# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 662a454b-2d9f-4d70-97c8-4d4025831dea
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. A._, titulaire du brevet fédéral de policier/policière depuis 2008, a été engagée comme telle par l'Association de communes Sécurité Riviera, selon "contrat de travail de droit privé" du 24 janvier 2012, avec effet au 1er mai 2012.
Par courrier du 25 juin 2013, l'Association de communes Sécurité Riviera a informé A._ qu'elle avait décidé de la "nommer à titre définitif", en qualité d'agente de police, avec effet au 1er juillet 2013. L'autorité précisait que la nomination intervenait conformément à son Statut du personnel, adopté en mai 2007.
B. Le 26 avril 2017, A._ a été mise en arrêt de travail, en raison d'une maladie attestée par certificat médical du même jour. Cette absence s'est ensuite prolongée, conformément à des certificats médicaux datés des 22 mai et 19 juin 2017.
Par lettre recommandée du 26 juin 2017, le Comité de Direction de l'Association de communes Sécurité Riviera a signifié à A._ ce qui suit:
"VIOLATION DU DEVOIR DE FIDELITE — NON RESPECT DE LA PROCEDURE D'ANNONCE D'ABSENCE
Madame,
Votre comportement visant à informer votre Chef d'unité, [...], de la prolongation de votre absence par «sms» et ce, quelques heures avant votre potentielle reprise d'activité, est intolérable. En effet, vous péjorez le fonctionnement du service et agissez à l'encontre des aspects de diligence et de fidélité à observer envers votre employeur, conformément à l'article 321a du Code des Obligations Suisse.
Par ailleurs, nous accusons réception de votre certificat médical adressé par courriel aux Ressources Humaines le dimanche 25 juin 2017 à 23h56, alors que votre visite chez le Dr [...] à ********, date quant à elle du 19 juin 2017. Ce délai est inacceptable et n'est pas conforme à la procédure d'annonce d'absence en vigueur.
Pour conclure, veuillez considérer ce pli recommandé comme un avertissement, par conséquent, nous vous informons que toute prochaine absence ou prolongation d'absence, qui ne sera pas immédiatement justifiée par un certificat médical, sera considérée comme un abandon de poste et passible, au sens de l'article 337 du Code des Obligations Suisse, du licenciement avec effet immédiat, sans aucune autre protection à votre égard.
Nous vous remercions de prendre note de ce qui précède. Nous espérons que vous pourrez reprendre votre activité rapidement, vous souhaitons un prompt rétablissement et vous adressons, Madame, nos meilleures salutations".
C. Agissant le 13 juillet 2017 par l'intermédiaire de son avocat, A._ a recouru contre la "décision" précitée du 26 juin 2017 en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que ce prononcé soit annulé et l'avertissement supprimé. Elle se plaint sur la forme d'une violation de son droit d'être entendue, soutient sur le fond avoir signalé ses absences de manière conforme et dénonce de surcroît un harcèlement exercé à son encontre. Elle a déposé un bordereau de pièces, notamment une vidéo.
Le 14 juillet 2017, la recourante a communiqué un second bordereau de pièces relatives notamment à des appels téléphoniques, des courriels et des messages.
Dans ses écritures des 16 août et 11 septembre 2017, l'autorité intimée indique en substance qu'aucune procédure administrative ou disciplinaire n'est engagée ni envisagée à l'encontre de la recourante. Selon elle, le courrier du 26 juin 2017 se borne à rappeler la teneur de l'art. 337d du code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220). Elle soutient à ce propos qu'une absence non justifiée par certificat médical entraîne de droit l'extinction du contrat de travail, sans même qu'une résiliation ne soit nécessaire. Enfin, elle estime dans ces conditions qu'il ne s'agit pas d'une décision susceptible de recours, mais s'en remet à l'appréciation de la Cour de céans. Formellement, elle conclut à la libération du recours.
La recourante a communiqué une réplique le 3 octobre 2017.
Le tribunal a ensuite statué, par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit:
1. Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont adressés. Il examine également d'office s'il est compétent pour traiter la cause qui lui est soumise (cf. art. 6 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).
Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD, le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD, la décision est une mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations (let. b), ou de rejeter ou déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations (let. c).
2. a) Il convient de déterminer en premier lieu si les rapports liant la recourante à l'autorité intimée sont issus d'une décision unilatérale de l'association de communes intimée, fondée sur un statut du personnel, ou s'ils trouvent leur origine dans un contrat de travail de droit privé régi par les art. 319 ss CO, respectivement dans un contrat de droit administratif.
Dans la première hypothèse, les rapports relèvent du droit public et les contestations y relatives ressortissent à la juridiction administrative. Dans les deuxième et troisième hypothèses en revanche, le contentieux est soumis aux tribunaux civils ordinaires (cf. art. 3 de la loi vaudoise du 12 janvier 2010 sur la juridiction du travail [LJT; RSV 173.61]; arrêts CDAP GE.2016.0156 du 23 novembre 2016 consid. 1; CDAP GE.2016.0100 du 14 septembre 2016 consid. 1).
b) La situation des collaborateurs de l'autorité intimée est régie par le "Statut du personnel de l'Association de communes Sécurité Riviera" du 3 mai 2007 (ci-après: le Statut), entré en vigueur le 1er janvier 2008.
L'art. 2 du Statut dispose que le présent statut de droit public s'applique à tous les fonctionnaires employés par l'association (al. 1). Est fonctionnaire au sens du présent statut toute personne nommée en cette qualité par le comité de direction de l'association pour exercer une fonction permanente au service de l'association (al. 2). Les dispositions du chapitre XII sont réservées (al. 3).
D'après l'art. 11 du Statut, le fonctionnaire est tout d'abord nommé à titre provisoire pendant une durée allant de six mois à une année (al. 1). A l'échéance, le comité de direction procède à la nomination définitive ou à la résiliation du contrat (al. 2). Sous la note marginale "nomination et acceptation", l'art. 12 du Statut prévoit que la nomination, qu'elle soit provisoire ou définitive, est communiquée à la forme écrite, l'intéressé étant réputé avoir accepté sa nomination s'il ne manifeste pas son refus par écrit dans les huit jours suivant la réception de l'avis de nomination (al. 1 et 3).
Quant au chapitre XII réservé par l'art. 2 al. 3 précité du Statut, il régit aux art. 75 à 79 le "personnel engagé par contrat de droit privé". A teneur de l'art. 75, le comité de direction ou tout organe compétent désigne les emplois qui peuvent être confiés à des personnes n'ayant pas la qualité de fonctionnaire. L'art. 76 al. 1 précise que le comité de direction peut engager du personnel par contrat de droit privé, ce personnel devant généralement être nommé en qualité de fonctionnaire au terme d'un délai de quatre ans au maximum depuis l'engagement par contrat de droit privé.
c) Il découle du dossier qu'après avoir été engagée par "contrat de droit privé", la recourante a été "nommée définitivement" le 25 juin 2013, en qualité d'agente de police. Dans ces conditions, il convient d'admettre que la recourante revêt la qualité de fonctionnaire proprement dite au sens de l'art. 2 al. 2 du Statut. Ses rapports avec l'autorité intimée relèvent ainsi du droit public, si bien que la présente cause ressortit à la Cour de céans.
3. Il sied d'examiner si l'acte attaqué du 26 juin 2017 constitue une décision au sens de l'art. 3 al. 1 LPA-VD.
a) Le courrier adressé à la recourante le 26 juin 2017 par le comité de direction de l'autorité, reproduit extensivement sous let. B supra, reproche à la destinataire de ne pas avoir respecté la procédure d'annonce d'absence et retient que ce manquement constitue une violation du devoir de fidélité. Il précise qu'il doit être considéré comme un avertissement et informe la recourante que toute prochaine absence ou prolongation d'absence, qui ne serait pas immédiatement justifiée par un certificat médical, sera considérée comme un abandon de poste et passible, au sens de l'art. 337 (sic) CO, du licenciement avec effet immédiat.
b) aa) Selon l'art. 43 al. 4 du Statut, sous peine de perdre ses droits, le fonctionnaire empêché de travailler en cas de maladie ou d'accident doit aviser son supérieur hiérarchique de son absence et présenter un certificat médical dès le troisième jour d'absence consécutif.
Les peines disciplinaires sont régies par les art. 62 à 66 du Statut. D'après l'art. 62 al. 1, lorsque le fonctionnaire a violé un devoir de service intentionnellement, par négligence ou imprudence, il s'expose à une sanction disciplinaire. Aux termes de l'art. 63, les peines disciplinaires pouvant être prononcées sont la suspension avec ou sans traitement, total ou partiel, ainsi que la révocation (al. 1). Ces sanctions sont généralement précédées d'un avertissement ou d'une menace de révocation (al. 2). L'art. 65 ajoute que les peines disciplinaires sont prononcées par le comité de direction et notifiées par lettre commandée (al. 1). Avant toute décision, il est procédé à une enquête administrative au cours de laquelle le fonctionnaire concerné doit être entendu par le comité de direction et a la possibilité d'être assisté (al. 2).
Quant à la cessation des fonctions, elle est traitée par les art. 67 à 73 du Statut. L'art. 67 dispose ainsi que la qualité de fonctionnaire prend fin, notamment, par la résiliation d'une des deux parties et en cas de révocation pour justes motifs. S'agissant de la résiliation ordinaire, l'art. 72 prévoit que les deux parties peuvent résilier les rapports de travail selon les règles dégagées des art. 335 à 335c CO, sous réserve des dispositions du présent statut, notamment de l'art. 11 (al. 1). L'association procède à la résiliation ordinaire par le biais de la révocation (al. 2). Le fonctionnaire procède à la résiliation ordinaire par le biais de la démission (al. 3). En ce qui concerne la révocation pour justes motifs, l'art. 73 indique que le comité de direction peut, en tout temps, décider la cessation des fonctions pour justes motifs (al. 1). Constituent notamment des justes motifs les motifs exposés à l'art. 64 (al. 3). La procédure est identique à celle de l'art. 65 et débouche sur une cessation des rapports de fonction moyennant préavis de trois mois pour la fin d'un mois ou dans les cas extrêmes sur une cessation des fonctions immédiate (al. 4).
Enfin, le Statut comporte, à son chapitre XIII réservé aux dispositions finales, un art. 80 intitulé "Cas non prévus", disposant que le présent Statut est, au besoin, complété par les dispositions du Code des obligations, notamment celles concernant le contrat de travail, ainsi que par les législations fédérales suisses existantes en la matière, sous réserve de leur champ d'application.
bb) Les art. 337 à 337d CO régissent la résiliation immédiate du contrat de travail. L'art. 337 CO dispose ainsi que l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Quant à l'art. 337d CO, il prévoit que lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire mensuel; il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire (al. 1).
Selon la jurisprudence relative au droit privé (cf. en dernier lieu l'arrêt TF 4A_35/2017 du 31 mai 2017 consid. 4.2 et 4.3), l'abandon d'emploi au sens de l'art. 337d CO est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, de façon intentionnelle et définitive, d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail qui lui a été confié. En ce cas, le contrat prend fin immédiatement, sans qu'une déclaration expresse soit nécessaire; l'employeur a le droit à une indemnité. Cette hypothèse doit être distinguée de celle où l'employeur invoque un juste motif de résiliation en raison de la demeure du travailleur (cf. ATF 121 V 277 consid. 3a; ATF 112 II 41 consid. 2). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Un manquement moins grave ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend généralement la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, portant sur le devoir de travailler ou le devoir de fidélité (ATF 130 III 28 consid. 4.1; ATF 117 II 72 consid. 3). L'absence injustifiée du travailleur – moyennant avertissement selon les circonstances – peut constituer un juste motif de résiliation par l'employeur (cf. ATF 108 II 301 consid. 3b).
c) Dans sa réponse, l'autorité intimée expose qu'elle n'a pas considéré que les retards – allégués – dans la présentation d'un certificat médical constituaient un cas de figure pouvant laisser entrevoir une peine disciplinaire, respectivement une violation d'un devoir de service au sens de l'art. 62 du Statut. Elle déclare que le courrier litigieux ne relève pas des art. 60 ss du Statut, mais de l'art. 80 du Statut prévoyant l'applicabilité du CO à titre supplétif, notamment celle de l'art. 337d CO. Elle affirme qu'en réalité, un licenciement ne serait pas même nécessaire, le contrat s'éteignant de lui-même du chef de l'abandon de poste. Enfin, l'autorité intimée souligne ne pas être convaincue que l'acte attaqué soit une décision susceptible de recours, dès lors que ce courrier ne ferait que rappeler, certes avec un degré d'inexactitude, la teneur de l'art. 337d (sic) CO.
d) L'avis de l'autorité intimée ne saurait être suivi. L'acte attaqué, notifié sous pli recommandé et émanant du comité de direction de l'autorité intimée, mentionne une "violation du devoir de fidélité" en raison du "non-respect de la procédure d'annonce d'absence". L'autorité intimée y indique expressément qu'il doit être considéré comme un "avertissement" (en caractères gras) et laisse entendre sans ambigüité qu'une nouvelle violation de la procédure d'annonce d'absence entraînera une révocation des rapports de service pour justes motifs avec effet immédiat.
En d'autres termes, et quelle que soit l'interprétation soutenue a posteriori par l'autorité intimée, l'acte attaqué constitue un avertissement formel avant l'ouverture d'une procédure de révocation. Or, la jurisprudence retient qu'un avertissement porte atteinte à la situation juridique du destinataire lorsqu'il consiste explicitement en une sanction disciplinaire, ou lorsqu'il constitue une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, ou encore lorsque, sans être impérativement nécessaire, l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (cf. ATF 125 I 119 consid. 2a et la référence citée). Il s'ensuit que le courrier du 26 juin 2017 porte atteinte à la situation juridique de la recourante et constitue par conséquent une décision susceptible de recours au sens de l'art. 3 LPA-VD.
Cela étant, les conditions posées à un tel avertissement ne sont manifestement pas réalisées. En particulier, la recourante n'a pas été en mesure d'exercer son droit d'être entendue. De surcroît, ainsi que l'admet l'autorité intimée, l'omission alléguée de la recourante ne justifierait pas – à la supposer réalisée –l'ouverture d'une quelconque procédure disciplinaire ou administrative.
Par conséquent, la décision attaquée s'avère mal fondée.
4. Vu de qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.
Selon l'art. 4 al. 4 du tarif vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative (TFJDA; RSV 173.36.5.1), la procédure en matière de contentieux communal de la fonction publique est gratuite, lorsque la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 francs. Il n'y a dès lors pas lieu de percevoir d'émolument judiciaire dans la présente cause.
Succombant, l'autorité intimée doit en revanche assumer une indemnité de dépens en faveur de la recourante (cf. art. 55 LPA-VD), dont le montant sera fixé conformément à l'art. 11 TFJDA.