# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e9a9a151-8133-4e63-85c4-dcd226e7d500
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. A.X.Y._, ressortissante brésilienne née le 12 février 1980, est entrée en Suisse le 10 octobre 2003 accompagnée de sa fille B.X.Z._, née le 16 janvier 2002, sans être au bénéfice d'un visa.
B. Le 19 janvier 2004, A.X.Y._ a épousé C.Y._, ressortissant italien titulaire d'une autorisation d'établissement au moment du mariage.
Le 2 mars 2004, le Service de la population (SPOP) a refusé la délivrance d'une autorisation de séjour à l’intéressée aux motifs que son époux, C.Y._, n'était plus au bénéfice d'une autorisation de séjour et faisait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse valable du 28 juillet 2003 au 27 juillet 2008.
C. Le 19 août 2004, A.X.Y._ a sollicité l'octroi d'un permis humanitaire fondé sur l'art. 13 let. f OLE invoquant que sa fille B.X.Z._ souffrait d'un grave handicap, permis que le SPOP lui a également refusé. Le Tribunal administratif a confirmé cette décision le 13 avril 2005 et lui a imparti un délai au 30 avril 2005 pour quitter le territoire vaudois. Le 23 mai 2005, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté contre l'arrêt de la juridiction cantonale.
Le 22 juin 2005, l'Office fédéral des migrations (ODM) a étendu les effets de la décision de renvoi cantonale à tout le territoire de la Confédération et a en conséquence fixé un délai au 31 août 2005 à A.X.Y._ pour quitter le territoire Suisse.
D. Le 14 juillet 2005, le SPOP a déclaré irrecevable une demande de réexamen de sa situation déposée par l'intéressée.
E. L'ODM a rendu le 12 décembre 2005 une décision d'interdiction d'entrer en Suisse à l'encontre de A.X.Y._ valable jusqu'au 11 décembre 2007.
F. Dans le courant de l'automne 2005, A.X.Y._ et sa fille auraient quitté la Suisse pour s'installer en Italie avec l’époux de la première. Celle-ci s’est par la suite séparée de son conjoint en fin d’année 2007.
G. Entre 2006 et 2007, l’intéressée s’est adonnée à la prostitution dans un salon de 2.******** sur une période de deux mois environ.
H. A.X.Y._ a déposé le 17 octobre 2006 une demande d'autorisation de séjour avec exercice d'une activité lucrative dans le canton de Vaud. Cette requête a toutefois été retirée par l'intéressée le 21 septembre 2007.
I. Le 7 mars 2008, A.X.Y._ a déposé une nouvelle demande d'autorisation de séjour de courte durée motivée principalement par la préparation de son mariage avec D._, ressortissant suisse, et subsidiairement par leur concubinage. Dans cette demande, A.X.Y._ a exposé qu'elle avait rencontré D._ avant son départ de Suisse, puis qu'elle avait entretenu avec lui des relations fréquentes, à la frontière. Tous deux étant actuellement mariés, ils avaient chacun de leur côté entrepris les démarches nécessaires afin de divorcer.
J. Interrogée le 27 juin 2008 par la police municipale de l’3.********, A.X.Y._ a déclaré qu'elle était à nouveau entrée en Suisse début mars 2008, sans visa, et avait emménagé dès avril 2008 au domicile de D._.
K. Par prononcé préfectoral du 11 novembre 2008, A.X.Y._ a été condamnée pour séjour illégal en Suisse depuis début mars 2008 à une peine pécuniaire de 30 jours-amende dont l'exécution a été suspendue pendant deux ans et à une amende immédiate de 200 francs.
L. Le 28 novembre 2008, le SPOP a refusé la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur de A.X.Y._ et lui a imparti un délai au 5 janvier 2009 pour quitter le territoire suisse. Cette décision lui a été notifiée le 8 décembre 2008.
M. A.X.Y._ a recouru le 18 décembre 2008 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) à l'encontre de la décision de refus du SPOP. Dans son recours, elle conclut à l'annulation de la décision entreprise et à la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage, subsidiairement à raison de son concubinage avec D._. La recourante s’est acquittée en temps utile de l’avance de frais requise.
N. Le SPOP a répondu au recours le 2 février 2009 et conclu à son rejet. A.X.Y._ s'est déterminée le 6 mars 2009. Elle a exposé à cette occasion qu'aussi bien elle-même que D._ étaient actuellement en instance de divorce, ce qu'elle a prouvé par pièces. Le SPOP a informé le tribunal le 11 mars 2009 que les arguments invoqués par la recourante n'étaient pas de nature à modifier sa décision. Le 19 mars 2009, la recourante a informé le tribunal que son divorce avait été prononcé. Elle a également produit une convention de concubinage conclue avec D._, lui-même toujours en instance de divorce, de laquelle il ressortait que le prénommé s’engageait à subvenir à la totalité des frais d’entretien de A.X.Y._ et de sa fille, qui vit en ménage commun avec eux.
O. Le tribunal a statué par voie de circulation.
P. Les arguments des parties sont repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1. La demande d’autorisation de séjour qui a conduit à la décision attaquée a été déposée le 7 mars 2008. La présente cause est donc régie par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008.
2. La recourante se prévaut du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) en raison de sa cohabitation avec D._ et du fait que celui-ci a déclaré vouloir l’épouser dès son divorce prononcé. Elle requiert par conséquent la délivrance d’une autorisation de séjour principalement en vue de mariage et, subsidiairement, en raison de son concubinage.
3. a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent comme, par exemple, la publication des bans du mariage (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_706/2008 du 13 octobre 2008; 2C_520/2007 du 15 octobre 2007; 2C.90/2007 du 27 août 2007; 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996; arrêts CDAP/Tribunal administratif PE.2008.0053 du 18 mars 2008; PE.2006.0447 du 14 décembre 2007 et PE.2007.0410 du 8 octobre 2007). A cet égard, le mariage ne peut être considéré comme un événement imminent lorsqu’aucune date n'a été arrêtée et que la procédure de divorce de l’un des fiancés n’a pas encore abouti (ATF 2A.362/2002 du 4 octobre 2002). En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008). La Cour européenne des droits de l'homme, dans son arrêt du 18 décembre 1986 en la cause Johnston Roy c/ Irlande (série A, n° 112), n'a reconnu l'existence d'une vie familiale à des concubins qu'après 15 ans de vie commune.
b) Selon les art. 30 let. b LEtr et 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), une autorisation de séjour de durée limitée peut être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement. En vertu du chiffre 5.5.2 des Directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, 1er janvier 2008), cette autorisation ne peut toutefois être accordée que dans la mesure où l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable (par exemple : temps nécessaire à la présentation de documents pour le mariage).
c) Dans des circonstances spécifiques, le partenaire d'un citoyen suisse, d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement ou d'une personne au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année peut obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30 let. b LEtr. La délivrance d'une telle autorisation est toutefois soumise à des conditions cumulatives strictes, que le chiffre 5.5.1.1 des Directives et commentaires précités résume de la façon suivante :
« - l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée;
- l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que :
- une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),
- la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil;
- il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à autorisation;
- il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51 en relation avec l'art. 62 LEtr);
- le couple vit ensemble en Suisse;
- le couple concubin peut faire valoir de justes motifs empêchant un mariage (par ex. délai d'attente prévu par le droit civil dans la procédure de divorce). »
4. En l'espèce, selon les dires de la recourante – non confirmées par pièces -, son divorce aurait été récemment prononcé. En revanche, tel n’est pas le cas pour son ami D._ qui est toujours en instance de divorce. Dans ces circonstances, aucune démarche concrète ne peut encore être valablement entreprise pour le mariage des intéressés. Par conséquent, quelle que soit la volonté de contracter mariage qui habite la recourante et son ami, on ne saurait considérer en l’état que les intéressés sont sur le point de se marier. C'est donc à juste titre que le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à la recourante en vue de mariage.
La recourante et son ami vivent en concubinage depuis avril 2008, à savoir depuis environ une année. Il s’agit d’une courte durée de cohabitation qui n’autorise pas la recourante à se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH. La conclusion d'une convention de concubinage par laquelle D._ s'engage à prendre intégralement en charge la recourante et sa fille n'y change rien. Cela étant, l'autorité intimée ne s'est pas méprise en niant l’existence d’un concubinage suffisant au sens de la jurisprudence précitée et en refusant l'octroi d'une autorisation de séjour à ce titre.
5. Dans ces circonstances, le recours ne peut être que rejeté et la décision du SPOP confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les frais du recours et n’a pas droit à des dépens (art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RSV 173.36).