# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d321c7a7-c12b-402c-95b0-4fd70c18e39f
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. Juli 2010 (FP100012)
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Rechtsbegehren:
In Aufhebung von Ziffer 5.1 der vom Einzelrichter am Bezirksgericht Bülach in Prozess Nr. CE980004 mit Urteil vom 18. April 2001 genehmigten  sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin an den  der Kinder C._ und D._ monatlich je angemessen über Fr. 610.– erhöhte Beiträge zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar  im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats bis zum ordentlichen Abschluss einer Erstausbildung, falls dazu erforderlich auch über die  hinaus. Die beantragte Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge sei ab Februar 2009 zu gewähren.
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren, vom 29. Juli 2010:
1. Die Ziffer 5 der mit Urteil vom 18. April 2001 des Bezirksgerichts Bülach  Scheidungskonvention wird aufgehoben und mit Wirkung ab 1. Februar 2009 durch folgende Fassung ersetzt:
5. Der Beklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder je monatliche Unterhaltsbeiträge, zuzüglich  gesetzliche oder vertragliche Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, jeweils am Ersten eines Monats im Voraus zu bezahlen:
C._
Fr. 950.– ab 1. Februar 2009 bis zum Abschluss der ordentlichen Erstausbildung von C._, auch über die Mündigkeit hinaus, zahlbar an die Klägerin, solange C._ in deren Haushalt lebt, keine selbständigen Ansprüche gestützt auf Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Beklagten stellt und keine andere Zahlstelle bezeichnet.
D._
Fr. 1'200.– ab 1. Februar 2009 bis zum Abschluss der ordentlichen Erstausbildung von D._, auch über die Mündigkeit hinaus, zahlbar an die Klägerin, solange D._ in deren Haushalt lebt, keine selbständigen Ansprüche gestützt auf Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Beklagten stellt und keine andere Zahlstelle bezeichnet.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'100.–. Allfällige weitere Ausla-
gen bleiben vorbehalten .
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3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, Rechtsanwältin lic. iur. Z._ eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 7'000.– zuzüglich 7,6 % MwSt zu bezahlen.
Berufungsanträge:
Des Beklagten und Appellanten (Urk. 29 S. 1 f.):
1. Dispositiv-Ziffer 1 des Abänderungsurteils vom 29. Juli 2010 des Bezirksge-
richts Bülach sei aufzuheben und das Abänderungsbegehren der Klägerin und Appellatin betreffend die Kinderunterhaltsbeiträge gemäss  vom 18. April 2001 vollumfänglich abzuweisen.
2. Dispositiv-Ziffer 3 sei aufzuheben und die Kosten des vorinstanzlichen  der Klägerin und Appellatin aufzuerlegen.
3. Dispositiv-Ziffer 4 sei aufzuheben und die Klägerin und Appellatin zu , dem Beklagten und Appellanten für das vorinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'000.– zuzüglich 7,6% MwSt zu .
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Klägerin und Appellatin auf-
zuerlegen und sie sei zur Bezahlung einer angemessenen  zu verpflichten.
Der Klägerin und Appellatin (Urk. 34 S. 2):
Hauptantrag:
Es sei die Berufung abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen unter Korrektur der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Verhältnis von  des Beklagten und Obsiegen der Klägerin von 3⁄4 und 1⁄4;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und Appellaten zuzüglich MwSt, da die Klägerin nicht mehrwertsteuerpflichtig ist.
Eventualantrag:
Es seien die Kostenfolgen im vorliegenden Verfahren im Falle einer Aufhebung der rückwirkenden Beitragserhöhung sowie bei einer Korrektur der Kostenfolgen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
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Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. Mit Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirkes
Bülach vom 18. April 2001 wurde die Ehe der Parteien geschieden. Dabei ver-
pflichtete sich der Beklagte in der vom Gericht genehmigten Vereinbarung in Ziff.
5.1 der Klägerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder
C._ und D._ einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 610.– zuzüglich allfällige
gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im
Voraus bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung, falls nötig auch über
die Mündigkeit hinaus. Die Kinderzulagen wurden damals vom Beklagten bezo-
gen und sie betrugen Fr. 240.– pro Kind. Bei der Festsetzung dieser Unterhalts-
beiträge wurde von einem Nettoeinkommen des Beklagten von monatlich Fr.
4'025.– (ohne Kinderzulagen) und einem solchen der Klägerin von monatlich Fr.
50.– ausgegangen und weiter festgehalten, dass keine der Parteien über Vermö-
gen verfügt. Der Beklagte verpflichtete sich überdies nach Ziff. 6.1 der Vereinba-
rung der Klägerin bis zum 31. Dezember 2012 einen monatlichen Unterhaltsbei-
trag von
Fr. 100.– zu bezahlen, wobei in Ziff. 6.3 der Vereinbarung vermerkt wurde, dass
damit der gebührende Unterhalt von Fr. 3'607.35 nicht gedeckt werde (Urk. 3/2).
2. a) Mit Eingabe vom 27. Januar 2010 (Poststempel 29. Januar 2010,
Eingang bei der Vorinstanz: 1. Februar 2010) ersuchte die Klägerin um Abände-
rung des Scheidungsurteils. Dabei beantragte sie in Aufhebung von Ziff. 5.1 der
Vereinbarung die Zusprechung erhöhter Beiträge an die beiden Kinder. Zur Be-
gründung hielt sie fest, dass der Beklagte einerseits ein wesentlich höheres Ein-
kommen erziele und anderseits sein Notbedarf gesunken sei, da er inzwischen
wieder verheiratet sei. Die Klägerin sei nach der Scheidung auf Unterstützungs-
leistungen der Fürsorgebehörde angewiesen gewesen. Seit 2008 könne sie in ei-
nem Teilzeitverhältnis als Verkäuferin arbeiten. Seither erhalte sie keine regel-
mässigen Unterstützungsleistungen mehr. Sie leiste ein enormes Pensum, da sie
nebst der Berufstätigkeit und Haushalt auch noch sehr viel Kraft für die Betreuung
des Sohnes C._ benötige, der an einem Geburtsgebrechen leide, das sich in
spastischen Krämpfen äussere. C._ stehe in ständiger psychologischer The-
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rapie. Er habe immer wieder Krisen, die es ihm unmöglich machten, die Schule zu
besuchen. Die Tochter D._ besuche das Gymnasium in O._ (Urk. 1).
b) Die Vorinstanz führte am 23. März 2010 / 8. Juni 2010 die Hauptver-
handlung durch, wobei sie anlässlich der Verhandlung vom 8. Juni 2010 die Par-
teien auch persönlich anhörte (Prot. I S. 3-17). Am 29. Juli 2010 erging in der Fol-
ge das angefochtene Urteil, mit welchem die Unterhaltsbeiträge für die Kinder auf
monatlich Fr. 950.– für C._ und Fr. 1'200.– für D._ erhöht wurden. Die
Einzelrichterin ging in ihrem Entscheid davon aus, dass der Bedarf des Beklagten
sich von Fr. 2'698.– auf Fr. 2'179.– reduziert habe, währenddem sein Einkommen
von monatlich Fr. 4'025.– auf Fr. 5'648.– angestiegen sei. Den Bedarf für C._
veranschlagte sie auf Fr. 901.90 pro Monat, jenen von D._ auf Fr. 1'131.90
pro Monat. Angesichts des Überschusses von Fr. 3'469.– nahm sie an, dass - un-
ter Berücksichtigung eines kleinen Überschusses auch zugunsten der Kinder - ein
Unterhaltsbeitrag von Fr. 950.– für C._ und Fr. 1'200.– für D._, je zu-
züglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, angemessen und dem Beklagten rück-
wirkend ab 1. Februar 2009 zuzumuten seien (Urk. 24).
3. Mit Eingabe vom 23. August 2010 erhob der Beklagte rechtzeitig Beru-
fung gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 29. Juli 2010 (Urk. 24),
worauf ihm mit Verfügung vom 7. September 2010 Frist zur Begründung der Be-
rufung angesetzt wurde (Urk. 27). Die Berufungsbegründung datiert vom 4. Okto-
ber 2010 (Urk. 29), die Berufungsantwort vom 22. November 2010 (Urk. 34). Am
24. November 2010 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den
8. März 2011 vorgeladen (Urk. 35). Diese Verhandlung musste schliesslich auf
den 17. März 2011 verschoben werden (Urk. 36). Anlässlich dieser Verhandlung
hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen fest (Urk. 40 S. 1 und Prot. II
S. 3). Sie verzichteten sodann im Anschluss an die Verhandlung auf ihre Anwe-
senheit an der (partei-)öffentlichen Urteilsberatung und Urteilseröffnung (Prot. II
S. 11).
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## Considerations

Erwägungen:
1. a) Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozess-
ordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren,
die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrens-
recht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren
vor Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des
GVG/ZH sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 134-149 aZGB anzuwen-
den.
b) Im Scheidungsverfahren und im Abänderungsverfahren können
nach dem bisherigen Recht in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen
und Beweismittel vorgebracht werden (Art. 138 Abs. 1 aZGB). Das bedeutet, dass
die Parteien im Berufungsverfahren sowohl echte als auch unechte Noven vor-
bringen können, also auch Tatsachen und Beweismittel, die ohne weiteres bereits
im erstinstanzlichen Verfahren hätten in den Prozess eingebracht werden können
(Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N 15 und 17 zu
Art. 138 aZGB). Die Sachverhaltsdarstellung ist daher unabhängig davon, ob die-
se bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurde, zu prüfen (vgl. dazu ergänzend
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A.,
N 3 zu § 267 ZPO/ZH). Die Modalitäten des Rechtsmittelverfahrens richten sich
allerdings gemäss dem bisherigen Recht nach den kantonalen Bestimmungen.
Dazu gehört auch die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt innerhalb des Rechtsmit-
telverfahrens neue Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht werden können
(Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 21 zu Art. 138 aZGB und FamKomm Schei-
dung/Leuenberger, N 6 zu Art. 138 ZGB). § 267 Abs. 2 ZPO/ZH sieht vor, dass in
Prozessen über Ehescheidung "in der Begründung und Beantwortung von Beru-
fung und Anschlussberufung uneingeschränkt neue Tatsachenbehauptungen,
Bestreitungen und Einreden erhoben werden und neue Beweismittel bezeichnet"
werden können. In späteren Parteivorbringen können dagegen nur noch echte
Noven vorgebracht werden, die gemäss § 115 ZPO/ZH in jedem Stadium des
Verfahrens zuzulassen sind. Dies gilt ebenso für die Verfahren betreffend Abän-
derung eines Scheidungsurteils.
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2. Gemäss der massgeblichen Bestimmung von Art. 286 Abs. 2 ZGB kann
das Gericht bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse auf Antrag eines Eltern-
teils oder des Kindes den Unterhaltsbeitrag für ein Kind neu festsetzen oder auf-
heben. Die Vorinstanz hat sowohl die Voraussetzungen zur Festlegung des Un-
terhaltsbeitrages als auch die entsprechenden Voraussetzungen zur Abänderung
zutreffend angeführt. Es kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen
werden (§ 161 GVG/ZH, Urk. 24 S. 4 f.). Entscheidend ist, ob eine unvorhergese-
hene, dauerhafte und wesentliche Veränderung der Grundlagen des früheren
Entscheides gegeben ist. Kinderunterhaltsbeiträge unterliegen grundsätzlich der
Abänderbarkeit, weil die beiden massgeblichen Elemente der Unterhaltsverpflich-
tung - der Bedarf des Unterhaltsberechtigten und die Leistungsfähigkeit des Un-
terhaltsverpflichteten - regelmässig unvorhersehbaren Schwankungen unterwor-
fen sind.
3. a) Der Beklagte macht im Berufungsverfahren geltend, dass die Ver-
änderung seines Einkommens, d.h. die Einkommenssteigerung vorhersehbar ge-
wesen und deshalb nicht zu berücksichtigen sei. Sie stelle keine Veränderung der
Verhältnisse dar, es sei vorhersehbar gewesen, dass sein Einkommen nicht bei
monatlich Fr. 4'025.- stehen bleiben werde. Dabei verwies er vorab auf die statis-
tisch zu erwartende Lohnentwicklung. Wenn die Klägerin unter diesen Umständen
nicht auf einer Staffelung der Kinderalimente bestanden habe, so könne dies nicht
nachträglich über einen Abänderungsprozess korrigiert werden (Urk. 29 S. 3-5
und Urk. 39 S. 1 f.).
Diese Ausführungen des Beklagten sind verfehlt. Wesentlich sind die der
Vereinbarung der Parteien im Scheidungsverfahren zugrunde gelegten Einkom-
men der Parteien. Die Abänderungsklage kann zwar keine Revision eines Schei-
dungsurteils herbeiführen, aber es kann mit ihr die Anpassung der rechtskräftig
festgelegten Unterhaltsrenten an Veränderungen, die nicht schon im Scheidungs-
urteil zum Voraus berücksichtigt worden sind, herbeiführen (BSK ZGB I, 4. A.,
Breitschmid, N 11 zu Art. 286 ZGB). Das ist gemeint, wenn die Rechtsprechung
über den Gesetzestext hinaus eine unvorhersehbare Veränderung der Verhältnis-
se fordert. Es kommt - wie von der Klägerin zu Recht geltend gemacht (Urk. 34
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S. 3) - nicht entscheidend auf die Vorhersehbarkeit der Veränderung an, sondern
ausschliesslich darauf, ob die Unterhaltszahlungen mit Blick auf allenfalls vorher-
sehbare Veränderungen festgelegt worden sind (BGE 131 III 199 mit Hinweisen
auf die Lehre). Eine derartige Bestimmung der Unterhaltsbeiträge ist indes nicht
erfolgt. Insbesondere findet sich keine Bestimmung, wonach - wie im Berufungs-
verfahren neu behauptet (Urk. 29 S. 4 Ziff. 2.3 und Urk. 39 S. 2 f. Ziff. 2.3) - mit
der zusätzlichen Kostenbeteiligung gemäss Ziff. 5.4 der mit Scheidungsurteil vom
18. April 2011 genehmigten Vereinbarung der Parteien bereits berücksichtigt wor-
den sei, dass der Beklagte eine Einkommenssteigerung erzielen werde. Es wur-
den auch keine Beweismittel für diese Behauptungen angeführt, die zudem - so-
weit sie mit der Replik ergänzt wurden (Urk. 39 S. 3) - ohnehin nicht zu prüfen wä-
ren.
Im Übrigen sieht Art. 286 Abs. 2 ZGB klar vor, dass "bei erheblicher Verän-
derung der Verhältnisse" der Unterhaltsbeitrag für ein Kind neu festgesetzt wer-
den kann. Solche erheblichen Veränderungen können in der Veränderung der
Leistungsfähigkeit der Eltern (und in der Veränderung der Bedürfnisse der Kinder)
liegen. Der Kläger macht zudem im Widerspruch zu seinen statistischen Überle-
gungen auch geltend, dass sein höheres Einkommen auf seine Weiterbildung zu-
rückzuführen sei (Urk. 29 S. 7 unten). Schon mit BGE 83 II 359 war sodann fest-
gehalten worden, der Umstand, dass sich die Einkommensverhältnisse des bei-
tragspflichtigen Ehegatten seit der Scheidung wesentlich und auf die Dauer ver-
bessert haben, könnte einen Abänderungsgrund bilden. Es sei "nur recht und bil-
lig, dass die ehelichen Kinder in Form erhöhter Unterhaltsbeiträge von einer Ver-
besserung der Lebensumstände des beitragspflichtigen Ehegatten profitieren, die
ihnen ohne weiteres zugute gekommen wäre, wenn der Scheidungsrichter sie
diesem zugeteilt hätte oder die Ehe nicht geschieden worden wäre". Von einem
solchen Abänderungsgrund ist vorliegend denn auch auszugehen, nachdem der
Beklagte heute ohne Berücksichtigung der Kinderzulagen ein Einkommen von
monatlich Fr. 5'648.– erzielt, währenddem das der Scheidungsvereinbarung zu-
grunde gelegte Einkommen von monatlich Fr. 4'025.– unter Beachtung der An-
passung an die Teuerung heute lediglich Fr. 4'413.– betragen würde (Indexstand
per Ende Februar 2001: 106.9 Punkte, Basis Mai 1993 = 100 Punkte; entspre-
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chend Ende Mai 2011: 117.2 Punkte). Damit liegt der derzeit erzielte Lohn teue-
rungsbereinigt rund 28% über dem Lohn, der Grundlage für die Scheidungsver-
einbarung bildete. Dies stellt eine erheblich Veränderung der (wirtschaftlichen)
Verhältnisse dar.
d) Das oben unter lit. a) Gesagte gilt sinngemäss auch für den Um-
stand, dass dem Beklagten aufgrund der Wiederverheiratung (teilweise) ein tiefe-
rer Lebensbedarf anzurechnen ist. Jedenfalls sind entgegen der Auffassung des
Beklagten (Urk. 29 S. 5 und Urk. 39 S. 3) die entsprechenden Einsparungen an-
zurechnen.
c) Der Beklagte bringt gegen eine allfällige Anpassung der Unterhalts-
beiträge schliesslich vor, dass eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge nicht zumut-
bar bzw. rechtsmissbräuchlich sei, da die Klägerin die Besuchskontakte systema-
tisch verhindere. Dies sei mit ein Grund, dass sich der Beklagte verstärkt beruflich
engagiert und weitergebildet habe (Urk. 29 S. 10 ff. und Urk. 39 S. 3 ff.). Entge-
gen der Auffassung des Beklagten können hier aber nicht die Grundsätze von
BGE 129 III 375 herangezogen werden, wonach das Verweigern jeglichen Kon-
taktes mit dem pflichtigen Elternteil in der Regel zur Unzumutbarkeit der Unter-
haltsleistung führt. Diese Rechtsprechung bezieht sich auf den Mündigenunterhalt
und nimmt Bezug auf das Verhalten des volljährigen Kindes, das sich wider-
sprüchlich verhält, wenn es einerseits Leistungen erzwingen will, anderseits aber
Kontakte ablehnt (BGE 129 III 379 f.). Hievon ist hier indes auch aufgrund der
Ausführungen des Beklagten nicht auszugehen. Der Beklagte wirft nämlich der
Klägerin vor, die Kontakte zu den Kindern zu hintertreiben. So wirft er der Klägerin
haltlose Vorwürfe zu sexuellen Übergriffen vor und er hält ausdrücklich fest, dass
die Klägerin die Kinder instrumentalisiere und sie veranlasse, Briefe zu schreiben,
in denen sie sich über das Besuchsrecht beschwerten (Urk. 39 S. 4 f.). Hiezu ist
vorweg festzuhalten, dass die entsprechenden Vorbringen, soweit sie erst mit der
Replik neue detaillierte Angaben enthalten, nicht mehr zu prüfen sind. Sie führen
aber auch nicht dazu, dass auf einen Rechtsmissbrauch geschlossen werden
muss. Auch im Entscheid BGE 120 II 177 wurde als Grundsatz in Bestätigung der
bisherigen ständigen Rechtsprechung vermerkt, dass zwischen dem Recht der El-
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tern auf persönlichen Verkehr und der Unterstützungsfrage kein Zusammenhang
besteht und die Unmöglichkeit der Ausübung des Besuchsrechts grundsätzlich
keinen triftigen Grund für eine Abänderung des Unterhaltsbeitrages darstellt. Zwar
hatte das Bundesgericht in einem Entscheid im Jahre 1957 (BGE 93 II 89) ent-
schieden, dass der Wegzug der Mutter mit den Kindern nach Australien, welche
letztere jeden (auch schriftlichen) Kontakt verweigerten, zu einer Reduktion der
höher als üblich vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträge führe. Es wurde aber im
selben Entscheid auch festgehalten, dass die Unterhaltsbeiträge nicht derart her-
abgesetzt werden dürften, dass die Kosten der Kinder nicht mehr gedeckt wären
(BGE 83 II 92). Demzufolge ist selbst bei einem Rechtsmissbrauch durch die Mut-
ter grundsätzlich der Bedarf der unmündigen Kinder sicherzustellen. Mit dem Ent-
scheid BGE 120 II 177 wurde denn auch darauf hingewiesen, dass im Zusam-
menhang mit Unterhaltsforderungen ein Rechtsmissbrauch nur in ganz ausseror-
dentlichen Fällen angenommen werden könne, wobei eine solche Situation für ei-
nen 17-jährigen Sohn, der sich in einem Loyalitätskonflikt befand und der jeden
Kontakt mit dem Vater zurückwies, verneint wurde. Damit ist jedoch davon aus-
zugehen, dass es zumutbar erscheint, den Bedarf der unmündigen Kinder - so-
fern die Leistungsfähigkeit gegeben ist - weiterhin durch den unterhaltspflichtigen
Teil bestreiten zu lassen und eine entsprechende Anpassung vorzunehmen (vgl.
hiezu auch Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., S. 616 Rz.
09.51, wonach die Verknüpfung von Unterhaltspflicht und persönlicher Beziehung
im Rahmen des Unmündigenunterhalts grundsätzlich unzulässig ist). Ein Beweis-
verfahren zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit erübrigt sich daher.
d) Die entsprechenden Einwendungen des Beklagten stehen somit ei-
ner Überprüfung der Unterhaltsbeiträgen nicht entgegen. Sollten die Kinder aller-
dings weiterhin - und erst recht im Mündigkeitsalter - den Kontakt zum Beklagten
verweigern, so würde sich alsdann die Frage der Unzumutbarkeit einer weiteren
Verpflichtung stellen. Im vorliegenden Verfahren ist diese Frage indes entgegen
dem Subeventualantrag, wonach die Unterhaltsbeiträge - entgegen der seinerzei-
tigen Vereinbarung der Parteien - zeitlich auf das Mündigkeitsalter zu beschrän-
ken seien (Urk. 39 S. 8 f.), nicht weiter zu prüfen. Hiezu ist vorweg festzuhalten,
dass mit der Replik keine neuen Anträge gestellt werden können (§ 267 Abs. 2
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ZPO). Es kann im heutigen Zeitpunkt aber auch nicht beurteilt werden, ob auf-
grund des zukünftigen Verhaltens der beiden Kinder bis im Oktober 2013 bzw. bis
im Dezember 2014 eine weitere Unterhaltspflicht des Beklagten ab Mündigkeit
der Kinder als nicht mehr zumutbar zu erachten ist. Aus diesem Grund ist auch
davon abzusehen, eine allfällige Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die beiden
Kinder entsprechend dem abschliessenden Antrag des Beklagten (Urk. 39 S. 9)
mit dem heutigen Entscheid bis zum Eintritt der Mündigkeit zu beschränken. Wie
bereits erwähnt, werden sich die Kinder mit der Mündigkeit jedoch - bei weiterhin
fehlendem Kontakt - wohl entgegenhalten lassen müssen, dass weitere Zahlun-
gen alsdann als unzumutbar erscheinen.
4. a) Damit ist eine Anpassung der Unterhaltsbeiträge für die beiden Kin-
der zu prüfen. Es ist dabei von folgendem aktuellen Bedarf des Beklagten auszu-
gehen:
Grundbetrag (hälftiger Grundbetrag für Ehepaar): Fr. 850.–
Wohn- und Nebenkosten: Fr. 700.–
Stromkosten: Fr. 42.–
Krankenkasse: Fr. 163.–
Telefon/Radio/TV: Fr. 100.–
Hausrat/Haftpflicht: Fr. 18.–
Öffentliche Verkehrsmittel: Fr. 113.–
Auswärtige Verpflegung: Fr. 180.–
Selbstbehalt/Franchise: Fr. 50.–
Weiterbildung: Fr. 0.–
Vorsorge: Fr. 0.–
Ehetherapie: Fr. 0.–
Steuern: Fr. 0.–
Unterhaltsbeitrag an die Klägerin: Fr. 109.–
total: Fr. 2'325.–
Mit Bezug auf die umstrittenen und die vom Entscheid der Vorinstanz abweichen-
den Positionen sind dabei folgende Erwägungen massgebend:
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- Wohnkosten:
Mit der Scheidungsvereinbarung waren Wohnkosten mit Nebenkosten von
Fr. 1'040.– berücksichtigt worden. Gemäss unbestrittener Darstellung bewohnt
der Kläger heute zusammen mit seiner Ehefrau eine 2-1/2 Zimmerwohnung. Der
Mietzins beläuft sich auf Fr. 1'015.– pro Monat. Dazu hat der Beklagte zwei Gara-
gen für Fr. 110.– pro Monat gemietet, nach seiner Darstellung als zusätzliche Ab-
stellfläche. Die Nebenkosten beliefen sich 2008/2009 auf monatlich Fr. 165.–. Die
gesamten Wohnkosten betragen somit Fr. 1'400.–. Mit einer Reduktion der Miet-
kosten auf Fr. 700.– wird dem Umstand, dass die heutige Ehefrau des Beklagten
einen Beitrag zu leisten hat und entsprechende Einsparungen anzurechnen sind,
genügend Rechnung getragen. Die damit angerechneten Wohnkosten liegen im-
mer noch tiefer als mit der Scheidungsvereinbarung berücksichtigt. Dabei ist er-
gänzend darauf hinzuweisen, dass bei einer freiwilligen Reduktion der Mietkosten
derjenige Betrag angerechnet werden könnte, der an sich verbraucht werden dürf-
te (ZR 87 Nr. 114). Ein Gesamtbetrag für Miete von Fr. 1'400.– wäre für zwei Per-
sonen aber auch angemessen.
- Öffentliche Verkehrsmittel:
Der entsprechend geltend gemachte Betrag von Fr. 113.– (Urk. 29 S. 7) ist von
der Beklagten anerkannt (Urk. 34 S. 6).
- Selbstbehalt/Franchise:
Entgegen der Auffassung des Beklagten (Urk. 29 S. 7) können hier nicht eventuell
anfallende Kosten veranschlagt werden, sondern nur diejenigen Kosten die tat-
sächlich anfallen. Es sind daher nur diese bzw. die anerkannten Fr. 50.– zu be-
rücksichtigen.
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- Weiterbildung:
Mit der Vorinstanz sind keine Kosten für Weiterbildung neu zu berücksichtigen.
Solche Kosten sind im Rahmen der Scheidungsvereinbarung nicht berücksichtigt
worden. Gegenüber unmündigen Kindern sind sodann besonders hohe Anforde-
rungen an die Leistungsfähigkeit zu stellen. Dabei sind Kosten für Weiterbildun-
gen zurückzustellen; der Unterhalt der Kinder hat Vorrang (Hausheer/Spycher,
a.a.O., S. 611 Rz 09.43).
- Vorsorge:
Der Beklagte weist im Berufungsverfahren darauf hin, dass sein effektiver Netto-
lohn sich auf Fr. 5'057.– pro Monat belaufe. Das angerechnete Einkommen von
Fr. 5'648.– habe nur deshalb resultiert, weil der freiwillige monatliche Vorsorgebe-
trag von Fr. 495.– hinzugerechnet worden sei. Dieser müsse deshalb als Auf-
wandposition angerechnet werden. Er müsse damit den Vorsorgebetrag ersetzen,
den er mit der hälftigen Aufteilung bei der Scheidung an die Klägerin habe abtre-
ten müssen (Urk. 29 S. 8). Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen. Eine solche
Berücksichtigung würde im Ergebnis zu einer Revision des Scheidungsurteils füh-
ren, in welchem die zwingende Aufteilung der Vorsorgeguthaben vorzunehmen
war. Zudem gilt auch hier, dass die Unterhaltspflicht für die Kinder derartigen
Aufwendungen vorgeht.
- Ehetherapie:
Diese im Berufungsverfahren neu geltend gemachte Position (Urk. 29 S. 9) kann
nicht berücksichtigt werden. Es handelt sich nicht um dauerhafte Ausgaben. Ge-
mäss der eingereichten Bestätigung wird nicht erwähnt, ab wann und in welchen
Monaten diese Therapie erfolgen soll, es wird jedoch vermerkt, das nach der Er-
fahrung 5 bis 8 Sitzungen benötigt würden (Urk. 31/7).
- Steuern:
Die Aufwendungen des Beklagten für Steuern wurden in der Scheidungsvereinba-
rung nicht berücksichtigt. Sie sind im Rahmen des Grundbedarfs grundsätzlich
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nicht zu berücksichtigen, wenn der Bedarf der anspruchsberechtigten Person
nicht gedeckt werden kann. Dies gilt erst Recht bei der Beurteilung von Unter-
haltsbeiträgen für unmündige Kinder (ZR 103 Nr. 8). Im Übrigen verbleiben dem
Beklagten genügend Mittel zur Bezahlung der Steuern (vgl. nachstehende Erwä-
gung).
b) Der von der Vorinstanz ermittelte Bedarf für C._ von Fr. 901.90
und für D._ von Fr. 1'131.90 (Urk. 24 S. 10 ff.) blieb unbestritten. Zu Recht
macht der Beklagte hiezu indes geltend, dass die von ihm weitergeleiteten Kin-
derzulagen auch einen Teil des Bedarfes der Kinder decken (Urk. 39 S. 7). Ange-
sichts des eng gerechneten Bedarfs des Beklagten sind denn auch die den Kinder
zur Verfügung stehenden Ausbildungszulagen (Kinderzulagen) von je Fr. 250.–
wenigstens teilweise, d.h. rund zur Hälfte anzurechnen. Es ist deshalb davon
auszugehen, dass lediglich noch Fr. 800.– für C._ bzw. Fr. 1'000.– für
D._ vom Beklagten zu tragen sind. Der Beklagte ist angesichts des massge-
blichen (engen) Bedarfs von Fr. 2'325.– einerseits und aufgrund seines Einkom-
mens von Fr. 5'648.– anderseits in der Lage, den (Rest-)Bedarf der Kinder von Fr.
1'800.– zu decken. Es verbleiben ihm rund Fr. 1'520.– zur Deckung der weiteren
von ihm geltend gemachten und bei der Ermittlung des engen Bedarfes nicht be-
rücksichtigten Aufwendungen.
c) Der Beklagte wendet weiter ein, dass der Sohn C._ mittlerweile
fremdplatziert sei, weshalb er nicht mehr betreut werden müsse. Somit lebe nur
noch die Tochter D._ bei der Klägerin. D._ sei als Gymnasiastin aber
den ganzen Tag abwesend. Die Klägerin habe keine Betreuungsaufgaben mehr
und es sei für sie daher zumutbar, eine volle Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Sie
könne so monatlich Fr. 4'000.– verdienen. Damit bestehe kein Bedarf mehr für ei-
ne Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge (Urk. 29 S. 12). Sinngemäss macht der
Beklagte damit geltend, dass auch die Klägerin einen Beitrag leisten könne.
Es ist indes mit der Klägerin davon auszugehen, dass sie heute noch nicht
verpflichtet ist, eine volle Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Einerseits kommt nach
ihren Ausführungen C._ am Wochenende, an den Feiertagen und in den Fe-
rien nach Hause, anderseits ist D._ erst 14-jährig, so dass die Klägerin oh-
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nehin noch nicht verpflichtet ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl.
dazu BGE 109 II 286). Es ist daher weiterhin davon auszugehen, dass die Kläge-
rin mit ihrem Einkommen von derzeit monatlich Fr. 2'344.– (inklusive Unterhalts-
beitrag von Fr. 109.–) nicht in der Lage ist, einen Beitrag an die Kosten der Kinder
zu leisten. Damit bleibt es bei den auf Fr. 800.– bzw. Fr. 1'000.– erhöhten Unter-
haltsbeiträgen.
5. Der Beklagte rügt zu Recht, dass die Vorinstanz "entsprechend dem An-
trag der Klägerin" die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. Februar
2009 angeordnet hat (Urk. 29 S. 13 f. i.V. mit Urk. 24 S. 13). Die Klägerin hat ih-
ren mit der Klagebegründung gestellten Antrag, wonach die Erhöhung der Unter-
haltsbeiträge ab Februar 2009 zu gewähren sei (Urk. 9 S. 1), mit der Replik abge-
ändert und nurmehr eine Erhöhung ab Februar 2010 beantragt (Urk. 14 S. 9).
Dies hat die Vorinstanz offensichtlich übersehen. Zwar kann gestützt auf Art. 279
Abs. 1 ZGB bei einer Abänderungsklage für Kinderunterhaltsbeiträge rückwirkend
für ein Jahr vor Klageanhebung geklagt werden (BGE 127 III 503 und 128 III 305
E 6), doch gilt auch im Bereich der Offizialmaxime gemäss § 52 Abs. 3 ZPO/ZH,
dass das Gericht nur auf Klage hin tätig werden muss. Entsprechend ist zu be-
achten, dass die Klägerin ihren Antrag eingeschränkt und eine Erhöhung der Un-
terhaltsbeiträge nur noch ab Klageerhebung, d.h. ab 1. Februar 2010 verlangt hat.
Die höheren Unterhaltsbeiträge sind daher erst mit Wirkung ab diesem Datum zu-
zusprechen. Dabei ist aufgrund der hier anzuwendenden Offizialmaxime die Inde-
xierung der Unterhaltsbeiträge neu festzulegen, und es sind die neuen Einkom-
mensgrundlagen der Parteien im Entscheid festzuhalten.
6. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen richtet sich nach
Obsiegen und Unterliegen der Parteien.
Die Klägerin anerkannte mit der Berufungsantwort (Urk. 34 S. 12) das vom
Beklagten im Eventualstandpunkt für den Fall der Bestätigung des erstinstanzli-
chen Urteils geltend gemachte bloss teilweise Obsiegen, dem mit einer Kosten-
aufteilung von 3⁄4 : 1⁄4 Rechnung zu tragen sei (Urk. 29 S. 14 f.). Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens ist diese Aufteilung indes neu zu berechnen. Die
Klägerin bezifferte ihre Anträge vor Vorinstanz dahingehend, dass die Kinderun-
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terhaltsbeiträge auf je Fr. 1'200.– zu erhöhen seien. Entsprechend den neu fest-
zusetzenden Unterhaltsbeiträgen obsiegt sie nur rund zur Hälfte. Zudem ist zu
beachten, dass sie ihren ursprünglichen Antrag auf rückwirkende Erhöhung der
Unterhaltsbeiträge ab Februar 2009 zurückgezogen hat. Dies rechtfertigte es,
insgesamt von einem Obsiegen des Beklagten zu rund 60% oder drei Fünfteln
auszugehen. Da mit dem erstinstanzlichen Urteil - was unangefochten geblieben
ist - aber auch Ziff. 5.4 der Vereinbarung aufgehoben wurde, wonach ausseror-
dentliche Kosten zusätzlich zu bezahlen waren, und davon auszugehen ist, dass
diese "besonderen Kosten" nunmehr in den erhöhten Unterhaltsbeiträgen enthal-
ten sind (Urk. 34 S. 2), rechtfertigt es sich insgesamt, die Kosten des erstinstanz-
lichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Entsprechend ist von
der Zusprechung von Prozessentschädigungen abzusehen.
Für das zweitinstanzliche Verfahren ist vorweg zu bemerken, dass die Klä-
gerin die Abweisung der Berufung beantragt hat mit Ausnahme der Kosten- und
Entschädigungsregelung, welche im Sinne des Eventualantrages des Beklagten
zu ändern sei (Urk. 34 S. 2). Insoweit eine Korrektur der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen (bei gleichbleibendem Entscheid) hätte vorgenommen werden müs-
sen, sind die Kosten des Berufungsverfahrens entsprechend dem Antrag der Klä-
gerin (Urk. 34 S. 12) auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Vorinstanz hat bei der
Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ausser Acht gelassen, dass
die Klägerin nur zu 3/4 obsiegt hat. Dies rechtfertigt es, vorweg 1/10 der Kosten
des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Entsprechend dem
Hauptantrag der Klägerin sind ihr jedoch die Kosten des Berufungsverfahrens
entgegen ihrem Eventualantrag (Urk. 34 S. 2 und 11) auch insoweit aufzuerlegen,
als nunmehr keine Rückwirkung der Erhöhung der Unterhaltsbeiträge bereits ab
Februar 2009 angeordnet wird. Die Klägerin hat sich mit ihrem Hauptantrag in
diesem Punkt mit dem Entscheid der Vorinstanz identifiziert und nicht eine Kor-
rektur des Entscheides beantragt. Sie hat aber anderseits akzeptiert, dass der
Unterhaltsbeitrag für C._ bloss auf Fr. 950.– heraufgesetzt wird. Damit war
im Berufungsverfahren nur noch eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge um insge-
samt rund Fr. 800.– strittig. Der Beklagte obsiegt diesbezüglich mit Fr. 350.– und
bezüglich der Rückwirkung. Die Änderung der erstinstanzlichen Kosten- und Ent-
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schädigungsfolgen ist nicht weiter zu beachten. Insgesamt sind daher die weite-
ren 9/10 der Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuer-
legen. Entsprechend sind auch für das Berufungsverfahren keine Prozessent-
schädigungen zuzusprechen
7. a) Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beklagten um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes abgewiesen (Urk. 24 S. 19). Die Kammer hat mit Beschluss vom 2. März
2011 den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs des Beklagten abgewiesen
und den entsprechenden Entscheid der Vorinstanz bestätigt (Urk. 37). Der Be-
klagte stellte mit der Berufungsbegründung erneut ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 29 S. 2). Dabei verwies er zur Begründung auf
seine Ausführungen im Rekursverfahren. Dies genügt nicht, um eine erneute Be-
urteilung des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung her-
beizuführen. Zudem kann nicht einfach auf Eingaben in einem anderen Verfahren
verwiesen werden (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. A., N 4 zu § 113 ZPO/ZH). Das Gesuch ist des-
halb abzuweisen. Im Übrigen verbleibt dem Beklagten ein Freibetrag von rund Fr.
1'520.–, was der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ohnehin entgegen
steht.
b) Die der Klägerin von der Vorinstanz gewährte unentgeltliche
Rechtspflege gilt auch für das Berufungsverfahren. Es besteht kein Anlass, im
Sinne von § 90 Abs. 2 ZPO/ZH einen abweichenden Entscheid zu treffen.