# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a010f209-6b85-423c-8dad-ddd644f1a8af
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_005
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. A._ ist Alleineigentümer der Parzelle C._ im Grundbuch der
Gemeinde B._ und des darauf stehenden Ferienhauses an der Via
D._. Das Grundstück liegt – soweit nicht überbaut – in der
Forstwirtschaftszone; entsprechend ist das Haus mit Umschwung
umgeben von Wald. Die Parzelle C._ grenzt auf drei Seiten an die sie
umgebende Grossparzelle 1869 der Gemeinde B._.
2. Auf Aufforderung der Gemeinde B._ reichte A._ mit Schreiben
vom 20. Juni 2018 ein nachträgliches Baugesuch für die bestehenden
sieben Aussenleuchten unter dem Vordach ein.
3. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 3. September 2018 lehnte der
Gemeindevorstand unter Gutheissung einer Einsprache das nachträglich
eingereichte Baugesuch bezüglich der Installation von sieben
Aussenleuchten unter dem Vordach des bestehenden Wohnhauses auf
Parzelle C._ im Gebiet "E._" ab.
4. Gegen diesen Entscheid erhob A._ Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Mit Urteil vom 19. März
2019 wies dieses die Beschwerde ohne Weiteres ab. Das Urteil im
Verfahren R 18 62 erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft.
5. Mit Schreiben vom 20. Juni 2019 stellte der Gemeindevorstand A._
einen Entwurf der Wiederherstellungsverfügung zu. Darin führte der
Gemeindevorstand aus, dass er beabsichtige, A._ zu verpflichten, die
sieben Aussenleuchten unter dem Vordach des bestehenden
Wohnhauses bis am 30. September 2019 zu entfernen. Gleichzeitig wurde
A._ eine Frist von 20 Tagen eingeräumt, um dazu Stellung zu
nehmen.
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6. A._ nahm zum Verfügungsentwurf am 17. Juli 2019 Stellung und
beantragte die Duldung der sieben Aussenleuchten sowie eventualiter die
Prüfung der Rechtmässigkeit von Aussenbeleuchtungen im Gebiet
"E._", die Sistierung des Wiederherstellungsverfahrens während
dieser Zeit sowie eine Neubeurteilung durch die Gemeinde nach erfolgter
Abklärung.
7. Mit Verfügung vom 19. August 2019, mitgeteilt am 16. September 2019,
hielt der Gemeindevorstand der Gemeinde B._ an seinem Entwurf
fest, wies die Anträge von A._ ab und verpflichtete ihn, die sieben
Aussenleuchten innerhalb von 30 Tagen seit Rechtskraft der
Wiederherstellungsverfügung zu entfernen. Gleichzeitig wurde ihm die
Ersatzvornahme für den Fall angedroht, dass er innert der angesetzten
Frist seinen Verpflichtungen nicht oder nur unvollständig nachkomme.
8. Dagegen erhob A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am
15. Oktober 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden und stellte folgende Anträge:
1. Der angefochtene Entscheid des Gemeindevorstandes vom 19. August 2019 sei aufzuheben und die Gemeinde B._ sei anzuweisen, die sieben unter dem Vordach des Wohnhauses auf Parz. B._ Nr. C._ installierten Aussenleuchten zu dulden.
2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid des Gemeindevorstandes vom 19.08.2019 aufzuheben und die Gemeinde B._ sei anzuweisen, die Rechtmässigkeit von Aussenbeleuchtungen auf Grundstücken im Gebiet E._ in B._ zu überprüfen. Das Wiederherstellungsverfahren gegen den Beschwerdeführer während dieser Zeit zu sistieren und die Situation auf der Parz. Nr. C._ nach erfolgter Abklärung neu zu beurteilen.
3. Vorsorglicher Verfahrensantrag: Der vorliegenden Beschwerde sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin, zzgl. 7.7 % MWST.
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Begründend führte der Beschwerdeführer zum Verfahrensantrag aus,
bevor nicht entschieden sei, ob die Aussenbeleuchtung duldungsfähig
oder das Wiederherstellungsverfahren einstweilen zu sistieren sei, stelle
es einen unverhältnismässigen Eingriff in sein Eigentum dar, wenn er die
Aussenbeleuchtung vorsorglich rückbauen müsse. Der Beschwerdeführer
habe die Aussenbeleuchtung nach Eröffnung des Urteils R 18 62
deaktiviert und werde sie bis zu einem rechtskräftigen Entscheid im
Wiederherstellungsverfahren auch nicht wieder in Betrieb nehmen. Aus
diesen Gründen sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. In materieller Hinsicht sei festzuhalten, dass aufgrund des
Verwaltungsgerichtsurteils R 18 62 eine Duldung der sieben
Aussenleuchten angezeigt sei. In unmittelbarer Nachbarschaft existierten
zwei weitere externe Beleuchtungsanlagen, die nicht bewilligt seien. Diese
würden seit Jahr und Tag von der Gemeinde tatsachenwidrig geduldet,
auch wenn dies die Gemeinde im angefochtenen Entscheid in Abrede
stelle. Die fest installierten Beleuchtungsanlagen dienten entweder
ausschliesslich der dekorativen Beleuchtung der Grundstücke oder der
Abschreckung. Beides sei nach der im Einspracheentscheid und im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren R 18 62 vertretenen Auffassung der
Gemeinde verpönt. Nun vom Beschwerdeführer zu verlangen, seine
Aussenleuchten zu entfernen, obwohl in nächster Umgebung solche
Leuchtanlagen (nunmehr) wissentlich von der Gemeinde geduldet
würden, sei krass unverhältnismässig, rechtsungleich, entbehre jeglicher
sachlichen Grundlage und verletzte damit Art. 94 Abs. 4 KRG bzw. Art. 5
BV (Verhältnismässigkeitsgebot) und Art. 9 BV (Willkür). Die im
angefochtenen Entscheid angeordnete Entfernung sei gar nicht geeignet,
den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, wenn in unmittelbarer
Entfernung fröhlich weitergeleuchtet werden dürfe. Vor diesem
Hintergrund sei die angedrohte Massnahme nicht erforderlich und für den
Bauherrn unzumutbar. Die Frage, ob der Beschwerdeführer seine
Aussenleuchten beibehalten dürfe oder entfernen müsse, hänge ganz
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entscheidend von den Ergebnissen aus den durch die Gemeinde im
Gebiet "E._" vorzunehmenden Abklärungen bei anderen
Aussenleuchtanlagen ab. Erwiesen sich die benachbarten Anlagen als
bewilligungsfähig, sei der negative Bauentscheid des Beschwerdeführers
in Wiedererwägung zu ziehen; eine Duldungspraxis der Gemeinde sei
hingegen gegeben, wenn die benachbarten Anlagen nicht bewilligt werden
könnten; darauf dürfe sich diesfalls auch der Beschwerdeführer berufen.
Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben. Eventualiter sei das
Wiederherstellungsverfahren zu sistieren, bis die Gemeinde eine
umfassende Beurteilung der im Gebiet "E._" vorhandenen privaten
Aussenbeleuchtungen vorgenommen habe. Es widerspreche direkt den
Erwägungen des Verwaltungsgerichts, wenn die Gemeinde im
angefochtenen Entscheid behaupte, die Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustandes könne ungeachtet des rechtlichen Statuts der
Leuchtanlagen auf den Nachbarliegenschaften durchgezogen werden.
9. Mit prozessleitender Verfügung vom 17. Oktober 2019 gewährte der
Instruktionsrichter der Gemeinde B._ eine Frist zur Einreichung der
Vernehmlassung bis zum 28. Oktober 2019 betreffend die aufschiebende
Wirkung bzw. bis zum 7. November 2019 zur Sache selbst.
10. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2019 teilte die Gemeinde B._
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) mit, dass sie gegen den Antrag auf
aufschiebende Wirkung keine Einwände erhebe. Dies auch deswegen,
weil der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift zusicherte, die
Aussenbeleuchtung deaktiviert zu haben und für die Dauer des Verfahrens
nicht wieder in Betrieb nehmen zu wollen.
11. Mit prozessleitender Verfügung vom 29. Oktober 2019 erkannte der
Instruktionsrichter der Beschwerde gestützt auf Art. 53 VRG die
aufschiebende Wirkung zu.
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12. Die Beschwerdegegnerin reichte innert der bis zum 27. November 2019
erstreckten Frist ihre Vernehmlassung in der Sache ein und beantragte die
Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Begründend führte sie aus, dass man begonnen habe, die Verhältnisse
hinsichtlich von Aussenbeleuchtungen im Gebiet E._ abzuklären. Auf
Parzelle G._ bestehe die Aussenbeleuchtung seit über 30 Jahren,
weshalb sie ohne Weiteres zu dulden sei. Was die Anlage auf Parzelle
F._ anbelange, stehe der Baubescheid noch aus. Im Sinne der
Erwägungen des Verwaltungsgerichts im Urteil R 18 62 vom 19. März
2019 verfolge der Gemeindevorstand das Ziel, eine einheitliche
Beurteilung von Aussenbeleuchtungen im Gebiet "E._" zu erreichen.
Angesichts dieses Sachverhaltes sei klar, dass der Beschwerdeführer
nicht der Einzige sei, der vom Gemeindevorstand ins Recht gefasst werde.
Bei der Aussenbeleuchtung des Beschwerdeführers handle es sich um
den ersten, aber nicht den einzigen Anwendungsfall. Von einer Verletzung
des Gebots der Gleichbehandlung könne deshalb keine Rede sein. Das
beschwerdeführerische Begehren auf Duldung fusse nur auf dem
Argument, dass der Beschwerdeführer als einziger betroffen sei. Es gebe
keine Praxis, wonach Aussenbeleuchtungen geduldet würden, von denen
rechtskräftig feststünde, dass sie widerrechtlich erstellt worden seien. Es
könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass die angeordnete Entfernung
der sieben Aussenleuchten an der Liegenschaft auf Parzelle C._ eine
geeignete Massnahme sei, um den rechtmässigen Zustand herzustellen.
Es sei die einzig mögliche Massnahme, da es ansonsten dem
Beschwerdeführer ein Leichtes sei, die Aussenbeleuchtung wieder in
Betrieb zu nehmen. Der sich daraus ergebene Kontrollaufwand wäre
unsinnig und für die Gemeinde unzumutbar. Die Behauptung, die
Entfernung der sieben Aussenleuchten sei willkürlich angeordnet und für
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den Beschwerdeführer unzumutbar, entbehre jeglicher Grundlage.
Tatsächlich sei nur ein verhältnismässig geringer Aufwand notwendig, um
die Leuchten zu entfernen. Was die beantragte Sistierung des Verfahrens
betreffe, würde diese dazu führen, dass das Vorgehen gegen materiell
rechtswidrige Zustände zeitlich blockiert werden könne. Andere
Grundeigentümer könnten ebenfalls geltend machen, dass zuerst
Wiederherstellungsentscheide rechtskräftigt werden müssten. Dieser
Umstand verhindere die Schaffung von Rechtsicherheit. Es stehe dem
Beschwerdeführer frei, eine Wiedererwägung oder einen Widerruf der
Anordnung auf Wiederherstellung zu verlangen, sollten sich seine
Befürchtungen bewahrheiten.
13. In seiner Replik vom 8. Januar 2020 hielt der Beschwerdeführer
unverändert an seinen Rechtsbegehren fest und beantragte in einem
Verfahrensantrag was folgt:
Die Gemeinde B._ sei zur Edition der von den Eigentümern der
Parzellen B._ Nr. F._ und G._ im Zusammenhang mit den
Aufforderungen der Gemeinde B._ vom 13.09.2019 eingereichten
Schreiben und Unterlagen aufzufordern, sodann seien sämtliche edierten
Schriftstücke dem Beschwerdeführer zuzustellen und es sei ihm eine Frist
zur Einreichung einer weiteren Stellungnahme zu gewähren.
Begründend hielt der Beschwerdeführer fest, die Ausführungen in der
Vernehmlassung zu den Parzellen G._ sowie F._ könne er nicht
überprüfen, weshalb die Edition verlangt werde. Gerade bezüglich des
Ausgangs des Baubewilligungsverfahrens auf Parzelle F._ habe der
Beschwerdeführer ein schützenswertes Interesse daran, dessen Resultat
abwarten zu dürfen, bevor über allfällige Wiederherstellungsmassnahmen
entschieden werde. Die voreilige Wiederherstellung sei deshalb
unverhältnismässig. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben
und zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
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14. Duplizierend reichte die Beschwerdegegnerin am 20. Januar 2020 die vom
Beschwerdeführer verlangten Editionen ein. Was die Parzelle G._
betreffe, bestehe die Aussenbeleuchtung seit August 1989. Zu diesem
Zeitpunkt seien Art. 49ter des kommunalen Baugesetzes sowie Art. 2 Ziffer
4 der Vorschriften zum GGP und GEP der Teilgebietsplanung "E._"
noch nicht in Kraft gewesen. Insbesondere seien seit der Erstellung der
Aussenbeleuchtung mehr als 30 Jahre vergangen. Bezüglich Parzelle
F._ sei die Gemeinde zum Schluss gekommen, dass im Rahmen
eines Baubewilligungsverfahrens zu prüfen sei, ob die
Aussenbeleuchtung den Anforderungen von Art. 49ter BauG genüge. Das
entsprechende Baugesuch sei am 23. Dezember 2019 eingegangen und
sei seit 7. Januar 2020 für 20 Tage publiziert. Dementsprechend sei der
Bauentscheid noch ausstehend.
15. Triplizierend führte der Beschwerdeführer am 12. Februar 2020 aus, dass
bei der Parzelle G._ eine Duldung gerechtfertigt sein möge. Bei der
Parzelle F._ sei der Ausgang des Baubewilligungsverfahrens von
höchstem Interesse, da bei einer Abweisung sich auch dort die Frage der
Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung resp. einer allfälligen Duldung
stelle, hingegen bei der Erteilung der nachträglichen Baubewilligung der
negative Bauentscheid vom 3.09.2018 – oder zumindest der angefochtene
Wiederherstellungsentscheid – in Wiederwägung zu ziehen sei. Daher
habe der Beschwerdeführer aus dem bereits einlässlich der Beschwerde
begründeten Anspruch auf Gleichbehandlung ein schützenswertes
Interesse daran, den Ausgang des Bewilligungsverfahrens abwarten zu
dürfen.
16. In ihrer Quadruplik vom 24. Februar 2020 hielt die Beschwerdegegnerin
fest, dass zum Baugesuch betreffend Aussenbeleuchtung auf Parzelle
F._ folgendes entschieden worden sei:
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1. Es wird Vormerk genommen, dass die Bauherrschaft sich verpflichtet, die Scheinwerfer Nr. 1,2,3,5,7,16,17,18 freiwillig zu entfernen, worauf sie zu behaften ist.
2. Das nachträgliche Baugesuch bezüglich der Scheinwerfer Nr. 4,6,8,9,10,11,12,13,14,15, wird abgelehnt.
3. Das nachträgliche Baugesuch bezüglich der Stehlampen Nr. 19 und 20 wird bewilligt unter der Auflage, dass diese Leuchten nicht himmelwärts gerichtet sind und unter der Bedingung, dass auch die Bürgergemeinde dem zustimmt.
4. Bezüglich Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung entschieden.

## Considerations