# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dbab1224-e7ea-4263-aed2-b34feae9350c
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_008
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A. Der 1956 geborene J._ war seit dem 1. Oktober 2003 bei der Firma S._ als Servicemonteur tätig. Im Juli 2008 wurde über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet. J._ machte im Konkurs eine Forderung im Betrag von Fr. 38'776.- für während der Monate Februar bis Juli 2008 unbezahlt gebliebenen Lohn, den 13. Monatslohn vom 1. Januar 2008 bis 31. Juli 2008, Ferienansprüche sowie Spesen geltend und stellte am 13. August 2008 bei der Arbeitslosenversicherung Antrag auf Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 25'000.-. Das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland, Abteilung Öffentliche Arbeitslosenkasse, lehnte mit Verfügung vom 20. August 2008 seine Leistungspflicht mit der Begründung ab, der Versicherte habe seine Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse wahrgenommen. Auch auf Einsprache hin hielt sie daran fest (Entscheid vom 2. Februar 2009).
B. Das Kantonsgericht Basel Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, hiess die gegen den Einspracheentscheid geführte Beschwerde mit Entscheid vom 17. April 2009 gut, hob den Einspracheentscheid mit der Begründung auf, es liege keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor, welche mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren wäre, und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge. Zudem wird im Entscheid festgehalten, es handle sich um einen Zwischenentscheid im Sinne des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) welcher nur bei Vorliegen von bestimmten, eng umschriebenen Voraussetzungen angefochten werden könne.
C. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt den Antrag, auf ihre Beschwerde sei einzutreten und der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 17. April 2009 sei in Bestätigung des Einspracheentscheides vom 2. Februar 2009 aufzuheben.
J._ und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Vernehmlassung.

## Considerations

Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG) sowie gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (Art. 92 Abs. 1 BGG). Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde nach Art. 93 BGG zulässig, sofern - alternativ - der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b).
1.2 In BGE 133 V 477 hat sich das Bundesgericht mit den in Art. 90 bis 93 BGG geregelten End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden befasst und erwogen, ein Rückweisungsentscheid schliesse das Verfahren nicht ab und sei somit nach der Regelung des BGG kein Endentscheid.
1.3 Ob ein Zwischen- oder Endentscheid vorliegt, kann offen gelassen werden, wenn das Bundesgericht auch auf die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid eintreten würde, das heisst, wenn die Beschwerde der Arbeitslosenkasse unter den in Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG erwähnten Voraussetzungen zulässig ist.
1.4 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur und somit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein. Das Bundesgericht soll sich grundsätzlich nur einmal mit einem Fall befassen müssen und diesen hierbei insgesamt beurteilen können. Deshalb sind Ausnahmen von diesem Grundsatz restriktiv zu handhaben, zumal, die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn der Zwischenentscheid prinzipiell noch zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar ist. Das Bundesgericht nimmt einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG an, wenn eine beschwerdebefugte Behörde durch einen Rückweisungsentscheid gezwungen wird, eine ihrer Ansicht nach rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Da die Behörde ihren eigenen Entscheid mangels formeller Beschwer nicht anfechten kann, könnte er rechtskräftig werden, ohne dass sie je Gelegenheit hatte, ihn dem Bundesgericht zu unterbreiten. Um diese Situation zu vermeiden, darf eine zur Beschwerdeführung legitimierte Behörde unter Berufung auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bereits gegen den Rückweisungsentscheid oder einen ihn bestätigenden Entscheid an das Bundesgericht gelangen. Die entsprechenden Überlegungen gelten gemäss Rechtsprechung auch für Behörden, die auf einen Rückweisungsentscheid hin nicht selber neu verfügen müssen, wenn sie in der interessierenden Sache zwar beim Bundesgericht beschwerdebefugt sind, nicht jedoch bei der dem Bundesgericht vorgelagerten Instanz (Urteile 8C_817/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.2.1, 2C_258/2008 vom 27. März 2009 E. 3.5 ff., 8C_969/2008 vom 2. März 2009 E. 3.2, 2C_420/2008 vom 3. Februar 2009 E. 4.4 ff. und 2C_275/2008 vom 19. Juni 2008 E. 1.2, je mit Hinweisen). Vorliegend könnte die Arbeitslosenkasse ihre eigene Verfügung über die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung nicht beim kantonalen Gericht anfechten, weshalb die Voraussetzung von Art. 93 Ziff. 1 lit. a BGG erfüllt ist. Auf die Beschwerde wird eingetreten.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG; Ausnahme: Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG [Art. 105 Abs. 3 BGG]). Wie die Sachverhaltsfeststellung ist auch die vorinstanzliche Ermessensbetätigung im Verfahren vor Bundesgericht nur beschränkt überprüfbar. Eine Angemessenheitskontrolle (vgl. BGE 126 V 75 E. 6 S. 81 [zu Art. 132 lit. a OG]) ist dem Gericht verwehrt; es hat nur zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, mithin überschritten, unterschritten oder missbraucht hat (vgl. BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399).
3. 3.1 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG; vg zu auch BGE 134 V 88), zum Umfang des Anspruchs (Art. 52 Abs. 1 AVIG) sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 56 E. 3d S. 59; ARV 2002 Nr. 8 S. 62, C 91/01, und Nr. 30 S. 190, C 367/01; ARV 1999 Nr. 24 S. 140, C 183/97) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2 Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 S. 60; ARV 1999 Nr. 24 S. 140, C 183/97). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, 2004, S. 166). Das Ausmass der geforderten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls.
4. 4.1 Das kantonale Gericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Löhne dem Versicherten seit Februar 2008 und damit während der letzten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses nicht mehr ausbezahlt worden seien. Die Lohnausstände seien lediglich mündlich geltend gemacht worden. Zudem sei darauf hingewiesen worden, dass die Tochter des Versicherten mit S._ verheiratet sei. Die Vorinstanz hat insbesondere letzteren Sachverhalt als "mildernden Umstand" gewürdigt. Auf Grund des nahen persönlichen Verhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sei es nachvollziehbar, dass in der Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine rechtlichen Schritte zur Realisierung der Lohnausstände unternommen worden seien. In Anbetracht dieser besonderen Umstände des Einzelfalles könne nicht von einer grobfahrlässigen Verletzung der Schadenminderungspflicht, die mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren sei, gesprochen werden.
4.2 Nach konstanter Rechtsprechung - auf welche auch im angefochtenen Entscheid verwiesen wird - genügt es für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers geht; wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen. Der Umstand allein, dass zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer verwandtschaftliche Beziehungen bestehen, gilt entgegen den Ausführungen des kantonalen Gerichts jedenfalls nicht als hinreichende Begründung für ein völliges Untätigbleiben während eines halben Jahres. Dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf das bestehende Familienverhältnis von weiteren Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche abgesehen hat, mag zwar aus persönlicher Sicht als verständlich erscheinen, hat unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten aber schon aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu bleiben (vgl. Urteil C 240/05 vom 14. Februar 2006 E. 2.3).
Es liegen überhaupt keine Sachverhaltselemente vor, die darauf hindeuten würden, dass der Versicherte etwas unternommen hätte, um zu seinem Lohn zu kommen. Das im vorinstanzlichen Verfahren erhobene Argument, die Löhne seien "von jeher" verspätet ausbezahlt worden, weshalb nicht mit einem Ausbleiben habe gerechnet werden müssen, ist nicht belegt. Zudem könnte dieses Argument lediglich bei verspäteter Zahlung von einigen Wochen, höchstens ein bis zwei Monate behelflich sein. Bei einem während sechs Monaten dauernden Ausstand ist ein - tatenloses - Zuwarten nicht mehr als objektiv verständlich zu werten. Ausser der persönlich-verwandtschaftlichen Nähe zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat denn auch das kantonale Gericht keine weiteren Umstände genannt, welche das Verhalten des Beschwerdegegners einsichtig und nachvollziehbar erscheinen liessen, weshalb sein Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und der Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung wegen Verletzung seiner Schadenminderungspflicht vor der Konkurseröffnung verneint wird.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der unterliegende Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).