# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 99edc310-acaf-5d4b-8a27-69967e8a6b10
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1) D_, de nationalité kosovare, est né le _ 2002 au Kosovo. A_, de nationalité kosovare également, est né à Genève le _ 2005.
Ils sont les enfants de Madame B_ et de Monsieur C_, ressortissants kosovars.
2) Le 22 juillet 2008, D_ et A_ sont arrivés en Suisse munis d'un visa d'entrée en vue d'y rejoindre leur père, qui y séjournait à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse.
3) En date du 5 janvier 2009, l'autorité de migration du canton de Vaud a délivré des autorisations de séjour à D_ et A_, au titre du regroupement familial avec leur père, régulièrement prolongées jusqu'au 21 juillet 2013.
4) À la suite du divorce de son épouse suisse, M. C_ a déposé, le 15 octobre 2013, une demande de regroupement familial en faveur de Mme B_, qui résidait à Genève avec lui depuis décembre 2012.
5) Le 15 janvier 2015, Mme B_ et M. C_ se sont mariés au Kosovo.
6) À teneur des attestations scolaires établies le 25 avril 2016, A_ et D_ n'ont pas été scolarisés en Suisse entre mars 2011 et septembre 2012.
7) Par décision du 11 juillet 2016, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de délivrer une autorisation d'établissement à M. C_ et à ses deux enfants, et de préaviser favorablement le renouvellement de leur autorisation de séjour. Il a également refusé de délivrer une autorisation de séjour au titre de regroupement familial à Mme B_ et a prononcé le renvoi de la famille, avec un délai au 11 octobre 2016 pour quitter le territoire suisse.
Ils entretenaient d'importantes attaches avec le Kosovo. La réintégration des enfants dans leur pays d'origine, où ils se rendaient régulièrement avec leurs parents et étaient retournés vivre entre mars 2011 et septembre 2012, ne paraissait pas gravement compromise.
8) Par jugement du 6 avril 2017, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours de Mme B_ et de M. C_ contre la décision précitée, confirmant que leur situation n'était pas constitutive d'une situation d'extrême gravité ; leur renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible.
Ce jugement a été confirmé par arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) du 10 juillet 2018.
9) Par pli du 4 octobre 2018, l'OCPM a imparti un délai au 15 décembre 2018 à la famille A_ pour quitter la Suisse, sa décision du 11 juillet 2016 étant désormais exécutoire.
10) Par écriture du 14 novembre 2018, Mme B_ et M. C_ ont requis auprès de l'OCPM la reconsidération de la décision du 11 juillet 2016, concluant à la reconnaissance de l'existence d'un cas de rigueur et à ce qu'ils soient autorisés à demeurer sur le territoire suisse jusqu'à droit connu sur leur demande.
11) Par décision du 11 janvier 2018 [recte : 2019], déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur cette demande. Sa décision du 11 juillet 2016 était confirmée et ils étaient tenus de quitter la Suisse immédiatement si ce n'était pas déjà fait.
12) Par acte du 11 février 2019, Mme B_ et M. C_ ont recouru contre cette décision.
D_ et A_ étaient scolarisés en Suisse à satisfaction depuis, respectivement, septembre 2009 et septembre 2010, à l'exception de l'année scolaire 2011-2012. Les séjours effectués par les deux enfants au Kosovo ne modifiaient nullement leur attachement et leur intégration en Suisse, dès lors qu'ils s'étaient contentés de suivre leurs parents au titre de vacances.
13) Par décision du 28 février 2019, la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles a été rejetée.
Le recours formé contre cette décision ayant été retiré le 3 juin 2019, la chambre administrative a rayé la cause du rôle.
14) Par jugement du 16 mai 2019, le TAPI a rejeté le recours dirigé contre la décision de l'OCPM du 11 janvier 2019.
15) Par arrêt du 13 août 2019, la chambre administrative a rejeté le recours interjeté par Mme B_ et M. C_ contre ce jugement.
D_ et A_ avaient gardé un lien fort avec leur famille au Kosovo et leur pays d'origine, au vu des nombreuses demandes de visas de retour et dans la mesure où ils y étaient retournés vivre avec leur mère entre mars 2011 et septembre 2012. Ils parlaient couramment leur langue maternelle et l'aîné suivait une formation qu'il pouvait aisément poursuivre au Kosovo. Leur réintégration et la poursuite de leurs études dans ce pays n'étaient pas compromises.
16) Après avoir admis la requête d'effet suspensif, le Tribunal fédéral a rejeté le 13 novembre 2019 le recours formé contre l'arrêt cantonal.
17) Par requête du 20 décembre 2019 et complément du 16 janvier 2020, Mme B_ et M. C_ ont sollicité, pour le compte de leurs fils, la délivrance d'une autorisation de séjour pour études, subsidiairement pour cas de rigueur.
A_ poursuivait sa scolarité obligatoire et son frère, l'ayant achevée, recherchait un apprentissage, étant précisé qu'il avait déjà effectué plusieurs stages. Ils pouvaient se prévaloir, en plus du soutien financier de leur père, de celui de leur oncle, Monsieur E_, ressortissant suisse, de sorte qu'ils étaient financièrement indépendants. Les procédures préalables menées par leurs parents visant à l'octroi de titres de séjour ne pouvaient leur être imputées et ils devaient se voir délivrer un titre de séjour pour études.
Subsidiairement, ils remplissaient les conditions du cas de rigueur. Toutes leurs attaches sociales, familiales et culturelles se trouvaient en Suisse. A_ était défenseur dans une équipe junior de football. Ils étaient au bénéfice d'une couverture d'assurance-maladie et maîtrisaient parfaitement le français. Le prochain départ de Suisse de leurs parents n'était pas déterminant puisqu'ils bénéficieraient de l'appui de leur oncle.
18) Par pli du 28 février 2020, D_ a sollicité la délivrance d'une autorisation temporaire de travail afin d'entreprendre un apprentissage de termineur en habillage horloger auprès de F_ Sàrl dès le 1
er
août 2020 et jusqu'au 31 juillet 2023.
19) Par correspondance du 29 juin 2020, l'OCPM a informé D_ et A_ de son intention de refuser de leur délivrer un titre de séjour et leur a imparti un délai pour faire usage de leur droit d'être entendu. Leur renvoi étant exécutoire, ils étaient tenus de quitter le sol helvétique.
20) D_ et A_ ont fait usage de ce droit, par correspondance du 10 août 2020.
21) Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 4 septembre 2020, l'OCPM a refusé de délivrer un titre de séjour aux précités et leur a imparti un délai au 4 novembre 2020 pour quitter la Suisse.
Au vu des nombreuses procédures judiciaires depuis la décision du 11 juillet 2016, la présente requête semblait viser à éluder les prescriptions sur les conditions d'admission en Suisse afin d'y séjourner durablement, de sorte que leur sortie du pays n'était pas garantie. La nécessité absolue pour A_ de suivre sa scolarité obligatoire en Suisse et pour D_ d'y effectuer son apprentissage en vue d'obtenir un certificat fédéral de capacité en horlogerie plutôt que de poursuivre une formation équivalente au Kosovo n'était pas démontrée. En tout état, l'apprentissage était considéré comme une activité lucrative, de sorte que D_ ne pouvait bénéficier d'une autorisation de séjour pour études. Les éléments du cas de rigueur avaient déjà été pris en compte lors des procédures précédentes. Leur intérêt privé à séjourner en Suisse ne prévalait pas sur l'intérêt public à l'application correcte du droit et au respect des procédures, étant rappelé que la famille aurait dû quitter le territoire suisse en 2018 déjà, suite à l'entrée en force de la décision du 11 juillet 2016.
22) Par acte du 5 octobre 2020, Mme B_ et M. C_ ont recouru auprès du TAPI, pour le compte de leurs fils, contre cette décision, concluant à leur comparution personnelle, à la restitution de l'effet suspensif et à la suspension de l'ordre de renvoi et, principalement, à l'annulation de la décision attaquée.
S'agissant de la restitution de l'effet suspensif, un renvoi au Kosovo en pleine année scolaire compromettrait l'achèvement de la scolarité obligatoire d'A_, prévue en 2022, qu'il souhaitait poursuivre avec une maturité gymnasiale. D_, âgé de dix-huit ans, vivait en Suisse depuis l'âge de six ans ; son départ forcé au Kosovo impliquerait la perte de son apprentissage, étant précisé qu'une telle formation n'était pas envisageable dans son pays d'origine et que la Suisse était le berceau de l'horlogerie de luxe. Il n'était pas exclu qu'A_, qui n'avait pratiquement connu que le système scolaire suisse, souffre d'une interruption si abrupte que son cursus en serait irrémédiablement perturbé, comme cela avait été le cas lors de son redoublement en fin d'année scolaire 2019-2020 à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral. L'absence de motivation relative au retrait de l'effet suspensif entravait leur droit d'être entendu et plaidait en faveur d'une restitution.
Sur le fond, les conditions du cas de rigueur étaient remplies et leur intérêt supérieur prévalait.
23) L'OCPM s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif.
D_ et A_ étaient tenus de quitter la Suisse avec leurs parents lorsqu'ils avaient déposé la requête faisant l'objet de la présente procédure et auraient dû attendre la réponse à cette requête à l'étranger. Par conséquent, ils ne pouvaient valablement se prévaloir du fait que l'année scolaire avait déjà débuté pour être autorisés à attendre l'issue de leur recours en Suisse. L'octroi de mesures provisionnelles leur permettrait d'obtenir le plein de leurs conclusions sur le fond et encouragerait l'insoumission à une décision exécutoire.
24) Dans leur réplique, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.
La poursuite de leur séjour et de leur scolarité en Suisse avait été effectuée à la connaissance de l'OCPM, qui l'avait autorisée, ou à tout le moins tolérée, en ne leur impartissant pas un délai de départ. Ayant poursuivi l'essentiel, à l'exception d'une année, de leur scolarité obligatoire exemplaire à Genève « avec l'accord des autorités », il ne se justifiait pas d'imposer à A_ d'achever sa scolarité au Kosovo, d'autant plus en milieu d'année scolaire et dès lors que rien n'avait été entrepris pour s'assurer que son cursus scolaire ne serait pas irrémédiablement perturbé. D_ consultait depuis peu une psychologue en raison de profondes angoisses liées à sa crainte d'un retour au Kosovo, où il n'avait jamais véritablement vécu.
25) Par décision non datée, communiquée le 3 novembre 2020 et notifiée le 5 novembre 2020, le TAPI a rejeté la requête de restitution d'effet suspensif et de mesures provisionnelles.
Les intéressés ne pouvaient pas tirer parti du fait qu'ils avaient placé les autorités devant le fait accompli. Par ailleurs, ils avaient déjà interrompu leur scolarité en 2011-2012, sans subir de traumatisme. D_ n'avait pas été autorisé à entamer un apprentissage, de sorte qu'il ne risquait pas de perdre sa place d'apprentissage. Donner suite à la requête reviendrait à anticiper le jugement à venir, ce qui n'était pas compatible avec la finalité des mesures provisionnelles.
26) Par acte expédié le 16 novembre 2020 à la chambre administrative, D_ et A_ ont recouru contre cette décision, dont ils ont demandé l'annulation. Ils ont conclu, préalablement, à leur audition et, principalement, à ce que le TAPI soit invité à leur permettre de demeurer en Suisse jusqu'à droit connu sur leur recours.
A_ poursuivait sa scolarité obligatoire et était défenseur au sein de l'une des équipes junior du Football Club G_. D_ avait intégré le Centre de formation pré-professionnelle, dans le secteur dual. Il avait trouvé une place d'apprentissage ; la société demeurait disposée à l'engager s'il obtenait l'accord de l'OCPM. Les frères s'étaient constitué un large réseau social à Genève où ils avaient suivi leur scolarité. D_ maîtrisait peu et A_ pas du tout l'albanais. En raison des angoisses induites par la crainte d'un retour dans son pays d'origine, D_ avait dû entamer un suivi psychologique et psychiatrique.
Un départ immédiat de Suisse contraindrait A_ à interrompre sa scolarité en milieu d'année, alors qu'il lui restait deux ans de scolarité obligatoire. Il devrait intégrer un système scolaire qu'il ne connaissait pas, dans une langue qu'il ne maîtrisait pas. Il séjournait depuis plus de douze ans en Suisse, où il était scolarisé avec l'accord des autorités. En cas de départ de Suisse, D_ perdrait sa place d'apprentissage et ses aspirations professionnelles seraient anéanties. Les frères avaient grandi à Genève où ils avaient passé toute leur adolescence, période cruciale pour la formation de la personnalité.
27) L'OCPM a conclu au rejet du recours.
Admettre la requête de mesures provisionnelles reviendrait à faire droit à ce que les recourants demandaient sur le fond et à les encourager à ne pas se soumettre à une décisions exécutoire et définitive.
28) Dans leur réplique, les recourants ont, notamment, insisté sur la pesée des intérêts à laquelle la chambre administrative devait procéder, qui devait prendre en compte leur intérêt à pouvoir poursuivre leur scolarité, maintenir leurs liens sociaux et culturels créés à Genève.
29) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1) a. Les décisions du TAPI peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative (art. 132 al. 1 et 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
). La décision refusant l'effet suspensif ou de mesures provisionnelles étant une décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 62 al. 1 let. b LPA), délai qui a été observé en l'occurrence.
b. Selon l'art. 57 LPA, le recours contre une décision incidente est recevable si un dommage irréparable peut être causé. Tel est le cas en l'espèce, le renvoi du recourant à l'étranger pouvant causer un tel dommage (
ATA/634/2020
du 30 juin 2020 consid. 1 b ;
ATA/453/2020
du 7 mai 2020 consid. 1b et les références citées).
Le recours est ainsi recevable.
2. Les recourants sollicitent préalablement leur audition.
a. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), comprend notamment le droit pour la personne concernée de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision et de participer à l'administration des preuves (ATF
132 II 485
consid. 3.2 ;
129 II 497
consid. 2.2). Le juge peut toutefois renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
136 I 229
consid. 5.2 ;
134 I 140
consid. 5.3). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (ATF
134 I 140
consid. 5.3), ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF
130 II 425
consid. 2.1).
b. En l'espèce, les recourants ont eu l'occasion de s'expliquer, outre dans leurs écritures devant le TAPI, dans le présent recours et dans leur réplique. Le dossier est en état d'être jugé. Ils ne précisent d'ailleurs pas sur quels points leur audition permettrait de compléter le dossier. Les auditions sollicitées ne sont donc pas susceptibles de modifier l'issue du litige.
Il ne sera donc pas donné suite à la demande d'actes d'instruction, étant de surcroît relevé que la nature du litige, qui porte sur des mesures provisionnelles, ne s'y prête pas.
3. Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif, à moins que l'autorité qui a pris la décision n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA).
a. Selon la jurisprudence, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d'être mis au bénéfice d'un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF
127 II 132
;
126 V 407
;
116 Ib 344
).
b. Lorsqu'une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d'un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d'aucun droit. Dans le premier cas, il peut être entré en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. En revanche, il ne peut être entré en matière dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, est envisageable (
ATA/70/2014
du 5 février 2014 consid. 4b ;
ATA/603/2011
du 23 septembre 2011 consid. 2 ;
ATA/280/2009
du 11 juin 2009 et
ATA/278/2009
du 4 juin 2009).
c. À teneur de l'art. 21 LPA, l'autorité administrative peut ordonner, d'office ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu'il est nécessaire de régler provisoirement la situation en cause, jusqu'au prononcé de la décision finale.
De telles mesures ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF
119 V 503
consid. 3 ;
ATA/87/2013
précité ;
ATA/248/2011
du 13 avril 2011 consid. 4 ;
ATA/197/2011
du 28 mars 2011). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS
1997 II 253
-420, p. 265).
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF
117 V 185
consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_435/2008
du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).
4. a. En l'espèce, il convient, en premier lieu, de relever que la décision de l'OCPM comporte, d'une part, le rejet de la demande d'octroi de permis de séjour pour études et, d'autre part, impartit aux deux frères un délai pour quitter la Suisse.
La requête de mesures provisionnelles et de restitution de l'effet suspensif doit donc être examinée séparément pour chacun de ces aspects.
b. En ce qui concerne le rejet de la demande d'autorisation de séjour, il y a lieu de retenir que la restitution de l'effet suspensif serait, sur ce point, sans portée. En effet, la restitution dudit effet emporterait le maintien de la situation existante avant le prononcé de la décision querellée, à savoir l'absence d'autorisation de séjour. Seul entre ainsi en considération le prononcé de mesures provisionnelles.
Or, l'octroi d'un titre de séjour par voie de mesures provisionnelles reviendrait à accorder aux jeunes gens ce qu'ils sollicitent au fond. La question de savoir si la décision de l'OCPM de rejeter la demande de permis de séjour est bien fondée fait cependant précisément l'objet du fond du litige. L'octroi d'un titre de séjour par voie de mesures provisionnelles n'est donc pas possible.
c. En revanche, le point portant sur le délai imparti par l'OCPM pour que les deux frères quittent la Suisse est susceptible de restitution de l'effet suspensif. À cet égard, il convient de procéder à la pesée des intérêts en présence. L'intérêt public à l'éloignement immédiat des jeunes gens, certes important, doit toutefois être relativisé. Ceux-ci ont disposé d'un titre de séjour de 2008 à 2013. Pendant la procédure s'étant terminée par l'arrêt du Tribunal fédéral rendu en novembre 2019, l'OCPM a toléré leur présence en Suisse et le Tribunal fédéral a accordé l'effet suspensif à leur recours, leur permettant de résider légalement en Suisse, pendant la procédure fédérale.
L'intérêt des deux frères à pouvoir rester en Suisse, à tout le moins pendant la durée de la procédure de première instance, apparaît, en outre, important. A_ et D_ vivent à Genève, sous réserve d'une interruption de leur séjour entre mars 2011 et septembre 2012, depuis plus de dix ans. Ils ont appris le français et suivi leur scolarité à Genève. A_ y poursuit sa scolarité obligatoire. Le retrait de l'effet suspensif a pour conséquence d'interrompre celle-ci avant la fin de l'année scolaire ; une telle interruption porte une atteinte importante à ses intérêts. D_ n'a, certes, pas pu entamer son apprentissage, l'OCPM ayant refusé de donner son accord. Toutefois, les deux frères ayant grandi et toujours vécu ensemble, le sort de l'un ne saurait être dissocié de celui de l'autre, quand bien même l'aîné est devenu récemment majeur.
Outre ces éléments, il y a encore lieu de relever que les deux frères ont déjà dû faire face à plusieurs déracinements et qu'il est, à première vue, essentiel de ne pas leur en imposer un nouveau, qui pourrait s'avérer inutile si leur recours était admis. Ce dernier n'apparaît, prima facie et sans préjudice de l'examen au fond, pas entièrement dépourvu de chances de succès, les éléments dont se prévalent les deux frères nécessitant un examen circonstancié. Par ailleurs, leur père et leur oncle pourvoient entièrement à leur entretien.
Enfin, les éventuels reproches que l'on peut leur faire du fait qu'ils n'ont pas quitté la Suisse après la fin de la procédure ayant donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral, est le fait de leurs parents, les intéressés étant alors mineurs. Ce choix parental ne saurait, au stade de la décision sur effet suspensif, porter préjudice aux enfants, qui n'en sont pas responsables.
Au vu de ces éléments, il convient de retenir que l'intérêt privé des deux frères à la restitution de l'effet suspensif en ce qui concerne le délai imparti pour quitter la Suisse l'emporte sur l'intérêt public à leur éloignement. Il y a donc lieu de restituer l'effet suspensif sur ce point.
Le jugement sera ainsi annulé en ce qui concerne le délai de départ imparti aux deux frères et confirmé pour le surplus.
5. Les recourants obtenant partiellement gain de cause, il n'y a pas lieu à perception d'un émolument (art. 87 al. 1 LPA) et une indemnité réduite de procédure de CHF 800.- leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
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