# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** df6c3a1d-fc59-4402-8de6-079063a6b5eb
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_010
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A. Das Konkursamt Affoltern führt den Konkurs der S._ AG in Liquidation durch, in dem die zweite Gläubigerversammlung noch nicht stattgefunden hat. Die Gemeinschuldnerin ist mit Baurecht GB ... am Grundstück GB ... (Kat. Nr. ..., Plan ..., A._) berechtigt, auf welchem sie Wohn- und Geschäftsbauten erstellte. Am 23. Mai 2003 schloss die Eigentümerin der Liegenschaft, R._, mit der Bank Q._ einen (öffentlich beurkundeten) Kaufvertrag über die Liegenschaft (Kaufpreis Fr. 1,2 Mio.) und informierte deshalb mit Schreiben vom 24. Mai 2003 gemäss Art. 681a ZGB die Konkursverwaltung über den Abschluss und Inhalt dieses Kaufvertrages.
Am 30. Mai 2003 orientierte die Konkursverwaltung die ihr bekannten Gläubiger über den Sachverhalt und verfügte, dass das der Gemeinschuldnerin zustehende Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werde und hierfür Art. 260 SchKG keine Anwendung finde. Hiergegen erhoben die Z._ & Co. und sechs weitere Gläubiger Beschwerde und wollten (im Rahmen von 10 Anträgen) in erster Linie bewirken, dass die Konkursverwaltung das der Gemeinschuldnerin zustehende Vorkaufsrecht gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB ausübe. Das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen trat auf die Beschwerde mit Beschluss vom 18. Juli 2003 nicht ein. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, dass die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung nicht mit Beschwerde anfechtbar sei. Die Z._ & Co. und Mitbeteiligten gelangten in der Folge mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welches mit Beschluss vom 20. August 2003 den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid bestätigte.
Am 30. Mai 2003 orientierte die Konkursverwaltung die ihr bekannten Gläubiger über den Sachverhalt und verfügte, dass das der Gemeinschuldnerin zustehende Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werde und hierfür Art. 260 SchKG keine Anwendung finde. Hiergegen erhoben die Z._ & Co. und sechs weitere Gläubiger Beschwerde und wollten (im Rahmen von 10 Anträgen) in erster Linie bewirken, dass die Konkursverwaltung das der Gemeinschuldnerin zustehende Vorkaufsrecht gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB ausübe. Das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen trat auf die Beschwerde mit Beschluss vom 18. Juli 2003 nicht ein. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, dass die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung nicht mit Beschwerde anfechtbar sei. Die Z._ & Co. und Mitbeteiligten gelangten in der Folge mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welches mit Beschluss vom 20. August 2003 den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid bestätigte.
B. Die Z._ & Co. und Mitbeteiligten haben den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 7. September 2003 (Postaufgabe) rechtzeitig an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen im Wesentlichen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei (wie im Wesentlichen bereits vor der ersten Instanz beantragt) die Konkursverwaltung anzuweisen, das der Gemeinschuldnerin zustehende Vorkaufsrecht auszuüben. Weiter verlangen sie aufschiebende Wirkung.
B. Die Z._ & Co. und Mitbeteiligten haben den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 7. September 2003 (Postaufgabe) rechtzeitig an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen im Wesentlichen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei (wie im Wesentlichen bereits vor der ersten Instanz beantragt) die Konkursverwaltung anzuweisen, das der Gemeinschuldnerin zustehende Vorkaufsrecht auszuüben. Weiter verlangen sie aufschiebende Wirkung.
C. Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Die Konkursverwaltung schliesst auf Nichteintreten auf die Beschwerde. Die Bank Q._ als Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben und im Falle des Eintretens abzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 11. September 2003 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Anfechtungsobjekt der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG ist einzig der Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde. Soweit die Beschwerdeführer die Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses verlangen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.2 Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (BGE 119 III 49 E. 1). Die Verweisung der Beschwerdeführer auf Vorbringen im kantonalen Verfahren genügt diesen Begründungsanforderungen nicht und ist unbeachtlich (BGE 106 III 40 E. 1 S. 42).
1.3 Aus den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG) geht hervor, dass die Konkursverwaltung allerspätestens am 30. Mai 2003 Kenntnis vom Abschluss des Kaufvertrages zwischen der Eigentümerin der Liegenschaft, R._, und der Bank Q._ haben musste. Folglich ist die Frist von drei Monaten, innert der ein Vorkaufsberechtigter sein Recht ausüben muss (Art. 681a Abs. 2 ZGB), inzwischen abgelaufen. Da - wie im Folgenden darzulegen sein wird - gar keine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG vorliegt, welche nach Art. 21 SchKG berichtigt bzw. im Falle der Unterlassung angeordnet werden könnte, braucht die Frage, ob die Beschwerde überhaupt einen praktischen Verfahrenszweck verfolgt (BGE 99 III 58 E. 2 S. 60), nicht erwogen zu werden.
2. 2.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, das Vorkaufsrecht nach Art. 682 Abs. 2 ZGB sei ein privatrechtliches Institut. Die von der Konkursverwaltung an Stelle der Gemeinschuldnerin nicht vorgenommene rechtsgeschäftliche Handlung sei keine beschwerdefähige Verfügung konkursrechtlicher Natur. Der Entscheid über die Nichtausübung des Vorkaufsrechts liege in der Kompetenz der Konkursverwaltung, ohne dass die Zustimmung der Gläubigerversammlung notwendig wäre, und eine Abtretung des Vorkaufsrechts an die Gläubiger nach Art. 260 SchKG sei nicht möglich. Die obere Aufsichtsbehörde hat geschlossen, der erstinstanzliche Nichteintretensentscheid sei nicht zu beanstanden und der Konkursverwaltung könne keine Rechtsverweigerung vorgeworfen werden. Demgegenüber machen die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die auf Amtsgewalt gestützte Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung sei mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG anfechtbar, weil diese Entscheidung eine öffentlich-rechtliche Komponente habe, sich auf das Betreibungsverfahren auswirke und das Verwertungsergebnis verschlechtere.
2.2 Die Beschwerdeführer gehen fehl, wenn sie die Nichtausübung des Vorkaufsrechts nach Art. 682 Abs. 2 ZGB durch die Konkursverwaltung mit einem amtlichen Verwertungsakt vergleichen, der wie eine Versteigerung oder ein Freihandverkauf der Beschwerde unterliegen würde (Art. 132a SchKG). Der Freihandverkauf ist wie die öffentliche Steigerung ein Institut der Zwangsvollstreckung mit dem Zweck, das beschlagnahmte Vermögen zu versilbern, wobei gemeinsames Merkmal beider Verwertungsarten die Unfreiwilligkeit der Veräusserung ist (BGE 106 III 79 E. 4 S. 82). Davon unterscheidet sich die Nichtausübung des Vorkaufsrechts. Da kein beschlagnahmtes Vermögen veräussert wird, liegt keine Verwertungshandlung vor, die ohne Aufschub oder erst nach der zweiten Gläubigerversammlung vorgenommen werden könnte (Art. 243 Abs. 2 und 3 SchKG).
2.3 Bei der Nichtausübung des Vorkaufsrechts handelt es sich vielmehr um eine Massnahme zum Zweck der Erhaltung des Massavermögens im Sinne von Art. 240 SchKG. Ob die Ausübung des Vorkaufrechts und die Herbeiführung des Vertragsabschlusses von der Verwaltungsaufgabe der Konkursverwaltung noch gedeckt wäre, weil der Kauf der fraglichen Liegenschaft der Vermeidung eines sicher entgehenden Gewinns dienen würde (vgl. Hänzi, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 164), kann im vorliegenden Verfahren nicht erörtert werden: Der Verzicht der Ausübung des Gestaltungsrechts stützt sich nicht auf die durch den Konkurs begründete Vollstreckungsgewalt staatlicher Organe. Vielmehr hat die Konkursverwaltung, welcher von Gesetzes wegen die entsprechende Verfügungsmacht eingeräumt wird, lediglich ein vor dem Konkurs der Gemeinschuldnerin zustehendes Gestaltungsrecht nicht ausgeübt. Gewiss hat diese Nichtausübung des Vorkaufsrechts Einfluss auf den Verlauf des Konkurses. Das Konkursvermögen - soweit überhaupt genügend - würde sich um den Kaufpreis vermindern und ein neu in der Masse befindliches Grundstück wäre zu verwerten. Dies rechtfertigt aber nicht, die Nichtausübung des Vorkaufsrechts wie eine konkursrechtliche Verwertung der Beschwerde zu unterstellen, genauso wenig wie übrigens die Ausübung des Vorkaufsrechts, wenn in der Folge eine Überschreitung der Vertretungsbefugnis der Konkursverwaltung geltend gemacht würde (vgl. Hänzi, a.a.O., S. 109). Nicht nur der Grund des Vorkaufsrechts liegt im Privatrecht; ausschliesslich dieses bestimmt auch, ob und wie das Recht auszuüben und zu verwirklichen sei. Nach der Rechtsprechung ist daher eine solche von der Konkursverwaltung an Stelle der Gemeinschuldnerin (nicht) vorgenommene rechtsgeschäftliche Handlung keine durch Beschwerde anfechtbare Verfügung konkursrechtlicher Natur (BGE 86 III 106 E. 2c S. 112; 108 III 1 E. 2 S. 2). Für den konkreten Fall sind keine Gründe ersichtlich, diese feststehende und erst kürzlich bestätigte Rechtsprechung (BGE 129 III 400 E. 1.2 S. 401 f.) in Frage zu stellen. Über die - von den Beschwerdeführern behauptete - Opportunität der Ausübung des Vorkaufsrechts hat das Bundesgericht daher nicht zu befinden. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung stelle keine nach Art. 17 SchKG anfechtbare Verfügung (BGE 129 III 400 E. 1.1 S. 401) dar, und den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid geschützt hat.
2.4 Da die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung nicht beschwerdefähig ist, erübrigt sich auf die Kritik der Beschwerdeführer an der Auffassung der Vorinstanz, die Konkursverwaltung verfüge zur Ausübung über zu wenig freie Mittel, weiter einzugehen. Soweit die Beschwerdeführer ferner eine Verletzung von Art. 238 SchKG rügen, weil die Konkursverwaltung vor der Nichtausübung des Vorkaufsrechts die Gläubiger nicht zur Stellungnahme eingeladen habe, geht ihr Vorbringen ins Leere. Die Konkursverwaltung ist (unter Vorbehalt der hier nicht berührten Kompetenzen der zweiten Gläubigerversammlung; vgl. E. 2.2) in ihrem Zuständigkeitsbereich - Erhaltung und Verwaltung der Aktiven nach Art. 240 SchKG, worunter die Nichtausübung des fraglichen Vorkaufsrechts fällt (vgl. E. 2.3) - solange nicht eingeschränkt, als die erste Gläubigerversammlung im Rahmen von Art. 238 SchKG nichts Abweichendes beschlossen hat. Vor diesem Hintergrund ist die Kritik an der vorinstanzlichen Auffassung, die Konkursverwaltung habe keine Zustimmung zur Nichtausübung des Vorkaufsrechts der Gläubiger einholen müssen, und die Rüge einer Verletzung von Verfahrensrechten der Gläubiger ohne Grund. Schliesslich ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht ersichtlich, inwiefern in diesem Zusammenhang ein Verstoss gegen Vorschriften im Sinne von Art. 22 SchKG vorliegen soll.
2.4 Da die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung nicht beschwerdefähig ist, erübrigt sich auf die Kritik der Beschwerdeführer an der Auffassung der Vorinstanz, die Konkursverwaltung verfüge zur Ausübung über zu wenig freie Mittel, weiter einzugehen. Soweit die Beschwerdeführer ferner eine Verletzung von Art. 238 SchKG rügen, weil die Konkursverwaltung vor der Nichtausübung des Vorkaufsrechts die Gläubiger nicht zur Stellungnahme eingeladen habe, geht ihr Vorbringen ins Leere. Die Konkursverwaltung ist (unter Vorbehalt der hier nicht berührten Kompetenzen der zweiten Gläubigerversammlung; vgl. E. 2.2) in ihrem Zuständigkeitsbereich - Erhaltung und Verwaltung der Aktiven nach Art. 240 SchKG, worunter die Nichtausübung des fraglichen Vorkaufsrechts fällt (vgl. E. 2.3) - solange nicht eingeschränkt, als die erste Gläubigerversammlung im Rahmen von Art. 238 SchKG nichts Abweichendes beschlossen hat. Vor diesem Hintergrund ist die Kritik an der vorinstanzlichen Auffassung, die Konkursverwaltung habe keine Zustimmung zur Nichtausübung des Vorkaufsrechts der Gläubiger einholen müssen, und die Rüge einer Verletzung von Verfahrensrechten der Gläubiger ohne Grund. Schliesslich ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht ersichtlich, inwiefern in diesem Zusammenhang ein Verstoss gegen Vorschriften im Sinne von Art. 22 SchKG vorliegen soll.
3. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).