# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 21f4efd3-a481-5702-ab47-f81c8552fa8a
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_007
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._, de nationalité suisse et originaire de B._, est actuellement domiciliée à C._. Elle s’est mariée en mai 2012 avec D._, ressortissant anglais également domicilié à C._. A._ souhaite acquérir les immeubles nos E._ et F._ du Registre foncier (RF) de la Commune de G._, qui sont actuellement la propriété de H._. L’immeuble no E._ précité, d’une surface de 2'941 m2, comprend une habitation individuelle, un garage et un jardin d’agrément, et l’immeuble no F._, d’une surface de 788 m2, comporte un pavillon ainsi qu’un pré.
Le prix de l’immeuble était dans un premier temps de CHF 1'750'000.-. Il a été par la suite réduit, en raison du renchérissement du franc suisse, à CHF 1’660'000.-. Le financement de cet immeuble devait être réalisé par un prêt du Credit Suisse de CHF 1'155'000.-, accordé aux deux époux et fondé exclusivement sur le revenu du mari, par CHF 100'000.- de fonds propres de l’épouse, par CHF 200'000.- de fonds propres acquis par le mari durant le mariage et par CHF 295'000.- de fonds propres du mari. La réduction du prix de vente a eu une incidence sur les apports des époux, consistant en dollars (CHF 100'000.- et CHF 200'000.-) et en euros (CHF 295'000.-). Selon le projet de contrat de vente du 24 février 2015, l’acheteuse s’acquittait du prix de vente par reprise de la dette garantie par les cédules hypothécaires grevant les immeubles, le solde étant payé par virement bancaire. Il était précisé que l’investissement du conjoint s’inscrivait dans un contexte matrimonial ordinaire et qu’aucun droit réel ou autre droit lui conférant une position analogue à celle du propriétaire ne lui était accordé, ce qui devait exclure l’application de la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE; RS 211.412.41).
Avant de procéder à la signature du contrat de vente, A._ a souhaité s’assurer qu’aucune difficulté ne découlait de la législation sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger. Le 6 janvier 2015, elle a adressé une demande de constatation du non-assujettissement de son achat aux procédures d’autorisation de la LFAIE à la Commission pour l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (ci-après: la Commission). Cette demande a été complétée le 24 février 2015.
B. La Commission a statué par décision circulaire le 11 mai 2015 en confirmant qu’en l’espèce l’acquisition n’était pas assujettie à la LFAIE.
Elle a constaté que, nonobstant son domicile à l’étranger et à la différence de son époux de nationalité étrangère, la requérante, de nationalité suisse, n’était pas soumise à la LFAIE. Elle a admis que la requérante entendait acquérir en nom propre, à titre de propriétaire exclusive, les immeubles nos E._ et F._ du RF de la Commune de G._, financés en partie par un prêt accordé aux deux époux, par ses fonds propres et par les fonds propres de son mari. Pour la Commission, l’acquisition effectuée par A._ ne pouvait être considérée comme étant opérée pour le compte d’une personne à l’étranger au sens de l’art. 5 al. 1 let. d LFAIE, puisqu’elle était faite dans un contexte matrimonial ordinaire, la future propriétaire n’accordant aucun droit particulier à son mari. En outre, force était de constater que l’opération envisagée ne laissait apparaître aucun indice de fiducie.
En l’occurrence, les règles sur le régime matrimonial de la participation aux acquêts étaient suffisantes pour éviter que l’apport financier majoritaire du mari n’engendre un rapport de
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dépendance particulière de son épouse. Partant, l’acquisition par celle-ci des immeubles nos E._ et F._ de la Commune de G._ n’était pas assujettie au régime de l’autorisation, ni au sens de l’art. 4 al. 1 let. g, ni au sens de l’art. 5 al. 1 let. c LFAIE.
C. Agissant le 17 juin 2015, l’Office fédéral de la justice (ci-après: l’Office fédéral) a contesté devant le Tribunal cantonal la décision du 11 mai 2015, dont il conclut à l’annulation, sous suite de frais.
A l’appui de ses conclusions, l’Office fédéral fait valoir qu’en raison du rapport de dépendance dans lequel la requérante est placée vis-à-vis d’une personne à l’étranger dans l’acquisition des immeubles en cause, cette dernière acquiert des droits qui lui confèrent une position analogue à celle d’un propriétaire d’immeuble, au sens de l’art. 4 al. 1 lit. g LFAIE. C’est donc à tort, de ce point de vue, que la Commission a admis le non-assujettissement de la requérante à la LFAIE.
Dans ses observations circonstanciées du 13 juillet 2015, A._ explique qu’elle seule deviendra propriétaire et que son mari n’acquiert ni droit réel ni droit tendant à l’acquisition de la propriété et qu’ainsi un rapport de dépendance particulière ne saurait être admis. De plus, étant des époux mariés sous le régime de la séparation de biens (régime en vigueur à C._), il est fort probable que si le mari fournit des fonds, il n’existe pas dans ce pays de mécanisme pour pouvoir les récupérer en cas de dissolution du régime, sauf accord entre les conjoints. L'intimée précise également qu’elle n’a jamais voulu éluder la loi, par l’aménagement de structures juridiques insolites, afin de permettre à une personne à l’étranger d’acquérir un immeuble en Suisse. Enfin, elle indique que son époux est disposé à renoncer à sa créance, dans la mesure où cette renonciation faciliterait l’acquisition de l’immeuble. Au vu des circonstances, elle considère que le recours de l’Office fédéral doit être rejeté.
La Commission n’a pas formulé d’observations particulières et se réfère en tous points à sa décision du 11 mai 2015.

## Considerations

en droit
1. a) Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l’art. 3 de la loi fribourgeoise d’application du 24 septembre 1987 de la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LALFAIE; RSF 214.12.1), de l’art. 20 al. 3 LFAIE et des art. 76 ss du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). L’autorité cantonale habilitée à recourir, le Ministère public, ayant renoncé à agir, l’Office fédéral de la justice a qualité pour recourir (art. 20 al. 2 let. b LFAIE). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours.
b) Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).
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2. a) Dans le but de prévenir l’emprise étrangère sur le sol suisse (art. 1 LFAIE), le législateur fédéral a subordonné l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger à une autorisation de l'autorité cantonale compétente (art. 2 al. 1 LFAIE).
L’art. 4 LFAIE précise ce que l’on entend par acquisition d’immeubles. La loi vise principalement l’acquisition d’un droit de propriété, de superficie, d’habitation ou d’usufruit sur un immeuble (al. 1 lit. a), mais aussi notamment la constitution et l’exercice d’un droit d’emption, de préemption ou de réméré sur un immeuble (al. 1 let. f). En particulier, d’après l’art. 4 al. 1 let. g LFAIE, il faut assimiler l’acquisition de droits qui confèrent à leur titulaire une position analogue à celle du propriétaire à l’acquisition d’immeubles. A ce propos, l’art. 1 al. 2 let. b de l’ordonnance du 1er octobre 1984 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (OAIE; RS 211.412.411) précise qu'au nombre de ces droits figure, en particulier, le financement de l’achat d’un immeuble ou de sa construction, si les accords intervenus, le montant des crédits octroyés ou la situation financière du débiteur placent l’acquéreur ou le maître d’ouvrage dans un rapport de dépendance particulière à l’égard du créancier.
Sont notamment reconnues personnes à l’étranger, les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange qui n’ont pas leur domicile légalement constitué et effectif en Suisse (art. 5 al. 1 let. a LFAIE).
b) En adoptant les art. 4 al. 1 let. g LFAIE et 1 al. 2 let. b OAIE, le législateur et le Conseil fédéral ont voulu empêcher que la loi soit éludée par l’aménagement de structures donnant aux titulaires de droits une position semblable à celle du propriétaire (MÜHLEBACH/GEISSMANN, Lex F. Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, art. 4 LFAIE n. 60). S’agissant plus spécifiquement du créancier, on veut éviter qu’il puisse se comporter comme le propriétaire du fonds, profitant de la faiblesse économique du propriétaire et débiteur ou, plus directement, de la dépendance économique de celui-ci à son égard (arrêt TF 2C_118/2009 du 15 septembre 2009 consid. 4.1).
Le degré de dépendance doit être élevé. Partant, il doit s’agir d’une dépendance particulière. La doctrine et la jurisprudence considèrent que l’existence d’une créance, garantie ou non par un gage, ne crée en principe pas une telle dépendance (arrêt 2C_854/2012 du 12 mars 2013 consid. 5.3). Celle-ci peut toutefois résulter du montant du crédit accordé au propriétaire. Il est reconnu que le créancier peut exercer une influence déterminante sur le sort du bien-fonds lorsque, notamment, le montant de son crédit dépasse clairement les conditions habituelles, c’est-à-dire qu’un tel crédit n’aurait pas été accordé à une tierce personne non impliquée dans l’acquisition. Une pareille relation de dépendance est supposée lorsque, dans un prêt commercial, la limite usuelle des deux-tiers de la valeur vénale du bien-fonds est dépassée. Cette limite tend aujourd’hui à se rapprocher des 80% de la valeur de l’immeuble (arrêt TF 2C_118/2009 du 15 septembre 2009, consid. 4.1; arrêt TF 2C_637/2008 du 8 avril 2009, consid. 4). En-dessous de ce seuil, la dépendance n’est généralement pas reconnue.
De plus, un créancier-gagiste n’acquiert pas, en soi, de prérogatives analogues à celles du propriétaire, même en cas d’insolvabilité ou de faillite. Il ne peut acquérir directement l’immeuble mais seulement obtenir sa réalisation forcée, au sens de l’art. 816 al. 2 CC. Ainsi, seul le dépassement net du seuil des 80% est un indice de dépendance, d’autant plus lorsque les fonds propres sont inférieurs à 10-15% du montant total. En dehors de cette éventualité, la proportion de fonds propres investis par l’acquéreur n’est pas déterminante. En effet, la législation sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger se propose d’éviter l’emprise étrangère
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excessive sur le sol suisse (art. 1 LFAIE), non pas de limiter l’endettement des propriétaires fonciers (arrêt TF 2C_637/2008 du 8 avril 2009, consid. 4.1). Ces considérations valent, à plus fortes raisons, également pour le créancier chirographaire, qui ne bénéficie pas de garanties hypothécaires et pour lequel il est de ce fait plus difficile d’exercer une influence déterminante et d’acquérir une position analogue à celle du propriétaire (arrêt TF 2C_845/2012 du 12 mars 2013 consid. 5.3 et les références citées).
3. a) En l'occurrence, l'intimée, de nationalité suisse, ne relève pas de la LFAIE. Seul son mari, de nationalité étrangère, pourrait être assujetti à la loi. L'intimée entend acquérir les immeubles en son nom propre, à titre de propriétaire exclusive. Les droits dont disposera son époux seront de simples créances, non garanties par des gages. Le conjoint créancier n’acquiert aucun droit de nature réelle (usufruit, droit d’habitation, gage immobilier, droit d’emption, droit de préemption, servitude ou autre) ni de nature contractuelle tels que prêt de l'objet, bail de longue durée ou tout autre aménagement contractuel destiné à lui conférer une position analogue à celle d’un propriétaire d’immeubles. Il n'est pas prévu non plus que le mari acquiert ultérieurement de tels droits.
Faute d'indice dénotant une autre intention des intéressés, il convient de s'en tenir à ces indications. Cela étant, si, après l'acquisition par l'épouse, les conjoints devaient procéder à des opérations subséquentes de nature à renforcer la position du mari étranger dans le sens indiqué ci-dessus, le bien-fondé de celles-ci devrait être examiné, à l'aune de la LFAIE, dans le cadre de la procédure d'inscription d'éventuels droits au registre foncier.
Par ailleurs, il y a lieu de constater que le crédit étranger ne concerne pas l'essentiel de l'achat de l'immeuble dès lors que le prix de vente initial de CHF 1'750'000 était couvert par un prêt du Credit suisse de CHF 1'155'000, qui n'est pas d'origine étrangère, et par des fonds propres se composant d'un apport de CHF 100'000 de l'épouse suisse et de CHF 495'000 du conjoint étranger. Compte tenu du renchérissement du franc suisse, qui a conduit à une perte de valeur des fonds propres libellés en dollars et en euros, le prix a été ramené à CHF 1'660'000, le prêt bancaire restant identique. En d'autres termes, en regard du prix de vente initial, la part de fonds étrangers dans l'opération était de 28% seulement. La situation n'est pas sensiblement différente avec un prix de vente qui a été réduit à CHF 1'660'000 en raison des fluctuations de change sur les fonds propres.
b) Il est vrai en revanche que la contribution de fonds étrangers - qui représente 83,2% des fonds propres - a été déterminante dans la possibilité d'obtenir le prêt bancaire puisqu'elle a permis de satisfaire aux exigences de fonds propres posées par la banque. De même, l'épouse étant sans activité lucrative, le prêt a été accordé parce que le conjoint étranger dispose des revenus nécessaires pour assurer le service de la dette. Ces deux éléments sont-ils suffisants pour considérer qu'en réalité, l'époux anglais acquiert une position semblable à celle du propriétaire du fonds ?
Le fait que l'apport du mari ait permis de satisfaire aux exigences bancaires en matière de fonds propres n'est pas déterminant. L'obligation de fournir un certain montant à ce titre est une règle interne à la banque pour accorder le prêt sous l'angle de la maîtrise des risques, mais n'implique pas que le prestataire des fonds propres dispose d'une mainmise sur l'immeuble à prendre en compte du point de vue de la LFAIE. En réalité, la banque est créancière-gagiste pour un prêt largement couvert par la valeur vénale des deux immeubles. La participation indispensable du conjoint étranger à l'opération financière ne lui confère pas, après que la vente ait eu lieu, une
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position de force particulière par rapport à son épouse, qui est seule propriétaire, ou par rapport à la créancière hypothécaire, qui a un poids bien plus important que lui s'agissant des immeubles.
En outre et surtout, il ne saurait être question de comparer strictement le comportement entre conjoints avec celui qu'adoptent de simples partenaires commerciaux. Le critère fixant le niveau admissible d'un prêt en fonction des conditions habituelles d'un contrat passé entre tiers non impliqués n'est pas applicable sans nuance dans le cas d'un prêt entre époux. Au contraire, il est courant d'un point de vue social, qu'un conjoint fortuné puisse aider financièrement son partenaire sans que son comportement ne cache de motifs prohibés (dans ce sens s'agissant de la relation père/fils, arrêt TF 2C_854/2012 du 12 mars 2013, consid. 5.4). Dans cette perspective, il apparaît nécessaire que le critère purement économique énoncé précédemment soit confirmé par d'autres indices laissant apparaître que l'époux étranger entend profiter de la dépendance économique de son conjoint pour en tirer avantage sous l'angle de la LFAIE. Il n'y en a pas en l'espèce.
La prise en charge par le mari du service de la dette s'inscrit pour sa part dans les relations issues du mariage et dans l'obligation d'entretien entre époux (pour le droit suisse: art. 159 al. 2, art. 163 CC). Du moment que le conjoint étranger est seul à exercer une activité lucrative, il doit subvenir aux besoins du ménage et dans ce sens assurer les paiements en lien avec l'immeuble, propriété de l'épouse, dont jouit le couple. Il n'y a rien d'extraordinaire dans cette situation. Cette constatation se vérifie quel que soit le régime matrimonial applicable. Même si, en payant les frais des immeubles, le mari a nécessairement une certaine influence sur leur gestion – plus ou moins grande selon les relations internes du couple – cette situation n'implique pas à elle seule qu'il acquiert par ce biais une position similaire à celle d'un propriétaire et qu'il se substitue à son épouse.
Les époux forment en effet une communauté et, en principe, chacun dispose, même en cas de séparation de biens, du pouvoir de représentation de l'union conjugale (art. 166 CC). Cela signifie, s'agissant d'une résidence secondaire, que le mari étranger peut apparaître dans la gestion de celle-ci sans pour autant que ce comportement n'interfère dans le rapport de propriété, soumis à autorisation par la LFAIE. Comme il a été dit ci-dessus, pour admettre que tel est le cas, dans l'hypothèse d'une acquisition par le conjoint suisse, il faut que des éléments particuliers, qui n'existent pas en l'espèce, donnent au conjoint étranger une position juridique/économique dépassant celle qui lui revient de toute manière en raison de son mariage. En l'occurrence, ni le montant de fonds propre investi par le mari anglais en regard avec la valeur vénale de l'immeuble, ni la prise en charge par ses soins du service de la dette ne sont de nature à lui conférer une position similaire à celle d'un propriétaire foncier. Il n'y a pas, dans le comportement des époux, d'indice suffisant pour admettre une intention d'éluder la LFAIE. En particulier, la situation n'a rien de comparable avec celle évoquée par le Tribunal fédéral à l'ATF 114 Ib 6 p. 10 consid.3c, qui postulait une volonté claire de détourner la loi par de véritables manœuvres, impliquant un prêt important à l'époux suisse avant une revente de l'immeuble au conjoint prêteur.
c) Il convient également de s'en tenir à la situation matrimoniale actuelle du couple. Il n'y a donc pas lieu d'envisager l'hypothèse non avérée d'un divorce. Tout au plus se justifie-t-il de constater que, dans ce cas, l'époux étranger aurait au mieux une simple créance contre son conjoint propriétaire. A supposer que ce dernier ne dispose pas pour le rembourser d'autres moyens financiers, notamment issus de la dissolution du régime matrimonial applicable, il pourrait, selon les circonstances, être amené à vendre l'objet pour satisfaire à ses obligations. Le même raisonnement s'applique aux droits de la banque, créancière-gagiste dans le cas d'une cessation du service de la dette par l'époux divorcé. En l'état, cette éventualité de la vente en cas de divorce
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n'a pas pour effet de conférer une position dominante au mari et n'implique pas - et de loin - qu'il faille assimiler l'opération immobilière à une acquisition des biens-fonds par celui-ci.
d) Partant, si l'on procède à une appréciation globale de la situation, il faut admettre que les conditions posées par les art. 4 al. 1 let g LFAIE et 1 al. 2 let. b OAIE ne sont pas réunies en l'espèce.
Le recours doit dès lors être rejeté.
4. L'autorité recourante est exonérée des frais de procédure en application de l'art. 133 CPJA.
Du moment que l'intimée a agi sans le concours d'un avocat, seul mandataire autorisé à agir devant les Cours générales du Tribunal cantonal (art. 14 CPJA), elle n'a pas droit à une indemnité de partie.