# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5c7fe867-9449-4dfe-8a01-bf94ef1b6d74
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Zivilgericht, vom 7. Januar 2014 (CG10074-I)
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Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2):
"1. Die Beklagten 1 und 2 seien unter Androhung von  nach Art. 292 StGB und Androhung der ersatzweisen  durch richterlichen Entscheid nach § 308 ZPO ZH ( nach Art. 344 ZPO) zu verpflichten, innerhalb von 10 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids das Baugesuch für das Wegrecht gemäss Dienstbarkeit Z, Grundbuch J._, für einen Weg von 3.5 Metern Breite zu unterzeichnen.
2. Eventualiter, es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung von Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB und Androhung der  Vornahme durch richterlichen Entscheid nach § 308 ZPO ZH (eventualiter nach Art. 344 ZPO) zu verpflichten, innerhalb von 10 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids ein  für das Wegrecht gemäss Dienstbarkeit Z, Grundbuch J._, für einen Weg anders als gemäss Ziffer 1 vorstehend zu unterzeichnen, falls das Baugesuch für einen Weg von 3.5 Metern Breite gemäss Ziffer 1 vorstehend rechtskräftig auf irgendeine  geändert werden sollte.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen solidarisch zu Lasten der Beklagten."
Abgeänderte und ergänzte Rechtsbegehren (Urk. 33 S. 2; Urk. 47 S. 2):
"1. Die Beklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, gemäss Dienstbarkeit Z, Grundbuch J._, die Erstellung einer Erschliessungsstrasse von 3 Metern Breite zuzüglich 0.3 Meter Bankettbreite auf jeder  (Gesamtbreite 3.6 Meter) mit einer Böschung als Hangsicherung gemäss den Plänen Beilage 4/1-4 zu dieser Rechtsschrift durch die Kläger bzw. im Auftrag der Kläger zu dulden, wobei die Mitte dieses Weges auf der Grenze der Grundstücke Kat.-Nr. 1, 2, 3 und 4 mit den Grundstücken Kat.-Nr. 5 bzw. 6 Grundbuch J._ liegt.
2. Die Beklagten 1 und 2 bzw. die jeweiligen Eigentümer der  Kat.-Nr. 5 und 6 Grundbuch J._ seien zu verpflichten, die Ausübung des Wegrechts durch die Kläger bzw. die jeweiligen Eigentümer und sonstigen Berechtigten der Grundstücke Kat.-Nr. 1, 2, 3 und 4 Grundbuch J._ auf dem Weg gemäss Ziffer 1  zu dulden.
3. Eventualiter, es seien die Beklagten 1 und 2 zu verpflichten, die  einer Erschliessungsstrasse von 3 Metern Breite zuzüglich 0.3 Meter Bankettbreite auf jeder Seite (Gesamtbreite 3.6 Meter) auf der gleichen Länge wie beim Hauptbegehren mit einer  Stützmauer (einschliesslich zusätzliche erforderliche  für die Stützmauer im Hang auf den Grundstücken der ) als Hangsicherung auf den Grundstücken der Beklagten
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(zum Ausgleich einer sonst übermässigen Böschung mit Neigung von mehr als 2:3 auf den Grundstücken der Beklagten) sowie  Einlenker auf der Seite des K._wegs (auf dem Grundstück Kat.-Nr. 5 des Beklagten 1, in der gleichen Art wie beim Hauptbegehren) durch die Kläger bzw. im Auftrag der Kläger zu dulden, wobei die Mitte dieses Weges auf der Grenze der  Kat.-Nr. 1, 2, 3 und 4 mit den Grundstücken Kat.-Nr. 5 bzw. 6 Grundbuch J._ liegt und die beklagtischen Grundstücke  auf einer Breite von 1.8 m (sowie der Stützmauer mit  Verankerungen auf ihrer Seite, soweit erforderlich)  werden.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen solidarisch zu  der Beklagten, unter solidarischer Haftbarkeit der Beklagten."
Rechtsbegehren Widerklage (Urk. 20 S. 2):
"1. Es sei das Grundbuchamt L._ anzuweisen, die auf den  Kat.-Nrn. 5, 6, 1, 2, 3 und 4 in J._ eingetragene  Z zu löschen;
2. eventualiter seien die Beklagten gegen Leistung einer gerichtlich festzusetzenden Ablösesumme berechtigt zu erklären, die Servitut Z abzulösen und im Grundbuch löschen zu lassen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolge solidarisch zulasten der Kläger."
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 7. Januar 2014 (Urk. 106):
1. Die Widerklage wird abgewiesen.
2. Die Beklagten werden verpflichtet, gemäss Dienstbarkeit Z, Grundbuch
J._, die Erstellung einer Erschliessungsstrasse von 3 Metern Breite zu-
züglich 0.3 Meter Bankettbreite auf jeder Seite (Gesamtbreite 3.6 Meter) mit
einer Stützmauer (auf den Grundstücken der Beklagten [Kat.Nr. 5 und 6] ein-
schliesslich zusätzliche soweit erforderliche Verankerungen für die Stützmauer
im Hang) als Hangsicherung sowie einem Einlenker auf der Seite des
K._wegs (auf dem Grundstück des Beklagten 1 [Kat.Nr. 5]) gemäss den
diesem Urteil angefügten Plänen durch die Kläger bzw. im Auftrag der Kläger
zu dulden, wobei die Mitte des Weges (Strassenachse) auf der Grenze der
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Grundstücke Kat.Nr. 1, 2, 3 und 4 mit den Grundstücken Kat.Nr. 5 und 6
Grundbuch J._ liegt.
3. Die Beklagten bzw. die jeweiligen Eigentümer der Grundstücke Kat.Nr. 5 und
6, Grundbuch J._, werden verpflichtet, die Ausübung des Wegrechts
durch die Kläger bzw. die jeweiligen Eigentümer und sonstigen Berechtigten
der Grundstücke Kat.Nr. 1, 2, 3 und 4, Grundbuch J._, auf dem Weg ge-
mäss Dispositivziffer 1 zu dulden.
4. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 15'000.– festgesetzt. Die weiteren Kosten be-
tragen Fr. 289.55 (Druckauftrag).
5. Die Gerichtskosten werden den Beklagten, unter solidarischer Haftung für den
gesamten Betrag, auferlegt.
Die Kosten werden mit dem geleisteten Vorschuss der Beklagten verrechnet.
Der Fehlbetrag von Fr. 14'500.– wird von den Beklagten, unter solidarischer
Haftung für den gesamten Betrag, nachgefordert.
6. Die Beklagten werden verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von
Fr. 20'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer sowie Fr. 500.– Weisungsgebühr
zu bezahlen, unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des
Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Beklagten, Widerkläger und Berufungskläger (Urk. 105 S. 2):
"1. a) Die Widerklage sei gutzuheissen und das Grundbuchamt L._ , die auf den Grundstücken Kat.Nr. 5, 6, 1, 2, 3 und 4 in J._ eingetragene Servitut Z zu löschen;
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b) eventuell seien die Berufungskläger gegen Leistung einer vom Obergericht  Ablösesumme von höchstens CHF 56'700 berechtigt zu erklären, die Servitut Z abzulösen und im Grundbuch löschen zu lassen;
c) subeventuell sei das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 7. Januar 2014  und das Verfahren im Sinne von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO an die erste Instanz zurückzuweisen.
2. Die Hauptklage (gemäss dem abgeänderten Rechtsbegehren, act. 33 und 47 der vorinstanzlichen Akten, vgl. S. 2 f. des vorinstanzlichen Urteils) sei abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen solidarisch  der Berufungsbeklagten.
4. Eventuell: Für den Fall, dass den Berufungsanträgen Nr. 1 und 2 nicht  werden sollte (bspw. die Dispositiv Ziffern 1-3 des vorinstanzlichen Urteils  werden sollten), seien die Dispositiv Ziffern 4-6 des angefochtenen Urteils aufzuheben und
a) die erstinstanzlichen Prozesskosten nach gerichtlichem Ermessen neu , wobei von einem Streitwert von nicht über CHF 56'700 auszugehen ist;
b) die Prozesskosten unter Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen von Art. 106 Abs. 2 ZPO, Art. 107 Abs. 1 lit. b und Art. 108 ZPO (bzw. § 64 Abs. 2 und 3, § 66 Abs. 1 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH) zu verteilen und dementsprechend die  den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen gegenseitig wettzuschlagen, eventuell sei über die Verteilung der Prozesskosten nach gerichtlichem Ermessen zu entscheiden."
der Kläger, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 117 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei.
2. Eventualiter, falls die Berufung gutgeheissen und ein neuer (materieller) Ent-
scheid durch das Obergericht gefällt werden sollte, sei die Änderung der streitgegenständlichen Dienstbarkeit von 1976 bei der Entscheidfällung und den Erwägungen zu berücksichtigen.
3. Subeventualiter, falls die Berufung gutgeheissen und das Verfahren an die
Vorinstanz zurückgewiesen werden sollte, sei die Vorinstanz anzuweisen, die Änderung der streitgegenständlichen Dienstbarkeit von 1976 im weiteren  in der Entscheidfällung und in ihren neuen Erwägungen zu .
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) solidarisch zu
Lasten der Berufungskläger, Beklagten und Widerkläger."
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Kläger sind Eigentümer der in der Gemeinde J._ gelegenen
Grundstücke Kataster Nr. 1 (Kläger 1 und 2 als Miteigentümer zur Hälfte), Nr. 2
(Kläger 3), Nr. 3 (Kläger 4 und 5 als Miteigentümer zur Hälfte) und Nr. 4 (Kläger 6
und 7 als Miteigentümer zur Hälfte). Die Beklagten sind Alleineigentümer der an die
klägerischen Grundstücke angrenzenden Grundstücke Kataster Nr. 5 (Beklagter 1)
und Kataster Nr. 6 (Beklagter 2):
... [gelöscht Grundstückplan] Quelle: GIS-Brow ser Kanton Zürich
Auf den Grundstücken der Kläger und des Beklagten 1 ist als Recht und Last
die Dienstbarkeit "Recht auf Bau einer Strasse und Fuss- und Fahrwegrecht Dat.
07.07.1975, Z" eingetragen (Urk. 11/2/1-4, Urk. 26, Urk. 152). Das Grundstück des
Beklagten 2 ist mit der besagten Dienstbarkeit nur belastet (Urk. 169). Laut Servitu-
tenprotokoll Art. ... (Z) hat die Dienstbarkeit aktuell folgenden Wortlaut (Urk. 152,
Urk. 169):
"Die jeweiligen Eigentümer der belasteten Grundstücke dulden gegenüber den jeweiligen Eigentümern der berechtigten Grundstücke den Bau und den  einer Erschliessungsstrasse. Die Strasse ist in minimalem Ausbau,  jedoch den Auflagen der Behörden genügen soll, zu bauen; sie ist so , dass die Strassenachse inkl. einem allfälligen Trottoir auf die im Plan rot eingezeichnete Grundstücksgrenze zu liegen kommt.
Die beteiligten Eigentümer haben auf der Strasse das Fuss- und Fahrwegrecht. Das eingeräumte Recht schliesst jedoch kein Recht zum Parkieren von  ein.
Die Kosten der Erstellung, des Unterhaltes und der Erneuerung werden wie folgt getragen: Kataster 1 zu 59 % Kataster 5 zu 25 % Kataster 7 zu 8 % Kataster 8 zu 8 %
L._, 07.07.1975
Beleg J._ 1975 Nr. 9 mit Plan
coll. ...
Obligatorische Bestimmung(en) siehe Beleg J._ 1975 Nr. 9."
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2. Die Grundstücke der Parteien entstanden durch Parzellierung der ursprüng-
lichen Parzellen Nr. 10, Nr. 11 und Nr. 12. Diese drei Parzellen waren Gegenstand
eines am 7. Juli 1975 zwischen der M._ AG und der Erbengemeinschaft des
Dr. N._ abgeschlossenen Tauschvertrages, durch dessen Vollzug die M._
AG Eigentümerin der Parzellen Nr. 10 und Nr. 11 und die Erbengemeinschaft Dr.
N._ Eigentümerin der Parzelle Nr. 12 wurde. Gemäss Ziffer 10 des Tauschver-
trages war bei der Eigentumsübertragung folgende Grunddienstbarkeit im Grundre-
gister einzutragen (Urk. 48/4, Urk. 152):
"Recht auf Bau einer Strasse und Fuss- und Fahrwegrecht
zugunsten und zulasten Parzellen Nr. 11, 12 und 10
Die beteiligten Grundeigentümer dulden den Bau und den Fortbestand einer . Die Strasse ist in minimalem Ausbau, welcher jedoch den  der Behörden genügen soll, zu bauen; sie ist so anzulegen, dass die  inkl. einem allfälligen Trottoir auf die im Plan rot eingezeichnete  zu liegen kommt. Die beteiligten Eigentümer haben auf der Strasse das Fuss- und Fahrwegrecht. Das eingeräumte Recht schliesst jedoch kein Recht zum  von Fahrzeugen ein. Die Kosten der Erstellung des Unterhaltes und der  werden wie folgt getragen:
Parzelle Nr. 12 zu 59 %
Parzelle Nr. 10 + 11 ( gelb umrandetes Gebiet zu 25 %, grün umrandetes Gebiet zu 16 %)
Obligatorische Bestimmungen hiezu:
Berechtigt an diesem Fuss- und Fahrwegrecht sind in bezug auf Parzelle Nr. 10 und 11 nur die im Plan grün und gelb umrandeten Grundstücksteile. Wird der im Plan grün und/oder gelb umrandete Grundstücksteil von Parzelle Nr. 10 und 11 durch eine andere als in dieser Dienstbarkeit vorgesehene Zufahrt erschlossen, so ist der Eigentümer von Parzelle Nr. 10, 11 und 12 je berechtigt zu verlangen, dass die Berechtigung an diesem Fuss- und  in bezug auf das grün und/oder gelb umrandete Gebiet von Parzelle Nr. 11 und 10 im Grundregister gelöscht wird. Diesfalls haben die Erben N._ dem Eigentümer von Parzelle Nr. 11 und allenfalls 10 die auf die grün und/oder gelb umrandete Parzelle  anteilmässigen Erstellungskosten für diese Zufahrt am Tage der  zinslos zurückzuvergüten bzw. zu übernehmen. Unterhalts- und  an dieser Zufahrt sind jeweils die im Grundregister an diesem Fuss- und Fahrwegrecht berechtigten Grundeigentümer.
Wird bei der Ueberbauung einer der berechtigten Parzellen von den Behörden die ganze oder teilweise Erstellung dieser Erschliessungsstrasse verlangt, so kommen die Parteien überein, dass die ganze Erschliessungsstrasse von den beteiligten  zu bauen ist. Die Grundeigentümer haben im Rahmen des Baufortschrittes und nach Massgabe ihrer Beitragspflicht die Strassenbaukosten zu bezahlen.
Bei einer Parzellierung der Liegenschaften Parzellen Nr. 10/11 ist die vorstehende  nur auf den grün und gelb umrandeten Grundstücken nachzuführen und auf allen übrigen von Parzelle Nr. 10 und 11 herrührenden Grundstücksteilen teilzulöschen."
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In Ziffer 11 des Tauschvertrags verpflichteten sich die Parteien, die mit diesem
Vertrag zusammenhängenden Verpflichtungen gemäss den weiteren Bestimmun-
gen einem allfälligen Erwerber zu überbinden, mit der Verpflichtung zur Weiterüber-
bindung an alle weiteren Nachfolger im Eigentum der Objekte. Der vollständige
Wortlaut der Dienstbarkeit inkl. obligatorische Bestimmungen wurde auf das Ser-
vitutenprotokoll Art. ... übertragen und der Tauschvertrag als Beleg 1975 Nr. 9 zu
den Akten des Grundbuchamtes genommen. Der Bestandteil des Dienstbarkeits-
vertrags bildende Situationsplan ist nachfolgend wiedergegeben:
... [gelöscht: Situationsplan]
3. Im Jahre 1976 wurden die Parzellen Nr. 10 und 11 aufgeteilt. Gemäss An-
meldung der Grundeigentümerin M._ AG vom 16. September 1976 (Beleg
1976 Nr. 9) wurde die Dienstbarkeit Z wie folgt zur Nachführung in das Grundregis-
ter angemeldet (Urk. 48/5; zur Nummerierung der Grundstücke: Urk. 48/1 und Urk.
73/3):
beim Grundstück Parz. Nr. 13 [heute Kat. Nr. 8 und 7] als Recht
beim Grundstück Parz. Nr. 12 [heute Kat. Nr. 1-4] als Recht und Last beim Grundstück Parz. Nr. 14 [heute Kat. Nr. 5] als Recht und Last
beim Grundstück Parz. Nr. 15 [heute Kat. Nr. 17] als Last
beim Grundstück Parz. Nr. 16 [heute Kat. Nr. 6] als Last"
Die Kosten des Unterhalts und der Erneuerung wurden wie folgt aufgeteilt:
Parzelle Nr. 12 wie bisher zu 59 %, Parzelle Nr. 14 neu zu 25 % und Parzelle 13
neu zu 16 %. Im Zuge der Aufteilung von Parzelle Nr. 13 in die Grundstücke Kat.
Nr. 7 und 8 wurde die Dienstbarkeit Z auf beiden Grundstücken nachgeführt und die
Kosten des Unterhalts und der Erneuerung (16 %) halbiert (Urk. 48/6).
4. Per 1. April 2010 wurde für die Gemeinde J._ das eidgenössische
Grundbuch in Kraft gesetzt (RB 2011 S. 28; Urk. 11/2/2 S. 2). Im Jahre 2010 wurde
die Parzelle Nr. 12 in die vier Grundstücke Kat. Nr. 1 bis 4 unterteilt (Urk. 11/1). Die
Kläger beabsichtigen, die vier von ihnen geplanten Einfamilienhäuser vom
K._weg her mit einer privaten Zufahrtstrasse entlang der Grundstücksgrenze
zu Kat. Nr. 5 und Kat. Nr. 6 zu erschliessen und dafür die Dienstbarkeit Z (wonach
die Hälfte der Strasse auf die Grundstücke der Beklagten 1 und 2 zu liegen kommt)
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in Anspruch zu nehmen. Die Baubewilligungen für die Projekte der Kläger 1 und 2
einerseits und des Klägers 3 andererseits sind rechtskräftig (Urk. 48/7, Urk. 48/8;
Urk. 47 S. 5); die beiden Einfamilienhäuser wurden auf Kat. Nr. 1 und 2 mittlerweile
erstellt.
5. Mit Klage vom 30. Dezember 2010 und Einreichung der Weisung vom 27.
Dezember 2010 machten die Kläger 1 bis 5 das Verfahren mit erstgenanntem
Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1, Urk. 2). Für den Verlauf des
Verfahrens kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 106 S.
4 ff.). Die Beklagten erhoben mit der Klageantwort Widerklage auf Löschung bzw.
Ablösung der Dienstbarkeit Z (Urk. 20 S. 2). Die Kläger modifizierten mit der Replik
Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2 und stellten mit der Widerklageduplik zusätzlich das
Rechtsbegehren Ziffer 3. Nachdem der Kläger 3 das Grundstück Kat Nr. 4 an die
Kläger 6 und 7 veräussert hatte (Urk. 11/2/4, Urk. 26), wurden diese erstmals mit
Präsidialverfügung vom 16. Mai 2011 im Rubrum als klagende Parteien aufgeführt
(Urk. 29). Am 7. Januar 2014 fällte die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv aufge-
führte Urteil (Urk. 103 = Urk. 106). Bei den in Dispositiv Ziffer 2 erwähnten Plänen
handelt es sich um die Urk. 34/4/1 (Privater Zufahrtsweg "K._weg" - Situation
1:200 - Baueingabe - Revisionsplan), Urk. 34/4/2 (Privater Zufahrtsweg
"K._weg" Längenprofil 1:200/50 Baueingabe - Revisionsplan), Urk. 34/4/3 (Pri-
vater Zufahrtsweg "K._weg" Querprofile 1:100 Baueingabe - Revisionsplan),
Urk. 34/4/4 (Privater Zufahrtsweg "K._weg" Normalprofil 1:50 Baueingabe -
Revisionsplan) und Urk. 34/4/5 (Normalien der Baudirektion des Kantons Zürich für
Staatsstrassen Prinzip - Normalprofile 1:100 Fahrbahn). Die Revisionspläne waren
von der Gemeinde J._ bewilligt und ein von den Beklagten dagegen einge-
reichter Rekurs vom Baurekursgericht mit Entscheid vom 28. März 2012 abgewie-
sen worden (Urk. 56/3). Der Bau der Erschliessungsstrasse war zuvor bereits mit
undatiertem Entscheid der Gemeinde J._ (Versand: 8. November 2010) bewil-
ligt und ein Rekurs dagegen mit Entscheid des Baurekursgerichts vom 18. Mai 2011
abgewiesen worden (Urk. 11/9/1, Urk. 34/2/1).
6. Gegen das ihnen am 22. Januar 2014 zugestellte Urteil führen die Beklag-
ten mit Eingabe vom 18. Februar 2014, gleichentags zur Post gegeben und hierorts
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eingegangen am 19. Februar 2014, Berufung mit obgenannten Anträgen (Urk. 104,
Urk. 105). Den ihnen auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– leisteten sie
rechtzeitig (Urk. 110 bis Urk. 112). Die Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2014
(Urk. 117). Weitere Stellungnahmen in der Sache erfolgten seitens der Beklagten
mit Eingaben vom 11. Juli und 8. September 2014 (Urk. 125 und Urk. 156). Die
Kläger liessen sich dazu am 21. Juli 2014 (Kläger 1 und 2; Urk. 130), am 21. August
2014 (Kläger 3 bis 7; Urk. 147) und am 24. September 2014 (Kläger 3 bis 7; Urk.
164) vernehmen.
7. Auf Antrag der Beklagten wurde den Klägern 1 und 2 zunächst mit Verfü-
gung vom 18. August 2014 superprovisorisch und nach Gewährung des rechtlichen
Gehörs mit Beschluss vom 9. September 2014 im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme verboten, weitere bauliche Massnahmen im Bereich der umstrittenen
Dienstbarkeitsfläche Z, Kataster Nr. 5, Blatt ..., K._weg ..., Gemeinde J._,
Grundbuchamt L._, zu treffen, unter Androhung der Bestrafung wegen Unge-
horsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Wider-
handlungsfall (Urk. 140 und Urk. 159).
8. Über die Grundstücke der Beklagten wurden von Amtes wegen Grund-
buchauszüge eingeholt (Urk. 152 und Urk. 169) und den Parteien zugestellt (Urk.
153 und Urk. 170).
II.
1. Die Vorinstanz beurteilte zunächst die Widerklage und prüfte, ob die strittige
Dienstbarkeit zu löschen oder abzulösen sei. Sie erachtete die Widerklage als zu-
lässig, da sämtliche an der Dienstbarkeit beteiligten, aber nicht in den Prozess ein-
bezogenen Eigentümer (Kat. Nr. 17, 7 und 8) Verzichtserklärungen abgegeben hät-
ten und den Beklagten kein rechtsmissbräuchliches Prozessieren aufgrund wider-
sprüchlichen Verhaltens oder unnützer Rechtsausübung vorgeworfen werden kön-
ne (Urk. 106 S. 9 bis S. 19).
2. Die Vorinstanz prüfte sodann den Einwand der Beklagten, dass die Nach-
führung der Dienstbarkeit auf Kat. Nr. 6 im Widerspruch zu den obligatorischen
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Bestimmungen stehe und nicht korrekt erfolgt sei, weshalb die Dienstbarkeit gar nie
als Last hätte eingetragen werden dürfen. In diesem Zusammenhang erwog die Vo-
rinstanz, die Beklagten würden die Beweislast dafür tragen, dass die obligatori-
schen Bestimmungen tatsächlich auf die Kläger überbunden worden seien. Die Be-
klagten hätten die Überbindung lediglich unsubstantiiert behauptet bzw. die Nicht-
Überbindung mit Nichtwissen bestritten, weshalb darüber kein Beweis geführt wer-
den müsse. Damit seien die obligatorischen Bestimmungen nicht auf die Kläger
überbunden worden, so dass die Nachführung der Dienstbarkeit auf den Grundstü-
cken Kat. Nr. 6 und 5 korrekt erfolgt sei (Urk. 106 S. 21 f.).
3. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass die Belastung von Kat. Nr. 6 mit
der fraglichen Dienstbarkeit aber auch im Einklang mit den obligatorischen Be-
stimmungen stehe. Es gebe keine Teile der Parzellen Nr. 10/11, die auf dem Plan
grün und gelb umrandet seien. Deshalb könnten die Bestimmungen nur so verstan-
den werden, dass sich die Berechtigung aus der Dienstbarkeit auf die grün oder
gelb umrandeten Grundstücksteile beziehe, jedoch die übrigen Grundstücksteile nur
belastet seien, sofern überhaupt betroffen. Das Gleiche gelte für die Teillöschung
der berechtigten grün oder gelb umrandeten Grundstücksteile. Die Belastung sei in
diesem Fall nicht zu löschen, ansonsten die Erschliessungsstrasse auf der Parzelle
Nr. 11 gar nicht ganz gebaut werden könnte, was kaum Sinn und Zweck der
Dienstbarkeit gewesen sein könne (Urk. 106 S. 22 f.).
4. Die Vorinstanz erwog weiter, die Kläger hätten ihre Grundstücke im guten
Glauben auf die im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit erworben. Sie könnten
sich auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs berufen. Jedenfalls hätten die
Beklagten nicht dargetan, weshalb die Kläger weitergehende rechtliche Abklärun-
gen hätten treffen müssen, so dass sich auch in dieser Beziehung ein Beweisver-
fahren erübrige (Urk. 106 S. 23 f.).
5. Die Vorinstanz prüfte sodann, ob die Voraussetzungen zur Löschung oder
Ablösung der Dienstbarkeit gemäss Art. 736 ZGB erfüllt sind. Sie zog dabei insbe-
sondere in Betracht, dass die Beklagten den ursprünglichen Sinn und Zweck der
Dienstbarkeit in der Bewerkstelligung einer gemeinsamen Erschliessung der betei-
ligten Parzellen Nr. 10/11 und Nr. 12 erblickten und geltend machten, nachdem die
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Parzellen Nr. 10/11 anderweitig erschlossen seien, sei das ursprüngliche "Synal-
lagma" gänzlich zerstört, wenn die Dienstbarkeit weiterhin die anderweitig erschlos-
senen Grundstücke belaste.
5.1 Bei dieser Prüfung ging die Vorinstanz vom Grundsatz der Identität der
Dienstbarkeit aus, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen
Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist
(BGE 130 III 554 E. 2 S. 556). Für die Ermittlung des Inhalts der Dienstbarkeit stell-
te sie – mangels genügender Aussagekraft des Eintrages selbst – unter Verweis auf
Art. 738 ZGB auf den Erwerbsgrund und damit auf den Dienstbarkeitsvertrag vom
7. Juli 1975 ab. In diesem Zusammenhang erwog die Vorinstanz, die Begründungs-
parteien hätten im Dienstbarkeitsvertrag weder die Anpassung an die künftige bau-
liche Entwicklung noch individuelle Erschliessungsmöglichkeiten ausdrücklich aus-
geschlossen. Die Beklagten hätten demnach zu beweisen, dass die Dienstbarkeit
für die Kläger alles Interesse verloren habe, weil sie einzig zum Zweck der gemein-
samen Erschliessung sämtlicher Parzellen (Nr. 10/11 und 12) errichtet worden sei.
Dieser Beweis sei mit den von den Beklagten angerufenen Urkunden, dem Zeugnis
von O._ und der Aussage des Beklagten 1 nicht erbracht worden. Die Vo-
rinstanz konstatierte, dass selbst aus den obligatorischen Bestimmungen ersichtlich
werde, dass die Begründungsparteien den Fall vorgesehen hätten, dass die Grund-
stücke auf einem anderen Weg erschlossen würden; damit könne definitiv ausge-
schlossen werden, dass die Dienstbarkeit nur im Hinblick auf eine gemeinsame Er-
schliessung errichtet worden sei. Werde der Begründungsakt ausgelegt, habe der
ursprüngliche Zweck darin bestanden, dass für die Erschliessung eines der berech-
tigen Grundstücke die Erschliessungsstrasse gemäss Dienstbarkeit errichtet werde
dürfe (Urk. 106 S. 24 ff.).
5.2 Darauf untersuchte die Vorinstanz, ob die Eigentümer der berechtigten
Grundstücke noch über ein Interesse verfügen, die Dienstbarkeit zum ursprüngli-
chen Zweck auszuüben. Dazu stellte sie einleitend fest, dass die Dienstbarkeit nicht
zur Beseitigung einer Wegenot errichtet worden sei, da die Parzelle Nr. 12 bereits
über den K._weg genügend erschlossen gewesen sei. Hingegen sei die Er-
schliessung der parzellierten Grundstücke Kat. Nr. 2 bis 4 heute nur noch über die
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Erschliessungsstrasse gemäss Dienstbarkeit gewährleistet, da der südlich der klä-
gerischen Grundstücke verlaufende ...weg nicht frei befahrbar sei, sodass durch
den Wegfall der Dienstbarkeit eine Wegenot für die genannten drei Grundstücke re-
sultieren würde. Daraus werde deutlich, dass insbesondere die Eigentümer der Kat.
Nr. 2 bis 4 ein Interesse am Fortbestand der Dienstbarkeit hätten, da ihre Grund-
stücke andernfalls nicht erschlossen wären. Aber auch das Grundstück Kat. Nr. 1
verfüge über ein legitimes (finanzielles) Interesse am Fortbestand der Dienstbarkeit.
Es würde nämlich keinen Sinn machen – so die Vorinstanz weiter – die Erschlies-
sung über den K._weg selbständig anderweitig zu finanzieren, wenn die Er-
schliessung über die Dienstbarkeit zusammen mit den Grundstücken Kat. Nr. 2 bis
4 möglich sei (Urk. 106 S. 30 ff.).
5.3 Die Vorinstanz verneinte schliesslich auch ein Missverhältnis der Interes-
sen und damit einen Ablösungsanspruch. Die Beklagten hätten nicht damit rechnen
dürfen, dass die Dienstbarkeit – die ihnen beim Kauf ihrer Liegenschaften bekannt
gewesen sein müsse und im Kaufpreis wohl mitberücksichtigt worden sei – nie rele-
vant werde. Es sei offensichtlich, dass die Dienstbarkeit ihre Liegenschaften belas-
te; inwiefern diese Belastung das Interesse der Kläger in den Hintergrund rücke, sei
aber nicht ersichtlich. Das Interesse der Kläger an der Erschliessung von Kat. Nr. 2
bis 4 überwiege das Interesse der Beklagten an einem unberührten Gartensitzplatz
deutlich (Urk. 106 S. 33 f.).
6. Nachdem zwischen den Parteien in der Frage der Strassenbreite (3.0 Meter
und je zwei Bankette à 0.3 Meter) Einigkeit besteht, war im Rahmen der Hauptklage
gemäss Vorinstanz nur noch zu entscheiden, wie die Dienstbarkeit bezüglich der
Hangsicherung auszulegen ist. Die Vorinstanz erwog, eine Hangsicherung sei not-
wendig und von der Dienstbarkeit abgedeckt; der möglichst geringste Eingriff in das
Grundeigentum der Beklagten bestehe aber nicht in der Erstellung einer Böschung
sondern in der Errichtung einer Stützmauer (Urk. 106 S. 35 ff.).
- 15 -
III.
1.1 Auf das vorinstanzliche Verfahren war das bisherige Verfahrensrecht an-
zuwenden (Art. 404 Abs. 1 ZPO; BGer 4A_306/2013 E. 2.2). Für das zweitinstanzli-
che Verfahren gilt die schweizerische Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Die Berufung wurde fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzli-
chen Endentscheid. Da auch die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung
– unter Vorbehalt hinreichender Begründung (E. III/1.2 und 1.3) – einzutreten (Art.
308 und Art. 311 ZPO).
1.2 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 311 ZPO). Die Berufung ist
zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. der Berufungskläger muss die Fehlerhaf-
tigkeit des angefochtenen Entscheids aufzeigen. Um dieser Pflicht gerecht zu wer-
den, genügt es nicht, auf die in erster Instanz geltend gemachten Vorbringen zu
verweisen; ebenso wenig kann sich der Berufungskläger auf eine allgemeine Kritik
des angefochtenen Entscheids beschränken. Die Begründung muss genügend aus-
führlich sein, damit die Berufungsinstanz sie ohne weiteres verstehen kann. Dies
setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägun-
gen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik
beruht. Fehlt eine hinreichende Begründung, tritt die Berufungsinstanz insoweit auf
die Berufung nicht ein (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 4A_290/2014 E. 3.1;
5A_438/2012 E. 2.2). Bei der Prüfung zureichend begründeter Rügen besitzt die
Berufungsinstanz volle Kognition. Sowohl die Sachverhaltsfeststellung als auch die
Rechtsanwendung der Vorinstanz können umfassend überprüft werden.
1.3 Soweit die Beklagten in ihrer Berufungsschrift in Ziffer III/1 den Sachver-
halt aus ihrer Sicht noch einmal zusammenfassen, ohne irgendwelche Rügen zu
erheben (Urk. 105 S. 3 ff.), ist darauf nicht weiter einzugehen.
1.4 Die Beklagten haben eine "Berufungsreplik" und eine weitere Stellung-
nahme eingereicht (Urk. 125, Urk. 156). Die Frist zur Einreichung der Berufung be-
trägt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Begründung hat innerhalb der Rechtsmit-
telfrist zu erfolgen. Die spätere Ergänzung der Berufungsschrift mit Rügen, die be-
- 16 -
reits in der Berufungsbegründung hätten vorgetragen werden können, ist nicht zu-
lässig. Eine Ergänzung im Rahmen einer Replik ist nur insoweit statthaft, als die
Ausführungen in der Berufungsantwort dazu Anlass geben oder die Voraussetzun-
gen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Soweit die Beklagten die Stellungnahmen
benutzen, um die Begründung der Berufung zu vertiefen, zu verbessern oder die-
selbe zu ergänzen, kann darauf nicht eingegangen werden (Seiler, Die Berufung,
Zürich 2013, N 1146; BGer 5A_165/2014 E. 1.3). Die gilt auch für die in der "Beru-
fungsreplik" enthaltenen zusätzlichen Beweisanträge (Urk. 125 S. 15 Rz 26).
2.1 Die Beklagten halten im Berufungsverfahren daran fest, dass die Voraus-
setzungen für die Löschung der Dienstbarkeit Z erfüllt sind. Erwerbsgrund der
Dienstbarkeit ist vorliegend der Dienstbarkeitsvertrag, wie er in Ziffer 10 des
Tauschvertrags zwischen der M._ AG und der Erbengemeinschaft des Dr.
N._ vom 7. Juli 1975 zum Ausdruck kommt. Die Vorinstanz hat bereits darauf
hingewiesen, dass in der vorliegenden Konstellation, in der sich nicht die ursprüng-
lichen Vertragsparteien gegenüber stehen, eine objektivierte Vertragsauslegung
Platz zu greifen hat. Der Erwerbsgrund muss so ausgelegt werden, wie er nach sei-
nem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich aufgrund der Bedürfnisse des
herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit
verstanden werden durfte und musste. Soweit sich der Zweck der Dienstbarkeit
nicht aus dem Grundbuch ergibt, gilt im Verhältnis zu Dritten der Zweck als mass-
gebend, der aus dem Dienstbarkeitsvertrag hervorgeht oder objektiv erkennbar ist.
Kann davon nicht ausgegangen werden, ist zur Bestimmung des Zwecks danach zu
fragen, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung auf-
grund der Bedürfnisse der herrschenden Grundstücke vernünftigerweise von Be-
deutung sein konnten (BGE 138 III 650 E. 5.3 S. 655 f.; 130 III 554 E. 3.1 S. 557
und E. 3.2 S. 559).
2.2 Der Dienstbarkeitsvertrag enthält obligatorische Bestimmungen, auf die im
Servitutenprotokoll verwiesen wird. Verpflichtungen obligatorischer Natur entfalten
an sich nur Wirkungen zwischen den Vertragsparteien, es sei denn, sie seien – wie
dies Ziffer 11 des Tauschvertrags vom 7. Juli 1975 vorsah – auf die Rechtsnachfol-
ger überbunden worden (BGE 128 III 265 E. 3c S. 269; BK-Rey, N 143 f. zu Art.
- 17 -
730 ZGB). Zwischen den Parteien war strittig, ob die Kläger die obligatorischen
Bestimmungen übernommen haben. Unabhängig davon kann den Beklagten bei-
gepflichtet werden, wenn sie dafürhalten, die obligatorischen Bestimmungen könn-
ten bei der Ermittlung von (ursprünglichem) Sinn und Zweck einer Dienstbarkeit be-
achtet werden (Urk. 20 S. 5 f. Rz 14), zumal diese vorliegend Bestandteil des als
Beleg ins Grundbuch aufgenommenen Tausch- und Dienstbarkeitsvertrags (Art.
942 Abs. 2 ZGB) und damit für jedermann erkennbar sind (BGE 128 III 265 E. 3a S.
267, 108 II 542 E. 2 S. 546). Die obligatorischen Bestimmungen sind mit anderen
Worten Teil des Erwerbsgrundes im Sinne von Art. 738 Abs. 1 ZGB. Das Bundes-
gericht misst vertraglichen Bestimmungen über Inhalt und Umfang der Dienstbar-
keit, die dem Grundbuchamt eingereicht und zu den Belegen genommen werden,
mit Rücksicht auf die allgemeine Geltung von Art. 779b Abs. 1 ZGB neuerdings so-
gar dingliche Wirkung zu (BGE 137 III 444 E. 4.2.5 S. 452 mit Verweis auf Urteil
5C.269/2001 vom 6. März 2002 E.4b, nicht publ. in: BGE 128 III 169; 128 III 265 E.
3a Abs. 3 S. 267 und Steinauer, Les droits réels, Band III, 2. Aufl., 1996, N 2536 S.
102 f.; a.M. BSK ZGB II-Petitpierre, N 6 zu Art. 738 ZGB).
3.1 Die Beklagten machen geltend, nachdem ihre eigenen Grundstücke "durch
eine andere als in dieser Dienstbarkeit vorgesehene Zufahrt erschlossen" worden
seien, seien sie im Dezember 2008 klarerweise berechtigt gewesen, die Löschung
der Dienstbarkeit zu verlangen. Indem die Erben N._ im Dezember 2008 nicht
bereit gewesen seien, die entsprechende Anmeldung zu unterzeichnen, hätten sie
die obligatorischen Bestimmungen verletzt. Es sei davon auszugehen, dass die Vo-
raussetzungen für die Löschung der Dienstbarkeit auch heute noch erfüllt seien
(Urk. 105 S. 6 Ziff. 2.a).
3.2 Die Ausführungen der Beklagten stehen im Zusammenhang mit Bemü-
hungen des Grundbuchamtes L._, im Jahre 2008 die auf den Grundstücken
der Beklagten lastende Dienstbarkeit Z auf Initiative eines ungenannten Dritten zu
löschen (Urk. 21/2+3, Urk. 34/9, Urk. 73/1). Eine Löschung unterblieb, weil die Er-
bengemeinschaft N._ der Löschung der Dienstbarkeit nicht zustimmte (Urk.
21/3). Es kann keine Rede davon sein, dass dadurch die obligatorischen Bestim-
mungen des Dienstbarkeitsvertrags verletzt wurden. Der Wortlaut von Absatz 1 der
- 18 -
obligatorischen Bestimmungen ist eindeutig. Demzufolge sind die Eigentümer von
Parzellen Nr. 10, 11 und 12 im Falle anderweitiger Erschliessung von Parzellen Nr.
10 und Nr. 11 (grün und/oder gelb umrandete Teile) keineswegs befugt, die Berech-
tigung von Parzelle Nr. 12 bzw. die Belastung der Parzellen Nr. 10 und Nr. 11 (so-
weit grün und/oder gelb umrandet) löschen zu lassen. Gestützt auf die genannte
Bestimmung können die Eigentümer der drei Parzellen (je einzeln) lediglich verlan-
gen, dass im Falle anderweitiger Erschliessung der Parzellen Nr. 10 und Nr. 11
(grün und/oder gelb umrandete Teile) die Berechtigung in Bezug auf das grün
und/oder gelb umrandete Gebiet von Parzellen Nr. 10 oder 11 gelöscht wird. Mit
anderen Worten könnte der Beklagte 1 lediglich darauf bestehen, dass sein Recht
auf Bau einer Strasse und das Fuss- und Fahrwegrecht im Grundbuch gelöscht und
er im Gegenzug von der Beteiligung an den Erstellungskosten der Strasse entbun-
den wird. Es läge nicht im objektiven Interesse von Parzelle Nr. 12 bzw. der Grund-
stücke der Kläger, im Falle einer anderweitigen Erschliessung von Parzellen Nr. 10
und Nr. 11 das Wegrecht entlang der Grenze zu verlieren. Unabhängig davon, ob
die obligatorischen Bestimmungen auf die Parteien übertragen wurden, können die
Beklagten aus dem ersten Absatz derselben nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum
gleichen Auslegungsergebnis ist bereits die Vorinstanz gelangt (Urk. 106 S. 22 E.
7.5).
4.1 Die Beklagten werfen der Vorinstanz sodann eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs vor. Die Gemeindebehörden von J._ seien mehrfach davon aus-
gegangen, die Dienstbarkeit sei obsolet geworden und nicht mehr relevant. Sie hät-
ten Baubewilligungen (zugunsten des Beklagten 1 und O._s) erteilt, die nicht
hätten erteilt werden dürfen, wenn die Dienstbarkeit als bestehend anerkannt wor-
den wäre. Auch in den Plänen der Gemeinde J._ zur Revision der Bau- und
Zonenordnung aus dem Jahre 2008 (Urk. 21/6) seien die Zufahrtswege für die künf-
tige Überbauung von Parzelle Nr. 12 auf dem Grundeigentum der Kläger eingetra-
gen worden. Die Vorinstanz sei auf dieses Vorbringen nicht ansatzweise eingegan-
gen und habe die entsprechenden Ausführungen zu Unrecht mit dem pauschalen
Argument zurückgewiesen, es sei nicht ersichtlich, was die Beklagten daraus zu ih-
ren Gunsten ableiten wollten. Sie hätten einen Anspruch darauf, dass sich das er-
- 19 -
kennende Gericht mit diesen entscheidungsrelevanten Vorbringen auseinanderset-
ze und diese nach Art. 157 ZPO würdige (Urk. 105 S. 6 f. Ziff. 2.b und 2.c).
4.2 Die Ausführungen der Beklagten sind in der Tat nicht geeignet, ihrer Wi-
derklage zum Durchbruch zu verhelfen. Das Gesetz regelt in den Art. 734 bis Art.
736 ZGB den Untergang der Grunddienstbarkeiten. Daneben gibt es weitere Unter-
gangsgründe wie Enteignung oder andere Gründe des öffentlichen Rechts (z.B. im
Rahmen eines Quartierplanverfahrens), Gestaltungsurteil, Verzicht des Berechtig-
ten, Dereliktion des herrschenden Grundstücks und Zeitablauf bei zeitlich befriste-
ten Grunddienstbarkeiten (Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich
2012, N 1297 ff., N 1315). Die zur Löschung notwendige schriftliche Erklärung der
aus dem Eintrag berechtigten Kläger liegt unstrittig nicht vor. Die Beklagten zeigen
nicht auf, inwiefern aufgrund der erteilten Baubewilligungen oder aufgrund mögli-
cher Bauweisen vor oder nach der Revision der Bau- und Zonenordnung (Urk. 21/6)
einer der genannten Untergangsgründe eingetreten wäre. Im Baubewilligungsver-
fahren wird grundsätzlich nur die Übereinstimmung des Bauvorhabens mit den öf-
fentlich-rechtlichen Bauvorschriften geprüft (Fritzsche/Bösch/Wipf, Zürcher Pla-
nungs- und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, S. 1207). Eine bestehende Dienstbar-
keit kann weder durch einen Gestaltungsplan noch durch öffentlich-rechtliche Bau-
vorschriften ausser Kraft gesetzt werden (Zobl, Grundbuchrecht, 2. Aufl., Zürich
2004, N 294a, mit Verweis auf die Rechtsprechung). Die Bauvorschriften des Pla-
nungs- und Baugesetzes sind öffentliches Recht; sie begründen keine Privatrechte
(§ 218 Abs. 1 PBG). Schliesslich sei auf den in § 218 Abs. 2 PBG/ZH ausdrücklich
festgehaltenen Vorbehalt zu Gunsten privatrechtlicher Regelungen verwiesen. Mehr
gibt es dazu nicht zu sagen.
5.1 Die Beklagten monieren weiter, die Vorinstanz werfe ihnen im Zusammen-
hang mit der Überbindung der obligatorischen Bestimmungen auf die Kläger zu Un-
recht eine ungenügende Substantiierung vor. Tatsache sei, dass die Überbindung
ein Geschehen betreffe, das sich zwischen den Erben N._ und den Klägern
abgespielt habe. Der Vorgang habe von den Beklagten daher nicht wahrgenommen
und auch nicht näher substantiiert werden können. Der Vorwurf der fehlenden Sub-
stantiierung verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. In diesem Zu-
- 20 -
sammenhang sei es im Übrigen gerechtfertigt, den Klägern die Beweislast aufzuer-
legen, da sie aus der Behauptung, die obligatorischen Bestimmungen seien ihnen
nicht überbunden worden, Rechte ableiten würden und allein darlegen könnten,
dass von der im Tauschvertrag enthaltenen Verpflichtung abgewichen worden sei
(Urk. 105 S. 7 f. Ziff. 3.a und 3.b).
5.2 In der Klageantwort hatten die Beklagten ausgeführt, es entziehe sich ihrer
Kenntnis, ob die obligatorischen Bestimmungen entgegen der im Vertrag enthalte-
nen Überbindungsklausel tatsächlich überbunden worden seien. Die klägerische
Behauptung werde jedenfalls mit Nichtwissen bestritten. Doch selbst wenn sie zu-
treffen sollte, wären die obligatorischen Bestimmungen nicht einfach irrelevant,
sondern im Rahmen der Auslegung der Dienstbarkeit zu beachten (Urk. 20 S. 5 f.
Rz 14). Selbst wenn mit diesen Ausführungen prozessual ausreichend behauptet
worden wäre, dass die obligatorischen Bestimmungen auf die Kläger übergegangen
sind, vermöchte dies den Beklagten im Ergebnis nicht zu helfen. Es sind die Be-
klagten, die sich auf die obligatorischen Bestimmungen berufen (vgl. E. III/3 und 7)
und daraus Rechte ableiten. Nachdem die Kläger eine Überbindung mit Verweis auf
den Kaufvertrag zwischen den Erben N._ und den Klägern 1 bis 3 vom 27. Ap-
ril 2010 über die Parzelle Nr. 12 (Grundbuch Blatt ..., Kataster Nr. ...) bestritten ha-
ben (Urk. 10 S. 5 Rz 13, Urk. 33 S. 13 f. Rz 17), wäre es aufgrund der allgemeinen
Beweislastregel von Art. 8 ZGB Sache der Beklagten, die positive Tatsache der
Überbindung zu beweisen. Die Beklagten haben in der Berufungsschrift keinerlei
Beweismittel genannt; vielmehr sind sie der unzutreffenden Auffassung, die Kläger
seien beweispflichtig. Damit bleibt es dabei, dass die Überbindung beweislos blie-
be, zumal auch aus dem Kaufvertrag zwischen den Erben N._ und den Klä-
gern 1 bis 3 nichts auf eine Übernahme hinweist (Urk. 34/7 [ohne Kaufpreis und
Zahlungsversprechen] = Urk. 149/5).
5.3 In diesem Kontext darf aber nicht unerwähnt bleiben, dass die Beklagten
in der Duplik ergänzten, sie zögen die obligatorischen Bestimmungen lediglich zur
Ermittlung des tatsächlichen Willens der damaligen Vertragsparteien heran, wie
dies auch die Kläger tun würden, was nicht zu beanstanden sei (Urk. 41 S. 14 Rz
38; vgl. auch Urk. 41 S. 28 Rz 102, S. 31 N 115). Aufgrund dieser Äusserung durfte
- 21 -
die Vorinstanz davon ausgehen, die Beklagten stemmten sich der in der Replik
wiederholten und mit Vorlage des Kaufvertrags bekräftigen Behauptung der Kläger,
die obligatorischen Bestimmungen seien ihnen nicht überbunden worden (Urk. 33
S. 13 f. Rz 17), nicht (mehr) entgegen. Somit war in der Tat kein Beweis darüber zu
führen, ob die obligatorischen Bestimmungen auf die Kläger überbunden wurden.
Wird den obligatorischen Bestimmungen gar dingliche Wirkung zuerkannt (E.
III/2.2), ist die Frage der Überbindung ohnehin obsolet und kommt alles auf die Aus-
legung des Erwerbsgrundes bzw. Dienstbarkeitsvertrags einschliesslich der obliga-
torischen Bestimmungen an.
6.1 Die Beklagten bezeichnen es als "zwar nicht unzulässig" aber als "proble-
matisch", dass die Vorinstanz (Urk. 106 S. 14 f. E. 5.12.3 und 5.12.4) ihre Aussa-
gen mit Verweis auf § 149 Abs. 3 ZPO/ZH beweismässig nicht gewürdigt habe. Sie
halten mit Verweis auf BK-Bühler, N 14 ff. zu Art. 191/192 ZPO, dafür, diese zür-
cherische Bestimmung, die nach neuen Verfahrensrecht nicht mehr gelte, sei be-
reits bisher umstritten gewesen. Die Aussagen der Beklagten, die das Entstehen
der Überbauung (Bauetappe I zwischen P._ und K._weg) und die ganze
Entwicklung direkt miterlebt hätten, seien von Relevanz und von der Berufungs-
instanz unter Berücksichtigung aller Umstände zu würdigen. Die Beklagten hätten
Anspruch auf rechtliches Gehör und verlangten, dass ihre Ausführungen in den
persönlichen Befragungen zu berücksichtigen seien. Sie stellten daher den Antrag,
nach Art. 191 ZPO zur Parteibefragung durch die Berufungsinstanz zugelassen zu
werden. "Falls das Obergericht das nicht selber [mache]", werde beantragt, das
Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Parteibefragung zu wiederholen
und die Aussagen nach dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung zu
würdigen. Es bestehe kein Anlass, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln (Urk. 105
S. 8 f. Ziff. 5.a und 5.b).
6.2 Die Beklagten verweisen im Rahmen dieser Rüge ausdrücklich auf die E.
5.12.3 und 5.12.4 im angefochtenen Urteil. Dort ging es um die Würdigung der Aus-
sagen der Beklagten bei der Beurteilung des klägerischen Einwands, die Widerkla-
ge sei rechtmissbräuchlich, weil die Beklagten die Gültigkeit der Dienstbarkeit vor-
prozessual anerkannt und nur Differenzen bezüglich der Auslegung der Dienstbar-
- 22 -
keit bestanden hätten (Urk. 106 S. 12 E. 5.10, 5.11 und 5.14). Ohne auf die Aussa-
gen der Beklagten abzustellen, kam die Vorinstanz zum Ergebnis, den Klägern sei
der Beweis (Beweissatz 1) nicht gelungen, dass die Beklagten die Dienstbarkeit
vorprozessual anerkannt hätten (Urk. 106 S. 17 E. 5.15.4). Sie verwarf in der Folge
auch den klägerischen Einwand des Rechtsmissbrauchs (Urk. 106 S. 19 E. 5.18).
Insofern sind die Beklagten durch die Nichtbeachtung ihrer Aussagen in der persön-
lichen Befragung gar nicht beschwert. Sie können sich daher dagegen auch nicht
zur Wehr setzen.
6.3.1 Die Vorinstanz nahm noch an einer anderen Stelle auf eine persönliche
Befragung Bezug. Im Zusammenhang mit der Ermittlung des Zwecks der Dienst-
barkeit war seitens der Beklagten die "Parteibefragung" (nicht aber die Beweisaus-
sage) des Beklagten 1 zu den Beweissätzen 2.1 lit. d bis lit. f beantragt worden
(Urk. 72 S. 4; Urk. 76 S. 9 f.). Die Beklagten hatten sich auf ein nicht realisiertes
"ursprüngliches Erschliessungskonzept der M._ AG" berufen, um ihren Stand-
punkt zu untermauern, die Dienstbarkeit habe eine gemeinsame Erschliessung be-
zweckt (Urk. 41 S. 10 f.). Die Vorinstanz erwog, selbst der Beklagte 1 habe anläss-
lich der Befragung vom 17. Mai 2013 ausgeführt, zum Zeitpunkt der Errichtung der
Dienstbarkeit sei die Tiefgarage der Überbauung "P._ I" zwischen dem westli-
chen Doppeleinfamilienhaus und der mittleren Häuserreihe noch nicht vorgesehen
gewesen, weil noch keine Planung vorhanden gewesen sei. Er habe die Vermutung
geäussert, dass die M._ AG das vorgesehen habe, weil sie überall Land reser-
viert habe, um Tiefgaragen zu ermöglichen (Prot. I S. 31 f.). Daraus erschliesse
sich, dass die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten bloss Vermutungen seien.
Konkrete Pläne hätten die Beklagten nicht vorweisen können, weshalb ihnen der
Beweis misslinge (Urk. 106 S. 29 E. 7.13.5).
6.3.2 Auf diese Erwägungen scheinen die Beklagten anzuspielen, wenn sie
erklären, sie hätten die Entstehung der Überbauung und die ganze weitere Entwick-
lung direkt miterlebt, weshalb ihre Aussagen von Relevanz seien. Damit zeigen die
Beklagten aber nicht auf, inwiefern der Vorinstanz bei der Würdigung der Aussage
des Beklagten 1 und damit bei der Sachverhaltsfeststellung ein Fehler unterlief. Die
Beweisaussage und die persönliche Befragung des Beklagten 2 wurden seitens der
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Beklagten zu den Beweissätzen 2.1 und 2.2 nicht verlangt (Urk. 72 S. 3 ff. [Zu Ziff.
2.1]). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
6.4 Das erstinstanzliche Verfahren richtete sich nach kantonalem Prozess-
recht. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung war bis zum Inkrafttreten der
Schweizerischen ZPO eine Frage des kantonalen Rechts, wobei das Bundesrecht
in wichtigen Rechtsbereichen die freie Beweiswürdigung vorschrieb (Frank/Sträul-
i/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N 3 zu § 148
ZPO/ZH). Die Beklagten zeigen nicht auf, inwiefern das Bundesrecht für das erstin-
stanzliche Verfahren die freie Beweiswürdigung verlangte. Insofern ist ein Verstoss
gegen einen "bundesrechtlichen Grundsatz der freien Beweiswürdigung" von vorn-
herein nicht ersichtlich. Dem kantonalen Prozessrecht wiederum war es unbenom-
men, das Parteiverhör ganz oder teilweise, nämlich soweit Vorbringen zugunsten
des Befragten betroffen sind, auszuschliessen (BK-Kummer, N 60 zu Art. 8 ZGB).
Es wird sogar die Ansicht vertreten, dass Aussagen gemäss § 149 Abs. 3 ZPO/ZH
– da kein eigentliches Beweismittel – selbst in Bereichen nicht frei gewürdigt wer-
den konnten, wo das Bundesrecht selbst die freie Beweiswürdigung vorschrieb
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 149 ZPO/ZH). Die Beklagten machen nicht
geltend, sie hätten zur Beweisaussage nach § 150 ZPO/ZH zugelassen werden
müssen.
6.5 Nachdem die Vorinstanz die Aussage des Beklagten 1 würdigte, sie aber
nicht für tauglich erachtete, den Nachweis dafür zu leisten, die Dienstbarkeit sei
zum Zweck der gemeinsamen Erschliessung sämtlicher Parzellen errichtet worden
(Urk. 106 S. 29 E. 7.13.5), ist nicht ersichtlich, inwiefern die freie Würdigung dieser
Aussage zu einem anderen Beweisergebnis geführt hätte. Somit ist die Feststellung
des Sachverhalts mit keinem Mangel behaftet, der für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein könnte. Es kann daher offen bleiben, ob die im Berufungsverfah-
ren beantragte Parteibefragung nach Art. 191 ZPO die Voraussetzung von Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO erfüllt. Eine Rückweisung an die Vorinstanz mit der Anweisung, die
Beklagten nunmehr nach Art. 191 ZPO zu befragen, kommt auch nicht in Frage,
andernfalls auf das vorinstanzliche Verfahren neues Prozessrecht zur Anwendung
gebracht würde, was Art. 404 Abs. 1 ZPO entgegensteht. Im Übrigen bliebe auch
- 24 -
bei einer Rückweisung die kantonale Zivilprozessordnung anwendbar (BGer
4A_8/2012 E. 1).
7.1.1 Die Beklagten sind der Auffassung, die Auslegung der Dienstbarkeit
durch die Vorinstanz vermöge nicht zu überzeugen, weil sie die ganze Entste-
hungsgeschichte, wie sie von ihnen dargelegt werde, völlig unberücksichtigt lasse
und damit den Sinn und Zweck, der seinerzeit bei der Errichtung wegleitend gewe-
sen sei, völlig verkenne (Urk. 105 S. 9 E. 5.c mit Verweis auf Urk. 106 S. 22 E. 7.5).
7.1.2 Mit dieser pauschalen Rüge genügen die Beklagten den Begründungs-
anforderungen nicht. Sie zeigen insbesondere nicht auf, welche rechtsgenügend
behaupteten Tatsachen oder Interessen die Vorinstanz bei der Auslegung und bei
der Ermittlung des Zwecks fälschlicherweise überging bzw. welchen Umständen sie
dabei zu Unrecht eine (für die Beklagten nachteilige) Bedeutung beimass. Es fehlt
jegliche Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid, weshalb die ent-
sprechende Rüge bereits mangels Substantiierung zurückzuweisen ist.
7.2.1 In der "Berufungsreplik" erneuern die Beklagten ihren Einwand, das
Grundstück Kat. Nr. 6 des Beklagten 2 gehöre nicht zum gelb umrandeten Grund-
stücksteil, weshalb die Dienstbarkeit Z im Zuge der Parzellierung der Parzelle Nr.
11 auf Kat. Nr. 6 nicht hätte nachgeführt werden dürfen. Die Kläger würden sich
somit auf eine Servitut stützen, die rechtswidrig auf dem Grundstück des Beklagten
2 laste. Die Vorinstanz sei auf diese Frage gar nicht eingegangen, weil sie davon
ausgegangen sei, die obligatorischen Bestimmungen seien den Klägern nicht über-
bunden worden (Urk. 125 S. 14 Rz 24).
7.2.2 Diese Rüge ist verspätet, da sie nicht mit der Berufungsbegründung vor-
getragen wurde und nicht gesagt werden kann, sie sei erst durch Ausführungen in
der Berufungsantwort veranlasst worden. Die Voraussetzungen von Art. 317 ZPO
sind nicht erfüllt. Davon abgesehen ist die Vorinstanz in ihren Erwägungen sehr
wohl – wenn auch nur kurz – auf die von den Beklagten aufgeworfene Frage der
Belastung von Kat. Nr. 6 eingegangen (Urk. 106 S. 22 f. E. 7.5).
7.3.1 Die Rügen zur vorinstanzlichen Auslegung der Dienstbarkeit sind aber
auch inhaltlich unberechtigt. Zu Recht wies die Vorinstanz darauf hin, dass die Be-
- 25 -
gründungsparteien im Begründungsakt weder die Anpassung an die künftige bauli-
che Entwicklung noch individuelle Erschliessungsmöglichkeiten ausdrücklich aus-
geschlossen hätten (Urk. 106 S. 28 E. 7.13). Zutreffend erweist sich auch die vor-
instanzliche Feststellung, aus den von den Beklagten zum Beweis angerufenen Ur-
kunden (Urk. 21/1, Urk. 42/4, Urk. 73/2-5) und den Aussagen des Zeugen O._
und des Beklagten 1 lasse sich der (von den Beklagten supponierte) Zweck einer
ausschliesslich gemeinsamen Erschliessung nicht erstellen (Urk. 106 S. 28 f. E.
7.13.1 bis 7.13.5). Schliesslich ist auch der vorinstanzlichen Erwägung beizupflich-
ten, selbst aus den obligatorischen Bestimmungen werde ersichtlich, dass die Be-
gründungsparteien den Fall vorhergesehen hätten, dass die Grundstücke auf ande-
rem Weg erschlossen würden, womit definitiv ausgeschlossen werden könne, dass
die Dienstbarkeit nur im Hinblick auf eine gemeinsame Erschliessung errichtet wor-
den sei (Urk. 106 S. 30 E. 7.13.6). In Absatz 1 der obligatorischen Bestimmungen
ist nämlich nicht davon die Rede, dass im Fall, in dem der im Plan grün und/oder
gelb umrandete Grundstücksteil durch eine andere als die in der Dienstbarkeit vor-
gesehene Zufahrt erschlossen wird, die Dienstbarkeit (als Recht und Last) auf allen
beteiligten Grundstücken insgesamt untergeht bzw. zu löschen ist. Vielmehr sind
die Eigentümer der drei Parzellen (je einzeln) lediglich berechtigt zu verlangen,
dass die Berechtigung in Bezug auf das grün und/oder gelb umrandete Gebiet ge-
löscht wird. Die Belastung bleibt – wie das die Vorinstanz in Erwägung 7.5 richtig
erkannt hat – unverändert bestehen. Es kann dafür auf das bereits in E. III/3.2 Aus-
geführte verwiesen werden.
7.3.2 Nachzutragen bleibt, dass die Vorinstanz auch Absatz 3 der obligatori-
schen Bestimmungen, der das Vorgehen bei einer Parzellierung der Liegenschaften
Parzellen Nr. 10/11 regelt, im Ergebnis die richtige Bedeutung beimass. Die Vo-
rinstanz erwog, "das Gleiche" (nämlich "dass sich die Berechtigung aus der Dienst-
barkeit auf die grün oder gelb umrandeten Grundstücksteile beziehe, jedoch die üb-
rigen Grundstücksteile nur belastet sind, sofern überhaupt betroffen") gelte für die
Teillöschung der berechtigten grün oder gelb umrandeten Grundstücksteile. Die Be-
lastung sei in diesem Fall nicht zu löschen, ansonsten die Erschliessungsstrasse
auf der Parzelle Nr. 11 gar nicht ganz gebaut werden könnte. Dies könne nicht Sinn
und Zweck der Dienstbarkeit gewesen sein. Damit sei auch klar, dass – selbst wenn
- 26 -
die obligatorischen Bestimmungen auf die Kläger überbunden worden seien – die
Belastung des Grundstücks Kat. Nr. 6 nicht teilzulöschen wäre (Urk. 106 S. 22 f. E.
7.5). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in seinem Urteil vom 25. Ja-
nuar 2012 zwar ausgeführt, das Grundstück Kat. Nr. 6 liege ausserhalb der grün
bzw. gelb umrandeten Flächen und hätte daher nach Abs. 3 der obligatorischen
Bestimmungen nicht mit der Dienstbarkeit belastet werden dürfen (Urk. 48/7 S. 11
E. 2.11). Dieser Auffassung kann indes nicht beigepflichtet werden, da ansonsten
nach einer Parzellierung unabhängig von einer anderweitigen Erschliessung der
Grundstücke die Erschliessungsstrasse nicht mehr auf der ganzen Länge hätte rea-
lisiert werden können. Eine solche Auslegung würde dem mit einer "Erschlies-
sungsstrasse" verfolgten Zweck widersprechen. Mit Absatz 3 der obligatorischen
Bestimmungen sollte daher nur das Schicksal der grün und gelb umrandeten
Grundstückteile geregelt werden, soweit ihre Berechtigung in Frage steht. Gemäss
Absatz 1 werden die grün und/oder gelb umrandeten Grundstücksteile nämlich nur
mit Bezug auf ihre Berechtigung einer speziellen Regelung unterworfen. Mit Bezug
auf die Belastung sind sämtliche Grundstücksteile von Parzellen Nr. 10, 11 und 12
belastet und damit gleichgestellt.
7.3.3 Der von den Beklagten der Teilungsbestimmung zuerkannte Sinn wurde
von der damaligen, von der Parzellierung betroffenen Eigentümerin der Parzelle Nr.
11 denn auch nicht geteilt. Die Kläger weisen in diesem Zusammenhang zu Recht
darauf hin, die Dienstbarkeit habe im Jahre 1976 eine Änderung erfahren (Urk. 117
S. 18 Rz 53, S. 20 Rz 62 und S. 21 f. Rz 66; Urk. 47 S. 11 Rz 17, S. 12 f. Rz 19 ff.,
S. 30 ff. Rz 69 ff.). Am 16. September 1976 meldete die damalige Eigentümerin
M._ AG die Parzellierung der Parzellen Nr. 10 und 11 zur Eintragung in das
Grundregister an. Gleichzeitig erklärte sie, die Dienstbarkeit Z sei auf dem Grund-
stück Parz. Nr. 16 (heute Kat. Nr. 6; Urk. 48/1) nur noch als Last nachzuführen (Urk.
48/5). In diesem Zeitpunkt war im Übrigen bereits bekannt, dass für die Erschlies-
sung der Überbauung "Q._" die Dienstbarkeit Z nicht benötigt werden würde
(Urk. 73/5). Diese Anmeldung der M._ AG können die Beklagten nicht mehr in
Frage stellen, auch wenn der entsprechende Beleg 1976 Nr. 9 auf dem Grund-
buchblatt von Kat. Nr. 6 und dem dazugehörigen Servitutenprotokoll nicht vermerkt
- 27 -
wurde (Urk. 169). Vielmehr trifft es zu, dass mit der Teilung und Nachführung im
Jahre 1976 die Teilungsbestimmung vollzogen und damit obsolet geworden ist.
8. Damit bleibt es dabei, dass der ursprüngliche Zweck der Dienstbarkeit darin
bestand, dass für die Erschliessung eines der berechtigten Grundstücke die Er-
schliessungsstrasse gemäss Dienstbarkeit Z gebaut werden darf. Für diesen Zweck
wollen auch die Kläger die Dienstbarkeit in Anspruch nehmen; der Grundsatz der
Identität der Dienstbarkeit ist demzufolge gewahrt. Auch stimmt die tatsächliche
Rechtslage mit den Grundbucheinträgen überein. Die Vorinstanz hat unangefochten
den Kat. Nr. 1 bis 4 ein Interesse am Fortbestand der Dienstbarkeit attestiert (Urk.
106 S. 33 E. 7.16). Nebst dem von der Vorinstanz genannten legitimen finanziellen
Interesse der Kläger 1 und 2 (deren Grundstück im Prinzip bereits über den
K._weg erschlossen ist) an einer gemeinsamen Erschliessung der vier Parzel-
len bleibt zu erwähnen, dass die Kläger 1 und 2 auch kein Interesse daran haben
können, dass die für die Erschliessung von Kat. Nr. 2 bis 4 notwendige Strasse mit
ihrer ganzen Breite auf ihr Grundstück zu liegen kommt. Auch die Beklagten räu-
men in der Berufung ein, ein Interesse der Kläger an der Dienstbarkeit sei grund-
sätzlich nicht zu bestreiten (Urk. 105 S. 9 Ziff. 6.a). Die Voraussetzungen für eine
Löschung gestützt auf den Dienstbarkeitsvertrag oder wegen Wegfalls des Interes-
ses (Art. 736 Abs. 1 ZGB) sind damit nicht erfüllt. Im Eventualfall berufen sich die
Beklagten auf Art. 736 Abs. 2 ZGB.
9.1 Die Beklagten bringen vor, die Dienstbarkeit sei für sie völlig nutzlos ge-
worden. Es könne nicht darauf ankommen, dass sie – wie die Vorinstanz ausführe –
nicht damit hätten rechnen können, die Dienstbarkeit werde nie relevant. Es sei of-
fensichtlich, dass heute ein krasses Missverhältnis zwischen dem Interesse der
Kläger und jenem der Beklagten bestehe. Die Kläger könnten problemlos auf ihren
Grundstücken für die erst geplante, an sich notwendige Erschliessungsstrasse eine
anderweitige Strassenführung wählen. Für die Beklagten bedeute die Realisierung
der Erschliessung gemäss Dienstbarkeit hingegen einen schwerwiegenden Eingriff
in ihr Grundeigentum durch massive bauliche Massnahmen und einen wesentlichen
Verlust der von ihnen genutzten Gartenfläche. Die Veränderungen seien für die Be-
klagten nicht zumutbar, zumal sich der Beklagte 1 gemäss Dienstbarkeitsvertrag mit
- 28 -
25% an den Kosten der Erstellung, des Unterhalts und der Erneuerung der Er-
schliessungsstrasse beteiligen müsste. Die Ablösesumme sei auf höchstens Fr.
56'700.– festzusetzen, was dem Streitwert entspreche (Urk. 105 S. 9 Ziff. 6.a und
6.b).
9.2 Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich
zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbar-
keit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Art. 736 Abs. 2
ZGB). Eine Ablösung der Dienstbarkeit kommt auch dann in Betracht, wenn die Be-
lastung durch die Dienstbarkeit seit deren Errichtung in einem Mass zugenommen
hat, dass das Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks an der
Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit im Vergleich dazu als unverhältnismässig ge-
ring erscheint; dabei dürfen aber nicht vom Belasteten selbst geschaffene Gründe
zur Erschwerung beigetragen haben (BGE 107 II 331 E. 4 S. 338 f.). Erforderlich ist
eine Abwägung der gegenseitigen schutzwürdigen Interessen.
9.3 Der Verweis der Beklagten auf eine andere Strassenführung geht fehl. Wie
die Kläger zu Recht einwenden und von der Vorinstanz unwidersprochen festge-
stellt wurde (Urk. 106 S. 32 E. 7.16.1 und 7.16.2), müssten die Kläger 3 bis 7 Not-
wegrechte in Anspruch nehmen, wenn die Dienstbarkeit gelöscht würde. Die Kläger
sind nämlich nicht verpflichtet, sich untereinander ihre Grundstücke für die gegen-
seitige Erschliessung zur Verfügung zu stellen. Das dringende Bedürfnis der Kläger
3 bis 7, zur Vermeidung der Wegenot die Erschliessungsstrasse gemäss Dienst-
barkeit zu bauen, fällt daher stark ins Gewicht. Dies gilt indirekt auch für die Kläger
1 und 2, die zugunsten der Kläger 3 bis 7 mehr Land für den erforderlichen Notweg
zur Verfügung stellen müssten, als sie für die Ausübung der Dienstbarkeit benöti-
gen. Es kann diesbezüglich auch keine Rolle spielen, von welcher Möglichkeit der
Erschliessung die Gemeinde J._ bei der Revision der BZO ausging (Urk. 21/6)
und ob der Kläger 3 einmal einen entsprechenden Lösungsvorschlag präsentierte
(Urk. 108/12/1), wobei dieses Dokument ohnehin ein unzulässiges neues Beweis-
mittel darstellt und nicht mehr beachtet werden kann.
9.4 Der Umstand, dass die Beklagten heute nicht mehr auf die Dienstbarkeit
angewiesen sind, liegt darin begründet, dass die ehemals dienstbarkeitsbelastete
- 29 -
M._ AG eine andere Erschliessung der zur Überbauung "Q._" gehören-
den Grundstücke wählte. Insofern kann die Frage gestellt werden, ob das von den
Beklagten geltend gemachte Missverhältnis der Interessen nicht auf einen vom
(ehemals) Belasteten selbst geschaffenen Grund zurückzuführen ist, was einer Ab-
lösung von vornherein entgegenstünde. Jedenfalls ist zu beachten, dass die Kläger
keinen Grund dafür gesetzt werden, dass sich die Interessenlage für die Grundstü-
cke der Beklagten verändert hat. Sie sind auch für die Parzellierung und die Form-
gestaltung der Grundstücke der Beklagten nicht verantwortlich; diese wurden eben-
falls durch die M._ AG vorgenommen. In diesem Zusammenhang ist einmal
mehr darauf hinzuweisen, dass bereits die ursprünglichen Beteiligten laut den (ins
Grundbuch aufgenommenen) obligatorischen Bestimmungen für den nun eingetre-
tenen Fall keine Löschung der Belastungen sondern nur eine Löschung der Berech-
tigungen und eine Rückvergütung bzw. Übernahme der Erstellungskosten vorsa-
hen. Die Beklagten, die sich für die Auslegung der Dienstbarkeit auf die obligatori-
schen Bestimmungen berufen, können daher auch nicht damit argumentieren, der
Beklagte 1 müsse sich an den Kosten der Erschliessungsstrasse beteiligen. Ein
Verzicht des Berechtigen auf die Dienstbarkeit, um sich unliebsamen Verpflichtun-
gen zu entledigen, ist – worauf die Kläger zu Recht hinweisen (Urk. 117 S. 34 Rz
95) – bereits von Gesetzes wegen möglich (BSK ZGB II-Petitpierre, N 2 zu Art.
740a ZGB; BBl 2007 S. 5311).
9.5 Nachdem der ursprüngliche Zweck der Dienstbarkeit auch darin bestand,
der Parzelle Nr. 12 eine Erschliessung – unabhängig von einer anderweitigen Er-
schliessung der grün oder gelb umrandeten Grundstücksteile von Parzelle Nr. 10
und 11 – zu ermöglichen, ist nicht einzusehen, inwiefern eine Fortdauer der Dienst-
barkeit zugunsten der Kläger nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Der alleinige Um-
stand, dass die Beklagten heute auf die Zufahrtsstrasse nicht mehr angewiesen
sind, begründet noch kein Missverhältnis der Interessen. Es ist nicht ersichtlich und
geht aus der Berufungsschrift nicht hervor, welche Gesichtspunkte für die Interes-
senabwägung sonst noch eine Rolle spielen könnten. Dass die Beklagten einen Teil
ihrer Gärten zur Verfügung stellen müssen, liegt auf der Hand. Dies war aber schon
immer so.
- 30 -
9.6 Zusammenfassend dringen die Beklagten mit ihrer Berufung nicht durch,
wenn sie im Eventualstandpunkt fordern, dass die Dienstbarkeit gegen Entschädi-
gung abzulösen sei. Die Vorinstanz hat die Widerklage zu Recht abgewiesen.
10.1 Die Beklagten sind der Auffassung, Dispositiv Ziffer 2 müsse auch dann
aufgehoben werden, wenn die Widerklage abzuweisen sei, weil die darin umschrie-
bene Duldungspflicht den Beklagten aus rechtlichen Gründen nicht auferlegt wer-
den könne. Wie die Erschliessungsstrasse auszugestalten sei, hätten die berechtig-
ten und belasteten Grundeigentümer gemeinsam zu bestimmen, was voraussetze,
dass sowohl die Beklagten als auch die am Prozess nicht beteiligten Grundeigen-
tümer bei der Ausarbeitung der Pläne mitreden und mitentscheiden könnten. Insbe-
sondere der Beklagte 1, der an die Kosten beizutragen habe, müsse sich nicht ge-
fallen lassen, dass er bei der Ausarbeitung der Pläne nicht begrüsst worden sei. Im
Übrigen sei – so die Beklagten weiter – Dispositiv Ziffer 2 auch nicht vollstreckbar.
Mittlerweile sei mit dem Bau der Garage auf dem Grundstück des Klägers 3 ein
Präjudiz geschaffen worden, das eine Ausübung der Dienstbarkeit, wie sie die Vor-
instanz in ihrem Urteil festgelegt habe, unmöglich mache. Der Abstand der Garage
zur Grenze betrage gemäss Baubewilligung fünf Meter. Wenn die Mitte der Er-
schliessungsstrasse (Strassenachse) auf die Grenze zu liegen komme, sei der von
der Bau- und Zonenordnung vorgeschriebene Abstand gemäss Art. 24 BZO der Ga-
rage zur Strassenbegrenzung von 3.5 Metern nicht mehr gewährleistet, weil dafür
nur noch 3.2 Meter vorhanden seien (Urk. 105 S. 10).
10.2 Mit der Unterlassungs- und Beseitigungsklage kann sich der Dienstbar-
keitsberechtigte gegen Handlungen und Veranstaltungen des Eigentümers des be-
lasteten Grundstücks oder einer beliebigen anderen Person wehren, welche eine
Ausübung der Dienstbarkeit in den Schranken von Art. 737 Abs. 2 ZGB verunmögli-
chen oder erschweren (BGE 95 II 14 S. 19 E. 3; ZK-Liver, N 181 zu Art. 737 ZGB).
Das Dulden (vgl. abgeänderte Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2) ist eine Unterart des
Unterlassens und stellt die Verpflichtung dar, auf einen Widerstand bzw. Wider-
spruch gegen eine Handlung zu verzichten (BK-Weber, N 98 zu Art. 98 OR). Einem
Nachbarn kann beispielsweise die Pflicht auferlegt werden, während einer bestimm-
ten Bauphase die Benützung seines Vorplatzes zu dulden (BK-Kellerhals, N 15 zu
- 31 -
Art. 343 ZPO). Das Rechtsbegehren muss hinreichend bestimmt sein, d.h. konkret,
klar und deutlich zum Ausdruck bringen, was die klagende Partei will (BGE 97 II 92
S. 93). Hätten die Kläger bloss den "Inhalt der Dienstbarkeit wie sie sich aus dem
Grundbucheintrag ergibt" (Urk. 105 S. 10) eingeklagt, könnten die Beklagten in ei-
nem späteren Stadium erneut Einwendungen gegen ein genauer umschriebenes
Bauprojekt erheben, was es zu vermeiden gilt. Insofern ist nicht zu beanstanden,
dass die Kläger ein konkretes Strassenbauprojekt zum Gegenstand ihrer Rechts-
begehren gemacht haben. Da sich die Beklagten dem Bau der Erschliessungs-
strasse widersetzen, können sie nun nicht geltend, sie hätten bei der Ausarbeitung
der Pläne beteiligt werden müssen. Nachdem die Strassenbreite von drei Metern
unbestritten ist, die Strasse mit einer Stützmauer zu sichern und die Vorinstanz in-
soweit dem Antrag der Beklagten gefolgt ist, ist auch gar nicht ersichtlich, welche
Gestaltungs- oder Änderungswünsche der Beklagten übergangen wurden. Die Bei-
tragspflicht, der sich der Beklagte 1 ohnehin entledigen kann, ändert daran nichts.
Die Frage der realen Vollstreckung stellt sich vorliegend wiederum nicht. Unterlas-
sungs- einschliesslich Duldungspflichten lassen sich nicht real erzwingen. Zur Voll-
streckung steht nur der indirekte Zwang zur Verfügung (insbesondere die Strafan-
drohung nach Art. 292 StGB). Gründe, die der Durchsetzung von Dispositiv Ziffer 2
des angefochtenen Urteils mittels indirektem Zwang entgegenstehen, sind nicht er-
sichtlich. Soweit die Beklagten im Berufungsverfahren erstmals die Verletzung öf-
fentlich-rechtlicher Abstandsvorschriften beklagen, sind sie daran zu erinnern, dass
neue Vorbringen nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig
sind und dass die Einhaltung der Bauvorschriften Sache der Baubehörden ist. Die-
se haben sowohl das Garagengebäude des Klägers 3 als auch die Errichtung der
Erschliessungsstrasse gemäss Revisionseingabe rechtskräftig bewilligt (Urk.
34/2/3, Urk. 48/7; Urk. 146, Urk. 56/3). Ob sich das Garagengebäude des Klägers 3
als baurechtskonform erweist, ist nicht mehr in diesem Verfahren zu prüfen. Die
Beklagten legen auch nicht dar, wann und wo sie im vorinstanzlichen Verfahren die
entsprechenden Behauptungen aufgestellt haben (Urk. 125 S. 25 Rz 48) oder in-
wiefern die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Die Einwendun-
gen der Beklagten sind zu verwerfen.
- 32 -
10.3 Die bewilligte Erschliessungsstrasse (Urk. 34/4/1) endet auf der Höhe
des Grundstücks Kat. Nr. 4 (Urk. 34/4/1). Sie tangiert weder Kat. Nr. 17 noch Kat.
Nr. 7 und 8, weshalb die nicht ins Recht gefassten Grundeigentümer nicht betroffen
sind. Sie sind an der Erschliessungsstrasse auch nicht interessiert, haben sie doch
ihre Zustimmung zur Löschung der Dienstbarkeit erteilt (Urk. 53, Urk. 54 und Urk.
58). Die Vorinstanz hat die Hauptklage damit zu Recht geschützt. In Dispositiv Ziffer
3 verpflichtete sie die Beklagten bzw. die jeweiligen Eigentümer der Grundstücke
Kat. Nr. 5 und 6, die Ausübung des Wegrechts durch die Kläger bzw. die jeweiligen
Eigentümer und sonstigen Berechtigten der Grundstücke Kat. Nr. 1, 2, 3 und 4 auf
dem Weg gemäss Dispositiv Ziffer 1 zu dulden. Es ist offensichtlich, dass der Ver-
weis auf Dispositiv Ziffer 2 hätte erfolgen müssen, da in Dispositiv Ziffer 1 die Wi-
derklage abgewiesen wird. Dieser Schreibfehler ist von Amtes wegen zu berichtigen
(Art. 334 Abs. 1 und 2 ZPO).
11.1 Angefochten ist auch die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Berufungs-
antrag Ziffer 4.a) und -verteilung (Berufungsantrag Ziffer 4.b). Die Vorinstanz ist für
die Festsetzung der Kosten von einem Streitwert von Fr. 113'400.– ausgegangen
(Urk. 106 S. 41).
11.2 Auf den Berufungsantrag Ziffer 4.a) kann von vornherein nicht eingetre-
ten werden, da sich weder aus dem Antrag noch aus der Begründung ergibt, auf
welchen Betrag die Beklagten Gerichts- und Parteikosten ermessensweise festge-
setzt haben wollen. Die Beklagten wollen Gerichtskosten und Parteientschädigung
– wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 41 S. 4) – auf der Basis eines Streitwerts von
höchstens Fr. 56'700.– berechnet wissen. Zwar könnte aus dem (halbierten) Streit-
wert eine Grundgebühr errechnet werden (§ 4 Abs. 1 aGerGebV, § 4 Abs. 1 aAnw-
GebV). Die Vorinstanz hat zu den Grundgebühren indes vier Zuschläge erhoben,
die nicht einfach halbiert werden können, da ein degressiver Tarif zur Anwendung
gelangt.
11.3 Selbst wenn auf den Berufungsantrag Ziffer 4.a) einzutreten wäre, müss-
te er abgewiesen werden. Die Vorinstanz hat mit Rücksicht auf § 24 ZPO/ZH die
von den Klägern vorgenommene Berechnung als nachvollziehbar bezeichnet und
"praxisgemäss" den höheren, von den Klägern genannten Streitwert von
- 33 -
Fr. 113'400.– als massgeblich erachtet. Die Kläger hatten die umstrittene Dienst-
barkeitsfläche von 151.2 m2 auf Fr. 1'500.–/m2 veranschlagt und den Wert der be-
troffenen Gesamtfläche von Fr. 226'800.– mit Rücksicht auf die Belastung durch die
Dienstbarkeit um 50% reduziert (Urk. 33 S. 4 Rz 4). Die Beklagten wollten diesen
Wert nochmals halbieren, "um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Quad-
ratmeterpreis von Fr. 1'500.– nur für Bauland gerechtfertigt ist, nicht aber für einen
lediglich 1.80 m breiten und daher faktisch unbebaubaren Grundstücksstreifen"
(Urk. 41 S. 4 Rz 8, Urk. 125 S. 20 f. Rz 40). Eine solche doppelte Reduktion ist in-
des nicht angezeigt. Gemäss § 24 ZPO/ZH ist der Wert massgebend, den die
Dienstbarkeit für den Berechtigten oder das berechtigte Grundstück hat; ist der
Wertverlust für das belastete Grundstück grösser, gilt dieser als Streitwert. Mit Be-
zug auf die berechtigten Grundstücke fällt in Betracht, dass die Dienstbarkeit Z de-
ren Erschliessung gewährleistet, nachdem keine öffentliche Strasse zu diesen
Grundstücken führt. Mit anderen Worten verschafft die Dienstbarkeit diesen Grund-
stücken die Überbaubarkeit; ohne sie wären sie nicht überbaubar. Die Wertdifferenz
zwischen diesen beiden Zuständen stellt den Wert der Dienstbarkeit für die berech-
tigten Grundstücke dar (Pradervand-Kernen, La valeur des servitudes foncières et
du droit de superficie, Fribourg 2007, N 992). Es versteht sich von selbst, dass sich
gestützt auf diese Überlegung ein Streitwert von weit mehr als Fr. 113'400.– recht-
fertigen liesse.
Selbst die Beklagten gehen in ihrem zweiten Schriftsatz davon aus, dass der
Wert von Wegdienstbarkeiten auf 50% des Verkehrswertes des belasteten Grund-
stücks festzusetzen sei; sie wollen den "Verkehrswert von Flächen für Ausnüt-
zungsübertragungen" bzw. von "Land ohne Ausnützung" aber nur mit 50% berück-
sichtigen (Urk. 125 S. 20 f. Rz 40, mit Verweis auf Pradervand-Kernen, a.a.O., S.
262 ff.). Eine zusätzliche Ausnützungsübertragung findet aber weder von den
Grundstücken der Beklagten auf die Grundstücke der Kläger noch umgekehrt statt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Dienstbarkeitsflä-
che um Bauland, das für die Berechnung der maximal zulässigen Ausnützung be-
achtlich ist. Damit bleibt es bei einem Streitwert von Fr. 113'400.–.
- 34 -
11.4 Die Beklagten wenden sich auch gegen die vorinstanzliche Kostenvertei-
lung. Sie machen in erster Linie geltend, dass sie sich in guten Treuen zur Prozess-
führung veranlasst gesehen hätten, nachdem das Grundbuchamt ein Verfahren um
Anmeldung der Löschung der Dienstbarkeit veranlasst, aber aus ungeklärten und
nicht nachvollziehbaren Gründen wieder abgebrochen habe. Zudem hätten die Klä-
ger zunächst ein offensichtlich untaugliches und rechtlich unzulässiges Klagebe-
gehren eingereicht. Die Vorinstanz habe die Klageänderung zwar zugelassen, doch
habe dies auf Seiten der Beklagten zu vermehrtem Aufwand und zur Verzögerung
des Verfahrens geführt. Zu berücksichtigen sei ferner, dass das Problem der sog.
"Hangsicherung" Gegenstand des Streits gewesen sei. In diesem Punkt hätten die
Beklagten obsiegt. Schliesslich dürfe nicht übergangen werden, dass die Kläger
vorprozessual und beim ursprünglichen Rechtsbegehren stets eine Breite von 3.5 m
beansprucht hätten, wogegen seitens der Beklagten opponiert worden sei. Erst
nachdem die Breite vom Baurekursgericht auf drei Meter festgelegt worden sei, hät-
ten die Kläger ihr ursprüngliches Begehren angepasst. Aus den genannten Grün-
den rechtfertige es sich, den Parteien die Prozesskosten je zur Hälfte aufzuerlegen
(Urk. 106 S. 11 f.).
Den Beklagten wurden bereits vor Einleitung des Verfahrens vom Grundbuch-
amt L._ mit Schreiben vom 23. Juli 2010 mitgeteilt, dass die Löschung der
Dienstbarkeit nicht erfolgen könne, weil sich die Erbengemeinschaft N._ ge-
weigert habe, die Grundregisteranmeldung zu unterzeichnen (Urk. 21/3). Damit
können sich die Beklagten aber nicht mehr darauf berufen, das Grundbuchamt ha-
be das "Löschungsverfahren" aus ungeklärten und nicht nachvollziehbaren Grün-
den abgebrochen. Mit Schreiben vom 9. September 2010 teilte der Rechtsvertreter
des Beklagten 1 dem damaligen Rechtsvertreter des Klägers 3 gar mit, sein Klient
habe die Beanspruchung seines Grundstückes für den Bau einer Erschliessungs-
strasse zu dulden (Urk. 11/7). Wenn es die Beklagten trotzdem auf einen Prozess
ankommen liessen, können sie sich nicht unter Berufung auf § 64 Abs. 3 ZPO/ZH
entlasten. In einer vergleichbaren Position befinden sich unzählige Beklagte, die
nicht klein beigeben wollen und sich gewisse Erfolgschancen einräumen.
- 35 -
Die Beklagten weisen ausdrücklich darauf hin, dass die Zulassung der Klage-
änderung im Ermessen der Vorinstanz gelegen habe (Urk. 105 S. 11). Eine Verzö-
gerung oder Verteuerung des Verfahrens ist nicht dargetan. Der Tatbestand von §
66 Abs. 1 ZPO/ZH (Urk. 105 S. 12) ist offensichtlich nicht erfüllt.
Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die Rechtsbegehren Ziffer 1 der Hauptklage
das klägerische Eventualbegehren Ziffer 3 gutgeheissen und die Widerklage abge-
wiesen. Wird das Hauptbegehren abgewiesen und nur das Eventualbegehren zu-
gesprochen, so gilt im Umfang der Differenz, um welchen der Streitwert des Even-
tualbegehrens unter demjenigen des Hauptbegehrens liegt, der Kläger als unterlie-
gend im Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH und Art. 106 Abs. 2 ZPO (BK-Sterchi, N 4
zu Art. 106 ZPO; BSK ZPO-Rüegg, N 3 zu Art. 106 ZPO; Guldener, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 406 Fn 6). Die Kläger wenden u.a. ein, bei
der Berechnung des Streitwerts sei die von einer Böschung allenfalls betroffene
Fläche der Grundstücke der Beklagten ohnehin nie berücksichtigt worden, so dass
auch diesbezüglich kein Unterliegen der Kläger gegeben sei (Urk. 117 S. 50 Rz
146). Dieser Einwand und die weiteren Argumente (Mehrwert der Grundstücke der
Beklagten durch Erstellung einer Stützmauer) vermögen am teilweisen Unterliegen
indes nichts zu ändern. Dies trifft an und für sich auch für die Reduktion der Stras-
senbreite von 3.5 m gemäss ursprünglichen Rechtsbegehren auf 3 m gemäss ab-
geänderten Rechtsbegehren zu. Nur machten die Kläger in dieser Hinsicht zu Recht
geltend, sie hätten die ursprünglichen Begehren gestützt auf die Baubewilligung der
Gemeinde J._ (Urk. 11/9/1) in guten Treuen gestellt (Urk. 117 S. 50 Rz 145).
Der Entscheid des Baurekursgerichts, mit welchem die Strassenbreite auf Rekurs
der Beklagten hin auf drei Meter reduziert wurde, was die Kläger zur Änderung der
Rechtsbegehren veranlasste, erging erst am 18. Mai 2011 (Urk. 34/2/3). Die Reduk-
tion der Strassenbreite kann daher nicht zur Belastung der Kläger mit Kosten füh-
ren.
Damit stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die
Kostenverteilung aufgrund der von der Vorinstanz favorisierten Stützmauerlösung
korrigiert werden muss. In der Praxis wird ein geringfügiges Unterliegen im Umfang
von einigen Prozenten in der Regel nicht berücksichtigt. Indes sind bezüglich dieser
- 36 -
Praxis auch kritische Stimmen laut geworden. Zu beachten ist in diesem Zusam-
menhang auch § 64 Abs. 3 ZPO/ZH und Art. 107 Abs. 1 ZPO, wonach dem Obsie-
gen in einer grundsätzlichen Frage prozessual überragende Bedeutung zukommen
kann (BSK ZPO-Rüegg, N 3 zu Art. 106 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO-Komm., N 10 zu Art. 106 ZPO).
Vorliegend fällt in Betracht, dass die Beklagten bereits eine Hangsicherung als
solche (Böschung oder Stützmauer) als servitutswidrig erachteten. In diesem Punkt
ist die Vorinstanz den Beklagten indes nicht gefolgt, was unangefochten blieb (Urk.
106 S. 36 ff.). Als "minimalen Ausbaustandard" definierte die Vorinstanz sodann
nicht die kostengünstigere Variante einer Böschung sondern die teurere Variante
einer Stützmauer, weil dadurch der Gartensitzplatz der Beklagten weniger stark
verändert würde (Urk. 106 S. 39 E. 8.13). Insgesamt sind die Kläger somit in beiden
Grundsatzfragen (Bestand der Dienstbarkeit, Hangsicherung als solche) mit ihren
Begehren durchgedrungen. Sie sind lediglich in der Frage der Ausführung der
Hangsicherung unterlegen, wobei die Frage des minimalen Ausbaustandards in
gewissem Mass auch eine Wertungsfrage ist. Insgesamt rechtfertigt sich aufgrund
des geringfügigen Unterliegens in einer Ermessensfrage keine Belastung der Klä-
ger mit Prozesskosten.
11.5 Damit erweist sich auch die erstinstanzliche Kosten- und Entschädi-
gungsregelung (Dispositiv Ziffer 4 bis 6) im Ergebnis als richtig.
12. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das erstin-
stanzliche Urteil ist – in der gemäss Erwägung III/10.3 zu berichtigenden Fassung –
zu bestätigen.
IV.
1.1 Der Streitwert beträgt Fr. 113'400.–. Die Grundgebühr im Sinne von § 4
Abs. 1 GebV OG (§ 12 Abs. 1 GebV OG) ist aufgrund des überdurchschnittlichen
Zeitaufwandes und des Massnahmeverfahrens leicht zu erhöhen und auf
Fr. 11'000.– festzusetzen. Diese sind im Umfang von Fr. 10'000.– den in der Haupt-
sache unterliegenden Beklagten (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und im Umfang von Fr.
- 37 -
1'000.– den im Massnahmeverfahren unterlegenen Klägern 1 und 2 aufzuerlegen.
Im Massnahmeentscheid vom 9. September 2014 waren die Kosten- und Entschä-
digungsfolgen gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Entscheid in der Hauptsache
vorbehalten worden (Urk. 159 S. 11). Dies schliesst eine separate Verteilung der
Kosten des Massnahmeverfahrens gemäss dessen Ausgang nicht aus (Fischer,
Stämpflis Handkommentar ZPO, Art. 104 N 14 m.H.a. BGer 5P.496/2006 vom 22.
Januar 2007 Erw. 4.2). Die Kläger 1 und 2 haben mit ihrem eigenmächtigen Verhal-
ten Anlass zum Massnahmeverfahren gegeben, weshalb es sich rechtfertigt, ihnen
gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO die daraus resultierenden Mehrkosten von Fr.
1'000.– aufzuerlegen.
1.2 Die Beklagten werden gegenüber den Klägern für das Berufungsverfah-
ren entschädigungspflichtig. Die herabgesetzte Gebühr im Sinne von Art. 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV ist auf Fr. 6'000.– zu veranschlagen. Für die weiteren Eingaben ist
ein Pauschalzuschlag von Fr. 2'000.– (§ 11 Abs. 2 AnwGebV) und für die Mehr-
fachvertretung ein solcher von Fr. 1'000.– (§ 8 AnwGebV) zu berechnen. Hinzu
kommt der Mehrwertsteuerzuschlag von 8%. Demgegenüber werden die Kläger 1
und 2 gegenüber dem Beklagten 1 für das Massnahmeverfahren entschädigungs-
pflichtig. Diese Parteientschädigung ist auf Fr. 1'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteu-
er festzusetzen.
1.3 Gerichtskosten und Parteientschädigungen sind je hälftig auf die kosten-
pflichtigen Parteien aufzuteilen, wobei Solidarhaft anzuordnen ist (Art. 106 Abs. 3
ZPO; BK-Sterchi, N 12 zu Art. 106 ZPO).
2.1 Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagten hätten mit der Einreichung
manipulierter bzw. veränderter Unterlagen vor der Berufungsinstanz (Urk. 108/1-12)
den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt. Ob die weiteren Voraussetzungen
des Tatbestandes vorliegen, sei von Amtes wegen durch das Gericht zu prüfen,
ebenso die Einleitung eines Strafverfahrens von Amtes wegen gegen die Beklagten
(Urk. 117 S. 11 ff. Rz 30 ff.). Die Beklagten weisen diesen Vorwurf zurück (Urk. 125
S. 5 Rz 12).
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2.2 Die eingereichten Urkundenteile, Zusammenführungen, handschriftlichen
Ergänzungen und Markierungen erfüllen den Tatbestand der Urkundenfälschung
nicht. Die Verfälschung einer Urkunde setzt voraus, dass dem ersichtlichen Ausstel-
ler eine neue, nicht von ihm herrührende Erklärung unterschoben wird, d.h. mit ei-
ner neu geschaffenen unechten Urkunde, die den Schein einer echten in sich trägt,
Beweis geführt wird (BSK StGB II-Boog, N 47 zu Art. 251 StGB). Durch die vorge-
nommenen "Änderungen" entstand zu keiner Zeit der Anschein, der ursprüngliche
Aussteller habe den Urkunden diesen Inhalt gegeben (vgl. Stratenwerth/Bommer,
Schweizerisches Strafrecht, BT Teil II, Bern 2008, S. 154).