# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 93d69050-6dfb-43e6-b29e-51e30e37d519
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2002
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. A, alias C, geboren 1978, wurde von der Bezirksanwaltschaft Affoltern am 23. Juli 1998 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) mit sieben Tagen Gefängnis unter Anrechnung von einem Tag Polizeiverhaft und Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, welche später widerrufen wurde, bestraft. Am 16. November 1999 wurde er von der Bezirksanwaltschaft Bülach unter anderem wegen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG) mit zwei Monaten Gefängnis unbedingt und einer Busse von Fr. 500.- bestraft. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 29. März 2001 wurde er wegen mehrfacher Zuwiderhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-6 und mehrfacher Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG mit sieben Monaten Gefängnis unter Anrechnung von 63 Tagen Untersuchungshaft und einer Busse von Fr. 3'000.- bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Oktober 2001 wurde er der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG, der Hinderung einer Amtshandlung im Sinn von Art. 286 des Strafgesetzbuchs (StGB) und der Widerhandlung gegen Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a und Art. 27 Abs. 1 des Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 schuldig gesprochen und unter Anrechnung von 150 Tagen Untersuchungshaft mit zehn Monaten Gefängnis unbedingt bestraft. Zudem wurde er für die Dauer von fünf Jahren des Landes verwiesen, wobei der Vollzug der Nebenstrafe nicht aufgeschoben wurde.
Auf Gesuch von A um vorzeitige Entlassung hin wurde mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug, Strafvollzugsdienst, vom 15. Januar 2002 angeordnet, Ersteren unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen, frühestens jedoch am 14. Februar 2002. Der Vollzug der Landesverweisung wurde nicht aufgeschoben. Am 14. Februar 2002 wurde A bedingt entlassen und ausgeschafft.
II. Mit Eingabe vom 20. Februar 2002 (und Ergänzung vom 24. April 2002) liess A gegen die Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 15. Januar 2002 bei der Direktion der Justiz und des Innern Rekurs erheben mit dem Antrag, der Vollzug der Landesverweisung sei probeweise aufzuschieben. Zur Hauptsache liess er auf die mittlerweile erfolgte Eheschliessung mit D, welche Schweizerin und zugleich auch spanische Staatsangehörige ist, hinweisen, aber auch auf den Umstand, dass in der Schweiz ein Kind von ihm aus einer anderen Beziehung lebt.
Die Direktion der Justiz und des Innern wies mit Verfügung vom 23. Juli 2002 den Rekurs ab.
III. In der Folge gelangte A mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte die Anträge, die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 23. Juli 2002 sei aufzuheben und es sei das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich anzuweisen, den Vollzug der Landesverweisung probeweise aufzuschieben. Er verwies auf die in der Schweiz bestehenden familiären Beziehungen und machte unter anderem geltend, vorliegend sei das seit dem 1. Juni 2002 in Kraft stehende Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) anwendbar. Gemäss Art. 7 lit. d in Verbindung mit Art. 3 Anhang I FZA habe er den Anspruch, bei seiner Ehefrau Wohnung zu nehmen, da die Voraussetzungen zum Ergreifen einer Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gemäss der Richtlinie 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 (EG-ABl P 56 vom 4. April 1964, S. 850 ff.) vorliegend nicht gegeben seien.
Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte in der am 30. September 2002 eingegangenen Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde mit dem Hinweis, es erstaune, dass sich der Beschwerdeführer zu einer Rückkehr in sein Heimatland bereit erklärt habe, obwohl er seine heutige Ehefrau bereits seit längerem kannte. Das Amt für Justizvollzug beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde und stellte sich auf den Standpunkt, die Voraussetzungen für Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen seien auch gemäss dem Freizügigkeitsabkommen erfüllt.

## Considerations

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. a) § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) lässt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen, einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnahmen, unter anderem zu, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (vgl. auch § 27 Abs. 2 des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 [StVG]).
Das Bundesgericht bejaht seine Zuständigkeit betreffend den Vollzug der Landesverweisung bei bedingter Entlassung (Art. 55 Abs. 2 StGB; BGE 118 IV 221 E. 1a, 122 IV 56; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 23 f.). Somit ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gegeben.
b) Die Behandlung der Beschwerde fällt in die einzelrichterliche Kompetenz, da es um eine Anordnung aufgrund der §§ 16, 17 Satz 1 und 21 StVG in Verbindung mit den §§ 1 f. und 5 lit. a der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 geht (§ 38 Abs. 2 lit. b VRG).
c) Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können gemäss den §§ 50 f. VRG Rechtsverletzungen (einschliesslich Ermessensmissbrauch, ‐überschreitung und ‐unterschreitung) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des (entscheidungswesentlichen) Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht ist demgemäss die Ermessensüberprüfung versagt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 81 und N. 91 letztes Beispiel).
2. Vorab ist – gerade weil der Beschwerdeführer neu grundsätzlich Anspruch auf den Verbleib bei seiner hier lebenden Ehefrau hätte, welche im Besitz der schweizerischen und spanischen Staatsangehörigkeit ist – auf das Verhältnis zwischen strafrechtlicher Landesverweisung einerseits und fremdenpolizeilicher Ausweisung sowie Aufenthaltsbewilligung andererseits einzugehen. Diese Zusammenhänge sind bei der Prüfung, ob dem Beschwerdeführer der probeweise Aufschub der Landesverweisung zu gewähren sei oder nicht, mitzuberücksichtigen, da sie für die Frage seiner Zukunftsgestaltung und damit einhergehend seiner Bewährungsaussichten von unmittelbarer Bedeutung sind.
a) Sowohl Art. 7 Abs. 1 ANAG als auch Art. 7 lit. d in Verbindung mit Art. 3 Anhang I FZA geben dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers beziehungsweise eines Staatsangehörigen der Vertragsstaaten grundsätzlich Anspruch, bei diesem leben zu dürfen.
aa) Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG erlischt der Anspruch, wenn ein Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 ANAG vorliegt, worunter insbesondere der Ausweisungsgrund der gerichtlichen Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens fällt (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Das Bundesgericht hat den Grenzwert, von welchem an in der Regel keine Bewilligungen mehr erteilt werden, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe angesetzt, wenn die mit einem Schweizer oder einer Schweizerin verheiratete ausländische Person um eine erstmalige Bewilligung ersucht oder nach nur kurzer Aufenthaltsdauer die Verlängerung ihrer Bewilligung beantragt (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14, 110 Ib 201). Diese "Zwei-Jahres-Regel" wurde allerdings vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit Urteil vom 2. August 2001 (Nr. 54273/00, hudoc.echr.coe.int) in Sachen Boultif nicht geschützt beziehungsweise relativiert. Bei jenem Beschwerdeführer handelte es sich um einen algerischen Staatsangehörigen, der einen Mann brutal zusammengeschlagen hatte, um an dessen Geld zu gelangen, und deswegen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden war. Der Gerichtshof nahm an, dass für die schweizerische Ehefrau ein Leben in Algerien unzumutbar sei, ferner dass der Beschwerdeführer nur noch eine vergleichsweise geringe Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellte, nachdem er sich während sechs Jahren bis zu seiner Ausreise nichts mehr hatte zuschulden kommen lassen und auch sonst als resozialisiert gelten konnte. Ansonsten deckten sich aber die Ausweisungskriterien weitgehend mit jenen des Bundesgerichts (vgl. dazu Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 127 ff., insbesondere S. 171).
bb) Nach Art. 5 Anhang I FZA dürfen die aufgrund des Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden, wobei unter anderem die Richtlinie Nr. 64/221/EWG massgebend ist. Danach vermag eine Gesetzesverletzung für sich allein (wie schon bisher) keine fremdenpolizeilichen Massnahmen zu begründen. Nach der ständigen Praxis des Europäischen Gerichtshofs muss zusätzlich eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Schwerwiegende Taten wie Gewaltdelikte sind jedenfalls Straftaten, welche die "Grundinteressen der Gesellschaft" berühren. Im Einzelfall kann bereits aus einer einmaligen Verurteilung etwa wegen Drogenhandels hervorgehen, dass die für die Entfernungsmassnahmen notwendige Gefährdung der Grundinteressen der Gesellschaft gegeben ist. Dabei ist die aus dem Verhalten der betroffenen Person zum Ausdruck kommende Gesamtpersönlichkeit zu berücksichtigen. Bei schwerwiegenden Delikten kann je nach der Wichtigkeit der zu schützenden Interessen der Allgemeinheit bei der Wiederholungsgefahr ein etwas tieferer Massstab angesetzt werden (Zusatzbotschaft I vom 27. Mai 1992 zur EWR-Botschaft, BBl 1992 V 1 ff., 349; vgl. auch Martin Nyffenegger, Grundzüge des Freizügigkeitsabkommens unter besonderer Berücksichtigung der Übergangsbestimmungen, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 79 ff., insbesondere S. 95).
b) Die strafrechtliche Landesverweisung hat einen anderen Zweck als die fremdenpolizeiliche Ausweisung. Bei Verhängung der Ersteren stehen strafrechtliche Gesichtspunkte im Vordergrund, während dem Entscheid der Verwaltungsbehörde über die Ausweisung fremdenpolizeiliche Kriterien zugrunde liegen.
aa) Die strafrechtliche Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich. Dem Sicherungszweck kommt neben dem Strafzweck im Rahmen der Verhängung der Nebenstrafe Bedeutung zu; indessen bleibt er unberücksichtigt, wenn über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB entschieden wird. Für diese Frage ist allein Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB massgebend, wobei zu prüfen ist, ob Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Landesverweisung von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten (BGE 114 Ib 1 E. 3a mit Hinweis). Strafrechtlich entscheidend ist der Resozialisierungsgedanke, nämlich die Frage, ob die Schweiz oder das Heimatland die günstigere Voraussetzung für eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft biete (BGE 122 IV 56 E. 3a mit Hinweisen). Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die persönlichen Verhältnisse, die Beziehungen zur Schweiz, die Familienverhältnisse, die Arbeitsmöglichkeiten und die soziale Integration (vgl. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 55 N. 6 mit Hinweisen).
bb) Demgegenüber steht für die Fremdenpolizeibehörde das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund (BGE 125 II 105 E. 2b+c, 114 Ib 1 E. 3a, je mit Hinweisen).
cc) Während bei Nichtverhängung einer Landesverweisung beziehungsweise bei deren probeweisem Aufschub die fremdenpolizeiliche Ausweisung immer noch möglich ist, bindet eine unbedingte Landesverweisung im Sinn von Art. 55 StGB die Fremdenpolizeibehörden (Art. 10 Abs. 4 ANAG), und der Ausländer, gegen den eine solche ausgesprochen worden ist, kann auch dann keine Aufenthaltsbewilligung erhalten, wenn er mit einer Schweizerin verheiratet ist (BGr, 10. Juli 2001, 6A.25/2001, E. 2b, www.bger.ch; BGE 124 II 289 E. 3).
c) aa) Der inzwischen mit einer Schweizerin verheiratete Beschwerdeführer wurde insgesamt zu 19 Monaten und 7 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt und erreicht damit die Grenze der (vom Europäischen Gerichthof ohnehin kritisch gewürdigten) "Zwei-Jahres-Regel" für eine Ausweisung nicht, wobei im Zusammenhang mit einer allfälligen fremdenpolizeilichen Ausweisung, welche nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist, wohl auch zu beachten wäre, dass der Ehefrau bei Eheabschluss die über den Beschwerdeführer verhängte unbedingte Landesverweisung voll bewusst war und sie somit in Kauf nahm, vom Ehemann getrennt leben zu müssen. Ausserdem war sie in das Verfahren, welches mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 29. März 2001 seinen Abschluss fand, involviert. Der Beschwerdeführer hatte unter anderem seiner heutigen Frau in der Zeit von ca. März 1999 bis Juni 1999 in mehreren Malen insgesamt 20-30 Gramm Kokain geschenkt.
bb) Im Weiteren dürfte fraglich sein, ob die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte die gemäss Art. 5 Anhang I FZA für eine Einschränkung der Rechte erforderliche Schwere erreicht haben. Eine detaillierte Grenzziehung, wann genau aus Gründen der "öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit" gemäss Art. 5 Anhang I FZA die aufgrund des Abkommens eingeräumten Rechte eingeschränkt werden dürfen, und Ausführungen darüber, inwieweit das entsprechende Ergebnis einen Einfluss auf die im Raum stehende Frage des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung haben könnte, brauchen vorliegend indessen nicht gemacht zu werden, wie sich sogleich zeigen wird.
cc) Der Beschwerdeführer ist mittlerweile mit einer hier lebenden schweizerisch-spanischen Doppelbürgerin verheiratet und diese ist gewillt, für seinen Unterhalt aufzukommen, solange er keine Arbeit hat. Sie verfügt über ein festes Anstellungsverhältnis und über eine eigene Wohnung. Es lässt sich nicht widerlegen, dass die Ehe tragfähig ist. Die Eheleute kennen sich seit längerem. Die Heirat erfolgte, obwohl die Ehefrau wusste, dass der Beschwerdeführer verurteilt worden war und sich damit einhergehende Schwierigkeiten der Beziehung in den Weg stellen würden. Dennoch reiste sie nach Albanien, um ihn zu heiraten. Sie hat den Beschwerdeführer dort schon mehrfach besucht. Wenn auch nicht zu verkennen ist, dass sie in das Verfahren, welches in das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 29. März 2001 mündete, involviert war und daher gewisse Bedenken bezüglich der Bewährungsaussichten des Beschwerdeführers beim Zusammenleben mit seiner Frau nicht vollständig aus dem Weg geräumt werden können, überwiegen dennoch die Umstände, welche für bessere Resozialisierungschancen in der Schweiz sprechen, erheblich. Jene strafrechtlich relevanten Sachverhalte, nämlich das Verschenken von Kokain an seine heutige Frau, fielen in die über drei Jahre zurückliegende Zeit von ca. März 1999 bis Juni 1999. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass nicht mehr davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau Betäubungsmittel konsumieren. Als für die Beurteilung der Resozialisierungschancen in der Schweiz massgeblicher Umstand ist namentlich die durch die Heirat erfolgte Verlagerung der vorrangigen familiären Beziehung von Albanien in die Schweiz zu nennen. Dass sich der Beschwerdeführer anlässlich der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zur Ausreise bereit erklärte, sagt entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts Entscheidendes über die Beziehung aus. Nicht zu verkennen ist auch die Tatsache, dass ein Kind des Beschwerdeführers aus einer anderen Beziehung in der Schweiz lebt. Wenn auch davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer zu diesem Kind bisher keine oder keine wesentliche Beziehung gehabt hat, so lässt sich nicht widerlegen, dass dies primär auf äussere Umstände zurückzuführen war. Immerhin hat der Beschwerdeführer anlässlich der Verhandlung vor dem Bezirksgericht Zürich danach gefragt, ob er trotz Landesverweisung ein Visum erhalten könnte, um das Kind zu besuchen. Ausserdem hat er versucht, in Kontakt zu seiner Tochter zu treten. Der Wunsch des Vaters, den Kontakt zu seinem Kind herzustellen und zu vertiefen, sollte nicht leichthin ohne nähere Abklärung der Umstände als blosse Schutzbehauptung abgetan werden (vgl. BGE 116 IV 283 E. 2c).
In Gesamtwürdigung all dieser Umstände ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durch die Aufrechterhaltung des Vollzugs der Landesverweisung überaus hart getroffen würde und seine Resozialisierungsmöglichkeiten beeinträchtigt wären, welche jedoch gerade durch die Beziehung zu seiner hier lebenden und berufstätigen Frau sowie zu seinem Kind gegeben wären. Diese wichtigen persönlichen Beziehungen müssen hier den Ausschlag geben, wo im Übrigen keine speziellen Gründe für wesentlich bessere Resozialisierungschancen in Albanien sprechen; schliesslich ist die Vorinstanz bei der Würdigung der übrigen massgeblichen Gesichtspunkte, insbesondere der Chancen des Beschwerdeführers auf dem Arbeitsmarkt, selber nur zum Schluss gekommen, die Integrationschancen in Albanien seien "[z]umindest ... nicht schlechter als in der Schweiz", wogegen nichts einzuwenden ist. Die angefochtene Entscheidung steht demnach im Widerspruch zum Erfordernis, die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug derart zu gestalten, dass eine erneute Straffälligkeit möglichst vermieden werden kann (BGE 116 IV 283 E. 2d). Es ist daher die Grenze des Ermessens, dessen Prüfung dem Verwaltungsgericht nicht zusteht, überschritten worden, weshalb gestützt auf die gemachten Erwägungen der vor- und teilweise der erstinstanzliche Entscheid aufzuheben sind (BGE 116 IV 283 E. 2a). Da die Vollzugsbehörde mit dem probeweisen Aufschub der Landesverweisung Bedingungen verknüpfen kann (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, S. 210), ist die Sache direkt an die Erstinstanz zurückzuweisen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6).
An dieser Stelle ist nochmals ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Gewährung des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung die Fremdenpolizeibehörden weder daran hindert, allenfalls eine Ausweisung zu verhängen, noch dazu verpflichtet, dem mit einer Einreisesperre behafteten Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
3. ...