# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 03c8dcab-c48a-49d2-b41c-c133af52d11c
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Vergewaltigung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 3. November 2021 (DG210018)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 3. Mai 2021
(Urk. 21) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190
Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 1 Tag
durch Haft erstanden ist) sowie einer Busse von Fr. 2'000.–.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen.
5. Es wird die Abnahme einer DNA-Probe beim Beschuldigten zur Erstellung
eines DNA-Profils angeordnet.
Die Kantonspolizei Zürich wird innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils
beauftragt und verpflichtet, beim Beschuldigten eine erkennungsdienstliche
Behandlung mit Wangenschleimhautabnahme durchzuführen.
6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin eine Genugtuung in der
Höhe von Fr. 5'000.– zzgl. Zins zu 5 % seit 22. Februar 2020 zu bezahlen.
7. Die Entschädigungs- und die Genugtuungsansprüche des Beschuldigten
werden abgewiesen.
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8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 5'981.40 Auslagen Gutachten
Fr. 3'960.– Auslagen Polizei
Fr. 5'100.85 Kosten unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin (inkl. MwSt.) Fr. 17'015.30 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der
amtlichen Verteidigung in der Höhe von Fr. 13'698.15 und der
unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, welche einstweilen und
unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse
übernommen werden. Die Kosten der amtlichen Verteidigung in der Höhe
von Fr. 3'317.15 werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 47 S. 3 und Urk. 60 S. 3)
1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Vergewaltigung freizusprechen.
2. Die Zivilklage sei abzuweisen.
3. Die Gerichts- und Verfahrenskosten, einschliesslich derjenigen der
amtlichen Verteidigung, seien auf die Staatskasse zu nehmen.
4. Dem Beschuldigten sei eine persönliche Umtriebsentschädigung von
Fr. 250.– zuzusprechen.
5. Dem Beschuldigten sei zulasten der Staatskasse eine Genugtuung von
Fr. 1'000.– zzgl. Zins zu 5 % seit dem 24. Februar 2020 zuzusprechen.
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b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 51, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
_

## Considerations

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge-
richtes Bülach, I. Abteilung, vom 3. November 2021 meldete der Beschuldigte am
5. November 2021 Berufung an (Urk. 37). Das begründete Urteil der Vorinstanz
wurde ihm am 28. Januar 2022 zugestellt (Urk. 44), worauf er am 17. Februar
2022 die Berufungserklärung einreichte (Urk. 47).
1.2. Innert angesetzter Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO verzichteten
sowohl die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (fortan Staatsanwaltschaft)
wie auch die Privatklägerin auf Anschlussberufung (Urk. 51 und 52). Die Privat-
klägerin beantragte für das Berufungsverfahren zudem im Sinne von Art. 335 Abs.
4 StPO die Besetzung der Kammer mit einer Person gleichen Geschlechts (Urk.
52).
1.3. Am 16. Februar 2022 und am 15. November 2022 wurde jeweils ein neuer
Strafregisterauszug über den Beschuldigten eingeholt (Urk. 46 und Urk. 57).
1.4. Zur Berufungsverhandlung sind der Beschuldigte sowie sein amtlicher Ver-
teidiger, Rechtsanwalt MLaw X._, erschienen (Prot. II S. 4). Die Staatsan-
waltschaft war vom Erscheinen dispensiert worden (Stempelverfügung auf
Urk. 51).
2. Umfang der Berufung
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Der Beschuldigte hat seine Berufung nicht beschränkt, sondern verlangt einen
umfassenden Freispruch unter entsprechender Regelung der Zivilansprüche und
der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 47 S. 3). Damit ist das erstinstanzli-
che Urteil bisher in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen (vgl. Art. 402 StPO).
3. Sachverhalt
3.1. Der Beschuldigte gab anlässlich der ersten staatsanwaltschaftlichen Ein-
vernahme zu, dass es mit der Privatklägerin in der Tatnacht zu sexuellen Hand-
lungen sowie Geschlechtsverkehr gekommen war, stellte sich jedoch auf den
Standpunkt, dass dies einvernehmlich erfolgt sei (Urk. 3/2 S. 3 ff.). Damit bestrei-
tet er ein Kernelement des objektiven Vergewaltigungsvorwurfs (nötigende Hand-
lungen) bzw. die Erkennbarkeit allfälligen Widerstandes der Privatklägerin, was
den subjektiven Tatbestand beschlägt (so auch die Verteidigung in Urk. 31 S. 11
ff., Urk. 47 S. 11 f. und Urk. 60 S. 14 ff.). Mit dem Fokus auf diese Vorbringen ist
somit zu prüfen, ob sich der Anklagevorwurf anhand der vorliegenden Beweismit-
tel rechtsgenügend erstellen lässt. Nach welchen Beweisregeln und -grundsätzen
dabei vorzugehen ist, wurde von der Vorinstanz zutreffend dargelegt (Urk. 45 S. 6
f.). Hierauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.2. Wie die Vorinstanz sodann ebenfalls zutreffend ausführte, geben die erho-
benen forensischen Gutachten zur körperlichen Untersuchung der Privatklägerin
und des Beschuldigten (Urk. 11/16-17) bzw. die pharmakologisch-toxikologischen
Gutachten (Urk. 10/8 und 11) für die Sachverhaltserstellung nichts her und enthal-
ten auch die weiteren sachlichen Beweismittel (Fotodokumentation, Urk. 7/1-4)
keine entscheidenden Informationen (Urk. 45 S. 8 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.3. Die Wohnungsmieter, C._ und D._, wurden lediglich als polizeili-
che Auskunftspersonen befragt, ohne dass der Beschuldigte seine Teilnahme-
rechte gemäss Art. 147 StPO wahrnehmen konnte (Urk. 5 und 6). Auf ihre Aussa-
gen kann damit, wie die Verteidigung zutreffend ausführt (Urk. 60 S. 5), höchstens
zugunsten des Beschuldigten abgestellt werden. Damit verbleiben einzig die
sachbezogenen Aussagen des Beschuldigten und der Privatklägerin. Während
sich die Privatklägerin mehrmals zur Sache äusserte (Urk. 4/1-2 und Prot. I
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S. 9 ff.), liegt vom Beschuldigten nur eine einzige Einvernahme bei den Akten, in
deren Rahmen er einlässlich zu den Tatvorwürfen Stellung nahm (Urk. 3/2).
3.4. Was die Aussagen der Privatklägerin angeht, ist sodann anzumerken, dass
diese, wie bereits erwähnt, mehrfach – so auch durch die Vorinstanz (Prot. I
S. 9 ff.) – befragt wurde, wobei die staatsanwaltschaftliche Einvernahme vom 22.
Oktober 2020 (Urk. 4/2) auf Video festgehalten wurde und bei den Akten liegt
(hinter Urk. 4/2). Dies erlaubt es dem Obergericht, sich – neben der Kenntnis-
nahme des Inhalts der Aussagen – auch ein Bild über ihr nonverbales Aussage-
verhalten zu machen. Eine erneute Einvernahme durch das Berufungsgericht
drängt sich vor diesem Hintergrund nicht auf (vgl. hierzu auch BGer 6B_798/2021
vom 2. August 2022 E. 2), zumal die Privatklägerin zum Kerngeschehen der se-
xuellen Handlungen bereits vor Vorinstanz keine Erinnerungen mehr verbalisieren
konnte und selbst mit Blick auf die einleitenden Geschehnisse eine starke Ver-
drängungstendenz festzustellen war, weshalb nicht davon auszugehen ist, dass
dies nun, rund ein Jahr später, anders wäre. Eine weitere Einvernahme der Pri-
vatklägerin wurde denn auch von keiner der Parteien beantragt.
3.5. Die Vorinstanz hat den anklagegegenständlichen Sachverhalt (soweit be-
stritten) in zahlreiche Unterabschnitte bzw. -handlungen zerlegt und je einzeln ge-
prüft, inwiefern sich diese aufgrund der Aussagen der Parteien erstellen lassen
(Urk. 45 S. 11 ff.). Dieses Vorgehen wird der Tatsache, dass es sich um ein flies-
sendes, sich dynamisch entwickelndes Geschehen handelt, nicht gerecht, son-
dern wirkt vielmehr künstlich konstruiert, wenig lebensnah und verhindert eine
umfassende Beurteilung sowie eine eigentliche Aussagenanalyse, in welche das
gesamte Aussageverhalten miteinzubeziehen ist und sich eine zuverlässige Ein-
schätzung auch erst unter Einbezug eines genügend grossen Aussageumfangs
machen lässt (Bender/Häcker/Schwarz, Tatsachenfeststellung vor Gericht,
5. Auflage 2021, Häcker Rn. 373 + 377 f.).
3.6. Wie bereits erwähnt, nahm der Beschuldigte nur einmal einlässlich zu den
Vorwürfen Stellung (Urk. 3/2). Hierdurch schliessen sich Inkonsistenzen oder Wi-
dersprüche zwischen verschiedenen Aussagen von vornherein aus, was eine ei-
gentliche Aussagenanalyse ebenfalls erschwert, wenn nicht verunmöglicht (Ben-
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der/Häcker/Schwarz, a.a.O., Rn. 373 ff.). Trotzdem kann bereits an dieser Stelle
festgehalten werden, dass sich seine Schilderung zu weiten Teilen mit derjenigen
der Privatklägerin deckt, was sie extern validiert. So schilderten beide die Vorge-
schichte übereinstimmend, wie sie sich über gemeinsame Kollegen bereits kann-
ten und beide die Nacht vom Fasnachtssamstag (22. Februar 2020) auf den Fas-
nachtssonntag (23. Februar 2020) in E._ feierten, wo sie beide auch reichlich
Alkohol konsumierten. Später in der Nacht, nach 03.00 Uhr, hätten sie sich in der
Wohnung von D._ und C._ wieder getroffen, wobei die Privatklägerin
von Anfang an geplant hatte, dort auf dem Sofa zu übernachten, während es für
den Beschuldigten galt, die (wenigen) verbleibenden Stunden zu überbrücken, bis
er um 7.00 Uhr wieder zur Arbeit musste, und er sich eher spontan dazu ent-
schied, sich ebenfalls hinzulegen. Zurück in der Wohngemeinschaft kochte die
Privatklägerin offenbar noch für sich und ihre Kollegen etwas zu Essen (Urk. 4/1
S. 4, Urk. 5 S. 4 und Urk. 6 S. 6), bevor sich alle zu Bett begaben. Die Woh-
nungsmieter schliefen in ihren jeweiligen Zimmern und die Privatklägerin und der
Beschuldigte auf dem grossen Sofa im Wohnzimmer, auf welchem regelmässig
Gäste der WG-Bewohner nächtigten, darunter auch schon früher sowohl die Pri-
vatklägerin als auch der Beschuldigte. Dass es hiernach zu verschiedenen sexu-
ellen Handlungen zwischen der Privatklägerin und dem Beschuldigten kam, ist
dem Grund-
satze nach ebenfalls unbestritten.
3.7. Aussagen der Privatklägerin
a) Die Privatklägerin schilderte dazu am Morgen des 23. Februar 2020 bei der Po-
lizei, dass sie schon irgendwie im Halbschlaf gewesen sei. Er sei immer näher zu
ihr gekommen, er habe sie zu sich umgedreht. Den genauen Ablauf wisse sie
nicht mehr. Aber er habe immer wieder versucht, sie zu küssen. Er habe immer
wieder gesagt, sie solle aufwachen. Sie habe sich mehrmals von ihm weggedreht.
Dann habe er ihr irgendwann die Hose ausgezogen. Sie habe ihn immer wieder
weggedrückt von sich, aber sie habe keine Kraft gehabt. Sie habe sich immer
wieder gesagt, dass sie aufstehen müsse und zum Kollegen ins Zimmer gehen
müsse. Sie habe es nicht geschafft. Er habe immer weitergemacht, sie habe dann
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irgendwann einfach mitgemacht. Er habe immer wieder ihr T-Shirt über den Kopf
wegziehen wollen, aber sie habe es immer wieder retour gezogen. Sie habe ihm
glaublich auf die Zunge gebissen. Er habe sie irgendwie auf dem Sofa umgedreht.
Sie habe sich immer von ihm wegdrehen wollen. Er habe sie gefragt, ob er wei-
termachen dürfe. Sie habe immer wieder "hmmmh" [gemäss Anmerkung des pro-
tokollierenden Beamten handle es sich um ein verneinendes Hmmm] gesagt. Er
habe sie nicht verstanden. Er habe nur gesagt, dass er sie liebe. Sie habe keine
Kraft gehabt, aufzustehen. Irgendwann sei alles vorbei gewesen und sie habe ein-
fach nur noch geschlafen. Als sie aufgewacht sei, sei er nicht mehr da gewesen
(Urk. 4/1 S. 4). Auf Nachfrage erklärte sie, sie sei mit dem Rücken zu ihm gele-
gen, er habe sie gedreht. Er habe mehr an ihr gezerrt, als gedreht (Urk. 4/1 S. 8).
Er habe immer wieder gesagt, "wach auf", "wach auf". Dann habe er angefangen,
sie zu küssen. Auf die Wange, auf den Mund, überall. Sie habe die Küsse nicht
erwidert. Sie habe ihren Kopf immer wieder auf die Seite gedreht, er habe weiter-
gemacht. Er habe angefangen, sie auszuziehen. Wie, wisse sie nicht mehr genau.
Sie habe probiert, sich selber aufs Sofa zu drücken, damit er ihre Hose nicht run-
terziehen könne, sie habe keine Ahnung, wie er darauf reagiert habe (Urk. 4/1
S. 8 f.). Die Frage, ob er die Hose habe runterziehen können, bejahte sie nickend.
Das T-Shirt habe er auch hochgezogen. Er habe es ausziehen wollen, aber sie
habe es immer wieder runtergezogen. Sicher zwei- bis dreimal. Er habe es ihr
immer über den Kopf gezogen und sie habe es immer wieder runtergezogen. Er
habe sich selber ausgezogen (Urk. 4/1 S. 9 f.). Die Frage, ob er nackt gewesen
sei, bejahte die Privatklägerin wiederum durch Nicken. Dann habe er sich
"obenabegschafft". Er habe angefangen bei ihren Brüsten. Auf die Frage, was er
dort gemacht habe, schwieg die Privatklägerin, wobei es ihr offensichtlich massiv
schwer fiel, über das Geschehene zu sprechen. Nach längerer Pause erklärte sie
schliesslich, sie habe dann irgendwann einfach mitgemacht (Urk. 4/1 S. 10). Auf
Nachfrage, was sie damit meine, gab sie zu Protokoll, sie habe gedacht, je
schneller es vorbei sei, desto schneller könne sie schlafen. Sie habe einfach nur
noch gehofft, dass er zum Höhepunkt komme und sie dann in Ruhe lasse. Sie
habe keine Ahnung, wie lange dies gedauert habe. Es sei ihr wie eine halbe
Ewigkeit vorgekommen. Am Schluss habe er sie wieder angezogen und dann sei
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sie relativ schnell eingeschlafen (Urk. 4/1 S. 10). Auf erneute Nachfrage, was er
an ihren Brüsten gemacht habe, erklärte sie, er habe mit dem Mund die Brüste
geküsst. Sie habe zwei- oder dreimal versucht, ihn wegzustossen. Er habe gar
nicht darauf reagiert, einfach weitergemacht. Dann habe er unten angefangen,
zuerst mit dem Mund. Die folgenden Fragen konnte die Privatklägerin nur nonver-
bal durch Kopfnicken bzw. -schütteln beantworten. Ob sie den Genitalbereich
meine (bejahendes Nicken), ob er vaginal eingedrungen sei (bejahendes Nicken),
mit dem Penis (bejahendes Nicken), mit dem Finger (bejahendes Nicken), ob es
zu Oralverkehr gekommen sei (bejahendes Nicken), bei ihr (bejahendes Nicken),
bei ihm (bejahendes Nicken), Analverkehr (verneinendes Kopfschütteln), ob er sie
bedroht habe (verneinendes Kopfschütteln), ob er Gegenstände verwendet habe
(verneinendes Kopfschütteln; Urk. 4/1 S. 12). Der Beschuldigte habe etwas ge-
sagt, aber sie könne sich nicht mehr erinnern. Die Frage, ob er Gewalt angewen-
det habe, beantwortete sie, er habe sie einfach "umenandzerrt". Er habe sie im-
mer wieder gedreht, wenn sie sich weggedreht habe. Auf die Frage, wie sie sich
während des Vorfalls gefühlt habe, erklärte sie, sie habe es gar nicht richtig reali-
siert. Sie sei so müde und betrunken gewesen, dass sie es gar nicht richtig reali-
siert habe. Sie habe keine Angst gehabt. Sie habe nur noch weg gewollt. Sie ha-
be sich während des Vorfalls ruhig verhalten. Sie habe nicht gewollt, dass ihre
Kollegen etwas davon mitbekommen, es sei ihr peinlich gewesen. Auf die Frage,
ob sie sich in irgendeiner Art und Weise gegen die Handlungen des Beschuldig-
ten gewehrt habe, erklärte sie, sie habe mehrmals versucht, ihn wegzudrücken.
Sie habe sich immer wieder weggedreht. Verbal habe sie sich nicht deutlich ge-
wehrt, sie habe einfach immer vor sich "anegnuschelet", einfach immer wieder
den Kopf geschüttelt. Laut, klar und deutlich habe sie sich nicht gewehrt, weil sie
es nicht geschafft habe. Sie habe die Kraft dazu nicht gehabt (Urk. 4/1 S. 13). Die
Frage, ob sie Handlungen an ihm habe ausführen müssen, verneinte sie kopf-
schüttelnd. Ebenso, ob er ein Kondom benutzt habe oder sie verhüte. Sie glaube
nicht, dass er zum Samenerguss gekommen sei (Urk. 4/1 S. 13). Auf die Frage,
ob es schon vor dem Vorfall einmal zu intimen Handlungen gekommen sei, ant-
wortete die Privatklägerin, sie hätten sich mal geküsst, im November. Er habe ihr
damals schon die ganze Zeit an ihre Brüste gewollt. Aber da sei sie nüchtern ge-
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wesen. Dort habe sie es ihm klar sagen können, dass sie das nicht wolle. Er habe
darauf nicht speziell reagiert. Er habe es ein paar Mal probiert aber dann aufge-
hört, weil sie nein gesagt habe – habe nein sagen können (Urk. 4/1 S. 13 f.). Auf
die Frage, an was der Beschuldigte habe erkennen können, dass sie nun mit sei-
nem Tun nicht einverstanden gewesen sei, gab sie zu Protokoll, sie habe seine
Küsse nicht erwidert. Sie habe sich immer wieder weggedrückt, sich immer wie-
der auf die Seite gedreht. Das sollten genug Anhaltspunkte sein für ihn. Wenn ei-
ner sie fragen müsse, ob sie wach sei, dann müsse er doch merken, dass er et-
was nicht richtiges mache. Er habe sie immer und immer wieder gefragt, ob sie
wach sei (Urk. 4/1 S.14). Ob zehn Minuten, eine halbe Stunde – sie habe keine
Ahnung, wie lange das Ganze gedauert habe (Urk. 4/1 S. 14).
b) Bei der Staatsanwaltschaft, acht Monate später, schilderte sie, wie sie sich –
auf dem Sofa liegend – weggedreht habe, weil sie keine Lust gehabt habe zu re-
den, als er sich ebenfalls aufs Sofa gelegt habe. Sie sei auch schon müde gewe-
sen. Sie wisse, dass er am nächsten Tag zur Arbeit musste. Er habe sie auch
noch gefragt, ob er schlafen solle oder nicht. Sie habe zu ihm gesagt, er solle
schlafen. Er habe versucht, sie dann zu sich zu drehen und habe Nähe gesucht.
Sie habe versucht, sich immer wieder wegzudrehen. Im Kopf habe sie sich ein-
fach immer wieder gedacht, dass sie jetzt aufstehen und zu ihrem Kollegen ins
Zimmer müsse. Er habe versucht, sie auszuziehen. Er habe immer wieder ihr T-
Shirt ausziehen wollen. Sie habe es immer wieder hinunter gezogen. Sie habe
keine Kraft gehabt aufzustehen und zu rufen. Sie wisse nicht mehr genau, was
dann abgelaufen sei. Sie wisse nur noch, dass sie am nächsten Morgen erwacht
sei und er nicht mehr da gewesen sei (Urk. 4/2 S. 4 f.). Auf Nachfrage, was sie
damit meine, keine Kraft mehr dazu gehabt zu haben, erklärte sie, sie habe sich
gefühlt, als wäre sie gelähmt und könnte sich nicht bewegen. Als hätte sie keine
Macht mehr über ihren eigenen Körper. Sie habe kein Zeitgefühl mehr gehabt
(Urk. 4/2 S. 6). Auf Frage, wie die sexuellen Handlungen angefangen hätten, gab
sie an, sie glaube mit Küssen und Anfassen. Auf Nachfrage, wo er sie geküsst
und angefasst habe, antwortete sie "überall" und präzisierte auf nachhaken, "auf
den Mund, am Hals und angefasst eigentlich überall". Als Reaktion habe sie ver-
sucht, sich wegzudrehen. Er habe nicht wirklich gross darauf reagiert. Er habe
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versucht, sie immer wieder zu sich zu drehen. Auf Frage, was in diesem Moment
miteinander gesprochen worden sei, meinte die Privatklägerin, es sei nicht wirk-
lich gross etwas gesprochen worden. Sie wisse, dass er immer wieder etwas zu
ihr gesagt habe. Sie wisse aber nicht was. Welche Kleider sie bzw. der Beschul-
digte in diesem Zeitpunkt noch getragen hätten, wisse sie nicht mehr. Er habe es
irgendwann geschafft, sie auszuziehen, weil sie einfach die Kraft nicht mehr ge-
habt habe, etwas dagegen zu machen. Sie habe irgendwann einfach gehofft,
dass er sie in Ruhe lasse. Sie glaube, der Beschuldigte habe sich selber ausge-
zogen. Auf Frage, wie sie ihm mitgeteilt habe, dass sie keine sexuellen Handlun-
gen wolle, erklärte sie, sie habe sich mehrmals von ihm abgedreht und versucht,
sich wieder anzuziehen. Sie wisse gar nicht, ob sie ihn sogar von sich wegzustos-
sen versucht habe. Sie meine, dass sie ihn sogar noch gebissen habe, auf die
Zunge, als er sie geküsst habe. Sie wisse nicht, wie er darauf reagiert habe. Sie
sei in so einer Ohnmacht gewesen, dass es einfach passiert sei. Sie habe ge-
merkt, wie er Angst gehabt habe, dass jemand aus dem Zimmer komme. Es habe
so gewirkt. Es habe gewirkt, als wäre bei jedem Ton oder bei jeder Bewegung, als
hätte er Angst. Sie wisse nicht, sie habe es einfach so im Gefühl gehabt (Urk. 4/2
S. 7 f.). Aufgefordert, die sexuellen Handlungen zu präzisieren, erklärte sie zu-
nächst, dies nicht zu können. Nach einer kurzen Pause führte sie dann aus, dass
es mit Küssen und Berührungen und Anfassen angefangen habe. Bis er es ge-
schafft habe, sie auszuziehen. Dann sei er in sie eingedrungen. Sie wisse nicht,
wie lange es gegangen sei. Irgendwann sei es vorbei gewesen. Er habe sie wie-
der angezogen. Sie habe einfach gehofft, dass es schnell vorbei sei. Auf Frage
nach der Stellung, meinte sie, sie sei glaublich auf dem Rücken gelegen. Sie
glaube nicht, dass die Stellungen gewechselt hätten. Er sei vaginal und oral ein-
gedrungen, zuerst vaginal. Daran, ob er noch mit etwas anderem als mit seinem
Glied eingedrungen sei, könne sie sich nicht erinnern. Auf Frage, ob sie Schmer-
zen gehabt habe, meinte sie, es habe weh getan, als er eingedrungen sei. Auf ei-
ner Skala von 1-10 etwa 6 bis 7. Sie wisse nicht, ob sie betreffend Schmerzen et-
was gesagt habe. Sie glaube nicht, dass der Beschuldigte darauf reagiert habe.
Sie wisse nicht, ob er bemerkt habe, dass sie Schmerzen gehabt habe. Wie lange
der Geschlechtsverkehr gedauert habe, wisse sie nicht. Sie wisse auch nicht, ob
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er zum Abschluss gekommen sei oder nicht. Nach dem Geschlechtsverkehr sei
sie eingeschlafen, als sei sie in Trance (Urk. 4/2 S. 9 ff.). Auf Nachfrage, in wel-
cher Stellung es zum oralen Geschlechtsverkehr gekommen sei, erklärte sie, sie
glaube auch liegend auf dem Rücken. Der Beschuldigte müsste dabei über ihr
gewesen sein, genau könne sie sich nicht erinnern. Weiter bestätigte sie, dass sie
und der Beschuldigte sich bei ihrem ersten Treffen geküsst hätten. Er habe ihr
auch da schon an die Brüste fassen wollen. Sie habe da aber nein sagen können.
Sie habe die Kraft gehabt, sich zu wehren (Urk. 4/2 S. 12 f.). Auf Nachfrage, ob er
in irgendeiner Form Gewalt angewendet habe, erklärte sie, er habe sie nicht ge-
schlagen oder so. Auf weitere Frage, ob er sie sonst irgendwie unter Druck ge-
setzt habe, meinte sie, nicht dass sie wüsste (Urk. 4/2 S. 13).
c) Schliesslich wurde sie auch durch die Vorinstanz befragt. Dabei wurde sie al-
lerdings nicht aufgefordert, den Vorfall aus ihrer Erinnerung erneut zu schildern,
sondern sogleich konkret gefragt, an was der Beschuldigte erkannt haben solle,
dass sie keinen Sex mit ihm gewollt habe. Hierzu erklärte sie, er habe angefan-
gen, sie zu sich zu drehen. Sie habe immer wieder probiert, sich von ihm wegzu-
drehen. Er habe immer wieder probiert, ihr das T-Shirt abzuziehen und sie habe
probiert, ihre Kleider anzubehalten. Das seien die zwei Sachen, an die sie sich er-
innere. Sie wisse nicht, wie viel Kraftaufwand sie gebraucht habe, um sich weg-
zudrehen. Aber eigentlich sollte schon das Wegdrehen zeigen, dass sie in Ruhe
gelassen werden möchte. Sie könne nicht sagen, wie oft sie sich habe wegdrehen
können, aber mehr als einmal. Zur Intensität befragt, mit welcher sie das T-Shirt
wieder runtergezogen habe, erklärte sie, zerrissen sei es nicht. Sie wisse, dass
sie es immer wieder gehalten habe, als er probiert habe, es heraufzuziehen. Auf
den Vorhalt, gemäss Beschuldigten solle sie gestöhnt haben, während er mit sei-
nem Finger in ihre Scheide eingedrungen sei, gab sie zur Antwort, sie könne sich
nicht vorstellen, dass es so gewesen sei. Zu irgendeinem Zeitpunkt sei einfach al-
les passiert gewesen. Sie glaube nicht, dass sie sich selbst vaginal zu befriedigen
versucht habe. Sie könne sich nicht erinnern, dass sie den Penis des Beschuldig-
ten in den Mund genommen habe. Auf die Frage nach einem Stellungswechsel
von der liegenden Position zum Doggystyle erklärte sie, sie probiere sich immer
wieder zu erinnern, was genau passiert sei. Aber ab einem gewissen Zeitpunkt
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wisse sie einfach nicht mehr genau, was passiert sei. Also nein, sie könne sich
nicht erinnern, dass es so gewesen sei (Prot. I S. 10 ff.). Sodann bestätigte sie,
dass es zu einem anderen (früheren) Zeitpunkt – als sie sich kennengelernt ha-
ben – zu körperlichem Kontakt mit dem Beschuldigten gekommen war. Weiter be-
stätigte sie auf (suggestive) Frage, dass der Moment, an dem sie keine Kraft
mehr gehabt habe, gekommen sei, nachdem sie probiert gehabt habe sich weg-
zudrehen und das T-Shirt heruntergezogen habe. Sie habe einfach nichts mehr
machen können und sei wie in Trance dort gelegen. Auf die Frage, ob die vom
Beschuldigten beschriebenen Handlungen während dieser Trance stattgefunden
hätten, erklärte sie, sie wisse es nicht. Ab einem gewissen Zeitpunkt wisse sie
nicht mehr genau, was passiert sei. Sie wisse nur, dass sie am nächsten Morgen
erwacht sei und sich komisch gefühlt habe. Auf die Frage, ob während des Vor-
falls eine verbale Kommunikation stattgefunden habe, erklärte sie, nicht in Bezug
auf das. In Bezug auf den Vorfall sei nicht gesprochen worden. Sie bestätigte so-
dann explizit, dass es weder vom Beschuldigten noch von ihr während des Vor-
falls Aussagen gegeben habe (Prot. I S. 13 ff.).
3.8. Aussagen des Beschuldigten
Der Beschuldigte verweigerte zunächst in der ersten polizeilichen Einvernahme
am Vormittag des 24. Februars 2020 die Aussage, nachdem ihm pauschal eröff-
net worden war, dass ihm vorgeworfen werde, gegen deren Willen mit der Privat-
klägerin Geschlechts- und Oralverkehr vollzogen zu haben (Urk. 3/1 S. 5). In der
gleichentags folgenden Hafteinvernahme schilderte er dann aber detailliert, sie
hätten links und rechts auf dem Sofa geschlafen. Er habe begonnen, sie zu küs-
sen, sie anzufassen, zu streicheln und weiter zu küssen. Sie hätten sich ausge-
zogen, dann weiter geküsst. Er könne sich aber nicht weiter an die Szene erin-
nern aber sie hätten dann Sex gehabt. Zuerst habe er mit dem Finger bei ihr un-
ten begonnen sie zu streicheln, sie habe dabei auch gestöhnt. Er sei dann mit
dem Finger eingedrungen. Mit der Zunge habe er dann auch noch mit dem Kitzler
gespielt. Sie sei dann mit ihrem Kopf näher zu ihm gekommen und habe dann
seinen Penis in den Mund genommen. Dann habe er versucht, sie vaginal zu be-
friedigen und er habe versucht, in sie einzudringen, aber das sei nicht gegangen,
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weil er nicht richtig hart geworden sei. Dann habe sie begonnen, ihn in die Hand
zu nehmen und zu rubbeln, bis er steif wurde. Danach habe er in sie eindringen
können. Dann hätte sie die Stellung gewechselt und er habe sie dann von hinten
genommen, so Doggystyle. Er sei aber bei dieser Sache nicht gekommen. Dann
seien sie eingeschlafen, bis sein Wecker um 7.00 Uhr geklingelt habe. Er sei
dann erwacht, habe seine Sachen genommen und sei nach Hause gegangen
(Urk. 3/2 S. 3). Auf Nachfrage gab er zu Protokoll, unterhalten hätten sie sich
nicht, aber die Privatklägerin habe immer so leise gestöhnt (Urk. 3/2 S. 3 und 5).
Auf die Frage, wie er gewusst habe, dass die Privatklägerin einverstanden gewe-
sen sei, erklärte er, als er da unten beim Kitzler begonnen habe zu spielen, habe
sie gestöhnt und sich selbst zwischen den Beinen gerubbelt. Sie habe auch die
Stellung gewechselt und "seinen" in die Hand genommen und gerubbelt. Sie habe
ihn auch in den Mund genommen (Urk. 3/2 S. 4). Sie habe auch bei sich selbst
immer am Kitzler gespielt, als er sie vaginal befriedigt habe (Urk. 3/2 S. 5). Zu
seinem damaligen Zustand führte er aus, er habe getrunken gehabt und könne
sich an das Meiste nicht wirklich erinnern. Er würde sagen, dass ihr Zustand ge-
nau wie seiner gewesen sei. Vielleicht habe sie sogar noch mehr getrunken als er
(Urk. 3/2 S. 4.). Er habe sie ausgezogen. Bei der Hose habe sie ihm geholfen,
beim T-Shirt nicht (Urk. 3/2 S. 5). Sie habe ihn zurückgeküsst, mit den Lippen,
nicht mit der Zunge. Sie habe ihn dabei angeschaut (Urk. 3/2 S. 5 f.). Auf Nach-
frage, ob die Privatklägerin sonst noch irgendwie körperlich erwidert habe, zeigte
er auf seinen Oberarm und erklärte, sie habe ihn einfach so am Arm gehalten.
Danach habe er ihr geholfen, die Hose anzuziehen. Sie habe sich dann selber mit
der Decke zugedeckt und sie seien nebeneinander eingeschlafen. Er sei hinter ih-
rem Rücken gelegen und sie habe zur Wand geschaut (Urk. 3/2 S. 6). Angefan-
gen, sie zu streicheln, habe er zuerst beim Arm, glaube er. Dann sei er immer
weiter nach unten bis zum Kitzler. Sie habe ihn einfach angeschaut, bis er nach
unten ging bei ihr. Als er zu ihrem Kitzler ging, habe sie angefangen zu stöhnen.
Er habe zuerst mit dem Finger begonnen und dann, als er mit der Zunge [ge-
macht] habe, sei das Stöhnen ein bisschen lauter gewesen. Es sei zärtlicher Sex
gewesen, langsame Bewegungen. Sie habe gestöhnt, und als er in sie einge-
drungen sei, habe sie den Mund so aufgemacht (Urk. 3/2 S. 6 f.). Auf die Frage,
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ob es mit der Geschädigten, die er gemäss eigenem Bekunden anlässlich der Tat
zum dritten Mal gesehen habe, schon zuvor zu irgendeiner Form von Zärtlichkei-
ten gekommen sei, antwortete der Beschuldigte, ja, aber einfach nur "umema-
che". Beim ersten Mal auch auf dem Sofa und an Silvester hätten sie zusammen
getanzt und auch "umegemacht". Das heisse mit Lippe und Zunge geküsst
(Urk. 3/2 S. 8).
Im weiteren Verfahren und auch heute machte er keine Aussagen zur Sache
mehr.
3.9. Würdigung
Dass die Privatklägerin den Beschuldigten in die Zunge gebissen hätte, liess sich
im Rahmen der gerichtsmedizinischen körperlichen Untersuchung des Beschul-
digten nicht beweisen, entgegen den Vorbringen der Verteidigung (Urk. 60 S. 15
und 17; Prot. II S. 12) aber auch nicht wiederlegen (Urk. 11/16). Hinsichtlich der
Aussagen der Privatklägerin ist sodann festzuhalten, dass sie den Beginn der Er-
eignisse einigermassen konstant und im Grundsatz glaubhaft wiederzugeben
vermochte. Allerdings bleibt oft unklar, inwieweit sie ihre Handlungen (Wegdre-
hen/Wegstossen, T-Shirt festhalten/herunterziehen) wirklich gegen aussen sicht-
bar vornahm oder aber bloss versuchte, wovon der Beschuldigte nicht zwingend
etwas bemerkte. So schildert sie doch einige Vorgänge lediglich als inneren Mo-
nolog, dem gegen aussen jedoch keine Taten folgten (folgen konnten). Aufgrund
ihrer späteren Äusserungen kann jedenfalls nicht verlässlich von je mehr als zwei
effektiven Wegdreh- und T-Shirt-Festhalt-Handlungen ausgegangen werden. Ein
Wegstossen wurde inkonstant geschildert. Die Schilderung der weiteren sexuellen
Handlungen verkürzt sich sodann mit fortschreitendem Zeitablauf zur Unkennt-
lichkeit, während andere Dinge (stärkere Schmerzen beim Eindringen; Angst des
Beschuldigten entdeckt zu werden) erst spät erstmals bzw. nur einmalig erwähnt
werden. Auf derart inkonstanten Angaben kann – zumal zulasten des Beschuldig-
ten – nicht ohne zusätzliche Validierungselemente abgestellt werden.
Dass und was gesprochen wurde und insbesondere der Inhalt und Ablauf der ei-
gentlichen sexuellen Handlungen, Kernelement des Vergewaltigungsvorwurfs,
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sind nur der ersten Einvernahme, teilweise allerdings nur nonverbal, zu entneh-
men. Nachdem es sich dabei aber um die tatnächsten Angaben handelt, und die
Privatklägerin in späteren Aussagen Handlungen nicht negiert, sondern vielmehr
nicht erinnert, ist als erstellt anzusehen, dass sie – trotz eines allfälligen (durch-
aus glaubhaft geschilderten) inneren Zustands eines Freezings – die eigentlichen
sexuellen Handlungen nicht nur passiv (er-)duldete, sondern aktiv mitmachte, in-
dem sie ihrerseits Oralverkehr am Beschuldigten ausführte (so ihre nonverbale
Zugabe in der polizeilichen Einvernahme, Urk. 4/1 S. 12), was sich mit seinen
Ausführungen deckt. Ebenfalls in ihrer ersten Einvernahme (anders später bei der
Staatsanwaltschaft) gab sie zu Protokoll, dass es zuerst zu Oralverkehr gekom-
men sei, was sich wiederum mit den Angaben des Beschuldigten deckt und in
den (zunächst beiderseits) geschilderten grösseren Handlungsbogen (Berührun-
gen/Küssen überall, dann "obenabegschafft" bis zum gegenseitiger Oralverkehr,
dann Vaginalverkehr) passt. Und wenn sie sodann, danach gefragt, was sie mit
mitmachen meine, ausführte, sie habe gedacht, je schneller es vorbei sei, umso
schneller könne sie schlafen (Urk. 4/1 S. 10), lässt dies auch die Schilderung des
Beschuldigten, sie habe (eigeninitiativ) seinen Penis mit ihrer Hand stimuliert, weil
er zuerst zu wenig steif für Vaginalverkehr gewesen sei, als möglich erscheinen,
unterstützte diese Handlung doch den Zweck, "dass er zum Höhepunkt kommt
und mich dann in Ruhe lässt" (Urk. 4/1 S. 10). Mithin ist zu statuieren, dass die
ersten, tatnächsten Angaben der Privatklägerin – von welchen der Beschuldigte
bei seiner Einvernahme keine detaillierten Kenntnisse hatte – im Kerngeschehen
auffallend mit denjenigen des Beschuldigten übereinstimmen. Ebenfalls ist fest-
zuhalten, dass der Beschuldigte auch nach Darstellung der Privatklägerin diese
weder bedrohte, noch körperliche Gewalt ausübte oder sie sonst irgendwie unter
Druck gesetzt hat.
Eine Diskrepanz besteht hinsichtlich des Beginns der Intimitäten. Der Beschuldig-
te schildert hier zwar – übereinstimmend mit der Darstellung der Privatklägerin –
dass die Initiative völlig einseitig von ihm ausgegangen ist, macht aber gleichzeitig
geltend, dass er sich an die Szene nicht weiter erinnere, bevor er dann doch wie-
der recht detailliert die sexuellen Handlungen wiedergibt. Dies lässt Raum für die
von der Privatklägerin geschilderten Abwehrhandlungen (zweimaliges Wegdre-
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hen, evtl. Kopf abwenden, zweimal T-Shirt festhalten/herunterziehen). Weiter be-
schrieb er ein Stöhnen, welches auch von ihr selbst geschildert wird, wobei sie
ausführte, dass er glaublich nicht verstanden habe, dass es verneinend gemeint
gewesen sei. Er interpretierte es offensichtlich als lustvolles Stöhnen, kongruent
mit ihrer Teilnahme an den sexuellen Handlungen.
Mithin ist mit Blick auf den Anklagesachverhalt festzustellen, dass es sein mag,
dass die Privatklägerin sich zunächst zweimal von ihm wegdrehte, wobei er sie
jeweils wieder zu sich zurückdrehte, was allerdings mit keinem übermässigen
Kraftaufwand verbunden war. Möglicherweise drehte sie auch den Kopf zur Seite,
als er sie küsste (dies schilderte sie allerdings nur in ihrer ersten Einvernahme,
obwohl sie sonst mit Bezug auf die einleitenden Momente keinen Erinnerungsver-
lust geltend machte). Nicht zu erstellen ist, dass sie ihm verbal zu verstehen gab,
dass sie mit sexuellen Handlungen nicht einverstanden war oder – für ihn ver-
ständliche – verneinende Geräusche machte. Zwar zog sie sich zunächst das T-
Shirt zweimal wieder nach unten bzw. hielt es fest (er beschrieb hierzu, beim T-
Shirt habe sie ihm, anders als bei der Hose, nicht beim Ausziehen geholfen), je-
doch kam es danach zu gegenseitigen sexuellen Handlungen, indem der Be-
schuldigte bei der Privatklägerin und die Privatklägerin beim Beschuldigten Oral-
verkehr ausübten. Allenfalls stimulierte die Privatklägerin hernach auch den Penis
des Beschuldigten mit der Hand, als es mit Vaginalverkehr zunächst nicht klappte.
Der darauf folgende Vaginalverkehr endete ohne Samenerguss des Beschuldig-
ten. Ob es dabei auch zu einem Stellungswechsel kam, kann offen bleiben, da es
für die rechtliche Subsumtion ohne Belang ist.
4. Rechtliche Würdigung
4.1. Die Vorinstanz hat den Tatbestand der Vergewaltigung gemäss Art. 190
StGB zutreffend dargestellt (Urk. 45 S. 18 ff.). Bezugnehmend darauf ist in Erin-
nerung zu rufen, dass Vergewaltigung in der Variante der physischen Nötigungs-
handlung als Gewaltdelikt gilt und deshalb prinzipiell als Akt physischer Aggressi-
on zu verstehen ist. Das ist nicht schon mit jedem beliebigen Zwang gegeben. Die
Einwirkung auf das Opfer muss nach aktuell geltender gesetzlicher Regelung er-
heblich sein (BGE 131 IV 167 E. 3.1). Gewalt im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB
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ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein grösseres Mass an
körperlicher Kraft aufwendet, als zum blossen Vollzug des Akts notwendig ist bzw.
wenn sich der Täter mit körperlicher Kraftentfaltung über die Gegenwehr des Op-
fers hinwegsetzt. Eine körperliche Misshandlung, rohe Gewalt oder Brutalität etwa
in Form von Schlägen und Würgen ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn
der Täter seine überlegene Kraft einsetzt, indem er das Opfer festhält oder sich
mit seinem Gewicht auf dieses legt. Vom Opfer wird nicht verlangt, dass es sich
gegen die Gewalt mit allen Mitteln zu wehren versucht. Es muss sich nicht auf ei-
nen Kampf einlassen oder Verletzungen in Kauf nehmen. Die von der Rechtspre-
chung geforderte Gegenwehr des Opfers meint aber eine tatkräftige und manifes-
te Willensbezeugung, mit welcher dem Täter unmissverständlich klargemacht
wird, mit sexuellen Handlungen nicht einverstanden zu sein (BGer 6B_520/2021
vom 30. August 2021 und BGer 6B_479/2020 vom 19. Januar 2021; je mit Hin-
weisen).
Die Tatbestandsvariante des Unter-Druck-Setzens stellt klar, dass sich die Aus-
weglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche
Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung
unter den gegebenen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist.
Damit wird deutlich, dass eine Situation für das Opfer bereits aufgrund der sozia-
len und körperlichen Dominanz des Täters aussichtslos im Sinne der sexuellen
Nötigungstatbestände sein kann. Diese Dominanz muss nicht notwendigerweise
mit der Furcht des Opfers vor körperlicher Gewalt verknüpft sein (BGE 128 IV 106
E. 3a/bb mit Hinweis). Der psychische Druck, welchen der Täter durch die Schaf-
fung einer Zwangslage erzeugen muss, hat indes von besonderer Intensität zu
sein. Zwar wird nicht verlangt, dass er zur Widerstandsunfähigkeit des Opfers
führt. Die Einwirkung auf dasselbe muss aber immerhin erheblich sein und eine
der Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen. Dies ist
der Fall, wenn vom Opfer unter den gegebenen Umständen und in Anbetracht
seiner persönlichen Verhältnisse verständlicherweise kein Widerstand erwartet
werden kann bzw. ihm ein solcher nicht zuzumuten ist, der Täter mithin gegen
den Willen des Opfers an sein Ziel gelangt, ohne dafür Gewalt oder Drohungen
anwenden zu müssen (BGE 131 IV 167 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Auslegung der
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Art. 189 f. StGB hat sich insoweit insbesondere an der Frage der zumutbaren
Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers zu orientieren (BGE 128 IV 106 E. 3b, Ur-
teile BGer 6B_145/2019 vom 28. August 2019 und BGer 6B_479/2020 vom
19. Januar 2021; je mit Hinweis).
Der Tatbestand der Vergewaltigung ist sodann nur erfüllt, wenn der Täter vorsätz-
lich handelt, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 87 IV 66 E. 3). Der Täter muss
damit wissen oder zumindest in Kauf nehmen, dass das Opfer mit dem Beischlaf
bzw. den sexuellen Handlungen nicht einverstanden ist (BGer 6B_479/2020 vom
19. Januar 2021 mit weiteren Hinweisen).
4.2. Wie die Sachverhaltserstellung ergeben hat, konnte nicht erstellt werden,
dass die Privatklägerin dem Beschuldigten verbal zu verstehen gab, dass sie sei-
ne Berührungen nicht wollte und unmissverständlich verneinende Geräusche von
sich gab. Zudem ergab die Beweiswürdigung, dass sie – anders als im Anklage-
sachverhalt geschildert – die eigentlichen sexuellen Handlungen (Oral- und Vagi-
nalverkehr) nicht nur ohne Gegenwehr passiv duldete ("gewähren liess", Urk. 21
S. 3), sondern vielmehr insofern aktiv partizipierte, als sie ihrerseits Oralverkehr
am Beschuldigten ausführte, ohne hierzu von ihm gezwungen oder auch nur (ex-
plizit oder implizit) aufgefordert worden zu sein. Vor diesem Hintergrund ist der
objektive Tatbestand des Art. 190 Abs. 1 StGB nicht erfüllt, selbst wenn die Pri-
vatklägerin sich zu Beginn der Interaktion zweimal von ihm weg- bzw. ihren Kopf
abdrehte und ihr T-Shirt zunächst zweimal wieder herunterzog und festhielt. Denn
diese Handlungen enthielten weder eine unmissverständliche Willensmanifestati-
on, noch können sie angesichts der nachfolgenden aktiven Beteiligung der Privat-
klägerin am Geschehen als deutliche und beständige Gegenwehr gedeutet wer-
den. Vielmehr rücken diese anfänglichen Zeichen zweifelhafter Kooperation bei
Gesamtbetrachtung der Geschehnisse deutlich in den Hintergrund und reichen
jedenfalls nicht aus, eine eigentliche (physische oder psychische) Gewaltanwen-
dung des Beschuldigten (gar bis zur körperlichen Erschöpfung der Privatklägerin,
wie von der Vorinstanz insinuiert, Urk. 45 S. 21 + 22: "so lange wiederholt, bis
diese keine Kraft mehr hatte", "derart lange auf die Privatklägerin eingewirkt, bis
diese keine Kraft mehr hatte") im Sinne der Rechtsprechung zum Vergewalti-
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gungstatbestand zu begründen. Auch bestand weder ein Subordinations- noch
ein anderweitiges Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Privatklägerin und dem
Beschuldigten, welches eine Gegenwehr (bspw. durch verbale Äusserung, Ver-
lassen des Wohnzimmers oder Hilferufe zuhanden von C._ und D._)
objektiv als unzumutbar erscheinen lassen würde. Bei der Privatklägerin und dem
Beschuldigten handelte es sich vielmehr um circa gleich alte, voll im Berufsleben
stehende Erwachsene (Urk. 4/1 S. 2, Urk. 6 S. 2, Urk. 3/1 S. 3, Urk. 3/4 S. 7),
welche sich grundsätzlich auf Augenhöhe begegneten. So hatte denn auch die
Privatklägerin gemäss eigenem Bekunden frühere Avancen des Beschuldigten,
die über Küssen hinausgehen sollten, im Keim ersticken können (Urk. 4/1 S. 13,
Urk. 4/2 S. 13). Daran ändert auch nichts, dass offenbar beide nach dem voran-
gegangenen Festbesuch einigermassen angetrunken waren, konnten sie vor dem
zu Bett gehen doch noch problemlos untereinander und mit Dritten interagieren,
sodass auch hieraus keine besondere, zumal für den Beschuldigten erkennbare
Schutzbedürftigkeit der Privatklägerin abgeleitet werden kann.
4.3. Damit war mit Blick auf den subjektiven Tatbestand angesichts der im
Kernbereich erstelltermassen mitwirkenden Handlungen der Privatklägerin für den
Beschuldigten nicht erkennbar und konnte er damit auch nicht in Kauf nehmen,
dass sie mit dem Geschlechtsverkehr und den sexuellen Handlungen nicht ein-
verstanden war, sondern sich allenfalls in einem Schockzustand (Free-
zing/Trance) befand, welcher ihr eine verbale oder tätliche Gegenwehr verunmög-
lichte. Vielmehr durfte er aufgrund der aktiven Teilnahme der Privatklägerin von
einem konkludenten Einverständnis mit den sexuellen Handlungen ausgehen.
Damit ist er vom Vorwurf der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB
freizusprechen.
4.4. Nicht angeklagt wurde der Tatbestand der Schändung im Sinne von
Art. 191 StGB, welcher den Täter, der eine bereits von Beginn an urteils- oder
zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis dieses Zustands zum Beischlaf, zu
beischlafsähnlichen oder anderen sexuellen Handlungen missbraucht, unter Stra-
fe stellt. Dies völlig zu Recht, war doch die Privatklägerin gemäss eigener Schilde-
rung bereits bei Beginn der Handlungen grundsätzlich wach (bzw. hat sich der
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Beschuldigte gemäss ihren tatnächsten Aussagen diesbezüglich sogar extra ver-
sichert, indem er sie verbal aufforderte "wach auf" und später auch explizit fragte,
ob er weitermachen dürfe, Urk. 4/1 S. 4 und 9). Sodann schilderte die Privatkläge-
rin zwar – insbesondere in der letzten Einvernahme – einen andauernden, allen-
falls müdigkeits- und/oder alkoholinduzierten Trancezustand, der es ihr verun-
möglicht habe, sich verbal oder tätlich zu wehren oder auch nur aufzustehen und
das Zimmer zu verlassen. Dieser Zustand war aufgrund ihrer aktiven Beteiligung
an den sexuellen Handlungen für den Beschuldigten aber jedenfalls nicht erkenn-
bar, womit das Tatbestandsmerkmal der Kenntnis der Widerstandsunfähigkeit zu
verneinen wäre und – wäre diesbezüglich Anklage erhoben oder der vorliegende
Anklagesachverhalt erweitert worden – ebenfalls ein Freispruch resultiert hätte.
5. Zivilansprüche
Die Privatklägerin beantragte vor Vorinstanz eine Genugtuung in Höhe von
Fr. 9'000.– (Urk. 29 S. 5 ff.), wovon ihr im angefochtenen Urteil Fr. 5'000.– zuge-
sprochen wurden (Dispositivziffer 6). Wie gesehen, ist der Beschuldigte vom Vor-
wurf der Vergewaltigung freizusprechen. Damit aber fehlt es an einer Grundlage
für die Zusprechung einer Genugtuung im Sinne von Art. 49 OR, weshalb das
Begehren der Privatklägerin abzuweisen ist, auch wenn nicht von der Hand zu
weisen ist, dass die Privatklägerin unter den damaligen Ereignissen bis heute zu
leiden hat.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Bei Freispruch sind die Kosten grundsätzlich durch den Staat zu tragen
(Art. 423 StPO). Eine ausnahmsweise Kostentragung durch den Beschuldigten ist
nur möglich, sofern er die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft
bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Die Kos-
ten des Berufungsverfahrens sind den Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens
und Unterliegens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
6.2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung, inklusive die Festsetzung der Ent-
schädigungen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der
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Privatklägerin (Dispositivziffer 8), wurde im Berufungsverfahren keinerseits gerügt
und entspricht den gesetzlichen Vorschriften. Sie ist zu bestätigen. Angesichts
des heutigen Ausgangs sind diese Kosten sofort und definitiv auf die Gerichtskas-
se zu nehmen, da dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden kann, das Ver-
fahren schuldhaft verursacht oder dessen Durchführung erschwert zu haben.
6.3. Ausgehend von den eingereichten Honorarnoten sind der amtlichen Ver-
teidigung eine Entschädigung von Fr. 7'421.90 und der unentgeltlichen Vertretung
der Privatklägerin eine Entschädigung von Fr. 465.95 zuzusprechen (§ 17 Abs. 1
lit. a und § 18 Abs. 1 AnwGebV; Urk. 59 und 58).
6.4. Sodann fällt zufolge Freispruchs die Gerichtsgebühr für das Berufungsver-
fahren ausser Ansatz und sind die Kosten der amtlichen Verteidigung und der un-
entgeltlichen Vertretung der Privatklägerin auf die Gerichtskasse zu nehmen.
6.5. Die vom Beschuldigten für die Teilnahme an den Einvernahmen im Vorver-
fahren und an den Gerichtsverhandlungen pauschal geltend gemachten Auslagen
von Fr. 250.– für Fahrt- und Kopierkosten blieben unbelegt und scheinen auch bei
pflichtgemässer Schätzung überhöht, da die Erstellung von nötigen Kopien bereits
im Honorar des amtlichen Verteidigers enthalten ist und der Beschuldigte für die
von ihm zurückgelegten Fahrten keinerlei Angaben zu den jeweiligen Distanzen
und Kilometerkosten gemacht hat. Vor diesem Hintergrund ist er für die Fahrten
pauschal mit Fr. 100.– zu entschädigen, und ist seine Forderung im Übrigen ab-
zuweisen.
6.6. Sodann befand sich der Beschuldigte während zwei Tagen in Polizeiver-
haft, wofür ihm praxisgemäss eine Genugtuung von Fr. 400.– zuzüglich 5 % Zins
seit 24. Februar 2020 zuzusprechen ist. Seine diesen Betrag übersteigende For-
derung von insgesamt Fr. 1'000.– (Urk. 31 S. 16 und Urk. 60 S. 22 f.) ist abzuwei-
sen, da weder darin, dass (a) die Verhaftung vor Familienangehörigen erfolgte
und sich in seinem Umfeld herumsprach, dass (b) bei ihm eine Hausdurchsu-
chung durchgeführt wurde sowie dass (c) er einen Wangenschleimhautabstrich
über sich ergehen lassen musste, genugtuungsrelevante Persönlichkeitsverlet-
zungen zu sehen sind.
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