# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5a714fc0-8f98-4454-bab1-4dd78a0f07eb
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 22. Januar 2019; Proz. CG180003
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Rechtsbegehren:
" Klagebegehren gemäss Klageschrift vom 21. November 2017: (act. 2/2 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Monate März bis Mai 2017 Erwerbsunfähigkeitsrenten im Betrag von CHF 19'023.65 zu bezahlen, basierend auf einem  von 100%, eventualiter von mindestens 66%,  Zins von 5% ab 1. März 2017.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Monate März bis Mai 2017 100% Prämienbefreiung im Betrag von CHF 2'244.10 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5% ab 1. März 2017.
3. Eventualiter sei durch das Gericht eine externe medizinische  (Psychiatrie) anzuordnen, bevor über die Anträge Ziff. 1. und 2. entschieden wird.
4. Das Nachklagerecht für ab Juni 2017 fällig werdende  bleibt vorbehalten.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich CHF 485.00 Kosten des Schlichtungsverfahrens und MwSt) zu Lasten der ."
Klagebegehren gemäss Widerklageantwort vom 7. Juni 2018: (act. 8 S. 2, Prot. S. 17 und 22)
1. [...] 2. Es sei die Beklagte/Widerklägerin zu verpflichten, dem Kläger/Wi-
derbeklagten für den Zeitraum von März 2017 bis Februar 2018 Erwerbsunfähigkeitsrenten im Betrag von CHF 77'616.50 (4x CHF 19'404.10) zu bezahlen, basierend auf einem  von 100%, eventualiter von mindestens 66%,  Zins von 5% auf CHF 19'404.10 ab 21.11.2017 sowie Zins von 5% auf CHF 58'212.40 ab heutiger Widerklageantwort.
3. Es sei die Beklagte [bzw. Widerklägerin] zu verpflichten, dem  [bzw. Widerbeklagten] für den Zeitraum von März 2018 bis August 2018 Erwerbsunfähigkeitsrenten im Betrag von CHF 39'584.40 (2x CHF 19'792.20) zu bezahlen, basierend auf einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 100%, eventualiter von  66%, zuzüglich Zins von 5% ab heutiger .
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4. Es sei die Beklagte [bzw. Widerklägerin] zu verpflichten, dem  [bzw. Widerbeklagten] für die Monate März 2017 bis August 2018 100% Prämienbefreiung im Betrag von CHF 11'220.50 zu gewähren (quartalsweise vorschüssig).
5. Die Beklagte [bzw. Widerklägerin] sei zur Leistung der ab  2018 bis zur Rechtskraft des Urteils fällig werdenden  und Prämienbefreiung zu verpflichten, zuzüglich Zins von 5% ab jeweiligem Fälligkeitsdatum.
6. Eventualiter sei durch das Gericht eine externe medizinische  (Psychiatrie) anzuordnen, bevor über die Anträge Ziff. 1. bis 5. entschieden wird.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich CHF 485.00 Kosten des Schlichtungsverfahrens und Mehrwertsteuer) zu  der Beklagten.
Widerklagebegehren: (act. 14 S. 2)
"1. [...] 2. [...] 3. Es sei festzustellen, dass die Beklagte/Widerklägerin dem Klä-
ger/Widerbeklagten auch über den eingeklagten Betrag hinaus, das heisst für die Zeit ab Juni 2017 bis mindestens Februar 2018 keine Leistung für Erwerbsunfähigkeit schuldet.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers/ Widerbeklagten."
"
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. In Gutheissung der Widerklage wird festgestellt, dass die Beklagte/Widerklä-
gerin dem Kläger/Widerbeklagten auch über den eingeklagten Betrag hin-
aus, das heisst für die Zeit ab Juni 2017, keine Leistung für Erwerbsunfähig-
keit aus der Police 1 schuldet.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt.
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4. Die Entscheidgebühr und die Kosten des Schlichtungsverfahrens (Fr. 485.–)
werden dem Kläger/Widerbeklagten auferlegt. Die Entscheidgebühr wird mit
den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Der Klä-
ger/Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten/Widerklägerin den von ihr
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu ersetzen.
5. Der Kläger/Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten/Widerklägerin eine
Parteientschädigung von Fr. 14'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
des Klägers (act. 41):
1. Das Urteil des BG Hinwil vom 22.01.2019 im Geschäfts-Nr. CG180002 sei
aufzuheben.
2. Die Widerklage (negative Feststellungsklage) der Berufungsbeklagten/Wi-
derklägerin sei abzuweisen.
3. Es sei die Berufungsbeklagte/Widerklägerin zu verpflichten, dem Berufungs-
kläger/Widerbeklagten für den Zeitraum von März 2017 bis Februar 2018  im Betrag von CHF 77'616.50 (4x CHF 19'404.12) zu bezahlen, basierend auf einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 100%, eventualiter von mindestens 66%, zuzüglich Zins zu 5% ab  von Vorinstanz vom 07.06.2018.
4. Es sei die Berufungsbeklagte/Widerklägerin zu verpflichten, dem Berufungs-
kläger/Widerbeklagten für den Zeitraum von März 2018 bis August 2018  im Betrag von CHF 39'584.20 (2x CHF19'792.21) zu bezahlen, basierend auf einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 100%, eventualiter von mindestens 66%, zuzüglich Zins von 5% ab  vor Vorinstanz.
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5. Es sei die Berufungsbeklagte/Widerklägerin zu verpflichten, dem /Widerbeklagten für den Zeitraum von September 2018 bis Februar 2019 Erwerbsunfähigkeitsrenten im Betrag von CHF 39'584.40 (2x CHF19'792.21) zu bezahlen, basierend auf einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 100%, eventualiter von mindestens 66%, zuzüglich Zins von 5% ab  Berufungsbegründung.
6. Es sei die Berufungsbeklagte/Widerklägerin zu verpflichten, dem Berufungs-
kläger/Widerbeklagten für den Zeitraum von März 2019 bis August 2019  im Betrag von CHF 40'376.10 (2x CHF 20'188.05) zu bezahlen, basierend auf einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 100%, eventualiter von mindestens 66%, zuzüglich Zins von 5% ab heutiger .
7. Es sei die Berufungsbeklagte/Widerklägerin zu verpflichten, dem Berufungs-
kläger/Widerbeklagten für die Monate März 2017 bis August 2018 100% Prämienbefreiung im Betrag von CHF 13'464.60 zu bezahlen (6x CHF 2'244.20), zuzüglich Zins von 5% ab Widerklageantwort vor Vorinstanz.
8. Es sei die Berufungsbeklagte/Widerklägerin zu verpflichten, dem Berufungs-
kläger/Widerbeklagten für die Monate September 2018 bis August 2019 100% Prämienbefreiung im Betrag von CHF 8'976.40 zu bezahlen (4x CHF 2'244.10), zuzüglich Zins von 5% ab heutiger Berufungsbegründung.
9. Es sei die Berufungsbeklagte/Widerklägerin zur Leistung der ab September
2019 bis zur Rechtskraft des Urteils fällig werdenden  und Prämienbefreiungen zu verpflichten, zuzüglich Zins von 5% ab jeweiligem Fälligkeitsdatum.
10. Eventualiter sei durch das Gericht eine externe medizinische Begutachtung
(Psychiatrie) anzuordnen, bevor über die Anträge Ziffern 2. bis 9.  wird.
11. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren (inkl. Teilklage Geschäfts. Nr. FV170043 des BG Hinwil, zuzüglich CHF 485.00 Koten des Schlichtungsverfahrens und Mehrwertsteuer) zu  der Berufungsbeklagten/Widerklägerin.
der Beklagten (act. 52):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil sei zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Beru-
fungsklägers."
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## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhalt
1. Die Parteien schlossen im Jahre 1999 einen Versicherungsvertrag. In die-
sem wurden für den Fall einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit des Klä-
gers die Ausrichtung einer Erwerbsunfähigkeitsrente und die Prämienbefreiung
bis längstens 1. September 2025 vereinbart. Als Folge einer schweren psychi-
schen Erkrankung erhielt der Kläger ab Januar 2005 wegen einer Arbeitsunfähig-
keit von 100% eine IV-Rente sowie ab 1. März 2009 zusätzlich eine Hilflosenent-
schädigung leichten Grades. Die Beklagte ihrerseits richtete dem Kläger ab dem
15. März 2004 basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 100% eine Erwerbsun-
fähigkeitsrente aus und befreite ihn vollständig von der Prämienleistung.
2. Gestützt auf die Ergebnisse erfolgter Observationen zwischen dem 22. Au-
gust 2016 und dem 9. Oktober 2016 hielt die Beklagte dafür, der Kläger sei nicht
mehr in einem anspruchsbegründenden Umfang erwerbsunfähig und überwies
ihm letztmals für die Zeit von Dezember 2016 bis Februar 2017 Rentenleistungen.
3. Eine Vereinbarung über die rückwirkende Vertragsaufhebung per Ende Au-
gust 2016 kam nicht zu Stande. Daraufhin erklärte die Beklagte mit Schreiben
vom 17. Mai 2017 den Rücktritt vom Vertrag.
4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage die weitere Ausrichtung der Rentenleis-
tungen und die Befreiung von den Prämien; die Beklagte ihrerseits will festgestellt
haben, dass kein solcher Anspruch besteht.
II. Verfahrensverlauf
1. Auf den Prozessverlauf vor Vorinstanz kann auf die Ausführungen im ange-
fochtenen Entscheid verwiesen werden (act. 46 S. 5 - 7 Ziffer II).
2. Gegen das am 17. Juni 2019 eröffnete Urteil vom 22. Januar 2019 (vgl.
act. 36) erhob der Kläger mit Eingabe vom 16. August 2019 rechtzeitig Berufung
(act. 41). Es sind die Akten der Vorinstanz beigezogen worden. Mit Verfügung
vom 17. Oktober 2019 wurde der Beklagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt
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(act. 47). Diese ging am 20. November 2019 rechtzeitig ein (act. 50 und 52). Das
Verfahren ist nunmehr spruchreif. Dem Kläger ist mit diesem Entscheid eine Ko-
pie der Berufungsantwort (act. 52) zuzustellen.
III. Berufungsverfahren
1. Vorbemerkungen
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich einzureichen und hat
Anträge in der Sache zu enthalten und zwar im Rechtsbegehren selbst und nicht
bloss in der Begründung (vgl. statt vieler: Ivo W. Hungerbühler/Manuel Bucher,
DIKE-Komm-ZPO Art. 311 N 20; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., 3. A. Art. 311 N 34 mit zahlreichen Hinweisen).
Ein Rechtsmittelkläger hat sich sodann in seiner Rechtsmittelschrift mit den
Entscheidgründen des angefochtenen Urteils im Einzelnen auseinanderzusetzen
und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Entscheid falsch war. Es obliegt
dem Rechtsmittelkläger, konkrete Rügen vorzubringen und diese zu begründen.
Ungenügend ist ein pauschaler Verweis auf die eigene Sachdarstellung vor Vor-
instanz, wenn sich diese damit bereits befasst hat. Erforderlich ist vielmehr eine
sachbezogene Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid (vgl.
wieder statt vieler: Reetz/Theiler, a.a.O. N 36 mit zahlreichen Hinweisen; ebenso
Hungerbühler/Bucher, a.a.O. N 30 ff.).
Wird eine Berufung nicht oder ungenügend begründet, wird auf diese nicht
eingetreten.
Die eingereichte Berufungsschrift (act. 41) enthält Anträge und eine Begrün-
dung. In dem Sinne kann auf die Berufung ohne weiteres eingetreten werden.
2. Vorinstanzliches Urteil
Die Vorinstanz legte in ihrem Entscheid vorab ausführlich die Parteistand-
punkte dar. Diese betreffen die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse und
die Gültigkeit der Vertragsauflösung (vgl. act. 44 S. 11 - 17 und S. 17 - 23). Be-
züglich der Verwertbarkeit der Observationsergebnisse bzw. der Zulässigkeit der
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Observation hielt die Vorinstanz dafür, dass der Kläger während einer nicht über-
mässigen Dauer observiert worden sei, wobei mit Ausnahme dreier Aufnahmen
alle im öffentlich einsehbaren Bereich entstanden seien. Die eingesetzten Mittel
hielt die Vorinstanz für geeignet, wenn auch nicht unbedingt in jedem Fall für ge-
boten. Anlass, den Kläger zu observieren, habe für die Beklagte keiner bestan-
den. Angesichts der Höhe der Forderung und des stark zu gewichtenden öffentli-
chen Interesses und desjenigen der Beklagten falle die Abwägung zugunsten der
Beklagten aus, weshalb die Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt sei (act. 44
S. 31). Sodann verneinte die Vorinstanz eine Widerrechtlichkeit der Aufnahmen
im Sinne von Art. 179quater StGB (a.a.O. S. 31/32). Im Weiteren hielt die Vorin-
stanz den von der Beklagten erklärten Vertragsrücktritt für zulässig, da der Kläger
ihr gegenüber unkorrekte Angaben zu seinem Gesundheitszustand gemacht habe
(a.a.O. S. 32 - 37).
3. Parteivorbringen im Berufungsverfahren
3.1. Der Kläger hält den vorinstanzlichen Entscheid für falsch und die Begrün-
dung für unzutreffend. Kurz zusammengefasst vertritt er die Auffassung, dass die
Observation widerrechtlich gewesen sei (act. 41 S. 10 Rz 23 ff.) und dass er keine
falschen Angaben zu seinem Gesundheitszustand gemacht und keine Täu-
schungsabsicht gehabt habe (a.a.O. S. 11 Rz 26 sowie S. 12 f. Rz 28 ff. sowie
S. 18 F. Rz 54 ff.). Im Weiteren hält er daran fest, nach wie vor erwerbsunfähig zu
sein, was durch ein aktuelles psychiatrisches Gutachten bestätigt werde, so dass
die Leistungspflicht der Beklagten weiterhin bestehe (act. 41 S. 22 f.).
3.2. Die Beklagte ihrerseits macht kurz gefasst im Wesentlichen geltend, die Ob-
servation sei rechtens gewesen und habe die Persönlichkeits- oder andere Rech-
te des Klägers nicht verletzt (act. 52 S. 6). Dieser habe wahrheitswidrige Angaben
gemacht (act. 52 S. 9) und seinen Gesundheitszustand wesentlich schlechter dar-
gestellt als er wirklich war (a.a.O. S. 10). Die Vorinstanz habe die Täuschungsab-
sicht des Klägers zu Recht bejaht (ebenda S. 14 f.). Der Kläger habe systema-
tisch falsche Angaben gemacht (a.a.O. S. 17). Unmassgeblich sei der Gesund-
heitszustand des Klägers seit März 2017, da die Beklagte vom Vertrag nach
Art. 40 VVG am 17. Mai 2017 zurückgetreten sei (a.a.O. S. 18).
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3.3. Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend, soweit erforderlich, näher
einzugehen.
4. Observation
4.1. Strittig ist die Zulässigkeit der von der Beklagten getätigten Observationen
4.1.1. Vorliegend stehen Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus einem
privatrechtlichen Versicherungsvertrag im Streit. Das Versicherungsvertragsge-
setz (VVG) enthält keine Regeln zur Zulässigkeit und zu den Voraussetzungen
von Observationen versicherter Personen. Eine solche Observation, d.h. eine
Überwachung der versicherten Person ohne deren Wissen und Einverständnis ist
grundsätzlich zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, die Zweifel
an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten
Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte können gegeben
sein bei widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person oder wenn Zweifel
an der Redlichkeit derselben bestehen (vgl. BGer 8C_272/2011 E. 5.4.2.1.). Zwar
trifft es zu, wie die Beklagte geltend macht (act. 52 S. 7), dass der Begriff "An-
fangsverdacht" aus dem Strafrecht stammt, und im Zusammenhang mit dem pri-
vatrechtlichen Persönlichkeitsschutz regelmässig nicht verwendet wird (vgl. BGer
8C_272/2011 E. 5.4.2.1.). Das Bundesgericht verlangt allerdings im zitierten Ent-
scheid, dass die Observation objektiv geboten sein muss, womit gemeint ist, dass
wie gesagt konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Zweifel an den geäus-
serten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfä-
higkeit aufkommen lassen (a.a.O.).
4.1.2. Die Vorinstanz erwog, es habe für die Beklagte kein Anlass bestanden, den
Kläger zu observieren (act. 44 S. 29 - 31). Der Kläger bestreitet, dass Anhalts-
punkte vorgelegen haben, die eine Observation gerechtfertigt haben, und hält da-
für, auch die Vorinstanz habe erwogen, dies sei wohl nicht der Fall gewesen
(act. 41 S. 10 Rz 24). Er ist denn auch der Auffassung, es habe keinerlei Anfangs-
verdacht bestanden bzw. die Observation sei zumindest nicht vollumfänglich ge-
rechtfertigt gewesen (a.a.O. Rz 25). Auch wenn mit der Beklagten ein im Sinne
des Strafrechts vorliegender Anfangsverdacht nicht erforderlich ist (act. 52 S. 7),
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sind für die Zulässigkeit einer Observation konkrete Anhaltspunkte vonnöten, die
Zweifel an den Angaben der versicherten Person wecken.
4.1.3. Die Frage der Rechtmässigkeit der erfolgten Observation war wie erwähnt
auch schon vor Vorinstanz Thema. Der Kläger stellte sie in Abrede, wobei er ins-
besondere auf einen Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte vom 18. Oktober 2016 hinwies und dabei die Erfordernisse auflistete, die
erfüllt sein müssen, damit eine Observation zulässig sei (vgl. act. 2 S. 7 Rz 19).
Die Beklagte hielt dagegen den zitierten Entscheid für nicht einschlägig, da vorlie-
gend eine rein privatrechtliche Angelegenheit zu beurteilen sei (act. 2/14 S. 15 f.).
In seiner Klagereplik hielt der Kläger an seinem Standpunkt fest und betonte, es
habe keinerlei konkrete Verdachtsmomente gegeben (act. 16 S. 1). Die Beklagte
ihrerseits brachte vor, die Observation sei gerechtfertigt gewesen, und machte da-
zu in tatsächlicher Hinsicht geltend, der Kläger habe im Jahre 2007 um eine Vo-
rauszahlung ersucht, obschon er im gleichen Jahr versehentlich zu viel ausbe-
zahlt erhalten habe, was er offenbar verbraucht habe. Auch habe er im August
2015 geltend gemacht, er sei immer noch 100% arbeitsunfähig, obschon eine
psychiatrische Diagnose vorgelegen und ein Sanierungspotential im Raum ge-
standen habe (act. 18 S. 8).
4.1.4. Vorauszuschicken ist, dass hier eine rein privatrechtliche Angelegenheit zu
beurteilen ist. Die vom Bundesgericht für sozialversicherungsrechtliche, d.h. öf-
fentlich-rechtliche Streitigkeiten aufgestellte Regeln zur Zulässigkeit von Observa-
tionen können daher für eine zivilrechtliche Streitigkeit nicht telquel übernommen
werden. Darauf verweist die Beklagte in ihrer Berufungsantwort zu Recht (act. 52
S. 3 sub 2.1.). Allerdings hat das Bundesgericht im Entscheid 136 III 410 bezogen
auf den privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz ausdrücklich erwogen, es müss-
ten Anhaltspunkte wie z.B. widersprüchliches Verhalten des Versicherten, massi-
ve Aggravation, Simulation, Selbstschädigung u.Ä. vorliegen, die Zweifel an den
geäusserten gesundheitlichen Beschwerden aufkommen liessen. Die Observation
müsse objektiv geboten sein, und diese objektive Gebotenheit sei ein wichtiges
Element der Interessenabwägung im Persönlichkeitsschutz. Die Beklagte aner-
kennt denn auch ausdrücklich, dass zivilrechtlich eine Observation geboten sein
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müsse (act. 52 S. 7). Sie ist allerdings der Meinung, das überwiegende Interesse
der Versicherung und der Versichertengemeinschaft, keine Leistungen zu Unrecht
erbringen zu müssen, rechtfertige eine Observation (a.a.O.). Das greift zu kurz
bzw. ist vom Ende her gedacht: nur wenn Anhaltspunkte für unrichtige Angaben
vorliegen oder diesbezüglich Ungereimtheiten festzustellen sind, ist eine Observa-
tion zulässig. Ob die solcherart erhobenen Erkenntnisse verwertbar sind, hängt
sodann davon ab, ob die weiteren Voraussetzungen (Öffentlichkeit der Beobach-
tungen, Gewichtigkeit des Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte) erfüllt sind und
die Abwägung der sich gegenüber stehenden Interessen der Versicherung und
des Versicherten zu Gunsten der Versicherung ausfallen. Der von der Beklagten
angeführte Bundesgerichtsentscheid (6B_428/2018) betrifft die Verwertbarkeit
von Observationsergebnissen im sozialversicherungsrechtlichen Bereich, wo das
öffentliche Interesse der Invalidenversicherung, nicht zu Unrecht Leistungen aus-
richten zu müssen, dem privaten Interesse des Versicherten am Persönlichkeits-
schutz gegenüber steht, während hier beidseits rein privatrechtliche Interessen
abzuwägen sind, welche grundsätzlich gleichgewichtig sind. Ausgehend von die-
sen vom Bundesgericht verlangten konkreten Anhaltspunkten, die Zweifel an den
geäusserten gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder der geltend gemachten
Arbeitsunfähigkeit wecken, ist zu prüfen, ob die von der Beklagten vorgebrachten
"Verdachtsmomente" als solche zu betrachten sind und eine Observation objektiv
rechtfertigten bzw. als geboten erscheinen lassen, zumal der Kläger in seiner Be-
rufungsschrift vorbringt, es habe keine Anhaltspunkte gegeben, die eine Observa-
tion gerechtfertigt hätten (act. 41 S. 10).
4.1.5. Die von der Beklagten geltend gemachte verlangte Vorauszahlung im Jahre
2007 bzw. der Verbrauch der zu viel ausbezahlten Versicherungsleistungen im
gleichen Jahr durch den Kläger (act. 18 S. 8; act. 52 S. 3) ist nicht geeignet, einen
solchen Anhaltspunkt zu setzen. Zunächst ist der zeitliche Abstand zwischen die-
sen beiden Ereignissen und der im Jahre 2016 durchgeführten Observation viel
zu gross, als dass die Vorkommnisse im Jahre 2007 eine Observation im Jahre
2016 rechtfertigen würden. Inwiefern die geforderte Vorauszahlung einen Zusam-
menhang mit den behaupteten gesundheitlichen Schwierigkeiten und der damit
einhergehenden Erwerbsunfähigkeit aufweisen oder auf ein unredliches Vorgehen
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zur Erlangung von Versicherungsleistungen hindeuten soll, ist zudem nicht er-
sichtlich. Das Unvermögen der Rückzahlung zu viel bezogener Versicherungsleis-
tungen (act. 52 S. 3) kann hingegen Anlass für die Annahme unredlichen Verhal-
tens seitens des Klägers sein. Allerdings steht auch hier der lange Zeitabstand
zwischen behauptetem unkorrektem Verhalten des Klägers und seiner Observati-
on deren Rechtfertigung entgegen. Inwiefern die von der Beklagten vor Vorin-
stanz vorgebrachte Selbstdeklaration des Klägers im Jahre 2015 (vgl. act. 18 S. 8
mit Verweis auf act. 20/35; sowie act. 52 S. 3 sub 2.1.) einen Hinweis auf Zweifel
an der vom Kläger geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigung gege-
ben haben soll, wird nicht näher ausgeführt und ist nicht ersichtlich. Im Observati-
onsbericht selber wird entgegen der Darstellung in der Berufungsantwort (act. 52
S. 3) diese Selbstauskunft vom August 2015 nicht als Grund für die Observation
genannt (vgl. act. 2/15/1 S. 1). Vielmehr wird darin auf einen in den IV-Akten er-
wähnten Hausbesuch im Jahre 2010 verwiesen sowie auf eine Internet-Recher-
che, wonach der Kläger im Jahre 2014 Mitglied einer I._-Wahlkommission
sei (a.a.O.). In der mündlich erstatteten Duplik brachte die Beklagte keine konkre-
ten Anhaltspunkte vor, sondern meinte bloss, es habe konkrete Verdachtsmo-
mente für die Anordnung einer Observation gegeben (Prot. VI S. 15). Um welche
es sich dabei gehandelt haben soll, blieb allerdings offen. Der im Bericht der Ob-
servation erwähnte Artikel des "..." vom tt. April 2014, in welchem der Kläger als
Mitglied einer neuen I._-Wahlkommission erwähnt wird (vgl. act. 2/15/1 S. 1),
wird von der Beklagten selber in ihren Rechtsschriften als konkreten Anhaltspunkt
für die angeordnete Observation nicht aufgeführt, liegt zeitlich zudem zwei Jahre
vor der durchgeführten Observation und kann nicht als Rechtfertigungsgrund hier-
für herangezogen werden. Der Kläger weist sodann darauf hin, dass die Beklagte
es während über 10 Jahren nicht für nötig befunden habe, ihn zu besuchen oder
ihm irgendwelche konkreten Fragen zu seiner Gesundheit, seiner Befindlichkeit
und seinen Aktivitäten zu stellen (act. 41 S. 14 Rz 36). Die Beklagte meinte dazu
lediglich, sie habe sich auf die Angaben des Klägers verlassen dürfen und habe
diese nicht zu überprüfen brauchen. Die IV-Rente sei im Jahre 2013 bestätigt
worden und damit habe sie keinen Anlass gehabt, den Bestand oder das Andau-
ern einer rentenbegründenden Erwerbsunfähigkeit regelmässig zu prüfen (act. 52
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S. 9 sub 5.2.). Damit räumt die Beklagte selber ein, sie habe keinen Anlass ge-
habt, die Berechtigung der vom Kläger beanspruchten Versicherungsleistungen
zu überprüfen. Bestand für die Beklagte dazu kein Anlass, bestand auch kein An-
lass für die erfolgte Observation, da eine solche erst zulässig ist, wenn Anhalts-
punkte vorliegen, die Zweifel am geltend gemachten Gesundheitsschaden auf-
kommen lassen. Das Unterlassen eigener Abklärungen, wie z.B. das Einholen ei-
nes Berichtes eines Vertrauensarztes, die Befragung der versicherten Person,
kann nicht dazu führen, dass zum Mittel der Observation gegriffen wird, ohne
dass im Voraus Unstimmigkeiten oder Widersprüche erkennbar geworden sind.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte nur wenige konkrete
Begebenheiten vorgetragen hat, die je nach Gewichtigkeit für sich oder in ihrer
Gesamtheit die Anordnung einer Observation grundsätzlich zulassen könnten. Al-
lerdings sind sie wie dargestellt von ihrer Aussagekraft her bzw. ihrem fehlenden
Zusammenhang zu den behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder
nicht ersichtlichem unredlichen Vorgehen oder aus zeitlichen Gründen nicht ge-
eignet, eine Observation zu rechtfertigen. Daneben hat es die Beklagte unterlas-
sen, vorgängig der Observation Abklärungen zu treffen, die allenfalls Zweifel an
den vom Kläger geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen hätten
aufkommen lassen. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass für die Beklag-
te kein Anlass für eine Observation des Klägers bestand. Diese war daher objek-
tiv nicht geboten. Dies ist bei der Interessenabwägung ein gewichtiges Element.
4.2. Verwertbarkeit der Observationsergebnisse
Es stellt sich sodann die Frage nach der Verwertbarkeit der Erkenntnisse
aus der unrechtmässig erhobenen Observation. Solch erhobenes Beweismaterial
darf verwendet werden, wenn es im öffentlich frei einsehbaren Raum gewonnen
worden ist und wenn sich aus einer Abwägung zwischen öffentlichen und privaten
Interessen ergibt, dass die öffentlichen überwögen (vgl. BGer 8C_736/2018 mit
Verweis auf BGE 143 I 377; dieser Entscheid bezieht sich jedoch auf Leistungen
der Invalidenversicherung). Dabei ist zu berücksichtigen, wie schwer und in wel-
che Persönlichkeitsrechte des Klägers eingegriffen wurde. Dazu zählen die Ört-
lichkeit, Dauer, Tageszeit der Observation und die dabei eingesetzten Mittel; zu
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beachten ist zudem die Gewichtigkeit der in Frage stehenden Versicherungsleis-
tungen.
4.2.1. Die Vorinstanz befasste sich in ihren Erwägungen zunächst mit den allge-
meinen Aspekten der Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB (vgl.
act. 44 S. 24 - 26 sub II/2/a) und hielt bezogen auf die Überwachung des Klägers
fest, dass dadurch seine Persönlichkeit verletzt worden sei (a.a.O. S. 26). Hin-
sichtlich der Widerrechtlichkeit hielt die Vorinstanz dafür, dass die Zulässigkeit der
Observation davon abhänge, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte ein-
gegriffen werde, wobei Aufnahmen an öffentlich zugänglichen Orten nicht per se
eine leichte Verletzung darstellten (a.a.O. S. 27/28 sub aa). Davon ausgehend be-
wertete sie die einzelnen beobachteten Aktivitäten und hielt deren Dokumentation
nicht für allzu schwerwiegend (a.a.O. S. 29). Schliesslich erwog die Vorinstanz,
der Kläger sei während einer nicht übermässigen Dauer observiert worden, wobei
alle Aufnahmen im öffentlich einsehbaren Bereich entstanden seien, wobei wohl
insgesamt drei Aufnahmen dem Privatbereich zuzuordnen wären. Die eingesetz-
ten Mittel seien geeignet, aber nicht unbedingt in jedem Fall geboten gewesen.
Anlass für eine Observation habe keiner bestanden. Angesichts der Höhe der
Forderung und der stark zu gewichtenden öffentlichen Interessen und derjenigen
der Beklagten falle die Abwägung zugunsten der Beklagten aus; die Persönlich-
keitsverletzung sei daher gerechtfertigt gewesen (a.a.O. S. 31).
4.2.2. Zuzustimmen ist der Vorinstanz hinsichtlich ihrer Auffassung betreffend
Verletzung der Persönlichkeit des Klägers, namentlich durch die erfolgten Foto-
und Filmaufnahmen (act. 44 S. 26 sub dd). Wer eine Person fotografisch und/oder
filmisch festhält, wodurch diese identifiziert werden kann, verletzt deren Recht am
eigenen Bild, da eine Zustimmung des Klägers zu diesen Aufnahmen nicht vorlag.
Die anderslautende Darstellung der Beklagten in ihrer Berufungsantwort (act. 52
S. 6 sub 4) trifft nicht zu: die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, die Persönlich-
keitsrechte des Klägers seien klarerweise verletzt worden (act. 44 S. 26 sub ee);
sie hat einzig in Abwägung der Interessen festgehalten, die Persönlichkeitsverlet-
zung sei gerechtfertigt gewesen (a.a.O. S. 31).
- 15 -
4.2.3. Der Kläger geht von der Widerrechtlichkeit der Observation aus (act. 41
S. 10/11 Rz 25/26) und listet in seiner Berufungsbegründung die bei den Obser-
vationen festgestellten Aktivitäten auf (vgl. act. 41 S. 5/6 Rz 7/8). Er anerkennt,
dass die Gerichtspraxis auch widerrechtlich erlangte Observationsergebnisse für
verwertbar hält, hält diese Praxis allerdings für bedenklich, da sie strenger sei als
in Strafuntersuchungen wegen Verdachts auf schwere Strafdelikte (a.a.O. S. 10
Rz 25). In der weiteren Berufungsbegründung kommt der Kläger auf diese The-
matik der Widerrechtlichkeit nicht mehr im Detail zurück, sondern stellt die Obser-
vationsergebnisse seinen übrigen der Beklagten am 12. Januar 2017 gegenüber
gemachten Angaben gegenüber, was die Vorinstanz zu ihrer erwähnten Einschät-
zung führte (a.a.O. S. 11 ff.).
Diese deckt sich mit den im Observationsbericht festgehaltenen Tätigkeiten
(act. act. 43/10). Festzuhalten ist an dieser Stelle, dass am 26. September 2016
keine Aktivität des Klägers ausserhalb seines Wohnortes festgestellt worden ist
(act. 43/10 S. 4 unten). Festzustellen ist des weiteren, dass der Kläger an den üb-
rigen Tagen der Überwachung den Wohnort jeweils einmal verliess bzw. dahin
zurückkehrte und sich in der Zwischenzeit an einen oder mehrere Orte begab
(a.a.O. S. 4/5). Über die konkreten Aktivitäten des Klägers in diesen Zwischenzei-
ten lässt sich dem Observationsbericht nur teilweise etwas entnehmen; teilweise
basieren die Angaben im entsprechenden Bericht auf Vermutungen des Beobach-
ters gestützt auf äussere Umstände (vgl. z.B. Detail-Bericht betreffend 22. Sep-
tember 2016 versus Zusammenfassung in act. 43/10 S. 28 - 30 resp. S. 4); teil-
weise werden beobachtete Aktivitäten akribisch und zeitgenau beschrieben (vgl.
act. 43/10 S. 36 - 41).
Ob und in welchem Umfang die Observationsergebnisse verwertbar sind, ist
nachstehend zu erörtern.
4.3.1. Zu prüfen ist zunächst die Dauer resp. Intensität der Überwachung, da eine
gelegentliche Beobachtung anders als eine systematische Überwachung weniger
stark in die Persönlichkeit der überwachten Person eingreift und diese in ihrem
Schutzbereich weniger tangiert, was bei der Interessenabwägung ebenfalls zu be-
rücksichtigen ist.
- 16 -
Anhand der Akten steht fest, dass der Kläger im Auftrag der Beklagten im
Zeitraum vom 22. August 2016 bis zum 9. Oktober 2016 an insgesamt 11 Tagen
durch Angestellte der Firma C._ AG überwacht worden ist. Die Überwa-
chungsdauer erstreckte sich demnach auf 7 Wochen und muss als verhältnismäs-
sig lang bezeichnet werden. Die Dauer der einzelnen Film-Überwachungen be-
wegte sich durchschnittlich zwischen 5 und 25 Minuten, wohingegen die Gesamt-
dauer der Überwachung an den einzelnen Tagen zumeist mehrere Stunden um-
fasste, in einem Fall deutlich vor Tagesanbruch aufgenommen wurde und einmal
einen ganzen Tag über anhielt (vgl. Bericht in act. 2/15/1 = act. 43/10, nachfol-
gend mit act. 43/10 zitiert). In dem Sinne muss von einer intensiven Observation
des Klägers gesprochen werden, auch wenn gesamthaft betrachtet nur wenige
Geschehnisse bzw. Aktivitäten des Klägers beobachtet resp. festgestellt wurden.
Diesem Umstand ist bei der Würdigung der Widerrechtlichkeit Rechnung zu tra-
gen.
4.3.2. Zu prüfen ist sodann, ob die von der Beklagten erhobenen Erkenntnisse im
frei einsehbaren öffentlichen Raum erlangt wurden. Dabei sind die einzelnen
Überwachungen näher zu betrachten und auseinanderzuhalten, da diese unter-
schiedlicher Intensität und Qualität sind.
4.3.2.1. Dies betrifft insbesondere die Beobachtungen im Fitness-Centrum
D._ in E._, in welchen Räumlichkeiten umfassende Beobachtungen
über die Aktivitäten des Klägers getätigt, zeitlich und inhaltlich genau beschrieben
und filmisch/fotografisch festgehalten wurden. Ab dem 31. August 2016 besass
der Kläger ein Kombi-Abo des D._ in E._, welches bis Ende November
2016 gültig war (act. 9/1). Im Observationszeitraum hielt sich der Kläger am 27.
September, 29. September, 4. Oktober, 5. Oktober und 9. Oktober 2016 in die-
sem Fitnesscenter auf und trainierte auf verschiedenen Geräten (vgl. act. 43/10 S.
31 - 57), wobei er am 29. September und 4. Oktober 2016 keine weiteren ausser-
häuslichen Aktivitäten entfaltete (vgl. auch act. 43/10 S. 5). Über die Besuche
bzw. die konkreten Aktivitäten des Klägers in diesem Fitnessstudio verfasste der
Beobachter sehr präzise Berichte und filmte den Kläger dabei teilweise (act. 43/10
S. 34, 36 - 40, 42/43, 50/51, 55 - 57). Das betreffende Fitnesszentrum ist zwar of-
- 17 -
fenbar grundsätzlich frei zugänglich, wobei die Mitglieder im Eingangsbereich ih-
ren Mitgliedschaftsausweis deponieren (vgl. act. 43/10 S. 34/35 "Anmerkung").
Wer sich in ein Fitnessstudio begibt, um an Geräten zu trainieren, darf bzw. muss
davon ausgehen, dass sich zeitgleich weitere Personen mit gleichartigen Absich-
ten sowie Aufsichts- und/oder Trainingspersonal darin aufhalten. Die darin entfal-
teten Aktivitäten sind jedoch nicht für jedermann einsehbar, sondern grundsätzlich
nur für die Zutrittsberechtigten. Auch wenn die Nutzung eines Fitnessstudios weit-
verbreitet ist, gehört das Aufsuchen eines solchen Trainingszentrums nicht zu den
üblichen Alltagsverrichtungen, wie sie beispielsweise zur Erledigung von Haus-
haltsarbeiten gehören und - soweit ausser Haus ausgeübt - öffentlich von jeder-
mann ohne weiteres beobachtet werden können, wie beispielsweise einkaufen
und damit verbundene Handlungen. Nicht damit rechnen muss ein Nutzer eines
solchen Fitnesszentrums, dass eine Drittperson, die nicht in eine der genannten
Kategorien fällt, genaue Beobachtungen darüber macht, an welchen Gerätschaf-
ten die von ihr avisierte Person in welcher Intensität trainiert und Übungen in wel-
cher Qualität und Quantität absolviert. Dass die observierende Person offenbar
eine Zutrittskarte erwarb (vgl. act. 43/10), um Zutritt zur Trainingsanlage zu erlan-
gen, ändert daran nichts bzw. belegt gegenteils deren Nichtöffentlichkeit. Damit
vermochte die observierende Person auch bis in den Garderobenbereich und
damit in einen sehr privaten und sensiblen Bereich Einsicht zu nehmen, auch
wenn aus dem Observationsbericht nicht hervorgeht, dass darin Beobachtungen
getätigt worden sind. Die Observationen in diesem Bereich verstossen demnach
gegen den Grundsatz, dass Überwachungen nur in der Öffentlichkeit vorgenom-
men werden dürfen. Hinzu kommt folgendes: Wer trainiert, kleidet sich in aller
Regel entsprechend bequem und leicht und zeigt nicht selten Körperteile, die bei
Strassenbekleidung üblicherweise bedeckt sind (z.B. Beine). Eine trainierende
Person in einem Fitnessstudio gibt daher bereits durch ihre Kleidung weitaus
mehr von sich preis als bei einem Aufenthalt im Freien, in einem Restaurant/Café
oder im Kino-/Theater-/Konzertsaal. Diese Offenlegung wird weiter stark akzentu-
iert durch die Möglichkeit zu beobachten, wie einzelne Trainingsteile absolviert
werden, welchen Anstrengungen die trainierende Person unterliegt und welche
Erholungsphasen sie benötigt. Diese Elemente greifen in einen sehr sensiblen
- 18 -
persönlichen Bereich einer Person ein. Ihre gezielte Beobachtung stellt einen er-
heblichen Eingriff in die Geheimsphäre der betreffenden Person dar, da diese in
einem geschützten privaten Bereich unwissentlich und unwillentlich Informationen
über ihre körperliche Leistungsfähigkeit in unterschiedlichen Bereichen und allen-
falls gesundheitlichen Zustand offenlegt, aus welchen Erkenntnissen nicht ohne
weiteres auf die (Nicht)-Berechtigung der geltend gemachten Versicherungsleis-
tungen geschlossen werden kann. Es gehört zu den Persönlichkeitsrechten, dass
eine Person selber bestimmen darf, wem sie welche Informationen über ihre kör-
perliche Verfassung und gesundheitliche Befindlichkeit Auskunft geben will. Dass
eine Person, welche Versicherungsleistungen wegen Erwerbsunfähigkeit bean-
sprucht, bei der Gesundheitsprüfung mitzuwirken hat, versteht sich von selbst.
Diese Mitwirkungspflicht umfasst aber nicht ohne weiteres die unwillentliche und
unwissentliche Offenlegung alltäglicher Aktivitäten. Eine Rechtfertigung zur Einho-
lung solcher Informationen ohne Zustimmung der betreffenden Person bedarf ei-
ner gesetzlichen oder vertraglichen Grundlage oder muss durch ein über-
wiegendes Interesse an der Observation gerechtfertigt sein. Da die Observation in
einem Fitnesscenter aber ohnehin in einem nicht der allgemeinen Öffentlichkeit
zugänglichen Bereich stattgefunden hat, ist sie als persönlichkeitsverletzend und
damit widerrechtlich zu qualifizieren und kann nicht verwertet werden. Hinzu
kommt, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern das aufgenommene Bildmaterial not-
wendig sein soll, um die beobachteten Aktivitäten zu dokumentieren; diese lassen
sich ohne weiteres beschreibend festhalten. In dem Sinne verletzt das Bildmateri-
al das Verhältnismässigkeitsprinzip.
4.3.2.2. Nicht anders verhält es sich mit der Überwachung des Kirchenbesuches
vom Sonntag, 9. Oktober 2016 (act. 43/10 S. 51). Zwar ist eine Kirche ein öffentli-
cher Raum und kann von jedermann betreten und besucht werden. Kirchen die-
nen zudem nicht ausschliesslich als Gottesdiensträume, sondern werden auch für
kulturelle Anlässe, namentlich Konzerte, genutzt. Sie werden insofern nicht alleine
aus religiösem Bedürfnis, das einen sehr privaten Charakter aufweist, aufgesucht.
Hier wurde der Kläger aber nicht beim Besuch eines kulturellen Anlasses, son-
dern beim Besuch eines religiösen Aktes beobachtet und gefilmt (act. 43/10
S. 53/54). Dies greift daher in einen sehr persönlichen und sensiblen Bereich ein
- 19 -
bzw. verletzt diesen. Dazu kommt, dass Bildaufnahmen vom Kirchenbesuch un-
nötig sind zur Dokumentation der Aktivitäten des Klägers. Die Observation sollte
Hinweise liefern zum Verhalten des Klägers im Alltag, zur Art seiner Fortbewe-
gung, zur Pflege von sozialen Kontakten sowie zur Frage nach der Wahrnehmung
beruflicher oder nebenberuflicher Tätigkeiten (act. 43/10 S. 2 und 3). Der Kirchen-
besuch hätte sich ohne weiteres rein beschreibend festhalten lassen; unnötig war
hingegen, die Position des Klägers im Kircheninnern genauestens zu schildern
und davon Bildaufnahmen anzufertigen. Beides trägt nichts zur Frage bei, ob die
der Versicherleistungen zugrunde liegenden gesundheitlichen Probleme bestehen
oder allenfalls geringer geworden sind und die Erwerbsfähigkeit in irgendeiner
Weise beeinflussen. Inwiefern Aufnahmen in der Kirche in der Schweiz verbreitet
sein sollen, führt die Beklagte nicht weiter aus (act. 52 S. 6). Dies mag für Hoch-
zeitsfeierlichkeiten zutreffen, bei denen bildliche Aufnahmen von der Hochzeitsge-
sellschaft allenfalls gar ausdrücklich erwünscht sind, gilt aber nicht für "gewöhnli-
che" Gottesdienste. Die Beschreibung der Sitzposition des Klägers weit vorne im
Kirchenraum liesse sich sodann dahingehend interpretieren, der Kläger meide an-
dere Personen nicht. Dies ginge zu weit, da ein Kirchenbesuch nicht per se sozia-
le Kontakte im Sinne von Gesprächen, Unterhaltungen mit Drittpersonen mit ein-
schliesst. Dass der Kläger sich mit anderen Gottesdienstbesuchern unterhalten
hätte, lässt sich dem Observationsbericht jedenfalls nicht entnehmen; dieser hält
vielmehr fest, der Kläger habe als einer der ersten Besucher die Kirche verlassen
(act. 43/10 S. 54). Obschon sich der Kläger in einem öffentlichen Bereich aufge-
halten hat, verletzen die im Kircheninnern gemachten Beobachtungen und Bild-
aufnahmen seine Persönlichkeitsrechte und sind widerrechtlich.
4.3.2.3. Am tt.mm.2016 nachmittags nahm der Kläger offenbar an einem militäri-
schen Anlass auf Schloss F._ teil, zu welchem Zivilpersonen (Angehörige
der Truppe) eingeladen worden waren. Die Vorinstanz hat sich dazu resp. zur
Frage der Öffentlichkeit dieser Observation nicht konkret geäussert. Dieser An-
lass fand offensichtlich unter freiem Himmel statt (act. 43/10 S. 45 - 48) und nicht
in einem geschlossen Raum, was an sich für einen öffentlich frei einsehbaren
Raum spricht. Allerdings waren bei diesem Anlass einerseits die betreffende mili-
tärische Truppe und anderseits (Teile) ihre(r) Angehörige anwesend, d.h. diesem
- 20 -
Anlass wohnte damit durchaus ein privater Charakter inne, da er nicht jedermann
zugänglich war. Von Beobachtungen in einem öffentlich frei einsehbaren Umfeld
kann auch in diesem Zusammenhang nicht gesprochen werden.
Die getätigten Beobachtungen zum Training im D._, zum Kirchenbe-
such und zur Teilnahme am militärischen Anlass auf der F._ erfolgten nicht
im frei einsehbaren öffentlichen Raum und verletzten daher die Privatsphäre des
Klägers, sie bleiben daher unverwertbar.
4.3.2.4. Die übrigen Beobachtungen beziehen sich zur Hauptsache auf das
Wohndomizil des Klägers und zeigen ihn u.a. beim Gang zum Briefkasten, beim
Öffnen der Balkontüre, beim Betreten/Verlassen der Wohnung, beim Wegfahren
mit dem Fahrzeug, beim Aufsuchen von Läden, Bankomaten etc., beim Tragen
von Einkaufstaschen usw., mithin bei alltäglichen Handlungen und Verrichtungen.
Diese Tätigkeiten verrichtet zu haben, räumt der Kläger in seiner Berufungsschrift
ein (act. 41 S. 5/6). Diese Aktivitäten des Klägers spielten sich allesamt in allge-
mein zugänglichen und frei einsehbaren Räumen, mithin in der Öffentlichkeit ab.
In dem Sinne erscheinen diese Beobachtungen als unproblematisch, auch wenn
die fotografische Dokumentation, insbesondere die Nahaufnahmen (vgl.
act. 43/10 S. 12), namentlich von Drittpersonen (ebenda S. 10), und die sehr de-
taillierte Beschreibung der Kleidung des Klägers (a.a.O. S. 8: trägt blaue Jeansho-
se, dunkles/graues Polo-Shirt, S. 8; S. 15: trägt weisse Turnschuhe, blau-weiss
kariertes Hemd; S. 21: beige lange Hose, braune Schuhe, kurzärmliges Hemd),
seiner äusseren Erscheinung (a.a.O. S. 8: ist ca. 185 cm gross, hat graues Haar
und einen grauen Kinnbart; S. 15: grauen Mehrtagesbart und kein Kinnbart), sei-
ner Ausstattung (a.a.O. S. 21: ist elegant und chic gekleidet) und seines Verhal-
tens (a.a.O. S. 28: er ist nett zu den Kindern und unterhält sich mit ihnen, er lacht
und hat eine freundliche Ausstrahlung) insoweit fragwürdig erscheinen und kri-
tisch zu würdigen sind, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern diese beschreibenden
Informationen und das angefertigte Bildmaterial für die Beurteilung des gesund-
heitlichen Zustandes und der Erwerbsfähigkeit des Klägers relevant sein sollen.
Bei Letzteren handelt es sich um eigentliche Wertungen und Taxierungen des
Wesens oder von Charakterzügen des Klägers, was seine Privatsphäre deutlich
- 21 -
berührt. Die Verwertbarkeit dieser Ergebnisse der Observation hängt somit von
der Abwägung der Interessen des Klägers und derjenigen der Beklagten ab.
4.3.3. Abwägung der Interessen des Klägers und der Beklagten
Anders als in den oben zitierten Bundesgerichtsentscheiden sind hier keine
öffentlichen Interessen gegen private Interessen abzuwägen, da hier ein rein pri-
vatrechtliches Versicherungsverhältnis zwischen Kläger und Beklagter vorliegt. In
dem Sinne kann das zweifellos legitime Interesse des Versicherers, nicht zu Un-
recht Leistungen auszahlen zu müssen, nicht als öffentliches und damit gewichti-
geres Interesse gegenüber dem Interesse eines Versicherten, in seiner Privats-
phäre geschützt und respektiert zu werden, gewertet werden. Der Versicherungs-
vertrag der Parteien beruhte auf einer freiwilligen gegenseitigen Übereinkunft,
was bedeutet, dass beide Parteien frei waren, den Versicherungsvertrag abzu-
schliessen, und nicht auf einer obligatorischen Unterstellung wie etwa der IV oder
SUVA, welche beide Sozialversicherungen im weitesten Sinne von der Allgemein-
heit und nicht von den Versicherungsteilnehmern allein finanziert werden. Gegen-
einander abzuwägen sind somit beidseits private Interessen. Die von der Vorin-
stanz angeführte Höhe des Rentenanspruches des Klägers bis zum Ende der
Leistungspflicht (act. 41 S. 28 sub cc) ist zwar als Betrag beträchtlich, allerdings
gehört das Anbieten und Abschliessen von Erwerbsausfall-Versicherungen zum
Geschäftsmodell der Beklagten. Im Übrigen ist die beim Eintritt des Versiche-
rungsfalls allenfalls maximal auszubezahlende Versicherungssumme bereits bei
Vertragsschluss bekannt und kann von der Versicherung vorgängig des Vertrags-
schlusses in ihre Risikoabwägung einbezogen werden. Insofern ist die Höhe der
auf dem Spiel stehenden Leistungspflicht kein für das Interesse ausschlaggeben-
des Kriterium. Grundsätzlich haben alle an einem Vertrag Beteiligten ein Interesse
daran, dass sich die je andere Seite vertragskonform verhält. Im Weiteren gilt der
Grundsatz "pacta sunt servanda", d.h. Verträge sind von beiden Vertragsparteien
einzuhalten. Mit dem Abschluss des Vertrages trägt die Versicherungsgesell-
schaft das Risiko, die versprochenen Leistungen bei erfüllten Voraussetzungen
bezahlen zu müssen, auch wenn sie allenfalls nur für kurze Zeit Prämien verein-
nahmen konnte, und bezogen auf einen derartigen Einzelfall einen Verlust erlei-
- 22 -
det. Umgekehrt hat der Versicherte nur Anspruch auf Leistungen, wenn die ver-
traglichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind, er verpflichtet sich, zur Absiche-
rung des Risikos erwerbsunfähig zu werden, für die gesamte Vertragsdauer Prä-
mien zu zahlen, ohne dass sich das Risiko je verwirklicht und er in den Genuss
von Versicherungsleistungen kommt. Es liegt zweifellos im Interesse der Versi-
cherung, keine Versicherungsleistungen ausrichten zu müssen, welche miss-
bräuchlich erwirkt werden. Dies entspricht auch dem Interesse der Gesamtheit
der Versicherten der Versicherung. Im Interesse des Versicherten liegt es hinwie-
derum, im Falle erfüllter Voraussetzungen resp. bei erlittenem Schaden die ver-
traglich vereinbarten Versicherungsleistungen zu erhalten und zugleich in seinen
Persönlichkeitsrechten geschützt zu werden. Die primäre Interessenlage von Ver-
sicherung und versicherter Person ist gleichgelagert, da beide Vertragspartner am
Nichteintritt des Versicherungsfalls interessiert sind. Die sekundäre Interessenla-
ge - hier: Abdeckung des realisierten Risikos bei Achtung der Persönlichkeitsrech-
te, dort: Schutz vor zu Unrecht auszuzahlenden Versicherungsleistungen - ist als
gleichwertig zu beurteilen bzw. das Interesse der Beklagten ist nicht höher zu ge-
wichten als dasjenige des Klägers. Die Interessenabwägung fällt daher entgegen
den vorinstanzlichen Ausführungen (act. 41 S. 31) nicht zu Gunsten der Beklag-
ten aus.
Dies führt dazu, dass die Überwachungen, soweit sie ohnehin unverwertbar
sind, die Persönlichkeit des Klägers ungerechtfertigt verletzten und daher ihre Er-
gebnisse nicht verwertet werden dürfen.
5. Vertragsauflösung durch die Beklagte
5.1. Die Beklagte löste den Vertrag mit dem Kläger am 17. Mai 2017 auf
(act. 2/15/7). Die Vorinstanz erwog, der Kläger habe anlässlich der Besprechung
vom 12. Januar 2017 seinen Gesundheitszustand schlechter dargestellt als dieser
anhand der Observationsergebnisse tatsächlich gewesen sei (act. 44 S. 33 f.). Da
die Observationsergebnisse wie dargelegt nicht verwendet werden können, kön-
nen diese auch nicht mit den Angaben des Klägers anlässlich der Besprechung
vom 12. Januar 2017 abgeglichen werden bzw. sie können nicht als Referenz für
die Frage nach Falschangaben durch den Kläger herangezogen werden. Es fehlt
- 23 -
damit eine wesentliche Grundlage für die Beantwortung der Frage, ob die Beklag-
te berechtigt war, den Vertrag mit dem Kläger aufzulösen. Dies ist nachfolgend zu
klären. Soweit sich die Beklagte auf die Observationsergebnisse bezieht, um Wi-
dersprüche in den Angaben des Klägers aufzuzeigen (vgl. act. 52 S. 10), zielt ihre
Argumentation ins Leere, da die Observationsergebnisse unverwertbar sind.
Massgebend ist vielmehr einzig, was der Kläger bei dieser Unterredung ausge-
führt hat, ob seine Angaben falsch waren und eine Täuschung der Beklagten be-
wirkten und diese letztlich berechtigt war, den Vertrag mit dem Kläger aufzulösen.
5.2. Der Kläger anerkennt, eine falsche Angabe gemacht zu haben, nämlich seit
Jahren nicht mehr Auto gefahren zu sein (act. 41 S. 14 Rz 40). Alle übrigen Anga-
ben bei der Besprechung vom 17. Januar 2017 seien objektiv nicht falsch
(a.a.O.). Die Beklagte selber hält das Auslüften der Kleider und das Leeren des
Briefkasten für unwesentlich (act. 52 S. 3). Soweit die Beklagte vorbringt, wesent-
lich sei, was der Kläger an Tätigkeiten und Kontakten locker und mit jeder Selbst-
verständlichkeit unauffällig gemacht habe, obwohl er seinem Psychiater und ihr
gegenüber wiederholt und fortgesetzt behauptet habe, er könne es gar nicht mehr
(unter die Leute gehen, einkaufen) bzw. habe es seit Jahren nicht mehr gemacht
(Autofahren) (act. 52 S. 4), ist festzuhalten, dass beim fraglichen Gespräch einzig
die Behauptung in Bezug auf das Autofahren falsch war. Die übrigen von der Be-
klagten angesprochenen Aktivitäten fallen unter das Verwertungsverbot und kön-
nen nicht herangezogen werden; überdies verneinte der Kläger die Frage nach
dem Einkaufen nicht apodiktisch, sondern meinte, dies erledigten meistens seine
Söhne (act. 2/15/2 S. 3 oben). Daneben macht die Beklagte nicht klar, in welchen
Zusammenhängen der Kläger ihr gegenüber wiederholt und fortgesetzt behauptet
haben soll, er könne es gar nicht mehr (unter die Leute gehen, einkaufen) (vgl.
act. 52 S. 4). Diesbezüglich ist eine gewisse Übertreibung in der Sachdarstellung
durch die Beklagte nicht zu übersehen.
Im Weiteren macht der Kläger geltend, bei der fraglichen Besprechung sei
einleitend festgehalten worden, dass es darum gehe, Informationen über seinen
aktuellen Gesundheitszustand zu erhalten. Die meisten Fragen seien denn auch
auf die Gegenwart bezogen gewesen; einzig die Fragen 7 und 8 hätten eine Ver-
- 24 -
laufskomponente enthalten (a.a.O. S. 15 Rz 42 und 43). Die Beklagte ist demge-
genüber der Auffassung, der Kläger habe selber verschiedene Bezüge zur Ver-
gangenheit gemacht (act. 52 S. 10). Dies trifft auf die Fragen 4 und 14 zu; die üb-
rigen Bezüge zur Vergangenheit betreffen hingegen die vom Kläger angesproche-
nen Fragen 7 und 8, welche ausdrücklich und anders als die übrigen Fragen eine
Verlaufskomponente beinhalten. Dass der Kläger im Zusammenhang mit diesen
beiden Fragen unkorrekt geantwortet haben soll, macht die Beklagte selber nicht
geltend. Die Beklagte stellt auch nicht in Abrede, dass einzig diese beiden Fragen
7 und 8 eine solche Verlaufskomponente und damit einen Bezug zur Vergangen-
heit herstellen, ansonsten aber der aktuelle Zustand erfragt wurde. Dies ergibt
sich denn auch unschwer aus den einzelnen Fragen selber und der Einleitung des
fraglichen Protokolls, in welchem festgehalten wird, es gehe im folgenden Ge-
spräch darum, Informationen über den aktuellen Gesundheitszustand zu erfahren
und über das weitere Vorgehen zu beraten (act. 2/15/2 S. 1).
Die Antworten des Klägers auf die ihm gestellten Fragen machen sodann
teilweise explizit und teilweise indirekt deutlich, dass er in seinem Befinden
Schwankungen unterworfen ist. So führte er zur Frage 4 aus, er habe früher sel-
ber gekocht, heute könne er das fast nicht mehr und müsse das mit dem Sohn
machen (a.a.O. S. 1/2). Einkaufen sei er lange Zeit immer Donnerstag um die Mit-
tagszeit gegangen, wenn es nicht viele Leute habe, aber nun machten dies meis-
tens seine Söhne (a.a.O. S. 3). Kochen könne er fast nicht mehr selber (ebenda).
Und zur Frage 7 nach Veränderungen der geschilderten Beschwerden meinte er
ausdrücklich, er fände, es sei ein auf und ab, aber eher immer gegen abwärts.
Früher sei das Einkaufen und Kochen gut gegangen, heute nicht mehr (ebenda).
Dass diese Angaben unkorrekt sein sollen, macht die Beklagte nicht geltend,
auch wenn sie ausführt, der Kläger habe seinen Zustand bei der fraglichen Be-
sprechung als Ganzes wesentlich schlechter geschildert als er wirklich war
(act. 52 S. 10). Damit bezieht sie sich offenbar auf die unverwertbaren Observati-
onsergebnisse, welche, selbst wenn sie verwertbar wären, nichts hergeben be-
züglich der Darstellung des Klägers, einkaufen und kochen sei für ihn schwierig
(geworden), da zum letzten überhaupt keine Erkenntnisse vorliegen und der Klä-
- 25 -
ger zum ersteren nicht behauptet hat, gar nicht mehr selber einkaufen zu gehen.
Falsche oder widersprüchliche Angaben liegen insofern keine vor.
5.3. Vor Vorinstanz trug die Beklagte vor, der Kläger sei im Winter 2016/2017 (ab
1.12.2016 oder spätestens ab 21.12.2016) und bis Ende Februar 2017 gemäss
Arztzeugnis G._ vom 24. Mai 2018 nicht arbeitsunfähig gewesen (act. 18 S.
11 Rz 45 2. Absatz). In der Berufungsantwortschrift hält die Beklagte für aktenwid-
rig, es sei dem Kläger im Sommer/Herbst 2016 besser gegangen als im Janu-
ar/Februar 2017 (act. 52 S. 15). Dazu verweist sie auf einen Bericht des behan-
delnden Arztes Dr. G._ vom 24. Mai 2018 (act. 2/9/2). Im fraglichen Bericht
wird festgehalten, die beim Kläger vorliegende Erkrankung verlaufe meistens epi-
sodisch, d.h. es träten auch symptomfreie Intervalle auf. Es gäbe aber auch chro-
nische Krankheitsverläufe ohne vollständige Rückbildung der Symptomatik. Der
Kläger leide an einer chronischen Form dieser Krankheit. Auch bei diesem Verlauf
gebe es Phasen mit mehr und Phasen mit weniger Symptomen, aber eben keine
Symptomfreiheit. Auf konkrete Frage meinte der Arzt überdies, der Kläger sei
auch von Sommer bis Herbst 2016 und auch ab März 2017 bis heute (Mai 2018)
100% arbeitsunfähig (act. 2/9/2).
Dieser Bericht könnte die Annahme nahelegen, dem Kläger sei es in der Zeit
von Herbst 2016 bis März 2017 besser gegangen als in der Zeit zuvor und da-
nach. Über diese Zwischenzeit äussert sich der Bericht allerdings nicht, so dass
nichts Konkretes hieraus geschlossen werden kann. Nach dem Bericht ist hinge-
gen klar, dass es beim Kläger keine Phasen der Symptomfreiheit gibt, sondern
nur solche mit mehr oder weniger Symptomen. Dies deckt sich mit den Angaben
des Klägers in der ersten Befragung vom 12. Januar 2017, wonach er Schwan-
kungen erlebe (act. 2/15/2 S. 3). Entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 52
S. 15) lässt sich hieraus aber keine falsche Darstellung durch den Kläger herlei-
ten, da offenbar die Krankheit des Klägers episodenhaft verläuft ohne phasenwei-
se Symptomfreiheit. Überdies stellt die Beklagte die Darstellung von Dr. G._
zur Krankheit und deren Verlauf beim Kläger nicht in Frage, insbesondere bestrei-
tet sie den phasischen Verlauf mit durchwegs anhaltender Symptomatik nicht
(a.a.O.).
- 26 -
Eine falsche Darstellung der gesundheitlichen Situation durch den Kläger
liegt nicht vor. Dass der Kläger der Beklagten gegenüber andere oder weitere fal-
sche Angaben, welche berücksichtigt werden können, gemacht haben soll, bringt
die Beklagte nicht vor.
Die Falschangabe des Klägers betrifft somit einzig seine Aussage, seit Jah-
ren kein Fahrzeug mehr gelenkt zu haben.
6. Täuschung
Es stellt sich daher die Frage, ob durch diese Falschangabe bei der Beklag-
ten eine Täuschung bewirkt worden ist oder bewirkt werden sollte, was diese zur
Auflösung des Vertrages berechtigt hat. Die Vorinstanz hat diese Frage bejaht.
Dabei ging sie von der Verwertbarkeit der Observationsergebnisse aus und hat
gestützt darauf erwogen, der Kläger habe relevante Tatsachen nicht nur ver-
schwiegen, sondern anlässlich der ersten Besprechung vom 12. Januar 2017 ak-
tiv falsch dargestellt. Zudem habe er bei der zweiten Besprechung gleichentags
auf die Frage, ob ihm bewusst sei, dass er möglicherweise den Tatbestand der
betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt habe, genickt. In Würdigung dieser
Umstände sei daher auf eine Täuschungsabsicht zu schliessen (act. 44 S. 36).
Weiter erwog die Vorinstanz, wenn die Voraussetzungen der betrügerischen An-
spruchsbegründung erfüllt seien, sei der Versicherer nicht an den Vertrag gebun-
den und könne seine Leistung vollumfänglich verweigern und gegenüber dem
Versicherungsnehmer vom Vertrag zurücktreten (ebenda).
6.1. Der Kläger bringt in seiner Berufungsschrift vor, die Vorinstanz habe ihre Be-
gründung nur mit einem knappen Verweis auf das Protokoll der ersten Befragung
vom 12. Januar 2017 abgestützt. Ob die einzig objektiv falsche Antwort genüge,
damit eine betrügerische Anspruchsbegründung im juristischen Sinne in Frage
komme, sei für einen Laien nicht beurteilbar. Aus einer Geste (Kopfnicken) auf ei-
ne suggestiv formulierte Frage könne nicht auf ein Indiz für eine Täuschungsab-
sicht geschlossen werden. Auch sei es unzulässig, die Antworten des Klägers
vom Januar 2017 mit den Observationsergebnissen zwischen Ende August und
anfangs Oktober 2016 zu vergleichen, zumal es ihm in jener Zeit deutlich besser
- 27 -
gegangen sei als im Januar 2017. Schliesslich bringt er vor, er habe bei der Be-
fragung vom 12. Januar 2017 objektiv gar nicht mehr in Täuschungsabsicht han-
deln können, wenn er dies gewollt hätte, was er bestreite, da im damaligen Zeit-
punkt die Observationsergebnisse vorgelegen hätten und die Beklagte über die
Verhältnisse in den betreffenden Zeiträumen gar nicht mehr habe getäuscht wer-
den können (act. 41 S. 18/19 Rz 54 - 57).
6.2. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, die Vorinstanz habe die Täu-
schungsabsicht des Klägers zu Recht bejaht, da offensichtlich mit Täuschungsab-
sicht handle, wer Tätigkeiten ausübe oder ausüben könne, aber gleichzeitig aus-
drücklich behaupte, er könne diese überhaupt nicht mehr ausüben (act. 52
S. 14/15 sub 5.4.). Welche Tätigkeiten die Beklagte konkret anspricht, führt sie
nicht näher aus. Da, wie bereits ausgeführt, die Ergebnisse der Observation nicht
verwertbar sind, können die dabei gewonnenen Erkenntnisse nicht den Angaben
des Klägers bei der Befragung vom 12. Januar 2017 gegenüber gestellt werden.
Vielmehr bleibt es bei der Falschangabe zum Autofahren.
6.3. Die Meinung der Beklagten, der Kläger habe mit seinen systematischen und
auch an der Besprechung vom 12. Januar 2017 wiederholten Behauptungen, was
er alles nicht mehr könne, ein Lügengebäude aufgebaut und so die Psychiater
während Jahren dazu verleitet, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit zu bescheini-
gen als Grundlage für die ihm dann durch die Beklagte ausgerichteten Leistungen
für volle Erwerbsunfähigkeit (act. 52 S. 17), findet in den Akten keine Stütze; sie
erweist sich vielmehr als deutliche Überzeichnung einer einzigen Falschaussage.
Die Beklagte unterlässt anzugeben, worin sie die systematischen Falschbehaup-
tungen erblickt. Falsch war die Aussage zum Lenken eines Fahrzeuges. Zwar hat
dies der Kläger bei der besagten Besprechung mehr als einmal geäussert
(act. 2/15/2 S. 4 und 5). Von einem Lügengebäude kann dabei aber nicht gespro-
chen werden, zumal objektiv falsch "nur" war, dass er seit Jahren nicht mehr ge-
fahren sei. Der schon erwähnte Arztbericht von Dr. G._ beschreibt eine
chronische und in Phasen verlaufende Krankheit ohne Symptomfreiheit (act.
2/9/2). Andere Falschangaben des Klägers, welche die Berechtigung zum Bezug
von Versicherungsleistungen beschlagen, liegen nicht vor. Die von der Beklagten
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aufgeführten Ungereimtheiten, die sie als falsche Behauptungen verstanden ha-
ben will (act. 52 S. 17), wären auch bei Berücksichtigung der Observationsergeb-
nisse mit den Angaben des Klägers bei seiner Befragung am 17. Januar 2017
vereinbar. Soziale Kontakte, verstanden als persönlichen Austausch mit Bekann-
ten, Kollegen, Freunden etc. lassen sich dem Observationsbericht mit Ausnahme
der Söhne des Klägers nicht entnehmen. Das gilt insbesondere auch für das Trai-
nieren im D._ Fitness Studio. Zwar soll sich der Kläger einmal bei einem ge-
leiteten Kurs an dessen Ende bei der Kursleiterin bedankt haben (act. 43/10 S.
43); dass er sich bei anderen Gelegenheiten mit anderen Personen unterhalten
haben soll, wird in den einzelnen Protokolleinträgen nicht vermerkt (a.a.O. S. 55
f.). Dass er bei den Trainings auf weitere ebenfalls trainierende Personen gestos-
sen ist (ebenda S. 50), kann jedenfalls nicht ernsthaft als sozialer Kontakt gewer-
tet werden. Das Grüssen und kurze Plaudern mit zufällig getroffenen Nachbars-
kindern vor dem Wohnhaus kann ebenfalls nicht als sozialer Kontakt eingestuft
werden, sondern ist sozialüblichem Verhalten geschuldet. Gleiches gilt auch für
den Kirchenbesuch, von dem nicht berichtet wird, der Kläger habe sich mit irgend-
jemandem unterhalten (a.a.O. S. 53/54). Anlässlich des Truppenbesuches auf der
F._, welcher offenbar seinem Sohn galt (ebenda S. 46/47), soll er sich mit
zwei jungen Männern unterhalten haben (a.a.O.). Soweit es sich bei der einen
Person um seinen Sohn gehandelt hat, wovon auszugehen ist, deckt sich dies mit
der Angabe des Klägers bei der fraglichen Besprechung (act. 2/15/2 S. 3), und ist
nicht unzutreffend. Inwiefern die Angabe des Klägers, die wöchentliche Therapie
bei Dr. G._ sei sein einziger Fixpunkt (a.a.O. S. 4), unzutreffend sein soll
(act. 52 S. 17), wird nicht ausgeführt und ist nicht ersichtlich. Beim Gespräch am
17. Januar 2017 hat der Kläger zudem nicht etwa kategorisch behauptet, über-
haupt nicht mehr einzukaufen; er hat vielmehr ausgeführt, das Einkaufen besorg-
ten nun meistens seine Söhne (act. 2/15/2 S. 3).
6.4. Was die Frage nach der Täuschung angeht, kann allein die Falschangabe
des Klägers zum Thema "Autofahren" herangezogen werden. Nicht zu berück-
sichtigen sind hingegen die übrigen Erkenntnisse aus der Observation, sondern
einzig der Umstand, dass der Kläger zu Unrecht angegeben hat, seit Jahren kein
Fahrzeug mehr gelenkt zu haben. Das Lenken eines Fahrzeuges erfordert eine
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gewisse körperliche und geistige Wachheit, Aufmerksamkeit und Konzentration,
und es ist davon auszugehen, dass der Kläger zu den Zeiten, als er ein Fahrzeug
lenkte, diese Erfordernisse erfüllte. Dies hielt der Observationsbericht ausdrück-
lich fest, wird dem Kläger darin bescheinigt, ein sicherer und extrem vorbildlicher
Verkehrsteilnehmer zu sein (act. 43/10 S. 2). Allerdings ist die Bedeutung und
Tragweite dieser Falschangabe äusserst bescheiden oder minimal, da aus dem
Umstand, dass jemand ein Fahrzeug lenkt, nicht auf das Vorliegen oder Fehlen
einer psychischen Krankheit und ihrer Auswirkung auf die Erwerbsfähigkeit ge-
schlossen werden kann. Der Kläger ist in seinen beruflich aktiven Zeiten nicht als
Berufschauffeur tätig gewesen, in welchem Fall die Fähigkeit, ein Fahrzeug zu
lenken, für die Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit von Belang sein dürfte. Es ist
daher nicht zu sehen, dass der Umstand, dass der Kläger Auto gefahren ist und
dies fälschlicherweise verneint hat, für die Frage seiner Erwerbsunfähigkeit bzw.
das Erlangen resp. Beibehalten von Versicherungsleistungen überhaupt von Be-
deutung sein könnte. Von einer systematischen Täuschung durch den Kläger
über wesentliche Umstände für die Beurteilung und Bemessung des Anspruchs
auf Leistungen, wie dies die Beklagte vorbringt (act. 52 S. 8), kann nicht die Rede
sein. Ebenfalls nicht davon, dass ein klassischer Fall von Aggravation der Auswir-
kungen einer allenfalls bestehenden gesundheitlichen Störung vorliegen soll
(ebenda). Übertreibungen lassen sich eher in der Darstellung der Beklagten aus-
machen, soweit sie beispielsweise von jahrelang übertriebenen Angaben des Klä-
gers zu angeblichen Einschränkungen spricht (a.a.O. S. 8), ohne diese Behaup-
tung mit tatsächlichen Begebenheiten zu untermauern, (von diesem) systematisch
behauptete Einschränkungen im Alltag anführt (a.a.O.), (ihm) klare Falschaussa-
gen gegenüber den behandelnden Ärzten und ihr gegenüber (unterstellt) (ebenda
S. 13), von qualifiziert falschen Behauptungen (des Klägers) spricht (a.a.O.
S. 13), Bestätigung seiner Lügen (a.a.O. S. 16) vorwirft, ohne anzugeben, wann,
bei welchen Gelegenheiten und wem gegenüber der Kläger gelogen haben soll.
Von einer Täuschungshandlung kann nicht gesprochen werden. Anzufügen ist,
dass nach dem Observationsbericht der Kläger keine beruflichen oder nebenbe-
ruflichen Tätigkeiten wahrgenommen hat (a.a.O.).
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6.5. Der Kläger ist sodann der Auffassung, er habe die Beklagte objektiv gar nicht
mehr täuschen können, wenn er dies überhaupt gewollt hätte, was er aber be-
streite, da diese anlässlich der Befragung vom 12. Januar 2017 die Ergebnisse
der Observation gekannt habe (act. 41 S. 19 Rz 19). Dem hält die Beklagte entge-
gen, die Täuschungsabsicht verlange keinen Erfolg, sie sei auch gegeben, wenn
der Vertragspartner die Täuschung entdecke (act. 52 S. 15). Darauf kommt es je-
doch nicht an, da die Falschangabe des Klägers zum Autofahren keine Täu-
schungshandlung darstellt und selbst bei Verwertbarkeit der Observationsergeb-
nisse keine weiteren Falschaussagen vorliegen, die als Täuschungshandlung zu
werten wären.
6.6. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Beklagte nicht berechtigt war, vom Versi-
cherungsvertrag zurückzutreten. Dies bedeutet, dass die Beklagte trotz ihres aus-
gesprochenen Rücktritts vom Vertrag nach wie vor an diesen gebunden ist. Bei
dieser Sachlage kann die Bedeutung des vom Kläger nach Fällung und vor Ver-
sand des vorinstanzlichen Urteils eingereichten und vom 22. Februar 2019 datie-
renden psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. H._ (vgl. act. 32 und 33)
ungeprüft bleiben, da die gesundheitliche Situation und ihrer Auswirkungen auf
die Erwerbsfähigkeit des Klägers nicht Verfahrensgegenstand sind.
7. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufung vollumfänglich gutzu-
heissen ist. Dies bedeutet, dass die Klage, welche in ihrem Quantitativ von der
Beklagten anerkannt wird (act. 52 S. 19), gutzuheissen und die Widerklage abzu-
weisen ist.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfestsetzung ist nicht ange-
fochten und zu bestätigen. Die erstinstanzlichen Kosten sind hingegen der Be-
klagten aufzuerlegen und aus den geleisteten Vorschüssen (total Fr. 5'200.00) zu
beziehen. Im Restbetrag (Fr. 4'800.00) wird die Bezirksgerichtskasse Rechnung
stellen. Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger den von diesem geleisteten
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Kostenvorschuss von Fr. 3'200.00 (vgl. Prot. S. 3 in FV170043) und die Kosten
des Schlichtungsverfahrens von Fr. 485.00 zu ersetzen. Die von der Beklagten
dem Kläger zu leistende Parteientschädigung von Fr. 14'000.00 ist um die ver-
langte Mehrwertsteuer von 7,7% (act. 2/2 S. 2) zu erhöhen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 7'500.00 festzusetzen und
der Beklagten aufzuerlegen. Diese hat dem Kläger für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.00 zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zu be-
zahlen.