# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3699a424-d882-5cfc-ac20-826aaf8b1b23
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2016
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 27 ottobre 2015 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso - retto d
al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), così come dal rela
tivo regolamento di applicazione del 12 settembre 2006 (
RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) -
ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il mandato di gestione
di parte del portafoglio assicurativo della Città (vedi FU _).
Il
bando (cifra 5) preannunciava che la procedura era aperta a tutti i broker autorizzati dalla FINMA ed iscritti nel registro degli intermediari, rinviando alla documentazione di concorso per i requisiti di idoneità. A riguardo, il capitolato tracciava partitamente il profilo tipo del candidato e le qualifiche auspicate dal committente (cifra 4.1) senza tuttavia enunciare queste prerogative alla stregua di meri criteri di idoneità.
Il bando stabiliva inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione (cifra 6):
1. Qualità tecniche e qualifiche dell'offerente 45%
referenze dell'azienda per compiti simili e clientela equivalente (10%)
esperienze e referenze delle persone responsabili dell'incarto (10%)
organizzazione interna/pool di competenza (10%)
elenco compagnie d'assicurazione legate all'offerente (10%)
qualità generale dell'incarto presentato dall'offerente (5%)
2. Condizioni finanziarie dell'offerta 40%
onorari con dettagli delle retrocessioni (30%)
costi orari proposti dall'offerente (10%)
3. Formazione e adeguatezza tecnica ai rami assicurativi richiesti 15%
Il capitolato d'oneri specificava dal canto suo le modalità di valutazione dei criteri di aggiudicazione, avvertendo che tutti (compreso dunque il prezzo) sarebbero stati apprezzati sulla scorta di una scala delle note da 0 (minimo) a 4 (massimo), così definita (cfr. cifra 8.3):
- nota 0 documentazione mancante
- nota 1 insufficiente
- nota 2 parzialmente sufficiente
- nota 3 sufficiente
- nota 4 vantaggioso
Seguiva una descrizione più dettagliata delle esigenze legate all'attribuzione di ogni singola nota (per esempio: nota 3, l'offerente ha fornito le informazioni e/o la documentazione richiesta in rapporto al criterio giudicato, ma il loro contenuto corrisponde alle aspettative minime del mandante; nota 4, l'offerente ha fornito le informazioni e/o la documentazione richiesta in rapporto al criterio giudicato e il loro contenuto va oltre le aspettative minime del mandante), con l'appunto che il punteggio sarebbe stato calcolato applicando la formula
nota x criterio di ponderazione = punteggio realizzato
e la commessa aggiudicata
al concorrente che avrà ottenuto il miglior punteggio.
Nel bando (cifra 12) era peraltro segnalato chiaramente che contro lo stesso e la documentazione di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di pubblicazione degli atti sul sito internet della città di _. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
In tempo utile sono pervenute al committente 7 offerte, contemplanti ristorni a favore del comune compresi tra fr. 90'626.80 (40%) e fr. 231'278.50 (100%), rispettivamente costi orari di gestione racchiusi tra fr. 0.- e fr. 243.-.
Preso atto delle valutazioni esperite dal proprio consulente tecnico esterno, il 23 dicembre 2015 il CO 2 ha dapprima deliberato la commessa alla ditta RI 1 di _. Scoperto un errore di compilazione della tabella contenente le valutazioni del criterio
referenze dell'azienda per compiti simili e clientela equivalente,
il 29 dicembre seguente l'esecutivo ha annullato la delibera e aggiudicato il mandato alla CO 1 di _,
giunta prima nella graduatoria aggiornata con 3.742 punti (+ 0.100 punti rispetto al totale precedente). Una decisione formale in tal senso è stata inviata alle parti il giorno seguente.
C. Contro quest'ultima risoluzione la RI 1, caduta al secondo posto della classifica con uno score invariato di 3.675 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, domandandone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha contestato la qualità delle valutazioni esperite dalla società consulente del committente, sia in termini di trasparenza, sia per quanto concerne il risultato della valutazione in quanto tale. In particolare, ha annotato che la scala delle note scelta dalla stazione appaltante ha appiattito le valutazioni, segnatamente quelle positive premiabili solo con un 3 o un 4, e avrebbe dovuto essere applicata con maggior rigore.
L'insorgente ha poi rilevato che il "profilo auspicato del candidato" (cifra 4.4.1 del capitolato) conteneva una serie di criteri di idoneità, che non tutti gli offerenti hanno soddisfatto, in specie laddove era richiesto un accordo scritto di collaborazione con ben 19 compagnie assicurative. Questa esigenza è stata tuttavia relegata al ruolo di semplice criterio di aggiudicazione e valutata arbitrariamente, ove solo si consideri che CO 1, pur avendo solo 17 accordi di collaborazione, non è stata esclusa e nel sottocriterio 1.4 ha ottenuto la nota 3 in luogo dell'1 che le sarebbe indubbiamente spettato. Anche volendo benevolmente attribuirle la nota 2, la graduatoria risulterebbe comunque sovvertita al punto da giustificare appieno l'assegnazione diretta della commessa postulata dalla ricorrente.
D'altra parte, l'offerta della deliberataria è incompleta (manca il documento "caratteristiche del candidato o dell'offerente" esatto dalla pos. 4.1.4 del capitolato) ed il committente ha in ogni modo errato nella valutazione di diversi criteri di aggiudicazione. La nota 4 assegnata alla CO 1 nelle
referenze
è troppo alta, dato che quelle apportate non sono equivalenti al mandato posto a concorso. Parimenti infondate sono le note 4 assegnatale per le
esperienze e referenze delle persone responsabili dell'incarto,
nettamente inferiori - soprattutto quanto a diplomi ed attestati - a quelle presentate dalla ricorrente.
La consulente del committente ha insomma valutato l'offerta dell'aggiudicataria in modo eccessivamente generoso, mentre ha apprezzato quella della ricorrente con eccessiva severità, creando ulteriore discriminazione. La nota 3 ottenuta dalla RI 1 nelle garanzie finanziarie ed assicurative utili alla valutazione del sottocriterio 1.5
qualità generale dell'incarto presentato
è infatti insostenibile, tenuto conto della copertura assicurativa di ben fr. 10'000'000.- fr. di cui gode l'insorgente in materia di RC professionale.
Quanto alle
condizioni finanziarie dell'offerta,
le modalità di valutazione applicate dal committente hanno falsato il risultato e l'esito stesso del concorso, già solo perché il costo orario proposto dai concorrenti non è stato moltiplicato per la stima del monte ore annuo necessario ai fini del corretto svolgimento del mandato.
D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, sottolineando per cominciare l'indubbia competenza del proprio consulente tecnico (la L+G SA di Losone) e la precisione con cui sono stati preannunciati i criteri di idoneità (ben distinti dal "profilo auspicato del candidato") e quelli di aggiudicazione. L'insorgente ha partecipato alla gara senza sollevare alcuna obiezione, per cui ora non può avversare regole che ha accettato senza riserve.
Riguardo alle note assegnate ai vari concorrenti, la stazione appaltante ha difeso le proprie valutazioni, rispettivamente quelle del suo esperto esterno, spiegando nel dettaglio le motivazioni che l'hanno indotta ad esprimere i giudizi avversati dalla ricorrente. Vi è stato invero un errore nell'assegnazione della nota a tre concorrenti in tema di
garanzie finanziarie ed assicurative,
ma questa svista non ha toccato le parti in lite e non ha influito sull'esito della gara. A prescindere da questo neo, i
l committente non ha violato il capitolato, né ha ecceduto nel proprio potere di apprezzamento omettendo di operare esclusioni e assegnando le note contestate dalla RI 1. Anche l'aspetto economico delle offerte è stato valutato correttamente, in base all'ammontare delle retrocessioni girate al comune e al costo orario di gestione esposto da ogni concorrente. Il capitolato non prevedeva che il numero di ore previsto dagli offerenti per lo svolgimento dell'incarico avesse una qualche incidenza sulla valutazione del "prezzo".
b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, che al pari del committente ha sottolineato la mancata impugnazione del bando e la conseguente tardività delle eccezioni sollevate avverso la delibera. Le offerte sono state valutate applicando correttamente prescrizioni concorsuali chiarissime e coerenti, per cui le doglianze della ricorrente si avverano prive di qualsiasi fondamento, in particolare laddove contestano le note inoppugnabili assegnate alla CO 1.
c. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso alle allegazioni del committente, annotando di non esser stato coinvolto nella procedura concorsuale.
E.
Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP - legge alla quale l'ente banditore ha assoggettato il concorso instaurato il 27 ottobre 2015 - e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il CO 2 ha assegnato alla CO 1 il mandato di gestione di parte del portafoglio assicurativo della Città (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.
2.1. Il CIAP, così come la legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), è applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei comuni e di altre istituzioni di diritto pubblico (art. 6 cpv. 1, 8 cpv. 1 lett. a CIAP e 4 RLCPubb/CIAP). Tra le commesse di servizio obbligatoriamente sottomesse all'ordinamento sulle commesse pubbliche figurano i contratti assicurativi, che l'allegato 4 dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422) ricomprende tra i servizi delle assicurazioni secondo i numeri 812 e 814 della classificazione centrale dei prodotti (CPC), ovvero tutte le coperture offerte dal mercato ad eccezione delle "compulsory social security services", cioè le assicurazioni sociali obbligatorie (
Denis Esseiva,
Les marchés publics d'assurance, RFJ 2002 I pag. 251 segg.).
2.2. Il mandato di gestione del portafoglio assicurativo messo a concorso dal CO 2 comprende le seguenti prestazioni (vedi cifra 3.2. capitolato d'oneri):
·
ripresa della gestione dei contratti RC, LAINF, flotta veicoli, stabili e contenuti;
·
preparazione e organizzazione delle richieste d'offerta e delle proposte assicurative;
·
negoziazione con le società assicurative dei vari premi e delle coperture relative ai rischi che si vorranno assicurare;
·
applicazione di un'attenta sorveglianza amministrativa e legale su tutti i contratti assicurativi in essere in accordo con l'assicurato;
·
sostegno all'assicurato nella gestione di sinistri complessi e di una certa importanza;
·
apporto concreto alla formazione in ambito assicurativo del personale della Città di _.
Trattasi quindi di un mandato di brokeraggio totale a favore di un intermediario assicurativo giusta l'art. 40 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA; RS 961.01), che spazia dalla semplice consulenza sino alla formazione dei dipendenti del mandante, passando per la classica attività di mediazione assicurativa, remunerata di norma tramite le retrocessioni sui premi incassati pagate dalle compagnie assicurative. Il comune ed il suo consulente hanno tuttavia omesso di considerare che questo genere di attività non può essere conferita ad un intermediario assicurativo in quanto gli enti pubblici, come ricordato al considerando precedente, hanno facoltà di stipulare polizze assicurative unicamente previa instaurazione di una procedura (libera o a concorrenza limitata, a dipendenza del valore della commessa) disciplinata dalle normative concernenti i pubblici appalti, che verrebbero eluse proprio dalla gestione dell'affare affidata al broker. Quest'ultimo, quale specialista della materia, potrebbe fungere tutt'al più da ausiliario del committente nella procedura di concorso volta ad aggiudicare una determinata polizza assicurativa, sempre che in capo alla sua persona non siano ravvisabili motivi di ricusazione tali da impedirgli l'assunzione del mandato nel rispetto dei principi della parità di trattamento e dell'efficace concorrenza sanciti dal CIAP (art. 1 cpv. 3 lett. a e b) e dalla LCPubb (art. 1 lett. b e c; sul tema vedi
Martin Beyeler
, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1070 segg.;
Denis Esseiva,
op. cit., pag. 257 segg.).
Il ricorso va accolto già per questo motivo, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato siccome riferito ad una commessa dai contenuti lesivi del diritto.
Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non consente di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie, il vizio insito nel conferimento - tramite concorso - di un mandato concernente la gestione di un consistente portafoglio assicurativo la cui esecuzione disattende l'obbligo legale di assoggettare la conclusione di polizze assicurative alle disposizioni concernenti i pubblici appalti
è troppo importante e gravido di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione
impugnata e dell'intera procedura che ha preceduto la sua adozione.
3. A titolo puramente abbondanziale, appare utile rilevare ancora quanto segue.
3.1. Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa per il committente. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP indica quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive invece che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di
trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione
, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione
del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il
quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la
predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli
secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100
segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che
l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di
ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2014.104 dell'11 giugno 2014). Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera, quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione, a cominciare dal prezzo. I
l committente è infatti tenuto ad indicare già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo criterio, sempre che non sia l'unico previsto nel contesto di forniture di beni ampiamente standardizzati (cfr., a quest'ultimo proposito, art. 53 cpv. 3 RLCPubb/CIAP).
Essendo diversi i metodi utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione del metodo che il committente intende applicare per valutare il prezzo si impone come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il fattore di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31;
STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010
; sui principali metodi di valutazione del prezzo impiegati in Svizzera, tutti di natura matematica, vedi RDAT II-2002 n. 41).
3.2. In concreto, il committente - nelle risposte date alle domande dei concorrenti - ha spiegato chiaramente che l'indennità complessiva da versare alla Città sarebbe stata determinata deducendo dal courtage incassato dalle compagnie il compenso forfettario annuo per l'insieme delle attività di gestione e le prestazioni di servizio fatturate (ore impiegate x tariffa oraria). Il "prezzo" sarebbe poi stato valutato utilizzando la scala delle note 0-4 esposta alla cifra 8.3 del capitolato d'oneri e ripresa al consid. A di narrativa.
Orbene, se da un lato occorre riconoscere che il committente ha
preannunciato i criteri di aggiudicazione con relativa ponderazione ed il loro metodo di valutazione, dall'altro bisogna ammettere che in sede di apprezzamento delle offerte il "prezzo" è stato calcolato in maniera scorretta, senza tener conto del tempo da dedicare al mandato stimato da ogni concorrente, ed è poi stato valutato in maniera altrettanto inammissibile sulla scorta di una improbabile scala delle note applicata con soggettiva approssimazione. A quest'ultimo proposito mette conto di rilevare unicamente che questa sbavatura di non poco conto è da ricondurre ad un errore manifesto nell'impostazione del capitolato, atteso che il prezzo viene notoriamente valutato facendo capo a formule aritmetiche e da tempo ormai il dibattito su questo tema si concentra unicamente su benefici e svantaggi dei vari metodi matematici impiegati nella prassi (cfr., pro multis,
Bertrand Reich
, Marchés publics Le prix: un critère comme les autres?
RDAF 2012 I pag. 63 segg.;
Denis Esseiva
, Les problèmes liés au prix; BR 2004 pag. 27 segg.; RDAT II-2002 n. 41).
Queste irregolarità impongono ulteriormente l'annullamento della delibera impugnata dall'insorgente.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso, mirante addirittura all'ottenimento della commessa, va dunq
ue parzialmente accolto, con il conseguente annullamento della decisione impugnata e del concorso che l'ha preceduta.
5.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione
della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame.
6.
La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, la deliberataria e l'ente banditore secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Il CO 2 verserà all'insorgente, assistita da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Le indennità di patrocinio tra la ditta aggiudicataria e la ricorrente sono invece compensate.