# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d2dc5ad8-95af-41f0-9f39-7a0932ea2f0c
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Die Baugesellschaft „U._“, vertreten durch V._, Y._, beabsichtigte, an der O.1_ in O.2_/TI ein Terrassenhaus mit acht Eigentumswohnungen zu erstellen. Im Vorfeld liess Y._ im Juli 2001 durch die Firma W._ einige Untersuchungen betreffend den Baugrund durchführen.
B. Im Jahre 2003 erfolgte die Ausschreibung bezüglich der Leistungsposition „NPK 174 Baugrubensicherung, Verankerungen, Nagelwand, Spritzbeton, Bodenverdübelung“. Bezüglich des Baugrundes war in den „Besonderen Bestimmungen“ festgehalten: „Unter dem Gehängeschutt (schwach  Kies) folgt in 6 – 12 m unter Ok best. Terrain der anstehende Fels (Granit/Gneis). Die Lage der Felsoberfläche ist im Schnitt 2 eingetragen“. Weitere Beschreibungen des Baugrundes waren in den Submissionsunterlagen nicht vorhanden.
C. Neben anderen bewarb sich auch die A._ AG (welche im Laufe des Verfahrens vor der Vorinstanz mit Aktiven und Passiven von der X._ übernommen wurde) um die Arbeit. Gestützt auf das Leistungsverzeichnis, die „Besonderen Bestimmungen“, beide vom 16. Juni 2003, sowie verschiedene Aushubpläne unterbreitete die A._ AG Y._ am 11. Juli 2003 eine Offerte. In der Folge fanden Gespräche zwischen Y._ und der A._ AG statt und am 4. August 2003 erstellten Y._ beziehungsweise seine Ingenieure eine Nachtragsofferte betreffend Bodenverdübelung und Bodenvernagelung, die von der A._ AG jedoch nicht ausgefüllt wurde. Die bereinigte Offertsumme der A._ AG belief sich schliesslich auf Fr. 420‘000.00 (inkl. MwSt), wobei diese Offerte gemäss Notiz von I._ auf dem Offertformular „pauschal pro m2 Wand gemäss tel. Vereinbarung vom 12.8.03“ gelten sollte. Da die Parteien von Arbeiten im Umfang von 1‘380 m2 ausgingen, ergab sich aus der Offertsumme ein Preis von Fr. 304.35 (inkl. MwSt.) pro m2. Am 27. August 2003 begann die A._ AG (beziehungsweise ihre Subunternehmerin Z._ SA) mit den Arbeiten auf dem Baugrundstück.
D. Am 29. September 2003 unterzeichneten die Parteien den Werkvertrag. Gemäss dessen Art. 1 übertrug Y._ der A._ AG die Arbeiten Baugrubensicherung, Verankerungen, Nagelwand, Spritzbeton, Bodenverdübelung „nach Massgabe dieses Vertrages zu den Preisen und Mengen des Leistungsverzeichnisses vom 11. Juli 2003 in der sich ergebenden Summe von pauschal Fr. 420‘000.00 (inkl. Mwst 7.6 %), bezogen auf eine
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Wandfläche der Nagelwand von 1‘380 m2. Ein Mehr- oder Minderausmass geht zulasten bzw. zugunsten des Bauherrn“. Des Weiteren waren gemäss Art. 2 des Werkvertrages als Vertragsbestandteile vereinbart:
„1. Das Angebot des Unternehmers vom 11. Juli 2003 mit folgenden dazugehörenden Beilagen (Art. 15 Abs. 3 und 4 Norm SIA 118):
Beilagen + Technischer Bericht zur Submission:
- Schreiben Baugrubensicherung (Kontroll- und Überwachungsplan) von AA._AG vom 20. August 2003
- Nachtragsofferte Bodenverdübelung und Bodenvernagelung vom 4. August 2003 (integrierender Bestandteil des Pauschalpreises)
- Geologisches Gutachten von W._: Laborauswertung inkl. geotechnisches Längenprofil der 2 Kernbohrungen aus dem Jahr 2001
- Schreiben des Unternehmers vom 8. August 2003 - Protokoll des Unternehmergesprächs vom 8. August 2003 - Bericht Wasserstand Lago di Lugano – Ponte Tresa (Jahre 2000 –
2002)
2. Nachstehende, durch das Bauobjekt bedingte Besondere Bestimmungen: Keine.
3. Das Leistungsverzeichnis (Art. 8 Norm SIA 118) vom 11. Juli 2003.
4. Pläne
- Situation Baugrubensicherung M 1:100 Plan Nr. 3101 a - Ansichten Baugrubensicherung M 1:100 Plan Nr. 3102 a - Schnitte und Detail Baugrubensicherung M 1:100 Plan Nr. 3103 a
5. Nicht durch das Bauobjekt bedingte, Allgemeine Bestimmungen: Dokumentiert in den Seiten 1 bis 18.“
Es folgte die Übernahme der SIA-Norm 118 „Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten (1977/91)“ mit diversen Ergänzungen und Anpassungen. Explizit zum Vertragsbestandteil erklärt wurden auch die SIA-Normen 191, 191/1 und 229. Gemäss Art. 4 des Werkvertrages sollten die Arbeiten zur Sicherung der Baugrube am 25. August 2003 in Angriff genommen werden und am 31. Oktober 2003 abgeschlossen sein. Ferner wurde in Art. 5 des Werkvertrages O.4_ als Gerichtsstand vereinbart.
Gemäss dem Leistungsverzeichnis („Besondere Bestimmungen“) und dem Kontroll- und Überwachungsplan, welche Bestandteile des Werkvertrags bildeten, war „der Spritzbeton mit einer Mass-Toleranz von ± 2 cm auszuführen“. Zudem durfte der Aushub für das Arbeitsplanum für die Vernagelungs- und Verankerungsarbeiten „im Max. 50 cm unter der Nagel- bzw. Ankerlage erstellt werden“. Die freigelegte Böschung war mit Spritzbeton zu sichern und die Nägel
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und Anker waren unmittelbar nach dem Auftrag des Spritzbetons zu versetzen. Weiter wurde festgehalten: „Vor grösseren Arbeitsunterbrüchen wie Wochenende, Feiertage, Ferien etc. müssen sämtliche Nägel im Bereich der freigelegten Böschung festgesetzt werden. Anker müssen vor Arbeitsunterbrüchen > 4 Tage gespannt sein. Ein ungesicherter Bauzustand ist nicht zulässig“.
E. Während der Bauarbeiten traten diverse Probleme auf. Insbesondere kam es zu Instabilitäten, worauf die A._ AG mit Verkleinerung der Etappen, Injektionen und Verzicht auf gleichzeitiges Bohren und Gunitieren (Anbringen von Spritzbeton) reagierte. Der Baugrund musste örtlich mit Injektionen, zusätzlichen Ankern und zusätzlichen Nägeln verstärkt werden. Teilweise mussten Baugrubensicherungsmassnahmen auch an Stellen eingebaut werden, an denen bei Beginn der Arbeiten noch keine projektiert waren. Über- und Unterprofile mussten mit Nacharbeit und/oder mehr Spritzbeton behoben werden. Schliesslich ergab sich durch die Probleme auch eine erhebliche Verzögerung im ursprünglich vorgesehenen Terminprogramm. Für die Bewältigung der auftretenden Probleme machte die A._ AG beträchtliche Mehrkosten geltend.
F. a) Gemäss Protokoll der Bausitzung vom 10. September 2003 beanstandete Y._ Massungenauigkeiten bei der Spritzbetonwand von bis zu 25 cm in der Flucht und im Senkel und dass die Wand auf jeder Seite 1.10 m zu kurz sei. Auch hätten die eingebauten Armierungsnetze keinen Abstand. Die zurzeit eingesetzte Mannschaft sei überfordert und – wo nötig – auszuwechseln. Ab dem 17. September 2003 führte die A._ AG daher die ihrer Subunternehmerin Z._ SA zugedachten Arbeiten selbst aus.
b) Mit Schreiben vom 20. Oktober 2003 wies die A._ AG Y._ darauf hin, dass die gesamte Baugrube ihrer Auffassung nach in einem Gehängeschuttkegel liege, welcher mit teilweise grossen Blöcken durchsetzt sei. Das geologische Überprofil vermindere sich trotz in Höhe und Breite kleinerem Etappenaushub nicht. Dies heisse aber auch, dass der Mehraufwand eine Verlängerung der Bauzeit verursache. Im Sinne einer Nachtragsofferte verlangte die A._ AG aufgrund dieses Sachverhaltes Fr. 78‘000.00 für geologisch bedingten Mehrspritzbeton und Fr. 5‘000.00 für das Umstellen der Installation. Y._ bestätigte den Eingang der Nachtragsofferte am 27. Oktober 2003 und kündigte an, dass er diese zu gegebener Zeit prüfen werde, mit dem damaligen Wissensstand aber nicht bewilligen könne. Am 3. November 2003 teilte Y._ der A._ AG mit, es könnten keine weiteren Verzögerungen akzeptiert werden;
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es sei daher alles zu unternehmen, damit die Baumeisterarbeiten am 17. November 2003 in Angriff genommen werden könnten.
c) Am 4. November 2003 unterbreitete die A._ AG Y._ eine weitere Nachtragsofferte. Darin führte sie aus, der Boden bestehe überwiegend aus verwittertem, stark durchlässigem, wenig standfestem Gehängeschotter. Trotz kleineren Aushubetappen breche laufend Bodenmaterial nach, so dass die Wandstärken massiv grösser als geplant ausgeführt werden müssten. Infolge der Geologie ergebe sich ein grosser Mehrverbrauch an Spritzbeton. An den Baugrubenflanken seien zusätzliche Verdübelungen nötig gewesen. Die Kosten für diese und weitere im Schreiben aufgeführte Mehrleistungen würden sich auf Fr. 205‘898.00 belaufen. Zudem würden die Mehrleistungen zu mindestens drei Wochen Fertigstellungsverzug führen. Mit Schreiben vom 11. November 2003 an Y._ stellte sich die AA._AG auf den Standpunkt, im Leistungsverzeichnis sei die Bodenqualität des Lockergesteins klar definiert worden und sie stimme mit den vorgefundenen Bodeneigenschaften überein. Die Verzögerungen, die auf zusätzliche Arbeiten an der Nord- und der Südflanke zurückzuführen seien, würden maximal eine Woche betragen.
G. Am 5. Dezember 2003 rügte Y._, dass die Anforderungen des Kontroll- und Überwachungsplanes nicht eingehalten worden seien, was dazu geführt habe, dass die Verbauwand an der Grenze zum Grundstück S._ umgekippt sei. Die A._ AG wies diese Vorwürfe mit Schreiben vom 9. Dezember 2003 zurück und ortete den Fehler bei der Bauleitung, welche eine ungenügende Sicherung der Böschung angeordnet habe - was Y._ mit Schreiben vom 10. Dezember 2003 bestritt. Die A._ AG machte in ihrem Schreiben vom 9. Dezember 2003 unter Hinweis auf die geologische Situation zudem einen erheblichen Mehrverbrauch an Spritzbeton und Zement geltend. Y._ wiederum wies die A._ AG mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 darauf hin, dass diverse Gunitflächen extrem unregelmässig seien, so dass die Isolation nicht vollflächig angebracht werden könne. Zudem bestünden Überprofile, die weit ausserhalb der Toleranzgrenze lägen. Weitere Beanstandungen von Y._ betrafen unter anderem die Gunitwände beim Haupteingang 1. OG, an der Grenze zum Grundstück T._ und beim Geräteraum Pergola, die Spritzbetonwand Richtung Grundstück T._, die Gunitwand zur Ebene Pergola sowie eine um etwa 2 m zu hoch betonierte Gunitwand.
H. a) Die A._ AG schloss ihre Arbeiten an der Baustelle in O.2_ Ende Januar 2004 ab. Im von keiner Partei unterzeichneten Abnahmeprotokoll vom 2.
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Februar 2004 wurde festgehalten, die Abweichungen des Spritzbetons lägen ausserhalb des im Werkvertrag definierten Toleranzbereichs. Die Nägel und Anker seien bezüglich Qualitätsanforderungen gemäss den Projektvorgaben ausgeführt. Die Baugrube befinde sich auch nordseits in einem stabilen Zustand, nachdem dort eine Stützkonstruktion angebracht worden sei.
b) Mit Datum vom 13. Dezember 2004 reichte die A._ AG Y._ ihre Schlussabrechnung, bestehend aus der Schlussrechnung Vertragsarbeiten und der Schlussrechnung Zusatzarbeiten, beide datierend vom 22. November 2004, ein und forderte ihn zur Zahlung von insgesamt Fr. 972‘978.95 bis zum 10. Februar 2005 auf. Dieser Betrag setzte sich aus Vertragsarbeiten in Höhe von Fr. 390‘781.05 (1‘284 m2 Wand zu je Fr. 282.85 plus Mehrwertsteuer) und Zusatzarbeiten in Höhe von netto Fr. 582‘197.90 zusammen. Gleichzeitig setzte die A._ AG Y._ vorsorglich in Verzug. Y._ wies die Forderung mit Schreiben vom 19. April 2005 vollumfänglich zurück. Er machte geltend, dass einerseits bereits Akontozahlungen von insgesamt Fr. 316‘086.05 geleistet worden seien und andererseits bezüglich der grundsätzlich noch bestehenden Restanz von Fr. 74‘695.00 die Verrechnungseinrede erhoben werde. Zudem könnten die geltend gemachten Zusatzarbeiten nicht zu seinen Lasten gehen. Einzig mit Bezug auf die Minirühlwand sei dem Grundsatze nach eine Entschädigung geschuldet, wobei aber auch hier die Verrechnungseinrede erhoben werde. Ihm stehe gemäss Auflistung vom 9. August 2004 nämlich eine Gegenforderung in Höhe von Fr. 350‘874.05 zu.
I. Die Streitsache wurde am 19. Dezember 2006 beim Kreisamt Klosters zur Vermittlung angemeldet. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 9. März 2007 kam keine Einigung zustande. Auch während der Offenhaltung des Protokolls konnten sich die Parteien nicht einigen, so dass die A._ AG mit Schreiben vom 31. März 2008 den Leitschein bezog. Am 4. April 2008 (mitgeteilt am 7. April 2008) stellte der Kreispräsident Klosters als Vermittler den Leitschein aus, der folgende Rechtsbegehren enthält:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 656‘892.90 zuzüglich Zins von 6.875% seit dem 15. Mai 2005 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1. Abweisung der Klage.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“
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J. Mit Eingabe vom 28. April 2008 prosequierte die A._ AG ihre Klage an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Sie stellte folgendes, gegenüber dem Leitschein verändertes Rechtsbegehren:
„1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einstweilen den Betrag von CHF 656‘892.90 (inkl. MWSt.) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. Mai 2005 zu bezahlen, vorbehältlich der Anpassung des Rechtsbegehrens nach Abschluss des Beweisverfahrens.
2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“
Am 4. Juli 2008 reichte Y._ seine Prozessantwort mit folgendem Rechtsbegehren ein:
„1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten der Klägerin.“
Die Replik datiert vom 14. Oktober 2008, die Duplik vom 8. Januar 2009. Beide Parteien hielten an ihren jeweiligen Rechtsbegehren unverändert fest.
K. Mit Beweisverfügung vom 9. Februar 2009 erklärte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos die mit den Rechtsschriften eingereichten Urkunden als erheblich. Er liess die anbegehrten Zeugen ebenso wie die Editionsbegehren nur teilweise zu. Weiter sah er die Einholung einer Expertise vor. Die freie richterliche Befragung der Parteien sowie die Beweisaussage von Y._ behielt er vor. Die Beweisverfügung blieb unangefochten.
L. Mit Verfügung vom 25. März 2009 lehnte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos den von Y._ in der Prozessantwort gestellten Antrag, es sei bezüglich der materiellen Teilfrage betreffend Beschaffenheit des Baugrundes vorerst eine Verhandlung gemäss Art. 94 ZPO-GR durchzuführen, ab mit der Begründung, dies erscheine vorliegend nicht als sinnvoll und würde nicht zu einer wesentlichen Verkürzung des ganzen Verfahrens beitragen.
M. Mit Schreiben vom 16. September 2009 beauftragte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos dipl. Bauing. ETH/SIA B._ mit der Ausarbeitung einer Expertise und der Beantwortung der Expertenfragen der Parteien. Das Gutachten datiert vom 10. Mai 2010 und wurde den Parteien vom Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos am 18. Mai 2010 zugestellt unter gleichzeitiger Einräumung einer Frist zur Stellungnahme. Während sich die A._ AG in ihrer Stellungnahme vom 6. Juli 2010 über weite Strecken mit den
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Schlussfolgerungen des Experten einverstanden erklären konnte und die Ausführungen des Experten nur bezüglich der Störungs- und Vorhaltekosten und dem vorgeschlagenen Verantwortlichkeitsteiler von 80 % zu 20 % für die Überprofile kritisch hinterfragte, machte Y._ in seiner Stellungnahme vom 12. Juli 2010 geltend, das Gutachten weise gravierende Mängel auf, und er beantragte die Anordnung einer Oberexpertise, wobei vorgängig die Einvernahmen der zum Zeugnis zugelassenen Personen vorzunehmen seien. Mit Schreiben vom 1. September 2010 äusserten sich die A._ AG und mit Schreiben vom 16. September 2010 Y._ zu der Stellungnahme der jeweiligen Gegenpartei zur Expertise.
Am 7. März 2012 teilte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos den Parteien mit, er erachte es nun, wo alle als relevant erklärten Zeugen einvernommen worden seien, als sinnvoll, beim Experten insbesondere gestützt auf die Aussagen der Zeugen ein Ergänzungsgutachten in Auftrag zu geben. Gleichzeitig lud er die Parteien ein, konkrete Ergänzungsfragen einzureichen. Y._ erneuerte daraufhin am 14. März 2012 seinen Antrag, es sei eine Oberexpertise einzuholen. Die A._ AG ihrerseits stellte sich mit Schreiben vom 4. April 2012 gegen die Einholung einer Oberexpertise. Gleichzeitig verzichtete sie auf die Unterbreitung von Ergänzungsfragen, behielt sich diese aber für den Fall vor, dass der Experte wider Erwarten zu Erläuterungen aufgefordert werde.
Am 10. August 2012 teilte Bezirksrichter Reto Keller den Parteien mit, dass infolge Versterbens des Bezirksgerichtspräsidenten die Verfahrensleitung an ihn übergegangen sei. Mit Verfügung vom 30. August 2012 stellte er im Weiteren fest, dass er nach Durchsicht der Akten zum Schluss gelangt sei, dass die Sache spruchreif und für ihre Beurteilung keine Oberexpertise notwendig sei.
N. Am 22. November 2012 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos statt. Für die X._ (ehemals A._ AG) waren C._ sowie ihre beiden Rechtsvertreter, die Rechtsanwälte Dr. iur. Roland Hürlimann und lic. iur.et dipl. Bau-Ing. ETH Johannes Zuppiger, anwesend. Y._ war mit seinem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, erschienen.
Mit Entscheid vom 22. November 2012, mitgeteilt am 5. Dezember 2013, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos:
„1. Die Klage der X._ gegen Y._ wird teilweise gutgeheissen, und Y._ wird verpflichtet, der X._ CHF 261‘507.20, zuzüglich 5% Zins seit dem 15. Mai 2005, zu bezahlen. Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen.
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2. Die Kosten des Sühneverfahrens vor dem Kreispräsidenten Klosters in Höhe von CHF 265.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/ Davos, bestehend aus:
 der Gerichtsgebühr von CHF 20‘000.00  dem Streitwertzuschlag von CHF 11‘730.00  den Schreibgebühren von CHF 3‘150.00  den Barauslagen von (Gutachten: CHF 63‘984.55) CHF 65‘120.00 total somit von CHF 100‘000.00
gehen zu 3/5 zu Lasten der X._ (= CHF 60‘000.00) und zu 2/5 (= CHF 40‘000.00) zu Lasten von Y._. Sie werden mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Y._ hat der X._ den auf ihn entfallenden Anteil an den Kosten des Sühneverfahrens (= CHF 106.00 [2/5 von CHF 265.00]) zu bezahlen.
3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.

## Considerations