# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c8c6a0ce-cedf-449c-9292-eb261fd9e023
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1959, war
seit
1. Juli 2005 als
Verwaltungsrat
und
Ge
schäftsführer der
Y._
AG,
Z._
, tätig (Urk. 7/5 Ziff. 2-3
;
Urk. 7/7
). Am 21. Oktober 2013 meldete er sich beim Regionalen
Ar
beits
ver
mitt
lungszentrum
(RAV)
A._
zur Arbeitsvermittlung an und stellte
am
25.
November 2013 einen Antrag auf Ausrichtung von
Arbeitslosenent
schä
di
gung
ab 1. November 2013 (Urk. 7/6).
Mit Verfügung vom 24. Februar 2014 (Urk. 7/1) verneinte die Arbeitslosenkasse IAW (nachfolgend: Kasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die
vom Versicherten dagegen am 4. März 2014 erhobene Einsprache (Urk. 7/2) wies
die Kasse mit Entscheid vom 21. März 2014 (Urk. 7/3 = Urk. 2) ab.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 21. März 2014 (Urk. 2) erhob der Ver
sicherte am 1.
Mai 2014 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2013 (Urk.
1 S.
1 oben).
Mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2014 (Urk. 6) schloss die Kasse auf Ab
wei
sung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 27. Mai 2014 zur Kennt
nis
gebracht wurde (Urk. 10).
Per 30. Juni 2014 wurde der Versicherte infolge Antritts einer neuen Stelle von der
Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 8/1).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.
1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosen
ent
schädigung
besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat
(Art. 8 Abs. 1
lit
. e
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
ver
si
che
rung und die Insolvenzentschädigung,
AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer
innerhalb der
Rah
men
frist
nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf
Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG)
.
Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen er
füllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge
sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflich
tigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten
(BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit
muss genügend überprüfbar sein.
Dem Nach
weis
tatsächlicher Lohnzahlung
kann nach dem Gesagten
nicht der Sinn einer
selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeut
samen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichti
gen Beschäftigung (BGE 131 V 444
).
1.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen
Lohn
quit
tung
en
und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.
1.2). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge
oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte
Lohnentrich
tung
nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (Urteil des Bundes
gerichts C 55/05 vom 23. Juni 2005 E. 1 mit Hinweis).
Soweit eine beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.
2.3, Urteil des Bundesgerichts
8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E.
2.2
mit weiteren Hinweisen)
.
1.3
Nach Art. 2 Abs. 1
lit
. a AVIG ist für die Ar
beitslosenversicherung beitrags
pflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenen
ver
sicherung
(AHVG)
versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, das heisst massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2
AHVG bezieht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizeri
sches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S.
2239 f.
Rz
207). Gemäss Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als mass
ge
ben
der Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder un
be
stimmte Zeit geleistete Arbeit.
1.4
Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 31 Abs.
3
lit
. c AVIG)
und
der Insolvenzentschädigung (vgl.
Art.
51 Abs.
2 AVIG) sind Personen mit
arbeit
geberähnlicher
Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf
Ar
beitslosenentschädigung
(Art.
8 ff. AVIG) nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der
Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Ge
setzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen.
Nach der Rechts
prechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn
der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeit
nehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unter
neh
men zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung end
gültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 23
4
E.
7b/
bb
,
Ur
teil des Bundesgerichts C 353/01 vom 23. Februar 2003 E.
1.2 mit weiteren Hin
weisen
).
Zur Beurteilung der Frage, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf
Ar
beitslosenentschädigung
hat, ist nach der bundesgerichtlichen Praxis der Ein
tr
ag im Handelsregister als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium zu
berücksichtigen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für
Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma aus
getreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Urteil des Bundesgerichts C 110/03 vom 8. Juni 2004 mit Hinweis auf ARV 2002 S. 183).
1.5
Die Verwaltung als verfügende Instanz und
im
Be
schwe
r
defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be
stehen über
zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei
chendes vorsieht, nach dem
Be
weisgrad
der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich
keit
eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor
derungen nicht. Das Ge
richt folgt vielmehr jener
Sachver
halts
darstel
lung
, die es von allen möglichen
Ge
schehensabläu
fen
als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.
5b S. 360
mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist
, ob die Beschwerdegegnerin den
Anspruch des Be
schwer
deführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Novembe
r 2013 zu Recht ver
neint hat.
2.2
Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass der Beschwerdeführer
bis
zum Zeit
punkt seiner Löschung im Handelsregister am
3. Oktober 2013 bei der
Y._
AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe, wes
halb
hin
sichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen zu tätigen gewe
sen seien (Urk.
6 S.
2 Mitte, vgl.
auch
Urk.
7/1 S.
2 oben). Aus den vom Beschwer
de
führer eingereichten Kontoauszügen betreffend die Zeit vom 1. November 2011
bis 31.
De
zember 2013 gehe hervor, dass von der
Y._
AG unter
schied
liche Beiträge zu unterschiedlichen Zeiten als Gehaltszahlungen gutge
schrieben
und auch mehrere Auszahlungen über höhere Beträge an die
Y._
AG
getätigt
worden seien (Urk.
6 S.
2 Mitte, vgl.
auch
Urk.
7/1 S.
2 Mitte). Da auf
grund der vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen ein re
gel
mässiger Lohnfluss nicht nachgewiesen sei, sei sein Anspruch auf
Arbeitslo
sen
entschä
di
gung
infolge fehlender Beitragszeit zu verneinen (Urk.
2, Urk.
6 S.
3 unten und S.
4, vgl.
auch
Urk. 7/1 S.
3 unten und S. 4 oben).
2.3
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, er habe während acht Jahren
und zehn Monaten für die
Y._
AG gearbeitet. Während der ganzen Zeit habe er regelmässig Lohn bezogen und auch Beiträge für die
Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHV) sowie die Arbeitslosen
ver
siche
run
g (ALV) abgerechnet. Dem Auszug aus dem individuellen Konto sei zu entnehmen, dass zwischen 2005 und 2013 insgesamt Fr. 941‘680.-- als Lohn deklariert und ab
ge
rechnet worden seien. In den letzten zwei Jahren seien in der
Y._
AG vermehrt wirtschaftliche Schwierigkeiten aufgetreten, die 2013 darin gegipfelt
hätten, dass die
Haus
bank über Monate die
Bankkreditlimite
ausgesetzt habe, wel
che dann mittels Zahlungen mit Kreditcharakter aus eigener Tasche hätten überbrückt werden müssen. Mit auf eigene Rechnung ausgeführten Tätigkeiten hätten diese Z
ahlungen nichts zu tun (Urk. 1
mit Verweis auf Urk. 7/2).
3.
3.1
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Dezember 2013 (Urk. 7/5) war der
Be
schwerdeführer ab 1. Juli 2005 vollzeitlich als Geschäftsführer bei der
Y._
AG tätig. Am 13. August 2013 kündigte die
Y._
AG das Ar
beitsverhältnis mit dem Beschwe
rdeführer per Ende Oktober 2013 aus wi
rt
schaftliche
n Gründen
(Urk.
7/5 Ziff.
1-3, Ziff.
10 und Ziff. 13, Urk. 8/19 S.
116).
Die
Y._
AG
ist seit
1979 i
m
Handelsregister des Kantons
B._
eingetrage
n
. D
er Beschwerdeführer
fungierte
ab
10. Dezember 2005 als Mitglied mit Einzelunterschrift und ab 11. Juli 2011 als Präsi
dent mit Einze
lunterschrift
.
Am 3.
Oktober 2013 wurde
d
er
Handelsregistere
intrag
des Beschwerdeführers
ge
löscht
, die entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)
erfolgte am 8. Oktober 2013. Ab diesem Zeitpunkt bestand die
Y._
AG aus einem neuen Präsidenten und einem neuen Mitglied,
beide mit Kollektivunterschrift zu zweien
, sowie der Revisionsstelle (Urk. 3/2 S. 2).
3.2
Vor dem Hintergrund dieser Sachlage
kann mit der Beschwerdegegnerin davon aus
gegangen werden, dass der Beschwerdeführer definitiv aus der
Y._
AG ausgeschieden ist und seine bei der
Y._
AG inne gehabte arbeitgeberähnliche Stellung einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2013 nicht entgegensteht
(vgl. vorstehend E. 1.4)
.
4.
4.1
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit bei der
Y._
AG
vor dem
1. November 2013
innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist
für die Beitragszeit (Art. 9 Abs.
3 in Verbindung mit Abs.
1 und Abs. 2 AVIG)
die
Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten
(Art. 8 Abs. 1
lit
. e in Verbindung mit Art. 13 Abs.
1 AVIG
) erfüllt hat.
4.2
Voraussetzung für die Erfüllung der Beitragszeit ist grundsätzlich einzig, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitragspflichtige Beschäf
ti
gung während der Mindestdauer von zwölf Monaten
rechtsgenüglich
dargetan ist
(vgl. vorstehe
nd E.
1.1
)
. Es stellt sich daher die Frage, ob der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Geschäftsführer
und Verwaltungsrat
der
Y._
AG eine unselbständige, beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat
.
4.3
Als
Geschäftsführer
und Verwaltungsrat
mit Einzelunterschrift kam dem Be
schwerdeführer in der
Y._
AG
massgebliche
Führungs- und
Ent
schei
dungskompetenz
zu, was sich nicht zuletzt
darin zeigt
, dass er den Ar
beitsvertrag vom 1. November 2005
(
Urk. 3/2/4
)
und die Lohnausweise für die
Jahre 2011 und 2012
(Urk. 3/2/7-8
)
im Namen der Arbeitgeberin unterzeichnet hat.
Fehlt es an einem Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeberin und Arbeit
nehmer, so liegt zivilrechtlich betrachtet kein Arbeitsvertrag vor. Ungeachtet dessen ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei dieser Konstellation stets
von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, deren Entschädigung als
massgeblicher Lohn betrachtet wird (Urteil des Bundesgerichts C 267/04 vom 3.
April 2006 E.
4.4.2 - 4.5).
Gestützt auf diese Praxis
ist die Tätigkeit
des Beschwerdeführers
bei der
Y._
AG
in jedem Fall als unselbstän
dige Tätigkeit zu qualifizieren, wes
halb letztlich offen gelassen werden kann, ob zwischen dem Beschwerdeführer und der
Y._
AG ein Unterordnungsverhältnis bestand.
4.4
Im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der
Y._
AG sind nebst dem Arbeitsvertrag vom 1. November 2005 (Urk. 3/2 S. 6 f.)
und den Lohnausweisen für die Jahre 2011 und 2012 (Urk.
3/2 S.
11-12) das Kündigungsschreiben der
Y._
AG vom 13. August 2013 (Urk. 8/19
S.
116), die Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Dezember 2013 (Urk. 7/5), ein Aus
zug aus dem individuellen Konto (IK) des Beschwerdeführers vom 1.
April 2014
(Urk.
3/3), Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Oktober 2013 (Urk.
8/19 S.
103-112) sowie
Lohnkonti
für die Jahre 2012 und 2013 (Urk. 8/19 S.
113-114) aktenkundig.
Diese
Unterlagen sind
Indizien dafür, dass der Beschwerdeführer bei der
Y._
AG eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Durch den IK-Auszug ist insbesondere belegt, dass Beiträge an die AHV bezahlt
wurden
. Für die Zeit von November 2005 bis Dezember 2012
sind
beitragspflichtige Löhne zwischen Fr. 92‘160.-- (2012) und Fr. 140‘880.-- (2008) pro Jahr ausgewiesen.
Von
entscheidwesentlicher
Bedeutung ist aber insbesondere, dass der Beschwer
de
führer den tatsächlichen Lohnfluss mittels Kontoauszügen zu belegen ver
moch
te.
So geht aus
den
von ihm
auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin
(vgl.
Urk.
8/15 S.
2-3) eingereichten Auszügen aus seinem Konto bei der
C._
Bank
AG
(Urk. 7/9)
hervor, dass ihm zwischen November 2011 und Dezember 2013
- mit wenigen Ausnahmen
jeden Monat
-
Gehaltszahlungen der
Y._
AG gutgeschrieben wurden
(vgl. auch die Übersicht der Gehaltszahlungen in Urk.
3/2 S.
8
f.).
Dieser Umstand ist rechtsprechungsgemäss als
ausschlag
geb
en
des Indiz
für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu werten
(vgl. vorstehend E. 1.1
).
4.5
Weshalb die Beschwerdegegnerin aktenwidrig davon ausgeht, es fehlten Belege
einer regelmässigen Lohnzahlung auf ein privates Konto (vgl. Urk. 6 S.
2), ist nicht
nachvollziehbar.
Soweit die Beschwerdegegnerin offenbar aus dem Umstand, dass die Gehalts
zah
lungen nicht immer am gleichen Datum eines Monats gutgeschrieben wurde
n
und auch in der Höhe variierten
,
auf
die
Nichterfüllung der Beitragszeit schliesst
, kann ihr nicht gefolgt werden.
Bei der Be
u
r
teilung
der Frage,
ob eine beitrags
pf
lichtige Beschäftigung ausgeübt w
u
rde
, ist entgegen ihrer Auffassung
ebenso wenig von Bedeutung
, dass dem Konto des Beschwerdeführers mehrfach
Ver
gü
tungen zu Gunsten der
Y._
AG belastet wurden.
D
urch die akten
kundigen Kontoauszüge
hat
eine
tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung
und da
mit eine beitragspflichte Beschäftigung
vielmehr als
ausgewiesen
zu gelten.
All
fällige Unklarheiten in Bezug auf die Höhe des ausbezahlten Lohnes wäre
n beim versicherten Verdienst zu berücksichtigen
(vgl. vorstehend E. 1.2).
4.6
Festzuhalten bleibt, dass die Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 24. Feb
ru
ar 2014 in keiner Weise
rechtsgenüglich
begründet, sondern sich darauf be
schränk
t hat, Gesetzesbestimmungen, Rechtsprechung und Kreisschreiben zu zi
tie
ren. Eine Auseinandersetzung mit der Sachlage und den Argumenten des Be
schwerdeführers wie auch eine Begründung, weshalb aufgrund der einge
reich
ten
Unterlagen keine regelmässige Lohnzahlung nachgewiesen sei, fehlt und wurde weder im
Einspracheentscheid
noch in der Beschwerdeantwort nachgeholt. Dies
stellt eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwer
de
führers dar. Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist jedoch selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleich
gestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderlichen
Beurteilung der
Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E.
5.1 S.
390 mit Hin
weis).
4.7
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer innerhalb der mass
gebenden Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, wobei
die Mindestdauer von zwölf Monaten angesichts der langjährigen Anstellung ohne weiteres erfüllt ist. Der Beschwerdeführer hat daher
ab 1. November 2013
grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, falls die übrigen Voraus
s
etzungen hierfür erfüllt sind.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.