# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d3eb5ea7-e027-4728-b96d-a1964a4d0bde
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Unvollständigkeit (in Bezug auf Sachverhaltsfeststellung und Begründung)
und Widersprüchlichkeit vor, sowie mangelnde Unabhängigkeit aufgrund
des Umstandes, dass die AEH-Gutachter unaufgefordert zur Kausalität
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Stellung genommen hätten, was am naheliegendsten mit einem möglichen
Regress des Auftraggebers des Gutachtens zu erklären sei.
25. Von der Möglichkeit zur Gegenäusserung (erneutes/"ewiges" Replikrecht)
machte die Klägerin am 27. März 2018 Gebrauch, worauf die Beklagte mit
Stellungnahme vom 15. Mai 2018 antwortete, die Klägerin mit
Stellungnahme vom 31. Mai 2018 erneut reagierte und die Beklagte mit
Stellungnahme vom 12. Juni 2018 erneut antwortete. Mit Schreiben vom
18. Juni 2018 verzichtete die Klägerin auf eine weitere Stellungnahme
hierzu.
26. Am 2. und 4. Juli 2018 reichte der Rechtsvertreter der Klägerin beim
Gericht seine Honorarnoten in der Gesamthöhe von Fr. 78'666.70
(Aufwand 184.65 h à Fr. 350.-- zzgl. Spesen, Barauslagen [Gutachten
S._ + Physio] und MWST [teils 8 % [auf Fr. 68'790.60]; teils 7.7% [Fr.
4'060.25]) ein.
27. Am 13. Juli 2018 reichte die Rechtsvertreterin der Beklagten beim Gericht
ihre Honorarnote in der Gesamthöhe von Fr. 84'168.90 (Aufwand 312 h 10'
à Fr. 270.-- [gekürzt] zzgl. Spesen und Interessenwertzuschlag von Fr.
17'000.-- sowie MWST [teils 8% teils 7.7%) ein.
Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien in ihren
Rechtsschriften und ihren Stellungnahmen wird, soweit erforderlich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Nach Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über die Staatshaftung (SHG;
Staatshaftungsgesetz; BR 170.050) i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. c des Gesetzes
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über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das
Verwaltungsgericht im Klageverfahren Entschädigungsansprüche aus dem
Staatshaftungsgesetz. Laut Art. 64 Abs. 1 VRG wird die Klage durch
Einreichung beim Verwaltungsgericht rechtshängig. Nach Art. 65 Abs. 1
VRG sind dabei vorrangig die Bestimmungen über das
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht – und somit auch Art. 38
VRG bezüglich Formerfordernisse an Rechtsschriften (mit
Rechtsbegehren, Sachverhalt und Begründung) – anwendbar. Die
erhobene Staatshaftungsklage vom 24. August 2016 erfüllt diese
Formerfordernisse und ist damit formgerecht eingegangen und das
Verwaltungsgericht unbestritten für die Beurteilung der geltend gemachten
Schadenersatzforderungen im Umfang von insgesamt Fr. 656'389.30 (zzgl.
Zins) einschliesslich Genugtuungsforderung in der Höhe von Fr. 31'500.--
(zzgl. Zins) zuständig. Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben
keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen (vgl. z.B. Art. 50 i.V.m. Art. 65
Abs. 1 VRG zur Erfüllung der Klagelegitimation).
1.2. Umstritten und zu klären ist allerdings noch das anwendbare Recht.
1.2.1. Die Beklagte ist diesbezüglich der Ansicht, dass sie nicht nach kantonalem
Staatshaftungsgesetz, sondern nach Bundeszivilrecht gemäss den
Bestimmungen von Art. 41 ff. OR (Bundesgesetz betreffend die Ergänzung
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht];
SR 220) hafte. Art. 1 Abs. 1 SHG lege den Geltungsbereich des
Staatshaftungsgesetzes abschliessend fest; in dieser Bestimmung fehle
eine Regelung, gemäss der Private, die eine öffentliche Aufgabe
übernommen haben, nach kantonalem Staatsrecht haften.
1.2.2. Die Klägerin verweist auf die gesetzlichen Bestimmungen im kantonalen
Gesundheits- und Krankenpflegegesetz, wonach das Kantonsspital
Graubünden (KSGR) als öffentliches Spital und damit als Gemeinwesen
i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a SHG gelte.
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1.2.3. Nach Auffassung des streitberufenen Verwaltungsgerichts handelt es sich
bei der Beklagten gemäss Art. 17 des Gesundheitsgesetzes (GesG; BR
500.000) i.V.m. Art. 6 des Krankenpflegegesetzes (KPG; BR 506.000) um
ein öffentliches Spital. Damit ist es in haftungsrechtlicher Hinsicht als
Behörde bzw. als Gemeinwesen i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a SHG von der
Staatshaftung erfasst.
2.1. In materieller Hinsicht gilt es zunächst den Versicherungsstatus zu klären.
2.1.1. Die Klägerin beschwert sich darüber, von Dipl. med. C._ operiert
worden zu sein, obschon sie zusatzversichert gewesen sei und somit
Anrecht darauf gehabt hätte, vom Chefarzt operiert zu werden.
2.1.2. Die Beklagte bringt dazu vor, dass die Patientin bei ihrer Einlieferung in das
Spital ihren Versicherungsstatus mit 'allgemein' angegeben habe. Erst
nach der Operation stellte sich heraus, dass die Klägerin über eine
Unfallzusatzversicherung als halbprivat versicherte Patientin verfügte; das
Angebot des Chefarztes, sie weiter zu betreuen, habe die Klägerin
ausgeschlagen. Im Weiteren hätte die Klägerin – weil es sich um einen
Notfall handelte – auch als (halb)privat versicherte Patientin keinen
Anspruch auf eine Behandlung durch den Chefarzt gehabt. Schliesslich sei
der Operateur für die vorgenommene Routineoperation bestens qualifiziert
gewesen.
2.1.3. Nach Ansicht des Gerichts trägt die Klägerin die Beweislast für ihre
Behauptung, wonach sie vom Chefarzt hätte operiert werden müssen und
es dann wohl nicht zu den späteren Komplikationen bei der Genesung ihres
Schienbeinbruches gekommen wäre. Jedenfalls ist dem Eintrittsdokument
der Notfallstation (vgl. Akten der Klägerin [kläg.-act.] 3) oben rechts zum
Versicherungsstatus der Vermerk 'allgemein' zu entnehmen. Dieser Eintrag
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geht auf die Angaben der Patientin zurück, woran von Seiten des Gerichts
kein Zweifel besteht. Im Übrigen dürfte zutreffen, was die Beklagte
vorbringt, nämlich dass bei einem Notfall kein Anspruch auf chefärztliche
Behandlung besteht. Weitere Beweismassnahmen sind nicht notwendig.
2.2. Weiter gilt es die beweisrechtlichen Fragen aus ärztlicher Sicht zu klären.
2.2.1. Die Beklagte argumentiert, dass bei einem FMH-Gutachten die Ärzte
gemäss dem FMH-Reglement ihr Gutachten mit der gleichen Sorgfalt wie
gegenüber einem Gericht zu erstatten haben, womit für diese
Privatgutachter wie bei einem Gerichtsgutachten die Wahrheitsplicht
bestehe. Solchen Privatexpertisen dürfe deshalb gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung volle Beweiskraft zuerkannt werden,
sofern der Sachverständige sein Gutachten aufgrund weitgehend
vollständiger Informationen erstellt habe und solange nicht konkrete
Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprächen (Urteil des
Bundesgerichts 4P.133/1993; Beilage 6 Klageantwort mit Hinweis auf BGE
113 IV 1, 104 V 209 und 86 II 129).
2.2.2. Die Klägerin widerspricht dieser Darstellung nicht grundsätzlich; sie weist
aber darauf hin, dass gerade das Gutachten von Prof. S._ sowie die
von ihr unter Ziff. 44 der Replik vorgebrachte Kritik erstelle, dass das FMH-
Gutachten diverse schwerwiegende Mängel aufweise, die gegen die
Zuverlässigkeit der Expertise sprechen würden (Replik Ziff. 18, S. 45).
2.2.3. Dem Gericht liegt – zur Beurteilung der Fragen der Widerrechtlichkeit und
der Kausalität – das FMH-Gutachten vor, welches am 19. November 2013
erstattet wurde von Dr. med. M._, Facharzt FMH Chirurgie, spez.
Allgemein- und Unfallchirurgie, sowie Prof. Dr. med. N._, Facharzt
FMH Chirurgie, spez. Viszeralchirurgie, Allgemein- und Unfallchirurgie,
Klinische Notfallmedizin, EBSQ Traumatologie. Den Gutachtern lagen die
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Fallakten und Bildmaterial vor, weiter untersuchten und befragten sie die
Patientin (Klägerin) persönlich am 3. Oktober 2013 im Kantonsspital
Aargau während 90 Minuten. Sie befragten überdies Dipl. med. C._
telefonisch am 26. September 2013 sowie den Chefarzt der Unfallchirurgie
des KSGR Dr. med. O._ sowohl persönlich am 5. September 2013 als
auch per E-Mails am 8. September 2013 und 24. September 2013. Im
Weiteren liegt dem Gericht das Privatgutachten von Prof. Dr. med.
S._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des
Bewegungsapparates FMH vom 24. September 2015 vor. Der Gutachter
befragte die Patientin am 20. August 2015 und untersuchte sie
anschliessend orthopädisch. Schliesslich liegen dem Gericht zahlreiche
Berichte und Abklärungen vor, u.a. vom Hausarzt der Klägerin Dr. med.
L._ sowie den drei Orthopäden Dres. med. E._, F._ und
G._. Bezüglich der Kausalität und des Schadens liegt dem Gericht ein
Gutachten vor über die Funktionsorientierte Medizinische Abklärung
(FOMA) der Klägerin im Zentrum für Arbeitsmedizin, Ergonomie und
Hygiene (AEH) vom 3. November 2014, welches von der
Unfallversicherung H._ in Auftrag gegeben wurde.
Das von den (Streit-) Parteien vorprozessual gemeinsam in Auftrag
gegebene FMH-Gutachten vom 19. November 2013 gilt als
aussergerichtliches Gutachten und hat somit nicht den gleichen
Beweiswert wie ein gerichtliches Gutachten (siehe BGE 127 I 73 E.3f/bb).
Im Gegensatz zu anderen Privat- bzw. Parteigutachten darf einem FMH-
Gutachten aber praxisgemäss volle Beweiskraft zuerkannt werden, sofern
die sachverständige Person das Gutachten aufgrund vollständiger
Informationen erstellt hat und solange nicht konkrete Indizien gegen die
Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (vgl. dazu BGE 135 V 465 E.4.4,
143 V 124 E.2.2.3). Nach Art. 13 Abs. 3 des zum Zeitpunkt der
Schienbeinoperation (2009) gültigen Reglements der aussergerichtlichen
FMH-Gutachterstelle vom 1. Februar 2002 mussten die von der
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Fachgesellschaft vorgeschlagenen und von den Parteien akzeptierten
Gutachterinnen und Gutachter die Expertise mit der gleichen Sorgfalt und
Objektivität erstellen wie gegenüber einem Gericht. Entsprechend hat das
aussergerichtliche FMH-Gutachten eine Sonderstellung inne und ist nicht
mit gewöhnlichen Privatgutachten vergleichbar (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern [100.2016.2U] vom 27. Februar
2018 E.4.2.1 mit Verweis auf BVR 2011 S. 97 E.4.2.4; JTA 2009/407 vom
24. November 2014 E.4.2.2; das neue Reglement der aussergerichtlichen
FMH-Gutachterstelle vom 20. Juni 2019, Inkraftgetreten am 1. Oktober
2019, enthält in Art. 16 Abs. 6 folgenden Wortlaut: "Das Gutachten ist mit
derselben Sorgfalt und demselben Bemühungen um Objektivität zu
erstatten wie ein Gutachten für ein Gericht.") Einem FMH-Gutachten
kommt daher gegenüber einem Privatgutachten grundsätzlich erhöhte
Beweiskraft und beweisrechtlich somit ein höherer Stellenwert zu. Das
Gutachten von Prof. S._ vom 24. September 2015 stellt
demgegenüber in prozessualer Hinsicht einen Bestandteil der
Parteibehauptungen dar (BGE 132 III 83 E.3.4., BGE 127 I 73 E.3f/bb). Es
kann zur beweismässigen Abklärung eines medizinischen Sachverhalts
ebenfalls beitragen und ist folglich im Rahmen der freien Beweiswürdigung
zu berücksichtigen (BGE 124 II 219 E.6c/bb; vgl. auch BGE 125 V 351
E.3c). Ähnlich verhält es sich mit den Berichten und Abklärungen des
Hausarztes und der Orthopäden (vgl. zum Ganzen auch LUCREZIA
GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert medizinischer Gutachten im Zivil-,
Straf- und Sozialversicherungsrecht, in AJP 2005 S. 73 ff.).
Bereits an dieser Stelle ist zu betonen, dass der erhöhte Beweiswert des
FMH-Gutachtens bei der Beurteilung der hypothetischen Einwilligung
(siehe nachfolgend Ziff. 2.3.-2.3.3.4.) zur Anwendung kommt und auch bei
den Fragen, ob eine ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt (Ziff. 2.4.-
2.4.9.), eine Rolle spielt.
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2.3. Ein wichtiger Teilaspekt der Klage betrifft die Fragen bezüglich der
Aufklärung der Patientin vor ihrer Operation im KSGR am XX. Februar
2009.
2.3.1. Die Klägerin behauptet, vor der Operation nicht gehörig aufgeklärt worden
zu sein; insbesondere sei sie nicht über die zu erwartenden Risiken einer
knienahen Osteosynthese mittels Marknagel und allfällig bestehender
alternativer Operationsmethoden aufgeklärt worden. Es habe keinen Grund
gegeben aus zeitlichen oder medizinischen Gründen von einer solchen
Aufklärung abzusehen, habe die Patientin doch ebenfalls vor der Operation
das mehrseitige Dokument 'Anästhesie-Patientenaufklärung und –
einwilligung, Patientenfragebogen' ausgefüllt und unterzeichnet (siehe
kläg.-act. 4), welcher sich allerdings nur auf die Anästhesie, nicht aber auf
den operativen Eingriff selber bezog. Eine Erwähnung im
Operationsbericht (kläg.-act. 5), wonach der Eingriff mit der Patientin
besprochen worden und sie einverstanden gewesen sei, genüge
beweisrechtlich nicht. Als Beweis bietet die Klägerin im Wesentlichen ihre
Parteibefragung bzw. Beweisaussage an, ihren Ehemann, sowie Prof. Dr.
S._ als Zeugen.
2.3.2. Die Beklagte bestreitet eine nicht gehörige Aufklärung. Angesichts der
Notfallsituation und des engen zeitlichen Ablaufes hätte eine der Klägerin
vorschwebende stufenweise Aufklärung (Basisaufklärung, Abgabe
schriftlicher Unterlagen zum Eingriff für das Selbststudium, zweites
Gespräch zur Vertiefung der im Basisgespräch vermittelten Punkte) nicht
stattfinden können; das Konzept der stufenweisen Aufklärung habe im
Übrigen mangels Praxistauglichkeit auch keinen Eingang in die
bundesgerichtliche Rechtsprechung gefunden. Es treffe nicht zu, dass
keine Aufklärung stattgefunden habe, zumal im Operationsbericht
dokumentiert sei, dass mit der Klägerin die Versorgung mittels Tibianagel
besprochen worden und sie mit dem Procedere einverstanden gewesen
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sei. So habe die Klägerin gegenüber den FMH-Gutachtern eingeräumt,
dass man ihr die Notwendigkeit des Eingriffs einer Schienbeinnagelung
dargelegt und ihr auch die Röntgenbilder gezeigt habe (vgl. dort S. 16). Die
Beklagte behauptet, dass der Operateur der Klägerin die
Operationsmethode der Osteosynthese mit Tibiamarknagel sowie deren
technische Durchführung erklärt habe, er die Klägerin darüber aufgeklärt
habe, dass ein möglichst rascher Eingriff indiziert sei und dass im Falle des
Zuwartens die folgenschweren Risiken einer Infektion und eines
Kompartmentsyndroms bestünden; weiter habe der Operateur die Klägerin
auch über die verschiedenen Behandlungsalternativen, deren Risiken
sowie deren Vor- und Nachteile aufgeklärt. Selbst aber eine
'Routineaufklärung' ohne Aufklärung über Behandlungsalternativen
genüge, wenn die gewählte Behandlungsmethode als allgemein anerkannt
und weitgehend überlegen gelte, was vorliegend der Fall gewesen sei, wie
zutreffend auch im FMH-Gutachten festgehalten werde. Die Patientin sei
vom Operateur auch darüber aufgeklärt worden, dass Knieschmerzen nach
der Operation auftreten könnten; weiter sei sie auch über eine mögliche
Rotationsabweichung aufgeklärt worden und auch darüber, dass eine
höhergradige Rotationsabweichung möglicherweise korrigiert werden
müsste, obschon eine leichte Rotationsfehlstellung von 11° nicht zu den
aufklärungspflichtigen Risiken einer Operation gehörte. Über das Risiko
einer Patella baja habe die Klägerin nicht aufgeklärt werden müssen; zwar
sei eine Verkürzung der Patellarsehne nach knienahen Eingriffen nicht
ungewöhnlich, aber in der Regel gut mit Physiotherapie behandelbar; dass
sich daraus aber ein Kniescheibentiefstand entwickle sei eine Rarität, die
in der medizinischen Fachliteratur nicht einmal erwähnt würde. Für den
Fall, dass nicht ausreichend aufgeklärt worden wäre, müsste die
hypothetische Einwilligung der Klägerin angenommen werden. Als Beweis
bietet die Beklagte Dipl. med. C._ als Zeugen an, dessen
Operationsbericht, das FMH-Gutachten bzw. ein medizinisches
Gerichtsgutachten für das Vorliegen einer Dringlichkeit des Eingriffs, der
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Überlegenheit der Osteosynthese mit Tibiamarknagel gegenüber allen
anderen Behandlungsmethoden und der Tatsache, dass die gewählte
Methode als Routineeingriff bei der Versorgung eines offenen
Schienbeinbruchs darstelle.
2.3.3.1. Nach Auffassung des Gerichts ist die Beantwortung der Frage nach der
'genügenden Aufklärung' der Patientin vorliegend in der Tat schwierig zu
beantworten. Die Beweislast für die gehörige Aufklärung und die
Einwilligung der Patientin liegt beim Arzt bzw. beim Spital. Der Beweis kann
nicht nur mit Urkunden, sondern auch mit anderen Beweismitteln geführt
werden, etwa mittels Zeugenbefragung. In seinem Leitentscheid BGE 117
Ib 205 hat das Bundesgericht zudem der beweisbelasteten Partei die
Möglichkeit zugestanden, den Beweis der hypothetischen Einwilligung zu
führen (E.5c):
"Die Beweislast des Arztes für seine Behauptung, der Patient hätte auch bei hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, rechtfertigt sich einerseits, weil es um einen Beweis
im grösseren Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung geht. Daran ändert
die hier offengelassene Frage der rechtlichen Einordnung bei der Kausalität oder dem
rechtmässigen Alternativverhalten nichts. Andererseits wird in der deutschen Literatur zur
Begründung der Beweislastverteilung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beweis in
den Verantwortungsbereich des Arztes fällt, weil er den Eingriff ohne Einwilligung des
Patienten vorgenommen hat (NÜSSGENS, a.a.O., N 157; BAUMGÄRTEL, Handbuch der
Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, N 48 zu § 823 I BGB; HEILMANN, a.a.O., S. 1518).
Bei Beurteilung der Hypothese ist sodann nicht bloss darauf abzustellen, ob ein
vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Einwilligung
verweigert hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient
unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Dem Schutz des
Selbstbestimmungsrechtes des Patienten kommt in dieser Hinsicht ausschlaggebende
Bedeutung zu (vgl. dazu NÜSSGENS, a.a.O., N 159). Vom Patienten kann allerdings - im
Einklang mit der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes - verlangt werden,
dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger
Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen
Gründen verweigert hätte. Insoweit ist ihm eine Mitwirkung bei der Feststellung des
Sachverhaltes zuzumuten, weil es um Tatsachen geht, die im Allgemeinen aus seinem
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Wissensbereich stammen. Daraus folgt aber auch, dass im Falle fehlender Mitwirkung des
Patienten dennoch nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden kann, ob die
Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich
gewesen wäre (MERTENS, MünchKomm, N 457 zu § 823 BGB). Im Sinne dieser
Ausführungen und mit den erwähnten Einschränkungen ist der Beklagte somit zum
Beweis der hypothetischen Einwilligung des Klägers zuzulassen."
2.3.3.2. Dem Gericht steht es grundsätzlich frei, ob es Dr. C._ und die Klägerin
als Zeugen einvernehmen will. Dabei wird jedoch mit hoher
Wahrscheinlichkeit herauskommen, dass Dr. C._ eine mehr oder
weniger umfangreiche Aufklärung bestätigt und dabei auf seinen
Operationsbericht verweist, und dass die Klägerin bestätigt, dass keine
Aufklärung bezüglich der Operationsmethode stattgefunden hat. Damit
kann das Gericht aber im Sinne einer 'antizipierten Beweiswürdigung' auch
ohne Zeugeneinvernahmen zu einem Beweisergebnis kommen: Soweit die
Klägerin gänzlich bestreitet, dass der Operateur mit ihr ein
Aufklärungsgespräch durchgeführt habe, steht dem die gegenteilige
Feststellung im FHM-Gutachten entgegen, wonach die Klägerin gegenüber
den Gutachtern angegeben habe, "dass man ihr zwar die Notwendigkeit
des Eingriffes einer Schienbein-Nagelung dargelegt und auch
Röntgenbilder gezeigt habe, ihr aber keine Hinweise auf die allfällig damit
möglicherweise verbundenen Probleme, wie sie unter anderem nun im
Verlauf aufgetreten sind, dargelegt habe" (FMH-Gutachten S. 16, Ziff.
3.1.1.1.3.). Als Zwischenergebnis kann man somit festhalten, dass eine
Aufklärung durch Dr. C._ erfolgt ist. Zu beurteilen bleibt hier, ob diese
Aufklärung bereits als genügend taxiert werden kann oder wenigstens eine
hypothetische Einwilligung der Klägerin für den OP-Eingriff angenommen
werden kann. Beleg für eine solche Annahme könnte sein, dass die
Klägerin vom Operateur darüber informiert worden ist, eine möglichst
rasche Operation sei bei ihr geboten, um weitere Schädigungen
(Infektionen, Kompartmentsyndrom) zu verhindern; dass bei der
vorliegenden Fraktur die Osteosynthese mit Tibianagelung nach dem
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Stand der medizinischen Wissenschaft die anerkannte Operationsmethode
erster Wahl sei, weil es sich um ein schonendes Verfahren mit guten
Erfolgsaussichten handle; dass die Tibianagelung eine raschere
Mobilisierung und eine kleinere Narbe als andere Eingriffe nach sich zöge
oder dass insbesondere die alternativen Behandlungsmethoden
(Plattensosteosynthese, Fixateur externe, Gipsanlegung) vergleichsweise
höhere Risiken und eine höhere Komplikationsrate aufweisen würden.
2.3.3.3. Das Gericht hält es angesichts der geschilderten Geschehensabläufe vor,
während sowie nach der Operation für überwiegend wahrscheinlich, dass
die Klägerin dem von Dr. C._ vorgeschlagenen Eingriff zugestimmt
hätte. Selbst die Aufklärung des genannten Arztes darüber, dass es bei der
Operation zu einer Rotationsabweichung kommen könnte, eine leichte
Rotationsabweichung indes gut tolerierbar sei, eine solche in der
Bevölkerung häufig vorkäme, jedoch keine bleibenden Beschwerden
verursachen würde, hätte die Klägerin nicht von dieser Notoperation
abgehalten. Daran hätten wohl auch die weiteren Auskünfte von Dr.
C._ nichts geändert, wonach (1) eine höhergradige
Rotationsabweichung selten sei und gegebenenfalls operativ korrigiert
werden könnte; (2) bei Spaltung des Ligamentum patellae das Risiko einer
Weichteilverletzung bestünde mit postoperativen Knieschmerzen, diese
Schmerzen aber in aller Regel nicht dauerhaft seien und keine langfristigen
Probleme verursachen würden; (3) als Folge des Eingriffs eine Verkürzung
der Patellasehne möglich wäre, diese aber mit Physiotherapie gut
behandelbar sei. Die Zustimmung der Klägerin wäre höchstwahrscheinlich
umso eher erfolgt, nachdem ihr der Operateur versichert hätte, dass (4)
das Risiko von Weichteilverletzungen und dadurch verursachte Schmerzen
bei der Tibia-Nagelung gerade geringer seien als bei den invasiveren,
alternativen Behandlungsformen, insbesondere der Plattenosteosynthese,
dem Fixateur externe und der daran anschliessenden Operation. Selbst
wenn die Klägerin darüber informiert worden wäre, dass (5) der Nagel im
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Kniebereich möglicherweise Schmerzen verursachen könnte, die dann
aber durch die Entfernung des Nagels wieder beseitigt würden, hätte die
Klägerin zugestimmt.
Dass die soeben geschilderte Aufklärung, nach deren Schilderung die
Klägerin dem Eingriff überwiegend wahrscheinlich zugestimmt hätte,
korrekt gewesen wäre, ergibt sich mit hinreichender Sicherheit aus dem
aussagekräftige FMH-Gutachten. Darin ist auf Seite 21 f. was folgt zu
lesen:
Ziff. "3.2.1.1.2. A: Seitens Frau A._ wird die Wahl einer falschen Operationsmethode kritisiert. G/S: Demgegenüber wird seitens Dres. C._/O._ festgehalten, dass es sich um ein korrektes Operationsverfahren handle. Würdigung: Die Wahl eines anderen definitiven Behandlungs-/Operations-Verfahrens, wie z.B. eine Gipsbehandlung, Fiaxteur externe Ausbehandlung oder Plattenosteosynthese des Unterschenkels, hätte zwar mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Irritation im Bereich des Lig. patellae (und damit die kniebetonten Beschwerden) vermeiden bzw. das Risiko hierzu vermindern lassen. Jedes andere Verfahren hätte jedoch seine je spezifischen anderen Nachteile, z.B. der Repositionsverlust und längere Immobilisierung bei der Gipsbehandlung; eine weniger stabile Versorgung mit dem Fixateur externe und längere Heilungszeit mit höherer nicht-Heilungsrate; eine mechanisch ungünstigere Versorgung (Belastungsstabilität) bei Plattenosteosynthese mit kosmetisch meist ungünstigerem Resultat (längere Narben) und lokal oft störendem Implantat. Entsprechend würde aus der Kenntnis der Fachliteratur (und in Abwägung je der Vor- und Nachteile der einzelnen grundsätzlich möglichen Verfahren zum damaligen wie heutigen Zeitpunkt mehrheitlich die seitens Dr. C._ gewählte Nagelosteosynthese als definitive Stabilisierungsverfahren der Wahl im zu beurteilenden Fall von Frau A._ angesehen und nicht z.B. eine Gipsbehandlung, ein Fixateur interne oder eine alternativ valable Plattenosteosynthese. Gemäss damaligem wie aktuellem Fachwissensstand besitzt in der Gesamtabwägung etwaiger Vor- und Nachteile keine der alternativen Versorgungsmöglichkeiten ein sicher geringeres Risiko bei vergleichbarer Erfolgswahrscheinlichkeit bzw. bei vergleichbarem Risiko eine höhere Erfolgswahrscheinlichkeit. Das gewählte Versorgungsverfahren ist als korrekt für diese Frakturart und in dieser Situation anzusehen. Keine Fehlbehandlung ersichtlich." (Hervorhebung mittels Unterstreichung durch Gericht).
Das von der Klägerin zur Entkräftung des FMH-Gutachtens angebotene
medizinische (Privat-) Gutachten vermag das Gericht nicht zu überzeugen,
weshalb es auf das Einholen eines zusätzlichen medizinischen (Ober-)
Gutachtes zur Frage der gewählten Operationsmethode verzichtet. So
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wurde etwa Prof. S._ die Frage, ob die gewählte Operationsmethode
korrekt sei, nicht explizit unterbreitet bzw. war enthalten im (Sammel-)
Vorwurf Nr. 1 der Klägerin an den Operateur: "Falsche intraop.
Positionierung der Fraktur (Wahl der falschen Op.-Methode, mangelhafte
Aufklärung sowie Organisationsverschulden des Kantonsspitals
Graubünden)". Prof. S._ nahm in seinem Privatgutachten zur
Operationsmethode nur insofern Stellung, als im Allgemeinen der
Operateur – sofern er die anerkannten Regeln ärztlichen Handelns einhalte
– bei einer Unterschenkelfraktur verschiedene Arten der Behandlung
praktizieren könne: konservativ (keine Op.), Plattenosteosynthese,
Marknagel-Osteosynthese, Fixateur externe; sämtliche dieser Methoden
seien bei richtiger Indikationsstellung als lege artis anzusehen. Im
konkreten Fall einer erstgradigen offenen Fraktur (Spiralfraktur) der Tibia
stellte die Versorgung mit einem Marknagel eine korrekte Indikation dar
(Parteigutachten S. 25 oben).
In seiner Stellungnahme wägt Prof. S._ die aufgezählten Methoden
bezogen auf den konkreten Fall nicht gegeneinander ab, wie es die FMH-
Gutachter tun. Insofern ist seine Aussage weniger aussagekräftig. Indem
er aber die gewählte Operationsmethode als korrekte Indikation benennt,
steht das Privatgutachten auch nicht im Widerspruch zum FMH-Gutachten.
Dieser Umstand, verbunden mit der Tatsache, dass aufgrund der
Notfallsituation ein rasches Handeln geboten war und die Klägerin dem
Operateur auch bis ca. 1 Jahr nach der Operation sehr zugetan war, was
etwa in ihrer Weihnachtskarte vom Dezember 2009 an Dr. C._ zum
Ausdruck kommt (Akten der Beklagten [bekl.-act.] 5), hat das Gericht zur
Überzeugung gebracht, dass die Klägerin – nach Würdigung der laut
Sachverhalt in ihrem Umfang nicht erstellten Aufklärung durch Dr. C._
– in die vorgenommene Operation eingewilligt hätte. Die Klägerin bringt
denn auch nichts vor, was sie aus einer 'ex-ante-Sicht' (retrospektiv) dazu
hätte bewegen sollen, in diese Operation nicht einzuwilligen.
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2.3.3.4. Als Fazit ergibt sich für das Gericht damit zusammengefasst: Eine
Aufklärung über die Operationsmethode hat stattgefunden, allerdings ist
deren Umfang bzw. Detailgrad ungewiss. Diese Ungewissheit muss jedoch
beweisrechtlich vom Gericht nicht geklärt werden, weil aufgrund der
Umstände und gestützt auf die Beurteilung im FMH-Gutachten auf eine
hypothetische Einwilligung der Klägerin geschlossen werden darf.
2.4. Im Weiteren gilt es die Frage einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung
bezüglich der Bewegungseinschränkungen im Bereich der 'Patelle baja'
(Kniescheibenschiefstand) und der festgestellten Auswirkungen
hinsichtlich der beklagten 'Aussenrotationsfehlstellung' als Folge des
operativen Spitaleingriffs vom XX. Februar 2009 zu klären und zu
entscheiden.
2.4.1. Die Klägerin wirft Dr. C._ vor, bei der Einbringung des
Tibiamarknagels die sich dort befindlichen Weichteilstrukturen des
Kniestreckapparates, insbesondere des Kniescheibenbandes
(Ligamentum patellae) und des Reservestreckapparates des linken
Kniegelenks nicht genügend geschützt und deshalb verletzt zu haben, was
schlussendlich zum Kniescheibentiefstand (sog. Patella baja) und damit zu
einer eingeschränkten Kniegelenksfunktion mit entsprechenden
Behinderungen geführt habe.
2.4.2. Das FMH-Gutachten kommt zum Ergebnis, dass die postoperativ
entstandene Verkürzung des Ligamentum patellae weder ein
Behandlungsfehler sei noch dem Operateur vorgeworfen werden könne,
diese zu spät erkannt zu haben. Vielmehr sei dieser Verlauf als Risiko bei
derartigen knienahen Eingriffen bekannt. Weil es für das vom Operateur
erkannte klinische Problem der Patella baja in der Fachliteratur kein
gesichertes Standardvorgehen gebe, habe das von ihm gewählte
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konservative Vorgehen im Ermessen des behandelnden Arztes gestanden.
Auch in Bezug auf die Durchführung der Operation vermögen die Gutachter
keine Sorgfaltspflichtverletzung zu erkennen; hierzu weisen sie auch auf
das Schreiben des Operateurs des Korrektureingriffs, Dr. G._, vom 9.
April 2010 an die H._-Versicherung, wo dieser festhält, dass die
Operation [gemeint ist diejenige von Dr. C._] fachmännisch
durchgeführt worden sei.
2.4.3. Der Privatgutachter Prof. S._ stellt hingegen fest, dass es zur
Verkürzung des Ligamentum patellae mit der Notwendigkeit einer
inzwischen stattgefundenen Korrekturoperation durch ärztliches
Verschulden gekommen sei. Ganz offensichtlich sei das 'Gewebe-
Schutzblech' (Schuhlöffel) zum Schutz der Weichteile und insbesondere
des Lig. patellae bei der Operation am XX. Februar 2009 nicht verwendet
worden. Als Beweis für den nicht konsequenten Einsatz dieses
Schutzblechs verweist der Gutachter auf die Schürfung/Verbrennung der
Haut hin, welche auf Fotographien der Patientin erkennbar sei, und welche
in den Aufzeichnungen der Pflege mit einer 7 cm langen und 4 cm breiten
Rötung, die überwärmt sei, umschrieben wurde; dieser
mechanische/thermische Schaden könne nur durch unsachgemässes
Operieren entstanden sein.
2.4.4. Das Gericht vermisst in Bezug auf den Operationsvorgang und die
umstrittene Hautrötung beim Privatgutachter von Prof. S._ jegliche
Objektivität, was den Beweiswert des Gutachtens kompromittiert. Der
angeführte 'Beweis' der Hautrötung ist zudem nicht stringent; vielmehr
erklärt die Beklagte zunächst, dass die im Pflegeverlauf dokumentierte
Hautrötung den Bereich der ehemaligen offenen Weichteilwunde im
unteren Teil des Unterschenkels betreffe; die von der Klägerin eingelegten
Fotos (kläg.-act. 12) weisen übermässige Farbkontraste und Lichtreflexe
auf und sind für die Beweisführung wenig geeignet. Soweit man im Bereich
- 32 -
des Operationszugangs bei der Patella eine etwa 3 cm lange und 1 cm
breite Hautveränderung erkennen kann, dokumentiert (bekl.-act. 7) und
erklärt die Beklagte plausibel, dass es sich dabei um eine typische
Schürfspur handle, welche beim Einbringen des Nagels mit dem
aufgesetzten Ziehbügel entstanden sei; sie entstehe dadurch, dass bei der
Operation der eingebrachte Marknagel mit aufgesetztem Zielbügel für ca.
15 – 30 min. an Ort und Stelle verbleibe, bis die Verriegelung (d.h. das
Einbringen der verschiedenen Schrauben von aussen durch den Knochen
und den Marknagel) abgeschlossen sei. In Bezug auf die postoperative
Phase hält das Privatgutachten von Prof. Engelharst einzig fest, dass eine
frühere Metallentfernung eine Patella baja nicht hätte verhindern können.
2.4.5. Nach Würdigung der dem Gericht bekannten Gutachten ist dasselbe zum
Schluss gelangt, dass das Privatgutachten von Prof. S._ gegenüber
dem FMH-Gutachten (Dr. M._/Prof. N._) inhaltlich nicht
aufzukommen bzw. keine ernsthaften Zweifel zu streuen vermag, welche
dessen Beweiswert schmälern würde. Für das Gericht besteht daher kein
Anlass, ein zusätzliches Gerichtsgutachten einzuholen. Das Vorliegen
einer Sorgfaltspflichtverletzung kann aufgrund des feststellten
Kniescheibenschiefstands (Patella baja) gestützt auf das umfassende
sowie aussagekräftige FMH-Gutachten vom 19. November 2013 verneint
werden.
Die in der Klage (S. 30 ff.) enthaltene Zusammenfassung der Beurteilung
wurde in der Klageantwort (S. 39 ff.) überzeugend widerlegt. So wurde mit
der Operation die Reposition der Fraktur sowie die Verriegelung mittels
Marknagel erreicht. Im Operationsbericht finden sich keine Hinweise für
Probleme beim operativen Eingriff. Die Verwendung des
Gewebeschutzinstruments (Schuhlöffel) gehört zum Standard bei der
Durchführung dieser Operation. Es ist nicht aussergewöhnlich, dass nach
einer Osteosynthese mit Tibiamarknagel trotz Einhaltung aller Sorgfalt
vorübergehende Schmerzen im Kniebereich auftreten können. Die
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festgestellte Hautrötung befand sich am Schienbein rund um die Nahtstelle
der versorgten Fraktur und nicht auf der Höhe des Knies. Eine Schürf- oder
Verbrennungsregion war am Knie nicht erkennbar. Einzig an der Bohrstelle
war eine geringfügige Schürfstelle vorhanden. Ferner ist typisch, dass im
Bereich des Ligamentums patellae nach einer Tibiamarknagelung eine
Vernarbung entsteht. Nach den FMH-Gutachtern ist die Verkürzung des
Ligamentum Patellae nicht auf fehlende Sorgfalt des Operateurs
zurückzuführen. Weiter ist zutreffend, dass die Versorgung der Fraktur mit
einem Marknagel eine korrekte Indikation darstellt. Laut FMH-Gutachtern
ist davon auszugehen, dass in Abwägung aller Vor- und Nachteile der
verschiedenen Behandlungsalternativen die bei der Klägerin durchgeführte
Nagelosteosynthese das definitive Stabilisierungsverfahren erster Wahl
gewesen ist.
2.4.6. Zur angeführten Sorgfaltspflichtverletzung infolge festgestellter
Aussenrotationsfehlstellung wirft die Klägerin dem Operateur Dr. C._
vor, die Positionierung der korrekten Torsionsstellung des linken
Unterschenkels prä- und intraoperativ nicht mit dem gesunden Bein
verglichen und trotz Hinweisen der Klägerin im Anschluss an die Operation
vom XX. Februar 2009 unterlassen zu haben, dem Problem der
Rotationsfehlstellung auf geeignete Art und Weise nachzugehen und
deshalb eine ohne Weiteres mögliche postoperative Korrektur der
Rotationsfehlstellung versäumt zu haben, wodurch die Klägerin zusätzliche
Einschränkungen erlitten habe.
2.4.7. Die beiden FMH-Gutachter sehen keine Fehlbehandlung durch den
Operateur; so würden Torsions- bzw. Rotationsdifferenzen von (10-) – 15°
am Ober- und Unterschenkel beim europäischen Erwachsenen im re/li
Vergleich als physiologisch angesehen; zudem fänden sich in der Literatur
normale (also ohne Unfallereignisse) re/li Unterschiede von 5-14°; die
tolerable Torsionsdifferenz von (10-)15° werde in grösseren Serien in 26-
- 34 -
(30)% der Fälle nach Tibianagelung überschritten. Nach Tibianagelungen
würden je nach Autor zwischen 30 bis >60% Knieschmerzen angegeben.
Trotz nachgewiesener re/li Torsionsdifferenz von ca. 10° könne nicht von
einem ursächlichen Zusammenhang, auch nicht in Bezug auf die
Entstehung einer Patella baja ausgegangen werden. Sie unterlegen ihre
Einschätzung mit Zitaten aus der Fachliteratur.
2.4.8. Der Privatgutachter Prof. S._ schreibt, dass der Rotationsfehler auf
eine fehlerhafte Reposition hinweise, welche rechtzeitig noch während der
Erstoperation hätte erkannt und korrigiert werden müssen; weiter hätte
sogar die Möglichkeit bestanden, diesen Fehler bis einige Wochen nach
Frakturversorgung noch nachträglich zu korrigieren. Es sei somit
anzunehmen, dass der Operateur die Positionierung der korrekten
Torsionsstellung prä- und intraoperativ nicht mit dem gegenseitigen Bein
verglichen habe und es trotz Hinweisen der Patientin bei den
Nachkontrollen fehlerhaft versäumt habe, dem Problem auf geeignete Art
und Weise nachzugehen (klinische Ausmessung, CT).
2.4.9. Nach Auffassung des Gerichts vermag auch in dieser Hinsicht das
Privatgutachten das FMH-Gutachten nicht zu erschüttern, auch nicht durch
die in den Rechtsschriften der Klägerin angebrachte Kritik, es seien von
den FMH-Gutachtern unzutreffende Studien zitiert und diese zum Teil auch
noch falsch interpretiert worden. Wichtig – und letztlich ein
Gerichtgutachten daher als unnötig – erscheint dem Gericht in diesem
Zusammenhang der Umstand, dass Dr. G._ in seiner Begutachtung
im April 2010 die Torsionsdifferenz als nicht revisionsbedürftig einstufte und
eine solche anlässlich seines Eingriffs (Metallentfernung) am 21. Juni 2010
auch nicht durchführte. Die Beklagte weist diesbezüglich zu Recht darauf
hin, dass die leichte Rotationsabweichung von 10 – 11° im Rahmen der
Toleranz liege und nicht korrekturbedürftig sei. Dem Gericht erscheint es
deshalb angezeigt, auch hier (in Bezug auf die
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Aussenrotationsfehlstellung) gestützt auf das FMH-Gutachten das
Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung im Ergebnis zu verneinen.
Die in der Klage (S. 32 ff.) enthaltenen Einwände und Argumente betreffend
Aussenrotationsfehlstellung wurden in der minutiös verfassten
Klageantwort (S. 42 ff.) plausibel entkräftet. Eine Torsionsfehlstellung von
weniger als 15 Grad (konkret laut CT-Messung 10-11°) ist in der Praxis
nicht korrekturbedürftig. Ein Korrektureingriff, noch bevor die
Knochenheilung abgeschlossen ist, wäre mit erheblichen Risiken
verknüpft. Der Orthopäde Dr. G._ führte den Eingriff zur
Metallentfernung und der Revision der Patella baja erst im Juni 2010 durch
(wobei an der Rotationsfehlstellung nichts korrigiert wurde), obwohl er die
Klägerin bereits am 8. April 2010 zum ersten Mal untersucht hatte. Auch
der Orthopäde und Chefarzt Unfallchirurgie Dr. F._ hielt fest, eine
Rotationsfehlstellung von 11° liege noch im Rahmen der Toleranzgrenze
und müsse nicht behandelt werden. Der Privatgutachter Prof. S._
belegte umgekehrt nicht, dass durch einen frühzeitigen Korrektureingriff ein
erfolgreicheres Resultat und ein anderer Heilungsverlauf eingetreten
wären. Angesichts der zu erwartenden Folgenlosigkeit der
Torsionsdifferenz hätte wohl auch die Klägerin keine Revisionsoperation
gewünscht, zumal diese mit erheblichen Risiken (Infektionen,
Überkompensation der Fehlstellung, Komplikationen beim
Genesungsprozess) verbunden gewesen wäre.
3. Die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit staatlichen Handelns ist für die
Bejahung einer allfälligen Staatshaftung in jedem Falle unerlässlich.
3.1. Die Klägerin bringt vor, dass mangels Eingriffs- bzw.
Selbstbestimmungsaufklärung durch den Operateur die Widerrechtlichkeit
des gesamten Eingriffs vom XX. Februar 2009 gegeben sei. Deshalb werde
die Beklagte schadenersatzpflichtig, selbst wenn sich herausstellen sollte,
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dass der Eingriff an sich lege artis durchgeführt worden wäre bzw. dem
Operateur keine Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen werden könnte.
Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht sei indes gegeben, sei doch erstellt,
dass bei der Einbringung des Tibiamarknagels die sich dort befindlichen
Weichteilstrukturen des Kniestreckapparates, insbesondere des
Ligamentum patellae und des Reservestreckapparates des linken
Kniegelenks, nicht genügend geschützt und daher verletzt worden seien,
was schlussendlich zur Patella baja und damit zu einer eingeschränkten
Kniegelenksfunktion mit entsprechenden Behinderungen geführt habe.
Zudem sei dem Operateur der Vorwurf zu machen, die Positionierung der
korrekten Torsionsstellung des linken Unterschenkels prä- und
intraoperativ nicht mit dem gesunden rechten Bein verglichen und es trotz
Hinweisen der Klägerin im Anschluss an die Operation vom XX. Februar
2009 unterlassen zu haben, dem Problem der Rotationsfehlstellung auf
geeignete Art und Weise nachzugehen, weshalb er eine ohne Weiteres
mögliche postoperative Korrektur der Rotationsfehlstellung versäumt habe.
Sowohl die Verletzung des Ligamentum patellae und des
Reservestreckapparates wie auch die Rotationsfehlstellung wären bei
einer sorgfältigen Operationsplanung und einem sorgfältigen
intraoperativen Operationsmanagement und damit auch die heutigen von
der Klägerin beklagten Einschränkungen vermeidbar gewesen (siehe dazu
Klageschrift, Rz. 75 S. 69-70).
3.2. Nach Auffassung des Gerichts entfällt das Haftungsmerkmal der
Widerrechtlichkeit aufgrund der tatsächlichen oder zumindest
hypothetischen Einwilligung der Klägerin in den von Dr. C._
vorgenommenen Eingriff und damit konsequenterweise der Absenz eines
Fehlverhaltens bzw. einer Sorgfaltspflichtverletzung des Operateurs in der
Organisation und in der Durchführung der Operation.
- 37 -
4.1. Es könnte sich aber immer noch die Frage einer rechtmässigen
Schädigung nach Art. 4 StHG stellen. Das Staatshaftungsgesetz enthält mit
dieser Bestimmung eine Haftungsnorm für rechtmässig zugefügten
Schaden. Danach haftet das Gemeinwesen auch, wenn einzelnen oder
wenigen Personen ein unverhältnismässig schwerer Schaden zugefügt
wird, und es nicht zumutbar ist, dass die oder der Geschädigte den
Schaden selbst trägt (Art. 4 Abs. 1 StGH). Diese Haftung entfällt
insbesondere, wenn die Gemeinwesen gewerblich gehandelt haben (Art. 4
Abs. 2 lit. a StGH) oder die geschädigte Person durch eigenes Handeln
Anlass zur Schädigung gegeben hat (Art. 4 Abs. 2 lit. b StHG).
4.2. Gemäss Botschaft der Regierung zum Staatshaftungsgesetz (vgl. Heft Nr.
11/2006-2007 S. 1360 ff.) sind die Voraussetzungen für die Staatshaftung
– analog zum Zivilrecht – die Widerrechtlichkeit (Art. 4 bleibt vorbehalten),
der Schaden und der adäquate Kausalzusammenhang (S. 1360). Bei Art.
4 Abs. 1 StHG handle es sich um eine "Billigkeitshaftung". Damit werde
vom Prinzip der Kausalhaftung insoweit abgewichen, als in diesen Fällen
eine Widerrechtlichkeit nicht vorausgesetzt werde. Der Staat hafte auch,
wenn der Schaden rechtmässig zugefügt wurde. Einer weiteren
spezialgesetzlichen Regelung bedürfe es nicht. Die Bestimmung sei
allerdings restriktiv anzuwenden. Zur Anwendung gelange die
Billigkeitshaftung z.B. in Fällen, in denen polizeiliche Eingriffe oder
Massnahmen zu unverhältnismässig grossen Schäden bei einzelnen oder
einem beschränkten Kreis von Personen führten und diesen Personen
nicht zugemutet werden könne, dass sie den Schaden selbst trügen. Ein
Abseitsstehen des Staates würde als Verstoss gegen das allgemeine
Gerechtigkeitsgefühl verstanden. Gleichzeitig wurden in (Art. 4) Abs. 2
Haftungsausschlussgründe definiert. So sei eine Billigkeitshaftung für
gewerbliche Tätigkeit der Gemeinwesen ausgeschlossen. In
Tätigkeitsbereichen, die auch Privaten offen stünden, liesse sich nämlich
eine Haftung der Gemeinwesen für rechtmässige Handlungen nicht
- 38 -
rechtfertigen (zu lit. a). Eine Haftung für rechtmässig zugefügten Schaden
sei sodann ausgeschlossen, wenn die geschädigte Person selbst Anlass
zur schädigenden Handlung gegeben habe (zu lit. b) – (Auszug aus
Botschaft S.1367-1368).
4.3. Das Gericht erachtet vorliegend bereits die Voraussetzungen für eine
Billigkeitshaftung nach Art. 4 Abs. 1 StHG als nicht erfüllt, weil hier noch
keine derartige Ausnahmesituation besteht, die ohne Staatshaftung zu
einer unzumutbaren Härtesituation für die Klägerin führen würde. Zudem
müsste der Klägerin selbst bei Annahme einer grossen Härte
entgegengehalten werden, dass sie durch eigenes Handeln Anlass zur
Schädigung gegeben hat, nämlich durch ihren Unfall beim (freigewählten)
Skifahren. Ein solcher Sachverhalt ist sicherlich nicht vergleichbar mit
Entschädigungen für allfällige Kollateralschäden zufolge staatlich
rechtmässigen Handelns z.B. nach einem verhältnismässigen
Polizeieinsatz. Selbst wenn man dazu aber anderer Meinung sein sollte,
wäre konkret mit Sicherheit der Haftungsausschlussgrund laut Art. 4 Abs.
2 lit. a StHG gegeben, da die Beklagte im Zuge "gewerblichen Handels" –
gleich wie Private – tätig wurde.
4.4. Zur Haftungsvoraussetzung der Kausalität zwischen Unfall und
Körperleiden trägt die Klägerin vor, dass zwischen den Verrichtungen bzw.
Unterlassungen des Operateurs und dem schädigenden Verhalten ein
funktioneller Zusammenhang bestehe. Darüber hinaus seien die dem
Operateur vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen sowohl natürlich wie
auch adäquat kausal zu den von der Klägerin seit der Operation vom XX.
Februar 2009 geklagten Einschränkungen in Beruf, Alltag und Freizeit.
Hätte Dipl. med. C._ die gebotene Sorgfalt nicht verletzt, wäre der
Unterschenkelbruch nach dieser Spitaloperation folgenlos abgeheilt. Eine
gerichtliche Auseinandersetzung betreffend Kausalität entfällt, da bereits
das Erfordernis der Widerrechtlichkeit für eine erfolgreiche Klage fehlt.
- 39 -
4.5. Dasselbe gilt konsequenterweise auch für das Erfordernis des Vorliegens
eines Schadens, da die Widerrechtlichkeit staatlichen Handelns
unverändert fehlt und somit der Leistungsklage kein Erfolg beschieden sein
kann. (Klage S. 71 – 138; Übersicht auf S. 138 und Klageantwort S. 91 –
123).
4.6. Zusammenfassend lässt sich festhalten: Ist die Widerrechtlichkeit nicht
gegeben, greift die Staatshaftung – unabhängig von der Überprüfung der
Kausalität und des Schadens – von vorneherein nicht, zumal auch die
Voraussetzungen für eine Haftung infolge rechtmässiger Schädigung nach
Art. 4 StHG im konkreten Fall sicherlich nicht gegeben sind. Damit erweist
sich die Klage insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.
5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Klägerin aufzuerlegen. Die Spruchgebühr wird in
Anbetracht eines Streitwertes von über Fr. 687'000.-- (Schadenersatz Fr.
656'398.30 [zzgl. Zins] plus Genugtuung Fr. 31'500.-- [zzgl. Zins]) und des
eindeutig überdurchschnittlichen Verfahrensaufwandes (mit
Rechtsschriften über 700 Seiten, ca. 150 Beilagen, Aufwand der
Rechtsvertreter insgesamt rund 500 Arbeitsstunden) in Anwendung von
Art. 75 Abs. 2 VRG auf Fr. 10'000.-- festgesetzt. Dabei ist berücksichtigt,
dass sich das Gericht nicht (mehr) mit der komplexen
Schadensberechnung befasst hat.
5.2. Aussergerichtlich steht der unterliegenden Klägerin gemäss Art. 78 Abs. 1
VRG keine Parteientschädigung zu. Dasselbe gilt damit auch für den weiter
und separat geltend gemachten Streitwert-/Interessenswertzuschlag.
5.3. Gestützt auf Art. 78 Abs. 2 VRG wird der anwaltlich vertretenen Beklagten
ebenfalls keine Parteientschädigung zugesprochen, da sie lediglich in
- 40 -
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Die Beklagte ist ohne Zweifel zu
den dort aufgezählten "mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten
Organisationen" zu zählen, denen in der Regel kein Ersatz der Parteikosten
gewährt wird. Es besteht vorliegend kein Grund, von dieser bestehenden
Praxis des Gerichts im konkreten Fall abzuweichen (vgl. statt vieler: Urteil
des Verwaltungsgerichts [VGU] V 13 10 vom 1. September 2015 E.5b, U
15 91 vom 13. Juni 2017 E.11c, U 14 87 vom 11. Dezember 2018 E.6.2;
sowie Urteil des Bundesgerichts 2C_816/2017 vom 8. Juni 2018 E.5.3).