# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b55ae0ca-ddab-4767-b630-13bda52f20fe
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_002
**Year:** 2014
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A.
Par ordonnance du 4 décembre 2013, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a ratifié séance tenante pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles la convention signée par A.R._ et B.R._ lors de son audience du même jour, et dont la teneur est la suivante:
"I. La jouissance du domicile conjugal, sis rue [...] à Payerne est attribuée à A.R._, qui en paiera le loyer et les charges;
II. La garde de l’enfant C.R._, née le [...] 1999, est confiée à A.R._;
III. B.R._ exercera un libre droit de visite sur sa fille C.R._, d’entente avec celle-ci et avec A.R._;
IV. B.R._ contribuera à l’entretien de sa fille C.R._ par le versement d’une pension mensuelle de 300 francs, allocations familiales éventuelles en plus, payable d’avance le 1
er
de chaque mois à A.R._ dès le 1
er
décembre 2013. La pension fixée ci-dessus est fixée dans l’attente d’une décision de l’Office du chômage sur les indemnités qui seront versées à B.R._, ou dans l’attente de la reprise d’un emploi par B.R._. A.R._ et B.R._ s’engagent à se renseigner réciproquement sur toute évolution dans leur situation économique ;
V. Chaque partie s’engage à ne pas importuner l’autre de quelque manière que ce soit ;
VI. Les frais et dépens suivent le sort de la cause au fond."
B. a)
Par acte du 16 décembre 2013, A.R._ a fait appel de cette ordonnance, concluant, sous suite de frais, à la réforme de son chiffre IV dans le sens suivant: " B.R._ contribuera à l’entretien de sa fille C.R._ par le versement d’une pension mensuelle de 600 francs, allocations familiales éventuelles en plus, payable d’avance le 1
er
de chaque mois à A.R._ dès le 1
er
décembre 2013. A.R._ et B.R._ s’engagent à se renseigner réciproquement sur toute évolution dans leur situation économique."
A titre de mesures d'instruction, l'appelante a requis l’audition en tant que témoin de H._, ancien employeur de l’intimé, la production de toutes pièces relatives à la situation financière de l’intimé, ainsi que la production en mains de H._ des fiches de salaire de l’intimé des six derniers mois. Elle a produit une planche photographique comportant quatre photographies, sur lesquelles on pouvait voir l’intimé, apparemment en habits de travail, se dirigeant vers l’entrée d’une maison et vers sa voiture. On pouvait lire les indications suivantes sur la photographie montrant l’intimé à côté de sa voiture : "Payerne, Impasse [...] et Route [...], lundi". Elle a produit par la suite une nouvelle prise d'écran indiquant la date du 9 décembre 2013.
b)
Par réponse et appel joint du 20 janvier 2014, B.R._ a conclu, sous suite de frais, au rejet de l’appel et, reconventionnellement, à ce qu’il soit libéré de l’obligation de contribuer à l’entretien de sa fille C.R._ dès et y compris le 1
er
décembre 2013.
c)
Par prononcés des 8 janvier et 14 février 2014, la Juge déléguée de céans a accordé à A.R._ et B.R._ le bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel avec effet respectivement aux 16 décembre 2013 et 16 janvier 2014, dans la mesure suivante : exonération d'avances, exonération des frais judiciaires et assistance d'un avocat en les personnes de Mes Christian Delaloye et Jeton Kryeziu.
d)
L’audience d'appel a eu lieu le 20 mars 2014. Tentée, la conciliation a échoué. A cette occasion, il a été procédé à l'audition du témoin H._.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants :
1.
Les époux A.R._, née [...] le [...] 1966, et B.R._, né le [...] 1958, tous deux de nationalité kosovare, se sont mariés le [...] 1997 à [...].
Trois enfants sont issus de leur union :
- E.R._, né le [...] 1993, aujourd'hui majeur;
- D.R._, né le [...] 1995, également majeur, et
- C.R._ née le [...] 1999.
2.
Après avoir déposé une première demande unilatérale en divorce durant l'année 2011, retirée le 8 juillet 2013, A.R._ a formé une nouvelle demande unilatérale en divorce par acte du 16 octobre 2013.
Le même jour, elle a saisi le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord Vaudois d'une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles en prenant, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"
Requête de mesures superprovisionnelles
1.
Le domicile conjugal est attribué à A.R._ qui en assumera l’entretien.
2.
Ordre est donné à B.R._ de quitter immédiatement le domicile conjugal. Au besoin, A.R._ est autorisée à faire appel à la force publique.
3.
Interdiction est faite à B.R._, sous menace des peines prévues à l’art. 292 CP, d’approcher le domicile de A.R._ ou de l’approcher directement à moins de 100 mètres ou encore de la contacter par téléphone, sms ou de toute autre façon.
Requête de mesures provisionnelles
1.
La garde sur C.R._, née le [...] 1999, est attribuée à A.R._, qui en assumera l’entretien.
2.
B.R._ est astreint à contribuer à l’entretien de sa fille C.R._ par le versement des rentes AI perçues pour celle-ci, jusqu’à sa majorité, sous réserve de l’art. 277 al. 2 CC ; d’éventuelles allocations familiales étant payables en sus."
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 18 octobre 2013, le Président a notamment autorisé les époux à vivre séparés, fixé un délai au
26 octobre 2013 à B.R._ pour quitter le domicile conjugal à Payerne, confié la garde l’enfant C.R._ à A.R._ et astreint B.R._ à contribuer à l’entretien de sa fille C.R._ par le versement, à A.R._, de la rente de l’assurance-invalidité qu’il perçoit pour C.R._, allocations familiales en plus, dès le 1
er
novembre 2013.
Les parties ont été entendues lors d'une audience de mesures provisionnelles du 4 décembre 2013, au cours de laquelle elles ont signé la convention litigieuse.

## Considerations

En droit :
1. a)
L'appel étant dirigé contre une convention judiciaire passée entre les parties ratifiée pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, il convient d'examiner en premier lieu si la voie de l'appel est ouverte.
Selon l'art. 241 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), une transaction (judiciaire) a les effets d'une décision entrée en force. Une fois celle-ci consignée au procès-verbal, le tribunal raye la cause du rôle (art. 241 al. 3 CPC). L'admissibilité dans un tel cadre d'un appel ou d'un recours est controversée, au motif que la convention ne constitue pas une décision (Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 37 ad art. 241 CPC et les réf. citées). Seule la voie de la révision au sens de l'art. 328 al. 1 let. c CPC serait ainsi ouverte contre une telle transaction.
Toutefois, par application analogique de l'art. 279 CPC, une convention de mesures protectrices de l'union conjugale peut être ratifiée par le juge (Tappy, op. cit., n. 49 ad art. 273 CPC), qui rend ainsi une décision. Tappy rejette l'idée qu'une convention ratifiée ne serait pas susceptible d'appel ou de recours, mais seulement de révision, à l'instar d'une transaction judiciaire ordinaire. Il estime que si une partie apprend une cause d'invalidité d'une convention, par exemple un vice de la volonté, après la décision de première instance, mais alors que celle-ci n'est pas encore exécutoire, elle doit faire valoir ce moyen dans le cadre d'un appel. Une révision selon l'art. 328 al. 1 let. c CPC n'entrerait ainsi en considération que si la cause d'invalidité de la convention se révèle seulement après l'entrée en force de la décision de première instance ratifiant la convention (Tappy, op. cit., n. 20 ad art. 289 CPC; cf. aussi Kobel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (éd.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ci-après: ZPO-Komm.], Zurich Bâle Genève 2010, n. 26 ad art. 279 CPC et Fankhauser, in ZPO-Komm., n. 7 ad art. 289 CPC).
Cette opinion est convaincante. En effet, lorsque le juge ratifie une convention, celle-ci perd son caractère purement contractuel. La situation est ainsi différente de celle prévue par l'art. 241 al. 2 CPC, où le juge se limite à rayer la cause du rôle. La voie de l'appel est donc ouverte contre une ordonnance de mesures provisionnelles ratifiant une convention conclue entre les parties, selon l'art. 308 al. 1 let. b CPC.
b)
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
En l’occurrence, l'ordonnance ratifiant la convention passée par les parties lors de l'audience du 4 décembre 2013 a été rendue et communiquée aux parties le même jour, de sorte que le délai de dix jours a commencé à courir le lendemain. Déposé le 16 décembre suivant par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions patrimoniales, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable. On précisera que l’appelante aurait dû conclure principalement à l’annulation de la convention entachée d’un vice du consentement et subsidiairement à sa réforme. Ainsi, l’examen de la présente cause ne portera que sur la validité de la convention au regard des art. 28 ss CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220).
Les conclusions prises à titre reconventionnel par l’intimé sont irrecevables (art. 314 al. 2 CPC).
2.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibid., p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy, ibid., p. 136).
3. a)
A titre de mesures d'instruction, l'appelante a sollicité l’audition de l’ancien employeur de l’intimé ainsi que la production de décomptes de salaires et de toute pièce de nature à établir la situation financière de l’intimé.
b)
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (let. b) (Tappy, JT 2010 III 115, pp. 136-137). Il appartient à l'appelante de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, ibid., pp. 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC), est applicable également en appel et si des faits et moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 197; Spühler, Basler Kommentar, Bâle 2010, n. 7 ad art. 317 CPC; Reetz/Hilber, in ZPO-Komm., nn. 14 et 16 ad art. 317 CPC). Cette opinion se fonde essentiellement sur le Message du Conseil fédéral, qui affirme que la maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue notamment dans certains cas de procédure simplifiée ou sommaire, doit s'appliquer aussi en appel (FF 2006 p. 6982). Comme le relève à juste titre Tappy, le Message se réfère à des règles sur les novas en deuxième instance très différentes de celles retenues par les Chambres. L'art. 317 al. 1 CPC finalement adopté ne contient pas de règle élargissant la possibilité d'invoquer des faits ou preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime inquisitoire, contrairement à la règle résultant en première instance de l'art. 229 al. 3 CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et l'on doit bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant qu'en appel les novas seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., Berne 2010, n. 2410, p. 437 contra la jurisprudence du TF qui a réglé définitivement la question à l'ATF 138 III 625 c. 2.2). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., n. 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, JT 2010 III 115, p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415 p. 438; sur le tout, JT 2011 III 43).
c)
En l'espèce, l’ancien employeur de l’intimé a été entendu. Par appréciation anticipée des preuves, il n’y a pas lieu de lui demander de produire les fiches de salaires des six derniers mois, celles-ci n'étant pas propres à établir l’existence ou non de vices du consentement qui pourraient invalider la convention, à savoir si l’intimé a continué à travailler pour le compte de la société H._ Sàrl après le 30 novembre 2013. En outre, si l'appelante entend déterminer les revenus de l’intimé au moyen de ces pièces, cela justifie encore moins qu'on ordonne leur production. En effet, cette question n’est pas nouvelle, n’est pas l’objet du présent appel et constituait un des points douteux qui a été réglé de manière définitive par la convention et qui a déterminé les parties à transiger. Il s’ensuit que les questions financières qui avaient précisément déterminé les parties à transiger ne sauraient être remises en cause (erreur sur le
caput controversum
) (ATF 117 II 218; ATF 54 II 188 c. 2; Schmidlin, Commentaire romand, 2
e
éd., Bâle 2012, n. 291, 292 et 285 ad art. 23/24 CO, n. 295-296 ad art. 23/24 CO). A cet égard, la convention signée par les parties et ratifiée par le juge prévoit expressément que la pension de 300 fr. était fixée dans l’attente d’une décision de l’Office du chômage sur les indemnités qui seraient versées à B.R._ ou dans l’attente de la reprise d’un emploi.
Pour les mêmes motifs, la production de toute pièce relative à la situation financière de l’intimé, outre que la réquisition n’est pas suffisamment détaillée pour être recevable et qu’il ne s’agit pas de pièces nouvelles (Tappy, JT 2010 III 115, pp. 136-137), doit également être refusée par appréciation anticipée des preuves, dès lors qu'elle ne serait d'aucune utilité pour résoudre le présent litige, qui porte uniquement sur l’existence ou non d’un vice du consentement entachant la signature de la convention de mesures protectrices de l’union conjugale.
4. a)
L'appelante soutient que la convention de mesures protectrices de l'union conjugale signée le 4 décembre 2013 est entachée d'un vice de consentement au sens des art. 23 ss CO et qu'elle doit par conséquent être invalidée. Elle relève que tant dans sa réponse du 2 décembre 2013 et lors de l’audience du premier juge du 4 décembre 2013, l’intimé a affirmé ne plus travailler pour la société H._ Sàrl depuis le 30 novembre 2013. Or, depuis lors, ce dernier a été aperçu à plusieurs reprises par sa propre fille sur son lieu de travail habituel et dans ses alentours, en habits de travail. L’appelante considère qu’elle a été induite en erreur et qu’il appartient à l’intimé de verser pour sa fille une contribution d’entretien plus élevée, arrêtée à 600 fr. compte tenu de sa situation financière. Au final, l'appelante estime avoir été victime de dol de la part de l'intimé lors de la signature de la convention litigieuse (art. 28 CO).
b)
Le dol au sens de l'article 28 CO consiste à induire intentionnellement une personne en erreur, à l'entretenir ou la confirmer dans l'erreur, pour la déterminer à faire une déclaration de volonté, par exemple un acte juridique; il peut être l'affirmation de faits faux ou la dissimulation de faits vrais (ATF 116 II 431 c. 3a, JT 1991 I 45; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., Berne 1997, p. 349). C'est au moment de la conclusion du contrat que la victime doit subir l'influence du dol. Ce qui s'est passé avant ou après ne fait plus partie du dol selon l'article 28 CO (Schmidlin, op. cit., n. 2 ad art. 28 CO). Le fardeau de la preuve incombe à la partie qui prétend avoir été induite à contracter par le dol de l'autre (Schmidlin, Berner Kommentar, Berne 2013, n. 171 ad art. 28 CO; Schwenzer, Basler Kommentar, 3
e
éd., Bâle 2002, n. 26 ad art. 28 CO). Il n'est pas nécessaire que la tromperie provoque une erreur essentielle; il suffit que sans l'erreur, la personne victime d’un vice du consentement n'eût pas conclu le contrat ou ne l'eût pas conclu aux mêmes conditions (TF 4C.44/2007 c. 3 du 22 juin 2007; ATF 132 II 161 c. 4.1; Schmidlin, Commentaire romand précité, n. 5 ad art. 28 CO). La partie victime d’un vice du consentement supporte le fardeau de l’allégation et le fardeau de la preuve de ce vice (art. 8 CC; ATF 97 II 339 c. 1b).
c)
Dans le domaine des transactions judiciaires et extrajudiciaires, dont font partie les conventions sur les effets accessoires du divorce et par analogie sur les mesures protectrices de l’union conjugale, les art. 23 ss CO s'appliquent avec des restrictions (Schmidlin, op. cit., nn. 281 et 295 ss. ad art. 23/24 CO). La transaction a pour but de mettre définitivement fin au litige et aux incertitudes existantes moyennant des concessions réciproques. Elle est précisément conclue pour éviter un examen complet des faits et de leur portée juridique. Ainsi, l'erreur sur un point douteux qui a été réglé par la transaction et qui l'a été de manière définitive selon la volonté des parties (erreur sur le
caput controversum
), ne peut être prise en considération. En raison de la nature de la transaction, une contestation ultérieure pour cause d'erreur sur les points contestés et incertains au moment de la conclusion est exclue lorsque ceux-ci sont avérés plus tard, car sans cela on remettrait en cause précisément les questions qui avaient déterminé les intéressés à transiger (ATF 54 II 188 c. 2; Schmidlin, op. cit., n. 291, 292 et 285 ad art. 23/24 CO).
S'agissant des conventions relatives aux effets accessoires du divorce, le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'erreur entachant la convention ne doit être prise en considération que lorsque les parties se sont fondées sur un état de fait déterminé qui s'est révélé inexact par la suite ou lorsque l'une d'elles a tenu par erreur, connue de l'autre, un fait déterminé comme établi. L'erreur doit ainsi toujours concerner un fait que les parties considéraient comme donné. En revanche, comme rappelé précédemment, l'erreur portant sur un point qui a précisément fait l'objet de la transaction, c'est-à-dire l'erreur sur l'objet même de la transaction (
caput controversum
) ne peut être invoquée. Même si cette question devait se résoudre par la suite, elle ne saurait conduire à l'annulation de la transaction pour cause d'erreur puisque, précisément, la transaction avait pour but de renoncer à résoudre cette question (ATF 117 II 218 c. 3a; Schmidlin, op. cit., n. 295 et 296 ad art. 23/24 CO).
d)
En l'espèce, la thèse de l'appelante, selon laquelle l’intimé aurait continué à travailler pour la société H._ Sàrl au-delà du 30 novembre 2013, n’est pas établie. L’ancien employeur de l’intimé a confirmé par écrit et lors de son audition par la juge déléguée de céans que les rapports de travail avaient pris fin le
29 novembre 2013, respectivement le 30 novembre 2013. Il a également expliqué les raisons pour lesquelles l’intimé s’était rendu par la suite à quelques reprises sur son ancien lieu de travail, soit notamment pour venir chercher des documents nécessaires à son inscription à l’assurance-chômage. L’ancien employeur de l’intimé a déclaré qu’il ne reconnaissait pas le lieu qui figurait sur les photos produites par l’appelante à l’appui de son recours, précisant qu'il ne s’agissait pas de son entreprise. A cet égard, les planches photographiques, dans un premier temps non datées, produites par l’appelante n’emportent pas la conviction de la juge de céans. Certes on y voit l’intimé habillé en ce qui semble être une tenue de travail, qui se rend à l'ancien domicile conjugal et à sa voiture. Cela ne permet toutefois pas de retenir qu’il a continué à travailler chez son ancien employeur au-delà du
30 novembre 2013, comme le soutient l’appelante. Ces photographies ne permettent pas non plus de confirmer les déclarations de la fille des parties, selon lesquelles elle aurait vu son père, en habits de travail, sur son lieu de travail habituel après le
30 novembre 2013. L’intimé s’est par ailleurs inscrit à l’ORP de Payerne le
9 décembre 2013. Le dol invoqué par l'appelante est ainsi inexistant. Celle-ci doit dès lors supporter l’échec du fardeau de la preuve portant sur l’existence de ce vice (art. 8 CC; ATF 97 II 339 c. 1b).
5. a)
Au vu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté et l'ordonnance ratifiant la convention de mesures protectrices de l'union conjugale confirmée.
b)
L'assistance judiciaire ayant été accordée à l'appelante, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 928 fr. 30 (600 fr. + 137 fr. 30 (interprète) + 191 fr. (témoin)) pour l’appelante, sont laissés à la charge de l'Etat.
L'appelante, qui succombe pour l’essentiel, doit verser des dépens, fixés à 2’000 fr., à l'intimé.
c)
Les conseils d’office de l’appelante et de l’intimé seront rémunérés équitablement par l’Etat (art. 122 al. 1 let. a et d et al. 2 CPC).
Sur le vu de la liste des opérations et débours produite, Me Christian Delaloye, conseil d’office de l’appelante, a droit à une indemnité de 1'453 fr. 30. Quant à Me Jeton Kryeziu, conseil d’office de l’intimé, il a droit à une indemnité de 1'898 fr. 35, conformément à la liste des opérations et débours produite.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus, dans la mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge de l’Etat.