# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5ec28f5f-1ccd-5e78-b124-9ba4a5705576
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto che il reclamo non è stato intimato a controparte il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale del 26 novembre 2012 al reclamo
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto
:
A.
Con istanza dell’11 luglio 2012 la CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1, asserendo di avere nei suoi confronti un credito di fr. 35'896.35, per il quale è stato emesso un attestato di carenza di beni. L’istante ha pure prodotto un estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano al 22 giugno 2012 delle procedure pendenti nei confronti della convenuta.
B.
All’udienza di discussione del 3 ottobre 2012 nessuno è comparso.
C.
Con decisione del 15 novembre 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 16 novembre 2012 alle ore 10.00.
D.
Con il reclamo la convenuta asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante, producendo un suo ordine di pagamento del 20 novembre 2012 a favore della CO 1 così come uno scritto di quest’ultima, in cui viene confermata l’avvenuta estinzione del credito oggetto dell’istanza di fallimento in esame (doc. C e D). La reclamante afferma poi che non vi sono altri creditori, rinviando al verbale d’interrogatorio davanti all’Ufficio fallimenti di Viganello (doc. E).

## Considerations

Considerando
In diritto:
1.
Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento (art. 309 lett. b n. 7 LEF).
2.
In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a. l’applicazione errata del diritto,
b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3.
La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.
4.
Ai sensi dell’art. 326 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
5.
Per l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H. U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
6.
In virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha preferito la sospensione dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile esteriormente ed è pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità propriamente detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la prova dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di minima importanza. Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non disporre della liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; 5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248; 5P.442/1993 del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif. ivi; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8. ed., Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva esecuzione rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una particolare situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif. ivi).
Nel caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata) sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.
Orbene il primo giudice ha correttamente ritenuto che, avendo la convenuta sospeso il pagamento dei premi dovuti alla CO 1 per un importo elevato ammontante a fr. 35'896.35 ed essendo l’esecuzione promossa per incassarlo sfociata l’11 giugno 2012 in un attestato di carenza di beni per il predetto importo, vi è stata da parte della reclamante sospensione dei pagamenti nei confronti di un creditore importante.
Con il reclamo RE 1 ha prodotto un suo ordine di pagamento del 20 novembre 2012 a favore della CO 1 ed uno scritto di quest’ultima dello stesso giorno confermante l’avvenuto saldo del suo credito, per cui avendo la reclamante provato di avere pagato il suo debito nei confronti della procedente posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.
Per quel che riguarda il requisito della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma dovuta all’istante è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento -
va osservato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla reclamante, dall’estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano al 3 dicembre 2012 si evince che a suo carico sono pendenti 29 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 104'973.85. Nel corso di quest’anno per una esecuzione è già stata emessa la comminatoria di fallimento, mentre per altre cinque procedure, promosse dalla C_ rispettivamente dalla C_ rispettivamente dal Comune di _ per oneri sociali e tasse, sono già stati emessi l’avviso di pignoramento rispettivamente è stata presentata la domanda di proseguimento, il che porta a concludere che la convenuta non è in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni, per cui le sue difficoltà di pagamento non possono essere considerate solo di natura transitoria rispettivamente non si può ritenere che si tratti di una mancanza di liquidità passeggera. Ciò è confermato dal fatto che, come si evince dal predetto estratto delle esecuzioni, dal 22 marzo 2007 all’11 giugno 2012 sono stati emessi a suo carico 19 atti di carenza di beni per un importo complessivo di fr. 160'006.45.
Nel caso che ci occupa si può pertanto affermare che la incapacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua capacità di pagamento. Di conseguenza, non essendo stato reso verosimile il presupposto della solvibilità, il fallimento di RE 1 non può essere annullato.
7.
Il reclamo va respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo,
il fallimento va nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC)
Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato.