# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** db0b337d-e62f-4fd2-9f1d-35879b4a1162
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, II. Abteilung, vom 22. September 2010 (CG080039)
- 2 -
Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 21'783.40 nebst Zins zu 5% seit 8. Juni 2007 zu verurteilen."
Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, II. Abteilung, vom 22. September 2010:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'300.–.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte mit Fr. 6'150.– zu entschädigen.
Berufungsanträge:
des Klägers und Appellanten (Urk. 51 S. 2):
1. Es sei das vorinstanzliche Urteil vom 22. September 2010 aufzuheben.
2. Es sei die Beklagte/Appellatin zur Zahlung von CHF 21'783.40 nebst Zins zu
5% seit 8. Juni 2007 zu verurteilen.
3. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung .
4. Es sei dem Kläger/Appellanten die unentgeltliche Prozessführung für das vorliegende Verfahren zu bewilligen und der Unterzeichnete als  Rechtsvertreter zu bestellen.
der Beklagten und Appellantin (Urk. 56 S. 2):
1. Die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
2. Eventuell sei die Klage direkt abzuweisen.
- 3 -
Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. Der Kläger leaste gemäss Leasingvertrag mit der C._ SA vom 12. Oktober 2006 das offenbar von der Garage D._ angebotene und von der
E._ gelieferte Fahrzeug Alfa Romeo 166 und liess dieses gemäss Versiche-
rungsvertrag vom 18. Oktober 2006 (Police Nr. ...) mit Wirkung ab 5. Oktober
2006 bei der Beklagten mit Vollkasko versichern. Der Kilometerstand des geleas-
ten Fahrzeuges wurde im Leasing-Vertrag mit 56'300 km angegeben (Urk. 4/2
und Urk. 4/8). Nachdem dem Kläger das versicherte Fahrzeug nach seinen An-
gaben am 23. November 2006 während einer ...-Reise in F._ gestohlen wor-
den sei, machte er gegenüber der Beklagten aufgrund dieses Diebstahls einen
Schaden im Gesamtbetrag von Fr. 21'783.40 geltend. In der Schadensanzeige
vom 6. Dezember 2006 gab er dabei einen Kilometerstand von rund 57'000 km an
(Urk. 4/23; Urk. 4/11; Urk. 4/10; Urk. 4/16, Urk. 4/17 und Urk. 4/18). Die Beklagte
trat unter Verweis auf Art. 40 VVG (Betrügerische Begründung des Versiche-
rungsanspruches) vom Versicherungsvertrag zurück und wies die Schadensforde-
rung des Klägers ab (Urk. 4/20 und 4/22; vgl. auch Urk. 51 S. 3 ff.).
2. a) Mit Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes G._
vom 17. November 2007 und der Klageschrift vom 21. Dezember 2007 erhob der
Kläger bei der Vorinstanz Klage. Diese trat mit Beschluss vom 7. März 2008 auf
die Klage nicht ein, da der vereinbarte Gerichtsstand keinen genügend Bezug
zum vereinbarten Gericht habe (Urk. 5). Die I. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich hiess indes einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs des
Klägers unter Hinweis darauf, dass im Anwendungsbereich des Lugano-Über-
einkommens die Prorogation für das vereinbarte Gericht zwingend sei, gut und
wies den Prozess mit Beschluss vom 2. Juni 2008 zur Anhandnahme zurück
(Urk. 8).
b) Nach Eingang der schriftlichen Klageantwort wies das Bezirksgericht
Horgen das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Prozessführung wegen Aus-
- 4 -
sichtslosigkeit infolge fehlender Aktivlegitimation ab (Urk. 20). Gestützt auf eine
Rückzession der fraglichen Forderung an den Kläger hiess die I. Zivilkammer des
Obergerichtes einen Rekurs des Klägers mit Beschluss vom 2. September 2009
gut und wies das Verfahren zur weiteren Prüfung des Armenrechtsgesuchs an die
Vorinstanz zurück (Urk. 24). In der Folge wurde das schriftliche Verfahren fortge-
setzt. Für die Sachdarstellung der Parteien vor Vorinstanz kann auf die ausführli-
che Wiedergabe im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 44 S. 4 - 6).
c) Mit Urteil vom 22. September 2010 wies die Vorinstanz die Klage un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers ab. Sie ging dabei
davon aus, dass die Voraussetzungen von Art. 40 VVG erfüllt seien und die Be-
klagte demzufolge berechtigt gewesen sei, vom Vertrag mit dem Kläger zurückzu-
treten (Urk. 44).
3. a) Mit Eingabe vom 28. September 2010 erhob der Kläger rechtzeitig
Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 22. September 2010
(Urk. 45), worauf ihm mit Verfügung vom 25. Oktober 2010 Frist zur Begründung
der Berufung angesetzt wurde (Urk. 49). Die Berufungsbegründung datiert vom
6. Dezember 2010 (Urk. 51), die Berufungsantwort vom 7. Februar 2011 (Urk.
56).
b) Der Kläger ersuchte mit seiner Berufungsbegründung vom 6. De-
zember 2010 um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestel-
lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 51 S. 2 und S. 16 f.). Die
Kammer wies diesen Antrag jedoch mit Beschluss vom 4. September 2011 ab.
Zwar wurde die Mittellosigkeit des Klägers bejaht, seine Berufungsanträge wur-
den jedoch als kaum aussichtsreich erachtet (Urk. 59). Dieser Entscheid blieb un-
angefochten, worauf die Parteien am 3. November 2011 zur Berufungsverhand-
lung vorgeladen wurden (Urk. 60). Mit Eingabe vom 29. November 2011 teilte der
bisherige Vertreter des Klägers mit, dass er das Mandat niederlege. Der Kläger,
an den die Korrespondenz inskünftig direkt zuzustellen sei, sei über den Stand
des Verfahren orientiert (Urk. 62).
- 5 -
c) Zur heutigen Berufungsverhandlung ist der Kläger unentschuldigt
nicht erschienen, weshalb er mit seiner Replik ausgeschlossen ist (§ 268 Abs. 2
ZPO/ZH). Die Beklagte hat ihrerseits auf ihre Duplik sowie auf Anwesenheit an
der öffentlichen Urteilsberatung und mündlichen Urteilseröffnung verzichtet (Prot.
II S. 5).

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In-
krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor
Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des
GVG/ZH anzuwenden.
2. Nachdem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsver-
fahren abgewiesen worden ist (Urk. 59) und der entsprechende erstinstanzliche
Beschluss vom 22. September 2010 (Urk. 44 S. 18) unangefochten geblieben ist,
ist diese Frage nicht weiter zu prüfen.
II.
1. a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Beklagte sei berechtigt
gewesen, sich gestützt auf Art. 40 VVG auf die Unverbindlichkeit des Versiche-
rungsvertrages mit dem Kläger zu berufen und von diesem zurückzutreten, weil
der Kläger unrichtige Angaben betreffend den tatsächlichen Kilometerstand im
Zeitpunkt des behaupteten Diebstahls gemacht habe. In der Schadensanzeige
vom 6. Dezember 2006 habe der Kläger den Kilometerstand mit 57'000 km bezif-
fert (Urk. 4/23; Urk. 4/12 S. 10). Aufgrund des Fahrzeug-Prüfberichts des Sicher-
heitsdepartements des Kantons J._, Motorfahrzeugkontrolle, vom 26. Januar
2006 (Urk. 13/1), welcher als amtliches Dokument mit entsprechend hoher Be-
- 6 -
weiskraft zu werten sei, ergebe sich, dass das Fahrzeug bereits im Januar 2006
über einen ablesbaren Kilometerstand von mehr als 89'000 km verfügt habe. Des
Weiteren lägen zwei Erklärungen von in die Fahrzeugübertragung auf den Kläger
involvierten Personen vor, welche einen Kilometerstand des Fahrzeugs im Zeit-
punkt der Übertragung von zwischen 70'000 km und 80'000 km bzw. zwischen
80'000 km und 90'000 km bestätigten. Solchem stünde lediglich der von privaten
Parteien abgeschlossene Leasingvertrag vom 12. Oktober 2006 gegenüber, wel-
cher einen tieferen Kilometerstand bei Übernahme durch den Kläger vermerke,
nämlich 56'300 km. Der im Leasingvertrag aufgeführte Kilometerstand genüge al-
leine nicht, um den sich aufgrund der genannten übrigen Akten ergebenden höhe-
ren Kilometerstand des Fahrzeugs zu widerlegen. Der Kläger vermöge denn auch
nicht substantiiert zu behaupten, wie der Kilometerstand des Fahrzeugs von fast
90'000 km im Januar 2006 auf 56'300 km im Oktober 2006 hätte gesunken sein
sollen. Er habe lediglich erwähnt, die Prüfberichte seien vor Übernahme durch ihn
und vor der Auswechslung des Motors (und eventuell des Kilometerzählers) er-
stellt worden. Ein aussergewöhnlicher, zudem nicht zulässiger Vorgang wie die
Auswechslung des Kilometerzählers bei einem Fahrzeug oder ein Zurückstellen
des Kilometerstandes müsste vom Kläger jedoch klar und substantiiert behauptet
werden, würde es sich doch hierbei um Täuschungshandlungen mit strafrechtli-
cher Relevanz handeln. Allein die blosse Erwähnung solcher Manipulationsmög-
lichkeiten genüge nicht. Gestützt auf den Prüfbericht vom Januar 2006 ergebe
sich hingegen in genügend schlüssiger Weise, dass der vorliegend massgebliche,
tatsächliche ablesbare Kilometerstand des fraglichen Fahrzeugs im Zeitpunkt des
geltend gemachten Diebstahls massiv höher gewesen sei, als vom Kläger in der
Schadensmeldung angegeben worden sei. Ein gewöhnlicher Autonutzer kenne
nach der allgemeinen Lebenserfahrung den ablesbaren Kilometerstand seines
Fahrzeugs ungefähr. In jedem Fall achte jedoch auch ein gewöhnlicher Autonut-
zer beim Kauf eines Occasionsfahrzeuges auf den angezeigten Kilometerstand,
zumal dieser massgeblichen Einfluss auf den Wert des Fahrzeuges habe. Dies
müsse auch und gerade für den Kläger gelten, für welchen sein Fahrzeug - wie
aufgrund der geltend gemachten vorgenommenen Zubehöreinbauten ersichtlich
werde - offensichtlich nicht blosses Fortbewegungsmittel, sondern auch Ausdruck
- 7 -
seiner Individualität darstelle. Dass der Kläger, welcher das Fahrzeug nur etwa
einen Monat vor dem geltend gemachten Schadensfall übernommen habe, den
Kilometerzähler vor Vertragsschluss oder auch während des Fahrens im neu
übernommenen Fahrzeug nie angeschaut und deshalb nicht gewusst habe, ob
der angezeigte Kilometerstand auch real demjenigen auf dem Leasingvertrag ent-
sprochen habe, widerspreche jeder Erfahrung. Der Kläger habe nicht dargelegt,
weshalb gerade er diese sogar für einen Durchschnittsautomobilisten selbstver-
ständlichen Wahrnehmungen nicht gemacht haben sollte, ihm deshalb der tat-
sächliche Kilometerstand nicht zumindest ungefähr bekannt gewesen sei und er
bei der Schadensmeldung deshalb allein auf die Angaben im Leasingvertrag habe
zurückgreifen müssen. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei vorliegend
klar davon auszugehen, dass der Kläger den ablesbaren Kilometerstand des von
ihm neu geleasten und erst seit rund einem Monat benützten Fahrzeugs zumin-
dest ungefähr auf über 80'000 km liegend gekannt und in der Schadensanzeige
demzufolge wissentlich viel zu tief angegeben habe. Der Kläger habe wissentlich
falsche Angaben über den Kilometerstand des als gestohlen gemeldeten Fahr-
zeugs gemacht, welcher einen Einfluss auf die Schadenshöhe und damit die Ver-
sicherungsleistung habe, insofern sei die Täuschungsabsicht vorliegend zu ver-
muten. Der Kläger habe auch als Leasingnehmer im Hinblick auf die entspre-
chend höhere Versicherungsleistung durchaus ein Interesse an einem tiefen Ki-
lometerstand des geleasten Fahrzeugs, weil ihm einerseits auch als Leasingneh-
mer jener Anteil am Erlös verbliebe, welcher den Betrag von Fr. 15'284.40 (Auto-
wert; vgl. Urk. 25/5) überstiege, anderseits sei der Kläger aus dem Leasingvertrag
nicht nur zur Zahlung des Anschaffungspreises des betreffenden Fahrzeugs ver-
pflichtet, sondern darüber hinaus zur Zahlung des Zuschlags für das Leasing
(Urk. 4/8). Nach einem Diebstahl des versicherten Fahrzeugs bestünde durchaus
die Möglichkeit, dass die sich am verbleibenden Fahrzeugwert orientierende Ver-
sicherungsleistung nicht ausreiche, die gesamte Restforderung der Leasinggebe-
rin (einschliesslich Kosten für das Leasing) zu decken.
Zusammengefasst sei davon auszugehen, dass alle Voraussetzungen von
Art. 40 VVG erfüllt seien und die Beklagte demzufolge berechtigt (gewesen) sei,
vom Vertrag mit dem Kläger zurückzutreten. Die übrigen von der Beklagten ange-
- 8 -
führten Gründe für die Ablehnung einer Leistungspflicht, wie etwa der nicht genü-
gende Nachweis des Diebstahls des Fahrzeuges oder des vom Kläger behaupte-
ten Einbaus von Zubehör seien somit nicht weiter zu prüfen. Ein Anspruch des
Klägers gegenüber der Beklagten entfalle und die Klage sei demzufolge abzuwei-
sen (Urk. 44 S. 9-15 mit Hinweisen).
b) Der Kläger hält im Berufungsverfahren daran fest, dass das durch
die Beklagte versicherte Fahrzeug Alfa Romeo 166 am 23. November 2006 wäh-
rend seiner Ferien in F._ gestohlen worden sei. Dieser Diebstahl sei ord-
nungsgemäss gemeldet worden. Er sei seinerzeit im Hinblick auf die Geburt der
Tochter mit der Garage D._ in H._ in Kontakt getreten, um ein grösse-
res Auto zu erwerben. Herr I._ von der Garage D._ habe den bisherigen
Leasingvertrag für seinen Fiat Stilo übernommen und ihm den Alfa Romeo 166
angeboten. So sei es über die Garage D._, die alles abgewickelt habe, am
12. Oktober 2006 zum Abschluss des neuen Leasingvertrages gekommen. In die-
sem Vertrag sei der Kilometerstand mit 56'300 km angegeben. Der Kläger macht
im Berufungsverfahren - wie bereits vor Vorinstanz - geltend, er behaupte nicht,
der Fahrzeug-Prüfbericht sei falsch, mit dem am 26. Januar 2006 ein Kilometer-
stand von 89'797 km festgehalten worden war. Er wendet jedoch ein, den Kilome-
terstand des Fahrzeuges nicht gekannt und sich auf den Leasingvertrag verlassen
zu haben. Zudem habe der Kilometerzähler eventuell gar nicht die Kilometerzahl
gemäss Prüfbericht aufgewiesen. Es sei nicht strittig, dass das Fahrzeug nach
dem Prüfbericht mit einem "neuen" Occasionsmotor versehen worden sei. Weil -
wie entsprechende Foren im Internet zeigten - allseits grosse Unsicherheit dar-
über bestehe, dass der Kilometerzähler dem Motor nicht angepasst werden dürfe,
sondern auch beim Einbau eines neuen Motors zu verbleiben habe, habe auch
der Kläger nicht beurteilen können, welcher Kilometerstand als richtig anzusehen
sei, jener auf dem Tacho, sollte dort tatsächlich ein höherer Wert als im Leasing-
vertrag angegeben worden sein, oder jener im Leasingvertrag. Zudem könne er
sich nicht an die Kilometerzahl auf dem Tacho erinnern, weil diese für ihn nicht
ausschlaggebend gewesen sei, sondern allein, dass er sich aus dem alten Lea-
singvertrag über ein für ihn und seine Familie zu kleines Auto durch den neuen
Leasingvertrag habe herauslösen können und damit über ein genügend grosses
- 9 -
Auto verfügt habe. Es könne nicht klar belegt und insbesondere auch nicht sub-
stantiiert behauptet werden, welcher Kilometerstand auf dem Tacho abzulesen
gewesen sei. Allein der Beweis, dass gemäss Prüfbericht ein wesentlich höherer
Kilometerstand auf dem Tacho hätte erscheinen sollen, als der Kläger der Versi-
cherung angegeben habe, sei rechtsgenüglich erbracht. Nicht erbracht sei der
Beweis jedoch dafür, welchen Wert der Kilometerstand tatsächlich angezeigt ha-
be. Diesbezüglich bestünden fundierte Zweifel. Lediglich "Herr I._ c/o Gara-
ge D._" könnte als Zeuge eventuell Auskunft über den Kilometerstand nach
Einbau des Ersatzmotors erteilen. Sodann könne dem Kläger keine Täuschungs-
absicht unterstellt werden. Die Angaben des Kilometerzählers gemäss Tacho sei-
en ihm bei der Meldung des Schadens nicht bekannt gewesen. Er habe sich da-
her in guten Treuen auf die Angaben im Leasingvertrag verlassen dürfen, zumal
er ohnehin die Leasinggeberin als eigentliche Berechtigte an der Forderung be-
trachtet habe und damit davon ausgegangen sei, den Schaden so richtig zu mel-
den. Ohnehin wäre ihm nicht klar gewesen, welcher Kilometerstand verbindlich
gewesen wäre, jener auf dem Kilometerzähler, auf dem Leasingvertrag oder der
auf Grundlage des neu eingebauten Motors. Als juristischem Laien und Gipser
von Beruf sei ihm weder bewusst gewesen, dass der Kilometerstand eines Fahr-
zeuges nicht verändert werden dürfe, noch welchen Kilometerstand er genau bei
der Schadensmeldung habe angeben müssen. Es könne ihm daher unabhängig
von der Kenntnis eines allfälligen höheren Kilometerstandes des Tachos keine
Täuschungsabsicht - wobei eine eventuelle Absicht nicht genüge - vorgehalten
werden. Die Vorinstanz gehe davon aus, dass er bei der Schadensmeldung wis-
sentlich falsche Angaben gemacht habe, obwohl sich diese Annahme lediglich auf
Vermutungen stütze und sich im Widerspruch zu eingelegten Beweisen befinde.
Er habe stets bestritten und bestreite immer noch, von Falschangaben überhaupt
gewusst zu haben. Es sei klar dargelegt worden, dass ihm der Kilometerstand
nicht geläufig gewesen sei und der genaue auf dem Kilometerzähler erscheinen-
de Kilometerstand habe nicht schlüssig bewiesen werden können. Sodann hätte
er den gesamten Betrag, welchen er von der Versicherung erhalten würde, der
Leasinggeberin als Restleasing weiterzuleiten. In jedem Fall würde ihm nichts
- 10 -
verbleiben, was er in die eigene Tasche stecken könnte, selbst wenn er einen
noch tieferen Kilometerstand angegeben hätte (Urk. 51 S. 3 ff.).
c) Die Beklagte, welche auch den Fahrzeugdiebstahl an sich bestreitet,
hält im Zusammenhang mit der betrügerischen Anspruchsbegründung aufgrund
von Falschangaben hauptsächlich dafür, die Glaubwürdigkeit des Klägers sei ins-
besondere durch seine falschen Angaben im Zusammenhang mit dem Kilometer-
stand erschüttert. Zudem habe der Kläger zum Kilometerstand eine dubiose Ge-
schichte über einen angeblichen Wechsel des Motors aufgetischt, wozu er keine
Beweise habe liefern können. Hinzu trete, das allgemein bekannt sei, dass ein
Austausch des Motors ohne Einfluss auf den Kilometerstand am Armaturenbrett
wäre. Zu Recht habe die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung insbesondere dem
Prüfbericht der Motorfahrzeugkontrolle J._ als amtliches Dokument mehr
Gewicht beigemessen als dem Leasingvertrag. Die Behauptung, dass der Kläger
den Kilometerstand nicht gekannt habe, sei völlig unglaubwürdig. Tatsache sei,
dass das Fahrzeug schon im Januar 2006 über 89'000 km aufgewiesen habe und
dass einem Autoliebhaber wie dem Kläger, der sein Auto habe "tunen" lassen und
in den zwei Jahren vor dem "Diebstahl" zehn Mal sein Auto gewechselt habe, ei-
ne Abweichung vom Kilometerstand im Leasingvertrag sicher aufgefallen wäre.
Die Erklärungen des Klägers zur Falschangabe des Kilometerstandes seien un-
substantiiert und der Kläger habe hier dem Versicherer zumindest eventualvor-
sätzlich falsche Angaben gemacht, was genüge. Wenn der Kläger behaupte, sein
Interesse, die Restschuld aus dem Leasingvertrag gering zu halten, sei für ihn
nicht ausschlaggebend gewesen, stimme das nicht. Einerseits sei es für ihn in
seiner schwierigen finanziellen Situation sicher von Vorteil gewesen, seine Passi-
ven abzubauen, und zudem hätte er dank dem zu tief angegebenen Kilometer-
stand von der Versicherung einen Mehrbetrag von zirka Fr. 3'000.– erhalten. Der
Kläger habe dem Versicherer klar einen höheren Fahrzeugwert vortäuschen wol-
len. Seine Behauptung, er habe ohnehin die Leasinggeberin als eigentlich Be-
rechtigte an der Forderung betrachtet, sei falsch. Er habe ja noch in seinem An-
trag für die Versicherung angegeben, das Fahrzeug aus privaten Mitteln finanziert
zu haben. Offensichtlich sei der Kläger davon ausgegangen, das Fahrzeug und
dessen Wert gehörten ihm (Urk. 56 S. 5 f.).
- 11 -
2. a) Der Kläger schloss - wie erwähnt - am 18. Oktober 2006 einen Ver-
sicherungsvertrag mit der Beklagten, der u.a. mit der Vollkaskoversicherung den
Schaden im Diebstahlsfalle decken sollte (Urk. 4/2 i.V. mit Urk. 4/3 Art. 41). Er be-
ruft sich denn auch auf diesen Versicherungsvertrag. Gemäss Art. 40 VVG ist der
Versicherer jedoch nicht an den Vertrag gebunden, wenn der Anspruchsberech-
tigte oder sein Vertreter u.a. Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versiche-
rers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig
mitteilt oder verschwiegen hat.
b) Vorweg ist mit der Vorinstanz aufgrund des Fahrzeug-Prüfberichts
des Sicherheitsdepartements des Kantons J._ vom 26. Januar 2006 davon
auszugehen, dass das fragliche Fahrzeug damals einen ablesbaren Kilometer-
stand von 89'741 km aufwies. Bei der Nachkontrolle wurde ein Kilometerstand
von 89'797 km vermerkt (Urk. 13/1). Dies ist aufgrund des amtlichen Dokumentes
klar erstellt. Hiezu braucht es keine weiteren Abklärungen. Sodann haben der
frühere Fahrzeughalter K._ und Herr I._, der die Übertragung des Fahr-
zeuges organisierte, auf Anfrage erklärt, dass der Kilometerstand beim Verkauf
70'000 - 80'000 km (K._, Urk. 13/14) bzw. 80'000 - 90'000 km (I._, Urk.
4/9) betragen habe. Angesichts des amtlichen Fahrzeug-Prüfberichtes kann mit
der Vorinstanz eine entsprechende Zeugeneinvernahme unterbleiben. Es ist viel-
mehr davon auszugehen, dass der Kilometerstand von beinahe 90'000 km er-
kennbar war.
Der Kläger hat indes beim Abschluss des Leasingvertrages einen Kilometer-
stand von 56'300 km angegeben (Urk. 4/8). Hiezu hält er im Berufungsverfahren
fest, er habe keinen Einfluss auf diesen Vertrag gehabt (Urk. 51 S. 9). Dies ist
ganz offensichtlich unzutreffend, hat er doch diesen Vertrag mit unterzeichnet.
Sodann stellt der Kilometerstand bei einem Occasionsfahrzeug erfahrungsge-
mäss einen ganzen wesentlichen Punkt bei der Bewertung und beim Kaufent-
scheid dar. Die Darstellung des Klägers, er habe den Kilometerstand nicht ge-
kannt und sich auf den Leasingvertrag verlassen (Urk. 51 S. 9), ist absolut un-
glaubwürdig und weltfremd. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung zählen beim
Occasionskauf Jahrgang und Kilometerstand zu den wesentlichen Entscheid-
- 12 -
grundlagen für den Kauf. Damit ist aber auch davon auszugehen, dass der Kilo-
meterstand vor Abschluss des Vertrages und nicht erst bei der Unterzeichnung
des Leasingvertrages zur Kenntnis genommen wurde. Beim Kläger ist zudem zu
beachten, dass er in den zwei Jahren vor der Übernahme des fraglichen Alfa
Romeos 166 nicht weniger als zehn Occasionsfahrzeuge zur Versicherung an-
gemeldet hatte (Urk. 13/4-13), womit er zweifellos als geübter Autokäufer be-
zeichnet werden kann.
Der Kläger macht zwar - ohne dies näher zu substantiieren - geltend, dass
der Kilometerzähler eventuell gar nicht die im Fahrzeug-Prüfbericht angegebene
Kilometerzahl aufgewiesen habe. Es sei unbestritten, dass das Fahrzeug nach
dem Prüfbericht mit einem "neuen" Occasionsmotor versehen worden sei. Er wis-
se nicht, ob bei diesem Vorgang auch der Kilometerzähler ausgetauscht worden
sei oder ob dieser auf den Kilometerstand des eingebauten Motors gebracht wor-
den sei. Das Herz eines Fahrzeuges sei ja der Motor und die effektive Kilometer-
zahl des Motors habe entscheidenden Einfluss auf den Kaufentscheid. Abgese-
hen davon, dass der Austausch des Motors nichts mit dem Kilometerzähler zu tun
hat und diese Behauptungen schon deshalb fragwürdig sind, fehlt es an klaren
Behauptungen des Klägers, wonach er getäuscht worden sei. Da - wie oben dar-
gelegt - davon auszugehen ist, dass der Kilometerstand beim Occasionskauf, und
vor allem bei einem erfahrenen Käufer, wesentlich und auch bekannt war, wäre
ein Beweisverfahren nur dann anzuordnen gewesen, wenn der Kläger geltend
gemacht hätte, das Auto sei ihm mit dem Kilometerstand von 56'300 km gemäss
Leasingvertrag übereignet worden. Diesfalls müsste entweder der frühere Besit-
zer oder die vermittelnde Garage den Kilometerzähler manipuliert haben. Eine
derartige Behauptung liegt indes nicht vor.
c) Der Kläger bestreitet das Vorliegen einer Täuschungsabsicht. Eine
solche sei nicht bewiesen. Eine blosse Vermutung für das Vorliegen einer Täu-
schungsabsicht genüge nicht (Urk. 51 S. 11 ff.). Die Falschangabe muss im Hin-
blick auf die Versicherungsleistung gemacht worden sein. Der Nachweis eines
bestimmten Wissens, einer bestimmten Absicht ist naturgemäss schwierig zu er-
bringen, handelt es sich dabei doch um einen inneren Vorgang, der sich in der
- 13 -
Regel einem direkten Beweis entzieht. Die Lösung führt über eine wertende Ana-
lyse aller Umstände und Indizien des Sachverhalts, die Schlüsse zulassen mit
Bezug auf die Motive des Anspruchsstellers. Bei wissentlicher Falschangaben
über die Schadenshöhe wird teilweise unmittelbar auf Täuschungsabsicht ge-
schlossen (Nef, in: Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG),
Honsell/Vogt/Schnyder (Herausgeber), Basel/Genf/München 2001, Art. 40 VVG N
23, 61, 64).
Vorliegend muss entsprechend dem Gesagten mit Blick auf den Fahrzeug-
Prüfbericht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem im Leasingvertrag
angegebenen tieferen Kilometerstand um eine falsche Angabe handelt. Dass der
Einbau eines "neuen" Occasions-Motors am Kilometerstand nichts ändert, darf,
trotz den offenbar diesbezüglich bestehenden Unsicherheiten im breiten Volk (vgl.
Google-Auszüge des Klägers: Urk. 53/1), als notorisch gelten, insbesondere bei
autokundigen Personen, wie dem Kläger. Zudem darf als allgemein bekannt gel-
ten, dass der Kilometerstand eines Fahrzeuges nicht verändert werden darf. Die
geltend gemachten vorgenommenen Zubehöreinbauten (vgl. 4/10; Urk. 51 S. 5;
Urk. 4/12 S. 12 f.: Remus-Auspuff, Alu-Felgen, Tieferlegung des Fahrzeuges,
mobiles Navigationsgerät) zeigen sodann klar, dass dem Kläger das Auto weit
mehr bedeutet als ein blosses Transportmittel und dass er diesbezüglich sach-
kundig ist (Urk. 51 S. 12). Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem ge-
wöhnlichen Lauf der Dinge muss daher - mit der ersten Instanz - davon ausge-
gangen werden, dass der Kläger den ablesbaren Kilometerstand des von ihm neu
geleasten und erst seit rund einem Monat benützten Fahrzeuges mit gegen
90'000 km liegend kannte, und dass er ihn demzufolge in der Schadensanzeige
wissentlich viel zu tief angab (Urk. 44 S. 12 f.). Von einer bloss eventualvorsätzli-
chen falschen Angabe ist nicht auszugehen, auch nicht von einer irrtümlichen,
versehentlichen oder unsorgfältigen Falschangabe.
d) Es ist unbestritten, dass der Kilometerstand eines Fahrzeugs Ein-
fluss auf dessen Zeitwert und damit nach einem Schadensfall auch auf den Um-
fang der Versicherungsleistung hat (vgl. Urk. 13/21 und 13/22). Die Angabe eines
im Vergleich zum tatsächlichen Kilometerstand tieferen Standes kann daher die
- 14 -
Leistungspflicht der Beklagten erhöhen. Wie gesehen, ist davon auszugehen,
dass der Kläger gegenüber der Beklagten den Kilometerstand des als gestohlen
gemeldeten Fahrzeuges wissentlich als zu tief angab, was, wie erwähnt, einen
Einfluss auf die Schadenshöhe hat. Vor diesem Hintergrund muss von einer Täu-
schungsabsicht ausgegangen werden. Es ist denn auch kein Grund ersichtlich,
weshalb der Kläger sonst bewusst einen falschen, zu tiefen Kilometerstand hätte
angeben sollen.
Was die Argumentation des Klägers anbelangt, es hätte für ihn keinerlei
Sinn gemacht, den Kilometerstand falsch anzugeben, da er die erlangte Vergü-
tung aus der Versicherung ohnehin der Leasinggeberin auszuhändigen habe
(Urk. 51 S. 13), kann vollumfänglich auf die Darstellung der Vorinstanz verwiesen werden, wonach der Kläger auch als Leasingnehmer im Hinblick auf die Versiche-
rungsleistung durchaus ein Interesse an einem tiefen Kilometerstand des geleas-
ten Fahrzeuges gehabt haben kann, nachdem ihm einerseits auch als Leasing-
nehmer jener Anteil am Erlös verblieben wäre, welcher den Betrag von
Fr. 15'284.40 (Restleasing) überstiegen hätte und anderseits durchaus die Mög-
lichkeit besteht, dass die sich am verbleibenden Fahrzeugwert orientierende Ver-
sicherungsleistung nicht ausreichen könnte, die gesamte Restforderung der Lea-
singgeberin (einschliesslich der Kosten für das Leasing) zu decken. Aus der von
der Beklagten eingereichten Fahrzeugbewertung mit einem Kilometerstand von
56'300 km ergebe sich etwa, dass die selbst bei diesem Stand berechnete Ent-
schädigung nicht ausreichen würde, die vom Kläger für das Fahrzeug geltend
gemachten Schadenspositionen (einschliesslich des eingebauten Zubehörs) zu
decken. Bei der Bewertung mit einem Kilometerstand von über 90'000 km zeigt
sich ein entsprechender erheblich höherer Betrag, welcher im Falle einer Versi-
cherungsleistung der Beklagten auf dieser Basis ungedeckt bliebe und vom Klä-
ger selbst zu tragen wäre (Urk. 44 S. 14 mit Hinweis auf Urk. 13/21, 22). Der Klä-
ger räumte denn auch ein, er habe aufgrund seiner finanziellen Situation ein Inte-
resse daran gehabt, die Höhe der Restschuld aus dem Leasingvertrag gering zu
halten, was für ihn jedoch nicht ausschlaggebend gewesen sei (Urk. 51 S. 13 un-
ten). Dass der Kilometerstand gemäss Leasingvertrag nicht ausschlaggebend
sein konnte (Urk. 51 S. 14), wurde bereits dargelegt. Der Kläger wollte für die
- 15 -
Leasinggeberin und damit auch für sich mit der Angabe eines tieferen Kilometer-
standes jedenfalls eine höhere Versicherungsleistung erlangen. Die Beklagte hat
sich daher zu Recht auf Art. 40 VVG berufen. Die Klage ist damit in Bestätigung
des erstinstanzlichen Entscheides abzuweisen.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für beide Instanzen
kosten- und entschädigungspflichtig. Nachdem die erstinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsregelung nicht beanstandet wurde, ist diese zu bestätigen. Die
Gerichtsgebühr und die Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren sind
noch nach den bisherigen Verordnungen zu bestimmen (§ 23 der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010). Die Gerichtsgebühr ist danach auf
Fr. 3'300.– festzusetzen (§ 13 Abs. 1 i.V. mit § 4 Abs. 1 GGebVO vom 4. April
2007). Die Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 i.V. mit § 3 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 AnwGebVO vom 21. Juni 2006
auf Fr. 3'000.– zu bemessen. Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist nicht zu berücksich-
tigen (ZR 104 Nr. 76).