# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 11b8432d-c936-50c9-b5a7-abca4f9882d4
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Monsieur A_, né le _ 1988, est de nationalité équatorienne.![endif]>![if>
2. M. A_ est arrivé à Genève le 21 avril 2013 muni d'un visa Schengen délivré par les autorités allemandes, valable du 20 au 29 avril 2013.![endif]>![if>
3. Le 13 mai 2013, M. A_ a écrit à l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).![endif]>![if>
Il était venu en Suisse pour « venir vivre [s]a vie comme n'importe quel jeune homme de [s]on âge ». En effet, il était homosexuel et avait dû affronter de graves discriminations dans son pays d'origine, et avait même très récemment été l'objet d'une agression physique ayant nécessité une hospitalisation.
Il demandait que lui soit laissée la chance de faire ses études en Suisse.
4. Le 23 mai 2013, M. A_ a précisé sa demande par le biais d'un conseil.![endif]>![if>
Il n'avait pas pu faire prolonger son visa Schengen, tant l'OCPM que le consulat d'Allemagne en Suisse s'étant déclarés incompétents pour ce faire. C'était la gravité de la situation qu'il avait vécue qui l'avait encouragé, de même que sa sœur qui vivait à Genève et l'y avait invité, à effectuer sur place une demande d'autorisation de séjour pour études.
Dans son pays, il avait suivi des cours à la faculté de philosophie et théologie à l'Université de Quito entre 2007 et 2009, qu'il avait dû quitter en raison de son orientation sexuelle.
Il souhaitait obtenir un baccalauréat universitaire en économie. Outre sa sœur et son beau-frère qui étaient tous les deux dotés d'emplois stables, une autre personne était prête à se porter garante financièrement de son séjour. Il pouvait suivre la formation envisagée, moyennant le suivi de cours de français dans un premier temps, soit de septembre 2013 à mai 2014 – était jointe à cet égard une attestation selon laquelle il suivait déjà de tels cours au niveau A1. Il entamerait son cursus universitaire en septembre 2014, et s'engageait à quitter la Suisse au terme de ses études.
5. Le 20 juin 2013, l'OCPM a demandé à M. A_ quel serait son emploi du temps entre mai et septembre 2014, ainsi que de remplir un formulaire.![endif]>![if>
6. Le 22 août 2013, M. A_ a répondu qu'il envisageait notamment de prendre des cours de français plus avancés pendant la période considérée.![endif]>![if>
7. Par décision du 21 novembre 2013, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a refusé d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée, et a imparti à M. A_ un délai au 6 janvier 2014, reporté par la suite au 31 janvier 2014, pour quitter la Suisse.![endif]>![if>
Il n'avait pas respecté la procédure ; il aurait dû déposer sa demande auprès de l'ambassade de Suisse la plus proche de son lieu de résidence et attendre à l'étranger la réponse à sa demande. En outre, depuis 2007, il avait entamé deux formations dans son pays sans les avoir terminées ni obtenu le moindre diplôme. Ces éléments amenaient à douter du but réel de sa demande d'autorisation de séjour pour études ; sa sortie de Suisse n'était pas garantie, d'autant que sa sœur résidait à Genève.
La nécessité de suivre à Genève la formation envisagée n'avait en outre pas été démontrée à satisfaction par l'intéressé.
8. Le 24 décembre 2013, M. A_ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant à son annulation, à l'octroi de l'autorisation sollicitée et, préalablement, à la restitution de l'effet suspensif (recte : à l'octroi de mesures provisionnelles l'autorisant à demeurer en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure).![endif]>![if>
Ayant reçu une éducation religieuse, il avait entrepris des études de théologie dans son pays, en vue de consacrer sa vie à l'Église. Il en avait cependant été écarté en raison de son homosexualité. Il avait alors décidé d'acquérir une formation dans l'hôtellerie au Chili. Il avait réussi les examens qu'il avait passés dans le cadre de ce cursus, mais avait subi une agression en raison de son orientation sexuelle. Celle-ci avait nécessité son admission d'urgence à l'hôpital. Il avait alors sombré dans une profonde dépression. Sa sœur, qui n'avait à l'époque pas eu connaissance de ces violences, l'avait invité en Suisse quelques jours. Ayant appris sa situation, elle avait souhaité qu'il prolonge son visa. Il était hébergé chez son beau-frère au B_. Par ailleurs, Madame C_ s'était portée garante de ses frais de séjour. Il pouvait en outre compter sur le soutien financier de sa sœur et du mari de celle-ci.
Il avait si bien progressé en français qu'il avait pu intégrer un cours de niveau supérieur à l'école BER. Il souhaitait achever ses études, puis retourner dans son pays et s'associer à ses frères, l'un avocat, et l'autre terminant ses études pour le devenir. C'était donc à tort que l'OCPM considérait qu'il ne remplissait pas les conditions personnelles d'une autorisation de séjour pour études, en particulier la garantie de retour. Il était disproportionné d'exiger de lui qu'il dépose sa demande en Équateur, son intégrité corporelle et psychique y étant menacée. L'homosexualité était en effet taboue dans ce pays et considérée comme un crime jusqu'à récemment. Dans ces circonstances, l'exécution de la décision nonobstant recours aurait des conséquences lourdes et injustes à son égard. L'effet suspensif au recours devait dès lors être restitué.
Étaient jointes au recours plusieurs pièces dont, notamment, la traduction d'un rapport médical du 2 mars 2013 de l'Hôpital spécialisé des forces armées le concernant, attestant d'un saignement nasal modéré, de blessures sur les deux fosses nasales ainsi que d'une coupure au niveau de l'os du nez occasionnés par une agression au tesson de bouteille à Quito. Il a également produit des traductions certifiées des déclarations qu'avaient effectuées son père et son frère en date du 3 mai 2013 auprès d'un notaire. Selon ces déclarations, c'était en raison de son orientation sexuelle que le recourant avait subi l'agression précitée.
9. Le 9 janvier 2014, le TAPI a rejeté la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles.![endif]>![if>
10. Le 14 janvier 2014, M. A_ a demandé à l'OCPM la reconsidération de la décision du 21 novembre 2013.![endif]>![if>
11. Le 25 février 2014, l'OCPM a « confirmé les termes de [sa] décision de refus du 21 novembre 2013 ». Les conditions d'une reconsidération n'étaient pas remplies, aucun fait nouveau n'étant intervenu.![endif]>![if>
12. Le 25 mars 2014, M. A_ a demandé à l'OCPM une prolongation du délai pour quitter la Suisse au 30 avril 2014.![endif]>![if>
13. Le 27 mars 2014, l'OCPM a refusé de donner suite à cette demande. Les mesures provisionnelles demandées au TAPI n'avaient pas été accordées, et aucun recours n'avait été déposé à l'encontre de cette décision. M. A_ était tenu de quitter la Suisse dans le délai imparti, sans quoi il s'exposerait à des mesures de contrainte.![endif]>![if>
14. Par jugement du 27 mai 2014, le TAPI a rejeté le recours.![endif]>![if>
La question des qualifications personnelles du recourant pouvait rester ouverte, dans la mesure où l'une des conditions cumulatives posées par l'art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
) n'était pas réalisée. En effet, le dossier ne contenait pas d'attestation d'inscription concernant la rentrée académique d'automne 2014, seule une demande d'immatriculation à l'Université de Genève (ci-après : l’université) ayant été produite. La condition de l'art. 27 al. 1 LEtr n'était donc pas réalisée. M. A_ pourrait déposer une nouvelle demande – depuis l'étranger – s'il obtenait son immatriculation.
Le renvoi du recourant dans son pays était possible, licite et raisonnablement exigible. Le fait d'avoir subi une agression homophobe au Chili (sic) ne suffisait pas à établir qu'il se trouverait concrètement en danger en cas de retour en Équateur. Il indiquait d'ailleurs lui-même vouloir retourner dans son pays à l'issue de ses études.
Ce jugement n'a pas fait l'objet d'un recours.
15. Par courrier du 17 septembre 2014 expédié de B_, M. A_ a adressé une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour études à l'OCPM. Il désirait obtenir un baccalauréat universitaire en économie à la Haute école de gestion (ci-après : HEG) de Genève.![endif]>![if>
Il était inscrit à l'école BER aux cours de préparation aux examens d'admission à la HEG.
16. Par décision du 23 avril 2015, l'OCPM, considérant le courrier précité comme une demande de reconsidération, a refusé d'entrer en matière sur celle-ci et lui a imparti un nouveau délai au 23 juillet 2015 pour quitter la Suisse.![endif]>![if>
Les conditions d'une reconsidération n'étaient toujours pas remplies, aucun fait nouveau n'étant intervenu. Il n'était toujours pas immatriculé à l'université, et aurait dû déposer sa demande à l'étranger.
17. À une date indéterminée mais probablement en mai 2015, M. A_ a écrit à l'OCPM pour demander à nouveau l'occasion de pouvoir étudier en Suisse. Il reconnaissait qu'il aurait dû effectuer les démarches de l'Équateur, mais sa situation était difficile. Il résumait son parcours scolaire et professionnel. Il avait trouvé une place de stage non rémunéré d'un an, commençant le 15 juin 2015, dans une société fiduciaire, la HEG conditionnant une immatriculation à l'exercice préalable d'une activité professionnelle pendant un an.![endif]>![if>
Était jointe à ce courrier un courrier de la HEG à son endroit, daté du 5 mars 2015. Il n'était pas admissible au bachelor HES en économie d'entreprise à plein temps pour l'année académique 2015-2016. Il pourrait l'être pour l'année académique 2016-2017 sous réserve de la réussite de tous les examens d'admission, qui auraient lieu début juin 2016, et de pouvoir justifier d'une année de pratique professionnelle post-certification, à plein temps et dans le domaine d'études choisi. De plus, l'allemand ou l'italien étant une discipline obligatoire, il était indispensable qu'il parvienne au niveau B2 dans l'une de ces langues. Il devait enfin fournir un permis de séjour valable.
18. Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 4 juin 2015, l'OCPM, considérant le courrier précité comme une demande de reconsidération, a refusé d'entrer en matière sur celle-ci et a maintenu le délai fixé au 23 juillet 2015 pour quitter la Suisse.![endif]>![if>
Les conditions d'une reconsidération n'étaient toujours pas remplies, aucun fait nouveau n'étant intervenu.
19. Le 8 juin 2015, par le biais du service juridique d'une association, M. A_ a adressé une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour études à l'OCPM.![endif]>![if>
Il invoquait l'existence de faits nouveaux, à savoir sa connaissance de l'italien et le début de son stage auprès d'une société fiduciaire.
20. Le 3 juillet 2015, M. A_ a interjeté recours auprès du TAPI contre la décision sur reconsidération du 4 juin 2015, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'OCPM afin qu'il soumette au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), avec un préavis positif, la demande d'autorisation de séjour pour études.![endif]>![if>
Il était faux de dire qu'il n'avait présenté à l'autorité aucun fait nouveau. Constituaient de tels faits, en lien avec les conditions posées par la HEG pour son immatriculation pour l'année académique 2016-2017, son engagement comme stagiaire dans une société fiduciaire, ses progrès constants en français et le suivi projeté de cours d'italien, langue dont il maîtrisait déjà les bases scolaires. Il avait par ailleurs prouvé que le financement de ses études et sa prise en charge financière étaient assurés par les membres de sa famille, ressortissants suisses.
21. Par jugement du 5 novembre 2015, le TAPI a rejeté le recours.![endif]>![if>
Les éléments nouveaux invoqués découlaient essentiellement de l'écoulement du temps mis à profit par M. A_ alors qu'il avait poursuivi son séjour en Suisse malgré son renvoi. Il ne s'agissait dès lors pas d'une modification notable des circonstances susceptibles de fonder le réexamen de la décision.
22. Par acte posté le 7 décembre 2015, M. A_ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'OCPM afin qu'il soumette au SEM, avec un préavis positif, la demande d'autorisation de séjour pour études.![endif]>![if>
L'acceptation de son inscription par la HEG, l'acquisition d'un niveau de français suffisant pour suivre la formation désirée ainsi que l'accomplissement d'un stage professionnel étaient des circonstances nouvelles notables que l'OCPM se devait d'examiner. Il ne s'agissait pas du simple écoulement du temps. De plus, il fallait prendre en compte le fait qu'il était arrivé en Suisse en pleine dépression en raison des actes homophobes qu'il avait subis, et qu'il avait pu entretemps se reconstruire psychologiquement.
23. Le 11 décembre 2015, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.![endif]>![if>
24. Le 18 janvier 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours.![endif]>![if>
M. A_ n'était actuellement pas autorisé à séjourner en Suisse, et encore moins à effectuer un stage professionnel. Les arguments invoqués à l'appui de sa demande résultaient du non-respect des décisions prononcées à son encontre.
Les motifs qui avaient fondé la décision rendue le 21 novembre 2013 étaient par ailleurs toujours d'actualité. L'intéressé n'avait pas démontré que sa sortie de Suisse était désormais garantie ou que l'opportunité (recte : la nécessité) d'accomplir de telles études à Genève était démontrée.
25. Le 3 février 2016, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 4 mars 2016 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.![endif]>![if>
26. Aucune des parties ne s'est manifestée depuis.![endif]>![if>

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c LPA).![endif]>![if>
2. a. En droit genevois, l’obligation de reconsidération d’une décision par l’autorité qui l’a prise est réglée à l’art. 48 LPA. ![endif]>![if>
Selon l’art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu'un motif de révision au sens de l’art. 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou, alternativement, lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b). À teneur de l’al. 2, les demandes n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif.
Aux termes de l'art. 80 let. a à b LPA, il y a lieu à révision d'une décision judiciaire lorsque dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît que la décision a été influencée par un crime ou un délit établi par une procédure pénale ou d'une autre manière (let. a), ou qu’il existe des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b).
Il y a une modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA dès lors que survient une modification importante de l’état de fait ou des bases juridiques ayant pour conséquence, malgré l’autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (
ATA/36/2014
du 21 janvier 2014 consid. 2 ;
ATA/811/2013
du 10 décembre 2013).
Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF
136 II 177
consid. 2.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1417). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF
120 Ib 42
consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417).
Saisie d’une demande de reconsidération, l’autorité examine préalablement si les conditions de l’art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n’est pas le cas, elle rend une décision de refus d’entrer en matière qui peut faire l’objet d’un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF
117 V 8
consid. 2 ;
109 Ib 246
consid 4a ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1430). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1431).
b. En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral
2C_715/2011
du 2 mai 2012 consid. 4.2).
3. a. En l’espèce, par sa décision du 4 juin 2015, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération formée en mai 2015 par le recourant.![endif]>![if>
Le contrôle juridictionnel effectué par le TAPI puis par la chambre de céans ne peut donc porter que sur la question de savoir si c’est à juste titre que l’OCPM n’est pas entré en matière sur ladite demande, en d’autres termes s’il y a eu ou non modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA.
Si la chambre administrative retenait une telle modification des circonstances, elle devrait en principe renvoyer le dossier à l’intimé afin que celui-ci le reconsidère (Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2148), ce qui n’impliquerait pas nécessairement que la décision d’origine soit modifiée (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1429).
b. Dans son jugement du 27 mai 2014, le TAPI avait indiqué, dans un obiter dictum, que M. A_ pourrait déposer une nouvelle demande, en procédant depuis l'étranger, s'il obtenait son immatriculation. Or il résulte clairement du dernier courrier de la HEG figurant au dossier que le recourant n'était à ce moment pas encore admissible au cursus désiré, et qu'il devrait remplir plusieurs conditions pour pouvoir être admissible lors de la rentrée académique 2016-2017 – au sujet de laquelle il n'a d'ailleurs pas donné à la chambre de céans d'informations complémentaires telles que le résultat de ses examens. L'une d'entre elles était une pratique professionnelle minimale d'un an, qu'il ne pouvait à l'évidence effectuer en Suisse en l'absence d'autorisation de séjour avec activité lucrative (étant rappelé que selon l'art. 11 al. 2 LEtr, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement).
Dès lors, le fait qu'il ait progressé sur certains points – en demeurant en Suisse malgré les décisions définitives prises à son encontre – vers une possible immatriculation ne saurait constituer dans son cas une modification notable des circonstances au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA.
4. C'est donc à juste titre que l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération, et que le TAPI a confirmé ce refus, si bien que le recours, mal fondé, doit être rejeté.![endif]>![if>
5. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).![endif]>![if>
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