# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fda2661f-f2c5-4259-8dce-48f8a2661277
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. Depuis le 1er août 2000 à tout le moins, A.X._, née Y._ le 16 juin 1970, de nationalité ukrainienne, a travaillé en Suisse en qualité d’artiste de cabaret auprès de différents employeurs. Ses rapports de travail étaient basés sur des contrats d’une durée déterminée d’un mois de sorte qu’elle bénéficiait alors d’autorisations de séjour de type « L ». Au terme d’un contrat de travail conclu avec le Cabaret Z._, à Bienne, pour la période du 1er au 28 février 2003, A.X._ s’est retrouvée sans emploi.
Le 14 mars 2003, A.X._ a épousé B.X._ et s’est vue délivrer une autorisation de séjour de type « B ».
B. Le 21 octobre 2003, A.X._ s’est inscrite en qualité de demandeuse d’emploi auprès de l’Office régional de placement (ORP) d’Aigle, recherchant en particulier un emploi de vendeuse à un taux de travail de 100%.
Du 21 octobre 2003 au 30 juin 2005, A.X._ a perçu 437 indemnités journalières d’un montant de 138 fr. 70 chacune, soit un montant total de 60'611 francs 90.
C. Par décision entrée en force du 25 juillet 2005, la Caisse cantonale de chômage, Agence du Chablais, à Aigle, a décidé de ne plus indemniser A.X._ dès le 1er juillet 2005. En substance, elle a considéré qu’A.X._ avait épuisé son droit aux indemnités journalières au 30 juin 2005.
D. A la suite d’un contrôle du Secrétariat d’État à l’économie (SECO), effectué le 29 décembre 2005, la Caisse cantonale de chômage, à Lausanne (ci-après : la Caisse), a décidé, le 15 février 2006, qu’A.X._ devait restituer une somme de 6'555 fr. 40, montant net, versée à tort. Aux termes de sa décision, la Caisse a considéré qu’elle avait calculé, à juste titre, le gain assuré sur les revenus obtenus durant les douze derniers mois civils et que, pour ce faire, elle n’avait pas tenu compte que seul le 80 % de ces montants était soumis à l’AVS-AC.
Dès lors, la Caisse considérait que le gain assuré d’A.X._ s’élevait à 3'315 fr. et l’indemnité journalière à 122 fr. 20, ce qui entraînait une différence d’un montant net total de 6'555 fr. 40 sur la totalité des indemnités versées à A.X._ du 21 octobre 2003 au 30 juin 2005.
Le 13 mars 2006, A.X._ a fait opposition à cette décision en exposant notamment qu’elle ne bénéficiait plus de l’assurance-chômage, qu’elle n’avait toujours pas trouvé de travail, qu’elle était sans revenu et qu’elle ne pouvait pas supporter financièrement cette restitution. Elle a également souligné que la Caisse réclamait le remboursement un an après qu’elle ait perçu les dernières prestations. Elle a implicitement conclu à ce que la Caisse renonce à la restitution du montant de 6'555 fr. 40.
Par décision du 12 septembre 2006, la Caisse a rejeté l’opposition déposée par A.X._ et confirmé la décision entreprise. Elle a notamment considéré que la décision litigieuse portait sur une erreur manifeste, à savoir le versement d’indemnités calculées sur un gain assuré erroné, que le montant de la créance en restitution était important et que la demande de restitution intervenait dans le délai légal requis.
E. Par acte du 2 octobre 2006, A.X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Elle invoque notamment être toujours à la recherche d’un emploi et se trouver toujours dans une situation financière « délicate ». De plus, elle précise ne pas être responsable de l’erreur de la Caisse. Elle conclut à l’acceptation d’une proposition de paiements échelonnés d’un montant total de 2'000 francs.
La Caisse a transmis son dossier le 13 novembre 2006, sans se déterminer sur le recours.
F. Le dossier a été repris le 9 juillet 2007 par un nouveau magistrat instructeur. Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. Interjeté dans le respect du délai et des autres conditions prévus aux art. 60 et 61 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est recevable en la forme.
2. L'art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI) et aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées (1ère phrase), est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans l'assurance-chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a). La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). L'erreur manifeste peut résulter aussi bien d'une fausse application du droit que de l'établissement des faits ou de leur appréciation (ATF 127 V 466 consid. 2c; TA, arrêt PS.2005.0037 du 11 mai 2005 consid. 3). La rectification revêt une importance notable selon le montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n°40 p. 28). Plus récemment, le Tribunal administratif a considéré que cette condition était remplie pour un montant de 2'900 fr. (TA, arrêt PS.2004.0200 du 28 janvier 2005 et la référence aux exemples cités par U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p. 539). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (arrêt du Tribunal fédéral du 16 août 2005, C 11/05, consid. 3; ATF 127 V 469 consid. 2c et les références).
3. a) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (art. 23 al. 1 1ère phrase LACI).
Les musiciens et les artistes ont le droit de déduire de leur gain, lors de la fixation du salaire déterminant pour le calcul des cotisations, une quote-part allant jusqu’à 20 % pour frais non précisés. La caisse de compensation opérant en général une déduction de 20 %, le salaire soumis à l’AVS n’est que de 80 % du revenu brut (circulaire IC 01/03, ch. Marg. C5).
b) En l’espèce, la recourante ne conteste pas que seul 80 % de son salaire était soumis à l’AVS/AC, que le gain assuré calculé initialement par la Caisse était trop élevé et qu’elle a ainsi perçu, à tort, un montant de 6'555 fr. 40 de l’autorité intimée.
La Caisse, en prenant en compte l’entier des revenus de la recourante pour calculer son gain assuré, a commis une erreur manifeste dès lors que le salaire cotisant AVS/AC de la recourante, qui est déterminant pour fixer le gain assuré, ne correspondait qu’au 80% de ses revenus. La rectification portant sur un montant de 6'555 fr. 40 apparaît en outre d'une importance notable. On se trouve ainsi dans le cas d'une décision sans nul doute erronée; les conditions d'une reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA et de la jurisprudence étant réunies, la Caisse est fondée à demander le remboursement des montants perçus indûment quand bien même l'erreur était de son fait.
4. Selon l'art. 25 al. 2 1ère phrase LPGA, le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Il s’agit là d’un délai de péremption (Boris Rubin, Assurance-chômage, Delémont 2005, p. 455 et référence citée). Lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration (par exemple une erreur de calcul), on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise (le moment du versement des prestations indues), mais bien celui auquel l'administration aurait dû, dans un deuxième temps, se rendre compte de son erreur (par exemple à l'occasion d'un contrôle comptable) en faisant preuve de l'attention requise. Ce principe prévaut même si l'erreur en cause aurait pu être constatée d'emblée (Rubin, op. cit, ch. 10.5.5.2.1; ATF 124 V 380 consid. 1 p. 383, 2b p. 384/385; 122 V 270 consid. 5b/aa p. 275; 119 V 431 consid. 3a p. 433, et les arrêts cités; TA, arrêt PS.2005.0027 du 20 avril 2005, consid. 2).
En l’occurrence, il ressort de la décision sur opposition de la Caisse du 12 septembre 2006 que le SECO a procédé à une révision le 29 décembre 2005, ce qui n’est pas contesté par la recourante, de sorte que la caisse a respecté le délai péremptoire d’une année de l’art. 25 al. 2 LPGA dès lors qu’elle a déposé sa demande en restitution en février 2006.
5. Les propos de la recourante concernant son impossibilité à rembourser le montant en cause ne peuvent être examinés dans le cadre de la présente cause. Toutefois, comme l'a relevé l'autorité intimée dans sa décision sur opposition du 12 septembre 2006, la recourante conserve la possibilité de demander la remise de l'obligation de restituer les montants exigés par la Caisse.
En effet, d'après l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA, les prestations indûment touchées doivent être en principe restituées. L'assuré concerné peut toutefois demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, mettrait l'intéressé dans une situation difficile (art. 25 al. 1 2e phrase LPGA). Dans la mesure où la demande ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte (art. 4 OPGA; arrêt du Tribunal fédéral du 13 avril 2006, C 169/05, consid. 1.2 et du 25 janvier 2006, C 264/05, consid. 2.1). La demande doit être écrite, motivée et accompagnée des pièces nécessaires et être déposée auprès de l'autorité cantonale compétente au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (art. 4 al. 4 OPGA et 119 al. 3 OACI). Il ne s'agit là toutefois que d'un délai d'ordre, et non de péremption (ATF 132 V 42 consid. 3).
6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision entreprise. Le présent arrêt peut être rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA). Compte tenu de l’issue de la procédure, la recourante ne saurait prétendre à l’allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA).