# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3c5ef623-20c4-5a62-b8f5-2e4e15802a40
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2005
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Nel corso della primavera di quest'anno, il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di pavimentazione occorrenti nell'ambito del risanamento del cavalcavia sopra la SN a Sigirino (lotto 80-M146a).
Il concorso è stato denominato "preappalto".
In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di cinque ditte, fra cui quella della ricorrente RI 1, che sono state aperte in pubblica seduta il 29 aprile 2005.
Il Consiglio di Stato non si è ancora pronunciato.
B. Il 3 giugno 2005 lo stesso dipartimento ha indetto un ulteriore concorso, pure retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di risanamento del manufatto in questione (FU 44/2005, pag. 3800 seg.).
Il bando di concorso, alla cifra 9, indicava che gli atti di appalto sarebbero stati a disposizione dei richiedenti a partire da giovedì 9 giugno 2005. La cifra 13 precisava inoltre che
contro il bando e i documenti di concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti di concorso (9 giugno 2005).
Il capitolato comprende anche le opere di pavimentazione, formanti oggetto del precedente concorso. La posizione 262 riserva al committente la facoltà di imporre subappaltatori, scelti in base ad un preappalto. Al riguardo specifica che ̈:
L'impresa esecutrice farà la sua offerta per una determinata prestazione adottando quale prezzo base il prezzo risultato dal preappalto, aggiungendo tutti gli oneri necessari (prestazioni d'impresa, posa, supplementi, ecc.). I prezzi base saranno indicati nel presente fascicolo.
Gli atti comprendono in effetti anche un elenco dei prezzi base risultanti dal preappalto del lotto 80-M146a.
C. Con ricorso del 21 giugno 2005 la Costra è insorta davanti a questo tribunale contro gli atti di gara, chiedendo che sia fatto ordine al Consiglio di Stato di rinviare la data di presentazione delle offerte del lotto 80-M146 fino a quando non saranno deliberati i lavori di pavimentazione.
L'insorgente contesta in sostanza di essere costretta a calcolare gli oneri aggiuntivi per le proprie prestazioni correlate ai lavori di pavimentazione su dati che, mancando la delibera sul preappalto, non sono ancora stati definiti. La conoscenza del nominativo del subappaltante costituirebbe peraltro una premessa indispensabile.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Dipartimento del territorio (Divisione delle costruzioni), che eccepisce anzitutto la tempestività del gravame. Nel merito rileva invece di aver impostato le gare in questo modo al fine di incentivare la concorrenza, pregiudicata dal fatto che le ditte specializzate per le opere di pavimentazione controllerebbero le imprese di costruzione, non offrendo le loro prestazioni specialistiche a tutte le ditte che si rivolgevano loro e praticando prezzi superiori a quelli esposti nei concorsi a cui non partecipavano solo come subappaltanti, ma per tutta la commessa.
Per rimediare ad eventuali differenze fra i prezzi di riferimento e quelli del concorrente a cui verrà aggiudicato il preappalto le offerte potranno essere corrette adeguando proporzionalmente in sede di stipulazione del contratto i prezzi delle prestazioni supplementari.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. La legittimazione attiva dell'insorgente, attiva nel campo delle costruzioni stradali e delle opere di pavimentazioni, è certa (art. 43 PAmm).
1.3. Gli atti di gara sono per principio impugnabili (art. 15 e 37 lett. a LCPubb). Da questo profilo il ricorso è proponibile.
1.4. Resta da verificare se sia tempestivo (art. 46 PAmm).
1.4.1. Il termine per impugnare le decisioni decorre dall'intimazione dell'atto censurato, che deve essere munito dell'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso (art. 26 PAmm). In caso di mancata o carente intimazione, il termine decorre dalla presa di conoscenza della decisione da parte dell'interessato (art. 46 PAmm; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa, ad art. 46 PAmm. n. 1 seg). Se la decisione è pubblicata sul FU, il termine decorre dal giorno in cui viene distribuito dalla posta (RDAT 2003 I n. 12), ritenuto che per il computo dei termini fa stato l'art. 10 PAmm.
Il bando (avviso) di concorso pubblicato sul FU si limita ad indicare gli estremi della gara (committente, genere di commessa, termini, criteri d'aggiudicazione ecc.; cfr. art. 4 RLCPubb e relativi allegati). I documenti di gara (art. 5 RLCPubb) non sono invece oggetto di pubblicazione. Per principio, il termine per impugnarli decorre pertanto dalla loro intimazione al concorrente che ne ha fatto richiesta (RDAT 2001 I n. 15; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003, n. 626).
1.4.2. Nel caso concreto, l'avviso di gara pubblicato dal Dipartimento del territorio sul FU stabiliva alla cifra 9 che gli atti di appalto sarebbero stati a disposizione dei richiedenti a partire da giovedì 9 giugno 2005. Alla cifra 13 indicava inoltre che
contro il bando e i documenti di concorso
era
data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti di concorso (9 giugno 2005).
Con questa indicazione, il committente ha in sostanza inteso attribuire alla
messa a disposizione
dei documenti del concorso il valore di intimazione. La tesi non può essere condivisa, poiché i termini di ricorso sono fissati inderogabilmente dalla legge (art. 11 PAmm) al pari delle modalità di intimazione delle decisioni.
Manifestamente lesiva della perentorietà dei termini fissati dalla legge è la pretesa del committente di far decorrere soltanto dal 9 giugno 2005 il termine d'impugnazione del bando, pubblicato sul FU il 3 di quello stesso mese. Considerato che l'avviso di gara è intimato con effetto
erga omnes
mediante pubblicazione, il termine di 10 giorni per impugnarlo è iniziato a decorrere il 4, giorno in cui il FU è stato distribuito.
Non conforme al diritto è tuttavia anche la pretesa del committente di ravvisare un atto d'intimazione nella semplice e non meglio precisata
messa a disposizione
dei documenti del concorso.
L'art. 14 cpv. 1 PAmm impone infatti di intimare gli atti mediante invio postale semplice o raccomandato. L'intimazione nella forma editale è prevista soltanto per l'avviso di gara, mentre la notifica mediante
messa a disposizione
non è contemplata dalla legge.
Non potendo la violazione del diritto posta in essere dal committente menomare i diritti di difesa dei concorrenti, l'impugnativa, inoltrata dalla Costra il 21 giugno 2005 contro gli atti di gara intimatile mediante invio postale il 14 precedente, risulta dunque tempestiva.
2. 2.1. Il bando di concorso deve fornire ai concorrenti tutte le informazioni necessarie per allestire l'offerta. Esso deve in particolare definire in modo preciso e completo l'oggetto della commessa attraverso un capitolato, che stabilisca in modo inequivocabile e privo di contraddizioni la natura e le caratteristiche esatte della prestazione effettivamente richiesta e serva da base per la successiva stipulazione del contratto (Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo 2003, n. 192 seg.). Lo esige, in ultima analisi, il principio della parità di trattamento, che impone, fra l'altro, al committente di creare le premesse affinché le offerte inoltrate dai concorrenti possano essere comparate secondo criteri oggettivi e rispettosi della parità di trattamento. L'esigenza di completezza e di precisione deve soltanto evitare di tradursi nell'imposizione di condizioni tali da limitare illecitamente la cerchia dei potenziali concorrenti. Salvo casi eccezionali, giustificati dal particolare oggetto della commessa, tale esigenza non deve, in altri termini, giungere a chiedere una prestazione definita in modo da favorire determinati concorrenti o di escluderne altri (art. 9 cpv. 1 lett. a LCPubb; STA 23.3.2004 in re P.).
Nell'allestimento del capitolato, il committente dispone comunque di un'ampia libertà d'impostazione. Censurabili da parte dell'autorità di ricorso sono unicamente le disposizioni che violano il diritto, segnatamente dal profilo dei principi che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche.
2.2. Nel caso concreto, l'insorgente rimprovera al committente di non aver ancora deliberato il lotto 80-M146a. I concorrenti non disporrebbero dunque dei dati necessari, in particolare dei prezzi, per definire l'onere aggiuntivo sulle prestazioni del subappaltatore convenzionato che verrà scelto. Non necessariamente infatti i prezzi di riferimento, indicati dal committente nel fascicolo denominato "preappalto pavimentazione", corrisponderanno a quelli dell'aggiudicatario dei lavori di pavimentazione. L'entità dell'onere aggiuntivo, soggiunge l'insorgente, dipende inoltre da chi effettivamente conseguirà l'aggiudicazione del lotto 80-M146a. Qualora entrambi i lotti fossero deliberati alla stessa ditta, l'onere aggiuntivo infatti si azzererebbe.
Il capitolato del lotto 80-M146, qui in discussione, riprende testualmente anche le posizioni delle prestazioni che formano oggetto del "preappalto". Pur sapendo che le relative prestazioni saranno fornite dal concorrente che si aggiudicherà il lotto 80-M146a, i concorrenti del lotto 80-M146 sono comunque tenuti a compilarle, poiché il capitolato di quest'ultimo lotto servirà da base all'unico contratto d'appalto, che verrà stipulato per entrambi i concorsi con l'aggiudicatario del secondo concorso, ritenuto che il vincitore della gara indetta per il lotto 80-M146a avrà unicamente veste di subappaltatore convenzionato, imposto dal committente.
Alla posizione 262.110 lett. b, il capitolato stabilisce che:
l'impresa esecutrice farà la sua offerta per una determinata prestazione adottando quale prezzo base il prezzo risultato dal preappalto, aggiungendo tutti gli oneri necessari (prestazioni d'impresa, posa, supplementi, ecc.). I prezzi base saranno indicati nel presente fascicolo.
I prezzi base, indicati nel fascicolo "preappalto pavimentazione", annesso al capitolato qui impugnato, non sono tuttavia i prezzi del miglior offerente nel concorso per il lotto 80-M146a. Sono soltanto i prezzi del minor offerente di quel concorso, sul quale il committente non ha ancora deliberato. Il margine di incertezza che ne deriva non può essere tollerato, poiché - per principio - il capitolato deve essere formulato in termini precisi e certi nella misura massima possibile.
Invano reputa il committente di poter procedere alle necessarie correzioni in sede di stipulazione del contratto, qualora l'aggiudicatario del lotto 80-M146a non dovesse risultare il minor offerente. A prescindere dal fatto che gli atti di gara non menzionano questa eventualità, il contratto non può divergere dal capitolato (Galli/Moser/Lang, op. cit., n. 193 e 534). La norma SIA 118, richiamata dalle disposizioni particolari del capitolato (CPN 102), non soccorre il committente, poiché regola soltanto le modifiche dell'ordinazione intervenute successivamente alla stipulazione del contratto.
Entro questi limiti, le censure sollevate dall'insorgente appaiono dunque fondate.
2.3. Questa conclusione non sta comunque a significare che il committente non possa procedere mediante preappalti destinati a scegliere subappaltatori da imporre all'aggiudicatario del concorso principale, rinviando la delibera sul preappalto al momento in cui statuisce sulla seconda gara. Sta soltanto a significare che se intende procedere in questo modo deve per motivi di trasparenza illustrarlo preventivamente, precisando anche il metodo che intende applicare per correggere eventuali divergenze tra i prezzi del subappaltatore indicati a titolo di riferimento e quelli offerti dall'aggiudicatario del preappalto.
3. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto. Per motivi di proporzionalità, non occorre annullare il concorso. È sufficiente modificare la clausola di cui alla posizione 262.110 lett. b del capitolato nel senso che i prezzi base sono quelli risultanti dall'offerta della ditta che conseguirà l'aggiudicazione nel concorso per il lotto 80-M146a. Gli atti vanno quindi retrocessi al committente affinché deliberi sul concorso per il lotto 80-M146a e rinvii a sua volta ai mittenti, senza aprirle, le offerte inoltrate per il lotto 80-M146, allegando i prezzi effettivi dell'offerta del subappaltatore imposto ed assegnando loro un nuovo termine per ripresentarle.
Dato l'esito si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Non sono assegnate ripetibili, poiché la ricorrente non è patrocinata da un avvocato iscritto nel registro degli avvocati.