# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fa693e16-8826-5b93-81be-59248bcf5414
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._ et B._ sont les parents non mariés de C._, né en 2001, et de D._, née en 2004.
Les parties avaient conclu deux conventions d’entretien les 21 novembre 2002 et 15 septembre 2004. B._ s’engageait notamment à verser une contribution d’entretien, pour son fils de CHF 650.- de six à onze ans puis de CHF 800.- de douze à vingt ans, pour sa fille de CHF 600.- de sept à douze ans et de CHF 700.- de douze à vingt ans. La Justice de paix de l’arrondissement du Lac a octroyé aux parties l’autorité parentale conjointe par décision du 15 décembre 2004.
A la séparation des parents en janvier 2016, une garde alternée a été mise en place par eux, les enfants passant une semaine sur deux chez chacun des parents.
B. A._ a saisi la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement du Lac (ci-après: la Présidente) d’une requête de conciliation le 25 janvier 2016 tendant à la dissolution de la copropriété d’un immeuble sis à E._. Dans sa réponse du 24 mars 2016, B._ a demandé la modification des contributions fixées dans les conventions.
Donnant suite à l’autorisation de procéder délivrée le 18 avril 2016, B._ a introduit au fond, le 22 août 2016, une action en modification des contributions d’entretien, concluant à ce qu’elles soient réduites à CHF 336.- par enfant jusqu’à leurs douze ans puis à CHF 306.- jusqu’à la fin d’une formation professionnelle ordinaire.
Le 20 octobre 2016, A._ a déposé sa réponse, concluant au rejet de la demande. Elle a conclu reconventionnellement à ce que l’autorité parentale lui soit attribuée exclusivement, et à ce que B._ soit astreint à verser des contributions d’entretien de CHF 905.- pour C._ et de CHF 804.- pour D._, subsidiairement à ce que les contributions prévues dans les conventions soient maintenues. Elle a également conclu à ce que le père des enfants soit condamné à verser des arriérés de pensions de CHF 3'200.- à C._ et CHF 2'400.- à D._ pour les périodes de janvier à avril 2016, ainsi que la différence entre les avances versées par le Service de l’action sociale (ci-après: SASoc) et le montant prévu par les conventions pour les mois de mai à septembre 2016, soit CHF 436.- (mai à septembre 2016) respectivement CHF 222.- (mai à août 2016) pour leur fils et CHF 322.- pour leur fille (septembre 2016).
Le 2 février 2017, B._ a déposé son mémoire de réplique et de réponse à la demande reconventionnelle. Il a confirmé ses conclusions du 22 août 2016 et, subsidiairement, conclu à ce que la mère soit astreinte au paiement de contributions d’entretien par enfant de CHF 336.- jusqu’à douze ans puis de CHF 306.-, à la charge du père de supporter économiquement les frais des enfants.
Par mémoire de réplique et de réponse du 6 mars 2017, A._ a confirmé ses conclusions du 20 octobre 2016 et rejeté la conclusion subsidiaire.
Le 8 juin 2017, les parties ont comparu à une audience devant la Présidente. Une tentative de conciliation a échoué. B._ a modifié ses conclusions en ce sens que ses conclusions du 2 février 2017 sont devenues ses conclusions principales et que celles du 22 août 2016 sont ainsi caduques.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 21
Par courriers des 28 juin 2017 et 30 avril 2018, A._ a requis l’audition des enfants et a conclu à ce que la garde sur leur fils s’exerce alternativement toutes les deux semaines et sur leur fille à raison d’une semaine sur deux, et à ce que les frais extraordinaires liés aux enfants soient répartis au prorata des salaires des parents.
Les enfants ont été entendus le 3 juillet 2018. Par courrier du 6 août 2018, A._ a retiré ses conclusions reconventionnelles relatives à la garde et a conclu à ce que la garde continue à s’exercer une semaine sur deux.
B._ a déposé des déterminations le 5 septembre 2018.
C. Selon l'avis de dispositif du 17 décembre 2018, la Présidente a rendu la décision suivante: l’autorité parentale sur les enfants est maintenue conjointement, la garde s’exerçant alternativement une semaine sur deux. La demande de B._ est partiellement admise et les conventions d’entretien modifiées en ce sens que celui-ci est astreint au paiement de contributions de CHF 400.- par enfant dès le 1er avril 2016 jusqu’à l’entrée en force du jugement, puis de CHF 300.- dès l’entrée en force. Les frais culturels, sportifs et d’écolage ainsi que les frais extraordinaires pour les enfants sont répartis à raison des trois quarts à la charge du père et d’un quart à la mère. Tout autre chef de conclusions est rejeté. Chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires.
La décision motivée a été notifiée aux parties le 20 février 2019.
La langue de la procédure en première instance était le français.
D. Le 22 mars 2019, chacune des parties a interjeté appel.
Dans son appel rédigé en allemand, B._ conteste le montant des contributions d’entretien ainsi que la répartition des frais. Il conclut à ce que les contributions d’entretien soient fixées à:
- CHF 195.- pour D._ et CHF 235.- pour C._, du 1er avril au 31 juillet 2016;
- CHF 225.- par enfant, du 1er août 2016 au 28 février 2017;
- CHF 300.- par enfant, du 1er mars au 31 décembre 2017;
- pour la période du 1er janvier au 31 mars 2018, le père a fourni sa part d’entretien en nature;
- à CHF 245.- par enfant, du 1er avril au 30 novembre 2018;
- dès le 1er décembre 2018 à CHF 265.- par enfant.
Il requiert également qu’il soit tenu compte de ses paiements de CHF 17'138.- au SASoc. Quant aux frais de première instance, il conclut à ce qu’ils soient entièrement mis à la charge de A._.
Dans son appel rédigé en français, A._ conteste la garde sur leur fils, le montant des contributions d’entretien, la répartition des frais extraordinaires des enfants, les revenus déterminants pour fixer les pensions et la répartition des frais de première instance. Elle requiert ainsi que la garde sur leur fils lui soit attribuée dès le 1er novembre 2018, que les contributions d’entretien soient fixées du 1er avril 2016 au 31 juillet 2016 à CHF 600.- pour D._ et à CHF 900.- pour C._, du 1er août 2016 au 31 mars 2018 à CHF 800.- par enfant, puis dès le 1er décembre 2018 à CHF 900.- pour D._ et à CHF 1’310.- pour C._, que les frais extraordinaires, d’activités culturelles et sportives et d’écolage soient pris en charge par le
Tribunal cantonal TC Page 4 de 21
père - subsidiairement à raison d’un cinquième à la charge de la mère et de quatre cinquièmes à celle du père -, que les revenus mensuels déterminants soient arrêtés à CHF 8'960.- plus « participation au bénéfice de sa société à dires de justice » pour le père et à CHF 3'089.- pour elle et que les frais de première instance soient mis à la charge du père, subsidiairement répartis entre les parties au prorata de leurs revenus. Elle prend la même conclusion s’agissant des frais de la procédure d’appel.
L’assistance judiciaire requise le 22 mars 2019 lui a été accordée par décision présidentielle du 4 juin 2019.
S’en sont suivis divers courriers sur la langue de la procédure. Par lettre du 30 juillet 2019, le Président de la Cour de céans a informé les parties qu’au vu de l’arrêt fédéral 4D_65/2018 du 15 juillet 2019, la langue de la procédure était le français, mais que les parties pouvaient déposer leurs écritures dans une langue officielle de leur choix sans traduction.
Le 12 septembre 2019, A._ a répondu à l’appel de la partie adverse, en concluant à son rejet, frais à la charge de l’appelant.
Le même jour, elle a complété son propre mémoire d’appel, évoquant des faits nouveaux (concubinage du père, apprentissage du fils, nouveau travail du père, etc.). Elle a modifié ses conclusions: « 2.2. modifié en ce sens que le domicile légal des enfants D._ et C._ sera celui de la mère, laquelle en assumera l’entretien, moyennant remboursement de la part incombant au père ».
Le 16 septembre 2019, B._ a répondu à l’appel de la partie adverse, concluant à son rejet et à l’irrecevabilité des faits nouvellement allégués. Il rappelle que leur fils est majeur depuis août 2019.
Le 7 octobre 2019, B._ s’est déterminé sur le mémoire complémentaire du 12 septembre 2019, évoquant en substance la tardiveté des faits nouvellement allégués. Il expose en outre qu’il a conclu une convention avec C._ depuis sa majorité qui fixe la contribution d’entretien mensuelle à CHF 300.-.
Le 15 octobre 2019, A._ s’est déterminée sur les mémoires de la partie adverse des 16 septembre et 7 octobre 2019. Elle a produit un document signé de leur fils l’autorisant à poursuivre la procédure en son nom.
Par courrier du 24 octobre 2019, B._ a produit une convention entre son fils et lui-même signée le 19 octobre 2019. Le 4 novembre 2019, il a produit une nouvelle convention signée avec son fils le 31 octobre 2019, fixant la contribution d’entretien de CHF 300.- à partir du 1er septembre 2016.
Le 8 novembre 2019, A._ a demandé le retrait de ces deux pièces, exposant que le père avait exploité le conflit de loyauté de leur fils et son inexpérience pour transiger avec lui.
Le 12 novembre 2019, B._ s’est déterminé sur les écrits des 15 octobre et 8 novembre 2019. Il réitère sa conclusion selon laquelle il supporte l’entier des frais des enfants à charge pour la mère de lui verser mensuellement CHF 300.- et de renoncer aux arriérés de pension.
Le 5 décembre 2019, A._ a modifié ainsi ses conclusions:
« 3.5. Les frais d’activités culturelles et sportives, d’écolage, de scolarité post-obligatoire, respectivement de formation professionnelle (not. livres, abonnement de transports publics), tout
Tribunal cantonal TC Page 5 de 21
comme les frais extraordinaires, au sens des considérants, sont pris en charge intégralement par B._. Subsidiairement, dits frais seront partagés entre les parents, à raison d’un cinquième par la mère et de quatre cinquièmes par le père ». Elle a également produit un document signé par C._ exposant qu’il souhaite revenir sur la date à partir de laquelle la convention signée avec son père est valable, la faisant débuter dès août 2019, soit dès sa majorité.
Le 7 décembre 2019, B._ a déposé ses déterminations sur l’écrit précité, rappelant que leur fils, alors majeur, a conclu une convention avec lui sur les contributions d’entretien qui lui sont dues dès septembre 2016 et exposant que si la partie adverse veut invoquer un vice du consentement, il lui appartient de l’alléguer et de le prouver, à défaut de quoi, la convention avec effet rétroactif à septembre 2016 demeure valable. Selon lui, cette convention solde le sort des conclusions en lien avec l’entretien de C._.
B._ s’est encore déterminé les 16 décembre 2019 et 3 janvier 2020.
Le 9 décembre 2019, A._ a transmis sa liste de frais actualisée.

## Considerations

en droit
1.
1.1. Il se justifie évidemment de traiter dans un même arrêt les appels du 22 mars 2019 (art. 125 CPC). Les procédures seront jointes.
1.2. La langue de la procédure est le français (art. 115 al. 4 LJ), langue dans laquelle sera rendu le présent arrêt, les parties étant toutefois libres d’adresser leurs écritures dans l’une des langues officielles du canton (arrêt TF 4D_65/2018 du 15 juillet 2019 destiné à publication).
1.3. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).
En l’espèce, l’appel de la mère porte notamment sur l’attribution de la garde, de sorte que la cause doit être considérée de nature non pécuniaire. L’appel du père concerne principalement le montant des contributions d’entretien depuis mai 2016 (dans les conventions arrêtées à CHF 700.-/800.-, le père concluant à CHF 336.-/306.-), de sorte que la valeur litigieuse de CHF 10'000.- est manifestement atteinte.
1.4. Le délai d'appel en procédure simplifiée - qui régit notamment l'action alimentaire d'un enfant mineur (art. 295 CPC) - est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC). Les appels, tous deux, interjetés le 22 mars 2019, contre une décision notifiée le 20 février 2019, respectent ce délai.
1.5. Vu les montants contestés en appel (contributions arrêtées à CHF 400.- puis CHF 300.- et la mère requiert notamment CHF 1’310.- pour le fils et entre CHF 600.- et 900.- pour la fille née en 2004), la valeur litigieuse pour un recours en matière civile au Tribunal fédéral paraît supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b de la loi sur le Tribunal fédéral; RS 173.110; LTF).
1.6. La mère conclut à la garde exclusive sur C._ dès novembre 2018. Cette conclusion en tant qu’elle concerne la période postérieure à la majorité de C._ survenue en août 2019 est irrecevable. La mère conclut également à l’augmentation de la contribution
Tribunal cantonal TC Page 6 de 21
d’entretien, respectivement à une répartition différente des frais extraordinaires et autres frais le concernant. Elle a produit en cours d’instance un document signé par C._ l’autorisant à poursuivre la procédure en son nom. Le père a produit ensuite une convention d’entretien qu’il a conclue avec son fils. La mère soutient que cette convention est illicite, exposant que le père a tiré parti de l’inexpérience de C._. En tant que la convention porte sur des contributions postérieures à la majorité de C._, celui-ci avait la liberté de contracter quand bien même il avait auparavant autorisé sa mère à poursuivre la procédure en son nom. Il n’était en effet pas nécessaire de révoquer expressément les pouvoirs de représentation. En outre, la validité de cette convention en tant qu’elle porte sur des contributions pour un enfant majeur ne nécessite pas l’approbation de l’autorité selon l’art. 287 CC (arrêt TF 5P_114/2006 du 12 mars 2007 consid. 5.2.).
Il s’ensuit que les conclusions portant sur l’entretien de C._ dès sa majorité sont irrecevables au vu de la convention passée dont il s’agira de prendre acte. Il sera examiné plus bas le sort à donner à cette convention en tant qu’elle concerne les contributions dues durant sa minorité.
1.7. En vertu de l'art. 296 CPC, le tribunal établit les faits d'office (al. 1) et n'est pas lié par les conclusions des parties (al. 3), s'agissant d'une question relative à un enfant mineur. Lorsque la maxime inquisitoire illimitée s’applique, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). En l’espèce, au vu de la jurisprudence précitée, tous les faits et moyens de preuve nouveaux allégués respectivement produits en appel sont ainsi recevables.
1.8. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l’espèce, le dossier est complet de sorte que des débats ne sont pas nécessaires.
2.
2.1. Le père se plaint du fait que la Présidente a écarté, sans motivation, ses conclusions modifiées par lesquelles il proposait qu’il supporte l’entier des frais des enfants et que la mère soit astreinte à verser les contributions de CHF 336.- respectivement CHF 306.- par enfant.
2.2. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité ne doit toutefois pas se prononcer sur tous les moyens des parties; elle peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (ATF 138 I 232 consid. 5.1).
2.3. En l’espèce, les deux parties avaient pris des conclusions au sujet de l’entretien des enfants, la mère requérant l’augmentation des contributions versées par le père et le père concluant à leur diminution et à une modification de la répartition de l’entretien en ce sens qu’il supporterait l’entier des frais des enfants et qu’il appartiendrait à la mère de s’acquitter des contributions revues à la baisse. En vertu de la maxime d’office applicable en l’espèce (art. 296 al. 3 CPC), la Présidente était libre de s’écarter des conclusions des parties et d’opter pour la répartition qu’elle jugeait conforme à la situation; son appréciation à cet égard est par ailleurs motivée et il ne lui était pas nécessaire de motiver pourquoi elle a écarté les conclusions contradictoires. Par ailleurs, dans son appel, le père ne conclut pas à une autre forme de répartition mais simplement à la diminution des contributions à sa charge. Son grief, pour autant que recevable, est partant mal fondé.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 21
3.
3.1. Soutenant qu’aucune subrogation légale n’a eu lieu, le père conteste le fait que la Présidente a limité la réduction des contributions d’entretien au montant de l’avance de l’Etat de Fribourg, Service de l’action sociale (SASoc). Il prétend que la convention d’avance du SASoc précise que l’avance ne sera versée qu’en cas de non-paiement du débiteur d’aliment et il allègue qu’il n’a pas été prouvé que le SASoc ait versé des avances. Il fait valoir que, selon la cession rédigée par l’Etat de Fribourg, la mère demeure la titulaire des droits et qu’en cas d’action en modification, le SASoc ne pouvait pas être partie à la procédure.
Il expose aussi que l’intervention du SASoc n’a eu lieu qu’après la litispendance, ce que savait la Présidente, et il soutient que le versement d’avance n’a aucun effet rétroactif selon la loi. Selon lui, le SASoc aurait pu participer à la procédure civile sous l’angle de l’art. 83 al. 1 CPC, ce qu’il n’a précisément pas fait bien qu’informé du procès. Il explique qu’il a payé les contributions d’entretien dues selon les conventions jusqu’en février 2017, de sorte qu’aucune avance n’a été versée et soutient que les montants qu’il a allégué avoir payés en plus de ces contributions n’ont pas été contestés. Enfin, il fait valoir qu’après avoir reçu un rappel du SASoc, il lui a indiqué le 29 mars 2018 qu’un procès en modification des contributions était pendant.
3.2. Dans la décision attaquée (p. 19 consid. 6.4 ss), la Présidente a relevé que les contributions d’entretien dues aux enfants faisaient l’objet d’avances mensuelles du SASoc à hauteur de CHF 400.- par enfant dès le 1er mai 2016 et que le père avait d’ailleurs contesté la légitimation active de la mère eu égard à cette cession légale en faveur de la collectivité. Elle a considéré qu’en cas de subrogation partielle, la collectivité publique et l’enfant avaient la légitimation passive non seulement pour le passé mais aussi pour des créances échues après l’introduction de la procédure de modification, y compris les créances devenant exigibles durant la période où les contributions sont octroyées; ainsi, dans ce cas, elle a estimé que le père devait également introduire son action contre la collectivité subrogée partiellement. Dès lors que le père n’avait dirigé son action que contre la mère - représentante légale des enfants mineurs -, la Présidente a considéré que les contributions ne pourraient être fixées en-dessous des montants avancés par le SASoc ou devant encore l’être et qu’une éventuelle suppression ou réduction dans une plus large mesure des contributions ne pourrait intervenir que pour l’avenir. Elle a appliqué ce même raisonnement à la demande reconventionnelle de la mère tendant à l’augmentation des contributions et a considéré que la mère n’avait qualité pour agir que pour la part dépassant le montant avancé par le SASoc. Au final, la Présidente n’a pas réduit les contributions en-dessous de CHF 400.- pour les créances échues et à échoir jusqu’à l’entrée en force du jugement, la collectivité publique n’étant pas partie à la procédure faute d’action introduite contre elle également (décision p. 23 consid. 6.6.)
3.3. A teneur de l'art. 289 al. 2 CC, la prétention à la contribution d'entretien passe avec tous les droits qui lui sont rattachés à la collectivité publique lorsque celle-ci assume l'entretien de l'enfant. Cela vaut en particulier lorsque la collectivité publique a versé une avance pour l’entretien de l’enfant (art. 293 al. 2 CC). Le transfert de droit selon l'art. 289 al. 2 CC est une cession légale (subrogation au sens de l'art. 166 CO; ATF 137 III 193 consid. 2.1). La cession légale comprend également les créances futures d'entretien dont il est déjà établi qu'elles devront être avancées (ATF 137 III 193 consid. 3.6). Lorsque la collectivité publique fournit une aide qui se situe en deçà de la prétention à l'entretien de l'enfant, elle n'est subrogée dans les droits de celui-ci que jusqu'à concurrence des prestations versées; pour le surplus, l'enfant conserve la qualité de créancier des contributions d'entretien dues par les père et mère. Si la collectivité publique n'est que partiellement subrogée dans les droits de l'enfant, ce dernier conserve la qualité pour agir, mais il
Tribunal cantonal TC Page 8 de 21
est opportun d'assurer une représentation commune de l'enfant et de la collectivité publique. Partant, le débiteur de la contribution doit (aussi) actionner la collectivité lorsqu'il entend faire réduire, respectivement supprimer le montant de son obligation d'entretien. Dans cette mesure, en cas de subrogation partielle, l'enfant (respectivement son représentant) et la collectivité sont conjointement investis de la légitimation passive (arrêt TF 5A_634/2013 du 12 mars 2014 consid. 4.1 et 4.2). Dans un arrêt ultérieur publié, le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence, précisant que la collectivité publique doit alors pouvoir combattre une demande de réduction, respectivement de suppression des contributions d'entretien qui, à son avis, est infondée, car c'est tant dans l'intérêt de l'enfant que dans le sien. Sans la qualité de partie - conférée par la légitimation passive -, ceci ne serait pas possible car la collectivité publique ne peut pas être incluse dans la procédure, faute de base juridique correspondante (ATF 143 III 177/JdT 2017 II 391). Dans un article publié dans la revue AJP/PJA (Aktuelle Juristische Praxis/Pratique Juridique Actuelle), les auteurs HIRSCHLEHNER et BECK, citant d'autres auteurs, ajoutent que le juge doit, en vertu de la maxime inquisitoire et pour le cas où il paraît probable que des avances ont été versées, non seulement interroger les parties, mais également donner la possibilité au débiteur d'entretien de modifier son mémoire et le rendre attentif à la conséquence en résultant s'il ne le fait pas, à savoir le rejet de son droit (HIRSCHLEHNER/BECK, Die Passivlegitimation des bevorschussenden Gemeinwesens, AJP/PJA 2018 p. 1063).
AEBI-MÜLLER/DROESE ont soulevé l’incertitude régnant au regard des principes dégagés par l’ATF 143 III 177 lorsque la collectivité publique intervient après la litispendance, ainsi que la nécessité que ce cas de figure soit tranché par la jurisprudence. Ils soulignent que, dans un tel cas, soit lorsque la décision d’avance est prise après la litispendance, la collectivité publique aurait en fait la possibilité d’influencer postérieurement la légitimation matérielle et avec cela de provoquer le rejet de la demande. Selon eux, cette configuration n’est ni justifiée, ni voulue par le législateur (/DROESE, Das Kind, der Staat und der Vorschuss, in Brücken bauen, Festschrift für Thomas Koller, 2018, p. 24ss p. 29 let. e).
3.4. En l’espèce, il ressort du dossier que la mère a cédé au SASoc ses droits pécuniaires à l’encontre du père à concurrence des contributions d’entretien dues aux enfants et que le SASoc a rendu une décision le 28 juillet 2016 octroyant une avance de CHF 800.- (CHF 400.- par enfant) dès le 1er mai 2016 (pièce 10A). Le droit aux avances a été maintenu par décision du 24 juillet 2018 (DO 55.3). Une subrogation légale partielle, soit limitée au montant de l’avance que la collectivité publique s’est engagée à verser, a eu lieu quoi qu’en dise le père. Ses arguments selon lesquels l’avance n’est versée que si le débiteur d’aliment ne s’exécute pas sont mal fondés. La collectivité publique est légalement subrogée dans les droits du créancier d’aliment à partir du moment où elle assume l’entretien de l’enfant, ce qui est le cas lorsqu’elle intervient en vertu d’une décision d’avance ou de recouvrement, peu importe que, dans les faits, elle reverse à l’enfant la contribution dont le débiteur s’est acquitté auprès d’elle ou qu’elle verse l’avance en l’absence de paiement de la part du débiteur. D’ailleurs, lorsqu’il existe une telle convention, le débiteur d’aliment ne peut plus s’acquitter valablement de sa dette auprès de l’enfant (respectivement son représentant légal), mais doit le faire auprès de la collectivité publique. Selon la jurisprudence précitée, toute demande en modification de la contribution d’entretien doit ainsi, dès ce moment, être dirigée contre elle et simultanément contre l’enfant (respectivement son représentant légal), même si la collectivité lui est entièrement subrogée.
Cela étant, la particularité du cas d’espèce tient au fait que le SASoc n’est intervenu qu’après l’introduction d’instance. Si, au moment de l’introduction de l’action en modification du père, il était correct que l’action soit exclusivement dirigée contre la représentante des enfants, se pose toutefois la question de la légitimation passive de la collectivité publique lorsque la subrogation
Tribunal cantonal TC Page 9 de 21
légale a lieu après la litispendance. En pareil cas, la doctrine a souligné l’incertitude juridique ambiante quant à la manière de procéder au regard des principes dégagés par la jurisprudence, estimant qu’il n’est ni juste ni voulu par le législateur que l’intervention ultérieure de l’Etat qui engendre une modification de la légitimation passive puisse finalement avoir comme effet de mettre en échec l’action. D’une façon plus générale, certains auteurs préconisent que, sur interpellation du juge, le demandeur modifiera sa demande. En l’occurrence, la Présidente n’a pas interpellé les parties à ce sujet. Cependant, le père, assisté d’un avocat, connaissait la problématique de la légitimation de la collectivité publique, puisqu’il l’a lui-même soulevée à l’égard de la demande reconventionnelle de la mère en lui opposant son absence de légitimation active au vu de l’intervention du SASoc (réponse du 2 février 2017 ch. 4/DO 20). Aussi, dans ces conditions, il n’était pas sans ignorer que depuis l’intervention du SASoc sa propre action était mal dirigée au vu de la jurisprudence fédérale et il n’a pas pris des dispositions pour la faire modifier.
De surcroît, contrairement à sa conception, la remarque précisée dans le mandat et procuration (pièce 2 bordereau du 02.02.2017) doit s’interpréter au regard de la jurisprudence topique (supra consid. 3.3.) et ne lui est d’aucun secours pour nier toute subrogation légale (« Le/la soussignée reste cependant titulaire de sa créance d’entretien, par ex. dans le cadre de l’action en modification du jugement fixant l’obligation d’entretien, où le Service de l’action sociale ne peut pas être partie à la procédure »). Ainsi, cette remarque se comprend dans le sens suivant: la subrogation ne touche pas les droits formateurs de l’enfant (représenté par son représentant légal), ni sa capacité d’agir en justice en ce qui concerne le rapport durable à la base du droit à l’entretien et l’enfant conserve ainsi sa légitimation passive à côté de celle de la collectivité publique, même quand cette dernière lui est totalement subrogée (par rapport à la durée et au montant) dans son droit à l’entretien (ATF 143 III 177/JdT 2017 II 391 consid. 6.3.3).
Le père invoque encore l’absence de substitution de partie, arguant que l’objet du litige a été aliéné en cours d’instance et que la collectivité publique n’a pas pris part au procès au sens de l’art. 83 al. 1 CPC. La subrogation légale voulue par l’art. 289 CC a toutefois ceci de particulier que la légitimation passive demeure partagée entre la collectivité publique et l’enfant créancier d’aliment conformément à la jurisprudence fédérale.
Dans ces conditions, les griefs du père doivent être écartés. Le SASoc étant partiellement subrogé (l’avance ne couvrant pas l’entier de la contribution) et l’action en modification exclusivement dirigée contre la représentante des enfants, la Présidente en a correctement déduit qu’elle ne pouvait pas revoir la part avancée par la collectivité publique, soit en d’autres termes qu’elle ne pouvait pas réduire la contribution en-dessous du montant avancé par celle-ci tant que sa décision ne sera pas définitive et exécutoire. Compte tenu de la contestation des pensions en appel et de la date du présent arrêt, ce moment doit être fixé au 1er mars 2020.
4.
La contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère (art. 285 al. 1 CC). La teneur de cet alinéa, soit les critères permettant de déterminer l'étendue de la contribution d'entretien, correspond pour l'essentiel au droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016, étant précisé que la loi ne mentionne pas expressément la garde comme critère de répartition des prestations d'entretien entre les parents. La contribution d'entretien sera calculée en fonction de toutes les prestations fournies par chaque parent. Les critères à prendre en compte pour calculer la contribution d'entretien s'appuient toujours sur les besoins de l'enfant et sur la situation et les ressources de ses père et mère (arrêts TF 5A_584/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.1; 5A_764/2017 du 7 mars 2018 consid. 4.1.3 et
Tribunal cantonal TC Page 10 de 21
les références). Parmi les besoins financiers de l'enfant figurent en principe un montant de base (pour les frais d'alimentation, les vêtements et le linge y compris leur entretien, les soins corporels et de santé, etc.), les frais de logement (part au loyer; en cas de prise en charge alternée, on tiendra en principe compte d'une part au loyer de chacun des parents), les primes d', les éventuels frais de prise en charge par des tiers ou encore d'autres frais directs.
Pour déterminer la contribution d'entretien due en vertu de l'art. 285 al. 1 CC par chacun des parents séparés, il sied de répartir les besoins non couverts des enfants entre les père et mère en fonction de leur capacité contributive respective. Comme sous l'ancien droit, le fait qu'un parent apporte déjà une part de l'entretien en nature doit être pris en considération. La fourniture de prestations en nature reste un critère essentiel dans la détermination de l'entretien de l'enfant, en particulier lorsqu'il s'agit de savoir qui doit supporter son entretien en espèces (arrêt TF 5A_584/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3 et les références; cf. STOUDMANN, La répartition des coûts directs de l’enfant en cas de garde exclusive, RMA/ZKE 2018 255 ss). Ce nonobstant, il est admis que si la capacité financière de l'un des parents est sensiblement plus importante que celle de l'autre, il n'est pas critiquable de laisser à celui qui est économiquement mieux placé la charge d'entretenir les enfants par des prestations pécuniaires, en sus des soins et de l'éducation (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2; arrêt TF 5A_584/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3).
4.1. S’agissant du coût d’entretien des enfants, la mère reproche à la Présidente d’avoir réduit les montants des tabelles zurichoises de 25 % pour tenir compte du niveau de vie inférieur dans le canton de Fribourg. La Présidente a en effet procédé à cette réduction forfaitaire jusqu’au 1er août 2016, évoquant le niveau de vie inférieur dans le canton et qualifiant, en outre, de moyenne la situation financière des parties à l’époque. Le Tribunal fédéral a précisé qu’une réduction forfaitaire abstraite ne se justifiait pas, le coût d'entretien déterminé par les tabelles, en dépit de leur dénomination, correspondant à une moyenne suisse (arrêt TF 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 6.2.). Ces tabelles sont le reflet d’une famille disposant de revenus nets de CHF 8'000.-, ce qui correspond à la réalité économique du cas d’espèce durant cette première période (revenus nets de CHF 3'086.- et de CHF 5'856.50; www.ajb.zh.ch, rubrique Beratung rund um Familie & Kinder/Vaterschaft, Unterhalt/Durchschnittlicher Unterhaltsbedarf). Ainsi, la réduction forfaitaire des montants ne se justifiait pas. Pour la première période, ceux-ci seront réadaptés.
4.2.
4.2.1. S’agissant des frais culturels/sportifs, d’écolage et extraordinaires, le père reproche à la Présidente de n’avoir motivé ni l’extension de ces frais supplémentaires ni leur clé de répartition entre les parents. Il soulève la contradiction entre le dispositif et la motivation, cette dernière retenant une répartition par moitié alors que la première les répartit à raison de 3⁄4 à la charge du père et 1⁄4 à la charge de la mère. Il conclut à la suppression de ce point du dispositif, expliquant, d’une part, que les frais extraordinaires ne sont pas compris dans les contributions d’entretien et, d’autre part, que les autres frais mentionnés (culture, sport, etc.) sont déjà englobés dans les postes des tabelles zurichoises et qu’une contribution spéciale au sens de l’art. 286 al. 3 CC ne se justifie pas. La mère soutient qu’il s’agit de frais supplémentaires allant au-delà des montants prévus par ces tabelles. Au dernier état de ses conclusions, elle prétend que les frais extraordinaires doivent être pris entièrement en charge par le père, subsidiairement qu’il doit en prendre en charge les quatre cinquièmes. Elle évoque leurs situations financières déséquilibrées.
4.2.2. En vertu de l'art. 286 al. 3 CC, le juge peut contraindre les parents à verser une contribution spéciale lorsque des besoins extraordinaires imprévus de l'enfant le requièrent. Il s'agit de frais qui visent à satisfaire des besoins spécifiques, limités dans le temps, qui n'ont pas été pris en
https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/
Tribunal cantonal TC Page 11 de 21
considération lors de la fixation de la contribution ordinaire et qui entraînent une charge financière que celle-ci ne peut pas couvrir. En outre, l’apparition des besoins de l’enfant ne doit pas correspondre à un changement notable et durable qui requerrait l’application de l’art. 286 al. 2 CC (CR CC I-PERRIN, 2011, art. 286 n. 9; BSK ZGB I-BREITSCHMID, 6e éd., 2018, art. 286 n. 7 ss). L'art. 286 al. 3 CC permet ainsi de demander a posteriori une contribution pour des « frais » qui n'ont pas été prévus au moment de la fixation de l'entretien de l'enfant (arrêt TF 5C.240/2002 du 31 mars 2003, consid. 5.1 et les réf. citées); il ne tend pas à modifier la rente proprement dite, mais permet d'imposer un versement unique pour une nécessité particulière de l'enfant, limitée dans le temps, non prévue lors de la fixation de la contribution et qui ne peut pas être couverte par cette dernière. Tel est typiquement le cas des corrections dentaires, ainsi que des mesures scolaires particulières et de nature provisoire. Encore faut-il tenir compte à cet égard de la situation et des ressources du parent débiteur (arrêt TF 5C.180/2002 du 20 décembre 2002, consid. 6). En revanche, dans la mesure où les besoins « extraordinaires » sont déjà connus ou envisageables à ce moment-là, ils doivent être spécialement mentionnés dans le cadre de l'art. 285 al. 1 CC (arrêt TF 5C.240/2002 du 31 mars 2003, consid. 5.1 et les réf. citées). Le Tribunal fédéral signale qu'il doit s'agir de dépenses importantes (arrêt TF 5A_159/2009 du 16 octobre 2009, consid. 4.2).
4.2.3. En l’espèce, la Présidente a décidé qu’une contribution spéciale au sens de l’art. 286 al. 3 CC s’imposait pour les frais d’activités culturelles et sportives et d’écolage ainsi que pour les frais extraordinaires sans en motiver les raisons. Les parties ont toutefois pu correctement contester ce point et la Cour dispose d’une cognition pleine et entière pour pouvoir guérir cette violation du droit d’être entendu. Cela étant, ces frais (notamment loisirs, sport, écolage) auxquels on peut ajouter les frais de formation professionnelle évoqués par la mère sont actuellement connus, de sorte que l’art. 286 al. 3 CC, qui suppose notamment que les frais extraordinaires soient imprévus, ne s’applique pas. Ils doivent donc être appréhendés dans le cadre de l’art. 285 CC. Pour les autres « frais extraordinaires » qui ne sont pas définis, il n’est également pas possible de prévoir une règlementation spéciale par avance au sens de l’art. 286 al. 3 CC sauf si les parties sont d’accord, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Le grief du père est partant fondé et ce point du dispositif sera supprimé.
4.2.4. Lorsqu’elle a arrêté le coût d’entretien des enfants, la Présidente a retenu un montant tiré des tabelles zurichoises correspondant à des frais de loisirs, comprenant les activités culturelles et sportives. La mère soutient que les frais effectifs sont toutefois supérieurs aux montants des tabelles zurichoises. Il convient de déterminer si les montants prévus auraient dû être augmentés des coûts effectifs. Il ne ressort ni des pièces produites ni des allégations des parties que ces frais seraient particulièrement importants au point de dépasser les montants retenus dans le coût d’entretien des enfants. Les factures produites par la mère correspondent à des cours de danse, de piano et de tennis pour la fille et elle a indiqué qu’elle avait payé l’abonnement annuel à la piscine et l’inscription au badminton pour le fils (DO 33.4; 48.1). Le père a également payé une partie de ces frais (DO 57.1). Il ne s’agit pas de loisirs culturels ou sportifs particulièrement onéreux. Les frais d’écolage/formation professionnelle pour le fils aîné actuellement en apprentissage, s’ils devaient réellement dépasser le montant des tabelles zurichoises, devront être pris en charge en partie par son salaire d’apprenti (cf. arrêt TC 101 2019 125 du 25 novembre 2019 consid. 2.2 et la jurisprudence citée). Dans ces conditions, il ne se justifie pas d’augmenter le montant des tabelles zurichoises retenu par la Présidente.
4.3. En résumé, le coût d’entretien des enfants peut être arrêté comme suit.
4.3.1. Jusqu’aux douze ans de D._ le 3 août 2016 (prise en compte de l’entier des montants des tabelles zurichoises 2019; cf. consid. 4.1), son coût d’entretien convenable s’élève à
Tribunal cantonal TC Page 12 de 21
CHF 964.60, après déduction des allocations familiales et patronales perçues par la mère de CHF 320.-. Il se décompose comme suit: loyer chez le père de CHF 262.50 (15 % de CHF 1'750.-) et chez sa mère de CHF 212.10 (15 % de CHF 1’414.-); CHF 250.- nourriture; CHF 80.- vêtements; CHF 40.- ménage; CHF 140.- santé; CHF 300.- loisir, soutien et transports publics).
Pour le reste, son coût d’entretien correspond à celui arrêté par la Présidente (décision consid. 6.5.4.1). Ainsi, il s’élève à:
 CHF 1'199.55 dès ses douze ans et jusqu’au 31 mars 2018;
 CHF 1'309.60 du 1er avril au 30 novembre 2018;
 CHF 1'195.90 dès le 1er décembre 2018.
4.3.2. En tenant compte de la critique fondée ci-dessus (consid. 4.1), la réduction forfaitaire de 25 % ne sera pas non plus opérée sur le coût d’entretien de C._.
Jusqu’au 31 juillet 2016, son coût d’entretien convenable s’élève à CHF 1'309.60, après déduction des allocations familiales et patronales perçues par la mère de CHF 320.-. Il se décompose comme suit: loyer chez le père de CHF 262.50 (15 % de CHF 1'750.-) et chez sa mère de CHF 212.10 (15 % de CHF 1’414.-); CHF 350.- nourriture; CHF 100.- vêtements; CHF 40.- ménage; CHF 260.- santé; CHF 45.- téléphone; CHF 360.- loisir, soutien et transports publics).
Pour le reste et selon décision non contestée sur ces points (consid. 6.5.4.1), son coût d’entretien s’élève à:
 CHF 1'199.55 jusqu’au 31 mars 2018;
 CHF 1'309.60 du 1er avril au 30 novembre 2018;
 CHF 1'195.90 dès le 1er décembre 2018.
5.
5.1. La mère conteste que le coût d’entretien des enfants soit réparti par moitié entre les parents. Elle allègue qu’elle paie de nombreux frais courants des enfants, comme leurs vêtements, leurs frais de santé (visite médicale; dentiste) et leurs frais de transport, de sorte qu’il doit en être tenu compte dans la répartition du coût d’entretien.
5.2. Le père s’oppose à la répartition proposée par la mère et indique qu’il a également payé d’importants montants depuis 2016 pour les frais de leurs enfants, en plus des frais de nourriture et de logement quand ils vivent chez lui. Tout en reconnaissant que la mère est responsable des primes d’assurance-maladie depuis avril 2018 dès lors qu’elle touche des subventions, il rappelle qu’il s’en est lui-même acquitté par le passé.
5.3. Dans la décision attaquée, la Présidente a relevé que les enfants passaient une semaine sur deux chez chaque parent et que chacun règle une partie des frais des enfants en plus des frais courants qui leur incombent lors de leur tour de garde. Elle expose que la mère soutient qu’elle prend en charge une plus grande partie des frais des enfants, estimant que le coût d’entretien des enfants doit être pris en charge par le père à hauteur de 80 %. Tout en admettant que les enfants ont pendant un certain temps dîné tous les midis chez leur mère, le père conteste la répartition des frais telle qu’exposée par la mère, proposant plutôt qu’il supporte l’entier des frais des enfants, à la charge pour la mère de lui verser allocations et contributions. La mère s’oppose à cette dernière proposition, estimant qu’elle serait ainsi tenue à l’écart de toute décision. La Présidente a ainsi
Tribunal cantonal TC Page 13 de 21
considéré que les parties exerçaient une garde alternée à raison de plus ou moins 50 % chacune et qu’elles assumaient à part égale leur devoir d’entretien par des prestations en nature et financières. Elle a considéré qu’il se justifiait de diviser par deux les montants de nourriture, d’habillement et loisirs que chaque partie assume lors de son tour de garde et d’y ajouter la part de loyer, le coût d’entretien de chacun des enfants, allocations déduites, étant ensuite réparti entre les parents en fonction de leur disponible.
5.4. En cas de garde partagée avec prise en charge de l’enfant à parts égales, il n’est pas exclu que l’un d’eux doive, outre la prise en charge, verser une contribution pécuniaire (cf. arrêt 5A_705/2013 du 29 juillet 2014). Mais la méthode de calcul de l’entretien sur la base d'un pourcentage du revenu mensuel ou de la capacité de gain du débirentier ne peut généralement pas mener à un résultat adéquat (arrêt TF 5A_1017 du 12 mai 2015 consid. 4.4).
L’entretien de l’enfant est assuré par les soins, l’éducation et des prestations pécuniaires, ces trois éléments étant considérés comme équivalents. Le parent qui ne prend pas en charge l’enfant ou qui ne s’en occupe que partiellement doit en principe subvenir à son entretien financier. En cas de prise en charge alternée de l’enfant, les deux parents contribuent à son entretien en lui fournissant soins et éducation, de sorte qu’il s’agit de partager entre eux la charge des prestations pécuniaires destinées à l’entretien de l’enfant. La contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources des père et mère. Parmi les besoins financiers de l’enfant figure en principe un montant de base (pour les frais d’alimentation, les vêtements et le linge y compris leur entretien, les soins corporels et de santé, etc.), les frais de logement (part au loyer), les primes d’assurance-maladie, les éventuels frais de prise en charge par des tiers ou encore d’autres frais directs. Pour déterminer la contribution d’entretien due par chacun des parents séparés, il sied de répartir les besoins non couverts des enfants entre les père et mère en fonction de leur capacité contributive respective. La fourniture de prestations en nature reste un critère essentiel dans la détermination de l’entretien de l’enfant, en particulier lorsqu’il s’agit de savoir qui doit supporter son entretien en espèces. Il est admis que si la capacité financière de l’un des parents est sensiblement plus importante que celle de l’autre, il n’est pas critiquable de laisser à celui qui est économiquement mieux placé la charge d’entretenir les enfants par des prestations pécuniaires, en sus des soins et de l’éducation (arrêt TF 5A_583/2018 du 18 janvier 2019 consid. 5.1).
5.5. En l’espèce, effectivement la mère a prouvé s’être acquittée de certaines factures pour ses enfants; toutefois le père aussi a démontré qu’il participait aux coûts des enfants (DO 57 et 57.1), en plus des coûts de nourriture et logement lors de leur tour de garde respectif. On constate ainsi et entre autres que le téléphone portable du fils a été payé à certaines périodes par le père puis par sa mère. Tous deux ont contribué aux loisirs culturels et sportifs des enfants (danse, piscine, ski, tennis, etc.). Le père a indiqué qu’il payait les factures que les enfants lui amenaient (pv 08.06.2017/DO 33). La mère se prévaut de payer leurs habits, mais le père s’en acquitte également (DO 57.1). Ainsi, compte tenu de la garde alternée qui s’exerce plus ou moins à raison de 50 % chacun, l’appréciation de la Présidente quant à une répartition des coûts par moitié ne prête pas le flanc à la critique. Il convient de rappeler le large pouvoir d’appréciation qui est accordé au juge dans la fixation des contributions d’entretien, qui doit procéder d’une vision globale de la participation des parents aux frais de leurs enfants et non d’une représentation ponctuelle de celle-ci reposant sur le paiement de l’une ou l’autre facture par l’un des parents. La décision prise par la Présidente ne désavantage aucun des deux parents dès lors qu’aucun d’eux ne s’acquitte de façon plus prépondérante que l’autre des frais des enfants. Il convient aussi de rappeler que l’aîné qui est en apprentissage depuis août 2019 est en mesure de participer à son
Tribunal cantonal TC Page 14 de 21
entretien en prélevant en partie son salaire d’apprenti. Les griefs de la mère se révèlent partant infondés.
6.
La mère conteste l’établissement des situations financières des parents, en particulier leurs revenus respectifs.
6.1.
6.1.1. Elle soutient que le revenu de l’activité indépendante du père, qu’il a toujours exercée en sus de son activité salariée à temps plein, n’a pas été pris en compte dans ses revenus déterminants. Elle expose que, selon les pièces produites, sa société a encore été active jusqu’en 2015. Elle reproche à la Présidente de ne pas avoir requis la production de la comptabilité pour 2014 à 2018. Dans la décision attaquée, la Présidente a en effet uniquement retenu le revenu mensuel de l’activité salariée du père, soit CHF 8'960.-, écartant expressément l’éventuel revenu de son activité indépendante. Elle a considéré que les montants générés par cette activité durant la vie commune n’ont pas été établis et elle a tenu pour crédible que celle-ci n’en générait plus depuis 2014. Elle a enfin rappelé que le père travaille déjà à temps complet pour un salaire largement supérieur à celui qu’il réalisait durant la vie commune (décision consid. 6.3.2).
Dans sa réponse du 16 septembre 2019, le père soutient que sa société est inactive depuis des années. Il expose qu’il est actuellement sans emploi et en conflit avec son ancien employeur au sujet de la résiliation du contrat de travail. Selon lui, le contrat a été résilié pour le 31 mai 2019. Il indique s’être inscrit à l’assurance-chômage depuis juillet 2019 et avoir été en incapacité de travail après avoir reçu son licenciement, soit entre le 18 décembre 2018 et le 30 avril 2019.
6.1.2. Selon la jurisprudence (arrêts TF 5P.169/2001 du 28 juin 2001 consid. 2c et 5A_816/2014 du 3 mars 2015 consid. 2.3), lorsque les moyens des époux sont suffisants pour acquitter leurs charges familiales, le revenu supplémentaire réalisé régulièrement par l'un d'eux par une activité dépassant le taux exigible - en l'espèce 100 % - doit en principe lui revenir entièrement.
Selon les pièces fiscales produites le 10 novembre 2019 par le père (taxation d’office; « Berechnung der abzugsfähigen Verluste » / « calcul des pertes déductibles »), la santé financière de la société est très mauvaise depuis 2014 générant majoritairement des pertes. Aussi, il paraît effectivement crédible que le père ne tire aucun revenu supplémentaire de son activité d’indépendant. La situation financière du père telle qu’arrêtée par la Présidente se révèle ainsi correcte.
Au vu de ce qui précède, le grief doit être écarté.
6.2. La mère allègue également que le père aurait trouvé un nouvel emploi mieux rémunéré (mémoire complémentaire du 12 septembre 2019). Cette allégation ne repose sur aucun élément, relevant ainsi davantage de la supposition, et le père est crédible dans ses dénégations au vu des pièces produites. Il a expliqué qu’il avait été licencié pour le 2 janvier 2019, qu’il avait ensuite été en incapacité de travail entre le 18 décembre 2018 et le 30 avril 2019, qu’il est actuellement en litige avec son ancien employeur au sujet de la fin de leur relation contractuelle et qu’il s’est inscrit au chômage en juillet 2019 (réponse du 16 septembre 2019 et les pièces produites).
En dépit du fait qu’il indique être actuellement au chômage, le père ne conteste en soi pas les montants de ses revenus tels qu’arrêtés par la Présidente, de sorte qu’ils seront repris (décision consid. 6.3.2).
Tribunal cantonal TC Page 15 de 21
6.3.
6.3.1. La mère conteste le revenu hypothétique que lui a imputé la Présidente (décision consid. 6.3.1) et soutient qu’on ne peut exiger d’elle qu’elle augmente son taux d’activité actuel (50 %) en raison de ses problèmes de santé. Elle expose qu’en dépit du rejet de sa demande de rente AI, une lecture attentive de cette décision AI ne permettait pas de lui imposer un revenu hypothétique, puisque la méthode de calcul utilisée par l’autorité administrative était arbitraire. Elle ajoute qu’en l’état, il ne lui est concrètement pas possible d’augmenter son taux dans son poste actuel et relève les avantages de son emploi actuel.
Le père soutient que la mère peut travailler à 100 % puisqu’elle gère une galerie d’art en plus de son 50 % et que son taux d’activité n’est réduit que par pure convenance personnelle.
Dans la décision attaquée, la Présidente a pris en compte les éléments suivants pour lui imputer un revenu hypothétique de CHF 4'938.- pour un taux à 80 % dès le 1er janvier 2018. La mère est âgée de 46 ans au dépôt de la demande, elle a travaillé durant la quasi-totalité de la vie commune, en tout cas dès 2005 dans son emploi actuel, d’abord à 20 % puis à 60 % en été 2013 avant de diminuer à 50 % en été 2014 en raison de problèmes de santé. La mère est partiellement déchargée des charges familiales au vu de l’âge avancé des enfants. La Présidente a considéré qu’il peut être exigé d’elle qu’elle augmente son taux d’activité à partir de janvier 2018, sa cadette étant au cycle d’orientation et aucun obstacle ne s’y opposant. Elle a relevé qu’elle avait en outre émis le souhait d’augmenter et elle a considéré qu’elle n’avait pas réussi à démontrer qu’elle en était empêchée par une incapacité de travail durable. La Présidente a relevé la décision du 28 septembre 2018 rejetant la demande AI (DO 38.1) et considéré que le certificat médical, au contenu plus que succinct, n’expose pas en quoi la santé de la mère se serait soudain péjorée alors même qu’elle lui permet de poursuivre son activité à 50 % ainsi que de se consacrer à une activité lucrative accessoire, celle-ci ayant spontanément exposé avoir ouvert une galerie d’art le 1er mai 2018 dans l’espoir d’y développer un marché. Enfin, la Présidente a estimé que la mère n’avait pas suffisamment prouvé ses problèmes de santé dont il est ignoré la nature même dès lors qu’elle n’avait produit ni certificat circonstancié ni expertise ou renseignements médicaux plus précis, n’ayant en outre pas délié du secret médical ses médecins.
6.3.2. Les conditions permettant au juge de retenir un revenu hypothétique font l’objet d’une jurisprudence abondante et bien établie, que le Tribunal fédéral a encore rappelée récemment (arrêt TF 5A_329/2019 du 25 octobre 2019 consid. 3.3.1.3 et les réf. citées, en particulier l’ATF 137 III 102): pour fixer les contributions d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations. Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait.
Tribunal cantonal TC Page 16 de 21
6.3.3. En l’espèce, les éléments et considérations de la Présidente ne prêtent pas le flanc à la critique. La demande AI a été rejetée au motif que son degré d’invalidité était inférieur à 40 % (en l’espèce calculé à 24 %). Il convient de relever que cette décision de l’AI ne constitue pas le seul élément sur lequel la Présidente s’est fondée. Cela étant, à l’instar de la magistrate, relevons que d’autres éléments ont présidé à la conclusion qu’un revenu hypothétique pouvait lui être imputé. Ainsi, l’âge de la mère, le fait qu’elle a toujours été intégrée dans le monde professionnel, les faibles charges familiales au vu de l’âge avancé des enfants, l’absence d’obstacle particulier. La mère n’a en outre même pas exposé concrètement les troubles dont elle dit souffrir et qui l’empêcheraient durablement d’augmenter son taux d’activité. Sa critique n’est d’ailleurs pas dirigée contre les considérations de la magistrate, puisqu’elle ne tente toujours pas d’expliquer concrètement les atteintes à sa santé dont elle se prévaut. En outre, il s’avère qu’elle exerce en parallèle de son activité à 50 % une activité lucrative accessoire (galerie d’art) qu’elle a indiqué vouloir développer. Dans ces conditions, il est correct de considérer qu’elle peut exercer une activité d’employée de commerce à 80 %. Ce taux d’activité réduit doit être privilégié au temps complet requis par le père afin de tenir compte dans une certaine mesure de ses problèmes de santé.
Il importe toutefois peu que son actuel employeur ne soit pas disposé à augmenter son temps de travail, puisqu’il peut être attendu d’elle qu’elle cherche un autre emploi du même type auprès d’un autre employeur ce qui semble au vu du domaine d’activité réalisable. Les privilèges dont elle bénéficie comme fonctionnaire (allocations familiales et patronale; stabilité de l’emploi; années d’ancienneté) ne s’opposent pas à ces considérations. Il s’ensuit que son grief est mal fondé.
Pour le surplus, le montant de son revenu à 80 % n’est pas en l’état contesté et sera repris tel quel.
Certes, en tenant compte d’un revenu hypothétique dès le 1er janvier 2018, dans sa décision du 17 décembre 2018, la Présidente a imputé un revenu hypothétique pour une période révolue, ce qui n’est pas conforme à la jurisprudence, sauf situation exceptionnelle (arrêt TF 5A_764/2017 du 7 mars 2018 consid. 3.2. et les réf. citées). Cela étant, l’appelante ne s’en plaint pas expressément. En outre, compte tenu des conséquences procédurales déjà exposées liées à la cession au SASoc, ce revenu hypothétique rétroactif n’a, en l’espèce, pas de conséquence pratique. En effet, la pension due par le père (cf. CHF 400.-) ne varie pas pour la période antérieure à l’entrée en force du présent arrêt (cf. décision consid. 6.6.3). Dès lors, il n’y a pas lieu de s’arrêter plus longuement sur ce point.
6.3.4. Au vu de ce qui précède, son grief relatif à l’inexactitude de ses charges de déplacement doit également être rejeté, puisqu’il était en lien avec le revenu hypothétique.
6.4. S’agissant de ses autres griefs en lien avec ses charges, ceux-ci doivent également être évacués. En effet, à la suivre entièrement sur ces points, elle aurait un déficit de CHF 256.80 pour la première période contre le déficit de CHF 216.80 retenu par la Présidente (cf. décision consid. 6.3.1.3), puis un disponible de CHF 238.10 pour la deuxième période contre celui de CHF 278.10 retenu par la Présidente. Ces différences sont insignifiantes. Pour les deux dernières périodes (avec revenu hypothétique à 80 % confirmé ci-dessus), la Présidente lui a retenu un disponible de CHF 2'075.55 respectivement de CHF 1'020.65, qui devraient être réduits à suivre l’appelante de CHF 40.- pour des frais médicaux supplémentaires y compris franchise et quote-part, et de CHF 80.- pour ses frais de repas à l’extérieur, soit d’un total de CHF 120.-. A nouveau, cette différence n’est pas significative compte tenu du disponible relativement important qu’elle a au final.
Tribunal cantonal TC Page 17 de 21
6.5. La mère formule également différents griefs en lien avec les charges du père. Elle estime notamment que, pour la première période (01.04.2016-31.07.2016), on ignore s’il travaillait ou était en incapacité de gain de sorte que les frais de déplacement et de bouche retenus par la Présidente doivent être supprimés.
Selon elle, il convient également de réduire le montant de l’assurance RC/ménage de moitié lorsque le père est en concubinage ou vit seul (CHF 35.-, respectivement CHF 40.- contre CHF 70.- retenus pour toutes les périodes par la Présidente).
Elle soutient que le montant des frais de bouche pour les périodes où il travaillait s’élève à CHF 200.- et non CHF 210.- comme retenu.
Enfin, la part au loyer pour la quatrième période devrait être réduite à CHF 1'000.- au lieu des CHF 1'225.- retenus.
A la suivre entièrement, le disponible du père serait de CHF 2'260.95 pour la première période contre CHF 1'652.- retenu par la Présidente, de CHF 2'312.- pour la deuxième contre CHF 2'152.-, de CHF 5'005.50 pour la troisième contre CHF 4'845.50, de CHF 5'274.- contre CHF 4'889.- pour la quatrième et de CHF 5'059.60 pour la dernière contre CHF 4'916.60. On constate que les variations ne sont pas significatives à l’exception de la première période. Ainsi, pour toutes les autres périodes, la mère n’a aucun intérêt à voir le disponible du père augmenter puisque les contributions d’entretien sont basées sur les besoins des enfants et qu’en l’espèce le disponible du père à ces périodes tel qu’arrêté par la Présidente et non contesté par lui couvre déjà le coût d’entretien des enfants à sa charge.
Pour la première période (01.04.2016-31.07.2016), la mère soutient qu’il ne faut pas tenir compte des frais de nourriture et de déplacement car on ignore si à cette époque, il a travaillé ou s’il était en arrêt-maladie. Or, la Présidente lui a retenu un revenu pour cette période, en l’occurrence le même que celui de la deuxième période alors que, selon les déclarations du père, il a travaillé à F._ jusqu’en 2015, puis pour la société G._ entre août et décembre 2016, soit uniquement durant la deuxième période, avant d’être en arrêt-maladie jusqu’en mars 2017. Il convient de relever deux choses: d’une part, le père n’a pas contesté ce revenu et, d’autre part, il a fait état d’un arrêt maladie survenu en 2017 durant lequel la Présidente a considéré qu’il touchait des indemnités perte de gain équivalentes à son salaire faute de précision de sa part. Ainsi, il ne paraît pas arbitraire de retenir que le père a bel et bien travaillé durant la première période pour le salaire retenu et non contesté et que sa période d’arrêt-maladie a eu lieu par la suite. Dans ces conditions, il se justifie de lui retenir des frais de déplacement et de nourriture également pour cette première période comme l’a fait la Présidente. Les griefs se révèlent partant infondés.
6.6. La mère prétend que le père vivrait actuellement à nouveau en concubinage (mémoire complémentaire du 12.09.2019). Le père le conteste, indiquant que sa compagne vit dans son propre appartement (réponse du 07.10.2019). Il prétend que la mère vit également en concubinage et que son compagnon ne loue un appartement que pour accueillir ses propres enfants. Leurs allégations ne sont à ce stade pas prouvées. Toutefois, il ressort du dossier qu’à l’appui de sa détermination du 16 décembre 2019, le père a produit un courrier de sa compagne duquel il ressort qu’ils habitent à la même adresse. Cela étant, ce point n’a aucun impact sur le montant de la contribution d’entretien des enfants dès lors que pour cette période (dès le 1er décembre 2018), le coût d’entretien des enfants est déjà entièrement couvert par le disponible du père tel qu’arrêté par la Présidente et non contesté par celui-ci (environ CHF 4'900.-).
Tribunal cantonal TC Page 18 de 21
7.
Au vu de ce qui précède et en tenant compte des griefs fondés (notamment coût d’entretien des enfants pour la première période), les contributions d’entretien doivent être arrêtées comme suit:
Du 1er avril au 31 juillet 2016, le disponible du père s’élève à CHF 1'652.- (décision consid. 6.3.2) et la mère présente un déficit de CHF 216.80. Le père doit donc participer à l’entier de l’entretien des enfants, ce qui représente CHF 964.60 pour D._ (ci-dessus consid. 4.3.1) et CHF 1'309.60 pour C._ (ci-dessus consid. 4.3.2.), soit un total de CHF 2'274.20. Il faut toutefois tenir compte de tous les frais que le père assumait lorsque les enfants étaient chez lui une semaine sur deux (loyer chez le père et moitié des autres frais), soit CHF 667.50 pour la fille et CHF 840.- pour le fils. Ainsi, le père devrait contribuer à l’entretien de ses enfants à raison de CHF 297.10 pour la fille (CHF 964.60 - CHF 667.50) et CHF 469.60 pour son fils (CHF 1’309.60 - CHF 840.-). Au vu de la subrogation partielle de l’Etat, une réduction en-dessous de CHF 400.- n’est pas possible pour D._ (cf. consid. 3). Ainsi, pour la période du 1er avril au 31 juillet 2016, le père devra verser une contribution d’entretien à D._ de CHF 400.- et à C._ de CHF 470.-. On constate qu’en raison de la subrogation légale et de ses conséquences jurisprudentielles, le minimum vital du père tel que calculé par la Présidente n’est pas préservé (CHF 1'652.- - CHF 400.- - CHF 470.- - CHF 667.50 - CHF 840.- = - CHF 725.50). Cela étant, la situation défavorable devrait conduire à ne pas tenir compte des impôts (not. ATF 128 III 257 consid. 4a/bb) par CHF 590.- pour le père; l’atteinte au minimum vital est ainsi de CHF 135.50 pendant quatre mois, et le père présente par la suite une situation bénéficiaire (décision consid. 6.3.2) de sorte que son minimum vital est, sur l’ensemble de la période sur laquelle porte le présent arrêt, largement préservé, y compris en tenant compte de la charge fiscale.
Pour les autres périodes, les contributions d’entretien calculées par la Présidente sont correctes (cf. décision consid. 6.5.4.2).
L’entretien convenable des enfants est par ailleurs assuré.
8.
8.1. Constatant que la Présidente a, dans un premier temps, calculé la contribution d’entretien dès l’entrée en force de la décision (= pour l’avenir) à CHF 265.-, le père lui reproche de l’avoir ensuite forfaitairement augmentée à CHF 300.-, au motif que la mère paie les primes d’ des enfants. Il expose qu’il payait ces primes par le passé, à raison de CHF 81.- par enfant (base), et que, depuis avril 2018, la mère obtient des subventions à raison de CHF 46.50 par enfant et s’acquitte ainsi du solde de la prime à hauteur de CHF 34.50. Dans ces conditions, il estime injustifié d’avoir augmenté la contribution d’entretien pout tenir compte du fait que la mère payait à l’avenir les primes alors que le coût d’entretien de l’enfant comprend déjà un important poste « santé ».
8.2. En l’espèce, dès lors qu’il a été imputé un revenu hypothétique à la mère dès janvier 2018 et que ses moyens financiers s’en verront substantiellement augmentés, les subventions qu’elle touche seront fortement réduites voire supprimées. Dans cette perspective, il n’était pas arbitraire d’augmenter la contribution d’entretien pour tenir compte du fait que c’est la mère qui s’acquitte désormais des primes d’assurance-maladie, étant rappelé qu’elle ne dispose que de la moitié du poste santé qui ne se limite pas au paiement des primes d’assurance-maladie de base.
Tribunal cantonal TC Page 19 de 21
9.
S’agissant de la convention d’entretien conclue entre le père et le fils, la dernière version produite en procédure d’appel fait rétroagir l’accord en septembre 2016, lequel prévoit que le père contribue à l’entretien de son fils par une contribution de CHF 300.- dès septembre 2016 jusqu’à la fin de sa formation. Cet accord en tant qu’il porte sur une période durant laquelle le fils était mineur contrevient à l’art. 287 CC qui précise que toute convention relative aux contributions d’entretien doit être approuvée soit par l’autorité de protection de l’enfant soit par le juge en cours de procédure judiciaire. Selon la jurisprudence (ATF 126 III 49/JdT 2001 I 48), l’exigence de l’approbation s’impose dans tous les cas. L’enfant devenu majeur ne peut ainsi contourner cette exigence en faisant rétroagir une convention sur une période où il était mineur.
Pour la période postérieure à la majorité de C._, il sera pris acte de la convention passée.
10.
La mère conclut à la garde sur son fils dès novembre 2018. Or comme vu ci-dessus (consid. 1.5), cette conclusion n’est recevable que pour la période antérieure à la majorité de C._ survenue en août 2019. Ainsi, le changement de garde n’est demandé que pour environ 9 mois. Ce faible laps de temps plaide déjà en défaveur d’un quelconque changement. En outre, les allégations de la mère comme quoi C._ n’irait plus que ponctuellement chez son père depuis une dispute survenue en novembre 2018 sont contestées par le père, celui-ci admettant la dispute mais pas les conséquences. A cela s’ajoute qu’aucune mise en danger de C._, qui est un jeune adulte, n’est alléguée. Il résulte de tous ces éléments qu’aucun changement de garde ne sera prononcé, ce d’autant plus que la réglementation décidée ne porte pas préjudice à C._.
11.
11.1. La mère conclut à ce que le domicile légal des enfants soit chez elle dès lors qu’elle s’occupe pour l’essentiel de leurs affaires administratives (mémoire complémentaire du 12.09.2019).
11.2. Selon l’art. 25 al. 1 CC, l’enfant sous autorité parentale partage le domicile de ses père et mère ou, en l’absence de domicile commun de ceux-ci, le domicile de celui de ses parents qui a le droit de garde; subsidiairement, son domicile est déterminé par le lieu de résidence. Même en cas de garde alternée, l’enfant ne peut avoir qu’un seul domicile (art. 23 al. 2 CC).
11.3. En l’espèce, la fixation du domicile légal de C._ n’est plus nécessaire puisqu’il est majeur. Quant à D._, rien ne s’oppose à ce que son domicile légal soit fixé auprès de sa mère. Son père ne le revendique en effet pas expressément, celui-ci se limitant à conclure au rejet de cette conclusion au motif qu’elle ne serait formellement et matériellement pas justifiée (réponse du 07.10.2019 consid. 9). Au contraire, compte tenu de la situation peu claire à cet égard, il se justifie de le fixer.
12.
12.1. Se plaignant d’une violation de l’art. 106 CPC, le père conteste la répartition des frais de première instance. Il allègue en substance qu’il a été suivi dans ses conclusions. Dans la décision attaquée, la Présidente a considéré qu’au vu de la nature du litige relevant du droit de la famille, il se justifiait de partager les frais judiciaires par moitié entre les parties et que chacune d’elles supporte ses propres dépens.
Tribunal cantonal TC Page 20 de 21
12.2. Conformément à l’art. 107 al. 1 let. c CPC, le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque le litige relève du droit de la famille. En l’occurrence, l’appréciation de la Présidente ne se révèle pas arbitraire, la cause relevant d’un cas typique d’application de l’équité. En outre, aucune des deux parties n’a vu ses conclusions entièrement admises en première instance, étant rappelé que le père concluait au dernier état de ses conclusions à ce que la mère soit astreinte au versement de contributions d’entretien, à charge pour lui de supporter économiquement les frais des enfants (cf. pv du 08.06.2017/DO 33). Il s’ensuit que le grief est infondé.
13.
Au vu de ce qui précède, les appels doivent être partiellement admis dans la mesure de leur recevabilité et la décision sera modifiée en conséquence.
14.
14.1. Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1-3 CPC; 10 ss du Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 [RJ; RSF 130.11]). Ils sont mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC). Lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation notamment si le litige relève du droit de la famille ou que des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. c et f CPC).
En l’occurrence, chacune des parties n’a eu gain de cause que dans une faible mesure (le père sur les frais extraordinaires et la mère sur la contribution due pour son fils durant la première période ainsi que sur la non-couverture de l’entretien des enfants sur ces six mois). Au vu des circonstances du cas d’espèce et de la nature du litige, il est équitable que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 2'000.-, sous réserve de l’assistance judiciaire.