# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ef74f220-21aa-52e0-b770-c38261c95b6f
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2013
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Employment Contract

## Facts

EN FAIT
A. a) Par acte expédié le 3 mai 2013 au greffe de la Cour de justice, A_ appelle d'un jugement rendu le 2 avril 2013, communiqué pour notification le lendemain, aux termes duquel le Tribunal des prud'hommes l'a débouté de sa demande, formée contre B_ SA.![endif]>![if>
b) Il conclut à l'annulation de ce jugement et à la condamnation de B_SA à lui payer le montant de 100'000 fr., avec suite de frais et dépens.
Par courrier envoyé le 6 mai 2013 à la Cour de justice, il a produit des pièces déjà versées à la procédure devant le Tribunal et une pièce nouvelle, soit un "plan des salaires" de B_SA pour l'année 2010.
c) B_SA conclut au déboutement d'A_, avec suite de frais et dépens de première instance et d'appel.
d) Les parties ont été informées le 16 juillet 2013 de la mise en délibération de la cause.
B. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :![endif]>![if>
a) B_SA, dont le siège social est à Genève, a notamment pour but le placement de personnel fixe et temporaire.
b) Selon un contrat de mission établi le 29 octobre 2009, B_SA a engagé A_ pour travailler, dans le cadre des dispositions de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE), auprès de la société C_AG.
Aux termes de ce contrat de mission, A_ devait travailler en qualité d' "agent call center", pour une durée déterminée de trois mois maximum, dès le 9 novembre 2009, à raison de 30 heures minimum par semaine. Le contrat prévoyait une rémunération brute de 22 fr. de l’heure, y compris le salaire afférant aux vacances (à raison de 8.33% du salaire de base) et aux jours fériés (à raison de 3.58%).
Le délai de congé prévu par le contrat de mission, respectivement par un contrat cadre de travail remis à A_, était de deux jours ouvrables pendant les trois premiers mois, puis de sept jours entre le 4
ème
et le 6
ème
mois d'un emploi ininterrompu.
c) A_ a débuté son activité chez C_AG le 9 novembre 2009, comme prévu.
d) Le 2 décembre 2009, C_AG a remis à A_ un document intitulé "avertissement", indiquant qu'après trois semaines de formation, celui-ci avait obtenu un résultat insuffisant au test final, soit 33%, alors que le minimum requis était de 60%. A_ devait améliorer ses connaissances afin de poursuivre son travail au sein de l’entreprise. Il allait être coaché en vue de repasser le test. Il était encore précisé qu'en cas de nouvel échec ou de préavis négatif du formateur, il serait mis fin à leur collaboration de suite.
Ce document est signé par A_, D_ (chef d'équipe) et E_ (chef d'équipe).
e) Le 14 janvier 2010, A_ a été soumis, une seconde fois, au test susmentionné.
Il ne sera informé du résultat de celui-ci que le 19 mars 2010.
A teneur de ce second test - qu'il a finalement produit lui-même, bien que le Tribunal ait ordonné à B_SA de le verser à la procédure - il a obtenu un taux de réussite de 49,425% (pour 98,85 points sur 200), noté comme "insuffisant". Ce test, intitulé "examen final théorie", d'une durée de 120 minutes, est établi sur 18 pages et comporte environ 80 questions, auxquelles correspondent un certain nombre de points. Il a été corrigé à la main, question par question, par l'attribution de points, y compris de fractions de points. Une partie des réponses données par A_ ne lui ont apporté aucun point.
f) Par avenant daté du 8 février 2010, B_SA et A_ ont modifié le contrat de mission initial en se liant pour une durée indéterminée. A teneur de ce document, les parties concluaient cet avenant au contrat de base afin de respecter les directives du SECO du 21 mai 2009. Les rapports de travail étaient désormais résiliables moyennant respect des délais de congé légaux.
g) Le 10 février 2010, A_ a reproché à B_SA de ne pas respecter les droits des employés et lui a réclamé le paiement d'heures de travail restantes qui ne lui auraient pas été payées depuis le 9 novembre 2009.
h) Le 12 février 2010, B_SA a informé C_AG qu'A_ se plaignait de l'absence de certaines heures de travail sur ses fiches de salaire et lui a demandé de vérifier les heures de travail d'A_.
i) Le 23 février 2010, A_ a accusé réception de la réponse de B_SA à son courrier du 10 février 2010 tout en indiquant que celle-ci ne donnait pas suite à sa demande et a réitéré sa requête concernant les heures de travail restantes qui ne lui auraient pas été payées depuis le début de son contrat de travail.
j) Du 25 février au 5 mars 2010, A_ a été dans l'incapacité de travailler pour cause de maladie.
k) Selon les termes d'un document établi le 19 mars 2010, intitulé "résiliation", C_AG a informé A_ que le résultat du second test - qu'il avait passé le 14 janvier 2010 - était toujours inférieur au 60% requis. Le coaching s'était en outre révélé insuffisant. Elle l'a informé qu'elle mettait fin à leur collaboration avec effet au 27 mars 2010.
Ce document est signé par A_, D_ (team leader) et F_ (team leader).
l) Le 22 mars 2010, C_AG a informé B_SA qu'elle avait mis fin à sa collaboration avec A_.
m) Par courrier expédié le 29 mars 2010, B_SA a informé A_ qu'elle mettait fin à sa mission auprès de C_AG pour le 27 mars 2010, en précisant qu'elle gardait son dossier pour des postes à repourvoir dans le futur.
Aux termes d'un arrêt rendu le 8 mars 2012 par la Cour de justice, c'est néanmoins pour le 6 avril 2010 que le contrat liant B_SA et A_ a été valablement résilié (
CAPH/52/2012
consid. 6, cause C/7978/2010).
n) A_ ne s’est plus présenté à son poste après le 27 mars 2010.
o) Durant toute la période de novembre 2009 à mai 2010, B_SA a envoyé périodiquement à A_ des bulletins, qui contenaient le montant du salaire payé et le total des heures travaillées.
Le bulletin de salaire d'A_ du mois d'avril 2010 mentionne uniquement le salaire relatif au travail effectué durant la semaine du 22 au 27 mars 2010. Son bulletin de salaire du mois de mai 2010 ne concerne que le montant des indemnités versées par l’assurance _ pour la période de maladie susmentionnée.
C. a) Par demande du 12 avril 2010, A_ a assigné B_SA devant la Juridiction des prud’hommes, en paiement de 200'000 fr. à titre d’indemnité pour résiliation abusive du contrat de travail.
Il a contesté le motif de licenciement invoqué par C_AG, en soutenant que s’il n’avait pas atteint le niveau de formation requis, son contrat de travail temporaire n'aurait pas été modifié en contrat de durée indéterminée au bout de trois mois. Il existait également un litige au sujet d’heures de travail non rémunérées.
b) B_SA a conclu au déboutement d'A_.
Elle a invoqué que le contrat de mission d'A_ avait été résilié en raison de ses prestations jugées insuffisantes par sa cliente. Elle avait versé à A_ la totalité du salaire qui lui était dû, y compris durant sa période de maladie.
c) A_a réclamé le remboursement des heures non payées, sans toutefois en chiffrer le montant.
Il a indiqué avoir travaillé à certaines dates qui ne figuraient pas sur les rapports mensuels établis par C_AG (rapports détaillant les heures travaillées jour par jour), notamment au moins deux jours entre le 4 et le 7 décembre 2009 et un jour entre le 17 et le 19 janvier 2010. Il n'avait jamais pris de vacances, ni plus de deux jours consécutifs de repos. Il travaillait dans un call center de la société G_qui se trouvait dans les locaux de C_AG. Il saisissait lui-même ses heures de travail dans le système G_ et son chef les validait. Il ne pouvait pas expliquer la disparition d’heures travaillées du système. Lorsqu’il s’en était plaint, on lui avait répondu qu’il pouvait démissionner si la situation ne lui convenait pas. Une carte magnétique permettait de contrôler les entrées et sorties. La sienne était défectueuse et avait dû être changée à plusieurs reprises. Il était parfois entré dans les bâtiments avec le badge d'un collègue car le sien ne fonctionnait pas. Par ailleurs, son pseudo pour le décompte des horaires n'avait pas toujours fonctionné, ce dont pouvait témoigner le chef monitoring H_. A une occasion, son supérieur hiérarchique avait pu rajouter des heures manquantes dans le système. Comme son contrat avait été prolongé et dès lors qu'il n'avait pas été licencié après le deuxième test, il avait pensé avoir réussi celui-ci. Il avait signé le rapport suivant son deuxième test sans en comprendre l’implication sur le plan juridique. Il souhaitait que le Tribunal entende les personnes qui avaient passé le test en même temps que lui.
d) Selon B_sa, il était impossible que des heures travaillées ne figurent pas sur les décomptes établis par C_AG. Par ailleurs, le système de contrôle des présences était établi pour empêcher toute modification ultérieure. Aucune réclamation ne lui était jamais parvenue. Elle contestait qu'A_ ait travaillé aux dates alléguées.
Elle ne pouvait pas produire une copie du deuxième test, faute de pouvoir l'obtenir auprès de C_AG, qui le considérait comme un document interne et confidentiel.
En revanche, elle a produit, pour la période utile, les décomptes d'heures informatiques de G_ (heure de connection/déconnection au poste de travail d’A_, soit "log in"/"log out") et de C_AG, ainsi que les relevés d'accès physiques au bâtiment de C_AG par A_. Il ne résulte pas de ces documents, qui indiquent quand A_ était au travail, que celui-ci aurait travaillé entre le 4 et le 7 décembre 2009, ni entre le 17 et le 19 janvier 2010.
e) D_, témoin assermenté, ancien supérieur hiérarchique d’A_ auprès de C_AG, a déclaré avoir vu les tests de ce dernier et a confirmé que ses résultats étaient conformes aux pièces versées à la procédure. Il a affirmé que par manque de temps, il n'avait pas été possible de faire repasser le test à A_ avant le 19 mars 2010. Comme A_, les autres personnes qui avaient commencé à travailler le 9 novembre 2009 et qui avaient échoué au premier test, l'avaient repassé à la mi-mars 2010. Tous les participants avaient eu droit aux mêmes conditions (durée, documentation, etc...) d'examen et il ne se souvenait pas qu'A_ se soit plaint à cet égard. Lors de l’entretien suivant le second test, A_ l'avait accusé, ainsi que le responsable de qualité qui avait corrigé les tests (F_), d'avoir falsifié ceux-ci pour le licencier. Il n'y avait pas eu d'autres tests écrits mais des contrôles qualité par écoute des conversations téléphoniques. Plusieurs collaborateurs de C_AG s’étaient plaints des lacunes d’A_. Après le premier échec, A_ avait bénéficié de l’encadrement du responsable de qualité (F_). En raison du respect de la confidentialité, les tests n’étaient pas remis aux collaborateurs. Ils avaient cependant été montrés à A_ et les réponses erronées de celui-ci avaient été commentées.
f) Par jugement prononcé le 22 mars 2011 (
TRPH/178/2011
), le Tribunal des prud'hommes a débouté A_ de sa demande et a débouté B_SA de la demande qu'elle avait formée à titre reconventionnel (ch. 5 et 6 du dispositif), après avoir préalablement déclaré irrecevables les pièces et conclusions déposées par A_ postérieurement au 19 juillet 2010.
Dans son arrêt
ACJC/52/2012
précité, la Cour de justice a annulé les ch. 4 et 5 du dispositif de ce jugement et a renvoyé la cause aux premiers juges pour une nouvelle décision au sens des considérants.
Il résulte d'un courrier adressé le 13 avril 2012 à A_ par I_, responsable des opérations chez C_AG, qu'A_ a rencontré des problèmes de fonctionnement lors de l'utilisation du badge no 9105.
g) Entre-temps, le 2 novembre 2011, le Ministère public a rendu une ordonnance de non entrée en matière au sujet d'une plainte pénale déposée le 28 janvier 2011 par A_ contre D_ pour faux témoignage, celui-ci ayant déclaré que le second test datait du mois de mars alors qu'il avait été passé le 14 janvier 2010.
D. a) A la suite de l'arrêt de renvoi précité de la Cour de justice, le Tribunal des prud'hommes a procédé à la réouverture des enquêtes.
A_ a demandé l'audition des témoins H_, J_ et K_. Après l'audition de ce dernier, il a toutefois renoncé à faire entendre les deux autres témoins précités.
K_, employé temporaire auprès de C_AG de fin 2009 jusqu’au printemps 2010, a affirmé avoir commencé à travailler auprès de cette société en même temps qu'A_ et avoir été formé avec ce dernier. C_AG lui avait indiqué que s’il ratait la deuxième fois son test d’entrée, il serait licencié avant la fin de la période d’essai. Il avait cependant réussi le test à la première tentative. Il n’avait jamais eu de problème avec son badge d’accès ou son décompte d’heures, ni n'avait dû demander des rectifications. Il avait dû à plusieurs reprises ouvrir la porte à A_, mais n'avait pas souvenir de lui avoir ouvert la porte le matin en arrivant au travail, n'ayant pas forcément les mêmes horaires que celui-ci.
I_ a témoigné que la décision de licencier A_ venait exclusivement de C_AG et non de B_SA. Celle-ci facturait les salaires sur la base des décomptes mensuels d'heures que C_AG lui fournissait et que celle-ci obtenait sur la base des badges horaires. Si le badge horaire d'A_ n'avait pas fonctionné, il était possible qu'il eût travaillé quelques heures sans que ces dernières n'eussent été enregistrées. Il ignorait toutefois si tel avait été le cas en l'espèce, étant précisé que les problèmes de badges étaient très rares ; il devait y en avoir environ dix par année. Il n'avait pas effectué les recherches liées aux informations contenues dans le courrier du 13 avril 2012, qu'il avait signé en tant que directeur.
b) A_ a contesté globalement le résultat du second test, qui avait selon lui été arrangé par C_AG pour le licencier en raison de ses revendications salariales.

## Considerations

c) Par courrier du 5 juillet 2012, B_SA a relevé qu’elle avait dû, à la fin de la période temporaire de trois mois et conformément aux exigences de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services, prolonger le contrat d’A_ par écrit et pour une durée indéterminée. Elle n'avait pas contacté C_AG au préalable. Cette prolongation des relations de travail était sans rapport avec le résultat du second test dont elle ignorait tout. Elle avait procédé au licenciement d'A_ uniquement parce que C_AG avait décidé de mettre fin à sa mission en raison de ses compétences jugées insuffisantes au poste. C_AG s’était crue en droit de résilier le contrat d’A_, dès lors que celui-ci avait échoué aux deux tests, sans même en informer B_SA. La décision de résilier le contrat d'A_ avait été prise par C_AG et non par B_SA.
d) A l'appui du jugement présentement querellé, le Tribunal des prud'hommes a retenu que le licenciement d'A_ n'était pas abusif, que celui-ci n'avait pas démontré avoir travaillé plus d'heures que celles pour lesquelles il avait été payé, de sorte qu'il était débouté sur ce point, bien qu'il n'ait pas pris des conclusions précises de ce chef, et qu'aucun montant ne lui était dû pour la période du 27 mars au 6 avril 2010, dès lors qu'il n'avait pas offert ses services après le 27 mars 2010.
E. Dans son appel, A_ reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu le caractère abusif de son licenciement. Il lui fait grief d'avoir mal apprécié les faits et conteste la véracité des éléments de preuve apportés par B_SA. Il ne critique pas le jugement en tant qu'aucun salaire ne lui a été est accordé pour la période du 28 mars au 6 avril 2010.
Par souci de clarté, C_SA sera désignée, ci-dessous, par les termes "la société tierce".
EN DROIT
1. 1.1 L'appel a été interjeté dans le délai de trente jours et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 308 al. 1 lit. a et 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.2 La valeur litigieuse étant supérieure à 10'000 fr. en capital, la Cour connaît de la présente cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), tant en fait qu'en droit (Hohl, Procédure civile, tome II, no 2314 et 2416, Retornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss).
1.3 Les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués sans retard et s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance malgré toute la diligence requise (art. 317 al. 1 lit. a et b CPC; Dietschy, Les conflits de travail en procédure civile suisse, p. 406, no 836; Chaix, L'apport des faits au procès, in Procédure civile suisse, les grands thèmes pour les praticiens, p. 133 no 49; Retornaz, L'appel et le recours, ibidem, p. 401, no 163).
En l'espèce, les pièces produites par l'appelant le 6 mai 2013 sont recevables, dès lors qu'elles ont été soumises aux premiers juges. En revanche, le "plan des salaires" de la société intimée pour l'année 2010 est irrecevable, l'appelant n'ayant pas indiqué ce qui l'aurait empêché de le produire devant le Tribunal, sans compter qu'il l'a envoyé à la Cour postérieurement à son appel. Au surplus, ce document n'est pas déterminant pour l'issue de l'appel.
2. 2.1 Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est limité par les dispositions sur le congé abusif, l'art. 336 CO prévoyant une liste - non exhaustive - de cas dans lesquels la résiliation est abusive.
Le congé est abusif notamment lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 lit. d CO).
Cette disposition vise le congé de représailles ou congé-vengeance (Brunner/ Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3e éd. Lausanne 2004, n. 7 ad art. 336 CO) et tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le salarié d'avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis (arrêt du Tribunal
4C.262/2003
du 4 novembre 2003, consid. 3.1).
Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (ATF
136 III 513
et réf. citées).
2.2 Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC).
Pour tout le domaine du droit civil fédéral, la loi réglemente non seulement la répartition du fardeau de la preuve mais aussi les conséquences de l'absence de preuve (ATF
114 II 289
consid. 2a). Un droit à la preuve et à la contre-preuve est également déduit de l'art. 8 CC (ATF
129 III 18
consid. 2.6).
La partie qui prétend que la résiliation est abusive doit le prouver (ATF
123 III 246
= JT
1998 I 300
). Le juge peut présumer l'existence d'un abus lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. De son côté l'employeur ne peut rester inactif et doit fournir les preuves à l'appui de ses propres allégations (ATF
130 III 699
).
3. 3.1 L'appelant invoque les dispositions sur le congé abusif, de sorte qu'il convient de déterminer pour quel motif il a réellement été licencié.
Il est établi que l'appelant a obtenu un résultat insuffisant au premier test auprès de la société tierce et qu'un avertissement lui a en conséquence été signifié par celle-ci au mois de décembre 2009. Cet avertissement indiquait qu'en cas de nouvel échec ou de préavis négatif du formateur, il serait mis fin de suite à la collaboration entre la société tierce et l'appelant.
Le 14 janvier 2010, l'appelant a tenté, une seconde fois, de passer le test susmentionné, sans qu'une discrimination de celui-ci sous l'angle des conditions d'examen ne soit établie. Ce test, assez conséquent compte tenu de sa durée et du nombre de questions posées, totalisait 200 points. Il résulte de ce document que les réponses de l'appelant valent 98,85 points, de sorte que son score est clairement inférieur au taux de réussite de 60% requis par la société tierce pour poursuivre sa collaboration avec lui. Ni le contenu de ce document, ni sa forme, pas plus que le fait que l'intimée n'a pas produit elle-même ce document, ne rendent celui-ci suspect.
Dès lors, l'intimée a démontré que l'appelant a échoué au second test, indépendamment du fait qu'il a fallu plus de deux mois à la société tierce pour corriger celui-ci et en communiquer les résultats à l'appelant.
Il ne ressort pas de la procédure des éléments permettant de retenir que ce sont les revendications salariales de l'appelant qui ont conduit l'intimée à le licencier. Sur ce point, les courriers envoyés par l'appelant à l'intimée concernant des heures de travail prétendument impayées ont simplement donné lieu à un courriel de celle-ci, adressé à la société tierce, aux fins de vérification. Par ailleurs, ce n'est pas l'intimée qui a voulu mettre un terme à la mission de l'appelant auprès de la société tierce. Elle n'a fait que formaliser, de surcroît après coup, le souhait de la société tierce de résilier le contrat de l'appelant, auquel celle-ci n'était pas elle-même partie.
Au regard des éléments qui précèdent, ce sont bien les connaissances insuffisantes de l'appelant, en particulier son second échec au test d'évaluation auprès de la société tierce, qui ont conduit à son licenciement.
Par conséquent, le congé litigieux n'est pas abusif.
3.2 L'appelant allègue avoir travaillé au moins deux jours entre le 4 et le
7 décembre 2009 et un jour entre le 17 et le 19 janvier 2010 et ne pas avoir été rémunéré à cet égard.
Sa présence sur le lieu de travail à ces dates ne résulte toutefois pas des relevés de ses accès physiques au bâtiment abritant la société tierce. Elle ne ressort pas non plus des relevés des "log in" et "log out" de l'appelant dans le système informatique de G_. Enfin, les décomptes des heures de travail de l'appelant auprès de la société tierce n'indiquent aucune activité de la part de celui-ci aux périodes concernées.
Il résulte des enquêtes et des pièces que l'appelant a rencontré quelques difficultés dans l'utilisation de son badge. Il n'a cependant pas démontré que de telles difficultés, qui ne surviennent que rarement, se sont produites aux dates précitées. Sur ce point, il aurait notamment été aisé pour l'appelant de tenir une simple liste, manuscrite ou informatique, sur laquelle il aurait saisi les dates, voire les heures, auxquelles il aurait accédé à son lieu de travail sans son badge.
Les enquêtes n'ont pas permis d'établir que le pseudo utilisé pour le décompte des horaires de l'appelant n'a pas toujours fonctionné, l'appelant ayant renoncé à l'audition du témoin censé le confirmer. Quoi qu'il en soit, même si des dysfonctionnements de son pseudo avaient été démontrés, l'appelant n'a pas prouvé que ceux-ci se seraient produits, singulièrement, aux mêmes dates que celles susmentionnées, auxquelles il prétend, toutefois sans le prouver, avoir eu des problèmes avec son badge.
Par conséquent, la présence de l'appelant au travail aux dates litigieuses ne peut pas être retenue, d'autant moins que l'appelant n'a jamais contesté, avant le mois de février 2010, l'exactitude du nombre d'heures de travail indiquées sur les bulletins de salaire qu'il recevait périodiquement de l'intimée.
Compte tenu de ce qui précède, le jugement querellé sera intégralement confirmé.
4. L'appelant, qui succombe entièrement en appel, sera condamné aux frais d'appel, ceux-ci étant fixés à 1'500 fr. (art. 95 al. 1 lit. a, 104 al. 1, 105 al. 1, 106
al. 1 CPC; art. 71 RTFMC).
Les frais d'appel sont compensés avec l'avance versée par l'appelant, acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).
Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC), étant relevé qu'en tout état, les parties plaident en personne.
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