# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dfd22f2c-ae33-54bc-bc23-3a6cdf522b16
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
L'8 aprile 2005 AO 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, con un'istanza a protezione dell'unione coniugale per ottenere l'autorizzazione a vivere separata, l'affidamento del figlio S_ (riservato il diritto di visita del padre), l'attribuzione dell'alloggio coniugale al marito e un contributo alimentare per sé e il figlio di complessivi fr. 2000.– mensili, oltre al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Con decreto cautelare dell'11 aprile 2005, emanato senza contraddittorio, il Pretore ha autorizzato le parti a vivere separate e ha assegnato l'appartamento coniugale al marito.
B.
All'udienza del 27 aprile
2005, indetta per la discussione dell'istanza e dell'assetto cautelare, le parti hanno convenuto di affrontare le questioni relative all'affidamento del figlio e all'esercizio delle relazioni personali, in primo luogo nell'ambito di una procedura di mediazione. Circa il versamento di un contributo
alimentare l'istante si è confermata nelle proprie domande,
mentre il convenuto vi si è opposto. Con decreto cautelare del 4 maggio
2005, emesso
“
nelle more istruttorie
”
, il Segretario assessore ha imposto al marito di versare fr. 700.– mensili per il figlio, assegno familiare non compreso. Esperita l'istruttoria, alla discussione finale del 5 luglio 2005 l'istante ha ribadito il proprio punto di vista, precisando la richiesta di contributo alimentare per sé in fr. 1425.70 mensili e per il figlio S_ in fr. 679.90 mensili (assegno familiare compreso), mentre il convenuto si è nuovamente opposto a qualsiasi versamento.
C.
Statuendo con decreto cautelare del 10 gennaio 2006 “in luogo e vece del Pretore”, il Segretario assessore ha obbligato AP 1 a versare un contributo alimentare per la moglie di fr. 510.15 mensili dall'8 aprile 2005 e di fr. 1193.05 mensili dal
1° maggio 2006 in poi, come pure un contributo per S_ di fr. 236.85 mensili dall'8 aprile 2005 e di fr. 553.95 mensili dal
1° maggio 2006 in poi, oltre all'assegno familiare. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 500.–, sono state poste a carico del convenuto, senza assegnazione di ripetibili. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
D.
Contro il decreto appena citato AP 1 è insorto il
23 gennaio 2006 a questa Camera per ottenere – previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – che il contributo mensile per la moglie sia fissato in fr. 376.30 dall'8 aprile 2005 e in fr. 840.70 dal 1° maggio 2006, come pure che il contributo alimentare per S_ sia stabilito in fr. 174.70 mensili dall'8 aprile 2005 e in fr. 390.30 mensili dal 1° maggio 2006, oltre all'assegno familiare. Egli postula inoltre il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in seconda sede. Con decreto del 25 gennaio 2006 il presidente di questa Camera ha respinto la richiesta di effetto sospensivo. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
2.
In una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio 2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel caso in esame il decreto cautelare appellato emana dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 6, il quale ha dichiarato in capo al decreto di statuire “in luogo e vece del Pretore”. L'atto non è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere – quale contingenza richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento della Pretura. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La decisione appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una decisione (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una decisione “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una decisione cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la decisione del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte di quei giudizi che, pur pronunciati da Segretari assessori, sono ormai passati in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. Il decreto cautelare appellato va dunque annullato e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
6.
Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere l'appello. Egli ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).
Per quel che è dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza dell'appellante appare verosimile (art. 3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovvisto di cognizioni giuridiche, l'interessato dovesse farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi (art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare il fatto che una persona senza necessità di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv. 1
lett. a Lag). Essa sarebbe stata data senz'altro – come si è visto – nella misura in cui l'appellante avesse censurato la giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece per il resto, che non poteva essere sindacato per difetto di presupposto processuale. Ne segue che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato, ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte avrebbe profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere – essenzialmente – il vizio di forma.
8.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si capitalizzi la riduzione litigiosa del contributo per il figlio (fr. 62.15 mensili dall'8 aprile 2005 e fr. 163.65 mensili dal 1° maggio 2006 fino alla maggiore età), rispettivamente del contributo in favore della moglie (fr. 133.85 mensili dall'8 aprile 2005 e fr. 352.35 mensili dal 1° maggio 2006 in poi, in difetto di scadenze prevedibili da calcolare – nel dubbio – a vita).