# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a5f7dcf4-cd11-4b32-8215-bbcbcebd6241
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. Mit Verfügungen vom 2. Oktober 2002 (Urk. 2) verneinte die Sozialversiche- rungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse (nachfolgend: Familienausgleichskasse), den Anspruch von R._ - angestellt bei der I._ - auf Kinderzulagen ab dem 1. Mai 2002 für seinen an der A._ in Jerusalem studierenden Sohn B._, geboren 4. Februar 1984 (Urk. 3/2). Für die übrigen in der Schweiz lebenden Kinder sprach die Familienausgleichskasse bis zur Vollendung des 16. Altersjahres beziehungsweise bis zum Ablauf der eingereichten Ausbildungsbestätigung Kinderzulagen zu.
2. Hiegegen erhoben R._ und die I._ Zürich am 29. Oktober 2002 (Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag, es seien R._ auch nach dem 1. Mai 2002 Kinderzulagen für B._ auszurichten, da dieser zwar in Israel studiere, er seinen Wohnsitz jedoch nach wie vor bei den Eltern in der Schweiz habe (vgl. auch Schreiben von R._ vom 11. Dezember 2002, Urk. 6). In ihrer Beschwerdeantwort vom 11. Dezember 2002 (Urk. 7) schloss die Familienausgleichskasse unter Verweis ihr Schreiben an die Beschwerdeführer vom 15. November 2002 (Urk. 8) auf Abweisung der Beschwerde. Am 27. Januar 2003 (Urk. 11) nahm sie ergänzend zur Eingabe von R._ vom 11. Dezember 2002 (Urk. 6) Stellung. Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 31. Januar 2003 (Urk. 13) geschlossen. Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgen Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anspruch auf Kinderzulagen nach Massgabe des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer (KZG) haben alle Arbeitnehmer, für die der Arbeitgeber diesem Gesetz unterstellt ist (§ 5 Abs. 1 KZG). In der bis zum 30. April 2002 gültig gewesenen Fassung hatten die Arbeitnehmer unterstellter Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Kinderzulagen für alle noch nicht 16 Jahre alten sowie für die nach Vollendung des 16. Altersjahres in Ausbildung stehenden Kinder (§ 8 Abs. 1 und 3 KZG).
Der durch die Gesetzesrevision eingefügte und am 1. Mai 2002 in Kraft getretene § 5a Abs. 1 Satz 1 und 2 neuKZG bestimmt, dass ein Anspruch auf Kinderzulagen für Kinder ohne Wohnsitz in der Schweiz besteht, wenn sie in einem Staat wohnen, mit dem die Schweiz ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat (Abs. 1 Satz 1). Der Anspruch endet auf jeden Fall im Monat, in dem das Kind das 16. Altersjahr vollendet (Abs. 1 Satz 2). Dabei gelten nach § 4a Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum neuKZG (in Kraft seit dem 1. Mai 2002) als Kinder ohne Wohnsitz in der Schweiz solche, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben.
2. Strittig ist vorliegend einzig, ob der Beschwerdeführer vor dem Hintergrund des am 1. Mai 2002 in Kraft getretenen § 5a neuKZG ab diesem Zeitpunkt für seinen im Ausland weilenden Sohn B._ Anspruch auf Kinderzulagen hat. Voraussetzung für den Anspruch ist dabei nach dem Gesagten, dass B._ nach wie vor Wohnsitz in der Schweiz hat (§ 5a neuKZG e contrario).
3.
3.1 Wie bereits ausgeführt, gelten gemäss dem ebenfalls am 1. Mai 2002 in Kraft getretenen § 4a Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum neuKZG als Kinder ohne Wohnsitz in der Schweiz solche, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben. Damit stellen Gesetz und Vollziehungsverordnung für die Bestimmung des Wohnsitzes des im Ausland lebenden Kindes auf dessen "gewöhnlichen Aufenthalt" ab. Dieser Rechtsbegriff ist aber auslegungsbedürftig; wobei es (noch) an der entsprechenden Rechtsprechung und Praxis zur neuen KZG-Bestimmung fehlt. Nun finden nach § 33 KZG die Vorschriften über die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sinngemäss Anwendung, soweit dieses Gesetz und die Vollzugsvorschriften keine Regelung enthalten. Einer sinngemässen Auslegung des Rechtsbegriffes "gewöhnlicher Aufenthalt" gemäss Rechtsprechung und Praxis zum AHVG steht damit grundsätzlich nichts entgegen.
3.2 In Art. 18 Abs. 2 AHVG ist ebenfalls vom "gewöhnlichen Aufenthalt" die Rede. Was darunter zu verstehen ist, hat die höchstrichterliche Rechtsprechung verschiedentlich festgehalten: Demnach gilt als gewöhnlicher Aufenthalt der Aufenthalt von einer gewissen Dauer am Ort, wo sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet. Dabei sind der tatsächliche Aufenthalt und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, massgebend (BGE 119 V 108 Erw. 6c, 117 Erw. 7b; 112 V 166 Erw. 1a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 115 V 448 Erw. 1b). Der Begriff des Aufenthalts ist in objektivem Sinne zu verstehen, wobei das Aufenthaltsprinzip - in Bezug auf den Aufenthalt in der Schweiz - die beiden Ausnahmen des voraussichtlich kurzfristigen und des voraussichtlich längerfristigen Auslandaufenthalts zulässt. Dabei darf es sich nur um Fälle handeln, in denen der Betreffende zum vorneherein bloss eine vorübergehende und keine endgültige Ausreise aus der Schweiz beabsichtigt hat. Der Ausnahmegrund des kurzfristigen Auslandaufenthalts ist gegeben, wenn und insoweit der Auslandaufenthalt sich im Rahmen dessen bewegt, was allgemein üblich ist, beziehungsweise er muss aus triftigen Gründen erfolgen, wie zum Beispiel zu Besuchs-, Ferien-, Geschäfts-, Kur- oder Ausbildungszwecken, und darf ein Jahr nicht übersteigen. Die Jahresfrist darf aber nur soweit voll ausgeschöpft werden, als für diese Maximaldauer wirklich ein triftiger Grund besteht. Der Ausnahmegrund des längerfristigen Auslandaufenthalts ist gegeben, wenn ein grundsätzlich als kurzfristig beabsichtigter Auslandaufenthalt wegen zwingender unvorhergesehener Umstände (zum Beispiel wegen Erkrankung oder Unfall usw.) über ein Jahr hinaus verlängert werden muss, oder wenn zum vornherein zwingende Gründe einen voraussichtlich überjährigen Auslandaufenthalt erfordern (zum Beispiel Fürsorgemassnahmen, Ausbildung, Krankheitsbehandlung usw.; BGE 111 V 182 Erw. 4; vgl. auch BGE 125 V 466 f. Erw. 2a, 115 V 448 f.).
3.3 Es bleibt zu prüfen, ob sich durch das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) an diesen rechtlichen Erwägungen etwas geändert hat. Denn aufgrund des in Art. 1 Abs. 1 AHVG enthaltenen expliziten Verweises sind die Bestimmungen des ATSG auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was aber für Art. 18 Abs. 2 AHVG nicht zutrifft.
Gemäss Art. 13 Abs. 2 ATSG hat eine Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt an dem Ort, an dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum Vorneherein befristet ist. Art. 13 Abs. 2 ATSG schafft damit einen eigenen Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes. Wie er auszulegen ist, ergibt sich aus dem Hinweis in den Materialien, dass der Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes demjenigen der internationalen Abkommen sowie von Art. 20 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) entspreche (BBl 1991 II 250): Unter gewöhnlichem Aufenthalt ist demnach der effektive Aufenthalt zu verstehen, der nach dem Willen der versicherten Person während einer gewissen Zeit aufrechterhalten bleiben soll. Dass der gewöhnliche Aufenthalt nicht im Sinne eines blossen Verweilens wie beim Wohnsitz gemäss Art. 24 Abs. 2 und Art. 26 ZGB zu verstehen ist, liegt darin begründet, dass in diesem Fall Art. 13 Abs. 2 ATSG gar nicht zu schaffen gewesen wäre: Art. 13 Abs. 1 ATSG verweist nämlich bereits auf Art. 24 Abs. 2 und Art. 26 ZGB. Was nun die in Art. 13 Abs. 2 ATSG enthaltene zeitliche Komponente betrifft, so ist durch den Wortlaut der Bestimmung klargestellt, dass die Befristung des Aufenthaltes an der Erfüllung des Aufenthaltsbegriffes nichts ändert. Wie bereits in der bisherigen Praxis ist überall dort, wo Art. 13 Abs. 2 ATSG Anwendung findet, davon auszugehen, dass ein Unterbruch von einem Jahr das Bestehen des gewöhnlichen Aufenthaltes nicht aufzuheben vermag (vgl. zum Ganzen: Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 13 Rz 11 ff.).
Nach dem Gesagten hat sich somit durch das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG an der Auslegung des Rechtsbegriffs "gewöhnlicher Aufenthalt" nichts verändert.
4.
4.1 Wie den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeant- wortergänzung vom 27. Januar 2003 (Urk. 11) und den Bestätigungen vom 23. Oktober 2001 beziehungsweise vom 27. August 2002 (Urk. 12/10 und 3/2) zu entnehmen ist, ist B._ seit August 2001 an der A._ in Jerusalem als Vollzeitstudent voraussichtlich bis 2005 (Abschluss: first degree) immatrikuliert. Es handelt sich demnach nicht mehr um einen vorübergehenden Aufenthalt im Ausland. Ebensowenig ist der Ausnahmegrund des kurzfristigen oder des längerfristigen Auslandaufenthaltes gegeben. Denn es lag zum Vornherein kein zwingender Grund im Sinne der Rechtsprechung vor, welcher einen voraussichtlich überjährigen - das heisst über ein Jahr hinaus verlängerter - Auslandaufenthalt erfordert hätte. Beim Besuch der A._ handelt es sich um ein geplantes, regelmässig mehrjähriges Studium. Objektiv liegt somit der Schwerpunkt von B._s Lebensverhältnissen nicht mehr in der Schweiz, sondern in Israel, was auch seinem massgebenden Willen entspricht. Demzufolge befindet sich - in Sinne der oben zitierten Rechtsprechung - B._s "gewöhnlicher Aufenthalt" in Israel und § 5a neuKZG ist anzuwenden.
4.2 An dieser Beurteilung ändert auch nichts, dass - wie der Beschwerdeführer 2 geltend macht - B._ nach wie vor am Wohnsitz der Eltern in der Schweiz angemeldet ist und er von der Stadt Zürich zur Abgabe einer Steuererklärung aufgefordert sowie vom Militär zur Musterung aufgeboten worden ist (Urk. 6). Ebenso unerheblich ist die Tatsache, dass B._ sowohl das Schweizer als auch das EU-Bürgerrecht besitzt, denn §5a neuKZG gilt unabhängig von der jeweiligen Staatsangehörigkeit für alle Kinder von Arbeitnehmern, die dem Kinderzulagengesetz unterstellt sind. Da der gewöhnliche Aufenthalt nach dem Gesagten im Ausland liegt, B._ somit keinen Wohnsitz in der Schweiz hat und er am 4. Februar 2000 das 16. Altersjahr vollendet hatte, endete der Kinderzulagenanspruch für ihn am 30. April 2002 (§ 5a Abs. 1 Satz 2 neuKZG). Die angefochtenen Verfügungen vom 2. Oktober 2002 sind daher zu bestätigen und die Beschwerde dagegen als unbegründet abzuweisen.