# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 87f9bdac-bca5-49df-8bff-42a7b4a54d33
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Politische Gemeinde Nesslau führte zwecks Einholung von Angeboten für den
Umbau und die Erweiterung der Fernwirk- und EMSRL-Einrichtungen der
Wasserversorgung Stein ein Einladungsverfahren durch. Im Leistungsverzeichnis
wurden folgende Zuschlagskriterien (und Maximalpunktzahlen) bekannt gegeben:
a. Preis (300 Punkte); b. Qualität und technischer Wert (170 Punkte); c. Service- und
Dienstleistungen (90 Punkte); d. Bewertung des Anbieters (30 Punkte); e.
Dokumentation des Angebots (10 Punkte).
Innert der Einreichefrist bis zum 26. Juli 2013 gaben vier Anbieter eine Offerte ab.
Dabei reichte die Hach Lange GmbH, Zweigniederlassung Rheineck, zusätzlich zum
Basisangebot eine Unternehmervariante ein.
Mit Verfügung vom 18. September 2013 erteilte die Politische Gemeinde Nesslau
(nachfolgend Vorinstanz) den Zuschlag an die Rittmeyer AG, Baar, zum Preis von Fr.
129'289.40 inklusive MWST. Die Zuschlagsverfügung enthält den Hinweis, es seien
Angebote mit bereinigten Nettopreisen von Fr. 128'657.50 bis Fr. 192'790.80 (inklusive
Optionen und MWST) berücksichtigt worden, und sie wird zudem damit begründet, die
Arbeiten seien an die Rittmeyer AG vergeben worden, da sie das Angebot mit dem
besten Preis-/Leistungsverhältnis eingereicht habe.
B./ Mit Eingabe vom 30. September 2013 liess die Hach Lange GmbH (nachfolgend
Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit den Anträgen,
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es sei die Zuschlagsverfügung vom 18. September 2013 unter Kosten- und
Entschädigungsfolge aufzuheben; der Zuschlag sei an die Beschwerdeführerin zu
erteilen, eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid, subeventualiter zur Durchführung
eines neuen Beschaffungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zu dem in der Beschwerde gestellten Gesuch, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, liessen sich weder die Vorinstanz noch die
Rittmeyer AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) vernehmen, weshalb der Präsident
dem Gesuch mit Verfügung vom 9. Oktober 2013 stattgab.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 22. Oktober 2013, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin liess sich
auch zur Hauptsache nicht vernehmen. Die Beschwerdeführerin nahm am 31. Oktober
2013 zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung.
Auf die Ausführungen von Beschwerdeführerin und Vorinstanz zur Begründung ihrer

## Considerations

Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte
Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 in Verbindung Art. 45 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht und erfüllt inhaltlich und formal die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB; Art. 64 in Verbindung mit
Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b)
gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen
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Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der
Vorschrift von Art. 61 VRP.
2.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz (vorab) eine Rechtsverletzung vor,
indem die angefochtene Verfügung nur ungenügend begründet und somit das
rechtliche Gehör verletzt worden sei.
2.2. Nach Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) sind Verfügungen des Auftraggebers kurz zu begründen.
Abs. 3 der gleichen Bestimmung sieht vor, dass in der Zuschlagsverfügung kurz
darzulegen ist, weshalb das berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist.
Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer
Zuschlagsverfügung in zahlreichen Urteilen umschrieben und seine Praxis wiederholt
publiziert (vgl. GVP 2000 Nr. 24 und 2006 Nr. 59). Eine Begründung ist demnach
ungenügend, wenn sie einzig die Aussage umfasst, ein bestimmtes Angebot sei das
wirtschaftlich günstigste. Eine solche Begründung ist inhaltsleer, weil sie nur das
Ergebnis der Bewertung wiedergibt, sich aber zu den eigentlichen Entscheidgründen
ausschweigt. Die Anbieter müssen indessen der Verfügung entnehmen können, aus
welchen Motiven die Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich günstigste
qualifiziert.
2.3. In der angefochtenen Zuschlagsverfügung wurden zwar die Preisspanne sowie der
Preis des berücksichtigten Angebots angegeben. Ansonsten beschränkt sich aber die
Begründung auf den inhaltsleeren Hinweis, es sei das Angebot mit dem besten Preis-/
Leistungsverhältnis berücksichtigt worden. Nachvollziehbare Angaben über die
Bewertung wurden nicht gemacht, womit die Verfügung mangels ausreichender
Begründung formell fehlerhaft ist.
2.4. Die Beschwerdeführerin erhielt nach Kenntnisnahme der angefochtenen Verfügung
und auf entsprechende Nachfrage hin noch eine Bewertungsmatrix (act. 3
Beschwerdeführerin) ausgehändigt. Ob den Anforderungen von Art. 41 VöB Genüge
getan wird, wenn zusammen mit der nicht oder jedenfalls ungenügend begründeten
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Zuschlagsverfügung noch die Bewertungsmatrix ausgehändigt wird, kann hier offen
bleiben. Die Begründung soll die nicht berücksichtigten Teilnehmer am
Vergabeverfahren in die Lage versetzen, die Zuschlagsverfügung sachgerecht
anzufechten. Hier war aber eine sachgerechte Anfechtung der Vergabe durch die
Beschwerdeführerin selbst nach Erhalt der Bewertungsmatrix ausgeschlossen, weil
darin die Angaben zu den von den Teilnehmern angebotenen Produkten nicht
stimmten, was insofern bedeutsam ist, als das Angebot der Beschwerdegegnerin
einzig bei dem das Produkt beschlagenden Kriterium «Qualität und technischer
Wert» (wesentlich) besser als dasjenige der Beschwerdeführerin abschnitt.
2.5. Nach konstanter Praxis des Verwaltungsgerichts kann eine Gehörsverletzung –
begangen durch eine fehlende oder nicht ausreichende Begründung der
Zuschlagsverfügung - geheilt werden, wenn die Begründung in der
Beschwerdevernehmlassung nachgeholt wird und die Beschwerdeführerin Gelegenheit
erhält, mittels Replik zur Beschwerdevernehmlassung Stellung zu nehmen (vgl. VerwGE
B 2007/133 vom 5. November 2007 E. 2.3., B 2008/133 vom 21. April 2009 E. 2.3,
B 2010/90 vom 30. November 2010 E. 2.3).
Die Vorinstanz reichte mit der Beschwerdevernehmlassung vom 22. Oktober 2013 eine
korrigierte Bewertungsmatrix ein. In der Beschwerdevernehmlassung führte sie – neben
dem Hinweis auf das Schreibversehen in der an die Beschwerdeführerin
ausgehändigten Bewertungsmatrix - einzig an, die Grundlagen der Bewertung würden
sich aus den eingereichten Unterlagen ergeben und die Unternehmervariante der
Beschwerdeführerin sei detailliert geprüft worden; diese komme jedoch aus
technischen Gründen nicht in Frage. Ob sie mit dem Hinweis auf die Unterlagen nur die
korrigierte Bewertungsmatrix oder die (nach Aufforderung zur Vernehmlassung zum
Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung) eingereichten Vergabeakten
meint, ist unklar. Ohnehin liegt es aber weder an der Beschwerdeführerin noch am
Verwaltungsgericht, in nicht näher bezeichneten Akten nach möglichen Begründungen
für das Vergabeergebnis zu suchen. Hinzu kommt, dass sich den Akten jedenfalls nicht
entnehmen lässt, welche Gründe für die Nichtberücksichtigung des Basisangebots der
Beschwerdeführerin - beziehungsweise für dessen markante Schlechterbewertung im
Vergleich zum Angebot der Beschwerdegegnerin beim Kriterium «Qualität und
technischer Wert» - ausschlaggebend waren, zumal im Vergabeantrag der BGG
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Engineering AG vom 8. August 2013 (act. 17 der Vorinstanz) alle Angebote als
technisch einwandfrei qualifiziert wurden. Sie ergeben sich auch nicht aus der
korrigierten Bewertungsmatrix, denn sie gibt lediglich über die punktemässige
Bewertung der einzelnen Angebote bei den Haupt- und Unterkriterien Auskunft.
Dementsprechend wurde der Mangel der nicht ausreichenden Begründung im
Beschwerdeverfahren nicht geheilt, und die angefochtene Verfügung ist aus formellen
Gründen auszuheben. Enthält eine Zuschlagsverfügung eine mangelhafte Begründung
und beschreitet eine nicht berücksichtigte Teilnehmerin den Rechtsmittelweg, so kann
von der Vergabeinstanz durchaus erwartet werden, dass sie sich in der
Beschwerdevernehmlassung zumindest mit den Angeboten der Beschwerdeführerin
und Beschwerdegegnerin auseinandersetzt und sich dabei zu den wesentlichen
Merkmalen äussert; unterlässt sie dies, tritt auch keine Heilung der Gehörsverletzung
ein.
2.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung (infolge fehlender
Begründung) an einem formellen Mangel leidet, der auch im Beschwerdeverfahren
nicht geheilt worden ist. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Die
angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Streitsache zum Neuentscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird sich die Vorinstanz auch dahingehend
(beziehungsweise zum Widerspruch) äussern müssen, dass gemäss Vernehmlassung
vom 22. Oktober 2013 die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin aus
technischen Gründen nicht in Frage kommen soll, jedoch im Gemeinderatsbeschluss
vom 3. September 2013 (act. 18 der Vorinstanz) erwähnt wird, dass mit dem System
der Beschwerdegegnerin auch die Einbindung der Wasserversorgung Stein in die
Wasserversorgung Nesslau-Neu St. Johann möglich sei, sollte sich dies zu einem
späteren Zeitpunkt als sinnvoll erweisen.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'500.-- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12), wobei die Kosten der Zwischenverfügung
vom 9. Oktober 2013 darin enthalten sind. Auf die Erhebung der amtlichen Kosten wird
nicht verzichtet (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zurückzuerstatten.
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Die Beschwerdeführerin hat sodann Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 98
Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht,
weshalb die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen ist (Art. 6 und 19 der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO).
Eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- für das Haupt- und Zwischenverfahren erweist
sich als angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c HonO). Die Beschwerdeführerin ist
mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete
Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen kann. Dementsprechend muss die
Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht
zusätzlich berücksichtigt werden (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st.
gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 194).
Demnach hat das Verwaltungsgericht