# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 91a33b23-a01b-545e-a3db-8d6008815413
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2010
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
1.
Nel corso del 1997 AO 2 hanno concluso con AP 1, impresa di costruzioni (in seguito AP 1) un contratto d'appalto relativo alle opere da impresario costruttore per la costruzione di una casa a _. La mercede è stata stabilita in modo forfetario in fr. 195'000.- (IVA esclusa), ritenuto però che da quest'importo erano esclusi le opere esterne, canalizzazioni e allacciamenti tecnologici, betoncini, intonaci, assistenze murari e opere a regia.
Il 15 ottobre 1998, AO 2 ha allestito una liquidazione con la quale, a fronte della fatturazione di fr. 155'871.-, ha ritenuto corretto l'importo di fr. 109'717.20.
Il 10 novembre 1998 AP 1 da una parte e AO 1 dall'altra hanno stabilito quanto segue: "Si conclude che per l'importo in fase di liquidazione l'impresa si impegna a portare a termine i lavori nei tempi e con le seguenti modalità ....." (segue un elenco dei lavori da eseguire). Sono in seguito sono sorte contestazioni in merito a lavori non eseguiti a regola d'arte, rispettivamente in relazione al pagamento di una ulteriore fattura di fr. 7'193.65 emessa da AP 1.
2.
Con petizione 26 febbraio 2001, AO 1 hanno chiesto la condanna di AP 2 al pagamento di fr. 42'700.-, così suddivisi: fr. 7'700.- per difetti ai muri esterni, fr. 10'000.- per difetti estetici, fr. 5'000.- per danni al muro e alla cinta, fr. 15'000.- per danni alle facciate nord e ovest della casa, e fr. 5'000.- per il danno derivante dall'inadempimento del contratto riguardo all'allargamento della strada. A mente della parte attrice, che invoca la garanzia per difetti dell'opera (art. 367 CO), le parti avevano concluso un accordo di liquidazione nell'ambito del quale la convenuta si era obbligata a eseguire determinati lavori, non ancora terminati o da rifare perché difettosi. Essa non avrebbe tuttavia fatto fronte ai propri impegni, tanto che i difetti non sono stati eliminati, peggiorando anzi la situazione.
3.
Con risposta 18 maggio 2001 AP 2 ha postulato la reiezione della petizione chiedendo, in via riconvenzionale, la condanna della controparte al pagamento della somma di fr. 7'193.65 oltre accessori, nonché il rigetto dell'opposizione interposta al PE no _ dell'UEF di _. A mente della convenuta, l'accordo intervenuto tra le parti non concerneva la riparazione di opere difettose, ma unicamente l'ultimazione di alcuni lavori e la mercede per una parte dei medesimi, lavori in seguito terminati ed eseguiti come concordato e a regola d'arte. Essa contesta l'esistenza dei difetti lamentati, la cui notifica sarebbe comunque tardiva e dei pretesi danni.
Con replica e duplica, e così con le conclusioni, le parti hanno confermato le rispettive domande.
4.
Con sentenza 28 novembre 2008 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente a fr. 31'250.- oltre interessi al 5% dal 26 febbraio 2001, respingendo per contro la domanda riconvenzionale.
Il primo giudice, applicando la normativa regolante il contratto d'appalto, ha dapprima accertato che i difetti dell'opera erano stati tempestivamente notificati. In seguito, ha rilevato che, malgrado l'esecuzione degli interventi concordati tra le parti, i difetti non erano stati eliminati, ciò che faceva rinascere il diritto di scelta del committente - che dapprima aveva optato per la riparazione dell'opera difettosa - di chiedere la riduzione della mercede. In seguito, appoggiandosi alle risultanze della perizia, ha accertato un minor valore di fr. 31'250.-, di cui fr. 29'000.- per i muri esterni , fr. 1'250.- per la riparazione della scala e fr. 1'000.- per la riparazione delle crepe sulla facciata, respingendo per contro le ulteriori pretese.
In merito alla domanda riconvenzionale, il primo giudice ha rilevato che l'unico accordo di cui è provata l'esistenza è quello datato 10 novembre 1998, dove le parti avevano pattuito i lavori da completare "per l'importo di liquidazione". Per quanto riguarda i lavori di cui al preventivo di medesima data e di cui AP 1 chiede il pagamento in via riconvenzionale, il Pretore ha rilevato che gli stessi non corrispondono a quelli inseriti nel predetto accordo, che non è provato non fossero già compresi in quello e che, indipendentemente dalla questione a sapere se sono stati effettivamente eseguiti, neppure risulta fossero stati richiesti o accettati dai committenti. Respinta la domanda riconvenzionale, il Pretore ha quindi accolto la domanda di accertamento dell'inesistenza del relativo debito per il quale AP 1 aveva promosso l'esecuzione.
5.
Con appello 7 gennaio 2009, AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione e accogliere la domanda riconvenzionale.
Con osservazioni 23 febbraio 2009, AO 1 postulano la reiezione del gravame.

## Considerations

Considerato
In diritto:
6.
I diritti del committente in caso di
difetti
dell’opera sono regolati dall’art. 368 CO che, a seconda dei casi, permette all’interessato o di rifiutare l’opera, postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di
difetti
di minore entità, di diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell’opera, o ancora di chiedere, se ciò non cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita dell’opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Nel caso concreto il committente ha optato per la riparazione gratuita dell'opera, scelta alla quale egli è vincolato perché la dichiarazione d'esercizio di tale scelta è irrevocabile e - in linea di principio - implica la rinuncia definitiva alle alternative scartate
(DTF 116 II 311; 109 II 41; 107 II 108 e rif.; Rep. 1999, 215;
Gauch,
Der Werkvertrag, n. 1581, 1688 e 1835).
Il diritto di scelta del committente viene però ripristinato qualora l'appaltatore sia in mora con l'esecuzione dei lavori di riparazione, quando tali lavori si rivelino oggettivamente impossibili, e se -nonostante la loro esecuzione- l'opera rimane difettosa (
Gauch
, op. cit., n. 1797, 1843 e 1846), oppure ancora, in applicazione dell’art. 2 CC, se in conseguenza di particolari circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l’equivalenza delle reciproche prestazioni contrattuali (II CCA 10 ottobre 2005, inc. no 12.2004.119; DTF 107 II 348).
7.
Il primo giudice ha rilevato che, malgrado l'esecuzione degli interventi concordati tra le parti, l'opera restava difettosa, facendo così rinascere il diritto di scelta del committente, che ben poteva quindi optare per la riduzione della mercede.
L'appellante censura la decisione impugnata. Essa non contesta la mancata eliminazione dei difetti, ma rimprovera al Pretore di non aver tenuto conto che, proprio a dipendenza dell'esistenza di alcune problematiche - segnatamente del fatto che nonostante le riparazioni dei muri non si sarebbe ottenuta una situazione ottimale - le parti avevano stabilito un ingente sconto in fase di liquidazione per tener conto della particolarità della situazione, segnatamente del risultato finale insoddisfacente che veniva in questo modo accettato dal committente. Su questo punto l'appello, le cui argomentazioni poggiano interamente sullo sconto concesso al committente in sede di liquidazione per tener conto dei difetti è interamente irricevibile. Trattasi in effetti di fatti addotti per la prima volta in questa sede, ciò in dispregio dell'art. 321 CPC, per il quale non è possibile addurre fatti nuovi in appello. Tale principio non viene meno per il fatto che certune circostanze siano risultate dall'istruttoria, ciò non permettendo di rimediare alla circostanza che la fattispecie non è stata allegata in modo conforme (
Cocchi / Trezzini
, CPC-App. ad art 78 m 41).
8.
In punto alla domanda riconvenzionale, l'appellante censura la decisione del primo giudice che ha respinto la pretesa di pagamento di alcuni lavori, rilevando che trattavasi di opere non ancora eseguite al momento della liquidazione del 22 ottobre 1998, e fatturate solo successivamente, opere di cui le parti avevano concordato l'esecuzione e la relativa mercede.
AP 1 sostiene di aver concordato l'esecuzione dei lavori di cui al preventivo doc. G al prezzo di fr. 7'074.95 nell'ambito dell'accordo concluso il medesimo giorno in merito alla liquidazione e alla conclusione dei lavori. Con la risposta alla domanda riconvenzionale, AO 1 hanno addotto che i lavori di cui al doc. G avrebbero dovuto essere eseguiti sulla loro proprietà ma, non essendo mai stato raggiunto un accordo in merito, gli stessi non sono mai stati eseguiti (replica e risposta riconvenzionale, pag. 15). Ciò significa però che siffatti lavori non erano contemplati nell'accordo doc. F. Di conseguenza, nella misura in cui fossero stati eseguiti, avrebbero dovuto essere remunerati separatamente. Peraltro, se tali lavori fossero stati compresi nel doc. F - ciò che non pare essere il caso, non essendovi alcuna corrispondenza delle varie voci - non vi sarebbe stata la necessità di allestire un preventivo di spesa per i medesimi, stante che già era stato raggiunto un accordo in punto alla liquidazione. Va poi ancora rilevato che, accertato che i lavori oggetto del preventivo doc. G di cui è chiesto il pagamento non corrispondono a quelli dell'accordo doc. F, il Pretore non poteva respingere la pretesa riconvenzionale ritenendo non dimostrato che i lavori in oggetto non erano compresi nell'accordo, dovendo semmai il committente provare che gli stessi in realtà vi erano compresi e quindi non li doveva remunerare.
Dall'istruttoria risulta che i lavori di cui trattasi sono effettivamente stati eseguiti (teste _ F_, verbale 27 febbraio 2003, pag. 1) e di conseguenza devono essere remunerati. Per quanto riguarda la mercede, la cui entità non è stata contestata dai committenti - i quali si sono limitati in sostanza a negare l'esistenza di un accordo in merito ai lavori e alla mercede - risulta dalla perizia che i prezzi sono corretti, corrispondendo a quelli di mercato (perizia 18 agosto 2005, pag. 10). La domanda riconvenzionale deve di conseguenza essere accolta. Di riflesso la petizione dev'essere respinta nella misura in cui postula l'accertamento dell'inesistenza del debito di cui all'esecuzione no _ dell'UEF di _, relativa al pagamento dei medesimi lavori.
9.
Per i motivi che precedono, l
'appello e l'appello va parzialmente accolto. Spese e ripetibili seguono la soccombenza.