# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 77c99f1c-fe99-47d6-8ec0-d167ee503b73
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A und B (Staatsangehörige von Serbien) sind Eltern von E (geboren 1998) und C (geboren 2001). Nach der Heirat mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten österreichischen Staatsangehörigen F am ... Mai 2007 reiste A am 22. August 2007 in die Schweiz ein. Im Familiennachzug wurde ihm am 6. November 2007 eine Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA bzw. am 25. Juni 2008 eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erteilt. Die Ehe von A und F wurde am 30. Oktober 2013 geschieden. Am 14. Januar 2015 heiratete A die Mutter seiner Kinder, welche am 18. Januar 2015 in die Schweiz einreiste. Seit dem 10. März 2015 ist A im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung. Der Ehefrau wurde am 3. März 2015 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt. B ersuchte am 25. November 2015 um Bewilligung der Einreise von E und C zu ihr und dem Kindsvater. Mit Verfügung vom 15. April 2016 wies das Migrationsamt die Gesuche ab.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs von A, E und C sowie B wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 13. Februar 2017 ebenfalls ab.
III.
Mit Beschwerde vom 16. März 2017 beantragten A und C sowie B (nachfolgend: die Beschwerdeführenden) dem Verwaltungsgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und ersuchten um Bewilligung des Familiennachzugs von C; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.
Mit Schreiben vom 3. April und 7. April 2017 reichten die Beschwerdeführenden weitere Unterlagen ein, insbesondere einen Entlassungsbericht des serbischen Krankenhauses G vom 3. April 2017 betreffend H, der Grossmutter von C.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
Streitgegenstand bildet vorliegend nur noch der von der Vorinstanz verweigerte Familiennachzug von C. Das Gesuch um Bewilligung der Einreise der volljährigen Tochter E wird nicht weiterverfolgt.
2.1
Ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung
kann
laut Art. 44 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c).
Anders als die Nachzugsbestimmungen betreffend Ehegatten und Kindern von Schweizern und Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 42 bzw. 43 AuG) räumt die vorgenannte Bestimmung keinen Nachzugsanspruch ein; die Behörden entscheiden vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen (BGE 137 I 284 E. 1.2 und E. 2.3.2). Hingegen lässt sich aus dem in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Nachzug des Ehegatten und der minderjährigen Kinder ableiten, soweit die familiäre Beziehung intakt ist und tatsächlich gelebt wird und der sich hier aufhaltende Familienangehörige über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 139 I 130 E. 1.2; 137 I 284 E. 1.3; 135 I 143 E. 1.3; 130 II 281 E. 3.1; BGr, 5. April 2016, 2C_281/2016, E. 2.2).
Hat die in der Schweiz anwesende Person einen Anspruch auf Verlängerung ihrer eigenen Aufenthaltsbewilligung (ein gefestigtes Aufenthaltsrecht) und können die Betroffenen sich gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV grundsätzlich auf einen Anspruch auf Familiennachzug berufen, haben die zuständigen Behörden nicht nur in pflichtgemässem Ermessen nach Art. 44 AuG über das Nachzugsbegehren zu entscheiden, sondern dürfen sie den anbegehrten Nachzug nur aus guten Gründen verweigern. Solche Gründe liegen – abgesehen von den auch in derartigen Konstellationen zu beachtenden allgemeinen Schranken von Art. 51 Abs. 2 AuG – regelmässig dann vor, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 44 AuG und der entsprechenden Ausführungsbestimmungen nicht erfüllt sind (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 284 E. 2.6 f.).
Zutreffend erwog die Vorinstanz, dass dem Beschwerdeführer, der über drei Jahre mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet war und sich erfolgreich in der Schweiz integriert hat, einen nachehelichen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zukomme (vgl. Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). Insofern verfügt er über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz und kann sich – unter Vorbehalt der Erfüllung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 44 AuG in Verbindung mit Art. 47 AuG bzw. Art. 73
Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) –
auf Art. 8 EMRK berufen.
2.2
Gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 73
Abs. 1 VZAE
muss der Familiennachzug für Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kin
der über zwölf Jahre innerhalb von zwölf Monaten geltend gemacht werden. Der Fristenlauf beginnt nach Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG bzw. Art. 73 Abs. 2 VZAE mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder mit Entstehung des Familienverhältnisses (zum Verhältnis zwischen Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE
, siehe
BGE 137 II 393 E. 3.3). Ist die Einreise vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausländergesetzes erfolgt oder das Familienverhältnis vor diesem Zeitpunkt entstanden, läuft die Nachzugsfrist übergangsrechtlich ab dem 1. Januar 2008 (Art. 126 Abs. 3 AuG). Die Nachzugsfristen bestimmen sich nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs, wobei sich eine noch laufende fünfjährige Frist mit Vollendung des zwölften Lebensjahrs auf maximal ein Jahr verkürzt (BGE 136 II 497 E. 3.4 ff., 129 II 11 E. 2; BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.5).
Gesuchstellerin ist die erst am 18. Januar 2015 in die Schweiz eingereiste Kindsmutter. Zu Recht knüpfte die Vorinstanz für die Berechnung der Fristen an den früher eingereisten Vater an (vgl. BGr, 25. August 2016, 2C_363/2016, E. 2.4; VGr, 28. August 2013, VB.2013.00020, E. 3.5; 5. Dezember 2013, VB.2013.00566, E. 2.2 mit Hinweis). Der Vater war ursprünglich im Besitz einer Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA: Der Familiennachzug richtete sich somit zunächst nach Art. 3 Anhang I des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681)
, wobei das FZA nicht zwischen Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsberechtigung unterscheidet (vgl. Marc Spescha in: derselbe et al., Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 45 AuG N. 3). Anders als Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE befristet Art. 3 Anhang I FZA den Nachzug nicht. Endet die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens, so wie hier durch Scheidung von der österreichischen Ehepartnerin, fallen die günstigeren Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens weg und gelangt aufgrund Art. 2 Abs. 2 AuG das Ausländergesetz zur Anwendung (vgl. VGr, 21. Oktober 2015, VB.2015.00512, E. 2.5). Im vorliegenden Fall hat die Frist für den Nachzug des Sohns C am 1. Januar 2008 zu laufen begonnen und lief am 31. Dezember 2012 ab (Art. 73 Abs. 1 VZAE in Verbindung mit Art. 126 Abs. 3 AuG). Das Nachzugsgesuch vom 25. November 2015 erfolgte somit verspätet. Daran ändert auch nichts, dass nach Angaben der Beschwerdeführenden der Vater im Zeitpunkt des Ablaufs der Nachzugsfrist gar nicht über das Sorgerecht verfügte, sondern die damals in Serbien wohnhafte Mutter. Wohl muss der nachziehende Elternteil für den Familiennachzug praxisgemäss (Mit-)Inhaber der elterlichen Sorge über die nachzuziehenden Kinder sein (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.3.1; BGE 136 II 78 E. 4.8 = Pra 99 [2010] Nr. 70; BGr, 18. Januar 2017, 2C_787/2016, E. 6.1). Indessen beginnen die Nachzugsfristen grundsätzlich nicht erst mit einer allfälligen Übertragung des Sorgerechts zu laufen, haben die Eltern doch bereits bei einer Scheidung oder der Ausreise eines Elternteils aus der Heimat eine sachgerechte Regelung des Sorgerechts sicherzustellen (vgl. VGr, 23. Juli 2014, VB.2014.00374, E. 2.2.3 [mit Hinweisen], bestätigt in BGr, 2. Oktober 2014, 2C_859/2014, E. 3; BGr, 22. Oktober 2012, 2C_174/2012, E. 3).
3.
Die Beschwerdeführenden bringen vor, es lägen wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug von C vor.
3.1
Ein nachträglicher, d.
h. nicht fristgerechter Familiennachzug wird nach Art. 47 Abs. 4 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE bewilligt, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen. Gemäss Art. 75 VZAE liegt ein wichtiger familiärer Grund vor, wenn das Kindswohl einzig durch einen solchen Nachzug gewährleistet werden kann. Indessen ist das Kindswohl gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht alleiniges Kriterium für den Nachzug. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall (BGr, 5. Juni 2013, 2C_906/2012, E. 3.2).
Ein wichtiger Grund liegt etwa vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung des Kinds im Herkunftsland, z.
B. wegen des Tods oder der Krankheit der betreuenden Person, nicht mehr gewährleistet ist. Praxisgemäss liegen keine solchen Gründe vor, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten bestehen, die dem Kindswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden werden kann, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird. An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen.
Es ist damit grundsätzlich zu prüfen, ob im Heimatland geeignete alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen,
die dem Kindswohl entsprechen und es dem Kind erlauben, dort zu bleiben, wo es aufgewachsen ist
(vgl. BGr, 17. November 2011, 2C_194/2011, E. 2.1).
Eine solche Alternative muss dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung noch nicht allzu eng erscheint (BGr, 20. Februar 2015, 2C_303/2014, E. 6.1).
Damit die persönliche und familiäre Situation des Kinds und seine Möglichkeiten der Integration in der Schweiz umfassend berücksichtigt werden, sind namentlich dessen Alter, Ausbildungsniveau und Sprachkenntnisse zu beachten (BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Zudem sollen Nachzugsgesuche verhindert werden, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbsfähigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002, 3709 ff., 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel bilden; dabei sind Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG und Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE jeweils aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird (zum Ganzen BGr, 12. Juni 2012, 2C_532/2012, E. 2.2.2; BGE 137 I 284 E. 2.6 f.).
3.2
Die Vorinstanz erwog, der Vater habe beim Verlassen seiner Heimat im August 2007 in Kauf genommen, seine Kinder nur noch punktuell zu sehen. Über Jahre hinweg seien die Beziehungen grenzüberschreitend gelebt worden. Würde die Mutter nach Serbien zurückkehren, sei für die Kinder gesorgt. Verbleibe diese in der Schweiz, könnten die Kinder weiterhin bei ihrer Grossmutter leben. Die 66-jährige Grossmutter H leide wohl an Bluthochdruck und Diabetes, dabei handle es sich jedoch nicht um neu aufgetretene akute Krankheiten, sondern um Leiden, die im Alter oft auftreten würden. Den Geist beeinträchtigende Beschwerden lägen nicht vor. Die ärztlichen Diagnosen liessen nicht darauf schliessen, dass sich die Grossmutter nicht mehr um die Enkel kümmern könnte. Bei Jugendlichen beschränke sich die Betreuung auf Anweisungen und Ratschläge sowie die Sorge für das leibliche Wohl. Zum Kochen oder Haushalten und zu den noch erforderlichen erzieherischen Handlungen sei die geistig unvermindert rüstige Grossmutter selbst mit den vorgebrachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen ohne Weiteres in der Lage. Ferner würden die Kinder die Schweiz nur aus Erzählungen kennen und hätten ihr ganzes Leben in Serbien verbracht. Es sei mit dem Kindswohl nicht vereinbar, die Kinder aus der gewohnten Umgebung herauszureissen. Wichtige familiäre Gründe im Sinn von Art. 73 Abs. 3 VZAE, welche einen nachträglichen Familiennachzug rechtfertigen würden, lägen somit nicht vor.
3.3
Die Beschwerdeführenden halten diesen Erwägungen entgegen, es sei gerichtsnotorisch und entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Kinder in der Pubertät sehr schwierig seien und besonders intensiver Betreuung bedürften. Unter dem Aspekt des Kindswohls und der schwierigen Pubertätsphase, welche C's schulische Leistungen beeinträchtige, sei die Bewilligung des Familiennachzugs angezeigt. Überdies sei die gesundheitliche Situation der Grossmutter falsch gewürdigt worden: Die gesundheitlichen Beschwerden würden ihre Fähigkeit beeinflussen, einen pubertierenden Jungen im Alter von 16 Jahren mit dem nötigen Einsatz von Willen und Durchsetzungsvermögen zielstrebig durch die schwierige Zeit zu geleiten. Komme hinzu, dass die Schwester nun volljährig und ausgezogen sei, womit ein stützender Einfluss entfalle. Diese habe zuvor anstelle der Grossmutter wesentliche Betreuungsaufgaben für ihren Bruder übernommen. Inzwischen habe sich auch der Gesundheitszustand der Grossmutter weiter verschlechtert: Diese müsse dringend eine längere stationäre Behandlung durchlaufen. Zumindest während dieser Zeit sei sie ausserstande, den Enkel zu betreuen.
3.4
Aus dem von den Beschwerdeführenden eingereichten Arztbericht über die stationäre Behandlung von H vom 20. März 2017 bis 3. April 2017 im serbischen Krankenhaus G geht hervor, dass sie seit rund einem Monat an Schwindelgefühlen und einem erschwerten Gang leide und zeitweise konfus desorientiert sei. Wegen Verdachts auf einen Hirninfarkt ("I638 Infarctus cerebri alius Multiinfarctus cerebri") wurde sie daher hospitalisiert. Ein CT des Endokraniums (Hirnhaut) ergab kortikale reduktive Veränderungen; das MSCT der Karotidenangiographie (Angiographie der Halsschlagader) zeigte sodann degenerative Veränderungen an den Karotidenarterien auf, wobei den Veränderungen keine chirurgische Bedeutung zukomme. Während der Hospitalisierung sei es teilweise zu einer Verbesserung des Zustands gekommen; die Patientin sei erschwert beweglich gewesen, zeitweise desorientiert; das Gehen sei auf breiter Grundlage mit Stützen erfolgt. Letztlich wurden folgende Diagnosen gestellt: Diabetes ("E104 Diabetes melitus ab insulino dependens, cum complicationibus neurologicis"), Bluthochdruck ("I10 Hypertensio arterialis essentialis [primaria]"), Verschluss und Stenose präzelebraler Arterien ohne resultierenden Hirninfarkt ("I652 Occlusio arteriae carotidis et stenosis arteriae carotidis Stenosis ACI bill"), kleine kognitive Störung ("F067 Disordo cognitivus gradus minoris") und diabetische Polyneuropathie ("G632 Polyneuropathia diabetica [E10E14+]"). Die Patientin wurde schliesslich auf Hauspflege entlassen. Indessen sei die Rehabilitation unter stationären Bedingungen (Kurbehandlung im Krankenhaus "I" in Serbien) für eine Dauer von mindestens drei Wochen nötig.
3.5
Kurz nachdem im Februar 2017 der Rekursentscheid erging, sind bei H neben Bluthochdruck und Diabetes somit neue Beschwerden aufgetreten, welche diese in ihrer Lebensführung erheblich beeinträchtigten und eine Hospitalisierung notwendig machten. Nach der Entlassung ist zur Genesung zusätzlich ein weiterer stationärer Aufenthalt von mindestens drei Wochen vorgesehen. Es liegt auf der Hand, dass die Grossmutter während des dreiwöchigen Kuraufenthalts nicht für ihren Enkel sorgen kann. In der Rekursschrift machten die Beschwerdeführenden geltend, bei der Grossmutter handle es sich um die einzige in Serbien lebende Familienangehörige. Zwar lebt die Schwester E inzwischen in einer eigenen Wohnung in J. Dass C für die Zeit des Kuraufenthalts zu seiner Schwester E könnte, scheint ausgeschlossen, liegt doch seine Schule in K rund 30 km vom Wohnort seiner Schwester entfernt; die Distanz vom aktuellen Wohnort in L zur Schule beträgt hingegen nur rund 14 km. Auch ist der 19-jährigen E die vorübergehende Betreuung ihres Bruders kaum zumutbar, selbst wenn sie während des Aufenthalts bei der Grossmutter offenbar wesentliche Betreuungsaufgaben für ihren Bruder wahrgenommen hat. Fraglich ist, ob gegebenenfalls die im Arztbericht vom 3. April 2017 erwähnte Tochter von H zumindest kurzfristig die Betreuung von C übernehmen könnte. Neben der Frage nach der kurzfristigen Übernahme von Betreuungsleistungen, möglichst in Schulnähe, stellt sich weiter die Frage nach der langfristigen Betreuung von C: Aus dem Arztbericht geht nämlich nicht hervor, ob nach dem Kuraufenthalt mit einer Verbesserung der Beschwerden oder einer Stabilisierung des Zustands der Grossmutter gerechnet werden kann bzw. wie sich der mögliche Krankheitsverlauf präsentiert. Somit ist offen, ob die Grossmutter längerfristig bzw. bis zur Volljährigkeit von C zwei weitere Jahre wird für ihn sorgen können. Aufgrund des im Beschwerdeverfahren eingereichten aktuellen Arztberichts zum verschlechterten Gesundheitszustand der Grossmutter erweist sich der Sachverhalt als unvollständig, da sich dieser zum weiteren Verlauf der Krankheit und deren Einfluss auf die Betreuungsfähigkeit der Grossmutter ausschweigt. Abzuklären sind sodann auch mögliche Betreuungsalternativen (z.
B. Tochter von H). Zu diesem Zweck hat insbesondere eine Anhörung von C zu erfolgen (vgl. Art. 47 Abs. 4 Satz 2 AuG). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche zu prüfen hat, ob eine das Kindswohl wahrende Betreuung in Serbien sichergestellt ist. Die Beschwerdeführenden haben bei der Feststellung des Sachverhalts gestützt auf Art. 90 AuG mitzuwirken (vgl. BGr, 13. Februar 2017, 2C_467/2016, E. 3.3.4).
Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Demzufolge sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; VGr, 3. Juli 2014, VB.2014.00186, E. 4.2). Der Beschwerdegegner ist sodann zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im Neuentscheid zu befinden.
5.