# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5bc08fd7-af72-4814-a7de-a5cc32bbdf35
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. F._, geboren 1954, ist in Brasilien aufgewachsen und lebt seit 1985 in der Schweiz (Urk. 23/30-31). Sie ist geschieden und hat 2 Kinder (Jahrgang 1973, 1989). Einen Beruf hat sie nicht erlernt (Urk. 23/30).
Zuletzt arbeitete sie ab 1. Oktober 1995 vollzeitlich als Bereitstellungsangestellte bei der Firma A._ (Urk. 9/10/1). Die Firma kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2001 wegen Personalabbaus (Urk. 9/10/1). Am 3. Dezember 2001 meldete sich F._ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Flughafen zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 3/7). Am 10. Dezember 2001 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2002 (Urk. 3/6).
Die Arbeitslosenkasse GBI, Bülach, überwies den Fall am 13. März 2002 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid darüber, ob und ab wann die Versicherte vermittlungsfähig sei (Urk. 9/1).
Mit Verfügung vom 30. April 2002 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, der Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 59 % eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Januar 2000 zu (Urk. 3/4).
Mit Verfügung vom 16. Mai 2002 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten und somit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2002 (Urk. 2). Zur Begründung führte es an, aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen und der fehlenden Berufsausbildung ergäben sich für die Versicherte auch bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage keine Beschäftigungsmöglichkeiten.
2. Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch RA Dr. P. Heusser, mit Eingabe vom 14. Juni 2002 Beschwerde und stellte folgende Anträge (Urk. 1):
"1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 16. Mai 2002 sei nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin seit 1. Februar 2002 zu 50 % vermittlungsfähig ist.
3. Der Beschwerdeführerin seien rückwirkend per 1. Februar 2002 Arbeitslosentaggelder auszubezahlen.
4. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zugunsten der Beschwerdeführerin".
Mit Schreiben vom 4. Juli 2002 zog die Beschwerdeführerin das Begehren um unentgeltliche Rechtsvertretung zurück, da sie eine Kostengutsprache ihrer Rechtsschutzversicherung erhalten habe (Urk. 7).
In der Beschwerdeantwort vom 16. Juli 2002 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8).
In der Replik vom 9. September 2002 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest mit der Ergänzung, dass sie neu bereits ab dem 1. Januar 2002 die Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern beantragte (Urk. 13).
Das AWA hielt in der Duplik vom 11. Oktober 2002 ebenfalls an seinem Standpunkt fest (Urk. 17).
In der Folge wurden die IV-Akten beigezogen und den Parteien Gelegenheit zur Einsichtnahme und zur Stellungnahme gegeben. Die Beschwerdeführerin reichte die Stellungnahme am 27. März 2003, das AWA am 5. Mai 2003 ein (Urk. 27, Urk. 31).
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen.
Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3 mit Hinweis).
2.2 Körperlich oder geistig Behinderte gelten nach Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihnen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte.
2.2.1 Art. 15 Abs. 2 AVIG statuiert zwei Kriterien, nach welchen die Vermittlungsfähigkeit von dauernd Behinderten (ARV 1991 Nr. 10 S. 95 f. Erw. 3b) zu beurteilen ist.
Einerseits ist die Vermittelbarkeit der behinderten Person "unter Berücksichtigung ihrer Behinderung" zu prüfen. Es dürfen daher nur Einsatzmöglichkeiten in Betracht gezogen werden, bei denen auf die gesundheitlichen Einschränkungen Rücksicht genommen werden kann.
Sodann hat die Beurteilung unter der Annahme eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes zu erfolgen. Dieses Erfordernis bedeutet, dass behinderte Versicherte nicht nur bei Hochkonjunktur, das heisst bei ausgesprochenem Arbeitskräftemangel, als einsetz- und vermittelbar erscheinen dürfen. Der Begriff der ausgeglichenen Arbeitsmarktlage umschliesst einerseits ein Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen, und bezeichnet anderseits einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Dieser Angebotsfächer umfasst auch - ausserhalb von geschützten Werkstätten - gewisse "soziale Winkel", also Arbeits- und Stellenangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen seitens des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin rechnen können. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber eine Milderung der vom alten Recht für die Vermittlungsfähigkeit von Behinderten verlangten Erfordernisse erreichen. Nur noch die Erwerbslosigkeit, welche "voll oder stark überwiegend" auf den Gesundheitszustand einer behinderten Person zurückzuführen ist, sollte nicht mehr zu dem von der Arbeitslosenversicherung gedeckten Risiko gehören (ARV 1998 Nr. 5 S. 30 Erw. 3b/aa, 1993/1994 Nr. 13 S. 104 Erw. 3a mit Hinweisen).
2.2.2 Diesem Grundgedanken entspricht auch die Koordinationsregel des Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV. Danach gilt eine behinderte Person, die unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und die sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Zwar sind Invaliden- und Arbeitslosenversicherung nicht komplementäre Versicherungszweige in dem Sinne, dass die vom Erwerbsleben ausgeschlossene versicherte Person sich in jedem Fall entweder auf Invalidität oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen könnte. Wer trotz eines schweren Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunfähig sein (BGE 109 V 29 unten). Anderseits schliesst der Bezug einer ganzen Invalidenrente die Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus (vgl. ARV 1988 Nr. 5 S. 39 Erw. 4d). Dennoch kann es auf Grund des dargelegten gesetzgeberischen Zieles für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit Behinderter nicht ohne Belang sein, ob und in welchem Masse sich der Gesundheitsschaden nachteilig auf die erwerblichen Möglichkeiten auswirkt (ARV 1998 Nr. 5 S. 31 Erw. 3b/bb, 1993/1994 Nr. 13 S. 105 Erw. 3b).
3.
3.1 Die IV-Stelle sprach der Versicherten eine halbe Invalidenrente gestützt auf ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle Zentralschweiz (MEDAS) vom 10. Dezember 2001 zu (Urk. 23/16).
Die MEDAS-Ärzte, welche die Beschwerdeführerin im September 2001 polydisziplinär untersucht hatten, diagnostizierten im Wesentlichen ein chronisches zerviko-spondylogenes, zerviko-vertebrales und lumbo-vertebrales Schmerzsyndrom nach Autounfällen 1995 mit Kopfanprall frontal und Halswirbelsäulen-Distorsion und 1998 mit Bewusstseinsverlust und Halswirbelsäule-Distorsion, ein chronisches Halbseitenschmerzsyndrom rechts mit vegetativer Begleitsymptomatik, eine schmerzhaft eingeschränkte Schulterbeweglichkeit rechts sowie eine andauernde Persönlichkeitsänderung (Urk. 23/16 S. 16 f.).
In der angestammten Tätigkeit als Mitarbeitende im Catering sei die Versicherte noch zu 30 % arbeitsfähig. Eine körperlich leichte, möglichst wechselnd belastende Tätigkeit mit Verzicht auf kraftaufwändige Arbeiten mit dem rechten Arm und ohne Überkopfarbeiten sei der Versicherten noch zu 50 % der Norm zumutbar (Urk. 23/16 S. 17 f.). Die so festgelegte Arbeitsfähigkeit gelte ab 14. November 2001 (Datum der Schlussbesprechung der MEDAS-Ärzte).
3.2 Die Beschwerdeführerin teilte der Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 26. April 2002 mit, sie suche seit 1. April 2002 eine Teilzeitstelle mit einem Pensum von 50 % (Urk. 9/10/5).
Anlässlich der persönlichen Befragung vom 7. Mai 2002 durch das AWA erklärte die Beschwerdeführerin, sie könne erst seit dem 1. April 2002 arbeiten, wie sie im Schreiben vom 26. April 2002 mitgeteilt habe (Urk. 9/2 S. 2). Bis Ende März 2002 habe sie nicht arbeiten können. Auf entsprechende Fragen des AWA führte sie im Weiteren aus, sie könne nur mit der linken Körperhälfte arbeiten. Arbeiten mit Einsatz der rechten Körperhälfte könne sie nicht ausführen. PC-Kenntnisse habe sie keine. Sie habe Rückenprobleme, müsse oft sitzen und alle 30 Minuten abwechseln können (Urk. 9/2).
Die Beschwerdeführerin weist für die Monate Januar, Februar, März 2002 keine Arbeitsbemühungen aus. Für den Monat April 2002 weist sie 10 Stellenbewerbungen nach, eine schriftliche und 9 telefonische (Urk. 9/8).
4. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Verfügung des AWA sei nichtig, weil der Untersuchungsgrundsatz verletzt worden sei. Das AWA hätte gestützt auf Art. 28 Abs. 5 AVIG eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen müssen, bevor es auf eine krankheitsbedingte Vermittlungsunfähigkeit hätte schliessen dürfen. Die Unterlassung einer solchen Untersuchung stelle einen Formfehler dar, der zur Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung führe (Urk. 1 S. 8).
Dem ist entgegenzuhalten, dass sich Art. 28 AVIG nur auf vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähige Personen bezieht (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] S. 137 Rz 359), während für dauernd behinderte Personen die Bestimmung des Art. 15 Abs. 2 AVIG massgebend ist. Im Übrigen stellt Art. 28 Abs. 5 AVIG eine Kann-Vorschrift dar, die der Kantonalen Amtsstelle oder der Arbeitslosenkasse die Möglichkeit einräumt, eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen, wenn sie eine solche für notwendig erachtet, sie aber nicht dazu verpflichtet. Im vorliegenden Fall standen dem AWA verschiedene Arztberichte zur Verfügung (vgl. Urk. 9/1), aufgrund derer die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin beurteilt wurde, so dass von einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und damit von einem formellen Mangel nicht die Rede sein kann.
5.
5.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2002 im Umfang von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung vermittlungsfähig war. Diese Frage beurteilt sich prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Ablehnungsverfügung vom 16. Mai 2002 entwickelt haben (BGE 120 V 387 Erw. 2).
5.2 Für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2002 ist die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nach der Aktenlage zu verneinen, hat sie doch der Verwaltung gegenüber klar kundgetan, dass sie erst seit 1. April 2002 arbeiten könne (Urk. 9/2, Urk. 9/10/5). Zudem weist sie vor dem 1. April 2002 keine Arbeitsbemühungen nach (Urk. 9/8).
Der erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemachte Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe die Fragen des AWA anlässlich der persönlichen Befragung vom 7. Mai 2002 zufolge mangelnder Deutschkenntnisse nicht richtig verstanden, ist angesichts des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 26. April 2002 nicht von Bedeutung. Im Übrigen geht aus der Anmeldebestätigung des RAV vom 13. Dezember 2001 hervor, dass die Beschwerdeführerin gut Deutsch spricht (Urk. 3/7). Auch in den übrigen Akten der Verwaltung ist von Verständigungsproblemen nie die Rede. Der Einwand ist damit unbehelflich.
5.3 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ab 1. April 2002 im Umfang von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung vermittlungsfähig ist.
Gemäss MEDAS-Gutachten ist die Beschwerdeführerin in einer körperlich leichten, möglichst wechselbelastenden Tätigkeit unter Verzicht auf kraftaufwändige Arbeiten mit dem rechten Arm und ohne Überkopfarbeiten zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 23/16 S. 16 ff.). Selber hat die Beschwerdeführerin in ihrer persönlichen Stellungnahme vom 7. Mai 2002 noch folgende zusätzliche Einschränkungen vorgebracht (Urk. 9/2): Sie könne nur mit der linken Körperhälfte arbeiten. Arbeiten mit Einsatz der rechten Körperhälfte könne sie nicht ausführen. PC-Kenntnisse habe sie keine.
Aufgrund aller genannten Einschränkungen ist die Art der für die Beschwerdeführerin überhaupt noch möglichen Tätigkeiten sehr beschränkt. Denkbar sind etwa Kleinmontage, Verpackung, Versand, Sortieren oder Reinigen von Kleinteilen. Solche Stellen, welche der Behinderung der Beschwerdeführerin Rechnung tragen und einen 50%igen Einsatz erlauben, mögen nicht sehr zahlreich sein. In einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt, in welchem nicht nur auf Leistung und Gegenleistung, sondern verstärkt auch auf das Gebot der sozialen Rücksichtnahme geachtet wird, kann aber angenommen werden, dass der Beschwerdeführerin eine ausreichende Auswahl an Erwerbsmöglichkeiten offen steht, so dass sie als vermittelbar gelten kann.
Die Beschwerdeführerin hat keinerlei einengende Bedingungen bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsweg und gesuchter Tätigkeit gestellt. Insbesondere ist sie bereit, auch am Wochenende oder ausserhalb der normalen Arbeitszeiten zu arbeiten (Urk. 9/2, S. 2). Sie hat damit ihre Bereitschaft zur Arbeitsaufnahme bekundet. Eine Absicht, die Arbeit nicht wieder aufzunehmen, lässt sich aus ihrem Verhalten nicht ableiten. Dass ihre Arbeitsbemühungen allenfalls qualitativ nicht genügen, reicht allein nicht aus, um die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen. Dieser Mangel wäre mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu sanktionieren.
Die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist demnach ab 1. April 2002 im Umfang von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung zu bejahen.
5.4 Zusammenfassend ist die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2002 zu verneinen, dagegen ab 1. April 2002 im Umfang von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung zu bejahen. Die angefochtene Verfügung vom 16. Mai 2002 ist demnach dahingehend zu ändern, dass die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 1. April 2002 im Umfang von 50 % einer Vollzeitstelle bejaht wird. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Akten sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides an die Arbeitslosenkasse GBI, Bülach, zu überweisen, damit diese nach erfolgter Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verfüge.
6. Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf anteilmässigen Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Sozialversicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Indem die Beschwerdeführerin mit ihrem Begehren auf Bejahung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. Januar 2002 erst ab 1. April 2002 durchdringt, und im Hinblick darauf, dass nur der Zeitraum bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung zur Beurteilung steht, erscheint die Annahme, sie obsiege zu rund einem Drittel, als angemessen. Unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.