# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 02df5eef-fee3-4b28-9b6d-bd77e833ef3b
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A.
La Municipalité de Montreux a fait publier sur www.simap.ch (publication n°1097743), le 27 septembre 2019, et dans la Feuille des avis officiels (FAO), le 4 octobre 2019, l’appel d’offres suivant:
"(...)
1. Pouvoir adjudicateur
1.1 Nom officiel et adresse du pouvoir adjudicateur
Service demandeur/Entité adjudicatrice: Municipalité de Montreux - Grand- Rue 73 - 1820 Montreux
Service organisateur/Entité organisatrice: Commune de Montreux
Service des travaux publics, à l'attention de Vanessa Zürcher, Rue de la Gare 30, 1820 Montreux, Suisse, Téléphone: +41 21 962 77 30, E-mail: travaux@montreux.ch
1.2 Les offres sont à envoyer à l'adresse suivante
Selon l'adresse indiquée au point 1.1
1.3 Délai souhaité pour poser des questions par écrit
11.10.2019
Remarques: Seules les questions posées sur SIMAP.ch sont recevables, au plus tard le 11 octobre 2019, et seront traitées pour le 18 octobre au plus tard.
1.4 Délai de clôture pour le dépôt des offres
Date: 08.11.2019 Heure: 11:00
1.5 Date de l’ouverture des offres:
08.11.2019, Heure: 14:00, Lieu: Service des travaux publics à Montreux, Remarques: L'ouverture n'est pas publique. Le procès-verbal de l'ouverture sera envoyé aux entreprises qui auront déposé une offre valable.
1.6 Genre de pouvoir adjudicateur
Commune/Ville
1.7 Mode de procédure choisi
Procédure ouverte
1.8 Genre de marché
Marché de fournitures
1.9 Soumis à l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux
Non
2. Objet du marché
2.1 Genre du marché de fournitures
Achat
2.2 Titre du projet du marché
Montreux - Horodateurs
2.3 Référence / numéro de projet
19-2482
2.4 Marché divisé en lots?
Non
2.5 Vocabulaire commun des marchés publics
CPV: 38720000 - Horodateurs
2.6 Description détaillée des produits
Appel d’offre ouvert pour la suppression de 35 horodateurs et 23 parcomètres, ainsi que la fourniture et mise en service de 39 horodateurs
2.7 Lieu de la fourniture
1820 Montreux
2.8 Durée du marché, de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique
3 mois depuis la signature du contrat
Ce marché peut faire l'objet d'une reconduction: Non
2.9 Options
Non
2.10 Critères d'adjudication
Conformément aux critères cités dans les documents
2.11 Des variantes sont-elles admises?
Non
2.12 Des offres partielles sont-elles admises?
Non
2.13 Délai de livraison
3 mois depuis la signature du contrat
3. Conditions
3.1 Conditions générales de participation
Selon les conditions citées dans les documents du dossier d'appel d'offres.
3.2 Cautions/garanties
Selon les conditions citées dans les documents du dossier d'appel d'offres.
3.3 Conditions de paiement
Selon les conditions citées dans les documents du dossier d'appel d'offres.
3.4 Coûts à inclure dans le prix offert
Selon les conditions citées dans les documents du dossier d'appel d'offres.
3.5 Communauté de soumissionnaires
Admise
3.6 Sous-traitance
Admise selon l'art. 6 du Règlement d'application de la loi sur les marchés publics RLMP-VD 726.01.1 et le dossier d'appel d'offres
3.7 Critères d'aptitude
conformément aux critères suivants:
Le marché est ouvert aux soumissionnaires qui ont la qualité et l'aptitude à répondre à cet appel d'offres quant à la nature, à l'ampleur et aux délais du marché.
3.8 Justificatifs requis
Conformément aux justificatifs suivants:
Conformément aux justificatifs requis dans les documents du dossier d'appel d'offres.
3.9 Conditions à l'obtention du dossier d'appel d'offres
Prix: aucun
Conditions de paiement: Aucun émolument ni délais d'inscription ne sont requis. L'inscription sur www.simap.ch n'équivaut pas à une inscription ou à une demande de dossier. Seule la soumission remplie et retournée à l'adresse du chapitre 12.2 fait preuve d'inscription officielle.
3.10 Langues acceptées pour les offres
Français
3.11 Validité de l'offre
12 mois à partir de la date limite d'envoi
3.12 Obtention du dossier d ́appel d ́offres
sous www.simap.ch
Langues du dossier d ́appel d ́offres: Français
4. Autres informations
4.1 Conditions pour les pays n'ayant pas adhéré aux accords de l'OMC
Les entreprises domiciliées dans un pays n'ayant pas ratifié l'accord OMC ne sont pas admises à participer.
4.2 Conditions générales
Conformément aux conditions fixées dans les documents du dossier d'appel d'offres.
4.3 Négociations
Jusqu'à et y compris la décision d'adjudication, les négociations sur les prix, les remises de prix et les prestations sont interdites.
4.4 Conditions régissant la procédure
Pas de mention.
4.5 Autres indications
Le marché n'est pas soumis aux traités internationaux.
Pas de séance de présentation du projet.
4.6 Organe de publication officiel
www.simap.ch
4.7 Indication des voies de recours
Le présent appel d’offres peut faire l’objet d’un recours à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, Av. Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne, déposé dans les dix jours dès la publication ; il doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours. La décision attaquée est jointe au recours."
Dans le document d’appel d’offres, les critères d’adjudication ont été définis de la manière suivante:
A.
Prix de l'offre pour suppression des horodateurs et parcomètres, ainsi que la fourniture et mise en service des nouveaux horodateurs
40%
B.
Prix de l'offre pour la centrale des horodateurs (Software)
20%
C. Prix pour les commissions par carte de crédit
10%
D. Qualité de l'entreprise et de son offre
30%
- capacité du fournisseur pour des dépannages dans les 24 heures (moyenne des critères D.1; D.2; D.3)
20%
- engagement en faveur de la formation (annexe Q5)
10%
Il était en outre indiqué que le critère du prix de l'offre pour la suppression des horodateurs et parcomètres, ainsi que la fourniture et mise en service des nouveaux horodateurs (critère A) serait jugé sur la base du prix (Total net HT) et noté selon la formule mathématique suivante: note offre
x
= (coût offre
min
: coût offre
x
)
2
x 5. Le prix de l'offre pour la centrale des horodateurs (Software; critère B) devait être jugé sur la base du prix (Total net HT) annuel pour l'entretien et la mise à disposition du Software de la centrale des horodateurs et noté selon la même formule. Le prix pour les commissions par carte de crédit (critère C) devait être jugé sur la base du prix (Total net annuel HT) pour les commissions annuelles de l'ensemble des horodateurs fourni et noté selon la même formule. La qualité de l'entreprise et de son offre (critère D) a été subdivisée en deux sous-critères. Le sous-critère de capacité du fournisseur pour des dépannages dans les 24 heures a été défini selon trois (sous-) sous-critères:
- la distance de l'entreprise de dépannage (D.1), notée selon la grille d'évaluation suivante:
"...)
· 0 pt Information pas fournie ;
· 1 pt Centrale de dépannage au-delà de 90km du centre de Montreux ;
· 2 pts Centrale de dépannage ≤90km mais >70km du centre de Montreux ;
· 3 pts Centrale de dépannage ≤70km mais >50km du centre de Montreux ;
· 4 pts Centrale de dépannage ≤50km mais >30km du centre de Montreux ;
· 5 pts Centrale de dépannage ≤30km du centre de Montreux";
- les frais forfaitaires de déplacement (D.2), (sous-) sous-critère jugé sur la base du prix (Total net HT) du forfait du déplacement, noté selon la formule mathématique citée plus haut;
- le prix horaire de la main d'œuvre lors des interventions (D.3), jugé sur la base du prix HT du prix horaire de la main d'œuvre d'intervention et noté selon la formule mathématique citée plus haut.
Le sous-critère de l’engagement en faveur de la formation est jugé sur la base de l'annexe MTX-Q5 et selon l'annexe T7 du guide romand des marchés publics.
B.
Deux offres ont été déposées dans le délai prescrit. Il ressort du procès-verbal d’ouverture des offres du 11 novembre 2019 qu’A._ a soumissionné pour un montant de 299'502 fr.27 TTC et B._, à ********, pour un montant de 291'197 fr.25 TTC. Ces deux offres ont été évaluées de la façon suivante:
Critère
Pond.
A._
B._
Montant de l’offre après correction
299'493.-
291'197.-
écart
103%
100%
A. Valeur économique de l’offre
40%
coût après correction
40%
4.73
5.00
Montant de l’offre après correction
65'524.-
63'183.-
écart
104%
100%
B. Valeur économique du Software sur 15 ans
20%
coût après correction
20%
4.65
5.00
C. Prix pour les commissions par carte de crédit
10%
coût après correction
10%
3.00
5.00
D. Qualité de l’entreprise et de son offre
30%
capacité pour les dépannages (moyenne D.1 à D.3)
20%
3.67
4.03
engagement en faveur de la formation
10%
1.00
5.00
Note globale
3.95
4.61
Rang final
2
1
Le 23 décembre 2019, la Municipalité de Montreux a publié sur www.simap.ch le résultat de l’adjudication du marché en faveur de C._, à ******** (ancienne raison sociale de B._), sans indication du prix. Cette adjudication a également été publiée dans la FAO du 27 décembre 2019, mais sous n° de publication simap
1113075 (qui est celui d’un autre marché, portant sur onze parcomètres et dont l’appel d’offres a été publié le 27 septembre 2019).
Le 9 janvier 2020, la Municipalité de Montreux a informé A._ de ce que le marché avait été adjugé à sa concurrente, pour un montant de 290'680 fr. TTC.
C.
Par acte du 23 janvier 2020, A._ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal à l’encontre de cette décision, dont elle demande principalement la réforme en ce sens que le marché lui soit adjugé; subsidiairement, elle conclut à l’annulation de la décision d’adjudication et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Le recours a été enregistré sous la référence MPU.2020.0005.
Par avis du 27 janvier 2020, le juge instructeur a provisoirement assorti le recours de l’effet suspensif.
Le 29 janvier 2020, la Municipalité de Montreux a informé le Tribunal, A._ et B._ de ce qu’elle avait décidé d’annuler la procédure d’appel d’offres et de "retirer" sa décision d’adjudication. Elle s'est référée à l'art. 83 al. 1 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).
Par avis du 31 janvier 2020, le juge instructeur a suspendu la cause MPU.2020.0005, la nouvelle décision de la Municipalité étant de nature à priver le recours de son objet.
D.
Au terme d'une écriture du 4 février 2020, A._ a conclu à ce que la Cour de céans constate la nullité de la décision de la Municipalité de Montreux du 29 janvier 2020, respectivement l'annule. Elle a maintenu, au surplus, les conclusions prises dans son acte du 23 janvier 2020.
Par avis du 6 février 2020, cette écriture a été enregistrée comme un nouveau recours, lequel a été enregistré sous la référence MPU.2020.0006.
Dans sa réponse du 21 février 2020, la Municipalité propose le rejet du recours. Elle a invoqué – outre l'art. 83 LPA-VD – les motifs d'interruption de la procédure prévus par l'art. 41 al. 1 let. b et c du règlement d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Elle a fait valoir qu'elle avait décidé d'abandonner l'exigence de l'écran tactile, afin d'obtenir un plus grand nombre d'offres et des offres plus avantageuses. En outre, elle envisageait de modifier le projet ayant fait l'objet de la première procédure, en renonçant à exiger un modem GSM "4G" au profit d'un modem respectant la norme "3G" et en "étendant" l'appel d'offres à la norme "VDS 3546" au lieu de la seule norme "EN 12414" s'agissant des normes applicables pour se prémunir des vols.
A._ s’est déterminée le 5 mars 2020; elle maintient ses conclusions.
E.
Par courrier du 13 mai 2020, le juge instructeur a informé les parties qu’au vu, notamment de la situation sanitaire, le complément d'instruction se ferait par écrit plutôt qu'à l'occasion d'une audience. Il a donc invité la Municipalité à renseigner le Tribunal sur les points suivants:
« (...)
a) Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité intimée indique qu'elle a décidé d'abandonner l'exigence d'écran tactile "sur la base d'éléments parvenus à sa connaissance postérieurement au dépôt de l'appel d'offres".
Cela appelle les questions suivantes:
- Pourquoi l'autorité intimée a-t-elle dans un premier temps exigé un écran tactile (ch. 5.3 du document d'appel d'offres)?
- Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite à renoncer à cette exigence? Quand et comment ces éléments sont-ils parvenus à sa connaissance?
- En lien avec les questions précédentes, quelle est l'utilité de disposer d'un écran tactile sur les horodateurs? Quels sont en particulier les avantages par rapport à des horodateurs avec clavier tactile? Quel est le coût supplémentaire de l'écran tactile (ordre de grandeur)?
- La recourante fait valoir que d'autres entreprises qu'elle-même sont en mesure de fournir des horodateurs avec écran tactile (réplique du 5 mars 2020, p. 2 s.). Comment l'autorité intimée se détermine-t-elle à cet égard?
b) Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité intimée indique qu'elle renonce à exiger un modem GSM "4G" dans le compartiment technique de l'horodateur, au profit d'un modem respectant la norme "3G".
Cela appelle les questions suivantes:
- Pourquoi l'autorité intimée a-t-elle dans un premier temps exigé un modem "GSM 4G LTE" (ch. 5.2 du document d'appel d'offres)?
- Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite à renoncer à cette exigence au profit d'un modem "3G"? Quand et comment ces éléments sont-ils parvenus à sa connaissance?
- En lien avec les questions précédentes, quelle est l'utilité de disposer d'un modem "4G" plutôt que "3G"? Quel est le coût supplémentaire d'un modem "4G" (ordre de grandeur)?
c) Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité intimée indique que, s'agissant des normes existant en matière de sécurité, elle renonce à la norme "EN 12414" au profit de la norme "VDS 3546".
Cela appelle les questions suivantes:
- A quels ensembles de normes se rattachent les normes respectives "EN 12414" et "VDS 3546"? Quelles sont les différences entre les deux? En particulier, en quoi la norme "VDS 3546" est-elle plus "large" que l'autre?
- Pourquoi l'autorité intimée a-t-elle dans un premier temps retenu la norme "EN 12414" (ch. 5.2 du document d'appel d'offres)?
- Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite à y renoncer au profit de la norme "VDS 3546"? Quand et comment ces éléments sont-ils parvenus à sa connaissance?
d) Quel intérêt public s'opposerait à ce que la procédure d'adjudication, dont l'interruption est litigieuse, se poursuive selon les termes de l'appel d'offres qui a été lancé (en particulier écran tactile, modem 4G, norme EN 12414)?
(...)»
La Municipalité s’est déterminée de la façon suivante, dans ses écritures du 9 juin 2020:
« (...)
a)
"
Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité intimée indique qu'elle a décidé d'abandonner l'exigence d'écran tactile «sur la base d'éléments parvenus à sa connaissance postérieurement au dépôt de l'appel d'offres».
Pourquoi l'autorité intimée a-t-elle dans un premier temps exigé un écran tactile (ch. 5.3 du document d'appel d'offres) ?
"
Lors de l'élaboration du dossier d'appel d'offres, l'écran tactile a été considéré comme un élément standard des nouvelles générations d'horodateurs.
"
Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite à renoncer à cette exigence ? Quand et comment ces éléments sont-ils parvenus à sa connaissance ?
"
Nous en avons été informés postérieurement à l'adjudication du marché par un appel téléphonique d'un représentant de la société A._, qui se plaignait du fait que le modèle présenté par B._ n'avait pas d'écran tactile et ne respectait donc pas les exigences de l'appel d'offres.
Ce nouvel élément nous a amené à revenir sur notre exigence d'écran tactile, en particulier pour les raisons suivantes:
- en maintenant cette exigence, seule la société A._ pouvait être adjudicatrice du marché, restreignant le cercle des adjudicataires potentiels de manière contraire, selon la Municipalité, aux principes d'une saine concurrence;
- selon la Municipalité, l'objectif principal est de remplacer les horodateurs actuels désuets par des machines neuves permettant aux automobilistes de s'acquitter du prix de leur stationnement. Le fait que l'appareil soit à «écran tactile» ou non est finalement considéré comme peu déterminant.
"
En lien avec les questions précédentes, quelle est l'utilité de disposer d'un écran tactile sur les horodateurs? Quels sont en particulier les avantages par rapport à des horodateurs avec clavier tactile? Quel est le coût supplémentaire de l'écran tactile (ordre de grandeur) ?
"
A notre connaissance, et comme déjà évoqué en réponse à la question précédente, l'utilité d'un tel écran est à notre sens relativement limitée. Un clavier tactile est suffisant pour une utilisation standard de l'horodateur.
Sur la base des informations figurant dans l'offre d'A._, la différence de prix est de l'ordre de CHF 700.- à 900.- (HT), soit de l'ordre de 10 % par appareil.
"
La recourante fait valoir que d'autres entreprises qu'elle-même sont en mesure de fournir des horodateurs avec écran tactile (réplique du 5 mars 2020, p. 2 s.). Comment l'autorité intimée se détermine-t-elle à cet égard ?
"
Nous ignorions ce fait. Ces entreprises n'ont en tous les cas pas répondu à notre appel d'offres effectué selon la procédure ouverte.
b)
"
Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité intimée indique qu'elle renonce à exiger un modem GSM «4G» dans le compartiment technique de l'horodateur, au profit d'un modem respectant la norme «3G». Cela appelle les questions suivantes:
Pourquoi l'autorité intimée a-t-elle dans un premier temps exigé un modem «GSM 4G LTE» (ch. 5.2 du document d'appel d'offres) ?
"
Comme pour l'écran tactile, l'autorité intimée est partie du principe qu'il s'agissait d'un standard pour les horodateurs de nouvelle génération.
"
Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite à renoncer à cette exigence au profit d'un modem «3G» ? Quand et comment ces éléments sont-ils parvenus à sa connaissance ?
"
Lors du dépouillement des offres, nous avons constaté que seule l'entreprise B._ proposait un modem de type «4G». Toutefois, ne souhaitant pas écarter la société A._, qui présente des appareils avec des modems de type «3G» – et selon le même raisonnement que pour l'écran tactile (y. let. a) –, nous avons conservé les deux offres pour la suite de la procédure d'adjudication.
"
En lien avec les questions précédentes, quelle est l'utilité de disposer d'un modem «4G» plutôt que «3G» ? Quel est le coût supplémentaire d'un modem «4G» (ordre de grandeur) ?
"
La vitesse de transmission des données est plus importante avec un modem 4G, avec pour conséquence une vitesse de transaction plus rapide en cas de paiement par carte de crédit. Nous ne sommes pas renseignés s'agissant des coûts.
c)
"
Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité intimée indique que, s'agissant des normes existantes en matière de sécurité, elle renonce à la norme «EN 12414» au profit de la norme «VDS 3546». Cela appelle les questions suivantes:
A quels ensembles de normes se rattachent les normes respectives «EN 12414» et «VDS 3546» ? Quelles sont les différences entre les deux ? En particulier, en quoi la norme «VDS 3546» est-elle plus «large» que l'autre ?
Pourquoi l'autorité intimée a-t-elle dans un premier temps retenu la norme «EN 12414» (ch. 5.2 du document d'appel d'offres) ?
Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite à y renoncer au profit de la norme «VDS 3546»? Quand et comment ces éléments sont-ils parvenus à sa connaissance?
"
Les normes «EN 12414» et «VdS 3546» posent certaines exigences techniques et fonctionnelles pour les horodateurs, notamment en termes de sécurité et de protection contre les effractions. La première émane de l'Union européenne, la seconde d'un bureau allemand de test et de certification indépendant accrédité en matière de protection contre le feu et les effractions (Verband der Sachversicherer, VdS).
Lors de la rédaction de l'appel d'offres, nous n'avions connaissance que de la norme «EN 12414», seule citée dans le recueil de normes de l'Association suisse des professionnels de la route et des transports (VSS, état 2017). C'est en prenant connaissance de l'offre de A._ que nous avons appris l'existence de la seconde norme citée, apparemment d'un niveau de sécurité équivalent. A notre connaissance – mais nous ne sommes pas spécialistes du domaine –, cette norme n'est pas plus «large» que la précédente. Ne souhaitant pas écarter cette société pour ce simple motif, nous avons décidé que cet aspect n'était pas rédhibitoire et avons conservé les deux offres pour la suite de la procédure d'adjudication.
d)
"
Quel intérêt public s'opposerait à ce que la procédure d'adjudication, dont l'interruption est litigieuse, se poursuive selon les termes de l'appel d'offres qui a été lancé (en particulier écran tactile, modem 4G, norme EN 12414) ?
"
L'interruption de la procédure permettrait à notre Municipalité de publier un nouvel appel d'offres respectant mieux la réalité du marché concerné et permettant à un plus grand nombre d'entreprises d'y répondre, favorisant ainsi une saine concurrence. A notre sens, une telle concurrence n'est pas garantie si une seule entreprise est à même de remplir les conditions posées.
De plus, [dans] le cas où un nouvel appel d'offres serait lancé, nous nous adjoindrions des conseils d'un spécialiste afin de nous assurer de la justesse de certains éléments techniques.
(...)»
A._ s’est déterminée à son tour sur cette écriture, le 23 juin 2020; elle maintient ses conclusions.
F.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit:
1.
Le recours est dirigé contre la décision du 29 janvier 2020, par laquelle l'autorité intimée a interrompu la procédure d'appel d'offres lancée le 4 octobre 2019 et "retiré" soit révoqué sa décision d'adjudication du 9 janvier 2020 (date de la notification à la recourante).
A proprement parler, l'interruption porte sur la procédure d'appel d'offres, laquelle s'achève par l'adjudication. Après le prononcé de la décision d'adjudication, une interruption est toujours possible, mais elle suppose de révoquer la décision d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.2 p. 366 avec renvoi à ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199), ce qui a pour effet de "réactiver" la procédure d'appel d'offres, laquelle peut alors être interrompue (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012 [cité: Beyeler, Geltungsanspruch], n. 2765-2769; voir aussi le même
, Abbruch bei laufendem Beschwerdeverfahren,
in
: DC 4/2015 p. 212/213;
Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 358). Sur le plan matériel, les motifs d'interruption du marché peuvent aussi constituer des motifs de révocation de la décision d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.2 p. 366 et les réf.; Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n. 2768).
Le pouvoir adjudicateur peut révoquer l'adjudication et interrompre la procédure dans le même acte (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-536/2013 du 29 mai 2013 consid. 1.4.3.1 et les réf.).
Aux termes de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), aussi bien l'interruption d'une procédure d'adjudication (let. d) que la révocation (let. e) sont des décisions sujettes à recours.
2.
Il convient d'examiner dans quelle mesure le recours conserve un objet, étant rappelé que l'autorité intimée a fondé la décision attaquée d'abord sur l'art. 83 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; BLV 173.36), disposition dont la recourante dénonce la violation.
a) aa) Aux termes de l'art. 83 LPA-VD, intitulé "Nouvel examen", en lieu et place de ses déterminations, l'autorité intimée peut rendre une nouvelle décision partiellement ou totalement à l'avantage du recourant (al. 1); l'autorité poursuit l'instruction du recours, dans la mesure où celui-ci n'est pas devenu sans objet (al. 2).
Cette règle a pour effet de tempérer le principe de l'effet dévolutif du recours. Une telle exception répond à l’intérêt lié à l’économie de la procédure: si, sur le vu du recours, l’autorité administrative découvre des faits nouveaux ou s’aperçoit qu’elle s’est trompée dans
l’application du droit, il se justifie qu’elle se ravise et change son «fusil d’épaule», plutôt que de persister dans une position qu’elle-même considère comme erronée ou, du moins, contraire à la loi (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb p. 232/233; TF 2C_653/2012 du 28 août 2012 consid. 4.2.3; 2C_267/2011 du 19 juillet 2011 consid. 2.2; cf. ég. Exposé des motifs et projet de loi sur la procédure administrative, Bulletin du Grand Conseil 2008 p. 43s.; v. en outre, en matière de marchés publics, CDAP MPU.2017.0020 du 3 octobre 2017 consid. 4b).
bb) Les actes de l’administration sont nuls lorsque les défauts qui les affectent sont particulièrement graves, qu’ils sont évidents ou aisément reconnaissables et que la prise en compte de la nullité ne compromet pas sérieusement la sécurité du droit (
Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3
ème
éd., Berne 2011,
n° 2.3.3.3, références citées). La nullité est l’exception; elle vise en premier lieu l’incompétence fonctionnelle ou matérielle de l’autorité qui a décidé, ainsi que les grossières erreurs de procédure (cf. ATF 137 I 273 consid. 3.1 p. 275 et consid. 3.4.3 p. 281s.; 133 II 366 consid. 3.2 p. 367; 132 II 342 consid. 2.1 p. 346; arrêt 4A_407/2017 du 20 novembre 2017 consid. 2.2.2.1; v. en outre Moor/Poltier, op. cit., n°2.3.4.3). La nullité est la sanction attachée aux décisions entachées de vices tels qu’ils s’opposent à ce qu’elles produisent quelque effet juridique (
Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014,
n°1012). En règle générale, les actes administratifs viciés ne sont pas nuls, mais simplement annulables lorsqu’ils sont attaqués (ATF 137 I 273 consid. 3.1 p. 275). L’annulabilité apparaît ainsi comme la sanction de principe attachée aux décisions viciées, lesquelles sont efficaces tant et aussi longtemps qu’elles ne sont pas annulées (Dubey/Zufferey, op. cit., n°1010).
b) En l'occurrence, la recourante soutient que la décision dont est recours ne fait droit à aucune de ses conclusions dans la cause MPU.2020.0005 et n'est donc nullement à son avantage, de sorte qu'elle a été rendue en violation de l'art. 83 al. 1 LPA-VD. Partant, la décision entreprise serait nulle ou à tout le moins annulable.
Selon l'autorité intimée, la décision entreprise n'est pas contraire à l’art. 83 al. 1 LPA-VD, disposition selon laquelle la nouvelle décision doit être, au moins partiellement, dans l'intérêt du recourant. Cette condition serait remplie, dans la mesure où le prononcé attaqué, en révoquant l'adjudication, annule l'éviction de la recourante; en outre, il s'ensuivra une nouvelle procédure d'appel d'offres à laquelle la recourante pourra participer.
c) En tant que la décision attaquée révoque l'adjudication prononcée en faveur de l'autre soumissionnaire, elle est à l'avantage de la recourante; elle est ainsi conforme à l’art. 83 al. 1 LPA-VD, dès l’instant où la nouvelle décision est partiellement favorable à la recourante. Dans cette mesure, le recours est sans objet (voir, dans le même sens, arrêt du TAF B-536/2013 précité consid. 1.4.3.1). La recourante n'aurait pas qualité pour contester la décision attaquée à cet égard (cf. consid. 3a/bb ci-dessous).
Il en va en revanche différemment en tant que la décision attaquée prononce l'interruption, même provisoire et suivie d'une nouvelle procédure d'appel d'offres: la recourante peut certes participer à la nouvelle procédure, mais il est possible que, dans ce cadre, sa situation soit moins bonne que dans la procédure engagée le 27 septembre 2019, par exemple en raison d'un plus grand nombre de concurrents ou de nouvelles exigences désavantageuses pour elle. Par conséquent, dans cette mesure, la décision attaquée n'est pas (nécessairement) à l'avantage de la recourante et le recours conserve un objet.
3.
a) aa) L'art. 75 let. a LPA-VD – applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD – subordonne la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la Cour de céans, considère que le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection à contester l'adjudication lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. La simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et le fait que son offre n'a pas été retenue ne sauraient à eux seuls lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; voir ég. arrêt MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2). Il incombe au soumissionnaire évincé d'établir ou, à tout le moins, de rendre vraisemblable (cf. arrêt MPU.2020.0011 du 20 juillet 2020 consid. 2a avec renvoi à ATF 141 II 14 consid. 5), qu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours.
Lorsqu'une décision d'interruption fait suite à une adjudication qui n'a pas été contestée, seul l'adjudicataire a qualité pour recourir contre l'interruption (Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010,
n. 385 p. 198). En effet, dans cette situation, la procédure d'appel d'offres s'est close par l'adjudication. Une fois la décision d'adjudication entrée en force, le pouvoir adjudicateur ne se trouve plus en relations qu'avec l'adjudicataire, lequel sera le seul destinataire de la décision d'interruption. Il en va différemment dans le cas où l'adjudication a été attaquée. Dans cette hypothèse, des relations (de droit
public) existent entre, d'une part, le pouvoir adjudicateur et, d'autre part, l'adjudicataire, ainsi que le soumissionnaire évincé qui a recouru contre l'adjudication. La décision d'interruption doit donc aussi être notifiée à ce dernier. Pour que le soumissionnaire évincé soit légitimé à recourir contre l'interruption, il faut que l'admission du recours – avec pour conséquence (en cas d'interruption provisoire) la poursuite de la procédure (par le prononcé
d'une nouvelle décision d'adjudication) au lieu du renouvellement de celle-ci – lui procure un avantage pratique. Tel est le cas s'il a
des chances raisonnables de se voir attribuer le marché au terme de la nouvelle décision d'adjudication (ses chances peuvent être évaluées sur la base de la situation de fait et de droit qui prévalait dans la procédure de recours dirigée contre la précédente adjudication, entre-temps révoquée). S'il peut espérer obtenir l'adjudication, sa situation est potentiellement meilleure en cas de poursuite de la procédure qu'e
n cas de renouvellement: dans cette dernière hypothèse, le soumissionnaire peut certes
participer à la nouvelle procédure, mais il est possible que les conditions se dégradent pour lui, par exemple en raison d'un plus grand nombre de concurrents ou de nouvelles exigences qui le désavantagent.
En définitive, dans le cas où l'adjudication
a été attaquée,
la qualité pour recourir contre l'interruption prononcée ultérieurement doit être reconnue non seulement à l'adjudicataire, mais aussi au soumissionnaire évincé qui a recouru contre l'adjudication en démontrant avoir des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission du recours.
bb) En l’occurrence, la recourante n'a pas d'intérêt digne de protection à contester la décision attaquée en tant que celle-ci révoque l'adjudication prononcée en faveur de son concurrent dans la cause MPU.2020.0005. Dans cette dernière procédure, la recourante a en effet interjeté recours contre la décision d'adjudication, en concluant, à titre subsidiaire, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle statue à nouveau. Or, la révocation prononcée le 29 janvier 2020 revient à faire droit à cette conclusion subsidiaire. De toute manière, le recours n'a plus d'objet dans la mesure où il est dirigé contre la décision du 29 janvier 2020 en tant qu'elle révoque l'adjudication (cf. consid. 2c ci-dessus).
La recourante a en revanche un intérêt digne de protection à contester la décision attaquée en tant que celle-ci interrompt la procédure d'appel d'offres. L'autorité intimée a certes indiqué que l'
interruption était seulement provisoire et qu'une nouvelle procédure d'appel d'offres serait menée (cf. consid. 5b ci-après). L
a recourante peut participer à la nouvelle procédure, mais il est possible – comme il a été dit (consid. 2c ci-dessus) – que, dans ce cadre, sa situation soit moins bonne que dans la procédure engagée le 27 septembre 2019, par exemple en raison d'un plus grand nombre de concurrents ou de nouvelles exigences désavantageuses pour elle. Par ailleurs, si la procédure engagée se poursuit – la décision attaquée étant annulée en tant qu'elle prononce l'interruption – et que l'autorité statue à nouveau sur l'adjudication, il y a lieu d'admettre que la recourante a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché. Elle est en effet l'un des deux soumissionnaires et, dans son recours contre l'adjudication qui lui a été notifiée le 9 janvier 2020, elle a fait valoir que son offre était la seule qui répondait aux exigences de l'appel d'offres, puisqu'elle comportait un écran tactile (alors que les horodateurs de l'adjudicataire étaient certes pourvus d'un clavier tactile, mais non d'un écran tactile). La recourante dispose donc d'un intérêt – digne de protection – à contester l'interruption.
b)
Pour le surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art. 10 LMP-VD et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière, dans la mesure où le recours – en tant qu'il est dirigé contre l'interruption – conserve un objet.
Il y a lieu d'examiner si l'autorité intimée était fondée à interrompre la procédure.
4.
a) aa) Selon l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91), les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir la possibilité d'interrompre et de répéter la procédure de passation "en cas de justes motifs uniquement" (art. 13 let. i). Cette exigence correspond au passage figurant à l'art. XIII par. 4 let. b de l'accord sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1
er
janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422), selon lequel, après l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur doit, en principe, adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, et ne peut y renoncer que pour des "motifs d'intérêt public" (ATF 141 II 353 consid. 6.1 p. 365).
bb) En droit vaudois, l'art. 8 al. 2 let. h LMP-VD reprend textuellement l'art. 13 al. 1 let. i A-IMP (interruption en cas de justes motifs uniquement) et renvoie, pour les détails, aux dispositions d'exécution. Aux termes de l'art. 41 RLMP-VD:
"
1
L'adjudicateur peut interrompre, répéter ou renouveler la procédure pour des raisons importantes, notamment lorsque:
a. aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été déposée;
b. en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues;
c. les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace;
d. toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet;
e. le projet est modifié ou retardé de manière importante.
2
L'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure doivent être notifiées par écrit aux soumissionnaires."
Il découle de cette énumération exemplative que l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important. L'interruption du marché (ce qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis) apparaît donc comme une
ultima ratio
. Cette approche restrictive s'explique par le fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marché public, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. Or, cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure sans avoir attribué le marché. Certes, les soumissionnaires pourront à nouveau déposer une offre si la procédure est répétée, mais cela engendre des coûts supplémentaires et, selon les circonstances, une diminution des chances d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le nombre de soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise en œuvre d'une seconde procédure peut produire des effets contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents soumissionnaires auront pu prendre connaissance du prix offert par leurs concurrents. Il faut donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière abusive. Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit suivie ou non de la répétition de la procédure, découle aussi du fait que cette mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des décisions déjà entrées en force, en particulier la décision d'appel d'offres, mais également l’adjudication (cf. la liste des décisions figurant à l'art. 10 al. 1 LMP-VD), ce qui nuit à la sécurité juridique. Finalement, il existe un intérêt public à ce que la procédure de marché public puisse se dérouler avec toute la célérité requise, ce que confirment notamment l'instauration de délais de recours relativement brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours, tandis que la réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication
ab ovo
a pour conséquence de fortement retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des coûts supplémentaires. Or, ces intérêts publics militent eux aussi en faveur d'un maniement très restrictif de la possibilité de réinitier
ab ovo
les procédures d'appel d'offres et d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.1 p. 365 s.).
b) aa) La formulation potestative des textes de loi implique que, même s'il existe un juste motif ou un motif important, il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation. La solution à adopter dépend des besoins de l'autorité adjudicatrice, qui jouit d'une liberté de manœuvre étendue pour les définir (ATF 141 II 353 consid. 6.3 p. 367).
Aux termes de l'ATF 141 II 353 consid. 6.4 p. 367 s., la liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est toutefois limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des marchés publics, notamment l'interdiction de discrimination entre les soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence et l'interdiction de la modification du marché sur des éléments essentiels. Une partie de la doctrine considère même que, sous réserve d'un changement essentiel du marché, le pouvoir adjudicateur n'est pas en droit d'interrompre la procédure si le juste motif invoqué est lié à un manquement dont il est lui-même responsable (cf. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., 2013, n. 821 p. 364). D'autres auteurs et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du pouvoir adjudicateur n'influence pas son droit d'interrompre la procédure, mais ouvre la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre (cf. ATF 134 II 192 consid.
2.3 p. 198 s.; Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren,
in
: PJA 2005 p. 784 ss, 791 s.; Le même, Geltungsbereich, op. cit., p. 1515 note de bas de page 2490, n. 2768; Poltier, op. cit., n. 359).
Dans l'ATF 141 II 353, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur cette controverse, du moment que ce n'était pas le pouvoir adjudicateur qui avait choisi d'interrompre la procédure, mais l'autorité judiciaire de recours (consid. 6.4 p. 368).
Dans l'ATF 134 II 192, qui concernait un marché public de la Confédération, le Tribunal fédéral a tranché la question juridique de principe (au sens de l'art. 83 let. f ch. 2 LTF) des conditions auxquelles un adjudicateur peut interrompre une procédure d'adjudication fédérale, définitivement ou en vue de la présentation d'un nouveau projet, et révoquer une adjudication déjà effectuée. Selon cet arrêt, l'interruption et la révocation supposent que ce procédé soit justifié par des motifs objectifs et ne vise pas à discriminer délibérément les soumissionnaires. Le point de savoir si ces motifs objectifs étaient prévisibles et si sa responsabilité est engagée de ce fait peut avoir une incidence sur la question des dommages-intérêts, mais elle est sans pertinence pour juger de l'admissibilité de l'interruption. Le Tribunal fédéral a précisé que ces règles valaient en droit fédéral, en laissant indécise la question de savoir si elles étaient applicables aussi aux marchés publics des cantons (consid. 2.3 p. 199 s.).
Quant au fait que l'interruption et la révocation ne doivent pas servir à discriminer les soumissionnaires, la doctrine relève, dans le même ordre d'idées, que l’interruption ne doit pas être utilisée pour empêcher l'attribution d'un marché à une entreprise déterminée (Stefan Scherler/Martin Beyeler, Vergaberecht 2016: neue Themen, neue Urteile,
in
: Marchés publics 2016, p. 48 ss, 64).
bb) Selon la jurisprudence de la Cour de céans, on est en présence d'un juste motif, de manière générale, lorsque se produit un changement de la situation de fait et/ou de droit non imputable à l'adjudicateur et que ce dernier ne pouvait prévoir, changement qui est suffisamment important pour que l'on ne puisse pas exiger de lui qu'il poursuive la procédure de passation. L'interruption de la procédure ne saurait en effet être contraire à la bonne foi, l'adjudicateur ne pouvant invoquer comme motif d'interruption une situation qu'il a lui-même provoquée (arrêts MPU.2013.0028 du 14 mai 2014 consid. 2a; MPU.2012.0038 du 29 mai 2013 consid. 2a; MPU.2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2d).
Dans l'affaire MPU.2012.0038 précitée, l'adjudicateur avait interrompu la procédure au motif que le cahier des charges n'exigeait aucune documentation en lien avec le critère de la qualité du service après-vente. Un soumissionnaire avait néanmoins fourni un dossier complet sur ce point, ce qui avait fait la différence en lui permettant d'obtenir l'adjudication. Dans la procédure de recours contre cette décision, le pouvoir adjudicateur avait constaté que le cahier des charges était ainsi "gravement vicié"; il avait par conséquent décidé d'interrompre la procédure, afin de la renouveler sur la base d'un cahier des charges complété. La Cour de céans a annulé l'interruption, en considérant que la situation invoquée à l'appui de cette dernière était imputable au pouvoir adjudicateur; cette situation n'était en outre pas imprévisible et il n'y avait eu aucun changement de fait et/ou de droit.
Dans l'affaire MPU.2013.0028 précitée, la Cour de céans a annulé la décision d'interruption motivée par le fait que les offres dépassaient le montant du crédit prévu (cf. art. 41 al. 1 let. d RLMP-VD; v. également sur ce point, arrêt GE.2006.0075, déjà cité). Le pouvoir adjudicateur avait en effet lancé un appel d'offres sur la base d'un devis initial, afin de "sonder le marché". Entre-temps, le montant des travaux avait été réévalué et l'interruption a été prononcée sur cette nouvelle base. La Cour de céans a qualifié ce procédé de contraire à la bonne foi.
c)
La doctrine et la jurisprudence distinguent selon que l’interruption est définitive ou provisoire. Une interruption de la procédure est définitive si le marché est définitivement abandonné; il s'agit de cas dans lesquels la demande initiale de prestations a complètement disparu, l'objectif poursuivi ne pouvant plus être atteint. Dans ce cas, la procédure interrompue ne doit pas être suivie d'une nouvelle (cf.
Suter, op. cit.,
n. 207 p. 91). En revanche, l’interruption est seulement provisoire si la procédure est interrompue en vue de la répétition ou du renouvellement de la passation du marché (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 792s. et 797s.; Suter, op. cit., n. 219 p. 98). L’interruption provisoire ouvre la voie à une nouvelle procédure (Beyeler,
in
: PJA 2005 p. 78
5).
En cas d'abandon définitif du marché, l'annulation de la décision d'interruption n'entre généralement pas en ligne de compte. La question se pose alors de savoir si les intéressés peuvent obtenir le constat de l'illicéité de la décision, ce qui ouvre, le cas échéant, la voie d'une action en dommages-intérêts (cf. arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 7 février 2008,
in
: DC 4/2009 S84 avec une note de Jacques Dubey; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 794). En revanche, lorsque la décision d'interruption a pour effet de répéter la procédure d’appel d’offres ou de configurer une nouvelle procédure, la question de savoir si, en cas d'admission du recours, il y a lieu d'ordonner de poursuivre la procédure ou si seule la protection juridique secondaire entre en considération, dépend du point de savoir si on peut exiger de l’adjudicateur, dans les circonstances du cas d'espèce, qu'il poursuive la procédure interrompue (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 800 p. 354).
d) On rappelle que, de façon générale, l'adjudicateur ne peut être contraint à mener un projet à terme. L'adjudicataire n'a aucun droit subjectif à cet égard. La décision (administrative) d'adjudication ne crée pas d'obligation (civile) de contracter à la charge de l'adjudicateur, de sorte que la conclusion du contrat ne peut être obtenue par la voie de l'exécution forcée (cf. ATF 129 I 410 consid.
3 p. 414 ss; Pascal Pichonnaz, éditorial,
in
: DC 4/2016; Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n° 2841, p. 1552).
L'adjudication a pour effet de contraindre l'adjudicateur à conclure un contrat avec l'adjudicataire seulement s'il entend obtenir la prestation (Jean-Baptiste Zufferey, Exclusion, révocation et interruption,
in
: DC 4/2008 p. 191-192).
5.
a) En l'occurrence, selon ses explications, l’autorité intimée se serait rendue compte, postérieurement à la publication de l’appel d’offres, que celui-ci devait être modifié sur deux points (voire trois, si l'on tient compte des normes de sécurité), afin de permettre une concurrence plus équitable et plus respectueuse des principes de la législation sur les marchés publics. Ces deux modifications ont trait aux chiffres 5.2 et 5.3 du document d’appel d’offres, dont le contenu est le suivant:
"(...)
5.2 Equipement
Un horodateur comporte, dans son compartiment monétique:
- une caisse amovible recevant la monnaie (trésor).
Dans son compartiment technique :
- un écran d'affichage graphique rétroéclairé ;
- une électronique de gestion ;
- une alimentation composée de:
o
un panneau solaire;
o
une batterie tampon;
- un modem GSM 4G LTE et son antenne;
- une alimentation par panneau solaire avec batterie avec une autonomie de deux semaines.
Il n'y a pas de chauffage. L'électronique doit donc résister à une gamme de température allant de -20°C à +50°C. La batterie de service doit permettre une exploitation hors toute alimentation de huit jours au moins. Ensuite, selon sa décharge, le service sera interrompu mais les données conservées au moins 30 jours dès la mise hors service suite à un défaut de capacité de la batterie.
Le fournisseur détaillera dans son mémoire la capacité de son équipement vis-à-vis de l'alimentation : solaire et intermittente.
Une étanchéité d'indice IP54 au minimum est demandée pour tout élément présent sur la face (notamment l'afficheur) et devant résister aux intempéries.
L'ensemble du matériel doit être particulièrement résistant aux tentatives de vol et au vandalisme. A ce titre, les appareils répondront à la norme EN 12414 « Equipement de contrôle de stationnement des véhicules – Exigences et méthodes d'essai pour un terminal de stationnement ».
5.3 Ecran
Le fournisseur peut proposer un écran noir/blanc ou couleur (option). Celui-ci doit
être tactile pour la saisie des informations.
(...)"
S’agissant d’abord du ch. 5.3, il ressort de ses explications que l’autorité intimée se serait rendue compte, après la publication de l’appel d’offres seulement, qu’une seule entreprise, à savoir la recourante, proposait sur le marché de Suisse romande des écrans tactiles. Elle explique avoir appris ce qui précède lors d’un appel téléphonique d'un représentant de la recourante, qui se plaignait du fait que le modèle offert par B._ n'avait pas d'écran tactile et ne respectait donc pas les exigences de l'appel d'offres. Dans son recours contre la décision d’adjudication du 9 janvier 2020 (cause MPU.2020.0005), la recourante fait du reste grief à l’autorité intimée d’avoir adjugé le marché à B._, lors même que cette dernière, qui a offert non pas un écran mais un clavier tactile, se serait affranchie des conditions de l’appel d’offres et des spécifications techniques posées par le maître de l’ouvrage et, partant, aurait dû être exclue. L’autorité intimée a dès lors décidé de revenir sur cette exigence pour l’abandonner finalement, le but recherché étant d’obtenir davantage d’offres en concurrence, d’une part, et des conditions plus avantageuses, d’autre part.
Quant au ch. 5.2, le raisonnement de l’autorité intimée s’inscrit dans un contexte similaire. Toujours dans l’optique d’obtenir davantage d’offres, elle a décidé d’abandonner l’exigence de fourniture par les soumissionnaires d’un modem GSM 4G LTE (équipement électronique permettant d’apporter une connexion Internet se basant sur un réseau mobile 4G
Long Term Evolution,
pour un usage individuel ou collectif
)
et d’exiger que les appareils proposés par ceux-ci répondent à la norme VdS 3546 (directives pour les distributeurs de tickets de stationnement
, exigences, classification et méthodes d'essai)
, au lieu de la norme EN 12414 (norme européenne pour les exigences techniques et fonctionnelles des horodateurs et de l’équipement de contrôle du stationnement des véhicules). Toujours selon ses explications, l'autorité intimée est partie faussement du principe que le modem GSM 4G LTE constituait un standard pour les horodateurs de nouvelle génération. En outre, c'est en prenant connaissance de l'offre de la recourante qu’elle a appris l'existence de la norme VdS 3546, apparemment d'un niveau de sécurité équivalent à la norme EN 12414.
b) aa) L'argumentation de l’autorité intimée tend à répéter la procédure (interruption provisoire et non définitive), afin d'obtenir plus d'offres. Celle-ci a l’intention, comme elle l’indique, non pas de renoncer au marché mais bien de publier un nouvel appel d'offres avec des exigences techniques modifiées, permettant à un plus grand nombre d'entreprises d'y répondre. Concernant ce dernier point, il faut toutefois relever que, selon la recourante, trois entreprises seulement seraient principalement actives en Suisse sur le marché des horodateurs.
Concernant le modem 4G, la recourante relève dans son écriture du 23 juin 2020 qu'il ressort de sa soumission qu'elle "fournit des cartes SIM Multi opérateurs qui fonctionnent avec la 4G", de sorte que son offre satisferait à ce critère. Sous chiffre 2.7 de la description technique de son horodateur, il est toutefois question d'une "antenne et modem GSM/3G", avec l'indication plus bas qu'il s'agit d'un "modem compatible 2G / 3G". Ailleurs, sous note annexe à la lettre "B. Prix de l'offre pour la centrale des horodateurs (Software)" de la liste de prix, la recourante a indiqué ce qui suit:
"La centralisation des horodateurs (P1000) est inclue pendant les 2 ans de garantie.
A._ fournit des cartes SIM Multi opérateurs qui fonctionnent avec la 4G.
Dès la 3
ème
année, ce service est facturé CHF 180.- par appareil et par année. Cela comprend CHF 120.- pour le serveur et CHF 60.- pour la carte SIM."
Sous lettre "B. Prix de l'offre pour la centrale des horodateurs (Software)", la recourante a mentionné un prix unitaire de 180 fr., ce qui, multiplié par 39 horodateurs, donne 7'020 fr. (à quoi il faut encore ajouter 7,7% de TVA).
L'autorité intimée n'a pas pris en compte les montants figurant sous lettre B précitée, puisqu'elle a retenu le prix de 299'493 fr. TTC indiqué à la fin de la lettre "A. Prix de l'offre pour suppression des horodateurs et parcomètres, ainsi que la fourniture et mise en service des nouveaux horodateurs".
Au vu de ce qui précède, il est douteux que l'offre de la recourante réponde aux exigences techniques de l'appel d'offres. Dans son écriture du 23 juin 2020, la recourante a d'ailleurs admis "qu'il est possible que certaines fiches techniques annexées à sa soumission ne mentionnaient pas la caractéristique du modem 4G, celles-ci n'ayant toujours pas encore toutes été mises à jour". La recourante ajoute qu'il était loisible à l'autorité intimée de prendre contact avec elle afin de clarifier ce point, ce qu'elle n'a pas fait. Il faut toutefois opposer à la recourante que la prise en compte des cartes SIM fonctionnant avec la 4G – moyennant un surcoût qui, s'il avait pris en compte, aurait péjoré la notation de la recourante pour le critère du prix – pourrait se heurter au principe de l'intangibilité des offres et au fait que l'appel d'offres excluait les variantes.
Si l'on retient, d'une part, qu'il est ainsi douteux que l'offre de la recourante corresponde aux exigences techniques et, d'autre part, que l'offre de l'adjudicataire B._ n'y répond pas non plus parce qu'elle ne comporte pas d'écran tactile, force est d'admettre qu'aucune offre ne satisfait à ces exigences, ce qui constitue une "raison importante" d'interrompre la procédure, en vertu de l'art. 41 al. 1 let. a RLMP-VD.
On peut d'ailleurs comprendre que l'autorité intimée veuille renoncer aux équipements concernés (écran tactile, modem 4G), afin d'obtenir davantage d'offres – même si le nombre d'acteurs sur le marché des horodateurs est limité, comme il a été dit – et peut-être aussi de réduire les coûts de ces derniers (les écrans tactiles entraîneraient tout de même un surcoût de l'ordre de 10%).
Dans une situation de ce genre où aucune offre ne répond entièrement aux exigences techniques, une interruption suivie d’une répétition de la procédure se justifie (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 802 p. 355 [voir toutefois aussi n. 803 où il est question d'un risque d'abus]; Poltier, op. cit., n. 361; voir aussi arrêt du TAF B-6295/2017 du 25 février 2020 consid. 5, not. 5.7/5.8). L'
Appellationsgericht
du canton de Bâle-Ville a confirmé dans un contexte similaire l’interruption de la procédure par le pouvoir adjudicateur, sans qu’il ait été besoin de rendre préalablement une décision d’exclusion à l’encontre des soumissionnaires dont l’offre s’écartait du contenu de l’appel d’offres (cf. arrêt du 9 août 2019 VD.2019.17, rés. par Martin Beyeler,
in
: Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Université de Fribourg [éd.], 2020, n. 329). Il est à relever que lorsque toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne satisfont pas aux exigences essentielles de l'appel d'offres, une adjudication de gré à gré est également concevable (cf. art. 8 al. 1 let. b RLMP-VD).
Sur le plan objectif, la décision attaquée ne prête dès lors pas le flanc à la critique.
Sur le plan subjectif, on peut relever que l’autorité intimée explique de manière laconique s’être rendue compte après la publication de l’appel d’offres de ce que les exigences posées par celui-ci ne pouvaient pas déboucher sur un résultat satisfaisant, faute de concurrence. On pourrait se demander si elle a rédigé l’appel d’offres avec toute la rigueur et la diligence nécessaires et, si tel n'était pas le cas, si elle ne devrait pas assumer la responsabilité du manquement qu’elle invoque. En effet, l’autorité intimée devait prendre en compte l’éventualité qu’en fixant des exigences techniques trop strictes, sans offrir aux soumissionnaires la possibilité de proposer une solution technique différente pour obtenir le résultat souhaité, peu d’offres ne soient finalement déposées. Le risque que la procédure échoue était ainsi important. De même, on peut s’interroger sur le moment auquel l’interruption est intervenue. Après avoir ouvert les deux offres en concurrence, l’autorité intimée a d’abord évalué celles-ci avant d’adjuger le marché à B._. C'est seulement après que le soumissionnaire évincé eut contesté l'adjudication en faisant valoir que l’offre retenue n'était pas conforme aux prescriptions fixées dans la mise au concours, de sorte qu'elle aurait dû être exclue en application de l’art. 32, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD, que l'autorité intimée a révoqué la décision d'adjudication et interrompu la procédure.
Quoi qu'il en soit, la poursuite de la procédure ne ferait guère sens, dès l'instant où l'on retient qu'aucune offre ne répond entièrement aux exigences techniques, de sorte que la condition exprimée à l’art. 41 al. 1 let. a RLMP-VD est réalisée. L'autorité intimée envisage au contraire d'interrompre la procédure et de la renouveler en renonçant à des exigences techniques qui ne sont pas satisfaites aussi bien par la recourante (modem 4G) que par l'adjudicataire (écran tactile). On ne saurait dire ainsi qu'en procédant de la sorte, l'autorité intimée cherche délibérément à discriminer un soumissionnaire.
Dans ces conditions, les réserves émises ci-dessus quant à la configuration du marché et au déroulement de la procédure ne sauraient faire obstacle à l'interruption.
cc) Ainsi, compte tenu également du large pouvoir d'appréciation dont bénéficie l'autorité intimée, on admettra que l'interruption se justifie dans les circonstances du cas d'espèce.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de la décision attaquée.
Hormis un renvoi à l'art. 83 al. 1 LPA-VD, la décision attaquée ne comporte aucune motivation, alors qu'en matière d'interruption, les exigences de motivation sont plus élevées qu'en relation avec une adjudication (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 1246). L'autorité intimée n'a motivé son prononcé qu'au stade de la réponse au recours qui avait entre-temps été interjeté contre l'interruption. Le fait que la décision attaquée était pratiquement dépourvue de motivation a pu inciter la recourante à procéder. Dès lors, il ne sera pas perçu de frais de justice de la part de cette dernière, bien qu’elle succombe (cf. art. 49, 50, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre en revanche pas en ligne de compte (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).