# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** acb4d829-ff9a-486e-9689-25c4c7b8cf99
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. Die M._ schloss sich mit Vertrag vom 7. Juni/6. Juli 1993 per 1. Januar 1993 der Winterthur-Columna Sammelstiftung 2. Säule (nachfolgend: Stiftung) bzw. deren Vorgängerinnen, der Voska und der CS Columna, zur Durchführung der beruflichen Vorsorge gemäss Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) an (Urk. 2/2).
2.
2.1 Mit Eingabe vom 17. März 2004 liess die Stiftung durch Rechtsanwältin Isabelle Brunner Schwander, Zürich, gegen die M._ Klage einleiten mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 334'886.80 nebst Zins zu 5.5 % seit 1. März 2003 zu bezahlen;
2. es sei in der Betreibung Nr. 44666 des Betreibungsamtes Opfikon vom 19. März 2003 der Rechtsvorschlag aufzuheben und der Klägerin definive Rechtsöffnung zu erteilen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
In der Klageantwort vom 30. Juni 2004 liess die Beklagte durch Rechtsanwalt Dr. Max Weber, Zürich, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin in allen Punkten die Abweisung der Klage beantragen (Urk. 12). Mit Replik vom 5. November 2004 änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren dahingehend ab (Urk. 20 S. 2):
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 310'400.25 nebst Zins zu 5.5 % seit 1. März 2003 zu bezahlen;
2. es sei in der Betreibung Nr. 44666 des Betreibungsamtes Opfikon vom 19. März 2003 der Rechtsvorschlag aufzuheben und der Klägerin im Betrag von Fr. 310'400.25 nebst Zins zu 5.5 % seit 1. März 2003 definitive Rechtsöffnung zu erteilen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Nachdem die Beklagte innert der angesetzten Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel am 21. Dezember 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 25).
2.2 Mit Eingabe vom 27. Dezember 2004 stellte die Beklagte das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Duplik bis zum 14. Januar 2005 (Urk. 26). Mit Schreiben vom 10. Januar 2005 liess die Klägerin das Gericht wissen, dass sie einer Fristwiederherstellung nicht zustimme (Urk. 32). In der Zwischenzeit, nämlich am 6. Januar 2005, hatte die Beklagte die Duplik dem Gericht bereits eingereicht und das in der Klageantwort gestellte Rechtsbegehren wiederholt (Urk. 29). Mit Gerichtsverfügung vom 19. Januar 2005 wurde das Fristwiederherstellungsgesuch bewilligt (Urk. 33). Auf die hiergegen von der Klägerin am 3. Februar 2005 eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Urk. 35) trat das Bundesgericht mit Urteil vom 11. April 2007 nicht ein (Urk. 36). Am 7. Mai 2007 wurde der Klägerin die Duplik vom 6. Januar 2005 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 37).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. April 2004 beziehungsweise am 1. Januar 2005 sind die Normen der 1. BVG-Revision (Änderung vom 3. Oktober 2003) in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). Demnach ist die rechtliche Beurteilung der Klage anhand der bis 31. März beziehungsweise 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
2.
2.1 Laut Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement vom massgebenden Lohn der AHV abweichen, indem sie u.a. die Lohnbestandteile weglässt, die nur gelegentlich anfallen (lit. a) und den koordinierten Jahreslohn zum voraus aufgrund des letzten bekannten Jahreslohnes bestimmt, wobei sie die für das laufende Jahr bereits vereinbarten Änderungen zu berücksichtigen hat (lit. b).
2.2 Gemäss dem ab 1. Januar 1993 gültigen Vorsorgereglement (Urk. 2/3) meldet die Arbeitgeberin der Stiftung jährlich den AHV-Jahreslohn des Vorjahres. Dabei werden die für das laufende Jahr bereits bekannten Änderungen berücksichtigt (Ziffer 4.1). Der versicherte Jahreslohn entspricht dem BVG-Lohn, wobei die Höchstlohnbegrenzung (= maximaler BVG-Lohn) unbeachtlich bleibt. Er bildet die Basis für die Berechnung der Leistungen (Ziffer 4.2). Lohnbestandteile, die nur gelegentlich anfallen (wie z.B. Überstundenentschädigungen, Dienstaltersgeschenke etc.), werden nicht berücksichtigt (Ziffer 4.4 Abs. 2). Diese Bestimmungen wurden unverändert in das ab 1. Januar 1995 gültige Vorsorgereglement übernommen (vgl. Urk. 2/4 Ziffern 4.2 - 4.4).
2.3 Die jährlichen Beiträge an die Alterssparkasse (Sparbeiträge) betragen 8 % für Männer zwischen 25 und 34 Jahren, 11 % für Männer zwischen 35 und 44 Jahren, 16 % für Männer zwischen 45 und 54 Jahren und 19 % für Männer zwischen 55 und 65 Jahren sowie 8 % für Frauen zwischen 25 und 31 Jahren, 11 % für Frauen zwischen 32 und 41 Jahren, 16 % für Frauen zwischen 42 und 51 Jahren und 19 % für Frauen zwischen 52 und 62 Jahren. Der Anteil der versicherten Person an die Sparbeiträge beträgt 4 % des versicherten Jahreslohnes (Ziffer 5.1 des bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Vorsorgereglements, Urk. 2/3, beziehungsweise Ziffer 5.1.1 des seit 1. Januar 1995 gültigen Vorsorgereglements, Urk. 2/4).
2.4 Der Arbeitgeber schuldet der Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge. Für nicht rechtzeitig bezahlte Beiträge kann die Vorsorgeeinrichtung Verzugszinsen verlangen (Art. 66 Abs. 2 BVG und Ziffer 6 des Anschlussvertrages, Urk. 2/2).
3.
3.1 Mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 stellte die Klägerin der Beklagten Sparbeiträge von Fr. 819'480.50 auf Bonuszahlungen der Jahre 1993 bis 2001 zuzüglich Zins zu 4 % bis zum 31. Oktober 2002 von Fr. 27'316.-- in Rechnung (Urk. 2/32). Hierauf schloss die Beklagte mit den betroffenen Arbeitnehmern eine Vereinbarung, wonach zu niedrig deklarierte Löhne nachzuversichern sind, und zwar für die Jahre 1997 bis 2001. Die Arbeitnehmer bestätigten gegenüber der Beklagten als auch gegenüber der Klägerin, dass die Beklagte mit der erfolgten Lohn-Nachversicherung alle Verpflichtungen ihnen gegenüber erfüllt hat und weder der Arbeitnehmer selber, noch seine Angehörigen irgendwelche weitergehenden Forderungen gegen die Beklagte oder die Klägerin geltend machen werden (Urk. 13/4-47). Am 28. November 2002 leistete die Beklagte eine Zahlung von Fr. 517'509.70 (Urk. 2/33). Diese Zahlung betraf die erhobenen Beiträge auf den in den Jahren 1997 bis 2001 ausgerichteten Boni. Unbezahlt blieben die Beiträge auf den Bonuszahlungen der Jahre 1993 bis 1996 sowie sämtliche in Rechnung gestellten Beiträge für die Arbeitnehmer A._ und B._ (vgl. Urk. 13/49).
3.2 Nicht streitig ist, dass es sich bei den an die Arbeitnehmer ausbezahlten Boni nicht um gelegentlich anfallende Lohnbestandteile handelt (vgl. Ziffer 4.4 Abs. 2 der Reglemente) und dass diese grundsätzlich zu versicherndes Einkommen bilden. Streitig ist dagegen, ob die von der Arbeitgeberin mit den Arbeitnehmern geschlossenen Vereinbarungen gegenüber der Klägerin Wirkung zeigen.
4.
4.1 Bei den Rechtsbeziehungen, die zwischen dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer und der Personalvorsorgeeinrichtung bestehen, gilt es deutlich zwischen dem Arbeitsvertrag einerseits und dem Vorsorgevertrag anderseits zu unterscheiden. Letzterer darf nicht mit dem Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Obligationenrecht, OR) verwechselt oder als Bestandteil desselben angesehen werden. Ohne Rücksicht auf inhaltliche Unterschiede erweist sich diese Abgrenzung schon deshalb als unumgänglich, weil an den beiden Verträgen je verschiedene Rechtssubjekte beteiligt sind. Während sich im Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gegenüberstehen, sind am Vorsorgevertrag der Arbeitnehmer und die rechtlich selbständige Vorsorgeeinrichtung beteiligt (BGE 118 V 229 Erw. 4a mit Hinweis).
4.2 Bei der Klägerin handelt es sich um eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung, die nicht nur die gesetzlichen Minimalleistungen gemäss den Vorschriften des BVG erbringt, sondern weitergehende Leistungen, die dem Bereich der freiwilligen beruflichen Vorsorge zuzuordnen sind. Bei den strittigen Beiträgen geht es um solche aus dem überobligatorischen Bereich.
Im Bereich der vorliegend betroffenen freiwilligen beruflichen Vorsorge wird das Rechtsverhältnis zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch den Vorsorgevertrag begründet, der den Innominatsverträgen (eigener Art) zuzuordnen ist. Als solcher untersteht er in erster Linie den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts. Das Reglement stellt den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages bzw. dessen Allgemeine Bedingungen (AGB) dar, denen sich der Versicherte ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten unterzieht (BGE 118 V 232 Erw. 4b, 116 V 221 Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 119 V 144 Erw. 5b). Das schliesst nicht aus, dass im Einzelfall auch vom Reglement abweichende Abreden getroffen werden können. Allerdings bedarf es hierfür einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem versicherten Arbeitnehmer, welchem Erfordernis die alleinige arbeitsvertragliche Abrede wesensgemäss nicht zu genügen vermag (BGE 118 V 232 Erw. 4b mit Hinweisen).
5.
5.1 Mit Brief vom 7. November 2002 informierte die Beklagte die Mitarbeiter, für welche die Klägerin Beiträge auf ausgerichteten Bonuszahlungen in Rechnung gestellt hatte, darüber, dass sie sich aufgrund einer Forderung von mehreren Mitarbeitern und in Übereinstimmung mit dem Vorsorgereglement entschlossen habe, die seinerzeit zu niedrig deklarierten Löhne nachzuversichern, und zwar für die Jahre 1997 bis 2001. Gleichzeitig forderte sie die Mitarbeiter auf, auf einer beiliegenden Kopie zu bestätigen, dass die Beklagte sowie die Klägerin mit der erfolgten Lohn-Nachversicherung alle Verpflichtungen ihnen gegenüber erfüllt hätten und weder sie selber noch ihre Angehörigen irgendwelche weitergehenden Forderungen gegen die Beklagte oder die Klägerin geltend machen würden. 19 Mitarbeitende haben die gewünschte Bestätigung abgegeben (Urk. 13/4, 13/6, 13/8, 13/10, 13/12, 13/14, 13/16, 13/18, 13/20, 13/22, 13/24, 13/26, 13/28, 13/30, 13/32, 13/34, 13/36, 13/38, 13/40). In der Folge überwies die Beklagte mit Valuta 28. November 2002 die auf den in den Jahren 1997 bis 2001 ausbezahlten Boni geschuldeten Beiträge an die Klägerin, auch für diejenigen Mitarbeitenden, die die gewünschte Bestätigung nicht abgegeben hatten. Keine Beiträge leistete sie für die Mitarbeitenden A._ und B._ (vgl. Urk. 13/49).
5.2 Was somit die Beiträge auf den Boni für die Jahre 1997 und 2001 betrifft, liegen keine Individualabsprachen vor, dass diese nicht geschuldet seien. Im Gegenteil informierte die Beklagte ihre Mitarbeiter dahingehend, dass für diese Jahre die Beiträge auf den Boni zu zahlen seien und der Arbeitnehmeranteil vom Novemberlohn 2002 abgezogen werde. Diejenigen Mitarbeiter, die nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt waren, wurden aufgefordert, den Arbeitnehmeranteil an sie zu überweisen. Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge wurden - ausgenommen diejenigen für die Mitarbeiter A._ und B._ - von der Beklagten auch beglichen.
5.3 Was die Beiträge vor 1997 betrifft, handelt es sich - sollte die Bestätigung der Mitarbeiter, sie verzichteten auf weitergehende Forderungen gegenüber der Klägerin und der Beklagten dahingehend ausgelegt werden können, dass damit ein Verzicht auf Vorsorgebeiträge auf den zwischen 1993 und 1996 ausbezahlten Boni gemeint ist - um eine ergänzende arbeitsvertragliche Abmachung. Die Klägerin selber war an diesem Vertrag als Partei nicht beteiligt. Selbst wenn sie von dieser Abmachung Kenntnis gehabt hat, wird sie dadurch nicht zur Partei, weshalb der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich mit dieser Abmachung durch konkludentes Verhalten einverstanden erklärt, ins Leere geht. Im Übrigen ist durch die Akten nicht belegt, dass sie, wie die Beklagte behauptet, sich nie gegen diese Abmachung gewehrt haben soll. Daran ändert nichts, dass das Vorsorgereglement jederzeit geändert werden kann. Ziffer 17 der Vorsorgereglemente (Urk. 2/3-4) schreibt nämlich vor, dass Änderungen des Vorsorgeplanes von der Verwaltungskommission beschlossen und in protokollierter Form der Stiftung zur Genehmigung unterbreitet werden müssen. Die einzelnen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und ihren Arbeitnehmern können nicht als protokollierter Beschluss im obigen Sinne qualifiziert werden.
Somit steht fest, dass auf den Bonuszahlungen zwischen 1993 und 1996 grundsätzlich BVG-Beiträge abzuliefern sind.
6.
6.1 Die Klägerin hat für jeden Arbeitnehmer aufgelistet, welche Löhne die Beklagte gemeldet hatte und welche AHV-pflichtigen Löhne den Arbeitnehmern ausbezahlt worden waren. Sodann können der Übersicht der jeweilige Beitragssatz und die Berechnung des Gesamt-, des Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeitrages entnommen werden (Urk. 2/5-30). Die Beiträge für die einzelnen Arbeitnehmer wurden auf einer Übersicht zusammengezogen (Urk. 2/31). Die angewendeten Beitragssätze stimmen mit dem Vorsorgereglement überein, und der Arbeitnehmerbeitrag beträgt 4 % (vgl. oben Ziff. 2.3). Anhand dieser Angaben können die Beiträge ohne weiteres überprüft werden. Damit ist die Klage substanziiert.
6.2 Die Beklagte wendet ein, dass für die Arbeitnehmer A._ und B._ keine Beiträge geschuldet seien.
6.2.1 A._ sei erst seit dem Jahre 2001 bei der Klägerin vorsorgeversichert. Ein Nachweis, dass A._ im Jahre 2000 bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert war, hat die Beklagte jedoch nicht gebracht, weshalb der Einwand nicht zu hören ist.
6.2.2 B._ habe nicht zum Bonusplan für Verkaufsmitarbeiter gehört und es seien für ihn keine Bonuszahlungen angefallen, welche es in der Berufsvorsorge zu versichern gegeben hätte. Die Beklagte meldete indes am 24. Mai 2002 für das Jahr 2000 einen Bruttolohn von Fr. 166'011.-- (Beilage zu Urk. 2/9). Dieser ist zu versichern, unabhängig davon, ob darin ein Bonus enthalten ist oder nicht.
6.2.3 Für C._ lieferte die Beklagte Beiträge für einen Bonus von Fr. 113'590.-- im Jahre 2001 ab (vgl. Urk. 13/27). Laut Lohnausweis wurde diesem jedoch auch im Jahre 2000 ein Bonus von Fr. 97'138.-- ausgerichtet (Urk. 2/20 Beilage), für welchen BVG-Beiträge abzuliefern sind.
6.3 Somit ergibt sich auf den zwischen 1993 und 2001 ausbezahlten Boni eine ausgewiesene Beitragsforderung von Fr. 819'480.50. Hiervon sind die von der Beklagten getätigte Zahlung von Fr. 517'509.70 sowie die Gutschrift für zwei rückwirkende Invaliditätsfälle von Fr. 24'486.55 (vgl. Urk. 21/36) abzuziehen. Die Klägerin erhebt vom 1. Januar 2001 bis 28. Februar 2003 Verzugszinsen von insgesamt Fr. 32'916.--, welche in masslicher Hinsicht nicht bestritten sind. Die mit Replik geltend gemachte Forderung von Fr. 310'400.25 ist somit ausgewiesen.
7.
7.1 Gemäss Art. 41 Abs. 1 BVG verjähren Forderungen betreffend die periodischen Beiträge und Leistungen nach fünf, andere nach zehn Jahren, wobei die Art. 129 bis 142 des Obligationenrechts anwendbar sind.
7.2 Vorliegend geht es zwar vordergründig um die Erhebung von periodischen BVG-Beiträgen. Im Zusammenhang mit der Beitragserhebung war aber die Frage zu klären, ob die ausbezahlten Boni der Versicherungspflicht unterliegen.
Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung unterliegt die Verpflichtung zum rückwirkenden Anschluss beziehungsweise die Durchsetzung der Versicherungspflicht hinsichtlich aller Arbeitnehmer mit koordiniertem Lohn nicht der Verjährung gemäss Art. 41 Abs. 1 BVG (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen Y. vom 18. Juni 2004, B 75/03). Die Verjährung des Freizügigkeitsanspruches ist so lange ausgeschlossen, als eine Pflicht zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes besteht (BGE 127 V 315 ff). Die Beklagte unterliess zwar nicht den Anschluss selbst, verletzte aber gegenüber ihren Arbeitnehmern analoge Pflichten, indem sie nicht sämtliches Einkommen versicherte. Sodann können die Arbeitnehmer von der Klägerin gemäss Rechtsprechung jederzeit die ihr zustehende Freizügigkeitsleistung fordern. Dementsprechend muss es für die Klägerin auch möglich sein, ohne Verjährungsfolgen die Sparbeiträge von der Beklagten nachzufordern. Dies umso mehr, als es an der Beklagten lag, die richtigen Löhne zu melden.
8. Zusammenfassend ergibt sich eine ausgewiesene Forderung von Fr. 310'400.25. Diese Forderung ist seit dem 1. März 2003 zu 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR) zu verzinsen. In diesem Umfang ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 44666 des Betreibungsamtes Opfikon (Zahlungsbefehl vom 19. März 2003, Urk. 2/35) aufzuheben.
Nicht zu prüfen ist in diesem Verfahren, ob die Klägerin ihren Verpflichtungen gegenüber den Versicherten nachgekommen ist. Diese sind über den Ausgang dieses Prozesses zu informieren, damit sie allfällige Rechte (Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen bei Austritt aus der Versicherung) geltend machen können.
9. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 126 V 150 Erw. 4a, 118 V 169 Erw. 7, 117 V 349 Erw. 8 mit Hinweis).
Vorliegend besteht keine Veranlassung, von diesen Grundsätzen abzuweichen, weshalb der Klägerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.