# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 231b8372-dc6e-5934-9db3-420fa74bc519
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1) Madame A_, née le _1984, a été engagée en qualité de socio-éducatrice à 80 % dès le 15 décembre 2017 pour une durée indéterminée par les Établissements publics pour l'intégration (ci-après : EPI).
Les rapports de travail étaient régis par les dispositions de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC -
B 5 05
), du règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC -
B 5 05.01
) ainsi que par la loi sur l'intégration des personnes handicapées du 16 mai 2003 (LIPH -
K 1 36
).
2) Le 6 avril 2018, Mme A_ a fait l'objet d'un entretien d'évaluation et de développement.
Sur les onze points évalués, neuf étaient maîtrisés. Les deux points concernant les compétences techniques en lien avec les métiers exercés étaient à développer.
Elle s'était intégrée rapidement à l'équipe. Elle avait su y trouver sa place malgré les difficultés rencontrées « par l'appartement en ce moment ». Elle devait veiller à se préserver des facteurs de stress rencontrés « dans cet appartement spécifique, notamment celui des comportements de violence fréquents dans la résidence ». Des objectifs étaient convenus.
3) Un entretien d'évaluation et de développement s'est tenu le 27 août 2018. Il portait sur la période du 7 mai au 31 juillet 2018. Il a été mené par le nouveau chef de secteur.
Trois des points évalués étaient « à développer » et le dernier « non maîtrisé ». Il était attendu de Mme A_ qu'elle maîtrise les « items » notifiés comme non maîtrisés et qu'elle améliore de manière significative tous ceux à développer en adoptant une posture professionnelle respectueuse, responsable, engagée et motivée. « Mis bout à bout, ces points montraient une professionnelle qui n'avait pas la réactivité et la vigilance attendues aux EPI et plus particulièrement dans une structure intermédiaire ».
L'intéressée indiquait souhaiter annexer un document pour répondre aux éléments qui lui étaient reprochés.
Dans l'attente notamment de ce document, aucun objectif n'était posé.
4) Le 4 septembre 2018 a eu lieu un entretien entre Mme A_, le chef de secteur et un collègue infirmier avec lequel l'intéressée indiquait rencontrer des problèmes.
5) Mme A_ a fait valoir ses observations à la suite de l'évaluation du 27 août 2018 par courrier du 5 septembre 2018.
La première évaluation avait été effectuée par l'ancien chef de secteur. Elle était très positive et encourageante. Jusqu'au mois d'août 2018, ni les éléments figurant dans l'évaluation litigieuse ni ses compétences n'avaient été remis en question. Lorsqu'elle s'était présentée à l'entretien du 27 août 2018, elle avait constaté que l'évaluation était déjà rédigée.
De nombreuses critiques étaient injustifiées. L'accompagnement et le bien-être des résidents avaient toujours été au centre de ses préoccupations, tout comme son envie de constamment développer ses compétences et ses champs d'intervention. Si la question venait à se poser, elle était ouverte à une éventuelle proposition de transfert.
6) Par courriel du 14 septembre 2018, Monsieur B_, intervenant pour la délégation syndicale du secteur socio-éducatif des EPI a indiqué, notamment au directeur, avoir été sollicité par Mme A_.
Celle-ci avait appris la veille être convoquée pour « une séance de confrontation » avec le collègue infirmier avec lequel elle entretenait une relation conflictuelle. Elle travaillait depuis de nombreuses semaines dans la crainte de celui-ci. Après avoir consulté la délégation syndicale, il sollicitait qu'il soit sursis à cette séance et que toutes les mesures indispensables pour construire, avec exigence et bienveillance, un rapport de confiance renouvelé soient prises non seulement avec Mme A_, mais également avec l'ensemble de l'équipe, laquelle était en souffrance.
7) Une séance réunissant Mme A_, M. B_, le collègue infirmier et le chef de secteur s'est tenue le 18 septembre 2018.
8) Selon certificat médical du 29 septembre 2018, Mme A_ a été en incapacité de travail à compter du même jour jusqu'au 1
er
novembre 2018.
9) Par certificat médical du 26 octobre 2018, l'incapacité de travail a été prolongée jusqu'au 5 décembre 2018.
10) Mme A_ a pris des vacances du 12 au 27 novembre 2018. Elles étaient autorisées par l'employeur et par son médecin traitant.
11) Par courriel du jeudi 22 novembre 2018 adressé au « secteur des ressources humaines » et au chef de secteur, Mme A_ a indiqué qu'elle serait de retour dans l'équipe à l'issue de son arrêt de travail « en respect des horaires prévus pour le mois de décembre ».
12) Par courriel du 23 novembre 2018, Madame C_, responsable des ressources humaines, a indiqué à Mme A_ qu'elle souhaitait lui proposer une rencontre. Elle n'arrivait pas à la joindre téléphoniquement. Elle la remerciait de lui indiquer lequel des deux créneaux horaires lui convenait le mieux entre le lundi 26 novembre à 10h ou le vendredi 30 novembre à 11h. Elle pouvait être jointe par téléphone.
13) Par courriel du mardi 27 novembre 2018, Mme C_ a souhaité que Mme A_ lui confirme sa présence à l'entretien du vendredi 30 novembre à 11h.
14) Par courrier du 27 novembre 2018 envoyé en A+, Mme C_ a convoqué Mme A_ à un entretien le 30 novembre 2018.
Elle lui avait adressé un courriel resté sans réponse, puis un second le 27 novembre 2018. Ses nombreuses tentatives de la joindre par téléphone étaient restées vaines. L'entretien devait avoir pour but de proposer un changement d'affectation tenant compte du souhait que l'intéressée avait émis ainsi que des besoins du service.
15) Mme A_ ne s'étant pas présentée le 30 novembre 2018, elle a été convoquée, par courrier du même jour, à un entretien de service lequel s'est tenu le 6 décembre 2018.
16) Par décision du 10 décembre 2018, remise en mains propres à l'intéressée le lendemain, les EPI ont résilié le contrat de travail de Mme A_ pour le terme du 31 janvier 2019.
Lors de l'entretien de service, il avait été indiqué à l'intéressée les diverses manières par lesquelles son employeur avait essayé de la joindre, en vain. Durant une période d'absence pour cause de maladie, elle était tenue d'être joignable et de répondre aux demandes de son employeur. Les arguments qu'elle avait exposés durant l'entretien n'étaient pas suffisants pour rétablir le lien de confiance nécessaire à la poursuite des relations de travail, ce d'autant plus qu'elle était en première année de période probatoire. Elle était libérée de son obligation de venir travailler.
17) Par acte du 9 janvier 2019, Mme A_ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de résiliation des rapports de service.
Elle a conclu à l'annulation de la décision, subsidiairement au constat du caractère illicite de ladite décision et au paiement d'une indemnité équivalent à six mois de traitement.
18) Les EPI ont conclu au rejet du recours et de la demande de réintégration.
19) Dans sa réplique, le recourante a persisté dans ses conclusions.
20) Par arrêt du 9 avril 2019, la chambre administrative a admis le recours interjeté le 9 janvier 2019 par Mme A_ contre la décision des EPI du 10 décembre 2018, a constaté que ladite décision de résiliation des rapports de service était contraire au droit, a proposé la réintégration de l'intéressée au sein des EPI et ordonné à ceux-ci, en cas de refus de procéder à cette réintégration, de transmettre immédiatement leur décision à la chambre administrative.
L'envoi de courriels et d'un courrier A+ le mardi 27 novembre 2018, pour un entretien le vendredi 30 novembre 2018 en matinée, à un employé malade, dont la cause était en lien avec son emploi, ce que l'employeur savait, au motif de discuter de la reprise de l'activité une semaine plus tard, à l'issue de son incapacité de travail, ne respectait pas la personnalité de la collaboratrice. Cette attitude la respectait d'autant moins que l'employeur se prévalait d'avoir précédemment tenté de la joindre alors qu'elle se trouvait en vacances. Si les raisons de la convocation étaient louables, à savoir l'organisation de la reprise d'activité de l'intéressée dans un cadre nouveau aux fins de tenir compte des difficultés relationnelles rencontrées, elles n'étaient pas urgentes au point de devoir impérativement être résolues avant la reprise de travail que l'autorité intimée savait prochaine, soit la semaine suivante, le 5 décembre 2018.
Le licenciement de la collaboratrice, fondé sur le seul motif de ne pas avoir été joignable pendant son incapacité de travail pour raison de maladie et ne pas avoir été présente à l'entretien du 30 novembre 2018, était contraire au droit.
21) Par courrier du 17 avril 2019, les EPI ont informé la chambre administrative qu'ils refusaient de procéder à la réintégration de Mme A_. Ils persistaient dans leurs observations et conclusions du 7 février 2019. Si la chambre administrative devait se prononcer sur une indemnité, celle-ci ne devrait pas excéder un mois de salaire, compte tenu de la brièveté des rapports de service pendant la période probatoire.
22) Mme A_ a conclu au paiement d'une indemnité équivalent à six mois de traitement, « sous suite de frais et dépens ». Préalablement, une comparution personnelle des parties devait être ordonnée.
Elle avait subi un grand tort du fait des conditions de travail qui avaient amené son médecin à ordonner son arrêt. Pour quelques jours de travail de plus, elle aurait eu la possibilité d'être nommée fonctionnaire. De par l'attitude contraire au droit des EPI, tel n'avait pas pu être le cas. Elle se retrouvait désormais sans emploi. La caisse de chômage avait bloqué le versement des indemnités dans l'attente de l'issue de la procédure devant la chambre administrative. Sa situation financière était très précaire à cause de son ancien employeur. Une indemnité de six mois de salaire était justifiée.
23) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1) La saisine de la chambre administrative fait suite à l'arrêt du 9 avril 2019 (
ATA/389/2019
), en application de l'art. 31 al. 3 et 4 LPAC selon lesquels, si la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de service est contraire au droit, la chambre administrative peut proposer la réintégration à l'autorité compétente (al. 3) ; en cas de décision négative de l'autorité compétente ou de refus du recourant, la chambre administrative fixe une indemnité au recourant, dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à six mois du dernier traitement brut à l'exclusion de tout autre élément de rémunération lorsqu'il s'agit d'un employé (al. 4).
Par courrier du 17 avril 2019, les EPI ont informé la chambre de céans qu'ils refusaient la réintégration de la recourante, proposée dans l'arrêt précité.
2) Dans sa détermination sur le montant de l'indemnité, l'employée a sollicité une comparution personnelle des parties.
a. La portée du droit d'être entendu est déterminée d'abord par le droit cantonal (art. 41 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA-GE -
E 5 10
) ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_915/2013
du 6 octobre 2014 consid. 4.1) et le droit administratif spécial (ATF
126 I 15
consid. 2 et les arrêts cités). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution qui s'appliquent (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. -
RS 101
; arrêt du Tribunal fédéral
1C_915/2013
précité). L'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
) n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt duTribunal fédéral
6B_24/2010
du 20 mai 2010 consid. 1 et les arrêts cités).
Cela n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF
140 I 68
consid. 9.6 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_1003/2017
du 21 juin 2018 consid. 3 et les arrêts cités ;
ATA/723/2018
du 10 juillet 2018 et les arrêts cités).
b. En l'espèce, l'intéressée n'indique pas pour quels motifs son audition serait souhaitable. Elle se contente de la solliciter. Elle a toutefois eu la possibilité d'exposer sa position lors de trois écritures, soit son recours, sa réplique et sa prise de position après le refus de son ancien employeur de la réintégrer. Le dossier est complet et en état d'être jugé. Il sera renoncé à l'audition sollicitée.
3) a. Selon l'art. 4 al. 1 LPAC, le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d'employés, d'auxiliaires, d'agents spécialisés et de personnel en formation. Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5 LPAC). Est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC).
La nomination en qualité de fonctionnaire intervient au terme d'une période probatoire de deux ans, sous réserve de prolongation de cette dernière (art. 47
al. 1 RPAC).
b. Aux termes de l'art. 20 LPAC, après le temps d'essai de trois mois (al. 1), le délai de résiliation est d'un mois pour la fin d'un mois pendant la première année d'activité (al. 2), et de trois mois pour la fin d'un mois lorsque les rapports de service ont duré plus d'une année (al. 3).
c. En l'espèce, la recourante a commencé son activité aux EPI le 15 décembre 2017 si bien qu'elle revêtait la qualité d'employée au sens de l'art. 6 al. 1 LPAC le mardi 11 décembre 2018, date de la remise en mains propres du courrier de résiliation des rapports de service. À cette date, et pour trois jours encore, soit jusqu'au vendredi 14 décembre 2018, elle était en première année d'activité, ce que les parties ne contestent pas.
4) a. Selon la jurisprudence de la chambre administrative rendue en matière de fixation d'une indemnité en cas de licenciement d'agents publics avant la modification de l'art. 31 LPAC le 19 décembre 2015, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, et de les apprécier sans donner une portée automatiquement prépondérante à certains aspects, comme le fait d'avoir ou non retrouvé un emploi en cours de procédure (
ATA/274/2015
du 17 mars 2015 consid. 9b ;
ATA/744/2014
du 23 septembre 2014 consid. 4b et les références citées). Cette jurisprudence a été confirmée par le Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal fédéral
8C_472/2014
du 3 septembre 2015 consid. 11.2 ;
8C_421/2014
du 17 août 2015 consid. 3.4.2 ;
8C_436/2014
et
8C_437/2014
du 16 juillet 2015 consid. 9.2 ;
ATA/347/2016
du 26 avril 2016).
b. La chambre administrative a pour pratique de fixer l'indemnité pour refus de réintégration à un certain nombre de mois du dernier traitement brut de l'employé, conformément à l'art. 31 al. 4 LPAC (
ATA/1042/2016
du 13 décembre 2016 ;
ATA/258/2014
du 15 avril 2014). De plus, l'indemnité fondée sur cette disposition comprend le treizième salaire au prorata du nombre de mois fixés et n'est pas soumise à la déduction des cotisations sociales (
ATA/1042/2016
précité ;
ATA/590/2016
du 12 juillet 2016 ;
ATA/1213/2015
du 10 novembre 2015). En l'absence de conclusion sur ce point, les intérêts moratoires n'y sont pas additionnés (art. 69 al. 1 LPA ;
ATA/273/2015
du 17 mars 2015 ;
ATA/193/2014
du 1
er
avril 2014).
c. En l'espèce, il peut être retenu que les prestations de l'intéressée étaient bonnes. En effet, la première évaluation était très positive. La seconde, moyenne, a été contestée par l'employée. La qualité des prestations de l'employée n'a toutefois pas été invoquée par l'employeur dans la décision de licenciement querellée. L'intéressée travaillait pour son employeur depuis onze mois. À quelques jours près, elle aurait été en deuxième année de service et son délai de congé aurait été de trois mois. Contrairement toutefois à ce qu'elle soutient, la nomination d'une fonctionnaire intervient après deux ans et non une année (art. 47 al. 1 RPAC). Le licenciement prononcé par l'autorité intimée a été jugé contraire au droit par la chambre de céans, laquelle a retenu des atteintes à la personnalité de l'employée. Celles-ci sont aggravées par le fait qu'elles ont été faites à un moment où l'employée était malade, en lien avec son activité professionnelle, ce que l'employeur savait. Les atteintes ont par ailleurs porté sur le droit aux vacances et au repos de l'intéressée.
Toutefois, la volonté de l'autorité intimée consistait précisément à vouloir traiter au mieux et au plus vite les problèmes rencontrés par l'intéressée sur son lieu de travail. La chambre de céans a retenu dans son précédent arrêt que la précipitation de l'employeur n'était pas justifiée.
En conséquence, compte tenu de ce qui précède et principalement du fait que la recourante était en première année d'activité, que ses prestations n'étaient pas contestées dans la décision litigieuse, que la précipitation de l'employeur a impliqué que pour quelques jours l'employée n'a pas pu bénéficier d'un délai de congé plus long, des atteintes subies par l'intéressée, de surcroît alors qu'elle était respectivement en vacances et malade, que son incapacité de travail était en lien avec son activité professionnelle, l'indemnité, conformément à la pratique de la chambre de céans, sera arrêtée à trois mois du dernier traitement mensuel brut de la recourante au sens de l'art. 2 de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'État et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait -
B 5 15
), soit la moitié du maximum possible en période probatoire.
L'indemnité pour refus de réintégration sera fixée à trois mois du dernier traitement brut de la recourante au sens de l'art. 2 LTtrait, à l'exclusion de tout autre élément de rémunération et sans intérêt moratoire, en l'absence de conclusions dans ce sens.
5) Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge des EPI vu l'issue du litige (art. 87 al. 1 LPA) et une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée à l'employée à la charge des EPI (art. 87 al. 2 LPA).
Ces émolument et indemnité s'ajoutent à ceux arrêtés le 9 avril 2019.
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