# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0dd1dcc3-920c-415b-9bd7-aafab0e12b81
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A.1. Die X._ ist eine Bauunternehmung, deren Zweck gemäss Handelsregisterauszug im Betrieb einer Hoch- und Tiefbauunternehmung und in der Ausführung von Strassenbau sowie Belags- und Pflästerungsarbeiten besteht. Bei Y._ handelt es sich um eine Privatperson, welche in O.1_ auf ihrer Liegenschaft unter anderem Pferdehaltung betreibt. Die Familien A._ und B._ kennen sich schon seit vielen Jahren und insbesondere der Vater von Y._, C._ sel., welcher am _ 2008 verstarb, war mit D._, der bis im Jahr 2009 Präsident der X._ mit Einzelunterschrift war, zeitlebens beruflich verbunden sowie privat eng befreundet. Aus diesem Grund entschloss sich Y._ im Oktober 2007, die Anlass der vorliegenden Streitigkeit bildenden und nachfolgend aufgeführten Belagsarbeiten auf ihrem Grundstück in O.1_ an die X._ zu vergeben.
2. Nachdem die Parteien die Örtlichkeit am 2. Oktober 2007 besichtigt hatten, stellte die X._ Y._ am 8. Oktober 2007 eine Offerte für die Ausführung der Belagsarbeiten für den Zufahrtsweg, den Pferdeauslauf sowie den Hausvorplatz zu. Dabei wurden Arbeiten für 1. Installation (Fr. 2'500.--), 2. Erdabtragung/Abhumusierung (Fr. 8'466.--), 3. Fundationsschicht/Kofferung (Fr. 18'715.--), 4. Planien (Fr. 7'932.--) sowie 5. Univerbund und Betonbelag (Fr. 9'820.00) offeriert, was nach Abzug von 7% Rabatt und Skonto zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer einen Offertbetrag von Fr. 47'465.25 ergab. In der Offerte wurde unter den Positionen 4.02 und 4.03 "Liefern von bindigem Planiematerial für Strasse" und "Liefern von bindigem Planiematerial für Pferdeauslauf" aufgeführt.
3. In der Folge nahm Y._ die Offerte an und am 19. November 2007 steckten C._ sel. und D._ in Anwesenheit von Y._ die neue Zufahrtsstrasse und den Pferdeauslauf (1. Etappe) aus, worauf die Arbeitsausführung zwischen dem 19. und 23. November 2007 erfolgte. Daran leistete Y._ eine Akontozahlung von Fr. 10'000.-- in bar. Zwischen dem 1. und 7. Juli 2008 erfolgte die Ausführung der Arbeiten auf dem Vorplatz inklusive Trockensteinmauer (2. Etappe). Sowohl in der ersten wie auch in der zweiten Etappe wurde als Planiematerial sog. Asphaltrecycling-Material verbaut, wobei die X._ dazu geltend macht, dieses Material in Absprache mit C._ sel., der seine Tochter als Fachmann beraten und vertreten habe, verwendet zu haben. Y._ vertritt hingegen den Standpunkt, entgegen den offerierten und von ihr ausdrücklich erwünschten Materialien sei für die Planieschicht ein nicht bindiges Asphaltrecycling-Material und für die Kofferung ein Mischabbruchgranulat
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verwendet worden. Mit anderen Worten seien ohne ihr Wissen und Einverständnis Materialien eingebaut worden, welche sie gar nicht gewollt habe; sie sei auch nie durch ihren Vater vertreten worden. Da sie zu dieser Zeit auswärts gearbeitet habe, habe sie nicht ständig vor Ort sein können, jedoch habe sie die ausgeführten Arbeiten jeden Abend überprüft. Zu diesem Zeitpunkt seien die nicht der Offerte entsprechenden Materialien jedoch bereits abgeladen, verteilt und eingewalzt gewesen. Nachdem sie bemerkt habe, dass sich die X._ nicht an die vereinbarten Abmachungen gehalten habe, habe sie D._ umgehend zur Rede gestellt. Dieser habe ihr jedoch versichert, das neue Material sei gleichwertig und erst noch günstiger, zudem sei eine Entfernung nicht mehr möglich. Vor vollendete Tatsachen gestellt, sei ihr nichts anderes übrig geblieben, als auf die Aussagen von D._ A._ zu vertrauen, welcher ihr zudem versichert habe, dass bei der zweiten Bauetappe noch ein spezieller Überzug beim Pferdeauslauf aufgebracht werde.
4. Nach Abschluss der Arbeiten stellte die X._ Y._ den Betrag von Fr. 42'000.-- in Rechnung, wobei der bereits bezahlte Betrag von Fr. 10'000.-- berücksichtigt und der Restbetrag von Fr. 42'550.25 auf Fr. 42'000.-- abgerundet worden seien. Laut der X._ sollen sich D._ und C._ sel. zuvor am 8. Juli 2008 in O.1_ getroffen haben, um die Regiearbeiten und die Abrechnung (definitives Ausmass) zu besprechen. Dabei habe C._ sel. sämtliche Positionen akzeptiert und mit entsprechenden Häkchen bestätigt.
5. An den Rechnungsbetrag von Fr. 42'000.-- bezahlte Y._ mit Valuta vom 2. Oktober 2008 den Betrag von Fr. 25'000.-- mit dem Vermerk "Bauarbeiten, Zufahrtsweg, Pferdeauslauf, Vorplatz, O.1_/Akonto-Zahlung". Somit blieb ein Betrag von Fr. 17'000.-- offen. Y._ macht geltend, im Zeitpunkt der Leistung der Fr. 25'000.-- sei sie noch gar nicht im Besitz einer Rechnung gewesen und habe daher die von D._ telefonisch geforderten Fr. 42'000.-- nicht weiter überprüfen können, weshalb sie auch nicht gewillt gewesen sei, den vollen Betrag zu bezahlen. Die Rechnung, welche wie erwähnt das Datum vom 10. Juli 2008 trägt, sei ihr erst im Betreibungsverfahren zur Kenntnis gebracht worden.
6. Da Y._ die ausstehenden Fr. 17'000.-- nicht leistete, betraute die X._ eine Inkassofirma mit der Angelegenheit, welche die Betreibung gegen Y._ einleitete. Der Zahlungsbefehl des damaligen Betreibungsamtes Fünf Dörfer (heute Betreibungsamt Landquart) datiert vom 30. Dezember 2008 und wurde Y._ am 6. Januar 2009 übergeben. Als Forderungsgrund wird die "Rechnung vom 10. Juli 2008" aufgeführt, der Forderungsbetrag beläuft sich
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gemäss Zahlungsbefehl auf Fr. 17'000.-- nebst Zins zu 6% seit 8. März 2008, Verzugsschaden in Höhe von Fr. 1'210.-- und bisher aufgelaufene Kosten von Fr. 16.50. Y._ erhob umgehend Rechtsvorschlag.
7. Gemäss einem von Y._ ins Recht gelegten Schreiben gelangte sie am 15. September 2008 schriftlich an die X._ bzw. an D._ sen. und bat um Zustellung der Rechnung. Gleichzeitig beanstandete sie, dass sich die X._ bei der Bauausführung nicht an die besprochenen Vorgaben gehalten und ohne Rücksprache mit ihr verschiedene Änderungen vorgenommen habe, was vor allem auch für die verwendeten Materialien gelte. Nachdem ihr von D._ sen. nach ihrer ersten Reklamation versichert worden sei, dass diese mit den von ihr gewünschten Materialien total gleichwertig seien und den gewünschten Zweck absolut erfüllen würden, drückte sie ihre Hoffnung aus, dass die gemachten Angaben auch zutreffen würden. Als Y._ – wie oben erwähnt – durch die von der X._ beigezogene Inkassofirma betrieben worden war, wandte sie sich mit Schreiben vom 10. Februar 2009 an jene Inkassofirma und führte unter anderem aus, der Winter habe gezeigt, dass der von der Firma X._ angelegte Pferdeauslauf völlig untauglich sei und das verwendete Material die gestellten Anforderungen an eine feste Unterlage in keiner Weise erfülle. Am 6. April 2009 gelangte Y._ nach ihren Angaben erneut an die X._ und nahm Bezug auf eine am Morgen des 17. März 2009 angeblich erfolgte Besichtigung durch D._ jun. auf ihrem Grundstück. Anlässlich dieser Besichtigung sei Letzterem aufgefallen, in welch schlechtem Zustand sich vor allem der Bereich des Pferdeauslaufs befinde. Auf ein Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der X._ vom 24. Juni 2009, in welchem Y._ eine Frist für die Bezahlung des Ausstands angesetzt wurde, reagierte diese ihrerseits mit einem an den Rechtsanwalt gerichteten Schreiben vom 30. Juni 2009. Darin wies sie unter anderem wiederum auf den ihrer Ansicht nach mangelhaften Belag namentlich beim Pferdeauslauf hin und forderte erneut eine detaillierte Rechnung, nicht zuletzt auch um die Differenz zur Offerte von über Fr. 4'500.-- beurteilen zu können. Schliesslich macht Y._ geltend, im Nachgang zur Sühneverhandlung vom 17. August 2009 mit Eingabe vom 28. August 2009 erneut an den Rechtsvertreter der X._ gelangt zu sein und ihre an der Verhandlung getätigten Aussagen mit einer "Stellungnahme und Mängelrüge" auch noch schriftlich bestätigt zu haben. Das genannte Schreiben wurde von ihr ebenfalls ins Recht gelegt.
8. Die X._ bestreitet den Erhalt der von Y._ an sie gerichteten Schreiben vom 15. September 2008, 6. April 2009, 30. Juni 2009 und 28. August
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2009. Sie machte geltend, Y._ habe ihr gegenüber nie eine Mängelrüge oder etwas Ähnliches erhoben. Da sie es als absolut unwahrscheinlich einstufte, dass gleich vier Schreiben nicht bei den Adressaten ankommen, reichte sie am 24. Februar 2010 bei der Staatsanwaltschaft Graubünden eine Strafanzeige gegen Y._ wegen des Verdachts auf Prozessbetrug ein. Mit Verfügung vom 6. August 2010 wurde die Strafuntersuchung eingestellt. In der Begründung der Einstellungsverfügung wurde ausgeführt, dass die Auswertergebnisse des Notebooks von Y._ den Nachweis einer Täterschaft nicht zuliessen und namentlich die Frage einer allfälligen Rückdatierung der betreffenden Dokumente durch den Spezialdienst 6 nicht abschliessend habe beantwortet werden können.
B. Nachdem die X._ Y._ durch ihren inzwischen beigezogenen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. E._, mehrfach erfolglos zur Bezahlung des Ausstands aufgefordert hatte, meldete die X._ die vorliegende Forderungsklage am 9. Juli 2009 beim damals zuständigen Kreispräsidenten Fünf Dörfer zur Vermittlung an. Da unter den Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 17. August 2009 keine Einigung erzielt werden konnte, wurde am 6. November 2009 der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt:
"Klägerisches Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zur Bezahlung von CHF 17'000.00 nebst Zins zu 5% seit 30. Dezember 2008 zu verpflichten.
2. Der in der Betreibung Nr. _ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer am 06. Januar 2009 von der Beklagten erhobene Rechtsvorschlag sei gerichtlich zu beseitigen.
3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1. Abweisung der Klage.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
C. Mit Prozesseingabe vom 25. November 2009 prosequierte die X._ den Leitschein mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Landquart. Die Prozessantwort von Y._ datiert vom 11. Februar 2010 und enthielt neu ein folgendermassen formuliertes Rechtsbegehren:
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zu Lasten der Klägerin."
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Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels reichte die X._ am 17. September 2010 ihre Replik ein, während die Duplik von Y._ vom 21. Oktober 2010 datiert.
D.1. Am 25. Januar 2011 erliess der damalige Verfahrensleiter die Beweisverfügung. Darin wurde festgehalten, dass das Bezirksgericht Landquart über die Anordnung eines oder mehrerer Gutachten nach der Beurteilung von verschiedenen Rechtsfragen wie Vertragsinhalt, Mängelrüge, Rechtzeitigkeit etc. entscheide. Es werde diesbezüglich auf Art. 188 ff. ZPO-GR verwiesen.
2. Im Nachgang zu den durchgeführten Zeugeneinvernahmen wurde eine erste Hauptverhandlung auf den 1. Juni 2011 angesetzt. Nachdem der neu mandatierte Rechtsvertreter von Y._, Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, die Einholung der beantragten Expertisen verlangt und die Gegenseite mitgeteilt hatte, diesen Entscheid dem Gericht zu überlassen, setzte der damalige Verfahrensleiter mit Verfügung vom 16. Mai 2011 die für den 1. Juni 2011 angesetzte Hauptverhandlung ab und verfügte, dass vor der Ansetzung eines neuen Termins eine Expertise einzuholen sei. Beide Parteien erhielten die Gelegenheit, sich zur Expertennomination und -instruktion zu äussern. Auf entsprechende Anfrage des Bezirksgerichtspräsidenten erklärten sich beide Parteivertreter damit einverstanden, dass der Schweizerische Bauernverband einen geeigneten Experten stellen werde, woraufhin der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 4. November 2011 den Expertenauftrag erliess und zuhanden des Experten die entsprechenden Fragen formulierte. Mit Schreiben vom 18. November 2011 wurde dem Gericht der Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens bestätigt, der Gutachter bekannt gegeben und eine Kostenschätzung zugestellt. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 forderte der Bezirksgerichtspräsident den Gutachter auf, die Expertentätigkeit aufzunehmen und das Gutachten zu erstellen.
3. Nach dem Wechsel der Verfahrensleitung per 1. Januar 2013 bat der neu gewählte Bezirksgerichtspräsident Landquart den Experten am 21. Februar 2013 um beförderliche Erstellung des Gutachtens, da dieser Prozess bereits seit über drei Jahren pendent sei. Am 3. Juni 2013 schliesslich wurde das Gutachten, welches vom 31. Mai 2013 datiert, dem Bezirksgericht Landquart zugestellt. Nach dem Vernehmlassungsverfahren zum Gutachten beantwortete der Experte mit Ergänzung vom 23. Dezember 2013 die von den Parteien gestellten Zusatzfragen bzw. nahm Stellung zu den Ausführungen und Fragen der Parteien zum Gutachten.
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E. Am 30. Juni 2014 machte Y._ ihrerseits beim Vermittleramt des Bezirks Landquart im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitsache eine Forderungsklage gegen die X._ anhängig, mittels welcher sie die von ihr bereits geleisteten Akontozahlungen und die Kosten für die Rückführung der bereits geleisteten Arbeiten forderte. Mit Blick auf eine allfällige Vereinigung der beiden Verfahren wurde auf Antrag von Y._ mit der Ansetzung der Hauptverhandlung im vorliegenden Verfahren zugewartet. Nachdem die Einigungsverhandlung erfolglos geblieben war, liess Y._ im neu instanzierten Verfahren Proz. Nr. _ am 18. November 2014 die Klageschrift einreichen, in welcher sie unter anderem die Vereinigung der beiden Verfahren beantragte. Mit Verfügung vom 20. November 2014 wurde dieser Antrag vom Verfahrensleiter abgewiesen mit der Begründung, dass eine förmliche Vereinigung der beiden Verfahren nicht möglich sei, weil für das von der X._ instanzierte Verfahren noch die altrechtliche Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden zur Anwendung gelange, wohingegen für die von Y._ am 30. Juni 2014 eingereichte Forderungsklage die eidgenössische Zivilprozessordnung anwendbar sei. Anschliessend wurde das Verfahren Proz. Nr. _ auf Wunsch beider Parteien sistiert, bis das Urteil im vorliegenden Verfahren vorliege, um dann möglicherweise Rückschlüsse für eine Einigung im zweiten Verfahren ziehen zu können.
F. Die Hauptverhandlung, zu der mit prozessleitender Verfügung vom 16. Februar 2015 vorgeladen worden war, fand am 15. April 2015 statt. Anwesend waren die Rechtsvertreter der Parteien sowie Y._. Der vom Vorsitzenden anlässlich der Hauptverhandlung vorgeschlagene Vergleich kam nicht zustande, jedoch wurde den Parteien mit ihrem Einverständnis eine Frist bis Ende April 2015 angesetzt, innert welcher sie die Gelegenheit erhielten, dem Gericht einen unterzeichneten Vergleich einzureichen. Die angesetzte Frist verstrich ungenutzt. Mit Urteil vom 15. April 2015, mitgeteilt am 19. Mai 2015, erkannte das Bezirksgericht Landquart wie folgt:
"1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Kosten des Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler im Betrage von CHF 250.00 sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von CHF 9'400.00
- einer Schreibgebühr von CHF 1'433.00
- den Barauslagen von CHF 708.60
- den Gutachterkosten von CHF 15'091.40
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total CHF 26'633.00
werden gänzlich der Klägerin auferlegt, welche der Beklagten zudem eine ausseramtliche Entschädigung von CHF 21'385.60 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen hat.

## Considerations