# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** df8325e5-5104-4dd2-80ec-8ed7c5eac907
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 3. September 2012 (CG100017)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2, Urk. 32 S. 2 und 53)
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 475'000.- nebst Zins zu 5% seit 13. April 2010 zu bezahlen, eventualiter Zug um Zug gegen Herausgabe ihrer Aktie der C._ AG.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 3. September 2012:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 20'000.– (Pauschalgebühr) festgesetzt. All-
fällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit der geleisteten
Kaution verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 48'000.– zu entrichten.
(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 53 S. 2):
"1. Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichtes Dietikon vom 3. September 2012
(Geschäfts-Nr.: CG100017-M) sei aufzuheben, und es sei die Klage , eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz .
2. Ziffer 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Dietikon vom 3. September
2012 seien aufzuheben, die Gerichtskosten dem Beklagten und Appellaten aufzuerlegen, und dieser sei zu verpflichten, der Klägerin und Appellantin eine Parteientschädigung von CHF 48'000 zu entrichten; eventualiter, im
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Falle einer Rückweisung, sei die Regelung von Kosten und Entschädigung im Endentscheid neu vorzunehmen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und
Appellanten."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 61 S. 2):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zulasten der
Klägerin und Berufungsklägerin."

## Considerations

Erwägungen:
I.
D._, der vormalige Kläger, war Verwaltungsrat und Direktor der
C._ AG in Zürich. Er besass 100 und der Beklagte 200 der insgesamt 300
Namenaktien der Firma. Nach klägerischer Darstellung soll der Beklagte D._
in der ersten Märzhälfte 1987 und dann nochmals am oder unmittelbar vor dem
1. Februar 1995 zugesichert haben, bei dessen Ausscheiden aus der Firma die
100 Aktien zu einem Preis von Fr. 4'750.– pro Aktie zu übernehmen. Der Beklagte
bestreitet eine solche Abmachung. Nach einem Kapitalschnitt im Jahre 2010
zeichnete D._ noch eine Aktie, während die restlichen 299 Aktien von der
E._ GmbH gehalten werden. D._ verstarb am 1. Oktober 2011. A._
war seine Ehefrau und ist die Rechtsnachfolgerin im Prozess.
Die Klägerin stützt sich für ihre Sachdarstellung zur Hauptsache auf eine ei-
desstattliche Erklärung von Rechtsanwalt Dr. Z._, wonach der Beklagte die-
sem am 1. Februar 1995 seine Kaufverpflichtung gegenüber D._ mitgeteilt
habe, und auf eine Zeugenaussage von Dr. Z._ bei der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat, worin dieser den Inhalt der eidesstattlichen Erklärung bestätigt.
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Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen, weil sie den Bestand des behaupteten
Vertrages für nicht bewiesen erachtete. Die Klägerin hält das Gegenteil für richtig.
II.
Die Klage wurde am 13. April 2010 bei der Vorinstanz anhängig gemacht
(Urk. 1). Für den weiteren Prozessverlauf am Bezirksgericht Dietikon kann auf
das erstinstanzliche Urteil verwiesen werden (Urk. 54 S. 2 f.). Die Klägerin hat
gegen dieses fristgerecht am 17. Oktober 2012 Berufung erhoben. Die der Kläge-
rin auferlegte Prozesskaution ist rechtzeitig geleistet worden (Urk. 58). Die Beru-
fungsantwort datiert vom 13. Dezember 2012 (Urk. 61). Ein weiterer Schriften-
wechsel fand nicht statt.
III.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre-
ten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht,
das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Dem-
nach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozess-
ordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen
Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden (Urk. 54 S. 3). Soweit
sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der
Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz
die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat;
eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt.
2. Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungs-
schrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem
muss sie - im Gegensatz zur Klageschrift - nicht nur eine tatsächliche, sondern
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auch eine rechtliche Begründung enthalten. Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht
nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich
aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen;
das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel
untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt
worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler
in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., 2. A., Art. 311 N. 36 f.). Aufgrund der umfas-
senden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rü-
gen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebun-
den, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder
abweisen.
3. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).
IV.
1. a) Die Vorinstanz hat als unbestrittenen Sachverhalt festgehalten, dass
D._ und der Beklagte im Jahre 1987 nach einer vertraglichen Lösung zur
Regelung ihres Verhältnisses als Aktionäre gesucht hätten. Rechtsanwalt Dr.
Z._ habe dazu eine Optionsvereinbarung entworfen, wobei darin der Erwerb
der Aktien zum inneren Wert geplant gewesen sei. Ein schriftlicher Vertrag sei je-
doch nie geschlossen worden (Urk. 54 S. 6). Diese Ausführungen blieben im Be-
rufungsverfahren unangefochten.
b) Die Parteistandpunkte können zusammengefasst dem vorinstanzlichen
Urteil entnommen werden (Urk. 54 S. 6 ff.):
Der Kläger D._ machte im Wesentlichen geltend, der Beklagte habe
sich ihm gegenüber verpflichtet, seine Minderheitsbeteiligung an der C._ AG
im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der aktiven Geschäftsleitung zu dem Preis
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zu übernehmen, den der Beklagte dem Veräusserer F._ bezahlt habe. Die-
sem habe der Beklagte seinerzeit einen Preis von Fr. 4'750.– je Aktie bezahlt. Der
Beklagte habe sich am 1. Februar 1995 gegenüber Rechtsanwalt Dr. Z._,
dem damaligen Präsidenten des Verwaltungsrates der C._ AG, in einem Ge-
spräch unter vier Augen ebenfalls dahingehend geäussert, er, der Beklagte, habe
sich gegenüber D._ verpflichtet, dessen 100 Namenaktien der C._ AG
zum Preis von Fr. 4'750.– je Aktie käuflich zu erwerben. Der Beklagte habe dabei
insbesondere zugesichert, er werde den genannten Preis bezahlen, und zwar un-
abhängig davon, ob die Aktien zum Zeitpunkt des Kaufs im Wert gestiegen oder
gesunken seien, dies deshalb, um sich die Möglichkeit zu sichern, die C._
AG den Konzerninteressen unterzuordnen, ohne die Interessen des Minderheits-
aktionärs zu gefährden. Der Beklagte habe sich auch später in diesem Sinne ge-
äussert. Weiter führte der Kläger aus, es sei nicht relevant, ob der Beklagte sei-
nerzeit tatsächlich Fr. 4'750.– je Aktie an F._ bezahlt habe. Irrelevant sei
ausserdem, ob sich Dr. Z._ dieses möglichen Umstandes bewusst gewesen
sei, als er eine eidesstattliche Erklärung über sein Gespräch mit dem Beklagten
vom 1. Februar 1995 abgegeben habe. Relevant sei nur, dass der Beklagte den
Kaufpreis von Fr. 4'750.– je Aktie im Kontext des heute strittigen Vertrages kom-
muniziert habe. An der Generalversammlung vom 9. Oktober 2009 sei D._
als Verwaltungsrat abgewählt und sinngemäss freigestellt worden. Weisungsge-
mäss habe er am 28. Januar 2010 seine Schlüssel zur C._ AG abgegeben.
Damit sei die Bedingung für den Kauf der streitgegenständlichen 100 Aktien ein-
getreten. Der 1987 erstellte Entwurf eines Optionsvertrages habe zwar eine Ak-
tienübertragung zum inneren Wert und nicht zu einem Fixpreis vorgesehen, er
habe aber auch abweichende Preisabsprachen vorbehalten. Zudem sei die Preis-
berechnung nach innerem Wert und nicht zu einem Fixpreis ein diskutierbarer,
ohne Instruktionen gemachter Vorschlag von Dr. Z._ gewesen, weshalb dar-
aus nichts zu Gunsten des Beklagten abgeleitet werden könne. Die Regelung der
Rechtsbeziehungen zwischen den Aktionären sei auch in den Folgejahren Thema
von Besprechungen gewesen.
Der Beklagte bestritt, den geltend gemachten Vertrag mit D._ abge-
schlossen zu haben. Das vorausgegangene Aktienkaufgeschäft mit F._ sei
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schriftlich abgeschlossen worden. Es sei zwar richtig, dass zunächst ein Preis von
Fr. 4'750.– pro Aktie abgemacht worden sei. Dies sei jedoch kein Fixpreis gewe-
sen, sondern habe auf dem Eigenkapital der C._ AG basiert. Deshalb habe
sich dann der Preis später, als der Kauf tatsächlich vollzogen worden sei und sich
das Eigenkapital der Firma vermindert habe, auf Fr. 4'406.56 pro Aktie gesenkt.
Dieser Kaufvertrag sei von Dr. Z._ aufgesetzt worden.
2. a) Dr. Z._ hatte am 30. Juni 1995 vor dem Notar-Stellvertreter des
Notariats G._ eine eidesstattliche Erklärung mit folgendem Inhalt abgegeben
(Urk. 4/4):
"1. Am 1.2.95, ab 11.00 Uhr, fand in den Räumlichkeiten der C._ AG, ...fabrik, Zü-
rich (kurz C._) eine VR-Sitzung statt, die vom Unterzeichneten geleitet wurde.
Neben dem Delegierten des Verwaltungsrates, Herr D._, waren auch noch
Frau A._, als Protokollführerin, und Herr B._, als Hauptaktionär der
C._ zugegen. Die Sitzung wurde traktandengemäss abgewickelt.
2. Das Traktandum betreffend einer möglichen Aktienkapitalerhöhung wurde nur in
Anwesenheit der Herren D._, B._ und Z._ besprochen, ebenso die
Fragen der Emissionsbedingungen und die Frage, welche Aktionäre den Erhö-
hungsbetrag liberieren sollten.
3. Schliesslich waren die Herren B._ und Z._ allein. Bei dieser Gelegenheit
äusserte sich Herr B._ u.a. bezüglich des Aktienbesitzes von Herrn D._
und bezüglich seiner, B._s, Verpflichtung, diese Aktien im Zeitpunkt des Aus-
scheidens von Herrn D._ aus der aktiven Geschäftsleitung der C._ käuf-
lich zu erwerben, folgendermassen:
a) Als er, B._, seine Beteiligung an der C._ von Herrn F._ in Höhe
von CHF 200'000.– nom. gekauft habe, habe Herr D._ vom ganzen Ak-
tienkapital von CHF 300'000.– nom. deren CHF 100'000.– nom. besessen,
und zwar in Form von -100- Aktien à nom. je CHF 1'000.–.
b) Damals habe er, B._, Herrn D._ zugesichert und versprochen, ihm
seine -100- Aktien dannzumal zum selben Preis abzukaufen, den er Herrn
F._ bezahlt habe. Konkret habe er sich deshalb verpflichtet, Herrn
D._ für dessen Aktien einen Kaufpreis von CHF 4'750.– pro Aktie, ge-
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samthaft demzufolge CHF 475'000.–, zu bezahlen, unabhängig von der Fra-
ge, ob die Aktien im Zeitpunkt des Kaufs in ihrem Wert gestiegen oder gesun-
ken seien. Er sei nach wie vor bereit, diese Verpflichtung einzuhalten.
c) Dieses Gespräch zwischen den Herren B._ und Z._ fand statt am
1.2.95 gegen 14.00 Uhr.
4. Es ist mir nichts bekannt, was dieser Erklärung widerspricht."
b) Dr. Z._ wurde am 15. Februar 2011 im Rahmen eines gegen die
Klägerin und ihren Rechtsvertreter sowie gegen D._ geführten Strafverfah-
rens als Zeuge zu dieser eidesstattlichen Erklärung einvernommen (Urk. 33/1).
In der Replik vor Vorinstanz schrieb der Kläger, es sei nicht davon auszuge-
hen, dass Dr. Z._ als Zeuge in diesem Verfahren anders aussagen würde,
als er dies vor dem Untersuchungsrichter am 15. Februar 2011 gemacht habe.
Der Untersuchungsrichter habe den Zeugen Dr. Z._ einlässlich zur eides-
stattlichen Erklärung befragt. Der Beklagte könne sich hierzu in der Duplik umfas-
send äussern. Aus Sicht des Klägers sei die Klage ohne (weiteres) Beweisverfah-
ren gutzuheissen (Urk. 32 S. 6). Als Zeuge würde Dr. Z._ das bestätigen,
was er seinerzeit gegenüber dem Notar bekanntgegeben habe. Das habe er be-
reits in der Zeugeneinvernahme vom 15. Februar 2011 gemacht, weshalb auf ei-
ne erneute Einvernahme verzichtet werden könne (Urk. 32 S. 43).
Im Berufungsverfahren rügt die Klägerin, dass die Vorinstanz die Aussagen
von Dr. Z._ für nicht ausreichend glaubhaft eingestuft und festgehalten habe,
selbst wenn die Aussagen als im Wesentlichen glaubhaft zu betrachten wären,
könne daraus nicht eindeutig ein früherer oder aktueller Rechtsbindungswille des
Beklagten abgeleitet werden. Diese "Forderung" [recte wohl: Folgerung] sei nicht
richtig. Der die Untersuchung leitende Staatsanwalt habe einen anderen Fokus
als der Zivilrichter gehabt. Bei ihm sei es im Wesentlichen darum gegangen zu
klären, ob D._ rechtmässig habe davon ausgehen können, dass er eine
"Folgerung" [recte wohl: Forderung] gegen den Beklagten habe. Thema der Zeu-
geneinvernahme von Dr. Z._ sei deshalb der Inhalt der eidesstattlichen Er-
klärung gewesen. Es sei darum gegangen, ob der Zeuge diese Erklärung bestäti-
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gen werde. Thema sei namentlich auch gewesen, weshalb es zur eidesstattlichen
Erklärung gekommen sei. Im Zivilverfahren gehe es weniger um diese Fragen als
vielmehr darum, ob bzw. dass ein Vertrag zwischen den Parteien bestehe und
welches der Inhalt der Kaufverpflichtung gewesen sei. Wenn der Zivilrichter hier
allenfalls Schwächen in den vor einem anderen Hintergrund bzw. Fokus getätig-
ten Aussagen ausgemacht hätte, hätte er den Zeugen mit dem besonderen Fokus
auf die zivilrechtliche Forderung nochmals einvernehmen müssen (Urk. 53
S. 7 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Kläger vor Vorinstanz unmissver-
ständlich zum Ausdruck gebracht hat, er verzichte auf eine erneute Befragung
von Dr. Z._ als Zeuge. Daher bestand für die Vorinstanz kein Anlass, den-
noch eine solche Zeugenbefragung durchzuführen.
c) Auch der Beklagte wurde am 15. Februar 2011 als Zeuge einvernommen
(Urk. 33/2). Die Vorinstanz erwog, die Aussage einer Person dürfe nicht als be-
weisbildendes Zeugnis herangezogen werden, wenn sie im Zivilverfahren Partei
und damit vom Zeugnis ausgeschlossen sei. Die Zeugenaussage des Beklagten
sei daher aus dem Recht zu weisen (Urk. 54 S. 10).
Die Klägerin anerkennt im Berufungsverfahren, dass die Aussage des Be-
klagten bei der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Verfahren nicht als Zeugen-
aussage verwertet werden dürfe. Sie könne indessen durchaus als Parteiaussage
verwertet werden, namentlich wenn die Aussage Eingeständnisse der beklagten
Partei enthalte. Die Aussage wäre nur dann nicht verwertbar, wenn dem Beklag-
ten im vorliegenden Verfahren ein Zeugnisverweigerungsrecht zustünde. Ein sol-
ches stehe ihm als Partei zweifelsfrei nicht zu. Wenn dem Beklagten kein Zeug-
nisverweigerungsrecht zustehe, könnten auch eine schriftliche Bestätigung der
Person und Aussagen, die sie in einem früheren Verfahren als Zeuge gemacht
habe, berücksichtigt werden (Urk. 53 S. 8). Richtigerweise wäre das entspre-
chende Protokoll nicht aus dem Recht zu weisen, sondern als Parteiaussage zu
qualifizieren und als solche im Rahmen der freien Beweiswürdigung auch im Pro-
zess zu berücksichtigen gewesen. Wenn die Vorinstanz dieses Protokoll indessen
schon aus dem Recht weise, hätte sie den Beklagten zumindest einmal persön-
lich befragen und seine Aussagen zu den Vorbringen von Dr. Z._ in der Zeu-
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geneinvernahme vom 15. Februar 2011 und zur eidesstattlichen Erklärung einho-
len müssen (Urk. 53 S. 10).
Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass die Zeugenaussage des Beklag-
ten bei der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Verfahren nicht verwertbar ist
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. A., Zürich 1997, § 140 N 13a). Entgegen der klägerischen Auffassung kann
diese Einvernahme auch nicht als Parteiaussage verwertet werden, weil die Ein-
vernahme nach den besonderen Vorschriften des strafrechtlichen Zeugnisses
(Aussagepflicht, Wahrheitspflicht, Strafandrohung, Zeugnisverweigerungsrecht;
Art. 162 ff. StPO) durchgeführt wurde, während für die Parteibefragung nach der
zürcherischen Zivilprozessordnung andere Regeln galten. Insbesondere zog die
Aussageverweigerung nicht strafrechtliche Folgen nach sich (so aber Art. 176
StPO), sondern wurde bei der Beweiswürdigung berücksichtigt (§ 148 ZPO/ZH).
Und erst bei der Beweisaussage, nicht schon bei der persönlichen Befragung,
stand die Wahrheitspflicht unter Strafandrohung. Immerhin hat die Vorinstanz vor
dem Hintergrund der staatsanwaltlichen Zeugeneinvernahme des Beklagten mit
Fug auf dessen persönliche Befragung verzichtet: Der Beklagte hat unter Strafan-
drohung bestritten, dass er sich verpflichtet habe, D._ Fr. 475'000.– für seine
Aktien zu bezahlen (Urk. 33/2 S. 5); unter diesen Umständen ist nicht zu erwar-
ten, dass er im Zivilverfahren als Partei anders aussagen würde. Selbst wenn die
Aussagen des Beklagten berücksichtigt würden, ergäbe sich aus ihnen entgegen
der klägerischen Behauptung nicht, dass er die Klage "im Umfang des Preises pro
Aktie, den der Beklagte behauptet, dem damaligen Verkäufer F._ bezahlt
habe [recte: zu haben], nämlich CHF 4'406.56 pro Aktie bzw. CHF 440'656.– für
die 100 Aktien" anerkannt hat (Urk. 53 S. 11). Vielmehr hat der Beklagte zu Pro-
tokoll gegeben: "Die eidesstattliche Erklärung von Z._ ist in der Substanz
falsch. Die Summe, die ich dem Verkäufer der Aktien bezahlt habe, ist falsch. Ich
habe ihm bloss etwa Fr. 4'500.– pro Aktie und nicht Fr. 4'750.– pro Aktie bezahlt."
(Urk.33/2 S. 6).
3. a) Der Beklagte macht geltend, Art. 169 ZPO bestimme, dass Zeugnis nur
über solche Tatsachen abgelegt werden könne, die der Zeuge unmittelbar wahr-
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genommen habe. Weite Teile der Lehre wollten diese Bestimmung, namentlich
mit Blick auf die bundesrätliche Botschaft vom 28. Juni 2006, dahingehend ver-
standen wissen, dass nur das auf unmittelbarer Sinneswahrnehmung basierende
direkte Zeugnis, nicht aber das Zeugnis vom Hörensagen zulässig sein soll. Aber
auch dann, wenn der Zeuge vom Hörensagen nicht a priori ausgeschlossen sein
soll, sei immerhin zu fordern, dass im Rahmen der Beweiswürdigung dem Um-
stand Rechnung zu tragen sei, dass dieser nur eine Hilfstatsache zu bezeugen
vermöge und dass zum Beweis der relevanten Tatsachen noch weitere Beweise
erforderlich seien (Urk. 61 S. 5 f.).
Wie bereits erwähnt, hatte die Vorinstanz die zürcherische Zivilprozessord-
nung anzuwenden. Diese bestimmte in § 165 Ziff. 3, dass der Zeuge über seine
Wahrnehmungen zur Sache einvernommen werde. Handelt es sich um Aussagen
vom Hörensagen, so ist mit ihnen nur die eigene Wahrnehmung des Zeugen be-
weiskräftig erstellt, doch kann das nach den Umständen ein Indiz ergeben und zur
Beweiswürdigung beitragen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 165 N 2; BGer
4P.10/2000 E. 1 a/bb). Die Äusserung gegenüber dem Gewährsmann kann ein
Indiz darstellen (insbesondere dann, wenn sie den Charakter eines aussergericht-
lichen Geständnisses hat) oder als Hilfstatsache zu berücksichtigen sein (Gulde-
ner, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 338 Fn 2). Walder-
Richli/Grob-Andermacher halten dafür, Aussagen eines Zeugen fielen nur inso-
fern in Betracht, als sie sich auf eine unmittelbare Sinneswahrnehmung des Zeu-
gen stützten. Das sei in der Züricher ZPO nicht ausdrücklich gesagt, könne aber
allgemein Geltung beanspruchen. Zeugen, die lediglich Aussagen von Gewährs-
leuten wiedergäben, fielen nicht als Beweismittel für die Richtigkeit dieser Äusse-
rungen in Betracht. Immerhin werde etwa eine Aussage, die eine Partei über ihre
Wahrnehmungen einem Dritten gemacht habe, sofern sie bezeugt werden könne,
als Indiz für mangelnde Glaubwürdigkeit der betreffenden Partei verwendet, so-
bald das dort Gesagte dem im Prozess Behaupteten widerspreche (Walder-
Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich 2009, § 29 N 26). Auch
Robert Hauser betont für den Zeugen von mittelbaren Wahrnehmungen, dass
dieser nicht selbst die tatbestandserhebliche Beobachtung gemacht habe und da-
für kein direktes Beweismittel liefere. Die Aussagen könnten aber ein Indiz für die
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zu beweisende Tatsache enthalten. Eine andere Frage sei es, wie weit sich eine
gerichtliche Instanz für die Urteilsbildung mit dem Zeugen vom Hörensagen be-
gnügen dürfe. Für sich allein werde ein von einem solchen Zeugen geliefertes In-
diz kaum genügen; es bedürfe vielmehr der Bestätigung durch andere wichtige
Beweise (Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des
Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 61 f.; ähnlich Vogel/Spühler, Grundriss des Zivil-
prozessrechts, 8. A., Bern 2006, 10. Kap. N 126). Der Aussage von Dr. Z._
von vornherein jeglichen Beweiswert abzusprechen, weil er nur vom Hörensagen
Angaben machen konnte, wäre jedenfalls unter der zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, welche die Einschränkung, wie sie Art. 169 ZPO vornimmt, nicht kannte,
willkürlich (vgl. BGer 5P.148/2003, E. 2.1). Die Vorinstanz hat daher die Zeugen-
aussage von Dr. Z._ zu Recht als Beweismittel zugelassen und dabei erwo-
gen, es sei selbstverständlich zu berücksichtigen, worauf sich seine Aussage be-
ziehe, was der Zeuge aus eigener Wahrnehmung berichte und was ihm von ande-
ren bzw. vom Beklagten berichtet worden sein soll (Urk. 54 S. 9 f.).
b) Die Vorinstanz hat die eidesstattliche Erklärung von Dr. Z._ als Be-
weismittel nicht zugelassen. Es sei aber kein Grund ersichtlich, sie nicht bei der
Würdigung der Zeugenaussage und damit als Indiz heranzuziehen, wenn eine
verwertbare Zeugenaussage derjenigen Person vorliege, die auch die eidesstattli-
che Erklärung abgegeben habe (Urk. 54 S. 9). Diese Erwägungen blieben im Be-
rufungsverfahren zu Recht unbeanstandet (Urk. 53 S. 12; Urk. 61 S. 5).
4. a) Die Klägerin rügt, Vorinstanz und Beklagter hätten vorgebracht,
Dr. Z._ habe einen Vertragsentwurf erstellt, der nie unterzeichnet worden sei,
was gegen einen mündlichen Vertrag spreche. Dies sei nicht zutreffend. Es sei
zwar richtig, dass Dr. Z._ den Parteien im Sommer 1987 einen Entwurf über
einen Optionsvertrag unterbreitet habe. Dieser Entwurf enthalte indessen entge-
gen der Darstellung des Beklagten nicht nur ein gegenseitiges Vorhandrecht,
sondern auch ein einseitiges Kaufrecht des Beklagten an den Aktien des Klägers.
Es treffe zu, dass Dr. Z._ damals eine Übernahme bzw. eine Übertragung
der Aktien zum inneren Wert vorgeschlagen bzw. vorgesehen habe. Diese Rege-
lung habe er mangels Instruktionen vorgeschlagen. Schon damals sei indessen in
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Ziff. 2.2 des Vertragsentwurfs stipuliert worden: "Preisabsprachen der Parteien
bleiben vorbehalten." Und genau eine solche Preisabsprache hätten die Parteien
schon mündlich getroffen gehabt (Fr. 4'750.-). Mit Bezug auf die Dauer der Bin-
dung habe der Vertragsentwurf vorgesehen, dass diese Vereinbarung in Kraft
bleibe, solange beide Parteien direkt oder indirekt (auch die Erben) Eigentümer
von mindestens je 10 Aktien der C._ AG seien (Urk. 53 S. 8).
Die Vorinstanz hat geschrieben, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ein
Vertrag von der geltend gemachten Tragweite nicht schriftlich verfasst worden
sein sollte, um künftigen Streitigkeiten und Beweisproblemen vorzubeugen, zumal
die Parteien von einem offenkundig erfahrenen Rechtsanwalt beraten worden
seien und dieser bereits einen Entwurf für einen schriftlichen Vertrag erstellt habe
(Urk. 54 S. 14). Dem vermag die Klägerin mit ihren Ausführungen nichts Stichhal-
tiges entgegenzusetzen. Tatsache ist, dass die Parteien keinen schriftlichen Ver-
trag schlossen, obwohl sie sich angeblich mündlich bereits geeinigt hatten und
Dr. Z._ sich offensichtlich um den Abschluss eines solchen bemühte. Wusste
dieser damals noch nichts von der behaupteten mündlichen Vereinbarung, kommt
diesbezüglich der Klausel "Preisabsprachen der Parteien bleiben vorbehalten."
von vornherein keine Bedeutung zu.
b) Unter Ziff. 3 "Aussagen zum Vertragsabschluss" anerkennt die Klägerin,
dass Dr. Z._ beim behaupteten Vertragsabschluss nicht anwesend war, und
wiederholt dessen Darstellung, wie es zur eidesstattlichen Erklärung gekommen
sei. Diese und auch die verzögerte Beurkundung seien durchaus nachvollziehbar.
Die Vorinstanz habe aus der späteren Beurkundung der Aussage zu Unrecht auf
eine verminderte Glaubhaftigkeit der Aussage von Dr. Z._ geschlossen
(Urk. 53 S. 9). Mit diesen Ausführungen setzt sich die Klägerin nicht mit den Er-
wägungen der Vorinstanz auseinander und genügt der Rügepflicht nicht. Auch im
Folgenden wiederholt die Klägerin nur ihren Standpunkt, der Zeuge RA Dr.
Z._ habe in der Zeugeneinvernahme vor der Staatsanwaltschaft unter Straf-
androhung konkret und genau das bestätigt, was er bereits am 1. Juni 1995 in
seiner eidesstattlichen Erklärung festgehalten habe (Urk. 53 S. 9 f.). Dass im vo-
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rinstanzlichen Urteil von etwas anderem ausgegangen wurde, macht die Klägerin
nicht geltend.
c) Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sich bei der Würdigung der Zeugen-
aussage von Dr. Z._ nicht mit den aussagepsychologischen Grundlagen
auseinandergesetzt zu haben. Es gebe eine ganze Anzahl Realitätsmerkmale,
auch Realkennzeichen genannt, welche zur Klärung der Frage, wie wahrschein-
lich es sei, dass eine bestimmte Person mit ihren individuellen Voraussetzungen
unter den entsprechenden Rahmenbedingungen eine Aussage mit der vorliegen-
den Qualität ohne Erlebnisgrundlage konstruiert haben könnte. Mit solchen As-
pekten der 19 Realkennzeichen habe sich die Vorinstanz nicht einmal ansatzwei-
se auseinandergesetzt. Entscheidend wäre aber ohnehin, dass allein das Vor-
handensein von Realkennzeichen an sich noch nichts über die Glaubhaftigkeit ei-
ner Aussage aussage, sondern der Vergleich zwischen der Aussagequalität und
der (Erfindungs-)Kompetenz des Aussagens erst aussagekräftig sei. Zu diesem
Thema suche man vergeblich etwas im Urteil (Urk. 53 S. 12).
Die Klägerin unterlässt es, die Zeugenaussage von Dr. Z._ anhand der
von ihr ins Feld geführten Realkennzeichen zu analysieren und konkret aufzuzei-
gen, inwiefern das vorinstanzliche Urteil fehlerhaft ist. Damit genügt die Klägerin
ihrer Rügepflicht nicht (zu den Realkennzeichen vgl. auch sogleich lit. d).
d) Bezüglich der eidesstattlichen Erklärung kritisiert die Klägerin die vo-
rinstanzlichen Ausführungen, wonach diese Erklärung auffällig kurz und sehr all-
gemein gefasst sei und sich nicht dazu äussere, wie, wann, wo und unter welchen
Umständen der Kaufvertrag zustande gekommen sei. Es treffe nicht zu, dass die
Aussage auffällig kurz und sehr allgemein gefasst sei. Dass die Aussage kurz
(nicht "auffällig kurz") ausfalle, hänge damit zusammen, dass der Verfasser der
eidesstattlichen Erklärung ja nur festhalten könne, was sein Gesprächspartner
(der Beklagte) ihm auch tatsächlich gesagt habe. Demgegenüber werde in der ei-
desstattlichen Erklärung klar festgehalten, dass der Beklagte - nach eigenen Aus-
sagen - seine Verpflichtung gegenüber D._ im Zeitpunkt, als er seine Beteili-
gung an der C._ von F._ gekauft habe, eingegangen sei. Wann und un-
ter welchen Umständen der Beklagte sich verpflichtet habe, habe der Beklagte
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RA Dr. Z._ nicht mitgeteilt, weshalb dieser es in der eidesstattlichen Erklä-
rung nicht habe festhalten können (Urk. 53 S. 13).
Die Vorinstanz hat ausgeführt, die sehr knappe Erklärung, die ohne jeden
Zusammenhang dastehe, könne zwar dadurch erklärt werden, dass Dr. Z._
möglicherweise für spätere Gespräche im Sinne einer Notiz nur die wichtigsten
Eckwerte der Vereinbarung habe festhalten wollen. Das ändere aber nichts daran,
dass der materielle Beweiswert der Erklärung dadurch sehr gering bleibe (Urk. 54
S. 13). Das ist zweifellos zutreffend und kann auch nicht durch die Einwände und
Erläuterungen der Klägerin entkräftet werden. Wichtig für die Beweiswürdigung
einer Aussage ist nämlich vor allem die kritische Würdigung des Aussagetextes
im Sinne einer Aussageanalyse und weniger die Persönlichkeit der Aussageper-
son, ein allfälliges Motiv, die Unwahrheit zu sagen, und allfällige Lügensignale
(Bender, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, SJZ
1985 S. 56; Baumer/Ludewig/Tavor, Wie können aussagepsychologische Er-
kenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011 S. 1418).
Bei der Aussageanalyse geht es darum, aufgrund von inhaltlichen Realkennzei-
chen Aussagen über selbst erlebte Ereignisse und über nicht selbst erlebte Vor-
gänge voneinander abzugrenzen. Diese Kriterien dürfen nur angewandt werden,
wenn die zu analysierende Aussage mit einer bestimmten Fragetechnik erhoben
wurde, bei der möglichst viele und richtige, unverfälschte Informationen gewon-
nen und auch richtig festgehalten werden (Dittmann, Zur Glaubhaftigkeit von Zeu-
genaussagen, plädoyer 2/97 S. 33). Baumer/Ludewig/Tavor betonen, ein längerer
Bericht des Zeugen zum Sachverhalt sei wichtig (a.a.O., S. 1426). Die kurze Er-
klärung von Dr. Z._ – notabene in Schriftform und nicht als Zeuge deponiert
– genügt diesen Anforderungen von vornherein nicht.
Die Klägerin beanstandet weiter die vorinstanzliche Feststellung, es sei
nichts darüber zu erfahren, wie es zum Gespräch zwischen dem Beklagten und
Dr. Z._ im Februar 1995 gekommen sei, obwohl es ungewöhnlich erscheine,
dass das Thema des Aktienkaufs ohne jeden Anlass vom Beklagten angespro-
chen worden sein soll. Besonders ungewöhnlich erscheine, dass bei einem sol-
chen Gespräch nicht nur der Vertrag an sich besprochen worden sei, sondern der
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Beklagte offenbar unmotiviert konkrete Vertragsmodalitäten eingestanden haben
soll. Diese Erwägungen seien unzutreffend. Es ergebe sich schon aus der eides-
stattlichen Erklärung selbst, dass am 1. Februar 1995 in den Räumlichkeiten der
C._ AG eine Verwaltungsratssitzung stattgefunden habe, an der eine mögli-
che Aktienkapitalerhöhung traktandiert worden sei, und dass die Emissionsbedin-
gungen ebenso Diskussionsthema gewesen seien wie die Frage, welche Aktionä-
re den Erhöhungsbetrag liberieren sollten. Es sei durchaus nachvollziehbar, dass
der Beklagte im Anschluss an diese Sitzung Dr. Z._, der nicht nur Verwal-
tungsratspräsident der C._, sondern auch sein persönlicher Berater gewesen
sei, im Umfeld einer möglichen Aktienkapitalerhöhung auf seine früher eingegan-
gene Verpflichtung zur Übernahme der Aktien von D._ angesprochen und
ihm die für dieses (bestehende) Paket gültigen Übernahmebedingungen mitgeteilt
habe. Diese Übernahmeverpflichtung könne durchaus konkrete Auswirkungen auf
die Einzelheiten einer Kapitalerhöhung und der entsprechenden Liberierungs-
pflichten haben (Urk. 53 S. 13).
Dass eine Verwaltungsratssitzung mit den angesprochenen Themen stattge-
funden hatte, ergibt sich in der Tat aus der eidesstattlichen Erklärung. Dagegen
ist die Behauptung, der Beklagte habe anschliessend Dr. Z._ auf seine an-
geblich früher eingegangene Verpflichtung zur Aktienübernahme angesprochen,
im Berufungsverfahren neu und daher unzulässig. Ohnehin ist aber nur schlecht
einsehbar, weshalb die Übernahmeverpflichtung des Beklagten nicht schon vor-
her im Beisein von D._ zur Sprache gekommen war, wenn sie doch Auswir-
kungen auf die Einzelheiten einer Kapitalerhöhung und der Liberierungspflichten
haben konnte.
Die Klägerin widerspricht auch der vorinstanzlichen Auffassung, dass aus
der eidesstattlichen Erklärung nicht eindeutig das Zugeständnis des Beklagten
abgeleitet werden könne, er habe in der Vergangenheit (also 1987) oder aber an-
lässlich des angeblichen Gesprächs vom 1. Februar 1995 einen Rechtsbin-
dungswillen kundgetan; auf Grund der sehr kurzen und allgemeinen Schilderung
in der eidesstattlichen Erklärung könne ein Missverständnis zwischen Dr. Z._
und dem Beklagten nicht ausgeschlossen werden; ebenso wenig könne ausge-
- 17 -
schlossen werden, dass sich der Beklagte allenfalls im Sinne einer blossen recht-
lich unverbindlichen Absichtserklärung geäussert haben könnte, dies zumal Dr.
Z._ selber mehrfach ausgeführt habe, er sei beim eigentlichen Vertragsab-
schluss nicht zugegen gewesen. Dr. Z._ habe – so die Klägerin – in der ei-
desstattlichen Erklärung ohne Wenn und Aber von Verpflichtungen des Beklagten
gesprochen, weshalb dieser seinen Rechtsbindungswillen gegenüber dem Zeu-
gen unmissverständlich ausgedrückt habe. Aus der Zeugenaussage von
Dr. Z._ ergebe sich ferner, dass ein Missverständnis ausgeschlossen gewe-
sen sei. Er habe gesagt, es habe kein Anlass bestanden, die Erklärung dem Be-
klagten vorzulegen. Er habe gewusst, was er gesagt habe, und er, Z._, was
er gehört habe. Aufgrund dieser Zeugenaussage sei auch klar, dass der Zeuge
jeden Irrtum ausgeschlossen habe (Urk. 53 S. 14 f.).
Ob ein Missverständnis ausgeschlossen werden kann, kann naturgemäss
nicht einzig aufgrund des Inhalts der eidesstattlichen Erklärung oder der Zeugen-
aussage von Dr. Z._ beurteilt werden, da über den genauen Wortlaut der am
1. Februar 1995 angeblich vom Beklagten ihm gegenüber gemachten Äusserun-
gen nichts bekannt ist und weitere Beweismittel dazu fehlen. Hinzu kommt, dass
die eidesstattliche Erklärung erst fünf Monate später abgegeben wurde und der
natürliche Vergessensprozess und weitere Einflüsse die Gedächtnisleistung eines
Zeugen beeinflussen. Auch wenn ein Zeuge die Wahrheit sagen will, kann es auf-
grund von Fehlern bei der Aufnahme, Speicherung oder beim Abruf eines Ereig-
nisses zu unabsichtlichen Falschangaben kommen. Die subjektive Überzeugung
eines Aussagenden steht nicht mit der objektiven Genauigkeit seiner Aussage in
Beziehung (Baumer/Ludewig/Tavor, a.a.O., S. 1420 f.). Den Ausführungen der
Vorinstanz ist daher beizupflichten.
e) Die Vorinstanz hat geschrieben, auch die Zeugenaussage vom
15. Februar 2011 könne die Unklarheiten, welche die eidesstattliche Erklärung
hinterlasse, nicht erhellen (Urk. 54 S. 13). Abgesehen davon, dass die Klägerin
überhaupt das Vorhandensein von Unklarheiten bestreitet, zielt ihrer Ansicht nach
die vorinstanzliche Erwägung, der Zeuge habe sich zu den konkreten Umständen
der Erklärung und deren Hintergründe wiederum bedeckt gehalten, an der Sache
- 18 -
vorbei. Die Zeugeneinvernahme sei mehr als 15 Jahre nach dem Vorfall und der
Abgabe der eidesstattlichen Erklärung erfolgt. Es wäre völlig unglaubwürdig,
wenn der Zeuge nach Jahr und Tag noch mit neuen Details aufwarten würde.
Woher der Zeuge den Inhalt der eidesstattlichen Erklärung habe, ergebe sich
schon aus der Erklärung selbst, nämlich vom Beklagten. Vor welchem Hinter-
grund die Erklärung abgegeben worden sei, stehe auch bereits in der eidesstattli-
chen Erklärung (mögliche Aktienkapitalerhöhung der C._ AG). Der Zeuge
habe letztlich nur das in einer eidesstattlichen Erklärung festhalten können, was
der Beklagte ihm gegenüber unmissverständlich kommuniziert habe. Das gelte
natürlich auch für die Zeugenaussage (Urk. 53 S. 15 f.). Die Klägerin räumt damit
ein, dass die Zeugenaussage inhaltlich nicht mehr enthält als die eidesstattliche
Erklärung. Die Zeugenaussage beschränkt sich praktisch auf die Bestätigung der
Richtigkeit der eidesstattlichen Erklärung. Damit bleibt es aber auch hier bei der
Feststellung, dass der materielle Beweiswert der Aussage gering ist, weil sie einer
kritischen Würdigung im Sinne einer Aussageanalyse nicht zugänglich ist.
Weiter hat die Vorinstanz ausgeführt, die Erklärung des Zeugen erscheine
wenig plausibel, wonach er von seiner eidesstattlichen Erklärung, die er offen-
sichtlich für bedeutsam erachtet habe, niemandem Kenntnis gegeben habe, ins-
besondere den Personen nicht, in deren Interesse er die Erklärung abgegeben
haben wolle. In diesem Kontext sei erstaunlich, dass die Klägerin von dieser Er-
klärung erfahren habe, obwohl ihr der Zeuge darüber nichts gesagt haben wolle.
Dies lasse bestenfalls auf Erinnerungslücken und/oder Erinnerungsverzerrungen
schliessen, die angesichts des langen Zeitablaufs nachvollziehbar seien, aber
dennoch die Beweiskraft sämtlicher Aussagen erheblich mindere (Urk. 54 S. 14).
Die Klägerin stellt sich sowohl gegen die Plausibilität der zitierten Aussage des
Zeugen als auch gegen allfällige Erinnerungslücken oder –verzerrungen. Der
Zeuge habe klar ausgeführt, er habe die Erklärung für sich gemacht und zu sei-
nen privaten Akten genommen. Sie wäre im Streitfall zum Einsatz gekommen. Die
Klägerin habe nie ausgeführt, sie habe vom Zeugen von dieser Erklärung erfah-
ren. Dass der Zeuge nicht gewusst habe, auf welche Art D._ in den Besitz
der eidesstattlichen Erklärung gekommen sei, tue der Beweiskraft seiner Aussa-
gen keinen Abbruch. Es sei ungeheuerlich, den unzulässigen Schluss zu ziehen,
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der Zeuge leide an Erinnerungslücken oder –verzerrungen. Eine Erinnerungslü-
cke wäre überdies durchaus nachvollziehbar (Urk. 53 S. 16).
Ob die zitierte Erklärung des Zeugen plausibel ist, kann letztlich dahinge-
stellt bleiben. Abwegig ist sein Vorgehen und seine Absicht nicht, auch wenn sich
Dr. Z._ hätte bewusst sein müssen, dass er mit seiner eidesstattlichen Erklä-
rung, welche er ohne Wissen der angeblichen Vertragsparteien aufnehmen liess,
im Streitfall kaum mit einem Schlage Rechtssicherheit schaffen würde. Unbestrit-
ten ist, dass D._ die eidesstattliche Erklärung im Herbst 2009 dem Beklagten
vorlegte (Urk. 17 S. 16; Urk. 32 S. 46; vgl. auch Urk. 4/10). Dr. Z._ antworte-
te auf die Frage, wann er dem klägerischen Rechtsvertreter und D._ bzw.
der Klägerin von der eidesstattlichen Erklärung Kenntnis gegeben habe, er habe
weder Rechtsanwalt X._ noch der Klägerin Kenntnis gegeben. Er wisse
nicht, wem er Kenntnis gegeben haben soll. Er habe die Erklärung nicht an
D._ ausgehändigt (Urk. 33/1 S. 4 und 7). Wenn der Zeuge die eidesstattliche
Erklärung nicht weitergegeben haben will, sie aber dennoch im Besitze von
D._ war, dann stellt sich selbstverständlich die Frage nach dem Wahrheits-
gehalt der diesbezüglichen Aussage des Zeugen und seiner Erinnerungsfähigkeit.
Mit der Vorinstanz mindert dies die Beweiskraft des Zeugen respektive seiner
Aussagen.
f) Die Vorinstanz gelangte somit zum zutreffenden Schluss, dass die Zeu-
genaussagen von Dr. Z._ auch unter Berücksichtigung der eidesstattlichen
Erklärung nicht genügend überzeugend erscheinen, um vernünftige Zweifel an ih-
rer Richtigkeit auszuräumen.
g) Die Vorinstanz sah dieses Ergebnis durch die folgenden Indizien bestä-
tigt:
aa) Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ein Vertrag von der geltend ge-
machten Tragweite nicht schriftlich verfasst worden sein sollte, um künftigen Strei-
tigkeiten und Beweisproblemen vorzubeugen, zumal die Parteien von einem of-
fenkundig erfahrenen Rechtsanwalt beraten worden seien und dieser bereits
[1987, vgl. Urk. 18/11 und 18/12] einen Entwurf für einen schriftlichen Vertrag er-
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stellt habe (Urk. 54 S. 14 f.). Die Klägerin behauptet dazu lediglich, die Parteien
hätten auf einen schriftlichen Vertrag verzichtet (Urk. 53 S. 17). In der Replik hatte
der Kläger geltend gemacht, die Parteien hätten zwar eine detailliertere, schriftli-
che Regelung mit verschiedenen Optionen angestrebt; diese sei indessen nie rea-
lisiert worden (Urk. 32 S. 44). Umso eher wäre aber mit der Vorinstanz (Urk. 54
S. 16) zu erwarten gewesen, dass die Parteien das schriftlich festgehalten hätten,
was sie angeblich mündlich verbindlich vereinbart hatten.
bb) Aus der Handnotiz von Dr. Z._ vom 22. Juni 1987 und aus seinem
Schreiben vom 24. Juni 1987 an F._ gehe hervor, dass es beim Aktienkauf
zwischen dem Beklagten und F._ zumindest ein Thema gewesen sei, dass
ersterer gerade nicht Fr. 4'750.– pro Aktie bezahlen würde. Es treffe zwar zu,
dass es keine Rolle spielen würde, welchen Betrag der Beklagte an F._ be-
zahlt habe, wenn er gegenüber D._ den fixen Betrag von Fr. 4'750.– pro Ak-
tie genannt hätte. Weil aber der Beklagte auch gesagt haben soll, er zahle
D._ gleichviel pro Aktie, wie er früher an F._ bezahlt habe, wäre zu er-
warten gewesen, dass Dr. Z._ in seiner eidesstattlichen Erklärung und/oder
in seiner Zeugenaussage darauf eingegangen wäre, dass beim Geschäft mit
F._ ein anderer Betrag auch zur Diskussion stand, um die damit zwangsläu-
fig auftretenden Unklarheiten zu beseitigen. Es sei nicht nachvollziehbar und
spreche gegen die Glaubhaftigkeit von Dr. Z._' Aussagen, wenn er diesen
Punkt völlig übergehe (Urk. 54 S. 15).
Der klägerische Einwand, Dr. Z._ habe einfach das festgehalten, was
der Beklagte ihm gesagt habe, ist zwar vom klägerischen Standpunkt aus zutref-
fend. Man hätte aber von Dr. Z._ erwarten können, dass er den Beklagten
auf den wirklich bezahlten Preis ansprechen und entsprechend seine eidesstattli-
che Erklärung abfassen würde. Dass er dies angesichts der – gemäss klägeri-
scher Darstellung – zahlenmässig genannten Kaufsumme nicht tat, mindert aber
die Glaubhaftigkeit der Aussagen von Dr. Z._ nicht, zumal der Aktienkauf von
F._ Jahre zurück lag und Dr. Z._ am 1. Februar 1995 keinen Anlass hat-
te, jene Akten zu konsultieren.
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cc) Es sei nicht nachvollziehbar – so die Vorinstanz weiter –, weshalb
Dr. Z._ D._ und den Beklagten nicht dazu hätte anhalten sollen, eine
derart wichtige Angelegenheit spätestens nach dem Gespräch mit dem Beklagten
im Februar 1995 in einem schriftlichen Vertrag zu regeln. Insbesondere wenn sich
der Beklagte derart klar zu seiner angeblichen Pflicht bekannt habe, hätte er ei-
nen entsprechenden schriftlichen Vertrag ohne Zweifel unterzeichnet. Es wirke
insbesondere befremdlich, dass diese Angelegenheit Dr. Z._ zwar fast ein
halbes Jahr seit seinem Gespräch mit dem Beklagten bis zur Abgabe seiner ei-
desstattlichen Erklärung verfolgt haben soll, er aber die Parteien darauf nicht an-
gesprochen und ihnen keinen schriftlichen Vertrag vorgeschlagen habe, was ohne
Zweifel der einfachste Weg gewesen wäre, möglichen Unklarheiten zu begegnen.
Stattdessen habe er lediglich eine eidesstattliche Erklärung abgegeben, nur um
diese dann für sich zu behalten. Diese Sachverhaltsdarstellung wirke nicht plausi-
bel (Urk. 54 S. 15).
Dem hält die Klägerin entgegen, dass es allein Sache der Vertragsparteien
gewesen sei festzulegen, ob sie ihre Abmachung schriftlich festhalten wollten. Es
sei daher ohne Relevanz, ob der Beklagte damals einen entsprechenden schriftli-
chen Vertrag unterzeichnet hätte. Das Zustandekommen der eidesstattlichen Er-
klärung habe Dr. Z._ plausibel erklären können (Urk. 53 S. 17 f.).
Dr. Z._ hatte als Zeuge ausgesagt, er sei jahrelang Präsident der
C._ AG gewesen. Es habe zwei Aktionäre bei der C._ AG gegeben. Es
könne einem Präsidenten einer solchen Gesellschaft nicht egal sein, wer Aktionär
sei und ob sich die Aktionäre in diesem engen Verhältnis verstünden. Es könne
einem Präsidenten des Verwaltungsrates nicht gleichgültig sein, zu welchem
Preis eine Aktie dem anderen Aktionär verkauft werde. Er habe sich vorgestellt,
dass es wichtig sei, die angebliche Abmachung zwischen dem Beklagten und
D._ festzuhalten für den Fall, dass die Aktien weitergegeben werden sollten,
und zu welchem Preis (Urk. 33/1 S. 5 f.). Vorher hatte Dr. Z._ auch gesagt:
"Und mit dieser eidesstattlichen Erklärung hatten wir immerhin noch ein Beweis-
mittel in Händen." (Urk. 33/1 S. 3). Wenn also Dr. Z._ die Wichtigkeit der be-
haupteten Kaufverpflichtung des Beklagten erkannt hatte und sie beweismässig
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sichern wollte, wäre es naheliegend gewesen, den Parteien einen schriftlichen
Vertrag vorzuschlagen und erst bei einem allfälligen Nichtzustandekommen des
Vertrags den Weg der eidesstattlichen Erklärung zur Beweissicherung zu wählen
und diese überdies dem Beklagten vorzulegen. Für letzteres sah der Zeuge keine
Notwendigkeit, weil der Beklagte ja gewusst habe, was er gesagt habe (Urk.
33/1). Wenn es aber um die Beweissicherung einer Kaufverpflichtung in erhebli-
chem Umfang geht, überzeugt eine so simple Erklärung nicht. Weshalb Dr.
Z._ weder einen schriftlichen Vertrag vorschlug noch die eidesstattliche Er-
klärung den Parteien oder zumindest dem Beklagten vorlegte, kann nur spekuliert
werden. Sein Vorgehen und seine Erklärungen sind jedenfalls mit der Vorinstanz
wenig plausibel.
dd) Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es schwer nach-
vollziehbar ist, dass die Parteien nach dem angeblichen Vertragsabschluss im
Jahre 1987 immer wieder ihre Rechtsbeziehungen als Aktionäre besprochen ha-
ben (Urk. 54 S. 16). Die Klägerin hat dazu bemerkt, dass Parteien ihre Ge-
schäftsbeziehung laufend überdenken könnten, auch wenn eine verbindliche Re-
gelung bestehe. Für D._ habe "auch deshalb Gesprächsbedarf und Ge-
sprächsbereitschaft" bestanden, "weil er keinen schriftlichen Vertrag in den Hän-
den hielt." (Urk. 53 S. 18). Dies lässt sich aber schlecht damit vereinbaren, dass
der Beklagte am 1. Februar 1995 gegenüber Dr. Z._ in aller Klarheit zu sei-
ner Kaufverpflichtung gestanden haben soll, hätte der Beklagte doch riskiert, dass
Dr. Z._ die beiden Aktionäre zu einem entsprechenden schriftlichen Vertrag
drängen würde.
ee) Gegen den behaupteten Vertragsabschluss spricht schliesslich gemäss
vorinstanzlichem Urteil auch der Umstand, dass D._ im Dezember 2008 be-
reit gewesen sei, seine Aktien für Fr. 400'000.– an den Beklagten zu verkaufen,
unter Abgeltung auch allfälliger arbeitsrechtlicher Forderungen von D._ (Urk.
54 S. 16). Es ist indessen nachvollziehbar, dass dieses Angebot im Zusammen-
hang mit der Übernahme aller Aktien der C._ AG durch die H._ AG
stand, wobei D._ aus der Firma, welche sich in stiller Liquidation befand,
ausscheiden sollte (Urk. 32 S. 17 f.; Urk. 39 S. 40). Die Klägerin macht zudem zu
- 23 -
Recht geltend, dass er bei dieser Lösung nicht um sein Geld hätte kämpfen müs-
sen (Urk. 53 S. 19).
h) Im Ergebnis dringt die Klägerin mit ihren Einwänden gegen das erstin-
stanzliche Urteil lediglich bei zwei Indizien durch. Dabei hätte es eigentlich an der
Klägerin gelegen, das Beweismittel des Zeugen vom Hörensagen durch weitere
Indizien zu stärken, was sie schon vor Vorinstanz unterlassen hat. Das Urteil der
Vorinstanz ist zu bestätigen und die Klage abzuweisen.
V.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kostenregelung zu
bestätigen und wird die Klägerin für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsvertreter des Beklagten
hat für das Berufungsverfahren einen Mehrwertsteuerzuschlag verlangt (Urk. 61
S. 2). Da der Beklagte im Ausland wohnt, ist sein Rechtsvertreter jedoch nicht
mehrwertsteuerpflichtig (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des
Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006, Ziff. 2.1.1; MWST-
Branchen-Info 18 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Ziff. 2.1).