# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1dc83ef3-6c1f-4a83-b794-8f6defea5c78
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 210'000.– zzgl. 7.6 % Mehrwertsteuer nebst Zins zu 5 % seit 16. April 2010 sowie Zins zu 5 % seit 10. Juli 2009 bis 15. April 2010 auf CHF 150'000.– zu bezahlen;
2. Es sei der Beklagten unter Androhung von Bestrafung ihrer  nach Art. 292 StGB im Fall der Widerhandlung zu verbieten, die folgenden E-Mail-Adressen zu verwenden: - ...@....ch - ...@....ag - ...@....ch - ...@....ag - ...@....ch - ...@....ag - ...@....ch - ...@....ag
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die seit 1. Juni 2009 über die E-Mail-Adressen gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 eingegangene Korrespondenz in einem für die Klägerin  elektronischen Datenformat herauszugeben.
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, nach Zugehen einer , von der Klägerin auszugehenden Löschungsaufforderung die gesamte auf ihren Systemen gespeicherte, an die Klägerin  E-Mail-Korrespondenz von Dritten innert 10  zu löschen. Für den Fall der Widerhandlung ist Bestrafung der Organe der Beklagten nach Art. 292 StGB anzudrohen.
5. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer  nach Art. 292 StGB im Fall der Widerhandlung zu verbieten, Dritten Rechnung zu stellen für Leistungen, die die Klägerin  hat.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Parteien und Sachverhalt
1.1. Im Rahmen der Vermittlung eines Ladenlokals in C._ lernten sich
D._ sowie E._ und F._ kennen. Sie zogen eine Zusammenarbeit
bei allfälligen künftigen Geschäften in Erwägung und thematisierten deren Ausge-
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staltung. In der Folge wurden im Juli 2008 die Parteien des vorliegenden Verfah-
rens als B1._ SA mit Sitz in C._ (Klägerin) resp. als B._ AG mit Sitz
in G._ (Beklagte) ins Handelsregister eingetragen. Die Beklagte stand im Al-
leineigentum der von D._ beherrschten B2._ AG. Dieselbe Gesellschaft
war ausserdem zu 40 % an der Klägerin beteiligt. Weitere Aktionäre der Klägerin
waren E._ zu 20 % und zu 40 % die H._ SA, die wiederum durch
F._ beherrscht war. Entsprechend waren ab Gründung der Parteien bis zum
Verkauf der Aktien der Klägerin durch die B2._ AG im Sommer 2009
D._, E._ und F._ Mitglieder des Verwaltungsrates der Klägerin.
D._ war zudem Verwaltungsrat der Beklagten. Beide Gesellschaften bezwe-
cken die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Immobilienberatung und
sind hauptsächlich als Mäklerinnen zur Vermittlung von Ladenlokalen an erstklas-
siger Lage tätig (act. 1 S. 6 ff., 16; act. 8 S. 4 ff., S. 8; act. 4/2, 4/5, 4/25).
1.2. In der Zeit nach Gründung der Parteien im Juli 2008 bis zum Verkauf der
Aktien der Klägerin durch die B2._ AG, in dessen Folge die Klägerin ihre
Firma in A._ SA änderte, wirkten die Parteien bei einigen Mäklerverträgen
zusammen. Insbesondere waren beide an der Vermittlung eines Ladenlokals an
der ... / ... in C._ an I._ beteiligt, dem sog. I._-Geschäft. Gestützt
auf diese Zusammenarbeit verlangt die Klägerin mit der vorliegenden Klage die
Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Hälfte der Provision von CHF
420'000.– des I._-Geschäftes, mithin CHF 210'000.–, plus Mehrwertsteuern
und Zinsen. Sie behauptet zusammengefasst, die Parteien hätten für den Fall ei-
nes Beitrages von beiden bei der Vermittlung eines Ladenlokals die hälftige Tei-
lung der Provision vereinbart, und beim I._-Geschäft seien beide Parteien in-
volviert gewesen (act. 1 S. 12 f.). Die Beklagte beantragt die Abweisung der Kla-
ge. Sie bestreitet die Vereinbarung einer hälftigen Teilung der Provision bei Ge-
schäften mit Leistungen beider Parteien und macht geltend, eine hälftige Teilung
sei nicht gerechtfertigt (act. 8 S. 5, 9 f., 12). Für den Fall eines Anspruchs der
Klägerin auf die Hälfte der Provision des I._-Geschäftes erklärt die Beklagte
Verrechnung mit Forderungen auf Aufteilung anderer Provisionen, welche ihr
diesfalls gegenüber der Klägerin aus Geschäften mit Beteiligung beider Parteien
zustünden (act. 19 S. 12).
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1.3. Während derselben Zeit stellte die Beklagte der Klägerin zudem E-Mail-
adressen für deren Mitarbeiter auf ihrer Domain sowie auf der Domain der
B2._ AG zur Verfügung. Auch das Recht zur Benutzung dieser E-Mail-
adressen beendeten die Parteien mit dem Verkauf der Aktien der Klägerin durch
die B2._ AG (act. 1 S. 23 f.; act. 8 S. 23 f.). Die weiteren Rechtsbegehren der
Klägerin stehen in Zusammenhang mit dem Ende der Überlassung dieser E-
Mailadressen. Denn die Klägerin beantragt, der Beklagten sei die Verwendung
von E-Mailadressen zu verbieten, welche im Markt dem Geschäftsbetrieb der
Klägerin zugeordnet würden. Zudem sei sie zu verpflichten, der Klägerin die auf
diese Adressen eingegangene Korrespondenz herauszugeben und anschliessend
die an die Klägerin gerichteten Nachrichten von Dritten zu löschen. Schliesslich
sei der Beklagten zu verbieten, Rechnungen an Kunden der Klägerin für Leistun-
gen von letzterer zu stellen (act. 1 S. 2 f.). Die Beklagte bestreitet die Verwendung
der im Rechtsbegehren genannten E-Mailadressen und den Erhalt von an die
Klägerin gerichteten Nachrichten mit Geschäftsgeheimnissen und anderen ver-
traulichen Informationen. Sie hält fest, dass nunmehr alle E-Mailadressen deakti-
viert seien. Sie sei nur Inhaberin der Domain B3._.ag; Inhaberin der Domain
B3._.ch sei die B2._ AG. Es liege seitens der Beklagten keine rechts-
widrige Datenverarbeitung vor. Schliesslich sei die besagte Rechnungsstellung
kein unlauteres Verhalten, sondern sie sei der Ansicht, dass ihr diese Vermitt-
lungsprovision zustehe (act. 8 S. 23 ff.).
2. Prozessverlauf
Mit Einreichung von Klageschrift und Weisung machte die Klägerin die Klage am
3. November 2010 rechtshängig (act. 1 und 3). Nach Eingang der Klageantwort-
schrift am 21. Februar 2011 (act. 8) wurde am 18. April 2011 eine Referentenau-
dienz und Vergleichsverhandlung durchgeführt, die zu keiner Einigung führte
(Prot. S. 4 ff.). Sodann wurde das Verfahren schriftlich fortgesetzt mit Replik vom
9. November 2011 (act. 15) und Duplik vom 27. Februar 2012 (act. 19). Mit Ein-
gabe vom 2. April 2012 nahm die Klägerin zur Duplik Stellung (act. 23). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif.
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3. Anwendbares Prozessrecht und Zuständigkeit
3.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-
schluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht,
das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Die vorliegende Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Demnach ist
das frühere kantonale Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend, für die
Rechtsmittel indes das neue Prozessrecht (Art. 308 ff.).
3.2. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons
Zürich blieb unbestritten (act. 1 S. 5, act. 8 S. 8) und ist gemäss Art. 404 Abs. 2
ZPO in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG und § 62 GVG gegeben.
4. Rechtsbegehren Ziffer 1
4.1. Ausgangspunkt und Saldoerklärung
4.1.1. Die Parteien stimmen darin überein, dass E._ namens der Klägerin auf
Aufforderung der Beklagten hin beim I._-Geschäft gewisse Aufgaben im
Rahmen der Vermittlung des Mietvertrages übernommen hat (act. 1 S. 8 f.; act. 8
S. 9 f.). Aufgrund welchen Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien sie tätig
wurde, ob überhaupt ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien vorlag und ob
als Entschädigung die Hälfte der von der Beklagten erlangten Provision vereinbart
wurde oder ein anderer Betrag geschuldet ist, ist strittig.
4.1.2. Zunächst ist indessen zu klären, ob entsprechend der Darstellung der Be-
klagten (act. 8 S. 16) ein allfälliger Anspruch der Klägerin aus dem I._-
Geschäft durch eine umfassende Entflechtung der Parteien im sogenannten loan
payment agreement vom 31. Mai 2009 bereits geregelt wurde und aus dieser Re-
gelung hervorgeht, dass kein Anspruch der Klägerin mehr besteht.
4.1.2.1. Die Beklagte führt hierzu aus, das Vertragswerk (act. 9/19) regle die Til-
gung der bestehenden Forderungen der Parteien sowie ihre Entflechtung (act. 8
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S. 14). Dieses umfangreiche und detaillierte Vertragswerk samt Anhang enthalte
keinen Hinweis darauf, dass neben den darin aufgeführten Verpflichtungen sei-
tens der Beklagten, D._ und der B2._ ag noch weitere Forderungen o-
der Pflichten gegenüber der Klägerin, der H._ SA oder der J._ SA be-
stehen würden. Von einer Provisionszahlung aufgrund einer Vermittlungsverein-
barung mit Blick auf ein Tätigwerden der Klägerin im Rahmen des I._-
Geschäftes sei nichts erwähnt. Wenn bei einer derart detailliert umschriebenen
Entflechtung kein Wort bzw. kein Vorbehalt betreffend einen bereits am 2. April
2009 behaupteten Provisionsanspruch gemacht worden sei, welcher im Übrigen
seitens der Beklagten stets bestritten und nie anerkannt worden sei, stelle dies
mehr als nur ein Indiz dar, dass auch die Klägerin damals genau gewusst habe,
dass ihr kein Anspruch auf einen Provisionsanteil zustehe (act. 8 S. 16). Ob das
loan payment agreement letztendlich unterzeichnet worden sei, sei nicht massge-
bend. Entscheidend sei, dass die Parteien dieses erfüllt hätten. Entgegen der klä-
gerischen Behauptung beinhalte diese Regelung auch nicht einzig finanzielle An-
sprüche der H._ SA gegen D._. Ziel sei es gewesen, die noch offenen
Punkte unter den Parteien zu regeln. Auch das I._-Geschäft sei Teil dieser
Regelung gewesen (act. 19 S. 5 f.).
4.1.2.2. Die Klägerin hält fest, die Beklagte behaupte, dass die Parteien auch in
Bezug auf die hier eingeklagte Forderung per Saldo aller Ansprüche auseinan-
dergesetzt seien. Die Beklagte behaupte namentlich, die Auseinandersetzung
"per saldo" mit einem nicht unterzeichneten loan payment agreement belegen zu
können. Die vorgelegten Dokumente belegten jedoch den Vertragsschluss nicht.
Die Klägerin habe das loan payment agreement nie unterzeichnet. Das loan pay-
ment agreement sei nicht verbindlich vereinbart worden. Ohnehin hätte es keine
Saldowirkung in Bezug auf finanzielle Aspekte zwischen den Parteien des vorlie-
genden Gerichtsverfahrens, sondern hätte sich gemäss seiner Ziffer 1.3 auf rein
operative Belange beschränkt (act. 15 S. 3 f.).
4.1.2.3. Die Parteien sind sich einig, dass das loan payment agreement (vgl. act.
9/19) keinen Anspruch der Klägerin aus dem I._-Geschäft erwähnt. Selbst
wenn es also gültig zustande gekommen sein sollte, ist ihm keine ausdrückliche,
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auf diesen Anspruch bezogene Willensäusserung der Parteien zu entnehmen. Die
Beklagte macht sodann nicht geltend, dass eine solche Regelung dem tatsächli-
chen Willen der Parteien entsprochen hätte. Ferner behauptet die Beklagte nicht,
dass die Parteien im loan payment agreement eine Saldoklausel betreffend sämt-
licher zwischen ihnen bestehender Ansprüche vereinbart hätten. Damit lässt sich
aus dem loan payment agreement entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ab-
leiten, dass der Klägerin kein Anspruch auf einen Provisionsanteil aus dem
I._-Geschäft zusteht. Falls das loan payment agreement zustande gekom-
men sein sollte, steht dieses einem allfälligen Anspruch der Klägerin aus dem
I._-Geschäft nicht entgegen, da es weder eine ausdrückliche Regelung die-
ses Anspruchs enthält noch eine generelle Saldoerklärung. Das Zustandekom-
men des loan payment agreement hätte daher keine Auswirkungen auf einen et-
waigen Anspruch der Klägerin aus dem I._-Geschäft und ist nicht weiter zu
prüfen.
4.2. Vereinbarung der hälftigen Teilung der Provision
4.2.1. Die Klägerin stützt ihren Anspruch darauf, dass bei Geschäften mit Beteili-
gung beider Parteien und insbesondere beim I._-Geschäft die hälftige Tei-
lung der Provision vereinbart worden sei. Demgegenüber bestreitet die Beklagte
die Vereinbarung der hälftigen Aufteilung der Provision aus dem I._-Geschäft
zwischen den Parteien ebenso wie eine grundsätzliche Einigung der Parteien auf
eine hälftige Teilung bei Geschäften mit Beteiligung beider Parteien (act. 8 S. 5
f.). Die Darstellung der Klägerin betreffend Vereinbarung einer hälftigen Teilung
ist deshalb näher zu prüfen und zu klären, ob daraus eine solche Abrede hervor-
geht.
4.2.2. Die Klägerin bringt vor, die Zusammenarbeit der Parteien habe von Som-
mer 2008 bis Sommer 2009 gedauert. Im Rahmen der Zusammenarbeit sei ver-
einbart gewesen, dass jede Partei die andere auf Anfrage bei Vermittlungsprojek-
ten unterstützen werde. Dabei hätten die Parteien jeweils vereinbart, dass sie sich
die für den Fall des Vermittlungserfolgs mit der Kundin vereinbarte Provision hälf-
tig teilen würden (act. 1 S. 7). Zwischen November 2008 und April 2009 habe die
Klägerin im Auftrag der Beklagten der I._ AG, ..., Geschäftsräumlichkeiten
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an der ... / ... [Adresse] in C._ zur Miete vermittelt. I._ habe die Beklag-
te im November 2008 mit entsprechenden Vermittlungsbemühungen beauftragt.
Dabei sei für den Fall eines Vermittlungserfolges eine Provision in der Höhe von
CHF 420'000.– zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer vereinbart worden. Die Beklagte
habe die Klägerin zum Tätigwerden im Interesse von I._ aufgefordert. Ziel
der Tätigkeit sei gewesen, im Interesse von I._ die Übernahme des Mietver-
trages von der damals aktuellen Mieterin auf I._ zu verhandeln und zur Ab-
schlussreife zu bringen. Die Klägerin sei dem Anliegen nachgekommen. Die Par-
teien hätten vereinbart, dass das Tätigwerden der Klägerin seitens der Beklagten
zu entschädigen sei. Zur Höhe des Entgelts hätten die Parteien die Regelung
vereinbart, dass der Klägerin im Falle des Vermittlungserfolges die Hälfte der
Provisionssumme ausbezahlt würde, mithin CHF 210'000 zuzüglich 7.6 % Mehr-
wertsteuer. Diese Honorarabrede sei mündlich vereinbart worden. Die Parteien
hätten sich dabei an einem E-Mailaustausch zu den finanziellen Konditionen so-
wie an früheren Geschäften zur Vermittlung von Ladenlokalen, insbesondere den-
jenigen mit K._ und L._ orientiert (act. 1 S. 8 ff.). Es sei unabhängig von
der rechtlichen Qualifikation der Vereinbarung vereinbart gewesen, dass die Klä-
gerin Anspruch auf 50 % des zwischen der Beklagten und I._ vereinbarten
Betrags habe, sofern der Eintritt der I._ als Mieterin am neuen Standort in
C._ infolge der Vermittlung durch die Klägerin zustande komme (act. 1 S.
12).
Die Klägerin macht im Weiteren geltend, indem die Beklagte die Abrechnungen
der Klägerin für das L._-Geschäft als auch für das K._-Geschäft aner-
kannt habe, habe sie auch die 50 %ige Teilung des Vermittlungshonorars in die-
sen beiden Geschäften anerkannt. Die Klägerin habe sich stets darauf verlassen,
dass die Beklagte, die ebenso wie sie massgeblich von der B2._ AG be-
herrscht gewesen sei, ihre Vereinbarungen im bisherigen Umfang einhalten wür-
de. Mit Blick auf die besonderen persönlichen Verbindungen zwischen der Be-
klagten und der B2._ AG habe die Klägerin geglaubt, von schriftlichen Ein-
zelvereinbarungen absehen zu können. Für das I._-Geschäft habe keinerlei
Anlass für die Klägerin bestanden anzunehmen, sie müsse die Modalitäten des
Tätigwerdens im Rahmen des I._-Geschäftes neuerdings schriftlich festhal-
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ten. Gleichermassen habe auch kein Anlass für sie bestanden, davon auszuge-
hen, die Beklagte wolle in Zukunft nichts oder allenfalls weniger Honorar zahlen,
als es einer 50 %-Beteiligung entspreche. Mit Blick auf diese Umstände habe die
Klägerin davon ausgehen dürfen, ihre Bemühungen würden wie in der Vergan-
genheit ebenfalls mit 50 % der eingenommenen Provision vergütet. Die Parteien
hätten damit konkludent auch für das I._-Geschäft eine 50 %ige Teilung des
Provisionsanspruches der Beklagten gegenüber der I._ vereinbart. Jeden-
falls ergebe sich eine solche Vereinbarung aus dem Vertrauensschutz (act. 1 S.
17 f.).
4.2.3. Demgegenüber führt die Beklagte aus, es stimme nicht, dass mit der Kläge-
rin eine Honorierung im Falle einer erfolgreichen Vermittlung abgemacht worden
sei. Weder sei so etwas schriftlich noch auch nur mündlich vereinbart worden
(act. 8 S. 10). Die klägerische Behauptung lasse sich denn auch nicht mit der aus
dem Zusammenhang gerissenen E-Mail vom 13. August 2007 belegen. Diese E-
Mail stamme weder von der Beklagten noch sei sie an die Klägerin gerichtet. Bei-
de Parteien seien in diesem Zeitpunkt noch nicht gegründet gewesen (act. 19 S.
4). Weiter hält die Beklagte fest, die von der Klägerin erwähnten Geschäfte könn-
ten schlicht nicht miteinander verglichen werden. Beim K._-Geschäft habe
D._ F._ und E._ kennengelernt. Das K._-Geschäft sei nicht
von der Beklagten, sondern der M._ AG akquiriert worden. Die Vereinbarung
betreffend Aufteilung der Provision sei einmalig gewesen und zwischen der
M._ AG und F._ erfolgt. Weder die Klägerin noch die Beklagte seien in-
volviert gewesen (act. 8 S. 10, act. 19 S. 7). F._ habe D._ die Gründung
einer gemeinsamen Firma vorgeschlagen. Dabei sei seine Idee gewesen, dass
falls die Beklagte für ihre Kunden in der Region C._ ein neues Geschäftslo-
kal suche und er in seinem Immobilienportefeuille hierzu ein passendes Lokal zur
Vermittlung habe, sie das Geschäft über eine neue Firma (sprich die Klägerin)
gemeinsam abwickeln könnten, und sodann die Vermittlungsprovision projektbe-
zogen zwischen ihnen aufgeteilt werde. Sofern jedoch eine Partei einem ihrer
Kunden die Abschlussmöglichkeit an einem selbständig akquirierten Objekt
nachweise, sei selbstredend keine Beteiligung an einer allfälligen Provision verab-
redet gewesen. Dass grundsätzlich vereinbart gewesen sei, die Vermittlungspro-
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vision hälftig zu teilen, sei schlicht falsch. Abgemacht sei vielmehr gewesen, dass
bei einem gleichwertigen Beitrag der Parteien an dem Vermittlungsgeschäft
(sprich Nachweis bzw. Zuführung des ...-Kunden durch die eine Partei und
Nachweis bzw. Zuführung des Geschäftslokals durch die andere Partei) das Ge-
schäft über die Klägerin abgewickelt werde und jeweils vorgängig und projektbe-
zogen die Aufteilung einer allfälligen Vermittlungsprovision vereinbart werde (act.
8 S. 5 f.). Der vereinbarten Provisionsregelung beim L._-Geschäft habe zu-
grunde gelegen, dass mit diesem Geschäft der Aufbau der noch jungen Klägerin
gefördert und die bisherigen Aufbaukosten von F._ ausgeglichen werden
sollten. Ein grundsätzlicher Anspruch der Klägerin auf eine Beteiligung an der
Provision habe aber nicht bestanden. Demgegenüber habe die Beklagte beim
I._-Geschäft den Vermittlungsauftrag erst am 28. November 2008 erhalten,
nachdem die Klägerin bereits längst gegründet gewesen sei und zwischenzeitlich
bereits eigene Vermittlungstätigkeit entwickelt habe. Auch fehle es an einer Ab-
machung betreffend Aufteilung einer allfälligen Vermittlungsprovision. Habe doch
die Beklagte ihrem ...-Kunden I._ die ihr bekannte Abschlussgelegenheit
nachgewiesen und auch vermittelt (act. 8 S. 6, 10).
Schliesslich macht die Beklagte geltend, wenn die Klägerin behaupte, dass sie
aufgrund persönlicher Verbindungen der Beklagten und D._ blind vertraut
habe, daher auf Schriftlichkeit betreffend das I._-Geschäft verzichtet habe
und ihr ein Vertrauensschutz nach Treu und Glauben zustehen würde, seien die-
se Ausführungen als unbeachtliche Schutzbehauptungen zurückzuweisen. Ver-
gegenwärtige man sich die Tatsache, dass der Beklagten für ein Darlehen von
nur gerade CHF 13'191.35 ein 6-seitiger Darlehensvertrag vorgelegt worden sei,
könne wohl kaum behauptet werden, dass bei einem Provisionsanspruch von
CHF 210'000.– aufgrund von Vertrauen auf Schriftlichkeit verzichtet worden sei.
Auch dass die Klägerin seit ihrer Rechnungsstellung vom 2. April 2009 über CHF
150'000.– (exkl. MWSt) ein Jahr zugewartet habe und sodann weitere CHF
60'000.– (exkl. MWSt) in Rechnung gestellt habe, machten ihre Ausführungen
wenig glaubhaft (act. 8 S. 17). Die Klägerin habe bereits im Dezember 2008
Kenntnis von der Höhe und im März 2009 auch Kenntnis von der Fälligkeit der
Provision gehabt. Mit ihrer Rechnungsstellung habe die Klägerin selbst manifes-
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tiert, dass sie damals nicht von einem heute behaupteten Modus von 50 % / 50 %
ausgegangen sei (act. 19 S. 5). Die Klägerin halte fest, dass unbestritten sei, dass
beide Parteien durch ihre Zusammenarbeit etwa in das N._-Geschäft und
das O._ Geschäft involviert gewesen seien. Dennoch wolle die Klägerin die
Beklagte an den von ihr vereinnahmten Provisionen aus solchen Geschäften nicht
partizipieren lassen. Sie bestreite sogar einen Anspruch hierauf. Durch dieses
Geschäftsgebaren widerlege die Klägerin ihre heutigen Behauptungen betreffend
Modus 50 % / 50 % selbst (act. 19 S. 9).
4.2.4. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Verträge grundsätzlich formlos ge-
schlossen werden können (Art. 11 Abs. 1 OR). Es wurde denn auch nicht behaup-
tet, dass bei einer Vereinbarung über die Aufteilung der Provision ein Vertrag vor-
liegen würde, für welchen das Gesetz Schriftlichkeit vorschreibt, oder dass die
Parteien einen Formvorbehalt vereinbart hätten. Somit bestehen für einen allfälli-
gen Vertrag der Parteien über die Aufteilung der Provision keine Formvorschrif-
ten, und sowohl eine mündliche als auch eine konkludente Vereinbarung wäre zu-
lässig. Weshalb auf Schriftlichkeit verzichtet wurde, ist somit irrelevant.
4.2.5. Dass die Parteien mündlich die hälftige Teilung der Provision aus dem
I._-Geschäft vereinbart hätten, macht die Klägerin nur am Rande geltend. In
ihrer weiteren, detaillierten Darstellung des Sachverhalts beruft sie sich dagegen
auf eine konkludente Vereinbarung der hälftigen Teilung der Provision resp. da-
rauf, dass sie aufgrund früherer Geschäfte auf eine hälftige Teilung der Provision
auch in diesem Geschäft habe vertrauen dürfen. Bevor indes auf die Frage der
konkludenten Vereinbarung der hälftigen Teilung oder des Vertrauensschutzes
einzugehen ist, ist zu klären, ob die Parteien überhaupt einen Vertrag geschlos-
sen haben, wie dieser Vertrag zu qualifizieren ist und was die Folgen im Hinblick
auf die Aufteilung der Provision sind.
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4.3. Qualifikation des Vertrages
4.3.1. Abschluss eines Vertrages
Die Beklagte bestreitet bereits grundsätzlich, dass zwischen den Parteien über-
haupt ein Vertragsverhältnis in Bezug auf die Vermittlung des Geschäftslokals an
I._ zustande gekommen ist (act. 8 S. 13 f.). Indessen blieb unbestritten, dass
zwischen den Parteien vereinbart war, dass sie sich auf Anfrage bei Vermitt-
lungsprojekten gegenseitig unterstützen (act. 1 S. 7, act. 8 S. 5 f.). Übereinstim-
mend führen die Parteien sodann aus, dass die Beklagte die Klägerin bei der
Vermittlung an I._ zum Tätigwerden aufforderte und die Klägerin dieser Auf-
forderung nachkam (act. 1 S. 9; act. 8 S. 9 f.). Aufgrund dieser Vereinbarung und
der akzeptierten Aufforderung zum Tätigwerden ist festzuhalten, dass das Tätig-
werden der Klägerin beim I._-Geschäft auf einer übereinstimmenden Wil-
lensäusserung der Parteien beruhte und damit ein Vertragsverhältnis zwischen
den Parteien bestand (Art. 1 OR). Dieses Vertragsverhältnis ist nunmehr zu quali-
fizieren.
4.3.2. Kein Mäklervertrag (Art. 412 ff. OR)
Um ein Mäklerverhältnis (Art. 412 ff. OR) kann es sich dabei nicht handeln, da es
zwischen den Parteien nicht um die Vermittlung eines Vertrages durch die eine
Partei für die andere Partei ging.
4.3.3. Auftrag (Art. 394) oder einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR)
4.3.3.1. Die vertragliche Zusammenarbeit der Parteien ist entweder als Auftrag
oder als einfache Gesellschaft zu qualifizieren. Durch die Annahme eines Auftra-
ges verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Diens-
te vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Demgegenüber ist eine ein-
fache Gesellschaft die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Per-
sonen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften
oder Mitteln, sofern dabei nicht die Voraussetzungen einer anderen durch das
Gesetz geordneten Gesellschaft zutreffen (Art. 530 OR).
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4.3.3.2. Nicht entscheidend für die Qualifikation des Vertrages ist, dass die Par-
teien in ihren Rechtsschriften von einem Auftrag oder Unterauftrag an die Klägerin
sprechen (act. 1 S. 9; act. 19 S. 11). Sogar eine Bezeichnung im Vertrag selbst
durch die Parteien wäre nur ein Indiz für die Qualifikation, aber nicht mehr (HAND-
SCHIN/VONZUN, in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2009, N 204 zu Art. 530 OR).
4.3.3.3. Die von der Beklagten dargestellte Idee einer Zusammenarbeit zwischen
E._, F._ und D._ in einer neu zu gründenden Gesellschaft (act. 8
S. 5 f.) wurde so nicht umgesetzt, sondern es wurden im Sommer 2008 zwei Ge-
sellschaften, die Prozessparteien, gegründet. Dabei war die B2._ AG Allein-
aktionärin der Beklagten und hielt 40 % der Aktien der Klägerin. Die im Sommer
2008 gegründeten Gesellschaften sollten sich auf Anfrage hin bei Vermittlungs-
projekten gegenseitig unterstützen. Ihre Zusammenarbeit dauerte bis Ende Mai
oder ungefähr Sommer 2009, in welchem Zeitpunkt auch die B2._ AG ihre
Beteiligung an der Klägerin verkaufte (act. 1 S. 7, act. 8 S. 5, 16).
Beim I._-Geschäft arbeiteten die Parteien gemäss übereinstimmender Dar-
stellung folgendermassen zusammen: Die Beklagte erwirkte den Abschluss eines
confidentiality agreements zwischen P._ und I._ und schloss mit I._
einen Mäklervertrag ab, in welchem sie mit der Vermittlung der Geschäftsräum-
lichkeit "P._" an der ... [Adresse] in C._ beauftragt wurde. Für den Fall
eines Vermittlungserfolges wurde eine Provision von CHF 420'000 zuzüglich
MWSt vereinbart. Da die Beklagte den Vertreter von I._ zur Due-Diligence-
Prüfung nicht persönlich begleiten konnte, übernahm die Klägerin, namentlich
E._, diese Begleitung für die Beklagte auf deren Aufforderung hin. Im Fol-
genden wirkte E._ auch bei der Terminabsprache für den "data room" mit
und koordinierte in den weiteren Verhandlungen zwischen der bisherigen Mieterin
P._, der interessierten neuen Mieterin I._ und der Vertreterin der Eigen-
tümerschaft Termine und leitete Nachrichten oder auch Angebote weiter. Der Ver-
treter von I._ fragte ausserdem E._ um ihre Meinung zu dem von ihm
formulierten Angebot. Ferner erstellte E._ das Protokoll der Besprechung
vom 10. Februar 2009, zu der sie die Vertreter von I._ begleitete, sowie ein
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Memorandum mit den Punkten, auf die sich die Mietvertragsparteien geeinigt hat-
ten (act. 1 S. 8 f., 19 ff.; act. 8 S. 7, 10 ff., 21 f., act. 19 S. 10).
Zu den Aufgaben der Beklagten im Rahmen des mit I._ geschlossenen Mäk-
lervertrages - welche auf ihre Aufforderung hin die Klägerin für sie übernahm -
gehörten somit auch die Begleitung von I._ zu Terminen im Rahmen der Ver-
tragsgespräche mit P._, die Terminabsprache, die Protokollierung von Be-
sprechungen und das Weiterleiten von Nachrichten und Angeboten. Es war folg-
lich auch Aufgabe der Beklagten, auf die Abschlussbereitschaft des möglichen
Vertragspartners hinzuwirken und den Abschluss des Vertrages zu fördern. Der
Mäklervertrag zwischen der Beklagten und I._ ist daher als Vermittlungsmä-
kelei zu qualifizieren. Dies erhellt überdies daraus, dass die Auftragsbestätigung
des Mäklervertrages erst im Zeitpunkt des Abschlusses des confidentiality ag-
reements zwischen P._ und I._, demnach nach erfolgter Zuführung, er-
teilt wurde (act. 8 S. 11). Im Rahmen dieses Vermittlungsmäklervertrages beglei-
tete die Klägerin I._ nicht nur zum Termin für die Due-Diligence-Prüfung, an
welchem D._ verhindert war, sondern sie übernahm in der Folge selbständig
und ohne weitere Weisungen der Beklagten die Terminkoordination und die Be-
gleitung von I._ zu Terminen, leitete Angebote weiter und protokollierte. Dass
dagegen die Beklagte selbst ab Beizug der Klägerin noch Aufgaben im Zusam-
menhang mit dem Mäklervertrag mit I._ übernommen hätte, behauptet keine
der Parteien. Sie wurde von der Klägerin nur noch über den Stand der Verhand-
lungen informiert (act. 1 S. 19 f.). Nachdem ein Vermittlungsmäkler mit dem blos-
sen Nachweis eines Interessenten die Provision auch dann nicht verdient hat,
wenn der Vertrag tatsächlich zustande kommt (Urteils des Bundesgerichts
4C.268/2001 vom 12. November 2001 E. 3.b.bb), waren entgegen der Ansicht der
Beklagten (act. 8 S. 21) die von der Klägerin übernommenen Aufgaben insbeson-
dere Voraussetzung für den Erwerb der Provision aus diesem Mäklervertrag und
nicht bloss ein untergeordneter Beitrag, welcher für den Erwerb der Provision
nicht entscheidend war.
4.3.3.4. Die Zusammenarbeit der Parteien war sodann nicht auf diesen einen
Vermittlungsmäklervertrag der Beklagten mit I._ beschränkt. Die Parteien
- 15 -
hatten grundsätzlich vereinbart, sich gegenseitig auf Anfrage hin bei Vermitt-
lungsgeschäften zu unterstützen. Bei Beginn ihrer Zusammenarbeit wurde eine
gemeinsame Adressdatenbank gebildet (act. 1 S. 7; act. 8 S. 7). Ausserdem rich-
tete die Beklagte für die Mitarbeitenden der Klägerin E-Mail-Adressen unter ihrer
Domain und derjenigen der B2._ AG ein (act. 1 S. 23, act. 8 S. 24). Aber in
erster Linie stimmen die Parteien überein, dass sie durch ihre Zusammenarbeit
noch in drei weitere Geschäfte gemeinsam involviert waren. Dabei verwendeten
sie beim Auftritt gegenüber dem Kunden Briefpapier mit einem gemeinsamen Lo-
go und Briefkopf (vgl. act. 12/3 S. 2). Beim dritten dieser Mäklergeschäfte
(O._) ist indessen strittig, ob im Rahmen des gemeinsam bearbeiteten Ver-
trages ein Vermittlungserfolg zustande kam (act. 15 S. 2; act. 19 S. 3, 12).
4.3.3.5. Entsprechend dieser Schilderung der Zusammenarbeit ist festzuhalten,
dass die Parteien gegründet wurden, nachdem deren Aktionäre sich bei Mäkler-
geschäften kennengelernt und gemeinsame Tätigkeiten ins Auge gefasst hatten.
Aufgrund einer allgemeinen Vereinbarung zwischen den Parteien wollten sie nach
entsprechender Aufforderung von einer Seite im Rahmen von Vermittlungsmäk-
lerverträgen zusammenarbeiten, um so den Vermittlungserfolg zu erreichen und
die Provision zu verdienen. Diese Konstellation der Zusammenarbeit ist als ver-
tragliche Verbindung der Parteien zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes
mit gemeinsamen Kräften zu qualifizieren. Gemäss der obigen Umschreibung ist
diese Zusammenarbeit demnach eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art.
530 ff. OR, zumal auch die Voraussetzungen einer anderen durch das Gesetz
geordneten Gesellschaft nicht zutreffen.
4.4. Aufteilung der Provision bei der einfachen Gesellschaft (Gewinnanspruch)
4.4.1. Gemäss Art. 532 OR ist bei der einfachen Gesellschaft jeder Gesellschafter
verpflichtet, einen Gewinn, der seiner Natur nach der Gesellschaft zukommt, mit
den anderen Gesellschaftern zu teilen. Vor jeder Gewinnermittlung und
-verteilung ist daher zunächst nach Massgabe von Art. 532 OR festzustellen, ob
der erzielte Vorteil oder Nutzen der Gesellschaft oder einem einzelnen Gesell-
schafter zuzuordnen ist (HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., N 6 zu Art. 532 OR).
- 16 -
Vorliegend kommen der einfachen Gesellschaft der Parteien ihrer Natur nach die-
jenigen Gewinne zu, die nach Abzug der dafür notwendigen Aufwendungen aus
der bezahlten Provision aus einem durch die einfache Gesellschaft bearbeiteten
Mäklervertrag resultieren, d.h. aus einem Mäklervertrag, bei welchem sich die
Parteien bei der Erfüllung der vertraglichen Aufgaben gegenseitig unterstützten
und der Vermittlungserfolg durch die gemeinsam erbrachten Vermittlungshand-
lungen eintrat. Dies war beim I._-Geschäft wie oben dargestellt der Fall; bei-
de Parteien trugen durch die Zuführung resp. durch Vermittlungshandlungen zum
Eintritt des Erfolges bei. Als Folge davon kommt die beim I._-Geschäft erziel-
te Mäklerprovision - Aufwendungen werden von keiner Partei geltend gemacht -
ihrer Natur nach der Gesellschaft zu und ist gemäss Art. 532 OR von der Beklag-
ten als Gewinn mit der Klägerin zu teilen. Gewinne aus Mäklergeschäften, welche
eine Partei alleine und ohne Mitwirkung der anderen ausführte, kommen dagegen
ihrer Natur nach nicht der einfachen Gesellschaft zu.
4.4.2. Der Gewinnanspruch entsteht erst nach der Auflösung der Gesellschaft
oder dem Ausscheiden aus derselben, nicht bereits mit der Abwicklung des Ge-
schäfts, das zum Gewinn geführt hat, sofern sich weder aus dem Gesellschafts-
vertrag noch aus den Umständen etwas anderes ergibt. In jedem Fall kommt es
mit der Liquidation zur Verteilung derjenigen Gewinne, die bisher nicht als solche
ausgewiesen wurden (Art. 549 OR; HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., N 70 zu Art. 533
OR und N 189 zu Art. 548-551 OR).
Die Zusammenarbeit der Parteien wurde unstrittig etwa im Sommer 2009 resp.
mit dem Verkauf der Aktien der Klägerin durch die B2._ AG Ende Mai 2009
beendet (act. 1 S. 7; act. 8 S. 16). Demnach wurde die hier relevante einfache
Gesellschaft zwischen den Parteien durch gegenseitige Übereinkunft aufgelöst
(Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR), und es ist die Auseinandersetzung nach Auflösung
durchzuführen. Dabei ist nach Abzug der gemeinschaftlichen Schulden, nach Er-
satz der Auslagen und Verwendungen und nach Rückerstattung der Vermögens-
beiträge schliesslich die Verteilung eines Überschusses unter die Gesellschafter
als Gewinn vorzunehmen (Art. 549 Abs. 1 OR). Keine Partei macht gemeinschaft-
liche Schulden, Auslagen oder Verwendungen geltend, die vorab zu regeln wä-
- 17 -
ren. Auch rückzuerstattende Vermögensbeiträge werden nicht behauptet. Ent-
sprechend hat im Rahmen der Liquidation noch die Verteilung des Überschusses,
des Gewinnes, zwischen den Parteien zu erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4C.416/2005 vom 27. Februar 2006 E. 3.4, 3.6; DANIEL STÄHELIN, in: Basler Kom-
mentar zum Obligationenrecht, 4. Aufl. 2012, N 10 zu Art. 550 OR). Die beim
I._-Geschäft erzielte Provision gehört somit vollumfänglich zum Überschuss
und ist als Gewinn unter den Parteien zu verteilen.
4.5. Anteil am Gewinn
4.5.1. Wird es nicht anders vereinbart, so hat gemäss Art. 533 Abs. 2 OR jeder
Gesellschafter, ohne Rücksicht auf die Art und Grösse seines Beitrages, gleichen
Anteil an Gewinn und Verlust. Die Teilung des Überschusses hat demnach bei
Fehlen einer diesbezüglichen Vereinbarung der Parteien unabhängig von den er-
brachten Beiträgen zu gleichen Teilen, vorliegend also hälftig, zu erfolgen.
4.5.2. Die Klägerin behauptet einzig eine mit dieser gesetzlichen Regelung über-
einstimmende Vereinbarung der Parteien. Die Beklagte demgegenüber ist einer-
seits der Meinung, betreffend das I._-Geschäft sei von den Parteien keine
Vereinbarung betreffend Teilung der Provision geschlossen worden; dies würde
ebenfalls zur Anwendbarkeit der gesetzlichen Regelung führen. Andererseits
bringt die Beklagte vor, es sei vereinbart gewesen, dass erst bei einem gleichwer-
tigen Beitrag der Parteien an dem Vermittlungsgeschäft - gemäss der Beklagten
bedeutet dies Nachweis bzw. Zuführung des ...-Kunden durch die eine Partei und
Nachweis bzw. Zuführung des Geschäftslokals durch die andere Partei - dieses
über die Klägerin abgewickelt werde und jeweils vorgängig und projektbezogen
die Aufteilung einer allfälligen Vermittlungsprovision vereinbart werde (act. 8 S. 6).
Indes ist die Beklagte der Ansicht, dass es sich beim I._-Geschäft gerade
nicht um ein Geschäft mit gleichwertigen Beiträgen der Parteien handle (act. 8 S.
10, act. 19 S. 7 f.), womit die von ihr vorgebrachte Vereinbarung betreffend Ab-
wicklung des Geschäfts über die Klägerin mit vorgängiger Vereinbarung der Auf-
teilung der Provision auf dieses Geschäft selbst nach ihrer Darstellung nicht an-
wendbar ist. Überdies legt sie gerade nicht dar, dass beim I._-Geschäft infol-
ge dieser Vereinbarung in der Tat eine Regelung über die Aufteilung der allfälli-
- 18 -
gen Provision getroffen worden wäre. Folglich bleibt es dabei, dass nach Darstel-
lung der Beklagten die Parteien über die Aufteilung der Provision beim I._-
Geschäft keine Vereinbarung getroffen haben. Damit ist auf den Gewinn aus dem
I._-Geschäft die gesetzliche Regelung der gleichen Anteile der Gesellschaf-
ter anwendbar und dieser hälftig zu teilen.
4.5.3. Zusammengefasst ist die Provision aus dem I._-Geschäft Teil des
Überschusses aus der Liquidation der einfachen Gesellschaft zwischen den Par-
teien. Da keine abweichende Vereinbarung besteht, ist die Provision als Gewinn
unter den Parteien hälftig zu teilen (Art. 533 Abs. 2 und Art. 549 Abs. 1 OR).
4.5.4. Da sich die hälftige Teilung der Provision aus dem I._-Geschäft wie
dargelegt bereits aus der gesetzlichen Regelung der einfachen Gesellschaft ergibt
und vorliegend auch keine abweichende Vereinbarung behauptet wird, ist die von
der Klägerin behauptete, konkludente Vereinbarung der hälftigen Teilung nicht
weiter zu prüfen.
4.6. Teilweiser Verzicht der Klägerin
Die Klägerin führt aus, das Maximum, was die Beklagte aus der Rechnungsstel-
lung mit zu tiefem Forderungsbetrag ableiten könne, sei eine Offerte mit Datum
vom 6. April 2009 der Klägerin an die Beklagte, wonach die Beklagte durch Zah-
lung des Rechnungsbetrags von CHF 150'000.– zuzüglich Mehrwertsteuern die
Ansprüche der Klägerin aus dem I._-Geschäft tilgen könne (act. 15 S. 13).
Die Beklagte bestreitet hingegen eine derartige Offerte (act. 19 S. 9) und beruft
sich auf diese Rechnungsstellung nur hinsichtlich der von klägerischer Seite gel-
tend gemachten, konkludenten Einigung auf die hälftige Teilung resp. hinsichtlich
des Vertrauensschutzes. Ein Verzicht der Klägerin resp. eine Vereinbarung der
Parteien auf den Betrag von CHF 150'000.– wird dagegen von keiner Partei gel-
tend gemacht und ist deshalb nicht weiter zu prüfen.
4.7. Teilung der Gewinne aus drei weiteren Geschäften
4.7.1. Die Beklagte macht geltend, es sei unbestritten, dass die Parteien noch in
das N._ Geschäft, das O._ Geschäft und das Q._ Geschäft invol-
- 19 -
viert gewesen seien. Die Klägerin habe die Provisionen aus den Geschäften
N._ und O._ alleine einkassiert. Sollte das Gericht der klägerischen Be-
hauptung betreffend eine verbindliche regelmässige Aufteilung der Provision bei
Geschäften, an denen beide Parteien mitgewirkt hätten, nach dem Modus 50 % /
50 % folgen, erkläre die Beklagte Verrechnung mit den ihr sodann zustehenden
Ansprüchen gegenüber der Klägerin: Aus dem Geschäft N._ ... AG An-
spruch auf die Hälfte der Provision von CHF 36'871.30, somit CHF 18'435.65, aus
dem Geschäft O._ Anspruch auf die Hälfte der durch die Klägerin verein-
nahmten Provision von CHF 48'420.–, somit CHF 24'210.–, sowie Anspruch auf
die Hälfte der Provision aus dem Geschäft Q1._ (Q._), wobei die Be-
klagte zu diesem letzten Geschäft nicht weiss, zu welchen Konditionen es abge-
schlossen wurde, und die Offenlegung derselben durch Edition durch die Klägerin
verlangt (act. 19 S. 12).
4.7.2. Die Klägerin bestätigt in ihrer Replik, dass beide Parteien durch ihre Zu-
sammenarbeit in diese drei Geschäfte N._, O._ und Q._ involviert
gewesen seien, und hält fest, dass belegt sei, dass Geschäfte, an denen beide
Parteien mitgewirkt hätten, regelmässig nach dem Modus 50 % / 50 % zu ent-
schädigen seien (act. 15 S. 2). Die vorliegende Klage erstrecke sich nicht auf die
gesamte Beziehung der Parteien. Vorliegend werde nur das I._-Geschäft li-
quidiert (act. 15 S. 13).
Die Verrechnung mit ihrem Anteil an der Provision der drei weiteren Geschäfte
erklärt die Beklagte als neue Behauptung erstmals in der Duplik. Die Stellung-
nahme der Klägerin zur Duplik vom 2. April 2012 ist daher noch zu hören, soweit
sie diese neuen Behauptungen betrifft (Prot. S. 13; § 121 Abs. 2 ZPO). In ihrer
Stellungnahme bestreitet die Klägerin nicht, dass die Beklagte aufgrund der Betei-
ligung beider Parteien an den Geschäften O._ und N._ einen Anspruch
auf die hälftige Teilung der jeweiligen Provision hat. Demgegenüber nimmt sie
zum Geschäft Q._ ausführlich Stellung und legt dar, dass in diesem Geschäft
der Vermittlungserfolg erst im Rahmen eines erneuten Vermittlungsauftrags des
Kunden an die Klägerin nach Auflösung der Zusammenarbeit der Parteien einge-
treten sei. Die Provision stehe daher der Klägerin allein zu (act. 23 S. 2).
- 20 -
4.7.3. Nachdem die hälftige Teilung der Provisionen aus den Geschäften N._
und O._ aufgrund der Zusammenarbeit der Parteien unbestritten blieb, ist
festzuhalten, dass auch die dortigen Provisionen von CHF 36'871.30 und CHF
48'420.– ihrer Natur nach der Gesellschaft zukommen und im Rahmen der Liqui-
dation als Gewinn hälftig unter den Parteien zu teilen sind.
4.7.4. Was das Geschäft mit Q._ betrifft, ist dagegen die Zuordnung zur ein-
fachen Gesellschaft strittig. Die Beklagte macht zu diesem Geschäft geltend, sie
sei von der Q1._, ..., mit der Suche von Geschäftslokalitäten an der ...
[Strasse] in C._ für die Marke Q._ beauftragt worden. Daraufhin habe
D._ diverse Geschäftslokalitäten in C._ evaluiert, mit E._ das Vor-
gehen besprochen und ihr die Anfrage weitergeleitet. Unter Bezugnahme auf die
Besprechung mit D._ und der Verantwortlichen Q1._ für die Marke
Q._ habe die Klägerin der Q1._ eine erste Offerte für das Geschäftslo-
kal an der ... [Adresse] im Januar 2009 (vgl. act. 12/3) zugestellt (act. 19 S. 12 f.).
Die von der Klägerin genannte gemeinsame - sie wurde auf Firmenpapier mit der
Adresse beider Parteien und gemeinsamem Logo übermittelt - Offerte der Partei-
en vom 27. Januar 2009 enthält den Hinweis, dass sie kommissionspflichtig sei,
und es ist darauf ein Unterschriftenblock zur Zustimmung zu den "terms & conditi-
ons" der Parteien angebracht (act. 12/3 S. 2). Die Beklagte führt weiter aus, da
dieses Lokal nicht den Wünschen von Q._ entsprochen habe, hätten die Par-
teien weitere Abschlussgelegenheiten nachgewiesen. So auch das Geschäftslo-
kal an der ... [Adresse], welches sodann gemietet worden sei (act. 19 S. 13). Den
Ablauf dieser weiteren Offerten an Q._ beschreibt die Beklagte nicht näher.
Sie legt nicht dar, dass überhaupt und wann mit Q._ ein Mäklervertrag ge-
schlossen wurde und inwiefern beide Parteien an dessen Ausführung beteiligt wa-
ren oder welchen Beitrag sie leistete. Ihrer Darstellung ist insbesondere nicht zu
entnehmen, inwiefern die letztlich erfolgreiche Vermittlung des Geschäftslokals an
der ... [Adresse] auf ein Zusammenwirken der Parteien zurückzuführen war. Zu-
mal aber die Klägerin die Beteiligung der Beklagten an einem Mäklervertrag be-
treffend das Geschäftslokal an der ... [Adresse] bestreitet und den Abschluss ei-
nes Mäklervertrages mit Q._ erst nach Ende Mai resp. im Sommer 2009 er-
folgter Auflösung der einfachen Gesellschaft und ohne Beitrag der Beklagten
- 21 -
nach erneuter Kontaktaufnahme von Q._ mit ihr im September oder Oktober
2009 darlegt (act. 23 S. 2), vermag die Beklagte mit ihren Ausführungen keinen
Anspruch auf einen Anteil an einer allfälligen Provision zu begründen. Ebenso be-
steht kein Anspruch auf Edition entsprechender Unterlagen.
4.7.5. Die Parteien behaupten gegenwärtig keine weiteren gemeinsam bearbeite-
ten Mäklerverträge, aus denen Überschüsse resultiert hätten, welche noch als
Gewinne unter ihnen zu teilen wären. Die Verteilung der vorliegend festgestellten
Gewinne der einfachen Gesellschaft kann damit vorgenommen werden.
Ob der von beiden Parteien angebrachte Vorbehalt, allfällige weitere Ansprüche
aus ihrer Zusammenarbeit noch geltend zu machen, in Anbetracht des Grundsat-
zes der Einheitlichkeit der Liquidation (vgl. DANIEL STÄHELIN, a.a.O, N 3 zu Art.
548/549 OR, Urteil des Bundesgerichts 4A_509/2010, HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O.,
N 139 zu Art. 548-551 OR) von Bedeutung sein kann, braucht hier nicht entschie-
den zu werden.
4.8. Zusammenfassung und Zins
4.8.1. Zusammengefasst sind die Provisionen aus den Geschäften I._,
N._ und O._ als Gewinn hälftig unter den Parteien zu teilen. Die Beklag-
te hat hiervon CHF 420'000.– zuzügl. 7.6 % MWSt., mithin CHF 451'920.–, erhal-
ten, die Klägerin CHF 36'871.30 und CHF 48'420.– (beides inkl. MWSt.; act. 4/35
und 9/29). Im Rahmen der hälftigen Teilung der Gewinne ist daher die Beklagte
zu verpflichten, der Klägerin die Hälfte der Differenz zwischen den je vereinnahm-
ten Provisionen zu bezahlen. Demnach ist die Beklagte zu verpflichten, der Kläge-
rin CHF 183'314.35 (CHF 451'920.– minus CHF 36'871.30 minus CHF 48'420.– =
366'628.70, davon die Hälfte) zu bezahlen.
4.8.2. Die Klägerin beantragt die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von
Verzugszins zu 5 % auf CHF 150'000.– ab 10. Juli 2009 und sodann auf dem ge-
samten geschuldeten Betrag ab 16. April 2010 (act. 1 S. 2). Nach Beendigung der
Zusammenarbeit der Parteien im Mai/Sommer 2009 mahnte die Klägerin mit ih-
rem Schreiben vom 10. Juli 2009 die Zahlung ihres Anteils am Überschuss aus
- 22 -
dem I._-Geschäft im Betrag von CHF 161'400.– und setzte der Beklagten ei-
ne Zahlungsfrist von 10 Tagen (act. 4/16). Zum Zeitpunkt dieser Mahnung konnte
die Klägerin die Ausrichtung ihres Gewinnanteils verlangen, da ein Liquidations-
grund eingetreten war und keine Partei die Notwendigkeit von äusseren Liquida-
tionshandlungen behauptet (vgl. DANIEL STÄHELIN, a.a.O., N 12 zu Art. 548 OR).
Die Forderung wurde damit im Umfang dieser Zahlungsaufforderung am 20. Juli
2009 fällig; am 21. Juli 2009 geriet die Beklagte in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR).
Sie ist deshalb zu verpflichten, auf dem Betrag von CHF 150'000.– ab dem 21.
Juli 2009 5 % Verzugszins zu bezahlen.
Im darüber hinausgehenden Betrag stellte die Klägerin der Beklagten am 22.
März 2010 Rechnung mit Zahlungsfrist bis 1. April 2010 (act. 4/17). Verzugszins
zu 5 % beantragt sie indes erst ab 16. April 2010 (act. 1 S. 2), weshalb die Be-
klagte zu verpflichten ist, auf dem über CHF 150'000.– hinausgehenden Betrag
von CHF 33'314.35 ab 16. April 2010 Verzugszins zu 5 % zu bezahlen.
4.8.3. Demzufolge ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 183'314.35
nebst Zins zu 5 % auf CHF 150'000.– ab 21. Juli 2009 und auf CHF 33'314.35 ab
16. April 2010 zu bezahlen.
5. Rechtsbegehren Ziffer 2
5.1. Mit dem Rechtsbegehren Ziffer 2 verlangt die Klägerin das Verbot der Ver-
wendung der dort genannten E-Mailadressen durch die Beklagte (act. 1 S. 2). Sie
macht geltend, die Beklagte erhalte über diese E-Mailadressen noch immer E-
Mails, die nicht für sie, sondern für die Klägerin bzw. ihre Mitarbeitenden bestimmt
seien und die Geschäftsgeheimnisse oder vertrauliche Informationen enthielten.
Gerade erst tags zuvor habe eine E-Mailnachricht gerichtet an ...@....ch die Be-
klagte erreicht und sei von einem Mitarbeitenden der Beklagten, R._, innert
Tagesfrist beantwortet worden. Ganz offensichtlich habe die Beklagte mindestens
von der E-Mailadresse ...@....ch eine automatische Weiterleitung mindestens auf
die E-Mailadresse eines Mitarbeitenden der Beklagten eingerichtet, was die Be-
treffzeile der Antwort nahelege (act. 1 S. 25). Die Klägerin müsse befürchten,
dass diese Massnahme einem routinemässig eingespielten Vorgehen entspreche.
- 23 -
Jedenfalls sei der Anscheinsbeweis erbracht, dass die Beklagte regelmässig E-
Mailnachrichten empfange, die ganz offensichtlich für die Beklagte (recte: Kläge-
rin) bzw. für deren Mitarbeitende gerade wegen der Eigenschaft als Mitarbeitende
der Klägerin bestimmt seien (act. 1 S. 26).
5.2. Einzig in Bezug auf die E-Mailadresse ...@....ch macht die Klägerin gel-
tend, die Beklagte habe über diese im Zeitpunkt der Klageeinleitung tatsächlich
noch eine E-Mail empfangen, weitergeleitet und beantwortet. Das Verbot zur Wei-
terverwendung der anderen aufgeführten E-Mailadressen begründet die Klägerin
dagegen nur mit der Verwendung dieser einen Adresse. Voraussetzung eines
Rechtsschutzinteresses der Beklagten zur Erhebung einer Unterlassungsklage ist
jedoch, dass die Begehung einer widerrechtlichen Handlung unmittelbar droht
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage 1997, N 3a zu § 51 ZPO). Dass hinsichtlich der weiteren von der Klägerin
aufgeführten E-Mailadressen ausser ...@....ch die Verwendung unmittelbar dro-
hen würde, ist aufgrund der von der Klägerin vorgebrachten Tatsachen jedoch
nicht ersichtlich. Sie betreffen nur die Verwendung der E-Mailadresse ...@....ch.
Ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin für ein Verbot der Verwendung der E-
Mailadressen ...@....ch, ...@....ag, ...@....ag, ...@....ch, ...@....ag, ...@....ch und
...@....ag besteht daher nicht. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 ist in diesem Um-
fang nicht einzutreten.
Zudem ist festzuhalten, dass die Klägerin in ihrer Replikschrift bestätigt, dass alle
genannten E-Mailadressen, somit auch ...@....ch, deaktiviert wurden (act. 15 S.
15). Damit ist ihr Unterlassungsbegehren betreffend die verbleibende
E-Mailadresse ...@....ch gegenstandslos geworden.
Das Rechtsbegehren Ziffer 2 der Klägerin erweist sich somit als gegenstandslos,
soweit darauf einzutreten ist.
5.3. Im Rahmen der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist jedoch zu berück-
sichtigen, dass die Beklagte erklärt, sie resp. ihr Vertreter habe im Rahmen der
Entflechtung den Auftrag erteilt, E-Mailadressen mit Hinweis auf die Klägerin zu
deaktivieren. Soweit aber die von der Klägerin am 2. November 2010 an die Ad-
- 24 -
resse ...@....ch gesandte Nachricht noch empfangen und am 3. November 2010
beantwortet wurde (act. 4/29-30), ist dieser Auftrag der Beklagten - obwohl ge-
mäss ihrer Darstellung in ihrem Machtbereich - erst nach Klageeinleitung ausge-
führt worden. Die Beklagte hat daher die Gegenstandslosigkeit bezüglich der E-
Mailadresse ...@....ch zu vertreten.
6. Rechtsbegehren Ziffer 3 und 4
6.1. Mit diesen Begehren verlangt die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten,
ihr sämtliche an die in Ziffer 2 genannten Adressen eingegangene Korrespondenz
seit 1. Juni 2009 herauszugeben (Rechtsbegehren Ziff. 3) und nach Zugehen ei-
ner separaten, von der Klägerin ausgehenden Löschungsaufforderung die gesam-
te auf ihren Systemen gespeicherte, an die Klägerin gerichtete Emailkorrespon-
denz von Dritten innert 10 Kalendertagen zu löschen, letzteres unter Androhung
der Bestrafung der Organe der Beklagten nach Art. 292 StGB für den Fall der Wi-
derhandlung (Rechtsbegehren Ziff. 4). Sie führt aus, die Beklagte habe diese E-
Mailadressen im Rahmen der früher bestehenden Zusammenarbeit zwischen den
Parteien für Mitarbeiter der Klägerin eingerichtet. Bis zur geschäftlichen Trennung
sei die Nutzung der E-Mailadressen vereinbart gewesen. Mit Beendigung des
gemeinsamen Auftretens sei die ursprüngliche Zustimmung zur Nutzung dieser E-
Mailadressen hingegen dahingefallen. Nach Beendigung der Zusammenarbeit der
Parteien hätten die E-Mailadressen durch die Beklagte deaktiviert werden sollen.
Mitarbeitende der Klägerin seien im Markt teilweise noch unter der ihnen zwi-
schen 2008 und 2009 überlassenen E-Mailadresse bekannt. Die Beklagte erhalte
daher über diese E-Mailadressen noch immer E-Mails, die nicht für sie, sondern
für die Klägerin bzw. ihre Mitarbeitenden bestimmt seien und die Geschäftsge-
heimnisse und andere vertrauliche Informationen enthielten. Im Besonderen
bringt die Klägerin vor, dass eine von ihr am 2. November 2010 an die E-
Mailadresse ...@....ch gerichtete Nachricht die Beklagte erreicht habe und von ei-
nem gewissen R._ innert Tagesfrist in der Form beantwortet worden sei,
dass er dem Absender seine Kontaktinformationen habe zukommen lassen und
ihm geschrieben habe "Feel free to contact me and discuss your offer". Davor sei
im Januar 2010 versehentlich eine E-Mail von S._ namens des klägerischen
- 25 -
Kunden O._ an die Adresse ...@....ch oder ...@....ag geschickt worden, wo-
rauf die Beklagte dem Kunden in der Höhe des darin bestätigten Honorares
Rechnung gestellt habe (act. 1 S. 23 ff.).
Die Klägerin hält fest, dass die Beklagte über sämtliche E-Mailkorrespondenz ver-
füge, die im Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis zur Einleitung der Klage über die der
Klägerin zustehenden E-Mailadressen eingegangen seien und sie der Klägerin
vorenthalte. Dies stelle eine Verletzung des lauteren und unverfälschten Wettbe-
werbs und überdies eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Klägerin (Art.
28 ZGB) dar. Diese Verletzung sei durch die Herausgabe der E-
Mailkorrespondenz zu beseitigen. Den Anspruch auf Herausgabe der E-Mails lei-
tet sie aus Art. 9 lit. b UWG und Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB in Verbindung mit Art.
15 Abs. 1 DSG ab. Betreffend den Löschungsanspruch beruft sich die Klägerin
ebenfalls auf Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 DSG
und führt aus, das Speichern der E-Mailkorrespondenz sei eine ihr vorbehaltene
Datenbearbeitung, die ohne ihre Zustimmung nicht erlaubt sei und gegen ihren
ausdrücklichen Willen erfolge. Es sei eine Datenbearbeitung entgegen Treu und
Glauben, sie sei intransparent und erfolge in Verletzung des Erkennbarkeits-
grundsatzes (Art. 4 Abs. 2, 3 und 4 DSG).
6.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, D._ habe im Rahmen der Entflech-
tung den Auftrag erteilt, die E-Mailadressen mit Hinweis auf die Klägerin zu deak-
tivieren. Es sei falsch, dass die Beklagte noch heute über solche Adressen E-
Mails erhalte. Bestritten werde auch, dass diese Geschäftsgeheimnisse und an-
dere vertrauliche Informationen enthielten. R._ sei Mitarbeiter der U._
AG. Dass er dem Absender der E-Mail seine Kontaktdaten habe zukommen las-
sen, sei korrekt. Ein widerrechtliches Verhalten sei darin nicht zu erblicken. Die
Beklagte sei nur Inhaberin der Domain "B3._.ag". Der Nachweis, dass auch
nur eine einzige für die Klägerin bestimmte E-Mail dieser Domain zugestellt wor-
den sei, habe die Klägerin nicht dargetan. Die Beklagte habe weder Daten der
Klägerin gegen Treu und Glauben noch intransparent oder gar in Verletzung des
Erkennbarkeitsgrundsatzes bearbeitet. Auch gehe der Vorwurf des unlauteren
Speicherns von E-Mailkorrespondenz ohne Zustimmung der Klägerin ins Leere.
- 26 -
Es könne wohl kaum vom Inhaber einer Domain verlangt werden, dass er bei
sämtlichen unaufgefordert erhaltenen E-Mails bei dem jeweiligen Absender die
Erlaubnis betreffend unbearbeitetes Liegenlassen im Posteingang anfrage. Auch
könne nicht verlangt werden, dass er überhaupt den Empfang einer E-Mail zur
Kenntnis nehme (act. 8 S. 25 f.).
6.3. Die Klägerin behauptet für die Zeit nach dem 1. Juni 2009 nur in Bezug auf
zwei an ihre ehemaligen Adressen gerichteten E-Mailnachrichten, dass sie von
der Beklagten tatsächlich empfangen und bearbeitet wurden. Diese beiden Nach-
richten betreffen die Adressen ...@....ch und eventuell auch ...@....ag (vgl. act. 1
S. 29 Rz. 116). Die Klägerin legt dagegen nicht dar, dass nach Beendigung der
Zusammenarbeit der Parteien auch an die ihr zur Verfügung gestellten E-
Mailadressen ...@....ch, ...@....ag, ...@....ch, ...@....ag, ...@....ch und ...@....ag
noch von ihren Kunden an sie resp. ihre Mitarbeitenden gerichtete E-Mails ge-
sandt und von der Beklagten empfangen (und bearbeitet) worden wären. Sie be-
hauptet auch nicht, dass ein Test ihrerseits ergeben habe, dass an diese Adres-
sen gesandte E-Mails noch empfangen worden seien. Auch nach ihrer Darstel-
lung wurden über diese Adressen somit keine E-Mails mehr empfangen. Daher ist
festzuhalten, dass es der Klägerin betreffend die E-Mailadressen ...@....ch,
...@....ag, ...@....ch, ...@....ag, ...@....ch und ...@....ag an einem rechtlichen Inte-
resse zur Beurteilung von Rechtsbegehren Ziffer 3 und 4 fehlt (§ 51 Abs. 1
ZPO/ZH). Demzufolge ist auf die Rechtsbegehren Ziffer 3 und 4 hinsichtlich der
E-Mailadressen ...@....ch, ...@....ag, ...@....ch, ...@....ag, ...@....ch und ...@....ag
nicht einzutreten.
Was die E-Mailadresse ...@....ag betrifft, behauptet die Klägerin einzig, die von
S._ im Januar 2010 übermittelte E-Mail sei entweder an diese Adresse oder
an ...@....ch gesandt worden. Welche E-Mailadresse es war, weiss sie aber nicht.
Den Empfang der Nachricht über die Adresse ...@....ag bestreitet die Beklagte;
dagegen lässt sie einen solchen über die Adresse ...@....ch unbestritten. Damit
klärt die Beklagte die Ungewissheit; die E-Mail wurde an ...@....ch gesandt. Der
Empfang von anderen E-Mails über die E-Mailadresse ...@....ag behauptet die
Klägerin nicht. Auch eine Testnachricht, die empfangen worden wäre, bringt sie
- 27 -
nicht vor. Als Folge ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Beurteilung
auch hinsichtlich ...@....ag zu verneinen und diesbezüglich auf die Rechtsbegeh-
ren Ziff. 3 und 4 nicht einzutreten.
6.4. Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffe-
nen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Er darf insbesondere nicht ohne
Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen Willen be-
arbeiten (Art. 12 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b DSG). Eine Verletzung der Persönlichkeit
ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein
überwiegendes privates oder öffentliche Interesse oder durch Gesetz gerechtfer-
tigt ist (Art. 12 Abs. 1 DSG). Klagen zum Schutz der Persönlichkeit im Zusam-
menhang mit dem Datenschutz richten sich nach den Art. 28, 28a und 28l ZGB
(Art. 15 Abs. 1 DSG), d.h. wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird,
kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht
anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB). Mit seiner Klage kann er dem Gericht unter ande-
rem die Beseitigung einer bestehenden Verletzung beantragen (Art. 28a Abs. 1
Ziff. 2 ZGB), wobei er insbesondere verlangen kann, dass die Datenbearbeitung
gesperrt wird, keine Daten an Dritte bekannt gegeben oder die Personendaten
berichtigt oder vernichtet werden (Art. 15 Abs. 1 DSG).
6.5. Entsprechend der Formulierung in Rechtsbegehren Ziffer 4 der Klägerin ist
auch betreffend Rechtsbegehren Ziffer 3 festzuhalten, dass ein Rechtsschutzinte-
resse nur hinsichtlich von Dritten an die Klägerin gerichteten E-Mails bejaht wer-
den kann. Hinsichtlich von der Klägerin selbst an die Adresse ...@....ch geschick-
ten Nachrichten, insbesondere der E-Mail vom 2. November 2010 (act. 4/29), ist
dagegen auf die Klage nicht einzutreten.
6.6. Was die von S._ namens des Kunden O._ im Januar 2010 an
...@....ch übermittelte Nachricht betrifft, bestreitet die Beklagte ihre Passivlegiti-
mation. Indes blieb unbestritten, dass die Beklagte die betreffende E-Mailadresse
im Rahmen der Zusammenarbeit der Parteien für die Klägerin, namentlich für de-
ren Mitarbeitende E._, einrichtete und sie der Klägerin zur Nutzung überliess.
Mit Beendigung der Zusammenarbeit endete auch die Nutzung, und die Beklagte
sollte die Deaktivierung der Adresse vornehmen. Dazu erteilte der Verwaltungsrat
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und Geschäftsführer der Beklagten, D._, gemäss ihrer eigenen Darstellung
den Auftrag. Die Beklagte konnte demnach sowohl diese E-Mailadresse für die
Klägerin einrichten und ihr überlassen, als auch die Nutzung wieder beenden und
die Deaktivierung veranlassen. Die Beklagte ist daher dennoch Mitwirkende einer
allfälligen Persönlichkeitsverletzung durch Bearbeitung dieser E-Mail, selbst wenn
sie nicht als Inhaberin der Domain B3._.ch registriert ist. Die Beklagte ist
passivlegitimiert gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB.
Die E-Mail von S._ betraf den Vertrag zwischen O._ und der Klägerin,
enthielt also Angaben, die sich auf die Klägerin bezogen. Es handelt sich dabei
um Personendaten im Sinn von Art. 3 lit. a DSG. Vorliegend macht die Klägerin
zunächst geltend, die Bearbeitung sei gegen ihren ausdrücklichen Willen erfolgt,
und beruft sich damit auf Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG. Die Deaktivierung der E-
Mailadressen war gemäss Darstellung beider Parteien mit der Beendigung der
Zusammenarbeit im Sommer 2009 vorgesehen und hätte auf Veranlassung von
D._ hin auch erfolgen sollen. Demnach war von den Parteien vorgesehen,
dass von der Beendigung an keine E-Mails mehr über diese E-Mailadressen emp-
fangen werden können. Insbesondere aber untersagte der klägerische Rechtsver-
treter der Beklagten mit Schreiben vom 22. März 2010 unbestrittenermassen jede
weitere Einmischung in den Geschäftsverkehr der Klägerin über die E-
Mailadressen und forderte sie zu deren Deaktivierung auf (act. act. 4/17 S. 2). Die
Bearbeitung der E-Mail von S._, worunter bereits dessen Aufbewahrung fällt
(Art. 3 lit. e DSG), geschah somit entgegen dem ausdrücklichen Willen der Kläge-
rin und verletzt damit ihre Persönlichkeit (Art. 12 Abs. 2 lit. b). Ein Rechtferti-
gungsgrund ist nicht ersichtlich. Die Klägerin kann gestützt auf Art. 28a Abs. 1
Ziff. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 DSG die Beseitigung dieser Persön-
lichkeitsverletzung verlangen.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Beseitigung durch Ver-
nichtung oder auch Herausgabe der persönlichkeitsverletzenden Unterlagen er-
folgen (Urteil des Bundesgerichts 5C.26/2003 vom 27. Mai 2003, E. 4). Vorlie-
gend ist daher die Nachricht von S._ namens O._ vom Januar 2010 der
Klägerin in elektronischer Form herauszugeben. Wegen der durch den Empfang
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der beiden E-Mails belegten, unterlassenen Deaktivierung dieser E-Mailadresse
nach Beendigung der Zusammenarbeit besteht sodann in der Tat die Möglichkeit,
dass weitere, an die Klägerin gerichtete E-Mails von ihren Kunden auf der Adres-
se eingegangen und gespeichert wurden. Auch dies ist analog obiger Ausführun-
gen eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit der Klägerin, betreffen sie
doch ihren Geschäftsverkehr. Sie kann auch deren Beseitigung verlangen (Art.
28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Die Beklagte ist zu verpflichten, auch sämtliche weiteren
nach dem 1. Juni 2009 auf der E-Mailadresse ...@....ch eingegangenen, an die
Klägerin gerichteten E-Mails von Dritten der Klägerin in elektronischer Form her-
auszugeben. Da kein Grund ersichtlich ist, weshalb die Löschung erst auf erneute
Aufforderung der Klägerin hin erfolgen sollte, ist die Beklagte ausserdem zu ver-
pflichten, die Löschung sofort nach erfolgter Herausgabe vorzunehmen. Antrags-
gemäss hat diese Verpflichtung zur Löschung unter Androhung der Bestrafung
der Organe der Beklagten mit Busse wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB im
Falle der Zuwiderhandlung zu ergehen.
6.7. Zusammengefasst ist die Beklagte zu verpflichten, sämtliche nach dem 1.
Juni 2009 auf der E-Mailadresse ...@....ch eingegangenen, an die Klägerin ge-
richteten E-Mails von Dritten der Klägerin in elektronischer Form herauszugeben.
Ferner ist die Beklagte zu verpflichten, sofort nach dieser Herausgabe sämtliche
nach dem 1. Juni 2009 auf die E-Mailadresse ...@....ch eingegangenen, an die
Klägerin gerichteten E-Mails von Dritten zu löschen unter der Androhung der Be-
strafung ihrer Organe nach Art. 292 im Widerhandlungsfall.
7. Rechtsbegehren Ziffer 5
7.1. Die Klägerin verlangt in Ziffer 5 ihres Rechtsbegehrens, der Beklagten zu
verbieten, Dritten Rechnung zu stellen für Leistungen, die sie erbracht hat. Dabei
nimmt sie Bezug auf eine Rechnungsstellung der Beklagten vom 25. Januar 2010
an O._. Die Beklagte habe dort eine ihr versehentlich vermittelte Information
aus einer an die ehemalige E-Mailadresse ...@....ch oder ...@....ag der Klägerin
gerichteten E-Mail missbraucht, um in der dort genannten Höhe Rechnung zu
stellen für eine Leistung, die ausschliesslich die Klägerin erbracht habe (act. 1 S.
27).
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7.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, es habe einen vorbestehenden Ge-
schäftskontakt zwischen ihr und dem Kunden gegeben und sie habe diesen mit
F._ und E._ bekannt gemacht. Sie sei somit der Ansicht, dass ihr die
Vermittlungsprovision zustehe. Sie habe einzig in ihrem Namen und auf ihrem
Briefpapier dem Kunden die Rechnung zukommen lassen und darin liege kein
verpöntes unlauteres Verhalten. Weder sei Bezug genommen auf die Klägerin
noch sonst wie der Anschein erweckt worden, dass zwischen den Parteien eine
vertragliche Bindung oder gar Identität bestehen würde (act. 8 S. 26 f.).
7.3. Betreffend Rechtsbegehren Ziffer 5 der Klägerin ist festzuhalten, dass eine
erneute Rechnungsstellung der Beklagten für eine von der Klägerin erbrachte
Leistung nicht unmittelbar droht. Denn gemäss Darstellung der Parteien handelte
es sich bei dieser einzigen solchen Rechnungsstellung um eine Verknüpfung be-
sonderer Faktoren, deren erneutes Zusammentreffen unwahrscheinlich ist. In je-
nem Fall gelangte ein Kunde der Klägerin aufgrund der noch aktivierten E-
Mailadressen auf der Domain der Beklagten versehentlich mit der Bestätigung der
Höhe der Provision an die Beklagte, welche in der Folge über diesen Betrag
Rechnung stellte. Diese Konstellation erweist sich künftig als praktisch ausge-
schlossen, zumal die E-Mailadressen inzwischen deaktiviert wurden und keine
solche Informationen mehr fälschlicherweise an die Beklagte gelangen können.
Darüber hinaus müsste es sich um einen von der Beklagten an die Klägerin ver-
mittelten Kunden handeln, was nach Beendigung der Zusammenarbeit ebenfalls
nicht mehr erfolgen dürfte. Aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, dass die erneu-
te Versendung einer Rechnung für Leistungen der Klägerin in der Höhe der dieser
geschuldeten Provision durch die Beklagte unmittelbar drohen würde. Im Bezug
auf dieses Begehren ist daher das Rechtsschutzinteresse der Klägerin zu vernei-
nen. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 5 ist nicht einzutreten.
8. Prozesskosten
8.1. Beim vorliegenden Streitwert von CHF 235'960.– (inklusive 7.6 % MWSt;
§§ 18 Abs. 1 und 22 Abs. 2 ZPO/ZH, act. 1 S. 5) ist die Gerichtsgebühr in Anwen-
dung der § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 Ziff. 1 der Gerichtsgebührenver-
ordnung vom 4. April 2007 auf CHF 20'000.– festzusetzen.
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8.2. Nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH) sind
die Kosten zu einem Fünftel der Klägerin und zu vier Fünfteln der Beklagten auf-
zuerlegen.
8.3. Ferner ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Pro-
zessentschädigung von CHF 14'400.– zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH, § 3
Abs. 1, § 6 lit. a und c AnwGebV vom 21. Juni 2006).