# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9bc7cac7-eb5c-56ec-84ef-c3b0f0a27f88
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte ist Grundeigentümerin der Parzelle
Adelboden Grundbuchblatt Nr. D._. Dieses Grundstück befindet sich ausserhalb
der Bauzone. Mit Mietvertrag vom 21. September 2001 vermietete die von Amtes wegen
am Verfahren Beteiligte dem Beschwerdeführer einen Materiallagerplatz, der sich auf
dieser Parzelle im G._ befindet. Wegen verschiedener Ablagerungen im
G._ führte die Gemeinde Adelboden am September 2017 auf Initiative der von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligten eine Begehung durch. Dabei wurde unter anderem
vereinbart, dass der Beschwerdeführer bis Ende Oktober 2017 alle Ablagerungen
wegräumt, die oberhalb der hinteren Begrenzung des Steinlagers sowie entlang der
RA Nr. 120/2018/80 2
Strasse ausserhalb des Steinlagers im Wald liegen, dass er den vorderen Zaun des
Steinlagers ordentlich instand stellt und dass er das Steinlager aufräumt. Neben den
Steinen sollte alles andere Baumaterial (Beton- und Kunststoffwaren, Baggerschaufeln
usw.) entfernt werden.
Im Juli 2018 stellte die Gemeinde fest, dass zwar aufgeräumt worden war, dass aber
weiterhin diverse widerrechtliche Ablagerungen im G._ bestanden. Mit Schreiben
vom 3. September 2018 stellte sie dem Beschwerdeführer deshalb den Erlass einer
Wiederherstellungsverfügung in Aussicht und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme.
Von dieser Möglichkeit machte der Beschwerdeführer gemeinsam mit der H._ am
11. September 2019 Gebrauch. Sie räumten ein, dass nicht alle an der Begehung
vereinbarten Punkte korrekt erledigt worden seien und kündigten an, dies noch zu tun.
Zudem machten sie geltend, das Lager sei nicht illegal, sondern altrechtlich. Es seien dort
schon in den 1960er-Jahren Steine gelagert worden. Bei den sogenannten
"Baggerschaufeln" handle es sich um Spezialanfertigungen, um Pflastersteine zu laden.
Für solche Gerätschaften sollte es in einem Steinlager Platz haben. Ebenso für Mulden
und Behälter, in denen die Steine lagern würden. Mit Wiederherstellungsverfügung vom
13. November 2018 forderte die Gemeinde Adelboden den Beschwerdeführer auf, den
rechtmässigen Zustand im G._ bis spätestens 31. Oktober 2019 herzustellen. Die
widerrechtlichen Ablagerungen seien zu entfernen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit
eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei
Nichtbefolgung an. Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs.
2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 14. Dezember 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
beantragt die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung, eventuell deren
Nichtigerklärung. Zur Begründung macht er insbesondere geltend, er nutze den Platz
vornehmlich als Steinlager mit den dazugehörigen Arbeitsmaterialien. Er sei bereit, auf
privatrechtlicher Basis alles zu unternehmen, damit das Lager störungsfrei und gemäss
den anwendbaren Bestimmungen benutzt werde. Als Mieter könne er die verfügten
Massnahmen jedoch nicht erfüllen. Die Verfügung hätte sich an die Grundeigentümerin
richten müssen. Obwohl immer wieder von baupolizeilichen Massnahmen die Rede
gewesen sei, habe die Gemeinde nie festgestellt, dass für den Materiallagerplatz eine
RA Nr. 120/2018/80 3
Baubewilligung notwendig sei. Es sei fraglich, ob tatsächlich eine Baubewilligung
erforderlich sei. Selbst wenn eine Baubewilligungspflicht anzunehmen wäre, müsste
festgehalten werden, dass der fragliche Platz seit Jahrzehnten als Steinlager benutzt
worden sei. Deshalb käme die Besitzstandsgarantie zum Tragen. Zudem rügt der
Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3. In seiner Stellungnahme vom 14. Januar 2019 teilte das Amt für Gemeinden und
Raumordnung (AGR) mit, es verzichte auf Antragsstellung. Es sei am baupolizeilichen
Verfahren nicht beteiligt gewesen. Das von den Materiallagerungen betroffene Gebiet
befinde sich ausserhalb der Bauzone. Die Lagerung von Materialien stelle eine nicht
landwirtschaftliche, zonenfremde gewerbliche Nutzung von Terrain ausserhalb der
Bauzone dar. Dem AGR würden keine Unterlagen zur Entstehungsgeschichte des
Kiesplatzes im G._ und dessen heutige Nutzung als Lagerplatz vorliegen. Auf
einem Luftbild aus dem Jahr 1980 sei bereits eine Art Platz an der gleichen Stelle
ersichtlich, jedoch kein unmittelbar dazugehöriger Gewebebetrieb. Eine Bewilligung für das
Bauen ausserhalb der Bauzone könnte wohl nicht in Aussicht gestellt werden.
In ihrer Stellungnahme vom 25. Januar 2019 beantragt die Gemeinde Adelboden
sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Anlässlich der Begehung vom September
2017 seien die notwendigen Massnahmen festgelegt worden. Die Ablagerungen würden
sich in der Landwirtschaftszone, im Waldabstand und im Strassenabstand befinden. Es sei
zwar aufgeräumt worden, es habe jedoch weiterhin diverse widerrechtliche Ablagerungen
im G._. Da sich an dieser Situation nichts verändert habe, habe die Gemeinde
eine Wiederherstellungsverfügung erlassen.
Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte verzichtete stillschweigend auf die
Einreichung einer Stellungnahme.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte im Beisein
der Parteien und eines Vertreters des AGR einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung
durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins zu
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 120/2018/80 4
äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. Auf die Rechtsschriften und Vorakten
sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und
daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Verfahren
habe sich in der Hauptsache auf Aufräumarbeiten und die Räumung von "widerrechtlichen"
Ablagerungen bezogen. Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung impliziere, dass die Vor-
instanz davon ausgehe, für das Steinlager sei eine "nachträgliche Bau- resp.
Gewässerschutzbewilligung" einzuholen. Die Frage einer Baubewilligung habe sich im
Verfahrensverlauf nicht gestellt. Die Vorinstanz habe sich offenbar nach der Gewährung
des rechtlichen Gehörs entschieden, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
zu verfügen. Es sei unklar, was damit gemeint sei. Zudem sei den involvierten Parteien in
Bezug auf diese Frage das rechtliche Gehör nicht gewährt worden. Die Vorinstanz hätte
den Beteiligten mitteilen sollen, warum sie zur Ansicht komme, es sei nun plötzlich eine
Baubewilligung notwendig. Zudem habe die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zwar das
rechtliche Gehör in Bezug auf die Aufräumarbeiten gewährt. Sie sei jedoch in der
Verfügung nicht genügend auf dessen Vorbringen eingegangen. Die angefochtene
Verfügung enthalte auch keine Begründung in Bezug auf die Frage, warum nach
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
RA Nr. 120/2018/80 5
jahrzehntelanger, unangefochtener Nutzung des Platzes als Steinlager eine
Baubewilligung erforderlich sei.
Die Vorinstanz erklärt in ihrer Vernehmlassung vom 25. Januar 2019, an der Begehung
vom 25. September 2017 habe der Bauverwalter klar festgestellt, dass für den Platz und
dessen Nutzung keine Baubewilligung vorliege. An dieser Begehung seien die
notwendigen Massnahmen festgelegt worden. Am 4. Juli 2018 sei festgestellt worden, dass
zwar aufgeräumt worden sei, dass jedoch weiterhin diverse widerrechtliche Ablagerungen
bestanden. Deshalb sei dem Beschwerdeführer am 3. September 2018 das rechtliche
Gehör gewährt worden. Hingegen sei versäumt worden, der Grundeigentümerin das
rechtliche Gehör nochmals zu gewähren. Am 31. Oktober 2018 seien nochmals Fotos der
Lage erstellt worden. Diesen lasse sich entnehmen, dass sich an der Situation nichts
verändert habe. Deshalb habe der Gemeinderat beschlossen, dass die
Wiederherstellungsverfügung eröffnet werden solle.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG3 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern.
Die von einer Verfügung betroffene Person hat insbesondere das Recht, zu den
wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können, bevor der Entscheid gefällt wird.4 Der
Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt weiter, dass die Behörde die Vorbringen der
Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die
Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.5 Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb
grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann
aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die
Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst.
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 BGE 132 II 485 E. 3.2 5 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
RA Nr. 120/2018/80 6
Bei besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung
jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.6 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls
bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.7
c) Da sich Vertreter der Gemeinde und der Bergbahnen immer wieder bei der von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligten über die Unordnung im G._ beklagten,
fand auf deren Initiative hin am 25. September 2017 eine Begehung statt.8 Dabei ging es
nicht nur um den Materiallagerplatz des Beschwerdeführers, sondern auch um den Betrieb
eines Dritten. Hauptthema der Begehung war, im G._ bestmöglich aufzuräumen.
Der Beschwerdeführer hatte somit bereits damals die Möglichkeit, sich mündlich zur Sache
äussern. Gemäss Aktennotiz der Begehung wies der damalige Bauverwalter der
Vorinstanz bei dieser Gelegenheit auch darauf hin, dass weder für das Steinlager noch für
den Betrieb des Dritten Baubewilligungen vorliegen würden. Baupolizeiliche Massnahmen
könnten nicht ausgeschlossen werden. Besonders heikel sei die Schneebar im
Gewässerraum. Anlässlich der Begehung vom 25. September 2017 wurde vereinbart, was
der Beschwerdeführer bis wann tun musste. Nachdem die Vorinstanz festgestellt hatte,
dass das Steinlager zwar vereinbarungsgemäss aufgeräumt worden war, dass aber
weiterhin diverse widerrechtliche Ablagerungen im G._ bestanden, teilte sie dem
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. September 2018 mit, sie beabsichtige, die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen und dadurch die Räumung der
widerrechtlichen Ablagerungen innert Jahresfrist anzuordnen. Sie gab dem
Beschwerdeführer Gelegenheit, im Sinne des rechtlichen Gehörs dazu schriftlich Stellung
zu nehmen. Von dieser Möglichkeit machte der Beschwerdeführer Gebrauch. Soweit sich
die angefochtene Verfügung auf die anlässlich der Begehung vom 25. September 2017
bezeichneten und im Schreiben vom 3. September 2018 erwähnten Ablagerungen und
anderen Baumaterialien (Beton- und Kunststoffwaren, Baggerschaufeln usw.) bezieht,
konnte sich der Beschwerdeführer somit hinreichend zu den wesentlichen Punkten
äussern, bevor die Vorinstanz die angefochtene Wiederherstellungsverfügung erliess.
Insoweit liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Anders sieht es allerdings aus,
wenn die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung die vollständige Aufhebung des
Materiallagers und die Rekultivierung des Lagerplatzes anordnen wollte. Diese Absicht
6 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9 8 Vgl. dazu Aktennotiz der Begehung vom 25. September 2017, Vorakten pag 9; Protokoll des Augenscheins vom 27. Mai 2019, S. 3, Votum Hari
RA Nr. 120/2018/80 7
wurde vor Erlass der Verfügung weder dem Beschwerdeführer noch der betroffenen
Grundeigentümerin klar mitgeteilt. Diese hatten somit auch keine Gelegenheit, sich dazu
zu äussern. Insoweit läge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
d) Im Schreiben vom 11. September 2018 räumte der Beschwerdeführer ein, dass nicht
alle anlässlich der Begehung vom 25. September 2017 vereinbarten Massnahmen
umgesetzt worden waren, und er stellte in Aussicht, die bemängelten Punkte umgehend zu
erledigen. Im Übrigen vertrat er die Auffassung, das Lager sei nicht illegal, sondern
altrechtlich. Bereits in den 1960er-Jahren seien dort Steine gelagert und aufgearbeitet
worden. Bei den sogenannten "Baggerschaufeln" handle es sich um Spezialanfertigungen,
um Pflastersteine zu laden. In einem Steinlager sollten solche Gerätschaften Platz haben.
Das gelte auch für Mulden und Behälter mit gelagerten Steinen. Er machte somit
sinngemäss geltend, bezüglich der Nutzung des Platzes als Steinlager liege kein
baurechtswidriger Zustand vor. Mit diesem Einwand setzte sich die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung gar nicht auseinander. Aus der Begründung ergibt sich somit
nicht, weshalb die Gemeinde dem Parteistandpunkt des Beschwerdeführers, das
Materiallager sei altrechtlich, nicht folgen konnte. Insoweit liegt eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor.
3. Inhalt der angefochtenen Verfügung
a) Der Beschwerdeführer bemängelt, es sei unklar, was mit der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands gemeint sei. In seinen Schlussbemerkungen führt er ergänzend
aus, er sei von der Gemeinde verschiedentlich angehalten worden, den Ort aufzuräumen
und Ordnung zu schaffen. Diesem Begehren sei er weitgehend nachgekommen und er
habe das Steinlager mit grossem Aufwand umstrukturiert. Ob er damit zu weit gegangen
sei, könne offengelassen werden. Das rechtliche Gehör sei ihm in Bezug auf die
Aufräumarbeiten gewährt worden. Die angefochtene Verfügung ziele nun in eine ganz
andere Richtung und verlange die Herstellung des rechtmässigen Zustands. Was damit
gemeint sei, werde in der Verfügung nicht erwähnt.
b) Liegt ein baurechtswidriger Zustand vor, so setzt die Baupolizeibehörde eine
angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung
der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Eine Wiederherstellungsverfügung muss
RA Nr. 120/2018/80 8
die genaue Bezeichnung der Massnahmen enthalten, welche die Pflichtigen zur
Herbeiführung des rechtmässigen Zustands zu treffen haben.9 Allgemein gilt, dass eine
Verfügung soweit konkretisiert sein muss, dass sie unmittelbar durchgesetzt werden kann.
Das Verfügungsdispositiv muss also in einer Weise formuliert sein, dass für die
Verfügungsadressatinnen und -adressaten sowie die verfügende Behörde gleichermassen
klar und unmissverständlich ist, was zwischen ihnen genau gilt. Bleiben Zweifel über die
Tragweite der im Dispositiv getroffenen Regelung, muss deren massgebender Gehalt
durch Auslegung ermittelt werden. Dabei ist insbesondere auf die Begründung der
Verfügung zurückzugreifen. Gestützt auf den Vertrauensgrundsatz ist auch zu
berücksichtigen, wie die Adressatinnen und Adressaten die Verfügung in guten Treuen
verstehen durften und mussten. Hinweise auf das richtige Verständnis können sich aus
den Verfahrensakten ergeben.10
c) Gemäss Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist bis spätestens 31. Oktober 2019
der rechtmässige Zustand im G._ herzustellen. Die widerrechtlichen Ablagerungen
im G._ sind zu entfernen. Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, dass
sich aus dem Wortlaut nicht klar ergibt, was damit gemeint ist. Weder dem Dispositiv der
Verfügung noch der Begründung lässt sich entnehmen, welche Ablagerungen nach
Auffassung der Gemeinde widerrechtlich sind bzw. welche Materialien entfernt werden
müssen und was auf dem Lagerplatz belassen werden kann. Es wird nicht näher definiert,
wie der rechtmässige Zustand im G._ nach Auffassung der Gemeinde aussehen
muss. Unter Berücksichtigung der Akten ist eher davon auszugehen, dass mit der
angefochtenen Verfügung das Steinlager selber (noch) nicht in Frage gestellt wird, sondern
dass bloss gewisse Ablagerungen und Materialien weggeräumt werden müssen. Die
Ausführungen der Gemeindevertreterin am Augenschein, wonach die Gemeinde im
vorangehenden Sommer beschlossen habe, dass widerrechtliche Ablagerungen aus der
Landwirtschaftszone entfernt und in eine Bauzone verlegt werden müssten,11 deuten
hingegen darauf hin, dass mit der angefochtenen Verfügung bezweckt werden soll, alles
Material, das nicht in die Landwirtschaftszone gehört, zu entfernen und den Lagerplatz
zurückzubauen. Es besteht somit Klärungsbedarf hinsichtlich des Inhalts und Umfangs der
9 BVR 2004 S. 498 E. 6; VGE 2016/74 vom 26.10.2016 E. 6.2, 23134 vom 25.6.2008 E. 5.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 13 Bst. a 10 BGE 131 II 13 E. 2.3; BGer 2C_950/2012 vom 8.8.2013, in ZBl 2014 S. 679 E. 4.2; BVR 2016 S. 237 E. 4.1; VGE 2018/212 vom 10.07.2019 E. 3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 4, Art. 52 N. 12 mit weiteren Hinweisen) 11 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 27. Mai 2019, S. 6, Votum F._
RA Nr. 120/2018/80 9
angefochtenen Verfügung. Insbesondere müssen die Massnahmen, die der
Beschwerdeführer bzw. die von Amtes wegen Beteiligte als Grundeigentümerin zur
Schaffung des rechtmässigen Zustands ergreifen müssen, genau bezeichnet werden.
4. Adressatenkreis
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es gehe ihm in keiner Art und Weise darum,
den gemieteten Materialplatz störend oder entgegen den öffentlichrechtlichen Vorschriften
zu benutzen. Als Mieter sei er dafür verantwortlich, dass das Materiallager gemäss den
Bestimmungen des Mietvertrags vom 21. September 2001 benutzt werde. Der fragliche
Platz werde vornehmlich als Steinlager mit den dazugehörenden Arbeitsmaterialien
benutzt. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung richte sich fälschlicherweise an
den Beschwerdeführer als Mieter, statt an die Grundeigentümerin.
b) Die Baupolizeibehörde hat dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche
Ordnung eingehalten wird. Sie hat alle dafür erforderlichen Massnahmen zu treffen (Art. 45
Abs. 2 BauG). Dabei hat sie insbesondere gegen unbewilligtes Bauen oder Nutzen
einzuschreiten und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen (Art.
46 BauG). Ebenso obliegt ihr die Beseitigung von Störungen der öffentlichen Ordnung, die
von unvollendeten, mangelhaft unterhaltenen oder sonst wie ordnungswidrigen Bauten und
Anlagen ausgehen (Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG).12 Das Wiederherstellungsverfahren ist von
Amtes wegen einzuleiten, sobald die Baupolizeibehörde Kenntnis von wesentlichen
baurechtswidrigen Tatbeständen erhält. Sie hat mindestens zu prüfen, ob ein
unrechtmässiger Zustand besteht und ob die Wiederherstellung zu verfügen ist.13 Kommt
sie zu einem positiven Ergebnis, setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerin bzw.
dem Grundeigentümer oder der Baurechtsinhaberin bzw. dem Baurechtsinhaber Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Art. 46 Abs. 2 BauG). Diese gesetzliche
Regelung ist auf den Normalfall zugeschnitten, in dem Grundeigentum und Bauherrschaft
in ein und derselben Hand liegen. Fallen Grundeigentum und Bauherrschaft auseinander,
gibt es mehrere potentielle Adressaten der Wiederherstellungsverfügung. Nach den
12 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 45 N. 2 und Art. 46 N. 1 13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 2
RA Nr. 120/2018/80 10
allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ist die Wiederherstellungsverfügung an
die Störerin oder den Störer zu richten. Als Störerin bzw. Störer gilt, wer die
Baurechtswidrigkeit selber oder durch Personen, für deren Verhalten sie bzw. er
verantwortlich ist, verursacht hat. Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG richten sich
Wiederherstellungsanordnungen in erster Linie an die Grundeigentümerschaft. Diese gilt
als sogenannte Zustandsstörerin, da sie über die Sache, die den ordnungswidrigen
Zustand bewirkt, rechtliche bzw. tatsächliche Gewalt hat. Daneben kann sich eine
Wiederherstellungsanordnung gegen weitere Störerinnen und Störer richten, namentlich
gegen die Bauherrschaft als sogenannte Verhaltensstörerin. Auch Nutzende einer
rechtswidrigen Anlage oder Eigentümerinnen und Eigentümer wegzuräumender
Gegenstände können als Verhaltensstörer ins Recht gefasst werden.14 Die
Grundeigentümerin bzw. der Grundeigentümer ist jedoch, da es gesetzlich vorgeschrieben
ist, in jedem Fall (mit) ins Recht zu fassen. Damit wird gewährleistet, dass die
Wiederherstellungsanordnung durchsetzbar ist.
c) Die in der angefochtenen Verfügung getroffene Wiederherstellungsanordnung richtet
sich nur gegen den Beschwerdeführer als Mieter des Lagerplatzes und Eigentümer der
abgelagerten Materialien. Die Grundeigentümerin war demgegenüber im vorinstanzlichen
Verfahren nicht als Partei beteiligt. Sie ist auch nicht Verfügungsadressatin. Die
angefochtene Verfügung wurde ihr bloss zur Kenntnis zugestellt. Das ist lediglich insoweit
unproblematisch, als sich die angefochtene Verfügung auf die anlässlich der Begehung
vom 25. September 2017 bezeichneten und im Schreiben vom 3. September 2018
erwähnten Ablagerungen und anderen Baumaterialien (Beton- und Kunststoffwaren,
Baggerschaufeln usw.) bezieht, die im Eigentum des Beschwerdeführers sind. Die fragliche
Begehung fand auf Initiative der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten statt. Dass der
Materiallagerplatz in einen ordnungsgemässen Zustand versetzt wird, entspricht ihren
Interessen. Soweit es in der angefochtenen Verfügung einzig um das Aufräumen geht, ist
der Beschwerdeführer als Mieter des Lagerplatzes und als Eigentümer der gelagerten
Materialien auch ohne weiteres in der Lage, den rechtmässigen Zustand selber
herzustellen, ohne dass eine Mitwirkung der Grundeigentümerin nötig wäre. Soweit die
Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung allerdings die vollständige Aufhebung des
Materiallagers und die Rekultivierung des Lagerplatzes anordnen wollte, hätte sie nicht nur
den Beschwerdeführer, sondern in erster Linie die von Amtes wegen Beteiligte als
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12
RA Nr. 120/2018/80 11
betroffene Grundeigentümerin am Wiederherstellungsverfahren beteiligen und als
Verfügungsadressatin behandeln müssen.
5. Baubewilligungspflicht und Besitzstandsgarantie
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es bestehe kein ausreichender Grund, eine
Wiederherstellungsverfügung in der vorliegenden Form zu erlassen. Ob eine
Baubewilligung erforderlich wäre, sei mehr als fraglich. Es handle sich um ein Steinlager
mit den dazugehörigen Arbeitsutensilien (Gerätschaften und Baggerschaufeln). Die
erforderliche feste Beziehung zum Erdboden sei nicht gegeben und das fragliche
Steinlager belaste weder die Erschliessung noch beeinträchtige es die Umwelt. Nur
aufgrund einer anlässlich einer Vorbeifahrt festgestellten Unordnung zu verfügen, dass
eine Baubewilligung notwendig sei, sei sachlich nicht zu rechtfertigen und damit
unverhältnismässig. Für das Steinlager gelte eine Besitzstandsgarantie.
b) Voraussetzung für den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung ist ein
baurechtswidriger Zustand, beispielsweise weil ein baubewilligungspflichtiges
Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt worden ist oder weil eine Störung der
öffentlichen Ordnung durch Bauten oder Anlagen vorliegt (vgl. Art. 45 f. BauG). Der
Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes
Gewicht für den ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungsrechts zu: Werden illegal
errichtete, dem Raumplanungsrecht widersprechende Bauten nicht beseitigt, sondern auf
unabsehbare Zeit geduldet, so wird der Grundsatz der Trennung von Bau- und
Nichtbaugebiet in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell
rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher
grundsätzlich beseitigt werden. Die Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten kann
jedoch nach den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (ganz
oder teilweise) ausgeschlossen sein. Das ist insbesondere der Fall, wenn die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unverhältnismässig wäre.15 Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
15 BGE 136 II 359 E. 6 mit Hinweisen
RA Nr. 120/2018/80 12
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.16 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder nicht im
öffentlichen Interesse liegt. Gleiches gilt, wenn die Bauherrschaft in gutem Glauben
angenommen hat, die von ihr ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im
Einklang.17
c) Bauten und Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert
werden (Art. 22 Abs. 1 RPG18). Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen
und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester
Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu
beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die
Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG).
Baubewilligungspflichtig sind auch die Zweckänderung und der Abbruch von Bauten,
Anlagen und Einrichtungen sowie wesentliche Terrainveränderungen (Art. 1a Abs. 2
BauG). Bauliche Veränderungen oder Änderungen der Nutzung einer Baute oder Anlage
bedürfen einer Baubewilligung, wenn sie wesentlich sind. Massgebend ist nicht nur der
Umfang der Änderung sondern deren Auswirkungen auf Nutzung, Infrastruktur, Sicherheit,
Gesundheit, Natur und Ästhetik.19 Auch die Erweiterung von Bauten und Anlagen bedarf
regelmässig einer Baubewilligung. Darunter fallen die Vergrösserung des Volumens eines
Bauwerks und die Ausdehnung der Fläche einer Anlage.20 Keiner Baubewilligung bedürfen
insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten
und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das
Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG).
Lagerplätze für gewerbliche und industrielle Erzeugnisse, Bau- und andere Materialien sind
baubewilligungspflichtig. Das Gleiche gilt für Ablagerungsplätze für ausgediente
Fahrzeuge, Maschinen und Geräte sowie für Abfälle, Bauschutt und Aushubmaterial jeder
16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 17 BGE 132 II 21 E. 6 mit Hinweis 18 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 21 20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 16
RA Nr. 120/2018/80 13
Art.21 Das gilt im Kanton Bern zumindest seit dem Inkrafttreten des neu geordneten Bau-
und Planungsrechts am 1. Januar 1971 (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBauG22 in Verbindung mit
Art. 1 und 4 Bst. d aBewD23).24 Baubewilligungspflichtig ist seither nicht nur die
Neuerstellung, sondern auch die Erweiterung oder die wesentliche Änderung von Lager-
und Ablagerungsplätzen. Vorher waren vor allem der Bau und gewisse Änderungen von
Gebäuden baubewilligungspflichtig.25 Zudem unterstellte das Gewerbegesetz von 1849
gewisse gewerbliche Anlagen einer Bau- und Einrichtungsbewilligungspflicht.26 Im Übrigen
bestand das bernische Baurecht bis zum Inkrafttreten des aBauG fast ausschliesslich aus
Gemeinderecht. Dieses hatte vorwiegend polizeilichen Charakter.27 Die Gemeinden
konnten insbesondere Vorschriften aufstellen über die Art der Anlage und die Ausbeutung
von Steinbrüchen, Kies- und Lehmgruben sowie von Abfall- und
Materialablagerungsplätzen (Art. 5 Ziff. 12 BVG28). Zudem konnten sie in ihren
Reglementen weitere Bauten, Anlagen und Massnahmen der Baubewilligungspflicht
unterstellen (§ 3 BewD 196629). Ob die Gemeinde Adelboden in den 1960er-Jahren über
ein entsprechendes Reglement verfügte und wenn ja, ob dieses das Erstellen von
Lagerplätzen der Baubewilligungspflicht unterstellte, ist nicht bekannt.
d) Gemäss Art. 3 Abs. 1 BauG werden aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder
bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne
nicht berührt. Sie dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre
Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut und erweitert werden (Art. 3 Abs. 2
BauG). Der Nachweis, dass eine Baute oder Anlage einst bewilligt worden ist oder
bewilligungsfähig gewesen wäre, obliegt der Bauherrschaft. Diese trägt auch die Folgen
einer allfälligen Beweislosigkeit. Die Besitzstandsgarantie erstreckt sich auch auf die
21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 18 Bst. d 22 Baugesetz vom 7. Juni 1970 (aBauG; GS 1970 S. 163 ff.) 23 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Baubewilligungsverfahren (aBewD, GS 1970 S. 19 ff.) 24 Vgl. dazu auch Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 1970, Bern 1971, Art. 1 N. 9 25 Vgl. dazu die Verordnung über die Hausbau-Concessionen vom 24. Januar 1810 (Gesetze und Dekrete des grossen und kleinen Raths des Cantons Bern, Dritter Band von 1807 bis 1811, S. 333 ff); §1 des Dekrets betreffend das Verfahren zur Erlangung von Baubewilligungen und zur Beurteilung von Einsprachen gegen Bauten vom 13. März 1900 (GS 1900, S. 16 ff.) 26 §14 des Gesetzes über das Gewerbewesen vom 7. November 1849 (GS 1849, S. 359 ff.) 27 Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kanton Bern vom 7. Juni 1970, Bern 1971, Einleitung N. 1 ff. 28 Gesetz vom 26. Januar 1958 über die Bauvorschriften (BVG; GS 1958 S. 12 ff) 29 Dekret vom 9. Januar 1966 über das Baubewilligungsverfahren (BewD 1966; GS 1966 S. 10 ff.)
RA Nr. 120/2018/80 14
Fortsetzung der bisherigen Nutzung einer Baute und Anlage im bisherigen Umfang, wenn
sie durch eine Rechtsänderung widerrechtlich geworden ist. Hingegen besteht kein
Anspruch auf Nutzungsänderung.30 Der gewerblich genutzte Materiallagerplatz des
Beschwerdeführers ist unbestritten nicht zonenkonform in der Landwirtschaftszone (vgl.
Art. 16a RPG i.V.m. Art. 34 RPV31). Das Raumplanungsrecht des Bundes kennt für
zonenwidrig gewordene Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone mit Art. 24c und Art.
37a RPG eine eigene Reglung, die Art. 3 BauG vorgeht. Danach werden
bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht
mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Bewilligt werden
können unter anderem Zweckänderungen und Erweiterungen, soweit diese mit den
wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar sind.32 Diese Bestimmungen sind jedoch
nur anwendbar auf Bauten und Anlagen, die rechtmässig erstellt oder geändert worden
sind, bevor das betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinne des
Bundesrecht wurde (Art. 41 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 Bst. a RPV33). Gewerbebauten
müssen zudem einen eigenständigen Betrieb oder doch einen wesentlichen Betriebsteil
beherbergen, um das Privileg des Art. 37a RPG in Anspruch nehmen zu können.
Unselbstständige Lagerräume eines andernorts bestehenden Gewerbebetriebs können
nicht nach den erweiterten Möglichkeiten in ihrem Zweck geändert oder erweitert werden.34
e) Der gewerblich genutzte Materiallagerplatz des Beschwerdeführers ist nach dem
bisher Ausgeführten nach geltendem Recht ohne Frage baubewilligungspflichtig. Einer
Baubewilligung bedarf auch das zweistöckige Gestell, das der Beschwerdeführer nach der
Begehung vom 25. September 2017 aufgestellt hat und das er seither für die Lagerung
eines Teils des Materials nutzt (vgl. dazu Art. 6 Abs. 1 Bst. m BewD e contrario sowie Art.
7 Abs. 1 BewD35). Im Archiv der Gemeinde, das bis ins Jahr 1956 zurückreicht, sind keine
Bewilligungsunterlagen für den fraglichen Platz vorhanden. Auch beim AGR sind keine
Unterlagen oder Informationen über den fraglichen Lagerplatz aktenkundig. Vermutlich
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N.2 31 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1). 32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 6 33 Raumplanungsverordnung des Bundesrats vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) 34 Rudolf Muggli, in: Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, N. 11 zu Art. 37a RPG 35 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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existiert keine Bewilligung für den Materiallagerplatz.36 Der Beschwerdeführer und der
Präsident der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten erklärten am Augenschein aber,
der Platz sei schon immer als Materiallagerplatz für Steine genutzt worden. Gemäss den
Angaben des Beschwerdeführers wurde der fragliche Platz ungefähr seit Mitte der 1960er-
Jahre von Herrn E._ als Lagerplatz für Steine genutzt; diese wurden dort auch
gereinigt.37 Es ist somit nach dem oben Ausgeführten nicht ausgeschlossen, dass der
Lagerplatz vor 1971 bewilligungsfrei erstellt werden durfte. Voraussetzung dafür ist, dass
es im Zeitpunkt seiner Errichtung keine Gemeindevorschriften gab, die das Erstellen von
Lagerplätzen der Baubewilligungspflicht unterstellten. Es ist somit abzuklären, seit wann im
G._ ein Materiallagerplatz besteht und ob dieser im Zeitpunkt seiner Errichtung
der kommunalen Bewilligungspflicht unterstand. Sofern der Materiallagerplatz seinerzeit
bewilligungsfrei erstellt werden durfte, ist weiter zu klären, welchem Zweck er im Zeitpunkt
des Inkrafttretens des aBauG am 1. Januar 1971 diente, welche Materialien damals
gelagert wurden und welche Fläche der Lagerplatz damals aufwies. In diesem Rahmen
besteht gegebenenfalls Besitzstandsgarantie. Spätestens ab 1. Januar 1971 waren alle
wesentliche Änderungen, Umnutzungen oder Erweiterungen des Materiallagerplatzes
bewilligungspflichtig. Seit dem Inkrafttreten des RPG am 1. Januar 1980 war dafür zudem
eine Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone erforderlich. Es ist nicht
aktenkundig, ob der Lagerplatz seit dem 1. Januar 1971 wesentlich erweitert, umgenutzt
oder vergrössert wurde oder ob er immer noch weitgehend im gleichen Umfang betrieben
wird wie beim Inkrafttreten des aBauG Anfang 1971. Aufgrund der Akten ist somit unklar,
ob der Materiallagerplatz selber rechtswidrig ist oder ob er aufgrund der
Besitzstandsgarantie grundsätzlich weiterbetrieben werden darf. Auch dies muss näher
geklärt werden.
f) Selbst wenn der Materiallagerplatz grundsätzlich unter die Besitzstandsgarantie
fallen sollte, wäre zu prüfen, welche Materialien und Anlagen davon erfasst und deshalb
belassen werden dürfen und welche wegzuräumen wären. Insbesondere fällt das neu
erstellte baubewilligungspflichtige Gestell von vornherein nicht unter die
Besitzstandsgarantie. Es ist dem Beschwerdeführer zwar zugutezuhalten, dass er auf
diese Weise den Lagerplatz vereinbarungsgemäss aufgeräumt hat. Das ändert aber nichts
daran, dass das fragliche Gestell aufgrund seiner Dimensionen baubewilligungspflichtig ist
und zudem eine Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone benötigt. Es
36 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 27. Mai 2019, S. 7, Voten Hari 37 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 27. Mai 2019, S. 2, Voten I._und A._n
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ist fraglich, ob das neue Gestell nachträglich bewilligt werden kann oder ob es nicht nur
formell, sondern auch materiell rechtswidrig ist. In diesem Fall wäre insoweit die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen.
6. Verwirkung
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn eine Baubewilligungspflicht
anzunehmen wäre, müsse festgehalten werden, dass der fragliche Platz seit Jahrzehnten
als Steinlager benutzt worden sei. In der Vergangenheit sei noch nie nach einer
Baubewilligung oder einer anderen Bewilligung gefragt worden.
b) Die Wiederherstellung kann aufgrund des Zeitablaufs verwirkt sein.38 Nach Ablauf
von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, kann die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands nur verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen
es erfordern (Art. 46 Abs. 3 BauG). Die Fünfjahresfrist gilt nicht, wenn die
Wiederherstellung bundesrechtlich geregelte Sachverhalte wie das Bauen ausserhalb der
Bauzone betrifft.39 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch
der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der
Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren.40 Diese Verwirkungsfrist gilt gemäss
neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch für Bauten ausserhalb der Bauzonen.41
Sie beginnt mit der Fertigstellung des baugesetzwidrigen Zustands zu laufen. Bei
Nutzungen beginnt sie mit jeder wesentlichen Nutzungsänderung neu zu laufen.42 Eine
Wiederherstellung ist auch nach dreissig Jahren noch möglich, wenn sie zum Schutz von
Polizeigütern im engeren Sinn (Sicherheit und Gesundheit von Personen) erforderlich ist.43
Auch andere zwingende öffentliche Interessen können eine Wiederherstellung unabhängig
38 BGE 136 II 359 E. 6 39 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 11 40 BGE 136 II 359 E. 8 mit Hinweisen 41 BGE 1C_726/2013 vom 24.11.2014 E. 4 42 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 11/11a 43 BGE 107 Ia 121 E. 2 S. 125 f.
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vom Zeitablauf rechtfertigen, so erhebliche Beeinträchtigungen der Umwelt, des Ortsbildes
oder der Landschaft.44
c) Der Beschwerdeführer ist seit dem 1. Mai 2001 Mieter des Materiallagerplatzes. Er
nutzt den Platz hauptsächlich zum Lagern von Pflastersteinen, Natursteinen und weiteren
Steinen, die er für die Ausführung seiner Aufträge benötigt. Am Augenschein führte der
Beschwerdeführer aus, er habe den Platz vor etwa 20 Jahren von Herrn E._
übernommen und seither nur die Mulden und das Gestell zusätzlich hingestellt.45 Seit wann
der Platz im heutigen Ausmass und für den heutigen Zweck genutzt wird, ist zwar nicht
bekannt. Aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers und der von Amtes wegen
Beteiligten ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass der Lagerplatz seit mehr als 30 Jahren
mehr oder weniger unverändert besteht. Selbst wenn der Materiallagerplatz nicht unter die
Besitzstandsgarantie fallen sollte, würde sich somit die Frage stellen, ob die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich des Lagerplatzes selber
aufgrund der Verwirkungsfrist grundsätzlich nicht mehr verlangt werden kann, es sei denn,
zwingende öffentliche Interessen würden es verlangen. Massgebend für die 30-jährige
Verwirkungsfrist dürfte aufgrund der Akten wohl die Begehung vom 25. September 2017
sein. Die Verwirkungsfrist würde somit greifen, wenn die baubewilligungspflichtigen
Vorgänge am 25. September 1987 bereits abgeschlossen gewesen wären und wenn
danach keine weiteren, wesentlichen Nutzungsänderungen stattgefunden hätten. Wie es
sich damit verhält, muss näher geklärt werden, beispielsweise anhand von Luftbildern und
durch Auskünften der Parteien oder Dritter.
7. Rückweisung
a) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder
weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück.
Erweist sich die Beschwerde als begründet, soll die Beschwerdeinstanz das streitige
Rechtsverhältnis wenn möglich nach ihrer eigenen Erkenntnis abweichend von der
angefochtenen Verfügung neu regeln. Das Gesetz verbietet ihr jedoch nicht, kassatorisch
zu entscheiden. Die Beschwerdeinstanz soll von der Möglichkeit der Rückweisung nur
44 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 11 mit Hinweis auf die bernische Praxis 45 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 27. Mai 2019, S. 5, Voten A._
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ausnahmsweise Gebrauch machen. Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, die die
prozessökonomischen Gesichtspunkte in den Hintergrund treten lassen. Mangelnde
Entscheidreife der Angelegenheit kann einen solchen Grund darstellen, sofern die
Beschwerdebehörde selber allzu umfangreiche Beweismassnahmen durchführen müsste.46
b) Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich zusammengefasst, dass der
Materiallagerplatz für den Gewerbebetrieb des Beschwerdeführers in der
Landwirtschaftszone nicht zonenkonform ist. Weder bei der Gemeinde noch beim AGR
sind Bewilligungen für diesen Lagerplatz aktenkundig. Die Gemeinde hat somit zu Recht
ein Verfahren zur Herstellung des rechtmässigen Zustands eingeleitet, und zwar nicht nur
wegen der Unordnung auf dem Lagerplatz. Sie hat aber den rechtserheblichen Sachverhalt
nur unvollständig festgestellt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Materiallagerplatz
aufgrund der Besitzstandsgarantie im Umfang, wie er am 1. Januar 1971 bestand,
weitergenutzt werden darf. Falls der Materiallagerplatz seither ohne Bewilligung bezüglich
Nutzungsart oder Nutzungsumfang wesentlich geändert wurde, ist zu prüfen, ob die
Verwirkungsfrist von 30 Jahren der Herstellung des rechtmässigen Zustands
entgegensteht. Ist dies nicht der Fall oder verlangen zwingende öffentliche Interessen
unabhängig davon die Herstellung des rechtmässigen Zustands, ist zu prüfen, inwieweit
und innert welcher Frist dieser wiederherzustellen ist. Der rechtserhebliche Sachverhalt
muss somit festgestellt werden. Geklärt werden muss insbesondere, ob der Lagerplatz vor
1971 ohne kommunale Bewilligung erstellt werden durfte, welche Fläche er am 1. Januar
1971 aufwies und wie er damals genau genutzt wurde, ob er seither ohne Bewilligung
wesentlich geändert oder erweitert wurde, und wenn ja, wann die letzte wesentliche
Änderung erfolgte. Dabei ist es in erster Linie Sache der zuständigen Behörden, den
Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (sog. Untersuchungsgrundsatz; Art. 18 Abs. 1
VRPG). Sie sind gehalten, den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus richtig und
vollständig abzuklären.47 Der Untersuchungsgrundsatz wird durch die Pflicht der Parteien
begrenzt, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, wenn sie aus einem
Begehren eigene Rechte ableiten (sog. Mitwirkungspflicht; Art. 20 Abs. 1 VRPG). Kann die
Behörde den Sachverhalt nach Massgabe dieser Grundsätze nicht mit genügender Klarheit
erstellen, kommt die allgemeine Beweislastregel zum Zug, wonach zu Ungunsten
46 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 2 f. 47 Vgl. BVR 2016 S. 65 E. 2.3, 2013 S. 311 E. 5.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 18 N. 1
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derjenigen Person zu entscheiden ist, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte
Rechte ableiten können (vgl. Art. 8 ZGB48).49
c) Je nach Ergebnis des Beweisverfahrens wird das baupolizeiliche Verfahren mit der
Erkenntnis abgeschlossen werden können, es liege bezüglich des Materiallagerplatzes
selber kein nach öffentlichem Recht rechtswidriger Zustand vor, weshalb sich in dieser
Hinsicht auch keine entsprechenden baupolizeilichen Massnahmen aufdrängten und
deshalb einzig die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hinsichtlich der
Ablagerungen (bspw. Beton- und Kunststoffwaren) und dem ohne Bewilligung erstellten
Gestell in Frage kommen würden. Andernfalls wird zu prüfen sein, ob der Zeitablauf seit
der letzten wesentlichen Änderung einer vollständigen Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands entgegensteht. Soweit weder die Verhältnismässigkeit noch der
Vertrauensschutz oder die Verwirkungsfrist einer vollständigen oder teilwesen
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entgegenstehen sollte, wird zu prüfen sein,
innert welcher Frist der rechtmässige Zustand hergestellt werden muss. Die einzelnen
Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustands werden präzis zu umschreiben
sein, d.h. die Anlagen und Materialien, die entfernt werden müssen, sind genau zu
bezeichnen. Es ist nicht Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz, als erste Behörde ein
Wiederherstellungsverfahren durchzuführen und umfangreiche Beweismassnahmen zu
treffen. Es erscheint daher sachgerecht, die Angelegenheit an die Gemeinde als
zuständige Baupolizeibehörde zurückzuweisen. Die Beschwerde ist deshalb dahingehend
gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur
Fortsetzung des Verfahrens im Sinn der Erwägungen an die Vor-instanz zurückzuweisen
ist. Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen.
8. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
48 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) 49 BVR 2016 S. 65 E. 2.8.1, 2013 S.497 E. 4.6, je mit Hinweisen; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 18 N. 6
RA Nr. 120/2018/80 20
Fr. 1'100.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV50). Für den Augenschein
vom 23. Mai 2019 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine zusätzliche Gebühr
von Fr. 400.00 erhoben. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren betragen somit
Fr. 1'500.00.
Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Der Beschwerdeführer dringt mit seinem Rechtsmittel nur teilweise durch. Nach
der Praxis des Verwaltungsgerichts ist jedoch im Kostenpunkt von einem vollumfänglichen
Obsiegen auszugehen, sofern bei Vorliegen eines reformatorischen (Haupt-)Antrags ein
Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzunehmende
Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens führen kann.51
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt, da ein vollständiger
Verzicht auf Wiederherstellungsmassnahmen nicht in Frage steht. Unter diesen
Umständen ist der Beschwerdeführer als zu zwei Dritteln obsiegend zu betrachten. Er hat
deshalb einen Drittel der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 500.00, zu tragen. Die von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt
und wird deshalb nicht kostenpflichtig. Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten
auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die
übrigen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten werden analog zu den
Verfahrenskosten verteilt. Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer zwei Drittel der
Parteikosten zu ersetzen. Die Kostennote des Anwalts des Beschwerdeführers beläuft sich
auf Fr. 3'320.50 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) und gibt zu keinen Bemerkungen
Anlass. Die Gemeinde hat somit dem Beschwerdeführer Parteikosten in der Höhe von
Fr. 2'213.65 zu ersetzen.
50 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 51 BVR 2016 S. 222 E. 4.1
RA Nr. 120/2018/80 21