# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** da81b0f4-5e36-5a1b-aead-68fb73e9fa29
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_001
**Year:** 2014
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
a.
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 30 août 2013, B_ et A_ appellent d'un jugement du 28 juin 2013, communiqué pour notification aux parties le 4 juillet 2013, aux termes duquel le Tribunal les a déboutées de toutes leurs conclusions à l'encontre de C_ (ch. 1 du dispositif), a constaté que les appels en cause formés par cette dernière contre E_ et F_ étaient devenus sans objet (ch. 2), a condamné B_ et A_, prises solidairement, en tous les dépens, lesquels comprenaient une indemnité de 500'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocats de C_ (ch. 3) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B_ et A_ concluent, sous suite de frais et de dépens, à l'annulation du jugement précité et à ce que C_ soit condamnée à leur payer un montant total de USD 757'874'824 en capital, composés de cinq postes principaux, sous déduction de USD 220'977'038.04 et EUR 40'428'707 en capital, à ce qu'il soit donné acte aux appelantes que tout paiement effectué par C_ à l'une d'entre elles en exécution du jugement dans la présente cause aurait un effet libératoire vis-à-vis de l'autre appelante et à ce que la mainlevée définitive des oppositions formées aux commandements de payer, poursuites n° 1_ et 2_, notifiés le 3 mai 2000 à D_, soit prononcée.
b.
C_ conclut, à la forme, à ce qu'il soit dit que le grief relatif à l'établissement inexact et incomplet des faits pertinents est irrecevable et au fond, à ce que B_ et A_ soient déboutées de toutes leurs conclusions, sous suite de dépens. Elle prend en outre des conclusions subsidiaires visant à ce que E_ et F_ soient condamnés à la relever de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre elle.
Elle produit deux pièces nouvelles (nos 237 et 238), soit un avis de droit du 24 octobre 2013 concernant le droit espagnol, ainsi qu'un affidavit du 14 février 2013, en anglais, d'un directeur de B_
c.
Dans leur réplique, B_ et A_ concluent à ce que les pièces nouvelles produites par l'intimée (nos 237 et 238) soient écartées des débats et persistent dans leurs conclusions d'appel.
Elles produisent deux pièces nouvelles (nos 445 et 446), soit deux arrêts des tribunaux espagnols des 4 octobre, respectivement 17 novembre 2011.
d.
Dans sa duplique, C_ persiste dans ses conclusions.
Elle produit deux pièces nouvelles (nos 238bis et 239), soit une traduction libre de certains points de l'affidavit du 14 février 2013 et un avis de droit espagnol du 24 janvier 2014.
e.
Dans le présent arrêt, la Cour reprendra les faits pertinents retenus par le Tribunal, lesquels ont été établis, dans la mesure indiquée, par ceux des allégués concordants ou non contestés des parties dans leurs demande, réponse, réplique, duplique et conclusions après enquêtes respectives de première instance, par leurs déclarations faites en comparution personnelle, par les quelques 680 pièces, totalisant des milliers de pages, qu’elles ont produites en une vingtaine de classeurs fédéraux, et par les dépositions des quatorze témoins entendus par le Tribunal et des dix témoins entendus sur commissions rogatoires décernées en Espagne, en Grande-Bretagne et aux Etats-Unis.
Ils seront complétés ou modifiés, de manière ponctuelle et dans la mesure utile, selon les griefs soulevés en appel par les parties concernant l'établissement des faits.
B.
I.
Protagonistes et contexte général du litige
a.
Le Koweït, devenu une monarchie parlementaire constitutionnelle lors de son accession à l’indépendance en tant qu’Etat en 1961, est régi, depuis le XVIIIème siècle, par la famille royale X_. A la fin des années 1980, le souverain régnant du Koweït, dont le parlement était dissout et suspendu depuis 1986, était G_, son chef du gouvernement, H_, et son ministre des finances, I_. A compter des années 1980, l’Etat du Koweït a massivement procédé, au moyen des revenus tirés de sa rente pétrolière, à des investissements à l’étranger, tant aux Etats-Unis qu’en Europe – en particulier en Espagne –, pour des montants globaux alors estimés à quelque 100 milliards de dollars américains. L’on pouvait notamment lire en 1988 à ce sujet, dans un annuaire économique et géopolitique de référence, que
(
cf. pces 274, 416, 432 et 433 dem.; 1, 200 et 217 déf.; www.da.gov.kw; _, _, p. 368 s.)
:
"(...)
Les investissements koweïtiens à l’étranger se poursuivent par l’intermédiaire du Kuwait Investment Office (KIO) qui contrôle _ % de la British Petroleum, _ % du géant chimique allemand Hoechst, _ % de Daimler Benz, etc. Aux Etats-Unis, le KIO détient des parts dans 480 des plus grandes entreprises américaines, mais c’est surtout en Espagne que les investissements du Koweït ont été les plus nombreux en 1987 et au début 1988. Si les revenus financiers de l’émirat sont désormais supérieurs à ceux tirés du pétrole (6,4 milliards en 1987 contre 5,3 milliards), cette rente financière n’en demeure pas moins fragile. Selon certaines sources, les pertes du Koweït dans le krach boursier de Wall Street de l’automne 1987 se seraient élevées à 4 milliards de dollars."
Les investissements à l’étranger du Koweït étaient principalement effectués au travers de KUWAIT INVESTMENT OFFICE (ci-après : KIO), agence officielle koweïtienne, basée à Londres, rattachée à KUWAIT INVESTMENT AUTHORITY, organisme public dépendant du ministère des finances de l’Etat du Koweït. A la fin des années 1980, KIO était principalement dirigée et animée par F_, président, M_, directeur général délégué – tous deux membres de la famille royale du Koweït – et E_, vice-président et directeur général. Pendant l’occupation du Koweït par l’Irak, soit entre août 1990 et février 1991, la monarchie koweïtienne en exil, soit pour elle son ministre des finances I_, a en outre confié les 2 et 24 août 1990 à F_ et M_ pleins pouvoirs de gérer et de disposer des actifs du Koweït sis à l’étranger, notamment ceux détenus par KIO
(pces 274, 416, 432 et 433 dem.; 1, 200 et 218 déf.; demande ch. 1 et 8; réponse ch. 7 et 13 à 15; conclusions dem. ch. 28; conclusions déf. ch. 20, 26 à 28 et 37)
.
Dès le milieu des années 1980, KIO a procédé à des investissements massifs en Espagne, essentiellement au travers de B_ (ci-après : B_), société holding espagnole détenant des filiales actives dans différents secteurs industriels espagnols. A l’orée des années 1990, KIO, après avoir financé en 1988 une augmentation de capital de B_ à hauteur de 440 millions de dollars, contrôlait et détenait, au travers de sociétés offshores, quelque 80% de son capital-actions.
A_ (ci-après : A_), avec siège à Londres mais gérée depuis l’Espagne, était une filiale à 100% de B_, créée en 1988 pour des motifs d’optimisation fiscale de B_. Le capital-actions de A_, s’élevant initialement à GBP 8'000'000, a été augmenté par B_ à quelque GBP 58'450'000 en 1990
(pces 18, 19, 274, 338, 358, 432 et 433 dem.; 1, 26, 48, 49 et 217 déf; demande ch. 1 et 4 ; réponse ch. 7 à 9 et 11; conclusions dem. ch. 49, 50 et 238; conclusions déf. ch. 21 à 23, 38 à 41; pv _; pv _; pv _)
.
B_ était principalement animée et dirigée par N_, administrateur vice-président et actionnaire minoritaire détenant, directement ou au travers de sociétés offshores, quelque 20% de son capital-actions (dont le solde était contrôlé et indirectement détenu par KIO). N_ gérait à titre principal les affaires de KIO en Espagne et, de facto, dirigeait et contrôlait également celles de A_. Faisaient encore partie du conseil d’administration de B_, notamment, F_, président, M_, vice-président, et E_, vice-président, lesquels, comme déjà indiqué, étaient tous trois également les principaux dirigeants et animateurs de KIO.
Quant à A_, elle comptait en particulier au sein de son conseil d’administration un proche de N_, soit O_, par ailleurs l’avocat de KIO et B_ en Espagne et ancien ministre des finances du gouvernement catalan de 1977 à 1980
(pces 8 à 10, 274, 432 et 433 dem.; 1 et 33 déf.; demande ch. 8; réponse ch. 10 et 12 à 15; conclusions déf. ch. 24 à 28, 32, 33, 96 et 97; pv _)
.
b.
Dès 1989, N_, à titre personnel, de même que, au travers de celui-ci, KIO et B_, avaient initié certaines relations d’affaires avec l’(ex-) groupe bancaire P_, basé aux Etats-Unis, en particulier avec ses filiales basées à Miami, Madrid, Londres et Zurich. En juillet 1989, N_ a ainsi notamment ouvert un compte personnel "XX_" – et O_, un compte personnel "YY_" – dans les livres de D_ à Zurich (dont la raison sociale, modifiée en mars 2000, est désormais C_; ci-après et toujours citée : C_), établissement alors soumis à la loi fédérale sur les banque (LFB), disposant à Genève d’une succursale, employant une quinzaine de personnes, vouée à la gestion de fortune
(pces 6 à 7bis, 45 à 50 et 286 dem.; 28 à 34 déf.; demande ch. 2 et 3; réponse ch. 1, 2 et 27 à 33; conclusions dem. ch. 20, 21 et 24 à 26; conclusions déf. ch. 16, 18 et 88 à 94; pv _)
.
Entre 1988 et 1992 et tout particulièrement pendant l’occupation du Koweït par l’Irak entre août 1990 et février 1991, les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, principalement mais non exclusivement ceux précités, agissant de concert, ont détourné à leur profit des centaines de millions de dollars au détriment de B_ et A_; ce, au moyen d’une succession de transactions frauduleuses, menées au travers d’une nébuleuse de sociétés offshores et de comptes bancaires, procédant d’une ingénierie financière et comptable complexe. N_ a été l’un des principaux organisateurs – mais non pas le seul bénéficiaire – de ces détournements, lesquels auraient été l’une des causes, avec des pertes subies sur les marchés boursiers, d’une mise sous redressement judiciaire et d’un assainissement de B_ entre décembre 1992 et mars 1997, et ont entraîné la liquidation volontaire de A_ en avril 1994
(pces 274, 358, 432 et 433 dem.; 1 et 212 déf.; demande ch. 6 à 8, 10, 12 et 233; réponse p. 7; conclusions dem. ch. 348; pv _)
.
c.
En avril 1993, B_ et A_ ont conjointement formé en Grande-Bretagne une demande civile en indemnisation des détournements de fonds commis par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, initialement dirigée contre une cinquantaine de personnes et sociétés selon elles impliquées, mais ne visant au final que F_, M_, E_, N_ et O_. Par jugements définitifs des 24 juin 1999 et 2 novembre 2000, les juridictions anglaises ont reconnu ces (seuls) derniers conjointement responsables – à l’exception de M_, finalement mis hors de cause en appel – desdits détournements de fonds, et les ont condamnés à en indemniser B_, à raison de montants totalisant quelque USD 445'000'000 en capital
(pces 274, 305, 360 et 431 dem.; 1 et 211 déf.; conclusions dem. ch. 278, 279, 283 et 284; conclusions déf. ch. 4 à 6, 8 et 65 à 87)
.
Les détournements de fonds commis par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_ ont également donné lieu à des procédures pénales ouvertes en Espagne et au Koweït contre certains de leurs (ex-) organes et dirigeants. Par jugements définitifs des 23 juin 2006 et 11 septembre 2007, les juridictions espagnoles ont reconnu N_ et O_ coupables d’abus de confiance et de faux dans les titres et les ont respectivement condamnés à des peines de prison de six ans, et de trente-quatre mois. Par jugements des 26 décembre 1994 et 4 juin 2007, semble-t-il prononcés par contumace, les juridictions koweïtiennes ont condamné F_, M_ et E_, des chefs de faux dans les titres, détournements de biens publics et abus de confiance, à des peines de travaux forcés respectives de quinze ans, cinq ans, et quinze ans, ainsi qu’à des amendes se chiffrant à des dizaines de millions de dollars
(pces 432 et 433 dem.; 3 et 218 déf.; conclusions dem. ch. 276; conclusions déf. ch. 9, 68 et 81)
.
Pour la mise en œuvre de certaines des transactions frauduleuses (mais non de toutes) commises par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, ceux-ci ont notamment utilisé les services bancaires de C_, en particulier de sa succursale de Genève, et une partie du produit de leurs détournements a transité par des comptes ouverts en son sein. Leurs interlocuteurs auprès de la banque ont été Q_, directeur du siège de Zurich, responsable des crédits, son adjoint R_, fondé de pouvoir, S_, directeur adjoint de la succursale de Genève et T_, gestionnaire s’occupant de la clientèle hispanophone avec le titre de fondé de pouvoir avec signature collective à deux de la succursale, lequel gérait les comptes personnels de N_ et O_ qu’il avait introduits auprès de C_ et dont il était l’interlocuteur privilégié
(pces 6 et 7 dem.; conclusions dem. ch. 5, 6 et 18 à 27; conclusions déf. ch. 17 à 19; pv _; pv _; pv _)
.
II.
Mesures de protection des avoirs du Koweït en Suisse
d.
Ensuite de l’invasion du Koweït par l’Irak le 2 août 1990, le Conseil de sécurité des Nations Unies a prononcé le 6 août 1990 la résolution n° 661 décrétant un embargo sur l’Irak et enjoignant les Etats membres de l’ONU à prendre toutes mesures utiles à la protection des avoirs de l’Etat du Koweït. Le 10 août 1990, le Conseil fédéral a adopté une ordonnance "sur la protection des valeurs patrimoniales de l’Etat du Koweït en Suisse" (RO 1990, 1341; ci-après : Ordonnance du 10 août 1990), prescrivant le blocage et l’interdiction de disposition et de transfert de toutes les valeurs patrimoniales entreposées ou gérées en Suisse et appartenant directement ou indirectement à l’Etat du Koweït, et punissant des arrêts ou de l’amende jusqu’à 500'000 fr. quiconque y contreviendrait. Cette ordonnance avait pour but de protéger les avoirs de l'Etat du Koweït, des corporations koweïtiennes de droit public ainsi que les entreprises, fondations ou institutions analogues propriété de l'Etat du Koweït ou dominées par lui dans le contexte de l'occupation du Koweït par l'Irak, pour éviter notamment que l'argent du Koweït ne parvienne en mains irakiennes
(pces 176, 417, 420 et 423 dem.; 196 déf.; demande ch. 5; réponse p. 55; conclusions dem. ch. 32 et 33; conclusions déf. ch. 262; pv _)
.
L’Ordonnance du 10 août 1990 a été communiquée le jour même de son adoption par l’Association suisse des banquiers (ASB) à l’ensemble de ses membres, dont C_. Elle a ultérieurement été abrogée, après la fin de l’occupation du Koweït, le 12 mars 1991. En dérogation au principe du blocage et de l’interdiction de disposition et de transfert de toutes les valeurs patrimoniales entreposées ou gérées en Suisse et appartenant directement ou indirectement à l’Etat du Koweït, l’Ordonnance du 10 août 1990 prescrivait que
(RO 1990, 1341; pces 420 dem.; 196 déf.; pv _)
:
"
Il est permis de disposer des valeurs patrimoniales lorsque celles-ci demeurent entièrement sous le contrôle des mêmes ayants droit et lorsqu’il n’existe aucun indice donnant à penser que la République d’Irak ou un régime koweïtien contrôlé par l’Irak pourrait disposer desdites valeurs
" (art. 2 al. 2),
et que :
"
Sur requête, le Département fédéral des finances peut autoriser le transfert de valeurs patrimoniales à d’autres personnes juridiques de manière ponctuelle ou à certains ayants droit de manière générale, lorsqu’il n’existe aucun indice donnant à penser que la République d’Irak ou un régime koweïtien contrôlé par l’Irak pourrait disposer desdites valeurs ou que des valeurs patrimoniales appartenant à l’Etat du Koweït passeraient illicitement en mains privées
" (art. 4 al. 1).
Le 21 août 1990, le Département fédéral des finances (DFF), en application de l’art. 4 al. 1 de l’Ordonnance du 10 août 1990, a accordé à toutes les banques soumises à la LFB et dépositaires ou gérantes de valeurs patrimoniales koweïtiennes bloquées, "l’autorisation générale" de transférer celles-ci à des tiers, pour autant que la contre-valeur du transfert revienne au même ayant droit dans la même banque. Il s’agit de la seule "autorisation générale" à avoir été délivrée en application de l’Ordonnance du 10 août 1990 et, comme telle, elle a été rendue publique. Les autorisations ponctuelles de transfert d’avoirs appartenant au Koweït en faveur d’autres personnes juridiques, délivrées de cas en cas par le DFF sur requête ad hoc, n’ont pas été rendues publiques
(pces 421 à 424 dem.; 198 et 199 déf.; conclusions dem. ch. 34 à 38; conclusions déf. ch. 262 à 264; pv_)
.
III.
Transactions litigieuses
A) Mandat et prêt fiduciaires de USD 300'000'000
i. Mise en place
Ensuite de l’invasion du Koweït le 2 août 1990, la monarchie koweïtienne en exil, comme déjà indiqué, a confié les 2 et 24 août 1990 à F_ et M_ pleins pouvoirs de gérer et de disposer de la totalité des actifs du Koweït sis à l’étranger, notamment ceux détenus par KIO. Entre le 6 septembre et le 1er octobre 1990, KIO, à l’initiative des organes et dirigeants indélicats de KIO, B_ et A_, a avancé à B_ des sommes totales de 120'000'000'000 ESP (~ 1'230'000'000 USD), formalisées par deux contrats de prêts conclus entre KIO et B_ les 20 septembre et 1er octobre 1990. Au moyen de ces fonds, B_ a notamment accordé à A_ un prêt de USD 300'000'000, libéré le 2 octobre 1990 sur un compte de A_ ouvert le même jour auprès de U_ à Genève (ci-après : U_)
(pces 274, 290, 416 et 432 dem.; 1 et 200 déf.; conclusions dem. ch. 53 à 55; conclusions déf. ch. 42 et 139 à 141; pv _; pv _)
.
Parallèlement, fin septembre 1990, N_ s’est adressé à C_ pour lui demander d’accorder, sur la base d’un mandat fiduciaire et contre rémunération, au nom de la banque mais pour le compte et aux risques exclusifs de A_, un prêt de USD 300'000'000 à une tierce société anglo-normande; ce, au moyen de fonds de B_ à déposer sur un compte à ouvrir au nom de A_ qui seraient ensuite remis à C_ pour qu’elle les prête fiduciairement à la société tierce. Selon C_, N_ lui aurait expliqué que les fonds ainsi mis à disposition de la société tierce seraient destinés à permettre à celle-ci de financer des investissements en Espagne, en particulier d'acquérir le solde du capital-actions d’une société espagnole, V_, dont B_ détenait déjà le 40%
(cf. pces 35, 37, 38 et 50 à 54 déf.; conclusions dem. ch. 97 à 127; conclusions déf. ch. 97 et 106 à 143; pv _; pv _; pv _; pv _)
.
La transaction ainsi proposée par N_ à C_ a été rapidement acceptée, en trois ou quatre jours, par ses instances dirigeantes, avec l’aval de sa maison-mère sise aux Etats-Unis. Selon C_, l’arrière-plan économique, le but et la légalité de la transaction proposée auraient été préalablement minutieusement vérifiés par ses soins. Cela ne ressort pas des éléments versés au dossier, à teneur desquels les possibles explications de N_ et de O_ sur la finalité de ce mandat et ce prêt fiduciaires de USD 300'000'000, en tout état verbales et non documentées, ne semblent avoir fait l’objet d’aucune vérification sérieuse par la banque, qui ne s’est pas non plus préoccupée, s’agissant d’opérations impliquant de substantiels transferts de fonds dont l’Etat du Koweït était l’ayant droit, de leur conformité avec l’Ordonnance du 10 août 1990. Seules quelques notes internes, en particulier d'un employé du service juridique de la maison-mère de C_ à New York, soit W_, démontrent l'existence de discussions au sein de la banque au sujet de cette transaction. Ces notes faisaient état de la structure et du but de la transaction. Il était notamment mentionné ce qui suit
(cf. pces 364 et 367 dem.; 35, 37, 38 et 50 à 54 déf.; conclusions dem. ch. 97 à 127; conclusions déf. ch. 144 à 163 et 181; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _; com. rog. _
; com. rog.
_
; com rog.
_
; com. rog.
_
)
:
"
C_ to Y_ to amicable tender offer
New Co. will be established in Spain and founded in Jersey
Legally – no crime
Jersey Co. – if
-
No liability for C_
![endif]>![if>
-
No approvals
![endif]>![if>
-
Receiving money from off-shore existing deposits
![endif]>![if>
"smell" – no liability
No appearance of irregularity
".
Lors de son audition par commission rogatoire, W_, interrogé notamment spécifiquement sur l'usage du terme "smell", a exposé que la préoccupation de la banque était de s'assurer que, compte tenu du but de l'opération d'acquérir des actions et de la structure de la transaction, les dispositions sur les offres publiques n'étaient pas violées et que C_ ne pouvait pas être considérée comme participant à une quelconque opération illégale au regard des lois applicables en matière d'offres publiques et de titres (
com. rog. _ p. 17-19).
Les documents nécessaires à la mise en place et à l’exécution du mandat et du prêt fiduciaires de USD 300'000'000 ont tous été signés le 2 octobre 1990 au cours d’une réunion tenue dans les locaux de C_ à Genève, organisée à l’initiative de N_, à laquelle ont participé Q_ et T_ pour le compte de la banque, O_ pour le compte de A_ – dont il avait la veille été nommé administrateur à cette fin –, sa secrétaire Z_, ainsi que AA_, mis en œuvre par O_, agissant comme procurataire autorisé de AB_, société anglo-normande au capital libéré de GBP 9, créée en 1989 et jusqu’alors dépourvue d’activité, destinée à contracter le prêt fiduciaire à octroyer par C_ au moyen des fonds de A_
(pces 8 à 19, 21, 25 à 37 et 39 dem.; 40 à 45, 47, 55, 60 à 65, 67 et 186 déf.; conclusions dem. ch. 60 à 62; conclusions déf. ch. 166, 167, 176, 191; pv _; pv _; pv _; com rog. _)
.
Le 2 octobre 1990, A_, soit pour elle O_, a ainsi ouvert dans les livres de C_ un compte n° 102148 – destiné à recevoir les USD 300'000'000 provenant de B_ avant leur remise à C_ pour qu’elle les prête à titre fiduciaire à AB_ – en signant à cette fin tous les documents contractuels bancaires usuels, soit un formulaire A désignant B_ comme ayant droit économique du compte, une carte de signature désignant O_ comme signataire autorisé sur le compte, un mandat standard pour dépôts fiduciaires interbancaires sur l’euromarché ("Agreement for fiduciary deposits"), ainsi que deux actes de nantissement des avoirs en compte en faveur de C_ garantissant les créances de la banque, l’un contre A_, l’autre contre AB_
(pces 11 à 17 et 364 dem.; 40 à 45 déf.; conclusions dem. ch 71 et 72; conclusions déf. ch. 167 à 169 et 173; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _)
.
A_ a ab initio instruit C_ de conserver par devers elle, en banque restante, toute la future correspondance concernant son compte, en déchargeant la banque de toute responsabilité qui pourrait résulter de ce mode de procéder. Egalement signées par A_, les conditions générales de la banque stipulaient notamment que les communications qui, sur instructions du client, restaient en possession de la banque, étaient réputées valablement notifiées à la date qu’elles portaient, et que toute réclamation relative à l’exécution ou l’inexécution d’un ordre quelconque, ou à des extraits de comptes ou de dépôt, ou à d’autres communications, devait être formulée par le client immédiatement dès réception de l’avis correspondant, faute de quoi l’opération y relative était réputée acceptée
(pces 11 et 17 dem.; 43 déf.; conclusions déf. ch. 173; pv _)
.
Ce même 2 octobre 1990, AB_, soit pour elle AA_, a parallèlement ouvert dans les livres de C_ un compte n° 3_ – destiné à recevoir le prêt fiduciaire de USD 300'000'000 à octroyer par la banque au moyen des fonds de B_ à déposer sur le compte de A_ – en signant à cette fin tous les documents0 contractuels bancaires usuels, soit notamment une carte de signature désignant AA_ comme signataire autorisé sur le compte, un mandat standard pour dépôts fiduciaires interbancaires sur l’euromarché, un acte de nantissement des avoirs en compte en faveur de C_, ainsi que les conditions générales de la banque. La désignation de l’ayant droit économique du compte de AB_ a cependant donné lieu à des difficultés
(pces 25 à 31 dem.; 60 à 65 déf.; conclusions déf. ch. 191; pv _; pv _; pv _; pv _)
.
C_ a en effet fait établir – et a conservé dans ses livres –, deux formulaires A relatifs au compte de AB_, tous deux signés par AA_ et datés du 2 octobre 1990 : l’un désignait comme ayant droit économique "AC_ as trustee of the AD_"; l’autre désignait, comme "ultimate beneficiary", Z_, la secrétaire de O_. Une note interne de C_, ultérieurement établie le 8 octobre 1990 par T_ à la demande et sur indications de Q_, mentionnait que "the beneficiary owner of [AB_] is AE_ [sic] who belongs in turn to AD_ whose beneficiary is AF_ and in fact the people of Kuwait". Un témoin, employé à l'époque des faits aux Services généraux de C_ et chargé notamment du contrôle des documents d'ouverture de compte, a indiqué avoir fait part à T_ de sa surprise en voyant le formulaire A désignant Z_ comme "ultimate beneficiary", en lui expliquant que "le client se fichait de lui". Selon lui, l'autre formulaire A désignant le trustee comme ayant droit économique avait annulé et remplacé ce formulaire A
(pces 28, 29, 136, 364 et 367 dem.; 60, 65 et 66 déf.; conclusion dem. ch. 42 à 46; conclusions déf. ch. 192 et 194; pv _; pv _; pv _; pv _; com rog. _)
.
Le 2 octobre 1990 encore, A_ a conclu avec C_ un mandat fiduciaire ("Fiduciary Agreement") par lequel celle-ci s’engageait à octroyer à AB_, en son nom mais pour le compte et aux risques exclusifs de A_, un prêt de USD 300'000'000 (contre paiement en faveur de la banque d’une commission de 0,7% par an sur le montant du prêt, soit de USD 2'100'000), à conclure et libérer dès que les fonds seraient crédités sur le compte de A_, et pour le remboursement duquel C_ n’assumait aucune responsabilité, sinon de rétrocéder à A_ les montants à rendre par AB_. Etait annexé au mandat fiduciaire le contrat de prêt ("Loan Agreement"), simultanément conclu entre C_ et AB_, de USD 300'000'000, à libérer le 4 octobre 1990 pour une durée de 360 jours, portant intérêts au taux Libor
(pces 36 et 37 dem.; 47 et 67 déf.; demande ch. 37; conclusions déf. ch. 179, 180, 181 et 200; pv
_
; pv _; pv _)
.
Le 2 octobre 1990 toujours, en prévision de la réception sur le compte de A_, devant intervenir le 4 octobre 1990, des USD 300'000'000 à remettre à C_ pour qu’elle les prête fiduciairement à AB_, la banque a émis à l’avance, à l’intention de A_, sur un formulaire standard intitulé "Dépôt en monnaie/Moneymarket" en principe utilisé pour les dépôts fiduciaires interbancaires sur l’euromarché, un reçu portant sur une somme, que "vous nous cédez/you place with us", "selon notre entretien/ according to our agreement", de USD 300'000'000 pour la période du 4 octobre 1990 au 4 octobre 1991 avec intérêts au taux de 8 3/16ème % par an de USD 24'562'500, et comportant la mention "votre transfert à/your tranfer to : per separate Fiduciary Agreement dated 2.10.90", et l’indication "no movement of funds"
(pces 21 et 364 dem.; 55 et 189 déf.; conclusions dem. ch. 85 et 86; conclusions déf. ch. 184 à 189; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _)
.
ii. Détournement
Ce même 2 octobre 1990 enfin, simultanément à l’ouverture par A_ et AB_ de leurs comptes respectifs au sein de C_ et aux conclusions du mandat et du prêt fiduciaires de USD 300'000'000 qu’elles ont respectivement passés avec la banque, AA_ a signé à l’intention de C_ des instructions de paiements par le débit du compte de AB_, rédigées à l’avance par la banque sur instructions de N_, encore contresignées par O_ pour le compte et pour accord de A_, ordonnant à C_, dès sa mise à disposition du prêt de USD 300'000'000 sur le compte de AB_, d’affecter ce montant aux transferts de fonds et pour les bénéficiaires suivants
(pces 39 dem.; 186 déf.; conclusions dem. ch. 88 à 90; conclusions déf. ch. 204 à 207; pv
_
; pv
_
; com. rog. _
)
:
- USD 80'000'000 "to AG_, Attention Mr. AH_, from AI_";![endif]>![if>
- USD 75'000'000 "to AJ_, Attention Mr. AK_, from AI_";![endif]>![if>
- USD 100'000'000 "to C_ Geneva, Attention Mr. T_, to XX_ [i.e. le compte personnel "XX_" de N_ auprès de C_]";![endif]>![if>
- USD 15'000'000 "to AL_ (...), Attention Mr. AM_ (...), for Account 1_";![endif]>![if>
- USD 15'000'000 "to AN_, Account 2_";![endif]>![if>
- USD 4'000'000 "AO_, _, Attention AP_";![endif]>![if>
- ESP 450'000'000 "to C_ Geneva, Attention Mr. T_, to XX_ [i.e. le compte personnel "XX_" de N_ auprès de C_]";![endif]>![if>
- USD 1'100'000 "to AQ_, Geneva, Account ZZ_".![endif]>![if>
Le 4 octobre 1990, le compte de A_ auprès de C_ a été crédité de USD 300'000'000 provenant du compte de A_ auprès de U_ (comme déjà indiqué, cette somme avait été prêtée le 2 octobre 1990 à A_ par B_ qui l’avait elle-même reçue la veille en prêt de KIO), et immédiatement débité du même montant, en exécution du mandat et du prêt fiduciaires, en faveur d’un compte nostro de C_, laquelle l’a transféré sur le compte de AB_, avant de débiter celui-ci, selon les instructions de paiement préétablies de AB_ du 2 octobre 1990 – amendées par AA_ sur deux points mineurs ce même 4 octobre 1990 – à raison de huit transferts totalisant quelque USD 285'000'000
(pces 20 à 24, 39, 40, 128, 290, 345 et 346 dem.; 37, 55 à 59, 68, 69 et 186 déf.; conclusions dem. ch. 54, 55, 87, 88 et 91; conclusions déf. 140, 141, 165, 190, 204, 208, 209, et 214; pv _)
.
Ce même 4 octobre 1990, C_ a encore prélevé en sa propre faveur USD 2'100'000 du compte de AB_, au titre du paiement de sa commission de 0,7% par an due par A_ sur le montant du prêt fiduciaire de USD 300'000'000. Les instructions de paiement des 2 et 4 octobre 1990 de AB_ par le débit de son compte auprès de C_ ont encore été suivies par quelques autres, en exécution de quoi, au 31 décembre 1990, les USD 300'000'000 crédités sur son compte, dans leur quasi-totalité, ont été transférés en faveur des organes et dirigeants de KIO, B_ ou A_ ou de leurs proches, à raison des montants totaux et pour les bénéficiaires finaux suivants – qui ont tous disposé à des fins personnelles des fonds ainsi détournés et reçus
(pces 40 à 128 et 308 dem.; conclusions dem. ch. 91 et 92; conclusions déf. ch. 214 et 216 à 222)
:
- USD 105'900'000 ont été versés le 4 octobre 1990 en faveur de N_ sur son compte personnel "XX_" au sein de C_;![endif]>![if>
- USD 80'000'000, versés le 4 octobre 1990 à destination "AG_, Attention AH_, from AI_", ont été reçus, comme il a ultérieurement pu être établi, par un proche de N_, soit AR_, ayant droit ultime du compte de destination;![endif]>![if>
- USD 75'000'000, versés le 4 octobre 1990 à destination "AJ_, Attention Mr. AK_, from AI_", ont été reçus, comme il a ultérieurement pu être établi, par F_, ayant droit ultime du compte de destination;![endif]>![if>
- USD 15'000'000, versés, en plusieurs transferts successifs entre le 4 octobre et le 20 novembre 1990 à destination "AN_, Account 2_", ont été reçus, comme il a ultérieurement pu être établi, par M_, ayant droit ultime du compte de destination;![endif]>![if>
- USD 15'000'000, versés le 4 octobre 1990 à destination "AL_ (...), Attention Mr. AM_ (...), for Account 1_", ont été reçus, comme il a ultérieurement pu être établi, par un directeur financier de KIO, soit AS_, ayant droit ultime du compte de destination;![endif]>![if>
- USD 4'000'000, versés le 4 octobre 1990 à destination "AO_, P.O. Box 8039, Zurich, Attention AP_", ont été reçus, comme il a ultérieurement pu être établi, par E_, ayant droit ultime du compte de destination;![endif]>![if>
- USD 1'567'500 ont été versés, en plusieurs transferts successifs entre le 10 et le 24 octobre 1990 en faveur de O_, sur son compte personnel "YY_" au sein de C_;![endif]>![if>
- USD 1'100'000 versés le 4 octobre 1990 à destination "AQ_, Geneva, Account ZZ_", ont été reçus, comme il a ultérieurement pu être établi, par un certain AT_, ayant droit ultime du compte de destination.![endif]>![if>
Le transfert de USD 300'000'000 du compte de A_ à celui de AB_, effectué le 4 octobre 1990 via le compte nostro de C_ en exécution du mandat et du prêt fiduciaires respectivement conclus par les deux premières avec la banque, et le transfert simultané de cette somme du compte de AB_ à ceux des différents bénéficiaires susmentionnés, effectué par la banque en exécution des instructions de paiement des 2 et 4 octobre 1990 de AB_, tous deux opérés sans contrepartie pour A_, respectivement pour AB_, n’ont pas fait l’objet d’une autorisation spécifique à délivrer par le DFF – à qui aucune requête ad hoc n’a été adressée à cette fin par C_ – en application de l’Ordonnance du 10 août 1990
(pces 421 à 424 dem.; 198 et 199 déf.; demande ch. 40, 302 et 303; réponse p. 66 et 70; conclusions dem. ch. 48; conclusions déf. ch. 268)
.
Au moyen des USD 105'900'000 transférés du compte de AB_ sur son compte personnel "XX_" au sein de C_, N_, entre autres nombreux actes ultérieurs de disposition de cette somme à des fins personnelles, a notamment : remboursé le 10 octobre 1990, par le débit de son compte, en faveur de C_ elle-même, une avance en compte de USD 4'913'000 que la banque lui avait personnellement consentie le 17 septembre 1990; instruit la banque, le 1er février 1991, de régler par le débit de son compte une facture de 582'000 fr. pour l’achat de montres de luxe; prélevé en espèces 7'115'000 fr. du compte "XX_" le 21 mars 1991 pour les payer à T_ et S_; etc.
(pces 41 à 44, 142, 148, 152 à 154 et 311 à 315 dem.; conclusions dem. ch. 94; conclusion déf. ch. 216 et 217)
.
Au moyen des USD 1'567’500 transférés du compte de AB_ sur son compte personnel "YY_" au sein de C_, O_, entre autres nombreux actes ultérieurs de disposition de cette somme à des fins personnelles, a notamment instruit la banque de payer par le débit de son compte : les 4 et 9 octobre 1990, le prix d’achat d’une villa en Espagne, en trois versements successifs de ESP 46'000'000, ESP 50'000'000 et DKK 534'000 opérés entre le 9 et le 12 octobre 1990; le 10 octobre 1990, le prix d’objets d’arts acquis dans une vente aux enchères, en GBP 10'700, payé le 12 octobre 1990; le 26 novembre 1990, le prix d’un séjour de vacances de sports d’hiver, en FF 26'400; etc.
(pces 129, 130, 155 à 159, 162 et 163; conclusions dem. ch. 95; conclusions déf. ch. 216 et 218)
.
iii. Dissimulations
En été 1991, l’occupation du Koweït ayant pris fin en février 1991 et ses autorités régnantes, repris le contrôle des affaires de l’Etat, les comptes de A_ pour l’exercice 1990 étaient en cours d’audit par son organe de révision, AU_, lequel risquait de découvrir le transfert sans contrepartie ni justification économique de USD 300'000'000 du compte de A_ auprès de C_, intervenu le 4 octobre 1990 en faveur de AB_ via un compte nostro de la banque. Les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_ impliqués dans ce détournement ont pris, pour dissimuler l’opération, soit montrer, sur un plan comptable, le retour des USD 300'000'000 sur le compte de A_ auprès de C_, et occulter le prêt fiduciaire accordé pour le compte de A_ à AB_ par la banque, les dispositions suivantes
(cf. pces 139, 177, 179, 274 et 432 dem.; 1, 77, 96 et 98 déf.; conclusions dem. ch. 128 à 131 et 158; conclusions déf. ch. 271 et 279)
:
a) Extinction du prêt fiduciaire
Début juillet 1991, O_ s’est adressé à C_, soit pour elle Q_, pour lui indiquer que le prêt fiduciaire de USD 300'000’0000 accordé pour le compte de A_ par la banque à AB_ – supposé arriver à échéance en octobre 1991 – devait être remboursé avant terme et en urgence. O_ et C_ ont alors envisagé et débattu de plusieurs mécanismes de remboursement du prêt fiduciaire susceptibles de recevoir une justification économique – ce dont semble cette fois s’être inquiétée la banque. Le 9 juillet 1991, O_ a adressé à C_, soit pour elle Q_, une télécopie récapitulative de leurs discussions, libellée comme suit
(pces 139, 364 et 367 dem.; 77 déf.; conclusions dem. ch. 158 à 162; conclusions déf. ch. 271 à 273; pv _; pv _)
:
"
Further to our telephone conversation today and at your request I confirm :
1)
There is no economic or commercial reason which would justify A_ making a payment to AB_.
![endif]>![if>
2)
A_ however has an obligation backed by economic justification to make the payment to AV_
![endif]>![if>
3)
AW_ is the ultimate beneficial owner of the shares in AV_
![endif]>![if>
4)
AW_ and AB_ are part of the same Group which is why AW_ pays AB_.
![endif]>![if>
5)
Should the solution adopted be one of set off, in essence what would be reflected in the accounts of A_ is a payment without economic justification to AB_. This payment would not be tax deductible either in 1991 nor in the future.
![endif]>![if>
6)
The payments from A_ to AV_, AV_ to AW_ and AW_ to AB_ have been analysed taking into account current tax legislation in the countries concerned together the underlying commercial justification for the payments and the scheme is structured in such a way as to make it highly tax efficient.
![endif]>![if>
Conclusion
The cancellation of the fiduciary agreement in accordance with our proposed plan is based on sound fiscal and economic reasons and does not give rise to any legal or indeed ethical difficulties for any of the parties involved including yourselves. There was provision in our agreement to cancel the fiduciary agreement before maturity and my client wishes to do it now to avoid disclosures in the financial statements which would harm the Group commercially in the context of various mergers/takeovers which have not yet been finalised. For this reason it is essential that we cancel the agreement in the urgently. Moreover to cancel it by way of set off would be disastrous from a fiscal point of view.
As such I believe that the method proposed by us to cancel the fiduciary agreement, whereby simultaneous payment instructions are issued by A_ to AV_, AV_ to AW_, AW_ to AB_ and AB_ to C_ is in the circumstances the best method.
We are obviously willing to accept the method which we discussed on the phone this morning which to summarize was :
1)
C_ grants a new loan to AB_ enabling it to repay the first loan.
![endif]>![if>
2)
A_ deposit is therefore freed and A_ pays AV_, AV_ pays AW_, AW_ pays AB_ and AB_ repays the second loan. As with the method proposed by us, all payment instructions would be simultaneous.
![endif]>![if>
However, I believe that to introduce a second bank to grant the loan to AB_ or to seek a legal opinion (...) is not only unnecessary but would involve delay which, as commented above, would prejudice my client
".
A teneur de la télécopie précitée, O_ a donc relaté à C_ que AB_ disposait d’une créance de USD 300'000'000 contre une société AW_, laquelle disposait d’une créance de même montant contre une société AV_, laquelle disposait d’une créance de même montant contre A_, en assurant la banque que ces différentes créances étaient, pour des raisons diverses, toutes économiquement justifiées. A partir de ces prémisses, les différents mécanismes de remboursement du prêt fiduciaire accordé pour le compte de A_ par C_ à AB_, tels que discutés entre O_ et la banque, comprend-on à teneur de la télécopie précitée, étaient les suivants
(pces 139 et 364 dem.; 77 déf.; conclusions dem. ch. 158 à 162; conclusions déf. ch. 271 à 281; pv _; pv _; pv _)
:
- un remboursement par compensation au moyen de multiples cessions de créances de USD 300'000'000 : AV_, en remboursement de sa dette à AW_, lui cède sa créance contre A_; AW_, en remboursement de sa dette à AB_, lui cède à son tour la créance contre A_; AB_, en remboursement du prêt fiduciaire à C_, lui cède de même la créance contre A_; C_, en rétrocession de ce remboursement à A_, en compense le montant avec la créance contre A_ dont elle est devenue cessionnaire via AW_, AV_ et AB_;![endif]>![if>
- un remboursement par circulation simultanée et en boucle d’une même écriture comptable, portant sur une somme scripturale de USD 300'000'000 : A_ crédite cette somme à AV_ en remboursement de sa dette; AV_ la crédite à AW_ en remboursement de sa dette; AW_ la crédite à AB_ en remboursement de sa dette; AB_ la crédite à C_ en remboursement du prêt fiduciaire; C_ la crédite à A_ en rétrocession de ce remboursement, permettant ainsi à A_ d’opérer la "première" bonification en faveur de AV_ et de parfaire la boucle comptable dans les livres desdites sociétés;![endif]>![if>
- un remboursement par paiements circulaires et simultanés d’une même somme de USD 300'000'000 à mettre en circuit par C_ : C_ octroie à AB_ un second prêt de USD 300'000'000; AB_ repaie de suite cette somme à C_ en remboursement du prêt fiduciaire; C_ la paie à A_ en rétrocession de ce remboursement; A_ la paie à AV_ qui la paie à AW_ qui la paie à AB_ qui la paie derechef à C_ en remboursement du second prêt; à l’issue de ces virements en boucle, tant le prêt fiduciaire que le second prêt sont en apparence remboursés au moyen de la circulation de la même somme.![endif]>![if>
AV_ était une société néerlandaise constituée le _ 1990, présentant un capital libéré de DFL 40'000, jusqu’alors dépourvue de toute activité, administrée à l’usage de O_ par une tierce société AX_, par le truchement de AY_ – époux de Z_, la secrétaire de O_ – procurataire autorisé de AV_ Le 4 juillet 1991, AV_, sous la signature de AY_, a ouvert un compte n° 102.266 dans les livres de C_ – compte pour lequel aucun formulaire A n’a été signé. En ce qui concerne l’ayant droit économique de AV_, AY_, par courrier du 4 juillet 1991, a indiqué à C_ que
(pces 131, 197, 198 et 370 dem.; conclusions dem. ch. 164 et 165; conclusions déf. ch. 277; pv
_
; pv _; com rog.
_
)
:
"In accordance with your request I hereby provide you, to the best of my knowledge and belief, with the following information :
a) The assets to be deposited by AV_ are beneficially owed by said company.![endif]>![if>
b) The shares in AV_ are held by AZ_, a company registered in the Netherlands Antilles.![endif]>![if>
c) The shares in AZ_ are held in trust for the BA_ which has no named beneficiary".![endif]>![if>
A l’issue de leurs discussions, C_ a requis de O_ un remboursement du prêt fiduciaire octroyé par la banque à AB_ pour le compte de A_ qui soit opéré au moyen d’un paiement effectif – et non pas, comme préconisé par O_, par circulation simultanée et en boucle d’une même écriture comptable entre les différentes sociétés évoquées –, et a refusé d’accorder un nouveau prêt de USD 300'000'000 à AB_ à cette fin. O_ s’est alors adressé à U_ – auprès de qui A_ possédait déjà un compte et AV_ allait en ouvrir un le 17 juillet 1991 –, pour solliciter et obtenir une mise de fonds de USD 300'000'000 à faire circuler en boucle entre les différentes sociétés au travers des deux banques concernées
(pces 139, 196 et 197 dem.; 77 déf.; conclusions dem. ch. 161 à 163; conclusions déf. ch. 282 à 29; pv _; pv _)
.
Le mécanisme de remboursement du prêt fiduciaire finalement mis au point par O_ a été le suivant : A_ octroie à AV_ un prêt de USD 300'000'000 qu’elle lui met à disposition au moyen d’un "crédit-relais" consenti par U_; AV_, soit pour elle U_, vire cette somme à AB_; celle-ci la vire à C_ en remboursement du prêt fiduciaire; C_ la vire à A_ en rétrocession de ce remboursement; A_ la vire à AV_ en libération du prêt qu’elle lui a consenti au moyen du crédit-relais accordé par U_ (remboursé en même temps que libéré), permettant ainsi à AV_, soit pour elle U_, d’opérer le "premier" virement en faveur de AB_; toutes transactions devant être effectuées simultanément
(pces 195, 274, 364 et 407 dem.; 1 et 189 déf.; conclusions dem. ch. 163 à 166 et 169; conclusions déf. ch. 284, 286, 287, 291, 292 et 322; pv _)
.
C_ a accepté les modalités de l’opération de remboursement du prêt fiduciaire mise au point par O_, pour la partie qui la concernait et appelait son intervention, après consultation de ses avocats et avec l’aval de sa maison-mère sise aux Etats-Unis. En vue du dénouement de l’opération de remboursement, C_ a notamment fait rédiger à l’avance, par ses avocats, les préavis de remboursement avant terme du prêt fiduciaire à signer par AB_ et A_, et une instruction irrévocable de A_, signée par celle-ci le 12 juillet 1991, ordonnant à C_ de verser à U_, en faveur de AV_, le montant du remboursement du prêt fiduciaire (en USD 319'445'312.50 en capital et intérêts de 8 3/16èmes % échus) à obtenir de AB_, libellée comme suit
(pces 183, 184, 340 et 367 dem.; 79 à 88 déf.; conclusions dem. ch. 167; conclusions dem. ch. 292 à 299; pv
_
; pv
_
; pv _)
:
"
Re : Loan Agreement C_/AB_ dated October 2, 1990 – Fiduciary Agreement A_/C_ dated October 2, 1990
We understand AB_ wishes to prepay the loan of USD 300'000'000 plus interest immediately and without 15 days prior written notice (...). We agree with this procedure.
Subject to prepayment of USD 319'443'312.50, value July 16, 1991, to your account with P_ _, for credit of AB_, _, n° 3_ with your Geneva office and for further credit of our account with you, we herewith instruct you to pay USD 319'445'312.50, value July 16, 1991, for credit of BB_, _, in favour of the account n° 4_of U_, Geneva, for further credit of AV_
Please irrevocably confirm this transfer transaction in sense of Art. 470
para
2 of the Swiss Code of Obligations to U_.
With receipt of the above mentioned payment of USD 319'445'312.50, value July 16, 1991, on our account with you we shall consider our Fiduciary Agreement with you as terminated and you are completely dissolved from the obligations of this Fiduciary Agreement, dated October 2, 1990
".
Dès lors que le mécanisme de remboursement du prêt fiduciaire nécessitait notamment l’aller-retour d’une somme de USD 319'445'312.50 entre U_ et C_, celles-ci se sont concertées pour le coordonner. Les deux banques se sont ainsi réciproquement et irrévocablement engagées : la première, à virer le 16 juillet 1991, via sa banque de clearing (BB_ New York), la somme de USD 319'445'312.50 à la banque de clearing de la seconde (P_ New York), à destination du compte de AB_ auprès de C_; la seconde, de restituer immédiatement cette somme, via sa banque de clearing, à la banque de clearing de la première, à destination du compte de AV_ auprès de U_
(pces 182, 186, 187 et 364 dem.; 89, 90 et 189 déf.; conclusions dem. ch. 169 à 172; conclusions déf. ch. 300 et 305; pv _; pv _; pv _; pv _; com. rog. _)
.
Le 16 juillet 1991 à 11h08, le compte de clearing de C_ a été crédité de USD 319'445'312.50, d’ordre de U_, en faveur du compte de AB_ auprès de C_; à 11h56, le compte de clearing de U_ a été crédité de la même somme en retour, d’ordre de C_, en faveur du compte de AV_ auprès de U_. Pour la même date valeur du 16 juillet 1991, C_ a émis des avis de crédits et débits de cette somme : du compte de AB_ au compte nostro de C_ en remboursement du prêt fiduciaire; du compte nostro de C_ au compte de A_ en rétrocession de ce remboursement; du compte de A_ à celui de AV_ auprès de U_; toutes opérations comptables, effectuées simultanément, emportant extinction du prêt fiduciaire
(pces 186 à 195, 343 et 364 dem.; 89 à 94 et 189 déf.; conclusion dem. ch. 169 à 174; conclusions déf. ch. 303 à 320, 322 et 325; pv
_
; pv _; pv _; com rog. _)
.
b) Extinction des prêts de A_ à AV_ et de B_ à A_
Comme déjà indiqué, les USD 319'445'312.50 mis en circuit le 16 juillet 1991 dans l’opération de remboursement du prêt fiduciaire provenaient d’un prêt de même montant octroyé – par contrat conclu le 4 juillet 1991 – par A_ à AV_ (au moyen d’un "crédit-relais" consenti par U_, remboursé en même temps que libéré à l’issue des virements en boucle du 16 juillet 1991). A l’issue de cette opération, la créance de A_ en rétrocession du remboursement du prêt fiduciaire à AB_ était certes éteinte, mais remplacée par une créance de même montant contre AV_ A_ restait par ailleurs toujours débitrice de USD 300'000'000 à l’égard de B_ qui lui avait prêté cette somme le 2 octobre 1990, au moyen de laquelle A_, soit pour elle C_, avait octroyé le prêt fiduciaire à AB_
(pces 193, 274, 407 dem.; 1, 56 et 94 déf.; conclusions dem. ch. 55, 87 et 178; conclusions déf. ch. 165, 190, 322)
.
Entre juillet et fin décembre 1991, les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_ ayant participé au détournement de la somme de USD 300'000'000 ont mis au point et exécuté une succession d’opérations, destinées à éteindre sur un plan comptable la dette de USD 319'445'312.50 de AV_ à l’égard de A_, de même que la dette de USD 300'000'000 de A_ à l’égard de B_. Le Tribunal a qualifié ces opérations de globalement frauduleuses et procédant d’une ingénierie comptable et financière complexe, appréciation que les parties ne remettent pas en cause en appel. C_ n’a pris aucune part à cette succession de transactions, ignorées par la banque et qui n’ont pas transité par elle, lesquelles ont en substance été structurées et exécutées comme suit
(pces 274, 383, 408 et 409, 432 et 433 dem.; 1 déf.; conclusions dem. ch. 176 à 181; conclusions déf. ch. 326 à 329; pv _; pv _)
:
- les 5 et 8 juillet 1991, l’assemblée générale de B_, présidée par N_, décide de procéder à une augmentation de capital par l’émission de 9'583'070 nouvelles actions au prix de ESP 17'000 l’unité, et de 2'375'000 actions au prix de ESP 1'000 l’unité;![endif]>![if>
- les 2'375'000 nouvelles actions B_ émises au prix de ESP 1'000 l’unité sont souscrites par une société BC_, basée en Hollande, détenue par une société BD_ ayant son siège dans les Antilles néerlandaises, contrôlée par un proche de N_ et O_;![endif]>![if>
- pour permettre à BC_, dépourvue de fonds, de souscrire ces nouvelles actions B_, A_ octroie le 17 juillet 1991 un (nouveau) prêt de ESP 2'375'000'000 (~USD 21'000'000) à AV_, laquelle prête à son tour cette somme à BC_ qui s’en sert pour payer à B_ le prix des nouvelles actions B_;![endif]>![if>
- ayant acquis 2'375'000 nouvelles actions B_, BC_ les échange entre septembre et novembre 1991 contre 2'196'056 anciennes actions B_ jusqu’alors détenues, au travers des sociétés BE_, BF_ et BG_, toutes de sièges espagnols, par N_;![endif]>![if>
- entrée en possession de 2'196'056 anciennes actions B_, BC_ les vend le 20 décembre 1991 à AV_ pour le prix de ESP 17'000 l’unité, soit pour un montant total de quelque ESP 37'333'000'000 (~USD 332'000'000), payable par billets à ordre (qui ne seront jamais honorés);![endif]>![if>
- ayant acquis de BC_ 2'196'056 anciennes actions B_, AV_ les vend à son tour le 23 décembre 1991 à A_ pour le même prix de ESP 17'000 l’unité, soit pour un montant total de quelque ESP 37'333'000'000 (~USD 332'000'000);![endif]>![if>
- le paiement par A_ du prix de ces 2'196'056 anciennes actions B_, en quelque ESP 37'333'000'000 (~USD 332'000'000), s’effectue par compensation avec la créance en remboursement du prêt de USD 319'445'312.50 qu’elle détenait contre AV_ ensuite de l’opération de remboursement du prêt fiduciaire à AB_;![endif]>![if>
- ayant acquis de AV_ 2'196'056 anciennes actions B_, A_ les vend à son tour le 31 décembre 1991 à B_ pour le même prix de ESP 17'000 l’unité, soit pour un montant total de quelque ESP 37'333'000'000 (~USD 332'000'000);![endif]>![if>
- le paiement par B_ du prix de ces 2'196'056 anciennes actions B_, en quelque ESP 37'333'000'000 (~USD 332'000'000), s’effectue par compensation avec la créance en remboursement du prêt de USD 300'000'000 qu’elle avait octroyé à A_ pour lui permettre la mise en place du prêt fiduciaire à AB_;![endif]>![if>
- à l’issue de ces opérations, tant le prêt de USD 300'000'000 accordé par B_ à A_ le 2 octobre 1990, au moyen duquel A_, soit pour elle C_, a accordé le prêt fiduciaire à AB_, que le prêt de USD 319'445'312.50 accordé par A_ à AV_ le 4 juillet 1991 en vue de l’opération de remboursement du prêt fiduciaire, sont éteints par compensation;![endif]>![if>
- avec pour résultat final que B_, d’un point de vue économique, a en réalité émis 2'375'000 actions pour le prix de ESP 1'000 l’unité avant d’en racheter un nombre équivalent à dix-sept fois leur valeur au pair, pour le prix de ESP 17'000, ce que l’échange de nouvelles actions contre des anciennes en cours de processus était destiné à dissimuler.![endif]>![if>
c) Occultation du prêt fiduciaire dans le bilan de A_
Le 18 juillet 1991, O_ a indiqué à C_ que les réviseurs de A_, AU_, allaient prochainement adresser à la banque une demande, usuelle, de confirmation de relation bancaire en vue de l’audit des comptes de A_ pour l’exercice annuel clos au 31 décembre 1990 – appelant de la part d’une banque une attestation, sur formulaire ad hoc de l’ASB intitulé "Confirmation de relation d’affaire/Confirmation of business relationship", des actifs, engagements, etc., concernant les comptes d’un client pour une année déterminée. O_ a demandé à C_, soit pour elle à T_ qui en a informé R_, de lui soumettre pour accord le contenu de l’attestation avant qu’elle ne soit envoyée aux réviseurs
(pces 177 à 179, 336 et 364 dem.; 145, 162, 189 et 220 déf.; conclusions dem. ch. 131 à 136; conclusions déf. ch. 334; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _)
.
Le 23 juillet 1991, A_ a adressé la demande de confirmation de relation d’affaires de AU_ à C_, soit pour elle à T_, lequel l’a transmise le lendemain à R_ en soulignant derechef que A_, soit O_, voulait vérifier le contenu de l’attestation à émettre par la banque avant son envoi aux réviseurs. Le 26 juillet 1991, C_ a établi deux projets de confirmation de relation bancaire au 31 décembre 1990, l’une mentionnant expressément le mandat fiduciaire ("Fiduciary Agreement") conclu le 2 octobre 1990 entre A_ et la banque, l’autre l’occultant – ce que O_ avait demandé à la banque –, et les a soumis pour consultation à ses avocats en ces termes
(pces 177, 180 et 364 dem.; 96 à 98, 162, 189 et 220 déf.; conclusions dem. ch. 137 et 138; conclusions déf. ch. 336 à 343 et 347; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _)
:
"
Bezugnehmend auf unser heutiges Gespräch sende Ich Ihnen anbei die zwei Versionen von Revisionsbestätigungen.
Herr BH_ und ich bevorzugen diejenige die sich klar auf den Treuhändvertrag vom 2.10.90 bezieht. Die Kunden wollen lieber den anderen.
Für Ihre Bemühungen danke ich im Voraus bestens.
R_
"
La confirmation de relation d’affaires finalement établie par C_, après consultation de ses avocats, complétée en français dans la version anglaise du formulaire ad hoc de l’ASB, a notamment indiqué, sous la rubrique standard intitulée "Claims emanating from fiduciary deposits* (*with indication of any limitation as of right of disposal)" – principalement conçue pour mention des dépôts fiduciaires interbancaires sur l’euromarché mais également utilisée pour tout type d’opération fiduciaire –, "USD 300'000'000 pour période Octobre 1, 1980 [sic] à Octobre 4, 1991 avec un taux d’intérêt de 8 3/16ème% p. a. selon contrat fiduciaire daté Octobre 2, 1990". Le 26 juillet 1991, C_ a adressé cette confirmation de relation d’affaires à O_, accompagnée des commentaires suivants
(pces 178, 337, 339 et 364 dem.; 98, 145, 162 et 189 déf.; conclusions dem. ch. 139 à 144 et 148; conclusions déf. ch. 344 à 346; pv _; pv _; pv _)
:
"
Enclosed please find the confirmation of business relationship (for your auditors) as per December 31, 1990 as requested by you through the intermediary of Mr. BI_.
Unfortunately we are not able to comply with your wish not to mention the fiduciary agreement.
We have checked with various contacts and all of them have emphasized that the reference to this agreement is necessary. We also believe that this way less attention will be drawn to this matter.
We are awaiting your specific instruction to complete the form with the auditor name and thereafter to forward it to your address in Barcelona.
Kind regards.
BJ_
As per our today’s phone call with Mr. BI_ the confirmation is in french
".
Le 30 juillet 1991, C_ a adressé à AU_ la confirmation de relation d’affaires au 31 décembre 1990 concernant A_, sans l’accompagner, comme il est en principe usuel, du relevé du compte de A_ au 31 décembre 1990 – lequel, conservé en banque restante, mentionnait correctement l’existence du prêt fiduciaire, pro memoria et sans attribuer aucune valeur à cette position ("Currency : USD 300'000'000/Description : Fiduciary loans 04.10.1991/Price : P.M./Market value") –, et sans indiquer aux réviseurs de A_ que le prêt fiduciaire de USD 300'000'000 octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_ en octobre 1990 avait dans l’intervalle été éteint par l’opération de remboursement du 16 juillet 1991
(pces 178, 338 et 364 dem.; 98, 99, 162 et 189 déf.; conclusions dem. ch. 152 à156; conclusion déf. ch. 362 à 365 et 380; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _; com.rog. _)
.
Telle que libellée, en français, et adressée, sans les relevés de compte de A_ au 31 décembre 1990, à des réviseurs anglophones peu familiers des opérations fiduciaires (lesquelles ne sont pas d’usage bancaire courant hors de la Suisse), la confirmation de relation d’affaires précitée était susceptible de leur faire croire que A_ était au bénéfice, auprès de C_, d’un dépôt fiduciaire de USD 300'000'000, venant à échéance au 4 octobre 1991. La mention "selon contrat fiduciaire daté Octobre, 2, 1990" aurait pu, en cas de questionnement des réviseurs, être expliquée par les organes félons de A_ comme se rapportant au mandat standard pour dépôts fiduciaires interbancaires ("Agreement for fiduciary deposits") signé par A_ le 2 octobre 1990, et non pas au mandat ("Fiduciary Agreement") et au prêt fiduciaires de USD 300'000'000, signés le même jour, qu’il s’agissait pour eux autant que possible d’occulter
(pces 364 dem.; 162 et 189 déf.; conclusions dem. ch. 82 à 85 et 141 à 154; conclusions déf. ch. 184, 185, 344 à 353 à 362 et 384 à 388; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _; com rog. _)
.
Le 31 juillet 1991, AU_ a certifié les comptes et le bilan de A_ au 31 décembre 1990, approuvés le même jour par le conseil d’administration indélicat de A_, lesquels faisaient faussement état, comme principal actif de la société, d’un dépôt bancaire ("Cash at bank in hand") de USD 300'000'000 (soit de GBP 159'192'326). Les réviseurs ont certifié cette position, trompés sur son existence par les affirmations fallacieuses des administrateurs de A_, sans avoir consulté ni pris connaissance (à temps) de la confirmation de relation d’affaires qui leur avait été adressée la veille par C_, dont le libellé possiblement ambigu n’a finalement joué aucun rôle dans leur certification erronée. Ce même 31 juillet 1991, A_ et AB_ ont instruit C_ de clôturer définitivement leurs comptes respectifs au sein de la banque, ce qui fut fait, valeur 5 août 1991
(pces 205, 206, 338, 364 et 379 dem.; 95 et 189 déf.; conclusions dem. ch. 141 à 157; conclusions déf. ch. 332, 374, 375 et 381 à 391; pv _; pv _; com. rog. _)
.
B) Bonifications sur le compte "XX_"
Les 9 et 13 novembre 1989, A_, sous la signature de l'un de ses administrateurs mis en cause mais finalement non condamné dans les fraudes et détournements commis par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, soit BK_, a ordonné à BL_ Londres, auprès de qui elle possédait un compte, de débiter celui-ci de USD 1'000'000, respectivement de USD 1'576'707, et de transférer ces montants auprès de C_, en faveur de "Account n.°: 5_ XX_". En exécution de ces instructions, BL_ a crédité ces mêmes 9 et 13 novembre 1989 le compte de clearing de C_ auprès de P_ New York de USD 1'000'000, respectivement de USD 1'567'707, en faveur de "beneficiary customer : account 5_ XX_"
(pces 255 à 263 dem.; conclusions dem. ch. 203 et 204; conclusions déf. ch. 428 à 431)
.
Il n’existait pourtant dans les livres de C_ aucun compte portant la référence n° 5_ "XX_". A réception des montants précités de USD 1'000'000 et USD 1'576'707 sur son compte de clearing, C_, soit pour elle T_, a crédité ces sommes sur le compte personnel n° 6_"XX_" de N_, à qui elles étaient effectivement destinées, et qui, affirment B_ et A_, les aurait détournées à des fins personnelles. Dans le contexte ultérieur de la demande civile en indemnisation formée en 1993 par B_ et A_ contre les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, notamment contre N_, C_, sous la signature de Q_, a établi pour ce dernier une attestation, datée du 31 mai 1997, libellée comme suit (pce 264 dem.; conclusions dem. ch. 206 et 207; pv BI_) :
"
To whom it may concern
We hereby confirm that Mr. N_ was never the beneficial owner, or signatory on an account n° 5_.
As a consequence, he was never in a position to give to this account n° 5_ the name of XX_, nor was he in a position to deposit shares of the company V_ on the said account n° 5_ in our books
".
Le 27 décembre 1990, N_ a instruit C_ de débiter son compte personnel "XX_" de USD 10'000'000, valeur 27 décembre 1990, et USD 30'000'000, valeur 3 janvier 1991, et de transférer ces montants sur un compte de A_ auprès de BM_ Barcelone. Les actifs sur le compte "XX_", crédité en octobre 1990 de quelque USD 105'000'000 détournés dans le cadre du prêt fiduciaire de USD 300'000'000 à AB_, étant alors mobilisés, C_ a accordé à N_ deux avances en compte, de USD 10'000'000 le 27 décembre 1990, et de USD 30'000'000 le 3 janvier 1991, sommes qu’elle a transférées les mêmes jours sur le compte de A_ auprès de BM_
(pces 349 et 350 dem.; 101 à 104 et 141 à 143 déf.; conclusions dem. ch. 198 et 199; conclusions déf. ch. 412 à 414 et 417; pv _)
.
Le 13 février 1991, A_, sous la signature de l'un de ses directeurs, par ailleurs directeur de B_, mis en cause mais finalement non condamné dans les détournements commis par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, soit BN_, a ordonné à U_ Barcelone, auprès de qui elle possédait un compte, de débiter celui-ci de USD 40'426'952.05 et de transférer ce montant auprès de C_, en faveur de A_, à l’attention de T_. En exécution de ces instructions, U_ Barcelone, par télex du 14 février 1991, a crédité le compte de clearing de C_ de USD 40'426'952.05 en faveur du compte de A_ auprès de C_ ("by order A_, credit (...) USD 40'426'952.05, favour A_, Att. T_, Acc. with you") ; sur instructions téléphoniques de N_ et O_, C_ a toutefois bonifié cette somme, non pas sur le compte de A_, mais sur le compte "XX_" de N_
(pces 240, 241 et 251 à 253 dem.; 105, 106, 109 et 110 déf.; conclusions dem. ch. 186 et 188 à 192; conclusions déf. ch. 418 à 427; pv _)
.
B_ et A_ expliquent, aux fins des présentes, que les transferts de USD 30'000'000 et USD 10'000'000 opérés le 27 décembre 1990 et 4 janvier 1991 du compte "XX_" de N_ en faveur du compte de A_ auprès de BM_ Barcelone, et le transfert de USD 40'426'952.05 opéré le 14 février 1991 du compte de A_ auprès de U_ Barcelone en faveur, in fine, dudit compte "XX_", étaient consécutifs à une opération frauduleuse antérieure – qui ne fait pas partie du présent litige – commise en juin 1990 par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, par laquelle F_, E_, N_ et AS_ – un directeur financier de KIO – ont détourné et se sont partagé USD 50'000'000 du compte de A_ auprès de BM_ Barcelone, et que les transferts précités s’inscrivaient dans une succession de transactions visant à dissimuler cette fraude antérieure
(pces 274, 347 et 348 dem.; 1 déf.; conclusions dem. ch. 193 à 200; conclusions déf. ch. 274 dem.; conslusion déf. ch. 419 et 425)
.
C. Vente fiduciaire d’actions BO_
Au moyen du montant de USD 105'000'000 détournés dans le cadre du mandat et du prêt fiduciaires de USD 300'000'000 et crédités en octobre 1990 sur son compte personnel "XX_" au sein de C_, N_ a notamment acquis, en décembre 1990, des actions d’une société espagnole BO_, cotée à la bourse de Madrid. Le 15 janvier 1991, N_ a demandé à C_ de vendre à B_ les actions BO_ de son portefeuille "XX_", pour le prix de ESP 3'300 par action. Ce même 15 janvier 1991, B_, sous la signature d’un de ses administrateurs mis en cause mais finalement non condamné dans les fraudes et détournements commis par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, soit BP_, ainsi que de N_, a confirmé à C_ le prix de vente de ESP 3'300 par action BO_ articulé par ce dernier
(pces 270 à 273 dem.; 111 et 112 déf.; conclusions dem. ch. 222; conclusions déf. ch. 432 à 434; pv _)
.
Entre le 17 et le 22 janvier 1991, alors que le cours de l’action BO_ variait entre ESP 2'240 et 2'500 l’unité, C_, en son nom mais pour le compte de N_, a vendu à B_ 2'200'730 actions BO_ au prix de ESP 3'300 l’unité, soit pour une somme totale de ESP 7'262'409'000 (~USD 73'700'000) – ce nombre et ce prix total des actions vendues ne concordent pas exactement avec les pièces versées au dossier, mais ne sont pas contestés. Pour rémunération de son intervention, C_ a prélevé une commission de USD 481'000 sur cette transaction. Déduction faite de sa commission et de frais divers, la banque a crédité le 25 janvier 1991 le compte "XX_" de N_ du produit net de cette vente, en ESP 7'183'920'855
(pces 269 et 273 dem.; 111 et 113 déf.; conclusions dem. ch. 209 à 211, 223 et 224; conclusions déf. ch. 433 et 434; pv _)
.
A une date indéterminée mais postérieure à la mi-avril 1991, C_, sous la signature de Q_, et B_, sous celle d’un de ses directeurs mis en cause mais finalement non condamné dans les détournements commis par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, soit BN_, ainsi que de BQ_, administrateur, ont signé un contrat de vente, soumis au droit espagnol, qu’elles ont antidaté au 18 janvier 1991, portant sur la vente par la première à la seconde, intervenue en janvier 1991, des 2'200'730 actions BO_ à ESP 3'300 l’unité pour le prix total de ESP 7'262'409'000. C_ a signé ce contrat antidaté, après consultation de ses avocats et avec l’aval de sa maison-mère sise aux Etats-Unis, à la demande notamment de N_ ou de O_, car, explique-t-elle, "il s’agissait de formaliser la transaction intervenue en janvier 1991 (...) par un contrat de vente en bonne et due forme"
(pces 265 dem.; 114 déf.; conclusions dem. ch. 209 et 212 à 217; conclusions déf. ch. 435 à 437; pv _; pv _; com rog. _)
.
Le 3 juin 1991, N_ et C_, soit pour elle S_ et T_, ont conclu un mandat fiduciaire ("Fiduciary Agreement"), préparé par les avocats de C_, par lequel le premier a chargé la seconde de vendre à titre fiduciaire, au nom de la banque mais pour le compte de son client, 2'200'730 actions BO_ à B_, conformément aux conditions fixées dans le contrat de vente antidaté au 18 janvier 1991 conclu entre C_ et B_, lequel était stipulé faire partie intégrante du mandat fiduciaire. A l’époque de la vente par C_, pour le compte de N_, de 2'200'730 actions BO_ à B_ au prix de ESP 3'300 l’unité, soit en janvier 1991, le cours de cette action s’élevait entre ESP 2'240 et 2'500 l’unité (ESP 2'460 le 18 janvier 1991)
(pces 268 dem.; 111 et 114 bis déf.; conclusions dem. ch. 219 à 221; conclusions déf. ch. 439; pv _; pv _)
.
C_ explique qu’au moment de la signature, au printemps 1991, du contrat de vente antidaté au 18 janvier 1991 des actions BO_ à B_, "le cours des actions BO_ varie entre ESP 3'510 (14 mars 1991), ESP 3'290 (3 avril 1991), ESP 3'175 (25 avril 1991) et ESP 3'200 (22 mai 1991)", que "les actions atteignaient ainsi une valeur comparable ou supérieure au prix effectivement payé par B_", et que, partant, "le prix auquel B_ a acquis les actions correspondait au prix du marché". Ultérieurement, le 30 décembre 1997, B_ dans le cadre de son assainissement notamment consécutif aux fraudes et détournements commis par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, a revendu à un tiers les 2'200'730 actions BO_, pour le prix de ESP 3'043 l’unité, soit pour ESP 6'696'821'390 au total (~EUR 40'428'707)
(pces 435 dem.; 111 déf.; conclusions dem. ch. 225; conclusions déf. ch. 438, 441, 470 et 471)
.
A teneur des avis de droit produits par C_ en appel, le contrat de vente des actions BO_ est valable au regard du droit espagnol en vigueur alors; subsidiairement et en tout état de cause, il a été ratifié par les actes postérieurs de B_ et enfin, le contrat n'étant pas nul mais le cas échéant annulable, une action en annulation de la vente serait prescrite.
IV.
Montants recouvrés par B_ et A_
Le 14 avril 1993, B_ et A_, comme déjà indiqué, ont conjointement formé en Grande-Bretagne, en particulier contre les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_ impliqués dans les détournements de fonds commis à leur détriment, une demande civile en indemnisation portant sur cinq fraudes distinctes, parmi lesquelles le prêt fiduciaire USD 300'000'000 de A_ à AB_. Cette opération frauduleuse, dont B_ et A_ connaissaient alors l’essentiel des modalités et du déroulement, depuis sa mise en place au travers de C_ en octobre 1990 jusqu’à sa dissimulation par l’opération de remboursement circulaire de juillet 1991 via AV_, si ce n’est qu’elles ignoraient encore l’identité de tous les bénéficiaires ultimes de ce détournement, était décrite dans ladite demande comme suit
(pces 305 dem.; 27 et 234 dem.; conclusions dem. ch. 278 à 281; conclusions déf. ch. 502, 505 et 508)
:
"
(...) III. AB_
THE USD 300 MILLION PAYMENT
89. On or about 4 October 1990, A_ transferred USD 300 million to AB_ in the following manner :
1) O_ on behalf of A_ entered into a written agreement dated 2 October 1990 with D_, Geneva ("P_"), whereby upon A_ depositing USD 300 million with P_, D_ agreed to make a loan of USD 300 million to AB_. The Fiduciary Agreement provided, inter alia, that :
a) the loan to AB_ was solely at A_’s risk and for its account;
b) A_ held P_ harmless for all consequences which might arise out of granting the loan to AB_;
c) P_ should receive a fee/commission of 0,7% of the loan, amounting to USD 2,1 million.
2) Pursuant to and in accordance with the Fiduciary Agreement, P_ entered into an agreement dated 2 October 1990 with AB_ whereby D_ agreed to loan USD 300 million to AB_ from 4 octobre 1990 for 360 days, the loan to carry interest at Libor.
3) On or about 4 October 1990 U_ S.A., on behalf of A_, transferred the USD 300 million deposit to P_.
4) On or about 4 October 1990 P_ transferred USD 300 million to AB_.
5) On or about 4 October 1990 AB_ retransferred USD 2,1 million to P_ Zurich as the fee/commission referred to in 1)c) above. (...)
91. The USD 300 million was not intended to be repaid by AB_ from its own funds. The transfer of USD 300 million to AB_ was not for the benefits of the plaintiffs or either of them. The plaintiffs are presently unable to identify the ultimate beneficiary or beneficiaries of the USD 300 million.
THE COVER-UP SCHEME
92. On or about 16 July 1991 the deposit was in effect used to extinguish AB_’s loan obligations to P_ in the following manner :
1) On 16 July 1991 AB_ repaid the loan with interest by transferring USD 319'445'312.50 to P_.
2) On 16 July 1991 P_ released the deposit plus interest, which also amounted to USD 319'445'312.50. In accordance with A_’s instructions, the deposit was released to AV_.
3) On 16 July 1991 AV_ transferred the USD 319'445'312.50 to AB_.
4) A_ paid USD 75'000 to P_ as a fee for early repayment of the loan. USD 38'173.32 of the early repayment fee was reimbursed to A_ by AB_.
93. The use of the deposit to repay the AB_ loan was part of a scheme which was intended to disguise the fact that the USD 300 million would not be repaid to A_ or B_ and to provide a series of apparently genuine transactions to account for the loss of the money. The cover-up scheme was to operate, in broad outline, as follows :
1) The deposit would be freed to be used to repay the AB_ loan by transferring it to AV_ and thence to AB_ in the manner set out in paragraph 92 above.
2) The transfer of the deposit to AV_ would be accounted for by a loan agreement being drawn up between A_ and AV_.
3) The apparent loan would be discharged by AV_ selling to A_ a number of shares in B_ at a fixed price of 17'000 pesetas per share, the total value of the shares being an amount equivalent to the loan to AV_.
4) In order to enable AV_ to appear to discharge the loan in this manner, it needed to acquire B_ shares at no cost. This was to be achieved, broadly speaking, by B_ issuing shares at par, i.e. 1'000 pesetas per share, to another Dutch company (in the event BC_) which would "sell" them to AV_ without AV_ having to provide any real funds to pay for them. AV_ would then sell them on A_ at 17'000 pesetas per share.
5) A_ would then transfer the shares to B_ at 17'000 per share, following which B_ would set off the purchase price against capital.
6) The cost of BC_/AV_ acquiring the shares at par and the other costs and expenses incurred in the operation would be funded by A_.
7) In order further to disguise the true nature and purpose of the transaction, the shares issued by B_ were to be "swapped" for approximately (but not exactly) the same number of B_ shares held by other parties before being transferred from AV_ to A_ and by A_ to B_
".
Par jugements définitifs des 24 juin 1999 et 2 novembre 2000, les juridictions anglaises ont reconnu F_, E_, N_ et O_ conjointement responsables d’avoir détourné USD 300'000'000 dans le cadre du prêt fiduciaire octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_, et les ont condamnés à en indemniser B_. Les précités ont également été reconnus conjointement responsables de quatre autres opérations frauduleuses – qui ne font pas l’objet du présent litige – commises au détriment de B_ ou A_, pour lesquelles ils ont été condamnés à indemniser B_ à raison respectivement de USD 27'576'707, USD 55'000'000, USD 50'000'000 et ESP 2'000'000'000 (~USD 12'435'000)
(pces 274, 305, 360 et 431 dem.; 1 et 211 déf.; conclusions dem. ch. 283, 284 et 330; conclusions déf. ch. 65 à 87)
.
Entre octobre 1998 et avril 2012, en relation avec sa créance spécifique en indemnisation des USD 300'000'000 détournés dans le cadre du prêt fiduciaire octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_, B_ a pu recouvrer, auprès de F_, E_, N_, O_ et des différentes entités dont ils étaient les ayant droit économiques, des sommes totalisant USD 220'977'038. Il s’agissait, soit de sommes subsistantes, ayant pu être "tracées", sur les USD 300'000'000 détournés, soit de sommes recouvrées sur le patrimoine personnel des auteurs responsables, imputées et réparties au prorata des cinq créances distinctes en dommages-intérêts détenues contre eux par B_, résultant des cinq fraudes qu’ils ont été condamnés à indemniser
(pces 360 et 431 dem.; conclusions dem. ch. 287, 290, 291, 294, 296, 297 et 330 à 338 et 341; conclusions déf. ch. 476 à 478; pv Plavsic; pv Roldan)
.
Le 29 juin 2001, à la requête de B_, F_, domicilié aux Bahamas, y a été déclaré en faillite par les juridictions bahamiennes. Les actifs nets de la masse en faillite s’élèvent à quelque USD 92'000'000. Principaux créanciers dans la faillite, B_ et A_ y ont produit leurs créances en dommages-intérêts, admises par l’administrateur de la faillite à hauteur, respectivement, de quelque USD 680'000'000 et USD 2'800'000. En août 2005, C_, estimant disposer contre F_, qu’elle a appelé en cause dans le cadre du présent litige, d’une créance récursoire pour le cas où elle serait condamnée à indemniser B_ et A_ au principal, a également produit une créance de USD 100'000'000 dans la faillite de F_
(pces 431 dem.; 221 à 224 déf.; conclusions dem. ch. 300 et 302 à 304; conclusions déf. ch. 482 à 485)
.
Par décision du 10 janvier 2007, l’administrateur de la faillite de F_ a rejeté la production de C_ au motif, en substance, que celle-ci ne possédait ni n’avait jamais possédé aucune créance exigible contre le failli. Saisies d’un recours de C_ contre cette décision, les juridictions bahamiennes, par décision du 15 septembre 2008, ont suspendu la procédure de faillite et sursis à toute distribution de dividende jusqu’à droit jugé sur l’appel en cause formé par C_ contre F_ dans le cadre du présent litige. De nouvelles démarches judiciaires de B_ initiées en 2010, tendant à écarter la production de C_ et permettre la liquidation de la faillite, sont actuellement toujours pendantes devant les juridictions bahamiennes
(pces 431 dem.; 225 à 230 déf.; conclusions dem. ch. 305 et 306; conclusions déf. ch. 486 à 493)
.
V.
Procédure pénale contre T_
Au printemps 1991, S_, directeur adjoint de la succursale de Genève de C_, et T_, fondé de pouvoir promu en novembre 1990 sous-directeur de la succursale, ont convenu avec N_ de s’associer dans le cadre d’une nouvelle société de gestion de fortune, soit BR_, destinée notamment à gérer le patrimoine de ce dernier, inscrite à Genève le_ 1991, dont S_ et T_ sont devenus administrateurs avec signature collective à deux et actionnaires à raison de 25% chacun, et N_, à raison de 50%. Courant juillet 1991, S_ et T_ ont ainsi démissionné de C_ pour se consacrer à BR_
(pces 164, 165 et 436 dem.; 24, 25, 146, 147 et 150 déf.; conclusions dem. ch. 7 et 232; duplique ch. 97; pv _)
.
Dans la perspective de cette association, N_ a payé les frais d’installation des locaux de BR_, en 1'500'000 fr., et prélevé le 21 mars 1991 7'115'000 fr. en espèces de son compte personnel "XX_" au sein de C_, pour les remettre, à raison de la moitié pour chacun, à S_ et T_, ainsi tous deux personnellement gratifiés de 3’555'700 fr. en cash pour rémunération, ont-ils ultérieurement expliqué au Juge d’instruction, de leur activité future au sein de BR_ Dès sa création, celle-ci a été mise au bénéfice d’un mandat de gestion et d’un pouvoir de signature sur plusieurs comptes bancaires maîtrisés par N_, notamment sur son compte "XX_" auprès de C_
(pces 137, 147, 153, 154, 165, 168 à 171, 311 à 315 et 436 dem.; 150 déf.; conclusions dem. ch. 23, 94 et 230 à 234; duplique ch. 94 et 97 à 105; pv _)
.
Le 4 décembre 1991, A_, sous la signature de O_, a fait transférer USD 6'000'000 par le débit de son compte auprès de BM_ Barcelone, en faveur d’un compte "7_" auprès de AJ_ à Genève – ouvert au nom d’une société panaméenne AI_ INC. maîtrisée par N_ qui a immédiatement détourné cette somme à son profit. Le 9 décembre 1991, BR_, sous la signature de T_, à la demande de N_, a adressé à A_ un courrier attestant faussement de la réception et du placement de cette somme pour le compte de A_, libellé comme suit
(pces 1 et 436 dem.; 220 et 235 déf.; conclusions dem. ch. 208)
:
"
As per your request we are pleased to confim you that we received, value date 5/12/91 the amount of USD 6'000'000.
As agreed funds are placed in a call account at a rate of 4.75% unless we receive new instructions from your part
".
Le 22 décembre 1993, A_ a saisi le Procureur général de Genève d’une plainte pénale contre inconnus, mais visant notamment T_, à raison du détournement de cette somme de USD 6'000'000 et de la fausse attestation précitée de BR_ du 9 décembre 1991. Le 26 mai 1998, A_ et B_ ont formé une nouvelle plainte pénale, visant notamment T_, ainsi que "tous auteurs et complices", à raison de son implication alléguée dans le détournement de la somme de USD 300'000'000 opéré dans le cadre du prêt fiduciaire octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_, et dans l’établissement de la confirmation de relation d’affaires au 31 décembre 1990 concernant A_, adressée par C_ le 30 juillet 2001 aux réviseurs de A_, AU_. B_ et A_ se sont constituées parties civiles à la procédure pénale subséquente, sans prendre de conclusions civiles chiffrées. Dans cette plainte, les appelantes ont exposé qu'il avait "été découvert que des opérations économiques donnant l'apparence de la légalité (prêt, achat et vente d'actifs, etc.) avaient été simulées moyennant la création d'un réseau de sociétés enregistrées dans des paradis fiscaux [...], en faveur desquelles des sommes considérables ont été transférées, au détriment du groupe B_"
(pces 1 à 3 dem.; conclusions dem. ch. 261 à 263; conclusions déf. ch. 392 et 397)
.
Dans le cadre de ses investigations, le Juge d’instruction a notamment requis de C_ la production de toute la documentation bancaire concernant les comptes de A_, de AB_, de N_ et de O_ dans ses livres, et procédé aux interrogatoires, en tant que témoins, de Q_, S_ et R_. Le 13 novembre 1997, il a inculpé (le seul) T_ de blanchissage d’argent (art. 305bis CP) et faux dans les titres (art. 251 CP) pour les faits relatés dans la première plainte pénale de A_ et, le 13 novembre 1998, l’a derechef inculpé pour blanchissage d’argent, faux dans les titres et escroquerie (art. 146 CP) pour les faits relatés par B_ et A_ dans leur seconde plainte pénale; ce, dans les termes suivants
(pces 4, 5, 233, 287, 288bis et 367 dem.; cf. 220 déf.; conclusions dem. ch. 261 à 263; conclusions déf. ch. 392 et 397)
:
"(...)
pour avoir, à Genève, entre les mois d’octobre 1990 et juillet 1991,
en ma qualité de sous-directeur de C_ jusqu’en mars 1995, co-signé le 2 octobre 1990 pour C_ les documents d’ouverture du compte n° 102148, client A_, compte qui a été utilisé pour recevoir le 4 octobre 1990 une somme de USD 300'000'000 qui devait être placée en dépôt fiduciaire,
étant précisé que le réviseur de A_ a demandé le 23 juillet à C_, soit M. BI_, une attestation de relation bancaire relative à A_,
que le 30 juillet 1991, C_ attestait qu’au 31 décembre 1990, ces USD 300'000'000 étaient en dépôt fiduciaire jusqu’au 4 octobre 1991, libres de tous autres engagements,
qu’en réalité cette attestation s’est révélée fausse, les USD 300'000'000 ayant disparu, car utilisés comme garantie pour un engagement du même montant, garantie qui a été appelée,
étant encore précisé que lors du pseudo remboursement en juillet 1991 de ces USD 300'000'000, ils sont allés vers U_, compte de la société AV_ pour ensuite revenir immédiatement vers C_, compte n° 3_ du client AB_,
que depuis ce compte, les sorties suivantes ont été retrouvées (USD 282'600'000) :
(....)
,
qu’il y a lieu de constater que ces sorties ont eu lieu en automne 1990, alors qu’au 31 décembre 1990, C_ attestait faussement que le placement fiduciaire de USD existait libre de tout autre engagement, et qu’en été 1991, le remboursement de ce placement fiduciaire a été utilisé pour couvrir les engagements résultant des sorties de fonds du compte AB_,
qu’il y a lieu de penser que C_, et en particulier M. BI_, a sciemment œuvré avec d’autres personnes au détournement de cette somme de USD 300'000'000, notamment au moyen d’une fausse attestation bancaire au 31 décembre 1990,
que par un mémorandum interne de C_, M. BI_ indiquait que l’ayant droit économique du compte n° 3_ AB_ était en fait "le peuple du Koweït",
(...)".
Le 6 septembre 2005, à l’issue de quelque huit années d’instruction pénale, la Chambre d’accusation a renvoyé T_ en jugement devant la Cour correctionnelle des chefs de deux faux dans les titres à raison, d’une part, de la fausse attestation de BR_ du 9 décembre 1991 d’un dépôt et placement de USD 6'000'000 en faveur de A_ et, d’autre part, de la confirmation de relation d’affaires au 31 décembre 1990 concernant A_, adressée par C_ le 30 juillet 1991 aux réviseurs de A_, AU_, ainsi que du chef de complicité d’escroquerie pour son implication supposée dans le détournement de USD 300'000'000 commis par les organes ou dirigeants de KIO, B_ et A_, dans le cadre du prêt fiduciaire octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_
(pce 436 dem.)
.
Par arrêt du 11 avril 2006, la Cour correctionnelle a constaté que les faits de complicité d’escroquerie imputés à T_ étaient pénalement prescrits et l’a acquitté du chef de faux dans les titres en relation avec la confirmation de relation d’affaires de C_ au 31 décembre 1990 concernant A_ et adressée à ses réviseurs – en ne tranchant pas la question de la fausseté ou non de ce titre. La Cour correctionnelle a considéré à cet égard qu'T_ n'avait pas rédigé lui-même l'attestation, ni manipulé son collègue qui l'avait établie, quant au contenu de la pièce alléguée de faux. Elle l’a toutefois reconnu coupable de faux dans les titres pour avoir établi l’attestation de BR_ du 9 décembre 1991. Elle l’a exempté de toute peine, au motif notamment que "sortie du contexte de la gigantesque fraude initiée par N_, O_ et consorts, la faute de T_ est d’une importance toute relative". Le 3 novembre 2007, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par B_ et A_ contre cet arrêt, depuis lors définitif
(pces 220 et 235 déf.; conclusions dem. ch. 271 à 275; conclusions déf. ch. 393; pv _)
.
VI.
Investigations et poursuites de B_ et A_ contre C_
En été 1992, B_ et A_ ont mandaté la fiduciaire BS_, ainsi qu’une étude d’avocats londonienne, pour enquêter auprès de C_ sur la possible implication de celle-ci dans les fraudes commises par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, concernant tout particulièrement le prêt fiduciaire de USD 300'000'000 octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_. Dans ce contexte, informée de ce qu’elle allait faire l’objet d’investigations de la part des enquêteurs de B_ et A_, C_ a décidé le 8 juillet 1992 de temporairement bloquer le compte personnel "XX_" de N_ – sur lequel ne subsistaient alors plus que USD 808'679 sur les quelque USD 105'000'000 dont il avait été crédité en octobre 1990
(pces 207, 208, 210, 211 et 232 dem.; 100 déf.; conclusions dem. ch. 246 à 250 et 255; pv _; pv _; pv _; pv _; pv _)
.
Les enquêteurs de B_ et A_ ont ainsi eu les 14 et 15 octobre 1992 et le 6 avril 1993, dans les locaux de C_, trois entretiens avec Q_, de même que, le 14 octobre 1992, un entretien avec T_ dans les locaux de BR_, au cours desquels ils les ont longuement interrogés sur l’activité déployée par C_ en relation avec le prêt fiduciaire de USD 300'000'000 à AB_. Le 15 octobre 1992, soit le lendemain de son entretien av
e
c les enquêteurs de B_ et A_, BR_, soit pour elle T_, a instruit C_ de clôturer définitivement le compte "XX_" de N_, et d’en transférer les avoirs subsistant, en quelque ESP 77'400'000, auprès d’une banque tierce, ce qui a été fait
(pces 207, 208, 210 à 217 et 232 dem.; 100 déf.; conclusions dem. ch. 246 à 253 et 255; pv BI_; pv BH_; pv Plavsic)
.
Les enquêteurs de B_ et A_ ont basé leurs questions et investigations à l’encontre de C_, en particulier, sur les contrats de mandat et de prêt fiduciaires du 2 octobre 1990 conclus respectivement par A_ et AB_ avec C_, sur la documentation bancaire et les relevés du compte de A_ pour 1990 et 1991, sur les avis des débits opérés le 4 octobre 1990 depuis le compte de AB_ pour un total de quelque USD 285'000'000, sur les instructions de A_ du 12 juillet 1990 de transférer à AV_ le montant du remboursement du prêt fiduciaire à obtenir de AB_, et sur la confirmation de relation d’affaires au 31 décembre 1990 concernant A_ adressée par C_ le 30 juillet 1991 à AU_, tous documents alors en possession de B_ et A_
(
pces 210, 211, 232, 381 et 382 dem.; 100 déf.; conclusions dem. ch. 248 à 250 et 255; pv _; pv _)
.
Les entretiens précités se sont tenus alors que B_ et A_, sur le point de déposer en Grande-Bretagne leur demande civile en indemnisation du 14 avril 1993 contre leurs (ex-) organes et dirigeants, connaissaient l’essentiel des modalités et du déroulement du détournement de USD 300'000'000 opéré dans le cadre du prêt fiduciaire octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_, depuis sa mise en place au travers de C_ en octobre 1990 jusqu’à sa dissimulation par l’opération de remboursement circulaire de juillet 1991 via AV_, si ce n’est qu’elles ignoraient encore l’identité de tous les bénéficiaires ultimes de ce détournement. A teneur des comptes-rendus desdits entretiens établis par les enquêteurs de B_ et A_, leurs questions à C_ ont notamment porté sur
(pces 210, 211, 232, 305, 381 et 382 dem.; 100 déf.; conclusions dem. ch. 248 à 250, 255 et 278 à 281; pv _; pv _)
:
- la raison d’être et les motifs ayant pu justifier la mise à disposition par C_, à titre fiduciaire pour le compte de A_, d’un prêt de USD 300'000'000 à AB_, société offshore au capital de GBP 9; ce à quoi Q_ leur a en substance répondu que cette opération fiduciaire répondait à des motifs fiscaux et de confidentialité et que les fonds prêtés étaient liés au financement d’une prise de participation dans une société V_;![endif]>![if>
- la nature et l’étendue des vérifications de "due diligence" déployées par C_ s’agissant de l’arrière-plan économique et du but allégués du prêt fiduciaire de USD 300'000'000 à AB_; ce à quoi Q_ leur a en substance répondu que N_, O_ ou T_ avaient donné des assurances verbales satisfaisantes, dûment vérifiées par les avocats de C_, selon lesquelles cette opération était liée à une transaction ultérieure dans la société V_;![endif]>![if>
- la raison pour laquelle les USD 300'000'000 crédités le 4 octobre 1990 sur le compte de AB_ en exécution du prêt fiduciaire avaient été immédiatement débités, en plusieurs tranches, à destination de divers comptes bancaires numériques, en faveur de tiers bénéficiaires inconnus; ce à quoi Q_ leur a en substance répondu que ces transferts avaient été pré-ordonnés le 2 octobre 1990 par AB_ et que C_ ne s’était pas préoccupée de leur raison d’être et de leurs bénéficiaires;![endif]>![if>
- la raison d’être du transfert, opéré le 4 octobre 1990 par le débit du compte de AB_, de USD 105'900'000 en faveur d’un compte "XX_" dans les livres de C_; ce à quoi Q_, sans accepter de le confirmer formellement, leur a laissé entendre et fortement suggéré que N_ était le titulaire ou l’ayant droit économique dudit compte "XX_";![endif]>![if>
- les modalités et la raison d’être de l’opération de remboursement anticipé du prêt fiduciaire du 16 juillet 1991, s’agissant en particulier du transfert immédiat par A_, en faveur de AV_, de la somme de quelque USD 319'000'000 créditée sur son compte en extinction du prêt fiduciaire; ce à quoi Q_ leur a répondu qu’il en ignorait les motifs, que le transfert en faveur de AV_ avait été dûment ordonné par A_ et que C_ ne s’était pas préoccupée de la personne de AV_ dont elle ne connaissait pas les ayants droit;![endif]>![if>
- la raison pour laquelle l’avis de dépôt de USD 300'000'000 émis le 2 octobre 1990 par C_ à l’intention de A_ et la confirmation de relation d’affaires au 31 décembre 1990 adressée par C_ le 30 juillet 1991 aux réviseurs de A_ faisaient état d’un dépôt fiduciaire interbancaire sur l’euromarché; ce à quoi Q_ leur a répondu qu’il s’agissait de la documentation standard utilisée pour les opérations fiduciaires, en admettant que leur libellé aurait pu faire accroire à un dépôt bancaire de USD 300'000'000 en faveur de A_.![endif]>![if>
Par courriers des 4 octobre et 15 décembre 1994, 12 juillet et 7 novembre 1995, et 3 mai 1996, A_, soit pour elle ses liquidateurs et ses conseils, a en outre requis C_, soit pour elle Q_, d’expliquer pourquoi, alors que U_ Barcelone avait transféré le 14 février 1991, d’ordre de A_, USD 40'426'952.05 à l’attention de C_, à destination et en faveur du compte de A_ auprès de C_, cette somme n’avait jamais été créditée sur le compte de A_, et a demandé ce qu’il en était advenu. Le 15 mai 1996, les avocats de C_ ont répondu à A_ que "ce montant a été utilisé conformément aux instructions orales reçues du signataire du compte [de A_], Maître BT_ [sic]", et s’est prévalue du secret bancaire pour refuser de fournir d’autres indications
(pces 242 à 250 dem.; conclusions dem. ch. 201 et 202; pv _)
.
Par courrier du 30 mars 1999, B_ et A_, soit pour elles leurs conseils en Suisse, ont indiqué à la maison-mère de C_ à New-York qu’elles estimaient que C_ avait engagé sa responsabilité dans le cadre du prêt fiduciaire de USD 300’000'000 octroyé pour le compte de A_ à AB_, de la bonification de USD 40'426'952.05 sur le compte "XX_" de N_ en lieu en place du compte de A_ auprès de C_, et de la vente fiduciaire par C_ d’actions BO_ à B_. Parallèlement, B_ et A_ ont conjointement requis les 30 mars 1999, 27 mars et 13 avril 2000, trois poursuites successives contre C_, toutes frappées d’opposition, en recouvrement d’une somme totale de 1'623'883'596 fr. avec intérêts à 8 3/16ème % dès le 29 mars 1999, correspondant aux sept postes suivants
(pces 237 à 239 dem.; conclusions dem. ch. 268 à 270)
:
1) 446'400'000 fr. "Contre-valeur de USD 300'000'000, dépôt fiduciaire du 4.10.1990, violation des obligations du mandataire (art. 402 CO), acte illicite (art. 41 CO), responsabilité du fait des organes (art. 55 CC), de l’employeur (art. 55 CO) et de l’auxiliaire (art. 101 CO)".![endif]>![if>
2) 424'174'123 fr. "Contre-valeur de USD 285'063'255 correspondant à l’intérêt au taux de 8 3/16èmes% du dépôt fiduciaire à compter du 4.10.1990".![endif]>![if>
3) 60'155'304 fr. "Contre-valeur de USD 40'426'952, correspondant au transfert par télex testé de U_ du 14.02.1991".![endif]>![if>
4) 29'597'891 fr. "Contre-valeur de USD 19'891'056 correspondant aux intérêts à 5% à compter du 15.2.1991 sur le poste 3".![endif]>![if>
5) 109'665'600 fr. "Contre-valeur de USD 73'700'000 correspondant au prix d’achat d’action BO_ ayant fait l’objet de l’acte de cession frauduleux du 18.1.1991".![endif]>![if>
6) 53'890'678 fr. "Contre-valeur de USD 36'216'854 correspondant aux intérêts à 5% à compter du 18.1.1991 sur le poste 5".![endif]>![if>
7) 500'000'000 fr. "Pertes lors de la réalisation forcée des investissements des sociétés créancières du fait des détournements précités".![endif]>![if>
C.
Demande en paiement de B_ et A_ contre C_
a.
Par assignation conjointement formée le 26 septembre 2000, complétée d’une réplique déposée le 15 janvier 2003 dans le cadre d’un second échange d’écritures, B_ et A_, estimant que C_ avait engagé sa responsabilité contractuelle et délictuelle dans le contexte des transactions litigieuses ci-dessus décrites sous chapitre III, ont in fine demandé, après réduction de leurs conclusions en paiement initiales dans leur mémoire après enquêtes du 4 octobre 2012, sa condamnation au paiement, en cinq postes principaux d’indemnisation distincts, de montants totalisant USD 757'874'824 en capital, sous déduction de sommes totalisant USD 220'977'038 et EUR 40'428'707 en capital, ainsi que la levée de l’opposition formée par C_ aux poursuites qu’elles ont diligentées contre elle dans l’intervalle. Leurs prétentions solidaires en indemnisation étaient les suivantes, étant précisé que B_ et A_ concluaient à ce qu’il leur soit donné acte que tout paiement opéré par C_ en faveur de l’une d’elles en exécution du présent jugement aurait pour la banque effet libératoire à l’égard de l’autre :
1. a) USD 300'000'000 avec intérêts à 8 3/16ème % dès le 31 mars 1999, montant correspondant au préjudice qu’elles auraient subi dans le cadre du prêt fiduciaire octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_ le 4 octobre 1990, et![endif]>![if>
b) USD 285'063'255 avec intérêts à 5% dès le 31 mars 1999, montant qui correspondrait à des intérêts de 8 3/16ème % échus sur la somme de USD 300'000'000 du 4 octobre 1990 au 30 mars 1999, jour de leur première poursuite contre C_,
c) sous déduction de vingt-deux montants totalisant USD 220'977'038, correspondant aux sommes recouvrées par B_ et A_ entre le 15 octobre 1998 et le 20 avril 2012 auprès de leurs ex-organes et dirigeants auteurs du détournement des USD 300'000'000.
2. a) USD 40'426'952 avec intérêts à 5% dès le 31 mars 1999, montant correspondant au préjudice qu’elles auraient subi dans le cadre de la bonification par C_ de cette somme, le 14 février 1991, sur le compte "XX_" de N_ en lieu en place du compte de A_ auprès de C_, et![endif]>![if>
b) USD 19'891'056 avec intérêts à 5% dès le 31 mars 1999, montant qui correspondrait à des intérêts de 5% échus sur la somme de USD 40'426'952 du 15 février 1991 au 30 mars 1999, jour de leur première poursuite contre C_.
3. USD 1'000'000 avec intérêts à 5% dès le 9 novembre 1989, montant correspondant au préjudice qu’elles auraient subi dans le cadre de la bonification par C_ de cette somme, le 9 novembre 1989, sur le compte "XX_" de N_.![endif]>![if>
4. USD 1'576'707 avec intérêts à 5% dès le 13 novembre 1989, montant correspondant au préjudice qu’elles auraient subi dans le cadre de la bonification par C_ de cette somme, le 13 novembre 1989, sur le compte "XX_" de N_.![endif]>![if>
5. a) USD 73'700'000 avec intérêts à 5% dès le 31 mars 1999, montant correspondant au préjudice qu’elles auraient subi dans le cadre de la vente fiduciaire effectuée pour le compte de N_ par C_ de 2'200'730 actions BO_ à B_ le 18 janvier 1991, et ![endif]>![if>
b) USD 36'216'854 avec intérêts à 5% dès le 31 mars 1999, montant qui correspondrait à des intérêts de 5% échus sur la somme de USD 73'700'000 du 18 janvier 1991 au 30 mars 1999, jour de leur première poursuite contre C_,
c) sous déduction de EUR 40'428'707, montant correspondant à la contre-valeur, en euros, de la somme de ESP 6'696'821'390 qu’elles ont obtenue le 30 décembre 1997 pour le prix de revente à des tiers de 2'200'730 actions BO_.
b.
Par réponse du 1er novembre 1992, duplique du 14 mars 2003 et mémoire après enquêtes du 4 octobre 2012, C_, contestant avoir engagé sa responsabilité contractuelle et délictuelle dans le contexte des transactions litigieuses en soulignant notamment que celles-ci procédaient toutes de malversations commises par les propres organes de B_ et A_, et excipant en outre de prescription de leurs prétentions en indemnisation, a principalement conclu au rejet de leur demande et, subsidiairement, à titre récursoire et sur appel en cause formé in limine litis contre F_, M_ et E_, a demandé que ceux-ci la relèvent, à raison d’un tiers chacun, de toute condamnation en paiement qui pourrait être mise à sa charge au principal en indemnisation du détournement de USD 300'000'000 opéré dans le cadre du prêt fiduciaire octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_.
E_, valablement appelé en cause et représenté par son conseil lors de l’audience d’introduction de l’appel en cause du 4 septembre 2002, n’a pas déposé de réponse à cet appel en cause dans le délai au 1er novembre 2002 qui lui a été fixé à cette fin, ni ne s’est jamais plus manifesté à la procédure par la suite, son avocat ayant par ailleurs perdu tout contact avec lui depuis 2006. F_, valablement appelé en cause, ne s’est pas présenté ni fait représenter lors de l’audience d’introduction précitée, et défaut a été constaté contre lui. En ce qui concerne M_, la Cour de justice, par son dernier arrêt en date du 25 janvier 2013 concernant cette problématique, a déclaré irrecevable l’appel en cause formé contre lui par C_.
c.
Par arrêt du 23 octobre 2013 (_), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par C_ contre l'arrêt de la Cour précité.
En ce qui concerne la question du droit applicable au litige, contrôlée d'office, le Tribunal fédéral a notamment considéré qu'il résultait du dossier que toutes les parties s'étaient référées expressément au droit interne suisse et que les nombreuses instances cantonales qui avaient successivement examiné l'affaire avaient fait application de ce même droit. Il fallait donc en conclure qu'il était intervenu une élection de droit en faveur du droit suisse (art. 116 LDIP). Il convenait à tout le moins de déduire de l'attitude des parties en l'espèce la manifestation d'une élection de droit tacite mais consciente (consid. 2).
d.
Les parties principales ont persisté dans leurs conclusions finales respectives lors de l’audience de plaidoirie du 9 octobre 2012, à l’issue de laquelle la cause a été gardée à juger. B_ et A_ ont invoqué, pour la première fois dans leurs conclusions après enquêtes du 4 octobre 2012, un fondement contractuel (et non seulement délictuel) pour leurs prétentions relatives à la vente des actions BO_, ainsi que l'application du droit espagnol en ce qui concerne la question de la validité de ce contrat.
e.
En appel, B_ et A_ ont déclaré renoncer à réclamer des intérêts sur intérêts compensatoires et ont réduit leurs conclusions en conséquence.
D.
Dans le jugement querellé, le Tribunal a débouté B_ et A_ de toutes leurs conclusions. Il a notamment considéré que la totalité des transactions frauduleuses dénoncées et imputées à C_ par les demanderesses avaient été voulues, organisées et exécutées, non seulement par les propres organes de ces dernières, mais encore par leurs propres actionnaires ou les représentants autorisés de ceux-ci, ce qui, de l'opinion du Tribunal, excluait toutes prétentions y relatives en dommages-intérêts à l'encontre de tiers autres que leurs propres organes. Le Tribunal a par ailleurs estimé que les transactions litigieuses et diminutions de patrimoine consécutives ne procédaient pas d'actes illicites dont devait répondre C_, ne constituaient pas un dommage réparable pour les demanderesses et n'avaient pas été causées par C_. Les prétentions en responsabilité civile des demanderesses étaient en outre prescrites. C_ n'encourait enfin aucune responsabilité contractuelle, ni en relation avec la transaction AB_, ni avec les autres instructions litigieuses, ni avec le contrat de vente des actions BO_.
E.
L'argumentation des parties devant la Cour sera examinée dans la mesure utile à la solution du litige.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
L'appel est dirigé contre un jugement notifié aux parties après le 1er janvier 2011, de sorte que la présente procédure d'appel est régie par le nouveau droit de procédure (art. 405 al. 1 CPC).
1.2
Les procédures en cours à l'entrée en vigueur du CPC sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (art. 404 al. 1 CPC). Le contrôle relatif à la bonne application des règles de procédure faite en première instance doit donc être apprécié selon ce droit (arrêts du Tribunal fédéral
4A_8/2012
du 12 avril 2012 consid. 1;
4A_641/2011
du 27 janvier 2012 consid. 2.2).
2. 2.1
L'appel a été interjeté dans le délai de trente jours, compte tenu de la suspension des délais du 15 juillet au 15 août inclus, et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 145 al. 1 let. b, 308 al. 1 let. a, 308 al. 2 et 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
2.2
Les conclusions de première instance portent sur une valeur litigieuse supérieure à 10'000 fr. en capital (art. 91 al. 1 CPC), de sorte que la Cour connaît de la présente cause avec un plein pouvoir d’examen (art. 310 CPC).
2.3
La maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) s'appliquent.
3.
L'intimée produit avec son mémoire de réponse à l'appel deux pièces nouvelles (nos 237 et 238), soit un avis de droit du 24 octobre 2013 concernant le droit espagnol, ainsi qu'un affidavit du 14 février 2013, en anglais, d'un directeur de B_
Les appelantes en contestent la recevabilité.
3.1
Les faits et moyens de preuves nouveaux ne sont pris en compte que (a) s'ils sont invoqués ou produits sans retard et (b) s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (art. 317 CPC).
Selon la pratique, il convient de distinguer les vrais nova des pseudo nova. Les vrais nova sont des faits et moyens de preuve qui ne sont survenus qu’après la fin des débats principaux. En appel, ils sont en principe toujours admissibles, pourvu qu’ils soient invoqués sans retard dès leur découverte. Les pseudo nova sont des faits et moyens de preuve qui étaient déjà survenus lorsque les débats principaux de première instance ont été clôturés. Leur admissibilité est largement limitée en appel, dès lors qu’ils sont irrecevables lorsqu'en faisant preuve de la diligence requise, ils auraient déjà pu être invoqués dans la procédure de première instance (arrêts du Tribunal fédéral
5A_621/2012
du 20 mars 2013 consid. 5.1;
4A_643/2011
du 24 février 2012 consid. 3.2.2).
Devant le Tribunal fédéral, la production d'expertises juridiques ou de précédents visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue d'une partie est admissible (arrêts du Tribunal fédéral
6B_638/2012
du 10 décembre 2012 consid. 2;
4A_332/2010
du 22 février 2011 consid. 3; cf. déjà, sous l'ancienne OJ, ATF
126 I 95
consid. 4b;
108 II 69
consid. 1), pour autant qu'ils soient déposés en temps utile dans le délai de recours (arrêt du Tribunal fédéral
4A_86/2013
du 1er juillet 2013 consid. 1.2.3). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en revanche être présenté devant le Tribunal fédéral à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
3.2
En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'intimée consistent en un avis de droit espagnol du 24 octobre 2013 concernant la validité du contrat de vente des actions BO_, ainsi qu'en un affidavit du 14 février 2013 d'un directeur de B_ fait dans le cadre de la procédure de faillite contre F_ aux Bahamas.
L'affidavit du 14 février 2013 a été établi dans le cadre d'une procédure de faillite aux Bahamas, après la clôture des débats en première instance. En effet, la cause ayant été gardée à juger à l'issue de l'audience de plaidoiries du 9 octobre 2012, l'intimée ne pouvait pas le produire devant le premier juge, de sorte qu'elle n'a pas manqué à la diligence requise sur ce point. La pièce no 238 est donc recevable.
L'avis de droit vise à étayer le point de vue de l'intimée sur l'application du droit espagnol, en réponse aux arguments développés par les appelantes elles-mêmes dans leurs conclusions après enquêtes, pour la première fois, alors qu'elles s'étaient jusque-là référées au droit suisse. Dans leur appel, les appelantes persistent à invoquer le droit espagnol concernant la validité de la vente des actions BO_. Cette opinion juridique est dès lors recevable, indépendamment de sa pertinence pour la résolution du présent litige.
L'intimée produit en outre deux autres pièces nouvelles avec sa duplique (nos 238bis et 239), soit une traduction libre de certains points de l'affidavit du 14 février 2013 et un avis de droit espagnol du 24 janvier 2014.
La traduction libre de l'affidavit est irrecevable, car elle aurait pu être produite avec le mémoire de réponse. Le nouvel avis de droit est en revanche recevable, puisqu'il vise à renforcer le point de vue juridique de l'intimée et qu'il est produit en réponse aux arguments des appelantes développés dans leur réplique.
3.3
Les appelantes ont également versé à la procédure, avec leurs écritures de réplique, deux pièces nouvelles (nos 445 et 446), soit deux arrêts des tribunaux espagnols des 4 octobre, respectivement 17 novembre 2011.
Dans la mesure où ces pièces visent à renforcer le point de vue des appelantes sur la teneur du droit espagnol et où elles ont été produites avec leur mémoire de réplique en réponse aux arguments de l'intimée, elles sont aussi recevables.
4.
Par souci de simplification et de clarté, la Cour reprendra dans une large mesure, à l'instar des parties, la structure générale du jugement entrepris, en examinant successivement les griefs soulevés par les appelantes.
5.
Les appelantes ne contestent pas l'application du droit suisse retenue par le Tribunal, sauf en ce qui concerne la conclusion du contrat de vente des actions BO_, pour laquelle il conviendrait selon elles d'appliquer le droit espagnol.
Comme l'a retenu le Tribunal fédéral dans un arrêt rendu dans la présente cause (arrêt du Tribunal fédéral
4A_132/2013
du 23 octobre 2013 consid. 2 et références citées), toutes les parties au litige se sont référées expressément au droit interne suisse et les nombreuses instances cantonales, qui ont successivement examiné l'affaire, ont fait application de ce même droit. Il faut en conclure qu'il est intervenu, à un certain moment, une élection de droit en faveur du droit suisse (art. 116 LDIP). A tout le moins, il sied de déduire de l'attitude des parties en l'espèce la manifestation d'une élection de droit tacite, mais consciente.
Le droit suisse est donc applicable. La question de l'application du droit espagnol en ce qui concerne la seule conclusion du contrat de vente des actions BO_ sera examinée dans la mesure utile dans le chapitre se référant à cette problématique (cf. consid. 12.6.6. infra).
I.
Représentation de la personne morale
6.
Dans leur premier grief, les appelantes reprochent au premier juge d'avoir omis de citer les arrêts topiques concernant la représentation de la personne morale et les actes de ses organes.
Elles soutiennent à cet égard que les conditions d'un abus du pouvoir de représentation, respectivement d'un contrat avec soi-même ou d'un conflit d'intérêts, étaient réalisées et qu'une ratification par les appelantes et leurs actionnaires était dans ce contexte exclue, une telle ratification étant en outre exclue par l'embargo.
6.1
Le Tribunal a exposé de manière détaillée les principes de droit suisse applicables en matière de représentation d'une personne morale (let. A à F p. 37 à 41 du jugement querellé). Il a ensuite considéré que les principes de droit suisse relatifs à la représentation d'une personne morale au sens large, en particulier sur la détermination des personnes ayant qualité à la représenter, l'étendue et les limites du pouvoir de représentation de ses organes, l'effet de cette représentation à l'égard de tiers, l'imputation à la société des actes juridiques conformes au droit ou des actes illicites et fautifs commis par ses organes, ainsi que la connaissance et l'intention de ceux-ci (art. 55 CC, 718 et 718a CO), étaient applicables tant aux appelantes qu'à l'intimée. Dans la mesure où la totalité des transactions frauduleuses dénoncées et imputées aux appelantes avait été voulue, organisée et exécutée, non seulement par les propres organes de ces dernières, mais encore par leurs propres actionnaires ou les représentants autorisés de ceux-ci, toutes prétentions y relatives en dommages-intérêts à l'encontre de tiers autres que leurs propres organes étaient, de l'opinion du Tribunal, exclues (jugement querellé, p. 37 à 43). Le Tribunal s'est en outre référé à certaines jurisprudences qui, selon les appelantes, ne sont pas pertinentes en l'espèce.
6.2
A teneur des arrêts cités par le Tribunal, quand un administrateur agit avec le consentement de l'ensemble des actionnaires ou de l'actionnaire unique, il peut opposer, dans le cadre de l'action en responsabilité appartenant à la société anonyme contre lui, l'exception du consentement du lésé (ATF
131 III 640
).
Dans le même sens, l’administrateur qui agit à titre fiduciaire répond de la violation de ses devoirs de la même manière qu’une personne indépendante ayant qualité d’organe. La responsabilité des organes est toutefois exclue lorsque la société, respectivement son actionnaire unique, tolère des agissements des organes, qui, normalement, fonderaient des prétentions en dommages-intérêts au sens de l’art. 754 CO (SJ
1999 I 481
).
Une personne morale doit en principe supporter elle-même le dommage qui lui a été causé par un organe qu'elle a choisi, sans égard au fait qu'elle n'a pas créé ou aggravé ce dommage par sa propre faute (ATF
121 III 69
consid. 4a, JdT 1995 576).
Dans un autre arrêt (ATF
121 III 176
consid. 3 et références citées), le Tribunal fédéral a jugé que l'organe félon (directeur-adjoint) d'une personne morale avait
abusé de son pouvoir de représentation. Or, les tiers impliqués dans la transaction n'avaient pas fait preuve, lors de la conclusion des contrats, de l'attention commandée par les circonstances, ce qui leur aurait permis de déjouer les agissements de l'organe félon. Le tiers demandeur ne pouvait dès lors se prévaloir de sa bonne foi (art. 2 al. 2 CC) et la personne morale n'était pas liée par les conventions.
Toujours selon ce même arrêt (ATF
121 III 176
consid. 4a et b) et en ce qui concerne la responsabilité délictuelle, aux termes de l'art. 718 al. 3 aCO (art. 722 CO), la société anonyme répond des actes illicites commis par une personne autorisée à la gérer ou à la représenter dans la gestion des affaires sociales. Il s'agit là d'un cas d'application de l'art. 55 al. 2 CC, qui institue le principe de la responsabilité de la personne morale pour les actes illicites de ses organes. Les personnes dont les actes peuvent engager la responsabilité délictuelle de la société anonyme sont non seulement les organes au sens formel membres du conseil d'administration, directeurs mais également les organes au sens matériel, c'est-à-dire les personnes qui ont la compétence de prendre des décisions indépendantes et qui participent ainsi effectivement à la gestion des affaires sociales. Pour que la responsabilité de la société soit engagée, il n'est pas nécessaire que l'organe en cause ait le pouvoir de la représenter; il suffit que l'acte entre, par un rapport fonctionnel, dans le cadre général des attributions de l'organe. La personne morale ne répond donc pas de l'acte commis par un organe à titre privé, même s'il a eu lieu à l'occasion de la gestion des affaires sociales. En revanche, il importe peu que l'organe ait agi dans son intérêt personnel, et non dans celui de la société. Pour le reste, la prétention fondée sur l'art. 718 al. 3 aCO (art. 722 CO) est soumise aux conditions habituelles de la responsabilité aquilienne, soit un dommage, un acte illicite, une faute et un lien de causalité adéquate entre l'acte incriminé et le préjudice.
Sur la base de ces principes, le Tribunal fédéral a considéré que les actes du directeur-adjoint indélicat, qui devait être considéré comme un organe et qui n'avait pas agi à titre privé bien qu'il poursuivît un intérêt personnel, devaient être imputés à la société. Celui-ci ayant agi de manière illicite et les cocontractants ayant subi un dommage en lien de causalité adéquate avec les agissements de l'organe félon, les conditions de la responsabilité délictuelle de la société étaient réalisées (ATF
121 III 176
consid. 4c)
Quant à l'éventuelle incidence, en matière délictuelle, du défaut de diligence au sens de l'art. 3 al. 2 CC reproché au cocontractant, l'art. 3 CC se réfère aux hypothèses où la loi fait dépendre de la bonne foi "la naissance ou les effets d'un droit". Plus précisément, dans certaines circonstances données, la loi protège la bonne foi d'une personne en supprimant ou en atténuant les conséquences défavorables pour elle d'un vice juridique. Ainsi, selon les art. 459 al. 1 CO et 718 al. 1 et 2 aCO, la bonne foi du tiers remédie au dépassement ou à l'abus du pouvoir de représentation du fondé de procuration ou de l'organe : l'acte engage la société malgré le vice. Toutefois, la bonne foi du lésé n'est pas une condition de la responsabilité délictuelle de la personne morale. C'est pourquoi, même lorsque le tiers ne peut pas invoquer sa bonne foi, la société anonyme peut être amenée à réparer le dommage causé par l'acte illicite de son organe (ATF
121 III 176
consid. 4d).
A titre de faute concomitante, la négligence du tiers sera néanmoins un facteur qui influera sur le calcul des dommages-intérêts; si le tiers est véritablement de mauvaise foi, par exemple en cas de collusion avec l'organe de la société anonyme, il y aura même rupture du lien de causalité adéquate, supprimant toute prétention en dommages-intérêts (ATF
121 III 176
consid. 4d précité).
En revanche, une éventuelle "faute additionnelle" de la personne morale en particulier un défaut de surveillance de l'organe n'a pas à être prise en compte dans la détermination des dommages-intérêts et ne peut donc pas compenser, même partiellement, la faute concomitante du lésé. En effet, si elle dispose bien de la capacité délictuelle, la personne morale, en tant que création du droit, agit exclusivement par l'intermédiaire de personnes physiques, ses organes; ces derniers sont des parties de la personne morale, et non des tiers dont elle répond civilement. Dans le système de l'art. 718 al. 3 aCO, la société anonyme répond du comportement délictuel de son organe comme s'il était le sien. Il s'agit d'une responsabilité légale pour un comportement imputé à la personne morale par une fiction, et non d'une responsabilité causale pour l'acte d'autrui (cf. art. 55 CO par exemple; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, 4ème éd. 1987, n. 18 p. 277). L'art. 718 al. 3 aCO n'est dès lors pas une norme de responsabilité civile, mais une norme d'imputation, en ce sens que le comportement d'une partie – l'organe – est imputé directement au tout, la société anonyme (cf. Keller, Haftpflicht im Privatrecht, tome I, 6e éd., 2002, p. 137 ss). Cette construction juridique exclut que la société anonyme réponde, de par la loi, du comportement fautif d'un organe et que, de surcroît, sa responsabilité soit aggravée, en cas de faute concomitante du lésé, parce qu'elle n'a pas empêché l'acte délictueux en question (ATF
121 III 176
consid. 4d précité).
6.3
Selon les arrêts invoqués par les appelantes, pertinents selon elles pour la solution du litige, en présence d'un véritable abus et non d'un simple dépassement du pouvoir de représentation (le représentant intervenant dans son propre intérêt et au détriment du représenté), la bonne foi du tiers contractant ne peut plus s'apprécier au regard des limites des pouvoirs conférés, comme en cas de dépassement desdits pouvoirs. L'abus supposant que la volonté de représenter fait défaut, la différence se situe essentiellement au niveau des exigences quant à l'attention requise de ce tiers. Si, en cas de dépassement des pouvoirs au sens étroit du terme, seuls des doutes sérieux sur les réels pouvoirs du représentant peuvent conduire à nier la bonne foi du tiers contractant, en cas d'abus, des doutes d'une intensité relativement faible suffisent déjà. Lorsque le représentant agit délictueusement au détriment du représenté et, par conséquent, abuse de ses pouvoirs, l'art. 3 al. 2 CC doit s'appliquer sans restriction. Les exigences quant à l'attention requise du tiers s'en trouvent ainsi augmentées; une négligence même légère peut déjà faire admettre la mauvaise foi, en particulier lorsque le tiers conclut l'affaire en ne prêtant pas attention à des indices objectifs d'abus, laissant entrevoir que le représentant agit contre les intérêts du représenté.
Si, dans les circonstances concrètes, et en application de la mesure de l'attention exigée du tiers au vu des circonstances, qui s'évalue selon un critère objectif, il est retenu que le tiers contractant n'a pas fait preuve de la diligence requise, alors cette absence de diligence l'empêche, en conformité de l'art. 3 al. 2 CC, de se prévaloir de sa bonne foi, même s'il s'est rapporté aux énoncés du registre du commerce et a pu considérer que l'opération litigieuse entrait dans le but social de la défenderesse. Cela a pour conséquence que le représenté n'est pas engagé par l'acte litigieux (cf. ATF
119 II 23
consid. 3).
Enfin, l'ATF
126 III 361
(JdT
2001 I 131
) traite de la validité de la représentation en cas de conflit d'intérêts entre la personne morale et l'organe agissant au nom de celle-ci, en relation avec la bonne foi du tiers. Le contrat que le représentant passe avec lui-même est en principe illicite, de sorte qu'il entraîne l'invalidité de l'acte juridique, à moins qu'en raison de la nature de l'affaire, le représenté ne court pas le risque d'être désavantagé ou qu'il n'ait autorisé spécialement le représentant à contracter avec lui-même ou encore qu'il n'ait ratifié l'acte après coup. En cas de conflit d'intérêts entre la personne morale et l'organe agissant au nom de celle-ci, ce conflit a pour conséquence que la volonté de faire un acte juridique ne peut se former correctement et que cet acte demeure sans effet pour le représenté, si le tiers pouvait ou aurait dû connaître ce conflit en prêtant l'attention commandée par les circonstances. Si l'organe qui contracte est l'unique actionnaire de la société anonyme, il n'existe a priori aucun conflit d'intérêts et l'acte est valable sans qu'il y ait lieu de tenir compte des intérêts des créanciers sociaux, qui disposent d'autres voies de droit pour faire reconnaître leurs prétentions (actions révocatoires et action en responsabilité contre les administrateurs).
6.4
En l'espèce, la situation diffère de tous les cas de figure envisagés ci-dessus. En effet, il ne s'agit ni d'une action en responsabilité de la société contre son organe, ni d'une action d'un tiers contre une personne morale, dont un organe aurait commis un acte illicite ou aurait conclu un contrat en situation de conflit d'intérêts. Il ne s'agit donc pas de déterminer si les organes des appelantes peuvent s'affranchir de leur responsabilité, ni de déterminer si les appelantes sont engagées sur le plan contractuel par les actes litigieux commis par ses organes félons. Concernant ce dernier point, les appelantes n'allèguent d'ailleurs pas que les actes litigieux ne l'engageraient pas, sous réserve de la vente des actions BO_, question qui sera examinée ci-après (cf. consid. 12.6.6).
Au contraire, il s'agit ici d'une action en responsabilité contractuelle et délictuelle, formée par les sociétés, dont les organes félons ont commis des actes illicites, contre un tiers, la banque intimée, intervenue dans le contexte des transactions litigieuses, au motif que cette dernière aurait activement et intentionnellement participé, de connivence avec leurs organes félons, aux détournements commis par ces derniers et, partant, serait tenue de les indemniser du préjudice qu'elle leur aurait ainsi causé.
Le cas d'espèce diffère donc des cas traités par les jurisprudences citées par le Tribunal et celles invoquées par les appelantes, qui ne sont ainsi pas directement applicables ici. Celles-ci contiennent toutefois des principes utiles à la solution du présent litige.
En particulier, l'art. 55 al. 2 CC permet d'imputer à la personne morale les actes juridiques et les autres faits de ses organes. Les autres faits visent principalement les actes contraires au droit et imputables à faute. Il s'agit notamment des actes illicites (art. 41 CO; Xoudis, in Commentaire romand, CC I, 2010, n. 61 et 62 ad art. 54/55 CC). La personne morale peut donc devoir répondre à l'égard du tiers des actes de son organe (art. 55 al. 2 CC), même si l'effet de représentation ne se produit pas. L'éventuelle mauvaise foi du tiers ou son manque de diligence (art. 3 al. 2 CC) sont analysés sous l'angle de la faute concomitante et peuvent être retenus comme un facteur de réduction de l'indemnité (art. 44 CO; Xoudis, op. cit., n. 56 ad art. 54/55 CC). Pour que le fait soit imputé à la personne morale, l'organe doit avoir agi dans le cadre de ses fonctions. Pour cela, il suffit que l'acte entre, par un rapport fonctionnel, dans le cadre général des attributions de l'organe. Par ailleurs, peu importe que l'organe ait agi dans son intérêt personnel et non dans celui de la personne morale (Xoudis, op. cit., n. 65 ad art. 54/55 CC; cf. également ATF
121 III 176
précité).
Par ailleurs, il y a collusion lorsque le représentant et le tiers agissent de façon concertée et déloyale au préjudice du représenté. La collusion met en opposition les intérêts du représenté et ceux du représentant. Par définition, la collusion est donc contraire aux intérêts de la SA. Dès lors, la collusion est toujours tacitement exclue des pouvoirs du représentant. De plus, le tiers est forcément de mauvaise foi. Il ne peut donc jamais invoquer sa bonne foi pour guérir le vice que constitue l'absence du pouvoir de représentation. Ainsi, les actes du représentant accomplis en collusion avec un tiers et au détriment de la SA n'engagent jamais cette dernière (Ditesheim, La représentation de la société anonyme, 2001, p. 315).
Comme indiqué ci-dessus, lorsqu'un représentant agit délictueusement au détriment du représenté, la bonne foi du cocontractant lésé n'est pas une condition de la responsabilité délictuelle de la personne morale. Dès lors, même lorsque le tiers ne peut pas invoquer sa bonne foi, la société anonyme peut être amenée à réparer le dommage causé par l'acte illicite de son organe. La négligence du tiers sera prise en considération à titre de faute concomitante, ce qui influera sur le calcul des dommages-intérêts. Si le tiers est véritablement de mauvaise foi, par exemple en cas de collusion avec l'organe de la société anonyme, il y aura même rupture du lien de causalité adéquate, supprimant toute prétention en dommages-intérêts à l'égard de la société.
En l'espèce, il est établi et non contesté qu'entre 1988 et 1992 et tout particulièrement pendant la période de l'occupation du Koweït par l'Irak, les organes de KIO, B_ et A_, agissant de concert, ont détourné à leur profit, au moyen d'une succession de transactions frauduleuses menées sur une échelle internationale et procédant d'une ingénierie financière et comptable complexe, des centaines de millions de dollars au détriment de B_ et A_. Partant, les actes illicites commis par les organes des appelantes, qui ont agi dans le cadre de leurs fonctions et ont été les "chevilles ouvrières" de ces fraudes, sont imputables à ces dernières, indépendamment de la question de l'effet de représentation.
Cela étant, ces circonstances n'empêcheraient pas une éventuelle responsabilité contractuelle et/ou délictuelle de la banque intervenue entre fin 1989 et fin 1991 dans la mise en œuvre de certaines de ces malversations, pour autant que les conditions d'une telle responsabilité soient réunies. Or, dans le contexte de cette succession de fraudes, exceptionnelles par leur ampleur, leur durée, leur complexité et le nombre d'organes dirigeants impliqués, il n'apparaît pas que ces conditions soient réalisées, comme l'expliquent les considérants qui suivent.
II.
Responsabilité délictuelle
7.
Prescription
Les appelantes invoquent une violation de l'art. 60 CO. Elles soutiennent en premier lieu n'avoir eu connaissance effective de l'auteur et du dommage qu'après l'inculpation d'T_ en novembre 1998, de sorte que le délai de prescription relatif n'aurait commencé à courir qu'à cette date. En outre, la prescription pénale plus longue s'appliquerait concernant les infractions de blanchiment, d'escroquerie, de faux dans les titres et d'abus de confiance.
Le Tribunal a considéré que les prétentions en responsabilité civile des appelantes apparaissaient prescrites. Dans la mesure où les transactions diminutives du patrimoine social des appelantes avaient été globalement voulues, organisées et exécutées par leurs propres organes dirigeants qui en avaient été les bénéficiaires, ainsi que par la totalité de leurs actionnaires ou des organes représentant leurs actionnaires, les appelantes étaient réputées avoir eu ab initio une connaissance exacte de leur prétendu dommage et de la personne de l'intimée selon elles responsable, au moment même de la commission de chacune des transactions faisant l’objet du présent litige, soit entre fin 1989 et fin 1991. Le délai de prescription relatif ordinaire d’un an de leurs prétentions en indemnisation délictuelle contre l'intimée avait donc commencé à courir fin 1991 au plus tard et, n’ayant pas été interrompu, était échu depuis fin 1992, sans que le délai subsidiaire de prescription ordinaire absolu de dix ans, inapplicable dans ce cas de figure, n’y puisse remédier. Les délais de prescription pénale de plus longue durée, soit celui de deux ans prévu par les contraventions à l’Ordonnance du 10 août 1990, et celui de cinq ans applicable au délit de blanchiment d’argent, seraient par hypothèse en tout état échus, respectivement à fin 1993 et fin 1996. Resteraient donc uniquement à considérer, toujours par hypothèse, les infractions d’escroquerie et de faux dans les titres, sujettes à prescription pénale relative de dix ans et non prescrites au jour du dépôt de la demande. Toutefois, la perpétration de ces crimes par les organes de l'intimée n’était d’une part pas établie, et la relation de causalité entre ces crimes allégués et les diminutions de patrimoines des appelantes, interrompue par le fait et la faute de leurs propres organes dirigeants et de la totalité de leurs actionnaires ou des représentants de ceux-ci, n’était d’autre part pas donnée.
7.1
Selon l'art. 60 al. 1 CO, l'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit.
Selon la jurisprudence relative à l'art. 60 al. 1 CO, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice; le dommage est suffisamment défini lorsque le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier (ATF
131 III 61
consid. 3.1.1; cf. également ATF
136 III 322
consid. 4.1;
111 II 55
consid. 3a). Le délai de l'art. 60 al. 1 CO part dès le moment où le lésé a effectivement connaissance du dommage, et non de celui où il aurait pu découvrir l'importance de sa créance en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Cette jurisprudence ne va cependant pas jusqu'à protéger celui qui se désintéresse de la question du dommage. Le lésé est tenu d'avoir un comportement conforme à la bonne foi (art. 2 CC). S'il connaît les éléments essentiels du dommage, on peut attendre de lui qu'il se procure les informations complémentaires nécessaires à l'ouverture d'une action (ATF
109 II 433
consid. 2, confirmé notamment par l'arrêt du Tribunal fédéral
2C.3/2005
du 10 janvier 2007 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_454/2010
du 6 janvier 2011 consid. 3.1 et références citées). Le doute quant à l'existence de faits suffisants pour motiver une demande en justice doit être interprété au préjudice du débiteur qui invoque l'exception de prescription (cf. art. 8 CC). A cet égard, les circonstances du cas particulier sont décisives (ATF
111 II 55
consid. 3a).
En ce qui concerne la connaissance de la personne, auteur du dommage au sens de l'art. 60 al. 1 CO, elle n'est pas acquise dès l'instant où le lésé présume que la personne en cause pourrait devoir réparer le dommage, mais seulement lorsqu'il connaît les éléments propres à fonder et à motiver une demande en justice contre elle (cf. ATF
96 II 39
consid. 2a;
111 II 55
consid. 3a;
112 II 118
consid. 4;
114 II 253
consid. 2a). En revanche, il n'est pas nécessaire qu'il connaisse également le fondement juridique de l'action; en effet, l'erreur de droit – qu'elle soit excusable ou non – n'empêche pas le cours de la prescription (ATF
82 II 43
consid. 1a; arrêts du Tribunal fédéral
4C.182/2004
du 23 août 2004 consid. 5.2.1;
4C.234/1999
du 12 janvier 2000 consid. 5c/cc, publié in SJ
2000 I 421
;
4C.43/1993
du 7 avril 1994 consid. 5d, publié in SJ 1995 167). Par ailleurs, il n'y a pas encore de "connaissance" au moment où le lésé aurait pu découvrir la personne de l'auteur en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances, et ce à tout le moins s'il n'est pas renseigné sur les éléments essentiels de sa prétention (cf. ATF
111 II 55
consid. 3a; à propos de l'art. 67 al. 1 CO, ATF
109 II 433
consid. 2). La notion de "connaissance" ne dépend pas, en soi, de l'existence d'un moyen de preuve. Toutefois, dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque le rapport de causalité naturelle ne peut être établi que par une expertise scientifique, le lésé n'aura une connaissance certaine de la personne responsable qu'à réception de cette expertise (ATF
131 III 61
consid. 3.1.2 et références citées).
En cas de responsabilité aquilienne, la victime doit connaître l'auteur de l'atteinte, en cas de responsabilité objective, la personne en qui se trouve réalisé le chef de responsabilité (Werro, in Commentaire romand, CO I, 2012, n. 22 ad art. 60 CO).
7.2
La prescription est interrompue, avec pour effet qu'un nouveau délai commence à courir dès l'interruption (art. 137 al. 1 CO), notamment lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites ou par une action devant un tribunal (art. 135 ch. 2 CO). Elle est ensuite interrompue et recommence à courir, durant l'instance, à compter de chaque acte judiciaire des parties et de chaque ordonnance ou décision du juge (art. 138 al. 1 CO). L'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai de prescription de plus longue durée à caractère pénal, tant que la prescription de l'action pénale n'est pas intervenue; si la prescription de l'action pénale est déjà intervenue, l'interruption ne fait courir qu'un nouveau délai de prescription de droit civil (ATF
131 III 430
consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral
4D_80/2007
du 9 avril 2008 consid. 2.2.3).
7.3
En l'espèce, il y a lieu de déterminer en premier lieu le jour où les appelantes ont eu connaissance de leur dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur.
Peut demeurer indécise la question de savoir si, comme l'a retenu le Tribunal, les appelantes étaient réputées avoir eu ab initio une connaissance exacte de leur prétendu dommage et de la personne de l'intimée selon elles responsable, au moment même de l'exécution de chacune des transactions faisant l’objet du présent litige, effectuées entre fin 1989 et fin 1991, du fait que les transactions diminutives du patrimoine social des appelantes avaient été globalement voulues, organisées et exécutées par leurs propres organes dirigeants qui en avaient été les bénéficiaires, ainsi que par la totalité de leurs actionnaires ou des organes représentant leurs actionnaires. En effet, comme exposé dans les considérants qui suivent, les prétentions en responsabilité civile des appelantes apparaissent de toute manière prescrites, même s'il convenait de retenir une date ultérieure.
Les faits litigieux reprochés à l'intimée se sont déroulés entre novembre 1989 et juillet 1991 et les autorités régnantes du Koweït ont repris le contrôle des affaires de l’Etat en été 1991.
En été 1992, les appelantes ont mandaté une fiduciaire et une étude d’avocats londonienne, pour enquêter auprès de l'intimée sur la possible implication de celle-ci dans les fraudes commises par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_, concernant tout particulièrement le prêt fiduciaire de USD 300'000'000 octroyé pour le compte de A_ par C_ à AB_.
Compte tenu de la teneur desdits entretiens, il y a lieu de retenir que les appelantes disposaient, en avril 1993 au plus tard, date du dernier entretien avec Q_ et T_, d'informations suffisantes sur les détournements commis, en particulier sur le prêt fiduciaire relatif à AB_, transaction sur laquelle avaient porté les interrogatoires des enquêteurs, et donc sur leur dommage et sur l'intervention de la Banque à cet égard. Elles disposaient également notamment du contrat de mandat et de prêt fiduciaire, de la documentation bancaire et des relevés du compte de A_ pour 1990 et 1991 et de la confirmation de relation d’affaires au 31 décembre 1990 concernant A_ adressée par C_ le 30 juillet 1991 aux réviseurs. Ces entretiens se sont d'ailleurs tenus alors que B_ et A_ étaient sur le point de déposer en Grande-Bretagne leur demande civile en indemnisation du 14 avril 1993 contre leurs (ex-) organes et dirigeants et connaissaient l’essentiel des modalités et du déroulement du détournement de USD 300'000'000 opéré dans le cadre dudit prêt fiduciaire, depuis sa mise en place au travers de C_ en octobre 1990 jusqu’à sa dissimulation par l’opération de remboursement circulaire de juillet 1991 via AV_, si ce n’est qu’elles ignoraient encore l’identité de tous les bénéficiaires ultimes de ce détournement.
Par ailleurs, les appelantes savaient également, dès octobre 1994 au plus tard, que la somme de USD 40'426'952.05 à l’attention de C_, à destination et en faveur du compte de A_ auprès de C_, n’avait jamais été créditée sur le compte de A_. Elles ont demandé des explications à ce sujet à l'intimée à plusieurs reprises et ont été informées par le conseil de cette dernière, le 15 mai 1996, que "ce montant a été utilisé conformément aux instructions orales reçues du signataire du compte [de A_], Maître BT_ [sic]".
Ainsi, dès avril 1993, respectivement dès octobre 1994, voire au plus tard dès mai-1996, les appelantes avaient connaissance de leur dommage et de la personne présumée ayant participé à ce dommage, soit l'intimée, en tout cas en ce qui concerne les transactions AB_ et le paiement de USD 40'426'952.05 sur le compte "XX_" de N_.
Dès lors que les appelantes ont requis la poursuite de l'intimée, pour la première fois, le 30 mars 1999, les prétentions délictuelles des appelantes étaient déjà largement prescrites selon l'art. 60 al. 1 CO. Elles étaient également prescrites lors du dépôt de leur plainte pénale et de leur constitution en qualité de partie civile en mai 1998, actes qui n'étaient au demeurant pas susceptibles d'interrompre la prescription (cf. Pichonnaz, in Commentaire romand, CO I, 2012, n. 18 ad art. 135 CO).
Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, il ne peut être retenu qu'elles n'auraient eu connaissance de leur dommage qu'après l'inculpation d'T_ en novembre 1998. Les appelantes n'indiquent d'ailleurs pas quelles sont les informations supplémentaires dont elles auraient eu connaissance à cette occasion au sujet de la participation alléguée de la banque et il ressort des faits relatés dans leur plainte pénale du 26 mai 1998, soit avant l'inculpation d'T_, qu'elles avaient déjà largement connaissance du déroulement de l'opération AB_, et donc des éléments propres à fonder et à motiver une demande en justice contre l'intimée.
En ce qui concerne les autres postes du dommage allégué, soit les deux virements de USD 1'000'000 et USD 1'576'707, ainsi que la vente des actions BO_, les appelantes ne précisent pas la date à laquelle elles en auraient eu connaissance. Il y a toutefois lieu de retenir que d'éventuelles prétentions délictuelles des appelantes à cet égard ne pouvaient qu'être prescrites au regard de l'art. 60 al. 1 CO en mars 1999 lors du premier acte interruptif de prescription, étant précisé que les deux virements (USD 1'000'000 et USD 1'576'707) n'étaient d'ailleurs pas visés par cet acte interruptif de prescription. En effet, les autorités régnantes du Koweït ont repris le contrôle des affaires de l’Etat en été 1991 et les appelantes ont engagé des procédures en Grande-Bretagne dès 1993. Dans les circonstances du cas d'espèce, la Cour tient pour établi que les appelantes avaient connaissance de ces transactions, du rôle de l'intimée et de leur dommage dès la découverte des fraudes commises, soit en 1993 au plus tard. De plus, ces transactions, intervenues en novembre 1989, respectivement en janvier 1991, n'étaient pas visées par les plaintes pénales formées en Suisse en décembre 1993 et mai 1998. Il ne peut donc être retenu que la procédure pénale en Suisse ou l'inculpation d'T_ aurait permis aux appelantes de découvrir des informations à ce sujet.
7.4
L'art. 60 al. 2 CO prévoit que, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile.
Pour que la prescription pénale entre en considération en application de l'art. 60 al. 2 CO, il faut que les prétentions civiles résultent, avec causalité naturelle et adéquate, d'un comportement du responsable qui constitue, d'un point de vue objectif et subjectif, une infraction pénale prévue par une norme ayant notamment pour but de protéger le lésé (ATF
137 III 481
consid. 2.4;
136 III 502
consid. 6.1).
Le juge civil tranche préjudiciellement et librement la question de la punissabilité (ATF
122 III 225
consid. 4, JdT
1997 I 195
). Il est toutefois lié par une condamnation ou une décision libératoire prononcée au pénal. S'il y a eu condamnation, l'existence d'un acte punissable est acquise sans réserve. Un acquittement ne lie cependant le juge civil que dans le cas où l'autorité répressive a dénié le caractère pénal d'une affaire (ATF
118 V 193
consid. 4a). Un acquittement fondé sur l'extinction de l'action pénale en raison d'une prescription n'empêche pas le juge civil d'examiner librement s'il existe un acte punissable (ATF
101 II 321
consid. 3 et les arrêts cités; SJ
2000 I 421
consid. 5c/bb; cf. également arrêt du Tribunal fédéral
4A_210/2010
,
4A_214/2010
et
4A_216/2010
du 1er octobre 2010 consid. 6.3.1). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait été condamné; il suffit que les conditions de l'infraction pénale soient réalisées. L'art. 60 al. 2 CO ayant pour but d'empêcher la prescription de l'action civile aussi longtemps que le défendeur reste exposé à une poursuite pénale, son application ne se justifie plus quand il ressort du prononcé pénal qu'un des éléments de l'infraction, objectif ou subjectif, n'est pas rempli (ATF
136 III 503
consid. 6.3).
Le délai de prescription plus long au sens de l'art. 60 al. 2 CO court du jour où l'auteur a exercé son activité coupable (art. 97 et 98 CP; 70 et 71 aCP; Werro, op. cit., n. 35 ad art. 60 CO).
La prescription pénale est applicable à l'action civile intentée contre une personne morale à raison d'un acte punissable commis par un organe (art. 55 al. 2 CC). Elle ne s'applique en revanche pas à l'action en responsabilité dirigée contre l'employeur pour les actions commises par ses employés (art. 55 CO; Werro, op. cit., n. 38 et 39 ad art. 60 CO).
A cet égard, la qualité d'organe peut découler de trois sources différentes (arrêt du Tribunal fédéral
4A_544/2008
du 10 février 2009 consid. 2.3) :
- l'organe est tout d'abord la personne ou le groupe de personnes qui, à l'instar des membres du conseil d'administration dans une société anonyme, sont chargés par la loi ou par les statuts de gérer et de représenter la personne morale; on parle alors d'un organe formel (ATF
101 Ib 422
consid. 5a p. 435);![endif]>![if>
- est aussi un organe celui qui, sans en porter le titre, exerce effectivement la fonction de l'organe, à l'instar de l'actionnaire unique d'une société anonyme qui dirige lui-même sa société; on parle alors d'un organe de fait (ATF
117 II 570
consid. 3 p. 571);![endif]>![if>
- est également organe celui qui a été désigné par la personne morale comme disposant des pouvoirs de l'organe, alors même que ce n'est pas le cas; on parle alors d'un organe apparent (ATF
117 II 570
consid. 3).![endif]>![if>
Est un organe celui qui participe effectivement et d'une façon décisive à la formation de la volonté sociale, durablement et dans un vaste domaine dépassant les affaires courantes (ATF
128 III 29
consid. 3a;
122 III 225
consid. 4b).
7.5
En l'espèce, la prescription pénale plus longue de l'art. 60 al. 2 CO ne peut en tout état de cause pas s'appliquer.
En effet, comme l'a indiqué le premier juge, les agissements délictueux dénoncés par les appelantes ont donné lieu à une procédure pénale ayant duré près de quinze ans, au cours de laquelle le Juge d'instruction en charge du dossier a d'office dirigé ses investigations contre plusieurs employés et organes de l'intimée. Il a finalement inculpé le seul T_, employé de la banque, lequel n'a été reconnu coupable d'aucune infraction en relation avec les transactions faisant l'objet du présent litige. En renonçant à inculper d'autres organes ou employés de la banque, l'autorité répressive a implicitement considéré que ceux-ci n'avaient pas commis d'infraction pénale, étant relevé que la présente procédure n'a pas pour objet de refaire la procédure pénale. Il ressort en outre de nombreuses pièces du dossier et des faits de la cause qu'T_ était un employé de la banque.
Les appelantes soutiennent toutefois que ce dernier "avait un pouvoir de décision propre, [...], qu'il disposait de la capacité d'influer sur la prise de décisions de la société et apparaissait comme tel vis-à-vis de tiers". A cet égard, les appelantes n'allèguent en revanche pas qu'T_, gestionnaire avec le titre de fondé de pouvoir avec signature collective à deux de la succursale, aurait eu la qualité d'un organe formel de la banque. De plus, il n'a pas pris part aux décisions importantes, notamment en ce qui concerne l'octroi du prêt fiduciaire et le mécanisme de son remboursement et en référait à ses supérieurs pour les prises de décisions. Il n'apparaît pas que son pouvoir de décision autonome excédait la gestion d'affaires courantes dans son domaine de compétence, son activité étant par ailleurs soumise au contrôle et à la surveillance de ses supérieurs. Il ne saurait ainsi être considéré comme un organe de fait. Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, le seul fait qu'il aurait ponctuellement exprimé son opinion par rapport à une transaction donnée ou qu'il aurait été l'interlocuteur privilégié du client dont il gérait le compte, ne saurait lui conférer la qualité d'organe, mais découle de sa fonction. Il ne peut ainsi être retenu qu'il aurait eu le pouvoir d'exprimer la volonté de la personne morale (art. 55 al. 1 CC), qu'il aurait exercé une position dirigeante ou eu un pouvoir de décision propre. Enfin, il n'a pas été établi que la banque aurait donné l'apparence qu'T_ était davantage qu'un employé. Il y a donc lieu de retenir, conformément aux pièces du dossier, qu'T_ était un employé de la banque, et non un organe.
Par conséquent, dans la mesure où la commission d'une infraction pénale par un organe de l'intimée n'a pas été établie, la prescription pénale n'est pas applicable.
7.6
Subsidiairement, même à considérer que la prescription pénale plus longue serait applicable en l'espèce, certaines des infractions alléguées par les appelantes seraient également prescrites, pour les motifs suivants :
Il n'est pas contesté qu'à l'époque des faits litigieux, la prescription relative de l'action pénale, qui est déterminante (ATF
137 III 481
consid. 2.5), était de 10 ans pour les crimes non passibles de la réclusion à vie – tels l'escroquerie (art. 146 CP; 148 aCP), le faux dans les titres (art. 251 CP) ou l'abus de confiance (art. 138 CP) –, de 5 ans pour les délits passibles d'une autre peine (emprisonnement et/ou amende) – tel le blanchiment d'argent hors cas graves (art. 305bis ch. 1 CP) –, et d'une année pour les contraventions passibles d'arrêts et/ou amendes (art. 9, 70, 101 et 109 aCP). En ce qui concerne les contraventions de droit pénal administratif, telles celles, passibles des arrêts ou de l'amende, prévues par l'Ordonnance du 10 août 1990, elles sont soumises à un délai de prescription de deux ans (art. 2 et 11 DPA;
RS 313.0
).
Par la suite, l'art. 70 aCP a été modifié par une loi du 5 octobre 2001, entrée en vigueur le 1er octobre 2002 (RO 2002 2993). La distinction entre la prescription relative et la prescription absolue a été supprimée (art. 70 révisé CP).
Par une loi du 13 décembre 2002 entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 3459), une nouvelle partie générale du code pénal a été adoptée. Le délai de prescription (unique), pour les infractions en cause est désormais de 15 ans pour les infractions d'escroquerie, de faux dans les titres et d'abus de confiance et de 7 ans pour l'infraction de blanchiment (art. 97 aCP; cf. ég. ATF
137 III 481
consid. 2.6).
Par une loi du 21 juin 2013 entrée en vigueur le 1er janvier 2014, les délais ont encore changé. L'action pénale se prescrit désormais par 10 ans pour l'infraction de blanchiment, les autres délais étant par ailleurs demeurés identiques (art. 97 al. 1 let. c CP cum art. 305bis CP).
La teneur du droit pénal ayant été modifiée depuis les faits litigieux, c'est à la lumière des règles du droit pénal qu'il faut déterminer la version qui doit être retenue pour fixer la durée de la prescription pénale applicable au civil (cf. ATF
132 III 661
consid. 4.3). Selon le principe de la lex mitior (art. 2 CP), repris désormais expressément pour le problème de la prescription par le nouvel art. 389 al. 1 CP, il convient d'appliquer, pour la question en cause, la loi la plus favorable au responsable (ATF
137 III 481
consid. 2.6).
S'agissant du délai relatif qui est déterminant, les délais de 10 ans et de 5 ans prévus par l'ancien droit sont plus favorables que les délais de 15 et 10 ans prévus par le nouveau droit.
Ainsi, à l'instar du premier juge, il y a lieu de retenir que l'action des appelantes était de toute manière prescrite en ce qui concerne les infractions alléguées de blanchiment d'argent et de violation de l'embargo en 1995 ou 1996, soit bien avant que n'intervienne un acte interruptif de prescription. Resteraient donc uniquement à considérer, par hypothèse, les infractions d'escroquerie, de faux dans les titres et d'abus de confiance.
Or, comme l'a retenu le Tribunal et comme il sera exposé dans les considérants qui suivent, la commission de ces infractions par des organes ou des employés de l'intimée n'a pas été établie et les conditions d'une responsabilité délictuelle de la banque ne sont pas remplies.
8.
Conditions de la responsabilité délictuelle
Les appelantes font valoir une violation des art. 8 CC, ainsi que des art. 41 et 53 CO.
Elles invoquent une responsabilité aquilienne (art. 41 CO) de la banque intimée, en soutenant que celle-ci s'est rendue coupable de blanchiment, d'escroquerie, de faux dans les titres, de violation des dispositions du Conseil fédéral sur l'embargo et d'abus de confiance.
Le Tribunal a retenu que les agissements délictueux dénoncés par les appelantes avaient déjà donné lieu en Suisse à une procédure pénale ayant duré près de quinze ans, au cours de laquelle le Juge d’instruction avait d’office dirigé ses investigations contre plusieurs employés et organes de la banque, à l’issue de quoi le seul employé de l'intimée – T_ – à avoir été inculpé n’avait été reconnu coupable d’aucune infraction en relation avec les transactions faisant l’objet du présent litige. La commission par les organes ou employés de l'intimée des infractions pénales que leur prêtaient les appelantes n’était partant pas établie et le présent litige n’avait pas pour but de refaire la très longue procédure pénale. De plus, sous l’angle de la responsabilité civile, telle infraction pénale – ou pénale administrative au regard de l’Ordonnance du 10 août 1990 – par hypothèse imputée aux organes ou employés de la banque ne serait pertinente qu’en ce qu’elle sanctionnerait une atteinte injustifiée au patrimoine des appelantes. Or, comme déjà indiqué, les diminutions de patrimoine dont les appelantes imputent la responsabilité à l'intimée avaient globalement été voulues, organisées et exécutées par leurs propres organes dirigeants qui en avaient été les bénéficiaires, ainsi que par la totalité de leurs actionnaires ou des organes représentant leurs actionnaires.
8.1
Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer (art. 41 al. 1 CO). La responsabilité aquilienne instaurée par cette norme suppose que soient réalisées cumulativement quatre conditions, à savoir un acte illicite, une faute de l'auteur, un dommage et un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre l'acte fautif et le dommage (cf. notamment Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 5e éd. 1995, n. 102 ss p. 44/45).
Le fardeau de la preuve concernant les conditions d'application de l'art. 41 CO incombe à la partie demanderesse en vertu de la règle issue de l'art. 8 CC selon laquelle chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (ATF
130 III 478
consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral
4C.408/2005
du 1er juin 2006 consid. 5). Il appartient donc aux appelantes d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie. Il suffit que l'une d'elles ne le soit pas pour que la demande doive être rejetée (arrêt du Tribunal fédéral
4A_154/2010
du 28 mai 2010 consid. 2.3.2).
8.2
L'art. 53 CO, qui est applicable à tout le droit privé, régit l'indépendance du juge civil envers le droit pénal, l'acquittement prononcé par le tribunal pénal et les décisions du juge pénal en général. Cette indépendance concerne les dispositions du droit pénal en matière d'imputabilité et l'acquittement lorsqu'il s'agit de juger de la culpabilité ou de l'innocence en droit civil (al. 1). L'indépendance concerne aussi l'appréciation du tribunal pénal en ce qui concerne la faute et la fixation du dommage (al. 2). La jurisprudence voyait dans cette disposition une intervention du législateur fédéral dans le droit de procédure généralement réservé aux cantons, mais une intervention limitée à la question de la faute et de l'appréciation du dommage. En ce qui concerne ces deux domaines, il était exclu, dans l'intérêt du droit matériel fédéral, que le juge civil soit lié par un jugement pénal antérieur. Dans d'autres domaines, les cantons étaient libres de prévoir que le juge civil était lié par un jugement pénal, notamment en ce qui concerne la constatation d'un acte en tant que tel et son illicéité. L'indépendance en matière de constatation et d'appréciation de l'état de fait n'empêchait certes pas le juge civil d'attendre le résultat de la procédure probatoire de l'instruction pénale et de le prendre en compte. Le fait que, dans ce cas, il ne s'écartera pas sans raison de l'appréciation du juge pénal est une question d'opportunité et non une prescription du droit fédéral (ATF
125 III 401
consid. 3 et les références citées). Par ailleurs, l'art. 53 CO ne s'applique pas à l'établissement des faits (ATF
107 II 151
consid. 5b et c; arrêt du Tribunal fédéral
4C.400/2006
du 9 mars 2007 consid. 4.1).
Le CPC fédéral ne contenant pas de règle spéciale à ce sujet, le principe selon lequel le juge civil n'est pas lié par un jugement pénal antérieur reste valable (Werro, op. cit., n. 4 ad art. 53 CO).
Pour le surplus, il y a lieu de renvoyer au consid. 7.4. ci-dessus concernant la question de la punissabilité tranchée par le juge civil.
8.3
En l'espèce, au cours de la procédure pénale en Suisse, le Juge d'instruction genevois n'a inculpé qu'T_ de blanchiment d’argent (art. 305bis CP) et de faux dans les titres (art. 251 CP), pour les faits relatés dans la première plainte pénale de A_ du 22 décembre 1993, et de blanchissage d’argent, faux dans les titres et escroquerie (art. 146 CP), pour les faits relatés par B_ et A_ dans leur seconde plainte pénale du 26 mai 1998.
Comme déjà indiqué (consid. 7.5 supra), le Juge d'instruction n'a en revanche pas procédé à l'inculpation d'autres organes ou employés de l'intimée, en particulier de Q_, S_ ou R_. Or, si du point de vue du juge civil, l'absence de condamnation pénale n'est pas déterminante pour retenir l'existence d'un acte illicite (art. 53 CO), celle-ci constitue néanmoins un indice que huit années d'instruction préparatoire n'ont pas permis de rassembler suffisamment d'éléments pour procéder ne serait-ce qu'à l'inculpation des personnes précitées.
Cela étant, il y a lieu d'examiner si les appelantes peuvent fonder leurs prétentions sur une responsabilité délictuelle de la banque intimée en tant qu'employeur (art. 55 CO), pour un dommage qui aurait été causé par son employé T_ dans l'accomplissement de son travail, voire sur une responsabilité aquilienne (art. 41 CO) de l'intimée, pour un dommage causé par ses organes.
9.
Acte illicite
Lorsque, comme en l'espèce, une atteinte au patrimoine est invoquée, l'acte, pour être qualifié d'illicite, doit enfreindre une norme qui a pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé. On parle alors d'une illicéité de comportement (violation d'une règle protectrice), par opposition à une illicéité de résultat en cas d'atteinte à un droit absolu (ATF
133 III 323
consid. 5.1;
132 III 122
consid. 4.1 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral
4A_594/2009
du 27 juillet 2010 consid. 3.3). Tel est le cas de la violation de dispositions pénales qui ont pour but la protection des intérêts patrimoniaux de la victime (cf. ATF
129 IV 322
consid. 2.2.2; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2e éd. Zurich 2003, n. 705 ss), dont font notamment partie l'escroquerie (art. 146 CP) et l'abus de confiance (art. 138 CP). En revanche, l'infraction de faux dans les titres (art. 251 CP) protège, en tant que bien juridique, d'une part la confiance particulière placée dans un titre ayant valeur probante dans les rapports juridiques et, d'autre part, la loyauté dans les relations commerciales (ATF
129 IV 53
consid. 3.2). Cette disposition vise d'abord un bien juridique collectif. Cela étant, le faux dans les titres peut également porter atteinte à des intérêts individuels. Une personne peut être considérée comme lésée par un faux dans les titres lorsque le faux vise précisément à lui nuire (ATF
119 Ia 342
consid. 2b et les références citées). Un faux dans les titres peut constituer une atteinte aux intérêts individuels, notamment lorsqu'il est l'un des éléments d'une infraction contre le patrimoine (ATF
119 Ia 342
consid. 2b). Quant au blanchiment d'argent (art. 305bis CP), la jurisprudence a précisé que cette disposition protégeait également les intérêts patrimoniaux de ceux qui sont lésés par le crime préalable, lorsque les valeurs patrimoniales proviennent d'actes délictueux contre des intérêts individuels (ATF
129 IV 322
consid. 2.2.4; arrêt du Tribunal fédéral
4C.410/2005
du 1er juin 2006 consid. 4).
9.1
Escroquerie (art. 146 CP)
Les appelantes allèguent que la transaction AB_ et la vente des actions BO_ relèvent de l'escroquerie, la banque intimée ayant agi de concert avec les organes félons des appelantes.
Se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
L'escroquerie est une infraction intentionnelle. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs de l'infraction (ATF
128 IV 18
consid. 3b), le dol éventuel étant toutefois suffisant (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3ème éd., 2010, n. 39 ad art. 146 CP). A cet égard, il est déterminant que l'auteur ait agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés (ATF
122 IV 246
consid. 3a). S'agissant d'une escroquerie, il faut en particulier que l'auteur ait eu l'intention de commettre une tromperie astucieuse (cf. ATF
128 IV 18
consid. 3b).
Selon l'art. 12 al. 2 1ère phrase CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté.
L'auteur agit par dol éventuel (art. 12 al. 2 2e phrase CP) s'il envisage sérieusement la survenance du résultat qu'il reconnaît comme possible, mais agit néanmoins parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait, même s'il ne souhaite pas le résultat dommageable (ATF
134 IV 26
consid. 3.2.2;
133 IV 222
consid. 5.3;
131 IV 1
consid. 2.2).
La négligence consciente (art. 12 al. 3 CP) ne se distingue du dol éventuel (art. 12 al. 2 2ème phrase CP) que par l'élément volitif; alors que celui qui agit par dol éventuel s'accommode du résultat dommageable pour le cas où il se produirait, celui qui agit par négligence consciente escompte – ensuite d'une imprévoyance coupable – que ce résultat, qu'il envisage aussi comme possible, ne se produira pas (ATF
133 IV 9
consid. 4.1;
130 IV 58
consid. 8.3). La distinction entre le dol éventuel et la négligence consciente est rendue délicate par les difficultés de preuve qu'elle pose. En l'absence d'aveux crédibles, il faut procéder à une difficile appréciation des circonstances et, dans le doute, il faut retenir qu'il y a seulement eu négligence consciente (arrêts du Tribunal fédéral
4A_653/2010
du 24 juin 2011 consid. 3.1.3;
4A_594/2009
du 27 juillet 2010 consid. 3.4 et ss. et références citées).
Au nombre des circonstances extérieures qui permettent de conclure que l'auteur s'est accommodé de la réalisation de l'état de fait légal, il faut prendre en compte l'importance du risque connu de l'auteur, l'intensité de la violation du devoir de prudence, le mobile de l'auteur et la manière selon laquelle il a agi. Plus vraisemblable est la réalisation de l'état de fait légal et grave la violation de devoir de prudence, plus devra s'imposer la conclusion que l'auteur a pris en compte la réalisation de l'état de fait légal (ATF
135 IV 12
consid. 2.3.2 ;
134 IV 26
consid. 3.2.2;
133 IV 222
consid. 5.3).
Les règles de participation englobent l'institution de la complicité (art. 25 CP). Cette norme définit la complicité comme le fait de prêter assistance à autrui pour commettre un crime ou un délit. Le complice n'est punissable que s'il agit intentionnellement (art. 12 al. 1 et 25 CP). L'intention du complice doit notamment appréhender l'ensemble des éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction commise par l'auteur principal; le dol éventuel est suffisant à cet égard (arrêt du Tribunal fédéral
4A_653/2010
du 24 juin 2011 consid. 3.1.3 et références citées).
En l'espèce, la transaction AB_ est l'une des opérations frauduleuses organisées, voulues et exécutées par N_ et consorts, ayant permis de détourner une grande somme d'argent au profit notamment de ceux-ci. Comme l'ont admis les appelantes elles-mêmes, cette opération donnait l'apparence de la légalité. Elle n'indiquait pas un but illicite et ne paraissait pas absurde d'un point de vue économique, eu égard aux personnes agissant pour les appelantes et aux investissements notoires que les appelantes effectuaient. Elle a été acceptée par les instances dirigeantes de l'intimée, avec l'aval de sa maison-mère aux Etats-Unis. T_ n'est intervenu que comme intermédiaire dans la mise en place de cette transaction, sans avoir aucun pouvoir de décision à cet égard. Rien n'indique qu'il ait eu connaissance du caractère frauduleux de cette transaction, encore moins qu'il ait eu l'intention de commettre une tromperie astucieuse, ni qu'il ait pu manipuler les instances dirigeantes de sa banque. Il n'est pas établi non plus qu'T_ ait pu se douter que les instructions de paiement signées par le procurataire autorisé de AB_, rédigées sur instructions de N_ et encore contresignées par O_ pour le compte et pour accord de A_, visaient en réalité à détourner les fonds à des fins personnelles, ni a fortiori qu'il ait eu l'intention de participer à cette fraude en décidant de leur prêter assistance.
Il en va de même en ce qui concerne le remboursement du prêt fiduciaire : la banque a accepté les modalités de remboursement du prêt fiduciaire mises au point par O_, pour la partie qui la concernait et appelait son intervention, après consultation de ses avocats et avec l’aval de sa maison-mère sise aux Etats-Unis. T_ n'est d'ailleurs pas intervenu dans ce processus, les discussions ayant eu lieu essentiellement entre O_ et Q_. Les appelantes n'ont ainsi pas démontré l'implication d'T_ dans la fraude AB_ organisée par les organes dirigeants des appelantes.
Pour le surplus et comme indiqué ci-dessus, le juge d'instruction en charge de l'affaire pénale n'a pas considéré utile ne serait-ce que d'inculper un autre organe ou employé de la banque, ce qui tend à démontrer qu'aucune escroquerie ne peut être reprochée à la banque en relation avec cette transaction. Au demeurant, il ne peut être retenu que d'autres organes ou employés de la banque auraient dû ou pu avoir connaissance de la gigantesque fraude perpétrée par les organes félons des appelantes et qu'ils aient choisi de leur prêter assistance en s'accommodant de la commission possible de cette infraction.
En ce qui concerne la vente des actions BO_, sont notamment intervenus dans le cadre de cette transaction, du côté de l'intimée, Q_, S_, T_, ainsi que les avocats de l'intimée pour la préparation du contrat fiduciaire. Rien ne permet de retenir non plus qu'T_, ou les autres personnes impliquées, aurait commis intentionnellement une quelconque tromperie astucieuse, ou aurait choisi d'y participer, dans le cadre de cette transaction.
La commission d'une escroquerie, par un organe ou auxiliaire de la banque, imputable à cette dernière n'est ainsi pas établie.
9.2
Blanchiment (art. 305bis CP)
Les appelantes soutiennent que la transaction AB_ et les virements de USD 1'000'000 et de USD 1'576'707 sur le compte "XX_" de N_ relèvent d'actes de blanchiment d'argent commis par la banque.
Il y a lieu de relever en premier lieu que l'art. 305ter CP (défaut de vigilance en matière d'opérations financières et droit de communication) ne protège pas des intérêts patrimoniaux individuels et ne peut donc pas fonder un acte illicite (arrêt du Tribunal fédéral
4A_21/2008
du 13 juin 2008 consid. 5). Les appelantes ne l'allèguent d'ailleurs pas.
A teneur de l'art. 305bis ch. 1 CP, celui qui aura commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Le blanchiment d'argent, qui est une infraction de mise en danger abstraite, peut être commis par n'importe qui. Le comportement délictueux consiste à entraver l'accès de l'autorité pénale au butin d'un crime, en rendant plus difficile l'établissement du lien de provenance entre la valeur patrimoniale et le crime; il peut être réalisé par n'importe quel acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de la valeur patrimoniale issue d'un crime (ATF
136 IV 188
consid. 6.1 et les arrêts cités).
Sur le plan subjectif, le blanchiment d'argent requiert l'intention de l'auteur, le dol éventuel étant suffisant (ATF
133 III 323
consid. 5.2). Il suit de là qu'une responsabilité civile délictuelle fondée sur la commission d'un blanchiment d'argent est exclue lorsque l'auteur ne s'est rendu coupable que d'une négligence (ATF
133 III 323
consid. 5.2.3; arrêt du Tribunal fédéral
4C.386/2006
du 18 avril 2007 consid. 5.2.3).
L'auteur doit vouloir ou accepter que le comportement qu'il choisit d'adopter soit susceptible d'entraver l'administration de la justice. L'auteur doit également savoir ou en tout cas accepter l'éventualité que la valeur patrimoniale qu'il traite provient d'un crime (ATF
122 IV 211
consid. 2e;
119 IV 242
consid. 2b). Il suffit qu'il ait connaissance de circonstances faisant naître le soupçon pressant de faits constituant légalement un crime et qu'il s'accommode de l'éventualité que ces faits se soient produits (ATF
122 IV 211
consid. 2e;
119 IV 242
consid. 2b).
En l'espèce, il y a lieu de rappeler une nouvelle fois que les fraudes – qui donnaient l'apparence de la légalité – ont été voulues, organisées et exécutées par les organes dirigeants des appelantes, lesquels étaient notoirement des hommes d'affaires expérimentés gérant des sociétés disposant de ressources financières importantes et dont les investissements s'étendaient sur une échelle mondiale. Les faits de la cause ne permettent pas de retenir, comme l'allèguent les appelantes en lien avec la transaction AB_ et les virements de USD 1'000'000 et USD 1'576'707 sur le compte "XX_", qu'T_ aurait su ou dû présumer que les valeurs patrimoniales provenaient d'un crime. Au demeurant, il n'est pas établi que les fonds relatifs aux deux ordres de transferts précités, crédités par T_ sur le compte personnel n° 6_"XX_" de N_, à qui ils étaient effectivement destinés, avaient une provenance criminelle, et ce n'est que par la suite que N_ les a détournés à son profit. Le fait que la banque ait interprété les instructions de paiement qui mentionnaient un compte "5_ XX_" inexistant ne saurait constituer un acte de blanchiment. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les appelantes, on ne peut inférer des notes de W_ relatives à la structure de la transaction AB_ que le terme anglais "smell" signifiait que la transaction "puait", les notes n'étant pas suffisamment explicites pour en tirer une telle interprétation. Vu la teneur de ces notes et le témoignage de W_, l'usage de ce terme semblait plutôt se rapporter à la préoccupation que les dispositions sur les offres publiques d'acquisition ne soient pas violées. Au demeurant, l'interprétation proposée par les appelantes est contredite par les notes qui suivent immédiatement le terme "smell" (
no liability; no appearance of irregularity
), qui montrent plutôt que W_ estimait que la banque n'encourait pas de responsabilité et que la transaction n'était pas illicite.
Les appelantes allèguent en outre que le caractère "fictif" de l'opération AB_, la précipitation avec laquelle l'opération a été montée, les montants en jeu et le moment de la transaction, pendant la période de l'embargo, avaient pour conséquence que la banque était nécessairement consciente de participer à une opération illicite et agissait donc intentionnellement. Or, la banque, qui agit par l'intermédiaire d'organes ou d'auxiliaires, ne pouvait avoir d'intention en tant qu'entité. Il y a donc lieu d'examiner s'il peut être retenu que des organes ou auxiliaires de l'intimée auraient eu l'intention de commettre un acte de blanchiment. Les éléments invoqués par les appelantes, dans le contexte de l'époque, ne suffisent pas à déduire qu'T_, qui n'avait d'ailleurs pas de pouvoir décisionnel dans le cadre de cette transaction, aurait eu l'intention, même par dol éventuel, de commettre un acte de blanchiment ou aurait dû se douter que N_ et O_ manoeuvraient, avec la participation d'autres organes dirigeants, pour détourner des fonds à leur profit, sous le couvert d'une transaction en apparence licite. Il en va de même en ce qui concerne d'autres organes ou employés de la banque, qui se sont entourés du conseil de leurs avocats et ont consulté leur maison mère aux Etats-Unis avant d'approuver les transactions litigieuses, notamment en ce qui concerne les modalités de remboursement du prêt. Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, ce remboursement n'était pas fictif, puisque la banque a précisément refusé le mécanisme de remboursement proposé initialement par O_ et exigé un paiement effectif à titre de remboursement du prêt.
Au vu de ce qui précède, il ne peut être retenu que la banque peut être tenue pour responsable d'un acte de blanchiment commis par un de ses organes ou auxiliaires.
9.3
Faux dans les titres (art. 251 CP)
Les appelantes allèguent que l'attestation fournie par l'intimée aux réviseurs de A_ en juillet 1991 constitue un faux dans les titres.
Commet un faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP notamment celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique.
L'infraction de faux dans les titres est intentionnelle, mais le dol éventuel suffit. Bien que l'art. 251 CP ne le dise qu'au sujet de l'usage de faux, la jurisprudence admet que l'élément subjectif de l'infraction requiert, dans tous les cas, l'intention de tromper autrui (ATF
101 IV 59
consid. a). Cette disposition exige de surcroît un dessein spécial, soit celui de nuire ou celui d'obtenir un avantage illicite (arrêt du Tribunal fédéral
6B_641/2009
du 18 février 2010 consid. 3.1).
En l'espèce, T_ a été acquitté du chef de faux dans les titres en relation avec la confirmation de relation d’affaires de C_ au 31 décembre 1990 concernant A_ et adressée à ses réviseurs. La Cour correctionnelle a considéré à cet égard qu'T_ n'avait pas rédigé lui-même l'attestation, ni manipulé son collègue qui l'avait établie.
Comme indiqué plus haut, le fait que le juge d'instruction n'ait pas inculpé d'autres organes ou employés de l'intimée est un indice suffisamment concluant pour retenir que l'infraction de faux dans les titres ne peut être imputée à la banque, d'une part. D'autre part, vu le déroulement des événements, à savoir que la banque a refusé de se soumettre aux instructions de O_ et a soumis les projets d'attestation à ses avocats, et pour autant encore qu'il doive être considéré que l'acte incriminé constituait une atteinte aux intérêts individuels des appelantes (cf. consid. 9 supra) – il y a lieu de retenir que l'intention de tromper autrui faisait défaut. De plus, les réviseurs ont certifié l'existence d'un dépôt bancaire de USD 300'000'000, trompés sur son existence par les affirmations fallacieuses des administrateurs de A_, sans avoir consulté ni pris connaissance (à temps) de la confirmation de relation d’affaires qui leur avait été adressée la veille par C_, dont le libellé possiblement ambigu n’a finalement joué aucun rôle dans leur certification erronée. Il n'y a donc pour ce premier motif déjà pas de lien de causalité entre la prétendue infraction et le dommage subi. Il n'y a pas de lien de causalité non plus du fait que les diminutions de patrimoine s'étaient déjà produites; seule la découverte de la fraude aura le cas échéant pu être retardée par l'attestation ambiguë.
Par conséquent, les conditions d'une responsabilité délictuelle de l'intimée pour faux dans les titres ne sont pas remplies.
9.4
Violation de l'embargo (Ordonnance du 10 août 1990)
Les appelantes soutiennent que l'opération AB_ violait l'Ordonnance du 10 août 1990.
Celle-ci a été abrogée le 12 mars 1991, soit avant que n'interviennent les opérations de remboursement du prêt fiduciaire en été 1991. Seul doit donc être examiné si l'octroi du prêt fiduciaire et les transferts y relatifs en octobre 1990 violaient l'Ordonnance du 10 août 1990.
Or, les prétentions fondées sur la violation de cette Ordonnance sont prescrites.
En outre, il est douteux que cette ordonnance avait pour but de protéger les intérêts patrimoniaux individuels des appelantes et qu'une autorisation du Département fédéral des finances aurait été nécessaire pour le prêt fiduciaire – ce qui n'est pas manifeste – le comportement des organes dirigeants des appelantes, qui ont organisé la fraude en trompant délibérément la Banque sur le but de la transaction AB_, aurait pour effet de rompre le lien de causalité entre un éventuel acte illicite de l'intimée et les diminutions de patrimoine subies. Les opérations frauduleuses ont d'ailleurs duré entre 1988 et 1992, soit avant et après l'Ordonnance du 10 août 1990 en vigueur entre août 1990 et mars 1991, de sorte qu'il est vraisemblable que le dommage se serait de toute manière produit, indépendamment du comportement de l'intimée. Pour ce motif également, le lien de causalité n'est pas donné.
9.5
Abus de confiance (art. 138 CP)
Les appelantes font valoir que la bonification de USD 40'426'952.05 opérée par la Banque sur le compte "XX_" de N_ est constitutive d'un abus de confiance.
Sur le plan objectif, l'art. 138 ch. 1 CP suppose que l'auteur ait utilisé, sans droit, à son profit ou au profit d'un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Il y a emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données. Est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF
129 IV 257
consid. 2.2.1 et les références citées). L'infraction d'abus de confiance est une infraction intentionnelle, l'auteur devant agir avec conscience et volonté dans un but d'enrichissement illégitime (arrêt du Tribunal fédéral
6P.156/2005
et
6S.500/2005
du 24 mars 2006 consid. 4.1).
En l'espèce, comme indiqué précédemment (cf. consid. 8.3 et 9.2), il y a lieu d'examiner s'il peut être retenu que des organes ou auxiliaires de l'intimée auraient commis un abus de confiance au détriment des appelantes.
Le fait que cette prétendue infraction n'ait pas fait l'objet de la procédure pénale constitue un premier indice que ses éléments constitutifs ne sont pas réalisés.
De plus, T_ a agi sur instructions de A_ et rien n'indique qu'il aurait dû se douter qu'il s'agissait d'un détournement, ni qu'il aurait choisi de prêter assistance à ce détournement. L'élément intentionnel n'est ainsi pas réalisé. Aucun élément ne conduit non plus à retenir que les organes de la banque se doutaient ou auraient dû se douter que N_ était en train de commettre des actes illicites. Il n'apparaît pas non plus que les organes auraient d'une quelconque manière utilisé sans droit des valeurs patrimoniales des appelantes au profit de N_.
Pour ce motif déjà, il n'est pas établi qu'un organe ou auxiliaire dont répond la banque aurait commis un quelconque abus de confiance au détriment des appelantes, et il est ainsi inutile d'examiner les autres éléments constitutifs de
l'art. 138 CP.
9.6
Au vu de ce qui précède, l'intimée n'a violé aucune norme ayant pour but de protéger le patrimoine des appelantes. Autrement dit, il n'est pas possible d'imputer à l'intimée le comportement illicite d'un organe (art. 55 al. 2 CC) ou d'un employé (art. 55 CO), qui aurait été susceptible d'entraîner sa responsabilité délictuelle à l'égard de ses parties adverses.
10.
Dommage
Les appelantes font grief au premier juge d'avoir retenu que les diminutions de patrimoine subies par l'une ou l'autre des appelantes ne constituaient pas un dommage réparable pour elles. Elles se plaignent à cet égard d'une violation de l'art. 44 CO.
10.1
Le Tribunal a considéré que les diminutions de patrimoine éprouvées par l'une ou l'autre des appelantes – abstraction étant faite de leur dualité juridique – avaient été démontrées à raison des montants en capital et transactions suivantes : i) USD 300'000'000 prélevés le 4 octobre 1990 dans le cadre du prêt fiduciaire à AB_, sous déduction de vingt-deux montants totalisant USD 220'977'038, ii) USD 40'426'952 prélevés le 14 février 1991 dans le cadre de la bonification de cette somme sur le compte de N_, iii) USD 1'000'000 prélevés le 9 novembre 1989 dans le cadre de la bonification de cette somme sur le compte de N_, iv) USD 1'576'707 prélevés le 13 novembre 1989 dans le cadre de la bonification de cette somme sur le compte de N_ et v) USD 73'700'000 prélevés le 18 janvier 1991 dans le cadre de l'achat d'actions BO_ le 18 janvier 1991, sous déduction de EUR 40'428'707 récupérés par la revente des actions.
Cela étant, ces diminutions de patrimoines ne constituaient pas un dommage réparable pour les appelantes, dès lors qu'elles avaient été voulues, organisées et exécutées par ses organes dirigeants, formel et de fait, ainsi que par son organe suprême.
10.2
Selon l'art. 44 al. 1 CO, applicable en cas de versement de dommages-intérêts délictuels ou contractuels (art. 99 al. 3 CO; ATF
131 III 511
consid. 5;
127 III 45
), le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur.
La réduction ou le refus des dommages-intérêts au sens de l'art. 44 al. 1 CO doit intervenir, entre autres cas, lorsque la partie lésée n'a pas pris toutes les mesures commandées par les circonstances pour diminuer le dommage. Cette règle concrétise le principe du ménagement dans l'exercice d'un droit, en l'occurrence le droit du lésé d'exiger réparation. Conformément à un principe général du droit de la responsabilité civile, le lésé doit supporter lui-même le dommage dans la mesure où son étendue lui est personnellement imputable (cf. ATF
130 III 182
consid. 5.5.1). Il en résulte que la réparation due par l'autre partie ne s'étend qu'au dommage moins important qui subsisterait si le lésé avait satisfait à son devoir de diminuer le dommage effectif (arrêt du Tribunal fédéral
4C.83/2006
du 26 juin 2006 consid. 4, non résumé sur ce point in JdT
2006 I 475
).
Dans l'application de l'art. 44 al. 1 CO, il appartient au juge de discerner objectivement les divers facteurs à l'origine du dommage, d'après les circonstances, et de pondérer de façon appropriée les responsabilités propres de chaque partie (arrêt du Tribunal fédéral
4A_546/2009
du 1er février 2010 consid. 6.2; cf. ég.
6B_234/2013
du 8 juillet 2013 consid. 4.2).
En l'occurrence, les diminutions de patrimoine subies par les appelantes résultent en première ligne des transactions frauduleuses organisées et exécutées par les organes dirigeants de B_, A_ et KIO, à leur initiative et à leur profit. Ces détournements revêtent un caractère tellement exceptionnel, de par leur ampleur, leur durée, la sophistication financière et comptable des transactions mises en œuvre au travers d'une nébuleuse de sociétés offshore, et leur complexité, qu'ils apparaissent être la cause prépondérante, sinon unique, du dommage subi par les appelantes. Or, comme déjà indiqué ci-dessus (cf. consid. 6, en particulier 6.4), ces actes illicites sont imputables aux appelantes. En revanche, une éventuelle responsabilité délictuelle de l'intimée – au demeurant non établie – apparaîtrait clairement secondaire, à tel point qu'il se justifierait, dans les circonstances du cas d'espèce, de ne pas allouer de dommages-intérêts aux appelantes.
11.
Lien de causalité et faute
Les appelantes contestent que le lien de causalité aurait été interrompu par les fautes des organes et actionnaires des appelantes. Elles reprochent en outre à l'intimée un comportement fautif, en particulier en lien avec la transaction AB_.
Le Tribunal a retenu que, dans la chaîne causale ayant conduit aux diminutions de patrimoine que les appelantes veulent imputer à l'intimée, les agissements et la volonté dolosive de leurs propres organes et actionnaires – actes et intention délictuels directement imputables aux appelantes – étaient intervenus de manière prépondérante, à tel point qu'ils apparaissaient comme la cause unique de la réduction de leur fortune, laquelle ne pouvait être imputée aux actes ou omissions reprochées dans ce contexte aux organes ou employés de l'intimée.
11.1
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (ATF
128 III 174
consid. 2b;
128 III 180
consid. 2d; 122 IV 17 consid. 2c/aa). En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (ATF
125 IV 195
consid. 2b;
119 V 335
consid. 1). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau (ATF
133 III 462
consid. 4.4.2;
133 III 81
consid. 4.2.2;
132 III 715
consid. 3.1;
130 III 321
consid. 3.2 et les références).
Constitue la cause adéquate d’un dommage tout fait qui, d’après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, de sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question (ATF 129 II consid. 3.3;
123 III 129
V 402 consid. 2.2; 110 consid. 3a, JdT
1997 I 791
; arrêts du Tribunal fédéral
4A_66/2010
du 27 mai 2010 consid. 2.3.2;
5C.125/2003
du 31 octobre 2003 consid. 4.1, publié in SJ
2004 I 410
).
La causalité adéquate peut cependant être exclue, c'est-à-dire interrompue, lorsqu'une autre cause concomitante – la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime – constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener (ATF
133 V 14
consid. 10.2;
130 III 182
consid. 5.4,
127 III 453
consid. 5d;
123 III 306
consid. 5a; arrêt du Tribunal fédéral
4A_66/2010
du 27 mai 2010 consid. 2.3.2). Si la faute concomitante du lésé n'est pas suffisamment grave, cela peut constituer une cause de réduction de l'indemnité (ATF
123 III 306
consid. 5b; Stöckli, in Präjudizienbuch zum OR, Gauch/ Aepli/Stöckli, 8ème éd., 2012, n. 15 ad art. 58 CO).
L’exigence d’un rapport de causalité adéquate constitue une clause générale et son existence doit être appréciée de cas en cas par le juge selon les règles du droit et de l’équité, conformément à l’art. 4 CC. Il s’agit de déterminer si un dommage peut encore être équitablement imputé à l’auteur d’un acte illicite ou à celui qui en répond en vertu d’un contrat ou de la loi (ATF
123 III 110
consid. 3a et les références citées). Dans les cas de causalité indirecte ou de causalité partielle, il y a lieu de se demander non pas si le fait dont répond le défendeur aurait éventuellement pu causer à lui seul le résultat, mais si les autres circonstances qui ont concouru à la réalisation du résultat ne présentent pas, par rapport au fait dont répond le défendeur, un caractère trop exceptionnel. Ce n’est donc que s’il est hautement improbable, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, que le second événement qui a concouru à la survenance du résultat se produise par suite du fait dont répond le défendeur et de ses conséquences, que le rapport de causalité adéquate pourrait être nié (arrêt du Tribunal fédéral
5C.125/2003
précité consid. 4.3, publié in SJ
2004 I 410
).
11.2
En l'espèce, les appelantes soutiennent que l'intimée aurait été la complice des agissements frauduleux des organes des appelantes et qu'elle aurait violé ses obligations de diligence, de fidélité et de conseil. Elles lui reprochent en particulier de n'avoir pas fait preuve de la diligence requise dans l'éclaircissement de l'arrière-plan économique de la transaction AB_, d'avoir rédigé une fausse attestation à l'attention des réviseurs concernant ce prêt fiduciaire, d'avoir violé l'Ordonnance du 10 août 1990, d'avoir crédité des montants provenant de deux banques tierces sur le compte "XX_" de N_ plutôt que sur celui de A_ et d'avoir dissimulé l'intervention de N_ dans la vente des actions BO_. Ces actes seraient, selon les appelantes, en lien de causalité avec le dommage subi.
Comme l'a retenu le Tribunal, les transactions litigieuses ayant conduit aux diminutions de patrimoine des appelantes s'inscrivent dans le contexte plus large d'une succession d'opérations frauduleuses, donnant l'apparence de la légalité, organisées et orchestrées entre 1988 et 1992 à une échelle internationale par les organes dirigeants et actionnaires de B_, A_ et KIO, à leur profit, procédant d'une ingénierie financière et comptable complexe et exceptionnelles par leur durée, leur ampleur, leur raffinement, le nombre et la position des personnes impliquées et les montants en jeu.
Dans ces circonstances tout à fait particulières, le Tribunal a retenu à juste titre que les agissements et la volonté dolosive des organes précités étaient la cause dominante des diminutions de patrimoine subies, à tel point que les actes et les omissions reprochés à l'intimée par les appelantes devraient – même s'ils étaient avérés – être relégués à l'arrière-plan jusqu'à interrompre un éventuel lien de causalité entre le comportement de l'intimée et les diminutions de patrimoine subies. Compte tenu de l'intention délictuelle des organes dirigeants, du niveau de sophistication de leurs fraudes et de leur organisation, il y a lieu de considérer que les organes félons seraient de toute manière parvenus à leurs fins, indépendamment du comportement de l'intimée. A cet égard, l'intimée a d'ailleurs à plusieurs reprises refusé de se plier aux desiderata de sa cliente et s'est entourée du conseil de ses avocats, ce qui n'a néanmoins pas permis d'éviter les malversations.
Pour le surplus, tout lien de causalité entre la prétendue "fausse" attestation des réviseurs et le dommage subi est exclu, ce dommage étant déjà survenu au moment de l'établissement de l'attestation. Les réviseurs n'en ont au demeurant pas eu connaissance avant de certifier les comptes, de sorte qu'elle n'a en définitive joué aucun rôle. Enfin, même à supposer que les réviseurs en auraient eu connaissance dans le cadre de l'audit des comptes de A_, cette attestation n'aurait que permis de retarder la découverte de la transaction frauduleuse, mais non de l'empêcher.
III.
Responsabilité contractuelle de l'intimée
12.
Les appelantes font valoir que l'intimée a violé ses obligations de fidélité, de conseil et d'avis à l'égard de A_ lors de la transaction AB_. Elles lui reprochent en particulier i) de n'avoir pas vérifié l'arrière-plan économique de l'opération, ii) d'avoir omis "de déconseiller à A_ la structure mise en place, qui était non seulement frauduleuse mais aussi particulièrement risquée", iii) d'avoir violé son obligation de reddition de compte lors de la remise d'une attestation trompeuse aux réviseurs de A_, iv) d'avoir violé l'obligation de remboursement du dépôt fiduciaire effectué par A_, v) d'avoir violé les règles en matière d'assignation en lien avec les bonifications sur le compte XX_ et vi) d'avoir violé les règles en matière de contrat avec soi-même lors de la vente des actions BO_ à B_.
Le Tribunal a considéré que des relations contractuelles de banque à client, globalement soumises aux règles du mandat, n’avaient été entretenues, avec l'intimée, que par A_. B_ n’était pas partie à cette relation et ne disposait dès lors sur cette base d’aucune prétention en indemnisation contractuelle contre la banque. A l’égard de A_, l'intimée, tout au long de leurs rapports contractuels et dans le contexte des transactions litigieuses, s’était en tous points conformée aux instructions de sa mandante. Pour le reste, l'intimée n’assumait fondamentalement, à l’égard de sa cliente et de ses organes, aucun devoir de contrôle et de mise en garde relatif à leurs instructions et aux transactions qu’ils effectuaient, eu égard à la personne de A_, partie d’un groupe de sociétés, dominée par KIO, disposant de ressources financières faisant de lui un investisseur majeur sur une échelle européenne et même mondiale, et à la qualité de ses interlocuteurs en les personnes des organes dirigeants de A_, N_ et O_. Au demeurant, aucune violation de ses obligations contractuelles de mandataire n’apparaissait pouvoir être imputée à l'intimée, celle-ci s'étant conformée aux instructions reçues de sa mandante. Enfin, une violation du contrat par hypothèse retenue contre la banque ne serait de toute manière pas en relation de causalité avec les diminutions de patrimoine dont les appelantes faisaient état, outre que ces diminutions, non involontaires, n’apparaissaient pas constitutives d’un dommage dans leur chef.
En ce qui concerne le contrat de vente avec soi-même, le Tribunal a retenu que la seule relation contractuelle entretenue par B_ avec l'intimée avait été ponctuellement nouée, en janvier 1991, dans le contexte de la vente par la seconde, en son propre nom mais à titre fiduciaire pour le compte de N_, d’actions BO_ à la première. A_ n’était pas partie à ce contrat de vente, de sorte qu’elle ne disposait sur cette base d’aucune prétention en indemnisation contractuelle contre la banque. Expressément autorisée et ultérieurement ratifiée par deux tiers administrateurs de B_ non sujets à conflit d’intérêts dans la transaction, cette vente paraissait donc valable et déployait tous ses effets entre B_ et l'intimée, intervenue à titre fiduciaire pour le compte de N_. Même à supposer qu’une violation quelconque de ses obligations contractuelles soit imputée à l'intimée dans le contexte de cette vente d’actions, telle violation ne serait de toute manière pas en relation de causalité avec les diminutions de patrimoine dont les appelantes faisaient état, outre que ces diminutions, non involontaires, n’apparaissaient pas constitutives d’un dommage dans leur chef.
12.1
Les appelantes ne contestent pas, à juste titre, la qualification juridique des relations contractuelles entre A_ et l'intimée retenue par le Tribunal, soit des contrats tels que le contrat de dépôt, de giro bancaire, de prêt à la consommation, de commission et relevant surtout du mandat selon les art. 394 ss CO. Il en découle que l'intimée devait exécuter avec soin la mission qui lui était confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de sa mandante, conformément à l'art. 321a al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 398 al. 1 CO, le mandataire ayant pour premier devoir d'agir au profit du mandant et de s'abstenir de tout acte qui pourrait lui porter préjudice (ATF
108 II 197
consid. 2a).
La banque peut donc engager sa responsabilité en dommages-intérêts pour défaut de diligence. Il faut cependant avoir égard au fait que dans certains cas, une action en exécution reste possible. Ainsi, lorsque la banque débite le compte d'un client au profit d'un tiers non autorisé, ou sur les instructions d'un représentant qui sort du cadre de sa procuration, elle ne pourra généralement pas opposer son acte de disposition au client; elle devra recréditer le compte à ses frais (arrêt du Tribunal fédéral
4A_122/2013
du 31 octobre 2013 consid. 3.2.1.; cf. aussi ATF
132 III 449
consid. 2;
112 II 450
consid. 3a).
12.2
En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'art. 97 al. 1 CO. Si le client ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (arrêts du Tribunal fédéral
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2.6;
4C.191/2004
du 7 septembre 2004 consid. 4.2). On discerne donc quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage.
En ce qui concerne le fardeau de la preuve (art. 8 CC), il incombe au client de prouver les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) et peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées (arrêt du Tribunal fédéral
4A_90/2011
du 22 juin 2011 consid. 2.2.2 et référence citée).
12.3
Les instructions sont des manifestations de volonté sujettes à réception, au moyen desquelles le mandant indique au mandataire, pendant l'exécution ou au moment de la conclusion du contrat, comment les services doivent être rendus. D'après l'art. 397 al. 1 CO, les instructions sont en principe contraignantes; le mandataire ne peut s'en écarter que dans des circonstances précises, soit si la sauvegarde des intérêts du mandant commande sans instructions la prise de mesures urgentes (art. 397 al. 1 in fine CO), si les instructions sont illicites ou contraires aux mœurs ou si elles sont déraisonnables (arrêt du Tribunal fédéral
4C.295/2006
du 30 novembre 2006 consid. 4.2; cf. Werro, op. cit., n. 3 ss ad art. 397 CO; Weber, Commentaire bâlois, 5e éd., 2011, n. 4 ss ad art. 397 CO; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd., 2009, n. 5131 ss p. 770 ss). Le mandataire qui ne se conforme pas aux instructions qu'il a reçues viole le contrat et est tenu à réparation à l'égard du mandant (arrêts du Tribunal fédéral
4A_351/2007
du 15 janvier 2008 consid. 2.2;
4C.295/2006
précité consid. 4.2). Sont considérées comme valables les instructions qui n'obligent pas à effectuer directement un acte illicite : l'ordre d'effectuer un virement bancaire est en principe valable, même si le principe de base entre l'assignant et l'assignataire est vicié (ATF
124 III 253
consid. 3, JdT 1999 389, SJ 1999 33; Werro, op. cit., n. 8 ad art. 397 CO). Le mandataire qui accepte une instruction illicite ou contraire aux mœurs conclut un contrat nul : il ne répond pas de l'exécution du contrat à l'égard du mandant, mais peut néanmoins engager sa responsabilité civile et pénale vis-à-vis de tiers (Werro, op. cit., n. 9 et 12 ad art. 397 CO).
En tant que déclaration de volonté unilatérale, l'instruction doit être interprétée en conformité avec les règles déduites de l'art. 18 al. 1 CO, qui valent aussi pour l'interprétation des actes unilatéraux. Par conséquent, pour déterminer le sens d'une instruction qui lui est donnée, le mandataire doit se mettre à la place du mandant afin de déterminer la volonté réelle de celui-ci. Dans cette recherche, il pourra attribuer à l'instruction le sens que tout mandataire raisonnable et correct aurait pu et dû lui donner dans les mêmes circonstances. Si la volonté réelle du mandant n'est pas reconnaissable, c'est le sens objectif de la déclaration qui est déterminant. Le juge doit alors rechercher comment le mandataire pouvait et devait interpréter de bonne foi l'instruction du mandant (arrêt du Tribunal fédéral
4C.383/2006
du 27 février 2007 consid. 3.2 et références citées).
12.4
Selon Lombardini (Droit bancaire suisse, 2e éd. 2008, pp. 325, 336 et 364) la banque n'est normalement pas tenue de surveiller les opérations qu'un client effectue sur son compte, sous réserve des dispositions en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. Lorsque le titulaire du compte confère une procuration à un tiers, la banque doit s'assurer que les actes du représentant sont couverts par cette procuration. Pour le surplus, il incombe au client de surveiller le représentant et, le cas échéant, de restreindre ses pouvoirs. La banque ne doit intervenir que si le représentant agit clairement au détriment du représenté et qu'elle perçoit cette situation sans aucun doute. De même, lorsque le titulaire du compte est une personne morale, il lui incombe de surveiller les personnes dotées du pouvoir de signature pour éviter qu'elles ne commettent des abus (arrêt du Tribunal fédéral
4A_122/2013
du 31 octobre 2013 consid. 3.2.2 citant Lombardini).
Le droit public impose à la banque des règles de comportement et de diligence destinées à lutter contre le blanchiment d'argent et à permettre aux autorités pénales de trouver les personnes coupables et de confisquer le produit des infractions. La diligence requise dans l'identification du client et de l'ayant droit économique ne doit pas être confondue avec celle due au cocontractant en vertu des règles sur le mandat. Les règles de droit public peuvent même aller contre les intérêts du client (arrêt du Tribunal fédéral
4A_122/2013
du 31 octobre 2013 consid. 3.2.3 et références citées).
Ces règles figurent en particulier dans la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA;
RS 955
) et dans des ordonnances d'application. Selon la jurisprudence, la LBA n'a pas pour but de protéger des intérêts patrimoniaux individuels. L'illicéité requise pour fonder une responsabilité civile délictuelle au sens de l'art. 41 CO ne peut d'ailleurs pas être déduite directement de la violation d'une obligation prescrite par la LBA (ATF
134 III 529
). Cela étant, lorsqu'il s'agit d'apprécier si la banque a fait preuve de l'attention commandée par les circonstances au sens de l'art. 3 al. 2 CC, le juge peut être amené à prendre en compte la Convention de l'Association suisse des banquiers relative à l'obligation de diligence des banques (CDB; cf. ATF
131 III 511
consid. 3.2.3) ou les règles d'application de la LBA (cf. ATF
131 III 418
consid. 2.3.3; arrêt du Tribunal fédéral
4A_122/2013
du 31 octobre 2013 consid. 3.2.3).
12.5
En l'espèce, la LBA étant entrée en vigueur le 1er avril 1998, elle n'est pas applicable aux faits incriminés qui se sont déroulés entre 1990 et 1991.
Avant l'entrée en vigueur de la LBA, le Tribunal fédéral a jugé que la Commission fédérale des banques pouvait, sans violer le droit fédéral, contraindre les banques soumises à son contrôle à élucider les raisons économiques des opérations envisagées, aussi bien pour les opérations comportant des risques que pour les opérations fiduciaires, lorsque dans un cas concret des indices faisaient craindre que la transaction puisse constituer l'élément d'un état de fait illicite ou contraire aux mœurs ou lorsqu'il s'agissait d'une opération compliquée, inhabituelle ou importante (ATF 108 1b 186).
La Convention relative à l'obligation de diligence des banques du 1er juillet 1987 (ci-après CDB), en vigueur à l'époque des faits litigieux, conclue entre l'Association suisse des banquiers et les banques signataires, prévoyait certaines obligations pour les banques, notamment de vérification du cocontractant et de l'ayant droit économique. Les objectifs de cette convention étaient de préserver le renom du système bancaire suisse sur les plans national et international et d'établir des règles visant à assurer une gestion irréprochable lors de l'acceptation de fonds et dans le domaine du secret bancaire (art. 1 CDB). Il s'agit d'une norme privée qui ne lie pas le juge (cf. ATF
125 IV 139
consid. 2d).
12.6
En l'occurrence, à l'instar du premier juge, il y a lieu de relever que l'intimée, dans le cadre de ses relations contractuelles et des transactions litigieuses, s'est conformée aux instructions reçues des organes de A_, en particulier de N_ et de O_. En outre, A_, partie d'un groupe de sociétés dominée par KIO, disposait de ressources financières importantes et apparaissait comme un investisseur majeur à une échelle européenne, voire mondiale. Comme mentionné par le Tribunal également, les organes dirigeants de A_, interlocuteurs de la banque, soit en particulier N_ et O_, se profilaient comme des hommes d'affaires hautement expérimentés, probablement plus expérimentés que la banque elle-même. La banque n'assumait dès lors aucun devoir de contrôle et de mise en garde concernant les transactions qu'ils effectuaient. Ses obligations contractuelles envers A_ l'obligeaient à suivre les instructions reçues par sa cliente.
Par ailleurs, comme l'indiquent elles-mêmes les appelantes dans leur plainte pénale du 26 mai 1999, les opérations économiques mises en place par les organes dirigeants donnaient l'apparence de la légalité et n'apparaissaient en soi pas illicites. Il n'appartenait pas à la banque de vérifier de manière approfondie et dans les moindres détails le but ou l'opportunité de la transaction. Il est d'ailleurs douteux qu'elle aurait pu déjouer les plans des organes félons de sa cliente, dans la mesure où les organes dirigeants de celle-ci, de son actionnaire B_ et de KIO étaient tous impliqués dans ces détournements, mis en œuvre grâce à une succession de transactions frauduleuses complexes et ingénieuses.
Il n'est en outre pas établi que l'intimée aurait eu conscience du but ultime de la transaction, à savoir de détourner les fonds en faveur notamment des organes dirigeants de A_, B_ et KIO. Au contraire, il apparaît que l'intimée, à l'instar d'autres banques, réviseurs et autres intervenants, a été trompée grâce à l'ingéniosité des opérations mises sur pied et à l'implication de nombreuses personnes à différents échelons.
12.6.1
En ce qui concerne plus particulièrement les griefs soulevés par les appelantes, le fait, premièrement, que la banque se soit fiée aux indications de N_ et de O_ relatives au but de l'opération AB_ et qu'il ne résulte pas du dossier (hormis quelques notes internes d'un employé du service juridique de la maison-mère de C_ à New York) qu'elle aurait effectué des vérifications sérieuses à cet égard, pourrait le cas échéant contrevenir à ses obligations résultant de la CDB, soit une convention privée s'adressant aux banques et non aux particuliers. Ces obligations ne constituent en revanche pas un devoir contractuel dont A_ pourrait invoquer la violation, étant relevé que le but de l'identification de l'arrière-plan économique n'est pas de protéger le client contre les turpitudes de ses propres organes dirigeants. Au demeurant, même en procédant à des vérifications complémentaires, il est douteux que l'intimée aurait pu découvrir le but véritable de l'opération. En effet, la transaction AB_, lors de sa mise en place, donnait l'apparence de légalité et n'avait rien de fictif. Le seul fait que la banque ait reçu de N_ des instructions de paiement en faveur de différents bénéficiaires ne lui permettait pas de remettre en cause le but de la transaction tel qu'il lui avait été expliqué, étant rappelé que ces instructions de paiement ont encore été contresignées par O_ pour le compte et pour accord de A_, ainsi que par AA_, procurataire autorisé de AB_ et signataire autorisé du compte de cette dernière ouvert en les livres de l'intimée. Il en résulte, dans les circonstances du cas d'espèce, qu'un éventuel manquement de l'intimée en ce qui concerne ses devoirs de vérification ne serait de toute manière pas en lien de causalité naturelle avec les diminutions de patrimoine subies par A_. En effet, les faits de la cause ne permettent pas de retenir que les détournements résultent de manière prépondérante d'un manquement de la banque au niveau des vérifications sur l'arrière-plan économique de la transaction.
12.6.2
En second lieu, comme indiqué plus haut, face à des investisseurs hautement expérimentés, la banque n'avait aucun devoir de conseiller sa cliente, étant rappelé que la transaction donnait l'apparence de la légalité. Au demeurant, dans la mesure où l'opération AB_ avait été voulue, organisée et exécutée par des organes félons impliqués sur trois niveaux (A_, B_ et KIO), toute tentative de l'intimée de les mettre en garde contre un risque hypothétique aurait été superflue, la banque n'ayant pour le surplus pas de motif de se douter des intentions délictuelles desdits organes.
12.6.3
Troisièmement, en ce qui concerne l'attestation remise aux réviseurs, la banque a une nouvelle fois agi sur instructions de A_, soit en l'occurrence O_. Elle a d'ailleurs refusé de se soumettre à la volonté de ce dernier de ne pas mentionner le prêt fiduciaire et a établi une attestation faisant état de ce contrat fiduciaire, après consultation de ses avocats. Le fait que l'attestation litigieuse aurait pu, le cas échéant, induire les réviseurs en erreur ne saurait fonder une responsabilité contractuelle de la banque à l'égard de A_. Au demeurant, il n'existe pas de lien de causalité entre la remise de cette attestation et les diminutions de patrimoine subies par les appelantes, puisque le dommage était déjà survenu. Tout au plus une attestation dénuée d'ambiguïté aurait pu permettre, le cas échéant, de découvrir la fraude plus tôt.
12.6.4
Quatrièmement, la banque n'a pas violé ses obligations contractuelles concernant le remboursement du dépôt fiduciaire : A_, soit pour elle O_, a ouvert dans les livres de C_ un compte destiné à recevoir USD 300'000'000 provenant de B_ avant leur remise à C_ pour qu’elle les prête à titre fiduciaire à AB_. Par la suite, la banque a accepté les modalités de l’opération de remboursement du prêt fiduciaire mise au point par O_, pour la partie qui la concernait et appelait son intervention, après consultation de ses avocats et avec l’aval de sa maison-mère sise aux Etats-Unis, étant relevé à cet égard qu'elle a exigé un remboursement au moyen d'un paiement effectif, contrairement à ce qui était préconisé par O_. Elle a ainsi, conformément aux instructions reçues, crédité le montant reçu à titre de remboursement du prêt de son compte nostro au compte de A_ en rétrocession de ce remboursement et du compte de A_ à celui de AV_ auprès de U_.
La banque s'est donc conformée aux instructions reçues de A_ et lui a rétrocédé le montant reçu à titre de remboursement du prêt fiduciaire, par une opération en soi licite. Aucune violation de ses devoirs contractuels ou légaux ne peut dès lors lui être reprochée à cet égard.
12.6.5
Cinquièmement, en ce qui concerne les trois bonifications sur le compte "XX_" de N_, l'intimée a une nouvelle fois agi sur instructions de sa cliente. Pour les instructions de virement de A_ des 9 et 13 novembre 1989 des montants de USD 1'000'000, respectivement de USD 1'576'707, sur le "Account n°: 5_ XX_" – inexistant –, la banque était fondée à interpréter l'instruction reçue et à en déduire que le versement était destiné au compte "XX_" de N_, ce qui était d'ailleurs le cas. Les appelantes n'allèguent pas que ce virement avait en réalité un autre destinataire.
Pour le virement de USD 40'426'952.05 opéré le 14 février 1991, A_ a ordonné à U_ Barcelone, auprès de qui elle possédait un compte, de débiter celui-ci de et de transférer ce montant auprès de C_, en faveur de A_, à l’attention de T_. En exécution de ces instructions, U_ Barcelone a crédité le compte de clearing de C_ de USD 40'426'952.05 en faveur du compte de A_ auprès de C_. Sur instructions de N_ et O_, C_ a toutefois bonifié cette somme, non pas sur le compte de A_, mais sur le compte "XX_" de N_.
Les rapports juridiques en cause doivent être qualifiés d'assignation au sens de l'art. 466 CO. Dans une première assignation, A_ a chargé la banque U_ Barcelone de transférer un certain montant en sa faveur sur un compte ouvert auprès de l'intimée. Dans une deuxième assignation, la banque U_ Barcelone a chargé l'intimée de verser ce montant à A_.
Cela étant, contrairement à ce que soutiennent les appelantes, l'intimée n'a en l'occurrence pas violé les règles en matière d'assignation. Au contraire, elle s'est conformée aux instructions de sa cliente, à la fois assignante dans la première assignation et assignataire dans la seconde assignation, de créditer le montant reçu non pas sur son compte mais sur celui de N_. Ces instructions sont indépendantes des rapports d'assignation en cause et l'intimée n'a violé aucune obligation découlant de ceux-ci. Au demeurant, les appelantes ont admis que ce transfert de USD 40'426'952.05, parmi d'autres, était consécutif à une opération frauduleuse antérieure – qui ne fait pas partie du présent litige – commise en juin 1990 par les organes et dirigeants de KIO, B_ et A_ et que ce transfert s’inscrivait dans une succession de transactions visant à dissimuler cette fraude antérieure. Ainsi, même s'il y avait lieu de retenir que l'intimée avait violé une quelconque obligation – ce qui n'est pas le cas en l'espèce – cette violation ne serait pas en lien de causalité avec les diminutions de patrimoine subies par les appelantes, puisque la fraude avait déjà été commise et que cette transaction, parmi d'autres, ne visait qu'à la dissimuler. Enfin, même si la banque avait d'abord crédité ce montant sur le compte de A_, ce que l'intimée aurait dû faire selon les appelantes, rien n'aurait empêché N_ et/ou O_ d'ordonner ensuite le transfert de cette somme sur son compte, de sorte que pour ce motif également, le lien de causalité entre une hypothétique violation de l'intimée et le dommage subi fait défaut.
12.6.6
Enfin, les appelantes reprochent à l'intimée d'avoir violé les règles en matière de contrat avec soi-même lors de la vente des actions BO_ à B_. Elles invoquent en particulier des dispositions de droit espagnol sur les sociétés et soutiennent que le premier juge a retenu à tort que le contrat avait été ratifié par MM. BP_ et BK_.
L'art. 116 LDIP prévoit que le contrat est régi par le droit choisi par les parties (al. 1). L'élection de droit doit être expresse ou ressortir de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances. Elle est régie par le droit choisi (al. 2) et peut être faite ou modifiée en tout temps. Si elle est postérieure à la conclusion du contrat, elle rétroagit au moment de la conclusion du contrat (al. 3, 1e et 2e phrases).
Selon la jurisprudence, une élection de droit ne peut être retenue que lorsque les parties ont eu conscience que la question du droit applicable se posait, qu'elles ont voulu la régler et ont exprimé cette volonté. Si les plaideurs n'y ont pas pensé, il ne suffit pas qu'ils invoquent le droit interne pour pouvoir en déduire une élection de droit (ATF
123 III 35
consid. 2c/bb;
119 II 173
consid. 1b).
Toutefois, il a été jugé que, selon les circonstances, lorsque les deux parties invoquent le même droit, on peut y voir l'expression d'une élection de droit consciente mais tacite, ou, à tout le moins, un indice en faveur d'une telle élection (ATF
99 II 315
consid. 3a). L'exigence de clarté requise par le législateur implique en tous les cas l'existence d'une déclaration de volonté expresse ou tacite qui permette objectivement à son destinataire d'en conclure, selon le principe de la confiance, à une offre d'élection de droit (ATF
123 III 35
consid. 2c/bb). La référence à un certain droit ne suffit pas, à elle seule, à admettre une telle déclaration de volonté. Il faut des éléments supplémentaires pour établir la volonté des parties d'appliquer un autre droit, en dérogation à la règle objective de conflit (ATF
119 II 173
consid. 1b in fine). Ces éléments peuvent résulter tant du contrat que des circonstances entourant sa conclusion. Forment notamment des indices à cet égard la langue du contrat, l'utilisation de concepts juridiques d'un certain droit (ATF
123 III 35
consid. 2c/bb) et l'attitude des parties durant le procès (arrêts du Tribunal fédéral
4C.307/2003
du 19 février 2004 consid. 2.2.1 et références citées;
4C.20/2004
du 27 avril 2004 consid. 2.2.1).
Les parties peuvent s'accorder sur le droit applicable même en cours de procédure, jusqu'au moment où elles doivent se déterminer de manière définitive selon les règles de procédure civile applicables au lieu du procès (Bonomi, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, n. 45 ad art. 116 LDIP).
En l'espèce, dans leur demande du 26 septembre 2000 devant le Tribunal, les appelantes avaient expressément déclaré leur volonté de soumettre le litige au droit suisse, tant en ce qui concerne le fondement contractuel que le fondement délictuel de leur demande. Les appelantes alléguaient notamment que la vente des actions BO_ était frauduleuse et faisaient valoir des prétentions en paiement à cet égard sur une base délictuelle. Dans sa réponse, l'intimée s'est exclusivement référée au droit suisse. Dans leur réplique, les appelantes ont continué de se référer au droit suisse, alléguant que la vente des actions BO_, selon elles frauduleuse, était constitutive de "tromperie astucieuse et abus de confiance" selon le droit suisse.
Comme déjà indiqué (supra consid. 5), et comme retenu par le Tribunal fédéral dans un arrêt rendu dans la présente cause (arrêt du Tribunal fédéral
4A_132/2013
du 23 octobre 2013 consid. 2 et références citées), toutes les parties au litige se sont référées expressément au droit interne suisse et les instances cantonales, qui ont successivement examiné l'affaire, ont fait application de ce même droit. Il est donc intervenu une élection de droit en faveur du droit suisse (art. 116 LDIP). A tout le moins, il sied de déduire de l'attitude des parties en l'espèce la manifestation d'une élection de droit tacite, mais consciente.
Ce n'est que dans leurs écritures après enquêtes du 4 octobre 2012 que les appelantes ont invoqué, pour la première fois, non seulement un fondement contractuel pour leurs prétentions relatives à la vente des actions BO_, mais également l'application du droit espagnol en ce qui concerne la validité de ce contrat.
Dans la mesure où les parties avaient d'ores et déjà expressément choisi de soumettre leur litige au droit suisse, c'est à juste titre que le premier juge a tranché le litige sous l'angle du droit suisse.
Selon la jurisprudence constante et la doctrine dominante, déjà applicables au moment de la conclusion du contrat de vente litigieux, la conclusion d'un contrat par le représentant avec lui-même est en principe illicite en raison des conflits d'intérêts qu'elle génère. L'acte juridique passé de cette manière est donc nul à moins que le risque de porter préjudice au représenté ne soit exclu par la nature de l'affaire, que celui-ci n'ait spécialement autorisé le représentant à conclure le contrat ou qu'il ne l'ait ratifié par la suite. Les mêmes règles s'appliquent à la double représentation. Qu'il s'agisse d'un contrat avec soi-même ou de double représentation, l'appréciation des possibilités de conflit d'intérêts s'examine de manière identique. L'accent est mis sur la protection de la partie représentée (ATF
127 III 332
consid. 2a;
126 III 361
consid. 3a et les références citées;
98 II 211
; arrêts du Tribunal fédéral
4C.35/2005
du 11 août 2005 consid. 3.2;
4C.327/2005
du 24 novembre 2006 consid. 3.2.1; Riemer, in Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 1993, n. 51 ad art. 54/55 CC; Xoudis, op. cit., n. 47 à 49 ad art. 54/55 CC).
Il y a contrat avec soi-même (der
Selbsteintritt
) lorsqu'une personne passe le contrat en qualité de représentant d'un tiers d'une part, de cocontractant d'autre part, ainsi celui qui, comme représentant du vendeur, se porte lui-même acquéreur de l'objet (comme "tiers") (Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 5e éd., 2012, n. 422 et ss p. 99).
Aux termes de l'art. 718 al. 1 2ème phrase CO, entré en vigueur le 1er juillet 1992, chaque membre du conseil d'administration d'une société anonyme a le pouvoir de la représenter, ce qui signifie que chacun d'eux, individuellement, peut aussi ratifier après coup un contrat avec soi-même passé par un autre membre du conseil (ATF
127 III 332
consid. 2b/aa et les références).
La ratification de l'acte litigieux (art. 38 CO) peut intervenir par actes concluants, voire tacitement lorsque les règles de la bonne foi en veulent ainsi; la question nécessite toujours une appréciation de l'ensemble des circonstances (ATF
93 II 302
consid. 4; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., 1997, p. 404/405).
En l'espèce, N_ a vendu à B_, dont il était le principal organe dirigeant et actionnaire minoritaire, par l'intermédiaire de l'intimée, des actions à un prix supérieur à celui du prix du marché lors de cette vente. Comme l'a retenu le Tribunal, cette transaction s'apparente à un contrat de vente avec soi-même, ou à tout le moins à une transaction sujette à conflits d'intérêts. Cela étant, le prix de vente a été expressément confirmé par un tiers administrateur de B_ antérieurement à l'exécution de la transaction, étant rappelé que ces actions étaient cotées à la bourse de Madrid, de sorte que le cours de l'action était aisément vérifiable. De plus, la transaction a par la suite, à une date indéterminée mais postérieure à la mi-avril 1991, par un contrat (antidaté), conclu entre l'intimée et B_ afin de formaliser la vente, encore été ratifiée, en toute connaissance de cause, par un directeur et un tiers administrateur de B_ non sujets à conflit d'intérêts.
Subsidiairement et en tout état de cause, même à considérer que le contrat n'a pas pu être valablement ratifié compte tenu de l'ancienne teneur, avant la modification entrée en vigueur le 1er juillet 1992, des art. 717 al. 3 et 718 CO (prévoyant la gestion et représentation conjointes par tous les membres du conseil d'administration à défaut d'autres règles adoptées par les statuts ou un règlement), la vente des actions par B_ à un tiers en décembre 1997, ainsi que le temps écoulé jusqu'à ce que B_ remette en cause cette opération, permettent de retenir, selon les règles de la bonne foi, que la ratification est encore intervenue par actes concluants, voire tacitement. Enfin, si l'on devait suivre l'argumentation des appelantes selon laquelle cette transaction serait nulle, ses prétentions en restitution du prix de vente étaient quoi qu'il en soit prescrites au moment du premier acte interruptif de prescription, soit la réquisition de poursuite du 30 mars 1999 (art. 67 al. 1 CO).
Les griefs des appelantes sont donc infondés et doivent être rejetés.
A titre superfétatoire, même à considérer qu'il y aurait lieu d'appliquer le droit espagnol, il ne peut être retenu que le contrat de vente des actions BO_ serait nul ou annulable selon ce droit, pour les motifs qui suivent :
Selon l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office. A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties.
En l'espèce, le litige est de nature patrimoniale et est soumis à la stricte maxime des débats. Selon la thèse soutenue par les appelantes, le contrat de vente des actions BO_ contreviendrait aux règles en matière de contrat avec soi-même et serait nul ou annulable. S'agissant en l'espèce d'établir si le contrat litigieux, conclu il y a plus de vingt ans, est valable au regard du droit espagnol, il y aurait lieu de mettre la preuve à la charge des parties. Or, les dispositions légales invoquées par les appelantes et les pièces produites à cet égard ne permettent pas d'établir avec certitude la teneur de droit espagnol, ni de retenir que le contrat conclu serait nul ou annulable. En effet, les deux arrêts du Tribunal suprême espagnol de 2011, produits par les appelantes et rendus dans des causes étrangères à la présente procédure, ne prouvent pas la teneur du droit en vigueur au moment de la transaction litigieuse, ni ne parlent des questions d'une éventuelle ratification ou prescription.
Selon les avis de droit produits par l'intimée, il apparaît plutôt que le contrat litigieux est valable au regard du droit espagnol en vigueur alors, que subsidiairement et en tout état de cause, il a été ratifié par les actes postérieurs de B_ et qu'enfin, le contrat n'étant pas nul mais le cas échéant annulable, une action en annulation de la vente serait prescrite. Il n'apparaît donc pas que la solution selon le droit espagnol serait différente de celle qui prévaut en droit suisse.
Partant, les prétentions contractuelles des appelantes relatives à la vente des actions BO_ doivent être rejetées.
13.
Au vu des développements qui précèdent, les griefs des appelantes, infondés, doivent être rejetés et le jugement querellé confirmé.
IV.
Frais et dépens
Les appelantes, qui succombent entièrement en appel, seront condamnées, conjointement et solidairement, aux frais d’appel, ceux-ci étant fixés à 120'000 fr., compte tenu de la valeur litigieuse d'environ 131'991'000 fr. et les critères de l'art. 5 RTFMC (art. 13, 17 et 35 RTFMC). Ces frais sont entièrement compensés par l'avance de frais effectuée par les appelantes, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 CPC).
Les appelantes, prises conjointement et solidairement, seront en outre condamnées aux dépens de leur partie adverse, arrêtés à 160'000 fr., débours et TVA compris, compte tenu notamment de la complexité de la cause et de l'ampleur du travail qu'elle a impliqué, les écritures d'appel comptant 73 pages, celles de réponse à l'appel 161 pages, celles de réplique 30 pages et celles de duplique 35 pages. Il se justifie toutefois, comme l'autorise l'art. 23 LaCC, de fixer un défraiement inférieur au taux minimum calculé selon l'art. 85 al. 1 RTFMC, qui serait de l'ordre de 240'000 fr., car le calcul en fonction de la seule valeur litigieuse conduirait à une disproportion manifeste entre le travail effectif du conseil de l'intimée et le taux applicable selon le règlement (art. 95, 104 al. 1, 105 et 106 al. 1 CPC; art. 20, 23, 25 et 26 LaCC; art. 85 al. 1 et 90 RTFMC).
* * * * *