# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1d057115-83e8-4a49-ac1a-d521b6ba6de7
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend versuchter Raub etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht in Strafsachen, vom 17. September 2018 (GG180015)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 26. April 2018 (D1
Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig des versuchten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, des
Hausfriedensbruches im Sinne von Art. 186 StGB und des mehrfachen geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB.
2. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 31. Oktober
2017, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, gewährte bedingte
Strafvollzug für eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 30.– wird wi-
derrufen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer Ge-
samtstrafe in Form einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten bestraft, wovon 1 Tag durch Untersuchungshaft erstanden ist.
4. Die Freiheitstrafe wird vollzogen.
5. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides werden die als Beweismit-
tel beschlagnahmten Sicherstellungen, Asservate, Spuren und Spurenträger
(Referenznummer K171107-013 / 71325752) durch die Lagerbehörde ver-
nichtet.
Die Lagerbehörde wird angewiesen, diese Anordnung innert 30 Tagen zu
vollziehen und den Vollzug dem Gericht schriftlich zu bestätigen.
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6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 1'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 2'100.– Gebühren und Auslagen für das Vorverfahren CHF 7'304.– amtliche Verteidigung CHF 169.55 Auslagen (Prüfung Hafterstehungsfähigkeit) CHF 840.– Auslagen Polizei (Forensisches Institut) CHF 11'413.55 Total
7. Die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Hauptverfahrens –
mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung – werden dem Be-
schuldigten auferlegt.
8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen. Eine Rückzahlung der Kosten für die amtliche Verteidi-
gung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 72/1 S. 3)
"Ziffer vier des erstinstanzlichen Erkenntnis vom 17. September 2018 sei da-
hingehend zu korrigieren, dass die sechsmonatige Freiheitsstrafe nicht zum
Vollzuge gestellt werden wird, mithin der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzu-
schieben sei.
Zusammenhängend mit dem abgeänderten erstinstanzlichen Urteil die Zif-
fern sechs bis acht des Kostendispositivs eine Änderung zugunsten des Be-
schuldigten erfährt.
Alles und Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse."
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b) Der Staatsanwaltschaft See/Oberland:
(Urk. 64, schriftlich)
Verzicht auf Anträge.
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 17. September 2019 sprach das Bezirksgericht Meilen,
Einzelgericht in Strafsachen, den Beschuldigten des versuchten Raubes (Dossier
1), des Hausfriedensbruchs (Dossier 2) und des mehrfachen geringfügigen Dieb-
stahls (Dossiers 1 und 2) schuldig und bestrafte ihn unter Einbezug einer widerru-
fenen Geldstrafe mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten. Ferner
ordnete es die Vernichtung der als Beweismittel beschlagnahmten Sicherstellun-
gen an und regelte die Kostenfolgen des Verfahrens (Urk. 58 S. 22 ff.).
2. Gegen das mündlich eröffnete Urteil meldete der Beschuldigte noch
vor Schranken Berufung an (Prot. I S. 17; Art. 399 Abs. 1 StPO). Am 20. Dezem-
ber 2018 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil an die Parteien
(Urk. 57/1-2) und übermittelte in der Folge die Anmeldung der Berufung zusam-
men mit den Akten dem Obergericht (Urk. 59).
3. Am 7. Januar 2019 (Datum Poststempel) liess der Beschuldigte der er-
kennenden Kammer fristgerecht die schriftliche Berufungserklärung einreichen
(Urk. 60; Urk. 57/2; Art. 399 Abs. 3 i.V.m. Art. 90 StPO). Die Staatsanwaltschaft
verzichtete auf eine Anschlussberufung und auf das Stellen von Anträgen im Be-
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rufungsverfahren (Urk. 64). Die Privatklägerschaft liess sich innert der mit Präsi-
dialverfügung vom 15. Januar 2019 angesetzten Frist nicht vernehmen und ver-
zichtete damit auf eine Anschlussberufung. Das vom Beschuldigten ausgefüllte
Datenerfassungsblatt ging am 6. Februar 2019 bei der erkennenden Kammer ein
(Urk. 66). Die dazugehörigen Beilagen (Urk. 69/1-3) wurden innert erstreckter
Frist (vgl. Urk. 65) am 26. Februar 2019 nachgereicht.
4. Die Berufungsverhandlung fand in Anwesenheit des Beschuldigten so-
wie seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur. X._ statt (Prot. II
S. 3). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gemäss Berufungserklä-
rung einzig gegen die Anordnung des unbedingten Vollzugs für die von der Vor-
instanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe. Der Widerruf der mit Strafbefehl vom
31. Oktober 2017 von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat bedingt ausgefällten
Geldstrafe sowie die Art und die Höhe der von der Vorinstanz, unter Einbezug der
widerrufenen Geldstrafe gebildeten (Gesamt-)Freiheitsstrafe wird nicht in Frage
gestellt (Urk. 60 S. 1; Urk. 72/1 S. 3). Zur erst anlässlich der Berufungsverhand-
lung vorgetragenen Kritik an der Regelung gemäss erstinstanzlichem Kostendis-
positiv (Ziffern 6-8) ist festzuhalten, dass sie verspätet erfolgte (Art. 399 Abs. 3
StPO; Urk. 60 und 72/1 S. 3).
2.1. Das Bundesgericht lässt die Beschränkung der Berufung auf die Frage
des Strafvollzugs zu (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_498/2011 vom 23. Ja-
nuar 2012 E. 1.4.; Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018,
Art. 399 N 20; BSK StPO-Eugster, 2. Auflage 2014, Art. 399 N 8 f.). Eine Überprü-
fung des nicht angefochtenen Sanktionspunktes bleibt zwar zur Verhinderung ge-
setzeswidriger oder unbilliger Entscheidungen möglich (Art. 404 Abs. 2 StPO),
würde vorliegend aber aus den nachfolgenden Gründen zu keinem für den Be-
schuldigten günstigeren Ergebnis führen.
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2.2.1. Zum Sanktionspunkt erwog die Vorinstanz zusammengefasst, dass
sich der mehrfach vorbestrafte Beschuldigte von den bisher ausgesprochenen
Geldstrafen nicht beeindruckt gezeigt und weiterhin delinquiert habe. Die Ersatz-
freiheitsstrafe, welche der Beschuldigte in Halbgefangenschaft verbüsse (vgl.
Urk. 44), habe dagegen zu einer Stabilisierung geführt und den Beschuldigten
auch den Ernst der Lage erkennen lassen. Es sei daher davon auszugehen, dass
eine Freiheitsstrafe für den Beschuldigten die positiveren Auswirkungen habe, als
eine Geldstrafe, weshalb es aus Gründen der präventiven Effizienz angezeigt sei,
den Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe zu verurteilen (Urk. 58 S. 7 f.). Sodann
widerrief die Vorinstanz, unter Hinweis auf die mehrfachen und teilweise ein-
schlägigen Vorstrafen des Beschuldigten, dessen Delinquenz während laufender
Probezeit und dessen ausgeprägter Uneinsichtigkeit in sein Fehlverhalten
(Urk. 58 S. 6) die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom
31. Oktober 2017 bedingt ausgesprochene Geldstrafe und fällte für sämtliche neu
zu sanktionierenden Delikte, namentlich den versuchten Raub, den Hausfrie-
densbruch sowie den mehrfachen geringfügigen Diebstahl, und unter Einbezug
der widerrufenen Geldstrafe, eine Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten aus
(Urk. 58 S. 9 ff.).
2.2.2. Den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz, wonach aufgrund der
fehlenden Effizienz der bisher ausgesprochenen bedingten Geldstrafen einzig ei-
ne Freiheitsstrafe als angemessene Sanktion in Frage kommt (Urk. 58 S. 7 f.),
wäre vorliegend zu folgen. Die Mindeststrafe würde folglich ausgehend vom ver-
suchten Raub als schwerste Tat nach der im Tatzeitpunkt und nach der heute gel-
tenden Fassung von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB 6 Monate Freiheitsstrafe betra-
gen und damit gleich hoch ausfallen, wie die von der Vorinstanz für sämtliche neu
zu sanktionierenden Delikte, unter Einbezug der widerrufenen Geldstrafe, festge-
legte Gesamtfreiheitsstrafe. Eine mildere als die vorinstanzliche Bestrafung des
Beschuldigten ist damit gar nicht möglich, zumal auch unter Einbezug der ver-
suchten Tatbegehung keine aussergewöhnlichen Umstände vorliegen, die eine
Öffnung des Strafrahmens nach unten rechtfertigen würden, und für den mehrfa-
chen geringfügigen Diebstahl – entgegen dem Vorgehen der Vorinstanz (Urk. 58
S. 17) – zusätzlich eine separate Busse ausgefällt werden müsste (Art. 139 Ziff. 1
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i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB). Schliesslich wäre auch die widerrufene Geldstrafe
kumulativ zur Busse und der Gesamtfreiheitsstrafe für die neu zu beurteilenden
Delikte zu vollziehen, da die Umwandlung einer widerrufenen Geldstrafe in eine
Freiheitsstrafe zum Zweck der Gesamtstrafenbildung auch vor Inkrafttreten der
neuen Fassung von Art. 46 Abs. 1 StGB – entgegen den Erwägungen der Vor-
instanz (Urk. 58 S. 8 und 17) – gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht
zulässig war (BGE 137 IV 249 E. 3.4.2 f.).
2.2.3. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Überprüfung der nicht explizit an-
gefochtenen Sanktionspunkte zu einer schwereren Bestrafung des Beschuldigten
im Berufungsverfahren führen würde. In Nachachtung des Verschlechterungsver-
botes hat es folglich bei der von der Vorinstanz unter Einbezug der widerrufenen
Geldstrafe festgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten zu bleiben. Somit
rechtfertigt es sich vorliegend, die Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils auf
den angefochtenen Strafvollzug zu beschränken.
3. Entsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich der Disposi-
tivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Widerruf), 3 (Strafe), 5 (Sicherstellungen) und 6-8
(Kosten- und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzu-
stellen ist.
III.
1. Die Vorinstanz begründete den von ihr angeordneten Vollzug der Frei-
heitsstrafe damit, dass der Beschuldigte mehrere Vorstrafen aufweise und inner-
halb der letzten zehn Jahre in immer kürzer werdenden Zeitabständen delinquiert
habe. Zuletzt habe er im Januar 2018, also weniger als drei Monate nach seiner
letzten Verurteilung und überdies während laufendem Strafverfahren, eine Straftat
begangen. Der Beschuldigte habe gemäss eigenen Angaben aus finanzieller Not
gehandelt, wobei sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse anlässlich der Haupt-
verhandlung unverändert präsentiert hätten, so dass eine beträchtliche Gefahr da-
für bestehe, dass er sich auch in Zukunft in gleicher Weise strafbar mache. Die
bisher bedingt ausgesprochenen Strafen hätten ihn nicht von weiterer Delinquenz
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abhalten können. Trotz sozialer Einbettung des Beschuldigten durch die Bezie-
hung zu seiner Freundin und der von ihm mehrfach geäusserten Reue und Ein-
sicht in seine Taten, sei von einer ungünstigen Legalprognose auszugehen
(Urk. 58 S. 21).
2. Die Verteidigung beantragt dagegen die Gewährung des bedingten
Vollzugs der Freiheitsstrafe und begründet dies zusammengefasst damit, dass ei-
ne günstige Legalprognose bestehe und der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe
für den Beschuldigten eine viel grössere Mahnwirkung als der Vollzug einer einige
Monate andauernden Freiheitsstrafe aufweisen würde (Urk. 60 S. 2; Urk. 72/1
S. 2 und 3).
3. Nach Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Frei-
heitsstrafe von weniger als zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte
Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Ver-
brechen oder Vergehen abzuhalten.
3.1. Aufgrund der Strafhöhe von 6 Monaten Freiheitsstrafe sind die objekti-
ven Voraussetzungen für die Ausfällung einer bedingten Strafe grundsätzlich er-
füllt. Es stellt sich folglich die Frage, ob für den Beschuldigten auch die materiel-
len Voraussetzungen bejaht werden können.
3.2.1. Der Beschuldigte wurde innerhalb der letzten 5 Jahre vor der heute zu
beurteilenden Delinquenz nicht zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten
oder einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt (Art. 42 Abs. 2
StGB). Daher gilt grundsätzlich die Vermutung einer günstigen Prognose im Sinne
von Art. 42 Abs. 1 StGB (OFK/StGB-Heimgartner, 20. Auflage 2018, Art. 42
N 16). Diese Vermutung kann jedoch widerlegt werden (Heimgartner, a.a.O.,
Art. 42 N 6).
3.2.2. Der Beschuldigte ist (inzwischen noch) mit drei Vorstrafen im Strafre-
gister eingetragen (Urk. 61; vgl. Prot. II S. 9). Die Vorinstanz weist zu Recht da-
rauf hin, dass die Zeitabstände zwischen den einzelnen Delikten innerhalb der
letzten Jahre immer kürzer wurden (Urk. 58 S. 21). Darüber hinaus zeigt sich
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auch eine gewisse Steigerung in der deliktischen Intensität der begangenen Ta-
ten, indem der Beschuldigte mit dem am 6. November 2017 verübten versuchten
Raub seine bis anhin schwerste Tat beging. Selbst die daraufhin eröffnete Straf-
untersuchung vermochte den Beschuldigten sodann nicht von weiterer Delin-
quenz abzuhalten. Am 13. Januar 2018 wurde er während laufender Strafunter-
suchung sowie während laufender Probezeit gemäss Strafbefehl der Staatsan-
waltschaft Zürich-Limmat vom 31. Oktober 2017 erneut einschlägig straffällig. Der
Beschuldigte begründete seine erneute Delinquenz mit Geldmangel. Den ver-
suchten Raub vom 6. November 2017 habe er begangen, um an Geld zur Bezah-
lung seiner Mietschulden zu gelangen (D1 Urk. 3/4 S. 4 und 6; D1 Urk. 3/5 S. 2;
Prot. I S. 13; Prot. II S. 13). Als Grund für den Hausfriedensbruch und den gering-
fügigen Diebstahl vom 13. Januar 2018 gab er an, dass er Lebensmittel habe
kaufen müssen und zu wenig Geld gehabt habe (D2 Urk. 2 S. 1 f.; Prot. I S. 11;
Prot. II S. 14). Trotz hängigen Strafverfahrens wegen versuchten Raubes und ge-
ringfügigen Diebstahls und trotz laufender Probezeit wusste er sich folglich wieder
nicht anders zu helfen, als sich auf deliktischem Weg Lebensmittel zu beschaffen
und dies überdies noch in einem Geschäft, welches er aufgrund eines ihm be-
kannten Hausverbotes (D2 Urk. 2 S. 1) gar nicht erst hätte betreten dürfen. Auf-
grund dieses Verhaltens des Beschuldigten erhellt, dass er jedenfalls bis vor ei-
nem guten Jahr keinerlei adäquate Strategien zum Umgang mit wirtschaftlichen
Problemen entwickeln konnte, sondern diese jeweils auf dem Deliktsweg zu lösen
versuchte.
Zum Zeitpunkt seiner letzten Delinquenz war der Beschuldigte temporär als
Maler bzw. Industrielackierer tätig. Er arbeitete im Stundenlohn und erwirtschafte-
te gemäss eigenen Angaben ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'000.–,
wenn er den ganzen Monat arbeitete. Nach der Lohnpfändung blieben ihm noch
etwa Fr. 2'300.–, von welchen er seine Lebenshaltungskosten, u.a. einen Mietzins
von Fr. 650.–, zu decken hatte. Seine Schulden beliefen sich damals auf etwa
Fr. 20'000.– bis 30'000.– (D1 Urk. 3/4 S. 7 f.). Seit 1. Februar 2019 arbeitet er in
einem 100%-Pensum bei der B._ AG als festangestellter Maler (Urk. 66 S. 2;
Prot. II S. 6) und verdient damit etwa Fr. 4'500.– netto pro Monat (Urk. 69/2; Prot.
II S. 7). Seine Mietkosten betragen Fr. 1'100.–, seine monatlichen Krankenkas-
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senprämien etwa Fr. 248.– und die Steuern schlagen mit monatlich Fr. 500.– zu
Buche. Seine Schulden betragen aktuell Fr. 85'000.–. Zwar laufen momentan kei-
ne Pfändungen gegen den Beschuldigten, jedoch rechnet dieser damit, dass wie-
der eine Lohnpfändung installiert und er wieder bis auf sein Existenzminimum ge-
pfändet wird (Prot. II S. 8 f.). Insbesondere aufgrund des deutlichen Anstiegs sei-
ner Schulden kann nicht von einer so wesentlichen Verbesserung der wirtschaftli-
chen Lage des Beschuldigten gesprochen werden, dass weitere finanzielle Eng-
pässe unwahrscheinlich sind. Dennoch ist aber eine Stabilisierung auf der Ein-
kommensseite des Beschuldigten ersichtlich. Im Gegensatz zu seiner früheren
Beschäftigungssituation als Temporärarbeiter besitzt er heute eine Festanstellung
in einem 100%-Pensum, was ihm ein beständiges Einkommen garantiert.
Zu Gunsten des Beschuldigten ist zudem zu berücksichtigen, dass er ge-
mäss eigenen Angaben seit Mitte des Jahres 2018 drogenfrei lebt und seinen Al-
koholkonsum eingeschränkt hat. Von Juli bis November 2018 verbüsste er so-
dann eine Ersatzfreiheitsstrafe in Halbgefangenschaft. Es kann davon ausgegan-
gen werden, dass der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe dem Beschuldigten die
Konsequenzen seines deliktischen Verhaltens vor Augen geführt und ihm über-
dies gezeigt hat, dass sein künftiges Wohlverhalten allein darüber entscheidet, ob
er in Zukunft das geregelte Familienleben wird führen können, das er sich
wünscht. Im Führungsbericht vom 28. August 2018 wird ihm denn auch attestiert,
dass er seiner Arbeit pflichtbewusst nachgehe, dass er die Regelungen und Richt-
linien des Vollzuges ernst nehme und gewillt sei, diese einzuhalten und dass er
dies auch als Chance betrachte, in seinem Leben etwas zu ändern (Urk. 44 S. 2).
Unter diesen Umständen ist trotz der Vorstrafen des Beschuldigten noch davon
auszugehen, dass er sich weiterhin in Freiheit bewähren wird und der Vollzug der
Freiheitsstrafe nicht notwendig ist, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen
oder Vergehen abzuhalten. Entsprechend ist der Vollzug der Freiheitsstrafe auf-
zuschieben. Den bestehenden Restzweifeln hinsichtlich des künftigen Wohlver-
haltens des Beschuldigten ist mit einer Probezeit von 4 Jahren sowie mit der An-
ordnung von Bewährungshilfe Rechnung zu tragen, wobei letztere ihm insbeson-
dere bei der Bewältigung seiner administrativen und finanziellen Angelegenheiten
eine Stütze sein soll.
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IV.
1. Der Beschuldigte obsiegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren,
weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen
sind (Art. 428 Abs. 1 StPO).
2. Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren einen
Aufwand von 9 Stunden und 55 Minuten geltend (Urk. 72/2), wobei der geschätzte
Aufwand für die Berufungsverhandlung, die Reise- und die Nachbearbeitungszeit
insgesamt um eine Stunde zu hoch veranschlagt wurde. Nach entsprechender
Anpassung ist die amtliche Verteidigung für ihre Aufwendungen im Berufungsver-
fahren mit gerundet Fr. 2'120.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen.