# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b8b7ddaf-be25-42ba-9204-77712df208e9
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 7. Februar 2013 (DG120341)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 9. Oktober
2012 (Urk. 14) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 37)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des Verbrechens gegen das aBetmG im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5
aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b aBetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 48 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute
12 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Strafe wird vollzogen.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 28. Februar 2011
beschlagnahmten Gegenstände (Sachkautionsnummer ...):
- 1 Kartonrest mit einer Telefonnummer
- 1 Adress-/Telefonbuch
- 1 Natel Nokia 2630
- 1 Registrierkarte Yallo
- 1 iPhone
werden eingezogen und soweit möglich von der Bezirksgerichtskasse Zürich verwertet
und im Übrigen vernichtet. Ein allfälliger Verwertungserlös verfällt dem Staat.
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5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 2'400.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 11'166.– Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldig-
ten auferlegt, aber im Umfang von Fr. 4'000.– übersteigenden Betrag abgeschrieben. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten
bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der
amtlichen Verteidigung wird separat entschieden.
7. (Mitteilungen)
8. (Rechtsmittelbelehrung)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 55 S. 10)
1. Die Berufung des Beschuldigten sei gutzuheissen und es seien
Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben.
2. Der Beschuldigte sei in Gutheissung seiner Berufung deutlich milder
zu bestrafen (mit einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 2 Jahren
unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft). Dabei sei dem
Beschuldigten der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren, wobei ledig-
lich 12 Monate für vollziehbar zu erklären seien.
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3. Eventualiter wäre der Beschuldigte vor der Ausfällung der Strafe
psychiatrisch begutachten zu lassen (insbesondere wäre abzuklären,
ob und inwieweit seine Schuldfähigkeit zur Tatzeit eingeschränkt
gewesen war).
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 44)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

## Considerations

Das Gericht erwägt:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 7. Februar 2013 wurde der
Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 aBetmG in Verbindung mit Art. 19
Ziff. 2 lit. a und b aBetmG schuldig gesprochen und mit 48 Monaten Freiheits-
strafe bestraft, wovon 12 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. Zudem
entschied die Vorinstanz über verschiedene beschlagnahmte Gegenstände. Die
Kosten der Untersuchung sowie des gerichtlichen Verfahrens wurden dem
Beschuldigten auferlegt, aber im Umfang des Fr. 4'000.– übersteigenden Betrags
abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden unter Vorbehalt
der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen (Urk. 37 S. 15 ff.).
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1.2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 16. Februar 2013 fristgerecht
die Berufung anmelden (Urk. 30). Nach Zustellung des begründeten Urteils
(Urk. 32 und Urk. 36/2) liess er am 24. April 2013 ebenfalls innert Frist die
Berufungserklärung einreichen (Urk. 38). Mit Präsidialverfügung vom 30. Mai
2013 wurde die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3
StPO der Staatsanwaltschaft übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung
zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Zudem wurde
der Staatsanwaltschaft Fist angesetzt, um zu den Beweisanträgen des Beschul-
digten auf psychiatrische Begutachtung seiner Person und auf Beizug der Akten
des Verfahrens gegen den Mittäter B._ (vgl. Urk. 38 S. 2) Stellung zu neh-
men (Urk. 42). Am 6. Juni 2013 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass sie auf An-
schlussberufung verzichte und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
beantrage. Zudem beantragte sie die Abweisung des Antrags auf psychiatrische
Begutachtung des Beschuldigten und teilte mit, dass gegen den Beizug der Akten
des Verfahrens gegen B._ nichts spreche (Urk. 44). Mit Präsidialverfügung
vom 25. Juni 2013 wurde der Beweisantrag des Beschuldigten auf
Einholung eines psychiatrischen Gutachtens abgewiesen und jener auf Beizug
der Akten des Verfahrens gegen den Mittäter B._ (DG120120) gutgeheissen
(Urk. 46).
1.3. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte
sowie der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur. X._ erschienen sind, wa-
ren keine Vorfragen zu entscheiden (Prot. II S. 4 f.). Die Verteidigung stellte er-
neut den Beweisantrag, es sei ein psychiatrisches Gutachten über den Beschul-
digten einzuholen (Prot. II S. 6; Urk. 55 S. 2 f. und S. 10). Das vorliegende Urteil
erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 8 ff.).
2. Umfang der Berufung / Prozessuales
2.1. Der Beschuldigte lässt das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Straf-
zumessung (Dispositiv-Ziffer 2) und des Strafvollzugs (Dispositiv-Ziffer 3) anfech-
ten (Urk. 38).
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Damit ist das vorinstanzliche Urteil in den folgenden Punkten unangefochten
geblieben und demnach in Rechtskraft erwachsen (Art. 399 Abs. 3 StPO in
Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO; Prot. II S. 6 ff):
- Schuldspruch (Dispositiv-Ziffer 1);
- Entscheide über verschiedene beschlagnahmte Gegenstände (Dispositiv-
Ziffer 4);
- Kostenfestsetzung und Kostenauferlegung (Dispositiv-Ziffern 5 und 6).
Vom Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen
(Art. 404 StPO).
2.2. Die Verteidigung machte – wie bereits vor Vorinstanz – geltend, im Tatzeit-
punkt sei der Beschuldigte besonders leicht beeinflussbar gewesen. Seine
Entscheidungsfreiheit in Bezug auf die ihm vorgeworfenen Drogendelikte sei
mindestens teilweise, allenfalls sogar erheblich eingeschränkt gewesen. Es gebe
diesbezüglich verschiedene Anzeichen, dass die Schuldfähigkeit des Beschuldig-
ten eingeschränkt gewesen sein dürfte (Urk. 27 S. 5 f.; Urk. 38 S. 3 f.; Urk. 55
S. 2 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde zusätzlich vorgebracht, dass
der Beschuldigte an einer bipolaren Störung (manische Depression) leide und
bereits zur Tatzeit an dieser Erkrankung gelitten habe. Es sei deshalb ein
psychiatrisches Gutachten über den Beschuldigten einzuholen. Abzuklären sei,
ob und inwieweit dessen Schuldfähigkeit zur Tatzeit eingeschränkt gewesen sei
(Prot. II S. 6; Urk. 55 S. 2 f.).
2.2.1. Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln,
so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht eine sachverständige
Begutachtung an (Art. 20 StGB). Eine sachverständige Begutachtung hat nicht
nur dann zu erfolgen, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit
des Täters hat, sondern auch dann, wenn er nach den Umständen des Falles
Zweifel haben sollte (BGE 133 IV 145 E. 3.3; BGE 116 IV 273 E. 4a). Bei der
Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herab-
setzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um verminderte Schuldfähig-
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keit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr – zumal der Begriff des
normalen Menschen nicht eng zu fassen ist – in hohem Masse in den Bereich des
Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom
Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen
abweichen (BGE 133 IV 145 E. 3.3).
Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn
Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuld-
fähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersön-
lichkeit oder völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor,
während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an
wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat
warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung
nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3). Ferner ist auch dann von ernsthaften
Zweifel an der Schuldfähigkeit eines Täters auszugehen, wenn sich aus einem bei
den Akten befindlichen Strafregisterauszug ergibt, dass ein Beschuldigter in
einem früheren Verfahren für vermindert schuldfähig erklärt wurde, wenn der
Beschuldigte in ärztlicher Behandlung stand oder steht, wenn Befunde wie
Epilepsie, Schwachsinn, Hirnschäden oder Demenz vorliegen oder wenn die
Tatausführung auffällige Eigenheiten zeigt oder die Tat mit der bisherigen
Lebensführung unvereinbar erscheint (BGE 116 IV 273 E. 4a).
2.2.2. Den Ausführungen der Verteidigung, wonach es verschiedene Anzeichen
gebe, dass die Schuldfähigkeit des Beschuldigten eingeschränkt gewesen sein
dürfte (Urk. 27 S. 5 f.; Urk. 38 S. 2 f.), kann nicht gefolgt werden. An einer vollen
Schuldfähigkeit des Beschuldigten bestehen – wie bereits die Vorinstanz festhielt
(Urk. 37 S. 4 ff.) – keine ernsthaften Zweifel. Hierzu kann vorab auf die ent-
sprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Art. 82 Abs. 4 StPO). Dass es – gemäss den Ausführungen der Verteidigung
(Urk. 27 S. 5) – für den Beschuldigten, nachdem er vom Obergericht des Kantons
Zürich zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, schwierig gewesen
sei, und dass der Verlust der Arbeitsstelle eine belastende Situation für den
Beschuldigten dargestellt habe, erscheint durchaus nachvollziehbar. Alleine
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daraus kann aber nicht abgeleitet werden, der Beschuldigte sei in einer derart
massiven Drucksituation gewesen, sodass er in relevantem Masse in seiner
Entscheidungsfähigkeit eingeschränkt gewesen wäre. Unbehelflich ist sodann der
Einwand der Verteidigung, wonach der Beschuldigte auch schon früher unter
psychischen Problemen gelitten habe, welche er habe behandeln lassen müssen
(vgl. Urk. 27 S. 6). Diese psychischen Probleme standen – mit der Vorinstanz
(Urk. 37S. 5) – nicht im Zusammenhang mit der dargelegten Drucksituation auf-
grund des bevorstehenden Vollzugs der Freiheitsstrafe bzw. der Kündigung
seiner Arbeitsstelle, sondern mit dem Tod seiner Ehefrau. Entsprechend kann der
Beschuldigte auch daraus für sich nichts ableiten.
2.2.3. Die Verteidigung stützt sich neu auf ein Schreiben von Dr. med.
C._ vom 1. Oktober 2013. Darin wird festgehalten, dass dem Beschuldigten
im Frühling 2010 eine bipolare Störung (manische Depression) diagnostiziert
worden sei, die ambulant behandelt worden sei. Aus ärztlicher Sicht würden allfäl-
lige Straftaten in diesem Zeitraum im Zusammenhang mit der manisch-
depressiven Störung stehen, welche dazu geführt haben könnte, dass der
Beschuldigte trotz Unrechtsbewusstsein nicht habe vernunftgemäss handeln
können. Deshalb sei der Beschuldigte allenfalls psychiatrisch begutachten zu
lassen (Urk. 56/3).
Hierzu fällt zunächst auf, dass in diesem Schreiben zwar eine bipolare Störung
bzw. eine manische Depression des Beschuldigten erwähnt wird. Diese
"Diagnose" wird aber lediglich in den Raum gestellt, ohne dass sie in irgend einer
Weise näher begründet oder substantiiert wird. Es wird weder darauf eingegan-
gen, inwiefern diese Erkrankungen in Zusammenhang steht mit dem strafbaren
Verhalten des Beschuldigten, noch wird dargelegt, in welchem Ausmass sich die-
se Erkrankung auf die Schuldfähigkeit des Beschuldigten auswirkt. Vielmehr wird
lediglich pauschal ausgeführt, dass allfällige Straftaten, die der Beschuldigte
begangen habe, in Zusammenhang mit der bipolaren Störung stehen würden, da
der Beschuldigte nicht habe vernunftgemäss handeln können.
Sodann ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Dr. med. C._ um den lang-
jährigen Hausarzt des Beschuldigten handelte (vgl. Urk. 54 S. 4 f.; Urk. 55 S. 3;
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Urk. 56/3). Der Beschuldigte sah ihn oft. So ging er regelmässig zu ihm in die
Kontrolle oder sah ihn auch an der Tankstelle, wo seine Frau arbeitete
(Urk. 54 S. 12 f.). Selbst während des Strafvollzugs besuchte der Beschuldigte
seinen Hausarzt (vgl. Urk. 54 S. 14). Die Arztbesuche endeten erst vor rund
zwei Monaten, als sich Dr. med. C._ pensionieren liess (vgl. Urk. 54
S. 5 und 13). Aufgrund der Häufigkeit der ärztlichen Kontrollen sowie der privaten
Kontakte ist davon auszugehen, dass Dr. med. C._ nicht nur über das erste
Strafverfahren wegen Betäubungsmittelhandel informiert war, sondern
vielmehr auch über das neue Strafverfahren. Aus diesem Grund erscheint es
doch fraglich, weshalb Dr. med. C._ die erwähnte bipolare Störung, die be-
reits im Frühling 2010 – und damit genau im Zeitpunkt des erneuten Einstiegs in
den Drogenhandel – diagnostiziert worden sei und die im Zusammenhang mit
allfälligen Straftaten stehen soll, nicht bereits viel früher vorbrachte, sondern erst
in dem Zeitpunkt, als er nunmehr seine Arztpraxis aufgrund seiner Pensionierung
aufgegeben hat.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die Schilderungen der Verteidigung über
die diagnostizierte manische Depression nicht mit den Ausführungen des
Beschuldigten über seinen Gesundheits- und Gemütszustand decken. So machte
die Verteidigung im Wesentlichen geltend, der Beschuldigte habe sich in
manischen Phasen überschätzt und dabei "riskante Unternehmungen gestartet"
(vgl. Prot. II S. 7). Aus den Aussagen des Beschuldigten ist aber ein solches
Überschätzen nicht ersichtlich. Vielmehr schilderte er, es sei ihm mal schlecht und
mal besser gegangen. Dies sei wellenartig gewesen. In Phasen, in denen es ihm
schlecht gehe, mache er sich Gedanken, sei betrübt und antriebslos. Dann
nehme er Medikamente. In Phasen, in denen es ihm besser gehe, beschäftige er
sich mit seinen Kindern. Dann laufe es "normal" (Urk. 54 S. 14 f.).
Nach dem Gesagten erscheint die "Diagnose" von Dr. med. C._,
wonach der Beschuldigte seit Frühling 2010 an einer bipolaren Störung leide,
zweifelhaft. Doch selbst wenn davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte in
diesem Zeitpunkt an einer manischen Depression litt, ist nicht ersichtlich, dass
diese Erkrankung in Zusammenhang mit den von ihm begangenen Delikte steht.
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Aufgrund des konkret geführten Betäubungsmittelhandels kann nicht davon aus-
gegangen werden, dass sich der Beschuldigte lediglich in "manischen" Phasen
dazu habe hinreissen lassen, erneut dem Drogenhandel nachzugehen, wie dies
die Verteidigung darzulegen versucht (Prot. II S. 7). Dagegen spricht insbesonde-
re, dass es sich vorliegend nicht um ein einzelnes Delikt handelt, welches der
Beschuldigte aus einer Laune, in Selbstüberschätzung oder im Affekt beging.
Vielmehr handelt es sich vorliegend um mehr als 50 einzelne Taten, die der
Beschuldigte innerhalb von ca. 5 Monaten verübte. Dass er sich zu all diesen
Taten nur in seinen "guten" bzw. "manischen" Phasen entschlossen und er diese
dann ebenfalls nur in diesen "guten" Phasen geplant und schliesslich auch durch-
geführt haben soll, ist schlicht nicht plausibel und nahvollziehbar. So ist doch zu
berücksichtigen, dass auf eine "gute" Phase jeweils eine "schlechte" Phase folgte,
die dann zwei bis drei Tage dauerte (Urk. 54 S. 5 f. und S. 15). Entsprechend
wäre ein Drogenhandel, wie er vom Beschuldigten betrieben wurde, nicht möglich
gewesen, wenn er sämtliche Handlungen, die mit dem Drogenhandel zu tun
hatten, ausschliesslich in solch "guten" Phasen ausgeübt hätte.
Auch das von der Verteidigung eingereichte Schreiben der "D._ AG" vom
21. Juni 2013 (Urk. 56/4) ändert nichts an der Einschätzung, dass der
Beschuldigte im Tatzeitpunkt voll schuldfähig war. Aus dem fraglichen Schreiben
geht nur hervor, dass Dr. med. C._ den Beschuldigten zu einem
"Abklärungsgespräch" angemeldet hat und das fragliche Gespräch offenbar
am 4. Juli 2013 stattfand. Weder die Aussagen des Beschuldigten noch dem
erwähnten Schreiben kann entnommen werden, dass der Beschuldigte nunmehr
in einer psychiatrischen Behandlung stünde. Wäre dies der Fall, wäre der
Beschuldigte zweifelsohne in der Lage gewesen, dies zu belegen.
2.2.4. Es kann somit festgehalten werden, dass weder die Taten als solche noch
die Art und Weise der Ausführung Auffälligkeiten aufweisen, die Zweifel an der
Schuldfähigkeit des Beschuldigten begründen. Vielmehr lässt die gesamte
Planung und Durchführung des erneuten Drogenhandels auf einen Realitäts-
bezug sowie ein überlegtes Handeln schliessen. Es fehlen konkrete Anhaltspunkt,
dass die Einsichts- oder der Steuerungsfähigkeit des Beschuldigten vermindert
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gewesen ist. Folglich liegen keine ernsthaften Zweifel an einer strafrechtlich
relevanten Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vor. Bei dieser Sachlage kann
somit von der Einholung eines psychiatrischen Gutachtens abgesehen werden.
3. Strafzumessung
3.1. Zunächst ist festzuhalten, dass am 1. Juli 2011 eine Änderung des
Betäubungsmittelgesetzes in Kraft trat, welche unter anderem die Strafbestim-
mung von Art. 19 aBetmG betraf. Der Beschuldigte beging die fraglichen Delikte
vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung. Entsprechend stellt sich die
Frage nach dem anwendbaren Recht.
Da - mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 3 f.) - das neue Recht nicht das mildere
ist, hat die Strafzumessung nach dem aBetmG zu erfolgen, welches bis zum
30. Juni 2011 – und mithin zum Zeitpunkt der vom Beschuldigten begangenen
Taten – in Kraft gestanden hat (Art. 2 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 333
Abs. 1 StGB und Art. 26 BetmG; BGE 138 IV 100 E. 3.2).
3.2. Die Vorinstanz ging zutreffenderweise vom ordentlichen Strafrahmen
zwischen 1 und 20 Jahren Freiheitsstrafe aus, wobei zusätzlich eine Geldstrafe
von bis zu 360 Tagessätzen ausgesprochen werden kann (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4
und 5 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b aBetmG; Art. 40 StGB;
Art. 34 Abs. 1 StGB; vgl. Urk. 37 S. 6 f.).
Eine Deliktsmehrheit, die im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB strafschärfend zu
berücksichtigen wäre, liegt nicht vor. Die mehrfache Verübung der jeweiligen
Taten ist aber –- mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 7) – nachstehend bei der
Verschuldensbewertung straferhöhend zu berücksichtigen.
Sodann liegen –- mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 7) – keine Strafmilderungs-
gründe vor. Insbesondere ist – wie bereits ausgeführt (vgl. vorstehend E. 2.2.4.) –
nicht von einer verminderten Schuldfähigkeit des Beschuldigten auszugehen.
3.3. Schliesslich hat die Vorinstanz die Grundsätze, nach welchen eine Strafe
zuzumessen ist, richtig dargestellt (Urk. 37 S. 8 f.). Darauf (Art. 82 Abs. 4 StPO)
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und auch auf die jüngere Bundesgerichtspraxis zu diesem Thema (BGE 136 IV 55
E. 5.4 ff; BGE 135 IV 130 E. 5.3.1; BGE 132 IV 102 E. 8.1, je mit Hinweisen) kann
vorab verwiesen werden.
3.4. Tatkomponente
3.4.1. Objektive Tatschwere
Die objektive Tatschwere der Delinquenz des Beschuldigten wiegt – auf einer
Skala aller denkbaren schweren Fällen von Widerhandlungen gegen das
aBetmG im Sinne dessen Art. 19 Ziff. 2 – nicht mehr leicht. Dem Beschuldigten
sind wiederholte Delikte mit einer betroffenen Gesamtmenge von insgesamt
1'475 Gramm Heroingemisch vorzuwerfen. Diese Betäubungsmittelmenge ver-
kaufte er mit B._ (separates Verfahren) bei über 50 Treffen innert
ca. 5 Monaten. Der Beschuldigte betätigte sich damit in einem beträchtlichen
Masse im Heroinhandel. Innert kurzer Zeit hat er bei einer grossen Anzahl von
Ein- und Verkäufen eine erhebliche Menge von Betäubungsmitteln umgesetzt.
Dabei handelte er –- insoweit mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 9) – banden-
mässig. Dass die Vorinstanz darüber hinaus auch von Gewerbsmässigkeit spricht
(a.a.O.), dürfte einem Irrtum entspringen und entspricht jedenfalls auch dem
– inzwischen rechtskräftigen – Schuldspruch nicht.
Hinsichtlich der massgeblichen Menge reinen Heroins ging die Vorinstanz
– anklagegemäss – "von einem im Nachhinein nicht mehr genau eruierbaren,
eher aber schlechten Reinheitsgehalt" aus (Urk. 37 S. 9; vgl. Urk. 14 S. 3). Kön-
nen die von jemandem gehandelten Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden,
besteht hinsichtlich der Menge des reinen Drogenwirkstoffs ein Beweisproblem.
Vernünftigerweise ist aber davon auszugehen, dass die Drogen mittlerer Qualität
sind, solange es keine Hinweise auf eine besonders reine oder gestreckte
Substanz gibt (BGE 138 IV 100 E. 3.5 mit Hinweisen). In diesen Fällen wird
regelmässig auf die Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Chemie
der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (nachfolgend: Statistik der
SGRM) gegriffen. Vorliegend konnte dasjenige Heroingemisch sichergestellt
werden, welches der Beschuldigte und B._ dem Abnehmer E._ verkauf-
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ten. Dieses wies einen Reinheitsgehalt von 10.6 % auf (vgl. Urk. 14 S. 4). Beim
übrigen vom Beschuldigten gehandelte Betäubungsmittel konnte der jeweilige
Reinheitsgrad nicht ermittelt werden. Folglich besteht diesbezüglich ein Beweis-
problem. Nachdem der Beschuldigte aber jeweils immer beim gleichen Lieferan-
ten das Heroingemisch einkaufte (vgl. Urk. 14 S. 3) und er dieses sodann vor dem
Weiterverkauf zusammen mit B._ nach seinen Angaben "nur ein- bis zwei-
mal" zusätzlich streckte (vgl. Urk. 4/7 S. 1 f.), rechtfertigt es sich, zur Berechnung
des reinen Drogenwirkstoffs nicht auf die mittlere Qualität abzustellen, sondern
bei sämtlichem Heroingemisch von einem Reinheitsgehalt von 10.6 % und damit
insgesamt von rund 150 Gramm reinem Heroin auszugehen. Damit steht ohne
Weiteres fest, dass der Beschuldigte mit einer Menge gehandelt hat, die um ein
Vielfaches über der Grenze liegt, welche vom Bundesgericht für das Vorliegen ei-
nes schweren Falles im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 aBetmG angenommen wird
(12 Gramm; BGE 109 IV 143).
Zu berücksichtigen ist sodann die Stellung des Täters in der Hierarchie des
Drogenhandels. Hierzu kann – mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 9) –- festge-
halten werden, dass der Beschuldigte innerhalb der Bande das "Know-How" in
Bezug auf den Drogenhandel mitbrachte. So waren ihm Heroinlieferanten und
Abnehmer aus seinen früheren Drogengeschäften bekannt, die er für den erneu-
ten – vorliegend zu beurteilenden – Heroinhandel kontaktieren konnte. Zudem ist
zu beachten, dass er das Betäubungsmittel nicht nur – wie ein Kurier – transpor-
tierte, sondern es vielmehr selber ein- und anschliessend wieder verkaufte. Damit
ist – mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 9 f.) – ohne Weiteres davon auszugehen,
dass er nicht lediglich im unteren, sondern vielmehr im mittleren Bereich der
Drogenhandelshierarchie anzusiedeln war. Insgesamt war die kriminelle Energie,
welche der Beschuldigte in seine illegalen Drogengeschäfte investierte, aber doch
recht gross.
3.4.2. Subjektive Tatschwere
In subjektiver Hinsicht ist zu beachten, dass der Beschuldigte mit direktem
Vorsatz handelte. Sodann ist zu berücksichtigen, dass er weder selber Heroin
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konsumierte noch süchtig war. Entsprechend ist – mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37
S. 10) – nicht von einer Beschaffungskriminalität auszugehen.
Der Beschuldigte führte zum Grund der Tatbegehung aus, er habe noch etwas
Geld verdienen wollen, bevor er die mit Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 27. Januar 2010 ausgesprochene 5-jährige Freiheitsstrafe habe
antreten müssen, damit seine Familie während dieser Zeit keine Not leide
(Urk. 4/8 S. 6; vgl. auch Urk. 25 S. 6). Konkrete Anhaltspunkte dafür, weshalb
seine Familie während seines Strafvollzugs tatsächlich hätte in finanzielle Notlage
geraten sollen, machte der Beschuldigte allerdings nicht geltend und sind vorlie-
gend auch nicht ersichtlich. Vielmehr führte er selber aus, er habe die Frage, ob
seine Familie während seines Gefängnisaufenthalts finanziell unterstützt werde,
mit seinem Hausarzt besprochen. Dieser habe ihm gesagt, wenn er ins Gefängnis
müsse, dann könne man zum Sozialdienst gehen (Urk. 54 S. 7). Auch hat er nie
dargetan, dass er überhaupt einmal versuchte, auf legalem Weg ein Einkommen
zu erzielen, anstatt erneut wieder im Drogenhandel einzusteigen. Vor Vorinstanz
führte er diesbezüglich aus, er wisse nicht mehr, wie es dazu gekommen sei,
dass er noch einmal mit Drogen gehandelt habe. Er habe einfach Schwierigkeiten
gehabt. Er wisse es wirklich nicht, es sei ihm einfach passiert. Das zweite Mal, als
er mit dem Drogenhandel begonnen habe, könne er sich wirklich nicht erklären.
Er habe wieder mit dem Leben angefangen gehabt und dann sei es ihm passiert
(Urk. 25 S. 5 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab er sodann an, er habe
sehr viele Probleme gehabt. Um seine Schulden abbauen zu können und damit
es seiner Familie besser gehe, sei er erneut in den Drogenhandel eingestiegen
(Urk. 54 S. 9). Es mag zwar zutreffen, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt, als er
sich zum erneuten Delinquieren entschieden hat, in finanziell knappen Verhältnis-
sen lebte. Daraus kann aber – mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 7 f.) – nicht ab-
geleitet werden, dass er – wie dies die Verteidigung darzulegen versucht (Urk. 27
S. 6) – in schwerer Bedrängnis und unter grosser seelischer Belastung gehandelt
hätte, was strafmindernd zu berücksichtigen wäre. Weiter bleibt zu berücksichti-
gen, dass der Beschuldigte durch sein eigenes Verhalten den Umstand
geschaffen hat, eine Freiheitsstrafe verbüssen zu müssen, sodass seine Familie
noch länger ohne seine finanzielle Unterstützung auskommen musste. Dieses
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Risiko ist er danach nochmals bewusst eingegangen, hat er doch vor dem erneu-
ten Delinquieren – anerkanntermassen – zu B._ gesagt, dass man mit dem
Drogenhandel viel Geld verdienen könne, wenn man Glück habe, und wenn man
Pech habe, lande man im Knast (vgl. Urk. 4/8 S. 4 f.). Nach dem Gesagten sind
keine schützenswerten Gründe ersichtlich, die den Beschuldigten gleichsam ge-
zwungen hätten, durch Heroinhandel ein Einkommen zu generieren. Vielmehr hat
er sich – unmittelbar nachdem er wegen demselben Delikt zu einer mehrjährigen
Freiheitsstrafe verurteilt worden war – erneut entschieden, zulasten der Gesund-
heit unzähliger Drogenkonsumenten Geld zu verdienen. Damit legte er ein klar
egoistisches Handeln an den Tag.
Wie bereits ausgeführt (vgl. vorstehend E. 2.2.4.), bestehen keine Anzeichen,
dass der Beschuldigte in seiner Entscheidungsfähigkeit eingeschränkt gewesen
wäre. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte bewusst
dafür entschied, erneut in das Drogengeschäft einzusteigen und ihm die Folgen
einer weiteren Verhaftung und Bestrafung für sich und seine Familie durchaus
bewusst waren. Er hat offensichtlich einfach gehofft, nicht erwischt zu werden und
insoweit das von ihm angesprochene Glück zu haben. Dass der Beschuldigte
unmittelbar nach der Verurteilung durch das Obergericht des Kantons Zürich
erneut zu delinquieren begann, erscheint zwar durchaus nicht als "normal",
spricht aber – für sich alleine – nicht für eine verminderte Schuldfähigkeit,
sondern vielmehr für ein unverfrorenes und dreistes Vorgehen.
Die subjektiven Umstände wirken sich damit gegenüber dem objektiven Tatver-
schulden – über die Vorinstanz hinaus (vgl. Urk. 37 S. 10) – leicht straferhöhend
aus.
3.4.3. Fazit Tatkomponente
Wenn die Vorinstanz das Verschulden des Beschuldigten insgesamt als "keines-
wegs leicht" qualifiziert und in Würdigung der gesamten Tatschwere zu einer
Einsatzstrafe von 36 Monaten Freiheitsstrafe gelangt (vgl. Urk. 37 S. 10), kann ihr
gefolgt werden. Eine solche Einsatzstrafe lässt sich auch vertreten vor
dem Hintergrund des schematischen, praxisgestützten Vergleichsrahmens
- 16 -
von Fingerhuth/Tschurr (Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittel-
gesetz, Zürich 2007, N. 30 zu Art. 47 StGB bzw. Art. 63 aStGB; vgl. auch
N. 18 ff.), welchen heranzuziehen im Sinne einer Kontrolle und im Interesse von
Rechtsgleichheit und -sicherheit statthaft ist: So gehen die genannten Autoren bei
einer Menge von ca. 150 Gramm reinem Heroin von einer Einsatzstrafe von etwa
27 Monaten aus und sehen für "deutlich mehr als 5 Geschäfte" einen Zuschlag
von 10 bis 20 % vor (a.a.O., N. 30-32 zu Art. 47 StGB). Auf den vorliegenden Fall
übertragen, muss dies also infolge der über 50 Einzelgeschäfte innert ca. 5 Mona-
ten zu einem Zuschlag von sicher 15 % führen, womit man auf rund 31 Monate zu
liegen kommt. Unter Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponente, die sich
– wie dargelegt – gegenüber der objektiven Tatkomponente leicht straferhöhend
auswirkt, erscheint eine Einsatzstrafe von 36 Monaten wenn auch als eher hart,
so aber gleichwohl noch dem gesamten Verschulden angemessen.
3.5. Täterkomponente
3.5.1. Allgemeines
Die Täterkomponente (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB) umfasst das Vorleben, die
persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Straf
verfahren. Bei der Beurteilung des Vorlebens fallen einerseits früheres Wohl
verhalten, andererseits Zahl, Schwere und Zeitpunkt von Vorstrafen ins Gewicht.
Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse ist etwa zu berücksichti-
gen, ob sich der Täter im Strafverfahren kooperativ verhielt, ob er Reue und
Einsicht zeigte, ob er mehr oder weniger strafempfindlich ist.
3.5.2. Persönliche Verhältnisse
Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann zunächst auf
die zusammenfassende Wiedergabe im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden
(Urk. 37 S. 10 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung
ergänzte der Beschuldigte, er sei am 26. Mai 2013 aus dem Strafvollzug ent-
lassen worden. Seit dem 1. September 2013 arbeite er bei der F._ AG. Er sei
im Stundenlohn angestellt und verdiene monatlich zwischen Fr. 4'100.– und
- 17 -
Fr. 4'500.–. Seine Schulden würden etwa Fr. 150'000.– betragen, bestehend aus
Kreditschulden und den Kosten der Übersetzung der Telefongespräche. Sein
Lohn sei nicht gepfändet. Seit dem Tod seiner ersten Ehefrau habe er grosse
Probleme gehabt, weshalb er zu Dr. med. C._ sowie in eine Klinik
gegangen sei. Ab 2003 sei er zwar nicht mehr zum Psychiater gegangen, sei aber
nach wie vor in der Kontrolle bei Dr. med. C._ geblieben, bis dieser vor rund
zwei Monaten die Praxis geschlossen habe aufgrund seiner Pensionierung. Auch
im Jahr 2010, als er Probleme gehabt habe, da er ins Gefängnis habe
gehen müssen, habe er keinen Psychiater aufgesucht. Er habe sich gedacht, es
bringe nichts, noch zu einem Psychiater zu gehen, wenn er nachher ins Gefäng-
nis gehen müsse. Jetzt sei er wieder in der Psychiatrie in G._. An einer
Sitzung sei besprochen worden, dass er zu einem Spezialisten gehen müsse.
Seine Frau arbeite noch immer in der Shell Tankstelle. Sie verdiene etwa
Fr. 3'500.– im Monat (Urk. 54 S. 3 ff.).
Die persönlichen Verhältnisse wirken sich damit bei der vorliegenden Strafzu-
messung - mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 11) - neutral aus.
3.5.3. Vorstrafen
Der Beschuldigte weist im Schweizerischen Strafregister drei Vorstrafen auf.
Während er zwei Mal wegen grober Verkehrsregelverletzung verurteilt
wurde, betrifft eine dritte Vorstrafe die mehrfache Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 aBetmG sowie die Widerhandlung
gegen Art. 23 Abs. 1 ANAG und ist damit – grösstenteils – einschlägig (Urk. 40).
Diese letzte Verurteilung von 27. Januar 2010 führte zur bereits mehrfach
genannten Freiheitsstrafe von 5 Jahren.
Wenn die Verteidigung hierzu geltend macht, die Vorstrafen des Beschuldigten
seien nicht straferhöhend, sondern eher zu seinen Gunsten zu berücksichtigen
(Urk. 27 S. 4 f.; Urk. 55 S. 5 f.), kann ihr nicht gefolgt werden. In der Lehre wird
zwar auch die Auffassung vertreten, dass nicht immer beim Vorliegen von
Vorstrafen von einer Erhöhung der Strafe auszugehen sei und dass aus dem
Rückfall nicht stets auf gesteigerte kriminelle Energie geschlossen werden könne.
- 18 -
Aber auch nach dieser Auffassung führt eine Vorstrafe zu einer Straferhöhung,
wenn die Tatschuld dadurch gesteigert ist, dass sich der Täter zielgerichtet gegen
die Sozialnormen auflehnt, deren Gültigkeit ihm persönlich durch eine frühere
Verurteilung wegen eines gleichen oder ähnlichen Delikts verdeutlicht worden ist
und wo eine "hartnäckige Rechtsfeindlichkeit" angenommen werden muss, was
etwa – unter anderem – bei nichtabhängigen Rauschgifthändlern der Fall sein
kann (Wiprächtiger, BSK-StGB I, a.a.O., N 105 zu Art. 47 StGB, mit diversen
Verweisen). Ein solcher Fall, in dem selbst nach der erwähnten Lehre von einer
Straferhöhung wegen einer Vorstrafe auszugehen ist, liegt hier exemplarisch vor.
Der Beschuldigte hat sich unmittelbar, nachdem er am 27. Januar 2010 vom
Obergericht des Kantons Zürich wegen Betäubungsmittelhandel zu einer
5-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war, erneut dazu entschieden, wieder
mit Heroin zu handeln. Wenn die Verteidigung dies als "unschön" bezeichnet
(Urk. 27 S. 4) und von einem "altruistischen Beweggrund" ausgehen will (Urk. 27
S. 5), so ist dies schlicht massiv untertrieben und verharmlosend. Wie bereits
ausgeführt, lagen keine schützenswerten Gründe vor, die den Beschuldigten
gezwungen hätten, erneut in den Drogenhandel einzusteigen. Das Verhalten des
Beschuldigten muss als dreist und unverfroren gewertet werden. Weder das
Gerichtsverfahren bezüglich der ersten Verurteilung wegen Betäubungsmittel-
handels noch die in diesem Zusammenhang verbüsste Untersuchungshaft von
nicht weniger als 362 Tagen hielten den Beschuldigten davon ab, erneut straffällig
zu werden. Der Rückfall lässt damit auf eine gesteigerte kriminelle Energie
schliessen.
Die Vorstrafen des Beschuldigten und insbesondere die Tatsache, dass der
Beschuldigte unmittelbar nach der Verurteilung zu einer 5-jährigen Freiheitsstrafe
erneut und einschlägig zu delinquieren begann, fallen damit massiv straferhöhend
ins Gewicht.
3.5.4. Strafempfindlichkeit
Grundsätzlich bringt es jede längerdauernde Freiheitsstrafe mit sich, dass der
verurteilte Täter aus dem Alltag gerissen wird. Entsprechend stellt die Verbüssung
einer solchen Strafe für jeden arbeitstätigen und in ein familiäres Umfeld einge-
- 19 -
betteten Verurteilten eine gewisse Härte dar. Dies ist eine unmittelbare Folge
einer unbedingten Freiheitsstrafe. Diese Auswirkungen können folglich nicht ohne
Weiteres zu einer Strafreduktion führen. Der Beschuldigte wurde – wie bereits
ausgeführt – durch das Obergericht des Kantons Zürich zu einer mehrjährigen
Freiheitsstrafe verurteilt. Bereits unmittelbar danach entschied sich der Beschul-
digte, erneut in den Betäubungsmittelhandel einzusteigen. Dieser Entscheid hat
der Beschuldigte im Bewusstsein um seine Verantwortung gegenüber seiner
Familie und in Kenntnis der Konsequenzen einer allfälligen weiteren Bestrafung
getroffen. Entsprechend kann – mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 11) – nicht
(mehr) von einer Strafempfindlichkeit ausgegangen werden.
3.5.5. Nachtatverhalten
Ein Geständnis kann im Rahmen der Strafzumessung zugunsten des Täters
berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder auf
Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über den
eigenen Tatanteil beiträgt. Diese Praxis fusst auf der Überlegung, dass Geständ-
nisse zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheits-
findung beitragen können. Demgegenüber kann sich ein Verzicht auf Strafminde-
rung aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat,
namentlich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder
gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist
(Bundesgerichtsentscheide 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010, E. 1.5., und
6B_740/2011 vom 3. April 2012, E. 3.4). Ein vollumfängliches Geständnis aus
freien Stücken und kooperatives Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von
Straftaten sowie Einsicht und Reue können gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung zu einer Strafreduktion von einem Fünftel bis zu einem Drittel führen
(BGE 121 IV 202 E. II/2d/cc).
Die Staatsanwaltschaft führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, der Beschuldigte
sei von Beginn weg "ohne Wenn und Aber" geständig gewesen. Dieses Geständ-
nis führe zu einer Strafreduktion von einem Drittel (vgl. Urk. 26 S. 4). Ebenso
erwog die Vorinstanz, der Beschuldigte habe bereits in der Untersuchung ein
- 20 -
vollumfängliches Geständnis abgelegt. Dieses sei ihm "bedeutend" strafmindernd
anzurechnen (Urk. 37 S. 13).
Diesen Ausführungen kann nicht vollumfänglich gefolgt werden. So ist in Bezug
auf das Aussageverhalten des Beschuldigten folgendes festzuhalten: Der
Beschuldigte wurde kurz nach seiner Verhaftung am 12. Januar 2011 von der
Kantonspolizei Zürich das erste Mal einvernommen (Urk. 4/2; Urk. 9/1; Urk. 9/2).
Zu Beginn dieser Einvernahme bestritt er konsequent, mit Betäubungsmittel ge-
handelt bzw. überhaupt jemandem Heroin übergeben zu haben (Urk. 4/2 S. 2 f.).
Sodann wurde dem Beschuldigten erklärt, dass sein Telefon überwacht worden
sei und es wurden ihm einzelne Telefongespräche und SMS-Texte vorgehalten
(Urk. 4/2 S. 3 ff.). Der Beschuldigte bestritt daraufhin aber noch immer klar, etwas
mit dem Drogenhandel zu tun bzw. etwas darüber gewusst zu haben. Mit dieser
Sache habe er absolut nichts zu tun (Urk. 4/2 S. 5). Nach Vorhalt einer weiteren
SMS meinte er sodann, er habe (den Mitbeschuldigten) B._ lediglich chauf-
fiert. Wozu er ihn herumgefahren habe, wisse er nicht. Die SMS habe er nicht ge-
schrieben (Urk. 4/2 S. 5). Nachdem ihm ein Telefongespräch zwischen ihm und
einem Abnehmer vorgehalten worden war, meinte er, B._ habe ihm das Te-
lefon gegeben, als diese Person angerufen habe. Über Heroin habe er aber nicht
gesprochen (Urk. 4/2 S. 6). Auf Vorhalt von weiteren SMS-Nachrichten bestritt der
Beschuldigte noch immer, etwas mit dem ihm vorgeworfenen Drogenhandel zu
tun zu haben. Von einer Heroinübergabe wisse er nichts (Urk. 4/2 S. 7). Sodann
wurde dem Beschuldigten erklärt, dass sowohl er als auch B._ auf dem Ver-
packungsmaterial des Heroins persönliche Spuren hinterlassen hätten (Urk. 4/2
S. 7). Nach einem – vom Verteidiger gewünschten – Unterbruch der Einvernahme
erklärte der Beschuldigte, dass B._ dem Abnehmer einen Plastiksack mit ei-
ner Kugel übergeben habe. Das habe im Auto stattgefunden. Er anerkenne, dass
er in diese Heroinübergabe involviert sei. Wem das Heroin gehört, woher B._
es organisiert und für wie viel man es verkauft habe, wisse er aber nicht (Urk. 4/2
S. 8). Weiter führte der Beschuldigte aus, er habe keinen Rappen für diese Hero-
inübergabe verdient. Er habe zu B._ gesagt, dass er mit Drogen nichts mehr
zu tun haben möchte (Urk. 4/2 S. 9). Nachdem dem Beschuldigten erklärt worden
war, man gehe davon aus, dass noch weitere Abnehmer bestehen würden, denen
- 21 -
er und B._ weiteres Heroin übergeben hätten, meinte der Beschuldigte im
Wesentlichen nur, er wisse das nicht genau, er habe B._ nur gefahren, als
wäre er der Chauffeur von ihm gewesen (Urk. 4/2 S. 9 f.). Von einem vollumfäng-
lichen Geständnis aus freien Stücken in dieser ersten – immerhin knapp zwei-
stündigen – Einvernahme kann damit in keiner Weise gesprochen werden. Viel-
mehr hat der Beschuldigte sämtliche ihm vorgeworfene Handlungen konsequent
bestritten. Erst als die Beweislage derart erdrückend wurde, dass ein weiteres
Abstreiten aussichtslos schien, hat er einen geringen und lediglich untergeordne-
ten Tatbeitrag anerkannt.
Auch in der Hafteinvernahme, die gleichentags stattgefunden hat, gab der
Beschuldigte zwar zu, mit B._ im Drogenhandel tätig gewesen zu sein. Er sei
aber in die Sache hineingerutscht, weil B._ keinen Führerausweis gehabt
habe. Da er ihn immer gefahren habe und deshalb von Morgens bis Abends mit
ihm zusammen gewesen sei, sei er in dieses Sache hineingeschlittert. Er sei sein
Dauerchauffeur gewesen (Urk. 4/3 S. 2 f.). Auch bei dieser Einvernahme fällt auf,
dass der Beschuldigte nicht von sich aus über den gesamten Drogenhandel, den
er zusammen mit B._ führte, berichtete, sondern lediglich einen unzutreffend
untergeordneten Tatbeitrag zugab, indem er erklärte, nur als Chauffeur von
B._ am Drogenhandel beteiligt gewesen zu sein. Auch wenn der Beschuldig-
te sodann ausführte, er habe B._ nicht nur herumgefahren, sondern habe
ihm auch beim Kauf und Verkauf geholfen, so kann dies nicht als vollumfängli-
ches und freimütiges Geständnis gewertet werden, da er hierzu lediglich diejenige
Heroinübergabe anerkannte, die er zuvor in der ersten Einvernahme nach Vorhalt
diverser Telefongespräche und SMS-Nachrichten sowie nach dem Hinweis, dass
er Spuren hinterlassen habe, zugegeben hatte (Urk. 4/3 S. 3).
Anlässlich der Einvernahmen am 20. Januar 2011 (Urk. 4/4 bis Urk. 4/7) wurden
dem Beschuldigten diverse Telefongespräche und SMS-Nachrichten vorgehalten.
Zwar anerkannte er daraufhin im Wesentlichen den ihm vorgeworfenen Sachver-
halt. Doch er gab auch hier nur das zu, was die Untersuchungsbehörden aufgrund
der vorliegenden Beweise als erstellt erachteten und durch Telefon- bzw. SMS-
Aufzeichnungen belegen konnten. Zudem führte er weiterhin unzutreffenderweise
- 22 -
aus, nur in einer untergeordneten Rolle am Betäubungsmittelhandel beteiligt
gewesen zu sein. So gab er beispielsweise an, dass nur B._ das Heroin or-
ganisiert habe. Wo und von wem er dieses gehabt habe, wisse er nicht (Urk. 4/7
S. 1).
Erst anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 21. Februar 2012 mit
B._ gab der Beschuldigte zu, dass sie gemeinsam beschlossen hätten, in
den Drogenhandel einzusteigen und er nicht lediglich der Chauffeur von B._
gewesen sei (Urk. 4/8). Und in der Schlusseinvernahme vom 9. Oktober 2012
anerkannte der Beschuldigte den Sachverhalt gemäss Anklageschrift vorbehalts-
los (Urk. 4/9).
Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass der Beschuldigte anfänglich
vollumfänglich bestritt, wieder mit Betäubungsmittel gehandelt zu haben. Erst auf
Vorhalt von diversen Beweismitteln gab der Beschuldigte einen zunächst unter-
geordneten und gegen Ende der Untersuchung einen vollumfänglichen Tatbeitrag
zu. Der Beschuldigte gab aber immer nur soviel zu, wie ihm von den Unter-
suchungsbehörden insbesondere durch Telefon- und SMS-Aufzeichnungen
belegt wurde. Damit liegt ein freimütiges Geständnis, das die Untersuchung
erheblich erleichtert hätte und das auf Reue und Einsicht schliessen liesse,
gerade nicht vor. Entsprechend kann nicht von einer maximalen Strafreduktion
ausgegangen werden. Es rechtfertigt sich aber, die Zugaben des Beschuldigten,
wonach er schliesslich den gesamten ihm vorgeworfenen Sachverhalt anerkann-
te, merklich strafmindernd anzurechnen.
Sodann machte die Verteidigung geltend, der Beschuldigte habe sich im Strafvoll-
zug bestens geführt, was strafmindernd zu berücksichtigen sei (Urk. 27 S. 7;
Urk. 55 S. 7). Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Ein positives
Verhalten im Strafvollzug hat grundsätzlich als Normalfall zu gelten (vgl. Urteil des
Bundesgerichtes 6_974/2009 vom 18.02.2010 E. 5.5.). Entsprechend ist dieser
Umstand – mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 37 S. 13) – bei der Strafzumessung
neutral zu werten.
- 23 -
Die Verteidigung führte weiter aus, dass auch das einwandfreie Verhalten des
Beschuldigten nach dem Strafvollzug zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sei
(Urk. 55 S. 7 f.). Diese Ausführungen sind ebenfalls nicht zielführend. Ein
Wohlverhalten während längerer Zeit kann sich zwar strafmindern auswirken
(vgl. BGE 102 IV 231 E. 3). Von einer längerer Zeit, in welcher sich der Beschul-
digte wohlverhalten hat, kann vorliegend aber gerade nicht gesprochen werden.
So wurde der Beschuldigte erst am 26. Mai 2013 aus dem Strafvollzug entlassen.
Ein einwandfreies Verhalten während einer derart kurzen Zeit ist damit noch nicht
strafmindernd zu berücksichtigen.
3.5.6. Weitere Strafzumessungsfaktoren
3.5.6.1. Resozialisierung
Die Verteidigung machte unter dem Titel Resozialisierung geltend, es sei eine
milde Strafe auszufällen, so dass der Beschuldigte die auszufällende Strafe in
Halbgefangenschaft verbüssen und damit seine jetzige Arbeit weiterführen könne
(Urk. 27 S. 8; Urk. 55 S. 8 f.).
Hierzu kann im Wesentlichen auf die entsprechenden Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 13; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zur Ergänzung
ist zu erwähnen, dass es sich beim aufgebrachten Thema im Wesentlichen um
die sog. Unterschuldstrafe handelt, mit welcher sich das Bundesgericht in
BGE 134 IV 17 auseinandersetzte. In diesem Entscheid wurde festgehalten, dass
die in BGE 118 IV 337 zum alten Recht begründete Praxis, wonach bei der Straf-
zumessung die Grenze für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Art. 41
Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, 18 Monate) zu berücksichtigen war, wenn eine Freiheits-
strafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fiel und die Voraussetzungen
des bedingten Vollzugs im Übrigen erfüllt waren, nicht ins neue Recht über-
nommen werde. Damit werde aber nicht ausgeschlossen, dass die Folgen einer
unbedingten Freiheitsstrafe in die Würdigung der Strafzumessungsgründe mit
einzubeziehen seien. Art. 47 Abs. 1 StGB verlange nämlich, bei der Festlegung
der Strafe auch deren Wirkung auf das Leben des Täters zu berücksichtigen.
Dass ein Verurteilter durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem
- 24 -
günstigen Umfeld herausgerissen werde, könne sich deshalb im einzelnen Fall
nach wie vor strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszu-
fällende Sanktion unter der schuldangemessenen Strafe liege. Als Konsequenz
dieser folgenorientierten Überlegungen habe sich der Richter, der eine Sanktion
im Bereich der Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate), den teilbedingten
Vollzug (36 Monate) oder auch der Halbgefangenschaft (1 Jahr) ins Auge fasse,
die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch
vertretbar sei. Bejahe er dies, habe er diese Strafe zu verhängen, andernfalls sei
es ihm unbenommen, auch eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende
angemessene und begründbare Strafe auszufällen.
Vorliegend besteht angesichts der Höhe der auszufällenden Strafe kein Raum für
eine sog. Unterschuldstrafe. Doch selbst wenn eine Strafe in einem der ob-
genannten Grenzbereiche (24 bzw. 36 Monate) auszufällen wäre, müssten ange-
sichts der Vordelinquenz des Beschuldigten für die Gewährung des bedingten
bzw. teilbedingten Strafvollzugs besonders günstige Umstände vorliegen (vgl.
Art. 42 Abs. 2 StGB). Solche Umstände sind aber vorliegend gerade nicht
gegeben. Der Beschuldigte hat sich unmittelbar nach der Verurteilung zu einer
mehrjährigen Strafe wegen demselben Delikt erneut entschieden, wieder in den
Drogenhandel einzusteigen. Offensichtlich haben weder die lange Unter-
suchungshaft noch das gerichtliche Verfahren irgendeine Wirkung gezeigt.
Somit kann der Beschuldigte unter diesem Titel nichts zu seinen Gunsten
ableiten.
3.5.6.2. Berücksichtigung des Zeitpunkts der Deliktsbegehung
Die Verteidigung führte aus, dass wenn der Beschuldigte nur etwas früher mit
dem erneuten Delinquieren begonnen hätte oder wenn er das damalige ober-
gerichtliche Urteil angefochten hätte, eine Zusatzstrafe auszusprechen gewesen
wäre (Urk. 27 S. 6; Urk. 55 S. 6 f.).
Diese Feststellung ist als Solche zwar durchaus zutreffend. Was die Verteidigung
aber daraus ableiten möchte, verfängt nicht. Hierzu kann wiederum vollumfänglich
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auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 13 f.; Art. 82
Abs. 4 StPO). Wenn die Verteidigung geltend macht, das vorliegend zu beurtei-
lende Delikt sei "eher unbedeutend", weshalb wohl "nur eine geringfügige Zusatz-
strafe" auszufällen gewesen wäre (Urk. 27 S. 6), so stellt sie einerseits den vor-
liegenden Heroinhandel stark verharmlosend dar und andererseits verkennt sie,
dass dann der Beschuldigte während eines laufenden Strafverfahrens wegen
Betäubungsmitteldelikten erneut eine Drogenhandelstätigkeit aufgenommen
hätte, was zweifelsohne stark straferhöhend zu würdigen gewesen wäre, sodass
nicht lediglich eine "nur geringfügigen Zusatzstrafe" hätte ausgesprochen werden
müssen.
3.5.6.3. Relation zur Vorstrafe
Die Verteidigung machte weiter geltend, dass die vorliegend zu beurteilenden
Delikte eher unbedeutend seien, wenn man sie mit den Taten, die der Vorstrafe
zugrunde lagen, vergleiche. Es könne deshalb nicht sein, dass der Beschuldigte
aufgrund der vorliegenden Drogendelikte mit 4 Jahren und damit fast gleich hart
bestraft werde, wie für die doch viel happigeren Drogendelikte gemäss Vorstrafe
(Urk. 55 S. 7).
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Die Verteidigung verkennt, dass
bei der Strafzumessung nicht nur die objektive Tatschwere, mithin die konkret
umgesetzte Drogenmenge sowie deren Reinheitsgrad berücksichtigt wird. Viel-
mehr ist auch die subjektive Tatschwere sowie die Täterkomponenten miteinzu-
beziehen. Folglich kann bei Betäubungsmitteldelikten nicht einfach auf die
konkrete Drogenmengen abgestellt werden, um die Höhe der Sanktion festzu-
legen. Vielmehr sind bei der Strafzumessung auch weitere Faktoren massgeblich.
So fällt beispielsweise bei der vorliegenden Strafzumessung – dies im Gegensatz
zur Vorstrafe – stark straferhöhend ins Gewicht, dass der Beschuldigte unmittel-
bar nachdem er wegen demselben Delikt zu einer 5-jährigen Strafe verurteilt wur-
de, erneut massiv in den Drogenhandel einstieg. Bereits aufgrund dieser unter-
schiedlichen Täterkomponente ist klar ersichtlich, dass sich die vorliegend auszu-
sprechende Strafe und die Vorstrafe nicht einfach schematisch anhand der
konkret umgesetzten Drogenmengen vergleichen lassen.
- 26 -
3.5.6.4. Verhältnis zur Strafe von B._
Die Verteidigung führte sodann aus, der Mittäter B._ sei mit einer
bedingten Freiheitsstrafe von 21 Jahren bestraft worden. Da der Beschuldigte
und B._ gleichberechtigte Partner gewesen seien, sei die von der Staatsan-
waltschaft beantragte – und damit auch die von der Vorinstanz ausgesprochene –
Strafe offensichtlich übersetzt und aufgrund der Rechtsgleichheit nicht zu verant-
worten (Urk. 27 S. 4; Urk. 55 S. 8).
Es ist zutreffend, dass B._ mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei-
lung, vom 27. Juni 2012 im abgekürzten Verfahren mit einer auf drei Jahre
bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 21 Monaten bestraft worden ist
(Urk. 24B).
Hierzu kann indessen vorab auf BGE 135 IV 191 verwiesen werden. In diesem
Entscheid hielt das Bundesgericht zunächst fest, dass selbst gleich oder ähnlich
gelagerte Fälle sich durchwegs massgeblich in strafzumessungsrelevanten
Punkten unterscheiden können (E. 3.1). Weiter hob das Bundesgericht hinsicht-
lich der Strafzumessung bei Mittätern hervor, dass ein Anspruch auf "Gleich-
behandlung im Unrecht" grundsätzlich nicht besteht, zumal die Rechtsprechung
auch stets den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichheitsprinzip betont
habe. Eine falsche Rechtsanwendung in einem Fall begründe daher grundsätzlich
keinen Anspruch, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu
werden (E. 3.3, mit Verweis auf BGE 124 IV 44 E. 2c). Allein entscheidend ist
mithin vorliegend, welche Strafe in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens für
den Beschuldigten angemessen erscheint. Welche Strafe gegen B._ ausge-
sprochen wurde, ist damit insoweit irrelevant, und insbesondere könnte der Be-
schuldigte – entgegen der Verteidigung – auch dann nichts daraus für sich
ableiten, wenn sich jene Strafe als unangemessen tief erwiese.
Wenn die Verteidigung für den Vergleich der Höhe der beiden Strafen im Wesent-
lichen darauf abstellt, dass der Beschuldigte und B._ gleichberechtigte Part-
ner gewesen seien, verkennt sie, dass für die gesamte Strafzumessung auch wei-
tere Strafzumessungsfaktoren heranzuziehen sind. So deckt sich zwar die
- 27 -
objektive Tatschwere beim Beschuldigten und B._ insofern, als dass die bei-
den in Mittäterschaft gehandelt haben. Beim Beschuldigten fällt aber ins
Gewicht, dass er das "Know-How" bezüglich des Drogenhandels mitbrachte und
sämtliche Heroineinkäufe alleine tätigte. Noch augenfälliger sind schliesslich die
Unterschiede bei der subjektiven Tatkomponente und – insbesondere – bei den
Täterkomponenten. So verfügte beispielsweise B._ einzig über zwei nicht
einschlägige Vorstrafen, namentlich eine Verurteilung zu 14 Tagen Gefängnis
wegen Angriffs und eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen
wegen grober Verkehrsregelverletzung (Urk. 48/14/1). Demgegenüber weist der
Beschuldigte – neben zwei groben Verkehrsregelverletzungen – eine nur sehr
kurz zurückliegende und höchst einschlägige Vorstrafe auf, die sehr stark ins Ge-
wicht fällt. Aufgrund dieser unterschiedlichen Strafzumessungskriterien ist es of-
fensichtlich, dass die auszusprechenden Strafen gegen die beiden Mitbeschuldig-
ten deutlich unterschiedlich ausfallen müssen.
3.5.7. Fazit Täterkomponente
Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass sich die Täterkomponente
insgesamt erheblich straferhöhend auswirkt.
3.6. Gesamtwürdigung
In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich eine
Freiheitsstrafe von 48 Monaten als dem Verschulden und den persönlichen
Verhältnissen des Beschuldigten angemessen.
An diese Freiheitsstrafe sind die durch Untersuchungshaft erstandenen 13 Tage
anzurechnen (Art. 51 StGB; entgegen der Vorinstanz, die von 12 Tagen ausging,
vgl. Urk. 37 S. 14).
Bei einer Strafe dieser Höhe fällt ein bedingter oder teilbedingter Vollzug von
Gesetzes wegen nicht in Betracht (Art. 42 Abs. 1 StGB und Art. 43 Abs. 1 StGB).
Es kann daher darauf verzichtet werden, dies explizit so im Dispositiv festzu-
halten.
- 28 -
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen
auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss – der Beschuldigte unterliegt
mit seinen Berufungsanträgen vollumfänglich – sind ihm die Kosten des
Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf-
zuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung in der Höhe von Fr. 5'400.–
(vgl. Urk. 57, zuzüglich effektivem Zeitaufwand für die Berufungsverhandlung)
sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht
gemäss Art. 135 Abs. 4 vorbehalten bleibt.