# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e2e8488f-6b89-45d0-a77a-0953b0e9b4b4
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Massnahmegesuch: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB zu verbieten, irgendwelche Beträge aus der  Garantie an die C._ Limited zu leisten:
Standby-L/C no. ... vom 28. Dezember 2016. 2. Das Verbot gemäss Ziffer 1 sei ohne Anhörung der Gesuchs-
gegnerin als einstweilige Verfügung im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort zu erlassen und nach Anhörung der  als vorsorgliche Massnahme zu bestätigen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Einleitung des Massnahmeverfahrens
1.1. Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte ihr Gesuch um Erlass einer
(superprovisorischen) vorsorglichen Massnahme (Zahlungsverbot) gegen die Ge-
suchsgegnerin (fortan Beklagte) hierorts am 15. März 2019, 07:30 Uhr, samt Bei-
lagen ein (act. 1; act. 3/2-23).
1.2. Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die internatio-
nale und örtliche sowie die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich (insbes.) aus Art. 2 LugÜ i.V.m.
Art. 10 lit. b IPRG und Art. 6 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG.
3. Sachverhalt
3.1. Die D._ Limited (fortan D._), das ... indische Telekommunikati-
onsunternehmen, welches vom indischen Staat gehalten wird, schrieb 2015 einen
Auftrag für die Entwicklung und den Betrieb einer Easy Credit Platform (fortan
ECP) für Pre-Paid-Kunden der D._ aus. Über die ECP sollte den Pre-Paid-
Kunden der D._ Credit Services angeboten werden. Im November 2016 er-
hielt die E._ Ltd. (fortan E._) mit Sitz in Indien von der D._ den pro-
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visorischen Zuschlag für die ECP in der North Zone und in der South Zone. Als
Voraussetzung für den definitiven Zuschlag bzw. die entsprechenden Work Or-
ders verlangte die D._ von der E._ Erfüllungsgarantien (sog. Perfor-
mance Guarantees) einer indischen Bank. Da die E._ nicht über die erforder-
lichen Mittel verfügte, um bei einer indischen Bank die Abgabe von Performance
Guarantees in Auftrag zu geben, wandte sich die E._ unter anderem an die
Klägerin. Die Klägerin ist eine Kundin der Beklagten, welche für sie ein Wertschrif-
tendepot führt. Mit einem Akkreditiv zu Gunsten der indischen C._ Limited
(fortan C._) sollte diese in die Lage versetzt werden, ihrerseits je eine Per-
formance Guarantee für die ECP in der North Zone und die ECP in der South Zo-
ne abzugeben (act. 1 Rz. 5 ff.; act. 3/5).
Am 28. Dezember 2016 eröffnete die Klägerin ein Akkreditiv über
USD 2'000'000.– (Standby L/C no. ...) zu Gunsten der C._. Nach Ausstel-
lung dieser Garantie, verpflichtete sich die C._ gegenüber der E._, eine
Performance Guarantee zugunsten der D._ über INR 780'000'000 abzuge-
ben. Am 29. Dezember 2016 stellte die C._ eine Performance Guarantee zu
Gunsten der D._ über INR 430'000'000 für die Leistungen der E._ in der
South Zone und eine Performance Guarantee zu Gunsten der D._ über
INR 350'000'000 für die Leistungen der E._ in der North Zone aus (act. 1
Rz. 19 ff.; act. 3/17-21).
Am 25. und 31. Januar 2017 erhielt die E._ den definitiven Zuschlag (act. 1
Rz. 13; act. 3/10-11).
3.2. Die Klägerin bringt nun vor, dass wegen technischen Problemen, welche
die D._ zu verantworten habe, die ECP nicht kommerziell habe eingeführt
werden können. Zudem habe sich gezeigt, dass die Kundenbasis, welche für die
ECP und die Credit Services in Frage gekommen sei, viel kleiner gewesen sei als
die D._ in der Ausschreibung angegeben habe. Folglich habe die ECP nicht
profitabel geführt werden können. Im November 2018 sei die Kundenbasis in der
South Zone 81 % tiefer gewesen, als in der Ausschreibung angegeben worden
sei. Deshalb habe die E._ das im Vertrag für die South Zone vorgeschriebe-
ne Schiedsverfahren eingeleitet. Gleiches habe sie am 14. Februar 2019 auch be-
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treffend die North Zone getan. Da sich die Parteien nicht auf einen Schiedsrichter
hätten einigen können, habe die E._ am 26. Februar 2019 (betreffend die
North Zone) bzw. am 12. März 2019 (betreffend die South Zone) den High Court
of Delhi in New Delhi angerufen (act. 1 Rz. 14 ff.; act. 3/12-15).
Die D._ sei Anfang diese Woche in die Schlagzeilen geraten, da sie die Ar-
beitslöhne für den Monat Februar 2019 gar nicht oder nur mit Verspätung und
staatlicher Unterstützung im März 2019 habe bezahlen können. Wegen der dro-
henden oder möglicherweise bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der
D._ habe der Stromversorger des indischen Bundesstaats F._ die
Energielieferungen an die D._ gestern eingestellt. Es müsse davon ausge-
gangen werden, dass die D._ überschuldet sei. Es sei fraglich, ob der indi-
sche Staat die D._ retten und deren Gläubiger befriedigen werde (act. 1
Rz. 6 ff.). Die C._ habe der E._ nun am 13. März 2019 informell mitge-
teilt, dass die D._ und die C._ beabsichtigen würden, die Performance
Guarantees und die Garantie der Beklagten abzurufen (act. 1 Rz. 23).
4. Rechtliches
Damit ein Zahlungsverbot als (superprovisorische) vorsorgliche Massnahme er-
lassen werden kann, müssen eine Dringlichkeit (betreffend eine superprovisori-
sche Massnahme eine besondere Dringlichkeit [Art. 265 Abs. 1 ZPO]), eine güns-
tige Hauptsacheprognose, die Verhältnismässigkeit der Massnahme und ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht werden (Art. 261 Abs. 1
lit. a und lit. b ZPO).
Provisorische Zahlungsverbote werden bei Bankgarantien bzw. entsprechenden
Rechtsgeschäften nur mit grosser Zurückhaltung ausgesprochen, weil sie dem
diesen Rechtsgeschäften zugrunde liegenden Grundsatz "zuerst zahlen, dann
prozessieren" widersprechen. Provisorische Zahlungsverbote können bei Bankga-
rantien und ähnlichen Rechtsgeschäften nur erlassen werden, sofern glaubhaft
erscheint, dass die Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuchlich er-
folgt (ZR 97 Nr. 92; ZR 111 Nr. 69). Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage,
wenn die Abrufung in auch für die beklagtische Bank erkennbarer Weise rechts-
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missbräuchlich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). Die herrschende Lehre und
Rechtsprechung versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusammenhang mit dem
Missbrauch einer Bankgarantie dessen sofortige Beweisbarkeit (BGE 100 II 151;
ZR 86 Nr. 40, ZR 88 Nr. 60; LÖW, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger
Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72). Nach Schweizer Recht findet
ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf somit erst dann keinen Rechtsschutz,
wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen las-
sen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Be-
tracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Bankgarantie
zusteht (LÖW, a.a.O., S. 71 f., m.w.H.). Rechtsmissbrauch liegt z.B. dann vor,
wenn der Begünstigte selbst bestätigt, dass die gesicherte Leistung erbracht wor-
den ist und er seinerseits etwas schulde (KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl., Zürich
1990, N. 21.49). Ebenfalls kann der Abruf einer Garantie rechtsmissbräuchlich
sein, wenn der Begünstigte selbst das Erbringen der Leistung nachweislich ver-
hindert, indem er beispielsweise Prüfung und Abnahme der gelieferten Ware ver-
weigert oder deren Einfuhr in das Bestimmungsland hintertreibt (KLEINER, a.a.O.,
N. 21.49). An dieser Rechtsauffassung ist weiterhin festzuhalten.
5. Würdigung
5.1. Hinsichtlich der besonderen Dringlichkeit stützt sich die Klägerin lediglich
auf eine informelle Mitteilung der C._, wonach beabsichtigt werde, die ent-
sprechende Garantie abzurufen. Ob unter diesen Umständen überhaupt von einer
besonderen Dringlichkeit gesprochen werden könnte, kann offen gelassen wer-
den. Wie nämlich aus den nachfolgenden Erwägungen erhellt, kann der beantrag-
ten vorsorglichen Massnahme ohnehin nicht stattgegeben werden.
5.2. Die Klägerin macht geltend, dass in der drohenden Abrufung der entspre-
chenden Bankgarantie durch die C._ ein rechtsmissbräuchliches Verhalten
vorliegen würde. Über die formellen Voraussetzungen zur Leistung der entspre-
chenden Zahlungen schweigt sie sich aus. Darauf ist daher nicht weiter einzuge-
hen. In Bezug auf die Voraussetzung der Hauptsacheprognose bleibt daher ledig-
lich zu prüfen, ob ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch seitens der C._ vor-
liegt.
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Die Klägerin führt im Wesentlichen aus, dass die Performance Guarantee und die
von der Beklagten gestellten Garantie nicht dazu gedient hätten, der illiquiden und
offenbar überschuldeten D._ kurzfristig finanzielle Mittel zuzuführen, mit de-
nen die D._ dann Löhne und Stromrechnungen bezahlen könnte. Die vier-
monatige Implementierungszeit gemäss den Verträgen vom 25. Januar 2017 und
31. Januar 2017 sei schon längstens vorüber. Gleichwohl habe die ECP weder in
der North Zone noch in der South Zone kommerziell eingeführt werden können.
Die D._ und die C._ hätten die entsprechenden Garantien in der Ver-
gangenheit trotz der Verzögerungen zu Recht nicht abgerufen, weil die Nichtein-
führung der ECP allein der D._ anzulasten gewesen sei. Die E._ sei
nicht in Verzug und schulde der D._ keine Erfüllung. Vielmehr schulde die
D._ der E._ Schadenersatz, weil die D._ in der Ausschreibung fal-
sche Angaben gemacht habe und weil die technischen Voraussetzungen für die
Einführung der ECP gefehlt hätten. Der Gedanke, die entsprechenden Garantien
abzurufen, sei erst aufgekommen, als die D._ illiquide gewesen sei. Die ent-
sprechenden Garantien sollten vielmehr eine Sicherheit für den Fall sein, dass die
E._ ihre Verpflichtungen gegenüber der D._ nicht (mehr) hätte erfüllen
können. Es gehe daher nicht um die Erfüllung der Verträge vom 25. und
31. Januar 2017, sondern um eine Mittelbeschaffung für die illiquide D._. Es
solches Verhalten sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich (act. 1 Rz. 24 ff. und
Rz. 33).
Wie erwähnt, findet ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf erst dann keinen
Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel
darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und red-
licherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf
der Bankgarantie zusteht. Sodann braucht die Abrufung der Bankgarantie in auch
für die beklagtische Bank erkennbarer Weise rechtsmissbräuchlich zu sein. Bei-
des ist vorliegend nicht der Fall. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei
der Klägerin betreffend das Vertragsverhältnis zwischen der E._ und der
D._ um eine Drittpartei handelt. Es ist damit bereits fraglich, ob auf ihre Be-
hauptungen, wonach die E._ ihren vertraglichen Pflichten gemäss Vertrag
zwischen dem E._ und der D._ auch tatsächlich nachgekommen sei,
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überhaupt abgestellt werden kann. Ohnehin aber kann nicht gesagt werden, dass
keinerlei Zweifel darüber bestehen, dass die E._ ihren vertraglichen Ver-
pflichtungen gegenüber der D._ auch tatsächlich nachgekommen ist. Ein Ge-
richtsverfahren vor dem High Court of Delhi ist pendent. Angesichts des mögli-
chen Interpretationsspielraums der hierfür zu klärenden Sach- und Rechtsfragen
(insbesondere ob die D._ dafür verantwortlich ist, dass die ECP nicht einge-
führt werden konnte) kann denn auch nicht von klaren Verhältnissen gesprochen
werden. Weiter kann aus dem Umstand, dass die C._ die entsprechende Ga-
rantie bisher noch nicht abgerufen hatte, noch nicht geschlossen werden, dass
dies nun in rechtsmissbräuchlicher Weise im Hinblick auf die angeblichen, nicht
rechtsgenügend dargelegten Zahlungsschwierigkeiten der D._ erfolgen wür-
de. Unter diesen Umständen ist sowohl für das Gericht als auch für die Beklagte
ein allfälliger Rechtsmissbrauch eines bevorstehenden Garantieabrufs nicht ohne
Weiteres erkennbar und damit nicht offensichtlich. Ein offensichtlicher Rechts-
missbrauch ist daher bereits nicht glaubhaft gemacht.
5.3. Weiter sieht die Klägerin den drohenden, nicht leicht wiedergutzuma-
chenden Nachteil darin, dass die Klägerin und die E._ den von der Beklagten
ausbezahlten Betrag klageweise von der C._ und der D._ zurückfordern
müsste. Die Klägerin wäre diesfalls in einer Klägerrolle anstatt einer Beklagtenrol-
le. Dies stelle einen nicht leicht wiedergutzumachen Nachteil dar. Denn der Rück-
forderungsprozess müsste in Indien geführt werden, wobei die indische Justiz
weltweit zu den langsamsten gehöre. Hinzu komme, dass die D._ illiquid und
kurz vor der Insolvenz stehe. Im Konkurs der D._ wären die Rückforde-
rungsansprüche nicht mehr durchsetzbar. Und selbst wenn die D._ vom indi-
schen Staat gerettet würde, hätte dies nicht automatisch zur Folge, dass die For-
derungen der Gläubiger (inklusive die vorliegenden Rückforderungsansprüche)
befriedigt werden würden. Würde die Beklagte die entsprechenden Garantiezah-
lungen leisten, so wären die entsprechenden Beträge faktisch unwiderruflich ver-
loren (act. 1 Rz. 35 ff.).
Mit diesen Ausführungen vermag die Klägerin einen drohenden, nicht leicht wie-
der gutzumachenden Nachteil nicht glaubhaft zu machen. Das Führen eines Zivil-
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prozesses mit einer entsprechenden Rollenverteilung zwischen der Klägerin und
der Beklagten und die damit verbundenen Aufwände allein stellen nämlich noch
keinen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil dar. Die Klägerin kann aus
einem allfällig zu führenden Rückforderungsprozess vor einem indischen Gericht
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auch wenn die indische Justiz langsam sein
mag, so muss sich die Klägerin entgegenhalten lassen, dass sie diesen Umstand
mit den von ihr gestellten Garantie in Kauf genommen hat. Was die klägerischen
Ausführungen hinsichtlich eines allfälligen Konkurses der D._ betrifft, so gilt
es zunächst zu betonen, dass die Abrufung der entsprechenden Garantie die
C._ und nicht die D._ betreffen würde. Eine entsprechende Verknüp-
fung zwischen den beklagtischen Garantie zugunsten der C._ und deren Ga-
rantien zugunsten der D._ in einem allfälligen Konkursverfahren der D._
wurde von der Klägerin nicht hinreichend dargetan. Ohnehin handelt es sich bei
der klägerischen Behauptung, wonach über die D._ der Konkurs eröffnet
werden würde bzw. die Forderungen der Gläubiger der D._ nicht befriedigt
werden würden, um eine reine Mutmassung, die einen nicht leicht wiedergutzu-
machenden Nachteil nicht glaubhaft zu machen vermag.
5.4. Da somit weder ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch eines Garantie-
abrufs noch ein drohender, nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil glaubhaft
gemacht werden konnte, ist das Massnahmegesuch folglich gänzlich – sowohl
superprovisorisch als auch vorsorglich – abzuweisen. Eine Prüfung der weiteren
Voraussetzungen erübrigt sich.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der
Streitwert entspricht vorliegend der Höhe der betreffenden Garantie, mithin
USD 2'000'000.–, d.h. CHF 2'008'060.– (Umrechnungskurs per heutigem Datum).
In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsge-
bühr – unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips – auf CHF 18'000.– festzu-
setzen.
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Mangels prozessualem Aufwand im vorliegenden Verfahren ist der Beklagten kei-
ne Parteientschädigung zuzusprechen.
Der Präsident erkennt:
1. Das Massnahmegesuch wird – sowohl superprovisorisch als auch vorsorg-
lich – abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 18'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin vorab per Fax (Nr. ...),
an die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 1 und act. 3/2-23.
6. Eine bundesgerichtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 2'008'060.–.

## Considerations