# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7c7bd171-1590-46fe-864d-7c900986d517
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Les recourants sont propriétaires d'une maison construite sur une parcelle que borde au nord ouest le chemin Sous-Voies qui longe les voies CFF. Ils ont entrepris de remplacer la haie de thuyas entourant la propriété et construit à cet effet, avec l'accord de la municipalité selon lettre du 22 décembre 1994 confirmée les 19 juillet et 17 septembre 1996, les fondations d'une clôture. Ils ont présenté un dossier du projet et la municipalité a demandé par lettre du 13 mai 1996 qu'ils installent un échantillon du type de clôture projeté. Le dossier, qui comporte d'innombrables correspondances entre la municipalité, le recourant et ses voisins ainsi que le juge de paix et le juge d'instruction de La Côte, montre que l'enquête a finalement eu lieu du 11 avril au 1
er
mai 1997. Elle concernait la clôture, un pavillon de piscine et une pergola.
Les nombreuses oppositions ont été levées par décision du 16 juillet 1997 qui était accompagnée de diverses conditions. Celles-ci relevaient du droit privé et le recourant a obtenu leur annulation par arrêt du Tribunal administratif AC.1997.0141 du 30 décembre 1997. Le permis de construire a été établi le 3 mars 1998 pour les divers objets mis à l'enquête.
Le dossier d'enquête comprenait un plan de situation montrant que la parcelle serait entourée, sous réserve des quelques tronçons de mur, par une paroi en bois d'une hauteur de 2 m sur son pourtour sud-est et de 2,50 m sur sa limite nord-est faisant face aux voies ferrées, ainsi que sur le tronçon adjacent délimitant l'angle nord-est de la parcelle. D'après les explications fournies durant l'instruction, ce supplément de hauteur du côté nord-est s'explique par la proximité des voies ferrées et par le mode de propagation du bruit qui en provient, les recourants ayant d'ailleurs produit une étude de bruit au sujet des mesures de protection nécessaires à cet égard. Le permis de construire du 3 mars 1998 contient notamment la clause suivante :
"la hauteur de la clôture, calculée au niveau des fondations, n'excédera pas 2 m. et les travaux seront conformes au dossier déposé à l'enquête publique.""
Contrairement à ce que pourrait laisser penser l'interprétation littérale de cette clause, la municipalité a bien admis (elle l'a confirmé en audience) la hauteur de 2,50 m pour les deux tronçons nord-est de la clôture, tel qu'il résulte du plan de situation mis à l'enquête.
Quant à la configuration de la clôture, le dossier d'enquête comprend deux coupes, l'une correspondant aux tronçons hauts de 2,50 m (A1-A), l'autre correspondant aux tronçons dont la hauteur est de 2 m (B1-B). On en reproduit l'essentiel ci-dessous :
Comme le Tribunal administratif l'a constaté en audience en examinant ces croquis avec les parties, la différence entre les deux coupes ci-dessus consiste en ceci que sur la coupe A1-A "2,50 m non ajouré", les planches constituant la clôture se recouvrent en se touchant tandis que sur la coupe B1-B, le tronçon supérieur "1,00 m ajouré" est constitué de lames qui se recouvrent également mais un espace d'un environ deux centimètre subsiste entre les planches à l'endroit où elles se recouvrent. Il n'est pas contesté que cette disposition ne permet pas de voir à travers la clôture car la seule ouverture ménagée entre les planches est orientée presque verticalement.
D'après le dossier, la municipalité est intervenue, suite à une lettre des recourants du 14 janvier 1998, au sujet de divers dépôts sur les parcelles voisines n°106 et n° 424. Par lettre du 8 avril 1998, les recourants ont prévenu la municipalité et leurs voisins du début des travaux commençant par la réalisation des dernières fondations et de la clôture. Les recourants ont encore écrit le 29 avril 1999 pour signaler à la municipalité le début de la deuxième étape du chantier concernant notamment la clôture.
D'après les explications fournies par le recourant en audience, non contestées par la municipalité, la plus grande partie de la clôture a ainsi été construite en 1998 et son dernier tronçon, dans le bas de la parcelle, en 1999.
Par lettre du 18 janvier 2000, la municipalité, interpellée par les recourants, les a informés qu'une prolongation du permis de construire n'était pas nécessaire et qu'ils pouvaient achever les travaux commencés. Cette lettre concernait notamment la finition du portail et une couverture anti-bruit sur la pergola d'entrée.
L'inspection locale a permis de constater que même dans les tronçons de la clôture dont la hauteur est limitée à deux mètres, cet ouvrage a été exécuté avec cette hauteur mais selon la configuration "non ajourée" correspondant à la coupe A1-A, c'est-à-dire que sous réserve des irrégularités provoquées par le travail du bois, les planches se chevauchent en se touchant, sans espace intercalaire à la hauteur du recouvrement.
B.
Le 27 août 2004 a eu lieu une visite d'une délégation de la municipalité et du Service technique intercommunal en vue de la délivrance du permis d'habiter ou d'utiliser concernant différents permis de construire délivrés aux recourants, dont notamment celui qui concerne la clôture. Par lettre du 2 septembre 2004, les recourants se sont longuement expliqués sur les motifs pour lesquels la clôture avait été exécutée selon la configuration "non ajouré". Ils invoquent notamment le code rural et foncier, une transaction passée devant le Juge de Paix ainsi que l'accord de leurs voisins.
La municipalité a rendu une décision du 15 septembre 2004 dont la teneur est la suivante :
"Nous nous référons à la visite réalisé sur votre propriété en date du 27 août 2004, par Monsieur Genoud du Service technique intercommunal, et Madame Cavin, Municipale des travaux, au cours de laquelle la non-conformité de votre clôture a été constatée.
Par votre courrier du 2 courant, vous avez exposé les raisons de ces changements par rapport au dossier mis à l'enquête publique au printemps 1999, néanmoins, nous vous informons que nous ne pouvons pas entrer en matière sur une dérogation et que les plans, objets du permis de construire délivré le 3 mars 1998, doivent être respectés (cf. annexes).
Pour le surplus, nous attirons votre attention sur le fait que les privés ne peuvent s'accorder de dérogation entre eux et que les dispositions du Règlement communal sur le plan des zones et la police des constructions (art. 61) sont applicables en l'espèce.
A toutes fins utiles, nous précisons que nous sommes intervenus pour la mise en conformité de clôtures similaires à la vôtre, à proximité de votre propriété, de manière à ce que les dispositions précitées soient respectées partout où la situation ne justifiait pas de mesures exceptionnelles.
Au vu de ce qui précède, nous vous fixons un délai au 31 octobre 2004 pour ajourer votre clôture sur les deux côtés latéraux de votre parcelle (ouest-est), à partir d'une hauteur de 1 m."
Par acte du 6 octobre 2004, les recourants ont demandé l'annulation de cette décision en faisant valoir en bref que la création d'un espace horizontal de 2 cm entre des planches qui se recouvrent verticalement sur 3 cm ne créera qu'une ouverture verticale qui n'apportera rien à l'esthétique. Ils se demandent en outre si la municipalité peut prendre une telle décision si tardivement en sachant que le nouveau règlement communal autorisera à nouveau des murs de clôture hauts de 2 m "non ajourés".
La municipalité a conclu au rejet du recours par mémoire de son conseil du 8 décembre 2004.
Les recourants ont encore versé au dossier un extrait du nouveau règlement du plan général d'affectation communal mis à l'enquête du 28 janvier au 28 février 2005 en demandant que la cause soit suspendue dans l'attente du nouveau règlement.
C.
Le Tribunal administratif a tenu audience le 12 avril 2005 à Mies en présence des recourants et des représentants de la municipalité, à savoir le syndic de Mies, la Conseillère communale responsable des travaux, assistés du conseil de la municipalité.
La municipalité a expliqué notamment que le quartier comporte de nombreuses palissades qui ne sont pas ajourées et qu'elle a entrepris d'en ordonner la "mise en conformité". Toutefois, certains propriétaires mécontents de ses interventions ont fait le tour du quartier et invoqué des photographies de la clôture des recourants pour s'opposer à l'ordre d'ajourer leur palissade.
Le tribunal a procédé à une inspection locale sur la parcelle des recourants et aux alentours où la municipalité a pu lui montrer diverses palissades qui ont été ajourées sauf dans des cas où la protection contre le bruit l'empêchait.
La rédaction du présent arrêt a été approuvée par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
L'art. 105 de la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) prévoit ce qui suit:
Art. 105 - Travaux non conformes aux dispositions légales et réglementaires
La municipalité, à son défaut le département, est en droit de faire suspendre et, le cas échéant, supprimer ou modifier, aux frais du propriétaire, tous travaux qui ne sont pas conformes aux prescriptions légales et réglementaires.
Les dispositions pénales cantonales et fédérales sont réservées
Selon la jurisprudence (récemment rappelée dans un arrêt AC.2002.0009 du 8 avril 2005), l'ordre de démolir une construction édifiée sans permis et pour laquelle une autorisation ne pouvait être accordée n'est en principe pas contraire au principe de la proportionnalité. L'autorité doit toutefois renoncer à une telle mesure si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit. Enfin, celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit s'attendre à ce qu'elle se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que des inconvénients qui en découlent pour le constructeur (ATF 111 Ib 221 consid. 6, 108 Ia 216, 104 Ib 303 consid. 5b; ATF 123 II 248; 1P.205/1995 du 12 octobre 1995; 1A.85/1991 du 3 février 1992). Le principe de la proportionnalité revêt une importance centrale:
un ordre de démolition s'avère disproportionné quand l'atteinte à la légalité est modeste et que les intérêts
généraux concernés ne peuvent pas justifier le dommage qu'encourrait le propriétaire de par la démolition (ATF 1P.74/2003 du 14 juillet 2003). Il y a lieu, pour satisfaire au principe de la proportionnalité, d'effectuer une pesée entre l'intérêt du constructeur à éviter le coût d'un rétablissement et l'intérêt public au respect des exigences légales. Selon la jurisprudence, la bonne ou la mauvaise foi du constructeur doit être prise en considération dans cette pesée (cf. parmi d'autres AC.2004.0036 du 27 décembre 2004, avec la jurisprudence citée, ainsi que
AC.2004.0212
du 25 février 2005).
La jurisprudence du Tribunal fédéral a précisé qu'en matière de droit des constructions, le droit de l'autorité d'exiger le rétablissement d'un état conforme au droit peut s'éteindre pour des motifs de protection de la bonne foi (art. 9 Cst). Tel est notamment le cas lorsque les autorités ont toléré l'état non conforme au droit de la police des constructions pendant des années alors que son caractère illégal leur était connu ou qu'elles auraient dû le connaître en appliquant la diligence commandée par les circonstances (ATF
107
Ia 121 consid.
1c
; ATF
1P.601/1999 du 17 mai 2000 et 1P.198/2003
du
19 août 2003
).
2.
En l'espèce, on ne se trouve pas en présence d'une construction non autorisée, mais simplement d'une construction, dûment autorisée selon la procédure des art. 103 ss LATC, dont l'exécution diffère légèrement des documents de l'enquête qui a précédé la délivrance du permis de construire. En effet, il n'est pas contesté que la palissade entourant la partie sud de la parcelle, d'une hauteur limitée à 2 m, était censée être constituée de planches horizontales dont la coupe mise à l'enquête indiquait qu'elles se recouvraient comme des tuiles, avec ceci de particulier que dans la moitié supérieure de la clôture, un espace d'environ 2 cm devait séparer les planches les unes des autres à l'endroit où elles se recouvrent.
3.
On peut tout d'abord se demander si la municipalité n'est pas à tard pour ordonner la rectification des travaux réalisés. En effet, il résulte des explications non contestées fournies durant l'audience que la clôture litigieuse a été construite en 1998 et 1999. Or à voir l'épaisseur du dossier et l'ampleur des difficultés de voisinage qui ont amené la municipalité à intervenir, on peut douter qu'elle n'ait jamais eu auparavant l'occasion de constater la situation dont la décision attaquée réclame la modification. Il est certain en tout cas que la municipalité a participé à une inspection locale pour examiner les innombrables griefs formulés par les recourants en 1999, qui ont finalement fait l'objet, en date du 3 mars 2000, d'un arrêt du Tribunal administratif de 28 pages (AC.1999.0057).
On peut donc se demander si la décision attaquée ne devrait pas être d'emblée annulée pour le seul motif que la municipalité a tardé à demander la rectification d'un état de fait dont elle connaissait l'existence. La question peut toutefois être laissée ouverte pour les motifs énoncés au considérant suivant.
4.
La décision attaquée est fondée sur l'art. 61 du règlement sur le plan des zones et la police des constructions de la Commune de Mies, qui prévoit ce qui suit :
"Tous les murs et clôtures, ainsi que les matériaux et les teintes utilisées pour leur construction, doivent être préalablement soumis à la Municipalité.
Les clôtures seront, si possible, en haies vives ou arbustes. Les clôtures pleines ne peuvent avoir plus d'un mètre de hauteur par rapport au terrain fini, sauf situation exceptionnelle, en particulier à titre de protection contre le bruit."
La décision attaquée demande aux recourants d'ajourer leur clôture à partir d'une hauteur d'un mètre. A l'audience, la représentante de la municipalité a expliqué qu'on pourrait par exemple retirer une planche sur deux de la partie supérieure de la clôture de manière à ce que celle-ci soit ajourée dans la partie qui dépasse un mètre de hauteur. On ne saurait toutefois perdre de vue que les recourants sont au bénéfice d'un permis de construire exécutoire qui ne peut pas être remis en cause. La municipalité ne soutient d'ailleurs pas qu'elle pourrait révoquer cette autorisation. Seule se pose donc la question de savoir si la municipalité peut ordonner une remise en état qui consisterait à replacer la clôture érigée dans la configuration autorisée par le permis de construire. C'est sur ce point-là que se pose la question d'une éventuelle remise en état après application du principe de la proportionnalité qui impose de mettre en balance l'intérêt public à ce rétablissement et l'intérêt privé des recourants.
Le principe de la proportionnalité se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474, 482 et les références citées; ATF 1P.269/2001 du 7 juin 2001 dans une cause fribourgeoise; AC.2001.0104 du 31 janvier 2002; AC 2004/0098 du 15 mars 2005).
Comme la municipalité l'a expliqué en audience, l'art. 61 du règlement communal marque la volonté du législateur d'éviter "l'effet palissade". On voulait en somme éviter que les propriétaires ne s'entourent d'une "muraille de Chine", comme l'a dit la représentante de la municipalité. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre l'exigence du règlement communal selon laquelle les clôtures pleines ne peuvent pas avoir plus d'un mètre de hauteur, ce dont la municipalité déduit que la partie de la clôture qui dépasse cette hauteur doit être ajourée. Toutefois, comme elle l'a elle-même expliqué, la municipalité s'est trouvée fréquemment confrontée au désir des propriétaires de sauvegarder l'intimé de leur parcelle. C'est apparemment ainsi que la municipalité a délivré aux recourants le permis de construire la clôture litigieuse, qui aurait dû, dans la partie où cette clôture n'était pas admise comme écran de protection contre le bruit, ménager un espace d'environ 2 cm entre les planches qui la constitue, à l'endroit où ces planches se recouvrent. Force est toutefois de constater que la configuration ainsi autorisée, qui résulte effectivement de la coupe B1-B figurant au dossier d'enquête, aboutit à la création d'une clôture qui empêche néanmoins de voir l'intérieur de la parcelle: l'étroit espace qui sépare les planches n'empêche pas celles-ci de se recouvrir, l'ouverture ainsi ménagée étant pratiquement verticale. L'objectif d'intérêt public poursuivi par la règle communale, qui consistait en ceci que les clôtures dépassant un mètre de hauteur ne devaient pas entraver la vue, n'est de toute manière pas réalisé. Dans ces conditions, le sacrifice qu'il s'agirait d'imposer aux recourants en les obligeant à démonter la partie supérieure de la clôture pour ménager un étroit espace vertical entre les planches constituant la partie supérieure de l'ouvrage ne peut que prévaloir sur l'intérêt que présenterait le respect strict du permis de construire délivré : la contribution que cette modification apporterait dans l'intérêt public est nulle puisque, avec ou sans la modification litigieuse, la palissade fera de toute manière obstacle à la vue. En outre, même modifiée, elle présenterait, pour l'observateur qui regarde à la hauteur des yeux (et à moins qu'il ne s'accroupisse pour regarder le ciel à travers les interstices), un aspect inchangé.
On constate ainsi que la mesure ordonnée par la municipalité n'est pas de nature à réaliser l'objectif d'intérêt public qu'elle est censée poursuivre. Elle doit être annulée.
5.
Le recours est ainsi admis. Conformément à l'art. 55 al. 2 LJPA, il y a lieu de mettre un émolument à la charge de la commune. Toutefois, pour tenir compte de l'objet relativement limité du litige, il pourra être inférieur au tarif de 2'500 fr. prévu par le règlement du 24 juin 1998 sur les émoluments et les frais perçus par le Tribunal administratif. Déboutée, la Commune de Mies n'a pas droit à des dépens.