# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d8692589-a490-48bc-bf24-f3f20e8d4c24
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren Gesuchstellerin: (act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt C._ sei anzuweisen, auf der  der Gesuchsgegnerin, Grundbuchblatt 1, EGRID CH2, 3/4 Miteigentumsanteile an der Stammparzelle Kat.-Nr. 5 ( 6, EGRID CH7, D._-strasse 8, ... Zürich, in  aufgeteilt), zugunsten der Gesuchstellerin ein  Bauhandwerkerpfandrecht über die maximale  von insgesamt CHF 126'084.39 zzgl. Zins zu 5% seit dem 9. September 2019 vorläufig vorzumerken."
Prozessuale Anträge Gesuchstellerin: (act. 1 S. 2)
"2. Es sei das Begehren gemäss Ziff. 1 superprovisorisch zu .
3. Der Gesuchstellerin sei eine viermonatige Frist zur Einreichung einer Klage auf definitive Eintragung des  gemäss Ziff. 1, gerechnet ab der Rechtskraft des  über die provisorische Vormerkung anzusetzen.
4. Der Gesuchsgegnerin seien die Verfahrenskosten (inkl. Kosten des Grundbuchamtes) aufzuerlegen, und es sei die  solidarisch zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine  Parteientschädigung (zzgl. MwSt.) zu bezahlen.
5. Eventualiter sei die Höhe des Anspruchs auf Parteientschädigung der Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin für dieses Verfahren festzustellen, sofern die Kosten ins Hauptverfahren verlegt werden sollen."
Prozessuale Anträge Gesuchsgegnerin: (act. 8 S. 2)
"1. Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines  zugunsten der Gesuchstellerin auf der Liegenschaft der Gesuchgegnerin, GB Bl. 1, 3/4 Miteigentumsanteile an der Stammparzelle Kat.-Nr. 5 (Grundbuchblatt 6, D._-strasse 8, ... Zürich, in Stockwerkeigentum aufgeteilt) im Umfang von CHF 126'084.39 nebst Zins zu 5% seit dem 9. September 2019 sei abzuweisen.
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2. Es sei das Grundbuchamt C._ anzuweisen, das zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig eingetragene  auf der Liegenschaft GB Bl. 1, 3/4 Miteigentumsanteile an der Stammparzelle Kat.-Nr. 5 (Grundbuchblatt 6, D._-strasse 8, ... Zürich, in Stockwerkeigentum aufgeteilt) im Umfang von CHF 126'084.39 nebst Zins zu 5% seit dem 9. September 2019 zu löschen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MWST von 7.7% auf der Parteientschädigung, zulasten der Gesuchstellerin."

## Considerations

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin ersuchte mit Eingabe vom 19. November 2019 (Datum Post-
stempel) samt Beilagen (act. 1; act. 3/2-11) beim hiesigen Einzelgericht des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich um superprovisorische Anordnung der vorläufi-
gen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft der Ge-
suchsgegnerin, Grundbuchblatt 1, EGRID CH2, 3/4 Miteigentumsanteile an der
Stammparzelle Kat.-Nr. 5 (Grundbuchblatt 6, EGRID CH7, D._-strasse 8, ...
Zürich, in Stockwerkeigentum aufgeteilt). Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom
21. November 2019 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen
und das zuständige Grundbuchamt C._ wurde angewiesen, das entspre-
chende Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der
Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4).
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2019 nahm die Gesuchsgegnerin fristgerecht
Stellung (act. 8; act. 10/2-9). Diese Stellungnahme wurde der Gesuchstellerin mit
Verfügung vom 12. Dezember 2019 zugestellt (act. 12), worauf sie mit Eingabe
vom 6. Januar 2020 ihrerseits Stellung nahm (act. 13; act. 14/12). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist.
2. Formelles: Zuständigkeit und Vertretung
Sowohl die örtliche als auch die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist
gegeben (Art. 29 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO
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i.V.m. § 45 lit. b GOG ZH). Die örtliche Zuständigkeit ist im Übrigen anerkannt
(vgl. act. 9 Rz. 3).
Die Gesuchsgegnerin wird vorliegend rechtsgültig durch im kantonalen Anwalts-
register eingetragene Anwälte vertreten (vgl. act. 9; Art. 68 ZPO). Für den von der
Gesuchstellerin behaupteten Interessenskonflikt – da die Anwaltskanzlei der
Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin diejenige der eigentlichen Werklohnschuld-
nerin sei (act. 13 Rz. 3) – bestehen keine Anzeichen. Die Behauptung wird durch
nichts untermauert und erzeugt ohnehin keinen Handlungsbedarf auf Seiten des
Gerichts. Im Übrigen mögen die Interessen von Grundeigentümer und Vertrags-
partner (allfälliger Werklohnschuldner) unter Umständen durchaus gleich sein.
3. Eingabe in Ausübung des Replikrechts
Die Gesuchstellerin hat mit der Eingabe vom 6. Januar 2020 hinsichtlich der Ein-
tragungsvoraussetzungen ihr Replikrecht wahrgenommen (act. 13). Bereits in der
Verfügung vom 12. Dezember 2019 (act. 12) wurde sie darauf hingewiesen, dass
grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel stattfindet und mit der Gesuchsantwort
vom 11. Dezember 2019 der Aktenschluss eingetreten ist. Ebenso wurde die Ge-
suchstellerin ermahnt, dass für neue Vorbringen das Novenrecht im Sinne von
Art. 229 ZPO relevant ist.
Eine Stellungnahme nach Aktenschluss darf nicht der blossen Nachbesserung
des Massnahmegesuchs dienen. Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich
nach Art. 229 ZPO auf neue Tatsachen / Beweismittel stützen, hat für jede einzel-
ne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel substantiiert darzutun,
dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 ff.
E. 3; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 229 N 10). Dem
ist die Gesuchstellerin in ihrer freiwilligen Stellungnahme nicht nachgekommen.
Da die Voraussetzungen zur Berücksichtigung von Noven nicht erfüllt sind, sind –
im Gegensatz zu reinen Bestreitungen (wobei allerdings act. 13 Rz. 2 mangels
konkreter Bestreitung nicht genügt) und rechtlichen Ausführungen – die neuen
Tatsachenbehauptungen der Gesuchstellerin und Beweismittel in der Eingabe
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vom 6. Januar 2020 (insb. act. 13 Rz. 4 und 5) nicht zu hören. Sie änderten aber
ohnehin nichts am Entscheid.
4. Prozessgegenstand und Parteivorbringen
Die Gesuchstellerin liess der E._ GmbH, welche für die F._ AG (Miete-
rin) als Bauleiterin tätig war, am 19. März 2019 eine Offerte im Zusammenhang
mit dem Umbau des G._ Hotel zukommen. Darin wurde der Abbruch und die
Entsorgung des alten Mobiliars (inkl. Baustelleneinrichtungen) sowie die Lieferung
von extra angefertigten losen Möbel (Hocker, Stühle, Tische, Leuchten, Sofas,
Polsterungen, Teppiche usw.) und die Installation von fix eingebauten Möbeln
(Buffets, Garderoben, Einbauschränke, Sitzbänke, Bücher-Iglu, Tresen, Wandre-
gale, Servicestationen, Weinschränke) und Installationen (Wände, Bücherhimmel
usw.) für die Reception, die Lounge, die Bar, das Restaurant und den VIP-Bereich
für insgesamt CHF 464'650.11 (inkl. MwSt.) offeriert (act. 1 Rz. 8 ff.; vgl. act. 8).
Die Gesuchsgegnerin stellte daraufhin drei Auftragsbestätigungen für jede Leis-
tungskategorie datierend vom 19. und 22. März 2019 aus (act 8 Rz. 5; act. 13
Rz. 4; vgl. act. 10/2-4). Der rechtsverbindliche Abschluss (anderer) schriftlicher
Werkverträge – wobei die Gesuchsgegnerin zwei (teilweise) unterzeichnete
Werkverträge, einen betreffend Schreinerarbeiten vom 28. Mai 2019 sowie einen
betreffend Abbruch, Demontage, Entsorgung und Baustelleneinrichtung vom April
2019 eingereicht hat (act. 8 Rz. 6; act. 10/5-6) – wird von der Gesuchstellerin be-
stritten (act. 1 Rz. 12; act. 13 Rz. 4).
Die Gesuchstellerin verlangt vorliegend die vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts im Umfang von CHF 126'084.39 (inkl. MwSt.) zuzüglich
Zinsen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz. 7, 22; act. 3/2). Die
Arbeiten seien alle pfandberechtigt. Die Abbruch- und Entsorgungsarbeiten hätten
dem späteren Einbau der neu hergestellten, massgefertigten und installierten Mö-
bel gedient, weshalb ein enger Zusammenhang zwischen diesen Arbeiten beste-
he und diese im Sinne von gemischten Leistungen als funktionelle Einheit zu be-
trachten seien (act. 1 Rz. 20). Sie stützt sich für ihre Forderung auf ihre Offerte
vom 19. März 2019 (act. 3/6), welche vorbehaltlos angenommen worden sei, so-
wie auf ihre Schlussrechnung vom 9. September 2019 (act. 1 Rz. 8 ff.; act. 3/5), in
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welcher sie nach Abzug von Akontozahlungen von CHF 286'310.– (exkl. MwSt.)
(2 x CHF 143'155.–) vom Gesamttotal von CHF 403'380.– (exkl. MwSt.) den vor-
liegend geltend gemachten Betrag ausweist (act. 1 Rz. 11, 22; act. 3/5). In der
Woche vom 30. Juni 2019 bis 7. Juli 2019 seien seitens der Gesuchstellerin Mö-
bel auseinandergenommen und zurückgebaut und neue Wände erstellt, vom 8.
bis 14. Juli 2019 seien Wände und Einbaumöbel erstellt, der untere Teil der Bar
installiert, Essbereiche mit den gepolsterten Möbel vorbereitet, die Reception und
die VIP-Bereiche erstellt und die Roharbeiten für den Buffetbereit ausgeführt wor-
den. In der Woche vom 15. bis. 21. Juli 2019 seien Möbel geliefert und die Instal-
lation des Bücher Iglus und des Walk of Art vorbereitet worden. Die Bauarbeiten
seien am 31. Juli 2019 mit der Fertigstellung von Bücher-Iglu, Walk of Art und
Gemeinschaftstisch in der Lounge abgeschlossen worden. Die Arbeiten seien von
der Bauleitung noch am gleichen Tag abgenommen worden (act. 1 Rz. 13;
act. 3/7-8). Die Schlusszahlung von CHF 126'084.39 hätte folglich am 8. August
2019 erfolgen müssen (act. 1 Rz. 13), sei aber ausgeblieben. Verzugszins von
5% werde ab 9. September 2019, dem Datum der Schlussrechnung, gefordert;
spätestens ab diesem Zeitpunkt sei die F._ AG in Verzug gewesen (act. 1
Rz. 16).
Die Gesuchsgegnerin weist darauf hin, dass die Offerte drei unterschiedliche
Leistungskategorien enthält: offerierte Schreinerarbeiten zum offerierten Preis von
CHF 244'200.– (zzgl. MwSt.) sowie Bauinstellation zum offerierten Preis von
CHF 29'560 (zzgl. MwSt.) und Lieferung loser Möbel zum offerierten Preis von
CHF 157'670.– (zzgl. MwSt.) (act. 8 Rz. 4). Am 19. und 22. März 2019 habe die
F._ AG der Gesuchstellerin drei separate Auftragsbestätigungen erteilt
(act. 8 Rz. 5; act. 10/2-4). Die Zahlungsmodalitäten, Fälligkeit der Schlusszahlung
und der Verzug der F._ AG würden bestritten (act. 8 Rz. 24, 27). Sie bestrei-
tet zudem die Pfandberechtigung der Lieferung und Installation der losen Möbel
aufgrund derer fehlenden dauerhaften Verbindung mit dem Erdboden (act. 8
Rz. 7 ff.). Das Vorliegen einer funktionalen Einheit mit den übrigen Leistungen
oder dass es sich dabei lediglich um eine nebensächliche Leistung handle, sei
weder behauptet, noch glaubhaft dargelegt (act. 8 Rz. 8 f., 14, 17). Überdies stellt
sich die Gesuchsgegnerin auf den Standpunkt, dass die viermonatige Eintra-
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gungsfrist nicht gewahrt worden sei (act. 8 Rz. 10 ff.). Am 30. Juli 2019 hätten
gemäss Baujournal nur noch Restarbeiten im Zusammenhang mit der Mängelbe-
hebung stattgefunden, welche nicht fristauslösend seien (act. 8 Rz. 13). Beim Bü-
cher-Iglu und dem Gemeinschaftstisch handle es sich zudem um Fahrnisgegen-
stände; diese könnten ohne Weiteres demontiert werden und hätten keine äusse-
re Verbindung zum Mietobjekt. Der Walk of Art, mit dessen Installation am 30. Juli
2019 begonnen und bis heute nicht abgeschlossen worden sei, bilde nicht Ver-
tragsbestandteil (Gesuchsbeilage 6, S. 4), sondern sei ein Zusatzauftrag. Diese
Arbeiten seien daher nicht massgeblich für die Einhaltung der Viermonatsfrist
(act. 8 Rz. 14). Am 20. Juli 2019 hätten die Mitarbeiter der Gesuchstellerin die
Baustelle abschliessend verlassen. Gemäss Baujournal, welches am 21. Juli
2019 vom Bauleiter unterzeichnet worden sei, sei die Gesuchstellerin an diesem
Tag nicht auf der Bausteller erschienen und habe damit auch keine fristauslösen-
de Arbeiten erledigen können (act. 8 Rz. 15, 26; vgl. act. 10/8). Die Fristen be-
rechneten sich mangels funktioneller Einheit je separat. Da die Schreinerarbeiten
gemäss Gesuchstellerin vom 8. bis. 14. Juli 2019 ausgeführt worden seien, er-
scheine es als erwiesen, dass die Abbruch-, Entsorgungs- und Baustelleneinrich-
tungsarbeiten noch vor dem 8. Juli 2019 abgeschlossen gewesen seien (act. 8
Rz. 17). Damit habe die Gesuchstellerin die gesetzliche Frist verpasst (act. 8
Rz. 18). Weiter sei, falls das Gericht zum Schluss komme, dass die Eintragungs-
frist nicht verpasst worden sei, die Pfandsumme zu reduzieren, und zwar auf die
Arbeiten betreffend Schreinerarbeiten sowie die Bauinstallation mit Abbruch, Ent-
sorgung und Einrichtung der Baustelle. Unter Berücksichtigung der Akontozah-
lungen reduziere sich die Pfandsumme auf Null (act. 8 Rz. 19 ff.). Überdies lägen
Mängel vor, was zu einer weiteren Reduktion von mindestens CHF 170'000.–
führte (act. 8 Rz. 29).
5. Rechtliches
Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläu-
fige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
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brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Pfandberechtigt sind damit Bauar-
beiten zur Herstellung eines Bauwerks auf einem Grundstück. Sachleistungen
und für sich allein nicht pfandberechtigte Arbeitsleistungen sind pfandgeschützt,
wenn sie zusammen mit pfandberechtigten Bauarbeiten von ein und demselben
Unternehmer erbracht werden und wenn sie entweder mit den ohnehin pfandbe-
rechtigten Bauarbeiten eine funktionale resp. funktionelle Einheit bilden oder ne-
bensächlich Leistungen sind (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A.,
2008, Rz. 327 ff., 401). Für sich allein nicht zum Pfandrecht berechtigt ist eine
Sache und deren Lieferung, wenn sie mit dem Bauwerk und damit mit dem
Grundstück nicht dauerhaft verbunden wird, sondern nur vorübergehenden Zwe-
cken und Bedürfnissen dient (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A.,
2008, Rz. 419). Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts
richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die
Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung des
Pfandrechts ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung
der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB) wobei die vorläufige Eintragung in
Gestalt einer Vormerkung ausreicht (BGE 126 III 462 E. 2c)aa); BGE 119 II 429
E. 3a). Für getrennte Bauleistungen ist die Frage des Zeitpunktes der Vollendung
der Arbeiten separat zu prüfen (THURNHERR, in: GEISER / WOLF [Hrsg.], Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, 6. A., 2019, Art. 839/840 N 30)
und sind damit die Eintragungsfrist separat zu berechnen. Die Eintragung eines
Pfandrechts kann dann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die an-
gemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Für einen Eintrag muss die
Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt sein
(Art. 839 Abs. 3 ZGB). Nicht erforderlich ist, dass die Forderung bereits fällig ist.
Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO gilt im vorläufigen Eintra-
gungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung. Nach allgemeiner An-
sicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorg-
licher Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563
E. 3.3; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A. 2008, Rz. 1394). An
die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen Anforderungen gestellt
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werden (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2; BGE 112 Ib 482 E. 3b; BGer Ur-
teil 5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1). Im Zweifelsfalle ist die vor-
läufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang
des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere
bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81
E. 2b/bb; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., 2008, Rz. 1394 ff.).
6. Würdigung
Vorliegend ist die Gesuchsgegnerin unstrittig Eigentümerin der streitgegenständli-
chen Liegenschaft (act. 1 Rz. 7; vgl. act. 8; vgl. act. 3/2). Weiter ist unbestritten,
dass die Gesuchsgegnerin für die angemeldete Forderung keine hinreichende Si-
cherheit geleistet hat (act. 1 Rz. 41; vgl. act. 8). Zu prüfen bleibt daher, ob das
Vorliegen der pfandberechtigter Leistung, die Höhe der Pfandsumme und die Ein-
haltung der Eintragungsfrist seitens der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht wor-
den ist.
Während Abbrucharbeiten und die Installation von fix eingebauten neuen Möbel,
soweit sie nicht einfach zu entfernen sind, sondern eine dauerhafte Verbindung
mit dem Grundstück entsteht, pfandberechtigte Leistungen bilden, ist insbesonde-
re die Lieferung von losen Möbel nicht pfandberechtigt. Bei der Lieferung von lo-
sen Möbel tritt keine dauerhafte Verbindung mit dem Grundstück ein. Diese ist
vorliegend auch nicht deshalb pfandberechtigt, weil sie wie andere Arbeiten von
der Gesuchstellerin am gleichen Ort erbracht wurde. Eine funktionelle Einheit aller
Arbeiten wird zwar pauschal behauptet (vgl. act. 1 Rz. 20, 33), aber nicht glaub-
haft gemacht (auch nicht mit der neuen Eingabe vom 6. Januar 2020, auf die –
wie unter Ziff. 3 vorstehend ausgeführt – ohnehin nicht abzustellen ist). Dass die
losen Möbel zusammen mit zwei anderen Leistungskategorien, wobei jede einen
separaten Teil mit einem eigenen Preis bildet, in einer Offerte angeboten und eine
Gesamtrechnung über alle drei Leistungen ausgestellt wurde, reicht zur Bildung
einer Einheit nicht. Dies gilt, selbst wenn man von einem Werkvertrag über alle
drei Leistungen ausginge; die Anzahl von Werkverträgen ist nicht entscheidend.
Die Einheit müsste funktionell sein. Das heisst, die Leistungen müssten ein zu-
sammengehörendes wirtschaftliches und materielles Ganzes bilden, d.h. in einem
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(sehr) engen Zusammenhang stehen (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand-
recht, 3. A., 2008, Rz. 327 ff., 401; THURNHERR, a.a.O., Art. 839/840 N 6; vgl.
THURNHERR, a.a.O., Art. 839/840 N 30; BGer Urteil 5D_116/2014 vom 13. Oktober
2014 E. 5.2, 5.4; BGer Urteil 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 7.1 m.H.;
BGer Urteil 5C.232/2001 vom 19. November 2001 E. 3.a) m.H.). Ein solcher Zu-
sammenhang wurde nicht glaubhaft gemacht, auch wenn die losen Möbel für das
umgestaltete Hotel extra angefertigt wurden und im weiteren Sinne dem gleichen
Projekt dienten. Die losen Möbel hätten ohne Weiteres von einer Drittpartei be-
stellt, erstellt und geliefert werden können. Es ist nicht ersichtlich, wie sie mit den
anderen Leistungen funktionell zusammenhängen sollten. Die Arbeitsvorgänge
(z.B. von der Erstellung von Wänden und der Anfertigung von Stühlen, siehe Zif-
fer 4) sind nicht verwandt und hängen nicht voneinander ab. Auch zeitlich ist die
Erstellung und Lieferung der losen Möbel von den übrigen Leistungen nicht ab-
hängig. Zumindest denkbar ist eine Aufbewahrung anderenorts (siehe für die Art
der losen Möbel Ziffer 4), weshalb die Erstellung und Lieferung loser Möbel auch
zeitlich unabhängig von den anderen Leistungen erfolgen konnte. Weiter ist die
Lieferung von extra angefertigten losen Möbel auch deshalb nicht für sich pfand-
berechtigt, weil sie eine nebensächliche Leistung zu den anderen Leistung bilde-
te. Dies wurde nicht behauptet und wäre auch allein schon aufgrund des für die
Lieferung extra angefertigter loser Möbel vorgesehenen Betrags (offeriert zu
CHF 157'670.– (zzgl. MwSt.), act. 8 Rz. 4, unbestritten vgl. act. 13) im Verhältnis
zum Gesamtbetrag nicht glaubhaft.
Da die betreffenden Leistungen nicht als Einheit betrachtet werden können, sind
sie für die Prüfung des Vorliegens einer pfandberechtigten Leistung mit beantrag-
ter Pfandsumme und die Frage der Einhaltung der Eintragungsfrist separat zu be-
trachten.
Entsprechend muss vorab geprüft werden, für welche Leistung(en) die Eintragung
des Pfandrechts mit der Pfandsumme von CHF 126'084.39 beantragt wird. Die
Gesuchstellerin führt dazu einzig aus, dass die Summe aller offenen Werklohn-
forderungen CHF 126'084.39 betrage, dies entspreche der letzten Teilzahlung
des Gesamtauftragsvolumens (act. 1 Rz. 22 ff.). Die Gesuchstellerin macht damit
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aber nicht glaubhaft, dass die offene Summe von CHF 126'084.39 für bestimmte,
pfandberechtigte Leistungen verlangt wird. Vom Gesamtbetrag von
CHF 403'380.– (exkl. MWST) wurden Akontozahlungen von CHF 286'310.– be-
zahlt, in welchem Umfang keine Pfandberechtigung besteht. Unklar ist vorliegend,
welche Leistungen mit den Akontozahlungen bezahlt wurden. Damit ist weiter un-
klar, ob pfandberechtigte Leistungen noch unbezahlt geblieben sind und ob daher
diesbezüglich überhaupt ein Pfandrecht besteht. Der offene Betrag könnte sich
auch einzig und alleine auf die nicht pfandberechtigte Lieferung loser Möbel (offe-
riert zu CHF 157'670.– (zzgl. MwSt.) act. 8 Rz. 4, unbestritten vgl. act. 13) bezie-
hen. Zu den Zahlungen finden sich einzig Ausführungen der Gesuchstellerin zu
den Zahlungsbedingungen (welche von der Gesuchsgegnerin bestritten worden
sind, act. 8 Rz. 24, 27) gemäss angenommener Offerte, gemäss welchen ein Drit-
tel des Preises bei Abschluss des Vertrags, ein Drittel bei der Lieferung des Mobi-
liars und ein Drittel innerhalb von acht Tagen nach der Fertigstellung der Arbeiten
durch die Gesuchstellerin hätten bezahlt werden müssen (act. 1 Rz. 10). Diese
Erklärung aber dahingehend auszulegen, dass behauptet werde, es sei noch ein
Drittel pro Leistungskategorie offen oder gar dass die losen Möbel bezahlt worden
und nur noch die anderen, pfandberechtigten Leistungen offen seien, ginge zu
weit. Im Übrigen scheinen die behaupteten Zahlungsbedingungen nicht gelebt
worden zu sein, denn die zwei unbestrittenermassen geleisteten Akontozahlun-
gen (2 x CHF 143'155.–; vgl. dazu act. 1 Rz. 11 und act. 8) – genau wie die be-
hauptete offene Werklohnforderung – entsprechen weder je einem Drittel des of-
ferierten Betrags (CHF 464'650.11/3 = CHF 154'883.37 [inkl. MwSt.] [vgl. act. 1
Rz. 10]; CHF 431'430/3= CHF 143'810.– [exkl. MwSt.] [vgl. act. 3/6]) noch des
letztlich in Rechnung gestellten Gesamtbetrags (CHF 403'380.–/3 =
CHF 134'460.– [exkl. MwSt.] [vgl. act. 1 Rz. 22]).
Da es der Gesuchstellerin nicht gelingt, eine pfandberechtigte Leistung in der be-
antragten Pfandsumme glaubhaft zu machen, sind die Voraussetzungen zur vor-
läufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht erfüllt. Das Gesuch
um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist folglich abzuweisen
und die superprovisorisch verfügte Vormerkung des Pfandrechts im Grundbuch
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zu löschen. Die Frage der Einhaltung der viermonatigen Eintragungsfrist kann da-
her offen gelassen werden.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch Fest-
setzung der Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert
(§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vorliegend ist von einem
Streitwert von CHF 126'084.39 auszugehen.
Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 4'700.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG) und der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Zusätzlich ist die Ge-
suchstellerin antragsgemäss zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Ge-
suchsgegnerin zu verpflichten. Diese ist – in Anbetracht des Vorliegens eines
summarischen Verfahrens und des eher geringen Aufwands – auf CHF 4'200.–
festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV OG).
Die Parteientschädigung ist ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen, da die Ge-
suchsgegnerin keine aussergewöhnlichen Umstände dargelegt hat, welche dazu
führten, dass sie nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt
wäre (BGer Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; Zirkulationsbeschluss
des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005 in ZR 104/2005 Nr.
76 sowie SJZ 101/2005 S. 531 ff.).