# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3200012f-5054-45c5-9d62-06ada642ad93
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Die B._ wurde am 1. Januar 2019 gegründet. Sie ist aus der Fusion
der beiden Stiftungen Alters- und Pflegeheim D._ und Alterszentrum
E._ hervorgegangen. Die zuvor zur Stiftung Alters- und Pflegeheim
D._ gehörende Kindertagesstätte D._ wurde ebenfalls in die neu
gegründete B._ überführt. Ebenfalls seit dem 1. Januar 2019 betreibt
die Stiftung am Standort F._ das neu gegründete G._. Der
Zweck der Stiftung ist gemäss Handelsregisterauszug wie folgt
umschrieben:
"Betrieb von stationären und ambulanten Einrichtungen, welche der Pflege und
Betreuung insbesondere betagter Menschen und Menschen in ihrem letzten
Lebensabschnitt dienen. Die Stiftung kann eine Kindertagesstätte führen, Beratungen im
Gesundheits- und Pflegebereich anbieten sowie regionale Aufgaben im
Gesundheitsbereich übernehmen. Die Stiftung kann im Sinne des Stiftungszweckes
Kooperationen mit Partnern eingehen. Sie kann im Rahmen ihres Stiftungszwecks
Grundstücke erwerben."
2. Die B._ beabsichtigt, am Standort D._ einen Neubau zu erstellen
(Projekt Neubau Nebengebäude D._). Gemäss vorbereitetem (aber
noch nicht eingereichtem) Baubewilligungsgesuch sind 3 Wohnungen à
3.5 Zimmer und 3 Wohnungen à 2.5 Zimmer sowie 35 gewerbliche Räume
(Büros) geplant. Als Zweck gibt die Bauherrin an: "KiTa D._, Saal,
Büroräumlichkeiten, Sitzungszimmer." Die Investition beträgt rund CHF
9.6 Mio.
3. Der Stiftungsrat beschloss am 9. Oktober 2019, den Architekturauftrag für
das Neubauprojekt freihändig zu vergeben. Am 28. Februar/18. März 2020
schloss die B._ mit der C._ AG einen Architekturvertrag über
Leistungen im Umfang von rund CHF 750'000.-- (inkl. MWST).
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4. Am 12. Mai 2020 richtete die A._ AG, welche vor rund zehn Jahren
das angrenzende Pflegeheim projektiert und umgesetzt hat, eine
schriftliche Anfrage an die B._. Darin schrieb sie, dass sie anlässlich
eines Termins am 24. April 2020 vernommen habe, dass die Vergabe des
Architekturauftrages für das Bauprojekt auf dem Areal D._ offenbar
freihändig erfolgt sei. Darüber zeigte sie sich erstaunt und verlangte von
der Stiftung Aufklärung über die rechtliche Legitimation dieses Vorgehens.
5. Die B._ beantwortete das Schreiben am 18. Mai 2020 und führte darin
aus, dass der geplante Neubau gewerblichen Charakter aufweise und
dessen Erstellung daher objektiv nicht dem Vergaberecht unterstehe.
6. Mit E-Mail vom 4. Juni 2020 stellte der von der A._ AG inzwischen
mandatierte Rechtsvertreter der B._ diverse Fragen im
Zusammenhang mit der strittigen Auftragsvergabe. Der
Stiftungsratspräsident beantwortete die Fragen mit E-Mail vom 9. Juni
2020.
7. Am 15. Juni 2020 erhob die A._ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
Beschwerde und beantragte, der Zuschlagsentscheid der B._, die
Architekturleistungen für den Erweiterungsbau des Pflege- und
Beratungszentrums D._ in H._ freihändig dem Architekturbüro
C._ AG zu vergeben, sei aufzuheben und die B._ sei
anzuweisen, für die Vergabe des Architekturauftrages ein
Submissionsverfahren nach den anwendbaren Bestimmungen des
öffentlichen Beschaffungswesens durchzuführen. Eventualiter sei für den
Fall, dass die B._ bereits eine vertraglich rechtgültige Bindung
eingegangen sein sollte, die Rechtswidrigkeit der freihändigen Vergabe
des Architekturauftrages festzustellen. Die Beschwerdeführerin
begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass die B._ nicht
nur in subjektiver Hinsicht dem Vergaberecht unterstehe, sondern für die
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strittige Vergabe auch in objektiver Hinsicht. So erfülle die B._ auf
dem Areal D._ eine öffentliche Aufgabe, indem sie dort ein Alters-
und Pflegeheim betreibe und als solche Institution auch auf der kantonalen
Pflegeheimliste geführt werde. Der Zweckartikel der B._ sehe
keinerlei kommerzielle Tätigkeiten vor. Hinzu kommt, dass das
Bauvorhaben in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen (ZöBA)
geplant sei, wo eine kommerzielle Wohnbaute gar nicht zulässig sei. Das
geplante Bauprojekt diene unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe, weshalb der strittige Architekturauftrag öffentlich hätte
ausgeschrieben werden müssen.
8. Die B._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer
Vernehmlassung vom 29. Juni 2020, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Den Antrag auf
Nichteintreten begründete die Beschwerdegegnerin mit dem Argument der
Verspätung. So habe die Beschwerdeführerin bereits am 24. April 2020
einen Verdacht gehabt, dass der strittige Auftrag freihändig vergeben
worden sei. In ihrem Schreiben vom 12. Mai 2020 habe sie dies zum
Ausdruck gebracht und von Seiten der Beschwerdegegnerin Auskunft
darüber verlangt. Die Auskunft, wonach der strittige Auftrag freihändig
vergeben worden sei, habe ihr die Beschwerdegegnerin am 18. Mai 2020
schriftlich bestätigt. Die Beschwerde vom 15. Juni 2020 sei deshalb
deutlich verspätet. In materieller Hinsicht sei die Beschwerde abzuweisen,
weil die Neubaute als Renditeliegenschaft diene und nicht zur Erfüllung
des öffentlichen Leistungsauftrages. Mit anderen Worten sei die
Beschwerdegegnerin mit der strittigen Neubaute kommerziell tätig,
weshalb sie von der objektiven Unterstellung unter die
Submissionsgesetzgebung ausgenommen sei.
9. Die C._ AG (Zuschlagsempfängerin) zeigte dem Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden am 29. Juni 2020 an, dass sie sich am
Verfahren nicht beteiligen wolle. Gleichzeitig teilte sie aber mit, dass sie
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aus dem bereits abgeschlossenen Architekturvertrag bereits Leistungen
im Umfang von CHF 180'000.-- erbracht habe.
10. In ihrer Replik vom 20. Juli 2020 passte die Beschwerdeführerin ihre
Rechtsbegehren insofern an, als sie anstelle der Anweisung an die
Beschwerdegegnerin, für die Vergabe des Architekturauftrages ein
Submissionsverfahren nach den anwendbaren Bestimmungen des
öffentlichen Beschaffungswesens durchzuführen, nun die Anweisung an
die Beschwerdegegnerin beantragte, den mit der Zuschlagsempfängerin
am 28. Februar 2020 geschlossenen Architekturvertrag mit Wirkung ex
nunc für die noch nicht ausgeführte Arbeit aufzulösen und mindestens für
die noch nicht ausgeführten Architekturleistungen ein öffentliches
Submissionsverfahren nach den anwendbaren Bestimmungen des
öffentlichen Beschaffungswesens durchzuführen. In Bezug auf die
Beschwerdefrist argumentierte die Beschwerdeführerin, dass sie erst mit
der Beantwortung ihrer Fragen durch den Stiftungsratspräsidenten am 9.
Juni 2020 konkrete Angaben zum Vertragsschluss erhalten habe. In
materieller Hinsicht sei der von der Beschwerdegegnerin mit der
Zuschlagsempfängerin abgeschlossene Vertrag rechtlich unwirksam und
könne deshalb vom Gericht aufgehoben werden. Das Projekt sei klar auf
den öffentlichen Zweck der Beschwerdegegnerin ausgerichtet. Eine
saubere Abgrenzung einer kommerziellen Tätigkeit sei nicht möglich.
11. In ihrer Duplik vom 17. August 2020 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren
Rechtsbegehren fest und vertiefte ihre Argumentation. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin sei der Vertrag mit der
Zuschlagsempfängerin rechtsgültig abgeschlossen worden. Aber auch
nach der bestrittenen Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin wäre der
primäre Rechtsschutz zu verwehren. Es wäre zudem unverhältnismässig,
den Vertrag aufzulösen und für die gesamte Bauleitung eine neue
Ausschreibung vorzunehmen, nachdem bereits das gesamte Projekt
mitsamt Ausführungsplanung vorliege.
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12. Die Beschwerdeführerin stellte in ihrer Triplik vom 16. September 2020
insbesondere den Ausführungsgrad des Architekturauftrages in Frage,
was am 28. September 2020 die Zuschlagsempfängerin und die
Beschwerdegegnerin veranlasste, diesen Behauptungen mit
entsprechenden Ausführungen entgegenzutreten.
13. Auf die Quintuplik der Beschwerdeführerin vom 22. Oktober 2020 folgten
am 16. bzw. 17. November 2020 die Sextuplik der Beschwerdegegnerin
und eine "Stellungnahme II" der inzwischen anwaltlich vertretenen
Zuschlagsempfängerin, welche in ihrem erstmaligen Rechtsbegehren die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragte, soweit darauf
überhaupt eingetreten werden könne.
14. Am 7. Dezember 2020 reichte die Beschwerdeführerin ihre Septuplik ein.
Die Zuschlagsempfängerin verzichtete am 14. Dezember 2020 auf weitere
Ausführungen. Am 17. Dezember 2020 reichte die Beschwerdegegnerin
ihre abschliessende Stellungnahme ein.
15. Die Rechtsvertreter der Parteien reichten am 13. November, 19.
November und 17. Dezember 2020 ihre Honorarnoten ein.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Vorab ist die Frage der Fristeinhaltung zu klären. Was die Frist betrifft, ist
Art. 26 Abs. 1 des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) einschlägig,
weil vorliegend Beschwerdethema das Submissionswesen ist (daran
ändert auch die Tatsache nichts, dass die objektive Unterstellung unter
das Submissionsgesetz strittig ist). Damit sind nicht etwa die
Fristenregelungen des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;
BR 370.100) anwendbar (also nicht 30 Tage und auch nicht zwei Monate
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