# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e2bbe286-294c-57fc-b609-491889b15b2b
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_012
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Par acte du 31 mai 2010, déposé le même jour au greffe de la Chambre d’accusation, H_ recourt contre l’ordonnance par laquelle, le 19 mai 2010, le Juge d’instruction a saisi en ses mains un droit d’usufruit dont il jouit et diverses créances dont il est titulaire à l’encontre de C_ .
Il conclut préalablement à l’effet suspensif et principalement à ce qu’il soit enjoint au Juge d’instruction de lever ces saisies.
B.
Les faits pertinents sont les suivants :
a)
L_ SA à Zoug, a été déclaré en faillite le 29 janvier 2002. Le 11 août 2005, l’administration de la faillite s’est jointe à une plainte pénale antérieure de C_ et a déposé sa propre plainte pénale contre H_ et les entreprises sous son contrôle, soupçonnés de fabriquer, vendre et distribuer sous ce couvert, de manière illicite et non autorisée, des produits du laboratoire en liquidation. Elle le soupçonnait également de s’être frauduleusement approprié des marques commerciales appartenant au laboratoire en faillite. Par courrier du 12 janvier 2006, elle a complété sa plainte, reprochant à H_ d’avoir fait enregistrer à son nom, durant l’année 2000, douze marques déposées précédemment au nom du laboratoire, avant que ces dernières n’arrivent à échéance, et de n’avoir pas informé la masse en faillite de l’arrivée à échéance, après le prononcé de la faillite en 2002, de vingt-six marques, propriétés du laboratoire.
b)
Par contrat de vente du 28 avril 2006, la masse en faillite a vendu à A_ SA, notamment, des marques de commerce jusque là détenues par L_ SA selon liste établie par B_ SA., conseils en propriété intellectuelle, le 3 mai 2005 et lettre du lendemain.
c)
Le 24 mars 2006, le Juge d’instruction a, notamment, inculpé H_, d’infraction à l’art. 61 de la Loi sur les marques (LPM;
RS 232.11
), avec la circonstance aggravante du métier, pour avoir, alors qu’il n’en était plus le directeur depuis mars 2000, repris à son seul profit une licence de L_ SA ainsi que des marques qui étaient encore protégées en faveur de celui-ci; pour avoir porté délibérément atteinte aux créanciers et à l’autre actionnaire de L_ SA en omettant volontairement d’informer l’Office des faillites de Zoug de l’échéance des marques de manière à pouvoir se les approprier; en les inscrivant par la suite à son nom; enfin, pour avoir repris astucieusement des marques appartenant à L_ SA et les avoir utilisées pour la P_ Sàrl durant plusieurs années. Le 21 février 2007, H_ a été inculpé, à titre complémentaire, pour avoir poursuivi les activités délictueuses pour lesquelles il avait été inculpé le 24 mars 2006, soit pour avoir continué, sans droit, ce qu’il savait pertinemment, à fabriquer et à commercialiser à son profit ou à celui de ses sociétés, des produits portant des marques protégées en faveur de L_ SA et à en encaisser les revenus.
d)
Le 19 décembre 2008, le Juge d’instruction a vérifié si Z_, épouse de H_, était titulaire d’un compte auprès de X_ à Nyon. Une relation no _, ouverte en 2006, a été identifiée et bloquée; son solde créditeur à fin 2008 était de CHF 1923.22. Le Juge d’instruction a ensuite fait établir l’identité des auteurs des versements BVR intervenus sur ce compte pour l’ensemble de cette période.
e)
Le 8 mai 2009, A_ SA a indiqué au Juge d’instruction que H_ était titulaire d’un compte Y_ et l’a invité à en ordonner la saisie.
f)
Le 3 mars 2010, la Chambre d’accusation a rejeté le recours par lequel H_ contestait les perquisitions et saisies opérées par le Juge d’instruction auprès de 73 personnes ayant effectué des versements BVR sur le compte X_ de Nyon (
OCA/54/2010
).
g)
Interrogé le 8 mars 2010, H_ a expliqué que ce compte abritait essentiellement les paiements issus de la commercialisation de compléments alimentaires et de vitamines, et «
un petit peu
», estimé à 1 % des entrées comptabilisées, de la commercialisation de produits «
se rapprochant
» de ceux produits par L_ SA, sans relever de marques acquises par A_ SA
h)
Le 19 mars 2010, A_ SA a demandé au Juge d’instruction d’ordonner la saisie pénale du droit d’usufruit dont H_ jouit sur une villa, à Genève; à teneur d’un acte notarié du 10 février 1994, qu’A_ SA produisait, H_ l’avait reçu à titre gratuit et sa vie durant. A_ SA demandait également la saisie pénale de créances dont H_ est titulaire à hauteur de CHF 3'000'000.- ensuite de jugements du Tribunal de 1
ère
instance rendus à l’encontre de C_ , au motif que ces valeurs de remplacement étaient substantiellement inférieures aux conclusions qu’A_ SA venait de prendre par-devant la Cour de justice.
i)
Le 15 avril 2010, le Juge d’instruction a saisi le compte Y_ précité. Ce compte, ouvert le 19 janvier 2009, avait été clôturé le 19 mars 2010.
j)
Le 18 mai 2010, A_ SA a renouvelé sa demande du 19 mars précédent.
k)
Le 19 mai 2010, le Juge d’instruction a notifié à H_, soit pour lui à son conseil, l’ordonnance présentement querellée, par laquelle il faisait droit, en vue de l’exécution d’une éventuelle créance compensatrice, à la demande d’A_ SA.
C.
a)
À l’appui de son recours, H_ affirme que ni C_ ni A_ SA n’étaient en mesure de se prévaloir d’un dommage ouvrant la voie à une créance compensatrice. Il observe que la masse en faillite de L_ SA a retiré sa constitution de partie civile parce que tous les créanciers sociaux avaient été désintéressés et que la constitution propre de C_ avait été définitivement écartée par la Chambre de céans et par le Tribunal fédéral; A_ SA ne conservait cette qualité que pour les faits postérieurs à son acquisition des marques de L_ SA mais était dans l’impossibilité de se prévaloir d’un quelconque dommage. A_ SA avait intenté en février 2010 devant la Cour de justice une action en reconnaissance de dette abusive et téméraire. La décision du Juge d’instruction avait pour effet de soustraire C_ à l’exécution forcée des créances dont elle avait été judiciairement reconnue débitrice à l’endroit de H_. En outre, A_ SA ne pouvait pas se voir allouer une créance contre sa propre administratrice, actionnaire et ayant droit économique. C_ préparerait, en réalité, une cession en sa faveur de la créance compensatrice qui pourrait être ultérieurement allouée à A_ SA, afin de l’éteindre par confusion. D’autres séquestres étaient en vigueur, et l’étendue de la saisie prononcée le 19 mai 2010 se fondait sur le chiffres d’affaire de H_, réalisé avec des produits et des marques sur lesquels A_ SA n’a aucun droit. S’agissant des marques qu’elle avait acquises en 2006, A_ SA n’était pas en mesure de fabriquer ni de commercialiser les produits qu’elles recouvraient, dès lors que leurs formules restaient propriété de H_. Si l’usurpation de marques était établie, A_ SA ne pourrait prétendre qu’au montant d’une redevance de quelques pourcents sur les produits écoulés.
b)
Dans ses observations, le Juge d’instruction, tout en se référant à la motivation de sa décision, affirme que le montant global des saisies pénales paraît proportionné aux montant résultant de l’activité reprochée à l’inculpé et que sa décision vise aussi à garantir une prétention de l’État à la confiscation. Depuis 2006, l’inculpé avait eu le temps de retirer les gains issus de son activité professionnelle, et les saisies prononcées sont aujourd’hui seules à même de satisfaire une éventuelle confiscation. Soulignant que H_ ne coopère pas à l’établissement des faits, il conclut au rejet du recours.
c)
Le Procureur général déclare faire sienne la position du Juge d’instruction.
d)
Aux termes d’observations communes, A_ SA et C_ concluent au rejet du recours. A_ SA explique que l’action civile introduite ce printemps contre H_ vise à la remise du gain illicitement acquis par celui-ci, et non à des dommages-intérêts. La procédure pénale rendait suffisamment vraisemblable que H_, désormais établi en Australie, avait tiré profit d’une activité délictuelle et transféré d’importantes sommes d’argent dans ce pays.
D.
La requête d’effet suspensif a été rejetée le 2 juin 2010, dans la mesure où son prononcé se serait confondu avec l’admission du recours sur le fond.
E.
La cause a été gardée à juger à l’issue de l’audience du 22 septembre 2010, lors de laquelle les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives.

## Considerations

EN DROIT
Le recours a été interjeté dans les forme et délai prescrits par l’art. 192 CPP et émane de l’inculpé, lequel, partie à la procédure (art. 23 al. 1 CPP), a qualité pour recourir contre les décisions rendues par le Juge d’instruction (art. 190 al. 1 CPP).
En plaidant, le recourant a mis en doute la possibilité d’ordonner une confiscation dans le cadre d’infractions à la LPM. Dans la mesure où la partie générale du Code pénal est applicable, sauf dispositions contraires, aux infractions instituées dans le droit pénal accessoire (art. 333 al. 1 CP), cette opinion n’est pas fondée. Du reste, l’art. 68 LPM n’a pas de portée restrictive, mais a au contraire été introduit pour clarifier certaines situations, sans pertinence en l’espèce, en matière de confiscation d’objets (FF
1991 I 46
/47). Qu’A_ SA n’exerce pas d’activité commerciale, comme le soutient le recourant, ne change rien à ce qui précède, et l’art. 52 LPM, qu’il a invoqué et qui traite de l’intérêt juridique à agir, s’applique aux voies de droit civiles instituées par la LPM. Pour le surplus, et contrairement à ce qui semble ressortir de l’acte de recours, la question posée à la Chambre d’accusation, à ce stade, n’est pas de savoir si les intimées remplissent les conditions pour se voir allouer d’éventuelles créances compensatrices, au sens de l’art. 73 al. 1 let. c CP. En l’état, il faut, mais il suffit, que les mesures contestées portent sur des valeurs patrimoniales aptes à garantir une créance compensatrice, au sens de l’art. 71 al. 3 CP, parce que les valeurs patrimoniales directement issues de l’infraction reprochée au recourant ne sont plus disponibles aujourd’hui. Comme l’observe le Juge d’instruction, cette créance compensatrice est ordonnée au profit de l’État : ce n’est qu’ensuite que les lésés pourront, s’ils s’y estiment fondés et aux conditions de l’art. 73 CP, en demander l’allocation à leur profit.
Le recourant affirme que les saisies pénales du 19 mai 2010 ne sont pas propres à atteindre le but recherché et ne répondent pas à un intérêt public.
3.1.
L’art. 181 CPP permet au Juge d’instruction de saisir les objets et valeurs susceptibles d’être confisqués ou réalisés en exécution d’une créance compensatrice. Cette disposition constitue la base légale pour une mesure provisoire de confiscation, dont les effets sont maintenus, une fois le jugement en force, jusqu’à son remplacement par une mesure du droit des poursuites (cf. Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, § 2 ad art. 59 CP n. 172 et 174). Le séquestre ne peut toutefois être prononcé au cours de l’instruction, à titre de mesure provisionnelle, qu’en présence d’indices établissant que les biens pourront être confisqués ou faire l’objet d’une créance compensatrice (arrêt
1P.473/1990
du 24 septembre 1990, consid. 4 reproduit au Rep 1992 p. 212 et les références citées). Il ne peut viser que la personne concernée, soit l’auteur de l’infraction et tout tiers favorisé d’une manière ou d’une autre par l’infraction (BJP 2001 n° 114; ATF
1P.93/1998
du 7 avril 1998, consid. 2d/aa; ATF
1B_185/2007
du 30 novembre 2007 consid. 10.1
in
fine
). L’hypothèse de la remise, par l’auteur de l’infraction, de biens à un tiers contre lequel il conserverait une créance peut également être mentionnée (ATF
1B_140/2007
du 27 novembre 2007 consid. 4.3. et les références citées). S’il est possible de saisir une créance dont dispose un inculpé, encore faut-il que celle-ci existe, afin qu’elle puisse être considérée comme un élément du patrimoine de la personne concernée (cf. ATF
126 I 97
consid. 3d/aa p. 107). Ainsi, le Tribunal fédéral a admis le séquestre pénal des revenus de parts de copropriété, non en mains de l’inculpé, mais de la régie de l’immeuble (ATF
1B_157/2007
du 25 octobre 2007). Quant à l’usufruit, il est incessible comme tel, mais son exercice est transférable à un tiers, s’il ne s’agit pas d’un droit éminemment personnel, au sens de l’art. 758 al. 1 CC; l’usufruitier peut donc donner à bail un immeuble successoral et en percevoir le loyer (ATF
113 II 121
consid. 2b/aa p. 125 = SJ 1988 p. 262), ce qui paraît pouvoir permettre le séquestre de ce dernier au même titre que les revenus de parts de copropriété. Le droit d’usufruit lui-même n’est, en revanche, pas considéré comme saisissable (Steinauer, Les droits réels, 3
e
éd. 2003, t. III, p. 41, n. 2043a).
3.2.
En l’espèce, la « saisie » du droit d’usufruit a été prononcée, alors même que son effet ne pourrait être remplacé ultérieurement par une mesure du droit des poursuites et qu’il n’est pas établi que l’exercice du droit lui-même aurait été transféré à titre onéreux à un tiers. Le dossier ne contient en effet aucun élément probant à cet égard. A_ SA n’a pas motivé sa demande sur ce point et ne s’en explique pas non plus dans ses observations. L’acte de constitution de l’usufruit incline d’ailleurs à penser que ce droit est éminemment personnel. La résidence actuelle du recourant en Australie ne change rien à cette conclusion. Sur ce premier point, le recours est fondé.
3.3.
S’agissant des créance saisies, la Chambre de céans constate que le lieu de résidence du recourant en Australie ne les met pas en danger, dès lors que c’est bien au domicile du débiteur, soit de C_ , ou sur des biens de celle-ci, en Suisse, que l’exécution forcée porterait, le cas échéant. En d’autres termes, la Chambre d’accusation ne voit pas ce qui, aujourd’hui, compromettrait la prétention future de l’État à une créance compensatrice constituée par les créances du recourant contre C_ . Sur ce point aussi, le recours est fondé.
3.4.
La créance compensatrice pourrait, certes, être saisie en mains de C_ (cf. ATF
1B_160/2007
du 1
er
novembre 2007 consid. 2.4). Or, la situation à laquelle aboutirait une telle décision, si elle venait à être prise, serait absurde en l’espèce. En effet, l’État étant alors chargé de recouvrer la créance compensatrice auprès de C_ , ce serait en définitive elle, si A_ SA obtenait ultérieurement l’allocation au lésé, qui « indemniserait » cette dernière et ce, alors qu’elle en est vraisemblablement l’ayant droit économique. Comme cette allocation serait subordonnée à la cession préalable par A_ SA à l’État d’une part correspondante de sa créance (art. 73 al. 2 CP), cette intimée n’obtiendrait, en réalité, aucune compensation du recourant. En d’autres termes, la mesure contestée manquerait son but même dans l’expectative de l’allocation au lésé. L’allégation soudaine par les intimées, en plaidoirie, que les créances du recourant résulteraient d’une escroquerie au procès ne change rien à ce qui précède. Dès lors, la décision querellée, éclairée par la quasi-concomitance entre l’entrée en force des décisions judiciaires civiles en faveur du recourant et les demandes de saisies pénales d’A_ SA au préjudice de celui-ci, paraît n’avoir qu’un seul effet matériel, comme l’expose le recourant, soit de fournir à C_ d’éventuels moyens de défense dans le recouvrement des dettes dont les juridictions civiles l’ont définitivement reconnue débitrice. Or, si elle ne protège pas au moins l’intérêt futur de l’État, au sens de l’art. 71 al. 1 CP, une telle mesure n’a pas être prononcée.
Le recourant fait valoir que, dans son action civile, A_ SA se fondait abusivement sur la globalité du chiffres d’affaires supposément réalisé par lui et que le montant de près de CHF 3'000'000.- retenu par le Juge d’instruction était un chiffre d’affaires global,
i.e.
ne tenant pas compte de la vente de produits sur lesquels A_ SA n’avait aucun droit, ni, avant elle, L_ SA. Les intimées ont laissé entendre en plaidoiries qu’une prétention en CHF 656'000.-, inventoriée contre le recourant dans la faillite de L_ SA s’ajouterait à leur dommage.
4.1.
La saisie pénale ne vise pas à la réparation d’un dommage mais à la suppression ou à la privation (« Abschöpfung ») de l’avantage illicite; la confiscation ne constitue donc pas une forme de réparation du dommage et ne doit pas être confondue avec l’action aquilienne prévue par l’art. 41 CO (ATF
119 IV 17
consid. 2b p. 21;
100 IV 106
consid. 1). Si le montant des valeurs à confisquer n’est pas précisément déterminable, c’est une estimation qui doit être ordonnée (art. 70 al. 5 CP). Le recours à l’estimation suppose une infraction qui, par nature, ne peut être appréhendée qu’approximativement, tel un trafic clandestin dans lequel la source de gains est anonyme, les gains indéterminables de façon précise, ou le chiffre d’affaires par trop variable en fonction du lieu et de la clientèle (FF
1993 III 306
, n° 223.7). Une créance compensatrice égale au remboursement du chiffres d’affaires réalisé par la revente de médicaments non homologués peut, selon les circonstances, ne pas être conforme au principe de proportionnalité (ATF
124 I 6
consid. 4b/dd p. 11).
4.2.
Il résulte de ce qui précède que la perte éprouvée par A_ SA n’est pas pertinente pour l’estimation du montant d’une créance compensatrice. Dans sa décision, le Juge d’instruction s’est fondé uniquement sur les mouvements de deux comptes, le compte X_ SA de Z_ et le compte Y_ du recourant; il a retenu que le premier avait enregistré des entrées supérieures à CHF 2'500'000.- entre 2006 et 2008, et le second, de plus de CHF 277'000.- en 2009. Or, A_ SA elle-même – pour l’ensemble de la période 2006-2008 – arrête le total des entrées sur le compte X _ SA précité à CHF 2'536'002.33 (pièce n° 4 jointe au recours); elle ne paraît pas tenir les entrées sur le compte Y_ pour connexes à une infraction pénale. Dans ces circonstances, fixer, comme l’a fait le Juge d’instruction, le montant nécessaire à garantir l’éventuelle créance compensatrice à CHF 3'000'000.-, non compris l’éventuel transfert onéreux de l’exercice de l’usufruit, ne peut être approuvé. La Chambre d’accusation observe que ce montant coïncide exactement avec le total en capital alloué au recourant par les juridictions civiles, sans que le Juge d’instruction ne paraisse avoir cherché à établir globalement, par expertise ou par un analyste financier, l’étendue des gains illicites du recourant; le Juge d’instruction lui-même allègue dans ses observations que seuls 10 % des paiements effectués par BVR sur le compte X_ SA précité auraient été exploités, alors que les intimées sont, elles, en mesure de chiffrer la totalité des entrées à CHF 2'536'002.33, comme on vient de le voir. La complexité de la tâche ne saurait être retenue à cet égard. En effet, si la nature même de la saisie pénale exclut, en principe, que le Juge d’instruction attende d’être renseigné de manière exacte et complète sur les faits avant d’agir (ATF
116 Ib 96
consid. 3a p. 99;
103 Ia 8
consid. III/1c p. 13;
101 Ia 325
consid. 2c p. 327), force est de relever, en l’espèce, que l’information est en cours depuis plus de cinq ans, que la première inculpation d’infractions à la LPM a été prononcée il y a plus de quatre ans, que l’identification de comptes en Suisse ne présentait en soi pas de difficulté et que l’ampleur et la nature des crédits sur le compte X_ SA de Z_ pouvaient être retracés dès le 10 août 2009, date à laquelle X_ SA a remis au Juge d’instruction les derniers tableaux des versements en provenance de Y_ (cf. classeur B.1.5).
4.3.
Peu importe de savoir si, à quelles conditions et avec quel effet, une prétention en CHF 656'000.- a été inventoriée contre le recourant dans la faillite du laboratoire : ce volet de la procédure pénale ne connaît plus de lésés, et A_ SA ne saurait intégrer ledit montant dans son préjudice pénal, fût-ce par le détour d’une violation alléguée de la LPM. Ladite prétention n’a donc pas à être prise en considération dans le calcul ou l’estimation de la créance compensatrice. Le Juge d’instruction ne l’a d’ailleurs pas fait.
4.4.
En revanche, dans ses observations, le Juge d’instruction paraît vouloir inclure, ou préserver, une «
demande
» de confiscation qui pourrait émaner de S_, par quoi il faut, semble-t-il, comprendre que le montant à garantir s’en trouverait augmenté. La Chambre d’accusation a déjà eu l’occasion de dire (
OCA/159/2009
consid. 4) que S_ n’était pas partie à la présente procédure et que cet institut exerçait une compétence répressive propre et indépendante, notamment en matière de confiscation. Rien n’indique à ce jour qu’il en ait fait usage, bien au contraire, puisqu’après avoir rappelé le 25 juin 2008 ses prérogatives en matière d’infractions à la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, S_ a demandé au Juge d’instruction, par lettre du 21 octobre 2009, de lui signaler tout élément permettant de «
démontrer
» (
sic
) une infraction à ladite loi, sur laquelle il enquête depuis le 6 avril 2005. Au demeurant, un prononcé administratif, s’il advenait, suivrait ses propres règles de procédure et resterait sans portée sur l’application des art. 181 ss CPP et 70 ss CP, et donc sur l’issue de la présente cause. Enfin, la possibilité, plaidée en audience par les intimées, d’une délégation de la poursuite au canton, au sens de l’art. 20 al. 3 DPA, n’est aujourd’hui qu’une hypothèse, de sorte qu’il est vain d’examiner si une telle décision étendrait le champ de la confiscation à garantir.
De ce qui précède, il résulte que les mesures querellées sont impropres à atteindre le but recherché. Le recours doit par conséquent être admis, et la décision du 19 mai 2010 annulée. Cette issue de la procédure ne donne pas lieu à l’octroi de dépens ni d’une indemnité valant participation aux frais d’avocat (art. 101A al. 1 CPP
a contrario
).
* * * * *