# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ecd65b34-b4b4-465c-b85e-28568286fa3d
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 21 mai 2019, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné C.J._, pour escroquerie, séjour illégal et travail sans autorisation, à une peine privative de liberté de 8 mois, avec sursis pendant 5 ans (I, Il et III), a dit que cette peine est partiellement complémentaire à celles prononcées le 27 décembre 2016 par le Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau et le 6 février 2017 par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne (IV), a révoqué les sursis octroyés à C.J._ les 27 décembre 2016 et 6 février 2017 et ordonné l'exécution de la peine pécuniaire de 80 jours-amende à 30 fr. le jour ainsi que de la peine pécuniaire de 180 jours-amende à 30 fr. le jour (V), a ordonné l'expulsion du territoire suisse de C.J._ pour une durée de 5 ans (VI), a mis les frais de la présente cause par deux tiers, soit 9'922 fr. 65 à la charge de C.J._, lesquels comprennent l’indemnité allouée à son défenseur d’office Me Laurent Savoy, par 5'972 fr. 65, débours et TVA compris, et par un tiers, soit 8'537 fr. 70 à la charge de B.J._, lesquels comprennent les indemnités allouées à ses défenseurs d’office successifs, respectivement Me Christian Chilla, par 1'741 fr. 65, et Me Philippe Heim, par 4'605 fr. 65, débours et TVA compris (XIII) et a dit que C.J._ et B.J._ ne seront tenus au remboursement des indemnités de leurs défenseurs d’office que pour autant que leurs situations financières le permettent (XIV).
B.
Par annonce du 28 mai 2019, puis déclaration non motivée du 8 juillet 2019, C.J._
a interjeté un appel contre le jugement précité, en concluant à sa libération des infractions d'escroquerie et des infractions à l'art. 115 al. 1 let. b et c LEI
(Loi sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005, selon son intitulé dès le 1
er
janvier 2019 ; RS 142.20)
, à la non révocation de ses précédents sursis, à ce qu'il ne soit pas expulsé du territoire suisse et à ce que les frais soient laissés à la charge de l'Etat.
Le 21 août 2019, le Ministère public a conclu au rejet de l’appel déposé par C.J._.
A l’audience d’appel, C.J._ a réduit ses conclusions telles que figurant dans sa déclaration d’appel, en ce sens qu’il ne conteste plus que son expulsion du territoire suisse.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
a)
C.J._ est né le [...] à [...] au [...]. Il est l'aîné d'une fratrie de quatre enfants. Il est issu de la minorité rom. Il a été scolarisé de 7 à 11 ans. Il a ensuite aidé ses parents à la ferme. Sans profession, il a travaillé sur les marchés en vendant des habits de seconde main. Il est marié à B.J._ avec laquelle il a eu quatre enfants. En 2005, il a décidé de quitter son pays en raison des violences des Serbes sur sa famille. Cette dernière est arrivée en deux fois en Suisse, faute de moyens financiers. Sa femme est arrivée tout d’abord avec trois de ses enfants et il a pu les rejoindre trois mois plus tard avec sa fille cadette, grâce à l’aide financière d’amis qui l’ont également aidé à régler d’autres dettes. Il a payé un total de 35'000 fr. à des passeurs pour l’ensemble de sa famille. C.J._ a demandé l'asile en Suisse, mais a été débouté, la dernière décision de rejet de sa demande d’asile datant de 2015. Depuis 2017, il vit au [...] avec son épouse. Il travaille dans le transport de voitures de la Suisse jusqu’au [...] ou au [...]. Il gagne entre 150 fr. et 200 fr. par voiture, pour un maximum de 300 euros dans les mois les plus favorables. Il n’a pas d’autre activité lucrative au [...]. II vient en Suisse tous les trois mois environ, pour quelques jours, pour le transport de voitures ainsi que pour voir ses enfants – dont trois vivent sur territoire helvétique, le quatrième vivant au [...] – et ses petits-enfants. L’aîné de ses enfants est marié et a quatre enfants, qui sont âgés de 3 à 14 ans. Sa fille a un enfant d’une année. Le loyer qu'il verse à son frère est de 100 euros auquel s'ajoutent des frais d'électricité. Il s'acquitte également des factures de médicaments pour son épouse. Il n'a ni dette ni fortune.
b)
Le casier judiciaire suisse de C.J._
_ comporte deux condamnations :
- une peine pécuniaire 80 jours-amende à 30 fr. le jour-amende, avec sursis pendant 2 ans, et une amende de 500 fr., prononcées le 27 décembre 2016 par le Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Emmental-Oberaargau, Burgdorf, pour délit contre la LPE (Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement ; RS 814.01), infractions aux dispositions sur la manutention de la marchandise (marchandises dangereuses), infractions aux dispositions sur le transport des marchandises (marchandises dangereuses), activité lucrative sans autorisation, conduite d'un véhicule automobile sans le permis de conduire requis, violation des règles de la circulation routière, courses en violation d'une restriction et atteinte intentionnelle à l'état de sécurité d'un véhicule ;
- une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 30 fr. le jour-amende, avec sursis pendant 2 ans, et une amende de 900 fr., prononcées le 6 février 2017 par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne, pour escroquerie et séjour illégal.
c)
C.J._ a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne par acte d'accusation du 29 mai 2018. Au terme du jugement attaqué, l'intéressé a été condamné pour escroquerie, séjour illégal et travail sans autorisation, en raison des faits suivants qui ne sont pas contestés en appel.
- A [...], entre le 1
er
janvier 2015 et le 31 janvier 2017, C.J._ et B.J._ n’ont pas annoncé à l’Etablissement vaudois d’accueil des migrants (ci-après : EVAM) l’activité lucrative exercée par C.J._, tendant à récupérer des déchets dans des garages et des carrosseries du canton de Vaud, puis de revendre les matières premières à l’entreprise [...], à [...], deux fois par mois en moyenne, alors qu’ils bénéficiaient de prestations d’assistance durant la même période. Cette activité leur a, à tout le moins, procuré 300 fr. à 400 fr. par mois. C.J._ et B.J._ ont ainsi perçu indûment des prestations de l’EVAM pour un montant total compris entre 7'500 fr. (25 x 300 fr.) et 10'000 fr. (25 x 400 fr.).
L’EVAM a dénoncé les faits le 13 juin 2017.
- A [...], entre le 1
er
janvier 2015 et le 1
er
janvier 2017, C.J._ a travaillé sans être titulaire des autorisations requises.
- A [...], entre le 13 novembre 2016 (date prise en compte dans le cadre de sa dernière condamnation) et le 5 octobre 2017 (date de leur dernière audition), C.J._ et B.J._ ont continué à séjourner illégalement en Suisse.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de C.J._ est recevable.
2.
Selon l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (al. 3 let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b) et pour inopportunité (al. 3 let. c).
3.
3.1
L'appelant ne conteste pas sa condamnation, ni la peine prononcée à son encontre. Il s'oppose en revanche à son expulsion du territoire suisse et fait valoir que les premiers juges auraient dû faire application de la clause d'exception prévue par l'art. 66a al. 2 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0). Il
invoque le fait que la quasi-totalité de ses enfants et petits-enfants vivent en Suisse et qu'il est très attaché à sa famille, venant très régulièrement les visiter depuis le [...] où il est désormais domicilié.
3.2
L'art. 66a CP prévoit l'expulsion « obligatoire » de l'étranger condamné pour l'une des infractions ou combinaison d'infractions listées à l'al. 1, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre. L'expulsion est donc en principe indépendante de la gravité des faits retenus (ATF 144 IV 332 consid. 3.1 et références citées).
En l’espèce, l’appelant a été reconnu coupable d'une escroquerie
à l'aide sociale au sens de l'art. 146 CP. Il s'agit de l'une des infractions énumérées à l'art. 66a al. 1 CP, plus précisément à sa lettre e. Il remplit donc les conditions d'une expulsion du territoire suisse, sous réserve de l'application de l'art. 66a al. 2 CP, voire également des normes de droit international (cf. ATF 144 IV 332 consid. 3.2).
3.3
3.3.1
L'art. 66a al. 2 CP est formulé comme une norme potestative («Kannvorschrift»), en ce sens que le juge n'a pas l'obligation de renoncer à l'expulsion, mais peut le faire si les conditions fixées par cette disposition sont remplies. Ces conditions sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'art. 66a al. 1 CP, il faut donc, d'une part, que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et, d'autre part, que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (ATF 144 IV 332 consid. 3.3 et les références citées, dont notamment TF 6B_296/2018 du 13 juillet 2018 consid. 3.2 et TF 6B_506/2017 du 14 février 2018 consid. 1.1 ; cf. aussi TF 6B_724/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2.3.1 [non cité] et, plus récemment, TF 6B_143/2019 du 6 mars 2019 consid. 3.2).
Le fait que la clause de rigueur soit une norme potestative ne signifie pas que le juge pénal peut librement décider d'appliquer ou non l'exception de l'art. 66a al. 2 CP (ATF 144 IV 332 consid. 3.3 et les références citées). Le juge doit faire usage du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par une norme potestative dans le respect des principes constitutionnels. S'il devait refuser de renoncer à l'expulsion alors que les conditions de la clause de rigueur sont satisfaites, le principe de proportionnalité ancré à l'art. 5 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) serait violé. Il s'ensuit que le juge doit renoncer à l'expulsion lorsque les conditions de l'art. 66a al. 2 CP sont réunies, conformément au principe de proportionnalité (ATF 144 IV 332 consid. 3.3 et les références citées ; TF 6B_724/2018 précité consid. 2.3.1).
3.3.2
La loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par une « situation personnelle grave » (première condition cumulative) ni n'indique les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts (seconde condition cumulative). Le Message ne propose pas de définition de la clause de rigueur, et il est de toute façon d'autant moins pertinent qu'il porte sur un projet qui a été largement remanié par la suite (cf. Bonard, Expulsion pénale, la mise en œuvre de l'initiative sur le renvoi, questions choisies et premières jurisprudences, Forumpoenale 5/2017 p. 316). De même, les débats parlementaires n'apportent pas d'éléments véritablement utiles à l'interprétation de l'art. 66a al. 2 CP. Il en ressort essentiellement que le législateur a voulu réglementer de manière restrictive les éventuelles exceptions à l'expulsion et réduire autant que possible le pouvoir d'appréciation du juge dans le cas particulier (cf. ATF 144 IV 332 consid. 3.1.2 ; TF 6B_371/2018 du 21 août 2018 consid. 2.2‐2.3). Il n'en demeure pas moins que l'exception de l'art. 66a al. 2 CP doit servir à garantir le principe de proportionnalité (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1, avec référence à l’intervention de Stefan Engler, BO 2014 CE 1236).
3.3.3
Pour définir le cas de rigueur, la doctrine préconise généralement de s'inspirer des critères énoncés à l'art. 31 OASA (Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative ; RS 142.201) (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.2 ; TF 6B_371/2018 précité consid. 2.4 ; TF 6B_506/2017
précité consid. 1.1). Cette disposition prévoit, en application des art. 30 al. 1 let. b et 50 al. 1 let. b LEI, qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Elle commande de tenir compte notamment de l'intégration du requérant, du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant, de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Des auteurs considèrent qu'il y a également lieu de tenir compte de certains éléments propres au droit pénal, telles que les perspectives de réinsertion de l'auteur (Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 86 s. ; Ruckstuhl, op. cit., p. 116 s. ; Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 102 ; ATF 144 IV 332 consid. 3.3.2 ).
En recourant à la notion de cas de rigueur dans le cadre de l'art. 66a
al. 2 CP, le législateur a fait usage d'un concept ancré depuis longtemps dans le droit des étrangers (cf. art. 30 al. 1 let. b, art. 50 al. 1 let. b et art. 84 let. 5 LEI ; art. 14 LAsi [Loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’asile ; RS 142.31] ; pour l'ancien droit, cf. art. 13 let. f OLE [Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers ; RO 1986 1791]). Compte tenu également du lien étroit entre l'expulsion pénale et les mesures de droit des étrangers (cf. en particulier : art. 5 al. 1 let. d, art. 59 al. 3, art. 61 al. 1 let. e, art. 76 al. 1 et art. 83 let. 9 LEI), il est justifié de s'inspirer, de manière générale, des critères prévus par l'art. 31 al. 1 OASA et de la jurisprudence y relative dans le cadre de l'application de l'art. 66a al. 2 CP. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive (cf. Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 100) et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.2 ; TF 6B_371/2018 précité consid. 2.4 et 2.5 et les références citées).
En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (TF 6B_1262/2018 du 29 janvier 2019 consid. 2.3.1 ; TF 6B_1117/2018 du 11 janvier 2019 consid. 2.3.1 ; TF 6B_1079/2018 du 14 décembre 2018 consid. 1.3 ; TF 6B_965/2018 du 15 novembre 2018 consid. 4.3 ; TF 6B_1027/2018 du 7 novembre 2018 consid. 1.4 ; TF 6B_724/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2.3.2 ; TF 6B_371/2018 précité consid. 2.5).
3.3.4
Selon la jurisprudence, pour se prévaloir du respect au droit de sa vie privée, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24 ; plus récemment, TF 6B_143/2019 du 6 mars 2019 consid. 3.3.2 ; TF 6B_965/2018 du 15 novembre 2018 consid. 4.3 ; TF 6B_296/2018 du 13 juillet 2018 consid. 3.1).
La doctrine estime que les conditions de l’art. 66a al. 2 CP peuvent être réalisées lorsque le condamné souffre d'une maladie nécessitant des soins médicaux. Il faut alors analyser comment son état de santé risque de se péjorer et quelles prestations médicales devront être fournies. Il convient également de clarifier dans quelle mesure ces prestations ne pourront en aucun cas être fournies dans l'Etat d'origine et quels inconvénients pourraient en découler. Si des possibilités suffisantes de soins ne peuvent pas être établies, il doit être supposé qu'elles n'existent pas (Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 85).
En définitive, la situation personnelle de l'intéressé doit être examinée de façon concrète. Il est donc envisageable de renoncer à une expulsion parce que l'intéressé pourrait rencontrer dans son pays d'origine des conditions défavorables, et ce malgré une infraction de gravité moyenne. Il en va de même en cas d'infraction relativement insignifiante lorsque l'intéressé serait confronté à des désavantages, certes supportables, mais sensibles en retournant dans son pays d'origine (Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 87). A pondération égale, l'intérêt privé prime l'intérêt public (Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 102).
3.4
Tout d’abord, il est précisé que l'appelant ne peut être expulsé pour les faits antérieurs à l'entrée en vigueur de l'art. 66a CP en date du 1
er
octobre 2016, étant toutefois relevé que l'escroquerie a duré jusqu'au 31 janvier 2017.
En l’occurrence, il est difficile de voire en quoi une expulsion pourrait mettre l'intéressé dans une situation personnelle grave. En effet, ce dernier est arrivé en Suisse en 2005. Sa demande d'asile a été rejetée. Il est resté en Suisse jusqu'en 2017, avant d'être refoulé vers le [...] où il vit désormais avec son épouse. Dès son arrivée en Suisse, il a obtenu l'aide sociale et n'a jamais été autorisé à y travailler. Il n'a plus l'intention de venir s'installer en Suisse et sait qu'il ne peut y vivre, à défaut d'avoir obtenu les autorisations nécessaires. Il y vient toutefois régulièrement pour voir ses enfants et ses petits-enfants, ainsi que pour transporter des voitures vers son pays de résidence. En réalité, ses seuls liens actuels avec la Suisse sont ses enfants et ses petits-enfants. Toutefois, les contacts avec ses enfants majeurs pourront être exercés dans le cadre de séjours au [...] où les membres de la famille pourront rendre visite à leurs parents ou encore par le biais de moyens de communication modernes (ATF 144 I 91 consid. 5.1).
Dans ces conditions, il n'apparaît pas que l'expulsion placera l'appelant dans une situation personnelle grave. La première condition cumulative permettant au juge de renoncer exceptionnellement à l'expulsion fait donc défaut, si bien que l'application de l'art. 66a al. 2 CP ne peut entrer en ligne de compte. Pour le reste, la quotité de la durée de l'expulsion, soit le minimum de cinq ans prévu par la loi, est adéquate et doit être confirmée.
4.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et le jugement du
21 mai 2019 confirmé.
Le défenseur d’office de C.J._ a déposé une liste d’opérations, faisant état d’une activité de 7 heures et 50 minutes, dont il n’a pas lieu de s’écarter. L’audience d’appel et les opérations postérieures à celle-ci n’étant pas comprises, il sera ajouté 1h40 au décompte précité. C’est ainsi une indemnité de 2'007 fr. 75, correspondant à 9 heures et 30 minutes d’activité au tarif horaire de 180 fr., à une vacation à 120 fr., à 34 fr. 20 de débours (2% des honoraires admis) et à 143 fr. 55 de TVA, qui doit être allouée à Me Laurent Savoy pour la procédure d’appel.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d'appel, par
3'617 fr. 75, constitués en l’espèce des émoluments de jugement et d'audience, par
1'210 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), ainsi que de l’indemnité allouée au défenseur d’office, par 2'007 fr. 75, seront mis à la charge de C.J._, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
C.J._ ne sera tenu de rembourser à l'Etat de Vaud l’indemnité versée à son défenseur d'office que lorsque sa situation financière le permettra.