# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0879d328-1a76-5610-b57d-c15e26f22a88
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
M. D_, né le 15 juin 1952, a été engagé par l’entreprise Y_(ci-après : l’entreprise) comme manœuvre dès le 2 février 1995. Il était à ce titre assuré selon la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP) auprès de la Winterthur Columna (ci-après : l’assureur LPP).
Dès le 31 juillet 1995 jusqu’au 18 août 1995, l’assuré a pris trois semaines de vacances malgré la décision de l’entreprise de ne lui en accorder que deux.
Il a repris le travail le 21 août 1995, date à laquelle l’entreprise lui a notifié une décision de licenciement avec effet immédiat.
Le 20 octobre 1995, l’assuré a déposé devant la juridiction des Prud’hommes une demande en paiement de fr. 32'103,05 à l’encontre de l’entreprise.
Il avait été licencié avec effet immédiat le 21 août 1995. Le 1
er
septembre 1995, l’entreprise lui avait en plus déduit de son salaire une indemnité équivalente au quart de la moyenne du salaire mensuel. Cependant, la convention collective prévoyait que le travailleur avait droit à trois semaines de vacances consécutives. Il requérait en conséquence le remboursement de l’indemnité précitée, le paiement du salaire jusqu’au 30 septembre 1995, date du délai de licenciement légal ainsi que six mois de salaire pour licenciement injustifié.
Selon un procès-verbal de transaction de la juridiction des Prud’hommes du 8 novembre 1995 (ci-après : le PV de transaction), « l’entreprise paie pour solde de tout compte fr. 3'573.- net, charges sociales dues par l’entreprise aux caisses de compensation ».
Le 9 novembre 1995, l’entreprise a établi une « fiche de salaire de septembre 1995 » selon laquelle il était dû à l’assuré un salaire brut de fr. 4'088,45 soit, déductions des charges sociales faites, net de fr. 3'573.-. Un montant de fr. 120,05 était notamment déduit du salaire brut au titre de « déduction LPP fixe ».
Le 23 septembre 2002, l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (l’OCAI) a reconnu à l’assuré un droit à une rente entière AI fondé sur un degré d’invalidité de 80 % dès le 1
er
septembre 1996. Selon le prononcé de l’OCAI du 7 août 2002, le début du droit à la rente AI était fixé au 29 septembre 1996.
Le 2 juin 2003, l’assuré a demandé à l’assureur LPP d’examiner son droit à une rente d’invalidité dès lors qu’il était assuré auprès de ce dernier au moment de l’incapacité de travail à l’origine de l’invalidité.
Le 5 juin 2003, l’assureur LPP a refusé tout droit à des prestations d’invalidité au motif que l’assuré était sorti de l’entreprise en date du « 31 juillet 1995 ».
Le 11 juin 2003, l’assuré a demandé à l’assureur LPP de reconsidérer sa position dès lors qu’il était bien salarié de l’entreprise en septembre 1995. Etaient notamment joints le PV de transaction ainsi que la fiche de salaire de septembre 1995.
Le 19 juin 2003, l’assureur LPP a confirmé sa décision en relevant que l’entreprise lui avait affirmé que l’assuré était bien sorti le 27 juillet 1995. En cas de contestation, il pouvait contacter directement l’entreprise.
Le 9 septembre 2003, l’assuré a derechef requis de l’assureur LPP une révision de sa position, compte tenu du fait que l’entreprise avait expressément reconnu devoir le salaire du mois de septembre 1995 à la suite du litige devant la juridiction des Prud’hommes. En conséquence, le contrat de travail avait bien pris fin au 30 septembre 1995.
Le 5 février 2004, l’assuré a saisi le Tribunal cantonal des assurances sociales d’une demande à l’encontre de l’assureur LPP concluant à l’octroi de prestations d’invalidité avec un intérêt moratoire de 5 %, au renvoi de la cause à l’assureur LPP pour fixer l’étendue des prestations, et à ce qu’il soit libéré du versement des cotisations « pendant la période considérée ».
La LPP prévoyait que l’assurance obligatoire cessait lors de la dissolution des rapports de travail. Durant un mois après la fin des rapports avec l’institution de prévoyance, le salarié demeurait assuré auprès de celle-ci (art. 10 al. 3 LPP). Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) avait admis qu’une maladie survenant durant le délai de résiliation du contrat de travail donnait droit à des prestations selon la LPP.
Ainsi, dans son cas, l’incapacité de travail avait débuté le 1
er
septembre 1995 comme en attestait la décision de l’OCAI et le contrat de travail auprès de l’entreprise avait pris fin le 30 septembre 1995 comme en attestait la fiche de salaire de septembre 1995.
En conséquence, il était encore assuré en septembre 1995. Cela était d’autant plus vrai qu’un montant de fr. 120,05 avait été déduit de son salaire de septembre 1995 au titre de cotisation LPP.
Le 30 avril 2004, l’assureur LPP s’est opposé à la demande.
Le TFA avait jugé qu’une résiliation immédiate du contrat de travail, même injustifiée, entraînait la fin du rapport de prévoyance. Tel était le cas en l’espèce au 21 août 1995.
On ne pouvait déduire du PV de transaction que la somme de fr. 3'753.- représentait le salaire du mois de septembre 1995. Ce montant avait plutôt été alloué pour solde de tout compte à titre de dommage et intérêts à la suite de la résiliation immédiate du contrat de travail. En conséquence, l’incapacité de travail qui avait débuté le 29 septembre 1995, était postérieure au délai d’un mois de l’art. 10 al. 3 LPP.
Le 10 mai 2004, le Tribunal de céans a requis de l’entreprise toutes les fiches de salaire établies au nom de l’assuré. Il ressort de ces pièces que l’assuré a perçu les salaires bruts suivants :
Pour février 1995 soit du 1
er
au 24 février 1995 : fr. 2'858,40
Pour mars 1995 soit du 27 février au 24 mars 1995 : fr. 3'176.-
Pour avril 1995 soit du 27 mars au 21 avril 1995 fr. 3'324,90.
Pour mai 1995 fr. 4'049,70.
Aucune fiche n’atteste d’un salaire pour juin 1995.
Pour juillet 1995 soit du 26 juin au 21 juillet 1995 : fr. 3'573.-.
Pour août 1995 soit du 24 juillet au 25 août 1995 : fr. 893,25.
Pour septembre 1995 : fr. 4'088,45.
En outre, un décompte intitulé droit aux vacances du 1
er
février au 30 juin 1995 atteste d’un montant de fr. 1'405,20 brut en faveur de l’assuré.
Enfin, la fiche du salaire d’août 1995 mentionne un décompte final selon lequel, outre le salaire de fr. 893,25, l’assuré a droit à des vacances payées et un 13
ème
salaire duquel a été déduit un montant de fr. 796,80, « selon lettre du 1
er
septembre 1995 ».
Le 1
er
juin 2004, l’assuré a répliqué. Le moment de la dissolution des rapports de travail correspondait à l’expiration du délai légal ou contractuel de congé, soit, en l’espèce, le 30 septembre 1995. L’entreprise avait expressément reconnu devoir le salaire de septembre 1995, objet du litige devant la juridiction des Prud’hommes.
Le 24 juin 2004, l’assureur LPP a dupliqué en maintenant ses conclusions et en relevant que l’incapacité de travail de l’assuré n’avait pas débuté le 1
er
septembre mais le 29 septembre 1995.
A la demande du Tribunal de céans, l’OCAI a versé le 16 juillet 2004 son dossier à la procédure.
Il ressort du dossier AI les éléments médicaux suivants :
Selon un compte rendu d’hospitalisation du 18 décembre 1995 de la division de rhumatologie des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG), l’assuré avait séjourné dans cette division du 4 au 15 décembre 1995 en raison de cervicalgies chroniques sur discrets troubles dégénératifs. Il présentait depuis fin août des cervicalgies prédominant à droite qui ne s’étaient pas améliorées malgré le traitement ordonné.
Dans un rapport médical intermédiaire du 19 novembre 1996, le Dr. A_, spécialiste en médecine interne, a attesté que l’assuré était en incapacité de travail totale depuis le 29 septembre 1995 pour une durée indéterminée. Le diagnostic était celui de syndrome vertébral cervical chronique, tabagisme et périarthrite de l’épaule droite. Il relevait que des torticolis étaient apparus depuis août 1995 occasionnant une importante restriction de mobilité active et passive, des douleurs cervicales et des céphalées occipitales.
Le Dr. B
_
, spécialiste en médecine interne–affections rhumatismales, a attesté le 29 juin 1998 que l’assuré était en incapacité de travail complète depuis le 29 septembre 1995 en raison de cervicalgies chroniques, périarthrite scapulo-humérale droite, gonalgies et état dépressif.
L’assuré a effectué un stage COPAI du 13 mai au 23 juin 2002. Le rapport joint du Dr. C_ du 6 juillet 2002 atteste de ce qui suit :
« M. D_ est atteint d’une broncho-pneumopathie chronique, malheureusement entretenue par un tabagisme à 2 paquets par jour qu’il n’arrive pas à enrayer, ainsi que d’un diabète de type 2. Ces deux affections l’inquiètent et le limitent dans ses possibilités physiques, sans être responsables directement de ses problèmes d’incapacité de travail. Il est enfin atteint d’un glaucome sans gravité, mais qui retentit également sur son impression d’être trop atteint dans sa santé pour avoir une quelconque activité.
Par ailleurs, il se plaint surtout de dorsocervicalgies chroniques et de scapulalgies bilatérales, surtout à droite. La situation clinique s’est chronicisée et M. D_ est toujours aussi plaintif et peu mobilisable que lors de l’examen du Dr. B_, rhumatologue, il y a 4 ans. Il ne travaille plus depuis 1995, et son atteinte douloureuse du rachis et des épaules évolue en syndrome douloureux chronique. Le pronostic médical n’est pas alarmant en soi, mais il est clair que les diverses atteintes en question peuvent ni être guéries ni améliorées significativement. Le pronostic professionnel, dans un contexte chronicisé, avec un arrêt de travail de très longue durée, est évidemment mauvais.
Le stage effectué au COPAI a effectivement confirmé que M. D_ était très peu performant, avec un rendement professionnel très limité, et qu’une reprise d’activité dans le secteur économique normal ne pouvait être envisagée. Les affections responsables de cette incapacité de travail ne sont probablement, prises individuellement, pas assez graves pour justifier une rente de l’assurance-invalidité, mais le cumul des situations et la durée de l’évolution font que M. D_ n’a pratiquement aucune chance réelle, sans qu’il s’agisse forcément d’exagération de sa part, de reprendre une activité autonome ».
A la suite du rapport COPAI, la division de réadaptation professionnelle de l’AI a conclu à une invalidité de l’assuré de 80 %.
Enfin, le questionnaire AI pour l’employeur signé par l’entreprise le 4 décembre 1996 indique que le contrat de travail de l’assuré a duré du 1
er
février au 31 août 1995.
Sur demande du Tribunal de céans, l’assureur LPP a précisé qu’un montant de fr. 240.15 avait été versé par l’employeur à titre de cotisation pour le mois d’août 1995 et qu’aucune cotisation n’avait été versée pour le mois de septembre 1995. La prestation de libre passage au montant de fr. 13'071.30 avait été transférée le 14 décembre 1995 à l’institution supplétive.
Sur demande du Tribunal de céans, l’assureur LPP a versé à la procédure son règlement de prévoyance en vigueur au 1
er
janvier 1995 ainsi que le plan de prévoyance relatif à l’entreprise.

## Considerations

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1
er
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF
130 I 226
).
Interjetée devant la juridiction compétente, la demande est recevable (art. 73 LPP et 56V al. 1 let. b LOJ). Cette dernière n’est soumise à l’observation d’aucun délai, les prétentions fondées sur la LPP pouvant s’éteindre par suite de l’écoulement du temps, en raison de la prescription (art. 41 LPP), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
L’art. 23 LPP prévoit qu’ont droit à des prestations d’invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 % au moins au sens de l’AI, et qui étaient assurées lorsqu’est survenue l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité. Selon l’art. 24 al. 1 LPP, l’assuré a droit à une rente entière d’invalidité s’il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l’AI, et à une demi-rente s’il est invalide à raison de 50 % au moins.
Les dispositions de la loi fédérale sur l'assurance invalidité du 19 juin 1959 (LAI) (art. 29 LAI) s’appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d’invalidité (art. 26 al. 1 LPP).
4. L’assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail. L’obligation d’être assuré cesse notamment lors de la dissolution des rapports de travail (art. 10 al. 1 1
ère
phrase et al. 2 LPP). Durant un mois après la fin des rapports avec l’institution de prévoyance, le salarié demeure assuré auprès de l’ancienne institution de prévoyance pour les risques de décès et d’invalidité (art. 10 al. 3 1
ère
phrase LPP).
Le moment de la dissolution des rapports de travail est celui où, juridiquement, les rapports de travail ont pris fin, conformément aux règles des art. 334 ss du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO), c’est-à-dire en principe à l’expiration du délai légal ou contractuel de congé. Peu importe la date à laquelle le travailleur, effectivement a quitté l’entreprise (ATF
121 V 280
;
115 V 34
).
L’art. 23 LPP vise à faire bénéficier de l’assurance le salarié qui, après une maladie d’une certaine durée, devient invalide alors qu’il n’est plus partie à un contrat de travail. Lorsqu’il existe un droit à une prestation d’invalidité fondée sur une incapacité de travail survenue durant la période d’assurance, l’institution de prévoyance concernée est tenue de prendre en charge le cas, même si le degré d’invalidité se modifie après la fin des rapports de prévoyance. Dans ce sens, la perte de la qualité d’assuré ne constitue pas un motif d’extinction du droit aux prestations au sens de l’art. 26 al. 3 LPP (ATF
123 V 263
consid. 1a,
118 V 45
consid. 5).
Dans un arrêt du 16 février 1989 (ATF
115 V 27
ss), le TFA a jugé que le rapport de prévoyance prend fin en même temps que les rapports de travail. Ainsi, l’assuré congédié pour le 31 mars 1986, voit son affiliation se prolonger jusqu’au 30 avril 1986, dès lors que la date coïncide avec la réelle extinction des rapports de travail, compte tenu d’une suspension du délai de résiliation en raison d’une incapacité de travail de l’intéressé du 26 février au 9 mars 1986. Le fait que ce dernier n’avait effectivement pas travaillé durant le mois d’avril 1986 n’y changeait rien.
Dans un arrêt du 8 novembre 2001, le TFA a donné tort à l’employé qui réclamait à son institution de prévoyance professionnelle la part de cotisations LPP due selon lui sur le montant des dommages et intérêts alloués par le Tribunal des Prud’hommes à la suite de son licenciement jugé injustifié, en application de l’art. 337c al. 1 CO. Le TFA a considéré que l’assurance obligatoire LPP avait cessé au moment de la fin des rapports de travail (arrêt du TFA du 8 novembre 2001, cause B 55/99).
5. Pour avoir droit à des prestations de la prévoyance professionnelle après la dissolution des rapports de travail et lorsqu’il n’y a pas d’affiliation à une nouvelle institution de prévoyance, il est nécessaire qu’une incapacité de travail d’une certaine importance soit survenue à un moment où l’intéressé était encore assuré pour le risque d’invalidité auprès de son ancienne institution de prévoyance. Ce moment se situe au plus tard dans la période d’un mois après la fin des rapports avec l’institution de prévoyance (art. 10 al. 3 LPP).
Quand il s’agit de déterminer si cette condition est remplie, les décisions de l’assurance-invalidité exercent, ici aussi, un effet contraignant pour les institutions de prévoyance : sauf si elle apparaît insoutenable, l’appréciation de l’assurance-invalidité quant au début de l’incapacité de travail, qui fait courir la période de carence d’une année selon l’art. 29 al. 1 let. b LAI, lie l’institution de prévoyance. Cette force contraignante peut poser problème quand la demande de rente de l’assurance-invalidité intervient plusieurs mois ou plusieurs années après la dissolution des rapports de travail et que les données médicales recueillies après coup par l’assurance-invalidité se fondent essentiellement sur les renseignements fournis par l’assuré, qui affirme avoir dû cesser le travail pour des raisons de santé. Il arrive que l’assurance-invalidité fasse remonter, sans autres vérifications, le début de l’incapacité de travail immédiatement après la fin des rapports de travail, soit à un moment qui se situe encore dans le délai d’un mois selon l’art. 10 al. 3 LPP. Si l’institution de prévoyance conteste devoir verser une rente, elle devra alors démontrer que la constatation de l’assurance-invalidité relative au début de l’incapacité de travail n’est pas soutenable. Le caractère insoutenable de cette appréciation pourra être admis si l’assuré n’a pas connu de périodes durables d’incapacité de travail, ou du moins pas de diminution notable de sa capacité de rendement, avant la fin des rapports de travail, et qu’il n’apparaît pas que son état de santé se soit subitement détérioré pendant le délai de prolongation de l’assurance d’un mois (J.-M. Frésard, Questions de coordination en matière de prévoyance professionnelle, in RJN 2000 p. 25-26).
Ainsi, le principe selon lequel les décisions de l’assurance-invalidité fédérale lient en règles générales les institutions de prévoyance (ATF
123 V 271
consid. a et les références,
115 V 210
consid. 2 b et les références ; ATF
129 V 75
consid. 4.2) trouve en effet sa limite lorsque la décision de l’assurance-invalidité n’est pas soutenable (ATF
120 V 108
consid. 3 c) et lorsque la décision des organes de l’assurance-invalidité est fondée sur des éléments sans pertinence pour la détermination du droit à une pension de prévoyance. Tel est précisément le cas lorsque le degré d’invalidité fixé par les organes de l’assurance-invalidité résulte de plusieurs causes dont seules certaines sont à l’origine d’une incapacité de travail survenue durant l’affiliation à une institution de prévoyance au sens de l’art. 23 LPP (ATF du 3 mai 2004 en la cause B 93/02).
6. En l’espèce, il est établi comme cela a été admis par l’assurance-invalidité que le demandeur était en incapacité totale de travailler, en tous les cas depuis le 29 septembre 1995, selon les attestations médicales des Drs A_ et B_. Ce point est d’ailleurs admis par la défenderesse.
Reste à déterminer si le demandeur avait la qualité d’assuré au moment de la survenance de l’incapacité de travail, soit le 29 septembre 1995.
7. Le procès-verbal (PV) de transaction prévoit que l’entreprise s’engage à payer un montant de fr. 3'573.- net, les charges sociales devant encore être payées en sus de ce montant. C’est en exécution de cet accord que l’entreprise a établi le 9 novembre 1995 une fiche de salaire pour le mois de septembre 1995 au montant brut de fr 4'088,55 et fr. 515.45 de charges sociales (dont fr. 120.05 de cotisations LPP), soit net fr. 3'573.-.
La transaction précitée doit ainsi être interprétée compte tenu du PV de transaction et de la fiche de salaire de septembre 1995.
Or, au vu de ces pièces ainsi que du fait que le montant de fr. 3'573.- correspond au salaire mensuel le plus élevé réalisé par le demandeur auprès de l’entreprise, soit en juillet 1995 (du 26 juin au 21 juillet 1995), il y a lieu de constater que l’accord devant la juridiction des Prud’hommes correspondait bien à la prolongation des rapports de travail au 30 septembre 1995, avec paiement d’un salaire mensuel complet et les charges sociales y relatives et non pas, comme le soutient la défenderesse, à un montant alloué à titre de dommages et intérêts.
C’est ainsi, de façon contraire à cet accord, que l’entreprise n’a pas versé la cotisation LPP due à l’institution LPP pour le mois de septembre 1995. Il incombera dès lors à celle-ci de réclamer à l’employeur le montant dû.
En conséquence, au 29 septembre 1995, le demandeur était encore assuré auprès de la défenderesse, cette qualité ayant perduré jusqu’au 31 octobre 1995, en application de l’art. 10 al. 3 LPP.
8. Selon les pièces médicales au dossier, le demandeur a été en incapacité de travail totale depuis le 29 septembre 1995, soit durant un mois complet avant la fin du rapport d’assurance, ce qui fait que la condition de l’incapacité de travail d’une certaine importance est en l’espèce remplie.
9. Dans le cas particulier, le plan de prévoyance prévoit que la rente annuelle d’invalidité totale commence après un délai d’attente de 24 mois et s’élève à 7,2 % de l’avoir de vieillesse calculé. Elle est allouée en cas d’incapacité de travail par suite de maladie. Quant au règlement de prévoyance, il prévoit qu’il y a invalidité quand l’assuré est partiellement ou totalement incapable de travailler. Une invalidité inférieure à 25 % ne donne droit à aucune prestation et une invalidité dès 66
2/3
% donne droit aux prestations entières.
L’OCAI a alloué au demandeur une rente entière fondée sur un degré d’invalidité de 80 % à partir du 1
er
septembre 1996, en raison d’une incapacité de travail de 40 % au moins apparue au mois de septembre 1995 (art. 29 al. 1 let. b LAI dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002). En l’occurrence, il n’existe aucun élément laissant apparaître que cette décision est insoutenable. La défenderesse ne le prétend d’ailleurs pas.
Au demeurant, le degré d’invalidité fixé par l’AI résulte bien de la présence des cervicalgies chroniques et périarthrite scapulo-humérale droite à l’origine de l’incapacité de travail survenue le 29 septembre 1995 (cf. rapport du Dr. A_ du 19 novembre 1996 et B_ du 29 juin 1998 et rapport du Dr. C_ du 6 juillet 2002, sur lequel se fonde l’OCAI pour reconnaître l’existence d’une invalidité, qui confirme l’atteinte douloureuse du rachis et des épaules et souligne les dorsocervicalgies chroniques et scapulalgies dont se plaint surtout l’assuré).
En conséquence, le demandeur qui a été en incapacité de travail alors qu’il était encore assuré auprès de la défenderesse et cela pour une période durable, soit depuis le 29 septembre 1995, pour la même cause ayant donné lieu à la reconnaissance d’une invalidité selon la LAI et, enfin, qui est au bénéfice d’une rente entière de l’AI depuis le 1
er
septembre 1996, a droit à des prestations entières d’invalidité de la part de la défenderesse au sens des art. 23 LPP et 20 du règlement de prévoyance et du plan de prévoyance.
10. Au vu de ce qui précède, la demande sera admise et la cause renvoyée à la défenderesse afin qu’elle alloue au demandeur des prestations entières d’invalidité.
11. Une indemnité de fr. 1'500.- sera allouée au demandeur, à charge de la défenderesse.