# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e337413d-2140-551c-8751-36738bd0c909
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2010
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. a) Il 28 gennaio 2000 il cittadino keniano _ (1965) si è sposato nel proprio Paese d'origine con _ (1964), di nazionalità elvetica e madre di due figli, _ (1990) e _ (1993), nati da un precedente matrimonio.
Per vivere insieme alla moglie, il 29 febbraio 2000 il ricorrente è stato autorizzato a entrare in Svizzera, dove ha ottenuto un permesso di dimora, regolarmente rinnovato, l'ultima volta fino al 28 gennaio 2003.
Durante il suo soggiorno nel nostro Paese, l'interessato ha cambiato diversi posti di lavoro, rimanendo a volte disoccupato.
b) Il 21 gennaio 2001 _ è stato raggiunto dai figli _ (25 maggio 1990) e _ (11 agosto 1992), nati da precedenti relazioni, i quali sono stati posti al beneficio di un permesso di dimora di medesima durata e scadenza di quello del padre.
c) Il 23 maggio 2002 è nata in _ da una relazione extraconiugale con _, madre di _, la terza figlia di _.
B. a) Il 20 gennaio 2003 i coniugi _ si sono separati di fatto. L'11 febbraio 2003 _ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano l'adozione di una serie di misure di protezione dell'unione coniugale. Il 20 marzo successivo, il Pretore ha stralciato dai ruoli l'istanza, in quanto le parti stavano trattando l'accordo completo per regolamentare la loro vita in modo autonomo, autorizzandoli a vivere separati.
Della crisi coniugale e della successiva separazione la moglie del ricorrente ha informato l'autorità competente in materia di polizia degli stranieri con lettere del 15 gennaio e 13 febbraio 2003, affinché ne tenesse conto per la decisione di rinnovo del permesso di dimora al marito.
b) Il 26 maggio 2003, il ricorrente ha comunicato all'Ufficio regionale degli stranieri di Lugano di aver ricomposto la comunione domestica.
Il 13 giugno 2003, tramite il proprio legale, _ ha tuttavia precisato alla medesima autorità che il marito era tornato a vivere presso di lei nel corso del mese di aprile, perché privo di alloggio e di entrate, escludendo una ripresa della vita coniugale.
c) Fondandosi sulle premesse emergenze, il 24 giugno 2003 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha deciso di non rinnovare l'autorizzazione di soggiorno a _.
L'autorità ha considerato manifestamente abusivo, da parte dell'insorgente, appellarsi al connubio con _ per ottenere il rinnovo del proprio permesso di dimora.
Il provvedimento, esteso ai figli _ e _, è stato reso sulla base degli art. 4, 7, 9, 12, 16 LDDS e 8 ODDS.
C. Con giudizio 19 agosto 2003 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da _.
Riassunti i fatti salienti, il Governo ha ritenuto che non sussistesse più tra l'insorgente e la moglie Monica una comunione coniugale di fatto, rilevando in particolare come quest'ultima avesse a più riprese escluso da tempo l'esistenza di una sincera relazione sentimentale con il marito, il quale aveva continuato a frequentare la precedente compagna durante i suoi frequenti soggiorni in _.
In questo senso, ha soggiunto l'Esecutivo cantonale, non portava a diversa conclusione il fatto che la moglie dell'insorgente avesse dichiarato, durante la procedura ricorsuale, di aver ricomposto la comunione matrimoniale perché suo marito le aveva garantito di aver definitivamente troncato la relazione extraconiugale, ritenendo tale affermazione escogitata per puri fini di causa.
Considerata la breve durata del soggiorno in Svizzera, il Governo ha considerato esigibile il rientro in _ dell'interessato e dei suoi figli.
D. Contro la predetta pronunzia governativa, _ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, in via principale, il rinnovo del permesso di dimora per sé e per i figli _ e _, e, in via del tutto subordinata, il rinvio degli atti all'autorità inferiore affinché emani un nuovo giudizio dopo aver esaminato l'esigibilità del suo rientro in Patria a causa dei suoi problemi di salute.
Contesta di invocare il vincolo matrimoniale in maniera manifestamente abusiva. Asserisce che la breve separazione di fatto dalla moglie era dettata dalla necessità di verificare la solidità del loro legame a seguito della relazione extraconiugale che egli aveva intrattenuto in _ con _. Sostiene che la ripresa della comunione domestica è ora reale e sincera.
Contesta l'esigibilità dal suo rientro in Patria, perché egli è affetto da sindrome HIV e necessita di una terapia antiretrovirale in Svizzera.
Chiede infine che venga concesso l'effetto sospensivo al gravame.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).
1.2. In ambito di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 128 II 145 consid. 1.1.1, 127 II 161 consid. 1a con rinvii).
1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga di un permesso di dimora. Ai fini dell'applicazione della suddetta norma, è determinante unicamente l'esistenza di un vincolo matrimoniale giuridicamente valido (DTF 119 Ib 417 e segg. consid. 2c).
In concreto, _ è attualmente sposato con una cittadina elvetica. Di conseguenza egli ha, in linea di principio, diritto al rinnovo del permesso di dimora.
Pertanto, potendo la decisione impugnata essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, si deve concludere che la competenza di questo Tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da _ è data. Se il permesso sollecitato possa essergli rifiutato è una questione di merito.
Dal canto loro, _ e _ sono al beneficio di un permesso di dimora per vivere insieme al padre (ricongiungimento famigliare). Di conseguenza, il destino del loro permesso di soggiorno dipende dall'esito del ricorso inoltrato da _.
1.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). Non spetta infatti a questo Tribunale supplire alle carenze di accertamento delle autorità inferiori.
2. 2.1. Per costante giurisprudenza vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367, consid. 3b). In relazione all'art. 7 LDDS, ciò è il caso allorquando il coniuge straniero di un cittadino svizzero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo a livello formale, unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di soggiorno: un simile scopo non risulta in effetti tra quelli tutelati dalla norma in questione (DTF 128 II 145, consid. 2.2.).
2.2. Giova ricordare che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'esistenza di una situazione di abuso non deve essere ammessa con eccessiva facilità e va esaminata soltanto se non vi sono prove di un matrimonio fittizio (DTF 127 II 49 consid. 5a e rif., 121 II 97 segg.; cfr. anche Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 276).
In particolare non vi è abuso di diritto già per il fatto che i coniugi vivono separati o perché tra loro è pendente una procedura di divorzio. Nel formulare l'art. 7 LDDS, il legislatore ha infatti volontariamente omesso di far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero all'ottenimento di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione matrimoniale di fatto (DTF 121 II 97 segg.): è per contro necessario che vi siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più) intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e rif.).
In altre parole, il fatto che i coniugi vivano separati non è altro che un elemento - più o meno importante a seconda delle circostanze - tra i tanti che la competente autorità deve prendere in considerazione per valutare se sia data una delle fattispecie contemplate dall'art. 7 cpv. 2 LDDS e per negare, se del caso, il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno al coniuge straniero di un cittadino svizzero.
3. 3.1. Come già accennato in narrativa, il 28 gennaio 2000 _ si è sposato in _ con _. Il 29 febbraio successivo egli è quindi stato autorizzato a entrare in Svizzera.
Due anni e mezzo più tardi, nel luglio 2002, _ ha avviato presso la Pretura del Distretto di Lugano una procedura di misure protettrici dell'unione coniugale sostenendo che già dopo qualche mese di matrimonio il marito si disinteressava della vita coniugale, rincasava solo per lavarsi e dormire o non rincasava del tutto, la maltrattava (minacce e vie di fatto per impedirle di avviare una procedura di separazione o divorzio) e intratteneva relazioni con la connazionale _, già madre di _, abitando presso la stessa durante i suoi soggiorni in _ e inviandole somme di denaro. L'ordine intimato dal Pretore del Distretto di Lugano a _ di lasciare l'abitazione coniugale entro 5 giorni è stato tuttavia sospeso su richiesta delle parti ancora nel corso dello stesso mese di luglio, perché l'insorgente aveva promesso di cambiare il suo comportamento e di troncare la relazione extraconiugale dalla quale il 23 maggio 2002 aveva avuto un'altra figlia.
Con l'accordo della moglie, il 20 gennaio 2003 _ ha lasciato l'appartamento coniugale insieme ai figli per un periodo di riflessione (v. scritti 13 febbraio 2003 dell'avv. _, legale di _; 4 febbraio 2003 dell'avv. _, patrocinatore del ricorrente nella causa civile; nota interna 24 gennaio 2003). Adducendo che il marito la maltrattava e non aveva troncato la relazione con _, l'11 febbraio 2003 _ ha chiesto nuovamente al Pretore l'adozione di misure di protezione dell'unione coniugale. Questi ha poi stralciato dai ruoli l'istanza il 20 marzo successivo, perché i coniugi _ stavano trattando l'accordo completo per regolamentare la loro vita autonomamente, autorizzandoli a vivere separati.
Della crisi coniugale e della successiva separazione, _ aveva già informato l'autorità competente in materia di polizia degli stranieri con lettere del 15 gennaio e 13 febbraio 2003, affinché ne tenesse conto per decidere se rinnovare il permesso di dimora al ricorrente.
Il 26 maggio 2003, _ ha comunicato all'Ufficio regionale degli stranieri di _ di essere tornato a vivere con la moglie nel corso del mese precedente. Il 13 giugno successivo, tramite il proprio legale, _ ha invece sostenuto che la ripresa della comunione domestica era dovuta al fatto che il marito era privo di alloggio e di entrate ed ha escluso una ripresa della vita coniugale con il ricorrente, soggiungendo quanto segue:
"Nel corso dei colloqui intercorsi con il marito, la mia cliente aveva infatti indicato al marito che l'unica possibilità esistente per ricomporre la grave turbativa presente nell'unione coniugale risiedeva nella cessazione da parte del marito dall'intrattenere ogni tipo di contatto e/o relazione con la precedente compagna del signor _.
Nonostante i buoni propositi espressi, il marito ha tuttavia seguitato a mantenere i contatti con la suddetta persona. Ciò risulta in modo evidente dall'allegata documentazione da cui risulta che il signor _ ha regolarmente inviato ingenti somme di denaro in _ alla signora _. Ne consegue pertanto come la signora _ sia più che mai risoluta ad ottenere lo scioglimento dell'unione coniugale mediante divorzio. Peraltro, occorre evidenziare come la presente si è in parte resa necessaria in ragione della volontà della signora _ di sottrarsi alle pressioni a cui viene sottoposta affinché sottoscriva una dichiarazione attestante la regolare ripresa della vita coniugale, fatto questo che, come detto, non corrisponde alla realtà".
3.2. Fondandosi sulle premesse emergenze e in particolare sulle dichiarazioni rilasciate dalla moglie in alcune occasioni, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha ritenuto che non sussistesse più una relazione sentimentale tra i coniugi _ e ha pertanto considerato manifestamente abusivo, da parte del ricorrente, appellarsi al connubio per ottenere il rinnovo del proprio permesso di dimora.
Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione dipartimentale, soggiungendo che non portava a diversa conclusione il fatto che la moglie dell'insorgente avesse dichiarato, durante la procedura ricorsuale, di aver ricomposto la comunione matrimoniale dopo che suo marito le aveva garantito di aver definitivamente troncato la relazione extraconiugale, ritenendo tale affermazione escogitata per puri fini di causa.
4. 4.1. In primo luogo rilevato che le autorità inferiori non hanno esaminato se i coniugi _ avessero concluso un matrimonio fittizio, ma hanno valutato la fattispecie direttamente dal profilo dell'abuso di diritto, ammettendo tale circostanza.
Questa conclusione non può però essere condivisa, in quanto gli elementi ritenuti non dimostrano in maniera del tutto convincente che il ricorrente si appelli ad un legame matrimoniale ormai svuotato di qualsiasi contenuto al solo fine di poter continuare a risiedere nel nostro Paese.
In particolare, dalle prove agli atti, non si può ancora dedurre che di fatto _ abbia condotto in questi ultimi anni la sua vera vita coniugale in _ con _, mentre il legame intrattenuto in Svizzera con la moglie sarebbe di pura facciata.
È vero che con la sua ex compagna egli ha intrattenuto, anche dopo il matrimonio con _, delle relazioni alquanto strette, prova ne è la nascita il 23 maggio 2002 di una figlia comune; tale circostanza non permette però ancora di affermare che il vincolo coniugale con la moglie esista ormai soltanto a livello formale. Innanzitutto nulla è dato sapere circa la frequenza e la durata effettiva dei suoi soggiorni in _, soprattutto prima della nascita della sua terza figlia, per cui il rimprovero che il Consiglio di Stato ha mosso all’insorgente di aver vissuto per lunghi tratti nel proprio Paese d’origine, disinteressandosi completamente del proprio coniuge, non può oggettivamente essere verificato. Inoltre non appaiono comprovate le affermazioni, secondo cui egli inviava regolarmente ingenti somme di denaro a _ e non contribuiva all'economia domestica in Svizzera. Non sono certo i due isolati versamenti di fr. 393.– e fr. 181.– del 12 e 22 maggio 2003 in favore della ex compagna, i cui bollettini sono stati versati agli atti, che permettono di avvalorare tale tesi, ritenuto in particolare che l'insorgente potrebbe avere degli obblighi di mantenimento se non verso la ex compagna, quantomeno verso la figlia avuta con la stessa fuori dal matrimonio.
Per quanto attiene più specificatamente alle relazioni con la moglie, le stesse appaiono poco chiare. Se è da un lato è incontestabile che tra i coniugi _ sono ben presto sorte delle difficoltà, dall’altro è comunque difficile comprendere sino a che punto le medesime abbiano determinato una rottura definitiva del vincolo matrimoniale. In particolare si deve rilevare che quanto affermato dalla moglie nella prima istanza per l’adozione di misure a protezione dell’unione coniugale, in merito al fatto che il ricorrente rincasava solo per lavarsi e dormire o non rincasava del tutto e la maltrattava con minacce e vie di fatto per impedirle di avviare una procedura di separazione o di divorzio, non è stato oggetto di alcuna verifica, neppure in sede civile, per cui dev’essere valutato con dovuta cautela.
Nel gennaio 2003 il ricorrente ha invero lasciato l'appartamento coniugale, apparentemente "per un periodo di riflessione" concordato con la moglie per verificare la solidità del loro legame a seguito della relazione extraconiugale. Tre mesi più tardi la comunione domestica è però stata ripristinata. Che la ripresa della convivenza sia stata reale e sincera è perlomeno dubbio, ritenuto che il 13 giugno successivo _ ha informato l'autorità dipartimentale che il marito era tornato a vivere insieme a lei unicamente perché privo di alloggio e di entrate. D'altra parte, però, _ non è mai stato interrogato dall'autorità di prime cure al fine di accertare la qualità delle sue relazioni con la moglie, in particolare dopo che quest'ultima aveva informato il Dipartimento che il marito la sottoponeva a imprecisate pressioni intimidatorie affinché sottoscrivesse una dichiarazione attestante la regolare ripresa della vita coniugale.
Di conseguenza, visto che nel ricorso dinnanzi al Consiglio di Stato _ aveva dichiarato di aver perdonato il marito e di aver ricomposto la comunione coniugale a tutti gli effetti (v. scritto 12 agosto 2003), il Governo non poteva ancora concludere, sulla base delle scarse prove agli atti, che l'asserita riconciliazione tra i coniugi fosse chiaramente stata escogitata per puri fini di causa.
Non va peraltro dimenticato che l'unica condizione posta da _ per ripristinare la comunione coniugale era che il marito troncasse la relazione con _; condizione da ella più volte ribadita nel corso delle diverse procedure civili inoltrate nei confronti del marito e riconfermata nel corso della presente procedura.
Le prove agli atti si rivelano pertanto insufficienti per potersi pronunciare nel merito della vertenza. Le autorità inferiori si sono in effetti per lo più fondate su dichiarazioni univoche della moglie del ricorrente, rilasciate principalmente nell’ambito delle due procedure di protezione dell'unione coniugale avviate da quest’ultima, e quindi in un contesto di aperta conflittualità con il marito. Certo, tali affermazioni potevano dar luogo a dei sospetti; le stesse andavano tuttavia verificate dall’autorità amministrativa prima di poter essere utilizzate nei confronti del ricorrente per negargli il rinnovo del permesso di dimora.
In particolare la Sezione dei permessi e dei passaporti prima e il Consiglio di Stato poi, avrebbero dovuto chiarire meglio l'intensità dei contatti dell'insorgente con la moglie, la sua presenza effettiva al domicilio coniugale con i suoi effetti personali, come pure le sue entrate e i suoi obblighi di mantenimento verso la figlia nata in _ e la madre della stessa.
5. Stante quanto precede, si giustifica annullare la decisione impugnata e rinviare gli atti direttamente alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione per economia di giudizio, affinché provveda ad accertare se la ripresa della comunione domestica di _ con la moglie, al di là dei vari alti e bassi durante il matrimonio, sia reale e sincera oppure se vi sia effettivamente una rottura definitiva del vincolo coniugale e a partire da quando.
L'autorità dipartimentale dovrà inoltre accertare l'intensità dei contatti dell'insorgente con la moglie, la sua presenza effettiva al domicilio coniugale, le sua situazione finanziaria e i suoi obblighi di mantenimento verso la figlia nata in _ e la madre della stessa, e richiamerà se necessario gli incarti presso la Pretura del Distretto di Lugano relativi alle procedura di misure protettrici dell'unione coniugale inoltrate dalla moglie, procedendo in particolare ad interrogare i coniugi. Mal si comprende infatti come mai l'autorità di prime cure, nonostante ne avesse manifestato l'intenzione nella nota interna del 19 febbraio 2003, non mai abbia sentito formalmente in contraddittorio _ e _, al fine di verificare le varie dichiarazioni rilasciate da quest’ultima nell'ambito della presente procedura e delle due cause civili da ella avviate tra il 2002 e il 2003.
6. Il ricorso va pertanto accolto e le risoluzioni del Consiglio di Stato e della Sezione dei permessi e dell'immigrazione annullate.
Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente, assistito da un consulente giuridico, un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 PAmm).