# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 598ec244-8bd8-4dc5-bee7-871951eb5bf4
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. A._, geboren 1946, deutscher Staatsangehöriger, trat am 1. März 1991 eine Stelle als Geschäftsführer mit weiteren Funktionen (Senior Consultant, Analytiker, Programmierer und Leiter der Entwicklung) beim Unternehmen B._ GmbH in "_" an. Am 27. November 2000 löste die B._ GmbH den bestehenden Arbeitsvertrag mit Wirkung per 31. Dezember 2000 auf (Urk. 7/5 und 7/6). Der Versicherte meldete sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/3) und beanspruchte Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2001 (Urk. 7/2). In der Folge eröffnete die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) eine Rahmenfrist und zahlte dem Versicherten Arbeitslosenentschädigung aus. Im nachhinein stellte die Kasse fest, dass der Versicherte weiterhin als Gesellschafter und Geschäftsführer der B._ GmbH mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/12), weshalb sie die Sache am 8. März 2001 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid über die Anspruchsberechtigung überwies (Urk. 7/23). Mit Verfügung vom 13. Juni 2001 bejahte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 1. Januar 2001 im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung (Urk. 7/25). Am 27. September 2001 verfügte die Arbeitslosenkasse die Aberkennung des Anspruchs zum Bezug auf Arbeitslosenentschädigung, im Wesentlichen unter dem Hinweis darauf, dass der Versicherte in seiner Eigenschaft als Gesellschafter und Geschäftsführer des Unternehmens B._ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe und demnach nicht zum Bezug von Arbeitslosentschädigung berechtigt sei (Urk. 2/1). Mit Verfügung gleichen Datums verneinte das AWA den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2001 (letztes Auszahlungsdatum) mit (im Wesentlichen) gleicher Begründung (Urk. 2/2).
2. Gegen diese Verfügungen erhob der Versicherte am 7. Oktober 2001 Beschwerde und beantragte deren Aufhebung (Urk. 1).
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2001 forderte das Sozialversicherungsgericht die Arbeitslosenkasse GBI auf, die Beschwerde zu beantworten und dabei insbesondere zur Frage der Zuständigkeit zum Erlass der angefochtenen Verfügung Stellung zu nehmen (Urk. 4). Mit Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2001 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde. Im Übrigen legte sie dar, dass grundsätzlich beide Amtstellen (AWA und Arbeitslosenkasse) zum Erlass einer den Anspruch auf Taggelder regelnden Verfügung zuständig sind (Urk. 6).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Vorab ist zu prüfen, welche Behörde zuständig war, über die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zu befinden.
Zwar gehören die Abklärung der Anspruchsberechtigung und gestützt darauf der diesbezügliche Entscheid sowohl zum Aufgabenbereich der Arbeitslosenkasse als auch zu demjenigen der kantonalen Amtsstelle (Art. 81 Abs. 1 lit. a und Art. 85 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Aus der im Gesetz bei den verschiedenen Leistungsarten ausdrücklich genannten sachlichen Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle zur Abklärung und Entscheidung der Anspruchsberechtigung (vgl. Art. 36 Abs. 1, 3 und 4 AVIG, Art. 45 AVIG in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV], Art. 60 Abs. 1 und 2, Art. 67 und Art. 71 Abs. 3 AVIG) ergibt sich indessen durch Umkehrschluss, dass im Bereich der Arbeitslosenentschädigung diese Aufgabe grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Arbeitslosenkasse fällt (ARV 1996/ 1997 Nr. 18 S. 88 Erw. 2b, mit Hinweis auf Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band II, Bern/Stuttgart 1988, N 18 zu Art. 81 und N 17 zu Art. 85). Gemäss Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG unterbreitet die Kasse allerdings einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid, wenn Zweifel darüber bestehen, ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist das Zweifelsfallverfahren auch bei laufendem Leistungsbezug zulässig (BGE 124 V 386-388).
1.2 Fehlerhafte Verfügungen sind nach bundesgerichtlicher Praxis nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 8 S. 220 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung, 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen auf die Lehre). Unzuständigkeit der verfügenden Behörde oder der urteilenden Rechtsmittelinstanz in der Sache selbst hat nur Nichtigkeit zur Folge, sofern der Behörde auf dem fraglichen Gebiet keinerlei Entscheidungsgewalt zukommt, mit anderen Worten, wenn sie über etwas befunden hat, das unmöglich in ihren Kompetenzbereich fällt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen Erbengemeinschaft X vom 7. Oktober 2003, 1A. 102/2003, Erw. 2.1).
1.3 Vorliegend wurde von der Kasse am 8. März 2001 das Zweifelsfallverfahren eingeleitet (Urk. 7/23). Sie stellte dem AWA die Frage, ob im Hinblick darauf, dass der Versicherte weiterhin als Einzelunterschriftsberechtigter im Handelsregister eingetragen sei, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bejaht werden könne. Mit Verfügung vom 13. Juni 2001 nahm das AWA ausdrücklich Bezug auf die Überweisung zum Entscheid vom 8. März 2001 und bejahte die Vermittlungsfähigkeit, ohne den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (aus anderen Gründen) zu verneinen (Urk. 7/25). Ab diesem Zeitpunkt musste somit das von der Kasse eingeleitete Zweifelsverfahren als beendet gelten, womit die Zuständigkeit, die Anspruchsberechtigung abzuklären, gemäss der gesetzlichen Regelung, wieder bei der Kasse lag. Da aber im Rahmen eines Zweifelsfallsverfahrens auch dem AWA die Kompetenz zusteht, über die Anspruchsberechtigung zu entscheiden, kann im Umstand, dass auch das AWA am 27. September 2001 über die Anspruchsberechtigung verfügte, nicht ein schwerwiegender Verfahrensfehler im Sinne der Rechtssprechung erblickt werden, weshalb sich dessen Verfügung nicht als nichtig, sondern nur als anfechtbar erweist. Aufgrund seiner Unzuständigkeit ist die angefochtene Verfügung des AWA vom 27. September 2001 allerdings aufzuheben.
2.
2.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.2 Unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Dem Wortlaut nach ist diese Bestimmung zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus jedoch nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb).
2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner vormaligen Tätigkeit als Geschäftsführer (Senior Consultant, Analytiker, Programmierer und Leiter der Entwicklung; Urk. 7/5, 7/7) für die B._ GmbH arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer gilt.
Im vorliegenden Fall geht es, da kein entsprechendes Gesuch eingereicht wurde, nicht um Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff. AVIG, sondern um Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8 ff. AVIG. Jedoch bleibt zu prüfen, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers einer rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung gleichkommt.
Zwar beendete der Beschwerdeführer gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 20. Dezember 2000 seine Arbeitnehmertätigkeit bei der B._ GmbH per 31. Dezember 2000 (Urk. 7/5), doch war er laut beglaubigtem Registerauszug vom 24. September 2001 bei demselben Unternehmen als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/11), woran sich unbestrittenermassen (Urk. 1 S. 2) bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung der Arbeitslosenkasse (Urk. 2/1) nichts geändert hat.
Dementsprechend hat der Beschwerdeführer auch seine arbeitgeberähnliche Stellung in der B._ GmbH beibehalten und konnte beziehungsweise kann dadurch deren Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen. Insbesondere behielt er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, sich jederzeit erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Der Beschwerdeführer selbst hielt fest, es könne ja durchaus sein, dass die B._ GmbH durch glückliche Umstände doch noch einen Auftrag erhalten und ihn wieder einstellen könnte (Urk. 3/2 S. 3). Dies läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung hinaus. Weder der Umstand, dass die B._ GmbH (angeblich) nicht mehr aktiv ist (Urk. 3/2 S. 2), noch die übrigen in der Beschwerdeschrift vorgebrachten Einwände vermögen an dieser Beurteilung etwas zu ändern.
Aufgrund des Gesagten hat die Arbeitslosenkasse den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint, so dass ihre angefochtene Verfügung vom 27. September 2001 zu schützen und die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.