# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d110c4b0-b6b3-4a8a-90dd-2159d049471a
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Organisationsmangel
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1)
"Infolge Mängeln in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen  der Gesuchsgegnerin seien die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessuales
Am 24. Februar 2017 ging hierorts das obgenannte Begehren ein (act. 1). Mit Ver-
fügung vom 27. Februar 2017 wurde das Begehren der Beklagten zugestellt und
ihr Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Ernennung einer
Revisionsstelle oder Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 5'000.– zwecks
Ernennung einer Revisionsstelle durch das Gericht) angesetzt (Prot. S. 2 f.).
Nachdem die Beklagte den Kostenvorschuss zur Ernennung einer Revisionsstelle
rechtzeitig geleistet hatte (act. 4), wurde der Beklagten Frist angesetzt, um einen
Vorschlag betreffend der zu ernennenden Revisionsstelle zu machen (act. 5). Un-
ter dem 4. April 2017 ging hierorts die Gesuchsantwort ein, worin die Beklagte di-
verse Anträge stellte (act. 7). Mit Verfügung vom 12. April 2017 wurde die Ge-
suchsantwort der Klägerin zugestellt und auf die Anträge der Beklagten gemäss
act. 7 Ziff. 1 und 2 nicht eingetreten. Gleichzeitig wurde der B._ AG Frist an-
gesetzt, um zu erklären, ob sie das Mandat annehme und C._ (fortan
C._), um zum Antrag 5 der Beklagten (Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten von C._) Stellung zu nehmen (act. 10). Die B._ AG erklärte mit
Schreiben vom 2. Mai 2017, das Mandat einer eingeschränkten Revision der Jah-
resrechnung der Beklagten anzunehmen (act. 15). Innert erstreckter Frist reichte
C._ die Stellungnahme ein (act. 13/1 und 16), die alsdann an die Parteien
ging (Prot. S. 8; act. 18/1-2). Vom 18. Mai 2017 datiert eine weitere Stellungnah-
me der Klägerschaft (act. 19).
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2. Mangelbehebung
Der Beklagten fehlt es nach dem Widerruf des Einverständnisses zum Opting Out
an einer eingetragenen Revisionsstelle. Dieser Mangel wurde innert angesetzter
Frist nicht behoben, die Beklagte hat den zur Ernennung einer Revisionsstelle
notwendigen Kostenvorschuss aber geleistet und schlägt die B._ AG vor. Bei
der B._ AG handelt es sich um eine im Register eingetragene zugelassene
Revisionsstelle, die der eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde untersteht
(RAB Nr. 501669, vgl. auch act. 7 Rz. 47). Da die B._ AG zudem mit Schrei-
ben vom 2. Mai 2017 erklärt hat, das Mandat unter den in der Verfügung vom
12. April 2017 aufgeführten Bedingungen anzunehmen (vgl. act. 15), ist sie für ein
Jahr als Revisionsstelle der Beklagten (eingeschränkte Revision) zu ernennen.
Eine Abberufung der gerichtlich ernannten Revisionsstelle während dieses Jahres
ist nur durch dasselbe Gericht bei Vorliegen wichtiger Gründe zulässig (Art. 731b
Abs. 3 OR). Ein Rücktritt der Revisionsstelle wäre dem Richter mitzuteilen. Gege-
benenfalls würde ein neues Verfahren eröffnet.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1 Die Beklagte beantragt, dass C._ kosten- und entschädigungspflichtig
werde, da er durch Entzug der Zustimmung zum Verzicht auf Durchführung einer
Revision die Wahl notwendig gemacht, mit seinem eigenen Verhalten eine solche
Wahl aber sabotiert und damit das Organisationsmängelverfahren verursacht ha-
be (obwohl er beispielsweise ausdrücklich dazu eingeladen worden sei, selbst
Revisionsunternehmen zur Wahl als Revisionsstelle der Beklagten vorzuschla-
gen). Zudem stelle die Inanspruchnahme eines Rechts auf Durchführung der Re-
vision bzw. der Entzug der Zustimmung zum Verzicht auf eine solche zum aus-
schliesslichen Zweck, die Liquidation der Gesellschaft zu erreichen, eine rechts-
missbräuchliche zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB dar (act. 7 Rz. 51-53).
3.2 C._ hält dagegen, dass die Beklagte die durch das Handelsregisteramt
angesetzte Frist ungenutzt habe verstreichen lassen. In seiner Position als Aktio-
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när sei er für den Organisationsmangel nicht verantwortlich. Er habe um eine
"kurze Zusammenstellung der Argumentation/Kriterien" betreffend vorgeschlage-
ne Wahl gebeten. Aus der Antwort des Verwaltungsrates gehe nur hervor, dass
die vorgeschlagene Revisionsstelle über "Erfahrung mit international tätigen Fi-
nanzdienstleistungsfirmen" verfüge. Es sei jedoch nie behauptet worden, dass die
vorgeschlagene Revisionsstelle über spezifische Erfahrung im Rückversiche-
rungsgeschäft verfüge. Eine weitere konstruktive Diskussion sei bewusst verhin-
dert worden, indem an der Generalversammlung nur seinem Rechtsvertreter Zu-
tritt gewährt worden sei; er selbst aber vom Verwaltungspräsident persönlich des
Gebäudes verwiesen worden sei. Damit sei es seinem Rechtsvertreter nicht mög-
lich gewesen, neue Instruktionen einzuholen. Nach der gescheiterten Generalver-
sammlung habe sodann kein zweiter Anlauf stattgefunden, eine Revisionsstelle
zu finden, die über Erfahrung im Bereich Rückversicherung verfüge. Damit sei
das Nichtzustandekommen der Wahl der Revisionsstelle nicht auf sein Verhalten
zurückzuführen. Es treffe sodann auch nicht zu, dass es ihm darum gegangen
sei, die Liquidation der Beklagten herbeizuführen, sei es doch sein Recht, seine
Zustimmung zum Verzicht auf eingeschränkte Revision zu widerrufen. Es sei
auch sein Recht zu verlangen, dass die Revisionsstelle über spezifische Rückver-
sicherungspraxis verfüge. Ein Rechtsmissbrauch sei daher zu verneinen. Das
Verlangen einer Revisionsstelle mit spezifischer Rückversicherungserfahrung sei
sachlich begründet und notwendig, was sich auch aus dem Rechnungslegungs-
entwurf 2016 ergebe, der trotz seinem Rücktritt um rund CHF 100'000.– gestie-
gene Personalkosten vorsehe, dies bei erfolgswirksamer Verbuchung von noch
nicht eingegangen Kommissionserträgen, wohl um die gestiegenen Personalkos-
ten zu "decken" (act. 16 Rz. 7 ff. mit Hinweis auf act. 17). Zu den beantragten
Entschädigungsfolgen liess sich C._ nicht vernehmen (vgl. act. 16).
3.3 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden
Partei aufzuerlegen, wobei bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend
gilt. Art. 108 ZPO schafft die gesetzliche Grundlage, um unnötige Kosten demje-
nigen aufzuerlegen, der sie verursacht hat.
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Mit Verfügung vom 12. April 2017 wurde auf die Anträge der Beklagten act. 7
Ziff. 1 und 2 nicht eingetreten (act. 10). Die auf das Nichteintreten entfallenden
Kosten hat daher ausgangsgemäss die Beklagte zu tragen (vgl. Art. 104 Abs. 1
ZPO; Art. 106 ZPO).
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit den übrigen Kosten dieses Verfahrens verhält.
Gemäss Rechtsprechung kommen als unnötige Kosten auch solche Kosten in
Frage, die von den Parteien oder von Dritten ausserhalb des Prozesses verur-
sacht wurden, unnötig können auch die gesamten Prozesskosten sein, insbeson-
dere wenn das ganze Verfahren durch ein bestimmtes Verhalten ausserhalb des
Prozesses veranlasst wurde (BGE 141 III 426 E. 2.4.3). Das Bundesgericht hat
offen gelassen, ob dem Dritten ein vorwerfbares Verhalten angelastet werden
muss oder nicht, da es im genannten Entscheid das vorwerfbare Verhalten bejah-
te (BGE 141 III 426 E. 2.4.4). Dabei genügt nicht jedes zweifelhafte Verhalten ei-
ner Drittperson für eine Kostenauferlegung, vielmehr muss klar und eindeutig
feststehen, dass das ganze Verfahren nur wegen des betreffenden Verhaltens der
Drittperson veranlasst wurde (Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 2016
[4A_420/2015] E. 4.5.).
Bei der Beklagten besteht offensichtlich eine Pattsituation, weil die hälftigen Eig-
ner C._ und D._ nicht mehr miteinander können. In solchen Pattsituati-
onen können Verhaltensweisen, die eine zu kritisierende Obstruktion darstellen
oder ihr nahe kommen, eintreten. Grundsätzlich läge es an den Beteiligten, die Si-
tuation, zu welcher sie im Keim schon mit der gemeinsamen Gründung der Ge-
sellschaft und der hälftigen Beteiligung beigetragen haben, zu lösen. Die wohl
vernünftigste Lösung ist der Verkauf der hälftigen Beteiligung an den zweiten Ak-
tionär. Von Gesetzes wegen hätte auch C._ die vorliegende Klage erheben
können. Stattdessen wurde das Amt in einem gewissen Sinne instrumentalisiert.
Gemäss Lehre und Rechtsprechung kann eine Pattsituation zu einem Organisati-
onsmangel führen, weil das ordentliche Führen der Gesellschaft im Allgemeinen
und die Durchführung von Wahlen negativ tangiert werden. Gemäss höchstrich-
terlicher Rechtsprechung scheint dann das Gericht gehalten zu sein, allenfalls an
Lösungen wie eine Versteigerung von Aktien zu denken. Über die technische
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Durchführung existiert - soweit ersichtlich - keine Rechtsprechung. Offen ist auch,
ob es einer Bewertung der Gesellschaft bedarf und wer diese finanziert. Offen ist
auch, ob allenfalls ein Sachwalter für die Beklagte im Zusammenhang mit dem
Verfahren einzusetzen wäre. Das Zerwürfnis der beiden Aktionäre C._ und
D._ dürfte spätestens am 8. September 2016 eingetreten sein, als Ersterer
sein Mandat als Verwaltungsrat aufgab (act. 9/6). Seit diesem Zeitpunkt wären die
Protagonisten gehalten gewesen, auf eine vernünftige Trennung hinzuarbeiten.
Dass einer der Betroffenen in diese Richtung tätig geworden wäre, wird nicht
schlüssig behauptet. Vielmehr machte C._ am gleichen Tag von seinem
Recht Gebrauch, die Einwilligung zum Verzicht auf eingeschränkte Revision zu-
rückzunehmen (act. 2/2 mit Beilage). Die Beklagte verfiel danach in Schweigen.
Erst am 17. Oktober 2016 wurde die Durchführung einer ao. GV (28. November
2016) beschlossen. Offenbar wurden die Information des Amtes durch C._
und die Einladung zur ao. GV am gleichen Tag versandt (act. 2/2, act. 9/12). Hät-
te sich die Beklagte etwas mehr beeilt, wäre vermutlich die Einschaltung des Am-
tes zumindest einstweilen unterblieben. Im Vorfeld der ao. GV fragte C._
D._ an, ob er ihm eine kurze Zusammenstellung der Argumente und Krite-
rien, welche zum Vorschlag B._ geführt hätten, senden könne (act. 9/13; die
Lücken im Text wurden vorstehend geschlossen). D._ antwortete, die
B._ habe Erfahrung mit international tätigen Finanzdienstleistungsfirmen
(act. 9/14). Die Kürze der Auskunft erstaunt. Von jemandem, dessen Zustimmung
man braucht, hätte man eine vertieftere Auskunft erwarten dürfen, z.B. auch die
Angabe von Gesellschaften, bei welchen die vorgeschlagene Revisionsstelle
sonst noch tätig ist. C._ wurde damit etwas in die Richtung von "nimm es o-
der lass es" gedrängt. Gesamthaft kann nicht gesagt werden, die Einschaltung
des Amtes und die unterbliebene Wahl der B._ seien alleine einem treuwidri-
gen Verhalten von C._ zuzuschreiben. Dass es noch weitere atmosphärische
Störungen gab und C._ allenfalls selber hätte Vorschläge bringen könne, trifft
grundsätzlich zu, ändert aber an der vorstehenden Feststellung nichts. Es ist nicht
dargetan, dass einer der Protagonisten ohne Arg alles getan hätte, um die verfah-
rene Situation in positive Bahnen zu lenken, und der andere nur auf Obstruktion
gemacht hat. Von daher wäre es nicht angemessen, C._ Prozesskosten auf-
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zuerlegen. Diese treffen vielmehr die Beklagte und damit - zumindest indirekt - die
Protagonisten in gleicher Weise.
Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Kosten der Revisi-
onsstelle sowieso entstanden wären, daher die Beklagte diese Kosten zu tragen
hat, wobei sie aus dem geleisteten Vorschuss von CHF 5'000.– zu decken sind.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Die B._ AG wird für ein Jahr als Revisionsstelle der Beklagten (einge-
schränkte Revision) ernannt.
2. Die Gerichtsgebühr von CHF 2'200 wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, die anfallenden Kosten der B._ AG zu
bezahlen. Diese Kosten werden vorab aus dem von der Beklagten geleiste-
ten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der B._ AG den Betrag von
CHF 5'000 auf erstes Verlangen hin zu überweisen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 300.– zu bezahlen.
6. Der Antrag der Beklagten, es seien C._ Prozesskosten aufzuerlegen,
wird abgewiesen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an RA Y._ (zuhanden von
C._) sowie an die B._ AG und die Kasse des Obergerichtes.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
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und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt über CHF 30'000.–.

## Considerations