# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7f1e17b0-2025-4a33-8730-f22299630d37
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._ SA est inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 15 février 1990. Elle a son siège à 1******** et a pour but: importation, exportation, achat, vente et commerce de tous matériaux en rapport avec la construction d'immeubles, l'entreprise générale, l'achat et la vente de tous biens mobiliers. Depuis le 29 avril 2010, elle a pour administrateur unique Y._.
B.
Le 3 septembre 2012, un contrôle de chantier a révélé que deux ressortissants roumains, Z._, né en 1970, et A._, né en 1993, avaient été occupés par X._ SA, dans le cadre de la construction de six villas jumelles à 2********, alors qu’ils n’étaient au bénéfice d’aucune autorisation de travail. Les deux hommes ont fait état de leur lien de parenté avec B._, épouse de C._, père de l’administrateur de X._ SA, ajoutant qu’ils avaient décidé d’effectuer quelques petits travaux sur ce chantier pour s’occuper, qu’ils n’étaient pas rémunérés, mais nourris et logés chez leur parente. Le 18 septembre 2012, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a informé X._ SA de ce qui précède, en l’invitant à se déterminer par écrit; un rappel a été adressé dans ce sens à l’intéressée le 9 octobre 2012. Le 24 octobre 2012, X._ SA, par la plume de C._, a expliqué au SDE qu’elle n’avait aucun employé à son service, que Z._ et A._ étaient venus rendre visite à son épouse, laquelle occupe une villa voisine du chantier de 2********. C._ a ajouté que B._ ayant dû se rendre précipitamment en Roumanie au chevet de son père, les deux hommes ont voulu lui rendre service en tondant le gazon devant la villa et en comblant les talus avec de la terre, ceci de leur propre initiative.
Le 9 novembre 2013, le SDE a rendu deux décisions
à l’endroit de X._ SA. La première décision est une sommation dont le dispositif est le suivant:
« 1. X._ SA doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.
2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X._ SA. »
La seconde décision met à la charge de X._ SA les frais du contrôle dans la mesure suivante:
« X._ SA doit, en sa qualité d’employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1’075.- (10 h 45 x CHF 100.-).»
Le même jour, le SDE a dénoncé Y._, en qualité d’employeur, et C._, en qualité d’employeur de fait, au Ministère public de l’arrondissement de La Côte, pour infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (RS 142.20; LEtr).
C.
X._ SA a recouru auprès du Tribunal cantonal contre chacune de ces deux décisions, dont elle demande l’annulation.
Le recours interjeté contre la sommation du 9 novembre 2013 a été enregistré sous n°PE.2012.0432; celui dirigé contre les frais de contrôle a été enregistré sous n°GE.2012.0222.
Les deux causes ont été confiées au même magistrat instructeur, qui, conformément à l’art. 25 de la loi de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) a suspendu leur instruction jusqu’au prononcé par le Ministère public d’une ordonnance au terme de l’enquête pénale dirigée contre C._ et Y._ (PE12.0121818-CDT). Par ordonnance du 11 décembre 2013, aujourd’hui définitive, le Ministère public de l’arrondissement de La Côte a classé la procédure pour le motif suivant:
« Les pièces produites permettent d’établir que C._ et Y._ n’ont jamais engagé Z._ et A._ et que ces derniers ont simplement voulu rendre service à leur famille en remplissant de terre des bacs se trouvant sur le chantier sis à côté de la propriété de l’épouse de C._, dont ils venaient de tondre le gazon. »
.
Le 23 décembre 2013, l’instruction des deux causes a été reprise. Dans ses réponses, le SDE propose le rejet des recours et la confirmation des decisions attaquées.
Le 30 janvier 2014, le magistrat instructeur a ordonné la jonction des deux causes, sous n°GE.2012.0222.
X._ SA s’est déterminée une ultime fois; elle confirme les conclusions de ses deux recours.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La première des deux décisions attaquées a trait à la question du respect par l’employeur de ses obligations en matière d’engagement de main d’œuvre étrangère. Elle somme la recourante d’avoir à respecter les procédures applicables en la matière, sous peine de voir ses futures demandes d’autorisation rejetées.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:
1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
La violation de ce devoir est sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:
1
Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
b) Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
2.
En l'espèce, la recourante conteste les faits qui lui sont reprochés. Selon ses explications, elle n’aurait elle-même aucun employé et le gros œuvre des travaux de construction des villas de 2******** auraient été confiés à D._ SA, à 1********. Elle maintient n’avoir jamais engagé ni Z._, ni A._, lesquels sont cousin, respectivement petit-cousin de l’épouse du père de son administrateur unique. Toujours selon les explications de la recourante, c’est de leur propre initiative, pour rendre service à leur cousine, que ces derniers se seraient limités à effectuer quelques menus travaux sur le chantier de 2********. Il s’avère que C._ et Y._ ont été dénoncés, en raison de ce qui précède, par l’autorité intimée au Ministère public pour infraction à l’art. 117 LEtr et l’instruction des recours a été suspendue, conformément à l’art. 25 LPA-VD. Par ordonnance du 11 décembre 2013, l’autorité pénale a toutefois classé la procédure, l’enquête n’ayant pas permis de démontrer que C._ et Y._ avaient engagé Z._ et A._. Ce nonobstant, l’autorité intimée, qui s’en tient au rapport de contrôle des chantiers du 3 septembre 2012, a maintenu les décisions attaquées.
a)
L'autorité administrative doit en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le plan pénal lorsque l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux présente de l'importance pour la procédure administrative (ATF 119 Ib 158 consid. 2c/bb p. 162).
La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (
ATF 109 Ib 203
consid. 1 p. 204;
96 I 766
consid. 4 p. 774).
L'établissement des faits est mieux garanti par la procédure pénale que par la procédure administrative. Dès lors, l'autorité administrative doit, en principe, avant de statuer, attendre que le jugement pénal soit passé en force, à condition évidemment que les faits et la qualification de l'acte incriminé aient une importance pour la procédure administrative. Tel ne sera pas le cas si, par exemple, seule la question de l'octroi du sursis est litigieuse. Des exceptions à cette règle ne doivent être admises que si la culpabilité est indiscutable (ATF 119 Ib 158 consid. 2 pp. 47 et ss; arrêts CR.2008.0152 du 17 octobre 2008, GE.2006.0196 du 16 octobre 2007).
Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative.
On rappelle à cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette qualification juridique
et
dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure administrative (v. ATF 125 II 402 consid. 2 p. 405; 119 Ib 158, consid. 3c/bb, p. 164).
Toutefois, l
'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447 consid.
3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164).
Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins, interrogés mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 1C_274/2010 du 7 octobre 2010 consid. 2.1).
b) Il est admis en l’espèce que
Z._ et A._
étaient dépourvus d’autorisation de travail (s’agissant de la situation des ressortissants roumains au regard de la période transitoire suivant l’entrée en vigueur de
l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes
[
ALCP; RS 0.142.112.681
], v. en dernier lieu arrêt PE.2014.0214 du 10 septembre 2014).
Suite à la dénonciation de l’autorité intimée, une enquête pénale a été ouverte contre l’administrateur de la société recourante et son père pour infraction à la LEtr. Le Procureur qui en avait la charge a entendu les prévenus, lesquels ont maintenu le fait qu’ils n’avaient employé
ni Z._, ni A._,
sous quelque forme que ce soit. C._ a ajouté que ces derniers logeaient chez leur cousine B._, à proximité du chantier, et qu’ils avaient tondu le gazon, avant d’effectuer de menus travaux, remplissant notamment des bacs de terre se trouvant sur le chantier, ce lors même que le gros œuvre avait été confié à D._ SA. Il a précisé que le travail des ressortissants roumains avait été mal fait, puisque les bacs auraient dû être remplis avec de la terre végétale. Y._ a confirmé, de son côté que la recourante n’avait elle-même aucun employé et qu’elle confiait les travaux de ses chantiers à des sous-traitants. Ainsi, nonobstant les éléments contenus dans le rapport de dénonciation, le Procureur a estimé, au terme de l’enquête, que les pièces produites
permettaient d’établir que C._ et Y._ n’avaient jamais engagé Z._ et A._ et que c’est de leur propre initiative que ces derniers avaient simplement voulu rendre service à leur famille en effectuant les travaux dont il est question plus haut. Le 11 décembre 2013, ce magistrat a retenu que les consorts Y._-B._-C._ n’avaient jamais engagé les deux ressortissants roumains et a dès lors classé la procédure pénale, conformément à l’art. 319 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), au motif que les éléments constitutifs d'une infraction n’étaient pas réunis (let. b). Cette ordonnance, qui n’a pas été attaquée, est définitive. Seuls de nouveaux moyens de preuves ou des faits nouveaux relevant une responsabilité pénale de C._ ou Y._ et ne ressortant pas du dossier antérieur peuvent conduire à la reprise de la procédure pénale (cf. art. 323 al. 1 CPP).
On retire de ses dernières écritures que l’autorité intimée ne se satisfait nullement des constatations retenues dans cette ordonnance. Pourtant, aucun élément ne permet au Tribunal de s’en écarter et de retenir que
Z._ et A._ travaillaient sans autorisation au service de l
a recourante. L’autorité intimée reprend simplement le contenu de sa dénonciation, laquelle figurait déjà au dossier pénal. Elle fait valoir que les deux ressortissants roumains n’étaient pas rémunérés pour leur travail, mais logés et nourris chez B._, à proximité du chantier, de sorte que la recourante, en ne s'assurant pas que ceux-ci étaient autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse, en n’examinant pas leur titre de séjour ou en se renseignant pas auprès des autorités compétentes, aurait violé son devoir de diligence (cf. art. 91 al. 1 LEtr). L’autorité intimée ne se fonde pourtant sur aucun moyen de preuve nouveau. Ainsi qu’on l’a déjà dit, le dossier pénal renfermait sa dénonciation et les pièces l’accompagnant; les constatations des inspecteurs de l’autorité intimée n’étaient donc pas inconnues du Procureur. Or, en dépit de celles-ci, le Procureur a estimé qu’il n’y avait pas eu d’infraction à la LEtr. En réalité, l’autorité intimée se borne à critiquer l’ordonnance du 11 décembre 2013, qu’elle n’a pourtant pas attaquée, en ce qu’elle ne retient pas les consorts Zanolari comme prévenus d’infraction à la LEtr. Cependant, l’autorité intimée ne se fonde ni sur des
constatations de fait inconnues du Procureur, ni sur des faits que ce dernier n'aurait pas pris en considération. Quant à l'appréciation à laquelle s'est livré le Procureur, elle ne se heurte nullement aux faits constatés, dont on retire effectivement que
les éléments constitutifs d’une infraction à la LEtr n’étaient en l’occurrence pas réunis
.
3.
a) Dans ces conditions, les faits invoqués à l’appui de la première décision attaquée, sommant la recourante d’avoir à respecter la procédure applicable en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère, n’étant pas établis, celle-ci ne peut qu’être annulée.
b) Il en va de même de la seconde décision par laquelle
les frais occasionnés par le contrôle, par 1’075 fr., ont été mis à la charge de la recourante. Aux termes de l’art. 6 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), l’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. A teneur de l’art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 ont été constatées. Or, ainsi qu’on l’a vu ci-dessus, aucun élément ne permet de s’écarter de l’ordonnance de classement du 11 décembre 2013 et par conséquent, de retenir que la recourante aurait engagé Z._, ni A._, bien que ces derniers fussent dépourvus d’autorisation de travail en Suisse. Il n’y a donc pas matière à mettre les frais de contrôle à la charge de la recourante.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le Tribunal à admettre les recours et à annuler les deux décisions attaquées. Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1, a contrario, 91 et 99 LPA-VD). La recourante, qui a obtenu gain de cause avec l’assistance d’un avocat, a droit au surplus à des dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).