# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 62160bb3-14f2-4d6d-815d-02e9bb9268b2
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
a) A._ a déposé une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage à la suite de sa séparation avec son mari. Elle a revendiqué le paiement de l'indemnité journalière depuis le 27 août 2003 en précisant qu'elle recherchait un travail à plein temps. Elle a réalisé dès la rentrée scolaire différents gains intermédiaires en travaillant comme enseignante remplaçante pour le Département de la formation et de la jeunesse. Elle a ainsi réalisé des gains intermédiaires pendant les périodes de contrôle des mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2003, ainsi que pendant les mois de janvier et février 2004. Le salaire horaire versé à la recourante comportait une part de 33,33 % pour les vacances payées.
b) La caisse de chômage a considéré par trois décisions du 17 juin 2004, que la part de rémunération correspondant aux vacances, convertie en jours de travail, ne pouvait être indemnisée. Ainsi, la caisse ne pouvait indemniser deux jours contrôlés durant la période de vacances scolaires du 13 au 24 octobre 2003; elle ne pouvait pas non plus indemniser 9,6 jours contrôlés durant la période de vacances scolaires allant du 24 décembre 2003 au 9 janvier 2004 et enfin elle ne pouvait pas non plus indemniser cinq jours contrôlés durant la période de vacances scolaires du 23 février 2004 au 27 février 2004. Le tableau des vacances établi par la caisse de chômage présente les précisions suivantes :
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Période du rapport de travail
Nombre de jour de travail
Gain réalisé y.c. vacances
Taux %
Gains sans vacances col. 3/133*100
Montant vacances col. 3 ./. col 5
Gain journalier (gain assuré/21,7)
Jours vacances à prendre en compte
col. 6/col. 7
Total jours de vacances au(à arrondir)
09.03
2
346,85
33,33
260,15
86,70
101,98
0,85
10.03
5
545,05
33,33
416,80
128,25
101,98
1,25
10,03
11.03
16
1882,90
33,33
1412,21
470,70
101,98
4,61
12.03
13
1883,35
33,33
1375,05
508.30
101.98
4,98
12.03
33,33
01.04
13
1783,80
33,33
1364,10
419,70
101,98
4,11
02.04
02.04
12
1337,85
33,33
1023,10
314,75
101,98
3,08
7,19
Par une quatrième décision du 17 juin 2004, la caisse de chômage a demandé à la recourante de restituer la somme de 1'314 fr.25 correspondant aux jours de vacances qui auraient été indemnisés à tort.
c) L'opposition formée par A._ contre les quatre décisions a été rejetée par la caisse de chômage le 13 janvier 2005. A._ a contesté cette dernière décision par le dépôt d'un recours auprès du Tribunal administratif le 9 février 2005. A l'appui de son recours, elle explique qu'elle n'a obtenu aucune rémunération de l'Etat de Vaud durant les périodes de vacances scolaires; elle produit à cet égard une attestation du bureau des remplacements du Département de la formation et de la jeunesse précisant qu'elle était rétribuée au tarif des périodes scolaires effectivement données, soit un montant de 49 fr.55 par période comprenant l'indemnité de vacances. L'attestation précise qu'aucune période n'est rétribuée en cas de vacances scolaires. L'attestation précise encore que seuls les remplaçants avec contrat de durée déterminée sont rémunérés pendant les périodes de vacances scolaires.
La caisse de chômage s'est déterminée sur le recours en concluant à son rejet. A la demande du tribunal, l'Office du personnel enseignant a donné encore des précisions sur le calcul de l'indemnité de vacances le 19 octobre 2005.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) L'article 8 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI, RS 837.0) précise que l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il subit une perte de travail à prendre en considération. Selon l'art. 11 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (al. 1). La perte de travail est prise en considération indépendamment du fait que l'assuré a touché une indemnité de vacances à la fin de ses rapports de travail ou qu'une telle indemnité était comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut toutefois édicter une réglementation dérogatoire pour des cas particuliers. La teneur actuelle de l'art. 11 al. 4 LACI a été introduite par la loi fédérale du 5 octobre 1990. Cette modification avait pour but de supprimer un inconvénient de l'ancienne réglementation qui contraignait l'assuré à prendre, dès que survient le cas de chômage, les jours de vacances auxquels il avait encore droit au terme de son dernier rapport de travail. L'ancienne solution pouvait créer notamment des difficultés lorsque l'assuré concerné avait déjà pris des dispositions pour prendre ses vacances à une date ultérieure. Ainsi, avec le nouvel art. 11 al. 4 LACI, lorsque les rapports de travail cessent mais qu'il reste des vacances, le début des prestations n'est plus reporté.
b) Toutefois, afin d'éviter dans certains cas une double indemnisation, le législateur a confié au Conseil fédéral la compétence d'édicter des réglementations spéciales dans des cas particuliers. Il s'agissait avant tout de fixer le début du droit à l'indemnité pour les travailleurs ayant des vacances plus longues que les quatre à cinq semaines par année fixées par le code des obligations (Message du Conseil fédéral à l'appui d'une révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage in FF 1989 ch. III p. 381-382). A cet effet, l'art. 9 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI, RS 137.02) prévoit que si l'assuré a touché une indemnité de vacances représentant 20 % ou plus du salaire soumis à l'AVS, les jours de travail correspondant aux vacances sont déduits de la perte de travail à prendre en considération dans la mesure où les périodes de vacances sont fixées dans la profession et que la perte de travail a lieu durant l'une de ces périodes de vacances. Seuls les jours de vacances auxquels l'assuré a droit depuis la dernière période de vacances et qu'il n'a pas encore pris sont déduits. Ainsi l'art. 9 OACI a pour fonction spécifique de déterminer si la condition relative à la perte de travail prévue par l'art. 8 al. 1 let. b LACI est remplie pour fixer le droit à l'indemnité de l'assuré. Cette disposition reporte l'ouverture du droit à l'indemnité de l'assuré après le dernier jour de vacances pour lequel il a touché des indemnités supérieures à 20% du revenu. Mais elle n'est pas applicable à la prise en considération du gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI. En effet, l'art. 24 LACI ne fait pas dépendre la prise en compte du gain intermédiaire d'une perte de travail entre les périodes de vacances scolaires et celles où l'assuré effectue des remplacements rémunérés.
c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel, doivent être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V consid. 5). Les indemnités de vacances perçues en sus du gain intermédiaire s'y ajoutent, de la même manière que lorsque l'assuré prend ses vacances. En l'espèce, la recourante s'est retrouvée de fait en vacances pendant les périodes des vacances scolaires, qui doivent être assimilées à des vacances d'entreprises. Pendant les vacances scolaires, l'assurée est en droit de prendre ou non ses propres vacances sans avoir à subir de préjudice du point de vue de l'assurance-chômage (ATF 124 V 74 consid. 4b); elle ne pouvait en revanche choisir d'autres périodes pour ce faire. Il en résulte que les indemnités de vacances perçues en plus du salaire horaire pendant la période de travail scolaire doivent être comptées comme un gain intermédiaire pour la période de vacances qui suit la période de travail scolaire. Elles s'ajoutent simplement au gain intermédiaire brut, pris en compte pour la période pendant laquelle les vacances scolaires sont fixées (DTA 2000 p. 32 consid. 4 p. 36-37). Le recours doit ainsi être admis et le dossier de la cause retourné à la caisse de chômage pour un nouveau calcul du gain intermédiaire au sens des considérants. La caisse devra à cet égard se conformer à la directive de l'OFDE, applicable aux assurés ayant, comme dans le cas particulier, un horaire de travail irrégulier. Pendant la période de vacances concernée, la caisse de chômage devra alors utiliser autant que possible l'indemnité de vacances obtenue pendant la période de travail en fonction de "
l'horaire de travail moyen effectué avant les vacances"
(Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2/3).
2.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision de la Caisse cantonale de chômage du 13 janvier 2005 annulée de même que les quatre décisions de la Caisse cantonale de chômage du 17 juin 2004. Le dossier est retourné à cette autorité afin qu'elle statue à nouveau conformément aux considérants de l'arrêt. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.