# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fcc573ec-5061-4f92-9e26-3c7dad2a5f33
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend URG
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Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 1)
" 1. Es sei festzustellen, dass die Klägerinnen 1 und 2 berechtigt sind, auch über den 1. April 2018 das B._-Repertoire zu nutzen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7% MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 14)
" 4. Die Klägerin 1 (Widerbeklagte 1) sei zu verpflichten, der  (Widerklägerin) CHF 362'453.80 zuzüglich Verzugszinsen zu 5 Prozent p.a. ab dem 5. August 2016 und CHF 1'478'474.45  Verzugszinsen zu 5 Prozent p.a. ab dem 22. Januar 2018 zu bezahlen.
5. Die Klägerin 2 (Widerbeklagte 2) sei zu verpflichten, der  (Widerklägerin) CHF 45'514.55 zuzüglich Verzugszinsen zu 5 Prozent p.a. ab dem 5. August 2016 und CHF 173'428.70  Verzugszinsen zu 5 Prozent p.a. ab dem 22. Januar 2018 zu bezahlen."
Rechtsbegehren gemäss Replik und Widerklagereplik:
Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 32)
" 1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, auch über den 1. April 2018 Musikwerke des B._-Repertoires zu  nach Art. 10 Abs. 2 lit. d URG, zu vervielfältigen nach Art. 24b URG sowie zugänglich zu machen nach Art. 22c URG.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7% MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 36)
" 4. Die Klägerin 1 (Widerbeklagte 1) sei zu verpflichten, der  (Widerklägerin) CHF 362'453.80 zuzüglich Verzugszinsen zu 5 Prozent p.a. ab dem 5. August 2016 und CHF 1'478'474.45  Verzugszinsen zu 5 Prozent p.a. ab dem 22. Januar 2018 zu bezahlen.
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Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 5
a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 5 b. Überblick ................................................................................................. 5
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 7 Erwägungen .......................................................................................................... 8
1. Formelles .................................................................................................... 8 1.1. Prozessvoraussetzungen .................................................................... 8 1.1.1. Zuständigkeit ........................................................................................ 8 1.1.2. Zulässigkeit der Widerklage ................................................................. 9 1.1.3. Streitwert .............................................................................................. 9 1.2. Klageänderung .................................................................................. 10 1.3. Feststellungsinteresse ....................................................................... 11
2. Materielles ................................................................................................ 13 2.1. Streitpunkte ....................................................................................... 13
3. Hauptklage ................................................................................................ 13 3.1. Urheberrechtliche Feststellungsklage ................................................ 13 3.1.1. Aktiv- und Passivlegitimation .............................................................. 13 3.1.2. Nutzungsrecht der Klägerin 1 am B._-Repertoire? ..................... 14 3.1.3. Nutzungsrecht für Sender? ................................................................. 15 3.1.4. Zwischenfazit ...................................................................................... 16 3.2. Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB? ......................... 17 3.2.1. Vorwurf des Missbrauchs der Monopolstellung durch die Beklagte ... 17 3.2.2. Monopolstellung der Beklagten .......................................................... 17 3.2.3. Missbrauch durch grundlose Verweigerung der Sendeerlaubnis? ..... 20 3.3. Verletzung der tariflichen Auskunftspflicht durch die Klägerin 1? ...... 20 3.3.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 20 3.3.2. Auskunftspflichten gemäss G._ .................................................. 21 3.3.3. Aufforderungen der Beklagten zur Auskunftserteilung ....................... 22 3.3.3.1. Rechnungsjahr 2014 ....................................................................... 22 3.3.3.2. Erfüllung Auskunftspflicht durch Spartenerfolgsrechnungen? ......... 25 3.3.3.3. Verzögerung bei Erstellung der Jahresabschlüsse?........................ 27 3.3.3.4. Zwischenfazit ................................................................................... 29 3.3.3.5. Rechnungsjahr 2015 ....................................................................... 29 3.3.3.6. Rechnungsjahr 2016 ....................................................................... 30 3.3.4. Zwischenfazit ...................................................................................... 33 3.4. Weitere Einwendungen der Klägerin 1 .............................................. 33 3.4.1. Verbot erst nach rechtskräftigem Urteil über Gebühren? ................... 33 3.4.2. Defizitärer Betrieb der Klägerin 1 ....................................................... 34 3.4.3. Verstoss gegen Gleichbehandlungsgebot nach Art. 45 Abs. 2 URG? 34 3.5. Zusammenfassung Hauptklage ......................................................... 36
4. Widerklage ................................................................................................ 37 4.1. Parteidarstellungen ............................................................................ 37 4.2. Würdigung ......................................................................................... 38
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4.2.1. Schätzung der gebührenrelevanten Einnahmen ................................ 39 4.2.2. Verdoppelung ..................................................................................... 40 4.2.3. Genehmigungsfiktion? ........................................................................ 45 4.3. Berechnungen der G._-Vergütungen: ........................................ 47 4.3.1. G._-Schlussrechnung 2014 an die Klägerin 1 vom 4. Juli 2016 . 47 4.3.2. Die G._-Schlussrechnungen für die Jahre 2015 ......................... 47 4.3.3. Die G._-Schlussrechnungen für die Jahre 2016 ......................... 48 4.3.4. Verzugszins auf G._-Schlussrechnungen 2014 .......................... 49 4.4. Fazit ................................................................................................... 49
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 50 5.1. Kostenstreitwert ................................................................................. 50 5.2. Gerichtskosten ................................................................................... 50 5.3. Parteientschädigungen ...................................................................... 51
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._. Sie betreibt einen
Radiosender (,,A._"). Sie nutzt ... aus dem Repertoire der Beklagten bzw.
der D._. Geschäftsführer ist E._, der auch den Verwaltungsrat der Klä-
gerin 1 präsidiert.
Die Beklagte ist eine Genossenschaft mit Sitz in F._. Als Verwertungsgesell-
schaft bezweckt sie die Wahrnehmung von Urheberrechten an ...
Die D._ ist ein Verein mit Sitz in F._. Als Verwertungsgesellschaft be-
zweckt sie im Kern die Verteidigung und Wahrnehmung der verwandten Schutz-
rechte der ausübenden Künstler, der Produzenten von Ton- und Tonbildaufzeich-
nungen und der Sendeunternehmen.
b. Überblick
Die Beklagte hat der Klägerin 1 mit Schreiben vom 7. März 2018 verboten, ab
dem 1. April 2018 Musikwerke des B._-Repertoires in dem vom G._
[Tarif] (im Folgenden G._) erfassten Umfang zu nutzen (act. 3/12).
Die Klägerin 1 will mit ihrer Klage gerichtlich feststellen lassen, dass sie berechtigt
sei, über den 1. April 2018 das B._-Repertoire zu nutzen. Die vorliegend
zwischen den Parteien bestehenden Differenzen betreffend die Berechnung der
Vergütung könnten nicht mit einem Sendeverbot sanktioniert werden. Die Beklag-
te habe ihre Monopolstellung gegenüber der Klägerin 1 masslos ausgenutzt. Um
ihre Machtstellung zu demonstrieren und ihren Druck zu vergrössern, habe die
Beklagte der Klägerin 1 den Lizenzvertrag auf den 1. August 2017 gekündigt mit
der Bemerkung, sie sei bereit, mit der Klägerin 1 einen neuen Vertrag abzu-
schliessen, sofern die ausstehenden Rechnungen bezahlt seien (act. 1 S. 6). An-
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gesichts des bestehenden Monopols der Beklagten im Bereich der Verwertungs-
rechte musikalischer Werke würde ein Sendeverbot bedeuten, dass die Klägerin 1
ihren in der Konzession definierten Leistungsauftrag nicht mehr erfüllen könne.
Eine solche Sanktion sei völlig unverhältnismässig und würde zu einem immen-
sen finanziellen Schaden führen, unter Umständen gar zur Schliessung des Radi-
osenders.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass sie berechtigt war, der Klägerin 1 auf-
grund der Rechnungsausstände in Millionenhöhe und infolge anhaltender Nichter-
füllung und Nichtanerkennung zentraler Grundsätze des G._ – nach wieder-
holten Mahnungen und Androhungen – per 1. April 2018 zu verbieten, musikali-
sche Werke des B._-Repertoires zu senden (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG), im
Sinne von Art. 22 Abs. 1 URG öffentlich zugänglich zu machen (Art. 10 Abs. 2 lit.
c URG) und im Sinne von Art. 24b Abs. 1 und Art. 22c Abs. 2 URG zu vervielfälti-
gen (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG).
Folglich sei die Klägerin 1 ab dem 1. April 2018 nicht mehr berechtigt, das
B._-Repertoire im genannten Umfang zu nutzen. Die Feststellungklage der
Klägerin 1 sei deshalb abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei.
Die Beklagte fordert widerklageweise, dass die Klägerin 1 die offenen Schluss-
rechnungen samt Verzugszinsen bezahle. Die Klägerin 1 schulde der Beklagten
für die Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten in den Jahren
2014 bis 2016 die folgenden widerklageweise geltend gemachten Rechnungsbe-
träge und Verzugszinsen:
Die Klägerin 1 sei ihren gesetzlichen und tariflichen Auskunftspflichten in den
Rechnungsjahren 2014 bis 2016 nicht vollständig nachgekommen. Deshalb fehl-
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ten der Beklagten Informationen, die zur Berechnung der Vergütungshöhe erfor-
derlich gewesen wären. Die in Rechnung gestellten Vergütungen basierten - wie
tariflich vorgesehen - auf geschätzten Angaben und seien betragsmässig verdop-
pelt worden. Die Klägerin 1 habe es auch unterlassen, innert 30 Tagen seit der
Zustellung der Schlussrechnungen vollständige und korrekte Angaben nachzulie-
fern. Aufgrund der im G._ enthaltenen Genehmigungsfiktion hätten die hier
relevanten Schlussrechnungen für die Jahre 2014 bis 2016 als von der Klägerin 1
anerkannt zu gelten.
B. Prozessverlauf
a. Am 29. März 2018 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin 1 (zusammen
mit der Klägerin 2) hierorts die Klage ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 8. Mai
2018 einverlangten Kostenvorschuss leistete sie innert Frist (act. 12; act. 16). Mit
ihrer Klageantwortschrift vom 25. Mai 2018 erhob die Beklagte Widerklage
(act. 14). Den ihr hierauf auferlegten Kostenvorschuss leistete die Beklagte frist-
gerecht (act. 17; act. 19). Die Widerklageantwort datiert vom 3. September 2018
(act. 21). Am 10. Januar 2019 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich
welcher die Parteien – unter Mitwirkung der Gerichtsdelegation einen Teilver-
gleich schlossen und unterzeichneten (Prot. S. 10 f.; act. 25).
Gestützt auf diesen Teilvergleich wurde das Verfahren, soweit es die Klagen zwi-
schen der Klägerin 2 bzw. Widerbeklagten 2 und der Beklagten bzw. Widerkläge-
rin betroffen hat, mit Präsidialverfügung vom 14. Januar 2019 zufolge Vergleichs
als erledigt abgeschrieben.
Das Verfahren zwischen der Klägerin 1 bzw. Widerbeklagten 1 wurde fortgesetzt.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2019 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeord-
net und der Klägerin 1 unter Säumnisandrohung Frist zur Einreichung der Replik
angesetzt (Prot. S. 5, act. 10). Sodann wurde den Parteien eine einmalige Frist
bis zum 25. Februar 2019 angesetzt, um einen zusätzlichen Vorschuss für die
Gerichtskosten zu leisten, nämlich die Klägerin CHF 7'000. und die Beklagte
CHF 13'700.–.
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Mit Eingabe vom 25. März 2019 (Datum Poststempel) erstattete die Klägerin 1
fristgerecht ihre Replik und Widerklageantwort (act. 32). In der Folge wurde der
Beklagten mit Verfügung vom 3. April 2019 unter Säumnisandrohung Frist zur
Einreichung der Duplik und Widerklagereplik angesetzt (Prot. S. 15). Die Duplik
und Widerklagereplik der Beklagten datiert vom 19. Juni 2019 (act. 36), die Wi-
derklageduplik der Klägerin vom 30. September 2019 (act. 40). Damit trat Akten-
schluss ein (vgl. act. 42).
Am 18. Juni 2020 fand die Hauptverhandlung statt, deren Durchführung die Klä-
gerin 1 gewünscht hatte (act. 51). Aus den Ausführungen der Parteien anlässlich
der Hauptverhandlung (act. 55; act. 56; Prot. S. 24) ergaben sich keine Noven,
welche entscheidungsrelevant wären. Der Prozess erweist sich als spruchreif.
b. Mit Gesuch vom 11. Mai 2020 ersuchte Instruktionsrichterin Dr. H._,
welche bisher am Verfahren mitgewirkt hatte, um Ausscheiden aus dem Prozess,
um den Anschein der Befangenheit zu vermeiden (act. 50). Sie ist daher durch
Oberrichterin Dr. Claudia Bühler zu ersetzen.
Zudem wurde, wie den Parteien mit Schreiben vom 9. Juni 2020 bereits mitgeteilt,
die in der Vorladung zur Hauptverhandlung als Beisitzerin aufgeführte Handels-
richterin Sandra Hanhart durch Dr. Seraina Denoth ersetzt (act. 54).

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 60 ZPO).
1.1.1. Zuständigkeit
Die Prozessvoraussetzungen beinhalten insbesondere die sachliche und örtliche
Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
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Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die Haupt-
klage ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO, da die Beklagte ihren Sitz im Kan-
ton Zürich hat.
Die sachliche Zuständigkeit folgt aus Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. § 44 lit. a
GOG, da sich die Streitigkeit auf die Nutzung des B._-Repertoires durch die
Klägerin bezieht und damit im Zusammenhang mit geistigem Eigentum steht.
1.1.2. Zulässigkeit der Widerklage
Die Widerklage steht mit der Hauptklage in einem engen sachlichen Zusammen-
hang: die widerklageweise geltend gemachten Forderungen gründen unter ande-
rem in der Nutzung des B._-Repertoires und stehen damit ebenfalls in einem
Zusammenhang mit dem geistigen Eigentum.
Die örtliche Zuständigkeit lässt sich für die Widerklage folglich mit Art. 14 Abs. 1
ZPO begründen, die sachliche Zuständigkeit - analog der Klage - mit Art. 5 Abs. 1
lit. a i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG-ZH. Ein vorgängiges
Schlichtungsverfahren entfällt gemäss Art. 198 lit. f bzw. g ZPO.
Für die Widerklage findet - wie für die Klage - das ordentliche Verfahren Anwen-
dung, womit auch die in Art. 224 Abs. 1 ZPO statuierte Voraussetzung der glei-
chen Verfahrensart erfüllt ist.
1.1.3. Streitwert
Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2018 (Prot. S. 5) wurde festgehalten, dass mit
Bezug auf das Feststellungsbegehrens der Klägerin 1 einstweilen von einem
Streitwert von CHF 100'000.– auszugehen sei. Mit Verfügung vom 14. Januar
2019 wurde das Feststellungsbegehren insoweit infolge Vergleichs als erledigt
abgeschrieben, als sich dieses auf die Klägerin 2 bezog. Der auf die Klägerin 2
entfallende Anteil des Streitwertes des Feststellungsbegehrens wurde auf
CHF 50'000.– festgesetzt (act. 26).
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Der verbleibende Anteil der Klägerin 1 am vorläufig festgesetzten Streitwert der
Hauptklage wäre somit CHF 50'000.–. Dieser vorläufig festgesetzte Streitwert ist
zu überprüfen.
Bei Feststellungsklagen bestimmt sich der Streitwert nach herrschender Lehre
nach dem Wert des Rechts oder Rechtsverhältnisses, dessen Bestand oder
Nichtbestand durch das Urteil festgestellt werden soll (statt vieler M. STEIN-
WIGGER, in: Sutter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO,
3. Aufl., Zürich 2016, ZPO 91 N 16; DAVID, SIWR 1/2, N 111 ).
Die Klägerin 1 will mit ihrer Klage feststellen lassen, dass ihr ein Nutzungsrecht
am B._-Repertoire zusteht. Es ist davon auszugehen, dass der Fortbestand
der Klägerin 1 als Radiosender von diesem Nutzungsrecht abhängt. So macht die
Klägerin 1 selber geltend, ein Sendeverbot würde für sie bedeuten, dass sie ihren
in den Konzession des UVEK definierten Leistungsauftrag nicht mehr erfüllen
könnte.
Da es nicht möglich ist, den Wert des Nutzungsrechts genau zu berechnen, ist
dieser zu schätzen. Dabei erscheint ein Streitwert von CHF 50'000.– angesichts
des erheblichen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin 1 als zu tief; der Streit-
wert ist vielmehr auf CHF 200'000.– zu schätzen.
Der Streitwert der Widerklage reduziert sich mit dem Ausscheiden der Klägerin 2 auf CHF 1'840'928.25.
1.2. Klageänderung
Mit ihrer ursprünglichen Klage beantragte die Klägerin 1, es sei festzustellen,
dass die Klägerinnen 1 und 2 berechtigt seien, auch über den 1. April 2018 hinaus
das B._-Repertoire zu nutzen. In der Replikschrift hat die Klägerin 1 ihr
Rechtsbegehren insoweit geändert, als sie nunmehr beantragt:
" Es sei festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, auch über den 1. April 2018 Musikwerke des B._-Repertoires zu  nach Art. 10 Abs. 2 lit. d URG, zu vervielfältigen nach Art. 24b URG sowie zugänglich zu machen nach Art. 22c URG."
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Die Beklagte ist der Auffassung, dass es sich dabei um einen teilweisen Klage-
rückzug handle (act. 36 S. 3 RZ 2).
Die Klägerin 1 bestreitet dies und macht geltend, sie habe das Feststellungsbe-
gehren lediglich konkretisiert (act. 40 S. 3 RZ 4).
Das ursprüngliche Feststellungsbegehren der Klägerin 1 war allgemein formuliert,
ohne dass präzisiert wurde, welche Nutzungsformen diese anstrebte. Aus dem
Gesamtkontext und der Begründung war jedoch klar, dass die Klägerin 1 sich mit
ihrer Klage gegen das Sendeverbot der Beklagten wendete und die Nutzungen
des B._ Repertoires im bisherigen Rahmen fortführen wollte, um den Radio-
sender weiterhin betreiben zu können. Auch die Beklagte geht davon aus, dass
aus der Klageschrift als Ganzes hervorgehe, dass die Feststellungsklage de facto
eine Reaktion auf das Musikverbot darstelle (act. 14 S. 60 RZ 158). Die Beklagte
hat selber in ihrem Schreiben vom 7. März 2018 an die Klägerin 1 das Betreffnis
wie folgt formuliert: "Verbot der Nutzung des B._-Repertoires ab 1. April
2018".
Anhaltspunkte dafür, dass sie auch andere Nutzungen anstreben wollte, fehlen
gänzlich. Insoweit ist davon auszugehen, dass die Klägerin 1 ihr Feststellungsbe-
gehren mit der Replik konkretisierte und damit den Anforderungen an die Sub-
stantiierung des Rechtsbegehrens nachkam. Es handelt sich daher weder um ei-
nen teilweisen Klagerückzug noch um eine eigentliche materielle Klageänderung.
1.3. Feststellungsinteresse
Gemäss Art 61 URG gehört zum zivilrechtlichen Rechtsschutz im Urheberrecht
auch die Feststellungsklage. Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann ge-
richtlich feststellen lassen, ob ein Recht oder Rechtsverhältnis nach dem Urheber-
rechtsgesetz vorhanden ist oder fehlt.
Auch im Bereich des Urheberrechts setzt die Feststellungsklage somit ein  voraus.
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Das Feststellungsinteresse kann tatsächlicher oder rechtlicher Art, muss jedoch
erheblich sein. Ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellungsklage besteht
grundsätzlich, wenn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Par-
teien durch die richterliche Feststellung behoben werden kann und die Fortdauer
der Ungewissheit der klagenden Partei nicht zumutbar ist (BGer vom 25. August
2003, 4C.138/2003, E. 2). Das Interesse fehlt, wenn eine Leistungs-, Gestaltungs-
oder Unterlassungsklage zur Verfügung steht (BGE 123 III 49 E. 1a S. 51; 120 II
20 E. 3a S. 22 je mit Hinweisen).
Die Beklagte hat in der Klageantwort beantragt, auf die Klage sei insoweit nicht
einzutreten, als das Feststellungsbegehren Nutzungen betreffe, die über das
Senden (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG), das Zugänglichmachen gesendeter musikali-
scher Werke (Art. 22 Abs. 1 URG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. c URG) und das Verviel-
fältigen zu Sendezwecken (Art. 24b Abs. 1 und Art. 22c Abs. 2 URG i.V.m. Art. 10
Abs. 2 lit. a URG) hinausgehen würden. Mit der Anpassung bzw. Präzisierung des
Rechtsbegehrens in der Replik ist dieses Begehren hinfällig geworden.
Im Übrigen ist unbestritten, dass ein Feststellungsinteresse der Klägerin 1 in Be-
zug auf die vom G._ erfassten Nutzungsformen besteht (act. 14 S. 60 RZ
158).
In der Tat besteht für die Klägerin 1 insoweit eine Ungewissheit, als die Beklagte
ihr mit Schreiben vom 7. März 2018 verboten hat, ab dem 1. April 2018 Musik-
werke des B._-Repertoires in dem vom G._ erfassten Umfang zu nut-
zen, also dem Senden (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG), dem Zugänglichmachen gesen-
deter musikalischer Werke (Art. 22 Abs. 1 URG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. c URG)
und dem Vervielfältigen zu Sendezwecken (Art. 24b Abs. 1 und Art. 22c Abs. 2
URG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. a URG).
Bezüglich dieser vom G._ erfassten Nutzungsformen besteht daher für die
Klägerin 1 eine Ungewissheit und damit auch ein Feststellungsinteresse. Auf die
Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren der Replikschrift ist daher einzutre-
ten.
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2. Materielles
2.1. Streitpunkte
In vorliegender Streitigkeit geht es um folgende Themen:
Einerseits geht es in der Hauptklage primär um das behauptete Recht der Kläge-
rin 1, das B._-Repertoire nach dem 1. April 2018 zu nutzen bzw. um die Fra-
ge der Rechtmässigkeit des von der Beklagten gegenüber der Klägerin 1 ver-
hängten Sendeverbots. In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob die Klä-
gerin 1 ihre Pflichten gemäss G._ verletzt hat und ob die Beklagte ihre Mo-
nopolstellung missbraucht hat.
Andererseits stellt sich im Rahmen der Widerklage die Frage , ob die Nutzungs-
gebühren der Klägerin 1 für die Jahre 2014 bis 2016 in den Schlussrechnungen
der Beklagten gemäss G._ korrekt berechnet wurden, insbesondere ob die
Voraussetzungen für eine Schätzung der gebührenrelevanten Einnahmen sowie
für eine Verdoppelung der Vergütungen gegeben waren. Schliesslich stellt sich
die Frage, ob die Schlussrechnungen der Beklagten als anerkannt zu gelten ha-
ben.
3. Hauptklage
Mit ihrer Klage will die Klägerin 1 gerichtlich feststellen lassen, dass sie berechtigt
sei, das B._-Repertoire nach dem 1. April 2018 zu nutzen. Dabei geht es
insbesondere um das Senden (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG), um das Zugänglichma-
chen gesendeter musikalischer Werke (Art. 22 Abs. 1 URG i.V.m. Art. 10 Abs. 2
lit. c URG) und um das Vervielfältigen zu Sendezwecken (Art. 24b Abs. 1 und Art.
22c Abs. 2 URG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. a URG).
3.1. Urheberrechtliche Feststellungsklage
3.1.1. Aktiv- und Passivlegitimation
Die urheberrechtliche Feststellungsklage gemäss Art. 61 URG bezweckt die Fest-
stellung eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses.
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Aktivlegitimiert sind zunächst die Inhaberinnen und Inhaber der in Frage stehen-
den Urheberrechte, sowie deren Rechtsnachfolgerinnen und Rechtsnachfolger.
Dazu gehören auch diejenigen Personen, welche lediglich einzelne Nutzungs-
rechte erworben haben, sowie Lizenznehmer und Lizenznehmerinnen. Schliess-
lich können auch Nutzerinnen und Nutzer aktivlegitimiert sein, um gerichtlich fest-
stellen zu lassen, dass für eine bestimmte Nutzung keine Rechte erworben wer-
den müssen (BARRELET/W. EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020,
URG 61 N 2 und 10).
Die Behauptungs- und die Beweislast für ein solches Rechtsverhältnis obliegt der
Klägerin 1.
Die Aktivlegitimation der Klägerin 1 ist unbestritten.
Passivlegitimiert ist jede natürliche oder juristische Person, welche zur Ungewiss-
heit über den Bestand des Rechts oder des Rechtsverhältnisses beiträgt (BARRE-
LET/W. EGLOFF, a.a.O, URG 61 N 5).
Die Beklagte ist passivlegitimiert, da sie der Klägerin 1 mit Schreiben vom 7. März
2018 verboten hat, ab dem 1. April 2018 Musikwerke des B._-Repertoires in
dem vom G._ erfassten Umfang zu nutzen (act. 3/12).
3.1.2. Nutzungsrecht der Klägerin 1 am B._-Repertoire?
Urheberrechte und verwandte Schutzrechte sind ausschliessliche Rechte. Der
Urheber oder die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob,
wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 URG). Ohne Einwilligung
der Urheberinnen und Urheber darf dieses Recht von niemandem beansprucht
werden. Die erforderliche Nutzungserlaubnis für konkrete Nutzungen wird mittels
Lizenz erteilt.
Vorliegend stellt sich die Klägerin 1 auf den Standpunkt, ein Recht zur Nutzung
des B._-Repertoires zu haben. Es bleibt unklar, worauf sie dieses Recht
stützen will. Es ist unbestritten, dass die Beklagte der Klägerin 1 den Lizenzver-
trag auf den 31. Juli 2017 gekündigt hat (act. 15/75). Die Klägerin 1 behauptet
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nicht in rechtsgenügender Weise, mit den Urhebern bzw. der Beklagten einen
neuen Lizenzvertrag abgeschlossen zu haben oder die Kündigung angefochten
zu haben. Sie verweist lediglich darauf, dass die Beklagte trotz dieser Ausgangs-
lage der Klägerin 1 weiterhin Akontorechnungen gestellt habe, welche die Kläge-
rin 1 auch fristgerecht bezahlt habe.
Das Urheberrecht kennt keine Formvorschriften für urheberrechtliche Lizenzen.
Es besteht mithin Formfreiheit, weshalb Lizenzverträge auch durch konkludentes
Verhalten gültig abgeschlossen werden können. Vorliegend kann jedoch aus der
Tatsache, dass die Beklagte der Klägerin 1 auch nach der Kündigung des Lizenz-
vertrages weiterhin Akontorechnungen gestellt hat, und die Klägerin 1 noch immer
Akontozahlungen an die Beklagte leistete, nicht ohne Weiteres auf eine Bewilli-
gung der B._ für die Nutzung des Repertoires geschlossen werden, zumal
der Klägerin 1 mit der Kündigung klar kommuniziert wurde, dass sie das B._-
Repertoire nicht weiter nutzen dürfe. Vergütungen gemäss G._ sind auch bei
Verwendung von Musik ohne Bewilligung der B._ geschuldet (Ziff. 19
G._ 2011-2014 bzw. Ziff. 20 G._ 2015-2019). Unter diesen Umständen
durfte die Klägerin 1 nach Treu und Glauben nicht auf einen konkludenten Li-
zenzvertrag schliessen.
3.1.3. Nutzungsrecht für Sender?
Die Klägerin 1 scheint offenbar die Auffassung zu vertreten, dass sie als konzes-
sionierte Radiosenderin für die in Frage stehenden Nutzungen keine Rechte er-
werben müsse. Sie verweist darauf, dass sie aufgrund einer Konzession des
UVEK Radio in einem genau umschriebenen gesetzlichen Leistungsauftrag zu
betreiben habe. Dieser Leistungsauftrag sehe vor, dass ein Teil der massgebli-
chen Sendezeit schweizerischen oder andern europäischen Werken vorbehalten
bleibe. Ein Sendeverbot für das Musik-Repertoire der B._ mit ihrer Monopol-
stellung im Musikbereich würde es der Klägerin 1 verunmöglichen, diesen gesetz-
lichen Leistungsauftrag zu erfüllen. Dies wiederum würde gemäss Art. 50 RTVG
zum Entzug der Konzession führen, was einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil für die Klägerin 1 bedeuten würde.
- 16 -
Das Recht zur Nutzung von urheberrechtlich geschützten Werken setzt immer ei-
ne Bewilligung des Urhebers bzw. dessen Vertreters voraus. Auch Radio- und
Fernsehsender dürfen urheberrechtlich geschützte Werke ohne Bewilligung nicht
nutzen. Ein gesetzliches Nutzungsrecht von urheberrechtlich geschützten Werken
für Sender besteht nicht. Für einen solchen Eingriff in das Eigentumsrecht der Ur-
heber fehlt eine gesetzliche Grundlage. Auch die Klägerin 1 vermag keine Geset-
zesbestimmungen zu nennen, die eine gesetzliche Lizenz für Sender zu begrün-
den vermöchten. Auch der Leistungsauftrag aufgrund der Konzession entbindet
die Klägerin 1 nicht, die Rechte der Urheber zu respektieren und Vorgaben des
G._ einzuhalten.
3.1.4. Zwischenfazit
Die Klägerin 1 unterlässt es, im Einzelnen ein Recht bzw. Rechtsverhältnis nach-
zuweisen, dass sie zur Nutzung des B._-Repertoires nach dem 1. April 2018
berechtigt. Insbesondere legt sie nicht dar, woraus sie dieses Recht ableitet.
Die Klägerin 1 will vielmehr den Spiess umdrehen und behauptet, dass eine recht-
liche Grundlage für die von der Beklagten ausgesprochenen Sendeverbote fehle.
Die Berechtigung der Beklagten beschränke sich auf die Einziehung der Vergü-
tungen für die Nutzung von Urheberrechten.
Die Frage der Gültigkeit des Sendeverbotes ist vorliegend nicht Gegenstand des
Feststellungsbegehrens, sondern nur deren Nutzungsrecht am B._-
Repertoire. Es wird jedoch nachfolgend im Zusammenhang mit dem Vorwurf der
Klägerin 1 des Missbrauchs der Monopolstellung durch die Beklagte zu prüfen
sein, ob das Verbot unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs Bestand
hat, zumal die Verwertungsgesellschaften kein Recht haben, einem Nutzer grund-
los die Nutzung zu verweigern (BGE 133 III 568, E. 5.6 mit Verweis auf die Bot-
schaft 2006, a.a.O., S. 3432).
- 17 -
3.2. Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB?
3.2.1. Vorwurf des Missbrauchs der Monopolstellung durch die Beklagte
Die Klägerin 1 macht geltend, die Beklagte nutze ihre Monopolstellung ihr gegen-
über masslos aus und unterstelle ihr ohne eine fundierte Begründung die Angabe
falscher Betriebszahlen für die Jahre 2014 bis 2016, und habe die verdoppelte
Vergütung nach geschätzten Angaben verlangt. Um Ihre Machtstellung zu de-
monstrieren und ihren Druck zu vergrössern, habe die Beklagte der Klägerin 1
den Lizenzvertrag auf den 1. August 2017 gekündigt mit der Bemerkung, sie sei
bereit, mit der Klägerin 1 einen neuen Vertrag abzuschliessen, sofern die ausste-
henden Rechnungen bezahlt seien. Angesichts des bestehenden Monopols der
Beklagten im Bereich der Verwertungsrechte musikalischer Werke würde ein
Sendeverbot bedeuten, dass die Klägerin 1 ihren in der Konzession definierten
Leistungsauftrag nicht mehr erfüllen könne. Eine solche Sanktion sei offensicht-
lich völlig unverhältnismässig und würde zu einem immensen finanziellen Scha-
den führen, unter Umständen gar zur Schliessung des Senders.
Sinngemäss wirft die Klägerin 1 der Beklagten damit einen Missbrauch der „Mo-
nopolstellung" vor, weshalb zu prüfen ist, ob die Kündigung des Lizenzvertrages
rechtsmissbräuchlich ist und gegen das Willkürverbot verstösst. Die Klägerin 1 hat
zwar die Kündigung des Lizenzvertrages nicht angefochten und behauptet auch
nicht, diese sei ungültig. Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat
jedoch jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Vo-
raussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise
vorgetragen worden sind und feststehen. Einer besonderen Einrede bedarf es
nicht (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63; BGE 132 III 503 E. 3.3 S. 508/509).
3.2.2. Monopolstellung der Beklagten
Der Gesetzgeber hat in Art. 42 Abs. 2 URG ein faktisches Monopol der Verwer-
tungsgesellschaften vorgesehen. In der Regel wird pro Werkkategorie (und für al-
le verwandten Schutzrechte zusammen) je nur einer Verwertungsgesellschaft ei-
ne Bewilligung erteilt.
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-60%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page60 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-503%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page503
- 18 -
Die B._ ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR, die vor allem aus
Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerken besteht. Sie wahrt
deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer
Werke und bietet den Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtun-
gen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie be-
sitzt seit 1941 die dafür in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung
von Urheberrechten (VerwG) vorgesehene Bewilligung, die inzwischen alle fünf
Jahre erneuert worden ist.
Die Bewilligung umfasst insbesondere die Verwertung des Rechts, Werke durch
Radio, Fernsehen oder ähnliche Einrichtungen zu senden (Art. 10 Abs. 2 lit. d
URG) sowie das Geltendmachen der ausschliesslichen Rechte nach den Art. 22c
und 24b URG. Gemäss Art. 22c und 24b URG können diese Rechte nur über zu-
gelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden.
Die Beklagte hat - wiederum gemäss ihrem Jahresbericht 2016 - mit über 36'000
Auftraggebern und Mitgliedern Wahrnehmungsverträge abgeschlossen (S. 10 des
Jahresberichts 2016 der Beklagten; act. 15/15). Im Rahmen derer wurden ihr Ur-
heberrechte zur treuhänderischen Wahrnehmung übertragen (vgl. auch Ziff. 3.1
der Statuten 2014 der Beklagten; 3/3).
Zudem hat die Beklagte mit rund 100 ausländischen Schwestergesellschaften
Gegenseitigkeitsverträge abgeschlossen, in denen sie sich zur Wahrung der Ur-
heberrechte der Mitglieder ihrer Schwestergesellschaften für das Gebiet der
Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein verpflichtet hat (vgl. Seite 12 des
Jahresberichts 2016 der Beklagten; Beilage 15/15). Auch das Bundesgericht geht
davon aus, dass die Beklagte „das gesamte Weltrepertoire nichttheatralischer
Musik vertritt" (BGE 107 II 57, E. 1; s. auch R. M. Hilty, Urheberrecht, Bern 2011,
Rz. 374).
Im Rahmen der sog. ,"Gemeinsamen Tarife" (Art. 47 URG) kann die Beklagte
auch die Rechte aus dem Repertoire von D._ bzw. daraus resultierender An-
sprüche im eigenen Namen einklagen. Diese bezweckt als Verwertungsgesell-
schaft die Verteidigung und Wahrnehmung der verwandten Schutzrechte der
- 19 -
ausübenden Künstler, der Produzenten von Ton- und Tonbildaufzeichnungen und
der Sendeunternehmen (act. 15/16). In Ziff. 2.1 des Kooperationsvertrags zwi-
schen der Beklagten und D._ vom 10. Juni 2014 ist eine Rechtsübertragung
bzw. Anspruchsabtretung statuiert (act.15/18).
Die B._ übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte - im Sinne einer
Treuhandschaft - im eigenen Namen aus; sie zieht insbesondere die ihren Mit-
gliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein.
Der Beklagten wurden somit sämtliche Verwertungsrechte und nicht nur das
Recht auf Einziehung der Vergütung, wie die Klägerinnen behaupten, übertragen
bzw. abgetreten. Die Beklagte ist mithin berechtigt, die Urheberrechte an nicht-
theatralischen Werken der Musik und für die D._ die verwandten Schutzrech-
te der Interpreten und der Ton- und Tonbildträgerproduzenten wahrzunehmen. In-
soweit verfügt die Beklagte „bezüglich musikalischer Werke" in der Schweiz über
eine „Monopolstellung".
Der Gefahr des Missbrauchs dieser „Monopolstellung" begegnet der Gesetzgeber
mit verschiedenen Massnahmen:
• Insbesondere müssen die Vergütungen in Tarifen geregelt sein, die zwi-
schen den Verwertungsgesellschaften und den Verbänden der betroffenen
Nutzer verhandelt und von der ESchK genehmigt wurden (Art. 46 URG).
• Sodann müssen die Verwertungsgesellschaften die verschiedenen Nutzer
grundsätzlich gleich behandeln (Art. 45 Abs. 2 URG).
Gestützt auf diese Grundsätze leitet das Bundesgericht in BGE 133 III 568, E. 5.6
ab, dass die Verwertungsgesellschaften kein Recht haben, einem Nutzer
,,[. .. ] die Erlaubnis zu verweigern, sofern der Nutzer bereit ist, die Bedingungen
des Tarifs einzuhalten und die von der Verwertungsgesellschaft gestellte Rechnung
zu bezahlen."
Die Verweigerung bzw. die Kündigung einer Lizenz durch die Beklagte ist somit
nur zulässig, um die tariflich festgesetzten Bedingungen gegenüber den Nutzern
- 20 -
durchzusetzen (BGE 133 III 568, E. 5.6 mit Verweis auf die Botschaft 2006,
a.a.O., S. 3432).
3.2.3. Missbrauch durch grundlose Verweigerung der Sendeerlaubnis?
Ein Missbrauch der Monopolstellung wäre insbesondere dann gegeben, wenn die
Beklagte der Klägerin 1 die Sendeerlaubnis grundlos verweigert hätte. Hingegen
ist es statthaft, dass eine Verwertungsgesellschaft denjenigen Nutzern die Sen-
deerlaubnis verweigert, welche die tariflichen Bedingungen nicht akzeptieren und
insbesondere die Vergütungen gemäss G._ nicht bezahlen.
Vorliegend stellt sich deshalb die Frage, ob die Klägerin 1 gegen die tariflichen
Bedingungen der Nutzung des Musik-Repertoires verstossen hat und sich insbe-
sondere zu Unrecht weigert, ihren Auskunftspflichten nachzukommen und die für
die Nutzung von Urheberrechten geschuldeten Vergütungen zu bezahlen.
3.3. Verletzung der tariflichen Auskunftspflicht durch die Klägerin 1?
3.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin 1 ihren gesetzlichen und tarifli-
chen Auskunftspflichten in den hier relevanten Rechnungsjahren 2014 bis 2016
nicht vollständig nachgekommen sei. Die Klägerin 1 sei ihren Auskunftspflichten
alleine schon deshalb nicht nachgekommen, weil sie gegenüber der Beklagten die
Werbe- und Sponsoring Einnahmen, die sie über die A1._ AG erwirtschaftet
habe, nie offengelegt habe, obwohl die Beklagte ausdrücklich und wiederholt da-
nach verlangt habe. Dadurch habe die Klägerin 1 ihre tariflichen Mitwirkungs-
pflichten verletzt.
Die Klägerin 1 bestreitet diese Vorwürfe vollumfänglich. A._ habe den gröss-
ten Teil der in Art. 51 Abs. 1 URG auferlegten Auskunftspflicht vollständig und
pünktlich jeden Monat erfüllt, indem die ausgestrahlten Musikwerke bzw. Ton- und
Tonbildträger der B._ elektronisch mitgeteilt worden seien, damit die Vertei-
lung an die Berechtigten erfolgen könne. Zusätzlich sei einmal im Jahr die ge-
schützte Musik, welche für Werbeproduktionen oder Jingles verwendet wurden,
- 21 -
geliefert worden. In den Jahresrechnungen der Klägerin bis 2015 und ab 2016 sei
nie nur ein Franken an die A1._ AG übertragen worden. Wie der B._
mehrfach kommuniziert worden sei, habe es gar keine Betriebsrechnungen der
A1._ AG für die Jahre 2010 - 2014 gegeben. Es gebe unter den Firmen
A._, A2._ und A1._ AG auch keine ,"Konzernstrukturen". Deshalb
sei die von der Beklagten vertretene Auffassung, die Klägerin sei ihrer Auskunfts-
pflicht nicht nachgekommen, weil sie gegenüber der Beklagten die Werbe- und
Sponsoringeinnahmen, die sie über die A1._ AG erwirtschaftet hatte, nie of-
fengelegt habe, falsch.
Die Klägerin 1 habe der Beklagten stets die Spartenerfolgsrechnungen zugestellt.
Die Beklagte habe deren Aussagekraft zu Unrecht in Frage gestellt. Die Beklagte
habe es unterlassen, die Spartenerfolgsrechnungen inhaltlich einer genaueren
Prüfung zu unterziehen.
Die Klägerin 1 bestreitet sodann, der Beklagten bezüglich des Jahres 2015 über-
haupt keine Auskünfte erteilt zu haben.
3.3.2. Auskunftspflichten gemäss G._
Das Urheberrechtsgesetz sowie der G._ auferlegen den Sendern Auskunfts-
pflichten. Diese reichen grundsätzlich soweit, wie es zur Anwendung des Tarifs
bzw. zur Berechnung der Vergütung notwendig ist.
Gemäss Art. 51 Abs. 1 URG müssen die Tarifnutzer
„den Verwertungsgesellschaften alle Auskünfte erteilen, welche diese für die Gestaltung und die Anwendung der Tarife sowie die Verteilung des Erlöses benötigen".
Diese umfassende gesetzliche Auskunftspflicht wird im G._ 2011 – 2014
(bzw. Ziff. 25 G._ 2015-2019) für die Sender wie folgt spezifiziert:
" E. Abrechnung
22 Die Sender teilen der B._ normalerweise jährlich mit
- so früh wie möglich, jedoch spätestens bis Ende Mai: alle Angaben, die zur  der Vergütung für das Vorjahr erforderlich sind
- 22 -
- in den ersten zwei Betriebsjahren, danach auf Verlangen, bis Ende Januar: die budgetierten Einnahmen und den voraussichtlichen Musikanteil für das laufende Jahr sowie den voraussichtlichen Anteil von geschützten im Handel erhältlichen Ton- und Tonbild-Trägern.
23 Die B._ kann zur Prüfung der Angaben Belege verlangen, insbesondere  und Betriebsrechnung und eine Bestätigung der Kontrollstelle des Senders sowie der Produktions- und Akquisitionsgesellschaften, soweit es sich bei diesen Firmen um die Angaben betreffend die Finanzierung der Sendetätigkeit gemäss Ziffer 8.2 des Tarifs handelt. Die B._ kann auch während der Arbeitszeit und nach Voranmeldung Einsicht in die Bücher des Senders nehmen. Die Prüfung der für die Abrechnung  Angaben von Produktions- und Akquisitionsgesellschaften kann durch einen neutralen Fachmann vorgenommen werden."
Die Beklagte kann somit zur Überprüfung dieser Angaben von den Sendern Bele-
ge verlangen, insbesondere die Bilanz und die Betriebsrechnung des Senders
und der (gegebenenfalls) bei der Werbeakquisition involvierten Dritten, jeweils
mitsamt entsprechender Bestätigungen der Revisionsstelle (Ziff. 23 Abs. 1
G._ 2011- 2014; entspricht Ziff. 25 Abs. 1 G._ 2015-2019). Der Tarif
gewährt der Beklagten darüber hinaus ein Einsichtsrecht in die Geschäftsbücher
des Senders und – über einen neutralen Fachmann – auch in die Bücher der in-
volvierten Akquisitionsgesellschaft, soweit es sich bei diesen Unternehmen um
die Angaben betreffend die Finanzierung der Sendetätigkeit gemäss Ziffer 8.2 des
Tarifs handelt (Ziff. 23 Abs. 2 G._ 2011-2014/Ziff. 25 Abs. 2 G._ 2015-
2019).
Das Auskunftsrecht der Beklagten bezieht sich also nicht bloss auf die von den
Werbeakquisitionsunternehmen an den Sender ausbezahlten bzw. weitergeleite-
ten Beträge (Ziff. 23 G._ 2011-2014/Ziff. 25 G._ 2015-2019), wie die
Beklagte behauptet.
3.3.3. Aufforderungen der Beklagten zur Auskunftserteilung
3.3.3.1. Rechnungsjahr 2014
Die Beklagte verweist auf ihre wiederholten Aufforderungen und Mahnungen an
die Klägerin 1, die detaillierten Betriebsrechnungen der Klägerin 1 und der
A1._ AG vorzulegen, denen die Klägerin 1 nicht nachgekommen sei.
- 23 -
Aus den von der Beklagten als Beweismittel eingereichten Urkunden ergibt sich in
der Tat, dass die Beklagte die Klägerin 1 im Zusammenhang mit dem Geschäfts-
jahr 2014 wiederholt aufgefordert (act. 15/39) und gemahnt hat (act. 15/41; act.
act. 15/44, act. 15/46, act. 15/47, act. 15/51), ihre detaillierten Betriebsrechnun-
gen einzureichen und dieser mitgeteilt hat, dass die sogenannten "Spartenerfolgs-
rechnungen" nicht genügten.
So teilte die Beklagte der Klägerin 1 mit E-Mail vom 9. Juli 2015 mit, dass man
„nicht aufgrund der von Ihnen eingereichten Zahlen für das Jahr 2014 abrech-
nen" könne (act. 15/44). Man habe schon in der E-Mail vom 31. Oktober 2014
(act. 15/38) dargelegt, dass man diese ,,falsche Form der Abrechnung nicht wei-
ter akzeptieren" könne. In derselben E-Mail habe man auch "detailliert dargelegt,
wie die tarifgerechte Abrechnung" aussehen müsse.
Mit Schreiben vom 14. Januar 2016 legte die Beklagte ihre Position im Zusam-
menhang mit dem Abrechnungsmodus unter dem G._ erneut dar (act.
15/46). Die Beklagte forderte die Klägerin 1 auf, bis zum 19. Februar 2016 die ta-
rifrelevanten Einnahmen für die Jahre 2010 bis 2014 vollständig mittels der von
der Beklagte dafür geschaffenen Fragebogen zu deklarieren. Zudem sollten die
detaillierten Betriebsrechnungen übermittelt werden (act. 15/46). Nachdem die
Klägerin 1 dieser Aufforderung innert der angesetzten Frist nicht nachgekommen
war, versandte die Beklagte am 29. Februar 2016 eine Mahnung und gewährte
der Klägerin 1 eine Nachfrist bis zum 22. März 2016 zur Einreichung der geforder-
ten Angaben und Belege (act. 15/47) mit der Androhung, im Unterlassungsfall die
Vergütungen basierend auf geschätzten Angaben zu berechnen und diese zu
verdoppeln (act. 15/47).
Gemäss unbestrittener der Darstellung der Beklagten fand am 19. April 2016 eine
Besprechung der Parteien statt, anlässlich derer die Klägerin 1 die eingeforderten
Unterlagen ebenfalls nicht eingereicht habe, obwohl sie dies gemäss Darstellung
der Beklagten in Aussicht gestellt habe. Darauf wird in der E-Mail vom 29. April
2016 (act. 15/49) Bezug genommen; die Beklagte erinnerte die Klägerin 1 an ihre
anlässlich der Besprechung vom 19. April 2016 gemachte - aber noch nicht erfüll-
te - Zusage, der Beklagten umgehend die revidierten Jahresrechnungen 2012 der
- 24 -
Klägerin 1 und der A1._ AG zuzustellen. Die Beklagte setzte der Klägerin 1
dafür eine Frist bis zum 6. Mai 2016 an (act. 15/49). Nach weiterer Mahnung ant-
wortete E._ namens der Klägerinnen am 11. Mai 2016 (act. 15/50) und ar-
gumentierte dabei insbesondere, man habe der Beklagten vorgeschlagen, die
Jahresrechnungen so einzureichen, dass darin die Verluste von den Bruttoein-
nahmen abgezogen würden, worauf die Beklagte aber bislang nicht eingegangen
sei. Die Klägerin 1 sei zwar offen für weitere Gespräche, solche würden aber nur
Sinn machen, ,"wenn klar ist, ob die A._-Medien aus der Verlustzone kom-
men". Die Beklagte antwortete der Klägerin mit Schreiben vom 24. Mai 2016 (act.
15/51) und erklärte, dass es „klarerweise tarifwidrig" wäre, wenn der Klägerin 1
gestattet würde, die Verluste von den Einnahmen abzuziehen. Dies würde zu ei-
ner Besserstellung der Klägerin 1 gegenüber allen anderen Sendern führen. Das
Bruttoprinzip gelte nämlich für alle. Nachdem die Klägerin 1 zweimal Zusagen,
Unterlagen offenzulegen, nicht eingehalten habe, sei die Beklagte nicht länger be-
reit zuzuwarten. Die Beklagte setzte der Klägerin 1 deshalb eine „allerletzte Frist"
im Sinne der Ziff. 41 G._ 2011-2014/ Ziff. 40 G._ 2005-2010 an, um die
von der Beklagten zur Einnahmendeklaration zur Verfügung gestellten Fragebo-
gen für die Jahre 2010 bis 2014 vollständig und korrekt auszufüllen und diese -
unter Beilage der Jahresrechnungen und detaillierter Kontoauszüge, aus denen
die Einnahmen und Akquisitionskosten nachvollzielbar hervorgehen, bis zum 17.
Juni 2016 an die Beklagte zu übermitteln. Für den Unterlassungsfall kündigte die
Beklagte an, die erforderlichen Angaben zu schätzen, die Vergütungen gestützt
auf diese Schätzungen zu berechnen und verdoppelt in Rechnung zu stellten (act.
15/51). Die Klägerin 1 habe auch diese von der Beklagten in ihren Schreiben vom
24. Mai 2016 angesetzte „allerletzte Frist" zur vollständigen und korrekten Aus-
kunftserteilung für die Jahre 2010 bis 2014 ungenutzt verstreichen lassen.
Die Klägerin 1 behauptet nicht in rechtsgenügender Weise, sie habe die von der
Beklagten verlangten Unterlagen eingereicht bzw. offengelegt. Sie macht aber
geltend, dass die der Beklagten zugestellte Spartenerfolgsrechnung 2014 genü-
ge. Die Beklagte habe deren Aussagekraft zu Unrecht in Frage gestellt. Die Be-
klagte habe es unterlassen, die Spartenerfolgsrechnungen inhaltlich einer genau-
eren Prüfung zu unterziehen; sie habe diese pauschal abgelehnt. Es habe gar
- 25 -
keine Betriebsrechnungen der A1._ AG für die Jahre 2010 - 2014 gegeben.
Es gebe unter den Firmen A._, A2._ und A1._ AG auch keine
"Konzernstrukturen". Deshalb sei die von der Beklagten vertretene Auffassung,
die Klägerin sei ihrer Auskunftspflicht nicht nachgekommen, weil sie gegenüber
der Beklagten die Werbe- und Sponsoring Einnahmen, die sie über die A1._
AG erwirtschaftet habe, nie offengelegt habe, falsch.
3.3.3.2. Erfüllung Auskunftspflicht durch Spartenerfolgsrechnungen?
Die „Spartenerfolgsrechnungen" der Klägerin weisen lediglich zwei Ertragspositi-
onen aus: Die Position „Erlöse aus Lieferungen und Leistungen" und die Position
„Gebührensplitting", welche für die Klägerin 1 nicht von Relevanz ist und 0 beträgt
(act. 15/44). Die „Spartenerfolgsrechnungen" geben keinen Aufschluss darüber,
wie sich diese Position „Erlöse aus Lieferungen und Leistungen" zusammensetzt
und welche gebührenrelevanten Einnahmen darin enthalten sind. Es ist auch
nicht ersichtlich, ob und inwieweit die Einnahmen des Senders aus Werbung und
Sponsoring in den Beträgen, die unter der Position aufgeführt werden, enthalten
sind, und ob darin auch Einnahmen, welche allenfalls bei der Werbeakquisitions-
firma A1._ AG eingingen, ausgewiesen werden.
- 26 -
Dass die Beklagte sich vorliegend nicht mit dieser Spartenerfolgsrechnung (act.
15/44) begnügte und weitere Unterlagen bzw. Einsichtnahme in die Bücher ver-
langte, kann nicht beanstandet werden, sondern war durchaus gerechtfertigt. Dies
umso mehr, als die Zahlen in den Spartenerfolgsrechnungen erheblich von den
BAKOM-Jahresrechnungen abwichen und es nicht möglich war, die unterschiedli-
chen Zahlen der "Spartenerfolgsrechnungen" der Klägerin 1 (act.15/44) und der
BAKOM-Jahresrechnungen (act. act. 15/55) zu erklären und in einen nachvoll-
ziehbaren Zusammenhang zu bringen.
So hat die Klägerin 1 gegenüber dem BAKOM Einnahmenbeträge in einer ganz
anderen Dimension gemeldet. In ihren Jahresberichten, die auf der Website des
BAKOM öffentlich einsehbar sind (act. 15/55), weist die Klägerin 1 gegenüber
dem BAKOM für das Jahr 2014 Einnahmen aus Werbung in der Höhe von
CHF 4'907'398.–, aus Sponsoring CHF 719'939.– sowie übrige Erträge von
CHF 429'178.– aus. Nach Abzug einer Erlösminderung von CHF 35'005.– ergibt
sich ein Betriebsertrag von CHF 6'021'501.– (act. 15/55 S. 4). In der „Spartener-
folgsrechnung 2014" werden jedoch nur CHF 1'970'274.– ausgewiesen. Diese
krassen Unterschiede lassen sich nicht erklären, zumal auch für die Bemessung
der Gebühren nach G._ die Bruttoeinnahmen der Klägerin 1 relevant sind.
Es lässt sich daher nicht nachvollziehen, ob in der "Spartenerfolgsrechnung" alle
"Erlöse aus Lieferungen und Leistungen", die gebührenrelevant sind, ausgewie-
sen wurden; die Beklagte hatte daher gute Gründe, um von der Klägerin 1 die
Einreichung des von ihr zur Einnahmendeklaration zur Verfügung gestellten Fra-
gebogens für die Jahre 2010 bis 2014 sowie weiterer Unterlagen zu verlangen,
um nachzuprüfen, ob insbesondere sämtliche Werbe- und Sponsoring Einnah-
men, auch diejenigen, welche allenfalls bei der A1._ AG eingingen, gemeldet
worden waren. Wie erwähnt gilt für die Bemessung der Gebühren nach G._
das Bruttoprinzip auch für jene Sender, welche die Werbeakquisition ausgelagert
haben. Darauf hat die Beklagte 1 die Klägerin wiederholt hingewiesen (z.B. act.
15/5).
- 27 -
Auch der Umstand, dass sämtliche Spartenerfolgsrechnungen mit "plus/minus
Null" abschliessen, fällt auf und erscheint aussergewöhnlich, was nach einer
nachvollziehbaren Erklärung verlangt.
3.3.3.3. Verzögerung bei Erstellung der Jahresabschlüsse?
Die Klägerin 1 macht in der Widerklageduplik sodann geltend, die A._ Medi-
en Gruppe habe sich in der Zeit ab 2015 in einer Umorganisationsphase befun-
den (act. 40 S. 10). Es habe damals gar keine Betriebsrechnungen der A1._
AG für die Jahre 2010 - 2014 gegeben. Die Aufwände und Erträge für die
A._ AG seien erst ab dem 1. Januar 2016 und erst noch rückwirkend ab dem
Entscheid der Verwaltungsräte vom 17. Mai 2017 in die A1._ AG gebucht
worden. Diese Entscheide der Verwaltungsräte seien zur Rettung der beiden kon-
zessionierten Unternehmen geschehen, welche jedes Jahr Verluste in Millionen-
höhe produziert hätten (act. 21 S. 11). Zudem habe der langjährige Finanzchef
I._ die Gruppe verlassen. Dies habe zu Verzögerungen bei der Erstellung
der Jahresabschlüsse 2015 und 2016 geführt.
Gemäss der Darstellung der Klägerin 1 in der Widerklageduplik werden allerdings
nur im Zusammenhang mit der Erstellung der Jahresabschlüsse 2015 und 2016
Verzögerungen erwähnt und nicht mit dem Jahresabschluss 2014 (act. 40 S. 10).
Die Klägerin 1 unterlässt es sodann auch, näher zu substantiieren, wann sie ge-
genüber wem Probleme mit der Erstellung von Jahresabschlüssen kommuniziert
habe. Sie hat für diese Behauptung auch keine Beweismittel angerufen, weshalb
diese als unbewiesen zu gelten hat. Die vorliegenden Akten zeigen ein anderes
Bild: In der Korrespondenz der Parteien fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Klä-
gerin 1 gegenüber der Beklagten argumentierte, dass sie wegen Verzögerungen
die von der Beklagten verlangten Jahresabschlüsse nicht hat einreichen können.
Die Klägerin 1 argumentierte vielmehr mit Verlusten und finanziellen Schwierigkei-
ten und verlangte, dass diese bei den Jahresrechnungen zu berücksichtigen und
Verluste von den Bruttoeinnahmen in Abzug zu bringen seien. So erklärte
E._ in seinem E-Mail vom 11. Mai 2016 (act. 15/50), man habe der Beklag-
ten vorgeschlagen, die Jahresrechnungen so einzureichen, dass darin die Verlus-
- 28 -
te von den Bruttoeinnahmen abgezogen würden, worauf die Beklagte aber bis-
lang nicht eingegangen sei. Die Klägerinnen seien zwar offen für weitere Gesprä-
che, solche würden aber nur Sinn machen, "wenn klar ist, ob die A._-Medien
aus der Verlustzone kommen". Dass die Jahresabschlüsse aus organisatorischen
Gründen nicht eingereicht werden könnten, wird hingegen nirgends festgehalten.
Die Beklagte weist in ihrem Antwortschreiben vom 24. Mai 2016 klar darauf hin,
dass für alle Sender, welche die Werbeakquisition ausgelagert haben, das Brut-
toprinzip gelte und mithin auch die bei den Vermarktungsfirmen anfallenden Ein-
nahmen einzubeziehen seien (act. 15/51). Der Vorschlag der Klägerin, die Verlus-
te von den Einnahmen abzuziehen, sei klarerweise tarifwidrig und könne nicht ak-
zeptiert werden. Dies würde zu einer Besserstellung der Klägerin 1 gegenüber
anderen Sendern führen. Nachdem die Klägerin 1 zweimal Zusagen, Unterlagen
offenzulegen, nicht eingehalten habe, sei die Beklagte nicht länger bereit zuzu-
warten. Die Beklagte setzte der Klägerin 1 deshalb eine „allerletzte Frist" im Sinne
der Ziff. 41 G._ 2011-2014, um die von der Beklagten zur Einnahmendekla-
ration zur Verfügung gestellten Fragebogen für die Jahre 2010 bis 2014 vollstän-
dig und korrekt auszufüllen und diese - unter Beilage der Jahresrechnungen und
detaillierter Kontoauszüge, aus denen die Einnahmen und Akquisitionskosten
nachvollzielbar hervorgehen, - bis zum 17. Juni 2016 an die Beklagte zu übermit-
teln (act. 15/51).
Die Klägerin 1 behauptet nicht, sie habe auf diese „allerletzte Frist" reagiert und
beispielsweise darauf hingewiesen, dass die verlangten Unterlagen bei ihr auf-
grund von Umstrukturierungen noch nicht vorhanden seien. Die klägerische Be-
hauptung, es habe damals noch gar keine Betriebsrechnungen der A1._ AG
für die Jahre 2010 - 2014 gegeben, vermag das Verhalten der Klägerin 1 nicht zu
rechtfertigen. Ob es für die Jahre 2010-2014 „Betriebsrechnungen" der A1._
AG gab oder nicht, ist vorliegend auch nicht von entscheidender Bedeutung.
Selbst wenn es diese nicht gab, war die Klägerin 1 verpflichtet, der Beklagten im
dafür vorgesehenen Fragebogen über sämtliche gebührenrelevanten Einkünfte
detailliert Auskunft zu erteilen. Im Fragebogen gibt es auch eine Rubrik für
fremdaquirierte Einnahmen. Falls damals keine Einnahmen bei der A1._ AG
- 29 -
eingingen, hätte dies im Fragebogen ausdrücklich deklariert und bei den
fremdaquirierten Einnahmen eine Null eingesetzt werden müssen.
Dieser Verpflichtung ist die Klägerin 1 nicht nachgekommen. Sie ist der Aufforde-
rung der Beklagten (act. 15/46), die tarifrelevanten Einnahmen für die Jahre 2010
bis 2014 vollständig mittels des von der Beklagten dafür geschaffenen Fragebo-
gens zu deklarieren und diese Zahlen durch die detaillierten Betriebsrechnungen
der Klägerin 1 (analog der BAKOM-Jahresrechnung 2012) zu belegen, nicht ge-
folgt. Die Klägerin 1 hat der Beklagten für das Jahr 2014 weder den Fragebogen
noch ihre eigene detaillierte Jahresrechnung eingereicht.
3.3.3.4. Zwischenfazit
Für die Beklagte bestanden gute Gründe, von der Klägerin 1 detaillierte Auskünfte
über ihre Einkünfte mittels des dafür vorgesehenen Fragebogens sowie zusätzli-
che Unterlagen zu verlangen, um zu überprüfen, ob in der Spartenerfolgsrech-
nung sämtliche Einnahmen, die gebührenrelevant sind, ausgewiesen werden, und
ob insbesondere sämtliche Werbe- und Sponsoring Einnahmen, auch diejenigen,
welche allenfalls bei der A1._ AG eingingen, darin enthalten sind.
Die Klägerin 1 hat ihre tariflichen Mitwirkungspflichten insoweit verletzt, als sie
weder eine Deklaration der Einnahmen mittels dafür vorgesehenen Fragebogens
vorgenommen hat noch der Beklagten die verlangten Jahresrechnungen offenge-
legt hat, obwohl die Beklagte ausdrücklich und wiederholt danach verlangt hatte,
noch die Einsichtnahme in die Bücher des Senders und der A1._ AG ge-
währte.
3.3.3.5. Rechnungsjahr 2015
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin 1 habe für das Rechnungsjahr 2015 gar
keine Auskünfte erteilt.
Die Klägerin 1 bestreitet, für das Jahr 2015 keine Auskünfte erteilt zu haben (act.
40 S. 10). Sie unterlässt es indessen, in rechtlich genügender Weise darzutun,
- 30 -
wann sie in welcher Form gegenüber wem welche einzelnen Auskünfte über ihre
gebührenrelevanten Einnahmen erteilt hat.
Mit Schreiben vom 27. April 2016 ersuchte die Beklagte die Klägerin 1 um Zusen-
dung der zur Erstellung der Schlussrechnung 2015 erforderlichen Unterlagen bis
Ende Mai 2016 (act. 15/61). Nach ungenutzter Frist mahnte die Beklagte sie mit
Schreiben vom 2. September 2016 und setzte ihr eine 20-tägige Nachfrist.
Gleichzeitig machte sie auf die tariflich für den Fall anhaltender Nichterfüllung
vorgesehene Möglichkeit einer Schätzung und Verdoppelung aufmerksam (act.
15/63).
Mit Schreiben vom 28. November 2016 (act. 15/65) wies die Beklagte die Klägerin
1 darauf hin, dass die zur Erstellung der G._-Schlussrechnungen für das
Jahr 2015 erforderlichen Auskünfte nach wie vor nicht erteilt seien und forderte
sie letztmals auf, bis spätestens am 12. Dezember 2016 vollständige und korrekte
Angaben für das Jahr 2015 einzureichen. Auch diese Frist blieb unbenützt.
Für das Jahr 2015 fehlten mithin sowohl eine Meldung der gebührenrelevanten
Einnahmen als auch Belege für die Einkünfte. Die Klägerin 1 hat daher auch be-
züglich dem Rechnungsjahr 2015 ihre tariflichen Pflichten verletzt.
3.3.3.6. Rechnungsjahr 2016
Für das Jahr 2016 hat die Klägerin 1 nach mehreren Aufforderungen (act. 15/71
und 15/73) den Fragebogen, den die Beklagte den Sendern zur Deklaration der
für die Schlussabrechnungen relevanten Angaben zur Verfügung stellt, teilweise
ausgefüllt retourniert (act. 3/10).
Die Beklagte hat die Klägerin 1 unmittelbar nach Erhalt dieser Fragebogen mit
Schreiben vom 2. November 2014 darauf hingewiesen, dass damit den tariflichen
Anforderungen nicht Genüge getan sei, weil die im Fragebogen gemachten An-
gaben einerseits unvollständig, andererseits - was die Werbeeinnahmen betreffe -
offensichtlich falsch seien; es fehlten die gesamten Werbeeinnahmen (Schreiben
der Beklagten vom 2. November 2017, act. 3/14). Sie forderte die Klägerin 1
- 31 -
letztmalig auf, ihre revidierte Bilanz und Betriebsrechnung sowie diejenige der
A1._ AG bis spätestens 24. November 2017 einzureichen (act. 3/14).
Die Klägerin 1 hat im Fragebogen (act. 3/10) fremdaquirierte Werbeeinnahmen
von brutto CHF 2'552'000 ausgewiesen, Sponsoringeinnahmen inklusive (act.
3/10), deklariert. Sie hat die im Fragebogen gemachten Angaben jedoch trotz ent-
sprechender Aufforderung der Beklagten nicht anhand von Bilanz und Betriebs-
rechnung belegt. Im vorliegenden Prozess verweist sie lediglich darauf, dass die
deklarierten Zahlen dem der BAKOM für das Jahr 2016 gemeldeten Betriebser-
trag entsprechen würden (act. 32 S. 17).
Anders als in den Vorjahren hat die Beklagte jedoch nicht auf den BAKOM-
Jahresbericht 2016 abgestellt. Sie begründet dies damit, dass der Betrag im
BAKOM-Jahresbericht 2016 deutlich unter jenem liege, den die Klägerin 1 in den
Vorjahren im BAKOM-Jahresbericht ausgewiesen habe (act. 15/55, Seite 4; 15/83
S. 4):
2014 2015
Werbeeinnahmen CHF 4'907'389.– CHF 5'110'339.–
Sponsoringeinnahmen CHF 719'939.– CHF 548'217.–
übrige Erträge CHF 429'178.– CHF 686'762.–
Da sich weder der Programm-Mix noch der Programm-Umfang im Jahr 2016 im
Vergleich zu den Vorjahren verändert habe, liege die Vermutung nahe, dass die
von der Klägerin 1 für das Jahr 2016 gegenüber dem BAKOM ausgewiesenen Er-
tragszahlen nicht die tatsächlichen Verhältnisse widerspiegelten und daher keine
verlässliche Grundlage für die gebotene Schätzung darstellten. Vom zeitlichen
Ablauf her sei es möglich, dass die von der Klägerin 1 vollzogene Änderung ihrer
„Deklarationspraxis" gegenüber dem BAKOM damit zusammenhänge, dass die
Beklagte im Zusammenhang mit den Mitte 2016 erstellten Schlussrechnungen
2010-2014 auf die öffentlich verfügbaren BAKOM-Jahresberichte abgestellt habe.
Mangels anderer verlässlicher Informationen habe die Beklagte bei ihrer Schät-
- 32 -
zung auch für das Jahr 2016 auf die im BAKOM-Jahresbericht 2015 deklarierten
Ertragszahlen abgestellt.
Der Einnahmenrückgang in den BAKOM-Jahresberichten bleibt in der Tat uner-
klärlich. Es fehlen Anhaltspunkte für Umstände, welche einen solchen Einnah-
menrückgang erklären könnten. Auch die Klägerin 1 unterlässt es, dafür eine Er-
klärung zu liefern. Sie verweist aber auf Folgendes (act. 32 S. 17):
" Die B._ überlegt offensichtlich keinen Moment, dass es auch genau umgekehrt gewesen sein könnte, dass nämlich die  durch den Leiter Finanzen seit 2009 deutlich zu hoch  worden sind. Passend zum bisherigen Verhalten macht dann die Beklagte noch die Unterstellung, dass die «Änderung der  mit den B._-Schlussrechnungen zusammenhängen könnte». Abgesehen davon, dass die Beklagte schon jahrelang weiss, dass die Klägerin nicht Einnahmen «versteckt» oder «verschwinden lässt», sondern nachdem die hohen Ausgaben für die versprochene Einhaltung des Service Public regional zum Gesamtdefizit der  und der A2._ von CHF 20 Mio. geführt haben, ist es wohl klar, dass das BAKOM sicher nicht die tieferen Zahlen akzeptiert und  hätte, wenn die Aufsichtsbehörde über die privaten Radio- und Fernsehveranstalter Hinweise auf falsche Deklarationen gehabt hätte."
Für diese Behauptung hat die Klägerin allerdings keine Beweismittel genannt.
Letztlich ist es auch nicht entscheidend, ob die Angaben im BAKOM-Jahres-
bericht 2016 zutreffend waren oder nicht. Angesichts der erheblichen Unterschie-
de zwischen den in den BAKOM-Jahresberichten deklarierten Einkünften ist es
durchaus nachvollziehbar, wenn die Beklagte von der Klägerin 1 weitere Auskünf-
te und insbesondere eine revidierte Bilanz und Betriebsrechnung der Klägerin 1
und der A1._ AG verlangte (act. 3/14). Die Klägerin 1 war gemäss Art. 51
Abs. 1 URG sowie Ziff. 25 f. G._ 2015-2019 verpflichtet, die von der Beklag-
ten geforderten Unterlagen zu liefern. Wenn sie dieser Aufforderung nicht nach-
kam, durfte die Beklagte androhungsgemäss die relevanten Einnahmen 2016
schätzen.
- 33 -
3.3.4. Zwischenfazit
Es ergibt sich somit, dass die Klägerin 1 ihre tariflichen Mitwirkungspflichten be-
züglich der hier relevanten Rechnungsjahre 2014 bis 2016 insoweit verletzt hat,
als sie der Beklagten weder die verlangten Jahresrechnungen offengelegt hat,
obwohl die Beklagte ausdrücklich und wiederholt danach verlangt hatte, noch die
Einsichtnahme in die Bücher des Senders und der A1._ AG gewährte. Die
Klägerin 1 hat sich somit zu Unrecht geweigert, ihren tariflichen Auskunftspflichten
nachzukommen. Damit hat sie gegen die tariflichen Bedingungen der Nutzung
des Musik-Repertoires verstossen.
Vorliegend ist daher davon auszugehen, dass die Kündigung der Lizenz durch die
Beklagte dazu diente, die tariflich festgesetzten Bedingungen gegenüber der Klä-
gerin 1 durchzusetzen. Unter diesen Umständen ist es nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung statthaft, dass eine Verwertungsgesellschaft einem Nutzer
die Sendeerlaubnis verweigert.
Eine rechtsmissbräuchliche Kündigung oder ein Missbrauch der Monopolstellung
der Beklagten ist daher nicht erstellt.
3.4. Weitere Einwendungen der Klägerin 1
3.4.1. Verbot erst nach rechtskräftigem Urteil über Gebühren?
Die Klägerin macht sodann geltend, die Beklagte hätte vor dem Aussprechen des
Verbots ihrerseits eine Forderungsklage einreichen müssen. Bis zu deren rechts-
kräftiger Beurteilung sei sie nicht befugt gewesen, ein solches Verbot zu erlassen.
Eine Rechtsvorschrift, wonach die Beklagte einem Nutzer erst nach rechtskräfti-
gem Entscheid über die geschuldeten Gebühren die Nutzung des Musik-
Repertoires verbieten darf, besteht nicht. Unter den vorliegenden Umständen
kann auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten darin erblickt
werden, dass sie ein Verbot ohne rechtskräftiges Urteil über die Gebühren ausge-
sprochen hat. Trotz wiederholter Aufforderungen und Mahnungen hat es die Klä-
gerin 1 unterlassen, die für die Berechnung der Gebühren notwendigen Auskünfte
- 34 -
zu erteilen. Diese wollte die Auskunftserteilung von unzulässigen Bedingungen
abhängig machen, nämlich davon, dass ihre Verluste von den Einnahmen in Ab-
zug gebracht werden dürfen (Mail vom 11.05.2016, act. 15/50). Eine solche Be-
dingung ist nicht statthaft und entspricht nicht dem G._.
Ein Sendeverbot erscheint vorliegend auch nicht als unverhältnismässig. Wie er-
wähnt hat die Klägerin 1 die tariflichen Vorgaben während mehrerer Jahre verletzt
und die Aufforderungen und Mahnungen der Beklagten weitgehend ignoriert.
Auch dieser Einwand der Klägerin 1 ist somit unbegründet.
3.4.2. Defizitärer Betrieb der Klägerin 1
Die Klägerin 1 moniert sodann, die Beklagte habe unberücksichtigt gelassen,
dass sie, die Klägerin 1, "rote Zahlen" schreibe. Weder das URG noch der an-
wendbare G._ sehen jedoch vor, dass für defizitäre Sender andere Massstä-
be bei der Vergütungsberechnung Anwendung finden. Nur wenn die jährlichen
Einnahmen den Betrag von CHF 700'000.00 nicht übersteigen, können gemäss
Ziff. 13.3 G._ 2011-2014/2015-2019 "finanzschwache" (Radio-)Sender allen-
falls von einem 10-Prozentrabatt profitieren. Diese Bestimmung kommt vorliegend
jedoch nicht zur Anwendung, da die Klägerin 1 Einnahmen von deutlich mehr als
CHF 700'000.– erwirtschaftet.
Auch das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 45 Abs. 2 URG würde es verbieten,
gegenüber der Klägerin 1 bei defizitärem Betrieb auf die tarifgemässe Vergü-
tungsberechnung und Auskunftserteilung zu verzichten. Die Beklagte muss den
Tarif gegenüber sämtlichen Nutzern durchsetzen (DIETER MEIER, Das Tarifverfah-
ren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, S 144).
3.4.3. Verstoss gegen Gleichbehandlungsgebot nach Art. 45 Abs. 2 URG?
Die Klägerin 1 wirft in ihren Rechtsschriften die Frage auf, ob einzelne Sender be-
vorteilt behandelt werden.
Ein möglicher Unterschied sei die Behandlung von Gegengeschäften, welche bei
den Konzerngesellschaften der Verleger gemäss dem Merkblatt zur Mehrwert-
- 35 -
steuer bei Gegengeschäften abgerechnet werden dürften (act. 21 S. 12). Wäh-
rend bei Medienpartnerschaften Rabatte von 60 - 80% des Bruttopreises gewährt
werden dürften, werde für konzerninterne Gesellschaften/Produkte eine Rabattie-
rung von bis zu 90% akzeptiert (Merkblatt ESTV vom 14. August 2006 betreffend
Behandlung von Verrechnungsgeschäften in der Medienbranche act. 22/10).
Die Klägerin 1 unterlässt es konkret darzulegen, inwiefern das Merkblatt ESTV
vom 14. August 2006 betreffend Behandlung von Verrechnungsgeschäften in der
Medienbranche (act. 22/10) einen Einfluss auf die vorliegende Streitsache hat.
Die Klägerin 1 behauptet insbesondere nicht, dass sie Einnahmen aus solch ra-
battierten Verrechnungsgeschäften gemacht habe. Die Beklagte hat sodann
durch Urkunden nachgewiesen (act. 38/96 und act. 38/97), dass sie vom Merk-
blatt der ESTV abweicht und für Medienpartnerschaften Rabatte von maximal 50
Prozent akzeptiert, und zwar unabhängig davon, ob die Medienpartnerschaft mit
einer Konzerngesellschaft oder einer Dritten eingegangen werde. Es fehlen daher
Anhaltspunkte für eine Besserstellung von Konzerngesellschaften durch die Be-
klagte. Im Übrigen hat die Klägerin 1 weder substantiiert dargelegt noch belegt,
dass sie konkret von der Beklagten gegenüber Konzerngesellschaften benachtei-
ligt wurde.
Dies gilt auch in Bezug auf die Behauptung der Klägerin 1, die Beklagte habe "mit
anderen Sendern günstigere Abmachungen betreffend die Vergütung" getroffen
und damit das in Art. 45 Abs. 2 URG statuierte Gleichbehandlungsgebot verletzt.
Dies wird von der Beklagten bestritten.
Da die Klägerin 1 ihre Behauptung in keiner Weise substantiiert und auch nicht
belegt, erweist sich auch dieser Einwand als unbegründet.
Ferner macht die Klägerin 1 geltend, die von der Beklagten vorgenommenen
Schätzungen würden dem Gleichbehandlungs- und Angemessenheitsgebot zuwi-
derlaufen.
Wie dargelegt wurde, ist die Klägerin 1 ihren vertraglichen, tariflichen und gesetz-
lichen Auskunftspflichten gegenüber der Beklagten nicht nachgekommen. Dies
- 36 -
hat zur Folge, dass Schätzungen nötig wurden. Die Klägerin 1 kann keine Gleich-
behandlung mit Sendern verlangen, die ihren Verpflichtungen nachgekommen
sind.
Die Klägerin 1 verweist schliesslich auch auf die systematische Benachteiligung
gegenüber marktbeherrschenden Multimedia-Anbietern hin (act. 21 S. 13), welche
durch eine Studie der J._ AG "Wettbewerbsvoraussetzungen ..." (act. 22/11)
bestätigt werde. Die Studie zeige im Beispiel "K._ [Markt]" auf, wieso Veran-
stalter wie A._ und A2._ systematisch kommerziell benachteiligt seien
und - wegen der Verpflichtung den Leistungsauftrag zu erfüllen - gar nicht ohne
Verluste arbeiten könnten.
Dass Sender wie die Klägerin 1 mit wirtschaftlich schwierigen Rahmenbedingun-
gen zu kämpfen haben, dürfte wohl zutreffen, ist aber nicht von der Beklagten
verschuldet. Dies entbindet die Klägerin 1 nicht von ihrer Auskunftspflicht und der
Bezahlung der G._ Vergütung. Die Beklagte hat sich an den G._ Tarif
zu halten und ist nicht frei, im Einzelfall aufgrund schwieriger Rahmenbedingun-
gen davon abzuweichen.
Abschliessend ist festzuhalten, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsge-
bots durch die Beklagte nicht nachgewiesen ist.
3.5. Zusammenfassung Hauptklage
Die Klägerin 1 unterlässt es, im Einzelnen ein Recht bzw. Rechtsverhältnis nach-
zuweisen, das sie zur Nutzung des B._-Repertoires nach dem 1. April 2018
berechtigt. Insbesondere legt sie nicht dar, woraus sie dieses Recht ableitet.
Der Klägerin 1 ist es daher nicht gelungen, für die Zeit ab April 2018 ein Recht zur
Nutzung des B._-Repertoires nachzuweisen. Dabei geht es insbesondere
um das Senden (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG), das Zugänglichmachen gesendeter
musikalischer Werke (Art. 22 Abs. 1 URG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. c URG) und das
Vervielfältigen zu Sendezwecken (Art. 24b Abs. 1 und Art. 22c Abs. 2 URG i.V.m.
Art. 10 Abs. 2 lit. a URG).
- 37 -
Die Klägerin 1 hat die von ihnen erwirtschafteten tarifrelevanten Einnahmen - trotz
wiederholter Aufforderungen, Mahnungen und Aufklärungsbemühungen durch die
Beklagte - nicht vollständig und korrekt offengelegt und damit ihre gesetzlichen
und tariflichen Auskunftspflichten bezüglich der Rechnungsjahre 2014 bis 2016
verletzt. Unter diesen Umständen war es statthaft, dass die Beklagte der Klägerin
1 die Sendeerlaubnis verweigerte. Es lag keineswegs eine grundlose Verweige-
rung der Sendeerlaubnis und damit auch kein Missbrauch der Monopolstellung
der Beklagten vor. Die Verweigerung bzw. die Kündigung einer Lizenz durch die
Beklagte war zulässig, um die tariflich festgesetzten Bedingungen gegenüber den
Nutzern durchzusetzen (BGE 133 III 568, E. 5.6 mit Verweis auf die Botschaft
2006, a.a.O., S. 3432).
Dies führt zur Abweisung der urheberrechtlichen Feststellungsklage.
4. Widerklage
4.1. Parteidarstellungen
Die Beklagte fordert widerklageweise, dass die Klägerin 1 die offenen Schluss-
rechnungen samt Verzugszinsen bezahlt. Die Klägerin 1 schulde der Beklagten
für die Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten in den Jahren
2014 bis 2016 die folgenden widerklageweise geltend gemachten Rechnungsbe-
träge und Verzugszinsen:
Die in Rechnung gestellten Vergütungen basierten - wie tariflich vorgesehen - auf
geschätzten Angaben und seien betragsmässig verdoppelt worden, nachdem die
Klägerin 1 ihren gesetzlichen und tariflichen Auskunftspflichten in den Rech-
nungsjahren 2014 bis 2016 nicht vollständig nachgekommen sei. Deshalb fehlten
- 38 -
der Beklagten Informationen, die zur Berechnung der Vergütungshöhe erforder-
lich gewesen wären.
Auch nach Zustellung der Schlussrechnungen habe es die Klägerin 1 unterlassen,
innert 30 Tagen seit der Zustellung vollständige und korrekte Angaben nachzulie-
fern. Aufgrund der im G._ enthaltenen Genehmigungsfiktion hätten die hier
relevanten Schlussrechnungen für die Jahre 2014 bis 2016 als von der Klägerin 1
anerkannt zu gelten.
Die Klägerin 1 bestreitet, die fraglichen Schlussrechnungen genehmigt zu haben.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2016 habe E._ klar festgehalten, dass die von der
Beklagten gemachten Schätzungen falsch seien und anderslautende Schlussab-
rechnungen 2010 - 2014, bzw. solche, die nicht auf den von den Klägerin 1 einge-
reichten Angaben basierten, nicht akzeptiert würden. Eine weitere Reaktion sei
somit nicht mehr nötig gewesen. Eine Genehmigung der Schlussrechnungen
2010 - 2014 sei nicht erfolgt. Ebenso sei die Behauptung falsch, dass die Klägerin
1 auf den Versand der Schlussrechnungen 2015 bis 2016 überhaupt nicht reagiert
habe. Die beiden Rechnungen datierten zwar vom 21. Dezember 2017. Die Klä-
gerin 1 habe aber die Haltung der Beklagten bereits vorher gekannt und mit ih-
rem Schreiben vom 20. Dezember 2017 ihre Gegenhaltung klar kommuniziert. Ei-
ne weitere Reaktion sei somit nicht mehr notwendig gewesen. Eine Genehmigung
der Schlussrechnungen 2015 und 2016 sei nicht erfolgt.
4.2. Würdigung
Gemäss Art. 59 Abs. 3 URG sind rechtskräftig genehmigte Tarife für die Gerichte
verbindlich. Diese Vorschrift dient der Rechtssicherheit: Sie soll verhindern, dass
ein von der Schiedskommission – und gegebenenfalls auf Beschwerde hin vom
BVGer bzw. vom BGer – gutgeheissener Tarif in einem Forderungsprozess gegen
einen zahlungsunwilligen Werknutzer erneut in Frage gestellt werden kann. Den
Zivilgerichten ist es daher verwehrt, einen rechtskräftig genehmigten Tarif erneut
auf seine Angemessenheit hin zu prüfen; sie sind an das Ergebnis des Genehmi-
gungsverfahrens gebunden (BGer 4A_382/2019 vom 11. Dezember 2019
E. 3.3.2.; BGE 140 II 483 ff. E. 5.2, "Tarif A Radio").
- 39 -
In den Tarifen der Verwertungsgesellschaften wird regelmässig nicht nur das Ent-
gelt für die Nutzung der der Verwertungsgesetzgebung unterstehenden Rechte
festgelegt, sondern insbesondere auch die Auskunftspflichten der Nutzer bzw. die
Modalitäten der Rechnungsstellung (BGer 4A_382/2019 vom 11. Dezember 2019
E.3.2.2.; ;E. BREM / V. SALVADÉ / G. WILD, in: B.K. Müller / R. Oertli [Hrsg.], Urhe-
berrechtsgesetz (URG), 2. Aufl., Bern 2012, URG 46 N 2; V. SALVADÉ, in: J. de
Werra/ P. Gilliéron [éd.], Commentaire romand, Propriété intellectuelle, Bâle 2013,
LDA 46 N 3).
4.2.1. Schätzung der gebührenrelevanten Einnahmen
Ziff. 41 G._ 2011-2014 bzw. Ziff. 43 G._ 2015-2019 sehen vor, dass die
Beklagte die "Angaben" welche für die Bemessung der Vergütung relevant sind,
schätzen kann, wenn die "Verzeichnisse und Meldungen auch nach einer schriftli-
chen Mahnung nicht innert einer Nachfrist eingereicht" werden.
Wie erwähnt ist vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin 1 ihre Aus-
kunftspflichten gemäss dem G._ namentlich bezüglich der hier relevanten
Rechnungsjahre 2014 bis 2016 verletzt hat. Die Beklagte hat die Klägerin 1 immer
wieder auf die Möglichkeit der schätzungsweisen Ermittlung der tarifrelevanten
Einnahmen hingewiesen. Die Beklagte konnte daher die fehlenden Angaben
schätzen und die Vergütung auf Basis dieser Schätzung in Rechnung stellen
(Ziff. 41 G._ 2011-2014/Ziff. 40 G._ 2005-2010).
Für ihre Schätzungen hat die Beklagte für die Jahre 2014 und 2015 auf den öf-
fentlich zugänglichen BAKOM-Jahresbericht 2014 bzw. 2015 abgestellt, was
durchaus nachvollziehbar ist, nachdem diese Informationen von der Klägerin 1
selbst stammen. Es bestehen daher keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte
bei der Einschätzung das ihr zustehende Ermessen überschritten hat.
Für das Jahr 2016 hat die Beklagte auf den BAKOM-Jahresbericht 2015 abge-
stellt. Wie erwähnt sind die im BAKOM-Jahresbericht 2015 ausgewiesenen Ein-
künfte erheblich tiefer als die Einkünfte, die in den BAKOM-Jahresbericht der Vor-
jahre ausgewiesen wurden. Dieser Einnahmenrückgang bleibt unerklärlich. Auch
- 40 -
die Klägerin 1 unterlässt es, dafür eine Erklärung zu liefern und zu belegen. Sie
weist einzig darauf hin, "dass es auch genau umgekehrt gewesen sein könnte,
dass nämlich die BAKOM-Zahlen durch den Leiter Finanzen seit 2009 deutlich zu
hoch eingesetzt worden sind (act. 32 S. 17). Für diese Behauptung hat die Kläge-
rin allerdings keine Beweismittel genannt.
Da die Klägerin 1 der Aufforderung der Beklagten, die von dieser geforderten Un-
terlagen zu liefern, nicht nachkam, durfte die Beklagte androhungsgemäss die re-
levanten Einnahmen 2016 gestützt auf Ziff. 41 G._ 2011-2014 bzw. Ziff. 43
G._ 2015-2019 schätzen. Dass die Beklagte dabei auf den BAKOM-
Jahresbericht 2015 abgestellt hat, ist nicht zu beanstanden.
4.2.2. Verdoppelung
In ihren Schlussrechnungen hat die Beklagte sodann einen sog. Verletzungszu-
schlag im Sinne von Ziff. 19 G._ 2011-2014 bzw. Ziff. 20 G._ 2015-2019
erhoben. Zur Begründung der Verdoppelung macht die Beklagte geltend, es sei
davon auszugehen, dass die Klägerin 1 ihre Auskunftspflichten bezüglich der
Rechnungsjahre 2014 bis 2016 verletzt habe und den wiederholten Aufforderun-
gen und Mahnungen der Beklagten nicht nachgekommen sei. Da die Klägerin 1
von der Beklagten wiederholt über ihre Auskunftspflichten aufgeklärt worden sei,
sei auch anzunehmen, dass die Verletzung der Auskunftspflichten absichtlich o-
der zumindest grobfahrlässig erfolgt sei. Auch das wiederholte Androhen der Ver-
doppelung habe die Klägerin 1 nicht dazu bewegen können, ihren Auskunfts-
pflichten nachzukommen.
In Literatur und Rechtsprechung wird die Verdoppelung der Vergütung unter dem
Begriff Verletzerzuschlag erörtert (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., URG 60 N 30; BGer
2A_539/1996 vom 20. Juni 1997 E. 6a betr. Tarif S, in: sic! 1998, 38; R.M. JENNY,
Zum Verletzerzuschlag im schweizerischen Urheberrecht, in: sic! 2004, 653; R.M.
JENNY, Die Eingriffskondition bei Immaterialgüterrechtsverletzungen. Unter Be-
rücksichtigung der Ansprüche aus unerlaubter Handlung und unechter Geschäfts-
führung ohne Auftrag, Zürich 2005, 94 f.).
- 41 -
Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit einer Verdoppelung der Lizenzgebühr im
Jahr 1996 zunächst ausdrücklich offen gelassen (BGE 122 III 463 ff.). Unter ande-
rem wurde erörtert, dass ein pauschaler Verletzerzuschlag "allgemeinen Prinzi-
pien der Schadens- und Ersatzbemessung" widerspreche und dazu führe, dass
"ein pönales Element im Sinn von "punitive damages" in das geltende Recht ein-
geführt" würde (BGE 122 III 467). Nur ein Jahr später hat das Bundesgericht in
einem unveröffentlichten Entscheid allerdings eine im G._ vorgesehene dop-
pelte Lizenzgebühr als zulässig anerkannt (BGer 2A_539/1996 vom 20. Juni 1997
E. 6a betr. Tarif S, in: sic! 1998, 38). Als Begründung wurde ausgeführt: "Diese
sind nicht zu beanstanden, entsteht den Verwertungsgesellschaften dadurch doch
ein erhöhter Verwaltungsaufwand. Dessen Abgeltung kann im Rahmen eines Ta-
rifs, der gerade die Bedingungen umschreibt, unter denen Urheberrechte oder
Leistungsschutzrechte genutzt werden dürfen, ohne Verletzung von Bundesrecht
geregelt werden. Die genehmigte Lösung entspricht einer Abmachung, wie sie
auch in vertraglichen Beziehungen sachgerecht getroffen werden können" (BGer
2A_539/1996 vom 20. Juni 1997 E. 6a betr. Tarif S, in: sic! 1998, 38). Die Ver-
doppelung wurde mithin vom Bundesgericht im Sinne einer privatrechtlichen Kon-
ventionalstrafe geschützt (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., URG 60 N 30; BGer
2A_539/1996 vom 20. Juni 1997 E. 6a betr. Tarif S, in: sic! 1998, 38; R.M. JENNY,
Zum Verletzerzuschlag im schweizerischen Urheberrecht, sic! 2004, 653; R.M.
Jenny, Die Eingriffskondition bei Immaterialgüterrechtsverletzungen. Unter Be-
rücksichtigung der Ansprüche aus unerlaubter Handlung und unechter Geschäfts-
führung ohne Auftrag, Zürich 2005, 94 f.). Auch das Obergericht Zürich hat im
Jahr 2008 einen Verletzerzuschlag geschützt (OGer ZH vom 1. Februar 2008, sic!
2008, 628 ff.). Mit dem Verletzerzuschlag solle eine Privilegierung der widerrecht-
lich Handelnden vermieden werden, weshalb viele Tarife von Verwertungsgesell-
schaften eine Verdoppelung der Vergütung vorsehen, wenn die erforderliche Be-
willigung nicht eingeholt wurde (sic! 2008, S. 628 ff).
Der Verletzerzuschlag wird in Literatur und Rechtsprechung somit einerseits als
Sanktion für die Verletzung des Urheberrechts gesehen, andererseits aber auch
als Abgeltung für einen erhöhten Verwaltungsaufwand.
- 42 -
Die Beklagte begründet somit die Verdoppelung der Vergütung mit einer absichtli-
chen oder zumindest grobfahrlässigen Verletzung der Auskunftspflichten. Es stellt
sich die Frage, ob eine Verletzung der Auskunftspflichten als Voraussetzung für
eine Verdoppelung der G._ Vergütungen genügt.
Ziff. 20 G._ 2015-2019 lautet wie folgt: e) Zuschlag im Falle von Rechtsverletzungen 20 Alle in diesem Tarif genannten Vergütungen werden verdoppelt, wenn
- Musik ohne Bewilligung der B._ verwendet wird. - wenn ein Sender absichtlich oder grobfahrlässig keine, unrichtige oder lü-
ckenhafte Angaben oder Abrechnungen liefert; die Verdoppelung wird auf die falschen, lückenhaften oder fehlenden Angaben angewendet.
21 Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadenersatzes bleibt vorbehalten.
Ziff. 19 G._ 2011-2014 hat den gleichen Wortlaut wie Ziff. 20 G._ 2015-
2019.
An erster Stelle wird das Verwenden von Musik ohne Bewilligung der B._ als
Rechtsverletzung erwähnt. In einem solchen Fall liegt eine Verletzung des Urhe-
berrechtes bzw. der verwandten Schutzrechte vor. Gemäss BARRELET/EGLOFF soll
mit dem Verletzerzuschlag eine Privilegierung der widerrechtlich Handelnden
vermieden werden, weshalb viele Tarife von Verwertungsgesellschaften eine Ver-
doppelung der Vergütung vorsehen würden, wenn die erforderliche Bewilligung
nicht eingeholt wurde (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., URG 60 N 30). Wenn der Ver-
letzer in einem solchen Fall einzig befürchten müsste, dass er bei Entdeckung die
Nutzungsgebühr nachzahlen müsste, so wären unrechtmässige Nutzer denjeni-
gen gleichgestellt, die ein Werk rechtmässig nutzen, und dies auch nur unter der
Voraussetzung, dass die betroffenen Rechtsinhaber von der Rechtsverletzung
Kenntnis erhalten (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., URG 60 N 30). Um diese Privilegie-
rung der widerrechtlich Handelnden zu vermeiden, sähen viele Tarife die Verdop-
pelung der Vergütung für jede Nutzung vor, für welche die erforderliche Bewilli-
gung nicht eingeholt wurde (BARRELET/EGLOFF, a.a.O. URG 60 N 30).
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Nebst der Verwendung von Musik ohne Bewilligung der B._ wird in Ziff. 20
bzw. 19 auch der Fall erwähnt:
- wenn ein Sender absichtlich oder grobfahrlässig keine, unrichtige oder  Angaben oder Abrechnungen liefert.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob auch die vorsätzliche oder grobfahrlässige
Verletzung administrativer Pflichten, insbesondere der Auskunftspflicht, genügt
oder ob Ziff. 19 G._ 2011-2014 bzw. Ziff. 20 G._ 2015-2019 nur bei Ver-
letzungen des Urheberrechts zur Anwendung kommt, wenn beispielsweise feh-
lende oder unrichtige Angaben mit dem Ziel erfolgen, keine oder zu tiefe Vergü-
tungen zu leisten.
Die Auslegung des Tarifs muss sich an den gesetzlichen Vorgaben orientieren.
Darüber hinaus hat die Interpretation der einzelnen Bestimmungen danach zu er-
folgen, wie der Adressat sie auf Grund ihres Wortlauts, ihrer Ratio und ihrer Sys-
tematik verstehen darf und muss.
Die Folgen der Verletzung der Auskunftspflichten werden in Ziff. Ziff. 40 - 41
G._ 2011-2014 bzw. Ziff. 42 - 44 G._ 2015-2019 unter dem Titel "Zu-
schlag im Falle von Rechtsverletzungen" geregelt. Primäre Konsequenz der Verlet-
zung der Auskunftspflicht ist die Schätzung fehlender Angaben (Ziff. 41 G._
2011-2014Ziff. 43 G._ 2015-2019). Überdies wird in der gleichen Ziffer vor-
gesehen:
" Die B._ und/oder die D._ kann überdies eine zusätzliche Vergütung
verlangen von CHF 100.00 pro Monat. Diese wird im Wiederholungsfall verdop-
pelt. Vorbehalten bleiben die in Ziffer 20 (bzw. 19) genannten Massnahmen."
Es stellt sich die Frage, weshalb in zwei verschiedenen Bestimmungen Zuschläge
für Vertragsverletzungen vorgesehen wurden. Ziff. 41 bzw. 43 beziehen sich nur
auf die Verletzung von Auskunftspflichten. Der Zuschlag dürfte wohl dazu dienen,
den administrativen Mehraufwand abzugelten.
Ziff. 19 bzw. 20 stehen unter dem Titel "Zuschlag im Falle von Rechtsverletzun-
gen". Dies spricht dafür, dass Rechtsverletzungen mit dieser Bestimmung sankti-
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oniert werden sollen und es sich um einen sog. "Verletzerzuschlag" handelt. So
sieht der erste Absatz eine Verdoppelung der Vergütung ausdrücklich für jede
Nutzung vor, welche Musik ohne Bewilligung der B._ verwendet und damit
das Urheberrecht verletzt. Auch soweit ein Sender keine, unrichtige oder lücken-
hafte Angaben oder Abrechnungen liefert, kann dies mit der Absicht geschehen,
für die nicht gemeldete Musik keine Vergütung zu leisten bzw. aufgrund zu tiefer
gemeldeter Einkünfte eine geringere Vergütung zu bezahlen. Auch in der Literatur
wird die Auffassung vertreten, dass ein Verletzerzuschlag dazu dienen soll, eine
Privilegierung der widerrechtlich Handelnden zu vermeiden (vgl. BARRE-
LET/EGLOFF, a.a.O. URG 62 N 19). Die Systematik des G._ spricht somit da-
für, dass für Rechtsverletzungen ein Zuschlag gemäss Ziff. 19 bzw. 20 erfolgen
kann; Demgegenüber werden einfache Verletzungen der Auskunftspflicht gemäss
Ziff. 41 G._ 2011-2014 Ziff. 43 G._ 2015-2019 geregelt und haben eine
Schätzung und allenfalls einen Zuschlag gemäss dieser Bestimmung zur Folge.
Letztlich kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob auch eine Verletzung der Aus-
kunftspflicht - ohne gleichzeitige Verletzung des Urheberrechts - unter Ziff. 19
bzw. 20 fallen kann. Dass die Angaben über ihre Einkünfte unrichtig oder lücken-
haft sind, hat die Beklagte nicht in genügender Weise dargetan. Sie hat zwar dar-
gelegt, dass aufgrund der BAKOM Jahresberichte Zweifel an der Richtigkeit der
Angaben der Klägerin 1 bestehen. Dies genügt zwar vorliegend für eine Schät-
zung der Einkünfte der Klägerin 1, nicht aber für den Nachweis der Unrichtigkeit
der gemeldeten Zahlen. Dafür, dass die Zahlen des BAKOMs richtig und die ge-
meldeten Zahlen falsch sind, hat die Beklagte keine Beweismittel (wie z.B. ein
Buchhaltungsgutachten) genannt.
Auch für das Jahr 2015 hat die Klägerin 1 die verwendeten Musikwerke gemeldet,
es aber unterlassen, ihre Einkünfte zu melden. Sie bestreitet dies zwar, ohne je-
doch zu substantiieren, wann in welcher Form gegenüber wem sie die gebühren-
relevanten Einkünfte gemeldet hat. In den anderen Jahren hat sie zwar nicht alle
von der Beklagten geforderten Unterlagen eingereicht, aber stets Einkünfte ge-
meldet. Insoweit erscheint es fraglich, dass die unterbliebene Meldung der Ein-
künfte 2015 absichtlich oder grobfahrlässig erfolgt ist. Die Klägerin 1 macht gel-
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tend, die A._ Medien Gruppe habe sich in der Zeit ab 2015 in einer Umorga-
nisationsphase befunden. Das Unternehmen habe jedes Jahr Verluste in Millio-
nenhöhe produziert und es seien Umstrukturierungen erfolgt (act. 21 S. 11). Die
Klägerin 1 habe deshalb der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt keine Buchhal-
tungsunterlagen vorlegen können (act. 40 S. 10). Zudem habe der langjährige Fi-
nanzchef I._ die Gruppe verlassen. Dies habe zu Verzögerungen bei der Er-
stellung der Jahresabschlüsse 2015 und 2016 geführt (act. 40 S. 10).
Entgegen der Behauptung der Klägerin 1 ist zwar nicht nachgewiesen, dass dies
der Beklagten auch so kommuniziert worden war. Daraus ergibt sich indessen
nicht ohne weiteres, dass die klägerische Behauptung, dass sie in den Jahren
2015 und 2016 aufgrund von Umstrukturierungen und personeller Probleme Prob-
leme mit der Erstellung der Jahresabschlüsse gehabt habe, falsch ist. Der Kläge-
rin 1 musste auch klar sein, dass ihr aus der Nichtmeldung von Einkünften des
Jahres 2015 keine Vorteile entstehen konnten und die Beklagte sie trotz fehlender
Meldung - wie angedroht - einschätzen wird.
Es fehlt daher ein Nachweis dafür, dass die Klägerin 1 für das Jahr 2015 absicht-
lich oder grobfahrlässig keine, unrichtige oder lückenhafte Angaben oder Abrech-
nungen geliefert hat.
Die Voraussetzungen für eine Verdoppelung der Vergütung bzw. von Teilen da-
von sind daher nicht gegeben.
4.2.3. Genehmigungsfiktion?
Liefert ein Nutzer die für die Rechnungsstellung erforderlichen Angaben nicht in-
nert Frist, so erfolgt die Berechnung der geschuldeten Entschädigung aufgrund
einer Schätzung.
Der G._ sieht in Ziff. 41 G._ 2011-2014 bzw. Ziff. 43 G._ 2015-
2019 vor, dass aufgrund "geschätzter Angaben erstellte Rechnungen [...] allen-
falls noch korrigiert werden können, wenn er [der Sender] innert 30 Tagen seit Zustellung der Rechnung vollständige und korrekte Angaben nachliefert", ansons-
ten gälten die Rechnungen als anerkannt.
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Eine Verwertungsgesellschaft darf auf eine einmal eröffnete Einschätzung abstel-
len, soweit ihr die effektiven Einnahmen nicht gemeldet werden (BGer
4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007, E. 8.3). Eine Korrektur der geschätzten
Korrektur würde mithin eine Nachlieferung vollständiger und korrekter Angaben
innert einer 30-tägigen Frist seit Zustellung der Rechnung voraussetzen. Eine sol-
che Nachlieferung wird von der Klägerin 1 nicht behauptet. Unterbleibt eine sol-
che, so bleibt es aufgrund Ziff. 41 G._ 2011-2014 bzw. Ziff. 43 G._
2015-2019 bei einer Rechnungsstellung aufgrund geschätzter Einnahmen. Diese
Genehmigungsfiktion bezieht sich allerdings nur auf die geschätzten Annahmen.
Bleibt eine Nachmeldung aus, so bleibt es bei der Schätzung. Hingegen kann bei
Stillschweigen nach Treu und Glauben nicht ohne Weiteres angenommen wer-
den, dass der Sender bei Stillschweigen mit einer Verdoppelung der Vergütung
einverstanden ist.
Die Klägerin 1 behauptet nicht, sie habe innert einer 30 tätigen Frist seit Zustel-
lung der Rechnungen der Beklagten die korrekten und vollständigen Angaben
nachgeliefert. Es genügt nicht, wenn die Klägerin 1, vertreten durch E._, der
Beklagten bezüglich der Schlussrechnung 2014 (datierend vom 4. Juli 2016) mit
Schreiben vom 29. Juli 2016 mitteilte, dass die von der Beklagten gemachten
Schätzungen falsch seien und anderslautende Schlussabrechnungen 2010 -
2014, bzw. solche, die nicht auf den von den Klägerin 1 eingereichten Angaben
basierten, nicht akzeptiert würden. Das gleiche gilt für das Schreiben der Klägerin
1 vom 20. Dezember 2017, mit welchem diese festhielt, sie sei mit der Höhe der
geschätzten Einnahmen nicht einverstanden. Eine Bestreitung der Klägerin 1 der
Rechnungen ohne korrekte Nachlieferung der relevanten Unterlagen hilft dieser
nicht weiter. Spätestens innert einer 30 tägigen Frist seit Zustellung der Rechnung
hätte die Klägerin 1 die korrekten und vollständigen Angaben nachliefern müssen.
Die "Genehmigungsfiktion" beruht nicht auf dem Stillschweigen der Beklagten,
sondern auf der fehlenden Nichtlieferung der verlangten Unterlagen. Bei Säumnis
können die geschätzten Angaben nicht mehr korrigiert werden.
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4.3. Berechnungen der G._-Vergütungen:
Vorliegend ist somit von den aufgrund der Schätzungen der Beklagten in den
Schlussabrechnungen vorgenommenen Berechnungen auszugehen, wobei die
Verdoppelungszuschläge nicht zu berücksichtigen sind (act. 11/1-6)
4.3.1. G._-Schlussrechnung 2014 an die Klägerin 1 vom 4. Juli 2016
2014 Gesellschaft netto
CHF
MwSt
CHF
brutto
CHF
Urheberrecht B._ 254'188.60 6'354.72 260'543.32
verwandte
Schutzrechte D._ 91'507.9 7'320.63 98'828.53
Subtotal 345'696.50 13'675.35 359'371.85
./. Akontozahlungen -160'324.80
Restbetrag 199'047.05
Die Klägerin 1 hat für das Jahr 2014 unter dem G._ eine Vergütung von ins-
gesamt CHF 359'371.85 (inkl. MWST) zu bezahlen, wovon nach Abzug der ge-
leisteten Akontozahlungen von CHF 160'324.80 noch CHF 199'047.05 offen sind
(act. 11/1).
4.3.2. Die G._-Schlussrechnungen für die Jahre 2015
2015 Gesellschaft netto
CHF
MwSt
CHF
brutto
CHF
Urheberrecht B._ 331'868.36 8'296.71 340'165.07
- 48 -
verwandte
Schutzrechte D._ 119'472.60 9'557.81 129'030.41
Subtotal 451'340.95 17854.52 469'195.48
./. Akontozahlungen -160'324.8
Restbetrag 308'870.68
Die Klägerin 1 hat für das Jahr 2015 unter dem G._ eine Vergütung von ins-
gesamt CHF 469'195.48 (inkl. MWST) zu bezahlen, wovon nach Abzug der ge-
leisteten Akontozahlungen von CHF 160'324.80 noch CHF 308'870.68 offen sind
(act. 11/3).
4.3.3. Die G._-Schlussrechnungen für die Jahre 2016
2016 Gesellschaft netto
CHF
MwSt
CHF
brutto
CHF
Urheberrecht B._ 353'992.84 8'849.82 362'842.66
verwandte
Schutzrechte D._ 127'437.40 10'194.99 137'632.39
Subtotal 481'430.24 190'44.81 500'475.05
./. Akontozahlungen -80'162.4
Restbetrag 420'312.65
Die Klägerin 1 hat für das Jahr 2016 unter dem G._ eine Vergütung von ins-
gesamt CHF 500'475.05 (inkl. MWST) zu bezahlen, wovon nach Abzug der ge-
- 49 -
leisteten Akontozahlungen von CHF 80'162.40 noch CHF 420'312.65 offen sind
(act. 11/5).
4.3.4. Verzugszins auf G._-Schlussrechnungen 2014
Die Beklagte verlangt Verzugszinsen seit dem Ablauf der 30-tägigen, mit dem
Rechnungsdatum beginnenden Zahlungsfrist, da es sich um Verfalltage im Sinne
von Art. 102 Abs. 2 OR handle.
Befindet sich die Schuldnerin einer Geldforderung in Verzug, so hat sie Verzugs-
zinse zu 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). In Verzug kommt sie
grundsätzlich erst durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR). Der Schuldner gerät oh-
ne Mahnung in Verzug, wenn für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabre-
det wurde (Art. 102 Abs. 1 OR).
Für die Vereinbarung eines Verfalltages fehlen indessen genügende Anhaltspunk-
te. Die ab Rechnungsdatum laufende 30-tägige Frist ist eine normale Zahlungs-
frist und kein Verfalltag.
Die Vergütung für das Jahr 2014 wurde erstmals am 13. Oktober 2016 (act.
15/59) gemahnt. Der Verzugszins beginnt daher mit der Zustellung dieser Mah-
nung zu laufen.
Die Vergütungen für die Jahre 2015 und 2016 wurden erstmals am 15. März
2018 (act. 15/85 bzw. 15/86) gemahnt. Der Verzugszins beginnt daher mit der
Zustellung dieser Mahnung zu laufen.
4.4. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin 1 der Beklagten folgende
Beträge schuldet:
• für das Jahr 2014: CHF 199'047.05 zuzüglich 5% Verzugszins ab 14. Oktober 2016;
• für das Jahr 2015: CHF 308'870.68 zuzüglich 5% Verzugszins ab 16. März 2018 und
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• für das Jahr 2016: CHF 420'312.65 zuzüglich 5% Verzugszins ab 16. März 2018
In teilweiser Gutheissung der Widerklage ist daher die Klägerin 1 zu verpflichten,
der Beklagten folgende Beträge zu bezahlen:
CHF 199'047.05 zuzüglich 5% Verzugszins ab 14. Oktober 2016 und
CHF 729'183.33 zuzüglich 5% Verzugszins ab 16. März 2018.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Kostenstreitwert
Bei einer bezifferten Klage bestimmt das Rechtsbegehren den Streitwert, wobei
Zinsen und Verfahrenskosten nicht hinzugerechnet werden (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
Die Streitwerte von Klage und Widerklage werden zur Bestimmung des Kosten-
streitwerts zusammengerechnet, sofern sich diese nicht gegenseitig ausschlies-
sen (Art. 94 Abs. 2 ZPO).
Vorliegend beträgt der Streitwert der Hauptklage CHF 200'000.– und der Streit-
wert der Widerklage CHF 1'840'928.25. Diese Werte sind zusammenzurechnen,
da sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Der Kostenstreitwert beträgt somit
CHF 2'040'928.25
5.2. Gerichtskosten
5.2.1. Höhe
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG), welcher die Basis zur Be-
rechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Das Gericht kann die
Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der
Schwierigkeit des Falls ermässigen oder erhöhen (§§ 2 Abs. 1 lit. c und d, 4
Abs. 2 GebV OG).
- 51 -
Bei einem Streitwert von CHF 2'040'928.25 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG
ermittelte Grundgebühr CHF 41'159.–. Der Aufwand für die Bearbeitung des Falls
und die Schwierigkeit des Falls rechtfertigen die Erhöhung der Grundgebühr um
einen Drittel (vgl. § 4 Abs. 2 GebV OG). Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf
CHF 54'860.– festzusetzen.
5.2.2. Verteilung
Die Verteilung der Gerichtskosten erfolgt nach Obsiegen und Unterliegen der Par-
teien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Unter Berücksichtigung aller Umstände ist da-
von auszugehen, dass beide Parteien insgesamt ungefähr zu gleichen Teilen ob-
siegen bzw. unterliegen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Gerichtsgebühren je zur
Hälfte der Klägerin 1 und der Beklagten aufzuerlegen. Der Kostenanteil beider
Parteien beträgt somit je CHF 27'430.
Die Gerichtskosten sind jeweils mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien zu
verrechnen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die der Gegenpartei auferlegten
Kosten ist der Partei das Rückgriffrecht auf die Gegenpartei einzuräumen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin 1 hat einen Kostenvorschuss von
CHF 12'500.– (CHF 9'000.– - CHF 3'500.– + CHF 7'000.–), die Beklagte einen
solchen von CHF 52'200.– (CHF 42'000.– - CHF 3'500.– + CHF 13'700.–) geleis-
tet. Die Kosten sind aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen zu
decken, unabhängig davon, wer sie geleistet hat. Der Beklagten ist im Umfang
der Differenz zwischen den der Klägerin auferlegten Kosten und der von dieser
geleisteten Kostenvorschüsse (CHF 14'930.–) das Rückgriffrecht auf die Kläge-
rin 1 einzuräumen.
5.3. Parteientschädigungen
Die Zusprechung einer Parteientschädigung richtet sich nach Obsiegen und Un-
terliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Keine Partei obsiegt vollstän-
dig. Da beide Parteien in etwa zur Hälfte obsiegen, sind keine Parteientschädi-
gungen zuzusprechen.
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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird die Klägerin 1 verpflichtet, der
Beklagten folgende Beträge zu bezahlen:
CHF 199'047.05 zuzüglich 5% Verzugszins ab 14. Oktober 2016 und
CHF 729'183.33 zuzüglich 5% Verzugszins ab 16. März 2018
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 54'860.–.
4. Die Kosten werden der Klägerin 1 und der Beklagten je zur Hälfte auferlegt
und aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt, un-
abhängig davon, wer sie geleistet hat.
Der Beklagten wird im Umfang von CHF 14'930.– das Rückgriffsrecht auf die
Klägerin 1 eingeräumt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 2'040'928.25 (Hauptklage CHF 200'000.– und Widerklage
CHF 1'840'928.25).
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