# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ae7e4666-4626-4db7-82eb-77ed00f94218
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Angriff etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Affoltern, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 15. November 2010 (GG100028)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 6. Oktober 2010
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 17).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Angeklagte ist schuldig
− des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB
− der mehrfachen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch im
Sinne von Art. 94 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
− der versuchten Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch im
Sinne von Art. 94 Ziff. 1 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB.
2. Vom Vorwurf des versuchten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1
StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB wird der Angeklagte freigesprochen.
3. Der Angeklagte wird bestraft mit 4 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag
durch Untersuchungshaft bis und mit heute erstanden ist.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2
Jahre festgesetzt.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr 1'500.–.
Die Kosten der KAPO betragen 750.–.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Angeklagten auferlegt.
- 3 -
Berufungsanträge:
a) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 27, S. 1, schriftlich)
1. Der Angeklagte sei im Sinne des vorinstanzlichen Urteils für schuldig
zu sprechen.
2. Der Angeklagte sei zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten und einer
Busse von Fr. 800.– zu verurteilen.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist bei einer Probezeit von 2 Jahren auf-
zuschieben.
b) Des Angeklagten:
(Prot. II, S. 8, mündlich, sinngemäss)
Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe.
- 4 -

## Considerations

Das Gericht erwägt:
I.
(Anklagesachverhalt)
Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 8. Okto-
ber 2010 werden dem Angeklagten Angriff im Sinne von Art. 134 StGB, versuch-
ter Raub im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie
mehrfache Entwendung zum Gebrauch im Sinne von Art. 94 Ziff. 1 Abs. 1 SVG,
teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, vorgeworfen, weil er sinngemäss zusam-
mengefasst Folgendes getan habe (näher dazu Urk. 17, S. 2 f.):
Am Freitag, tt. Juni 2010, ca. um 23:40 Uhr, habe der Angeklagte am Bahn-
hof B._ zusammen mit Kollegen eine zufällig dort anwesende Gruppe von
Jugendlichen gefragt, ob sie sich mit ihnen prügeln wolle. Nach einer ablehnen-
den Antwort hätten der Angeklagte und seine Kollegen die Gruppe angegriffen,
wobei der Angeklagte mehrere der Jugendlichen geohrfeigt und einer seiner Kol-
legen unter anderem einem der Jugendlichen einen Fusstritt versetzt habe, so
dass dieser auf das Bahngeleise gefallen sei und sich die linke Hand gebrochen
habe, was der Angeklagte durch seine Beteiligung am Angriff zumindest in Kauf
genommen habe.
Sodann habe der Angeklagte einen der Jugendlichen unter Zufügung einer
Ohrfeige, jedoch ohne Erfolg aufgefordert, ihm Geld zu geben.
Im Zeitraum vom tt. bis zum tt. Januar 2010 sei der Angeklagte überdies
zweimal vom Bahnhofplatz C._ aus in einem von seinem Bruder gelenkten
Smart mitgefahren, obwohl er gewusst habe, dass sein Bruder zum Lenken des
Fahrzeugs nicht berechtigt gewesen sei. Einmal habe auch er selbst sich an be-
sagtem Ort in besagten Smart gesetzt und mit diesem herumfahren wollen, ob-
wohl er gewusst habe, dass er zum Lenken des Fahrzeugs nicht berechtigt gewe-
sen wäre, wobei es ihm nicht gelungen sei, den Smart zu starten.
- 5 -
II.
(Prozessgeschichte)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern, Einzelrichterin in Strafsachen,
erging am 15. November 2010 und wurde im Dispositiv dem Angeklagten sogleich
mündlich und der Staatsanwaltschaft am 16. November 2010 schriftlich eröffnet
(Urk. 23 und 24). In der Folge erklärte Letztere mit Schreiben vom 22. November
2010, eingegangen am 23. November 2010, innert Frist unbeschränkte Berufung
(Urk. 25). Das vollständig begründete Urteil wurde der Staatsanwaltschaft am
13. April 2011 zugestellt (Urk. 26 und 28). Diesbezüglich reichte sie mit Schreiben
vom 15. April 2011, eingegangen am 21. April 2011, schliesslich fristgemäss ihre
Beanstandungen ein, wobei sie die Berufung sinngemäss auf die Dispositivzif-
fern 3 (Strafmass) und 4 (Vollzug) des angefochtenen Urteils beschränkte
(Urk. 27). Von Seiten des Angeklagten oder der Geschädigten wurde weder selb-
ständige Berufung noch Anschlussberufung erhoben. Mit Verfügung vom 9. Juni
2011 überwies die Vorinstanz deshalb die Akten ans Obergericht des Kantons Zü-
rich, damit dieses die Berufung der Staatsanwaltschaft behandle (Urk. 31).
2. Mit Verfügung des Präsidenten der Berufungskammer vom 29. Juni
2011 wurde den Parteien Frist zum Stellen von schriftlich begründeten Beweisan-
trägen angesetzt. Zudem wurde der Angeklagte aufgefordert, seine persönlichen
Verhältnisse betreffende Unterlagen einzureichen (Urk. 34). In der Folge machte
die Staatsanwaltschaft vom Beweisantragsrecht explizit keinen Gebrauch
(Urk. 36); der Angeklagte liess sich dazu nicht vernehmen und reichte auch die
eingeforderten Unterlagen nicht ein.
3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien nur der Angeklagte; es
wurden die eingangs genannten Anträge gestellt (Prot. II, S. 3).
- 6 -
III.
(Prozessuales)
1. Gemäss Art. 453 Abs. 1 der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
Schweizerischen Strafprozessordnung werden Rechtsmittel gegen noch vor ihrem
Inkrafttreten gefällte Entscheide nach bisherigem Recht und von den bisher zu-
ständigen Behörden beurteilt.
Entsprechend ist die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Affol-
tern, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 15. November 2010 in Anwendung der
Zürcher Strafprozessordnung (nachfolgend: StPO) sowie des Zürcher Gerichts-
verfassungsgesetzes (nachfolgend: GVG) zu beurteilen.
2. Wird Berufung erklärt, kann sie bereits von Beginn weg oder auch noch
bis zum Abschluss der Berufungsverhandlung auf einzelne Schuldsprüche, die
Strafzumessung, die Anordnung von Massnahmen, den Entscheid über Zivilforde-
rungen sowie die besonderen Anordnungen beschränkt werden, wobei in diesem
Fall die Rechtskraft des angefochtenen Urteils lediglich im Umfang der Anfech-
tung gehemmt wird (§ 413 StPO).
Entsprechend ist vorab mit Beschluss festzustellen, dass das Urteil des Be-
zirksgerichts Affoltern, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 15. November 2010
bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch wegen Angriffs und mehrfacher,
teilweise versuchter Entwendung zum Gebrauch), 2 (Freispruch vom Vorwurf des
versuchten Raubs) sowie 5 und 6 (Kostendispositiv) rechtskräftig ist.
IV.
(Strafzumessung und Vollzug)
1. Die Staatsanwaltschaft macht sinngemäss zusammengefasst geltend,
die von der Vorinstanz ausgefällte bedingte Freiheitsstrafe von 4 Monaten unter
Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren sei einerseits gesetzeswidrig und ande-
rerseits zu mild, weshalb sie auf 6 Monate heraufzusetzen, die Probezeit beim
- 7 -
gesetzlichen Minimum von 2 Jahren zu belassen und der Angeklagte zusätzlich
noch mit einer (Verbindungs-)Busse von Fr. 800.– zu bestrafen sei (Urk. 27).
2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer
Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens
6 Monaten und höchstens 2 Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe
nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen
oder Vergehen abzuhalten.
Damit gibt das Gesetz unmissverständlich vor, in welchem Rahmen Frei-
heitsstrafen bedingt ausgesprochen werden können: zwischen 6 Monaten und
2 Jahren. E contrario sind Freiheitsstrafen von unter 6 Monaten und solche von
über 2 Jahren nicht aufschiebbar (letztere bis zu einer Dauer von höchstens
3 Jahren immerhin teilweise, vgl. Art. 43 StGB). Mit anderen Worten: Im Bereich
bis unter 6 Monate sind bedingte Freiheitsstrafen ausgeschlossen und nur sog.
kurze unbedingte Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 41 StGB möglich (BASLER
KOMMENTAR, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 N 27).
Die gegenteilige Auffassung, wonach auch im Bereich bis unter 6 Monate
bedingte Freiheitsstrafen ausgefällt werden dürften, ist weder mit dem Gesetzes-
wortlaut vereinbar, noch lässt sie sich dogmatisch begründen, weshalb sie von
der ganz herrschenden Lehre und Rechtsprechung abgelehnt wird (BASLER KOM-
MENTAR, a.a.O., Art. 41 N 28).
Indem die Vorinstanz den Angeklagten zu einer bedingten Freiheitsstrafe
von 4 Monaten verurteilte (Urk. 32, S. 13), fällte sie folglich eine vom Gesetz nicht
vorgesehene und deshalb unzulässige Strafe aus, die schon insofern aufzuheben
und zu korrigieren ist.
3. a) Das Gericht misst die Strafe innerhalb des sich ergebenden Straf-
rahmens nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit
des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt,
- 8 -
wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war,
die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
Der Begriff des Verschuldens bezieht sich also auf den gesamten Unrechts-
und Schuldgehalt der konkreten Straftat, wobei zwischen Tat- und Täterkompo-
nente zu unterscheiden ist: Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des ver-
schuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Wil-
lensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe zu be-
achten. Weiter bedeutsam sind das Mass der Entscheidungsfreiheit beim Täter
und die Intensität seines deliktischen Willens; je leichter es für den Täter gewesen
wäre, die verletzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine Entschei-
dung gegen diese. Die Täterkomponente berücksichtigt demgegenüber etwa den
strafrechtlichen Leumund des Täters, sein Verhalten nach der Tat und während
des Strafverfahrens, namentlich gezeigte Einsicht, Reue und Kooperation, sowie
seine individuelle Strafempfindlichkeit. Als Ausgangspunkt für die Qualifikation
des Verschuldens ist zunächst die objektive Tatschwere zu bestimmen. Als
Gradmesser dient dabei das Mass der Beeinträchtigung des strafrechtlich ge-
schützten Rechtsguts. Es lässt sich am Ausmass des Erfolgs hinsichtlich Delikts-
betrag, Gefährdung, Sachschaden etc. sowie anhand der Art und Weise des Vor-
gehens des Täters bemessen (ähnlich DONATSCH ET AL., StGB-Kommentar,
18. Aufl., Zürich 2010, Art. 47 N 6 ff.).
b) Vorliegend schwerstes, das heisst mit der höchsten abstrakten Strafe
bedrohtes Delikt ist der Tatbestand des Angriffs, weshalb für die Strafzumessung
von diesem auszugehen ist:
Hierzu ist festzustellen, dass der Angeklagte zusammen mit seinen Kollegen
ohne jeden Anlass eine gewalttätige Auseinandersetzung mit einer Gruppe von
friedfertigen Jugendlichen suchte, offenbar aus reinem Spass daran, sich mit an-
deren zu prügeln, und somit aus gänzlich nichtigen Motiven. Dies zeigt sich auch
darin, dass der Angeklagte und seine Kollegen die Jugendlichen zwar zunächst
fragten, ob sie sich mit ihnen prügeln wollten, indessen trotz ablehnender Antwort
dennoch eine Prügelei anzettelten, in deren Verlauf einer der angegriffenen Ju-
gendlichen verletzt wurde, was der Angeklagte eingestandenermassen zumindest
in Kauf nahm (vgl. Urk. 10/1-3, insb. Urk. 10/2, S. 3 und 5, sowie Urk. 10/3, S. 5).
- 9 -
Entgegen der Vorinstanz (Urk. 32, S. 10) ist beim Angeklagten deshalb nicht
bloss ein gewisses, sondern ein beachtliches Aggressions- und Gewaltpotential
auszumachen. Dass er seine Opfer nach dem Anpöbeln offenbar "nur" mit Ohr-
feigen eingedeckt und ihnen darüber hinaus keine Faustschläge oder Fusstritte
verpasst hat (vgl. Urk. 2/1-4; Urk. 10/1-3), vermag diese Einschätzung nur margi-
nal zu relativieren.
Insofern rechtfertigt es sich, als Einsatzstrafe eine Freiheitsstrafe von fünf
Monaten oder eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen festzusetzen.
c) Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun-
gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der
Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das
Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei
ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1
StGB).
Vorliegend hat sich der Angeklagte neben dem Angriff auch noch der mehr-
fachen Entwendung zum Gebrauch sowie des Versuchs dazu strafbar gemacht,
womit der jedenfalls straferhöhend zu berücksichtigende Strafschärfungsgrund
der Tatmehrheit sowie der mehrfachen Tatbegehung gegeben ist. Diese Delikte
wiegen neben dem Angriff indes ungleich weniger schwer und dürften mehr auf
jugendlichen Leichtsinn als auf eine besondere kriminelle Energie zurückzuführen
sein.
Weitere Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe liegen in casu keine
vor.
Entgegen der Vorinstanz ergibt sich so indes nicht ein abstrakter Strafrah-
men von 2 Tagen bis 7 1⁄2 Jahre Freiheitsstrafe oder 2 bis 360 Tagessätze Geld-
strafe (Urk. 32, S. 10), sondern ein solcher von 6 Monaten bis 7 1⁄2 Jahre Frei-
heitsstrafe (Art. 134 i.V.m. Art. 40 StGB) oder 1 bis 360 Tagessätze Geldstrafe
(Art. 134 i.V.m. Art. 34 StGB), wobei der gegebene Strafschärfungsgrund obliga-
torisch straferhöhend zu berücksichtigen ist (wodurch der abstrakte Strafrahmen
nicht tangiert wird, sondern lediglich die auszufällende Strafe mindestens eine
Einheit über der abstrakten Strafrahmenuntergrenze zu liegen hat; vgl. BGE 121
IV 55; BGE 116 IV 302).
- 10 -
Damit ist die Einsatzstrafe zu erhöhen und auf eine Freiheitsstrafe von
7 Monaten oder eine Geldstrafe von 210 Tagessätzen heraufzusetzen.
d) Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten kann vorab auf die
vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 32, S. 10 f.).
Daraus lassen sich indes weder straferhöhende noch strafmindernde Fakto-
ren entnehmen. Namentlich darf die Vorstrafenlosigkeit des Angeklagten erwartet
werden, weshalb dieser Umstand keinen Einfluss hat auf die Strafzumessung
(BGE 136 IV 2 ff). Zu Gute zu halten ist dem Angeklagten jedoch, dass er sich im
gesamten Strafverfahren grundsätzlich geständig und kooperativ zeigte (vgl.
Urk. 10/1-3).
Entsprechend rechtfertigt es sich, die zuvor erhöhte Einsatzstrafe im selben
Umfang wieder zu mindern und auf die ursprüngliche Freiheitsstrafe von 5 Mona-
ten oder Geldstrafe von 150 Tagessätzen herabzusetzen.
e) Nach Würdigung von Tat- und Täterkomponente ist das Verschulden
des Angeklagten als nicht mehr leicht zu qualifizieren.
Zur Festsetzung der Strafart ist Folgendes in Erwägung zu ziehen: Mit der
Reform des Sanktionenrechts im Jahr 2007 wurde unter anderem beabsichtigt,
bei den Vergehenstatbeständen die Gefängnisstrafen durch Geldstrafen zu erset-
zen. Entsprechend geht die ratio legis dahin, bei einem Vergehen in erster Linie
eine Geldstrafe auszufällen, wenn keine besonderen Gründe vorliegen, welche für
eine Freiheitsstrafe sprechen. Als solche gelten dabei namentlich nicht knappe fi-
nanzielle Verhältnisse des Angeklagten bzw. die voraussichtliche Uneinbringlich-
keit einer Geldstrafe, würde mit dem sofortigen Rückgriff auf eine Freiheitsstrafe
in solchen Fällen sonst doch das Institut der Ersatzfreiheitsstrafe seines Sinnes
entleert.
Bereits insofern vermag die vorinstanzliche Ansicht, wonach beim in be-
scheidenen finanziellen Verhältnissen lebenden Angeklagten eine Geldstrafe un-
zweckmässig wäre (Urk. 32, S. 11), also nicht zu überzeugen. Dies kann aber
noch viel weniger gelten, als seine finanziellen Verhältnisse so bescheiden gar
nicht sind, verfügt er doch über ein regelmässiges monatliches Nettoeinkommen
von Fr. 1'100.– sowie über ein Vermögen von ca. Fr. 10'000.– (Prot. II, S. 6). Da-
mit steht der Ausfällung einer Geldstrafe nichts entgegen.
- 11 -
Im Ergebnis erweist sich somit eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu
Fr. 30.– als tat- und täterangemessen, wovon 1 Tagessatz durch Haft geleistet ist.
4. Zum Vollzug kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 32, S. 11 f.).
Damit ist der Vollzug der ausgefällten Geldstrafe aufzuschieben und die
Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen.
5. Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbe-
dingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden.
Sinn und Zweck einer unbedingten Verbindungsstrafe ist es, das unter spe-
zial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential von be-
dingten Strafen zu erhöhen. Sie kommt deshalb insbesondere dann in Betracht,
wenn dem Täter zusätzlich zur bedingten Strafe ein spürbarer "Denkzettel" ver-
passt werden soll (BGE 134 IV 75; BGE 134 IV 8).
Unter Berücksichtigung sämtlicher vorliegend relevanter Strafzumessungs-
kriterien und der finanziellen Situation des Angeklagten, aber auch des Umstan-
des, dass in casu keine eigentliche Schnittstellenproblematik vorliegt, rechtfertigt
es sich indessen, vorliegend auf das Ausfällen einer unbedingten Verbindungs-
strafe zu verzichten.
V.
(Kostenfolgen)
Gemäss § 396a StPO erfolgt die Auflage der Kosten und die Zusprechung
einer Entschädigung im Berufungsverfahren in der Regel im Verhältnis von Ob-
siegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten.
Ausgangsgemäss wären die Kosten jedenfalls teilweise dem Angeklagten
aufzuerlegen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass vorliegend in erster Linie die
unzulässige vorinstanzliche Strafzumessung zur Ergreifung eines Rechtsmittels
führte. Und diesen Umstand hat nicht der Angeklagte zu vertreten. Im Ergebnis
rechtfertigt es sich deshalb, die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Ge-
richtskasse zu nehmen.
- 12 -