# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 23c61632-112e-46da-9178-e6f958c4809a
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. X._, né le 15 août 1955, a notamment travaillé comme mécanicien sur cycles pour l'entreprise 1.******** du 1
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novembre 1988 au 31 juillet 1998 puis comme magasinier-vendeur pour 2.******** depuis le 1
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août 1998. Son contrat de travail a été résilié pour le 28 février 2002 en raison de la restructuration de l'entreprise 2.********.
B. X._ s'est inscrit comme demandeur d'emploi à plein temps auprès de l'Office régional de placement d'Yverdon-Grandson (ci-après : l'ORP) et revendique l'indemnité de chômage depuis le 1
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mars 2002.
C. Selon les procès-verbaux d'entretien avec son conseiller ORP, X._ a évoqué pour la première fois le 13 mai 2003 avec son conseiller son projet d'ouvrir un magasin de cycles. Le 2 juin 2003, X._ a signé un bail à loyer pour locaux commerciaux portant sur un local d'environ 54 m2. Le 13 juin 2003, il a informé son conseiller ORP qu'il allait ouvrir son magasin le 1
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juillet 2003. X._ a ensuite informé son conseiller ORP le 17 juin 2003 que l'ouverture du magasin était repoussée au 1
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septembre 2003 en raison d'un retard chez les fournisseurs. Le 9 juillet 2003, son conseiller ORP a constaté inopinément que X._ se trouvait dans les locaux de son magasin, qui était apparemment ouvert sous l'enseigne 3.********.
D. X._ a remis à la caisse de chômage le formulaire IPA pour le mois de juillet 2003, sollicitant ainsi les indemnités pour ce mois. Le procès-verbal de l'entretien avec le conseiller ORP du 5 août 2003 indique que l'assuré a été informé qu'il n'avait plus besoin de faire des recherches d'emploi pour le mois d'août. Ce procès-verbal mentionne également que:
"l'assuré a bien ouvert son magasin le 01.07.03"
. Par courrier de l'ORP du même jour, X._ a été informé qu'il avait été désinscrit le 5 août 2003 en qualité de demandeur d'emploi.
E. Le 27 août 2003, l'ORP a interpellé X._ au sujet de sa disposition et de sa disponibilité à l'exercice d'une activité salariée durant les mois ayant précédé l'ouverture de son magasin de cycles le 1
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juillet 2003. X._ s'est déterminé le 1
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septembre 2003 par l'intermédiaire du syndicat SSP-Vaud. A cette occasion, il a indiqué qu'il était affilié auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS dès le 1
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septembre 2003, date du début de son activité. Il précisait également que, bien que le bail à loyer avait débuté le 1
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juillet 2003, il n'avait effectué que des opérations liées à la mise en place de sa future activité commerciale (aménagement des locaux, des stocks, etc.) durant les mois de juillet et août 2003. A cette occasion, le syndicat SSP-Vaud a également interpellé l'ORP au sujet des raisons pour lesquelles des mesures d'encouragement à l'activité indépendante (EAI) n'avaient pas été proposées à X._.
F. Dans une décision du 8 octobre 2003, l'ORP a constaté que X._ était inapte au placement dès le 1
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juillet 2003. Cette décision relevait notamment qu'il s'était consacré dès cette date à une activité indépendante en qualité de commerçant de vélos. X._ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 28 octobre 2003. Ce recours a été rejeté par le Service de l'emploi dans une décision du 16 mars 2004. X._ s'est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 14 avril 2004 en déposant des déterminations motivées le 22 avril 2004. L'ORP a déposé des observations le 29 avril 2004 en concluant implicitement au rejet du recours. Le Service de l'emploi a déposé sa réponse le 12 mai 2004 en concluant au rejet du recours. Par la suite, X._, le Service de l'emploi et l'ORP ont encore déposé des observations finales.

## Considerations

Considérant en droit:
1. a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 lettre f de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage -LACI-). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emplois continuellement insuffisantes, en cas de refus réitérés d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activités dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 123 V 216 consid. 3; 120 V 394 consid. 1 et les références).
Un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être placé. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 123 V 216 consid. 3a; 120 V 388 consid. 3a et les références). Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. Le fait d'exercer une activité lucrative indépendante à temps partiel ne suffit pas en soi à exclure l'aptitude au placement. Il faut en effet tenir compte des circonstances du cas concret, notamment des conséquences du travail à titre indépendant sur la disponibilité de l'assuré (ATF 112 V 136; arrêt TA du 8 décembre 1997 PS 1997/0217). Dans le cas concret d'un assuré ayant entrepris une activité indépendante, l'aptitude au placement ne peut être niée du seul fait qu'il a par exemple loué un local et acquis du matériel de bureau et d'informatique. Il faut plutôt se demander, au regard de l'ensemble des circonstances, s'il a encore la volonté d'accepter un travail et s'il est en mesure de prendre un tel travail eu égard au taux qu'il peut consacrer à un emploi et au nombre des employeurs potentiels (DTA 1992 no 12 p. 129; arrêt TA PS 1997/0217 précité).
Les principes jurisprudentiels concernant l'aptitude au placement ne doivent pas conduire à pénaliser le chômeur qui trouve et accepte une place appropriée mais non libre immédiatement. Il n'est en effet pas raisonnablement exigible d'un assuré, qui a fait tout son possible pour diminuer le dommage et qui a trouvé un emploi pour une date ultérieure - relativement proche - de repousser la conclusion du contrat de travail dans l'espoir hypothétique de trouver une place disponible plus tôt, mais au risque de rester finalement au chômage plus longtemps (ATF 110 V 209 consid. 1 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, ces principes s'appliquent également lorsque le chômage prend fin par la prise d'une activité lucrative indépendante (ATF 111 V 39 et ss).
Lorsque l'assuré, pour remplir son obligation de diminuer le dommage, accepte un emploi qui n'est pas disponible immédiatement, il est ainsi réputé apte au placement jusqu'au moment où il commencera à travailler. Le fait d'avoir trouvé un emploi ne le libère pas pour autant de son devoir d'entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter ou réduire le chômage pendant le temps qui lui reste (cf. Seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage No B 163).
2. a) Dans le cas d'espèce, on constate que le recourant a décidé d'entreprendre une activité indépendante (ouverture d'un magasin de cycles) dans le courant de l'année 2003, et qu'il en a informé son conseiller ORP au mois de mai 2003. Conformément à la jurisprudence mentionnée ci-dessus, dès lors que l'engagement d'une activité indépendante lui permettait de sortir du chômage, le fait de retarder le début de cette activité au 1
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septembre 2003 ne devait pas lui porter préjudice et les indemnités de chômage devaient en principe lui être versées jusqu'à cette date, ceci quand bien même ses chances d'être placé auprès d'un employeur durant cette période étaient très restreintes. Interpellé à cet égard dans le cadre de la procédure, l'ORP a d'ailleurs admis, dans ses observations du 22 juin 2004, que des indemnités chômage auraient été versées jusqu'à fin août 2003 si l'assuré avait respecté ses obligations envers l'assurance-chômage, admettant ainsi implicitement le principe selon lequel des indemnités devaient lui être versées jusqu'à l'ouverture de son commerce. L'ORP a relevé à cette occasion que lesdites obligations avaient été respectées jusqu'à la date de désinscription intervenue le 5 août 2003, les indemnités de juillet n'ayant au surplus pas été versées dès lors que, selon lui, le recourant avait en réalité commencé son activité indépendante le 1
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juillet 2003 et qu'il n'était par conséquent plus apte au placement dès ce moment là.
b) Il résulte de ce qui précède que la décision de ne pas verser des indemnités chômage au recourant pour les mois de juillet et août 2003 repose exclusivement sur le fait que, selon l'ORP et le Service de l'emploi, il serait établi à satisfaction de droit que le recourant a commencé son activité indépendante dès le début du mois de juillet 2003. L'ORP se fonde à cet égard sur le constat fait par le conseiller du recourant, apparemment par hasard, que son magasin était "ouvert" à cette époque et, d'autre part, sur le fait qu'un autre collaborateur de l'ORP aurait fait réparer deux vélos durant cette période. L'autorité intimée soutient également que le recourant n'avait aucune raison de repousser l'ouverture de son commerce au 1
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septembre 2003 dès lors que les locaux étaient loués dès le 1
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juillet et qu'il disposait d'un stock personnel suffisant de matériel et d'outillage
Le recourant ne conteste pas s'être rendu dans son magasin durant les mois de juillet et août 2003. Il soutient toutefois qu'il s'est contenté de procéder à l'aménagement des locaux et à prendre contact avec ses fournisseurs, sans avoir d'activité commerciale à ce moment-là. Pour ce qui est du collaborateur de l'ORP, le recourant explique qu'il s'est contenté de "rendre service" en réparant deux vélos et en ne facturant que les pièces. Le recourant indique au surplus qu'il a dû repousser l'ouverture de son commerce au mois de septembre 2003 dès lors que l'agencement du magasin n'était pas terminé, que son outillage était insuffisant et qu'il était encore en tractation avec les fournisseurs. Il conteste enfin formellement la version de l'ORP selon laquelle il aurait admis lors de la séance avec son conseiller du 5 août 2003 que son magasin était ouvert depuis le 1
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juillet.
Quand bien même les versions des uns et des autres divergent sur ce point, le tribunal de céans, tout bien considéré, n'a pas de raison de mettre en doute les affirmations du recourant selon lesquelles il n'aurait pas commencé son activité indépendante avant le 1
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septembre 2003 et qu'il s'est par conséquent conformé à ce qu'il avait annoncé à son conseiller ORP par téléphone le 17 juin 2003. Le tribunal n'a notamment pas de raison valable de s'écarter de la version du recourant selon laquelle il s'est contenté pendant la période litigieuse d'aménager ses locaux et n'a pas eu d'activité commerciale, le simple fait de réparer deux vélos en ne facturant que les pièces ne pouvant pas être considéré comme tel. Il n'est au surplus pas démontré que les quelques travaux préparatoires auxquels il a procédé en vue de l'ouverture de son magasin auraient eu des conséquences telles sur sa disponibilité qu'elles l'auraient rendu inapte au placement durant cette période. Les circonstances du cas d'espèce diffèrent ainsi de différents cas où l'aptitude au placement d'un assuré durant la période précédant le début d'une activité indépendante a été niée, à savoir notamment le cas d'un assuré qui se consacrait exclusivement à la mise sur pied de sa propre entreprise, celle-ci impliquant de fréquents voyages à l'étranger (cf. DTA 90 no 3 p. 25), le cas d'une assurée ayant admis que la phase de préparation précédant l'ouverture de son commerce avait nécessité une présence quasi permanente de sa part sur les lieux (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 27 octobre 1997 dans la cause C/251/97) ou le cas d'un assuré qui, dès son inscription au chômage, avait négligé ses recherches d'emploi et effectué des préparatifs importants en vue de la mise en activité d'une société de courtage (arrêt TA PS 1999/0138 du 14 juin 2000).
c) Vu ce qui précède, c'est à tort que l'ORP, puis le Service de l'emploi, ont considéré que le recourant était inapte au placement dès le 1
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juillet 2003 en raison du début d'une activité indépendante. En effectuant les démarches nécessaires pour débuter une activité indépendante dès le 1
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septembre 2003 après avoir été dans l'incapacité de trouver une activité salariée malgré des recherches effectuées pendant de nombreux mois, le recourant a fait un effort conséquent pour diminuer le dommage lié à son chômage. ll convient par conséquent, conformément aux principes rappelés ci-dessus, de lui verser les indemnités jusqu'à l'ouverture de son magasin le 1
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septembre 2003. Peu importe à cet égard qu'il n'ait pas effectué de recherches d'emploi durant le mois d'août 2003 puisque cette renonciation résulte des instructions qui lui ont été données, à tort, par son conseiller ORP lors de l'entretien du 5 août 2003. On note au surplus que, contrairement à ce que semble soutenir le service de l'emploi, les recherches d'emploi effectuées par le recourant durant le mois de juillet 2003 sont tout à fait comparables à celles des mois précédents. Ceci confirme que, nonobstant les préparatifs en vue de l'ouverture de son commerce, la disponibilité du recourant était suffisante et que c'est à tort que son aptitude au placement durant la période litigieuse a été contestée.
3. Il résulte des considérants que le recours doit être admis et la décision du Service de l'emploi annulée. Ayant procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (syndicat), le recourant a droit à des dépens qu'il convient de fixer à 1'000 francs.