# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8bdf9a67-5703-56a0-980f-7cfd825f5581
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Le 2 mai 2001, le département des constructions et des technologies de l'information (ci-après : DCTI) a autorisé la transformation et l'agrandissement du bâtiment commercial érigé sur la parcelle n° 8095, feuille 37 de la commune de Collonge-Bellerive (ci-après : la commune), à l'adresse 35 chemin du Vieux-Vésenaz et 48 route de Thonon, soit à l'emplacement de l'ancienne Migros de Vésenaz (DD 97'350-1).
Sur le bien-fonds n° 8095 et le long du chemin du Vieux-Vésenaz, il y avait une fontaine publique en calcaire avec chèvre en béton, inscrite au recensement architectural du canton de Genève sur la fiche 128.
En face de ce terrain se trouve la maison forte de Vésenaz sise sur les parcelles n° 7563 et 7562. Elles sont respectivement les propriétés de M. Louis Thorens et Mme Françoise Thorens.
Cette dernière est également propriétaire des bien-fonds n° 6314, 2465, 5967 et 5964, sis à l'angle du chemin des Rayes et du chemin de Trémessaz.
2. L'autorisation mentionnait le caractère obligatoire des préavis. Deux d'entre eux, émanant de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : la CMNS) ordonnaient le maintien de l'escalier existant pour la vue sur le lac et la création d'une placette vers la fontaine, plutôt qu'une réalisation avec un mur dont la hauteur resterait à définir.
Les plans de l'autorisation définitive de construire DD 97'350-1, visés
ne varietur
le 2 mai 2002, n'indiquaient pas de changement d'emplacement de la fontaine villageoise.
Cette dernière a été enlevée lors de la réalisation des travaux.
3. Plusieurs autorisations de construire ont, par la suite, été délivrées, à savoir :
a. Le 24 avril 2006, le DCTI a délivré une autorisation de construire complémentaire, DD 97'350/2-1, portant sur l'agrandissement de l'attique et le prolongement d'un escalier du même bâtiment. Cette dernière n'indiquait pas de déplacement de la fontaine.
b. Le 4 décembre 2006, une autorisation définitive par procédure accélérée, dossier APA 27'229-1, a été accordée par le DCTI. Elle portait sur l'aménagement de locaux des agents de sécurité municipaux (ci-après : ASM) et de locaux des aînés en salles de réunions, toujours dans le même bâtiment.
4. Le 10 avril 2007, MM. Louis Thorens, Marcel Thorens et Jean-Luc Martin ont déposé une pétition signée par 477 personnes auprès de la mairie de la commune, visant à remettre la fontaine villageoise en face du château de Vésenaz d'où elle avait été enlevée.
5. L'autorisation de construire DD 100'860/01 du 11 juin 2007 concernait la construction d'un bâtiment administratif et commercial avec restaurant et garage souterrain, sur les bien-fonds n° 8094 et 8096, feuille 37 de la commune, à l'adresse 37, chemin du Vieux-Vésenaz et 50, route de Thonon. Les plans de ladite autorisation indiquaient : "fontaine existante à préserver".
6. a. Le 11 décembre 2007, la commune a déposé une requête en autorisation de construire par procédure accélérée (APA 29'127/1) visant à aménager un trottoir et à installer du mobilier urbain et une fontaine à l'adresse 5, chemin des Rayes, sur la parcelle n° 8358, feuille 37, de la commune et appartenant au domaine public communal.
7. Le 18 décembre 2007, MM. Thorens et M. Martin, domiciliés respectivement, 6 route de Thonon, 42 chemin du Vieux-Vésenaz et 10 chemin Sous-l'Eglise à Vésenaz, ont adressé des observations au DCTI s'agissant de l'enlèvement de la fontaine de son emplacement initial. Ils ne s'en étaient aperçus que lorsque les planches du chantier autorisé avaient été enlevées. Ils demandaient le rétablissement de la fontaine en son lieu primitif, car aucune autorisation de construire n'avait prévu un tel déplacement.
8. Dans le cadre de l'instruction de la requête APA 29'127/1, la CMNS a rendu un premier préavis en date du 14 janvier 2008 demandant un complément ainsi qu'un reportage photographique.
Le 12 février 2008, elle a émis un préavis favorable. Les travaux étaient déjà partiellement effectués par la suppression de la fontaine de son emplacement initial et l'aménagement du trottoir. Pour le surplus, l'ensemble des aménagements envisagés ne portait pas atteinte au caractère du site et la CMNS n'avait pas d'objection particulière à formuler.
L'autorisation sollicitée a été délivrée par le département le 17 mars 2008, et publiée dans la Feuille d'Avis Officielle (ci-après : FAO) du 26 mars 2008.
9. Par pli daté du 18 avril 2008, Mme Thorens ainsi que MM. Thorens et M. Martin (ci-après : les intimés) ont saisi la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : la commission) d'un recours contre l'autorisation de construire APA 29'127-1. L'autorisation devait être annulée et la fontaine réinstallée à sa place initiale.
10. Le 23 mai 2008, la commune a conclu au rejet du recours. Aucune décision n'exigeait le maintien de la fontaine en son emplacement initial.
11. De son côté, le DCTI a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'APA litigieuse, par pli du 28 juillet 2008.
12. Le 1
er
septembre 2008, la commission a admis le recours et annulé l'APA 29'127-1.
Le DCTI avait violé l'art. 106 al. 1 et 2 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI -
L 5 05
) en autorisant la nouvelle implantation de la fontaine dont l'enlèvement n'avait jamais été autorisé. L'APA 29'127-1 contrevenait, de plus, aux deux préavis de la CMNS datés des 31 juillet 2001 et 7 février 2002, concernant le dossier DD 97'350-1, qui prévoyaient expressément le maintien de la fontaine en son emplacement initial.
Ce dernier se situait en zone 4B protégée. Même dans l'hypothèse où celui-ci ne se serait pas trouvé dans une zone protégée, la solution du litige resterait identique par l'application de l'art. 15 al. 1 LCI, protégeant le caractère et l'intérêt du quartier.
13. Par acte remis au greffe du Tribunal administratif le 16 octobre 2008, la commune a recouru contre cette décision.
Selon les indications du guichet cartographique du canton de Genève, la fontaine en question se trouvait en zone 4B et non pas en zone 4B protégée. Elle n'était pas inscrite au recensement architectural, mais simplement décrite dans une fiche avec une valeur de 4+, ce qui n'était pas significatif.
Selon le plan du rez supérieur de l'APA 27'229, la fontaine devait être déplacée, quand bien même le pointillé ne figurait pas à l'emplacement initial de cette dernière.
L'APA 29'127-1 avait reçu un préavis favorable de la CMNS en date du 12 février 2008.
Lors de la construction du bâtiment érigé à l'emplacement de l'ancienne Migros de Vésenaz, l'idée de déplacer la fontaine s'était avérée non seulement nécessaire, mais il était apparu également plus adéquat de la remplacer par une autre qui s'intégrerait mieux dans l'architecture moderne.
De plus, la commission avait violé le droit d'être entendue de la commune en ne motivant pas les raisons pour lesquelles elle avait admis la qualité pour recourir des intimés, grief que celle-ci avait expressément soulevé.
Enfin, l'art. 106 LCI n'était pas applicable : l'autorisation DD 100860/01 rendait matériellement impossible le maintien de la fontaine à son emplacement initial.
L'art. 15 al. 1 LCI, contenant une clause d'esthétique, soit une notion juridique indéterminée, n'avait pas été violé. Bien au contraire, la fontaine litigieuse avait été remplacée par une autre de forme ronde qui s'intégrait beaucoup mieux à l'architecture des nouveaux bâtiments et du quartier. C'était son maintien qui aurait nui au caractère et à l'intérêt du quartier et non pas son déplacement.
La commune conclut à l'annulation de la décision de la commission rendue le 1
er
septembre 2008 et à la confirmation de l'APA 29'127-1.
14. Les intimés ont fait part de leurs observations le 19 novembre 2008.
Mme Thorens était propriétaire des terrains n° 6314, 2465, 5967, 5964 et 7563. Sa qualité pour recourir devant la commission devait être admise, car sa parcelle n° 2465 jouxtait immédiatement celle où la fontaine devait être implantée, soit la n° 8358. De plus, les bien-fonds n° 7563 - dont elle était propriétaire - et le n° 7564 - appartenant à son époux M. Marcel Thorens - étaient limitrophes à celle où était implantée la fontaine à l'origine.
S'agissant de MM. Louis Thorens et Martin, c'était en qualité d'auteurs de la pétition d'avril 2007 adressée à la mairie de la commune qu'ils avaient signé le recours, quand bien même ils n'étaient pas directement concernés par l'APA litigieuse.
Les préavis des 31 juillet 2001 et 7 février 2002, relatifs à l'autorisation de construire DD 97'350-1, mentionnaient expressément le maintien de la fontaine à son emplacement initial.
Si MM. Thorens et Martin s'étaient prévalus de l'emplacement initial de la fontaine en zone 4B protégée, c'était en raison des documents remis par la commune. Ils étaient partis du principe que ces derniers étaient exacts. Quoi qu'il en soit, la recourante avait l'obligation de respecter l'autorisation de construire DD 97'350-1 de 2002 avec ses réserves, que ladite fontaine se situe en zone 4B ou 4B protégée.
L'intitulé de l'APA 27'229 était le suivant : "Aménagement des locaux ASM, locaux des aînés et salle de réunion". Aucune précision ni demande formelle pour un éventuel déplacement de la fontaine n'étaient indiquées.
S'il était exact que le plan du rez supérieur indiquait un éventuel déplacement de la fontaine, celui du rez inférieur ne prévoyait rien de tel.
S'agissant de l'autorisation de construire DD 100860/1, délivrée ultérieurement à l'APA 29'127, son plan visé
ne varietur
le 11 juin 2007 précisait l'emplacement de la fontaine et comprenait la mention "fontaine existante devant être préservée". C'était ainsi à tort que la commune alléguait que cette autorisation de construire, entrée en force, empêchait le maintien de la fontaine en son lieu initial.
Quant à l'autorisation de construire APA 29'127, elle n'était pas entrée en force. Il était étonnant de constater que les bornes en granit prévues par celle-ci étaient déjà installées. Cette pratique de la commune, à l'instar du déplacement de la fontaine, laissait penser que celle-là préférait mettre ses administrés devant le fait accompli en forçant par la suite les autorités cantonales à admettre ses aménagements.
En effet, le préavis de la CMNS concernant l'APA 29'127 avait été effectué après avoir pris connaissance d'un reportage photographique et constaté que les travaux étaient partiellement réalisés.
La décision de la commission du 1
er
septembre 2008, annulant l'APA 29'127-1, devait être confirmée.
15. Une autorisation de construire complémentaire DD 100'860/2 a été délivrée en décembre 2008. Elle prévoyait également le maintien de la fontaine à sa place initiale.
16. Par acte reçu le 8 décembre 2008 au tribunal de céans, le DCTI s'est déterminé.
Dans la fiche 128 du recensement architectural du canton de Genève, l'objet litigieux était décrit en tant que fontaine en calcaire avec chèvre en béton appartenant au domaine public communal, d'un degré de valeur 4+. Il ne bénéficiait d'aucune protection au sens de la loi sur la protection des monuments, de la nature et des sites du 4 juin 1976 (LPMNS -
L 4 05
).
La commission avait procédé à une constatation inexacte des faits en retenant que l'emplacement initial de cette fontaine se trouvait en zone 4B protégée et en se fondant sur un préavis émis dans le cadre d'un autre dossier d'autorisation de construire, soit le DD 97'350. Elle avait violé l'art. 106 LCI en considérant que son enlèvement n'avait jamais été autorisé, qu'il portait une atteinte inadmissible au caractère protégé du site, soit qu'il nuisait au caractère du site en violation de l'art. 15 LCI.
17. Suite à la demande du tribunal de céans, le DCTI a transmis le dossier APA 27'229-1 le 9 janvier 2009.
18. Le 10 janvier 2009, les intimés ont fait part de leurs observations complémentaires.
Tant les autorisations de construire DD 100'860/1 que DD 100'860/2, concernant les parcelles n° 6094 et 6096, indiquaient que la fontaine existante devait être conservée. Ils versaient à la procédure les plans de la partie du rez supérieur de la demande DD 100'860/2, qui attestaient du maintien de la fontaine en sa place initiale.
19. Le 16 février 2009, une audience de comparution personnelle des parties a eu lieu.
a. Le représentant de la commune a précisé qu'il n'existait pas d'accès aux terrains de Mme Thorens du côté où la fontaine devait être installée, soit par le chemin des Rayes. Il y avait, au contraire, des bornes qui empêchaient un éventuel accès.
b. Les intimés ont indiqué que les bornes en question faisaient parties de l'autorisation litigieuse.
Pour le surplus, ils ont persisté dans leur argumentation, à savoir que le déplacement de la fontaine n'avait pas été autorisé en 2002, qu'il y avait une condition dans l'autorisation de construire de l'époque qui exigeait le respect des préavis émis par la CMNS et le maintien de la fontaine.
c. Le représentant du DCTI s'est déclaré surpris de la décision de la commission, car tous les préavis étaient positifs.
20. Sur quoi la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. La recourante allègue une violation de son droit d'être entendue, la commission n'ayant pas examiné la question de la qualité pour recourir des intimés, alors même qu'elle avait soulevé ce grief.
a. Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle, mais annulable (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.207/2001
du 12 novembre 2001 consid. 5a et les arrêts cités ;
ATA/452/2008
du 2 septembre 2008 consid. 2b).
La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (
ATA/452/2008
du 2 septembre 2008 consid. 2b ;
ATA/430/2008
du 27 août 2008 consid. 2 ; P. MOOR, Droit administratif, Les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.7.4 p. 283). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF
126 I 68
consid. 2 p.72 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C.63/2008
du 25 août 2008 consid. 2.1) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF
133 I 201
consid. 2.2 p. 204). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (
ATA/452/2008
du 2 septembre 2008 consid. 2b).
En l'espèce, le tribunal de céans dispose d'un plein pouvoir d'examen en droit et en fait (art. 61 al. 1 let a et b LPA). Ainsi, en se prononçant sur la qualité pour agir des intimés, la violation du droit d'être entendue de la recourante peut être réparée.
b. Selon la jurisprudence, le voisin a qualité pour agir lorsque son terrain jouxte celui qui est en cause ou est à proximité immédiate et que le projet litigieux lui cause personnellement un préjudice de fait (
ATA/644/2004
du 28 août 2004).
En l’espèce, Mme Thorens est propriétaire non seulement des parcelles qui jouxtent immédiatement celle où devrait être implantée la fontaine, mais aussi de celle faisant face à l'endroit où la fontaine était érigée. Elle est donc directement touchée par l’autorisation de construire litigieuse et a un intérêt digne de protection.
Ainsi, sa qualité pour recourir doit être admise. Quant aux autres recourants devant la commission, leur qualité pour recourir pourra souffrir de rester ouverte vu ce qui précède.
3. S'agissant de l'objet du recours, il y a lieu de procéder en deux étapes : d'une part, en examinant la question de l'enlèvement de la fontaine litigieuse de son emplacement initial et d'autre part en analysant l'APA 29'127.
4. Selon l'art. 1 al. 1 let. c LCI, sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, démolir, supprimer ou rebâtir une construction ou une installation. De plus, l'art. 3 al. 1
ab initio
LCI indique que toutes les demandes d'autorisations sont rendues publiques par publication dans la FAO.
Les autorisations DD 97'350-1, DD 97350-2, APA 27'229 et APA 29'127 portaient respectivement sur les objets suivants : la transformation et l'agrandissement d'un bâtiment commercial, l'agrandissement de l'attique et le prolongement d'un escalier, l'aménagement de locaux ASM - locaux des aînés et salle de réunion et finalement l'aménagement de trottoir, du mobilier urbain et d'une fontaine. Ainsi, aucune des autorisations de construire délivrées antérieurement à celle qui fait l'objet du recours, ni même cette dernière, ne mentionnaient, dans leurs intitulés, le déplacement de la fontaine litigieuse.
De même, plusieurs préavis prévoyaient expressément le maintien de la fontaine en son lieu initial. Ainsi, ceux émis par la CMNS les 31 juillet 2001 et 7 février 2002, concernant le dossier DD 97'350-1 énonçaient l'obligation de maintenir l'escalier existant pour la vue sur le lac et de créer une placette vers la fontaine, plutôt qu'une réalisation avec un mur dont la hauteur resterait à définir. L'emploi de l'article défini "la", indique qu'il ne peut s'agir d'une autre fontaine que celle existante sur le bien-fonds en question, soit, la fontaine litigieuse. Quant au préavis de la CMNS relatif à l'APA 29'127, il constate que "les travaux sont déjà partiellement effectués (suppression de la fontaine de son emplacement sur le chemin du Vieux-Vésenaz et aménagement du trottoir)."
Il ressort par ailleurs des plans visés
ne varietur
des différentes autorisations de construire les éléments suivants :
D'après les plans de l'autorisation DD 97'350, visés
ne varietur
le 2 mai 2002, qui portent la légende "[en rouge] : à construire" et "[en jaune] : à démolir", la fontaine apparaît sans couleur. Il est exact que sur le plan 268/1 relatif au rez inférieur, elle apparait en traitillé. Toutefois, on ne peut suivre l'argumentation de la recourante qui tente d'y trouver un indice de la "volonté communale" de la déplacer. En effet, il ressort des plans 268/2 et 268/3 portant respectivement sur le rez supérieur et l'attique que la fontaine est tracée en trait plein. C'est donc sans nul doute en raison de son emplacement au rez supérieur qu'elle figure en traitillé sur les plans du rez inférieur.
Sur les plans visés
ne varietur
le 24 avril 2006 et relatifs à la DD 97'350-2, la fontaine apparaît, à nouveau sans mention de couleur, en trait plein aussi bien sur le plan du rez supérieur que du rez inférieur et de l'attique.
Les plans de l'APA 27'229 laissent apparaître la fontaine en trait plein. Toutefois, le plan du rez supérieur porte la mention : "fontaine déplacée".
Les plans du dossier DD 100'860/1, élaborés après ceux de l'APA 27'229, prévoient explicitement au niveau du rez supérieur que la "fontaine existante [est] à préserver".
Ainsi, l'examen approfondi des autorisations de construire délivrées antérieurement à l'APA 29'127-1 démontre qu'aucune d'entre elles ne prévoyaient le déplacement de la fontaine litigieuse. S'il est vrai que les plans de l'APA 27'229 indiquaient un déplacement de la fontaine, ils ne se basaient sur aucune autorisation délivrée.
5. Selon l'art. 130 LCI, le DCTI peut ordonner des mesures lorsque, notamment, l'état d'une construction, d'une installation ou d'une autre chose n'est pas conforme aux prescriptions des autorisations délivrées en application des dispositions légales ou réglementaires. Les mesures administratives sont énoncées à l'art. 129 LCI, qui prévoit la suspension des travaux, l'évacuation, le retrait du permis de construire, l'interdiction d'utiliser ou d'exploiter ou finalement, la remise en l'état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition.
Il résulte de ce qui précède que le tribunal de céans n'est pas compétent pour prononcer lui-même une mesure administrative. Cette compétence appartient au DCTI, qui devra ainsi faire le nécessaire pour régulariser la situation (
ATA/200/2003
du 8 avril 2003).
6. Dans un deuxième grief, Mme Thorens allègue que l'édification d'une fontaine sur la rue des Rayes pourrait nuire au développement de ses terrains en empêchant une éventuelle sortie. Il y a ainsi lieu d'examiner si l'installation d'une fontaine - qu'il s'agisse de celle qui a été enlevée de la parcelle n° 8095, ou d'une autre - devant le bien-fonds n° 2465, du côté du chemin des Rayes peut être effectuée conformément à l'APA 29'127.
Aux termes de l'art. 14 al. 1 let. a LCI, le DCTI peut refuser les autorisations lorsqu'une construction ou une installation peut être la cause d'inconvénients graves pour les usagers, le voisinage ou le public.
En l'espèce, on ne voit pas en quoi l'implantation d'une fontaine pourrait causer des inconvénients graves à l'intimée. En effet, les parcelles n° 5964, 2465, 5967, 6314 et 7563 disposent, ensemble, d'un accès par le chemin de Trémessaz.
Il sied de relever que Mme Thorens avait déposé une demande définitive de construire en date du 27 février 2006 (DD 100'436/1) visant à édifier deux immeubles de logements et d'un garage souterrain sur les bien-fonds susmentionnés. Cette dernière est aujourd'hui archivée. Elle indiquait une adresse au 1 - 3 chemin de Trémessaz.
Pour le surplus, si un accès devait être prévu par le chemin des Rayes, une modification du mobilier urbain litigieux ne poserait pas de problèmes majeurs.
7. Partant, le recours sera admis et la décision prise par la commission le 16 septembre 2008 annulée.
Un émolument de procédure à hauteur de CHF 500.- sera mis à la charge de Mme Thorens, MM. Thorens et M. Martin qui succombent. (art. 87 LPA).
Selon une jurisprudence constante du tribunal de céans, il n’est alloué aucune indemnité de procédure à une commune de plus de dix mille habitants, dans la mesure où elle est considérée comme une collectivité publique suffisamment importante pour disposer de son propre service juridique (
ATA/259/2009
du 19 mai 2009 et les arrêts cités). La commune de Collonge-Bellerive ne comportant pas un tel nombre d’habitants, 7'438 au 31 décembre 2008,
www.geneve-communes.ch/immages/pict/1846./pdf
[consulté le 29 juin 2009], une indemnité de CHF 1'000.- lui sera allouée.
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