# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** be5ef4fa-ef92-42bf-bf20-3c259d7d119f
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Am 19. März 2020 (Eingangsdatum) reichte die
X._
GmbH beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit für
den Gesamtbetrieb
in Z._
während einer voraussichtlichen Dauer vom 16. März bis am 31. Dezember 2020 ein
(Urk.
7/
2-6
).
Mit Verfügung vom 1. April 2020 erhob das AWA teilweise Einspruch und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 19. März bis
am
18. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk.
7/
8).
Mit Verfügung vom
1.
Februar 2021 hob das AWA die Verfügung vom
1.
April 2020 wiedererwägungsweise auf und erteilte keine Bewilligung mehr für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk.
7/
1).
Die dagegen erhobene Ein
sprache vom 2
3.
Februar 2021 (Urk.
7/
12), wies das AWA mit
Einspracheent
scheid
vom 1
5.
April 2021 ab (
Urk.
2
).
Zeitgleich meldete die
X._
GmbH m
it Formular vom 2
.
Februar 2021 wiederum Kurzarbeit
für den Gesamtbetrieb
ab dem
1.
Januar 2021 an
(Urk. 7/
15).
Mit Verfügung vom 2
3.
Februar 2021 wies das AWA auch das neue Gesuch mit derselben Begründung ab und erteilte keine Bewilligung für die Auszahlung von Kurza
rbeitsentschädigung (
Urk.
7/18), wogegen keine Einsprache erhoben wurde.
2.
Die Arbeitgeberin erhob am
1
4.
Mai 2021
Beschwerde (
Urk.
1) und beantragte,
unter Aufhebung des
Einspracheentscheids
vom 1
5.
April 2021 und der Verfü
gung vom
1.
Februar 2021 sei die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung im Sinne der Voranmeldung vom 1
7.
März 2020 zu bewilligen, eventualiter s
ei
die Bewilligung der Voranmeldung vom 1
7.
März 2020 zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen
(
Urk.
1). Mit Beschwerdeantwort vom
2
7.
Mai
2021 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.
1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vor
überge
hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arbei
t die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art
31 Abs. 1
lit
. b und d
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Ins
olvenzentschädigung, AVIG
). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück
zufüh
ren sowie unver
meid
ba
r ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstun
den ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (
Art.
32
Abs.
1
lit
. a und b AVIG). Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist (Art. 32
Abs.
4 AVIG).
1.2
Eine Betriebsabteilung ist einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht oder Leistun
gen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten (
Art.
52
Abs.
1
der Verordnung über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
,
AVIV)
.
Bei der Beurteilung einer Betriebsabteilung ist vorwiegend nach wirtschaftlichen und weniger nach rechtlichen Kriterien vorzugehen. Es ist dabei auf den Produk
tionsablauf Rücksicht zu nehmen und danach zu fragen, wie sich ein Arbeitsein
bruch auf die verschiedenen Sektoren eines Betriebs auswirkt. Damit eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt werden kann, muss sie inne
r
h
al
b des Gesamtbetriebes eine gewisse Autonomie geniessen. Sie muss eine Arbeit
nehmergruppe umfassen, die im Gesamtbetrieb eine organisatorische Einheit bildet. Ferner muss sie einen eigenen Betriebszweck verfolgen oder im inner
betrieblichen Produktionsablauf eigene Leistungen, wie z.B. Herstellung eines Zwischenprodukts, erbringen. Gegen eine Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Verflechtung mit andern betrieblichen Einheiten. Keine Betriebsabteilung liegt vor,
wenn die Gruppe nur wenige
Arb
e
itneh
m
e
nde
oder gar nur eine einzelne Person umfasst (Weisung des SECO in: AVIG-Praxis KAE
Rz
. C31-C36).
1.3
Der Arbeitgeber hat die Kurzarbeit bei der kantonalen Amtsstelle
vor
anzumelden (
Art.
3
6
Abs.
1 AVIG). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle richtet sich für die Kurzarbeitsentschädigung nach dem Ort des Betriebes (Art.
119
Abs.
1
lit
. b AVIV).
1.4
Im Zusammenhang mit
Massnahmen
wegen des
Coronavirus
(COVID 19) wurde das Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 erlassen. Der Bundesrat
erliess
zudem die Verordnung 3 über
Massnahmen
zur Bekämpfung des
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (zuvor COVID-19-Verordnung 2), die Verordnung über
Massnahmen
im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung Arbeitslosenver
sicherung) vom 20. März 2020 und die Verordnung über
Massnahmen
bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung Erw
erbsausfall) vom 20. März 202
0.
Die
se
Verordnungen haben
seit ihrem Erlass
mehrere Änderungen erfahren.
2.
2.1
Der Beschwerdegegner begründete
seinen
Entscheid damit,
e
s sei
vorliegend
davon auszugehen, dass die betroffenen
Arbeitnehmenden
ihre
unselbständige
Tätigkeit zu einem
wesentlichen
Teil in der Schweiz
ausübten
und
deswegen
nach den Regelungen der
Verordnung
(EG) Nr. 883/2004 die
Rechtsvorschriften
der Schweiz auf den
vorliegenden
Fall anwendbar seien. Folglich sei die Schweiz zuständig für die Beurteilung des
Anspruchs
auf Kurzarbeitsentschäd
igung
. Der Umstan
d,
dass eine Person
versicherungspflichtig
sei, führe jedoch noch nicht dazu, dass sie auch automatisch für
den
Bezug der Leistungen der
Arbeitslosen
versicherung
anspruchsberechtigt sei. G
le
ichermassen verhalte es s
ich
mit dem
Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung, dessen
Voraussetzungen
in
Art.
31 ff. AVI
G
festgehalten sei
e
n. Das
Argument
, dass der
Arbeitnehmer
oder der Arbeit
geber für die Versicherung
beitragspflichtig
sei, vermöge nicht direkt einen Anspruch zu begründen. Damit der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bejaht werden könne, müssten sämtliche Voraussetzungen erfüllt sein. Dazu
gehöre,
dass die
Kurzarbeit
vorangemeldet werden müsse. Wie dabei vorzugehen sei, werde in
Art.
36 AVIG geregelt
. Die örtliche Zuständigkeit sei in
Art.
36 AVIG nicht direkt geregelt, sondern in
Art.
119 AVIV. In
Abs.
1
lit
. b von
Art.
119 AVIV sei festgelegt, dass für die Kurzarbeitsentschädigung diejenige Amtsstelle zustän
dig sei, an deren Ort der Betrieb liege. Folglich könne keine Voranmeldung eingereicht werden, wenn der Betrieb nicht in der Schweiz liege.
Dass zumindest eine Zweigniederlassung in der Schweiz vorhanden sein müsse, ergebe sich neben den Gesetzesnormen auch aus dem Verfahren selbst. So besage zum Beispiel Art. 77 AVIG, dass die öffent
liche Kasse allen versicherten Einwohnern des Kantons, den im Kanton arbeiten
den versicherten Grenzgängern und den im Kanton gelegenen Betrieben Auszah
lungen ausrichten könne. Eine Auszahlung von Geldern ins Ausland sei grund
sätzlich nicht vorgesehen. Auch wären die
Kontrollmechanismen, welche das Gesetz vorsehen, wie zum Beispiel die Betriebsanalyse gemäss
Art.
31
Abs.
1
bis
AVIG, kaum durchsetzbar, wenn weder ein Sitz, noch eine Betriebsstätte in der Schweiz vorhanden sei. Eine Überprüfung eines Unternehmens im Ausland könnte unter Umständen dem Territorialprinzip zuwiderlaufen. Dies möge auch der Grund sein, dass im deutschen Recht ebenfalls ein Sitz oder eine Betriebsstätte verlangt werde, wenn ein ausländischer Arbeitgeber für seine in Deutschland tätigen Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen möchte
. Die
X._
GmbH verfüge jedoch
weder über einen Sitz, noch über eine Betriebsstätte in der Schweiz
(Urk.
1).
2.2
D
ie
Beschwerdeführer
in
stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Betriebsstätte
Z._
der Beschwerdeführerin in der Schweiz qualifiziere als
Betriebsstätte
im Sinne von
Art.
12
Abs.
2
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG)
, weshalb die
Beschwerdeführerin
in der Schweiz
sozialversicherungsrechtlich
beitragspflichtig
sei. Selbst wenn davon
ausgegangen
werde, die Beschwerdeführerin habe keine Betriebsstätte in der Schweiz,
sei
sie gemäss
Art.
12
Abs.
2 AHVG
i.V.m
.
Art.
21
Abs.
1
Verordnung
Nr. 987/2009 in der
Schweiz sozialversi
cherungsrecht
l
ich beitragspflichtig. D
a
ra
u
s folge, dass die
Beschwerdeführerin
gemäss
Art.
38
Abs.
1 AVIG
berechtigt
sei, für ihre
Mitarbeitenden
in der Betriebsstätte
Z._
Kurzarbeitsentschädigung
beim Beschwerdegegner
geltend zu machen.
Entsprechend
sei die
Wiedererwä
gungsverfügung
sowie der
Einspracheentscheid
aufzuheben. Da auch sonst
sämtliche
Voraussetzungen
der Kurzarbeit erfüllt seien, sei die Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigung
an
die Mitarbeitenden der
Beschwerdeführerin im Sinne ihrer Voranmeldung vom 1
7.
März 2020 zu bewilligen
(
Urk.
1 S. 8 ff.)
.
3.
3
.1
Die Beschwerdeführerin,
X._
GmbH, hat ihren Sitz in Deutsch
land und drei
ihrer
Arbeitnehmenden
wohnen in der Schweiz und sind
in
Z._
tätig
(
Urk.
1 S.
5)
.
Mithin liegt ein Sachverhalt mit Bezug zu einem EU-Staat vor
, der auf der Grundlage des Freizügigkeits
abkommens zu beurteilen ist
.
Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize
rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei
zügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA) in Kraft getreten. Nach
Art.
1
Abs.
1 des auf der Grundlage des
Art.
8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art.
15 FZA
) Anhangs II FZA («Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit») in
Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2
9.
April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (kurz: VO 883/2004) und die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 (kurz: VO 987/2009) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1
6.
September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO 883/2004 oder gleichwertige Vorschriften an.
Die beiden genannten gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen sind für die Schweiz durch den Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II des Abkommens über die Koordi
nie
rung der Systeme der sozialen Sicherheit per
1.
April 2012 in Kraft getreten (AS 2012 2345; BGE 138 V 533 E. 2.1)
.
3.2
Die VO 883/2004 legt in koordinationsrechtlichem Sinne fest, welcher Mitglied
staat für
die Verrechnung und Erbringung der Leistungen der
verschiedenen Zweige der sozialen Sicherheit zuständig ist
und kommt gemäss
Art.
121 AVIG somit im schweizerischen Arbeitslosenversicherungsrecht zur Anwendung
.
Aufgrund
Art.
3
Abs.
1
lit
. h
VO 883/2004
ist
diese Verordnung
auf alle
Leistun
gen
bei Arbeitslosigkeit
anwendbar
.
Der Titel II der VO 883/2004 (
Art.
11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwenden Rechtsvor
schrifte
n. Dabei legt
Art.
11
Abs.
1 VO
883/2004 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitglied
staats massgebend sind. Bei
Arbeitnehmenden
gelten in der Regel die Rechtsvor
schriften desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit au
süben (
Art.
11
Abs.
3 Bst. a VO
883/2004 [Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip].
Unter dem Beschäftigungsland
im Sinne von
Art.
1
lit
. a und b der VO 883/2004
ist das Land
, indem eine Person eine unselbständige (oder selbständige) Erwerbstätigkeit ausübt
, zu verstehen
.
Die allgemeinen Kollisionsregeln
sind jedoch
nur
insoweit
heranzuziehen,
als die besonderen Bestimmungen für die einzelnen L
eistung
s
arten
gemäss Titel
lll
nicht etwas
anderes
bestimmen
(BGE 144 V 127 E. 4.2.2)
.
Vorliegend enthält
Art.
65 der VO 883/2004 besondere Bestimmung für Leistungen bei Arbeitslosigkeit
von Personen,
die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt haben (Grenzgänger oder Grenzgängerinnen)
.
Art.
65
Abs.
1 der VO 883/2004
bestimmt bezüglich Kurzarbeit
, dass
für die Leistungsausrichtung
bei Grenzgänger
und Grenzgängerinnen
immer der Beschäftigungsstaat zuständig ist
.
3.3
Vorliegend
ist unbestritten
, dass
die besagten drei
Arbeitnehmenden
in der
Schweiz
tätig sind
sowie Wohnsitz haben
,
weshalb
die Schweiz für die Leistungs
ausrichtung zuständig ist und
auf
den vorliegenden Sachverhalt die schweize
rischen Rechtsbestimmung
en
über die Kurzarbeit zur Anwendung kommen.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nach höchstrichterlicher Recht
sprechung
der grundsätzliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Schweizer Recht nicht bereits
aufgrund
der
sozialvers
i
cherungsrechtlich
en Abgabepflicht der
Arbeitnehmenden
in der Schweiz
gegeben
(
Urk.
1 S. 10 f.
und S. 12 f.
)
,
a
uch wenn die
Arbeitnehmenden
allein
a
nspruchsberechtigt sind und die An
spruchsberechtigung
auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (
Art.
31
Abs.
1 AVIG und
Art.
2
Abs.
lit
. a AVIG)
.
Wie das Bundesgericht in BGE 147 V 225 E. 5.2 erkannt hat,
sind zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die Kurzarbeitsentschädi
gung greift an verschiedenen Stellen den Begriff des Betriebs auf. So ist die organisatorische Bezugsgrösse für die B
erechnung des M
indestausfalls der gesamte Betr
i
e
b oder eine Betriebsabteilung, sofern diese als Organisationseinheit betrachtet werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gruppe nur wenige
Arbeit
nehmende
oder gar nur eine einzelne Person umfasst (
BGE 147 V 225
E
.
5.2
).
Demnach
haben die
Arbeitnehmenden
nur Anspruch auf Kurz
arbeits
entschädi
gung
, wenn
der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin auch die
betriebs
bezogenen Voraussetzungen e
rfüllt, d.h.
unter
anderem
als
Be
trieb oder als Betriebs
abteilu
n
g
anerkannt ist
.
Nach dem Gesagten
können die Büroräum
lichkeiten
in
Z._
i
n der
vorliegenden
Konstellation
mit nur drei
Arbeit
nehmenden
, welche in die
Gesamto
rganisation der Beschwerdeführerin einge
bunden sind (
Urk.
7/16)
,
nicht als selbständige Organisationseinheit und dadurch
nicht als eigene Betr
iebsabteilung
angesehen werden
. Daran
änder
t
weder
das
b
eschwerdeweise
vorgebrachte
Argument
,
die Büroräumlichkeiten
in
Z._
gälten als Betriebsstätte im Sin
n
e von
Art.
12
Abs.
2
AHVG
(
Urk.
1 S. 11 f.)
, noch die eingereichten Unterlagen
etwas
(
Urk.
3/2-7). Denn
d
as Institut der K
urz
arbeitsentschädigung
folgt
eigenen Anspruchs- und Bemessungs
v
orschriften
.
3.4
Demnach
besteht kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da es an einer Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Arbeitgeberin an dauerhaft betrieb
liche Strukturen in der Schweiz
fehlt
. Nichts
anderes
wird durch
die
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
bestimmt
.
4.
4.1
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
4.2
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zwangslos, dass die Anspruchs
voraussetzungen für die Gewährung einer Kurzarbeitsentschädigung klarerweise nicht erfüllt sind, nachdem lediglich drei Personen, die überdies in die Gesamt
organisation eingebunden sind, nicht als Betriebsabteilung taxiert werden können. Demnach ist kein anderer Schluss möglich, als dass die Verfügung vom 1. April 2020 unrichtig gewesen ist, womit die Voraussetzungen einer Wiederer
wägung dieser Verfügung erfüllt gewesen sind. Der angefochtene
Einspracheent
scheid
ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.
5
.
Zusammenfassend
erweist sich d
er angefochtene
Einspracheentscheid
als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.