# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c61eedbb-3722-45a5-baae-b7dab622c23f
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1965, war ab dem
1.
Februar 2012
bei der
Y._
, einer Gesellschaft nach deutsche
m
Recht
mit Sitz
an der
Z._
,
als
Leiter
der
im Handelsregister einge
tra
genen
schweizerische
n
Zweignied
erlassung
des Unternehmens
angestellt
.
Der Sitz der Zweigniederlassung befand sich in
A._
. Beim Arbeitsverhältnis
handelte sich um eine Vollzeitanstellung und
vereinbart war die Gehaltszahlung in Euro
(Urk.
6/1/10
, Urk.
6/14/
7
).
Ab Juli 2012 blieben die Lohnzahlungen aus.
Mit Ein
schreiben vom 2
8.
August 2012 forderte der Versicherte die Arbeitgeberin
förm
lich
auf, die Löhne für die Monate Juli und August 2012 bis zum 3
0.
August 2012 zu beza
hlen (Urk. 6/9/10). Mit weiterem
Schreiben vom 2
8.
August 2012 kündigte der Versicherte
unter Berücksichtigung der vertraglich vorgesehenen Frist von drei Monaten
das Arbeitsverhältnis
per Ende November 2012 (Urk. 6/9/11). An die ordentliche Kündigung durch den Versicherten schloss sich die fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 1
7.
September 2012
an
(Urk. 6/9/7).
1.2
Am 2
0.
November 2012 erhob der Versicherte
nach vorangegangener friedens
richterlicher Schlichtungsverhandlung und Ausstellung der Klagebewilligung (vgl.
Urk.
6/14/6 ̧
Urk.
6/15/3) am Arbeitsgericht des
Bezirksgericht
s
Uster gegen die
Y._
ein
e
Forderungsklage
über Fr.
30'334.95
für ausstehende Löhne der Monate
Juli
bis
September
2012,
unter Vorbehalt des Nachklagerechts für die Löhne der Monate Oktober und November 2012 (Urk. 6/14/5). Diese Klage zog der Kläger nach durchgeführter Instruktions
verhandlung zurück. Der Abschreibungsbeschluss des Gerichts erging am
9.
Dezember 201
3.
H
intergrund des Rückzugs bildete
die in
Schweizerfranken eingeklagte Forderungssumme, während
dem der Lohn in Euro geschuldet war
(vgl.
Urk.
6/18/6).
Am 1
2.
Februar
2014
fand in der Angelegenheit eine weitere friedensrichterliche Schlichtungsverhandlung statt, in deren Nachgang die Klagebewilligung ausge
stellt wurde (Urk. 6/18/5).
Auf die am
5.
März 2014 vom Versicherten gegen die
Arbeitgeberin
erhobene Forderungsklage (ausstehende Löhne für
die Monate Juli
bis Dezember 2012
im Betrag von € 49'999.98
und
eine Strafzahlung von
€
24'999.99
, je zuzüglich 5
%
Zins seit
dem
1
7.
September 2012) trat das Arbeits
gericht des Bezirksgerichts Uster mit Beschluss vom
1
5.
April 2014 mit der Begrün
dung
nicht ein
, weder sei die Klagebewilligung im Original eingereicht noch der Kostenvorschuss geleistet worden
(Urk. 6/18/4).
Auf die dagegen erho
bene Berufung trat
die I.
Zivilkammer des
Obergericht
s
des Kantons Zürich mit Beschluss vom 2
7.
Juni 2014 nicht ein (Urk. 6/18/3).
Am
8.
Mai 2014 hatte
X._
unter Einreichung der Klagebe
willi
gung vom
8.
Mai 2014 nunmehr im Original erneut Klage mit demselben Rechts
begehren gegen die
Y._
erhoben. Auf diese Klage trat das Arbeitsgericht des Bezirksgerichts Uster mit Beschluss vom 1
7.
September 2014 wiederum nicht ein
. Grund war die Hängigkeit des Beru
fungs
verfahrens im Zusammenhang mit der am
5.
März 2014 erhobenen Klage und damit die Litispendenz der Lohnstreitigkeit mit der
Arbeitgeberin
im Zeit
punkt der
erneuten
Klageeinleitung (Urk. 6/18/2).
Der Versicherte stellte am
6.
November 2014
wiederum
ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt in
A._
(Urk.
6/9/4)
, woraufhin eine Vorladung zur
Schlichtungsverhandlung am
8.
Dezember 2014 erging
(Urk.
6/12/8). Nachdem der Schlichtungsversuch
erneut
gescheitert war
erhob der Versicherte
am 9.
Dezember 2014 Klage gegen die Arbeitgeberin. Nach Durchführung des Schrif
tenwechsels (Urk. 6/12/4 ff.) führte das Arbeitsgericht des Bezirksgerichts Uster am
1.
Februar 2016 eine Instruktionsverhandl
ung durch (vgl.
Urk.
6/12/3). In
dieser schlossen die Parteien einen Vergleich. Die Arbeitgeberin verpflichtete sich
,
dem Versicherten
den
Betrag von € 30'000.--
(netto, abzugsfrei und im Sinne einer Prozesszahlung)
zu bezahlen.
Gestützt auf diese Vereinbarung schrieb das Gericht das Verfahren mit
Verfügung
(recte: Beschluss)
vom 1
7.
Februar 2016 ab (Urk. 6/12/2).
1.3
X._
stellte am
9.
August
2016
unter Hinweis auf offene Lohn
for
de
rungen
im Umfang von
Fr.
33'000.-- betreffend die Monate
Juli
bis
November 2012
bei der Arbeitslosenversicherung
einen Antrag auf Insolvenzent
schädigung
(Urk. 6/1/1)
.
Nach Prüfung der von der Arbeitslosenkasse de
s Kantons Zürich ver
langten
Unterlagen (vgl.
Urk.
6/3, Urk.
6/8,
Urk.
6/11,
Urk.
6/16) verneinte die
se
mit Verfügung vom
5.
Juli 2017 den Anspruch des Versicherten auf Insolv
enz
entschädigung (Verfügung Nr.
3500026685; Urk. 6/17). Gegen diese Verfüg
ung erhob der Versicherte am 7.
August 2017 Einsprache (Urk. 6/19/1). Diese Einspra
che wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 14. September 2017 ab (
Einspracheentscheid Nr. 602;
Urk.
2 =
Urk.
6/20).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom 1
4.
September 2017 erhob der Versicherte am 1
6.
Oktober
2017 Beschwerde mit dem Antrag, es sei der angefochtene Ent
scheid aufzuheben und es sei hinsichtlich der offenen Lohnansprüche für den Zeitraum
zwischen dem
1.
Juli und dem 1
7.
September 2012
im Umfang von €
20'832.50
eine entsprechende Insolvenzentschädigung
zuzusprechen (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte in der Beschwerdeantwort vom
9.
November 2017 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).
Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä
higkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
ist grundsätzlich der massge
bende Lohn gemäss
Art.
5
Abs.
2 des Bundesgesetzes
über die Alters- und Hin
terlassenenversicherung (AHVG)
zu verstehen
.
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Ar
t.
3
Abs.
2 A
VIG.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin führte im Einspracheentscheid aus, der Beschwerde
führer beantrage eine Insolvenzentschädigung für die letzten vier Monate
des
Arbeitsverhältnisses
mit
der inzwischen konkursiten Arbeitgeberin. Im Rahmen der Abklärungen habe sich gezeigt, dass der Beschwerdeführer seiner Schaden
minderungspflicht nicht ausreichend nachgekommen sei. Die versicherte Person müsse sich bereits während des Arbeitsverhältnisses ernsthaft um die Geltendma
chung ausstehender Löhne bemühen. Zwar werde nicht verlangt, dass bereits während
laufendem
Arbeitsverhältnis eine Klage oder die Betreibung eingeleitet werde. Indessen ha
be
die versicherte Person beim Arbeitgeber in eindeutiger Weise ihre Lohnforderungen zu stellen. Nach der Auflösung des Arbeitsverhält
nisses sodann müsse die versicherte Person sehr rasch und konkret gegen den Arbeitgeber vorgehen und die Lohnforde
rungen auf dem Voll
streckungs
we
ge ein
fordern. Tue sie dies nicht,
verliere sie den Anspruch auf die Insolvenzentschädi
gung.
Es stehe fest, dass der Beschwerdeführer ab Juli 2012 offene Lohnforde
rungen geltend gemacht und am 2
8.
August 2012 die erste schriftliche Mahnung an die Arbeitgeberin gesandt habe. Dem Rechtsvertreter seien in der Folge mehrere formelle Fehler vor Gericht unterlaufen, so dass zwar das erste Schlich
tungsgesuch beim Friedensrichter bereits am
4.
Oktober 2012 eingereicht worden sei, es indessen aufgrund von fehlerhaften Rechtshandlungen erst am 1
7.
Februar 2016 zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens mittels eines Vergleichs gekommen sei.
Die zahlreichen fehlerhaften Rechtshandlungen des Rechtsvertre
ters seien dem Beschwerdeführer anzurechnen. Mit dem insgesamt verzögerten Vorgehen sei die Schadenminderungspflicht nicht
in genügendem Ausmass erfüllt
worden
(Urk. 2 S. 2 ff.). In der Beschwerdeantwort verwies die Beschwer
degegnerin auf die Darlegungen im Einspracheentscheid (Urk. 5 S. 2).
2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend,
er habe seine Arbeitgeberin noch während laufendem Arbeitsverhältnis per Einschreiben zur Begleichung der Lohnausstände aufgefordert. Nachdem er das Arbeitsverhältnis ordentlich per Ende November 2012 gekündigt gehabt habe, habe die Arbeitgeberin mit einer fristlosen Kündi
gung reagiert. Der letzte Arbeitstag sei der 1
7.
September 2012 gewesen. Im Anschluss an die fristlose Kündigung habe er den
mittlerweile in
Rechtskraft erwachsenen Entscheid des Arbeitsgerichts vom 1
7.
Februar 2016 erwirkt.
Hierbei handle es sich um einen definitiven Rechtsöffnungstitel, worin der Arbeitslohn für die Zeit vom
1.
Juli bis zum 1
7.
September 2012 vollumfänglich enthalten sei. Gestützt auf diesen Entscheid sei schliesslich auch der Antrag auf Insolvenz
entschädigung erfolgt.
Es sei nicht ersichtlich, inwiefern eine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorliege. Er (der Beschwerdeführer) habe unter Tra
gung des vollen Prozessrisikos den Rechtsweg beschritten und sei mit seiner For
derung durchgedrungen. Ebenso verhalte es sich mit dem Vollstreckungs
ver
fahren in Deutschland. Auch dieses habe er konsequent verfolgt.
Allfällige
Verfahrensfehler, namentlich das versäumte Einreichen der Klageschrift im Original im Rahmen der zweiten Klageerhebung, stell
t
e
n
keine Pflichtverletzung dar.
Trotz der Formfehler sei die Forderung später in vollem Umfang und vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens g
erichtlich zugesprochen worden (Urk. 1 S. 4 ff.).
3.
3.1
Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Entschä
digungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzent
schädigung (Abs. 3).
3.2
Dem
Antrag auf Insolvenzentschädigung legte der Beschwerdeführer
die
Kopie
einer
Veröffentlichung
des Amtsgerichts Charlottenburg
in Berlin
vom 2
8.
April 2016
im
Insolvenzverfahren
der
B._
mit Sitz an der
C._
bei
(Aktenzeichen 36I IN 1853/16)
. Gemäss diesem Bescheid setzte das Gericht insbesondere einen vorläufigen Insolvenz
ver
walter ein
(Urk. 6/1/3).
Die Beschwerdegegnerin geht von
der Eröffnung
des
Konkurses
zu diesem Zeitpunkt aus (Urk. 2 S. 2
Ziff.
2).
Vom 28.
April 2016 an gerechnet erwiese
sich das Gesuch des Beschwerdeführers vom
9.
August 2016 mit Blick auf
Art.
53
Abs.
1 AVIG als verspätet. Zwischen dem 2
8.
April und dem
9.
August 2016 liegen mehr als 60 Tage.
In den Akten findet sich u
nter dem erwähnten Aktenzeichen 36I
IN
1853/16
ein weiterer Bescheid des Amts
gerichts Charlottenburg vom 11.
respektive 1
2.
Januar 2017, gemäss dem das Insolvenzverfahren am 10.
Januar 2017
über die
B._
eröffnet wurde und die Gläubiger zur Eingabe ihrer For
derungen bis zum
1.
April 2017 aufgefordert wurden (Urk. 6/4/
3).
Wird von
der Eröffnung des Konkurses zu diesem
Zeitpunkt ausgegangen, wäre von einer rechtzeitigen Antrag
sstellung
auszugehen.
Die Beschwerdegegnerin ging der grundsätzlichen Frage nach, unter welchen Voraussetzungen bei Insolvenz einer ausländischen Arbeitgeberin ein Antrag auf Insolvenzentschädigung gestellt werden kann und kam zum Schluss, dass diese vorliegend erfüllt sind (Urk. 6/7-8).
Bei welchem der genannten Verfahrensakte der deutschen Gerichtsbehörde von einer Konkurseröffnung im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AVIG ausgegangen werden kann, klärte die Beschwerdegegnerin
indessen nicht.
Unklar ist
überdies
, ob es sich bei der
B._
über
haupt um die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers handelt. Gemäss Arbeitsver
trag (Urk. 6/1/10) und gemä
ss dem arbeitsgerichtlichen E
ntscheid im Lohnforde
rungsverfahren (Urk. 6/12/2) ist die
Y._
(
mit Sitz an der
Z._
)
Vertragspartei und nicht die
B._
(
mit Sitz an der
C._
)
.
Dieser Punkt bedarf ebenso der Klärung.
Mit Blick auf die darüber hinaus noch
nötigen Abklärungen (vgl. nachstehende E. 4)
ist eine Rückweisung an die
Beschwerde
gegnerin vorzunehmen.
4.
4.1
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Art.
55
Abs.
1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren.
Die Bestimmung ist
jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurs
er
öffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 114 E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bu
ndes
gerichts 8C_66/2013 vom 18.
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Ver
letzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Ver
hältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1).
Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3.
August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006).
4
.2
F
est
steht
, dass der Beschwerdeführer
seine Lohnforderung
an dem am Sitz der
schweizerischen
Zweigniederlassung zuständigen Gericht
noch
vor
dem ersten aktenkundigen
Gerichtsbescheid
im
Insolvenzverfahren
der
B._
(
Urk.
6/1/3
)
anhängig gemacht und sich mit der Arbeitgeberin
schliesslich
über die
Höhe der Lohnn
achzahlung verglichen hat.
Der betreffen
de
arbeitsgerichtliche E
ntscheid datiert vom 17.
Februar 2016 (Urk. 6/1/9).
Insofern kann dem Beschwerdeführer keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorgewor
f
en werden. Die von der Beschwerdegegnerin
erwähnte
n
formellen
Mängel
, die dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
im Zusammenhang
mit
der Klageerhebung
unterlaufen sind,
stellen
kein in diesem Sinne vorwerfbares Verhalten dar.
Sie waren nicht geeignet, die gerichtliche Klärung des Lohnan
spruchs zu vereiteln.
Eine
Verletzung der Schadenminderungspflicht
läge vor
,
wenn
das
prozessual
f
ehlerhafte
Verhalten des Rechtsvertreters die
gerichtliche Klärung des Lohnan
spruchs
massgeblich verzögert
e
und
dies
die
Durchsetzung der Lohnfor
derung vor Eintritt der Insol
venz der Arbeitgeberin verunmöglichte
,
namentlich mittels
Betreibung der Arbeitgeberin am Sitz der schweizerischen Zweignieder
lassung gestützt auf
Art.
50
Abs.
2 des
Bundesgesetz
es
über Schuldbetreibung und Kon
kurs (SchKG)
. Die Löschung der Zweigniederlassung in der Sch
weiz erfolgte gemäss den Angaben des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich (einsehbar im Internet) im Dezember 201
3.
Die ursprüngliche Leistungsver
weigerung setzt aber voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, der Beschwerdeführer habe sich das fehlerhafte Verhalten seines Rechtsvertreters unmittelbar anrechnen zu lassen (Urk.
2 S. 3
Ziff.
5
). Für das arbeitsgerichtliche Verfahren
mag dies zutreffen
. Im vorliegenden
Verfahren
aber kann nicht von einer Ver
letzung
der Schadenmin
derungspflicht ausgegangen werden
.
4
.3
Zu prüfen
ist
sodann
, ob der Beschwerdeführer im Rahmen des Insolvenz
ver
fahrens
gegen die Arbeitgeberin
seinen gesetzlichen Pflichten in aus
reichendem Mass nachgekommen ist.
Besondere Beachtung verdient dabei der Umstand, dass es sich um ein in Deutschland hängiges Zwangsvoll
streckungs
verfahren handelt. Abklärungen, unter welchen Voraussetzungen in dieser Konstellation
Anspruch auf eine
Insolvenzentschädigung
besteht
, hat die Beschwerdegegnerin
, wie bereits erwähnt (vorstehende E. 3.2)
,
getroffen und kam
gestützt auf die Auskünfte des Staatsekretariates für Wirtschaft SECO vom 5. April 2017
zum Schluss, dass die Auszahlung einer Insolvenzentschädigung
grundsätzlich in Betracht komme
(vgl.
Urk.
6/7-8).
Der Beschwerdeführer reichte Unterlagen zu gerichtlichen Bescheiden im Insol
venzverfahren der
B._
ein (Urk.
6
/1/3, Urk.
6/4/3
). Unter dem Vorbehalt, dass bei der betreffenden Gesellschaft überhaupt von
der
Arbeitgeberin
oder deren Rechtsnachfolgerin
gesprochen werden kann
(vgl. vor
stehende E.
3.2
)
,
ergibt sich aus dem Bescheid des Amts
gerichts Charlottenburg vom 28.
April 2016 (Urk.
6/1/3
), dass das Insolvenzverfahren auf die Initiative der Schuldnerin zurückgeht. In welcher Weise sich der Beschwerdeführer
in der Folge
am Verfahren beteiligt hat, namentlich
seine Gläubigerrechte und
pflichten gewahrt
respektive erfüllt
und seine Forderung im
Insolvenz
verfahren geltend gemacht hat, ist nicht
aktenkundig.
Zu klären ist
somit
, ob
über
die
Arbeitgeberin oder
deren Rechtsnachfolgerin
ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Ein solches hat den Anforderungen entsprechend den Auskünften des Staatsekretariates für
Wirtschaft SECO vom 5.
April 2017 zu entsprechen (vgl. Urk.
6/7).
Schliesslich
ist
festzustellen
, ob der Beschwerdeführer die Vo
raus
setzungen im Sinne von Art.
55
Abs.
1 AVIG vollständig erfüllt
, namentlich nach der gerichtlichen Klärung des Lohnanspruchs
im Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die Arbeitgeberin
alles
ihm Zumutbare zur Wahrung seiner Ansprüche unternommen hat
.
Zur Vornahme
der
noch
erforderlichen Abklärungen ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (
§
26 des
Gesetz
es
über
das Sozialversiche
rungsgericht;
GSVGer)
.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
5.
Ausgangsgemäss hat der vertretene Beschwerdeführer gestützt auf
§
34
Abs.
1 und 3 GSVGer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berück
sichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf
Fr.
1’400
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.