# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d67d24f0-274e-4a69-badd-f1fe03431143
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 8. Juni 2020; Proz. FV180012
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Der Beklagte habe der Klägerin den Betrag von Fr. 28'949.40 nebst Zins zu 5 % seit 20.11.2017 zu bezahlen.
2. Der Beklagte habe der Klägerin die Betreibungskosten von Fr. 103.30 und die Schlichtungsbehördekosten von Fr. 525.00 zu bezahlen.
3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  Pfäffikon ZH sei aufzuheben.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des/der ."
Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 52)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge-
leisteten Vorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 5'000.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.
5./6. [Mitteilungen/Rechtsmittel]
Berufungsanträge: (act. 49 S. 2)
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon ZH vom 08.06.2020 sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die  zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des/der Beklag-
ten."
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## Considerations

Erwägungen:
I. Parteien und Prozessverlauf
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) und der Beklagte
und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagter) lebten von Mai 2015 bis August
2017 zusammen in einem Konkubinat. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte
schulde ihr aus diesem Konkubinat insgesamt noch Fr. 28'949.40, da man sich
mündlich geeinigt habe, dass sich jede Partei zur Hälfte an den gemeinsamen
Kosten beteilige. Der Beklagte schulde den erwähnten Betrag, um dieser Verein-
barung gerecht zu werden. Der Beklagte bestreitet dies.
2. Am 24. Mai 2018 machte die Klägerin die vorliegende Forderungsklage bei
der Vorinstanz rechtshängig (act. 1 und 2). Am 12. Juli 2018 fand eine Hauptver-
handlung statt, an welcher die Klagebegründung, Klageantwort sowie Replik und
Duplik erstattet wurden. Anschliessend geführte Vergleichsgespräche scheiterten
(Prot. Vi S. 5 ff.). Im Nachgang zur Hauptverhandlung wurden beide Parteien mit
Verfügung vom 11. September 2018 (act. 19) im Sinne von Art. 132 Abs. 1 i.V.m.
Art. 221 Abs. 1 lit. e, Abs. 2 lit. d und Art. 222 Abs. 2 ZPO aufgefordert, die an der
Verhandlung eingereichten umfangreichen Unterlagen zu nummerieren, mit ei-
nem Beweismittelverzeichnis zu versehen und die Beweismittel ordnungsgemäss
zu benennen. Am 8. März 2019 erging die Beweisverfügung (act. 29). Mit Einga-
ben vom 26. April 2019 (Beklagter) resp. vom 2. Juli 2019 (Klägerin) hielten die
Parteien ihre Schlussvorträge und nahmen Stellung zum Beweisergebnis (act. 35,
act. 40). Am 8. Juni 2020 erging das Urteil der Vorinstanz (act. 45 = act. 51/02 =
act. 52 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 52).
Am 24 Juli 2020 erhob die Klägerin rechtzeitig (act. 46/2 i.V.m. act. 49 S. 1)
Berufung mit den oben wiedergegebenen Anträgen. Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (act. 1-47). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Formelles
1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen
sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen
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und Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 30. Juli 2020 auferlegte
Kostenvorschuss (act. 53) wurde geleistet. Dem Eintreten steht nichts entgegen.
2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei
und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen
der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Ver-
weise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016,
Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage-
nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig
wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen
Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet nicht,
dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich
stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger diese
vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – abgesehen
von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Beru-
fungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III
413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_418/2017
vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausrei-
chend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit
welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstan-
dungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklägers noch an je-
ne der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation
gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018,
E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Entsprechend muss ein
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Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vorinstanz das Recht aus
seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss diese Begründung – um ei-
ne freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwirken – aber nicht (vgl. zur
ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in Rechtsfragen OGer ZH
PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen Worten muss die
Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten, wenn eine unrichti-
ge Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer ZH LB140047 vom
5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I./4).
III. Materielles
1. Das Einzelgericht im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichts Pfäffikon
kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, der Klägerin sei es nicht gelungen, die
behauptete mündliche Einigung auf eine hälftige Kostenteilung während des Kon-
kubinats der Parteien zu beweisen (act. 52 S. 12 f., S. 16), und dementsprechend
wurde die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin bringt in ihrer Berufung vor, sie habe an der Hauptverhandlung
in ihrem zweiten Vortrag darauf hingewiesen, dass ihr Vater sowie ihr Steuerbera-
ter/Buchhalter bezeugen könnten und würden, dass zwischen den Parteien eine
mündliche Vereinbarung über eine hälftige Kostentragung bestanden habe. In den
anschliessend geführten "Findungsgesprächen" habe sie nochmals auf die zwei
Zeugen (Vater und Steuerberater/Buchhalter) hingewiesen, zudem sei ihr an die-
sem Gespräch in den Sinn gekommen, dass eventuell noch die Möglichkeit be-
stünde, den WhatsApp-Verlauf zwischen ihr und dem Beklagten zu rekonstruieren
(act. 49 Rz. 2). Sie weist sodann darauf hin, dass diese beiden Zeugen bereit sei-
en, vor Gericht ihre Darstellung der Sachlage zu bestätigen, weshalb diese in der
Hauptverhandlung als Zeugen genannt worden seien, ebenso wie sie dies noch-
mals in ihrem zweiten Schlussvortrag (Stellungnahme zum Beweisergebnis) ge-
tan habe. Zudem habe sie in dieser Stellungnahme neu auch eine Freundin von
ihr als Zeugin genannt und den WhatsApp-Verlauf zwischen ihr und dem Beklag-
ten beigebracht (act. 49 Rz. 5 und Rz. 7). Ohne die Zeugenaussagen und ohne
den offerierten Schriftverkehr sei es nicht möglich oder zumindest schwierig zu
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beweisen, ob und mit welchem Inhalt eine mündliche Vereinbarung geschlossen
worden sei. Die Nichtabnahme dieser Beweismittel stelle eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs dar. Wären diese Beweismittel abgenommen worden, so die
Klägerin weiter, hätte das Gericht seine Überzeugung geändert; die Beweise sei-
en rechtserheblich und somit abzunehmen (act. 49 Rz. 10 und Rz. 12).
3.1 Wenn die Klägerin vorbringt, sie habe an der Hauptverhandlung im zweiten
Vortrag ihren Vater sowie ihren Steuerberater/Buchhalter als Zeugen genannt, so
findet dies in den Akten keine Stütze. In der Replik, die teilweise auf Befragen er-
stattet wurde, findet sich an keiner Stelle, dass die Klägerin ihren Vater sowie ih-
ren Steuerberater/Buchhalter in allenfalls auch laienhaft ausgedrückter Sprache
als Zeugen offeriert hätte (Prot. Vi S. 6 ff.), und die Klägerin behauptet auch nicht,
ihre Aussagen wären nicht richtig protokolliert worden. Überdies macht die Kläge-
rin auch nicht geltend, bereits in ihrer Klagebegründung die Zeugen (oder den
WhatsApp-Verkehr) als Beweismittel offeriert zu haben, und solches würde auch
nicht zutreffen (act. 1 sowie Prot. Vi S. 5). In den vorinstanzlichen Akten findet
sich die Anrufung der Zeugen sowie des WhatsApp-Verkehrs durch die Klägerin
vielmehr erstmals im zweiten Schlussvortrag (act. 40 Rz. 7).
3.2 Damit sich das gerichtliche Verfahren über streitige Zivilansprüche möglichst
nicht zu sehr in die Länge zieht, hält die schweizerische Zivilprozessordnung fest,
dass die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich nur zweimal
unbeschränkt vorbringen können: Erstens mit der Klage resp. der Klageantwort
und zweitens mit dem zweiten Schriftenwechsel oder mündlich an einer Instrukti-
onsverhandlung, oder, so weder ein zweiter Schriftenwechsel oder eine Instrukti-
onsverhandlung stattgefunden hat, im zweiten Vortrag an der Hauptverhandlung
(Art. 229 Abs. 2 ZPO). Danach fällt die so genannte Novenschranke: neue Tatsa-
chen und neue Beweismittel werden dann nur noch berücksichtigt, wenn sie
einerseits ohne Verzug vorgebracht werden und andererseits entweder erst nach
den ersten beiden Vorträgen entstanden sind (echte Noven, Art. 229 Abs. 1 lit. a
ZPO) oder zwar schon vorher vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven, Art. 229 Abs. 1 lit. b
ZPO). Der zweite Parteivortrag, in welchem neue Behauptungen und Beweismittel
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noch uneingeschränkt zulässig sind, ist dabei nicht zu verwechseln mit dem zwei-
ten Vortrag im Rahmen der Schlussvorträge (Art. 232 Abs. 1 ZPO), der nach Vor-
liegen der Beweisabnahme als Stellungnahme zum Beweisergebnis vorgesehen
ist. Es scheint, als wäre Letzteres der Klägerin nicht ganz klar (act. 49 Rz. 7).
Wie bereits gesehen (oben, Ziff. 3.1) anerbot die Klägerin die Beweismittel
der Zeugenbefragungen sowie den WhatsApp-Verkehr nicht vor dem Fallen der
Novenschranke. Es handelt sich bei diesen Beweismitteln um unechte Noven:
Der mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis eingereichte WhatsApp-Verkehr
stammt, soweit er datiert ist, vom 29. September 2017 (act. 42/199) und ist offen-
sichtlich vor der Hauptverhandlung entstanden (vgl. auch act. 49 Rz. 2). Die Zeu-
gen wiederum wussten ebenfalls schon vor dem gerichtlichen Verfahren über den
Sachverhalt Bescheid, wie sich aus den Schilderungen der Klägerin in der Beru-
fungsschrift ergibt (act. 49 Rz. 4). Dass sich die Freundin angeblich erst anlässlich
eines persönlichen Gesprächs über den Stand des Verfahrens – und also wäh-
rend des laufenden Verfahrens – für eine Zeugenaussage zur Verfügung stellte,
ändert daran selbstredend nichts (act. 49 Rz. 7). Unerheblich ist sodann, dass der
Klägerin der WhatsApp-Verkehr erst während der Vergleichsverhandlung (die
Klägerin spricht von Findungsgesprächen) in den Sinn kam (act. 49 Rz. 2), denn
es wäre bei zumutbarer Sorgfalt möglich gewesen, dies schon vor dem Fallen der
Novenschranke als Beweismittel anzubieten. Soweit die Klägerin gegenteiliger
Ansicht zu sein scheint (act. 49 Rz. 11), so bringt sie nicht vor, weshalb sie die
genannten Beweismittel trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher anbieten konnte,
und solcherlei ist auch nicht ersichtlich.
Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob die Klägerin die Beweismittel
der Zeugenbefragung ihres Vaters und ihres Steuerberaters/Buchhalters sowie
den WhatsApp-Verkehr an der Vergleichsverhandlung genannt hat, denn einer-
seits ist die Vergleichsverhandlung ein informelles Gespräch (und wird als solches
auch nicht protokolliert), in welchem keine Tatsachen und Beweismittel in den
Prozess eingebracht werden können, und andererseits wäre dies bereits verspä-
tet gewesen. Letzteres gilt umso mehr für die auch nach der Darstellung der Klä-
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gerin erstmals anlässlich des zweiten Schlussvortrags (Art. 232 Abs. 1 ZPO) er-
folgte Anrufung der Freundin als Zeugin.
3.3 Im Ergebnis hat die Vorinstanz demnach die Beweismittel zu Recht nicht
abgenommen, denn das Recht auf Beweis umfasst nur die Abnahme von (taugli-
chen) Beweismitteln, die dem Gericht fristgerecht angeboten wurden (Art. 152
Abs. 1 ZPO). Dass die Vorinstanz gestützt auf die fristgerecht – und nach ent-
sprechender Nachbesserung (act. 19 und act. 25; vgl. oben, Ziff. I.2.) formgerecht
– eingereichten Beweismittel zu einer Gutheissung der Klage hätte kommen müs-
sen, macht die Klägerin in der Berufung zu Recht nicht geltend. Soweit sie sich zu
den entsprechenden Zusammenstellungen äussert (act. 49 Rz. 8), handelt es sich
um die Wiederholung von bereits vor Vorinstanz vorgebrachten Behauptungen
ohne sichtbaren Bezug zum angefochtenen Urteil.
4. Die Berufung ist demnach abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu be-
stätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre-
chend zu verlegen. Die Klägerin unterliegt mit der Berufung vollumfänglich. Das
führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die bezirksgerichtliche Festsetzung von Gerichts- und Parteikosten im ange-
fochtenen Urteil wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist des-
halb das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen.
3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom
Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 3'850.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Beru-
fungsverfahren keine zuzusprechen: Der Klägerin nicht, weil sie unterliegt, dem
Beklagten nicht, weil ihm im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden
Aufwendungen entstanden sind.
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