# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 771f6ff9-a68d-4433-9f24-f20e286a0fcf
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 A._, geboren 1960, Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B._ mit Sitz in Zürich (Urk. 8/1 S. 1), stellte am 30. September 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2002 (Urk. 8/8). Mit Verfügung vom 28. Januar 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, es liege eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung vor (Urk. 8/2/1).
1.2 Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Burkhard J. Wolf, Zürich, mit Eingabe vom 26. Februar 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 3/1). Mit Beschluss vom 5. März 2003 trat das hiesige Gericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten an das AWA zur Behandlung der Eingabe vom 26. Februar 2003 als Einsprache (Urk. 10). Mit Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2003 wies das AWA die Einsprache ab (Urk. 2).
2. Dagegen erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Wolf, am 5. November 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2003 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 21. November 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen anwendbar.
2.
2.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. September 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
2.3 Der Beschwerdegegner stellte das Vorhandensein dieser Voraussetzungen im Falle des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht in Frage, sondern verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung deshalb, weil die Geltendmachung dieses Anspruchs einer Umgehung der Bestimmungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gleichkäme (Urk. 2 S. 3). Es ist daher zu prüfen, wie es sich damit verhält.
3.
3.1 Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen.
Dies kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 31 Abs. 1 AVIG ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind jedoch auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeber-ähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 2002 S. 184 Erw. 2 mit Hinweis auf BGE 123 V 236 Erw. 7a).
3.2. Der Beschwerdeführer ist als Geschäftsführer der B._ arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer zu betrachten. Der Arbeitsvertrag mit der B._ wurde per Ende August 2002 aufgelöst (Urk. 8/10). Der Beschwerdeführer blieb aber Gesellschafter und Geschäftsführer der B._ (Urk. 8/1 S. 1). Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, so wäre dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt worden.
Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Aus dem Umstand, dass die Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c (und Art. 51 Abs. 2) AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen hätten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit. Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt.
Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber-ähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (ARV 2002 S. 184 Erw. 3a mit Hinweis auf: BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb).
Dies trifft im Falle des Beschwerdeführers zu, amtete er doch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses weiterhin als Geschäftsführer der Firma (Urk. 8/1 S. 1). In diesem Fall ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, welcher seinem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können analog anzuwenden (BGE 123 V Erw. 7b/bb). In der vom Beschwerdeführer angeführten Literatur (Urk. 3/1 S. 3 Ziff. 6) ist die mit BGE 123 V 234 begründete Praxis noch nicht berücksichtigt.
3.3 Die Rechtsprechung nach BGE 123 V 237 Erw. 7 ist jedoch nicht in dem Sinn zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht, EVG, in Sachen B. vom 6. Oktober 2000, C 16/00, Erw. 2b, sowie Urteil des EVG in Sachen C. und R. vom 6. Juni 2002, C 264/01, Erw. 2c). Vielmehr ist der in der Botschaft (BBl 1980 III 591 f.) ausgedrückten Regelungsabsicht Rechnung zu tragen, dass auch solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können. Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 237 Erw. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" (kein Anspruch) oder aber "geschlossen" wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Anspruch bejaht; BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb).
3.4 Die B._ bezweckte unter anderem den Handel und Direktverkauf von Unterhaltungsmusik, den Handel mit Modeartikeln sowie sonstigen Handels- und Konsumgütern (Urk. 8/1 S. 1-2). Der Beschwerdeführer löste das Arbeitsverhältnis mit der B._ per 31. August 2002 auf (Urk. 8/10). Am 26. September 2002 erfolgte der Pfändungsvollzug (Urk. 8/5/3-4). Dabei ergab sich, dass die B._ an der C._strasse, Zürich, lediglich noch den im Handelsregister eingetragenen Sitz hatte, aber weder dort noch anderswo Geschäftsräumlichkeiten unterhielt. Die restlichen Sachen des aufgelösten Verkaufsgeschäftes wurden sodann in der Wohnung beziehungsweise im Keller und Estrichabteil des Beschwerdeführers eingelagert (Urk. 8/5/4). Am 11. Dezember 2002 und 13. Januar 2003 wurde das Verwertungsbegehren gestellt (Urk. 8/5/1-2). Mit Verfügung vom 23. September 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs und stellte mit Verfügung vom 9. Oktober 2003 das Verfahren mangels Aktiven ein (Urk. 8/1 S. 2).
Spätestens ab Eröffnung des Konkurses war eine Reaktivierung der Firma nicht mehr möglich. Der Beschwerdeführer hat somit seinen Willen belegt, definitiv aus dem Betrieb auszuscheiden und ihn endgültig zu liquidieren. Damit hat er auch diejenige Eigenschaft endgültig aufgegeben, welche ihn zu einer arbeitgeberähnlichen Person gemacht hat. Dass er gemäss Handelsregisterauszug vom 18. November 2003 noch in arbeitgeberähnlicher Stellung eingetragen war, ändert nichts, denn die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven führt zur definitiven Löschung (vgl. Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, 2. Auflage, Basel 2002, Christoph Stäubli, Art. 736 N 14). Art. 66 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung sieht vor, dass bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die Löschung erfolgt, wenn nicht innert drei Monaten nach der Publikation der Eintragung der Einstellung gegen die Löschung begründeter Einspruch erhoben wird. Seit der Einstellung des Konkurses vom 9. Oktober 2003 bis zum heutigen Zeitpunkt sind die drei Monate gemäss Art. 66 Abs. 2 HRegV jedoch noch nicht abgelaufen. Unter solchen Umständen kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung jedenfalls ab 23. September 2003, möglicherweise ab einem früheren Zeitpunkt, ausgeschlossen werden.
3.5 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2003 aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen ist, damit er diesen Zeitpunkt und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu; damit erweist sich sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandslos.
Die Prozessentschädigung wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als angemessen.