# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d85d423a-d806-5529-88c4-c587508768c8
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._ (le recourant), né en 1993, a débuté son école de recrue en 2013. Ce service a été provisoirement interrompu suite à un accident. Il a ensuite été repris et achevé en 2016.
A partir de l’automne 2013, le recourant a suivi auprès de l’Université de B._ une formation menant à un Bachelor en relations internationales, diplôme qu’il a obtenu à l’été 2017. Puis, de septembre 2017 à juin 2018 (année académique 2017/2018), il a suivi un programme de mise à niveau « Baccalauréat en relations internationales Maîtrises en droit » dispensé par la même université, dans le but de s’inscrire à une formation menant à un Master en droit. Il s’est ensuite inscrit à cette formation pour l’année académique 2018/2019.
Désormais astreint au service civil, le recourant a été affecté pour un tel service auprès du Service cantonal de développement durable de l’Etat de B._ entre le 19 février 2018 et le 11 mai 2018, puis entre le 4 juin 2018 et le 9 août 2018, soit dans le même temps qu’il suivait le programme de mise à niveau précité.
B. Déposant le 30 avril 2018 une demande d’allocations perte de gain auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIFA (la Caisse de compensation), le recourant a demandé que le montant de ces allocations soit fixé en prenant en considération que s’il n’avait pas accompli son service civil, il aurait été exercé à temps complet une activité professionnelle rémunérée à partir du mois d’avril 2018.
Par décision du 29 mai 2018, confirmée sur opposition le 3 août 2018, la Caisse de compensation a fixé au montant minimal de CHF 62.- par jour les allocations perte de gain à verser au recourant pour la période d’affectation au service civil du 19 février 2018 au 9 août 2018. Elle a en particulier considéré que l’allégation d’une possible offre d’emploi d’une durée de plus d’une année n’apportait pas la preuve que l’activité professionnelle en question aurait effectivement été exercée. Elle a ajouté que la poursuite des études ne rendait pas vraisemblable l’exercice parallèle d’une activité professionnelle à plein temps, ce d’autant moins que durant les cinq années précédentes, seuls des revenus annuels de quelques centaines à quelques milliers de francs avaient été réalisés.
C. Par recours de droit administratif déposé par son mandataire le 14 septembre 2018 auprès de la IIe Cour des assurances sociales, le recourant conclut principalement à ce que la décision sur opposition soit réformée dans le sens qu’il a droit pour la période du 19 février 2018 au 9 août 2018 à des allocations perte de gain fondées sur le salaire mensuel qu’il aurait perçu, à un taux d’occupation de 100%, auprès de l’employeur qui l’aurait engagé à défaut de service civil.
A l’appui de sa position, il estime avoir apporté des preuves suffisantes que, s’il n’avait pas accompli de service civil, il aurait été engagé à plein temps par la société auprès de laquelle il avait déjà travaillé régulièrement à titre accessoire depuis 2013, puis à un taux d’au moins 70% par une autre société active dans le même domaine, à savoir l’organisation d’événements.
Par le même acte, le recourant requiert l’octroi de l’assistance judiciaire et la désignation de son mandataire comme défenseur d’office.
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D. Dans ses observations détaillées du 20 novembre 2018, la Caisse de compensation conclut au rejet du recours. Elle relève principalement que, durant les années 2016 et 2017, le recourant n’a réalisé qu’un revenu très accessoire de CHF 209.- entre octobre et décembre 2016, puis de CHF 2'395.- entre août et novembre 2017. Elle ajoute que le contrat de travail produit pour la période d’avril 2018 à décembre 2018 porte sur un emploi fortement variable, dépendant des besoins de l’employeur et des événements prévus, de telle sorte qu’on ne peut pas en déduire un taux d’activité moyen de 100% comme le soutient le recourant. Il s’agit selon elle d’un emploi sur appel qui n’est pas de longue durée et qui ne démontre dès lors aucunement la vraisemblance de l’exercice effectif d’une activité lucrative de durée illimité ou dont la durée aurait été d’une année au moins. Il en va de même de l’attestation produite pour la période ultérieure à partir du 1er janvier 2019.
La Caisse de compensation conclut également au rejet de la requête d’assistance judiciaire, au double motif que l’assistance d’un avocat n’était pas nécessaire et que les chances de succès du recours paraissent faibles.
E. Dans un second échange d’écritures, le recourant et l’autorité intimée campent respectivement sur leurs positions.
F. Il sera fait état des arguments des parties dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

## Considerations

en droit
1. Recevabilité.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales par une personne directement touchée par la décision attaquée et valablement représentée, le recours est recevable.
2. Règles relatives au droit à l’allocation pour perte de gain en cas de service civil.
2.1. Ayants droit et calcul, en général.
En vertu de l'art. 1a al. 2 de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG; RS 834.1), les personnes qui effectuent un service civil ont droit à une allocation pour chaque jour de service pris en compte conformément à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le service civil (LSC; RS 824.0).
L’allocation journalière de base s'élève à 80% du revenu moyen acquis avant le service, sous réserve de l'art. 16 al. 1 à 3 LAPG (art. 10 al. 1 LAPG). Si la personne n'exerçait pas d'activité lucrative avant d'entrer en service, l'allocation journalière de base correspond aux montants minimaux prévus à l'art. 16 al. 1 à 3 LAPG (art. 10 al. 2 LAPG).
Le Conseil fédéral peut toutefois édicter des dispositions particulières relatives au calcul des allocations revenant aux personnes qui font du service et qui, temporairement, n’avaient pas d’activité lucrative ou qui ne pouvaient exercer une telle activité en raison du service (art. 11 al. 2 LAPG).
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2.2. Personnes réputées exercer une activité lucrative et assimilées.
Faisant usage de la délégation prévue par l’art. 11 al. 2 LAPG, le Conseil fédéral a d’abord défini que sont réputées exercer une activité lucrative les personnes qui ont exercé une telle activité pendant au moins quatre semaines au cours des douze mois précédent l'entrée en service (art. 1 al. 1 du règlement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain; RAPG; RS 834.11).
Les Directives émises par l’OFAS concernant le régime des allocations pour perte de gain pour les personnes faisant du service et en cas de maternité (DAPG; état au 1er décembre 2018; voir https://sozialversicherungen.admin.ch/fr/) précisent que cette condition de la durée minimale de quatre semaines est remplie si, au cours des douze derniers mois, au moins vingt jours ou 160 heures de travail ont été effectuées (chiffre 5001 DAPG).
Cette règle s’applique également pour les personnes en formation (voir chiffre 5005 DAPG).
2.3. Personnes assimilées aux personnes exerçant une activité lucratives.
Le Conseil fédéral a ensuite assimilé aux personnes exerçant une activité lucrative: (a) les chômeurs; (b) les personnes qui rendent vraisemblable qu'elles auraient entrepris une activité lucrative de longue durée si elles n'avaient pas dû entrer en service; (c) les personnes qui ont terminé leur formation professionnelle immédiatement avant d'entrer en service ou qui l'auraient terminée pendant le service (art. 1 al. 2 RAPG).
2.3.1. Selon une jurisprudence constante, pour qu’une personne rende vraisemblable qu’elle aurait entrepris une activité lucrative de longue durée si elle n’avait pas dû entrer en service, au sens de l’art. 1 al. 2 let. b RAPG, il faut que cette activité ait une durée illimitée ou d’une année au moins (ATF 136 V 231 consid. 6.3, confirmé par ATF 137 V 410 consid. 2.2 et arrêt TF 9C_57/2013 consid. 3.3).
L'art. 1 al. 2 let. b RAPG n'exige par contre pas de la personne assurée qu'elle établisse au degré de la vraisemblance prépondérante la prise hypothétique d'une telle activité lucrative de longue durée, mais uniquement qu'elle rende vraisemblable celle-ci.
A cet effet, il n'est pas nécessaire de prouver qu'une place de travail était planifiée dès l'entrée en service (ATF 136 V 231 consid. 4.3).
Le sens et le but de l'art. 1 al. 2 let. b RAPG est de mettre les personnes en service, et qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant le début de leur affectation, sur un pied d'égalité avec les personnes exerçant une activité lucrative au sens de l'art. 1 al. 1 RAPG. Celles-là ne doivent en effet pas être désavantagées du fait qu'elles n'ont pas pu travailler à cause de leur affectation, alors qu'elles rendent vraisemblable qu'elles auraient pu exercer une activité lucrative de longue durée pendant leur période de service (ATF 136 V 231 consid. 5.2).
2.3.2. Quant à l’art. 1 al. 2 let. c RAPG, il vise les cas où une personne a terminé sa formation immédiatement avant d’entrer en service ou aurait achevé sa formation pendant la période durant laquelle elle a effectué son service, si elle n’avait pas effectué de service durant cette période (voir chiffre 5006 DAPG; arrêt TC FR 605 2012 278 consid. 2c).
Par rapport aux assurés qui se prévalent de l’art. 1 al. 2 let. b RAPG, les personnes susceptibles de bénéficier de l’application de l’art. 1 al. 2 let. c RAPG se voient octroyer un allégement
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supplémentaire quant à la preuve de la prise hypothétique d’une activité lucrative, dans le sens d’une présomption légale. Si elles établissent qu’elles ont terminé leur formation professionnelle immédiatement avant d'entrer en service ou qu’elles l'auraient terminée pendant le service, il est présumé qu’elles auraient exercé une activité lucrative. L’autorité peut toutefois apporter la preuve du contraire, par exemple en faisant valoir des circonstances permettant de conclure que, même en l’absence d’une période d’affectation, la personne concernée n’aurait pas exercé d’activité lucrative (ATF 137 V 410 consid. 4.2).
2.3.3. Les conditions d'assurance, et notamment le montant des prestations d'assurance, se déterminent d'après les circonstances qui prévalaient au moment de la survenance du cas d'assurance, soit lors de l’entrée en service (ATF 136 V 231 consid. 4.3). Il n’en demeure pas moins que le comportement de la personne assurée après la période de service peut également être pris en considération pour apprécier ces circonstances.
Par exemple, dans l’hypothèse visée à l’art. 1 al. 2 let. c RAPG, la présomption légale selon laquelle la personne assurée aurait exercé une activité lucrative en l’absence de période de service a été considérée comme renversée dans la mesure où, immédiatement après cette période, elle a effectué un séjour de trois mois à l’étranger en n’ayant effectué auparavant qu’une seule recherche d’emploi (ATF 137 V 410 consid. 4.3; voir également arrêt TC FR 608 2019 221 du 13 novembre 2019 consid. 2.2 et la référence).
2.4. Bases de calcul.
A teneur de l’art. 4 al. 1 RAPG, l’allocation est calculée sur la base du dernier salaire déterminant acquis avant l’entrée en service et converti en gain journalier moyen. Ne sont pas pris en compte dans la détermination du gain les jours pour lesquels une personne n’a pas pu obtenir un salaire ou dont le salaire a été diminué, notamment en raison: (a) d’une maladie; (b) d’un accident; (c) d’une période de chômage; (d) d’une période de service au sens de l’art. 1a LAPG; (e) d’une période de maternité; (f) d’autres motifs n’impliquant aucune faute de sa part.
L’art. 4 al. 2 RAPG précise que pour les personnes qui rendent vraisemblable que, durant le service, elles auraient entrepris une activité salariée de longue durée ou gagné sensiblement plus qu'avant d'entrer en service, l'allocation est calculée d'après le revenu qu'elles ont perdu.
La même disposition ajoute que pour les personnes qui ont achevé leur formation professionnelle immédiatement avant d'entrer en service et celles qui l'auraient achevée pendant la période où elles effectuent leur service, l'allocation est calculée sur la base du salaire initial versé selon l'usage local dans la profession concernée.
3. Question litigieuse et discussion relative au montant de l’allocation.
En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant a effectué, du 19 février 2018 au 11 mai 2018, puis du 4 juin 2018 au 11 mai 2018, une période de service civil lui ouvrant le droit à des allocations perte de gain.
Alors que la Caisse de compensation a fixé l’allocation journalière de base au montant minimal de CHF 62.-, en considérant le recourant comme une personne sans activité lucrative, celui-ci revendique que le montant de l’allocation journalière prenne en considération que s’il n’avait pas accompli son service civil, il aurait exercé à temps complet une activité professionnelle rémunérée à partir du mois d’avril 2018.
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La question litigieuse est ainsi celle de savoir si, durant la période de service civil en question, le recourant n’exerçait pas d’activité lucrative ou si au contraire, il était réputé exercer une activité lucrative (au sens de l’art. 1 al. 1 RAPG) ou pouvait être assimilé aux personnes exerçant une activité lucrative (art. 1 al. 2 let. b ou let. c RAPG).
3.1. Personne réputée exercer une activité lucrative ?
Il ressort du dossier que durant les douze derniers mois précédant la période de service civil qui a débuté le 1er février 2018, le recourant a réalisé en tout et pour tout un revenu de CHF 2'395.- correspondant à des salaires versés par la société C._ Sàrl, à Villars-sur-Glâne (CHF 1'252.- en août 2017, CHF 762.- en septembre 2017 et CHF 381.- en novembre 2017; voir observations du 20 novembre 2018 et extrait du compte individuel daté du 8 mai 2018).
La société C._ Sàrl, active dans le commerce et la location de matériel et d’infrastructures en lien avec l’organisation de manifestation (voir extrait du registre du commerce, disponible sous www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt), a attesté en date du 3 avril 2018 qu’elle avait « donné la possibilité [au recourant] d’exercer une activité professionnelle comme extra saisonnier du mois d’avril au mois de décembre [2018] à un salaire de CHF 27.- de l’heure. Cela sous la forme d’une activité variant entre 60% et 120% selon le besoin et correspondant approximativement à un salaire [mensuel] de CHF 4'590.- à 100% ». Elle ajouté que l’exercice de cette activité n’avait toutefois pas été possible en raison de l’obligation du recourant d’exercer le service civil, du 19 février 2018 au 9 août 2018, et que « la possibilité de l’engager après son service civil [serait] donc évaluée en temps utile ».
Eu égard au salaire horaire de CHF 27.- mentionné dans cette attestation, il doit être constaté avec l’autorité intimée que les revenus de CHF 2'395.- réalisés au total durant les douze derniers mois précédant la période de service civil correspondent à moins d’une centaine d’heures de travail. Un tel ordre de grandeur est confirmé par les déclarations du recourant selon lesquelles, en 2016 et 2017, il a travaillé à un taux variable durant moins de quatre semaines par an dans le secteur logistique de C._ Sàrl.
Ce nombre d’heures étant largement inférieur au minimum de 160 heures retenu par la pratique pour admettre qu’un assuré est réputé exercer une activité lucrative au sens de l’art. 1 al. 1 RAPG, il faut en conclure que tel n’était pas le cas du recourant au moment où il a débuté sa période de service civil.
3.2. Personne assimilée à une personne exerçant une activité lucrative ?
3.2.1. Après avoir obtenu un bachelor en Relations internationales, le recourant participait depuis l’automne 2017 à un programme de mise à niveau « Baccalauréat en relations internationales Maîtrises en droit » qu’il a achevé en juin 2018, dans le but de s’inscrire à une formation menant à un Master en droit, formation qu’il a suivie à partir de septembre, voire octobre 2018.
Lorsqu’il a débuté son service civil le 1er février 2018, le recourant n’avait ainsi pas terminé ses études. Il n’aurait pas non plus achevé ses études durant la période de service civil s’il n’avait pas effectué ce service. En effet, il les a poursuivies bien au-delà, en suivant les cours de Master en droit durant l’année universitaire 2018/2019.
Il ne peut dès lors pas se prévaloir de la présomption légale prévue à l’art. 1 al. 2 let. c RAPG.
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3.2.2. Il reste dès lors à examiner si, conformément à l’art. 1 al. 2 let. b RAPG, le recourant a rendu vraisemblable qu’il aurait entrepris une activité lucrative de longue durée s’il n’avait pas dû entrer en service le 1er février 2018.
Dans ce but, le recourant produit non seulement l’attestation dont le contenu a été reproduit , portant sur la période d’avril 2018 à décembre 2018, mais également une autre lettre signée de la société D._ SA le 26 juin 2018, active notamment dans la restauration événementielle (voir extrait du registre du commerce, disponible sous www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt). Celle-ci atteste « donner la possibilité [au recourant] d’exercer une activité professionnelle comme Event Manager de janvier 2019 à juin 2019 ». Il en ressort aussi que le poste aura un taux variable situé entre 70% et 120% selon la demande et la saison, qui font fortement fluctuer les activités de traiteur, et que le salaire horaire sera également variable et situé entre CHF 25.- et CHF 33.-, soit environ CHF 4'600.- par mois.
Il faut d’emblée constater que les deux attestations produites font état de simples possibilités d’engagement du recourant, à des taux d’activité et salaires variables, respectivement d’avril 2018 à décembre 2018 pour l’une et à partir de janvier 2019 pour l’autre.
L’existence de telles possibilités d’engagement ne suffisent pas pour rendre vraisemblable que le recourant, en cours de formation universitaire, les auraient concrétisées en exerçant effectivement les activités professionnelles en question à un taux important pour une durée illimitée ou d’une année au moins, comme l’exige la jurisprudence.
Au contraire, il a été vu ci-dessus que durant les douze mois qui ont précédé le début du service civil, le recourant n’a pas occupé d’emploi de façon régulière, ni durant les périodes de cours universitaires, ni durant les pauses entre les semestres. Ensuite et surtout, il n’affirme pas non plus qu’après avoir accompli la période de service civil qui s’est achevée le 9 août 2018, il a effectivement exercé une activité lucrative telle que celles qui lui ont été proposées quelques mois auparavant par C._ Sàrl et par D._ SA. Il n’allègue même pas avoir cherché un tel emploi, ni pour la période précédant le début de l’année de formation menant au Master en droit, ni pour le semestre d’automne 2018, ni encore pour les premiers mois de l’année 2019.
Dans ces conditions, il peut certes être envisagé que, s’il n’avait pas effectué de service civil à partir de février 2018, le recourant aurait éventuellement exercé en lieu et place une activité lucrative pour la société C._ Sàrl, à un taux d’activité variant entre 60% et 120% à partir mois d’avril 2018, comme le laisse entendre l’attestation établie par cette société. En effet, durant le printemps 2018, il suivait un simple programme de mise à niveau, parallèlement auquel il a pu assumer à plein temps un engagement de civiliste.
Par contre, pour la période à partir de la fin du service civil le 9 août 2018, l’affirmation du recourant selon laquelle il aurait exercé une telle activité lucrative relève de la pure hypothèse. Mis à part les seules attestations faisant état de cette possibilité, aucun élément au dossier ne va dans ce sens et l’exercice effectif d’une activité lucrative à un taux proche de 100% paraît d’autant moins vraisemblable que le recourant devait suivre durant cette période une formation exigeante menant à un Master universitaire.
Le recourant n’a ainsi pas rendu vraisemblable que, en l’absence de service civil effectué de février 2018 jusqu’au 9 août 2018, il aurait exercé successivement et durant plus d’une année à partir d’avril 2018 les activités professionnelles auxquelles il se réfère dans les deux attestations
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établies le 3 avril 2018 et le 26 juin 2018. Il ne remplit ainsi pas non plus la condition visée à l’art. 1 al. 2 let. b RAPG.
3.2.3. C’est ainsi à bon droit que la Caisse de compensation a refusé de l’assimiler à une personne exerçant une activité lucrative au sens de l’art. 1 al. 2 let. b ou let. c RAPG et qu’elle a fixé l’allocation perte de gain au montant minimal de CHF 62.- applicable aux personnes n’exerçant pas d’activité lucrative.
4. Sort du recours et frais.
4.1. L’ensemble des arguments qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
4.2. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (art. 61 let. 1 LPGA), il n’est pas perçu de frais de justice.
4.3. Vu le sort du recours, il n’est pas alloué de dépens.
5. Assistance judiciaire
En vertu de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a le droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite, ainsi qu'à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
Sur le plan cantonal, selon l'art. 142 al. 1 CPJA, a droit à l'assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour supporter les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1). L'assistance n'est pas accordée lorsque la procédure paraît d'emblée vouée à l'échec (al. 2). D'après l'art. 143 al. 2 CPJA, l'assistance judiciaire comprend notamment, si la difficulté de l'affaire la rend nécessaire, la désignation d'un défenseur, choisi parmi les personnes habilitées à représenter les parties.
5.1. En l’espèce, il ne peut être considéré que le recours était d'emblée voué à l'échec, quand bien même ses chances de succès semblaient réduites, notamment sur le vu de la jurisprudence.
L'assistance d'un avocat pour la procédure de recours doit par ailleurs être admise comme nécessaire.
Enfin, le recourant étant étudiant et ne réalisant pas de revenus réguliers, la condition de l’indigence peut être considérée comme remplie.
En conséquence, il convient de le mettre au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale et de lui désigner comme défenseur d'office le mandataire choisi. Celui-ci a droit à une indemnité à ce titre.
5.2. Les listes de frais produites par le défenseur du recourant le 18 septembre 2018 et le 7 décembre 2018 font état d’un total de 7 heures 12 minutes.
Vu la difficulté toute relative de la cause qui portait sur une seule question juridique et des faits pour l’essentiel non contestés, il y a lieu de fixer cette indemnité à CHF 1'217.-, soit CHF 1’080.- correspondant à 6 heures de travail à CHF 180.-/heure (5 heures pour la rédaction du recours et
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des contre-observations et 1 heure pour les autres opérations, y compris celles liées à la gestion administrative du dossier), CHF 50.- de forfait pour les débours et CHF 87.- de TVA.