# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fc585531-0c85-51ad-94c9-8ea8b97bcca7
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 1997
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
Fino al 1980 _ sono stati comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno della particella n. _ RFD _, su cui sorge la loro casa di vacanza. _, intenzionato a costruire sul contiguo e soprastante fondo n. _, ha presentato nell’agosto 1984 una domanda per erigere un complesso residenziale denominato “_ _ ”. L’opposizione a tale domanda presentata da diversi vicini, fra cui _, è stata ritirata in seguito a trattative intercorse tra la _, che rappresentava gli opponenti, e il promotore. _ si è impegnato in particolare, con lettera 27 febbraio 1985, a costruire dietro la particella n. _ (di proprietà _) un muro dell’altezza minima di 1,5 m. Il 3 maggio 1985 egli ha comperato la particella n. _ RFD _ e il 15 ottobre successivo l’ha costituita in proprietà per piani, vendendo a terzi le singole unità. La progettazione e la direzione dei lavori del cantiere “_ ” sono state curate dall’arch. _.
B.
Nel marzo 1987 è stata pubblicata una variante della domanda di costruzione che prevedeva, fra l’altro, una diversa ubicazione degli stabili. Tale variante non è stata oggetto di opposizione e la fiduciaria _, all’epoca rappresentante dei coniugi _, ha comunicato a _ il 27 marzo 1987 di aver preso atto della modifica edilizia, ribadendo che il promotore avrebbe dovuto tenere conto dell’impegno assunto per la costruzione del muro dietro la loro casa. Nell’ambito della costruzione del complesso edilizio di cui alla variante, dietro la particella n. _ è stato edificato un muro di sostegno la cui altezza varia tra 2,40 e 4,96 m e che funge da terrapieno per le case soprastanti.
C.
Sin dall’inizio della costruzione _ avevano ripetutamente segnalato – per il tramite della _ – gli inconvenienti derivanti dal cantiere, in specie la caduta di sassi e pulviscolo. L’8 aprile 1988 i coniugi _ hanno notificato al promotore le loro pretese per il risarcimento dei danni loro occorsi, riservandosi di chiedere l’abbattimento del muro di sostegno, lesivo dell’accordo fra le parti e delle norme edilizie comunali.
D.
Il 19 luglio 1988 _ hanno introdotto una petizione davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna per ottenere da _ la rifusione dei danni subiti a dipendenza della costruzione della “_ ” (complessivi fr. 17’016,75), la demolizione del muro costruito a monte della loro proprietà fino all’altezza di 1,5 m, subordinatamente il risarcimento del danno consistente nel minor valore della loro proprietà immobiliare, e il versamento di un equo indennizzo per le molestie subite durante la costruzione (inc. n. _). Essi hanno addotto che il muro è stato edificato in violazione sia dell’impegno assunto da _ nei loro confronti sia delle norme sulle distanze contenute nel piano regolatore di _ e hanno fondato le loro pretese di risarcimento sull’art. 679 CC, sostenendo che le immissioni provenienti dal cantiere erano eccessive. _ nella risposta del 7 novembre 1988 ha eccepito la carenza di legittimazione passiva per quel che concerneva la demolizione del muro e nel merito si è opposto alle domande di petizione. Nei successivi atti scritti le parti hanno ribadito le rispettive tesi.
E.
Gli attori hanno successivamente introdotto, il 30 novembre 1988, una petizione contro la Comunione dei comproprietari della “_ ”, chiedendo in via principale la demolizione del muro fino all’altezza di 1,5 m e in via subordinata il risarcimento del minor valore causato alla loro proprietà (inc. n. _), fondandosi sostanzialmente sulle argomentazioni già sviluppate contro il promotore immobiliare. La Comunione dei comproprietari ha risposto il 6 marzo 1989, chiedendo la reiezione della petizione. Nei successivi atti scritti le parti hanno mantenuto le rispettive domande di giudizio.
F.
Il 12 giugno 1989 si è tenuta l’udienza preliminare nella causa avviata contro _. In quell’occasione l’impresa generale _, denunciata in lite dal convenuto, si è impegnata a risarcire il danno causato agli attori. Questi, dal canto loro, hanno chiesto che il convenuto fosse tenuto a risarcire solidamente con la Comunione dei comproprietari della “_ _o” il danno cagionato dall’illecita costruzione del muro. L’udienza preliminare nella causa promossa contro la Comunione dei comproprietari ha avuto luogo lo stesso giorno. Il Pretore ha deciso di congiungere le due cause per l’istruttoria e per la decisione.
G.
Esperita l’istruttoria, ogni parte ha presentato un memoriale conclusivo. Nel loro allegato del 23 marzo 1993 gli attori hanno postulato in via principale l’obbligo per la Comunione dei comproprietari della “_ o” di demolire il muro fino all’altezza massima di 1,5 m, subordinatamente l’obbligo per la Comunione dei comproprietari e _ in solido di versar loro l’importo di fr. 180’000.–. Essi hanno inoltre chiesto a _ _ il versamento di fr. 50’000.– a titolo di indennizzo per le molestie subite durante il cantiere. Dal canto loro i convenuti, nell’allegato del 26 gennaio 1993, hanno proposto l’integrale reiezione delle petizioni. Il dibattimento finale si è tenuto il 29 marzo 1993.
H.
Statuendo il 28 maggio 1993, il Pretore, dopo essersi dichiarato incompetente a statuire sulla richiesta di demolizione del manufatto, ha respinto entrambe le petizioni e ha posto a carico degli attori la tassa di giustizia di fr. 8’000.–, con l’obbligo di versare un’indennità per ripetibili di fr. 5000.– a _ e di fr. 15’000.– alla Comunione dei comproprietari della “_ _ ”. Con sentenza del 28 giugno 1995 questa Camera ha parzialmente annullato la decisione del Pretore e gli ha rinviato l’incarto perché accertasse, in via pregiudiziale, se era data una violazione delle norme di piano regolatore sulle distanze. Il mancato indennizzo per le molestie subite è stato invece confermato (inc. _._._).
I.
Il Pretore, statuendo nuovamente il 19 gennaio 1996, ha ribadito la propria incompetenza a giudicare il merito della vertenza e ha respinto le petizioni. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 8’000.– sono state poste a carico degli attori in solido, tenuti a rifondere a _ _ l’importo di fr. 5’000.– e agli altri convenuti l’importo di fr. 15’000.– per ripetibili.
L.
_ sono insorti il 12 febbraio 1996 con un appello in cui chiedono che sia fatto ordine alla Comunione dei comproprietari della “_ ” di demolire il muro fino all’altezza massima di 1,5 m entro il termine di trenta giorni; in via subordinata postulano la condanna della comunione al pagamento di fr. 180’000.– a titolo di indennizzo per la costruzione dell’opera e in via ancor più subordinata il rinvio degli atti ad altro Pretore per un nuovo giudizio.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
La Camera si è già pronunciata sulla questione della competenza del giudice civile anche in caso di violazioni di distanze di piano regolatore (inc. _._._). Essa ha annullato, su questo punto, la sentenza 28 maggio 1993 e ha rinviato gli atti al Pretore affinché esaminasse se erano dati in concreto i presupposti degli art. 679 e 685 CC, accertando – in via pregiudiziale – se fossero state violate norme del piano regolatore (consid. 4). Il Pretore ha nuovamente statuito, ma ha ribadito la sua incompetenza e non è entrato nel merito della vertenza, ignorando così deliberatamente la sentenza di rinvio. Egli si giustifica asserendo, in sostanza, che l’argomentazione della Camera non è conforme al testo legislativo e alla volontà del legislatore. Una simile insubordinazione giurisdizionale è inammissibile.
Nella sentenza del 28 giugno 1995 la Camera ha illustrato per quali motivi la violazione di norme contenute in ordinamenti di diritto pubblico poteva essere fatta valere – pregiudizialmente – davanti a un tribunale civile nell’ambito di un’azione intesa alla protezione della proprietà o del possesso. L’interpretazione del Pretore, fondata sugli stessi materiali legislativi, non offre nuovi argomenti che consentano di rimettere in discussione la giurisprudenza di questa Camera, invalsa da tempo (Rep. 1981 pag. 157 consid. 2) e confermata ancora recentemente (RDAT 1996 II, pag. 128 n. 37; pag. 131 n. 38; I CCA sentenza del 18 luglio 1996 in re R. e lirisconsorti c. V.; Rep. 1994 pag. 324).
Nel caso concreto il primo giudice avrebbe dovuto entrare perciò nel merito della lite. L’orientamento di questa Camera potrà essere ridiscusso dalle parti sul piano federale e la Camera non avrà remore a seguire eventuali indicazioni vincolanti del Tribunale federale, ma tale ufficio non incombe né compete al giudice di prima sede. Ciò premesso, la sentenza impugnata andrebbe nuovamente annullata e gli atti ritornati per la seconda volta al Pretore affinché rispetti finalmente il suo mandato giurisdizionale. Tenuto conto del fatto, nondimeno, che un ulteriore rinvio degli atti offenderebbe la celerità del processo e che le parti concordano, in ogni modo, nel delegare all’autorità di ricorso l’esame del merito del gravame, è opportuno che questa Camera statuisca essa medesima nella causa.
2.
Gli appellanti chiedono – come detto – che sia demolito il muro eretto sulla particella n. _ RFD di _, sostenendo che esso è stato costruito in violazione delle distanze legali e delle altezze previste dal piano regolatore. Per l’art. 685 cpv. 2 CC alle costruzioni incompatibili con il diritto di vicinato si applicano le disposizioni relative alle opere sporgenti sul fondo altrui (art. 674 CC). Quest’ultima norma stabilisce che le costruzioni e le altre opere sporgenti da un fondo sopra un altro rimangono parte costitutiva del fondo da cui sporgono, se il loro proprietario ha un diritto reale alla loro esistenza (cpv. 1). Tale diritto può essere iscritto nel registro fondiario come servitù (cpv. 2). Qualora l’opera sporgente sia fatta senza diritto, ma il vicino danneggiato non abbia fatto opposizione a tempo debito, malgrado che fosse riconoscibile, il giudice può, se le circostanze lo esigono, accordare mediante equa indennità al costruttore in buona fede il diritto reale sull’opera o la proprietà del terreno (cpv. 3). L’art. 674 CC trova applicazione anche ai casi di violazione delle norme cantonali sul diritto di vicinato (
Meier-Hayoz
, Berner Kommentar, n. 20 ad art. 674 CC;
Steinauer
, Les droits réels, vol. II, n. 1645).
3.
Nel caso in esame è indubbio che la costruzione sul fondo degli appellati viola le norme sulle distanze contenute nel piano regolatore di _ (perizia ing. _ del 19 aprile 1991, pag. 7 e 8; complemento del 13 luglio 1992, pag. 2 a 6). I convenuti non hanno per altro mai seriamente sostenuto che il manufatto rispettasse la distanze legali, ma hanno fatto valere l’esistenza di un accordo e hanno invocato la loro buona fede, come pure l’intempestiva opposizione dal parte degli attori. Lo stesso Pretore, del resto, ha osservato – di transenna – che il progetto edilizio approvato dal Comune “sembra” violare le vigenti norme edilizie cantonali e comunali (sentenza, pag. 15). Tanto basta per concludere, a maggior ragione in via pregiudiziale, che vi è stata una violazione delle norme sulle distanze.
4.
L’azione negatoria (art. 641 cpv. 2 CC), con la quale il proprietario di un fondo può esigere la rimozione di una sporgenza, è di principio imprescrittibile (
Meier-Hayoz
, op. cit., n. 74 e segg. ad art. 641). Il vicino può dunque chiedere in ogni momento la demolizione di una sporgenza illecita se si è tempestivamente opposto alla costruzione o, nel caso di opposizione tardiva, se il costruttore dell’opera era in malafede. I convenuti pretendono che il manufatto in questione sia stato costruito in buona fede con il consenso dei vicini.
a)
Dal fascicolo processuale risulta che a seguito dell’opposi-zione del vicino al progetto edificatorio, il 27 febbraio 1985 il promotore si era impegnato a costruire un muro dietro la particella n. _ appartenente agli appellanti. Il 13 marzo 1987 è stata pubblicata una variante della domanda di costruzione che prevedeva, tra l’altro, una diversa ubicazione planimetrica degli stabili (doc. 1). In sostanza la variante si differenzia dal progetto originario perché il piano terreno delle case sovrastanti la proprietà degli attori si trova a una quota di 3 m più alta del progetto iniziale, passando da 423 a 426 m s.m. (perizia ing. _, pag. 4). Tuttavia i piani della variante relativi al muro di sostegno retrostante la proprietà degli appellanti non erano facilmente leggibili; il perito ha rilevato che essi erano stati allestiti con poca diligenza, utilizzando scale diverse e senza dati sufficienti (quote e misure) per una lettura chiara e immediata. In particolare essi non precisavano le misure relative all’altezza del muro, tranne un’indicazione, posta a circa 12 m dal manufatto, all’interno della casa, riguardante la quota del pavimento di un appartamento, espressa in 426 m (perizia, pag. 5). Secondo il perito giudiziario i piani non erano errati, ma per comprenderli occorreva un’attenta lettura e una certa conoscenza nella materia, anche per un tecnico (delucidazione orale del 26 settembre 1991, pag. 24). Ora, se da un canto i piani presentati all’autorità e ai vicini potevano essere considerati completi e al costruttore non potevano essere imposti altri obblighi, d’altro canto l’altezza del muro non era facilmente riconoscibile dai piani stessi, tant’è che era desumibile solamente comparando diversi piani (la quota del fondo degli appellanti non è mai menzionata). Solo il 26 gennaio 1988, con l’invio della sezione 2 (1:200) del condominio (doc. 8), è stata indicata l’altezza del manufatto. La mancata opposizione alla variante non può pertanto essere equiparata a un’accettazione dell’opera e non comporta la decadenza del diritto di chiedere la demolizione del muro, nella misura in cui esso eccede l’altezza originariamente prevista.
b)
Se non che, il manufatto in questione è stato eretto tra il mese di dicembre 1987 e il febbraio 1988 (doc. 7; deposizione _, pag. 17). La ditta esecutrice ha riferito che nel mese di dicembre 1987 il muro era in fase di costruzione e che la conclusione dei lavori era prevista per la prima settimana febbraio del 1988 (doc. C9). Il 26 gennaio 1988 la direzione dei lavori – come si è visto – ha inviato alla _, rappresentante degli appellanti, la sezione della costruzione a monte del fondo di questi ultimi, dalla quale risultava l’altezza del muro in questione (doc. 8). Gli attori hanno del resto ammesso che i lavori sono terminati nel mese di febbraio 1988 (replica inc. _, pag. 4), che nel mese di marzo successivo vi è stato un sopralluogo e che il 23 marzo 1988 sono state chieste spiegazioni al Municipio di _ (replica inc. _, pag. 9). In circostanze siffatte si può senz’altro ritenere che l’opposizione dell’8 aprile 1988 (doc. E) è tardiva, essendo stata manifestata alla fine dei lavori, quando cioè il ripristino dello stato iniziale avrebbe comportato un danno eccessivo per i costruttori (
Steinauer
, op. cit., n. 1651). Certo, il teste _ ha riferito che quando ha visto costruire il muro litigioso ha avvisato l’attore, il quale è venuto subito a _ e ha reclamato senza indugio recandosi dal promotore (verbali, pag. 12 in fondo). A prescindere dalla circostanza però che non è dato di sapere il tenore di tale opposizione, neppure l’attore nei propri allegati ha preteso di avere reclamato durante la costruzione del manufatto, ragione per cui l’opposizione non può essere definita tempestiva.
5.
Gli appellanti sostengono che, in ogni modo, il costruttore non era in buona fede. Dal fascicolo processuale emerge che dopo l’opposizione degli attori alla domanda di costruzione presentata nel mese di agosto 1984, le parti hanno sottoscritto un accordo in base al quale il promotore immobiliare si impegnava a costruire dietro la particella di proprietà degli appellanti un muro dell’altezza minima di 1,5 m (doc. A). Per contro, sull’altezza massima del muro e sulla sua posizione la convenzione è silente. In casi del genere il giudice deve pertanto interpretare quale sarebbe stata la presumibile volontà di persone ragionevoli e corrette nelle circostanze specifiche (
Gauch/Schluep
, Schwei-zerisches Obligationenrecht, Allgemeinen Teil, vol. II, 6a edizione, pag. 228 seg. n. 1201 seg. con riferimenti). Le parti divergono invero sullo scopo e l’altezza della costruzione. Per gli appellanti il noto muro doveva impedire l’intromissione di persone, il perpetrarsi di furti e la caduta di sassi. Il teste _, rappresentante dell’attore, ha spiegato che quest’ultimo avrebbe voluto costruire sul muro già esistente una parete alta 1,8 m per creare un certo schermo a protezione della sua sfera privata ed evitare che dal fondo vicino si potesse guardare direttamente sul suo; dopo una discussione con l’architetto _, le parti si sono accordate su un’altezza variante tra 1,5 e 1,8 m (verbali, pag. 11). Il teste _, anch’egli rappresentante dell’attore, ha avuto l’impressione che il muro sarebbe stato alto al massimo 2 m e ha confermato che il suo cliente era interessato a limitare quanto possibile le immissioni nella sua sfera privata (verbali, pag. 9). L’architetto _, progettista e direttore dei lavori, ha affermato che l’attore voleva avere un muro sufficientemente alto per impedire l’accesso al suo fondo e non aveva accennato all’altezza massima pattuita (verbali, pag. 6 e 14).
6.
Ora, tenuto conto che la convenzione sottoscritta dalle parti non prevedeva un’altezza massima del muro, non si può dire che i convenuti fossero in malafede. Intanto, come si è visto, nel mese di marzo 1987 è stata pubblicata la variante del progetto edilizio che prevedeva l’arretramento delle case e la costruzione di un muro di altezza superiore a quella eventualmente voluta dagli attori. Certo, la procedura di pubblicazione non è stata un esempio di chiarezza, poiché i piani della variante non erano di facile lettura. L’incarto però era completo, come dichiarato dal perito, e al costruttore non potevano essere imposti altri obblighi. Inoltre _, rappresentante dei vicini, ha esaminato i piani in questione senza formulare opposizione alla variante. Egli non si è invero reso conto del fatto che il muro sarebbe stato più alto, ma ciò non può andare a scapito dei convenuti che hanno iniziato la costruzione senza che nessuno vi si fosse opposto. Infine è possibile che gli appellanti volessero solamente un muro di cinta, ma per ammissione del loro rappresentante dai piani di costruzione presentati nel mese di agosto 1984 risultava chiaro che sarebbe stato costruito un muro di sostegno e non un semplice muro di cinta (deposizione _, verbali pag. 9). Si aggiunga che la buona fede deve essere interpretata in senso ampio e va ammessa ogni qual volta possa essere escluso un comportamento scorretto o moralmente riprovevole (Rep. 1993 pag. 131; DTF 99 II 146 segg.;
Meier-Hayoz
, op. cit., n. 6 ad art. 672;
Steinauer
, op. cit., n. 1639d;
Rey
, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, vol. I, Berna 1991, n. 491), ciò che non risulta e neppure è stato preteso nella fattispecie. Ne discende che non si può negare ai convenuti la buona fede, poiché essi hanno iniziato la costruzione confidando nell’accordo del vicino.
7.
Rimane il fatto che, per potersi validamente opporre a un ordine di demolizione, il costruttore deve poter beneficiare di un diritto reale o della proprietà del terreno su cui l’opera sporgente si trova. A tal fine l’interessato deve disporre di una sentenza costitutiva di un diritto reale, che può essere conseguita solo mediante l’introduzione di un’azione autonoma o di un’azione riconvenzionale (DTF inedite del 29 novembre 1995 in re R. e del 19 settembre 1996 in re R.;
Meier-Hayoz
, op. cit., n. 80 ad art. 674
; Liver
, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/I, pag. 243 e 181 segg.). Non è pertanto sufficiente che il convenuto si limiti a postulare il rigetto della petizione, siffatta domanda non implicando di per sé la richiesta di attribuzione di una servitù (
Cocchi/Trezzini
, CPC annotato, Lugano 1993, n. 12 ad art. 86). In assenza di una specifica azione riconvenzionale – come in concreto – il giudice non può quindi fare capo all’art. 674 cpv. 3 CC, poiché pronuncerebbe su un oggetto essenzialmente diverso da quanto richiesto dalle parti, in violazione dell’art. 86 CPC. La facoltà del giudice di determinarsi liberamente, senza vincolo alle richieste delle parti, fra le due soluzioni contemplate dall'art. 674 cpv. 3 in fine CC (
Meier-Hayoz
, op. cit., n. 83 ad art. 674 CC) è subordinata alla presentazione della relativa rivendicazione. Come ricordato dianzi, i convenuti hanno omesso di presentare azione riconvenzionale per ottenere il diritto reale di conservare il manufatto da loro edificato in violazione delle distanze legali. Il primo giudice non poteva quindi respingere la domanda di demolizione del muro. Su questo punto l’appello si rivela fondato.
8.
Vi è da rilevare inoltre che non vi è spazio alcuno, nel caso concreto, per un esame dell’eventuale abuso di diritto ai sensi dell’art. 2 CC, dal momento che nell’ambito dell’applicazione dell’art. 674 cpv. 3 CC già si soppesano i reciproci interessi delle parti (DTF inedita del 29 novembre 1995 nella causa R.;
Merz,
Berner Kommentar, n. 375 all’art. 2 CC). Nelle circostanze descritte in precedenza non si può ravvisare un manifesto abuso di diritto nel comportamento degli attori. La domanda di demolizione del muro deve pertanto essere accolta. Contrariamente a quanto sembrano ritenere gli appellati, infatti, il vicino ha il diritto di chiedere la rimozione delle opere che violano le distanze legali, indipendentemente dall’eventuale danno che esse provocano. In concreto la constatazione che il muro non rispetta le distanze legali previste dal piano regolatore di _ è sufficiente a fondare la domanda di demolizione.
9.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a carico degli appellati in solido. L’esito dell’appello impone di modificare anche il dispositivo pretorile sulle spese e le ripetibili. Stante la completa soccombenza dei convenuti, tutti gli oneri processuali di prima sede rimangono a loro carico, con l’obbligo di rifondere agli attori un’adeguata indennità per ripetibili.