# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3a8229a3-36ec-4666-b24e-bd001cb7fe94
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A._, né le 29 novembre 1960, a reçu le 29 août 2000 une proposition de travail de l’entreprise X._ AG (ci-après : X._), qui est formulée ainsi :
« Mike,
here my offer to you
1.
Responsibility : business development, business strategies, Value adding to X._, coceptual work,
2.
Added Value : Kontacts to
Asia
, Investors for X._ Project, Contacts to
Latin America
, Partnership in
Asia
3.
Working office : Hergiswil (NW)
4.
Test phase : 3 month. i
n that period every party can step back from contract. After that the agreement could not be canceled for 6 month.
5.
Salary : in the start up phase 5.500 SFr cash, and for 6 month work under the condition of achieving the goals 10000 Shares (Lettered 144) with a overall value of minimum 240.000 U$ Dollar. (by a shareprice of 24 U$) a extra bonussystem will be implemented (Stock options).
6.
Beginning of contract 1. September 2000
This are the aprox.guidelines. I hope its ok, anyhow give me your feedback.
Sincerely
B._”
A._ a accepté cette offre et a débuté son activité le 1
er
septembre 2000.
Le 30 janvier 2001, X._ a résilié son contrat de travail avec effet immédiat. Par lettre du 1
er
février 2001, A._ a rappelé à son employeur que le contrat ne pouvait être, selon la proposition qui lui avait été faite le 29 août 2000, résilié avant le 31 mai 2001 et qu’en plus du salaire de fr. 5'500 par mois, une gratification de 240'000 dollars U$ ou de 10'000 actions de 24 dollars U$ lui était due.
L’intéressé a régulièrement proposé ses services à son employeur. Devant le refus persistant de celui-ci, il a ouvert action devant le Tribunal cantonal de Nidwald le 20 juin 2001 concluant au paiement des montants suivants :
différence de salaire octobre et novembre 2000 fr. 926.20
différence de salaire décembre 2000 fr. 500.--
salaire janvier à mai 2001 fr. 27'500.--
salaire de U$ 240'000 fr. 480'000.--
dommages de l’article 337 c, tenant compte
des fr. 480'000,-- fr. 152'000.--
TOTAL fr. 660'926.20
L’intéressé a néanmoins réduit sa conclusion en paiement à hauteur de fr. 377'500,-- précisant «
Um allen prozessualen Risiken
gerecht zu werden, reduziert indessen der Kläger seine ausgewiesene Forderung im Betrage von CHF 660'926.20 auf die eingangs beantragte Summe von CHF 377'500.00
».
Dans le cadre de cette procédure, selon les explications fournies par le conseil de A._ à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage le 17 juillet 2002, l’employeur a contesté qu’un contrat de travail a été valablement conclu, faisant valoir subsidiairement que si un tel contrat existait, il était de durée indéterminée et qu'il pouvait être résilié dans le délai légal d’un mois.
Le 21 avril 2002, A._ a revendiqué l’allocation d’indemnités de l’assurance-chômage dès le 25 suivant. Il n’a pas exercé d’activité lucrative de juillet 2001 à avril 2002.
Le 3 mai 2002, la faillite de X._ a été prononcée avec effet au 14 février 2002.
Par décision du 20 août 2002, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, agence de Morges, a nié à l’assuré le droit à l’indemnité d’assurance chômage au motif qu’il n’avait accompli pendant le délai-cadre courant du 25 avril 2000 au 24 avril 2002 que cinq mois d’activité lucrative. Le recours interjeté le 4 septembre 2002 par A._ contre cette décision a été admis et il a été constaté qu'un salaire lui était dû du 1
er
février 2001 au 31 mai 2001 bien qu'il n’ait pas travaillé. Le 6 novembre 2003, la caisse a rendu une nouvelle décision arrêtant à 5'500 francs son gain assuré.
Le 4 décembre 2003, A._ a recouru contre cette décision concluant à son annulation. Dans son recours, il fait valoir que son gain assuré doit être soit le montant maximum prévu par la législation, soit un gain assuré de fr. 6'331,50. Par décision du 2 avril 2004, la Caisse cantonale de chômage a arrêté à fr. 6'331 le montant du gain assuré.
A._ a maintenu son recours.
Le 15 septembre 2003, il a produit une créance dans le cadre de la faillite de X._ d’un montant de fr. 688'471,45. réduite à fr. 397'109,05. Cette créance a d’abord été admise à hauteur de fr. 28'926,20. Puis, le 2 septembre 2004, l’Office des poursuites et faillites du canton de Nidwald l’a admise à hauteur de fr. 397'109,05. Le 20 octobre 2004, cet office a informé le Tribunal cantonal de Nidwald que la colocation de la créance de A._ à hauteur de fr. 397'109,50 n’avait pas été contestée.
Le procès pendant devant le Tribunal cantonal de Nidwald, qui avait été suspendu le 8 mai 2002, a été rayé du rôle.
Par décision du 30 juillet 2004, le Service de l’emploi a rejeté le recours interjeté par A._ et fixé le gain assuré à fr. 6'331,--.
B.
Par acte du 10 septembre 2004, A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il a précisé ses conclusions le 21 septembre 2004 en ce sens que son gain assuré doit être fixé au maximum prévu par la loi. Le 4 octobre 2004, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Après la production de l’attestation de l’Office des poursuites et faillites de Nidwald selon laquelle la créance du recourant avait été colloquée à hauteur de fr. 397'109,05, elle s’en est remis à justice. Elle affirme ne pas être en mesure de définir comment se décompose cette prétention de fr. 397'109,05. Interpellé par le juge instructeur le recourant a répondu que toutes les pièces en sa possession étaient en mains du tribunal.
Il a été statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai légal de 30 jours prévu par l’art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable à la forme.
2.
Le litige porte sur le montant du gain assuré et le refus de la caisse de tenir compte de la créance colloquée dans la faillite de l’employeur. La notion de gain assuré est définie à l’art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI) dans les termes suivants :
« Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum. »
On entend par revenu provenant d’une activité lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n’importe quelle activité et qui augmente la capacité contributive de l’assuré (Gerber/Duc/Scartazzini, commentaire des articles 1 à 16 LAVS, 1997, note 15 ad art. 5). Le salaire déterminant, au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront également considérées comme revenus d’une activité salariée non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (idem, note 19 et références citées). Dans sa circulaire relative aux indemnités de chômage (IC janvier 2003), le Secrétariat d’Etat à l’Economie (Seco), autorité de surveillance en matière d’assurance-chômage, énonce également qu’est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement, pour autant que l’assuré l’ait effectivement touché. Entrent notamment dans le gain déterminant, le 13
ème
mois de salaire et la gratification si l’assuré les a effectivement perçus ou s’il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendu plausibles (C2). Constitue une gratification, selon l’art. 322d CO, une rétribution spéciale accordée en sus du salaire par l’employeur à certaines occasions. N’est dès lors pas une gratification la rétribution dont le montant et l’échéance inconditionnelle sont fixées d’avance par le contrat de travail, tel le 13
ème
mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par le contrat (ATF 109 2 447 consid. 5c, ATFA C51/02 du 20 juin 2002). L’engagement d’un employeur de verser une gratification peut être prévu dans le contrat de travail ou résulter, pendant les rapports de travail, d’actes concluants. Parties peuvent également soumettre expressément ou tacitement le versement de la gratification à des conditions, notamment la réalisation d’objectifs fixés au travailleur par l’employeur (Staehelin, Zürcher Kommentar, note 25 ad art. 322 d CO). Selon la jurisprudence, les gratifications font partie du gain assuré, indépendamment du fait qu’elles peuvent faire ou non l’objet d’une action en justice (ATF 122 V 366 consid. 4d). Il n’en demeure pas moins qu’en raison du risque d’abus, seules peuvent être prises en compte les rétributions effectivement allouées durant une période de référence (ATF 122 V 366 précité consid. 4d ; DTA 1995 n° 15 p. 81 consid. 2c ; arrêt du 19 août 2004 C195/03 consid. 5.2).
En l’espèce, il ressort de la proposition du 29 août 2000 que la période probatoire de trois mois devait être suivie de six mois pendant lesquels le contrat n’était pas résiliable et qu'un salaire mensuel de 5'500,-- francs était dû. Les conditions de paiement de la gratification sont litigieuses et la simple interprétation littérale de l'offre d'août 2000 ne permet pas de lever les incertitudes. Dans un premier temps, l’employeur a contesté devoir une gratification s'ajoutant au salaire mensuel et il a prétendu être fondé à résilier le contrat avec effet immédiat. Dans le cadre de la faillite, il n’a pas contesté, ni aucun autre créancier, la créance de fr. 397'109,05 admise à l’état de collocation. Force est donc de constater que X._ n’a pas contesté devoir au recourant le montant de fr. 397'109,05 réclamé et qu'ainsi le recourant a rendu plausible dans le cadre d'une procédure judiciaire qu'une gratification lui était due. Certes, des incertitudes demeurent dès lors que les procédures civiles et de droit des poursuites n'ont pas abouti à des jugements. Toutefois, dans le mesure où l'employeur n'a pas contesté le montant réclamé dans la faillite, il faut convenir qu'il a admis qu'au salaire mensuel du recourant s'ajoutait une gratification.
L’autorité intimée a fait valoir en cours de procédure qu’il ne lui était pas possible de déterminer de façon précise de quelle manière se décompose la créance de l’assuré et ainsi de fixer le gain assuré. Dans le cadre de sa demande du 20 juin 2004 dans laquelle il a réduit ses prétentions à fr. 377'500,--, le recourant n’a pas exposé le détail de chacune de ses prétentions. Toutefois, il est établi que dans ce montant est comprise la somme de fr. 28'926,25 correspondant à des salaires impayés des mois d’octobre à mai 2001. Le solde de 348'573 fr. 75 correspond donc d’une part à la gratification de 240'000 dollars U$ qui doit être prise en compte dans le calcul du gain assuré et d’autre part à l’indemnité revendiquée pour résiliation injustifiée du contrat de travail, indemnité qui n'est pas soumise à cotisation et donc pas incluse dans le gain assuré (ATF 123 V 5) . Il n'y a pas lieu en l'espèce de déterminer précisément comment se décompose la créance du recourant pour arrêter le gain assuré. En effet, au vu des montants en jeu, la prise en compte d’une partie de la gratification déjà conduit à admettre que le gain assuré doit être fixé au maximum fixé par le Conseil fédéral.
3.
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision entreprise annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.