# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ac6e0822-3f60-5852-a027-7887fe69070f
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Mit Verfügung des Sicherheits- und Justizdepartements vom 25. Januar 2010
wurde K. als Wohngruppenbetreuerin angestellt. Es wurde eine dreimonatige Probezeit
mit einer Kündigungsfrist von vierzehn Tagen vereinbart.
...
Das Sicherheits- und Justizdepartement löste das Anstellungsverhältnis mit Verfügung
vom 30. April 2010 unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 14 Tagen auf den 14. Mai
2010 auf.
B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 17. Mai 2010 erhob K. gegen die Verfügung
des Sicherheits- und Justizdepartements Beschwerde beim Verwaltungsgericht. In
ihrer Beschwerdeergänzung vom 21. Mai 2010 beantragte sie, es sei festzustellen,
dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit missbräuchlich
gewesen sei und es sei ihr eine Entschädigung von viereinhalb Monatslöhnen,
entsprechend Fr. 29'247.30, zuzusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Kündigung sei
missbräuchlich.
.. ..

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
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1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 2
lit. a Ziff. 4 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt
VRP). Die Beschwerdeführerin ist grundsätzlich zur Ergreifung des Rechtsmittels
legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerdeeingaben vom 17. Mai und 21. Mai 2010 wurden rechtzeitig eingereicht
und enthalten einen Antrag, eine Sachdarstellung und eine Begründung. Insoweit sind
die gesetzlichen Anforderungen an die Beschwerdeführung erfüllt (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP).
2. Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung der Missbräuchlichkeit der
Kündigung sowie die Zusprache einer Entschädigung von viereinhalb Monatslöhnen.
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass finanzielle Forderungen nicht Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens sein können und solche mit öffentlich-rechtlicher Klage
geltend zu machen wären.
2.1. Bei der Kündigung von öffentlich-rechtlichen Angestelltenverhältnissen besteht ein
Dualismus von Anfechtungs- und Klageverfahren. Während die Rechtmässigkeit der
Kündigung grundsätzlich im Anfechtungsverfahren zu prüfen ist, steht für die
vermögensrechtlichen Aspekte der Kündigung das Klageverfahren zur Verfügung (vgl.
Art. 79bis VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St.
Gallen 2003, Rz. 1147 ff.; GVP 1995 Nr. 3; VerwGE K 2008/4 vom 16. Juni 2009 und
K 2004/4 vom 22. März 2005, in: www.gerichte.sg.ch).
2.2. Beim Begehren der Beschwerdeführerin um Bezahlung einer Entschädigung von
viereinhalb Monatslöhnen handelt es sich um einen vermögensrechtlichen Anspruch im
Sinn von Art. 79bis VRP. Ein solches Begehren ist nach der erwähnten Bestimmung im
Klageverfahren, mittels öffentlich-rechtlicher Klage gegen den Staat, geltend zu
machen. Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann aber grundsätzlich auch im
Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden. Im Beschwerdeverfahren kann die
Aufhebung der Kündigung und die Wiederherstellung des Dienstverhältnisses verlangt
werden.
Die Beschwerdeführerin stellt kein Begehren, das Angestelltenverhältnis sei wieder
herzustellen bzw. die Kündigung sei aufzuheben. Es fragt sich daher, ob überhaupt ein
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Feststellungsinteresse besteht, da eine Entschädigung wegen missbräuchlicher
Kündigung im Klageverfahren in Form einer Leistungsklage hätte geltend gemacht
werden können.
Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann nach der dargelegten Rechtsprechung
sowohl im Klage- als auch im Beschwerdeverfahren vorgebracht werden. Im Interesse
der Beschwerdeführerin und der Vermeidung eines weiteren Prozesses ist auf den
entsprechenden Beschwerdeantrag einzutreten.
2.3. Bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen hat die vom Arbeitgeber
ausgesprochene Kündigung den Charakter einer Verfügung und bedarf einer
Begründung. Das st. gallische Recht enthält keine Regelung über die materiellen
Anforderungen an eine Kündigung. Indes ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten,
dass Kündigungen, welche gemäss Obligationenrecht missbräuchlich wären, im
öffentlichen Dienstrecht als willkürlich im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (SR
101) gelten (M. Michel, Beamtenstatus im Wandel, Diss. Zürich 1998, S. 299; ZBl
96/1995, S. 384 f.). Gestützt auf den Verweis von Art. 83 des
Staatsverwaltungsgesetzes (sGS 140.1, abgekürzt StVG) sind die Bestimmungen des
Obligationenrechts (SR 220, abgekürzt OR) sachgemäss anwendbar (VerwGE vom
26. August 2003 i.S. E.Z.). Sachgemässe Anwendung bedeutet, dass ergänzend die
verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an staatliches Handeln heranzuziehen
sind, weil sich der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz nicht auf die
Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts beschränkt, sondern weiter geht (vgl.
Michel, a.a.O., S. 299). Demnach bemisst sich die sachliche Rechtfertigung der
Kündigung an verfassungsrechtlichen Vorgaben wie dem Willkürverbot, dem
Verhältnismässigkeitsprinzip sowie Treu und Glauben. Die Gründe, die zur Kündigung
Anlass geben, müssen von einem bestimmten Gewicht sein. Allerdings ist nicht
erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar
erscheinen lassen. Es müssen sachliche, vertretbare Gründe sein, so dass die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt erscheint; es reicht aus, wenn
die Weiterbeschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers dem öffentlichen Interesse,
insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht
(VerwGE B 2008/4 vom 16. Juni 2009, in: www.gerichte.sg.ch; Michel, a.a.O., S. 299).
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Sofern eine Kündigung den vorstehend beschriebenen Anforderungen nicht genügt,
kann in sachgemässer Anwendung von Art. 336a OR zudem eine Entschädigung
beansprucht werden (Art. 83 StVG).
2.4. Die Vorschriften des kantonalen öffentlichen Rechts enthalten keine spezifischen
Bestimmungen über die Kündigung während der Probezeit. Ob der sachliche
Kündigungsschutz auch während der Probezeit greift, ist in der zivilrechtlichen Lehre
umstritten (vgl. BGE 134 III 108 E. 7.1 mit zahlreichen Hinweisen). Entgegen den
Ausführungen in der Beschwerde sind somit die Kündigungsschutzvorschriften des OR
nicht unbesehen anwendbar. Grundsätzlich kann aber auch eine Kündigung während
der Probezeit missbräuchlich sein (BGE 134 II 108 E. 7.1). Da das kantonale öffentliche
Recht keine spezifischen Bestimmungen zur Kündigung während der Probezeit enthält,
sind die entsprechenden Vorschriften des OR sachgemäss als kantonales öffentliches
Recht anwendbar.
Die Probezeit soll den Parteien die Möglichkeit bieten, einander kennenzulernen, was
zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist. Sie erlaubt den Parteien
abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen, und sie werden in die
Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der
konkreten Umstände zu urteilen. Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist
zu kündigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit. Bei Abschluss des Vertrags liegt es
grundsätzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er
einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er
sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach,
indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung
aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit
sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr
etwas "Willkürliches" anhaftet, kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige
"Willkür" entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich
langfristig binden wollen (BGE 134 III 108 E. 7.1.1; BGer 4A_432/2009 vom 10.
November 2009 E. 2.1).
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Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin als Praktikantin klaglos verhalten hat,
ist in bezug auf die streitige Kündigung nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Trotz
des vorangegangenen Praktikums wurde in der Anstellungsverfügung eine Probezeit
angeordnet. Es ist wie erwähnt Sinn und Zweck einer Probezeit, den Parteien den
Entscheid, ob sie sich langfristig binden wollen, in Kenntnis der Arbeitserfahrungen am
konkreten Arbeitsplatz zu ermöglichen. Wenn der Arbeitgeber während der Probezeit
erkennt, dass es bei der Zusammenarbeit mit den übrigen Angestellten zu Problemen
kommt, und er sich daher nicht langfristig an die Beschwerdeführerin binden will, ist
dies legitim und entspricht dem Zweck der Probezeit. Es ist Ausfluss der in die
Probezeit nachwirkenden Abschlussfreiheit, dass die Kündigung auch dann zulässig
ist, wenn die Arbeitnehmerin an der unbefriedigenden Situation kein Verschulden trifft.
Die Arbeitnehmerin kann nicht verlangen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis
fortsetzt und sich langfristig bindet, wenn bereits während der Probezeit
Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit dem übrigen Personal erkennbar werden.
Hier wirkt eben die Abschlussfreiheit nach und räumt dem Arbeitgeber die Möglichkeit
ein, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, um einen Arbeitnehmer zu suchen, der sich
besser in die bestehenden Verhältnisse einfügt (BGer 4A_432/2009 vom 14. November
2009 E. 2.4).
.. ..
2.5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
3. Grundsätzlich hat die unterliegende Partei die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Die Beschwerdeführerin reichte am 17. Mai 2010 eine Beschwerdeerklärung ohne
Antrag, Sachdarstellung und Begründung ein. Daher wurde ein Kostenvorschuss
verlangt, weil im Beschwerdeverfahren gegen eine Kündigung in der Regel die
Wiederherstellung des Angestelltenverhältnisses verlangt wird und dabei der Streitwert
im allgemeinen über Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 73 Abs. 2 lit. a des Zivilprozessgesetzes,
sGS 961.2; vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 123 f.). In der
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Beschwerdeergänzung vom 21. Mai 2010 verlangte die Beschwerdeführerin wie
erwähnt die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung sowie eine
Entschädigung von Fr. 29'247.30, also eine Entschädigung knapp unter der
Streitwertgrenze von Art. 343 Abs. 2 OR. Nach Art. 97bis Abs. 1 lit. b VRP werden im
Beschwerdeverfahren betr. das öffentliche Dienstverhältnis in sachgemässer
Anwendung von Art. 343 Abs. 3 OR keine amtlichen Kosten erhoben. Das Begehren
um Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung geht nicht weiter als der Antrag
auf Zahlung einer Geldsumme, auf den nicht eingetreten werden kann. Daher sind
gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. b VRP keine amtlichen Kosten zu erheben, und der
Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.--
zurückzuerstatten.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht