# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0147be84-63f4-4e58-a476-c5a130021927
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom
29. November 2016 (DG160288)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 3. Oktober 2016 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 41).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten, inklusive der-
jenigen der amtlichen Verteidigung in der Höhe von Fr. 3'000.-- (inkl. MwSt.),
werden auf die Gerichtskasse genommen.
3. Das bei der Stadtpolizei Zürich, Büro für Waffenbelange, KA-ER2-KAD-W
aufbewahrte automatische Klappmesser (Asservat-Nr. A009'171'920) wird
eingezogen und der Stadtpolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung
überlassen.
4. Der sichergestellte Reisepass [vom Staat G._], lautend auf A._
(Asservat-Nr. A009'173'051) wird eingezogen und dem Forensischen Institut
Zürich, Urkundenlabor, zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
5. Folgende als Beweismittel beschlagnahmte Gegenstände werden dem Be-
schuldigten nach Eintritt der Rechtskraft innerhalb von zwei Monaten auf
erstes Verlangen herausgegeben:
- 1 Mobiltelefon, Marke Samsung, IMEI-Nr. ..., inkl. Schutzhülle, SIM-
Karte und Micro-SD Speicherkarte (Asservat-Nr. A009'171'997; Quit-
tung Nr. 31737)
- 1 Mobiltelefon, Marke Wiko, IMEI-Nr. ..., inkl. SIM-Karte und Micro-SD
Speicherkarte (Asservat-Nr. A009'172'003; Quittung Nr. 31737).
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Werden die Gegenstände vom Beschuldigten innert Frist nicht herausver-
langt, werden sie der Stadtpolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung
überlassen.
6. Dem Beschuldigten werden Fr. 2'000.-- als Genugtuung aus der Gerichts-
kasse zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 67 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei des Verbrechens gegen das Bundesgesetz über
die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d i.V.m.
Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
2. Er sei mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu bestrafen, unter An-
rechnung der bisher erstandenen Haft.
3. Dem Beschuldigten sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren, unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschul-
digten.
b) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 68 S. 1)
1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen.
2. Der Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen.
3. Dem Beschuldigten sei für die erstandene Untersuchungshaft eine Ge-
nugtuung von Fr. 2'000.– auszurichten.
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4. Der amtlichen Verteidigung sei für die Führung des Berufungsverfah-
rens eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 2'607.– zu entrichten.
5. Die gesamten Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Nach Durchführung der Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft Zürich -
Sihl am 10. Mai 2016 Anklage im abgekürzten Verfahren (Urk. 22). Mit Verfügung
vom 25. Mai 2016 wurde die Hauptverhandlung auf den 6. September 2016 fest-
gesetzt (Urk. 24/1). Mit Verfügung vom 9. Juni 2016 wurde der Beschuldigte auf
sein Gesuch hin vom persönlichen Erscheinen an der Hauptverhandlung dispen-
siert und in der Folge per 15. Juni 2016 aus der Sicherheitshaft entlassen
(Urk. 28, 31 und 32). Mit Beschluss vom 6. September 2016 wies das Gericht die
Akten der Anklägerin zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens zurück.
Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass weder die Erkenntnisse aus der
Hausdurchsuchung noch das darauf ergangene Geständnis des Beschuldigten
als Beweismittel verwertbar seien (Urk. 38).
2. Am 3. Oktober 2016 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl (nunmehr im
ordentlichen Verfahren) Anklage (Urk. 41). Die Hauptverhandlung wurde am
29. November 2016 durchgeführt (Urk. 43, Prot. I S.5 ff.). Der Beschuldigte wurde
auch für diese Verhandlung vom persönlichen Erscheinen dispensiert. Der amtli-
chen Verteidigerin war eine Kontaktaufnahme mit dem Beschuldigten nicht mög-
lich gewesen (Urk. 42, 44). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung,
vom 29. November 2016 wurde der Beschuldigte vom Vorwurf der Widerhandlung
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gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Fälschung von Ausweisen freige-
sprochen. Es wurde ihm eine Genugtuung von Fr. 2'000.– zugesprochen. Der si-
chergestellte, auf ihn lautende Reisepass [vom Staat G._] wurde eingezogen
und dem Forensischen Institut Zürich zur gutscheinenden Verwendung überlas-
sen. Ein automatisches Klappmesser wurde eingezogen und der Stadtpolizei Zü-
rich zur Vernichtung überlassen. Weiter wurde auf Herausgabe von zwei sicher-
gestellten Mobiltelefonen samt Speicherkarten an den Beschuldigten entschieden.
Ausgangsgemäss wurden die Kosten auf die Gerichtskasse genommen (Urk. 56
S. 21 ff.). Die amtliche Verteidigerin wurde für ihre Aufwendungen vom 6. April
2016 bis zum 8. Juli 2016 mit Beschluss vom 14. Juli 2016 mit Fr. 3'681.40 ent-
schädigt (Urk. 35/1). Für ihre Aufwendungen ab 1. September 2016 bis 29. No-
vember 2016 im ordentlichen Strafverfahren wurde ihr eine Entschädigung von
Fr. 3'000.– ausbezahlt (Urk. 53).
3. Mit Eingabe vom 30. November 2016 meldete die Staatsanwaltschaft Zürich
- Sihl (nachfolgend Staatsanwaltschaft) innert Frist Berufung an (Urk. 50). Das
vollständig begründete Urteil (Urk. 56) wurde von der Staatsanwaltschaft am
21. Dezember 2016 entgegen genommen (Urk. 55/1). Mit Eingabe vom gleichen
Tag reichte die Staatsanwaltschaft die Berufungserklärung ein, welche auf den
Freispruch betreffend Verbrechen gegen das Bundesgesetz über die Betäu-
bungsmittel, die Bemessung der Strafe und den Vollzug bzw. den bedingten Voll-
zug der Strafe sowie die Kosten-, Entschädigungs- und Genugtuungsfolgen be-
schränkt wurde (Urk. 57). Mit Präsidialverfügung vom 6. Januar 2017 wurde dem
Beschuldigten unter Hinweis auf die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft
Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung bzw. zum Antrag auf Nichteintreten
auf die Berufung angesetzt (Urk. 58). Mit Eingabe vom 20. Januar 2017 beantrag-
te die amtliche Verteidigerin ein Nichteintreten auf die Berufung der Staatsanwalt-
schaft, da diese nicht fristgerecht eingereicht worden sei (Urk. 60/1). Mit Be-
schluss vom 26. Januar 2017 wurde dieser Einwand verworfen und auf die Beru-
fung eingetreten (Urk. 61). Mit Eingabe vom 28. Februar 2017 wies die amtliche
Verteidigerin darauf hin, dass ihr eine Kontaktaufnahme mit dem Beschuldigten
(weiterhin) unmöglich sei und ersuchte um Dispensation seiner persönlichen Teil-
nahme an der auf den 25. April 2017 festgesetzten Berufungsverhandlung
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(Urk. 65). Dieses Gesuch wurde bewilligt (Urk. 65). Die Berufungsverhandlung
fand am 25. April 2017 statt (Prot. II S. 4).
4.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er-
fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. Eugster, in: Niggli/Heer/Wipräch-
tiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl.,
Basel 2014, Art. 402 N 1 f. [zit. BSK StPO-Eugster).
4.2. Nachdem das vorinstanzliche Urteil bezüglich Dispositiv Ziff. 1 teilweise
(Freispruch vom Vorwurf der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252
StGB) sowie bezüglich Dispositiv Ziff. 3 (Einziehung Klappmesser), 4 (Einziehung
Reisepass) und 5 (Herausgabe Mobiltelefone und Speicherkarten) nicht ange-
fochten wurde, ist festzustellen, dass es in diesem Umfang in Rechtskraft er-
wachsen ist.
II. Prozessuales
1. Im vorliegenden Strafverfahren bestand gemäss Polizeirapport aufgrund von
polizeilichen Ermittlungen der Verdacht, dass über die Mobiltelefon-Nummer ...
Kokain bestellt werden könne (Urk. 1 S. 2). In der Folge wickelte der polizeiliche
Scheinkäufer (SK...) – seiner Ansicht nach gestützt auf § 32d Polizeigesetz –
über diese Nummer mit (der im Parallelverfahren SB160452 als Mittäterin be-
schuldigten) B._ einen Scheinkauf von 1 Portion Kokaingemisch à 5 Gramm
(4.5 Gramm reines Kokain) ab (vgl. Urk. 1 und Urk. 6). In der Folge wurde
B._ verhaftet und es wurde in ihrer Wohnung an der C._-strasse ... in
Zürich eine Hausdurchsuchung durchgeführt, anlässlich welcher insgesamt 695,6
Gramm Kokaingemisch bzw. 272 Gramm reines Kokain sowie mehrere Kilo-
gramm Streck- und Arzneimittel sichergestellt wurden (Urk. 1 S. 3 f.; Urk. 12/8,
12/11, Urk. 14/4-8). Anlässlich der Hausdurchsuchung wurde auch der dort ange-
troffene Beschuldigte A._ verhaftet (Urk. 1 S. 2). Dieser erklärte sich im Lau-
fe der Untersuchung geständig, dass das Kokain ihm gehöre und anerkannte in
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der Schlusseinvernahme vom 10. Mai 2016 den zur Anklage gebrachten Sach-
verhalt (Urk. 4/3, Urk. 4/4 und Urk. 4/5).
2. Nachdem die im Parallelverfahren SB160452 als Mittäterin beschuldigte
B._ von der Vorinstanz vom Vorwurf der Veräusserung von Betäubungsmit-
teln im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG freigesprochen wurde und das Urteil
diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen ist, stellt sich vorliegend betreffend den
Vorwurf der Einfuhr, der Aufbewahrung und des Besitzes von Betäubungsmitteln
nach Art. 19 Abs. 1 lit. b und d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG die Frage, ob die
– als Folge des polizeilichen Scheinkaufes – aufgrund der Hausdurchsuchung si-
chergestellten Beweise verwertbar sind oder nicht.
2.1. Die amtliche Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, die aufgrund des
Scheinkaufes erhobenen Beweise seien das Ergebnis eines illegalen Polizeiein-
satzes und deshalb nicht verwertbar (Urk. 48 S. 2f., Urk. 68 Ziff. II. f.).
2.2. Die Staatsanwaltschaft macht im Wesentlichen geltend, die in der Wohnung
aufgefundenen Betäubungsmittel dürften gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO – un-
abhängig von der vorgängigen, unzulässigen verdeckten Fahndung – als Be-
weismittel in einem schweren Fall und somit auch vorliegend verwertet werden
(Urk. 47 S. 2-5, Urk. 57 S. 2, Urk. 67 S. 2 f.).
3.1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Ergebnisse des Scheinkaufes und
der Hausdurchsuchung nicht als Beweismittel verwertet werden dürfen. Sie erwog
zusammengefasst, dass es sich beim Scheinkauf um eine verdeckte Fahndung
nach Art. 298a StPO handelte und für diese entgegen den gesetzlichen Vorschrif-
ten keine schriftliche Anordnung durch die Staatsanwaltschaft oder Polizei ausge-
stellt worden sei. Des Weiteren fehle es vorliegend an einer hinreichend doku-
mentierten Verdachtslage. Es sei unbekannt, wie die Polizei zu dieser Rufnummer
für BM-Bestellung gelangt sei und seitens der Polizei auch unsicher gewesen, ob
unter dieser Nummer überhaupt Drogen bestellt werden könnten und wer der Be-
sitzer dieser Rufnummer sei. Der Hinweis, es bestehe aufgrund polizeilicher Er-
mittlungen ein Verdacht, sei zu wenig konkret. Der Vollständigkeit erwägt die Vo-
rinstanz unter Hinweis zum Mass der zulässigen Einwirkung auf die Zielperson im
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Zuge einer verdeckten Ermittlung, dass aus den Akten nicht ersichtlich sei, ob
B._ womöglich tatgeneigt gewesen sei und schliesst daraus, dass von einer
unzulässigen Einwirkung auf die Beschuldigte auszugehen sei. Schliesslich wür-
den Hinweise fehlen, dass jenem Einsatz erfolglose Ermittlungshandlungen (Sub-
sidiarität der Massnahme) vorangegangen seien (Urk. 56 S. 5-14).
3.2. Weiter erwog die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 141 Abs. 4 StPO, dass
vorliegend sämtliche Aussagen und Auswertungen aufgrund des Fernwirkungs-
verbotes unverwertbar seien, da alle infolge des illegalen Scheinkaufes erhoben
worden seien. Auch ein weiterer Beweis, der durch einen Beweis, der nicht ver-
wertet werden dürfe, erhoben wird, sei nicht verwertbar, wenn er ohne die vorher-
gehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre. Ohne den illegalen Be-
täubungsmittelscheinkauf wäre die Hausdurchsuchung in der Wohnung der als
Mittäterin Beschuldigten B._ mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
nicht durchgeführt worden, wären die vom Beschuldigten in ebenjener Wohnung
aufbewahrten Betäubungsmittel nicht gefunden und wären die Aussagen von
B._ und dem Beschuldigten, namentlich dessen Geständnis, nicht gemacht
worden. Damit würden auch diese Beweismittel einem Verwertungsverbot im Sin-
ne von Art. 141 Abs. 4 StPO unterliegen (Urk. 56 S. 16-18).
4.1. Die Vorinstanz kam nach ausführlicher Auseinandersetzung über die Frage
der Zulässigkeit der angewendeten verdeckten Fahndung und der Verwertbarkeit
der vorliegenden Beweismitteln zum Schluss, dass der Scheinkauf nach den Re-
geln der StPO durchzuführen gewesen wäre, er diesen Anforderungen nicht ent-
spreche und die Erkenntnisse aus den sichergestellten Beweismitteln sowie die
von B._ und dem Beschuldigten in der Folge getätigten Aussagen daher ei-
nem Verwertungsverbot im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO unterliegen würden.
Ohne verwertbare Beweismittel könne dem Beschuldigten die Einfuhr bzw. der
Besitz von Betäubungsmitteln nicht nachgewiesen werden, weshalb er freizuspre-
chen sei.
4.2. Vorab kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen
und Unterscheidung der präventiven und repressiven verdeckten Ermittlung und
Fahndung korrekt unter Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen sowie Litera-
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tur und Rechtsprechung wiedergegeben hat. Diese werden auch von der Staats-
anwaltschaft nicht in Frage gestellt. Auf diese sorgfältigen und umfassenden Aus-
führungen kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich ver-
wiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 56 S. 6 ff.).
4.3. Weiter ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich vorliegend
beim Scheinkauf um eine verdeckte Fahndung gemäss Art. 298a StPO handelte.
Auch hierzu kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 56 S. 9 ff.). Eine verdeckte Ermittlung
im Sinne von Art. 286 StPO entfällt schon mangels einer Legende des polizeili-
chen Scheinkäufers bzw. mangels Verwendung einer falschen Urkunde über sei-
ne wahre Identität (vgl. Art. 288 und 298a Abs. 2 StPO). Der Scheinkauf stellte
vorliegend sodann, wie von der Vorinstanz zutreffend begründet (Art. 82 Abs. 4
StPO, Urk. 56 S. 9 f.), nicht lediglich eine polizeiliche Zwangsmassnahme im Sin-
ne von § 32d Abs. 1 PolG zur Prävention bzw. unmittelbaren Gefahrenabwehr
dar, ging doch die Polizei davon aus, dass ein Tatverdacht gegeben sei und dien-
te der Scheinkauf der Ermittlung der Täterschaft. Bereits das Vorliegen eines va-
gen Tatverdachts führt dazu, dass das Ermittlungsverfahren nach den Bestim-
mungen der StPO durchzuführen ist. Nicht erfasst von Art. 298a ff. StPO sind so-
mit lediglich die rein präventiven Einsätze der Polizei (vgl. BGE 140 I 353; OGer
ZH SB160065 vom 17. Juni 2016 m.H.; vgl. auch Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Art. 298a
N 11). Sobald der Tätigkeit der Polizei der Charakter von Ermittlungen von Straf-
taten zukommt, finden die Bestimmungen der Strafprozessordnung Anwendung
(Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 306 N 1). Daran ändert nichts, dass die
handelnden Polizeibeamten davon ausgingen, auf der Grundlage des Polizeige-
setzes zu handeln, was sie entsprechend dokumentierten (Urk. 6). Es ist aber
hervorzuheben, dass die Abgrenzung zwischen präventiver und repressiver ver-
deckter Fahndung – gerade im Hinblick auf die Verdichtung des Verdachtes – im
konkreten Fall schwierig zu beantworten und oft heikel und unklar ist (vgl. dazu
auch Thomas Hansjakob, forum poenale 4/2013 S. 221).
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4.4. Der Scheinkauf erfolgte somit im Rahmen einer verdeckten Fahndung nach
den Art. 298a ff. StPO. Art. 298b StPO enthält keine Formvorschriften. Lehre und
Rechtsprechung gehen davon aus, dass die Anordnung in Anwendung der allge-
meinen Regel von Art. 76 StPO schriftlich verfügt werden muss. Die Anordnung
hat zu umschreiben, welcher Verdacht Ausgangspunkt der Ermittlungen ist und
worauf der Verdacht beruht, welcher Sachverhalt und welche mutmasslichen
Straftatbestände durch die verdeckte Fahndung aufgeklärt werden sollen. Im Wei-
teren ist zu bestimmen, wer als verdeckter Fahnder eingesetzt werden soll, und
es ist sicherzustellen, dass die eingesetzten Personen über die Rahmenbedin-
gungen des Einsatzes und das Mass der zulässigen Einwirkungen schon vor dem
Start der Aktion belehrt werden. Muss aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit auf ei-
ne schriftliche Anordnung verzichtet werden, ist zumindest im Nachhinein durch
eine Aktennotiz festzuhalten, in welcher Weise der eingesetzte verdeckte Fahnder
belehrt wurde. Anordnung und Nachweis der Belehrung gehören zu den Strafak-
ten. Mündliche Anordnungen sollten die absolute Ausnahme sein, namentlich
wenn Gefahr in Verzug ist; auch mündliche Anordnungen sind nachträglich
schriftlich zu dokumentieren. Nur mit einer schriftlichen Dokumentation kann die
Zulässigkeit der Anordnung im Nachhinein auf ihre Rechtmässigkeit überprüft
werden (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298b N 10; BSK StPO-Knodel,
Art. 298b N 1, N 3). Anzuführen ist weiter, dass die Anordnung durch die Polizei
die Regel sein dürfte und ohne anderslautende Regel an sich jeder Polizeibeamte
zu verdeckter Fahndung befugt ist (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl.,
Art. 298b N 2 und Art. 298b N 10; BSK StPO-Knodel, Art. 298b N 1 f.).
Eine eigentliche (schriftliche) Anordnung der verdeckten Fahndung liegt vor-
liegend nicht vor. Dies wird von der Staatsanwaltschaft denn auch nicht bestritten
(Urk. 67 S. 2). Anzufügen ist, dass die Staatsanwaltschaft auch nicht geltend ge-
macht hat, dass ein solcher Scheinkauf von der Polizei oder der Staatsanwalt-
schaft tatsächlich angeordnet worden ist, jedoch nicht schriftlich dokumentiert
worden sei. Es verhielt sich vorliegend denn auch klarerweise so, dass die Polizei
davon ausging, diesen Scheinkauf in Anwendung des Polizeigesetzes vorzuneh-
men (Urk. 6). Damit kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass der
Scheinkauf ohne Anordnung im Sinne von Art. 298b Abs. 1 StPO erfolgte. Den-
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noch ist im Hinblick auf die zentrale Frage, ob die erlangten Beweismittel im Sinne
von Art. 141 Abs. 2 SPO verwertbar sind, nachfolgend etwas näher auf diese
Vorschrift und deren Verletzung einzugehen.
4.5. Nach Art. 298b Abs. 1 StPO können die Staatsanwaltschaft und im Ermitt-
lungsverfahren die Polizei eine verdeckte Fahndung anordnen, wenn: a) der Ver-
dacht besteht, ein Verbrechen oder Vergehen sei begangen worden, und b) die
bisherigen Ermittlungs- oder Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind
oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig er-
schwert würden.
4.5.1. Wie erwähnt, führt bereits das Vorliegen eines vagen Tatverdachts dazu,
dass das Ermittlungsverfahren nach den Bestimmungen der StPO durchzuführen
ist. Der Tatverdacht darf auch ein bloss vager sein. Der Verdacht darf ein An-
fangsverdacht sein, der aber so hinreichend sein muss, dass sich eine verdeckte
Fahndung rechtfertigt. Ob er sich als Folge der verdeckten Fahndung oder auf-
grund anderer Ermittlungsmassnahmen derart konkretisiert, dass gegen die Ziel-
person ein Verfahren eröffnet werden muss, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen
(vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, a.a.O., Art. 298b N 2; BGE 140 I 353; OGer
ZH SB160065 vom 17. Juni 2016 m.H.; BSK StPO-Knodel, a.a.O., Art. 298b N 7;
Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298a N 11).
Die Vorinstanz bejahte das Vorliegen eines solchen Anfangsverdachtes,
bemängelt aber das Fehlen dokumentierter Hinweise, insbesondere dazu, wie es
zum Verdacht gekommen war, dass unter dieser Nummer Kokain bestellt werden
könne (Urk. 56 S. 11/12). Es ist indes festzuhalten, dass vorliegend im Polizeirap-
port klar festgehalten wird, dass die Polizei aufgrund von polizeilichen Ermittlun-
gen den Verdacht hatte, es könne über die fragliche Telefonnummer Kokain be-
stellt werden. Es wurde demnach dokumentiert, gegen wen sich der Verdacht
richtet (unbekannter Benützer der Telefonnummer ...) und welcher Verdacht (Ver-
kauf von Kokain) besteht. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz muss für einen
bloss vagen Anfangsverdacht auch nicht sicher sein, ob unter der Nummer tat-
sächlich Drogen bestellt werden können und wer der Eigentümer oder Besitzer
dieser Rufnummer ist. Sobald die Polizei Hinweise hat, dass unter dieser Nummer
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Kokain bestellt werden kann, liegt ein Anfangsverdacht vor und muss die Polizei
diesem Hinweis nachgehen und diesbezüglich ermitteln. Es trifft aber zu, dass
vorliegend nicht dokumentiert wurde, ob dieser Hinweis beispielsweise von einem
(anonymen) Informanten oder durch Aussagen eines befragten Drogenkonsu-
menten oder Ähnliches erging. Dies ist indessen auch nicht zwingend erforderlich
und die Dokumentation eines solchen Hinweises – beispielsweise der Verdacht
gründe auf der Mitteilung eines Informanten oder eines anonymen Hinweises –
wäre auch nicht hilfreich für die Überprüfung, ob dieser eine verdeckte Fahndung
rechtfertigt. Es wurde vorliegend jedenfalls dokumentiert, dass die Polizei einen
entsprechenden Verdacht hatte und wie erwogen hat die Polizei einem solchen
Hinweis nachzugehen. Funktion der schriftlichen Dokumentation ist denn auch,
sicherzustellen, dass die Zulässigkeit der Anordnung im Nachhinein auf ihre
Rechtmässigkeit überprüft werden kann. Dabei geht es nicht darum, die Informa-
tionsquelle auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen, sondern darum, ob eine ent-
sprechende Information die Anordnung eines Scheinkaufes rechtfertigt.
4.5.2. Weiter ist festzuhalten, dass in den Akten nicht nur dokumentiert wurde,
welcher Verdacht (Verkauf von Kokain) gegenüber wem (unbekannter Benützer
Telefonnummer) Ausgangspunkt der Ermittlungen war, sondern auch der Schein-
kauf wurde eingehend dokumentiert (Urk. 6). Dem Amtsbericht über den Betäu-
bungsmittel-Scheinkauf lässt sich entnehmen, dass der Mittäterin B._ per
SMS mitgeteilt wurde, man habe die Nummer von einem "D._ Italiener", was
sie offensichtlich zufriedenstellte ("A ok"). Weiter lässt sich dem Bericht entneh-
men, dass der Scheinkäufer SK... von B._ angewiesen wurde, er solle ihr
am Morgen (1. April 2016) zurückrufen zum "Kaffetrinken". Auf ihre Aufforderung,
er solle ihr noch eine Nachricht mit der Mengenangabe schicken, schrieb ihr der
Scheinkäufer eine Nachricht mit dem Inhalt "Hey. 5 Kaffe?". In der Folge kam es
zur Übergabe von 5 Gramm Kokain gegen Bezahlung von Fr. 500.–. Entgegen
der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 56 S. 12/13) ist unter diesen Umständen ausrei-
chend ersichtlich, dass B._ schon zuvor grundsätzlich tatgeneigt war, be-
nutzte sie doch in typischer Weise eines Drogenhändlers von sich aus eine ver-
klausulierte Wortwahl für eine Drogenübergabe ("Kaffe trinken") und war sie
durchaus aktiv tätig. Es ist dem verdeckten Ermittler (Fahnder) erlaubt, sich rol-
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lenadäquat zu verhalten, und beispielsweise bei einem Einsatz gegen den Dro-
genhandel sein Kaufinteresse und seine Bereitschaft zur Bezahlung darzutun.
Damit es zu einem Scheingeschäft zwischen dem Verkäufer und dem verdeckt
operierenden Ermittler bzw. Fahnder kommen kann, ist eine Interaktion nämlich
unabdingbar. Der Scheinkäufer muss ein Interesse zeigen können, damit über-
haupt Verhandlungen über das zu tätigende Scheingeschäft zustande kommen,
so bezüglich Umfang, Zeitpunkt, konkrete Abwicklung etc. (Hug-Beeli, Betäu-
bungsmittelgesetz Kommentar, Basel 2016, N 45 zu Art. 23 BetmG). Durch das
Bekunden eines generellen Kaufinteresses ist somit noch keine unzulässige Ein-
flussnahme auf die Willensbildungen eines Drogenverkäufers zu erblicken (Hug-
Beeli, a.a.O., N 47 zu Art. 23 BetmG). Es ist somit entgegen der Ansicht der Vo-
rinstanz und jener der amtlichen Verteidigung (Urk. 68 Ziff. II. 6.) nicht von einer
unzulässigen Einwirkung des Scheinkäufers auf B._ auszugehen. Eine sol-
che wäre ohnehin lediglich bei der Strafzumessung zu berücksichtigen gewesen
und führt nicht zu einer Unverwertbarkeit (Art. 293 Abs. 4 StPO).
4.5.3. Die Vorinstanz hat weiter moniert, es würden jegliche Angaben dazu feh-
len, dass jenem Einsatz erfolglose Ermittlungshandlungen vorangegangen waren
(Subsidiarität der Massnahme). Die Vorinstanz hat übersehen, dass eine verdeck-
te Fahndung auch dann möglich ist, wenn die Ermittlungen sonst aussichts-
los oder übermässig erschwert würden (Art. 298b Abs. 1 lit. b StPO). Die Ermitt-
lungen wären dann aussichtslos, wenn kein anderer Ermittlungsansatz als die
verdeckte Fahndung erkennbar ist. Das gilt häufig dann, wenn die wahre Identität
der Zielperson offen ist, weil von ihr z.B. nur eine Telefonnummer bekannt ist, so-
dass das Angebot zum Abschluss eines Geschäftes zum Schein angenommen
werden muss, damit überhaupt ein persönlicher Kontakt mit der Zielperson herge-
stellt werden kann (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298b N 7). Die wohl
praktisch häufigste Konstellation ist, dass eine verdeckte Ermittlung dann möglich
ist, wenn die Ermittlungen sonst übermässig erschwert wären. Es sollen Geschäf-
te aufgedeckt werden, die mit konventionellen Mitteln nur geklärt werden könnten,
wenn beide Geschäftspartner observiert und nach Abschluss des Geschäftes
festgenommen und überprüft werden könnten. Weil bei solchem Vorgehen insbe-
sondere das Risiko bestünde, dass die Abwicklung des verbotenen Geschäftes
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gar nicht erkannt würde oder dass nach harmlosen Kontakten Festnahmen erfolg-
ten, werden verdeckte Fahnder eingesetzt, die den Interventionseinheiten signali-
sieren können, wenn das illegale Geschäft wirklich abgewickelt wurde, so dass
die Festnahme der Zielperson praktisch in flagranti möglich ist. Ein solches Vor-
gehen ist nicht nur verhältnismässig, sondern stellt sogar sicher, dass Rechte Un-
beteiligter nicht verletzten werden (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298b
N 8). Das Vorgehen der Ermittlungsbehörde via die verdächtige Nummer Kontakt
aufzunehmen und die Zielperson zu treffen, war vorliegend demnach grundsätz-
lich ein verhältnismässiger Einsatz um die verdächtige Person zu identifizieren.
Andere Ermittlungen wären aussichtslos gewesen bzw. übermässig erschwert
gewesen. Es ist weiter offensichtlich, geht man von einem Verdacht des Kokain-
verkaufes durch den Telefoninhaber aus, dass sich dieser gegenüber der Polizei
nicht einfach so zu erkennen gegeben hätte und ohne das Scheinangebot für den
Kauf von Kokain sich auch nicht mit einer ihm unbekannten Person getroffen hät-
te. Eine nachfolgende blosse Observation hätte wie erwähnt das Risiko beinhal-
tet, dass die Straftat nicht aufgeklärt worden wäre und hätte die Ermittlungen je-
denfalls übermässig erschwert. Die getroffene Massnahme eines Scheinkaufes
wäre daher an sich unter dem Aspekt der Subsidiarität entgegen den Erwägungen
der Vorinstanz nicht zu beanstanden gewesen.
5. Es kann mit diesen Präzisierungen festgehalten werden, dass grundsätzlich
die wichtigen Punkte für die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer verdeckten
Fahndung durchaus korrekt schriftlich dokumentiert wurden und die Zulässigkeit
und Durchführung des Scheinkaufes eigentlich nicht zu beanstanden wären. Eine
ausdrückliche (schriftliche) Anordnung des Scheinkaufes gemäss Art. 298b StPO
durch eine bestimmte Person (Polizei oder Staatsanwaltschaft) fehlt indessen
ebenso wie der Hinweis, wer als verdeckter Fahnder eingesetzt und in welcher
Weise dieser belehrt wurde. Es ist daher insgesamt von einer knapp ungenügen-
den Anordnung im Sinne von Art. 298b StPO auszugehen. Zu betonen ist an die-
ser Stelle aber nochmals, dass an sich jeder Polizeibeamte zur Anordnung der
verdeckter Fahndung befugt gewesen wäre.
- 15 -
6. Im Strafprozess besteht gemäss Art. 139 StPO der Grundsatz der Beweis-
freiheit. Dieser Grundsatz wird indes durch Beweisverbote, insbesondere die Be-
weiserhebungs- und Verwertungsverbote gemäss den Art. 140 f. StPO einge-
schränkt.
6.1. Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschun-
gen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person be-
einträchtigen können, sind bei der Beweiserhebung untersagt. Solche Methoden
sind nach Abs. 2 derselben Bestimmung auch dann unzulässig, wenn die be-
troffene Person ihrer Anwendung zustimmt (Art. 140 Abs. 1 StPO). Beweise, die
in Verletzung von Art. 140 StPO erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar.
Dasselbe gilt, wenn die StPO einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141
Abs. 1 StPO). Nach Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, welche die Strafbehör-
den in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben
haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung
schwerer Straftaten unerlässlich. Die Fernwirkung der Beweismethoden- bzw.
Beweiserhebungsverbote ist in Art. 141 Abs. 4 StPO geregelt: ermöglichte ein
Beweis, der nach Abs. 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren
Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Be-
weiserhebung nicht möglich gewesen wäre.
6.1.1. Ein striktes, durch keinerlei Ausnahmen aufgeweichtes Beweisverwer-
tungsverbot gilt dann, wenn eine Vorschrift missachtet worden ist, für deren Ver-
letzung im Gesetz selbst das Verwertungsverbot als Rechtsfolge ausdrücklich an-
geordnet ist. Um eine derartige absolute Gültigkeitsvorschrift handelt es sich bei
den in Art. 140 StPO genannten unzulässigen Vernehmungsmethoden. Umstritten
ist, ob sich die Einordnung als absolute Gültigkeitsvorschrift auch ohne eine aus-
drückliche Anordnung im Gesetz ergeben kann. In den Fällen, in denen keine ab-
solute Gültigkeitsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO verletzt worden ist,
kommt es darauf an, ob eine Ordnungsnorm oder eine (einfache) Gültigkeitsvor-
schrift missachtet worden ist. Ist eine Ordnungsnorm verletzt worden, so ist der
betreffende Beweis grundsätzlich verwertbar. Haben die Strafbehörden dagegen
mit ihrer Vorgehensweise eine einfache Gültigkeitsvorschrift verletzt, unterliegen
- 16 -
die gewonnen Erkenntnisse grundsätzlich einem Verwertungsverbot. Die vor In-
krafttreten der StPO gültige Rechtsprechung, nach der auch im Anschluss an die
Feststellung, dass eine Gültigkeitsvorschrift verletzt wurde, die Annahme eines
Beweisverwertungsverbotes zusätzlich noch an eine umfassende Interessenab-
wägung geknüpft war, ist mit Inkrafttreten der StPO überholt. Anders als bei den
absoluten Gültigkeitsvorschriften soll aber trotz Verletzung einer einfachen Gültig-
keitsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO die Verwertung ausnahmsweise
möglich sein, wenn dies "zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich" ist.
Diese Regelung, die im Gesetzgebungsverfahren als eine angemessene Güter-
abwägung verteidigt worden ist, ist in der Sache problematisch, weil sie zur Folge
hat, dass eine Gültigkeitsvorschrift beim Verdacht eines schweren Delikts keine
solche mehr ist (vgl. Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N 19-21 mit
Hinweisen; BSK StPO-Gless, Art. 141 N 71 mit Hinweisen). Schmid führt dazu
aus, dass diese gesetzliche Lösung durchaus nicht ungeteilte Zustimmung finde
und deren Vereinbarkeit im Einzelfall mit dem Verbot des Rechtsmissbrauchs
bzw. dem Gebot von Treu und Glauben zu prüfen sei. Er merkt an, dass sich al-
lerdings in der kritischen Literatur kaum konsistente Lösungen dieser Problematik
findet (Schmid, Handbuch StPO, N 797 Anmerkung 51).
6.1.2. Nach der Regelung des Art. 141 Abs. 2 StPO soll nicht jedes vorschrifts-
widrig beschaffte Beweismittel zu einem Verbot der Verwertung führen, weil sonst
eine Überspitzung der Formvorschriften auf Kosten der Verbrechensaufklärung
vorläge. Ein Beweisverwertungsverbot kommt nach tradierter Rechtsprechung
umso weniger in Betracht, je schwerer einerseits die zu beurteilende Straftat war
– denn umso eher überwiege das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung
das private Interesse des Angeklagten an der Nichtverwertung – und je leichter
anderseits das Ausmass der Rechtsgüterverletzung durch die Strafverfolgungs-
behörden sei (vgl. dazu BGE 6B_323/2013, BGE 137 I 218, BGE 130 I 126
E.3.2., BGE 130 I 132 je mit Hinweisen; BSK StPO-Gless, Art. 298b N 70 mit
Hinweisen; Riklin, OFK-StPO, 2. Aufl., Art. 141 N 7). Die Auslegung des unklaren
Begriffs der "schweren Straftat" ist in hohem Mass umstritten (vgl. dazu etwa Do-
natsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2014,
S. 123 m.w.H.). In der Literatur wird teilweise vertreten, es sei für den Begriff der
- 17 -
"schweren Straftat" auf die im Katalog betreffend geheime Überwachungsmass-
nahmen und verdeckte Ermittlungen in den Artikeln 269 Abs. 2 und 286 Abs. 2
StPO aufgeführten Delikte abzustellen (vgl. dazu Riklin, OFK-StPO, 2. Aufl.,
Art. 141 N 7; ablehnend Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N 22 mit
Hinweisen; ebenfalls ablehnend BSK StPO-Gless, Art. 141 N 72 mit Hinweisen).
Angesichts dessen, dass es dabei letztlich darum geht, die in Art. 2 Abs. 2 StPO
geforderte Einhaltung der gesetzlichen Formen für obsolet zu erklären, sollte der
Anwendungsbereich bzw. der Begriff der "schweren Straftat" gemäss einem ge-
wichtigen Teil der Lehre auf Delikte der Schwerkriminalität beschränkt werden, al-
so auf Straftatbestände, bei denen als Strafe ausschliesslich Freiheitsstrafe vor-
gesehen ist (vgl. Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N 22; BSK StPO-
Gless, Art. 141 N 72; Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N
21a). Es dürften primär Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB in Betracht
fallen, also Taten, die im Gegensatz zu Vergehen mit Freiheitsstrafe von mehr als
drei Jahren bedroht sind (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 141 N 8).
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 13. Februar 2017 im Zusam-
menhang mit der Verwertung eines Zufallsfundes ohne Genehmigung erwogen,
dass ein Raub und strafbare Vorbereitungshandlungen dazu zweifellos schwere
Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO seien, handle es sich dabei doch
um Verbrechen die im Katalog von Art. 269 Abs. 2 StPO aufgeführt sind (Urteil
BGE 6B_287/2016 unter Hinweis auf BGE 137 I 218 E. 2.3.5.2 S. 224 und BSK
StPO-Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 278 N. 30; vgl. OGer ZH SB130478 vom
14. Mai 2014). Im Entscheid vom 29. Juli 2015 hatte das Bundesgericht im Rah-
men eines Zwischenentscheides zu prüfen, ob ein Protokoll aus den Akten zu ent-
fernen sei. Das Bundesgericht verneinte, dass die Nichtentfernung des Protokolls
einen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil nach sich zieht und erwog
ergänzend unter Hinweis auf Art. 141 Abs. 2 StPO, dass die Unverwertbarkeit des
Beweismittels aufgrund des Gesetzes oder in Anbetracht der besonderen Um-
stände des Einzelfalles nicht ohne Weiteres feststehe, da es um den Vorwurf ei-
ner schweren Körperverletzung gehe (BGer 1B_56/2105 E. 2.10.2). Eine Verge-
waltigung stelle eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO dar (vgl.
Beschluss OGer UH150031 vom 17. März 2015). Unter den Begriff der schweren
- 18 -
Straftat fallen nach der Rechtsprechung jedenfalls nicht nur die schweren Delikte
gegen Leib und Leben, sondern auch die weiteren Delikte gegen strafrechtlich
vergleichbare Rechtsgüter (vgl. OGer SB150327 vom 18. März 2016, BGE 131 I
272 E. 4.5.).
Ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn die Wi-
derhandlung gegen das BetmG mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler
Menschen in Gefahr bringen kann. Die Gesundheit ist namentlich dann gefährdet,
wenn der Gebrauch des betreffenden Betäubungsmittels seelische oder körperli-
che Schäden hervorrufen kann (Albrecht, Die Strafbestimmungen des Betäu-
bungsmittelgesetzes, 3. Aufl., Bern 2016, N 191 zu Art. 19). Massgebend ist in
erster Linie die Menge des gehandelten reinen Drogenwirkstoffs, sowie dessen
Gefährlichkeit. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts liegt insbesondere ein
schwerer Fall bei einem die Menge von mindestens 12 Gramm Heroin-
Hydrochlorid umfassenden Handel vor (BGE 120 IV 334; BGE 111 IV 101; BGE
109 IV 143). Bei Kokain beträgt die massgebliche Menge 18 Gramm Kokain-
Hydrochlorid (BGE 109 IV 143). Es kommt nicht darauf an, wie viele Personen
durch die abgegebenen Drogen tatsächlich gefährdet wurden. Entscheidend ist
vielmehr, wie viele tatsächlich hätten gefährdet werden können (Hug-Beeli,
a.a.O., Art. 19 N 1050).
6.1.3. Unerlässlich ist die Verwertung dann – und nur dann – wenn ohne den
Beweis eine Verurteilung nicht möglich wäre. Ob dies der Fall ist, ist nicht im
Rahmen einer Abwägung der für und gegen die Verwertung sprechenden Interes-
sen festzustellen (vgl. Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N 22).
6.1.4. Wie erwähnt hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, abschliessend die
Bestimmungen aufzulisten, die als Gültigkeitsvorschriften respektive als Ord-
nungsvorschriften zu betrachten sind. Soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht
selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet, hat die Praxis die Unterscheidung vor-
zunehmen, wobei primär auf den Schutzzweck der Norm abzustellen ist (Bot-
schaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl
2006 1183 f. Ziff. 2.4.1.1). Es ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Fair-
nessgebots (siehe BGE 131 I 272 E. 3.2. S. 274 ff.) zu prüfen, ob die Verfahrens-
- 19 -
vorschrift für die Wahrung der geschützten Interessen der betroffenen Person ei-
ne derart erhebliche Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei
Nichtbeachtung der Vorschrift der Beweis unverwertbar ist. Die StPO hat die Ab-
grenzungsprobleme in den meisten relevanten Konstellationen durch Statuierung
ausdrücklicher Verwertungs- oder Gültigkeitsverbote entschärft (Urteile
6B_1039/2014 vom 24. März 2015 E. 2.3., 6B_56/2014 vom 16. Dezember 2014
E. 3.2., BGE 141 IV 39; BBl 2006 1183 Ziff. 2.4.1.1; Schmid, Handbuch StPO,
N 795; kritisch BSK StPO-Gless, Art. 141 N. 74 ff.).
6.1.5. Ermöglichte ein Beweis, der nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet
werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwert-
bar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen
wäre (Art. 141 Abs. 2 StPO), das heisst, dass der erste Beweis "conditio sine qua
non" des zweiten ist. Eine Fernwirkung gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO ist also zu
verneinen, wenn der Folgebeweis im Sinne eines hypothetischen Ermittlungsver-
laufs zumindest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen ers-
ten Beweis erlangt worden wäre (vgl. OGer SB150327 vom 18. März 2016, BGE
138 IV 169 E. 3.3.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_1021/2013 vom
29. September 2014 E.2.3.2.).
6.2. Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die durch den Scheinkauf erbrachten Be-
weise unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden und falls dies
zu bejahen ist, ob deren Verwertung zur Aufklärung einer schweren Straftat uner-
lässlich ist.
6.2.1. Vorab ist festzuhalten, dass es sich vorliegend nicht um einen Anwen-
dungsfall von Art. 140 Abs. 1 StPO handelt. Des Weitern hat der Gesetzgeber –
anders als etwa bei der verdeckten Ermittlung – die Erkenntnisse aus einer unter
Verletzung der Vorschriften gemäss Art. 298a-d StPO erfolgten verdeckten Fahn-
dung nicht ausdrücklich als unverwertbar bezeichnet (vgl. Art. 289 Abs. 6 StPO,
Art. 298b StPO; vgl. auch BSK StPO-Gless, a.a.O., Art. 140 N 54). Es handelt
sich somit vorliegend nicht um eine absolute Gültigkeitsvorschrift (Art. 141 Abs. 1
StPO).
- 20 -
Die verletzte Vorschrift von Art. 298b StPO ist sodann eine Gültigkeitsvor-
schrift und nicht (bloss) eine Ordnungsvorschrift. Die Funktion der Vorschrift, dass
eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden muss, erschöpft sich nicht darin, die
äussere Ordnung des Verfahrens zu regeln. Sie dient dazu, die Grundlagen der
prozessualen Subjektstellung der beschuldigten Person abzusichern, wie auch
Protokollierungsvorschriften oder Normen, welche die Voraussetzung für das Er-
greifen von Zwangsmassnahmen regeln. Es ist daher zu prüfen, ob die Verwer-
tung des durch Verletzung dieser (einfachen) Gültigkeitsvorschrift im Sinne von
Art. 141 Abs. 2 StPO erlangten Beweismittels ausnahmsweise möglich ist.
6.2.2. Vorliegend ist gegenüber dem Beschuldigten der Vorwurf einer qualifizier-
ten Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG aufzuklären. Der Strafrah-
men hierfür beträgt Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 20 Jahren. Dieser Straf-
tatbestand fällt nach allen oben angeführten Umschreibungen grundsätzlich unter
den Begriff der schweren Straftat gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO. Er ist in den De-
liktskatalogen der Art. 269 und 286 StPO enthalten (Art. 269 Abs. 2 lit. f StPO und
Art. 286 Abs. 2 lit. f StPO). Es handelt sich um ein Verbrechen nach Art. 10 Abs. 2
StGB und als Strafe ist ausschliesslich Freiheitsstrafe vorgesehen. Darüber hin-
aus ist, wie ausgeführt, bei einer solchen Tat eine Mindeststrafe von einem Jahr
Freiheitsstrafe auszusprechen. Bei einem sogenannten schweren Fall nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG geht es darum, dass der Beschuldigte eine derartige
Menge von Drogen beispielsweise besitzt oder in Verkehr bringt, durch welche die
Gesundheit zahlreicher Personen gefährdet werden könnte. Nachdem gemäss
konstanter Bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein schwerer Fall gemäss Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG bei Handel mit einer Menge von mindestens 18 Gramm Koka-
in-Hydrochlorid vorliegt (BGE 109 IV 143; vgl. dazu Ziff. 6.1.2. in fine), ist betref-
fend den Tatvorwurf des Einführens sowie Besitzes bzw. Aufbewahrens von
700,6 Gramm Kokain – im Einklang mit den Ausführungen der Staatsanwaltschaft
(Urk. 67 S. 2 f.) und entgegen den Ausführungen der amtlichen Verteidigung
(Urk. 68 Ziff. III, Prot. II S. 19) – von einer schweren Straftat im Sinne von Art. 141
Abs. 2 StPO auszugehen.
- 21 -
Der Argumentation der Vorinstanz, dass für die vorliegende Straftat grund-
sätzlich wohl ein Strafmass zwischen 24 und 30 Monaten Freiheitsstrafe ange-
messen wäre bzw. eine Strafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe beantragt sei und
die Strafe damit im unteren Bereich einer möglichen Freiheitsstrafe liegen würde,
weshalb es sich nicht um eine "schwere Straftat" handle, vermag nicht zu über-
zeugen. Es kann nicht entscheidend sein, welche Strafe schlussendlich konkret
resultiert, hängt diese doch von verschiedenen Umständen ab (wie Tatkomponen-
te, Täterkomponente, Zurechnungsfähigkeit, Nachtatverhalten, Strafempfindlich-
keit etc.). Art. 141 Abs. 2 StPO regelt grundsätzlich, in welchen Konstellationen
ein Beweismittel bei Verdacht einer schweren Straftat trotz Verletzung einer Gül-
tigkeitsvorschrift verwertet werden darf, um eine Untersuchung zu führen bzw.
dieses später in einem Urteil zu verwerten. Abgesehen davon, dass in einem sol-
chen frühen Untersuchungsstadium die genauen Umstände einer Tat oft noch un-
klar sind, kann diese Frage nicht von der von der Staatsanwaltschaft in Aussicht
gestellten Strafe oder von der letztlich (rechtskräftig) ausgefällten Strafhöhe ab-
hängen.
6.2.3. Da vorliegend ohne den Beweis der beschlagnahmten Betäubungsmittel
und des daraufhin erfolgten Geständnisses sodann eine Verurteilung nicht mög-
lich wäre, sind diese Beweismittel im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zur Aufklä-
rung einer schweren Straftat unerlässlich.
6.2.4. Auch wenn mit dem Inkrafttreten der StPO nicht mehr eine umfassende
Interessenabwägung vorzunehmen ist (vgl. dazu Donatsch/Hansjakob/Lieber,
a.a.O., Art. 141 N 20; BSK StPO-Gless, Art. 141 N 70), ist doch festzuhalten,
dass vorliegend das Ausmass der Rechtsgüterverletzung durch die Strafverfol-
gungsbehörden gering war. Im Polizeirapport wurde ausdrücklich festgehalten,
weshalb und in welcher Hinsicht ein Verdacht gegen den Benutzer der fraglichen
Telefonnummer besteht. Weiter wurde der Scheinkauf genau protokolliert und es
ist anzumerken, dass der Scheinkauf gemäss gesetzlicher Vorschrift vom Polizei-
beamten – der davon ausging auf Grundlage des Polizeigesetzes zu handeln –
hätte angeordnet werden können. Angesichts der Schwere der zu beurteilenden
Straftat überwiegt in Abwägung zum eher leichten Ausmass der Rechtsgüterver-
- 22 -
letzung durch die Strafbehörden vorliegend jedenfalls das öffentliche Interesse an
der Wahrheitsfindung das private Interesse der Beschuldigten an der Unverwert-
barkeit. Unter diesen Umständen stehen einer Beweisverwertung auch nicht das
Gebot von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs entgegen.
6.2.5. Weiter stellt sich die Problematik einer Fernwirkung gemäss Art. 141
Abs. 4 StPO in dieser Konstellation nicht. Wenn, wie vorliegend, schon das direkt
durch eine Gültigkeitsvorschrift verletzte Beweismittel (Scheinkauf) zur Aufklärung
einer schweren Straftat verwendet werden dürfte, gilt dies umso mehr für die le-
diglich indirekt erlangten Beweismittel (Hausdurchsuchung und aufgrund der Er-
kenntnisse der Hausdurchsuchung gemachte Aussagen).
6.2.6. Die Verteidigung hat vor Vorinstanz des Weiteren geltend gemacht, dass
sämtliche Erklärungen, die von den Parteien im Hinblick auf ein abgekürztes Ver-
fahren abgegeben worden seien, in einem folgenden ordentlichen Verfahren nicht
verwertbar seien. Dies habe zur Folge, dass insbesondere die Aussagen in der
Einvernahme vom 10. Mai 2016 (Urk. 4/5) nicht verwertbar seien (Urk. 48 Ziff. 6).
Es ist, wie von der Verteidigung zutreffend wiedergegeben, klar geregelt, dass
von den Parteien im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren abgegebene Erklä-
rungen in einem folgenden ordentlichen Verfahren nicht verwertbar sind (Art. 362
Abs. 4 StPO). Die Verteidigung übersieht indessen, dass die Möglichkeit eines
abgekürzten Verfahrens erst im Anschluss an die Schlusseinvernahme und ins-
besondere nach dem vollumfänglichen Geständnis des Beschuldigten angeregt
und erläutert wurde. Der Beschuldigte hat im Anschluss an seine Befragung und
an die Erläuterung des abgekürzten Verfahrens einen Antrag auf Durchführung
des abgekürzten Verfahrens gestellt und in der Folge wurde dieser bewilligt. Erst
danach verhandelten Verteidigung und Staatsanwaltschaft über das Strafmass
(vgl. im einzelnen Urk. 4/5 insbesondere S. 4). Die Einvernahme vom 10. Mai
2016 ist daher unter dem Gesichtspunkt von Art. 362 Abs. 4 StPO verwertbar.
6.2.7. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Erkenntnisse aus der Hausdurchsu-
chung und die sich darauf beziehenden Aussagen des Beschuldigten als Be-
weismittel zur Aufklärung des Vorwurfs der qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von dessen Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
- 23 -
durch die Einfuhr und den Besitz bzw. die Aufbewahrung einer grossen Menge
Kokain als schwere Straftat verwendet werden dürfen, da diese Beweismittel da-
für unerlässlich sind.
III. Sachverhalt
Der Beschuldigte hat den ihm in der Anklageschrift vorgeworfenen Sach-
verhalt hinsichtlich der Lagerung der sichergestellten Betäubungsmittel einge-
standen und auch anerkannt, dass er diese aus Barcelona in die Schweiz einführ-
te und beabsichtigte, diese hier in der Schweiz an noch nicht näher bestimmte
Drogenkonsumenten zu verkaufen (Urk. 4/5 S. 2 ff.; sowie auch Urk. 4/3 und 4/4).
Sein Geständnis deckt sich mit dem Untersuchungsergebnis, insbesondere mit
dem in der Wohnung von B._ sichergestellten Kokain sowie den Streckmit-
teln und Betäubungsmittelutensilien. Der Sachverhalt ist demnach im Sinne der
Anklage erstellt.
IV. Rechtliche Würdigung
Die Staatsanwaltschaft würdigt das Verhalten des Beschuldigten als Wider-
handlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b und d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG.
Die rechtliche Würdigung durch die Staatsanwaltschaft ist zutreffend erfolgt und
wurde von der Verteidigung bereits in der Untersuchung anerkannt (Urk. 4/5 S. 4).
V. Strafe
1.1. Der Strafrahmen für schwere Fälle von Drogenhandel im Sinne von Art. 19
Abs. 2 BetmG reicht von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe. Damit
kann eine Geldstrafe verbunden werden.
1.2. Innerhalb dieses Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Tä-
ters zu bemessen, wobei das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die
Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten zu berücksichtigen sind
- 24 -
(Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird generell nach der Schwere der Ver-
letzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie
weit dieser nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage gewesen ist,
die Beeinträchtigung des Rechtsgutes zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der
Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldge-
halt der konkreten Straftat beziehen, wobei zwischen der Tat- und der Täterkom-
ponente zu unterscheiden ist (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar
zum StGB, 18. Aufl., Zürich 2010, N5 ff. zu Art. 47).
1.3. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die
Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die kriminelle Energie, die Wil-
lensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Tä-
ters zu beachten. Ausgangspunkt ist die objektive Schwere des Deliktes, d. h. die
Schwere der Verletzung des betroffenen Rechtsguts und das Vorgehen des Tä-
ters. Bei der Bewertung des subjektiven Verschuldens stellt sich die Frage, wie
dem Täter die objektive Tatschwere tatsächlich anzurechnen ist. Zu beurteilen
sind diesbezüglich insbesondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung
sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters. Bei der Berücksichtigung
der Beweggründe wird vor allem darauf abzustellen sein, ob sie egoistischer Na-
tur waren und ob der Täter aus eigenem Antrieb oder auf Veranlassung eines an-
deren handelte. Zu berücksichtigen ist überdies, ob der Täter mit direktem Vor-
satz oder Eventualvorsatz handelte (Hug, in: Donatsch [Hrsg.], Navigator-
Kommentar StGB, 19. Aufl., Zürich 2013, Art. 47 N 7 ff.).
1.4. Bei Drogendelikten hängt das Verschulden insbesondere von der Funktion
des Täters und der Hierarchiestufe im Betäubungsmittelhandel ab. Zu berücksich-
tigen ist, wie der Täter in den Besitz der Drogen gelangte, welche Tathandlungen
er ausführte, ob er aus einem Suchtzustand heraus handelte, oder nur, um Geld
zu verdienen. Ebenfalls zu beachten ist das Ausmass der abstrakten Gefährdung
der Volksgesundheit als Deliktserfolg, welches sich aus der Art der umgesetzten
Betäubungsmittel sowie deren Menge und Reinheitsgrad ergibt. Dabei ist diese
Gefahr indes nicht das vorrangige Element. Namentlich wenn mehrere Qualifika-
- 25 -
tionsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG erfüllt sind, verlieren Drogenmenge
und Reinheitsgrad an Bedeutung. Auch werden sie umso weniger wichtig, je deut-
licher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist
(BGer 6S.465/2004 vom 12. Mai 2005, E. 3.1; BGE 121 IV 193 E. 2.b.aa). Um ei-
ne rechtsgleiche Behandlung vergleichbarer Fälle zu ermöglichen, rechtfertigt es
sich, die in der Praxis anzutreffenden Vergleichsrahmen im Sinne einer Kontrolle
heranzuziehen. Dabei ist aber stets zu beachten, dass solche schematischen
Modelle höchstens als allgemeine Anhalts- bzw. Vergleichspunkte dienen können,
viel wesentlicher aber das konkrete Verschulden und die konkreten Umstände
des einzelnen Falles sind. Zudem besteht die Gefahr, dass die Betäubungsmit-
telmenge ein ihr nicht zustehendes Gewicht erhält. Ausgangspunkt der Strafzu-
messung nach diesem Modell ist die gehandelte Betäubungsmittel-Nettomenge.
Als Fixpunkt dient die Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe bei einer
Menge von 12 Gramm Heroin. Für Quantitäten über diesem Grenzwert soll sich
die Freiheitsstrafe relativ zur Kubikwurzel der gehandelten Menge verhalten. Hin-
zu kommen schematische Abzüge und Zuschläge für bestimmte prototypische
Sachverhalte (vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG-Komm., N 29 ff. zu Art. 47
StGB, Urteil des OGer ZH SB110630 vom 12. März 2012, E. 3.5; Urteil des OGer
ZH SB110502 vom 14. November 2011, E. 3.2.2).
2.1. Hinsichtlich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldig-
te eine beträchtliche Menge Kokain und Streckmittel aus F._ in die Schweiz
eingeführt hat, diese in der Wohnung von B._ aufbewahrte, mit der Absicht
diese hier an Drogenkonsumenten zu verkaufen. Er hat dabei die Grenze zum
schweren Fall aufgrund der Reinmenge von rund 276 Gramm weit überschritten.
Bei Kokain handelt es sich bekanntlich um eine sehr stark süchtig machende
Droge, weshalb der Beschuldigte die Gefährdung einer grossen Anzahl Men-
schen in Kauf nahm. Verschuldenserhöhend wirkt sich aus, dass der Beschuldigte
mit dem Ziel, hier Betäubungsmittel zu verkaufen, in die Schweiz eingereist ist.
Wie weit der Beschuldigte eigenständig handeln konnte, lässt sich aufgrund der
Akten nicht rechtsgenügend feststellen. Die Staatsanwaltschaft geht davon aus,
dass er eher in einer unteren Hierarchiestufe stand, mitunter keine federführende
Rolle im Drogenhandel inne hatte. Die ihm anvertraute grosse, wertvolle Menge
- 26 -
Kokain zeigt indessen seine Vertrauensstellung, die er genoss. Das objektive Tat-
verschulden ist - auf einer Skala aller denkbaren qualifizierten Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz und in Anbetracht des konkreten sehr weiten
Strafrahmens (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) - als nicht mehr leicht zu bezeichnen.
2.2. Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist zunächst festzuhalten, dass der
Beschuldigte direktvorsätzlich handelte und einzig aufgrund seiner Verhaftung mit
seiner deliktischen Tätigkeit aufhörte. Weiter ist davon auszugehen, dass der Be-
schuldigte selber nicht süchtig ist (vgl. Urk. 4/1 S. 7) und aus egoistischen, rein fi-
nanziellen Überlegungen im Drogenhandel tätig sein wollte.
2.3. Insgesamt ergibt sich, dass die subjektiven Komponenten die objektive Tat-
schwere nicht zu verringern vermögen, weshalb das Verschulden des Beschuldig-
ten als nicht mehr leicht einzustufen ist. Eine hypothetische Einsatzstrafe von 30
Monaten Freiheitsstrafe erweist sich als angemessen. Diese Strafhöhe rechtfertigt
sich ferner auch ohne Weiteres in Anwendung des Strafzumessungs-
Vergleichsmodells von Fingerhuth/Schlegel/Jucker (Fingerhuth/Schlegel/Jucker,
a.a.O., Art. 47 N 45 ff.; vgl. dazu die Entscheide des Bundesgerichts
6B_495/2008 vom 27. Dezember 2008, E. 1.4; 6B_375/2014 vom 28. August
2014 E.2.3.). Gemäss der von Fingerhuth/Schlegel/Jucker dargestellten Tabelle
führen Drogenmengen im Bereich von 180 bis 360 Gramm Kokain zu einer Frei-
heitsstrafe von 24 bis 30 Monaten (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 47
N 45 und 47).
2.4. Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben,
insbesondere frühere Straftaten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Straf-
verfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht oder ein abgelegtes Ge-
ständnis. Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse zu berücksich-
tigen ist ferner die Strafempfindlichkeit des Täters (Donatsch/Flachs-
mann/Hug/Weder, a.a.O., Art. 47 StGB N 14). Zu seinen persönlichen Verhältnis-
sen und seinem Vorleben wurde der Beschuldigte anlässlich der polizeilichen
Einvernahme vom 2. April 2016 (Urk. 4/1) sowie der staatsanwaltschaftlichen
Schlusseinvernahme vom 10. Mai 2016 (Urk. 4/5) befragt. Daraus geht im We-
sentlichen hervor, dass der Beschuldigte in E._ [Stadt in G._] aufge-
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wachsen ist, fünf Geschwister und zwei Halbgeschwister hat und die Schule bis
zum Alter von 23 Jahren besucht hat. Gemäss seinen Angaben besitze er ein
Diplom als Elektriker und habe auch schon in Autogaragen als Spengler gearbei-
tet. Im Jahre 2005 habe der Beschuldigte seine Heimat Richtung F._ verlas-
sen, wo er bis heute lebe. Er sei zum zweiten Mal verheiratet. Seine jetzige Ehe-
frau habe er vor zwei Jahren geheiratet. Der Beschuldigte führte aus, drei Kinder
im Alter von 18, 10 und 2 Jahren zu haben. In F._ arbeite er (schwarz) als
Coiffeur, Klempner oder in einer Autogarage. Er verdiene monatlich zwischen 700
bis 1'200 Euro. Seine Frau arbeite als Reinigungsangestellte und verdiene nur
sehr wenig. Er schicke seinen Kindern in G._ monatlich durchschnittlich 450
Euro. Vermögen habe der Beschuldigte nicht, hingegen Schulden in der Höhe von
rund 2000 Euro, die er, wenn es gut laufe, in Raten abzahle.
Aus dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
lassen sich im Wesentlichen keine strafzumessungsrelevanten Faktoren entneh-
men.
2.5. Bei der Strafzumessung ist auch das Nachtatverhalten eines Täters mit zu
berücksichtigen. Darunter fällt das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfah-
ren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit. Ein Geständnis,
das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie
Einsicht und Reue wirken strafmindernd (Wyprächtiger/Keller- BSK StGB I, Art. 47
StGB N 167 ff.). Vorliegend wirkt sich das vollumfängliche Geständnis des Be-
schuldigten deutlich strafmindernd aus. Bereits kurze Zeit nach der Verhaftung,
mithin am 6. April 2016, legte der Beschuldigte ein Geständnis ab (Urk. 4/3 und
4/4). Darüber hinaus zeigte er sich in der Untersuchung kooperativ und gab auch
in Bezug auf die Rolle von B._ Auskunft. Der Beschuldigte kann nicht mehr
dazu befragt werden, wie er heute zu seinem deliktischen Handeln steht. Es ist
davon auszugehen, dass er das Unrecht seiner Taten einsieht, was ebenfalls zu
seinen Gunsten zu berücksichtigen ist.
2.6. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erweist sich demzufolge eine
Freiheitsstrafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe als den Taten und dem Täter an-
gemessen. Der Anrechnung von 76 Tagen, die im vorliegenden Verfahren durch
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Untersuchungshaft erstanden sind, auf die heute auszufällende Strafe steht nichts
entgegen (Art. 51 StGB).
VI. Vollzug
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit
oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei
Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (Art. 42 Abs. 1
StGB). Danach ist das Fehlen einer ungünstigen Prognose materielle Vorausset-
zung für die Gewährung des bedingten Vollzugs. Bei der Beurteilung dieser Frage
ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, wobei insbesondere
Vorleben, Leumund, Charaktermerkmale und Tatumstände einzubeziehen sind.
Weil eine günstige Prognose vermutet wird, ist der bedingte Strafvollzug bei Vor-
liegen der Voraussetzungen in der Regel zu gewähren. Schiebt das Gericht den
Vollzug der Strafe ganz oder teilweise auf, so auferlegt es dem Verurteilten eine
Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB).
2. Da vorliegend eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten auszufällen ist, sind in
objektiver Hinsicht die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvoll-
zuges gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB erfüllt. Der Beschuldigte weist keine Vorstra-
fen auf. Es ist davon auszugehen, dass dem vorliegenden Strafverfahren und
dem bereits erlittenen strafprozessualen Freiheitsentzug eine hinreichende
Warnwirkung zukommt. Da Anhaltspunkte für die künftige Begehung weiterer
Straftaten nicht ersichtlich sind, kann dem Beschuldigten somit eine günstige
Prognose gestellt werden.
3. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so be-
stimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1
StGB). Vorliegend sind keinerlei Gründe ersichtlich, die für eine besonders lange
Probezeit sprechen würden. Es erscheint vielmehr aufgrund der obigen Erwägun-
gen angemessen, eine Probezeit von zwei Jahren anzusetzen.
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VII. Genugtuung
Bei diesem Ausgang des Verfahrens befand sich der Beschuldigte nicht unge-
rechtfertigt in Haft, weshalb die vorinstanzliche Zusprechung einer Genugtuungs-
entschädigung von Fr. 2'000.– aufzuheben ist.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes
wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden,
wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet (Do-
natsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 428 N 14).
2. Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrens-
kosten, wenn sie verurteilt wird. Davon ausgenommen sind die Kosten der amtli-
chen Verteidigung, welche unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Der bereits in
Rechtskraft erwachsene Freispruch vom Vorwurf der Fälschung von Ausweisen
im Sinne von Art. 252 StGB rechtfertigt angesichts des Verhältnisses zum
Schuldspruch keine andere Kostenauflage. Unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 1
und § 14 Abs. 1 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts des Kantons Zü-
rich vom 8. September 2010 (GebV OG), ist die erstinstanzliche Gebühr ange-
sichts der Grösse des Falles auf Fr. 2'400.– festzusetzen. Die übrigen Kosten der
Strafuntersuchung sind im Kostenblatt aufgeführt (Urk. 21). Die von der Vo-
rinstanz festgesetzte Entschädigung der amtlichen Verteidigerin ist angemessen.
Die Anfechtung dieser Regelung ist somit einzig bedingt durch den von der
Staatsanwaltschaft beantragten Schuldspruch, der sich auch auf die Kosten- und
Entschädigungsfolgen auswirkt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf
die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückforderung vom Beschul-
digten im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO (Urk. 56 S. 21; Dispositivziffer 2).
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3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschul-
digten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die amtliche Verteidigerin des Be-
schuldigten ist für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'730.– (inkl. MWSt.) aus der
Gerichtskasse zu entschädigen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf
die Gerichtkasse zu nehmen, wobei eine Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO vorzubehalten ist.