# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fee052ca-7fbf-4af6-8093-e8cba1e2b71c
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. Der 1958 geborene J._ kam 1989 aus dem ehemaligen Jugoslawien, wo er acht Jahre die Primarschule besucht hatte, in die Schweiz (Urk. 7/22). Hier war er hauptsächlich als Bauarbeiter tätig (Urk. 7/21). Vom 28. April 1999 bis 28. April 2000 war er als Strassenbauer bei der A._, angestellt, wobei der 28. April 2000 sein letzter effektiver Arbeitstag war (Urk. 7/20). Der Versicherte leidet an chronischen Nackenbeschwerden (Urk. 7/11).
Am 21. März 2001 meldete sich J._ bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Invalidenrente an (Urk. 7/22). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zog daraufhin einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten bei (IK-Auszug vom 11. April 2001; Urk. 7/21), nahm den Arbeitgeberbericht der A._ vom 19. April 2001 (Urk. 7/20) zu den Akten und holte die Berichte des Dr. med. B._, prakt. Arzt, vom 12. Mai 2001 (Urk. 7/11) sowie der Rheumaklinik und des Instituts für Physiotherapie mit Poliklinik (nachfolgend Rheumaklinik genannt) des Kantonsspitals Winterthur vom 21. Juni 2001 (Urk. 7/10) ein. Schliesslich zog sie die Akten der Krankentaggeldversicherung (Urk. 7/19/1-18) bei und liess durch ihre Berufsberatung eine Dokumentation über die zumutbaren Arbeitsplätze erstellen (DAP; Urk. 7/17). Mit Vorbescheid vom 3. Oktober 2001 (Urk. 7/7) teilte sie dem Versicherten mit, er sei für eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit noch zu 50 % arbeitsfähig. In einer solchen zumutbaren Tätigkeit, zum Beispiel als Betriebsmitarbeiter im Verpackungsbereich oder als Maschinenbediener könnte er ein Jahreseinkommen in der Höhe von Fr. 23'042.-- erzielen. Verglichen mit dem Einkommen von Fr. 60'076.--, das er ohne Behinderung erzielen könnte, resultiere eine Erwerbseinbusse von Fr. 37'034.-- und damit ein Invaliditätsgrad von 61 %, weshalb er Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe. Der Versicherte liess mit Schreiben vom 7. Dezember 2001 (Urk. 7/5) geltend machen, er leide auch unter sehr starken Depressionen und bat die IV-Stelle, bei Dr. med. C._, einen entsprechenden Bericht einzuholen. Nachdem die IV-Stelle, mit Schreiben vom 13. Dezember 2001 (Urk. 7/15) und vom 11. April 2002 (Urk. 7/13) bei Dr. C._ einen Bericht einverlangt, darauf jedoch keine Antwort erhalten hatte (vergleiche Urk. 7/4), sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 27. August 2002 (Urk. 7/1 = Urk. 2) mit Wirkung ab 1. Mai 2001 eine halbe Invalidenrente zu.
2. Dagegen liess J._, vertreten durch die Beratungsstelle für Ausländer M. Milovanovic, mit Eingabe vom 23. September 2002 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung vom 27. August 2002 sei aufzuheben und es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. In der Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2002 (Urk. 6) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 7. November 2002 (Urk. 8) wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt.
Auf die Ausführungen der Parteien sowie auf die eingereichten Akten ist - soweit für die Urteilsfindung erforderlich - nachfolgend einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.
Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).
Der Rentenanspruch entsteht laut Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens in dem Zeitpunkt, in welchem die versicherte Person
a. mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden ist oder
b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war.
Obwohl das Gesetz dies - im Gegensatz zu der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung - nicht ausdrücklich bestimmt, kann ein Rentenanspruch nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nur entstehen, wenn nach Ablauf der Wartezeit weiterhin eine Erwerbsunfähigkeit gegeben ist. Die durchschnittliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit während eines Jahres und die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit müssen kumulativ und in der für die einzelnen Rentenabstufungen erforderlichen Mindesthöhe gegeben sein, damit eine Rente im entsprechenden Umfang zugesprochen werden kann (BGE 121 V 274).
Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG gelangt nur dort zur Anwendung, wo ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt (BGE 119 V 102 Erw. 4a mit Hinweisen) und sich der Gesundheitszustand der versicherten Person künftig weder verbessern noch verschlechtern wird (Art. 29 der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]). In den anderen Fällen entsteht der Rentenanspruch erst nach Ablauf der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG. Diese gilt in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, was nach der Rechtsprechung bei einer Beeinträchtigung im Umfang von 20 % der Fall ist (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c).
2.2 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).
3.
3.1 Dr. B._ diagnostizierte in seinem Bericht vom 12. Mai 2001 (Urk. 7/11) ein chronisches rechtsbetontes Cervikalsyndrom bei einer mediolateralen Diskushernie bei C6/C7 rechts, Sensibilitätsstörungen bei C7 rechts mit Schmerzen und Parästhesien der Finger und ein Hämangiom auf dem sechsten Halswirbelkörper. Seit dem 28. April 2000 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der bisherigen Tätigkeit als Hilfsarbeiter. Die Beweglichkeit der Halswirbelsäule und der rechten oberen Extremität sei eingeschränkt, wobei Schmerzen und Parästhesien in den Fingern der rechten Hand aufträten. Für Tätigkeiten als Hilfsarbeiter sollte der rechte Arm beziehungsweise der rechte Schultergürtel beweglich sein, was aber beim Beschwerdeführer nicht gewährleistet sei. Eine berufliche Umstellung sollte geprüft werden. Es erscheine aber fragwürdig ob eine geeignete Tätigkeit gefunden werden könne. Zu den Arbeitsanforderungen, denen der Beschwerdeführer weiterhin gewachsen sei, und zum zumutbaren zeitlichen Umfang in einer behinderungsangepassten Tätigkeit sprach sich Dr. B._ nicht aus.
3.2 Im Bericht der Rheumaklinik des Kantonsspitals Winterthur vom 21. Juni 2001 (Urk. 7/10) wurde die Diagnose von Dr. B._ bestätigt und hinzugefügt, dass auch eine Adipositas und ein chronischer Nikotinabusus beständen. Anlässlich einer neurologischen Beurteilung während der Hospitalisation vom 23. Juni bis zum 15. Juli 2000 hätten sich elektrodiagnostische Denervierungsphänomene der Kennmuskulatur C7 rechts gezeigt. Aus neurochirurgischer Sicht bestehe die Operationsindikation für eine Diskektomie und Stabilisation von C6/C7 mittels Cage. Da der Beschwerdeführer jedoch eine Operation zum jetzigen Zeitpunkt kategorisch ablehne, seien die intensiven konservativen Massnahmen fortgesetzt worden. Diese hätten sowohl subjektiv als auch objektiv zu einer kontinuierlichen Besserung des Zustandsbildes geführt. Bei Spitalaustritt habe weiterhin eine Sensibilitätsstörung im Bereich des rechten Zeigefingers sowie eine verminderte Bizepskraft (M4), Trizepskraft (M4) und Faustkraft rechts (M3-4) bestanden. Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sei besserungsfähig. In der angestammten Tätigkeit als Strassenbauarbeiter sei er jedoch bleibend zu 100 % arbeitsunfähig, wobei er schwerere Arbeiten und grössere Hebearbeiten nicht mehr ausführen könne. Für eine leichte Arbeit mit Wechseltätigkeit sei er seit dem 15. Juli 2000 zu 50 % arbeitsfähig.
4.
4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer anstelle der zugesprochenen halben eine ganze Rente zusteht, wobei das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers strittig ist. Während die Beschwerdegegnerin von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ausgeht und für eine psychiatrische Abklärung keine Notwendigkeit sieht (vergleiche Urk. 6), macht der Beschwerdeführer geltend, die neurologischen und psychischen Beschwerden seien ungenügend abgeklärt worden und es liege eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % vor (Urk. 1).
4.2 Dr. B._ stützt sich zwar auf eine Untersuchung des Beschwerdeführers vom 20. April 2001, doch äussert er sich, wie erwähnt, nicht zur Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit.
Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch die Rheumaklinik des Kantonsspitals Winterthur basiert auf einer stationären Behandlung, die bis zum 15. Juli 2000 dauerte. Im Bericht vom 21. Juni 2001 (Urk. 7/10) wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer nach dem 15. Juli 2000 nicht mehr im Kantonsspital Winterthur behandelt worden sei. Im Wesentlichen handelt es sich beim Bericht des Kantonsspitals Winterthur vom 21. Juni 2001 (Urk. 7/10) um eine Abschrift der Berichte zuhanden der Krankentaggeldversicherung vom 12. September 2000 (Urk. 7/19/10) und vom 27. November 2000 (Urk. 7/19/14), wo ausdrücklich festgehalten wird, dass die 50%ige Arbeitsfähigkeit für eine leichte wechselbelastende Tätigkeit ab Spitalaustritt gelte, jedoch für die Beurteilung des weiteren Verlaufs die Hausärztin zuständig sei. Ein solcher Verweis auf die Hausärztin ist auch im Bericht vom 21. Juni 2001 (Urk. 7/10) zu finden. Auf die Anfrage der IV-Stelle hin erklärte Dr. med. D._, sie habe den Beschwerdeführer am 15. August 2000 zum letzten Mal gesehen (Urk. 7/12). Da für den Anspruch auf eine Invalidenrente die nach Ablauf des Wartejahres weiterhin vorliegende Erwerbsunfähigkeit massgebend ist (Art. 29 Abs. 1 IVG) ergibt sich, dass der Verfügung vom 27. August 2002 keine aktuelle Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zugrundeliegt.
4.3 Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, an schweren Depressionen zu leiden (Urk. 7/5). Dagegen wendet die Beschwerdegegnerin ein, dass sich aus den medizinischen Akten keine Anzeichen für ein psychisches Leiden ergäben (Urk. 6). Weiter schloss sie aus dem Umstand, dass der vom Beschwerdeführer genannte Psychiater trotz mehrfacher Mahnung nicht reagiert und auch keinen Bericht eingereicht hat, dass es fraglich sei, ob der Beschwerdeführer tatsächlich in psychiatrischer Behandlung sei (Urk. 7/3).
Die behördliche und richterliche Abklärungspflicht umfasst nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet wird. Vielmehr bezieht sie sich auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist. In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgerichte zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 110 V 53 Erw. 4a).
Der Einwand der Beschwerdegegnerin, den medizinischen Akten sei kein Anzeichen eines psychischen Gesundheitsschadens zu entnehmen (Urk. 6), trifft zwar zu. Im Bericht des Kantonsspitals Winterthur vom 21. Juni 2001 (Urk. 7/10) wird aufgeführt, dass ergänzende medizinische Abklärungen nicht angezeigt seien, wobei zu bemerken ist, dass dieser Bericht aufgrund der Austrittsuntersuchung vom 15. Juli 2000 erstellt wurde. Der Bericht von Dr. B._ vom 12. Mai 2001 (Urk. 7/11) ist eher knapp gehalten. Auf die Frage, ob er eine ergänzende medizinische Abklärung für angezeigt halte, antwortete Dr. B._: "eventuell nochmalige neutrale Begutachtung".
Der Beschwerdeführer lässt geltend machen, Dr. C._ habe mündlich bestätigt, er sei aus psychischen Gründen zu 70 % arbeitsunfähig (Urk. 1). Zwar forderte die Beschwerdegegnerin Dr. C._ zweimal vergeblich auf, einen entsprechenden Fragebogen auszufüllen (Urk. 7/15 und Urk. 7/13), wobei auch der Beschwerdeführer laut eigenen Angaben mehrmals erfolglos den Psychiater aufgefordert haben soll, den Bericht zuzustellen (Urk. 1). Aus dem Umstand, dass der Arztbericht nicht eingereicht worden ist, kann aber nicht geschlossen werden, die Vorbringen des Beschwerdeführers seien unglaubhaft und es liege kein psychischer Gesundheitsschaden vor.
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 117 V 264 Erw. 3b, 115 V 113 Erw. 3d/bb). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b, 115 V 142 Erw. 8a mit Hinweis).
Es liegt jedoch keine Unmöglichkeit vor, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes den Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen, da es ohne weiteres möglich ist, den Beschwerdeführer durch eine von der Beschwerdegegnerin bestimmte ärztliche Fachperson für Psychiatrie begutachten zu lassen.
4.4
Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn die Verwaltung auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).
Da die Beschwerdegegnerin die angefochtene Verfügung auf einen Arztbericht abgestützt hat, dem keine aktuelle Untersuchung des Beschwerdeführers zugrunde lag und auch trotz Geltendmachung eines psychischen Gesundheitsschadens eine entsprechende Abklärung unterlassen hat, ergibt sich, dass der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist. Die Sache ist deshalb an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie eine aktuelle Untersuchung sowohl über den somatischen als auch den psychischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers veranlasse.
4.5 In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache ist in Aufhebung der Verfügung vom 27. August 2002 an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie einen umfassenden Bericht einhole und anschliessend über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu entscheide.
5. Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks ergänzender Abklärungen gilt nach ständiger Rechtsprechung als Obsiegen (BGE 127 V 234 Erw. 2b/bb mit Hinweis), so dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung zulasten der Beschwerdegegnerin hat.
Diese ist gestützt auf § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht und §§ 8 und 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.