# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e92f318d-0c13-46b6-8cc1-4d56b3efe33c
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A._ SA est une entreprise dont le siège est à Frauenfeld dans le canton de Thurgovie. Elle est inscrite au registre du commerce depuis le 27 mars 1972. Elle a pour but social:
"Anlage, Verwaltung und Vermietung von Vermögenswerten jeder Art und Durchführung von Finanzgeschäften für eigene und fremde Rechnung; Erwerb und Überbauung von Grundstücken, Erstellung, Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften für eigene und fremde Rechnung".
B._ SA est une entreprise dont le siège est à Châtel-Saint-Denis dans le canton de Fribourg. Elle est inscrite au registre du commerce depuis le 17 mai 2011. Elle a pour but social:
"exploiter une entreprise générale de construction, réaliser tous travaux de construction et le suivi des chantiers"
.
B.
a) Par avis publié le 31 janvier 2012 sur la plateforme pour les marchés publics suisses (
www.simap.ch
) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Municipalité de la Commune de Founex a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte soumise à l'accord GATT/OMC, un appel d'offres portant sur un marché en entreprise totale (exécution des travaux) pour la construction de quatre bâtiments totalisant 36 logements avec parking souterrain commun sur la parcelle n
o
92 du territoire communal.
b) Les critères d'adjudication sont au nombre de quatre: le prix (pour 50%), l'organisation du soumissionnaire (pour 25%), les qualités techniques de l'offre (pour 15%), ainsi que les références (pour 10%). Le dossier d'appel d'offres (ch. 4.7) les explicite comme il suit:
CRITERES & ELEMENTS D'APPRECIATION
POIDS
1.
PRIX (annexe R1) *
·
Offre financière (offre de base ou variante, avec ou sans optimisation)
50%
2.
ORGANISATION DU SOUMISSIONNAIRE
·
Capacité et qualifications du soumissionnaire (annexe P4) *
·
Organisation qualité du soumissionnaire (annexe Q1)
·
Prise en considération des exigences sociales du DD (Q5)
·
Planification de l'exécution des prestations des travaux (annexe R6) *
·
Organigramme de travail pour l'exécution du march (annexe R8)
·
Qualifications des personnes-clés (annexe R9) *
·
Capacité et qualifications des sous-traitants (annexe R15) *
·
Plan de paiement (annexe R17)*
25%
3.
QUALITES TECHNIQUES DE L'OFFRE (annexe R13)
·
Qualités des propositions d'optimisation (annexe R13)
·
Garanties des propositions d'optimisation (annexes P5)
·
Prise en considération des exigences environnementales du DD (Q6)
15%
4.
REFERENCES *
·
Références du soumissionnaire en rapport avec le marché (annexe Q8)
10%
TOTAL:
100%
* critères et éléments d'appréciation éliminatoires si le soumissionnaire est jugé insuffisant sur ces aspects (ou note inférieure à 2,5 sur 5). Pour le surplus, voir les conditions du § 4.17.
Chaque critère est noté de 0 à 5 (0: pas d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3: suffisant, 4: bon et avantageux, 5: très intéressant, selon le barème du Guide romand pour les marchés publics édité par la Conférence romande des marchés publics, annexe T1). Pour la notation du prix, le dossier d'appel d'offres reprend la méthode de notation au cube T3 du Guide romand (avec référence aux annexes T5 et T6), retenant ainsi la formule suivante (dossier d'appel d'offres, ch. 4.10):
"montant de l'offre la moins disante à la puissance 3, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la puissance 3"
.
Le dossier d'appel d'offres précise par ailleurs à son ch. 4.17:
"L’adjudicateur écartera les offres qui ne remplissent pas les critères d’aptitude fixés ou, en cas de notation des critères d’aptitude, les offres qui n’ont pas reçu au moins la note 2,5 sur l’un ou l’autre des critères d’aptitude (critère avec astérisque dans le tableau du chapitre 4.7).
L’adjudicateur a décidé d’adjuger le marché uniquement à l’offre qui a obtenu au moins 60% des points possibles sur l’ensemble des critères et qui est en-dessous du montant cible de rendement de l’opération fixé à maximum 13 millions TTC.
Si l’adjudicateur devait constater qu’aucun soumissionnaire ne serait adjudicataire en appliquant ces trois règles, il se réserve le droit de laisser tomber l’une ou l’autre des règles ou de prendre une décision d’interruption et de renouvellement de la procédure, s’il le juge nécessaire, voire d’adjuger de gré à gré en vertu de l’article 6 du règlement cantonal vaudois sur les marchés publics. Le cas échéant, celle décision est sujette à recours."
c) S'agissant des aptitudes et compétences requises, le dossier d'appel d'offres (ch. 1) relève que seules les sociétés, entreprises ou consortium d'entreprises qui possèdent la capacité, les moyens, l'expérience, les compétences et l'aptitude à élaborer les plans d'exécution de quatre bâtiments pour un total de 36 logements avec un parking souterrain commun, ainsi qu'à obtenir le permis d'habiter, sont qualifiés pour participer à l'appel d'offres.
d) Le dossier d'appel d'offres (ch. 3.16) prévoit encore que chaque soumissionnaire devra déposer, en plus de l'offre de base selon le descriptif technique de la construction, une variante obligatoire selon les options du descriptif. Après analyse comparative des deux propositions financières, le Comité d'évaluation et l'adjudicateur choisira librement celle qu'il estime la plus appropriée en terme de faisabilité budgétaire et/ou technique. Le dossier d'appel d'offres permet en outre aux soumissionnaires de proposer des optimisations
"des plans, constructives, de choix de matériaux, du système porteur, de techniques CVSE, de volumétrie, de locaux et surfaces en communs, ainsi que d'aménagements ou de cloisonnements intérieurs, et d'aménagements extérieurs"
. Ces propositions seront analysées du point de vue de leur recevabilité technique, architecturale, esthétique et financières. Elles seront notées, le cas échéant, sous le critère
"qualités techniques de l'offre"
.
C.
Trois entreprises, dont A._ SA et B._ SA, ont soumissionné dans le délai imparti. A._ SA a déposé une offre de base de 13'550'000 fr. et une variante obligatoire de 13'600'000 fr.; elle a proposé en outre une variante facultative pour un montant forfaitaire de 13'200'000 francs. B._ SA a déposé pour sa part une offre de base de 12'695'400 fr. et une variante obligatoire de 12'517'200 fr.; elle a proposé en outre une offre à prix forfaitaire d'un montant de 12'157'200 francs.
D.
Par décision du 30 mai 2012, la Municipalité de la Commune de Founex a informé A._ SA qu'elle avait adjugé le marché à B._ SA pour le montant total de 12'636'540 fr. TTC (la décision précise qu'il s'agit du montant après vérification, déduction faite de la moins-value pour le CFC 273 – Garde-corps en serrurerie standard en lieu et place des panneaux en Duripanel). Etait annexé le tableau de synthèse de l'analyse multicritères qu'avait établi le Comité d'évaluation. Il en ressort les éléments suivants:
Critères
B._
A._
Note attribuée (0 à 5)
Pondération du critère
Nombre de points
(note x pondération)
Note attribuée (0 à 5)
Pondération du critère
Nombre de points
(note x pondération)
1
Prix
5.00
50.00
250.00
4.06
50.00
203.04
2
Organisation du soumissionnaire
3.50
25.00
87.50
5.00
25.00
125.00
3
Qualités techniques du soumissionnaire
5.00
15.00
75.00
4.00
15.00
60.00
4.
Références
3.50
10.00
35.00
4.50
10.00
45.00
Total des points
447.50
433.04
E.
Par acte du 11 juin 2012, A._ SA, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant principalement à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
Dans sa réponse du 5 juillet 2012, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Dans ses déterminations du 12 juillet 2012, l'adjudicataire a conclu également au rejet du recours.
Par décision incidente du 16 juillet 2012, le magistrat instructeur a maintenu l'effet suspensif accordé à titre préprovisoire.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 20 août 2012, en confirmant ses conclusions.
L'autorité intimée et l'adjudicataire se sont déterminés sur cette écriture respectivement les 10 et 20 septembre 2012, en confirmant leurs conclusions.
Le tribunal a tenu audience le 2 octobre 2012 en présence pour la recourante de M. C._, directeur, assisté de Me Jean-Pierre Otz; pour l'autorité intimée, de M. D._, syndic, de M. E._, municipal, de Mme F._, municipale, et de M. G._, mandataire technique, assistés de Me Karen Fournier; et pour l'adjudicataire, de M. H._, directeur, et de M. I._, chef de projet, assistés de Me Luc Pittet. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:
"
1. Remarques préliminaires:
M. D._ indique que le crédit de construction n'a pas encore été voté et que la municipalité attend l'issue de la procédure pour soumettre cet objet au Conseil communal.
2. Conditions d'aptitude:
Me Otz se réfère à ses écritures. Il insiste toutefois sur le fait que l'adjudicataire n'a pas produit un modèle de garantie qui correspond aux conditions d'appel d'offres.
Me Pittet fait remarquer que la garantie bancaire payable à première réquisition n'est exigée, d'après le dossier d'appel d'offres, que lors de la signature du contrat. Il ajoute que sur cette question financière, la recourante n'a pas produit plus de document que l'adjudicataire. Il relève qu'aucun élément ne permet de penser que l'adjudicataire ne pourrait pas assumer financièrement le marché. Il rappelle que le risque financier n'est pas plus grand pour une petite entreprise que pour une grande entreprise.
S'agissant de l'expérience, Me Pittet relève que M. H._ est actif dans le domaine de la construction depuis 23 ans et M. I._ depuis 17 ans et qu'ils ont travaillé tous deux au sein de l'entreprise J._ SA.
3. Critères d'adjudication:
a) critère 2: organisation du soumissionnaire:
Me Otz se réfère à ses écritures.
b) critère 3: qualités techniques de l'offre:
Me Otz se réfère à ses écritures.
Me Pittet relève qu'il n'y a pas "photo" sur ce critère avec une offre nettement supérieure à l'autre et plus fournie. Il soutient que la recourante a même été surnotée sur ce critère avec des propositions d'optimisations quasi-inexistantes.
M. H._ précise sur ce point que la proposition de la recourante de construire les murs en briques n'est pas adéquate compte tenu de la configuration du bâtiment (risque de fissures) et qu'elle n'engendre même pas une grosse moins-value.
c) critère 4: références:
M. G._ explique que le Comité d'évaluation des offres a appliqué l'échelle du Guide romand pour la notation de ce critère. Ils ont attribué à l'adjudicataire la note de 3.5, car elle a déposé une référence remplissant toutes les conditions et deux autres qui n'étaient qu'en cours d'achèvement.
M. G._ précise que les références sont vérifiées en cas de doute. En l'occurrence, le Comité d'évaluation des offres connaissait deux des trois références présentées par l'adjudicataire. Des renseignements ont été demandés pour la troisième référence. Ceux-ci étaient rassurants.
M. G._ indique que pour le chantier de ********, le gros oeuvre était terminé en avril 2012 lors du dépôt des offres. Cette référence a dès lors été considérée comme "proche d'être achevée". Pour le chantier de Founex, les travaux de réalisation ont commencé en février ou mars 2012. L'essentiel des prestations de l'entrepreneur total était dès lors effectué lors du dépôt des offres, l'exécution proprement dite n'étant que la phase finale. Cette référence a ainsi également été considérée comme "proche d'être achevée".
Me Pittet considère comme M. G._ que l'essentiel des prestations de l'entrepreneur total est effectué, lorsque l'exécution proprement dite commence. Pour le chantier de Founex, il relève que les fondations étaient faites lors du dépôt des offres et que le premier étage était prêt à être monté. Pour le chantier de ********, il précise que le premier appartement a été livré en août 2012 avec un peu d'avance.
Me Otz ne partage pas l'avis de Me Pittet et M. G._ sur la notion "proche d'être achevé". Il relève qu'en entreprise totale, l'obtention du permis de construire ne correspond en effet qu'à 15% du coût total. On ne saurait dès lors à son sens considérer que l'essentiel des prestations est effectué, lorsque l'exécution proprement dite commence.
Me Otz relève en outre que le dossier d'appel d'offres était clair: "chaque soumissionnaire devait fournir trois références achevées depuis moins de 10 ans ou en cours d'exécution mais proches d'être achevées". Il soutient qu'aucune des trois références fournies par l'adjudicataire ne remplit cette condition, même ********, puisqu'au moment du dépôt des offres on est à cinq mois de la fin du chantier.
Me Otz fait valoir par ailleurs que la municipalité ne pouvait de toute manière pas prendre en compte la référence de Founex, car la cession d'un contrat d'adjudication est contraire aux règles sur les marchés publics. Elle ne pouvait pas non plus retenir celle de ********, qui n'est, en termes d'importance, pas en rapport avec l'ouvrage à exécuter.
M. G._ indique que le Comité d'évaluation des offres a pris en compte le fait que certaines références n'étaient pas totalement achevées. D'où une note de 3.5 attribuée à B._ SA. M. G._ précise encore que, contrairement à ce que Me Otz soutient, rien n'empêche que le contrat d'adjudication soit cédé, moyennant l'accord du pouvoir adjudicateur.
Me Otz relève que, si une simple cession était possible moyennant l'accord des deux parties, la substance des règles sur le marché public serait totalement vidée.
Me Fournier indique que la doctrine distingue la cession de l'adjudication, qui n'est pas légale, et la cession du contrat, qui serait possible.
Me Fournier relève en outre que, si on applique la logique de la recourante, il faudrait lui attribuer 0 point au critère des références, puisqu'elle n'en a fourni aucune avec une administration publique et aucune en rapport avec le développement durable.
Me Pittet indique qu'il n'est pas nécessaire d'épiloguer sur la question de la légalité de la cession du contrat d'adjudication. Ce qui est déterminant c'est que c'est l'adjudicataire qui a finalement réalisé les travaux. Me Pittet ajoute que, contrairement à ce que soutient Me Otz, si une des références ne remplit pas une condition, elle n'est pas exclue, mais moins bien notée.
A la demande de M. Beuchat, M. G._ explique que les coûts de chaque offre ont été vérifiés dans le détail.
4. Chiffre 4.17 du dossier d'appel d'offres:
Me Otz indique que la recourante a établi son offre en fonction de ce que coûte raisonnablement l'objet. Il relève qu'il est frappant de constater que les deux grandes entreprises qui ont soumissionné sont au-dessus du prix plafond imposé par la municipalité.
M. C._ explique que la calculation d'une offre est un processus qui prend du temps. Ce n'est ainsi qu'à la fin de ce processus qu'ils ont constaté qu'ils étaient au-dessus de la cible. Ils ont néanmoins déposé l'offre.
M. G._ explique que ce prix plafond a été calculé pour tenir compte de l'objectif visé, à savoir construire des appartements à loyers modérés. Il craignait d'avoir sous-évalué ce prix. L'adjudicataire a toutefois été en mesure de produire une offre sérieuse respectant ce prix plafond.
M. H._ précise qu’il ne va pas mettre en péril sa société pour avoir un marché. En l’occurrence, ils ont obtenu des prix attractifs et trouvé des solutions à un coût inférieur."
Le 16 octobre 2012, l'adjudicataire a produit les pièces requises lors de l'audience, à savoir le planning des travaux, ainsi que les procès-verbaux de chantier pour chacune des trois références dont elle se prévaut.
Les 29 et 30 octobre 2012, les parties ont déposé un mémoire final, dans lequel elles ont confirmé leurs conclusions respectives.
Le tribunal a délibéré à huis clos.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire évincé, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
A titre de mesures d'instruction, la recourante a requis la production, par l'autorité intimée et par l'adjudicataire, d'un certain nombre de documents.
a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné suite et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 1C_248/2010 du 7 avril 2011 consid. 2.1 et les références).
Devant la cour de céans, la procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Aux termes de l'art. 34 LPA-VD, les parties participent à l'administration des preuves (al. 1), et peuvent notamment présenter des offres de preuve (al. 2 let. d). L'autorité n'est toutefois pas liée par les offres de preuve formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD; cf. ég. art. 34 al. 3 LPA-VD); de jurisprudence constante en effet, le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les références; ATF 2C_212/2011 du 13 juillet 2011 consid. 5.1).
b) En l'espèce, le tribunal a ordonné la production de la plupart des documents sollicités par la recourante. Il n'a en revanche pas requis s'agissant de la référence de Founex
"la liste complète des paiements à l'entreprise B._ SA et
[...]
la liste des paiements à ses sous-traitants"
. Il a estimé, par une appréciation anticipée de ce moyen de preuve, que ces documents n'étaient en effet pas déterminants pour le sort du litige.
3.
En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012; MPU.2010.0023 du 10 mars 2011; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a, et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. E
n revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts
MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012; MPU.2010.0023 du 10 mars 2011; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a;
GE. 2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).
4.
La recourante soutient que l'adjudicataire ne remplirait pas les conditions d'aptitude fixées par l'autorité intimée et que son offre aurait dès lors dû être exclue pour ce motif. Elle se réfère au dossier d'appel d'offres qui prévoit, sous chiffre 1
"Aptitudes/compétences requises"
, que
"seules les sociétés, entreprises ou consortium d'entreprises qui possèdent la capacité, les moyens, l'expérience, les compétences et l'aptitude à élaborer les plans d'exécution de quatre bâtiments pour un total de 36 logements avec un parking souterrain commun, ainsi qu'à obtenir le permis d'habiter, sont qualifiés pour participer à l'appel d'offres"
.
a) La recourante affirme en premier lieu que B._ SA n'aurait pas la taille suffisante pour assumer le marché litigieux. Elle n'explique toutefois pas concrètement pourquoi, avec huit employés, l'adjudicataire serait trop petite.
Il y a lieu de rappeler que les prestations mises en soumission portent sur un marché en entreprise totale. Ainsi, comme le relève l'adjudicataire, deux personnes efficaces, appuyées par des mandataires de confiance et connus de l'entreprise, apparaissent suffisantes pour gérer un chantier tel que celui mis en soumission.
On ne saurait dès lors suivre la recourante lorsqu'elle soutient que l'adjudicataire n'aurait pas la capacité d'assumer le marché litigieux en raison de sa taille.
b) La recourante relève en outre que l'adjudicataire n'aurait pas l'expérience nécessaire pour réaliser le marché litigieux.
Il est vrai que B._ SA est une entreprise créée récemment. Comme le relève l'adjudicataire, on peut toutefois être jeune, comme société, mais disposer de ressources expérimentées. A cet égard, on constate que B._ SA est composée d'employés qui sont actifs dans le domaine de la construction depuis de nombreuses années. Ainsi, H._, directeur, dispose de 23 ans d'expérience. Il ressort de son curriculum vitae produit en annexe R9 de l'offre de l'adjudicataire, qu'après avoir débuté comme dessinateur-géomètre, puis maçon, il a complété sa formation de base en obtenant un brevet fédéral de contremaître-maçon ainsi qu'une maîtrise fédérale d'entrepreneur. Depuis 2004, il a dirigé plusieurs projets d'envergure comparable au marché mis en soumission. On mentionnera notamment, en 2007/2008, la réalisation de cinq immeubles locatifs ("
1********
"), avec 50 appartements, à 2********, et de 2007 à 2010, la réalisation de cinq immeubles-chalets en PPE (résidence
"3********"
), avec 47 appartements, à 4********. I._, responsable de projet, dispose pour sa part de 17 ans d'expérience. Il est titulaire d'un CFC de dessinateur en génie-civil et de diplômes de chef d'équipe et de contremaître. Il ressort du curriculum vitae de l'intéressé produit en annexe R9 de l'offre de l'adjudicataire qu'il a également dirigé des projets importants, comme en 2007 la réalisation d'un immeuble en PPE avec parking souterrain à 5******** et en 2008 la transformation d'une ferme de quatorze appartements en PPE au 6********. A cela s'ajoute que B._ SA collabore avec des mandataires ou sous-traitants, dont les compétences ne sont, au vu des documents produits en en annexe R9 de l'offre de l'adjudicataire, pas contestables.
Au regard de ces éléments, on ne saurait considérer que l'adjudicataire n'aurait pas l'expérience nécessaire pour réaliser le marché litigieux. La recourante, qui se fonde sur la seule date de création de B._ SA, confond manifestement la société et les employés qui la composent.
c) La recourante souligne encore que l'adjudicataire n'offrirait pas toutes les garanties quant à sa capacité à assumer financièrement le marché litigieux.
L'annexe P5 du dossier d'appel d'offres traite de la question des
"garanties financière et d'assurances"
. Elle prévoit ce qui suit:
"Dans le même délai que la date fixée pour le dépôt de son offre, le soumissionnaire doit produire:
1) Une copie de l'attestation d'assurance en responsabilité civile d'entreprise
[...]
En déposant son offre, le soumissionnaire s'engage à produire, au moment de la signature du contrat au plus tard, le document suivant:
2) Garantie financière de bonne fin d'exécution de l'ouvrage
Garantie bancaire ou d'assurance payable à première réquisition, égale au 10% du prix forfaitaire. [...]
En déposant son offre, le soumissionnaire s'engage à produire, au moment de la réception de la mise à disposition des locaux, le document suivant:
3) Garantie financière d'exécution des travaux dès la réception de l'ouvrage
[...]"
Tous les documents exigés lors du dépôt des offres par cette annexe ont été produits par l'adjudicataire. Contrairement à ce que prétend la recourante, la
"garantie financière de bonne fin d'exécution de l'ouvrage"
n'est en effet requise que lors de la signature du contrat. On ne saurait dès lors faire aucun grief à ce sujet à l'encontre de l'adjudicataire.
Pour le surplus, le simple fait que l'adjudicataire soit une petite entreprise de création récente ne suffit pas à mettre en doute sa capacité à remplir ses engagements financiers. Comme l'a relevé et répété l'adjudicataire dans ses écritures, l'expérience a montré que le risque d'insolvabilité n'est pas moins important pour une grande entreprise que pour une petite entreprise.
d) Le moyen tiré de la prétendue inaptitude de l'adjudicataire s'avère ainsi infondé.
5.
La recourante critique également les notes que l'autorité intimée a attribuées à l'adjudicataire aux critères n
os
2 (organisation du soumissionnaire), 3 (qualités techniques de l'offre) et 4 (références).
a) Le critère n
o
2 se rapporte à l'organisation du soumissionnaire. Entrent en considération dans l'appréciation la capacité et les qualifications du soumissionnaire (annexe P4), l'organisation qualité du soumissionnaire (annexe Q1), la prise en considération des exigences sociales du développement durable (annexe Q5), la planification de l'exécution des prestations et des travaux (annexe R6), l'organigramme de travail pour l'exécution du marché (annexe R8), les qualifications des personnes-clés (annexe R9), la capacité et les qualifications des sous-traitants (annexe R15), ainsi que le plan de paiement (annexe R17).
L'adjudicataire a reçu 3.5 points. Dans son rapport d'évaluation, le Comité d'évaluation et d'adjudication a justifié cette note en ces termes:
"Points forts
Diverses actions et dont d'intérêt public
Réponses pertinentes aux 3 questions de la Q5
Bien détaillé les sous-traitants et leurs parts
Points faibles
Les effectifs par rapport aux 2 autres
Pas de certification officielle
Remarques
A proposé une variante d'échéancier de paiement"
La recourante, qui a obtenu pour sa part 5 points, critique cette appréciation. Elle ne voit en effet pas comment une entreprise ayant des effectifs largement inférieurs aux deux autres soumissionnaires, ne disposant, contrairement aux deux autres, pas de certification officielle, n'ayant aucune expérience aboutie de travaux effectués en entreprise totale ou générale pourrait obtenir une note de 3,5, entre
"suffisant"
et
"bon et avantageux"
.
Contrairement à ce que soutient la recourante, l'expérience n'entre pas en considération dans l'appréciation du critère de l'organisation. Quant à l'absence de certification officielle de l'adjudicataire et ses effectifs inférieurs aux deux autres soumissionnaires, le Comité d'évaluation et d'adjudication en a tenu compte dans la notation, comme cela ressort du rapport d'évaluation reproduit ci-dessus. Sur les autres éléments d'appréciation du critère de l'organisation, l'offre de l'adjudicataire est en revanche équivalente à celle de la recourante.
La note de 3,5 attribuée à l'adjudicataire n'apparaît ainsi pas arbitraire. Un écart supérieur à 1,5 points entre les deux offres fondé uniquement sur l'absence de certification officielle et sur des effectifs moins importants n'aurait pas été justifié.
b) Le critère n
o
3 a trait aux qualités techniques de l'offre. Entrent en compte dans l'appréciation la qualité des optimisations (annexe R13), les garanties financières et d'assurances (annexe P5) et la prise en considération des exigences environnementales du développement durable (annexe Q6).
L'adjudicataire a obtenu 5 points. Dans son rapport d'évaluation, le Comité d'évaluation et d'adjudication a mentionné au titre des points forts de l'offre:
"Offre complète et très bien étudiée / Propositions pertinentes d'optimisation de la construction / Dossier très bien présenté, précis et clair / Images en 3D du projet / Recherche de l'information au-travers des questions"
. Aucun point faible n'a été relevé. La recourante a reçu pour sa part 4 points.
S'agissant des garanties financières et d'assurances, l'adjudicataire a produit tous les documents exigés lors du dépôt des offres par l'annexe P5. Comme on l'a déjà relevé ci-dessus, le simple fait que l'adjudicataire soit une petite entreprise de création récente ne suffit pas à mettre en doute sa capacité à remplir ses engagements financiers et ne justifiait dès lors pas une pénalité sur le critère de la qualité technique de l'offre.
En ce qui concerne la
"prise en considération des exigences environnementales du développement durable"
, l'adjudicataire a rempli de manière claire et précise l'annexe Q6. Une certification en matière environnementale n'était pas exigée. L'adjudicataire ne pouvait dès lors être pénalisée sur ce sous-critère.
Sur les optimisations proposées enfin, l'offre de l'adjudicataire est bien meilleure que celle de la recourante. Elle comporte en effet un descriptif technique complet de quinze pages, détaillant les nombreuses optimisations proposées, des images en trois dimensions du projet (vues extérieures et intérieures), le plan de la charpente, certains choix en matière de finition, ainsi que des propositions d'amélioration en matière phonique. L'offre de la recourante ne comporte pour sa part qu'une page recto, qui détaille peu les quelques optimisations proposées, ce qui lui a du reste été reproché par le Comité d'évaluation et d'adjudication.
Un écart de 1 point entre les deux offres apparaît dès lors justifié ou à tout le moins pas arbitraire.
c) Le critère n
o
4 porte sur les références. Le dossier d'appel d'offres exigeait que chaque soumissionnaire fournisse trois références (voir annexe Q8):
"
•
qui sont en rapport avec le type de marché à exécuter, en termes de complexités et d'importance;
•
qui démontrent l'aptitude, les compétences et l'expérience nécessaires pour le marché à exécuter;
•
qui sont achevées depuis moins de 10 ans ou en cours d'exécution mais proches d'être achevées;
•
qui reflètent le même type d'organisation exigée pour le marché à exécuter."
Le soumissionnaire devait encore indiquer pour quelle entité (administration publique, entreprise ou fondation de droit public, économie mixte ou client privé) le marché avait été exécuté et si la référence démontrait
"des compétences appliquées en matière de protection de l'environnement
(...)
, d'utilisation des énergies renouvelables, d'écologie et de recherche de performances énergétiques, ainsi que des expériences d'application des préceptes écologiques et du développement durable"
.
Il convient d'analyser en détail les trois références fournies par l'adjudicataire.
aa) Première référence: Founex
L'adjudicataire invoque comme première référence la construction de trois immeubles, à Founex. Il s'agit d'un contrat en entreprise totale exécuté pour le compte de la Commune de Founex et portant sur un montant de 7'908'300 francs. Selon les indications figurant sur la fiche technique, le début de l'exécution du contrat était fixé au 10 août 2011 et la fin prévue pour le 30 avril 2013.
– En premier lieu, la recourante fait valoir que cette référence ne respecterait pas l'exigence
"proche d'être achevée".
Selon les procès-verbaux de chantier produits, au dépôt des offres au début du mois d'avril 2012, seul le terrassement était en cours. On peut ainsi difficilement considérer qu'à ce moment-là, le projet était
"proche d'être achevé"
. On ne saurait suivre sur ce point l'adjudicataire et l'autorité intimée lorsqu'elles soutiennent que l'essentiel des prestations de l'entrepreneur total est effectué, lorsque l'exécution proprement dite commence. C'est en effet lors de la réalisation que surviennent les problèmes les plus importants. C'est ainsi à ce moment-là que l'on peut juger l'aptitude et les compétences de l'entrepreneur total.
Ce constat ne conduit toutefois pas à écarter la référence présentée par l'adjudicataire, contrairement à ce que voudrait la recourante. L'exigence de fournir des ouvrages
"achevé
[...]
s depuis moins de 10 ans ou en cours d'exécution mais proches d'être achevé
[...]
s"
n'est en effet qu'un des quatre éléments que le pouvoir adjudicataire doit prendre en considération dans la notation du critère des références, sans que l'absence de l'un ou l'autre ne soit rédhibitoire. Dans le cas contraire, il faudrait aussi attribuer à la recourante 0 point sur le critère des références, puisqu'elle n'a fourni aucune référence avec une administration publique.
Le caractère inachevé de la référence de Founex ne peut dès lors entraîner qu'une réduction de la note. S'agissant des autres éléments à prendre en considération, il convient de relever que la référence présentée est en entreprise totale, en rapport avec le marché à exécuter en terme de complexité et d'importance, avec une administration publique et démontre des compétences en matière de développement durable.
– En second lieu, la recourante fait valoir que le marché dont se prévaut l'adjudicataire a été adjugé à l'origine à une autre société, l'entreprise J._ SA, et que ce n'est que par la suite que le contrat a été cédé à l'adjudicataire. D'après elle, une telle cession serait illicite. Le pouvoir adjudicataire ne pouvait dans ces conditions pas tenir compte de cette référence.
Selon la doctrine, le pouvoir adjudicataire n'a pas l'autorisation de conclure le contrat avec un tiers autre que l'adjudicataire initial, même si celui-là serait disposé à exécuter le contrat aux mêmes conditions, voire à de meilleures conditions (Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Quid après l'adjudication? – Les effets du droit (public) des marchés publics sur la conclusion et l'exécution du contrat (de droit privé), DC 2004 p. 62 ss (Cahier spécial); ég. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich 2012, p. 1391, ainsi que les références citées). Cela équivaudrait sinon d'une part à une révocation partielle implicite de la première décision d'adjudication, dans un cas non permis par la loi et sans que cette révocation ne fasse l'objet d'une notification, et d'autre part à la passation d'un autre marché, par une quasi procédure de gré à gré, dans un cas non énuméré par la loi (Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 498).
La possibilité de céder le contrat à un tiers, même moyennant l'accord du pouvoir adjudicataire, paraît dès lors douteuse. Point n'est besoin toutefois de trancher cette question dans le cadre de la présente procédure, dès lors qu'en définitive c'est bien l'adjudicataire qui a réalisé le marché en cause. Elle pouvait dès lors se prévaloir de cette référence.
bb) Deuxième référence: ********
L'adjudicataire se prévaut comme deuxième référence de la construction de deux immeubles de douze appartements en PPE, à ********, dans le canton de Fribourg. Il s'agit d'un contrat en entreprise générale conclu avec un client privé et portant sur un montant de 3'350'000 francs. Selon les indications figurant sur la fiche technique, le début de l'exécution du contrat était fixé au 6 octobre 2011 et la fin prévue pour le 5 octobre 2012.
La recourante fait valoir ici également que cette référence ne respecterait pas l'exigence
"proche d'être achevée".
Selon le planning des travaux produit, au dépôt des offres au début du mois d'avril 2012, les travaux suivants étaient prévus:
Bâtiment A
: dalle 1
er
étage; murs du 2
ème
étage.
Bâtiment B
: dalle toiture
Aucun des deux bâtiments n'était dès lors
"hors d'eau"
à ce moment-là. On peut néanmoins considérer que le projet entrait dans sa phase finale. De toute manière, comme on l'a déjà relevé ci-dessus, le caractère inachevé d'une référence n'entraîne qu'une réduction de la note (qui serait dans le cas de ******** légère compte tenu de l'état d'avancement des travaux) et pas une exclusion.
S'agissant des autres éléments d'appréciation, il convient d'admettre avec la recourante que le projet de ******** (12 appartements) n'est en termes d'importance pas tout à fait équivalent au marché litigieux (36 appartements et un parking commun souterrain), ce qui justifie une pénalité.
cc) Troisième référence: 7********
L'adjudicataire a présenté comme troisième référence la construction de cinq immeubles de 28 appartements en PPE. Il s'agit d'un contrat en entreprise générale conclu avec un client privé et portant sur un montant de 10'600'000 francs. Selon les indications figurant sur la fiche technique, le début de l'exécution du contrat était fixé au 15 septembre 2011 et la fin prévue pour le 20 décembre 2013.
La recourante fait valoir ici encore que cette référence ne respecterait pas l'exigence
"proche d'être achevée".
Selon le planning des travaux produit, au dépôt des offres au début du mois d'avril 2012, l'exécution proprement dite du projet n'avait pas encore débuté. Manifestement, cette référence ne respecte ainsi pas l'exigence
"proche d'être achevée"
. Comme on l'a déjà relevé, ce constat ne conduit pas à une exclusion de cette référence, mais à une réduction de la note, qui doit toutefois être importante compte tenu du fait que les travaux n'avaient pas commencé.
S'agissant des autres éléments d'appréciation, il y a lieu de relever que le projet de 7******** est comparable, en termes de complexité et d'importance, avec le marché litigieux.
dd) En résumé, sur les trois références présentées par l'adjudicataire, une seule (********) était proche de l'achèvement ou à tout le moins quasi-proche de l'achèvement. Il ne s'agit certes que d'un des éléments d'appréciation du critère des références, mais qui a une importance particulière. En effet, pour pouvoir juger l'aptitude et les compétences du soumissionnaire, il faut que le projet soit bien avancé. Au titre des points faibles, il y a lieu de relever également que le projet de ******** n'est en termes d'importance pas tout à fait équivalent au marché litigieux. S'agissant des points forts, il convient de mentionner que l'adjudicataire a présenté une référence avec une administration publique. Toutes ses références démontrent par ailleurs des compétences appliquées en matière de développement durable.
Au regard de ces éléments, la note de 3,5 apparaît trop élevée. L'adjudicataire ne mérite toutefois pas une note inférieure à 2,5, situé entre partiellement suffisant (2) et suffisant (3). Or, avec 2,5 sur le critère des références, ce qui réduirait son total de points à 437.50, elle resterait devant la recourante qui a obtenu 433.04.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Elle devra par ailleurs des dépens à l'autorité intimée ainsi qu'à l'adjudicataire, qui ont procédé l'une et l'autre par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel.