# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 79140088-b6b9-5db8-bea2-64ce91a7f4f7
**Court:** TI_TRAP
**Chamber:** TI_TRAP_002
**Year:** 2017
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

in fatto
a
. Con decreto di accusa 8.3.2017 il pubblico ministero ha posto PI 2 – in carcerazione preventiva dal 6.3.2017 all’8.3.2017 – in stato di accusa davanti alla Pretura penale siccome ritenuto colpevole di furto e di tentato furto a danno di gioiellerie e ha proposto la sua condanna alla pena detentiva di novanta giorni, da dedursi il carcere preventivo sofferto, e al pagamento della tassa di giustizia e delle spese; ha contestualmente ordinato la sua carcerazione di sicurezza (DA 1347/2017).
Il decreto di accusa è cresciuto in giudicato senza impugnazione.
Con decisione 10.3.2017, non contestata, il giudice dei provvedimenti coercitivi, sedente in materia di applicazione della pena, ha ordinato il collocamento di PI 2 in sezione chiusa, indicando che la pena sarebbe stata considerata interamente scontata, salvo altri giudizi, il 3.6.2017 (inc. GPC 850.2017.159).
b
. Nel corso del mese di maggio 2017 è emerso che una traccia di DNA rilevata sul luogo di un furto con scasso occorso l’1.3.2017 a _ corrispondeva al profilo di DNA di PI 2.
c
. Il 22.5.2017 il magistrato inquirente ha promosso l’accusa, davanti alla Pretura penale, a carico dell’imputato, accusato di furto, danneggiamento e violazione di domicilio (ACC 81/2017).
d
. Con giudizio 1.6.2017 il presidente della Pretura penale ha ritenuto PI 2 autore colpevole di
furto, danneggiamento e violazione di domicilio condannandolo alla pena detentiva di novanta giorni, al pagamento della tassa di giustizia e delle spese e all’espulsione dal territorio svizzero per la durata di sette anni; ha altresì disposto la sua carcerazione di sicurezza fino alla crescita in giudicato della sentenza medesima (inc. 82.2017.7).
Contro la pronuncia l’imputato non ha presentato appello.
e
. In data 3.7.2017 la Pretura penale ha trasmesso al giudice dei provvedimenti coercitivi copia (conforme all’originale) della sentenza 1.6.2017, con attestazione di crescita in giudicato.
f
. Con pronuncia 5.7.2017 il giudice dei provvedimenti coercitivi sedente in materia di applicazione della pena
– con riferimento alla predetta sentenza 1.6.2017 – ha deciso di non procedere all’emissione di un ordine di collocamento iniziale (giusta l’art. 76 CP) nei confronti di PI 2 e ha inoltre ordinato la scarcerazione immediata del detenuto (inc. GPC 850.2017.159).
Ha reputato – premessi la facoltà e il dovere di non eseguire decisioni di merito emanate in possibile violazione di principi procedurali importanti rispettivamente di regole formali che potevano compromettere la validità e la corretta crescita in giudicato rispettivamente la corretta applicazione delle norme del CP in materia di pena – che, visto che i reati oggetto della condanna 1.6.2017 erano stati commessi l’1.3.2017, quindi prima che egli fosse condannato con DA 1347/2017 dell’8.3.2017, il giudice avrebbe dovuto pronunciarsi considerando che si trattava di una pena totalmente aggiuntiva a quella di novanta giorni inflitta l’8.3.2017. Il giudice aveva dunque violato l’art. 49 cpv. 2 CP ed ecceduto nelle proprie competenze a’ sensi dell’art. 41 cpv. 1 lit. b LOG. La pena comminata non poteva perciò essere eseguita.
Il giudice dei provvedimenti coercitivi ha esplicitato nelle osservazioni 7.8.2017 al reclamo del magistrato inquirente che considerava nullo il punto 2.1. del dispositivo della sentenza 1.6.2017 (concernente, per l’appunto, la pena detentiva di novanta giorni).
g
. Con gravame 14/17.7.2017 il procuratore pubblico postula che in via principale sia annullata la decisione 5.7.2017 e siano rinviati gli atti al giudice dei provvedimenti coercitivi per disporre l’esecuzione della sentenza e in via subordinata siano accertate la validità del giudizio 1.6.2017 e la sua crescita in giudicato.
Il magistrato inquirente, ricordati il decreto di accusa 8.3.2017, la promozione dell’accusa 22.5.2017, la sentenza 1.6.2017 e la pronuncia 5.7.2017, rimprovera al giudice dei provvedimenti coercitivi di essersi rifiutato di eseguire una sentenza cresciuta in giudicato, atto che violerebbe gli art. 372 e 76 CP, 439 CPP, 10 cpv. 1 lit. h della legge sull’esecuzione delle pene e delle misure per gli adulti (LEPM) e 41 cpv. 1 lit. b LOG. L’autorità di esecuzione sarebbe infatti vincolata dalle sentenze cresciute in giudicato: non potrebbe procedere alla verifica delle decisioni, per cui dovrebbe eseguirle anche se viziate nel merito oppure nella forma, riservati i casi di nullità assoluta. Il giudice dei provvedimenti coercitivi avrebbe dunque potuto rifiutare l’esecuzione della sentenza 1.6.2017 soltanto qualora essa avesse palesato vizi tali da giustificare una sua nullità assoluta. Ciò che però non sarebbe stato il caso. Il giudice dei provvedimenti coercitivi non avrebbe sostenuto di essere in presenza di una nullità assoluta della sentenza; si sarebbe limitato a rilevare che non riteneva di dover eseguire la decisione 1.6.2017 siccome prolata in violazione degli art. 49 cpv. 2 CP (per la commisurazione della pena) e 41 cpv. 1 lit. b LOG (per la competenza della Pretura penale).
Reputa che, anche qualora si volesse ammettere un errore nella commisurazione della pena in lesione dell’art. 49 cpv. 2 CP, il giudizio 1.6.2017 non sarebbe viziato da nullità assoluta: l’errore, eventualmente, avrebbe dovuto essere invocato con appello.
Secondo il pubblico ministero, per il calcolo della pena massima nella competenza della Pretura penale non si dovrebbe considerare l’ipotetica pena unica. Il Tribunale federale, in DTF 142 IV 329, avrebbe ritenuto che la competenza funzionale di un tribunale debba essere stabilita esclusivamente in funzione della pena aggiuntiva. La Pretura penale sarebbe dunque stata competente a pronunciarsi sul caso giusta l’art. 41 cpv. 1 lit. b LOG.
Delle ulteriori argomentazioni e della replica, così come delle osservazioni e della duplica, si dirà – se necessario – in seguito.

## Considerations

in diritto
1
.
1.1.
I Cantoni eseguono le sentenze pronunciate dai loro tribunali penali in applicazione del CP (art. 372 cpv. 1 prima frase CP).
A’ sensi dell’art. 439 cpv. 1 CPP la Confederazione e i Cantoni designano le autorità competenti per l’esecuzione delle pene e delle misure e stabiliscono la relativa procedura applicabile.
Quale autorità di esecuzione, che emette un ordine di esecuzione (art. 439 cpv. 2 CPP), il giudice dell’applicazione della pena – ruolo assunto nel Canton Ticino dal giudice dei provvedimenti coercitivi (art. 73 cpv. 1 LOG) – decide il collocamento iniziale del condannato (giusta l’art. 76 CP) [art. 10 cpv. 1 lit. h LEPM].
Contro la decisione di collocamento il condannato e il procuratore pubblico possono interporre reclamo giusta gli art. 393 ss. CPP alla Corte dei reclami penali (art. 12 cpv. 1 lit. b LEPM), autorità di ricorso nei casi previsti dalla legge (art. 62 cpv. 3 LOG).
1.2.
Con il gravame, da introdurre nel termine di dieci giorni (art. 396 cpv. 1 CPP), si possono censurare le violazioni del diritto, compreso l’eccesso e l’abuso del potere di apprezzamento e la denegata oppure ritardata giustizia (art. 393 cpv. 2 lit. a CPP), l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 393 cpv. 2 lit. b CPP) e, ancora, l’inadeguatezza (art. 393 cpv. 2 lit. c CPP).
Il reclamo deve essere presentato per iscritto e motivato (art. 396 cpv. 1 CPP), con riferimento in particolare all’art. 390 CPP per la forma scritta ed all’art. 385 CPP per la motivazione.
Esso deve indicare – in particolare – i punti della decisione che intende impugnare, i motivi a sostegno di una diversa decisione ed i mezzi di prova auspicati (art. 385 cpv. 1 lit. a, b e c CPP).
1.3.
1.3.1.
Il gravame, inoltrato in data 14/17.7.2017 contro la pronuncia 5.7.2017 del giudice dei provvedimenti coercitivi, sedente in materia di applicazione della pena, è tempestivo (siccome presentato nel termine di dieci giorni a’ sensi dell’art. 396 cpv. 1 CPP).
1.3.2.
Il procuratore pubblico è pacificamente legittimato a contestare la decisione 5.7.2017 in considerazione dell’art. 12 cpv. 1 lit. b LEPM, norma che gli conferisce esplicitamente una simile facoltà.
1.3.3.
Si riconosce un interesse attuale all’evasione del gravame.
Infatti, anche se – come indicato dal giudice dei provvedimenti coercitivi – PI 2 sarebbe attualmente irreperibile, i quesiti posti nel reclamo – segnatamente inerenti alla competenza della Pretura penale a pronunciarsi e all’applicazione dell’art. 49 cpv. 2 CP – potrebbero riproporsi in ogni tempo in circostanze identiche, con impossibilità, per la loro natura, di sottoporli ad un’autorità giudiziaria prima che perdano la loro attualità. Sussiste anche un interesse pubblico sufficientemente importante ad evadere le questioni stante l’obbligo dei Cantoni – in particolare del Canton Ticino nel caso di specie – di eseguire le sentenze pronunciate dai loro tribunali penali in applicazione del CP (art. 372 cpv. 1 CP). Di modo che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (decisione TF 1B_61/2017 del 29.3.2017 consid. 1.2.), si impone di trattare – nel merito – l’impugnativa in esame.
1.3.4.
Le esigenze di forma e motivazione del reclamo sono rispettate.
Il gravame, nelle suddette circostanze, è ricevibile in ordine.
2
. 2.1.
Con pronuncia 5.7.2017
– in relazione alla sentenza 1.6.2017 –
il giudice dei provvedimenti coercitivi – premessi la facoltà e il dovere di non eseguire decisioni di merito emanate in possibile violazione di principi procedurali importanti rispettivamente di regole formali che potevano compromettere la validità e la corretta crescita in giudicato rispettivamente la corretta applicazione delle norme del CP in materia di pena [come da giurisprudenza del giudice dei provvedimenti coercitivi medesimo (cfr. E. MELI, La competenza giudiziaria d’esecuzione di tutte le pene detentive: una particolarità ticinese, in RtiD I – 2015 p. 491 ss.), avvallata, implicitamente, da questa Corte (cfr., per esempio, decisioni CRP 60.2017.96 del 12.5.2017; 60.2015.56 del 7.9.2016; 60.2012.147 del 6.7.2012)] – ha
deciso di non procedere all’emissione di un ordine di collocamento iniziale (secondo l’art. 76 CP) nei confronti di PI 2 (inc. GPC 850.2017.159).
Ha ritenuto che, visto che i reati oggetto della condanna 1.6.2017 erano stati commessi l’1.3.2017, quindi prima che questi fosse condannato con DA 1347/2017 dell’8.3.2017, il giudice avrebbe dovuto pronunciarsi considerando che si trattava di una pena totalmente aggiuntiva a quella di novanta giorni inflitta l’8.3.2017. Il giudice aveva dunque violato l’art. 49 cpv. 2 CP ed ecceduto nelle proprie competenze ex art. 41 cpv. 1 lit. b LOG.
La pena comminata non poteva pertanto essere eseguita.
2.2.
2.2.1.
Giusta l’art. 41 cpv. 1 lit. b LOG la Pretura penale – tribunale di primo grado secondo l’art. 19 CPP – giudica, oltre alle contravvenzioni (art. 41 cpv. 1 lit. a LOG), i delitti e i crimini per i quali il procuratore pubblico propone la pena detentiva fino a tre mesi, la pena pecuniaria fino a novanta aliquote giornaliere oppure il lavoro di pubblica utilità fino a 360 ore; il cumulo con la multa è sempre possibile. Entro i limiti descritti, la competenza della Pretura penale si estende, segnatamente, ai reati previsti dal CP.
2.2.2.
Con giudizio 1.6.2017 il presidente della Pretura penale ha pronunciato PI 2 autore colpevole di
furto, danneggiamento e violazione di domicilio condannandolo alla pena detentiva di novanta giorni, al pagamento della tassa di giustizia e delle spese e all’espulsione dal territorio svizzero per la durata di sette anni; ha altresì ordinato la sua carcerazione di sicurezza fino alla crescita in giudicato della sentenza stessa (inc. 82.2017.7).
Di per sé la pena detentiva di novanta giorni comminata dal presidente della Pretura penale rientra nei limiti giusta l’art. 41 LOG.
Questo giudizio si riferisce tuttavia all’atto di accusa 22.5.2017 con cui il magistrato inquirente ha promosso l’accusa nei confronti dell’imputato siccome accusato di furto, danneggiamento e violazione di domicilio in relazione a quanto da lui commesso in data 1.3.2017 (ACC 81/2017), ovvero per reati compiuti prima dell’emanazione del decreto di accusa 8.3.2017 (DA 1347/2017).
La pena inflitta con sentenza 1.6.2017 deve pertanto necessariamente essere una pena complementare alla pena detentiva di novanta giorni da espiare pronunciata con decreto 8.3.2017 (agli atti del procedimento sfociato nell’ACC 81/2017): giusta l’art. 49 cpv. 2 CP, infatti, se deve giudicare un reato che l’autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l’autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati non fossero stati compresi in un unico giudizio.
Ora, è manifesto che la pena unica, per i fatti oggetto del decreto di accusa 8.3.2017 e della promozione dell’accusa 22.5.2017, assomma complessivamente a 180 giorni da espiare, pena evidentemente eccedente la competenza della Pretura penale.
Si pone dunque la questione a sapere se il presidente della Pretura penale dovesse rimettere la causa, in applicazione dell’art. 334 CPP (secondo cui, se giunge alla conclusione che entri in linea di conto una pena o una misura che eccede la sua competenza, il giudice presso cui è pendente il procedimento rimette la causa, al più tardi dopo la chiusura delle arringhe, al giudice competente), alla Corte delle assise correzionali per il giudizio.
La risposta è negativa. Il Tribunale federale, nella sentenza DTF 142 IV 329 (consid. 1.4.2.), ha infatti ritenuto che, sebbene la pena unica (
Gesamtstrafe
) e la pena complementare (
Zusatzstrafe
) costituiscano, in ragione del concorso retrospettivo, un’unità astratta (
gedankliche Einheit
), esse sono pene indipendenti. La pena complementare è la pena riferita ai nuovi fatti e reati da giudicare: essa completa la pena base del primo giudizio cresciuto in giudicato. Il potere decisionale del tribunale che si pronuncia sulla pena complementare è limitato ai fatti e ai reati non ancora oggetto di giudizio. Applicando l’art. 49 cpv. 2 CP il tribunale non deve annullare la sentenza già cresciuta in giudicato rispettivamente pronunciare una pena unica per tutti i reati.
Di modo che, come il Tribunale federale ha riassunto nel regesto del giudizio (il cui tenore è identico nelle tre lingue ufficiali), nell’ambito dell’art. 49 cpv. 2 CP, la competenza delle autorità penali si determina in funzione della pena complementare che sarà presumibilmente inflitta e non dell’ipotetica pena unica.
Ora, considerato che il legislatore ticinese – competente per designare le autorità che eseguono le pene e le misure e per stabilire la relativa procedura (art. 439 cpv. 1 CPP) – ha deputato, giusta l’art. 41 cpv. 1 lit. b LOG, la Pretura penale quale tribunale di primo grado (art. 19 CPP) competente per, segnatamente, le pene detentive fino a tre mesi, il presidente della Pretura penale aveva il potere decisionale per pronunciarsi su una pena complementare secondo l’art. 49 cpv. 2 CP fino a novanta giorni: decisiva è infatti, come detto, la pena complementare da infliggere.
A ragione, dunque, il presidente della Pretura penale non ha rimesso la causa, a’ sensi dell’art. 334 CPP, ad un altro tribunale.
2.3.
Si è detto nel considerando precedente che, in applicazione dell’art. 49 cpv. 2 CP, la pena comminata con sentenza 1.6.2017 deve necessariamente essere una pena complementare a quella di novanta giorni da espiare pronunciata con decreto 8.3.2017.
Questa disposizione non è nondimeno mai stata esplicitamente menzionata nell’atto di accusa, nel verbale del dibattimento e nella sentenza stessa (non motivata), che richiama genericamente l’art. 49 CP, senza precisare (a differenza di altre norme pure menzionate) quale capoverso fosse applicabile al caso.
Il giudice dei provvedimenti coercitivi ritiene che detta norma non sia stata applicata, per cui il giudizio 1.6.2017 sarebbe nullo.
Si ha nullità assoluta nel caso di decisioni viziate da difetti gravi, manifesti o almeno facilmente riconoscibili, qualora la sua constatazione non metta seriamente in pericolo la sicurezza del diritto (decisione TF 6B_986/2015 del 23.8.2016 consid. 2.1.). La nullità assoluta deve essere ammessa soltanto in casi eccezionali, quando le circostanze sono tali che la mera annullabilità non offre manifestamente la tutela necessaria (decisione TF 6B_986/2015 del 23.8.2016 consid. 2.1.), segnatamente per incompetenza funzionale e materiale dell’autorità chiamata a giudicare oppure per un errore manifesto di procedura (decisione TF 6B_986/2015 del 23.8.2016 consid. 2.1.). L’illegalità di una decisione non fonda, di principio, un motivo di nullità: essa deve infatti essere invocata nel contesto dei rimedi ordinari di impugnazione (decisione TF 6B_986/2015 del 23.8.2016 consid. 2.1.).
Ora, dagli atti non è chiaro se l’art. 49 cpv. 2 CP sia stato effettivamente applicato al caso: l’eventuale difetto non è dunque facilmente riconoscibile. Anzi. Considerato che la Pretura penale poteva pronunciare una pena complementare di novanta giorni, in aggiunta a quella già inflitta con decreto di accusa, non si può affatto escludere che si sia tenuto conto di detta disposizione.
L’eventuale illegalità della sentenza 1.6.2017, per possibile omessa applicazione dell’art. 49 cpv. 2 CP, doveva peraltro essere invocata nella procedura di appello (art. 398 ss. CPP), rimedio di diritto che PI 2, patrocinato da un avvocato (con delega ad un praticante), non ha però ritenuto di introdurre.
Non si può quindi concludere per la nullità del giudizio 1.6.2017.
2.4.
A torto, dunque, il giudice dei provvedimenti coercitivi ha negato l’esecuzione della sentenza 1.6.2017 del presidente della Pretura penale a carico di PI 2, condannato – oltre che all’espulsione dal territorio svizzero per la durata di sette anni – alla pena detentiva di novanta giorni, sanzione da espiare.
3
. Il giudice dei provvedimenti coercitivi ha eccepito, nelle osservazioni 7.8.2017, l’impossibilità, anche qualora il giudizio 5.7.2017 non meritasse tutela (fatto che contestava), di eseguire la pena: il tenore dell’art. 75 cpv. 6 CP osterebbe alla sua esecuzione.
Secondo detta norma, se il detenuto è liberato condizionalmente o definitivamente e risulta a posteriori che all’atto della liberazione esisteva contro di lui un’altra sentenza esecutiva di condanna ad una pena detentiva, quest’ultima non viene più eseguita qualora: a. essa non sia stata eseguita simultaneamente all’altra pena detentiva per un motivo addebitabile alle autorità d’esecuzione; b. il detenuto potesse presumere in buona fede che all’atto della liberazione non sarebbe esistita contro di lui alcun’altra sentenza esecutiva di condanna a una pena detentiva; e c. l’esecuzione medesima compromettesse il reinserimento sociale del detenuto. Le tre condizioni – lit. a/b/c – della disposizione sono cumulative, non alternative (BSK Strafrecht I – C. KOLLER, 3. ed., art. 75 CP n. 37; StGB Praxiskommentar – S. TRECHSEL / M. PIETH / P. AEBERSOLD, 2. ed., art. 75 CP n. 21).
Il giudice dei provvedimenti coercitivi si limita a menzionare la condizione di cui alla lit. a, omettendo di confrontarsi con gli altri due, cumulativi, presupposti. Ora, senza necessità di esaminare le tre condizioni, basti qui dire che PI 2, assistito da un legale (praticante) e da un interprete, era presente al momento del giudizio (che lo ha condannato alla pena detentiva di novanta giorni da espiare ed all’espulsione), come risulta sia dal verbale del dibattimento sia dalla sua firma apposta sull’atto “
ricevuta
” attestante la notificazione della decisione. L’imputato, che non ha presentato appello contro la sentenza di condanna, non poteva di conseguenza manifestamente presumere in buona fede che all’atto della liberazione non esistesse contro di lui alcun’altra sentenza esecutiva di condanna a una pena detentiva.
4
. Il giudizio 5.7.2017 deve essere annullato: gli atti dell’inc. GPC 850.2017.159 sono rinviati al giudice dei provvedimenti coercitivi, sedente in materia di applicazione della pena, per porre in esecuzione la sentenza 1.6.2017 nei confronti di PI 2.
5
. Il gravame è accolto. Non si prelevano tassa di giustizia e spese.