# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 56bf2683-65a9-5b13-8744-eb3c477a1e90
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Gemeinde stellte fest, dass die Beschwerdeführerin das Dachgeschoss mit
Mansardenzimmer ihrer Liegenschaft an der D._strasse ohne Baubewilligung in
eine 2 1⁄2- Zimmer-Wohnung ausgebaut hatte. Die Parzelle Steffisburg Gbbl. Nr.
RA Nr. 120/2017/55 2
E._ liegt in der Wohn-/Gewerbezone WG2. Mit Schreiben vom 22. November
2016 eröffnete die Gemeinde das Wiederherstellungsverfahren. Sie teilte der
Beschwerdeführerin mit, dass nach ihrer Information lediglich ein Mansardenzimmer von
18 m2 rechtmässig bestehe. Im Jahr 2011 sei die Voranfrage der Rechtsvorgängerin für
den Einbau einer Dachwohnung negativ beantwortet worden, weil die Ausnützungsziffer
beim bestehenden Gebäude bereits überschritten sei. Da die Rechtsgrundlagen nicht
geändert hätten, könne auf das Einreichen eines nachträglichen Baugesuchs verzichtet
werden.
2. Am 8. September 2017 erliess die Gemeinde Steffisburg eine
Wiederherstellungsverfügung mit folgenden Anordnungen:
1. Die Grundeigentümerin wird angewiesen, die nachstehenden Massnahmen an der eingebauten 2 1⁄2-Zimmer-Wohnung im Dachgeschoss auszuführen:
‒ Sämtliche dem Wohnen dienende Gegenstände, nicht ortsfest montiertes Mobiliar und Einrichtungsgegenstände wie Betten, Schränke, etc. sind aus der Wohnung zu entfernen.
‒ Die Heizkörper in der Wohnung sind vom Heizsystem abzukoppeln und zu plombieren.
‒ Die Wasserleitungen ins Dachgeschoss sind stillzulegen und zu plombieren.
2. Die Anweisungen sind innert 3 Monaten nach Rechtskraft dieser Verfügung umzusetzen.
3. Die Grundeigentümerin hat sicherzustellen, dass die Wohnung nicht weiter zu Wohnzwecken genutzt wird. Solange die Wohnung nicht geräumt ist, gilt ein Benützungsverbot.
4. Auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes der baulichen Veränderungen wird verzichtet, bis die Bewilligungsfähigkeit nach Abschluss der Ortsplanungsrevision (Revidierung des Nutzungsmasses) definitiv beurteilt werden kann.
Gleichzeitig drohte die Gemeinde die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung
an.
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 7. Oktober 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragt, die angefochtene Wiederherstellungsverfügung sei aufzuheben und eine
nachträgliche Baubewilligung zur Umnutzung zu erteilen. Gleichzeitig weist sie darauf hin,
dass sie die Liegenschaft an die Firma B._ verkauft hat und dass die Wohnung im
Dachgeschoss vermietet ist.
RA Nr. 120/2017/55 3
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, beteiligte die
neue Grundeigentümerin und die Mieterin von Amtes wegen am Verfahren. Es holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragt mit
Stellungnahme vom 6. November 2017, die Beschwerde sei abzuweisen und der
angefochtene Entscheid zu bestätigen. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten 1
und 2 liessen sich nicht vernehmen.
5. Das Rechtsamt gab der Gemeinde, der Beschwerdeführerin sowie der von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligten 1 Gelegenheit, den bewilligten Plan des Dachgeschosses
bzw. Beweise für das Vorbestehen einer Mansarde einzureichen. Die Beschwerdeführerin
reichte am 27. Dezember 2017 eine Eingabe ein. Die Gemeinde erklärte in ihrer
Stellungnahme vom 27. Dezember 2017, es existierten keine weiteren Archivakten. Sie
habe jedoch mindestens seit der Voranfrage der F._ Immobilien AG im Jahr 2012
Kenntnis eines Mansardenzimmers im Dachgeschoss. Die fünfjährige
Wiederherstellungsfrist sei abgelaufen. Das Mansardenzimmer (18 m2) könne von der
Wiederherstellung ausgenommen werden, wenn in dieser Fläche weder Küche noch Bad
untergebracht seien und der Raum nicht als eigenständige Wohneinheit genutzt werde.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin war Partei im baupolizeilichen Verfahren und ist Adressatin der
angefochtenen Verfügung.
b) Nach Art. 46 Abs. 2 BauG ist die Wiederherstellungsverfügung an den jeweiligen
Grundeigentümer bzw. die Grundeigentümerin zu richten. Diese gesetzliche Regelung ist
auf den Normalfall zugeschnitten, in dem Grundeigentum und Bauherrschaft in ein und
derselben Hand liegen, wie dies vorliegend bis am 6. September 2017 der Fall war. Fallen
Grundeigentum und Bauherrschaft auseinander, gibt es mehrere potentielle Adressaten
der Wiederherstellungsverfügung. Nach verwaltungs- und bundesgerichtlicher Praxis gilt
der Grundsatz, dass die Wiederherstellungsverfügung an den Störer zu richten ist.
Grundsätzlich ist das derjenige, der die Baurechtswidrigkeit selbst oder durch Personen,
für deren Verhalten er verantwortlich ist, verursacht hat (sogenannter Verhaltensstörer).
Sind Grundeigentum und Bauherrschaft nicht (mehr) in der gleichen Hand, genügt es nach
der Spezialvorschrift von Art. 46 Abs. 2 BauG nicht, wenn nur die Verhaltensstörerin ins
Recht gefasst wird; die Wiederherstellungsverfügung muss zwingend auch an die
Grundeigentümerin gerichtet werden.3
In der angefochtenen Verfügung hat die Gemeinde die Grundeigentümerin zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verpflichtet. Am 6. September 2017, zwei
Tage bevor die angefochtene Verfügung erlassen wurde, ist das Eigentum am Grundstück
Steffisburg Gbbl. Nr. E._ an die B._ übergegangen. Mit dem unbewilligten
Einbau der Dach-Wohnung hat jedoch die Beschwerdeführerin den unrechtmässigen
Zustand verursacht und gilt als Verhaltensstörerin. Während des baupolizeilichen
Verfahrens und bis kurz vor Erlass der Wiederherstellungsverfügung war sie gleichzeitig
auch Grundeigentümerin. Da die Gemeinde nicht über den Eigentümerwechsel informiert
war, als sie am 8. September 2017 die Wiederherstellungsverfügung erliess, hatte sie
keinen Anlass, in der Verfügung zwischen Verhaltensstörerin und Zustandsstörerin zu
unterscheiden. Da die Beschwerdeführerin ursprünglich beides war, ist sie in der
angefochtenen Verfügung auch als Verhaltensstörerin gemeint. Sie wird daher mit der
angefochtenen Verfügung verpflichtet. Die Beschwerdeführerin ist somit nicht nur durch die
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 BVR 2007 S. 362 E. 4.1; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12
RA Nr. 120/2017/55 5
Kostenverfügung, sondern auch durch die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen
beschwert und zur Anfechtung der gesamten Verfügung legitimiert. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Zulässiges Mass der Nutzung
a) Die Beschwerdeführerin beantragt eine Ausnahmebewilligung für die Überschreitung
der Ausnützungsziffer. Sie bringt vor, die Parzellen Nr. G._ und E._
müssten zusammen betrachtet werden. Nach neuster Berechnung betrage die genutzte
Fläche insgesamt 529 m2, was bei einer anrechenbaren Grundstücksfläche von total 743
m2 einer Ausnützung von 0,71 % entspreche. Die einzuhaltende Ausnützungsziffer (AZ)
von 0,65 werde somit lediglich um 0,06 überschritten. Die eingebaute Wohnung diene der
erwünschten Verdichtung. Für neue Einzonung sei nach Art. 11c BauV4 im Kerngebiet eine
AZ von mindestens 0,80 vorgeschrieben. Auch die umliegenden Parzellen seien der WG3
mit einer AZ von 0,80 zugeordnet. Mit der Wohnraumerweiterung sei kein zusätzliches
Bauvolumen geschaffen worden und keine Fassadenveränderung erfolgt.
Die Gemeinde macht geltend, die Einhaltung der Ausnützungsziffer habe parzellenscharf
zu erfolgen. Zwischen den Parzellen Nr. G._ und E._ habe keine
Nutzungsübertragung gemäss Art. 94 BauV stattgefunden. Eine solche würde an der
Überschreitung der AZ auch nichts ändern. Eine Ausnahme nach Art. 26 BauG setze
besondere Verhältnisse voraus. Die von der Beschwerdeführerin genannten Gründe
(höhere AZ auf den umliegenden Grundstücken, kein zusätzliches Bauvolumen und keine
Fassadenänderung) könnten nicht als besondere Verhältnisse betrachtet werden und
rechtfertigten keine Ausnahme für die Überschreitung der maximal zulässigen Nutzung. An
der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen bestehe ein grosses öffentliches
Interesse. Eine Ausnahme von der AZ würde ein Präjudiz schaffen und sei daher zu
keinem Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden.
b) Gemäss Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Die Ausnahmegründe müssen mit den Besonderheiten
des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Zu berücksichtigen sind
dabei auch das Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, die Bedeutung der
4 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
RA Nr. 120/2017/55 6
Vorschrift, von der abgewichen werden soll und das Ausmass der Abweichung.5 Eine
Ausnahmebewilligung setzt aber ein Baugesuch voraus. Im Widerherstellungsverfahren hat
die Baupolizeibehörde die Grundeigentümerin grundsätzlich auf die Möglichkeit eines
nachträglichen Baugesuchs hinzuweisen (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Denn es wäre
unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen
Fehlens der förmlichen Baubewilligung beseitigen zu lassen. Wenn das Bauvorhaben aber
offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist, braucht die Baupolizeibehörde nicht Gelegenheit
zum Einreichen eines nachträglichen Baugesuchs zu geben.6
c) Massgebend ist die Zonenzuordnung der Parzelle Nr. E._ und die dafür
geltenden baupolizeilichen Vorschriften. In der WG2 gilt eine Ausnützungsziffer von 0,65
(Art. 60 GBR7). Der Umstand, dass die umliegenden Gebiete teilweise in der WG3 liegen
und eine höhere Ausnützungsziffer haben, ist für ein Bauvorhaben auf der Parzelle Nr.
E._ irrelevant. Vorliegend geht es auch nicht um eine Neueinzonung, Art. 11c
BauV ist nicht anwendbar.
Die Definition der Ausnützungsziffer (AZ) findet sich in Art. 93 BauV. Dieser Artikel wurde
mit der Verordnung über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen vom 11. Mai 2011
(BMBV8) auf den 1. August 2011 aufgehoben. Da die Gemeinde Steffisburg die BMBV
noch nicht umgesetzt hat, gelten die früheren Art. 93 bis 98 BauV weiter, bis die
baurechtliche Grundordnung angepasst ist (Art. 34 Abs. 2 BMBV). Nach Art. 93 BauV ist
die Ausnützungsziffer die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren
Bruttogeschossfläche der Gebäude und der anrechenbaren Landfläche.
d) Gemäss Grundbuchangaben GRUDIS weist die Parzelle Nr. E._ eine
Grundstücksfläche von 413 m2 auf. Diese ist nicht identisch mit der anrechenbaren
Landfläche gemäss Art. 93 Abs. 3 BauV. So werden unter anderem Wald und Gewässer
nicht angerechnet (Art. 93 Abs. 3 Bst. b BauV). Vorliegend müsste die Fläche von 32 m2
"fliessendes Gewässer" sicher von der Gesamtfläche abgezogen werden.
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 4 6 BVR 2007, S. 164, E. 4.1 7 Baureglement der Gemeinde Steffisburg, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung genehmigt am 19. September 1999, mit Teilrevisionen bis 2017 8 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
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Als anrechenbare Bruttogeschossfläche (BGF) gilt die Summe aller dem Wohnen oder
dem Gewerbe dienenden oder hierfür verwendbaren ober- und unterirdischen
Geschossflächen einschliesslich der Mauer- und Wandquerschnitte (Art. 93 Abs. 2 BauV).
Die anrechenbaren Flächen werden in Art. 93 Abs. 2 BauV näher definiert. Für das
Gebäude auf Parzelle Nr. E._ geht die Beschwerdeführerin von einer
Geschossfläche von 396,3 m2 aus (inklusive neue Dachwohnung).9 Bei dieser Berechnung
stützt sie sich auf die eigenen Messungen sowie auf die Angaben aus der
Verkaufsdokumentation und der Verkehrswertschätzung. In diesen Dokumenten wurden
jedoch nicht die Bruttogeschossflächen (d.h. Fläche inklusive Mauer- und
Wandquerschnitte), sondern Nettoflächen angegeben. Die BGF liegt deshalb vermutlich
höher als 396,3 m2. Aufgrund der nur rudimentären Pläne ohne Massstabangabe lässt sich
die BGF nicht genau überprüfen. Eine exakte Berechnung erübrigt sich aber, da selbst bei
einer BGF von 396,3 m2 eine Ausnützung von 1,04 resultiert.10 Die AZ von 0,65 ist klar
überschritten.
e) Nach der Rechtsprechung ist bei Ausnahmen von Ausnützungsziffern eines
Grundstücks besondere Zurückhaltung geboten.11 Die Ausnützung auf der Parzelle Nr.
E._ lag bereits vor dem Einbau der Dachwohnung weit über der in der WG2
zulässigen AZ und im Übrigen auch über dem Wert, der in der angrenzenden WG3 gilt
(0,8). Bei der zulässigen AZ von 0,65, dürfte die BGF auf der Parzelle Nr. E._ nur
rund 247 m2 betragen. Es handelt sich somit um eine enorme Abweichung vom
Baureglement, auch wenn der Einbau der Wohnung ohne Veränderung der Fassade und
des Bauvolumens erfolgte. Die hohe Ausnützung zeigt denn auch, dass das Grundstück
keine Besonderheiten aufweist, die die Bebauung erschweren. Mit den beiden unteren
Wohnungen sowie den Gewerberäumen konnte bereits eine höhere Nutzung realisiert
werden, als heute zulässig ist. Es liegen daher keine besonderen Verhältnisse vor. Ein
nachträgliches Baugesuch wäre aussichtslos, da keine Ausnahmebewilligung für die
Überschreitung der AZ erteilt werden könnte.
f) Bei unmittelbar aneinander angrenzenden Grundstücken, die in der gleichen Zone
liegen, kann die noch nicht beanspruchte Nutzung eines Grundstücks auf die andere
Parzelle übertragen werden (aArt. 94 BauV). Eine Nutzungsübertragung erfordert keine
9 Schreiben der Beschwerdeführerin vom 28. Februar 2017, Vorakten pag. 11 10 Berechnung mit einer Landfläche von 381 m2, siehe oben 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4
RA Nr. 120/2017/55 8
Ausnahmebewilligung (aArt. 94 Abs. 5 BauV). Sie muss aber in einem
Dienstbarkeitsvertrag vereinbart werden, der im Grundbuch eingetragen wird (aArt. 94 Abs.
1 und 3 BauV). Die Gemeinde führt einen Ausnützungskataster oder ein besonderes
Verzeichnis über die Nutzungsübertragungen (aArt. 94 Abs. 4 BauV). Vorliegend ist im
Grundbuch keine Nutzungsübertragung von der Parzelle Nr. G._ auf die Parzelle
Nr. E._ eingetragen. Bei einer Gesamtbetrachtung beider Parzelle beträgt die
Ausnützung gemäss Berechnung der Beschwerdeführerin 0,71, was die zulässige AZ von
0,65 ebenfalls deutlich überschreitet. Es bestünde somit nicht genügend unbeanspruchte
Fläche auf der Parzelle Nr. G._, um mittels Nutzungsübertragung für die
Dachwohnung auf der Parzelle Nr. E._ einen baureglementskonformen Zustand
herzustellen.
3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
a) Der Einbau der Dach-Wohnung ist unbewilligt und wegen Überschreitung der AZ
auch nicht bewilligungsfähig. Es besteht somit ein rechtswidriger Zustand. Die
Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist
verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter
geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die
pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.12
b) Die Gemeinde hat der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin im Rahmen der
Voranfrage von April 2011 mitgeteilt, dass der Einbau einer Dachwohnung in der
Liegenschaft auf Parzelle Nr. E._ nicht bewilligungsfähig ist. Die
Beschwerdeführerin muss sich dieses Wissen anrechnen lassen. Zudem wird
vorausgesetzt, dass die Baubewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen
und nutzen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich allenfalls bei
den Behörden nach den Vorschriften erkundigen.13 Die Beschwerdeführerin gilt im
baurechtlichen Sinn als bösgläubig.
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b
RA Nr. 120/2017/55 9
c) Das Interesse an der Förderung von baulicher Verdichtung steht der vorliegenden
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht entgegen. Auch wenn die innere
Verdichtung unbestritten ein wichtiges öffentliches Interesse darstellt, ist sie nur im
Rahmen des Baureglements und der übrigen anwendbaren Normen möglich. Die
Überschreitung der Ausnützungsziffer ist vorliegend gross. An der Einhaltung der
baurechtlichen Grundordnung besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Illegales
Bauen und Nutzen soll nicht belohnt werden.
d) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Umstand, dass die Gemeinde keine weiteren
baulichen Wiederherstellungsmassnahmen verlangt habe, zeige, dass sie selber mit einer
Zonenänderung bei der Ortsplanungsrevision rechne. In der laufenden
Ortsplanungsrevision wird das Baureglement nach Angaben der Gemeinde vollständig
erneuert und an die BMBV angepasst. Einer neuen baurechtlichen Grundordnung kommt
aber erst dann eine Vorwirkung zu, wenn sie öffentlich aufgelegt wurde (Art. 36 Abs. 2
BauG). Davon ist die laufende Ortsplanungsrevision noch weit entfernt. Die Revision ist
erst in der Phase der Grundlagenbeschaffung, das künftige Nutzungsmass wurde noch
nicht definiert. Im Rahmen der Verhältnismässigkeit hat die Gemeinde die
Ortsplanungsrevision jedoch insofern berücksichtigt, als dass sie lediglich die Räumung
der Wohnung, die Unterbrechung und Plombierung der Wasserleitungen und Heizkörper
verlangt sowie die Wohnnutzung verbietet. Sie hat damit die mildest möglichen
Massnahmen angeordnet, die geeignet und erforderlich sind, um die Wohnung
unbewohnbar zu machen und insoweit den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
Diese Massnahmen sind auch zumutbar.
e) Die Beschwerdeführerin und die Gemeinde gehen davon aus, dass vor dem Einbau
der Dachwohnung bereits ein beheiztes Mansardenzimmer vorhanden war. Gemäss
Angabe in der Verkaufsdokumentation datiert das Gebäude von 1880, weitere Archivakten
sind bei der Gemeinde nicht (mehr) vorhanden. Es ist daher unklar, ob dieses
Mansardenzimmer je bewilligt wurde. Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin
erklärte in ihrer Voranfrage vom April 2011, im Dachgeschoss bestehe eine Mansarde von
18 m2. Auf dem Grundrissplan des Dachgeschosses bezeichnete sie das Zimmer auf der
Südseite als "bestehend".14 Dass dies die Mansarde war, ergibt sich auch aus dem Foto in
14 Plan Dachgeschoss vom 13. April 2011, in Dossier Baubewilligungsverfahren betreffend Parzelle Nr. 34
RA Nr. 120/2017/55 10
der undatierten Verkaufsdokumentation.15 Mit Einbau der Dachwohnung wurde dieses
Zimmer auf 13,6 m2 verkleinert.16
Die Gemeinde erhielt spätestens anlässlich der Voranfrage vom April 2011 Kenntnis der
Mansarde. Die Fünfjahresfrist zur Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands war bei Erlass der Wiederherstellungsverfügung daher bereits abgelaufen (vgl.
Art. 46 Abs. 3 BauG). Die Gemeinde macht keine zwingenden öffentlichen Interessen
geltend, die nach Ablauf der fünf Jahre Wiederherstellungsmassnahmen erfordern würden,
und solche sind auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin bringt vor, ohne WC und
Waschmöglichkeit könne die Mansarde nicht vermietet werden. Mansarden sind keine
eigenständigen Wohneinheiten, sondern gehören zu einer Wohnung. Die Mansarde muss
weder über ein WC / Lavabo noch über eine Küche verfügen. Aus dem Foto und den
Vorakten geht hervor, dass die Mansarde lediglich ein einfacher, beheizter Raum war. Nur
ein solcher Raum ist von den Wiederherstellungsmassnahmen ausgenommen. Das
Mansardenzimmer hat im Weiteren keinen Einfluss auf die übrigen
Wiederherstellungsmassnahmen. Im Gegenteil ist das Plombieren der Wasserleitungen
und übrigen Heizkörper in diesem Fall erst recht erforderlich, weil andernfalls im
Dachgeschoss weiterhin eine selbständige Wohneinheit vermietet werden könnte.
Ziffer 1 und 3 der angefochtenen Verfügung sind insoweit zu ändern, als die Mansarde
(Zimmer Süd "bestehend" mit einer Fläche von 13,6 m2) von der
Wiederherstellungsanordnung ausgenommen ist.
f) Vertragliche Vereinbarungen mit Dritten, wie beispielsweise Mietverträge, stehen
einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht entgegen. Bei der
Festsetzung der Wiederherstellungsfrist sind aber die gesetzlichen Kündigungsfristen zu
beachten.17 Die Wiederherstellungsfrist beträgt drei Monate ab Rechtskraft der Verfügung.
Somit kann das Mietverhältnis unter Berücksichtigung der gesetzlichen und vertraglichen
Fristen aufgelöst werden. Selbst wenn keine Kündigung erfolgen würde, stünde ein
Mietverhältnis nach dieser Frist der baupolizeilichen Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes nicht entgegen. Der vorliegende Entscheid ist auch für die am Verfahren
beteiligte Mieterin verbindlich.
15 Beilage zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 27. Dezember 2017 16 Plan Dachgeschoss, Vorakten Baupolizeiverfahren pag. 16 17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a
RA Nr. 120/2017/55 11
g) Die Gemeinde hat ein Benützungsverbot erlassen, solange die Wohnung nicht
geräumt ist. Dieses Benützungsverbot hat vorsorglichen Charakter und ist sofort
vollstreckbar (Art. 46 Abs. 1 BauG).18 Die vorliegende Beschwerde hatte hinsichtlich des
Benützungsverbots keine aufschiebende Wirkung (vgl. Art. 68 Abs. 1 VRPG). Das Verbot,
die Wohnung zu nützen ist gerechtfertigt, weil die die Beschwerdeführerin bzw. heute die
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 1 durch die Vermietung der Wohnung einen
Gewinn aus der unrechtmässigen Nutzung erzielt. Der Mietvertrag wurde auf den 1.
September 2017 abgeschlossen. Nach Angaben der Gemeinde ist die Mieterin (von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligte 2) frühestens per 1. Juli 2017 in die Wohnung eingezogen,
d.h. zu einem Zeitpunkt, als das baupolizeiliche Verfahren bereits seit Monaten hängig war
und die Liegenschaft noch der Beschwerdeführerin gehörte. Die Beschwerdeführerin
handelte mit der Vermietung qualifiziert bösgläubig, was nach der Rechtsprechung einen
besonders strengen Massstab bei der Beurteilung des Benützungsverbots rechtfertigt.19
Zwar ist das Mietverhältnis auf die von Amtes wegen Beteiligte 1 übergegangen, so dass
diese heute den Vorteil aus der illegalen Wohnnutzung hat. Die von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligte 1 muss sich das Verhalten der Rechtsvorgängerin aber anrechnen
lassen. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass sich das Benützungsverbot in erster Linie auf
die Mieterin auswirkt. Auch hier ist deshalb sinngemäss die dreimonatige mietrechtliche
Kündigungsfrist heranzuziehen. Das Mietverhältnis kann per 30. April 2018 gekündigt
werden. Das vorsorgliche Benützungsverbot ist daher auf den 1. Mai 2018 anzusetzen.
Vom Benützungsverbot ausgenommen ist das Zimmer Süd "bestehend" im Rahmen der
Nutzung als Mansarde.
h) Wie bereits ausgeführt, gibt es seit dem Verkauf des Grundstücks zwei verschiedene
Störerinnen: die Beschwerdeführerin, die den unrechtmässigen Zustand herbeigeführt hat
(Verhaltensstörerin) und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 1, deren
Liegenschaft davon betroffen ist (Zustandsstörerin). Beide sind daher zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verpflichtet. Die angefochtene Verfügung
wird in dieser Hinsicht von Amtes wegen angepasst.
4. Kosten
18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 3 19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 7
RA Nr. 120/2017/55 12
a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.–
(Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV20). Sie werden der unterliegenden Partei
auferlegt (vgl. Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihrer Beschwerde insoweit durch, als das Südzimmer
(Mansarde) von der Wiederherstellungsmassnahme ausgenommen wird und das
vorsorgliche Benützungsverbot auf den 1. Mai 2018 angesetzt wird. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten 1 und 2 haben
keine Anträge gestellt und gelten daher nicht als unterliegend.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin 2/3 der Verfahrenskosten
zu tragen, ausmachend Fr. 800.–. Die restlichen Kosten werden nicht erhoben.
b) Die Gemeinde hat keinen Anspruch auf Parteikosten (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).