# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d32db1c2-d669-446e-a373-d0d26ebd2312
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Sinne einer vorsorglichen  nach Art. 261 ff. ZPO mit sofortiger Wirkung zu , unter der Erfüllungsgarantie Nr. BG 14.080.445/00176 eine Zahlung zugunsten der C._ AG, D._-strasse ...,  ..., ... Zürich, insbesondere eine Zahlung in Höhe von CHF 452'130.00 zu leisten, unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Am 18. Juni 2021 überbrachte die Gesuchstellerin dem Gericht das vorlie-
gende Gesuch (act. 1) und stellte das eingangs genannte Massnahmenbegehren
(act. 1 S. 2). Im Weiteren stellte die Gesuchstellerin den prozessualen Antrag, das
Zahlungsverbot sei superprovisorisch und somit einstweilen ohne Anhörung der
Gesuchsgegnerin zu erlassen (vgl. act. 1 S. 2). Dem Dringlichkeitsbegehren wur-
de noch gleichentags stattgegeben (vgl. act. 4). Zugleich wurde der Gesuchsgeg-
nerin Frist angesetzt, zum Gesuch der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen. Mit
Eingabe vom 23. Juni 2021 (act. 7) verkündete die Gesuchsgegnerin der C._
AG, Zürich, den Streit und erklärte sich zugleich damit einverstanden, dass Letz-
tere den Prozess im Sinne von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO an ihrer Stelle führt (act. 7
S. 2 f.). Mit Eingabe vom 12. Juli 2021 (Datum Poststempel; act. 11) erklärte die
C._ AG, Zürich, den Prozess an Stelle der Gesuchsgegnerin führen zu wol-
len (act. 11 S. 2) und nahm zugleich innert der der Gesuchsgegnerin gesetzten
Frist zum Gesuch der Gesuchstellerin Stellung. Mit Verfügung vom 15. Juli 2021
wurde vorgemerkt, dass fortan die C._ AG, Zürich, den Prozess anstelle der
Gesuchsgegnerin als prozessführende Streitberufene führt, und dass die Ge-
suchsgegnerin aus der Prozessführung ausgeschieden ist. Zugleich wurde der
Gesuchstellerin das Doppel der Gesuchsantwort samt Beilagen (act. 11; act.
12/1-16) zugestellt (vgl. act. 13). Mit Eingabe vom 21. Juli 2021 (Datum Post-
stempel) nahm die Gesuchstellerin unaufgefordert zur Gesuchsantwort Stellung
(act. 15; act. 16). Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
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2. Die prozessführende Streitberufene war mit der Erstellung des Neubaus
"E._-Zentrum" in F._ [Ortschaft] betraut. In Erfüllung dieses Auftrags
zog Letztere für die Erstellung der Elektroinstallationen die Gesuchstellerin als
Subunternehmerin bei (vgl. act. 1 Rz. 13). Im Werkvertrag zwischen der prozess-
führenden Streitberufenen und der Gesuchstellerin hat sich Letztere verpflichtet,
der prozessführenden Streitberufenen eine Erfüllungsgarantie auszustellen (act. 1
Rz. 14; act. 11 Rz. 14; act. 3/6 Ziff. 9.1). In Erfüllung dieser Pflicht hat die Ge-
suchsgegnerin die entsprechende Erfüllungsgarantie zu Gunsten der Gesuchstel-
lerin ausgestellt (act. 1 Rz. 15; act. 3/1). Mit Schreiben vom 14. Juni 2021 rief die
prozessführende Streitberufene den vollen Garantiebetrag (CHF 452'130.–) bei
der Gesuchsgegnerin ab (act. 3/13). Diese Auszahlung will die Gesuchstellerin
nun verhindern.
3. Das Gericht trifft vorsorgliche Massnahmen in einem summarischen Verfah-
ren, wenn die Gesuchstellerin glaubhaft macht, dass (I) ein ihr zustehender An-
spruch (sog. Verfügungsanspruch) verletzt ist oder die Verletzung eines solchen
zu befürchten ist, (II) dass ihr aus der Verletzung dieses Anspruchs ein nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil droht und (III) dass eine gewisse zeitliche Dring-
lichkeit besteht (sog. Verfügungsgrund; Art. 248 lit. d ZPO; Art. 261 ff. ZPO). Der
drohende Nachteil muss eine gewisse Schwere aufweisen (SPRECHER in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 3. Aufl.
2017 [zit. BSK ZPO], Art. 261 N 28). Glaubhaft ist eine Tatsache, wenn aufgrund
objektiver Kriterien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ihr Vorhandensein spricht.
Demgegenüber lassen blosse Behauptungen eine Tatsache noch nicht als glaub-
haft erscheinen (BGE 103 II 287 E. 2; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilpro-
zessrecht, 3. Aufl. 2019, § 22 N 28; ZÜRCHER in DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 5
ff.).
4. Die Gesuchstellerin bringt vor, der ihr drohende, nicht leicht wiedergutzuma-
chende Nachteil liege zunächst darin, dass – sofern das Zahlungsverbot nicht an-
geordnet würde – die Gesuchsgegnerin die abgerufene Zahlung an die prozess-
führende Streitberufene leisten werde und sie verpflichtet wäre, der Gesuchstelle-
rin eine Deckungszahlung in entsprechender Höhe zu leisten (act. 1 Rz. 31). Des
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Weiteren würde es ihr obliegen, einen Folgeprozess gegen die prozessführende
Streitberufene zu führen, um den zu Unrecht bezogenen Betrag wieder zurück zu
erlangen. Damit seien einerseits Kosten verbunden, die selbst bei einem vollstän-
digen Obsiegen nicht vollständig wieder einzubringen wären. Andererseits würde
durch einen mehrjährigen Prozess die Liquidität der Gesuchstellerin beeinträchtigt
(act. 1 Rz. 32). Hinzu komme, dass die prozessführende Streitberufene sich in ei-
ner unsicheren finanziellen Situation befinde, womit die Einbringlichkeit der Forde-
rung fraglich sei. Der Betreibungsauszug per 16. März 2020 dokumentiere, dass
die prozessführende Streitberufene nicht in der Lage sei, Forderungen der öffent-
lichen Hand oder von öffentlich-rechtlichen Institutionen zu begleichen (act. 1 Rz.
33).
5. Dem hält die prozessführende Streitberufene insbesondere entgegen, dass
der Umstand, dass über sie auch 16 Monate nach Ausstellung des aktenkundigen
Betreibungsregisterauszuges weder der Konkurs eröffnet worden, noch ein Nach-
lassverfahren im Gang sei, noch Verlustscheine bestehen würden, belege, dass
die Vermutung ihrer mangelnden Solvenz unbegründet sei (act. 11 Rz. 54). Im
Übrigen sei eine Betreibung durch blosses Ausfüllen eines Formulars in Gang zu
setzen – unabhängig davon, ob die in Betreibung gesetzte Forderung berechtigt
sei oder nicht. Keine Betreibung gehe über den Status "RV Rechtsvorschlag" hin-
aus, was namentlich dadurch begründet sei, dass der überwiegende Teil der For-
derungen mittlerweile bereinigt worden sei (act. 11 Rz. 55 f.). Namentlich seien
auch die betriebenen Forderungen der öffentlichen Hand und der öffentlich-
rechtlicher Institutionen mittlerweile getilgt worden (vgl. act. 11 Rz. 57 ff.).
6. Mit ihren Ausführungen vermag die Gesuchstellerin keinen nicht leicht wie-
dergutzumachenden Nachteil glaubhaft zu machen. Wie bereits in der Verfügung
vom 18. Juni 2021 erläutert, ist grundsätzlich irrelevant, dass die Gesuchstellerin
den garantierten Betrag abzudecken hat und diesen auf dem Weg des Zivilpro-
zesses einzufordern hat (vgl. act. 4). Dies liegt gerade in der Natur der Garantie
und kann jedenfalls grundsätzlich nicht zu einem relevanten Nachteil führen (vgl.
SPRECHER, a.a.O, Art. 261 N 34; vgl. GRAF VON WESTPHALEN bzw. DE GOTTRAU in:
Graf von Westphalen/Zöchling-Jud [Hrsg.], Die Bankgarantie im internationalen
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Handelsverkehr, 4. Auf. 2014, Kap. E N. 26 und Kap. J N. 137; CLAAS, Die Inan-
spruchnahme des Dokumentenakkreditivs, 2012, S. 228). Daran ändert auch der
Hinweis der Gesuchstellerin auf den Entscheid ZR 114/2015 Nr. 17 nichts. Ge-
mäss der neueren, gefestigten Praxis des hiesigen Gerichts begründet die dro-
hende Mühewaltung, nach Auszahlung des Garantiebetrages einen Prozess füh-
ren zu müssen, und die damit verbundenen Umtriebe sowie eine Zeitspanne der
Rechtsunsicherheit keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil – nament-
lich, soweit der Prozess in der Schweiz durchzuführen wäre (vgl. HGer ZH
HE170130 vom 27. April 2017 E. 4; HE190098 vom 15. März 2019 E. 5.3;
HE200114 vom 17. März 2020 E. 3; HE200210 vom 29. Mai 2020 E. 7;
HE210065 vom 14. April 2021 E. 6). Soweit die Gesuchstellerin auf nicht wieder-
einbringliche Anwaltskosten hinweist, ist ihr im Weiteren entgegenzuhalten, dass
sie nicht rechtsgenügend behauptet, aufgrund welcher Umstände sie beim gege-
benen Streitwert von CHF 452'130.– die Entstehung solcher erwartet. Als ge-
richtsnotorisch kann in diesem Zusammenhang nämlich einzig gelten, dass es
wohl Fälle geben dürfte, bei welchen die bei vollständigem Obsiegen zuzuspre-
chende Parteientschädigung die Kosten der obsiegenden Partei nicht vollständig
abdeckt. Inwieweit das im vorliegenden Fall zu erwarten ist, ist indes keine notori-
sche Tatsache und wäre daher von der Gesuchstellerin zu behaupten gewesen.
Dies hat sie unterlassen. Das Gesagte schliesst nicht aus, dass ein Zahlungsver-
bot stets ausgeschlossen wäre, weil damit dem Garantien zugrundliegenden
Grundsatz "zuerst zahlen, dann prozessieren" widersprochen würde. Ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil könnte beispielsweise dann vorliegen,
wenn die Deckungspflicht die Liquidität der Gesuchstellerin derart belasten würde,
dass deshalb die Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit nicht mehr gewährleistet
wäre. Dass sie aufgrund der Deckungspflicht in schwerwiegende finanzielle Nöte
geraten wird, macht die Gesuchstellerin indes nicht glaubhaft geltend. Ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil kann schliesslich auch in der mangelnden
Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei begründet liegen (vgl. BGE 94 I 11 E. 8; 108 II
228 E. 2). Dass die prozessführende Streitberufene nicht zahlungsfähig ist, ist
vorliegend indes nicht glaubhaft. Der von der Gesuchstellerin hierzu eingereichte
Betreibungsregisterauszug der prozessführenden Streitberufenen ist bereits über
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16 Monate alt. Schon alleine deshalb können diesem Beleg keine zuverlässigen
Angaben zur heutigen finanziellen Gesundheit der prozessführenden Streitberu-
fenen entnommen werden. Im Übrigen weist die prozessführende Streitberufene
zutreffend darauf hin, dass aufgrund der tiefen Schwelle, einen Eintrag im Betrei-
bungsregister zu erwirken, aus dem Vorhandensein von Betreibungen allein nicht
ohne Weiteres auf die mangelnde Solvenz der Betriebenen geschlossen werden
kann. Dies gilt namentlich für Einträge, die den Status "RV Rechtsvorschlag" ha-
ben. Anders wäre die Sache unter Umständen zu beurteilen, würden sich jüngere
Einträge in einem aktuellen Betreibungsregisterauszug finden lassen, in welchen
eine Betreibung den Statusvermerk "X Verlustschein nach Art. 115 SchKG", "PA
Pfandausfallschein nach Art. 158 SchKG", "DV Verlustschein nach Art. 149
SchKG" oder "K Konkurseröffnung" trägt, bzw. bei jüngeren Einträgen in den
Rubriken "Nicht getilgte Verlustscheine aus Pfändungen der letzten 20 Jahre" o-
der "Konkurse der letzten 5 Jahre". Dass Betreibungen mit den entsprechenden
Statusvermerken oder entsprechende Einträge im Betreibungsregisterauszug der
prozessführenden Streitberufenen vorhanden sind, macht die Gesuchstellerin in-
des nicht geltend. Im Übrigen legt die prozessführende Streitberufene glaubhaft
dar, dass die Forderungen der öffentlichen Hand bzw. jene von öffentlich-
rechtlichen Institutionen mittlerweile getilgt wurden (vgl. act. 11 Rz. 57 ff.). Unter
diesen Umständen ist bei der prozessführenden Streitberufenen keine drohende
Zahlungsunfähigkeit auszumachen.
7. Zusammenfassend folgt, dass der Gesuchstellerin kein leicht wiedergutzu-
machender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO), weshalb ihr Gesuch um Er-
lass einer vorsorglichen Massnahme abzuweisen ist. Infolgedessen ist auch das
mit Verfügung vom 18. Juni 2021 einstweilen angeordnete Zahlungsverbot (act. 4,
Dispositiv-Ziffer 1) aufzuheben. Ob ein der Gesuchstellerin zustehender Anspruch
verletzt ist oder eine solche Verletzung droht (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) und ob
eine besondere Dringlichkeit gegeben ist (Art. 265 Abs. 1 ZPO), braucht unter
diesen Umständen nicht mehr geprüft zu werden.
8. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 452'130.– (act. 1 S. 2 f.). Die Entscheidgebühr
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ist in Anwendung von § 1, § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berück-
sichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 7'000.– festzusetzen. Die nicht an-
waltlich vertretene prozessführende Streitberufene beantragt zudem, die Gesuch-
stellerin sei zu verpflichten, sie für ihre Aufwendungen zu entschädigen. Sie
macht indessen keine näheren Angaben zu diesen Aufwendungen. Gemäss
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ist in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebs-
entschädigung zuzusprechen, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist.
Die Regelung zielt unter anderem auf Fälle, wo ein Anwalt in eigener Sache auf-
tritt, als Organ einer Partei oder Angestellter ihres Rechtsdienstes handelt. Die
Zusprechung der Umtriebsentschädigung für nicht berufsmässig vertretene Par-
teien stellt eine zu begründende Ausnahme dar (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 96
Rz. 21). Aufgabe der ansprechenden Partei ist es, die Entschädigung zu beantra-
gen und dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte
Höhe der Umtriebsentschädigung vorzulegen. Die prozessführende Streitberufe-
ne hat es unterlassen, ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem vorliegenden
Verfahren dazulegen und zu begründen. Es erscheint indessen angemessen, der
Gesuchsgegnerin für den offenkundigen Aufwand der Anwälte ihres Rechtsdiens-
tes für das Aktenstudium und das Verfassen der Gesuchsantwort vom 12. Juli
2021 (act. 11) eine Umtriebsentschädigung in der Höhe von CHF 500.– zuzu-
sprechen. Mehrwertsteuer auf die Umtriebsentschädigung ist nicht geschuldet,
weil der prozessführenden Streitberufenen die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs
zur Verfügung steht und die prozessführende Streitberufene keine ausserordentli-
chen Umstände dartut, die eine Zusprechung der Entschädigung zuzüglich Mehr-
wertsteuer rechtfertigen würde (vgl. BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5;
ZR 104/2005 Nr. 76; SJZ 101/2005 531 ff.). Der Gesuchsgegnerin ist mangels
Antrag sowie mangels relevanter Aufwände keine Entschädigung zuzusprechen
(vgl. act. 7).
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Das Begehren der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen
wird abgewiesen.
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2. Das mit Verfügung vom 18. Juni 2021 der Gesuchsgegnerin auferlegte Zah-
lungsverbot wird aufgehoben.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'000.–.
4. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der prozessführenden Streitberufenen
eine Umtriebsentschädigung von CHF 500.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die prozessführende Streitberufe-
ne unter Beilage einer Kopie von act. 15 und act. 16.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 452'130.–.

## Considerations