# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b7b739bb-e8cf-4490-9ac4-730f4301c380
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
Die römisch-katholische Kirchenstiftung St. Joseph ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 53 in Buchrain, Ortsteil Perlen. Auf dem Grundstück befinden sich die katholische Kirche St. Josef mit angebautem Pfarrhaus und Pfarrsaal, die als schützenswerte Einzelbauten (A) im Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) verzeichnet sind. Das Grundstück grenzt an den Förndlibach.
B.
Am 25. Januar 2017 reichte die serbisch-orthodoxe Kirchgemeinde Luzern mit Zustimmung der Grundeigentümerin ein Baugesuch für den Neubau von Parkplätzen mit Zufahrtsweg auf dem Grundstück ein. Dagegen erhob unter anderem die A._ AG Einsprache.
Mit Entscheid vom 6. Juli 2017 erteilte der Gemeinderat Buchrain die Baubewilligung und wies die Einsprachen ab. Gleichzeitig eröffnete er den Entscheid der Dienststelle Raum und Wirtschaft (rawi) vom 11. Mai 2017, der die Ausnahmebewilligung für die Erstellung der Zufahrt im Gewässerraum und für die Unterschreitung des gesetzlichen Gewässerabstands erteilte.
C.
Dagegen erhob die A._ AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Kantonsgericht Luzern.
Mit Schreiben vom 11. September 2017 teilte die kantonale Denkmalpflege dem Kantonsgericht mit, dass ihre negative Stellungnahme im Baubewilligungsverfahren der Gemeinde Buchrain nicht vollständig weitergeleitet und auch im Entscheid der Dienststelle rawi unvollständig wiedergegeben worden sei. Das Bauprojekt trage dem Erhaltungsziel A des ISOS, wonach Freiräume integral zu erhalten seien, keine Rechnung. Die optische Wirkung der schützenswerten Bauten werde durch die Erstellung der Parkplätze wesentlich beeinträchtigt.
Mit Urteil vom 16. März 2018 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab.
D.
Dagegen hat die A._ AG am 7. Mai 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben; eventuell sei die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Der Gemeinderat Buchrain und die Serbisch-orthodoxe Kirchgemeinde Luzern (Beschwerdegegnerin) beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Dienststelle rawi hält an den am 11. Mai 2017 erteilten Bewilligungen fest und beantragt ebenfalls Beschwerdeabweisung.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, das angefochtene Urteil sei nicht mit den bundesrechtlichen Gewässerschutzvorschriften konform. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen sei die Ausnahmemöglichkeit nach Art. 41c Abs. 1 lit. a bis der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) vorliegend nicht anwendbar.
Das Bundesamt für Kultur (BAK) ist der Auffassung, es habe keine genügende Interessenabwägung stattgefunden; überdies sei die Interpretation des ISOS im angefochtenen Entscheid methodisch fragwürdig. Würde die angefochtene Baubewilligung bestätigt, wäre ein weiterer Teil der wesentlichen Eigenschaften des Ortsbildes von Perlen und damit dessen nationale Bedeutung gefährdet.
Den Beteiligten wurde Gelegenheit gegeben, sich zu den Vernehmlassungen der Bundesämter zu äussern. Die Beschwerdegegnerin reicht Fotos ein und beantragt die Durchführung eines Augenscheins, falls in Betracht gezogen werde, den Stellungnahmen zu folgen.
F.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

## Considerations

Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Kantonsgerichts steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Die Beschwerdeführerin ist als Eigentümerin des Grundstücks Nr. 50 auf der gegenüberliegenden Seite des Bachs, das in weniger als 100 m Distanz zu den geplanten Parkplätzen mit Zufahrtsweg entfernt liegt, zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher einzutreten.
2.
Art. 36a Abs. 1 GSchG (SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG).
2.1. Solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Artikel 41c Absätze 1 und 2 entlang von Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle (Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 Abs. 2 lit. a).
Vorliegend hielt die Dienststelle rawi fest, dass der Gewässerraum des Förndlibachs noch nicht festgelegt worden sei, weshalb vorläufig von einem Gewässerraum von insgesamt 26.50 m (13.25 m ab Gewässermitte) auszugehen sei. Darin kämen der geplante Zufahrtsweg sowie zwei der geplanten Parkplätze zu liegen. Dies ist unstreitig.
2.2. Gemäss Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem die Erstellung der in lit. a-d genannten Anlagen bewilligen. Dazu gehören zonenkonforme Anlagen in dicht überbauten Gebieten (lit. a) sowie ausserhalb von dicht überbauten Gebieten auf einzelnen unüberbauten Parzellen innerhalb einer Reihe von mehreren überbauten Parzellen (lit. a bis, in Kraft seit 1. Mai 2017).
Streitig ist vorliegend, ob die speziellen Voraussetzungen von lit. a bis vorliegen (E. 3) und wenn ja, ob überwiegende Interessen der Erteilung einer Ausnahmebewilligung entgegenstehen (E. 4).
3.
3.1. Die kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass zwar kein dicht überbautes Gebiet i.S.v. Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV vorliege, wohl aber ein Anwendungsfall von lit. a bis GSchV:
Südwestlich des Baugrundstücks liege eine Zone für dreigeschossige Wohnbauten, die weitestgehend überbaut sei. Südlich und südöstlich des Grundstücks Nr. 53 befänden sich Arbeitszonen, die ebenfalls weitestgehend überbaut seien. Nordöstlich und nördlich des Baugrundstücks lägen eine Grünzone, eine Zone für Freizeit- und Sportanlagen sowie eine Reservezone, wobei die ersten beiden mit Schrebergärten resp. einem Fussballplatz überbaut seien. Das Baugrundstück sei daher von einer Reihe von überbauten Parzellen umgeben.
Der Umstand, dass das Grundstück Nr. 53 schon teilweise überbaut sei, stehe der Anwendung der neu eingefügten lit. a bis nicht entgegen: Im Gegenteil müsse diese Norm erst recht auch für unüberbaute Teile einer Parzelle gelten, wenn sie für gänzlich unüberbaute Grundstücke vorgesehen sei. Es seien keine Gründe ersichtlich, eine Anwendung bei teilüberbauten Parzellen auszuschliessen. Vielmehr werde mit Art. 41c Abs. 1 lit a bis GSchV die Schliessung von Baulücken auf einem zur Überbauung vorgesehenen Grundstück innerhalb einer Reihe von bereits genutzten Parzellen beabsichtigt, und zwar im Sinn einer Siedlungsentwicklung nach innen. Das könne nicht nur unüberbaute, sondern auch teilweise überbaute Grundstücke betreffen.
3.2. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, nach ihrem klaren und unmissverständlichen Wortlaut sei lit. a bis nur auf unüberbaute Parzellen anwendbar. Auch den zitierten Literaturstellen lasse sich nichts anderes entnehmen.
3.3. Dieser Auffassung ist auch das BAFU. Es beruft sich auf den Wortlaut der Bestimmung und den Grundsatz, wonach Ausnahmen vom Schutz und der extensiven Nutzung des Gewässerraums restriktiv auszulegen seien (BGE 140 II 428 E. 7 S. 435). Zum selben Ergebnis führe der Erläuternde Bericht zur Änderung der GSchV vom 22. März 2017 (nachfolgend: Erläuternder Bericht; vgl. dazu unten E. 3.6). Von einzelnen unüberbauten Parzellen im Sinne von Art. 41c Abs. 1 lit. a bis GSchV könne insbesondere nicht ausgegangen werden, wenn eine Seite des Gewässers kaum überbaut sei (mit Verweis auf Urteil 1C_444/2015 vom 14. März 2016 E. 3.6.4).
3.4. Die Gemeinde und die Beschwerdegegnerin werfen dem BAFU eine zu enge, wörtliche Auslegung der Bestimmung vor. Nach ihrem Zweck müsse lit. a bis auch greifen, wenn nur einzelne Parzellenteile noch unbebaut seien, die Freihaltung des Gewässerraums jedoch aus ökologischer Sicht wenig bringe, weil dieser aufgrund von bestehenden bestandesgeschützten Anlagen so oder so auf lange Sicht beengt bleiben würde. Es könne nicht Sinn und Zweck von Art. 41c Abs. 1 lit. a bis GSchV sein, dass ungenutzte Parzellenteile zuvor abparzelliert werden müssten, um in den Anwendungsbereich der Norm zu fallen. Im Übrigen liege für das streitbetroffene Grundstück bereits ein Mutationsvorschlag für eine Parzellierung vor; dieser könnte ohne Weiteres auf den gesamten unbebauten Grundstücksteil erweitert werden.
3.5. Der Revision der GSchV vom 22. März 2017 liegt eine vom Parlament im Jahr 2015 angenommene Motion der ständerätlichen Kommission für Umwelt-, Raumplanung und Energie (UREK-S) "Schaffung von Handlungsspielraum in der Gewässerschutzverordnung" zugrunde, die den Bundesrat ersuchte, den Kantonen für die Festlegung der Gewässerräume den maximal möglichen Handlungsspielraum einzuräumen, um lokalen Besonderheiten Rechnung tragen zu können (vgl. dazu Bericht des Bundesrats vom 30. Mai 2018, Differenzierte Ausscheidung und Nutzung von Gewässerräumen).
Im Erläuternden Bericht (S. 5) führt das BAFU aus, dass es bereits bisher zulässig gewesen sei, in dicht überbautem Gebiet neue zonenkonforme Anlagen im Gewässerraum zuzulassen, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Auch ausserhalb von dicht überbautem Gebiet könnten jedoch Situationen auftreten, bei denen die Freihaltung des Gewässerraums auf einzelnen unbebauten Parzellen entlang des Gewässers auch auf lange Sicht keinen Nutzen für das Gewässer bringen könne. Dies weil die Raumverhältnisse für das Gewässer ohnehin auf Grund von bestehenden Anlagen mit Bestandesschutz auf lange Sicht beengt blieben. Artikel 41c Absatz 1 lit. a bis GSchV solle neu das Schliessen solcher Lücken ermöglichen.
Gemäss BERENICE ITEN (Die Revision der Vorschriften zum Gewässerraum in der Gewässerschutzverordnung, in: URP 2016 S. 811 f.) handelt es sich vor allem um Siedlungsgebiete, die aufgrund ihrer peripheren Lage zum Hauptsiedlungsgebiet der Gemeinde nicht dem dicht überbauten Gebiet i.S.v. lit. a zugeordnet werden können.
3.6. Es ist den Vorinstanzen und der Beschwerdegegnerin einzuräumen, dass sich die vom Verordnungsgeber ins Auge gefasste Situation auch ergeben kann, wenn eine grosse Parzelle nur teilweise überbaut ist, sofern sich der unüberbaute Teil als Baulücke innerhalb einer Reihe von bereits überbauten Parzellen präsentiert, die den Gewässerraum erheblich und voraussichtlich auf lange Sicht einengen.
Diese Voraussetzungen liegen hier aber klarerweise nicht vor: Die Kirche mit angegliedertem Pfarrhaus und -saal liegt in einer Schlaufe des Förndlibachs, der sie von den südöstlich und südwestlich liegenden Wohn- und Arbeitszonen Buchrains abgrenzt. Der Kirchenkomplex schliesst im Norden an Wies- und Ackerland an; einzig im Nordosten befindet sich ein Sportplatz, der jedoch nur aus einem Naturrasen-Spielfeld besteht (ohne Hochbauten). Insofern erscheint der unüberbaute Teil der Bauparzelle offensichtlich nicht als Baulücke.
Der Baubereich liegt auch nicht innerhalb einer Reihe von bereits überbauten Parzellen, die den Gewässerraum langfristig einengen: Das nordwestliche Ufer des Förndlibachs, an dem die Kirche liegt, ist weitgehend unüberbaut; der Gewässerraum wird einzig im Bereich des Pfarrhauses und der bereits bestehenden Parkplätze sowie durch den Sportplatz eingeengt. Dieses Ufer weist daher - im Gegensatz zum gegenüberliegenden - ein erhebliches Aufwertungspotenzial auf, weshalb seine Freihaltung ökologisch Sinn macht. Eine Ausnahmebewilligung nach lit. a bis kommt in dieser Situation nicht in Betracht (vgl. Urteil 1C_444/2015 vom 14. März 2016 E. 3.6.4 zur analogen Situation bei dicht überbautem Gebiet gemäss lit. a).
4.
Im Übrigen würden der Ausnahmebewilligung auch überwiegende Gründe des Ortsbildschutzes entgegenstehen oder wäre jedenfalls eine Begutachtung durch die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) oder die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) erforderlich (Art. 7 NHG).
4.1. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Gewässerraum nach Art. 41c Abs. 1 GSchV stellt als bundesrechtlich geregelte Spezial- bzw. Ausnahmebewilligung mit engem Bezug zum Natur- und Heimatschutz eine Bundesaufgabe i.S.v. Art. 78 Abs. 2 BV und Art. 2 NHG dar, weshalb das ISOS bei der nach Art. 41c Abs. 1 GSchV erforderlichen Interessenabwägung unmittelbar anwendbar ist (vgl. BGE 143 II 77 E. 3.1 S. 85).
4.2. Durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes wird dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (Art. 6 Abs. 1 NHG). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Art. 6 Abs. 2 NHG).
Nach der Rechtsprechung führt allerdings nicht jeder Eingriff im Sinne von Art. 6 NHG zu einem Abweichen vom Gebot der ungeschmälerten Erhaltung: Eingriffe, die eine geringfügige Beeinträchtigung eines Objektes bewirken, werden als zulässig erachtet, wenn sie sich durch ein Interesse rechtfertigen lassen, das gewichtiger ist als das Interesse am Schutz des Objektes (vgl. BGE 127 II 273 E. 4c S. 282 f. mit Hinweisen) und der Nachteil mit Ersatzmassnahmen ausgeglichen werden kann, so dass der Zustand des Objekts insgesamt nicht verschlechtert wird (vgl. dazu auch BAK, Erläuterungen zur Totalrevision der Verordnung über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz vom 30. November 2018, S. 10 und 12 zu Art. 10 E-VISOS).
4.3. Kann ein Inventarobjekt erheblich beeinträchtigt werden oder stellen sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen, so hat die Entscheidbehörde ein Gutachten der eidgenössischen Kommission nach Art. 7 Abs. 2 NHG einzuholen; diese gibt im Gutachten an, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist.
Die Beurteilung, ob ein Gutachten einzuholen ist, obliegt der kantonalen Fachstelle nach Art. 25 Abs. 2 NHG, vorliegend also der kantonalen Denkmalpflege. Diese äusserte sich in ihren Stellungnahmen vom 9. Februar 2017 und 28. September 2017 negativ zum Bauvorhaben: Dieses trage dem Erhaltungsziel A, das die integrale Erhaltung der Freiräume fordere, keine Rechnung; die optische Wirkung der schützenswerten Bauten sowie der Baugruppe werde durch die Erstellung der Parkplätze wesentlich beeinträchtigt. Unter diesen Umständen hätte ein Gutachten der ENHK bzw. EDK eingeholt werden müssen.
4.4. Der Auffassung des Kantonsgerichts, wonach die neue Zufahrtsstrasse und die zusätzlich geplanten Parkplätze aufgrund ihrer Situierung und Materialisierung keine Beeinträchtigung der geschützten Bauten und ihres Umfelds bewirkten, d.h. mit den Schutzzielen des ISOS vereinbar seien, kann nicht gefolgt werden:
Auszugehen ist von der jeweiligen Umschreibung des Schutzgehaltes, d.h. die möglichen Beeinträchtigungen sind anhand der im Inventar umschriebenen Schutzziele zu messen. Perlen ist seit dem 1. Januar 2006 als historisch einmaliges Industriedorf im ISOS aufgenommen (Ortsbilder von nationaler Bedeutung, Kanton Luzern, Bd. 1.2, Bern 2006, S. 425-438). Das Siedlungszentrum (G1), zu welchem auch der Kirchbezirk (E 1.0.1) gehört, wird als "Arbeiterquartier, Kern Siedlung Perlen mit Wohnhäusern unterschiedlichen Standards in grosszügigen Gärten und öffentlichen Bauten" aus dem Ende des 19. und Anfang des 20. Jahrhunderts beschrieben, mit hoher Bedeutung für das Ortsbild von Perlen sowie hohen räumlichen und architekturhistorischen Qualitäten. Es ist dem Erhaltungsziel A ("Erhalten der Substanz") unterstellt. Die im Siedlungsgebiet G1 liegende katholische Pfarrkirche St. Josef mit angegliedertem Gemeinde- und Pfarrhaus aus den 1930er Jahren und rückseitiger Friedhofsanlage wird als schützenswerte Einzelbaute (A) mit hoher Bedeutung für das Ortsbild vermerkt.
Das Erhaltungsziel A ("Substanzerhalt") bedeutet, dass alle Bauten, Anlageteile und Freiräume integral zu erhalten und störende Eingriffe zu beseitigen sind. Die Umgebung des Siedlungsgebiets G1 und des Kirchbezirks werden gemäss ISOS durch die erstaunlich grosszügig in die Ebene gebreiteten Gartenräume (S. 436) und das intakte Wies- und Ackerland gegen die Reuss (S. 437 unten) charakterisiert; dieses wird der Umgebungszone U-Ri II (Erhaltungsziel a) zugeordnet. Besonders erwähnt wird zudem der Förndlibach (E 1.04), der mit seinem bebuschten Bett einen Bogen um den Kirchbezirk schlägt (ISOS S. 437). Wie das BAK darlegt, bildet der Pfarrhausgarten einen harmonischen Übergang von der Bebauung in das Wiesland und gehört zur ursprünglichen Planung des Kirchbezirks, d.h. er ist ein Bestandteil eines aus Kirche, Pfarrhaus, Garten und Friedhof bestehenden Ensembles von hoher architekturhistorischer Qualität.
Aufgrund dieser Schutzziele und der vom BAK überzeugend begründeten Bedeutung der Garten- und Grünräume für das Ortsbild im Allgemeinen und des Kirchenensembles im Besonderen, stellt grundsätzlich jede weitere Verbauung des Kirchbezirks eine Beeinträchtigung der Schutzziele dar.
Es kann auch nicht ohne Weiteres (und jedenfalls nicht ohne Gutachten gemäss Art. 7 NHG) von einem leichten Eingriff ausgegangen werden. Dabei ist zu beachten, dass mehrere wiederkehrende kleinere Eingriffe insgesamt zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Gesamtwirkung führen können. Zahlreiche der im Inventar hervorgehobenen grosszügigen Gartenräume sind seit 2005 verschwunden und das Kirchenensemble wird bereits durch die vor dem Pfarrhaus bestehenden asphaltierten Parkplätze beeinträchtigt. Die Befürchtung des BAK, dass die geplante Parkierung hinter dem Pfarrhaus einen weiteren Teil der wesentlichen Eigenschaften des Ortsbilds von Perlen und damit dessen nationale Bedeutung gefährde, ist daher nicht von der Hand zu weisen.
4.5. Interessen von nationaler Bedeutung für die Realisierung des Bauvorhabens sind weder dargetan noch ersichtlich (vgl. dazu Urteil 1C_118/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2 und 6 in: URP 2018 16). Im Übrigen müsste selbst bei Annahme eines leichten Eingriffs eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden (vgl. BGE 137 II 266 E. 4 S. 275 mit Hinweisen), die insbesondere die Prüfung von Alternativstandorten umfasst (Urteil 1C_346/2014 vom 26. Oktober 2016 E. 2.10, in: URP 2017 45, ZBl 118/2017 668; PIERRE TSCHANNEN, Interessenabwägung bei raumwirksamen Vorhaben, URP 2018 122 f.). Diese fehlt vorliegend; insbesondere wurde die naheliegende Nutzung bestehender und eventuell die Schaffung neuer Parkierungsmöglichkeiten ausserhalb des Kirchbezirks, z.B. in den angrenzenden Arbeitszonen, nicht geprüft.
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine - möglicherweise erhebliche - Beeinträchtigung eines Inventarobjekts von nationaler Bedeutung vorliegt und deshalb ein Gutachten nach Art. 7 NHG erforderlich gewesen wäre. Da jedoch schon die Voraussetzungen nach Art. 41c Abs. 1 lit. a bis GSchV für eine Ausnahmebewilligung im Gewässerraum nicht vorliegen, kann auf eine Rückweisung zur Einholung eines Gutachtens ebenso wie auf den beantragten Augenschein verzichtet werden.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Baugesuch vom 25. Januar 2017 abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG).