# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e057fcfa-7ada-4c8f-b51d-b7106a8ca339
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Stadt Wil beabsichtigt die Gesamtsanierung und Erweiterung des Sportparks
Bergholz. Es soll ein neues Fussballstadion, eine neue Eishalle und ein Eispark im
Freien errichtet, das Freibad renoviert und teilweise neu gestaltet sowie ein Hallenbad
mit Wellnessbereich erstellt werden. Ausserdem sind ein neuer Restaurationsbetrieb
sowie Anpassungen und Ergänzungen bei der Infrastruktur vorgesehen, und die
Aussenanlagen sollen neu gestaltet werden.
Das Stadtparlament Wil bewilligte am 27. September 2007 einen Kredit für die
Durchführung einer Totalunternehmerausschreibung. Gleichzeitig legte es auf der
Grundlage von ersten groben Kostenschätzungen fest, dass ein Kostendach von 46,7
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Mio. Franken einzuhalten sei. Darin sollten auch die bauherrenseitigen Leistungen
enthalten sein, so dass das Kostendach für die durch den Totalunternehmer zu
erbringenden Leistungen tiefer liege. Der Stadtrat Wil schrieb den
Totalunternehmerauftrag für die Gesamtsanierung und Erweiterung des Sportparks
Bergholz im selektiven Verfahren aus. Am 5. März 2008 fällte er den Präqualifika-
tionsentscheid und bestimmte fünf Anbieterinnen für die zweite Phase des Verfahrens.
Am 6. März 2008 stellte er diesen Unternehmungen, unter anderem der Halter AG,
Zürich, und der Implenia Generalunternehmung AG, St. Gallen, die
Ausschreibungsunterlagen zu und hielt fest, die Offerten seien bis spätestens 18. Juli
2008 einzureichen.
In den Ausschreibungsunterlagen (S. 5, Ziff. 1.4) wurde festgehalten, dass das
Kostendach auf der Grundlage von Erfahrungszahlen mit verschiedenen vergleichbaren
Anlagen ermittelt worden sei. Im Rahmen der Erarbeitung des Raumprogramms sowie
der technischen Vorgaben sei darauf geachtet worden, die Anforderungen so zu
formulieren, dass das Kostendach eingehalten werde könne. Die Bauherrschaft sei
überzeugt, dass der vorgegebene Kostenrahmen unter diesen Umständen realistisch
sei. Falls der Anbieter aufgrund des konkret auszuarbeitenden Projekts mit
verbindlichen Kosten zum Ergebnis komme, dass der vorgesehene Finanzrahmen für
das Erbringen der ausgeschriebenen Leistungen nicht ausreichen sollte, seien trotzdem
die Kosten für alle ausgeschriebenen Leistungen anzubieten. In diesem Fall habe der
Anbieter jedoch zusätzlich Angaben zu machen, mit welchen von den Vorgaben
abweichenden Minderleistungen (bezüglich der quantitativen Vorgaben insbesondere
beim Raumprogramm oder bei den qualitativen Vorgaben gemäss dem funktionalen
Beschrieb) welche Einsparungen zu erzielen wären, so dass der vorgesehene
Finanzrahmen eingehalten werden könne. Im Rahmen der Beurteilung der Angebote
würden allfällige in Kauf zu nehmende Minderleistungen gegen die entsprechenden
Kosteneinsparungen abgewogen, so dass eine objektive Vergleichbarkeit der Angebote
auch bei allfälligen Minderleistungen gewährleistet sei.
Am 14. April, 22. Mai und 19. Juni 2008 wurden Fragerunden mit den Anbietern
durchgeführt. Fragen und Antworten wurden sämtlichen Anbietern zur Kenntnisnahme
zugestellt.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Die Offertöffnung fand am 18. Juli 2008 statt. Die Unternehmen reichten Angebote
zwischen Fr. 54'957'000.-- und Fr. 81'577'560.-- ein (Basisvariante inkl. MWSt). Das
Angebot der Halter AG betrug Fr. 71'318'000.-- und jenes der Implenia
Generalunternehmung AG Fr. 61'985'000.-- (gemäss Offertöffnungsprotokoll).
Die Halter AG führte zur Amtsvariante Minderpreisoptionen im Gesamtbetrag von
Fr. 9'910'000.-- (exkl. MWSt) auf, wodurch sich ein Angebotspreis von
Fr. 56'370'000.-- (exkl. MWSt) bzw. Fr. 60'654'000.-- (inkl. MWSt) ergab. Als
Unternehmervariante offerierte sie einen Preis von Fr. 58'760'000.-- sowie
Minderpreisoptionen von Fr. 9'460'000.-- (jeweils ohne MWSt) bzw. einen
Angebotspreis von Fr. 53'046'800.-- inkl. MWSt. Zum Kostendach von 46,7 Mio.
Franken hielt die Halter AG fest, um diese Limite einhalten zu können, wären weitere
Leistungsreduktionen wie der Verzicht auf ganze Teilprojekte notwendig. Diese
Kostenreduktionen könnten nur im Ansatz abgeschätzt werden, da hiefür eine weitere
Projektierungsphase notwendig würde. Der Verzicht auf das Hockeystadion würde
Minderkosten von ca. 9 Mio. Franken, der Verzicht auf die Tribünenanlage des
Fussballstadions und auf den Ersatz des Aussenschwimmbeckens je 2 Mio. Franken
erbringen.
Am 15. August 2008 teilte die Stadt Wil den Anbietern mit, aufgrund der Komplexität
und Unterschiedlichkeit der Projekte nehme die Vorprüfung mehr Zeit als ursprünglich
angenommen in Anspruch. Verschiedene Abklärungen müssten noch getroffen werden.
Die am 25./26. August 2008 vorgesehene Jurierung werde auf 27./28. Oktober 2008
verschoben.
Am 27. August 2008 teilte die Stadt Wil den Anbietern mit, im Rahmen der
Vorprüfungsarbeiten habe sich gezeigt, dass die Projekte bzw. einzelne Bestandteile
von den jeweiligen Anbietern anlässlich eines Zwischentermins formell erläutert werden
müssten, um die Vergleichbarkeit zu erlangen. Es handle sich nicht um
Abgebotsverhandlungen. Die Anbieterbesprechungen würden am 29./30. September
2008 durchgeführt. Auf der Grundlage dieser Anbieterbesprechungen würden die
Angebote in die Jurierung überführt, die neu auf den 27. und 28. Oktober 2008
festgesetzt worden sei. Den Anbietern werde die Möglichkeit eingeräumt, ihre Projekte
am 27. Oktober 2008 dem Beurteilungsgremium zu präsentieren.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Am 11. September 2008 stellte die Auftraggeberin den Anbieterinnen einen
Fragenkatalog zu. Die Anbieterbesprechung der Vorinstanz mit der Halter AG fand am
30. September 2008 statt. Die Anbieterin beantwortete die gestellten Fragen; über die
Besprechung wurde ein Protokoll erstellt.
Am 1. Oktober 2008 ersuchte die Stadt Wil die Anbieterinnen, die Minderkosten
aufzuführen, welche eine Erstellung verschiedener Funktionseinheiten zu einem
späteren Zeitpunkt vorsähen, wobei die Minderkosten die Vorbereitung der
funktionalen Einbindungen und die spätere Vernetzung der technischen Einrichtungen
im Rahmen der Gesamtrealisation gemäss der Basisvariante zu berücksichtigen hätten.
Als später zu realisierende Bauetappen hätten Teile von Hallenbad und Wellness, des
Freibades sowie der Eishalle und des Eisparcours, des Fussballstadions und der
Infrastruktur West bezeichnet werden sollen. Als zusätzliche Minderkostenpositionen
wurden Angaben zu verschiedenen Optionen bei Hallenbad und Eishalle sowie
Eisparcours erwartet. Die Auftraggeberin hielt fest, falls die Anbieterinnen im Rahmen
einer Straffung der Raumflächen Minderkostenpositionen ausweisen könnten, ohne die
Anforderungen des Raumprogramms, der Funktionalitäten und der Architektursprache
zu beeinträchtigen, seien sie eingeladen, diese ebenfalls anzubieten und zu
dokumentieren.
Am 21./22. Oktober 2008 reichten die Anbieterinnen ihre überarbeiteten Angebote für
Projektvarianten gemäss den Anbieterbesprechungen ein. Diese sahen Minderpreise
zwischen Fr. 3'130'000.-- und Fr. 4'691'360.-- vor. Bei der Halter AG betrug der
Minderpreis Fr. 4'691'360.--, bei der Implenia Generalunternehmung AG
Fr. 3'268'888.-- (gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 23. Oktober 2008).
Am 27. Oktober 2008 stellten die Anbieterinnen ihre Projekte dem
Beurteilungsgremium vor. Dieses hielt in seinem Bericht vom 29. Oktober 2008 fest, bei
der Prüfung der eingereichten Angebote habe sich gezeigt, dass diese zwischen 55
und 82 Mio. Franken lägen. Einsparungsmöglichkeiten seien zwar aufgezeigt worden.
Indes sei das Kostendach von 46 Mio. Franken von keinem der fünf Totalunternehmen
erreicht worden. Das Beurteilungsgremium habe keine der Unternehmervarianten
berücksichtigt. Die Unternehmen seien eingeladen worden, eine Projektvariante
aufgrund folgender Vorgaben einzureichen: vorläufiger Verzicht auf Rutschbahn,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Wellnessbereich nur im Rohbau, Verzicht auf freistehendes Ökonomiegebäude im
Freibad, vorläufiger Verzicht auf Eisparcours, Verzicht auf Ausbau Buvetten, Verzicht
auf Infrastruktur West sowie also Optionen die Isolationsabdeckung über
Aussenschwimmbecken der definitive Verzicht auf die Erstellung eines Eisparcours. Mit
Ausnahme einer Unternehmung hätten alle Anbieterinnen eine Projektvariante
eingereicht.
Das Beurteilungsgremium vergab der Basisvariante der Halter AG 521,9 Punkte und
jener der Implenia Generalunternehmung AG 650,8 Punkte. Die Projektvariante der
Halter AG wurde mit 530,3 und jene der Implenia Generalunternehmung AG mit 679,0
Punkten bewertet. Aufgrund der Beurteilung stellte das Gremium dem Stadtrat den
Antrag, dem Projekt der Implenia Generalunternehmung AG den Zuschlag zu erteilen.
Mit Verfügung vom 6. November 2008 beschloss der Stadtrat Wil, den Zuschlag der
Projektvariante der Implenia Generalunternehmung AG, St. Gallen, zum Preis von
Fr. 56'300'000.-- zu vergeben. Zur Begründung hielt der Stadtrat fest, die Angebote
seien entsprechend den in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Kriterien
beurteilt worden. Im gesamten Vergleich mit den weiteren präqualifizierten Anbietern
erweise sich die Projektvariante der Implenia Generalunternehmung AG als das
wirtschaftlich günstigste Angebot, weshalb es den Zuschlag erhalte.
B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 17. November 2008 erhob die Halter AG
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung des
Stadtrats Wil vom 6. November 2008 sei aufzuheben und es sei die Vergabe an die
Beschwerdeführerin gemäss dem Werkpreisangebot der Unternehmervariante vom
22. Oktober 2008 anzuordnen, eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben
und an die Vorinstanz mit verbindlichen Anordnungen zur Neubeurteilung
zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Ausserdem beantragte
die Beschwerdeführerin, es sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die
Beschwerdeführerin rügte eine Verletzung der Begründungspflicht. Ausserdem machte
sie geltend, die Auftraggeberin habe ihre Unternehmervariante zu Unrecht nicht
berücksichtigt. In der Ausschreibung sei festgelegt worden, dass eine
Unternehmervariante berücksichtigt werde, falls sie im Vergleich mit der Grundvariante
preislich und funktionell als optimalere Lösung beurteilt wurde, womit sich die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Vorinstanz selber verpflichtet habe, auch Unternehmervarianten zu prüfen. Im weiteren
habe die Vorinstanz die Etappierbarkeit als Zuschlagskriterium berücksichtigt. Es
scheine bereits heute klar zu sein, dass das Projekt, das den Zuschlag erhalten habe,
nicht in dieser Form und wohl auch nicht in einem Zug realisiert werde. Die
Etappierbarkeit des Projekts sei aber in der Ausschreibung nicht enthalten gewesen
und würde dessen Charakter erheblich verändern. Hiefür wäre eine Neuausschreibung
notwendig gewesen.
Die Vorinstanz beantragte mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 24. November 2008,
die aufschiebende Wirkung sei nicht zu erteilen und die Beschwerde sei abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 21.
November 2008 ebenfalls, das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen.
Mit Verfügung vom 26. November 2008 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Er erwog, die Zuschlagsverfügung vom
6. November 2008 enthalte lediglich die Mitteilung, wonach die Angebote
entsprechend den ausgeschriebenen Kriterien beurteilt worden seien und sich die
Projektvariante der Beschwerdegegnerin als das wirtschaftlich günstigste Angebot
erweise. Die mit dem Zuschlag versandte schriftliche Mitteilung des Stadtrates enthalte
lediglich die ziffernmässige Bewertung der vier Zuschlagskriterien mit Angabe der
Rangfolge im Vergleich mit den übrigen Angeboten, aber keine Darlegung der Gründe,
weshalb Abweichungen von der Maximalpunktzahl gemacht bzw. andere Anbieterinnen
besser bewertet worden seien. Auch aus der Vernehmlassung der Vorinstanz sei keine
eingehende Motivierung der Bewertung ersichtlich. Die Zuschlagsverfügung leide somit
an einem gewichtigen formellen Mangel, weshalb die Beschwerde bzw. die in der
Beschwerde erhobene Rüge einer fehlenden Begründung hinreichend begründet
erscheine.
In ihrer Stellungnahme vom 12. Dezember 2008 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag, die
Beschwerde sei abzuweisen, fest.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Auch die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2009 am
Antrag, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, fest.
Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 20. Februar
2009 zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin
vernehmen. Sie hielt ihren Antrag, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben, aufrecht.
Am Begehren, es sei die Vergabe an sie anzuordnen, hielt sie allerdings nicht fest.
Die einzelnen von den Verfahrensbeteiligten vorgetragenen Ausführungen werden,

## Considerations

soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist zur Anfechtung des
Zuschlags legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über
die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeeingabe vom
17. November 2008 entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen
Anforderungen (Art. 17 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Nach Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) sind Verfügungen des Auftraggebers kurz zu begründen.
Nach Art. 41 Abs. 3 VöB wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb das
berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist. Die Begründung enthält insbesondere den Preis des berücksichtigten
Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren
einbezogenen Angebote.
2.1. Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer
Zuschlagsverfügung in zahlreichen Urteilen umschrieben und seine Praxis wiederholt
publiziert (vgl. statt vieler GVP 2000 Nr. 24, 2006 Nr. 59 und 2007 Nr. 43; VerwGE B
2006/25 vom 12. April 2006 i.S. S. AG, publ. in: www.gerichte.sg.ch). Eine Begründung
ist ungenügend, wenn sie lediglich die Aussage umfasst, ein bestimmtes Angebot sei
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
das wirtschaftlich günstigste. Die Auftraggeberin muss in der Begründung einer
Verfügung - zwar kurz, aber immerhin - darlegen, weshalb sie das Angebot einer
bestimmten Unternehmung als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert. Die Anbieter
müssen aufgrund der Verfügung bzw. deren Begründung darüber in Kenntnis gesetzt
werden, aus welchen Motiven die Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich
günstigste qualifiziert.
2.2. In der angefochtenen Zuschlagsverfügung wurde lediglich festgehalten, dass die
Angebote entsprechend den in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien geprüft worden seien und die Projektvariante der
Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich günstigste Angebot sei, weshalb es den
Zuschlag erhalte. In den Begleitschreiben an die Anbieterinnen wurde die Bewertung
der einzelnen Zuschlagskriterien und die Rangfolge im Vergleich der fünf Anbieterinnen
bekannt gegeben. Insoweit enthält die Verfügung zwar in formaler Hinsicht eine
Begründung. Diese erschöpft sich aber in der Mitteilung der Bewertungsergebnisse.
Angaben, auf welche Tatsachen sich die Bewertung stützte, wurden aber nicht bekannt
gegeben. Somit konnte die Beschwerdeführerin erst im Beschwerdeverfahren von den
Einzelheiten der Bewertung und den Gründen des Zuschlags Kenntnis erhalten. Die
Zuschlagsverfügung ist somit mangels genügender Begründung formell fehlerhaft.
2.3. Im Rahmen des zweifachen Schriftenwechsels vor Verwaltungsgericht kann der
Mangel der fehlenden Begründung indes geheilt worden. Von einer Aufhebung einer
Zuschlagsverfügung und einer Rückweisung an die Vorinstanz wird deshalb in der
Regel abgesehen, wenn der Mangel geheilt werden kann (vgl. VerwGE B 2007/133 vom
5. November 2007 i.S. S. AG, in: www.gerichte.sg.ch). Die Verletzung der
Begründungspflicht ist aber ungeachtet des Verfahrensausgangs in der Hauptsache
bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen (Art. 95 Abs. 2 VRP).
Im übrigen wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die
verlangte Akteneinsicht gewährt.
3. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft
werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit
rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen
nicht befugt (vgl. statt vieler GVP 1999 Nr. 37 und 2006 Nr. 60).
3.1. Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien,
darunter Preis, Qualität, Termin und Erfahrung. Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die
Kriterien und allfällige Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge
ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekannt zu geben.
Der Auftraggeberin wird mit Art. 34 Abs. 2 VöB ein weiter Ermessensspielraum
eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist einer Rechtskontrolle
nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung
gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist
weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Es kann
lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger Weise ausser acht
gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden (vgl. statt vieler GVP 2006 Nr. 58).
3.2. Als Zuschlagskriterien wurden in der Ausschreibung die Wirtschaftlichkeit,
insbesondere die Höhe der Investitionskosten sowie die voraussichtlichen Betriebs-
und Unterhaltskosten mit einem Gewicht von 40 %, die ortsbauliche Qualität,
architektonische Gestaltung und betriebliche Funktionalität des Projekts mit einem
Gewicht von 30 %, die Qualität der angebotenen Bauweisen und Konstruktionen sowie
die materialtechnische und ökologische Qualität der angebotenen Materialien auf der
Grundlage der einzureichenden Baubeschriebe sowie das verbindlich anzugebende
Bauprogramm und die gesamte Bauzeit unter Berücksichtigung möglichst geringer
Nutzungsunterbrüche für den Betrieb der Eishalle und des Fussballstadions mit je
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
15 % festgelegt. Beim Bauprogramm wurde festgehalten, es sei ein Terminplan
einzureichen, in dem insbesondere die vorgesehene Etappierung für die Phase der
Realisierung detaillierter dargestellt werde. Für die Bauherrschaft sei es wichtig, neben
der gesamten Bauzeit auch die bei einer wirtschaftlichen und effizienten Bauweise zu
erwartenden Nutzungsunterbrüche für den Betrieb der Eishalle und des
Fussballstadions beurteilen zu können. Aus Sicht der Bauherrschaft sollten diese
Nutzungsunterbrüche möglichst kurz und soweit als möglich ausserhalb der
Spitzenbelegungszeiten der entsprechenden Anlageteile liegen.
3.3. Da die eingereichten Angebote sowie die Unternehmervarianten erheblich über
dem Kostendach von 46,7 Mio. Franken lagen, lud die Vorinstanz die Anbieterinnen am
1. Oktober 2008 wie erwähnt ein, Projektvarianten aufgrund folgender Vorgaben
einzureichen: Vorläufiger Verzicht auf Rutschbahn, Wellnessbereich nur im Rohbau
erstellen, vorläufiger Verzicht auf freistehendes Oekonomiegebäude im Freibad und auf
Eisparcours (aber Kältetechnik bereitgestellt), Verzicht auf Ausbau der Buvetten im
Fussballstadion, Verzicht auf Infrastruktur West, Ausweisen von weiteren
Minderkostenpositionen im Rahmen einer Straffung der Raumflächen, welche indes die
Anforderungen des Raumprogramms, die Funktionalitäten und die Architektursprache
nicht beeinträchtigen dürften.
Die Beschwerdeführerin reichte eine Projektvariante mit Investitionskosten von
Fr. 66'628'072.-- ein, die Beschwerdegegnerin eine solche für Fr. 56'340'436.--. Diese
erreichte 679 Punkte, während jene mit 530,3 Punkten bewertet wurde. Der Stadtrat
hielt fest, für die Weiterbearbeitung der Projektvariante der Beschwerdegegnerin
würden die Minderpositionen gemäss Verzicht auf Rutschbahn und Wellnessbereich
nicht berücksichtigt, wodurch Mehrkosten entstünden. Demgegenüber solle auf den
Eisparcours definitiv verzichtet werden.
Der Stadtrat hielt in seinem Beschluss vom 5./6. November 2008 fest, er erteile der
Implenia General-unternehmung AG den Zuschlag auf der Basis der Projektvariante
gemäss Vorgaben mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 zum Preis von Fr. 56'300'000.--.
Weiter beauftragte er das Departement Bau, Umwelt und Verkehr, nach unbenütztem
Ablauf der Beschwerdefrist Verhandlungen mit der Implenia Generalunternehmung AG
zur Optimierung des Projekts durchzuführen, einen Werkvertragsentwurf auszuhandeln
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
und mit der Implenia Generalunternehmung AG die Entschädigung für die notwendige
Überarbeitung des Projekts auszuhandeln und dem Stadtrat vorzulegen für den Fall,
dass das Projekt nicht realisiert werde. In Ziff. 7 des Beschlusses hält der Stadtrat fest,
im Rahmen der nach dem rechtskräftigen Zuschlag erfolgenden Verhandlungen mit der
Implenia Generalunternehmung AG seien weitere Entscheide durch das Departement
Bau, Umwelt und Verkehr zu prüfen und dem Stadtrat zu unterbreiten. Es seien dies
namentlich: Etappierung, Contracting, Minergie.
3.4. Sowohl die Basisangebote als auch die Projektvarianten lagen erheblich über dem
in der Ausschreibung vorgegebenen Kostendach von 46,7 Mio. Franken. Die Vorinstanz
hat die Anbieterinnen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch bei einer
Überschreitung des Kostendachs alle ausgeschriebenen Leistungen anzubieten seien,
in diesem Fall jedoch zusätzlich Angaben zu machen seien, mit welchen von den
Vorgaben abweichenden Minderleistungen welche Einsparungen zu erzielen wären, so
dass der vorgesehene Finanzrahmen eingehalten werden könne. Im Rahmen der
Beurteilung der Angebote würden allfällige in Kauf zu nehmende Minderleistungen
gegen die entsprechenden Kosteneinsparungen abgewogen, so dass eine objektive
Vergleichbarkeit der Angebote auch bei allfälligen Minderleistungen gewährleistet sei.
3.4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die Vorinstanz sei der Fokus der
Präsentation weder auf dem Basisangebot noch auf den dazu verlangten
Einsparungsmöglichkeiten gelegen, sondern vielmehr einerseits auf der
Unternehmervariante und anderseits auf der Möglichkeit, das Projekt in Etappen
umzusetzen. Der Grund für diese Gewichtung sei ohne weiteres zu erkennen; das
ursprünglich angegebene Kostendach habe sich als vollkommen unerreichbar
erwiesen. Für die Vorinstanz seien somit jene Möglichkeiten der Projektumsetzung von
besonderem Interesse, bei welchen sich Einsparungen erzielen lassen könnten. Dies
sei zum einen die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin, die gegenüber der
Basiseingabe deutlich günstiger gewesen wäre. Zum anderen hätten mit einer
Etappierung des Projekts die gesamten anfallenden Kosten zeitlich verteilt werden
können, so dass der deutlichen Überschreitung des Kostendaches die politische Spitze
genommen worden wäre.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
3.4.2. Die Vorinstanz hält dagegen, es sei unzutreffend, dass die Möglichkeit einer
Etappierung als Zuschlagskriterium bewertet worden sei. Dies gehe auch aus der
Bewertungsmatrix hervor. Auch sei unzutreffend, dass die Unternehmervariante der
Beschwerdeführerin im Rahmen der Evaluation nicht beachtet worden sei. Vielmehr
habe sich bei der Prüfung der Angebote herausgestellt, dass die Unternehmervariante
der Beschwerdeführerin weder preislich noch funktionell die optimalere Lösung
darstelle.
3.4.3. Fest steht, dass das ursprünglich vom Parlament vorgegebene Kostendach 46,7
Mio. Franken beträgt. Sowohl die Basis- als auch die Unternehmervarianten der
Verfahrensbeteiligten lagen erheblich über dem bekannten Kostendach. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich in den
Ausschreibungsunterlagen verpflichtet, Unternehmervarianten zu prüfen und, falls sich
eine solche im Vergleich mit der Grundvariante preislich und funktionell als optimalere
Lösung präsentiere, bei der Bewertung zu berücksichtigen.
Nach Art. 27 Abs. 2 VöB ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, Unternehmervarianten
zu berücksichtigen. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen in den
Ausschreibungsunterlagen (Art. 27 Abs. 3 VöB).
Die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin wurde von der Vorinstanz eingehend
geprüft. Dabei wurde namentlich die Unmöglichkeit der Minergie-Zertifizierung als
problematisch eingestuft. Jedenfalls wurde die Unternehmervariante nicht als
gleichwertig oder wirtschaftlich günstiger als die Basisvariante qualifiziert. Bei dieser
Sachlage bestand auch keine Verpflichtung der Vorinstanz, den Zuschlag der
Unternehmervariante der Beschwerdeführerin zu vergeben.
3.5. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe als Zuschlagskriterium die
Etappierbarkeit berücksichtigt, obwohl diese in der Ausschreibung nicht enthalten
gewesen sei.
In der Einladung zur Ergänzung der Angebote vom 1. Oktober 2008 wurden
verschiedene Projektteile aufgeführt, welche in einem späteren Zeitpunkt realisiert
werden können. Ausserdem sollten die Minderkosten für verschiedene Optionen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
angegeben werden. Sämtliche Anbieterinnen erhielten diese Einladung zur Ergänzung
der Offerte. Bei der Vorstellung der Angebote wurden Fragen zur Etappierung gestellt.
Der Beschwerdeführerin wurde namentlich die Frage gestellt, ob die Eishalle erst
später gebaut werden könne. Auch bei der Präsentation der Offerte der
Beschwerdegegnerin wurden analoge Fragen gestellt. Bei der Würdigung der
Zuschlagskriterien wurde aber die Etappierbarkeit nicht gesondert berücksichtigt.
Namentlich lässt sich aus der Beurteilung, wonach beim Projekt der
Beschwerdegegnerin nach einzelnen Funktionseinheiten differenziert wird, nicht auf
eine Anwendung eines nicht in der Ausschreibung enthaltenen Zuschlagskriteriums im
Zusammenhang mit der Etappierbarkeit schliessen. Diese Beurteilung betraf die
Plausibilität des Terminprogramms bzw. die Bauzeit. Beim Kriterium 4 "Bauprogramm
und Bauzeit, Nutzungsunterbrüche" wurde das Angebot der Beschwerdeführerin mit
122 Punkten sogar besser bewertet als jenes der Beschwerdegegnerin, welches 110
Punkte erhielt.
Beim Zuschlagskriterium 3 "Qualität der Bauten und Anlagen, Konstruktionen,
materialtechnische und ökologische Qualitäten" wurde das Angebot der
Beschwerdeführerin mit 109,9 und jenes der Beschwerdegegnerin mit 95,3 Punkten
bewertet. Auch bei diesem Kriterium lag das Angebot der Beschwerdeführerin vor
jenem der Beschwerdegegnerin.
Beim Zuschlagskriterium 2 "Ortsbauliche Qualität, arch. Gestaltung, betriebl.
Funktionalität" wurde das Angebot der Beschwerdeführerin mit 168,6 und jenes der
Beschwerdegegnerin mit 203,7 Punkten bewertet. Dabei wurde vor allem die
betriebliche Funktionalität bei der Beschwerdeführerin deutlich negativer bewertet als
bei der Beschwerdegegnerin. Die negativen Aspekte wurden im Bericht des
Beurteilungsgremiums detailliert aufgeführt.
Entscheidend für die schlechtere Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin
war der Preis, und zwar bezüglich der Investitionskosten. Während bei den Betriebs-
und Unterhaltskosten das Angebot der Beschwerdeführerin mit 120,2 Punkten
gegenüber jenem der Beschwerdegegnerin mit 128,1 Punkten nur unwesentlich tiefer
bewertet wurde, erzielte die Beschwerdeführerin bei den Investitionskosten lediglich
9,6 Punkte gegenüber 141,9 Punkten der Beschwerdegegnerin.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 15/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar
2009 vermögen nicht darzutun, dass die Etappierbarkeit als weiteres
Zuschlagskriterium berücksichtigt wurde. Die Bewertung der einzelnen Kriterien ist
aufgrund des Beurteilungsberichts nachvollziehbar. Inwiefern bewusst oder unbewusst
die Etappierungsmöglichkeit in Betracht gezogen wurde, ist nicht stichhaltig begründet.
Demgegenüber ist aber klar, dass die Anbieterinnen in ihren Projektvarianten konkrete
Einsparungsmöglichkeiten mit detaillierter Auflistung der Minderleistungen und
Minderkosten aufzeigen mussten. Dies hat auch die Beschwerdeführerin in ihrer
Projektvariante gemacht.
Fest steht, dass der Zuschlag einer Projektvariante erteilt wurde, welche mehr als 10
Mio. Franken bzw. mehr als 20 % über dem parlamentarisch genehmigten Kostendach
liegt. Aufgrund des Stadtratsbeschlusses bzw. dessen Ziff. 7 ist es grundsätzlich
möglich, dass nach dem Zuschlag bzw. nach der Rechtskraft des Zuschlags geprüft
werden kann, ob das Vorhaben etappiert werden könnte. Anders würden die
Bemerkungen, wonach Verhandlungen zur Optimierung des Projekts durchzuführen
seien und das Departement weitere Entscheide zu prüfen bzw. dem Stadtrat zu
unterbreiten habe namentlich in bezug auf Etappierung, Contracting und Minergie,
keine vernünftige Bedeutung haben.
Nach der Praxis folgt aus dem Transparenzprinzip und dem Gebot der Publizität, dass
bei nachträglicher Änderung des Beschaffungsgegenstands in einem wichtigen Punkt
das laufende Vergabeverfahren unterbrochen bzw. neu begonnen werden muss, damit
neue potentielle Anbieter die Möglichkeit haben, ein Angebot einzureichen, um den
Zuschlag für die neue Beschaffung zu erhalten. Bei wesentlichen Projektänderungen ist
die Vergabestelle verpflichtet, das Verfahren abzubrechen und neu aufzulegen bzw. zu
wiederholen. Als typische Fälle werden in diesem Zusammenhang Projektänderungen
genannt, die sich im Auftragswert niederschlagen, so dass aufgrund des
Schwellenwertes ein höherstufiges Verfahren zu wählen ist (vgl. Galli/Moser/Lang/
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, 1. Bd., Rz 498
f. mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall wurde den Anbieterinnen die Möglichkeit eingeräumt, einzelne
Positionen bzw. Kosteneinsparungen durch Verzicht auf einzelne Positionen genau zu
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 16/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
beziffern und diesbezüglich ihre Angebote abzuändern. Die Anbieterinnen haben sich
vorbehaltlos auf diese teilweise Änderung der ausgeschriebenen Leistungen
eingelassen. Eine Rüge dieses Vorgehens ist in der Beschwerde gegen den Zuschlag
nicht mehr zulässig, da er gegen Treu und Glauben verstossen würde.
3.6. Auffallend ist im vorliegenden Fall die erhebliche Diskrepanz zwischen dem
Angebotspreis für die Projektvariante und dem vom Parlament vorgegebenen
Kostenrahmen.
Dass eine mögliche Etappierung in Betracht gezogen wurde, ist offensichtlich. Auf
diesen Punkt wurden die Anbieterinnen bei der Präsentation der Projekte
angesprochen. Namentlich wurde ein Aufschub des Baus der Eishalle in Erwägung
gezogen. Die Beschwerdeführerin hielt dazu fest, dies sei später mit der
Fussballstehtribüne möglich. Auch wurde die Eishalle mit Eisparcours in den
Basisangeboten als separate Einheit ausgewiesen. Bei der Projektvariante der
Beschwerdeführerin betrug der Kostenanteil rund 20 Mio. Franken, bei der
Beschwerdegegnerin rund 16,8 Mio. Franken. Bei der Präsentation der Projekte wurde
offenbar auch seitens der Beschwerdeführerin der Kostenanteil auf rund 16,8 Mio.
Franken beziffert. Damit besteht die Situation, dass das Gesamtprojekt aus zahlreichen
Einzelelementen besteht, von denen auf bestimmte vorläufig oder endgültig verzichtet
werden kann.
Um auf ein Kostenniveau von rund 46,7 Mio. Franken zu gelangen, sind jedenfalls
erhebliche Abstriche erforderlich. Dies bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass der
Stadtrat ein anderes als das ausgeschriebene Projekt zum Gegenstand der
Beschaffung machen will bzw. machen wird. Ohnehin verschafft der Zuschlag keinen
Anspruch auf Abschluss des Werkvertrags; vorbehalten bleibt die Zustimmung des
Parlaments und der Stimmbürgerschaft.
Selbst eine nur teilweise Realisierung des Projekts wäre im vorliegenden Fall nicht als
Projektänderung zu bezeichnen, welche zwingend einen Abbruch des Verfahrens und
eine neue Ausschreibung nach sich ziehen würde. Mit dem Angebot von
Minderkostenoptionen mussten die Anbieterinnen rechnen, dass nur ein Teil des
ursprünglich ausgeschriebenen Basisprojekts für die Vergabe massgebend sein kann.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 17/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Eine Neuausschreibung ohne einzelne Elemente hätte keine wesentlichen neuen
Erkenntnisse gebracht. Namentlich hätte beispielsweise ein Verzicht auf die
Ausschreibung der Eishalle an den Angeboten für die übrigen Elemente wenig
geändert. Das Angebot der Beschwerdeführerin lag zudem preislich derart weit über
jenem der Beschwerdegegnerin, dass es bei der Gewichtung der Angebote der beiden
Verfahrensbeteiligten im gegenseitigen Vergleich ungeachtet des Verzichts auf einzelne
Teile des Sportparks keine Verschiebung der Rangfolge gegeben hätte. Auch die
Beschwerdeführerin bestätigte ausdrücklich, dass beispielsweise eine spätere
Ausführung der Eishalle bei ihrer Projektvariante möglich ist. Werden die
entsprechenden Kosten für einzelne Projektteile ausgeklammert, dann ändert sich die
Bewertung nicht zugunsten der Beschwerdeführerin. Dies gilt auch für die übrigen Teile
des Sportparks. Die Beschwerdeführerin hat sich vorbehaltlos auf eine allfällige
Etappierung eingelassen.
3.7. Zusammenfassend kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die
Vorinstanz das Verfahren nicht zwingend abbrechen und das Vorhaben neu
ausschreiben musste. Auch ist eine mögliche Änderung bzw. Redimensionierung des
Projekts von der Ausschreibung bzw. den ergänzenden Vorgaben, denen sich die
Verfahrensbeteiligten ohne Vorbehalt unterzogen haben, gedeckt. Der Zuschlag steht
unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch Parlament und Stimmbürgerschaft.
Soweit der Stadtrat in seinem Beschluss Verhandlungen in Aussicht stellte, kann es
sich nicht um unzulässige Preisverhandlungen im Sinne von Art. 33 Abs. 3 VöB
handeln. Verhandlungen sind ausschliesslich im Rahmen der von der Vorinstanz mit
den Anbieterinnen erörterten Aspekte zulässig. Bei der Beurteilung und Gewichtung
der Zuschlagskriterien hat die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum jedenfalls nicht
überschritten oder missbraucht. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
4. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens grundsätzlich zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 95 Abs. 1
VRP). Aufgrund der mangelhaften Begründung hat die Vorinstanz einen Teil der
amtlichen Kosten zu tragen (Art. 95 Abs. 2 VRP). Angemessen ist eine Kostenauflage
von einem Viertel zulasten der Vorinstanz. Eine Entscheidgebühr von Fr. 30'000.--
(Ziff. 381 und 382 in Verbindung mit Ziff. 303 Gerichtskostentarif, sGS 941.12) ist
gerechtfertigt. Der Anteil der Beschwerdeführerin ist mit dem Kostenvorschuss zu
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 18/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
verrechnen und der Rest von Fr. 7'500.-- zurückzuerstatten. Auf die Erhebung des
Anteils der Vorinstanz von Fr. 7'500.-- (inkl. Kosten der Verfügung vom 26. November
2008) ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Die Beschwerdegegnerin hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung
(Art. 98bis VRP). Ihr Vertreter hat eine Honorarnote über Fr. 5'600.-- zuzügl.
Barauslagen von Fr. 150.-- sowie MWSt, insgesamt Fr. 6'187.--, eingereicht. Dieses
Honorar ist tarifgemäss und angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Die Beschwerdeführerin ist
unterlegen, und die Vorinstanz hat als Gemeinwesen keinen Anspruch auf Kostenersatz
(R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz,
Diss. St. Gallen 2004, S. 176).
Die ausseramtliche Entschädigung der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz für
das Zwischenverfahren betr. aufschiebende Wirkung wurde in der Verfügung vom
26. November 2008 festgelegt.
Demnach hat das Verwaltungsgericht