# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c920ccc5-3cd0-4998-8aec-95fdd7c57e58
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A.1. In den Jahren 2002 bis 2004 erstellte die Baugesellschaft F., bestehend aus der G., H., I. und J. (Beklagte und Berufungsbeklagte 1 – 4), auf der Parzelle Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde Z. in zwei Bauetappen die Überbauung F., welche sich aus vier Häusern (Häuser Nrn. 1 – 4) zusammensetzt. Die Planung und Bauleitung oblagen dabei der K. AG und der L. AG (vormals M. AG; Beklagte und Berufungsbeklagte 5 – 6).
2. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 14. November 2002 erwarben A. und B. (Kläger und Berufungskläger 1) als Käufer von der als Verkäuferin auftretenden Baugesellschaft F. die Stockwerkeigentumseinheit Nr. _ des sich im Bau befindlichen Hauses Nr. 2 zu je der Hälfte in Miteigentum. Mit öffentlich beurkundeten Kaufverträgen vom 12. Oktober 2002, 20. August 2003 und 27. September 2003 erwarben auch C. (Klägerin und Berufungsklägerin 2; StWE-Nr. _), D. (Kläger und Berufungskläger 3; StWE-Nr. S_) und E. (Kläger und Berufungskläger 4; StWE-Nr. _) von der Baugesellschaft F. entsprechende Stockwerkeigentumseinheiten im Haus Nr. 2.
Die entsprechenden Grundbucheinträge datieren vom 24. Februar 2004 (Kläger 1), 15. Januar 2004 (Klägerin 2), 11. März 2004 (Kläger 3) und 11. Januar 2005 (Kläger 4) und der jeweilige Besitzesantritt erfolgte am 18. Dezember 2003 (Kläger 1), am 23. Dezember 2003 (Klägerin 2), ca. am 20. Januar 2004 (Kläger 3) und am 22. Dezember 2003 (Kläger 4).
3. Die auf Parzelle Nr. _, Grundbuch der Gemeinde Z., erstellten Häuser Nr. 2 und Nr. 4 stehen an einer steilen Hanglage, sodass die Firsthöhe des unteren Hauses Nr. 4 die gleiche Höhe wie die Parterrewohnung des Hauses Nr. 2 aufweist. Die Ölheizung für sämtliche vier Häuser der Überbauung F. befindet sich bergseitig im Haus Nr. 4. Der Kamin steht in der Mitte der Rückseite des Hauses Nr. 4 und überragt den Dachfirst um etwa 2 Meter.
4. Nach Fertigstellung der Etappe 1 der Überbauung F. im Jahre 2005 fand seitens der Bauherrschaft beziehungsweise der Architekten am 9. März 2005 eine Sitzung statt, anlässlich welcher auf das Schreiben der Kläger 1, A. und B., Bezug genommen wurde. Diese hatten im Dezember 2004 in einem an die Verwaltung gerichteten Schreiben bezüglich des Kamins auf der Rückseite des Hauses Nr. 4 beanstandet, dass bei speziellen Wetterverhältnissen und bei tiefen Temperaturen
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eine grosse Rauchbildung entstehe und diese Rauchwolke je nach Wetterverhältnissen bis in die Wohnung gelange, was unangenehme Gerüche zur Folge habe. Des Weiteren wurde die Ästhetik des Kamins – vom Haus Nr. 2 aus gesehen – bemängelt. Gemäss Sitzungsprotokoll vom 9. März 2005 kamen die Anwesenden überein, dass – obwohl die Vorschriften eingehalten worden seien – auf Wunsch der Bauherrschaft gemeinsam eine Verbesserung der Situation gefunden werden müsse, woraufhin verschiedene Verbesserungsmassnahmen erörtert wurden. Als mögliche Verbesserungsmassnahme wurde dabei die Verlängerung des Kamins über das Dach in Richtung Süden in Betracht gezogen.
5. Im Verlaufe des Jahres 2006 wurde der Kamin abgeknickt und talwärts nach vorne gezogen. Diese Lösung wurde von der Feuerpolizei der Gemeinde Z. aufgrund der ungenügenden Zugänglichkeit des Kamins jedoch nicht akzeptiert. In der Folge wurde der Kamin im Herbst 2007 zurückgebaut und bei dieser Gelegenheit um ca. 2 Meter erhöht. Mit Schreiben vom 25. April 2008 setzte Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi die Baugesellschaft F. davon in Kenntnis, dass er von mehreren Stockwerkeigentümern der Überbauung F. beauftragt worden sei, im Zusammenhang mit der mangelhaften Kaminanlage deren rechtliche Interessen wahrzunehmen. Da auch die zweite Massnahme an den Rauchimmissionen nichts geändert habe, könne seines Erachtens festgehalten werden, dass vor der Installation einer weiteren Lösung die Windverhältnisse und insbesondere die Verwirbelungen abzuklären seien und der Kamin hinter die Frontfassade der Häuser Nr. 1 und 2 verlegt werden müsse. Die unmittelbaren Abgasimmissionen stellten nicht nur eine Einschränkung des Wohnkomforts dar, vielmehr müsse auch von einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ausgegangen werden. Weiter stelle die heutige Lösung auch in ästhetischer Hinsicht keine tragbare Variante dar. Namens und im Auftrag seiner Mandanten forderte er die Baugesellschaft F. daher auf, ihm innert 20 Tagen die Bestätigung, dass sämtliche von ihm vertretenen Wohnungseigentümer die Mängelrüge rechtzeitig erhoben haben, eine Verzichtserklärung bis 31. Dezember 2009 sowie die Vorlage eines Zeitplans betreffend Abklärungen für eine Lösung und die Behebung der Baumängel bis spätestens am 30. September 2008 zukommen zu lassen. Auf Vorschlag von Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi wurde im November 2008 ein Abgaswärmetauscher in die Verbindungsleitung eingebaut und in den Heizkreislauf eingebunden. Gemäss Schreiben von Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi vom 17. März 2009 sei auch diese Nachbesserung fehlgeschlagen. Da H. ihm erklärt habe, dass die Baugesellschaft F. nicht mehr bereit sei, weitere Massnahmen zu ergreifen, habe er im Namen und Auftrag seiner Mandanten umgehend die Klage
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eingereicht. In formaler Hinsicht seien nach dem letzten Nachbesserungsversuch sodann die Gestaltungsrechte der Wandelung, Minderung und Nachbesserung wieder aufgelebt, so dass erneut eine Frist zur Nachbesserung vor Einleitung der Klage eingeräumt werden müsse. Er habe sich daher entschlossen, das Vermittlungsbegehren zwecks verbesserter Wiedereinbringung der Klage zurückzuziehen. Gleichzeitig räumte er der Baugesellschaft F. eine Frist von 10 Tagen ein, um zu erklären, ob sie mit einer Nachbesserung einverstanden sei, andernfalls er die Klage erneut einleiten werde. Nachdem eine Reaktion auf dieses Schreiben ausgeblieben war, teilte Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi der Baugesellschaft F. mit, dass die von ihm vertretenen Stockwerkeigentümer sich entschlossen hätten, den Weg der Ersatzvornahme zu beschreiten. Zur Unterbrechung des Fristenlaufs sei erneut ein Vermittlungsbegehren mit Sistierungsantrag (Eingabe vom 9. April 2009) eingereicht worden. Gleichzeitig wurde der Baugesellschaft F. zur Behebung der geltend gemachten Mängel eine Frist bis zum 30. Juni 2009 eingeräumt. Sollte der Mangel bis dahin nicht behoben sein, werde der Sistierungsantrag zurückgezogen und um die Ansetzung einer Vermittlungsverhandlung nachgesucht.
B. Nach der im Anschluss daran erfolglos verlaufenen Sühneverhandlung vor dem Kreisamt Oberengadin vom 11. Dezember 2009 wurde am 4. Januar 2010 der Leitschein ausgestellt. Mit Prozesseingabe vom 1. Februar 2010 prosequierten A. und B., C., D. und E., alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, die entsprechende Klage gegen die G., H., I. und J. sowie gegen die K. AG und die L. AG fristgerecht an das Bezirksgericht Maloja. Die Rechtsbegehren lauteten dabei wie folgt:
„RECHTSBEGEHREN:
1. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, einen Vorschuss von Fr. 210'000.- zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April 2009 für die Kosten der nachfolgenden Ersatzvornahme auf ein Sperrkonto des Bezirksgerichts Maloja zu bezahlen:
- Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbauung F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus Nr. 1 bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig hinter das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan.
2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zulasten der Beklagten.
VERFAHRENSANTRAG:
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1. Der Leitschein sei zur Verbesserung im Sinne von Art. 74 ZPO an das Kreisamt Oberengadin zurückzuweisen und die Klägerin 6 sei als L. AG (vormals M. AG) zu bezeichnen.“
C. In ihrer Prozessantwort vom 19. April 2010 beantragten die Beklagten 1 – 4 die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Zudem bestritten sie ihre Passivlegitimation und erhoben die Unzuständigkeits-, die Verjährungs- sowie die Verwirkungseinrede. Die Beklagten 5 – 6 verlangten in ihrer Prozessantwort vom 20. April 2010 ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit auf sie eingetreten werden könne. Da seitens der Kläger geltend gemacht werde, die Heizungsanlage sei nicht regelkonform erstellt worden, sei dem beauftragten Heizungsplaner N. der Streit zu verkünden. Schliesslich wurde auch ihrerseits geltend gemacht, die Klage sei verjährt.
D. Mit Stellungnahme vom 1. Juni 2010 ergänzten die Kläger ihr Rechtsbegehren um einen Eventualantrag (Ziffer 2) wie folgt:
„1. (...).
2. Eventualiter seien die Beklagten solidarisch zu verurteilen, einen Vorschuss von Fr. 210'000.- zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April 2009 für die Kosten der nachfolgenden Ersatzvornahme an die Kläger zu bezahlen:
- Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbauung F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus Nr. 1 bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig hinter das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan.
3. (...).“
Des Weiteren wiederholten sie den Verfahrensantrag gemäss Prozesseingabe vom 1. Februar 2010 betreffend die Rückweisung des Leitscheins. Da die Stellungnahme weitere Tatsachenbehauptungen enthielt, wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Davon machten sowohl die Beklagten 1 – 4 als auch die Beklagten 5 – 6 mit jeweiligen Eingaben vom 20. August 2010 Gebrauch.
E. Mit Urteil vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 11. Mai 2011, erkannte das Bezirksgericht Maloja wie folgt:
„1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 12'000.-, Schreibgebühren von CHF 1'000.- und einem Streitwertzuschlag von CHF 4'200.-, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.- werden vollumfänglich den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
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3. Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, die Beklagten 1 – 4 mit CHF 24'011.50 und die Beklagten 5 – 6 mit CHF 25'427.65 ausseramtlich zu entschädigen.

## Considerations