# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 91ebaefe-8f2d-48ea-a616-dcc0b7128c8c
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Abänderung Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 1. Februar 2019 (EE180302-L)
- 2 -
Rechtsbegehren:
A. Des Gesuchstellers (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei Ziffer 2 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017
(EE160353) aufzuheben und die Obhut für die gemeinsame Tochter der Parteien C._, geb. tt.mm.2009, dem  zuzuteilen.
2. Eventualiter sei Ziffer 2 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und den Parteien eine alternierende  für die gemeinsame Tochter der Parteien C._, geb. tt.mm.2009, zuzuteilen.
3. Es sei Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und der Gesuchsgegnerin ein  Besuchsrecht zu gewähren.
4. Eventualiter sei Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und dem Gesuchsteller ein  Besuchsrecht zu gewähren.
5. Es sei Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und die Gesuchsgegnerin sei zu , dem Gesuchsteller für die gemeinsame Tochter der  C._, geb. tt.mm.2009, während des Getrenntlebens angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. ) von mindestens CHF 750.- zu bezahlen.
6. Eventualiter sei Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und es sei festzustellen der  mangels Leistungsfähigkeit, der Gesuchsgegnerin für die  Tochter der Parteien C._, geb. tt.mm.2009,  des Getrenntlebens keinen Unterhalt bezahlen könne.
7. Es sei Ziffer 6 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben."
B. Der Gesuchsgegnerin (Urk. 12 S. 1, sinngemäss):
1. a) Das Gesuch des Gesuchstellers um Abänderung der  vom 28. April 2017 (Anträge 1-7) sei .
b) Eventualiter sei das Besuchsrecht in Abänderung von  3 des Entscheides vom 28. April 2017 neu festzulegen und der Gesuchsteller für berechtigt zu erklären, die Tochter C._ jedes zweite Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag 18.00 Uhr sowie jährlich am 26. Dez. auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
- 3 -
2. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.– zu zahlen.
3. Der Antrag des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin sei zu , ihm einen Prozesskostenvorschuss zu zahlen, sei .
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt zu  des Gesuchstellers.
Eventualiter, kann der Gesuchsteller nicht zu einem Prozesskostenbeitrag an die Gesuchsgegnerin verpflichtet werden, sei der Gesuchsgegnerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu .
Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 1. Februar 2019:
1. Das Gesuch wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'200.– (zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Gesuchsgegnerin wird vom Kanton
Zürich entschädigt. Mit der Bezahlung der entsprechenden Honorarnote
geht der Anspruch auf Parteientschädigung gemäss Ziffer 4 auf den Kanton
Zürich über.
6. (Schriftliche Mitteilung)
7. (Rechtsmittel)
- 4 -
Berufungsanträge: (Urk. 29 S. 2 f.)
" 1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 1. Februar 2019 (Geschäfts-Nr.: EE180302) vollumfänglich aufzuheben und wie folgt zu entscheiden:
1.1. Es sei Ziffer 2 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und die Obhut für die gemeinsame Tochter der Parteien C._, geb. tt.mm.2009, dem  zuzuteilen.
1.2. Eventualiter sei Ziffer 2 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und den Parteien eine  Obhut für die gemeinsame Tochter der Parteien C._, geb. tt.mm.2009, zuzuteilen.
1.3. Es sei Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und der Gesuchsgegnerin ein  Besuchsrecht zu gewähren.
1.4. Eventualiter sei Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und dem Gesuchsteller ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren.
1.5. Es sei Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller für die gemeinsame Tochter der Parteien C._, geb. tt.mm.2009, während des  angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Familienzulagen) von mindestens CHF 750.- zu .
1.6. Eventualiter sei Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben und es sei festzustellen der Gesuchsteller mangels Leistungsfähigkeit, der  für die gemeinsame Tochter der Parteien C._, geb. tt.mm.2009, während des Getrenntlebens keinen  bezahlen könne.
1.7. Es sei Ziffer 6 des Eheschutzurteils vom 28. April 2017 (EE160353) aufzuheben.
2. Eventualiter sei der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, 10. , vom 1. Februar 2019 (Geschäfts-Nr.: EE180302)  aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten."
- 5 -

## Considerations

Erwägungen:
A. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind seit dem tt. November 2007 miteinander verheiratet und
Eltern der am tt.mm.2009 geborenen Tochter C._ (Urk. 22/2). Mit Urteil vom
14. Dezember 2012 (Bezirksgericht) resp. 5. Juni 2013 (Obergericht) wurde das
Getrenntleben der Parteien das erste Mal geregelt (Urk. 21/16/91 und 100). In der
Folge nahmen die Parteien das Zusammenleben wieder auf. Seit November 2016
standen sich die Parteien erneut in einem Eheschutzverfahren gegenüber
(Urk. 21/16/1). Der Eheschutzrichter regelte das Getrenntleben nach Durchfüh-
rung des Hauptverfahrens - an welchem sich der Gesuchsteller und Berufungs-
kläger (fortan Gesuchsteller) nicht beteiligt hatte - und einer Kinderanhörung mit
Urteil vom 28. April 2017 (Urk. 21/15). Am 9. Januar 2018 machte der Gesuch-
steller bei der Vorinstanz ein Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren
anhängig (Urk. 22/1), bestätigte seinen Scheidungswillen anlässlich der Anhörung
der Parteien aber nicht, weshalb das gemeinsame Scheidungsbegehren mit Urteil
vom 10. April 2018 abgewiesen wurde (Urk. 22/7).
2. Am 24. September 2018 begehrte der Gesuchsteller die Abänderung des
Eheschutzurteils vom 28. April 2017 und stellte die eingangs wiedergegebenen
Anträge (Urk. 1). Die Vorinstanz wies das Begehren nach Durchführung der
Hauptverhandlung und einer Kinderanhörung mit Urteil vom 1. Februar 2019 voll-
umfänglich ab (Urk. 30). Hiergegen erhob der Gesuchsteller innert Frist Berufung
und stellte die ebenfalls eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 29). Mit Beschluss
vom 5. März 2019 wurde das Begehren des Gesuchstellers um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen und ihm Frist angesetzt, um einen Vor-
schuss für die Gerichtskosten von Fr. 3'000.– zu leisten (Urk. 37). Dieser ging in-
nert Frist ein (Urk. 38).
3. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einho-
lung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
- 6 -
B. Vorbemerkungen
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III
374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen genügenden Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen
(BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
2. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296
ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Be-
rufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn
die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1). Die vom Gesuchsteller erstmals im Berufungsverfahren eingereichten
Urkunden (Urk. 31/2-5) sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen sind somit im
Berufungsverfahren zu berücksichtigen.
3. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthal-
ten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substanziiert mit den angefoch-
tenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine
unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
(Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor
Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf
die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft
erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen.
Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid von sich
aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu
- 7 -
Tage (BGE 138 III 374, 375 E. 4.3.1; CAN 2012 Nr. 75 S. 206 f. sowie – mit weite-
ren Hinweisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO, Basel 2013, N 893 ff., insb.
N 896; Hohl, Procédure civil II, Bern 2010, N 2405 f.; Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., N 36 zu Art. 311 ZPO; ZPO-
Rechtsmittel-Kunz, N 92 zu Art. 311 ZPO; CPC-Jeandin, N 3 zu Art. 311 CPC).
C. Abänderung des Eheschutzurteils
1. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, unter welchen Voraussetzungen
Eheschutzmassnahmen abgeändert werden können (Urk. 30 S. 5). Auf diese
Ausführungen kann zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen
werden.
2. Obhut
2.1 Mit Eheschutzurteil vom 28. April 2017 wurde C._ unter die alleinige
Obhut der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegnerin)
gestellt (Urk. 3, Dispositiv-Ziffer 2). Der Gesuchsteller hat vor Vorinstanz die Um-
teilung der Obhut an ihn, eventualiter die Installierung einer alternierenden Obhut,
verlangt (Urk. 1 S. 2).
2.2 Die Vorinstanz hat dieses Begehren abgewiesen und zur Begründung ange-
führt, der Gesuchsteller habe keine wesentliche und dauerhafte Veränderung der
Verhältnisse glaubhaft gemacht. Zwar stelle der Vorfall von häuslicher Gewalt
vom 25. Dezember 2017, bei welchem die Gesuchsgegnerin in Anwesenheit von
C._ von ihrem damaligen Lebenspartner, D._, in der gemeinsamen
Wohnung verletzt worden sei, eine Kindeswohlgefährdung dar. Die Gesuchsgeg-
nerin habe aber auf diesen Vorfall reagiert, indem sie sich von ihrem Lebens-
partner getrennt habe und mit C._ zunächst zum Gesuchsteller und an-
schliessend in eine neue Wohnung in Zürich-... gezogen sei. In der Folge habe
sich die Gesuchsgegnerin darum bemüht, ihre Unabhängigkeit zu wahren und für
C._ durch den Umzug in eine für sie bereits bekannte Wohn- und Schulge-
gend erneut stabile Verhältnisse zu schaffen. Die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde des Bezirkes Dielsdorf (fortan KESB Dielsdorf) habe mit Einver-
- 8 -
ständnis beider Parteien eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
errichtet. Damit seien sowohl von der Gesuchsgegnerin als auch von der KESB
Dielsdorf die notwendigen und verhältnismässigen Massnahmen getroffen wor-
den, um der Kindswohlgefährdung durch den erwähnten Vorfall zu begegnen
(Urk. 30 S. 6 f.). Im Weiteren könne nicht davon ausgegangen werden, dass
C._ bei der Gesuchsgegnerin in instabilen Verhältnissen aufwachse. Zwar
sei es seit dem Eheschutzentscheid vom 28. April 2017 zu gewissen Wohn- und
Schulortwechseln gekommen. Diese seien aber durch unvorhersehbare Ereignis-
se ausgelöst worden und hätten zu keiner dauerhaften Instabilität in C._s
Leben geführt. Nach dem Vorfall häuslicher Gewalt sei der Gesuchsgegnerin
kaum eine andere Wahl geblieben, als vorübergehend zum Gesuchsteller zu zie-
hen. Die Wohnsitzwechsel seit dem Eheschutzentscheid hätten sich auf den vo-
rübergehenden Umzug zum Gesuchsteller nach Zürich-... und den anschliessen-
den Umzug in eine eigene Wohnung, ebenfalls in Zürich-..., beschränkt. Für wei-
tere Schul- oder Wohnortwechsel in absehbarer Zeit bestünden keine Anzeichen.
Insbesondere lägen keine Hinweise vor, welche auf eine geplante Rückkehr der
Gesuchsgegnerin zu ihrem ehemaligen Lebenspartner schliessen liessen (Urk. 30
S. 8). Schliesslich sei auch nicht glaubhaft gemacht worden, dass die Gesuchs-
gegnerin dem Gesuchsteller den persönlichen Verkehr mit C._ verweigere.
Solches gehe weder aus den Akten der KESB Dielsdorf noch der Kinderanhörung
von C._ hervor, welche ausgeführt habe, sie verbringe jedes zweite Wo-
chenende beim Gesuchsteller und übernachte jeweils bei ihm (Urk. 30 S. 9). Ge-
samthaft spreche die Wahrung der Kontinuität und Stabilität der Verhältnisse klar
gegen eine Umteilung der Obhut (Urk. 30 S. 9).
2.3 Der Gesuchsteller greift im Berufungsverfahren erneut den Vorfall der häus-
lichen Gewalt vom 25. Dezember 2017 auf und führt aus, es sei aktenkundig,
dass D._ gegen die Gesuchsgegnerin gewalttätig gewesen sei. Dabei sei der
besagte Vorfall nur die Spitze des Eisbergs. Aus der Verfügung des Zwangs-
massnahmengerichts Dielsdorf vom 4. Januar 2018 gehe hervor, dass D._
die Gesuchsgegnerin mehrmals geschlagen, geohrfeigt und sie mit den Füssen
getreten habe. Die Gesuchsgegnerin sei nicht nur physisch, sondern auch psy-
- 9 -
chisch misshandelt worden. Zweimal habe die Gesuchsgegnerin gedacht, sie
müsse sterben (Urk. 29 S. 6).
Es steht fest, dass der Vorfall vom 25. Dezember 2017 eine Kindswohlgefährdung
darstellt. Dies wurde von der Vorinstanz zutreffend festgehalten (Urk. 30 S. 6). Sie
ging in ihrem Entscheid aber davon aus, dass sowohl von der Gesuchsgegnerin
selbst als auch von der KESB Dielsdorf die notwendigen und verhältnismässigen
Massnahmen getroffen worden seien, um dieser Kindswohlgefährdung zu begeg-
nen. Dem ist zuzustimmen. Die Gesuchsgegnerin hat sich von D._ getrennt
und ist mit C._ in eine eigene Wohnung in Zürich-... gezogen. Wie die Vor-
instanz ebenfalls zutreffend festgehalten hat, bestehen keine Hinweise dafür,
dass die Gesuchsgegnerin eine Rückkehr zu ihrem ehemaligen Lebenspartner
beabsichtigt. Wenn der Gesuchsteller im Berufungsverfahren geltend macht, die
Gesuchsgegnerin habe sich gegenüber der KESB Dielsdorf mehrfach dahinge-
hend geäussert, dass sie D._ weiterhin liebe, er sie bedränge, wieder zu ihm
zu ziehen, und sie angegeben habe, eine eigene Wohnung in der Nähe seines
Wohnortes zu beziehen, um die Annäherung langsam angehen zu lassen (Urk. 29
S. 5), handelt es sich dabei um nicht näher spezifizierte Parteibehauptungen, wel-
che in den Akten keine Stütze finden. Selbst wenn dies zutreffen würden, hat die
Gesuchsgegnerin mit ihrem anschliessenden Verhalten das Gegenteil bewiesen.
Sie ist nicht zu D._ zurückgekehrt und hat sich auch keine Wohnung in sei-
ner Nähe gesucht, sondern ist mit C._ in eine eigene Wohnung in Zürich-...
gezogen. C._ wurde am 27. Februar 2018 im Schulhaus E._, in wel-
chem sie bereits die erste und teilweise die zweite Klasse besucht hatte, in die
vierte Klasse eingeschult. Diese Umstände lassen nicht auf eine beabsichtigte
Rückkehr der Gesuchsgegnerin zu ihrem ehemaligen Lebenspartner schliessen.
2.4 Weiter macht der Gesuchsteller geltend, die Gesuchsgegnerin sei mit der
Erziehung und Betreuung von C._ überfordert. Dieser Umstand könne nicht
mit einer Beistandschaft aus der Welt geschafft werden. In der Realität sei es lei-
der so, dass er der Gesuchsgegnerin immer wieder mit Rat und Tat und auch fi-
nanziell aushelfen müsse (Urk. 29 S. 6).
- 10 -
Der Gesuchsteller führt nicht aus, inwiefern die Gesuchsgegnerin mit der Erzie-
hung und Betreuung von C._ überfordert sein solle. Er führt keinen einzigen
Umstand an, der auf eine eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Gesuchsgegne-
rin schliessen lässt. Insbesondere ist die Tatsache, dass sich die Gesuchsgegne-
rin für Ratschläge an den Gesuchsteller wendet, kein Anzeichen für eine Überfor-
derung in der Erziehung. Auch den KESB-Akten ist nichts bezüglich einer einge-
schränkten Erziehungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin zu entnehmen. Die Bei-
standschaft wurde angeordnet, weil sich die Situation nach dem Vorfall häuslicher
Gewalt und dem Umzug in eine eigene Wohnung noch nicht im Sinne des Kin-
deswohles ausreichend stabilisiert hatte. Die KESB Dielsdorf hatte den Eindruck,
die Gesuchsgegnerin werde immer wieder von verschiedenen Seiten unter Druck
gesetzt, was ihr den Weg in die Selbständigkeit und Unabhängigkeit erschwere.
Sie sei aber bemüht, die Situation zu verändern, um mehr Selbständigkeit und
Unabhängigkeit zu gewinnen. Die beistandschaftliche Unterstützung solle der Ge-
suchsgegnerin dabei helfen (vgl. Urk. 24/66 S. 3). Die Erziehungsfähigkeit der
Gesuchsgegnerin wird im KESB-Entscheid vom 14. Juni 2018 nicht in Frage ge-
stellt. Vielmehr bezweckt die Kindesschutzmassnahme eine Unterstützung bei der
Anpassung an die neuen Verhältnisse. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Erziehungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin beeinträchtigt wäre. Die
Vorinstanz hat daher zu Recht auf die Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgut-
achtens verzichtet (Urk. 30 S. 9).
2.5 Schliesslich wirft der Gesuchsteller der Vorinstanz vor, sich in Widersprüche
zu verwickeln, wenn sie instabile Verhältnisse bei der Gesuchsgegnerin verneine,
aber gleichzeitig den Gesuchsteller für die Unruhe im Leben der Gesuchsgegne-
rin und demjenigen von C._ sowie die vielen Umzüge verantwortlich mache
(Urk. 29 S. 5).
Die diesbezügliche Kritik des Gesuchstellers geht ins Leere. Die Vorinstanz macht
den Gesuchsteller nicht für die Wohnortswechsel der Gesuchsgegnerin seit dem
Eheschutzentscheid vom 28. April 2018 verantwortlich, sondern hat ausdrücklich
ausgeführt, diese seien auf unvorhersehbare Ereignisse (wie die häusliche Ge-
walt) zurückzuführen (Urk. 30 S. 8). In der vom Gesuchsteller kritisierten
- 11 -
Ziff. III.1.3 des angefochtenen Entscheides hat die Vorinstanz lediglich die Partei-
behauptungen der Gesuchsgegnerin widergegeben (Urk. 30 S. 7 f.).
2.6 Nach dem Gesagten ist eine Änderung der Obhutsregelung nicht angezeigt.
Es bestehen keine Gründe, welche ein Abweichen vom bisher gelebten Modell
rechtfertigen würden. Damit scheidet auch eine alternierende Obhut aus. Wie die
Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wäre hierfür zusätzlich eine erhöhte Kom-
munikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern bezüglich der Organisation und
des Informationsaustausches nötig, was vorliegend nicht der Fall sei (Urk. 30
S. 10). Mit diesen Ausführungen der Vorinstanz setzt sich der Gesuchsteller in
seiner Berufung nicht auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern diese fehlerhaft
seien. Es bleibt damit bei der im Eheschutzentscheid vom 28. April 2017 festge-
setzten Obhutsregelung.
3. Besuchsrecht
3.1 Im Eheschutzurteil vom 28. April 2017 wurde der Gesuchsteller für berech-
tigt erklärt, C._ an jedem Sonntag von 11:00 bis 19:00 Uhr zu betreuen
(Urk. 3, Dispositiv-Ziffer 3). Der Gesuchsteller hat vor Vorinstanz verlangt, ihm sei
neu ein Besuchsrecht von Freitag Abend, 19:00 Uhr, bis Sonntag Abend, 18:00
Uhr, sowie ein Ferienbesuchsrecht von drei Wochen Ferien pro Jahr einzuräumen
(Urk. 1 S. 2; Prot. S. 8).
3.2 Die Vorinstanz hat dieses Begehren abgewiesen. Zur Begründung hat sie
angeführt, C._ habe in der Kinderanhörung vom 19. Dezember 2018 ausge-
führt, sie verbringe jedes zweite Wochenende beim Gesuchsteller und übernachte
auch jeweils eine Nacht bei ihm. Das Besuchsrecht des Gesuchstellers sei damit
von der für die Erweiterung des gerichtlich festgelegten Besuchsrechts zuständi-
gen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Art. 315b Abs. 2 ZGB, vgl. BGer
5A_102/2017) im Rahmen der errichteten Beistandschaft bereits erweitert worden
(vgl. Urk. 13/1). Es bestehe daher kein Anlass, das Besuchsrecht im Rahmen des
Abänderungsverfahrens (nochmals) anzupassen. Von einem Ferienbesuchsrecht
sei derzeit abzusehen. Vielmehr sei die momentan gelebte Betreuungsregelung
(inkl. Ferienbesuchsrecht) im Lichte des Kindeswohls und unter besonderer Be-
- 12 -
achtung des vom Bundesgericht stark gewichteten Kriteriums der Stabilität ange-
messen und entsprechend beizubehalten (Urk. 30 S. 11 f.).
Mit diesen vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich der Gesuchsteller in der Beru-
fung nicht auseinander. Er führt in erster Linie aus, ihm werde von der Vorinstanz
vorgeworfen, dass er C._ nach dem Eheschutzentscheid vom 28. April 2017
lediglich ein bis zwei Mal gesehen habe. Dabei werde verkannt, dass er damals
den Eheschutzentscheid gar nicht gekannt habe und ihm auch die Adresse der
Gesuchsgegnerin nicht bekannt gewesen sei (Urk. 29 S. 8). Die Vorinstanz hat ih-
ren Entscheid bezüglich des Besuchsrechts aber in keiner Weise damit begrün-
det, dass der Gesuchsteller C._ nach ergangenem Eheschutzurteil nur spo-
radisch gesehen habe. Der Gesuchsteller macht damit nicht die Erwägungen der
Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik und zeigt nicht auf, inwiefern die Ur-
teilserwägungen fehlerhaft sein sollen. Angesichts dessen hat es beim vorinstanz-
lichen Entscheid sein Bewenden.
4. Unterhalt
4.1 Der Gesuchsteller wurde im Eheschutzurteil vom 28. April 2017 verpflichtet,
für die Tochter C._ im Jahr 2017 Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'713.– (hiervon
Fr. 2'984.– Betreuungsunterhalt) und ab 1. Januar 2018 für die weitere Dauer des
Getrenntlebens Fr. 3'291.– (hiervon Fr. 1'412.– Betreuungsunterhalt) zu bezahlen
(Urk. 3, Dispositiv-Ziffer 5). Für die Gesuchsgegnerin wurde ein Ehegattenunter-
halt von Fr. 200.– pro Monat ab 1. Januar 2018 festgelegt (Urk. 3, Dispositiv-Ziffer
6). Der Unterhaltsberechnung wurde ein Einkommen des Gesuchstellers von
Fr. 7'982.– als selbständiger Informatiker und Geschäftsführer der F._ GmbH
(Urk. 3 S. 13) und ein Bedarf von Fr. 4'294.– zu Grunde gelegt (Urk. 3 S. 15). Auf
Seiten der Gesuchsgegnerin wurde ab 1. Januar 2018 von einem monatlichen
Einkommen von Fr. 2'000.– und einem Bedarf von Fr. 3'412.– ausgegangen
(Urk. 3 S. 13 f.). Der Gesuchsteller verlangt die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht
und fordert für den Fall, dass ihm die Obhut über C._ zugeteilt werde, Kin-
derunterhaltsbeiträge von der Gesuchsgegnerin von Fr. 750.– pro Monat (Urk. 1
S. 2). Er begründet dieses Abänderungsbegehren zunächst mit der von ihm bean-
tragten Obhutsumteilung. Ferner habe sich das im Eheschutzurteil vom 28. April
- 13 -
2017 festgesetzte Einkommen von Fr. 7'982.– als offensichtlich unrichtig heraus-
gestellt. Er habe die selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben und verdiene als
Arbeitnehmer nur noch rund Fr. 2'500.– pro Monat (Urk. 1 S. 6; Prot. S. 8, 13).
4.2 Die Vorinstanz hat dieses Begehren abgewiesen. Zur Begründung führt sie
zunächst an, da die alleinige Obhut bei der Gesuchsgegnerin verbleibe, könne die
Änderung der Unterhaltsbeiträge nicht mit der Änderung der Obhutszuteilung be-
gründet werden (Urk. 2 S. 12). Was das Einkommen des Gesuchstellers betreffe,
sei zwar ein solches von aktuell Fr. 2'321.85 belegt. Der Gesuchsteller habe es
aber versäumt, darzulegen, weshalb ihm die Erzielung des damals im Ehe-
schutzentscheid vom 28. April 2017 angerechneten Einkommens nicht mehr mög-
lich sei. Wenn er die Einkommensberechnung im genannten Eheschutzentscheid
als eindeutig unrichtig erachtet hätte, hätte er dies ihm Rahmen eines Rechtsmit-
tels geltend machen müssen (Urk. 2 S. 13 f.).
4.3 Der Gesuchsteller verlangt auch im Berufungsverfahren eine Abänderung
der Unterhaltsbeiträge als Folge der Umteilung der Obhut. Da es zu keiner Ände-
rung der Obhutsregelung kommt (vgl. Erw. C.2), kann damit keine Abänderung
der Unterhaltspflicht begründet werden.
4.4 Weiter macht der Gesuchsteller im Berufungsverfahren geltend, die Vor-
instanz sei zu Unrecht von einem Einkommen von Fr. 7'982.– ausgegangen. Das
seinerzeit im Eheschutzentscheid vom 28. April 2017 festgesetzte Einkommen
von Fr. 7'982.– basiere wiederum auf dem obergerichtlichen Eheschutzurteil vom
5. Juni 2013. Seit diesem Zeitpunkt hätten die Parteien aber sowohl von August
2015 bis Ende 2016 sowie für mehrere Monate im Jahr 2018 zusammengelebt.
Die Gesuchsgegnerin habe daher vom tiefen Einkommen des Gesuchstellers ge-
wusst. Es könne daher nicht einfach tel quel auf das hypothetische Einkommen
aus dem Jahr 2013 abgestellt werden, sondern es seien die Verhältnisse der gül-
tigen Unterhaltsbeiträge mit denjenigen, wie sie heute bestünden, zu vergleichen
(Urk. 29 S. 9).
Eheschutzmassnahmen können abgeändert werden, wenn der frühere Entscheid
auf unzutreffenden Voraussetzungen beruht. Dies trifft namentlich dann zu, wenn
- 14 -
sich die tatsächlichen Umstände, die dem Eheschutzentscheid zugrunde gelegt
wurden, nachträglich als unrichtig erwiesen bzw. nicht wie prognostiziert verwirk-
licht haben, oder wenn sich der Entscheid im Ergebnis als nicht gerechtfertigt
herausstellt, weil dem Eheschutzgericht erhebliche Tatsachen nicht bekannt ge-
wesen sind (BSK ZGB I-Isenring/Kessler, Art. 179 N 4). In dieser Hinsicht sind die
vorinstanzlichen Ausführungen, wonach eine unrichtige Einkommensberechnung
nur im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens hätte geltend gemacht werden kön-
nen, nicht zutreffend. Der Gesuchsteller hat es aber versäumt, im Berufungsver-
fahren aufzuzeigen, dass das im Eheschutzurteil vom 28. April 2017 festgesetzte
Einkommen des Gesuchsteller unrichtig gewesen sei. Er bringt in dieser Hinsicht
einzig vor, die Gesuchsgegnerin habe von seinem tiefen Einkommen gewusst,
weil die Parteien von August 2015 bis Ende 2016 zusammengelebt hätten
(Urk. 29 S. 9). Von welchem Einkommen korrekterweise hätte ausgegangen wer-
den müssen, führt er - wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren - nicht aus. Un-
ter diesen Umständen erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage, ob und
wenn ja, inwiefern sich das im Eheschutzentscheid vom 28. April 2017 festgesetz-
te Einkommen von Fr. 7'982.– nachträglich als unrichtig erwiesen habe. Hierzu
fehlen substantiierte Behauptungen vom glaubhaftmachungsbelasteten Gesuch-
steller.
4.5 Schliesslich macht der Gesuchsteller geltend, es sei dargelegt und belegt,
dass er nicht mehr selbständigerwerbend sei, sondern seine GmbH verkauft ha-
be. Dies stelle eine wesentliche und dauerhafte Veränderung dar, welche eine
Neubeurteilung der Parameter des Kinderunterhaltes nötig mache (Urk. 29 S. 9).
In der Tat ist aufgrund der eingereichten Lohnabrechnungen von März bis August
2018 ein Nettoeinkommen von Fr. 2'321.85 und damit eine erhebliche Reduktion
der Leistungsfähigkeit belegt (Urk. 4/5). Dies hat die Vorinstanz zutreffend festge-
halten (Urk. 30 S. 13). Grundsätzlich ist für die Berechnung der Unterhaltsbeiträge
vom tatsächlich erzielten Einkommen auszugehen. Geht die Einkommensvermin-
derung aber auf eine freiwillige und einseitige Entscheidung des Unterhaltspflich-
tigen zurück, ist eine solche Verschlechterung in der Regel unbeachtlich. Der Un-
terhaltsschuldner soll die Folgen seines einseitig getroffenen Entscheides selber
https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=2|dprp21
- 15 -
tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen können. Folglich ist von
der bisherigen höheren Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten auszuge-
hen und ihm dementsprechend ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, so-
fern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 128 III 4 E. 4a; BGer
5C.163/2001 E. 2.c vom 18. Oktober 2001). Der Gesuchsteller macht keine An-
gaben dazu, weshalb er seine GmbH verkauft habe. Inwiefern es sich dabei um
einen notwendigen Schritt oder eben um einen freiwilligen und einseitigen Ein-
kommensverzicht gehandelt hat, kann daher nicht überprüft werden. Es würde
aber dem Gesuchsteller obliegen, die Hintergründe der Einkommensreduktion
darzulegen. Auch werden keinerlei Angaben dazu gemacht, weshalb der Gesuch-
steller in seinem angestammten Beruf nicht an das seinerzeit erzielte Monatsein-
kommen von Fr. 7'982.– anknüpfen kann, obwohl er in seiner Arbeitsfähigkeit we-
der aus gesundheitlichen Gründen noch aufgrund von Betreuungsaufgaben ein-
geschränkt ist. Als ausgebildeter Informatiker ist in der Region Zürich bei einem
45-jährigen Schweizer mit mehreren Jahren Berufserfahrung mit einem durch-
schnittlichen Bruttoeinkommen von rund Fr. 8'900.– zu rechnen, was bei Sozial-
versicherungsabgaben von rund 12% einem Nettolohn von rund Fr. 7'800.– ent-
spricht (https://www.gate.bfs.admin.ch/salarium). Weshalb der Gesuchsteller der-
art weit unter diesen Werten zurückbleibt und bloss Fr. 2'500.– verdient, ist nicht
nachvollziehbar. Bei einer vorbestehenden Unterhaltspflicht reicht es nicht aus,
bloss geltend zu machen, das Einkommen habe sich reduziert. Vielmehr ist dar-
zulegen, was der Grund für die Reduktion war, dass diese unfreiwillig und von
Dauer ist und dass alles in der Macht stehende unternommen wurde, um ihr ent-
gegenzuwirken. Der Gesuchsteller blieb Erklärungen hierzu schuldig. Es werden
keine Ausführungen über allfällige Suchbemühungen gemacht, und es ist nicht
ersichtlich, dass sich der Gesuchsteller darum bemüht hätte, ein Einkommen zu
erzielen, das ihm die Bezahlung der festgesetzten Unterhaltsbeiträge erlaubt. Un-
ter diesen Umständen geht es nicht an, von einer massiv tieferen Leistungsfähig-
keit des Gesuchstellers auszugehen und der Gesuchsgegnerin und C._ die
Last einer Einkommensreduktion aufzubürden, welche in keiner Weise nachvoll-
ziehbar erscheint. Es ist mit der Vorinstanz von der im Eheschutzurteil vom
- 16 -
28. April 2017 festgesetzten Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers auszugehen.
Damit liegt kein Abänderungsgrund vor.
4.6 Der Gesuchsteller macht keine weiteren Umstände geltend, welche zur Ab-
änderung seiner Unterhaltspflicht führen könnten.
5. Fazit
Abschliessend ist festzuhalten, dass die Berufung mit Blick auf die gemachten
Erwägungen abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist.
E. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2
lit. a, c und d, § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2
der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG)
auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss ist sie dem Gesuchsteller aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 2 ZPO), und mit seinem Kostenvorschuss zu verrechnen
(Art. 111 Abs. 1 ZPO).
2. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren nicht zuzusprechen:
Dem Gesuchsteller zufolge seines Unterliegens, der Gesuchsgegnerin mangels
relevantem Aufwand (Art. 106 Abs. 1 ZPO).