# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 41b3de3e-7e01-50b5-bfd9-905f94b32b20
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_004
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._
, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu,
Berufungsklägerin
gegen
B._
, vertreten durch Rechtsanwältin Regula Ineichen,
Berufungsbeklagter
betreffend
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1.1 Die Parteien leben gemäss einer am 11. März 2012 abgeschlossenen Trennungsvereinbarung seit Mitte Januar 2012 getrennt. Die Ehefrau blieb mit ihren vier, mittlerweile volljährigen Kindern in der ehelichen Liegenschaft. Der Ehemann verpflichtete sich, der Ehefrau rückwirkend ab 1. Februar 2012 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 5'420.00 zu bezahlen, wovon CHF 1'400.00 inkl. Kinderzulagen, für den damals noch minderjährigen Sohn C._ bestimmt waren.
1.2 Am 8. Januar 2016 leitete der Ehemann beim Richteramt Olten-Gösgen das Ehescheidungsverfahren ein. Am 19. Mai 2016 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin eine Verhandlung statt. Mit Verfügung vom 23. Mai 2016 wurde D._, als Schätzer für die eheliche Liegenschaft [...] vorgeschlagen. Nach Eingang der Kostenvorschüsse und nachdem keine Einwände gegen den Liegenschaftenschätzer erhoben worden waren, wurde der Auftrag erteilt. Die Verkehrswertschätzung datiert vom 25. August 2016. Am 14. Februar 2017 reichte der Ehemann die begründete Klage ein. Die Klageantwort datiert vom 12. Mai 2017.
1.3 Am 10. März 2017 reichte der Ehemann zudem ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Er stellte den Antrag, es sei festzustellen, dass er an den Unterhalt der Ehefrau monatlich einen Betrag von maximal CHF 2'600.00 zu bezahlen habe. Die Ehefrau sei dabei gleichzeitig zu verpflichten, weiterhin, und nächstmals per Ende März 2017, die gesamte Hypothek für das von ihr bewohnte Einfamilienhaus zu bezahlen. Er stellte den Antrag, diese Feststellung sei superprovisorisch zu erlassen. Im Weitern beantragte er vorsorglich, für den Fall, dass das angerufene Scheidungsgericht wider Erwarten die Begehren der Scheidungsklage die güterrechtliche Auseinandersetzung die eheliche Liegenschaft betreffend in das vorsorgliche Massnahmeverfahren verweisen sollte, Folgendes:
·
Es sei der Ehemann für alleinberechtigt zu erklären, das in seinem Alleineigentum befindliche Einfamilienhaus in [...], mit gerichtlicher Genehmigung als Ersatz für die erforderliche Zustimmung der Ehefrau gemäss und im Sinne von Art. 169 Abs. 1 und 2 ZGB, auf der Basis des Verkehrswertgutachtens vom 25.08.2016, zu verkaufen.
·
Die Ehefrau habe zusammen mit den Söhnen die eheliche Wohnung nach Anzeige des anstehenden Verkaufs durch den Ehemann – unter Einräumung einer dreimonatigen Frist auf das Ende des Monats und ohne Möglichkeit einer Erstreckung – zu verlassen.
·
Der Ehemann sei im Rahmen dieses Verkaufsgeschäfts für berechtigt zu erklären, die bestehenden Festhypotheken inklusive die Auflösungskosten für den vorzeitigen Ausstieg an die finanzierende Bank zurückzuführen; sämtliche weiteren Verkaufskosten wie Beurkundungs- und Grundbuchkosten, Maklergebühren, Kosten für die Erstellung der Deklaration für die Grundstückgewinnsteuer sowie die Grundstückgewinnsteuer selbst und alle weiteren im Zusammenhang mit dem Verkauf entstandenen Kosten zu bezahlen.
Am 13. März 2017 wies die Amtsgerichtspräsidentin das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung ab. Am 27. März 2017 reichte die Ehefrau ihre Stellungnahme zum Gesuch des Ehemannes um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein und stellte den Antrag, das Gesuch des Ehemannes sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Am 4. Mai 2017 erliess die Amtsgerichtspräsidentin folgende Verfügung:
1.
Der Antrag des Ehemannes um Reduktion des Ehegattenunterhalts wird abgewiesen. Es wird festgestellt, dass der Unterhaltsbeitrag gemäss Trennungsvereinbarung bis und mit März 2017 bezahlt ist.
2.
Es ist gerichtsnotorisch, dass die im Fall der ordentlichen Pensionierung des Pflichtigen eintretenden Einkommensveränderungen bei der Unterhaltsregelung zu berücksichtigen sind.
3.
Über die güterrechtliche Auseinandersetzung wird praxisgemäss im Scheidungsurteil entschieden.
4.
Es wird festgestellt, dass die Anträge der Ehefrau vom 27.3.2017 dem Ehemann versehentlich nur zur Kenntnis zugestellt wurden. Ihm wird Frist gesetzt zur Stellungnahme bis 22. Mai 2017, ansonsten Verzicht angenommen wird.
Am 10. Mai 2017 bat die Ehefrau die Amtsgerichtspräsidentin um eine Korrektur der Verfügung, denn es sei Fakt, dass der Unterhalt per März 2017 ebengerade nicht bezahlt sei. Mit Eingabe vom 17. Mai 2017 stellte der Ehemann fest, dass er den Unterhalt bis und mit März 2017 vollständig bezahlt habe. Dann ersuche er im Sinne einer unmissverständlichen Klarstellung, dass das Gericht die Verfügung vom 4. Mai 2017 in dem Sinne ergänze, dass der von ihm am 10. März 2017 gestellte Antrag, dass die Ehefrau verpflichtet sei, die gesamte Hypothek für das von ihr bewohnte Einfamilienhaus zu bezahlen, gutgeheissen werde und in das Dispositiv aufgenommen werde. Am 23. Mai 2017 reichte die Ehefrau noch eine weitere Eingabe ein und machte dem Ehemann einen Vorschlag zur verrechnungsweisen Tilgung des Unterhaltsbeitrages des Monats März 2017.
Am 28. Juni 2017 erliess die Amtsgerichtspräsidentin die Beweisverfügung. Die Ziffern 5 – 7 haben folgenden Wortlaut:
5.
Die eheliche Liegenschaft in [...] steht im Alleineigentum des Ehemannes. Sie gehört unbestritten zu dessen Errungenschaft. Es ist ihm daher unbenommen, die Liegenschaft jederzeit zu verkaufen.
6.
Die Ehefrau und die Söhne haben die Liegenschaft innert 3 Monaten seit der ersten Aufforderung des Ehemannes zu verlassen.
7.
Der Ehemann hat die Hälfte des Nettoerlöses aus dem Verkauf der Liegenschaft bis zum Entscheid über die Güterausscheidung auf einem Sperrkonto zu deponieren.
2. Frist- und formgerecht erhob die Ehefrau Berufung gegen die Ziffern 5 – 7 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin vom 28. Juni 2017. Sie beantragt, die Ziffern 5 – 7 seien ersatzlos aufzuheben. Die eheliche Liegenschaft in [...] sei für die Dauer des Verfahrens der Ehefrau zur alleinigen Nutzung zuzuweisen. Der Ehemann beantragt die Abweisung der Berufung.
3. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der Vorderrichterin und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Die Vorderrichterin hat gegen die Ziffern 5 – 7 der Verfügung vom 28. Juni 2017 das Rechtsmittel der Beschwerde eröffnet.
1.2 Die Ehefrau hat gegen die Ziffern 5 – 7 Berufung erhoben und ausgeführt, sie gehe davon aus, dass es sich um eine falsche Rechtsmittelbelehrung der Amtsgerichtspräsidentin handle, da es sich um vorsorgliche Massnahmen handle und gegen diese sei das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Der Ehemann vertritt die Ansicht, es handle sich beim angefochtenen Entscheid nicht um einen berufungsfähigen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen, sondern um eine prozessleitende Verfügung bzw. um einen Zwischenentscheid im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens. Da die Ehefrau in erster Linie falsche Rechtsanwendung bemängle, sei aber die Frage an sich zweitrangig, weil sowohl mit der Berufung als auch mit der Beschwerde die richterliche Rechtsanwendung überprüft werden könne.
1.3 Unter der prozessleitenden Verfügung versteht man im Rahmen der formellen und materiellen Prozessleitung ergehende gerichtliche Anordnungen. Die formelle Prozessleitung erfasst den äusseren Gang und die Ausgestaltung des Verfahrens, so z.B. Anordnung und Durchführung von Verhandlungen, Leitung des Schriftenwechsels, Zustellung von Eingaben an die Gegenpartei, Ansetzung von Fristen, etwa zur Leistung eines Kostenvorschusses, Bewilligung oder Verweigerung des Kostenerlasses, Zusammenlegung und Trennung von Verfahren, Sistierung des Verfahrens, etc. Die materielle Prozessleitung umfasst die richterliche Tätigkeit im Zusammenhang mit der Sammlung der prozessrelevanten Tatsachen und ihres Beweises. Dies ist v.a. durch die Verfahrensgrundsätze (Verhandlungs-, Untersuchungs- und Eventualmaxime) sowie durch das Beweisrecht geregelt (Adrian Staehlin in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich, Basel, Genf 2016, Art. 124 ZPO N 3f.).
1.4 In Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung hat die Vorderrichterin festgestellt, dass die eheliche Liegenschaft im Alleineigentum des Ehemannes stehe, Errungenschaft des Ehemannes darstelle und daher jederzeit von ihm verkauft werden könne. In Ziffer 6 ist dann festgehalten, dass die Ehefrau und die Söhne die Liegenschaft innert drei Monaten seit der ersten Aufforderung des Ehemannes zu verlassen hätten. Im Weitern regelt die Vorderrichterin in Ziffer 7, dass die Hälfte des Nettoerlöses aus dem Verkauf der Liegenschaft bis zum Entscheid über die Güterausscheidung auf einem Sperrkonto zu deponieren sei. Mit diesen Feststellungen und Anordnungen hat die Vorderrichterin den hängigen Ehescheidungsprozess weder in formeller noch materieller Hinsicht «zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens geleitet» (Art. 124 Abs. 1 ZPO). Die Vorderrichterin hat vielmehr einen Aspekt aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung vorweggenommen und geregelt. Dagegen ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 ZPO).
2.1 Die Vorderrichterin hat den Erlass der Ziffern 4 - 6 (recte 5 – 7) der angefochtenen Verfügung wie folgt begründet: «Die Liegenschaft steht im Alleineigentum des Ehemannes und gehört zu seiner Errungenschaft. Er kann somit sowohl sachenrechtlich als auch eherechtlich darüber verfügen, zumal jeder Ehegatte sein Vermögen selbstständig verwaltet. Er hat lediglich den Gegenwert für allfällige güterrechtliche Ausgleichszahlungen an die Ehefrau im Zeitpunkt der Scheidung bereitzuhalten. Über die Höhe des Anspruchs der Ehefrau ist im Scheidungsurteil zu entscheiden.»
2.2 Die Berufungsklägerin rügt eine Verletzung der Dispositionsmaxime sowie des Grundsatzes der Einheit des Scheidungsurteils. Der Berufungsbeklagte habe in seiner Eingabe vom 10. März 2017 gemäss Ziffer 4 lediglich vorsorglich, für den Fall, dass das Gericht die bereits im Rahmen der Scheidungsklage gestellten Anträge in das vorsorgliche Massnahmeverfahren verweisen würde, Anträge gestellt. Die Vorinstanz habe aber die Frage bezüglich eines Verkaufs der ehelichen Liegenschaft bzw. der Aufteilung des Erlöses nicht ins vorsorgliche Massnahmeverfahren verwiesen, weshalb diese Anträge nicht vorsorglich zu entscheiden gewesen seien. Die Vorinstanz habe mit den Ziffern 6 und 7 mehr bzw. etwas Anderes entschieden, als überhaupt beantragt worden sei, was den Dispositionsgrundsatz verletze. Gemäss Art. 169 Abs. 1 ZGB könne ein Ehegatte nur mit ausdrücklicher Zustimmung des andern das Haus der Familie veräussern. Auf Art. 169 Abs. 1 ZGB könne sich ein Ehegatte während der ganzen Dauer der Ehe berufen. Die Feststellung von Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung sei daher rechtlich unhaltbar.
2.3 Die Rüge der Berufungsklägerin erfolgt zu recht. Gemäss Art. 277 Abs. 1 ZPO gilt für die güterrechtliche Auseinandersetzung der Verhandlungsgrundsatz. Mit Eingabe vom 10. März 2017 hat der Berufungsbeklagte für den Fall, dass die güterrechtliche Auseinandersetzung, was die eheliche Liegenschaft betrifft, in das vorsorgliche Massnahmeverfahren verwiesen werde, beantragt, er sei für alleinberechtigt zu erklären, die eheliche Liegenschaft zu verkaufen, die Ehefrau habe mit den Söhnen die Liegenschaft innert drei Monaten seit der ersten Aufforderung des Ehemannes zu verlassen und er sei für berechtigt zu erklären, die mit dem Verkauf der Liegenschaft anfallenden Kosten vorab zu bezahlen. Die Vorderrichterin hat am 4. Mai 2017 den Antrag des Ehemannes um Reduktion des Ehegattenunterhalts abgewiesen und festgestellt, dass über die güterrechtliche Auseinandersetzung praxisgemäss im Scheidungsurteil entschieden werde. Beide Parteien haben diese Verfügung akzeptiert und keine Berufung erhoben. Gleichzeitig mit Erlass der Beweisverfügung am 28. Juni 2017 hat dann die Vorderrichterin Massnahmen für die Dauer des Verfahrens und Feststellungen über die eheliche Liegenschaft getroffen sowie dem Ehemann erlaubt, die Liegenschaft zu verkaufen und über den Erlös zur Hälfte zu verfügen bzw. die Hälfte des Verkaufserlöses auf ein Sperrkonto einzubezahlen. Nachdem beide Parteien akzeptiert haben, dass über die güterrechtliche Auseinandersetzung erst im Scheidungsurteil befunden und mithin eben gerade nicht in das vorsorgliche Massnahmeverfahren verwiesen werde, hat die Vorderrichterin in Missachtung des Verhandlungsgrundsatzes Feststellungen getroffen und Berechtigungen für die Dauer des Verfahrens bzw. in güterrechtlicher Hinsicht erteilt, die in diesem Sinne gar nie beantragt worden sind. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Ziffern 5 – 7 der Verfügung vom 28. Juni 2017 sind ersatzlos aufzuheben. Entsprechend der Trennungsvereinbarung vom 11. März 2012 kann die Ehefrau weiterhin in der ehelichen Liegenschaft wohnen. Eine Zuweisung der ehelichen Liegenschaft, wie sie die Ehefrau in der Berufung beantragt, ist nicht vorzunehmen, da insbesondere die Ehefrau eine derartige Anordnung bei der Vorinstanz gar nicht beantragt hat.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Berufungsbeklagen aufzuerlegen. Er hat der Berufungsklägerin den von ihr geleisteten Kostenvorschuss zurück zu erstatten. Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. CHF 2'308.35 erscheinen insbesondere im Vergleich zur Kostennote der Anwältin des Berufungsbeklagten angemessen. Die Parteientschädigung des Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin ist entsprechend auf CHF 2'308.35 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen. Die Ziffern 5 – 7 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 28. Juni 2017 werden aufgehoben.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 hat B._ zu tragen. B._ hat A._ den von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 zurück zu erstatten.
3.
B._ hat A._ eine Parteientschädigung von CHF 2'308.35 zu bezahlen.

## Considerations