# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9368fad0-e9a8-423b-98ec-c3a4b80d08d2
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Schulgemeinde X. schrieb am 1. Dezember 2014 im Amtsblatt des
Kantons St. Gallen einen Projektwettbewerb für den «Neubau Primarschulhaus Y.» aus
(ABl 2014 3355 ff.). Laut Wettbewerbsprogramm wurde der Projektwettbewerb im
«offenen, einstufigen Verfahren mit anonymer Projektabgabe in Anwendung der
interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen sowie des
Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen des Kantons St. Gallen»
durchgeführt. Die SIA-Ordnung für Architekturwettbewerbe (Ausgabe 2009) sollte
subsidiär gelten (act. 3.1, Ziff. 2.4 und 2.6). Der Projektentwurf musste bis zum 29. Mai
2015 «anonym per Post» eingereicht werden (ebd., Ziff. 5.7). In der Folge gingen 69
Wettbewerbsbeiträge ein.
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Mit Verfügung vom 4. Juli 2015 teilte das Preisgericht den Wettbewerbsteilnehmern
das Gewinner- und die sechs weiteren rangierten Projekte mit. Gleichzeitig schloss es
drei Teilnehmer vom Wettbewerb aus; diese hätten auf den Einsendeverpackungen
ihren Absender namentlich aufgeführt (act. 2).
B. Die vom Wettbewerb ausgeschlossenen Teilnehmer C.C. und die A. und B.
GmbH (Beschwerdeführer) – gemeinsame Verfasser des Projekts «Emma und Jim» –
erhoben gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 13. Juli 2015 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie beantragten zusammengefasst und sinngemäss, die
angefochtene Verfügung sei insofern aufzuheben, als die Beschwerdeführer vom
Wettbewerb ausgeschlossen und die sieben rangierten Projekte bezeichnet worden
seien; die Angelegenheit sei an die Schulgemeinde X. (Vorinstanz) zurückzuweisen,
damit diese das beschwerdeführerische Projekt anonym mit den anderen eingereichten
Projekten beurteile; eventuell sei die Angelegenheit zur Festsetzung einer
Entschädigung in der Höhe des ersten Preises und des zusätzlich nachgewiesenen
Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Vorinstanz (act. 1). Das gleichzeitig gestellte Gesuch, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess der Präsident des
Verwaltungsgerichts am 23. Juli 2015 gut und beliess die Kosten der Verfügung, die
unangefochten rechtskräftig wurde, bei der Hauptsache (act. 9).
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 14. August 2015, die Beschwerde
kosten- und entschädigungspflichtig abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei
(act. 12). Die Beschwerdeführer nahmen zur Vernehmlassung am 28. August 2015
Stellung und hielten an ihren Anträgen fest (act. 16).
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die

## Considerations

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
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1.1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs.
2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Die Beschwerdeführer sind Adressaten der
angefochtenen Verfügung und dementsprechend zur Erhebung der Beschwerde befugt
(Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde wurde mit Eingabe vom
14. Juli 2015 rechtzeitig erhoben und erfüllt die Anforderungen in formeller und
inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB).
1.2. Dass die Beschwerdeführer keine reelle Chance hätten, den Zuschlag zu
erhalten, und es ihnen damit am schutzwürdigen Interesse fehle (vgl. Art. 64 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP), kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz konkret
kein Eintretenshindernis begründen: Die Beschwerdeführer wurden vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen und ihr Angebot folglich nicht bewertet. Jedoch
lässt sich deren Hauptantrag, nämlich die angefochtene Verfügung aufzuheben und
das ausgeschlossene Projekt anonym mit den anderen eingereichten Projekten neu zu
beurteilen, nicht mehr verwirklichen. Die Anonymität – und damit eines der
Alleinstellungsmerkmale von Projektwettbewerben (vgl. E. 2.2 hiernach) – kann nicht
mehr gewährleistet werden, nachdem die eingereichten Wettbewerbsbeiträge rangiert
und durch Öffnen der Verfassercouverts den angemeldeten Wettbewerbsteilnehmern
zugeordnet worden sind. Indessen rechtfertigt es sich, im vorliegenden Fall ähnlich zu
verfahren, wie wenn in einem «normalen» offenen Vergabeverfahren der Vertrag mit
dem Zuschlagsempfänger geschlossen wurde und damit ein Beschwerdeantrag auf
Aufhebung des Zuschlags nicht mehr zulässig ist (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.2.2; BGer
2D_2/2013 vom 18. Juni 2013 E. 1.2). Diesfalls kann nur mehr die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des Zuschlags beantragt werden (Art. 18 Abs. 2 IVöB; BGer
2D_74/2010 vom 31. Mai 2011 E. 1.2; vgl. BGE 137 II 313 E. 1.2.2; 132 I 86 E. 3).
Praxisgemäss kann ein Rechtsbegehren auf Aufhebung des Zuschlags nach Abschluss
des Vertrags in ein Feststellungsbegehren umgedeutet werden, auch wenn ein solches
nicht ausdrücklich gestellt wurde (BGer 2C_85/2007 vom 1. Oktober 2007 E. 3.2;
2C_246/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.4.2). In sinngemässer Anwendung dieser
Grundsätze ist das Begehren der Beschwerdeführer, die angefochtene Verfügung vom
4. Juli 2015 aufzuheben und die Angelegenheit zu anonymer Neubeurteilung an die
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Vorinstanz zurückzuweisen, als Begehren um Feststellung der Rechtswidrigkeit des
Ausschlusses entgegenzunehmen. Insoweit kann auf die Beschwerde eingetreten
werden.
1.3. Im Eventualstandpunkt beantragten die Beschwerdeführer, die Angelegenheit
sei zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, nämlich um eine
Entschädigung in der Höhe des Preises des erstrangierten Projektes und den
zusätzlich nachgewiesenen Schaden zu definieren. – Gemäss Art. 4 Abs. 1 EGöB haftet
der Auftraggeber dem Anbieter für Schaden, den er durch eine rechtswidrige
Verfügung verursacht hat. Die Haftung ist auf die Aufwendungen beschränkt, die dem
Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen
sind. Der Anbieter hat dem Verwaltungsgericht das Schadenersatzbegehren mit der
Beschwerde einzureichen (Abs. 2). Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass der
Schadenersatz nicht dem Grundsatz nach – verbunden mit einer Rückweisung an die
Vorinstanz – zugesprochen werden kann, sondern dem Verwaltungsgericht mit der
Beschwerde ein beziffertes Schadenersatzbegehren einzureichen ist. Das
Verwaltungsgericht soll (auch) über allfälligen Schadenersatz einen Endentscheid fällen
können. Die Beschwerdeführer haben ihr Schadenersatzbegehren nicht beziffert,
weshalb auf dieses Eventualbegehren nicht einzutreten ist.
2.
2.1. Unbestrittenermassen sind auf das fragliche Submissionsverfahren die IVöB,
das EGöB sowie die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11,
VöB) anwendbar. Der Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb ist selber kein
förmliches Vergabeverfahren. Der eigentliche Wettbewerb endet mit der Empfehlung
des Preisgerichts, die dann Grundlage für eine freihändige Vergabe der Auftraggeberin
bildet. Das Wettbewerbsverfahren wird innerhalb der gesetzlichen Schranken von der
Auftraggeberin geregelt (vgl. Art. 16 Ingress und lit. i und Art. 40 Abs. 1 VöB; Scherler/
Schneider Heusi, Wettbewerbe und Studienaufträge – die neuen Regeln, in: Zufferey/
Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 209 ff., 221). Nach den
kantonalen Rechtsgrundlagen können Planungswettbewerbe als Ideen- oder
Projektwettbewerbe durchgeführt werden. Letztere dienen der Erarbeitung von
Lösungsvorschlägen zu konkret umschriebenen Aufgaben und zur Vergabe der
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teilweisen oder umfassenden Realisierung der Lösung (vgl. Art. 39 Abs. 1 VöB). Für die
Kantone ergibt sich aus Art. 12 Abs. 3 IVöB, dass bei Planungs- oder
Gesamtleistungswettbewerben die Grundsätze der interkantonalen Vereinbarung zu
beachten sind und dass darüber hinaus der Veranstalter auf einschlägige
Bestimmungen von Fachverbänden verweisen kann. Diese Regelung wurde in die
kantonale Ausführungsgesetzgebung übernommen (vgl. Art. 40 Abs. 1 VöB).
2.2. Der umstrittene Projektwettbewerb untersteht den Regeln der SIA-Ordnung
142 für Architektur- und Ingenieurwettbewerbe (Ausgabe 2009; vgl. insbesondere
Ziff. 2.6 des Wettbewerbsprogramms [act. 3.1]: «Der Veranstalter erklärt die SIA-
Ordnung 142 für Architektur- und Ingenieurwettbewerbe als rechtsverbindlich. Mit der
Abgabe eines Projektes anerkennen die Teilnehmer die SIA-Ordnung, das
Wettbewerbsprogramm, die Fragenbeantwortung und den Entscheid des Preisgerichts
in Ermessensfragen»). Die SIA-Ordnung 142 regelt die Durchführung der Wettbewerbe
und legt Rechte und Pflichten von Auftraggeber, Preisrichtern, Experten und
Teilnehmern fest (Art. 2.1). Projektwettbewerbe dienen der Lösung klar umschriebener
Aufgaben, deren Realisierung vorgesehen ist, und zur Ermittlung von geeigneten
Fachleuten, welche diese Lösungen realisieren können (vgl. Art. 3.3). Wettbewerbe
nach SIA-Ordnung 142 werden in anonymer Form durchgeführt: Der Auftraggeber, die
Mitglieder des Preisgerichts, die Teilnehmer und die beteiligten Fachleute haben die
Anonymität der Wettbewerbsbeiträge sicherzustellen, bis das Preisgericht die
Wettbewerbsbeiträge beurteilt, rangiert und die Preise zugesprochen sowie eine
Empfehlung für das weitere Vorgehen abgegeben hat (SIA-Ordnung 142, Art. 1.4).
Dieser Grundsatz hilft, die Gleichbehandlung der Wettbewerbsteilnehmer zu
gewährleisten und objektive Preisgerichtsentscheide zu ermöglichen. Nicht der
bisherige Leistungsausweis oder die Reputation der Wettbewerbsteilnehmer, sondern
allein die eingereichten Wettbewerbsbeiträge sollen ausschlaggebend sein für die
Beurteilung durch das Preisgericht (Scherler/Schneider Heusi, a.a.O., S. 222 f. mit
Hinweis).
2.3.
2.3.1. Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien zu Unrecht vom Wettbewerb
ausgeschlossen worden. Auf dem Postpaket, mit dem das Projekt eingereicht worden
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sei, stehe die Adresse «S.S., W.-strasse 00, 0000 Q.». Dies sei die Adresse einer
Freundin jenes Mitarbeiters, der die Paketsendung mit dem Wettbewerbsbeitrag auf
die Post gebracht habe. Am Schalter sei dieser belehrt worden, dass die Postaufgabe
des Pakets nur mit Angabe eines Absenders möglich sei. Die Sendung sei mithin erst
auf Drängen des Postangestellten mit einem Absender versehen worden, wobei die
angegebene Adresse keine Rückschlüsse auf die Projektverfasser zulasse und schon
gar nicht mit deren Namen identisch sei.
2.3.2. Nach Auffassung der Vorinstanz dürfen anonyme Wettbewerbseingaben keine
Absenderangaben enthalten. Dies sei bei allen in Frage kommenden Versandarten der
schweizerischen Post möglich und zeige sich namentlich darin, dass 66 der insgesamt
69 eingereichten Projekte ohne Absenderangabe auf der Verpackung eingegangen
seien. Die Problematik anonymer Sendungen anlässlich von Projektwettbewerben sei
im übrigen seit Jahren bekannt (vgl. act. 7). Aufgrund der Anmeldungen zum
Projektwettbewerb sei davon auszugehen gewesen, dass sich mehrere Büros aus
Basel beteiligen würden; die streitige Wettbewerbseingabe habe sich zumindest einem
dieser Büros zuordnen lassen. Ein Verstoss gegen das Anonymitätsgebot sei
schwerwiegend und müsse zum Ausschluss vom Wettbewerb führen. Im übrigen
hätten die Beschwerdeführer durch den Ausschluss keinen Schaden erlitten, da sie den
Wettbewerb ohnehin nicht hätten gewinnen können. Sie seien daher nicht schlechter
gestellt als bei Zulassung ihres Beitrags zum Wettbewerb. So oder anders könne die
anonyme Bewertung nun ohnehin nicht mehr nachgeholt werden (act. 7 und 12).
2.3.3. Die Beschwerdeführer entgegnen, das Preisgericht sei nicht in der Lage
gewesen, einen Zusammenhang zwischen dem Wettbewerbsbeitrag und dessen
Verfassern herzustellen. Damit sei der Beitrag «anonym» im Sinn der SIA-Ordnung 142
eingereicht worden. Der verfügte Ausschluss sei unverhältnismässig gewesen, zumal
eine neutrale Stelle das Verfassercouvert hätte öffnen und erkennen können, dass die
angegebene Absenderin nicht mit den Verfassern identisch sei.
2.4.
2.4.1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB kann der Auftraggeber einen
Anbieter insbesondere dann vom Vergabeverfahren ausschliessen und aus dem
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Verzeichnis über geeignete Anbieter streichen sowie den Zuschlag widerrufen, wenn
dieser wesentliche Formvorschriften der VöB und des Vergabeverfahrens verletzt hat.
Art. 19.1 der SIA-Ordnung 142 hält in diesem Zusammenhang fest, dass ein
Wettbewerbsbeitrag u.a. ausgeschlossen werden muss, wenn sein Verfasser gegen
das Anonymitätsgebot verstossen hat. Der unbestimmte Rechtsbegriff der
«Anonymität» bedeutet laut Begriffsdefinition der SIA-Ordnung 142 «die konsequente
Trennung zwischen der Kenntnis des Lösungsvorschlages einerseits und dessen
Verfasser andererseits» (SIA-Ordnung 142, S. 5).
2.4.2. Der Wegleitung 142i - 301d «Postversand von Beiträgen von Wettbewerben
und Studienaufträgen» zu den SIA-Ordnungen 142 und 143 (act. 3.3) ist im Hinblick auf
den anonymen Postversand folgendes zu entnehmen (Ziff. 1.1):
«Anonyme Wettbewerbseingaben sollen grundsätzlich keine Absenderangabe
enthalten. Dies ist bei allen Versandarten der Schweizerischen Post möglich, ausser bei
Nachnahmesendungen, die hier ohnehin nicht zur Diskussion stehen. Die Post hat zwar
zugesichert, dass Sendungen (auch mit den Zusatzleistungen "Signature" und
"Assurance") ohne Absenderangaben aufgegeben werden können, was aber im
Einzelfall trotzdem auf Schwierigkeiten stossen kann. Eine rechtzeitige Vorabklärung
durch die Wettbewerbsteilnehmer ist daher zweckmässig. Sinnvoll ist auch, dass
Teilnehmer sich frühzeitig um eine Treuhandstelle bemühen, die allenfalls als Absender
figurieren kann, vorausgesetzt, dass diese keinen Rückschluss auf die Verfasser
zulässt. Fiktive Adressen sind nicht sinnvoll. Wettbewerbsvorbereiter sind aber
angehalten, auch Sendungen mit einem Absender anzunehmen, ausser der Name sei
identisch mit einer Anmeldung zum Wettbewerb. Letztlich wird sich erst bei der
Öffnung der Verfassercouverts zweifelsfrei ergeben, ob die Absenderangabe wirklich
mit einem Verfasser gleichzusetzen ist, was dann allerdings zum Ausschluss führt.»
2.4.3. Die Vorinstanz schloss die Beschwerdeführer mit der Begründung vom
Wettbewerb aus, sie hätten auf der Einsendeverpackung ihren Absender namentlich
aufgeführt (vgl. act. 2). Dies trifft offensichtlich nicht zu: Die verwendete Adresse von
S.S. stimmt nicht mit den Angaben im Verfassercouvert überein (vgl. act. 11). Die
Vorinstanz hat zudem nicht geltend gemacht, durch die Angabe der Adresse von S.S.
könne der Wettbewerbsbeitrag «Emma & Jim» den Beschwerdeführern zugeordnet
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werden. Dies trifft in der Tat auch nicht zu, lässt sich doch auch mittels Internet-
Recherche keine Verbindung zwischen S.S. und den Beschwerdeführern herstellen. Ins
Leere geht auch der Hinweis der Vorinstanz, allein durch die Kenntnis, dass die
Sendung in Basel aufgegeben worden sei, sei die Anonymität verletzt worden. Sie
räumt nämlich selber ein, dass nicht weniger als drei Büros aus Basel am Wettbewerb
teilgenommen haben. Im übrigen lässt sich der Aufgabeort auch bei Paketen ohne
Absenderadresse ohne weiteres eruieren (vgl. die Angabe «CH-4001 Basel 1» oberhalb
des Barcodes in act. 8-4). Die Beschwerdeführer haben sich so verhalten, wie es die
zitierte Wegleitung vorsieht: Sie versuchten zunächst, das Paket ohne
Absenderangaben aufzugeben. Als ihnen dies verwehrt worden ist, haben sie eine
unbeteiligte Drittperson als Absenderin bzw. Treuhandstelle bezeichnet. Dieses
Verhalten kann ihnen nicht zum Vorwurf gereichen.
2.4.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführer das
Anonymitätsgebot nicht verletzt haben. Die Vorinstanz hätte die Sendung der
Beschwerdeführer, deren Absenderadresse offensichtlich nicht identisch war mit einem
der angemeldeten Wettbewerbsteilnehmer, annehmen und bewerten müssen.
Demnach ist festzustellen, dass die Beschwerdeführer zu Unrecht vom Wettbewerb
ausgeschlossen worden sind.
3.
3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens bezahlt die Vorinstanz die amtlichen
Kosten des Haupt- und des Zwischenverfahrens (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Entscheidgebühren von Fr. 800.-- für die Zwischenverfügung vom 23. Juli 2015 und
von Fr. 2‘200.-- für den Entscheid in der Hauptsache sind angemessen (Art. 7 Ziffern
211 und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung der Kosten
von Fr. 3‘000.-- bei der Schulgemeinde X. ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP; R.
Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St.
Gallen 2004, S. 109 f.). Der Kostenvorschuss von Fr. 2‘500.-- ist den
Beschwerdeführern zurückzuerstatten.
3.2. Die Beschwerdeführer beantragten die Zusprechung einer ausseramtlichen
Entschädigung. Einer nicht von einem berufsmässigen Rechtsvertreter vertretenen
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Partei wird der Zeitaufwand für das Erstellen von Rechtsschriften in der Regel nicht
entschädigt. Barauslagen werden nur ersetzt, wenn sie erheblich und nachgewiesen
sind. In begründeten Fällen kann ausnahmsweise eine angemessene
Umtriebsentschädigung zugesprochen werden (Art. 95 Abs. 3 lit. c der
Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO; vgl. V. Rüegg, in: Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, N 21 f. zu Art. 95; GVP 1993 Nr. 52).
Vorausgesetzt wird regelmässig, dass es sich um eine komplizierte Sache mit hohem
Streitwert handelt und der getätigte Aufwand erheblich ist (VerwGE B 2013/178 vom
12. Februar 2014; www.gerichte.sg.ch). Beweispflichtig für die geltend gemachte
Entschädigung ist der Gesuchsteller (Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im
Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 841). Mangels hinreichender Angaben über den
getätigten (erheblichen) Aufwand entfällt im vorliegenden Fall der Anspruch. Die mit
ihren Anträgen unterlegene Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz
ihrer ausseramtlichen Kosten (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 829 mit Hinweisen).