# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** faee9b3b-b685-48ec-9427-38dcf338fd31
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. A._Sàrl (ci-après : l’employeur ou la recourante), dont le siège social est à ********, est une société active dans les secteurs de la construction et de la rénovation, en particulier dans les travaux de maçonnerie et de carrelage. Son associé-gérant est B._, dit B._, ressortissant du Portugal au bénéfice d’un permis C.
En raison d’un manque de main d’œuvre pour faire face à ses engagements, l’employeur a conclu à une date indéterminée avec C._Sàrl, autre société active dans le domaine de la construction, un contrat par lequel cette dernière mettait à disposition de A._Sàrl son employé D._, né le ********1980, pour la période du 1er novembre au 19 décembre 2015. Le 30 novembre 2015, C._Sàrl a adressé à A._Sàrl une facture pour les heures travaillées au mois de novembre au nom de D._.
Le 11 janvier 2016, les inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud ont contrôlé un chantier à ********. Ils ont constaté que le dénommé E._, né le ********1978, ressortissant de la République du Kosovo, travaillait sans être au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail. Ce travailleur s’est légitimé en présentant une carte d’identité de son pays d’origine et a déclaré être prêté par C._Sàrl depuis le 2 novembre 2015 à la recourante. Lors de son audition par la police le même jour, il a en outre déclaré que c’était son cousin, D._, qui l’avait engagé. Pour sa part, B._ a déclaré que son entreprise était l’adjucataire des travaux de gros-œuvre et qu’il louait les services de cet employé. Les inspecteurs ont également relevé que, sur le contrat de prêt de main d’œuvre précité, D._, ressortissant du Kosovo au bénéfice d’un permis C, qui était alors l’associé-gérant de C._Sàrl, avait mentionné son propre nom en lieu et place du travailleur réellement prêté et contrôlé soit E._.
B. Le 29 janvier 2016, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : le SDE ou l’autorité intimée), a informé l’employeur qu’il envisageait de prononcer une sanction et de lui facturer des frais suite à l’occupation sans autorisation de E._.
Par courrier du 11 février 2016, l’employeur a exposé en substance qu’il avait convenu d’un contrat de prêt de main d’œuvre avec C._Sàrl pour la période du 1er novembre 2015 au 19 décembre 2015 et qu’il était convenu que la reprise d’activités se ferait le 11 janvier 2016. Un nouveau contrat devait être établi. En outre, il avait toujours pensé que le travailleur s’appelait D._ et non E._ et sa confiance avait été trahie. Pour le surplus, il faisait valoir avoir toujours rempli ses obligations d’employeur. Il a joint une attestation de la Caisse de compensation des entrepreneurs à Tolochenaz. Il demandait en conséquence à ce qu’aucune sanction ne soit prononcée.
Par décision du 13 mai 2016, le SDE a sommé l’employeur, sous menace de rejet des futures demandes d’admission des travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère et a mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr.
Par décision du même jour, le SDE a mis à la charge de l’employeur les frais occasionnés par le contrôle du 11 janvier 2016 par 550 fr.
Laurent Monteiro a en outre été dénoncé aux autorités pénales compétentes.
C._Sàrl a également fait l’objet de sanctions administratives pour les faits qui précèdent. Par décision du 13 mai 2016, le SDE a mis à la charge de C._Sàrl les frais de contrôle par 1'225 fr. correspondant à 12h15 de travail. Pour le surplus, ces décisions ne font pas l’objet de la présente procédure. D._ ainsi que E._ ont par ailleurs été dénoncés pénalement.
C. Par acte du 13 juin 2016, A._Sàrl recourt auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre la décision du 13 mai 2016 prononçant une sommation (PE.2016.0208) ainsi que contre celle du même jour mettant à sa charge les frais du contrôle (GE.2016.0083) en concluant à leur annulation. La recourante fait valoir qu’elle a rempli ses obligations d’employeur en se fiant à l’identité ainsi qu’au numéro AVS figurant dans le contrat de prêt de main d’œuvre. Elle a ensuite vérifié par téléphone auprès du Centre patronal que la personne mentionnée dans le contrat, soit D._, était au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail et que C._Sàrl était à jour dans le paiement de ses cotisations sociales.
Le 6 juillet 2016, le magistrat instructeur a joint les deux causes sous la référence GE.2016.0083.
Dans sa réponse du 24 août 2016, l’autorité intimée conclut au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées. Elle soutient en substance que la recourante n’a pas fait preuve de la diligence requise en omettant de vérifier l’identité du travailleur présent sur le chantier et en procédant à des vérifications auprès du Centre patronal plutôt qu’en s’adressant à l’autorité compétente en matière de statut des étrangers.
Interpellé, le Service de la population (SPOP) a indiqué ne détenir aucun dossier au nom de E._.
Dans sa réplique du 13 septembre 2015, la recourante expose avoir été trompé non pas sur le statut du travailleur en Suisse mais sur l’identité de celui-ci et qu’une vérification auprès des autorités compétentes aurait abouti au même résultat.
La Cour a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. Les décisions attaquées émanent d’une autorité administrative, soit le SDE, et ne sont pas susceptibles d’un recours devant une autre autorité (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD ; RSV 173.36). Le Tribunal cantonal est donc compétent.
Déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et dans les formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours satisfait pour le surplus aux autres conditions de recevabilité si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. La recourante conteste avoir violé son devoir de diligence en tant qu’employeur. Partant, elle estime que la sanction prononcée à son encontre par la décision du 13 juin 2016 n’est pas justifiée (recours PE.2016.0208).
a) L'art. 11 LEtr. est libellé comme suit:
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).
Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). Il convient d’accorder un poids prépondérant aux premières déclarations des parties (cf., en dernier lieu, arrêt PE.2016.0125 du 6 juillet 2016, et les arrêts cités).
b) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; cf., en dernier lieu, arrêt PE.2015.0339 du 8 avril 2016).
c) En l’espèce, la recourante ne conteste pas que, même si elle n’était pas l’employeur du travailleur concerné au sens du droit des obligations, elle doit être considérée comme employeur au sens de l’art. 91 LEtr.
En revanche, elle conteste avoir violé son devoir de diligence du fait qu’elle était dans l’erreur quant à la réelle identité du travailleur actif sur le chantier. Elle soutient à cet égard qu’elle a entrepris toutes les vérifications que l’on pouvait attendre d’elle en vérifiant auprès des institutions patronales que la personne mentionnée dans le contrat avait une autorisation de séjour et que le paiement des cotisations sociales était à jour.
Il convient déjà de relever, avec l’autorité intimée, que la recourante n’a pas correctement rempli son devoir de diligence en se renseignant uniquement auprès des institutions patronales. En effet, dès lors qu’elle occupe également des travailleurs étrangers, la recourante devrait savoir que l’autorité compétente pour déterminer le statut des étrangers est le SPOP et non pas un organisme privé. En omettant de se renseigner auprès du SPOP, la recourante a donc violé son devoir de diligence.
Cela étant, en l’espèce, la recourante soutient avoir été trompé par son cocontractant sur l’identité de la personne qui travaillait sur le chantier. Il apparaît en effet que C._Sàrl a sciemment indiqué dans le contrat de prêt de main d’œuvre l’identité de D._, en réalité son associé-gérant, plutôt que celle de E._, qui a effectivement travaillé pour la recourante. Toutefois, à l’instar d’un entrepreneur général vis-à-vis d’un sous-traitant (PE.2016.0097 du 12 septembre 2016 ; GE.2015.0224 du 30 août 2016 et réf. citées), une entreprise locataire de services ne saurait s’exonérer de son devoir de diligence en mettant la faute sur le bailleur de services. Au vu des circonstances, on devait attendre de la recourante qu’elle ne se fie pas aveuglément aux données figurant dans le contrat de prêt de main d’œuvre mais qu’elle vérifie l’identité du travailleur, par exemple en lui demandant une pièce d’identité. Cette simple démarche aurait permis à l’employeur de constater que l’identité du travailleur présent ne correspondait pas avec les données figurant sur le contrat de prêt de main d’œuvre. Elle s’imposait d’autant plus qu’au moment du contrôle, ce travailleur était déjà au service de la recourante depuis plus de deux mois et que, selon les déclarations de la recourante, le contrat de mise à disposition devait être prolongé. En outre, en faisant preuve d’un minimum d’attention, par exemple en consultant l’inscription au Registre du commerce de C._Sàrl, B._ aurait pu constater que l’identité du travailleur correspondait avec celle de l’associé-gérant de cette société, ce qui soulevait des doutes importants quant à l’identité réelle du travailleur mis à disposition.
Il s’ensuit qu’en omettant de vérifier l’identité de la personne qui travaillait effectivement sur le chantier, la recourante n’a pas respecté son devoir de diligence au sens de l’art. 91 LEtr.
Pour sanctionner cette violation, l’autorité a prononcé à l’encontre de la recourante une menace, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEtr. Elle a ainsi adéquatement tenu compte du fait que la recourante avait jusqu’ici toujours correctement rempli ses obligations. Il s’ensuit que le principe de la proportionnalité est respecté, ce que la recourante ne remet d’ailleurs pas expressément en cause.
C’est dès lors à juste titre que l’autorité intimée a rendu la décision contestée menaçant la recourante de rejeter de futures demandes d’admission de travailleurs étrangers si elle contrevenait encore à ses obligations en tant qu’employeur.
3. La recourante conteste également la décision du 13 mai 2016 de l’autorité intimée mettant à sa charge les frais du contrôle effectué le 11 janvier 2016 (recours GE.2016.0083).
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
d) Dans un arrêt GE.2009.0070 du 9 octobre 2009, la Cour de céans a jugé que lorsqu'un contrôle concerne plusieurs entreprises, il n'est pas possible d'en facturer la totalité des frais à la seule entreprise qui se trouve en situation irrégulière. A défaut, on permettrait à l'autorité intimée, si elle facture des frais à plusieurs contrevenants différents lors du même contrôle, de prélever plusieurs fois le même montant, ce qui serait contraire au principe de la couverture des coûts (v. en outre arrêt GE.2014.0010 du 25 février 2015).
e) En l'espèce, la recourante se borne à contester le principe de mise à sa charge des frais de contrôle dès lors qu’elle estime n’avoir commis aucune faute. Or, comme on l’a exposé sous consid. 2c ci-dessus, le contrôle du 11 janvier 2016 a permis d’établir que la recourante avait violé son devoir de diligence en omettant de vérifier l’identité réelle du travailleur E._ ainsi que son statut auprès de l’autorité compétente.
En outre, il ressort du dossier que les frais du contrôle du 11 janvier 2016 n’ont pas été entièrement mis à la charge de la recourante mais qu’ils ont fait l’objet d’une répartition entre C._Sàrl, à hauteur de 1'225 fr., et la recourante, pour 550 fr. Ainsi, toutes les opérations en lien avec le contrôle sur place et l’activité de la police ont été facturées à C._Sàrl. Les heures de travail facturées à la recourante, soit 5h30 comprenant l’examen du dossier et la rédaction de courrier, ne sont pas contestées par la recourante et échappent pour le surplus à toute critique.
Il convient donc également de confirmer la décision rendue le 13 mai 2016 par le SDE mettant à la charge de la recourante les frais de contrôle par 550 fr.
4. a) En définitive, il résulte de ce qui précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté et les décisions rendues par le SDE confirmées.
b) La recourante, qui succombe, supporte un émolument de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD ; art. 4 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, TFJDA, RSV 173.36.5.1). Dès lors qu’elle n’obtient pas gain de cause, la recourante, bien que représentée par un mandataire professionnel, n’a pas droit à l’allocation d’une indemnité pour dépens (art. 55 LPA-VD).