# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a1130803-b961-40af-b15b-10ae7f09d7c2
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin € 1'025'383.20  Zins zu 5% seit 16.02.2009 schuldig anzuerkennen und zu bezahlen;
2. der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  Zürich 3 (Zahlungsbefehl vom 06.01.2016) sei zu ;
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwSt) zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Anstalt gemäss Art. 534 ff. des liechtensteinischen Perso-
nen- und Gesellschaftsrechts mit Sitz in Vaduz (FL). Sie bezweckt die Anlage und
Verwaltung von Vermögen aller Art (act. 3/2). Herr C._ ist der hinter der Klä-
gerin stehende wirtschaftlich Berechtigte (act. 1 Rz. 10; act. 10 Rz. 14).
Die Beklagte ist eine als Aktiengesellschaft organisierte Bank mit Sitz in Zürich.
Sie bezweckt den Betrieb von Bankgeschäften aller Art für eigene und fremde
Rechnung im In- und Ausland, hauptsächlich jedoch auf dem Finanzplatz Schweiz
(act. 3/3).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin eröffnete bei der Beklagten im November 2007 eine Kontobeziehung
in den Währungen CHF, EUR, USD und HUF (act. 3/4). Laut Unterschriftenkarte
waren D._ (später D1._), E._ je einzeln sowie die F._ Est., für
welche wiederum D._ und E._ je einzeln und G._ und H._ kol-
lektiv zu Zweien zeichnungsberechtigt waren, zur Verfügung über das Kon-
to/Depot berechtigt (act. 3/13). Als wirtschaftlich Berechtigter wurde C._ be-
zeichnet (vgl. act. 3/9 und 3/10). Bei der Beklagten wurde diese Bankbeziehung
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namentlich, aber nicht nur, von I._ betreut (act. 1 Rz 12; act. 10 Rz 25;
act. 12/2). Am 23. November 2007 liess die Klägerin CHF 29'800.00 auf ihr CHF-
Konto überweisen (act. 3/15.2). Mit Valuta 15. August 2008 ging eine Zahlung von
EUR 2'359'950.00 auf dem EUR-Konto bei der Beklagten ein (vgl. act. 3/19).
Als I._ ca. im Februar 2009 zur J._ AG wechselte, liess die Klägerin die
Konti bei der Beklagten saldieren und die Guthaben und Vermögenswerte an die
J._ AG überweisen, bei welcher USD 1'019'389.63, USD 162'848.64
(act. 3/34.1–2) sowie 75'000 Aktien K._ eingingen, gemäss Klägerin dem-
nach Vermögenswerte in einem Gegenwert von maximal EUR 1'334'566.80
(act. 1 Rz 42).
Die Klägerin wirft der Beklagten zusammengefasst vor, die Beklagte habe mit den
auf dem Bankkonto der Klägerin einbezahlten Mitteln zahlreiche (namentlich auch
spekulative) Transaktionen getätigt, die zu Verlusten in Höhe von
EUR 1'025'383.20 geführt hätten. Die Beklagte habe die klägerseits unautorisier-
ten (vgl. act. 1 Rz. 24) Transaktionen im Zeitraum zwischen dem 9. Oktober 2008
bis ca. anfangs März 2009 vorgenommen (act. 1 Rz. 23). Insgesamt geht die Klä-
gerin von 17 Transaktionen mit Aktien der ungarischen K._-Bank und von 22
Devisentransaktionen aus (act. 1 Rz. 25 und Rz. 26). Dies, obwohl das von der
Klägerin angelegte Geld nie für spekulative Geschäfte vorgesehen gewesen sei,
sondern im Gegenteil die Vermögenserhaltung und der Sparzweck im Vorder-
grund gestanden hätten und zwischen den Parteien auch vereinbart gewesen
seien. Den behaupteten Verlust auf ihre Einlagen möchte die Klägerin von der
Beklagten erstattet erhalten.
B. Prozessverlauf
Am 8. März 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klageschrift samt
Beilagen beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/2–40). Den
ihr mit Verfügung vom 9. März 2016 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten
in der Höhe von CHF 32'000.00 (act. 5) leistete die Klägerin fristgemäss (act. 7),
worauf der Beklagten mit Verfügung vom 18. März 2016 Frist zur Einreichung ih-
rer Klageantwort angesetzt wurde (act. 8). Die Beklagte reichte ihre Klageantwort
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vom 6. Juni 2016 (Datum Poststempel) fristgerecht samt Beilagen ein (act. 10;
act. 12/2–8). Mit Verfügung vom 13. Juni 2016 wurde die Leitung des Prozesses
an Oberrichterin Dr. Franziska Grob als Instruktionsrichterin delegiert und darauf
hingewiesen, dass Dr. Franziska Grob bis auf Weiteres durch Ersatzoberrichterin
lic. iur. Nicole Klausner vertreten werde. Mit gleicher Verfügung wurde das Doppel
der Klageantwort der Klägerin zugestellt (act. 13). Anschliessend wurden die Par-
teien zu einer Vergleichsverhandlung am 2. Dezember 2016 vorgeladen. Mit Ein-
gabe vom 20. Oktober 2016 reichte die Beklagte im Hinblick auf die bevorstehen-
de Vergleichsverhandlung mehrere Beweismittel ein (act. 18; act. 19/9–10). Mit
Verfügung vom 21. Oktober 2016 wurde die beklagtische Eingabe vom
20. Oktober 2016 samt Beilagen der Klägerin zugestellt (act. 20). Mit Eingabe
vom 9. November 2016 nahm die Klägerin zur Eingabe der Beklagten vom
20. Oktober 2016 Stellung (act. 22). Diese klägerische Eingabe wurde mit Verfü-
gung vom 10. November 2016 der Beklagten zugestellt (act. 24). Mit Eingabe vom
25. November 2016 zeigte die Klägerin an, dass sie gegen die Beklagte Strafan-
zeige erstattet habe, reichte hierorts Kopien der Strafanzeigen ein und informierte
das hiesige Gericht über die Teilnehmer auf Klägerseite im Hinblick auf die bevor-
stehende Vergleichsverhandlung (act. 26; act. 27/41–42). Anlässlich der Ver-
gleichsverhandlung vom 2. Dezember 2016 konnten sich die Parteien nicht eini-
gen (Prot. S. 10 f.). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 wurde ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist bis 3. März 2017 angesetzt,
um ihre schriftliche Replik einzureichen (act. 30). Die Klägerin reichte mit Eingabe
vom 3. März 2017 die Replik samt Beilagen fristgerecht ein (act. 32; act. 33/43–
44). Mit Verfügung vom 10. März 2017 wurde die Replik an die Beklagte zuge-
stellt und ihr Frist zur schriftlichen Duplik angesetzt (act. 34). Die Beklagte reichte
ihre Duplik fristgerecht mit Eingabe vom 30. Mai 2017 ein (act. 36). Mit Verfügung
vom 6. Juni 2017 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt (act. 37). Mit Verfügung
vom 23. Oktober 2017 wurde den Parteien angezeigt, dass die Leitung des Pro-
zesses neu an Oberrichterin lic. iur. Flurina Schorta als Instruktionsrichterin dele-
giert worden ist; die Parteien wurden daher aufgefordert, allfällige Ausstands-
gründe gegen die erwähnte Instruktionsrichterin geltend zu machen (act. 39). Mit
gleicher Verfügung wurde den Parteien zudem Frist angesetzt, um zu erklären, ob
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auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung,
dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde
(act. 39). Die Beklagte verzichtete auf die Durchführung einer Hauptverhandlung
und machte auch keine Ausstandsgründe geltend (act. 41). Die Klägerin liess sich
nicht vernehmen. Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
C. Beweisvorbringen der Parteien
Die Parteien reichten jeweils Beweismittelverzeichnisse ein (act. 3/2–40;
act. 27/41–42; act. 33/43–44 sowie act. 12/2–8; act. 19/9–10).

## Considerations

Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist gegeben und
unbestritten.
1.2. Anwendbares Recht
Die Parteien haben eine Rechtswahl getroffen und Schweizer Recht für anwend-
bar erklärt (act. 3/5, Ziffer 26). Zu Recht stellt keine Partei die Wirksamkeit der
Rechtswahlklausel in Frage. Anwendbar ist somit Schweizer Recht.
2. Qualifikation des Vertragsverhältnisses
Die Klägerin macht geltend, mit der Beklagten ausschliesslich die Eröffnung von
Sparkonti, d.h. currency accounts in den Währungen CHF, EUR, USD, ungari-
sche Forint vereinbart zu haben, wobei die Referenzwährung für die Bewertung
EUR gewesen sei. Zweck des Vertragsverhältnisses zwischen ihr und der Beklag-
ten sei ausschliesslich die sichere Bewahrung und Erhaltung von Vermögenswer-
ten des wirtschaftlich Berechtigten C._ gewesen (act. 1 Rz. 11, Rz. 24; in
Rz. 47 spricht die Klägerin sodann von einem Sparkontovertrag). Eine Bewirt-
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schaftung oder Verwaltung der eingebrachten Vermögenswerte seitens der Be-
klagten sei hingegen nicht vereinbart gewesen (act. 1 Rz. 11 a.E.). Die Beklagte
geht wie die Klägerin davon aus, dass keine eigentliche Verwaltung der einge-
brachten Vermögenswerte vereinbart gewesen sei. Es sei jedoch ein "execution-
only-Mandat" vereinbart gewesen; eine reines Sparkonto – im Sinne einer aus-
schliesslichen sicheren Bewahrung und Erhaltung der Werte – sei nicht Vertrags-
inhalt gewesen (act. 10 Rz. 19 f.; Rz. 77, Rz. 92, Rz. 104).
2.1. Rechtliches
2.1.1. Die vertragliche Beziehung zwischen Bankkundin und Bank besteht in der
Regel aus den charakteristischen Elementen eines Kontokorrents, irregulärer De-
pots, eines Auftrags und einer Kommission (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4C.387/2000 vom 15. März 2001, E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 4A_90/2011
vom 22. Juni 2011, E. 2.2.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird
bei Vermögensanlagen grundsätzlich zwischen folgenden drei verschiedenen ju-
ristischen Konstruktionen unterschieden (BGE 133 III 97, S. 102 E. 7.1; siehe
auch GROSS, Fehlerhafte Vermögensverwaltung – Klage des Anlegers auf Scha-
denersatz, in: AJP 2006 S. 161 ff., S. 162): die einfache Konto-/Depotbeziehung
mit Kundenauftrag (sog. "execution only"-Beziehung), die Anlageberatung und die
Vermögensverwaltung.
2.1.2. Auf blosse Konto- bzw. Depotführung beschränkt sich die Kundenbezie-
hung, sofern vom Kunden keine Dienstleistungen seitens der Bank betreffend
Vermögensverwaltung oder Anlageberatung in Anspruch genommen werden. In
gleicher Weise wie bei der Anlageberatung werden die Anlageentscheide auch
beim Vorliegen dieser Vertragsbeziehung vom Kunden getroffen, jedoch erfolgt
keine Beratungsdienstleistung seitens der Bank, sondern dieser wird lediglich ein
Anlageauftrag erteilt ("execution only") (GROSS, a.a.O., S. 162).
2.1.3. Der Inhalt jedes Vertrags bestimmt sich in erster Linie nach dem überein-
stimmenden wirklichen Willen der Parteien (sog. subjektive Auslegung). Kann ei-
ne tatsächliche Willensübereinstimmung nicht festgestellt werden, ist auf den
durch objektivierte Auslegung ermittelten mutmasslichen Parteiwillen abzustellen.
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Als Vertragswille ist hierbei anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde
Parteien unter den gegebenen Umständen durch die Verwendung der auszule-
genden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-
ben würden. Die Parteierklärungen sind so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort-
laut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden wer-
den durften und mussten (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1200 f.). Behauptet eine Partei
das Vorliegen eines vom objektiven Auslegungsergebnis abweichenden tatsächli-
chen Vertragswillens, trägt sie hierfür die Beweislast (BGE 121 III 118, S. 123
E. 4.b.aa.; ZK-JÄGGI/GAUCH, Art. 18 OR N 33 und N 42).
2.1.4. Das primäre Auslegungsmittel bildet der Wortlaut der von den Parteien ab-
gegebenen Erklärungen, bzw. des Vertragstextes. Eine Hierarchie der Ausle-
gungsmittel besteht zwar nicht, jedoch kommt dem Wortlaut im Verhältnis zu den
übrigen Auslegungsmitteln ein Vorrang zu, wenn letztere keinen sicheren Schluss
auf einen anderen Sinn erlauben (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O.,
N 1220; ZK-JÄGGI/GAUCH, Art. 18 OR N 369; BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 18).
Insoweit wird also vermutet, dass der Wortlaut einer Vertragsurkunde den Willen
der Parteien richtig wiedergibt (BK-KRAMER, Art. 18 OR N 13 und N 102).
2.2. Würdigung
2.2.1. Vorliegend würde es an der Klägerin liegen, den Nachweis zu führen, dass
(lediglich) ein Sparkonto eröffnet wurde und Konsens herrschte, dass die Über-
tragung von Vermögenswerten im Rahmen der Bankbeziehung von der Klägerin
an die Beklagte ausschliesslich zur sicheren Bewahrung und Erhaltung erfolgt sei,
sofern die objektive Auslegung zu einem anderen Ergebnis führen sollte (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 4C.18/2001 vom 25. Oktober 2001 E. 2).
2.2.2. Die Sachvorträge der Klägerin wie auch der Beklagten sind so zu interpre-
tieren, dass keiner von ihnen einen Vermögensverwaltungs- oder Anlagebera-
tungsvertrag geltend macht. Ebenso wenig sind aber Anhaltspunkte für die Auf-
fassung der Klägerin, ein "Sparkonto" eröffnet zu haben, zu finden. Die Kontoty-
penbezeichnung "current account" im Antragsformular (act. 3/4, S. 2) lässt viel-
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mehr eindeutig auf ein gewöhnliches Kontokorrentkonto schliessen. Die erfolgten
Transaktionen mit K._-Aktien die sich, wie noch aufzuzeigen sein wird, die
Klägerin anrechnen lassen muss, setzten sodann die (konkludente) Eröffnung ei-
nes Depots voraus. Dass ein Anlageziel im Sinne einer sicheren Bewahrung und
Erhaltung des Vermögens definiert worden wäre, ergibt sich sodann aus keinem
der schriftlichen Dokumente, die in Zusammenhang mit der Kontoeröffnung unter-
zeichnet wurden. Die Definierung eines solchen Anlageziels wäre bei einem Kon-
tokorrentkonto denn auch zumindest ungewöhnlich. Dem klägerischen Vorbrin-
gen, dass sich ein entsprechender Konsens aus dem im ...-Beleg dokumentierten
Wissen der Beklagten um die Herkunft der auf das betreffende Konto zu transfe-
rierenden Gelder ergebe (act. 1 Rz. 11), ist nicht zu folgen – nicht zuletzt auch
deswegen, weil die Beklagte gestützt auf die dort gemachten Angaben davon
ausgehen durfte, dass die schliesslich erfolgten Überweisungen auf das fragliche
Konto nur einen Teil des auf rund CHF 45 Mio. bezifferten Vermögens von
C._ darstellte (act. 3/10, S. 5). Das betreffende Formular enthält im Übrigen
einen Part "Investment Profile", dessen Felder (z.B. Market Orientation, Invest-
ment Restrictions/Constraint Notes, Financial Sophistication, Risk Tolerance for
S.P., Required Annual Income) weitgehend leer gelassen wurden. Immerhin wur-
de unter "Mandate Type" "Execution" und unter "Risk/Return" "Not Known" fest-
gehalten (act. 3/10, S. 1). Dass die Parteien vereinbart hätten, es seien im Rah-
men der Kontobeziehung keinerlei Transaktionen möglich, auch nicht solche, die
eindeutig von der Klägerin in Auftrag gegeben wären, kann den klägerischen Aus-
führungen nicht entnommen werden. Die Klägerin benutzt zwar in ihren Rechts-
schriften auch den Ausdruck "Sparkonto" (was Transaktionen im Übrigen nicht
per se ausschliesst). Sie spricht aber auch von sicheren "und dabei auch noch
vergleichsweise rentable[n] Geldanlagen" (act. 32 Rz. 9) und dass das deponierte
Vermögen "prosperiere" (act. 32 Rz. 55). Letzteres spricht dafür, dass nicht bloss
ein Parkieren der Mittel beabsichtigt war.
2.2.3. Demnach spricht aus objektiver Sicht alles für ein execution-only-
Verhältnis. In einer solchen Bankbeziehung ist es jederzeit möglich, Transaktio-
nen zu tätigen, wobei entsprechende Anweisungen jeweils vom Kunden erteilt
werden.
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3. Nachträgliche Genehmigung der Transaktionen
3.1. Vorbemerkung
3.1.1. Die Vorbringen der Parteien kreisen vor allem um die Frage, wer die ver-
lustreichen Transaktionen veranlasste und welche – falls überhaupt – Rolle dabei
der wirtschaftlich Berechtigte C._ spielte. Die Kernfrage des vorliegenden
Streitfalles lautet indes, ob gestützt auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(AGB) der Beklagten die Klägerin die Transaktionen nachträglich genehmigte, –
eine Genehmigung, die letztlich im Ergebnis auch die eingetretenen Verluste er-
fassen würde. Auch in einem execution-only-Verhältnis sind unautorisierte Trans-
aktionen vertragswidrig, jedoch können sie nachträglich genehmigt werden.
3.1.2. Vorgängig zur Prüfung, ob die Klägerin die Transaktionsaufträge tatsächlich
erteilt hat, ist daher zu prüfen, ob sie die angeblich weisungswidrigen Transaktio-
nen nachträglich genehmigt hat.
3.2. Unbestrittener Sachverhalt
3.2.1. Unbestritten ist zunächst, dass die AGB in der Fassung "11/04" (act. 3/5)
von den Parteien vertraglich übernommen wurden und somit Vertragsbestandteil
sind. Art. 10 der beklagtischen AGB lautet im Wortlaut wie folgt:
"Client Complaints and Approval of Transactions: Any client complaint relating to
the execution or non-execution of any order or objections to any report, ac-
count/custody account statement or other communication, must be made in writ-
ing by the client as soon as he has received the corresponding communication,
but in any case within the time period set by the Bank in individual cases at the
latest. Should the client not receive a communication, the complaint must be
brought at the time he should have received the communication in normal busi-
ness dealings. Should no complaint be made in good time, the Bank shall be enti-
tled to consider the relevant communication as accepted by the client as correct.
The client shall be liable for any damage that may arise from a belated complaint.
Express or implied authorisation of an account/custody account statement shall
also include approvals of each individual book entry including any reservations
expressed by the Bank. Should an account/custody account statement indicate a
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debit balance, the client recognizes the relevant amount as a debt towards the
Bank even if business transactions continue to be booked on this account.
Without indications to the contrary form the client, account/custody account
statements shall be considered approved even if the client has not returned a
signed reconciliation statement to the Bank.
The Bank is entitled to cancel incorrect book entries (reversal)."
3.2.2. Neben der Übernahme der AGB ist sodann auch unbestritten, dass für den
in Frage stehenden Zeitraum keine banklagernde Zustellung der Unterlagen ver-
einbart war, nachdem diese von den Parteien aufgehoben wurde (die Klägerin
geht in der Klageschrift davon aus, dass sämtliche Korrespondenz banklagernd
gehalten wurde, ihr aber vierteljährlich Unterlagen an ihre Büroadresse hätten zu-
gestellt werden müssen, act. 1 Rz. 18; in der Replik geht sie dann davon aus, es
sei nie eine banklagernde Zustellung vereinbart gewesen, act. 32 Rz. 21). Für die
hier interessierende Zeitperiode vom 9. Oktober 2008 bis ca. anfangs März 2009
besteht zwischen den Parteien, was die Zustellungsmodalitäten anbelangt, jeden-
falls Übereinstimmung.
3.3. Parteivorbringen
3.3.1. Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin trägt zunächst vor, eine Genehmigungsfiktion könne vorliegend nicht
eintreten, da die Beklagte der Klägerin während der gesamten Dauer der Bank-
beziehung gar nie Unterlagen zu den getätigten Transaktionen übermittelt habe
(act. 1 Rz. 48). Ohnehin erweise sich die von der Beklagten angerufene Geneh-
migungsfiktion gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli
2002 als wirkungslos – die Annahme einer absichtlichen Schädigung der Klägerin
durch die Beklagte sei naheliegend. Auch das Verhalten des Mitarbeiters der Be-
klagten, I._, führe dazu, dass die Genehmigungsfiktion unbeachtlich sei. Auf
jeden Fall würde die Anwendung der Genehmigungsfiktion zu einem offenkundig
unbilligen, das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führen (act. 1 Rz. 48).
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In ihrer Replik bringt die Klägerin vor, eine umgehende Reklamation ihrerseits
nach dem Wechsel zur Bank J._ AG hätte keinen Einfluss auf den bereits
eingetretenen Schaden gehabt. Die Vertragsklausel sei darum UWG-widrig und
rechtlich unwirksam (act. 32 Rz. 46). Weiter statuiere Art. 10 der AGB lediglich ei-
ne Haftung des Bankkunden für Schaden, der aufgrund einer verspäteten Rekla-
mation entstanden sei. Rechtsfolge sei hingegen nicht die Verwirkung von An-
sprüchen des Kunden. Art. 10 der AGB halte auch nicht fest, dass der Kunde als
Folge einer verspäteten Reklamation anerkenne, in Kontoauszügen aufscheinen-
de Transaktionen in Auftrag gegeben zu haben. Die Vertragsverletzung durch die
Beklagte werde auch bei Anwendung der Genehmigungsfiktion nicht geheilt
(act. 32 Rz. 47). In Bezug auf die Kenntnisnahme des Schlusssaldos trägt die
Klägerin vor, dass ihr nicht habe auffallen können, dass dieser weit unter den ein-
bezahlten Mitteln gelegen habe, da ihr die genaue Summe der eingebrachten Mit-
tel nicht bekannt gewesen sei (act. 32 Rz. 48 i.V.m. Rz. 42).
3.3.2. Vorbringen der Beklagten
Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin die veranlassten Transaktionen
nachträglich genehmigt habe, da sie nie gegen diese protestiert habe (act. 10
Rz. 57 und Rz. 60). Im Zusammenhang mit der Höhe des Kontostandes bei Sal-
dierung bringt die Beklagte vor, dass die Klägerin weder Bankunterlagen einge-
fordert noch eine Beanstandung erhoben habe. Auch hätte der Klägerin beim
Wechsel zur J._ der evidente Vermögensrückgang auffallen müssen (act. 10
Rz. 62). Weiter liege keine Schädigungsabsicht seitens der Beklagten vor und
diese habe auch nicht von einer Nichtgenehmigung der Transaktion gewusst. So-
dann hätte sich die Klägerin spätestens im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bei
der Beklagten erkundigen und protestieren müssen (act. 10 Rz. 130 ff.).
In der Duplik führt die Beklagte aus, dass im Bankenverkehr die Zustellung von
mindestens jährlichen Konto- und Depotauszügen üblich sei. Die Klägerin wäre
gehalten gewesen, im Januar 2009 eine Beanstandung zu erheben, spätestens
aber im März 2009, nachdem die Bankbeziehung zur Beklagten beendet worden
sei (act. 36 Rz. 144, Rz. 147). Mangels rechtzeitiger Beanstandung durch die
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Klägerin gälten die nunmehr beanstandeten Transaktionen als genehmigt (act. 32
Rz. 140).
3.4. Rechtliches
3.4.1. Die regelmässig in Bank-AGB enthaltenen Genehmigungs- und Zustellfikti-
onen tragen den Besonderheiten des Bankgeschäfts Rechnung. Sie dienen nebst
der Rationalisierung und Spezialisierung auch der Schaffung klarer Verhältnisse
zwischen Bank und Kunde. Es liegt im berechtigten Interesse einer Bank, eine
klare Regelung der gegenseitigen Beziehungen zwischen ihr und dem Kunden zu
schaffen. Dieser Klarheit dient unter anderem, dass der Kunde, wenn er mit der
Ausführung eines Auftrags nicht einverstanden ist, nach Treu und Glauben sofort
bzw. innert vereinbarter Frist zu reklamieren hat. Damit wird keine Regelung über
die Haftungsbeschränkung getroffen, sondern es handelt sich vielmehr um eine
Konkretisierung und einen Anwendungsfall der Schadenminderungspflicht. Bleibt
eine Reklamation aus, gilt die entsprechende Transaktion als genehmigt. Mit Auf-
nahme einer Genehmigungsfiktion in den Vertragstext vereinbaren die Vertrags-
parteien, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme des Konto-
auszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten ist (Urteil des Bundesgerichts,
4A_42/2015, vom 9. November 2015, E. 5.2 m.w.H.). Wer als Kunde in einer rei-
nen Konto-/Depotbeziehung (execution-only-Verhältnis) in den Bankauszügen
Transaktionen findet (oder finden sollte), die er nicht in Auftrag gegeben hat und
nicht gegen sich gelten lassen will, muss entsprechend reagieren und reklamieren
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015, vom 9. November 2015, E. 5.5). Die
Anwendung der Genehmigungsfiktion setzt in einem ersten Schritt die Feststel-
lung voraus, wann der Bankkunde die relevanten Bankunterlagen erhalten hat
respektive hätte erhalten müssen. Erst wenn dies feststeht, kann geprüft werden,
ob und wann der Kunde die fraglichen Transaktionen beanstanden musste (Urteil
des Bundesgerichts 4A_42/2015, vom 9. November 2015, E. 6.6).
3.4.2. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der banklagernd erfolgen-
den Zustellung von Bankunterlagen festgehalten, dass die Zustellungs- und Ge-
nehmigungsfiktion ausnahmsweise nicht gilt, wenn sie nach den Umständen des
Falles zu einem unbilligen Ergebnis führt bzw. als rechtsmissbräuchlich erscheint.
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Obwohl das Bundesgericht dies noch nicht ausdrücklich festgehalten hat, spricht
vieles dafür, dass diese Rechtsprechung auch auf Fälle der direkten Zustellung
der Bankkorrespondenz an die Bankkundin anwendbar ist (vgl. WHERLOCK/VON
DER CRONE, Anwendbarkeit von Genehmigungsklauseln hinsichtlich unautorisier-
ter Börsengeschäfte, in SZW 2016, S. 96 ff., S. 104 und dort auch FN 65).
3.5. Würdigung
3.5.1. Zur Zustellung
3.5.1.1. Die AGB der Beklagten sehen vor, dass ein Bankkunde auch dann re-
klamieren muss, wenn er nach dem gewöhnlichen Geschäftsgang mit der Zustel-
lung entsprechender Mitteilungen rechnen musste ("Should the client not receive
a communication, the complaint must be brought at the time he should have re-
ceived the communication in normal business dealings."). Mithin gelten Bankun-
terlagen auch dann als zugestellt, wenn mit ihrer Zustellung zu rechnen war. Ver-
einbart ist mit anderen Worten eine Zustellfiktion.
3.5.1.2. Vorliegend hat die Klägerin mit E-Mail vom 26. Mai 2008 – mithin bevor
die angeblich unautorisierten Transaktionen erfolgten – der Beklagten mitgeteilt,
sie habe seit Eröffnung des Bankkontos keine Bankbelege erhalten (act. 3/16). Im
Nachgang dieses Schreibens wurde zwischen den Parteien vereinbart, die bank-
lagernde Zustellung ("Holdmail") aufzuheben; dies, nachdem seitens der Beklag-
ten darauf aufmerksam gemacht worden war, dass das Konto auf "Holdmail" ge-
schlüsselt sei (act. 12/2; siehe auch act. 36 Rz. 106). Die Klägerin bringt gleich-
wohl vor, sie habe während der gesamten Dauer der Bankbeziehung keine Bank-
unterlagen von der Beklagten erhalten (act. 32 Rz. 24). Indes greift hier die in den
AGB vereinbarte Zustellfiktion: Spätestens ab Ende Mai 2008 wusste die Kläge-
rin, dass die Holdmail-Option gelöscht worden war. Spätestens ab dann musste
sie mit der tatsächlichen Zustellung der Bankunterlagen an ihre Zustelladresse
rechnen (dies entsprach ja auch ihrem Wunsch). Wenn sie nunmehr selbst vor-
trägt, sie habe auch nach Mai 2008 keine Unterlagen erhalten, hätte sie bei der
Beklagten vorstellig werden und diese darauf hinweisen müssen, dass keine
Bankunterlagen zugestellt worden seien. Die Beklagte bringt vor – was unbestrit-
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ten blieb –, dass die Klägerin mit mindestens jährlichen Konto- und Depotauszü-
gen rechnen musste und darum im Januar 2009 bzw. spätestens im März 2009
eine Beanstandung hätte anbringen müssen (act. 36 Rz. 144). Letztgenannte Da-
ten sind jeweils gleichzeitig als Zustellungsdaten anzusehen.
3.5.1.3. Das Vorbringen der Klägerin, wonach der zuständige Kundenberater
I._ sowohl der Klägerin als auch dem wirtschaftlich Berechtigten C._
den Eindruck vermittelt habe, die Bankunterlagen seien der jeweils anderen Seite
zugestellt worden (act. 1 Rz. 19), vermag der Klägerin nicht weiterzuhelfen. Ers-
tens mutet es widersprüchlich an, wenn die Klägerin implizit eine Zustellung an
C._ als ausreichend betrachtet, nachdem sie konstant vorträgt, C._ sei
für die Klägerin weder zeichnungsberechtigt noch ihr (faktisches) Organ gewesen
(siehe beispielsweise act. 32 Rz. 11; Rz. 13; Rz. 16; Rz. 51; Rz. 92). Insofern hät-
te sich die Klägerin mit einer angeblichen Zustellung an C._ ohnehin gar nie
zufrieden geben dürfen. Die Klägerin, die nach eigener Darstellung nie Bankunter-
lagen erhielt, hätte dagegen intervenieren müssen. Dies, zumal I._, was die
Zustellung von Bankunterlagen anbelangt, nicht einziger Ansprechpartner der
Klägerin bei der Beklagten war. So kommunizierten nach der klägerischen Anfra-
ge vom 26. Mai 2008 betreffend die Zustellung der Bankunterlagen nicht die Klä-
gerin und I._, sondern die Klägerin und L._ (Mitarbeiter der Beklagten)
miteinander (vgl. act. 12/2). Dass L._ in das angebliche – und nicht erstellte
– doppelte Spiel von I._ involviert gewesen sei, behauptet die Klägerin nicht.
Aus diesem Grund ist das Personaldossier von I._, welches die Klägerin
edieren möchte (act. 32 Rz. 10), nicht relevant, denn selbst wenn das ihm vorge-
worfene Verhalten zuträfe und sich ein solches gestützt auf das Personaldossier
erstellen liesse, könnte die Klägerin hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
3.5.1.4. Zusätzlich zur Zustellung während laufender Vertragsbeziehung bringt die
Beklagte vor, sie habe der Klägerin im Dezember 2012 – spätestens aber im Juli
2013 – Kontoauszüge, Portfolio Statements sowie die Account Transaction Lists
zugestellt (act. 36 Rz. 151). Die Klägerin bestreitet diese Zustellung im Juli 2013
nicht.
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3.5.1.5. Aus den Akten ergibt sich, dass die Beklagte mit Schreiben vom 1. Juli
2013 zahlreiche Bankunterlagen an M._ (Mitglied des Verwaltungsrates der
Klägerin) zustellte (act. 3/15–15.7). Aus den zugestellten Unterlagen sind sämtli-
che Transaktionen ersichtlich, die während der Vertragsbeziehung mit den Mitteln
der Klägerin erfolgten. Somit fand im Juli 2013 eine tatsächliche Zustellung der re-
levanten Bankunterlagen statt. Fraglich erscheint indes, ob die in den AGB enthal-
tene Genehmigungsfiktion auch auf zugestellte Bankunterlagen Anwendung fin-
det, wenn die Zustellung erst nach Beendigung der Vertragsbeziehung erfolgte,
mithin, ob die AGB nach der Beendigung der Vertragsbeziehung noch galten.
Grundsätzlich werden AGB durch Übernahme durch die Parteien Vertragsinhalt.
Mit Beendigung des Vertragsverhältnisses enden in der Regel auch die vertragli-
chen Pflichten. Soweit die Zustellung der Bankunterlagen im Juli 2013 allein ge-
stützt auf eine vertragliche Pflicht erfolgte, spräche vieles dafür, die AGB auch
hier gelten zu lassen. Denn die vertraglichen Rechte und Pflichten zwischen den
Parteien waren grundsätzlich von den AGB erfasst. Die Klägerin macht aber zu
Recht geltend, dass sie ihre Auskünfte auch auf das DSG stützte (act. 1 Rz. 10).
Die Beklagte handelte demnach nicht einzig gestützt auf eine vertragliche Pflicht,
als sie der Klägerin im Juli 2013 Unterlagen zustellte. In einer derartigen Konstel-
lation erscheint es zumindest fraglich, ob die AGB – und insbesondere die dort
geregelte Genehmigungsfiktion – auf die erst im Juli 2013 zugestellten Bankunter-
lagen anzuwenden sind. Die Frage kann indes offen bleiben, da ihre Beantwor-
tung nichts am Ausgang des Verfahrens ändert. Eine Zustellung erfolgte bereits,
wie aufgezeigt, aufgrund der Zustellfiktion.
3.5.1.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin gestützt auf die
AGB verpflichtet gewesen wäre, bei der Beklagten zu monieren, dass keine Zu-
stellung der Bankunterlagen stattfand, nachdem die Holdmail-Option gelöscht
worden war. Weil die Klägerin dies unterliess, gelten die in der Folge erstellten
Bankunterlagen als während laufender Vertragsbeziehung zugestellt (konkret im
Januar 2009 oder spätestens im März 2009; siehe auch Erw. 3.5.1.2).
3.5.2. Zur Anwendbarkeit der Genehmigungsfiktionsklausel in concreto
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3.5.2.1. Die in Art. 10 der AGB enthaltene Genehmigungsfiktion erfasst grund-
sätzlich sämtliche kontospezifischen Bankunterlagen, insbesondere auch Konto-
auszüge und Transaktionslisten. Nur so ist der Passus "objections to any report,
account/custody account statement or other communication" zu verstehen. Einer
(fingierten) Genehmigung sind damit einerseits Bankbelege zugänglich, die die
einzelnen Transaktionen auflisten, andererseits aber auch Bankunterlagen, die
lediglich ein (monatliches oder jährliches) Schlussbetreffnis aufzeigen. Damit eine
Genehmigungsfiktionsklausel im Einzelfall anwendbar ist, müssen folgende Vo-
raussetzungen erfüllt sein: (1) sämtliche Transaktionen müssen in den Bankunter-
lagen ersichtlich sein; (2) ein Widerspruch gegen Inhalte der Bankauszüge muss
zumutbar und möglich sein und (3) es darf kein fristgerechter Widerspruch durch
den Bankkunden vorliegen.
3.5.2.2. Sämtliche Transaktionen, die als nachträglich durch die Klägerin als ge-
nehmigt gelten sollen, müssen in den Bankunterlagen ersichtlich sein. Die Beklag-
te legt die Transaktionslisten (datierend aus den Jahren 2008/2009) ins Recht,
aus denen die Transaktionen, die während der Vertragsbeziehung erfolgten, er-
sichtlich sind ("Portfolio Valuation"; act. 12/3–7; act. 10 Rz. 28). Wie aufgezeigt,
gelten diese Bankbelege als der Klägerin zugestellt, da die Klägerin – nachdem
im Zuge ihrer Anfrage vom 26. Mai 2008 die banklagernde Zustellung aufgehoben
wurde – bei der Beklagten nie reklamierte, es seien keine Bankbelege zugegan-
gen. Die Klägerin bestreitet in ihren Rechtsschriften nicht, dass aus den von der
Beklagten eingereichten Belegen sämtliche Transaktionen ersichtlich sind. Sie
bestreitet einzig – die Tragweite der Zustellfiktion verkennend –, dass ihr diese
zugestellt worden sind. Die Voraussetzung, dass die einzelnen Transaktionen in
den Bankunterlagen ersichtlich waren, ist erfüllt.
3.5.2.3. Weiter muss es der Bankkundin objektiv möglich und zumutbar sein, Wi-
derspruch gegen die getätigten Transaktionen zu erheben. Die Klägerin nimmt
wohl an, dass es ihr nicht möglich war, die Transaktionen zu beanstanden, da ihr
diese gar nicht bekannt waren. Auch hier ist zunächst auf die erfolgte Zustellung
hinzuweisen, die aufgrund der in den AGB geregelten Zustellfiktion zu bejahen ist.
Es ist geradezu wesentliches Merkmal einer Zustellfiktion, dass nicht auf eine tat-
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sächliche, sondern auf eine fingierte Zustellung abgestellt wird. Zustellung heisst
aber gleichzeitig auch Kenntnisnahme der zugestellten Unterlagen. Die Klägerin
bringt nichts vor, was die Wirksamkeit der Zustellfiktion in Frage stellt – und damit
die Kenntnisnahme der Unterlagen. Hätte sich die Klägerin gemäss den AGB ver-
halten und die angebliche unterbliebene Zustellung der Bankbelege gerügt, hätte
sie anschliessend auch gegen die erfolgten Transaktionen protestieren können.
Sie verhielt sich indes während der laufenden Vertragsbeziehung derart passiv,
dass sie sich dieses Verhalten entgegenhalten lassen muss.
3.5.2.4. Schliesslich darf kein fristgerechter Widerspruch durch die Klägerin vor-
liegen: Um zu verhindern, dass die Genehmigungsfiktion greift, muss eine Bank-
kundin möglichst bald nach Kenntnisnahme der umstrittenen Transaktionen bei
der Bank reklamieren. Die Kundin muss ihre Rüge weiter auch genügend klar vor-
tragen. Die Klägerin zeigt nirgends auf, wann sie bzw., dass sie überhaupt je bei
der Beklagten interveniert und die Transaktionen beanstandet hat. Sie verweist
auf keine Beilage, aus welcher ersichtlich wäre, dass sie gegenüber der Beklag-
ten intervenierte und die einzelnen Transaktionen, mit denen sie nicht einverstan-
den war, präzise auflistete und individualisierte. Soweit ersichtlich, stellt die vor-
liegende Klage vom 8. März 2016 die erste – prozessrechtlich zu beachtende –
Rüge der Klägerin dar, sie sei mit den getätigten Transaktionen nicht einverstan-
den. Eine Rüge, die somit erstmals rund sieben Jahre nach Beendigung der Ver-
tragsbeziehungen zwischen Klägerin und Beklagter erfolgt, ist eindeutig zu spät.
3.5.2.5. Diese unterlassene Rüge möchte die Klägerin damit erklären, dass sie
gar nie wusste, dass mit ihren einbezahlten Mitteln Finanzgeschäfte stattfanden
und sie vielmehr davon ausging, dass ihre Mittel von der Beklagten ausschliess-
lich aufbewahrt würden – mit anderen Worten bei der Beklagten parkiert waren.
Wiederum ist auch hier die Zustellfiktion zu beachten: Die Bankunterlagen, aus
welchen die einzelnen Transaktionen ersichtlich sind, gelten als zugestellt. Da zu-
gestellt, ist auch der Inhalt der Bankunterlagen als bekannt vorauszusetzen. Die-
se Kenntnis der Bankunterlagen ist aber letztlich keine tatsächliche, sondern eine
fingierte. Darum nützt es der Klägerin nichts, wenn sie vorträgt, sie habe keine
tatsächliche Kenntnis der Unterlagen gehabt. Denn die tatsächliche Kenntnis der
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Unterlagen ist – sobald die Zustellfiktion greift – für den Widerspruch durch die
Klägerin keine Voraussetzung mehr. Hätte sich die Klägerin zu ihrer Verteidigung
auf die tatsächliche Kenntnis der Unterlagen stützen wollen, hätte sie zunächst
aufzeigen müssen, warum die Zustellfiktion vorliegend nicht greift. Dies hat sie
nicht getan. Demnach liegt auch kein fristgerechter Widerspruch durch die Kläge-
rin vor.
3.5.2.6. Ohnehin ist anzufügen, dass es nicht nachvollziehbar ist, warum die Klä-
gerin erst im November 2012 begann (act. 1 Rz. 10), betreffend die strittige Ver-
tragsbeziehung nachzuforschen. Mit Beendigung der Vertragsbeziehung im März
2009 und der anschliessenden Überweisung der Geldmittel an die Bank J._
AG musste der Klägerin auffallen, dass sie auf ihren Einlagen massive Verluste
erlitten hatte. Zwar ist eine Vertragspartei grundsätzlich nicht gezwungen, sofort
aktiv zu werden, wenn sie vertragliche Ansprüche gegen ihre Vertragspartnerin
geltend machen will, denn zeitlich erlauben die Verjährungsregeln in der Regel
ein gewisses Zuwarten. Wenn aber – so wie hier – eine Genehmigungsfiktions-
klausel vereinbart ist, darf man sich nicht passiv verhalten – eine möglichst rasche
Reaktion ist dann zwingend. Der Einwand der Klägerin, sie bzw. ihre Organe hät-
ten ja gar nicht gewusst, welche Vermögenswerte für sie bei der Beklagten einge-
bracht worden seien und hätten deshalb gar keine Verluste feststellen können
(act. 32 Rz. 42), hilft ihr nicht. Auch nach Darstellung der Klägerin bestand ihr ein-
ziger Zweck darin, die Geldmittel von C._ aus dem Verkauf seines Sportge-
schäfts sicher in der Schweiz zu deponieren und bei der Beklagten einzubringen
(act. 1 Rz. 11 f.). Dass nun die Klägerin vorbringt, sie habe nicht einmal gewusst,
welche Mittel eingebracht worden seien, ist schlichtweg nicht glaubhaft, zumal ihr
Gesellschaftszweck gerade die Anlage und Verwaltung von Vermögen aller Art ist
(vgl. act. 3/2). Die Pflicht zu wissen, welche Mittel man als Bankkundin bei einer
Bank einbringt, trifft eindeutig und einzig die Bankkundin selber. Später vorzubrin-
gen, man habe keine Kenntnis darüber gehabt, welcher Betrag einbezahlt worden
sei, ist treuwidrig und darauf kann nicht abgestellt werden. Insofern ist vorliegend
nicht nur eine Genehmigung der einzelnen Transaktionen zu bejahen, sondern
auch eine Genehmigung des Schlusssaldos. Die Klägerin hat nämlich nirgends
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aufgezeigt, dass sie gegen den Saldobetrag bei Auflösung der Kontobeziehung
jemals Einwände erhoben hätte.
3.5.2.7. Die Klägerin bringt gegen die Wirksamkeit der Genehmigungsfiktions-
klausel sodann vor, dass eine Vertragsklausel, die den vollständigen Untergang
aller Ansprüche des Bankkunden für den Fall einer unterbliebenen Reklamation
vorsehe, wenn die hypothetisch erfolgte Reklamation die Position der Bank in kei-
ner Weise verbessere, unlauter im Sinne des UWG und damit unwirksam sei.
Denn eine Nichtgenehmigung wäre ohne jeden Einfluss auf den bereits eingetre-
tenen Schaden geblieben (act. 32 Rz. 46). Damit schätzt sie die Wirkung von Ge-
nehmigungsklauseln falsch ein. Die zwischen den Parteien vertraglich übernom-
mene AGB-Klausel stellt eine im Bankenwesen übliche Vereinbarung dar. Ge-
nehmigungsklauseln sind gemäss Bundesgericht grundsätzlich zulässig. Dies trifft
auch für die vorliegende Klausel zu. Die Klägerin zeigt nicht auf, weshalb gerade
die vorliegende Klausel UWG-widrig sein soll.
3.5.2.8. Damit bleibt noch zu prüfen, ob die Anwendung der Zustell- und Geneh-
migungsfiktion ausnahmsweise nicht gilt, weil sie nach den Umständen des vor-
liegenden Falles zu einem unbilligen Ergebnis führt bzw. als rechtsmissbräuchlich
erscheint. Als rechtsmissbräuchlich werden grundsätzlich drei Tatbestände ange-
sehen: a) bei absichtlicher (oder grob fahrlässiger) Schädigung des Kunden; b)
wenn die Bank um die Nichtgenehmigung wusste oder c) wenn nach mehrjähriger
Verwaltung entsprechend den mündlich erteilten Weisungen des Kunden hiervon
ohne vorhersehbaren Grund abgewichen wird (Urteil des Bundesgerichts
4C.387/2004 vom 30. Mai 2005, E. 2.2 m.w.H.). Vorliegend kommen einzig eine
absichtliche (oder grob fahrlässige) Schädigung des Kunden sowie ein Wissen
der Bank um die Nichtgenehmigung durch den Kunden in Frage:
3.5.2.8.1. Dass die Beklagte eine von der Klägerin ausdrücklich kommunizierte
Nichtgenehmigung der Transaktionen kannte, behauptet die Klägerin nicht. Eine
solche direkte Kommunikation hat denn auch nie stattgefunden. Die Klägerin
bringt einzig vor, die Beklagte hätte klar erkennen müssen, dass die Transaktio-
nen von der Klägerin unerwünscht gewesen seien (act. 1 Rz. 24). Dem kann nicht
gefolgt werden: Aufgrund des execution-only-Verhältnisses musste die Beklagte –
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ohne eine gegenteilige ausdrückliche Weisung seitens der Klägerin – nicht erken-
nen, dass die Transaktionen unerwünscht waren. Nicht anders verhält es sich
hinsichtlich der Transaktionen, die nach dem Saldierungsauftrag vom 17. Februar
2009 (act. 3/32; siehe auch act. 1 Rz. 40) erfolgten: Die Genehmigungsfiktion er-
fasst auch diese Transaktionen, zumal nach erteiltem Saldierungsauftrag nicht
etwa eine Kontosperre eintrat, sondern die Klägerin weiterhin über ihre Mittel frei
verfügen durfte – Transaktionen waren somit auch nach dem 17. Februar 2009
noch möglich. Die Genehmigungsfiktion wirkt insbesondere auch für nicht autori-
sierte Transaktionen, weshalb auch offen bleiben kann, ob die Transaktionen im
März 2009 von der Klägerin tatsächlich in Auftrag gegeben worden waren. Dar-
über hinaus ist das passive Verhalten der Klägerin zu unterstreichen: Wer als
Kunde in einer reinen Konto-/Depotbeziehung (execution-only-Verhältnis) in den
Bankauszügen Transaktionen findet oder finden sollte, die er nicht in Auftrag ge-
geben hat und nicht gegen sich gelten lassen will, darf nicht passiv bleiben, und
erst mehrere Jahre später sämtliche angeblich nicht autorisierten Transaktionen
beanstanden. Soweit der Kunde die Transaktionen durch ein derartiges Verhalten
nicht ohnehin bewusst genehmigt hat, muss er jedenfalls mangels eigenen guten
Glaubens die Genehmigungsfiktion gegen sich gelten lassen, unabhängig davon,
ob sich der Kundenbetreuer absichtlich nicht an die Kundeninstruktionen gehalten
hat (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November 2015,
E. 5.5). Insofern kann sich die Klägerin unter diesem Gesichtspunkt von vornhe-
rein nicht auf ein angeblich rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten beru-
fen.
3.5.2.8.2. Die Klägerin legt sodann nicht substanziiert dar, dass bzw. wie die Be-
klagte die Klägerin absichtlich grob oder fahrlässig geschädigt haben soll. Sie be-
hauptet zwar, die Beklagte habe finanziell aufgrund der Transaktionskommissio-
nen von den zahlreichen Transaktionen profitiert (act. 1 Rz. 25): Gemäss Klägerin
habe die Beklagte für 17 Transaktionen mit K._-Aktien rund EUR 23'000.00
verrechnet. Die 22 Devisentransaktionen hätten Kursdifferenzen in Höhe von
EUR 431'525.60 zu Gunsten der Beklagten ergeben (was die Beklagte bestreitet,
act. 10 Rz. 95). Hinsichtlich der 22 Devisentransaktionen bleiben die Ausführun-
gen der Klägerin vage. Sie zeigt anhand der Transaktionsbelege nicht auf, dass
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die Beklagte an diesen rund EUR 431'525.60 verdient habe und stellt diesbezüg-
lich auch keine Beweisanträge. Sie operiert mit blossen Annahmen, ohne aufzu-
zeigen, auf welche konkreten vertragsspezifischen Tatbeständen sie sich hierfür
stützt. Die Transaktionskosten betreffend die 17 Transaktionen mit K._-
Aktien erscheinen sodann nicht als besonders hoch und auch die Anzahl der
Transaktionen legt noch keine Schädigungsabsicht seitens der Bank nahe. Die
Klägerin behauptet auch zu Recht nicht, dass die Beklagte ein eigentliches
Churning (Gebührenreiterei; Spesenschinderei) betrieben habe. Unter Churning
(Gebührenreiterei; Spesenschinderei) wird das dem Interesse des Kunden zuwi-
derlaufende häufige Umschichten eines Depots ohne wirtschaftlichen Grund ver-
standen, mit dem der Vermögensverwalter oder Broker Provisionen, Gebühren
oder Kommissionen generieren kann. Objektives Merkmal von Churning ist das
Vorliegen einer übermässigen Handelstätigkeit (excessive trading) bzw. die über-
proportional häufige Umschichtung der Vermögenswerte. Meist tritt auch eine –
nicht bloss durch Kursverluste bedingte – Verringerung des Anlagevolumens beim
Anleger ein. Indiz für eine übermässige Handelstätigkeit bildet eine besonders
hohe Anzahl von Transaktionen innerhalb einer kurzen Zeitspanne, sogenannten
"Day Trades" (Urteil des Bundesgerichts 6B_1216/2015 vom 21. September
2016, E. 6.3). Das Bundesgericht hat Churning beispielsweise in einem Fall an-
genommen, in welchem sich die Transaktionskosten auf rund 73% des Gesamt-
verlusts beliefen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1216/2015 vom 21. September
2016, E. 4.1 ff.). Der vorliegend eingetretene Verlust in Höhe von
EUR 1'025'383.20 wurde aber nicht durch die Transaktionskosten in Höhe von
EUR 23.000.00, sondern durch die Marktentwicklung verursacht. Ein das Vermö-
gen aufzehrendes exzessives Trading liegt damit nicht vor. Schliesslich ist auch
nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte derartige Verluste der Klägerin in Kauf
nehmen sollte, um Transaktionskosten in der genannten geringen Höhe zu bezie-
hen.
3.5.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Genehmigungsfiktionsklausel
in casu greift und dazu führt, dass sämtliche streitgegenständlichen Transaktio-
nen als nachträglich durch die Klägerin genehmigt gelten. Auch führt die Anwen-
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dung der Genehmigungsklausel vorliegend nicht zu einem unbilligen Ergebnis
und erscheint sie auch nicht als rechtsmissbräuchlich.
3.5.4. Die Klägerin bringt vor, selbst wenn man davon ausgehe, dass die Geneh-
migungsfiktion vorliegend zur Anwendung komme, wäre die Rechtsfolge nicht,
dass die durch die Beklagte begangene Vertragsverletzung mittels nachträglicher
Genehmigung durch die Klägerin geheilt würde. Die Klägerin stützt sich für ihre
Auslegung der Genehmigungsfiktionsklausel auf den Passus "The client shall be
liable for any damage that may arise from a belated complaint" in Art. 10 der AGB.
Eine Verwirkung von Ansprüchen des Kunden oder eine Anerkennung von Trans-
aktionen sei gerade nicht geregelt (act. 32 Rz. 47). Zu Recht weist aber die Be-
klagte darauf hin, dass Art. 10 der AGB mit "Client Complaints and Approval of
Transactions" übertitelt ist (act. 36 Rz. 214). Schon gestützt auf den Wortlaut von
Art. 10 der AGB ist damit klar, dass es um die Genehmigung von Transaktionen
geht. Auch der Satz "Express or implied authorisation of an account/custody ac-
count statement shall also include approvals of each individual book entry inclu-
ding any reservations expressed by the Bank" zeigt, dass es sich um eine grund-
sätzlich erlaubte und gängige Genehmigungsfiktionsklausel handelt – mit den
entsprechenden Rechtsfolgen einer solcher Klausel.
4. Beseitigung des Rechtsvorschlags
Die Klägerin verlangt mit Rechtsbegehren Ziffer 2 weiter, dass der Rechtsvor-
schlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 3 (Zahlungsbefehl
vom 6. Januar 2016) beseitig werde. Voraussetzung hierfür wäre jedoch die Gut-
heissung der Klage, weshalb auch das klägerische Begehren betreffend Beseiti-
gung des Rechtsvorschlages ohne Weiteres abzuweisen ist.
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die Klägerin macht einen Erfüllungsanspruch in Höhe von EUR 1'025'383.20 gel-
tend. Dieser resultiere aufgrund zahlreicher Transaktionen, die die Beklagte ohne
die Zustimmung der Klägerin mit deren Mitteln getätigt habe und zu massiven
Verlusten geführt hätten. Aufgrund der in den AGB enthaltenen Zustell- und Ge-
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nehmigungsfiktion hat die Klägerin indes sämtliche Transaktionen nachträglich
genehmigt. Der aufgrund der Transaktionen eingetretene Verlust ist deshalb der
Risikosphäre der Klägerin zuzuordnen. Die Klage ist abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorlie-
gend CHF 1'121'860.00, woraus eine Grundgebühr von rund CHF 32'000.00 re-
sultiert. Angesichts des überschaubaren Aktenumfangs und in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr nicht zu erhöhen. Sie ist aus-
gangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab aus
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die
Klägerin macht hinsichtlich der Gerichtskosten geltend, dass die vorprozessuale
Haltung der Beklagten bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen sei (act. 1
Rz. 44). Es sind jedoch keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 107 ZPO
ersichtlich, die ein Abweichen von Art. 106 ZPO aufdrängten.
6.2. Parteientschädigungen
6.2.1. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die An-
waltsgebühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2
ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei ei-
nem Streitwert von CHF 1'121'860.00 beträgt die Grundgebühr rund
CHF 32'600.00. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage ver-
dient. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwen-
dige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundge-
bühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Vorlie-
gend ist eine Erhöhung der Grundgebühr um einen Viertel angemessen. Dies
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führt in Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung in
der Höhe von CHF 40'750.00.
6.2.2. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei wie der Beklagten eine Parteient-
schädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs oh-
ne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte
Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Par-
teientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Sol-
che aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen
(Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich AA040176
vom 19. Juli 2005 = ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.). Die Beklag-
te verlangt zwar die Zusprechung einer Parteientschädigung zuzüglich Mehrwert-
steuer (act. 10 S. 2). Sie behauptet aber keine für die Zusprechung der Mehrwert-
steuer erforderlichen, aussergewöhnlichen Umstände. Daher ist ihr die Parteient-
schädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 32'000.00.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 40'750.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
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und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'121'860.00.