# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9c789ed4-1d4b-5ec6-9e7d-23701e0d9f88
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Schweizerische Südostbahn AG schrieb die Beschaffung des
Betriebskommunikations- und -informationssystems im selektiven Verfahren aus. Im
August 2006 bestimmte sie insgesamt vierzehn Unternehmungen, die ein Angebot
einreichen konnten. In der Folge reichten zehn dieser Anbieter eine Offerte ein, u.a. die
Ascom (Schweiz) AG und die SAG Systemtechnik AG Schweiz. Am 19. April 2007
entschied der Verwaltungsrat, die Beschaffung des Kommunikationssystems inkl.
optionalen Ausrüstungsteilen sowie zugehörigem Reservematerial für Fr. 4'200'000.--
der PKE electronics (Schweiz) AG, Dübendorf, zu vergeben. Mit Schreiben vom 23.
April 2007 teilte die Geschäftsleitung den Vergabeentscheid den übrigen Anbietern mit.
B./ Mit Eingabe vom 4. Mai 2007 erhob die Ascom (Schweiz) AG, Bern, Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Zuschlag an die PKE electronics
(Schweiz) AG sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung bzw. zur Fällung
eines neuen Vergabeentscheids an die Schweizerische Südostbahn AG
zurückzuweisen, es sei festzustellen, dass das Konsortium aus den Firmen SAG
Systemtechnik AG Schweiz, IMS Info Management Systems AG Winterthur, VOSSLOH
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
AG Werdohl und CABLEX AG Zürich für den Bau eines Kommunikationssystems
gemäss Ausschreibung ungeeignet sei und daher deren Angebot bei der Fällung eines
neuen Vergabeentscheides nicht zu berücksichtigen sei, und der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur
Begründung wurde im wesentlichen geltend gemacht, die PKE electronics (Schweiz)
AG habe kein Angebot eingereicht und sei auch nicht Rechtsnachfolgerin einer an der
Ausschreibung teilnehmenden Gesellschaft. Demzufolge sei der Zuschlag rechtswidrig
erfolgt und müsse aufgehoben werden. Weiter machte die Beschwerdeführerin geltend,
das Konsortium, dem unter anderem die SAG Systemtechnik AG Schweiz angehört
habe, sei im Rahmen des selektiven Verfahrens als geeignet eingestuft worden. In der
Folge hätten fünf von sechs Mitarbeitern, welche als einzige über Erfahrung mit
Kommunikationssystemen für Bahnbetreiber verfügt hätten, die SAG Systemtechnik
AG Schweiz verlassen. Das besagte Konsortium verfüge daher nicht mehr über die
notwendige Erfahrung auf dem Gebiet der Erstellung eines Kommunikationssystems für
einen Bahnbetreiber und könne somit die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten
nicht mehr erfüllen, weshalb es bei einem neuen Vergabeentscheid nicht mehr
berücksichtigt werden dürfe.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom
11. Mai 2007, auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei nicht einzutreten,
eventuell sei das Gesuch abzuweisen, subeventuell sei die Beschwerdeführerin im Falle
einer Gutheissung des Begehrens um aufschiebende Wirkung zu verpflichten, eine
Garantiehinterlage von mindestens Fr. 40'000.-- zu leisten, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Auch die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom 11.
Mai 2007, das Begehren um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Der Präsident des Verwaltungsgerichts wies das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 15. Mai 2007 ab. Er erwog, im Rahmen
der summarischen Prüfung könne die Beschwerdegegnerin als Rechtsnachfolgerin der
SAG Systemtechnik AG Schweiz betrachtet werden, weshalb der Eintritt der
Beschwerdegegnerin in das Vergabeverfahren zulässig und der Einwand der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe sich nicht am Vergabeverfahren
beteiligt und hätte daher den Zuschlag nicht erhalten dürfen, unbegründet erscheine.
Weiter erwog er, die Beschwerdegegnerin sei eine Tochtergesellschaft einer grösseren
international tätigen Unternehmung mit Erfahrung im einschlägigen Bereich, weshalb
das Ausscheiden einzelner Mitarbeiter aus der SAG Systemtechnik AG Schweiz die
Eignung der Beschwerdegegnerin nicht in Frage zu stellen vermöge.
In ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2007 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem
Rechtsbegehren fest, der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin sei aufzuheben und die
Sache sei zur neuen Beurteilung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausserdem beantragte sie, es sei festzustellen, dass die SAG Systemtechnik AG
Schweiz für den Bau eines Kommunikationssystems gemäss der Ausschreibung
ungeeignet und daher deren Angebot bei einem neuen Vergabeentscheid nicht zu
berücksichtigen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie hält fest, es treffe
nicht zu, dass der Geschäftsbereich Verkehrslösungen der SAG Systemtechnik AG
Schweiz gesamthaft von der Beschwerdegegnerin übernommen worden sei. Kein Teil
der SAG Systemtechnik AG Schweiz sei in die Beschwerdegegnerin integriert worden,
weshalb diese auch nicht die Rechtsnachfolgerin des Geschäftsbereichs
Verkehrslösungen der SAG Systemtechnik AG Schweiz sein könne. Auch könne die
SAG Systemtechnik AG Schweiz nicht rückwirkend mittels Absorptionsfusion per Ende
Dezember 2006 übernommen worden sein. Im heutigen Zeitpunkt bestehe die SAG
Systemtechnik AG Schweiz noch, so dass die Beschwerdegegnerin nicht deren
Rechtsnachfolgerin sein könne. Da fünf von sechs Mitarbeitern, welche als einzige über
Erfahrung mit Kommunikationssystemen für Bahnbetreiber verfügt hätten, die SAG
Systemtechnik AG Schweiz verlassen hätten, sei diese im heutigen Zeitpunkt für die
Durchführung des ausgeschriebenen Projekts nicht geeignet. Zudem dürfe die
Vorinstanz bei einem neuen Vergabeentscheid die SAG Systemtechnik AG Schweiz
nicht mit der Begründung berücksichtigen, diese könne als Tochtergesellschaft auf
allfällig vorhandene Erfahrungen des Konzerns der Beschwerdegegnerin zurückgreifen.
Die Vorinstanz dürfe einen Anbieter aufgrund des nachträglichen Wegfalls der Eignung
vom Verfahren ausschliessen bzw. den diesbezüglichen Zuschlag widerrufen, nicht
jedoch nach der Präqualifikation die Eignung von allfälligen zwecks Erfüllung des
Auftrags beigezogenen anderen Unternehmen überprüfen.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 28. Juni 2007, die Beschwerde
sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdeführerin. Sie habe den von der SAG Systemtechnik Austria GmbH, der
PKE Verkehrstechnik GmbH sowie der Beschwerdegegnerin gemeinsam verfassten
Kundenbrief so interpretiert, dass der Geschäftsbereich Verkehrslösungen der SAG
Systemtechnik AG Schweiz per Ende 2006 in die PKE
electronics Schweiz AG integriert werde. Offenbar sei es nun jedoch so, dass nicht nur
der fragliche Geschäftsbereich, sondern die ganze Gesellschaft mittels
Absorptionsfusion in die PKE electronics (Schweiz) AG eingebracht werde und in der
Zwischenzeit auch eingebracht worden sei, was im Ergebnis dasselbe bewirke, nämlich
dass der Geschäftsbereich Verkehrslösungen der SAG Verkehrssysteme AG Schweiz
nunmehr der Beschwerdegegnerin als deren Rechtsnachfolgerin angehöre. Im übrigen
hätten die am Verfahren beteiligten Anbieter keinen Rechtsanspruch gehabt, dass ein
Ausschluss eines Konkurrenten verfügt werde. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin könne sie daher sehr wohl prüfen, ob die Beschwerdegegnerin
über die einschlägigen Eignungskriterien verfüge. Sie nehme damit keine neue
Eignungsprüfung vor, sondern kläre in freier Entscheidung ab, ob die ursprünglich
nachgewiesene Eignung noch gegeben sei.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Eingabe vom 29. Juni 2007 ebenfalls die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, ihre Muttergesellschaft, die
PKE electronics AG, Wien, habe mit Kaufvertrag vom 30. November 2006 sämtliche
Aktien der SAG Systemtechnik AG Schweiz erworben mit der Absicht, sie, die
Beschwerdegegnerin, rückwirkend auf den 1. Januar 2007 mit der SAG Systemtechnik
AG Schweiz zu fusionieren. Der entsprechende Fusionsvertrag sei am 14. Juni 2007
unterzeichnet und die Fusion am 19. Juni 2007 im Handelsregister Zürich eingetragen
worden. Mit dieser Universalsukzession sei sie, die Beschwerdegegnerin, in die Rechte
und Pflichten der SAG Systemtechnik AG Schweiz gegenüber der Vorinstanz im
Zusammenhang mit dem erteilten Zuschlag eingetreten. Die Beschwerdeführerin lege
nicht dar, inwiefern die Zuschlagsverfügung auf einem unrichtig oder unvollständig
festgestellten Sachverhalt beruhe oder rechtswidrig sei. Vielmehr mache sie geltend,
dass die von der Vorinstanz im Rahmen des Beschaffungsverfahrens festgelegten
Eignungskriterien, die bei der Präselektion und dem Zuschlag unbestrittenermassen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
erfüllt gewesen seien, später weggefallen seien. Beim Wegfall von Eignungskriterien
nach dem rechtmässigen Zuschlag habe einzig die Vergabestelle die Möglichkeit, den
Zuschlag zu widerrufen. Für die Beschwerdeführerin bestehe somit kein
Beschwerdegrund, selbst wenn sie, die Beschwerdegegnerin, als Rechtsnachfolgerin
der SAG Systemtechnik AG Schweiz die Eignungskriterien nicht erfüllen würde. Dies
sei aber nicht der Fall.
Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich zu den Vernehmlassungen der
Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zu äussern. Sie nahm mit Eingabe vom 18.
Juli 2007 Stellung und hielt an ihrem Antrag fest, der Zuschlag an die
Beschwerdegegnerin sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung und Fällung
eines neuen Vergabeentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem
beantragte sie, bei der Fällung eines neuen Vergabeentscheids sei die Vorinstanz zu
verpflichten, zu überprüfen, ob die Beschwerdegegnerin als Rechtsnachfolgerin der
SAG Systemtechnik AG Schweiz die in den Ausschreibungsunterlagen aufgelisteten
Eignungskriterien einhalte; zudem sei die Vorinstanz zu verpflichten, den Zuschlag nur
dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Die weiteren Ausführungen der Beteiligten werden, soweit notwendig, in den
nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 6
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP).
1.1. Das st. gallische Einführungsgesetz zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen (sGS 841.1, abgekürzt EGöB) regelt den Vollzug des
eidgenössischen Binnenmarktgesetzes (SR 943.02) im Bereich des öffentlichen
Beschaffungswesens sowie den Vollzug der internationalen und interkantonalen
Vereinbarungen über das öffentliche Beschaffungswesen. Das EGöB wird nach Art. 2
Abs. 1 lit. c auf Unternehmen und Organisationen angewendet, die in Wasser-,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Energie- und Verkehrsversorgung sowie in Telekommunikation tätig sind, soweit diese
internationalen und interkantonalen Vereinbarungen unterstehen.
1.2. Die Vorinstanz ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in St. Gallen. Soweit der streitige
Auftrag in anderen Kantonen ausgeführt wird, ist die Anwendbarkeit des st. gallischen
Rechts aufgrund von Art. 8 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, abgekürzt IVöB) gegeben. Danach
unterstehen Vergaben, deren Ausführung nicht im Rechtsgebiet des Sitzes erfolgen,
dem Recht am Ort des Sitzes der Auftraggeberin oder am Ort des Schwergewichts der
Tätigkeit. Damit ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
gegeben.
1.3. Seit dem Inkrafttreten der bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der
Europäischen Union unterstehen auch der Betrieb von Eisenbahnanlagen durch die
SBB, durch Unternehmen, bei denen sie die Aktienmehrheit besitzen, oder durch
andere unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehende Betreiber von
Eisenbahnanlagen (wie z.B. die Furka-Oberalp-Bahn) grundsätzlich dem Bundesgesetz
über das öffentliche Beschaffungswesen (BGE 2P.47/2003 vom 9. September 2003, E.
2.2).
Der Bund ist mit einem Anteil von 35,82 % an der Vorinstanz beteiligt und verfügt somit
nicht über eine Aktienmehrheit. Auch anderweitig ist kein beherrschender Einfluss des
Bundes ersichtlich. Ein solcher ist inbesondere auch aufgrund des Anteils des Bundes
von 33,87 % an der Finanzierung der Investitionen 2007/2010 nicht anzunehmen (vgl.
ABl 2007, S. 184; VPB 2003/67 Nr. 66 E. 3). Nach Art. 2a Abs. 2 lit. b der Verordnung
des Bundes über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.11) ist somit die
streitige Beschaffung nicht dem Bundesrecht unterstellt. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen wird denn auch von den
Verfahrensbeteiligten nicht bestritten oder in Frage gestellt.
1.4. Die Mitteilung der Vorinstanz über die Beschaffung des Kommunikationssystems
erging am 23. April 2007. Die Beschwerde vom 4. Mai 2007 wurde somit rechtzeitig
innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist nach Art. 15 Abs. 3 IVöB eingereicht. Die
Beschwerdeeingabe vom 4. Mai 2007 enthält einen Antrag sowie eine Begründung und
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
entspricht insoweit formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs.
3 IVöB). Auch ist die Beschwerdeführerin als nicht berücksichtigte Anbieterin zur
Anfechtung des Zuschlags legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
VRP). Somit ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.5. Die Beschwerdeführerin stellte in Ziff. 2 ihres Rechtsbegehrens in der
Beschwerdeschrift vom 4. Mai 2007 den Antrag, es sei festzustellen, dass das
Konsortium, bestehend aus der SAG Systemtechnik AG Schweiz, der IMS
Info Management Systems AG Winterthur, der VOSSLOH AG Werdohl und der
CABLEX AG, Zürich für den Bau des ausgeschriebenen Kommunikationssystems
ungeeignet und daher deren Angebot bei der Fällung eines neuen Vergabeentscheids
nicht zu berücksichtigen sei. In ihrer Stellungnahme vom 31. Mai 2007 änderte sie
dieses Rechtsbegehren dahingehend ab, dass sich der genannte Feststellungsantrag
lediglich noch auf die SAG Systemtechnik AG Schweiz bezog und nicht mehr auf das
zuvor genannte Konsortium. In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juli 2007 stellte die
Beschwerdeführerin zudem ein neues Rechtsbegehren, indem sie in Ziff. 2 beantragte,
die Vorinstanz sei bei der Fällung eines neuen Vergabeentscheides zur Prüfung zu
verpflichten, ob die Beschwerdegegnerin die Eignungskriterien einhalte, und
anzuhalten, den Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen.
1.5.1. Rechtsbegehren sind innerhalb der gesetzlichen Beschwerdefrist einzureichen.
Nachträgliche Ergänzungen und Erweiterungen des Rechtsbegehrens sind nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts nicht zulässig (vgl. Galli/ Moser/Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 629 mit Hinweis auf GVP 2001 Nr.
18; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003,
Rz. 919). Es ist daher nicht zulässig, in Stellungnahmen zu Vernehmlassungen der
Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin neue Rechtsbegehren zu stellen bzw. das
Rechtsbegehren zu erweitern.
1.5.2. Die Aenderung von Ziff. 2 des Rechtsbegehrens in der Eingabe vom 31. Mai
2007 gegenüber Ziff. 2 der Beschwerdeschrift vom 4. Mai 2007 liesse sich allenfalls als
Berichtigung der Parteibezeichnung qualifizieren. Allerdings wurde in der Mitteilung
über die Vergabe festgehalten, dass der Zuschlag der Beschwerdegegnerin und nicht
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
dem von der Beschwerdeführerin genannten Konsortium erteilt wurde. In der
Ausschreibung wurde zudem festgehalten, dass das vollständige System von einem
Lieferanten erstellt werden solle und Schnittstellen unter Unterlieferanten geregelt
werden sollten. Es ist nicht ersichtlich, worauf die Beschwerdeführerin ihre Annahme
stützte, der Zuschlag sei einem Konsortium erteilt worden. Vielmehr waren die als
Konsortialpartner aufgeführten Unternehmungen als Lieferanten der
Beschwerdegegnerin vorgesehen. Wie es sich damit genau verhält, kann aber offen
bleiben, da die Aenderung der Rechtsbegehren aufgrund der vorstehenden
Ausführungen nicht zulässig ist.
1.5.3. Soweit die Beschwerdeführerin Feststellungsanträge stellte, sind diese nicht
zulässig. Sie hatte die Möglichkeit, mit einem Begehren auf Erlass eines
Gestaltungsurteils die Aufhebung oder Aenderung des Zuschlags zu verlangen. Damit
besteht kein Raum für ein Feststellungsbegehren (BGE 126 II 303).
1.5.4. Einzutreten ist nach dem Gesagten auf Ziff. 1 des Antrags in der
Beschwerdeeingabe vom 4. Mai 2007,
ebenso auf Ziff. 4 bezüglich der Kosten. Ueber Ziff. 3
wurde mit der Verfügung betr. Erteilung der aufschiebenden Wirkung entschieden.
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige
oder unvollständige Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht gerügt werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese
Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Beschaffungsverfügungen kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte (vgl.
statt vieler GVP 2006 Nr. 59).
2.1. Art. 35 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11,
abgekürzt VöB) bestimmt, dass der Auftraggeber den Anbietern den Zuschlag durch
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/19
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Verfügung eröffnet. Nach Art. 15 Abs. 2 lit. e IVöB gilt der Zuschlag als selbständig
anfechtbare Verfügung. Nach Art. 41 Abs. 1 VöB sind Verfügungen des Auftraggebers
kurz zu begründen.
Die Vorinstanz hat den nicht berücksichtigten Anbietern lediglich durch ein formloses
Schreiben mitgeteilt, der Auftrag sei der Beschwerdegegnerin vergeben worden. Sie
äusserte zudem die Bereitschaft, die Gründe der Nichtberücksichtigung zu erläutern.