# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f25a581e-dc81-5465-95e0-d3664cc86dc3
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2009
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
Il 28 novembre 2007, il Pretore _ ha concesso a AP 1 una moratoria concordataria di 6 mesi, nominando quale commissario il lic. oec. _. La moratoria è poi stata prorogata a 4 riprese, l’ultima volta fino al 31 marzo 2009 (per un totale di 16 mesi).
B.
L’adunanza dei creditori, i quali erano stati invitati a notificare le loro pretese già con pubblicazioni 11 e 12 novembre 2007, si è tenuta l’11 febbraio 2009. Il commissario ha poi trasmesso la sua relazione al giudice il 17 marzo 2009, proponendo l’omologazione del concordato, con il versamento di un dividendo del 10% a favore dei creditori di terza classe.
C.
All’udienza di discussione del 30 marzo 2009, il creditore AO 1 si è opposto all’omologazione, sostenendo che:
– i requisiti delle maggioranze dell’art. 305 LEF non sarebbero adempiuti, in quanto il credito postergato di fr. 21'888'894,15 insinuato da P_., che non aveva aderito alla proposta concordataria, sarebbe stato ingiustamente scartato dal commissario nel suo computo;
– 9 adesioni non sarebbero valide per motivi formali e il totale dei creditori non aderenti dovrebbe essere aumentato di un’unità, il commissario avendo considerato solidali due creditori che non lo erano;
– tutti i crediti contestati tempestivamente insinuati andrebbero computati nel calcolo delle maggioranze, poiché oggetto di contestazioni generiche, e ciò varrebbe in particolare per il credito di fr. 1'809'888.-- insinuato dallo stesso AO 1 nonché per le pretese di C_ (fr. 415'794,91) e di U_ (fr. 1'816'540.--);
– le garanzie fornite per l’esecuzione del concordato ai sensi dell’art. 306 LEF sarebbero insufficienti, ritenuto che l’importo da garantire ammonterebbe a fr. 3'212’758.-- (e non a fr. 2’450'000.-- come invece sostenuto dal commissario), e che comunque il capitale azionario di fr. 100’000 della neo-costituita N_ SA – società che si è impegnata a garantire la continuità dell’azienda e del marchio AP 1 – non le permetterebbe di pagare quanto promesso.
Il commissario, in risposta, ha confermato il contenuto della sua relazione 16 marzo 2009, ribadendo in particolare l’esclusione del credito di
P_ dal calcolo delle maggioranze a causa della sua caratteristica di capitale proprio, e si è impegnato a prendere posizione al più presto sulle altre obiezioni di AO 1, ciò che ha fatto con scritto 31 marzo 2009.
D.
In occasione di un’ulteriore udienza fissata per il 13 maggio 2009, il rappresentante del commissario, confermando di essere stato informato dalla Pretura nel corso della prima settimana di aprile della necessità di prestare ulteriori garanzie, ritenuto che l’onere complessivo del concordato risultava essere di fr. 4'290'000.--, a fronte di garanzie prestate per fr. 1'360'000.--, ha comunicato di aver immediatamente informato di questa situazione sia il consiglio d’amministrazione di AP 1 che quello di N_ SA, nonché il dott. C_ quale rappresentante degli investitori e che da allora AP 1 aveva versato sul conto del commissario fr. 1'533'500.-- a titolo di cauzione, sicché il saldo ancora da garantire secondo i calcoli della Pretura ammontava a fr. 1'396'500.--. A questo punto dell’udienza, i rappresentanti di N_ SA, i dott. _
G_ e _ C_, a fronte della necessità di incrementare l’offerta originariamente presentata e conseguentemente le garanzie, hanno chiesto un termine fino all’8 giugno 2009 per soddisfare le maggiori richieste. Al commissario è stato assegnato un termine di 24 ore per prendere posizione su questa richiesta, ciò che ha fatto con fax dello stesso giorno, in cui ha concluso che non sussistevano validi argomenti per concedere ulteriori proroghe, già che
“questa esigenza di fornire adeguate garanzie è nota ai summenzionati investitori ormai da tempo immemore, ma è stata purtroppo sistematicamente disattesa”.
E.
Con sentenza 14 maggio 2009, il Pretore _ ha respinto l’istanza di omologazione del concordato, considerando che il presupposto della garanzia dell’esecuzione del concordato, posto all’art. 306 cpv. 2 LEF, non fosse adempiuto, il fabbisogno totale risultando scoperto per fr. 1'396'500.--. Il primo giudice, da una parte, ha infatti stabilito l’importo degli oneri del concordato in
fr. 4'290'000.--
, di cui fr. 2'320'000.-- a favore dei creditori di terza classe, compresi quelli il cui credito è stato contestato dalla debitrice o insinuato tardivamente, ad eccezione dei crediti di P_ (fr. 21'888'894,15) e di N_, per la parte postergata (fr. 1'042'670,20), la cui insinuazione è stata ritenuta abusiva, nonché, parzialmente, il credito di AO 1, computato a concorrenza di fr. 141'076,40 (in luogo di fr. 1'809’888.--). D’altra parte, l’importo totale delle garanzie prestate è risultato essere di soltanto
fr. 2'893'500.--
, il giudice di prime cure avendo in particolare rifiutato di prendere in considerazione l’impegno personale del presidente e del vicepresidente di N_ SA, _ _ G_ e _ C_ a garantire i debiti di AP 1 a concorrenza di fr. 1'100'000.--, in quanto queste persone sono domiciliate all’estero e la garanzia non riguarderebbe gli oneri del concordato bensì unicamente gli impegni derivanti dal contratto di compravendita 16 marzo 2009 con cui N_ SA si è impegnata, in caso di omologazione del concordato, a comprare per fr. 2'450'000.-- la scorta di merci e prodotti, la sostanza fissa libera nonché l’avviamento e la sostanza fissa immateriale di AP 1.
Il Pretore aveva invece considerato adempiuto il presupposto della doppia maggioranza ai sensi dell’art. 305 LEF, scartando però dal computo i crediti di P_ e di Norachi Licensing Ltd (limitatamente a fr. 1'042'670.--), ritenuti abusivi, quello di AO 1 (pari a fr. 1'809'888.--), poiché insinuato tardivamente, nonché 18 dei 19 crediti contestati dalla debitrice, tra cui, segnatamente, quello di C_ (fr. 415'794,91), siccome il primo giudice ha considerato che la lettera di “patronage” su cui la banca fondava la propria insinuazione implicava solo un obbligo di fare, non riconoscibile nella procedura concordataria, e non un impegno a garantire la linea di credito concessa dalla banca alla partecipata _ Srl. L’unico credito contestato computato nel calcolo delle maggioranze è stato quello della banca U_ (fr. 1'816'540.--). Le 9 adesioni contestate da AO 1 sono per contro state giudicate valide.
F.
Con il ricorso in esame, AP 1 e AP 2 chiedono l’annullamento della sentenza 14 maggio 2009 e l’omologazione del concordato. Sostengono innanzitutto che il credito contestato di
fr. 1'816'540.-- di U_ non avrebbe dovuto essere computato tra i crediti da garantire, poiché fondato su una fideiussione nulla, nella misura in cui non fissa l’importo massimo garantito né fornisce indizi che rendano tale importo prevedibile. Contestano inoltre la decisione impugnata laddove il primo giudice ha rifiutato di prendere in considerazione la garanzia di fr. 1'100'000.--: tale impegno è infatti stato assunto a titolo principale da N_ SA, società con sede in Svizzera, mentre _ G_ e _ C_ sono intervenuti quali garanti solidali. Il commissario ha inoltre accertato che N_ SA, grazie all’emissione di un prestito obbligazionario postergato convertibile, dispone di mezzi propri che ammontano in tutto a fr. 2'200'150.--, di cui fr. 1'780'120.-- sarebbero già stati versati. L’impegno di questa società non sarebbe poi limitato al contratto di compravendita ma si estenderebbe anche a tutti gli obblighi assunti da AP 1 dal 16 ottobre 2008, compresi quindi quelli derivanti dalla procedura concordataria. Gli appellanti ritengono d’altronde che il primo giudice abbia dato prova di un eccessivo formalismo nell’emanare la sentenza solo 24 ore dopo che N_ SA e gli investitori G_ e C_, in occasione dell’udienza del 13 maggio 2009, avevano chiesto tempo per accrescere le garanzie così da soddisfare le maggiori richieste formulate dallo stesso giudice. Del resto – sostengono gli appellanti – tali garanzie, per quanto concerne i crediti contestati, avrebbero anche potuto essere chieste successivamente.
G.
Il commissario ha comunicato di non avere alcuna particolare osservazione da formulare e si è rimesso al giudizio dell’autorità di ricorso.
H.
Nelle sue osservazioni del 6 luglio 2009, AO 1, pur condividendo la sentenza impugnata nel suo risultato, sostiene che, contrariamente a quanto accertato dal primo giudice, già il presupposto della doppia maggioranza di cui all’art. 305 LEF non sarebbe adempiuto. In effetti, il credito di
fr. 21'888'894,15 insinuato da P_, ancorché postergato, avrebbe dovuto essere preso in considerazione nel calcolo delle maggioranze nella categoria dei crediti per i quali non era stata data adesione al concordato, perché la postergazione non contemplava alcuna rinuncia al credito. Per quanto riguarda il problema della garanzia, l’opponente conferma la validità della sentenza in merito al credito di fr. 1'816'540.-- insinuato da U_, giacché la lettera di “patronage” sulla quale la banca fonda la propria pretesa prevede un limite di € 1'100'000.--. A mente di AO 1, si sarebbero inoltre dovuti computare il credito di fr. 415'794,91 di C_, siccome si tratta di un credito di risarcimento della banca contro AP 1 per aver lasciato fallire la sua partecipata _ Srl in violazione della lettera di “patronage”, nonché quello dello stesso AO 1, per l’intero importo insinuato (ovvero fr. 1'809'888.-- e non solo fr. 141'076,40 come invece ritenuto dal primo giudice). Il fabbisogno totale ammonterebbe quindi a fr. 6'360'738,91 in luogo di quello di fr. 4'290'000.-- stabilito nella sentenza impugnata. Sul fronte delle garanzie, l’opponente approva l’esclusione della garanzia di fr. 1'100'000.-- prestata da N_ SA, G_ e C_, evidenziando come il prestito obbligazionario postergato convertibile emesso da Newprojet SA sia a rischio – e quindi così pure la propria solvibilità – perché non rispetterebbe l’obbligo del prospetto ai sensi dell’art. 1156 CO. AO 1 contesta poi la validità della cauzione di fr. 1'537'500.-- depositata da AP 1, che a suo dire sarebbe priva di causale. Infine, l’opponente rileva come il commissario abbia avuto tutto il tempo, ed anche troppo, per sanare le insufficienze della proposta concordataria, non da ultimo con la fissazione, il 13 maggio 2009, di un’udienza “imprevista (dalla LEF) nuova e segreta (perché effettuata senza l’opponente)”.
I.
Con scritto 10 luglio 2009, gli appellanti hanno chiesto l’assegnazione di un termine di 15 giorni per presentare un allegato di replica, che hanno poi presentato spontaneamente il 16 luglio 2009.
L.
Con ordinanza 5 giugno 2009, pubblicata sul FUC n. _ e sul FUSC n. _, la Camera ha concesso effetto sospensivo al ricorso.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
Giusta l’art. 307 LEF, nei Cantoni dove esiste un’istanza superiore dei concordati, la decisione sull’omologazione può essere deferita alla medesima entro dieci giorni dalla sua notificazione.
1.1.
Nel Cantone Ticino, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello è istanza superiore dei concordati (art. 18 cpv. 2 LALEF;
Cometta
, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in : La revisione della LEF, CFPG n. 16, Bellinzona 1995, pag. 150 ad 11.1.1a).
1.2.
La procedura di ricorso è retta dal diritto cantonale e in particolare dalla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF e 20 cpv. 1 LALEF;
Marchand
, Commentaire romand de la LP, Basilea/ Ginevra/Monaco 2005, n. 20 ad art. 307;
Gilliéron
, op. cit., vol.
IV, n. 6 ad art. 307;
Hardmeier
, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 307). L’autorità di ricorso esamina quindi solo le censure d'appello esplicitamente allegate (cfr. art. 309 cpv. 1 lett. d CPC per il rinvio dell’art. 25 LALEF) e si fonda sui fatti – non contestati in sede d’appello – così come stabiliti in prima istanza (cosiddette massime dispositiva e attitatoria). In linea di principio le parti non sono autorizzate ad addurre fatti, prove ed eccezioni nuovi nella seconda sede cantonale (art. 22 cpv. 4 LALEF; CEF
31 luglio 2002 [14.02.46], cons. 6;
Cometta
, op. cit., pag. 153 ad 11.1.4).
1.3.
Gli appelli di AP 1 e AP 2 riguardano la stessa decisione e contengono le stesse conclusioni e motivazioni. Le cause vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
1.4.
In merito alla richiesta degli appellanti tendente ad essere autorizzati a replicare alle osservazioni di AO 1, occorre osservare come gli art. 307 segg. CPC relativi alla procedura di appello, che disciplinano per analogia anche la procedura in esame (art. 25 LALEF), non prevedano un doppio scambio di allegati (art. 314 CPC a contrario;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, n. 1 ad art. 314; IICCA 13 dicembre 2005, inc. 12.05.76, cons. 3). L’art. 324 CPC prescrive solo, se la Camera giudicante lo ritiene utile per la sua decisione, la citazione delle parti per un dibattimento orale, che ha carattere straordinario (cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, n. 2 e 3 ad art. 324). Ricordato il principio di celerità che informa il diritto esecutivo federale, la scrivente Camera ha già avuto modo di precisare che è esclusa un’applicazione analogica dell’art. 324 CPC alle procedure giudiziarie istruite nel rito sommario in virtù della LALEF, riservato comunque il diritto per l’appellante di presentare una replica scritta limitata alle allegazioni e mezzi di prova nuovi allegati in sede di osservazioni all’appello (CEF 28 ottobre 2002, inc. 14.02.82, cons. 1.5f). Ci si potrebbe chiedere se tale limitazione del diritto di replica sia compatibile con il diritto di essere sentito garantito alle parti dagli art. 6 CEDU e 29 cpv. 2 Cost., così come interpretato dal Tribunale federale (cfr. DTF 133 I 98 segg.). La questione può però essere lasciata aperta nel caso concreto. In effetti, sull’unico punto (n. 7) che, come si vedrà appresso, è da ritenere rilevante in questa sede, hanno in pratica ricopiato quanto contenuto nell’appello (ad n. 12), senza puntuali prese di posizione sulle osservazioni della controparte. L’acquisizione dell’allegato di replica agli atti è pertanto priva di effetti concreti e la sua mancata intimazione alla controparte non causa alcun pregiudizio a quest’ultima.
2.
Per quanto attiene al merito del ricorso, occorre innanzitutto puntualizzare che, pur volendo accogliere le due prime censure degli appellanti – escludendo pertanto dalle pretese da garantire il
credito contestato di
fr. 1'816'540.-- di U_ e aggiungendo alle garanzie prestate quella di fr. 1'100'000.-- formulata da N_ SA –, e respingere tutte le censure mosse da AO 1, la decisione impugnata andrebbe lo stesso confermata, nella misura in cui l’importo totale da garantire, pari a
fr. 4'108'346.--
, ovvero la differenza tra il fabbisogno accertato dal primo giudice (fr. 4'290'000.--) e il dividendo del 10% riconosciuto a U_ (10% di fr. 1'816'540.-- = fr. 181'654.--), non sarebbe comunque interamente coperto dalle garanzie prestate al momento della pronuncia della sentenza, che per ipotesi ammontavano complessivamente a
fr. 3'993'500.--
(fr. 2'893'500 + fr. 1'100'000). In queste condizioni risulta inutile esaminare le due prime censure appellatorie.
3.
Quale terza censura, gli appellanti fanno valere che il primo giudice avrebbe dato prova di eccessivo formalismo nell’emanare la sentenza solo 24 ore dopo che N_ SA e gli investitori G_ e C_, in occasione dell’udienza del 13 maggio 2009, avevano chiesto tempo per accrescere le garanzie in modo da soddisfare le maggiori richieste formulate dallo stesso giudice. Gli appellanti non contestano però che la legge impone celerità al giudice del concordato, ciò che del resto si evince esplicitamente dalla legge (art. 304 cpv. 2 LEF e art. 20 cpv. 6 LALEF). Non contestano neppure che il primo giudice abbia, già nel corso della prima settimana di aprile, comunicato al commissario l’importo totale, poi confermato nella sentenza impugnata, che sarebbe dovuto essere garantito (cfr. supra ad D e CEF 30 luglio 2007, inc. 14.07.46, cons. 2.2), né di esserne venuti a conoscenza sufficientemente presto da poter adeguare le garanzie finora prestate (del resto, AP 1 ha poi depositato presso il commissario quale cauzione la somma di fr. 1'533'500.--). Non può poi essere sottaciuto che il Pretore ha fissato un’ulteriore udienza un mese e mezzo dopo quella principale del 30 marzo, dando così un’ultima possibilità alla debitrice di sanare le insufficienze della proposta concordataria. In queste condizioni, non si può certo rimproverare al primo giudice un eccesso di formalismo nel rifiutare la concessione di un’ennesima proroga. Come rettamente rilevato dal commissario nel suo fax 13 maggio 2009, l’esigenza di fornire adeguate garanzie era nota ormai da tempo immemore, più precisamente poteva già essere valutata nei mesi successivi alla scadenza del termine d’insinuazione, avvenuta all’inizio del 2008. L’appello va quindi disatteso anche su questo punto.
4.
Rimane infine da esaminare se – come sostengono gli appellanti – le garanzie, per quanto concerne i crediti contestati, avrebbero anche potuto essere chieste successivamente. Ancorché non lo indichino esplicitamente, gli appellanti sembrano fondare la propria affermazione sull’art. 315 cpv. 2 LEF, secondo cui, “a richiesta del giudice del concordato, il debitore deve depositare presso lo stabilimento dei depositi, sino a causa definita, i riparti relativi ai crediti contestati” (cfr. in tal senso le osservazioni 31 marzo 2009 del commissario, a pag. 7). Sennonché il primo capoverso della medesima norma dispone che “omologando il concordato, il giudice assegna ai creditori le cui pretese sono contestate un termine di 20 giorni per promuovere l’azione al luogo del concordato, sotto la comminatoria che in caso di omissione perderanno il diritto alla garanzia del dividendo”. Orbene, tale comminatoria ha senso solo se il diritto alla garanzia esiste già al momento dell’omologazione. Quanto all’art. 315 cpv. 2 LEF, non stabilisce altro che una forma particolare di garanzia (ciò che invece non fa l’art. 306 cpv. 2 LEF), ovvero il deposito in contanti del dividendo spettante al credito contestato. Certo, la dottrina è divisa sulla questione di sapere
se anche i crediti contestati devono essere integralmente garantiti (così
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 34 ad art. 306;
Marchand
,
op. cit.,
n. 40 ad art. 306) oppure solo nella misura in cui il giudice li ha ritenuti verosimili (in tal senso
Hardmeier
, op. cit., n. 20 ad art. 306;
Hunkeler
, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 17 ad art. 306). Un’interpretazione sistematica della legge fornisce però più argomenti a favore della prima tesi che non della seconda: oltre a quello – già esposto – fondato sull’art. 315 cpv. 1 LEF, occorre infatti notare che l’art. 306 cpv. 2 LEF non rinvia all’art. 305 cpv. 3 LEF e che la questione della determinazione della cerchia dei creditori abilitati a votare sulla proposta concordataria giusta l’art. 305 LEF non va necessariamente di pari passo con quella relativa alla determinazione dei crediti da garantire ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF, tant’è che, ad esempio, la dottrina unanime ritiene che i crediti insinuati tardivamente non partecipano al voto ma devono per contro essere garantiti (cfr. tra altri:
Hardmeier
, op. cit., n. 20 ad art. 306;
Hunkeler,
op. cit., n. 15 ad art. 306). D’altronde, con i termini “esecuzione del concordato” all’art. 306 cpv. 2 LEF s’intende logicamente l’esecuzione di tutti i crediti per i quali il concordato è obbligatorio ai sensi dell’art. 310 cpv. 1 LEF (cfr.
Hunkeler,
op. cit., n. 15 ad art. 306), ovvero anche i crediti contestati, nella misura in cui la loro esistenza e il loro importo verrà accertato giudizialmente. Andrebbero esclusi dalla garanzia solo i crediti contestati la cui insinuazione è manifestamente abusiva. Nel caso concreto, la questione può comunque rimanere indecisa, visto che il Pretore ha seguito la tesi dottrinale più favorevole agli appellanti (cfr. sentenza impugnata, ad cons. 4.2), i quali si sono limitati a contestare una sola delle sue decisioni relative ai crediti contestati, ovvero quella riferita al credito di
U_, ciò che, come visto (supra ad cons. 2), non incide sull’esito della sentenza impugnata.
5.
L’appello va quindi respinto, ciò che rende superfluo l’esame delle censure formulate da AO 1.
La tassa di giustizia e le indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
Cometta
, op. cit., pag. 153 ad 11.1.5, con il rilievo che i riferimenti ivi indicati rinviano alle disposizioni della OTLEF anteriori al 1. gennaio 1997).
La pronuncia andrà pubblicata sul FUC e sul FUSC e comunicata all’Ufficio di esecuzione e fallimenti e all’Ufficio del registro fondiario _ appena la presente sentenza sarà diventata definitiva (art. 308 cpv. 1 LEF), ovvero dopo che il termine di ricorso al Tribunale federale di 30 giorni (art. 100 cpv. 1 LTF) sarà scaduto inutilizzato.
La sentenza va intimata alle parti e al commissario. Non si dà invece comunicazione individuale né dell’appello né della sentenza ai creditori che non hanno presenziato all’udienza di omologazione in prima istanza.