# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5760a080-9f2a-4f2d-ba52-45190b27133c
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1)
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger CHF 4'200'000 nebst Zinsen zu 5 % p.a. seit dem 16. Februar 2010 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 34 S. 2)
"1. Der Verfahrensantrag der Beklagten sei, sofern überhaupt darauf einzutreten ist, abzuweisen.
2a. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger CHF 4'200'000 nebst Zinsen zu 5 % p.a. seit dem 16. Februar 2010 zu bezahlen.
2b. Eventualiter zu 2a: Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger CHF 3'010'000 nebst Zinsen zu 5 % p.a. seit dem 16. Februar 2010 zu bezahlen.
2c. Eventualiter zu 2a und 2b: Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger CHF 2'744'000 nebst Zinsen zu 5 % p.a. auf
(i) CHF 70'000 jeweils ab dem letzten Bankwerktag der Monate August 2009 bis [jeweils beidseitig inklusive] November 2009 und Mai 2011 bis [jeweils beidseitig inklusive] Dezember 2012,
sowie (ii) CHF 56'000 jeweils ab dem letzten Bankwerktag der
Monate Januar 2013 bis [jeweils beidseitig inklusive] Juli 2014 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahrensgang:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und Hintergrund
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Der Kläger, ehemaliger Mitarbeiter der C._ Bank mit Sitz in Liechtenstein,
war involviert in die Entwicklung und Urheberschaft der Risikomanagement-
Software D._ ("E._").
Bei der Beklagten handelt es sich um eine zur B._-Gruppe gehörende Akti-
engesellschaft mit Sitz in Zürich, welche im Wesentlichen die betriebswirtschaftli-
che Unternehmensberatung sowie die Erbringung sonstiger Dienstleistungen or-
ganisatorischer, administrativer, wirtschaftlicher, finanzieller, technischer und
rechtlicher Art sowie die wissenschaftliche, wirtschaftliche und industrielle Verwer-
tung von immateriellen und gewerblichen Schutzrechten bezweckt (act. 3). Her-
vorgegangen ist die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der F._ B._ AG,
welche ihrerseits aus F1._ GmbH bzw. F._ AG sowie der G._ AG
hervorgegangen ist (act. 13/4 und 13/5). Auf Seiten der Beklagten respektive de-
ren Rechtsvorgängerinnen war insbesondere H._, seinerseits langjähriger
Geschäftspartner des Klägers, in die verschiedenen Geschäftsbeziehungen der
Parteien und die Entwicklung und Vermarktung der Risikomanagement-Software
D._ ("E._") involviert (vgl. act. 2/24).
Nach – bestrittener – klägerischer Auffassung spielte sodann die russische Ge-
sellschaft I._ und Partner. J._, K._, L._ [Ortschaften in Russ-
land] (nachfolgend: I._) eine entscheidende Rolle bei der Wartung und dem
Hosting von "E._". Laut Akten stand offenbar I._ selber mit der C._
Bank vor Handelsgericht St. Gallen in einem Rechtsstreit bezüglich D._
("E._") (nachfolgend: E._) (act. 41/61).
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (F1._ GmbH) wiederum schloss mit
der C._ Bank einen Lizenz- und Wartungsvertrag für E._ ab (act. 25
Rz. 10 f.; act. 2/5).
b. Prozessgegenstand und wesentliche Prozessstandpunkte
Der Kläger schloss mit der F1._ GmbH am 6. August 2009 bzw. am
16. Februar 2010 folgende Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Lizenzie-
rung, Übertragung und Wartung von E._:
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• "Softwarekaufvertrag" (Änderung zum Vertrag Nr. 20060413.1 vom 6. August 2009); 16. Februar 2010; (act. 2/1: S. 1-3)
• "Softwarekaufvertrag" Nr. 20060413.1; 6. August 2009; (act. 2/1: S. 1-13)
"Programmschein" Anlage 1 zum Softwarekaufvertrag Nr. 20060413.1; 6. August 2009; (act. 2/1: S. 7 ff.)
"Rechnung" Anlage 2a zum Softwarekaufvertrag Nr. 20060413.1; 6. August 2009; (act. 2/1: S. 13/13)
• "Softwarewartungsvertrag" Nr. 20060413.2 (Anlage 3 zum  Nr. 20060413.1); 6. August 2009; (act. 2/1: S. 1-12)
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass die Beklagte – trotz jahrelanger
Nutzung von E._ – ungerechtfertigt die Bezahlung der vertragsgemäss ge-
schuldeten Entschädigung verweigere (act. 1 Rz. 8). Es seien bislang keinerlei
anrechenbare Zahlungen der Beklagten erfolgt (act. 34 S. 3 ff.). Mit vorliegender
Klage macht der Kläger nun die entsprechende Forderung in Höhe von
CHF 4'200'000.– nebst Zins von 5 % seit 16. Februar 2010 geltend.
Die Beklagte stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die klägerische
Forderung nicht mehr im eingeklagten Umfang existiere; es seien im Zusammen-
hang mit den Vereinbarungen bereits 18 Ratenzahlungen à CHF 70'000.–
(=CHF 1'260'000.–) an den Kläger geleistet worden. Im Weiteren sei der klägeri-
sche Anspruch infolge Kündigung des Softwarewartungsvertrags Nr. 20060413.2
vom 6. August 2009 um CHF 588'000.– auf höchstens noch CHF 2'352'000.– zu
reduzieren (act. 25 Rz.4 und Rz. 21 ff.; act. 50 Rz. 36 ff.). Ein Zinsanspruch des
Klägers bestehe generell nicht (act. 25 Rz. 40 ff.; act. 50 Rz. 70 ff.). Nachdem die
Beklagte in ihrer Duplik geltend macht, ihr stehe ein verrechenbarer Anspruch aus
Darlehensvertrag in Höhe von CHF 2'406'205.– gegen den Kläger zu, hält sie
schliesslich dafür, dass die gesamte klägerische Forderung bezüglich "Restkauf-
preis" von CHF 2'352'000.– infolge Verrechnung untergegangen sei (act. 50
Rz. 52 ff.).
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B. Prozessverlauf
Am 16. März 2015 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Klage ein
(act. 1 und 2/1-35). Mit Verfügung vom 17. März 2015 wurde dem Kläger in An-
wendung von Art. 98 ZPO eine einmalige Frist bis 5. Mai 2015 angesetzt, um für
die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 63'000.– zu leisten (act. 4). Nach-
dem der Kläger den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 8),
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 25. März 2015 eine Frist angesetzt, um
die Klageantwort einzureichen (act. 9). Mit Eingabe vom 5. Juni 2015 stellte die
Beklagte den Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledi-
gung des vor dem Handelsgericht St. Gallen pendenten Verfahrens zwischen
I._ und der C._ Bank (act. 12 und 13/1-5), welcher mit Beschluss vom
9. Juli 2015 abgewiesen wurde (act. 27). Nach weiteren Eingaben der Parteien
(act. 17 und 18/36-40; act. 21 und act. 23) erstattete die Beklagte am 6. Juli 2015
– innert Nachfrist – die Klageantwort (act. 25 und 26/6-23). In der Folge wurde am
4. Dezember 2015 eine Vergleichsverhandlung durchgeführt (Prot. S. 11 ff.), an-
lässlich welcher keine Einigung zustande kam. Mit Verfügung vom 12. Januar
2016 wurde sodann ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger ei-
ne Frist bis zum 14. März 2016 angesetzt, um seine Replik einzureichen (act. 32).
Am 18. Januar 2016 (hierorts überbracht) erstattete der Kläger rechtzeitig die
Replik samt Beilagen (act. 34 und 35/41-60). In der Folge reichte der Kläger wei-
tere – unaufgeforderte – Eingaben ein (act. 38; act. 40 und 41/61-64; act. 47),
welche mit Verfügung vom 23. März 2016 (act. 45) bzw. vom 11. April 2016
(act. 48) teilweise aus dem Recht gewiesen wurden. Die Beklagte erstattete am
25. April 2016 (Datum Poststempel) – innert erstreckter Frist – ihre Duplik samt
Beilagen (act. 50 und 51/24-27). Nach Eintritt des Aktenschlusses (vgl. act. 52)
erfolgten weitere klägerische Eingaben (act. 54; act. 55; act. 57; act. 62 und
63/65-66) sowie Stellungnahmen der Beklagten (act. 60 und 65). Mit Verfügung
vom 14. November 2016 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob
sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten (act. 66;
Art. 233 ZPO). Mit Eingabe vom 16. November 2016 (Datum Poststempel) erklär-
te die Beklagte, dass sie – vorbehältlich eines Beweisverfahrens – auf die Durch-
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führung einer Hauptverhandlung verzichte (act. 68). Nachdem die klägerische
Eingabe vom 16. November 2016 (Datum Poststempel) (act. 69 und act. 70) mit
Verfügung vom 18. November 2016 aus dem Recht gewiesen wurde, wurde dem
Kläger eine Nachfrist angesetzt, um zu erklären, ob er auf Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichte (act. 71). Mit Eingabe vom 21. November 2016 (Da-
tum Poststempel) erklärte der Kläger innert Nachfrist, dass er – vorbehältlich ei-
nes Beweisverfahrens – auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichte
(act. 73).
C. Beweisvorbringen der Parteien
Der Kläger offeriert zum Beweis seiner Behauptungen gemäss den Beweismittel-
verzeichnissen in den Anhängen zu seinen Rechtsschriften diverse Urkunden
(act. 2/1-35; 35/41-60) und Zeugen (act. 1 S. 11; act. 34 S. 61) sowie diverse Ur-
kunden zur Edition durch die Beklagte bzw. H._ (act. 34 S. 60).
Die Beklagte offeriert zum Beweis ihrer Darstellungen diverse Urkunden gemäss
separaten Beilagenverzeichnissen zum Sistierungsantrag (act. 13/1-5), zur Klage-
antwort (act. 26/6-23) und zur Duplik (act. 51/24-27) sowie den Zeugen H._
(act. 25 Rz. 19 f.; act. 50 Rz. 19 f., Rz. 59, Rz. 75), einen Augenschein am
E._-Server der Beklagten und ein gerichtliches Gutachten zum Nachweis da-
für, dass auf dem Server die E._-Software aufgeladen ist (act. 50 Rz. 46).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

## Considerations

Erwägungen:
I. Formelles
1. Zuständigkeit
Der geltend gemachte Anspruch basiert auf dem zwischen den Parteien (bzw.
dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten) abgeschlossenen Vertrag
vom 16. Februar 2010 (act. 2/1). Dieser Vertrag beinhaltet in Ziff. 3 (Rz. 8) eine
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Gerichtsstandsklausel, nach welcher Zürich als ausschliesslicher Gerichtsstand
gelten soll. Diese örtliche Zuständigkeit ist nicht bestritten.
Das hiesige Gericht ist für die vorliegende Klage gestützt auf Art. 6 Abs. 3 ZPO
sachlich zuständig, da die Beklagte im schweizerischen Handelsregister eingetra-
gen ist, aufgrund des Streitwertes von CHF 4'200'000.– gegen den Entscheid die
Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und sich die Streitig-
keit auf Vereinbarungen zu einer Software bezieht, welche die geschäftliche Tä-
tigkeit der Beklagten betrifft.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit sowohl örtlich als auch sachlich
zuständig (Art. 17 und Art. 6 Abs. 3 ZPO sowie § 44 lit. b GOG), was im Übrigen
unbestritten blieb. Das Verfahren wurde zudem mittels Klage gehörig eingeleitet
(Art. 220 ZPO); ein Schlichtungsverfahren entfiel (Art. 198 lit. f ZPO). Eine Voll-
macht wurde von der Beklagten beigebracht (act. 11). Der Kläger hat ebenfalls
den von ihm geforderten Kostenvorschuss fristgerecht geleistet (act. 8). Auf die
Klage ist daher einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
2. Klägerische Eingaben und Replikrecht
Der Kläger hat sich in diversen (unaufgeforderten) Eingaben – welche teilweise
aus dem Recht gewiesen wurden (vgl. act. 45 und 48) – zum Verfahren geäus-
sert. Nachdem jedoch nicht erkennbar ist, inwiefern eine Berücksichtigung dieser
Stellungnahmen entscheidrelevant sein könnte (abgesehen von act. 55; dazu so-
gleich), muss hier nicht entschieden werden, ob die einzelnen klägerischen Ein-
gaben zulässig und beachtlich sind. Zu prüfen ist immerhin, ob die Ausführungen
in der Stellungnahme zur Duplik vom 30. Mai 2016 (act. 55), insbesondere die
Bestreitungen in Rz. 20 und 21, zu berücksichtigen sind; dies nachdem duplican-
do neue Einwendungen der Beklagten vorgebracht wurden und der Aktenschluss
nach zweifachem Schriftenwechsel bereits eingetreten war (act. 52; vgl. auch
BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3).
Dass der Kläger die relevanten Vorbringen (act. 55 Rz. 20 f.) "erst" im Rahmen
der Stellungnahme vom 30. Mai 2016 vorbrachte, ist unter dem Aspekt des No-
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venrechts (Art. 229 ZPO) nicht zu beanstanden, da sich diese offensichtlich auf
Dupliknoven beziehen (vgl. DOMINIK BAERISWYL, Replikrecht, Novenrecht und Ak-
tenschluss – endloser Weg zur Spruchreife?, SJZ 111 (2015), S. 519). Die Stel-
lungnahme zur Duplik reichte der Kläger am 31. Mai 2016 (Datum Poststempel)
und somit rund 30 Tage nach Zugang der Duplik ein (vgl. act. 53/1; act. 54;
act. 55). Betreffend Zeitrahmen der zulässigen Wahrnehmung des sog. Replik-
rechts geht die Rechtsprechung von einer Bandbreite zwischen einer Minimalfrist
von 10 Tagen nach Mitteilung einer Eingabe und der Frist von 20 Tagen aus,
nach welcher vom Verzicht auf das Replikrecht ausgegangen werden könne (Ur-
teil des Bundesgerichts 5D_81/2015 vom 4. April 2016 E. 2.3.3.). Die Frist von 20
Tagen ist indessen nicht im Sinne einer zwingenden Maximalfrist zu verstehen,
d.h. das Gericht muss nach Ablauf nicht zwingend von einem Verzicht ausgehen.
Jedenfalls darf mit der Wahrnehmung des Replikrechts nicht unangemessen lan-
ge zugewartet werden (DOMINIK BAERISWYL, a.a.O., S. 516).
Unter Berücksichtigung der "Überschreitung" der praxisgemässen Bandbreite um
lediglich wenige Tage, der fehlenden anwaltlichen Vertretung des Klägers und der
Bedeutung der Zulässigkeit der fraglichen Vorbringen als Bestreitung der Duplik-
noven, rechtfertigt es sich vorliegend, die Stellungnahme vom 30. Mai 2016 – so-
weit relevant – zu berücksichtigen (vgl. unten Ziff. 2.3.1.).
II. Materielles
1. Vertragliche Grundlagen
1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Gemäss unbestrittener Darstellung hat der Kläger mit der F1._ GmbH am
6. August 2009 Verträge betreffend die Lizenzierung und Wartung der Risikoma-
nagement-Software E._ geschlossen. Der als "Softwarekaufvertrag
Nr. 20060413.1" bezeichnete Vertrag besteht (I.) aus einem Hauptteil (Seiten 1 bis 6), (II.) einem "Programmschein, Anlage 1 zum Softwarekaufvertrag Nr.
20060413.1" (Seiten 7 bis 12) sowie (III.) einer "Rechnung, Anlage 2a zum Soft-
warekaufvertrag Nr. 20060413.1" (Seite 13). Des Weiteren wurde ein als "Soft-
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warewartungsvertrag Nr. 20060413.2 (Anlage 3 zum Softwarekaufvertrag
Nr. 20060413.1)" bezeichneter Vertrag geschlossen (act. 1 Rz. 4 und 8; act. 2/1;
act. 25 Rz. 5 ff.; act. 34 Rz. 20 ff.).
Zwischen den Parteien ist weiter nicht strittig, dass man sich in der Folge einig
wurde, nicht nur die Nutzung an E._, sondern die Eigentumsrechte daran zu
übertragen. Unbestrittenermassen wurde deshalb am 16. Februar 2010 eine als
"Softwarekaufvertrag (Änderung zum Vertrag Nr. 20060413.1 vom 6. August
2009)" bezeichnete Vereinbarung zwischen dem Kläger und der F1._ GmbH
geschlossen, welche auf Seite 3 wiederum auf die bereits geschlossenen Verträ-
ge Nr. 20060413.1 sowie Nr. 20060413.2 verweist (act. 1 Rz. 8; act. 2/1; act. 25
Rz. 12 ff.; act. 34 Rz. 52 ff.).
Ausserdem wird von der Beklagten grundsätzlich weder die Gültigkeit der erwähn-
ten Verträge noch die Aktivlegitimation des Klägers oder ihre Passivlegitimation
(vgl. act. 50 Rz. 12) bestritten; insbesondere hat sie anerkannt, dass dem Kläger
gestützt auf Vertrag Nr. 20060413.1 (ursprünglich) ein Lizenzentgelt in Höhe von
insgesamt CHF 4'200'000.–, inklusive monatlicher Entschädigung für die Wartung
der Software gemäss Vertrag Nr. 20060413.2, geschuldet war (act. 25 Rz. 7 ff.).
1.2. Rechtliches und Vertragsqualifikation
Nachdem die klägerische Forderung gestützt auf die Vertragsgrundlagen im We-
sentlichen unbestritten blieb, erübrigt sich die genaue Vertragsqualifikation an
dieser Stelle. Immerhin ist dazu Folgendes festzuhalten: Trotz Bezeichnung als
"Softwarekaufvertrag" geht die Beklagte für den ursprünglichen Vertrag
Nr. 20060413.1 von einem Software-Lizenzvertrag aus. Für den zweiten "Soft-
warekaufvertrag" vom 16. Februar 2010 gehen die Parteien offenbar überein-
stimmend von einem Kaufvertrag im Sinne von Art. 184 ff. OR aus, zur Qualifika-
tion des "Softwarewartungsvertrages" äusserten sich die Parteien nicht.
Zumindest für die Lieferung eines aus Hard- und Software bestehenden EDV-
Systems hat das Bundesgericht angenommen, dass die rechtliche Behandlung, je
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nach Ausgestaltung, nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beur-
teilen ist. Im Vordergrund stehen hierbei die Anwendung von kauf- und werkver-
traglichen Normen sowie das Miet-, Pacht- und Lizenzrecht (vgl. BGE 124 III 456
E. 4b). Bei E._ handelt es sich um ein Computerprogramm, welches grund-
sätzlich unter den urheberrechtlichen Werkbegriff im Sinne von Art. 2 Abs. 3 URG
fällt und bei individuellem Charakter durch das Urheberrecht geschützt wird. Da
im Vertrag Nr. 20060413.1 im Wesentlichen die Einräumung des Nutzungsrechts
an E._ für eine entsprechende Dauer und gegen eine Entschädigung verein-
bart wurde, dürfte es sich um einen Lizenzvertrag handeln (vgl. RETO M. HILTY, Li-
zenzvertragsrecht, 2001, S. 5 ff.; ROLAND VON BÜREN, Der Lizenz-vertrag, in:
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/1 [Grundlagen],
S. 295 ff.). Beim Vertrag vom 16. Februar 2010 hingegen steht die vollständige
Übertragung der Rechte an E._ im Zentrum, weshalb es sich nicht mehr um
einen Lizenzvertrag handelt (vgl. NEFF/ARN, Urheberrechtlicher Schutz der Soft-
ware, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-recht, Bd. II/2 [Ur-
heberrecht im EDV-Bereich], S. 271). Bei der Globalübertragung von Nutzungs-
rechten dürften wohl vor allem – je nachdem, ob es sich bei E._ um "Stan-
dardsoftware" handelt oder nicht – kauf- und werkvertragliche Regelungen zur
Anwendung kommen (vgl. zur Zulässigkeit der Globalübertragung: JACQUES DE
WERRA, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. 2012, N. 6 und 14
zu Art. 16 URG m.w.H.). Im Softwarewartungsvertrag (Nr. 20060413.2) hat sich
der Kläger im Wesentlichen zur Wartung, Fehlerbehebung, Bereitstellung von
Updates sowie generell zum Support verpflichtet, womit es sich um einen sog.
"Software-Pflegevertrag" handeln dürfte (vgl. zur Definition: MICHAEL WIDMER, Der
Softwarepflegevertrag, 2000, S. 32 f.; GIANNI FRÖHLICH-BLEULER, Softwareverträ-
ge, 2. Aufl. 2014, N. 3016 ff.).
1.3. Fazit
Die vertraglichen Grundlagen der Klage sind im Wesentlichen nicht strittig. Es ist
somit erstellt, dass die Beklagte dem Kläger (zumindest ursprünglich) gestützt auf
die Verträge vom 6. August 2009 (Nr. 20060413.1 bzw. Nr. 20060413.2) und
16. Februar 2010 eine Entschädigung in Höhe von CHF 4'200'000.– schuldete.
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Strittig ist freilich, in welchem Umfang die ursprünglich geschuldete Entschädi-
gungsforderung im heutigen Zeitpunkt noch besteht bzw. durch Zahlung oder Ver-
rechnung untergegangen ist und ob gegebenenfalls ein Zins darauf geschuldet
ist.
2. Einwendungen der Beklagten
2.1. Ratenzahlungen
2.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte lässt ausführen, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Ver-
trag Nr. 20060413.1 zwischen dem 17. Dezember 2009 und 28. April 2011 insge-
samt 18 anrechenbare Ratenzahlungen à CHF 70'000.– (=CHF 1'260'000.–) er-
halten haben soll (act. 25 Rz. 19). Diese Zahlungen hätten auf vom Kläger ver-
sandten Rechnungen sowie dessen schriftlichen und mündlichen Zahlungsin-
struktionen basiert (act. 25 Rz. 17 ff.). Die Beklagte stützt sich hierzu auf ver-
schiedene Rechnungen des Klägers, Belastungsanzeigen und Kontoauszüge so-
wie den Zeugen H._ (act. 26/6-13). Ausserdem habe der Kläger den Erhalt
von 17 Raten à CHF 70'000.– (=CHF 1'190'000.–) unter dem Softwarekaufvertrag
vom 16. Februar 2010 durch seine Anwälte vorbehaltlos anerkannt (act. 25 Rz. 28
ff.). Hierbei stützt sich die Beklagte auf ein Schreiben von Rechtsanwalt
Dr. Y._ vom 6. Oktober 2011 (act. 26/23).
Duplicando führte die Beklagte aus, diese Anerkennungen seien als Quittungen
im Sinne von Art. 88 OR anzusehen, was zur Vermutung führe, dass die in der
Quittung genannte Schuld bezüglich Softwarekaufvertrag vom 16. Februar 2010
getilgt sei (act. 50 Rz. 14). Die Beklagte bestreitet sodann, dass diese Zahlungen
vom Kläger als "Zahlstelle" für eine Drittschuld (I._) angenommen worden
seien (act. 50 Rz. 25). Weiter wird generell bestritten, dass es zwischen der Be-
klagten und I._ zu einer "Hosting-Übernahmevereinbarung" gekommen sei
(act. 50 Rz. 27 ff.). Insbesondere entbehre ein solcher Vertrag jeder wirtschaftli-
chen Logik, wenn die Beklagte dem Kläger CHF 70'000.– pro Monat als Kaufpreis
für E._ und I._ ebenfalls monatlich CHF 70'000.– für die Wartung hätte
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bezahlen müssen, wenn sie selber nur CHF 100'000.– pro Monat an Lizenz-
gebühren für E._ von der C._ Bank erhielte (act. 50 Rz. 30 f.).
Der Kläger bestreitet, von der Beklagten Zahlungen erhalten zu haben, welche an
seine Forderung von CHF 4'200'000.– anrechenbar wären (act. 34 Rz. 55). Dem-
gegenüber ist nicht bestritten, dass der Kläger zwischen Dezember 2009 und Ap-
ril 2011 von der Beklagten Zahlungen in Höhe von CHF 1'190'000.– erhalten hat
(act. 34 Rz. 65 passim). Hingegen stellt sich der Kläger zusammengefasst auf
den Standpunkt, dass er die von der Beklagten an ihn überwiesenen Gelder als
so genannte "Zahlstelle" im Auftrag eines Dritten (I._) treuhänderisch entge-
gengenommen habe. Zum Hintergrund des Vertrages und der Zahlungen führt
der Kläger aus, dass I._ im Auftrag der Beklagten verschiedene Leistungen
bezüglich E._ zugunsten der C._ Bank Gruppe übernommen habe; für
den Beweis seiner Sachdarstellungen bietet der Kläger diverse Zeugen an
(act. 34 Rz. 56, 65 und 89). Im Zusammenhang mit den an den Kläger geleisteten
Zahlungen sei es bei der Beklagten zu Verwirrungen gekommen (act. 34 Rz. 60).
Nach Rücksprache mit I._ und unter Beizug von Rechtsanwalt Dr. Y._
sei man in der Folge überein gekommen, die von der Beklagten geleisteten Zah-
lungen, welche eigentlich für I._ bestimmt gewesen seien, temporär als Zah-
lungen zugunsten des Klägers unter dem Softwarekaufvertrag vom 6. August
2009 bzw. vom 16. Februar 2010 anzuerkennen (act. 34 Rz. 61).
2.1.2. Rechtliches und Beweislast
Gestützt auf die allgemeine Beweislastregel nach Art. 8 ZGB hat die Beklagte als
Schuldnerin die Tilgung der Schuld bzw. die Leistung von anrechenbaren Teilzah-
lungen zu beweisen (vgl. URS LEU, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6.
Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 88 OR). Die Schuldnerin hat hierbei nicht nur die Leistung
selber zu beweisen, sondern auch, dass die Leistung in Erfüllung einer bestimm-
ten Verpflichtung erfolgte; zu einer Verschiebung der Beweislast könnte es allen-
falls kommen, wenn der Gläubiger die Leistung als Erfüllung vorbehaltslos an-
nimmt (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationen-
rechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, § 60 [S. 32]). Die Beklagte bringt vor, es liege für 17
Ratenzahlungen eine Quittung im Sinne von Art. 88 OR vor, was dazu führe, dass
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es nun dem Kläger obliege, zu beweisen, dass die Schuld nicht getilgt worden sei.
Die Frage, auf welche Weise eine Quittung im Sinne von Art. 88 OR zu einer Um-
kehr der Beweislast führt, kann allerdings – wie sogleich zu zeigen sein wird –
offen bleiben (vgl. zu dieser Frage: Urteil des Bundesgerichts 4A_426/2013 vom
27. Januar 2014 E. 3.5.2. unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts
5A_316/2009 vom 2. Juli 2009). Zusammengefasst hat die Beklagte zu beweisen,
dass die behaupteten Zahlungen in Erfüllung der Verträge vom 6. August 2009
bzw. 16. Februar 2010 erfolgten.
Bezüglich des Schreibens von Rechtsanwalt Dr. Y._ vom 6. Oktober 2011
(act. 26/23) stützt sich der Kläger auf die Ausführungen des leitenden Staats-
anwalts des Kantons St. Gallen in einer Vernehmlassung vom 28. September
2012 (act. 2/30 ["Beilage 61 ...": S. 4 f.]), wonach vorprozessual und im Schlich-
tungsverfahren gemachte Zusagen gestützt auf Art. 205 ZPO im späteren Ent-
scheidverfahren nicht mehr verwendet werden dürften (act. 34 Ziff. VIc. S. 5 und
Rz. 77). Sofern sich der Kläger damit auf den Standpunkt stellen will, das Schrei-
ben von Rechtsanwalt Dr. Y._ dürfe als Beweismittel nicht verwertet werden,
ist dem entgegenzuhalten, dass sich Art. 205 ZPO auf im Rahmen von Schlich-
tungsverfahren nach Art. 202 ff. ZPO gemachte Parteiaussagen bezieht. Das vor-
liegende Schreiben wurde jedoch, soweit ersichtlich, weder im Rahmen eines
Schlichtungsverfahrens noch sonstigen Vergleichsgesprächen verfasst. Zudem
finden sich keinerlei Vorbehalte, dass die darin gemachten Aussagen als vertrau-
lich, unpräjudiziell oder nicht-bindend zu gelten hätten. Das Schreiben vom
6. Oktober 2011 (act. 26/23) ist somit als Beweismittel zu berücksichtigen.
2.1.3. Würdigung
Die Argumentation der Beklagten stützt sich auf das Schreiben vom 6. Oktober
2011 der vormaligen Rechtsvertretung des Klägers an die Rechtsvertretung der
Beklagten (act. 26/23):
- 14 -
Aus dem Rubrum geht ohne Weiteres hervor, dass sich das Schreiben auf die
Verträge vom 6. August 2009 und 16. Februar 2010 bezieht. Der darauf folgende
Inhalt des Schreibens lässt sich folglich der individualisierten Verpflichtung der
Beklagten aus den Softwareverträgen (vgl. oben Ziff. 1.3.) zuordnen. Wörtlich
heisst es in dem Schreiben: "[...] Fortführung der Ratenzahlungen von
CHF 70'000.– für den Kauf der Software D._ ("E._") im Umfang der
noch ausstehenden 43 Raten, also CHF 3'010'000.–, geltend. Von den  60 Raten à CHF 70'000.– wurden mittlerweile 17 bezahlt" (Hervor-
hebungen hinzugefügt). Der Inhalt des Schreibens deckt sich mit den Ausführun-
gen der Beklagten und lässt darauf schliessen, dass die Beklagte dem Kläger im
Zusammenhang mit den genannten Softwareverträgen effektiv bereits 17 Raten à
CHF 70'000.– (=CHF 1'190'000.–) bezahlt hatte, was zu einer teilweisen Tilgung
der ursprünglichen Forderung (Reduktion: CHF 4'200'000.– auf CHF 3'010'000.–)
geführt hat. Dem Schreiben lässt sich keinerlei Hinweis auf eine andere Vertrags-
grundlage, namentlich die Tätigkeit des Klägers als "Zahlstelle" für Dritte
(I._), entnehmen. An anderer Stelle erwähnt der Kläger, das Schreiben sei
im Zusammenhang mit dem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Y._ vom
4. August 2010 zu würdigen (act. 34 Rz. 73; act. 35/51). Nun wird in jenem
Schreiben aber ebenso explizit auf die Verträge vom 6. August 2009 und 16. Feb-
- 15 -
ruar 2010 Bezug genommen und auf noch ausstehende Zahlungen hingewiesen
(act. 35/51). Hierbei fällt auf, dass schon im damaligen Zeitpunkt von tatsächlich
an den Kläger geleisteten Zahlungen (zu diesem Zeitpunkt offenbar
CHF 420'000.–) die Rede war und wiederum nichts darauf hinweist, dass diese
Zahlungen eine andere Grundlage gehabt hätten oder nicht etwa an die klägeri-
sche Forderung hätten angerechnet werden sollen. Nachdem der Kläger weder
die Echtheit des Schreibens noch die gültige Vertretungswirkung durch seine da-
malige Rechtsvertretung bestritt, ist der entsprechende Sachverhalt erstellt und
der Beklagten gelingt der Beweis, dass anrechenbare Teilzahlungen in Form von
17 Raten à CHF 70'000.– geleistet worden sind. Somit erübrigt sich die Frage, ob
eine Quittung im Sinne von Art. 88 OR vorliegt.
Unbehelflich ist sodann die teilweise umständliche und nicht schlüssige klägeri-
sche Schilderung zum Hintergrund des Schreibens vom 6. Oktober 2011. Selbst
falls der Kläger tatsächlich als "Zahlstelle" für I._ Zahlungen der Beklagten
entgegengenommen hätte, so spricht nichts dafür, dass sich das fragliche Schrei-
ben auf solche Zahlungen bezogen hätte. Das klare Ergebnis der Auslegung des
Schreibens vom 6. Oktober 2011 wäre somit auch nicht durch die Berücksichti-
gung der vom Kläger angeführten Zeugen und allfällig abweichende Darstellun-
gen zu erschüttern. Nebenbei ist schon fraglich, ob sich aus den klägerischen
Darstellungen genügend klar ergibt, welche Tatsache durch welchen Zeugen be-
wiesen werden sollte. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass für die Zeugen, welche
der Seite I._ zuzurechnen sind, ein offensichtlich erhebliches Eigeninteresse
an der Feststellung einer vertraglichen Forderungsgrundlage gegenüber der Be-
klagten besteht, was zu berücksichtigen wäre. Zusammengefasst kann darauf
verzichtet werden, die angeführten Zeugen einzuvernehmen.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass neben den 17 anerkannten Ra-
tenzahlungen noch eine weitere in Höhe von CHF 70'000.– (insgesamt 18 Raten-
zahlungen) erbracht worden sei, was im Folgenden zu prüfen ist. Hierfür obliegt
der Beweis der Beklagten, welche es dagegen schon unterlässt, in ihren Behaup-
tungen und eingereichten Unterlagen zwischen den 17 anerkannten Ratenzah-
lungen und der "18. Ratenzahlung", welche nicht anerkannt worden sei, zu unter-
- 16 -
scheiden. Weder der von der Beklagten erstellten Zahlungsübersicht noch den
Belastungsanzeigen oder Kontoauszügen lässt sich nachvollziehbar entnehmen,
inwiefern eine weitere Ratenzahlung erfolgt sein soll (vgl. act. 25 Rz. 19;
act. 26/9-13). Folglich kann auch nicht beurteilt werden, ob die fragliche Rate be-
zahlt wurde oder nicht. Der Beklagten misslingt der Beweis, dass eine (weitere)
18. Ratenzahlung in Höhe von CHF 70'000.– an den Kläger erbracht worden ist.
2.1.4. Fazit
Die Beklagte hat nachgewiesen, dass sie in Erfüllung der Verträge vom 6. August
2009 bzw. 16. Februar 2010 bereits 17 Ratenzahlungen à CHF 70'000.– an den
Kläger bezahlt hat, womit die ursprüngliche Forderung des Klägers um
CHF 1'190'000.– auf noch CHF 3'010'000.– zu reduzieren ist. Nicht erstellt ist
demgegenüber, dass eine weitere Ratenzahlung in Höhe von CHF 70'000.– er-
folgte.
2.2. Kündigung Wartungsvertrag
2.2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Nach unbestrittener Darstellung der Beklagten wurde dem Kläger von der Beklag-
ten ein Kündigungsschreiben, datierend vom 30. September 2011 (act. 26/14),
bezüglich Softwarewartungsvertrag Nr. 20060413.2 vom 6. August 2009 zuge-
stellt (act. 25 Rz. 21; act. 34 Rz.67). Im Grundsatz ist weiter nicht bestritten, dass
es zwischen dem Kläger und der C._ Bank zu Meinungsverschiedenheiten
im Zusammenhang mit einem Softwarekauf- und Softwarewartungsvertrag (Nr.
20091031.1 bzw. Nr. 20091031.2) gekommen ist (act. 34 Rz. 69).
2.2.2. Parteistandpunkte
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass sie mit dem Schreiben vom
30. September 2011 eine gültige Kündigung des Softwarewartungsvertrages mit
sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund vorgenommen habe (act. 25 Rz. 21). Da
sich die Wartungsgebühr auf CHF 14'000.– pro Monat belaufe und ab Oktober
2011 keine Vergütungen mehr geschuldet gewesen seien, führe dies zu einer
- 17 -
Reduktion des klägerischen Anspruchs im Umfang der 42 noch ausstehenden
Raten à CHF 14'000.–, d.h. insgesamt CHF 588'000.– (act. 25 Rz. 4 und 35;
act. 50 Rz. 50 f.). Den wichtigen Grund will die Beklagte darin sehen, dass auf-
grund der vom Kläger verschuldeten Zerrüttung zwischen ihr und der C._
Bank eine Fortführung des Vertrages mit dem Kläger unzumutbar geworden sei
(act. 25 Rz. 22; act. 50 Rz. 43 ff.). Zum Hintergrund der Zerrüttung brachte die
Beklagte vor, dass der Kläger mit der C._ Bank im Streit bezüglich E._
gelegen sei, was schliesslich sogar zu einer Strafanzeige geführt haben soll
(act. 25 Rz. 23 f.). Im Folgenden habe die C._ Bank mit Schreiben vom
9. Mai 2011 die mit der Beklagten geschlossenen Verträge als nicht verbindlich
erklärt und sie eventualiter aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung gekündigt,
sodass als Konsequenz die monatlichen Zahlungen von CHF 100'000.– einge-
stellt worden seien (act. 25 Rz. 10 f. und 25; act. 26/22; act. 2/5). Dies alles habe
dazu geführt, dass die Beklagte keine Verwendung mehr für die Wartungsarbeiten
des Klägers gehabt habe, welche sich durch die Kündigung der C._ Bank er-
übrigt hätten. Es habe ihr demzufolge nicht zugemutet werden können, weiterhin
Vergütungen für nicht mehr zu erbringende Wartungsarbeiten zu leisten (act. 25
Rz. 26).
Demgegenüber hält der Kläger dafür, dass infolge des Vertragsschlusses zwi-
schen der C._ Bank und der Beklagten am 2./3. Dezember 2009 das gesam-
te Lizenzentgelt von CHF 4'200'000.– fällig geworden sei, womit weder eine Kün-
digung aus wichtigem Grund vor dem 31. Juli 2014 noch eine ordentliche Kündi-
gung vor dem 31. Dezember 2014 hätte vorgenommen werden können (act. 34
Rz. 38). Der Kläger bringt sinngemäss vor, es handle sich beim Betrag von
CHF 4'200'000.– um eine pauschale Entschädigung und es sei für die Wartung
von E._ gar kein zusätzliches Entgelt geschuldet gewesen, welches abgezo-
gen werden könnte (act. 34 Rz. 89 [II.] und Rz. 115). Weiter bestreitet der Kläger
generell die beklagtische Darstellung, dass sich die monatlichen Ratenzahlungen
für E._ in Höhe von jeweils CHF 70'000.– aus CHF 56'000.– für das Nut-
zungsrecht und CHF 14'000.– für die Wartung zusammengesetzt hätten (act. 34
Rz. 113 ff.).
- 18 -
Im Übrigen liege auch kein wichtiger Grund vor (act. 34 Rz. 73 und 111). Die Be-
klagte mache weder eine – wie in § 2 Ziff. 3 des Softwarewartungsvertrages
Nr. 20060413.2 vorgesehene – Vertragsverletzung des Klägers geltend, welche
zu einer fristlosen Kündigung berechtige noch lege sie erforderliche schriftliche
Abmahnungen vor (act. 34 Rz. 67). Es sei unklar, weshalb er für Meinungsdiffe-
renzen zwischen der Beklagten und der C._ Bank verantwortlich sein soll, sei
er doch weder in die Vertragsgestaltung noch die Vertragsverhandlungen oder die
Gespräche zur Lösung der Kontroverse involviert gewesen (act. 34 Rz. 70).
2.2.3. Rechtliches und Beweislast
Dauerschuldverhältnisse sind dadurch gekennzeichnet, dass die Parteien nicht
durch einmaligen Austausch von Leistungen erfüllen (wie z.B. beim Kaufvertrag),
sondern über einen längeren Zeitraum hinweg verpflichtet sind. Keine Dauer-
schuldverhältnisse sind Ratenverträge, wo der Vertrag an sich auf einen einmali-
gen, klar umschriebenen Leistungsaustausch gerichtet ist, einer Partei jedoch ver-
traglich die Befugnis eingeräumt wird, ihre Leistung in Form von Teilleistungen
(Raten) zu erbringen (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 3.25 ff.; vgl. auch BGE 128 III 428 E. 3b S. 430). In der Lehre
wird die Meinung vertreten, dass es sich beim Software-Pflegevertrag prinzipiell
um ein Dauerschuldverhältnis handelt, da in der Regel die regelmässige Leis-
tungserbringung auf unbestimmte Zeit vereinbart wird (vgl. GIANNI FRÖHLICH-
BLEULER, a.a.O., N. 3056 ff.; differenzierend MICHAEL WIDMER, a.a.O., S. 55 ff.). Im
Übrigen wird bezüglich Softwarepflegevertrag die Anwendung von Art. 404 Abs. 1
OR (sowie Art. 377 OR) abgelehnt, wobei vorliegend auch kein besonderes Ver-
trauensverhältnis ersichtlich wäre, welches eine entsprechende Anwendung
sachgerecht erscheinen liesse (GIANNI FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O., N. 3367; MI-
CHAEL WIDMER, a.a.O., S. 192 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_284/ 2013 vom
13. Februar 2014 E. 3.5.1).
Handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, anerkennt die Rechtsprechung
und Lehre allgemein die Möglichkeit der ausserordentlichen Kündigung bei Vor-
liegen von wichtigen Gründen und bei Unzumutbarkeit der Vertragserfüllung; bei
weniger gravierenden Vertragsverletzungen unter Umständen erst nach vor-
- 19 -
gängiger Verwarnung oder Abmahnung (BGE 128 III 428 E. 3c S. 431; BGE 138
III 304 E. 7 S. 319; Urteil des Bundesgerichts 4A_148/2011 vom 8. September
2011 E. 4.3.1; MEINRAD VETTER/ROMAN S. GUTZWILLER, Voraussetzungen und
Rechtsfolgen der ausserordentlichen Beendigung von Dauerschuldverhältnissen,
AJP 2010, S. 703 ff.). Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet
das Gericht nach seinem Ermessen im Sinne von Art. 4 ZGB (BGE 128 III 428
E. 3c S. 432). Falls der erforderliche wichtige Grund bzw. die Unzumutbarkeit der
Vertragsfortführung vorliegt, handelt es sich um eine gerechtfertigte ausserordent-
liche Beendigung des Dauerschuldverhältnisses, welches hierdurch in aller Regel
unmittelbar, sofort und ex nunc zu Ende geht. Die Kündigung ist unmittelbar nach
dem Vorfall des wichtigen Grundes auszusprechen, ansonsten von einer Verwir-
kung des Beendigungsrechts ausgegangen werden kann (MEINRAD VET-
TER/ROMAN S. GUTZWILLER, a.a.O., S. 705 f.). Sollte hingegen kein wichtiger Grund
gegeben sein, stellt sich die Frage der Rechtsfolge, d.h. ob es im Sinne einer
Konversion zu einer ordentlichen Kündigung kommt oder allenfalls Nichtigkeit der
Kündigung anzunehmen ist (MEINRAD VETTER/ROMAN S. GUTZWILLER, a.a.O.,
S. 709). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird eine unwirksame ausser-
ordentliche Kündigung grundsätzlich nicht in eine ordentliche Kündigung konver-
tiert (BGE 138 III 304 E. 11 sowie BGE 133 III 360 E. 8.1.2.=PRA 97 (2008) Nr.
6). Bei befristeten Verträgen, wo keine ordentliche Kündigungsfrist vereinbart
wurde, bleibt das Dauerschuldverhältnis, bei Fehlen wichtiger Gründe, die eine
ausserordentliche Kündigung rechtfertigen würden, bis zum Ende der Vertrags-
laufzeit aufrecht (MEINRAD VETTER/ROMAN S. GUTZWILLER, a.a.O., S. 710).
Gestützt auf Art. 8 ZGB obliegt es der Beklagten darzulegen, dass ein wichtiger
Grund vorgelegen hat, welcher zu einer ausserordentlichen Vertragskündigung
berechtigte. Ebenso obliegt ihr die Beweislast, dass die Kündigung zu einer Re-
duktion der klägerischen Forderung um insgesamt CHF 588'000.– (42 Raten à
CHF 14'000.–) geführt hat.
2.2.4. Würdigung zum "Dauerschuldverhältnis"
Mit Vertragsschluss am 16. Februar 2010 haben die Parteien die vertraglichen
Grundlagen ihrer Geschäftsbeziehung angepasst. In welcher Hinsicht die vorheri-
- 20 -
gen Vereinbarungen – insbesondere bezüglich Softwarewartung – hätten modifi-
ziert bzw. übernommen werden sollen, ist nicht ohne Weiteres erkennbar. Einer-
seits wird der neue Vertrag lediglich als Änderung bezeichnet und festgehalten,
dass die Parteien die bestehenden Verträge ergänzen möchten, andererseits fin-
den sich im neuen Vertrag jeweils ausdrückliche Verweise auf die ursprünglichen
Bestimmungen, welche explizit weitergelten sollten wie zum Beispiel den Verweis
bezüglich Kaufpreis (vgl. unten Ziff. 3.3.). Jedenfalls wurde der ursprüngliche
Softwarewartungsvertrag weder explizit aufgehoben noch eine neue (separate)
Vereinbarung geschlossen; es findet sich einzig folgende Bestimmung in Ziff. 2
"Kaufpreis" (6) (act. 2/1): "Der im Wartungsvertrag gemäss Anhang 3 zu Anhang
A vereinbarte Wartungspreis pro Monat ist im Kaufpreis enthalten".
Damit überhaupt eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigem Grund in Be-
tracht kommt, müsste gemäss Vertrag vom 16. Februar 2010, neben der Global-
übertragung von Nutzungsrechten an E._, welche auf einen einmaligen Leis-
tungstausch ausgerichtet ist (vgl. oben Ziff. 1.2.), Raum bestehen für eine regel-
mässige Leistungserbringung (i.c. Softwarewartung) auf unbestimmte Zeit oder
zumindest für eine gewisse Dauer. Die Parteien äusserten sich hierzu nicht ein-
deutig. Ebensowenig lässt sich den Vorbringen und Unterlagen klar entnehmen,
ob der Kläger nach dem 16. Februar 2010 (bis zur Kündigung Ende September
2011) tatsächlich Wartungsleistungen für die Beklagte erbracht hat. Der Kläger
scheint dies zu bejahen, die Beklagte tendenziell zu bestreiten (vgl. act. 34 S. 54
f. Fn. 60; act. 50 Rz. 41). Unter Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägungen
in Ziff. 2.2.5., wo das Vorhandensein eines Dauerschuldverhältnisses unterstellt
wird, kann die Frage indessen offen bleiben. Dementsprechend muss nicht ent-
schieden werden, ob sich die monatlich geschuldete Wartungsgebühr, wie von
der Beklagten behauptet, so aufschlüsseln lässt, dass für die Wartungsleistungen
jeweils CHF 14'000.– pro Monatsrate zu berechnen sind.
2.2.5. Würdigung zur "ausserordentlichen Kündigung"
Dass eine, wie im ursprünglichen Softwarewartungsvertrag Nr. 20060413.2 § 2
Ziff. (3) vorgesehene und von der Rechtsprechung für weniger gravierende Ver-
tragsverletzungen vorausgesetzte Verwarnung oder Abmahnung stattgefunden
- 21 -
hätte, wird von der Beklagten nicht behauptet. Folglich müsste eine besonders
schwere Vertragsverletzung vorliegen. Welche vertragliche Pflicht der Kläger ver-
letzt haben soll, bleibt hingegen unklar. Der Kläger bringt zu Recht vor, dass die
Beklagte keine – zumindest substantiierte – Vertragsverletzung darlegt. Der pau-
schale Verweis auf die angeblich vom Kläger verschuldete Zerrüttung der Ge-
schäftsbeziehung zur C._ Bank kann hierfür jedenfalls nicht genügen. Im-
merhin ist noch zu prüfen, ob eventuell ein anderer wichtiger Grund vorliegt, wel-
cher einer schweren Vertragsverletzung entspricht.
Den Akten lässt sich zwar entnehmen, dass es zwischen dem Kläger und der
C._ Bank zu einer Auseinandersetzung gekommen ist, wobei nicht belegt ist,
dass der Kläger hierfür letztlich die (alleinige) Verantwortung trägt. Zumindest ist
nicht ersichtlich, dass die vom Kläger gegenüber der C._ Bank erhobenen
Ansprüche offensichtlich unberechtigt oder sogar unhaltbar wären, zumal die ent-
sprechenden strafrechtlichen Untersuchungen gegen den Kläger nichts derglei-
chen zu Tage förderten. Ausserdem lässt sich dem Kündigungsschreiben der
C._ Bank vom 9. Mai 2011 nicht entnehmen, dass der Kläger für ihre Ent-
scheidung verantwortlich gemacht würde (act. 26/22). Ferner stellte offenbar
selbst die Beklagte – zumindest bis März 2011 – den Anspruch des Klägers ge-
genüber der C._ Bank nicht in Abrede (act. 26/16 S. 2; act. 26/21). Und
selbst wenn der Kläger eine "Zerrüttung" oder "Eskalation" zwischen ihm und der
C._ Bank verschuldet hätte, fehlt ein eindeutiger Zusammenhang zur Ver-
tragsauflösung sowohl im Verhältnis C._ Bank/Beklagte als auch im Verhält-
nis Kläger/Beklagte.
Nachvollziehbar ist zwar generell, dass die Beklagte den Vertrag mit der C._
Bank und die monatlichen Zahlungen als Voraussetzung für den Vertrag mit dem
Kläger erachtete, allein der Bestand dieses Vertrages liegt in ihrer Risikosphäre.
Es sind weder Gründe ersichtlich, welche die Überwälzung dieses Risikos auf den
Kläger rechtfertigen würden, noch hat sich ergeben, dass der Kläger die Ver-
tragskündigung der C._ Bank zu verantworten hat. Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass kein wichtiger Grund vorliegt, welcher die Beklagte zur ausser-
ordentlichen Kündigung berechtigt hätte.
- 22 -
Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte vom Zeitpunkt des geltend
gemachten wichtigen Grundes (Kündigung der C._ Bank am 9. Mai 2011) bis
zum Aussprechen der Kündigung (30. September 2011) über vier Monate zuge-
wartet hat. Von einer angemessenen Bedenkfrist und unverzüglichen Kündigung
kann somit keine Rede mehr sein, womit das ausserordentliche Kündigungsrecht
als verwirkt gilt.
Eine Konversion in eine ordentliche Kündigung ist in zweifacher Hinsicht ausge-
schlossen: Einerseits ist im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
davon auszugehen, dass der ungerechtfertigten ausserordentlichen Kündigung
grundsätzlich keine Rechtswirkung zukommt, andererseits geht die Beklagte sel-
ber vom Wegfall von 42 Raten aus, m.a.W. also von einem befristeten Vertrag,
wo bei Fehlen wichtiger Gründe, die eine ausserordentliche Kündigung rechtferti-
gen würden, davon ausgegangen wird, das Dauerschuldverhältnis bliebe bis zum
Ende der Vertragslaufzeit aufrecht (vgl. oben Ziff. 2.2.3.).
2.2.6. Fazit
Nachdem bereits fraglich ist, ob überhaupt ein Dauerschuldverhältnis vorliegt, ist
jedenfalls kein wichtiger Grund für eine ausserordentliche Kündigung gegeben
und ausserdem das Kündigungsrecht selbst – infolge längeren Zuwartens – ver-
wirkt. Folglich ist keine Reduktion des klägerischen Anspruchs um CHF 588'000.–
vorzunehmen.
2.3. Verrechenbare Darlehensforderung
2.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte verweist auf das als Darlehensvertrag Nr. 20051230.1 benannte Do-
kument vom 22. Oktober 2004 (act. 2/17) und stellt sich auf den Standpunkt, es
liege ein Darlehensvertrag mit dem Kläger vor. Vorgesehen gewesen sei ein Dar-
lehensbetrag in Höhe von CHF 1'750'000.–, ein Zinssatz von 7.5 % p.a. sowie ei-
ne Laufzeit vom 22. Oktober 2004 bis zum 30. Dezember 2010 (act. 50 Rz. 52 ff.).
- 23 -
Der Kläger habe weder das Darlehen jemals zurückbezahlt noch entsprechend
geschuldete Zinsen entrichtet (act. 50 Rz. 58). Wohl sei in einem Dokument vom
14. April 2010 zwischen dem Kläger und H._ (act. 18/39) ein Erlass der Dar-
lehensrückzahlung in Aussicht gestellt worden, allein ein solcher sei nie gültig zu-
standegekommen, wobei H._ mit lediglich Kollektivzeichnungsberechtigung
gar nicht wirksam für die F._ AG hätte handeln können (act. 50 Rz. 61;
act. 51/27). Weil die Rückzahlung des Darlehens am 30. Dezember 2010 fällig
geworden sei, bringe sie die Darlehensschuld in Höhe von CHF 1'750'000.– sowie
die fünf ausstehenden Zinszahlungen à CHF 131'250.– (=CHF 2'406'205.–) zur
Verrechnung, was bei einer Kaufpreisschuld von noch CHF 2'352'000.– einen
Überschuss von CHF 54'205.– zu ihren Gunsten ergebe (act. 50 Rz. 69).
Der Kläger bestreitet, dass eine offene Darlehensschuld gegenüber der Beklagten
besteht (act. 55 Rz. 20 f.; vgl. die Erwägungen in Ziff. 2. S. 7 oben). Unter Verweis
auf diverse Beilagen führte er hierzu aus, weder habe die Beklagte die am
22. Oktober 2004 offerierten Projektarbeiten selber ausgeführt noch sei überhaupt
jemals ein Darlehen gewährt worden oder irgendeine Softwarewartung von der
Beklagten für den Kläger vorgenommen worden (act. 55 Rz. 20; act. 2/15-17;
act. 2/33; act. 18/39; act. 35/44). Andernfalls wären sämtliche Rechte an E._
bereits am 3. Januar 2007 auf die Beklagte übergegangen und die beiden Soft-
wareverträge vom 6. August 2009 und 16. Februar 2010 nicht abgeschlossen
worden. Ferner wäre mit dem Abschluss des am 2./3. Dezember 2009 unter-
zeichneten Softwarewartungsvertrages vom 6. November 2009 die ausstehende
Darlehensschuld samt Zins getilgt worden (act. 55 Rz. 20).
2.3.2. Rechtliches und Beweislast
Der Darlehensvertrag beinhaltet, dass sich der Darleiher zur Übertragung des Ei-
gentums an Geld (oder einer anderen vertretbaren Sache) auf den Borger und
letzterer sich zur Rückerstattung des Betrages verpflichtet (Art. 312 OR). Wesent-
liche Pflicht des Darleihers ist die Eigentumsverschaffung an der Darlehens-
summe (sog. Aushändigungspflicht) und die Verpflichtung, dem Borger den Wert-
gebrauch an der Darlehenssumme während der Dauer des Vertrages zu erhalten
(sog. Belassungspflicht) (SCHÄRER/MAURENBRECHER, in: Basler Kommentar, Obli-
- 24 -
gationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 6 zu Art. 312 OR). Die Rückerstattungspflicht
entsteht grundsätzlich bereits mit dem Vertragsabschluss, jedoch nur unter der
aufschiebenden Bedingung, dass die Auszahlung der Darlehensvaluta erfolgt
(ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Das Darlehen, Bern 2013, N. 27 zu Art. 312
OR; SCHÄRER/MAURENBRECHER, a.a.O., N. 11a zu Art. 312 OR). M.a.W. ist die
Verschaffung von Geld oder anderen Sachen zu Eigentum (tatsächliche) Voraus-
setzung der Rückerstattungspflicht des Borgers (PETER HIGI, Zürcher Kommentar,
Die Leihe, 3. Aufl. 2003, N. 5 Vorbem. zu Art. 312-318 OR sowie N. 85 zu Art. 312
OR). Der Darleiher ist vorleistungspflichtig, wobei auch die Zinsleistungspflicht
des Borgers im Grundsatz erst mit der Aushändigung der Valuta entsteht (PETER
HIGI, a.a.O., N. 45 und 70 zu Art. 312 OR). Den Beweis für das Vorliegen eines
Darlehens hat der Darleiher zu erbringen. Er hat sowohl die Auszahlung der Dar-
lehensvaluta als auch das Bestehen einer Rückzahlungsverpflichtung zu bewei-
sen (ROLF H. WEBER, a.a.O., N. 90 zu Art. 312 OR; PETER HIGI, a.a.O., N. 127 ff.
zu Art. 312 OR).
2.3.3. Würdigung
Wie gesehen obliegt es der Beklagten als Darleiherin den – vom Kläger bestritte-
nen – Bestand einer verrechenbaren Rückerstattungsforderung zu beweisen.
Hierzu lässt sie auf die als Darlehensvertrag bezeichnete Vereinbarung vom
22. Oktober 2004 samt Bestimmungen zu Darlehensbetrag, Zinssatz, etc., ver-
weisen, legt allerdings nicht dar, auf welche Weise dem Kläger überhaupt eine
Darlehenssumme verschafft worden sein soll. Zumal aber die Aushändigung einer
Darlehenssumme an den Borger grundlegende Anspruchsvoraussetzung für die
Rückerstattung im Sinne von Art. 312 OR bildet, wären hierzu von der Beklagten
notwendigerweise entsprechende Angaben bzw. Beweismittel anzuführen gewe-
sen.
Ebensowenig führte die Beklagte aus, dass die spezifisch vereinbarten Vertrags-
bestimmungen im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung (act. 2/17: § 1
Ziff. 2 ff.) zur Anwendung gelangten bzw. effektiv umgesetzt wurden. Gemäss
Vereinbarung sollte die für Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Bank-
haus M._ notwendige Implementierung von E._ durch die Beklagte zum
- 25 -
Pauschalbetrag von CHF 1'750'000.– übernommen werden. Eine Darlehensge-
währung in derselben Höhe wurde dabei davon abhängig gemacht, ob das Bank-
haus M._ in der Folge von ihrer Kaufoption für E._ Gebrauch machen
würde: Bei Wahrnehmung der Kaufoption (was offenbar nicht erfolgte; vgl.
act. 2/15 [Aufhebungsvereinbarung]) war vorgesehen, dass dem Kläger für die
Implementierung ein Betrag von CHF 1'750'000.– in Rechnung gestellt würde
(vgl. act. 2/17: § 1 Ziff. 2). Bei Nicht-Wahrnehmung der Kaufoption sollte hingegen
vom Kläger, aufgrund mangelnder finanzieller Mittel, der ausstehende Rech-
nungsbetrag nicht eingefordert werden, sondern in Form eines Darlehens gewährt
werden (vgl. act. 2/17: § 1 Ziff. 3 f.).
Diese Vertragsbestimmungen lassen jedenfalls darauf schliessen, dass die Dar-
lehensgewährung massgeblich an das Erbringen von Implementierungs-
leistungen gekoppelt war und zwar nur im Sinne einer Absicherung, falls diese
Leistungen nicht im Rahmen eines Vertragsschluss mit M._ in Rechnung ge-
stellt werden könnten. Mangels entsprechender Ausführungen kann indessen
nicht geprüft werden, ob die Beklagte tatsächlich Implementierungsleistungen im
Sinne der Vertragsbestimmungen erbracht hat oder nicht. Sodann ist unklar, ob
nach Auffassung der Parteien die Entschädigung für die Implementierungsleis-
tungen hätte in ein Darlehen "umgewandelt" werden sollen oder ob allenfalls so-
gar eine separate Leistung in Höhe von CHF 1'750'000.– vorgesehen gewesen
wäre. In jedem Fall ist weder ersichtlich noch nachgewiesen, dass dem Kläger ei-
ne Darlehenssumme in Form einer Übertragung von CHF 1'750'000.– noch einer
anderen Leistung verschafft worden wäre.
Weiter überzeugt die beklagtische Argumentation auch insofern nicht, als dass sie
sich in Bezug auf den (Erlass-)Vertrag vom 14. April 2010 darauf stützt, dass
H._ infolge Kollektivzeichnungsberechtigung alleine gar nicht wirksam für die
F._ AG hätte handeln können, sich auf der anderen Seite aber auf die allein
von H._ unterzeichnete Vereinbarung vom 22. Oktober 2004 stützt, wohin-
gegen sich aus den (gelöschten) Handelsregisterauszügen von G._ ... (HR)
AG ergibt, dass H._ diesbezüglich ebenfalls lediglich über Kollektivzeich-
nungsberechtigung verfügt hatte (act. 51/26-27). Im Übrigen findet sich im "Darle-
- 26 -
hensvertrag" § 4 Ziff. 2 ein Vorbehalt "des zustimmenden Beschlusses des ge-
sellschaftsrechtlich hierzu berufenen Organs der Darlehensgeberin". Dass ein
solcher zustimmender Beschluss gefasst worden wäre, wird von der Beklagten
nicht behauptet. Folglich ist auch die Gültigkeit der Vereinbarung vom 22. Oktober
2004 in Frage gestellt (act. 2/17).
Dass jemals eine Mahnung oder Zinszahlung – als Indiz für eine Darlehens-
gewährung – erfolgt wäre, wird von der Beklagten nicht behauptet. Ebensowenig
wird in den Verträgen vom 6. August 2009 und 16. Februar 2010 eine Darlehens-
forderung erwähnt. Nicht nachvollziehbar ist sodann, dass die von der Beklagten
ins Recht gelegte Bilanz vom 10. November 2010 (act. 51/24), neben der Ver-
tragsbeziehung mit der C._ Bank als Hauptaktivum (vgl. act. 50 Rz. 46), le-
diglich Aktiven von rund CHF 170'000.– aufweist, wo doch gemäss beklagtischer
Darstellung eine Darlehensforderung in Höhe von CHF 1'750'000.– (zuzüglich
Zinsforderungen) hätte vorhanden sein müssen.
Fraglich ist, wie die bei den Akten liegende Vereinbarung vom 14. April 2010 –
deren Gültigkeit von der Beklagten bestritten ist – interpretiert werden soll
(act. 18/39). Es wird darin zwar der Darlehensvertrag Nr. 20051230.1 erwähnt,
inwiefern deshalb auf das effektive Bestehen eines gültigen Darlehensvertrages
bzw. Rückerstattungsanspruchs geschlossen werden soll, lässt sich jedoch man-
gels relevanter Parteivorbringen nicht entscheiden. Jedenfalls vermag das Doku-
ment alleine nichts daran zu ändern, dass weder das Bestehen eines gültigen
Darlehensvertrages noch eines Rückerstattungsanspruchs nachgewiesen ist.
Nach dem klaren Ergebnis der Würdigung ist ferner von der Berücksichtigung von
H._ als Zeugen abzusehen (vgl. act. 50 Rz. 59). Gemäss Duplik scheint die
Beklagte mit dem Zeugen H._ allein ihre Behauptungen in Rz. 59 (Parteiwil-
len bezüglich Darlehensrückzahlung) nachweisen zu wollen. Inwiefern die ent-
sprechenden Tatsachen entscheidrelevant sein sollen, ist freilich nicht erkennbar,
stellt die Beklagte doch lediglich dar, in welchem Fall das Darlehen hätte zurück-
gezahlt werden sollen. Sie legt dann aber weder substantiiert dar, dass eine
Rückerstattungspflicht besteht, noch, dass die vorausgesetzte Bedingung (erfolg-
reiche Platzierung der Software bei einem Kunden) überhaupt eingetreten ist. Es
- 27 -
ist auch nicht ohne Weiteres erkennbar, welche erfolgreiche Software-Platzierung
gemeint sein könnte, zumal sich die Vereinbarung vom 22. Oktober 2004 allein
auf eine Platzierung der Software bei der Bank M._ bezog, was aber offen-
sichtlich nicht erfolgte. Im Übrigen kann das Fehlen von substantiierten Behaup-
tungen (zum Rückerstattungsanspruch) nicht durch eine Zeugeneinvernahme im
Beweisverfahren geheilt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_504/2015 vom
28. Januar 2016 E. 2.4.). Schliesslich wäre ein Zeugnis von H._ – aufgrund
seiner offenkundigen Eigeninteressen als früheres Organ der Beklagten – mit Zu-
rückhaltung zu würdigen und das alleinige Abstellen auf dessen Aussagen dürfte
kaum in Betracht kommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.143/2005 vom
18. August 2005 E. 2.2).
2.3.4. Fazit
Aufgrund dessen, dass die Beklagte weder die Darlehensgewährung noch einen
Rückerstattungsanspruch genügend behauptet, erübrigt sich die Frage bezüglich
Darlehenszinsen und Verrechnung. Es besteht keine Forderung der Beklagten
gestützt auf ein Darlehen, welche verrechnungsweise der klägerischen Forderung
entgegengehalten werden könnte.
3. Zinsforderung
3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte bestreitet einen Zinsanspruch des Klägers (act. 25 Rz. 40). Damit
Zinsen für einen Kaufpreisanspruch geschuldet seien, müsse sich der Käufer im
Verzug befinden. Gestützt auf den Softwarevertrag vom 16. Februar 2010 sei der
Kaufpreis aber in 60 monatlichen Raten zu bezahlen gewesen (act. 25 Rz. 41).
Der Zinsanspruch sei vom Kläger weder schlüssig behauptet noch bewiesen.
Duplicando verweist die Beklagte sodann darauf, dass sich die im Softwarekauf-
vertrag vom 16. Februar 2010 vorgesehene Entschädigung nach den gleichen
Konditionen richte wie die Lizenzzahlungen unter dem Softwarekaufvertrag vom
6. August 2009. Dies bedeute, dass die Zahlung von Raten vereinbart worden sei,
- 28 -
was folglich ein Verzug am Tag des Vertragsschlusses ausschliesse (act. 50
Rz. 72). Weiter setze sich der Kläger in Widerspruch zum tatsächlichen Partei-
verhalten, wenn er jetzt behaupte, die Fälligkeit sei am Tag des Vertragsschlus-
ses eingetreten, denn sie habe stets, wie vom Kläger verlangt, Ratenzahlungen
geleistet (act. 50 Rz. 73). Schliesslich hätte die Beklagte, was dem Kläger bes-
tens bekannt gewesen sei, nicht über genügend Liquidität verfügt, um am Tag des
Vertragsschlusses CHF 4'200'000.– zu bezahlen, wäre sie doch sogleich zah-
lungsunfähig und verschuldet gewesen (act. 50 Rz. 74). Dementsprechend sei
nicht eine sofortige Fälligkeit im Zeitpunkt der Gewährung eines Nutzungsrechts
der Beklagten gegenüber der C._ Bank vereinbart worden. Vielmehr habe es
dem gemeinsamen tatsächlichen Verständnis der Parteien entsprochen, dass
Zahlungen an den Kläger erst bei Eingang von Zahlungen der C._ Bank an
die Beklagte hätten erfolgen sollen (act. 50 Rz. 75 f.).
Zur Bestreitung der Zinsforderung führte der Kläger aus, zwischen der Beklagten
und der C._ Bank sei mit Software-Kaufvertrag Nr. 20091031.1 vom
2./3. Dezember 2009 die Übertragung eines sofort gültigen und rückwirkenden
Nutzungsrechts an E._ vereinbart worden. Gestützt auf diese sofortige Nut-
zungsübertragung sei sogleich das gesamte Lizenzentgelt aus dem Softwarekauf-
vertrag Nr. 20060413.1 in Höhe von CHF 4'200'000.– fällig geworden, die Beklag-
te habe dies indessen nie bezahlt (act. 34 Ziff. II. S. 3 sowie Rz. 20 ff. und Rz. 119
f. passim). Die Beklagte hätte bis zur Überweisung des gesamten Lizenzentgeltes
von CHF 4'200'000.– die Software E._ weder nutzen dürfen noch entspre-
chende Rechte daran übertragen, was durch technische Massnahmen sicherge-
stellt worden sei (act. 34 Ziff. IIIa. S. 3 sowie Rz. 13 und 28 passim). Wohl sei auf
Wunsch der Beklagten – entgegen üblicher Standardlizenzverträgen, bei welchen
das gesamte Lizenzentgelt unmittelbar nach Vertragsunterzeichnung fällig würde
– Ratenzahlung vereinbart worden, wobei ein "Abstottern" des Lizenzentgelts und
gleichzeitige Nutzung oder Übertragung der Software ausgeschlossen gewesen
sei (act. 34 Rz. 31 f.).
- 29 -
3.2. Rechtliches und Beweislast
Verzugszinsen im Sinne von Art. 104 Abs. 1 OR sind geschuldet, wenn sich der
Schuldner mit der Zahlung eines geschuldeten Betrages in Verzug befindet. Ver-
zug liegt unter anderem vor, wenn der geschuldete Geldbetrag zur Zahlung fällig
ist und der Gläubiger den Schuldner mahnt, d.h. ihn unmissverständlich zur Zah-
lung der Geldsumme auffordert (Art. 102 OR; BGE 130 III 591 E. 3 S. 597). Nach
Art. 102 Abs. 2 OR fällt der Schuldner ohne Mahnung in Verzug, wenn für die Er-
füllung ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde oder sich ein solcher infolge
einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung ergibt. Die allge-
meinen Voraussetzungen des Verzugseintritts nach Art. 102 OR gelten grund-
sätzlich auch für Innominatverträge, wobei es sich um dispositives Recht handelt
(ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Die Folgen der Nichterfüllung, Bern 2000,
N. 8 bzw. N. 32 zu Art. 102 OR). Die Fälligkeit wiederum richtet sich allgemein
nach Art. 75 OR bzw. bei Anwendbarkeit der kaufrechtlichen Bestimmungen nach
Art. 213 OR. Hierbei handelt es sich ebenso um dispositives Recht, d.h. der Zeit-
punkt der Fälligkeit wird in erster Linie durch die von den Parteien getroffene Ver-
einbarung bestimmt (BGE 129 III 535 E. 3.2.1 S. 541). Die Beweislast für den Ein-
tritt des Schuldnerverzugs obliegt dem Gläubiger, d.h. vorliegend dem Kläger
(ROLF H. WEBER, a.a.O., N. 170 zu Art. 102 OR).
3.3. Würdigung
Wie gesehen handelt es sich bei den Verzugsregeln um dispositives Recht, womit
in erster Linie auf die vereinbarten Bestimmungen abzustellen ist. Mit Software-
kaufvertrag vom 16. Februar 2010 vereinbarten die Parteien, dass nicht nur eine
Softwarelizenz zu gewähren sei, sondern gegen Zahlung einer Pauschale von
CHF 4'200'000.– alle Rechte an E._ global an die Beklagte übertragen wer-
den sollten (vgl. oben Ziff. 1.2. S. 9). Der Vertrag vom 16. Februar 2010 enthält
selber keine Bestimmungen betreffend Fälligkeit oder Verzug, sondern verweist in
Ziff. 2 [Kaufpreis] Rz. 5 auf den Vertrag vom 6. August 2009 (Softwarekaufvertrag
Nr. 20060413.1; act. 2/1), insbesondere § 6 ("Kaufpreis") sowie Ziff. (7) von Anla-
- 30 -
ge 1 zum Softwarekaufvertrag Nr. 20060413.1. Für die Parteien bestand trotz Än-
derung der vertraglichen Grundlagen am 16. Februar 2010 offensichtlich das Be-
dürfnis, die Bestimmungen des ursprünglichen Vertrages (Softwarekaufvertrag
Nr. 20060413.1) im Wesentlichen beizubehalten, was sich in einem klaren Ver-
weis im Vertrag manifestierte und im Übrigen nicht strittig ist (vgl. act. 34 Rz. 121;
act. 50 Rz. 72).
In § 6 Ziffer (1) wird bezüglich Kaufpreis auf den Programmschein (Anlage 1)
verwiesen. In Ziffer (2) wird sodann festgehalten: "Der Kaufpreis ist gemäss Anla-
ge 2 nach Rechnungseingang bei der Käuferin fällig [...]". Weiter lässt sich Ziffer
(7) entnehmen:
Zudem ist in Anlage 2a (act. 2/1: S. 13) als Vertragsbestandteil eine Muster-
rechnung des Klägers beigefügt, welcher sich unter anderem Folgendes entneh-
men lässt: "Lizenzperiode: ab Rechnungsdatum nach Eingang aller Zahlungen
gemäss Programmschein 7".
Gemäss klarem Wortlaut der vertraglichen Bestimmungen wurde zwischen den
Parteien die Zahlung von 60 monatlichen Raten à CHF 70'000.– vereinbart. Für
die Fälligkeit der einzelnen Raten sollte dabei gemäss Ziffer (2) jeweils auf den
Rechnungseingang bei der Käuferin abgestellt werden. Die Raten sollten monat-
lich in Rechnung gestellt werden, wobei der genaue Zeitpunkt nicht definiert wur-
de und offenbar variierte, was sich den eingereichten Rechnungen entnehmen
lässt (act. 26/6-8). Im Einklang mit den vertraglichen Bestimmungen lässt sich das
- 31 -
Parteiverhalten einordnen, wonach in der Korrespondenz zwischen den Parteien
konstant von Ratenzahlungen die Rede war (vgl. beispielsweise act. 26/23).
Nachvollziehbar ist sodann, dass der Beklagten ursprünglich die Liquidität fehlte,
um im damaligen Zeitpunkt unmittelbar die gesamte Entschädigung von
CHF 4'200'000.– für E._ aufbringen zu können, weshalb gerade die Bezah-
lung von monatlichen Raten vereinbart wurde (act. 50 Rz. 73 f.; act. 34 Rz. 13
und 32).
Nachdem sich die Parteien aber sowohl unter dem Vertrag vom 6. August 2009
als auch vom 16. Februar 2010 auf periodische Zahlungen einigten, erscheint wi-
dersprüchlich, dass sich die Beklagte bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
am 16. Februar 2010 für den Gesamtbetrag (60 Raten à CHF 70'000.–) in Verzug
hätte befinden sollen. Vielmehr war auch noch unter dem Vertrag vom 16. Febru-
ar 2010 gleichermassen vorgesehen, dass sich die Fälligkeit für jede Rate indivi-
duell gemäss Rechnungsstellung bemisst. Entgegen der klägerischen Argumenta-
tion (vgl. act. 34 Rz. 66) haben die Parteien somit vereinbart, dass der Kläger
nicht unverzüglich den ganzen Betrag von CHF 4'200'000.– fordern kann, son-
dern nur periodisch die Leistung von Zahlungen in Höhe von jeweils
CHF 70'000.–. Entsprechend finden sich auch in den Akten drei Monatsrechnun-
gen des Klägers, deren Echtheit nicht bestritten wurde (act. 26/6-8). Somit hätte
der Kläger aber – gestützt auf die ihm obliegende Behauptungs- und Beweislast –
im Einzelnen darzustellen gehabt, dass die periodischen Ratenzahlungen effektiv
in Rechnung gestellt und fällig wurden. Der Kläger machte hierzu weder einschlä-
gige Angaben noch Beweisofferten. Obwohl der Kläger lediglich Zins ab dem
16. Februar 2010 fordert, will er für den Zeitpunkt der Fälligkeit des gesamten Li-
zenzentgelts auf den Vertragsschluss am 2./3. Dezember 2009 zwischen der Be-
klagten und der C._ Bank abstellen. Auf welche (vertragliche) Grundlage er
sich genau stützt, bleibt unklar. Der Kläger scheint jedenfalls davon auszugehen,
dass im genannten Zeitpunkt ohne Weiteres das gesamte Lizenzentgelt fällig
wurde. Zumindest in den zugrundeliegenden Verträgen findet diese Interpretation
aber keine Stütze. Selbst wenn man sinngemäss von einer Vertragsverletzung
der Beklagten ausginge – nachdem der Kläger argumentierte, vor Bezahlung der
gesamten Entschädigung hätte gar kein Nutzungsrecht an E._ auf die
- 32 -
C._ Bank übertragen werden dürfen – ist nicht ersichtlich, inwiefern dies zur
Fälligkeit der Gesamtforderung bzw. zu Schuldnerverzug am 16. Februar 2010
geführt haben soll. Auch diesbezüglich unterlässt der Kläger substantiierte Vor-
bringen. Es ist generell nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt anhand der
Unterlagen zusammenzutragen. Ebensowenig obliegt es dem Gericht, für den
klägerischen Anspruch eine vertragliche Grundlage zu suchen oder in den vorlie-
genden Akten nach (Eventual-)Gründen zu forschen, welche eine Verzugszins-
pflicht der Beklagten begründen könnten.
Gleichwohl sind in diesem Zusammenhang die klägerischen Tatsachenbehaup-
tungen in der Klageschrift sowie die dazugehörige Beweismittelofferte nicht zu
übergehen, wo der Kläger insofern seiner Behauptungs- und Beweislast nach-
kommt, als dass er darstellt, inwiefern er die Beklagte zur Zahlung der geschulde-
ten Leistung aufgefordert hatte (act. 1 Rz. 8; act. 2/27). Aus dem klägerischen
Schreiben vom 18. November 2014 ergibt sich eine unmissverständliche Auffor-
derung an die Beklagte zur Zahlung des geschuldeten und genügend bezeichne-
ten Betrages bis zum 19. Dezember 2014 (act. 2/27). Dass diese Mahnung der
Beklagten effektiv zugegangen ist, wurde von der Beklagten nicht bestritten,
ergibt sich aber auch aus dem beiliegenden Antwortschreiben der Beklagten
(act. 2/27 [Schreiben von N._ und O._]). Gestützt auf Art. 102 Abs. 2
OR befindet sich die Beklagte folglich nach Ablauf der bis zum 19. Dezember
2014 eingeräumten Zahlungsfrist, seit 20. Dezember 2014 in Verzug, wodurch ein
Verzugszins von 5 % auf der klägerischen Forderung geschuldet ist.
3.4. Fazit
Die Beklagte hat für die klägerische Forderung Verzugszinsen von 5 % seit
20. Dezember 2014 zu bezahlen.
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Gestützt auf die Softwareverträge im Zusammenhang mit E._ stand dem
Kläger gegenüber der Beklagten ursprünglich eine Forderung in Höhe von
CHF 4'200'000.– zu. Da die Beklagte nachgewiesen hat, dass sie die Forderung
- 33 -
im Umfang von CHF 1'190'000.– bereits bezahlt hat, besteht noch eine klägeri-
sche Forderung in Höhe von CHF 3'010'000.–. Nicht ergeben hat sich dem-
gegenüber, dass weitere Einwendungen gegen die klägerische Forderung beste-
hen. So hat die Beklagte weder nachgewiesen, dass eine (weitere) Ratenzahlung
in Höhe von CHF 70'000.– bezahlt wurde, noch, dass eine gültige Kündigung des
Wartungsvertrages vorliegt oder das Bestehen einer verrechenbaren Darlehens-
forderung. Ausserdem ist ein Verzugszins von 5 % geschuldet, allerdings nicht
bereits seit 16. Februar 2010, sondern erst seit 20. Dezember 2014.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Gerichtskosten
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen der
Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollstän-
dig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens
verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Auch (nur) teilweise obsiegt diejenige Partei, deren
Hauptbegehren zwar abgewiesen, das Eventualbegehren aber gutgeheissen wird
(URWYLER/GRÜTTER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 106; MARTIN H. STERCHI, in: Berner
Kommentar, Band I, Art. 1-149 ZPO, Bern 2012, N. 4 zu Art. 106 ZPO). Der Klä-
ger obsiegt im Betrag von CHF 3'010'000.– und unterliegt im Betrag von
CHF 1'190'000.– (bereits erfolgte Zahlungen der Beklagten). Somit obsiegt der
Kläger zu rund 70 % und unterliegt zu rund 30 %. Die Kosten des Verfahrens sind
demnach zu rund 30 % (CHF 25'200.–) dem Kläger sowie zu rund 70 %
(CHF 58'800.–) der Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten sind vorab aus dem vom
Kläger geleisteten Vorschuss zu decken. Für die der Beklagten auferlegten und
aus dem klägerischen Vorschuss bezogenen Kosten ist dem Kläger das Rück-
griffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. Der Fehlbetrag ist von der Beklagten zu
beziehen.
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Die
Gerichtsgebühr richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem
- 34 -
Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der massgebende Streitwert beträgt
CHF 4'200'000.–. In Anbetracht des Schwierigkeitsgrades und des Aufwandes
rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG auf
CHF 84'000.– zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 GebV OG).
5.2. Parteientschädigungen
Bei teilweisem Obsiegen erfolgt gleichermassen die Zusprechung einer Parteient-
schädigung nach den Regeln von Art. 106 Abs. 2 ZPO, d.h. die gegenseitigen
Entschädigungspflichten sind einander in Bruchteilen gegenüberzustellen und bis
zum kleineren Bruchteil zu verrechnen. Die Obsiegensquoten sind dabei auch zu
verrechnen, wenn nur eine der Parteien anwaltlich vertreten ist (HANS SCHMID, in:
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 4. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 106 ZPO). Dies bedeutet, dass – unabhängig von der effektiv zuzusprechen-
den Parteientschädigung – vorab die Quoten des Obsiegens zu verrechnen sind
und nur dort effektiv die Zusprechung einer Parteientschädigung in Betracht
kommt, wo nach Verrechnung ein Überschuss vorhanden ist. Wie gesehen ob-
siegt der Kläger zu rund 70 % und die Beklagte zu rund 30 %. Verrechnet man die
prozentualen Ansprüche der Parteien auf eine Parteienschädigung, so erhielte
der Kläger noch rund 40 % der Parteientschädigung, die Beklagte erhält zufolge
Verrechnung der Obsiegensquoten keine Parteientschädigung. Zu berücksichti-
gen ist allerdings, dass der Kläger nicht anwaltlich vertreten ist, womit allein die
Zusprechung einer Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO
in Betracht kommt.
Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ist in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung zuzusprechen, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver-
treten ist. Ebenso wie für die Parteientschädigung gilt für die Umtriebsentschädi-
gung der Dispositionsgrundsatz, d.h. zu entschädigende Kosten bzw. Umtriebe
sind grundsätzlich zu substantiieren und gegebenenfalls auch zu belegen (SU-
TER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N 30 zu Art. 95 ZPO). In
der Regel wird der nicht anwaltlich vertretenen Partei keine Entschädigung zuge-
sprochen. Eine ausnahmsweise Entschädigung kommt beispielsweise in Betracht,
- 35 -
wenn bei einer selbständigerwerbenden Partei ein Erwerbsausfall verursacht wird
(URWYLER/GRÜTTER, a.a.O., N. 25 zu Art. 95; Urteil des Bundesgerichts 4A_335/
2011 vom 16. April 2012 E. 3.3; ebenso schon Botschaft vom 28. Juni 2006 zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7293). Das Bundesgericht
scheint zumindest von der Notwendigkeit der Bezifferung des Antrags absehen zu
wollen (vgl. BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 448).
Der nicht anwaltlich vertretene Kläger beantragte – ohne nähere Begründung und
Bezifferung – eine Parteientschädigung inkl. Mehrwertsteuer bzw. (sinngemäss)
eine Umtriebsentschädigung (vgl. act. 1 S. 1 bzw. act. 34 S. 2). Selbst falls man
aber von der Notwendigkeit der Bezifferung des Antrags absieht, ist vom Antrag-
steller immerhin zu verlangen, dass er darlegt, weshalb ein begründeter Fall im
Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegen soll, was der Kläger indessen unter-
lässt. Zu berücksichtigen ist hier insbesondere die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung zur Substantiierungspflicht, wo selbst der Hinweis einer Partei auf ein kom-
plexes und zeitaufwendiges Verfahren nicht gleichzeitig die Behauptung beinhal-
ten solle, es seien besondere Umtriebe und daher ersatzfähige Kosten entstan-
den (Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2.).
Folglich vermag auch der dem Kläger offenkundig angefallene Aufwand (Ausar-
beitung der beiden Rechtsschriften) nichts daran zu ändern, dass dies vom Ge-
richt nicht – ohne adäquate Begründung – zu berücksichtigen ist. Demzufolge
rechtfertigt es sich nicht, dem Kläger eine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung
zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 3'010'000.– zuzüglich Ver-
zugszinsen von 5 % seit dem 20. Dezember 2014 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 84'000.–.
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3. Die Kosten werden zu 70 % (CHF 58'800.–) der Beklagten und zu 30 %
(CHF 25'200.–) dem Kläger auferlegt und teilweise vorab aus dem vom Klä-
ger geleisteten Kostenvorschuss (CHF 63'000.–) gedeckt. Für die der Be-
klagten auferlegten und aus dem vom klägerischen Vorschuss bezogenen
Kosten (CHF 37'800.–) wird dem Kläger das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
eingeräumt. Im nicht gedeckten Betrag (CHF 21'000.–) werden die Kosten
direkt von der Beklagten bezogen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 4'200'000.–.