# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3c781c90-49de-4e99-9025-2c6549c4c6f9
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Am 2
2.
Januar 2019
reichte
die
X._
AG
, Zweigniederlassung
Y._
,
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
eine Voranmeldung von
Kurz
arbeit
für die Zeit vom
4.
Februar 2019 bis 3
1.
März 2019
für
18
ihre
r
Mitarbei
tend
en der Betriebsabteilung Hochbau
ein
(
Urk.
10/9
). In der Folge erhob das AWA mit Verfügung vom 2
5.
J
anuar 2019 (
Urk.
10/7
) Einspruch gegen die Aus
zahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Die da
gegen von der
X._
AG am
1.
Februar 2019
e
rhobene
Einsprache (
Urk.
10/3
) wies das AWA mit
Einsprache
entscheid
vom 2
0.
März 201
9 (
Urk.
10/1
=
Urk.
2) ab.
2.
Die
X._
AG erhob am 1
0.
Mai 2019 Beschwerde gegen den
Einsprache
entscheid
vom 2
0.
März 2019 (
Urk.
2) und beantragte
, dieser sei aufzuheben und es sei der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung gutzuheissen (
Urk.
1 S. 2). Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
9.
Juni 2019 (
Urk.
9) die Abwei
sung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 2
5.
Juni 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
11).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar s
owie voraussichtlich vorüberge
hend ist und erwart
et werden darf, dass durch Kurzarbei
t die Arbeitsplätze erha
lten werden können (
Art.
31 Abs. 1
lit
.
b und d
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädigung, AVIG
). Ein Arbeit
sausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er au
f wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG). Ein auf wirtschaftli
che Gründe zurückzuführende
r und an sich grundsätzlich an
rechenbarer Arbeitsausfall
gilt jedoch dann nicht als anre
chenbar, wen
n er
branchen
,
berufs
oder be
triebsüblich ist oder
durch sai
sonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (
Art.
33
Abs.
1
lit
. b AVIG). Damit will das Ge
setz vor allem reg
elmässig wiederkehrende Arbeits
ausfälle von d
er Kurzarbeitsentschädigung ausschlies
sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt
ist, die zum normalen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich
tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge
samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge
richts C 279/05 vom
2.
November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vo
rübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurz
arbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss
Art.
31
Abs.
1
lit
. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsäch
lichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des
Einspracheentscheids
bestanden ha
ben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).
1.3
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1
lit
. a 2. Satzteil AVIG sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorherseh
bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach ei
nem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner
verneinte den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung,
dass sich die gesamte Bau- und Nebenbau
branche nach wie vor in einer soliden Konjunkturphase befinde. Dem
Bauindex
Schweiz
(
4.
Quartal 2018 und
1.
Quartal 2019)
könne kein ausserordentlicher Rückgang der Nachfrage nach Bau- und Nebenbaudienstleistungen entnommen werden.
Der eingereichten Statistik des
Schweizerischen Baumeisterverbands (
SBV
)
sei zwar zu entnehmen, dass der Arbeitsvorrat in der Region
Z._
, in welcher die Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin ihren Sitz habe, seit
Beginn des Jahres 2018 bis zum
3.
Quartal 2018 erheblich zurückgegangen sei. Ebenfalls sei ersichtlich, dass es seit dem Jahr 2011 immer wieder zu erheb
lichen Schwankungen, sowohl im negativen als auch im positiven Sinn, gekom
men sei. Es werde nicht bestritten, dass es im Jahresverlauf in einzelnen Regionen zu grösseren Schwankungen und Rückgängen beim Arbeitsvolumen kommen könne. Daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass generell ein ausser
ordentlicher Rückgang nach Bau- und Nebendienstleistungen vorliege. Nötigen
falls sei die Tätigkeit auch auf u
mliegende Regionen auszudehnen.
Des Weiteren seien Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf, insbesondere ein Rückgang der Aufträge im Winter, im Bau- und Baunebengewerbe üblich, wes
halb der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall als saisonal und betriebsüblich zu bezeichnen sei. Auch Arbeitsausfälle infolge einer verstärkten Konkurrenzsi
tuation würden grundsätzlich ein normales Betriebsrisiko darstellen
. Die Beschäf
tigungslücke
der Beschwerdeführerin
sei nicht primär wirtschaftlich bedingt
(vgl.
Urk.
2 S. 2 f.
;
Urk.
10/7 S. 3
).
2.2
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt (
Urk.
1), es
seien
der Einzelfall sowie die einzelnen Umstände
zu betrachten,
anstatt sich
-
ohne den realen Marktverhältnissen gerecht zu werden
- auf den allgemeinen
Bauindex
zu berufen
. Im Vergleich zu den Vorjahresperioden sei ein unüblicher Rückgang des
Offertvolumens
zu verzeichnen. Zudem habe es in den vorherigen Quartalen nur gerade im
1.
Quartal 2016 einen massiven Einbruch gegeben. Die Kurzarbeitszeit sei dafür da, um schweizerischen Unternehmen in Krisenzeiten Hilfe zu bieten. Regionale Baufirmen würden sich untereinander helfen. Es sei unverständlich, weshalb der Antrag bei anderen Firmen mit identischer Formu
lierung gutgeheissen worden sei (S. 1).
2.3
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Dabei stellt sich
insbesondere
die Frage, ob der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin zwi
schen dem
4.
Februar 2019
und dem
3
1.
März 2019
auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen
ist.
3.
3.1
Der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 2
2.
Januar 2019 (
Urk.
10/9
) ist im We
sentlichen zu entnehmen,
dass die betroffene Abteilung Hochbau der Beschwer
deführerin auf Umbauten, konventionelle und historische Fassadensanierungen, anspruchsvolle Kundenarbeiten, Betonsanierungen sowie Neubauten spezialisiert sei. Sie sei vor allem in den Bezirken
A._
,
B._
und
C._
tätig und beschäf
tige derzeit 22 Mitarbeiter (S. 3
Ziff.
9a). Als Begründung für die veränderte Auf
tragslage wird angegeben, dass zahlreiche Mitbewerber aus den Kantonen
D._
und
E._
stark in ihre Region drängen würden. Die Nachfrage nach Bauleistungen im Wohnungsbau, Umbau und Renovationen sei rückläufig. Es läge einiges an
Offertvolumen
für Arbeiten vor,
welche
im Frühling/Sommer 2019 realisiert werden sollten. Für das erste Quartal 2019 bestehe jedoch eine sehr schleppende Nachfrage.
Die Hochbauabteilung konzentriere sich insbeson
dere auf Renovations- und Umbauarbeiten, welche nicht im
Bauindex
der Schweiz enthalten seien. Die Auftragserteilung in diesem Segment erfolge aus
schliesslich von Privatpersonen. Im Moment sei die Nachfrage sehr schlecht und die Auftraggeber würden sich kurzfristig entscheiden. Trotz grosse
r
Bemühungen hätten sie nur wenige Aufträge erhalten (S. 3
Ziff.
10a). Obwohl die Entwicklung des Geschäftsganges grundsätzlich schwierig zu prognostizieren sei, sei mit einer Zunahme des Auftragsvolumens zu rechnen. Zahlreiche Offerten seien noch offen und sollten in diesem Jahr zur Ausführung gelangen (S. 4
Ziff.
10d).
Der Rück
gang des Offert- und Auftragsvolumens sei unvorhergesehen (S. 4
Ziff.
11a).
3.2
Vorliegend
sind keine
Anhaltspunkte
ersichtlich
, dass sich ein ausserhalb des normalen
Branchen- und
Betriebsrisikos liegender Sachve
rhalt verwirklicht ha
ben könnte
.
So geht aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin hervor, dass die Auftragsausfälle
durch eine allgemein rückläufige Nachfrage im betroffenen Segment sowie durch eine verstärkte Ko
nkurrenzsituation begründet werden
. Mit dem Beschwerdegegner ist
indessen
festzuhalten, dass es zwar im Jahresverlauf in einzelnen Regionen zu grösseren Schwankungen und Rückgängen beim Ar
beitsvolumen kommen, daraus jedoch nicht geschlossen werden kann, dass ge
nerell ein ausserordentlicher Rückgang nach Bau- und Nebendienstleistungen vorliegt. Auch ist die Tätigkeit nötigenfalls auf umli
egende Regionen auszudeh
nen
(vgl.
Urk.
2 S. 2). Ausserdem hält das Bundesgericht
konstant
fest
, dass
Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Terminverschiebun
gen auf Wunsch von Auftraggebern im Baugewerbe üblich sind und der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall deshalb nicht anrechenbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 237/06 vom
6.
März 2007 E. 2). Eine Verminderung der Be
schäftigungslage in den Wintermonaten
– die Beschwerdeführerin beantragt Kurzarbeit
auch
für Februar 2019 -
gilt im Baugewerbe als saisonal und betriebs
üblich (vgl. Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und Insolvenzentschädigung,
4.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 222).
Anders verhält es sich nur, wenn aufgrund von ausserordentlichen Nach
fragerückgängen dem Betrieb ein unüblicher Beschäftigungseinbruch entsteht (vgl. AVIG-Praxis KAE, gültig ab
1.
Januar 2019, D11). Ein solcher ist nach L
age der Akten nicht ersichtlich.
Auch Beschäftigungsschwankungen aufgrund ver
stärkter Konkurrenzsituation
– wie das von der Beschwerdeführerin erwähnte Eindringen von Mitbewerber
n
aus den angrenzenden Kantonen (vgl.
Urk.
10/9
S. 3
Ziff.
10a) -
stellen im Bau- und Baunebengewerbe ein normales Betriebsrisiko dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 237/06 vom
6.
März 2007 E. 2).
3.3
Nach dem Gesagten
ist
der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin in der Zeit vom
4.
Februar 2019 bis 3
1.
März 2019
nicht
primär
wirtschaftlich bedingt, weshalb der Beschwerdegegner den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu Recht ver
neint hat.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.