# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5b587903-8d98-59ff-9fba-5fab2857dbfa
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Abteilung Verkehr und Unterhalt der Gemeinde Köniz reichte am 8. April 2014
beim Bauinspektorat der Gemeinde Köniz ein Baugesuch ein für das Erstellen eines
Brunnens inklusive Leitungen, den Niveauangleich der Strasse zum Trottoir auf einer
Fläche von 360 m2 und die Platzierung von Bänken auf den Parzellen Köniz
Grundbuchblatt Nrn. C._, D._ und E._. Die Parzelle Nr.
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C._, auf welcher der Brunnen und zwei Bänke geplant sind, befindet sich in der
Zone mit Planungspflicht Nr. 8/2 F._ (ZPP F._). Der grosse Teil des
projektierten Niveauangleichs sowie eine weitere Bank befinden sich auf Parzelle Nr.
E._, bei welcher es sich um eine Strassenparzelle handelt. Ein kleiner Teil des
Niveauangleichs ist auf der Parzelle Nr. D._ geplant, welche sich in der Zone für
öffentliche Nutzung ZöN befindet. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderen die
Beschwerdeführenden Einsprache.
Mit Gesamtentscheid vom 15. Dezember 2014 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-
Mittelland die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 16. Januar 2015 Beschwerde bei
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie stellen folgende
Anträge:
- Das Baugesuch sei abzuweisen; dies ermöglicht: - Die geschützte Hecke samt Böschung sei im ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. - eventuell:
 Das Bauvorhaben sei dahingehend abzuändern, dass die Wiederherstellung der Hecke in
ursprünglicher Lage (nördlicher Endpunkt bei der ost-südöstlichen stumpfen Ecke des
bestehenden Wendeplatzes) möglich ist, und
 Die Hecke sei in entsprechendem Umfang wieder herzustellen
- subeventuell:  Das Bauvorhaben sei zu überarbeiten unter Mitwirkung der Beschwerdeführer, im Sinne einer
harmonischen, ästhetisch und "betrieblich" befriedigenden Integration des
Heckenabschlusses in die Platzgestaltung, unter weitgehender Einhaltung der
Schutzbestimmungen.
 Die Hecke sei in entsprechendem Umfang wieder herzustellen.
- Bei der Platzgestaltung sei dafür zu sorgen, dass die effektive Abgrenzung des öffentlichen Platzes gegenüber der privaten Wegparzelle unübersehbar als solche erkennbar und intuitiv klar
ist.
- Unter Kostenfolge.
Dabei machen sie insbesondere geltend, das Bauvorhaben befinde sich im Bereich einer
geschützten Hecke und beeinträchtige deren Schutzzweck in unzulässiger Weise.
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3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Schreiben vom 28. Januar 2015
verzichtete das Regierungsstatthalteramt unter Verweis auf die Vorakten auf das
Einreichen einer förmlichen Vernehmlassung. Die Gemeinde beantragt mit Stellungnahme
vom 10. Februar 2015 die Abweisung der Beschwerde.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er –
unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerden gegen
den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 10 KoG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren
Einsprache abgewiesen wurde, wohnen in unmittelbarer Nähe des geplanten
Quartierplatzes. Ihr Grundstück wird über die vom geplanten Bauvorhaben betroffene
Strassenparzelle Nr. E._ erschlossen. Sie sind durch den vorinstanzlichen
Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die
Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 BauG) und
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1).
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enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG3). Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist damit grundsätzlich einzutreten.
2. Geschützte Hecke, Rückweisung an die Vorinstanz
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die geschützte Hecke entlang der
privaten Wegparzelle Nr. G._ sowie in Fortsetzung auch teilweise entlang der
Strassenparzelle Nr. E._ sei im Zuge der Umgebungsarbeiten der angrenzenden
Überbauung F._ im Bereich des nun geplanten Quartierplatzes auf einer Länge
von 11 m abgeholzt worden. Sie beantragen daher die Wiederherstellung der Naturhecke
samt Böschung in ihren ursprünglichen Zustand. Zudem bringen sie vor, der Schutzbereich
der betroffenen Naturhecke und der Perimeter des vorliegenden Quartierplatz-Projektes
würden einander überschneiden. Das Projekt sei folglich vom Schutzstatus betroffen und
habe diesen zu berücksichtigen. Der Schutzbereich umfasse die gesamte ursprüngliche
Ausdehnung der Hecke. Das Regierungsstatthalteramt habe diese Gegebenheiten
vollständig ignoriert, indem es im Entscheid in keiner Weise auf die Schutzbestimmungen
eingegangen sei. Bereits der im Rahmen der Überbauung F._ bewilligte
Umgebungsgestaltungsplan verletze die geltenden Schutzbestimmungen wie auch die
damals abgeschlossene Vereinbarung zwischen ihnen, der Bauherrschaft dieser
Überbauung und der Gemeinde.
b) Soweit die Beschwerdeführenden eine Verletzung der Schutzbestimmungen der
Hecke durch die Überbauung F._ bzw. den in diesem Baubewilligungsverfahren
bewilligten Umgebungsgestaltungsplan rügen, ist auf ihre Rügen nicht einzutreten.
Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz, mit welcher ein Brunnen, der
Niveauangleich der Strasse sowie die Platzierung von Bänken bewilligt wurden. Der
Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch
nicht über dieses hinausgehen.4 Die besagten Rügen betreffen ein anderes Bauvorhaben
(Überbauung Areal F._), welches vom Regierungsstatthalteramt am 19. Oktober
2010 bewilligt wurde. Die Beschwerde gegen diesen Entscheid ist verspätet.
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8
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Auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden ist weiter nicht einzutreten, soweit sie die
Wiederherstellung der Naturhecke samt Böschung in ihren ursprünglichen Zustand
beantragen, wie er vor dem Eingriff anlässlich der Umgebungsarbeiten zur Überbauung
F._ bestand. Dies hat ebenfalls nichts mit dem vorliegend umstrittenen
Bauvorhaben zu tun. Überdies ist es Sache der Gemeinde Köniz als zuständige
Baupolizeibehörde, einer allfälligen unbewilligten Rodung der Hecke oder Abgrabung der
Böschung nachzugehen und – falls erforderlich – die notwendigen Schritte einzuleiten. Die
Beschwerdeführenden haben diese Anliegen daher an die Gemeinde zu richten. Beim
vorliegend umstrittenen Bauvorhaben ist allerdings von der ursprünglichen, im Schutzplan
der Gemeinde eingetragenen Ausdehnung der Hecke auszugehen (vgl. E. 2c).
Schliesslich rügen die Beschwerdeführenden einen Verstoss der zwischen ihnen, der
Gemeinde sowie der Bauherrschaft anlässlich des Baubewilligungsverfahrens der
Überbauung F._ abgeschlossenen Vereinbarung, welche in Ziffer 1.4 die integrale
Erhaltung der geschützten Hochhecke statuiert. Die Ansprüche aus dieser privatrechtlichen
Vereinbarung haben die Beschwerdeführenden auf dem Zivilrechtsweg geltend zu
machen. Vorliegend ist auf diese Vorbringen nicht einzutreten.
c) Näher zu prüfen ist allerdings der Einwand der Beschwerdeführenden, wonach das
vorliegende Bauvorhaben den Schutzzweck der Hecke in unzulässiger Weise
beeinträchtige.
Die Hecke ist im Landschaftsinventar der Gemeinde Köniz als geschütztes Einzelobjekt
Nr. G-3 unter dem Titel "Hochhecke mit Bäumen" mit einer Länge von 50 m verzeichnet.
Als Schutzziel definiert das Landschaftsinventar die Erhaltung der Hecke. Für den Umfang
der geschützten Hecke ist der im Schutzplan der Gemeinde Köniz eingetragene
Schutzbereich massgebend, welcher von der ursprünglichen, vor dem angeblichen Eingriff
anlässlich der Umgebungsgestaltung der Überbauung F._ bestehenden
Ausdehnung der Hecke ausgeht.5 Danach befindet sich die Hochhecke bzw. deren
Schutzbereich auf der Parzelle Köniz Grundbuchblatt Nr. C._ entlang der privaten
Wegparzelle Köniz Grundbuchblatt Nr. G._ sowie in Fortsetzung auch rund 13.5 m
entlang der Strassenparzelle Köniz Grundbuchblatt Nr. E._ (bis zum nordöstlichen
Knickpunkt dieser Parzelle). In diesem Bereich ist mit dem vorliegenden Bauvorhaben
5 Der Schutzplan Naturobjekte ist zu finden im Geoportal der Gemeinde Köniz (unter www.koeniz.ch, Rubrik "Aktuell"), vgl. auch Beilage 3 der Beschwerde.
http://www.koeniz.ch
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sowohl ein Niveauangleich als auch die Platzierung von Bänken vorgesehen. Damit wird
deutlich, dass sich das umstrittene Bauvorhaben teilweise im Schutzbereich der
betreffenden Hochhecke befindet und damit dem Schutzziel der Erhaltung zuwiderläuft.
Die Gemeinde führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, im bewilligten
Umgebungsgestaltungsplan der Überbauung F._ sei bereits ein Quartierplatz mit
Brunnen enthalten gewesen, das vorliegende Baugesuch unterscheide sich nur geringfügig
vom damals bewilligten Projekt und die bestehende Hecke werde gegenüber dem
bewilligten Projekt nicht tangiert.6 Sofern mit diesen Ausführungen geltend gemacht
werden soll, die Hecke werde durch das vorliegend umstrittene Bauvorhaben nicht mehr
beeinträchtigt, da ein Eingriff in die geschützte Hecke bereits mit dem damaligen
Umgebungsgestaltungsplan bewilligt worden sei, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden.
Zum einen unterscheidet sich der im erwähnten Umgebungsgestaltungsplan7 vorgesehene
Quartierplatz mit Brunnen wesentlich von dem jetzt geplanten Projekt. Zum anderen ist die
geschützte Hecke auf diesem Umgebungsgestaltungsplan nach wie vor in etwa derselben
Länge eingetragen wie im Schutzplan der Gemeinde. Dieser Plan ändert damit nichts an
der Tatsache, dass von der Ausdehnung der Hecke gemäss Schutzplan der Gemeinde
auszugehen ist und dass das hier umstrittene Bauvorhaben den geschützten Bereich der
Hecke tangiert.
d) Da das umstrittene Bauvorhaben die Hecke in ihrer ursprünglichen, nach geltendem
Schutzplan zu beachtenden Ausdehnung tangiert, sind folgende Vorgaben zu beachten:
Nach dem Baureglement der Gemeinde Köniz ist die Hecke als schützenswertes
Naturobjekt geschützt im Sinne von Art. 10 und 86 BauG8 sowie Art. 18b und 18h NHG9
(Art. 22 Abs. 1 GBR10). Zu beachten ist vorab Art. 86 Abs. 3 BauG, wonach in den
Schutzgebieten nach dieser Bestimmung nur Bauvorhaben gestattet sind, die den
Schutzzweck nicht beeinträchtigen und den von der Gemeinde erlassenen
Schutzvorschriften entsprechen oder standortgebunden sind. In den besonderen
Vorschriften zum Schutzplan, welche als Bestandteil des GBR gelten (Art. 1 Abs. 4 GBR),
6 Stellungnahme Gemeinde Köniz vom 23. Oktober 2014, Vorakten pag. 98. 7 Vorakten pag 95. 8 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 9 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451). 10 Baureglement der Gemeinde Köniz vom 7.3.1993, mit Änderungen bis 26. April 2012.
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sind die geschützten Hecken in Buchstabe C "Naturobjekte" geregelt. Danach sind
Feldgehölze und Hecken zu erhalten und zu pflegen (Ziff. 1, Schutzzweck). Das Entfernen
von Feldgehölzen oder Hecken und von Teilen davon ist nur mit Bewilligung der Gemeinde
gestattet. Der Bewirtschafter sorgt sofort nach dem Entfernen für Ersatz in der näheren
Umgebung. Das Ersatzgehölz muss mindestens die gleiche Ausdehnung wie das entfernte
Gehölz beziehungsweise die entfernte Hecke und eine vielfältige, standortgemässe
Artenzusammensetzung haben (Ziff. 2.1 und 2.2, Schutzbestimmungen und
Pflegemassnahmen).
Hecken sind gemäss Art. 27 Abs. 1 NSchG11 zudem nach kantonalem Recht in ihrem
Bestand geschützt, wenn sie die Begriffsumschreibung von Art. 28 Abs. 1 NSchG erfüllen.
Als Hecken gelten danach linienförmige Bestockungen mit einheimischen Sträuchern,
allenfalls mit Krautsaum und Bäumen. Dieser Bestandesschutz gilt generell und ist
unabhängig davon, ob ein Gehölz inventarisiert oder in einem Schutzplan verzeichnet ist.12
Der Regierungsstatthalter kann eine Ausnahmebewilligung zur Beseitigung einer Hecke
oder Feldgehölzes erteilen, sofern deren Fortbestand unter Abwägung der privaten und
öffentlichen Interessen für den Gesuchsteller nicht mehr zumutbar ist oder wenn
überwiegende öffentliche Interessen die Beseitigung erfordern (Art. 27 Abs. 2 NSchG
i.V.m. Art. 13 Abs. 1 NSchV13). Mit Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist der
Gesuchsteller zu ökologischem Ersatz zu verpflichten (Art. 13 Abs. 2 NSchV).
e) Da – wie erwähnt (E. 2c) – von der Hecke in ihrem ursprünglichen Zustand
(Ausdehnung gemäss Schutzbereich im kommunalen Schutzinventar) auszugehen ist,
bedarf die Realisierung des umstrittenen Vorhabens einer Bewilligung für die teilweise
Entfernung der Hecke sowie der verbindlichen Festlegung eines gleichwertigen Ersatzes.
Beides fehlt vorliegend und muss nachgeholt werden. Das Regierungsstatthalteramt geht
im vorinstanzlichen Entscheid mit keinem Wort auf den Eingriff in die geschützte Hecke
durch das geplante Bauvorhaben ein, und dies obwohl es im Rahmen des vorinstanzlichen
Verfahrens selber zur Ansicht gelangte, das Bauvorhaben tangiere die betroffene Hecke
gemäss Schutzplan im nördlichen Teil.14 Die Vorinstanz beschränkte sich darauf, eine
Stellungnahme der Baupolizeibehörde der Gemeinde zur Situation des Schutzobjekts
11 Naturschutzgesetz vom 15. September 1992 (NSchG, BSG 426.11). 12 BVR 2002 S. 400 ff., E. 2.d 13 Naturschutzverordnung vom 10. November 1993 (NSchV; BSG 426.111) 14 Verfügung vom 10. Oktober 2014, Ziff. 1.3, Vorakten pag. 89.
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einzuholen. Die Gemeinde vertrat daraufhin zu Unrecht (vgl. E. 2c) die Ansicht, die
bestehende Hecke werde gegenüber dem bewilligten Projekt der Überbauung F._
nicht tangiert. Entsprechend äusserte sich auch sie nicht zum Schutzzweck der Hecke und
zum Eingriff durch das vorliegend umstrittene Bauvorhaben.
f) Kann auf eine Beschwerde eingetreten werden, so entscheidet die
Beschwerdeinstanz in der Sache oder weist die Akten ausnahmsweise und mit
verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück (Art. 72 Abs. 1 VRPG). Der
Beschwerdeentscheid ist somit in der Regel reformatorisch und nur ausnahmsweise
kassatorisch. Mangelnde Entscheidreife der Angelegenheit ist allerdings ein besonderer
Grund, welcher für eine Rückweisung an die Vorinstanz spricht.15
g) Vorliegend fehlen jegliche Abklärungen im Zusammenhang mit der geschützten
Hecke. Die für den Eingriff in die geschützte Hecke notwendige Bewilligung fehlt; die dafür
notwendigen Verfahrensschritte wurden nicht vorgenommen: So ist vorgängig abzuklären,
ob die betreffende Hecke auch nach kantonalem Recht geschützt ist. Es stellt sich somit
die Frage, ob die betreffende Hecke in ihrem ursprünglichen Zustand die Voraussetzungen
von Art. 28 Abs. 1 NSchG erfüllt. Für die Beurteilung dieser Frage ist ein Bericht bei der
dafür zuständigen kantonalen Fachstelle, der Abteilung Naturförderung (ANF) der
Volkswirtschaftsdirektion, einzuholen.
Sollte die Fachstelle zum Ergebnis kommen, dass es sich um eine Hecke im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 NSchG handelt, so bedarf der mit dem vorliegenden Bauvorhaben
stattfindende Eingriff in die geschützte Hecke einer Ausnahmebewilligung vom
Beseitigungsverbot durch das Regierungsstatthalteramt nach Art. 27 Abs. 2 NSchG i.V.m.
Art. 13 Abs. 1 NSchV. In diesem Fall ist wie folgt zu verfahren: Die Instruktionsbehörde hat
von der Bauherrschaft ein begründetes Ausnahmegesuch zu verlangen, wobei letztere
darin auch aufzuzeigen hat, welcher ökologische Ersatz für die zweckentfremdete Fläche
geplant ist. Dieses Gesuch um eine Ausnahmebewilligung muss daraufhin durch die
Gemeinde ordentlich publiziert (Art. 12 und 12b NHG, Art. 44 BewD16) und bis zum Ablauf
der Einsprachefrist öffentlich zur Einsichtnahme aufgelegt werden (Art. 28 BewD).
Schliesslich ist – allenfalls unter neuerlichem Beizug der ANF – anhand einer Prüfung der
Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 NSchV darüber zu befinden, ob und gegebenenfalls
15 Siehe dazu auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 2 f. 16 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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unter welchen Auflagen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Bei der nach Art.
13 Abs. 1 Bst. a NSchV vorzunehmenden Interessenabwägung sind öffentliche und private
Interessen am Bauvorhaben und dem Erhalt der Bestockung zu würdigen und
gegeneinander abzuwägen. Falls eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, muss
auch der ausreichende ökologische Ersatz verbindlich festgelegt werden.
Falls die Hecke nach Einschätzung der kantonalen Fachbehörde nicht dem Schutz des
kantonalen Rechts untersteht, so ist nach wie vor der kommunale Schutz zu beachten. Der
Eingriff in die geschützte Hecke durch das umstrittene Bauvorhaben bedarf daher einer
Bewilligung nach den kommunalen Vorschriften (vgl. E. 2d). Eine solche muss noch
eingeholt werden. Auch hier hat die Bauherrschaft für Ersatz der teilweise entfernten
Hecke in unmittelbarer Umgebung zu sorgen. Dabei muss das Ersatzgehölz mindestens
die gleiche Ausdehnung wie die entfernte Hecke und eine vielfältige, standortgemässe
Artenzusammensetzung haben. Standort und Art des Ersatzgehölzes werden von der
Bauherrschaft im Rahmen des Gesuchs um Bewilligung näher zu bezeichnen sein.
h) Diese Ausführungen machen deutlich, dass eine Beurteilung des Vorhabens derzeit
noch nicht möglich ist; die Sache ist nicht entscheidreif. Es kann nicht die Aufgabe der BVE
als Beschwerdeinstanz sein, die genannten Abklärungen und Vorkehren im
Beschwerdeverfahren nachzuholen. Der Gesamtentscheid vom 15. Dezember 2014 wird
daher aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Beschwerde wird in diesem Sinne
gutgeheissen. Ausführungen zu weiteren Rügen der Beschwerdeführenden erübrigen sich
damit.
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Einer Gemeinde werden
Verfahrenskosten nur dann auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen ist
(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Dies trifft unter anderem dann zu, wenn sie als Bauherrin auftritt,
was hier der Fall ist. Die Beschwerdegegnerin hat somit die Verfahrenskosten zu tragen.
Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in
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Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV17). Dass auf gewisse Vorbringen der
Beschwerdeführenden nicht eingetreten werden kann (E. 2b), ist von untergeordneter
Bedeutung und deshalb im Kostenpunkt nicht zu berücksichtigen.
b) Die Beschwerdeführenden sind nicht anwaltlich vertreten und haben daher keinen
Anspruch auf Ersatz von Parteikosten (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
c) Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren vor der Vor-
instanz müssen in diesem Entscheid nicht geregelt werden. Zwar werden der angefochtene
Entscheid und damit auch die entsprechende Kostenverfügung aufgehoben. Die Sache
geht jedoch zur Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens zurück an das
Regierungsstatthalteramt, so dass es diese Kosten im Rahmen des zu fällenden
Entscheides neu festlegen kann.