# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 10e680de-61c3-4c64-a64d-902f7fa2f980
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 X._, geboren 1937, arbeitete beim A._ und war damit beim „A._“ vorsorgeversichert (Urk. 11/12 und Urk. 16/1). Danbeben war er seit dem 1. November 1978 als Musiklehrer bei der Stiftung „B._“ beschäftigt (Urk. 2/1), welche mit Stiftungsurkunde vom 26. September 1989 mit der Stiftung „C._“ fusionierte und unter dem erstgenannten, bisherigen Namen weiter bestand (Urk. 11/4). Der Zweck der Stiftung war das Führen einer Schule zur Ausbildung von Berufsmusikern und einer allgemeinen Musikschule (Urk. 11/5).
Mit im Handelsregister eingetragener Statutenänderung vom 13. März 2001 benannte die Stiftung „B._“ ihren Namen in „D._“ um und bezweckt fortan das Führen einer Schule zur Ausbildung von Berufsmusikern. Diesen Zweck verfolgt sie dadurch, dass sie Mitglied des Vereins „E._“ ist und diesem ihre Infrastruktur teilweise zur Verfügung stellt. Nach wie vor wird eine Musikschule für Kinder, Jugendliche und Erwachsene geführt. Der Verein „E._“, im Handelsregister eingetragen seit 25. Januar 2001 (Statutendatum vom 16. April 1999, Urk. 11/3), hat seinerseits den Betrieb einer Hochschule im Musik-, Theater- und Tanzbereich zum Zweck (Urk. 11/2 und Urk. 11/5).
Seit 1. Juli 1999 war X._ neben seiner Tätigkeit für die Stiftung „D._“ (nur noch im Rahmen der allgemeinen Musikschule) auch für den Verein „E._“ (im Rahmen der Berufsmusikerausbildung) tätig (Urk. 11/8-9).
1.2 Beim Anstellungsbeginn bei der Stiftung „B._“ erfolgte ebenso wenig eine Aufnahme in die Vorsorgekasse der Arbeitgeberin, der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (BVK, Urk. 6), wie beim Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) per 1. Januar 1985 und bei der Anstellung durch den Verein „E._“.
Am 4. Mai 2001 beschloss der Schulrat, den Dozierenden, welche an der „E._“ eine Nebenbeschäftigung ausübten und deren Gehalt über dem jeweiligen Koordinationsabzug lag, den Einbau in die Versicherung auf deren Verlangen ab dem Jahr 1995 zu gewähren (Urk. 2/2). Damit wurde X._ rückwirkend ab 1. Januar 1995 auch bei der BVK vorsorgeversichert.
1.3 Per 1. September 2002 wurde X._ pensioniert (Urk. 2/7). Nebst der Altersrente vom „A._“ (Urk. 16/1) wird ihm von der BVK eine solche in der Höhe von Fr. 376.-- ausgerichtet (Urk. 2/3), basierend auf den zwischen 1995 und 2002 ein- bzw. nachbezahlten Beiträgen (Urk. 2/1).
In der Folge ersuchte X._ die BVK um Aufnahme in die Versicherung auch für die Jahre 1985 bis 1995 und um eine entsprechende Erhöhung der Altersrente (Urk. 2/3-4). Diese verwies ihn an die Arbeitgeberin (Urk. 2/5), welche dem Ansinnen jedoch nicht statt gab (Urk. 2/6, Urk. 2/8 und Urk. 2/10).
2. Am 19. September 2003 erhob X._ Klage gegen die E._ sowie gegen die BVK und beantragte die rückwirkende Aufnahme per 1. Januar 1985 bei der beruflichen Vorsorge seines ehemaligen Arbeitgebers sowie entsprechende Rentennachzahlungen per 1. Februar 2002 (Urk. 1 S. 1). Währenddem sich die BVK in ihrer Klageantwort vom 2. Oktober 2003 (Urk. 6) unter Hinweis auf die Verjährung der Forderung eines konkreten Antrags enthielt, beantragte die E._ am 17. Dezember 2003 (Urk. 10) die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Nachdem die Parteien im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels an ihren Anträgen festgehalten hatten (Urk. 15, Urk. 19 und Urk. 20), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 2. März 2004 (Urk. 22) als geschlossen erklärt.
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1 Die Beklagte 1 bestritt in ihren Stellungnahmen vorweg ihre Passivlegitimation und führte aus, der Kläger sei erst ab 1. Juli 1999 von ihr beschäftigt worden. In der Zeit von 1985 bis 1994 habe sie noch gar nicht bestanden. Insbesondere sei sie nicht Rechtsnachfolgerin der Stiftung D._. Damit aber hätte Letztgenannte ins Recht gefasst werden müssen (Urk. 10 S. 4).
1.1.2 Der Kläger seinerseits brachte vor, im Zusammenhang mit dem rückwirkenden Einkauf für die Jahre 1995 bis zur Pensionierung sei der Schriftverkehr über die Beklagte 1 abgewickelt worden. Diese sei ihm gegenüber in den letzten Jahren ebenfalls als Arbeitgeberin aufgetreten.
1.2 Aus den Akten ergibt sich, dass einzig die Beklagte 1 mit dem Kläger betreffend rückwirkende Versicherung kommunizierte und die entsprechenden Berechnungen in Bezug auf die erzielten Löhne als allgemeinen wie auch als Berufsschulmusiklehrer durchführte (Urk. 2/1-2). Soweit die Beklagte 1 die bestehenden Arbeitsverhältnisse der Berufsschulmusiklehrer von der Stiftung D._ übernommen hatte, ist sie auch für übernommene Verpflichtungen haftbar. Soweit allerdings die Lohnbestandteile der nicht übernommenen Musiklehrer der allgemeinen Musikschule strittig sind, ist die Beklagte 1, auch wenn sie sich den Anschein als Arbeitgeberin auch in Bezug auf diesen Bereich gab, nicht als Schuldnerin anzusehen.
1.3 Gleichwohl kann auf die vorliegende Klage vollumfänglich eingetreten werden, nahm doch die BVK auch in Bezug auf allfällige Versäumnisse der hier nicht eingeklagten Stiftung D._ und deren vorsorgerechtliche Auswirkungen hinreichend Stellung (Urk. 6).
2.
2.1
2.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 BVG unterstehen Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen über dem Grenzbetrag gemäss Art. 7 BVG liegenden Jahreslohn beziehen, der obligatorischen Versicherung. Der Bundesrat bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind (Abs. 2 derselben Bestimmung).
2.1.2 Der Bundesrat bestimmte in Art. 1 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2), dass Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind.
2.1.3 Ist der Arbeitnehmer bereits bei einer Vorsorgeeinrichtung obligatorisch versichert, kann er sich bei ihr, falls ihre reglementarischen Bestimmungen es nicht ausschliessen, oder bei der Auffangeinrichtung für den Lohn zusätzlich versichern lassen, den er von den anderen Arbeitgebern erhält (Art. 46 Abs. 2 BVG).
2.2 Gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG legt die Vorsorgeeinrichtung die Höhe der Beiträge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer in den reglementarischen Bestimmungen fest. Der Arbeitgeber schuldet der Vorsorgeeinrichtung nicht nur die Arbeitgeber-, sondern auch die Arbeitnehmerbeiträge (Art. 66 Abs. 2 BVG).
2.3 Nach Art. 41 Abs. 1 BVG verjähren Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen nach fünf, andere nach zehn Jahren. Die Artikel 129 - 142 des Obligationenrechts (OR) sind anwendbar.
3.
3.1 Nachdem der Kläger ab dem Jahr 1995 rückwirkend versichert worden war, ist vorliegend einzig strittig, ob er bereits ab dem 1. Januar 1985 bei der BVK hätte versichert werden müssen.
3.2 Der Kläger wurde ab dem 1. Januar 1985 mit der Begründung nicht versichert, er sei schon für seine Anstellung beim A._ für eine hauptberufliche Tätigkeit vorsorgeversichert, weshalb er für seine Nebenbeschäftigung nicht zu versichern sei (Urk. 2/2, Urk. 11/10 und Urk. 11/15).
3.3
3.3.1 Da beide Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben haben (Urk. 6 und Urk. 10 S. 8), ist vorweg zu prüfen, ob allfällige Forderungen des Klägers verjährt sind. Denn bejahendenfalls kann die Frage offen bleiben, ob der Kläger tatsächlich nur im Nebenerwerb an der Musikschule unterrichtet oder ob er zu Unrecht nicht versichert wurde.
3.3.2 Der Kläger machte geltend, nachdem ihm auf sein Begehren bezüglich BVG-Aufnahme im Jahre 1985 mitgeteilt worden sei, dass er wegen seiner Zugehörigkeit zum A._ nicht bei der BVK versichert werde, sei er in gutem Glauben davon ausgegangen, dass dies so rechtens sei. Erst mit der rückwirkenden Versicherungsmöglichkeit habe er die seinerzeitige Aussage in Frage gestellt und sich nochmals über den tatsächlichen „Sachverhalt“ erkundigt (Urk. 15). Mithin habe er nicht aus Nachlässigkeit versäumt, sich um seine Pensionsfrage zu kümmern (Urk. 16/1 S. 2).
3.3.3 Die Verjährung des Schweizerischen Rechts kann umschrieben werden als Entkräftung einer Forderung durch Zeitablauf (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, Zürich 2003, N 3455). Damit aber ist sie grundsätzlich unabhängig vom Verhalten der Parteien. Mithin ist nicht entscheidend, ob eine Person verschuldeterweise eine Forderung nicht geltend gemacht hat. Soweit der Kläger also vorbringt, es sei nicht seiner Nachlässigkeit zuzuschreiben, dass er nicht früher um Aufnahme in die BVK ersucht habe, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.3.4 Die Beitragsforderungen und damit auch der Anspruch auf Aufnahme in die BVK betreffend die strittige Periode 1985 bis 1994 sind nach fünf Jahren, mithin zwischen 1990 und 1999 verjährt.
Nach Art. 135 OR wird die Verjährung unterbrochen durch Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, namentlich auch durch Zins- und Abschlagszahlungen, Pfand- und Bürgschaftsbestellung (Ziff. 1), durch Schuldbetreibung, durch Klage oder Einrede vor einem Gerichte oder Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurse und Ladung zu einem amtlichen Sühnversuch (Ziff. 2).
Die erste der gesetzlich umschriebenen Unterbrechungshandlungen ist mit Klageerhebung vom 19. September 2003 (Urk. 1) erfolgt. Davor finden sich in den Akten lediglich Hinweise auf Anfragen an die BVK und die Arbeitgeberin. Mithin hat der Kläger die Beklagten bis zum 31. Dezember 1999 weder eingeklagt noch betrieben, noch haben sie eine Schuld in irgendeiner Form anerkannt. Damit aber ist die Forderung des Klägers auf Aufnahme in die BVK und auf Prämienzahlung für die Periode 1985 bis 1994 grundsätzlich verjährt, für die letzten Prämienteile (1994) im Jahr 1999.
3.3.5 Laut Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB) findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Erhebung der Verjährungseinrede nicht nur dann einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar, wenn auf ein arglistiges Verhalten des Schuldners zurückzuführen ist, dass der Gläubiger die Verjährungsfrist unbenützt verstreichen liess, sondern auch dann, wenn der Schuldner ohne böse Absicht ein Verhalten gezeigt hat, das den Gläubiger zur Unterlassung rechtlicher Schritte während der Verjährungsfrist bewog und seine Säumnis nach vernünftigem Ermessen, also auch bei Anlegung eines objektiven Massstabes, als verständlich erscheinen lässt (BGE 89 II 262 f. Erw. 4).
Von einem solchen Verhalten kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Wohl blieb unbestritten, dass die damalige Arbeitgeberin dem Kläger mitgeteilt hat, dass eine Aufnahme in die BVK nicht erfolgen könne, da er bereits für eine Haupttätigkeit versichert sei. Damit hat sie aber lediglich ihre Einschätzung kundgetan, welche angesichts der Pensen des Klägers (vgl. Urk. 16/2-3) zumindest diskutabel war. Hingegen hat sie nie ein Verhalten gezeigt, das den Kläger während der Verjährungsfrist (1985 bis 1999) bewogen hätte, rechtliche Schritte zu unterlassen.
Im Gegenteil akzeptierte der Kläger, dass er nur für seine Tätigkeit beim A._ versichert war und für seine Musiklehrertätigkeit keine BVG-Abzüge vorgenommen wurden. Mithin beschritt er nicht den Rechtsweg zum Durchsetzen seiner Aufnahme in die Versicherung. Erst durch die Ermöglichung einer rückwirkenden Aufnahme per 1995 in die BVK im Jahr 2002 (Urk. 2/2) wurde er seines Versäumnisses gewahr, und damit zu einem Zeitpunkt, als die Verjährungsfrist bereits abgelaufen war. Im Übrigen wäre es ihm frei gestanden, sich bei Ablehnung durch die BVK bei der Auffangeinrichtung freiwillig versichern zu lassen.
3.3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass allfällige Forderungen des Klägers im Sinne der eigenen Beitragsentrichtung und jener der Arbeitgeberin an die BVK für die Jahre 1985 bis 1994 verjährt sind. Damit ist eine Äufnung seines Alterskapitals nicht mehr möglich, weshalb es bei der Rente von Fr. 376.-- (Urk. 2/3) sein Bewenden hat. Dies führt zur Abweisung der Klage.
4.
4.1 Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht der Anspruch auf Ersatz der Parteikosten in der Regel nicht zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer).
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das EVG der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge sowie für Arbeitgeber gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG zu gelten (BGE 126 V 150 Erw. 4a, 118 V 169 Erw. 7, 117 V 349 Erw. 8 mit Hinweis).
4.2 Vorliegend besteht - mangels Mutwilligkeit der Klage, was von der um Kostenersatz ersuchenden Beklagten 1 (Urk. 10 S. 2) im Übrigen auch gar nicht geltend gemacht wurde - keine Veranlassung, von diesen Grundsätzen abzuweichen, weshalb den Beklagten keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.