# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9f8a79a7-0878-563e-8ffd-50d292f7baee
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2017
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A.
Il _
il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Divisione delle costruzioni,
ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di pavimentazione nell'ambito del rinnovo dei rivestimenti bituminosi della rete stradale cantonale per il biennio 2017-2019
(F
U n. _pag. 9794 e segg.).
Il bando di concorso segnalava che la commessa era suddivisa in sei lotti facenti capo alle aree di competenza geografica dei Centri di manutenzione delle strade cantonali e ne indicava le caratteristiche principali (fresature, plania, misto granulare e miscele bituminose). Preannunciava inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. prezzo 50%
2. attendibilità dei prezzi 22%
3. organizzazione della ditta 20%
4. formazione apprendisti 5%
5. perfezionamento professionale 3%
Le disposizioni particolari del concorso (CPN 102) al punto
perfezionamento professionale
prevedevano quanto segue (pos. 224.100 n. 6 pag. 11 e 12):
6. Perfezionamento professionale 3 %
L'applicazione di questo criterio d'aggiudicazione riprende fedelmente quanto votato dal Gran Consiglio del Cantone Ticino il 10.05.2016.
Possono beneficiare dei punti aggiuntivi messi in palio da questo criterio di aggiudicazione solo i concorrenti che sono aziende formatrici di apprendisti.
Questi concorrenti devono indicare nell'apposita tabella i nominativi dei collaboratori alle loro dipendenze che hanno concluso con successo un apprendistato e che si trovano attualmente alle loro dipendenze per un periodo di perfezionamento di almeno 2 anni.
Contano coloro che:
a. Sono stati apprendisti all'interno della ditta qui offerente, e hanno conseguito l'attestato federale di capacità (AFC)* nel 2014. Successivamente sono rimasti nella medesima ditta qui offerente e vi hanno lavorato per almeno 24 mesi.
b. Sono stati apprendisti all'interno di un'altra ditta formatrice di apprendisti, e hanno conseguito l'attestato federale di capacità (AFC)* nel 2014. Successivamente sono stati assunti nella ditta qui offerente e vi hanno lavorato per almeno 24 mesi.
c. Sono stati apprendisti all'interno della ditta qui offerente oppure di un'altra ditta formatrice di apprendisti, e hanno conseguito l'attestato federale di capacità (AFC)* nel 2014 oppure 2015. Successivamente sono stati assunti nella ditta qui offerente con un contratto valido per almeno 24 mesi. In questo caso il periodo di perfezionamento può non essere ancora del tutto trascorso, ma vale l'impegno scritto dell'offerente di portarlo a termine. Il testo del contratto dev'essere perentorio.
* Ai fini della valutazione contano solo i titoli professionali rilasciati al termine di un apprendistato o di una esperienza acquisita sulla base degli artt.17 e 33 LFPr (attestato federale di capacità AFC, certificato federale di formazione pratica CFP o altro titolo equivalente). Non contano gli ulteriori perfezionamenti professionali (muratore capo inteso come "polier", assistente tecnico, direttore dei lavori, diplomi superiori o lauree).
(...)
A comprova della validità dei casi dichiarati nell'apposita tabella, i nominativi dei collaboratori in perfezionamento professionale dovranno essere corredati da:
- Copia del contratto di tirocinio valido nell'anno di conseguimento dell'esame di fine apprendistato (...)
- Copia del contratto di lavoro attuale con la ditta qui offerente
- Copia dell'AFC (oppure CFP oppure titolo equivalente)
- Documenti comprovanti che l'offerente è un'azienda formatrice di apprendisti (...)
Il punteggio viene assegnato applicando la nota che scaturisce dalla tabella allegata al presente documento (V. ALLEGATO 2).
Punteggio: nota x 100 x pond. relativa
A dimostrazione dell'adempimento di questo requisito i concorrenti erano tenuti a compilare debitamente un'apposita tabella, inserita nel fascicolo delle dichiarazioni dell'offerente e dell'elenco prezzi (pag. 11), in calce alla quale erano nuovamente indicati i documenti da allegare, ossia la copia del contratto di tirocinio, la copia del titolo di studio e la copia del contratto di lavoro, con l'ulteriore avvertenza che la mancata compilazione della tabella perfezionamento professionale avrebbe comportato l'assegnazione della nota 0.
Nel bando (n. 14) e nella documentazione di gara (CPN 102 pos. 221.100) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi.
Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Per quanto qui interessa, alla gara per il lotto RF-SC settore B Sottoceneri hanno partecipato quattro concorrenti, tra cui la RI 1 e il Consorzio formato dalle ditte CO 1 e CO 2 (in seguito Consorzio _): la prima con un'offerta di fr. 1'997'411.40, la seconda con un'offerta di fr. 2'055'688.20.
Preso atto dei rapporti di valutazione partitamente allestiti per ogni settore,
il 17 dicembre 2013 il Consiglio di Stato ha risolto di aggiudicare il lotto settore B al Consorzio _, giunto primo in graduatoria con 593.3 punti.
C. Contro la predetta decisione
la RI 1, seconda classificatasi con 591.0 punti, è insorta
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in
via principale l'annullamento dell'aggiudicazione relativa al
settore B e l'attribuzione a proprio favore dello stesso lotto previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In via subordinata, essa ha postulato il rinvio degli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione ai sensi dei considerandi. In via ancor più subordinata, ha chiesto di dichiarare illecita la delibera.
La ricorrente ha dapprima svolto alcune considerazioni generali circa il requisito della formazione professionale quale criterio di idoneità che considera ingiustificato poiché in contrasto con le normative sugli appalti pubblici. L'accesso al mercato non dovrebbe, a mente sua, essere condizionato da considerazioni di politica regionale, fiscale o strutturale, opinione del resto espressa anche a suo tempo dal Governo cantonale.
Nel seguito, ha contestato la valutazione della stazione appaltante per non aver preso in considerazione tutt'e tre i nominativi degli impiegati in formazione professionale (E_, S_ e G_), sommando le singole unità risultanti per ogni anno di formazione considerato, ciò che le avrebbe permesso di ottenere la nota massima in questo criterio di aggiudicazione e, pertanto, di superare il consorzio deliberatario nella classifica finale.
D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo punto per punto alle critiche formulate dalla ricorrente. Ha ricordato innanzitutto che le condizioni di gara cresciute in giudicato non possono essere contestate in sede di aggiudicazione e che per il criterio della formazione professionale entrano in considerazione esclusivamente i giovani che hanno concluso l'apprendistato nel 2014 o 2015. Ha poi ricordato che solo per il criterio della formazione apprendisti vengono effettivamente sommate le unità di apprendisti per ogni anno determinante. Secondo questi principi, in concreto sarebbe quindi possibile considerare quale personale in formazione unicamente un impiegato della ricorrente (G_), per cui il punteggio assegnatole di 9 punti sfugge a ogni critica. Tanto più che agli atti manca pure una dichiarazione scritta della concorrente a conferma del suo impegno a portare a termine il contratto con il giovane dipendente.
b. Il Consorzio _ non ha presentato osservazioni, rimettendosi al giudizio del Tribunale. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è rimasto silente.
E.
Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole ulteriormente con
argomentazioni di cui si dirà - per
quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013, LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che
deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta
stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
2.2. Gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevedono che l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale
da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/
Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2.2;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. 3.1. Nella fattispecie il committente ha inserito tra i vari criteri di aggiudicazione quello relativo al perfezionamento professionale secondo cui erano attribuiti punti supplementari alle aziende formatrici di apprendisti che negli ultimi due anni hanno assunto, con un contratto valido per almeno 24 mesi, del personale con un attestato federale di capacità (AFC) conseguito nel 2014 o 2015. Se il periodo minimo di perfezionamento non era ancora stato completato alla scadenza del concorso, il committente ha indicato che valeva
l'impegno scritto dell'offerente di portarlo a termine. Il testo del contratto dev'essere perentorio
(pos. 224.100 n. 6 pag. 1 e 12 CPN 102). Secondo le condizioni di gara, a dimostrazione della validità dei casi indicati, gli offerenti dovevano allegare, come ricordato in narrativa, il contratto di tirocinio, il contratto di lavoro attuale e copia dell'AFC (o titolo equivalente), oltre alla documentazione comprovante che l'offerente è un'azienda formatrice di apprendisti.
3.2. La ricorrente ha annunciato quali collaboratori in perfezionamento tre persone: E_, S_ e G_. Per tutt'e tre ha allegato le copie dei contratti di tirocinio, dei contratti di lavoro (a tempo indeterminato) e degli attestati di capacità. Ha compilato la tabella a pag. 11 del fascicolo
Dichiarazioni dell'offerente e Elenco prezzi
e ha sommato per ogni anno (1 nel 2014, 2 nel 2015 e 2 nel 2016) le unità di personale in perfezionamento, dichiarando così 5 punti. Dalla documentazione di gara risulta che l'ente banditore ha ritenuto valida unicamente la referenza di S_, assunto in data 1. luglio 2014 e con i due anni di perfezionamento già trascorsi al momento dell'inoltro dell'offerta. Lo ha tuttavia conteggiato una sola volta e non sommando la sua unità nel 2014 e di nuovo nel 2015. Per contro, non ha ritenuto validi né E_, dato che ha conseguito l'AFC nel 2013, né G_ (AFC nel 2015 e assunzione il 1. settembre 2015). In questa sede, il committente ha invece dichiarato, peraltro senza particolare motivazione, di aver ritenuto valido per l'assegnazio-ne di punti supplementari, solo il collaboratore G_ (cfr. risposta punto n. 3 pag. 4; duplica punto n. 3 in fine, pag. 5). Ha inoltre contestato l'interpretazione data dalla ricorrente riguardo all'obbligo di sommare il numero di collaboratori in perfezionamento ogni anno, ritenendo invece che questi nominativi andassero conteggiati ognuno una sola volta. Le conclusioni alle quali giunge la stazione appaltante non possono essere seguite.
3.3. Preliminarmente si osserva che E_ non poteva entrare in considerazione quale collaboratore in perfezionamento perché ha ottenuto l'AFC già nel 2013. Indipendentemente dal fatto che egli è sì rimasto attivo nella ditta ricorrente per ulteriori due anni, il criterio concorsuale specificava in modo chiaro che sarebbero stati considerati solo coloro che avevano terminato l'apprendistato nel 2014 e 2015. Non avendo impugnato le prescrizioni al momento della loro pubblicazione e messa a disposizione, la ricorrente non può ora pretendere che vengano interpretate a suo piacimento, affinché possa inserire, nella valutazione del criterio in questione, anche E_. Per quanto riguarda invece S_, egli ha ottenuto l'AFC nel 2014 e, assunto dalla ricorrente il 1. luglio 2014 con un contratto a tempo indeterminato quale costruttore stradale (diplomato) al momento del concorso, egli aveva già trascorso due anni alle dipendenze della ricorrente, per cui il suo nominativo era senz'altro da ritenersi valido ai fini della valutazione del criterio del perfezionamento professionale. Le considerazioni del committente svolte in questa sede su tale dipendente partono verosimilmente da una errata lettura della documentazione allegata all'offerta, dalla quale risultano invece inconfutabilmente i dati appena ricordati e di conseguenza la validità della referenza di S_. L'altro collaboratore annunciato, G_, ha per contro ottenuto l'AFC solo nel 2015 ed è stato subito assunto quale
Giovane lavoratore al 1
o
anno (Costruttore stradale)
dal 1. settembre 2015, anch'esso con un contratto di lavoro di durata indeterminata. La ricorrente, anche per lui, ha prodotto il contratto di tirocinio, l'attestato AFC e il contratto di lavoro, come da richiesta del committente. Da un punto di vista formale la ricorrente ha quindi adempiuto alle prescrizioni concorsuali, inoltrando la documentazione richiesta e ribadita in ben due passaggi delle disposizioni particolari di gara. La stazione appaltante ritiene tuttavia che ciò non sia sufficiente, dato che mancherebbe la dimostrazione dell'impegno del datore di lavoro a portare a termine il contratto con il giovane collaboratore. A prescindere dal fatto che nessuno dei concorrenti ha prodotto un documento supplementare a comprova di tale impegno, è lecito chiedersi se l'allegato contratto di lavoro a tempo indeterminato non sia bastevole in questo senso. Certo, un contratto può sempre essere disdetto, come sostenuto dal committente, e in questo senso non dà garanzia assoluta del fatto che il datore di lavoro continuerà ad avere alle sue dipendenze anche dopo l'inoltro dell'offerta e per un totale di almeno due anni il collaboratore. Tuttavia, anche l'impegno che la ditta concorrente avrebbe dovuto attestare al committente, secondo l'interpretazione data da quest'ultimo, quand'anche formulato in termini
perentori
, non impedisce a priori la rescissione del contratto di lavoro. Si pensi solo alle cause gravi che legittimano una disdetta del contratto, non solo da parte del datore di lavoro ma anche del lavoratore. Di conseguenza, a fronte di condizioni concorsuali chiare riguardo alla documentazione da fornire all'appoggio di tali fatti, ribadite ben due volte (contratto di tirocinio, attestato AFC e contratto di lavoro), e preso atto della conclusione di contratti di lavoro a tempo indeterminato, l'esclusione dei nominativi dei giovani lavoratori per i quali il termine biennale di assunzione non era ancora scaduto al momento del concorso non può essere tutelata. Una diversa conclusione sconfinerebbe nel formalismo eccessivo e in una lesione del principio della proporzionalità. D'altra parte, se il committente avesse desiderato maggiori garanzie dei concorrenti a questo proposito, per quanto possibili, avrebbe dovuto formulare diversamente le condizioni di gara, pretendendo esplicitamente, oltre a quanto già richiesto, altri documenti. La conseguenza di tutto ciò per la fattispecie risiede nell'ammissione, oltre che di S_, anche di G_ per la valutazione dello specifico criterio.
3.4. Alla luce delle predette considerazioni, la nota ottenuta dalla ricorrente al criterio perfezionamento professionale deve essere corretta in 4.5 invece di 3, stante quanto risulta dalla tabella dell'allegato 2 delle disposizioni particolare CPN 102 e secondo le modalità di calcolo fornite dal committente (senza sommatoria per ogni singolo anno). Dopo ponderazione, essa avrebbe quindi ottenuto un punteggio di 13.5, in luogo dei 9 attribuitole, ciò che le avrebbe permesso, con un totale di 595.5 di superare l'aggiudicatario nella graduatoria finale e di vedersi attribuire la commessa. Visto questo esito, non merita approfondimento il quesito di sapere se i nominativi dei collaboratori avrebbero dovuto essere sommati anno per anno, come sostenuto dalla ricorrente, dato che il deliberatario è stato premiato con il massimo dei punti in questo criterio e quindi ai fini della classifica nulla muterebbe se non un miglioramento ulteriore del punteggio della ricorrente.
4. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb). Nulla lascia infatti inferire che la sua offerta non sia conforme alle esigenze previste dalla legge e dal capitolato.
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. Per evitare inutili partite di giro non si preleva tassa di giustizia a carico dello Stato (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il deliberatario non può invece essere considerato parte soccombente poiché non ha formulato osservazioni né domande nella presente procedura. Lo Stato è tenuto a rifondere alla ricorrente, assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).