# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5737a73f-9fb8-5e8c-a718-67d87dfa7b15
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A. AP 1
(1967) e AO 1 (1963) si sono sposati a _ il 6 giugno 1992. Dal matrimonio sono nati S_, il 7 aprile 1994, e L_, il 7 febbraio 2001. I coniugi si separati nel dicembre del 2009, quando il marito ha lasciato l'abitazione coniugale (particella n. 2072 RFD di _, comproprietà dei coniugi in ragione di un mezzo ciascuno) per trasferirsi in appartamento a _. Nell'ambito di una procedura a protezione dell'unione coniugale promossa il 15 marzo 2010 da AO 1 i coniugi hanno raggiunto un accordo, omologato il 4 maggio 2011 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord, in base al quale l'abitazione coniugale sarebbe stata assegnata alla moglie, tenuta a pagare gli interessi ipotecari alla _.
B.
Il 15 settembre 2011 AO 1 si è rivolta al Pretore per ottenere – previo conferimento del gratuito patrocinio – l'autorizzazione di sottoscrivere da sé sola un contratto di ipoteca fissa all'1.7% riguardante l'abitazione coniugale presso il medesimo istituto bancario in sostituzione di quello di ipoteca variabile al 2.875% che sarebbe giunto a scadenza. Identica domanda essa ha formulato già in via cautelare. Con decreto cautelare emesso l'indomani inaudita parte il Pretore ha autorizzato l'istante a firmare l'atto. All'udienza del 12 ottobre 2011, indetta per la discussione cautelare e il contraddittorio sull'istanza, il convenuto ha proposto di respingere la richiesta e di revocare il decreto del 16 settembre 2011, instando a sua volta per il gratuito patrocinio.
C.
Statuendo il 24 ottobre 2011, il Pretore ha accolto l'istanza e ha autorizzato AO 1 a “sottoscrivere da sola la convenzione sul prodotto ipoteca fissa n. 24
791.47 datata
6 settembre 2011 in aggiunta al contratto di credito base ipoteca n. 24
791.55 del 3 ottobre 2008 presso la _, vincolando così anche il marito”. Le spese giudiziarie di complessivi fr. 200.– sono state poste a carico del convenuto, con obbligo di rifondere all'istante fr. 600.– per ripetibili. AO 1 è stata ammessa al beneficio del gratuito patrocinio, mentre analogo beneficio è stato negato al marito.
D.
Contro la decisione appena citata AP 1 è insorto il 4 novembre 2011 a questa Camera per ottenere – previa concessione del gratuito patrocinio – la reiezione dell'istanza e l'accoglimento della sua richiesta di gratuito patrocinio in prima sede. Il memoriale non ha formato oggetto di notificazione.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Le misure a protezione dell'unione coniugale emanate secondo gli art. 172 segg. CPC sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 271 lett. a CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiunge almeno fr. 10
000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto il Pretore ha fissato tale valore in fr. 16
743.–, cifra che non è contestata dalle parti e che appare senz'altro verosimile. Tempestivo, l'appello in esame può di conseguenza essere vagliato nel merito.
2. AO 1
ha
firmato
l'8 settembre 2011
la citata convenzione “sul prodotto ipoteca fissa” a lei proposta dalla _ (doc. D), ma l'appello non è divenuto per ciò solo senza oggetto.
Nel caso in cui il ricorso si rivelasse fondato e l'autorizzazione non fosse concessa, in effetti, il negozio giuridico stipulato dalla sola moglie risulterebbe nullo (
Hausheer/ Reusser/Geiser
in: Berner Kommentar, edizione 1999,
n. 59 ad art. 169;
D
eschenaux/
Steinauer
/
Baddeley
,
Les effets du mariage, Berna 2000,
pag. 156 n. 234). L'esame delle censure mantiene dunque tutto il suo interesse concreto e attuale.
3.
Secondo l'appellante il decreto supercautelare del 16 settembre 2011 non era motivato né giustificato. Sta di fatto che tale decreto è stato sostituito
ex tunc
da quello emesso dal Pretore il 24 ottobre 2001 dopo il contraddittorio.
Insistere sulla sua inefficacia è perciò senza senso.
4.
AP 1 sostiene che la protezione dell'abitazione familiare consacrata dall'art. 169 CC non vale qualora i coniugi siano comproprietari dell'abitazione medesima. A suo avviso inoltre l'autorizzazione di sottoscrivere la convenzione “di ipoteca fissa” chiesta dalla moglie non “ha nulla a che vedere con gli atti di cui all'art. 169 CC, non ha come effetto la perdita dell'abitazione coniugale e non crea condizioni insopportabili per l'occupazione dell'abitazione”. In definitiva, a suo parere, il Pretore avrebbe dovuto constatare l'inapplicabilità dell'art. 169 CC e respingere
l'istanza.
a)
Nel caso in cui i coniugi siano comproprietari dell'abitazione coniugale l'art. 169 CC non ha portata propria, poiché le norme (specifiche) sulla comproprietà impediscono già – di regola – atti di disposizione unilaterali da parte di un comproprietario
(
Hausheer/Reusser/Geiser,
op. cit., n. 26 ad art. 169 CC;
Hasenböhler
in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1998, n. 38 ad art. 169;
Schwander
in:
Basler Kommentar, ZGB I, 3
a
edizione, n. 12 ad art. 169;
Scyboz
in: Commentaire romand, Code civil I, Basilea 2011, n. 12 ad art. 169;
Deschenaux
/
Steinauer
/
Baddeley
, op. cit., pag.
134 n. 208b;
Stettler/Germani
, Droit civil: effets généraux du mariage, art. 159–180 CC, 2a edizione, pag. 200 n. 302 e 303).
Diversa è la situazione qualora la protezione offerta dalle norme sulla comproprietà sia meno estesa rispetto a quella assicurata dall'art. 169 CC. In tale ipotesi l'art. 169 CC torna applicabile a titolo sussidiario
(
Hasenböhler
, loc. cit.;
Schwander
, loc. cit.
;
Deschenaux/
Steinauer
/
Baddeley
, loc. cit.;
Stettler/Germani
, loc. cit.). In concreto i coniugi sono comproprietari della particella n. 2072 RFD di _, su cui sorge l'abitazione coniugale, in ragione di un mezzo ciascuno. Già per l'impedimento dell'art. 648 cpv. 2 CC l'istante non poteva quindi, da sé sola, gravare la quota del marito, senza dimenticare che identico divieto discende dall'art. 201 cpv. 2 CC ove si tratti di comproprietà coniugale.
b)
Sta di fatto che nel caso specifico l'istante ha chiesto l'intervento del Pretore non perché il marito mettesse a repentaglio con atti di disposizione l'abitazione coniugale, ma perché egli rifiutava di sottoscrivere la convenzione “sul prodotto ipoteca fisso” in aggiunta al “contratto di credito base ipoteca” (doc. D). Ora, l'omissione di atti esula dalle previsioni dell'art. 169 CC (
Hausheer/Reusser/Geiser,
op. cit., n. 34 ad art. 169 CC;
Hasenböhler
, op. cit., n. 46 ad art. 169 CC). E nell'eventualità in cui un coniuge minacci con la sua inazione i diritti inerenti all'abitazione familiare l'art. 169 CC non sussidia. Si tratta di una violazione dei doveri coniugali (nel senso dell'art. 159 CC:
Deschenaux/
Steinauer
/
Baddeley
, op. cit., loc. cit.;
Hasenböhler
, loc. cit.) che va fatta valere chiedendo al giudice misure protettrici a mente degli art. 172 cpv. 3 e 173 segg.
CC (
Deschenaux/
Steinauer
/
Baddeley
, op. cit., pag. 80 n. 53;
Hausheer/Reusser/Geiser,
op. cit., n. 47 segg. ad art. 159;
Bräm
in: Zürcher Kommentar, op. cit., n. 168 ad art. 159 CC).
c)
Ciò posto,
sussistendo disaccordo su un affare importante per l'unione coniugale come quello di rinnovare un mutuo
ipotecario relativo all'abitazione familiare, il giudice delle misure protettrici può richiamare un coniuge ai suoi doveri sulla base all'art. 172 cpv. 1 CC (ordinandogli ad esempio di sottoscrivere
gli atti destinati al rinnovo
del mutuo: RtiD II-2007 pag. 667 n. 16c consid. 3) o
autorizzare l'altro coniuge sulla base dell'art. 172 cpv. 3 CC a firmare gli atti in rappresentanza del renitente, alla stessa stregua di quando abilita un coniuge a rappresentare l'altro in un affare importante che esula dai bisogni correnti della famiglia cui l'altro coniuge rifiuti
indebitamente di collaborare (art. 166 cpv. 2 CC:
Deschenaux/
Steinauer
/
Baddeley
, op. cit., pag. 211 n. 356 e pag. 289 n. 562;
Bräm
, op. cit., n. 33 ad art. 172 CC;
Chaix
in: Commentaire romand, op. cit., n. 11 ad art. 172 CC
). E in concreto il Pretore ha – appunto – autorizzato l'istante a firmare il rinnovo del mutuo ipotecario p
erché il convenuto rifiutava di sottoscrivere la convenzione “sul prodotto ipoteca fisso” in aggiunta al “contratto di credito base ipoteca”. S
eppure fondata su una norma non pertinente, la decisione del Pretore resiste dunque alla critica. Su questo punto l'appello è destinato all'insuccesso.
5.
Afferma l'appellante che il mantenimento del tasso d'interesse ipotecario precedente non avrebbe comportato alcun pericolo per l'abitazione familiare né avrebbe reso insopportabili le condizioni abitative per la moglie. Così argomentando, tuttavia, egli non si confronta con la motivazione del Pretore, secondo cui la situazione finanziaria dell'istante è precaria perché non riceve dal marito nemmeno l'integralità dei contributi alimentari per i figli. Insufficientemente motivato, al riguardo l'appello va dichiarato finanche irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC).
6.
L'appellante contesta che il suo rifiuto di sottoscrivere la nota convenzione fosse ingiustificato, asserendo che spettava alla moglie dimostrarne l'illegittimità. A suo dire l'istante “ha agito solo ed esclusivamente per assicurarsi che per i prossimi tre anni difficilmente si sarebbe trovato un acquirente disposto a subentrare in un'ipoteca a tasso fisso”. Il convenuto non accetta in sostanza di essere vincolato alla _ per tre anni, tanto meno pensando al fatto – egli soggiunge – che sul mercato finanziario esistono fonti di finanziamento più convenienti.
Nella fattispecie l'appellante non nega che, non fosse stato rinnovato il mutuo ipotecario,
l'abitazione familiare avrebbe rischiato l'esecuzione in via di realizzazione del pegno da parte della banca.
È indubbio altresì che il tasso d'interesse del nuovo mutuo, dell'1.7%, è più favorevole di quello precedente, del 2.875%. Sotto questo profilo nulla induce a supporre pertanto che l'atto autorizzato dal Pretore non fosse conforme agli interessi della famiglia. Quanto alla durata del contratto, il
periodo di tre anni non appare particolarmente lungo o svantaggioso nell'attuale contesto finanziario, né risulta pregiudicare lo scioglimento della comproprietà sull'immobile. Non si disconosce
che
in caso di vendita il nuovo proprietario potrebbe anche non rilevare l'
ipoteca fissa e che in simili circostanze il venditore dovrebbe versare una penalità alla banca per liberarsi del contratto,
ma è altrettanto vero che in concreto un'alienazione dello stabile non sembra imminente, né il convenuto l'ha resa verosimile. E d'altro lato per tre anni i comproprietari sono al riparo da ogni
rialzo del tasso d'interesse. Certo, è possibile che sul mercato finanziario esistano fonti di finanziamento
più vantaggiose e di più corta durata, ma ciò non basta per ritenere che l'operazione dell'attrice fosse inopportuna o pregiudizievole per gli interessi del convenuto, men che meno ove si consideri che nel caso specifico gli oneri ipotecari sono
a carico della moglie.
Contrariamente a quanto pretende il convenuto, poi, l'istante non era tenuta a dimostrare che il rifiuto di lui fosse indebito. Alla moglie incombeva unicamente di rendere verosimile la legittimità dell'operazione richiesta. Quali concrete proposte volte al rinnovamento del mutuo ipotecario AP 1 avesse avanzato prima dell'avvio della procedura giudiziaria non è dato di sapere, quelle prospettate alla discussione del 12 ottobre 2011 essendo state raccolte in vista dell'udienza (doc. 1 e 3). È vero che tra il momento in cui la moglie ha chiesto al marito di sottoscrivere la nota convenzione (il 9 settembre 2011: doc. E), la data di scadenza per la firma (il 12 settembre 2011) e l'inoltro della procedura giudiziaria (il 15 settembre 2011) sono trascorsi pochi giorni. L'operazione però era urgente e non lasciava spazio a discussioni. Anche al proposito l'appello manca perciò di consistenza.
7.
Infine l'appellante si duole che il Pretore non gli abbia conferito il gratuito patrocinio, definendo la sua posizione senza probabilità di esito favorevole. Se non che, alla luce di quanto precede la resistenza del convenuto riusciva effettivamente indebita. Si dà atto che il ruolo processuale di un convenuto va apprezzato senza troppa severità ai fini dell'art. 117 lett. b CPC (sentenza del Tribunale federale 5A_590/2009 del 6 gennaio 2010 consid. 3.1.3). Non si deve trascurare tuttavia che in concreto AP 1 resisteva con assoluta pervicacia alla giustificata richiesta della moglie, al punto che il suo patrocinatore ha declinato l'incarico poiché contrario a “procedere con un mandato che comporta l'esasperazione del litigio (...) che non può che essere di pregiudizio per tutti ” (lettera del 16 settembre 2011 citata dal Pretore, nel fascicolo “corrispondenza”). Anche senza porre esigenze troppo rigorose al comportamento del convenuto, i rischi di una sconfitta apparivano sin dall'inizio di gran lunga più elevati rispetto alle possibilità di vittoria. Il beneficio del gratuito patrocinio non entrava perciò in linea di conto.
8.
Le spese del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), mentre non si pone problema di ripetibili, l'appello non essendo stato intimato all'istante per osservazioni.
Il beneficio del gratuito patrocinio è escluso, poiché già in partenza l'appello appariva privo di buon diritto (art. 117 lett. b CPC).
9.
Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso non raggiunge la soglia di fr. 30
000.– fissata dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.