# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c7dd374d-289b-56f3-9e59-e2a078f6a335
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
Con
contratto di locazione dell’11 aprile 2002 (doc. D) AP 1 ha locato a RE 1 tutto il piano terra della part. n. _ e cinque posteggi esterni a scopo commerciale amministrativo, con inizio della locazione per il 1° febbraio 2003 e con un canone di locazione annuo complessivo di fr. 114'000.-, corrispondenti a fr. 9'500.- mensili oltre a un acconto di fr. 700.- mensili per le spese accessorie. Questo contratto è stato integrato dall’addendum di cui al doc. E, avente per oggetto in sostanza l’esecuzione da parte del locatore di un impianto di trattamento dell’aria e una modifica delle scadenze di pagamento della locazione fino al mese di luglio 2004 compreso.
Il 23 luglio 2005 le parti hanno sottoscritto un ulteriore contratto (doc. D) avente per oggetto la locazione di parcheggi esterni per una pigione di fr. 560.- mensili.
B.
Il 18 ottobre 2006 AP 1 e _ hanno sottoscritto una convenzione (doc. F) mediante la quale la conduttrice si è riconosciuta debitrice dell’importo complessivo di fr. 51'612.- per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese accessorie non pagati sino al 31 luglio 2006 e il locatore le ha concesso una dilazione di pagamento. In tale convenzione AO 1, amministratore unico della conduttrice, e M_, direttore della stessa, hanno garantito personalmente l’adempimento da parte di _ delle obbligazioni assunte nella convenzione.
C.
Con scritto 24 novembre 2008 (doc. 4) AP 1 ha sollecitato alla conduttrice il pagamento di fr. 48'870.88 per gli arretrati sino al 31 luglio 2006 e di fr. 85’161.70 per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese accessorie non pagati a decorrere dal 1° agosto 2006, fissandole ai sensi dell’art. 257d CO un termine di 30 giorni per il pagamento e avvertendola che scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarebbe stato disdetto. Il 16 dicembre 2008 AP 1 e _ SA hanno sottoscritto una nuova convenzione (doc. C) mediante la quale, per quanto di rilevanza nella fattispecie:
- il locatore ha rinunciato al credito maturato nei confronti della conduttrice per canoni di locazione, spese accessorie e relativi conguagli non pagati fino al mese di novembre 2008 per complessivi fr. 134'032.58;
- il locatore ha rinunciato alla pretesa nei confronti di AO 1 e di M_ per complessivi fr. 48'870.88 a dipendenza della convenzione di data 18 ottobre 2006;
-AO 1 e M_ hanno garantito personalmente l’adempimento da parte della conduttrice delle obbligazioni da essa assunte con la convenzione, il contratto di locazione dell’11 aprile 2002 e l’Addendum del 20 marzo 2003, impegnandosi ciascuno singolarmente a garantire e versare in solido l’importo corrispondente ad eventuali debiti della conduttrice nei confronti del locatore;
- AO 1 e _ R_ effettueranno il pagamento a prima richiesta non appena AP 1 avrà loro comunicato per iscritto che le prestazioni promesse non sono state fornite.
Nella convenzione le parti hanno stabilito che la garanzia personale fornita costituisce una promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO ed è pertanto da intendersi indipendente, irrevocabile e incondizionata.
D.
Il 14 ottobre 2009 il locatore ha notificato alla conduttrice la disdetta del contratto di locazione per mora, rivendicando il pagamento di fr. 212'783.- e preavvisando che in caso di inadempienza avrebbe avviato la procedura d’incasso anche nei confronti dei garanti per l’importo di fr. 127'622.03 (doc. 2 e 2a). Con PE n. _ del 24/25 novembre 2009 dell’UE di Lugano (doc. H) il locatore ha escusso AO 1 per fr. 127'622.05 oltre interessi al 5% dal 14 ottobre 2009, indicando quale titolo di credito “garanzia sulle pigioni e spese accessorie arretrate relative al contratto di locazione 11.04.02 per i locali commerciali siti nello stabile di cui alla part. _”. Avendo l’escusso interposto opposizione, il 23 agosto 2010, il locatore ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano. Con pronunciato 20 dicembre 2010 il Pretore di Lugano ha parzialmente accolto l’istanza, rigettando l’opposizione limitatamente a fr. 21'091.15 oltre accessori (doc. B).
E.
Con petizione 10 gennaio 2011 AO 1 ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 21'091.15 per il quale il Pretore ha rigettato in via provvisoria l’opposizione al PE n. _ dell'UE di Lugano. L’escusso afferma che la convenzione del 16 dicembre 2008 sarebbe affetta da nullità assoluta. La garanzia prestata dall’attore non sarebbe una promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO. Infatti dalla terminologia utilizzata nel doc. C (
“pagamento a prima richiesta”, “senza fare valer alcuna eccezione”
) sarebbe evidente che lo scopo perseguito fosse quello della prestazione di una fideiussione.
Nella fattispecie potrebbe senz’altro anche essere esclusa l’ipotesi di assunzione cumulativa di debito poiché sarebbe palese che l’attore, che non ha mai gestito, sebbene amministratore unico, la RE 1 e nella quale non ha alcun interesse, non avesse un interesse proprio all’esecuzione del contratto né ne traesse beneficio.
La convenzione doc. C non integrerebbe la promessa della prestazione di un terzo (art. 111 CO), poiché chi garantisce in questo modo assumerebbe un’obbligazione indipendente che potrebbe esistere anche se il terzo non risultasse debitore oppure il suo impegno fosse nullo. In concreto l’attore avrebbe avuto unicamente la volontà di prestare una garanzia accessoria senza diventare debitore principale. Avendo assunto un’obbligazione accessoria a quella della debitrice principale, l’impegno dell’attore sarebbe in realtà una fideiussione. Necessitando l’atto di fideiussione di una persona fisica per un importo superiore a fr. 2'000.- la forma pubblica (CO 493), la convenzione di cui al doc. C sarebbe nulla.
F.
Con osservazioni e domanda riconvenzionale del 23 febbraio 2011 il convenuto si è opposto alla petizione, chiedendo in via riconvenzionale la condanna di AO 1 a corrispondergli l’ulteriore importo di fr. 8.300.-. Il convenuto argomenta che non esisterebbero ragionevoli dubbi nel classificare l’impegno dell’attore quale garanzia ai sensi dell’art. 111 CO, atteso che l’indipendenza dell’obbligo dell’attore sarebbe esplicitata a chiare lettere nella convenzione. A ogni buon conto neppure l’accessorietà potrebbe far deporre la qualifica della relazione giuridica in favore della fideiussione. Infatti come nella fideiussione chi promette ad altri la prestazione di un terzo può assumere un’obbligazione dipendente dal rapporto di base ossia accessoria. Il convenuto evidenzia che anche se l’attore di fatto non ha mai gestito la società, ciò non sarebbe di alcuna rilevanza. A mente del convenuto e attore riconvenzionale al saldo netto riconosciuto dal giudice del rigetto di fr. 21'091.15 (ossia fr. 46'091.15 dedotti fr. 25'000.- nel frattempo rimborsati), andrebbe aggiunta la pigione maturata e le spese accessorie per l’ultimo mese di locazione (novembre 2009) di fr. 8'300.-, che non sarebbe stata fatta valere in via esecutiva.
G.
Con la risposta alla domanda riconvenzionale 6 aprile 2011 l’attore si è opposto alla riconvenzionale del convenuto, riproponendo le argomentazioni espresse con la petizione, ossia la nullità assoluta ai sensi dell’art. 11 CO della convenzione di cui al doc. C. All’udienza preliminare e nelle rispettive conclusioni le parti si sono confermate nelle loro precedenti allegazioni scritte.
H.
Con sentenza 31 maggio 2012 il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano ha accolto la petizione, accertando l'inesistenza del debito di fr. 21'091.15 di cui all'esecuzione n. _ dell’UE di Lugano, e ha respinto l’azione riconvenzionale. Il Pretore aggiunto ha argomentato che per l’art. 111 CO il garante assume con il proprio impegno un’obbligazione principale che implica il pagamento al garantito di un importo a titolo di risarcimento del pregiudizio qualora il terzo non adempia la prestazione promessa: il garante assicurerebbe un risultato indipendente dall’obbligo del terzo. La fideiussione sarebbe il contratto con il quale una persona si impegna verso il creditore a garantire il pagamento del debito assunto dal debitore principale. A differenza della promessa della prestazione di un terzo, l’obbligazione del fideiussore avrebbe carattere accessorio rispetto all’obbligazione del debitore principale, dalla quale essa dipende. Nel caso di ripresa cumulativa di debito l’obbligazione dell’assuntore sarebbe un impegno proprio, indipendente, che si aggiunge a quello del debitore: l’assuntore si obbligherebbe come un debitore e non per il debitore. La distinzione tra fideiussione e ripresa cumulativa del debito riposerebbe principalmente sul fatto che colui che riprende il debito ha di principio un interesse immediato e materiale, proprio e riconoscibile dalla parte garantita, alla conclusione dell’affare tra il debitore principale ed il creditore, traendo direttamente vantaggio dalla controprestazione del creditore.
Il primo giudice ha tratto il convincimento che la convenzione sub doc. C sia stata redatta dal convenuto e meglio dal di lui consulente legale e che sarebbe altamente improbabile che l’attore abbia riconosciuto la portata del tenore letterale dell’impegno sottoscritto. Il fatto che nella clausola di garanzia sia stata inserita la definizione di
“promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO”

## Considerations