# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6278772a-0f66-5346-9bc5-9466b26c8758
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 1997
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. _del 18 luglio/21 agosto 1996 dell’UEF di Locarno l’_ ha escusso _ per l’incasso di Fr. 142’652.80 oltre interessi al 7% dal 25 maggio 1996, indicando quale titolo di credito: “Mutuo ipotecario garantito dalla cessione in proprietà all’_ delle seguenti cartelle ipot. al portatore:
Fr. 100’000.-- del 02.10.1975, dg. 6252
Fr. 50’000.-- del 02.10.1975, dg. 6253
Fr. 50’000.-- del 15.02.1980, dg. 1791,
gravanti in I.-III. rango la part. _di _, di proprietà di _, come da contratto di mutuo ipotecario del 28.10.1982 e dichiarazione del 29.11.1991.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo ipotecario 28 ottobre 1982 (doc. B), con il quale ha concesso a _ e _, quali condebitori solidali, un credito di Fr. 200’000.--. Il mutuo è stato garantito dalla cessione in proprietà alla banca di tre cartelle ipotecarie per un valore nominale di complessivi Fr. 200’000.-- (doc. E, F e G), gravanti il fondo n. _RFD di _ di proprietà di _. La creditrice ha poi prodotto una dichiarazione 29 novembre 1991 (doc. D), sottoscritta da _, nella quale è attestato che il mutuo è stato ridotto a Fr. 152’500.-- e che le precitate cartelle ipotecarie, cedute in proprietà alla banca in garanzia del mutuo, garantiscono qualsiasi altra pretesa dell’_ nei confronti di _
C.
All’udienza di contradditorio l’escusso ha eccepito la mancanza d’identità dei titoli di credito indicati sul PE e quelli prodotti. Inoltre le condizioni generali doc. C non sarebbero state sottoscritte dai debitori. _ ha poi contestato la notifica della disdetta doc. L ed ha negato che questa sia stata inviata separatamente ai coniugi _ Inoltre tra il contratto di mutuo doc. B e la successiva dichiarazione doc. D sarebbe intervenuta novazione.
D.
Con sentenza 29 novembre 1996 il Pretore di Locarno-Campagna ha accolto l’istanza argomentando che le cartelle ipotecarie cedute in proprietà alla procedente costituiscono titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF.
Pure lo scritto 28 ottobre 1982 (doc. B) concernente la sottoscrizione di un contratto di mutuo è stato ritenuto valido riconoscimento di debito, essendo stato effettuato il trasferimento della somma di Fr. 200’000.-- ai coniugi _ ed il mutuo essendo stato regolarmente disdetto. Secondo il primo giudice la dichiarazione doc. D non comporta novazione, trattandosi di una dichiarazione di _ attestante la riduzione del debito da Fr. 200’000.-- a Fr. 152’500.--. Inoltre è stato ritenuto irrilevante che sul PE non siano state indicate le cartelle ipotecarie quali titolo di rigetto, tale circostanza non avendo comportato svantaggio alcuno per l’escusso, il quale conosceva l’oggetto della procedura, tanto più che vi era indicata pure la cessione in proprietà delle cartelle ipotecarie. La mancata sottoscrizione delle condizioni generali doc. C è stata considerata ininfluente, atteso che il documento attestante la cessione in proprietà delle cartelle ipotecarie è firmato dalle parti. Secondo il Pretore l’_ ha poi dimostrato tramite la distinta delle raccomandate doc. P di aver notificato la disdetta agli escussi e che la notifica è avvenuta separatamente.
E.
Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso ribadendo che la convenzione 29 novembre 1991 (doc. D) ha avuto effetto novatorio, per cui il rapporto originario risultante dal contratto di concessione di mutuo doc. B è stato estinto. Secondo l’appellante _non può più quindi essere considerata proprietaria delle cartelle ipotecarie in suo possesso e pertanto titolare di un valido pegno immobiliare. _ ritiene inoltre di non poter più essere ritenuto debitore solidale con la moglie. In ogni caso al momento della domanda di esecuzione il credito in questione non sarebbe stato esigibile. Nella denegata ipotesi in cui l’istanza venisse accolta, secondo l’appellante, il tasso d’interesse applicabile sarebbe quello legale del 5%.
F.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

## Considerations

Considerato
in diritto
1.
a)
La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche la possibilità di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 vRFF; DTF 105 III 120; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 33 m. 11 p. 266 ):
a) contro il credito;
b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b)
Salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF).
Costituisce espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (Amonn, op. cit. § 33 m. 11 p. 266)
c)
In casu l’escusso ha interposto “opposizione” sia contro il credito che contro il diritto di pegno. L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se ambedue le opposizioni interposte saranno rigettate (Amonn, op. cit. § 33 n. 13 e rif. ivi p. 266).
d)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti.
La volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, quali la cartella ipotecaria (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).
e)
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
f)
Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
- vi è contratto di mutuo scritto;
- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
g)
Secondo l’art. 855 CC mediante la costituzione di una cartella ipotecaria, il rapporto creditorio primitivo è estinto per novazione. Questa norma non è di natura imperativa. Le parti, come previsto al cpv. 2, possono pertanto stabilire che il credito di base o causale continui a sussistere accanto al credito astratto garantito mediante cartella ipotecaria, al fine di facilitarne e garantirne il pagamento (DTF 119 III 107; Steinauer, Les droits réels, vol. III n. 2937b p. 246-247; Zobl, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen in ZGBR n. 68 (1987) p. 286).
h)
Dalla dichiarazione 29 novembre 1991 (doc. D) si evince chiaramente che il mutuo ipotecario concesso ai coniugi _ di cui al doc. B, si è ridotto a Fr. 152’500.-- e che le cartelle ipotecarie doc. E, F e G, già cedute in proprietà _, sono rimaste in garanzia alla banca creditrice, anche per ulteriori pretese nei confronti di _. Questa dichiarazione non ha comportato quindi alcuna novazione ex art. 116 CO del rapporto di credito originario, non essendo deducibile indizio alcuno circa la volontà delle parti di costituire un nuovo rapporto creditorio. Pertanto non essendovi stata novazione del credito di base, il credito originario, derivante dal contratto di mutuo ipotecario doc. B, ha continuato a sussistere accanto al credito astratto incorporato nelle cartelle ipotecarie doc. E, F e G. Il diritto di pegno dell’appellata sulle cartelle ipotecarie, che costituiscono pure riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, va quindi confermato.
i)
Va ora esaminato se il contratto di concessione di mutuo doc. B può valere quale riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ossia se sono ossequiate le condizioni di cui al considerando 1.f).
L’escusso non ha contestato di avere ricevuto l’importo mutuato ed il suo trasferimento ai mutuatari è d’altro canto dimostrato dalle cartelle ipotecarie detenute dalla creditrice. L’appellante ha però negato la notifica della disdetta del credito posto in esecuzione. Agli atti risulta tuttavia la lettera di disdetta 24 aprile 1996 (doc. L), con la richiesta di rimborso per il 24 maggio 1996, e la distinta delle raccomandate di stessa data (doc. P), da cui emerge l'avvenuta notifica a _, per cui è data anche l’esigibilità della pretesa posta in esecuzione.
Il contratto di mutuo ipotecario doc. B costituisce pertanto valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per Fr. 142’652.80 oltre interessi al 7% dal 25 maggio 1996. Le condizioni generali relative ai mutui ipotecari (doc. C), che costituiscono parte integrante del contratto doc. B, prevedono infatti in caso di mancato pagamento un interesse di mora al tasso del 7%.
La sentenza pretorile va quindi confermata.
3.
L’appello 11 dicembre 1996 di _ va di conseguenza respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).