# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 33b69822-4663-5b63-9f9a-83ab449f7179
**Court:** SG_HG
**Chamber:** SG_HG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hervor, wer diese Person ist und wieso und inwiefern sie über den Sachverhalt
konkrete Aussagen machen könnte, insbesondere, ob sie beim Verkaufsgespräch am
7. Februar 1994 ebenfalls anwesend war. Der Kläger 5 genügt damit seiner
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Substantiierungslast nicht, weshalb das Handelsgericht eine Einvernahme der
offerierten Zeugin ablehnen muss.
Damit hat der Kläger 5 grundsätzlich die Folgen der Beweislosigkeit für den
tatsächlichen Ablauf des Verkaufsgesprächs am 7. Februar 1994 zu tragen. Anders ist
nur zu entscheiden, wenn das Gericht aufgrund starker Indizien zum Schluss kommt,
dass die Verkaufsgespräche alle nach demselben Schema, mit dem von den Klägern
behaupteten Inhalt abgelaufen sind. Diesfalls kann davon ausgegangen werden, dass
auch im konkreten Verkaufsgespräch zwischen dem Kläger 5 und dem Beklagten 4
letzterer die vom Kläger 5 behaupteten Aussagen und Zusicherungen gemacht hat.
13.1.3.2. Behauptungen bezüglich des Klägers 10 (...) im Besonderen
a) Kläger 10:
Der Kläger 10 behauptet im Wesentlichen (vgl. HG.1999.54-HGK: KS, S. 116):
Anlässlich der Verkaufsverhandlungen seien Versprechungen gemacht und der
Pulvertrick vorgeführt worden (Rum. act. 31). Der Beklagte 4 habe insbesondere auch
behauptet: die A. AG habe das Alleinvertriebsrecht (Exklusivität des Produkts), es
bestünde für das Produkt eine europaweite Preisbindung, es gehe um die Übernahme
einer Servicestelle (Rum. act. 31), es gebe ein vorhandenes Vertriebsnetz über
Versicherungen und Feuerwehren und zu Versicherungsagenturen in der Umgebung,
es würden Provisionen an Versicherungen durch die A. AG bezahlt, die A. AG führe für
das Produkt eine landesweite Werbekampagne, die Versicherungen würden die Kissen
im Schadenfall gratis ersetzen, es bestünde Gebietsschutz (keine anderen Depositäre
im Einzugsgebiet), eigene Verkaufsbemühungen seien nicht notwendig (Selbstläufer),
jedoch sei dem Depositär Eigenwerbung freigestellt, das Telefon sei wegen hoher
Nachfrage ständig besetzt zu halten, es seien Referenzlisten von zufriedenen
Abnehmern vorgezeigt worden, sodann habe der Beklagte 4 angegeben, die
Versicherungsprämien würden durch Versicherer bei Lagerhaltung von Sorbarix
reduziert und das Kissen könne erfolgreich bei Grosskatastrophen eingesetzt werden
(BO: Rum. act. 31, S. 31-40). Er (Kläger 10) sei beim Vertragsabschluss der
Überzeugung gewesen, es seien 54 Stück Sorbarix Kissen vereinbart worden (BO:
Rum. act. 12).
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b) Beklagter 4:
Auf Seite 30 der Strafklage (Rum. act. 31) (wie auch im vorliegenden Zivilprozess)
werde auf einen allgemeinen Ablauf der Verkaufsgespräche hingewiesen und an-
schliessend mit einem "Kreuz"-System auf den angeblich einzelnen Geschädigten
rückgeschlossen. Es handle sich bei diesen Aussagen um präparierte Aussagen in der
Hoffnung, damit ein Klagefundament für die Forderung begründen zu können. (BO:
Parteiaussage des Beklagten 4; HG.1994.54-HGK: S. 38 f., N 173).
c) Beurteilung der Vorbringen und Beweisanträge bezüglich Kläger 10
Rum. act. 12 (Fax des Klägers 10 vom 16.07.1993) wird zum Beweis der Vorstellung
des Klägers 10 über die bestellte Menge eingelegt. Er (Kläger 10) hält dort fest, es sei
beim persönlichen Verkaufsgespräch u.a. gesagt worden, dass "wir mit einer kleinen
Menge anfangen könnten und die Ware für weitere Kunden immer nur nach erfolgtem
Auftrag durch die Kunden bestellt werden müsste. Von einer Abnahme von Ware für
rund 50'000.-- DM war nie die Rede." Beim Aktorum Rum. act. 31 handelt es sich um
die von Rechtsanwalt Gmünder im Auftrag des Klägers 10 dem
Untersuchungsrichteramt für Wirtschaftsdelikte eingereichte Strafklage vom 27. Juli
1998. Bezüglich Beweistauglichkeit kann auf das zu Wie. act. 15 Gesagte verwiesen
werden (vgl. Erw. 13.1.3.1.c. hiervor). Auch die in der Strafklage zusätzlich
angebotenen Beweise (insbesondere Aussage des Klägers 10, vgl. z.B. Rum. act. 31,
S. 39 betreffend Zeugeneinvernahme des Klägers 10) sind in vorliegendem
Zivilverfahren unerheblich. Im Zivilverfahren gilt - im Unterschied zum Strafverfahren -
die Verhandlungsmaxime. Die Parteien haben den Prozessstoff zu liefern, dies
beinhaltet auch, dass Beweisanträge in den Rechtsschriften selbst enthalten sein
müssen. Dahingegen genügt eine Partei ihrer Substantiierungspflicht nicht, wenn sie
zum Beweis ihrer Behauptungen auf in der Strafklage offerierte Beweise verweist.
Auch der Kläger 10 hat damit für den konkreten Ablauf des Verkaufsgesprächs mit dem
Beklagten 4 keine tauglichen bzw. nicht hinreichende Beweismittel eingelegt und hat
damit grundsätzlich die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Anders ist nur zu
entscheiden, wenn das Gericht aufgrund starker Indizien zum Schluss kommt, dass die
Verkaufsgespräche alle nach demselben Schema, mit dem von den Klägern
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behaupteten Inhalt abgelaufen sind. Diesfalls kann davon ausgegangen werden, dass
auch im konkreten Verkaufsgespräch zwischen dem Kläger 10 und dem Beklagten 4
letzterer die vom Kläger 10 behaupteten Aussagen und Zusicherungen gemacht hat.
13.1.3.3. Behauptungen bezüglich des Klägers 15 (Franz-Peter Köbler, Köbler Bad-
Design GmbH) im Besonderen
a) Kläger 15:
Der Kläger 15 behauptet im Wesentlichen (vgl. HG.1999.54-HGK: KS, S. 121): Am 9.
September 1993 hätten in St. Gallen Vertragsverhandlungen zwischen ihm und dem
Beklagten 4 als Vertreter der A. AG stattgefunden. Anlässlich der
Verkaufsverhandlungen seien verschiedene mündliche Versprechungen gemacht und
der Pulvertrick vorgeführt worden (Köb. act. 26). Der Beklagte 4 habe zudem auch
versprochen, es bestünde für das Produkt eine europaweite Preisbindung (Köb. act.
31), die A. AG sei Inhaberin eines weltweiten Patentes und habe das
Alleinvertriebsrecht, es gehe um die Übernahme einer Servicestelle zur Versorgung der
Region, die A. AG verfüge über ein vorhandenes Vertriebsnetz über Versicherungen
und Feuerwehren und habe Beziehungen zu Versicherungsagenturen in der
Umgebung; die A. AG habe zudem Beziehungen zu Versicherungen auf höchster
Ebene, die A. AG führe für das Produkt eine landesweite Werbekampagne in Print und
Bildmedien, die Versicherungen würden die Kissen im Schadenfall gratis ersetzen, es
bestünde Gebietsschutz (keine anderen Depositäre im Einzugsgebiet Düsseldorf; Köb.
act. 12), eigene Verkaufsbemühungen seien nicht notwendig (Selbstläufer), jedoch sei
dem Depositär Eigenwerbung freigestellt, das Telefon sei ständig besetzt zu halten,
wegen hoher Nachfrage, das Kissen könne erfolgreich bei Grosskatastrophen
eingesetzt werden. Zudem habe der Beklagte 4 Referenzlisten zufriedener Abnehmer
vorgezeigt mit Umsätzen bis zu Fr. 150'000.-- (Köb. act. 26, S. 31 - 38).
b) Beklagter 4:
Bezüglich der Werthaltigkeit der Aussagen könne auf die Einwendungen, welche
bezüglich der Forderungen der Kläger 5 und 10 gemacht worden seien, verwiesen
werden (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 39, N 175).
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c) Beurteilung der Vorbringen und Beweisanträge bezüglich Kläger 15
Beim Aktorum Köb. act. 12 handelt es sich um ein Schreiben des Klägers 15 an die A.
AG z.Hd. Herrn E., datiert vom 18. November 1993. Darin drückt der Kläger 15 sein
Erstaunen darüber aus, dass er habe feststellen müssen, dass die Werbeschreiben der
A. AG auch bei anderen Firmen aufgetaucht seien, nachdem ihm bei seinem Besuch
am 9. September 1993 in St. Gallen die Sorbarix A20-Alleinvertretung für den
Grossraum Düsseldorf zugesichert worden sei. Er verlangte von der A. AG eine
Stellungnahme. Beim Aktorum Köb. act. 26 handelt es sich um die von Rechtsanwalt
Gmünder u.a. für den Kläger 15 beim Untersuchungsrichteramt für Wirtschaftsdelikte
eingereichte Klageschrift. Bezüglich Beweiswert dieses Aktorums kann auf das zu Wie
act. 15 bzw. Rum act. 31 Gesagte verwiesen werden (vgl. Erw. 13.1.3.1.c. hiervor). Ein
Aktorum Köb. act. 31 ist nicht bei den Akten. Wahrscheinlich liegt hier ein Schreibfehler
vor und es sollte heissen: "Köb. act. 26, S. 31".
Auch der Kläger 15 hat damit für den konkreten Ablauf des Verkaufsgesprächs mit dem
Beklagten 4 keine tauglichen bzw. keine hinreichenden Beweismittel eingelegt und hat
damit grundsätzlich die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Anders ist allerdings
dann zu entscheiden, wenn das Gericht aufgrund starker Indizien zum Schluss kommt,
dass die Verkaufsgespräche alle nach demselben Schema, mit dem von den Klägern
behaupteten Inhalt abgelaufen sind. Diesfalls kann davon ausgegangen werden, dass
auch im konkreten Verkaufsgespräch zwischen dem Kläger 15 und dem Beklagten 4
letzterer die vom Kläger 15 behaupteten Aussagen und Zusicherungen gemacht hat.
13.1.3.4. Zum Ablauf der Verkaufsgespräche im Allgemeinen
a) Vorbringen der Kläger
Viele potentielle Interessenten seien nach St. Gallen gegangen, ohne sich bewusst zu
sein, dass es um die Abwicklung eines Kaufvertrages gehe (HG.1999.54-HGK: KS, S.
45 ff.; HG.1999.55-HGK: KS, S. 43 ff.; Ziff. 3.1.3.6). Die Gesprächstermine hätten im
Wesentlichen aus zwei Phasen bestanden. In einer ersten Phase sei das Gespräch
i.d.R. mit der Vorführung eines "Pulvertricks" eingeleitet worden, welcher den Zweck
gehabt habe, die Interessenten gegenüber den nachfolgenden Ausführungen der A.
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AG-Vertreter unkritischer zu machen: Bei der Vorführung habe der A. AG-Vertreter
(darunter auch der Beklagte 4) das in den Sorbarix-Kissen enthaltene Absorberpulver in
einen Becher gegeben und Wasser darüber gegossen (oder umgekehrt). Innert weniger
Sekunden habe sich das Wasser zu einer gelartigen Masse verfestigt; sei der Becher in
der Folge umgedreht worden, sei kein Wasser herausgeflossen (HG.1999.54-HGK: KS,
S. 46; HG.1999.55-HGK: KS, S. 44; Strafakten kläg. act. 301 - 305 [=Einvernahme-
protokolle]). Zusätzlich hätten die A. AG-Vertreter sowie die von ihnen verwendeten
Unterlagen den Produkten auch Eigenschaften und Eignungen zugeschrieben, welche
diese gar nicht hätten (u.a. Staufunktion, bzw. Einsatz bei "Überschwemmungen";
Aufsaugkapazitäten, welche nur bei mechanischem oder manuellem Untertauchen und
Fixieren der Kissen erreicht würden; vgl. HG.1999.54-HGK: KS, S. 49; HG.1999.55-
HGK: KS, S. 47). Die A. AG-Vertreter hätten gegenüber den Interessenten mündlich
nicht nur wahrheitswidrige, unvollständige bzw. täuschende Angaben zu den
Produkten gemacht, sondern auch solche betreffend Nachfrage seitens der
Endabnehmer und der Absetzbarkeit der Produkte zu A. AG-Preisen, zum
Vertriebssystem und den Beziehungen der A. AG zu Versicherungen und Feuerwehren
sowie zum Gebietsschutz; dies im Wesentlichen zum erneuten Erwecken, Verstärken
und Ergänzen der in den Werbemailings erweckten täuschenden Eindrücke, um die
Interessenten zur Übernahme eines A. AG-Stützpunktes zu bewegen und zu diesem
Zweck Vertragsdokumente zu unterzeichnen bzw. etwas zu bestellen. Die
Interessenten hätten aufgrund der Ausführungen der A. AG-Vertreter anlässlich der
Verkaufsgespräche erneut zur Ansicht gelangen müssen, bei der Aufnahme von
Geschäftsbeziehungen zur A. AG hätten sie in ihrer Region lediglich als Depositär zu
fungieren. Die A. AG-Vertreter hätten die Interessenten nicht darauf hingewiesen, dass
es die eigentliche Absicht der A. AG war, ihnen lediglich Produkte zu verkaufen. Des
Weiteren hätten die A. AG-Vertreter gegenüber den Geschädigten wahrheitswidrig
behauptet, die A. AG sei der einzige Anbieter dieser Produkte, obwohl andere
Lieferanten dieselben Produkte zu erheblich tieferen Ebiox-, bzw. Toyota-Preisen
angeboten hätten (vgl. hierzu im Einzelnen die klägerischen Ausführungen: HG.
1999.54-HGK: KS. S. 46 ff.; HG.1999.55-HGK: KS, S. 43 ff.; BO: Beizug verschiedener
mit Aktencode genannter Strafakten, vgl. HG.1999.54-HGK: KS, S. 48, 49, 50; HG.
1999.55-HGK: KS, S. 46, 47, 48, 50, 52; BO: R. und C. N. als Zeugen; vgl. auch kläg.
act. 203 [= Protokoll des Verkaufsgesprächs mit H.]; HG.1999.54-HGK: Replik, S. 50 ff.;
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HG.1999.55-HGK: Replik, S. 48 ff.; BO: kläg. act. 731.13 [Aussage Major H.P. S. an UR
Lee; kläg. act. 734 [Zeugenaussage M. N.]; kläg. act. 553 [Urteil des Bezirksgerichts
Linz, S. 9]; T. S., als Zeuge; kläg. act. 949.2 [Schreiben der Schlauchweberei Ettiswil
vom 3.6.1994]; Wey. act. 3 und kläg. act. 122.3 [Kalkulationsgrundlagen der A. AG];
Edition eines Standardverkaufsordners der A. AG-Verkäufer durch das KURfWD, UR
Lee). Als Schutzbehauptung liessen die Beklagten vortragen, ihr Produkt sei nicht zu
vergleichen mit dem ursprünglichen Produkt der Ebiox AG gemäss
Patentbeschreibung. Eine innovative Änderung, welche einen höheren Preis
rechtfertigen würde, sei indes nicht nachgewiesen (HG.1999.54-HGK: Replik, S. 53;
HG.1999.55-HGK: Replik, S. 51; BO: Einholen einer Expertise über die Abweichung der
von der A. AG den Klägern verkauften Kissen gegenüber der Patentschrift (kläg. act.
121)).
In einer zweiten Phase seien vielfach falsche bzw. unvollständige Angaben zu den
Bestellmengen und Preisen gemacht worden, um die Interessenten bezüglich der
Gesamtverpflichtung zu täuschen. Teilweise hätten die A. AG-Vertreter den
Interessenten, um sie vom eigentlichen Kaufvertragsformular abzulenken, zwei
Exemplare des Formulars "Basisreglement" zu lesen, auszufüllen und zu unterzeichnen
gegeben (teilweise seien auch andere Ablenkungsmanöver wie pausenloses Einreden
auf die Interessenten zur Anwendung gekommen). Mit der Übergabe des
"Basisreglements" sei vom A. AG-Verkäufer nur der Kommentar verbunden gewesen,
darin stehe, was bereits besprochen worden sei, bzw. das Wesentliche, die sog.
"Kurzinformation zum Fachbetrieb" stehe im unteren Teil des Dokuments. Diese
Äusserungen hätten die Interessenten veranlasst, von einem genauen Durchlesen des
"Basisreglements" abzusehen (HG.1999.54-HGK: KS, S. 49 f.; HG.1999.55-HGK: KS,
S. 47 f.; BO: Beizug aus Strafakten: diverse mit Aktencode bezeichnete Aktenstücke).
Währenddessen habe der A. AG-Verkäufer das eigentliche mit "Auftrag" überschriftete
Vertragsformular - allerdings oft nicht vollständig (fehlender Gesamtpreis pro Produkt
oder pro Gesamtbestellung) - ausgefüllt und dem Interessenten zur Unterschrift
vorgelegt. Dabei sei das "Auftrag"-Formular mit den Rubriken für verschiedene
Rabattgruppen, Stückzahlen, Artikelbezeichnungen und Nettostückpreisen bewusst
derart kompliziert und unklar gestaltet worden, dass Rechtsnatur, Bestellmengen und
der eigentliche Gesamtpreis sowie auch die übrigen Verbindlichkeiten (insbesondere
die Vorleistungspflicht des Käufers) für die Interessenten nicht ohne weiteres sofort
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transparent gewesen seien. Insbesondere sei nicht klar gewesen, dass es sich um
einen Kaufvertrag handle, dass die eingetragenen Stückzahlen sich nicht auf
Einzelstücke, sondern auf Packages des Produktes bezogen und dass die
eingetragene Stückzahl mit den Preisangaben zur Ermittlung des Gesamtpreises hätte
multipliziert werden müssen oder wie die Rabattgruppen zu den übrigen Eintragungen
hätten in Beziehung gesetzt werden müssen. Entsprechend klärende Erläuterungen
seien seitens der A. AG-Verkäufer nicht gemacht worden (HG.1999.54-HGK: KS, S. 51;
HG.1999.55-HGK: KS. S. 49; BO: Edition der Befragungsprotokolle der Strafkläger aus
dem Strafverfahren gegen D. und Schmidhauser jun.). Viele der Interessenten hätten
deshalb nicht den Umfang ihrer Verpflichtungen realisiert, welche sie mit der
Unterzeichnung der Vertragsdokumente einzugehen im Begriff waren; vielmehr seien
sie der Ansicht gewesen, sich im Umfang einer Probemenge für einen vergleichsweise
geringen Betrag von um die Fr. 1'000.-- zu engagieren oder gar nur für an Lager zu
nehmende Ware zu unterzeichnen; dies zumal die Interessenten aufgrund des seitens
der A. AG-Vertreter geschaffenen Vertrauensverhältnisses oder aufgrund von
Ablenkungsmanövern derselben die Vertragsunterlagen, wenn überhaupt, so nur
oberflächlich durchgelesen hätten. Sei einzelnen Interessenten trotzdem der
Ausschluss des Gebietsschutzes auf dem "Auftrag" aufgefallen, so seien
diesbezügliche Bedenken von den A. AG-Vertretern eiligst beseitigt worden (HG.
1999.54-HGK: KS. S. 52; HG.1999.55-HGK: KS, S. 50; BO: Beizug aus Strafakten:
diverse mit Aktencode bezeichnete Aktenstücke; Edition der Aussagen verschiedener
Geschädigter). In Einzelfällen hätten die A. AG-Vertreter nach der Unterzeichnung
durch die Interessenten und vor der Aushändigung des für diesen bestimmten
Durchschlags des "Auftrages" - ohne Wissen oder Einverständnis der Interessierten -
die Bestellmengen und auch andere Angaben in den unterzeichneten
Vertragsdokumenten abgeändert (BO: Strafakten: Überweisungsverfügung D., S. 48 (=
kläg. act. 718); vgl. zum ganzen Ablauf auch kläg. act. 200 [=Leitfaden der A. AG
"Verkaufsgespräch Sorbarix"] sowie die Ausführungen dazu in den Klageschriften HG.
1999.54-HGK: KS, S. 56 ff.; HG.1999.55-HGK: KS, S. 54 ff.; Edition der Aussagen im
Strafverfahren H.). Aufgrund der Aussagen von K. und H. sei erwiesen, dass diese
mehrere Gesprächstermine des Beklagten 4 mit Interessenten mitverfolgt hätten und
dass insbesondere der Beklagte 4 bei diesen Gesprächen den Interessenten
fälschlicherweise vorgespiegelt habe, die A. AG verfüge über bereits gute Beziehungen
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zu Versicherungen und Feuerwehren, und über ein gut funktionierendes
Vertriebssystem, in welches die Interessenten als Servicestelle / Depositäre /
Abgabestellen in ihrer Region einzufügen seien. Ferner habe er angegeben, der
reissende Absatz der nur bei der A. AG erhältlichen Produkte sei aufgrund dieser
Beziehungen bzw. des Vertriebssystems ohne weitere Bemühungen der Interessenten
gesichert (HG.1999.54-HGK: KS, S. 53 ff.; HG.1999.55-HGK: KS, S. 52 ff.; BO: Edition
der Aussagen im Strafverfahren H.).
b) Vorbringen des Beklagten 4
Soweit die Kläger aufgrund der regelmässigen Demonstrationen der technischen
Eigenschaften der wasserabsorbierenden Kissen eine Täuschungsabsicht der A. AG-
Verkäufer konstruieren wollten, werde dies bestritten. Die Qualität des Produktes habe
hervorragend demonstriert werden können, wenn das in die Sorbarix A20-Kissen
eingearbeitete Absorberpulver in einen Becher gegeben und Wasser dazu gegossen
worden sei. Diese Demonstration hätten die A. AG-Verkäufer verwendet, um
darzulegen, dass das von ihnen verkaufte Produkt in diesem Bereich ausserordentliche
Eigenschaften aufgewiesen habe (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 18, N 45; HG.1999.55-
HGK: KA4, S. 17, N 45).
Auch die Vorbringen der Kläger bezüglich des Ablaufs der Gesprächstermine mit den
Interessenten (eigentliche Verkaufsgespräche) werden vom Beklagten 4 bestritten. Die
Ausführungen seien überdies derart pauschal, dass ein Bezug zu einem bestimmten
Kläger nicht hergestellt werden könne. Es sei schlechterdings unmöglich, die einzelnen
Behauptungen irgendeinem Kläger einerseits, die - bestrittene - Verantwortlichkeit für
den entsprechenden behaupteten Sachverhalt seitens der A. AG einem ihrer
Exponenten andererseits zuordnen zu können. Vielmehr seien die Ausführungen der
Kläger gespickt mit Formulierungen wie "in den meisten Fällen", "teilweise", "in der
Regel", "allgemein", etc. Solche Formulierungen seien für den Schutz eines
unmittelbaren Schadens der Kläger aber nicht tauglich (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 17
f., N 43; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 16 f., N 43).
Auch die Behauptung der Kläger, wonach die A. AG-Vertreter in den mündlichen
Verkaufsgesprächen - entgegen den klaren Formulierungen in den einzelnen
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Vertragsdokumenten - andere Versprechungen gemacht hätten, werde bestritten.
Zudem stehe im Basisreglement der deutliche Hinweis darauf, dass allfällige mündliche
Vereinbarungen, welche in Widerspruch zu den vorgelegten Dokumenten stünden,
keine Gültigkeit hätten (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 25, N 88; HG.1999.55-HGK: KA4, S.
24, N 88).
Die Behauptung der Kläger, die Leitfäden "Verkaufsgespräch Sorbarix" seien von C.
selbst hergestellt und den A. AG-Vertretern abgegeben worden bzw. diese angewiesen
worden, ihre Verkaufsgespräche nach diesen Leitfäden zu gestalten, werde mit
Nichtwissen bestritten. Insbesondere werde bestritten, dass der Beklagte 4 die
Dokumente "Verkaufsgespräch Sorbarix" selbst erstellt, in Auftrag gegeben oder
überhaupt davon Kenntnis gehabt habe. Jedenfalls könne das behauptete Verhalten
von C. dem Beklagten 4 nicht angerechnet werden. Die Aussagen des Zeugen K.
basierten im Wesentlichen auf "Hörensagen"; im Übrigen werde an den Ausführungen
bezüglich der Zeugen K. und H. in der Klageantwort festgehalten (HG.1999.54-HGK:
KA4, S. 20 f., N 56 ff.; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 19 f., N 56 ff., HG.1999.54/55-HGK:
Duplik, S. 17 Ziff. 48; BO: kläg. act. 515; kläg. act. 200; kläg. act 302 und 303, Ziff. 13).
Dass die A. AG-Verkäufer im Rahmen der Verkaufsgespräche Ablenkungsmanöver
inszeniert haben sollen, sei eine Konstruktion der Kläger. Es könnten zwar, bei der
Vielzahl der Geschäfte, welche die A. AG abgeschlossen habe, solche Sachverhalte
nicht ausgeschlossen werden, doch reiche dies jedenfalls nicht aus,
Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Beklagten zu richten. Jedenfalls könne dem
Urteil der Gerichtskommission Neutoggenburg vom 16. März 1995 (Seite 9)
entnommen werden, dass die Vertragsurkunde aufgrund des Vertrauensprinzips keinen
anderen Schluss zulasse, als es sich dabei um einen Kaufvertrag im Sinne von Art. 184
ff. OR handle. Auch wenn der Gesamtpreis nicht angegeben sei, so lasse sich dieser
aus den enthaltenen Angaben zweifelsfrei errechnen. Unter diesen Umständen sei es -
unter Hinweis, dass es sich bei den Klägern um Kaufleute handle - zweifelsohne an
ihnen gewesen, bei Unklarheiten bezüglich der Bestellungen Fragen zu stellen (HG.
1999.54-HGK: KA4, S. 19, N 48 ff.; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 18, N 48 ff., BO: kläg.
act. 515). Dass das Basisreglement als Ablenkung eingesetzt worden sei, werde
ebenfalls bestritten. Keinesfalls hätte eine solche Vorgehensweise einem
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Verkaufssystem entsprochen, welches mit Wissen und Billigung des Verwaltungsrates
angewendet worden sei (HG.1999.54/55-HGK: Duplik, S. 18, N 51).
c) Beurteilung der Vorbringen und Beweisanträge der Parteien
Die Kläger offerieren zum Beweis ihrer Behauptungen an mehreren Stellen den Beizug
von verschiedener mit Aktencode genannter Strafakten. Beispielhaft sei hier die
Beweisofferte von HG.1999.54-HGK: KS, S. 48 im Wortlaut zitiert:
"Strafakten zum ganzen Ablauf [der Verkaufsgespräche]
Strafakten Thek. Allg. act. IIB/2 S. 5f. Pkt. 6)-9), Pkt. 11); IIB/3 S. 2 zu B.12), S. 3 Pkt.
19) ff., S. 5f. Pkt. D.3)-5) und 9, S. 7 Pkt. D. 15); II/B4 S. 3 Pkt. A. 10), A 13), S. 5 Pkt. B.
6); IIIA/4, IIIA/5, IIIB/2, S. 3 ff., Pkt. 11, 18 - 21; IIIB/5 2. 1 ff. Pkt. 1 a)-d), Pkt. 3f.; IIIB/6
S. 1 f.; 3, 7, 9; IIIB/7 S. 3-7; IIIB/9 S. 5 Pkt. 16) vgl. auch Aussagen der Geschädigten
gem. Ziffern 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 14 nachfolgend"
Zur Zulässigkeit solcher Beweisofferten ist vorab folgendes zu bemerken: Diese
Anträge auf Aktenbeizug stehen im Zusammenhang mit dem Antrag in der Klageschrift
unter Ziff. 2.5, worin die Kläger u.a. beantragen, es seien sämtliche Strafakten im
Strafverfahren E. und weitere Mitbeteiligte (A. AG-Verkäufer) sowie sämtliche Akten in
den laufenden Strafprozessen gegen D. und C. vor dem Bezirksgericht St. Gallen
beizuziehen. Um welche Aktenstücke aus welchem Verfahren mit welcher Relevanz im
Rahmen des direkten Gläubigerschadens für vorliegend zu beurteilende Fälle es sich
dabei handelt, kann aus den angegebenen Aktencodes beim besten Willen nicht
herausgelesen werden. Dies wäre aber das Mindeste, was unter dem Aspekt der
Behauptungslast bzw. Substantiierungsobliegenheit von den Klägern hätte erwartet
werden dürfen. In der Art wie das Begehren gestellt ist, bleibt es sowohl der
Gegenpartei verwehrt, zum Beweisantrag auf Aktenbeizug substantiiert Stellung zu
nehmen, noch kann das Gericht über die Notwendigkeit des Aktenbeizugs
entscheiden. Die Kläger sind deshalb mit derart formulierten Beweisanträgen nicht zu
hören (vgl. auch GVP 1995 Nr. 58).
ca) Beweisanträge der Kläger betreffend Pulvertrick und Vorgehen der A. AG-
Verkäufer:
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Dass routinemässig der "Pulvertrick" beim Besuch der potentiellen Vertragspartner im
Hause A. AG vorgeführt wurde, ist unbestritten. Dahingegen bestreitet der Beklagte 4,
dass dieser zwecks Verblüffungseffekt gezeigt wurde; er behauptet vielmehr, dass
dadurch die besondere Eigenschaft des Produktes habe gut demonstriert werden
können.
In diesem Zusammenhang sind insbesondere die kläg. act. 302 - 304 [Protokolle
mehrerer Einvernahmen von K. durch das Kreisgericht Neutoggenburg (16.03.1995),
durch das KURfWD (4.05.1999) und durch das Kantonsgericht Appenzell AR (9.6.1995)
von Interesse. K., ein ehemaliger Mitarbeiter der A. AG, hat mit den vorliegend konkret
zu beurteilenden Sachverhalten bezüglich der Kläger 5, 10 und 15 zwar nichts zu tun.
Seine Aussagen insgesamt sind jedoch Indiz dafür, dass mit dem "Pulvertrick" bewusst
ein Verblüffungseffekt geschaffen werden sollte (kläg. act 302, S. 7) und dass die A. AG
versucht hat, ein Vertrauensverhältnis mit den Kunden aufzubauen, wodurch die
Kunden eben auch etwas vertrauensselig geworden seien und demzufolge nicht mehr
so kritisch bei der Unterschrift gewesen seien (kläg. act 302, S. 7). Zu bemerken ist an
dieser Stelle, dass der Zeuge K. nach eigenen Angaben mehreren Verkaufsgesprächen
des Beklagten 4 beigewohnt hatte (kläg. act 302, S. 9). Bei kläg. act. 304
[Einvernahmeprotokoll des Zeugen K. durch das Kantonsgericht Appenzell A.Rh. vom
9.6.1995] ging es in concreto zu beurteilendem Sachverhalt zwar nicht um die Sorbarix
A20 Kissen, sondern um die Luftfilter (vgl. kläg. act. 304, S. 7). Besonders von
Interesse sind hier jedoch die Aussagen des Zeugen K. betreffend Verhalten des
Beklagten 4 anlässlich von Verkaufsgesprächen (vgl. kläg. act. 304, S. 6 u. 7 unter
Zusatzfragen). Der Zeuge K. qualifiziert den Beklagten 4 als raffiniert und unzimperlich.
Er wolle einen Abschluss. Er komme um alle Ränke herum. Er beeinflusse den Kunden
auf den Abschluss hin. Unzimperlich sei dabei in dem Sinne zu verstehen, dass es dem
Unzimperlichen auch egal sei, wenn er den Vertragspartner durch den Abschluss des
Vertrages in den Konkurs treibe (vgl. kläg. act. 304, S. 7). Allgemeine Aussagen des
Zeugen K. zum Vorgehen seitens A. AG finden sich sodann insb. in kläg. act. 303, Ziff.
11 (Irrtum über Qualität der vertraglichen Beziehungen), Ziff. 14 (Basisreglement), Ziff.
15 (Gesamtpreissumme), Ziff. 17 (Zusammenarbeit mit Versicherungen, Ziff. 18
(Vertriebssystem), Ziff. 19 (Alleinvertriebsrecht), Ziff. 20 ff. (Einschätzung bezüglich
Täuschung der Kunden). Alle genannten Aussagen des Zeugen K. stützen die
Sachverhaltsdarstellung der Kläger. Der Beklagte 4 bestreitet zwar die Glaubwürdigkeit
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der Aussagen von K., der selbst kurz nach seiner Anstellung gekündet hatte, weil er
nach eigenen Angaben Zweifel an den Verkaufsmethoden der A. AG bekommen hatte.
Das Handelsgericht sieht dem entgegen - unter Berücksichtigung aller weiterer Indizien
und im Recht liegenden Beweismittel - keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit der
Aussagen von K. zu zweifeln. Vielmehr fügen sich dessen Aussagen - wie noch zu
zeigen sein wird - lückenlos in das sich aus den vielen Einzelindizien ergebende
Gesamtbild.
Dahingegen sind die zum Beweis offerierten kläg. act. 301 [Einvernahmeprotokoll W. K.
durch das Bezirksgericht Neutoggenburg vom 16. März 1995] und kläg. act. 305
[Einvernahmeprotokoll der Partei J. M. durch das Handelsgericht St. Gallen vom 16.
August 1995] kaum für vorliegend zu beurteilende konkrete Sachverhalte von
Bedeutung. Beim Einvernahmeprotokoll W. K. geht es um den Einbau von ebenfalls
von der A. AG nach einem ähnlichen System vertriebenen Nipondenson-Luftfilter
(Verkauf insbesondere an Garagisten für den Einbau im Auto; suggeriertes
Vertriebssystem über Empfehlungen von Ärzten). Bei diesem Produkt wurde der
Pulvertrick nicht vorgeführt. Auch hatte Herr K. nichts mit den vorliegend zu
beurteilenden Sachverhalten bezüglich Kläger 5, 10 oder 15 zu tun. Auch geht aus
diesem Einvernahmeprotokoll nicht hervor, dass mit dem nur als "er" bezeichneten A.
AG-Verkäufer der Beklagte 4 gemeint ist. Dasselbe gilt auch für die Aussagen von
Josef Merz. Auch sein Verkaufsgespräch hat nicht mit dem Beklagten 4, sondern mit
dem Verkäufer O. stattgefunden. Zusammengefasst können für den Beweis der hier zu
beurteilenden konkreten Sachverhalte diese zwei Beweismittel höchstens insofern
herangezogen werden, als die Aussagen der Herren K. und M. Indiz für den
schematischen Ablauf der Verkaufsgespräche sind bzw. in den Verkaufsgesprächen
auch in anderen Vertragsbeziehungen nie die Worte Kauf/Verkauf gefallen sind, und
sich auch noch andere Vertragspartner der A. AG über die rechtliche Qualität der
einzugehenden Vertragsbeziehungen mit der A. AG geirrt haben.
Sodann wurden R. und C. N. von den Klägern als Zeugen offeriert und kläg. act. 203 [=
Protokoll des Verkaufsgesprächs vom 18.3.1996 von Herrn N. und seiner Frau C. N. mit
H.] zum Beweis verstellt. R und C. N. können indes zum konkreten Ablauf der
Verkaufsgespräche bezüglich Kläger, 5, 10 oder 15 nichts aussagen, noch über das
Verhalten des Beklagten 4 anlässlich von Verkaufsgesprächen, da ihr
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Verkaufsgespräch mit Frau H. stattgefunden hat. Eine Einvernahme ist deshalb nicht
angezeigt. Bezüglich dem wohl von R. und C. N. verfassten Wortprotokoll (kläg. act.
203) über den Ablauf des sie betreffenden Verkaufsgesprächs ist immerhin zu
bemerken, dass es sehr detailliert und im Einklang mit der seitens der Kläger
behaupteten Methode der A. AG-Verkäufer steht. Doch auch dieses Protokoll ist im
Rahmen des direkten Gläubigerschadens höchstens als Indiz zu werten, dass die
Verkaufsmethoden bei den A. AG-Verkäufern System hatten (u.a. insb. bezüglich Art
und Weise der Gesprächsführung und bezüglich Erzeugung zeitlichen
Entscheidungsdrucks).
Zusammengefasst sind die kläg. act. 203 und 301 - 305 damit zumindest Indiz, dass
das Vorgehen anlässlich von Verkaufsgesprächen bei der A. AG Methode hatte und
auch der Beklagte 4 entsprechend vorgegangen ist.
cb) Beweisofferten bzgl. Abweichen der mündlichen Versprechen von den
schriftlichen Vertragsdokumenten
Als Beweis wird von den Klägern der Leitfaden der A. AG "Verkaufsgespräch
Sorbarix" (kläg. act. 200) offeriert. Der Beklagte 4 bestreitet den Inhalt dieses und
anderer Mustergespräche mit Nichtwissen. Allerdings gelingt es dem Beklagten 4
dadurch nicht, erfolgreich zu bestreiten, dass er nicht gleiche oder ähnliche Methoden
angewendet hat. Zweifel an seiner Bestreitung sind berechtigt, u.a. aufgrund der
Aussagen von K. zum Verhalten des Beklagten 4 anlässlich der Verkaufsgespräche
(vgl. hiervor Ausführungen zu kläg. act. 304), zumal - wie das Kreisgericht St. Gallen
explizit im Urteil H. gegen A. AG festgestellt hat (Herb. act. 38) und auch beim
Handelsgericht gerichtsnotorisch ist (vgl. insb. kläg. act. 529, S. 10, Erw. 3.c) - den
Gründern der A. AG (und damit auch dem Beklagten 4) die Art und Weise des
Vorgehens schon von der Firma Incen AG her bekannt war (vgl. hierzu auch kläg. act.
514, S. 3 ff. insb. S. 6 f., Ziff. 3; kläg. act. 507 insbesondere S. 10 ff., Ziff. 8; kläg. act.
528, S. 6 - 10). Vielmehr kann festgestellt werden, dass auch dem Handelsgericht die
Verkaufspraxis sowohl der Incen AG wie der A. AG aus anderen Verfahren amtlich
bekannt sind (kläg.act 521 [betrifft Verfahren vor Handelsgericht i.S. A. AG]; kläg. act
529 [betrifft Verfahren vor Handelsgericht i.S. Incen AG]).
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Ferner beantragen die Kläger die Edition der Aussagen im Strafverfahren H. [ehemalige
Mitarbeiterin der A. AG in verschiedenen Abteilungen, u.a. auch als Verkäuferin]
betreffend Ablauf der Verkaufsgespräche. Die Edition ist indes nicht notwendig,
nachdem die Kläger mit der Replik die entsprechenden Protokolle ins Recht gelegt
haben (kläg. act. 730 - 733). In kläg. act. 730 gibt die Angeschuldigte an, sie habe die
Gesprächsführung vom Beklagten 4 erlernt und diese habe dem Mustergespräch
"Verkaufsgespräch Sorbarix" entsprochen (vgl. S. 2 zu Frage B.12). Auf Vorhalt des bei
der A. AG beschlagnahmten Verkaufsordners (kläg act. 122.11) sagte sie aus, sie
kenne diesen Verkaufsordner, sie hätte einen entsprechenden besessen. Der Inhalt sei
ungefähr derselbe gewesen. Der Ordnerinhalt sei ihr vom Beklagten 4 gegeben und
jeweils aktualisiert worden (S. 3, zu Frage 19 - 22). Aus kläg. act 733 geht dahingegen
hervor, dass u.a. der Beklagte 4 die Aussagen von H. bezüglich Ablauf der
Verkaufsgespräche, bezüglich Benutzung bzw. Kenntnis des Musters
"Verkaufsgespräch Sorbarix", bezüglich Weisungen über den Nichteintrag der
Totalsummen auf den Auftragsformularen sowie über die Verwendung der Begriffe
"Kauf/Verkauf" im Verkaufsgespräch bestreitet. Ferner sagten der Beklagte 4 und C.
gemäss Zusammenfassung des Untersuchungsrichters aus, es sei den Verkäufern
auch gesagt worden, dass die Sorbarix-Produkte nicht nur bei der A. AG bezogen
werden könnten (kläg. act. 733, S. 2 oben). Im Zusammenhang mit der Frage, ob bei
der A. AG spezielle Verkaufshandbücher existierten, will er sodann auch seinen
Vorwurf, K.s Aussagen seien unglaubwürdig belegen. Auf die Frage des
Untersuchungsrichters: "Existieren spezielle "Verkaufshandbücher" oder
"Anleitungshandbücher" für das Verkaufspersonal?", habe K. geantwortet, "Nein,
meines Wissens nicht." (kläg. act 303, Ziff. 13). Es ist indes nicht klar, was der Beklagte
4 aus dieser Aussage ableiten will, zumal K. in derselben Befragung unter Ziff. 11
explizit auf die mitgebrachten Dokumente Verkaufsgespräch "Sorbarix" und
Verkaufsgespräch "Nipondenson" verwiesen hat. Dass keine Handbücher existierten,
heisst dementsprechend offensichtlich nicht, dass nicht Anleitungen zur
Gesprächsführung bestanden. Der Einwand des Beklagten 4 ist deshalb ohne Wirkung
zu seinen Gunsten. Ausserdem wurde zumindest ein solcher Verkaufsordner bei der
Hausdurchsuchung bei der A. AG beschlagnahmt (vgl. kläg. act. 122.11). In derselben
Einvernahme sagte K. übrigens auf die Frage des Untersuchungsrichters ["Aufgrund
entsprechender Behauptungen in zahlreichen Strafklagen entsteht der begründete
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Verdacht, dass in den Verkaufsgesprächen bewusst mündlich anders verhandelt als
nachfolgend schriftlich vereinbart wird. Was ist Ihnen darüber bekannt?"] aus: "Ja, das
trifft unter verschiedenen Aspekten zu. Beispiele: man sucht in Wirklichkeit einen
Käufer und nicht Service-Stellen bzw. Auslieferungspartner; man will nicht eine
Mustersendung verkaufen, sondern ein quantitativ ansprechendes Bestellvolumen
etc." (kläg. act. 303, Ziff. 20).
Mit kläg. act. 515 [Urteil der Gerichtskommission Neutoggenburg vom 16.3.1995 i.S. H.
S. / M. D. AG und M. D.] will der Beklagte 4 ferner belegen, dass die
Vertragsdokumente unmissverständlich als Kaufvertrag auszulegen waren und damit
einen möglichen diesbezüglichen Irrtum der Depositäre nicht möglich sei. Die
Gerichtskommission hat im genannten Urteil erwogen (vgl. S. 9):
"Die von der Klägerin ins Recht gelegte Vertragsurkunde lässt bei der aufgrund des
Vertrauensprinzips gebotenen objektiven Betrachtungsweise einzig den Abschluss
eines Kaufvertrages im Sinne von Art. 184 ff. OR erkennen. Die Urkunde, betitelt mit
"Auftrag", beinhaltet die Bestellung von 40 "Nipondenso Air-Purifier" (...). (...). Da die
beschriebene Vertragsurkunde demzufolge sämtliche wesentlichen Punkte eines
Kaufgeschäftes beinhaltet, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass zwischen den
Parteien durch den vertrauenstheoretisch zugerechneten normativen Konsens ein
Kaufvertrag zustandegekommen ist. (...)."
Diese Beurteilung wird allerdings von der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts in einem
anderen Entscheid nicht geteilt (kläg. act. 528: Urteil Kühne Holzbau c. Incen AG
[hierbei ist anzumerken, dass gerichtsnotorisch bei der Incen AG im Wesentlichen
ähnliche Vertragsdokumente verwendet wurden wie sie vorliegend zu beurteilen sind]):
"Es ist auch nicht zu übersehen, dass der schriftliche Vertrag und das Basisreglement
an Klarheit viel zu wünschen übrig lassen. Auch wenn nach objektiven Gesichtspunkten
noch von einem Kaufvertrag gesprochen werden kann, ist es nachvollziehbar, dass bei
entsprechender Führung der Vertragsverhandlungen und nicht mehr vollständigem
Durchlesen - selbst dann müsste dies mit grösster Sorgfalt geschehen, um das
Ausmass des Vertrags und die gegenseitigen Pflichten richtig zu erfassen - des
schriftlichen Vertrags und des Basisreglements Unklarheiten und damit
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unterschiedliche Vorstellungen über den Inhalt des Vertrages entstehen können" (vgl.
S. 7).
Das Handelsgericht gelangt in vorliegend zu beurteilenden Sachverhalten zu keinem
anderen Ergebnis, denn die Bedeutung der gewählten Formulierungen und der
Darstellung im Dokument "Auftrag" kann nicht isoliert von der Vorgeschichte
interpretiert werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die jeweiligen potentiellen
Vertragspartner der A. AG im Zeitpunkt der eigentlichen Verkaufsgespräche bereits
durch die Werbemailings sowie durch persönliche Gespräche mit den Terminplanern
auf den Irrtum im eigentlichen Sinne "vorgeimpft" worden waren, so dass mit hoher
Wahrscheinlichkeit angenommen werden muss, dass sie bereits mit falschen
Vorstellungen zum Verkaufsgespräch kamen. Unter Berücksichtigung dieser
Vorgeschichte und unter Berücksichtigung der Art und Weise, wie das
Verkaufsgespräch seitens des A. AG-Verkäufers gelenkt worden zu sein scheint, ist es
sehr wohl möglich, dass sich der potentielle Vertragspartner der A. AG bis zum
Vertragsschluss nicht über die tatsächlich vereinbarten Leistungen im Klaren war.
Die Kläger beantragen ferner die Edition der Befragungsprotokolle der Strafkläger aus
dem Strafverfahren gegen D. und C. betreffend nicht abgegebene klärende
Äusserungen seitens der A. AG-Vertreter bezüglich Rabattgruppen und Gestaltung der
Vertragsdokumente. Der Beizug ist indes nicht notwendig, da das Handelsgericht die
diesbezüglichen Behauptungen der Kläger aufgrund der im Recht liegenden
Beweismittel bereits als hinreichend belegt erachtet.
Zusammenfassend lässt sich aus den vorgenannten Beweismitteln jedenfalls ableiten,
dass die Darstellungen der Kläger insbesondere durch die Aussagen von K. und H.
gestützt werden, wohingegen die Bestreitungen des Beklagten 4 einer genaueren
Prüfung nicht Stand zu halten vermögen. Im Zusammenhang ist zudem zu
berücksichtigen, dass - aufgrund der Vorbearbeitung der potentiellen A. AG-Kunden
mittels Werbemailing und Einladungsgespräch unter Verwendung zahlreicher Begriffe
und Ausdrücke, die nicht den tatsächlichen Vertragsintentionen der A. AG entsprachen
- viele der potentiellen Depositäre bereits mit falschen Vorstellungen zum
Verkaufsgespräch mit den A. AG-Verkäufern kamen. Aufgrund dieser zur Täuschung
geeigneten Vorinformation bestand deshalb seitens der A. AG-Verkäufer nach Treu und
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Glauben Klärungspflicht im Verkaufsgespräch. Insbesondere die im Recht liegenden
Aussagen von K. und H. erlauben dahingegen den Schluss, dass die A. AG-Verkäufer
die potentiellen A. AG-Kunden zumindest bezüglich des bereits bestehenden Irrtums
über die tatsächlichen zu vereinbarenden vertraglichen Leistungen der Vertragsparteien
sowie bezüglich die Absatzchancen des Sorbarix A20 bewusst im Unklaren liessen und
allfällige kritische Fragen seitens der Depositäre geschickt zu umschiffen suchten.
Aufgrund der im Recht liegenden Zeugenaussagen, insbesondere auch der
Einschätzung von K., welcher an Verkaufsgesprächen des Beklagten 4 teilgenommen
hat (kläg. act. 304), ist ferner davon auszugehen, dass sich der Beklagte 4 ebenso
verhalten hat. Auch die schriftlichen Vertragsdokumente (Auftrag und Basisreglement)
selbst sind - unter Berücksichtigung der Vorgeschichte - nicht so abgefasst, dass leicht
erkennbar ist, welche Vertragspartei welche Leistungen zu erbringen hat. Auch sie
beinhalten ein erhebliches Irrtumspotential, insbesondere über den Umfang der
Verpflichtungen, wenn die Totalsumme im Vertragsdokument "Auftrag" nicht
eingetragen wurde.
Bezüglich Gebietsschutzgarantie ist festzuhalten, dass im Basisreglement ein solcher
Gebietsschutz ausgeschlossen worden ist; dem entgegen steht aber die Formulierung
im Werbemailing, die A. AG suche "einen kompetenten Fachbetrieb, welcher die
Versorgung in Ihrem Gebiet übernehmen" könne. Bereits aufgrund dieser Formulierung
konnte der Eindruck entstehen, dass der potentielle Vertragspartner in seinem Gebiet
exklusive Versorgungsstelle sei. Unabhängig davon musste der Geschäftsleitung und
damit auch dem Beklagten 4 klar sein, dass die Anzahl Depositäre in einer Region
direkt mit den (ohnehin zu A. AG-Preisen nicht existenten) Absatzchancen des
einzelnen Depositärs in Beziehung standen.
13.1.3.5. Zur Täuschung über die Qualität und den Verwendungszweck des Sorbarix
A20 Kissens im Besonderen
a) Kläger
Die A. AG habe bewusst den Eindruck vermittelt, es handle sich beim Sorbarix A20
Kissen um eine Wunderwaffe gegen jegliche Art von Wasserschäden für jegliche
Anwender wie Feuerwehren, Hotels, Banken, Computerfirmen, Industriebetriebe und
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auch Privathaushalte (HG.1999.54-HGK: KS, S. 19 f.; HG.1999.55-HGK, KS: S. 17 f.;
BO: kläg. act. 718, S. 19 [Strafakten: Überweisungsverfügung D.]; kläg. act. 302 - 304
[Zeugeneinvernahmen K.]; kläg. act. 203 [Verkaufsgespräch mit N.]; C. N. und R.N., ....,
A-1030 Wien, als Zeugen). In der 20-seitigen Broschüre der A. AG werde Sorbarix A20
als die revolutionäre Alternative zu Sandsack und Sägemehl, als Neuheit in Sachen
Wasserabsorption dargestellt. U.a. mit einer Fotomontage einer überschwemmten
Stadt auf der Titelseite eines Produktprospektes werde suggeriert, es handle sich bei
Sorbarix A20 um ein Mittel zur Bekämpfung von Überschwemmungen. Diese
Unterlagen, wie auch die darin enthaltenen positiven Berichte im Verkaufsordner
(namentlich der Feuerwehr Frankfurt a.M.) hätten die Vertreter der A. AG den
Interessenten bei Gesprächsterminen vorgehalten; ihnen sei jedoch keine Gelegenheit
eingeräumt worden, diese Unterlagen mehr als zu überfliegen, weshalb die
einschränkenden Ausführungen in den Broschüren und Berichten nicht hätten zur
Kenntnis genommen werden können. Durch die genannten Angaben auf den
Prospekten und das Vorzeigen von Hochwasserkatastrophen in Verbindung mit
Sorbarix werde bei den einzelnen Depositären die Vorstellung geweckt, die
Wasserschutzkissen seien bei Grosskatastrophen einsetzbar. Gleichzeitig werde die
Tatsache verschleiert, dass die Kissen nur für Kleinschäden während kurzer Zeit
einsetzbar seien. Entgegen den vollmundigen Angaben der A. AG in ihren
Werbeunterlagen und den Ausführungen der A. AG-Verkäufer bei Gesprächen mit
Interessenten habe es sich bei Sorbarix A20 keineswegs um ein Allerheilmittel in der
Wasserschadenbekämpfung gehandelt, nach dem eine riesige Nachfrage aller
möglicher Endabnehmer bestehe. Vielmehr habe es sich um ein Nischenprodukt mit
beschränkten Einsatzmöglichkeiten gehandelt, für welches zu A. AG-Preisen praktisch
keinerlei Nachfrage bestehe. Insbesondere für grössere Schäden falle der Einsatz der
A20 Kissen jedenfalls ausser Betracht. Einzig die A. AG habe unter Zuhilfenahme von
Verblüffungseffekten und täuschenden Angaben diese Kissen in grösserer Zahl an ihre
"Wiederverkäufer" absetzen können. Damit seien aber die Abnehmer über den
Verwendungszweck getäuscht worden (HG.1999.54-HGK: KS, S. 17 f., Replik, S. 49 f.
u. 58 f.; HG.1999.55-HGK: KS, S. 15 f., Replik, S. 47 f u. 56; BO: kläg. act. 731.13
[Aussagen des Kommandanten der Feuerwehr Emmen (S.)]; Strafakten Thek. Allg. act.
IA/16; IIIC/6 [Aussagen des Zeugen Bu. / Schlauchweberei Ettiswil]; Thek. Allg. act. IA/
24.4; IIIC/7 und 8 [Aussage des Zeugen W. / Feuerwehr Frankfurt a.M.]; Thek. Allg,. act.
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VA/12 und 14 [Aussagen der Gutachter Dr. J. E. und dipl. Ing. M. P.]); M. D. als Zeuge;
Herb. act. 14-40 [Dokumentation He. über Verkaufsanstrengungen]; kläg. act. 100
[Verkaufshandbuch]; kläg. act. 101 [Produkte-Prospekt Sorbarix A20]; Wey. act. 4,
kläg. act. 122.11, kläg. act. 126, kläg. act. 729, S. 3 Frage 6, S. 4 Frage alinea 1, S. 4
Frage 9, S. 5 Frage 14, S. 5 Frage 15 u. 16, S. 6 Frage 18-20; kläg. act. 734, 734.1,
553).
Soweit die A. AG-Verantwortlichen auf die positiven Tests betreffend Sorbarix A20
hinweisen würden, welche die A. AG bei der EMPA, beim TüV und bei der TNO
(niederländisches Pendant zur EMPA) etc. in Auftrag gegeben hätten, sei festzuhalten,
dass diese Tests nichts als die Aufsaugkapazität von mechanisch/manuell
untergetauchten Sorbarix A20 Kissen unter Laborbedingungen sowie deren
Entsorgbarkeit festhielten. Zu den übrigen Qualitäten des Produktes hätten sie sich
dahingegen nicht geäussert (vgl. HG.1999.54-HGK: KS, S. 29; HG.1999.55-HGK: KS,
S. 26 f.; BO: Straf-akten: Tests in Thek Allg. act. IVA/11).
b) Beklagter 4
Die A. AG AG habe nie behauptet, die Sorbarix A20 Kissen seien Wundermittel.
Aufgrund ihrer überragenden Aufsaugfähigkeiten seien sie aber, wie sich auch aus den
diversen Prüfberichten u.a. von staatlichen Stellen (bekl. act. 4.28 - 4.33) ergebe, bei
richtigem Einsatz ein äusserst taugliches und wertvolles Mittel zur Bekämpfung von
Wasserschäden. Die Verkäufer der A. AG hätten zu Recht auf diese positiven
Produkteigenschaften aufmerksam gemacht. Diese Aussagen würden auch nicht von
den Herren W., P. und Bu. widerlegt. Vielmehr hätten genannte Personen lediglich
persönliche Beurteilungen über die Möglichkeiten des Wiederverkaufs gemacht.
Der Behauptung, wonach die A. AG-Verkäufer den Produkten Eigenschaften
zugesprochen hätten, welche diese gar nicht aufweisen würden, werde widersprochen.
Es sei offensichtlich, dass die Sorbarix A20 Kissen nicht geeignet seien, zur alleinigen
Bekämpfung von Überschwemmungen bei Hochwasserkatastrophen zu dienen. Der
Beklagte 4 könne ausschliessen, dass entsprechende Falschangaben gemacht worden
seien (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 18 f., N 47; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 17 f., N 47).
c) Beurteilung der Vorbringen und Beweisanträge der Parteien
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Der Untersuchungsrichter Lee fasste in der von den Klägern zum Beweis offerierten
Überweisungsverfügung i.S. D. (kläg. act. 718, insb. S. 19), u.a. die Aussagen des
Zeugen Gi. und Wie. (K5) zusammen. Vorab bleibt bezüglich dieses Beweismittels
allerdings zu bemerken, dass eine Überweisungsverfügung im Zivilprozess
grundsätzlich kein taugliches Beweismittel ist. Immerhin ergeben sich aus der
genannten Zusammenfassung des Untersuchungsrichters erneut Indizien für das
Verhalten des Beklagten 4 anlässlich von Verkaufsgesprächen, welche die
diesbezüglichen Darstellungen der Kläger stützen. Demnach zeigte ihnen D. ebenfalls
Produktebroschüren über Sorbarix A20 und habe ihnen erklärt, mit den Kissen könnten
Barrieren, Abdichtungen und Sperren gebildet werden, dass die Kissen bei
Überflutungen, Wasserschäden, bei Rohrbrüchen, durch Handwerker, Feuerwehren,
Heizungsbauern, Installateuren gebraucht würden. Zudem habe er gegenüber Gi.
geäussert, dass die A. AG erst gerade eine riesige Menge Kissen an die Mosel
geschickt habe, da dort eine Überschwemmung gewesen sei. Gegenüber dem Kläger 5
habe der Beklagte 4 zudem behauptet, die Kissen seien in der Lage, innert kürzester
Zeit Wasser zu binden, wenn das Wasser gebunden sei, hätten die Kissen die Wirkung
eines Sandsackes, das weiteres Durchfliessen von Wasser verhindere. Die Kissen
würden in Hochwassergebieten präventiv gelagert, u.a. von Hotels, auch Private und
Grossabnehmer, Feuerwehren etc. würden die Kissen benützen. Bezüglich den zum
Beweis offerierten kläg. act. 302 - 304 [Zeugeneinvernahmen K.] sowie kläg. act. 203
[Verkaufsgespräch mit Elektro Nenning] und die beantragte Zeugeineinvernahme von
C. N. und R. N. wird auf die vorstehenden Erwägungen 13.1.3.4.ca und cb) verwiesen.
Das des Weiteren zum Beweis offerierte Verkaufshandbuch (kläg. act. 100) besteht aus
verschiedenen Werbeprospekten und vorgedruckten Formularen, Presseberichten, etc.
Auf der ersten Seite von kläg. act. 100 ist das Bild einer überschwemmten Stadt zu
sehen. Gemäss Aussage von K., welcher nur kurze Zeit bei der A. AG tätig war,
bestanden solche Verkaufshandbücher für das Verkaufspersonal zumindest seines
Wissens nicht (vgl. kläg. act. 303, Ziff. 13). Dahingegen sagte die langjährige
Mitarbeiterin der A. AG, H., als Angeschuldigte im Strafprozess aus, sie habe ebenfalls
einen entsprechenden Verkaufsordner besessen, dessen Inhalt ihr vom Beklagten 4
gegeben worden sei. Zudem sagten die Zeugen Gi. und Wie. im Rahmen der
Strafuntersuchung gegen den Beklagten 4 aus, dass ihnen der Beklagte 4 im Rahmen
der Verkaufsgespräche Produktbroschüren gezeigt habe (vgl. kläg. act. 718). Auf einem
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weiteren Produkte-Prospekt (kläg. act. 101, letzte Seite) wird das Sorbarix A20 Kissen
als Alternative zu Sandsack und Sägemehl angepriesen. Ein wieder anderer Prospekt
trägt die Headline: "Die revolutionäre Neuheit in Sachen Wasser-Absorption" (Wey. act.
4); ebenso auch der Prospekt gemäss Wey. act. 5 (Titelblatt eines A. AG-Prospektes
für Sorbarix A20 mit der Headline "Die revolutionäre Alternative zu Sandsack und
Sägemehl. - Leicht, handlich, kompakt. Und das bei höchster Effizienz"). Im kläg. act.
122.11 werden sodann seitens der Kläger weitere Prospekte und
Geschäftskorrespondenz der A. AG zum Beweis offeriert; so z.B.: A. AG-
Produktprospekt Sorbarix A 20 mit Titel "Innovative customer-orientated solutions";
Testbericht der Branddirektion Frankfurt a.M. (Herr W.) vom 20. Februar 1990
betreffend Sorbarix A20 an die Ebiox System AG, Sursee (wesentlicher Inhalt identisch
mit kläg. act. 109); Prüfbericht der EMPA [Überprüfung der Absorptionsfähigkeit von
Sorbarix A20 bei Untertauchen und wenn das Kissen bloss auf Wasseroberfläche
gelegt wird); Schreiben der Versicherung Colonia, Köln, vom 30.08.1994 an A. AG,
worin unter anderem festgehalten wurde: "Wir werden unseren Kunden Ihr Produkt
[Sorbarix A20] gerne weiter empfehlen."; Abfalldeklaration des Amts für Umweltschutz
Kanton Basel Stadt; Prüfbericht des CNPP; Gutachten der Voralberger
Umweltschutzanstalt vom 4.10.1990; Presseartikel; Schreiben vom Staatlichen
Hochbauamt Freiburg (D) und vom Kath. Pfarramt St. Trupert, Münstertal (Bestätigung,
dass durch Einsatz von Sorbarix A 20 wegen defektem Kirchendach Schäden an
Deckengemälden vermieden werden konnten) und weitere Bestellungsschreiben.
Im Rahmen der Beweiswürdigung sind sodann zu berücksichtigen: kläg. act. 731.13
und kläg. act. 729 [Einvernahmeprotokoll S. (Major der Feuerwehr Emmen): S. 3, Frage
6 (betreffend Zitat des Berichts der Feuerwehr Emmen in A. AG-Prospekt); S. 4 Frage
alinea 1 (bezüglich Einsatzmöglichkeiten für Sorbarix A20); S. 4, Frage 9
(Erfahrungsbericht bezüglich Einsatz der Kissen); S. 5, Frage 14 (Keine Alternative zu
Sandsack, teilweise Alternative zu Sägemehl); S. 5, Frage 15 u. 16 (bezügl.
wirtschaftlich sinnvolle Einsatzmöglichkeiten für Sorbarix A20); S. 6, Frage 18-20
(bezüglich Rentabilität des Einsatzes von Sorbarix A20 und das Preis-
Leistungsverhältnis zu A. AG-Preisen)]; kläg. act. 731.13 [Rechtshilfeersuchen;
Stellungnahme von Major S. zu Fragen von Untersuchungsrichter Lee bezüglich
Bezugsquelle der Feuerwehr Emmen für Sorbarix A20; Stückpreis (rund Fr. 11.- /
Stück); durchschnittlicher Jahresverbrauch: einzelne; etc.] sowie kläg. act. 734
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[Einvernahme von M. N. durch Kantonspolizei AR vom 3.7.1996] und kläg. act. 553
[Urteil des Bezirksgerichts Linz vom 18.4.1995]. Ebenso in die Beurteilung
miteinbezogen werden die gemäss Zusammenfassung des Untersuchungsrichters Lee
(vgl. kläg. act. 718, S. 19 letzter Absatz ff.) gemachten Aussagen des Zeugen Bu. /
Schlauchweberei Ettiswil [Thek. allg. act. IA/16], die Aussagen des Zeugen W. /
Feuerwehr Frankfurt a.M. [Thek. Allg. act. IA/24.4; IIIC/7 und 8] sowie die Aussagen der
Gutachter Dr. J. E. und dipl. Ing. M. P. [Thek. Allg, act. VA/12 und 14]. Gemäss
Zusammenfassung des Untersuchungsrichters beurteilen die genannten Personen die
Qualitäten von Sorbarix A20 wie folgt: Bereits zu alten Ebiox-Preisen (ca. Fr. 12.-- /
Stück) sei Sorbarix A20 ein Nischenprodukt mit sehr beschränkten
Einsatzmöglichkeiten: kleine Wasserschäden, defekte Heizkörper, Abschluss von Tür-
oder Fluröffnungen zur Verhinderung der Ausbreitung von Wasser in geringen Mengen;
das Preis-Leistungsverhältnis habe schon zu Ebiox-Preisen nicht gestimmt. Die Kissen
stellten Verbrauchsmaterial dar, das zu beträchtlichen Preisen nachbeschafft werden
müsse. Ein Einsatz sei nur zum Schutz empfindlicher technischer Anlagen
wirtschaftlich sinnvoll; zu A. AG-Preisen komme die Anwendung der Kissen aus
wirtschaftlichen Gründen selbst bei blosser Verwendung kleiner Mengen kaum in
Frage, und für grössere Wassermengen, Hochwasser, Überschwemmungen,
Überflutungen von Kellern etc. falle eine Anwendung ausser Betracht. Aus praktischen
Gründen falle die Anwendung ausser Betracht, da es (1) div. erheblich wirtschaftlichere,
wiederholt einsetzbare und effizientere Mittel wie Pumpen, Sauger, mechanische
Sperren und Schwellen, etc. gebe. (2) Wesentlicher Nachteil der Kissen sei: Sie
könnten nicht wie behauptet als Sandsack verwendet werden, da sie auch im
vollgesogenen Zustand mehr oder weniger das spezifische Gewicht von Wasser hätten
und damit von grösseren oder fliessenden Wassermengen einfach weggeschwemmt
würden. (3) Die behauptete Absorptionsleistung werde nur bei manuellem oder
mechanischem Untertauchen der Kissen erreicht (ansonsten schwämmen sie obenauf).
(4) Generell - ohne Berücksichtigung der Entsorgungskosten - sei ein Preis von ca. Fr.
50.--, um zwei Kübel Wasser absorbieren zu können, zu hoch. (5) Auch der Abtransport
der Kissen sei mit einigen Mühen verbunden. Zudem sei Wasser kein Schadstoff, der
einer raschen Bindung ohne Ansehen der Kosten bedürfe (vgl. aber auch kläg. act 108
[Testbericht der Berufsfeuerwehr Emmen] und kläg. act. 109 [Einschätzung der Qualität
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und der Einsatzmöglichkeiten von Sorbarix A20 durch Herrn W., Branddirektor von
Frankfurt a.M.].
Zusammenfassend stellt das Handelsgericht bezüglich Täuschung über die Qualität,
und den Verwendungszweck des Sorbarix A20 fest: Das Problem liegt weniger in den
technischen Qualitäten des Sorabrix A20, obwohl dieses nie im seitens der A. AG und
seitens der A. AG-Verkäufer suggerierten umfassenden Umfang eingesetzt werden
konnte. So ist u.a. mit den genannten Produkteprospekten der A. AG für Sorbarix A20
belegt, dass durch Fotos von Überschwemmungen und Werbeslogans beim
Adressaten genannter Prospekte der Eindruck entstehen musste, Sorbarix A20 sei eine
vollwertige Alternative zum Sandsack, was nach Einschätzung der Praktiker und
Fachleute aufgrund des geringen Eigengewichts des Kissens (400gr) nachvollziehbar
nur sehr eingeschränkt der Fall ist. Das Hauptproblem sieht das Handelsgericht im
Einklang mit den Einschätzungen der Praktiker vielmehr darin, dass aufgrund der
Kosten-Nutzenanalyse der Einsatz eines Sorbarix A20 Kissens nur sehr beschränkt
sinnvoll ist; mithin für dieses Nischenprodukt nur ein sehr beschränkter Absatzmarkt
besteht (vgl. hierzu nachfolgend Erw. 13.1.3.6). In diesem Zusammenhang kann eine
Täuschung der potentiellen Vertragspartner der A. AG anlässlich der
Verkaufsgespräche über den realistischen Umfang des Verwendungszwecks der
Sorbarix A20 Kissen festgestellt werden. Aufgrund genannter Angaben von
Gesprächspartnern des Beklagten 4 anlässlich von Verkaufsgesprächen, sind
entsprechende nicht realistische Anpreisungen bezüglich Verwendungszweck des
Sorbarix A20 auch vom Beklagten 4 gemacht worden. Jedenfalls beurteilt das
Handelsgericht die diesbezüglichen Bestreitungen des Beklagten 4 als nicht
glaubwürdig.
13.1.3.6. Zur Täuschung über Preise und Vermarktungschancen von
Sorbarix A20
a) Kläger
Durch die enthusiastischen Schilderungen der Verkäufer der A. AG (auch des
Beklagten 4) gegenüber den Depositären betreffend fantastischen
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Vermarktungschancen und Gewinnmargen beim Vertrieb der Sorbarix-Kissen seien die
Interessenten auch über die Preise und Vermarktungschancen des Produktes
irregeführt worden (HG.1999.54-HGK: Replik, S. 50 ff.; HG.1999.55-HGK: Replik, S. 48
ff.; BO: kläg. act. 200, 731.15, 734, 734.1, 553; T. S. als Zeuge; Einholung eines
betriebswirtschaftlichen Gutachtens; kläg. act. 949.2, 731.13, 553; Wey. act. 3; kläg.
act. 122.3). Die bei den Depositären erzeugte Vorstellung das Kissen sei konkurrenzlos,
da die A. AG das europa- und weltweite Patent halte, sei ebenfalls eine irreführende
Angabe gewesen. Es habe von Anfang an eine starke Konkurrenz im
Feuerwehrfachhandel bestanden, welche das Produkt zu rund drei bis fünf Mal
günstigeren Bedingungen verkauft hätten (kläg. act. 949.2, 734, 553, 731.13). Neben
grossen Lagern der bisherigen Generalvertretungen sei ein Konkurrenzprodukt
serienreif entwickelt worden, welches ohne Patentverletzung den Markt abgedeckt
habe (Herr M. Bu., VRP, c/o Schlauchweberei Ettiswil, als Zeuge; Weyrich act. 3; kläg.
act. 122.3; vgl. auch weitere Ausführungen in HG.1999.54-HGK: KS, S. 23 ff.; KS, S. 21
ff. und HG.1999.54-HGK: Replik, S. 100 f.; HG.1999.55-HGK: Replik, S. 97 f. betreffend
Preisgestaltung und Marktchancen des Produktes). Allein durch die falschen
Empfehlungen und die falsche Preispolitik seitens der A. AG sei die
Vermarktungschance für die A. AG-Depositäre praktisch null gewesen und diese seien
auf den Kissen "sitzen" geblieben (HG.1999.54-HGK: Replik, S. 101 f.; HG.1999.55-
HGK: Replik, S. 98 f.; BO: kläg. act. 553, 731.13, 734).
b) Beklagter 4
Der Beklagte 4 bestreitet eine Irreführung der Depositäre über die Preise und
Vermarktungschancen durch die Verkäufer. Insbesondere bestreitet er mit Nachdruck,
dass er "..... in allen bekannten Fällen darauf hingearbeitet habe, von den
Geschädigten mittels einer geschickt aufgezogenen Täuschungsstrategie preis- und
mengenmässig unrealistische Verträge über Produkte mit allergeringsten
Vermarktungschancen zu erwirken." Die Kläger blieben denn auch jeden Beweis
schuldig. Wenn sich die Käufer über das Preis-/Leistungsverhältnis der Produkte
falsche Vorstellungen gemacht hätten, sei dies nicht von der A. AG zu vertreten. Die
Behauptung, wonach die Verantwortlichen der A. AG (und damit auch der Beklagte 4)
deliktisch gehandelt hätten, wird vom Beklagten 4 bestritten. (HG.1999.54-HGK: KA4,
S. 14., N 29; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 13, N 29). Wenn die Kläger behaupteten, es
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handle sich beim Sorbarix A20-Kissen um ein Produkt, dessen Vertrieb aus
wirtschaftlichen Gründen nicht in Frage komme, so würden sie die Regeln des freien
Marktes verkennen, wo sich Angebots- und Nachfragekurven bei der Preisbildung
kreuzten (HG.1991.54-HGK: KA4, S. 13, N 27; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 5 f., N 3). Die
Ansetzung eines im Verhältnis zur Konkurrenz höheren Preises rechtfertige für sich
alleine keinesfalls die Annahme einer schädigenden Handlung, für welche die Organe
der A. AG einzustehen hätten. Die von den Klägern konstruierte Pflicht des
Verwaltungsrates, den Markt bezüglich allfälliger Konkurrenzprodukte und Preisgefüge
zu beobachten, müsse sich den Vorwurf der Naivität gefallen lassen. Der Markt
orientiere sich grundsätzlich nach den Regeln von Angebot und Nachfrage. Es sei
abwegig, dem Verwaltungsrat eine entsprechende Überwachungspflicht aufzuerlegen
und aus der angeblichen Verletzung derselben Verantwortlichkeitsansprüche gegen die
Beklagten ableiten zu wollen. Die Überprüfung von Preisen der Konkurrenz falle
grundsätzlich nicht in die Kompetenz des Verwaltungsrates, sondern sei Sache der
operativ tätigen Mitarbeiter der Unternehmung. Der Ruin der A. AG habe denn -
entgegen den Behauptungen der Kläger - auch nichts mit der Preisbildung zu tun (HG.
1999.54/55-HGK: Duplik, S. 16, Ziff. 46 u. 49). Die Ausführungen der Kläger belegten
weder eine Schädigung noch einen Schaden. Ihre bestrittenen Angaben liessen
lediglich darauf schliessen, dass sich die Kläger über die Verwendbarkeit des
Produktes und die Chance geirrt hätten, ein ähnliches Produkt (minderer Qualität) bei
Konkurrenten günstiger einzukaufen. Daraus könne den Mitgliedern des
Verwaltungsrates allerdings kein Vorwurf gemacht werden. Gleiches gelte, wenn sich
die Kläger über die Chancen einer Massenverwendung dieser Produkte geirrt hätten
(HG.1999.54/55-HGK: Duplik, S. 21 f., Ziff. 68 ff.).
c) Beurteilung der Vorbringen und Beweisanträge der Parteien
Die Kläger offerieren diverse Aussagen von Drittpersonen gegenüber
Untersuchungsrichter Lee wie z.B. von Major S. von der Feuerwehr Emmen (kläg. act.
731.13) und von M. N. von der F.+ N. GmbH, welche Handel mit Feuerschutzanlagen
und Service als Hauptgeschäftstätigeit betreibt (kläg. act. 734 und 734.1). S. gibt an,
die Feuerwehr Emmen habe die Sorbarix zum Stückpreis von rund Fr. 11.-- / Kissen
eingekauft (kläg. act. 731.13, S. 2). Auf die Frage des Untersuchungsrichters an Herrn
M. N., woher und zu welchem Preis er die Sorbarix-Kissen bezogen habe, gibt dieser
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an, er habe sie direkt bei der Schlauchweberei Ettiswil/AG bezogen zu einem
Einstandspreis von Fr. 274.-- / 40 Stück ohne WUST. Sein letzter Verkaufspreis habe
bei Fr. 472.-- / 40 Stück inkl. MWST betragen. Er habe in den Jahren 1991 bis 1993
durchschnittlich ca. 35 Schachteln à 40 Stück pro Jahr verkauft. In einem Schreiben
von Herrn Bu. der Schlauchweberei Ettiswil vom 3. Juni 1994 an die M. Schreinerei
AG, ... (kläg. act. 949.2) teilt dieser auf Anfrage von Herrn M. mit, die Preise für Sorbarix
A20 lägen bei ihnen nach wie vor bei Fr. 11.80 pro Kissen, d.h. pro Karton mit 40 Stück
bei Fr. 472.--. Für den Wiederverkauf gäben sie zudem gegen G.E. 30 % Rabatt. (...).
Zur Zeit befänden sich einige tausend Kissen bei ihnen an Lager. Diese sollten
erfahrungsgemäss bis Ende 1995 genügen. (...) Die Firma Ebnöter habe sich nicht mit
dem Preis verkalkuliert, sondern lediglich mit der damals angenommenen
Bedarfsmenge. Diese sei weit überschätzt worden, sodass kurzum ein
Übernahmeinteressent für die Restmenge gesucht und in der Firma A. AG gefunden
worden sei.
Als weiteres Beweismittel wird das Urteil des Bezirksgerichts Linz vom 18. April 1995
(kläg. act 553) offeriert. Das Bezirksgericht Linz kommt darin zum Schluss:
"Auf Fax-Anfrage der beklagten Partei vom 21.1.1994 hin offerierte die Firma
Rosenberger die streitgegenständlichen Wasserschutzkissen um öS 90.-- pro Stück
exkl. MWST, so dass nachweislich bis zu diesem Zeitpunkt keine einheitliche
Preisgestaltung am Markt durch die klagende Partei [A. AG] erzielt wurde." (S. 9). (...)
"Was die qualitative Beschaffenheit der Produkte betrifft, so gelangte das Gericht zur
Auffassung, dass die Wasserschutzkissen als Alt- und Neuerzeugung als gleichwertig -
mithin konkurrenzfähig - anzusehen sind. Dies ergibt sich - abgesehen davon, dass die
Kissen aus beiden Beständen dieselbe Bezeichnung "Sorbarix A20" tragen, was schon
auf annähernd gleiche Qualität schliessen lässt - (...). Die vom Zeugen S. angegebene
Produktverbesserung hinsichtlich Beschleunigung der Absorptionsfähigkeit und einer
Erhöhung der Wasseraufnahmekapazität gegenüber den Altbeständen erachtet das
Gericht nicht als entscheidende Qualitätsverbesserung des streitgegenständlichen
Produktes; derartige Schwankungen können - wie auch aus der Produktmappe (...)
hervorgeht - durch den Wasserhärtegrad bedingt sein, sodass die Produkte aus Alt-
und Neubeständen als im grossen und ganzen gleichartig, mithin primär
konkurrenzfähig, anzusehen sind" (S. 10).
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Ferner werden Kalkulationsgrundlagen der A. AG für Sorbarix absorbierende
Wasserschutzkissen für Wiederverkäufer gültig ab Januar 1994 (Wey act. 7 [Kläger 7])
bzw. gültig ab Februar 1995 (kläg. act. 122.3) zum Beweis offeriert:
Wey. act. 7:
Rabattgruppe Stückzahl Produkt Stückpreis (Netto)
I 54 SORBARIX-Haushaltpackages SFR. 1'170.-- per Package
II 108 SORBARIX-Haushaltpackages SFR. 1'053.-- per Package
III 216 SORBARIX-Haushaltpackages SFR. 948.-- per Package
I 54 SORBARIX-Industriepackages SFR. 2'946.-- per Package
II 108 SORBARIX-Industriepackages SFR. 2'710.-- per Package
III 216 SORBARIX-Industriepackages SFR. 2'493.-- per Package
"Ein Haushaltpackage enthält 40 Kissen, ein Industriepackage 120 Kissen.
Obige Preise verstehen sich ohne MWST...
Für Dispositionen unterhalb Rabattgruppe I erhöhen sich die oben aufgeführten Preise
um 4 - 7 %."
Kläg. act. 122.3:
Rabattgruppe Stückzahl Produkt Stückpreis (Netto)
I 54 SORBARIX-Haushaltpackages SFR. 1'370.-- per Package
II 108 SORBARIX-Haushaltpackages SFR. 1'235.-- per Package
III 216 SORBARIX-Haushaltpackages SFR. 1'110.-- per Package
I 54 SORBARIX-Industriepackages SFR. 3'450.-- per Package
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II 108 SORBARIX-Industriepackages SFR. 3'170.-- per Package
III 216 SORBARIX-Industriepackages SFR. 2'920.-- per Package
"Ein Haushaltpackage enthält 40 Kissen, ein Industriepackage 120 Kissen.
Obige Preise verstehen sich ohne MWST...
Für Dispositionen unterhalb Rabattgruppe I erhöhen sich die oben aufgeführten Preise
um 4 - 7 %."
Dass die Konkurrenzprodukte minderwertig gewesen seien, wie dies der Beklagte 4
behaupten lässt, wurde bereits durch das Bezirksgericht Linz mit überzeugender
Begründung verneint (vgl. vorzitiertes kläg. act. 553, S. 10) bzw. von den Beklagten
weder glaubwürdig dargetan, noch hinreichend bewiesen. Wie das Bezirksgericht Linz
in zitiertem Entscheid weiter festhielt, waren die A. AG-Depositäre zumindest bis 1994
nicht die einzigen möglichen Bezugsquellen für Sorbarix A20 für die Endverbraucher.
Damit hatten sich die A. AG-Depositäre der Konkurrenz auf dem Markt zu stellen. Aus
der Einvernahme Neff (kläg. act. 734), und der Stellungnahme von H.P. Spring (kläg.
act 731.13) sowie aus dem Schreiben der Schlauchweberei Ettiswil (kläg. act. 949.2)
geht hervor, dass der Marktpreis für Sorbarix A20 für den Endverbraucher bei ca. Fr.
12.-- / Kissen lag. Der Einstandspreis lag nach Aussage Neff bei rund Fr. 7.-- / Kissen.
Nun ergibt sich jedoch aus den eingereichten Kalkulationen der A. AG (Wey act. 7 und
kläg. act. 122.3), dass der Einstandspreis (ohne Gewinnmarge für den Depositär) für
Sorbarix A20 Kissen je nach abgenommener Menge Haushaltpackages und
Rabattgruppe (1994) zwischen Fr. 23.70 und Fr. 29.25 / Kissen bzw. (1995) zwischen
Fr. 27.75 und Fr. 34.25 / Kissen lag. Dass bei diesen Preisen zum Vornherein keine
reellen Absatzchancen für die A. AG-Depositäre bestanden, bedarf kaum weiterer
Worte. Der Beklagte 4, als Geschäftsleitungsmitglied und A. AG-Verkäufer musste über
die Marktstruktur Bescheid wissen und wusste nach eigenen Angaben darüber auch
Bescheid (vgl. kläg.act. 733, S. 2 oben). Auch musste ihm klar sein, dass zu den von
der A. AG kalkulierten Preisen kaum Abnehmer zu finden sind, die bereit sind, solche
Preise (+ Gewinnmarge für den Depositär) zu bezahlen, um zwei Eimer Wasser zu
absorbieren und zusätzlich noch die Entsorgungskosten für die Einwegkissen zu
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tragen. M.a.W. wusste der Beklagte 4, dass das Preis-Leistungsverhältnis zu A. AG-
Preisen überhaupt nicht mehr stimmte. Dem Beklagten 4 musste beim
Verkaufsgespräch ferner klar sein, dass er dem Depositär Ware zu einem
Einstandspreis verkaufte, die für letzteren im Endverkauf zu diesem Preis unverkäuflich
war. Vor diesem Hintergrund behaupten die Kläger zu Recht, die mit den Depositären
vereinbarten Einstandspreise und Absatzmengen seien als "unrealistisch" zu
bezeichnen. Die Ausführungen des Beklagten 4 bezüglich Preisbildung am Markt laufen
dagegen ins Leere. Denn nach dem Vertriebssystem der A. AG (vgl. hierzu
nachfolgende Erw. 13.1.3.7) musste nicht diese, sondern ihre Depositäre die Produkte
gegenüber den eigentlichen Endabnehmern absetzen. Nicht die A. AG, sondern die
Depositäre standen im Konkurrenzkampf von Angebot und Nachfrage. Die Depositäre
hatten jedoch ihrerseits auf die Preisgestaltung der A. AG keinerlei Einfluss. Vielmehr
forderte die A. AG mittels Werbemailings mit irreführendem Inhalt die Depositäre auf,
sich bei Interesse der Übernahme einer Funktion als "Servicestelle" zu melden, um
ihnen sodann im Rahmen der eigentlichen Verkaufsgespräche die Verwendbarkeit und
die Nachfrage nach Sorbarix A20 in einem Umfang zu suggerieren, welche in Bezug auf
die Kosten-Nutzenrelation speziell zu von der A. AG kalkulierten Preisen mit Sicherheit
nicht gegeben war.
Wie dargelegt wusste der Beklagte 4, dass auch andere Anbieter dieses
Nischenprodukt zu um ein Mehrfaches günstigeren Preisen am Markt anboten und
bereits zu diesen Preisen aufgrund der Kosten-/Nutzenrelation ein beschränkter
Absatzmarkt bestand, und dass damit zu den um ein Mehrfaches höheren Preisen der
A. AG kaum Absatzchancen für die Depositäre bestanden. Wenn nun der Beklagte 4 im
Wissen um die Preisverhältnisse am Markt und in Mitverantwortung der Preisgestaltung
der A. AG den Depositären solche Sorbarix A20 Kissen zu A. AG-Preisen verkaufte,
indem er ihnen suggerierte, es bestünden zumindest gute Absatzchancen, muss er sich
den Vorwurf gefallen lassen, dass er damit den Vertragspartnern wissentlich zu
genannten A. AG-Einstandspreisen unverkäufliche Ware anbot, sie mithin bewusst über
die Preise am Markt und die damit verbundenen Absatzchancen täuschte.
13.1.3.7. Zur Täuschung über das Vertriebssystem der A. AG
a) Kläger
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Zur Absicherung des Lügengebäudes und zur Aufrechterhaltung der Täuschung der
Käufer sei von der A. AG ein sog. "Versicherungsservice" erfunden worden. In den
Werbeschreiben, Inseraten, Telefongesprächen und auch in den Verkaufsgesprächen
sei stets aufs Neue suggeriert worden, die A. AG übernehme die Werbung bei den
Versicherungen, Feuerwehren und anderen Grossverwendern der Absorptionskissen.
Insbesondere sei den Interessierten vorgegaukelt worden, die A. AG unterhalte
intensive Beziehungen zu den Versicherungen und Berufsfeuerwehren (HG.1999.54-
HGK: Replik, S. 46 f.; HG.1999.55-HGK: Replik, S. 44 f.; BO: kläg. act. 203, S. 2 ff., 6 f.,
9 f.; kläg. act. 726, 200, 727, 731, S. 3 Ziff. 110; kläg. act. 731.1 - 731.3; Paud. act. 14).
Die Verkäufer hätten auch Versicherungen wie Colonia, Winterthur, Allianz usw.
genannt (BO: kläg. act. 203, S. 9 unten). Es hätten jedoch mit keiner der
Versicherungen Zusammenarbeitsverträge bestanden, welche die Werbeaussagen
gerechtfertigt hätten (HG.1999.54-HGK: Replik, S. 98 f.; HG.1999.55-HGK: Replik, S.
95 f.; BO: kläg. act. 949.29 - 949.36; kläg. act. 958.2; Edition von Berichten der
Hauptsitze der übrigen von der A. AG genannten Versicherungsgesellschaften).
Vielmehr habe dieser Versicherungsservice bei der A. AG im eigentlichen Sinne gar
nicht existiert. Die Tätigkeit des "Versicherungsservices" habe nämlich im Wesentlichen
darin bestanden, die Depositäre, nachdem sie die Ware bezahlt und erhalten hätten,
anzuschreiben, um sie zu bitten, zwei bis fünf Versicherungsadressen zu liefern.
Nachdem die Depositäre die entsprechenden Adressen geliefert hatten, seien lediglich
die vom Depositär genannten Versicherungsagenturen im Umkreis des
"Vertriebspartners" mittels Standardbrief und beigelegter Informationscheckhefte über
dessen "Versorgungsbereitschaft" informiert worden (HG.1999.54-HGK: KS, S. 38; HG.
1999.55-HGK: KS, S. 36; BO: Verweis auf Aktenstücke aus den Strafakten; Schm. act.
26 - 32, et al.; vgl. auch kläg. act. 303, Ziff. 17 [Aussage von K.]). Darüber hinaus habe
die A. AG überhaupt keinen Support geleistet. Über diese "Nachbehandlung" sei in
jedem einzelnen Fall auf einem Formular Protokoll geführt worden (HG.1999.54-HGK:
Replik, S. 103 ff. HG.1999.55-HGK: Replik, S. 100 ff.; BO: kläg. act. 726
[Zeugenaussagen von H.]; kläg. act. 958.5, 978.3; Wied. act. 21 et al.).
Das Suggerieren des nichtvorhandenen Vertriebssystems werde zudem auch durch ein
Schreiben eines niederländischen Anwalts belegt. Dieser habe im Auftrag der A. AG
u.a. einem Gesprächstermin von H. mit Interessenten beigewohnt und sei dabei zum
Schluss gekommen, dass der Käufer anhand des Gesprächs sehr einfach den Eindruck
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bekommen könne, dass alle Verkäufe von Kissen über die Versicherungen laufen
würden, ohne dass er selbst noch etwas zu tun brauche (HG.1999.54-HGK: KS, S. 55;
HG.1999.55-HGK: S. 53; BO: kläg. act. 958.0; Edition der Aussagen im Strafverfahren
H.).
b) Beklagter 4
Wenn die Kläger behaupteten, die A. AG-Verkäufer hätten ihre Käufer bewusst mit
falschen Informationen beliefert, wonach sie lediglich Depositär für ihre Region seien,
werde dies mit Nachdruck bestritten (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 18, N 46; HG.1999.55-
HGK: KA4, S. 17, N 46). Vielmehr sei der Verkauf an die Endabnehmer nicht Sache der
A. AG, sondern der Wiederverkäufer gewesen (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 13 f., N 28;
HG.1999.55-HGK: KA4, S. 12 f., N 28). Wenn die Kläger das Chancen-Risiko-Verhältnis
falsch beurteilt hätten, gehe es nicht an, diese Falschbeurteilung als Basis für
Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Beklagten zu benützen (HG.1999.54-HGK:
KA4, S. 15, N 32; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 14 f., N 32). Es sei des Weiteren
wahrheitswidrig, wenn die Kläger behaupteten, in ihren Mailings habe die A. AG
irgendwelche Verpflichtungen abgegeben, für die Sorbarix A20-Kissen Werbung zu
betreiben (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 22, N 72; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 21, N 72).
Die Kläger monierten unter dem Titel "Zusammenarbeit mit Versicherungen" unwahre
Behauptungen in der Werbung sowie Falschaussagen bezüglich Herstellung von
Kontakten mit den Versicherungen. Ihre Darstellung unterlegten sie mit nicht datierten
Mustergesprächen sowie mit Aussagen, welchen der Bezug zu den von den Klägern
geltend gemachten Forderungen gänzlich fehle. Der Beklagte 4 weise diesbezüglich
auf die umfangreichen Kontakte seitens der A. AG mit den Versicherungen hin. Zur
Kontaktherstellung habe die A. AG Hunderte von Schreiben an Versicherungen oder
Versicherungsagenturen, Feuerwehren etc. versendet, um den Wiederverkäufern ihre
Arbeit, bzw. den Vertrieb der Produkte zu erleichtern. Insbesondere sei intern ein
entsprechendes Servicecenter geführt worden (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 17, N 38 f.;
HG.1999.55-HGK: KA4, S. 16, N 38 f.; BO: Zeugenaussagen von E. , und Z.;
Parteiaussage des Beklagten 4). Die Kläger vermöchten denn auch nicht darzulegen,
inwiefern die Qualität dieser Kontakte ihre Ansprüche aus Verantwortlichkeit gegenüber
den Mitgliedern des Verwaltungsrates zu begründen vermöchten (HG.1999.54/55-HGK:
Duplik, S. 21 Ziff. 64 f.). Der Beklagte 4 bestreitet explizit, es sei behauptet worden, die
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A. AG habe bereits so gute Beziehungen zu Versicherungen und Feuerwehren
hergestellt, dass die Kläger sich nur noch in ein gemachtes Nest setzen müssten, in
welchem ihnen der Gewinn gleichsam, ohne weiteres Zutun, in den Schoss fallen
würde. Wenn tatsächlich solche Versprechungen gemacht worden wären, hätte dies
keine andere Konsequenz gehabt, als dass die Kläger in ein bereits bestehendes
Vertriebssystem mit gesicherten, vertraglichen Beziehungen zu Versicherungen und
Feuerwehren Einsitz hätten nehmen können und ihre Aufgabe lediglich noch darin
bestanden hätte, die Buchhaltung zu führen und fortlaufend den ihrer Firma
entstehenden Gewinn aufzuaddieren. Ein solch altruistisches Verhalten seitens der A.
AG hätten die Kläger aber mit Fug nicht erwarten können (HG.1999.54-HGK: KA4, S.
16, N 37; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 15, N 37).
c) Beurteilung der Vorbringen und Beweisanträge der Parteien
Zum Beweis ihrer Behauptungen legen die Kläger u.a. Muster für das
"Verkaufsgespräch Sorbarix" (kläg. act. 200) ins Recht. Darin werden den A. AG-
Verkäufern für das mündliche Verkaufsgespräch Formulierungsvorschläge gemacht:
"Wir suchen sozusagen für die Versicherungsgesellschaften und Feuerwehren in Ihrem
Bereich einen kompetenten Betrieb, der diesen Service übernehmen kann, denn wir
vermarkten dieses Produkt inzwischen eigentlich hauptsächlich über die
Versicherungsschiene, (...)."(S. 1)
"Das wichtigste ist natürlich die Vermarktung und es wird jetzt so sein, dass wir
Versicherungsgesellschaften und Feuerwehren in Ihrem Bereich darauf hinweisen, dass
Ihre Firma diesen Service übernommen hat und die Versicherungen ab sofort Ihre
Kunden hier zuweisen können. (...). Jede Versicherungsagentur erhält dazu auch ein
sogenanntes Informationscheckheft, wo sie vorgängig ihren Stempel aufdrücken. Wenn
der Versicherungsberater nun seinen Kunden in Sachen Gebäude- und
Wasserversicherung berät, reisst er so einen Coupon heraus, gibt das dem Kunden mit
dem Hinweis, sich solche Kissen zu besorgen, da die Versicherung natürlich im
Schadenfall lieber die Kissen rückerstattet, als den Schaden zu bezahlen. Zudem wird
dem Kunden Ärger erspart." (S. 2)
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Beim Vergleich dieses Mustergesprächs (kläg. act. 200) mit dem sehr detaillierten
Protokoll des Verkaufsgesprächs zwischen den C. N., R. N. und H. (kläg. act. 203, S. 2
ff., 6 f., 9 f.) fällt auf, dass sie inhaltlich bezüglich der Beschreibung des
Vertriebssystems bzw. der Vermarktung des Produktes im Wesentlichen
übereinstimmen:
H. [...] soll gesagt haben: "Und Sie sehen natürlich sehr geeignet für die Feuerwehr -
aber das Hauptgeschäft machen die Versicherungen, die empfehlen uns weiter als
Vorbeugung, genau gleich wie ein Feuerlöscher für das Feuer ist das für
Wasserschäden an allen Objekten, die gefährdet sind durch Wasserschäden" (vgl. S. 2
des Protokolls).
(...)
H: "(...), die arbeiten nur über die Versicherungsschiene, die empfehlen das Produkt
weiter aus eigenem Interesse, wieso sollen die das weiterempfehlen, wenn es keinen
Nutzen hat, die sagen man kann die Schäden bis um 80% reduzieren, aber nur wenn
es [Sorbarix A20] vorhanden ist." (...) und da brauchen wir im Prinzip nur einen
Stützpunkt, weil die Versicherungen, die machen die ganzen Weiterempfehlungen, aber
die dürfen das Produkt nicht verkaufen, wir brauchen einen Stützpunkt vor Ort, wohin
die ihre Kunden schicken können".
N. [...]: "Was wäre unsere Aufgabe in Ihrem System?"
H: "Wir machen das mit jeder Firma gleich, nicht nur mit Ihrer Firma. D.h. die
Versicherung bearbeitet den Markt und die schicken nachher die Leute zu Ihnen und
da geht es dann auf Bestellung, aber die sind schon vorinformiert von der
Versicherung."
(...)
N: "Wer kommt da: Die Versicherungskunden?"
H: "Das ist richtig (...) die Versicherungen haben doch tagtäglich Kundenkontakt und
alle Objekte die gefährdet sind durch Wasserschäden, da empfehlen die
Versicherungen das jetzt weiter und die schicken die Kunden zu ihnen."
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(S. 4) (...) "das heisst alle Versicherungen, Immobiliengebäude und Sachversicherungen
haben Interesse, die empfehlen das Produkt doch weiter oder schreiben es vor das
kostet denen doch gar nichts."
N: (...) Und unsere Firma macht natürlich die ganze Werbung, weil Sie alleine könnten
das nie machen (...)."
H: "D.h. wir werden einen Teil von den Versicherungen mit Ihrer Firmenadresse
kontaktieren und da sind Sie jeweils der einzige Ansprechpartner und dadurch haben
Sie den Kundenkreis der Versicherungen".
N: (S. 7): "Das heisst es wird auch in den Medien beworben?"
H: "Das ist richtig, aber alles über unsere Firma."
N: "Die Medienaussendungen macht nur die Firma A. AG?"
H: "Das ist richtig, (...)." (vgl. S. 3 des Protokolls):
Solche Aussagen des Verkäufers bezüglich Vertriebssystem muss der potentielle
Depositär so verstehen, dass er eigentlich nur darauf zu warten braucht, bis die
Versicherungskunden bei ihm einkaufen. Die Kläger 5, 10 und 15 behaupten nun, auch
der Beklagte 4 habe im Rahmen der Verkaufsgespräche entsprechende Aussagen
gemacht und ihnen versichert, eigene Verkaufsbemühungen seien nicht notwendig; es
sei bloss das Telefon ständig besetzt zu halten, wegen der hohen Nachfrage.
Aus dem Einvernahme von H. durch das KURfWD vom 28.2.1997 (kläg. act. 726) geht
weiter hervor, dass sie u.a. vom Beklagten 4 bezüglich Führung von
Verkaufsgesprächen instruiert worden ist:
H: "Bei der A. AG waren meine Vorgesetzten die Herren D., E., C., Van het V. und Frau
Z. (Chefin Terminplanung). (...)"(Auszug aus Protokoll, S. 3)
H: "Herr D. war mein Vorgesetzter im Verkauf. Auch seine Weisungsbefugnis war
umfassend, d.h. für alle Bereiche." (Auszug aus Protokoll, S. 4):
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H: "Eine Verkäuferschulung im eigentlichen Sinne gab es nicht. Man ging einfach ein
paar Mal mit einem anderen Mitarbeiter zum Gesprächstermin und musste es nachher
können. (..) Ich ging, wie bereits erwähnt, ein paar Mal vor meinem ersten
selbständigen Gespräch mit Herrn D. zu seinen Verkaufsgesprächen mit. (...) Er sagte,
ich solle die Verkaufsgespräche so führen, wie er dies getan hatte" [hier wird
insbesondere der Nichteintrag der Totalsumme hervorgehoben]. (Auszug aus Protokoll,
S. 4)
H: "Bei den Verkaufsgesprächen der anderen Verkäufer, bei denen ich dabei war,
wurden die Gespräche eigentlich mehr oder weniger so abgewickelt, wie es im
"Verkaufsgespräch Sorbarix" steht. Dies betrifft die Gespräche der Herren D.,
(...)." (Auszug aus Protokoll, S. 7)
Im Rahmen der Einvernahme durch das KURfWD sagte H. diesbezüglich ferner aus:
(kläg. act. 731; Protokoll vom 3.3.1997, S. 3, Ziff. 10):
UR: "(...): Traf es zu ihrer Zeit zu, dass die A. AG "für Versicherungen vor Ort einen
kompetenten Betrieb" suchte?; Verwendeten Sie dieses Argument auch bei Ihren
Terminen bei Kunden?"
H: "Das entspricht einfach dem, was man uns seitens der Geschäftsleitung immer
sagte, dass die A. AG eng mit Versicherungen zusammenarbeite, dass quasi für die
Versicherungen gesucht werde. In Einladungsgesprächen und Verkaufsgesprächen
sagte ich einfach jeweils, die A. AG arbeite sehr eng mit Versicherungen zusammen,
wie Herr D. dies gesagt hatte und wovon ich gemäss den Unterlagen im
Verkaufsordner auch ausging. Diese Angaben waren ja auch im "Verkaufsgespräch
Sorbarix" und im Leitfaden für das tel. Einladungsgespräch enthalten."
(kläg. act. 730; Protokoll der Einvernahme vom 3.3.1997):
(Auszug aus dem Protokoll, S. 6, zu Ziff. 5 und S. 7, zu Ziff. 15):
UR: "Welches waren neben Ae. und De Am. die Versicherungen, mit denen die A. AG
zusammenarbeitete?"
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H: "Un. und Na. Ne., Co., Be., Wi., Ll. hatten ihr Interesse angemeldet. Ob eine
Zusammenarbeit bestand, kann ich nicht beurteilen. Uns sagte man einfach, es
bestehe eine enge Zusammenarbeit (siehe auch das Werbeschreiben)."
(...)
UR: Was verstand die Firma A. AG unter "Service?"
H: Jede Versicherung hätte Kundenadressen (von A. AG-Kunden) erhalten sollen.
Meines Erachtens sollte dies bedeuten, dass der Kunde nachher mit Versicherungen
zusammenarbeiten könne, dass die Versicherungen ihm die Kunden schicken würden."
Diese Aussagen von H. lassen zumindest Zweifel an der Bestreitung des Beklagten 4
aufkommen, er habe nie behauptet, die A. AG habe bereits so gute Beziehungen zu
Versicherungen und Feuerwehren hergestellt, dass die Kläger sich nur noch in ein
gemachtes Nest setzen müssten, in welchem ihnen der Gewinn gleichsam, ohne
weiteres Zutun, in den Schoss fallen würde. So wie das Mustergespräch und die von D.
geschulte Zeugin die Hauptvermarktungslinie über die "Versicherungsschiene"
darstell(t)en, muss der unbefangene Zuhörer dies vielmehr genau so verstehen, dass er
den Markt nicht selbst bearbeiten muss, dies vielmehr die Versicherungen in ihrem
eigenen Interesse für ihn besorgen würden, was nach den Behauptungen des
Beklagten 4 eben gerade nicht der Fall war. Die Zweifel an den Bestreitungen des
Beklagten 4 werden weiter verstärkt, wenn man die diesbezüglichen Aussagen des
Zeugen K. in die Beurteilung miteinbezieht (kläg. act. 727 [Einvernahmeprotokoll K.
durch KURfWD vom 7.3.1996]):
(Auszug aus dem Protokoll, S. 2, Ziff. 2 und 3)
UR: Wer hat Sie persönlich bei der Firma A. AG auf Ihre spätere Verkaufstätigkeit
vorbereitet?"
K.: "Das waren die Herren E., D. und C." (...) "Die eigentliche Verkaufstätigkeit als
solche haben mir Herr D. im Innendienst und Herr C. im Aussendienst vermittelt. Dies
geschah dadurch, dass ich bei den Verkaufsgesprächen der Herren D. und C. als
Zuhörer einsass, wenn sie die Gespräche mit der Kundschaft führten."
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(Auszug aus dem Protokoll, S. 2, Ziff. 4):
UR: "(...). und wie wurden die Verkaufsgespräche von wem abgewickelt?
K.: Grundsätzlich haben sich die Verkaufsgespräche so abgewickelt, wie das auch in
den beiden Verkaufsanleitungen (act. III/4A und 5) geschrieben steht".
und weiter in kläg. act. 303, Ziff. 17 f. [Protokoll der Zeugeneinvernahme von K. vom
4.05.1995 durch KURfWD]:
(Auszug aus dem Protokoll, S. 4, Ziff. 18):
UR: "Ist es richtig, dass die Vertreter der Firma A. AG ihren potentiellen Kunden
anlässlich der Akquisitionsgespräche vorspiegeln, dass sie, die A. AG, eine regionale
Servicestelle, bzw. eine Art Depositär suchen und sich selbst um die Akquisitionen von
potentiellen Endabnehmern kümmern würden, während in Wirklichkeit die wahre
Absicht der A. AG darin besteht, dieser sogenannten "Servicestelle" möglichst viele
Produkte zu verkaufen, ohne sich auch nur im Geringsten um die Rekrutierung von
Endabnehmern zu kümmern?"
K.: "Dieser Vorwurf trifft im Wesentlichen zu. Allerdings hat die A. AG nie behauptet,
sich um die Endabnehmer direkt zu kümmern, sondern es wurde dem A. AG-Kunden in
Aussicht gestellt, dass die Endkonsumenten von selbst bei A. AG-Kunden einkaufen,
weil ja vorgängig Versicherungsgesellschaften, Feuerwehren, (...) über die
Bezugsmöglichkeit beim A. AG-Kunden informiert würden (...)."
Zum selben Schluss kam auch das Kreisgericht St. Gallen in seinem Urteil vom
15.1./9.7.1997 (Paud. act. 14):
(Auszug aus den Erwägungen, S. 16, Erw. 5.a):
"Aufgrund der oben erwähnten Indizien [10 vorher zitierte Urteile anderer Gerichte, u.a.
durch BGer bestätigter Entscheid des Kantonsgerichts vom 14.6.95 i.S. Kühne
Holzbau / Incen AG] erachtet es das Gericht als erwiesen, dass die Beklagte [A. AG]
dem Kläger insbesondere anlässlich des Verkaufsgesprächs - durch verschiedene
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Ausführungen und Massnahmen unter anderem die folgenden unwahren Vorstellungen
suggeriert hat: - Das Absatzrisiko des erwähnten Wasserschutzkissens liege praktisch
ausschliesslich bei ihr [A. AG], er [der Kläger] fungiere in diesem System lediglich als
Vertriebsstützpunkt der Beklagten. - Die A. AG arbeite eng mit namhaften
Versicherungen zusammen. Die Versicherungen würden direkt durch sie [A. AG]
informiert und angewiesen, ihre Kunden zum Kläger zu schicken. Demzufolge bestehe
eine enorme Nachfrage nach diesen Wasserschutzkissen (...)."
Dass keine relevanten Beziehungen der A. AG zu Versicherungen bestanden, welche
das Vorbringen des Verkaufsarguments der Vermarktung über die
Versicherungsschiene gerechtfertigt hätten, belegen auch diverse von den Klägern zum
Beweis offerierten Korrespondenzen der A. AG mit Versicherungen. So z.B. die
Korrespondenz zwischen der A. AG und der Ae. zwischen 4.11.1994 und 28. 3.1995
(kläg. act. 949.29 - 949.36). Gemäss dieser Korrespondenz will die Ae. nicht mit
Sorbarix in Verbindung gebracht werden und die A. AG auffordern, entsprechende
Aussagen von AECON im Verkaufsmaterial der A. AG zu entfernen (vgl. insb. 949.29
und 949.34). Sodann wird in dieser Korrespondenz mitgeteilt, dass die Ae. in letzter
Zeit öfters von empörten Abnehmern kontaktiert worden sei, die behaupteten, dass Ae.
Werbe- oder finanzielle Unterstützung geben werde. Es koste sie viel Zeit und Mühe,
das eine und das andere zu erklären und zu verhindern, dass ihr Name in "diskredit"
gebracht werde (vgl. 949.34). Auch die Co. Versicherung scheint gemäss deren
Schreiben vom 9.2.1995 an die A. AG mit deren Vorgehen nicht einverstanden
gewesen zu sein (kläg. act. 958.2):
Auszug aus diesem Schreiben:
"Wir [Co.] nehmen Bezug auf unser Schreiben vom 30.08.94, in dem wir zum Ausdruck
gebracht haben, dass wir Ihr Produkt gerne an unsere Kunden empfehlen werden. Uns
wurde nun bereits mehrfach zugetragen, dass Sie o.g. Schreiben im Original an Firmen,
die Ihr Produkt vertreiben, weitergeleitet haben. Diese Art der Werbung ist nicht in
unserem Sinne. Wir bitten um Stellungnahme."
Diverse Schreiben der A. AG an Versicherungsgesellschaften zwecks Information über
die Versorgungsbereitschaft des Depositärs (Schmieder act. 26 - 32, et al.) bestätigen
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die Behauptungen der Kläger ebenfalls. Denn diese Schreiben sind als an die
betreffenden Versicherungen adressierte (unverbindliche und standardisierte)
Werbeschreiben zu qualifizieren. Aus der Art und Weise der Formulierung wie auch aus
der Anrede: "Sehr geehrte Damen und Herren" kann auf einen standardisierten
Erstkontakt der A. AG mit diesen Versicherungen und nicht auf eine enge Beziehung zu
denselben geschlossen werden.
Als kläg. act. 730.18 liegen sodann diverse Schreiben verschiedener Versicherungen im
Recht, in welchem diese unter dem Titel Schadensminderung eine Empfehlung für den
Einsatz von Sorbarix A20/08 Wasser-, Ölschutzkissen abgeben. Bei diesen Schreiben
scheint es sich allerdings um von der A. AG versendete, vorformulierte
Empfehlungsschreiben für Sorbarix A20/A08 zu handeln, bei welchen die
angeschriebene Versicherung nur noch das Datum, ihren Stempel und Unterschrift
daruntersetzen musste. In diesem Schreiben wird zudem explizit unter PS festgehalten:
"dieser Text wird auf keinen Fall zu werbetechnischen Zwecken verwendet." Entgegen
dieser Zusage wurden diese Schreiben nach Aussage von H. den Verkäufern als
Verkaufsunterlagen abgegeben und von letzteren im Verkaufsgespräch auch
eingesetzt.
U.a. mit kläg. act. 958.5 und Wied. act. 21 (K5) liegen A. AG-interne kundenbezogene
Tabellenformulare "Versicherungsservice" im Recht. Aus genannten Dokumenten geht
hervor, dass seitens der A. AG über die Anschrift der Versicherungen mit Anzeige der
Versorgungsbereitschaft und der Zustellung der Checkhefte hinaus keinerlei weitere
Unterstützungsmassnahmen für den einzelnen A. AG-Kunden erbracht wurden.
Sodann bestätigt der Beklagte 4 in einem Schreiben an RA Acocella vom 24. Juni 1997
(kläg. act. 978.3) selbst, dass ausser dem aus den vorstehend zitierten Aktenstücken
herausgelesenen Umfang des eigentlichen "Versicherungsservices" keine weiteren
Serviceleistungen der A. AG für die einzelnen A. AG-Kunden erbracht worden sind.
Der Beklagte beantragt bezüglich Umfang des Versicherungsservices die
Zeugeneinvernahmen von E. und Z. sowie seine eigene Parteiaussage. Aufgrund der im
Recht liegenden vorzitierten Beweismittel erscheint die Vorgehensweise der A. AG
bezüglich "Versicherungsservice" aber liquid. Es erübrigt sich deshalb, die Zeugen zu
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dieser Frage zu hören, zumal der Beklagte 4 in kläg. act. 978.3 schriftlich den Umfang
der seitens der A. AG unter dem Titel "Versicherungsservice" erbrachten Leistungen für
den einzelnen A. AG-Depositär selbst bestätigt. Es besteht diesbezügliche Kohärenz
zwischen den Aussagen des Beklagten 4 und den Zeugen K. und H. Der Umfang der
Serviceleistungen ergibt sich sodann ebenfalls deckungsgleich aus den weiteren
seitens der Kläger ins Recht gelegten Beweismitteln. Die Behauptung des Beklagten 4,
es sei eng mit Versicherungen zusammengearbeitet worden, ist durch die im Recht
liegenden Beweismittel hinreichend widerlegt. Der Beklagte 4 behauptet denn auch
nicht, die A. AG habe mehr getan, als standardisierte Empfehlungsschreiben für das
Sorbarix A20/08 sowie die Anschrift der einzelnen Versicherungen bezüglich Anzeige
der Versorgungsbereitschaft eines bestimmten Depositärs mit Scheckheft versendet zu
haben. Diese Schreiben begründen jedoch keinesfalls eine "enge Zusammenarbeit" in
einer Qualität, wie dies gegenüber Dritten behauptet worden ist. Die Bestreitung des
Beklagten 4, er habe nie behauptet, das Geschäft sei ein "Selbstläufer" erscheint vor
diesem Hintergrund nicht glaubwürdig. Auch wenn er dies vielleicht nicht explizit sagte,
so ist doch davon auszugehen, dass die Aufforderung an die potentiellen Depositäre,
das Telefon sei (wegen der hohen Nachfrage) ständig besetzt zu halten, und das
Produkt werde hauptsächlich über die Versicherungsschiene vertrieben, genügten, um
beim potentiellen Depositär genau diesen Eindruck zu erwecken. Denn die A. AG-
Depositäre mussten nicht davon ausgehen, dass ihnen ein Produkt mit dem
Verkaufsargument der Vermarktung über die "Versicherungsschiene" verkauft wurde,
obwohl ein solcher Vermarktungskanal mit nennenswerten Absatzchancen gar nicht
existierte.
Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die potentiellen Depositäre bereits durch die
Art und Weise der Formulierungen im Werbemailing, wie u.U. auch im Rahmen des
telefonischen Einladungsgesprächs, u.a. durch die Begriffe "Versicherungsservice" und
"Servicestelle" bereits mit falschen Vorstellungen zum Verkaufsgespräch gekommen
sind (vgl. insb. kläg. act. 713.1 und 731.2). Der Beklagte 4, der nicht nur Verkäufer,
sondern auch (bis zu seiner formellen Ernennung) zumindest als
Geschäftsleitungsmitglied faktisches Organ der A. AG war, musste über den Inhalt
betreffender Werbemailings Bescheid wissen, was er denn auch nicht bestreitet. Damit
musste er aber auch um die möglicherweise falschen Vorstellungen seiner
Gesprächspartner über das Vertriebssystem wissen. Es hätte ihn nach Treu und
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Glauben im Geschäftsverkehr eine diesbezügliche Aufklärungspflicht gegenüber dem
potentiellen Depositär anlässlich des Verkaufsgesprächs getroffen. Dass er dieser
nachgekommen ist, behauptet er nicht. Eine Täuschung über das Vertriebssystem ist
damit aber selbst dann gegeben, wenn er die Gesprächspartner nur durch
diesbezügliches Schweigen in ihrem Irrtum bestärkt hat.
Nach dem Vorgesagten ist die Indizienlage hinreichend dicht, damit das Gericht davon
ausgehen kann, dass der Beklagte 4 auch die Kläger 5, 10 und 15 im
Verkaufsgespräch über das Vertriebssystem der A. AG für Sorbarix A20 getäuscht hat.
13.1.3.8. Abschliessende Beurteilung bezüglich Verletzung von Art. 3 lit. b UWG
Nach Art. 3 lit. b UWG handelt unlauter, wer über sich, seine Firma, seine Waren,
Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der
Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder
irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb
begünstigt. Diese Aufzählung möglicher irreführender oder unrichtiger Angaben ist
nicht abschlies-send. "Irreführende" Angaben sind Angaben die zwar richtig sind,
jedoch zu einem unrichtigen Schluss führen können. Für die Beurteilung des Sinns
einer Angabe ist auf das objektive Verständnis des Durchschnittabnehmers
abzustellen. Ob der Einsatz unrichtiger oder irreführender Angaben absichtlich erfolgt
oder nicht, ist prinzipiell irrelevant, da auch die fahrlässige sowie die schuldlose
Irreführung unter diesen Tatbestand fällt. Der Vorsatz ist einzig für die Länge der
Verjährungsfristen massgeblich (vgl. hiervor Erw. 11).
Täuschung über die abzunehmende Menge und die damit verbundene finanzielle
Gesamtverpflichtung
Sowohl der Kläger 5 (Wie act. 9), als auch der Kläger 10 (Rum act. 12, S. 1) behaupten
explizit, sie seien vom Beklagten 4 über die abzunehmende Menge getäuscht worden.
Auch der Kläger 15 hat im Nachgang des Vertragsschlusses eine Mengenreduktion
verlangt, was impliziert, dass er sich ebenfalls nicht klar darüber war, welche Menge er
sich anlässlich der Verkaufsverhandlungen mit dem Beklagten 4 abzunehmen
einverstanden erklärt hatte (Köb. act. 7, 9, 10). Der Kläger 10 führt sodann in seinem
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Schreiben vom 16. Juli 1993 an die A. AG (Rum act. 12) diesbezüglich aus, es sei beim
persönlichen Verkaufsgespräch u.a. gesagt worden, dass "wir mit einer kleinen Menge
anfangen könnten und die Ware für weitere Kunden immer nur nach erfolgtem Auftrag
durch die Kunden bestellt werden müsste. Von einer Abnahme von Ware für rund
50'000.-- DM war nie die Rede." Die A. AG offerierte daraufhin dem Kläger 10 zweimal
eine Mengenreduktion zuerst von 54 auf 26 und dann auf 18 Haushaltpackages (vgl.
Rum act. 3, 8, 9, 15). Diese Aussage deckt sich mit der Aussage des Zeugen K.,
wonach die Verkaufsvertreter der A. AG anlässlich der Verkaufsgespräche vorgegeben
hätten, bloss eine "Mustersendung" zu verkaufen, wohingegen die eigentliche Absicht
der Verkäufer bestanden habe, ein "quantitativ ansprechendes Bestellvolumen" zu
verkaufen (vgl. kläg. act. 303, Ziff. 20).
Wie aus der vorzitierten Behauptung des Klägers 10 in Rum. act. 12 weiter hervor geht,
ist der Irrtum über die vereinbarte Menge in Relation mit dem zu bezahlenden
Totalpreis zu beurteilen. Vorab ist nochmals festzuhalten, dass der Beklagte 4 weder
beim Abschluss des Kaufvertrags mit dem Kläger 5, noch mit dem Kläger 10 oder
Kläger 15 die Gesamtsumme auf dem Vertragsformular eingetragen hat (Wie act. 1,
Rum. act. 3, Köb. act. 7). Auch behauptet er nicht, er habe die Totalsumme im Rahmen
des Verkaufsgesprächs mit den Klägern 5, 10 oder 15 explizit genannt. Hat er aber
davon gesprochen, die Vertragspartner könnten klein einsteigen und dann bei Bedarf
nachbestellen, so hat diese Aussage auch Einfluss auf das Verständnis des potentiellen
A. AG-Kunden bezüglich des im "Auftragsformular" notierten Betrags. Ein Kleineinstieg
für einen Handwerkerbetrieb liegt durchaus im Rahmen von Fr. 792.-- (Kläger 10 und
15) bzw. Fr. 1‘170.-- (Kläger 5), dahingegen nicht im Rahmen von Fr. 30‘000.-- bis Fr.
40'000.--. Wenn im Rahmen des Verkaufsgesprächs der Betrag der Totalverpflichtung
nie fällt, sondern immer nur von Beträgen um die Fr. 1'000.-- die Rede ist, so kann es
leicht passieren, dass der A. AG-Kunde den Eindruck erhalten muss, dass sich seine
Verpflichtung vorerst in diesem kleinen Rahmen hält. Aus der Überschrift der zwei für
die vereinbarte finanzielle Verpflichtung massgeblichen Spalten auf dem
Auftragsformular "Nettostückpreis" und "Netto-Betrag" springt dem Betrachter
jedenfalls nicht ins Auge, dass es sich bei der auf dem Auftragsformular in der Spalte
"Nettostückpreis" eingetragenen Betrag nicht um die Gesamtverpflichtung handelt. Es
ist vielmehr verständlich, dass der Depositär im Vertrauen auf das Besprochene bei
bloss kurzer Durchsicht des Auftragsformulars die kleine Einstiegsmenge in Bezug zum
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eingetragenen Betrag um die Fr. 1'000.-- setzt und diesen Betrag für seine vorläufige
finanzielle Gesamtverpflichtung hält, wenn die Totalsumme unter der Spalte "Netto-
Betrag" nicht eingetragen worden ist. Die süffisant schadenfreudige Bemerkung des
Verkäufers M. in einer Besprechungsnotiz, wonach einer seiner Gesprächspartner "wie
ein Tier" zu schwitzen begonnen habe, als er ihm nach seiner Unterschrift auf
Nachfrage die Totalsumme genannt habe, legt nahe, dass sich die A. AG-Verkäufer
durchaus der Gefahr bewusst waren, dass sich der Gesprächspartner im
Verkaufsgespräch bis nach Leistung der Unterschrift nicht über die von ihm
eingegangene Gesamtverpflichtung bewusst war (vgl. kläg. act. 223). Dasselbe muss
auch für den Beklagten 4 gelten, nachdem er als Geschäftsleitungsmitglied wissen
musste, dass viele der von den A. AG-Verkäufern anlässlich der Verkaufsgespräche
vereinbarten Abnahmemengen nachträglich reduziert werden mussten. Nach Treu und
Glauben hat diese Gefahr des Irrtums des potentiellen A. AG-Kunden über dessen
Gesamtverpflichtung, welche durch die Information der potentiellen Vertragspartner im
Vorfeld des eigentlichen Verkaufsgesprächs und anlässlich des Verkaufsgesprächs
sowie durch die Art der Gestaltung des "Auftragsformulars" seitens der A. AG
geschaffen worden ist, aber eine Aufklärungspflicht des A. AG-Verkäufers und mithin in
den Verkaufsgesprächen mit dem Kläger 5, 10 und 15 eine diesbezügliche
Aufklärungspflicht des Beklagten 4 geschaffen. Dass er dieser Aufklärungspflicht
nachgekommen ist, behauptet der Beklagte 4 nicht. Der Nichteintrag der
Gesamtsumme auf dem Auftragsformular durch den Beklagten 4 belegt das Gegenteil,
denn wenn er die Kläger 5, 10 und 15 über ihre Gesamtverpflichtung vor deren
Unterschrift pflichtgemäss aufgeklärt hätte, hätte auch kein Grund bestanden, das
Gesamttotal in der Spalte "Netto-Betrag" auf dem "Auftragsformular" nicht
einzutragen. Aufgrund dieser Erwägungen und der zitierten Beweismittel ist deshalb
davon auszugehen, dass der Beklagte 4 die Kläger 5, 10 und 15 vorsätzlich über deren
eingegangene Gesamtverpflichtung im Unklaren gelassen hat, damit den Tatbestand
der Täuschung durch irreführende Angaben bezüglich einzugehende
Gesamtverpflichtung der Depositäre dadurch erfüllt hat, dass er die Kläger 5, 10 und
15 anlässlich der Verkaufsgespräche nicht entsprechend aufgeklärt bzw. nicht
transparent informiert hat.
Betreffend Aufklärungspflicht ist an dieser Stelle noch Folgendes zu präzisieren:
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Eine solche Aufklärungspflicht kann sich nicht nur aus den Vorschriften des positiven
Rechts (z.B. Anzeigepflicht des Kommissionärs in Art. 426 OR oder des Frachtführers
in Art. 450 OR) oder aus freiwilliger Übernahme dieser Pflicht (z.B. wie bei einer
vertraglich eingegangenen Äusserungspflicht etwa bei Kontokorrentverhältnissen)
ergeben, sondern auch aus den rechtlichen Grundsätzen von Treu und Glauben im
Verkehr. Die Praxis verneint zwar eine generelle Aufklärungspflicht zumindest dann,
wenn der Täter nicht selbst aktiv durch sein Verhalten Tatsachen oder Umstände
gesetzt hat, aufgrund deren bei seinem Vertragspartner ein Irrtum hervorgerufen wird,
sondern dieser Irrtum allein darauf beruht, dass der Irrende sich falsche Vorstellungen
über gewisse beim anderen liegende Gegebenheiten macht (so ist z.B. beim Abschluss
eines Kreditkaufs der Käufer nicht ohne weiteres gehalten, ohne Nachfrage des
Verkäufers über seine Vermögenslage Auskunft zu geben, bzw. diesem unaufgefordert
anzuzeigen, dass er überschuldet ist, vgl. BGE 72 IV 65). Dahingegen wurde eine
Aufklärungspflicht durchwegs dann bejaht, wenn das "Verschweigen" einer aktiven
Irreführung durch konkludentes Handeln gleichkam, insbesondere dann, wenn bei
unvollständigen Angaben der Adressat dieser Angaben ein falsches Gesamtbild
erlangen musste (BGE 74 IV 152; 106 IV 29 ff.; vgl. zum Ganzen auch die
diesbezüglichen Ausführungen zum Tatbestand des Betruges bei Günter Stratenwerth /
Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen
Individualinteressen, 6. ergänzte und überarb. Aufl., Bern 2003, § 15 N 20 f.). M.a.W.
immer dann wenn der Täuschende durch eigenes aktives Verhalten (z.B. unvollständige
Angaben; konkludentes Verhalten) beim Adressaten eine nicht den Tatsachen
entsprechende Vorstellung schafft, trifft ihn nach Treu und Glauben im Verkehr eine
Aufklärungspflicht, zumindest dann, wenn er der Bildung einer falschen Vorstellung in
der Person des Irrenden nicht entgegentritt, nachdem er erkannt hat oder erkennen
musste, dass sich eine solche falsche Vorstellung beim potentiellen Vertragspartner zu
bilden droht oder bereits gebildet hat. Kommt der Täter in dieser Konstellation seiner
durch eigenes Verhalten gesetzen Aufklärungspflicht nicht nach, so muss er sich den
Vorwurf der Täuschung gefallen lassen.
Täuschung über die Nachfrage nach dem Produkt auf dem Markt in Relation mit
den Einstandspreisen der A. AG und in Relation zur Behauptung des Vertriebs
über die Versicherungsschiene
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Der Kläger 5 lässt mit Schreiben vom 20. Februar 1996 seines Rechtsvertreters der A.
AG die Anfechtung des Vertrags mitteilen und hält darin fest, dass er über das
Vertriebssystem arglistig getäuscht worden sei; es seien ihm überteuerte und
unverkäufliche Produkte verkauft worden (Wie act. 9). Nichts anderes behaupten der
Kläger 10 (vgl. Rum act. 31 [Strafklage], S. 32, 34 und 37) und der Kläger 15 (Köb. act.
19 und 20).
Dass die Endabnehmer die Kissen nur zu A. AG-Preisen auf dem Markt kaufen
konnten, behauptet der Beklagte 4 selbst nicht. Vielmehr meint er, die A. AG-
Depositäre seien selbst schuld, wenn sie sich über das Preis-Leistungsverhältnis des
Produktes bzw. dessen Absatzchancen auf dem Markt geirrt hätten. Ob der Beklagte 4
- was er bestreitet - das Sorbarix A20 Kissen gegenüber den Klägern 5, 10 oder 15 als
Allerheilmittel dargestellt hat oder behauptet hat, dass es sinnvoll sei, quasi in jedem
Betrieb bzw. in jedem Haus solche Wasserschutzkissen auf Vorrat zu lagern, damit sie
im Bedarfsfall schnell eingesetzt werden könnten, kann offen bleiben. Entscheidend ist
vielmehr, dass die im Recht liegenden Aussagen verschiedener Fachleute einleuchtend
darlegen, dass es sich beim Sorbarix A20 um ein Nischenprodukt handelt, dessen
Einsatz sich nur begrenzt lohnt; dies hauptsächlich wegen dem Preis-/
Leistungsverhältnis (NB: zu Ebiox-Verkaufspreisen; Absorbtionsmenge ca. 20 Liter
Wasser (= ca. zwei Eimer) zu Ebiox-Preis von rund Fr. 11.-- / Kissen), aber z.T. auch
aufgrund seiner physikalischen Eigenschaften (insbesondere wegen des geringen
Eigengewichts (400 g) keine Alternative zum Sandsack für die Dämmung fliessenden
Wassers; vgl. insb. kläg. act. 553, 731.13, 734, 949.2). Nun verlangte die A. AG von
ihren Depositären gegenüber den Ebiox-Preisen bis zu dreifach höhere
Einstandspreise. Eine Gewinnmarge für die Depositäre eingerechnet, lagen die
Verkaufspreise, welche A. AG-Depositäre hätten verlangen müssen, weit über dem
Marktpreis der anderen Anbieter (vgl. Wey act. 7 und kläg. act. 122.3). Sowohl dieses
Preis- / Leistungsverhältnis, wie auch die physikalischen Eigenschaften des Sorbarix
A20 haben Einfluss auf die Nachfrage und auf den möglichen Absatz solcher Kissen
beim Endabnehmer. Aus vorgenannten Ausführungen der Experten wird klar, dass es
sich jedenfalls nicht um ein Produkt mit vergleichbaren Absatzchancen eines
Feuerlöschers handelt, das quasi in jede grössere Immobilie gehört. Gleichzeitig wird
auch klar, dass Versicherungen kaum Anlass haben, Sorbarix A20 ihren Kunden
weiterzuempfehlen.
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Dementgegen wurde bereits festgestellt, dass schon die gewählten Formulierungen in
den Werbemailings mit Begriffen wie "Versicherungsservice" und "Servicestelle"
geeignet waren, potentielle A. AG-Kunden über den tatsächlichen Inhalt des
Vertriebssystems der A. AG "über die Versicherungsschiene" und die Qualität der
Beziehungen der A. AG zu den Versicherungen irrezuführen. Denn der
Durchschnittsleser solcher Werbemailings durfte aufgrund der Verwendung der
Bezeichnung "Versicherungsservice" davon ausgehen, dass die Beziehungen der A.
AG zu den Versicherungen von einer Qualität waren, die weit über den tatsächlichen
(z.T. im Zeitpunkt des Verkaufsgesprächs noch gar nicht vorhandenen) Beziehungen zu
denselben lagen; konkret, dass im Zeitpunkt des jeweiligen Verkaufsgesprächs mit den
potentiellen A. AG-Kunden zwischen der A. AG und Versicherungen bereits
verbindliche auf eine Vertriebstätigkeit der A. AG gerichtete Beziehungen bestanden
hatten. Sodann wurde festgestellt, dass wenn diese Werbemailings auch nicht vom
Beklagten 4 versendet worden sind, dieser als Geschäftsleitungsmitglied dennoch
einerseits über deren Inhalt, andererseits über den tatsächlichen Umfang und die
tatsächliche Qualität der Vermarktung über die "Versicherungsschiene" Bescheid
wusste bzw. wissen musste. Gleichzeitig musste er auch wissen, dass die Kläger 5, 10
und 15 mit durch das von der A. AG an diese gerichtete Werbemailing mit
wahrscheinlich unrichtigen, d.h. nicht den Tatsachen entsprechenden Vorstellungen
bezüglich Vertriebssystem zum Verkaufsgespräch kamen. Dies hat nach Treu und
Glauben im Geschäftsverkehr aber eine Aufklärungspflicht seinerseits anlässlich der
Verkaufsgespräche nach sich gezogen. Dass er die Kläger 5, 10 und 15 dahingehend
aufgeklärt hat, wird von ihm nicht behauptet. Vielmehr bestreitet er, dass die Angaben
über das Vertriebsstystem der A. AG über die "Versicherungsschiene" irreführend
seien. Er begründet dies damit, es sei belegt, dass die A. AG zahlreiche Schreiben an
Versicherungen gesendet habe. Bei der Analyse dieser Schreiben stellte sich jedoch
heraus, dass diese lediglich die Qualität von für die Versicherungen unverbindlichen
Werbeschreiben hatten, und diese aufgrund der Formulierungen überdies auf einen
Erstkontakt und sicher nicht auf enge Beziehungen zu denselben schliessen lassen.
Damit entlarvt sich aber das Verkaufsargument der A. AG, das Produkt werde heute
hauptsächlich über die "Versicherungsschiene" vertrieben, weshalb die A. AG
Depositäre für den "Versicherungsservice" suche, als nicht nur irreführend, sondern als
wahrheitswidrig. Denn das Sorbarix A20 wurde von der A. AG gerade nicht über die
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Versicherungsschiene vertrieben, vielmehr vertrieb die A. AG die Kissen über die
Depositäre, indem sie ihnen suggerierte, sie könnten mit den Versicherungen
zusammenarbeiten bzw. die Versicherungen würden ihre Kunden zu den Depositären
senden. Zudem musste der Beklagte 4 auch wissen, dass sich der Einsatz der Sorbarix
A20 zu A. AG-Preisen noch weniger rechnete als zu Ebiox-Preisen. Ferner ist
einsichtig, dass diejenigen Endabnehmer, welche tatsächlich begrenzten Bedarf nach
solchen Kissen haben und andere Bezugsquellen kennen, sicher nicht bei den A. AG-
Depositären einkaufen, wenn sie dasselbe Produkt für einen Drittel des Preises bei
anderen Anbietern erhalten. Damit ist davon auszugehen, dass dem Beklagten 4 auch
im Zeitpunkt der Verkaufsgespräche mit den Klägern 5, 10 und 15 völlig klar war, dass
er ihnen Sorbarix A20 Kissen zu einem Einstandspreis verkaufte, aufgrund dessen die
Kläger 5, 10 und 15 keine reellen Chancen hatten, diese Kissen an einen Endabnehmer
auch nur zu diesem Einstandspreis weiter zu verkaufen. Vor diesem Hintergrund muss
die Erklärung, die Depositäre erhielten Checkhefte, welche sie abzustempeln hätten
und welche dann von der A. AG den Versicherungen gleichzeitig mit der Information
über die Abgabebereitschaft des Depositärs gesendet würden, als gezielte irreführende
Massnahme qualifiziert werden, die einzig und allein dem Zweck dienen konnte, die A.
AG-Kunden in ihrem Glauben an ihre Einbettung in ein funktionierendes
Vertriebssystem zu bestärken bzw. bei den potentiellen A. AG-Kunden die falsche
Vorstellung zu bestärken, die Versicherungen würden nur auf diese Information warten
und das Geschäft sei für den Depositär ein eigentlicher Selbstläufer. Im gleichen Zug
ist auch die Aufforderung an den Depositär zu nennen, er habe das Telefon ständig
besetzt zu halten - wie die Kläger 5, 10 und 15 behaupten -, dass es der Beklagte 4
anlässlich des Verkaufsgesprächs mit ihnen vorgebracht habe.
Wer aber in solch krasser Weise für seinen Gesprächspartner aktiv Irrtumspotential
schafft und gegen eigenes besseres Wissen wahrheitswidrige Behauptungen als
Verkaufsargumente verwendet, bzw. seinen Gesprächspartner in einem aufgrund der
Vor-information und der eigenen Erklärungen fast notwendigen Irrtum über die
Vermarktungschancen belässt, muss sich den Vorwurf der Irreführung über die
Nachfrage nach dem Produkt und über dessen reelle Absatzchancen i.S. von Art. 3 lit.
b UWG gefallen lassen. Weil sich der Beklagte 4 aufgrund seiner Stellung im
Unternehmen eine umfassende Kenntnis über die Geschäftspraktiken der A. AG
bezüglich der einzelnen Kontaktstufen mit ihren "Depositären" (Mailing, telefonische
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Terminvereinbarungsgespräche, Verkaufsgespräche, Nachbetreuung) als auch über die
tatsächliche Qualität der Beziehungen zu den Versicherungen anrechnen lassen muss,
ist auch davon auszugehen, dass er die Kläger 5, 10 und 15 mit Vorsatz getäuscht,
bzw. durch Unterlassen einer entsprechenden Aufklärung bzw. konkludentes Handeln
die Kläger 5, 10 und 15 vorsätzlich in ihrem Irrtum bestärkt hat.
13.2. Zum Vorwurf der Verschleierung abzunehmender Mengen und den
Verwendungszweck der Ware i.S.v. Art. 3 lit. i UWG
a) Kläger
Mit ihren Methoden der Formulargestaltung und der Gesprächsführung sowie den
Ablenkungsmanövern bei der Unterzeichnung habe die Geschäftsleitung der A. AG ihre
Vertreter dazu geführt, in zahlreichen Fällen die tatsächlichen Mengen, die den
einzelnen Abnehmern in Rechnung gestellt worden seien, zu verschleiern. Es sei
hinlänglich bekannt, dass sich viele der Depositäre bis zum Erhalt der Rechnung nicht
bewusst gewesen seien, dass sie eine solch riesige Menge an Wasserschutzkissen
bestellt hätten (HG.1999.54-HGK, Replik, S. 57 f.; HG.1999.55-HGK, Replik, S. 55; BO:
u.a. Wass. act. 8). Selbst die Verkäuferin H. habe zugeben müssen, dass kein
Depositär 54 oder mehr Pakete gekauft hätte, wenn er die Totalsumme gekannt hätte
(BO: kläg. act. 222, 223).
b) Beklagter 4
Entgegen der Darstellung der Kläger seien die Verkaufsmethoden der A. AG nicht
unlauter gewesen (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 34, N 143; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 33,
N 143). Es sei nicht von einer systematischen Verschleierung der von den Abnehmern
tatsächlich zu übernehmenden Menge auszugehen. Es sei falsch, wenn die Kläger
behaupteten, die Geschäftsleitung der A. AG habe ihre Vertreter dazu angehalten, die
tatsächlichen Mengen, welche den Kunden verkauft worden seien, zu verschleiern. Die
Formulargestaltung sei korrekt gewesen und sei auf Intervention des Verwaltungsrates
teilweise angepasst worden. Es werde ferner darauf hingewiesen, dass die behauptete
Verschleierungsmethode von Personen vorgebracht werde, die sich als Kläger in
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diesem Verfahren beteiligten (HG.1999.54/55-HGK: Duplik, S. 18 Ziff. 52 und S. 21 f.
Ziff. 68 ff.).
c) Beurteilung der Vorbringen und Beweisanträge der Parteien
Nach Art. 3 lit. i UWG handelt unlauter, wer die Beschaffenheit, die Menge, den
Verwendungszweck, den Nutzen oder die Gefährlichkeit von Waren, Werken und
Leistungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht.
Auch dieser Tatbestand gehört durch das Tatbestandsmerkmal der zu bewirkenden
Täuschung zu der Kategorie der Irreführungstatbestände. Auch hier geht es um
irreführende Angaben über die eigene Leistung des Wettbewerbsteilnehmers, was
bereits von Art. 3 lit. b UWG erfasst ist. Verschleiern bedeutet, durch besondere
Massnahmen ein bestehendes Gefälle zwischen der eigenen Leistung und ihrem
Schein zugunsten der Ersteren zu verdecken. Die entsprechenden Massnahmen
können verschiedenster Art sein und nicht nur in einem Handeln, sondern auch in
einem Unterlassen bestehen, so z.B. wenn wichtige Angaben bezüglich der
angebotenen Leistung gar nicht oder dergestalt gemacht werden, dass sie in ihrer
Bedeutung oder ihrem Ausmass nicht den Tatsachen entsprechend wahrgenommen
werden. Die Gefahr (zur) Täuschung reicht aus, m.a.W. die Täuschung muss (noch)
nicht eingetreten sein (Mario M. Pedrazzini, Frederico. A. Pedrazzini, Unlauterer
Wettbewerb, UWG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 146 f., N 6.79 ff.).
Festzustellen ist an dieser Stelle, dass weder der "Auftrag" des Kläges 5 (Wie act. 1)
noch derjenige des Klägers 10 (Rum. act.3) noch derjenige des Klägers 15 (Köb act. 7)
eine Totalsumme enthalten. Bezüglich abzunehmender Menge ist auf all diesen
"Aufträgen" jedoch eine Spalte "Stückzahl" und eine Spalte "Artikelbezeichnung"
aufgeführt. In derselben Tabellenzeile, in welcher die vereinbarte Stückzahl eingetragen
wurde, ist in der Spalte "Artikelbezeichnung" festgehalten: "SORBARIX A20
Haushaltpackage (1 Package = 40 Kissen)". Das Landgericht Mannheim hält
diesbezüglich im rechtskräftigen Urteil gegen den Beklagten 4 fest (vgl. kläg. act. 737,
S. 9 f.):
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"(...) Nach der Überzeugung der Kammer war aber der Angeklagte von vornherein
insgeheim nur am Verkauf grösserer Mengen des Produkts interessiert. Es fällt nämlich
auf und ist nicht wegzudiskutieren, dass nach dem Auftragsformular lediglich die
Lieferung einer Stückzahl von 54 an aufwärts ausdrücklich vorgesehen (vorgedruckt)
ist, wobei dem Augenschein nach unklar bleibt, ob sich diese Zahl auf "Kissen oder
"Packages" bezieht. Denn es heisst immer nur "Netto-Stück-Preis", "Stückzahl",
"Stückzahl in Worten". Nirgends ist kenntlich gemacht, dass mit diesem Stück Pakete
und nicht einzelne Kissen gemeint sind. Bereits dies erscheint verdächtig. (...).
Bezeichnenderweise ist in dem vorliegenen Auftragsformular auch nicht der
Gesamtbetrag vermerkt - ein altbekannter Trick, um Kunden, die bekanntlich oft nicht
gerne nachrechnen, nicht zu erschrecken. Der Angeklagte gibt diese Art von
Täuschungsabsicht auch ganz offen zu, was, wie schon der Erstrichter zutreffend
bemerkt hat, mit Sicherheit kein Beleg für Offenheit und Lauterkeit gegenüber dem
Vertragspartner ist. (...)."
Unklarheiten über die Gesamtverpflichtungen sind aufgrund des Nichteintrags der
Totalsumme auch deshalb möglich, weil auf dem "Auftrag"-Formular die Spalten,
welche über die finanzielle Verpflichtung Auskunft geben, mit "Nettostückpreis" (wurde
ausgefüllt) und mit "Netto-Betrag" (wurde nicht ausgefüllt) bezeichnet sind. Denn bei
nur schneller Durchsicht des ausgefüllten "Auftrag"-Formulars ist der
Bedeutungsunterschied zwischen diesen zwei Tabellenspalten "Nettostückpreis" und
Netto-Betrag (nicht z.B. "Total netto") nicht ohne Weiteres erkennbar, weshalb die Art
der Formulargestaltung ohne entsprechende Erklärung seitens des A. AG-Verkäufers
dazu geeignet ist, beim A. AG-Kunden - im Vertrauen auf das Besprochene - nicht nur
einen Irrtum über die abzunehmende Menge an sich, sondern die seinerseits
einzugehende Gesamtverpflichtung (als Relation zwischen Menge und Totalpreis)
hervorzurufen. Der Beklagte 4 behauptet nicht, er habe die Kläger hierüber explizit
aufgeklärt, aus dem vorzitierten Urteil geht vielmehr das diesbezügliche absichtliche
Verschweigen hervor. Damit ist aber hinreichend bewiesen, dass der Beklagte 4 im
Verkaufsgespräch die abzunehmende Menge bzw. die einzugehende
Gesamtverpflichtung gegenüber den Klägern 5, 10 und 15 absichtlich verschleiert und
die Kläger 5, 10 und 15 damit über die abzunehmende Menge getäuscht hat.
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Betreffend dem Vorwurf der Verschleierung des Verwendungszwecks von Sorbarix A20
wird auf die Ausführungen unter Erw. 13.1.3.5 hiervor verwiesen. Insofern eine
Täuschung über den Verwendungszweck unter dem Tatbestand von Art. 3 lit. b UWG
bejaht worden ist, ist vorliegend auch der Verschleierungstatbestand von Art. 3 lit. i
UWG erfüllt. Eine separate Beurteilung in tatsächlicher Hinsicht erübrigt sich deshalb.
13.3. Zum Vorwurf besonders aggressiver Verkaufsmethoden i.S.v. Art. 3 lit. h UWG
a) Kläger
Verschiedene Verhaltensweisen der A. AG-Verkäufer seien als unzulässige
Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheit des Adressaten zu bezeichnen, so die
Erzeugung eines bewussten Zeitdruckes sowie eines psychischen Druckes (BO: kläg.
act. 222). Diese Druckerzeugung sei im Zusammenhang mit der Suggestion erfolgt, es
gehe um einen Abgabeservice als autorisierte Servicestelle mit Exklusivrechten (BO:
u.a. kläg. act. 727, 333, 223). Den Kunden sei weiter vorgegaukelt worden, es handle
sich bei ihrem Engagement um einen blossen Dienstleistungsstützpunkt mit
Gebietsschutz (BO: kläg. act. 731.1, 731.2, 122.2). Das konkrete Vorgehen bei der
eigentlichen Unterschrift, bei welchem das Basisreglement als Ablenkung eingesetzt
und danach das eigentliche Vertragsdokument nur noch beiläufig zur sogenannten
Abzeichnung unterbreitet worden sei, sei nicht nur eine raffinierte Täuschung, sondern
auch eine besonders aggressive Verkaufsmethode. Auch die Phase der nachträglichen
Vertragsbestätigung - welche in den meisten Fällen vorgekommen sei - sei durch ihre
besondere Aggressivität gekennzeichnet gewesen (BO: u.a. Wass. act. 34).
Insbesondere seien ein rüder Ton und Einschüchterungsversuche oder gerichtliche
Drohungen eingesetzt worden (HG.1999.54-HGK: Replik, S. 44 ff.; HG.1999.55-HGK:
Replik, S. 52 ff.; BO: kläg. act. 738, S. 3 und 4).
b) Beklagter 4
Entgegen der Darstellung der Kläger seien die Verkaufsmethoden der A. AG nicht
unlauter gewesen (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 34, N 143; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 33,
N 143). Es werde der Vorwurf der Verwendung besonders aggressiver
Verkaufsmethoden bestritten. Die Kläger behaupteten denn auch nicht, dass diese
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bestrittenen besonders aggressiven Verkaufsmethoden einem der Beklagten
zuzurechnen sei. Die Vorwürfe bezüglich der unzulässigen Beeinträchtigungen in der
Entscheidungsfreiheit bezüglich der Erzeugung eines bewussten Zeitdruckes sowie
eines psychischen Druckes würden bestritten. Sollten solche Verhaltensweisen
einzelner Verkäufer entgegen der hier vertretenen Auffassungen vorgekommen sein, so
hätten diese nicht den Vorgaben des Verwaltungsrates entsprochen (HG.1999.54/55-
HGK: Duplik, S. 17, Ziff. 50). Solche Handlungen von Einzelnen begründeten jedoch
keinen rechtlichen Anspruch für das Geltendmachen von Forderungen aus
Verantwortlichkeit der Mitglieder des Verwaltungsrates (HG.1999.54/55-HGK: Duplik,
S. 22, Ziff. 70).
c) Beurteilung der Vorbringen und Beweisanträge der Parteien
Nach Art. 3 lit. h UWG handelt unlauter, wer den Kunden durch besonders aggressive
Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Von einer
Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit kann dann gesprochen werden, wenn sich
der Adressat - bei welchem eine durchschnittliche Resistenz vorausgesetzt wird - nicht
primär vom Interesse an der versprochenen Leistung zum Vertrag motivieren lässt,
sondern er sich vielmehr durch die spezifische Art und Weise der auf ihn angewandten
Verkaufsmethode zur vertraglichen Bindung gedrängt fühlt. Massgeblich sind damit
also nicht irgendwelche Aussagen oder Anpreisungen des Anbietenden, sondern
vielmehr das Auftreten desselben, welches zu einer psychologischen Drucksituation für
den Adressaten führen soll (Mario M. Pedrazzini / Frederico A. Pedrazzini, a.a.O., S.
154 ff., N 7.07 ff.).
Weil die Widerrechtlichkeit bereits auf der Basis von Art. 3 lit. b und i UWG als gegeben
erachtet wurde, lässt das Handelsgericht die Erfüllung dieses Tatbestandes für den
Sachverhalt bezüglich Kläger 5, 10 und 15 offen.
13.4. Zum Betrugsvorwurf (Art. 146 StGB)
Nach Art. 146 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer in der Absicht, sich oder einen andern
unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von
Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den
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Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern
am Vermögen schädigt.
a) Das erste objektive Tatbestandsmerkmal "Irreführung durch Vorspiegelung oder
Unterdrückung von Tatsachen" entspricht dem Erfordernis der Täuschung (i.S.v. Art. 3
lit. b und i UWG). Obwohl sich die mündlichen Aussagen des Beklagten 4 anlässlich
der mit den Klägern 5, 10 und 15 geführten Verkaufsverhandlungen naturgemäss nicht
belegen lassen, ist aufgrund der im Recht liegenden Beweismittel - insbesondere auch
aufgrund der Beurteilung des Verhaltens des Beklagten 4 anlässlich von
Verkaufsgesprächen durch ehemalige Mitarbeiter der A. AG (H. und K.), welche im
Rahmen der Verkaufsschulung u.a. an Verkaufsgesprächen des Beklagten 4
teilgenommen haben - davon auszugehen, dass der Beklagte 4 im Verkaufsgespräch
den Klägern 5, 10 und 15
1. ein nicht vorhandenes Vertriebssystem der A. AG für Sorbarix A20 (über die
Versicherungsschiene) vorgespiegelt hat bzw. deren auf falscher Vorinformation
beruhenden Irrtum hierüber nicht durch Information über die tatsächliche Qualität der
Beziehungen der A. AG zu den Versicherungen ausgeräumt hat;
2. sodann absichtlich die abgenommene Menge bzw. die eingegangene (insbes.
finanzielle) Gesamtverpflichtung verschwiegen hat und deshalb auf den betreffenden
Auftragsformularen auch das Total nicht eingetragen hat;
3. sowie teilweise nicht den Tatsachen entsprechende Angaben über den
Verwendungszweck des Produktes und die damit zusammenhängende Nachfrage
nach dem Produkt zu A. AG-Preisen auf dem Endverbrauchermarkt gemacht hat bzw.
die u.a. aus den Werbemailings und den Verkaufsprospekten gewonnenen, nicht den
Tatsachen entsprechenden Eindrücke der Kläger nicht korrigiert hat.
Damit ist dieses objektive Tatbestandsmerkmal vorliegend erfüllt. Die Täuschung an
sich genügt jedoch nicht für die Erfüllung des Betrugstatbestandes. Vielmehr verlangt
das Gesetz, dass der Täter "arglistig" irreführen muss.
b) Dieses objektive Tatbestandsmerkmal der "Arglist" wird vom Bundesgericht
dahingehend interpretiert, dass strafrechtlich nicht geschützt werden soll, wer "den
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Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können" (BGE 72 IV
128; 99 IV 78; 100 IV 274; 119 IV 35, 288; 120 IV 187; 122 IV 248; 126 IV 171; 128 IV
20). Arglistig in diesem Sinne sind zunächst falsche Angaben, deren Überprüfung nicht
oder nur mit besonderer Mühe möglich ist. Aber auch wenn der Überprüfung objektiv
nichts im Wege steht, kann Arglist gegeben sein. Das wird einerseits dort
angenommen, wo der Täter die Überprüfung durch zusätzliche Massnahmen zu
verhindern sucht, oder andererseits, wenn dem Betroffenen die Überprüfung nach den
Umständen nicht zuzumuten ist oder der Täter ein besonderen Vertrauensverhältnis
zum Opfer ausnützt, weil er davon ausgehen muss, dass letzteres aufgrund dieses
Vertrauensverhältnisses seine irreführenden Angaben nicht überprüfen wird (BGE 128
IV 20). Nach neuerer Praxis des Bundesgerichts erlangt das Kriterium der
Überprüfbarkeit auch bei der Errichtung eines Lügengebäudes und bei besonderen
betrügerischen Machenschaften Bedeutung; ist gar massgebliches Entscheidkriterium
betreffend Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall (Urteil des Kassationshofs
vom 25. Februar 2005, 6P.124/2004, Erw.6.3 und 6.4.3; BGE 126 IV 171 f.). Allerdings
erfordert die Erfüllung des Tatbestandes nicht, dass das Täuschungsopfer die
grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist
scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich aus, wenn das Opfer
die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der
strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei
Leichtfertigkeit (vgl. auch Urteil des Kassationsgerichtshofs vom 7. Juli 2004, 6S.
116/2004 / kra, Erw. 2.4.1; m.w.H.). Von der Errichtung eines Lügengebäudes spricht
man dann, wenn das Vorgehen von besonderer Hinterhältigkeit zeugt, wobei es nicht
auf die blosse Summierung mehrerer Lügen, sondern allein darauf ankommt, ob sie
derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch ein kritisches Opfer
täuschen lässt (BGE 119 IV 35 f.; 122 IV 205; 126 IV 171; auch Günter Stratenwerth /
Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen
Individualinteressen, 6. ergänzte und überarb. Aufl., Bern 2003, § 15 N 17). Als
besondere Machenschaften gelten eigentliche Inszenierungen; sie bestehen aus einem
ganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber einer blossen Summierung von
Lügen höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der
Täuschungshandlungen voraus. Sie kennzeichnen sich durch intensive, planmässige
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und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere
tatsächliche oder intellektuelle Komplexität (BGE 126 IV 171; m.w.H.).
Die Kläger machen geltend, es habe sich bei der Geschäftspraxis der A. AG um ein
raffiniertes betrügerisches Gesamtsystem gehandelt, welches durch eine Vielzahl von
einzelnen Lügen, Falschinformationen, Unterdrückung von Tatsachen, Anwendung von
Tricks und Verschleierungsmethoden bestanden habe. Die unmittelbare Schädigung
sei das eigentliche Ziel der Geschäftsleitung gewesen (HG.1999.54-HGK: Replik, S. 92;
HG.1999.55-HGK: Replik, S. 89). Die Betrugsvorwürfe werden vom Beklagten 4
bestritten (HG.1999.54-HGK: KA4, S. 40, N 182; HG.1999.55-HGK: KA4, S. 37, N 172 f.
u. 176; HG.1999.54/55-HGK: Duplik, S. 20, Ziff. 62 f.).
In der Tat lassen sich bei der Analyse der verschiedenen Stufen im Rahmen der
Vertragsanbahnung, im Rahmen des eigentlichen Verkaufsgesprächs, sowie in der
Nachbetreuung der A. AG-Kunden aber verschiedene aufeinander abgestimmte
Aussagen und Massnahmen (z.B. Pulvertrick; Checkheft) feststellen, so insbesondere
bezüglich der gegenüber den A. AG-Kunden verwendeten Begriffe und Wendungen
zum Vertriebssystem der A. AG (im Betreff der Werbemailings: "Zusammenarbeit mit
Versicherungen"; Unterzeichnung der Werbemailings der A. AG mit
"Versicherungsservice"; Suche in den Werbemailings nach Interessenten für eine
"permanente", "autorisierte" "Servicestelle"; vgl. z.B. Köb. act. 1). Die Angaben in den
Produkteprospekten der A. AG zum vielfältigen Verwendungszweck sowie zur Vielfalt
angeblicher Endabnehmer haben ihrerseits Einfluss auf den Eindruck des
unvoreingenommenen Adressaten bezüglich der Grösse des Absatzmarktes (vgl. kläg.
act. 100, 122.11). Wohlgemerkt sind diese verschiedenen Verwendungsarten
(allerdings sinnvollerweise nur für kleine Wassermengen) zumindest theoretisch
mehrheitlich gegeben, die tatsächliche Nachfrage hängt jedoch nicht nur von den
Einsatzmöglichkeiten des Produktes ab, sondern massgeblich vom Preis- /
Leistungsverhältnis und vom Vorhandensein anderer konkurrierender Anbieter auf dem
Markt und anderer alternativer Mittel zur Wasserschadenbekämpfung (wie
Absaugpumpen etc.). Der Beklagte 4 bestreitet nicht, dass es auf dem
Endverbrauchermarkt andere Anbieter mit viel tieferen Preisen als denjenigen der A.
AG-Depositäre gegeben hat bzw. gibt. Gerade für den einzelnen A. AG-Verkäufer sind
dies aber entscheidene Faktoren für die bei ihm zu erwartende Nachfrage nach
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Sorbarix A20. Es ist jedenfalls nicht anzunehmen, ein Endverbraucher werde das
Sorbarix A20 Kissen zu von der A. AG kalkulierten Preisen kaufen, wenn er dasselbe
Produkt zu einem Bruchteil dieses Preises bei einem anderen Anbieter beziehen kann.
Dasselbe gilt auch für die "Übung" mit den Checkheften sowie die Aufforderung an die
potentiellen A. AG-Depositäre anlässlich des Verkaufsgesprächs, das Telefon sei
wegen der Nachfrage ständig besetzt zu halten. Diese Angaben konnten keinen
anderen Zweck haben, als den Irrtum der A. AG-Depositäre zu bestärken, die
Versicherungen würden ihnen zahlreich Versicherungs-Kunden vermitteln bzw. es
bestehe eine rege Nachfrage nach dem Produkt, ansonsten ja eine Zusammenarbeit
mit den Versicherungen für den A. AG-Kunden keinen Sinn machen würde. Zudem
erweckt der Hinweis auf die Zusammenarbeit mit Versicherungen beim
unvoreingenommenen Adressaten nicht nur den Eindruck der Seriosität des Produktes,
sondern auch des Verhandlungspartners. All diese Angaben zusammen mussten beim
unvoreingenommenen Adressaten geradezu den Eindruck erwecken, er werde als
"Depositär" in ein bereits gut funktionierendes Vertriebssystem integriert und könne
dann mit den Versicherungen zusammenarbeiten. Die Tatsache, inwiefern und in
welcher Qualität eine solche Zusammenarbeit mit den Versicherungen bereits
praktiziert wird, konnte vom potentiellen Vetragspartner dabei nicht überprüft werden
bzw. es war ihm eine entsprechende Überprüfung nicht zumutbar, zumal ihm keine
Bedenkzeit eingeräumt wurde. Dass der Beklagte 4 im Verkaufsgespräch mit den
Klägern 5, 10 und 15 einerseits das Argument des Vertriebs der Kissen über die
"Versicherungsschiene" verwendet hat, wird von den Klägern 5, 10 und 15 behauptet.
Die diesbezüglichen Bestreitungen des Beklagten 4 erscheinen dahingegen nicht
glaubhaft. Insofern der Beklagte 4 mit den Klägern 5, 10 und 15 die Verkaufsgespräche
selbst geführt hat, trägt er zumindest an der Aufrechterhaltung des diesbezüglichen
Irrtums genannter Kläger massgeblichen Anteil. Da dieses Vorgehen - wie ebenfalls
bereits festgestellt wurde - gegen sein besseres Wissen erfolgt sein musste, und der
Beklagte 4 im Verhandlungszeitpunkt bereits wusste, dass kaum eine Versicherung je
einen Kunden an den betreffenden potentiellen Depositär verweisen würde, schon
alleine deshalb, weil es sich bei Sorbarix A20 um ein Nischenprodukt mit beschränktem
Einsatzmöglichkeiten und mit einem speziell zu A. AG-Einstandspreisen schlechten
Preis-/ Leistungsverhältnis handelte und weil ausser unverbindlichen Kontakten zu
Versicherungen gar keine und schon gar nicht enge bzw. für die Depositäre nützliche
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Beziehungen zu Versicherungen bestanden, ist dieses Vorgehen des Beklagten 4
anlässlich der Verkaufsgespräche im Zusammenhang mit dem Verkaufsargument des
vorhandenen Vertriebssystems als arglistig zu qualifizieren. Eine
Opfermitverantwortung ist dahingegen zumindest unter diesem Gesichtspunkt -
mangels Überprüfbarkeit genannter Angaben - zu verneinen.
Sodann behaupten die Kläger 5, 10 und 15, über die abzunehmende Menge vom
Beklagten 4 getäuscht worden zu sein. Eine entsprechende Täuschung wurde in Erw.
13.2.c. hiervor bereits bejaht und festgestellt, das Auftragsformular sei aufgrund seiner
Gestaltung erklärungsbedürftig gewesen. Nachdem auch der Zeuge K. ausgesagt hat,
es sei mündlich auf eine geringe Einstiegsmenge hin verhandelt worden, wohingegen
die Absicht bestanden habe, ein ansprechendes Auftragsvolumen zu verkaufen, ist
davon auszugehen, dass die Art und Weise der Gestaltung des Auftragsformulars dazu
diente, die Verhandlungstaktik des A. AG-Verkäufers dahingehend zu unterstützen,
dass der potentielle Vertragspartner - im Vertrauen auf das mündlich Besprochene
(Einstieg klein, mit Möglichkeit der Nachbestellung bei Bedarf; vgl. auch
Basisreglement, z.B. Rum. act. 4) das "Auftrags"-Formular anders interpretierte, als es
eigentlich gemeint war; so z.B. dass er die Stückzahl nicht auf Packages, sondern auf
Kissen bezog, und den eingetragenen Betrag für seine Gesamtverpflichtung hielt. Das
Zusammenspiel der vom Beklagten 4 zugegebenen Täuschungstaktik (vgl. hiervor
unter Erw. 13.2.c) mit der Gestaltung des Auftragsformulars kann deshalb ebenfalls als
arglistig bezeichnet werden.
c) Als zweites objektives Tatbestandsmerkmal muss das Opfer als Erfolg der
Täuschung einem Irrtum erliegen und aufgrund dieses Irrtums zu seinem Verhalten
bestimmt werden. Zwischen Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung muss also
nicht nur ein Kausalzusammenhang, sondern ein Motivationszusammenhang bestehen.
Als Irrtum ist dabei jede Diskrepanz zwischen Vorstellung und Wirklichkeit anzusehen.
Es kann ausgeschlossen werden, dass die Kläger 5, 10 und 15 die Kaufverträge auch
in Kenntnis der tatsächlichen Nachfragesituation nach Sorbarix A20 bei den End-
abnehmern, in Kenntnis der tatsächlichen Qualität des Vetriebssystems bzw. der
Zusammenarbeit mit den Versicherungen sowie der tatsächlichen Konkurrenzsituation
mit anderen Anbietern auf dem Endverbrauchermarkt abgeschlossen hätten. Hinzu
kommt, dass sie - hätten Sie im Zeitpunkt ihrer Unterschrift tatsächlich über den
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Umfang der ihrerseits eingegangenen Verpflichtungen Bescheid gewusst - nie einen
Vertrag in dem mit dem Beklagten 4 ausgehandelten Umfang unterzeichnet hätten.
Dies beweisen u.a. die dem Abschluss des Kaufvertrages nachfolgenden
Korrespondenzen der Kläger 5, 10 und 15 mit der A. AG und auch die nachträglich
vereinbarten Mengenreduktionen (vgl. auch Wie act. 9; Rum. act. 7, 8 und 15; Köb. act.
9). Damit ist aber sowohl der diesbezügliche Irrtum der genannten Kläger sowie der
Motivationszusammenhang zwischen dem täuschenden Verhalten des Beklagten 4 und
dem Irrtum der Kläger 5, 10 und 15 sowie dem deshalb erfolgten Vertragsschluss mit
der A. AG erstellt.
d) Drittes objektives Erfordernis des Betrugstatbestandes ist eine Vermögensverfügung
des Irrenden. Die Kläger 5, 10 und 15 haben im Anschluss an das Verkaufsgespräch
mit dem Beklagten 4 mit der A. AG einen Kaufvertrag abgeschlossen und den
schlussendlich z.T. (zufolge Mengenreduktion reduzierten) vereinbarten Kaufpreis
bezahlt (vgl. Wie act. 6; Rum act. 17 und 21; köb. act. 19). Damit haben sie eine
tatbeständliche Vermögensverfügung getätigt.
e) Viertes objektivesTatbestandsmerkmal ist der durch die Vermögensverfügung
herbeigefügte Vermögensschaden. Nach dem strengeren objektiv-individuellen
Massstab wird verlangt, dass die Gegenleistung nicht nur vom vorgespiegelten
Sachverhalt abweicht, sondern überdies die Gegenleistung für die besonderen Zwecke
der Betroffenen unbrauchbar ist (vgl. Stratenwerth / Jenny, a.a.O., § 15, N 51).
Die Kläger machen allesamt geltend, die Kissen seien unverkäuflich und heute auch
nicht mehr funktionstüchtig und damit wertlos, weshalb ihr Vermögensschaden
hauptsächlich dem bezahlten Kaufpreis entspreche. Unabhängig wie hoch der
Schaden der Kläger 5, 10 und 15 zu beziffern ist, kann jedenfalls festgehalten werden,
dass aufgrund der Marktsituation die Kissen, sofern noch funktionstüchtig, zumindest
zu A. AG-Einstands-preisen mit verhältnismässigem Aufwand seitens der Kläger 5, 10
und 15 kaum abzusetzen waren / sind und damit für die Kläger 5, 10 und 15 - speziell
im Hinblick darauf, dass der Vertrag von ihnen geschlossen wurde, um sich mit dem
Verkauf dieser Kissen ein zweites gewerbliches Standbein aufzubauen - unbrauchbar
sind. Damit ist aber ein durch die Vermögensverfügung verursachter
Vermögensschaden an sich bewiesen.
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f) Der subjektive Tatbestand erfordert beim Betrug einerseits den Vorsatz des Täters
und andererseits die Bereicherungsabsicht. Der Vorsatz muss sich auf sämtliche
objektiven Tatbestandsmerkmale richten, also sowohl das motivierende Verhalten, das
Setzen eines Motivs beim Betroffenen, wie dessen Verfügung und die
Vermögensschädigung einschiesslich des Motivationszusammenhangs umfassen.
Eventualdolus genügt (vgl. hierzu Stratenwerth / Jenny, a.a.O., §15, N 57).
Vorliegend ist aufgrund der Umstände davon auszugehen, dass der Beklagte 4 im
Verkaufsgespräch mit den Klägern 5, 10 und 15 mit Vorsatz getäuscht hat, bzw. unter
Ausnützung der bereits irreführenden Information in den an die genannten Kläger
adressierten Werbemailings, sie mit weiteren Angaben hierzu in ihrem Irrtum u.a. über
die Qualität des Vertriebssystems bestärkt hat. Dieses Verhalten des Beklagten 4
konnte nur dem Zweck dienen, die Kläger zur Unterzeichnung eines Vertrags zu
bewegen, im Wissen darum, dass diese in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse und
der tatsächlich abgenommenen Mengen nie einem Abschluss zugestimmt hätten. Aus
Sicht der genannten Kläger ist erstellt, dass der Irrtum über das Vertriebssystem über
die abzunehmenden Mengen und über die tatsächliche Nachfrage nach dem Produkt
zu A. AG-Preisen auf dem Endverbrauchermarkt Ursache und Motiv für die
Unterzeichnung des Auftragsformulars war. Im Wissen darum, dass die effektive
Wahrscheinlichkeit gegen Null tendierte, dass die genannten Kläger ihre Sorbarix A20
Kissen zu A. AG-Preisen auf dem Endverbrauchermarkt absetzen konnten, muss sich
der Beklagte 4 deshalb den Vorwurf der zumindest eventualvorsätzlichen
Vermögensschädigung gefallen lassen. Damit ist gleichzeitig auch der Vorsatz
bezüglich des Motivationszusammenhangs zwischen täuschendem Verhalten, Irrtum
der genannten Kläger und deren Vermögensschädigung hinreichend belegt.
Sodann muss der Täter die Absicht haben, "sich oder einen andern unrechtmässig zu
bereichern", d.h. der Täter muss einen Vermögensvorteil für sich oder einen anderen
erstreben. Dabei muss der Vermögensvorteil dem Schaden entsprechen, der dem
Betroffenen zugefügt wird (sog. Grundsatz der Stoffgleichheit). Die Unrechtmässigkeit
der erstrebten Bereicherung bedarf selbständiger Begründung, d.h. die beabsichtigte
Vermögensverschiebung muss der Rechtsordnung zuwiderlaufen (positiv missbilligte
Vermögensverschiebung). Die Vermögensverschiebung muss zwar beabsichtigt sein,
sie braucht jedoch für die Vollendung des Betrugs nicht eingetreten zu sein (vgl. hierzu
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Stratenwerth / Jenny, a.a.O., §15 N 58 ff.). Unabhängig davon, ob der Beklagte 4
prozentual am Bestellvolumen provisionsberechtigt war, und sich damit durch
Abschluss der Kaufverträge mit den genannten Klägern auch selbst bereichert hat, hat
er jedenfalls die A. AG, für welche er in seiner Eigenschaft als A. AG-Verkäufer handelte
dadurch bereichert, dass er (bzw. die A. AG) für die verkauften Sorbarix A20 Kissen von
den genannten Klägern einen Kaufpreis löste, der aufgrund der Konkurrenzsituation mit
anderen Anbietern auf dem Markt und aufgrund des Preis-/Leistungsverhältnisses zu
A. AG-Preisen weit über demjenigen Strückpreis lag, welcher er (bzw. die A. AG) beim
Direktverkauf auf dem Endverbrauchermarkt mit verhältnismässigem Aufwand hätte
erreichen können. In Anbetracht dessen, dass es sich beim Sorbarix A20 um ein
Nischenprodukt mit nur sehr beschränkter effektiver Nachfrage auf dem Markt handelt,
hat er durch den Vertragsabschluss mit den Klägern 5, 10 und 15 die Kissen zudem in
Stückzahlen verkauft, die - gemessen am realistisch zu erwartenden Bedarf - weit über
einer Einstiegsmenge für die genannten Kläger lag; deren Bedarf vielmehr (ohne
Ansicht des extrem überteuerten Einstiegspreises) über Jahre hinaus deckte. Nachdem
der Beklagte 4 wissen musste, dass die genannten Kläger die Kissen wohl nur mit
unverhältnismässigem Aufwand zum kleinsten Teil mit Verlust würden an
Endverbraucher weiterverkaufen können und zumindest auf dem grossen Rest der
Kissen sitzen bleiben würden, ist auch die Absicht hinreichend belegt, dass der
Beklagte 4 durch sein Vorgehen die A. AG (und u.U. auch sich selbst) in gleichem
Umfang des Verkaufserlöses unrechtmässig zu bereichern beabsichtigte.
g) Fazit: Damit hat sich der Beklagte 4 im Rahmen des Verkaufsgesprächs mit den
Klägern 5, 10 und 15 des Betruges i.S.v. Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Im
Rahmen von Art. 41 OR ist demzufolge die Widerrechtlichkeit für genannte Fälle auch
diesbezüglich zu bejahen.
(...).
16. Fazit
a) Das Handelsgericht hat aufgrund der Parteivorbringen und der im Recht liegenden
Beweise festgestellt, dass der Beklagte 4 während dem ganzen in vorliegenden
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Verfahren interessierenden Zeitraum wenn nicht formelles, so faktisches Organ der A.
AG gewesen war (vgl. Erw. 8).
b) Sodann hat das Handelsgericht aufgrund der Parteivorbringen und der im Recht
liegenden Beweise entschieden, dass die Kläger im Rahmen vorliegender Klagen nur
Ansprüche aus unerlaubter Handlung i.S.v. Art. 41 OR geltend machen können (vgl.
Erw. 9 - 9.2.5. und Erw. 11.2 - 11.3).
c) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts haftet ein Organ einer
Aktiengesellschaft im Rahmen einer Klage aus unmittelbarem Gläubigerschaden bei
einem widerrechlichten Verhalten i.S.v. Art. 41 OR nur dann, wenn sein Verhalten
Pflichten verletzt, welche ihm gegenüber dem Geschädigten persönlich obliegen, ihm
m.a.W. ein pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen in der direkten Beziehung zum
Geschädigten vorgeworfen werden kann. Da vorliegend keiner der Kläger 1 bis 39 bis
zum Vertragsschluss in einer solchen direkter Beziehung zu den Beklagten 1, 2, 3 und
5 gestanden haben, sind sämtliche Klagen aus unmittelbarem Gläubigerschaden gegen
die Beklagten 1, 3 und 5 abzuweisen (vgl. Erw. 9.2.4., 10.1 und 10.2). Insofern die
Klagen der Kläger 1 - 39 gegen den Beklagten 2 gerichtet sind, so sind diese als
gegenstandslos abzuschreiben, da der Beklagte 2 verstorben ist und die von ihm
hinterlassene Erbschaft mittlerweile amtlich liquidiert worden ist; ohne dass die Kläger
im Rahmen dieser amtlichen Liquidation - gemäss Amtsauskunft des zuständigen
Liquidators - irgendwelche Ansprüche geltend gemacht hätten.
d) Sodann hat das Handelsgericht entschieden, dass aufgrund der Parteivorbringen
und der im Recht liegenden Beweismittel nur die Kläger 5, 10 und 15
bewiesenermassen in direkter Beziehung zum Beklagten 4 gestanden haben, da der
Beklagte 4 die Verkaufsverhandlungen mit genannten Klägern selbst geführt hat.
Dahingegen ist für das Handelsgericht durch die vom Kläger 36 selbst ins Recht
gelegten Unterlagen eine direkte Beziehung des Klägers 36 zum Beklagten 4 nicht
hinreichend bewiesen (Erw. 10.3).
e) Die Forderungen der Kläger 5, 10 und 15 aus Art. 41 OR sind nicht verjährt, zumal
vorliegend die längeren strafrechtlichen Verjährungsfristen sowie die längeren
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Verjährungsfristen für vorsätzlich begangenen unlauteren Wettbewerb zur Anwendung
kommen (vgl. Erw. 11).
f) Das Handelsgericht hat für die Kläger 5, 10 und 15 einen Schaden in der Höhe der
Gestehungskosten (Kaufpreis) zuzüglich Zinsen bejaht. Dahingegen hat es die Position
"Schadenersatz" (Fr. 19759.00) des Klägers 15 zuzüglich des hierfür verlangten Zinses
(Fr. 2'014.30) mangels hinreichender Substantiierung und mangels rechtsgenüglichem
Beweis abgewiesen (Erw. 12).
g) Das Handelsgericht hat aufgrund der Parteivorbringen und der im Recht liegenden
Beweismittel entschieden, dass dem Beklagten 4 im Verhalten zu den Klägern 5, 10
und 15 ein widerrechtliches Verhalten i.S. von Art. 41 OR, d.h. ein vorsätzliches
unlauteres Verhalten i.S.v. Art. 3 lit. b und i UWG sowie Betrug i.S. von Art. 146 Abs. 1
OR vorgeworfen werden muss (vgl. Erw. 13).
h) Auch der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem widerrechtlichen Verhalten
des Beklagten 4 und dem Schaden der Kläger 5, 10 und 15 wurde bejaht (Erw. 14).
i) Aufgrund der Parteivorbringen und der im Recht liegenden Beweise kommt das
Handelsgericht sodann zum Schluss, dass der Beklagten 4 mit Wissen um die
tatsächlichen Umstände (insbesondere bezüglich Qualität des Vertriebssystems der A.
AG und über die irreführende Vorinformation der Kläger 5, 10 und 15 mittels
Werbemailing) vorsätzlich arglistig getäuscht hat, ihm demnach ein schweres
Verschulden am Schaden der Kläger 5, 10 und 15 anzulasten ist. Gleichzeitig erkennt
das Handelsgericht aber auch auf ein Selbstverschulden genannter Kläger im Umfang
von zehn Prozent der gutgeheissenen Schadenssumme, da sie sich vom Beklagten 4
haben unter Druck setzen lassen und nicht - wie man dies von einem Kaufmann
erwarten darf - die Vertragsunterlagen hinreichend sorgfältig geprüft haben (Erw. 15).
h) Demnach sind alle Schadenersatzvoraussetzungen von Art. 41 OR im Bezug auf die
Klage der Kläger 5, 10 und 15 gegen den Beklagten 4 erfüllt. Der Beklagte 4 wird
deshalb verpflichtet, dem Kläger 5 Fr. 40'086.35, dem Kläger 10 Fr. 17'626.40 und dem
Kläger 15 Fr. 12'415.60 zu bezahlen; je zuzüglich 5 % Zins ab dem 29. September
1997. Im Übrigen werden die Klagen gegen den Beklagten 4 abgewiesen.
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Handelsgericht, 25.02.2005 Art. 41, 754 und 755 OR (SR 220). Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, direkter Gläubigerschaden (Handelsgericht, 25. Februar 2005, HG.1999.54 und HG.1999.55).
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2021-02-19T17:57:00+0100 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen

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