# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b6e2ea50-65b8-5ccf-bb0b-bad2a2832984
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 30. November 2015 bei der Gemeinde
Zweisimmen ein Baugesuch ein für den Anbau eines Studios mit aufgebautem Carport an
das bestehende Mehrfamilienhaus auf Parzelle Zweisimmen Grundbuchblatt
RA Nr. 110/2016/189 2
Nr. D._. Die Parzelle liegt in der Zone W2A (Wohnzone 2-geschossig). Gegen das
Bauvorhaben erhoben unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache.
Mit Bauentscheid vom 24. November 2016 erteilte die Gemeinde Zweisimmen die
Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen. Insbesondere verfügte sie im Sinne einer
Auflage, dass der Carport einen minimalen Grenzabstand von 2 Metern einhalten muss.
Die Einsprache der Beschwerdeführenden wies sie ab.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 22. Dezember 2016 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
die Aufhebung des Bauentscheides vom 24. November 2016 und die Erteilung des
Bauabschlags. Sie machen insbesondere geltend, die Pläne seien unzulänglich (Abschluss
der Terrainaufschüttung nach Westen hin) und teilweise widersprüchlich; letzteres habe
jedenfalls auf die mit dem Baugesuch eingereichten Pläne zugetroffen. Später sei offenbar
eine Projektänderung erfolgt; zu dieser sei den Beschwerdeführenden das rechtliche
Gehör nicht gewährt worden. Weiter führen die Beschwerdeführenden an, bei korrekter
Berechnungsweise sei die Ausnützungsziffer überschritten. Zudem seien der Grenz- und
der Gebäudeabstand und die Vorschriften zur Dachform nicht eingehalten. Die
Versickerung des durch das Bauvorhaben anfallenden Dachwassers sei unzweckmässig
geregelt; die Gemeinde sei auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführenden
nicht eingegangen. Schliesslich sei zu befürchten, dass die bestehende Wärmepumpe
aufgrund der zusätzlichen Belastung (Beheizung des Studios) übermässigen Lärm
verursachen werde.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Zweisimmen beantragt
mit Stellungnahme vom 30. Januar 2017 die Abweisung der Beschwerde. Die
Beschwerdegegnerin hat keine Beschwerdeantwort eingereicht.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2016/189 3

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde,
sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid formell und als Nachbarn auch materiell
beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden rügen, ihnen sei zu einer Projektänderung, die offenbar im
Verlauf des Baubewilligungsverfahrens erfolgt sei, das rechtliche Gehör nicht gewährt
worden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG3 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern.
c) Die Gemeinde hat die Pläne "Grundrisse und Schnitt", "Fassaden" sowie
"Berechnung Bruttogeschossfläche", alle vom 30. November 2015 (Datum Unterschrift der
Bauherrschaft; entspricht Datum des Baugesuchs), ungültig gestempelt. Als bewilligt
gestempelt wurde der Plan "Kanalisation II" vom 30. November 2015 sowie die Pläne
"Grundrisse und Schnitt" sowie "Fassaden", beide vom 5. April 2016. Diese unterscheiden
sich von den älteren Plänen darin, dass die Höhe des Carports bis unterkant Flachdach mit
2,40 Metern angegeben wird statt mit 2,60 Metern. In den Akten ist der Eingang der Pläne
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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vom 5. April 2016 nicht vermerkt. Die Beschwerdegegnerin weist zwar in ihrer
Stellungnahme vom 27. Mai 2016 zur Einsprache der Beschwerdeführenden darauf hin,
dass der Carport 2,64 Meter hoch sei4 (entspricht 2,40 Meter plus 0,24 Meter Flachdach).
Es gibt aber keine Hinweise darauf, dass diese Stellungnahme oder die geänderten Pläne
den Beschwerdeführenden zugestellt oder diese anderweitig auf die fragliche Änderung
aufmerksam gemacht wurden (Art. 43 Abs. 2 BewD). Damit wurde der Gehörsanspruch der
Beschwerdeführenden verletzt.
Im Beschwerdeverfahren erhielten die Beschwerdeführenden Kopien der Pläne
"Grundrisse und Schnitt" sowie "Fassaden" vom 5. April 2016 zugestellt.
3. Grenzabstand
a) Die Beschwerdeführenden vertreten die Ansicht, bezüglich des einzuhaltenden
Grenzabstands seien Studio und Carport nicht separat, sondern als ein zweistöckiges
Gebäude zu behandeln. Da dieses höher als 4 Meter sei, müsse ein Grenzabstand von 3,5
Metern eingehalten werden. Dieser werde jedoch unterschritten.
b) Nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 1 und 2 GBR5 ist in der Zone W2A bei Bauten
über 1,20 Metern auf der Schmal- und der beschatteten Längsseite ein Grenzabstand zum
nachbarlichen Grund von 3,5 Metern einzuhalten. Bei unbewohnten An- und Nebenbauten
gilt ein Mindestabstand von 2 Metern; dies setzt allerdings voraus, dass die Gebäudehöhe
nicht mehr als 4 Meter beträgt (Art. 2 Abs. 3 Bst. a GBR). Die Messung der Gebäudehöhe
wird in Art. 35 Abs. 1 GBR geregelt: Gemessen wird vom gewachsenen Boden bis
oberkant offene oder geschlossene Brüstung eines Flachdachs. Die maximale
Gebäudehöhe muss auf allen Seiten eingehalten werden. Bei Bauten am Hang gelten
besondere Regeln zur Gebäudehöhe, allerdings nur, wenn die Neigung wenigsten 10 %
beträgt (Art. 35 Abs. 2 GBR). Nach den Plänen ist der natürliche Terrainverlauf von Norden
nach Süden leicht abfallend, jedoch unter 10 %, so dass die Sonderregeln nicht zur
Anwendung gelangen.
4 Vorakten, pag. 33 5 Baureglement der Gemeinde Zweisimmen vom 4. Dezember 2009, genehmigt vom Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am 6. Januar 2011
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Art. 35 Abs. 1 GBR verweist bezüglich der Messung der Gebäudehöhe auf Art. 97 aBauV6.
Am 1. August 2011 ist die Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und
Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) in Kraft getreten, welche u.a. die
Messweise der Gebäudehöhe vereinheitlicht (Art. 14 f. BMBV) und das massgebliche
Terrain neu regelt (Art. 1 BMBV). Danach bildet der natürliche Geländeverlauf das
massgebliche Terrain zur Messung der Gebäudehöhe; im Falle von Abgrabungen im
Hinblick auf das Bauvorhaben ist jedoch vom abgegrabenen Terrain aus zu messen.
Art. 97 aBauV findet jedoch weiterhin Anwendung, bis die baurechtliche Grundordnung der
Gemeinden an die Bestimmungen der BMBV angepasst wurde, was bis zum
31. Dezember 2020 zu geschehen hat.7 Die Gemeinde Zweisimmen hat diese Anpassung
noch nicht vorgenommen. Die Gebäudehöhe bemisst sich daher nach Art. 97 aBauV. Zu
messen ist demnach vom Terrain, wie es vor Baubeginn besteht (Abs. 1). Wird das Terrain
abgegraben, so wird vom fertigen Terrain aus gemessen, wenn es tiefer liegt als das
ursprüngliche Terrain (Abs. 3).
c) Südseitig misst der Abstand zwischen oberkant Flachdach des Carports und
abgegrabenem Terrain mehr als 5 Meter. Damit wird die Gebäudehöhe einer An- oder
Nebenbaute gemäss Art. 2 Abs. 3 Bst. a GBR um mehr als einen Meter überschritten. Da
die zulässige Gebäudehöhe gemäss Art. 35 Abs. 2 GBR auf keiner Seite überschritten
werden darf, ist nicht massgeblich, dass der Abstand zum Terrain auf der Nordseite des
Bauvorhabens geringer ist. Da vom "gewachsenen Boden" (Art. 35 Abs. 1 GBR) bzw.
"Terrain" (Art. 97 aBauV) aus zu messen ist, kann auch nicht lediglich die Höhe des
Carports, ohne Anrechnung des darunter liegenden Studios, berücksichtigt werden. Das
Dach des Studios kann nicht als "gewachsener Boden" bzw. "Terrain" gelten. Zur
Berechnung der Gebäudehöhe sind vielmehr die aufeinandergebauten Gebäudeteile
zusammenzurechnen. Dabei ist letztlich unerheblich, ob Carport und Studio als eine
einheitliche Baute zu betrachten sind und die Gebäudehöhe nach Art. 97 Abs. 3 aBauV
vom für diese Baute abgegrabenen Terrain aus gemessen wird, oder ob von zwei
eigenständigen Bauten auszugehen ist und bei der Berechnung der Höhe des Carports
das für die Erstellung des Studios abgegrabene Terrain als vorbestehendes Terrain nach
Art. 97 Abs. 1 aBauV gilt (vgl. VGE 2015/106 vom 8. Oktober 2015, E. 2.5-2.6). Beide
Betrachtungsweisen führen zu einer südseitigen Gebäudehöhe von über 5 Metern. Im
6 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) in der bis 31. Juli 2011 gültigen Fassung 7 Art. 34 Abs. 1 und 2 und Art. 35 BMBV
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Übrigen würde die Gebäudehöhe auch bei einer Messung vom natürlichen Geländeverlauf
i.S.v. Art. 1 Abs. 1 BMBV mehr als 4 Meter betragen.
Aufgrund der Überschreitung einer Gebäudehöhe von 4 Metern stellt das Bauvorhaben
keine An- oder Nebenbaute nach Art. 2 Abs. 3 Bst. a GBR dar. Der für An- und
Nebenbauten geltende Grenzabstand von 2 Metern reicht daher beim Bauvorhaben nicht
aus, sondern dieses muss den regulären kleinen Grenzabstand von 3,5 Metern einhalten.
Mit der Eckmauer im westlichen Teil des Bauvorhabens wird dieser unterschritten; der
Abstand zur Parzelle der Beschwerdeführenden beträgt dort nur 2 Meter. Ein
Näherbaurecht liegt nicht vor. Das Bauvorhaben verstösst mithin gegen die einschlägigen
Grenzabstandsvorschriften und kann nicht bewilligt werden.
4. Ergebnis und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene
Bauentscheid ist aufzuheben und dem Bauvorhaben ist wegen Nichteinhaltens der
Grenzabstandsvorschriften der Bauabschlag zu erteilen. Eine Prüfung der weiteren Rügen
der Beschwerdeführenden erübrigt sich damit.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'200.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV8). Die Beschwerdegegnerin trägt zudem die Kosten des erstinstanzlichen
Baubewilligungsverfahrens. Parteikosten sind nicht angefallen.