# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bd79aa0d-6e65-5faf-8e47-756aea738f7b
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2020
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A.
L'_ il Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare quattro lotti di servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali relativamente agli anni 2020-2021. Fra questi, v'era quello relativo agli scarti vegetali depositati sul Piano _ (lotto 1; FU 4/2020 pag. 280).
Il bando, oltre a specificare che il subappalto era ammesso
unicamente per le opere di carico e per il trasporto degli scarti vegetali, come pure la messa a disposizione delle piazze di deposito intermedie ed il servizio di ritiro con benne tipo welak
i
... (cifra 12), stabiliva che i lotti sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione (cifra 10):
Lotti 1, 2 e 4
Lotto 3
minor prezzo
50%
50%
referenze per lavori analoghi
42%
22%
prossimità del luogo di consegna
20%
formazione apprendisti
5%
5%
perfezionamento professionale
3%
3%
Il capitolato di concorso precisava nel dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Era tra l'altro disposta la seguente prescrizione (pag. 1).
Affinché l'offerta possa essere ritenuta valida, devono essere inoltrati al committente, entro il termine di scadenza del concorso e nelle modalità indicate dal presente capitolato, copia del capitolato, dell'offerta e delle informazioni supplementari, oltre che tutti i documenti di cui è richiesta la produzione. Tutti i documenti devono essere compilati laddove richiesti e sottoscritti da persone autorizzate a rappresentare la ditta offerente secondo le indicazioni contenute nel registro di commercio.
La mancata compilazione anche di una sola posizione o la mancanza dei documenti richiesti comporta l'automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
B.
In tempo utile, per l'aggiudicazione del lotto 1, qui in discussione, sono giunte al committente le offerte di quattro ditte del ramo. Dopo aver valutato le stesse, il 26 marzo 2020 il Municipio di CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla ditta CO 1, giunta prima in graduatoria con 97.50 punti. Gli interessati sono stati informati di questa determinazione il 20 aprile seguente.
C.
Avverso la predetta risoluzione la RI 1, seconda classificata con 76.46 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in suo favore previa concessione dell'effetto sospensivo. A mente sua, la CO 1 avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato un'offerta completa e conforme alle condizioni di gara, segnatamente per quanto attiene alla documentazione (un allegato C, compilato e firmato dal referente, per ogni referenza addotta) necessaria per la valutazione del criterio relativo alle
referenze per lavori analoghi
. La deliberataria avrebbe inoltre tralasciato di compilare l'allegato B inserito a pag. 30 del capitolato di concorso. Sullo stesso figura infatti solo un rinvio ad un documento (
siehe Anhang 15
) che, oltre a trovarsi
negli allegati fuori dal capitolato,
non sarebbe stato redatto adeguatamente,
visto che non si riesce a stabilire quale opera viene subappaltata
.
D.
a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente.
Ha riconosciuto
che la CO 1 ha omesso di presentare gli allegati C in tante copie quante erano le referenze da certificare
ma ha annotato che tali documenti costituiscono ad ogni buon conto degli atti alla cui mancanza può essere posto rimedio in questa sede
. Ha inoltre sostenuto che l'allegato B dell'aggiudicataria è presente tra la documentazione di concorso (ovvero nel classificatore adibito alla raccolta dell'offerta) ed è stato compilato correttamente (l'indicazione
trasferta comprese
non potendo essere intesa altrimenti che con
carico e trasporto degli scarti vegetali
). Il Municipio ha infine osservato che nessuna delle ditte partecipanti al concorso ha allegato all'offerta la
certificazione di abilitazione OtRif
attestante l'idoneità a prendere parte alla gara. Ha evidenziato che
in ogni caso le ditte abilitate allo smaltimento dei rifiuti risultano tranquillamente dal sito www.rifiuti.ch
.
b. Anche la deliberataria ha postulato la reiezione del gravame, sostenendo in pratica che escluderla a causa del mancato invio di tutti gli allegati C e per il fatto che l'allegato B compilato è stato trasmesso nell'incartamento denominato
allegato 15
sarebbe contrario al principio della proporzionalità e configurerebbe un formalismo eccessivo.
c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E.
Con la replica la ricorrente ha affinato e precisato le argomentazioni sollevate con il ricorso, confermandosi nelle domande già poste in precedenza. Ha osservato in aggiunta che la chiesta certificazione OtRif attualmente non è presente nel Canton Ticino e che, come emerge dallo scambio di corrispondenza avuto con un funzionario del Dipartimento del territorio (doc. A), tale requisito è stato inserito per errore nel capitolato.
F.
Con i rispettivi allegati di duplica, il committente e la deliberataria hanno confermato la propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della com-messa a un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settem-bre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il car-teggio completo concernente il concorso prodotto dal committen-te e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.
Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite
dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110
). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa.
Le offerte devono in altri termini essere formulate in
modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti
vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-
2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2019.222 del 24 ottobre 2019 consid. 3.2;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 34).
3.
La ricorrente sostiene che il committente avrebbe dovuto escludere l'offerta dell'aggiudicataria siccome non conforme al capitolato a livello di
referenze per lavori analoghi
.
3.1.
Per quanto concerne la valutazione del criterio riferito alle
referenze per lavori analoghi
, il capitolato (punto 3.1.2, pag.12 e seg.) enunciava quanto segue:
3.1.2. Referenze per lavori analoghi
Per calcolo dei punti fanno stato le opere con importo superiore a Fr. 150'000.- (I.V.A. esclusa, importo lordo esclusi ulteriori sconti e ribassi definiti in sede di liquidazione) eseguite
negli ultimi 5 anni
dal 2015 al 2019 compresi (opere/ramo indicato in testata al formulario a Concorso). Fa stato la data della fattura finale.
10 opere
punti 6
8 opere
punti 5
6 opere
punti 4
4 opere
punti 3
2 opere
punti 2
nessuna opera
punti 1
Opera
Importo fr.
Anno
Committente
1. .........
..............
.........
..................
2. .........
..............
.........
..................
3. ........
..............
.........
..................
4. .........
..............
.........
..................
5. .........
..............
.........
..................
6. ........
..............
.........
..................
7. ........
..............
.........
..................
8. ........
..............
.........
..................
9. ........
..............
.........
..................
10. ......
..............
.........
..................
Per la distinta delle referenze va compilata sia la tabella soprastante sia il formulario di referenze (vedi allegato C).
(...).
L'allegato C, dal canto suo, si presentava come segue.
Referenze per lavori analoghi
(compilare un foglio per ogni referenza)
Referenza
Informazioni sul Committente
Committente: ....
Indirizzo: ....
Persona di contatto per informazioni: ....
Telefono: .... E-mail: ....
Numero di abitanti serviti: ....
Descrizione del servizio prestato: ....
Data, nominativo e firma del referente: ....
Ora, da queste prescrizioni emerge in modo chiaro che i concorrenti avrebbero dovuto presentare
un formulario (allegato C) per ognuna delle referenze proposte.
3.2. Nell'evenienza concreta, la deliberataria ha compilato la tabella
esposta a
pag. 13 del capitolato indicando dieci referenze. Alla sua offerta del 3 marzo 2020 essa ha però poi allegato un solo formulario (
smaltimento degli scarti vegetali, _
), peraltro neppure firmato dal referente. Come rettamente sostenuto dalla ricorrente, l'offerta della deliberataria è quindi incompleta.
Inutilmente quest'ultima afferma che le informazioni richieste nell'allegato C,
di dominio pubblico, reperibili su annuari e in internet, per lo più conosciuti all'interno della cerchia degli operatori di smaltimento di scarti vegetali,
non sarebbero atte a confermare la bontà delle referenze, ma servirebbero piuttosto a facilitare il committente nella verifica di eventuali informazioni poco chiare. Ancor meno, l'ente banditore, dopo aver dato atto che la deliberataria aveva omesso di presentare gli allegati C
in tante copie quante erano le referenze da certificare
, in duplica, può seriamente sostenere che
la sua esclusione rappresenterebbe un eccesso di formalismo e sarebbe lesiva del principio di proporzionalità, dal momento che essa ha presentato con la risposta la documentazione completa e conforme alle prescrizioni di gara.
Gli atti del concorso stabilivano chiaramente che i concorrenti dovevano compilare sia la tabella esposta a pag. 13 del capitolato indicando un massimo di dieci referenze, sia
un foglio
(allegato C)
per ogni referenza.
A
pag. 1 del capitolato (e anche più avanti, al punto 7.4 di pag. 24) preannunciavano in modo altrettanto evidente che la mancanza dei documenti richiesti avrebbe comportato l'automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
Le prescrizioni di gara sono chiarissime e non si prestano ad interpretazioni di sorta. L'offerta della deliberataria non poteva quindi essere presa in considerazione, poiché non conteneva tutti i documenti richiesti. A nulla giovano le azioni riparatrici (esibizione delle dieci schede di referenze con relative certificazioni dei referenti; cfr. plico doc. 2) eseguite posteriormente all'inoltro degli atti. Le prescrizioni concorsuali devono infatti essere soddisfatte al momento della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte, non bastando che siano adempiute il giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione del contratto (RtiD I-2012 n. 17). In effetti, approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento e il divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura (STA 52.2019.353 del 25 ottobre 2019 consid. 3.1).
3.3. La stazione appaltante ha quindi deliberato la commessa sulla scorta di un'offerta da considerare incompleta, che in quanto tale andava scartata (art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Una simile conclusione non
procede da un eccesso
di formalismo, né vìola il principio della proporzionalità, poiché la sanzione dell'esclusione era chiaramente prevista dalle prescrizioni di gara, ovvero dalla
lex specialis
del concorso che nessun concorrente ha impugnato rendendola vincolante tanto per i partecipanti alla procedura (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) quanto per l'ente banditore, il quale, rinunciando ad escludere la deliberataria dalla gara, l'ha in realtà inequivocabilmente disattesa, incorrendo in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP).
N
on occorre a questo punto entrare nel merito dell'ulteriore censura sollevata dalla ricorrente con la quale critica la modalità di compilazione dell'allegato B da parte della deliberataria, siccome non condurrebbe ad altro risultato.
4.
Visto quanto precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata. In sede di risposta il Municipio ha osservato che nessuno dei concorrenti ha allegato alla sua offerta l'
autorizzazione di abilitazione OtRif
ed evidenziato che
in ogni caso le ditte abilitate allo smaltimento dei rifiuti risultano tranquillamente dal sito www.rifiuti.ch.
Dagli atti risulta
invero che il requisito in questione sia stato inserito per errore nel capitolato (cfr. scambio e-mail, prodotto in replica sub doc. A) e nemmeno sarebbe pertinente con l'oggetto della presente commessa.
Disponendo pertanto il Tribunale degli elementi necessari,
la commessa è assegnata direttamente alla ricorrente (art. 18 cpv. 1 CIAP).
5.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6.
La tassa di giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria in ragione di un mezzo ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili alla ricorrente, che non si è avvalsa del patrocinio di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).