# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ad054eae-9fcb-4eb3-940c-4630ae6ff43c
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_002
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Die B._ ag wurde am 14. September 2011 als Aktiengesellschaft ins
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und war von Beginn an
als beitragspflichtige Arbeitgeberin der AHV-Ausgleichskasse des
Kantons Zürich (nachfolgend AHV-Ausgleichskasse) angeschlossen. Als
deren Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift war in der Zeit vom
14. September 2011 bis zum 16. Juli 2014 C._ und fortan D._
im Handelsregister eingetragen. In der Zeit vom 5. Dezember 2013 bis 16.
Juli 2014 amtete neben C._, welcher in diesem Zeitraum als
Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift im Handelsregister
eingetragen war, auch A._ als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied
des Verwaltungsrates. A._ war bereits seit dem Jahr 2012 Mitarbeiter
der B._ ag. Danach (ab 16. Juli 2014) waren C._ und A._
bis am 18. Dezember 2014 mit Kollektivprokura zu zweien im
Handelsregister eingetragen. Am 28. Januar 2015 wurde der Sitz der
B._ ag von E._ nach F._ verlegt und infolgedessen im
Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Gleichzeitig mit
dieser Sitzverlegung fand eine Umfirmierung in G._ SA statt.
2. Die B._ ag (nachfolgend Gesellschaft) war bereits seit März 2012
ihren Zahlungsverpflichtungen für offene Sozialversicherungsbeiträge
nicht mehr rechtzeitig nachgekommen. Für die Beitragsjahre 2012 und
2013 wurden ihr von der AHV-Ausgleichskasse wegen
Liquiditätsengpässen Zahlungsaufschübe mitsamt Ratenzahlungen
gewährt. Am 19. August 2015 leitete die AHV-Ausgleichskasse die
Betreibung gegen die Gesellschaft ein, weil sie den
Zahlungsverpflichtungen aus offenen Sozialversicherungsbeiträgen für
die Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2014 nicht nachkam.
Am 8. April 2016 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet, wobei
das Konkursverfahren mangels Aktiven mit Entscheid des Bezirksgerichts
H._ vom 25. Mai 2016 eingestellt wurde. Am 19. Januar 2017 wurde
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die Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Graubünden gelöscht.
Weil die offenen Forderungen der AHV-Ausgleichskasse gegenüber der
Gesellschaft aufgrund des Konkurses nicht mehr beglichen werden
konnten, erliess die AHV-Ausgleichskasse am 21. August 2017 gegenüber
A._ und C._ gestützt auf Art. 52 AHVG
Schadenersatzverfügungen in der Höhe von jeweils CHF 531'107.80 für
entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Jahres 2014 samt
Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren.
3. Am 22. September 2017 liess A._ gegen die ihn betreffende
Schadenersatzverfügung vom 21. August 2017 Einsprache bei der AHV-
Ausgleichskasse erheben mit dem Antrag auf deren Aufhebung. Dies
begründete A._ im Wesentlichen damit, dass er – wenn überhaupt –
nur bis zum 31. Juli 2014 Organstellung innegehabt habe. Ende Juli 2014
hätten sich die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge unter
Berücksichtigung der geleisteten Akontozahlungen auf CHF 101'764.00
belaufen. Als Schaden komme – sofern überhaupt ein solcher bestünde –
somit nur dieser Restbetrag in Betracht. Ferner habe er keinen Anlass
gehabt, davon auszugehen, dass die Differenz zwischen den
Akontozahlungen und definitiver Forderung nicht beglichen werden
könnte. Damit fehle es sowohl an einer Pflichtwidrigkeit als auch an einem
Verschulden.
4. Mit Einspracheentscheid vom 11. April 2019 hiess die AHV-
Ausgleichskasse die Einsprache insoweit gut, als die Höhe des zu
leistenden Schadenersatzes von CHF 531'107.80 auf CHF 530'571.90
reduziert wurde. Im Übrigen wurde die Einsprache mit der Begründung
abgewiesen, dass der AHV-Ausgleichskasse aufgrund zumindest
grobfahrlässiger Missachtung von Vorschriften durch Nichtbezahlung von
paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen ein Schaden von CHF
530'571.90 entstanden sei, den A._ als verantwortliches Organ der
Gesellschaft im Sinne einer Solidarhaftung zu ersetzen habe.
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5. Dagegen liess A._ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 28. Mai 2019
Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
einreichen. Der Beschwerdeführer beantragt sowohl die Aufhebung des
Einspracheentscheids vom 11. April 2019 als auch der
Schadenersatzverfügung vom 21. August 2017; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST auf der Parteientschädigung) für
das Beschwerde- und Einspracheverfahren zulasten der AHV-
Ausgleichskasse. In formeller Hinsicht rügt er die Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Diesbezüglich wird geltend gemacht, dass eine
Vielzahl der Erwägungen im Einspracheentscheid vom 11. April 2019 sich
nicht oder nur schwer konkreten Vorbringen des Beschwerdeführers
zuordnen liessen oder textbausteinbasierend auf die tatsächlichen
Umstände wenig Bezug zu nehmen schienen. In materieller Hinsicht wird
begründend ausgeführt, dass dem Beschwerdeführer nach seiner
Demission aus dem Verwaltungsrat am 16. Juli 2014 weder formelle noch
faktische Organstellung zugekommen sei. Ab diesem Zeitpunkt habe sich
seine Tätigkeit nur noch auf die Unterstützung von D._, die Beratung
und andere Transformationsprozesse nach der Stabsübergabe gerichtet.
Wie bereits davor, habe sich seine Tätigkeit (nun aber in deutlich
reduziertem Pensum) während dieser Übergangsphase hauptsächlich auf
die Kundenakquise und die Pflege des bestehenden Kundenstamms
beschränkt. Auf die Willensbildung der Gesellschaft habe der
Beschwerdeführer indes in keiner Weise mehr Einfluss genommen. Damit
habe seine Funktion keinesfalls die Qualität eines faktischen Organs
erreicht. Damit könne eine Haftung – wenn überhaupt – nur bis zum 31.
Juli 2014 in Betracht kommen. Bis zu diesem Zeitpunkt habe sich die
beitragspflichtige Lohnsumme der Gesellschaft auf CHF 2'817'009.20
belaufen. Von den für diesen Zeitraum massgeblichen
Sozialversicherungsbeiträgen wären die geleisteten Akontozahlungen zu
subtrahieren gewesen. Auch dieser Differenzbetrag stelle jedoch nicht den
massgeblichen Schaden dar. Im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer aus
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dem Verwaltungsrat ausgeschieden sei, seien nämlich nur die
monatlichen Akontozahlungen fällig gewesen. Die Fälligkeit für den
Differenzbetrag zwischen der definitiven Beitragsforderung und den
geleisteten Akontozahlungen sei indes erst im Jahr 2015 eingetreten.
Mangels Fälligkeit der Beitragsforderung im Zeitpunkt seines
Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat entfalle eine über die geleisteten
Akontozahlungen hinausgehende Haftung zum Vornherein. Gleichzeitig
sei zu berücksichtigen, dass die vereinbarten monatlichen
Akontozahlungen im Jahr 2014 immer geleistet worden seien. Damit wäre
selbst dann keine Haftung gegeben, wenn von einer bis zum 18.
Dezember 2014 fortdauernden Organstellung ausgegangen werden
würde. Dass die Akontobeiträge letzten Endes zu tief gewesen seien,
könne ihm nicht angelastet werden. Es liege nämlich in der Natur der
Sache, dass Abweichungen zwischen den Akontozahlungen und den
effektiv geschuldeten Beiträgen vorkommen würden. Für die Differenz
zwischen den geleisteten Akontozahlungen und den genauen Beiträgen
könne ein Arbeitgeber somit nicht haftbar gemacht werden. Entgegen der
Auffassung der AHV-Ausgleichskasse liege auch keine Verletzung der
Meldepflicht gemäss Art. 51 AHVG vor. Die AHV-Ausgleichskasse habe
von den ihr gemeldeten Löhnen für die Jahre 2012 und 2013 und damit
von den steigenden Lohnsummen Kenntnis gehabt. Die AHV-
Ausgleichskasse mache es sich zu einfach, wenn sie sich nun trotz dieser
Entwicklung darauf berufe, die Arbeitgeberin hätte die steigenden
Lohnsummen melden müssen. Vielmehr stelle sich die Frage nach einem
(Mit-)Verschulden der AHV-Ausgleichskasse. Auch sei zu
berücksichtigen, dass im Personalvermittlungsgeschäft die am Ende eines
Jahres resultierende Lohnsumme eher vergleichbar mit dem
Jahresumsatz und mindestens so schwer prognostizierbar sei. Vor diesem
Hintergrund gehe der Vorwurf der unterlassenen Meldung fehl. Selbst
wenn eine Verletzung der Meldepflicht grundsätzlich bejaht werden würde,
wäre sie im konkreten Fall indes nicht gegeben. Widerrechtlich sei eine
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Verletzung der Meldepflicht nämlich nur, wenn sie zu nicht ausreichenden
Akontozahlungen führe und der Arbeitgeber nicht sicherstelle, etwa durch
Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu
erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die
Begleichung der Schlussrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung
stünden. Eine mangelnde Pflichtverletzung schliesse gleichzeitig
schuldhaftes Handeln aus. Ein Verschulden sei aber auch zu verneinen,
weil der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt Anlass gehabt habe zu
zweifeln, dass etwaige Differenzen zwischen den geleisteten
Akontozahlungen und den effektiven Beiträgen beglichen werden würden;
dies umso mehr, als die Gesellschaft am 31. Juli 2014 über Reserven von
CHF 300'000.-- verfügt habe. Vor diesem Hintergrund habe der
Beschwerdeführer in guten Treuen davon ausgehen dürfen, die Beiträge
würden restlos bezahlt werden können. Auch unter diesem Aspekt könne
nicht eindeutig gesagt werden, der Beschwerdeführer habe sich
schuldhaft verhalten. Der adäquate Kausalzusammenhang sei zu
verneinen, weil während der Amtszeit des Beschwerdeführers als
Verwaltungsrat, selbst bis zu seiner Löschung aus dem Handelsregister,
ein Schaden nicht vorhersehbar gewesen sei. Eine markante
Verschlechterung der Finanzlage müsse in einem Zeitpunkt eingetreten
sein, als der Beschwerdeführer nichts mehr mit der Gesellschaft zu tun
gehabt habe. Was nicht vorhersehbar sei, könne nicht als adäquat kausale
Ursache gelten.
6. In der Vernehmlassung vom 9. Juli 2019 beantragte die AHV-
Ausgleichskasse (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die
Beschwerdeabweisung und verwies grundsätzlich auf die Ausführungen
im Einspracheentscheid vom 11. April 2019. Ergänzend wurde ausgeführt,
dass der Einspracheentscheid die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beinhalte, weshalb keine Gehörsverletzung vorliege. Im
Jahr 2014 habe der Beschwerdeführer ein Einkommen von CHF
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196'369.70 bezogen. Die Höhe dieses Einkommens spreche für eine
Organstellung bis Dezember 2014. Weder C._ noch der
Beschwerdeführer hätten die wesentliche Veränderung der Lohnsummen
gemeldet und dies obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen wären. Darüber
hinaus habe die Lohnsumme im Jahr 2014 bereits CHF 5'732'971.--
betragen. Auch diese weitere wesentliche Lohnsummenerhöhung habe
der Beschwerdeführer indes nicht gemeldet. Entsprechend seien die in
Rechnung gestellten Akontobeiträge viel zu gering ausgefallen. Ein
Selbstverschulden sei im Übrigen von der Hand zu weisen. Indem der
Beschwerdeführer nicht auf diese offensichtlich zu tiefen Akontobeiträge
aufmerksam gemacht habe, sondern dies kommentarlos hingenommen
habe, habe er gegen die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und
Glauben verstossen, was als widerrechtlich zu qualifizieren sei.
7. Mit Beschluss vom 27. August 2019 trat das Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich mangels örtlicher Zuständigkeit nicht auf die
Beschwerde ein und überwies die Akten an das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden zur Beschwerdebeurteilung. Dieser Beschluss
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
8. Am 15. November 2019 reichte der Beschwerdeführer beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eine Replik ein, worin er an
seinen Anträgen in der Beschwerde vom 28. Mai 2019 festhielt.
Begründend wurde neu vorgebracht, dass die Organstellung des
Beschwerdeführers bis zum 16. Juli 2014 gedauert habe und er auch
fortan eine entlöhnte – wenn auch untergeordnete – Tätigkeit für die
Gesellschaft ausgeübt habe. Zudem habe er als Miteigentümer der
Gesellschaft seinen Lohn massgeblich selber bestimmen können. Vor
diesem Hintergrund erweise sich die von der Beschwerdegegnerin
vorgenommene Schlussfolgerung, wonach der vom Beschwerdeführer im
Jahr 2014 bezogene Lohn dafür spreche, dass er bis Ende 2014
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Organstellung innegehabt habe, als nicht zwingend respektive ungeeignet
und unzulässig.
9. Am 28. November 2019 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Duplik ein,
in welcher sie vollumfänglich auf die Ausführungen im
Einspracheentscheid vom 11. April 2019 sowie in der Vernehmlassung
vom 9. Juli 2019 verwies.
10. Mit Stellungnahme vom 4. Dezember 2020 teilte die Beschwerdegegnerin
dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit, dass die
Schadenersatzforderung von CHF 558'687.20 noch ausstehend sei.
Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und im
angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. April 2019 wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Die zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen den in Anwendung von
Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ergangenen
Einspracheentscheid vom 11. April 2019, mit welchem die
Beschwerdegegnerin die Einsprache des Beschwerdeführers vom 22.
September 2017 insoweit guthiess, als die Höhe des zu leistenden
Schadenersatzes von CHF 531'107.80 auf CHF 530'571.90 reduziert
wurde. Gegen sozialversicherungsrechtliche Einspracheentscheide kann
Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden (Art.
56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 57 ATSG). Für die
Beurteilung dieser Beschwerde ist in Abweichung zu Art. 58 Abs. 1 ATSG
das kantonale Versicherungsgericht örtlich zuständig, in welchem die
Arbeitgeberin ihren Wohnsitz hat bzw. bis zum Konkurs hatte (Art. 52 Abs.
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5 AHVG; KIESER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz 143 zu
Art. 52 AHVG). Nachdem die Gesellschaft vor ihrem Konkurs in F._
und damit im Kanton Graubünden domiziliert war, ist für die Beurteilung
der vorliegenden Streitigkeit demnach das Versicherungsgericht des
Kantons Graubünden, sprich das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden zuständig (Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Das angerufene Gericht ist
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit örtlich und sachlich
zuständig. Als formeller und materieller Entscheidadressat ist der
Beschwerdeführer vom angefochtenen Einspracheentscheid überdies
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
gerichtlicher Überprüfung (vgl. Art. 59 ATSG). Auf die von ihm frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist damit einzutreten.
1.2. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer mit Verfügung vom
21. August 2017 verpflichtet, ihr Schadenersatz in der Höhe von
CHF 531'107.80 zu bezahlen. Die dagegen erhobene Einsprache hiess
sie mit Einspracheentscheid vom 11. April 2019 teilweise gut, indem der
Schadenersatz auf CHF 530'571.90 reduziert wurde. Dieser teilweise
abschlägige Einspracheentscheid ist an die Stelle der vorgängig
erlassenen Schadenersatzverfügung getreten, wodurch diese jede
rechtliche Bedeutung verloren hat (BGE 132 V 368 E.6.1; 131 V 407 E.2.;
Urteile des Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 10. August 2016 E.1.2,
9C_386/2013 vom 20. September 2013 E.4). Weiterungen hierzu
erübrigen sich demnach.
1.3. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Gehörsverletzung.
Zur Begründung wird ausgeführt, eine Vielzahl der Erwägungen im
angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. April 2017 liessen sich nicht
oder nur schwer konkreten Vorbringen des Beschwerdeführers zuordnen
und schienen textbausteinbasierend auf die tatsächlichen Umstände
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wenig Bezug zu nehmen. Auf andere Argumente sei die
Beschwerdegegnerin gar nicht eingegangen. Demgegenüber sieht die
Beschwerdegegnerin keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, zumal sie
im Einspracheentscheid auf die entscheidwesentlichen Gesichtspunkte
eingegangen sei.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Die Verletzung des
Gehörsanspruchs führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst, zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids (BGE 132 V 387 E.5.1). Nach der Rechtsprechung kann ein
Verfahrensfehler, insbesondere eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör, zwar geheilt werden, wenn die Kognition der
urteilenden Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer
daraus kein Nachteil erwächst. Verlangt wird ferner, dass kein für die
Beurteilung der Angelegenheit relevantes Kognitionsgefälle besteht (vgl.
RENÉ WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die
Heilung bei Verletzung, ZBL 9/2010, S. 502 ff.). Eine Heilung ist immer
dann ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende
Verletzung der Parteirechte handelt; zudem soll sie die Ausnahme bleiben
(BGE 134 I 331 E.3.1, BGE 126 I 68 E.2. mit Hinweisen; PVG 2008 Nr. 1).
Verfügungen und Entscheide, die unter Missachtung des rechtlichen
Gehörs ergangen sind, sind daher grundsätzlich aufzuheben und zur
Durchführung eines ordnungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die
Verwaltungsbehörde zurückzuweisen (statt vieler: PVG 2011 Nr. 31). Der
durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistete Anspruch auf rechtliches
Gehör dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und garantiert
andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien
im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Die
Gehörsgarantie ist somit ein verfassungsmässig geschütztes
Individualrecht, hat also den Charakter eines selbständigen Grundrechts
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.,
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Zürich/St. Gallen 2016, Rz 16, 1001 und 1003). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art.
29 Abs. 2 BV insbesondere auch die Pflicht der Behörden, die Vorbringen
des von einem Entscheid in seiner Rechtstellung Betroffenen tatsächlich
zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Nicht
erforderlich ist, dass sich die Behörden mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegen. Vielmehr können sich die Behörden auf die für
einen Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung
muss so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite
eines Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der
Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinne
müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen
sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt
(Urteil des Bundesgerichts 9C_187/2020 vom 11. November 2020 E.2.1.2;
BGE 142 I 135 E.2.1, 138 I 232 E.5.1, 136 I 229 E.5.2).
Vorliegend genügt der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. April
2019 diesen Anforderungen. Dem Beschwerdeführer ist zwar
beizupflichten, dass der Einspracheentscheid textbausteinmässig und
teilweise wenig einzelfallbezogen formuliert wurde. Allerdings lässt sich
dem Einspracheentscheid genügend klar entnehmen, weshalb die
Beschwerdegegnerin die Einsprache des Beschwerdeführers vom 22.
September 2017 abwies, soweit sie nicht gutgeheissen wurde. So hält die
Beschwerdegegnerin als Begründung sinngemäss fest, dass der
Beschwerdeführer bis am 18. Dezember 2014 Organ der Gesellschaft
gewesen sei. Auch nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat am
16. Juli 2014 habe er D._ in einer Übergangsphase unterstützt, bis
dieser die Geschäfte selber habe führen können. Angesichts der
überschaubaren Verhältnisse sei klar davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer bis am 18. Dezember 2014 die Zügel in der Hand und
auch weiterhin die Verantwortung im Beitragswesen gehabt habe.
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Dennoch habe er es trotz steigender Lohnsummen in den Jahren 2012,
2013 und 2014 unterlassen, die am 22. Dezember 2011 initial gemeldete
Lohnsumme für das Jahr 2012 von CHF 1'500'000.-- nach oben
anzupassen. Aus diesem Grund habe sie die Akontobeiträge in den
darauffolgenden Jahren weiterhin aufgrund einer Lohnsumme von CHF
1'500'000.-- festgelegt. Im Jahr 2014 habe die Lohnsumme bereits
CHF 5'732'971.-- betragen. Indem der Beschwerdeführer die steigenden
Lohnsummen nicht gemeldet habe, seien die im Jahr 2014 in Rechnung
gestellten Akontozahlungen zu tief ausgefallen, was schliesslich zum
Schaden geführt habe. Darin liege gemäss Auffassung der
Beschwerdegegnerin zumindest eine grobfahrlässige Verletzung der in
Art. 51 AHVG statuierten Beitrags- und Abrechnungspflicht vor. Auf jeden
Fall war der Beschwerdeführer, wie bereits seine Beschwerdeeingabe
vom 28. Mai 2019 aufzeigt, in der Lage, den Einspracheentscheid
sachgerecht anzufechten. Dass dies nicht der Fall gewesen sein sollte,
macht er selber nicht geltend. Folglich ist die Beschwerdegegnerin der sie
betreffenden Begründungspflicht hinreichend nachgekommen. Selbst
wenn vorliegend mit Blick auf die gerügte Begründungspflicht eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs bejaht werden würde, dürfte
der Mangel nachträglich als geheilt qualifiziert werden, weil es sich
aufgrund des vorstehend Gesagten um keine schwerwiegende Verletzung
der Parteirechte handelt, sich der Beschwerdeführer im vorliegenden
Verfahren im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels ausführlich zu
allen Fragen äussern konnte und die Kognition des Verwaltungsgerichts
im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht eingeschränkt ist. Gegen eine
Rückweisung sprechen folglich auch verfahrensökonomische
Überlegungen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach dem
Gesagten nicht verletzt.
1.4. Im hier zu beurteilenden Fall hat der Beschwerdeführer verschiedene
Beweisanträge gestellt. Das Verwaltungsgericht weist sie ab. Die
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Begründung dazu erfolgt im Rahmen der Behandlung der
beschwerdeführerischen Rügen.
2. In materieller Hinsicht ist die Organstellung des Beschwerdeführers als
einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates im Zeitraum
vom 1. Januar bis zum 16. Juli 2014 unstreitig. Streitig und nachfolgend
zu prüfen ist indes die Frage, ob der Beschwerdeführer nach seinem
Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat am 16. Juli 2014 bis zur Löschung
seiner Kollektivprokura am 18. Dezember 2014 weiterhin Organstellung
hatte bzw. ob er für den Schaden von CHF 530'571.90 haftbar gemacht
werden kann.
3. Die Arbeitgeber sind verpflichtet, von dem von ihnen ausgerichteten
Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit die
Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen, mit der Ausgleichskasse
abzurechnen sowie die erforderlichen Angaben zu machen und die
Beiträge zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch der
Ausgleichskasse zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 und Art. 51 AHVG, Art. 34
und 36 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
[AHVV; SR 831.101]). Die Missachtung dieser Pflichten verletzt
Vorschriften der Versicherung im Sinne von Art. 52 AHVG. Damit eine
Schadenersatzpflicht entstehen kann, müssen alle
Haftungsvoraussetzungen gegeben sein, d.h. es muss ein Schaden
eingetreten sein, der auf ein widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten
des verantwortlichen Organs zurückzuführen ist. Zudem muss zwischen
dem Verhalten der belangten Person und dem eingetretenen Schaden ein
adäquater Kausalzusammenhang gegeben sein. Nachstehend sind somit
die spezifischen Haftungsvoraussetzungen zu prüfen.
4.1. Die Beschwerdegegnerin macht einen Schaden von gesamthaft
CHF 530'571.90 geltend. Der Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG
umfasst in erster Linie die geschuldeten paritätischen
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AHV/IV/EO/ALV/FAK-Beiträge sowie Verwaltungskosten. Hinzu kommen
unbezahlt gebliebene Mahngebühren, Verzugszinsen und
Betreibungskosten (REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner
Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz 329 ff.; FORSTER
in: STEIGER-SACKMANN/MOSIMANN [Hrsg.], Recht der Sozialen Sicherheit,
Basel 2014, Rz 11.6; NEDI, Die Haftung der GmbH als Arbeitgeberin nach
Art. 52 AHVG und Art. 52 BVG, S. 145). In masslicher Hinsicht haben sich
die Organe grundsätzlich eine vor Konkurseröffnung eröffnete
Nachzahlungsverfügung im Schadenersatzverfahren entgegenhalten zu
lassen (KIESER, a.a.O., Rz 149 zu Art. 52 AHVG). In zeitlicher Hinsicht ist
die Haftung beschränkt. Der Beitragsausstand, für den das Organ haftbar
gemacht wird, muss im Zeitpunkt seines effektiven Austritts aufgelaufen
sein bzw. es müssen die Beitragsforderungen bis dahin fällig geworden
sein (FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, AHVG-/IVG-Kommentar, Aufl. 2018, Rz
7 zu Art. 52 AHVG). Der Schaden entsteht nicht schon mit der Fälligkeit
der Beiträge, sondern erst in dem Zeitpunkt, in dem anzunehmen ist, dass
die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen
nicht mehr erhoben werden können, sei es durch Beitragsverwirkung, sei
es durch Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin. Zahlungsunfähigkeit wird
bejaht, wenn der Konkurs eröffnet oder ein definitiver Verlustschein
ausgestellt wurde (BGE 136 V 268 E.2.2 und 2.6, 129 V 193 E.2.2; KIESER,
a.a.O., Rz 18 zu Art. 52 AHVG). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin
ursprünglich einen Schaden von gesamthaft CHF 531'107.80 geltend
gemacht. Für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 18. Dezember 2014,
also bis zur Löschung der Kollektivprokura zu zweien aus dem
Handelsregister, sind die fraglichen Schadenspositionen von gesamthaft
CHF 531'107.80 durch die unangefochten gebliebene
Lohnbeitragsveranlagung vom 26. Februar 2016 (vgl.
beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 936) belegt. Im Rahmen des
Einspracheverfahrens wurde dieser Betrag in teilweiser Gutheissung der
Einsprache auf CHF 530'571.90 (inkl. Verwaltungskosten, Mahngebühren,
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Betreibungskosten und Verzugszinsen) reduziert. Mit Entscheid des
Bezirksgerichts H._ vom 25. Mai 2016 wurde der am 8. April 2016
über die Gesellschaft eröffnete Konkurs mangels Aktiven eingestellt (vgl.
Bg-act. 969, 1005, 1100 und 1144). Damit können die von der
Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schadenspositionen von
gesamthaft CHF 530'571.90 im ordentlichen Bezugsverfahren tatsächlich
nicht mehr erhoben werden. Infolge Zahlungsunfähigkeit hat die
Beschwerdegegnerin somit einen Schaden erlitten. Dass dem Grundsatz
nach ein Schaden vorliegt, wird auch vom Beschwerdeführer nicht
beanstandet. Es verhält sich nämlich so, dass er im Wesentlichen
ausschliesslich eine falsche Schadensermittlung rügt. Demgemäss bringt
er vor, dass der Differenzbetrag – im Sinne eines Schadens – zwischen
den im Jahr 2014 geleisteten Akontozahlungen und den für das Jahr 2014
definitiv geschuldeten Beiträgen erst nach seiner Amtszeit fällig geworden
sei, so dass eine über die bezahlten Akontobeiträge hinausgehende
Haftung mangels Fälligkeit der Beitragsforderungen im Zeitpunkt seines
Ausscheidens am 16. Juli 2014 entfalle.
4.2. Bezüglich der Höhe der hier massgeblichen Schadenssumme ist zu
berücksichtigen, dass die Haftung des Beschwerdeführers auf den
Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zu seinem Ausscheiden aus dem
Verwaltungsrat am 16. Juli 2014 zu beschränken ist (vgl. nachstehende
E.6.4.). Den Akten kann nun nicht entnommen werden, welche
Schadenssumme (ausstehende Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich
Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und
Verzugszinsen) in diesem Zeitraum aufgelaufen ist. Bei den Akten liegt
ausschliesslich ein Kontoblatt, wonach sich die ausstehenden
Sozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 31.
Juli 2014 auf insgesamt CHF 308'191.70 belaufen haben sollen (Bg-act.
1112). Mangels Angaben zur im Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 16.
Juli 2014 aufgelaufenen Schadenssumme ist das Verwaltungsgericht nicht
- 16 -
in der Lage, einen reformatorischen Entscheid zu fällen. Vielmehr ist die
Angelegenheit zu ergänzenden Abklärungen der im Zeitraum vom 1.
Januar 2014 bis 16. Juli 2014 eingetretenen Schadenssumme an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. KIESER, a.a.O., Rz 150 zu Art.
52 AHVG). Eine Rückweisung ist umso mehr angezeigt, als D._ mit
rechtskräftiger Schadenersatzverfügung vom 21. August 2017 verpflichtet
wurde, einen Betrag von CHF 558'687.20 zu bezahlen (Bg-act. 1100). Vor
diesem Hintergrund wären von D._ inzwischen geleistete
Schadenersatzzahlungen bei der Ermittlung der Schadenssumme, die der
Beschwerdeführer zu ersetzen hat, zu berücksichtigen.
5. Weitere Haftungsvoraussetzung für die Schadenersatzforderung ist die
Widerrechtlichkeit. Dabei geht es um eine doppelte Prüfung: Zum einen
stellt sich die Frage, ob Vorschriften der Alters- und
Hinterlassenenversicherung verletzt wurden. Zum andern ist zu
beantworten, ob die entsprechende Verletzung dem Arbeitgeber bzw. dem
Organ entgegengenzuhalten ist (KIESER, a.a.O., Rz 39 f. zu Art. 52 AHVG).
Gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG sind Beiträge vom Einkommen aus
unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu
bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag
periodisch zu entrichten. Zu beachten ist auch Art. 34 ff. AHVV. Nach Art.
35 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf
Grund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt (Art. 35 Abs. 1
AHVV). Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse wesentliche
Änderungen der Lohnsummen während des laufenden Jahres zu melden
(Art. 35 Abs. 2 AHVV). Vorliegend kam die Gesellschaft der Melde- und
Beitragsablieferungspflicht nach Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 51 AHVG
i.V.m. Art. 35 AHVV nicht vollumfänglich nach. Die am 22. Dezember 2011
für das Jahr 2012 initial gemeldete Lohnsumme von CHF 1'500'000.-- (Bg-
act. 13) ist in den darauffolgenden Jahren stetig und erheblich
- 17 -
angestiegen. So betrug die Lohnsumme im Jahr 2012 CHF 3'189'824.50
(Bg-act. 189 S. 1 ff., 230 und 231), im Jahr 2013 CHF 4'608'073.55 (Bg-
act. 388 S. 1 ff.) und im Jahr 2014 CHF 5'712'407.70 (Bg-act. 708 S. 1 ff.).
Dennoch unterliess es die Gesellschaft bzw. deren Organe, der
Beschwerdegegnerin diese erheblich höheren Lohnsummen zu melden
und dies obschon auf der Pauschal-Lohnsummen-Anzeige 2012
ausdrücklich was folgt festgehalten ist: "Differenzen bei den Lohnsummen
und Familienzulagen werden mit der Jahresrechnung ausgeglichen.
Sollten die Lohnsummen voraussichtlich bedeutend niedriger oder höher
sein, erwarten wir Ihre neuen Angaben innert 10 Tagen" (Bg-act. 13).
Infolge dieser Unterlassung stellte die Beschwerdegegnerin der
Gesellschaft aufgrund der initial gemeldeten Lohnsumme von
CHF 1'500'000.-- für die Jahre 2012 bis 2014 weiterhin ungenügende
Akontobeiträge in Rechnung, was schliesslich zum Schaden geführt hat.
Damit kam die Gesellschaft ihrer Melde- und Beitragsablieferungspflicht
nicht nach, weil sie verhinderte, dass die Beschwerdegegnerin die
Akontozahlungen an die bedeutend höheren Lohnsummen der Jahre 2012
bis 2014 anpassen konnte. Das Vorbringen des Beschwerdeführers,
wonach eine Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV nur
widerrechtlich sei, wenn sie zu nicht ausreichenden Akontozahlungen
führe und der Arbeitgeber nicht sicherstelle, etwa durch Bildung von
Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zur erwartenden
wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der
Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stünden, verfängt
nicht. Am 23. August 2013 hatte die Gesellschaft für die Jahresrechnung
2012 einen Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan beantragt, weil sie in einen
Liquiditätsengpass geraten war (Bg-act. 248). Einen Zahlungsaufschub
mit Tilgungsplan beantragte die Gesellschaft am 25. Juni 2014, also kurz
vor dem Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat,
auch für die Jahresrechnung 2013 (Bg-act. 520). Dieser
Zahlungsaufschub wurde indes hinfällig, weil die Gesellschaft die Schuld
- 18 -
von CHF 394'080.-- am 1. Juli 2014 vollständig beglich (Bg-act. 521). Vor
diesem Hintergrund kann der Beschwerdeführer nicht erfolgreich geltend
machen, die Gesellschaft bzw. deren Organe hätten nicht damit rechnen
müssen, dass die Differenz zwischen den im Jahr 2014 geleisteten
Akontozahlungen und den genauen Beiträgen innert nützlicher Frist
bezahlt werden würde, was schliesslich auch nicht der Fall war. Dies umso
weniger, als er – wenn auch als Mitarbeiter der B._ ag – bereits am
24. September 2012 zwei Zahlungsbefehle in Empfang genommen hatte,
gemäss welchen die Beschwerdegegnerin ausstehende Akontobeiträge
für die Monate Mai und Juni 2012 in Betreibung gesetzt hatte (Bg-act. 125,
142 und 146). Damit ist zusammenfassend festzuhalten, dass die
Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt ist.
6.1. Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt für die Haftung des Arbeitgebers weiter voraus,
dass die Missachtung von Vorschriften in absichtlicher oder
grobfahrlässiger Weise erfolgt ist. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach
eine Verschuldenshaftung im öffentlichen Recht. Sowohl den Arbeitgeber
wie auch das allfälliger Arbeitgeberorgan muss ein Verschulden treffen;
verlangt wird somit ein doppeltes oder zweistufiges Verschulden
(REICHMUTH, a.a.O., Rz 535; BGE 136 V 274 E.3 zum qualifizierten
Verschulden). Der Begriff der Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 52
AHVG ist gleich zu verstehen wie im übrigen Haftpflicht- und
Versicherungsrecht. Grobfahrlässigkeit handelt, wer eine elementare
Vorsichtsmassnahme missachtet bzw. ausser Acht lässt, was jedem
verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen
als beachtlich einleuchten müsste (BGE 112 V 156 E.4, Urteile des
Bundesgerichts, 9C_117/2011 vom 29. März 2011 E.4, 9C_330/2010 vom
18. Januar 2011 E.3.2). Das Bundesgericht geht in der Praxis allerdings
davon aus, dass bei Verletzung der Beitrags- und Abrechnungspflicht ein
Verschulden des Arbeitgebers grundsätzlich gegeben ist. Lediglich wenn
besondere Umstände die Nichtbefolgung oder einschlägigen Vorschriften
- 19 -
als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen, entfällt eine Haftung
(vgl. NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG
[Haftung des Verwaltungsrates] in: AJP 1996, S. 1071 ff., 1077 f. mit
Hinweisen auf BGE 108 V 186 E.1b). In diesem Zusammenhang ist zu
betonen, dass fehlende finanzielle Mittel der Gesellschaft für sich alleine
keinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund darstellen, da
ansonsten die Haftungsvorschrift von Art. 52 Abs. 1 AHVG weitgehend
ihres Gehalts entleert würde. Beim Akontoverfahren gemäss Art. 35 AHVV
ist bezüglich des Verschuldens festzuhalten, dass der Arbeitgeber für eine
Differenz zwischen geleisteten Akontozahlungen und den genauen
Beiträgen nicht haftbar gemacht werden kann, es sei denn, er bezwecke
aufgrund von finanziellen Schwierigkeiten die Fälligkeit seiner Schulden
durch deutlich ungenügende Akontozahlungen weitmöglichst
hinauszuschieben (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
[EVG] vom 30. Januar 1992 in: ZAK 1992 247 E.3b). Dabei ist indes auch
Art. 35 Abs. 2 AHVV zu berücksichtigen, welcher am 1. Januar 2001, also
nach genannten EVG-Urteil, in Kraft getreten ist. Danach haben die
Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der
Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Wenn
Änderungen der massgebenden Lohnsumme (mehr als 10%) – entgegen
dieser Bestimmung – der Ausgleichskasse nicht gemeldet werden, wird
die Ausgleichskasse daran gehindert, die Akontobeiträge anzupassen;
dies ist grundsätzlich als grobe Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG
zu werten (SVR 2006 AHV Nr. 8 S. 32). Grobe Fahrlässigkeit wird auch
bejaht, wenn keine Rückstellungen gebildet werden, obwohl die
Arbeitgeberin durch die Ausgleichskasse mittels Verfügung zur
Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen verpflichtet wurde
(KIESER, a.a.O., Rz 48 f., 51 zu Art. 52 AHVG mit Hinweisen).
6.2. Die Beschwerdegegnerin macht ein grobfahrlässiges Verschulden
geltend, weil es die Gesellschaft bzw. der Beschwerdeführer in Kenntnis
- 20 -
der gesetzlichen Verpflichtungen unterlassen habe, der
Beschwerdegegnerin die seit dem Jahr 2012 eingetretenen wesentlichen
Lohnsummenerhöhungen zu melden, so insbesondere diejenige des
Jahres 2014. Dadurch seien die im Jahr 2014 in Rechnung gestellten
Akontobeiträge deutlich ungenügend ausgefallen, weshalb am 10. März
2015 ein Differenzbetrag von CHF 577'539.55 nachgefordert habe werden
müssen. Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, er hätte zu
keinem Zeitpunkt Anlass gehabt, daran zu zweifeln, dass etwaige
Differenzen zwischen den im Jahr 2014 geleisteten Akontozahlungen und
den genauen Beiträgen für das Jahr 2014 beglichen werden könnten. Die
Finanzlage der Gesellschaft sei per 31. Juli 2014 solide gewesen, zumal
damals Reserven von über CHF 300'000.-- bestanden hätten. Dieses
Vorbringen verfängt nicht. Die Gesellschaft musste bereits ab dem
Frühjahr 2012 für ausstehende Akontozahlungen des Jahres 2012
gemahnt und betrieben werden (vgl. Bg-act. 43, 56, 57, 84, 85, 96, 98, 108
und 109). Nachdem die Beschwerdegegnerin die Gesellschaft am 17.
September 2012 letztmals für diese Ausstände gemahnt hatte (Bg-act.
122), leitete sie am 19. September 2012 für die Beitragsperioden Mai und
Juni 2012 die Betreibung gegen die Gesellschaft ein (Bg-act. 125), wobei
die Zahlungsbefehle jeweils vom Beschwerdeführer in Empfang
genommen wurden (Bg-act. 142 und 146). Diese Betreibungen wurden
zufolge Bezahlung indes wieder zurückgezogen (Bg-act. 132, 143 und
144). Weil sich die Gesellschaft in Liquiditätsschwierigkeiten befand,
stellte sie am 23. August 2013 sodann Antrag um Zahlungsaufschub für
die nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge des Jahres 2012 von
gesamthaft CHF 117'872.20 (Bg-act. 248). Dieser Zahlungsaufschub
wurde bewilligt, wobei der Betrag von CHF 117'872.20
vereinbarungsgemäss per Ende Dezember 2013 getilgt wurde (Bg-act.
248 und 249). Auch in Bezug auf die Jahresrechnung 2013 über CHF
394'080.-- sah sich die Gesellschaft veranlasst, am 25. Juni 2014 einen
Zahlungsaufschub zu beantragen (Bg-act. 520). Augenscheinlich sah sich
- 21 -
die Gesellschaft damals wiederum mit Zahlungsschwierigkeiten
konfrontiert, andererseits sie kaum Veranlassung gehabt hätte, einen
Antrag um Zahlungsaufschub zu stellen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2014
bewilligte die Beschwerdegegnerin den Zahlungsaufschub. Am 1. Juli
2014, also wenige Tage vor dem Ausscheiden des Beschwerdeführers
aus dem Verwaltungsrat, wurden die für das Jahr 2013 nachzuzahlenden
Sozialversicherungsbeiträge schliesslich getilgt (Bg-act. 521). Vor diesem
Hintergrund konnte und durfte die Gesellschaft bzw. deren Organ nicht
ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Differenzen zwischen den im
Jahr 2014 geleisteten Akontozahlungen und den genauen Beiträgen des
Jahres 2014 beglichen werden könnten. Vielmehr hätte die Gesellschaft
aufgrund der Erfahrungen aus den vorangegangenen Geschäftsjahren,
welche zu Nachforderungen für die Jahre 2012 und 2013 geführt hatten,
Rückstellungen für die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen
tätigen müssen, was indes unterlieb. Dabei ist entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers nicht davon auszugehen, dass die Gesellschaft
per 31. Juli 2014 über Rückstellungen von über CHF 300'000.-- verfügte,
welche zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen angelegt
wurden. Es verhält sich nämlich so, dass die Differenz zwischen dem
damaligen Debitorenstand von CHF 736'703.70 und den Kreditoren von
CHF 429'563.98 nicht mit der spezifischen Bildung von Rückstellungen für
die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen gleichzusetzen ist (vgl.
beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 6 und 7). Angesichts der Tatsache,
dass die Gesellschaft die seit dem Jahr 2012 eingetretenen (erheblichen)
Lohnsummenerhöhungen nicht meldete und bereits in den Jahren 2012
und 2013 Liquiditätsschwierigkeiten hatte, ist davon auszugehen, dass sie
bewusst deutlich ungenügende Akontobeiträge leisten wollte, um die
Fälligkeit ihrer Schulden möglichst weit hinauszuschieben. Unter diesen
Umständen trifft die Gesellschaft bezüglich ihrer Melde- und
Beitragszahlungspflicht ein Verschulden zumindest im Umfang grober
Fahrlässigkeit; dies umso mehr, als die Gesellschaft im Bereich
- 22 -
Personalverleih und –vermittlung tätig war, was in Bezug auf das
Beitragswesen eine erhöhte Sorgfalt hätte erwarten lassen. Der
Beschwerdeführer macht im Übrigen nichts geltend, was für die Entlastung
der Gesellschaft als juristische Person von Belang wäre. Solche Gründe
sind auch nicht ersichtlich. In diesem Zusammenhang ist nochmals zu
betonen, dass insbesondere fehlende finanzielle Mittel der Gesellschaft
für sich alleine keinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund
darstellen.
6.3. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, die im Zeitpunkt der
Geltendmachung der Haftung nicht mehr besteht oder infolge
Konkurseröffnung nicht mehr belangbar ist, darf die Ausgleichskasse den
fraglichen Schaden gestützt auf Art. 52 Abs. 2 AHVG von den Mitgliedern
der Verwaltung der konkursiten Arbeitgeberin und allen mit deren
Geschäftsführung oder Liquidation beauftragten Personen einfordern
(Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] S 18 88
vom 27. August 2019 E. 3.6, VGU S 17 109 vom 19. Juni 2018 E.7.6). Im
vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin von der Möglichkeit, den
Schaden gestützt auf Art. 52 Abs. 2 AHVG von den Mitgliedern der
Verwaltung der konkursiten Arbeitgeberin einzufordern, Gebrauch
gemacht und unter anderem den Beschwerdeführer für den Zeitraum vom
1. Januar 2014 bis 16. Juli 2014, also bis zu seinem Ausscheiden aus dem
Verwaltungsrat, in seiner Eigenschaft als vormaliges Mitglied des
Verwaltungsrates der Gesellschaft haftbar gemacht, weil er diese
zusammen mit C._ bis am 16. Juli 2014 geführt habe (Bg-act. 1148
S. 2). Für den Zeitraum danach geht die Beschwerdegegnerin davon aus,
dass der Beschwerdeführer bis zur endgültigen Löschung der im
Handelsregister eingetragenen Kollektivprokura zu zweien am 18.
Dezember 2014 weiterhin Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft
genommen und die Verantwortung im Beitragswesen innegehabt habe.
Dies insbesondere, weil der Beschwerdeführer den neuen Eigentümer
- 23 -
D._ vom 16. Juli 2014 bis zum 18. Dezember 2014 unterstützt habe,
an Transformationsprozessen beteiligt gewesen sei und weil sein
Einkommen im Jahr 2014 insgesamt CHF 196'369.70 betragen habe, was
insgesamt dafür spreche, dass er bis am 18. Dezember 2018 "die Zügel
in der Hand" und auch die Verantwortung im Beitragswesen gehabt habe
(Bg-act. 1149 S. 2). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den
Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 16. Juli 2014 bis 18. Dezember
2014 augenscheinlich aufgrund seiner angeblichen faktischen
Organstellung gemäss Art. 52 Abs. 2 AHVG belangt hat.
6.4. Gemäss Art. 717 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR
220) müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der
Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen
und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Nach Art.
716a Abs. 1 OR hat der Verwaltungsrat unter anderem die folgenden
unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben: Die Oberleitung der
Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1); die
Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie die
Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig
ist (Ziff. 3) sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung
betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der
Gesetzte, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 5). Durch solche
Vorkehren ist unter anderem die Einhaltung der Bestimmungen des AHVG
und der zugehörigen Vollzugserlasse sicherzustellen. Die Nichterfüllung
solcher öffentlich-rechtlichen Aufgaben stellt eine Missachtung von
Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG dar (BGE 108 V 183 E.1a, 103 V
122). Der Beschwerdeführer amtete im Zeitraum vom 5. Dezember 2013
bis zum 16. Juli 2014 als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des
Verwaltungsrates. Er war also im Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 16. Juli
2014 – neben C._ als einzelzeichnungsberechtigter
Verwaltungsratspräsident – als weiteres formelles Organ der Gesellschaft
- 24 -
zu qualifizieren, welchem gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR die
unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zustand, die Einhaltung der
Bestimmungen des AHVG und der zugehörigen Nebenerlasse
sicherzustellen. Danach (ab dem 16. Juli 2014) blieb er – wenn auch nicht
mehr als Mitglied des Verwaltungsrates – bis am 18. Dezember 2014 mit
Kollektivprokura zu zweien im Handelsregister eingetragen (Bg-act. 820).
Entgegen den Behauptungen der Beschwerdegegnerin gibt es in den
Akten indes keinerlei Hinweise, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum
zwischen dem 16. Juli 2014 bis zum 18. Dezember 2014 faktisch die
Funktion eines Geschäftsführers ausübte, indem er diesem vorbehaltene
Entscheide traf oder die eigentliche Geschäftsführung besorgte und so die
Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflusste (vgl. BGE 117
II 432 E.2, 114 V 213 E.4 f.). Insbesondere ergeben sich aus den Akten
auch keinerlei Hinweise, dass der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum
im Bereich des Beitragswesens tätig bzw. zuständig gewesen wäre und
entsprechend die Verantwortung hierfür getragen hätte. Aus diesem
Grund ist davon auszugehen, dass D._ mit seiner Einsetzung am 16.
Juli 2014 (Bg-act. 820) als einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift
auch die alleinige unübertragbare und unentziehbare Aufgabe für die
Einhaltung der Bestimmungen des AHVG übernahm (vgl. Art. 716a Abs.
1 Ziff. 5 OR). Vor diesem Hintergrund kommt das Verwaltungsgericht zum
Schluss, dass ab dem 16. Juli 2014 eine faktische Organstellung des
Beschwerdeführers zu verneinen ist. Daran ändert im Übrigen auch die
Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2014 einen Lohn von
insgesamt CHF 196'369.70 ausbezahlt erhielt. Es verhält sich nämlich so,
dass dieser Lohn nichts aussagt über die konkreten Aufgaben und
Verantwortlichkeiten des Beschwerdeführers ab dem 16. Juli 2014. Die
Haftung des Beschwerdeführers beschränkt sich somit ausschliesslich auf
den Zeitraum der Funktionsausübung als einzelzeichnungsberechtigtes
Verwaltungsratsmitglied und somit vom 1. Januar 2014 bis zum 16. Juli
2014. Damit ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er nach
- 25 -
seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat am 16. Juli 2014 weder
formelle noch faktische Organstellung zukam, nicht zu beanstanden. Bei
diesem Ergebnis kann in antizipierter Beweiswürdigung auf die vom
Beschwerdeführer beantragten Beweisanträge (Parteiauskunft und auf die
Auskunft Dritter [C._ und D._]) verzichtet werden.
6.5. Zu beachten ist, dass nicht jedes der Gesellschaft anzulastende
Verschulden auch ein solches ihrer Organe ist. Vielmehr ist abzuwägen,
ob und inwieweit eine Handlung der Gesellschaft einem bestimmten
Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb
der Gesellschaft zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft handelt, hängt
demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab,
die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (NEDI, a.a.O., S.
146 ff.). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen
entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen
jener Arbeitskategorie, welcher die betroffene Person angehört,
üblicherweise erwartet werden kann und muss
(FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, a.a.O., Rz 15 zu Art. 52 AHVG). Als Kriterien
der Beurteilung des Verschuldens werden unter anderem die Organisation
und Aufgabendelegierung innerhalb des Arbeitgebers, die Passivität des
Arbeitgebers und seiner Organe, die Dauer der Beitragsausstände sowie
die Unternehmensgrösse berücksichtigt (NEDI, a.a.O., S. 148). Strengere
Anforderungen an die Überwachungs- und Kontrollpflichten gelten bei
Kleinunternehmen. Es wird vom zuständigen Organ erwartet, über
sämtliche Belange der Gesellschaft inklusive Beitragswesen im Bilde zu
sein, selbst wenn die Befugnis delegiert wurde (NEDI, a.a.O., S. 149).
Wenn eine Gesellschaft bei objektiver Betrachtung durch einfache und
leicht überschaubare Betriebsverhältnisse (wenige Angestellte, einfache
Verwaltungsstruktur) gekennzeichnet ist, so ist ein strengerer
Sorgfaltsmassstab anzulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_763/2018 vom 16. Juli 2019 E.4.1.1). Die Ausgleichskasse, welche
- 26 -
feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften
entstandenen Schaden erlitten hat, darf rechtsprechungsgemäss davon
ausgehen, dass die Vorschriften absichtlich oder mindestens
grobfahrlässig verletzt wurden, sofern keine Rechtfertigungs- oder
Exkulpationsgründe gegeben sind (BGE 119 V 401 E.4a, 108 V 199 E.1;
Urteil des Bundesgerichts 9C_599/2017 vom 26. Juni 2017 E.4.2.1 ff.; vgl.
FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, a.a.O., Rz 12 zu Art. 52 AHVG).
6.6. Im hier massgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 16. Juli 2014
wurden die von der Beschwerdegegnerin in Rechnung gestellten
Akontobeiträge zwar bezahlt und es gab diesbezüglich keine Ausstände.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass diese Akontobeiträge deutlich
ungenügend waren, weil es der Beschwerdeführer als
einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates unterliess,
den Abrechnungs- und Meldepflichten gemäss Art. 14 und Art. 51 AHVG
sowie Art. 34 ff. AHVV nachzukommen, indem er die Beschwerdegegnerin
nicht darüber in Kenntnis setzte, dass sich die am 22. Dezember 2011
initial gemeldete Lohnsumme von CHF 1'500'000.-- (Bg-act. 13) ab dem
Jahr 2013 kontinuierlich und erheblich erhöht hatte. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer ab 5. Dezember 2013
einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied war (Bg-act. 820).
In dieser Funktion hätte er gemäss Art. 716a Abs. 1 OR zumindest darüber
in Kenntnis sein müssen, dass gemäss der am 25. Februar 2014
eingereichten Lohndeklaration eine abrechnungspflichtige Lohnsumme für
das Jahr 2013 von CHF 4'608'073.55 resultierte (Bg-act. 388) bzw. diese
Lohnsumme im Vergleich zur initial gemeldeten Lohnsumme von CHF
1'500'000.-- erheblich gestiegen war. Dass der Beschwerdeführer in
seiner Funktion als Verwaltungsrat keine Kenntnisse von der initial
gemeldeten Lohnsumme und von der Tatsache, dass sich diese
Lohnsumme über die Jahre kontinuierlich und erheblich erhöht hatte,
gehabt haben soll, wurde von ihm im Übrigen zu keinem Zeitpunkt geltend
- 27 -
gemacht. In diesem Zusammenhang bringt der Beschwerdeführer
ausschliesslich vor, dass die Beschwerdegegnerin diese
Lohnsummenentwicklung bei einem Mindestmass an Aufmerksamkeit
selber hätte erkennen müssen, wobei dieses Vorbringen nicht verfängt
(vgl. nachstehende E.6.7.). Aufgrund der unterlassenen Meldung stellte
die Beschwerdegegnerin der Gesellschaft – gestützt auf die initial
gemeldete Lohnsumme von CHF 1'500'000.-- – schliesslich auch im Jahr
2014 deutlich ungenügende Akontobeiträge in Rechnung, was schliesslich
zum Schaden geführt hat. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass
der Beschwerdeführer die elementarsten Vorsichtsmassnahmen
missachtet hat. Das Verschulden des Beschwerdeführers ist somit
zumindest als grobfahrlässig zu qualifizieren; dies umso mehr, als – wie
bereits ausgeführt – davon ausgegangen werden muss, dass die
erheblichen Lohnsummenerhöhungen nicht gemeldet wurden, damit die
Beschwerdegegnerin deutlich ungenügende Akontobeiträge in Rechnung
stellte, womit die Fälligkeit des geschuldeten Differenzbetrages
weitmöglichst hinausgeschoben werden konnte. Der vom
Beschwerdeführer angerufene Exkulpationsgrund, wonach die definitive
Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge an eine externe
Treuhandfirma delegiert war, greift im Übrigen nicht. Bei der Gesellschaft
handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit einfacher
Verwaltungsstruktur: Das Aktienkapital belief sich auf CHF
100'000.-- (Bg-act. 330 S. 12). Der Beschwerdeführer war vom 5.
Dezember 2013 bis am 16. Juli 2014 einzelzeichnungsberechtigtes
Mitglied des Verwaltungsrates. In diesem Zeitraum amtete C._ als
Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift (Bg-act. 820). Bei derart
einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss von den
Mitgliedern des Verwaltungsrates, welche – wie hier – gleichzeitig die
Geschäftsführung besorgen, verlangt werden, dass sie den Überblick über
alle wesentlichen Belange einer Aktiengesellschaft haben; schliesslich
werden bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen praxisgemäss
- 28 -
erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs-
und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt (vgl. Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2015.00004 E.4.3.3).
Angesichts der hier vorliegenden überschaubaren Verhältnisse und der
dem Verwaltungsrat obliegenden unübertragbaren und unentziehbaren
Aufgabe, dafür besorgt zu sein, dass von der Gesellschaft die gesetzlichen
Vorschriften, wozu auch jene betreffend das Beitragswesen gehören,
eingehalten werden, vermag sich der Beschwerdeführer auch bei
Delegation dieser Aufgabe an eine externe Treuhandfirma nicht zu
entlasten; schliesslich hatte er als geschäftsführendes Mitglied des
Verwaltungsrates weiterhin die unübertragbare und unentziehbare Pflicht
der Oberaufsicht und damit die Pflicht zur Überwachung der korrekten
Meldung der Lohnsumme und der Bezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge.
6.7. Zu seiner Exkulpation macht der Beschwerdeführer weiter geltend, die
Beschwerdegegnerin hätte von den jährlich steigenden Lohnsummen
Kenntnis gehabt, weshalb sich die Frage nach einem Mitverschulden der
Beschwerdegegnerin stelle. Nach der Rechtsprechung ist ein
Mitverschulden der Ausgleichskasse gegeben, wenn sich die Verwaltung
einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann
der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung
und des Beitragsbezugs missachtet hat, und wenn zwischen dem
rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater
Kausalzusammenhang besteht (Urteil des EVG H 235/03 vom 2. März
2004 E.7 mit Hinweisen). Die Frage eines allfälligen Mit- bzw.
Selbstverschuldens der Ausgleichskasse ist ohne Einfluss auf die
Verpflichtung des Arbeitgebers, für die Beitragsabrechnung und –zahlung
besorgt zu sein und vermag daher den Kausalzusammenhang zwischen
dem pflichtwidrigen Verhalten und dem eingetretenen Schaden nicht zu
unterbrechen (vgl. Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Luzern [KGU-
- 29 -
Luzern] 5V 13 308 vom 20. Mai 2014 E.5.3.3.1). Eine grobe
Pflichtverletzung seitens der Ausgleichskasse kann jedoch dazu führen,
dass die Ersatzpflicht in sinngemässer Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR
ermessensweise herabgesetzt wird, ohne sie jedoch ganz wegzudenken
(BGE 122 V 185 E.3c). Diese wurde unter anderem in folgenden Fällen
bejaht: Die Ausgleichskasse führt innert der gesetzlichen Fristen keine
Arbeitgeberkontrolle durch; die Ausgleichskasse führt zwar eine solche
Kontrolle durch, unterlässt es jedoch, innerhalb der fünfjährigen
Festsetzungsfrist von Art. 16 Abs. 1 AHVG eine Nachzahlungsverfügung
zu erlassen; ganz allgemein wird ein Mitverschulden bejaht, wenn die
Ausgleichskasse das Beitragsinkasso entgegen Art. 15 AHVG grob
pflichtwidrig zu wenig energisch vorantreibt (KGU-Luzern 5V 13 308 vom
20. Mai 2014 E.5.3.3.1; REICHMUTH, a.a.O., Rz 751 ff.). Am 16. Februar
2015 reichte die Gesellschaft die Lohndeklaration 2014 mit einer
abrechnungspflichtigen Lohnsumme von CHF 5'712'407.70 bei der
Beschwerdegegnerin ein (Bg-act. 708). Am 10. März 2015 erging die
Rechnung dazu. Unter Berücksichtigung der im Jahre 2014 geleisteten
Akontobeiträge resultierte nach dieser Rechnung ein Betrag von
CHF 532'408.42 (Bg-act. 758). Dieser Betrag wäre bis am 31. März 2015
zu bezahlen gewesen (Bg-act. 758). Nachdem die Gesellschaft den
Betrag von CHF 532'408.42 nicht fristgerecht bezahlte, wurde sie in der
Folge gemahnt und anschliessend betrieben. Weil die Gesellschaft gegen
die von der Beschwerdegegnerin eingeleitete Betreibung Rechtvorschlag
erhob, sah sich die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 26. Februar
2016 veranlasst, die Lohnbeiträge für das Jahr 2014 zu veranlagen (Bg-
act. 936). Am 8. April 2016 wurde das Konkursverfahren über die
Gesellschaft eröffnet und mit Entscheid des Bezirksgerichts H._ vom
25. Mai 2016 mangels Aktiven eingestellt. Dieses Vorgehen der
Beschwerdegegnerin verdeutlicht, dass sie die gesetzlichen Vorschriften
beim Inkasso der Beiträge ordnungsgemäss eingehalten hat und ihr
diesbezüglich kein Verschulden vorzuwerfen ist. Auch sind keine
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Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin sich hinsichtlich
der Arbeitgeberkontrolle nicht korrekt verhalten hätte; dies umso weniger,
als die Beschwerdegegnerin mit Nachzahlungsverfügung vom 26. Februar
2016, also innerhalb der fünfjährigen Festsetzungsfrist gemäss Art. 16
Abs. 1 AHVG, die Lohnbeiträge des Jahres 2014 erliess. Der Vorwurf
eines Mit- bzw. Selbstverschuldens der Beschwerdegegnerin wegen
Missachtung elementarer Vorschriften erweist sich mithin als
unbegründet. Dies umso mehr, als zu berücksichtigen ist, dass der
Beschwerdegegnerin mehrere tausend beitragspflichtige Arbeitgeber
angeschlossen sind und – wie der Beschwerdeführer ausführt – die
Lohnsummen im Bereich der Personalvermittlung starken Schwankungen
ausgesetzt sind, so dass es nicht Aufgabe der Beschwerdegegnerin sein
kann, die Gesellschaft bzw. deren Organe auf eine Anpassung der
Akontobeiträge hinzuweisen bzw. auf einen drohenden Schaden
aufmerksam zu machen. Vor diesem Hintergrund lässt sich festhalten,
dass ein Mitverschulden der Beschwerdegegnerin und damit auch eine
Reduktion der Haftung des Beschwerdeführers entfallen. Überdies bringt
der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung vor, dass der
Verwaltungsratspräsident C._ im Frühjahr 2014 vorgeschlagen habe,
statt der Akontobeiträge die tatsächlich für die Zahlungsperiode
geschuldeten Beiträge gemäss Art. 35 Abs. 3 AHVV zu entrichten. In den
Akten finden sich indes keinerlei Hinweise, dass ein entsprechendes
Gesuch bei der Beschwerdegegnerin gestellt wurde. Ein solches Gesuch
konnte vom Beschwerdeführer auch nicht beigebracht werden.
Stattdessen wurde als Beweis die Auskunft Dritter, namentlich von
C._, beantragt. Es ist davon auszugehen, dass C._ im Rahmen
einer solchen Auskunft bestätigen würde, was er bereits in seiner
Beschwerdeschrift vom 28. Mai 2019 geltend gemacht hat: Nämlich, dass
er im Frühjahr 2014 ein Gesuch um Bezahlung der tatsächlich für eine
Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge gestellt habe. Mangels
Vorliegens diesbezüglicher Hinweise in den Akten erweist sich das
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Vorbringen von C._ als nicht glaubhaft, weshalb in antizipierter
Beweiswürdigung auf seine Auskunft verzichtet werden kann.
Zusammenfassend lässt sich nach dem Gesagten festhalten, dass im
vorliegenden Fall keinerlei Gründe ersichtlich sind, die geeignet wären, die
Missachtung von Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 51 AHVG i.V.m. Art. 35
AHVV als gerechtfertigt oder zumindest entschuldbar erscheinen zu
lassen. Weitere Entlastungsgründe werden vom Beschwerdeführer weder
geltend gemacht noch sind solche ersichtlich, weshalb davon auszugehen
ist, dass er seine Pflichten zumindest grobfahrlässig verletzt hat. Damit ist
auch die Haftungsvoraussetzung des Verschuldens zu bejahen.
7. Zwischen dem bei der Ausgleichskasse eingetretenen Schaden und dem
pflichtwidrigen Verhalten des Arbeitgebers muss sodann ein adäquater
Kausalzusammenhang bestehen (BGE 119 V 406 E.4a). Ein Ergebnis hat
dann als adäquate Ursache eines Schadens zu gelten, wenn es nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung
an sich geeignet ist, einen Erfolg in der Art des eingetretenen
herbeizuführen, der Eintritt des Erfolgs durch das Ereignis also allgemein
als begünstigt erscheint (BGE 128 V 124 E.4f, 125 V 456 E.5a). Daran
fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht
hätte verhindern können (Urteil des Bundesgerichts 9C_599/2017 vom 26.
Juni 2018 E.4.3.1.1) oder wenn der Ausgleichskasse eine grobe
Pflichtverletzung wie die Missachtung elementarer Vorschriften der
Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs vorzuwerfen ist, was für die
Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal war.
Diesfalls kann der Schadenersatz ermessensweise herabgesetzt werden
(NEDI, a.a.O., S. 151). Vorliegend ist offensichtlich, dass die Nichtmeldung
der jährlich (erheblich) gestiegenen Lohnsummen dazu führte, dass die
Beschwerdegegnerin für das Jahr 2014 deutlich ungenügende
Akontobeiträge in Rechnung gestellt hatte. Dadurch ist gemäss Rechnung
vom 10. März 2015 (Bg-act. 758) bzw. Veranlagungsverfügung vom 22.
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Februar 2016 (Bg-act. 936) eine Nachforderung für das Jahr 2014 von
mehr als CHF 530'000.-- entstanden, welche unbezahlt geblieben ist, was
schliesslich zum Schaden führte. Daraus ergibt sich, dass insbesondere
die Unterlassung der Meldepflicht, wie sie sowohl der Gesellschaft als
auch dem Beschwerdeführer oblagen, für den bei der
Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden kausal ist und dass eine
derartige Unterlassung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der
allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, den eingetretenen Erfolg zu
bewirken. Der adäquate Kausalzusammenhang ist somit ebenfalls zu
bejahen.
8. Gemäss früherem Art. 52 Abs. 3 aAHVG, welcher bis am 31. Dezember
2019 galt, verjährte der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die
zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat,
spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Bestimmung
ist indes per 1. Januar 2020 revidiert worden. Gemäss Art. 52 Abs. 3
AHVG verjährt der Schadenersatzanspruch neu nach den Bestimmungen
des Obligationenrechts (OR; SR 220) über die unerlaubten Handlungen.
Der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung verjährt mit Ablauf von
drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem der Geschädigte
Kenntnis vom Schaden und von der Person des Haftpflichtigen erlangt hat,
jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage angerechnet, an
welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 60 Abs.
1 OR). Mit Blick auf die neuen Verjährungsfristen ist ab Inkrafttreten des
neuen Verjährungsrechts Art. 49 Schlusstitel zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch (SchlT ZGB; SR 210) zu beachten. Bestimmt das neue
Recht – wie hier – eine längere Frist als das bisherige Recht, so gilt das
neue Recht, sofern die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht
eingetreten ist (Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB). Das Inkrafttreten des neuen
Rechts lässt den Beginn einer laufenden Verjährung unberührt, sofern das
Gesetz nichts anderes bestimmt. Daraus ergibt sich, dass sich nur die
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Dauer der Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG i.V.m. Art. 60
Abs. 1 OR ändert, nicht dagegen der Zeitpunkt, in welchem die Frist zu
laufen begonnen hatte. Dies hat zur Konsequenz, dass vorliegend die
dreijährige relative Verjährungsfrist anzuwenden ist. Vorliegend wurde das
Konkursverfahren über die Gesellschaft am 8. April 2016 eröffnet und mit
Entscheid des Bezirksgerichts H._ vom 25. Mai 2016 mangels
Aktiven eingestellt. Dementsprechend erfolgte die
Schadenersatzverfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. August 2017
rechtzeitig und die Verjährung ist nicht eingetreten.
9. Gemäss Art. 52 Abs. 2 AHVG haften mehrere Schadenersatzpflichtige
solidarisch. Die solidarische Haftung im Sinne von Art. 143 ff. OR erlaubt
der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls
nur Einzelne, vorzugehen (BGE 134 V 306 E.3.1). Als Solidarschuldner
hat jedes einzelne Organ für den ganzen Schaden einzustehen und die
Ausgleichskasse braucht sich um die internen Beziehungen zwischen
ihnen nicht zu kümmern (BGE 119 V 86 E.5a). Das Verhalten eines von
mehreren haftpflichtigen Organen vermag daher ein anderes Organ
gegenüber der Ausgleichskasse nur in ausgesprochenen Ausnahmefällen
zu entlasten; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch
genommenen Organs als so leicht erscheint und in einem derartigen
Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich
ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (SVR
2008 AHV Nr. 5 S. 13; EVG H 207/06 E.4.2.2 mit Hinweisen). Eine
solche Sachlage ist im vorliegenden Fall indes nicht gegeben, weshalb
nicht zu beanstanden ist, wenn die Beschwerdegegnerin im neuen
Entscheid gegenüber dem Beschwerdeführer den gesamten im Zeitraum
vom 1. Januar 2014 bis 16. Juli 2014 entstandenen Schaden geltend
macht.
10. Zusammenfassend lässt sich nach dem vorstehend Gesagten festhalten,
dass die Voraussetzungen für die Leistung für Schadenersatz im Sinne
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von Art. 52 AHVG erfüllt sind. Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe
liegen keine vor, weshalb die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer
als solidarisch Haftpflichtigen zu Recht verpflichtet hat, Schadenersatz für
entgangene Sozialversicherungsbeiträge zu leisten. Was die Höhe des
Schadenersatzes anbelangt, ist zu berücksichtigen, dass die Haftpflicht
des Beschwerdeführers vom 1. Januar 2014 bis zu seinem Ausscheiden
aus dem Verwaltungsrat am 16. Juli 2014 beschränkt ist. Für diesen
Zeitraum hat die Beschwerdegegnerin den entstandenen Schaden zu
ermitteln, weshalb die Angelegenheit zu ergänzenden Abklärungen der
Schadenssumme an sie zurückzuweisen ist. Allfällige von D._
geleistete Schadenersatzzahlungen sind im Rahmen dieser Abklärungen
zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen und die Angelegenheiten zu weiteren Abklärungen im Sinne
der Erwägungen und zu neuem Entscheid über die Schadenssumme bzw.
Zahlungspflicht des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
11. Das vorliegende Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).
12.1. Der Beschwerdeführer macht sowohl für das Einspracheverfahren als
auch das vorliegende Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
geltend. Dabei verkennt er, dass gemäss Art. 52 Abs. 3 ATSG im
Einspracheverfahren in der Regel kein Anspruch auf Parteientschädigung
besteht. Eine Ausnahme, welche ein Abweichen von dieser Regel
rechtfertigen würde, ist nicht ersichtlich. Zudem liegt kein Anwendungsfall
einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung vor. Eine solche wurde auch
nicht beantragt. Damit fällt eine Parteientschädigung für das
Einspracheverfahren ausser Betracht (vgl. KIESER, a.a.O, Rz 112 zu Art.
52 AHVG; KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., 2020, Rz 84 zu Art. 52
ATSG).
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12.2. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende
Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Nach der Rechtsprechung
gilt es unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf eine
Parteientschädigung als Obsiegen, wenn die Rechtsstellung der Partei
durch den Entscheid im Vergleich zu derjenigen im Administrativverfahren
verbessert wird. Massgebend sind dabei die im Beschwerdeverfahren
gestellten Anträge (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_304/2018 vom 6.
Juli 2018 E.4.3.1 mit Hinweisen auf BGE 132 V 215 E.6.2; KIESER, ATSG-
Kommentar, 4. Aufl., 2020, Rz 224 zu Art. 61 ATSG). Mit angefochtenem
Einspracheentscheid wurde der Beschwerdeführer für den Zeitraum vom
1. Januar 2014 bis 18. Dezember 2014 haftbar gemacht. Mit vorliegendem
Entscheid wird diese Haftung auf den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis
zum Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat am
16. Juli 2014 beschränkt. Aufgrund dieser Haftungsbeschränkung wird
sich die Schadenssumme voraussichtlich erheblich reduzieren, wodurch
die Rechtstellung des Beschwerdeführers verbessert wird. Vor diesem
Hintergrund rechtfertigt es sich, den Beschwerdeführer als zur Hälfte
obsiegend zu qualifizieren. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
macht für das vorliegende Beschwerdeverfahren (S 19 129) und das
C._ betreffende Beschwerdeverfahren (S 19 128) einen Aufwand von
gesamthaft 43.67 Stunden à CHF 300.-- geltend. Dieser Stundenansatz
ist mangels Vorliegens einer entsprechenden Honorarvereinbarung
praxisgemäss auf CHF
240.-- (vgl. Art. 3 Abs. 3 der Verordnung über die Bemessung des
Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [HV; BR 310.250])
zu kürzen. Der geltend gemachte Aufwand von 43.67 Stunden erscheint
angesichts der umfangreichen Akten, des 8-seitigen
Einspracheentscheids, welcher eine ausführlich begründete
Beschwerdeschrift hervorrief, und des zweifachen Schriftenwechsels als
angemessen. Damit ergibt sich für beide Verfahren ein Betrag von
gesamthaft CHF 11'626.45 (43.67 Arbeitsstunden à CHF 240.-- [= CHF
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10'480.80], zuzüglich 3% Spesenpauschale [= CHF 314.40] und 7.7%
MWST von CHF 10'795.20 [= CHF 831.25]). Hiervon entfällt je ein Betrag
von CHF 5'813.20 auf das Verfahren S 19 129 und S 19 128. Angesichts
der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in etwa zur Hälfte obsiegt hat,
hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer für das Verfahren S
19 129 aussergerichtlich mit CHF 2'906.60 (inkl. MWST) zu entschädigen.