# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** febeff1e-e492-5818-98e2-ab8572a4d608
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die bestehende Kraftzentrale auf dem D._-Areal an der E._Strasse
in Bern soll zu einem Musikhaus umgebaut werden. Dabei wird das Gebäude teilweise
unterkellert und die Bodenplatte sowie die Decke über dem Erdgeschoss grösstenteils
ersetzt. Weitere Decken werden zudem verstärkt; neue Innenwände werden mit
Zementsteinmauerwerk ausgebildet. Die bestehende Tragstruktur des Daches soll erhalten
bleiben und durch Stahlträger in der Ebene der neuen wärmegedämmten hölzernen
Dachelemente teilweise verstärkt werden. Für das dazu notwendige Gerüst führte das
RA Nr. 130/2016/1 2
AGG ein Einladungsverfahren nach Art. 4 ÖBG1 durch. Dabei lud es sechs Unternehmen
ein. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.2 Nach Versand der Submissionsunterlagen
stellte ein Unternehmen fest, dass sich bei der Position 412.503 des
Leistungsverzeichnisses (Mietdauer/Vorhaltezeit) ein Fehler eingeschlichen hat, indem
eine Leistungseinheit von 112608 statt einer solchen von 11260.8 aufgeführt wurde. Mit
elektronischem Schreiben vom 8. Oktober 20153 wurde dieser Fehler sämtlichen
eingeladenen Unternehmen mitgeteilt.
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin reichten bis zum
Eingabetermin vom 20. Oktober 2015 eine Offerte ein. Mit Verfügung vom 27. Januar 2016
erteilte das AGG der Beschwerdegegnerin den Zuschlag.
2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. Januar 2016 erhob die Beschwerdeführerin
bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 28. Januar 2016
Beschwerde. Am 29. Januar 2016 reichte sie einen Nachtrag zur Beschwerde ein. Dabei
beantragt sie eine Sistierung der Vergabe und eine Neuausschreibung. Sie macht vorab
geltend, der Fehler bei der Offertposition 412.503 habe die ganze Offerte verfälscht, in
ihrem Fall ergäbe sich eine Differenz von 76'010 Franken. Zudem sei bei ihrem Angebot
kein Lehrlingsbonus berücksichtigt worden. Weiter sei zu vermuten, dass die
Zuschlagsempfängerin als vorbefasst gelte und ihr Angebot aufgrund der grossen Differenz
zur zweitklassierten Offerte als Unterangebot zu gelten habe. Das Angebot der
Beschwerdegegnerin sei daher auszuschliessen.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, gab dem AGG und
der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1. Februar 2016 Gelegenheit, sich zur
Beschwerde zu äussern. Gleichzeitig führte das Rechtsamt aus, dass eine
Zuschlagsverfügung nur anfechtbar sei, wenn die Schwellenwerte des
Einladungsverfahrens erreicht würden. Diese Schwellenwerte würden 150’000 Franken
1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2). 2 Dokument „Submissionsbedingungen“, Vorakten pag. 312. 3 Vorakten pag. 478. 4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
RA Nr. 130/2016/1 3
(bei Baunebengewerbe) bzw. 300'000 Franken (bei Bauhauptgewerbe) betragen. Aufgrund
der fehlenden Akten sei noch unklar, welche Umbauarbeiten beim umstrittenen Gebäude
vorgesehen sind bzw. für welche Arbeiten das Gerüst benötigt wird. Dies sei aufgrund
einer summarischen Prüfung relevant, um die Frage zu beurteilen, ob es sich bei der
vorliegenden Vergabe (Gerüstbau) um Bauhaupt- oder Baunebengewerbe handle.
Sämtliche Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
Mit Stellungnahme vom 12. Februar 2016 beantragte das AGG die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerde sei zudem die
aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen. Die Beschwerdegegnerin stellte mit
Beschwerdeant-wort vom 11. Februar 2016 ebenfalls den Antrag, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Betreffend das Gesuch um aufschiebende
Wirkung verzichtete sie auf einen Antrag.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Nichteintreten
a) Gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG ist eine Zuschlagsverfügung nur anfechtbar, wenn
die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder die tieferen kommunalen
Schwellenwerte erreicht werden. Art. 12 Abs. 3 ÖBG hält für kantonale Aufträge fest, dass
Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens nicht
anfechtbar sind. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist zudem für die Anfechtbarkeit
der Schwellenwert massgebend, nicht ob tatsächlich ein Einladungsverfahren durchgeführt
worden ist.5
5 VGE 21948 vom 7. Juni 2004, in BVR 2005 350, E. 2; VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 355, E. 2.4.
RA Nr. 130/2016/1 4
Das Verwaltungsgericht kam in einem vergleichbaren Fall im Rahmen einer inzidenten
Normenkontrolle zum Ergebnis, dass die bernische Regelung (Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG
und Art. 12 Abs. 3 ÖBG) mit dem BGBM6 und damit mit übergeordnetem Recht vereinbar
ist.7 Dies wurde vom Bundesgericht bestätigt.8
Kantonale Aufträge werden im Einladungsverfahren vergeben, wenn deren geschätzter
Wert ohne Mehrwertsteuer 150’000 Franken (bei Baunebengewerbe) bzw. 300'000
Franken (bei Bauhauptgewerbe) erreicht.
b) Unter das Bauhauptgewerbe fallen alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines
Bauwerks. Die übrigen Arbeiten – etwa für die mit dem Bauwerk fest verbundene
Ausstattung und Ausrüstung des Bauwerks sowie die technischen Installationen – gehören
zum Baunebengewerbe.9 Im Einzelfall ist stets zu prüfen, ob die konkreten Bauarbeiten ein
tragendes Element betreffen.
Vorliegend dient das Gerüst dem Umbau eines bestehenden Hauses, wobei die Eingriffe
nicht nur die Gebäudehülle betreffen. Vielmehr werden tragende Konstruktionen teilweise
ersetzt oder verstärkt sowie Teilabbruch- und Neubauarbeiten vorgenommen. Der
umstrittene Gerüstbau ist daher dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen.
Damit sind kantonale Auftragsvergaben unterhalb des Schwellenwerts des
Einladungsverfahrens von 300'000 Franken nicht anfechtbar.
c) Massgebend für die Anfechtbarkeit der Zuschlagsverfügung ist der von der
Vergabestelle im Voraus geschätzte Auftragswert.10 Der Kostenvoranschlag für die zu
beschaffenden Gerüstleistungen schätzte die Vergabestelle auf 138'735 Franken (ohne
Mehrwertsteuer)11, was deutlich unter dem massgebenden Schwellenwert von 300'000
Franken liegt. Zudem wurde der streitige Auftrag der Beschwerdegegnerin für 130'000
6 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober1995 (BGBM, SR 943.02). 7 VGE 21948 vom 7. Juni 2004, in BVR 2005 350, E. 3-5; VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 355, E. 2.4. 8 BGE 131 I 137. 9 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 217. 10 So auch Stöckli/Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, Nr. 275 S. 591. 11 Dokument „Liste Anbieter“, Vorakten pag. 294.
RA Nr. 130/2016/1 5
Franken (Brutto, ohne Mehrwertsteuer) vergeben. Auch sämtliche weitere Angebote lagen
deutlich unter dem Schwellenwert von 300'000 Franken.12
Damit kann der streitige Zuschlag nicht angefochten werden. Dass das AGG ein
Einladungsverfahren durchgeführt hat, obschon der Auftrag hätte freihändig vergeben
werden können, ändert nach dem Gesagten (E. 1a) an der Nichtanfechtbarkeit des
Zuschlags nichts. Auf die Beschwerde ist entsprechend nicht einzutreten.
d) Selbst wenn der umstrittene Gerüstbau – entgegen dem Ausgeführten – dem
Baunebengewerbe zuzuordnen wäre, würde dies nichts am Ergebnis ändern. So
unterschreitet der Kostenvoranschlag der Vergabestelle auch den für das
Baunebengewerbe massgebenden Schwellenwert von 150'000 Franken. Auch lagen die
Angebote (brutto, ohne Mehrwertsteuer) der Zuschlagsempfängerin (130'000 Franken) und
der Beschwerdeführerin (149'991 Franken, nach Bereinigung des Fehlers bei der
Offertposition 412.503) unter diesem Wert.
2. Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache erübrigt es sich, über das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dieses
wird mit der Fällung des vorliegenden Entscheides gegenstandslos. Das diesbezügliche
Verfahren ist abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG13).
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV14).
12 Vgl. Angebotsübersicht, Vorakten pag. 488-492. 13 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 130/2016/1 6
b) Die Beschwerdegegnerin war nicht anwaltlich vertreten. Parteikosten werden daher
keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).