# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 124575f0-99d0-48f7-903f-135c4fcf366f
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Uetikon am See führte eine Submission im Einladungsverfahren zur Vergabe der Gärtner- und Bestattungsarbeiten auf dem Friedhof Uetikon am See durch. Innert Frist gingen vier Angebote ein. Die Gesamteingabesummen lagen zwischen Fr. 155'659.10 und Fr. 199'743.15 (jeweils inkl. MwSt.). Am 11. Oktober 2012 beschloss der Gemeinderat Uetikon am See, den Zuschlag an die C AG, D, zu vergeben. Der Beschluss wurde den Anbietern zusammen mit dem Offertöffnungsprotokoll individuell mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 eröffnet.
II.
Mit Eingabe vom 25. Oktober 2012 erhob die A AG, E, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats Uetikon am See vom 11. Oktober 2012 und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und die Sache an den Gemeinderat Uetikon am See zurückzuweisen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Der Gemeinderat Uetikon am See beantragte am 16. November 2012 die Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligte C AG liess sich nicht vernehmen.
Mit Replik vom 11. Dezember 2012 und Duplik vom 3. Januar 2013 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte keine Stellungnahme ein.
Mit Präsidialverfügung vom 26. November 2012 wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Bis heute wurde der Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch nicht abgeschlossen. Jedenfalls ging beim
Verwaltungsgericht
keine entsprechende Mitteilung ein (Disp.-Ziff. 3 der Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2012; Art. 14 Abs. 2 der Interkantonalen Verein
barung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]).
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde in erster Linie gegen die Punktevergabe beim Preiskriterium. Sie rügt, ihr Angebot müsse dabei mit 4 statt mit 2 Punkten bewertet werden. Dringt die Beschwerdeführerin mit diesem Standpunkt durch, rückt ihr Angebot auf den ersten Rang, womit ihr der Zuschlag zu erteilen ist. Ihre Legitimation ist somit zu bejahen. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht nur die Offerte für den Unterhalt und die Pflege der Grün- und Freiflächen ausgewertet. Auch die Offerte für die Friedhofarbeiten müsse berücksichtigt werden.
D
er Preis als wichtigstes Zuschlagskriterium
sei
nicht mit 40 %
,
sondern nur mit 20 % gewichtet worden.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Friedhofarbeiten mit den verschiedenen Grabtypen würden die durchschnittliche Anzahl Bestattungen der letzten fünf Jahre beinhalten. Die Anzahl, die Menge und die Art der Bestattungen könnten nicht gemessen werden und gehör
t
en daher nicht in den Unterhalt oder in einen Gesamtpreis für den Unterhalt, da hier eine Jahrespauschale erstellt werde. Dasselbe gelte für die Bepflanzung. Zudem bestehe für alle Gräber mit Bepflanzung, die durch die Gemeinde bezahlt würden, ein Grabfonds. Das Geld sei von den Angehörigen hinterlegt und werde von der Gemeindeverwaltung verwaltet. Aus diesen Gründen könnten die Friedhofarbeiten für den Vergabeentscheid nicht ausgewertet werden, seien aber für den Vertragsabschluss relevant und daher im Vergabeverfahren eingefordert worden. Für den Preis bestehe eine spezielle Formel für die Berechnung der Punkte, die der Gewichtung von 40 % Rechnung trage. Danach werde der Preis des jeweiligen Angebots durch den günstigsten Preis geteilt. Dieser Quotient werde mit 4 multipliziert, worauf
zum
Ergebnis 1 addiert werde. Dies ergebe für den tiefsten Preis – jenen gemäss Angebot der Beschwerdeführerin – ein Zwischenergebnis von 5. Entsprechend der Gewichtung von 40 % ergebe dies für die Beschwerdeführerin 2 Punkte. Die Mitbeteiligte (Zwischenergebnis: 3,908) erhalte 1,563
Punkte.
3.1
Der Vergabestelle steht bei der Preisbewertung ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1 mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).
Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2).
3.2
Die Beschwerdegegnerin stellte bei der Bewertung des Preiskriteriums allein auf die offerierten Preise für die Pflege und den Unterhalt von Grün- und Freiflächen ab. Ob dies angesichts der den Anbietern abgegebenen Unterlagen mit Blick auf das Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) zulässig war, erscheint fraglich, kann jedoch offenbleiben. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, würde sich der Einbezug der Preise für die Friedhofsarbeiten nicht auf das Ergebnis auswirken.
3.3
Die von der Beschwerdegegnerin angewendete Bewertungsmethode trägt der bekanntgegebenen Gewichtung des Preiskriteriums nicht Rechnung. Diese sollte gemäss Ausschreibungsunterlagen 40 % betragen. Ebenfalls zu 40 % sollte das Kriterium "Qualität ähnlicher Objekte" gewichtet werden. Die Referenzen sollten sodann zu 15 %, der Anteil Lehrlinge im Betrieb zu 5 % gewichtet werden.
Nach der
von der Beschwerdegegnerin verwendete
n
Formel
wird
das preislich günstigste Angebot mit 2 Punkten bewertet
(gewichtet)
. Beim Kriterium Qualität konnten hingegen gewichtet maximal 4 Punkte erreicht werden. Hier haben denn auch alle Anbiete
nden
mehr als 2 Punkte erreicht. Es ist offensichtlich, dass dem Preiskriterium so nicht das gleiche Gewicht zukommt wie dem Kriterium Qualität. Dies hat seine Ursache darin, dass bei
L
etzterem, wie auch beim Kriterium "Referenzen", vor der Gewichtung von einer Höchstpunktzahl von 10 ausgegangen wurde. Beim Preiskriterium beträgt die maximale Punktzahl vor der Gewichtung nur 5. Damit waren
total
gewichtet nicht 10, sondern nur 8 Punkte möglich. Die tatsächliche Gewichtung betrug daher beim Qualitätskriterium 50 %, beim Preiskriterium 25 %,
bei den
Referenzen 18,75 % und
bei der
Lehrlingsausbildung 6,25 %.
Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch die Ermittlung der Punkte für die Lehrlingsausbildung nicht zu überzeugen vermag.
Die Beschwerdegegnerin legte
hier keine Maximalpunktzahl fest. Um der angekündigten Gewichtung Rechnung zu tragen, muss auch hier von einer Maximalpunktzahl von 10 ausgegangen werden. Gewichtet waren somit maximal 0,5 Punkte zu vergeben. Die Beschwerdegegnerin beschränkte sich darauf, die Anzahl Lehrlinge
durch die
Anzahl Mitarbeitende
r zu teilen
. Dieser Quotient ergab direkt die vergebenen Punkte. Die Maximalnote würde nach dieser Methode erst bei einem Lehrlingsanteil von 50 % erreicht. Der Rahmen von
"
schlecht
"
bis
"
sehr gut
"
wird damit nicht ausgeschöpft. Die angewendete Bewertungsmethode führt zwangsläufig zu nur sehr kleinen Unterschieden. So wurde
n
mit einem zweifelsohne "guten" Lehrlingsanteil von 20 % nur zwei Fünftel der Maximal
punktzahl erreicht.
3.4
Die Beschwerdegegnerin hat nach dem Gesagten dem Umstand zu wenig Rechnung getragen, dass es sich beim Angebot der Beschwerdeführerin um das preislich günstigste handelt. Die gewichtete Maximalpunktzahl muss beim Preiskriterium wie beim Kriterium "Qualität" 4 Punkte betragen. Dies kann auf unterschiedliche Weise erreicht werden
3.4.1
Dem Erfordernis, dass das preislich tiefste Angebot 4 Punkte erhalten muss, kann am einfachsten Rechnung getragen werden, indem die von der Beschwerdegegnerin ermittelte Punktzahl verdoppelt wird. Dadurch käme die Beschwerdeführerin auf eine Gesamtpunktzahl von 8,85 Punkten. Die Mitbeteiligte erhielte total 8,426 Punkte.
3.4.2
Möglich wäre auch, den Quotienten zwischen dem tiefsten Preis und dem beurteilten Preis mit 4 zu multiplizieren. Der tiefste Preis (Quotient = 1) erhält demnach wie bei den anderen Kriterien (vgl. oben, E. 3.3) 10 Punkte, was bei einer Gewichtung von 40 % 4 Punkte ergibt. Die Beschwerdeführerin würde nach dieser Bewertungsmethode 4 Punkte erreichen, die Mitbeteiligte 2,908 Punkte. Die Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin würde sich auf 8,85 Punkte, jene der Mitbeteiligten auf 8,208 Punkte erhöhen.
3.4.3
Würde nicht nur der von der Beschwerdegegnerin als allein massgeblich erachtete Preis für die Pflege und den Unterhalt von Grün- und Freiflächen in die Preisbewertung einbezogen, sondern auch der Preis für die Friedhofarbeiten (vgl. oben, E. 3.2), könnte die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung Ersterer Preise beibehalten und durch eine nach der gleichen Formel vorgenommene Bewertung der Preise für die Friedhofarbeiten ergänzt werden. Hier stammt das preislich tiefste Angebot von der am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten, letztplatzierten Fima F. Diese erhielte hier 2 Punkte. Die Beschwerdeführerin käme auf 1,865 Punkte, die Mitbeteiligte auf 1,852 Punkte. Dadurch würde sich die Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin auf 8,715 Punkte erhöhen, genauso jene der Mitbeteiligten. Die beiden Anbieter würden damit gemeinsam den ersten Rang belegen.
Würden die beiden Preise jeweils in einem ersten Schritt addiert, also die im Offertöffnungsprotokoll aufgeführte Gesamteingabesumme inkl. MwSt. zur Grundlage genommen, und danach die Berechnung nach der von der Beschwerdegegnerin verwendeten Formel vorgenommen, erhielte die Beschwerdeführerin für den tiefsten Preis 4 Punkte. Die Mitbeteiligte käme auf 3,487 Punkte. Die Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin betrüge demnach 8,85 Punkte, jene der Mitbeteiligten 8,787 Punkte.
3.5
Die vorgenommene Korrektur, wonach die Maximalpunktzahl beim Preiskriterium derjenigen beim Kriterium "Qualität" entsprechen muss, genügt noch nicht, um der Gewichtung von 40 % hinreichend Rechnung zu tragen. Wie erwähnt (E. 3.1), darf beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte berücksichtigt werden. Dem trägt die Bewertungsmethode der Beschwerdegegnerin nicht Rechnung. Danach erhält auch ein Angebot, das doppelt so teuer ist wie das günstigste, noch mehr als die Hälfte der möglichen Punkte. Dadurch wird der zur Verfügung stehende Rahmen nicht ausgeschöpft, indem "schlechte" Angebote nicht entsprechend bewertet werden (vgl. dazu VGr, 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.4; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1).
Selbst wenn vorliegend eine immer noch hohe Preisspanne von 100 % angewendet würde, würde sich die Differenz zwischen der Beschwerdeführerin, die 4 Punkte erhalten würde, und der Mitbeteiligten erheblich vergrössern. Letztere käme auf 2,5 Punkte (vgl. zur Berechnung,
Denzler, S. 2
3). Dadurch würde die Beschwerdeführerin eine Gesamtpunktzahl von 8,85 Punkten erreichen, die Mitbeteiligte eine solche von 7,8 Punkten.
Die notwendige Verkleinerung der Preisspanne führt somit dazu, dass die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte (und auch die übrigen Anbieter) in der Gesamtbewertung, unabhängig von der gewählten Beurteilungsmethode gemäss E. 3.4, deutlich hinter sich lässt. Bei einer weiteren Verkleinerung der Preisspanne würde sich die Differenz weiter erhöhen.
4.
Die notwendigen Korrekturen bei der Preisbewertung führen dazu, dass die Beschwerdeführerin auf den ersten Rang vorrückt. Damit kann offenbleiben, ob die übrigen Zuschlagskriterien, deren Bewertung die Beschwerdeführerin ebenfalls beanstandet, von der Beschwerdegegnerin korrekt bewertet wurden.
Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der Zuschlag ist aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen.
Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese
ist
zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 VRG)
.
5.
Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 [AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil
steht
daher nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.