# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e7289670-f0a7-48a9-ad32-7ffaf593c9a5
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend rechtswidrigen Aufenthalt
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom
19. August 2014 (GB140006)
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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 13. November
2013 (Urk. 8) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
Fr. 100.–, wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt, sowie mit einer
Busse von Fr. 1'000.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt die Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Zweigstelle
Flughafen, vom 7. Dezember 2013 beschlagnahmte Barschaft von
Fr. 1'000.– wird zur Deckung der Busse verwendet.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 700.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 79.55 Auslagen für die Strafuntersuchung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie der Strafuntersuchung wer-
den der Beschuldigten auferlegt.
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8. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens UH140013 werden auf die Staats-
kasse genommen und die Beschuldigte wird für dieses Verfahren mit
Fr. 500.– aus der Staatskasse entschädigt.
Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung der Beschuldigten:
(Urk. 53 S. 2 f.)
1. Die Beschuldigte sei vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG freizusprechen.
2. Der sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 1'000.– sei der Beschuldig-
ten zurückzuerstatten.
3. Der Beschuldigten sei für die erstandene Haft eine angemessene Ge-
nugtuung in der Höhe von CHF 300.– zuzusprechen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Zürich.
eventualiter:
1. Die Beschuldigte sei des fahrlässigen rechtswidrigen Aufenthalts im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 3 AuG schuldig
zu sprechen und mit einer Busse von CHF 200.– zu bestrafen.
2. Der sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 1'000.– sei zur Deckung
der Busse und der Verfahrenskosten zu verwenden.
subeventualiter:
1. Die Beschuldigte sei des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art.
115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen.
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2. Die Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF
20.– (insgesamt CHF 1'000.–), wovon 2 Tagessätze als durch Haft ge-
leistet gelten, zu bestrafen.
3. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben und die Probezeit auf 2
Jahre festzusetzen.
4. Der sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 1'000.– sei zur Deckung
der Geldstrafe zu verwenden.
Für den Eventual- bzw. Subeventualfall wird weiter beantragt:
5. Die Beschuldigte sei für das Beschwerdeverfahren UH140013 eine an-
gemessene Entschädigung in der Höhe von CHF 1'960.65 aus der
Staatskasse zuzusprechen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Zürich.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 48)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Die Beschuldigte A._ – deren Vornamen sich laut ihrem Pass (vgl.
Urk.2/2 S. 2) und entgegen der in den Untersuchungs- und erstinstanzlichen Ak-
ten verwendeten Schreibeweise ("A._") mit nur einem "..." schreibt – wurde
mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 19. August 2014 des
rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig ge-
sprochen und mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.– sowie mit
einer Busse von Fr. 1'000.– bestraft. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufge-
schoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Es wurde angeordnet, dass
die Busse zu bezahlen ist unter Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Ta-
gen bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse. Sodann wurde angeordnet, dass
die beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'000.– zur Deckung der Busse zu ver-
wenden ist. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und der Strafuntersuchung
wurden der Beschuldigten auferlegt (Urk. 43 S. 19).
2. Gegen dieses gleichentags mündlich eröffnete (Prot. I S. 7 ff.; vgl.
Urk. 34) und schriftlich im Dispositiv mitgeteilte (Urk. 36) Urteil meldete der Ver-
teidiger mit Eingabe vom 22. August 2014 (Poststempel), eingegangen bei der
Vorinstanz am 25. August 2014 (Urk. 37), innert Frist Berufung an. Das vollstän-
dig begründete Urteil wurde vom damals erbetenen Verteidiger, Rechtsanwalt
lic. iur. X._, am 17. Oktober 2014 entgegengenommen (Urk. 42). Mit Eingabe
vom 6. November 2014 (Poststempel), eingegangen bei der hiesigen Kammer am
7. November 2014 (Urk. 45), reichte der Verteidiger die schriftliche Berufungser-
klärung fristgerecht ein. Beweisanträge wurden keine gestellt. Rechtsanwalt
lic. iur. X._ ersuchte darum, als amtlicher Verteidiger bestellt zu werden. So-
dann beantragte er, dass das Berufungsverfahren schriftlich durchzuführen sei.
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3. Mit Präsidialverfügung vom 7. November 2014 wurde Rechtsanwalt
lic. iur. X._ als amtlicher Verteidiger bestellt. Der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland wurde Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung bzw. zum
Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung angesetzt. Sodann wurde die Staats-
anwaltschaft ersucht, innert der selben Frist mitzuteilen, ob sie mit der schriftli-
chen Durchführung des Berufungsverfahrens einverstanden ist (Urk. 46). Die
Staatsanwaltschaft beantragte mit Eingabe vom 14. November 2014 die Bestäti-
gung des vorinstanzlichen Urteils. Sie verzichtete darauf, Beweisanträge zu stel-
len und erklärte sich mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens
einverstanden (Urk. 48). Mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2014 (Urk. 49)
wurde einerseits die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens angeord-
net. Andererseits wurde der Beschuldigten eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um
die schriftliche Berufungsbegründung einzureichen. Ein Gesuch des Verteidigers
um Fristerstreckung wurde erstmals bis am 26. Januar 2015 (Urk. 51) und letzt-
mals bis am 10. Februar 2015 (Urk. 52) bewilligt. Mit Eingabe vom 10. Februar
2015, eingegangen bei der hiesigen Kammer am 11. Februar 2015 (Urk. 53),
reichte der Verteidiger die schriftliche Berufungsbegründung unter Beilage einer
Honorarnote für die erbetene (Urk. 54/1) und die amtliche (Urk. 54/2) Verteidigung
fristgerecht ein.
4. Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2015 (Urk. 55) wurde der Staats-
anwaltschaft unter Beilage der Berufungsbegründung Frist zur Einreichung der
Berufungsantwort angesetzt. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen,
während die Vorinstanz auf die ihr mit der gleichen Präsidialverfügung freigestell-
te Vernehmlassung verzichtete (Urk. 57).
5. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er-
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fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO - Eugster, 2. Auflage,
Basel 2014, Art. 402 N 1 f.).
In der Berufungserklärung gab der Verteidiger nicht explizit an, ob er das
vorinstanzliche Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (Art. 399 Abs. 3
lit. a StPO), stellte dann jedoch verschiedene Anträge und Eventualanträge
(Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO), aus denen hervorgeht, dass das vorinstanzliche Ur-
teil vollumfänglich angefochten wird. In der Berufungsbegründung wurden die in
der Berufungserklärung gestellten Anträge leicht modifiziert (Urk. 53 S. 2). Dem-
nach liegt keine Teilrechtskraft vor.
2. Es fällt auf, dass die Beschuldigte nur polizeilich einvernommen wurde,
jedoch keine staatsanwaltschaftliche Einvernahme vorliegt. Die Beschuldigte wur-
de in der polizeilichen Einvernahme vom 12. November 2013 (Urk. 3 S. 2) jedoch
in Anwesenheit ihres Verteidigers (Art. 159 Abs. 1 StPO) auf ihre Rechte auf-
merksam gemacht (Art. 158 Abs. 1 StPO) und anerkannte den äusseren Sach-
verhalt (Urk. 3 S. 2 f. Fragen 6, 7, 9, 17 und 18). In der Folge ersuchte der Vertei-
diger darum, dass die Vorladung zur staatsanwaltschaftlichen Einvernahme der
Beschuldigten am 4. Juni 2014 abzunehmen sei (Urk. 23) und stellte ferner ein
Gesuch, dass die Beschuldigte vom persönlichen Erscheinen zur erstinstanzli-
chen Hauptverhandlung am 12. August 2014 zu dispensieren sei, wobei er in
Aussicht stellte, dass sich die Beschuldigte ansonsten auf ihr Aussagverweige-
rungsrecht berufen würde (Urk. 29). Beide Anträge wurden bewilligt (Urk. 1;
Urk. 29). Bei dieser Sachlage kann mit der Vorinstanz (Urk. 43 S. 4) vollumfäng-
lich auf die Aussagen der Beschuldigten in der polizeilichen Einvernahme vom
12. November 2013 (Urk. 3) abgestellt werden.
3. Auf die Argumente des Verteidigers ist im Rahmen der nachstehenden
Erwägungen einzugehen. Dabei muss sich das Gericht nicht ausdrücklich mit je-
dem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann es sich auf die für
die Entscheidfindung wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 138 I 232
E. 5.1 und BGE 133 I 270 E. 3.1, jeweils mit Hinweisen; Urteile 6B_484/2013 vom
3. März 2014 E. 3.2 und 6B_526/2009 vom 2. September 2009 E. 3.2 sowie
6B_678/2009 vom 3. November 2009 E. 5.2).
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III. Sachverhalt
1. Der Beschuldigten wird vorgeworfen, sie sei als amerikanische Staatsan-
gehörige am 26. April 2012 in die Schweiz eingereist und habe sich in der Folge
auch nach Ablauf des bewilligungsfreien Zeitraums von 90 Tagen - mithin 477
Tage - somit vom 25. Juli 2012 an, widerrechtlich in der Schweiz aufgehalten, bis
sie am 12. November 2013 in 8058 Zürich-Flughafen polizeilich kontrolliert und
verhaftet worden sei. Die Beschuldigte habe dabei gewusst, dass sie nach Ablauf
ihres bewilligungsfreien Aufenthaltes die Schweiz wieder hätte verlassen müssen
bzw. sie sich um Legalisierung ihres weiteren Aufenthaltes hätte bemühen müs-
sen, was sie indessen nicht getan habe (Urk. 8).
2.1. Die Vorinstanz führte hinsichtlich des anerkannten Sachverhalts aus
(Urk. 43 S. 4), dass die Beschuldigte nicht bestreite, am 26. April 2012 in die
Schweiz eingereist zu sein und sich bis zur Verhaftung am 12. November 2013
andauernd in der Schweiz aufgehalten zu haben (Urk. 3 S. 2 f. Fragen 6, 7, 9, 17
und 18). Aufgrund der Aussagen der Beschuldigten anlässlich der polizeilichen
Einvernahme und aufgrund der Eintragungen im Pass der Beschuldigten (Urk. 2)
könne als erstellt gelten, dass die Beschuldigte insgesamt 567 Tage in der
Schweiz verblieben sei und der bewilligungsfreie Zeitraum von 90 Tagen mit Ein-
reise am 26. April 2012 am 25. Juli 2012 abgelaufen sei. Im Weiteren sei auch
nicht strittig, dass es der Beschuldigten bewusst gewesen sei, dass sie mehr als
90 Tage in der Schweiz verweilt sei und sie sich nicht weiter um eine Aufenthalts-
bewilligung gekümmert habe. Demgegenüber bestreite die Beschuldigte, gewusst
zu haben, dass sie sich als amerikanische Staatsangehörige lediglich für 90 Tage
bewilligungsfrei in der Schweiz hätte aufhalten dürfen (Urk. 3 S. 3 Frage 14).
2.2. Der Verteidiger bringt in diesem Zusammenhang mit Verweis auf Urk. 2
S. 3 f. vor, dass die Beschuldigte das erste Mal am 31. Januar 2012 in die
Schweiz eingereist sei und das Land am 16. März 2012 wieder verlassen habe,
am 18. März 2012 erneut eingereist und am 16. April 2012 wiederum ausgereist
sei und daraufhin am 26. April 2012 eingereist sei und bis (zu ihrer Verhaftung)
am 12. November 2013 in der Schweiz verweilt sei. Daraus ergebe sich, dass die
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Beschuldigte das erste Mal 46 Tage, das zweite Mal 30 Tage und das dritte Mal
566 Tage in der Schweiz verweilt sei (Urk. 53 S. 4).
3. Aufgrund der Aussagen der Beschuldigten sowie aufgrund der Passein-
träge ist der äussere Sachverhalt erstellt.
IV. Rechtliches
1. Tatbestand des Rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG)
1.1. Vorinstanzliche Erwägungen
In rechtlicher Hinsicht würdigte die Vorinstanz das Verhalten der Beschuldig-
ten als rechtswidrigen Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. In Bezug
auf den objektiven Tatbestand hielt die Vorinstanz fest, dass die Beschuldigte
während 567 Tagen in der Schweiz verweilt sei. Die Beschuldigte sei am 26. April
2012 in die Schweiz eingereist und sei keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen.
Somit habe der bewilligungsfreie Aufenthalt am 24. Juli 2012 geendet und die Be-
schuldigte sei ab dem 25. Juli 2012 für insgesamt 477 Tage unrechtmässig in der
Schweiz verweilt, da sie für die Zeit nach Ablauf der drei Monate keine anderwei-
tige Aufenthaltsberechtigung gehabt habe bzw. kein diesbezügliches Gesuch
hängig gewesen sei. Aufgrund ihrer amerikanischen Staatsangehörigkeit und des
Vorliegens eines gültigen Passes wäre es der Beschuldigten objektiv problemlos
möglich gewesen, die Schweiz rechtzeitig zu verlassen und in die USA zurückzu-
reisen. Somit liege in objektiver Hinsicht der Tatbestand des rechtswidrigen Auf-
enthalts vor, indem die Beschuldigte ohne Aufenthaltsberechtigung auch nach
dem 24. Juli 2012 weiter in der Schweiz verblieben sei. In Bezug auf den subjekti-
ven Tatbestand habe die Beschuldigte gemäss unbestrittenem Sachverhalt ge-
wusst, dass sie am 26. April 2012 in die Schweiz eingereist sei und sich für insge-
samt knapp 19 Monate ununterbrochen dort aufgehalten habe, was sie auch ge-
wollt habe. Im Übrigen habe die Beschuldigte gewusst, dass es ihr möglich gewe-
sen sei, aus der Schweiz aus- und in die USA zurückzureisen, was sie am
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12. November 2013 auch gewollt und zwei Tage später auch getan habe. Der
subjektive Tatbestand sei somit erfüllt (Urk. 43 S. 5 ff.).
1.2. Vorbringen der Beschuldigten
Der Verteidiger macht in Bezug auf den objektiven Tatbestand verschiedene
Ausführungen zur sogenannten Rückführungsrichtlinie. Darauf wird noch zurück-
zukommen sein (Ziff. 2. hiernach).
In Bezug auf den subjektiven Tatbestand bringt der Verteidiger vor, dass der
Beschuldigten nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden könne, dass sie sich
vorsätzlich über den bewilligungsfreien Zeitraum hinaus in der Schweiz aufgehal-
ten habe (Urk. 53 S. 5 f.). Der Verteidiger bringt in diesem Zusammenhang vor,
dass die Beschuldigte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 12. Novem-
ber 2013 glaubhaft ausgeführt habe, dass sie nicht gewusst habe, wie lange sie
sich als amerikanische Staatsbürgerin in der Schweiz habe aufhalten dürfen. Sie
habe sich diesbezüglich auch nie bei einer Botschaft oder Behörde informiert. Der
hier zum Ausdruck kommende Irrtum bewege sich auf der Grenze zwischen ei-
nem Sachverhaltsirrtum und einem Verbotsirrtum. Bei letzterem müsse der Täter
die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens verkennen, obwohl er um sämtliche
Merkmale wisse, die es als tatbestandliches Unrecht charakterisiere und überdies
dürfe der Täter auch nicht irrigerweise annehmen, durch eine objektive Rechtfer-
tigungslage gedeckt zu sein. Die falsche Vorstellung über Tatbestandsmerkmale
rechtlicher Natur sei hingegen ein Fall des Sachverhalts- und nicht des Rechtsirr-
tums. Die Frage, wie lange der bewilligungsfreie Aufenthalt für Bürger der Verei-
nigten Staaten möglich sei, sei ein normatives Tatbestandsmerkmal (Urk. 53
S. 4 f.).
1.3. Allgemeine rechtliche Ausführungen
Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer sich
rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten
Aufenthalts, in der Schweiz aufhält (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). Wird die Tat fahr-
lässig begangen, so ist die Strafe Busse (Abs. 3). Von der Strafverfolgung, der
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Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung kann bei rechtswidrig ein- oder
ausgereisten Ausländerinnen und Ausländern abgesehen werden, sofern sie so-
fort ausgeschafft werden (Abs. 4).
Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zu den objektiven und subjekti-
ven Voraussetzungen dieses Tatbestands kann, um unnötige Wiederholungen zu
vermeiden, vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 43 S. 5 f. Ziff. III.3).
1.4. Beurteilung in objektiver Hinsicht
1.4.1. Zunächst ist zu klären, ob sich die Beschuldigte nach ihrer Einreise
am 26. April 2012 und nach Ablauf des bewilligungsfreien Zeitraums von 90 Ta-
gen am 25. Juli 2012 bis zu ihrer Verhaftung am 12. November 2013 477 Tage
widerrechtlich in der Schweiz aufhielt bzw. an welchem Datum der bewilligungs-
freie Zeitraum für die Beschuldigte ablief. Der Verteidiger bringt in diesem Zu-
sammenhang vor, dass die Beschuldigte am 9. Mai 2012 90 Tage in der Schweiz
in einem Zeitraum von 180 Tagen verbracht habe (Urk. 53 S. 4 und S. 6).
Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Einreise und die Visumertei-
lung vom 22. Oktober 2008 (VEV; SR 142.204) richten sich die Einreisevoraus-
setzungen für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen oder für einen Transit
nach Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Über-
schreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex; SGK). In Artikel
5 Absatz 1 des Schengener Grenzkodex sind die Einreisevoraussetzungen für
Drittstaatsangehörige für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmo-
natszeitraum aufgeführt (vgl. ferner Art. 10 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 9
Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom
24. Oktober 2007 [VZAE; SR 142.201], wonach Ausländerinnen und Ausländer
ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten
innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keine Bewilli-
gung benötigen).
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Mit dem Verteidiger ist aus den Ein- und Ausreisestempeln im Reisepass
der Beschuldigten (Urk. 2 S. 3 f.), auf die insofern abgestellt werden kann, ersicht-
lich, dass die Beschuldigte bereits am 31. Januar 2012 in die Schweiz ein- und
am 16. März 2012 ausreiste, mithin 46 Tage in der Schweiz verweilte, am
18. März 2012 erneut ein- und am 16. April 2012 wiederum ausreiste, mithin 30
Tage in der Schweiz verweilte, und schliesslich am 26. April 2012 ein drittes Mal
in die Schweiz einreiste. Daraus ergibt sich, dass der bewilligungsfreie Zeitraum
von 90 Tagen in einem Zeitraum von 180 Tagen für die Beschuldigte am 10. Mai
2012 abgelaufen war. Nach dem Gesagten hielt sich die Beschuldigte 551 Tage
rechtswidrig in der Schweiz auf. Da ihr dies in der Anklageschrift aber nicht vor-
geworfen wird (Urk. 8 S. 2 f.), ist ihr lediglich der bewilligungslose Aufenthalt ab
dem 25. Juli 2012 und für insgesamt 477 Tage zur Last zu legen.
1.4.2. Wie bereits von der Vorinstanz festgehalten (Urk. 43 S. 6 Ziff. III.4.3)
und von der Verteidigung auch nicht in Abrede gestellt wurde (Urk. 45 Rz. 12
m.V.a. Urk. 32 Rz.14), wäre es der Beschuldigten aufgrund ihrer amerikanischen
Staatsangehörigkeit und ihres gültigen Passes objektiv problemlos möglich gewe-
sen, die Schweiz rechtzeitig zu verlassen und in die USA zurückzureisen.
1.4.3. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG er-
füllt.
1.5. Beurteilung in subjektiver Hinsicht
1.5.1. Ausser Frage steht, dass die Beschuldigte willentlich und wissentlich
am 26. April 2012 in die Schweiz einreiste und sich insgesamt knapp 19 Monate
ununterbrochen im Land aufhielt. Auch wusste die Beschuldigte, dass es ihr auf-
grund ihres gültigen Passes jederzeit möglich war, aus der Schweiz aus- und in
die USA zurückzureisen, was sie am 12. November 2013 auch wollte und zwei
Tage später auch tat (Urk 2/2, Urk. 2/15/17).
1.5.2. Die Beschuldigte macht indes geltend, sie habe nicht gewusst, dass
sie sich als amerikanische Staatsangehörige lediglich für 90 Tage bewilligungsfrei
in der Schweiz hätte aufhalten dürfen.
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Die Frage, ob diesbezüglich ein Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB, so
die Vorinstanz (Urk. 43 S. 7 und S. 10 ff.), oder ein Sachverhaltsirrtum im Sinne
von Art. 13 StGB, so der Verteidiger (Urk. 53 S. 5 f.), zu prüfen ist, würde sich nur
dann stellen, wenn tatsächlich vom geltend gemachten Irrtum der Beschuldigten
ausgegangen werden müsste. Dies ist indes, wie gleich zu zeigen ist, nicht der
Fall, weshalb diese Frage (entgegen der Auffassung von Vorinstanz sowie Vertei-
digung) offen gelassen werden kann.
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen
und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für
möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB), aber dennoch handelt, weil
er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag
er ihm auch unerwünscht sein. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den
Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrschein-
lich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftiger-
weise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1
Erw. 4.2.3 S. 4, BGE 134 IV 26 Erw 3.2.2 S. 28 f., je mit Hinweisen).
Die Beschuldigte gab zu, sich trotz Unkenntnis über die zulässige Aufent-
haltsdauer einer amerikanischen Staatsbürgerin in der Schweiz nie bei einer Bot-
schaft oder einer anderen Behörde darüber informiert zu haben (Urk. 2/3 S. 2).
Dieses Vorbringen der Beschuldigten ist indes als reine Schutzbehauptung zu
werten: Dass sie ihr Verhalten für rechtskonform hielt, ist namentlich aufgrund der
langen Aufenthaltsdauer nicht glaubhaft. Bei jedermann darf grundsätzlich das
Wissen vorausgesetzt werden, dass weltweit unterschiedliche Aufenthaltsbe-
stimmungen gelten. Wer sich weit über ein Jahr ununterbrochen in einem fremden
Land aufhält, ohne sich je über die lokalen Aufenthaltsbestimmungen zu informie-
ren, nimmt zumindest in Kauf, diese Bestimmungen zu verletzen. Dies gilt insbe-
sondere dann, wenn er – wie die Beschuldigte – aus einem Heimatland stammt
und einreist, in welchem der bewilligungsfreie Aufenthalt einer vergleichbaren
Frist unterworfen ist. Hinzu kommt, dass die Beschuldigte bei ihren zwei ersten
Aufenthalten Anfang 2012 die 90-Tage-Frist einhielt bzw. jeweils rechtzeitig aus-
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reiste und einige Tage später wieder einreiste, was als starkes Indiz dafür zu wer-
ten ist, dass die Beschuldigte um die hierzulande geltenden Regeln wusste.
Es besteht daher kein Zweifel, dass die Beschuldigte vernünftigerweise zu-
mindest für möglich hielt und in Kauf nahm, dass sie für einen legalen Aufenthalt
einer Bewilligung bedurft hätte. Indem sie einfache diesbezügliche Erkundigungen
unterliess und sich trotzdem über eine derart lange Zeit im Ausland aufhielt, wuss-
te sie mit anderen Worten bzw. nahm sie in Kauf, dass sie sich illegal in der
Schweiz aufhielt. In subjektiver Hinsicht ist somit von einem zumindest eventual-
vorsätzlichen Verhalten der Beschuldigten auszugehen.
Während die Bejahung eines (eventual-)vorsätzlichen tatbestandsmässigen
Handelns einen Sachverhaltsirrtum (Tatbestandsirrtum) jeweils bereits logisch
zwingend ausschliesst, bleibt ein Verbotsirrtum (welcher erst als Schuldaus-
schliessungsgrund in Frage kommt) zwar generell möglich. Im vorliegenden Fall –
in welchem sich der behauptete Irrtum auf das Erfordernis einer Bewilligung be-
zieht, und damit auf ein normatives Tatbestandselement, welches gleichzeitig
auch über die Rechtmässigkeit eines Verhaltens entscheidet – kann ein solcher
indes ohne weitere Prüfung verneint werden. Wissend bzw. zumindest inkauf-
nehmend, dass ihr Aufenthalt mangels Bewilligung illegal war, besass die Be-
schuldigte ohne Weiteres auch das Bewusstsein bzw. zumindest das (für den
Ausschluss eines Verbotsirrtums bereits genügende) unbestimmte Empfinden,
dass ihr Verhalten gegen das verstösst, was recht ist, m.a.W. den Rechtsvorstel-
lungen der Rechtsordnung, in der sie lebt, widerspricht (vgl. Trechsel/Jean-
Richard in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), StGB PK, 2. Aufl. Zürich/St. Gallen 2013,
Art. 21 N 4).
1.6. Zwischenfazit
Demnach hat die Beschuldigte den Tatbestand des rechtswidrigen Aufent-
halts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt.
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2. EU-Rückschaffungsrichtlinie
2.1. Einleitung
Vorliegend ist jedoch zu prüfen, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichts,
die sich ihrerseits auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (nach-
folgend EuGH) zur Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den
Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (nach-
folgend Rückführungsrichtlinie) bezieht, allenfalls einem Schuldspruch entgegen-
steht.
Ob die Rückführungsrichtlinie zu einem Verzicht auf Strafverfolgung führen
(vgl. Art. 8 Abs. 1 und Abs. 4 StPO; vgl. Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Auflage, Zürich
2014, Art. 8 N 9 mit Verweis auf Art. 115 Abs. 4 AuG) oder ein Verfahrenshinder-
nis darstellen würde (vgl. Art. 379 StPO in Verbindung Art. 329 Abs. 1 lit. c und
Abs. 4 StPO; vgl. Griesser, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 329 N 13
mit Anwendungsbeispielen), kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
2.2. Vorinstanzliche Erwägungen
Die Vorinstanz hielt fest, dass der EuGH sowie das Bundesgericht in der
Rechtsprechung zur Rückführungsrichtlinie ausführten, Sinn und Zweck des Ver-
fahrensablaufs gemäss Rückführungsrichtlinie sei die effektive Durchsetzung der
Ausschaffung. Dieser Ablauf dürfe nicht durch entgegenstehendes nationales
Recht verhindert oder verzögert werden, insbesondere nicht durch das Verhän-
gen einer strafrechtlichen Sanktion. Solche strafrechtlichen Sanktionen dürften im
Ausschaffungsverfahren erst ergriffen werden, wenn sämtliche übrige Massnah-
men ausgeschöpft worden seien und die strafrechtliche Sanktion der Zielerrei-
chung im Ausschaffungsverfahren diene. Demgegenüber berühre die Richtlinie
die strafrechtliche Zuständigkeit der Nationalstaaten im Bereich der illegalen Ein-
wanderung/Aufenthalts nicht.
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Wie aus den Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich hervorgehe und
wie die Verteidigung ausführe, sei gegen die Beschuldigte kein Ausschaffungsver-
fahren angestrengt worden. Die Beschuldigte habe einen gültigen Pass gehabt
und sei freiwillig und innert der ihr vom Migrationsamt angesetzten Frist ausge-
reist. Da ein Ausschaffungsverfahren erst in Betracht komme, wenn der vom Mig-
rationsamt angesetzte Termin für die freiwillige Ausreise unbenutzt verstrichen
sei, würden die Voraussetzungen für eine Ausschaffung nicht vorliegen. Entspre-
chend bestehe durch ein allfälliges Strafverfahren - mangels Vorliegens der Vor-
aussetzungen für eine Ausschaffung und mangels eines tatsächlich bestehenden
Ausschaffungsverfahrens - gar keine Möglichkeit, die effektive Durchsetzung ei-
ner nicht vorhandenen Ausschaffung zu verhindern oder zu verzögern. Somit er-
gebe sich vorliegend keine Überschneidung des nationalen Rechts mit der Rück-
führungsrichtlinie, die nicht die Straffreiheit der sich illegal Aufhaltenden, sondern
ihre effektive Rückschaffung bezwecke. Der EuGH betone denn auch explizit,
dass die Staaten daneben - soweit damit die Rückführungsrichtlinie im Sinne der
Rechtsprechung nicht tangiert werde - strafrechtliche Sanktionen wegen illegalen
Aufenthalts verhängen dürften. Soweit kein Rückführungsverfahren zur Diskussi-
on stehe, könne entsprechend eine Verurteilung gestützt auf Art. 115 AuG erfol-
gen. Stehe aber ein Ausschaffungsverfahren noch aus, dürften gemäss Recht-
sprechung strafrechtliche Sanktionen erst ausgesprochen werden, wenn sämtli-
che verwaltungsrechtlichen Massnahmen zur Ausschaffung ergriffen worden sei-
en und dennoch nicht zum Ziel geführt hätten. Zusammenfassend könne vorlie-
gend eine Verurteilung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfolgen. Im Übrigen
stünde einer strafrechtlichen Sanktion selbst bei Anwendung der Rückführungs-
richtlinie nichts entgegen, da der Beschuldigten aufgrund der freiwilligen Ausreise
keine Doppelbestrafung drohen würde (Urk. 43 S. 7 ff.).
2.3. Vorbringen der Beschuldigten
Der Verteidiger macht zunächst wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 32 S. 4) all-
gemeine Ausführungen zur Rechtsprechung betreffend Rückführungsrichtlinie
sowie zum Vorrang von Administrativmassnahmen vor strafrechtlichen Sanktio-
nen (Urk. 53 S. 4 f.). Sodann bringt er vor, dass es wenig überzeugend erscheine,
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dass in den Fällen, in denen der Ausländer wisse, dass er das Land verlassen
müsse und nichts tue, um dies zu erreichen, der Vorrang der Administrativmass-
nahmen gemäss der Rechtsprechung gelte, dieser Vorrang aber nicht in den Fäl-
len - wie vorliegend - gelten solle, in denen der Ausländer das Land tatsächlich
verlassen wolle und erst dabei herauskomme, dass er sich illegal in der Schweiz
aufgehalten habe. Beide Fälle seien gleich zu behandeln (Urk. 53 S. 5).
2.4. Allgemeine rechtliche Ausführungen
Der Regelungsgegenstand der Richtlinie 2009/115/EG des Europäischen
Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen
und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Dritt-
staatsangehöriger (Rückführungsrichtlinie), für die Schweiz am 1. Januar 2011 in
Kraft getreten (AS 2010 5925), betrifft die Vereinheitlichung des Verfahrensab-
laufs bei der Ausschaffung illegal anwesender Drittstaatsangehöriger (Art. 1 Rück-
führungsrichtlinie).
Der Rechtsprechung des EuGH zur Rückführungsrichtlinie ist zu entneh-
men, dass sich diese nur auf die staatliche Rückkehrentscheidung und deren
Vollstreckung beziehe, und somit nicht zum Ziel habe, die nationalen Regeln über
den Aufenthalt insgesamt zu harmonisieren. Sie stehe daher (grundsätzlich) dem
Recht eines Mitgliedstaates nicht entgegen, das den illegalen Aufenthalt eines
Drittstaatangehörigen als Straftat einstufe und strafrechtliche Sanktionen vorsehe.
Ein Mitglied dürfe jedoch keine (solche) strafrechtliche Regelung anwenden, die
die Anwendung der Richtlinie beeinträchtigen und in ihrer praktischen Wirksam-
keit berauben könnte. So werde die Rückkehrrichtlinie etwa dann verletzt, wenn
der betreffende Mitgliedstaat, nachdem er einen illegalen Aufenthalt eines Dritt-
staatangehörigen festgestellt habe, vor der Vollstreckung der Rückkehrentschei-
dung oder gar vor deren Erlass ein Strafverfahren durchgeführt habe, das zu ei-
ner Freiheitsstrafe während des Rückkehrverfahrens führen könnte, da dies die
Rückführungsmassnahmen zu verzögern drohe (vgl. Urteil "Sagor", C-430/11,
vom 6. Dezember 2011, Rz. 31 ff. mit Verweis auf die Urteile "El-Dridi", C-61/11,
vom 28. April 2011 und "Achughbabian", C-329/11, vom 5. Dezember 2011).
Nicht verzögert oder behindert würden die Rückführungsmassnahmen indes durch
ein
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Strafverfahren, dessen fragliche nationale Regelung es erlaube, die Rückkehr un-
abhängig von diesem Strafverfahren zu verwirklichen. Weiter sei auch die Aufer-
legung einer Geldstrafe nicht geeignet, die Durchführung eines Rückkehrverfah-
rens zu behindern, und verletzte daher die Rückführungsrichtlinie nicht (vgl.
Urteil "Sagor" Rz. 35 f.). Erst eine Regelung, welche vorsehe, dass eine
Geldstrafe durch eine Hausarreststrafe ersetzt werde könne, und nicht
sicherstelle, dass der Vollzug dieser Strafe zu beenden sei, sobald die physische
Verbringung des Be-troffenen aus dem Mitgliedstaat möglich sei, führe zu einer
Verletzung der Rück-führungsrichtlinie (vgl. Urteil "Sagor" Rz. 43 ff.). Der EuGH
hat im Weitern auch entschieden, dass die Rückführungsrichtlinie einer
Inhaftierung zur Ermittlung, ob der Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen
illegal ist oder nicht, nicht entgegen stehe. Es sei allerdings darauf hinzuweisen,
dass die Behörden, um nicht das Ziel der Rückführungsrichtlinie zu gefährden,
verpflichtet seien, zügig zu handeln und innert kürzester Frist darüber zu
entscheiden. Stelle sich heraus, dass der Auf-enthalt illegal sei, müssten die
Behörden grundsätzlich eine Rückkehrentschei-dung erlassen (Urteil
"Achughbabian", Rz. 29 und 31).
In Umsetzung dieser Rechtsprechung des EuGH hat das Bundesgericht
etwa in seinem Urteil 6B_139/2014 vom 5. Augst 2014 ausgeführt – mit welchem
es seine bisherige Rechtsprechung zur Rückführungsrichtlinie ausdrücklich bestätigt
– dass diese zwar dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den
Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen einräume, jedoch nationale
Strafbestim-mungen nicht ausgeschlossen seien, wenn im verwaltungsrechtlichen
Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare
vorgekehrt worden sei, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen
scheitere, und die Ausreise objektiv möglich sei (E.2). In dem diesem Urteil
konkret zugrunde liegenden Fall ging es um einen abgewiesenen
Asylbewerber, der die ihm angesetzte Frist zur freiwilligen Ausreise verstreichen
liess und sechs Monate später angehalten, verhaftet und wegen rechtswidrigen
Aufenthalts verurteilt wurde. Das Bundesgericht ging davon aus, dass die
Migrationsbehörden darauf vertrauen konnten, der Be-schuldigte würde
freiwillig ausreisen (da er den Anschein erweckte, die dafür erforderlichen
Vorbereitungen zu treffen) und daher in Beachtung des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips auf die Ergreifung von Zwangsmassnahmen zur
Umsetzung
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der Wegweisung verzichten durften (E. 3). Weiter erwog das Bundesgericht, dass
die dem Beschuldigten auferlegte bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu
Fr. 10.– auch nicht geeignet sei, die Rückführung des Beschwerdegegners zu
verzögern oder zu verhindern (E. 3 in fine). Es sah in der Bestrafung des Be-
troffenen deshalb keine Verletzung von Bundesrecht bzw. keinen Verstoss gegen
die Rückführungsrichtlinie.
2.5. Beurteilung
2.5.1. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschuldigte am 12. Novem-
ber 2013 um ca. 09.30 Uhr in der Ausreisehalle E im Flughafen Zürich festge-
nommen wurde (Urk. 2/1 S. 1; Urk. 6/1 S. 1). Dabei beabsichtigte sie auf eigene
Kosten den Flug ... nach New York zu besteigen und in ihr Heimatland, die Verei-
nigten Staaten von Amerika (USA), zurückzufliegen (Urk. 6/1 S. 2; Urk. 32 S. 3).
Nach zwei polizeilichen Einvernahmen (Urk. 3; Urk. 4) und der erkennungsdienst-
lichen Behandlung (Urk. 6/2) wurde die Beschuldigte in Haft genommen und am
13. November 2013 um 09.00 Uhr bzw. um 10.30 Uhr aus der polizeilichen Haft
entlassen und dem Migrationsamt zugeführt (Urk. 6/3 S. 1 und S. 3). Zwischen-
zeitlich war ebenfalls am 13. November 2013 der Strafbefehl betreffend rechts-
widrigem Aufenthalt ergangen, mit welchem der Beschuldigten eine bedingte
Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 50.– sowie eine Busse von Fr. 300.–
auferlegt wurde, und der die vorliegend zu beurteilende Anklage bildet (Urk. 8).
Das Migrationsamt des Kantons Zürich verfügte in der Folge am 14. November
2013 die Wegweisungsverfügung mit der Aufforderung an die Beschuldigte, die
Schweiz selbstständig bis spätestens am 16. November 2013 um 23.59 Uhr zu
verlassen, und entliess sie aus der (ausländerrechtlichen) Vorbereitungshaft
(Urk. 15/10; Urk. 15/12; Urk. 15/16; Urk. 15/17; Urk. 53 S. 10). Offensichtlich ver-
liess die Beschuldigte am 14. November 2013 auf eigene Kosten die Schweiz mit
einem Direktflug nach New York (Urk. 32 S. 3). Am 19. August 2014 erliess die
Vorinstanz in Erledigung der Einsprache der Beschuldigten gegen den Strafbefehl
das vorliegend angefochtene Urteil, mit welchem der Schuldspruch betreffend
rechtswidrigem Aufenthalt bestätigt und eine bedingte Geldstrafe von 120 Tages-
sätzen zu je Fr. 100.– sowie eine Busse von Fr. 1'000.– ausgesprochen wurde.
- 20 -
2.5.2. Vor dem Hintergrund des vorgenannten Geschehensablaufs ist mit
der Vorinstanz, auf deren Ausführungen vorab verwiesen werden kann (Urk. 43
S. 8 f. Ziff. III.6.3), eine Verletzung der Rückführungsrichtlinie nicht ersichtlich:
Die Beschuldigte befand sich lediglich rund 24 Stunden in strafrechtlicher
Haft zur Ermittlung ihres illegalen Aufenthaltsstatus. Unverzüglich danach wurde der
Strafbefehl ausgestellt und die Beschuldigte dem Migrationsamt zugeführt,
welches bereits nach einem weiteren Tag die Wegweisung mit der
Aufforderung zur freiwilligen Ausreise verfügte und die Beschuldigte aus der
ausländerrechtlichen Haft entliess. Die involvierten Behörden handelten
demnach zügig, entschieden innert kürzester Frist über die Illegalität ihres
Aufenthaltsstatus und erliessen auch unverzüglich eine Rückkehrentscheidung, wie
es von der vorgenannten Rechtsprechung des EuGH (Urteil "Achughbabian")
gefordert wird. Auch die ausgesprochene Sanktion steht im Einklang mit den
vom EuGH und dem Bundesgericht entwickelten Grundsätzen. Die Geldstrafe
wurde bedingt ausgesprochen und war deshalb von vorneherein nicht
geeignet, die Durchführung des anschliessenden Rückkehrverfahrens zu
verzögern oder zu verhindern; die Busse war durch die beschlagnahmte
Barschaft der Beschuldigten (vgl. nachstehende Ziff. VI.) gedeckt, womit sich die
(im Urteil "Sagor" angesprochene) Problematik einer allfälligen Umwandlung in
eine Freiheitsstrafe nicht stellte. Die Bestrafung der Beschuldigten führte denn auch faktisch zu keinerlei Behinderung des am 14.
November 2013 mit der freiwilligen Ausreise der Beschuldigten abgeschlos-
senen Rückke hrverfahrens. Im Sinne der vorgenannten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung durften (und mussten) die Migrationsbehörden sodann aus
Gründen der Verhältnismässigkeit auf die freiwillige Ausreise der Beschuldigten
vertrauen und waren nicht gehalten, Zwangsmassnahmen zur Umsetzung der
Wegweisung zu ergreifen, zumal die Beschuldigte bei ihrer selbstgeplanten Aus-
reise festgenommen worden war und keine Anhaltspunkte vorlagen, dass sie un-
tertauchen könnte. Eine Ausschaffung wäre erst nach unbenutztem Verstreichen
der Frist zur freiwilligen Ausreise in Betracht zu ziehen gewesen (vgl. Art. 69
Abs. 1lit. a AuG). Auch nach der Rückführungsrichtlinie (Präambel, Absatz 10) ist
die freiwillige Rückkehr einer erzwungenen Rückführung vorzuziehen. Die selbst-
geplante 'Ausreise' der Beschuldigten vom 12. November 2013 stellt selbstredend
- 21 -
keine freiwillige Ausreise, d.h. freiwillige Erfüllung einer behördlichen Rückkehr-
verpflichtung im Sinne der Rückführungsrichtlinie (Art. 3 Ziff. 3) dar, da vorgängig
noch gar kein migrationsrechtliches Verfahren gegen die Beschuldigte existierte
und kein Ausschaffungsverfahren eingeleitet worden war, welches durch die Ver-
haftung der Beschuldigten hätte 'vereitelt' bzw. um 2 Tage 'verzögert' werden
können. Schliesslich steht auch die (erst nach erfolgter Ausreise ausgesproche-
ne) Verurteilung der Vorinstanz in keinem Konflikt zur Rückführungsrichtlinie.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Rückführungsrichtlinie vom vor-
liegenden Strafverfahren in keiner Weise tangiert wird. Auch die heute auszufäl-
lende Sanktion (vgl. nachstehend Ziff. V) führt nicht zu einer Beeinträchtigung
derselben.
3. Opportunitätsprinzip
Die Vorinstanz hat überzeugend dargetan, dass das von der Beschuldigten
bzw. ihrer Verteidigung angerufene Opportunitätsprinzip im Sinne von Art. 115
Abs. 4 AuG vorliegend nicht zum Tragen kommt, weshalb auf ihre Ausführungen
ohne Weiterungen verwiesen werden kann (Urk. 43 S. 10 Ziff. IV 1).
4. Fazit
Die Beschuldigte hielt sich eventualvorsätzlich während 477 Tagen ohne
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf und erfüllte damit den Tatbestand des
rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Der Sinn und
Zweck der Rückführungsrichtlinie und die entsprechende Rechtsprechung von
EuGH und Bundesgericht stehen einer Verurteilung der Beschuldigten nicht ent-
gegen. Weiter sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschliessungsgründe
gegeben.
Die Beschuldigte ist demnach des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen.
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V. Sanktion
1. Strafe
1.1. Betreffend den hier zur Anwendung gelangenden Strafrahmen und die
allgemeinen Regeln der Strafzumessung kann zur Vermeidung von Wiederholun-
gen auf die zutreffenden erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden
(Urk. 43 S. 12 f. Ziff. V.1.).
1.2. Innerhalb dieses Strafrahmens (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder
Geldstrafe) fällt in objektiver Hinsicht die sehr lange Dauer des illegalen Aufent-
halts von 477 Tagen erschwerend ins Gewicht. Weitere verschuldenserhöhende
Umstände ergeben sich jedoch nicht aus den Akten. Zu Gunsten der Beschuldig-
ten ist sodann von einem einmalig gefassten Tatentschluss, und damit (nachdem
es sich beim rechtswidrigen Aufenthalt im Sinne von Art. 115 AuG um ein Dauer-
delikt handelt) von einer einzelnen Tatbegehung auszugehen, deren Dauer nicht
einfach linear straferhöhend gewichtet werden kann. Auf subjektiver Seite führt
der Eventualvorsatz der Beschuldigten zu einer bloss marginalen Relativierung
der objektiven Tatschwere. Aus all diesen Gründen ist das Verschulden der Be-
schuldigten insgesamt als noch leicht zu qualifizieren und damit die theoretische
Einsatzstrafe im unteren Drittel des vorgegebenen Strafrahmens anzusiedeln.
Die Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 7). Das Vorleben und die persön-
lichen Verhältnisse der Beschuldigten wirken sich, soweit von ihr hiezu überhaupt
Angaben gemacht wurden (vgl. Urk. 2/3 S. 3 f., Prot. I S. 5) weder strafmindernd
noch -erhöhend aus.
Zu beachten ist sodann, dass der Gesetzgeber für den Bereich der leichte-
ren und mittleren Kriminalität die Geldstrafe als die der Freiheitsstrafe vorgehende
Regelsanktion vorsieht (vgl. BGE 134 IV 82 E. 4.1) und vorliegend keine Gründe
für eine Abweichung von diesem Grundsatz gegeben sind.
Im weiteren ist von einer Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4
StGB abzusehen, da sich vorliegend die sog. Schnittstellenproblematik nicht stellt.
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In Beachtung aller relevanten Strafzumessungsgründe erweist sich somit ei-
ne Geldstrafe von 90 Tagessätzen als dem Verschulden angemessen.
1.3. Zur finanziellen Situation der Beschuldigten liegen keine gesicherten
Angaben in den Akten. Die Verteidigung führte in der schriftlichen Berufungsbe-
gründung und im Gesuch um Bestellung einer amtlichen Verteidigung aus, die
Beschuldigte sei arbeitslos und lebe von monatlichen Unterhaltszahlungen ihres
geschiedenen Ehemannes von USD 2'306.– (Urk. 45 S. 4; Urk. 53 S. 7 f.). Ihre
Angaben sind indes nicht belegt und es wird der geltend gemachte Tagessatz von
Fr. 20.– auch nicht begründet. Zu Gunsten der Beschuldigten ist von ihrer in der
Untersuchung deponierten Behauptung auszugehen, wonach ihr monatliche Net-
toeinkünfte von USD 2'000.– zur Verfügung stehen würden und sie keine Unter-
haltspflichten habe (Urk. 2/3 S. 3). Somit erscheint ein Tagessatz von Fr. 60.– an-
gemessen.
1.4. Zusammenfassend erweist sich somit eine Geldstrafe von 90 Tages-
sätzen zu Fr. 60.– als dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen
der Beschuldigten angemessen. An diese Strafe ist die erstandene (straf- sowie
ausländerrechtliche) Haft von insgesamt drei Tagen (Urk. 2/15/10 und Urk.
2/15/41) anzurechnen (Art. 51 StGB).
2. Vollzug
Diese Strafe ist im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB bedingt auszusprechen
unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, wobei zur Begründung auf die
entsprechenden erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 43
S. 15 f. Ziff. VI.)
VI. Beschlagnahme
Die von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland mit Verfügung vom
7. Dezember 2013 beschlagnahmte Barschaft der Beschuldigten in der Höhe von
Fr. 1'000.– (Urk. 2/17) ist gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 268 Abs. 1
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StPO vollumfänglich zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden. Zur Be-
gründung der Rechtmässigkeit der Anordnung der Beschlagnahme kann erneut
auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 43 S. 117
Ziff. VII.3), welche (mit Ausnahme der Ausführungen betreffend die Busse) wei-
terhin gültig sind. Da die Verfahrenskosten die Barschaft bei weitem übersteigen,
ist sodann auch heute die Verhältnismässigkeit gewahrt.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Verfahrensausgang ist das erstinstanzliche Kostendispositiv
(Ziffern 6 und 7) zu bestätigen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss der Be-
schuldigten aufzuerlegen, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche Verteidi-
gung, welche unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu
nehmen sind.
Der Verteidiger macht ein Honorar für die amtliche Verteidigung im Beru-
fungsverfahren (ab 6. November 2014) von Fr. 2'846.20 (inkl. Auslagen und
MwSt.) geltend (Urk. 54/2), was angemessen erscheint.
3. Gemäss Beschluss der III. Strafkammer des hiesigen Obergerichtes vom
9. April 2014 (Geschäfts-Nr. UH140013) sind die Kostenauflage und allfällige Ent-
schädigungen des Beschwerdeverfahrens gegen die Sistierungsverfügung der
Staatsanwaltschaft vom 7. Januar 2014 mit dem Endentscheid zu regeln (Urk.
2/22, Dispositiv-Ziffer 3).
In diesem Beschwerdeverfahren obsiegte die Beschuldigte, weshalb die
Verfahrenskosten von Fr. 500.– vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen
sind (Art. 428 StPO).
Weiter ist der Beschuldigten für ihre (damals noch erbetene) Verteidigung
eine angemessene Entschädigung zuzusprechen (Art. 436 StPO). Die Aufwen-
dungen für das Beschwerdeverfahren ergeben sich aus der Honorarnote vom
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10. Februar 2015 (Urk. 54/1; bzw. auch aus der Honorarnote vom 12. August
2014, Urk. 33) und betreffen den Zeitraum vom 14. Januar 2014 bis zum 14. April
2014 (bis und mit Position "Email an Kl."). Sie belaufen sich demnach auf 3,43
Stunden zu Fr. 300.–, also Fr. 1'029.–. Hinzu kommen Barauslagen von Fr. 32.–
(betreffend den 20. Januar 2014; Urk. 54/1 S. 3), welche vermutungsweise dem
Sistierungsverfahren zuzuschlagen sind. Die übrigen mit Honorarnote vom
10. Februar 2015 (Urk. 54/1) geltend gemachten Positionen betreffen – entgegen
der Ansicht der Verteidigung (Urk. 53 S. 9) – die Strafuntersuchung (geplante und
abgesagte Einvernahmen etc.) und nicht das Beschwerdeverfahren, und sind
deshalb hier nicht zu berücksichtigen. Demnach ist die Beschuldigte mit insge-
samt Fr. 1'061.– (MwSt. inbegr.) für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen,
unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates.