# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6ecd2a5e-b6e2-4658-a786-51820173ea72
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Aberkennung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"Es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung in der Höhe von CHF 349'184 nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2014,  Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 3 (Zahlungsbefehl vom 17. Oktober 2014) nicht besteht.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen – auch im Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rechtsöffnungsverfahrens vor dem Obergericht –, zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten der ."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist ein schweizerisches Telekomunternehmen mit Sitz in C._
(act. 2/1).
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen aus Ecuador, das als
Subunternehmerin der Klägerin technische Installationen auf ecuadorianischen
Flughäfen ausführte (act. 23 Rz. 7).
b. Prozessgegenstand
Gegenstand des Prozesses bilden die zugunsten der Beklagten ausstehende drit-
te und vierte Teilzahlung (zuzüglich einer Zusatzzahlung) gemäss dem zwischen
den Parteien am 18. Mai 2012 abgeschlossenen Subunternehmervertrag.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 1. Mai 2015 (Datum Poststempel: 2. Mai 2015) reichte die Klä-
gerin die Klage samt Beilagen beim hiesigen Handelsgericht ein (act. 1; act. 2/1-
15). Nach Nachfristansetzung leistete sie den ihr mit Verfügung vom 5. Mai 2015
(act. 3) auferlegten Kostenvorschuss von CHF 18'000.–. Noch innert der mit Ver-
fügung vom 30. Juni 2015 angesetzten Frist für die Klageantwort (act. 9) bean-
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tragte die Beklagte mit Eingabe vom 1. Juli 2015 die Sicherstellung ihrer Partei-
entschädigung (act. 11; act. 12/1-6). Nachdem sich die Klägerin hierzu nicht ver-
nehmen liess, wurde sie mit Verfügung vom 7. September 2015 verpflichtet, eine
Sicherheit für die Parteientschädigung der Beklagten in der Höhe von
CHF 22'500.– zu leisten (act. 15). Nach deren – wiederum innert Nachfrist – er-
folgtem Eingang wurde mit Verfügung vom 30. Oktober 2015 Frist für die Einrei-
chung der Klageantwort angesetzt (act. 21). Diese ging samt Beilagen fristgerecht
hierorts ein (act. 23; act. 24; act. 25/2-13). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2015
wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist bis 3. März
2016 angesetzt für die Erstattung der Replik (act. 28). Die Klägerin reichte innert
Frist keine Replik ein, weshalb androhungsgemäss Verzicht auf Replik anzuneh-
men ist. Am 11. März 2016 gewährte das Bezirksgericht Zürich der Klägerin eine
definitive Nachlassstundung bis 12. September 2016. Am 30. Juni 2016 wurden
die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 25. Oktober 2016 vorgeladen
(act. 35). Mit Urteil vom 27. September 2016 widerrief das Nachlassgericht am
Bezirksgericht Zürich die bewilligte definitive Stundung und verfügte die Kon-
kurseröffnung mit Eintritt der Vollstreckbarkeit des Entscheides (act. 41). An der
heutigen Hauptverhandlung erschien seitens der Klägerin lediglich der Sachwalter
und der Rechtsvertreter der Beklagten (Prot. S. 18). Nach durchgeführter Haupt-
verhandlung erweist sich das vorliegende Verfahren als spruchreif; weitergehende
Beweiserhebungen, wie von der Klägerin beantragt, drängen sich – wie zu zeigen
sein wird – nicht auf. Gemäss heutigem Auszug aus dem Schweizerischen Han-
delsregister wurde der Konkurs über die Klägerin noch nicht eröffnet (act. 44).

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts blieben vorliegend
zu Recht unbestritten. Die Beklagte hat sich im Übrigen ausdrücklich auf das Ver-
fahren eingelassen (act. 23 Rz. 2).
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2. Unbestrittener Sachverhalt
Gemäss den übereinstimmenden Parteivorbringen erhielt die Klägerin im Jahr
2011 den Zuschlag für die Auslieferung, Installation und Inbetriebnahme von
Kommunikations- und Wettersystemen für die Flugsicherung von der Republik
Ecuador, handelnd durch das Ministerio de Transporte y de Obras Publicas
(MTOP). Zwecks Ausführung dieses Auftrags schloss die Klägerin mit der Beklag-
ten am 18. Mai 2012 einen Subunternehmervertrag. Die Beklagte zeigte sich für
die Montage der durch die Klägerin gelieferten Systemkomponenten an 13 ver-
schiedenen Örtlichkeiten verantwortlich. Die Ausführung der Arbeiten verzögerte
sich und konnte erst im März 2014 vollständig abgeschlossen werden. Zur zügi-
gen Vollendung der letzten Phase des Projekts wurde seitens der Klägerin eine
Bankgarantie ausgestellt, welche die Beklagte aber nicht hatte abrufen können.
Nachdem die Beklagte ihre Leistungen erbracht hatte, wurde die Klägerin als Ge-
neralunternehmerin durch das MTOP schliesslich entschädigt.
3. Parteivorbringen zu den Streitpunkten
3.1. Vorbemerkung
Unabhängig der Parteirollenverteilung im Aberkennungsprozess hat die beklagte
Gläubigerin den Bestand, den Umfang, die Fälligkeit und die Betreibbarkeit ihrer
Forderung zu beweisen (BGE 131 III 268 E. 3.1; KUKO SchKG-VOCK, Art. 83
SchKG Rz. 12e).
3.2. Mangelhafte Erfüllung des Subunternehmervertrags durch die Beklagte
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die ihr vereinbarungsgemäss über-
tragenen Aufgaben nur "schleppend und lückenhaft" umgesetzt (act. 1 Rz. 9). Die
durch die Beklagte verursachten Verzögerungen hätten zu einem grossen Scha-
den der Klägerin in der Höhe von insgesamt CHF 1'668'000.– geführt (act. 1
Rz. 15), welchen sie verrechnungsweise geltend mache (act. 1 Rz. 11). Trotz
Mahnungen und Mängelrügen habe sich die Beklagte uneinsichtig gezeigt (act. 1
Rz. 16). Die Klägerin habe daraufhin für die Fertigstellung der Arbeiten eigenes
Personal aufbieten müssen.
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Die Beklagte führt aus, die Verzögerungen seien auf die mangelnde Zahlungsmo-
ral der Klägerin zurückzuführen (act. 23 S. 9). Sie sei berechtigt gewesen, ihrer-
seits ihre Leistungen zu verweigern (act. 23 S. 10). Jedenfalls habe es keine
massiven Vertragsverletzungen seitens der Beklagten gegeben. Die einzelnen
Schadenspositionen bestünden demnach lediglich aus "Fantasiezahlen" und sei-
en aufgebauscht (act. 23 S. 9 f.).
3.3. Vereinbarung über die Zahlungsmodalität vom 11. November 2013
Die Klägerin weist die genannte Vereinbarung als Fälschung zurück (act. 1
Rz. 20). Auch die Unterschrift der Beklagten entspreche ihrer elektronischen Vor-
lage, was für eine "Fabrizierung" des gesamten Dokuments spreche (act. 1
Rz. 37). Es könne aber auch sein, dass der seitens der Klägerin unterzeichnende
D._ dieses Dokument ohne Genehmigung der klägerischen Organe nach-
träglich visiert habe (act. 1 Rz. 20).
Die Beklagte entgegnet, selbst wenn die Relevanz der Vereinbarung ohnehin
nicht zentral sei, würden die Ausführungen der Klägerin bestritten (act. 23 S 10).
Denn das nachträgliche E-Mail der Beklagten vom November 2013 enthalte die
gleichen Absprachen, welche auch von der Klägerin durch Errichtung einer Bank-
garantie umgesetzt worden seien (a.a.O.). Ohnehin seien die Ausstände von
E._, Leiter Projektmanagement der Klägerin, mit E-Mail vom 25. Oktober
2013 bestätigt worden (act. 23 Rz. 13; act. 25/6.2).
3.4. Vorgänge rund um die Ausstellung der Bankgarantie
Die Klägerin führt aus, die Beklagte sei trotz Ausstellung einer Bankgarantie ihren
Verpflichtungen nicht nachgekommen (act. 1 Rz. 26). Sie habe vielmehr am
3. März 2013 (recte: 2014) diese Bankgarantie unrechtmässig zu beanspruchen
versucht. Es sei der Klägerin ein weiterer Schaden entstanden (act. 1 Rz. 27 f.).
Die Beklagte bringt vor, dass die Klägerin auf die Mitwirkung der Beklagten ange-
wiesen gewesen sei (act. 23 S. 11). Dies ergebe sich aus einer weiteren E-Mail
von E._ (a.a.O.; act. 25/8.2). Die Beanspruchung der Bankgarantie sei nicht
unrechtmässig erfolgt. Es handle sich bei den Ausführungen der Klägerin erneut
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um haltlose Schutzbehauptungen (act. 23 S. 11). Der Klägerin sei entsprechend
kein Schaden entstanden (a.a.O.).
4. Würdigung der Parteivorbringen und rechtliche Grundlagen
4.1. Anwendbares Recht
Die Parteien haben in Art. 23.1 des Subunternehmervertrags vom 18. Mai 2012
eine rechtsgültige Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts – unter
Ausschluss des Wiener Kaufrechts – getroffen (act. 25/2.2 S. 12). Daher ist
Schweizer Recht anwendbar, was unbestritten ist.
4.2. Forderung von CHF 349'184.– entsprechend USD 369'680.–
Die Klägerin bestritt nie explizit, dass die dritte und vierte Teilzahlung zuzüglich
einer Zusatzzahlung fällig und damit geschuldet sind. Sie macht insbesondere
nicht geltend, dass die Beklagte die vertraglich geschuldeten Leistungen über-
haupt nicht erbracht hätte. Eine Bezahlung der Klägerin durch das MTOP wäre
gemäss unbestrittenem Sachverhalt nicht erfolgt, hätte die Beklagte nicht gehörig
erfüllt. Die Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin im Umfang von CHF
349'184.–, entsprechend USD 369'680.–, ist im Übrigen auch durch den im Recht
liegenden Subunternehmervertrag vom 18. Mai 2012 (act. 25/2.2) und dem die-
sen Betrag anerkennenden E-Mail des klägerischen E._ vom 25. Oktober
2013 (act. 25/6.2) ausgewiesen. Die Klägerin macht zwar geltend, die Beklagte
sei ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen. Sie wirft der Beklagten nament-
lich schleppende und lückenhafte Vertragserfüllung vor. Ihre diesbezüglichen Be-
hauptungen bleiben jedoch pauschal und unsubstantiiert, weshalb sie unbeacht-
lich sind. Die Einrede der mangelhaften Erfüllung vermag dem Anspruch der Be-
klagten auf die dritte und vierte Teilzahlung (zuzüglich einer Zusatzzahlung) nicht
entgegen zu stehen.
Auch wenn die nachträglichen Erfüllungshandlungen der Klägerin, wie die Aus-
stellung der Bankgarantie, für die Gültigkeit der Vereinbarung über die Zahlungs-
modalität vom 11. November 2013 (act. 1/9) sprechen, kann diese Frage – wie
die Beklagte zutreffend ausführte (act. 31 S. 10) – letztlich offen bleiben. Denn die
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Beklagte vermag, wie gezeigt, den Beweis für Bestand und Höhe ihrer Forderung
auf anderem Weg zu erbringen. Damit erübrigen sich auch die durch die Klägerin
zum Entstehungsprozess der genannten Zahlungsmodalitätsvereinbarung offe-
rierten Zeugeneinvernahmen.
4.3. Gegenforderung der Klägerin
Auch die zur Verrechnung gebrachte Schadenersatzforderung bleibt diffus und
unsubstantiiert. Die Klägerin fasst ihre Schadenspositionen in der Klageschrift
vom 1. Mai 2015 in zwei farbigen Tabellen zusammen (act. 1 Rz. 15; act. 1
Rz. 28) und verweist auf ein Schreiben vom 9. Juli 2013 (act. 2/7). Die Schaden-
ersatzforderung der Klägerin ist weder hinreichend substantiiert noch belegt. Aus-
serdem ist das Quantitativ unklar und nicht nachvollziehbar, zumal sich die Posi-
tionen und Beträge in der Klageschrift nicht mit denjenigen der Beilage decken.
Demnach vermag die Klägerin mit ihren Verrechnungsforderungen nicht durchzu-
dringen.
4.4. Zinsen
Die eingeforderten Verzugszinsen von 5 Prozent seit 1. März 2014 blieben unbe-
stritten. Gemäss Subunternehmervertrag vom 18. Mai 2012 wurde für die vorge-
nannten Teilzahlungen ein bestimmter Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR
verabredet (act. 25/2.2: Art. 12.2 S. 8). Am 1. März 2014 war die Klägerin somit
ohne Weiteres in Verzug, weshalb seit diesem Datum Verzugszins in der Höhe
von 5 Prozent durch sie geschuldet wird.
5. Fazit
Die Forderung der Beklagten ist ausgewiesen und fällig, während die Verrech-
nungsforderung der Klägerin nicht dargetan ist. Daher ist die Aberkennungsklage
nach dem Ausgeführten vollumfänglich abzuweisen. Demzufolge wird die proviso-
rische Rechtsöffnung vom 27. März 2015 definitiv (Geschäfts-Nr. RT150019-O).
Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass der offensichtliche Verschrieb der
Beklagten in ihrer Klageantwort vom 24. November 2015 (CHF 349'148.– anstatt:
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CHF 349'184; act. 23) ihr nicht zum Nachteil gereicht. Zum einen ist dieses Ver-
sehen von Amtes wegen richtig zu stellen und zum anderen geht aus dem Antrag
der Beklagten klar hervor, dass sie vollumfängliche Klageabweisung beantragt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Klägerin unterliegt vollumfänglich, weshalb sie kostenpflichtig wird (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Entsprechend den klägerischen Rechtsbegehren ist von einem
Streitwert von CHF 349'184.– auszugehen. Daraus resultiert eine ordentliche Ge-
richtsgebühr von CHF 18'000.–. Sie ist aus dem klägerischen Vorschuss zu be-
ziehen. Angesichts der Verantwortung, des Zeitaufwands, der Schwierigkeit des
Falls und der Notwendigkeit der Einreichung von deutschen Übersetzungen recht-
fertigt es sich, die Parteientschädigung gegenüber der Grundgebühr leicht auf
CHF 22'500.– zu erhöhen (vgl. act. 45, Honorarnote). Die Parteientschädigung ist
der Beklagten aus der durch die Klägerin geleisteten Sicherstellung auszurichten.
Es wurde ausdrücklich keine Mehrwertsteuer verlangt (act. 45).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
Die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. März 2015 in
der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 (Zahlungsbefehl vom
17. Oktober 2014) erteilte provisorische Rechtsöffnung für CHF 349'184.–
nebst Zins zu 5 % seit 1. März 2014 ist damit definitiv.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 18'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 22'500.– zu bezahlen. Diese Entschädigung wird der Beklag-
ten – nach Rechtskraft dieses Urteils – von der Obergerichtskasse aus der
von der Klägerin geleisteten Sicherheit ausbezahlt.
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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Obergerichtskasse.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 349'184.–.