# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1051fb84-5be3-4e16-8c40-f84483ea0b4f
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A. Die Eheleute X._ reichten bei der Bauverwaltung Selzach nachträglich ein Gesuch für eine Einzäunung auf ihrem Grundstück ein. Der Zaun liegt grösstenteils in der Landwirtschaftszone, welche vom Juraschutz überlagert ist. Er besteht aus 1,4 m hohen Holzpfosten mit Bändern und dient der Pferdehaltung.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2008 verweigerte das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn die erforderliche Zustimmung und setzte Frist zur Beseitigung der Einfriedung. Es begründete seinen Entscheid damit, dass Bauten und Anlagen, die der Freizeitlandwirtschaft dienen, nicht zonenkonform seien. Eine hobbymässige Pferdehaltung sei nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen.
Gegen die Verfügung des Bau- und Justizdepartements gelangten die Eheleute X._ ans Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 13. Februar 2009 gut, hob die Verfügung auf und wies die Sache zu neuem Entscheid zur Bewilligung an die Vorinstanz zurück. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht Folgendes aus: Die Pflicht zur Einholung einer Baubewilligung nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) sei sowohl für die Umnutzung von Wiesland in eine ständige Pferdeweide als auch für deren Einzäunung zu bejahen. Unbestritten sei, dass im vorliegenden Fall eine Hobbytierhaltung zur Beurteilung anstehe. Freizeit- und Hobbylandwirtschaft seien gemäss Art. 34 Abs. 5 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, weshalb eine ordentliche Baubewilligung nach Art. 22 RPG nicht in Betracht komme, sondern die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung zu prüfen seien. Nach der Rechtsprechung sei die Voraussetzung der Standortgebundenheit von Ställen, Reithallen und dergleichen für die hobby- oder gewerbsmässige Pferdehaltung durch Nichtlandwirte zu verneinen. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung könne daher nicht auf die Bestimmung von Art. 24 RPG abgestützt werden. Diese könne aber gestützt auf Art. 24d Abs. 1bis RPG erteilt werden. Hinzu komme, dass das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn den Kauf des Landes als Pferdeweide bewilligt habe. Das Departement habe die Eheleute X._ nicht darauf aufmerksam gemacht, dass noch eine Baubewilligung erforderlich sei, um das Land bestimmungsgemäss zu nutzen. Sie könnten sich somit auch auf den Vertrauensschutz berufen.
B. Der Kanton Solothurn hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ergriffen. Neben der Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt er, es sei festzustellen, dass nach Art. 24d Abs. 1bis RPG für die Pferdeeinzäunung keine (nachträgliche) Baubewilligung erteilt werden darf.
C. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Eheleute X._ schliessen ebenfalls auf Beschwerdeabweisung und beantragen, es sei festzustellen, dass in casu keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich sei. Die Einwohnergemeinde Selzach liess sich vernehmen, ohne ausdrücklich einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) als beschwerdeberechtigte Bundesverwaltungsbehörde beantragt Gutheissung der Beschwerde. Der Kanton Solothurn liess sich nochmals vernehmen.

## Considerations

Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonalen Entscheid, der eine Baubewilligung zum Gegenstand hat. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) grundsätzlich offen. Der kantonale Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab, sondern weist die Sache zur Bewilligungserteilung an die Vorinstanz zurück. Rückweisungsentscheide sind in der Regel Zwischenentscheide, gegen die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 und 93 BGG beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden kann. Wenn jedoch - wie im vorliegenden Fall - der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, handelt es sich in Wirklichkeit um einen anfechtbaren Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127 mit Hinweisen). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
Nicht einzutreten ist aber auf das Begehren um Feststellung, dass nach Art. 24d Abs. 1bis RPG für die Pferdeeinzäunung keine (nachträgliche) Baubewilligung erteilt werden darf, da im Fall der Beschwerdegutheissung die an das Bau- und Justizdepartement gerichtete Anordnung des Verwaltungsgerichts zur nachträglichen Erteilung der Baubewilligung gestützt auf die genannte Vorschrift aufgehoben wird.
2. Nach Art. 22 Abs. 1 und Art. 24 RPG dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Dabei handelt es sich um einen bundesrechtlichen Minimalstandard, den die Kantone über-, aber nicht unterschreiten dürfen (Urteil des Bundesgerichts 1C_226/2008 vom 21. Januar 2008 E. 2.2; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, 2006, Art. 22 Rz. 9 ff.; Alexander Ruch, Kommentar RPG, N. 4 zu Art. 22).
Der Begriff "Bauten und Anlagen" ist im Gesetz nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung handelt es sich um künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (Urteil des Bundesgerichts 1C_226/2008 vom 21. Januar 2009 E. 2.3; BGE 123 II 256 E. 3 S. 259; Waldmann/Hänni, a.a.O., N. 10 zu Art. 22).
Im Zusammenhang mit Zäunen hat das Bundesgericht unter Anwendung dieser Grundsätze die Pflicht zur Einholung einer Bewilligung für die Erstellung von 1,8 bis 2 m hohen Tiergehegen aus Drahtmaschenzaun bejaht (vgl. BGE 118 Ib 49 E. 2b S. 52 f. mit Hinweisen). Ebenso bejahte es die Bewilligungspflicht eines 1,5 m hohen Drahtgeflechtzauns zur Einzäunung eines Grundstücks (Urteil 1A.202/2003 vom 17. Februar 2004 E. 3).
Mit Blick auf diese Rechtsprechung unterliegt der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende 1,4 m hohe Zaun zweifelsfrei der Bewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Die dagegen erhobenen Einwände der Beschwerdegegner ändern daran nichts. Diese bringen im Wesentlichen vor, der Zaun bestehe aus schlanken, in den Boden gerammten Holzpfosten und sei für Wildtiere durchlässig, weshalb er auf Landschaft und Umwelt keine grossen Auswirkungen habe. Das Verwaltungsgericht hat sich zu Recht an einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise orientiert. Die bei den Akten liegenden Fotos zeigen klar auf, dass die umstrittene Einzäunung das Landschaftsbild erheblich verändert. Indem es die Erstellung des Zauns als bewilligungspflichtig erklärte, hat das Verwaltungsgericht Bundesrecht korrekt angewendet. Ergibt sich die Bewilligungspflicht bereits aufgrund der bundesrechtlichen Minimalvorschrift, braucht auf die Frage der Bewilligungspflicht nach kantonalem Recht nicht weiter eingegangen zu werden.
3. Voraussetzung einer ordentlichen Baubewilligung nach Art. 22 Abs. 2 RPG ist, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (lit. a) und das Land erschlossen ist (lit. b). Das Grundstück, auf dem sich die zur Diskussion stehende Pferdeweide befindet, liegt ausserhalb der Bauzone in der Landwirtschaftszone (Juraschutzzone) und dient unbestrittenermassen der Hobbytierhaltung. Nach Abs. 5 von Art. 34 RPV, welche Vorschrift die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone betrifft, gelten Bauten und Anlagen für die Freizeitlandwirtschaft nicht als zonenkonform. Folglich trifft der Standpunkt des Verwaltungsgerichts zu, dass eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 RPG nicht in Frage kommt.
4. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die hobbymässige Pferdehaltung nicht standortgebunden im Sinne von Art. 24 lit. a RPG (Urteil des Bundesgerichts 1A.26/2003 vom 22. April 2003 E. 5). Demnach ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG als nicht erfüllt betrachtet. Das angefochtene Urteil ist auch in dieser Hinsicht bundesrechtskonform.
5. 5.1 Das Verwaltungsgericht stützt die Erteilung der Ausnahmebewilligung auf Art. 24d Abs. 1bis RPG. Nach dieser Vorschrift können bauliche Massnahmen zugelassen werden in unbewohnten Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie Bewohnern oder Bewohnerinnen einer nahe gelegenen Wohnbaute zur hobbymässigen Tierhaltung dienen und eine besonders tierfreundliche Haltung gewährleisten. Neue Aussenanlagen können zugelassen werden, soweit sie für eine tiergerechte Haltung notwendig sind. Der Bundesrat legt fest, in welchem Verhältnis die Änderungsmöglichkeiten nach diesem Absatz zu denjenigen nach Absatz 1 und nach Artikel 24c stehen.
5.2 Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist zur Anwendung von Art. 24d Abs. 1bis RPG eine räumliche Nähe der Wohnbaute und der Hobbytierhaltung sowie grundsätzlich die Zugehörigkeit der Grundstücke zu derselben Zone erforderlich. Das Wohnhaus könne aber in der Wohnzone liegen und die Hobbytierhaltung in der angrenzenden Landwirtschaftszone erfolgen. Weiter sei die Zahl der gehaltenen Tiere zu begrenzen. Die in der Nähe wohnenden Personen müssten in der Lage sein, die Tiere selbst zu beaufsichtigen und zu versorgen. Die Tierhaltung könne neue (ungedeckte) Anlagen, wie beispielsweise Zäune für einen Auslauf, erforderlich machen. Gewisse (nicht überdachte) Installationen seien erlaubt, wenn die artgerechte Tierhaltung sie erforderlich machen würden. Unzulässig seien aber Unterstände für das Vieh und gedeckte Ausläufe. Ziel sei es, den Anforderungen des Tierschutzes zu genügen und gleichzeitig bestmöglich dem Landschaftsbild Rechnung zu tragen. Für Pferde dürfe eine Weide angelegt werden.
Im vorliegenden Fall würden Stall und Auslauf in der Wohnzone liegen. Einzig die Umzäunung der Weide befinde sich in der Landwirtschaftszone. Die Anzahl der Tiere sei nicht übermässig. Eine Weide sei für die korrekte Pferdehaltung nötig. Diese umfasse 26 a und sei damit nicht übermässig gross.
5.3 Der beschwerdeführende Kanton vertritt den Standpunkt, das Verwaltungsgericht habe Art. 24d Abs. 1bis RPG falsch ausgelegt. Sinn und Zweck dieser Vorschrift sei der Bestandesschutz von bereits rechtmässig bestehenden Bauten in der Landwirtschaftszone, welche nunmehr für die Landwirtschaft nicht mehr gebraucht werden. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24d Abs. 1bis RPG setze deshalb immer voraus, dass ausserhalb der Bauzone eine Baute bereits vorhanden sei, welche umgenutzt oder umgebaut werden solle. Vorliegend sei ein Vorhaben zu beurteilen, bei welchem das Wohnhaus mit Pferdestall und der Allwetterplatz in der Bauzone liegen, die umzäunte Weide dagegen in der daran angrenzenden Landwirtschafts- und Juraschutzzone. Für eine solche Konstellation biete Art. 24d Abs. 1bis RPG keine Handhabe, da nicht an eine bestehende, ehemals landwirtschaftlich genutzte Ökonomiebaute ausserhalb der Bauzone angeknüpft werden könne. Wo keine umzunutzende, ausserhalb der Bauzone liegende Baute vorhanden sei, könne auch keine an die in dieser Baute praktizierte hobbymässige Tierhaltung anknüpfende Aussenanlage ausserhalb der Bauzone bewilligt werden.
5.4 Das ARE schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Auffassung des beschwerdeführenden Kantons an. Art. 24d Abs. 1bis RPG setze voraus, dass die hobbymässige Tierhaltung in einer bestehenden Baute ausserhalb der Bauzone erfolge, wenn auch die Hobbytierhalter ihrerseits nicht notwendigerweise im Nichtbaugebiet wohnen müssten. Wenn die Vorschrift von Art. 24d Abs. 1bis RPG in dem Sinne ausgelegt würde, dass Hobbytierhalter auch ohne vorbestehende Baute ausserhalb der Bauzone Aussenanlagen errichten dürften, so würde dies nach Ansicht des ARE über das vom Gesetzgeber gewollte Ziel der sinnvollen Weiternutzung von in der Landwirtschaft nicht mehr benötigten Bauten hinausschiessen und zu einer Verwischung der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet führen. In diesem Fall müssten auch allwettertaugliche Ausläufe zugelassen werden, welche unter Umständen erhebliche Auswirkungen auf Raum und Umwelt hätten.
5.5 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (BGE 128 I 34 E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 133 III 257 E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
5.6 Für sich allein gelesen könnte der zweite Satz von Art. 24d Abs. 1bis RPG ("Neue Aussenanlagen können zugelassen werden, soweit sie für eine tiergerechte Haltung notwendig sind") so verstanden werden, dass Aussenanlagen unabhängig vom Bestand vorbestehender Bauten oder Anlagen ausserhalb der Bauzone bewilligungsfähig wären. Die Vorschrift könnte so interpretiert werden, dass Aussenanlagen auf landwirtschaftlichem Gebiet zuzulassen sind, wenn damit eine von den Bewohnern einer nahe gelegenen Wohnbaute betriebene Hobbytierhaltung verbunden ist.
Mit dem Gesetzeszweck von Art. 24d Abs. 1bis RPG steht diese Schlussfolgerung aber nicht im Einklang. Die Teilrevision des Raumplanungsgesetzes im Jahr 2007 erfolgte in erster Linie aus agrarpolitischen Gründen. Es ging darum, dem anhaltenden Strukturwandel der Landwirtschaft verstärkt Rechnung zu tragen. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 2. Dezember 2005 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes ergibt, ging es bei der Schaffung von Art. 24d RPG darum, künftig eine verbesserte Nutzung bestehender, für die Landwirtschaft nicht mehr benötigter Gebäude zu ermöglichen, sei dies für das nichtlandwirtschaftliche Wohnen (Abs. 1), sei dies für die hobbymässige und artgerechte Tierhaltung (Abs. 1bis) (BBl 2005 S. 7098). In diesem Rahmen macht es Sinn, dass der Gesetzgeber auch neue Aussenanlagen zugelassen hat, ansonsten die Umnutzung von Gebäuden zugunsten einer artgerechten Tierhaltung unter Umständen illusorisch wäre (vgl. die Erläuterungen des Bundesamtes für Raumentwicklung zur Revision der Raumplanungsverordnung [RPV] vom 4. Juli 2007 S. 10-11). In der Rechtsliteratur finden sich keine Hinweise auf ein anderes Normverständnis (vgl. Peter Hänni, Planungs- Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2008, S. 199 ff., insbesondere S. 216 ff.; BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Bern 2008 Rz. 17 ff. zu Art. 24d RPG).
Eine gegenteilige Auslegung von Art. 24d Abs. 1bis RPG in dem Sinne, dass neue Aussenanlagen unabhängig von der Umnutzung eines landwirtschaftlich nicht mehr benötigten Gebäudes zuzulassen wären, würde zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Verwischung von Bau- und Nichtbauzonen und in der Folge zu einer Verteuerung des ausserhalb der Bauzone gelegenen, an dieselbe angrenzenden landwirtschaftlich genutzten Bodens führen. Dies würde sich für alle bodenbewirtschaftenden Tätigkeiten im Wettbewerb letztendlich nachteilig auswirken, was nicht Sinne von Art. 24d Abs. 1bis RPG sein kann. Aussenanlagen können demnach nur zulässig sein, wenn mit ihnen eine Nutzung eines vorbestehenden Gebäudes einhergeht.
Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht Bundesrecht verletzt, indem es die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24d Abs. 1bis RPG für die nachträgliche Bewilligung der Pferdeweide als erfüllt betrachtet, obwohl damit nicht auch eine Nutzung nicht mehr benötigter landwirtschaftlicher Gebäude verbunden ist.
6. Weiter ist zu prüfen, ob sich die Beschwerdegegner auf den Vertrauensschutz berufen können. Das Verwaltungsgericht bejaht dies deshalb, weil das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn den Beschwerdegegnern den Kauf des Landes als Pferdeweide bewilligt habe, ohne sie auf die Baubewilligungspflicht der Anlage aufmerksam gemacht zu haben.
Zu den Voraussetzungen des Vertrauensschutzes in behördliche Auskünfte, Mitteilungen, Empfehlungen und Zusicherungen gehört unter anderem, dass diese von der zuständigen Amtsstelle ausgehen oder der Bürger die Amtsstelle aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte (BGE 127 I 31 E. 3a S. 36; 121 II 473 E. 2c S. 479). Das Volkswirtschaftsdepartement ist nicht zuständig für Baurechtsfragen und es ist nicht ersichtlich, gestützt auf welche Umstände die Beschwerdegegner hätten davon ausgehen dürfen, dass das Volkswirtschaftsdepartement dafür zuständig sei. Diese können sich folglich nicht auf den Vertrauensschutz abstützen. Das angefochtene Urteil hält auch in dieser Hinsicht vor Bundesrecht nicht stand.
7. Ist eine Baute oder Anlage materiell gesetzeswidrig, hat dies noch nicht zur Folge, dass sie beseitigt werden muss. Auch in einem solchen Fall sind die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze zu berücksichtigen. Zu ihnen gehört namentlich das Prinzip der Verhältnismässigkeit. Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält eine Massnahme stand, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln steht (BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15 mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl unverhältnismässig (BGE 111 Ib 213 E. 6 S. 221 mit Hinweisen).
Vorliegend stehen sich das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Raumplanungsgesetzes und das private Interesse der Beschwerdegegner an der Hobbytierhaltung auf dem eigenen Grundstück gegenüber. Letzteres vermag nicht zu überwiegen. Daran ändert selbst die besonders tierschutzgerechte Ausgestaltung der Anlage nichts. Die im Juragebiet wohnhaften Beschwerdegegner sind nicht gezwungen, ihre Pferde zu verkaufen, sondern können sie in eine geeignete Pension geben. Die auswärtige Betreuung der Tiere dürfte zwar mit höheren Kosten verbunden sein, jedoch kann dies den Beschwerdegegnern, welche die Pferdehaltung lediglich als Hobby betreiben, zugemutet werden. Die Verweigerung der nachträglichen Bewilligung des Pferdezauns verstösst folglich nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Erteilung einer nachträglichen Bewilligung des Pferdezauns sich weder auf Art. 24d Abs. 1bis RPG noch auf den Vertrauensgrundsatz abstützen lässt. Auch unter dem Blickwinkel des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ist die Beseitigung des Zauns nicht zu beanstanden. Die Beschwerde des Kantons ist somit gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil aufzuheben. Ausgangsgemäss werden die Gerichtskosten den Beschwerdegegnern auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 68 Abs. 3 BGG).