# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e0b711f6-067c-4831-b25a-015b9771417a
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1973, meldete sich am
2.
Dezember 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (
Urk.
8/33) und beantragte am
5.
Dezember 2015 Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Dezember 2015 (
Urk.
8/23). Mit Verfü
gung vom 1
1.
Februar 2016 verneinte die
Syna
Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung
ab dem 2.
Dezember 2015
(
Urk.
8/9). Dagegen erhob die
damalige
Rechtsvertreterin der Versicherten, Rechtsanwältin Yolanda
Schweri
, am 1
0.
März 2016 vor
sorglich Einsprache und ersuchte um Zustellung der Akten sowie um eine ergänzende Frist von 30 Tagen ab Zustellung der Akten (
Urk.
8/7). In der Folge wurden der Rechtsvertreterin der Versicherten die Akten zuge
stellt (vgl.
Urk.
7 S. 3). Am 27
. April 2016 reichte die Versicherte selbst eine
(begründete)
Einsprache
(
Urk.
8/6)
gegen die Ve
rfügung vom 1
1.
Februar 2016 ein
,
auf welche die
Syna
Arbeitsl
osenkasse mit Entscheid vom 26.
September 2016
(Urk. 2)
nicht eintrat, da die Einsprache
nach Ablauf der 30-tägigen
Einspra
chefrist
eingereicht worden sei.
2.
Dagegen erhob die Versicherte am 2
5.
Oktober 2016 Beschwerde und bean
tragte
sinngemäss
, es sei der angefochtene Entscheid aufzuhebe
n und auf ihre Einsprache vom 2
7.
April 2016 einzutreten. Sodann sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
4.
November 2016 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6) und reichte gleichzeitig den
Wiedererwägungse
nt
scheid
vom 2
4.
November 2016 (
Urk.
7) ein,
welcher den angefochtenen Entscheid
vom 2
6.
September 2016 ersetze.
Darin hielt sie fest, dass die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 2
7.
April 2016 fristgerecht erfolgt sei.
Auch nach Einsicht in die neu eingereichten Unterlagen sei e
in
Anspruch auf Arbe
itslosenentschädigung ab dem 2.
Dezember 2015 und auch ab dem 2
3.
Mai 2016
jedoch
zu verneinen
. Dies wurde der Beschwerdeführerin am 1
8.
Januar 2017 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
10).
3.
Am 1
4.
Januar
2017
erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde
(
Urk.
1 im Prozess Nr. AL.2017.00021)
gegen den W
iedererwägungsentscheid vom 24.
November 2016
(
Urk.
7 respektive
Urk.
2 im Prozess Nr. AL.2017.00021)
und beantragte
sinngemäss
, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung zu bejahen.
Die
Beschwer
degegnerin
schloss mit Beschwerdeantwort vom 1
4.
Februar 2017 auf Abweisung der
Beschwerde (
Urk.
5 im Prozess
Nr. AL.2017.00021), was der Beschwerdeführerin am 2
0.
Februar 2017 angez
eigt wurde (
Urk.
9 im Prozess
Nr. AL.2017.00021).
4.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin im
Wiedererwägungs
-
ent
scheid vom 24. November 2016
(Urk. 7)
nunmehr – in Einklang mit der Sach- und Rechtslage - zum Schluss gelangt ist, dass die
von der
damaligen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin
am
10. März 2016 vorsorglich eingereichte Einsprache (Urk. 8/7) und die von der
Beschwerdeführerin
selbst
am 27.
April 2016
eingereichte
(begründete)
Ein
sprache
(Urk. 8/6)
fristge
-
recht erfolgt sind. Damit erweist sich die Beschwerde vom 25. Oktober 2016 (Urk. 1) gegen den
Einspracheentscheid
vom 26. September 2016, womit vor Gericht einzig Einwände gegen das Nichteintreten auf die Einsprache zu hören gewesen wären (vgl.
BGE 121
V
157 E. 2b, 116 V 265 E. 2a
), als gegenstandslos. Da jedoch die Beschwerde
führerin – wie eingangs erwähnt - zwischenzeitlich am
14. Januar 2017 (Urk. 1 im Prozess
Nr. AL.2017.00021)
beim Sozialversicherungsgericht bereits (in materieller Hinsicht)
Beschwerde
gegen den
Wiedererwägungs
entscheid
vom 2
4.
November 2016
(Urk. 7
respektive
Urk.
2 im Prozess Nr. AL.2017.00021)
erhoben hat, ist es aus prozessökonomischen Gründen ange
zeigt, den Anspruch der
Beschwerdefüh
-
rerin
auf Arbeitslosenentschädigung materiell zu prüfen.
Der Prozess
Nr. AL.2017.00021 ist
mit dem vorliegenden Prozess Nr. AL
.
2016.
0
0204 zu vereinigen und unter die
ser Prozessnummer weiterzuführen.
Der Prozess Nr.
AL.2017.00021 ist als dadurch erledigt abzuschreiben; des
sen Akten werden im v
orliegenden Verfahren als Urk. 11/0-10
geführt.
1.2
Die Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid
vom 26. September 2016 ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
2.
2.1
Nach
Art.
9
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den
Leis
tungsbezug
beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvo
raussetzungen erfüllt sind (
Art.
9
Abs.
2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art.
9
Abs.
3 AVIG)
.
Eine der gesetzl
ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenent
schädigung
besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die
Rahmen
frist
für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
2.2
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver
Lohnverein
barungen
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitneh
merin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärun
gen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.
1.2 mit Hinweisen).
2.3
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar
in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entspre
chen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätz
lich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die
arbeitgeberähn
liche
Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre
arbeitgeberähn
liche
Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzu
stellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umge
hung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von
arbeitge
berähnlichen
Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrich
tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent is
t (Urteile des Bundesgerichts C
255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und
C
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obli
gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/
E._
2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtspre
chung).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den
Einsprache
entscheid
vom 24.
No
-
vember
2016 damit, dass die Beschwerdeführerin im Betrieb ihres
Eheman
-
nes
, der
Y._
GmbH, gearbeitet habe und dieser
bis am 2
3.
Mai 2016 noch als Gesellschafter und Geschäftsführer im Han
delsregister eingetragen gewesen
sei.
Erst dann habe er seine
arbeitge
berähnliche
Stellung aufgegeben.
Hinzu komme, dass die Beschwerdeführe
rin
auch die e
rforderliche Beitragszeit von zwölf
Monaten nicht erfülle.
Sie
habe daher
weder ab dem
2.
Dezember 2015 noch ab dem 2
3.
Mai 2016 Anspruch auf A
rbeitslosenentschädigung (
Urk.
7
).
3.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass ihr Ehemann bereits seit dem 3
0.
September 2015 nicht mehr Geschäftsführer und Gesell
schafter der
Y._
GmbH sei. Der Beschwerdegegnerin habe sie
die
verlangten Unterlagen eingereicht.
Der
Lohn sei bei der
Z._
korrekt gemeldet worden. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigun
g sei deshalb zu bejahen (
Urk.
11/1 und
Urk.
8/6
).
4.
4.1
4.1.1
Aktenkundig ist, dass
A._
, der Ehemann der Beschwerdeführe
rin, am
6.
Mai 2014 die
Y._
GmbH gegründet hat, wel
che den Betrieb eines Speiserestaurants bezweckt. Bis am 2
3.
Mai 2016 war
A._
als Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelunter
schrift
im Handelsregister eingetragen, ehe er dann
aus dem Handelsregister
gelöscht wurde und
B._
ihn ersetzte
(vgl.
Handelsregis
terauszug
vom 2
4.
November 2016,
Urk.
8/2).
Des
Weiteren ist den von der Beschwerdeführerin mit Einsprache
vom 27.
April 2016 eingereichten Protokollen der Gesellschafterversammlung sowie der
Sitzung der
Geschäftsführung der
Y._
GmbH vom 3
0.
September 2015 zu entnehmen, dass
B._
die Geschäftsführung damals mit sofortiger Wirkung übernommen habe. Auch die Stammanteile von
A._
seien damals auf
B._
übertragen worden (
Urk.
8/6).
4.
1.2
Aus der
Arbeitgeberbescheinigung v
on
C._
vom 6.
Dezember 2015
geht sodann hervor, dass die Beschwerdeführerin
vom 1.
Oktober 2014 bis zum 3
0.
November 2015
in einem
Pensum von 42,5 Stunden pro Woche
als Servicefachangestellte
in diesem Betrieb
angestellt
gewesen sei und
einen
Monatslohn
von
brutto
Fr.
4‘800.
-- erzielt habe
(Urk.
8/32
). Diese Lohnangaben decken sich dabei mit denjenigen im Arbeitsvertrag von
C._
vom 2
9.
September 2014 (Urk.
8/31) und auch
mit
denjenigen in den Lohnausweisen
von
C._
der Jahre 2014 und 2015 (
Urk.
8/10).
Gemäss
dem von der Beschwerdegegnerin eingeholten
Auszug aus dem indivi
duellen Konto
(IK-Auszug)
der
GastroSocial
Ausgleichskasse
vom 24.
Dezember 2015
, die zuvor
bei der Zentralen Ausgleichsstelle in
E._
einen Zusammenruf der IK-Auszüge veranlasst hatte,
hat die Beschwerde
führerin in den Jahren 2014 und 2015
indes
kein Erwerbseinkommen erzielt (
Urk.
8/14). Zudem geht auch aus der von der Beschwerdegegnerin einge
holten Steuererklärung 2014
der Eheleute
X._/A._
hervor, dass
sich die Einkünfte der Beschwerdeführerin im Jahr 2014 auf
Fr.
0.
-- und diejenigen ihres Ehemannes
im Übrigen
auf minus Fr.
1
1‘560.-- belaufen hätten
(
Urk.
8/18
; vgl. auch
Urk.
8/16
).
4.
2
4.2.1
Was die nicht vorha
ndenen Einträge im IK-Auszug der
GastroSocial
Aus
gleichskasse
vom 2
4.
Dezember 2015
(
Urk.
8/14)
anbelangt, ist darauf hin
zuweisen, dass solche Einträge nur jährlich, jeweils bis zum 3
1.
Oktober des Folgejahres nachgeführt werden müssen (vgl. Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Versicherungsausweis und individuelles Konto,
gültig ab 1. Januar 2010,
Rz
. 2303). Ein allfälliges Einkommen der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2015 ist in diesem IK-Auszug daher unter Umständen noch nicht ersichtlich. Das
gemäss
Lohnausweis von
C._
im Jahr 2014 erzielte Einkommen in der Höhe v
on total
Fr.
14‘400.-- (
Urk.
8/10
) müsste jedoch bereits eingetragen sein. Zudem hätte die Beschwerdeführerin dieses im Jahr 2014 erzielte Einkommen selbstver
ständlich auch in der Steuererklärung 2014
(
Urk.
8/18)
angeben müssen, was sie nachweislich nicht getan hat.
Trotz entsprechender Aufforderung seitens
der Beschwerdegegnerin vom 21.
Dezember 2015 (
Urk.
8/13) h
at die Beschwerdeführerin überdies
auch keine Bank- oder Postkonto
auszüge mit Lohneingängen der Monate
Oktober 2014 bis November 2015 eingereicht.
4.
2.2
Im Weiteren fällt
auf, dass nicht nur der Arbeitsvertrag vom 2
9.
September 2014 (
Urk.
8/31), sondern auch die Arbeitgeberbescheinigung
vom 6.
Dezember 2015 (
Urk.
8/32
) von
A._
, dem
Ehemann der Beschwerdeführerin
,
unt
erzeichnet wurde (vgl. dazu
die
Protokoll
e der
Y._
GmbH vom 3
0.
September 2015, welche
die Unter
schriften von
A._
und
von
B._
tragen;
Urk.
8/6
). Da
gemäss
Protokoll
der Sitzung der Geschäftsführung
vom 30.
September 2015 die Geschäftsführung und
auch
die Stammanteile bereits zum damaligen Zeitpunkt von
A._
auf
B._
übergegangen seien
(
Urk.
8/6)
, leuchtet allerdings nicht ein, weshalb
A._
– und nicht
B._
- am
6.
Dezember 2015 die erwähnte
Arbeitgeberbescheinigung unterzeichnet hat.
Darüber hinaus
kommt
solchen Beweismitteln, die vom Ehemann der Besch
werdeführerin, der in der
Y._
GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, unterzeichnet sind, grundsätzlich ohnehin nur ein bes
chränkter Beweiswert zu.
4.
2.3
Aufgrund
dieser Unstimmigkeiten und Ungereimtheiten drängen sich somit erhebliche Zweifel an der Beweistauglichkeit der Arbeitgeberbes
cheinigung vom
6.
Dezember 2015 (
Urk.
8/32), des Arbeitsvertrags vom 2
9.
September 2014 (
Urk.
8/31) sowie
auch
der
Lohnausweise
der Jahre 2014 und 2015
(
Urk.
8/10)
auf. Geeignete Belege für die tatsächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der
zweijährigen
Rahmenfrist
für die Beitragsze
it
vom
2.
Dezember 2013 bis zum
1.
Dezember
2015 (respektive
allenfalls
vom 2
3.
Mai 2014 bis zum 2
2.
Mai 2016)
liegen
demzufolge nicht vor (vgl. E. 2.1-2
).
Hinsichtlich des Einwandes der Beschwerdeführerin, wonach ihr Lohn bei der
Z._
korrek
t gemeldet worden sei (vgl. E. 3.2
),
bleibt noch
anzumerken
, dass es
dabei
– wie der Bestätigung der
Z._
vom 1
1.
Dezember 2013 (
Urk.
8/28) zu entnehmen ist – um ihr
früheres
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ging.
Von allfälligen weiteren
Beweismassnahmen
sind keine
entscheidrelevanten
neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).
Unter diesen Umständen erübrigen sich
auch
weitere
Erörterungen zur Frage, wann der Ehemann der Beschwerdeführerin seine arbeitgeberähnliche Stel
lung bei der
Y._
GmbH tatsächlich aufgegeben hat (vgl. E. 2.3
).
5.
5.1
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 2
4.
November 2016 (
Urk.
7)
davon ausging, dass
vorliegend eine
beitragspflichtige
Beschäftigung wäh
rend der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten
nicht nachgewiesen ist.
Ebenso
wenig
liesse
sich
bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe der versicherte Verdienst (
vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit
Art. 37 Abs. 1 und 2
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschä
digung
,
AVIV) hinreichend zuverlässig festlegen, wor
aus ebenfalls die Ver
neinung eines
Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädigung folgen würde.
5.2
Der angefochtene
Einsprachee
ntscheid
vom
2
4.
November 2016
(
Urk.
7
)
, mit dem ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
2.
Dezember 2015 und
auch
ab dem 2
3.
Mai 2016 verneint wurde,
erweist sich
daher
als
rech
tens, was zur Abweisung der
dagegen erhobenen
Beschwerde führt.
Das Gericht
beschliesst
:
Der Prozess Nr. AL.
2017.00021 in Sachen
X._
gegen
Syna
Arbeitslosen
kasse
wird mit dem vorlie
genden Prozess Nr. AL.2016.00204
in Sachen derselben Parteien vereinigt und
unter dieser Nummer weitergeführt.
Der Prozess Nr. AL.2017.00021 wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
und
erkennt:
1.
Die Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid
vom 26. September 2016 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2
.
Die
Beschwerde
gegen den
Einspracheentscheid
vom 24. November 2016
wird abgewiesen.
3
.
Das Verfahren ist kostenlos.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
X._
Syna
Arbeitslosenkasse
seco
- Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.