# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** da57995d-3f60-4fac-bfc9-4abebb6917c3
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Anweisung / Herausgabe
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Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die mit vorliegender Klage im Namen des Klägers 1 erteilte Anweisung auszuführen, mit  er verlangt, es seien von den sich unter der  Nr. ... befindlichen Vermögenswerten Vermögenswerte im Gegenwert von CHF 10'000.00 auf das auf den Kläger 2 lautende Konto/Depot Nr. ... bei der E._ AG, Zürich, zu transferieren. Die zu transferierenden CHF 10'000.00 sollen primär von den vorhandenen liquiden Mittel in CHF gespeist werden; sollten nicht genügend liquide Mittel in CHF vorhanden sein, soll Barvermögen in Fremdwährung in CHF umgewandelt werden; falls die Summe von CHF 10'000.00 auch so nicht erreicht wird, sollen  in entsprechendem Umfang verkauft und der Erlös bis zum  von CHF 10'000.00 in CHF umgewandelt werden.
2. Eventualiter sei die Beklagte unter dem Vorbehalt der Nachklage zu verpflichten, von den sich unter der Kundenbeziehung Nr. ... befindlichen Vermögenswerten Vermögenswerte im Gegenwert von CHF 10'000.00 auf das auf den Kläger 2 lautende /Depot Nr. ... bei der E._ AG, Zürich, herauszugeben  zu transferieren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Rechtsbegehren gemäss Replik des Klägers 2:
(act. 109 S. 2)
"1. Es seien sämtliche Anträge der Beklagten gemäss ihrer  vom 2. Mai 2006 abzuweisen.
2. Es sei das Urteil des erstinstanzlichen Zivil- und Handelsgerichts von Asunción vom 17. Dezember 2007 i.S. A._ c/ Sucesión de G._ betr. Schenkungsanerkennung i.S.v. Art. 29 Abs. 3 IPRG vorfrageweise anzuerkennen.
3. Es sei die Beklagte unter dem Vorbehalt der Nachklage zu , von den sich unter der Kundenbeziehung Nr. ...  Vermögenswerten Vermögenswerte im Gegenwert von CHF 10'000.00 auf das auf Herrn A._ lautende Konto/Depot Nr. ... bei der E._ AG, Zürich, herauszugeben respektive zu transferieren.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
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## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Einleitung und Sachverhalt
1. Parteien
1.1. Der Kläger 2 ist paraguayischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Para-
guay (act. 1 S. 9 Rz 22; act. 4/12). Der vormalige Kläger 1, G._, geboren am
tt.mm.1914, verstarb am tt.mm.2006 in Asunción (Paraguay); er war amerikani-
scher und argentinischer Staatsangehöriger (act. 4/9; act. 14).
1.2. Die Beklagte, eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
Zürich, betreibt eine Bank (act. 206/2). Die ursprüngliche Beklagte, H._ AG,
welche ebenfalls ihren Sitz in Zürich hatte und den Betrieb einer Bank bezweckte,
wurde gemäss Fusionsvertrag vom 13./26. März 2012 von der Beklagten absor-
biert und am 2. April 2012 im Handelsregister gelöscht (act. 4/4, 205 und 206/1).
2. Sachverhaltsübersicht
2.1. Nach eigener Darstellung hat der Kläger 2 den inzwischen in Paraguay
verstorbenen Kläger 1 persönlich betreut und von diesem zu dessen Lebzeiten
eine umfassende Generalvollmacht für die Verwaltung seines Vermögens erhal-
ten. Von diesem Vermögen befinden sich unbestrittenermassen rund
CHF 20'000'000.– auf einem Konto bzw. in einem Depot bei der Beklagten. Der
Kläger 2 macht weiter geltend – und stützt sich in der Replik ausschliesslich nun-
mehr auf diese Begründung –, der Kläger 1 habe ihm zu Lebzeiten, nämlich mit
Urkunde vom 12. Mai 2004, diese bei der Beklagten befindlichen Vermögenswer-
te geschenkt, sodass er neben der Generalvollmacht auch gestützt darauf zu de-
ren Bezug in eigenem Namen berechtigt sei. Der Kläger 2 verlangt mit einer Teil-
klage die Herausgabe von CHF 10'000.–. Bezüglich der Schenkung stützt er sich
auf ein Urteil des erstinstanzlichen Zivil- und Handelsgerichts von Asunción vom
17. Dezember 2007, in welchem die Rechtmässigkeit der Schenkung vom 12. Mai
2004 anerkannt worden sei. Dieses Urteil sei rechtskräftig; alle in Paraguay dage-
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gen erhobenen Rechtsmittel und in diesem Zusammenhang eingereichten Klagen
seien letztinstanzlich und rechtskräftig abgewiesen worden.
2.2. Im Rahmen ihrer Tätigkeit betreut die Beklagte auch das bei ihr hinterlegte
Vermögen des verstorbenen Klägers 1 und führt dessen Bankkonto. Die Beklagte
verweigert bis heute die Herausgabe der Vermögenswerte gegenüber dem Kläger
2. Als Begründung führt sie an, weder die Generalvollmacht des Klägers 1 noch
die behauptete Schenkung seien gültig; den vom Kläger 2 beigebrachten paragu-
ayischen Entscheiden sei die Anerkennung zu verweigern.
II. Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Am 16. Dezember 2005 reichten die Kläger die Klageschrift ein (act. 1).
Nach Eingang der ihnen mit Verfügung vom 21. Dezember 2005 auferlegten Pro-
zesskaution (Prot. S. 2; act. 6) sowie der Klageantwortschrift vom 2. Mai 2006
(act. 10) wurde das Gericht mit Eingabe des klägerischen Rechtsvertreters vom
7. Juni 2006 über das Ableben des Klägers 1 in Kenntnis gesetzt (act. 13). Mit
Verfügung vom 9. August 2006 wurde der Klägerschaft Frist angesetzt, um die
Sach- und Rechtsfrage der Klagelegitimation zu klären (Prot. S. 6); die entspre-
chende Eingabe der Klägerschaft datiert vom 4. September 2006 (act. 18). Nach-
dem anlässlich der Referentenaudienz vom 19. September 2006 keine Einigung
zwischen den Parteien zustande gekommen war (Prot. S. 7 f.), wurde das Verfah-
ren bis zur Abklärung der Aktivlegitimation des Klägers 1 sistiert und ein Rechts-
hilfeverfahren zwecks Einholung der Erbenscheine in Paraguay eingeleitet (Prot.
S. 9; act. 25). Da die daraufhin erfolgten Bemühungen, die erforderlichen Doku-
mente in Paraguay erhältlich zu machen, zunächst ohne Erfolg blieben (act. 25;
act. 39/1-4; act. 40), verfügte der Instruktionsrichter am 20. Juni 2007 die Aufhe-
bung der Sistierung und setzte den Parteien Frist zur Stellungnahme zum bislang
ergebnislos verlaufenen Rechtshilfeverfahren an (Prot. S. 12 f.). Nachdem die
Beklagte hiergegen mit Eingabe vom 2. Juli 2007 Einsprache erhoben hatte
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(act. 42), verfügte der Instruktionsrichter in Abänderung der vorgenannten Verfü-
gung am 5. Juli 2007 erneut die Sistierung des Verfahrens zwecks Einholens ei-
nes Berichts des Bundesamtes für Justiz, Sektion Rechtshilfe, über die Erfolg-
saussichten von Rechtshilfegesuchen an Paraguay (act. 43; Prot. S. 14). Am
19. September 2007 wurde den Parteien je ein Doppel der am 15. August 2007
eingegangenen Rechtshilfeakten samt Übersetzung (act. 45-47) zugestellt und
Frist zur Stellungnahme einerseits zur Frage der Bevorschussung der Kosten ei-
nes Erbenrufs in Paraguay und andererseits zur Relevanz eines solchen für das
vorliegende Verfahren angesetzt (Prot. S. 16). Die von der Beklagten hiergegen
erhobene Einsprache vom 26. September 2007 (act. 51) wurde mit Beschluss
vom 12. Oktober 2007 abgewiesen (act. 54; Prot. S. 18). Die Stellungnahmen der
Parteien in Nachachtung der vorgenannten Verfügung vom 19. September 2007
datieren sodann vom 31. Oktober 2007 (act. 56 und 58).
1.2. Mit Verfügung vom 6. November 2007 (act. 59) wurde die Sistierung auf-
gehoben und das Verfahren schriftlich fortgesetzt. Nachdem ein vom Instruktions-
richter auf Ersuchen der Klägerschaft formulierter Prozessvergleich nicht zustan-
de gekommen war (act. 63; act. 65 f.; act. 68-73; Prot. S. 20 ff.) sowie nach Ein-
gang der klägerischen Eingabe vom 20. März 2008 (act. 74), wurde der Kläger-
schaft mit Verfügung vom 20. März 2008 die Frist zur Replik einstweilen abge-
nommen (Prot. S. 23). Mit weiterer Verfügung vom 8. April 2008 wurde den Par-
teien sodann Frist angesetzt, um sich über die sich aus dem in Asunción (Para-
guay) ergangenen Urteil vom 17. Dezember 2007, übermittelt mit Schreiben der
Schweizerischen Botschaft in Asunción vom 27. März 2008, ergebende neue
Sachlage zu besprechen und dem Gericht hernach Bericht zu erstatten (act. 78-
80; Prot. S. 24). Mit Eingabe vom 22. Mai 2008 (act. 88) sowie erneut vom
19. Juni 2008 (act. 92) ersuchte die Klägerschaft um Fortsetzung des Verfahrens.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2008 wurde der Klägerschaft Frist zur Erstattung der
Replik angesetzt (Prot. S. 26).
1.3. Mit Eingabe vom 8. September 2008 erklärte der klägerische Rechtsvertre-
ter namens und im Auftrag der Generalstaatsanwaltschaft der Republik Paraguay
– der (vermeintlichen) Verwalterin des Nachlasses des Klägers 1 – den Rückzug
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der Klage bezüglich des Klägers 1 (act. 106). Am 16. September 2008 ging so-
dann die Replik des Klägers 2 innert erstreckter Frist ein (act. 109). Mit Eingabe
vom 1. Oktober 2008 (act. 112) nahm die Beklagte innert der ihr mit Verfügung
vom 11. September 2008 angesetzten Frist Stellung zur klägerischen Eingabe
vom 8. September 2008 betreffend Klagerückzug bezüglich des Klägers 1
(act. 112). Die Stellungnahme der Klägerschaft zur beklagtischen Eingabe vom
1. Oktober 2008 datiert ihrerseits vom 24. November 2008 (act. 119). Mit Einga-
ben vom 13. Oktober 2008 (act. 115 und 116) nahmen sodann beide Parteien in-
nert der ihnen mit Verfügung vom 18. September 2008 angesetzten Frist Stellung
zur Frage des tatsächlichen Streitinteresses der Klage des im Verfahren verblei-
benden Klägers 2 (Prot. S. 29). Mit Eingabe vom 22. Februar 2009 teilte der klä-
gerische Rechtsvertreter dem Gericht die Niederlegung des Mandats mit
(act. 130). Mit Verfügung vom 2. März 2009 wurde der Klägerschaft Frist zur Be-
zeichnung eines neuen Zustellungsempfängers in der Schweiz angesetzt; die
Verfügung wurde der Klägerschaft androhungsgemäss durch Hinterlegung bei
den Akten mitgeteilt (Prot. S. 2 f. und S. 34). Trotz Aufklärung der Klägerschaft
durch ihren bisherigen Rechtsvertreter über das Erfordernis der Bezeichnung ei-
nes Zustellungsempfängers in der Schweiz (act. 130) kam der Kläger 1 (nunmeh-
riger Nachlass des Klägers 1) der diesbezüglichen instruktionsrichterlichen Auf-
forderung innert Frist nicht nach, weshalb Mitteilungen an diesen androhungsge-
mäss zu den Akten zu geben waren (vgl. Prot. S. 3).
1.4. Mit Verfügung vom 17. März 2009 wurde der Klägerschaft schliesslich un-
ter solidarischer Haftung Frist angesetzt, um – angesichts des Nachlasses im
Wert von rund CHF 20'000'000.– – eine zusätzliche Prozesskaution von einstwei-
len CHF 300'000.– zu leisten (act. 135). Mit Verfügung vom 23. März 2009 wurde
der Beklagten die ihr am 18. September 2008 angesetzte und mehrfach erstreck-
te Frist zur Erstattung der Duplik bis nach Eingang der klägerischen Kaution auf
entsprechendes Gesuch hin abgenommen (act. 137; Prot. S. 38). Am 4. Mai 2009
ging die vom Kläger 2 geleistete zusätzliche Prozesskaution in Form einer Bank-
garantie ein (act. 143 und 144). Mit Verfügung vom 8. Mai 2009 wurde der Be-
klagten Frist zur Einreichung der Duplik sowie zur Geltendmachung von allfälligen
Einwendungen gegen die vorerwähnte Bankgarantie des Klägers 2 angesetzt
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(Prot. S. 40). Mit Duplik vom 2. Juni 2009 (act. 146) beantragte die Beklagte, es
sei auf die Klage des Klägers 1 nicht einzutreten; weiter verkündete sie der Re-
publik Paraguay als nach der Darstellung der Beklagten am Nachlass des Klägers
1 Berechtigten den Streit, wovon mit Verfügung vom 21. Juli 2009 Vormerk ge-
nommen wurde (act. 146 S. 2 f.; Prot. S. 43); die Streitverkündung wurde der
Streitberufenen auf dem Weg der Rechtshilfe mitgeteilt (act. 151-155; act. 157-
159). Mit Beschluss vom 10. Juli 2009 (act. 148) wurde auf die Klage des Klägers
1 nicht eingetreten.
1.5. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2009 (act. 161) stellte der Kläger 2 den
Antrag, es sei die Kaution von CHF 300'000.– zu reduzieren. Mit Eingabe vom
28. Januar 2010 (act. 164) liess sich die Beklagte dazu vernehmen. Nachdem der
Kläger 2 mit Eingabe vom 26. Februar 2010 (act. 166) innert mehrmals erstreckter
Frist zu den Dupliknoven Stellung genommen hatte, wurde das Hauptverfahren
mit Verfügung vom 4. März 2010 geschlossen (Prot. S. 48). Mit Eingabe vom
26. März 2010 stellte die Beklagte den Antrag, es sei davon Vormerk zu nehmen,
dass das Bezirksgericht Zürich, Einzelrichteramt in Erbschaftssachen (Verfahren
Nr. EN090385), mit Verfügung vom 8. Dezember 2009 die Sperre der Vermö-
genswerte des Klägers 1 angeordnet habe. In der Zwischenzeit habe sich eine
Cousine des Klägers 1 namens C._ gemeldet, welche Ansprüche auf den
Nachlass erhebe. Gleichzeitig ersuchte die Beklagte das Gericht, angesichts der
Vermögenssperre auf ein gutheissendes Urteil im vorliegenden Verfahren (vorläu-
fig) zu verzichten (act. 169). Mit Verfügung vom 6. April 2010 wurde Vormerk von
der erbschaftsrichterlichen Sperre genommen (Prot. S. 50). C._ trat dem vor-
liegenden Prozess als Nebenintervenientin bei (act. 175; Prot. S. 52). Mit Eingabe
vom 27. April 2010 (act. 172) ersuchte der Kläger 2 das Gericht, das Ersuchen
der Beklagten, auf ein gutheissendes Urteil (vorläufig) zu verzichten, abzuweisen,
und innert drei Wochen über die Frage einer Herabsetzung der Prozesskaution zu
befinden. Mit Verfügung vom 28. April 2010 wurde darauf hingewiesen, dass über
die vom Kläger 2 in seiner Eingabe vom 27. April 2010 gestellten Anträge nach
entsprechender Prüfung zur gegebenen Zeit zu entscheiden sei (Prot. S. 51).
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1.6. Mit Eingabe vom 19. Januar 2011 (act. 178) stellte der Kläger 2 den An-
trag, es sei Vormerk zu nehmen vom paraguayischen Urteil vom 22. Dezember
2010, in welchem die vom Staat Paraguay gegen den Kläger 2 und die öffentliche
Notarin I._ erhobene Nichtigkeitsklage abgewiesen wird. Mit Verfügung vom
31. Januar 2011 wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme zur klägerischen
Eingabe angesetzt (Prot. S. 53). Mit Eingabe vom 14. Februar 2011 (act. 181) er-
suchte die Beklagte um Abnahme dieser Frist, da das vom Kläger 2 eingereichte
Urteil vom 22. Dezember 2010 nicht rechtskräftig sei; der Procurador General der
Republik Paraguay habe gegen den Entscheid Berufung eingelegt. Am 15. Feb-
ruar 2011 wurde das Gesuch um Fristabnahme abgewiesen (Prot. S. 54). Die
Stellungnahme der Beklagten erfolgte mit Eingabe vom 21. Februar 2011 (act.
184), worin sie beantragte, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass das Urteil vom
22. Dezember 2010 nicht rechtskräftig sei. Im Schreiben vom 30. Juni 2011 zum
Verfahrensstand lud der Instruktionsrichter die Parteien ein, zur Frage einer Sis-
tierung auf unbestimmte Zeit, mindestens aber bis zur rechtskräftigen Entschei-
dung des letztinstanzlich angerufenen Gerichts in Paraguay, sowie zur Frage ei-
nes Prozessvergleichs Stellung zu nehmen (act. 186). Mit Eingabe vom 22. Au-
gust 2011 (act. 187) ersuchte der Kläger, davon Vormerk zu nehmen, dass das
Urteil vom 22. Dezember 2010 mit Urteil vom 15. Juli 2011 bestätigt worden und
nun rechtskräftig sei. Weiter sei vom Rechtshilfeersuchen vom 3. August 2011
Vormerk zu nehmen, in welchem das Handelsgericht ersucht wird, dem Kläger die
freie Verfügung über die sich bei der Beklagten befindenden Aktiven zu verschaf-
fen. In ihrer Stellungnahme vom 27. September 2011 beantragte die Beklagte, es
sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Entscheid vom 15. Juli 2011 nicht
rechtskräftig sei; der Procurador General der Republik Paraguay habe dagegen
eine Beschwerde wegen Verfassungswidrigkeit erhoben. Die Beklagte hielt weiter
an ihrem Antrag fest, die Klage mangels nachgewiesener Aktivlegitimation des
Klägers 2 abzuweisen (act. 191). Mit Verfügung vom 30. September 2011 wurde
dem Kläger 2 Frist zur Stellungnahme zu den Anträgen angesetzt (Prot. S. 57).
Das Rechtshilfeersuchen vom 3. August 2011 wurde mit Schreiben vom 18. Ok-
tober 2011 der Internationalen Rechtshilfe des Obergerichts des Kantons Zürich
dem Handelsgericht übermittelt (act. 197 und 198/1-2). Mit Eingabe vom
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9. Januar 2012 erklärte der Kläger 2, die Entscheidung des Corte Suprema de
Justicia stehe unmittelbar bevor (act. 202 S. 5), weshalb das Verfahren zu sistie-
ren sei; weiter sei unverzüglich über die Herabsetzung der Kaution zu entschei-
den. Mit Verfügung vom 11. Januar 2012 wurde das vorliegende Verfahren bis zur
letztinstanzlichen und rechtskräftigen Entscheidung in Paraguay über die Rechts-
stellung des Klägers 2 sistiert (Prot. S. 60).
1.7. Mit Verfügung vom 5. November 2012 (act. 208) wurde den Parteien Frist
angesetzt, um zu den unter dem Datum vom 22. Oktober 2012 eingetroffenen,
umfassenden Unterlagen der Internationalen Rechtshilfe (Originale der beglaubig-
ten letztinstanzlichen Entscheide der Gerichte in Paraguay; act. 207) Stellung zu
nehmen. Die Stellungnahmen der Parteien datieren vom 14. Januar 2013
(act. 214 und 215). Am 18. Januar 2013 setzte der Instruktionsrichter den Partei-
en Frist an, um sich zur Frage einer möglichen Bedingtheit – und somit Unzuläs-
sigkeit – des klägerischen Rechtsbegehrens gemäss Replik zu äussern (act. 217).
Nachdem die Parteien mit Eingaben vom 18. Februar 2013 (act. 219 und 220)
dazu Stellung genommen haben, erweist sich das Verfahren nun als spruchreif.
2. Übergangsrecht und Zuständigkeit
2.1. Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-
schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach
dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht
erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach
das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das
Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
2.2. Die örtliche Zuständigkeit am Sitz der Beklagten in Zürich ist gegeben
(Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 LugÜ; Art. 2 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 IPRG) und
blieb auch unbestritten (act. 10 S. 5 Rz 6). Die sachliche Zuständigkeit des Han-
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delsgerichts lag zum Zeitpunkt der Klageeinleitung vor; die Beklagte ist als Firma
im schweizerischen Handelsregister eingetragen, der hier zu beurteilende Streit
bezieht sich auf das von ihr betriebene Gewerbe und der Streitwert für die Beru-
fung an das Bundesgericht war erreicht (§ 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG).
3. Unzulässige Eventualklage?
3.1. Gestützt auf eine vom Kläger 1 am 3. Dezember 2001 zwecks Verwaltung
des Vermögens erteilte umfassende Generalvollmacht weist der Kläger 2 im
Hauptbegehren gemäss Klageschrift die Beklagte im Namen des Klägers 1 an,
CHF 10'000.– auf ein auf den Kläger 2 lautendes Konto zu transferieren (act. 1
S. 33 Rz 110). Das – ebenfalls auf die Transferierung von CHF 10'000.– auf ein
auf den Kläger 2 lautendes Konto gerichtete – Eventualbegehren stützt der Kläger
2 auf eine Urkunde vom 12. Mai 2004, mittels welcher der Kläger 1 ihm dessen
gesamtes bei der Beklagten liegendes Vermögen zu Lebzeiten geschenkt habe
(act. 1 S. 20 f. Rz 57 ff.). In der Replik lässt der Kläger 2 das Hauptbegehren
gänzlich fallen und stützt seinen Anspruch nunmehr auf das Eventualbegehren.
3.2. Die Beklagte macht geltend, beim Rechtsbegehren 2 der Klageschrift
handle es sich nicht um ein Eventualbegehren. Vielmehr liege in dem aus-
schliesslich vom Kläger 2 eingebrachten Begehren eine eigentliche Eventualkla-
ge, die nur hängig werden solle, wenn die Klage des Klägers 1 über dessen
Rechtsbegehren 1 abgewiesen würde. Eine nur für den Fall der Erfolglosigkeit der
Hauptklage erhobene Klage sei unzulässig. Auf die Eventualklage sei deshalb
nicht einzutreten (act. 10 S. 6 f. Rz 12 ff., act. 146 S. 22 Rz 62 ff., act. 219 S. 3 f.
Rz 4 f.).
3.3. Erhebt der Kläger gegen den Beklagten mehrere Klagen, so liegt objektive
Klagenhäufung vor. Es brauchen aber nicht mehrere Rechtsbegehren gestellt zu
werden, wenn die Klagen das gleiche Ziel haben und deshalb identische Rechts-
begehren gestellt werden müssten. Wird aus verschiedenen Gründen gleichzeitig
auf Geldzahlung geklagt, so darf ein Rechtsbegehren für die Gesamtsumme ge-
stellt werden. Eine Klagenhäufung kann auch eventuell erfolgen, indem neben ei-
ner Hauptklage eine Eventualklage erhoben und ihre Gutheissung nur für den Fall
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beantragt wird, dass die Hauptklage nicht geschützt werden kann. Hingegen ist es
nicht möglich, eventuelle Klage in dem Sinn zu erheben, dass sie überhaupt nur
rechtshängig werden solle für den Fall, dass die Hauptklage nicht durchdringt
(Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 202 Anm. 49 und
S. 214). Wie vom Kläger 2 zutreffend erwidert (vgl. act. 109 S. 13 f. Rz 36), be-
zwecken die Rechtsbegehren 1 und 2 gemäss Klageschrift beide die Überwei-
sung von CHF 10'000.– auf ein auf den Kläger 2 lautendes Konto. Die Begrün-
dung des Anspruchs ist jeweils eine andere, wobei das Rechtsbegehren 1 ein
Begehren des Klägers 1, während das Rechtsbegehren 2 ein solches des Klägers
2 behandelt. Der Klageschrift kann nicht entnommen werden, dass das Rechts-
begehren 2 nur rechtshängig werden soll im Falle, dass das Rechtsbegehren 1
nicht durchdringt. Wäre das Rechtsbegehren 2 als Eventualklage zu qualifizieren,
wäre sie demzufolge nicht unzulässig. Nachdem aber der Kläger 2 in der Replik
seinen Anspruch nunmehr auf das Eventualbegehren stützt und auf die Klage des
Klägers 1 (Hauptbegehren) nicht eingetreten worden ist, stellt sich die von der
Beklagten vorgebrachte Problematik ohnehin nicht.
4. Bedingtes Rechtsbegehren?
4.1. Mit Verfügung vom 18. Januar 2013 lud der Instruktionsrichter die Parteien
ein, sich zur Zulässigkeit des Rechtsbegehrens gemäss Replik zu äussern. Ge-
mäss Erwägungen des Instruktionsrichters stelle sich die Frage, ob – da die
Rechtsbegehren in Ziffer 2 und Ziffer 3 untrennbar verbunden seien – die beiden
Rechtsbegehren gesamthaft als bedingtes Rechtsbegehren zu qualifizieren seien,
zumal das Herausgabebegehren von der Bedingung abhänge, dass der Kläger 2
Eigentümer der unter der Kundenbeziehung Nr. ... befindlichen Vermögenswerte
sei, was die Beklagte bestreite (act. 217).
4.2. In ihrer Stellungnahme schliesst sich die Beklagte den Erwägungen des In-
struktionsrichters an. Das Herausgabebegehren hänge von der Bedingung ab,
dass der Kläger 2 seine Klagelegitimation einwandfrei und endgültig nachweisen
könne, was ihm jedoch nicht gelungen sei (act. 219 S. 4 f. Rz 6 ff.). Der Kläger 2
hingegen wendet ein, das Rechtsbegehren gemäss Ziffer 2 sei kein Rechtsbegeh-
ren im technischen Sinne; Ziffer 2 sei vielmehr als ein prozessualer Antrag auf
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Berücksichtigung des Inhalts des paraguayischen Entscheids als Begründungs-
element des Leistungsbegehrens in Ziffer 3 zu verstehen (act. 220 S. 5 ff. Rz 8
ff.).
4.3. Das Rechtsbegehren ist nach seinem Sinngehalt und nach dem Grundsatz
von Treu und Glauben auszulegen (ZR 81 Nr. 48; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 54 N 16).
Bedingte Rechtsbegehren, d.h. solche, welche die Fällung des Urteils von einer
Bedingung abhängig machen, sind unzulässig (Leuenberger, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 221 N 36). Mit Ziffer 2 des Rechts-
begehrens beantragt der Kläger 2, "es sei das Urteil des erstinstanzlichen Zivil-
und Handelsgerichts von Asunción vom 17. Dezember 2007 [...] i.S.v. Art. 29
Abs. 3 IPRG vorfrageweise anzuerkennen".
4.4. Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung kann einerseits vor-
frageweise im Rahmen eines anderen Verfahrens geltend gemacht werden
(Art. 29 Abs. 3 IPRG). Die angerufene Behörde entscheidet über die Anerken-
nungsfrage inzident, wenn Wirkungen der ausländischen Entscheidung im Inland
relevant werden. Da nur das Urteilsdispositiv, nicht aber die Gründe einer Ent-
scheidung in Rechtskraft erwachsen, entfaltet eine solche vorfrageweise und inzi-
dent erfolgende Anerkennung der ausländischen Entscheidung Rechtskraft nur
innerhalb des jeweiligen Verfahrens und ist für andere Verfahren nicht bindend.
Andererseits besteht die Möglichkeit eines selbständigen Anerkennungsverfah-
rens (Art. 29 Abs. 1 und 2 IPRG). Dieses sog. Exequaturverfahren soll dann mög-
lich sein, wenn die Parteien ein besonderes Interesse haben, die Anerkennungs-
fähigkeit eines ausländischen Urteils mit bindender Wirkung festgestellt zu sehen
(BSK IPRG-Berti/Däppen, Art. 29 N 1 ff. und 14; Walter, Internationales Zivilpro-
zessrecht der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2007, S. 410 ff.).
4.5. Das klägerische Begehren um Anerkennung des paraguayischen Ent-
scheides ist in dem Sinne zu verstehen, dass diese lediglich inzident erfolgen soll.
Für eine Anerkennung mit bindender Wirkung im Sinne des Exequaturs wäre oh-
nehin nicht das hiesige Gericht, sondern der Einzelrichter des Bezirksgerichts im
summarischen Verfahren zuständig (vgl. Art. 335 Abs. 3 i.V.m. 339 Abs. 2 ZPO
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und § 24 lit. e GOG; § 222 Ziff. 1 i.V.m. 302 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., § 302 N 9). Hat Ziffer 2 des Rechtsbegehrens die vorfrageweise Anerken-
nung des paraguayischen Entscheides zum Gegenstand und hält eine solche An-
erkennung nicht Einzug ins Dispositiv des vorliegenden Entscheides, ist ein sol-
cher Antrag auch nicht (notwendigerweise) als Rechtsbegehren zu formulieren.
Der Antrag auf inzidente Anerkennung des ausländischen Urteils gehört vielmehr
zur Begründung des Hauptanspruchs. So hätte der Kläger 2 auf die Formulierung
in Ziffer 2 genauso gut verzichten und das anzuerkennende paraguayische Urteil
(lediglich) im Zusammenhang mit der Begründung des Herausgabeanspruchs
vorbringen können. Vor diesem Hintergrund, wonach Ziffer 2 des Rechtsbegeh-
rens an sich überflüssig ist, kann diese nicht als Bedingung des Rechtsbegehrens
Ziffer 3 und können die beiden Rechtsbegehren zusammen nicht als bedingtes
Rechtsbegehren betrachtet werden.
4.6. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass der Antrag des Klägers 2 in seiner
Eingabe vom 14. Januar 2013 (act. 215 S. 3) auf Anerkennung verschiedener pa-
raguayischer Gerichtsentscheide auch im Sinne einer inzidenten Anerkennung zu
verstehen ist.
5. Teilklage
Der Kläger 2 verlangt von der Beklagten die Herausgabe von Vermögenswerten
im Gegenwert von CHF 10'000.– und behält sich hinsichtlich der restlichen Ver-
mögenswerte – im Ganzen rund CHF 20'000'000.– – das Recht zur Nachklage
ausdrücklich vor (act. 1 S. 7 Rz 14). Bei einem derart ausgestalteten Begehren
handelt es sich um eine ohne Weiteres zulässige Teilklage (vgl. Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., § 54 N 17).
III. Materielles
1. Relevanter Sachverhalt
1.1. Klägerische Ausführungen
- 15 -
1.1.1. Der Kläger 2 macht geltend, den inzwischen am tt.mm.2006 verstorbenen
Kläger 1 persönlich betreut zu haben. Dadurch sei eine durch eine tiefe gegensei-
tige Verbundenheit geprägte Freundschaft entstanden. Angesichts des sich ver-
schlechternden Gesundheitszustandes des Klägers 1 habe dieser ihm, dem Klä-
ger 2, am 3. Dezember 2001 eine umfassende Generalvollmacht (act. 4/1-2) für
die Verwaltung des umfangreichen Vermögens ausgestellt (act. 1 S. 12 f. Rz 32
ff.). Der Kläger 2 bringt weiter vor – und stützt sich in der Replik ausschliesslich
nunmehr auf diese Grundlage –, der Kläger 1 habe ihm zu Lebzeiten, nämlich mit
öffentlicher Urkunde vom 12. Mai 2004 (act. 4/6-7), die bei der Beklagten unter
der Kundenbeziehung Nr. ... befindlichen Vermögenswerte geschenkt, sodass er
auch gestützt darauf zu deren Bezug in eigenem Namen berechtigt sei. Zur
Schenkung führt der Kläger 2 aus, diese sei am 12. Mai 2004 in Asunción (Para-
guay) vollzogen worden, indem die Parteien ihre entsprechenden Willen vor der
Notarin I._ erklärt hätten, welche eine öffentliche Urkunde aufgenommen ha-
be. In dieser Urkunde sei auch eine Anweisung des Klägers 1 an die Beklagte
enthalten, die sich auf seinen Konti und Depots mit der Kundenbeziehung Nr. ...
befindlichen Vermögenswerte an den Kläger 2 zu transferieren. In dieser Urkunde
werde weiter auch erwähnt, dass Dr. med. J._ – behandelnde Ärztin des
Klägers 1 – in einem ärztlichen Zeugnis bestätigt habe, dass sich der Kläger 1 in
guter physischer und geistiger Verfassung befunden habe. Ausserdem enthalte
die Urkunde auch die Erklärung des Klägers 2, dass er die Schenkung annehme
und sich im Gegenzug unwiderruflich verpflichte, den Kläger 1 bis ans Ende von
dessen Tagen zu pflegen (act. 1 S. 17 ff. Rz 48 ff.).
1.1.2. Nach der Ausstellung der Urkunde habe der Kläger 1 dieselbe dem Kläger
2 übergeben, damit dieser gegenüber der Beklagten erfolgreich die Übertragung
der schenkungsgegenständlichen Vermögenswerte verlangen könnte. Am 21. Mai
2004 habe der Kläger 2 die Schenkungsurkunde vom 12. Mai 2004 zusammen
mit der Generalvollmacht vom 3. Dezember 2001 der Beklagten mit der Aufforde-
rung eingereicht, die vom Kläger 1 erteilte Weisung auszuführen und die Vermö-
genswerte an den Kläger 2 zu transferieren (act. 1 S. 8 Rz 17 f.). Für die Gültig-
keit der Schenkung vom 12. Mai 2004 stützt sich der Kläger 2 auf ein Urteil des
erstinstanzlichen Zivil- und Handelsgerichts von Asunción vom 17. Dezember
- 16 -
2007, welches die Rechtmässigkeit der Schenkung anerkannt habe (act. 75/1-2
und act. 207 S. 60-68).
1.2. Beklagtische Ausführungen
1.2.1. Die Beklagte anerkennt, dass der Kläger 1 bei ihr unter der Kundenbezie-
hung Nr. ... ein Konto und unter Nr. ... ein Depot unterhält. Auf diesem Konto
bzw. Depot befänden sich Vermögenswerte im Umfang von rund
CHF 24'000'000.– (act. 10 S. 9 Rz 21; act. 146 S. 6 Rz 7). Die Beklagte bestreitet
jedoch die Gültigkeit der Schenkung; in der Urkunde vom 12. Mai 2004 komme
weder ein Schenkungswille zum Ausdruck, noch habe der Schenkungsempfänger
die Annahme der Schenkung erklärt (act. 10 S. 20 Rz 69).
1.2.2. Zudem bringt die Beklagte Folgendes vor: Bei Erhalt des die Übertragung
der Vermögenswerte betreffenden Schreibens des Klägers 2 vom 21. Mai 2004
sei sie, die Beklagte, seit 2003 ohne jedes Lebenszeichen des Klägers 1 persön-
lich geblieben. Dem seit Ende 2002/Anfang 2003 in der Heimstätte ... in Asunción
bettlägerigen Kläger 1 sei ein Verkehr mit der Aussenwelt nur noch über den Klä-
ger 2 möglich gewesen, welcher auch für ihn das von der Beklagten monatlich
überwiesene Geld entgegengenommen und sämtliche Korrespondenz des Klä-
gers 1 eingesehen habe. Aufgrund der ihr obliegenden Sorgfaltsplicht habe sie
nach Erhalt des besagten Schreibens vor Ort eine Überprüfung der Urteilsfähig-
keit und die Bestätigung des Klägers 1 gesucht, sein bei der Beklagten angeleg-
tes Vermögen aus freien Stücken und ohne ungebührliche Einflussnahme des
Klägers 2 auf diesen übertragen zu wollen (act. 10 S. 25 Rz 83 ff.). Nachdem es
dem von der Beklagten in Paraguay beauftragten Rechtsanwalt K._ nach
mehreren mühsamen Versuchen gelungen sei, dem durch den Kläger 2 abge-
schotteten Kläger 1 zwecks Befragung einen Besuch in der Heimstätte ... abzu-
statten, habe der Kläger 1 erklärt, dass er eine Urkunde, mit der die Bank von ihm
ermächtigt werde, seine Guthaben auf den Kläger 2 zu übertragen, nicht unter-
schrieben habe. Vor diesem Hintergrund habe sie, die Beklagte, beim zuständi-
gen Gericht in Paraguay eine "vorprozessuale Beweisaufnahme" beantragt, infol-
ge deren Gutheissung der Richter L._ am 26. Juli 2004 den Kläger 1 befragt
habe. Anlässlich dieser Befragung, an welcher auch die Urkundsbeamtin M._
- 17 -
und die für die Beklagte handelnde Rechtsanwältin N._ anwesend gewesen
seien, habe der Kläger 1 unter anderem angegeben, keine notarielle Urkunde un-
terzeichnet und die Übertragung seines Vermögens zugunsten des Klägers 2
nicht genehmigt zu haben (act. 10 S. 28 ff. Rz 94 ff.; act. 109 S. 78 Rz 261;
act. 4/30 und act. 11/7).
1.2.3. Da mit Beschluss vom 10. Juli 2009 (act. 148) auf die Klage des Klägers 1
nicht eingetreten wurde, erübrigt es sich, auf die beklagtischen Ausführungen hin-
sichtlich des Rechtsbegehrens 1 gemäss Klageschrift einzugehen, wonach der
Umstand, dass der Kläger 2 mittels Generalvollmacht in Vertretung des Klägers 1
– die eingereichten zwei Anwaltsvollmachten seien ausschliesslich vom Kläger 2
unterzeichnet, jene für den Kläger 1 ausdrücklich gestützt auf die Generalvoll-
macht vom 3. Dezember 2001 (act. 2 und 3) – auf Leistung an sich selber klagt,
aus Selbstkontrahierungsgründen unzulässig sei (act. 10 S. 5 f. Rz 5 ff.).
1.3. Unbestrittener Sachverhalt
1.3.1. Der Kläger 1 verstarb am tt.mm.2006 in Asunción (Paraguay) (act. 14). Er
ist ein Einzelkind und verfügt über keine Pflichtteilserben (act. 1 S. 9 Rz 21). Ei-
nen testamentarischen Willen hat er nicht geäussert (act. 105; act. 109 S. 36 Rz
116).
1.3.2. Am 26. Oktober 2006 erhob der Kläger 2 in Paraguay die Erbschaftsklage.
Nachdem ein Erbenermittlungsverfahren ohne Resultat geblieben und auch kein
Testament vorgefunden war, erklärte der zuständige Richter in Erbschaftssachen
am 27. Juni 2007 die Erbfolge des Klägers 1 in der Republik Paraguay als ohne
Erbnachlass (vacante) und bestellte den Procurador General (Generalstaatsan-
walt) der Republik Paraguay zum Nachlasspfleger (curador) dieser Erbfolge (Ent-
scheid Nr. 447 vom 27. Juni 2007 des erstinstanzlichen Zivil- und Handelsgerichts
in Asunción, 3. Kammer im Rechtsstreit "G._ betreffend Erbfolge"; act. 57/1-
2 und act. 207 S. 54-59).
1.3.3. Am 24. Juli 2007 klagte der Kläger 2 gegen die vom Procurador General
vertretene Erbschaft auf Anerkennung der Schenkung vom 12. Mai 2004. Am
- 18 -
17. Dezember 2007 wurde die Klage gutgeheissen und das Bestehen der mit der
öffentlichen Urkunde vom 12. Mai 2004 erfolgten Schenkung anerkannt. So lautet
das Dispositiv: "[...], beschliesst das Gericht: Dieser von Herrn A._ gegen die
Erbfolge des G._ eingereichten Klage stattzugeben und demzufolge das Be-
stehen einer von dem Erblasser zu Lebenszeiten an den Kläger gemachten
Schenkung seiner flüssigen oder investierten finanziellen Aktiva des Kontos NR
... mit dessen Nebencodes, die jener bei der Bank H._ AG in Zürich,
Schweiz, innehaben sollte, anzuerkennen" (Entscheid Nr. 921 vom 17. Dezember
2007 des erstinstanzlichen Zivil- und Handelsgericht in Asunción, 3. Kammer im
Rechtsstreit "A._ gegen die Erbfolge des G._ betreffend Schenkungsa-
nerkennung"; act. 75/1-2 und act. 207 S. 60-68). Der Procurador General focht
diesen Entscheid an. In der Folge wurde die Anfechtung am 7. März 2008 (durch
den Procurador Adjunto) zurückgezogen (act. 75/3-4). Am 10. März 2008 wurde
dem Rückzug stattgegeben (Entscheid Nr. 62 vom 10. März 2008 der zivil- und
handelsrechtlichen Berufungskammer, 5. Senat; act. 75/5 und 75/6 und act. 207
S. 112-114).
1.3.4. Am 10. Oktober 2008 erhob der Procurador General Nichtigkeitsklage ge-
gen das von der Notarin I._ unterzeichnete öffentliche Protokoll vom 12. Mai
2004 (Schenkungsurkunde). Die Klage richtete sich sowohl gegen den Kläger 2
als auch gegen die für die Unterzeichnung des Protokolls zuständige Notarin. Die
Nichtigkeitsklage wird damit begründet, dass die Schenkungsurkunde nicht den
wirklichen Willen des Klägers 1 wiedergebe und andererseits die angebliche
Schenkung nach dem Rechte Paraguays ohnehin nichtig sei (act. 147/2-3). Mit
Entscheid vom 31. Dezember 2008 gab das erstinstanzliche Zivil- und Handelsge-
richt von Asunción dem in der Nichtigkeitsklage gestellten Antrag auf Suspendie-
rung der Wirkungen des Entscheides vom 17. Dezember 2007 (Anerkennung der
Schenkung, vgl. oben Ziffer 1.3.3) statt (act. 147/4-5). Am 22. Dezember 2010
wies das Gericht die Nichtigkeitsklage ab und hob die "Sicherungsmassnahme"
auf (Entscheid Nr. 955 vom 22. Dezember 2010 des erstinstanzlichen Zivil- und
Handelsgerichts in Asunción, 6. Kammer im Rechtsstreit "Staat Paraguay gegen
A._ u.a. betreffend Rechtsgeschäftsnichtigkeit"; act. 179/1-2 und act. 207
S. 10-53). Bei der "Sicherungsmassnahme" handelt es sich um die vorgängig mit
- 19 -
Entscheid vom 31. Dezember 2008 angeordnete Suspendierung der Wirkungen
des Entscheides vom 17. Dezember 2007 (vgl. act. 179/2 S. 7 f., 18 und 32). Auf
eine vom Procurador General dagegen eingelegte Berufung (act. 185/1-2) hin be-
stätigte das Berufungsgericht am 15. Juli 2011 den Entscheid vom 22. Dezember
2010 (Entscheid Nr. 88 vom 15. Juli 2011 der zivil- und handelsrechtlichen Beru-
fungskammer, 5. Senat; act. 188/1-2 und act. 207 S. 107-111). Die gegen die bei-
den Entscheide vom Procurador General am 29. Juli 2011 beim obersten Gericht
Paraguays erhobenen Beschwerden wegen Verfassungswidrigkeit (act. 196) wur-
den am 27. Juni 2012 bzw. 22. August 2012 abgewiesen (Entscheid Nr. 619 vom
27. Juni 2012; act. 207 S. 115-129 sowie Entscheid Nr. 1155 vom 22. August
2012 der Verfassungskammer des Obersten Gerichtshofs der Republik Paraguay;
act. 207 S. 95-101).
1.3.5. Mit Zwischenbeschluss Nr. 84 vom 12. März 2009 des Zivil- und Handels-
gerichts wurde die "vorprozessuale Beweisaufnahme" – in deren Rahmen die Be-
fragung des Klägers 1 durch den Richter L._ erfolgte, vgl. dazu oben Ziffer
1.2.2 – für "wertlos" erklärt (act. 167/16-17). Zwei dagegen erhobene Beschwer-
den wurden von der Berufungskammer in Zivil- und Handelssachen mit Entschei-
den Nr. 755 und 756 vom 10. Dezember 2009 abgewiesen (act. 167/18-21).
1.3.6. Am 18. Januar 2010 gelangte die Nebenintervenientin ans Gericht in Asun-
ción und ersuchte um Erbeinsetzung im Nachlass des Klägers 1. Dieser Antrag
wurde am 28. Mai 2010 erstinstanzlich und am 27. Februar 2012 zweitinstanzlich
abgewiesen (Entscheid Nr. 352 vom 28. Mai 2010 des erstinstanzlichen Zivil- und
Handelsgerichts in Asunción, 6. Kammer im Rechtsstreit "G._ betreffend Erb-
folge"; act. 207 S. 86-94 sowie Entscheid Nr. 28 vom 27. Februar 2012 der zivil-
und handelsrechtlichen Berufungskammer, 5. Senat; act. 207 S. 69-85).
2. Anspruchsprüfung
Da der Kläger 2 Wohnsitz in Paraguay hat und die Beklagte ihren Sitz in der
Schweiz, liegt ein Sachverhalt mit internationaler Berührung vor, womit das darauf
anwendbare Recht nach dem IPRG zu bestimmen ist. Die Beklagte anerkennt,
dass der Kläger 1 bei ihr unter der Kundenbeziehung Nr. ... ein Konto und unter
- 20 -
Nr. ... ein Depot unterhält (vgl. oben Ziffer 1.2.1). Der Kläger 2 macht geltend, in-
folge der Schenkung Eigentümer der betreffenden Vermögenswerte bzw. Gläubi-
ger der betreffenden Forderungen geworden zu sein (act. 1 S. 34 f. Rz 115 f.;
act. 109 S. 14 Rz 38).
2.1. Rechtsbeziehung Kläger 1 und Beklagte
2.1.1. Auf das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger 1
kommt Schweizer Recht zur Anwendung (vgl. Art. 117 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 i.V.m.
Abs. 3 lit. c und d IPRG). Insofern ist auch die Bestreitung des Klägers 2 unbe-
achtlich, dass das von der Beklagten angerufene Depotreglement, gemäss wel-
chem alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank schweizerischem Recht
unterstehen (act. 10 S. 7 Rz 15; act. 4/5 Ziff. 22), Bestandteil des Vertrages zwi-
schen der Beklagten und dem Kläger 1 geworden sei (act. 109 S. 14 Rz 37).
2.1.2. In Literatur und Rechtsprechung ist nicht gänzlich geklärt, ob der Kontover-
trag eher als Darlehen (Art. 312 ff. OR) oder als irreguläre Hinterlegung (deposi-
tum irregulare; Art. 481 OR) zu qualifizieren ist. Die herrschende Meinung nimmt
dabei eher irreguläre Hinterlegung an, während die bankenrechtliche Literatur
sich eher für ein Darlehen oder ein ähnliches Rechtsgeschäft ausspricht (vgl. die
Übersicht in BSK OR I-Koller, Art. 481 N 11). Sowohl dem Hinterleger als auch
dem Darleiher steht ein schuldrechtlicher Anspruch auf Erstattung der von ihm
eingebrachten Werte zu. Vor diesem Hintergrund kann die Qualifikation des Kon-
tovertrages offen bleiben.
2.1.3. Das offene Bankdepot ist als gemischter Vertrag zu qualifizieren, der Ele-
mente des Hinterlegungsvertrags sowie des Auftrags enthält (BSK OR I-Koller,
Art. 472 N 16). Das Eigentum des Hinterlegers an der hinterlegten Sache geht mit
der Hinterlegung im Normalfall nicht unter. In diesen Fällen hat der Hinterleger ei-
nen dinglichen Rückerstattungsanspruch nach Art. 641 Abs. 2 ZGB. Neben dem
dinglichen steht dem Eigentümer zusätzlich ein schuldrechtlicher Restitutionsan-
spruch aus dem Hinterlegungsvertrag zu. Beim depositum irregulare, bei dem der
Hinterleger aufgrund vertraglicher Abrede sein dingliches Recht verliert, besteht
- 21 -
lediglich dieser schuldrechtliche Rückerstattungsanspruch (BSK OR I-Koller,
Art. 475 N 4-6).
2.2. Rechtsbeziehung Kläger 2 und Beklagte
2.2.1. In Bezug auf die vertragliche Abtretung von Forderungen ist für die Bezie-
hung zwischen dem Zessionar (Kläger 2) und dem Schuldner (Beklagte) das auf
die abgetretene Forderung anwendbare Recht massgebend (Art. 145 Abs. 1
IPRG; BSK IPRG-Dasser, Art. 145 N 16; ZK IPRG-Keller/Girsberger, Art. 145
N 34). Da – wie oben festgestellt – auf den Kontovertrag zwischen dem Kläger 1
und der Beklagten Schweizer Recht zur Anwendung kommt, ist dieses hinsichtlich
der Abtretung für das Verhältnis zwischen dem Kläger 2 und der Beklagten mass-
gebend.
2.2.2. Bezüglich der unter dem Depotvertrag hinterlegten beweglichen Sachen
unterstehen der Eigentumserwerb sowie der Inhalt und die Ausübung dinglicher
Rechte dem schweizerischen Recht als dem Recht am Ort der gelegenen Sache
(Art. 100 Abs. 1 und 2 IPRG). Somit kommt vorliegend auch unter diesem Aspekt
auf die Beziehung zwischen dem Kläger 2 und der Beklagten Schweizer Recht
zur Anwendung.
2.2.3. In Anwendung Schweizer Rechts richtet sich der Anspruch auf Herausgabe
der Vermögenswerte unter dem Depotvertrag, welche als bewegliche Sachen zu
qualifizieren sind und im Eigentum des Klägers 2 stehen, nach Art. 641 Abs. 2
ZGB. Hat der Kläger 1 mit der Hinterlegung das Eigentum an den Vermögenswer-
ten verloren sowie hinsichtlich der abgetretenen Forderungen aus dem Kontover-
trag, richtet sich der Rückerstattungsanspruch des Klägers 2 nach obligationen-
rechtlichen Regeln. In dieser Hinsicht trägt der Kläger 2 die Beweislast dafür,
dass der verstorbene Kläger 1 ihm sämtliche sich bei der Beklagten unter der
Kundenbeziehung Nr. ... befindliche Vermögenswerte geschenkt hat und die be-
treffenden Vermögenswerte infolge dieser Schenkung in sein Eigentum überge-
gangen sind bzw. er Gläubiger der betreffenden Forderungen geworden ist.
- 22 -
2.3. Eigentumsklage
2.3.1. Der Erwerb des Eigentums als dingliches Recht untersteht schweizeri-
schem Recht, da sich die betreffenden Vermögenswerte in der Schweiz befinden
(Art. 100 Abs. 1 IPRG). Verlangt dieses sog. Sachstatut einen gültigen Schuldver-
trag als Voraussetzung für den Erwerb eines dinglichen Rechts, so wird die Frage
nach der Gültigkeit des Schuldvertrages als Vorfrage selbständig angeknüpft
(BSK IPRG-Fisch, Vor Art. 97-108 N 13; ZK IPRG-Heini, Vor Art. 97-108 N 13).
Die Schenkung zwischen dem Kläger 1 und Kläger 2 als Schuldvertrag untersteht
dem paraguayischen Recht (Art. 117 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 lit. a
IPRG). In dieser Hinsicht beantragt der Kläger 2 die vorfrageweise Anerkennung
des Entscheides des erstinstanzlichen Zivil- und Handelsgerichts von Asunción
vom 17. Dezember 2007, welches das Bestehen der Schenkung vom 12. Mai
2004 anerkennt.
2.3.2. Die Besitzübertragung als Voraussetzung des – dem Schweizer Recht un-
terstehenden (vgl. vorstehende Ziffer) – Eigentumsübergangs an Fahrnis (vgl.
Art. 714 Abs. 1 ZGB) kann – befindet sich die Sache bei einem Dritten – durch ei-
nen Vertrag zwischen dem Schenker und dem Beschenkten erfolgen (Besitzan-
weisung; BSK ZGB-Stark/Ernst, Art. 924 N 3 ff.). Eine Besitzanweisung kann
auch stillschweigend zustande kommen (BGE 112 II 419). Dem Dritten gegenüber
wird die Besitzübertragung erst dann wirksam, wenn ihm davon Mitteilung ge-
macht wurde (Art. 924 Abs. 2 ZGB). Diesbezüglich macht der Kläger 2 geltend, in
der Urkunde vom 12. Mai 2004 sei auch ein Besitzanweisungsvertrag zu sehen.
Die Besitzübertragung sei mit Übergabe der Urkunde mit Schreiben vom 21. Mai
2004 der Beklagten mitgeteilt worden (act. 1 S. 34 Rz 115). Sollte sich nachfol-
gend erweisen, dass der vorerwähnte Entscheid anerkannt werden kann (vgl. da-
zu unten Ziffer 2.5), würde dem Kläger 2 der Beweis der Eigentümerstellung hin-
sichtlich der in der Urkunde vom 12. Mai 2004 angesprochenen Vermögenswerte
gelingen. Denn der Schenkungsurkunde muss ein Besitzanweisungsvertrag zu-
mindest unterstellt werden. Wird sie von paraguayischen Gerichten als gültig er-
achtet, ist davon auszugehen, dass der Kläger 1 dem Kläger 2 gleichlaufend mit
der Schenkung auch den Besitz am Schenkungsgut verschaffen wollte. So findet
- 23 -
sich in der Schenkungsurkunde die Formulierung, wonach der Kläger 1 "mit die-
ser Urkunde die Bank H._ A.G. in der Schweiz autorisiert, all seine finanziel-
len flüssigen oder angelegten Aktiva des Kontos Nr. ... mit dessen Nebencodes
zugunsten Herrn A._ [...] zu übertragen" (act. 4/6-7). Die Schenkungsurkun-
de ist der Beklagten mit Schreiben vom 21. Mai 2004 unbestrittenermassen über-
geben worden (vgl. oben Ziffer 1.2.2).
2.4. Schuldrechtlicher Rückerstattungsanspruch
Die vertragliche Abtretung von Forderungen untersteht dem auf die Forderung
anwendbaren Recht (vgl. Art. 145 Abs. 1 IPRG), vorliegend somit Schweizer
Recht. Das der Abtretung als Verfügungsgeschäft zugrunde liegende Verpflich-
tungsgeschäft (vorliegend Schenkung) wird wiederum selbständig angeknüpft
(BSK IPRG-Dasser, Art. 45 N 4), womit diesbezüglich wiederum paraguayisches
Recht einschlägig ist (Art. 117 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 lit. a IPRG). Ist
der der Schenkung vom 12. Mai 2004 als Verpflichtungsgeschäft Gültigkeit zu-
sprechende Entscheid vom 17. Dezember 2007 anerkennungsfähig (vgl. dazu
nachfolgend), sind etwaige Mängel des dem schweizerischen Recht unterstehen-
den verfügungsrechtlichen Teils der Abtretung nicht ersichtlich, und der Kläger 2
ist Gläubiger der mit der Schenkungsurkunde vom 12. Mai 2004 abgetretenen
Forderungen geworden. Eine Notifikation an die Beklagte ist wiederum mit
Schreiben vom 21. Mai 2004 erfolgt.
- 24 -
2.5. Anerkennung des Entscheides vom 17. Dezember 2007
2.5.1. Mangels eines Staatsvertrages zwischen der Schweiz und Paraguay über
die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen
richten sich die Voraussetzungen für die Anerkennung paraguayischer Entscheide
nach Art. 25 ff. IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 IPRG). Gemäss Art. 25 IPRG
wird eine ausländische Entscheidung in der Schweiz anerkannt, wenn die Zu-
ständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung er-
gangen ist, begründet war (lit. a), gegen die Entscheidung kein ordentliches
Rechtmittel mehr geltend gemacht werden kann oder sie endgültig ist (lit. b) und
kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 vorliegt (lit. c).
2.5.2. Die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts ist dann begründet, wenn der
Beklagte seinen Wohnsitz im Urteilsstaat hatte (vgl. Art. 26 lit. a i.V.m. Art. 149
Abs. 1 lit. a IPRG). Die Klage des Klägers 2 auf Schenkungsanerkennung richtete
sich gegen die vom Procurador General vertretene Erbfolge des Klägers 1. An
dieser Stelle ist anzuführen, dass hinsichtlich der Anwendung der Normen des
IPRG der Klage auf Schenkungsanerkennung ein obligationenrechtlicher – und
kein erbrechtlicher – Charakter zuzuteilen ist, zumal sich der Kläger 2 dabei auf
die Schenkungsurkunde vom 12. Mai 2004 stützte, gemäss welcher er schon zu
Lebzeiten des Klägers 1 Eigentümer bzw. Gläubiger des Schenkungsguts gewor-
den sein soll; das Schenkungsgut gehöre nicht zum Nachlass des Klägers 1
(act. 109 S. 55 ff. Rz 180 ff.). Der Kläger 1 hatte unbestrittenermassen seinen
letzten Wohnsitz in Paraguay, ist dort auch verstorben (act. 14) und das erstin-
stanzliche Zivil- und Handelsgericht in Asunción befasste sich mit dem Erbnach-
lass (indem es am 27. Juni 2007 diesen für vakant erklärte und den Procurador
General zum Nachlasspfleger bestellte; vgl. act. 57/1-2 und act. 207 S. 54-59).
Vor diesem Hintergrund ist die indirekte Zuständigkeit der Gerichte in Paraguay
ohne Weiteres gegeben und übrigens auch unbestritten.
2.5.3. Gemäss Art. 25 lit. b IPRG wird eine ausländische Entscheidung in der
Schweiz anerkannt, wenn gegen sie kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend
gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist, was gemäss Art. 29 Abs. 1
- 25 -
lit. b IPRG durch eine entsprechende Bestätigung zu belegen ist. Der betreffende
ausländische Entscheid muss im Rahmen des Verfahrens, in dem er ergangen
ist, eine endgültige, nicht mehr umstossbare Rechtslage geschaffen haben (ZK
IPRG-Volken, Art. 25 N 42 ff.). Ein ordentliches Rechtsmittel hemmt die formelle
und damit auch die materielle Rechtskraft eines Entscheides. Es ist an eine Frist
gebunden. Ob gegen die ausländische Entscheidung kein ordentliches Rechtsmit-
tel (mehr) offen steht bzw. ob diese endgültig ist, bestimmt sich nach dem Recht
des Erststaates (BSK IPRG-Berti/Däppen, Art. 25 N 32).
Das gegen den Entscheid vom 17. Dezember 2007 eingelegte Rechtsmittel wurde
am 7. März 2008 zurückgezogen, und die Berufungskammer gab dem Rückzug
am 10. März 2008 statt. Dass der Entscheid der Berufungskammer angefochten
worden sein soll, kann den Akten nicht entnommen werden. Die Beklagte macht
dies auch nicht geltend. Vielmehr erhob der Procurador General am 10. Oktober
2008 die Nichtigkeitsklage gegen das öffentliche Protokoll vom 12. Mai 2004
(Schenkungsurkunde), worauf die Wirkungen des Entscheides vom 17. Dezember
2007 suspendiert wurden. Die Suspendierung wurde jedoch am 22. Dezember
2010 aufgehoben, was im darauffolgenden Rechtsmittelverfahren bestätigt wurde
(vgl. dazu oben Ziffer 1.3.3 und 1.3.4). So wird auch in den Erwägungen des die
Suspendierung aufhebenden Entscheides die Entscheidung vom 17. Dezember
2007 als in Rechtskraft erwachsen bezeichnet (vgl. act. 179/2 S. 26). Weiter ist
auch unbestritten, dass nunmehr alle mit der vorliegenden Streitigkeit im Zusam-
menhang stehenden Entscheide aus Paraguay vorliegen und in Paraguay keine
Verfahren mehr offen sind. Aus diesen Ausführungen folgt, dass gegen den Ent-
scheid vom 17. Dezember 2007 im Sinne von Art. 25 lit. b IPRG kein ordentliches
Rechtsmittel mehr zur Verfügung steht bzw. dieser endgültig ist.
Eine "Rechtskraftbescheinigung" ist grundsätzlich von einer Behörde des Urteils-
staates auszustellen. In der Regel wird es sich hierbei um das Gericht handeln,
das selber geurteilt hat, oder um eine andere zuständige Behörde, z.B. die
Rechtsmittelinstanz (BSK IPRG-Berti/Däppen, Art. 29 N 18). Hinsichtlich der
Rechtskraftbescheinigung für den Entscheid vom 17. Dezember 2007 verweist
der Kläger 2 auf zwei von ihm eingereichte Dokumente (act. 75/7-8 und 79/1-2;
- 26 -
vgl. 215 S. 11 Rz 29). Den beiden Dokumenten kann jedoch eine Bestätigung,
wonach gegen den Entscheid kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend ge-
macht werden kann oder er endgültig ist, nicht entnommen werden. Eine Rechts-
kraftbescheinigung hat der Kläger 2 also nicht ins Recht gelegt. Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts ist die von Art. 29 Abs. 1 lit. b IPRG verlangte Be-
stätigung indes nicht Selbstzweck. Vielmehr soll dadurch sichergestellt werden,
dass die anzuerkennende bzw. zu vollstreckende Entscheidung auch tatsächlich
in Rechtskraft erwachsen ist; das Fehlen einer formellen Rechtskraftbescheini-
gung ist deshalb unschädlich, soweit aus anderen aktenkundigen Dokumenten
unzweifelhaft hervorgeht, dass die Entscheidung rechtskräftig geworden ist (Urteil
vom 30. April 2010, 5A_840/2009 E. 2.3; BGE 102 Ia 76 E. 2e; BGE 53 I 219;
BGE 39 I 624 E. 1 mit Nachweisen). Wie vorstehend ausgeführt, ist gegen den
Entscheid vom 17. Dezember 2007 kein ordentliches Rechtsmittel mehr gegeben
und dieser ist endgültig. Vor diesem Hintergrund steht im Sinne der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung das Fehlen einer formeller Rechtskraftbescheinigung
einer Anerkennung nicht im Weg.
2.5.4. Art. 29 Abs. 1 lit. a IPRG entsprechend liegt der Entscheid vom 17. Dezem-
ber 2007 vollständig und durch den Corte Suprema de Justicia beglaubigt und
das Ministerio de Justicia y Trabajo überbeglaubigt vor (vgl. act. 207 S. 66-68). In
dieser Hinsicht hat die Beklagte auch nichts eingewendet.
2.5.5. Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG kann eine ausländische Entscheidung in der
Schweiz nicht anerkannt werden, wenn die Anerkennung mit der schweizerischen
öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar wäre (sog. materieller Ordre
public). Eine offensichtliche Unvereinbarkeit kann nicht leicht angenommen wer-
den. Erst wenn der Inhalt "in unerträglichem Widerspruch zur schweizerischen
Rechtsauffassung steht", ist eine Anerkennung zu verweigern. Ausschlaggebend
ist das Ergebnis, welches sich aus einer Anerkennung ergäbe, nicht etwa die Be-
gründung eines Entscheides oder – abgesehen von Art. 27 Abs. 2 lit. a und b –
dessen Entstehungsumstände (Spühler/Rodriguez, Internationales Zivilprozess-
recht, 2. Aufl., Zürich 2013, N 347). Zu prüfen ist dabei nicht, ob das Ergebnis
richtig ist, d.h. ob der Sachverhalt korrekt festgestellt, die richtigen Rechtsnormen
- 27 -
zur Anwendung gebracht und diese fehlerfrei angewendet wurden, sondern ob die
mit der Anerkennung der betreffenden Entscheidung verbundenen Auswirkungen
mit den Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung vereinbar sind. Die Prü-
fung ist von Amtes wegen vorzunehmen (ZK IPRG-Volken, Art. 27 N 59 f.). Die
Entscheidung darf in der Sache selbst nicht nachgeprüft werden (Art. 27 Abs. 3
IPRG).
Gegen die vom Kläger 2 beantragte Anerkennung sämtlicher im Staat Paraguay
ergangener Entscheide (vgl. act. 215 S. 3) bringt die Beklagte vor, die Anerken-
nung würde gegen fundamentale Rechtsgrundsätze der Schweiz verstossen bzw.
wäre mit dem schweizerischen Ordre public nicht vereinbar. Die vom Kläger 2 be-
hauptete Schenkung sei zu einer Zeit erfolgt, als der damals bereits hochbetagte
Kläger 1 vom Kläger 2 isoliert und fast gänzlich von der Aussenwelt abgeschottet
worden sei. Der Kläger 1 habe im Rahmen einer offiziellen vorsorglichen Beweis-
aufnahme gegenüber dem Richter L._, der Rechtsanwältin N._ und der
Urkundsbeamtin M._ klar und unmissverständlich ausgesagt, dass er die
vom Kläger 2 behauptete Schenkung nie getätigt habe. Diese Aussage sei in dem
die Nichtigkeitsklage des Procurador General abweisenden Entscheid vom
22. Dezember 2010 aus angeblich formellen Gründen gänzlich ausser Acht ge-
lassen worden. Ein ausländisches Urteil, welches ein derart wesentliches Sach-
verhaltselement schlichtweg ignoriere, verstosse gegen fundamentale Verfah-
rensgrundsätze nach schweizerischem Recht. Ihm könne keinerlei präjudizielle
Wirkung für das vorliegende Verfahren zukommen, für welches genau diese Fra-
ge, die in Paraguay nicht materiell beurteilt worden sei, den Dreh- und Angelpunkt
bilde. Ausserdem werde Paraguay als eines der korruptesten Länder der Welt
aufgeführt, sodass auch aus diesem Grund die vorliegenden Entscheide äusserst
kritisch zu würdigen seien. Und schliesslich soll es sich gemäss den Berichten der
offiziellen Wahrheits- und Justizkommission Paraguays beim Kläger 2 um einen
ehemaligen Folterer im Dienste des Diktators O._ in Paraguay handeln (aus
act. 214 S. 7 f. Rz 16; act. 219 S. 6 f. Rz 13).
Wie vorstehend ausgeführt, sind hinsichtlich der Frage der offensichtlichen Un-
vereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht die Begründung
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eines Entscheides oder dessen Entstehungsumstände massgebend, sondern das
Ergebnis, welches sich aus einer Anerkennung ergibt. Wenn die Beklagte geltend
macht, die Aussage des Klägers 1, die vom Kläger 2 behauptete Schenkung nie
getätigt zu haben, sei von den Gerichten in Paraguay aus formellen Gründen
ausser Acht gelassen worden, rügt sie damit die Begründung des in Paraguay ge-
troffenen Entscheides vom 22. Dezember 2010. Auch wenn es vorliegend nicht
um die Anerkennung dieses Entscheides geht – sondern des Entscheides vom
17. Dezember 2007 –, ist nochmals darauf hinzuweisen, dass im Anerkennungs-
verfahren nicht zu prüfen ist, ob der Sachverhalt korrekt festgestellt, die richtigen
Rechtsnormen zur Anwendung gebracht und diese fehlerfrei angewendet wurden.
Auch die weiteren von der Beklagten vorgebrachten Rügen laufen auf eine unzu-
lässige Nachprüfung der Entscheidung in der Sache selbst hinaus (Art. 27 Abs. 3
IPRG). In diesem Zusammenhang erinnert der Kläger 2 zutreffend daran, dass
die hier gegen den Entscheid vom 22. Dezember 2010 ins Feld geführten Rügen
schon in dem in Paraguay dagegen eingelegten Rechtsmittel vorgebracht und
rechtskräftig verworfen wurden (act. 220 S. 11 Rz 35). Gleich verhält es sich mit
dem beklagtischen Einwand, wonach der Procurador Adjunto der Republik Para-
guay, Dr. P._, nicht kompetent gewesen sei, das vom Procurador General
Q._ gegen den Entscheid vom 17. Dezember 2007 eingelegte Rechtsmittel
zurückzuziehen (act. 146 S. 8 f. Rz 17 f.). Weiter ist auch der von der Beklagten
im Zusammenhang mit der Korruption zitierte Bundesgerichtsentscheid (Urteil
vom 27.2.2007, 5A.3/2007 E. 2; vgl. act. 219 S. 7 Rz 13) vorliegend nicht ein-
schlägig, da dort einer Heiratsurkunde aus Pakistan die Anerkennung versagt
wurde, nachdem die Behörden herausgefunden hatten, dass sie gefälscht worden
war und das darin Bezeugte (die Heirat) nicht den Tatsachen entsprach. Vorlie-
gend macht die Beklagte nicht geltend, die vom Kläger 2 eingereichte Entschei-
dung vom 17. Dezember 2007 sei als Dokument inhaltlich gefälscht worden. An-
gesichts des Umstands, dass alle im Staat Paraguay angestrebten Gerichtsver-
fahren von der Gültigkeit der Schenkung vom 12. Mai 2004 ausgehen bzw. diese
bestätigen, bleibt auch kein Platz für die Befürchtung, dass es sich bei der einge-
reichten Entscheidung vom 17. Dezember 2007 um ein gefälschtes Dokument
handeln könnte.
- 29 -
Die Beklagte weigert sich mit dem Argument der Ordre public-Widrigkeit der pa-
raguayischen Entscheide, die bei ihr liegenden Vermögenswerte an den Kläger 2
herauszugeben. Dennoch lässt sie nicht erkennen, wer nach ihrem Dafürhalten
nun der an den Vermögenswerten Berechtigte sein soll. An dieser Stelle ist darauf
hinzuweisen, dass nach Ansicht der paraguayischen Gerichte – welchen in dieser
Konstellation die ausschliessliche indirekte Zuständigkeit zukommt (vgl. Art. 149
Abs. 1 lit. a IPRG) – die vom Kläger 1 an den Kläger 2 am 12. Mai 2004 erfolgte
Schenkung gültig ist und der Kläger 2 damit noch zu Lebzeiten des Klägers 1 Be-
rechtigter an den bei der Beklagten liegenden Vermögenswerten geworden ist.
Hinsichtlich der erbrechtlichen Streitigkeiten gehören gemäss Entscheiden der pa-
raguayischen Behörden – welche diesbezüglich ebenfalls als Einzige indirekt zu-
ständig sind (vgl. Art. 96 Abs. 1 lit. a IPRG, wobei auszuschliessen ist, dass in Pa-
raguay hinsichtlich des Erbnachlasses Entscheide anderer Staaten anerkannt
würden) – die bei der Beklagten liegenden Vermögenswerte nicht zum Erbnach-
lass. Dem Staat Paraguay, welcher in den Verfahren in Paraguay unterlegen ist,
würde es somit nicht gelingen, von der Beklagten die Vermögenswerte erfolgreich
herauszuverlangen. Abgesehen davon, dass die bei der Beklagten liegenden
Vermögenswerte nicht in den Nachlass des Klägers 1 fallen, konnte die Nebenin-
tervenientin in Paraguay nicht mal die Erbenstellung erhalten. Angesichts des Er-
gebnisses der Rechtsstreitigkeiten in Paraguay ist nicht ersichtlich, wer denn ab-
gesehen vom Kläger 2 mit einem Rechtstitel zwecks Herausgabe der Vermö-
genswerte erfolgreich an die Beklagte herantreten könnte. Würde die Entschei-
dung vom 17. Dezember 2007 und somit die Berechtigung des Klägers 2 an den
Vermögenswerten in der Schweiz nicht anerkannt werden, wäre die Folge davon
ein international hinkendes Rechtsverhältnis. Um international hinkende Rechts-
verhältnisse nach Möglichkeit zu vermeiden, will der IPR-Gesetzgeber den Ordre
public-Vorbehalt des Art. 27 Abs. 1 nur eingreifen lassen, wenn der Widerspruch
mit der schweizerischen Rechtsordnung "offensichtlich" ist (vgl. ZK IPRG-Volken,
Art. 27 N 65 mit Verweis auf Amtl. Bull. S 1985, 137). Die Auswirkungen der An-
erkennung des Entscheides vom 17. Dezember 2007 und somit der Gültigkeit der
Schenkung vom 12. Mai 2004 stehen aber nicht im offensichtlichen Widerspruch
mit der schweizerischen Rechtsordnung.
- 30 -
2.5.6. Der verfahrensrechtliche Anerkennungsvorbehalt in Art. 27 Abs. 2 IPRG
(verfahrensrechtlicher Ordre public) schützt die fundamentalen Bestimmungen
des Zivilverfahrens. Die Einreden gemäss Art. 27 Abs. 2 IPRG werden nicht von
Amtes wegen, sondern lediglich gestützt auf eine Parteirede beachtet. Will eine
Partei eine solche Einrede geltend machen, hat sie dafür die erforderlichen
Nachweise zu erbringen (ZK IPRG-Volken, Art. 27 N 69 f. mit Verweis auf BGE
116 II 630 E. 4b). Mit den oben (Ziffer 2.5.5) wiedergegebenen Einwendungen ruft
die Beklagte auch Art. 27 Abs. 2 IPRG an. Wie und welche fundamentalen Be-
stimmungen des Zivilverfahrens dabei verletzt worden sein sollen, legt sie nicht
dar. Wie vorstehend festgehalten, laufen die beklagtischen Einwendungen ohne-
hin auf eine verbotene Nachprüfung des Entscheids in der Sache selbst hinaus.
Eine Verletzung fundamentaler Bestimmungen des Zivilverfahrens im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 IRPG ist nicht ersichtlich.
2.5.7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die vor-
frageweise Anerkennung des Entscheides vom 17. Dezember 2007 vorliegen.
2.6. Fazit
Ist der die Schenkung vom 12. Mai 2004 bestätigende Entscheid vom 17. De-
zember 2007 vorfrageweise anzuerkennen (vgl. oben Ziffer 2.5) und sind die wei-
teren Voraussetzungen des eigentumsrechtlichen (oben Ziffer 2.3.2) bzw. schuld-
rechtlichen (oben Ziffer 2.4) Herausgabeanspruchs gegeben, ist die Beklagte im
Sinne des Rechtsbegehrens zu verpflichten, dem Kläger 2 von den unter der
Kundenbeziehung Nr. ... befindlichen Vermögenswerten CHF 10'000.– auf das
auf den Kläger 2 lautende Konto/Depot Nr. ... bei der E._ AG, Zürich, zu
transferieren. Da sich die Wirkungen der vorfrageweisen Anerkennung lediglich
auf das vorliegende Verfahren erstrecken und von der Rechtskraft dieses Urteils
nicht erfasst werden, erübrigt sich angesichts der Gutheissung der Klage die Prü-
fung der vom Kläger 2 verlangten (act. 215 S. 3) vorfrageweisen Anerkennung üb-
riger in Paraguay ergangener Entscheide.
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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen; Streitwert
1. Streitwert
Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zur Zeit des Eintritts der
Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 23 der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 bleibt die alte Verordnung des Oberge-
richts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GebV OG) anwendbar, da für
das Verfahren insgesamt die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts an-
wendbar bleiben (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Ebenso gilt die bisherige Anwaltsge-
bührenverordnung vom 21. Juni 2006 (AnwGebV, § 25 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010). Mit Verfügung vom 17. März 2009
wurde gestützt auf § 2 Abs. 2 der damals vom Parlament genehmigten GebV OG,
wonach sich bei offensichtlichem Missverhältnis zwischen Streitwert und tatsäch-
lichem Streitinteresse die Gerichtsgebühr nach dem höheren der beiden Werte
bemessen kann, die Kaution ausgehend von einem tatsächlichen Interesse von
CHF 20'000'000.– erhöht (act. 135). In der Folge hatte sich das Bundesgericht mit
der genannten Bestimmung im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zu be-
fassen. Im betreffenden Entscheid hielt das Bundesgericht an seiner bisherigen
Rechtsprechung fest, wonach sich bei Teilklagen das tatsächliche Interesse
grundsätzlich nicht auf den Gesamtbetrag des Anspruchs erstrecke. Bei Teilkla-
gen sei der Gesamtanspruch zur Bemessung der Gerichtsgebühren lediglich in
Ausnahmefällen heranzuziehen, wenn die mit der Erhebung einer Teilklage ange-
strebte Reduktion des Kostenrisikos missbräuchlich erscheine. Ein Rechtsmiss-
braucht liege erst dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirkli-
chung von Interessen verwendet werde, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen
wolle (Urteil vom 3. April 2009, 2C_110/2008 E. 8.3 und 8.4.). Da vorliegend keine
Anhaltspunkte für einen solchen Rechtsmissbrauch ersichtlich sind, ist vor diesem
Hintergrund nunmehr von einem Streitwert von CHF 10'000.– auszugehen.
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2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64
Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). In Anbetracht des Schwierigkeitsgrades und des
beträchtlichen Aufwandes rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr gemäss § 4
Abs. 1 GebV OG zu verdoppeln (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Die Kosten des Beschlus-
ses vom 10. Juli 2009 (act. 148) betreffend Nichteintreten auf die Klage des Klä-
gers 1 (Rechtsbegehren 1 gemäss Klageschrift) sind ausser Acht zu lassen, da es
dem Kläger 2 in der Replik ohnehin zugestanden wäre, seinen Anspruch nur noch
auf die Schenkung (Rechtsbegehren 2 gemäss Klageschrift) zu stützen. Bei der
Festsetzung der Prozessentschädigung ist die Anzahl der eingereichten Rechts-
schriften und die Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung zu berücksichti-
gen, wodurch sich die zweifache Grundgebühr rechtfertigt (§§ 2 und 6 AnwGebV).