# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a7a194ad-8b3d-4757-afe4-0823a6c0da9b
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. März 2014; Proz. CG110031
- 2 -
Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2)
"1. Der Beklagte sei dazu zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 47'562.55  5% Zins seit dem 1. Januar 2011 und Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 525 zu bezahlen;
2. die vorstehende Verpflichtung sei durch das Gericht für unmittelbar vollstreckbar zu erklären
(Art. 336 Abs. 2 ZPO);
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. März 2014: (act. 52 S. 16 f.)
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 47'562.55 zuzüglich 5% Zins seit dem 21. Juni 2011 zu bezahlen.
2. Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens wird abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 5'825.-- (einschliesslich der Weisungskosten) festge-
setzt.
4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt, werden jedoch mit dem, von der Klä-
gerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Gerichtskosten zu ersetzen.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 10'200.-- zu
bezahlen.
6./7. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 49 S. 2):
"1. Es seien die Ziffern 1 sowie 3-5 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 20. März 2014
(Geschäftsnummer der Vorinstanz: CG110031/U/St/ws-ke) aufzuheben und es sei die  vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter seien die Ziffern 1 sowie 3-5 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom
20. März 2014 (Geschäftsnummer der Vorinstanz: CG110031/U/St/ws-ke) aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MwSt. auf der Prozessentschädigung,
für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten."
- 3 -
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 58 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers."

## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Gegenstand des Verfahrens
1. Der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) ist Eigentümer
des Einfamilienhauses am ... [Adresse]. Die Klägerin und Berufungsbeklagte
(nachfolgend Klägerin), eine GmbH mit dem Zweck, Renovations- und Umbauar-
beiten, insbesondere Maurer-, Gipser- und Malerarbeiten durchzuführen, erbrach-
te im Jahr 2010 in der Liegenschaft des Beklagten Renovationsarbeiten und for-
dert daraus mit der vorliegenden Klage einen Restbetrag von CHF 47'562.55.
Unbestritten ist, dass vom Beklagten bereits Akontozahlungen im Gesamtbetrag
von CHF 110'000.00 – bezahlt worden sind.
2. Mit Urteil vom 20. März 2014 hiess das Bezirksgericht Meilen die am 21. Ju-
ni 2011 rechtshängig gemachte Klage gut (act. 52). Für die Prozessgeschichte
des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf den angefochtenen Entscheid verwie-
sen werden (act. 52 S. 3/4).
Am 12. Mai 2014 erhob der Beklagte Berufung. Er verlangt die Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheides und die Abweisung der Klage, ev. eine Rückwei-
sung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (act. 49 S. 2). Der von ihm
verlangte Prozesskostenvorschuss wurde am 28. Mai 2014 geleistet (act. 53 und
55). Am 2. September wurde der Klägerin Frist für die Erstattung der Berufungs-
antwort angesetzt, diese erging innert Frist am 26. September 2014 (act. 58). Die
Berufungsantwort wurde dem Beklagten am 9. Oktober 2014 zugestellt (act. 60).
Die zu respektierende Frist zur Wahrung des "Replikrechts" verstrich ungenutzt.
Das Verfahren ist spruchreif.
- 4 -
II. Formelles
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe sich zu Unterlagen, auf welche die Kläge-
rin ihre Klage zu Unrecht stütze, trotz entsprechender Hinweise des Beklagten
nicht geäussert und sei damit ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen
(act. 49 S. 18). Sodann weist er auf allfällige Absprachen zwischen C._ und
der Klägerin hinsichtlich der Prozesse gegen den Beklagten hin (act. 49
S. 17) und verweist auf Urteile betreffend die Parteien C._ und ihm
(act. 49 S. 18). Die Klägerin wendet in der Berufungsantwort ein, die genannten
Urteile seien vor Erlass des angefochtenen Entscheides ergangen und könnten
im Berufungsverfahren, wenn sie denn beachtlich wären, als unzulässige Noven
nicht berücksichtigt werden (act. 58 S. 3).
Die vom Beklagten erwähnten Unterlagen dienten nicht der Begründung des an-
gefochtenen Entscheides, weshalb sich eine fehlende Auseinandersetzung der
Vorinstanz mit den Einwendungen des Beklagten nicht auszuwirken vermöchte.
Es ist nicht ersichtlich, was der Beklagte daraus, aber auch aus den Prozessen
zwischen ihm und C._, zu seinen Gunsten ableiten will. Weder auf die er-
wähnten Unterlagen noch auf die genannten Urteile wird es für die Entscheidfin-
dung ankommen, weshalb sich Weiterungen erübrigen.
III. Materielles
1. Umfang der Bevollmächtigung des Bauleiters / Architekten C._
1.1. Der Beklagte bestreitet im Berufungsverfahren wie bereits vor Vorinstanz,
dass der von ihm eingesetzte C._ bevollmächtigt war, ihn gegenüber der
Klägerin zu vertreten, Zusatzaufträge zu erteilen oder die Schlussrechnung für
den Beklagten verbindlich zu genehmigen. C._ sei von ihm ausdrücklich mit
der "Planung und Führung aller baulichen Arbeiten und Belange" beauftragt ge-
wesen, nie aber dazu, Verträge in seinem Namen und Auftrag abzuschliessen
bzw. für finanzielle Belange (act. 49 S. 3 ff.; act. 11 Rz 9; act. 28).
- 5 -
Im Einzelnen macht er geltend, es sei rechtlich unzutreffend, wenn die Vorinstanz
aus dem Umstand, dass er, der Beklagte, auf der Baustelle nicht anwesend ge-
wesen sei, eine (General-, Spezial-, Anscheins- oder Duldungs-?) Vollmacht ab-
leite; auch der Beizug eines Architekten und Bauleiters bedeute noch keine
Kundgabe einer Vollmacht betreffend dessen Vertretungsbefugnis. Für den Um-
fang der Vertretungsbefugnis bezieht sich der Beklagte wiederholt auf die Auf-
tragsbestätigung (act. 4/3) und seine Vereinbarung mit C._ (act. 13/1), aber
auch auf die Lehre, welche für Planer und Architekten explizite Sondervollmach-
ten verlange u.a. für die Vergabe von Zusatzaufträgen. Selbst die (vorliegend
nicht zur Anwendung gelangenden) SIA-Normen ermächtigten den Architekten
nicht zur Vergabe von Bauleistungen (act. 49 S. 3 - 8). Die Auftragsbestätigung
sei entgegen der Feststellung der Vorinstanz durch C._ nicht unterzeichnet;
dieser habe nur als Bote des Beklagten fungiert und der Klägerin nach der Be-
sprechung mit dem Beklagten die Auftragsbestätigung gebracht, in welcher er
sich mit den Baumeisterarbeiten der Klägerin für maximal die im Kostenvoran-
schlag vom 28. April 2010 enthaltenen Summe einverstanden erklärt habe (act.
49 S. 8 - 11). Die Klägerin habe es überdies versäumt substantiiert darzulegen,
inwiefern bzw. aufgrund welcher Umstände die behauptete vollumfängliche Voll-
macht vorgelegen habe. Nicht massgeblich für die Begründung einer Anscheins-
vollmacht sei das Verhalten von C._. Vielmehr müsse die objektive Mitteilung
der Vollmacht vom Vertretenen ausgehen. Weil dieser sich auf der Baustelle nicht
gezeigt habe, hätten gar keine Anscheinstatbestände entstehen können, welche
denn auch nicht behauptet worden seien. Eine Duldungs- oder Anscheinsvoll-
macht dürfe auch nur zurückhaltend angenommen werden und jedenfalls dann
nicht mehr, wenn der Dritte nicht mehr als gutgläubig zu betrachten sei, was be-
reits dann der Fall sei, wenn die geringsten Zweifel am Bestehen einer Vollmacht
vorhanden seien (act. 49 S 12/13). Im Weiteren macht der Beklagte geltend, dass
die Prüfung und Kontrolle von Schlussrechnung und Regierapporten ohne aus-
drückliche und eindeutige Spezialvollmacht – welche vorliegend gar nicht behaup-
tet sei – keine Vollmacht des Bauleiters C._ zu begründen vermöchten. Die
Vorinstanz würdige die Schlussrechnung auch nicht korrekt, sei diese doch offen-
sichtlich nur für den Bauherrn gedacht, welchem sie von C._ zu unterbreiten
- 6 -
war (act. 49 S. 13 - 16). Des weiteren moniert er, die Vorinstanz habe ungeachtet
seiner Bestreitung in ihrem Urteil auf die Behauptung der Klägerin abgestellt, dass
nach dem 28. Juni 2010 noch Arbeiten ausgeführt worden seien, was eine Verlet-
zung von Art. 8 ZGB darstelle. Unzulässigerweise leite die Vorinstanz aus der be-
strittenen Behauptung, dass nach dem 28. Juni 2010 noch Arbeiten gemacht
worden seien, ab, er, der Beklagte, habe sich nicht um den Baufortschritt geküm-
mert, weshalb eine vollumfängliche Vollmacht zugunsten von C._ anzuneh-
men sei. Ebenso differenziere die Vorinstanz nicht zwischen der Erteilung von
Weisungen und Zusatzaufträgen; sie selbst gehe davon aus, dass bei neuen Um-
ständen der Unternehmer mit dem Bauherrn Rücksprache nehme, was die Kläge-
rin indes nicht getan habe. Schliesslich weist der Beklagte darauf hin, dass die
Schlussrechnung nicht anerkannt worden sei und auch aus der Leistung von
Akontozahlungen nicht auf eine Vollmacht geschlossen werden könne (act. 49 S.
18 - 22).
1.2. Die Klägerin verweist in ihrer Berufungsantwort für das Vertretungsverhältnis
zwischen dem Beklagten und dem Bauleiter C._ auf ihre Vorbringen vor Vo-
rinstanz und die dortigen Beilagen, u.a. auch die Auftragsbestätigung (act. 4/3).
Sie bekräftigt ihren diesbezüglichen Standpunkt, der auch im angefochtenen Ent-
scheid seinen Niederschlag fand. Sie hält fest, die Vorinstanz habe zu Recht auf
eine Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht abgestellt und der Bauleiter C._
habe die faktischen Grundlagen für die umstrittene Forderung wie auch die
Schlussrechnung der Klägerin mit Wirkung für den Bauherrn anerkannt (act. 58
S. 3 - 8). Die im Berufungsverfahren vom Beklagten vorgebrachten gegenteiligen
Vorbringen würden bestritten.
1.3. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, der Beklagte selber ver-
weise auf das mit "Auftragsbestätigung BKP 211 Baumeisterarbeiten" überschrie-
bene Schreiben von C._ an die Klägerin (act. 4/3), worin der "Auftrag ge-
mäss Ihrer Offerte vom 23.04.2010" zu den hernach aufgeführten Bedingungen
bestätigt werde. Er selbst leite daraus eine Fix-Preis-Vereinbarung ab. Sie ver-
weist weiter darauf, dass der Beklagte selber ausgeführt habe, nie in direktem
Kontakt mit der Klägerin gestanden und deren Geschäftsführer erstmals am
- 7 -
22. Dezember 2010 gesehen zu haben. Damit habe er die Führung der Umbau-
arbeiten vollumfänglich seinem Architekten und Bauleiter überlassen und der Klä-
gerin gegenüber jedenfalls konkludent kundgetan, dass er sich durch diesen ver-
treten lasse, was sich auch darin zeige, dass die Auftragsbestätigung durch
C._ unterzeichnet worden sei, ohne dass der Beklagte je einen schriftlichen
Werkvertrag mit der Klägerin unterschrieben habe. Die Vorinstanz verweist über-
dies auf die durch C._ unterzeichneten Dokumente, welche dem Beklagten
nicht hätten entgehen können. Und wenn dem dennoch so gewesen sei, bekunde
dies, dass er sich nicht um den Baufortschritt und damit zusammenhängende Be-
lange gekümmert, sondern dies einem Dritten, nämlich C._ überlassen habe,
der Ansprechpartner der Klägerin gewesen sei. Die Klägerin habe in guten Treu-
en darauf vertrauen dürfen, dass dessen Anweisungen von der Vollmacht des
Beklagten umfasst seien. Es sei unvorstellbar, dass bei einem grösseren Umbau
diese Arbeiten ohne Rücksprache mit dem Besteller ausgeführt werden könnten,
zumal notorisch sei, dass sich bei einem Umbau immer wieder neue Umstände
ergäben, welche Instruktionen notwendig machen. Die Vorinstanz legt unter Ver-
weis auf die entsprechenden Rapporte endlich dar, dass der Verlauf der Arbeiten
dem entspreche und auch der Beklagte nichts anderes behaupte. Seine Einwän-
de gegen die Rapporte seien daher nicht stichhaltig. Die Klägerin habe insgesamt
davon ausgehen dürfen, dass Architekt und Bauleiter C._ vom Beklagten
vollumfänglich bevollmächtigt gewesen sei, weshalb er sich dessen Handlungen,
die fraglos mit dessen Funktion und Kernaufgaben als Architekt und Bauleiter im
Zusammenhang gestanden hätten, anrechnen lassen müsse (act. 52 S. 7 - 11).
1.4. Der Architekt erlangt nur insoweit Vollmacht zur Vertretung des Bauherrn,
als dieser ausdrücklich oder stillschweigend einen entsprechenden Willen äus-
sert. Adressat dieser Willenserklärung ist dabei der Vertreter selbst. Für den Un-
ternehmer stellt sich nach Abschluss des Vertrages insbesondere die Frage, in-
wieweit er sich auf Willenserklärungen des Architekten verlassen darf bzw. ein-
lassen muss. Er ist in seinem guten Glauben geschützt, wenn der Bauherr eine
entsprechende Vollmacht kundgegeben hat. Dass die Vertretungsvollmacht unter
Vorbehalt anderslautender Gesetzesbestimmungen auch stillschweigend, na-
mentlich durch konkludentes Verhalten erteilt werden kann, entspricht Lehre und
- 8 -
Rechtsprechung. Der blosse Beizug eines Architekten oder die blosse Bezeich-
nung des Architekten als "Vertreter des Bauherrn" genügt allerdings nicht, um ei-
ne erteilte oder kundgegebene Vollmacht zum Vertragsabschluss annehmen zu
können. Es ist dies auch noch keine Kundgabe einer Ermächtigung zu dessen
Vertretung im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR. Es gibt im Unterschied zu anderen
Vertretungsarten keine Gesetzesbestimmung, die den Umfang einer Architekten-
vollmacht umschreibt. Vielmehr hängt alles von der Auslegung ab. Der Umfang
der Vollmacht des Architekten kann vom Bauherrn nach Belieben abgestuft wer-
den. Er kann sich aus dem Grundverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter
ergeben oder aus dem Leistungsbeschrieb. Soweit dieser nicht klarstellt, inwie-
weit der Architekt für den Bauherrn Rechtshandlungen vorzunehmen hat, verbie-
tet es Treu und Glauben, eine Vollmacht als Generalvollmacht auszulegen, die
beispielsweise auch den Abschluss von Verträgen einschliessen würde. Es ist
davon auszugehen, dass der Architekt normalerweise zugezogen wird als Fach-
mann für die Planung und Projektierung sowie für die Leitung und Überwachung
der Bauausführung. Handlungen, welche direkte finanzielle Verpflichtungen be-
gründen, werden im Normalfall vorbehalten. Lehre und Rechtsprechung, auf wel-
che der Beklagte in der Berufungsschrift hinweist, nehmen an, dass sich aus dem
Auftrag zur Erbringung von Architekturleistungen gemäss Art. 396 Abs. 2 OR
keine Ermächtigung ableiten lasse für rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen
des Bauherrn, welche für diesen erhebliche finanzielle Verpflichtungen begründen
oder einen erheblichen Rechtsverlust zur Folge haben (Gauch, Werkvertrag,
3. Aufl., Zürich 2011, Rz 400; Schwager, in: Das Architektenrecht, 3. Aufl., Frei-
burg 1995, Rz 803 ff.; Rz 820 ff. und Rz 837 ff.; Schwager/Monn, in: Die Planer-
verträge, Verträge mit Architekten und Ingenieuren, Zürich 2013, N 5.16 ff. sowie
N 5.62 ff.). Es darf – so die zitierte Lehre (Schwager, a.a.O., Rz 841 ff.) – als all-
gemein anerkannt gelten, dass der Vertragsabschluss, d.h. die Vergebung von
Bauleistungen an Unternehmer, nicht zum Aufgabenbereich des Architekten ge-
hört, ebenso wenig die Vergabe von Zusatzarbeiten, mit welchen eine neue Leis-
tungspflicht des Unternehmers gegen entsprechenden zusätzlichen Werklohn be-
gründet wird, wobei in dieser Frage die Meinungen in der Lehre erheblich differie-
ren (a.a.O.).
- 9 -
Gibt der Vertretene einem Dritten kund, dass jemand als Vertreter zum Handeln in
seinem Namen ermächtigt ist, so wird die entsprechende Vertretungsmacht ge-
genüber diesem Dritten aber wie gesehen begründet, auch wenn im Innenver-
hältnis zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter keine Vollmacht besteht. Es
liegt eine sog. Duldungsvollmacht vor, wenn der Vertretene vom Auftreten eines
Dritten als seinem Vertreter Kenntnis hat und er trotz Fehlens einer entsprechen-
den Ermächtigung dagegen keine Schritte unternimmt; bei der Anscheinsvoll-
macht fehlt eine solche Kenntnis des Vertretenen, jedoch hätte er das Handeln
des nicht ermächtigten Vertreters bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennen müssen
und verhindern können. Die rechtliche Grundlage für die Begründung der Verbind-
lichkeit des Handelns des vollmachtlosen Vertreters für den Vertretenen liegt in
Art. 33 Abs. 3 OR. Damit das Handeln des Vertreters für den Vertretenen verbind-
lich ist, wird einerseits die Kundgabe der Ermächtigung vorausgesetzt, anderer-
seits der gute Glaube des Dritten. Der Umfang beurteilt sich dem Dritten gegen-
über nach Massgabe der erfolgten Kundgebung nach dem Vertrauensprinzip aus
der Sicht des Dritten, soweit zwischen Vertretenem und Drittem keine überein-
stimmenden Ansichten bestehen. Gutgläubigkeit entfällt sodann in jenem Umfang,
in welchem der Dritte beispielsweise um einschränkende interne Weisungen
weiss (Schwager, a.a.O., Rz 820 ff.; Schwager/Monn, a.a.O., N 5.62).
1.5. Die Parteien wie auch die Vorinstanz stützen sich für die Beurteilung des
Umfangs der Vertretungsbefugnis des vom Beklagten beigezogenen Architekten
und Bauleiters C._ auf die "Auftragsbestätigung - BKP 211 Baumeisterarbei-
ten" vom 4. Mai 2010 (act. 4/3), welche auf dem Briefpapier von C._ ergan-
gen und mit dessen Namen maschinenschriftlich unterzeichnet ist. Der Einwand
des Beklagten in der Berufungsbegründung, die Auftragsbestätigung sei von
C._ nicht unterzeichnet (act. 49 S. 8 Rz 19), ist in diesem Sinn zu relativie-
ren. Die Bestätigung nimmt Bezug auf die Offerte der Klägerin vom 23. April 2010
und hält ausdrücklich fest, dass der Auftrag im Namen und auf Rechnung des Be-
klagten (Ziff. 1), auf der Basis der Besichtigung vor Ort und der Offerte erfolge
(Ziff. 2), dass sich der Preis gemäss Offerte und Telefon vom 23. April 2010, netto
inkl. MWSt auf Fr. 65'636.00 belaufe (Ziff. 3) und Zusatzaufträge zu den gleichen
Konditionen (Rabatt 3%, Skonto 2%) vergeben werden und preislich und termin-
- 10 -
lich bestätigt werden müssen (Ziff. 4). Schliesslich wird festgehalten, dass die
Termine gemäss Bauprogramm "sofort bis Woche 27 (ca. 5. Juli 2010)" unbedingt
einzuhalten seien (Ziff. 5). Zum Zeichen ihres Einverständnisses hat die Klägerin
diese Auftragsbestätigung am 10. Mai 2010 unterzeichnet (act. 4/3 S. 2). Die Vo-
rinstanz hält zu Recht fest, der Beklagte, der im Zusammenhang mit der Auf-
tragserteilung mit der Klägerin unbestrittenermassen nicht in Kontakt stand und
sich selbst auf die Verbindlichkeit der Auftragsbestätigung beruft, verhalte sich
widersprüchlich, wenn er behaupte, C._ habe ihn nicht vertraglich verpflich-
ten können und nur als Bote gehandelt. Soweit er sich selbst auf die Bestätigung
beruft, hat er sich darauf behaften zu lassen. C._ hat im Rahmen der Auf-
tragsbestätigung jedenfalls als bevollmächtigt zu gelten. Dadurch, dass der Be-
klagte die von C._ ausgestellte Bestätigung gegen sich gelten lässt und die-
se von der Klägerin akzeptiert wurde, ist diese Vollmacht gegenüber der Klägerin
kundgetan und es kann nicht darauf ankommen, was zwischen dem Beklagten
und C._ vereinbart wurde. Dadurch, dass er den Inhalt der Auftragsbestäti-
gung gegen sich gelten lässt, wäre überdies von einer Genehmigung der entspre-
chenden Handlungen von C._ auszugehen.
1.6. Der weiteren Annahme der Vorinstanz, dass aufgrund des Umstandes, dass
der Beklagte gemäss eigener Darstellung nicht in Erscheinung getreten war und
die Zusammenarbeit betreffend Umbauarbeiten ausschliesslich zwischen der Klä-
gerin und C._ erfolgte, auf eine umfassende Vollmacht, insbesondere auch
hinsichtlich der Genehmigung der Regierapporte und der Schlussrechnung zu
schliessen sei, kann demgegenüber nicht ohne weiteres gefolgt werden. Das
Verhalten des Beklagten und das Gewähren lassen des Architekten – der Beklag-
te selbst geht davon aus, den Geschäftsführer der Klägerin erstmals am 22. De-
zember 2010 gesehen zu haben (act. 11 Rz18) – kann zwar durchaus als Indiz
hiefür gewertet werden, konkrete Hinweise auf den Umfang der dem Beklagten
anrechenbare Vollmacht ergeben sich hieraus indes nicht. Der Klägerin bekannt
und kundgetan war die Auftragsbestätigung, welche ihrerseits auf die Offerte der
Klägerin Bezug nahm. In dieser Auftragsbestätigung war ausdrücklich festgehal-
ten und damit auch der Klägerin anrechenbar bekannt, dass Zusatzaufträge preis-
lich und terminlich bestätigt werden müssen (act. 4/3 Ziff. 4). Dass solches je und
- 11 -
mit Bezug auf welche Zusatzaufträge erfolgt wäre, hat die Klägerin indes gar nicht
behauptet, was denn auch vom Beklagten in der Klageantwort gerügt worden war
(act. 11 S. 17/18 Rz 59) und auch im Berufungsverfahren wiederum geltend ge-
macht wird (act. 49 S. 5 Rz 9, S. 38 Rz 108 ff.). Die Klägerin hatte vor Vorinstanz
geltend gemacht, der gegenüber der ursprünglichen Offerte geforderte Mehrbe-
trag sei auf nach der Auftragsbestätigung zusätzlich verlangte Arbeiten zurückzu-
führen und diese Arbeiten seien allesamt vom Bauleiter mit der Gegenzeichnung
der Rapporte und der Kontrolle des bereinigten Baubeschriebs genehmigt worden
(act. 2 Rz 13 und 14). Sie belegte dies mit den entsprechenden Dokumenten
(act. 4/9 und 4/10), die indes vom November 2010 nach Abschluss der Arbeiten
datieren. In der Replik liess sie wiederum umfangreiche Zusatzaufträge durch den
Beklagten über dessen Beauftragten vor Ort an Bauleiter C._ behaupten und
überdies, dass die Bauherrschaft davon im Voraus Kenntnis gehabt habe (act. 21
Rz 9.6). Des weiteren liess sie ausführen, es verstehe sich von selbst, dass Zu-
satzaufträge bestätigt werden müssten. In casu seien sie vom vertretenen Bau-
herrn beauftragt worden, so dass ihre Annahme durch die Klägerin keiner noch-
maligen (weiteren) Bestätigung bedurft hätten. Soweit man dies indes annehme,
weise die Klägerin auf die Genehmigung sämtlicher Zusatzarbeiten durch den
Bauleiter hin (act. 21 Rz 59). Der Beklagte bestritt wiederum die Zusatzaufträge
(act. 28 Rz 21/22 und Rz 121).
Unabhängig davon, ob die behaupteten Zusatzaufträge ergingen (was der Be-
klagte wiederholt und auch im Berufungsverfahren mehrfach bestreitet), ergibt
sich bei dieser Behauptungslage, dass jedenfalls eine vor Ausführung ergangene
preisliche und terminliche Bestätigung (in welcher Form auch immer) nicht darge-
tan ist. In guten Treuen durfte sich die Klägerin daher ohne weitere Hinweise nicht
darauf verlassen, dass die zusätzlich verlangten Arbeiten von der Vollmacht des
Architekten und Bauleiters erfasst waren, zumal diese zusätzlichen Werklohn be-
gründeten. Allgemein ist festzuhalten, dass die Vergebung von Zusatzarbeiten –
und als solche sind die ursprünglich nicht vorgesehenen Regiearbeiten zu be-
trachten (Schwager/Monn, a.a.O. N 5.94) – nicht ohne weiteres unter die Ermäch-
tigung des Architekten und Planers fällt, wenn damit neue Leistungspflichten be-
gründet werden. Soweit die SIA-Ordnungen hievon abweichen, kann dies vorlie-
- 12 -
gend keine Rolle spielen, weil diese im Werkvertrag, auf welchen sich beide Par-
teien stützen (act. 4/3), nicht vereinbart wurden. Im Vertrag wird nur mit Bezug auf
die Zahlungsbedingungen auf die SIA-Norm verwiesen (vgl. dazu Schwager,
a.a.O., Rz 842 ff.; Schwager/Monn, a.a.O. N 5.86 und N 5.94 ff.).
1.7. Die Kontrolle der Regierapporte wie auch der Schlussrechnung der Klägerin
durch den Architekten C._ stellt sodann keine Kundgabe einer weitergehen-
den Vollmacht dar. Sie vermag den Umfang der Vollmacht, auf welche sich die
Klägerin in guten Treuen verlassen durfte, nicht zu beeinflussen. Dies hat jeden-
falls vorliegend, ausserhalb des Anwendungsbereichs der SIA-Ordnungen, zu gel-
ten. Ohne weitergehende Hinweise, die vorliegend nicht behauptet sind, durfte die
Klägerin daher nicht darauf vertrauen, dass die Kontrolle der Regierapporte und
der Schlussrechnung durch C._ den Beklagten verpflichten konnte (Schwa-
ger/Monn, a.a.O., N 5.67 mit weiteren Hinweisen; N 5.111).
Die Unterzeichnung der Regierapporte durch den Architekten wie auch der
Schlussrechnung nach der Kontrolle gehört zu dessen Aufgabe, vermag indes
keine Anerkennung der rapportierten Arbeiten oder der Rechnung zu bewirken.
Der unterzeichnete Regierapport bildet allerdings immerhin ein (widerlegbares)
Beweismittel dafür, dass der entsprechende Arbeitsaufwand geleistet wurde und
erforderlich war (Schwager/Monn, a.a.O., N 5.109 mit Hinweisen auf die bundes-
gerichtliche Praxis; Schwager, a.a.O. N 859 und 861).
1.8. Zusammenfassend kann mit Bezug auf das Vertretungsverhältnis zwischen
dem Beklagten und C._ davon ausgegangen werden, dass C._ im in
der Auftragsbestätigung erwähnten Umfang ermächtigt war bzw. von der Klägerin
als in diesem Umfang ermächtigt betrachtet werden durfte. In diesem Umfang,
nicht aber für Zusatzaufträge oder mit Mehrkosten verbundene Regiearbeiten,
konnte der Beklagte durch das Handeln von C._ verpflichtet
werden und es kam nicht darauf an, ob und allenfalls was der Beklagte mit dem
Bauleiter intern vereinbart hatte. Der von der Klägerin zitierte BGE 140 III 86
(= Pra 2014 Nr. 79 E. 4.3; act. 58 S. 5/6) bestätigt letzteres, allerdings nur im Um-
fang des unbestrittenen Vertretungsverhältnisses. Offen bleiben kann bei dieser
Sachlage, wie es sich mit einem allfälligen Vertretungsverhältnis zwischen dem
- 13 -
Beklagten und D._ verhält, der ebenfalls mögliche Zusatzarbeiten verlangt
haben soll (act. 21 Rz 9.3), was der Beklagte bestritten hatte (act. 28 Rz 12). Die
Klägerin hat in ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven ausdrücklich erwähnt,
dass sich D._ jeweils an den Bauleiter C._ und nicht an die Klägerin di-
rekt gewandt habe (act. 37 Ziff. 1), weshalb sie aus der Rolle von D._ nichts
für sich ableiten kann.
2. Vergütungsart / Pauschalpreisabrede
2.1. Der Beklagte rügt im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe zu Unrecht
angenommen, der Nachweis einer Pauschalpreisabrede sei als gescheitert zu
beurteilen. Man habe sich (abschliessend) auf die Summe von CHF 65'636.00
netto inkl. MWSt geeinigt (act. 49 Rz 57 ff. mit Hinweisen auf act. 11 Rz 10 - 17;
act. 28 Rz 18 ff und 36). Er wiederholt damit im Wesentlichen seine Vorbringen im
erstinstanzlichen Verfahren, ohne sich mit der Argumentation im angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen. Die Klägerin verweist darauf, dass die Vo-
rinstanz korrekt erkannt habe, der Beklagte habe für seine Behauptung eines
Pauschalpreises keinen Beweis erbracht (act. 58 S. 9 Rz 8.2).
2.2. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass
C._ ermächtigt war mit Wirkung für den Beklagten den Werkvertrag gemäss
act. 4/3 abzuschliessen. Dieser Vertrag verweist ausdrücklich auf die Offerte vom
23. April 2010 (act. 4/4), was dem Beklagten unabhängig davon, ob er diese Of-
ferte gesehen hat oder nicht, ebenfalls anzurechnen ist. Seine – eventualiter er-
folgte – Berufung auf einen Erklärungsirrtum erweist sich als unbehelflich. Sodann
ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss kommt, eine Pau-
schalabrede sei mit den vom Beklagten offerierten Beweismitteln nicht zu erbrin-
gen. Die Vorinstanz hat dargelegt, wie sich der Betrag von CHF 65'636.00 im
Werkvertrag errechnet, was nicht beanstandet wurde. Der Betrag beruht auf den
approximativen Zahlen der Offerte vom 23. April 2010. Auch der Kostenvoran-
schlag (act. 13/2), auf den sich der Beklagte beruft, beziffert die Baumeisterarbei-
ten mit "ca. Fr. 67'000.00". Dass der Betrag im Werkvertrag, der diesen approxi-
- 14 -
mativen Beträgen entspricht, nunmehr von beiden Parteien als Pauschalpreis ge-
wollt und vereinbart war, könnte mit der vom Beklagten offerierten Befragung sei-
ner selbst jedenfalls nicht nachgewiesen werden. Auch das Fehlen des "ca." im
Wortlaut der Vereinbarung genügt hiefür entgegen der Auffassung des Beklagten
nicht hinreichend. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon
ausging, dass es dem Beklagten nicht gelingen könne, die behauptete Pauschal-
abrede nachzuweisen.
3. Vergütungshöhe
3.1. Fehlt es an einer Pauschalabrede, so bestimmt sich die Vergütung nach
Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers
(Art. 374 OR). Dabei kann der Besteller gestützt auf Art. 375 Abs. 2 OR bei un-
verhältnismässiger Überschreitung eines Kostenansatzes eine angemessene
Herabsetzung verlangen. Dies macht der Beklagte in seinem Eventualstandpunkt
– wie bereits vor Vorinstanz – geltend (act. 49 S. 41 Rz 115 ff).
3.2. Die Vorinstanz erwog, die Berechnung des Beklagten, wonach der ungefäh-
re Ansatz um 85% überschritten worden sei, treffe nicht zu, weil vom Betrag ge-
mäss Schlussrechnung von CHF 154'411.35 der Betrag für die Plattenlieferung
der Firma E._ AG in der Höhe von CHF 42'773.60 in Abzug gebracht werden
müsse. Der so errechnete neue Schlussbetrag von CHF 111'637.75 werde von
der Klägerin mit den visierten Regierapporten und Materiallisten begründet
(act. 4/10 und 4/11). Diese schafften eine tatsächliche Vermutung für die Richtig-
keit und die Angemessenheit des rapportierten Aufwandes des Unternehmens,
welche mit den vom Beklagten angebotenen Beweismitteln nicht entkräftet wer-
den könnten (act. 52 S. 14/15).
3.3. Die Klägerin hält im Berufungsverfahren an ihrem vorinstanzlichen Stand-
punkt fest und hält die vorinstanzliche Berechnung für zutreffend. Sie weist insbe-
sondere nochmals darauf hin, dass Zusatzaufträge lediglich im Umfang von
CHF 9'212.00 vorlägen, dass Zusatzarbeiten und Schlussrechnung anerkannt
seien und die Vorinstanz korrekterweise vom Rechnungstotal die Materialkosten
und dabei insbesondere auch die Kosten der Firma E._ AG für die Plattenlie-
- 15 -
ferungen in Abzug gebracht habe. Die dagegen erhobenen Vorbringen des Be-
klagten in der Berufungsbegründung würden bestritten und gingen fehl (act. 58
S. 8 ff.).
3.3. Der Beklagte hält der Vorinstanz im Berufungsverfahren vorab eine Korrek-
tur beim Rechnungsbetrag für die Platten der E._ AG entgegen
sowie den Einwand, dass mit der Firma E._ AG ein Maximalbetrag von
CHF 32'468.30 netto inkl MWST vereinbart worden sei. Werde dieser Betrag
von der Schlussrechnung in Abzug gebracht, dann verblieben CHF 121'943.05,
was eine Kostenüberschreitung um 85% darstelle. Er verweist auf seine bereits
vor Vorinstanz vorgebrachten Rügen, dass die Klägerin ihn nie über die drohende
Kostenüberschreitung informiert habe, dass keine Zusatzaufträge erteilt worden
seien und die Klägerin solche vor Vorinstanz nicht hinreichend substantiiert habe
(act. 49 Rz 92 ff.). Die in den Rapporten ausgewiesenen Arbeiten seien ebenso
wie die Materialliste bestritten und letztere ohnehin im Pauschalpreis enthalten
(act. 49 Rz 64 ff. und 80 ff.).
3.4. Waren die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für die Vergütungs-
pflicht von Zusatzaufträgen nach den vorstehenden Erwägungen nicht erfüllt,
dann kann offen bleiben, ob und welche erteilt wurden und ob sie von der Kläge-
rin vor Vorinstanz hinreichend substantiiert behauptet wurden. Beides war vor
Vorinstanz umstritten. Die Parteien haben sich in ihren Parteivorträgen ausführlich
dazu geäussert, was im angefochtenen Entscheid keinen Niederschlag fand. Es
braucht auch im Berufungsverfahren, wo die Parteien wiederum ausführlich auf
ihre vorinstanzlichen Vorbringen hinweisen und diese teilweise wiederholen, nicht
darauf eingegangen zu werden. Mit Bezug auf den Umfang der Substantiierungs-
pflicht ist immerhin festzuhalten, dass pauschale Behauptungen nicht genügen.
Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert sein, dass ein substantiier-
tes Bestreiten möglich ist. Bestreitet der Prozessgegner den an sich schlüssigen
Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behaup-
tungslast hinausgehende Substantiierungslast in dem Sinne, dass die Vorbringen
in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen sind, dass dar-
über Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werde
- 16 -
kann (BGE 127 III 368 E. 2b). Dabei sind die Tatsachen in der Rechtsschrift
selbst darzulegen. Wenn sie sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechts-
schrift ergeben, sind sie vom Gericht – soweit (wie hier) die Verhandlungsmaxime
das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten. Auch der allgemeine Verweis in
der Rechtsschrift auf eine Beilage oder die allgemeine Erklärung, dass einge-
reichte Akten als "integrierender" Bestandteil der Rechtsschrift gelten, genügt
nicht (ZR 97 Nr. 87; BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 27; KUKO ZPO-Naegeli,
Art. 221 N 27).
Die Klägerin hatte in der Klagebegründung einzelne zusätzlich verlangte Arbeiten
erwähnt und hinsichtlich der Einzelheiten auf die tabellarische Erfassung und den
bereinigten Baubeschrieb verwiesen (act. 2 Rz 13 und act. 4/9 und 4/10), worauf
der Beklagte in der Klageantwort eine ungenügende Substantiierung rügte. Er
machte geltend, die Klägerin habe nicht dargelegt, wann und in welcher Form er
zusätzliche Arbeiten in Auftrag gegeben habe und es sei auch nicht dargetan, in-
wiefern die zusätzlichen Arbeiten tatsächlich Mehrarbeiten im Vergleich zu den
vertraglich ohnehin zu erbringenden vertraglichen Leistungen seien (act. 11 Rz 60
und 61). In der Replikschrift verwies die Klägerin auf die Gegenüberstellung
(act. 22/2), welche vom Bauleiter erstellt worden sei, und im Übrigen auf die Vor-
bringen in der Klageschrift; sie monierte zudem eine ungenügende Bestreitung
(act. 21 Rz 9.6 und 60.2 und 61.2). Dies genügte nach dem Gesagten nicht als
hinreichende Substantiierung.
3.5. Mit Bezug auf den Umfang der geleisteten Arbeiten rügt der Beklagte, die
Vorinstanz sei in Verletzung von Art. 8 ZGB ungeachtet seiner Bestreitung davon
ausgegangen, die Arbeiten seien im Umfang, wie sie durch die von C._ un-
terzeichneten Regierapporte ausgewiesen sind, tatsächlich erbracht worden. Die
Vorinstanz lasse zu Unrecht eine Plausibilität genügen, der Unternehmer müsse
aber beweisen, dass er diese Arbeiten tatsächlich ausgeführt habe und diese an-
gemessen und notwendig gewesen seien (act. 49 S. 19 Rz 47). Er, der Beklagte,
habe bestritten, dass die behaupteten 344 Stunden nach dem 28. Juni 2010 (und
nicht wie fälschlicherweise von der Vorinstanz angenommen nach dem 25. Juli
2010 [unbestrittenes Datum des Umzugs]) durchgeführt worden seien und sich
- 17 -
zum Nachweis nicht nur auf seine eigene Aussage, sondern auch auf diejenige
von D._ und G._ berufen. Die Vorinstanz habe diesbezüglich den Sach-
verhalt aktenwidrig erfasst und dargestellt und gestützt darauf eine unzutreffende
Schlussfolgerung gezogen. Diese Frage hätte jedenfalls nicht ohne Beweisverfah-
ren entschieden werden dürfen (act. 49 S. 21 Rz 53 ff. und S. 30
Rz 82 ff.). Die Klägerin steht – wie gesehen – auch im Berufungsverfahren auf
dem Standpunkt, dass die Rapporte vom Bauleiter akzeptiert und ausgewiesen
seien.
Nach dem Gesagten vermögen die vom Bauleiter unterzeichneten Rapporte und
die unterzeichnete Schlussrechnung den Beklagten nicht zu verpflichten und es
fehlt, wie gesehen, an einer hinreichenden Substantiierung der Arbeiten, weshalb
die Frage, ob die Vorinstanz zu Unrecht auf ein Beweisverfahren verzichtete, of-
fen bleiben kann. Eine antizipierte Beweiswürdigung, wie sie die Vorinstanz vor-
genommen hat, wäre nach der Rechtsprechung zulässig, wenn die Beweisanträ-
ge offensichtlich untauglich sind oder wenn das Gericht aufgrund bereits abge-
nommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweg-
genommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (4D_33/2010 vom 13. April 2010
E. 3.2. mit weiteren Hinweisen). Dies könnte aufgrund der Behauptungslage vor
Vorinstanz hinsichtlich des Umfangs der geleisteten Arbeiten nicht angenommen
werden. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass er bereits in der Klageant-
wort neben seiner eigenen Aussage die Aussagen von Zeugen zum Beweis offe-
riert hat, welche seine Behauptung bestätigen sollen, dass sämtliche Baumeister-
arbeiten am 26. Juni 2010 bereits abgeschlossen waren. Dass – neben seiner ei-
genen Befragung – auch diese Beweisofferten zum vornherein am Beweisergeb-
nis nichts zu ändern vermöchten, könnte nicht ohne weiteres angenommen wer-
den.
3.6.1. Der Beklagte stellt in seiner Berufung unter Hinweis auf seine Vorbringen
vor Vorinstanz klar (act. 49 Rz 70 und 119), dass die Platten der Firma E._
AG separat zu vergüten sind. Ausgehend vom Kostenvoranschlag (act. 13/2),
welcher hiefür einen Betrag von ca. CHF 35'500.00 vorsah sowie gestützt auf ei-
- 18 -
ne Auskunft der Verkaufssachbearbeiterin der Firma E._ AG, wonach Privat-
personen einen Rabatt von 15% erhielten, geht er davon aus, dass für die Platten
maximal CHF 32'468.30 netto inkl. MWST zu bezahlen seien. Nur mit maximal
diesem Preis habe er sich gegenüber der Klägerin einverstanden erklärt (act. 49
Rz 73 unter Hinweis auf act. 11 Rz 39). Er weist auch darauf hin, es hätten die
Parteien vereinbart, dass der der Klägerin von der E._ AG gewährte höhere
Rabatt dem Beklagten weitergegeben werde (act. 49 Rz 74 unter Hinweis auf
act. 11 Rz 39 ff. und act. 28 Rz 70, 101 und 105-107), was die Klägerin indes
nicht getan habe. Unter Verweis auf die Vorbringen vor Vorinstanz macht er so-
dann geltend, dass er im Umfang von mindestens CHF 6'242.05, für welchen Be-
trag zu viele Platten bestellt worden seien, nicht vergütungspflichtig sei (act. 49
Rz 70 - 80).
3.6.2. Kann nicht – wie die Vorinstanz dies getan hat – ohne weiteres auf die (vi-
sierte) Schlussrechnung abgestellt werden, ist aufgrund der Parteivorbringen vor
Vorinstanz zu ermitteln, ob die umstrittene Vergütungshöhe ohne weiteres erstellt
werden kann oder ob es allenfalls der Weiterungen bedarf. Die Klägerin machte in
der Klagebegründung für die Platten gestützt auf die Rechnung (act. 4/7) einen
Betrag von CHF 48'606.35 abzüglich 2% Skonto und 12% Rabatt geltend, welch
letzteren sie von der Firma E._ AG erhalte (act. 2 Rz 11). Der Beklagte ver-
wies (wie nunmehr auch im Berufungsverfahren) auf den Kostenvoranschlag vom
28. April 2010 und die von der Verkaufssachbearbeiterin in Aussicht gestellten
15% Rabatt und machte geltend, er habe sich gegenüber der Klägerin nur mit
dem Maximalbetrag von CHF 32'468.30 netto inkl. MWST einverstanden erklärt
(act. 11 Rz 39 - 41). Bezüglich der Schlussrechnung über einen Betrag von
CHF 52'300.45 machte er geltend, es sei "überschüssiges" Material im Betrag von
CHF 6'242.05 bestellt worden, wofür er keine Vergütung schulde. Er verlangte
überdies einen Beleg darüber, was die Klägerin bezahlt habe (act. 11 Rz 42 - 46).
In der Replik liess die Klägerin ausführen, dass die Angaben im Kostenvoran-
schlag lediglich nicht verbindliche ca.-Preise darstellten und dass mehr Platten als
ursprünglich vorgesehen bestellt worden seien. Preis und Fläche/Menge seien für
die Kosten der Platten massgebend. Sie bestritt, dass dem Beklagten verbindlich
ein Rabatt in konkreter Prozentzahl in Aussicht gestellt oder vereinbart worden
- 19 -
wäre. Den ihr, der Klägerin, von der Verkäuferin gewährten Rabatt von 22% habe
sie dem Beklagten nicht weitergeben müssen. Sie bestritt den Vorwurf, über-
schüssiges Material bestellt zu haben und machte geltend, es seien – wie dies
auf dem Bau üblich sei und in Absprache mit dem Bauleiter – Reserveplatten be-
stellt worden. Des weiteren verwies sie darauf, dass die Schlussrechnung ver-
bindlich anerkannt worden sei (act. 21 S. 16 - 19, Rz 39.1 - 46.2). In der Duplik
verwies der Beklagte auf seine Vorbringen in der Klageantwort, bestritt einen
Mehrbedarf an Platten und beharrte darauf, dass ihm ein Rabatt von 15% zugesi-
chert worden sei und er lediglich einen Preis von maximal CHF 32'468.30 akzep-
tiert habe (act. 28 Rz 100 - 103). Er begründet seinen Anspruch auf Weiterver-
rechnung des von der Klägerin bezahlten tieferen Preises damit, dass die Kläge-
rin den Kauf der Platten durch sie mit dem Argument rechtfertigen wolle, dass sie
vorteilhaftere Konditionen als Privatpersonen habe. Sodann hält er daran fest,
dass im Betrag von CHF 6'242.05 zu viele Platten bestellt worden seien (act. 28
Rz 104 - 109).
3.6.3. Der Beklagte anerkennt gestützt auf seine Vorbringen die Zahlung von
CHF 32'468.30 für die von der Klägerin bei der Firma E._ AG bestellten und
bezahlten Platten. Was die Parteien diesbezüglich vereinbart haben, ergibt sich
aus den Vorbringen nicht klar. Der Kostenvoranschlag des Bauleiters zuhanden
des Beklagten, welcher überdies keinerlei Mengenangaben und nur ca.-Beträge
nennt, kann für die Klägerin nicht verbindlich sein. Unbestrittenermassen bestellte
die Klägerin die Platten bei der Firma E._ AG und es ist nicht in Frage ge-
stellt, dass die Lieferung und Rechnung der Bestellung entsprochen haben (act.
4/7). Auszugehen ist von dieser Rechnung. Dass die Parteien vereinbart hätten,
die Bestellung solle durch die Klägerin erfolgen, weil diese im Vergleich zum Be-
klagten als Privatperson bessere Konditionen erhalte und diese dem Beklagten
weiterzugeben wären, wurde so auch vom Beklagten nicht behauptet. Sodann hat
dieser zwar dargelegt, es sei von der Verkaufssachbearbeiterin der Firma
E._ AG gesagt worden, dass Privatkunden 15% gewährt würde und Unter-
nehmungen mehr, was die Klägerin nicht bestritt; dass dem Beklagten von der
Firma E._ AG für die zu beurteilende konkrete Plattenbestellung ein konkre-
ter Rabatt in Aussicht gestellt oder gar versprochen worden wäre, hat er ebenso
- 20 -
wenig behauptet wie eine Vereinbarung eines festen Rabatt-Prozent-satzes bzw.
die Weitergabe des der Klägerin gewährten Rabatts. Erst im Berufungsverfahren
und damit verspätet, erging eine solche Behauptung. Vor Vorinstanz machte der
Beklagte einzig geltend, er sei davon ausgegangen, dass er mindestens 15% Ra-
batt erhalte und er sei nicht bereit gewesen, mehr als die CHF 32'468.30 zu be-
zahlen. Für einen Anspruch auf Weitergabe des von der Verkäuferin der Klägerin
gewährten Rabattes fehlt es damit an einer hinreichenden Grundlage. Hingegen
hat sich die Klägerin das Zugeständnis eines Rabatts von 12% entgegen halten
zu lassen. Von der Klägerin nicht bestritten wurde die Behauptung des Beklagten,
dass im Umfang von CHF 6'242.05 zu viele Platten bestellt worden waren. Die
Klägerin bestätigte im Gegenteil ein Zuviel an bestellten Platten mit der Begrün-
dung, dies sei üblich und vorliegend nach Rücksprache mit dem Bauleiter ge-
schehen. Einen Vergütungsanspruch für diese für die Auftragsausführung nicht
notwendigen Platten kann sie indes nicht beanspruchen.
Aufgrund des Gesagten ergibt sich für die Klägerin folgender Vergütungsan-
spruch für die Platten der Firma E._ AG: CHF 42'364.30
(CHF 48'606.35 abzüglich CHF 6'242.05) abzüglich 12% (d.h. CHF 5'083.70),
ergibt CHF 37'280.60, zuzüglich 7,6% MWST insgesamt CHF 40'113.90.
3.7.1. Der Beklagte rügt im Berufungsverfahren weiter, dass die Vorinstanz der
Klägerin die Materialkosten in der Höhe von CHF 28'719.85 ohne nähere Begrün-
dung und einzig unter Hinweis auf die Visierung der Materiallisten durch den Bau-
leiter (act. 49 Rz 64 ff.) zugesprochen habe. Wie bereits vor Vorinstanz geltend
gemacht, geht er davon aus, dass die Materialkosten bereits im vereinbarten
Preis enthalten gewesen seien; eine anderweitige Verabredung oder Übung sei
weder behauptet noch ersichtlich. Überdies habe er bestritten, dass das auf der
Liste aufgeführte Material tatsächlich verwendet worden sei und entsprechend viel
gekostet habe (act. 49 Rz 66 - 68 mit Hinweisen auf act. 11).
3.7.2. Die Klägerin geht davon aus, die Materialkosten seien umfassend ausge-
wiesen und der Bauleiter habe sämtliche verarbeiteten Materialien und ihre Kos-
ten zulasten des Bauherrn verbindlich bestätigt und anerkannt. Die dagegen er-
hobenen Einwände des Beklagten weist sie zurück (act. 58 S. 10-12).
- 21 -
3.7.3. In der Klagebegründung hatte die Klägerin festgehalten, dass sie das für
die (Mehr-)Arbeiten verwendete Baumaterial minutiös erfasst und mit Beschrieb,
der jeweiligen Stückzahl oder Menge sowie dem Preis dafür aufgelistet habe
(act. 2 Rz 15 i.V.m. act. 4/11). Der Beklagte hielt dem bereits in der Klageantwort
entgegen, die Materialkosten seien nicht geschuldet, da im Pauschalpreis inbe-
griffen, der Beklagte habe nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr ohne wei-
teres davon ausgehen dürfen. Auch die Klägerin sei davon ausgegangen, hätte
sie doch sonst – wie für die Platten – bei Vertragsschluss erwähnt, dass die not-
wendigen Materialkosten separat zu vergüten seien. Nicht einmal im Kostenvor-
anschlag seien diese Materialkosten indes erwähnt gewesen (act. 11 Rz 37 und
38). In der Replik verwies die Klägerin darauf, dass der Bauleiter die Materialkos-
ten als geschuldet anerkannt habe. Im zur Offerte benutzten Baubeschrieb seien
die bereits bekannten Baumaterialkosten mit enthalten gewesen (act. 21 Rz 37.2
i.V.m. act. 4/4), mit Blick auf den "approximativ" vereinbarten Preis sei es im Übri-
gen weder möglich noch geschuldet gewesen, die Kosten des Baumaterials im
Kostenvoranschlag zu beziffern. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe man
diese zum grössten Teil noch nicht gekannt, weil es erst im Zusammenhang mit
den diversen Zusatzarbeiten der Klägerin benötigt worden sei. Die Klägerin schil-
derte dann verschiedene Beispiele für den zusätzlichen Materialbedarf. Der Bau-
leiter habe sich mit der Verwendung des Materials explizit einverstanden erklärt
(act. 21 Rz 37 und 38). Der Beklagte bestritt in der Duplik erneut die Verwendung
der Materialien und deren Kosten und wies darauf hin, dass die Materialliste un-
datiert (act. 4/11) und von der Klägerin nicht unterzeichnet sei, hielt an seiner
Darstellung fest und machte geltend, es seien keine Zusatzaufträge erteilt wor-
den. Er wies erneut darauf hin, dass C._ keine Ermächtigung gehabt habe,
namens und im Auftrag des Beklagten zu handeln (act. 28 Rz 78 - 99).
3.7.4. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich ohne weiteres, dass
die Materialkosten, die durch behauptete Zusatzarbeiten begründet sind, schon
deshalb nicht ausgewiesen sein können, weil die Voraussetzungen, dass solche
Zusatzarbeiten für den Beklagten verbindlich vergeben werden konnten, nicht er-
füllt waren. Da die Klägerin mit dem ursprünglichen Auftrag verbundene Material-
kosten nicht ausscheidet und verlangt, sondern einzig einige Beispiele für zusätz-
- 22 -
lich gebrauchtes Material aufgrund zusätzlich verlangter Arbeiten erwähnt (act. 21
Rz 37.5), könnte über den vereinbarten Betrag für das Material auch nicht ohne
weiteres ein zusätzlicher Betrag zugesprochen werden. Es erübrigt sich daher,
auf weitere vom Beklagten in diesem Zusammenhang aufgeworfene Fragen ein-
zugehen und insbesondere abschliessend zu beurteilen, ob Materialkosten, wel-
che der Ausführung der Baumeisterarbeiten zwingend verbunden sind, ohne wei-
teres im offerierten Preis als miteingeschlossen zu gelten haben oder nicht.
3.8. Von der Schlussrechnung gemäss act. 4/6 in der Höhe von CHF 154'411.35
sind nach den vorstehenden Ausführungen die ausgewiesenen Kosten für die
Platten in der Höhe von CHF 40'113.90 in Abzug zu bringen. Es resultiert der Be-
trag von CHF 114'297.45, der CHF 48'661.45 oder rund 74% über dem offerierten
Betrag liegt. Darin liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine unverhältnismässi-
ge Überschreitung des Kostenansatzes im Sinne von Art. 375 Abs. 1 OR (Gauch,
Werkvertrag, 5. Aufl., N 984). Der auch vom Beklagten anerkannte (act. 11 Rz 79
und 49 Rz 122) Toleranzwert von 10% führt dazu, dass sich der Beklagte Kosten
der Klägerin im Umfang von CHF 72'199.60 ohne weiteres anrechnen lassen
muss. Im Übrigen hat er einen Herabsetzungsanspruch, soweit die unverhältnis-
mässige Überschreitung ohne sein Zutun erfolgte und der Herabsetzungsan-
spruch nicht Treu und Glauben widerspricht (Gauch, a.a.O., 987 ff.). Die Summe,
welche über der Toleranzgrenze liegt, beträgt CHF 42'097.85.
3.8.1. Der Beklagte hat sich bereits in der Klageantwort in seinem Eventual-
standpunkt auf sein Herabsetzungsrecht berufen (act. 11 Rz 71 ff.), die Klägerin
vertrat in der Replik den Standpunkt, dass die Voraussetzungen dazu nicht gege-
ben seien (act. 21 Rz 71 - 73 und 77). Sie hat eine Anzeigepflicht mit der Begrün-
dung bestritten, dass es nichts anzuzeigen gegeben habe, womit sie sinngemäss
auch eine Sorgfaltspflichtverletzung bestritt (act. 21 Rz 76 und 78). Im Berufungs-
verfahren hält der Beklagte an seinen Vorbringen fest (act. 49 Rz 115 - 122). Die
Klägerin hat im Berufungsverfahren den Herabsetzungsanspruch des Beklagten
pauschal bestritten (act. 58 S. 12).
3.8.2. Welcher Herabsetzungsbetrag angemessen ist, hat der Richter im Streit-
fall nach Ermessen zu entscheiden. Die Praxis geht davon aus, dass im Normal-
- 23 -
fall eine Risikoteilung in dem Sinne erfolgen soll, dass der Werklohn herabgesetzt
wird um die Hälfte der Summe, welche die Toleranzgrenze übersteigt (Gauch,
a.a.O., N 979 mit Hinweisen, insbesondere BGE 115 II 462). Der Beklagte macht
nunmehr wie gesehen geltend, es liege kein Normalfall vor, vielmehr habe die
Klägerin das gesamte Risiko zu tragen, weil sie einerseits nicht auf die Kosten-
überschreitung hingewiesen und andererseits unsorgfältig und schuldhaft den
Werklohn zu tief angesetzt habe. Das schuldhafte Vorgehen sieht der Beklagte
dabei darin begründet, dass ansonsten sich kaum eine Überschreitung von (sei-
ner Berechnung zufolge) 85% ergeben hätte (act. 49 Rz 122). Diese Behauptung
vermag ein Verschulden indes nicht zu begründen. Dass die Klägerin den Beklag-
ten über die Kostenüberschreitung nicht informiert hat, hat diese zwar nicht be-
stritten. Es entsprach dies der Konsequenz ihres Prozessstandpunktes, dass kei-
ne Kostenüberschreitung vorliege. Diesem Standpunkt kann nach den vorstehen-
den Erwägungen zwar nicht gefolgt werden. Es kann sich dies aber nicht – quasi
doppelt – zulasten der Klägerin auswirken, indem eben dies auch als Grund für
die gänzliche Risikozuweisung an sie herangezogen wird. Vielmehr rechtfertigt
es sich, die Risikoverteilung dem Normalfall entsprechend je hälftig, d.h. im Um-
fang von CHF 21'048.90 den Parteien zuzuweisen. Insgesamt hat der Beklagte
damit zu bezahlen: CHF 40'113.90 (Platten E._ AG), CHF 72'199.60 (anre-
chenbarer Werklohn) und CHF 21'048.90 (hälftiger Risikoteil), mithin total CHF
133'362.40. Unbestrittenermassen bezahlt wurden bereits CHF 110'000.00, so
dass ein zu zahlender Restbetrag von CHF 23'362.40 verbleibt.
3.9. Die Verzugszinsforderung wurde im Rechtsmittelverfahren nicht thematisiert
und ist entsprechend dem vorinstanzlichen Urteil zuzusprechen. Dispositiv Ziff. 1
des vorinstanzlichen Urteils ist demgemäss in teilweiser Gutheissung der Beru-
fung aufzuheben und der Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin CHF 23'362.40
zuzüglich 5% Zins seit dem 21. Juni 2011 zu bezahlen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
- 24 -
1. Die Prozesskosten sind nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen
(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 47'562.55 er-
weisen sich die von der Vorinstanz festgelegten Gerichtskosten als angemessen
und sind zu bestätigen, diejenigen für das Berufungsverfahren sind auf CHF
5'300.00 festzusetzen und mit dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss zu ver-
rechnen. Die Klägerin ist zu verpflichten, dem Beklagten die Hälfte, mithin CHF
2'650.00 zu erstatten.
2. Beim vorgenannten Ausgang des Verfahrens hat der Beklagte der Klägerin
in etwa die Hälfte des von ihr geforderten Betrages zu bezahlen. Es rechtfertigt
sich, die Kosten beider Instanzen den Parteien je hälftig aufzuerlegen. Parteient-
schädigungen sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine zuzusprechen.