# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ea3fb8d3-1eba-4fdb-8799-299b9ab6d4f9
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Oberstufenschulgemeinde Sproochbrugg schrieb am 27. März 2017 im Rahmen
des Projekts zur Erneuerung der Informations- und Kommunikationstechnologie (ICT)
im Schulhaus Sproochbrugg im offenen Verfahren die Lieferung von Hard- und
Software, die Implementation und den Aufbau eines gemanagten drahtlosen lokalen
Netzwerkes (WLAN) aus (ABl 2017 S. 1011 f.). In den Ausschreibungsunterlagen
wurden die Zuschlagskriterien ohne Gewichtung bekanntgegeben, nämlich
„Investitionskosten“, „Erfahrungen/Referenzen/Qualifikationen“, „Dienstleistung und
Firmenprofil“ sowie „Technische Spezifikation Hard- und Software“ (act. 7/2 Seite 5).
Innert der bis 12. Mai 2017 offenen Eingabefrist gingen acht Angebote von acht
Anbietern ein.
Die Oberstufenschulgemeinde Sproochbrugg erteilte am 31. Mai 2017 den Zuschlag
zum Preis von CHF 216‘000 (abgerundet von CHF 216‘298.08, inkl. Mehrwertsteuer) an
die Letec IT Solutions AG, deren Angebot mit 954.11 – davon 255 für den Preis nach
der Formel (300 x P [CHF 184‘000] / P ) – von maximal 1‘000 – je 300 für die
Kriterien „Investitionskosten“, „Erfahrungen/Referenzen/Qualifikationen“ sowie
„Dienstleistung und Firmenprofil“ und 100 für die „Technische Spezifikation Hard- und
Software“ – gewichteten Punkten bewertet worden war (act. 2/3, 7/5).
min Angebot
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B. Die netshape AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum Preis von CHF 183‘778
(inklusive Mehrwertsteuer) mit 934.72 Punkten – davon 300 für den Preis – den zweiten
Rang erreicht hatte (act. 2/3, 7/6), erhob gegen die vom 7. Juni 2017 datierte und am
8. Juni 2017 versandte Zuschlagsverfügung der Oberstufenschulgemeinde
Sproochbrugg (Vorinstanz) mit Eingabe vom 16. Juni 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem – sinngemässen – Antrag, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben, die Angebote seien neu zu bewerten und es sei ihr der Zuschlag zu
erteilen. Dem von der Beschwerdeführerin gleichzeitig gestellten Gesuch, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, entsprach der zuständige
Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts am 3. Juli 2017, nachdem die Letec IT
Solutions AG (Beschwerdegegnerin) zum Antrag keine Stellung genommen und die
Vorinstanz am 23. Juni 2017 dessen Abweisung beantragt hatte.
Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 12. Juli 2017 zur Hauptsache
vernehmen, ohne einen Antrag zu stellen. Die Vorinstanz beantragte mit
Vernehmlassung vom 17. Juli 2017 die Abweisung der Beschwerde. Die
Beschwerdeführerin äusserte sich dazu mit Eingabe vom 4. August 2017. Der
zuständige Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts wies mit verfahrensleitender
Verfügung vom 8. August 2017 das Ersuchen der Vorinstanz, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen, ab. Die Vorinstanz antwortete am
28. August 2017 auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin vom 4. August 2017. Die
Beschwerdeführerin nutzte am 18. September 2017 die Gelegenheit, sich zu den
vorinstanzlichen Ausführungen vom 28. August 2017 zu äussern.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die

## Considerations

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 2 Abs. 1
Ingress und lit. b in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur
Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Die nicht
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berücksichtigte Beschwerdeführerin, deren Angebot mit einem Rückstand von 20 von
maximal 1‘000 gewichteten Punkten den zweiten Rang erreichte und damit reelle
Chancen auf einen Zuschlag hat, ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 in Verbindung
mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP).
Die Beschwerde gegen die am 8. Juni 2017 versandte Zuschlagsverfügung wurde mit
Eingabe vom 16. Juni 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt die Anforderungen in
formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2. Gemäss angefochtener Verfügung hat die „Informatikkommission“ den
Zuschlagsentscheid gefällt. Entsprechend dem Anhang zur Gemeindeordnung der
Oberstufenschulgemeinde Sproochbrugg (nachfolgend Gemeindeordnung) fallen neue
Ausgaben bis CHF 300‘000 gemäss Voranschlag in die Zuständigkeit des
Oberstufenschulrats. Es ist davon auszugehen, dass die mit dem Informatikprojekt
verbundene Ausgabe Teil des Voranschlags für das Jahr 2017 war und vom
Oberstufenschulrat in Anwendung von Art. 27 Abs. 2 Ingress und lit. a der
Gemeindeordnung zuhanden der Bürgerschaft verabschiedet wurde. Ebenso ist davon
auszugehen, dass die Bürgerversammlung den Voranschlag 2017 entsprechend ihrer
Befugnis gemäss Art. 7 Ingress und lit. c der Gemeindeordnung beschlossen hat. Der
Oberstufenschulrat ist gemäss Art. 27 Abs. 1 der Gemeindeordnung oberste Leitungs-
und Verwaltungsbehörde der Oberstufenschulgemeinde. Insbesondere vollzieht er
gemäss Art. 27 Abs. 2 die Beschlüsse der Bürgerschaft (lit. b) und organisiert und führt
die Schule und die Verwaltung (lit. c). Er ist gestützt auf Art. 27 Abs. 2 Ingress der
Gemeindeordnung befugt, ihm zugewiesene Aufgaben an eine nachgeordnete Stelle zu
übertragen. Abgesehen davon, dass in der Beschwerde die Unzuständigkeit der
Informatikkommission nicht gerügt wird, führt die Vorinstanz in der Vernehmlassung
vom 28. August 2017 aus, sämtliche Entscheide zur Vergabe seien nach Diskussion
und Verabschiedung durch die vorbereitende Kommission vom Schulrat gefällt worden.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügung wegen fehlender funktioneller Zuständigkeit zu prüfen oder gar von Amtes
wegen deren Nichtigkeit festzustellen.
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3. Die Beschwerdeführerin hält vorab fest, die Zuschlagskriterien „Investitionskosten“,
„Erfahrung/Referenzen/Qualifikationen“ und „Dienstleistung und Firmenprofil“ seien mit
je 30 Prozent gewichtet worden. Die Gewichtung des Preises mit 30 Prozent und die
Bewertung des rund 17 Prozent teureren obsiegenden Angebots nach dem
Preiskriterium seien nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz macht geltend, sie habe drei
für sie zentrale Punkte mit jeweils 30 Prozent gewichtet. Der Vergabebehörde stehe bei
der Gewichtung der Zuschlagskriterien ein weites Ermessen zu. Der Anforderung, die
Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben, sei – formalistisch
überspitzt – auch Genüge getan, wenn der Preis mit 31 Prozent, die Erfahrung mit 30
Prozent und die Dienstleistungen mit 29 Prozent gewichtet würden. Selbst wenn aber
der Preis mit 35 Prozent, die Erfahrung mit 30 Prozent und die Dienstleistungen mit 25
Prozent gewichtet würden und der Bewertung des Preises eine ungekürzte lineare
Preiskurve – das heisst die Formel ([P – P ] / [P – P ]) – zugrunde gelegt
würde, würde sich an der Rangfolge nichts ändern, denn bei der Offertsumme des
Angebots der Beschwerdeführerin von CHF 184‘000 seien CHF 15‘000 aufzurechnen.
Beim Managed WLAN „nscloud“ sei lediglich der Preis für einen Monat, nämlich
CHF 256, offeriert worden. Über einen Zeitraum von fünf Jahren führe dies zu
effektiven Aufwendungen von CHF 15‘360. Beim Offertpreis der Beschwerdegegnerin
seien CHF 4‘725 für irrtümlich eingerechneten Ersatztoner abzuziehen. Damit sei von
Kosten von gerundet CHF 199‘000 beim Angebot der Beschwerdeführerin und von
CHF 212‘000 beim Angebot der Beschwerdegegnerin auszugehen.
3.1. Der Bewertung der Angebote hat die Vorinstanz den von der Beschwerdeführerin
offerierten Preis von CHF 184‘000 (gerundet, inklusive Mehrwertsteuer) unverändert
zugrunde gelegt. Auf dem Bewertungsblatt hat sie dazu zwar angeführt, beim WLAN
entstünden Zusatzkosten von mindestens CHF 15‘000 bis maximal CHF 29‘000 über
eine Amortisationsphase von fünf Jahren. Die Beschwerdeführerin habe diese
Lizenzierungskosten für das WLAN nur optional erwähnt, sie seien aber zwingend. Für
die Bewertung seien dennoch die offerierten Kosten verglichen worden. Die
Beschwerdeführerin hält ihrerseits eine Aufrechnung für nicht legitim. Der offerierte
Preis sei korrekt. Zu klären ist vorab, ob die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren auf die
Ermittlung der Offertpreise zurückkommen darf.
max Angebot max min
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Der Vorinstanz ist das Angebot der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Leistungen und
der Kosten des „Managed WLAN“ zwar unklar erschienen. Sie hat aber von der in
Art. 31 Abs. 3 VöB vorgesehenen Möglichkeit, bei Unklarheiten im Angebot vom
Anbieter Erläuterungen zu verlangen, keinen Gebrauch gemacht. Indem sie das
Angebot der Beschwerdeführerin zum offerierten Preis bewertet hat, ist sie davon
ausgegangen, die Beschwerdeführerin sei in der Lage, die ausgeschriebene Leistung
zum offerierten Preis zu erbringen. Der Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns verlangt
gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(SR 101, BV), dass nicht nur Private, sondern auch staatliche Organe nach Treu und
Glauben handeln. Die nachträgliche Geltendmachung eines zuvor verworfenen
Standpunktes läuft auf ein widersprüchliches Verhalten hinaus (vgl. BGer 2C_929/2014
vom 10. August 2015 E. 2.4 mit Hinweis, 2C_502/2016 vom 24. Mai 2017 E. 2.4).
Unter diesen Umständen gilt der Grundsatz der Unveränderbarkeit der Angebote nach
deren Einreichung (vgl. VerwGE B 2017/154 vom 26. Oktober 2017 E. 2.2.1 mit Hinweis
unter anderem auf B 2013/46 vom 22. Mai 2013 E. 2.3 mit Hinweis auf M. Beyeler,
Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Freiburg 2004, Rz. 298 ff.,
www.gerichte.sg.ch). Gleiches gilt auch für die Herabsetzung des Preises der Offerte
der Beschwerdegegnerin von CHF 216‘000 auf CHF 212‘000 (gerundet, inklusive
Mehrwertsteuer).
Dementsprechend ist für die weitere Beurteilung der Beschwerde von unveränderten
Preisen des Angebots der Beschwerdeführerin von CHF 184‘000 und des Angebots
der Beschwerdegegnerin von CHF 216‘000 (gerundet, inklusive Mehrwertsteuer)
auszugehen.
3.2. Die Vorinstanz hat der Bewertung der Angebote nach dem Preiskriterium die
Formel (P / P ) zugrunde gelegt. Diese asymptotische Preiskurve erweist sich
als mit dem Zweck des Vergaberechts, das wirtschaftlich günstigste Angebot unter
Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Anbieter zu ermitteln,
grundsätzlich nicht vereinbar. Nur bei einer linearen Preiskurve bleibt das Gewicht des
Preises unabhängig von seiner Höhe gleich, indem gleiche Preisdifferenzen gleiche
Bewertungsdifferenzen nach sich ziehen, wobei von einer realistischen Preisspanne
auszugehen ist (vgl. GVP 2015 Nr. 39).
min Angebot
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Die Vorinstanz geht in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juli 2017 deshalb zu Recht von
einer linearen Preiskurve aus. Für die Ermittlung der Preisspanne stellte sie auf die
tatsächlichen Offertpreise ab (vgl. act. 10, Ziffer 4 der Ergänzung vom 17. Juli 2017 zur
Vernehmlassung vom 23. Juni 2017). Die Anwendung dieser Preiskurve erscheint unter
den konkreten Umständen vergaberechtskonform. Unter Berücksichtigung des
Gegenstandes der Ausschreibung, der Zahl der Angebote – nämlich acht – und des
tatsächlichen Unterschieds zwischen dem tiefsten und dem höchsten Preis von
CHF 141‘222 (CHF 325‘000 – CHF 183‘778; act. 7/3) oder 75 Prozent des tiefsten
Preises bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei nicht um eine
realistische Preisspanne handeln würde.
Bei der weiteren Beurteilung der Beschwerde ist dementsprechend von der Bewertung
der Preise der Angebote nach der Formel ([P – P ] / [P – P ]) auszugehen.
3.3. Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB werden die Kriterien im Rahmen der Ausschreibung
entweder mit ihrer Gewichtung oder aber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt
gegeben. Behandelt die Vergabebehörde mehrere unterschiedlich rangierte
Zuschlagskriterien je gleichgewichtig, hält sie sich einen erheblichen Spielraum offen,
der mit dem Ziel der Transparenz im Vergabeverfahren in einem gewissen Widerspruch
steht (vgl. Präsidialverfügung B 2014/21 vom 14. Februar 2014, www.gerichte.sg.ch).
In der Zwischenverfügung vom 3. Juli 2017 führte der zuständige Abteilungspräsident
aus, bei einer Gewichtung des Preises mit 35 Prozent, der Erfahrung mit 30 Prozent
und der Dienstleistungen mit 25 Prozent und einer linearen Preiskurve auf der
Grundlage der tatsächlich offerierten Preise nach der Formel ([P – P ] / [P –
P ]) würde das Angebot der Beschwerdeführerin 940, jenes der Beschwerdegegnerin
920 gewichtete Punkte erzielen. Die Vorinstanz hält fest, Art. 34 Abs. 3 VöB sei –
allerdings formalistisch zugespitzt – auch Genüge getan, wenn der Preis mit 31
Prozent, die Erfahrung mit 30 Prozent und die Dienstleistungen mit 29 Prozent
gewichtet würden. Ob die Auffassung der Vorinstanz zutrifft, kann indessen offen
bleiben, da auch bei der formalistisch zugespitzten Betrachtung das Angebot der
Beschwerdeführerin wirtschaftlich günstiger ist als jenes der Beschwerdegegnerin.
max Angebot max min
max Angebot max
min
http://www.gerichte.sg.ch
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Bei einer Gewichtung der vergaberechtskonform bewerteten „Investitionskosten“ mit
31 Prozent oder 310 gewichteten Punkten, der „Erfahrungen/Referenzen/
Qualifikationen“ mit – unveränderten – 30 Prozent oder 300 gewichteten Punkten und
des Kriteriums „Dienstleistung und Firmenprofil“ mit – zulasten der höheren
Gewichtung des Preises – 29 Prozent oder 290 gewichteten Punkten, würde das
Angebot der Beschwerdeführerin bei unveränderter Beurteilung nach den einzelnen
Kriterien und Unterkriterien 935 (350 Preis, 270 Erfahrungen usw., 263
Dienstleistungen, 92 Hard- und Software), jenes der Beschwerdegegnerin 929 (240
Preis, 300 Erfahrungen usw., 290 Dienstleistungen, 99 Hard- und Software) gewichtete
Punkte erzielen. Jede höhere Gewichtung des Preises würde sich zugunsten des
billigeren Angebots der Beschwerdeführerin auswirken.
4. Die Vorinstanz möchte im Beschwerdeverfahren auf die Bewertung des Angebots
der Beschwerdeführerin nach den Qualitätskriterien zurückkommen. Insbesondere
erachtet sie das Angebot hinsichtlich der Referenzen mit 70 von maximal 100
gewichteten Punkten als zu gut bewertet. Sie hat den Abzug damit begründet, die
Beschwerdeführerin lege keine vergleichbare Referenz mit Office 365 vor. Unter diesen
Umständen hätte sie das Angebot der Beschwerdeführerin auch ausschliessen
können.
Im Ergebnis möchte die Vorinstanz die ihr zustehenden Ermessensspielräume –
einerseits gemäss Art. 12 Abs. 1 VöB hinsichtlich der Möglichkeit, einen Anbieter vom
Vergabeverfahren auszuschliessen, anderseits bei der Bewertung der Angebote zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinn von Art. 34 Abs. 1 VöB –
neu zulasten der Beschwerdeführerin ausüben. Da auch die Vorinstanz als staatliches
Organ – wie bereits dargelegt – an den Grundsatz von Art. 5 Abs. 3 BV gebunden ist
und nach Treu und Glauben handeln muss, insbesondere sich nicht widersprüchlich
verhalten darf, anerkennt sie allerdings selbst zu Recht, dass eine solche
Neubewertung ihrerseits „rechtlich nicht relevant“ ist.
5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als begründet. Sie ist
deshalb gutzuheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 31. Mai 2017 ist
aufzuheben. Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Praxis (vgl. VerwGE B 2014/248
vom 28. Juli 2015, B 2014/21 vom 14. Mai 2014, B 2013/46 vom 22. Mai 2013,
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www.gerichte.sg.ch; vgl. auch M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015,
Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 451) kann bei klarem Sachverhalt und klarer Rechtslage
der Zuschlag unmittelbar der Beschwerdeführerin erteilt werden. Diese
Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Bei Anwendung der von der Vorinstanz
vorgeschlagenen vergaberechtskonformen linearen Preiskurve auf der Basis der
tatsächlich offerierten Preise, selbst einer – formalistisch zugespitzten – Gewichtung
des Preises mit 31 Prozent, der Erfahrungen mit 30 Prozent und der Dienstleistungen
mit 29 Prozent sowie bei unveränderten Offertpreisen und Benotungen der Offerten
nach den Qualitätskriterien erzielt das Angebot der Beschwerdeführerin 935, jenes der
Beschwerdegegnerin 929 Punkte. Die übrigen Anbieterinnen haben sich mit der
Nichtberücksichtigung abgefunden und sind nach der ständigen
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr am Verfahren beteiligt.
Dementsprechend ist der Zuschlag für die Lieferung von Hard- und Software, die
Implementation und den Aufbau eines gemanagten drahtlosen lokalen Netzwerkes
(WLAN) im Rahmen des Projekts zur Erneuerung der Informations- und
Kommunikationstechnologie (ICT) im Schulhaus Sproochbrugg der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Die Angelegenheit ist zum Vertragsschluss an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des Hauptverfahrens von der
Oberstufenschulgemeinde Sproochbrugg – die Beschwerdegegnerin hat im
Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt – zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 3‘000 erscheint angemessen. Auf die Erhebung ist nicht zu
verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr geleistete
Kostenvorschuss von CHF 2‘200 zurückzuerstatten. Für das Hauptverfahren sind keine
ausseramtlichen Kosten zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98 VRP).