# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 51531076-ea33-408f-850b-92ba0022598c
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 1'128'577.30 (inkl. MWST) zzgl. 5% Schadenszins ab 1. Juli 2005 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Sachverhalt und Verfahrensgang
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._/GE, die für die zivile
und militärische ... verantwortlich ist und die Erbringung von Leistungen im Be-
reich der zivilen und militärischen Luftfahrt bezweckt (act. 3/2).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich,
die im Wesentlichen die Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobilien
und Bauprojekten aller Art, die Bewirtschaftung, Vermietung und Vermittlung von
Liegenschaften, die Planung und Ausführung von Neu- und Umbauten, insbeson-
dere als Total- oder Generalunternehmung auf Rechnung Dritter, das Projektma-
nagement, sowie die Beratung und Betreuung in Erschliessungs-, Umwelt- und
Finanzierungsangelegenheiten bezweckt (act. 3/3).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin beauftragte die Beklagte als Generalunternehmerin mit dem (Neu-)
Bau des D._-Zentrums E._ (act. 1 S. 3 Rz. 3). Die Tiefbauarbeiten wur-
den durch die F._ AG (fortan F._) ausgeführt.
Die Parteien streiten sich vorliegend hauptsächlich darüber, ob im Erdreich um
die Gebäude des D._-Zentrums E._ in unzulässiger Weise hydraulische
Bindemittel eingesetzt und diverse Teile der Baustelleninstallation (wie etwa Bau-
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pisten, Asphaltsohlen, Kranfundamente und -kabel, sonstige Kabel und Schutz-
rohre, Kanthölzer, Doppel-T-Träger, Eisenstangen etc.) anstatt entsorgt, im Bo-
den zurückgelassen und verscharrt worden sind, und ob bejahendenfalls die von
der G._ AG (fortan G._) in Rechnung gestellten Leistungen zur Nach-
besserung überhaupt erforderlich gewesen sind.
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin gegenüber der Beklagten den Kos-
tenersatz für die von der G._ in Rechnung gestellten Leistungen geltend.
B. Prozessverlauf
Am 23. April 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein
(act. 1). Den von ihr mit Verfügung vom 24. April 2015 geforderten Vorschuss für
die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 32'000.– leistete sie fristgerecht (act. 5;
act. 7). Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung
der Klagantwort angesetzt (act. 8). Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 wurde das
Verfahren auf Antrag der Parteien zwecks aussergerichtlicher Vergleichsgesprä-
che sistiert (act. 10; act. 11). Nach Wiederaufnahme des Verfahrens auf Antrag
der Beklagten (act. 13; act. 14) wurde die Klageantwort vom 7. Dezember 2015
erstattet (act. 16). Am 18. März 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt, die
indessen zu keiner Einigung führte (Prot. S. 8 f.). Alsdann wurde der zweite
Schriftenwechsel angeordnet (act. 22). Sowohl die Replik vom 7. November 2016
als auch die Duplik vom 27. Januar 2017 ergingen in der Folge rechtzeitig
(act. 25; act. 29). Die Duplik vom 27. Januar 2017 wurde der Klägerin mit Verfü-
gung vom 8. Februar 2017 zugestellt (act. 30).
Mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter
Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung ange-
nommen würde (act. 32). Die Beklagte hat mit Eingabe vom 30. Oktober 2017 auf
die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet (act. 34). Die Klägerin hat
sich nicht vernehmen lassen, was androhungsgemäss als Verzicht zu werten ist.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
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C. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel grundsätz-
lich form- und fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis
(act. 3/1-32; act. 17/1; act. 26/1-9).

## Considerations

Erwägungen
I. Formelles
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Art. 6 Abs. 1 ZPO und § 44 lit. b
GOG) und im Übrigen unbestritten geblieben (act. 16 S. 2 Rz. 3). Das Verfahren
wurde mittels Klage gehörig eingeleitet (Art. 220 ZPO). Vollmachten wurden bei-
gebracht (act. 2; act. 20). Auch hat die Klägerin den von ihr geforderten Gerichts-
kostenvorschuss fristgerecht geleistet (act. 5; act. 7). Auf die Klage ist daher ein-
zutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
II. Materielles
1. Sachverhalt
1.1. Unbestrittener wesentlicher Sachverhalt
Der mit Generalunternehmer-Werkvertrag vom 3./7. Juli 2003 von der Klägerin in
Auftrag gegebene (Neu-)Bau des D._-Zentrums E._ bestand im We-
sentlichen aus den fünf Gebäuden A, B, C, D und E samt Umgebungsarbeiten
und Anbindung an das Strassennetz. Gemäss Ziffer 4.1 des entsprechenden
Werkvertrags betrug der Werkpreis CHF 65'455'762.– (exkl. MwSt.). Dabei han-
delte es sich um einen Pauschalpreis. Dabei wurde die SIA-Norm 118 (Ausgabe
1977/1991) mit gewissen – vorliegend nicht interessierenden – Abweichungen für
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anwendbar erklärt (act. 1 S. 3 f. Rz. 3; act. 3/1; act. 3/5; act. 16 S. 3 Rz. 1).
Mit dem Bau des D._-Zentrums wurde Mitte des Jahres 2003 begonnen. Am
18. Juli 2003 fand mit dem Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (fortan A-
WEL) eine Besprechung hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Einbaus von
sogenannten Recyclingstoffen im Baugrund sowie des Einsatzes von hydrauli-
schen Bindemitteln (Dorosol C und Doroport) zur Stabilisierung des Baugrundes
statt. Mit Schreiben vom 21. Juli 2003 hielt das AWEL die Ergebnisse dieser Be-
sprechung schriftlich fest und stellte klar, dass der Einbau von Recyclingstoffen
weder permanent noch temporär zulässig ist. Mit Bezug auf den Einsatz von hyd-
raulischen Bindemitteln (Dorosol C und Doroport) zur Stabilisierung des Baugrun-
des erklärte das AWEL diesen unter den Voraussetzungen zulässig, dass der
Einbau nicht im Schwankungsbereich des Grundwassers, nur unter dichten Deck-
schichten (Asphalt- und Betonbelägen) und nur bei trockener Witterung erfolgen
dürfe. Das Schreiben ging unter anderem (in Kopie) an die Beklagte sowie an die
F._, welche als Subunternehmerin der Beklagten mit den Tiefbauarbeiten be-
traut worden war. Die Abnahme des gesamten Bauwerkes erfolgte per 30. Juni
2005 (act. 1 S. 5 f. Rz. 5 ff.; act. 16 S. 3 f. Rz. 3 ff.).
Einige Jahre später wurde im Zuge der Ausarbeitung eines Projekts zu einem
ausreichenden Hochwasserschutz die Bodenbeschaffenheit bzw. die Versicke-
rungsfähigkeit des Untergrundes untersucht, weshalb Anfang Mai 2011 von der
H._ GmbH (fortan H._) neun Kernbohrungen durchgeführt und Boden-
proben entnommen wurden. Nachdem bei den Kernbohrungen aus einer Wiese
südlich des Gebäudes E sowie aus den Rabatten zwischen den Parkplätzen hyd-
raulische Bindemittel gefunden wurden, rügte dies die Klägerin mit Schreiben vom
14. Juni 2011 bei der Beklagten als arglistig verschwiegener Mangel. Mit Antwort-
schreiben vom 27. Juni 2011 wurde dieser Vorwurf von der Beklagten zurückge-
wiesen. In der Folge wurde zwischen den Parteien die Feststellung der Bodenbe-
schaffenheit in einvernehmlicher Weise beschlossen, und zu diesem Zweck die
H._ mit der weiteren Untersuchung und der Erstellung eines Berichts beauf-
tragt. Nach Erstellung und Übermittlung des Berichts vom 7. Mai 2012 anerkannte
die Beklagte die darin enthaltenen technischen Resultate der Untersuchung. Eine
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Einigung konnte jedoch nicht erzielt werden.
Während der Umsetzung des Hochwasserschutzprojekts wurde im Frühjahr 2013
die G._ mit dem Aushub und dem Ersatz des Baugrundes beauftragt. Die
Arbeiten begannen Mitte März 2013 (act. 1 S. 6 ff. Rz. 7 ff.; act. 16 S. 4 f.
Rz. 6 ff.).
1.2. Bestrittener wesentlicher Sachverhalt
1.2.1. Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten einen in arglistiger
Weise verschwiegener Werkmangel geltend, da das Erdreich in der Umgebung
des D._-Zentrums in mehrfacher Hinsicht in vertragswidrigem Zustand zu-
rückgelassen worden sei. So sei der Boden entgegen der Weisung des AWEL
vom 21. Juli 2013 auch dort mit hydraulischen Bindemitteln stabilisiert worden, wo
es keine dichten Deckschichten (d.h. Asphalt- oder Betonbeläge) gebe. Darüber
hinaus seien auch die beiden Baupisten zwischen den Gebäuden C und D bzw. D
und E nicht entfernt, sondern einfach zurückgelassen und mit Erde überschüttet
worden. Auch dies stelle eine klare Verletzung der Weisung des AWEL vom
21. Juli 2003 dar, da es sich beim dabei verwendeten Material um Asphaltgranulat
(d.h. um einen Recyclingbaustoff) handle, welcher gemäss der erwähnten Wei-
sung des AWEL sowie der Richtlinie des Bundesamts für Umwelt (BUWAL) für
die Verwertung mineralischer Bauabfälle auf dem Bauareal des D._-
Zentrums nicht hätte eingesetzt werden dürfen. Im Weiteren seien im Erdreich
noch Teile der Baustelleninstallation und Bauschutt zurückgelassen bzw. vergra-
ben worden (act. 1 S. 64 Rz. 14 ff.).
1.2.2. Die Beklagte verwahrt sich gegen den klägerischen Vorwurf eines in
arglistiger Weise verschwiegenen Werkmangels (act. 16 S. 8 Rz. 29). Dass in
gewissen Bereichen im Erdreich der Umgebung des D._-Zentrums hydrauli-
sche Bindemittel gefunden wurden – mithin das Vorliegen eines Werkmangels –
stellt sie allerdings nicht in Abrede. Vielmehr bestreitet sie den behaupteten Um-
fang des geltend gemachten Werkmangels (act. 16 S. 8 Rz. 30), und damit die
durchgehende Stabilisierung mit hydraulischen Bindemitteln (act. 16 S. 5 f.
Rz. 13, 14, 15 und 17). Gänzlich bestreitet sie hingegen den Vorwurf, wonach im
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Erdreich diverse Teile der Baustelleninstallation und des Bauschutts zurücklassen
bzw. vergraben worden sei (act. 16 S. 6 f. Rz. 16, 18, 20, 21, 22 und 23).
1.2.3. Auf diese und weitere Vorbringen der Parteien ist näher einzugehen,
soweit sie für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles von Relevanz
sind.
2. Vertragsqualifikation
Im Vertrag vom 3./7. Juli 2003 (act. 3/1) verpflichtete sich die Beklagte unter an-
derem zur Erstellung des D._-Zentrums E._, wozu auch die Tiefbauar-
beiten um die Gebäude gehören, und die Klägerin zur Leistung einer Vergütung in
der Höhe von insgesamt CHF 65'455'762.–. Dabei wurde die SIA-Norm 118
(Ausgabe 1977/1991) zum Vertragsbestandteil erklärt (vgl. act. 3/1 Ziff. 2.10).
Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist damit als (typischer) Werk-
vertrag im Sinne von Art. 363 OR (sowie Art. 2 SIA-Norm 118) zu qualifizieren,
was unbestritten ist.
3. Haftungsvoraussetzungen bei verdeckten Werkmängeln
Gemäss Art. 179 SIA-Norm 118 stehen der Bauherrin gegenüber der Unterneh-
merin für verdeckte, also für erst nach Ablauf der Garantiefrist entdeckte Werk-
mängel, die absichtlich verschwiegen wurden, Mängelrechte gemäss Art. 169-171
SIA-Norm 118 offen, sofern diese Werkmängel nicht offensichtlich sind und sofort
nach deren Entdeckung gerügt werden. Eines dieser Mängelrechte ist die Ver-
besserung von Mängeln durch einen Dritten, sofern die Unternehmerin keine
Nachbesserung leisten will (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118).
3.1. Werkmangel
3.1.1. Rechtliches
3.1.1.1. Gemäss der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 ist ein
Werkmangel im Sinne der Norm eine Abweichung des Werks vom Vertrag. Der
Mangel besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie
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vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt,
welche der Bauherrin auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwar-
ten durfte (Art. 166 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). In guten Treuen darf die Bauher-
rin erwarten, dass das Werk bei seiner Ablieferung sowohl "normal" beschaffen
als auch gebrauchstauglich ist. Die normale Beschaffenheit des Werks bestimmt
sich nach dem, was für ein Werk der betreffenden Art und Gebrauchsbestimmung
gebräuchlich ist. Massgebend sind diesbezüglich die Grundsätze, welche die Ver-
kehrsanschauung als objektiv vernünftig und richtig anzusehen pflegt (GAUCH,
Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 1410). Unter dem Gesichts-
punkt der vorausgesetzten Eigenschaften schuldet die Unternehmerin des Weite-
ren ein Werk, das zum Gebrauch tauglich ist (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O.,
N. 1413).
3.1.1.2. Die Bauherrin, welche Mängelrechte geltend machen will, hat grund-
sätzlich das Vorliegen eines Werkmangels darzulegen und zu beweisen (ZIN-
DEL/PULVER/SCHOTT, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Basler Kommentar, Ob-
ligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 368 N. 90). Die Klage
der Bauherrin hat dabei den Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e
ZPO zu genügen. Es sind die Tatsachenbehauptungen und die zu den behaupte-
ten Tatsachen zugehörigen Beweismittel in die Klage aufzunehmen (Urteil des
Bundesgerichts 4A_221/2015 Urteil vom 23. November 2015, E. 3; WILLISEGGER,
in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 221 N. 29; LEUENBERGER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N. 43).
Jede Partei hat gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO das Recht, dass das Gericht die von
ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Ein Be-
weismittel ist nur dann als formgerecht angeboten zu erachten, wenn sich die
Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuord-
nen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmit-
telbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit be-
wiesen werden sollen. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Best-
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immungen von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Ab-
nahme von Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den
behaupteten Tatsachen"; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom
4. Juni 2013, E. 4.4; BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Zivilprozessordnung,
Bd. 2, Bern 2012, Art. 152 N. 23; WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER
[HRSG.], Basler Kommentar, a.a.O., Art. 221 N. 31; LEUENBERGER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar, a.a.O., Art. 221 N. 51).
Ansonsten hat sich aus dem angebotenen Beweismittel eindeutig zu ergeben,
welche Tatsachenbehauptung damit bewiesen werden soll. Es geht allerdings
nicht an, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu schildern und sich zum Beweis
am Schluss dieser Behauptungen pauschal auf einen Stoss Akten oder eine An-
zahl Zeugen zu berufen (LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖH-
LER/LEUENBERGER [HRSG.], a.a.O., Art. 221 N. 51).
3.1.2. Parteivorbringen
3.1.2.1. Die Klägerin führt diesbezüglich aus, dass das Erdreich in den Ra-
batten der "Parkplätze Nord" und der "Parkplätze Ost" praktisch durchgehend in
unzulässiger Weise mit hydraulischen Bindemitteln stabilisiert gewesen sei (act. 1
S. 8 f. Rz. 13 und Rz. 13.1; act. 1 S. 17 Rz. 13.2).
Auch im Bereich "zwischen den Gebäuden" seien unter den Grünflächen (Wie-
sen) nördlich und westlich des Gebäudes C ausgedehnte Bereiche gefunden
worden, welche entgegen der Weisung des AWEL und damit in unzulässiger
Weise mit hydraulischen Bindemitteln stabilisiert worden seien. Darüber hinaus
sei man westlich des Gebäudes C auf eine circa 10 cm starke Sohle aus verfes-
tigtem Asphaltgranulat gestossen, welche von der ehemaligen Baustelleninstalla-
tion gestammt habe. Sodann seien im Erdreich südlich davon bzw. östlich des
Gebäudes B das ehemalige Fundament eines Krans sowie viele lose Kabel und
Kabelreste zurückgelassen worden. Noch schlimmer sei die Situation zwischen
den Gebäuden C und D bzw. D und E gewesen. Zum einen seien die Bereiche
zwischen den Gebäuden praktisch durchgehend mit hydraulischen Bindemitteln
stabilisiert worden. Und zum anderen seien dort am Ende der Bauzeit die beiden
Baupisten, bestehend aus verfestigtem Asphaltgranulat, statt abgetragen zu wer-
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den, einfach zurückgelassen und mit Erde überschüttet worden. Auch dies sei ei-
ne klare Verletzung der Weisung des AWEL. Ebenfalls nicht entfernt, sondern im
Erdreich zurückgelassen und vergraben worden seien zahlreiche Hart- bzw.
Kanthölzer von 4 m Länge und 12 cm Stärke, acht Eisenstangen von je 1 m Län-
ge, ein Kabel (samt Schutzohr) von 12 cm Dicke und 8 m Länge zur Speisung des
Krans, mehrere kleinere Kabelschutzrohre, Reste und Brocken von Magerbeton,
grössere Mengen an Vibrationsbeton, das ehemalige Fundament eines Krans und
zahllose Plastik-, Styropor-, Gips-, Vlies- und andere Bauabfälle (act. 1 S. 26 f.
Rz. 13.3 und Rz. 13.3.1 ff.).
Im Bereich "Grünfläche Ost I" sei zum einen eine grosse Fläche angetroffen und
ausgehoben worden, welche mit hydraulischen Bindemitteln stabilisiert worden
sei. Zum anderen habe sich dort erneut eine Sohle aus verfestigtem Asphalt von
ca. 10 cm Stärke gefunden. Zudem sei direkt unter der Humusschicht auch ein al-
tes Kabel zurückgelassen und verscharrt worden (act. 1 S. 42 Rz. 13.4).
Im Bereich "Grünfläche Ost II + Süd" sei das Erdreich zwar nur stellenweise, aber
dennoch in unzulässiger Weise mit hydraulischen Bindemitteln stabilisiert worden.
Mit Bezug auf die Verschmutzung des Erdreichs, d.h. auf die zurückgelassenen
Teile der Baustelleninstallation, den vergrabenen Bauschutt etc., habe sich dieser
Bereich indessen nicht von den übrigen Bereichen unterschieden. So sei man im
Bereich der Ostfassade des Gebäudes A erneut auf ein Kranfundament gestos-
sen. Entlang der Westfassade seien im Erdreich H- bzw. Doppel-T-Träger, diver-
se Eisenstangen, Holzplanken, Ankerstangen und Elektrokabel gefunden worden
(act. 1 S. 50 Rz. 13.5 und 13.5.1 ff.).
Im Bereich der "Grünfläche Mitte" sei das Erdreich unter der Wiese schliesslich
ebenfalls praktisch durchgehend in unzulässiger Weise mit hydraulischen Binde-
mitteln stabilisiert worden (act. 1 S. 57 Rz. 13.6).
3.1.2.2. Wie erwähnt, anerkennt die Beklagte, dass in gewissen Bereichen
des Erdreichs in der Umgebung des D._-Zentrums hydraulische Bindemittel
enthalten war. Allerdings bestreitet sie den behaupteten Umfang des geltend ge-
machten Werkmangels. So bestreitet die Beklagte, dass das Erdreich in den Ra-
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batten zwischen den "Parkplätzen Nord und Ost" sowie "zwischen den Gebäuden
(C und D bzw. D und E)" praktisch durchgehend mit hydraulischen Bindemitteln
stabilisiert gewesen sei. Im Weiteren bestreitet sie, dass unter den Grünflächen
nördlich und westlich des Gebäudes C ausgedehnte Bereiche mit hydraulischen
Bindemitteln gefunden worden sein soll. Hinsichtlich der Bereiche "Grünfläche Ost
I" und "Grünfläche Ost II + Süd" sowie "Grünfläche Mitte" bestreitet sie, dass das
Erdreich überhaupt mit hydraulischen Bindemitteln stabilisiert gewesen sei
(act. 16 S. 5 f. Rz. 13-15 und 17, S. 7 f. Rz. 21 und 25, S. 8 Rz. 30). Im Übrigen
anerkennt die Beklagte die technischen Resultate des Berichts der H._ vom
7. Mai 2012 ausdrücklich (act. 16 S. 4 Rz. 9).
Von der Beklagten gänzlich bestritten wird hingegen die Verschmutzung des Erd-
reichs in den Bereichen "zwischen den Gebäuden", "Grünfläche Ost I" und "Grün-
fläche Ost II + Süd" durch das angebliche Zurücklassen bzw. Vergraben diverser
Teile der Baustelleninstallation sowie von Bauabfällen (act. 16 S. 6 f. Rz. 16, 18
und 20-23).
3.1.3. Würdigung
3.1.3.1. Mit hydraulischen Bindemitteln stabilisiertes Erdreich
3.1.3.1.1. Es ist unbestritten, dass ein mit hydraulischen Bindemitteln versetz-
tes Erdreich in den Bereichen "Parkplätze Nord und Ost", "zwischen den Gebäu-
den", "Grünfläche Ost I", "Grünfläche Ost II + Süd" und "Grünfläche Mitte" eine
Vertragsabweichung und damit einen Werkmangel darstellen würde, zumal der
Einsatz von hydraulischen Bindemitteln in den genannten Bereichen unbestritte-
nermassen gegen die Auflagen des AWEL verstossen würde.
Es ist daher zu prüfen, ob der Klägerin der Beweis dafür gelingt, dass das Erd-
reich in der Umgebung des D._-Zentrums E._ mit hydraulischen Binde-
mitteln versetzt war.
3.1.3.1.2. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass es sich beim Bericht der
H._ vom 7. Mai 2012 (act. 3/15) nicht um ein Beweismittel, sondern um eine
reine Parteibehauptung handelt (statt vieler BGE 141 III 433, E. 2.6), weshalb die
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darin enthaltenen Ausführungen im Bestreitungsfalle zu beweisen wären. Wie er-
wähnt, bestreitet die Beklagte die Ergebnisse der einzelnen Kernbohrungen nicht,
sondern anerkennt die technischen Resultate, also die reine Feststellung der Bo-
denbeschaffenheit ausdrücklich (act. 16 S. 4 Rz. 9). Das Resultat des Berichts
der H._, basierend auf den Kernbohrungen 1, 2, 3, 13, 15 und 20 (act. 3/15,
Anhang 3), wonach das Erdreich im Bereich der "Parkplätze Nord" Dorosol ent-
hielt, wird von der Beklagten denn auch nicht in Abrede gestellt. Vielmehr bestrei-
tet sie die praktisch durchgehende Stabilisierung des Erdreichs mit hydraulischen
Bindemitteln (act. 16 S. 5 Rz. 13).
Damit ist erstellt, dass das Erdreich im Bereich "Parkplätze Nord" mit Dorosol sta-
bilisiert war. Angesichts der (immerhin) sechs Bodenproben, welche in diesem
Bereich an verschiedenen Stellen entnommen wurde, und welche unbestrittener-
massen allesamt Dorosol enthielten, gilt zudem auch die durchgehende Stabilisie-
rung als bewiesen.
3.1.3.1.3. Betreffend die übrigen Bereiche – einschliesslich des Bereichs "öst-
lich des Gebäudes E", in welchem die Kernbohrung 6 vorgenommen wurde (siehe
act. 3/15, Anhang 3) – lässt sich dem Bericht der H._ vom 7. Mai 2012 in-
dessen eine Versetzung mit hydraulischen Bindemitteln nicht entnehmen, ist darin
doch lediglich von stabilisiertem Material – und nicht von Dorosol, wie im Bereich
"Parkplätze Nord" – die Rede. Die bestrittene klägerische Behauptung bzw.
Schlussfolgerung, wonach das gesamte übrige Erdreich mit hydraulischen Bin-
demitteln stabilisiert gewesen sei, geht demnach nicht einmal aus dem betreffen-
den Bericht der H._ hervor. Auch den eingereichten Fotos lässt sich diesbe-
züglich nichts entnehmen.
Was die übrigen in der Klageschrift aufgelisteten Beweismittel – Zeugenaussagen
und Gutachten – anbetrifft (act. 1 S. 16 f. und S. 25 f.), so sind diese als nicht
formgerecht angeboten zu erachten. So lässt sich nämlich – ohne Eigeninterpre-
tation des Gerichts – nicht eindeutig bestimmen, mit welchen Zeugen und mit
welchem Gutachten, welche Tatsachen bewiesen werden sollen. Ein Beweisver-
fahren fällt daher ausser Betracht. Kommt hinzu, dass sich mit einem Gutachten –
sollte damit etwa die Bodenbeschaffenheit bewiesen werden – der behauptete
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Zustand angesichts dessen, dass die G._ das Erdreich bereits abgetragen
hat und keine Bodenproben vorhanden zu sein scheinen, nachträglich ohnehin
nicht mehr feststellen lassen. Ein Gutachten zur Feststellung der Bodenbeschaf-
fenheit wäre daher ohnehin ein untaugliches Beweismittel.
3.1.3.2. Verschmutzung des Erdreichs
3.1.3.2.1. Es ist unbestritten, dass ein mit Bauabfällen verschmutztes Erdreich
eine Vertragsabweichung und damit einen Werkmangel darstellen würde. Dies
hält auch die Beklagte in zutreffender Weise so fest (act. 29 S. 6 Rz. 25). Die Klä-
gerin wendet zwar ein, dass es sich bei einer Verschmutzung des Erdreichs um
eine positive Vertragsverletzung handeln würde, weshalb die Bestimmungen von
Art. 97 OR zur Anwendung gelangten (act. 25 S. 13 Rz. 32.1). Dabei verkennt die
Klägerin allerdings, dass ein Werkmangel stets auch eine positive Vertragsverlet-
zung darstellt, die gegenüber der Werkmängelhaftung lediglich subsidiären Cha-
rakter hat. Folglich gelangt ohnehin die Mängelhaftung zur Anwendung (GAUCH,
Werkvertrag, a.a.O., N. 2326).
3.1.3.2.2. Hinsichtlich des Bereichs "zwischen den Gebäuden" ist zu erwäh-
nen, dass die Behauptung, wonach eine Asphaltsohle (westlich des Gebäudes C)
sowie ein Kranfundament gefunden worden sei, angesichts der eingereichten Fo-
tos (act. 3/22; act. 3/23), welche im Anschluss an die Tatsachenbehauptung
formgerecht angeboten wurden, als bewiesen zu erachten ist. Gleiches gilt hin-
sichtlich der im Erdreich zurückgelassenen Baupisten bzw. Gegenstände in den
Bereichen "zwischen den Gebäuden", "Grünfläche Ost I" und "Grünfläche Ost II +
Süd", geht dies doch aus den eingereichten Fotos, welche sich dieser Tatsachen-
behauptung zuordnen lassen, eindeutig hervor. Selbst die Beklagte hielt in ihrer
Duplik nicht mehr an ihrer anfänglichen Bestreitung (in der Klageantwort) fest. So
führt sie hierzu nämlich lediglich noch aus, dass, sollte die F._ die Ver-
schmutzungen des Bodens durch zurückgelassene Teile der Baustelleninstallati-
on bewusst und absichtlich getan haben, dies nicht der Beklagten angerechnet
werden könne (act. 29 S. 7 f. Rz. 31).
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3.1.3.3. Recyclingstoff im Erdreich
Schliesslich ist auch unbestritten, dass der Einbau von Recyclingstoffen im Bau-
grund der Weisung des AWEL sowie der BUWAL-Richtlinie zuwiderläuft und da-
mit ebenso einen Werkmangel darstellt (act. 16 S. 8 Rz. 26).
Da die beiden zurückgelassenen Baupisten im Bereich "zwischen den Gebäuden"
(siehe Erw. II.3.1.3.2.2.) unbestritten einen Recyclingstoff, nämlich Asphaltgranu-
lat enthielten (act. 1 S. 64 Rz. 14.2; act. 16 S. 8 Rz. 26), gilt diesbezüglich der
Werkmangel ebenso als bewiesen.
3.1.4. Fazit
Damit ist erstellt, dass das Erdreich im Bereich "Parkplätze Nord" durchgehend
mit hydraulischen Bindemitteln (Dorosol) versetzt war. Im Weiteren gelingt der
Klägerin der Beweis, dass das Erdreich in den von der Klägerin behaupteten Be-
reichen "zwischen den Gebäuden", "Grünfläche Ost I" und Grünfläche Ost II +
Süd" entsprechend verschmutzt war. Sodann ist erstellt, dass das Erdreich im Be-
reich "zwischen den Gebäuden" aufgrund der beiden zurückgelassenen Baupis-
ten Recyclingstoff (Asphaltgranulat) enthielt.
3.2. Absichtlich (arglistig) verschwiegener Werkmangel
3.2.1. Rechtliches
3.2.1.1. Gemäss Art. 179 Abs. 3 SIA-Norm 118 haftet die Unternehmerin für
absichtlich verschwiegene verdeckte Mängel. In Übereinstimmung mit Art. 370
Abs. 1 OR ist unter absichtlichem Verschweigen ein arglistiges Verschweigen zu
verstehen (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2017, Art. 179 N. 21). Nebst dem Vorliegen eines Mangels ist vo-
rausgesetzt, dass die Unternehmerin diesen im Zeitpunkt der Ablieferung des
Werks kennt und die Aufklärung der Bestellerin bewusst unterlässt. Das Ver-
schweigen hat dabei gegen Treu und Glauben zu verstossen. Dies ist etwa dann
gegeben, wenn die Unternehmerin nach den konkreten Umständen annehmen
muss, die Bauherrin werde den Mangel oder dessen Tragweite (zunächst) nicht
- 15 -
erkennen. Das Element der Arglistigkeit verlangt, dass die Verschweigung aus-
serdem gegen Treu und Glauben verstösst. Ein absichtlich verschwiegener Man-
gel, der als treuwidrig zu bezeichnen ist, liegt etwa dann vor, wenn eine Unter-
nehmerin damit rechnen kann, dass die Bauherrin einen Mangel nicht wird erken-
nen können (BGE 66 II 132, E. 6; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 2093).
Wurde das Werk in arbeitsteiliger Weise hergestellt, so ist der Unternehmerin eine
absichtliche (arglistige) Verschweigung durch eine Hilfsperson dann anzurechnen,
wenn diese bei der Ablieferung des Werkes mitwirkt oder gar anstelle der Unter-
nehmerin handelt (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 2097). Denn eine Generalun-
ternehmerin hat sich das Verhalten seiner Subunternehmerin anrechnen zu las-
sen, da die Subunternehmerin im Verhältnis zur Bauherrin eine Erfüllungsgehilfin
ist, für dessen schädigendes Verhalten die Hauptunternehmerin der Bauherrin
verantwortlich bleibt (BGE 116 II 305, E. 2c; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 177).
Für mangelhafte Arbeit der Subunternehmerin haftet die Hauptunternehmerin der
Bauherrin kausal, das heisst verschuldensunabhängig. Soweit nämlich das Wan-
delungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht infrage stehen, kommt die
Hilfspersonenhaftung denn auch nicht zur Anwendung (GAUCH/STÖCKLI, Kommen-
tar, a.a.O., Art. 29 N. 6 und Art. 169 N. 17.2). GAUCH führt als einen Sonderfall un-
ter anderem diejenige Situation an, in welcher eine Hilfsperson einer Unternehme-
rin einen Werkmangel verschweigt, die bei der Ablieferung des Werks mitwirkt
oder gar anstelle der Unternehmerin handelt (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O.,
N. 2096 f.).
3.2.1.2. Wird ein absichtlich (arglistig) verschwiegener verdeckter Mangel
geltend gemacht, so liegt die Beweislast bei der Bauherrin (Urteil des Bundesge-
richts 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014, E. 4.1), und zwar in mehrfacher Hinsicht:
Erstens, dass der Mangel der Bauherrin unbekannt ist. Zweitens, dass der Unter-
nehmerin der Mangel bekannt ist, wobei dies auch dann der Fall sein kann, wenn
sie nicht in allen Einzelheiten Bescheid weiss, oder die Unternehmerin sich ent-
sprechender Erkenntnis bewusst verschliesst (Urteil des Bundesgerichts
4A_97/2014 vom 26. Juni 2014, E. 3.2). Drittens, dass die Unternehmerin der
Bauherrin den Mangel bewusst, zumindest aber eventualvorsätzlich (und nicht
- 16 -
bloss aus Nachlässigkeit) verschweigt (BGE 89 II 405/409, E. 2b). Und viertens,
dass das Verschweigen der Unternehmerin gegen Treu und Glauben verstösst
(BGE 66 II 132, E. 6; Urteil des Bundesgerichts 4A_619/2013 vom 20. Mai 2014,
E. 5.3.3; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 820 und 2093 ff.).
3.2.2. Parteivorbringen
3.2.2.1. Die Klägerin führt im Wesentlichen aus, dass es ebenso unglaubhaft
wie unwahr sei, dass die Beklagte von der an unzulässigen Stellen erfolgten Sta-
bilisierung wie auch der Verschmutzung keine Kenntnis gehabt haben soll. Denn
die Bauleiter der Beklagten seien ständig vor Ort gewesen. Das Ausbringen und
Einfräsen des hydraulischen Bindemittels sei damit unmittelbar vor den Augen der
Beklagten erfolgt. Gleiches gelte ebenso für die Verschmutzung des Erdreichs.
Dennoch sei die Beklagte dagegen nicht eingeschritten. Und ebenso wenig sei
die Klägerin oder die Oberbauleitung von der Beklagten über diesen Vorgang in-
formiert worden.
Sodann hält die Klägerin dafür, dass sich die Beklagte das absichtliche (arglistige)
Verschweigen ihrer Subunternehmerin (F._) anrechnen lassen müsse, da
diese bei der Ablieferung des Werks am 24. Juni 2005 mitgewirkt habe. Damals
sei nämlich auch der Bauführer der Subunternehmerin, I._, anwesend gewe-
sen. Da I._ auch an der Besprechung vom 27. Oktober 2004 teilgenommen
habe, sei er damit auch über die Auflagen des AWEL bestens im Bilde gewesen
(act. 25 S. 13 ff. Rz. 32.2.1 ff.).
3.2.2.2. Die Beklagte dagegen führt im Wesentlichen aus, dass sie die Erd-
arbeiten durch eine Subunternehmerin habe ausführen lassen. Sie habe sich da-
her nur das Verhalten und Wissen von Hilfspersonen anrechnen zu lassen, die
von ihr mit der Überwachung des Herstellungsprozesses oder der Prüfung des
Werkes betraut gewesen seien. Die Kenntnis von Erfüllungsgehilfen, die sich
ausschliesslich mit der Herstellung des Werkes befasst hätten, müsse sich die
Beklagte dagegen nicht anrechnen lassen (act. 16 S. 9 f. Rz. 36 f.).
- 17 -
Hinsichtlich der Verschmutzungen des Bodens durch zurückgelassene Teile der
Baustelleninstallation führt die Beklagte sodann aus, dass es für sie nicht nach-
vollziehbar sei, wie es dazu gekommen sein soll. Die Beklagte habe von den be-
haupteten Mängeln nichts gewusst. Sollte die F._ dies bewusst und absicht-
lich getan haben, so habe sie dies jedenfalls auf eine Weise getan, dass die Be-
klagte dies nicht festgestellt habe. Sie habe daher auch keine Mängel arglistig
verschwiegen (act. 29 S. 7 f. Rz. 31).
3.2.3. Würdigung
Es kann offen bleiben, wer als Bauleitung tätig war bzw. wofür die eingesetzte
Oberbauleitung zuständig war. Denn der Beklagten ist unabhängig dieser Frage
ein absichtlich verschwiegener Mangel zuzurechnen, ist ihr doch das Wissen ihrer
Erfüllungsgehilfin, nämlich der Subunternehmerin F._, die sich ihrerseits die
Handlungen ihrer Mitarbeitenden als Hilfspersonen entgegenhalten zu lassen hat,
anzurechnen. Denn I._ als Vertretung der F._ wirkte unbestritten bei der
Ablieferung des Werks mit und war bei dessen Ablieferung zugegen. Dabei
konnte beim genannten Werkmangel – nämlich der Stabilisierung des Erdreichs
mit Dorosol im Bereich "Parkplätze Nord" sowie der Verschmutzung des
Erdreichs in den Bereichen "zwischen den Gebäuden", "Grünfläche Ost I" und
Grünfläche Ost II + Süd" bzw. der Verwendung von Recyclingstoff
(Asphaltgranulat) im Bereich "zwischen den Gebäuden", – welcher im Übrigen
bereits aufgrund der vertragswidrigen Ausführung als treuwidrig zu bezeichnen ist
– damit gerechnet werden, dass ihn die Klägerin nicht wird erkennen können.
Aufgrund dieses treuwidrigen Verhaltens ist von einem absichtlich (arglistig)
verschwiegenen Werkmangel auszugehen. Daran ändert auch eine eingesetzte
Oberbauleitung bzw. Bauleitung nichts. Einerseits wurde nämlich von der
Beklagten nicht geltend gemacht, dass die Oberbauleitung vom genannten
Werkmangel gewusst haben soll. Und andererseits würde dadurch die
Verantwortung der Beklagten auch nicht entfallen.
- 18 -
3.3. Sofortige Mängelrüge
Gemäss Art. 179 Abs. 1 SIA-Norm 118 haftet die Unternehmerin für verdeckte
Mängel, d.h. für solche, welche die Bauherrin erst nach Ablauf der Garantiefrist
entdeckt, sofern sie von der Bauherrin sofort nach der Entdeckung gerügt werden.
Unterlässt die Bauherrin die sofortige Rüge eines entdeckten Mangels, so verwir-
ken für diesen Werkmangel sämtliche Mängelrechte. Von der Verwirkung ausge-
nommen bleiben aber die Rechte der Bauherrin für absichtlich (arglistig) ver-
schwiegene Mängel (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar, a.a.O., N. 2718).
Da es sich vorliegend um einen absichtlich (arglistig) verschwiegenen
Werkmangel handelt, kann von einer Verwirkung der Mängelrechte der Klägerin
nicht gesprochen werden. Ohnehin hat die Klägerin unbestrittenermassen den
betreffenden Werkmangel sofort nach dessen Entdeckung angezeigt.
3.4. Recht auf Ersatzvornahme / Aufwendungsersatz
3.4.1. Rechtliches
3.4.1.1. Gemäss Art. 179 Abs. 2 Satz 3 SIA-Norm 118 stehen der Bauherrin
bei Vorliegen eines verdeckten Werkmangels nach Abnahme des Werks be-
stimmte Rechte gemäss Art. 169-171 SIA-Norm 118 zu. Die SIA-Norm 118 hat in
Art. 169-171 die gesetzlichen Mängelrechte des Art. 368 OR (Wandelungs-, Min-
derungs- und Nachbesserungsrecht sowie das Recht auf Ersatz des Mangelfol-
geschadens) übernommen. Die Regelung in der SIA-Norm 118 weicht indessen
insofern von der gesetzlichen Regelung ab, als sie die Wahlfreiheit der Bauherrin
einschränkt, indem sie dem Nachbesserungsrecht den Vorrang gibt. Anders als
nach Art. 368 OR hat die Bauherrin nach Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 daher zu-
nächst einzig das Recht, von der Unternehmerin die Beseitigung des Mangels in-
nerhalb einer angemessenen Frist zu verlangen (Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118).
Behebt die Unternehmerin binnen der ihr angesetzten Frist den gerügten Mangel
in pflichtwidriger Weise nicht oder schlägt die Nachbesserung fehl, so stehen der
Bauherrin die Mängelrechte gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziffer 1 bis 3 SIA-Norm 118
als sekundäre Mängelrechte grundsätzlich zur freien Wahl (GAUCH, Werkvertrag,
- 19 -
a.a.O., N. 2658 ff.). Auf eine Fristansetzung zur Mangelbehebung kann aber dann
verzichtet werden, wenn sich die Unternehmerin ausdrücklich geweigert hat, eine
Verbesserung vorzunehmen (Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118; GAUCH, Werkvertrag,
a.a.O., N. 2666 f.). Das Motiv der Verweigerung ist dabei irrelevant. Es genügt,
dass die Unternehmerin das Vorliegen des Mangels oder seine Mängelhaftung
strikte bestreitet (vgl. GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1800).
3.4.1.2. Die Bauherrin hat das Recht, die Mangelbehebung anstatt durch die
Unternehmerin auch durch einen Dritten ausführen zu lassen oder selbst vorzu-
nehmen, beides auf Kosten der Unternehmerin (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm
118). Hierfür braucht weder eine richterliche Ermächtigung eingeholt oder der Un-
ternehmerin die Ersatzvornahme zunächst angedroht zu werden. Dieser An-
spruch auf Kostenersatz ist ein Aufwendungs-, nicht ein Schadenersatzanspruch,
weshalb er auch nicht davon abhängt, ob die Unternehmerin ein Verschulden o-
der eine Hilfspersonenhaftung trifft. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz richtet
sich auf Ersatz der Kosten, welche die Bauherrin nach pflichtgemässem Ermes-
sen auf sich nimmt, um den vertragskonformen, also mängelfreien Zustand des
Werks selber herbeizuführen oder durch einen Dritten herbeiführen zu lassen (Ur-
teil des Handelsgerichts Zürich HG120064 vom 8. Mai 2014, E. 7.1; GAUCH,
Werkvertrag, a.a.O., N. 1809 ff.; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar, a.a.O., Art. 169
Rz. 17.1 ff.). Grundsätzlich umfasst er sämtliche Kosten, die der Bauherrin aus
der Ersatzvornahme erforderlich ist. Doch besteht der Anspruch immer nur in den
Schranken von Treu und Glauben. Er beschränkt sich auf den Ersatz der Kosten,
die der Bauherrin unter Vermeidung unnötigen Aufwands nach pflichtgemässem
Ermessen aufwendet, wobei es sich rechtfertigt, die Bauherrin mit einer gewissen
Grosszügigkeit zu behandeln. Denn Kleinlichkeit ist nicht angesagt, wo doch die
Unternehmerin die Ersatzvornahme ihres eigenen vertragswidrigen Verhaltens
zuzuschreiben hat (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., Rz. 871). Das Risiko von Mehr-
kosten, die sich aus der Ersatzvornahme ergeben können, belastet somit die Un-
ternehmerin (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1815).
- 20 -
3.4.2. Parteivorbringen
3.4.2.1. Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, dass die Beklagte den Vor-
wurf des arglistig verschwiegenen Mangels zurückgewiesen habe. Da keine Eini-
gung sowohl hinsichtlich des mit Dorosol versetzten Erdreichs als auch hinsicht-
lich der Bodenverschmutzung habe erzielt werde können, sei die G._ mit der
Nachbesserung beauftragt worden (act. 1 S. 7 f. Rz. 10 ff. und S. 65 Rz. 15.3).
Die Behebung des Mangels habe reine Baukosten in der Höhe von
CHF 882'667.– (exkl. MwSt.) verursacht. Zu den reinen Baukosten hinzu komme
ein auf diesen Kosten nach Art. 7 SIA-Ordnung 103 berechnetes Planerhonorar in
der Höhe von CHF 162'312.–. Die Gesamtkosten für den Materialaushub und -
ersatz würden aus den reinen Baukosten sowie dem darauf entfallenden Planer-
honorar bestehen und beliefen sich somit auf CHF 1'044'979.– (exkl. MwSt.) bzw.
CHF 1'128'577.30 (inkl. MwSt.), was der eingeklagten Forderung entspreche
(act. 1 S. 66 Rz. 16).
3.4.2.2. Die Beklagte stellt den von der Klägerin geltend gemachten Aufwand
für die Mängelbehebungen – insbesondere die Baukosten sowie das Planerhono-
rar, insbesondere deren Berechnung – gänzlich in Abrede. Hierzu bringt sie im
Wesentlichen vor, dass selbst wenn ein solcher Aufwand entstanden sein sollte,
dieser für die Mängelbehebung nicht erforderlich gewesen sei (act. 16 S. 10
Rz. 38 ff.).
3.4.3. Würdigung
3.4.3.1. Nachdem die Beklagte die Haftung hinsichtlich des mit Dorosol
versetzten Erdreichs sowie der Verschmutzung des Erdreichs endgültig bestritten
hatte (act. 1 S. 7 f. Rz. 9 ff. und S. 65 Rz. 15.3; act. 16 S. 4 f. Rz. 8 ff. und S. 8
Rz. 29), brauchte die Klägerin der Beklagten auch keine Frist zur Nachbesserung
anzusetzen.
Sodann war die Nachbesserung erforderlich. Es konnte der Beklagten nämlich
nicht zugemutet werden, den betreffenden Werkmangel sowohl hinsichtlich des
durchgehend versetzten Erdreichs mit Dorosol als auch hinsichtlich der
- 21 -
Bodenverschmutzung nicht verbessern zu lassen. Die Beklagte bestreitet dies
denn auch zurecht nicht. Die Klägerin war damit ohne Weiteres zur
Ersatzvornahme berechtigt.
3.4.3.2. Wie gesehen, will die Klägerin von der Beklagten die Gesamtkosten
für den Materialaushub und -ersatz, bestehend aus den reinen Baukosten sowie
dem darauf entfallenden Planerhonorar von CHF 1'044'979.– (exkl. MwSt.) bzw.
CHF 1'128'577.30 (inkl. MwSt.), ersetzt haben. Diese Kosten richten sich auf die
gesamte Umgebung des D._-Geländes, wobei die erbrachten Leistungen in
die einzelnen Bereiche "Parkplätze Nord", "Parkplätze Ost", "zwischen den
Gebäuden", "Grünfläche Ost I", Grünfläche Ost. II + Süd" und "Grünfläche Mitte"
aufgelistet wurden.
Wie erwähnt, musste das durchgehend mit Dorosol versetzte Erdreich im Bereich
"Parkplätze Nord" gänzlich ausgehoben und ersetzt werden, zumal der
Werkmangel auch unbestrittenermassen einen Verstoss gegen die Auflagen des
AWEL darstellte. Hinsichtlich des Bauschutts in den Bereichen "zwischen den
Gebäuden", "Grünfläche Ost I" und "Grünfläche Ost II + Süd" ist anzumerken,
dass der Klägerin eine genaue Aufstellung, wo sich der Bauschutt im Erdreich des
entsprechenden Bereichs genau befunden hatte, nicht zugemutet werden kann.
Dies zu verlangen und derart hohe Substantiierungsanforderungen zu stellen, ist
nicht angebracht, zumal die Beklagte die erforderliche Nachbesserung nicht
selber wahrnehmen wollte, obschon der Werkmangel in deren Verantwortung fällt.
Hierfür hat denn nun auch die Beklagte das Risiko allfälliger Mehrkosten zu
tragen. Angesichts der Menge des in unhaltbarer Weise vergrabenen Bauschutts
war der vorgenommene Materialaushub und -ersatz auf jeden Fall angezeigt und
gerechtfertigt. Zurecht bringt die Beklagte auch keinerlei Beanstandungen
hinsichtlich der von der G._ in Rechnung gestellten Aufwendungen vor. Auch
ist nicht entscheidend, ob die Ersatzvornahme aufgrund der hydraulischen
Bindemittel oder der Bodenverschmutzung erfolgt ist. Ohnehin wären durch die
Bodenverschmutzung letztlich dieselben Arbeiten angefallen, war es doch auch
nicht möglich, die im Verantwortungsbereich der Beklagten liegende
Bodenverschmutzung ohne den gemachten Aushub festzustellen.
- 22 -
Demgemäss sind die in Rechnung gestellten Leistungen der G._ für die
Bereiche "Parkplätze Nord", "zwischen den Gebäuden", "Grünfläche Ost I" und
"Grünfläche Ost II + Süd" in der Höhe von insgesamt CHF 650'007.94 (exkl.
MwSt.) bzw. CHF 702'008.60 (inkl. MwSt.) von der Beklagten zu ersetzen.
3.4.3.3. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Fläche
"östlich des Gebäudes E", in welcher stabilisiertes Material gefunden wurde, nicht
ins Gewicht fällt, musste die entsprechende Fläche doch ohnehin aufgrund der
Bodenverschmutzung nachgebessert werden.
3.4.3.4. Bezüglich des Planerhonorars kann offen bleiben, ob dieses über-
haupt zu erstatten wäre und wie sich dieses berechnen liesse. Da es die Klägerin
nämlich unterlässt, eine genaue Aufschlüsselung der Planerleistungen in die ent-
sprechenden Materialaushube der genannten Bereiche vorzunehmen, ist es dem
Gericht denn auch nicht möglich, den anteilsmässigen Kostenersatz für die
Planerleistungen – hinsichtlich der zurecht von der G._ durchgeführten Mate-
rialaushube – zu bestimmen.
3.5. Verjährungseinrede
Die Beklagte führt ins Treffen, dass allfällige Mängelrechte der Klägerin spätes-
tens am 24. Juni 2010 bzw. gestützt auf die am 30. Juni 2005 erfolgte Abnahme
des Gesamtwerks am 30. Juni 2010 verjährt seien (act. 29 S. 8 Rz. 33).
Da allerdings gemäss Art. 180 Abs. 2 SIA-Norm 118 für absichtlich verschwiege-
ne Mängel – wie vorliegend der Fall – die Verjährung erst am 30. Juni 2015 einge-
treten wäre, und die Klageeinreichung bereits am 23. April 2015 erging, erübrigen
sich hierzu weitere Ausführungen.
3.6. Ergebnis
Die Klägerin hat somit hinsichtlich der Verwendung von Dorosol im Bereich
"Parkplätze Nord" sowie der Bodenverschmutzung in den Bereichen "zwischen
den Gebäuden", in der "Grünfläche Ost I" und in der "Grünfläche Ost II + Süd"
zurecht die G._ mit der Mängelbeseitigung beauftragt. Ihr steht daher in
- 23 -
diesem Umfang ein Kostenersatz in der Höhe von insgesamt CHF 650'007.94
(exkl. MwSt.) bzw. CHF 702'008.60 (inkl. MwSt.) zu, was rund 62 % der
eingeklagten Forderung entspricht. Die Klage ist somit in diesem Umfang
gutzuheissen, im weiter geltend gemachten Mehrbetrag indessen abzuweisen.
4. Verzugszinsen
4.1. Die Klägerin macht Schadenszins von 5 % seit der Abnahme (1. Juli
2005) geltend. Da allerdings vorliegend kein Schadenersatz, sondern ein Kosten-
ersatz im Rahmen des Nachbesserungsrechts geltend gemacht wird, kommen
folglich die Regeln zur Berechnung des Schadenszinses gar nicht erst zur An-
wendung. Vielmehr besteht für den Kostenersatz zur Mängelbeseitigung eine
Verzugszinspflicht. Bei Verträgen, auf welche die SIA-Norm 118 anwendbar ist,
entsteht der Anspruch auf Kostenersatz mit Ablauf der Nachbesserungsfrist ge-
mäss Art. 169 Ziff. 1 SIA-Norm 118 bzw. im Zeitpunkt, an welchen die Unterneh-
merin auf eine Nachbesserung ausdrücklich verzichtet hat.
4.2. Es ist unbestritten, dass sich die Beklagte geweigert hat, den be-
haupteten Mangel zu beheben (act. 1 S. 8 f. Rz. 11.3 ff.; act. 1 S. 65 Rz. 15.3;
act. 16 S. 8 Rz. 29). Wann und durch wen aber die Weigerung genau erfolgte,
wurde nicht behauptet. Dies wäre aber bei der Bestimmung des Zeitpunkts der
Verzugszinspflicht erforderlich gewesen. Aufgrund dessen ist – mangels ander-
weitiger klägerischer Angaben – auf die Klageeinleitung am 23. April 2015 abzu-
stellen.
Folglich ist der zuzusprechende Betrag in der Höhe von CHF 702'008.60 seit
23. April 2015 mit 5 % zu verzinsen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte entsprechend
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 95 Abs. 1 ZPO; Art. 106 Abs. 1 i.V.m.
Art. 105 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebühren-
verordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet
sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinte-
- 24 -
resse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend
CHF 1'128'577.30. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebVOG ist die
Gerichtsgebühr auf CHF 32'000.– festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss der Klä-
gerin im Umfang von CHF 12'160.– und der Beklagten im Umfang von
CHF 19'840.– aufzuerlegen und – soweit möglich – aus dem von der Klägerin ge-
leisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Im der Beklagten auferlegten Umfang von
CHF 19'840.– wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
5.2. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105
Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
Bei einem Streitwert von 1'128'577.30 beträgt die Grundgebühr rund
CHF 32'700.–. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient
und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhand-
lung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlung und für weitere notwen-
dige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundge-
bühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei
der Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass
eine Vergleichsverhandlung durchgeführt und eine zweite Rechtsschrift (Replik
bzw. Duplik) sowie je eine Stellungnahme verfasst wurde. Dies führt in Anwen-
dung von §§ 4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 45'780.–. Da die Klägerin zu 62 % obsiegt, ist ihr – in Verrechnung des der
Beklagten zuzusprechenden Anteils von 38 % – eine Parteientschädigung von
24 %, d.h. CHF 11'000.–, zuzusprechen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76;
- 25 -
SJZ 101 [2005] 531 ff.). Vorliegend verlangt die Beklagte eine Parteientschädi-
gung zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 1 S. 2), behauptet aber keine für die Zuspre-
chung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher
ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 702'008.60 zuzüglich 5 %
Zins seit 23. April 2015 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 32'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin im Umfang von CHF 12'160.– und der Be-
klagten im Umfang von CHF 19'840.– auferlegt und aus dem von der Kläge-
rin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Im der Beklagten auferlegten Um-
fang von CHF 19'840.– wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklag-
te eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 11'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 1'128'577.30.
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