# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6de37467-6b2c-5259-903e-91debf64bd03
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 lud das Tiefbauamt des Kantons Bern
(nachfolgend Vergabestelle) unter anderem die Beschwerdeführerin ein, für den
Vergabegegenstand "Zustandsuntersuchung Kantonsstrassen 2018" bis am 31. Januar
2018 ein Angebot einzureichen.
Am 29. Januar 2018 reichte die Beschwerdeführerin ein entsprechendes Angebot ein.
Anlässlich der Offertöffnung am 5. Februar 2018 und der formalen Prüfung stellte die
Vergabestelle fest, dass sämtliche eingereichten Angebote wesentliche Formmängel
aufwiesen. Daher gab die Vergabestelle allen Anbieterinnen mit Schreiben vom 7. Februar
2018 die Möglichkeit, ihre Angebote bis am 15. Februar 2018 zu verbessern. Im Anhang zu
diesem Schreiben listete die Vergabestelle für jede einzelne Anbieterin die noch fehlenden
Unterlagen auf. Gemäss dieser Liste fehlten beim Angebot der Beschwerdeführerin
RA Nr. 130/2018/2 2
insbesondere die Bestätigung der Revisionsstelle bezüglich der Einhaltung der orts- und
branchenüblichen Arbeitsbedingungen sowie eine Bestätigung des Konkursamtes.
Am 12. Februar 2018 reichte die Beschwerdeführerin unter anderem einen aktuelleren
Betreibungsregisterauszug, eine Bestätigung der Revisionsstelle aus dem Jahr 2016 sowie
eine Bescheinigung über die Einhaltung der Lohngleichheit zwischen Frau und Mann aus
dem Jahr 2017 ein. Zudem erklärte sie, eine neue Version der Bestätigung der
Revisionsstelle werde derzeit erarbeitet und sei voraussichtlich Ende April verfügbar.
Am 28. Februar 2018 verfügte die Vergabestelle den Ausschluss der Beschwerdeführerin
aus dem Beschaffungsverfahren. Zur Begründung fügte sie an, da der Auszug des
Konkursamts sowie der Nachweis einer Revisionsstelle bezüglich der Einhaltung der orts-
und branchenüblichen Arbeitsbedingungen fehlten, entspreche das Angebot wesentlichen
Formerfordernissen nicht (Art. 24 Abs. 1 ÖBV1).
2. Gegen diese Ausschlussverfügung reichte die Beschwerdeführerin am 12. März 2018
Beschwerde bei der bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
ein. Sie beantragt, die Verfügung vom 28. Februar 2018 sei aufzuheben und sie sei zum
Beschaffungsverfahren zuzulassen.
3. Das Rechtsamt der BVE, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet,2 gab der
Vergabestelle die Möglichkeit, sich zur Beschwerde zu äussern und holte die Vorakten ein.
Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 26. März 2018, die Beschwerde sei
abzuweisen. Der implizit gestellte Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde sei abzuweisen.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21). 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 155.221.191).
RA Nr. 130/2018/2 3

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG3 können
Ausschlussverfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1
Bst. a ÖBG bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrats angefochten
werden. Die Vergabestelle ist ein Amt der BVE. Die BVE ist daher zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin gehört zu den von der Vergabestelle eingeladenen
Anbieterinnen. Hätte die Vergabestelle sie nicht vom Verfahren ausgeschlossen, wäre sie
am Verfahren beteiligt und hätte eine realistische Chance, für ihr Angebot den Zuschlag zu
erhalten. Sie hat somit ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der
Ausschlussverfügung. Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist
eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und eine Begründung. Der geschätzte
Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen. Die BVE tritt
auf die Beschwerde ein.
c) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG4, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG). Die Beschwerde hat grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung (Art. 14
Abs. 3 ÖBG).
2. Wesentliche Formerfordernisse
a) In der Ausschlussverfügung hielt die Vergabestelle fest, die Beschwerdeführerin sei
vom Verfahren auszuschliessen, da einerseits der Auszug des Konkursamtes und
andererseits der Nachweis einer Revisionsstelle bezüglich der Einhaltung der orts- und
branchenüblichen Arbeitsbedingungen fehlten. In ihrer Vernehmlassung vom 26. März
3 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2). 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
RA Nr. 130/2018/2 4
2018 erklärte sie, ein Ausschluss wegen dem fehlenden Nachweis des Konkursamtes wäre
nicht gerechtfertigt, da aus einem Betreibungsregisterauszug auch Konkurseröffnungen
hervorgehen. Damit ist nur noch umstritten, ob die Vergabestelle die Beschwerdeführerin
wegen dem Fehlen einer Bestätigung der Revisionsstelle zu Recht vom Verfahren
ausgeschlossen hat.
b) Gemäss der Einladung zur Angebotsabgabe vom 23. Oktober 2017 haben die
Anbieterinnen die Richtigkeit ihrer Selbstdeklaration mit Nachweisen zu bestätigen. Dazu
gehört unter anderem der Nachweis einer Revisionsstelle bezüglich der Einhaltung der
orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen. Dieser darf nicht älter als ein Jahr sein. In
ihrem Angebot hat die Beschwerdeführerin ein eigens unterzeichnetes Schreiben an alle
Firmen im Baugewerbe eingereicht. In diesem bestätigt sie insbesondere, die orts- und
branchenüblichen Lohnbedingungen sowie die orts- und branchenüblichen
Arbeitsbedingungen einzuhalten. Am 7. Februar hat die Vergabestelle die
Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass unter anderem der Nachweis der
Revisionsstelle fehle. Daraufhin hat die Beschwerdeführerin am 12. Februar 2018 eine
Bestätigung der Revisionsstelle aus dem Jahr 2016 eingereicht und ausgeführt, eine neue
Version sei derzeit in Erarbeitung und sei voraussichtlich Ende April 2018 verfügbar.
Gemeinsam mit ihrer Beschwerde vom 12. März 2018 hat die Beschwerdeführerin nun
einen Bericht über tatsächliche Feststellungen zur Orts-und Branchenüblichkeit der
Arbeitsbedingungen sowie zur Lohngleichheit von Mann und Frau der Solidis Revisions AG
eingereicht.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Angabe vom 12. Februar 2018, wonach eine
entsprechende Bestätigung erst Ende April verfügbar sei, beruhe auf einem
Missverständnis mit der Revisionsstelle. Diese sei von einem ordentlichen Revisionsbericht
zum Jahresabschluss ausgegangen. Trotzdem sei ein Ausschluss allein wegen des
Fehlens dieser Bestätigung überspitzter Formalismus. Insbesondere sei sie seit Jahren für
die Vergabestelle tätig und habe die Nachweise immer beigebracht.
c) Die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber schliessen Anbieterinnen oder Anbieter
von der Teilnahme am Verfahren aus, welche ein Angebot einreichen, das der
Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen
nicht entspricht (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Gegenüber unvollständigen Angeboten ist die
Rechtspraxis im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des
RA Nr. 130/2018/2 5
Gleichbehandlungsgrundsatzes streng. Damit soll sichergestellt werden, dass keiner der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird; die Vergabebehörde soll über eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage verfügen. Nur
wenn die Mängel von absolut untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder
fahrlässiges Vorgehen der Anbieterin auszuschliessen ist oder dieses zumindest als
entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne Weiteres und ohne
Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann, verbieten das
Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und Glauben einen Ausschluss
aus dem Wettbewerb.5 Wenn lediglich Bescheinigungen fehlen, die sich nicht direkt auf die
Offerte auswirken, ist der Anbieterin grundsätzlich die Möglichkeit zum Nachreichen
einzuräumen. Ein direkter Ausschluss erscheint unverhältnismässig.6
d) Im vorliegenden Fall wies die Vergabestelle die Beschwerdeführerin nach der Offert-
öffnung und der formellen Prüfung auf das Fehlen von Unterlagen hin und räumte ihr die
Möglichkeit ein, diese innert angesetzter Frist beizubringen. Innert dieser Nachfrist reichte
die Beschwerdeführerin den geforderten aktuellen Nachweis der Revisionsstelle nicht ein.
Zwar hat die Beschwerdeführerin der Vergabestelle erläutert, wieso der entsprechende
Nachweis noch fehle. Wie die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren aber selber
mitteilt, ist das Fehlen entgegen den damals geltend gemachten Gründen nicht auf äussere
Umstände, sondern auf ein internes Missverständnis zurückzuführen. Dieser Nachweis ist
nicht von untergeordneter Bedeutung. Insbesondere da die Vergabestelle bei der
Einladung zur Offertstellung darauf hinwies, dass sie diesen Nachweis verlangt, hätte er
mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot zum Zeitpunkt der Beurteilung der Angebote
auch vorliegen müssen. Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz hat die Vergabestelle
genüge getan, in dem sie der Beschwerdeführerin eine kurze Nachfrist für das
Nachreichen von fehlenden Unterlagen setzte. Sie war nicht verpflichtet, die
Beschwerdeführerin erneut auf den Formmangel aufmerksam zu machen. Da die
Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt zudem angab, sie könne diesen Nachweis
erst Ende April 2018 erbringen, hätte der Mangel aus der damaligen Perspektive der
Vergabestelle auch nicht innert einer weiteren kurzen Frist behoben werden können.
5 VGE 2012.28 vom15. Juni 2012, E. 2.2; BDE 130/2003/9 vom 20. Oktober 2003. 6 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, N. 447.
RA Nr. 130/2018/2 6
Zum Zeitpunkt der Beurteilung der Angebote durch die Vergabestelle entsprach das
Angebot der Beschwerdeführerin somit nicht den kommunizierten Formerfordernissen. Da
die Vergabestelle der Beschwerdeführerin bereits die Möglichkeit gegeben hatte, fehlende
Unterlagen nachzureichen, handelte sie mit dem Ausschluss der Beschwerdeführerin nicht
überspitzt formalistisch. Das Nachreichen der aktuellen Bescheinigung der Revisionsstelle
im Beschwerdeverfahren ist für diese Beurteilung unerheblich.
Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Es erübrigt sich,
über einen allenfalls sinngemäss gestellten Antrag um aufschiebende Wirkung der
Beschwerde zu entscheiden.
3. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache
wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.00 bis Fr. 4'000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 GebV7). Die Pauschalgebühr wird auf Fr. 1'000.00
festgelegt.
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG hat die unterliegende Partei grundsätzlich die
Verfahrenskosten zu tragen. Die Beschwerdeführerin, deren Beschwerde abgewiesen wird,
gilt als unterliegende Partei. Sie hat daher die Verfahrenskosten im Umfang von Fr.
1'000.00 zu tragen.
b) Parteikosten werden keine gesprochen. Die Vorinstanz hat als Organ des Kantons
keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VRPG).
7 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung; GebV, BSG 154.21).
RA Nr. 130/2018/2 7