# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 681c19f9-6cc0-47a3-8057-0e42e093fc83
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_002
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A.
Par décision du 8 avril 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a prononcé le déclinatoire pour les conclusions 2, 3 et 5 de la requête de mesures provisionnelles du 16 novembre 2010, par laquelle A.C._ avait conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit prononcé que la garde des enfants D.C._ et C.C._ lui est confiée
(2)
, que B.C._ jouira d'un libre et large droit de visite fixé d'entente entre les parties et, à défaut d'entente, qu'elle pourra avoir les enfants auprès d'elle – à charge pour elle d'aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener – une fin de semaine sur deux du vendredi à 19 heures au dimanche à 18 heures, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte et durant la moitié des autres jours fériés, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires en Suisse, pour autant qu'elle en informe le père par préavis écrit intervenu deux mois à l'avance
(3)
et, subsidiairement, que le requérant pourra avoir ses enfants auprès de lui – à charge pour la mère de les amener d'Italie en Suisse et, plus subsidiairement, d'Italie à la frontière italo-suisse à Chiasso – une fin de semaine sur deux du vendredi à 19 heures au dimanche à 18 heures, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte et durant la moitié des autres jours fériés, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires en Suisse, notamment la première semaine de vacances hivernales du 24 au 31 décembre 2010 compris
(5)
(I), déclaré lesdites conclusions irrecevables (II) et statué sans frais ni dépens (III).
Le premier juge a en substance considéré que C.C._ et D.C._ avaient leur résidence habituelle en Italie, dès avant la litispendance. Cette résidence avait été déplacée d’un Etat contractant (la Suisse) dans un autre (l’Italie), les enfants n’ayant pas été déplacés illicitement, mais dans l’exercice du droit de garde attribué à la mère en vertu d’un prononcé de mesures d’urgence rendu à la requête d’un époux sans entendre l’autre, cependant confirmé après instruction contradictoire à l'audience du 12 avril 2010. Selon le président du tribunal d'arrondissement, le changement de lieu de séjour, voire de domicile, de l’enfant était en quelque sorte compris dans le droit de garde. Il a estimé qu’il incombait en principe aux autorités de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant de statuer sur l’attribution des droits parentaux, la réglementation du droit de visite et les mesures provisoires y relatives. Au vu des circonstances de l'espèce, il n’y avait pas lieu d’exercer le droit d’évocation des autorités de l’Etat national et le juge des mesures provisionnelles n’était ainsi pas compétent pour régler les relations personnelles et d’autorité entre les enfants et leurs parents.
B.
Par acte motivé du 18 avril 2011, A.C._ a interjeté appel contre cette décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme, respectivement à son annulation, en ce sens que l'autorité judiciaire de première instance lausannoise est compétente pour statuer sur les conclusions 2, 3 et 5 de la requête de mesures provisionnelles du 16 novembre 2010 et que, statuant donc à nouveau et à sa place, la Cour d’appel civile prononce ce qui suit :
«
- La garde des enfants
D.C._
et
C.C._
est confiée au père A.C._.
-
B.C._
jouira d’un libre et large droit de visite fixé d’entente entre parties.
A défaut d’entente, elle pourra avoir les enfants auprès d’elle, à charge pour elle d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener :
- une fin de semaine sur deux, du vendredi soir à 19 heures au dimanche soir à 18 heures ;
- alternativement à Noël ou Nouvel-an (sic), Pâques ou Pentecôte, ainsi que durant la moitié des autres jours fériés ;
- ainsi que durant la moitié des vacances scolaires en Suisse, pour autant qu’elle en informe le père par préavis écrit intervenu deux mois à l’avance ;
- Subsidiairement, A.C._ pourra avoir les enfants auprès de lui, à charge pour la mère de les amener d’Italie en Suisse, plus subsidiairement d’Italie à la frontière italo-suisse à Chiasso :
- une fin de semaine sur deux, du vendredi soir à 19 heures au dimanche soir à 18 heures ;
- alternativement à Noël ou Nouvel-an (sic), Pâques ou Pentecôte, ainsi que durant la moitié des autres jours fériés ;
- ainsi que durant la moitié des vacances scolaires en Suisse ».
L’appelant a requis la jonction de causes avec l'appel qu'il déposait le même jour contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 8 avril 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. Il a produit un bordereau de pièces.
Par courrier du 2 mai 2011, l’appelant a été informé qu’il serait statué ultérieurement sur la requête de jonction de causes.
L’intimée B.C._ n’a pas été invitée à déposer une réponse.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de la décision complétée par les pièces du dossier :
1.
A.C._, né le [...] 1966, de nationalité suisse, et B.C._, née [...] le [...] 1969, de nationalité italienne, se sont mariés le [...] 1999 en Italie.
Deux enfants – nés en Italie – sont issus de cette union: C.C._, née le [...] 2000, et D.C._, né le [...] 2001.
2.
Les enfants ont la double nationalité italienne et suisse. Ils ont passé la majeure partie de leur vie en Italie. Ils y revenaient en vacances et pour des fêtes, lorsque les parents résidaient à Portland (Etats-Unis) de 2002 à 2005.
C.C._ a fréquenté l’école primaire « K._ », à Reggio Emilia pendant l’année scolaire 2006-2007 et D.C._ y a quant à lui été inscrit en janvier 2007. Les enfants sont arrivés à Lausanne en septembre 2007, venant d’Italie. Depuis le 22 avril 2010, ils sont à nouveau scolarisés à l’école « K._ », B.C._ ayant quitté la Suisse avec les enfants pour s’installer à Reggio Emilia à la mi-avril 2010.
3.
a)
Par prononcé de mesures d’urgence du 31 mars 2010, rendu ensuite de la requête de B.C._ du 30 mars 2010, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a notamment autorisé les époux à vivre séparés (I) et confié la garde des enfants à leur mère (II).
A la suite de l’audience du 12 avril 2010, à laquelle les parties ont comparu personnellement, le magistrat précité a rendu le 20 mai 2010 un prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, par lequel il a autorisé les époux B.C._ et A.C._ à vivre séparés pour une durée indéterminée (I), attribué la jouissance du domicile conjugal, sis [...], à Lausanne, à B.C._, qui en paiera le loyer et les charges (II), ordonné la mise en œuvre d’une expertise pédopsychiatrique sur l’ensemble de la famille, aux fins de faire toutes propositions utiles en vue de l’attribution de la garde et de la réglementation des relations personnelles entre les parents et leurs enfants mineurs (III), confié au SUPEA le soin de procéder à l’expertise (IV), dit que chaque partie assumera la moitié de l’avance des frais d’expertise (V), attribué, dans l’attente de nouvelles mesures que pourrait commander le rapport d’expertise prévu au chiffre III, la garde des enfants à B.C._ (VI), dit que, dans l’attente de nouvelles mesures que pourrait commander le rapport d’expertise prévu au chiffre III, A.C._ bénéficiera d’un droit de visite usuel sur ses enfants, à raison d’un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures et durant la moitié des vacances scolaires, ainsi qu’alternativement à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou à l’Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne fédéral, à charge pour lui d’aller les chercher au domicile de la mère et de les y ramener (VII), dit que A.C._ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 8'600 fr., éventuelles allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en faveur de B.C._, dès et y compris le 1
er
février 2010 (VIII), dit que A.C._ continuera à s’acquitter des frais d’écolage de ses enfants (IX), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (X) et déclaré le prononcé, rendu sans frais ni dépens, immédiatement exécutoire nonobstant recours ou appel (XI).
Lors de l'audience du 16 novembre 2010, reprise ensuite de la suspension de la séance du 6 juillet 2010, A.C._ a déclaré retirer l'appel qu'il avait interjeté le 28 mai 2010 contre le prononcé de mesures protectrices précité.
b)
Par demande unilatérale du 29 septembre 2010, A.C._ a ouvert action en divorce auprès du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit prononcé que la demande est admise (1), que le mariage est dissous par le divorce (2), que le domicile conjugal, sis [...] à Lausanne, lui est attribué (3), que la garde des enfants lui est confiée (4), que B.C._ jouira d’un libre et large droit de visite fixé d’entente entre les parties et, à défaut d’entente, qu’elle pourra avoir les enfants auprès d’elle – à charge pour elle d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener – une fin de semaine sur deux, du vendredi soir à 19 heures au dimanche soir à 18 heures, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte ainsi que durant la moitié des autres jours fériés, et pendant la moitié des vacances scolaires en Suisse, pour autant qu’elle en informe le père par préavis écrit intervenu deux mois à l’avance (5), que B.C._ contribuera à l’entretien de ses deux enfants par le versement d’une pension mensuelle, payable le premier de chaque mois en mains du père, à quotité que justice dira (6), que les prétentions éventuelles issues de la liquidation du régime matrimonial de séparation de biens italien seront liquidées selon précisions à fournir en cours d’instance (7), la liquidation éventuelle des avoirs de sortie LPP accumulés par l’un et par l’autre durant le mariage faisant l’objet de précisions à fournir en cours d’instance (8).
Le 4 octobre 2010, B.C._ a saisi le Tribunal de Reggio Emilia d’une demande de séparation.
A.C._ a contesté la compétence de cette autorité.
Dans le cadre de la procédure de divorce pendante devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, B.C._ a, le 13 décembre 2010, déposé une requête incidente en déclinatoire.
Une audience de comparution personnelle s’est tenue le 25 janvier 2011 devant le juge italien, lors de laquelle la conciliation a été tentée, sans succès. A.C._ et B.C._ sont néanmoins en substance convenus que le droit de visite du père sur ses enfants s'exercerait un week-end sur deux à Reggio Emilia, jusqu’à ce que le président prenne des mesures provisoires pour modifier et remplacer cet accord.
Par décision du 1
er
février 2011, le Président du Tribunal de Reggio Emilia a nommé deux experts pour évaluer la situation «psycho-physique» des enfants et des parents, en vue de décider de l’attribution des droits parentaux et de la réglementation des relations personnelles.
c)
Par requête de mesures provisionnelles et d'extrême urgence adressée le 16 novembre 2010 au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, A.C._ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit prononcé que le domicile conjugal lui est attribué (1), que la garde des enfants lui est confiée (2), que B.C._ jouira d'un libre et large droit de visite fixé d'entente entre les parties et, à défaut d'entente, qu'elle pourra avoir les enfants auprès d'elle – à charge pour elle d'aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener – une fin de semaine sur deux du vendredi à 19 heures au dimanche à 18 heures, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte et durant la moitié des autres jours fériés, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires en Suisse, pour autant qu'elle en informe le père par préavis écrit intervenu deux mois à l'avance (3) et que B.C._ contribuera à l'entretien de ses enfants par le versement d'une pension mensuelle, payable le premier de chaque mois en mains du père, à quotité que justice dira (4). Subsidiairement, le requérant a conclu à ce qu'il soit dit qu'il pourra avoir ses enfants auprès de lui – à charge pour la mère de les amener d'Italie en Suisse et plus subsidiairement d'Italie à la frontière italo-suisse à Chiasso – une fin de semaine sur deux du vendredi à 19 heures au dimanche à 18 heures, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte et durant la moitié des autres jours fériés, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires en Suisse, notamment la première semaine de vacances hivernales du 24 au 31 décembre 2010 compris (5) et qu'il contribuera à l'entretien global des siens par le paiement d'une contribution de 2'000 fr., allocations familiales éventuelles en sus, dès et y compris le 1
er
février 2010 (6).
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 18 novembre 2010, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a notamment attribué la jouissance du logement sis [...] à Lausanne au requérant, qui en paiera le loyer et les charges (I), dit que le requérant contribuera à l’entretien des siens par le versement, dès le 1
er
décembre 2010, d'avance le premier de chaque mois sur le compte bancaire de l'intimée, d'un subside de 3'750 fr., à valoir sur la contribution d'entretien qui sera fixée (II).
L'audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 17 février 2011. L'intimée s'en est remise à justice quant aux conclusions 1 et 6 et, compte tenu de la procédure initiée en Italie, a soulevé le déclinatoire sur mesures provisionnelles pour les conclusions 2 à 5. Elle a en outre reconventionnellement conclu à être autorisée à se rendre à l'ancien logement conjugal, moyennant avis préalable donné au requérant quinze jours à l'avance, pour reprendre ses effets personnels (habits, sacs et chaussures), ainsi que d'autres objets tels l'argenterie, verres, nappes et chandeliers, tout en précisant qu'il ne s'agissait pas de l'intégralité des effets lui appartenant. Le requérant a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions de l'intimée, y compris du déclinatoire partiel sur mesures provisionnelles.
D.
Par ordonnance de mesures provisionnelles séparée du 8 avril 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a attribué à A.C._ la jouissance du logement sis [...], à Lausanne (I), dit que A.C._ doit contribuer à l'entretien de sa famille par le versement, d'avance le premier de chaque mois, en mains de B.C._, d'une pension mensuelle, allocations familiales en sus, de 3'750 fr. pour la période du 1
er
avril 2010 au 31 janvier 2011 et de 3'000 fr. dès et y compris le 1
er
février 2011 (II), autorisé B.C._ à se rendre dans le logement de [...], à Lausanne, moyennant un préavis de quinze jours donné à A.C._, pour y reprendre ses effets personnels (habits, sacs, chaussures) (III), arrêté les frais de la procédure provisionnelle à 200 fr. pour chaque partie (IV), dit que les dépens suivront le sort de la cause au fond (V), rejeté ou déclaré sans objet toutes autres ou plus amples conclusions (VI) et déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant appel (VII).
L'appel interjeté le 18 avril 2011 par A.C._ contre cette ordonnance fait l'objet d'un arrêt distinct (CACI 20 juin 2011/126).

## Considerations

En droit :
1.
La décision attaquée a été rendue le 8 avril 2011, de sorte que les voies de droit sont régies par le Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (ci-après: CPC ; RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
2.
a)
L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
S'agissant en l’espèce d'une décision portant sur des conclusions non patrimoniales dans une procédure de mesures provisionnelles dans le cadre d’un divorce, l'appel est recevable. En effet, même si la décision du 8 avril 2011 prononce le déclinatoire et déclare irrecevables – faute de compétence ratione loci – certaines conclusions de la requête de mesures provisionnelles du 16 novembre 2010 portant sur la garde, le droit de visite et ses modalités, et qu’elle constitue de ce fait une décision de procédure finale (Reetz/Theiler, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger Hrsg, 2010, n. 16 ad art. 308 CPC, p. 1844 ; Rétornaz, L’appel et le recours, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Bohnet éd., 2010, nn. 11 ss, pp. 355 ss), il n’en reste pas moins que cette décision a été rendue à la suite d’une requête de mesures provisionnelles (cf. TF 5D_171/2009 du 1
er
juin 2010 c. 1).
b)
Les décisions de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon I'art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt, l'appel est formellement recevable.
3.
a)
L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 134). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., p. 135). Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., p. 136).
b)
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, op. cit., pp. 136-137).
Dès lors que la cause concerne la situation d’enfants mineurs impliquant l’application de la maxime inquisitoire, le juge a le devoir d’éclaircir les faits et de prendre en considération tous les faits d’office, les parties devant néanmoins collaborer à la procédure (Hohl, Procédure civile, t. II, 2
e
éd., 2010, nn. 1168 ss, p. 218). En appel, les novas sont soumis au régime ordinaire, les parties pouvant toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., n. 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op. cit., n. 2415, p. 438; sur le tout : JT 2011 III 43).
En vertu de la maxime d’office applicable en l’espèce, les pièces nouvelles produites par l'appelant en deuxième instance sont recevables.
4.
a)
L’appelant requiert la jonction des deux appels déposés respectivement contre la décision et l’ordonnance de mesures provisionnelles du 8 avril 2011, en invoquant le principe de l’unité du jugement de divorce, dont il reproche par ailleurs la violation au premier juge.
b)
L’art. 125 CPC prévoit que, pour simplifier le procès, le tribunal peut notamment ordonner la division (let. b) ou la jonction (let. c) des causes.
Le principe de l’unité du jugement de divorce est ancré à l’art. 283 al. 1 CPC. Il aura notamment pour effet, sauf éventuellement en matière de régime matrimonial dans le cadre de l’art. 283 al. 2 CPC, d’empêcher le tribunal de première instance d’ordonner une division de causes selon l’art. 125 let. b CPC (Tappy, Les procédures en droit matrimonial, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Bohnet éd., 2010 [ci-après : Tappy, in Bohnet], n. 232, p. 328). Toutefois, ledit principe connaît d’importantes exceptions, notamment s’agissant du sort des enfants dans les divorces internationaux, en raison des règles d’instruments internationaux (Tappy, in Bohnet, n. 234 p. 329 ; Leumann Liebster, Teilunzuständigkeit des schweizerischen Scheidungsgerichts bei Aufenthaltswechsel des Kindes ins Ausland, in La pratique du droit de la famille [FamPra.ch] 2002 p. 511, spéc. p. 516).
Aux termes de l’art. 63 al. 1 LDIP (loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé ; RS 291), les tribunaux suisses compétents pour connaître d’une action en divorce le sont également pour se prononcer sur les effets accessoires. Cette disposition est l’équivalent en droit international privé suisse du principe de l’unité de jugement de divorce valable en droit interne (Schwander, Basler Kommentar IPRG, 2
e
éd., 2007, n. 32 ad art. 85 LDIP, p. 561 s.). S’agissant des relations personnelles avec les enfants, il convient de tenir compte de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (ci-après : CLaH 61 ; RS 0.211.231.01). En revanche, la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (RS 0.211.231.011) n’entre pas en ligne de compte, dès lors que l’Italie ne l’a pas ratifiée. La CLaH 61 reste en effet valable, pour la Suisse, dans les rapports entre les Etats parties à cette dernière et n’ayant pas (encore) ratifié la nouvelle convention de 1996 (Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Supplément à la 4
e
éd., 2011, n. 2 ad art. 85 LDIP, p. 100). La CLaH 61 s’applique aux enfants ayant leur résidence habituelle dans un Etat contractant (art. 13 al. 1). Selon l'art. 1 de cette convention, les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. La compétence rattachée à la résidence habituelle prévue par cette convention entraîne déjà elle-même une entorse au principe de l’unité du jugement de divorce. En effet, d’une part, les effets accessoires du divorce ne seront pas jugés dans leur ensemble par la même autorité ; d’autre part, les questions de la garde, du droit de visite et de la contribution d’entretien en faveur des enfants, qui forment un tout, seront en principe dissociées, les contributions d’entretien étant régies par la Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano, RS 0.275.12 ; Leumann Liebster, op. cit., pp. 516-517, pour lequel le défaut d’unité du jugement du divorce, regrettable sous l’angle procédural, doit être accepté de lege lata au vu du droit international applicable en la matière).
Au demeurant, l’art. 23 CPC – qui consacre l’unité de juridiction quant au for en droit matrimonial pour le fond et quant au for pour les mesures provisionnelles dans le cadre d’un divorce – ne trouve pas application en cas de divorce international pour lequel la LDIP, à savoir en l’espèce les art. 10, 25, 62 et 85 de cette loi, continue de s’appliquer (Tappy, in Bohnet, nn. 75 ss, p. 266 s.).
Au vu de ce qui précède, il n’y a ainsi pas lieu de joindre les causes en l’espèce.
5. a)
L’appelant conclut à la réforme de la décision en ce sens que le premier juge est compétent pour statuer sur les conclusions 2, 3 et 5 de la requête de mesures provisionnelles du 16 novembre 2010 relatives en substance à l’attribution du droit de garde et à la réglementation du droit de visite.
b/aa)
En principe, le juge suisse du divorce est compétent pour ordonner des mesures réglant les relations entre les parents et leurs enfants selon le droit suisse, si l’enfant réside habituellement sur le territoire suisse (art. 1 et 2 CLaH 61; Bucher, L’enfant en droit international privé, 2003, n. 389, p. 138). Lorsqu’un enfant mineur dont les père et mère sont en instance de divorce déplace, en cours de procédure, sa résidence habituelle dans un autre Etat contractant, les autorités de ce dernier Etat sont seules compétentes pour statuer sur l’attribution de l’autorité parentale ainsi que sur les relations personnelles entre l’enfant et ses père et mère, le principe de la perpetuatio fori ne s’appliquant pas (art. 1 et 5 CLaH 61; Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4
e
éd., 2005 [ci-après : Dutoit, 4
e
éd.], n. 2 ad art. 63 LDIP et les références, p. 208, et n. 3 ad art. 85 LDIP, p. 280). A titre d’exception, le juge suisse peut également prendre des mesures réglant les relations entre les parents et leur enfant suisse établi à l’étranger dans un autre Etat contractant (art. 4 al. 1 et 2 CLaH 61); il faut toutefois que l’intérêt de l’enfant justifie l’exercice d’une telle compétence, ce qui n’est que rarement le cas lorsque les autorités de la résidence habituelle sont ou peuvent être saisies et que l’on peut s’attendre à ce qu’elles prennent les mesures appropriées. Une compétence exceptionnelle est par ailleurs réservée pour les cas d’urgence (art. 9 CLaH 61 ; Bucher, loc. cit.).
bb)
Si la CLaH 61 ne définit pas la notion de résidence habituelle, l'on peut s'inspirer de l'art. 20 al. 1 let. b LDIP, qui prévoit qu'une personne physique a sa résidence habituelle dans l'Etat dans lequel elle vit pendant une certaine durée, même si celle-ci est de prime abord limitée, tout en gardant à l'esprit la nécessité d'assurer au mieux la protection du mineur (Dutoit, 4
e
éd., nn. 3 et 4 ad art. 85 LDIP, pp. 280-281). Selon la jurisprudence, la résidence habituelle correspond à l’endroit où la personne intéressée a le centre de ses relations personnelles et se déduit, non de sa volonté subjective, mais de circonstances de fait extérieurement reconnaissables attestant de sa présence dans un lieu donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence habituelle des personnes assumant la garde de l’enfant constituera aussi pour celui-ci le centre effectif de sa vie et de ses attaches (ATF 129 III 288 c. 4.1, JT 2003 I 281; TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 c. 3.1). Toutefois, la notion de résidence habituelle est axée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu donné. La résidence habituelle d’un enfant se détermine ainsi d’après le centre effectif de sa propre vie et ne peut simplement être déduite juridiquement de la situation du parent qui en a la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 c. 4.4 et les références ; TF 5C.272/2000 et 5C.273/2000 du 12 février 2001 c. 3b et les références). Le centre effectif peut résulter soit de la durée de fait de la résidence et des relations ainsi créées, soit de la durée envisagée de la résidence et de l'intégration attendue (ATF 110 II 119 c. 3 ; TF 5P.367/2005 du 15 novembre 2005 c. 5.1, arrêt partiellement publié in Fampra.ch 2006, p. 474; TF 5P.128/2003 du 23 avril 2003 c. 3.2, publié in Fampra.ch 2003, p. 720 et les références). Un séjour de six mois crée en principe une résidence habituelle (TF 5P.367/2005 du 15 novembre 2005 précité c. 5.3 et les références ; Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, 1998, pp. 199-200).
La résidence habituelle du mineur est déterminée au moment de l’ouverture de l’action; des modifications intervenues après ce moment ne sont cependant pas dépourvues de toute pertinence (ATF 117 II 334, JT 1995 I 56).
c/aa)
En l’espèce, l’intimée, à laquelle la garde provisoire de C.C._ et D.C._ a été attribuée par prononcé de mesures d’urgence du 31 mars 2010 et ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 mai 2010, a quitté la Suisse avec les enfants à la mi-avril 2010, soit après l’audience du 12 avril 2010 tenue en vue de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale. Au moment de l’ouverture de l’action en divorce par l’appelant, le 29 septembre 2010, les enfants résidaient donc déjà en Italie depuis plus de cinq mois. En application des critères déterminants, il y a lieu d’admettre que la résidence habituelle de C.C._ et D.C._ est en Italie. En effet, les enfants
– doubles nationaux italiens et suisses, nés en Italie, y ayant déjà été scolarisés et parlant l’italien – habitent dans le logement appartenant à leur mère titulaire de la garde provisoire sur ses enfants. L’appelant considère toutefois que le déplacement de ces derniers est illicite et contraire à l’art. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) et qu’il n’a pas été effectué dans leur intérêt, tout comme du reste l’attribution de la garde provisoire. Au vu des principes énoncés ci-avant, il appartient aux autorités italiennes de régler en l’espèce plus avant l’attribution des droits parentaux et les relations personnelles entre les parents et les enfants. Certes, comme relevé précédemment, le juge suisse pourrait exceptionnellement également prendre de telles mesures relatives à un enfant suisse établi à l’étranger dans un autre Etat contractant. Il faut toutefois que l’intérêt de l’enfant justifie l’exercice d’une telle compétence, ce qui n’est que rarement le cas lorsque les autorités de la résidence habituelle sont ou peuvent être saisies et que l’on peut s’attendre à ce qu’elles prennent les mesures appropriées. Une compétence exceptionnelle est par ailleurs réservée pour les cas d’urgence. En l’espèce, les conditions pour une intervention du juge suisse ne sont pas réalisées. Si les éléments du dossier laissent certes apparaître une situation conflictuelle entre les parents, ils ne démontrent pas que l’intérêt des enfants justifierait une intervention urgente de la part du juge suisse, ce d’autant plus que, ensuite de la demande de séparation introduite par l’intimée en Italie, l’exercice du droit de visite du père dans ce pays a été réglé temporairement et que deux experts ont été nommés pour évaluer la situation «psycho-physique» des enfants et des parents, en vue de décider de l’attribution des droits parentaux et de la réglementation des relations personnelles.
bb)
Quant à la question du déplacement de C.C._ et D.C._, il convient de rappeler qu’est considéré comme illicite le déplacement ou le non-retour d'un enfant lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué
à une personne, seule ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou non-retour (art. 3 let. a de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants [CEIE]; RS 0.211.230.02).
En l’espèce, la garde a été provisoirement attribuée à la mère des enfants. Toutefois, point n’est besoin d’examiner plus avant la question du déplacement, dès lors que la décision de déclinatoire doit, pour les motifs exposés ci-avant, de toute manière être confirmée.
6.
En conclusion, l’appel doit être rejeté, en application de l’art. 312 al. 1 CPC, et la décision confirmée.
Vu le sort de l'appel, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ; RSV 270.11.5]), doivent être mis à la charge de l'appelant (art. 106 al. 1 CPC).
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’intimée, qui n’a pas été invitée à déposer une réponse.