# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4cdbbcf8-cc57-417e-b6ad-67a6cb3ce0a8
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_009
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
Die 1942 geborene A._, Bezügerin einer Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung, meldete sich im Oktober 2016 zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: SVA) ermittelte einen Einnahmenüberschuss, weshalb sie mit Verfügung vom 3. Dezember 2016 einen Anspruch verneinte. Am 12. April 2017 trat A._ in ein Altersheim ein. Mit Verfügung vom 30. Mai 2017 sprach ihr die SVA eine Ergänzungsleistung von monatlich Fr. 523.- ab 1. April 2017 zu. Mit einer weiteren Verfügung vom 12. Juli 2017 hob sie die Ergänzungsleistung auf Ende Juli 2017 auf. Mit Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2017 hielt die SVA an allen drei Verfügungen fest. Zudem verneinte sie den Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Einspracheverfahren.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, nachdem es A._ eine reformatio in peius angedroht hatte, mit Entscheid vom 21. August 2019 ab. Gleichzeitig korrigierte es den Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2017 insoweit, als es die für die Zeit vom 1. April bis zum 31. Juli 2017 gewährte Ergänzungsleistung auf monatlich Fr. 489.- herabsetzte.
C.
A._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 21. August 2019 sei ihr eine Ergänzungsleistung von monatlich Fr. 5105.95 ab 1. April 2017 und von monatlich Fr. 5577.95 ab 1. August 2017 zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Ausserdem sei ihr für das Einspracheverfahren ihr Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Die SVA und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. A._ lässt eine Kostennote einreichen.

## Considerations

Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG).
2.2. Die Vorinstanz hat die anerkannten jährlichen Ausgaben auf Fr. 40'827.- ab Oktober 2016, Fr. 41'031.- ab Januar 2017, Fr. 100'149.- ab April 2017 und Fr. 83'349.- ab August 2017 festgelegt. Als anrechenbare jährliche Einnahmen hat sie Fr. 65'140.- ab Oktober 2016, Fr. 61'165.- ab Januar 2017, Fr. 94'289.- ab April 2017 und einen nicht bezifferten, aber die anerkannten Ausgaben übersteigenden Betrag ab August 2017 festgestellt. Entsprechend dem jeweiligen Ausgaben- resp. Einnahmenüberschuss hat sie den Anspruch auf jährliche Ergänzungsleistung für die Monate April bis und mit Juli 2017 (in der Höhe von jährlich Fr. 5860.- resp. monatlich Fr. 489.-) bejaht und für die übrige Zeit verneint.
Streitig und zu prüfen sind diesbezüglich einzig die ab April 2017 anrechenbaren Einnahmen mit Blick auf die vorinstanzliche Behandlung des Vermögensverzehrs.
2.3.
2.3.1. Als Einnahmen angerechnet werden auch Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG). Der Tatbestand dieser Bestimmung ist erfüllt, wenn die Leistungsansprecherin ohne rechtliche Verpflichtung oder ohne adäquate Gegenleistung auf Einkünfte oder Vermögen verzichtet hat (BGE 140 V 267 E. 2.2 S. 270; 134 I 65 E. 3.2 S. 70; 131 V 329 E. 4.4 in fine S. 336). Dabei ist ein Verzicht nicht alleine deswegen anzunehmen, weil jemand vor der Anmeldung zum Ergänzungsleistungsbezug über seinen Verhältnissen gelebt haben könnte; das System der Ergänzungsleistungen bietet keine gesetzliche Handhabe für eine wie auch immer geartete "Lebensführungskontrolle" (BGE 121 V 204 E. 4b S. 206; 115 V 352 E. 5d S. 354 f.; Urteil 9C_435/2017 vom 19. Juni 2018 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
In zeitlicher Hinsicht ist zu beachten, dass für die Berücksichtigung eines Vermögensverzichts in der EL-Berechnung grundsätzlich unerheblich ist, wie weit die Verzichtshandlung zurückliegt (Urteil 9C_435/2017 vom 19. Juni 2018 E. 3.2 mit Hinweisen).
2.3.2. Die leistungsansprechende Person hat sich im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht an der Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu beteiligen. Insbesondere hat sie bei einer ausserordentlichen Abnahme des Vermögens diejenigen Tatsachen zu behaupten und soweit möglich auch zu belegen, die einen Vermögensverzicht ausschliessen. Ist ein einmal bestehendes Vermögen nicht mehr vorhanden, trägt sie die Beweislast dafür, dass es in Erfüllung einer rechtlichen Pflicht oder gegen eine adäquate Gegenleistung hingegeben worden ist. Dabei genügt weder die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts noch Glaubhaftmachen, sondern es gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser ist erfüllt, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Bei Beweislosigkeit, d.h. wenn es dem Leistungsansprecher nicht gelingt, einen (überdurchschnittlichen) Vermögensrückgang zu belegen oder die Gründe dafür rechtsgenügend darzutun, wird ein Vermögensverzicht angenommen und ein hypothetisches Vermögen sowie darauf entfallender Ertrag angerechnet (Urteil 9C_435/2017 vom 19. Juni 2018 E. 3.3 mit Hinweisen).
2.3.3. Nach Art. 17a ELV wird der anzurechnende Betrag von Vermögenswerten, auf die verzichtet worden ist, jährlich um Fr. 10'000.- vermindert (Abs. 1). Dabei ist der Wert des Vermögens im Zeitpunkt des Verzichtes unverändert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern (Abs. 2). Für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist der verminderte Betrag am 1. Januar des Bezugsjahres massgebend (Abs. 3).
2.4.
2.4.1. Das kantonale Gericht hat festgestellt, die Versicherte habe ihren Kindern von Januar 2007 bis Ende Dezember 2014 monatlich Fr. 800.- und von Januar 2015 bis Ende Juli 2016 monatlich Fr. 300.-, insgesamt also Fr. 82'500.- geschenkt. Ihr Vermögen habe sich vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2016 um Fr. 421'658.- auf Fr. 46'940.- vermindert. Sie habe, obwohl die Rente nicht existenzsichernd gewesen sei, während dieser Zeit u.a. in einer teuren Wohnung gelebt und hohe Beträge für Luxusprodukte ausgegeben. Unter Berücksichtigung des ergänzungsleistungsspezifischen Existenzbedarfs (Fr. 145'798.- für die Jahre 2014-2016) und der Altersrente (jährlich Fr. 28'200.-) habe der notwendige Vermögensverzehr für die Jahre 2014-2016 insgesamt lediglich Fr. 61'198.- ausgemacht. Vom Differenzbetrag (Fr. 360'460.-) verblieben nach Abzug der auf den gleichen Zeitraum entfallenden Schenkungen an die Kinder (Fr. 15'300.-) und einer Zahlung zur Begleichung von Kontokorrent-Schulden (Fr. 19'330.-) weitere für den Existenzbedarf nicht notwendige Auslagen im Betrag von Fr. 325'830.-.
2.4.2. Die Vorinstanz hat sowohl die Schenkungen an die Kinder (Fr. 82'500.-) als auch die weiteren nicht existenznotwendigen Auslagen (Fr. 325'830.-) als Verzichtsvermögen betrachtet. Den Gesamtbetrag von Fr. 408'330.- hat sie - erstmals auf den 1. Januar 2009 - jährlich um Fr. 10'000.- reduziert, weshalb sie für das Jahr 2017 unter dem Titel von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG Fr. 318'330.- berücksichtigt hat.
2.5. Die soeben (in E. 2.4.1) wiedergegebenen vorinstanzlichen Feststellungen werden nicht angefochten und bleiben für das Bundesgericht verbindlich (E. 1). Unbestritten ist auch, dass die Schenkungen Verzichtsvermögen darstellen, das im Rahmen von Art. 17a ELV anrechenbar ist. Näher zu betrachten ist die Qualifikation der weiteren nicht existenznotwendigen Auslagen (Fr. 325'830.-).
Das kantonale Gericht ist - wie zuvor die Verwaltung - implizit davon ausgegangen, dass die Versicherte dafür (zumindest teilweise; vgl. nachfolgende E. 2.7) adäquate Gegenleistungen erhalten habe. Es ist der Auffassung, die stetige Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach in entsprechendem Umfang der Verzichtstatbestand nicht erfüllt ist (vgl. obenstehende E. 2.3.1), sei zu ändern. Zur Begründung führt es im Wesentlichen an, der durch einen verschwenderischen Lebensstil und deshalb selbstverschuldet herbeigeführte Armutsschaden könne nicht im Rahmen einer (Sozial-) Versicherungsleistung gedeckt werden. Würden dennoch Ergänzungsleistungen ausgerichtet, so wiesen diese nicht die wesensmässigen Charakteristika der Sozialversicherung, sondern der Sozialhilfe auf, wofür dem Bund aber keine Regelungskompetenz zukomme. Eine Vermögensverschwendung lasse die anschliessende Geltendmachung von Ergänzungsleistungen als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Die Folgen eines entsprechenden Lebenswandels dürften nicht auf die Allgemeinheit überwälzt werden; bei der Anwendung des Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG gehe es nicht darum, einer bestimmten Lebensführung einen "moralischen Stempel" aufzudrücken, sondern die vorwerfbare Schadensherbeiführung von der Versicherungsdeckung auszunehmen. Dies entspreche auch der Auffassung des Gesetzgebers: Die von den Eidg. Räten am 22. März 2019 beschlossene (noch nicht in Kraft getretene) EL-Reform (BBl 2019 2603) sehe im neuen Art. 11a Abs. 3 ELG u.a. vor, dass ein Vermögensverzicht anzunehmen ist, wenn ab der Entstehung des Anspruchs auf eine Hinterlassenenrente der AHV beziehungsweise auf eine Rente der IV pro Jahr mehr als 10 Prozent des Vermögens verbraucht wurden, ohne dass ein wichtiger Grund dafür vorliegt. Dahinter könne nur der Gedanke stecken, dass die genannten systematischen und teleologischen Aspekte zu einer Korrektur der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG zwängen.
2.6.
2.6.1. Eine Praxisänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung als zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Einen ernsthaften sachlichen Grund für eine Praxisänderung kann unter anderem die genauere oder vollständigere Kenntnis des gesetzgeberischen Willens darstellen (BGE 141 II 297 E. 5.5.1 S. 303 mit Hinweisen).
2.6.2. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann auch selbstverschuldete Bedürftigkeit einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen begründen. Auch wenn diesen deswegen ein gewisser sozialhilferechtlicher Charakter beigemessen wird, werden sie dadurch weder rechtlich noch "faktisch" von Sozialversicherungs- zu Sozialhilfeleistungen. Die Beschwerdeführerin bringt zu Recht vor, dass Ergänzungsleistungen stets an den Bezug einer Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente und damit an den Eintritt eines versicherten Risikos anknüpfen. Daran ändert nichts, dass Ergänzungsleistungen aus Steuern (vgl. Art. 13 f. ELG) und nicht aus Versicherungsbeiträgen finanziert werden. In der Rechtsprechung wurde für den Vermögensverzicht stets auf die beiden Kriterien Rechtspflicht oder adäquate Gegenleistung abgestellt, und zwar ausdrücklich auch in Konstellationen, in denen jemand vor der Anmeldung zum Leistungsbezug über seine Verhältnisse gelebt hatte (vgl. z.B. BGE 121 V 204 E. 4b S. 206). Zwar wird insbesondere dann, wenn ein Kapitalbezug aus der 2. Säule (mit-) betroffen ist (wofür in concreto keine Anhaltspunkte vorliegen), zunehmend als stossend empfunden, dass ein verschwenderischer Vermögensverzehr bei der Ergänzungsleistungsbemessung nicht sanktioniert wird (Botschaft vom 16. September 2016 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [EL-Reform], BBL 2016 7495 ff. Ziff. 1.2.2; vgl. auch JÖHL/USINGER-EGGER, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1887 Rz. 203). Dieser Umstand allein genügt jedoch unter dem Aspekt der Rechtssicherheit nicht für eine Änderung der Rechtsprechung. Das Vorgehen der Vorinstanz in Anlehnung an den neuen, noch nicht in Kraft stehenden Art. 11a ELG (vgl. obenstehende E. 2.5) zu schützen, käme einer unzulässigen positiven Vorwirkung gleich (vgl. BGE 129 V 455 E. 3 S. 459 mit Hinweisen; Urteil 8C_21/2018 vom 25. Juni 2018 E. 6).
2.7. Nach dem Gesagten können die weiteren nicht existenznotwendigen Auslagen (Fr. 325'830.-) nicht ohne Weiteres als Verzichtsvermögen betrachtet werden.
Das kantonale Gericht hat (verbindlich; E. 1) festgestellt, dass diese Auslagen - nebst "hohen Beträgen" für Luxusprodukte - die Differenz zwischen dem anerkannten und dem tatsächlichen Wohnungsmietzins (Fr. 14'400.- pro Jahr) und die Kosten einer Zusatzversicherung zur obligatorischen Krankenversicherung enthalten, nicht aber die gegenüber der Steuerbehörde für die Jahre 2014-2016 deklarierten (und bereits beim Existenzbedarf berücksichtigten) Krankheits- und Behinderungskosten von Fr. 21'018.- sowie (mangels Belegen) von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Ausgaben für die Spitex. Indessen lässt sich weder dem angefochtenen Gerichtsentscheid noch dem Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2017 eine weitergehende Feststellung betreffend ausserordentliche Abnahme des Vermögens und die einer solchen gegenüberstehenden Gegenleistungen (wie Luxusprodukte und Dienstleistungen) resp. Rechtspflichten (wie Steuern) entnehmen (vgl. obenstehende E. 2.3.2). Die Sache ist zur diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellung und neuem Entscheid über den Ergänzungsleistungsanspruch an die Verwaltung zurückzuweisen, wodurch der Beschwerdeführerin der Instanzenzug gewahrt wird. Insoweit ist die Beschwerde begründet.
3.
3.1. Sodann ist der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Einspracheverfahren, den das kantonale Gericht verneint hat, zu überprüfen.
3.2. Wo die Verhältnisse es erfordern, wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (Art. 37 Abs. 4 ATSG). Kumulative Voraussetzungen für eine solche unentgeltliche Verbeiständung sind Bedürftigkeit, sachliche Gebotenheit der Vertretung sowie Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren (BGE 132 V 200 E. 4.1 S. 200 f.). Die Notwendigkeit der anwaltlichen Verbeiständung ist im Verwaltungsverfahren, in welchem der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 43 ATSG), nur in Ausnahmefällen zu bejahen. Es müssen sich schwierige Fragen rechtlicher oder tatsächlicher Natur stellen. Zu berücksichtigen sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie weitere Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch bei der versicherten Person liegende Gründe in Betracht, etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Des Weiteren muss eine gehörige Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen ausser Betracht fallen (BGE 125 V 32 E. 4b S. 35; Urteil 9C_29/2017 vom 6. April 2017 E. 1 mit Hinweisen). Grundsätzlich geboten ist die Verbeiständung auch, falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht; andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (BGE 130 I 182 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil 9C_786/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 5.1).
Die Frage nach der sachlichen Gebotenheit der anwaltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ist rechtlicher Natur und kann als solche vom Bundesgericht frei überprüft werden (Urteile 9C_786/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 5.1; 9C_757/2017 vom 5. Oktober 2018 E. 5.1).
3.3. Die Vorinstanz hat festgestellt, das Einspracheverfahren habe sich nur um die Frage gedreht, ob und allenfalls in welcher Höhe die Versicherte auf Vermögen verzichtet habe. Sie sei ohne Weiteres in der Lage gewesen, zu erklären, wofür sie ihr Vermögen ausgegeben habe, und ohne anwaltliche Unterstützung am 18. Januar 2017 Einsprache gegen die Verfügung vom 3. Dezember 2016 zu erheben. Daraus hat das kantonale Gericht geschlossen, dass der Beizug eines Anwalts, auch wenn die richtige Interpretation des Begriffs "Vermögensverzicht" nicht unumstritten sei, nicht erforderlich gewesen sei.
3.4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stellten sich nicht "äusserst komplizierte Rechtsfragen", die bereits im Einspracheverfahren zwingend eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt erforderlich machten. Bei der Prüfung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen kommen Fragen im Zusammenhang mit Vermögensverzicht (und Wohnungsaufgabe) regelmässig vor; auch in concreto ging es in erster Linie darum, darzulegen und nachzuweisen, wofür das Vermögen verbraucht worden war. Die Versicherte behauptet weiter, sie sei auf Hilfe angewiesen und ihrem Sohn, der die erste Einsprache verfasst habe, sei es aus zeitlichen Gründen nicht möglich gewesen, sich weiter um das Einspracheverfahren zu kümmern. Selbst wenn dies zutreffen sollte, legt sie nicht substanziiert dar, dass eine gehörige Interessenwahrung durch eine Fürsorgestelle oder soziale Institution - die Beschwerdeführerin war bei der Anmeldung durch die Sozialarbeiterin der Pro Senectute unterstützt worden - ausser Betracht fiel. Demnach ist die Beschwerde in diesem Punkt unbegründet.
4.
Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Ausmass des Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Soweit dadurch nicht gegenstandslos geworden, kann ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entsprochen werden (Art. 64 BGG). Sie hat der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG).
Für die Höhe der Parteikosten kann auf die Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin abgestellt werden (vgl. Art. 12 Abs. 2 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht [SR 173.110.210.3]; Urteile 9C_800/2016 vom 9. Mai 2017 E. 5; 9C_184/2016 vom 27. Mai 2016 E. 6.2).