# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b73420c5-6bc2-49fc-8d8a-967370d2eec8
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2013
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._, ressortissant algérien né le ******** 1979, est entré en Suisse en 1999 comme requérant d’asile. Par décision de l’Office fédéral des réfugiés du 26 avril 1999, sa demande d’asile a été rejetée et son renvoi de Suisse a été ordonné. Par la suite, X._ est resté en Suisse.
B.
Le 2 mars 2007, le Service de la population (SPOP) a imparti à X._ un délai de deux semaines pour quitter la Suisse. Le 30 mai 2007, l’Office fédéral des migrations (ODM) a prononcé une interdiction d’entrée en Suisse valable du 23 mai 2007 au 22 mai 2012. Le 7 novembre 2007, le SPOP lui a imparti un nouveau délai d’un mois pour quitter la Suisse.
C.
Le 19 septembre 2012, le SPOP a informé X._ du fait qu’il envisageait de prononcer à son encontre une décision de renvoi de Suisse et de proposer à l’ODM une mesure d’éloignement. Par courrier du 26 septembre 2012, X._ a indiqué au SPOP qu’il avait ouvert un dossier de mariage auprès de l’Etat civil. Sa fiancée est une ressortissante italienne titulaire d’une autorisation d’établissement. Le couple, qui fait ménage commun, a un fils, né le ******** 2010, qui a été reconnu par X._ le 31 mars 2011.
D.
Le 23 avril 2013, le SPOP a informé X._ du fait qu’il envisageait de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour, principalement en raison des condamnations dont il avait fait l’objet. Un délai au 23 mai 2013 lui était imparti pour se déterminer. Dans un courrier du 22 mai 2013 adressé au SPOP, la fiancée de X._ a notamment relevé que celui-ci avait changé, qu’il voulait commencer une nouvelle vie et que leur enfant était très attaché à son père. X._ s’est déterminé le même jour par l’intermédiaire du Centre social protestant.
E.
Par décision du 10 juillet 2013, le SPOP a refusé de délivrer à X._ une autorisation de séjour en vue de mariage et a prononc¿son renvoi de Suisse. Le SPOP retenait que les condamnations dont il avait fait l’objet faisaient apparaître l’existence d’un comportement personnel constituant une menace actuelle pour l’ordre public. Les condamnations mentionnées dans la décision étaient les suivantes:
- le 25 juillet 2002 par le Ministère public du canton de 2********, à une peine d’emprisonnement de 2 mois pour délit contre la Loi fédérale sur les stupéfiants, délit contre la Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers;
- le 3 mars 2003 par le Juge d’instruction de 2********, à une peine d’emprisonnement de 30 jours, pour violation d’une mesure (mesures de contrainte en matière de droit des étrangers);
- le 18 novembre 2003 par l’Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland, 3********, à 30 jours d’arrêts, pour contravention à la Loi fédérale sur le transport public (commis à réitérées reprises) et infractions d’importance mineure (vol);
- le 18 février 2004 par le Gerichtskreis III 4********-Büren-Erlach, 4********, à une peine d’emprisonnement de 15 jours pour utilisation d’un cycle ou cyclomoteur sans droit, violation des règles de la circulation routière, recel et concours d’infractions;
- le 27 août 2004 par le Gerichtskreis III 4********-Büren-Erlach, 4********, à une peine d’emprisonnement de 2 mois, pour vol, vol (complicité), atténuation de la peine, concours d’infractions;
- le 8 septembre 2005 par le Juge d’instruction de la Côte, 5********, à une peine d’emprisonnement de 30 jours et à une amende de CHF 300.-, pour vol, rupture de ban, délit contre la Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers, contravention à la Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers;
- le 9 novembre 2005 par le Juge d’instruction du Nord vaudois, 6********, à une peine d’emprisonnement de 1 mois, pour vol, récidive et concours d’infractions;
- le 10 octobre 2006 par le Tribunal correctionnel de 1********, à une peine d’emprisonnement de 9 mois, pour vol, vol (tentative), contravention à la Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers et concours d’infractions;
- le 16 novembre 2007 par le Juge d’instruction de 1********, à une peine privative de liberté de 3 mois, pour séjour illégal, contravention à la Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers et concours d’infractions;
- le 14 avril 2009 par le Juge d’instruction de 1********, à une peine privative de liberté de 6 mois, pour vol, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, faux dans les titres, séjour illégal;
- le 29 novembre 2010 par le Juge d’instruction de 1********, à une peine privative de liberté de 150 jours, pour vol (tentative), séjour illégal, activité lucrative sans autorisation et concours d’infractions;
- le 10 novembre 2011 par le Ministère public de l’arrondissement de 1********, à une peine privative de liberté de 60 jours, pour vol, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, séjour illégal, activité lucrative sans autorisation et concours d’infractions;
F.
Par acte du 12 août 2013, X._ a déposé un recours contre la décision du SPOP du 10 juillet 2013 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à son annulation. Le SPOP a déposé sa réponse le 19 août 2013. Il conclut au rejet du recours. Le 2 septembre 2013, la Direction de l’Etat civil a produit le dossier relatif à la procédure de préparation de mariage. Le 26 septembre 2013, le conseil de X._ a produit un courrier rédigé par sa fiancée. Le 2 octobre 2013, le SPOP a indiqué qu’il maintenait sa position.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. La cour est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
Est litigieuse la question de savoir si c'est à juste titre que le SPOP a refusé de délivrer au recourant une autorisation en vue de mariage.
Selon la jurisprudence, un
étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par l’art. 12 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et l’art. 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s’y marier (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.5 p. 356 ss). Ainsi, les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue de mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que l’étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu’il apparaît clairement que l’intéressé remplira les conditions d’une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr ; RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d’exiger de l’étranger qu’il rentre dans son pays pour s’y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d’obtenir le droit de revenir en Suisse pour s’y marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l’étranger, il apparaît d’emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l’autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue de mariage ; il n’y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s’y marier alors qu’il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l’automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l’introduction d’une demande de mariage et l’obtention d’une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (ATF 137 I 351 consid. 3.7 p. 359 s).
Vu ce qui précède, il convient d’examiner si, une fois marié, le recourant pourra être admis à séjourner en Suisse. Cette question doit être examinée au regard de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) (cf. consid 3 ci-après) et de l’art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) (cf. consid 4 ci-après).
3. a) A teneur des art. 4 et 7 ALCP, le droit de séjour et d’accès à une activité économique est garanti aux ressortissants des Etats membres et aux membres de leur famille, quelle que soit la nationalité de ceux-ci.
Selon les art. 4 ALCP et 2 de l'Annexe I de l'ALCP, les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de séjourner et d'exercer une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante.
Selon l’art. 3 Annexe I ALCP, les membres de la famille d’une personne ressortissante d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (al. 2 let. a).
Comme l'ensemble des autres droits octroyés par l'Accord sur la libre circulation des personnes, ces droits ne peuvent être limités que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics, au sens de l'art. 5 par. 1 de l'Annexe I de l'ALCP, dont le cadre et les modalités sont définis par la directive 64/221/CEE et la jurisprudence pertinente y relative de la Cour de justice des Communautés européennes (v. p. ex.
2C_15/2009 du 17 juin 2009
).
Conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), le Tribunal fédéral interprète les limitations au principe de la libre circulation des personnes de manière restrictive. Ainsi, le trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi ne suffit pas à justifier le recours, par une autorité nationale, à la notion de
"l'ordre public"
pour restreindre cette liberté; il faut une menace réelle et d'une certaine gravité, affectant un intérêt fondamental de la société (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 182; 129 II 215 consid. 7.3 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE; ATF 2C_547/2010 précité consid. 3). L'évaluation de cette menace doit se fonder exclusivement sur le comportement personnel de celui qui en fait l'objet, et non sur des motifs de prévention générale détachés du cas individuel. La seule existence de condamnations pénales ne peut automatiquement motiver des mesures d'éloignement en application de l'ALCP. Les autorités nationales sont tenues de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183 s. et les arrêts cités de la CJCE; 129 II 215 consid. 7.4 p. 222; cf. également ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24 qui souligne le
"rôle déterminant"
du risque de récidive). Selon les circonstances, le seul fait du comportement passé de la personne concernée peut réunir les conditions de pareille menace actuelle (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183 s. et l'arrêt cité de la CJCE du 27 octobre 1977 C-30/77 Bouchereau, Rec. 1977 p. 1999 ch. 29). Cela pourra être admis en particulier pour les multi-récidivistes qui n'ont pas tiré de leçon de leurs condamnations pénales antérieures (Laurent Merz, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 2009 I p. 302; ég. arrêt 2C_908/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.1). Il n'est pas nécessaire qu'il soit établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir. Inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit, en réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée (ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s.). L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 130 II 176 consid. 4.3.1 p. 185 s.; ATF précité 2C_547/2010 consid. 3; ATF 2C_664/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1). En outre, comme lorsqu'il s'agit d'examiner la conformité d'une mesure d'éloignement prise à l'encontre de n'importe quel autre étranger, cette appréciation se fera dans le cadre des garanties découlant de la CEDH et en tenant compte du principe de la proportionnalité (ATF 130 II 176 consid. 3.4.2 p. 184; ATF 2A.12/2004 consid. 3.3).
b) En l’espèce, il ressort du dossier que le recourant a commis de nombreux délits entre 2000 et 2007, soit principalement des vols. Il a en outre été condamné à 2******** pour avoir vendu du hachisch, les faits remontant au début des années 2000. Les infractions n’étaient pas particulièrement graves puisque les peines prononcées n’ont jamais excédé deux mois. Fait exception la condamnation à neuf mois d’emprisonnement prononcée le 10 octobre 2006 par le Tribunal correctionnel de 1******** pour vol, tentative de vol et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), les faits remontant à 2005 et au début de l’année 2006. Par la suite, le recourant a encore notamment été condamné pour avoir volé des cartes bancaires avec lesquelles il a effectué des retraits d’argent, les faits remontant aux mois d’octobre et de novembre 2007. Il a enfin été condamné pour une tentative de vol commise le 1
er
juin 2010 (cf. ordonnance du juge d’instruction de 1******** du 29 novembre 2010). A cela s’ajoutent différentes condamnations liées à sa situation irrégulière au regard de la législation en matière de police des étrangers, y compris pour avoir exercé une activité lucrative sans autorisation ainsi qu’une condamnation pour avoir utilisé une fausse carte d’identité française.
La gravité des infractions commises par le recourant durant près de 10 ans ne doit pas être minimisée. Il convient toutefois de constater que sa situation a connu un changement très important avec la naissance de son enfant au mois de décembre 2010 et son projet de mariage avec la mère de cet enfant. Il ressort de différents courriers de la fiancée du recourant figurant au dossier qu’il s’agit d’un projet sérieux et que l’enfant est très attaché à son père. Le tribunal n’a ainsi pas de raison de mettre a priori en doute la sincérité du recourant lorsqu’il dit aspirer à partir sur de nouvelles bases et à mener une vie de famille normale avec son épouse et son enfant. Ceci semble au demeurant confirmé par le fait qu’il n’a plus commis d’infractions depuis le mois de juillet 2010. On relèvera également que la situation financière de la famille ne devrait pas poser de problème puisque la fiancée du recourant dispose d’un diplôme de secrétaire et qu’elle devrait pouvoir disposer d’un emploi stable. Dès que sa situation aura été régularisée, le recourant devrait également être en mesure de travailler dès lors qu’il dispose apparemment d’une formation de plombier, domaine dans lequel il aurait déjà travaillé lors de son séjour en Suisse (cf. procès-verbal d’audition de la police de 1******** du 10 octobre 2007).
On constate ainsi que, avec son mariage et la régularisation de sa situation, le recourant va se trouver dans une situation très différente de celle extrêmement précaire qu’il a connue durant les années 2000. Dès lors que cette précarité a manifestement joué un rôle important dans les nombreux petits délits qu’il a commis, l'existence d’un risque significatif de récidive et, par conséquent, d'une menace actuelle pour l'ordre public ne saurait être retenue.
4. a) L'art. 8 par. 1 CEDH garantit à toute
personne
le
droit au respect de sa vie privée et familiale.
L'art. 8 par. 2 CEDH prévoit qu'il
ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.
La jurisprudence rappelle que l'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (
ATF 135 I 153 consid. 2.1 pp. 154 s., 143
consid. 1.3.1 p. 145). Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas
a priori
violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse, ce qui est le cas de la future épouse du recourant, peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (
ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155, 143
consid. 2.2 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (
ATF 135 I 153
consid. 2.1 p. 155).
b) En l’occurrence, il ne serait guère envisageable que la famille quitte la Suisse pour s’établir en Algérie. Le refus de délivrer une autorisation de séjour après le mariage impliquerait par conséquent certainement une séparation de la famille et un éloignement du recourant de son fils, ce qui serait très préjudiciable pour ce dernier compte tenu des liens qu’ils entretiennent. Dès lors que, pour les raisons évoquées ci-dessus, le risque que le recourant commette de nouveaux délits apparaît très faible, la pesée des intérêts en présence conduit à constater que le recourant devrait également être en mesure d’obtenir une autorisation de séjour après son mariage sur la base de l’art. 8 CEDH.
4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée, le dossier étant retourné au SPOP afin qu’il délivre une autorisation de séjour au recourant. Vu le sort du recours, le présent arrêt sera rendu sans frais. Assisté par un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens.