# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 54c62f76-0d95-4895-b81c-a4a4bb2d3d0b
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 9. Februar 2018 (EE170089-D)
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Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 9. Februar 2018:
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum  berechtigt sind, und es wird davon Vormerk genommen, dass sie seit 12. November 2016 getrennt leben.
2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche  wie folgt zu bezahlen:
a) Fr. 2'009.– ab 12. November 2016 bis und mit Februar 2018; b) Fr. 2'314.– ab 1. März 2018 bis auf Weiteres; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines Monats. 3. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien betreffend die
Zuweisung und Nutzung von Mobiliar und Hausrat während der  aussergerichtlich geeinigt haben.
4. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung per 29. Januar 2018 die  angeordnet.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 6. Die Kosten des Entscheids werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. [Schriftliche Mitteilung] 9. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, bzw. Beschwerde gegen
Disp.-Ziff. 5-7, Frist 10 Tage] 10. [Kein Fristenstillstand]
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 18 S. 2 f.): "1. Urteilsdispositiv Ziff. 2 sei aufzuheben, und es sei festzustellen,
dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin keine  für die Dauer der Trennung zu leisten hat;
2. Urteilsdispositiv Ziff. 6 sei für den Fall der Gutheissung des  Ziff. 1 vorstehend aufzuheben, wobei die  Verfahrenskosten nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens im Berufungsverfahren neu zu regeln seien;
3. Urteilsdispositiv Ziff. 7 sei für den Fall der Gutheissung des  Ziff. 1 vorstehend aufzuheben, wobei  für das erstinstanzliche Verfahren nach Obsiegen und Unterliegen festzusetzen seien;
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eventuell: Urteilsdispositiv Ziff. 2, 6 und 7 seien aufzuheben, und es sei die
Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz ;
subeventuell: in Aufhebung von Urteilsdispositiv Ziff. 2 sei der Gesuchsgegner
zu verpflichten, der Gesuchstellerin persönliche  wie folgt zu bezahlen:
a) CHF 1'900.00 ab 12. November 2016 bis und mit Februar 2018
b) CHF 2'220.00 ab 1. März 2018 bis auf Weiteres; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines Monats;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge nebst MWST-Zuschlag zu  der Gesuchstellerin."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 26 S. 2): "1. Die Berufung des Gesuchsgegners und Berufungskläger sei voll-
umfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7%
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Klägers."

## Considerations

Erwägungen:
1. a) Die Parteien sind seit tt. Juni 2007 verheiratet; sie haben keine
Kinder (Urk. 19 S. 4, S. 8). Am 24. Oktober 2017 ging beim Bezirksgericht Diels-
dorf (Vorinstanz) das Eheschutzbegehren der Gesuchstellerin ein (Urk. 1). Nach
Durchführung der Hauptverhandlung am 29. Januar 2018 fällte die Vorinstanz am
9. Februar 2018 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 16 = Urk. 19).
b) Gegen dieses ihm am 17. Mai 2018 zugestellte (Urk. 17/2) Urteil hat
der Gesuchsgegner am 28. Mai 2018 fristgerecht Berufung erhoben und die vor-
stehend wiedergegebenen Berufungsanträge gestellt (Urk. 18 S. 2 f.).
c) Mit Verfügung vom 29. Mai 2018 wurde das Gesuch um aufschiebende
Wirkung (Urk. 18 S. 3) abgewiesen und dem Gesuchsgegner Frist zur Leistung
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eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 3'000.-- angesetzt (Urk. 20). Dieser ging
fristgerecht ein (Urk. 21). Die Gesuchstellerin erstattete am 15. August 2018 frist-
gerecht die Berufungsantwort (Urk. 26; dem Gesuchsgegner zur Kenntnis zuge-
stellt, Urk. 29). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Berufungs-
verfahren ist spruchreif.
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Unterhaltsbeiträge
an die Gesuchstellerin (Dispositiv-Ziffer 2) sowie die erstinstanzlichen Kosten-
und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 6 und 7). Die Dispositiv-Ziffern 1 und
3–5 des vorinstanzlichen Eheschutzurteils blieben unangefochten, weshalb diese
in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO), was vorzumerken ist.
3. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört,
dass in der Berufung dargelegt werden muss, weshalb der erstinstanzliche Ent-
scheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll; die Berufung muss sich
dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen ausei-
nandersetzen. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte
frei und unbeschränkt zu überprüfen; dabei ist sie aufgrund der umfassenden Prü-
fungsbefugnis nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sondern sie kann Rügen auch mit abwei-
chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen. Die Berufungsinstanz muss im
Übrigen den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weitere Mängel un-
tersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder
das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehler würden
klar zutage treten (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Ha-
senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36).
b) Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich in beschränktem
Rahmen zulässig. Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel
dann, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a
ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Das vorinstanzliche Verfahren wird
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nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt; was im vorinstanzlichen Verfahren
vorzutragen verpasst wurde, kann im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht
mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden.
4. a) Im Berufungsverfahren primär umstritten ist die grundsätzliche
Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners. Die Vorinstanz erwog hierzu zusammen-
gefasst, da der Trennungswille der Parteien definitiv vorliege und keine Wieder-
vereinigung zu erwarten sei, seien die Kriterien für den nachehelichen Unterhalt in
die Unterhaltsfestsetzung mit einzubeziehen. Die Ehe der Parteien habe bis zur
Trennung rund neuneinhalb Jahre gedauert und dieser sei ein Konkubinat von
mindestens neun Jahren vorausgegangen. Die Ehe sei folglich als lebensprägend
anzusehen. Damit hätten beide Parteien Anspruch auf Fortführung der ehelichen
Lebenshaltung. Zur Ermittlung des Unterhaltsanspruchs sei nach der sog. zwei-
stufigen Methode (Bedarfsberechnung mit Überschussverteilung) vorzugehen
(Urk. 19 S. 6-13).
Die Vorinstanz ermittelte sodann für die Gesuchstellerin einen monatlichen
Bedarf von Fr. 5'116.-- und für den Gesuchsgegner von Fr. 6'460.-- bis Februar
2018 bzw. Fr. 5'850.-- ab März 2018 (Urk. 19 S. 13-25); sie ging bei der Gesuch-
stellerin von einem monatlichen Einkommen von Fr. 5'575.-- und beim Gesuchs-
gegner von einem solchen von Fr. 10'019.-- aus. Schliesslich sprach sie die Hälfte
der so ermittelten Überschüsse als Unterhaltsbeitrag zu (Urk. 19 S. 26-29).
b) Der Gesuchsgegner macht in seiner Berufung im Wesentlichen gel-
tend, die Vorinstanz habe zwar zu Recht die Kriterien für den nachehelichen Un-
terhalt angewandt, die Ehe sei jedoch nicht lebensprägend gewesen. Der Bestand
eines der Ehe vorangegangenen langjährigen Konkubinats sei nicht behauptet
worden und auch nicht ausgewiesen; die Vorinstanz habe trotz bestrittener
Grundlage und nicht behaupteter vertrauensbildender Elemente die voreheliche
Zeit zu Unrecht mitberücksichtigt. Auch ein Aufbesserungsunterhalt sei nicht ge-
schuldet, denn die Gesuchstellerin habe vor der Eheschliessung nicht gearbeitet,
sondern habe Krankentaggelder erhalten; mit ihrem aktuellen Einkommen sei sie
weit besser gestellt als vor der Eheschliessung und könne im Übrigen mit diesem
Einkommen ihren Bedarf abdecken (Urk. 18 S. 4-13).
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Für den Eventualfall, dass doch von einer Lebensprägung auszugehen (mit-
hin die grundsätzliche Unterhaltspflicht zu bejahen) wäre, macht der Gesuchs-
gegner in seiner Berufung geltend, die Vorinstanz habe zwei Positionen in seinem
Bedarf zu Unrecht nicht berücksichtigt. Es seien Darlehenszinsen von Fr. 1'750.--
pro Jahr sowie ungedeckte Gesundheitskosten von Fr. 71.-- pro Monat in seinem
Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 18 S. 14 f.).
c) Die Gesuchstellerin macht in ihrer Berufungsantwort im Wesentlichen
geltend, für die Unterhaltspflicht im Eheschutzverfahren spiele die Lebensprägung
der Ehe keine Rolle (Urk. 26 S. 3-6). Die Geltendmachung ihres Unterhaltsan-
spruchs sei nicht rechtsmissbräuchlich (Urk. 26 S. 7). Überdies sei vorliegend die
Ehe unter Einbezug des vorehelichen langdauernden Konkubinats lebensprägend
gewesen (Urk. 26 S. 7-22). Der Bedarf des Gesuchsgegners sei nicht zu korrigie-
ren (Urk. 26 S. 22-24).
5. a) Grundsätzliche Unterhaltspflicht: Die Kriterien gemäss Art. 125
ZGB sind zwar bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfah-
ren miteinzubeziehen, wenn eine Wiedervereinigung der Eheleute unwahrschein-
lich ist. Der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten hat jedoch seine Grundlage wäh-
rend der ganzen Dauer der Ehe ausschliesslich in Art. 163 bis Art. 165 ZGB. Da-
ran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Ende der Ehe zufolge
tiefer Zerrüttung absehbar ist. Die gesetzliche Grundlage zur Unterhaltsberech-
nung bildet weiterhin Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und nicht Art. 125 ZGB. Zwar
kann sich mit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ungeachtet der noch
formellen Weiterdauer der Ehe schon eine Pflicht zur Wiederaufnahme oder Auf-
stockung der Erwerbstätigkeit des an sich unterhaltsberechtigten Ehegatten erge-
ben, was zur entsprechenden Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens
bei diesem Ehegatten führen kann (BGE 138 II 97 E. 2.2; BGE 137 III 385 E. 3.1).
Die Parteien sind jedoch nach wie vor miteinander verheiratet und haben gemäss
Art. 163 Abs. 1 ZGB gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu
sorgen. Während mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt die Ehedauer von
Bedeutung ist, ist dieses Kriterium für den Unterhalt während der Ehe grundsätz-
lich unbeachtlich, da die Ehe während des Eheschutzverfahrens eben gerade
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noch besteht. In diesem Sinne geht es nicht um eine nacheheliche Solidarität,
sondern um den während der Ehe von Gesetzes wegen bestehenden Unterhalts-
anspruch; dieser endet erst bei Auflösung der Ehe (BGE 140 III 337 E. 4.2.1;
BGer 5A_493/ 2017 vom 7. Februar 2018, E. 3.1). Damit besteht im vorliegenden
Fall ungeachtet der Frage, ob die Ehe lebensprägend war oder nicht, ein grund-
sätzlicher Anspruch auf Unterhaltsbeiträge. Dass die Vorinstanz für deren Be-
messung die Methode mit Bedarfsermittlung und Überschussverteilung (zweistu-
fige Methode) angewandt hat, wird im Berufungsverfahren zu Recht nicht bean-
standet.
b) Bedarfspositionen Darlehenszinsen und ungedeckte Gesundheitskos-
ten: Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Gesuchsgegner darauf verzichtet,
seinen Bedarf aufzulisten, und bloss auf die eingereichten Unterlagen verwiesen
(Urk. 13 S. 7). Die Behauptungen sind jedoch in den Rechtsschriften bzw. Partei-
vorträgen selbst aufzustellen; es ist nicht Aufgabe des Gerichts, in eingereichten
Unterlagen nach für eine Partei günstigen Behauptungen zu suchen. Somit hatte
der Gesuchsgegner die Positionen Darlehenszinsen und ungedeckte Gesund-
heitskosten im vorinstanzlichen Verfahren nicht prozessgenügend geltend ge-
macht. Dass ihm dies nicht möglich gewesen wäre, macht er in der Berufung nicht
geltend. Demnach können diese neuen Vorbringen im Berufungsverfahren nicht
mehr berücksichtigt werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO; oben Erw. 3.b) und es bleibt
beim vorinstanzlich berücksichtigten Bedarf des Gesuchsgegners.
c) Berechnung der Unterhaltsbeiträge: Wie erwähnt, kann die Berufungs-
instanz einen angefochtenen Entscheid auch dann korrigieren, wenn ein Mangel
nicht beanstandet wurde, jedoch klar zutage tritt (oben Erw. 2.a). Dies ist vorlie-
gend der Fall, indem die Vorinstanz kurzum die Hälfte der (korrekt) errechneten
Überschüsse (Freibeträge) als Unterhaltsbeiträge zugesprochen hat, statt diese
Freibetragsanteile dem Bedarf der Parteien zuzuweisen und dann davon deren
Einkommen abzurechnen. Nach der vorliegend unbestritten zur Anwendung ge-
langenden sogenannten zweistufigen Methode sind die Unterhaltsbeiträge als Er-
gebnis von eigenem Bedarf plus Freibetragsanteil minus eigenem Einkommen
festzusetzen. Ausgehend von den unbestrittenen bzw. zu bestätigenden (oben
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Erw. 4.e) vorinstanzlichen Zahlen für Bedarf, Einkommen und je hälftigem Freibe-
tragsanteil der Gesuchstellerin (GSin) und des Gesuchsgegners (GG) ergibt sich
daher die folgende Berechnung der Unterhaltsbeiträge (UHB) für die Zeitperioden
bis 28. Februar 2018 bzw. ab 1. März 2018):
Bedarf FB-Anteil Einkommen UHB GSin (bis 2/2018): 5'116.-- + 2'009.-- – 5'575.-- => 1'550.-- GG (bis 2/2018): 6'460.-- + 2'009.-- – 10'019.-- => – 1'550.-- GSin (ab 3/2018): 5'116.-- + 2'314.-- – 5'575.-- => 1'855.-- GG (ab 3/2018): 5'850.-- + 2'314.-- – 10'019.-- => – 1'855.--
Der Gesuchsgegner hat als Hauptantrag seiner Berufung die völlige Befrei-
ung von Unterhaltsleistungen verlangt (woran nichts ändert, dass er subeventuali-
ter die Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'900.-- bzw.
Fr. 2'220.-- verlangt hat; Urk. 18 S. 2 f.). Die Verpflichtung zur Leistung von Un-
terhaltsbeiträgen in Höhe von Fr. 1'550.-- bzw. Fr. 1'855.-- ist damit im Lichte der
Dispositionsmaxime ohne weiteres zulässig (Art. 58 Abs. 1 ZPO).
d) Ergebnis: Die Berufung erweist sich damit als teilweise begründet. In
Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO ist demgemäss Dispositiv-Ziffer 2 des
angefochtenen Urteils aufzuheben und entsprechend den vorstehend errechneten
Unterhaltsbeiträgen neu zu fassen.
6. a) Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen: In Anwen-
dung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO legte die Vorinstanz ihre Verfahrenskosten
beiden Parteien je zur Hälfte auf und sprach keine Parteientschädigungen zu, da
dem Verfahren ein familienrechtlicher Konflikt zugrunde liege, der praxisgemäss
zu einer hälftigen Kostenteilung führe; beide Parteien würden auch teilweise ob-
siegen und unterliegen (Urk. 19 S. 32 f.).
b) Der Gesuchsgegner hat auch die vorinstanzliche Kosten- und Entschä-
digungsregelung angefochten (Berufungsanträge 2 und 3), wobei die Berufungs-
instanz darüber ohnehin zu entscheiden hat (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die vo-
rinstanzlichen Erwägungen sind allerdings auch aufgrund des Ergebnisses des
Berufungsverfahrens nach wie vor korrekt und werden denn auch nicht bean-
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standet (Urk. 18, Urk. 26). Die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsrege-
lung (Disp.-Ziff. 6 und 7 des angefochtenen Urteils) ist demnach zu bestätigen.
7. a) Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen: Die zweit-
instanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (§ 6 Abs. 2 lit. b in
Verbindung mit § 12 GebV OG).
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss zu
vier Fünfteln dem Gesuchsgegner und zu einem Fünftel der Gesuchstellerin auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die gesamten Gerichtskosten sind aus dem vom
Gesuchsgegner geleisteten Vorschuss zu beziehen und die Gesuchstellerin ist zu
verpflichten, dem Gesuchsgegner den auf sie fallenden Anteil der Gerichtskosten
zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
c) Dementsprechend ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuch-
stellerin für das Berufungsverfahren eine auf drei Fünftel reduzierte Parteient-
schädigung zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von
einer vollen Entschädigung von Fr. 3'000.-- (§ 1 Abs. 2, § 6 Abs. 3, § 13 Abs. 1
und Abs. 2 AnwGebV; Auslagen und 7.7 % Mehrwertsteuer inbegriffen) ist der
Gesuchsgegner demnach zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine (reduzierte)
Parteientschädigung von Fr. 1'800.-- zu bezahlen.