspracheentscheid
vom 23. März 2021 diesen Anforderungen. Der Beschwerdeführerin ist
zwar beizupflichten, dass der angefochtene Einspracheentscheid
stellenweise mit Textbausteinen und wenig einzelfallbezogen formuliert
wurde. Allerdings lässt sich dem Einspracheentscheid genügend klar
entnehmen, weshalb die Beschwerdegegnerin die Einsprache der
Beschwerdeführerin abwies. Dies gilt auch bezüglich der – wenn auch
knapp begründeten – Bejahung der faktischen Organstellung. So hält die
Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid als
Begründung fest, dass die Beschwerdeführerin als im Handelsregister
eingetragene Geschäftsführerin insbesondere offensichtlich im Jahr 2018
(als Vorgesetzte) für das Beitragswesen der B._ AG
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verantwortlich gewesen sei, was auch aus dem von ihr unterzeichneten
Zahlungsplan vom 2. März 2018 hervorgehe. Die Beschwerdeführerin sei
somit vom 14. Juli 2017 (Tagebucheintrag Handelsregister) bis zur Ende
Januar 2019 erfolgten Kündigung als faktisches Organ der B._
AG tätig gewesen. Jedenfalls war die Beschwerdeführerin, wie ihre
Beschwerde vom 7. Mai 2021 zeigt, in der Lage, den Einspracheentscheid
sachgerecht anzufechten. Dass dies nicht der Fall gewesen sein sollte,
macht sie selber nicht geltend. Folglich ist die Beschwerdegegnerin der
sie betreffenden Begründungspflicht hinreichend nachgekommen. Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach dem Gesagten nicht verletzt.
2. In materieller Hinsicht umstritten ist die Organstellung der
Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 52 AHVG. Im vorliegenden
Verfahren steht Absatz 2 dieser Bestimmung im Fokus, der lautet: ˮHandelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften
subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung
oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den
gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden
solidarisch.ˮ Für die Haftungsvoraussetzungen beweisbelastet ist die
Beschwerdegegnerin (Art. 8 ZGB; vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_789/2018 vom 1. Mai 2019 E.4.1).
2.1. Die Beschwerdeführerin betont, lediglich für die administrative Betreuung
des operativen Betriebs zuständig gewesen zu sein und sich für die
Erfüllung dieser Aufgabe nach den Weisungen des Verwaltungsrats
gerichtet zu haben. Sie sei zu keinem Zeitpunkt Mitglied des
Verwaltungsrats der B._ AG gewesen und habe in den
Verwaltungsratssitzungen auch kein Stimmrecht besessen. Sie habe
folglich keinen massgeblichen Einfluss auf die Willensbildung bei der
B._ AG gehabt und sei somit auch kein faktisches Organ der
B._ AG gewesen, da sie nicht Entscheidungen getroffen habe,
die eigentlich den Organen vorbehalten wären.
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2.2. Die Beschwerdeführerin unterstreicht ihre Aussagen mit dem Schreiben
des damaligen Verwaltungsratsmitglieds E._ vom 25. April 2019
an das Betreibungs- und Konkursamt Region G._ (vgl. Akten der
Beschwerdeführerin [Bf-act.] 4), in welchem dieser festhält, dass die
Beschwerdeführerin Geschäftsleiterin der B._ AG mit stark
eingeschränkter Entscheidungs-Befugnis und unternehmerischer
Verantwortung für die konkursite B._ AG gewesen sei und zur
lokalen Unterstützung von H._, Geschäftsführerin der gesamten
L._-Gruppe und auch formell Geschäftsführerin der B._
AG, eingestellt worden sei. Nach dem Tod von H._ habe deren
Nachfolger, I._, diese Aufgabe übernommen. Das
Abhängigkeitsverhältnis der B._ AG als 100%-iges
Tochterunternehmen der K._ Inc. erkläre auch die minimalen
Befugnisse der Beschwerdeführerin. Als Geschäftsleiterin der
B._ AG sei sie stets weisungsgebunden an die amerikanische
Geschäftsführung gewesen; in allen essentiellen Bereichen (Finanzen,
Personal-Auswahl, strategische Partnerschaften, Verträge, usw.) habe die
amerikanische Geschäftsführung die Entscheide getroffen. Die
Beschwerdeführerin habe nie Einsicht in die Finanzen und Buchhaltung
der K._ Inc. gehabt und sei auf die unüberprüfbaren Aussagen
der amerikanischen Geschäftsführung und Muttergesellschaft bezüglich
zukünftiger Finanzierung angewiesen gewesen (vgl. Bf-act. 4). Die
Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass ihr die Arbeitslosenkasse
Graubünden eine Insolvenzentschädigung ausbezahlt habe (vgl. Bf-act.
15) und gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG kein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung bei Personen bestehe, die u.a. als Mitglieder
eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen
des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Die
Arbeitslosenkasse Graubünden habe damit zu Recht einen
massgeblichen Einfluss der Beschwerdeführerin auf die Entscheidungen
der B._ AG verneint. Aus demselben Grund sei die
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Beschwerdeführerin auch kein faktisches Organ im Sinne von Art. 52
AHVG. Aufgrund des Prinzips von Treu und Glauben gehe es deshalb
nicht an, dass die Verwaltung zwei unterschiedliche Standpunkte
einnehme.
2.3. Die Beschwerdegegnerin wiederum bejaht die faktische – oder je nach
Rechtsauffassung die materielle – Organstellung der Beschwerdeführerin.
Diese sei gemäss Handelsregister-Tagebucheinträgen seit dem 14. Juli
2017 Geschäftsführerin der B._ AG und offensichtlich
(insbesondere im Jahr 2018) für das Beitragswesen der B._ AG
verantwortlich gewesen (Vorgesetzte von J._; Unterzeichnerin
eines Zahlungsplans vom 2. März 2018 [vgl. Akten der
Beschwerdegegnerin betreffend B._ AG [Bg-act.] I. 48]). Zudem
habe die Beschwerdeführerin selbst einen Lohn von CHF 110'000.--
bezogen, womit sie die oberste Arbeitnehmerin der B._ AG mit
höchstem Gehalt im Jahr 2018 gewesen sei.
2.4. Grundsätzlich sind auch faktische Organe – unter welche auch materielle
Organe zu subsumieren sind, weil sie von den formellen Organen
Aufgaben durch einen rechtsgültigen gesellschaftsinternen
Delegationsakt übertragen erhalten haben (vgl. REICHMUTH, Die Haftung
des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,
Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 214 ff.) – in die Haftung von Art. 52 AHVG
eingebunden. Faktische Organe treffen den Organen vorbehaltene
Entscheide oder besorgen die eigentliche Geschäftsführung und
beeinflussen so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich (vgl.
FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, AHVG-/IVG-Kommentar, Aufl. 2018, Rz. 4 zu
Art. 52 AHVG; KIESER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020,
Rz. 76 ff. zu Art. 52 AHVG; vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_275/2019
vom 6. November 2019 E.2.2 m.w.H., 9C_789/2018 vom 1. Mai 2019
E.3.2). Die faktische Organstellung kommt nur einer Person zu, die in
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eigener Verantwortung eine dauernde Zuständigkeit für gewisse, das
Alltagsgeschäft übersteigende und das Geschäftsergebnis
beeinflussende Entscheide wahrnimmt (vgl. GRONER, Art. 52 AHVG –
Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW 2006, S. 81 ff., 84).
2.4.1. Aus im Wesentlichen folgenden Gründen erachtet das streitberufene
Gericht die faktische Organstellung der Beschwerdeführerin als nicht
gegeben. Die Beschwerdeführerin war im Handelsregister eingetragene
Geschäftsführerin mit Kollektivunterschrift zu zweien. Mit ihrer Anstellung
im Jahre 2017 räumte die bisherige Geschäftsführerin mit
Einzelunterschrift, H._, ein, fortan Geschäftsführerin zu bleiben,
wenn auch – gleich wie die Beschwerdeführerin – mit Kollektivunterschrift
zu zweien (vgl. Bf-act. 3; Akten der Beschwerdegegnerin zu A._
[Bg-act. III.] 10 S. 15 ff.). Die Geschäftsführung der gesamten
L._-Gruppe und damit auch der B._ AG verblieb damit in
den Händen von H._ und wurde nach deren Tod von ihrem
Nachfolger I._ übernommen (vgl. Bf-act. 4). Die Konzernstruktur
der L._-Gruppe, bestehend aus der B._ AG als 100%-
iger Tochter der K._ Inc. (vgl. Bg-act. III. 10 S. 11), zeigt
vorliegend aktenkundig und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die
vollumfängliche finanzielle Abhängigkeit der B._ AG, die
insbesondere im Jahre 2018 zutage tritt mit den verknappten finanziellen
Mitteln seit dem Telefonat zwischen der Beschwerdeführerin und
H._ vom 15. Januar 2018 (vgl. Bg-act. III. 10 S. 12 bis 20). Die
stark eingeschränkte Entscheidungsbefugnis und unternehmerische
Verantwortung der Beschwerdeführerin beschreibt
Verwaltungsratsmitglied E._ mit Schreiben vom 25. April 2019 an
das Betreibungs- und Konkursamt Region G._, sodass sie wie die
anderen Angestellten der B._ AG zu behandeln sei (vgl. Bf-act.
4).
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2.4.2. Die Beschwerdeführerin erledigte die administrativen Arbeiten u.a. im
Bereich des Lohn- und Beitragswesens bei der B._ AG. In
finanzieller Hinsicht war die B._ AG aktenkundig gänzlich
abhängig von der K._ Inc. Damit war der Entscheidungsspielraum
und die Verantwortung der Beschwerdeführerin sehr eingeschränkt. Ihre
Befugnisse werden von Verwaltungsratsmitglied E._ als
ˮminimalˮ beschrieben und als Geschäftsführerin der B._ AG ˮ war
sie stets weisungsgebunden an die amerikanische Geschäftsführung, und
in allen essentiellen Bereichen (Finanzen, Personal-Auswahl, strategische
Partnerschaften, Verträge, usw.) traf die amerikanische Geschäftsführung
die Entscheideˮ (vgl. Bf-act. 4). Damit ist mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich nicht
die Funktion eines faktischen Organs erfüllte, indem sie Organen
vorbehaltene Entscheide traf oder die eigentliche Geschäftsführung
besorgte und so die Willensbildung der B._ AG massgebend
mitbestimmte. Sie hatte eine lediglich umsetzende bzw. ausführende
Funktion, möglicherweise auch beratend, wie insbesondere auch dem E-
Mail-Verkehr mit den Verantwortlichen der K._ Inc. im Januar
2018 bis März 2018 zu entnehmen ist. Daraus geht hervor, wie sich die
Beschwerdeführerin seit Januar 2018 intensiv bei der K._ Inc. um
die finanziellen Mittel bemühte, um die B._ AG operativ erhalten
zu können, und sich in anderen Belangen im Unklaren sah, worin ihre
Rolle bei der B._ AG bestand (z.B. und auszugsweise ˮ[...] I need
to be able to pay salaries and AP on the 24th of January. [...] if we cannot
pay our creditors on the 24th, the board, myself, and the trustee are
obliged to declare insolvency by Swiss law.ˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 16 am
22. Januar 2018], ˮ[...] I will not pay an invoice without your written
approval. So no money spent without you on board. [...] But we need to
act nowˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 17 am 5. Februar 2018], ˮ[...] However, it is
getting hard for me to fulfill my tasks in isolation. [...] I have also no idea
where we stand with M._ and if you guys succeeded in talking to
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them about the deadline and how this affects how I should manage the
data scientists here. [...] I am the one managing the work the data
scientists are doing for M._. So what is my role here? [...] It is
getting harder and harder for me to manage product if I get completely left
out of items such as the above. Or are we misaligned what my role at
B._ is these days?ˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 18 am 26. Februar
2018], ˮCould you tell me how much money AG can expect from Inc this
week apart from the very urgent payment we need to make for Leitwert?
[...] I need 40k to pay invoices THIS WEEK..ˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 19 am
7. März 2018]). Als die finanziellen Probleme der B._ AG im
Januar 2018 auftraten, informierte die Beschwerdeführerin umgehend den
Verwaltungsrat und suchte rechtlichen Rat beim Rechtsvertreter (vgl. Bg-
act. III. 10 S. 3). Diese Vorgehensweise entspricht nicht dem Vorgehen
eines Organs, das die Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft in
Eigenverantwortung besorgt und auf deren Willensbildung massgeblichen
Einfluss nimmt.
2.4.3. Im Weiteren empfing die Beschwerdeführerin eine
Insolvenzentschädigung nach Art. 51 AVIG (vgl. Bf-act. 15). Gemäss
Art. 51 Abs. 2 AVIG besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung
bei Personen, die u.a. als Mitglieder eines obersten betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Massgebend für die
Beurteilung eines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51
Abs. 2 AVIG ist somit ebenso wie in Art. 52 AHVG die tatsächliche
Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung des Betriebs und
das Mass der Entscheidungsbefugnis. Es muss im Einzelfall geprüft
werden, welche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeitnehmer aufgrund
der betrieblichen Struktur zukamen (KUPFER BUCHER, in:
STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 320). Die Arbeitslosenkasse
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Graubünden ging aktenkundig davon aus, dass die tatsächliche
Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung der B._ AG
und das Mass der Entscheidungsbefugnis der Beschwerdeführerin
beschränkt waren. Damit verneinte sie die faktische Organstellung der
Beschwerdeführerin bei der B._ AG. Eine andere Einschätzung
drängt sich auch im Hinblick auf Art. 52 AHVG nicht auf.
2.4.4. Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin über eine Assistentin
verfügte, dass sie angesichts der Zahlungsausstände bis Ende 2017 und
angesichts der am 15. Januar 2018 nicht mehr für das gesamte erste
Quartal 2018 zugesagten Finanzierung durch die K._ Inc. am
2. März 2018 eine Zahlungsvereinbarung unterzeichnete (vgl. Bg-act. I.
48; Bg-act. III. 10 S. 3 und 10 S. 15) und dass sie den höchsten Lohn bei
der B._ AG erhielt, macht die Beschwerdeführerin – entgegen der
Einschätzung der Beschwerdegegnerin – nicht zum faktischen Organ.
2.5. In antizipierter Beweiswürdigung erübrigen sich damit weitere Beweis-
massnahmen wie die angebotene Parteiauskunft der Beschwerdeführerin
(vgl. Beschwerde Rz. 35; Replik), u.a. über die finanzielle Abhängigkeit
der B._ AG und deren personelle Besetzung im Jahre 2018, da
von dieser keine entscheidrelevanten Ergebnisse zu erwarten sind (vgl.
BGE 144 V 361 E.6.5, 136 I 229 E.5.3).
2.6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die
Beschwerdeführerin keine Organstellung in der B._ AG innehatte,
womit auch eine Haftbarkeit nach Art. 52 AHVG entfällt. Demgemäss ist
die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.
3.1. Bis anhin galt vor kantonalen Gerichten bei Beschwerdeverfahren im
Bereich Sozialversicherungen der Grundsatz der Kostenlosigkeit (aArt. 61
lit. a ATSG). Mit der Änderung des ATSG vom 21. Juni 2019 wurde u.a.
einer Motion nach einer (generellen) Kostenpflicht der Verfahren vor den
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kantonalen Versicherungsgerichten Rechnung getragen (vgl. BBl 2018
1607 ff., 1624 f. und 1639 sowie BBl 2019 4475 ff.). In Bezug auf die
Kostenpflicht bei Beschwerdeverfahren im Bereich des
Sozialversicherungsrechts haben sich der Bundesrat und die
Parlamentsmehrheit indes für eine differenzierte Lösung anstelle einer
generellen Kostenpflicht ausgesprochen, um den Eigenheiten der
einzelnen Sozialversicherungen Rechnung zu tragen. Bei
Leistungsstreitigkeiten besteht nach der Revision des ATSG eine
Kostenpflicht nur nach Massgabe des jeweiligen Einzelgesetzes (z.B.
Art. 69 Abs. 1bis IVG; siehe Art. 61 lit. fbis ATSG, in Kraft seit 1. Januar
2021). Da insoweit der Grundsatz des Vorrangs übergeordneten Rechts
greift, besteht bei solchen Streitigkeiten kein Spielraum für die Auferlegung
von Kosten durch das kantonale Versicherungsgericht. Ein solcher
Spielraum besteht hingegen bei Beitragsstreitigkeiten und anderen Nicht-
Leistungsstreitigkeiten genauso wie bei mutwilliger oder fahrlässiger
Beschwerdeführung.
Streitigkeiten betreffend Schadenersatz nach Art. 52 AHVG stellen keine
Leistungsstreitigkeiten im Sinne von Art. 61 lit. fbis dar (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_419/2021 vom 4. Oktober 2021 und Amtliches Bulletin
des Ständerates vom 18. September 2018 [AB 2018 S. 667 f.]), so dass
aufgrund des revidierten Art. 61 ATSG nicht mehr von grundsätzlicher
Kostenlosigkeit der Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht
auszugehen ist.
3.2. Die Änderung einer Rechtsprechung kommt nur unter ganz bestimmten
Voraussetzungen in Frage. Sie muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe
stützen, die – vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit –
umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr
zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist.
Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die
neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten
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äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen
entspricht (vgl. BGE 146 I 105 E.5.2.2; 145 V 200 E.4.5.3, 145 V 50
E.4.3.1; 141 II 297 E.5.5.1; 140 V 538 E.4.5 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesgerichts 8C_773/2020 vom 9. November 2021 E.7.1.1).
In Änderung der bisherigen Praxis des Versicherungsgerichts des Kantons
Graubünden soll sich demnach bei Verfahren mit Einleitung ab dem
1. Januar 2021 (Art. 82a ATSG) im Anwendungsbereich des ATSG, die
nicht als Leistungsstreitigkeiten im Sinne von Art. 61 lit. fbis ATSG gelten,
wie insbesondere Beitragsstreitigkeiten oder andere Nicht-
Leistungsstreitigkeiten, die Kostenpflicht und der Kostenrahmen des
versicherungsgerichtlichen Verfahrens gemäss Art. 61 ATSG
grundsätzlich nach dem kantonalen Recht und somit nach den
allgemeinen Kostenverlegungsgrundsätzen für Rechtsmittel- und
Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht (Art. 72 ff. VRG) richten,
wobei im Einzelfall auch auf eine Kostenerhebung verzichtet werden kann.
3.3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten der
Beschwerdegegnerin (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühr beträgt in
der Regel höchstens CHF 20'000.-- und richtet sich nach dem Umfang und
der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen. Vorliegend ist
die Staatsgebühr in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 1'000.--
festzusetzen (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 ATSG).
3.4. Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch
auf einen Parteikostenersatz. Dieser wird vom Versicherungsgericht
festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der
Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61
lit. g ATSG). Ausgangspunkt sind die eingereichten Honorarnoten des
Rechtsvertreters. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung
des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR
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310.250) setzt die urteilende Instanz die Parteientschädigung der
obsiegenden Partei nach Ermessen fest. Dabei geht sie gemäss Art. 2
Abs. 2 Ziff. 1 HV vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten
Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der
vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem
Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält. Als
üblich gilt gemäss Art. 3 Abs. 1 HV ein Stundenansatz von CHF 210.-- bis
CHF 270.--. Weiter wird vorausgesetzt, dass der geltend gemachte
Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist (Art. 2
Abs. 2 Ziff. 2 HV) und die geforderte Entschädigung nicht eine von der
Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her
nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge hat
(Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 HV). Die Praxis des Verwaltungsgerichts
(Praxisänderung vom 6. September 2017, vgl. dazu Urteile des
Verwaltungsgerichts U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b, S 17 15 vom
27. September 2017 E.7b und R 18 17 vom 18. September 2019 E.9.2.1)
geht gestützt auf die HV dahin, dass bei Einreichen einer
Honorarvereinbarung der geltend gemachte Stundenansatz übernommen
wird, sofern er den Ansatz von CHF 270.-- nicht überschreitet. Wird
hingegen keine vollständige, unterzeichnete Honorarvereinbarung
eingereicht, beträgt der Stundenansatz höchstens CHF 240.--.
3.5. Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte dem Gericht zwei
Honorarnoten vom 12. Mai 2021 und 21. Juni 2021 über einen Aufwand
von insgesamt 40.5 Stunden à CHF 250.-- ein. Darauf befinden sich – wie
die Beschwerdegegnerin zu Recht moniert – Positionen, die den Zeitraum
vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids betreffen
(0.6 Stunden), so dass diese ohnehin unberücksichtigt zu bleiben haben.
Zudem werden die Gesamtkosten gemäss Vereinbarung zwischen der
Beschwerdeführerin und E._ (Beschwerdeführer im Verfahren
S 21 48) hälftig geteilt (siehe Replik). Ein Aufwand von netto 39.9 Stunden
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erscheint dem streitberufenen Gericht zu hoch, zumal in beiden Verfahren
zwei Rechtsvertreter zum gleichen Stundenhonorar von CHF 250.-- an
diesen beiden Mandaten tätig waren, was unweigerlich ein gewisses Mass
an Doppelspurigkeit mit sich bringt. Zur Errechnung der
Parteientschädigung ist deshalb der vorliegende Aufwand von 39.9
Stunden hälftig zu teilen (Mandat A._ und E._) und
daraufhin erneut hälftig zu teilen (zwei Rechtsvertreter zum selben
Ansatz). Dies führt zu einem Aufwand von 9.975 Stunden, gerundet 10
Stunden, die zu entschädigen sind. Eine schriftliche Honorarvereinbarung
liegt nicht vor, so dass der Stundenansatz praxisgemäss auf CHF 240.--
zu reduzieren ist. Das so resultierende Honorar von CHF 2'400.--
zuzüglich einer Spesenpauschale von 3 % (CHF 72.--) und der
Mehrwertsteuer von 7.7 % (CHF 190.30) führt zu einem
Parteikostenersatz von insgesamt CHF 2'662.30.