# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7ba90de1-9d6e-54a2-b64f-e393f9ef6e9b
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Politische Gemeinde Uzwil schrieb am 24. November 2014 die
Strassenbauarbeiten zur Erneuerung der Stettenstrasse und zum Neubau des
Radwegs im offenen Verfahren zu Einheitspreisen aus. Varianten und Teilangebote
wurden nicht zugelassen. Für die Eignungs- und die Zuschlagskriterien wurde auf die
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Ausschreibungsunterlagen verwiesen (ABl 2014 S. 3277). Ziffer 2.2 der
Verfahrensbestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen nannte als
Zuschlagskriterien den Preis (58 Prozent), die Erfahrung von Personal und
Unternehmung (je 20 Prozent) und die Lehrlingsausbildung (2 Prozent; act. 2/5). Innert
der bis 17. Dezember 2014 laufenden Frist gingen 15 Angebote, davon vier zu einem
Pauschalpreis, von elf Anbietern ein, darunter jene der STRABAG AG zum Preis von
netto CHF 2'357'850.55 beziehungsweise pauschal CHF 2'150'000 je inklusive
Mehrwertsteuer. Der Gemeinderat der Politischen Gemeinde Uzwil schloss die
Pauschalangebote aus und vergab die Arbeiten am 3. Februar 2015 zum Preis von
netto CHF 2'369'007.55 inklusive Mehrwertsteuer an die Zani Strassenbau AG, deren
Angebot mit 99,1 von 100 gewichteten Punkten bewertet worden war.
B. Die STRABAG AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot 98,9 gewichtete
Punkte erzielt hatte, erhob mit Eingabe vom 23. Februar 2015 gegen die am 12.
Februar 2015 versandte Zuschlagsverfügung des Gemeinderates der Politischen
Gemeinde Uzwil (Vorinstanz) Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung aufzuheben
und ihr der Zuschlag zu erteilen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess der Präsident des
Verwaltungsgerichts am 6. März 2015 gut und beliess die Kosten der Verfügung, die
unangefochten rechtskräftig wurde, bei der Hauptsache.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung ihrer Rechtsvertreterin vom 2. März
2015, die Zani Strassenbau AG (Beschwerdegegnerin) mit vom 24. Februar 2014
datierter Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters (Poststempel: 19.-3.15) die Abweisung
der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerdeführerin
nahm zu den Vernehmlassungen am 7. April 2015 Stellung. Die Beschwerdegegnerin
äusserte sich dazu mit wiederum vom 24. Februar 2014 datiertem Schreiben
(Poststempel: 20.-4.15).
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs.
2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Das nicht berücksichtigte Angebot der
Beschwerdeführerin wurde mit 98,9, jenes der Beschwerdegegnerin, das den Zuschlag
erhielt, mit 99,1 gewichteten Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin hat damit
grundsätzlich eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten, und ist dementsprechend
zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde wurde
mit Eingabe vom 23. Februar 2015 rechtzeitig erhoben und erfüllt die Anforderungen in
formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2. Dem Begehren der Beschwerdeführerin, es sei die Beschwerdeantwort der
Beschwerdegegnerin aus dem Recht zu weisen, weil sie im Namen der nicht rechts-
und prozessfähigen Zweigniederlassung eingereicht worden sei, kann nicht
entsprochen werden. Die Eingabe wurde für die Zani Strassenbau AG, mithin unter der
Firma, wie sie im Handelsregister eingetragen ist, eingereicht. Der Rechtsvertreter ist
im Anwaltsregister eingetragener Rechtsanwalt und gilt dementsprechend gemäss Art.
26 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes (sGS 963.70) als Inhaber einer Vertretungsvollmacht
dessen, für den er handelt. Die Vollmacht, welche der Rechtsvertreter unaufgefordert
eingereicht hat, wurde ebenfalls von der Zani Strassenbau AG ausgestellt und ist
rechtsgültig unterzeichnet (act. 12). Dass auf der Vollmacht die Adresse der
Zweigniederlassung Oberuzwil angegeben wurde, vermag daran umso weniger etwas
zu ändern, als die Zweigniederlassung als Vertreterin der juristischen Person handeln
kann (vgl. BGer 4P.184/2003 vom 2. Februar 2004 E. 2.2.2).
3. Umstritten ist zunächst, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin vom
Vergabeverfahren auszuschliessen ist. Einerseits hat die Vorinstanz das von der
Beschwerdeführerin zusätzlich eingereichte Pauschalangebot zum Nettopreis inklusive
Mehrwertsteuer von CHF 2'150'000 als "Unternehmervariante" bezeichnet und
ausgeschlossen (dazu nachfolgend Erwägung 3.1). Anderseits macht die
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Beschwerdegegnerin geltend, auch das Angebot der Beschwerdeführerin zu
Einheitspreisen hätte nicht bewertet werden dürfen (dazu nachfolgend Erwägung 3.2).
3.1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB kann der Auftraggeber einen
Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen, wenn der Anbieter wesentliche
Formvorschriften der Verordnung und des Vergabeverfahrens verletzt. Vorbehältlich
abweichender Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen ist der Auftraggeber
gemäss Art. 27 Abs. 2 und 3 VöB nicht verpflichtet, Varianten und Teilangebote zu
berücksichtigen. Das Handbuch "Öffentliches Beschaffungswesen im Kanton St.
Gallen" geht von einem Variantenbegriff aus, der Projektvarianten (inhaltlich von den
Ausschreibungsunterlagen beziehungsweise vom Leistungsverzeichnis abweichende
Ausführung) und Ausführungsvarianten (von den Vorgaben abweichende
Ausführungsmethode) umfasst (www.beschaffungswesen.sg.ch, Vergabeverfahren/
Antrag auf Teilnahme und Angebot/Varianten Ziffer 2). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist es nicht willkürlich, wenn ein abweichendes Vergütungsangebot als
Unternehmervariante qualifiziert wird. Ob das Pauschalangebot als Vergütungsmodus
oder aber als Variante behandelt wird (vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen VPB
2006 Nr. 51 E. 4b/cc), kann offen bleiben, wenn sich aus der Ausschreibung samt
Ausschreibungsunterlagen keine Verpflichtung zu deren Berücksichtigung ergibt.
Gemäss Ziffer 2.8 der Ausschreibung vom 24. November 2014 wurden Varianten
ausdrücklich nicht zugelassen (act. 2/4). Wird das Pauschalangebot der
Beschwerdeführerin als Variante im Sinn dieser Vorgabe behandelt, ist die
Nichtberücksichtigung nicht zu beanstanden. Das Pauschalangebot musste zudem
auch nicht im Sinn einer Zahlungsmodalität zum zugrunde liegenden Angebot nach
Ausmass berücksichtigt werden. In den Ausschreibungsunterlagen umschreibt Ziffer
1.2 der allgemeinen Bestimmungen das Leistungsverzeichnis. Danach gelten "für die
einzelnen Positionen" "Texte und Interpretationen des VSS-/CRB-
Normenpositionskataloges (Volltext)". Der Unternehmer hat "in die Einheitspreise alles
einzurechnen, was für die fachgerechte, vollständige und zeitgerechte Ausführung der
Arbeiten notwendig ist". Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich damit, dass die
Vorinstanz ein Angebot gestützt auf einen detaillierten Devis erwartete. Zwar schloss
sie damit Pauschalangebote nicht ausdrücklich aus. Im Gegensatz zum Angebot nach
Ausmass beinhaltet das Pauschalangebot für die Vergabebehörde jedoch das Risiko,
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dass die Auftraggeberin den Pauschalpreis schuldet, auch wenn die Abrechnung nach
Einheitspreisen nach Erstellung des Werks aufgrund von Mengenabweichungen einen
Preis unterhalb der Pauschale ergäbe. Hat die Beschwerdeführerin mit dem
Pauschalpreis nicht eine Projekt- oder Ausführungsvariante eingereicht, veränderte sie
aber doch die Abrechnungsmodalitäten in einer Weise, welche für die Vorinstanz mit
dem Risiko verbunden ist, dass ein nach Ausmass berechnetes Angebot nach
Ausführung billiger wäre als das billigste Pauschalangebot. Unter diesen Umständen
verletzte die Vorinstanz keine vergaberechtlichen Grundsätze, wenn sie die
Pauschalangebote als unzulässige Varianten im Sinn der Ausschreibung ausschloss.
3.2. Die Auffassung, die Vorinstanz hätte auch das Grundangebot der
Beschwerdeführerin ausschliessen müssen, begründet die Beschwerdegegnerin damit,
die Beschwerdeführerin habe sich nicht an die Ausschreibungsunterlagen gehalten,
welche keine Varianten zugelassen habe (dazu nachfolgend Erwägung 3.2.1), und das
Angebot nach Einheitspreisen enthalte bei diversen Positionen den Vermerk
"inkl." (dazu nachfolgend Erwägung 3.2.2).
3.2.1. In Art. 12 Abs. 1 VöB ist vom Ausschluss von "Anbietern" die Rede. Nach dem
Wortlaut der Bestimmung bezieht sich der Ausschluss mithin nicht auf einzelne
Angebote. Die – nicht abschliessende – Aufzählung möglicher Gründe umfasst denn
auch in erster Linie Kriterien, bei deren Vorliegen auf die mangelnde Eignung des
Anbieters zu schliessen ist, so dass der Ausschluss für alle von ihm eingereichten
Angebote wirken muss. Der Ausschluss ist eine drastische Massnahme, die den
Anbieter in seinen vitalen Interessen treffen kann. Er soll deshalb nur nach Abwägung
aller auf dem Spiel stehenden Interessen erfolgen; er muss dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. VerwGE B
2006/139 vom 19. Oktober 2006 E. 2b, www.gerichte.sg.ch; GVP 2001 Nr. 19).
Deshalb muss es auch möglich sein, entgegen dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 VöB
lediglich ein Angebot, nicht aber den Anbieter als solchen von einem Vergabeverfahren
auszuschliessen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn lediglich eines von
mehreren Angeboten eines Anbieters wesentliche Formvorschriften im Sinn von Art. 12
Abs. 1 Ingress und lit. h VöB verletzt. Allein aus dem Umstand, dass ein Anbieter neben
einem zulässigen Angebot auch noch eine Variante einreicht, die sich als unzulässig
erweist, muss nicht auf dessen fehlende Eignung geschlossen werden. Diese
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Auslegung und Anwendung von Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB entspricht dem in
Art. 1 Abs. 2 Ingress und lit. a IVöB verankerten Ziel des Vergaberechts, den wirksamen
Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern. Die Vorinstanz hat dementsprechend
keine vergaberechtlichen Grundätze verletzt, wenn sie nicht die Beschwerdeführerin als
Anbieterin vom Vergabeverfahren ausschloss.
3.2.2. Bei einer Ausschreibung für einen Vertrag mit Einheitspreisen wird den
Anbietern ein Leistungsverzeichnis abgegeben, das im Normalfall neben gewissen
Positionen, die mit Globalen zu offerieren sind, überwiegend Positionen mit
geschätzten Mengen (Vorausmass) enthält und in das Festpreise pro Leistungseinheit
einzutragen sind. Die geschuldete Vergütung aus einem solchen Vertragsverhältnis
ergibt sich aus der Abrechnung über die am Bauwerk später tatsächlich ausgeführte
Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis. Bei
Angeboten nach Einheitspreisen sind Spekulationen in dem Sinn möglich, dass ein
Anbieter in seiner Offerte eine Position als inklusive bezeichnet oder einen
Platzhalterpreis einsetzt, weil er den Aufwand als in einer anderen bereits enthalten
erachtet (vgl. D. Lutz, Angebotspreis: Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in:
Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich/Basel/ Genf 2014, S. 281
ff., Rz. 14 und 18). Wer regelmässig mit Arbeitsvergaben zu tun hat, weiss, dass die
eingereichten Devis oder Offerten fast durchwegs unvollständig sind oder Rechenfehler
und andere Unzulänglichkeiten aufweisen. Vor diesem Hintergrund entspricht es dem
Verhältnismässigkeitsprinzip, Teilnehmer nicht wegen jedes Mangels aus dem
Wettbewerb auszuschliessen (vgl. GVP 2001 Nr. 19). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung rechtfertigt sich der Ausschluss eines Angebotes dann nicht, wenn die
Abweichung geringfügig oder im Ergebnis derart unbedeutend ist, dass ein Ausschluss
unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch wäre (vgl. BGer 2C_782/2012 vom 10.
Januar 2013 E. 2.3 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin hat Transport- und Lagerkosten mit integrierten Ansätzen
offeriert (Abbrüche und Demontagen, Betonabbruch, Positionen 822.402 und 831.112:
1. Etappe 350 m , 2. Etappe 340 m zu CHF 18.30 [Beschwerdegegnerin CHF 4 und
CHF 0.40]; Bauarbeiten für Werkleitungen, Aushubmaterial, Positionen 252.213 und
261.103: 1. Etappe 45 m , 2. Etappe 200 m zu CHF 14.40 [Beschwerdegegnerin CHF
6 und CHF 1.60]; Baugruben und Erdbau, Oberboden, Positionen 711.211 und
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751.111: 1. Etappe 800 m , 2. Etappe 50 m zu CHF 12.30 [Beschwerdegegnerin CHF
1.20 und CHF 0.10]; Unterboden/Aushubmaterial, Positionen 711.212 und 751.113: 1.
Etappe 2'100 m , 2. Etappe 480 m zu CHF 14.40 [Beschwerdegegnerin CHF 1.20 und
CHF 1.60]; Kanalisationen und Entwässerungen, Oberboden/Aushubmaterial,
Positionen 252.211 und 262.115: 1. Etappe 70 m , 2. Etappe 465 m zu CHF 12.30
[Beschwerdegegnerin 1. Etappe 70 m zu CHF 1.20 und 120 m zu CHF 1.20, 2.
Etappe 465 m zu CHF 1.20 und CHF 1.60]; Betonabbruch, Positionen 252.405 und
262.125: 1. Etappe 2 m , 2. Etappe 55 m zu CHF 19.50 [Beschwerdegegnerin 1.
Etappe CHF 16 und CHF 8, 2. Etappe CHF 14 und CHF 4]; vgl. die Offerten der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin act. 2/5 und 7/2). Das Angebot der
Beschwerdeführerin ist in diesen Positionen nicht unvollständig. Der – im Vergleich mit
dem Angebot der Beschwerdegegnerin zudem deutlich höhere – kombinierte
Einheitspreis im Angebot der Beschwerdeführerin führt zu keinem Kostenrisiko der
Vorinstanz.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten für Mischgutlieferung von 3'818 Tonnen in der
1. Etappe und 2'600 Tonnen in der 2. Etappe in Thermomulden oder Thermosilo im
Zusammenhang mit den Vorarbeiten zu den Belagsarbeiten als "inkl." offeriert (Position
464.100). Sie hat auf die Position 443.200 (1. Etappe) beziehungsweise auf "alle" (2.
Etappe) verwiesen. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass die Lieferung in den
übrigen Vorbereitungsarbeiten für die Belagsarbeiten mit enthalten ist. Das Angebot
der Beschwerdeführerin ist dementsprechend in diesem Punkt nicht unvollständig, so
dass der Vorinstanz kein Kostenrisiko entsteht. Im Übrigen hat auch die
Beschwerdegegnerin bei dieser Position einen Platzhalterpreis von CHF 0.10 je Tonne
eingesetzt.
Die Beschwerdeführerin hat schliesslich keine besonderen Kosten für das Abdecken
von Aushubmaterial (Kanalisationen und Entwässerung, Aushubarbeiten
Kanalisationen, Sicherungen und Spriessungen, Flächenschutz, Position 311.131, 1.
Etappe 150 m , 2. Etappe 200 m ; [Beschwerdegegnerin CHF 0.10 je m ]) offeriert.
Auch in diesem Punkt geht die Vorinstanz kein Kostenrisiko ein, da die
Beschwerdeführerin zu diesen Positionen nicht keine oder unklare Angaben machte,
sondern mit dem Hinweis "inkl." die Kosten als in den übrigen, mit den Aushubarbeiten
im Zusammenhang stehenden Positionen mit enthalten betrachtete. Dass die
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Beschwerdeführerin so vorgegangen ist, ist insbesondere auch mit Blick auf das
Angebot der Beschwerdegegnerin, welche für diese Position einen Einheitspreis von
lediglich CHF 0.10 je Quadratmeter einsetzte, was zu kalkulierten Kosten von CHF 35
in beiden Etappen zusammen führt, nachvollziehbar.
Die von der Beschwerdeführerin offerierten Inklusive-Preise führen nicht dazu, dass der
Vorinstanz in unzulässiger Weise ein Preisrisiko überwälzt würde. Es liegt auch keine
inhaltliche Abweichung vom Devis vor. Wenn die Vorinstanz das Grundangebot der
Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen hat, hat sie damit keine vergaberechtlichen
Grundsätze verletzt.
4. Umstritten ist sodann die Bewertung der Angebote. Die Beschwerdegegnerin
macht geltend, das Angebot der Beschwerdeführerin sei hinsichtlich der Erfahrung des
Personals zu Unrecht mit der Maximalpunktzahl bewertet worden (dazu nachfolgend
Erwägung 4.1). Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung ihres Angebots
nach dem Kriterium der Lehrlingsausbildung (dazu nachfolgend Erwägung 4.2) und
nach dem Preiskriterium (dazu nachfolgend Erwägung 4.3).
4.1. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, das Angebot nach Einheitspreisen der
Beschwerdeführerin sei beim Kriterium "Erfahrung Personal" zu Unrecht mit der
maximalen Punktzahl bewertet worden. Die als verantwortlicher Bauführer angegebene
Person sei bei einem der fünf Referenzobjekte (Hohenemserstrasse) nicht und bei
einem anderen (Neckertal) erst in der Schlussphase der Realisation verantwortlich
gewesen (dazu nachfolgend Erwägung 4.1.2). Bei zwei weiteren Referenzobjekten
(Steigstrasse und Stimmerstrasse, Schaffhausen) dürfte die verlangte minimale
Bausumme von CHF 600'000 nicht erreicht worden sein (dazu nachfolgend Erwägung
4.1.3).
4.1.1. Die Regeln zum öffentlichen Beschaffungswesen bezwecken gemäss Art. 1
Abs. 3 Ingress und lit. c IVöB auch die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren. Die kantonalen Ausführungsbestimmungen verlangen
dementsprechend gemäss Art. 13 Ingress und lit. h IVöB eine kurze Begründung des
Zuschlags. Art 41 Abs. 3 Satz 1 VöB schreibt vor, dass in der Zuschlagsverfügung kurz
begründet wird, weshalb das berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die
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Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist. Die gerichtliche Überprüfung des
Zuschlagsentscheids im Beschwerdeverfahren bedingt darüber hinaus, dass die
Vergabebehörde ihren Zuschlagsentscheid grundsätzlich in einem Evaluationsbericht
so dokumentiert, dass er für einen Dritten nachvollziehbar ist und dass insbesondere
überprüft werden kann, ob die massgeblichen Beurteilungskriterien im Licht der
konkreten Offerten zum infrage stehenden Zuschlag führen (vgl. Galli/Moser/ Lang/
Steiner, a.a.O., Rz. 865 und 979 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.1.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Vorwurf, beim Referenzobjekt
Hohenemserstrasse sei die genannte Person nicht zuständiger Bauführer gewesen, sei
haltlos. Für das Referenzobjekt Neckertal sei die genannte Person zwar nicht von
Anfang an zuständig gewesen, jedoch habe sein Vorgesetzter an den entsprechenden
Bausitzungen teilgenommen. Zu den Referenzobjekten Steigstrasse und
Stimmerstrasse reicht die Beschwerdeführerin Bauabrechnungen, welche zusammen je
den Betrag von CHF 600'000 überschreiten, ein. Die Beschwerdegegnerin hält
entgegen, die Vergabesumme für den Strassenbau habe sich bei der Steigstrasse auf
lediglich CHF 204'000 belaufen.
Das Kriterium der Erfahrung wurde mit 40 Prozent gewichtet, je zur Hälfte aufgeteilt in
jene des Unternehmens und jene des Personals, wobei dort nach Referenzobjekten
des Poliers und des Bauführers gefragt wurde. Die Bewertungsmatrix, in welcher die
Erfahrungen der Schlüsselpersonen zweier anderer Anbieterinnen mit 4,7
beziehungsweise 6,3 von 10 Punkten, und die Erfahrung einer anderen Anbieterin mit 6
von 10 Punkten bewertet wurde, zeigt, dass auch die Bewertung dieser Kriterien nach
einem verfeinerten Schlüssel erfolgt sein muss. Wie die Erfahrungen von Polier und
Bauführer bewertet und gewichtet wurden, lässt sich den von der Vorinstanz
eingereichten Vergabeakten nicht entnehmen. Die Vorinstanz hat neun Anbieter
bezüglich der Erfahrung des Unternehmens und der Personen je mit der Maximalnote
10 bewertet. Wie diese Bewertungen im Einzelnen zustande gekommen sind, lässt sich
den Vergabeakten nicht entnehmen. Insbesondere hat die Vorinstanz dazu keine
Bewertungstabelle eingereicht. Sie hat sich auch zu den Vorbringen der
Beschwerdegegnerin, der Bauleiter der Beschwerdeführerin sei nicht für sämtliche
Baustellen vollumfänglich zuständig gewesen, nicht geäussert.
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Zum Vorwurf der Beschwerdegegnerin, die Vergabesumme habe bei den
Referenzobjekten in Schaffhausen (Steigstrasse und Stimmerstrasse) die
Vergabesumme von CHF 600'000 nicht erreicht, legt die Beschwerdeführerin
Rechnungen vor, nach welchen diese Summe bei beiden Objekten erreicht wurde (act.
16/12 und 13). Die Beschwerdegegnerin hält entgegen, der Anteil Strassenbau bei der
Steigstrasse belaufe sich lediglich auf CHF 204'876.85. Die Vorinstanz hat sich zu den
Zahlen nicht geäussert. Auch diesbezüglich ist es deshalb gerechtfertigt, die
Angelegenheit zur weiteren Klärung des Sachverhalts an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
4.1.3. Dementsprechend erscheint die Bewertung der Angebote hinsichtlich der
Erfahrungen des Personals (und der Unternehmen) auf der Grundlage der von ihnen
betreuten Referenzprojekte nicht als ausreichend nachvollziehbar. Jedenfalls wird aus
den von der Vorinstanz eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich, wie die
übereinstimmende Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Erfahrung des Personals und der Unternehmen
zustande gekommen ist.
4.2. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der Angebote nach dem
Kriterium der Lehrlingsausbildung.
4.2.1. Gemäss Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. l VöB darf für die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots unter anderem auch die Sicherung des
Ausbildungsstandes einer Berufsgattung, insbesondere durch Lehrlingsausbildung,
berücksichtigt werden. Die Vorinstanz hat dieses – zulässige – Kriterium mit
sozialpolitischer Bedeutung mit zwei Prozent in einem zulässigen Rahmen gewichtet
(vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 929 ff.). Für die Bewertung der Angebote hat die Vorinstanz auf den Anteil
der Lehrlinge am gesamten Personalbestand abgestellt. Sie hat das Angebot des
Unternehmens mit dem höchsten Lehrlingsanteil – er betrug 18,5 Prozent – mit der
Maximalnote von zehn bewertet und – davon ausgehend, dass ein Unternehmen ohne
Lehrlinge bei diesem Kriterium leer ausgeht – die übrigen Angebote entsprechend dem
tieferen Lehrlingsanteil tiefer bewertet. Die Beschwerdeführerin wendet sich zu Recht
nicht gegen diese Bewertungsmethode, die im Einklang mit der Literatur (vgl. M.
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Lanter, Die Bewertung der Lehrlingsausbildung im Vergaberecht, in: ZBl 114/2013 S.
599 ff., S. 605 ff.) und der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, nach welcher es
auch zulässig wäre, einen Lehrlingsanteil von über 40 Prozent nicht mehr mit dem
Punktemaximum zu bewerten (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 3.3.2,
www.gerichte.sg.ch), steht.
4.2.2. In den Unternehmerangaben fragte die Vorinstanz nach dem Personalbestand
des Unternehmens und der Anzahl des für den Auftrag voraussichtlich eingesetzten
Personals der Kategorien Personen mit höherer Fachausbildung, Personen mit
Fachausbildung (Berufslehre), Hilfskräfte und Lehrlinge (act. 2/5).
Gemäss Angaben in den Offerten für den Zeitpunkt der Einreichung bildet die
Beschwerdeführerin bei einem Personalbestand von 137 Personen, zwölf Lehrlinge
(act. 2/5; 8,8 Prozent; 0,95 gewichtete Punkte), die Beschwerdegegnerin bei einem
Personalbestand von 40 Personen, vier Lehrlinge (act. 7/2; zehn Prozent; 1,08
gewichtete Punkte) aus. Die Beschwerdeführerin hat dabei auf den Personalbestand in
ihren Zweigniederlassungen Weinfelden, Schaffhausen und Amriswil abgestellt.
Indessen wurde – wie dargestellt – nach den Zahlen des Unternehmens und nicht nach
jenen ausgewählter Zweigniederlassungen gefragt. Die Angaben der
Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot beziehen sich denn auch gemäss Darstellung
des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin auf das Unternehmen insgesamt und
nicht auf eine einzelne oder mehrere Zweigniederlassungen – sie betreibt gemäss
Handelsregister Zweigniederlassungen in Oberuzwil, Uzwil, Raperswilen, Flawil,
Gossau und Wil (act. 18 Seite 2). Dementsprechend ist die Vorinstanz für die
Beurteilung des Lehrlingskriteriums bei der Beschwerdeführerin und bei der
Beschwerdegegnerin nicht von der gleichen Grundlage ausgegangen.
Auf der von der Beschwerdeführerin eingereichten Liste "Lernende / Stand Dezember
2014" ist für das Unternehmen handschriftlich ein Personalbestand von 1'430 und eine
Anzahl von 78 Lehrlingen, entsprechend 5,45 Prozent, vermerkt (act. 2/8), was zu einer
Bewertung des Lehrlingskriteriums mit 0,59 gewichteten Punkten führen würde.
Abgesehen davon ergab die Durchsicht der Liste "Lernende / Stand Dezember 2014"
der Beschwerdeführerin für ihre Standorte Weinfelden, Schaffhausen und Amriswil
lediglich elf Lernende. Die Vorinstanz hat sodann bei der Beschwerdegegnerin mit fünf
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und nicht mit vier Lehrlingen gerechnet, obwohl der fünfte Lernende im Zeitpunkt der
Einreichung des Angebots noch nicht im Betrieb tätig war, was zu einer Reduktion der
Bewertung auf 1,1 statt 1,4 gewichteten Punkten führt.
Die Vorinstanz wird die Bewertung für beide Unternehmen auf der gleichen Grundlage
vornehmen müssen. Um sachlich kaum zu begründende und sich regional nicht
deckende Abgrenzungen zu vermeiden und eine rechtsgleiche Behandlung der
Anbieter zu gewährleisten, ist es wohl angebracht, auf die – in den
Ausschreibungsunterlagen erfragten – Gesamtzahlen der Anbieterinnen abzustellen.
Dementsprechend ist die Angelegenheit zur Klärung des Lehrlingsanteils insbesondere
der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.3. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, beim Preis sei ihr um CHF 11'157
billigeres Grundangebot gleich benotet worden wie jenes der Beschwerdegegnerin,
kann auf die Ausführungen in der verfahrensleitenden Verfügung vom 6. März 2015
verwiesen werden, wo dargelegt wurde, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin
beim Preiskriterium 0,3 gewichtete Punkte weniger erzielte als das der
Beschwerdeführerin zuerkannte Punktemaximum von 58 gewichteten Punkten.
Die von der Vorinstanz gewählte Preiskurve legt keine Preisspanne fest, sondern
verläuft – nach der Formel [maximale Punktzahl x Preis / Preis ] vom tiefsten
Offertpreis ausgehend – degressiv. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
kann diese Bewertungsmethode jedenfalls in Kumulation mit einer äusserst schwachen
Gewichtung des Preiskriteriums zu unhaltbaren Ergebnissen führen (vgl. BGer 2P.
136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4 mit Hinweis auf BGer 2P.111/2003 vom 21.
Januar 2004 und BGE 129 I 313 E. 9.2; dazu VerwGE B 2014/210 vom 28. April 2015 E.
3; www.gerichte.sg.ch). Nicht beanstandet hat das Bundesgericht eine ähnlich
verlaufende Preiskurve in Kombination mit einer Gewichtung des Preises mit 60
Prozent (vgl. BGer 2P.121/2003 vom 28. Juni 2004 E. 6.1 mit Hinweis auf BGer 2P.
111/2003 vom 21. Januar 2004).
Mit 58 Prozent ist das Preiskriterium zwar nicht im Sinn der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung äusserst schwach gewichtet. Allerdings führte die Anwendung einer
linearen Preiskurve, die nach der Formel {maximale Punktzahl x [Preis –
min Angebot
max
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Preis ] : [Preis – Preis ]} von den tatsächlich offerierten Preisen ausgeht, zu
einer Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin mit 57,5 – und nicht mit 57,7
– gewichteten Punkten. Bei im Übrigen unveränderter Bewertung nach den weiteren
Zuschlagskriterien erzielten die Angebote von Beschwerdeführerin und
Beschwerdegegnerin dann gleichermassen je 98,9 gewichtete Punkte. Dieser Vergleich
bestätigt, dass sich die Preisdifferenz zum billigsten Angebot bei den teureren
Angeboten nicht mehr mit der dem Kriterium zugeordneten Gewichtung niederschlägt,
wenn die Preiskurve nicht linear verläuft (vgl. VerwGE TG vom 24. September 2014,
TVR 2014 Nr. 24). Die von der Vorinstanz angewandte hyperbolische Kurve begünstigt
im Vergleich zu einer linearen Preiskurve teurere Angebote, soweit ihr eine Preisspanne
zugrunde liegt, bei welcher der höchste Preis weniger als das Doppelte des tiefsten
Preises beträgt. Das Gewicht des Preises entspricht einzig beim billigsten Angebot der
Gewichtung im Verhältnis zu den übrigen Zuschlagskriterien. Bei den teureren
Angeboten nimmt das Gewicht des Preises ab und erreicht die ihm innerhalb der
Zuschlagskriterien zugewiesene Gewichtung nicht mehr. Eine solche Kurve erweist sich
mit dem Zweck des Vergaberechts, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln,
grundsätzlich nicht vereinbar (vgl. dazu schon VerwGE B 2014/61 vom 16. September
2014 E. 3.1.3 und B 2015/33 vom 28. April 2015 E. 2, www.gerichte.sg.ch). Bei einer
linearen Preiskurve bleibt das Gewicht des Preises unabhängig von seiner Höhe gleich,
indem gleiche Preisdifferenzen gleiche Bewertungsdifferenzen nach sich ziehen.
Allerdings kann der lineare Verlauf zu einer unzulässigen Verzerrung der
Preisbewertung führen, wenn von einer unrealistischen Preisspanne ausgegangen wird
und die Preisgerade deshalb zu steil (bei einer zu schmalen Preisspanne) oder zu flach
(bei einer zu breiten Preisspanne) verläuft. Liegen die konkreten Angebote preislich
sehr nahe beieinander, führt dies dazu, dass das teuerste Angebot ungerechtfertigter
Weise mit der Mindestnote bewertet würde, obwohl auch teurere Angebote noch als
realistisch erschienen (vgl. beispielsweise VerwGE ZH VB.2014.00660 vom 6. Februar
2015 E. 6.2). Zu berücksichtigen sind deshalb vorliegend nicht bloss die Angebote der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin.
Die Vorinstanz wird – ausgehend vom günstigsten Angebot – eine realistische
Preisspanne festzulegen haben, innerhalb derer Angebote mit höheren Preisen linear
tiefer bewertet werden. Dabei erscheint die Preisspanne der elf zu Einheitspreisen
eingereichten Angebote – der höchste Preis (CHF 3'632'403.30) beträgt das rund 1,54-
Angebot max min
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fache des tiefsten Preises (CHF 2'357'850.55) – nicht von vornherein als unrealistisch.
Ob trotz der relativ grossen Zahl der Angebote eine etwas schmalere oder aber etwas
breitere Preisspanne ebenfalls noch als realistisch betrachtet werden kann, liegt im
Ermessensspielraum der Vorinstanz.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bewertung der Angebote durch die
Vorinstanz auf einer degressiven Preiskurve beruht, welche dem tiefen Preis des
Angebots der Beschwerdeführerin nicht ausreichend Rechnung trägt. Sodann bezieht
sich die Bewertung des Angebotes der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Kriteriums
der Lehrlingsausbildung im Gegensatz zur Bewertung des Angebots der
Beschwerdegegnerin nicht auf den gesamten Personalbestand des Unternehmens.
Schliesslich ist die Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Erfahrung der Personen mit der maximalen
Punktzahl auf dem Hintergrund der Vorbringen der Beschwerdegegnerin nicht
nachvollziehbar.
Die Beschwerde ist dementsprechend teilweise gutzuheissen und die angefochtene
Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 3. Februar 2015 aufzuheben. Die
Angelegenheit ist zur weiteren Abklärung des Sachverhalts im Sinn der Erwägungen
und gestützt auf Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zu beachten ist, dass nach der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung einzig noch die Beschwerdeführerin und die
Beschwerdegegnerin – die übrigen Anbieter haben sich damit abgefunden, dass ihnen
der Zuschlag nicht erteilt wird, weshalb sie für die Auftragsvergabe ausser Betracht
fallen (vgl. VerwGE B 2013/46 vom 22. Mai 2013 E. 3, www.gerichte.sg.ch) – am
weiteren Verfahren beteiligt sind. Dies führt aber – wie ausgeführt (vgl. oben Erwägung
4.3) – nicht dazu, dass bei der Festlegung der Preisspanne nur die Angebote zu
Einheitspreisen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu
berücksichtigen sind.
6. Bei diesem Ausgang des Hauptverfahrens – dem Begehren der
Beschwerdeführerin, es sei ihr der Zuschlag zu erteilen, konnte nicht entsprochen
werden, jedoch ist die Zuschlagsverfügung aufzuheben – bezahlen die
Beschwerdeführerin einen Drittel und die Politische Gemeinde Uzwil und die
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Beschwerdegegnerin – sie hat sich am Verfahren beteiligt und Anträge gestellt – je zur
Hälfte die verbleibenden zwei Drittel der amtlichen Kosten des Hauptverfahrens unter
solidarischer Haftung (Art. 95 Abs. 1 und Art. 96bis VRP). Die Kosten des
Zwischenverfahrens – der Beschwerde war entgegen dem vorinstanzlichen Antrag die
aufschiebende Wirkung zu erteilen – trägt die Politische Gemeinde Uzwil; die
Beschwerdegegnerin hat sich am Zwischenverfahren nicht beteiligt.
Entscheidgebühren von CHF 1'800 für die Zwischenverfügung vom 6. März 2015 und
von CHF 6'600 für den Entscheid in der Hauptsache sind angemessen (Art. 7 Ziffern
211 und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung der Kosten
von CHF 4'000 (CHF 1'800 für die Zwischenverfügung, CHF 2'200 Anteil für den
Hauptentscheid) bei der Politischen Gemeinde Uzwil ist nicht zu verzichten (Art. 95
Abs. 3 VRP; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 109 f.). Der von der
Beschwerdeführerin zu tragende Anteil von CHF 2'200 an der Entscheidgebühr für den
Entscheid in der Hauptsache ist mit ihrem Kostenvorschuss von CHF 8'400 zu
verrechnen; CHF 6'200 sind ihr zurückzuerstatten.
Ausseramtliche Kosten sind mangels Vertretung (Beschwerdeführerin), grundsätzlichen
Anspruchs (Vorinstanz) und mehrheitlichen Obsiegens (Beschwerdegegnerin) nicht zu
entschädigen (Art. 98 und 98bis VRP).