# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dc275f66-0236-4700-a278-db0e525fec5a
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2002
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. Die ausländische Staatsangehörige L. reiste 1974 in die Schweiz ein. Sie hält sich seither hier auf und ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 25. November 1982 gebar sie in Zürich den Sohn M. Mit Urteil vom 2. April 1985 stellte das Bezirksgericht Zürich fest, dass der in der Schweiz niedergelassene N., Staatsangehöriger von O., Vater dieses Kinds ist. Die ersten sechs Jahre verbrachte M. bei seiner Mutter in Zürich. Ende Februar 1989 verliess er die Schweiz und lebt seitdem bei seinen Grosseltern bzw. bei seiner Grossmutter in P.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit wies das Gesuch von L. vom 28. März 2000 um Einreisebewilligung für ihren Sohn mit der Begründung ab, die Voraussetzungen für dessen Zulassung im Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug seien nicht erfüllt. M. sei seit seinem siebten Lebensjahr in P. aufgewachsen und habe dort sämtliche Schulen besucht. Seine Mutter, welche bereits seit 1974 in der Schweiz lebe, könne keine enge Beziehung zu ihrem Sohn nachweisen
II. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 13. Juni 2001 ab.
III. Mit Beschwerde vom 29. August 2001 liess L. dem Verwaltungsgericht beantragen, ihr sei gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) der Nachzug ihres Sohns M. zu bewilligen. Ausserdem verlangte sie eine Parteientschädigung.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit liess sich nicht vernehmen. Im Auftrag des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei Abweisung der Beschwerde und teilte dem Verwaltungsgericht gleichzeitig mit, dass die Akten des Rekursverfahrens in Verstoss geraten seien.
Mit Präsidialverfügung vom 21. September 2001 wurden die Parteien und die Vorinstanz aufgefordert, alle sich in ihrem Besitz befindlichen Akten oder Kopien derselben einzureichen. Am 24. September bzw. 23. Oktober 2001 reichten der Vertreter der Beschwerdeführerin und die Staatskanzlei die noch in ihrem Besitz befindlichen Akten(kopien) ein.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2002 wurde dem Sohn M. die Gelegenheit gegeben, sich zum Familiennachzug zu äussern. Mit Eingabe vom 9. April 2002 liess sich dieser vernehmen.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Im Einklang mit den zutreffenden Erwägungen des Regierungsrats, auf die gemäss § 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) verwiesen werden kann, ist davon auszugehen, dass ein Anspruch auf Familiennachzug für den Sohn gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) grundsätzlich möglich ist. Dagegen ist ein solcher gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 ausgeschlossen, weil der nachzuziehende Sohn bereits am 25. November 2000 volljährig wurde und für auf die EMRK abgestützten Ansprüche auf die Verhältnisse im Urteilszeitpunkt abzustellen ist. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht kraft § 43 Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 auf die Beschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin verlangte die Anhörung ihres Sohns gestützt auf Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (UNO-Kinderrechte-Konvention; UNO-KRK).
a) Art. 12 UNO-KRK ist eine unmittelbar anwendbare Verfahrensvorschrift (BGE 124 II
361 E. 3c). Sie verlangt, dass dem Kind das Recht zugestanden wird, seine eigene Meinung in Angelegenheiten, die es berühren, frei zu äussern (Abs. 1). In Gerichts- oder Verwaltungsverfahren, von denen es betroffen ist, soll ihm Gelegenheit gegeben werden, entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden (Abs. 2). Die Anhörung hat in angemessener Weise zu erfolgen und kann somit je nach den Umständen auch schriftlich oder über einen Vertreter stattfinden. Eine mündliche bzw. persönliche Anhörung des Kindes ist nicht zwingend.
b) Auch wenn – wie der Regierungsrat angenommen hat – davon ausgegangen werden kann, dass das Kind das von den Eltern oder einem Elternteil gestellte Gesuch um Familiennachzug in der Regel befürwortet, verankert Art. 12 UNO-KRK das formelle Recht des Kinds, angehört zu werden. Entsprechend dem fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren, das weitgehend ein schriftliches ist, genügt es zu diesem Zweck, wenn das Kind seine Meinung in schriftlicher Form – sei es eigenhändig oder über einen Vertreter – äussern kann.
Nachdem im vorliegenden Fall der nachzuziehende Sohn der Beschwerdeführerin in den vorinstanzlichen Verfahren keine Gelegenheit erhalten hatte, sich zum geplanten Familiennachzug zu äussern, gewährte das Verwaltungsgericht ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme. Damit erweisen sich die Anforderungen von Art. 12 UNO-KRK als erfüllt.
3. a) Die Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden ist das Gegenstück des aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 fliessenden Akteneinsichts- und Beweisführungsrechts. Danach hat eine Behörde alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört,
und ihren Entscheid ausschliesslich gestützt auf diese Unterlagen zu treffen und zu begründen
(BGE 124 V 389 E. 3a)
. Wird der Aktenführungspflicht nicht nachgelebt,
so stellt dies eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche sich in dem Sinn auswirkt, dass allfällige aus der Beweislosigkeit resultierende Nachteile als nicht vom Privaten verschuldet gelten können und von diesem nicht zu tragen sind (BGE 124 V 372 E. 3b).
Die Aktenführungspflicht bildet wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung des Äusserungsrechts der betroffenen privaten Person und gestattet – auch den Rechtsmittelinstanzen –, Anordnungen auf ihre Rationalität und die Nachvollziehbarkeit ihrer Begründung zu überprüfen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 60).
b) Vorliegend wurden die Akten zwar korrekt geführt, sie sind allerdings beim Regierungsrat in Verstoss geraten. Ohne Akten kann das Verwaltungsgericht nicht überprüfen, ob der Entscheid der Vorinstanz gesetzesgemäss ausgefallen ist. Da der Beschwerdeführerin aus dem Fehlen der Akten kein Nachteil erwachsen darf, wäre die Sache zur erneuten Untersuchung an das Migrationsamt zurückzuweisen; denn auch das Fehlen der Akten hat nicht die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Sohn zur Folge. Die Durchsicht der dem Verwaltungsgericht auf Aufforderung hin von den Parteien bzw. deren Vertreter eingereichten Akten(kopien) hat indes ergeben, dass diejenigen Aktenstücke, auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid abgestellt hat, dem Verwaltungsgericht vorliegen. Somit kann der Regierungsratsbeschluss auf seine Rechtmässigkeit überprüft werden und die Sache ist materiell zu behandeln.
Ob der mögliche Rechtsanspruch aus Art. 17 Abs. 2 ANAG aufgrund der konkreten Umstände verwirklicht ist, ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (vgl. BGE 122 II 289 E. 1d S. 294).
4.
a) Zweck des Familiennachzugs ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG verdeutlicht, dass das Zusammenleben der Gesamtfamilie rechtlich abgesichert werden soll; das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern zusammenleben werden. Die Nachzugsregelung ist daher auf den Fall zugeschnitten, da die eheliche Beziehung der gemeinsamen Eltern intakt ist. Waren die Eltern jedoch gar nie miteinander verheiratet oder sind voneinander getrennt oder geschieden, und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland (oder an einem anderen Ort in der Schweiz) auf, kann es gar nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Situationen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält. Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei wem das Kind bisher gelebt hat, beziehungsweise wem bei einer erfolgten Scheidung das Sorgerecht zugesprochen worden ist; sollte sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert haben, wäre für eine Anpassung der familiären Verhältnisse in der Regel der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten - zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder bei neu sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen - oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen (BGE 125 II 585 E. 2a S. 586 f., mit Hinweisen).
b) Es kommt nicht selten vor, dass Kinder von Ausländern, die ohne ihre Familie in die Schweiz übersiedelt sind, im Herkunftsland nicht oder nicht hauptsächlich vom andern Elternteil weiter betreut und aufgezogen werden, sondern dass stattdessen andere Angehörige der mütterlichen oder väterlichen Verwandtschaft diese Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnehmen. Wird die Elternrolle von anderen Personen als den Eltern übernommen, verlagern sich regelmässig auch die Beziehungsintensitäten. Die Frage nach der vorrangigen Beziehung stellt sich daher nicht zwangsläufig nur hinsichtlich des hier ansässigen und des mit den Kindern im Ausland verbliebenen anderen Elternteils. Gegeneinander abzuwägen sind vielmehr die Beziehungen, die das Kind einerseits mit dem nachzugsberechtigten Elternteil und andererseits mit der oder den Personen verbindet, welche im Ausland die Elternrolle übernehmen, seien dies nun einer oder mehrere Angehörige der Verwandtschaft oder gar ein ganzer Verwandtschaftsverband (BGE 125 II 585 E. 2c S. 588 f.; BGE 124 II 361 E. 3a S. 366). Letztlich geht es um die Frage, wo das nachzuziehende Kind seine vorrangigen familiären Bindungen hat. Der Kindesnachzug ist nur dann zu bewilligen, wenn die Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss führt, dass das nachzuziehende Kind zum hier lebenden Elternteil in engerer Beziehung steht (BGE 125 II 633 E. 3a S. 640, RB 1998 Nr. 54).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht nach der gesetzlichen Ordnung die familiäre Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Sohn derjenigen zwischen Grossmutter und Enkel nicht vor.
c) Im Bereich des Familiennachzugs bei nachträglicher Umgestaltung der Betreuungsverhältnisse verfolgt das Bundesgericht grundsätzlich eine strenge Praxis. Es anerkennt andererseits aber auch, dass es gute Gründe geben kann, die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren herzustellen; solche Gründe müssten sich jedoch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587, mit Hinweisen). Ernsthaft könne sich die Frage des nachträglichen Familiennachzugs darum in der Regel nur bei Kindern stellen, die zwar während mehrerer Jahre im Ausland von anderen Familienangehörigen (anderer Elternteil, Grosseltern usw.) betreut worden seien, zum Zeitpunkt der Gesuchstellung aber noch längst nicht 18 Jahre alt seien und wenn Gewähr geboten sei, dass sie sich unter Führung des hier lebenden Elternteils in der Schweiz angemessen integrieren könnten. Ebenfalls zu beachten seien schliesslich die Umstände der Gesuchstellung (BGr, 29. Oktober 1998, 2A.92/1998).
5. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die vorrangige familiäre Beziehung zu ihr bestehe, weil der nachzuziehende Sohn bis zu seinem siebten Lebensjahr mit ihr zusammen (in der Schweiz) gelebt habe. Erst als es der Beschwerdeführerin wegen ihrer Berufstätigkeit nicht mehr möglich gewesen sei, in ausreichendem Mass für ihren Sohn zu sorgen, habe sie ihn nach P. zu ihren Eltern verbracht, wo er – nach dem Tod des Grossvaters im Jahr 1990 bei der Grossmutter – aufgewachsen sei. Zwischen Mutter und Kind hätte ein enger Kontakt bestanden. Nebst regelmässigen telefonischen Kontakten habe die Beschwerdeführerin ihren Sohn mehrmals jährlich in P. besucht, desgleichen sei es wiederholt zu Besuchsaufenthalten des Sohns bei der Beschwerdeführerin in der Schweiz gekommen. Die Beziehung zur Mutter sei zumindest gleichwertig zu derjenigen zur Grossmutter gewesen. Die mittlerweile 80-jährige Grossmutter habe ernste gesundheitliche Probleme, welche ihr die weitere Betreuung des Sohns der Beschwerdeführerin nicht mehr erlaubten. Es sei länger mit dem Nachzugsgesuch zugewartet worden, als es der Gesundheitszustand der Grossmutter an sich erlaubt hätte, einzig damit der Sohn die in P. begonnene Ausbildung noch abschliessen könne. Das Zuwarten mit der Gesuchseinreichung sei damit einzig aus Gründen des Kindeswohls erfolgt.
b) Zutreffend hat die Vorinstanz ausgeführt, dass und weshalb der nachzuziehende Sohn die vorrangige familiäre Beziehung zu seiner in P. lebenden Grossmutter hatte, wo er seit seinem siebten Lebensjahr lebte und von der er nach dem Tod des Grossvaters ausschliesslich betreut wurde. Ebenfalls richtig hat die Vorinstanz festgestellt, dass keine ausserordentlichen Umstände dafür geltend gemacht werden könnten, dass die in der Schweiz lebende Beschwerdeführerin, die ihr Nachzugsgesuch erst am 28. März 2000 stellte, als ihr Sohn 17 Jahre und vier Monate alt war, zu der Familienzusammenführung nicht früher in der Lage gewesen wäre.
Die Beschwerdeführerin hat ihren damals im siebten Altersjahr stehenden Sohn zu den Grosseltern in die Heimat verbracht und die nächsten elf Jahre von ihrem Sohn getrennt gelebt.
Er verlebte somit einen wesentlichen und prägenden Teil seiner Jugend getrennt von seiner Mutter.
Während dieser Zeit war die Grossmutter die vorrangige Bezugsperson des Sohns. Daran vermochten auch der telefonische Kontakt und die gegenseitigen Besuchsaufenthalte nichts zu ändern. Dass eine vorübergehende Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem Sohn wegen ihrer beruflichen Situation notwendig gewesen war, wird vom Verwaltungsgericht durchaus anerkannt; nur hätte die Beschwerdeführerin, wenn ihr an einem familiären Zusammenleben gelegen wäre, ihre Lebensumstände so einrichten müssen, dass sie ihren Sohn nach einer bestimmten Zeit wieder hätte zu sich nehmen können. Durch den langen Zeitablauf, während dessen der Sohn von der Mutter getrennt lebte, hat sich die vorrangige Beziehung eindeutig auf die Grossmutter verlagert.
Die Beschwerdeführerin hat denn auch ihren Sohn trotz der gesundheitlichen Probleme ihrer Mutter bei dieser belassen, damit er seine Lehre abschliessen könne. Offensichtlich war es der Grossmutter möglich, ihren Enkel weiterhin im Rahmen seiner altersgerechten Bedürfnisse zu betreuen. Die Beschwerdeführerin wollte, dass ihr Sohn sich in der Schweiz zunächst weiterbildete, um sich dann eine Arbeit zu suchen. Nach Möglichkeit sollte er einen Lehrabschluss aus der Heimat mitbringen. Aufgrund der vorliegenden Umstände erscheint es, dass das Zusammenleben in der Familie hinter der Berufsausbildung des Sohns zurückstehen musste. Es entspricht jedoch nicht dem Sinn und Zweck des Familiennachzugs
von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG
, seinem Kind bessere Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz zu ermöglichen.
Nach dem Gesagten liegen keine ganz besonderen Umstände vor, welche trotz fehlender vorrangiger familiärer Beziehungen des hauptsächlich bei seiner Grossmutter aufgewachsenen, im Zeitpunkt des Gesuchs fast 17 1⁄2-jährigen Knaben zu seiner in der Schweiz lebenden Mutter einen Nachzug zu dieser gebieten würden. Die Voraussetzungen für den anbegehrten Familiennachzug sind nicht gegeben.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
6. ...