# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4d0b3075-27bb-41bf-8bcd-8e704acd6e41
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerschaft veränderte im Jahr 2011 die Luftzufuhr ihrer bestehenden Heubelüftung. Dabei schuf sie an der Westseite des Ökonomiegebäudes eine Fassadenöffnung für die Heubelüftung. Aufgrund einer Lärmklage der Beschwerdeführenden wurden weitere Abklärungen getroffen. Insbesondere nahm die Abteilung Immissionsschutz des Amts für Berner Wirtschaft (beco; heute gehört diese Abteilung zum Amt für Umwelt und Energie, AUE) am 28. Juni 2012 eine Lärmmessung vor Ort vor und erstellte gestützt auf diese Messung einen
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Fachbericht vom 4. Juli 2012.1 Mit Schreiben vom 11. Juli 2012 teilte die Gemeinde Burgistein den Beschwerdeführenden mit, die Angelegenheit sei für die Gemeinde abgeschlossen.
2. Aufgrund einer erneuten Lärmklage der Beschwerdeführenden betreffend Überschreitung der vereinbarten Betriebszeiten der Heubelüftung erliess die Gemeinde Burgistein eine Wiederherstellungsverfügung vom 3. November 2020. Darin wird die Beschwerdegegnerschaft unter anderem verpflichtet, die Fassadenöffnung an der Westseite des Ökonomiegebäudes zu schliessen. Gleichzeitig wurde auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs aufmerksam gemacht.
3. Am 7. Dezember 2020 reichte die Beschwerdegegnerschaft ein nachträgliches Baugesuch ein für die «Fassadenöffnung an der Westseite des Ökonomiegebäudes, um durch den Kanal die Heubelüftung optimal mit trockener Luft zu versorgen». Das Baugesuch betrifft die Parzelle Burgistein Grundbuchblatt Nr. J._. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone. Gegen das Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache. Die Abteilung Immissionsschutz nahm mit Fachbericht vom 8. März 2021 zum Baugesuch und mit Schreiben vom 8. April 2021 zur Einsprache Stellung. Mit Verfügung vom 12. Februar 2021 stellte das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) die Zonenkonformität des Bauvorhabens fest. Mit Gesamtentscheid vom 8. Juni 2021 erteilte die Gemeinde Burgistein die Baubewilligung.
4. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 28. Juni 2021 gemeinsam Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragen eine Überprüfung der Baubewilligung. Insbesondere müsse die Einhaltung der Lärm- und Brandschutzvorschriften überprüft werden. Sollte dies alles korrekt sein, werde die Beschwerde zurückgezogen und in eine Rechtsverwahrung umgewandelt.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Dabei gab es auch dem AUE, Abteilung Immissionsschutz, Gelegenheit zur Stellungnahme. Das AUE bestätigt in seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2021, dass die Lärmmessung im Jahr 2012 korrekt durchgeführt worden sei und die Immissionsgrenzwerte am Immissionsort eingehalten würden. Das AGR verzichtet in seiner Stellungnahme vom 3. August 2021 auf einen Antrag. Es weist darauf hin, dass es seine Verfügung vom 12. Februar 2021 ohne Kenntnis der Einsprache abgefasst habe. In einer summarischen Einschätzung kommt das AGR zum Schluss, dass beim Vorliegen eines positiven Fachberichts Immissionsschutz die Zonenkonformität für das Bauvorhaben auch in Kenntnis der Einsprache bestätigt worden wäre. Die Gemeinde Burgistein beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 5. August 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Eventualiter sei der Gesamtentscheid mit zusätzlichen Auflagen zu ergänzen.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2021 beantwortete die Beschwerdegegnerschaft auf entsprechende Aufforderung des Rechtsamts hin verschiedene Fragen. Gleichzeitig beantragten sie die Abweisung der Beschwerde. Daraufhin erhielten die übrigen Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 14. Oktober 2021 die Gelegenheit, zu dieser Eingabe Stellung zu nehmen. Gleichzeitig fragte das Rechtsamt die Beschwerdeführenden an, ob sie in Kenntnis der bisherigen Eingaben im Beschwerdeverfahren an ihrer Beschwerde festhalten würden. Die Beschwerdeführenden haben diese Anfrage unbeantwortet gelassen, was gemäss Verfügung vom 14. Oktober 2021 als Festhalten an der Beschwerde gilt.
1 Siehe Beilage 10 zum Schreiben der Beschwerdeführenden vom 20. Juli 2021 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
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6. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Der Entscheid der Gemeinde Burgistein ist ein Gesamtentscheid im Sinne von Art. 9 Abs. 1 KoG3, die Verfügung des AGR eine weitere Verfügung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Bst. b KoG. Beide sind gestützt auf Art. 11 Abs. 1 KoG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KoG mit Beschwerde nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 bei der BVD anfechtbar. Die BVD ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind als Nachbarn durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Lärm
a) Die Beschwerdeführenden rügen eine unkorrekte Lärmmessung durch die Abteilung Immissionsschutz. Dementsprechend habe die Gemeinde zu Unrecht keine korrekte Nachmessung angeordnet. Die Abteilung Immissionsschutz habe in ihrem Fachbericht 2021 den Sachverhalt nicht richtig dargestellt. Richtig sei, dass im Jahr 2012 die Messung bei den Fenstern ihrer Liegenschaft zwar angefangen worden sei, jedoch wegen dem Abstellen der Heubelüftung nicht habe durchgeführt werden können.
In einer weiteren Eingabe vom 20. Juli 2021 bekräftigen die Beschwerdeführenden, die Stellungnahme des AUE vom 8. April 2021 entspreche nicht der Wahrheit, vor ihrem Fenster habe nie eine Messung stattgefunden. Daher müsse diese Messung nachgeholt werden. Weiter verlangen die Beschwerdeführenden eine Prüfung, ob die neue Öffnung in der Westfassade mit neuem Ansaugkanal nicht eine erhebliche Änderung der Anlage darstelle und deshalb andere Grenzwerte zum Tragen kämen.
b) Gemäss Fachbericht vom 4. Juli 2012 wurde die Lärmmessung in einer Entfernung von 4 m und 8 m Distanz zur Heubelüftung vorgenommen. Demnach wurde keine Lärmmessung am Immissionsort, das heisst in der Mitte des offenen Fensters beim Haus der Beschwerdeführenden vorgenommen. Im Fachbericht Immissionsschutz vom 8. März 2021 wird auf den Fachbericht vom 4. Juli 2012 Bezug genommen, ohne weiter auszuführen, wo damals gemessen wurde. In der Stellungnahme vom 29. Juli 2021 führt das AUE aus, der Beurteilungspegel könne anhand von Berechnungen oder Messungen ermittelt werden, wobei beide Methoden gleichwertig seien. Im vorliegenden Fall sei wegen der zu geringen Differenz zwischen dem Grundgeräusch und dem Immissionspegel nur die Berechnungsmethode in Frage gekommen. Daher sei die Lärmimmission
3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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beim Fenster der Beschwerdeführenden mit der Berechnungsmethode ermittelt worden. Dazu sei bei der Heubelüftung eine Emissionsmessung vorgenommen worden. Eine vorgesehene Referenzmessung auf der Terrasse der Beschwerdeführenden habe wegen Unstimmigkeiten unter den Parteien nicht durchgeführt werden können. Den Beschwerdeführenden sei dadurch aber kein Nachteil entstanden.
Die Kritik der Beschwerdeführenden an der Darstellung des Sachverhalts rund um die Lärmmessung durch die Abteilung Immissionsschutz ist somit unbegründet. Die Abteilung Immissionsschutz hat nie behauptet, eine Lärmmessung bei den Fenstern der Beschwerdeführenden vorgenommen zu haben. Richtig ist, dass eine Messung beim Gebäude der Beschwerdeführenden abgebrochen werden musste. Da es sich dabei nur um eine Referenzmessung gehandelt hätte, konnte darauf jedoch verzichtet werden. Die relevante Emissionsmessung wurde durchgeführt und anhand dieser der Beurteilungspegel beim Immissionsort berechnet. Dies entspricht der Vorgabe in Art. 38 Abs. 1 LSV5, wonach Lärmimmissionen anhand von Berechnungen oder Messungen ermittelt werden. Somit ist auch nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde Burgistein keine Nachmessung angeordnet hat, eine solche war nicht erforderlich.
c) Die Bauparzelle der Beschwerdegegnerschaft (Landwirtschaftszone) und die Parzelle der Beschwerdeführenden (Zone mit Planungspflicht [ZPP] Nr. 1, Alpenblick) sind der Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) III zugeteilt (Art. 43 Abs. 4 und Art. 40 Abs. 3 GBR6). Die Lärmbeurteilung einer Heubelüftung richtet sich nach Anhang 6 der Lärmschutzverordnung (Belastungsgrenzwerte für Industrie und Gewerbelärm), wobei der Beurteilungspegel für Industrie- und Gewerbelärm getrennt für den Tag (07 bis 19 Uhr) und die Nacht (19 bis 07 Uhr) berechnet wird (Anhang 6 Ziff. 31 Abs. 1 LSV). In der ES III betragen die Immissionsgrenzwerte am Tag 65 dB(A) und in der Nacht 55 dB(A), die Planungswerte betragen am Tag 60 dB(A) und in der Nacht 50 dB(A) (Anhang 6 Ziff. 2 LSV). Gemäss Fachbericht vom 4. Juli 2012 liegt der Beurteilungspegel für die akustische Tagzeit unter Berücksichtigung der Betriebszeiten der Heubelüftung von 7000 Minuten pro Heuerntesaison mit 182 Betriebstagen am Immissionsort (Wohnzimmer im 1. Stock des Wohnhauses der Beschwerdeführenden) bei 47 dB(A). Die akustische Nachtzeit wurde im Fachbericht vom 4. Juli 2012 nicht beurteilt, da die Heubelüftung in der Nachtzeit ursprünglich nicht betrieben werden sollte.
Demgegenüber sieht das Baugesuch vom 7. Dezember 2020 vor, dass die Heubelüftung auch in der akustischen Nachtzeit betrieben wird.7 Gemäss Fachbericht Immissionsschutz vom 8. März 2021 können die Lärmgrenzwerte auch dann eingehalten werden, «wenn die Heubelüftung so lange in der Nacht, wie am Tag in Betrieb sein würde». Im Beschwerdeverfahren hat sich die Beschwerdegegnerschaft mit Stellungnahme vom 5. Oktober 2021 näher zu den Betriebszeiten geäussert. Demnach sind die Betriebszeiten grundsätzlich nach wie vor gleich (7000 Minuten pro Heuerntesaison mit 182 Betriebstagen). Allerdings wird die Heubelüftung nur noch im Normalfall ausschliesslich während der akustischen Tagzeit in Betrieb genommen. In Ausnahmefällen (bei sehr nassen Sommern, bei jungem Futter oder überdurchschnittlicher Heumenge) wird die Heubelüftung soweit erforderlich neu auch bereits um 06.30 Uhr und bis maximal 22.00 Uhr in Betrieb genommen. Gemäss Beschwerdegegnerschaft können diese Ausnahmefälle nicht quantifiziert werden. Eine solche Quantifizierung ist jedoch auch nicht erforderlich, solange es sich nur um Ausnahmefälle beschränkt auf ein Zeitfenster von rund 30 % der akustischen Nachtzeit (3.5 von 12 Stunden) handelt. Die Berechnung des Beurteilungspegels für die akustische Nachtzeit ist grundsätzlich die gleiche wie für die Tagzeit. Da es sich um eine Lüftungsanlage
5 Lärmschutz-Verordnung des Bundesrats vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) 6 Baureglement der Einwohnergemeinde Burgistein vom 16. Oktober 2008 7 Vorakten pag. 27
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handelt, erhöht sich allerdings die Pegelkorrektur K1 um 5 dB(A) (Anhang 6 Ziff. 33 Abs. 1 Bst. d LSV). Würde die gesamte Betriebszeit der Heubelüftung von 7000 Minuten pro Saison auf die akustische Nachtzeit fallen beziehungsweise die Heubelüftung zusätzlich auch in der Nachtzeit während 7000 Minuten pro Saison betrieben, ergäbe sich somit ein Beurteilungspegel von 52 dB(A) für die Nacht. Selbst damit wäre der nächtliche Immissionsgrenzwert in der ES III von 55 dB(A) eingehalten, wobei aufgrund der Einschränkung auf Ausnahmefälle tatsächlich mit einer deutlich geringeren Betriebszeit in der Nachtzeit zu rechnen ist.
d) Nicht geklärt werden muss die Frage, ob es sich um eine bestehende oder eine neue Anlage im Sinne des Umweltschutzgesetzes handelt. Selbst wenn es sich nicht um eine bestehende Anlage handeln würde, die leidglich die Immissionsgrenzwerte einhalten müsste (Art. 13 Abs. 2 Bst. b LSV), sondern um eine neue Anlage, die die Planungswerte einhalten müsste (Art. 7 Abs. 1 Bst. b LSV), würden die Planungswerte von 60 dB(A) für den Tag bei einem Beurteilungspegel von 47 dB(A) eingehalten. Würde die gesamte Betriebszeit der Heubelüftung von 7000 Minuten pro Saison auf die akustische Nachtzeit fallen beziehungsweise die Heubelüftung zusätzlich auch in der Nachtzeit während 7000 Minuten pro Saison betrieben, würde der Planungswert für die Nacht von 50 dB(A) bei einem Beurteilungspegel von 52 dB(A) zwar nicht eingehalten. Eingehalten ist dieser Planungswert aber dann, wenn die Heubelüftung weniger als rund 4900 Minuten pro Saison läuft. Dies entspricht mehr als zwei Drittel der ordentlichen Betriebszeit von 7000 Minuten während der akustischen Tagzeit. Da die Heubelüftung gemäss Angabe der Beschwerdegegnerschaft nur ausnahmsweise in der akustischen Nachtzeit und von vornherein beschränkt auf ein Zeitfenster von rund 30 % der akustischen Nachtzeit betrieben wird, ist mit einer deutlich geringeren nächtlichen Betriebszeit zu rechnen, so dass auch von einer Einhaltung des nächtlichen Planungswerts in der ES III auszugehen ist.
e) Die Lärmrüge der Beschwerdeführenden ist folglich unbegründet. Die Betriebszeiten gemäss Stellungnahme der Beschwerdegegnerschaft vom 5. Oktober 2021 sind für diese allerdings verbindlich, die Baubewilligung gilt grundsätzlich nur in diesem Rahmen. Möchte die Beschwerdegegnerschaft die Heubelüftung in lärmrechtlich relevanter Weise darüber hinaus betreiben, müsste sie dafür eine neue Baubewilligung einholen. Sollte die Beschwerdegegnerschaft die Belüftung ohne neue Baubewilligung über die bewilligten Betriebszeiten hinaus betreiben, müsste die Gemeinde dagegen baupolizeilich vorgehen. Sollten begründete Zweifel an der Einhaltung der Betriebszeiten bestehen, wäre zunächst eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerschaft denkbar, ein Journal mit den tatsächlichen Betriebszeiten zu führen. Möchte die Beschwerdegegnerschaft solchen Zweifeln vorbeugen, kann sie bereits heute freiwillig ein solches Journal führen. Ebenso verbindlich wie die geprüften Betriebszeiten sind für die Beschwerdeführenden die im Fachbericht vom 4. Juli 2012 erwähnten Massnahmen zur Reduktion der Lärmemissionen (unter anderem Ausstattung der Torinnenseite mit Eierkartons und Abdeckung des Tors mit einer Plane).
3. Weitere Rügen
a) In ihrer Beschwerde und der zusätzlichen Eingabe vom 20. Juli 2021 machen die Beschwerdeführenden geltend, der Fachbericht Brandschutz sei bisher nicht umgesetzt worden. Auch die Selbstdeklaration Baukontrolle (SB) 1 und 2 seien bisher nicht abgegeben worden. Dennoch sei die Anlage bereits in Betrieb, obschon dafür gemäss Gesamtentscheid die SB 2 erforderlich sei. Auch aufgrund der nicht unbenutzt abgelaufenen Beschwerdefrist dürfe von der Baubewilligung gemäss Gesamtentscheid noch kein Gebrauch gemacht werden. Weiter sei fraglich, weshalb für dieses Baugesuch keine Kosten erhoben worden seien. Schliesslich verlangen die Beschwerdeführenden eine Überprüfung der «Zone», da ihr Haus in der Bauzone ZPP Alpenblick stehe.
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b) Im vorinstanzlichen Verfahren wurde ein Fachbericht Brandschutz vom 15. Februar 2021 eingeholt.8 Am 3. Juli 2021 war der zuständige Feueraufseher vor Ort und hat keine Mängel hinsichtlich Brandschutzes festgestellt. Allerdings wurde anlässlich dieses Termins vereinbart, dass die elektrische Versorgung der Heubelüftung zusätzlich mit einem «FI-Schalter» abgesichert werden soll.9 Diesen Schalter hat die Beschwerdegegnerschaft unterdessen einbauen lassen.10
c) Ob die Heubelüftung in Betrieb genommen wurde, obschon die entsprechenden Voraussetzungen dafür noch nicht erfüllt waren, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, weshalb auf diese Rüge nicht eingetreten werden kann. Diese Frage müsste von der Gemeinde als Baupolizeibehörde beurteilt werden. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist einzig die Baubewilligungsfähigkeit des nachträglichen Baugesuchs zu prüfen. Im Übrigen hat der Beschwerdegegner 1 die Selbstdeklaration 2 mit Datum vom 3. Juli 2021 bei der Gemeinde unterdessen eingereicht.11
d) Soweit die Beschwerdeführenden die Frage aufwerfen, weshalb für dieses Baubewilligungsverfahren von der Gemeinde keine Kosten erhoben wurden, erleiden die Beschwerdeführenden dadurch keinen Nachteil und sind daher durch den Verzicht auf die Erhebung von Gebühren nicht beschwert. Dementsprechend sind sie nicht legitimiert, dies anzufechten. Auf die Beschwerde kann diesbezüglich nicht eingetreten werden.
e) Was die Beschwerdeführenden mit ihrem Antrag meinen, es sei die «Zone» zu überprüfen, da ihr Haus in der Bauzone ZPP Alpenblick stehe, ist nicht klar. Soweit sie damit eine Überprüfung des Zonenplans beantragen wollten, kann auch darauf nicht eingetreten werden, da dies ausserhalb des Streitgegenstands liegt.
f) Auch die weiteren Rügen sind demzufolge unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerde ist daher abzuweisen und die angefochtene Baubewilligung wird bestätigt.
4. Kosten
a) Als unterliegende Partei haben die Beschwerdeführerenden die Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG12). Diese Kosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von CHF 200.– bis CHF 4000.– je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV13). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale für die Beschwerde auf CHF 1000.– festgelegt.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die unterliegenden Beschwerdeführenden haben daher der obsiegenden Beschwerdegegnerschaft deren Parteikosten zu ersetzen.
8 Siehe Vorakten pag. 47. ff. 9 Siehe E-Mail vom 3. Juli 2021 in der Beilage 3 zur Eingabe der Beschwerdegegnerschaft vom 5. Oktober 2021 10 Siehe Foto mit dem FI-Schutzschalter, Vorakten pag. 4 11 Siehe Vorakten pag. 5 12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Parteianwalts der Beschwerdegegnerschaft beläuft sich auf CHF 2558.30 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.