# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3348bbc7-1d5c-53cc-8820-dffd3bccf2d4
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Politische Gemeinde Bad Ragaz lud die A. Käppeli’s Söhne AG, die Gebr.
Kilchmann AG, die Thut AG und die Zindel + Co. AG Maienfeld ein, bis 31. Oktober
2016 ein Angebot für die Abbruch- und Baumeisterarbeiten beim Umbau und der
Sanierung des Primarschulgebäudes an der Bahnhofstrasse 22 einzureichen. In den
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Unterlagen zur Einladung wurden die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung bekannt
gegeben, nämlich „Preis“ (70 Prozent), „Referenzen“ (10 Prozent), „Leistungsfähigkeit
des Anbieters“ (10 Prozent), „Bauleiter“ (5 Prozent) und „Qualität der
Offertunterlagen“ (5 Prozent). Angebote von Bietergemeinschaften und
Arbeitsgemeinschaften waren zugelassen. Gemäss den Allgemeinen Bedingungen
dürfen Arbeiten nur mit schriftlichem Einverständnis des Architekten oder
Auftraggebers auf Unterakkordanten übertragen werden, wobei der Unternehmer für
alle Arbeiten haftet. Der Baumeister garantiert eine fachlich einwandfreie und
termingerechte Ausführung auch durch Subakkordanten. Er anerkennt, im Bedarfsfall
kurzfristig genügend Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen, um die vereinbarten Termine
einhalten zu können.
Innert Frist gingen je ein Angebot einer Arbeitsgemeinschaft der A. Käppeli’s Söhne AG
und der Gebr. Kilchmann AG sowie der Thut AG ein. Gemäss Protokoll über die
Offertöffnung vom 4. November 2016 verzichtete die Zindel + Co. AG auf die
Einreichung eines Angebots, da deren Tochterfirma – die Thut AG – eingegeben habe
(act. 6/10). Der Gemeinderat der Politischen Gemeinde Bad Ragaz erteilte den
Zuschlag am 22. November 2016 der Thut AG, deren Angebot mit 9,9 von 10
gewichteten Punkten bewertet worden war, zum – korrigierten – Preis von CHF
283‘174.70 inklusive Mehrwertsteuer.
B. Die aus der A. Käppeli’s Söhne AG und der Gebr. Kilchmann AG
(Beschwerdeführerinnen) bestehende Arbeitsgemeinschaft, deren Angebot zum –
ebenfalls korrigierten – Preis von CHF 289‘714.45 inklusive Mehrwertsteuer 9,7
gewichtete Punkte erzielt hatte, erhob gegen die am 23. November 2016 versandte
Zuschlagsverfügung des Gemeinderates der Politischen Gemeinde Bad Ragaz
(Vorinstanz) durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 5. Dezember 2016
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, es sei unter Kosten-
und Entschädigungsfolge die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, ihr den Auftrag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Präsident des
Verwaltungsgerichts hiess das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um aufschiebende
Wirkung am 16. Dezember 2016 gut. Die Kosten des Zwischenverfahrens verblieben
bei der Hauptsache.
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Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 10. Januar 2017, die Beschwerde
sei unter Kostenfolge abzuweisen. Die Thut AG (Beschwerdegegnerin) liess sich innert
der auf Gesuch ihres Rechtsvertreters hin erstreckten Frist mit eigener Eingabe vom
23. Januar 2017 vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen. Auf die
Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die Akten
wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerinnen, die neben der Beschwerdegegnerin die
einzigen Anbieterinnen sind und deren Angebot angesichts des Rückstandes von
lediglich 0,2 – bei einem Maximum von 10 – gewichteten Punkten reelle Chancen auf
den Zuschlag hat, sind zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die
Beschwerde gegen die am 23. November 2016 versandte Zuschlagsverfügung wurde
mit Eingabe vom 5. Dezember 2017 unter Berücksichtigung des Fristenlaufs am
Wochenende rechtzeitig erhoben und erfüllt die Anforderungen in formeller und
inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB; Art. 30 Abs. 1 VRP in Verbindung
mit Art. 142 Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO). Auf die
Beschwerde ist dementsprechend einzutreten.
2. Die Vorinstanz hat die Abbruch- und Baumeisterarbeiten für den Umbau und die
Sanierung des Primarschulgebäudes Bahnhofstrasse 22 im Einladungsverfahren
vergeben. Sie weist darauf hin, die Offertsummen lägen unter CHF 300‘000 und die
Arbeiten hätten – entsprechend dem Schwellenwert für Bauarbeiten im
Bauhauptgewerbe gemäss Anhang 2 zur IVöB – im freihändigen Verfahren
ausgeschrieben werden können. Im freihändigen Verfahren vergibt der Auftraggeber
den Auftrag gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. c IVöB direkt ohne Ausschreibung.
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Ein freihändig erteilter Zuschlag kann nicht auf die Anwendung von Zuschlagskriterien
überprüft werden und ist nach der Rechtsprechung auch dann zulässig, wenn
verschiedene Vergleichsofferten eingeholt wurden, solange nicht ein förmliches
Einladungsverfahren durchgeführt wird (vgl. VerwGE B 2010/28 vom 16. September
2010 E. 2.1 mit Hinweisen unter anderem auf GVP 1999 Nr. 36, www.gerichte.sg.ch). In
den Unterlagen zur Einladung hat die Vorinstanz das Vergabeverfahren ausdrücklich
als Einladungsverfahren bezeichnet und sich damit – anders als die Vergabebehörde in
VerwGE B 2010/218 vom 16. September 2010, welche verschiedenen Unternehmen
Gelegenheit zur Einreichung eines Angebots gegeben, das Verfahren aber ausdrücklich
als freihändig bezeichnet hatte – den Regeln dieser Verfahrensart unterworfen (vgl.
Galli/Moser/Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2012,
Rz. 283 mit Hinweisen).
3. Umstritten ist, ob die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdegegnerin hinsichtlich
der Zuschlagskriterien „Referenzen“ und „Leistungsfähigkeit“ zu Recht gleichermassen
wie jenes der Beschwerdeführerinnen je mit der Maximalnote von 10 bewertet hat.
3.1. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe beim Angebot
der Beschwerdegegnerin nicht nur diese bewertet, sondern mehrere oder alle
Baugeschäfte, die – wie die Beschwerdegegnerin – zur „Zindel United“ gehörten,
obwohl nicht von einer konzernbezogenen Offerte auszugehen sei. Das Angebot der
Beschwerdegegnerin hätte deshalb nicht gleichermassen wie jenes der
Beschwerdeführerinnen mit der Maximalnote bewertet werden dürfen. Sollte die
Beschwerdegegnerin im Bereich Hochbau gar nicht operativ tätig sein, falle ihre Offerte
von vornherein ausser Betracht. Jede in Bad Ragaz einigermassen ortskundige Person
wisse, dass die Beschwerdegegnerin im Bauhauptgewerbe keine oder kaum eine
operative Tätigkeit entfalte und höchstens einige wenige Mitarbeitende habe.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie pflege mit der Beschwerdegegnerin und deren
Muttergesellschaft Zindel & Co. AG Maienfeld seit Jahrzehnten eine solide und gute
Zusammenarbeit, die weder bei den Bewertungen noch bei den Vergaben je zu
Beanstandungen geführt hätten. Die Einladung sei im Wissen erfolgt, dass sich
„möglicherweise“ die Tochter- mit der Mutterunternehmung für die Auftragserledigung
zusammenschliesse. Sie habe von den eingeladenen Unternehmen nach Treu und
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Glauben die bewährte Praxis erwarten dürfen. Die ebenfalls eingeladene Zindel & Co.
AG Maienfeld habe in Absprache mit der Beschwerdegegnerin auf ein eigenes Angebot
verzichtet. Das Angebot der Beschwerdegegnerin habe ein SQS-Zertifikat Zindel + Co.
AG Maienfeld für das ganze Unternehmen inklusive die Beschwerdegegnerin, drei
Referenzobjekte der Zindel + Co. AG Maienfeld, einen Hinweis auf den
Personalbestand der Zindel + Co. AG Maienfeld sowie der ganzen Gruppe „Zindel
United“ und Angaben zum Eigenkapital der Beschwerdegegnerin und der ganzen
Gruppe „Zindel United“ enthalten. Es sei klar gewesen, dass die Beschwerdegegnerin
und die Zindel + Co. AG Maienfeld eine Bietergemeinschaft bildeten. Eine Anbieterin
könne sich auf die fachlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten anderer
Unternehmen stützen, wenn sie nachweise, dass sie tatsächlich über die
entsprechenden Mittel dieser Gesellschaft verfüge. Es wäre überspitzt formalistisch,
einzig wegen des fehlenden Hinweises auf eine Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft bei
den allgemeinen Angaben nicht von einem Konzernangebot auszugehen.
Die Beschwerdegegnerin hält fest, sie habe wie stets das Angebot eingereicht und
deklariert, sie mache dies in Kooperation mit der Zindel Gruppe Maienfeld, weil sie
nicht über die nötigen Ressourcen verfüge. Der Unterzeichner des Angebots sei sowohl
für die Beschwerdegegnerin als auch für die Zindel + Co. AG Maienfeld
einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident. Mit seiner Unterzeichnung der
Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren sichere er die Kooperation auch noch
schriftlich zu. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie die
Leistungsfähigkeit der Zindel + Co. AG Maienfeld mitberücksichtigt habe.
3.2. Nach Rechtsprechung und Literatur gibt es keinen vergaberechtlichen Durchgriff
auf Konzerngesellschaften. Mit Blick auf die Rechtssicherheit ist im Vergaberecht strikt
und ausschliesslich auf die Rechtsform abzustellen. Will sich eine Anbieterin auf
Tatsachen oder Rechtspositionen einer Konzerngesellschaft stützen, muss sie die
fragliche Konzerngesellschaft als Konsortialpartnerin, als Subunternehmerin oder
Lieferantin konkret in ihre Offerte einbinden. Die Muttergesellschaft wird insbesondere
nicht schon aufgrund des unbestrittenen Näheverhältnisses Teil der Anbietersphäre.
Schaffen die Angebotsunterlagen nicht letzte Klarheit darüber, welche Rolle die
Muttergesellschaft innehat, erscheint ein Ausschluss der Anbieterin vergaberechtlich
nicht als unzulässig (vgl. dazu die Hinweise im Präsidialentscheid B 2016/241 vom 1.
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Februar 2016 E. 2.2.3.1). Konzerngesellschaften der Anbieterin gelten grundsätzlich als
gewöhnliche Dritte, so dass ihre Verhältnisse der Anbieterin nicht ohne weiteres
zugerechnet werden können (vgl. M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide
2014/2015, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 268). Deshalb ist es vergaberechtlich
entsprechend dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter im Sinn von Art. 11
Ingress und lit. a IVöB geboten, auch bei der Bewertung der Angebote lediglich auf die
Verhältnisse des offerierenden Unternehmens abzustellen, soweit sich aus den
Angebotsunterlagen nicht eindeutig eine rechtlich verbindliche Mitverpflichtung
weiterer Konzerngesellschaften gegenüber der Auftraggeberin ergibt (vgl. dazu auch
die Ausführungen in der Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2016 E. 2.2.2).
3.3. Die Vorinstanz hat das Angebot der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der
Zuschlagskriterien „Referenzen“, „Leistungsfähigkeit des Anbieters“ und „Bauleiter“ –
wie auch jenes der Beschwerdeführerinnen – je mit der Maximalnote 10 bewertet.
Dabei hat sie aus verschiedenen Hinweisen in der Offerte und früheren Vergaben
darauf geschlossen, es habe sich zusammen mit der Beschwerdegegnerin auch die
Zindel + Co. AG Maienfeld verpflichtet.
3.3.1. Die Verpflichtung weiterer Konzerngesellschaften setzt vorab voraus, dass über
die konzernrechtlichen Verhältnisse zwischen der Anbieterin und den weiteren im
Angebot eingebundenen Konzerngesellschaften Klarheit besteht. Eine solche Klarheit
ergibt sich aus dem Angebot der Beschwerdegegnerin nicht. Insbesondere ergibt sich
daraus nicht, auf welcher Grundlage ein Anspruch der Beschwerdegegnerin auf den
Beizug personeller und finanzieller Ressourcen der Zindel + Co. AG Maienfeld beruht.
Die Bedeutung der „Zindel United“ für die Beschwerdegegnerin ist unklar. Zumal die
„Zindel United“ weder in einem schweizerischen Handelsregister noch im
Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein verzeichnet ist, dürfte es sich bei ihr
wohl nicht um ein Gebilde mit Rechtspersönlichkeit handeln, welches als solches ins
Recht gefasst werden könnte. Allein daraus, dass auf ihrer Website (vgl. www.zindel-
united.ch) verschiedene Unternehmen, darunter die Beschwerdegegnerin und die
Zindel + C. AG Maienfeld, gemeinsam auftreten, kann noch nicht auf eine gegenseitige
konzernrechtliche Verpflichtung geschlossen werden. Die Vorinstanz erwähnt sodann
im Zusammenhang mit einer möglichen Patronats- oder Garantieerklärung weder die
Zindel + Co. AG Maienfeld noch die „Zindel Gruppe“, sondern die Brandis Finanz
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Holding Maienfeld, die ihrerseits im Angebot der Beschwerdegegnerin nicht aufscheint.
Schliesslich kann auch der von der Vorinstanz erwähnte, aber nicht belegte Umstand,
dass in der Vergangenheit an die Beschwerdegegnerin vergebene Aufträge problemlos
durch den Beizug der Zindel + Co. AG Maienfeld oder anderer Unternehmen der
„Zindel United“ erledigt wurden, nicht ein Konzernrechtsverhältnis im Allgemeinen und
einen gegenüber der Zindel + Co. AG Maienfeld rechtlich gestützt auf Treu und
Glauben durchsetzbaren Anspruch auf die Bereitstellung personeller und finanzieller
Ressourcen im Besonderen belegen.
3.3.2. Die Beschwerdegegnerin hat zusammen mit ihrem Angebot ein Zertifikat der
Schweizerischen Vereinigung für Qualitäts- und Management-Systeme SQS vom 13.
Dezember 2014 eingereicht, welches gegenüber der Zindel + Co. AG Maienfeld
ausgestellt wurde und als zertifizierten Bereich das „ganze Unternehmen inkl. Thut
AG...“ und weitere Firmen nennt. Daraus wird zwar für den Zeitpunkt der Ausstellung
des Zertifikats ein unternehmerischer Zusammenhang zwischen der Zindel + Co. AG
Maienfeld und der Beschwerdegegnerin aufgezeigt. Welcher rechtlicher Natur dieser
Zusammenhang ist, ergibt sich daraus jedoch nicht. Insbesondere kann daraus nicht
eine generelle gegenseitige Mitverpflichtung und Mithaftung aller genannten
Gesellschaften bei der Einreichung von Angeboten und beim Abschluss von Verträgen
abgeleitet werden. Für die Beurteilung von Angeboten eines der genannten
Unternehmen ergibt sich daraus lediglich, dass dieses in seinem Tätigkeitsgebiet,
soweit es Hochbau, Tiefbau, Rückbau, Grundbau oder Recycling umfasst, die
normativen Grundlagen bezüglich Qualitäts- und Umweltmanagementsystem erfüllt
(vgl. act. 6/8).
Bei den Angaben zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Eingabeformular
Eignungsprüfung hat die Beschwerdegegnerin beim Personalbestand Zahlen für sich
und die Zindel + Co. AG Maienfeld einerseits und für die ganze Gruppe „Zindel United“
anderseits bekannt gegeben. Welchem Unternehmen das für den Auftrag eingesetzte
Personal zuzurechnen ist, wird aus dem Angebot nicht ersichtlich. Insbesondere ist
unklar, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt über Personal verfügt, welches in der
Lage ist, die offerierten Arbeiten auszuführen. Vergleichbares gilt für die Angaben der
Beschwerdegegnerin zur finanziellen Leistungsfähigkeit. Auf welche Unternehmen sich
die Höhe des Eigenkapitals von CHF 116‘000 beziehungsweise CHF 9‘053‘000 bezieht,
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wird nicht klar. Die Berücksichtigung der wirtschaftlichen und finanziellen
Leistungsfähigkeit anderer als der das Angebot einreichenden Unternehmen setzt
voraus, dass sich die Unternehmen mit der Einreichung des Angebots rechtlich
ebenfalls verpflichtet haben. Dafür reicht aber noch nicht aus, dass bei der Darstellung
dieser Leistungsfähigkeit neben der Anbieterin weitere – im Fall der
Beschwerdegegnerin mit dem nicht auf konkrete Unternehmen bezogenen Hinweis auf
die „Ganze Gruppe Zindel United“ – Unternehmen einbezogen werden. Vielmehr wäre
dafür eine ausdrückliche Einbindung als Konsortialpartnerin, Subunternehmerin oder
Lieferantin erforderlich. Ebensowenig kann aus dem Umstand, dass sich die
Beschwerdegegnerin auf Referenzen der Zindel + Co. AG Maienfeld stützt, abgeleitet
werden, letztere sei mit dem Angebot ebenfalls verpflichtet. Vielmehr setzt umgekehrt
die Berücksichtigung solcher Referenzangaben voraus, dass die Konzerngesellschaft
sich mitverpflichtet hat. Dem das Kriterium selbst nicht erfüllenden Bieter verbietet sich
ein Abstellen auf Subunternehmer oder andere Dritte, und seien es
Konzerngesellschaften, solange diese keine umfassende Patronatserklärung mit
Verbindlichkeit direkt zugunsten des Auftraggebers abgeben, was zu einer
Bietergemeinschaft führt (vgl. M. Beyeler, Einbezug der Muttergesellschaft, in: BR 2015
S. 21 ff., S. 22 f.).
3.3.3. Die Vorinstanz geht davon aus, die Brandis Finanz Holding Maienfeld werde ihr
gegenüber nachträglich eine Patronats- beziehungsweise Konzernerklärung zugunsten
der Beschwerdegegnerin abgeben. Sodann geht der einzelzeichnungsberechtigte
Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin davon aus, die
Unterzeichnung ihrer Vernehmlassung vom 10. Januar 2017 im Beschwerdeverfahren
mit einer entsprechenden Erklärung führe zu einer Verpflichtung der Zindel + Co. AG
Maienfeld, für die er ebenfalls einzelzeichnungsberechtigt ist. Nachgereichte
Patronatserklärungen können nach der Rechtsprechung nur dann als Grundlage einer
Zurechnung der fachlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten einer anderen
Konzerngesellschaft dienen, wenn sich der Erklärungsinhalt und damit die Involvierung
der Konzerngesellschaft mit hinreichender Klarheit bereits aus dem Angebot selbst
ergeben hat, wenn die Erklärung also lediglich eine Bestätigung dessen ist, was im
Angebot offenkundig zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. BVGer B-1600/2014 vom 2.
Juni 2014 E. 4b). Die Brandis Finanz Holding AG wird erstmals im
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht erwähnt. Weder aus dem Angebot noch
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aus der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 10. Januar 2017 geht hervor, in
welchem Verhältnis sie zur Beschwerdegegnerin steht. Insbesondere wird nicht klar,
weshalb sie rechtlich verbindlich erklären kann, die Beschwerdegegnerin habe
Anspruch auf die Nutzung der personellen und wirtschaftlichen Ressourcen der Zindel
+ Co. AG Maienfeld. Die Erklärung könnte deshalb – wie auch jene des
einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratspräsidenten der Zindel + Co. AG
Maienfeld in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 23. Januar 2017 –
nicht bestätigen, was bereits im Angebot offenkundig zum Ausdruck gebracht wurde.
4. Zu prüfen bleibt, wie sich der Umstand, dass einzig auf die Leistungsfähigkeit und
die Referenzen der Beschwerdegegnerin abzustellen ist, auf die Bewertung ihres
Angebots auswirkt. Das Angebot der Beschwerdegegnerin erzielte in der Bewertung
durch die Vorinstanz 9,9 von 10 gewichteten Punkten, nämlich Preis 7 (Note 10 x 70%),
Referenzen 1 (Note 10 x 10%), Leistungsfähigkeit 1 (Note 10 x 10%), Bauleiter 0,5
(Note 10 x 5%) und Qualität der Offertunterlagen 0,4 (Note 8 x 5%), jenes der
Beschwerdeführerinnen 9,7 von 10 gewichteten Punkten, nämlich Preis 6,8 (Note 9,77
x 70%), Referenzen 1 (Note 10 x 10%), Leistungsfähigkeit 1 (Note 10 x 10%), Bauleiter
0,5 (Note 10 x 5%) und Qualität der Offertunterlagen 0,4 (Note 8 x 5%). Das Angebot
der Beschwerdegegnerin fällt mithin hinter jenes der Beschwerdeführerinnen zurück,
wenn es bei den Zuschlagskriterien „Referenzen“ und „Leistungsfähigkeit“ mit Noten
unter 9 zu bewerten ist.
Mangels konkreter Angaben dazu, ob die für den Auftrag eingesetzten Personen
Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin sind, kann ihre Leistungsfähigkeit nicht
zuverlässig eingeschätzt werden. Sämtliche Referenzen sind gemäss Angaben im
Angebot nicht der Beschwerdegegnerin, sondern der Zindel + Co. AG Maienfeld
zuzurechnen. Bei der Bewertung der Angebote kommt der Vorinstanz zwar ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E. 2.4
mit Hinweis auf BGE 125 II 86 E. 6). Indessen ist offensichtlich, dass angesichts der
unklaren Leistungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin selbst und der nicht ihr
zuzurechnenden Referenzen eine Reduktion der Benotung bei diesen beiden
Zuschlagskriterien um lediglich je eine Note eine missbräuchliche Handhabung des
Ermessens darstellen würde.
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Damit ergibt sich, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin bei einer
vergaberechtskonformen Bewertung bei den Zuschlagskriterien „Referenzen“ und
„Leistungsfähigkeit“ je weniger als 0,9 gewichtete Punkte erzielt. Hinzu kommt, dass
der für den Auftrag eingesetzte Bauleiter und sein Stellvertreter nicht namentlich
genannt werden. Zu den Referenzobjekten wird in zwei Fällen Silvan Lippuner und in
einem Fall Leo Kalberer als Bauleiter genannt. Leo Kalberer unterzeichnete für die Thut
AG die Offerte. Auch wenn er – anders als Silvan Lippuner – für die
Beschwerdegegnerin gemäss Handelsregister zeichnungsberechtigt ist, kann daraus
nicht geschlossen werden, dass er bei der Erfüllung der ausgeschriebenen Arbeiten die
Funktion des Bauleiters übernehmen wird. Für die Bewertung des Angebots nach dem
Zuschlagskriterium „Bauleiter“ kann deshalb ebenfalls nicht von der Maximalnote
ausgegangen werden. Damit erweist sich das Angebot der Beschwerdeführerinnen als
das wirtschaftlich günstigere.
5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde dementsprechend als begründet.
Die angefochtene Zuschlagsverfügung der Vorinstanz ist aufzuheben. Gemäss der
verwaltungsgerichtlichen Praxis (vgl. VerwGE B 2014/248 vom 28. Juli 2015, B 2014/21
vom 14. Mai 2014, B 2013/46 vom 22. Mai 2013; vgl. auch Beyeler, Vergaberechtliche
Entscheide 2014/2015, a.a.O., Rz. 451) kann angesichts des klaren Sachverhalts und
der klaren Rechtslage der Zuschlag entsprechend ihrem Antrag unmittelbar den
Beschwerdeführerinnen erteilt werden. Die Angelegenheit ist zum Vertragsschluss an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens
der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte und unter solidarischer
Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1, Art. 96bis VRP). Eine Entscheidgebühr von
CHF 2'800 – darin eingeschlossen die Kosten der Zwischenverfügung vom 16.
Dezember 2016 – erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 und 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht zu verzichten (Art.
95 Abs. 3 VRP). Den Beschwerdeführerinnen ist der Kostenvorschuss von CHF 2'800
zurückzuerstatten.
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführerinnen für das
Beschwerdeverfahren ermessensweise ausseramtlich je zur Hälfte und unter
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solidarischer Haftbarkeit mit CHF 3'000 (zuzüglich vier Prozent pauschale Barauslagen)
zu entschädigen (Art. 6, 19, 22 Abs. 1 Ingress und lit. b und 28bis Abs. 1 der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Die
Beschwerdeführerinnen sind selbst mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der
Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer
eigenen Steuerschuld wieder abziehen können. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei
der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl.
VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der
Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).