# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 38e3cd09-8cd7-4f3b-adb7-6a718e77f734
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
"Die Antragsteller begehren folgende Superprovisorische Anordnungen gegen alle Antragsgegner, sowohl einzeln als auch gemeinsam:
• eine Feststellung, dass die Antragsgegner bis auf weitere  durch das Gericht nicht berechtigt sind, die Erfüllung der  zu unterbrechen;
• dass die Antragsgegner ihre Unterbrechung der Werke gemäss den Unterverträgen beenden und die Unterverträge so lange , bis alle Werke gemäss den Unterverträgen fertiggestellt sind und alle ihre Verpflichtungen erfüllt sind, oder bis auf weitere Mitteilung durch das Gericht;
• dass die Antragsgegner ab sofort den Antragstellern alle  für die Fundamente für das Projekt übergeben, die sich gegenwärtig im Besitz der Antragsgegner befinden,  insbesondere:- 1) 10 Übergangsstücke ("ÜS"), die von den Antragstellern ab-
genommen wurden; und 2) 6 ÜS, die noch von den Antragstellern abgenommen werden
müssen, welche aber im Wesentlichen fertiggestellt sind; wobei alle diese 16 ÜS von den Antragsgegnern auf ihrer Anlage in I._, Belgien, zurückgehalten werden;
• eine Feststellung, dass die 16 ÜS und andere Komponenten für die Fundamente Eigentum der Antragsteller sind;
• dass die Antragsgegner ab sofort sämtliche Mängel an den  an die Antragsteller ausgelieferten Fundamentkomponenten beheben, einschliesslich der Mängel an 7 ÜS, welche sich auf dem Gelände der Antragsteller in ..., Niederlande, befinden;
• dass die Antragsteller sich bis auf Weiteres jeglicher Handlung enthalten, welche die Antragsteller an der Annahme aller  hindern könnte, die sich im Besitz der  befinden, einschliesslich insbesondere der 16 ÜS, welche in I._ gelagert werden;
• dass die Antragsgegner ab sofort an die Antragsteller alle  Dokumentationen weiterleiten, die sich auf die Übergabe und/oder Annahme, und/oder Fertigstellung und/oder den  von Fundamentkomponenten beziehen,  insbesondere Dokumentationen zur  und Bestandsdokumentationen; und
• eine Feststellung, dass es unter den gegebenen Umständen rechtswidrig ist, wenn die Antragsgegner direkt mit der J._ GmbH in Bezug auf das Projekt kommunizieren; und
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• unter Kosten- und Entschädigungsfolge bezüglich dieses  zu Lasten der Antragsgegner."

## Considerations

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 29. August 2013
ging am 30. August 2013 hierorts ein (act. 1). Dass nur ein Dringlichkeitsbegehren
formuliert wurde, ändert nichts daran, dass ein Massnahmeverfahren nach Art.
261 ff. ZPO vorliegt.
2. Hintergrund des Begehrens ist ein Streit zwischen den Parteien in Zusam-
menhang mit der Lieferung von Fundament-Elementen für eine Windenergieanla-
ge in der Nordsee. Nach Darstellung der Klägerinnen verweigern die Beklagten
die Lieferung von 16 Übergangsstücken ("ÜS") und haben die Bemühungen zur
Mängelbehebung an sieben weiteren ÜS eingestellt. Zudem würden die Beklag-
ten die Weiterleitung verschiedener vertraglicher Dokumentationen verweigern.
Dieses Verhalten werde damit begründet, dass die Klägerinnen mit Teilzahlungen
im Rückstand seien (act. 1 Rz. 6 f., 24 ff, 37). Die Klägerinnen stellen sich dem-
gegenüber auf den Standpunkt, dass sie rechtmässig Vertragsstrafen infolge Ver-
zug der Beklagten mit den in Rechnung gestellten Teilzahlungen verrechnet hät-
ten (act. 1 Rz. 24).
3. Die Klägerinnen machen geltend, dass grosse Verluste, Schäden und Aus-
gaben in Millionenhöhe entstehen würden, wenn den Beklagten die Leistungs-
verweigerung nicht verboten würde. Sie wären gezwungen, die 16 ÜS durch Al-
ternativlieferanten zu beziehen, weiter müssten sie ein Ersatzinstallationsschiff
chartern. Drittens würden ihnen ihrerseits Vertragsstrafen gegenüber ihren Auf-
traggebern drohen. Schliesslich müssten sie möglicherweise Verzugs- und Aus-
fallentschädigungen gegenüber den Auftraggebern oder anderen Auftragsneh-
mern bezahlen (act. 1 Rz. 9, 11, 12 und 62).
4. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt voraus, das die gesuchstel-
lende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder
eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wie-
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der gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Massgeblich für die
Beurteilung des Nachteils und der Bedrohungslage sind dabei objektive Kriterien
und nicht die subjektiven Vorstellungen des Gesuchstellers. Ein nicht leicht wie-
dergutzumachender Nachteil liegt im Sinne des objektiven Kriteriums von vorne-
herein nur dann vor, wenn ein rein ökonomischer Ausgleich «keinen vollwertigen
Ersatz» begründet (siehe LUCIUS HUBER, in: Daniel Staehelin [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N 20 zu Art. 261).
5. Mit anderen Worten genügt es zur Glaubhaftmachung des nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteils nicht, – wie es die Klägerinnen tun – bloss potentielle
Schäden aufzulisten, welche sie für den Fall, dass diese sich realisieren sollten,
(mutmasslich) gegenüber den Beklagten in einem Schadenersatzprozess geltend
machen würden. Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO wäre nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn die Kläge-
rinnen beispielsweise glaubhaft darlegen würden, dass aufgrund der drohenden
Insolvenz der Beklagten die Rückforderung allfälliger Schadenersatzansprüche
höchst unwahrscheinlich wäre oder dass die Schadenspositionen kaum beziffer-
bar wären. Die Klägerinnen haben aber bereits ausgereifte Vorstellungen davon,
in welcher Grössenordnung sich die allfälligen Schadenersatzforderungen bewe-
gen werden. Dass diese nicht einbringlich wären, wird nicht behauptet.
6. Fehlt es schon nach dem Klagefundament an einem nicht leicht wieder gut-
zumachenden Nachteil, ist der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ab-
zuweisen. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Gegenparteien kann dabei
verzichtet werden (Art. 253 ZPO).
7. Zum gleichen Ergebnis führt folgende Überlegung: Gemäss höchstrichterli-
cher Rechtsprechung sind bei Massnahmen auf vorläufige Vollstreckung hohe
Anforderungen zu stellen, welche den Interessen beider Seiten Rechnung tragen
(vgl. die Hinweise bei Johann Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 28). Die klä-
gerischen Vorbringen sind gesamthaft gesehen nicht schlüssig (zum Begriff Berti,
Einführung in die schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2011, Rz 218). Aus
den klägerischen Behauptungen geht das Vorliegen eines Rechtsstreites hervor,
in welchem beide Seiten Erfüllung verlangen, die Klägerschaft Lieferung, die Ge-
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genseite Zahlung (vor Lieferung). Von den in Rechnung gestellten rund EUR 119
Mio. hat die Klägerschaft nach eigenen Angaben rund EUR 109 Mio. gezahlt.
Nachdem die Klägerschaft von einem durch die Nichtlieferung verursachten we-
sentlich höheren Schaden als EUR 10 Mio. ausgeht, erscheint es nicht unange-
messen, wenn sie zur Erlangung der Restlieferung und Vermeidung hoher Schä-
den den Restbetrag (allenfalls unter Vorbehalt) zahlt. Würde man die Beklagten
im klägerischen Sinne verpflichten, käme jenen irreversibel die Klägerrolle zu.
Das würde angesichts der nicht klar erscheinenden Vertragssituation, welche ein
Retentionsrecht der Beklagten oder allenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht
nach Art. 82 OR oder Art. 71 WKR nicht als unglaubhaft erscheinen lässt, einer
unbilligen Härte entsprechen. Den Beklagten würde mit anderen Worten ein mög-
licherweise legitimes Druckmittel definitiv entzogen. Ein dem entgegenstehendes
überwiegendes Interesse der Klägerschaft ist nicht erkennbar.
8. Zum gleichen Ergebnis führt auch noch folgende Überlegung: Die begrenzte
Funktion des Massnahmerechts, im Wesentlichen soll es um Sicherung gehen,
spricht grundsätzlich gegen die Anordnung von Massnahmen mit definitiver Wir-
kung (Johann Zürcher, a.a.O., N. 16; BGE 135 III 728 = Pra 2013 Nr. 35). Bei
Dauerschuldverhältnissen kann eine Massnahme im Sinne einer weiteren Erfül-
lung angemessen sein (ZR 2012 Nr. 68). Geht es aber um einmalige, wenn allen-
falls auch gestaffelt zu erbringende Leistungen, würde eine Lieferpflicht ein Defini-
tivum bedeuten. So wäre es vorliegend. Hier müssten schon krasse Verhältnisse
vorliegen, um eine Anordnung auszusprechen. Liegt aber - wie vorliegend - ein
Vertragsstreit vor, bei welchem schon die klägerische Sachdarstellung kein
schlüssiges Bild betreffend Fehlverhalten liefert, kann es nicht angehen, die eine
Seite zu einer irreversiblen Leistung zu verpflichten.
9. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Anordnung einer super-
provisorischen Massnahme nicht angängig gewesen wäre. Im Anwendungsbe-
reich des LugÜ müsste ein anerkennungsfähiger Entscheid erlassen werden kön-
nen. Daran fehlt es, wenn den Beklagten das "verfahrenseinleitende Schriftstück"
noch nicht vorgelegt worden ist (Art. 34 Nr. 2 LugÜ; vgl. Dasser/Oberhammer-
Walther, Art. 34 LugÜ N 47).
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10. Ausgangsgemäss werden die Klägerinnen kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-
ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Anzuwenden sind sodann §§ 8 und 11 der Gebührenver-
ordnung. Die Klägerinnen beziffern Schadenspositionen von mindestens
EUR 28.1 Mio. (act. 1 Rz. 9, 11 und 12). In Anwendung der genannten Bestim-
mungen sowie von § 4 Abs. 1 und 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG, aber auch unter
Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.–
festzusetzen. Eine Parteientschädigung an die Beklagten ist mangels Umtrieben
nicht zuzusprechen.