# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bd6d6835-a8c7-571b-a0f8-c2d41d465c67
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2004
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
che l’11 marzo 1997 il municipio di CO 1 ha rilasciato alla ricorrente RI 1, nata _, il permesso di ristrutturare, innalzare di un piano e trasformare in casa d’abitazione una stalla situata nel nucleo del paese (part. n. 371 e 372 RF);
che su ricorso di due vicini il 3 settembre 1997 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento;
che con transazione giudiziale 7 gennaio 1998 perfezionata davanti a questo tribunale, adito da RI 1, la licenza è stata ripristinata alla condizione che l’innalzamento si limitasse ad un metro al filo di gronda, mantenendo la quota del colmo del tetto;
che nell’ambito dei lavori di trasformazione la ricorrente si è scostata dai piani approvati, innalzando anche il colmo del tetto di una quarantina di centimetri;
che su reclamo di un vicino il 5 ottobre 1998 il municipio ha ingiunto alla ricorrente di rettificare il colmo del tetto;
che con giudizio 6 luglio 1999 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso inoltrato da RI 1 contro l’ordine di rettifica, che ha annullato siccome sproporzionato; nei considerandi del giudizio ha rilevato che eventualmente si sarebbe giustificata una semplice sanzione pecuniaria;
che contro il predetto giudizio il comune di CO 1 ed il vicino reclamante sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino dell’ordine di rettifica;
che con giudizio 17 giugno 2004 i ricorsi sono stati stralciati dai ruoli senza spese e senza assegnazione di ripetibili per intervenuta transazione;
che il 6 aprile 2004 il municipio ha segnalato al Consiglio di Stato di non essere in grado - per mancanza del quorum - di decidere di infliggere alla ricorrente una sanzione pecuniaria giusta l’art. 44 LE;
che, intervenendo al posto dell’autorità comunale impossibilitata a decidere, il 14 settembre 2004 il Consiglio di Stato ha ingiunto al municipio di infliggere alla ricorrente una sanzione pecuniaria di fr. 6'600.-; l’ammontare della sanzione è stato determinato in base alla volumetria aggiunta in contrasto con la transazione giudiziale e ad un costo di costruzione di 400.- fr. al mc;
che contro la predetta decisione RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento;
che l’insorgente osserva in sostanza che l’esistenza di una violazione materiale non è mai stata formalmente accertata;
che il Consiglio di Stato e
la Sezione
degli enti locali si rimettono al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo;
che il municipio osserva invece che l’innalzamento rientra tutto sommato nei limiti di una ragionevole tolleranza;
considerato,

## Considerations

in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 45 e 21 LE e 207 LOC; la legittimazione attiva dell’insorgente è certa (art. 43 PAmm); il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine;
che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm); i fatti, perfettamente noti a questo tribunale, non sono controversi;
che giusta l’art. 43 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite senza permesso in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l’interesse pubblico o quello dei vicini;
che l’ordine di ripristino presuppone l’esistenza di una violazione materiale del diritto, ossia una difformità insuscettibile di conseguire un permesso in sanatoria; per principio, la violazione materiale non è quindi data dalla difformità dell’opera edilizia effettivamente realizzata per rapporto alla licenza ricevuta, bensì dalla difformità dell’opera edilizia per rapporto al diritto edilizio materiale concretamente applicabile; la violazione materiale può tuttavia anche scaturire dall’inosservanza di prescrizioni di una transazione giudiziale, che per sua natura tiene luogo di una sentenza;
che, giusta l’art. 44 LE, ove la misura del ripristino risulti impossibile o sproporzionata, il municipio la sostituisce con una sanzione pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore;
che la sanzione pecuniaria serve essenzialmente ad evitare che nei casi in cui il principio di proporzionalità impedisce di ordinare il ripristino di una situazione conforme al diritto, l’autore della violazione materiale possa trarre profitto dall’abuso commesso (Adelio Scolari, Commentario, II. ed., ad art. 44 LE, n. 1316);
che il vantaggio di natura economica va per principio valutato secondo i principi dell’estimo immobiliare (Scolari, loc. cit., n. 1323); esso è sostanzialmente dato dal maggior utile che il proprietario ricaverebbe dall’opera edilizia abusiva in caso di alienazione; corrisponde quindi alla differenza tra il valore commerciale dell’opera edilizia realizzata abusivamente ed il valore che la stessa avrebbe se fosse stata costruita in conformità del diritto applicabile: in entrambi i casi, dedotti i costi di costruzione;
che il vantaggio di natura economica non può di conseguenza identificarsi con i maggiori costi di costruzione;
che, nel caso concreto, l’esistenza di una difformità dell’opera edilizia realizzata per rapporto ai termini della transazione conclusa tra la ricorrente ed il vicino davanti a questo tribunale è stata accertata nei considerandi del giudizio 6 luglio 1999 con cui il Consiglio di Stato ha annullato l’ordine di rettifica 5 ottobre 1998, impartito dal municipio alla stessa ricorrente, ritenendolo sproporzionato tanto dal profilo dell’interesse pubblico, quanto dal profilo dell’interesse del vicino;
che, anche se si ammette che una simile difformità possa ancora giustificare l’irrogazione di una sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 44 LE, il vantaggio di natura economica che dovrebbe determinarla non è sicuramente dato dai maggiori costi di costruzione sopportati dalla ricorrente per innalzare il colmo del tetto oltre il limite stabilito dalla transazione giudiziale;
che già per questo motivo la decisione impugnata non può essere confermata;
che nelle specifiche circostanze del caso concreto un vantaggio di natura economica derivante dall’innalzamento abusivo del colmo del tetto è praticamente irreperibile;
che per determinarlo occorrerebbe in sostanza valutare e capitalizzare il maggior valore locativo derivante dal miglioramento delle condizioni di abitabilità del sottotetto conseguito grazie al modico innalzamento abusivo del colmo;
che la prevedibile esiguità e l’evidente aleatorietà dei valori reperibili permette di prescindere da un rinvio degli atti all’istanza inferiore per nuova decisione ai sensi dei considerandi;
che sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando la decisione governativa impugnata siccome lesiva del diritto;
che, dato l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giudizio;