# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f40e2375-7d27-4250-bf3a-df9ba4591fd2
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_006
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Am 29. Oktober 2012 reichte die Q. beim Einzelrichter am Bezirksgericht Hinterrhein ein Gesuch betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück Nr. A. in der Gemeinde B., Grundbuchamt Hinterrhein, welches im Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft (StWEG) „C.“, D., B., vertreten durch die R., E., steht, für eine Summe von Fr. 43‘935.30, zuzüglich 8 % Zins seit dem 7. August 2012, ein. Zwischen der Unternehmerin, der F. AG, und der Bauherrschaft R. war am 2./6. Mai 2012 ein Vertrag für die Erstellung von Erdwärmesonden auf der Überbauung Mehrfamilienhaus „C.“ abgeschlossen worden. Den Bohrauftrag für dieses Objekt vergab die F. AG am 1. Juli 2012 an eine Subunternehmerin, die Q..
B. Dieses Gesuch wurde zunächst vom Einzelrichter am Bezirksgericht Hinterrhein mit superprovisorischem Entscheid vom 2. November 2012 gutgeheissen. Nachdem das Grundbuchamt das Bezirksgericht darauf hinwies, dass die Stockwerkeinheiten bereits mit bestehenden Pfandrechten auf den Stockwerkeinheiten belegt sei, erliess das Bezirksgericht am 16. November 2012 einen neuen Entscheid betreffend die superprovisorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, indem die geltend gemachte Pfandsumme von Fr. 43‘935.30 auf die einzelnen Stockwerkeinheiten (StWE-Blätter 688-1-1 bis 688-1-16 [Autoeinstellhalle, 688-1], 688-2 bis 688-8 [Wohnungen]) anteilsmässig nach den Wertquoten der Stockwerkeinheiten, jeweils zuzüglich 8 % Zins seit dem 7. August 2012, wie folgt verlegt wurde:
Eigentümer Pfandsum me Fr.
688-1-1 W. u n d U . , H., - je zu 1⁄2 - 365.25
688-1-2 W. u n d U . , H., - je zu 1⁄2 - 365.25
688-1-3 R., E., I. 365.25
688-1-4 R., E., I. 365.25
688-1-5 T., J. 365.25
688-1-6 X. und V., K., - je zu 1⁄2 - 365.25
688-1-7 Y., L. 365.25
688-1-8 R., E., I. 365.25
688-1-9 R., E., I. 365.25
688-1-10 S., M., - je zu 1⁄2 - 365.25
688-1-11 S., M., - je zu 1⁄2 - 365.25
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688-1-12 R., E., I. 365.25
688-1-13 R., E., I. 365.25
688-1-14 R., E., I. 365.25
688-1-15 Z., N. 365.25
688-1-16 Z., N. 365.25
688-2 S., M., - je zu 1⁄2 - 5‘843.40
688-3 R., E., I. 3‘207.30
688-4 W. u n d U . , H., - je zu 1⁄2 - 4‘437.50
688-5 Y., L. 4‘657.15
688-6 T., J. 5‘755.25
688-7 Z., N. 9‘665.80
688-8 X. und V., K., - je zu 1⁄2 - 4‘525.35
Die Vormerkungen dieser Baupfandrechte wurden vom Grundbuchamt Hinterrhein unter dem Datum des 19. November 2012 ins Grundbuch eingetragen.
C. Gegen die erste, nachmalig revozierte provisorische Eintragung vom 2. November 2012, liess sich von den betroffenen zehn Stockwerkeigentümern nur die R. als Vertreterin der StWEG „C.“ innert Frist am 19. November 2012 vernehmen. Aufgrund der neuen Eintragung vom 16. November 2012 wurde diese Stellungnahme obsolet.
D. Auf die neue provisorische Anordnung vom 16. November 2012 liess sich mit Eingabe vom 30. November 2012 erneut nur die R. vernehmen, welche als Verwalterin der StWEG und als betroffene Stockwerkeigentümerin handelte. Sie beantragte wie folgt:
„1. Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von total CHF 43‘935.30 zuzüglich 8% Zins seit dem 7. August 2011 (recte: 2012) auf den StWE-Blättern 688-1-1 bis 688-8 in der Gemeinde B. sei abzuweisen; eventualiter sei das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von total CHF 5‘764.05 zuzüglich 8% Zins seit dem 7. August 2011 (recte: 2012) auf den StWEG-Blättern 688-1-3, 688-1-4, 688-1-8, 688-1-9, 688-1-12 bis 688-1-14 und 688-3 in der Gemeinde B. abzuweisen.
2. Das Grundbuchamt Hinterrhein sei anzuweisen, die superprovisorisch verfügte Vormerkung der oberwähnten Bauhandwerkerpfandrechte auf den genannten Grundstücken zu löschen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der gesuchstellenden Partei.“
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Zur Begründung wurde im Wesentlichen die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin bestritten. Sodann wurde geltend gemacht, mit Ausnahme der R., welche Eigentümerin einer Wohnung und von sieben Autoeinstellplätzen sei, sei die Schuldnereigenschaft der Gesuchsgegner mangels eines Vertrages mit der Gesuchstellerin nicht gegeben. Ferner habe sich die Gesuchstellerin unlauterer Machenschaften bedient, welche für die Gesuchgegner die Gefahr der Doppelzahlung des Werklohns heraufbeschwörten. Darüberhinaus sei festzustellen, dass das abgelieferte Werk Mängel aufweise.
E. Am 3. Dezember 2012 stellte das Bezirksgericht Hinterrhein die Stellungnahme der R. an die Q. zu mit der Ankündigung, dass der Entscheid betreffend vorsorgliche Eintragung folge.
F. Mit Entscheid vom 19. Dezember 2012, mitgeteilt am 21. Dezember 2012, wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Hinterrhein das Begehren um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und wies das Grundbuchamt Hinterrhein an, nach Eintritt der Vollstreckbarkeit der vorliegenden Entscheidung die am 19. November 2012 zu Gunsten der Q. eingetragenen Vormerkungen von Bauhandwerkerpfandrechten auf den Grundstücken StWE-Blätter 688-1-1 bis -16 und 688-2 bis 688-8, im Grundbuch der Gemeinde B., zu löschen. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1‘800.-- überband die Vorinstanz der Q. und verpflichtete diese, den Gesuchsgegnern gesamthaft eine Parteientschädigung von Fr. 2‘500.-- zu bezahlen. Das Gericht wies dabei fast alle Einwände der R. ab; es erachtete indessen den Einwand der Gesuchsgegner als glaubhaft, dass die Arbeiten nicht von der Gesuchstellerin ausgeführt worden seien (Erwägung 5). Sodann fand der Einwand Gehör, dass die Q. sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe, da sie gewusst habe, dass die F. AG die Arbeiten nicht an einen Subunternehmer habe weitergeben dürfen (Erwägung 6).
G. Gegen diesen Entscheid reichte die Q. (nachfolgend: Berufungsklägerin) am 31. Dezember 2012 (Poststempel: 3. Januar 2013) Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Beantragt wurde sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Gesuch vom 29. Oktober 2012. Begründet wurde die Berufung damit, dass objektbezogene Rechnungen von Lieferanten (Transport der Bohrmaschinen und Gerätschaften auf die Baustelle, Materiallieferung sowie Bohrschlammentsorgung) der Firma Q. in Rechnung gestellt sowie von ihr beglichen worden seien. Dies wurde von ihr mit neuen Belegen ausgewiesen. Die Behauptung der R., Mitarbeiter der F. AG hätten die
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Arbeiten ausgeführt, sei ebenfalls nicht korrekt, weil ab April 2012 keine Lohnzahlungen mehr von der F. AG erfolgt seien, da ab April 2012 gar keine Mitarbeiter mehr bei der Firma angestellt gewesen wären. Zudem machte die Berufungsklägerin geltend, dass die Allgemeinen Bedingungen der R. von ihr mangels Unterzeichnung nicht akzeptiert und somit auch nicht Gegenstand des Werkvertrages geworden seien.
H. Am 18. Januar 2013 reichte die R. (nachfolgend: Berufungsbeklagte) ihre Berufungsantwort ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden kann, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten der Berufungsklägerin.
I. In der Stellungname vom 12. Februar 2013 (Poststempel: 13. Februar 2013) hielt die Berufungsklägerin an ihren Rechtsbegehren und ihrer Begründung der Berufung fest. Mit Schreiben vom 25. Februar 2013 verzichtete die Berufungsbeklagte auf die Einreichung einer Stellungnahme und hielt vollumfänglich an ihren Ausführungen in der Berufungsantwort fest.
J. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Beim vorliegend angefochtenen Entscheid über die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme (Art. 261 ff. ZPO; BGE 137 III 563 E. 3.3 mit Hinweisen auf zahlreiche Publikationen zur neuen eidgenössischen ZPO; dazu auch Rainer Schumacher, Sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte für die Anordnung des vorläufigen Grundbucheintrags eines Bauhandwerkerpfandrechts - ZPO 6 V, in: Baurecht 2/2012, S. 72 ff.). Nach der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden solche Entscheide fernerhin als Zwischen- und nicht mehr als Endentscheide angesehen (BGE 137 III 589 E. 1.2.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_541/2011 vom 3. Januar 2011; diese Rechtsprechung zusammenfassend: Rainer Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht: Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vorläufigen Grundbucheintrag, in: Baurecht 2/2012, S. 74 ff.). Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und b ZPO sind sowohl erstinstanzliche
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Zwischenentscheide als auch erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO für eine Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten notwendig zu erreichende Streitwert von Fr. 10‘000.-- ist vorliegend bei Weitem erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich ferner aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Nach Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO gilt in Angelegenheiten betreffend vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte (Art. 712i, 779d, 779k und 837-839 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]) - wie es auch vorliegend der Fall ist - das summarische Verfahren. Gleiches gilt im Übrigen auch aufgrund von Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO für die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen und vorläufige Eintragungen im Streitfall (Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1, 961 Abs. 1 Ziff. 1 und 966 Abs. 2 ZGB).
b) Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung und zur Berufungsantwort je 10 Tage, wobei die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen ist (Art. 311 i.V.m. Art. 314 ZPO). Die gegen den Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Hinterrhein vom 19. Dezember 2012, mitgeteilt am 21. Dezember 2012, gerichtete Berufung ging dem Kantonsgericht von Graubünden am 4. Januar 2013 (Poststempel: 3. Januar 2013) zu. Diesbezüglich gilt es festzustellen, dass die Berufung verspätet eingereicht wurde. Gemäss Track & Trace Auszug vom 14. Januar 2013 (Anhang zum vorinstanzlichen Urteil in den Akten der Vorinstanz) wurde der Entscheid des Bezirksgerichts Hinterrhein der Berufungsklägerin am 22. Dezember 2012 zugestellt. Die zehntägige Frist zur Einreichung der Berufung begann somit am 23. Dezember 2012 und endete am 1. Januar 2013. Weil der 1. Januar ein vom Bundesrecht anerkannter Feiertag gemäss Art. 142 Abs. 3 ZPO ist, endete die Frist am nächsten Werktag, also am 2. Januar 2013. Da dieser Tag weder ein vom Bundesrecht noch vom kantonalen Recht (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b des Ruhetagsgesetzes von Graubünden; BR 520.100) gesetzlich anerkannter Feiertag ist, wurde die von der Berufungsklägerin mit Poststempel vom 3. Januar 2013 eingereichte Berufung (grundsätzlich) verspätet eingereicht (vgl. PKG 2001 Nr. 41). Dies ist deshalb der Fall, weil Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO vorsieht, dass der Fristenstillstand für die gesetzlichen und gerichtlichen Fristen gemäss Abs. 1 für das summarische Verfahren nicht gilt. Indessen bestimmt Art. 145 Abs. 3 ZPO, dass die Parteien auf die Ausnahmen von Abs. 2 hinzuweisen sind. Diese Hinweispflicht gilt absolut. Eine Verletzung der Hinweispflicht hat zur Folge, dass
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## Considerations