# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 79947cc9-f800-4b74-8d7b-a9c16e5f6d32
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
Mit Schreiben vom 26. Juli 2019 gelangte Dr. med. A an den früheren Kantonsarzt, Dr. med. B, und ersuchte diesen darum, ihm zu versichern, dass er einer Patientin, C, geboren 1932, die gehbehindert, aber ansonsten einigermassen gesund sei, aus arztrechtlicher Sicht ein Rezept für die erforderliche letale Dosis Natrium-Pentobarbital (NaP) ausstellen dürfe. Daraufhin antwortete der Bereich Medizin der Gesundheitsdirektion am 12. August 2019, Dr. med. A sei bereits mehrmals (mit Schreiben vom 29. August 2017 und vom 12. Februar 2018) darauf hingewiesen worden, dass als Voraussetzung für die Leistung zu Suizidhilfe ein schweres krankheitsbedingtes Leiden vorliegen müsse, welches Ursache des Todeswunsches sei. Die Anfrage würde die Frage aufwerfen, ob Dr. med. A gewillt oder in der Lage sei, im Bereich der Leistung von Suizidhilfe die geltenden ärztlichen Sorgfaltspflichten einzuhalten, weshalb ihn Dr. med. B zu einem Gespräch einladen möchte.
B.
Am 26. August 2019 präzisierte Dr. med. A, inzwischen vertreten durch Rechtsanwalt D, seine Anfrage dahingehend, dass es ihm im Sinn eines Leistungs- oder Gestaltungsbegehren um die arztrechtliche Zulässigkeit der Abgabe von NaP an eine sterbewillige Person, welche eine Suizidbegleitung mit dem Verein E durchführen möchte, im von ihm konkret geschilderten Sachverhalt gehe. Eventualiter sei sein Gesuch als Feststellungsbegehren entgegenzunehmen und zu behandeln. Mit Brief vom 19. September 2019 teilte der Bereich Medizin der Gesundheitsdirektion Dr. med. A mit, an der mit Schreiben vom 23. Januar 2015 gemachten Feststellung werde festgehalten, wonach Dr. med. A mit der Rezeptierung von NaP für den Suizid einer gesunden, aber lebensmüden Person seine sich aus der Heil- und Betäubungsmittelgesetzgebung ergebenden ärztlichen Sorgfaltspflichten verletzen würde und dies aufsichtsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen würde. Ebenso werde an der Aufforderung zu einem Gespräch festgehalten. Betreffend Bewilligung der Verschreibung von NaP bzw. Feststellung der Rechtmässigkeit hielt der Bereich Medizin fest, dass ihm keine Bewilligungsbefugnis zukomme und auch eine Feststellung nicht in Betracht komme, da dies einer Bewilligung gleichkäme.
II.
A.
Daraufhin reichte Dr. med. A, vertreten durch Rechtsanwalt D, mit Eingabe vom 27. September 2019 Rekurs bei der Gesundheitsdirektion ein und stellte folgende Begehren:
"1. Die Auskunft des Beschwerdegegners in dessen Schreiben vom 19. September 2019 mit dem Wortlaut:
"In diesem Sinne bleiben wir bei unserer Feststellung mit Schreiben vom 23. Januar 2015, dass Ihr Mandant mit der Rezeptierung von NaP für den Suizid einer gesunden, aber lebensmüden Person, seine sich aus der Heil- und Betäubungsmittelgesetzgebung ergebenden ärztlichen Sorgfaltspflichten verletzen würde und dies aufsichtsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen müsste."
und die darin enthaltene Drohung mit einem aufsichtsrechtlichen Verfahren für den Fall, dass der Rekurrent einer gesunden Person zum Zwecke eines assistierten Suizids eine letale Dosis Natrium-Pentobarbital (NaP) verschreibt,
seien als rechtswidrig zu erklären und aufzuheben;
2. a) Es sei festzustellen, dass das positive Recht einen Arzt nirgends mit Sanktionen bedroht, der einer gesunden Person eine letale Dosis Natrium-Pentobarbital (NaP) zum Zwecke eines assistierten Suizids verschreibt, sofern er sich vorher davon überzeugt hat, dass
-
die Person diesbezüglich im Sinne von Art. 16 ZGB keine Anzeichen mangelnder Urteilsfähigkeit zeigt;
-
sie diesen Schritt sorgfältig erwogen hat;
-
die Dauerhaftigkeit ihres Wunsches nachgewiesen ist;
-
er die Person ärztlich untersucht hat;
-
und dass er dies in einer Krankengeschichte ordnungsgemäss dokumentiert hat;
b) eventualiter sei festzustellen, dass die rezeptpflichtige Verschreibung einer letalen Dosis Natrium-Pentobarbital (NaP) zum Zwecke eines assistierten Suizids erlaubt sei, wenn sich der Arzt oder die Ärztin vorher überzeugt hat, dass
-
die Person diesbezüglich im Sinne von Art. 16 ZGB keine Anzeichen mangelnder Urteilsfähigkeit zeigt;
-
sie diesen Schritt sorgfältig erwogen hat;
-
die Dauerhaftigkeit ihres Wunsches nachgewiesen ist;
-
er die Person ärztlich untersucht hat;
-
und dass er dies in einer Krankengeschichte ordnungsgemäss dokumentiert hat;
3. Die "Aufforderung zu einem Gespräch" mit dem Kantonsarzt sei aufzuheben;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Rekursgegners."
B.
Mit Eingabe vom 28. November 2019 liess Dr. med. A Ziffer 2 seiner gestellten Anträge ändern:
"2. a) Es sei festzustellen, dass das positive Recht den Rekurrenten nirgends mit Sanktionen bedroht, wenn er der im 88. Lebensjahr stehenden Patientin, die ihr Leben aktuell beenden möchte, eine letale Dosis Natrium-Pentobarbital (NaP) zum Zwecke eines assistierten Suizids verschreibt, sofern er sich vorher davon überzeugt hat, dass
-
diese Patientin diesbezüglich im Sinne von Art. 16 ZGB keine Anzeichen mangelnder Urteilsfähigkeit zeigt;
-
sie diesen Schritt sorgfältig erwogen hat;
-
die Dauerhaftigkeit ihres Wunsches nachgewiesen ist;
-
er die Person ärztlich untersucht hat;
-
und dass er dies in einer Krankengeschichte ordnungsgemäss dokumentiert hat;
b) eventualiter sei festzustellen, dass die rezeptpflichtige Verschreibung einer letalen Dosis Natrium-Pentobarbital (NaP) durch den Rekurrenten zugunsten der im 88. Lebensjahr stehenden Patientin, die ihr Leben aktuell beenden möchte, erlaubt sei, sofern er sich vorher davon überzeugt hat, dass
-
diese Patientin diesbezüglich im Sinne von Art. 16 ZGB keine Anzeichen mangelnder Urteilsfähigkeit zeigt;
-
sie diesen Schritt sorgfältig erwogen hat;
-
die Dauerhaftigkeit ihres Wunsches nachgewiesen ist;
-
er die Person ärztlich untersucht hat;
-
und dass er dies in einer Krankengeschichte ordnungsgemäss dokumentiert hat;"
C.
Die Gesundheitsdirektion trat mit Verfügung vom 4. Mai 2020 nicht auf den Rekurs ein und auferlegte die Kosten des Verfahrens Dr. med. A.
III.
A.
Dagegen liessen Dr. med. A sowie C, beide vertreten durch Rechtsanwalt D, mit Eingabe vom 30. Mai 2020 Beschwerde ans Verwaltungsgericht führen und beantragen:
"1. a) Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben;
b) Eventualiter sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1 befugt ist, der Beschwerdeführerin 2 ein Rezept für eine letale Dosis Natrium-Pentobarbital zum Zwecke der Vornahme eines begleiteten Suizids in der Schweiz auszustellen, sofern er sie vorher persönlich untersucht hat und er sich davon überzeugt hat, dass sie frei verantwortlich handelt und ihr Sterbewunsch konstant und unbeeinflusst von Drittpersonen besteht und er eine entsprechende Krankengeschichte führt;
2. Die Vorladung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Abteilung Gesundheitsberufe & Bewilligungen (GEB; vormals Kantonsärztlicher Dienst – KAD) an den Beschwerdeführer 1 zu einem Gespräch mit dem Kantonsarzt sei aufzuheben;
3. Es sei festzustellen, dass die Dauer für die Behandlung dieser Sache innerhalb der Gesundheitsdirektion den Anspruch – insbesondere der Beschwerdeführerin 2 – auf beschleunigte Behandlung verletzt hat;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Staatskasse."
Sodann stellten die Beschwerdeführenden folgende prozessualen Anträge:
"1. Es seien die Verfahrensakten der Vorinstanzen zu edieren;
2. Bei Gutheissung der Beschwerde sei dem Unterzeichneten Frist zur Einreichung einer Kostennote anzusetzen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Staatskasse."
B.
Der Rechtsvertreter von Dr. med. A und C reichte am 2. Juni 2020 eine Anwaltsvollmacht, unterzeichnet von C, zu den Akten. Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni 2020 holte das Verwaltungsgericht die Akten der Vorinstanz ein und setzte der Gesundheitsdirektion sowie der Abteilung Gesundheitsberufe und Bewilligungen der Gesundheitsdirektion Frist zur Vernehmlassung an.
C.
Die Gesundheitsdirektion beantragte am 25. Juni 2020, die Beschwerde sei unter Kostenfolgen abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Abteilung Gesundheitsberufe und Bewilligungen der Gesundheitsdirektion beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 7. Juli 2020 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen, soweit darauf einzutreten sei. Daraufhin liessen Dr. med. A und C bekannt geben, dass sie auf eine weitere Stellungnahme verzichteten. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2020 beanstandete der Rechtsvertreter von Dr. med. A und C die Verfahrensdauer vor Verwaltungsgericht, worauf das Gericht mit Schreiben vom 22. Oktober 2020 reagierte. Am 9. Dezember 2020 erhoben Dr. med. A und C Beschwerde an das Bundesgericht wegen Rechtsverzögerung.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sachlich und funktionell zuständig.
1.2
Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzungen sind der sogenannten materiellen Beschwer zuzuordnen. Die zur Erfüllung der Beschwerdelegitimation zudem vorausgesetzte formelle Beschwer, deren Erforderlichkeit sich nicht ausdrücklich aus § 21 VRG ergibt, ist dann gegeben, wenn die rechtsuchende Person im Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 10 und N. 29 ff.). Grundsätzlich wird verlangt, dass im vorinstanzlichen Verfahren eigene Anträge gestellt wurden, mit denen die betreffende Person nicht oder nicht vollständig durchgedrungen ist (Bertschi, § 21 N. 29). Auf das Erfordernis der formellen Beschwer kann verzichtet werden, wenn jemand zu Unrecht und ohne eigenes Verschulden nicht am Verfahren teilnehmen konnte (BGE 133 II 181 E. 3.2 m. w. H.).
Die Beschwerdeführerin 2 nahm unbestrittenermassen nicht am vorinstanzlichen Rekursverfahren teil. Entgegen ihrer Ansicht reicht dabei ein allfälliges schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids nicht aus, um auf das Erfordernis der formellen Beschwer zu verzichten. Dass sie zu Unrecht und ohne eigenes Verschulden nicht am Rekursverfahren teilnehmen konnte, macht sie nicht geltend. Deshalb ist mangels Legitimation auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 nicht einzutreten.
1.3
Der Streitgegenstand wird im Rechtsmittelverfahren durch zwei Elemente bestimmt: einerseits durch den Gegenstand der angefochtenen Anordnung, andererseits durch die Parteibegehren. Zum einen kann nur Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz zu Recht nicht entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rechtsmittelinstanzen. Zum anderen bestimmt sich der Streitgegenstand nach der im Rechtsmittelantrag verlangten Rechtsfolge (BGE 136 II 457 E. 4.2; Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 44 f.). Da sich der Streitgegenstand im Lauf des Rechtsmittelverfahrens verengen, grundsätzlich aber nicht erweitern oder inhaltlich verändern kann, sind für die Bestimmung des Streitgegenstands des Beschwerdeverfahrens auch die im Rekursverfahren gestellten Anträge relevant (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20a N. 9 ff.; Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 44 ff.).
Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet damit die Frage, ob die Vorinstanz auf den Rekurs des Beschwerdeführers 1 zu Recht nicht eingetreten ist.
Sollte die Vorinstanz zu Unrecht auf den Rekurs nicht eingetreten sein, und würde die Sache zur Beurteilung der materiellen Rügen an die Gesundheitsdirektion zurückgewiesen, wäre auf die inhaltlichen Ausführungen des Beschwerdeführers 1 vorliegend nicht einzugehen. Das Verwaltungsgericht ist indes nach § 63 Abs. 1 VRG berechtigt, reformatorisch zu entscheiden, d.
h. bei Aufhebung eines Nichteintretensentscheids selber einen Sachentscheid zu fällen (Donatsch, § 63 N. 18).
2.
2.1
Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 19. September 2019, auf welches der Beschwerdeführer 1 in seinem Rekursantrag Nr. 1 Bezug nehme, betreffend Anordnung der persönlichen Befragung lediglich eine Bestätigung des Schreibens vom 12. August 2019 dargestellt habe, weshalb er bereits die im Schreiben vom 12. August 2019 angekündigte Verfahrenseröffnung entweder – je nach Einschätzung der Rechtswirkungen – als Zwischenverfügung mit Rekurs hätte anfechten müssen oder nach Massgabe von § 10c VRG eine anfechtbare Verfügung hätte verlangen müssen, was er aber – innert Rekursfrist – nicht getan habe. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass das Schreiben vom 19. September 2019 einen Wiedererwägungsentscheid zum Schreiben vom 12. August 2019 dargestellt hätte, hätte der Beschwerdeführer 1 entweder nach § 10c VRG eine anfechtbare Verfügung verlangen müssen oder, falls es sich um einen Zwischenentscheid handeln würde, in seiner Rekursschrift substanziiert darlegen müssen, inwiefern ihn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil treffen könnte. Da er dies nicht getan habe und ein solcher Nachteil auch nicht ersichtlich sei, sei auf den Rekurs, soweit er sich sinngemäss gegen die Verfahrenseröffnung gerichtet habe, nicht einzutreten. Aber auch weil die vom Beschwerdeführer 1 als Androhung bezeichnete Äusserung keine direkten rechtlichen Folgen habe und damit keinen Verfügungscharakter aufweise, sei nicht darauf einzutreten. Soweit die Beschwerdegegnerin es mit ihrem Schreiben vom 12. August 2019 abgelehnt habe, das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Bewilligung der Verschreibung von NaP zu beurteilen oder einen entsprechenden Feststellungsentscheid zu treffen, handle es sich sinngemäss um einen Nichteintretensentscheid. Der Beschwerdeführer 1 habe es aber versäumt, diesen Nichteintretensentscheid mit Rekurs anzufechten; auch sei kein Vorwurf einer Rechtsverweigerung erhoben worden. Sodann hätte es ohnehin an einem konkreten Rechtsverhältnis bzw. an einem hinreichend bestimmten Sachverhalt gefehlt, mache der Beschwerdeführer 1 doch nicht geltend, dass er die Beschwerdeführerin 2 eingehend ärztlich untersucht und die weiteren notwendigen Abklärungen getroffen habe.
2.2
Der Beschwerdeführer 1 bringt in seiner Beschwerde vor, dass die Beschwerdegegnerin ihm mit der Androhung eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens für den Fall, dass er NaP verschreibe, implizit ein Verbot auferlegt habe. Die Beschwerdegegnerin sei der Ansicht, einem Arzt fehle die Befugnis, NaP an gesunde Patienten zu verschreiben; es sei notwendig, diesen Konflikt in einem Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren zu lösen. Der Beschwerdeführer 1 ist der Ansicht, dass eine ärztliche Untersuchung der Beschwerdeführerin 2 bisher habe unterbleiben können, da es vorliegend nicht um die Frage einer regelkonformen Verschreibung von NaP gehe, sondern bloss um die Voraussetzung, ob er auch einer gesunden Person NaP verschreiben dürfe. Insgesamt verletze der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz die Rechtsweggarantie. Sodann rügt der Beschwerdeführer 1, dass die Vorinstanz das Beschleunigungsgebot verletzt habe. Weiter bringt er vor, aus welchen Gründen die Verschreibung von NaP an gesunde Personen aus seiner Sicht möglich sein sollte.
3.
3.1