# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 08b1d18a-97e5-4a6b-ade0-cc9d57869086
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2014
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

questions qui lui ont été posées. En application de la procédure prévue à
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l'art. 174 CPP, le MPC s'est à chaque fois prononcé sur le bien fondé du
refus de déposer en déniant celui-ci pour l'ensemble des refus formulés.
Contre son audition en qualité de témoin A. a interjeté un recours auprès de
la Cour des plaintes.
La Cour des plaintes a rejeté le recours.
Extrait des considérants:
2.2
2.2.1 Le recourant sollicite que lui soit conféré le statut de personne appelée
à donner des renseignements et non pas celui de témoin. En substance, il
fait valoir que, sur la base d'un examen objectif de la situation de fait, il
court le risque d'être considéré un jour comme ayant participé à la
commission des infractions reprochées au prévenu B. Bien que clamant son
innocence, le recourant indique que tant sa position dans la société que les
démarches judiciaires entreprises par la partie plaignante, le groupe D., au
Canada et les questions formulées par le MPC lors de l'audience du 23
octobre 2013 conduiraient à retenir l'application de l'art. 178 let. d CPP. Les
assurances données par le MPC sur l'absence de toute intention de
considérer le recourant comme impliqué en qualité d'auteur ou participant
aux faits de la cause n'engageraient que celui-ci et n'excluraient pas qu'une
autre autorité judiciaire, notamment le juge du fond, puisse considérer
différemment le rôle du recourant.
Pour sa part, le MPC affirme qu'aucun élément au dossier ne permettrait de
penser que le recourant aurait participé aux infractions commises par B. Il
n'existerait aucun soupçon à l'encontre de celui-ci de sorte que l'application
de l'art. 178 let. d CPP n'entrerait pas en ligne de compte ni, d'ailleurs, celle
des lettres e et f.
2.2.2 Dans les rapports d'entraide avec le Canada, l'art. 9 al. 1 du Traité
d'entraide judiciaire en matière pénale du 7 octobre 1993 entre la Suisse et
le Canada (TEJCAN; RS 0.351.923.2) prévoit que les témoins sont
entendus conformément au droit de l'Etat requis, en l'espèce le droit
canadien. Or, en cas d'audition par vidéoconférence, l'art. 22.2 (2) let. b de
la loi canadienne sur l'entraide juridique en matière criminelle (ci-après: loi
canadienne sur l'entraide) prévoit un renvoi au droit de l'Etat requérant en
disposant que la personne entendue est tenue de répondre en conformité
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avec celui-ci. En l'occurrence, c'est donc le droit suisse qui régissait cette
question lors de l'audition du 23 octobre 2013, ce que précise d'ailleurs la
décision du 25 septembre 2013 de la Superior Court canadienne. Le droit de
se taire du recourant doit par conséquent s'examiner à l'aune des
dispositions du CPP suisse.
2.2.3 Aux termes de l'art. 178 CPP, est entendu en qualité de personne
appelée à donner des renseignements, quiconque s'est constitué partie
plaignante (let. a), n'a pas encore quinze ans au moment de l'audition (let.
b), n'est pas en mesure de comprendre pleinement la déposition d'un témoin
en raison d'une capacité de discernement restreinte (let. c), sans être soi-
même prévenu, pourrait s'avérer être soit l'auteur des faits à élucider ou
d'une infraction connexe, soit un participant à ces actes (let. d), doit être
interrogé comme co-prévenu sur un fait punissable qui ne lui est pas imputé
(let. e), a le statut de prévenu dans une autre procédure, en raison d'une
infraction qui a un rapport avec les infractions à élucider (let. f) et, enfin, a
été ou pourrait être désigné représentant de l'entreprise dans une procédure
dirigée contre celle-ci, ainsi que ses collaborateurs (let. g). Cette liste est
exhaustive (DONATSCH, Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, Zurich/Bâle/Genève 2010, n° 24 ad art. 178 CPP et
références citées). D'après le Message, la qualité en laquelle une personne
est entendue dans le cadre d’une procédure pénale se détermine, au premier
chef, selon que pèse ou non sur elle un soupçon. Dans le premier cas de
figure, cette personne doit être traitée et entendue en qualité de prévenu. Si,
en revanche, elle est exempte de tout soupçon, elle sera interrogée en qualité
de témoin (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de
la procédure pénale, FF 2006 p. 1057, 1188). Si l'une des éventualités de
l'art. 178 est réalisée, la personne doit obligatoirement être entendue en
qualité de personne appelée à donner des renseignements (DONATSCH, op.
cit., n° 11 ad art. 178 CPP). Celui qui doit être entendu ne peut pas choisir
le statut dans lequel il le sera (TPF 2010 150; DONATSCH, op. cit., n° 12 ad
art. 178 CPP). L'audition d'une personne sous un statut erroné au moment
où celle-ci intervient, entraîne l'inexploitabilité relative (art. 141 al. 2 CPP)
de son audition, en particulier lorsque l'intéressé est entendu comme témoin,
en lieu et place de personne appelée à donner des renseignements
(JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, Berne 2013, n° 12020;
SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd.,
Zurich/Saint-Gall 2013, n° 927; DONATSCH, op. cit., n° 16 ad art. 178 CPP
et référence citée). Lorsqu'il s'avère au moment de l'audition d'un témoin
que celui-ci pourrait être lié à la commission de l'infraction ou à une
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infraction connexe, l'autorité qui procède à l'audition doit dès ce moment
conférer au témoin le statut de personne appelée à donner des
renseignements (SCHMID, op. cit., n° 927; PERRIER, Commentaire romand,
Bâle 2011, n° 19 ad art. 178 CPP; DONATSCH, op. cit., n° 13 ad art. 178
CPP). Les déclarations faites antérieurement demeurent néanmoins valables
(SCHMID, op. cit., n° 927).
L'art. 178 let. d CPP vise les personnes dont on ne saurait exclure qu’elles
soient l’auteur de l’infraction ou qu’elles y aient participé, sans toutefois
que pèse sur elles un soupçon suffisant pour qu’elles comparaissent en
qualité de prévenu (le Message, FF 2006 p. 1057, 1189). La personne
appelée à donner des renseignements n'est pas concrètement suspectée, mais
pourrait toutefois entrer en ligne de compte comme participant ou auteur de
l'infraction. Pratiquement, le soupçon ne doit pas encore être concrétisé par
des actes de l'autorité pénale affectant la situation de la personne interrogée
et celle-ci ne doit pas être le sujet des actes de procédure entrepris (PERRIER,
op. cit., n° 18 ad art. 178 CPP).
2.2.4 Il apparaît en l'occurrence que, parmi les éventualités visées à l'art.
178 CPP, le cas de figure pouvant concerner la présente espèce est celui de
la let. d, à savoir la qualité de «quasi-prévenu» que pourrait revêtir le
recourant. Or, le MPC considère qu'aucun soupçon ne pèse en l'état sur
celui-ci. Il indique à cette fin qu'il n'existe pas d'éléments qui pourraient
porter à croire qu'il ait su que B. était l'ayant droit économique des sociétés
censées intervenir en qualité d'agent et en faveur desquelles des
commissions ont été payées par le groupe D. Il ne possédait par ailleurs
aucun pouvoir de signature sur les comptes ayant servi à la rémunération
des agents publics étrangers ou des employés du groupe D. et aucun
versement en sa faveur n'a été identifié. Ces explications apparaissent en
l'état convaincantes. Le recourant lui-même ne fournit au demeurant aucun
élément, hormis sa position au sein de l'entreprise, qui pourrait amener à
considérer que des soupçons existent à son encontre. L'on ne saurait
admettre que le simple fait d'avoir exécuté les ordres de son supérieur
hiérarchique, désormais prévenu, aurait, a priori, pu engager sa
responsabilité pénale. Il est important de relever que s'il devait s'avérer en
cours d'audition ou encore, de manière plus générale, en cours de procédure,
que l'implication du recourant ne peut pas être exclue, il appartiendra au
MPC ou à l'autorité pénale saisie à cet instant de la procédure de modifier le
statut du recourant et de l'entendre, le cas échéant, en qualité de personne
appelée à donner des renseignements. Au demeurant, il est dans l'intérêt du
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MPC et des autorités pénales de s'assurer que les conditions légales relatives
au statut du recourant soient respectées compte tenu notamment du risque
d'inexploitabilité des déclarations recueillies de manière irrégulière. Au
surplus, il ne peut être retenu que les éventuels soupçons que pourrait
nourrir la partie plaignante, soupçons que le recourant déduit des procédures
civiles dirigées à son encontre par la groupe D. au Canada, pourraient être
en tant que tels pris en considération dans le cadre d'une procédure pénale
suisse menée par une autorité pénale et non par ladite partie.
2.2.5 Il résulte de ce qui précède que le recourant ne peut pas, en l'état, se
prévaloir du statut de personne appelée à donner des renseignements et que
c'est ainsi à juste titre que le MPC l'a entendu en qualité de témoin.
3. Il sied partant d'examiner la problématique des recours à l'encontre des
refus d'admettre le droit de se taire du témoin selon la procédure de l'art.
174 CPP.
3.1 [...] Aux termes de l'art. 174 al. 1 let. a CPP, la décision sur
l'admissibilité du droit de refuser de témoigner incombe, dans la procédure
préliminaire, à l'autorité compétente en matière d'audition, en l'espèce le
MPC. Selon l'al. 2 de ladite disposition, le témoin peut demander à l'autorité
de recours de se prononcer immédiatement après la notification de la
décision. Le témoin peut refuser de témoigner jusqu'à ce que le prononcé de
l'autorité de recours soit connu (al. 3).
[...]
3.2 [...] il apparaît que les prescriptions relatives à l'audition des témoins
n'ont in casu pas été respectées.
3.2.1 Comme il a été indiqué supra (consid. 2.2.2) le droit canadien (art.
22.2 [2] b de la loi canadienne sur l'entraide), applicable par renvoi de l'art.
9 al. 1 TEJCAN, prévoit que le témoin est tenu de répondre aux questions
selon le droit de l'Etat requérant. En outre, l'art. 22.3 de la loi canadienne
sur l'entraide, intitulé «parjure», établit que le témoin qui dépose par suite
d'une ordonnance rendue au titre de l'art. 22.2 le fait, pour l'application du
droit de la preuve et de la procédure, comme s'il se trouvait dans le ressort
de l'Etat ou entité en question, mais seulement dans la mesure où sa
déposition ne révèle pas de renseignements protégés par le droit canadien
relatif à la non-divulgation de renseignements ou à l'existence de privilèges
(dans sa version anglaise: «For greater certainty, when a witness gives
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evidence or a statement pursuant to an order made under section 22.2, the
evidence or statement shall be given as though the witness were physically
before the court or tribunal outside Canada, for the purpose of the laws
relating to evidence and procedure but only to the extent that giving the
evidence would not disclose information otherwise protected by the
Canadian law of non-disclosure of information or privilege»). Il en découle
que c'est le droit suisse qui régit les modalités de l'audition et, en particulier,
l'obligation de dire la vérité de la personne entendue en tant que témoin.
L'art. 77 let. d CPP dispose que les procès-verbaux de procédure relatent
tous les actes essentiels de procédure et indiquent notamment le fait que les
personnes entendues ont été informées de leurs droits et de leurs devoirs
(BOMIO, Commentaire romand, Bâle 2011, n° 1 et 2 ad art. 77 CPP). En
outre, selon l'art. 143 al. 1 let. c CPP, le comparant est avisé de façon
complète, au début de l'audition et dans une langue qu'il comprend, de ses
droits et obligations. Or, selon l'art. 177 al. 1 CPP, au début de chaque
audition, l'autorité qui entend le témoin lui signale son obligation de
témoigner et de répondre conformément à la vérité et l'avertit de la
punissabilité d'un faux témoignage au sens de l'art. 307 CP. A défaut de ces
informations, l'audition n'est pas valable. D'après le Message, si l’autorité
omet l’une de ces injonctions, l’audition n’est pas valable comme preuve.
Dans ce cas, les auditions ne sont exploitables comme moyens de preuves
que dans les limites fixées à l’art. 141 al. 2 CPP, donc uniquement si elles
sont indispensables pour élucider des infractions graves (le Message FF
2006 p. 1057, 1188). Néanmoins, les informations relatives au devoir de
dire la vérité et aux conséquences pénales de sa violation sont des éléments
indispensables de l'audition d'un témoin et ne représentent pas seulement
des prescriptions d'ordre mais des conditions de validité (KERNER,
Commentaire bâlois, Bâle 2011, n° 5 ad art. 177 CPP). Ainsi, dans la
mesure du possible, l'autorité doit s'efforcer de répéter l'audition lorsque ces
prescriptions ne sont pas respectées (KERNER, op. cit., n° 7 ad art. 177
CPP). Ceci est d'autant plus vrai que, pour certains auteurs, l'audition d'un
témoin non avisé de son obligation de témoigner et de répondre
conformément à la vérité, avec avis des conséquences liées à la violation de
l'art. 307 CP, est une preuve absolument inexploitable au sens de l'art. 141
al. 1 CPP (BENEDICT/TRECCANI, Commentaire romand, Bâle 2011, n° 4 ad
art. 141 CPP) et que, pour d'autres, elle est nulle (CASSANI, Commentaire
du droit pénal suisse, Vol. 9, Berne 1996, n° 19 ad art. 307 CP).
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3.2.2 En l'occurrence, il ressort du procès-verbal de l'audience du 23 octobre
2013 que le témoin a été assermenté selon le droit canadien et que
l'attention de celui-ci a été attirée sur le fait qu'en cas de déclarations qu'il
savait être fausses, il aurait pu se rendre coupable de parjure au sens de l'art.
131 du Code criminel canadien et puni d'une peine maximale de quatorze
ans d'emprisonnement. Toutefois, malgré le fait que le droit applicable à
l'audition était le droit suisse (v. consid. 3.2.1), le témoin n'a à aucun
moment été clairement informé de son obligation de témoigner et de dire la
vérité, conformément au contenu de l'art. 177 CPP, ainsi que des
conséquences pénales de la violation d'une telle obligation (faux
témoignage au sens de l'art. 307 CP). Il va de soi que, comme il a été le cas
en l'espèce, une simple citation du chiffre de l'article précité sans référence
explicite au contenu de l'art. 307 CP et aux conséquences de sa violation ne
saurait suffire pour la validité de l'audition du témoin. Compte tenu de la
confusion qui a caractérisé l'audition litigieuse en relation avec le droit
applicable à celle-ci et de l'importance que la jurisprudence attribue à
l'existence d'une mention claire et explicite de l'art. 307 CP et de son
contenu (v. à cet égard, mutatis mutandis, l'arrêt du Tribunal fédéral
6B_125/2013 et 6B_140/2013 du 23 septembre 2013, consid. 2.3, dans
lequel notre Haute Cour a considéré que, en matière de traduction d'écoutes
téléphoniques, une seule mention, non mise en évidence et non
accompagnée du texte de l'art. 307 CP, dans le cadre d'un contrat intitulé
«mandat», au milieu d'un paragraphe traitant de la confidentialité des
données, ne permet pas de considérer que les intéressés ont été valablement
et suffisamment rendus attentifs aux conséquences d'une fausse traduction
au sens de l'art. 307 CP), l'on ne saurait admettre que la mention des
prescriptions du droit canadien quant à l'obligation de dire la vérité soit
suffisante. Ainsi, dans ces conditions et au vu de la doctrine citée ci-dessus
(consid. 3.2.1), il y a lieu de considérer que l'audition du recourant doit être
répétée en respectant les conditions de l'art. 177 al. 1 CPP. La question du
droit de refuser de témoigner du recourant peut partant demeurer indécise
en l'occurrence. Il y a néanmoins lieu de préciser qu'à l'occasion de
nouvelles auditions il appartiendra au témoin de rendre vraisemblable
l'existence d'un tel droit pour chaque question à propos de laquelle il
estimera pouvoir invoquer son droit de se taire (VEST/HORBER,
Commentaire bâlois, Bâle 2011, n° 2 ad art. 174 CPP).

## Considerations