# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cd8f7280-f5c5-53f8-bc70-5a4150b41c94
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland vom
24. Mai 2013 erhielt die Beschwerdeführerin die Bewilligung für den Abbruch bestehender
Gebäude und den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Einstellhalle sowie einer Garage
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für vier Fahrzeuge.1 Auf einem Hausteil mit Flachdach in der nordöstlichen Ecke des
Mehrfamilienhauses erstellte die Beschwerdeführerin eine Terrasse, welche zur Wohnung
der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten im Dachgeschoss gehört. Gemäss den
ursprünglich bewilligten Plänen sind an der Aussenseite der Terrasse Pflanzentröge
eingezeichnet, kombiniert mit einem Metallgeländer geringer Höhe auf der Innenseite der
Pflanzentröge.2 Im Protokoll der Rohabnahme vom 27. Januar 2014 wurde die
Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass die SIA-Norm 358:2010 respektive
die bfu-Normen bezüglich Geländer und Brüstungen einzuhalten seien.3 In den
Projektänderungsplänen vom 20. Juni 2014, die offenbar die mangelhaften Geländer bzw.
nicht bewilligte Verglasungen der Balkone der Wohnungen im Obergeschoss betreffen,
sind ebenfalls Pflanzentröge mit einem Metallgeländer geringer Höhe auf der Innenseite
eingezeichnet.4 Die Beschwerdeführerin stellte auf die Aussenseite der Pflanzentröge eine
ein Meter hohe Glaswand, welche mit Metallverstrebungen befestigt ist. Die Gemeinde
stellte fest, dass dadurch die zulässige Gebäudehöhe überschritten wird und forderte die
Beschwerdeführerin auf, innert zwei Monaten ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.5
Die Beschwerdeführerin reichte am 2. September 2016 ein nachträgliches Baugesuch bei
der Gemeinde ein für die Erstellung eines Schutzgeländers aus Glas/Metall auf den
Flachdachbau auf Parzelle Wichtrach Grundbuchblatt Nr. D._. Die Parzelle liegt in
der Wohn- und Arbeitszone WA2. Mit Verfügung vom 24. Januar 2017 erteilte die
Gemeinde den Bauabschlag (Ziff. 1) und ordnete die Entfernung des Schutzgeländers aus
Glas/Metall an (Ziff. 2). Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme (Ziff. 3) und eine Busse
bei Nichtbefolgung an (Ziff. 4).
2. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 23. Februar 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein und
verlangte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung der
Baubewilligung.
1 Vorakten Gemeinde, Ordner 2, Dokument 47 2 Vorakten Gemeinde, Ordner 2, Dokumente 108 f. 3 Vorakten Gemeinde, Ordner 2, Dokument 60, bei der aktuellen Ausgabe der bfu-Norm handelt es sich um Beispiel 8 4 Vorakten Gemeinde, Ordner 2, Dokumente 59 und 99 ff. 5 Vorakten Gemeinde, Ordner 2, Dokument 56
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3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet6, beteiligte die
Grundeigentümer von Amtes wegen am Verfahren, holte die Vorakten ein und führte den
Schriftenwechsel durch. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten beantragen
sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung der
Baubewilligung, eventualiter den Verzicht auf die Wiederherstellung. Die Gemeinde hält in
ihrer Stellungnahme an ihrem Entscheid fest. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Angefochten ist der Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde
Wichtrach vom 24. Januar 2017. Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können
innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40
Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG7). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des vor-
instanzlichen Entscheids beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Bewilligungsfähigkeit
a) Gemäss Art. 13 des Gemeindebaureglements der Gemeinde Wichtrach vom August
2010 (GBR) beträgt die maximale Gebäudehöhe in der Wohn- und Arbeitszone WA2 7 m.
Die Gebäudehöhe wird in jeder Fassadenmitte gemessen und zwar vom gewachsenen
Boden bis zur Schnittlinie der Fassadenflucht mit der Oberkante des Dachsparrens, bei
Flachdächern bis oberkant offene oder geschlossene Brüstung (Anhang I, Art. 6 Abs. 1
GBR). Es ist unbestritten, dass die Glaswand mit Metallverstrebungen, welche auf der
Aussenseite der Pflanzentröge steht, die zulässige Gebäudehöhe überschreitet. Die von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligten gehen davon aus, dass die Glasbrüstung lediglich
6 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 7 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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ca. 30 cm zu hoch ist. Gemäss den massgebenden Plänen und dem Ausnahmegesuch
beträgt die Überschreitung jedoch 40 cm. 8
b) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen
nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch
Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein. Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen,
der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber
keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
Bauwilligen zur Folge hätte. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund
keine absolute Grösse ist. Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt
von drei Komponenten ab: vom Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, von der
Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von Art und Mass der
verlangten Abweichung.9
c) Die Beschwerdeführerin begründet das Ausnahmegesuch insbesondere damit, dass
für einen genügenden Schutz ein Schutzgeländer aus Glas/Metall habe auf die Brüstung
gestellt werden müssen. Die äusserliche Wirkung der Höhe dieses Gebäudeteils werde
durch die filigrane Art des Glasgeländers unwesentlich beeinflusst. Im Weiteren ergebe
sich auch kein Schattenwurf durch das Glasgeländer. Später führte sie zudem aus, das
Schutzgeländer habe keinen wirtschaftlichen Vorteil oder Mehrwert für den Bauherrn.
Zudem habe es keine Einsprachen oder Einwände gegeben nach der Publikation des
8 Vorakten Gemeinde, Ordner 1, Dokumente 2 und 15 f. 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 4
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Ausnahmegesuchs.10 Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten bringen
insbesondere vor, die Pflanzentröge mit einer Höhe von 60-70 cm würden keine
genügende Absturzsicherung darstellen und eine auf die zulässige Gebäudehöhe
reduzierte Glasbrüstung von 60 cm ebenfalls nicht. Bei einem Geländer auf der Innenseite
wäre die Pflege der Pflanzen nicht mehr möglich. Das im Kaufvertrag von der
Beschwerdeführerin versprochene Geländer an der Aussenseite biete zudem den
notwendigen Windschutz, verhindere ein Verschmutzen der Fassade und der darunter
liegenden Balkone, Wintergarten und Garten sowie das Herunterfallen von Ästen oder
Werkzeugen. Die Gemeinde habe die Pflanzentröge bewilligt und die
Sicherheitsproblematik bedenken müssen.
Die Gemeinde wies das Ausnahmegesuch ab mit der Begründung, das Schutzgeländer sei
nicht notwendig. Sollten die Pflanztröge als Absturzsicherung nicht genügen, könnte die
Erhöhung auf die vorgeschriebene Höhe mit einem zusätzlichen Handlauf erfolgen. In ihrer
Stellungnahme weist sie darauf hin, dass in den Projektänderungsplänen für die
Verglasungen der Balkone auch die Erhöhung der bislang ungenügenden
Absturzsicherung der Terrasse ersichtlich sei, jedoch mit einer gemessenen Höhe von 90
cm bei einer Brüstungstiefe von mindestens 20 cm.
d) Gemäss Art. 21 Abs. 1 BauG sind Bauten und Anlagen so zu erstellen, zu betreiben
und zu unterhalten, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Bei der
Erstellung von Bauten und Anlagen sind die anerkannten Regeln der Baukunde
einzuhalten. Laut Art. 57 Abs. 1 BauV11 dürfen Personen und Sachen weder durch den
Bauvorgang noch durch den Bestand oder Betrieb von Bauten und Anlagen gefährdet
werden. Im einzelnen gelten die Bestimmungen dieser Verordnung, die Vorschriften der
Spezialgesetzgebung sowie die Vorschriften und Richtlinien der Schweizerischen
Unfallversicherung (SUVA). Die Normen und Empfehlungen der Fachverbände sind
ergänzend zu beachten (Art. 57 Abs. 2 BauV). Treppen, Galerien, Balkone, Brüstungen
und andere begehbare Flächen sind, soweit Absturzgefahr für Personen besteht, mit
ausreichenden Geländern oder anderen genügenden Schutzvorrichtungen zu versehen
(Art. 58 Abs. 1 BauV). Als "begehbare Fläche" müssen Flächen gesichert werden, welche
bei bestimmungsgemässem Benützen einer Baute und Anlage durch eine unbestimmte
Anzahl von Personen begangen werden. Zudem gelten solche Flächen als "begehbar" und
10 Vorakten Gemeinde, Ordner 1, Dokument 5 11 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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sicherungsbedürftig, bei denen aufgrund der Umstände mit einer bestimmungswidrigen
Benützung durch Kinder zu rechnen ist.12
e) Die SUVA verweist bei Hochbauten auf die Norm SIA 358 und die Fachbroschüre
"Geländer und Brüstungen" der Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu).13 Gemäss dieser
ist bei einer Absturzhöhe von einem Meter ein Schutzelement nötig und das
Gefährdungsbild 1 gemäss Norm SIA 358 (Fehlverhalten unbeaufsichtigter Kinder) auch
für Wohnbauten massgebend.14 Die Höhe eines Schutzelementes ab der begehbaren
Fläche muss mindestens 100 cm betragen. Der Schutz für Kinder gemäss Gefährdungsbild
1 gilt als gewährleistet, wenn das Schutzelement ab der begehbaren Fläche bis zu einer
Höhe von 75 cm nur Öffnungen mit einem Durchmesser unter 12 cm aufweist. Als
"begehbar" oder "besteigbar" gilt eine Fläche dann, wenn man auf ihr vergleichsweise gut,
ohne besondere akrobatische Anstrengungen und ohne Zuhilfenahme der Hände stehen
kann und sie weniger als 65 cm über der massgebenden Fläche liegt.15 Damit
Pflanzentröge, die auf Terrassen als Absturzsicherung dienen, das Schutzziel für Kinder
erreichen, empfiehlt die bfu eine Troghöhe von 75 cm. Um den Erwachsenenschutz
sicherzustellen, ist benutzerseitig eine Horizontaltraverse auf einer Höhe von mindestens
100 cm anzubringen.16 Pflanzentröge, Sitzbänke und Möbel, die niedriger als 65 cm sind,
sollten mindestens 100 cm von der Absturzsicherung entfernt aufgestellt oder fixiert
werden, damit sie nicht als Aufstiegshilfe benutzt werden können.17
f) Gemäss den fotographisch festgehaltenen Messungen der Gemeinde und der von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligten weisen die Pflanzentröge am Rand der Terrasse
eine Höhe von ca. 70 cm auf.18 Da die Pflanzentröge vorliegend eine Höhe von unter
75 cm aufweisen, dienen sie nicht der Absturzsicherung. Die Absturzsicherung soll
vorliegend einzig durch eine zusätzliche – auf der Aussenseite der Pflanzentröge stehende
– Glaswand von einem Meter Höhe sichergestellt werden. Die Pflanzentröge bieten
insbesondere Sicht- und das Geländer Windschutz. Einen Anspruch auf Erteilung einer
12 BVR 2001 S. 200 E. 4.4.1 13 http://www.suva.ch/Gelaender 14 Fachbroschüre bfu "Geländer und Brüstungen", S. 4 15 Fachbroschüre bfu "Geländer und Brüstungen", S. 5 und 9 16 Fachbroschüre bfu "Geländer und Brüstungen", S. 7 Beispiel 8 17 Fachbroschüre bfu "Geländer und Brüstungen", S. 10 Beispiel 13 18 Vgl. Fotos als Beilage zur Stellungnahme der Gemeinde vom 23. März 2017 und zur Stellungnahme der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vom 21. März 2017
http://www.suva.ch/Gelaender
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Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der Gebäudehöhe besteht nur dann, wenn
besondere Umstände vorliegen. Solche könnten allenfalls bejaht werden, wenn die
Absturzsicherung nicht anders gewährleistet werden könnte. Dies ist vorliegend nicht der
Fall. Entsprechend den Empfehlungen der bfu könnten die Pflanzentröge so ausgestaltet
werden, dass sie bis zu einer Höhe von 75 cm nur Öffnungen mit einem Durchmesser
unter 12 cm aufweisen. In Frage käme eine Erhöhung der Pflanzentröge auf 75 cm oder
ein Staketengeländer mit Öffnungen von weniger als 12 cm Durchmesser bis zu einer
Höhe von 75 cm. Als Erwachsenenschutz müsste zusätzlich benutzerseitig eine
Horizontaltraverse auf einer Höhe von mindestens einem Meter angebracht werden.
Alternativ könnte das bestehende Geländer aus Glas/Metall auf die zulässige
Gebäudehöhe reduziert werden. Zusammen mit den Pflanzentrögen mit einer Höhe von
75 cm würde auch so die notwendige Gesamthöhe von 100 cm für den
Erwachsenenschutz erreicht. Ebenfalls möglich wären zudem das Zurücksetzen oder
Entfernen der Pflanzentröge und ein Weiterführen des bereits teilweise bestehenden
Staketengeländers auf einer Höhe von mindestens einem Meter.19 Damit bestehen
verschiedene Varianten, um die notwendige Absturzsicherung zu verwirklichen.
Der Wunsch der Beschwerdeführerin und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten
nach einer Lösung, welche zusätzlich Schutz vor Wind, Verschmutzung und dem
Herunterfallen von Gegenständen bietet, vermag keine besonderen Umstände zu
begründen. Auch die Pflanzenpflege kann aufgrund der Breite des Pflanzentroges von rund
60-70 cm ohne weiteres von der Terrasse aus vorgenommen werden, und zwar selbst
dann, wenn zusätzlich ein Handlauf auf einer Höhe von einem Meter angebracht werden
sollte.20 Deshalb bestehen keine besonderen Verhältnisse, welche die Gewährung einer
Ausnahme erlauben würden. Dies gilt unabhängig von der optischen Wirkung und der
fehlenden Opposition von Nachbarn oder wirtschaftlichen Interessen. Die Gemeinde hat
die Ausnahmebewilligung daher zu Recht verweigert und dem Bauvorhaben den
Bauabschlag erteilt.
g) Es ist vorliegend unklar, ob die Gemeinde die Projektänderung gemäss den Plänen
vom 20. Juni 2014 tatsächlich bewilligt hat. Projektänderungen setzen ein schriftliches
Gesuch voraus und deren Bewilligung ist schriftlich auszustellen; sie kann weder mündlich
19 Vgl. Foto zur Stellungnahme der Gemeinde vom 23. März 2017 20 Vgl. den Massstab auf der Beilage der Stellungnahme der Gemeinde vom 23. März 2017 sowie Vorakten der Gemeinde, Ordner 1, Dokument 14
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noch konkludent erteilt werden.21 Auf diesen Plänen sind – wie auf denjenigen der
Baubewilligung vom 24. Mai 2013 – Pflanzentröge und ein Metallgeländer von geringer
Höhe, nicht jedoch ein Metall-/Glasgeländer von einem Meter Höhe eingezeichnet. Die
heute verwirklichte Lösung entspricht damit nicht den Projektänderungsplänen vom 20.
Juni 2014. Es kann daher offen bleiben, ob die Projektänderung bewilligt wurde. Die
Beschwerdeführerin und die von Amtes wegen Beteiligten können daraus nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Da der Absturzschutz gemäss Fachbroschüre der bfu auch mit den
Pflanzentrögen gewährleistet werden kann, lässt sich auch aus der Tatsache, dass diese
bewilligt wurden, nichts ableiten. Dies gilt umso mehr, als die Gemeinde die
Beschwerdeführerin bereits Ende Januar 2014 auf diese Fachbroschüre aufmerksam
gemacht hat.22
3. Wiederherstellung
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige
Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen
ist und setzt dafür gegebenenfalls eine neue Frist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Dabei sind
die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze von Art. 5 Abs. 2
BV23 zu berücksichtigen.24 Die Wiederherstellungsmassnahme muss im öffentlichen
Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.25
Die Verhältnismässigkeit gebietet, dass eine Wiederherstellungsmassnahme geeignet,
erforderlich und zumutbar ist.26
b) Für das Schutzgeländer aus Glas-/Metall liegt keine Bewilligung vor. Diese kann
auch nachträglich nicht erteilt werden (vgl. E. 2). Das Geländer ist somit formell und
materiell rechtswidrig.
21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 32-32d N. 15 22 Vorakten Gemeinde, Ordner 2, Dokument 60 mit Verweis auf das Beispiel 6. Bei der aktuellen Ausgabe der bfu-Norm handelt es sich um Beispiel 8. 23 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 24 BGer 1C_157/2011 vom 21.07.2011 E. 5.1 25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c
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c) Steht die Widerrechtlichkeit einer Baute oder Anlage fest, so ist darüber zu
entscheiden, ob die Wiederherstellungsverfügung das bundesrechtliche Prinzip der
Verhältnismässigkeit nicht verletzt. Die Anordnung darf deshalb nicht weiter gehen, als zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die mit der
Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes
öffentliches Interesse gerechtfertigt sein.27 Die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist
oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr
in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der
Baubewilligung im Einklang.28 Auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat,
kann sich auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen,
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft
allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.29
d) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit
und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt, z.B. aufgrund einer
mangelhaften Bewilligung oder Auskunft. Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um
die Zulässigkeit seines Tuns kümmern.30 Die Beschwerdeführerin durfte vorliegend nicht
annehmen, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Gemäss den Angaben der Gemeinde hat
sie der Bauverwalter sogar auf die vermutete Überschreitung der Gebäudehöhe und die
Bewilligungspflicht eines zusätzlichen Geländers auf den Pflanzentrögen hingewiesen.31
Sie gilt daher nicht als gutgläubig im baurechtlichen Sinn. Die von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligten müssen sich das Wissen der Beschwerdeführerin anrechnen lassen
27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 28 BGE 132 II 21 E. 6 29 BVR 2006 S. 444 E. 6.1 30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. a, mit Hinweisen 31 Vgl. Stellungnahme der Gemeinde vom 24. Januar 2017 S. 5 und Vorakten Gemeinde, Ordner 1, Dokument 10, S. 2
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und können sich nicht auf ihren gutgläubigen Erwerb berufen.32 Auch sie gelten daher nicht
als gutgläubig im baurechtlichen Sinn.
e) Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
besteht an der Einhaltung der Gebäudehöhe als zentrales baupolizeiliches Mass. Weder
die Beschwerdeführerin noch die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten gelten als
gutgläubig im baurechtlichen Sinn. Dementsprechend kann ihren privaten Interessen an
der Beibehaltung des bestehenden Zustandes nur wenig Gewicht beigemessen werden.
Die öffentlichen Interessen überwiegen somit die privaten Interessen. Die Gemeinde hat
deshalb die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes grundsätzlich zu Recht
angeordnet.
Indem die Gemeinde einzig die Entfernung des Schutzgeländers anordnet, schafft sie
jedoch einen gefährlichen und baurechtswidrigen Zustand. Denn die Pflanzentröge alleine
bieten keine genügende Absturzsicherung (vgl. Erwägung 2). Die Entfernung bzw.
Reduktion der Höhe des Schutzgeländers hat zusammen mit weiteren Massnahmen im
Sinne der vorangehenden Erwägung zu erfolgen. Die von der Gemeinde verfügte
Wiederherstellung ist daher nicht geeignet zur Wiederherstellung eines rechtmässigen
Zustandes. Das Verfahren wird deshalb an die Gemeinde zurückgewiesen, damit sie die
Wiederherstellungsmassnahme unter Einbezug der von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligten präzisiert.
4. Kosten
a) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. b mit Hinweisen
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Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.-- (Art. 103
Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV33). Die Beschwerdeführerin und die
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten sind insoweit mit ihren Anträgen
durchgedrungen, als die Gemeinde den Sicherheitsaspekt bei der Anordnung der
Wiederherstellungsmassnahme zu wenig berücksichtigt hat. Hingegen unterliegen sie in
der Hauptsache (Bauabschlag und grundsätzliche Wiederherstellungspflicht). Im Ergebnis
sind der Beschwerdeführerin und den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten je
Fr. 300.-- Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die von Amtes am Verfahren Beteiligten haften
solidarisch für den ihnen auferlegten Betrag. Den Restbetrag von Fr. 200.-- trägt der
Kanton, da der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs.
2 VRPG).
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).