# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4432a7d2-3d47-420f-80dc-42f3b288d648
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A._ a obtenu une licence HEC à l'Université de Lausanne en 1999. En 1996, il a fondé la société X._ SA. Constituée initialement sous la forme d'une société à responsabilités limitée, cette entreprise a été transformée ultérieurement en société anonyme. A._ en a été le président du Conseil d'administration avec signature collective à trois jusqu'au 1
er
mars 2005, date à laquelle il a démissionné avec effet immédiat.
B.
Le 1
er
juin 1997, X._ SA a engagé A._ en qualité de directeur avec un taux d'activité de 100 %. En raison de difficultés économiques, son taux d'activité a été diminué à 60 % à partir du 1
er
mai 2004 et à 30 % à partir du 1
er
octobre 2004. En date du 28 juillet 2004, son contrat de travail a été résilié pour le 30 septembre 2004.
C.
A._ a perçu des indemnités de chômage du 16 août 2004 au 31 janvier 2005 versées par la Caisse de chômage CVCI (ci-après : la caisse). Entre le 16 août et le 30 septembre 2004, A._ a perçu un salaire de X._ SA pour une activité à 60 %, qui a été considéré comme gain intermédiaire.
D.
Dans le courant du mois de mars 2005, la caisse a fait l'objet d'un contrôle de la part du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : Seco), qui a mis en évidence le fait que A._ aurait perçu à tort des indemnités de chômage. Par décision du 18 avril 2005, la caisse a ordonné le remboursement d'un montant de 25'035 fr.75, correspondant aux indemnités de chômage versées du 16 août 2004 au 31 janvier 2005. A._ s'est opposé à cette décision en date du 26 novembre 2004. Celle-ci a été confirmée dans une décision sur opposition de la caisse du 8 juin 2005.
E.
A._ s'est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 21 juin 2005. A l'appui de son recours, il fait valoir que la société X._ SA a été rachetée durant l'été 2004 par deux personnes qui en ont pris le contrôle par le biais d'une augmentation de capital, ne lui laissant que 6 % du capital. Il explique également qu'il n'y a pas eu de réunion du conseil d'administration entre le mois d'août 2004 et sa démission le 1
er
mars 2005 et qu'il n'a eu ainsi aucune influence sur la société durant cette période. Il indique également ne disposer que d'une signature collective à trois avec les autres membres du conseil d'administration, dont l'un détient plus de 25 % des actions et est un ami très proche de l'actionnaire principal, ce qui n'est pas son cas. Il relève en outre qu'il s'est fait licencier par le nouvel actionnaire principal, qui a pris sa place à la direction de l'entreprise, ce qui prouve selon lui qu'il n'avait plus aucun pouvoir de décision durant la période litigieuse. A._ relève enfin qu'il est de bonne foi et qu'il n'a jamais caché, ni à l'ORP ni à la caisse, sa qualité de membre du conseil d'administration de X._ SA, en insistant sur le fait qu'il a démissionné aussitôt qu'il a appris que ceci était susceptible de poser un problème en relation avec les indemnités de chômage qui lui avaient été versées.
F.
La caisse a transmis son dossier au Tribunal administratif le 8 juillet 2005 en s'en remettant à justice. L'ORP des districts d'Orbe, Cossonay, La Vallée, a déposé son dossier le 12 août 2005 sans se déterminer et sans prendre de conclusions.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours prévu à l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
2.
Il convient d'examiner en premier lieu si le droit du recourant à une indemnité de chômage doit être exclu en application de l'art. 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI) et de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (cf. ATF 123 V 234) au motif qu'il occupait une position dirigeante dans la société.
a) aa) Selon cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant dans l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (Cf.arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04 et référence citée).
Selon le Tribunal fédéral des assurances, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 27 janvier 2005 précité et références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 27 janvier 2005 précité; ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 No 21 p. 198, consid. 3.2).
bb) Dans un arrêt rendu le 14 avril 2003 (dans la cause C 92/02), le Tribunal fédéral des assurances a précisé que le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait pouvait paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il a relevé cependant qu'il ne fallait pas perdre de vue les motifs qui avaient présidé à cette exigence. Il s'était agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 lettre b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assuré dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur (arrêt du Tribunal fédéral du 14 avril 2003 précité). Il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne, occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Selon le Tribunal fédéral des assurances, ce n'est d'ailleurs pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 14 avril 2003 précité).
b) En l'occurrence, il n'est pas contesté que le recourant était encore président du conseil d'administration de X._ SA durant la période litigieuse, soit du 16 août 2004 au 31 janvier 2005. Partant, en application de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, la caisse aurait dû refuser de lui verser des indemnités de chômage. Il n'y a pas lieu au surplus d'examiner les éléments que le recourant met en avant pour démontrer que, dans les faits, il n'aurait plus eu aucune influence sur la société durant la période litigieuse. En effet, il résulte de la jurisprudence mentionnée ci-dessus que le seul fait qu'il était encore président du conseil d'administration s'avère déterminant, sans qu'il y ait de place pour l'examen a posteriori de l'existence concrète d'un éventuel abus de droit.
3.
Reste à examiner si les conditions permettant d'exiger la restitution des indemnités de chômage indûment perçues sont remplies.
a) L'art. 25 al. 1 LPGA (1
ère
phrase) prévoit que les prestations indûment touchées doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 16 août 2005 dans la cause C 11/05; ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans l'assurance-chômage (cf. arrêt du 16 août 2005 précité, ATF 122 V 368 consid. 3; ATF 110 V 179 consid. 2a et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (arrêt du 16 août 2005 précité; ATF 129 V 110 consid. 1.1; 126 V 23 consid. 4b; 122 V 21 consid. 3a). La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. Selon l'art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuves qui ne pouvaient être produits auparavant. Selon l'alinéa 2, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
b) En l'occurrence, le fait que le recourant était président du conseil d'administration de X._ SA était connu de la caisse lorsque celle-ci lui a octroyé des indemnités de chômage. Partant, en octroyant des indemnités de chômage au recourant, la caisse a ignoré la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances mentionnées ci-dessus relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, soit une jurisprudence qui arrête une interprétation claire des dispositions légales pertinentes, ce qui implique que sa décision était manifestement erronée au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA (v. à cet égard arrêt TA PS.2004.0200 du 28 janvier 2005). On relèvera au demeurant que, dans l'hypothèse où la caisse n'aurait appris qu'ultérieurement que le recourant était président du conseil d'administration de la société qui l'a licencié, ceci constituerait un fait nouveau important justifiant la révision de la décision au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA.
Vu ce qui précède, les conditions d'une reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA et de la jurisprudence, voire d'une révision au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA sont réunies.
4. Dans son pourvoi, le recourant invoque sa bonne foi en relevant notamment qu'il a informé son conseiller ORP dès son premier rendez-vous du fait qu'il était président du conseil d'administration de X._ SA.
La question de la bonne foi n'est pas pertinente s'agissant de l'obligation de restituer des prestations indûment versées et doit être examinée dans le cadre d'une éventuelle demande de remise. Or, la remise de l'obligation de restituer ne peut être examinée qu'après l'entrée en force de la décision ordonnant la restitution (cf. arrêt PS.2004.0200 précité). Il s'ensuit que l'examen de cette question est prématuré et qu'il appartiendra au recourant de saisir l'autorité compétente d'une demande de remise lorsque la présente cause aura fait l'objet d'un jugement définitif et exécutoire (cf. art. 4 al. 4 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales - OPGA).
5. Il découle des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté; le présent arrêt sera néanmoins rendu sans frais, en application de l'art. 61 lit. a LPGA: