# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b896535c-88cb-58bc-9a91-66e385b793b0
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2018
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. La FA 1, con sede a _, è stata iscritta a Registro di commercio il _ 1997 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti).
Lo scopo sociale consisteva nei trasporti nazionali e internazionali, operazioni doganali, importazione ed esportazione, acquisto e vendita merci di qualsiasi genere.
Dal 15 gennaio 1998 al 24 novembre 2017 RI 2 è stato presidente della società, con diritto di firma individuale e RI 1 vice-presidente, pure con diritto di firma individuale (date di pubblicazione nel FUSC). TERZ 1 è stato membro del consiglio d’amministrazione, senza diritto di firma, dal 3 novembre 2004.
1.2. La FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) quale datrice di lavoro.
Dal 2012 la società
è entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, per cui da luglio 2012 la Cassa ha proceduto all’invio di diffide e da settembre 2012 all’avvio di diverse procedure esecutive.
Il 9 giugno 2016 l’Ufficio esecuzioni fallimenti del Distretto di _ha rilasciato attestati di carenza beni concernenti i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti dalla società negli anni dal 2007 al 2009 (doc. A-A2 inc. 31.2018.4; salvo diverse indicazioni i documenti citati nel prosieguo si riferiscono all’inc. 31.2018.4).
Con decreto del 24 gennaio 2018 della Pretura del Distretto di _ è stata dichiarata l’apertura del fallimento della società.
1.3. Costatato di aver subito un danno, con decisione del 29 dicembre 2017, confermata con provvedimento su opposizione del 16 marzo 2018, la Cassa ha stabilito la responsabilità ex art. 52 LAVS di RI 1 per un importo di fr. 71'458.35 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per gli anni 2007-2009 e 2011-2016, in via solidale con RI 2 per analogo periodo ed importo, e con TERZ 1 limitatamente all’importo di fr. 3'850.20 (cfr. doc. D). Del tutto analoghi provvedimenti sono stati intimati a RI 2.
1.4. Con due distinti, ma analoghi, ricorsi del 13 aprile 2018 RI 1, da un lato, e RI 2, dall’altro, entrambi rappresentati dall’avv. RA 1, hanno impugnato le succitate decisioni su opposizione, chiedendo in via preliminare di sospendere il procedimento in attesa della chiusura del fallimento della FA 1 e nel merito di annullare i medesimi provvedimenti su opposizione del 16 marzo 2018.
I ricorrenti contestano la composizione del danno, ritenendola di difficile comprensione ed essendo la stessa susseguente a tassazioni d'ufficio che sarebbero state eseguite dalla Cassa senza verifiche e contradittorio. Ritengono inoltre che la decisione risarcitoria della Cassa sarebbe prematura, questo poiché non essendo ancora concluso il procedimento di liquidazione della FA 1, non sarebbe ancora possibile affermare che la Cassa ha patito un danno. A sostegno di ciò i ricorrenti indicano che non essendovi, a loro conoscenza, ulteriori creditori di prima classe oltre alla Cassa, l’importo del danno andrà sicuramente a ridursi se non addirittura ad estinguersi. I ricorrenti contestano inoltre che vi siano state da parte loro intenzionalità o negligenza grave, non avendo agito differentemente da quanto una persona ragionevole posta nella loro situazione avrebbe fatto, ma adoperandosi con la massima diligenza al fine di far funzionare al meglio la società. Rilevano inoltre che il controllo della società sarebbe stato sempre più complesso anche a causa dei problemi giudiziari del signor TERZ 1, il quale era il responsabile della contabilità come pure degli incassi dei crediti della società. Delle ulteriori motivazioni si dirà, ove necessario, nei considerandi di diritto.
1.5. Con comunicazione 17 aprile 2018 il Vicepresidente del TCA ha respinto l’istanza di sospensione della causa formulata con il gravame, considerato come in caso di insolvenza della società per giurisprudenza la Cassa è legittimata a coinvolgere ex art. 52 LAVS gli ex amministratori anche se la procedura fallimentare non è ancora stata conclusa (II).
1.6. Con la risposta di causa del 18 maggio 2018 la Cassa, osservato come i ricorrenti propongano in sostanza le medesime argomentazioni già esposte nelle opposizioni del 5 febbraio 2018, ha confermato integralmente la decisione su opposizione e chiesto di respingere i ricorsi, con motivazioni sulle quali si ritornerà, ove occorra, nel merito e rinviando alle argomentazioni già esposte nell’atto impugnato.
1.7. Con decreto 23 maggio 2018 il Vicepresidente del TCA ha ordinato la congiunzione delle due cause dipendenti dai due ricorsi 13 aprile 2018 proposti, tramite il loro legale, da RI 1 e RI 2 (inc. 31.2018.4 e 31.2018.5; VI); inoltre con ulteriore decreto dell’8 giugno 2018 ha chiamato in causa TERZ 1 (XI).
Con comunicazione del 6 giugno 2018 la Cassa, con riferimento alla censura sollevata nei ricorsi, ha precisato di non aver ancora proceduto all’insinuazione del credito nella procedura di fallimento poiché i creditori non erano ancora stati invitati a farlo tramite la relativa formale pubblicazione (doc. IX).
1.8. Con osservazioni del 3 luglio 2018 (XIV, trasmesse per conoscenza con possibilità di presentare eventuali osservazioni scritte ai ricorrenti, tramite il loro patrocinatore, e alla Cassa, XV), TERZ 1 ha contestato le allegazioni dei due insorgenti ed ex membri del CdA della società ritenendo loro, e non lui, responsabili per i mancati pagamenti effettuati. In merito, il rappresentante dei ricorrenti ha contestato a sua volta le affermazioni di TERZ 1 con scritto 16 luglio 2018 (doc. XVIII).
Con scritto 5 luglio 2018 la Cassa ha informato che la decisione su opposizione resa il 9 maggio 2018 nei confronti di TERZ 1 era nel frattempo cresciuta in giudicato (doc. XVI).
considerato

## Considerations

in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
La giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend"
, cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid. 5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Secondo l'art. 14 cpv. 1 LAVS (e gli artt. 34ss OAVS) al datore di lavoro spetta l’obbligo (di diritto pubblico) di conteggiare e versare i contributi (Pratique VSI 1994 p. 108 consid. 7a con riferimenti; DTF 114 V 221). Il venire meno a questo obbligo costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 p. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a e 192 consid. 2a).
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”
.
Il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella fattispecie concreta, a seguito dell’emissione di attestati carenza beni (e successivamente all’apertura della procedura di fallimento della FA 1) (cfr. consid. 1.2), la Cassa era legittimata a procedere (in via sussidiaria) nei confronti di RI 2 e RI 1, già presidente rispettivamente vice presidente del CdA della società, con diritto di firma individuale (cfr. consid. 1.1), postulando il risarcimento ex art. 52 LAVS del danno derivato dal mancato versamento, da parte della società, di parte dei dovuti contributi paritetici. Come meglio ancora si dirà nel prosieguo (cfr. consid. 2.3), a torto quindi i ricorrenti fanno tra l’altro valere in sostanza che la possibilità di procedere ex art. 52 LAVS nei confronti degli amministratori della società presuppone il fallimento della stessa.
2.2. Conformemente all’art. 52 cpv. 3 LAVS il diritto al risarcimento si prescrive
in due anni dal momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3 LAVS – diversamente da quello annuale previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore sino al 31 dicembre 2002) – è un termine di prescrizione (SVR 2005 AHV Nr. 15; STFA 23 novembre 2006 [H 136/05]; FF 1994 V 964ss, 1999 p. 4422). L’art. 52 cpv. 3 LAVS precisa che i termini di prescrizione possono essere interrotti e che il datore di lavoro può rinunciare ad eccepire la prescrizione. Emerge dai lavori preparatori della LPGA (cfr. Parere approfondito del CF del 17 agosto 1994 in FF
1994 V 920s) che l’inserimento nel testo di legge della facoltà per il datore di lavoro di rinunciare ad invocare la prescrizione è stato auspicato con esplicito riferimento alla precedente prassi giudiziaria e dottrina amministrativa (GAAC 1984 [48] n. 3; DTF 122 II 233;
Rhinow/ Krähenmann
, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990,
n. 34 B IIa p. 97) secondo cui è data la possibilità di una rinuncia
preventiva
a siffatta eccezione (STCA
11 dicembre 2007, inc. 31.2006.36-41, consid 2.4.1)
.
Secondo la giurisprudenza sviluppata attorno all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS ed applicabile alla nuova normativa (art. 52 cpv. 3 LAVS in vigore dal 1. gennaio 2003), il credito risarcitorio nasce il giorno in cui il danno è causato (insorgenza del danno). Tuttavia, decisiva per la decorrenza del termine per far valere la pretesa risarcitoria non è l’insorgenza del danno, ma la sua conoscenza da parte della cassa (DTF 123 V 12; Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht del AHV, St. Gallen 1998, p. 109; STFA 8 novembre 1999 nella causa G. H., p. 4).
La conoscenza del danno è data nel momento in cui la cassa si rende conto – o dovrebbe rendersi conto facendo prova dell’attenzione ragionevolmente esigibile – che le circostanze effettive non permettono più di esigere il pagamento dei contributi, ma possono giustificare l’obbligo di risarcire il danno (DTF 129 V 195, 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a e 452 consid. 2a, 119 V 92 consid. 3, 116 V 72 consid. 3b = RCC
1990 p. 415 consid. 3b; STFA 23 luglio 2002 [H 170/ 01] consid. 2.1). Secondo la giurisprudenza federale, se è opportuno dimostrarsi severi nell'apprezzamento della responsabilità del datore di lavoro che cagiona un danno violando intenzionalmente o per negligenza grave le prescrizioni legali (DTF
114 V 219, consid. 4a = RCC
1989 p. 116 consid. 4a), lo si deve essere altrettanto nei confronti dell'amministrazione per quanto concerne il rispetto delle condizioni formali concernenti la procedura di risarcimento.
D’altro canto, il danno è da considerare insorto allorquando deve essere ammesso che i contributi dovuti non possono essere più incassati, per motivi giuridici (segnatamente per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS) o di fatto (DTF 126 V 443). Il secondo caso si avvera allorquando i contributi non possono più essere incassati secondo la procedura di cui all’art. 14segg LAVS a motivo dell’insolvenza del datore di lavoro (DTF 123 V 12 consid. 5b; 112 V 156 consid. 2). Una simile irrecuperabilità e, quindi, l’insorgenza del danno è da ammettere quando la Cassa subisce una perdita totale alla fine di una procedura esecutiva in via di pignoramento. L’attestato carenza beni ai sensi dell’art. 115 in relazione con l’art. 149 LEF, che definisce il danno nel suo principio e nella sua estensione, rende in altre parole manifesto che il datore di lavoro non ha adempiuto al suo obbligo contributivo e pertanto verosimilmente non potrà adempiere al suo obbligo risarcitorio ex art. 52 cpv. 1 LAVS.
Quando la cassa subisce un danno a causa dell’insolvibilità del datore di lavoro al di fuori del fallimento di quest’ultimo, la conoscenza del danno coincide pertanto con la notifica di un attestato di carenza beni o di un verbale di pignoramento a valere quale attestato di carenza beni definitivo. Questo appunto anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento; da questo momento decorre il termine di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS, rispettivamente decorreva il termine annuo di perenzione ex art. 82 v.OAVS (STCA 5 agosto 1996 [inc. 31.
1995.260]; STFA 28 novembre 2005 [H 188/04], 19 agosto 2003 [H 142/03], 5 giugno 2003 [H 268/01 e H 269/01], 20 marzo 2003 [H 265/00], 19 febbraio 2003 [H 284/02]; DTF 123 V 12, 113 V 256, 112 V 157; RCC 1991 p. 132, 1990 p. 304;
Nussbaumer
, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in: RCC 1991 p. 405;
Dieterle/Kieser
, cit., p. 664).
2.3. Nella fattispecie in esame, come da giurisprudenza citata al considerando precedente, a seguito del rilascio degli attestati di carenza beni, la Cassa ha chiesto in via sussidiaria ai ricorrenti il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non versati dalla R.P.A. SA.
Va ricordato in effetti che, conformemente alla giurisprudenza del TF, in
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con la notifica di un attestato di carenza beni o di un verbale di pignoramento a valere quale attestato di carenza beni definitivo ai sensi degli artt. 115 cpv. 1 e 149 LEF, il quale determina parimenti l’insorgenza del danno e sancisce quindi l’irrecuperabilità del credito contributivo. Questo vale anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento decorre il termine di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS, rispettivamente decorreva il termine annuo di perenzione ex art. 82 v.OAVS (STCA del 5 agosto 1996 inc. 31.1995.260; STFA H 188/04 del 28 novembre 2005, H 142/03 del 19 agosto 2003, H 268/01 e H 269/01 del 5 giugno 2003
, H 265/00 del 20 marzo 2003, H 284/02 del 19 febbraio 2003;
DTF 123 V 12, 113 V 256, 112 V 157; RCC
1991 p. 132,
1990 p. 304; Nussbaumer
, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in: RCC 1991 p. 405
). Da tale momento, come accennato, non vi è inoltre motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili anche se il datore di lavoro (ancora) esiste giuridicamente (DTF 113 V 256; RCC 1988 pp. 137s; ZAK 1985 p. 619; Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren, cit., p. 109; idem, Die Haftung, cit., p. 1075; ).
Del resto, con l'attestato di carenza beni (definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF.
Ritornando al caso in esame, la FA 1 è stata dichiarata sciolta in seguito a fallimento pronunciato con decreto della Pretura del distretto di _ del 24 gennaio 2018 (cfr. consid. 1.2).
Tuttavia
, nella fattispecie concreta,
prima