# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5ba18010-9a30-4e76-83d4-a88ffcedaf93
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._ SA est une société anonyme inscrite le 21 mai 1991 au registre du commerce du canton du Valais, dont le siège est à 1******** et qui a pour but l'exploitation d'une entreprise générale de construction et de ferraillage, l'importation et l'exportation de marchandises en relation avec la construction. Son administrateur unique est Y._ et son directeur Z._.
B.
A plusieurs reprises, X._ SA a été condamnée par le Service de l'emploi (ci-après: SDE) pour avoir occupé des travailleurs étrangers qui n'étaient pas en possesion des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes. Ainsi, le SDE a prononcé:
- le 4 juin 2008, un avertissement, avec menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de 1 à 12 mois, en raison de l'occupation par X._ SA d'un ressortissant étranger non autorisé;
- le 20 janvier 2011, une décision de non-entrée en matière sur toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la société, pour une durée de trois mois à compter du jour de la décision, en raison de l'occupation par X._ SA de trois ressortissants étrangers non autorisés;
- le 2 mai 2011, une décision de non-entrée en matière sur toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la société, pour une durée de six mois à compter du jour de la décision, en raison de l'occupation par X._ SA d'un ressortissant étranger non autorisé (contrôle effectué le 28 février 2011);
- le 6 juillet 2011, une décision de non-entrée en matière sur toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la société, pour une durée de six mois à compter du jour de la décision, en raison de l'occupation par X._ SA de deux ressortissants étrangers non autorisés (contrôle effectué le 26 avril 2011).
Dans chacune des quatre procédures précitées, la société X._ SA n'a pas donné suite à l'invitation du SDE à se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés.
Y._ a également été dénoncé aux autorités pénales dans le cadre des procédures ayant conduit aux décisions des 20 janvier, 2 mai et 6 juillet 2011. Les enquêtes pénales ont été étendues à Z._. Le 3 octobre 2011, le Ministère public du Canton du Valais a rendu une ordonannce de classement en faveur de Y._, au motif que celui-ci n'engageait aucun employé pour le compte de X._ SA, son activité consistant uniquement à s'occuper de la gestion de la société par le biais de sa fiduciaire. En revanche, une ordonnance pénale a été rendue le même jour à l'encontre de Z._, qui a été reconnu coupable d'infraction à la loi sur les étrangers, à la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, à la loi sur l'assurance perte de gain, à la loi sur l'assurance-accident, à la loi sur les allocations familiales et à la loi sur l'assurance chômage. Il résulte de cette ordonnance de condamnation qu'outre les cas sanctionnés par le SDE, X._ SA a également été dénoncée à plusieurs autres reprises pour les mêmes faits, dans d'autres cantons (Valais et Jura). A raison des faits qui lui étaient reprochés, Z._ a été condamné à une peine de 180 jours-amende avec sursis pendant 3 ans et à une amende de 2'000 francs.
C.
Le 5 octobre 2011, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) ont procédé à un contrôle d'un chantier à 2********, sur lequel oeuvrait X._ SA en qualité de sous-traitante des travaux de ferraillage. Il a alors été constaté qu'un employé, A._, travaillait pour le compte de la société depuis le 8 août 2011, sans être au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail valables. Les inspecteurs ont contacté téléphoniquement Z._, qui n'a pas contesté cette infraction. Lors de son audition par la police le 2 novembre 2011, Z._ a admis avoir engagé A._ sans connaître son statut en Suisse, mais pensait que le prénommé était dans l'attente de papiers. Il a ajouté qu'il ignorait si l'employé était assuré.
Le 27 octobre 2011, le SDE a invité X._ SA à se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés. Par courrier du 18 novembre 2011, la société a expliqué qu'elle avait engagé A._ sans avoir eu le temps de contrôler ses titres de séjour, car son directeur était absent à cette époque. Elle a ajouté que la période de travail de l'employé avait été déclarée.
Le 13 décembre 2011, le SDE a rendu la décision suivante à l'encontre d'X._ SA:
"1. X._ SA doit respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
2.
toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par X._ SA, à compter de ce jour et pour une durée de 12 mois, sera rejetée (non-entrée en matière);
3.
un émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée en matière est mis à la charge de X._ SA;
Pour le surplus, Monsieur Y._, en tant qu'employeur, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier."
Par une seconde décision du 13 décembre 2011, le SDE a facturé à X._ SA les frais de contrôle du 5 octobre 2011, par 1'100 fr., correspondant à 11 heures de travail au tarif horaire de 100 francs.
D.
Le 30 janvier 2012, X._ SA a recouru contre la première décison du SDE (non-entrée en matière sur des demandes de permis durant 12 mois) auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP), concluant sous suite de frais et dépens à l'annulation. A l'appui de son recours, elle invoque une violation du principe de la proportionnalité en relation avec le principe de la liberté économique, ainsi qu'une violation de l'art. 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).
Dans sa réponse du 28 mars 2012, le SDE a conclu au rejet du recours. Il a fait valoir que sur le principe, la recourante ne s'opposait pas au principe même d'une sanction. Quant à la quotité de cette dernière, elle se justifiait au regard des précédentes sanctions prononcées contre la recourante pour des faits similaires, qui ne l'avaient pas empêchée de récidiver.
Par mémoire complémentaire du 27 avril 2012, la recourante a confirmé ses moyens et conclusions.
Le SDE a renoncé à se déterminer sur ce mémoire complémentaire.
Le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer.
E.
Dans le cadre de l'affaire pénale dirigée contre Y._ suite à la dénonciation du SDE du 13 décembre 2011, enquête étendue notamment à Z._, le Ministère public du Canton du Valais a rendu une ordonnance de classement le 11 janvier 2012. Ce magistrat a retenu que A._ avait travaillé sur le chantier de X._ SA du 1
er
au 3 octobre 2011. Il a considéré que Y._ n'était pas chargé de l'engagement des employés au sein de la société, mais uniquement de la gestion de celle-ci, de sorte qu'aucune infraction ne pouvait être retenue à son encontre. Quant à Z._, il a considéré que si celui-ci s'était bien rendu coupable d'infraction à la loi sur les étrangers, il fallait admettre que la peine qui devrait être prononcée dans cette cause, complémentaire à celle prononcée le 3 octobre 2011, serait insignifiante et englobée dans cette dernière, de sorte qu'un classement se justifiait là aussi.
F.
La CDAP a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), prolongé compte tenu des féries (art. 96 LPA-VD), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD.
2.
La recourante ne conteste pas les faits qui lui sont reprochés, soit d'avoir employé à son service un travailleur étranger qui ne bénéficiait pas des autorisations requises. Elle ne conteste pas non plus le principe même d'une sanction. Elle soutient en revanche que l'art. 122 LEtr ne permet pas à l'autorité compétente de prononcer une décision prévoyant que toute demande d'autorisation future serait rejetée de manière abstraite (non-entrée en matière). Elle considère qu'en réalité, l'autorité doit entrer en matière sur les demandes futures et analyser au cas par cas s'il y a lieu de les admettre ou de les rejeter.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):
«
1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur ».
Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
«
1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes ».
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:
«
1
Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
(...) ».
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité).
Les directives de l'ODM consacrent leur chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE) qui rappelle notamment ce qui suit:
« Les problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.
Pour évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en compte.
D'autres éléments d'appréciation peuvent être notamment:
● le nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,
● les conditions de travail et de rémunération,
● le paiement des prestations sociales,
● l'attitude de l'employeur.
Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. (...) ».
b) Il résulte des considérations qui précèdent que, sur le principe, l'autorité – en l'espèce le SDE – est compétente pour prononcer à certaines conditions des mesures de blocage des autorisations de travail pour une certaine dur¿. Dans ce cas, toute demande d'autorisation de travail formée par l'employeur durant la période concernée par la sanction sera rejetée. Contrairement à ce que soutient la recourante, ses demandes futures seront bien examinées, mais elles seront rejetées si elles devaient être formées durant la période de blocage prévue par la décision. La décision entreprise le prévoit en effet expressément, en utilisant la mention "rejetée", ce qui présage un examen préalable de la demande. La précision de non-entrée en matière, figurant entre parenthèses dans la décision entreprise, ne signifie rien d'autre que la confirmation du rejet des demandes futures présentées durant le délai couvert par la sanction.
Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point.
3.
La recourante se plaint aussi d'une violation du principe de proportionnalité, en ce sens que la durée de refus de toute nouvelle autorisation (12 mois) prononcée par l'autorité intimée serait largement excessive en regard des faits de la cause. Elle estime que dès lors que l'essentiel de sa main d'oeuvre est étrangère, la sanction prononcée est extrêmement préjudiciable pour elle, puisqu'elle devra faire face à un manque de main d'oeuvre durant une année. Par ailleurs, lors du contrôle effectué par les inspecteurs, seul un employé était occupé illégalement.
a) Selon la jurisprudence, le principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst) se compose traditionnellement des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés -, et de proprtionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt pubic (ATF 2C_357/2009, cons. 4, et les réf. cit.).
Dans le cadre de sa jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (voir arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
b) En l’espèce, la recourante a déjà fait l’objet dans le canton de Vaud – on ne parle même pas ici des infractions commises dans d'autres cantons - d’une sommation
le 4 juin 2008, puis de trois décisions de blocage des autorisations de travail rendues les 20 janvier, 2 mai et 6 juillet 2011.
Dans ces conditions, compte tenu des antécédants de la recourante,
l'autorité intimée pouvait sans violer le principe de proportionnalité infliger à la recourante une sanction de blocage des autorisations.
4.
Il reste à examiner la proportionnalité de la quotité de la sanction de blocage des autorisations, fixée en l'espèce à 12 mois.
a) Selon les directives de l'ODM précitées (cf. supra cons. 2a), le blocage des autorisations peut valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas: trois, six, douze mois. Il ressort de la jurisprudence que des sanctions de un ou deux mois sont également prononcées (cf. ci-dessous).
Le tribunal de céans a déjà eu à se pencher sur la fixation de la durée de la sanction. Dans l’affaire PE.2009.0053 du 26 mai 2009, alors que l’entreprise avait déjà reçu une sommation et ultime sommation, la sanction n’était que d’un mois pour l’emploi d’un étranger durant un mois environ. Dans le cas GE.2008.0112 du 21 octobre 2008, la recourante avait déjà reçu une sommation au sens de l'art. 55 OLE pour avoir employé un ressortissant étranger, qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail. Au regard de la nouvelle infraction commise (deux ressortissants étrangers employés sans droit), une sanction d'une durée de trois mois avait été prononcée et confirmée. Par ATF
2C_357/2009 du 16 novembre 2009 (confirmant
GE.2008.0075, GE.2008.0131 du 27 avril 2009)
, le Tribunal fédéral a confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles infractions à un blocage pour une période de deux mois et qui avait
persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt plus ancien PE.2005.0361 du 17 février 2006, l'autorité de céans a confirmé une mesure de huit mois à l'encontre d'un employeur ayant fait l'objet d'une sommation en 2003 et d'une nouvelle sanction de six mois en 2004. Dans l'affaire PE.2009.0108 du 30 avril 2010, la CDAP a annulé une mesure de huit mois prononcée contre un employeur qui n'avait jamais fait l'objet d'un avertissement et qui avait employé cinq ressortissants étrangers sans autorisations. Dans cette cause renvoyée à l'autorité intimée, la cour a considéré qu'une mesure de 3 à 6 mois était appropriée.
b) En l'espèce, la recourante en est sur seul territoitre vaudois non pas à sa première ou deuxième, mais à sa cinquième infraction. L'avertissement qu'elle a reçu en 2008 ne lui a pas servi de leçon, pas plus que les trois mesures de blocage prononcées sur un laps de temps très court en 2011, et encore moins la gradation dans la fixation de la durée de la mesure. Ainsi, d'une décision de non-entrée en matière sur toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la société pour une durée de trois mois (20 janvier 2011), l'autorité intimée est passée à deux mesures portant sur une non-entrée en matière pour une durée de six mois (2 mai et 6 juillet 2011). Certes, la dernière mesure, du 6 juillet 2011, concernait une infraction commise le 28 avril 2011, soit avant le prononcé de la décision du 2 mai 2011. Il n'en demeure pas moins que toutes ces sanctions, déjà sévères en ce qui concerne les deux dernières, n'ont eu aucun impact sur la recourante, qui au contraire a persisté à engager du personnel étranger non autorisé. Elle n'a d'ailleurs pas hésité à le faire durant les périodes couvertes par les sanctions. Tel a ainsi été le cas pour l'infraction établie lors du contrôle effectué le 28 février 2011 (qui a conduit à la décision du 2 mai 2011). A cette époque, la recourante se trouvait sous le coup de la décision du 20 janvier 2011, qui fixait un délai de trois mois durant lequel aucune autorisation ne serait délivrée. Il en va de même pour l'infraction établie lors du contrôle du 13 décembre 2011, qui a donné lieu à la décision entreprise, et qui a été commise durant le délai de six mois prononcé le 2 juillet 2011, durant lequel aucune autorisation ne devait être délivrée. Les faits qui précèdent dénotent un mépris total de la recourante pour les règles fixées notamment par la LEtr. En réalité, par la répétition de ses agissements dans un laps de temps très court et leur gravité (deux contrôles ont révélé la présence de deux et trois travailleurs étrangers sans autorisation), la recourante démontre qu'elle n'entend pas se soumettre aux règles établies. Elle n'a absolument pas tenu compte des sanctions dont elle avait fait l'objet jusqu'ici. On cherche en vain dans le dossier de la recourante des circonstances atténuantes. Dans ces conditions, une sanction sévère et plus grave que celles infligées jusqu'à se jour se justifie pleinement. Tout bien considéré, il convient d'admettre que la sanction prononcée par l'autorité intimée, qui ne consacre aucun abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 LPA-VD) au regard des circonstances de la cause, est adéquate et doit être confirmée.
5.
Il découle des considérations qui précèdent que mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens.