# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0b565080-8204-40fd-82ba-97ddcd602d8a
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 4. Juli 2013 (AN120064-L)
- 2 -
Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger brutto CHF 31'128.90 bzw. netto CHF 28'771.75 zuzüglich 5 % Verzugszins seit 11. April 2012 zu bezahlen;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 19'200.00 () zuzüglich 5 % Verzugszins seit 11. April 2012 zu bezahlen;
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis auf  üblichen Geschäftspapier mit folgendem Wortlaut auszustellen: " Arbeitszeugnis
Herr A._, geb. tt.mm.1961, wurde am 15. April 2010 von der Firma C._ angestellt. Dieser Betrieb und das Arbeitsverhältnis mit Herrn A._ wurden auf die am tt. Oktober 2010 gegründete B._ GmbH übertragen. Herr A._ war zuletzt als Versicherungsberater/Vermittler . Seine Anstellung endete am 31. Juli 2012.
Herr A._ arbeitete bis Mai/Juni 2011 in einem breiten Bereich des - und Versicherungswesens als Sachbearbeiter, wobei der Schwerpunkt in der Erledigung von Marketingaufgaben bestand. Im Laufe der Zeit  sich Herr A._ immer mehr zum Versicherungsfachmann. Er war ab Mai/Juni 2011 vornehmlich im Grossraum Zürich im Sinne eines  und Versicherungsberaters tätig und vermittelte selbständig den Abschluss von Versicherungsverträgen. Seine Produkte-Palette umfasste alle wesentlichen Versicherungssparten. Hauptkunde war einer der grössten und renommiertesten internationalen Versicherungskonzerne mit Hauptsitz in der Schweiz.
Um seine Aufgabe optimal zu erfüllen, vertiefte Herr A._ stets seine Kenntnisse im Versicherungswesen und bildete sich laufend fort. Seine  ist daher sehr gut und sein Fachwissen auf dem neuesten Stand.
Herr A._ war stets ein äusserst pflichtbewusster, loyaler, zuverlässiger, teamfähiger und gewissenhafter Mitarbeiter, der seine Arbeiten zielgerichtet und mit grosser Sorgfalt erledigte. Er zeichnete sich zudem durch Flexibilität und Einsatzfreude aus und stellte seine Dienste regelmässig auch ausserhalb der Bürozeiten zur Verfügung. Die Ergebnisse seines grossen Einsatzes  sehr gut. So schaffte er es innert kurzer Zeit ein grosses /Volumen an Versicherungspolicen zu vermitteln und die  zu den Kunden nachhaltig zu festigen.
Das Verhalten von Herrn A._ gegenüber dem direkten Vorgesetzten, den Arbeitskollegen und den Kunden war stets höflich, korrekt, freundlich und . Seine positiven charakterlichen Eigenschaften wurden  von seinen Kunden äusserst geschätzt.
Wir danken Herrn A._ für die Zusammenarbeit und wünschen ihm für die Zukunft alles Gute."
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Arbeitsbestätigung auf ihrem üblichen Geschäftspapier mit folgendem Wortlaut : " Arbeitsbestätigung
Herr A._, geb. tt.mm.1961, wurde am 15. April 2010 von der Firma C._ angestellt. Dieser Betrieb und das Arbeitsverhältnis mit Herrn A._ wurden auf die am tt. Oktober 2010 gegründete B._ GmbH
- 3 -
übertragen. Herr A._ war zuerst als Sachbearbeiter und danach als /Vermittler tätig. Seine Anstellung endete am 31. Juli 2012."
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Beschluss und Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. Juli 2013:
Beschluss 1. Die Klage wird hinsichtlich des Rechtsbegehrens 4 (Arbeitsbestätigung)
als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit nachfolgendem Urteil entschieden.
3. [Schriftliche Mitteilung].
Urteil
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 2'978.25 brutto bzw. Fr. 2'792.10 netto nebst 5 % Zins seit dem 11. April 2012 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger das nachstehende  (Vollzeugnis) aus- und zuzustellen:
Arbeitszeugnis
Herr A._, geboren am tt.mm.1961, wurde am 15. April 2010 von der Firma C._ angestellt. Dieser Betrieb und das Arbeitsverhältnis mit Herrn A._ wurden auf die am tt. Oktober 2010 gegründete B._ GmbH übertragen.
Herr A._ war zuletzt als Versicherungsberater/Vermittler tätig. Seine  endete am 31. Juli 2012.
Herr A._ arbeitete bis Mai / Juni 2011 im Bereich des  als Sachbearbeiter, wobei der Schwerpunkt in der Erledigung von  bestand. Im Laufe der Zeit entwickelte sich Herr A._ zu  Versicherungsfachmann. Er war ab Mai / Juni 2011 vornehmlich im Grossraum Zürich als Sachbearbeiter und Versicherungsberater im Sinne  Versicherungsagenten tätig und vermittelte selbstständig .
Seine Produktepalette umfasste sämtliche wesentlichen Versicherungssparten.
Hauptkunde war einer der grössten und renommiertesten internationalen  der Schweiz.
Um seine Aufgabe optimal zu erfüllen, vertiefte Herr A._ seine Kenntnisse im Versicherungswesen und er hat autodidaktisch sich stets weitergebildet. Seine Fachkompetenz im Versicherungswesen ist sehr gut und sein  ist auf dem neusten Stand.
Herr A._ war stets äusserst pflichtbewusst, loyal und zuverlässig, sowie teamfähig und es kann ihm eine gewissenhafte Mitarbeit attestiert werden,  er seine Arbeiten zielgerichtet erledigte. Er zeichnet sich zudem durch  und Einsatzfreude aus und stellte seine Dienste auch regelmässig  der Bürozeiten zur Verfügung. Die Ergebnisse seines grossen  waren sehr gut. So schaffte er es innert kurzer Zeit, ein grosses /Volumen an Versicherungspolicen zu vermitteln und die  zu den Kunden nachhaltig zu festigen.
- 4 -
Das Verhalten von Herrn A._ gegenüber dem direkten Vorgesetzten, den Arbeitskollegen und den Kunden war stets korrekt, freundlich, höflich und .
Wir danken Herrn A._ für die Zusammenarbeit und dessen Einsatz und wünschen ihm für die Zukunft alles Gute.
Mit den besten Grüssen
B._ GmbH (Unterschrift) (Datum) 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'870.00; die weiteren Kosten betragen Fr. 37.50 Dolmetscherkosten Fr. 5'907.50 Kosten total.
5. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu acht Neuntel und der  zu einem Neuntel auferlegt und vom Kostenvorschuss des  bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, den auf sie fallenden  der Gerichtskosten dem Kläger zu bezahlen.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte  von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
7. [Schriftliche Mitteilung].
8. [Berufung].
Berufungsanträge:
des Klägers (Urk. 36 S. 2): "1. Ziff. 1, 3 sowie 4 bis 6 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und
die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger
brutto CHF 31'128.90 bzw. netto CHF 28'771.75 zuzüglich 5%  seit 11. April 2012 sowie
CHF 19'200.00 Strafzahlung zuzüglich 5% Verzugszins seit 11. April 2012 zu bezahlen;
2. Eventualiter seien Ziff. 1, 3 sowie 4 bis 6 des angefochtenen Urteils aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der  zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, inkl. Neufestsetzung und  der erstinstanzlichen Prozesskosten, zu Lasten der ."
der Beklagten (Urk. 44):
Sinngemäss Abweisung der Berufung.
- 5 -

## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhaltsüberblick
1.1 Der Kläger und Berufungskläger (fortan: Kläger) schloss am 26. April 2010
mit D._ und E._ einen Arbeitsvertrag. Gemäss diesem Vertrag war
der Kläger ab 15. April 2010 als Bürosachbearbeiter tätig. Seine Arbeitszeit
betrug 15 bis 20 Stunden pro Woche. Der Bruttolohn, der dreizehn Mal zur
Auszahlung gelangten sollte, wurde auf Fr. 3'200.00 festgesetzt (Urk. 4/4).
1.2. Am tt. Oktober 2010 wurde die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan: Be-
klagte) gegründet; gemäss Handelsregisterauszug ist E._ Gesellschaf-
ter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Beklagten (Urk. 4/2). Die Be-
klagte übernahm den oben erwähnten Arbeitsvertrag mit dem Kläger. In der
Folge war der Kläger zunächst unverändert als Sachbearbeiter tätig, über-
nahm dann aber immer mehr die Rolle eines Versicherungsberaters und -
agenten. Dabei arbeitete er vorzugsweise mit der F._ AG, General-
agentur G._ (nachfolgend "F._").
1.3 Am 11. April 2012 war der letzte Arbeitstag des Klägers. Der Grund sowie
die Art und Weise der Auflösung des Arbeitsverhältnisses werden von den
Parteien unterschiedlich dargestellt. Anlässlich einer Sitzung bei der
"F._", die ebenfalls am 11. April 2012 stattfand, gab der Kläger bekannt,
er sei fristlos entlassen worden. Gemäss einem Schreiben der "F._" an
den Kläger fand am 13. Juli 2012 ein Gespräch zwischen Vertretern der
"F._" und E._ mit dem Resultat statt, dass die Beklagte nur unter
der Bedingung mit der "F._" weiterhin zusammenarbeite, dass die
"F._" gegenüber dem Kläger ein Hausverbot ausspreche (Urk. 4/7).
1.5 Mit Schreiben vom 24. Mai 2012 hielt der Kläger gegenüber der Beklagten
fest, in ihrem Besitz befänden sich noch private Gegenstände; weiter mach-
te er geltend, ihm sei ordentlich gekündigt und er sei freigestellt worden,
weshalb ihm für die Kündigungsfrist der ordentliche Lohn zustehe; falls sich
die Beklagte auf den Standpunkt stellen sollte, er sei fristlos entlassen wor-
- 6 -
den, würde zusätzlich zum Lohn auch noch eine Strafzahlung gefordert
(Urk. 4/10). In der Antwort der Beklagten vom 29. Mai 2012 wurden sämtli-
che Ausführungen des Klägers bestritten, ohne dass näher auf den Sach-
verhalt eingegangen worden wäre; die Beklagte hielt bloss fest, sie habe es
hingenommen, dass der Kläger "seine Tätigkeit in der Firma B._ GmbH
nicht mehr weiterführen möchte" (Urk. 4/11). Mit Schreiben vom 5. Juli 2012
meldete sich der heutige Vertreter des Klägers bei der Beklagten, forderte
die Bezahlung der Löhne für die Monate April bis Juni 2012 und behielt sich
weitere Ansprüche vor (Urk. 4/12). Am 6. Juli 2012 anerkannte die Beklagte
die klägerische Forderung nach einem Arbeitszeugnis, bestritt aber sämtli-
che weitergehenden Ansprüche (Urk. 4/13).
2. Prozessgeschichte
2.1 Am 4. Dezember 2012 (Datum Poststempel) reichte der Kläger beim Ar-
beitsgericht Zürich die vorliegende Klage mit dem eingangs genannten
Rechtsbegehren ein (Urk. 1). Die Beklagte beantragte in ihrer Klageantwort
vom 2. März 2013 (Datum des Poststempels) im Wesentlichen die Abwei-
sung der Klage (Urk. 12). Am 14. Mai 2013 fand eine Instruktionsverhand-
lung mit einer ergänzenden Befragung von E._ (Geschäftsführer der
Beklagten) und einer Stellungnahme des Klägers zu den entsprechenden
Noven statt (VI-Prot. S. 7 ff.); die bei diesem Anlass durchgeführten Ver-
gleichsgespräche verliefen erfolglos (VI-Prot. S. 27 f.). Am 26. Juni 2013
fand die Einvernahme von Zeugen statt (VI-Prot. S. 36 ff.). Im Anschluss da-
ran wurde die Haupt- und Schlussverhandlung durchgeführt, wobei es die
Parteien bei zwei Vorträgen beliessen und der Kläger auf Replik verzichtete
(VI-Prot. S. 68). Am 4. Juli 2013 fällte das Arbeitsgericht das obgenannte Ur-
teil.
2.2 Mit Berufung vom 10. September 2013 stellte der Kläger die oben erwähn-
ten Anträge (Urk. 36 S. 2). Mit Berufungsantwort vom 4. Oktober 2013 (beti-
telt als "Berufungsklage") verlangte die Beklagte sinngemäss die Abweisung
der Berufung (Urk. 44). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2013 wurde die Beru-
fungsantwort dem Kläger zur Kenntnis zugestellt (Urk. 45).
- 7 -
3. Prozessuales
3.1 Die Berufung richtet sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 sowie die Dis-
positiv-Ziffern 4 bis 6 des angefochtenen Urteils. Der Beschluss sowie Dis-
positiv-Ziffer 2 des Urteils werden nicht angefochten. Gemäss Art. 315
Abs. 1 ZPO hemmt die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit
des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge. Der Beschluss
vom 4. Juli 2013 sowie Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils vom gleichen Tag sind
daher mit dem Eingang der Berufungsantwort am 7. Oktober 2013 rechts-
kräftig geworden ist. Dies ist vorzumerken.
3.2 Mit Schreiben vom 19. September 2013 teilte die Beklagte dem Präsidenten
des Arbeitsgerichts mit, dass sie seit dem 11. Juli 2013 nicht mehr aktiv sei
und eine Insolvenzerklärung abgegeben habe (Urk. 43). Da dem Handelsre-
gister bis zum Urteilsdatum kein entsprechender Eintrag entnommen werden
kann, ist auf die angebliche Insolvenzerklärung nicht weiter einzugehen.
4. Materielles
4.1 Der Kläger behauptet im Wesentlichen, am 11. April 2012 sei das Arbeits-
verhältnis von der Beklagten ohne wichtigen Grund fristlos aufgelöst worden,
weshalb der Lohn von zuletzt Fr. 6'400.00 pro Monat bis 31. Juli 2012 sowie
eine Strafzahlung in der Höhe von drei Monatslöhnen geschuldet sei. Die
Beklagte bestreitet sowohl eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung als
auch einen Lohn, der zuletzt Fr. 6'400.00 betragen haben soll. Im Folgenden
ist daher zunächst über die Höhe des zuletzt geschuldeten Lohnes zu ent-
scheiden (nachfolgend E. 4.2). Anschliessend ist zu prüfen, auf welche Art
das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgelöst wurde (nachfolgend
E. 4.3). Schliesslich sind die einzelnen Ansprüche zu prüfen, die sich auf-
grund der Vertragsbeendigung ergeben (nachfolgend E. 4.4).
4.2 Der Kläger behauptete, er habe im Unterschied zum ursprünglichen Arbeits-
vertrag vom 26. April 2010 (Urk. 4/4) zuletzt bei der Beklagten vollzeitlich
gearbeitet und einen Bruttolohn von Fr. 6'400.00 erzielt. Die Beklagte stellte
- 8 -
sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass der Kläger nur ein Teilzeit-
pensums versehen und ein Einkommen von Fr. 3'200.00 bezogen habe.
a. Die Auffassung des Klägers, seine Ausführungen zum Quantitativen
seien von der Beklagten nicht bestritten worden (Urk. 36 S. 8 Rz. 22), sind
nicht überzeugend. Schon die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass aus den
ergänzenden Ausführungen von E._ zur Klageantwort geschlossen
werden müsse, dass der Kläger nach Auffassung der Beklagten immer ein
Arbeitspensum von 50% versehen und einen Lohn von Fr. 3'200.00 bezogen
habe (Urk. 37 S. 8 mit Hinweis auf VI-Prot. S. 8 f.). Auch der Hinweis des
Klägers, die Beklagte habe kein einziges Beweismittel genannt (Urk. 36
S. 24 Rz. 95 ff.) ist irrelevant, weil der Kläger beweispflichtig ist und sich die
Beklagte damit begnügen kann, ohne Nennung eigener Beweismittel die
gegnerischen Behauptungen zu bestreiten.
b. In Bezug auf die umstrittene Frage der Lohnhöhe führte die Vorinstanz
ein Beweisverfahren durch (vgl. Urk. 21: Beweissatz 1) und nahm verschie-
dene Beweismittel ab. Aufgrund der vorliegenden Beweismittel ging die Vor-
instanz zutreffend davon aus, dass der dem Kläger obliegende Beweis, der
Lohn habe zuletzt Fr. 6'400.00 betragen, gescheitert sei.
- Speziell auffallend ist zunächst, dass sich der Kläger für die von ihm
behauptete Lohnhöhe auf keine Urkunden berufen konnte. Völlig zu Recht
äusserte der Vorsitzende der Erstinstanz anlässlich der Instruktionsverhand-
lung vom 14. Mai 2013 sein grosses Erstaunen, dass es der anwaltlich ver-
tretene Kläger offenbar nicht für nötig hielt, Lohnabrechnungen, Lohnaus-
weise, Bankauszüge, Abrechnungen von Sozialversicherungseinrichtungen
oder ähnliches vorzulegen (Prot. S. 25 und Urk. 37 S. 8 E. 4.2).
- Weiter waren auch die vom Kläger offerierten Zeugen ausser Stande,
sich zur Höhe des Lohnes zu äussern. Insbesondere der Zeuge H._,
aber auch die Zeugin I._ (Lebenspartnerin des Klägers) sagten zwar
aus, der Kläger habe mehr als die ursprünglich vereinbarte Arbeitszeit von
15 bis 20 Stunden pro Woche gearbeitet (VI-Prot. S. 38 [H._: die ver-
- 9 -
traglich vereinbarte Wochenarbeitszeit müsse "ein Witz sein", weil der Klä-
ger viel mehr gearbeitet habe] und VI-Prot. S. 56 [I._: der Kläger habe
viel mehr als 15-20 Stunden pro Woche gearbeitet]). Zur Höhe des verein-
barten Lohnes konnten aber auch diese beiden Zeugen keine Angaben ma-
chen.
- Schliesslich ist auch die Parteibefragung des Klägers nach Art. 191
ZPO nicht beweisbildend. Entscheidend ist, dass die Vorbringen und Aussa-
gen des Klägers im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens in mehreren
Punkten widersprüchlich und damit unglaubhaft waren. Zunächst behauptete
der Kläger ohne nähere Begründung und ohne aussagekräftigen Beleg, sein
Lohn habe sich auf Fr. 6'400.00 belaufen (Urk. 1 S. 12 Rz. 37), wobei
Fr. 3'200.00 per Banküberweisung und Fr. 3'200.00 bar ausbezahlt worden
sei (VI-Prot. S. 25). Im Unterschied dazu deponierte der Kläger in der Par-
teibefragung, die Beklagte habe Fr. 2'600.00 auf sein Konto überwiesen, und
Fr. 2'000.00 seien bar übergeben worden (VI-Prot. S. 60). Unmittelbar im
Anschluss daran änderte er seine Darstellung erneut und behauptete, sein
Lohn habe sich insgesamt auf Fr. 5'300.00 netto belaufen (VI-Prot. S. 61).
Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass die verschiedenen Angaben zur
Lohnhöhe nicht mit dem Unterschied zwischen Brutto- und Nettolohn erklärt
werden könnten (Urk. 37 S. 9). Widersprüchlich sind aber nicht nur die An-
gaben zur Lohnhöhe, sondern auch zum Zeitpunkt der Ausdehnung des Ar-
beitspensums und der damit einhergehenden angeblichen Lohnanpassung.
Zunächst behauptete der Kläger, sein Arbeitspensum sei am 1. Januar 2011
von ursprünglich 50% auf 100% angehoben worden (Urk. 1 S. 5 Rz. 8). In
der Parteibefragung führte er demgegenüber aus, er habe ab 1. Oktober
2011 einen höheren Lohn als Fr. 3'200.00 erhalten und per 1. Januar 2012
eine Anpassung des Vertrages verlangt (VI-Prot. S. 60). Wenn sich aber
nicht einmal der Kläger selbst über die Lohnhöhe (Fr. 6'400.00, Fr. 4'600.00
oder Fr. 5'300.00) und den Zeitpunkt der Lohnanpassung (1. Januar 2011
oder 1. Oktober 2011) im Klaren ist, kann seine Aussage nicht als glaubhaft
taxiert werden.
- 10 -
- Insgesamt ist der Vorinstanz beizupflichten, namentlich aufgrund der
Zeugenaussage von H._ sei zwar mit grosser Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass mehr als die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit (15 bis 20
Stunden pro Woche) gearbeitet worden sei. Die behauptete Lohnhöhe von
Fr. 6'400.00 ist jedoch nicht nachgewiesen, weil die entsprechende Behaup-
tung weder durch Urkunden noch von Zeugen bestätigt wurde und weil die
Parteiaussagen des Klägers in wesentlichen Punkten widersprüchlich und
damit nicht glaubhaft sind. Daher ist der Nachweis eines Lohnes von
Fr. 6'400.00 pro Monat gescheitert. Nicht überzeugend ist auch die Meinung
des Klägers, der Lohn sei entsprechend dem üblichen Lohn für eine ver-
gleichbare Tätigkeit nach richterlichem Ermessen festzusetzen (Urk. 36
S. 25 f. Rz. 105); richtig ist, dass der Kläger für die von ihm behauptete
Lohnhöhe beweispflichtig ist und beim Misslingen des Beweises die Folgen
der Beweislosigkeit zu tragen hat. Auszugehen ist daher von dem durch den
Arbeitsvertrag ausgewiesenen (Urk. 4/4) und von der Beklagten sinngemäss
eingestandenen Bruttolohn von Fr. 3'200.00 pro Monat (VI-Prot. S. 8/9; so
auch die Vorinstanz in Urk. 37 S. 8).
4.3 Im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses behauptet
der Kläger, er sei am 11. April 2012 von der Beklagten fristlos entlassen
worden. Die Beklagte bestreitet eine fristlose Entlassung.
a. Auch zu den umstrittenen Umständen der Beendigung des Arbeitsver-
hältnisses führte die Vorinstanz ein Beweisverfahren durch (vgl. Urk. 21:
Beweissätze 2-5) und nahm verschiedene Beweismittel ab. Zutreffend und
unangefochten hielt die Vorinstanz fest, dass der Kläger, der eine fristlose
Entlassung behauptet habe, dafür beweispflichtig sei (Urk. 37 S. 11
E. 5.2.c). Nicht überzeugend ist jedoch die Meinung der Vorinstanz, dass der
Nachweis einer fristlosen Kündigung gescheitert sei (Urk. 37 S. 13 f. E. 5.4).
- Entscheidendes Beweismittel ist die Zeugenaussage von H._. Es
gibt keinen Grund, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen H._ zu zweifeln,
weil er im Unterschied zu den anderen Zeugen die nötige Distanz zu den
Parteien hat. Entscheidend ist aber, dass seine Aussagen auch glaubhaft
- 11 -
sind. So schilderte er überzeugend, dass der Kläger am Tag der Kündigung
(11. April 2012) zu ihm in die Agentur gekommen sei und erklärt habe, dass
es "fertig" sei und dass er bei der Beklagten nicht mehr vorbeigehen dürfe;
seitens der Beklagten sei auch klar geäussert worden, dass der Kläger nicht
mehr mit der "F._" zusammenarbeiten dürfe (VI-Prot. S. 39). Einige Ta-
ge später sei auch E._ - der Geschäftsführer der Beklagten - vorbeige-
kommen und habe mitgeteilt, dass die "F._" nicht mehr mit dem Kläger
zusammenarbeiten dürfe, wenn weiterhin eine Zusammenarbeit mit der Be-
klagten gewünscht werde (VI-Prot. S. 39). Er könne der Ansicht der Beklag-
ten überhaupt nicht beipflichten, dass der Kläger bei der Beklagten gekün-
digt habe, weil dieser viel Freude an seiner Arbeit gehabt habe und während
ihrer engen Zusammenarbeit nie erwähnt habe, dass er aufhören wolle. Aus
seinen Augen sei es ein "Rausschmiss" gewesen (VI-Prot. S. 40). Die weite-
ren Zeugen, die teilweise eine fristlose Kündigung durch die Beklagte bestä-
tigen bzw. keine Aussagen machen können, sind im Vergleich zur Aussage
von H._ vernachlässigbar.
- Wichtiges Beweismittel für die Darstellung des Klägers, er sei fristlos
entlassen worden, ist sodann auch eine Urkunde. In einem Schreiben vom
13. Juli 2012 hielt H._ fest, dass der Kläger am 11. April 2012 die frist-
lose Entlassung durch die Beklagte mitgeteilt habe und dass E._ ihm
wenige Tage später untersagt habe, mit dem Kläger weiterzuarbeiten
(Urk. 4/7). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb H._ in diesem Doku-
ment eine falsche Darstellung hätte verurkunden sollen.
- Und schliesslich kann auch die Parteibefragung des Klägers nach
Art. 191 ZPO als Beweismittel herangezogen werden. Im Unterschied zu
seinen Aussagen zur Lohnhöhe schilderte der Kläger in Bezug auf die Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses überzeugend, dass es wegen wirtschaftli-
cher Schwierigkeiten bei der Beklagten zu Spannungen gekommen sei.
E._ habe ihm mitgeteilt, dass künftig ein anderer Mitarbeiter seine Ar-
beit übernehmen werde und dass er nicht mehr weitermachen könne (VI-
Prot. S. 61 f.). Gleichentags seien ihm die Büro- und Autoschlüssel abge-
- 12 -
nommen worden, und die Wahrnehmung eines geschäftlichen Termins sei
ihm untersagt worden (VI-Prot. S. 61 f. und S. 65). Auch diese Darstellung
ist überzeugend und deckt sich mit den Schilderungen des Zeugen H._.
- Insgesamt ist aufgrund dieser Beweismittel rechtsgenügend erstellt,
dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 11. April 2012
fristlos auflöste. Die von der Vorinstanz angeführten Bedenken an der Dar-
stellung des Klägers sind nicht überzeugend. Nicht realistisch erscheint die
Mutmassung der Vorinstanz, allenfalls könnten auch weitere unbekannte
Gründe für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Klä-
ger bestanden haben (so Urk. 37 S. 13 E. 5a); zwar kann der Vorinstanz ge-
folgt werden, dass die Motive der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses nicht restlos geklärt sind, doch kann mit rechtsgenügender Sicherheit
ausgeschlossen werden, dass der Kläger das Arbeitsverhältnis fristlos kün-
digte, weil er erwiesenermassen bis zuletzt seine Funktion mit grossem En-
gagement versah und weil ein Arbeitnehmer erfahrungsgemäss nicht fristlos
kündigt und damit seine Rechte preisgibt. Nicht überzeugend ist auch die
Meinung der Vorinstanz, die Glaubwürdigkeit des zur Parteiaussage zuge-
lassenen Klägers sei zufolge Widerspruchs mit Aussagen des Zeugen
H._ arg in Zweifel gezogen worden (Urk. 37 S. 14 E. 5b); der Kläger
weist zutreffend darauf hin (Urk. 36 S. 11 f. Rz. 38 ff.), dass seine Aussage,
er habe nach der Kündigung vom 11. April 2012 bis Ende Juli 2012 nicht
mehr mit der "F._" zusammengearbeitet (VI-Prot. S. 64), nicht zwingend
der Aussage des Zeugen H._ widerspreche, auch nach der Kündigung
habe er (H._) noch gelegentlich mit dem Kläger zusammengearbeitet
(VI-Prot. S. 39), weil sich diese Aussage auch auf die Zeit nach Ende Juli
2012 bezogen haben könnte. Und schliesslich verfängt auch die Mutmas-
sung der Vorinstanz nicht, dass der Kläger gegenüber den Mitarbeitern der
"F._" und seiner Partnerin I._ eine fristlose Kündigung durch die
Beklagte wahrheitswidrig vorgegeben haben könnte (Urk. 37 S. 14 E. 5c);
die Hypothese einer fristlosen Kündigung durch den Kläger ist nicht nur "we-
niger wahrscheinlich" als eine solche durch die Beklagte - wie auch die Vo-
- 13 -
rinstanz einräumt (Urk. 47 S. 14) -, sondern kann aufgrund der oben erwähn-
ten Gründe praktisch ausgeschlossen werden.
- Insgesamt ist damit in tatsächlicher Hinsicht rechtsgenügend erstellt,
dass die Beklagte am 11. April 2011 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger
fristlos kündigte.
4.4 Nachdem sich in tatsächlicher Hinsicht ergeben hat, dass das Arbeitsver-
hältnis mit dem Kläger seitens der Beklagten fristlos aufgelöst wurde, ist in
rechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob ein "wichtiger Grund" für eine fristlose Auf-
lösung des Arbeitsverhältnisses vorlag; wenn dies zu verneinen sein sollte,
sind weiter die finanziellen Folgen einer ungerechtfertigten fristlosen Kündi-
gung zu prüfen.
a. Gemäss Art. 337 OR kann das Arbeitsverhältnis von beiden Vertrags-
parteien aus wichtigen Gründen fristlos aufgelöst werden (Abs. 1); als wich-
tiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem
Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis-
ses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Im vorliegenden Fall gab die
Beklagte bis heute keinen Grund bekannt, weshalb das Arbeitsverhältnis mit
dem Kläger aufgelöst wurde. Wenn aber überhaupt kein Grund für eine
Kündigung ersichtlich ist, liegt erst recht kein "wichtiger Grund" für eine frist-
lose Kündigung vor. Bereits die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass die
Kündigung ohne Weiteres ungerechtfertigt wäre, wenn das Beweisverfahren
ergeben sollte, dass der Kläger am 11. April 2012 fristlos entlassen wurde
(Urk. 37 S. 10 E. 5.1).
b. Gemäss Art. 337c Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer bei einer fristlosen
Entlassung ohne wichtigen Grund durch den Arbeitgeber Anspruch auf Er-
satz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhal-
tung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre. Überdies kann der Richter
den Arbeitgeber gemäss Art. 337c Abs. 3 OR verpflichten, dem Arbeitneh-
mer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter
- 14 -
Würdigung aller Umstände festlegt, wobei die Entschädigung den Lohn des
Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen darf.
- In Bezug auf die Ansprüche nach Art. 337c Abs. 1 OR ist festzuhalten,
dass vertraglich eine Kündigungsfrist von 3 Monaten vereinbart wurde
(Urk. 4/4 Ziff. 9). Da der Kläger unbestritten im März 2012 den letzten Lohn
erhalten hatte, steht ihm nach der fristlosen Entlassung vom 11. April 2012
der Lohn bis am 31. Juli 2012 bzw. für 4 Monate zu (bis 11. April 2012 ge-
stützt auf Art. 322 Abs. 1 OR und ab 12. April 2012 gestützt auf Art. 337c
Abs. 1 OR). Ferner erhielt der Kläger trotz vertraglicher Vereinbarung
(Urk. 4/4 Ziff. 7) für das Jahr 2012 keinen 13. Monatslohn, weshalb ihm der
Anteil für 7 Monate auszuzahlen ist. Hingegen besteht aufgrund des Abgel-
tungsverbotes (Art. 329d Abs. 2 OR) kein Anspruch auf Auszahlung von all-
fällig nicht bezahlten Ferien; eine Ausnahme davon ist nicht angezeigt, weil
während der Zeit zwischen der fristlosen Kündigung (11. April 2012) und
dem Ende des Arbeitsverhältnisses (31. Juli 2012) keine Arbeit zu leisten
war und der Kläger nach seiner eigenen Darstellung nur während eines Mo-
nats zufolge Depression krank war (VI-Prot. S. 64), so dass der Ferienan-
spruch für die Monate Januar bis Juli 2012 während der verbleibenden Kün-
digungszeit eingezogen werden konnte. Insgesamt steht dem Kläger somit
Lohn von Fr. 12'800.00 (4 x Fr 3'200.00) sowie ein Anteil am 13. Monatslohn
von Fr. 1'867.00 (7/12 von Fr. 3'200.00) zu. Vom gesamten Bruttolohnan-
spruch von Fr. 14'667.00 sind 6.25% AHV/ALV-Beträge abzuziehen, so dass
ein Nettolohnanspruch von Fr. 13'750.00 resultiert.
- Zusätzlich zu den Lohnansprüchen nach Art. 337c Abs. 1 OR steht
dem Kläger eine nach Ermessen des Gerichtes festzusetzende Strafzahlung
nach Art. 337c Abs. 3 OR zu. Diese Kann-Vorschrift verweist das Gericht auf
Art. 4 ZGB und damit auf einen Entscheid nach Recht und Billigkeit. In der
Praxis haben sich verschiedene Bemessungskriterien für die Festsetzung
der Entschädigung herausgebildet: Unter anderem sind zu berücksichtigen
die Schwere der durch die Kündigung bewirkten Persönlichkeitsverletzung,
die besonderen Umstände und das Ausmass der Widerrechtlichkeit der
- 15 -
Kündigung, die Dauer der Anstellung, die Auswirkungen der Kündigung auf
den Arbeitnehmer, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers etc.
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 337c
N 8, S. 1158 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Zu den
Kriterien "Schwere der Persönlichkeitsverletzung" sowie "Umstände und
Ausmass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Kündigung" ist festzuhalten,
dass die Beklagte durch ihr unzimperliches Vorgehen ("Rausschmiss" unter
Anwendung von körperlicher Gewalt in Anwesenheit von mehreren Mitarbei-
tern [VI-Prot. S. 65]) den Kläger schwer in seiner Persönlichkeit verletzte.
Das Kriterium "Dauer des Arbeitsverhältnisses" fällt bei einem 1 1⁄2-jährigen
Arbeitsverhältnis nicht besonders ins Gewicht. In Bezug auf die "Auswirkun-
gen der Kündigung auf den Arbeitnehmer" fällt einerseits in Betracht, dass
die Kündigung zwar zu einer einmonatigen Depression führte (VI-Prot.
S. 64), dass sich der Kläger aber spätestens Ende Juli 2012 beruflich wieder
auffing (VI-Prot. S. 64). Schliesslich ist kein Mitverschulden des Klägers an
der fristlosen Kündigung ersichtlich, da dieser namentlich vom Zeugen
H._ als bis zuletzt sehr engagiert geschildert wurde (VI-Prot. S. 37 ff.).
Insgesamt rechtfertigt es sich, eine Strafzahlung im mittleren Bereich des
gesetzlichen Rahmens festzusetzen und dem Kläger unter diesem Titel drei
Monatslöhne bzw. Fr. 9'600.00 (3 x Fr. 3'200.00) zuzusprechen.
4.5 Zusammenfassend stehen dem Kläger damit Nettolohnansprüche von
Fr. 13'750.00 und Ansprüche aus Strafzahlung von Fr. 9'600.00 zu, insge-
samt also Fr. 23'350.00. Beide Ansprüche werden im Zeitpunkt der fristlosen
Entlassung fällig und sind ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen (Streiff/von Ka-
enel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 3 S. 1151 und N 14 S. 1168 f.); auf die be-
treffenden Beträge ist daher wie beantragt 5% Verzugszins seit dem
11. April 2012 geschuldet.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Die Höhe des erstinstanzlichen Streitwertes von ca. Fr. 54'000.00 (Urk. 37
S. 20) wird in der Berufung nicht in Frage gestellt. Die Höhe der Gerichts-
kosten von Fr. 5'870.00 zuzüglich Dolmetscherkosten wird zwar mit den Be-
- 16 -
rufungsanträgen angefochten, doch fehlt es an einer Begründung. Die Höhe
der Gerichtskosten ist angesichts des Streitwertes nicht zu beanstanden und
zu bestätigen.
Der Kläger obsiegt in Bezug auf die Geldforderung im Umfang von
Fr. 23'350.00, bezüglich des Zeugnisses im Umfang eines Monatslohnes
von Fr. 3'200.00 und bezüglich der Arbeitsbestätigung im Gegenwert von ca.
Fr. 500.00, insgesamt also im Umfang von ca. Fr. 27'050.00. Bei einem
Streitwert von ca. Fr. 54'000.00 ist die Gerichtsgebühr den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen, und es sind keine Prozessentschädigungen zuzuspre-
chen.
5.2 Im zweitinstanzlichen Verfahren beträgt der Streitwert ca. Fr. 48'000.00. Die
Höhe der Gerichtsgebühr ist daher entsprechend dem bevorschussten Be-
trag auf Fr. 5'360.00 festzusetzen (Urk. 40 und 41).
Der Kläger obsiegt in Bezug auf die eingeklagte Geldforderung im Umfang
von Fr. 23'350.00, so dass auch für das Berufungsverfahren von einem
gleichmässigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien auszugehen ist. Die
Gerichtskosten sind den Parteien daher auch für das Berufungsverfahren je
zur Hälfte aufzuerlegen, und es sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen.