# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c03f1a69-b3d4-5e69-83f9-bbb18c3f4723
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2002
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
La convenuta il 14 gennaio 2000 ha escusso l'attrice con il precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare n. _ dell'UE di Locarno indicando quale causa dell'obbligazione "3 Schuldbriefe von total nom CHF 908'971.-- im 1.-3. Rang alle lastend auf Grundbuch _ Nr. _, Kündigungsschreiben vom 22.04.1998" (doc. B).
L'attrice non si è opposta al PE ma con la petizione chiede nondimeno che sia dichiarata l'inesistenza del debito, affermando di essere unicamente la terza proprietaria del pegno, avendo ricevuto la proprietà del fondo per donazione dal marito _, del quale non avrebbe però assunto gli impegni contrattuali nei confronti dell'attrice e neppure la titolarità del debito risultante dalle cartelle ipotecarie in questione.
B.
La resistente con risposta 9 aprile 2001 si è opposta alla petizione rilevando che, contrariamente a quanto da lei affermato, l'attrice avrebbe assunto il debito incorporato nelle cartelle ipotecarie al momento dell'iscrizione a registro fondiario del trapasso immobiliare, diventando così sua debitrice.
Essa avrebbe regolarmente disdetto le cartelle ipotecarie, così come il mutuo a suo tempo concesso al marito dell'attrice, di modo che del tutto giustificata sarebbe la procedura esecutiva in corso.
C.
L’attrice in via cautelare ha inoltre richiesto la sospensione dell’esecuzione promossa nei suoi confronti, giunta il 27 settembre 2000 allo stadio della domanda di realizzazione, giustificando tale richiesta sulla scorta dell’art. 85a cpv. 2 LEF.
D.
All’udienza di discussione del 24 aprile 2001, come già nella risposta di causa, la convenuta si è opposta alla domanda cautelare, sostenendo in particolare che l'attrice, avendo torto nel merito, non potrebbe dimostrare che la sua domanda sia molto verosimilmente fondata.
E.
Nel giudizio impugnato il Pretore ha rilevato che dagli atti risulterebbe che l'attrice con l'atto di donazione immobiliare si è assunta il debito incorporato dalle cartelle ipotecarie, rendendosi così responsabile nei confronti della banca del pagamento del debito astratto incorporato dai titoli medesimi, con il che non si potrebbe ammettere l'accresciuta verosimiglianza del fondamento della sua azione ai sensi dell’art. 85a cpv. 2 LEF, e la domanda cautelare dovrebbe pertanto essere disattesa.
E.
Delle argomentazioni e domande della ricorrente e di quelle della resistente si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerato
in diritto
1.
L’art. 85a cpv. 1 LEF prevede che l’escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione.
Questo mezzo di difesa dell’escusso, che nella sistematica della legge si affianca a quelli previsti (già nel diritto previgente) dagli art. 85 e 86 LEF, premette l’esistenza di un’esecuzione in corso in cui il precetto è divenuto esecutivo (
DTF
125 III 152, consid. 2c), il che è nella specie il caso, di modo che l’azione è da questo punto di vista ricevibile.
2.
L’art. 85a cpv. 2 cifra 1 LEF stabilisce che nell’ambito dell’azione fondata sul cpv. 1 della medesima norma il giudice, sentite le parti, prima della realizzazione del pegno può pronunciare la sospensione provvisoria dell’esecuzione se ritiene che la domanda di accertamento dell’inesistenza o dell’estinzione del debito, oppure della concessione di una dilazione, sia molto verosimilmente fondata.
Per quanto riguarda l'aspetto processuale, la lettera della norma offre indicazioni sufficientemente precise e cioè esige che la parte convenuta abbia preso posizione -nella forma prevista dalla procedura cantonale- sulle domande dell'attrice (o ne abbia avuto debita occasione), rispettivamente che il giudizio provvisionale può basarsi su un esame limitato delle prove. Se ne deve concludere che la provvisionale segue una procedura di tipo sommario e che la sua decisione esclude ogni effetto sorpresa, ossia la concessione di misure superprovvisionali (
Jaeger / Walder / Kull / Kottmann
, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997, vol I, art. 85a, N. 20 e 21). La dottrina è invece incerta a proposito del grado di verosimile fondatezza dell'azione principale quale presupposto sostanziale alla sospensione provvisoria dell'esecuzione (cfr.
Bodmer B.,
in Komm. zum SchKG, Basilea 1998, art. 85a, N. 21); prevale tuttavia l'opinione che con la locuzione "domanda molto verosimilmente fondata" la norma abbia inteso porre esigenze qualificate alla verosimile fondatezza dell'azione (
Jaeger / Walder / Kull / Kottmann
, op. cit., ibidem, N. 22), almeno nel senso che le possibilità di successo del debitore appaiano evidentemente maggiori ("deutlich besser") di quelle del creditore (in tal senso cfr. anche
II CCA
5 maggio 1999 in re V. SA/M. e 19 aprile 1999 in re P. SA/S.), mentre non è necessaria una fondatezza evidente (
Amonn / Gasser
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, ed. 6, § 20, n. 25;
Bodmer,
op. cit., ibidem;
Gilliéron P.-R
., Commentaire de la LPF, Losanna 1999, art. 85a, n. 71).
3.
Nel caso di specie l'impostazione del querelato giudizio appare di primo acchito non condivisibile laddove (pag. 3) esamina le possibilità che si verificano "nel caso in cui un debitore consegni delle cartelle ipotecarie gravanti un fondo di sua proprietà ad una banca dalla quale ha ricevuto un mutuo", poiché tale situazione non concerne affatto l'attrice, che non ha chiesto mutui alla convenuta e che nemmeno le ha consegnato le cartelle ipotecarie.
Tale situazione riguardava semmai il marito dell'attrice, mentre essa non risulta avere avuto relazioni di sorta con la convenuta
-nessuna delle parti del resto lo pretende- almeno fino alla stipula tra i coniugi, avvenuta il 29 aprile 1991, del contratto di donazione immobiliare (doc. D).
Difatti è proprio da tale stipula che la convenuta deduce il proprio diritto nei confronti dell'attrice, ed in particolare dalla sua clausola n. 3 (pag. 2), per cui "la donataria assume formalmente le cartelle ipotecarie gravanti la quota donata", delle quali la convenuta è incontestatamente portatrice (esplicito: risposta di causa, ad 4, pag. 3). Occorre pertanto esaminare se in base a tale situazione l'attrice debba essere ritenuta debitrice nei confronti della convenuta dell'importo posto in esecuzione.
4.
Il primo rilievo che si impone è quello del fatto che la predetta pattuizione, il cui contenuto abbisogna di essere interpretato, è intervenuta tra i soli coniugi _ nel contesto della donazione immobiliare e che pertanto la banca convenuta, che non pretende il contrario, non è parte di quell'accordo.
Oggetto della pattuizione, il cui tenore letterale è stato poc'anzi trascritto, era l'obbligo per la qui attrice di "assumere formalmente" le cartelle ipotecarie, il che, secondo il principio dell'affidamento, poteva solo significare che l'attrice si impegnava a divenire debitrice del credito incorporato in quei titoli.
Siffatto risultato non si è però immediatamente verificato per il solo motivo che l'attrice ha preso tale impegno nei confronti del marito, accordo che costituiva unicamente la promessa di assunzione del debito ai sensi dell'art. 175 CO, che per diventare effettiva necessitava ancora di un successivo contratto tra l'assuntore (l'attrice) ed il creditore (la convenuta) che presuppone, come per la conclusione di tutti i contratti, una proposta del primo e l'accettazione del secondo (
Commentario di Zurigo
, ad art. 176 CO n. 43 e 44).
Nel caso di specie, a non averne dubbi, non esiste alcun esplicito contratto tra le parti qui in causa successivo alla donazione immobiliare con il quale l'attrice avrebbe accettato l'assunzione del debito, tesi che nemmeno la convenuta tenta di sostenere.
E' ben vero che lo scambio delle concordi volontà in tal senso avrebbe potuto perfezionarsi anche nella forma degli atti concludenti o risultare dalle circostante (art. 176 cpv. 3 CO;
Commentario di Zurigo
, ad art. 176 CO n. 58 e seg., 83 e seg.), ma in concreto l'accordo d'assunzione del debito tra le parti qui in causa non risulta essersi perfezionato nemmeno in questo modo, prova ne sono l'affermazione della convenuta del fatto che la donazione immobiliare non le fu notificata (risposta, ad 4, pag. 4), il che avrebbe eventualmente potuto essere ritenuto un'offerta concludente per l'assunzione, il fatto che essa continuò a ritenere il marito dell'attrice quale proprio debitore ed infine il fatto che essa stessa, erroneamente, individua nel momento dell'iscrizione a registro fondiario del trapasso immobiliare, questione del tutto priva di rilevanza contrattuale nei rapporti tra i contendenti, la circostanza costitutiva dell'assunzione del debito ipotecario (risposta, ad 4, pag. 3).
5.
A titolo meramente abbondanziale si osserva che l'invocata assunzione del debito non si sarebbe comunque verificata per difetto di consenso anche qualora l'attrice si fosse attivata per rispettare l'impegno assunto nei confronti del marito.
Il senso della pattuizione contenuta nella donazione immobiliare può infatti essere stato unicamente quello per cui l'attrice si doveva assumere il debito ipotecario liberando con ciò il marito dai suoi impegni nei confronti della banca (art. 175 cpv. 1 CO); la donazione, in altri termini, dal profilo economico era limitata all'eventuale maggior valore del fondo per rapporto al suo carico ipotecario. La soluzione contraria, ossia quella di un'assunzione cumulativa del debito, con la quale la moglie sarebbe divenuta debitrice della banca senza con questo liberare il marito, è si teoricamente ammissibile (ancorché non esplicitamente regolata dal CO), ma non avrebbe in concreto avuto alcun significato nel contesto dei rapporti tra i coniugi, non potendosi concepire, in applicazione del principio della buona fede, che il marito dell'attrice avrebbe inteso con quella clausola favorire unicamente la banca, alla quale procurava così una nuova debitrice senza corrispettivo di sorta, a detrimento della sua posizione, ovvero rinunciando ad essere liberato dal debito ipotecario.
D'altro canto, si può ragionevolmente ammettere che la banca non avrebbe accettato di liberare dagli impegni assunti _, a suo tempo ritenuto cliente solvibile e al quale ha di conseguenza accordato importanti mutui, e di accettare in sua vece la qui attrice quale debitrice, che, per quanto risulta dagli atti, derivava il proprio sostentamento dal marito (doc. M), e che pertanto non si vede come avrebbe potuto fare fronte agli oneri assunti.
6.
Se ne deve comunque rimanere alla situazione in cui l'attrice ha contratto nei confronti del marito l'obbligo di assumersi i debiti incorporati nei titoli ipotecari. Per adempiere tale obbligazione essa avrebbe dovuto stipulare il corrispondente contratto con la banca convenuta, cosa che essa non ha fatto. Essa è pertanto inadempiente nei confronti del marito, senza possibilità per la banca (fatto salvo il caso di cessione da parte dell'avente diritto) di chiedere l'adempimento dell'obbligazione, che a prima vista pare comunque essersi prescritta, e in ogni caso è comunque da ritenere che la banca avrebbe rifiutato la sostituzione del debitore nei termini intesi dai coniugi _.
In simili circostanze va perciò ammesso che l'attrice ha dimostrato con sufficiente verosimiglianza il fondamento della propria azione, ragione per cui il giudizio impugnato va riformato nel senso dell'accoglimento della domanda provvisionale.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza della resistente (art. 148 CPC).