# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0c218464-250c-5cfc-8ef9-91b5bdd8499d
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2017 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-
Mittelland unter anderem die Bewilligung für die Einrichtung von klassischen Thai-
Massageräumlichkeiten im 1. bis 3. Obergeschoss der bereits bestehenden Liegenschaft
auf der Parzelle Bern Grundbuchblatt Nr. E._ (F._gasse I._).
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2. Im Anschluss reichte der Beschwerdegegner am 22. Mai 2018 bei der Stadt Bern
ein Baugesuch ein für die zusätzliche Nutzung der Thai-Massageräume als
Prostitutionsbetrieb. Zudem ersuchte er um eine Betriebsbewilligung nach
Prostitutionsgewerbegesetz. Die Stadt Bern leitete das Gesuch am 14. Juni 2018
zuständigkeitshalber an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland weiter. Dieses
nahm das Baugesuch als Projektänderung zum am 31. Oktober 2017 bewilligten
Vorhaben entgegen. Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland liess das Gesuch in
der Folge publizieren und holte einen Amtsbericht der Baupolizeibehörde der Stadt Bern
ein.
3. Während des Baubewilligungsverfahrens passte der Beschwerdegegner das
Betriebskonzept an und präzisierte die Nutzungen in den einzelnen Etagen. So soll sich
die Prostitution neu auf das 2. und 3. Obergeschoss beschränken.
4. Mit Gesamtbauentscheid vom 11. März 2019 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Bern-Mittelland dem Vorhaben die Bewilligung. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin
am 11. April 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern (BVE) ein. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids vom 11. März 2019,
eventualiter die Ergänzung der Bewilligung mit Auflagen. Zur Begründung macht sie
insbesondere geltend, das Vorhaben sei in mehrerlei Hinsicht nicht zonenkonform.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Der Beschwerdegegner beantragt
mit Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2019 die Abweisung der Beschwerde. Das Rechtsamt
holte daraufhin einen Fachbericht der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der
Kantonspolizei Bern ein. Zudem holte es Baubewilligungsakten zu anderen
Prostitutionsbetrieben in der Umgebung ein. Anschliessend gab es den Beteiligten
Gelegenheit zum Einreichen von Schlussbemerkungen. Während die Beschwerdeführerin
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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mit Eingabe vom 21. August 2019 von dieser Gelegenheit Gebrauch machte, verzichtete
der Beschwerdegegner auf das Einreichen von Schlussbemerkungen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtbauentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG
kann er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG
i.V.m. Art. 40 Abs BauG). Die Beschwerdeführerin ist als im vorinstanzlichen Verfahren
beteiligte Einsprecherin zur Beschwerde legitimiert. Die 30-tägige Beschwerdefrist ist mit
der am 11. April 2019 bei der Post aufgegebenen Beschwerde gewahrt. Auf die frist- und
formgerechte Beschwerde ist einzutreten.
2. Betriebsbewilligung nach Prostitutionsgesetz
a) Für das Zurverfügungstellen von Räumlichkeiten für die Prostitution und die
Vermittlung von Kontakten zwischen Prostituierten und potentiellen Kunden ist eine
Bewilligung nach PGG4 erforderlich (Art. 5 PGG). Das Zusammenspiel zwischen
Baubewilligung und Betriebsbewilligung nach PGG ist in Art. 2 PGV5 geregelt. Dem
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Gesetz vom 7. Juni 2012 über das Prostitutionsgewerbe (PGG; BSG 935.90) 5 Verordnung vom 5. Dezember 2012 über das Prostitutionsgewerbe (PGV; BSG 935.901)
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Betriebsbewilligungsgesuch sind unter anderem verschiedene Unterlagen zu den
Räumlichkeiten, in denen das Prostitutionsgewerbe ausgeübt werden soll, beizulegen,
insbesondere die Kopien von weiteren zum Betrieb erforderlichen Bewilligungen (wie
Gastgewerbe- und Baubewilligung usw.) oder, falls noch nicht vorhanden, Kopien der
entsprechenden Gesuchsanträge (Art. 2 Abs. 2 Bst. g PGV). Daraus wird ersichtlich, dass
das Vorliegen einer Baubewilligung oder mindestens eines vollständigen Baugesuchs
Voraussetzung für die Erteilung der Betriebsbewilligung ist. Dies bedeutet umgekehrt,
dass die Baubewilligung für die Umnutzung der Räumlichkeiten für das
Prostitutionsgewerbe nicht vom Vorliegen einer Betriebsbewilligung nach PGG abhängig
gemacht werden darf. Die Baubewilligungsbehörde kann die Umnutzung einer
Liegenschaft für die Ausübung des Prostitutionsgewerbes unabhängig vom Vorliegen
einer Betriebsbewilligung bewilligen.6 Gleichzeitig ist aber festzuhalten, dass die
Liegenschaft auch im Fall einer Bewilligung der Umnutzung erst dann für das
Prostitutionsgewerbe genutzt werden darf, wenn eine entsprechende Betriebsbewilligung
nach PGG vorliegt.
b) Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland hat die Betriebsbewilligung nach
PGG noch nicht erteilt und festgehalten, diese sei Gegenstand eines anderen
Verfahrens.7 Entsprechend hat sie sich in der angefochtenen Baubewilligung
ausschliesslich mit baurechtlichen Fragestellungen befasst und im Ergebnis die
Baubewilligung erteilt. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist einzig
diese Baubewilligung. Fragen zur Betriebsbewilligung gemäss PGG gehen über das
Anfechtungsobjekt hinaus und sind demnach nicht Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens.
3. Rechtsmissbräuchliches Vorgehen
a) Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland erteilte am 31. Oktober 2017 eine
Baubewilligung, die u.a. die Umnutzung des Ladenlokals der Liegenschaft
F._gasse I._ in einen Gastgewerbebetrieb sowie das Einrichten von
Räumlichkeiten für die klassische Thai-Massage beinhaltete. Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist im Wesentlichen die von der heutigen
6 Vgl. auch BGer 1C_283/2016 vom 11. Januar 2017 E. 3.3 7 Entscheid des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 11. März 2019, Ziff. 3.1 Bst. F und G
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Bauherrschaft beabsichtigte Umnutzung von sechs dieser bereits bewilligten und
mittlerweile bestehenden Thai-Massageräumen in Prostitutionszimmer.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der geplante Prostitutionsbetrieb sei
bewusst nachgeschoben worden, nachdem die Thai-Massageräume bereits bewilligt
waren. Dadurch sei das Vorhaben einer Gesamtbeurteilung durch die Behörden und die
Amts- und Fachstellen entzogen worden. Ein solches Verhalten sei rechtsmissbräuchlich.
Der Gesamtbetrieb mit Barbetrieb, Aussenbereich und den Prostitutionszimmern sei
daher von den Fachstellen im Hinblick auf deren Bewilligungsfähigkeit neu zu beurteilen.
c) Die in Art. 25a RPG8 und im bernischen Koordinationsgesetz vorgeschriebene
Koordination kommt zum Zuge, wenn Bauten und Anlagen von mehreren Behörden
Bewilli-gungen, Zustimmungen, etc. erfordern. Sie bezieht sich auf die Errichtung oder
Änderung einer Baute oder Anlage, deren Umfang die Bauherrschaft im Baugesuch
bestimmt hat. Es ist dagegen nicht Zweck der Koordinationsbestimmungen, der
Bauherrschaft den Umfang ihres Baugesuchs vorzuschreiben, beziehungsweise sie zu
einer «Gesamtplanung» zu verpflichten. Der Umfang der Koordination wird durch das von
der Bauherrschaft nachgesuchte Vorhaben bestimmt, und nicht umgekehrt. Es ist einer
oder mehreren Bauherrschaften daher unbenommen, allfällige bereits zu Beginn
bekannte Projektideen etappenweise zu realisieren bzw. zur Bewilligung vorzulegen. Ob
eine allfällige weitere Etappe den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften entspricht,
muss jeweils gesondert geprüft werden.
d) Es ist unerheblich, ob bereits während des Baubewilligungsverfahrens im Jahr 2017
die Absicht bestanden hat, die damals zur Bewilligung vorgelegten Thai-Massageräume
dereinst in Prostitutionszimmer umzunutzen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, würde
ein solches stufenweises Vorgehen dem Gesagten zufolge nicht gegen Bundesrecht oder
die Koordinationspflicht verstossen und wäre grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich.
Massgebend ist, dass die allfälligen von den verschiedenen Etappen berührten
Interessen Dritter bei jeder Etappe ausreichend geschützt werden und dass die
Bewilligungsbehörden jedes Projekt auf ihre Zulässigkeit hin überprüfen. Beides trifft
vorliegend zu: Die Vorinstanz publizierte das Vorhaben und holte von der
Baupolizeibehörde der Stadt Bern einen neuen Bericht ein. Die BVE holte zudem zu den
8 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
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Lärmimmissionen einen neuen Fachbericht der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der
Kantonspolizei ein. Das streitbetroffene Vorhaben kann damit eingehend gewürdigt
werden. Nicht Verfahrensgegenstand sind bei dieser Prüfung die rechtskräftig bewilligten,
vorangegangenen Bauvorhaben. Unter diesen Umständen ist auch nicht entscheidend,
ob es sich, wie von der Vorinstanz angenommen, formell gesehen um eine
Projektänderung oder vielmehr um ein gänzlich neues Projekt handelt. Massgebend ist,
dass das Vorhaben publiziert wurde. Der Bauherrschaft ist aus einem allfälligen
stufenweisen Vorgehen also kein Vorteil erwachsen. Die Beschwerdeführerin vermag aus
der Rüge des Rechtsmissbrauchs daher nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
4. Verletzung des rechtlichen Gehörs
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich im angefochtenen Entscheid
mangelhaft mit der Einsprache auseinandergesetzt und damit den Anspruch auf
rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.
b) Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die
sie sich stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG9). Die Begründung muss so abgefasst sein,
dass die Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Deshalb muss die
Behörde mindestens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen
und auf die sie ihren Entscheid stützt. Sie muss sich dabei nicht ausdrücklich mit jeder
Behauptung zum Sachverhalt und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken.10
c) Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Einsprache vom 26. Juli 2018
insbesondere geltend, das Vorhaben sei nicht zonenkonform und verursache
übermässige Lärmimmissionen und immaterielle Immissionen. Ausserdem werde gegen
das Prostitutionsgesetz verstossen. Sodann habe eine rechtsmissbräuchliche Stückelung
der Baueingabe stattgefunden und die Baugesuchsunterlagen seien unvollständig. Die
Vorinstanz hat im Entscheid vom 11. März 2019 die für sie wesentlichen
Entscheidgesichtspunkte auf über 12 Seiten dargelegt. Dabei hat sie sich namentlich zur
9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 10 BGE 134 I 83 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 6 ff.
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Zonenkonformität, zum Immissionsschutz, zum Prostitutionsgesetz sowie zu
verfahrensrechtlichen und sonstigen formellen Fragen geäussert. Die Vorinstanz hat sich
damit hinreichend mit den erhobenen Rügen der Beschwerdeführerin
auseinandergesetzt. Entsprechend ist die Sach- und Rechtslage, von der die Vorinstanz
im angefochtenen Entscheid ausging, ohne weiteres erkennbar. Die Beschwerdeführerin
konnte den Entscheid in voller Kenntnis der aus Sicht der Vorinstanz massgebenden
Umstände an die Beschwerdeinstanz weiterziehen. Entsprechend geht aus der 28 Seiten
umfassenden Beschwerde der Beschwerdeführerin nicht hervor, inwiefern die
Beschwerdeführerin den Entscheid nicht hätte sachgerecht anfechten können. Eine
Verletzung der Begründungspflicht der Vorinstanz liegt nicht vor.
d) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe das rechtliche
Gehör insofern verletzt, als sie der Beschwerdeführerin die Berichte zum
Immissionsschutz des Amts für Umweltschutz der Stadt Bern (Afu) vom 25. Juni 2019
sowie zum Anschluss Wasser der Energie Wasser Bern (ewb) vom 9. Juli 2018 nicht
zugestellt habe. Ausserdem erwähne die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ein
Betriebskonzept vom 1. Januar 2019. Dieses sei ihr – der Beschwerdeführerin – ebenfalls
nie zugestellt worden.
Zum Betriebskonzept führte die Vorinstanz in der Stellungnahme vom 2. Mai 2019 aus,
dabei handle es sich um das Schreiben der Bauherrschaft vom 20. Dezember 2018. Das
Datum des 1. Januars 2019 beziehe sich auf das Unterschriftsdatum. Das Schreiben sei
der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 14. Januar 2019 eröffnet worden. Zum
Bericht des Afu und der ewb hielt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, es
handle sich bei den fraglichen Berichten um städtische Fachberichte, die im Bericht der
Baupolizeibehörde der Stadt Bern vom 9. November 2018 integriert gewesen seien. Der
Bericht der Baupolizeibehörde sei der Beschwerdeführerin zugestellt worden. Die
Berichte des Afu und der ewb würden ihr – der Vorinstanz – jedoch nicht einzeln
vorliegen. Auf Aufforderung des Rechtsamts hin reichte die Stadt Bern die Berichte des
Afu vom 25. Juni 2019 und der ewb vom 9. Juli 2018 ein. Die Stadt Bern hielt dazu fest,
der Bericht der ewb sei ihr per Post zugestellt worden. Jener des Afu sei nur elektronisch
in der Baubewilligungssoftware abgelegt gewesen und daher nicht unterzeichnet.11
11 Eingabe der Stadt Bern vom 26. Juni 2019
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e) Gestützt auf Art. 26 KV12 und Art. 23 Abs. 1 VRPG haben die Parteien Anspruch auf
Einsicht in die Verfahrensakten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private
Interessen deren Geheimhaltung erfordern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst
insbesondere auch das Recht der Parteien, von jedem eingereichten Aktenstück bzw.
jeder Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können. Dies gilt
unabhängig davon, ob die Stellungnahmen neue Tatsachen oder Argumente enthalten
und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermögen.13 Demnach sind den
Parteien im Baubewilligungsverfahren die Amts- und Fachberichte zuzustellen, so dass
diese Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, sofern sie dies als erforderlich
erachten.14
f) Entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz befindet sich in den
Baubewilligungsakten ein auf den 20. Dezember 2018 datierendes und am 1. Januar
2019 unterzeichnetes Betriebskonzept.15 Beim im angefochtenen Entscheid erwähnten
Betriebskonzept vom 1. Januar 2019 handelt es sich damit gemäss den
nachvollziehbaren und mit den Akten übereinstimmenden Erläuterungen der Vorinstanz
um dasselbe Konzept, das auf den 20. Dezember 2018 datiert und der
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 14. Januar 2019 zugestellt worden ist. Die
Beschwerdeführerin hatte demnach Kenntnis vom Inhalt des massgebenden
Betriebskonzepts. Diesbezüglich liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
g) Betreffend die Berichte des Afu und der ewb ist gestützt auf die Ausführungen der
Vorinstanz und der Stadt Bern davon auszugehen, dass die Vorinstanz während des
Baubewilligungsverfahrens die beiden Berichte des Afu und der ewb nicht erhalten hat.
Entsprechend befinden sie sich auch nicht in den vorinstanzlichen Baubewilligungsakten.
Der Baupolizeibericht vom 9. November 2018 hält zum Bericht der ewb lediglich fest, die
Stellungnahme der ewb gelte als wiedergegeben und sei «Bestandteil dieser
Baubewilligung». Der Baupolizeibericht gibt damit den eigentlichen Inhalt der
Stellungnahme der ewb gerade nicht wieder, sondern beschränkt sich auf einen Verweis.
Demgegenüber wurden die Auflagen des Berichts des Afu unter dem Titel
12 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 13 Vgl. BGE 133 I 98 E. 4.3 ff.; BGer 5P.385/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2 14 BVR 2009 S. 328 E. 2.4; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, N 9b zu Art. 38/39; Urs Eymann, Das rechtliche Gehör im erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren, KPG-Bulletin 2006 S. 47 ff. 15 Vorakten, p. 419 ff.
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«Umweltschutz» zwar wörtlich in den Baupolizeibericht übernommen. Aus dem
Baupolizeibericht ist allerdings nicht ersichtlich, dass es sich bei den betroffenen Auflagen
um die Vorgaben des Afu handelt. Vielmehr macht es ohne Kenntnis des Berichts des Afu
den Anschein, als gingen die Auflagen direkt auf die Baupolizeibehörde selbst zurück.
Neben der Zustellung des Berichts der Baupolizeibehörde vom 9. November 2018 hätte
den Beteiligten also auch die Stellungnahme der ewb und des Afu je einzeln zur Kenntnis
gebracht werden müssen. Erst durch diese Gesamtschau der Dokumente wäre es ihnen
möglich gewesen, den Baupolizeibericht vollumfänglich zu würdigen. Insofern ist eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz zu bejahen. Der Ursprung der
Gehörsverletzung ist zwar auf das Verhalten der Stadt Bern zurückzuführen. Diese hätte
es nicht unterlassen dürfen, der Vorinstanz zusammen mit dem Baupolizeibericht auch
die dazugehörigen Berichte des Afu und der ewb zukommen zu lassen. Spätestens nach
den entsprechenden Rügen der heutigen Beschwerdeführerin wäre es jedoch die
Aufgabe der Vorinstanz als Instruktions- und Entscheidbehörde gewesen, die von der
Stadt Bern zu Unrecht nicht eingereichten Berichte nachzuverlangen und den Beteiligten
Akteneinsicht zu gewähren.
h) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechts-
mittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden
Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst.16 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt:
Die BVE kann das Bauvorhaben frei prüfen (Art. 40 Abs. 3 BauG). Das Rechtsamt holte
die betroffenen Berichte des Afu und der ewb ein und stellte diese den
Verfahrensbeteiligten zu. Diese konnten sich im Rahmen der Schlussbemerkungen dazu
äussern, was die Beschwerdeführerin auch tat.17 Damit haben die Beteiligten und
insbesondere die Beschwerdeführerin ihre Rechte im Beschwerdeverfahren
vollumfänglich wahrnehmen können. Die Gehörsverletzung wiegt überdies nicht
besonders schwer und trat nicht im Zusammenhang mit den nachfolgend umstrittenen
Themen auf. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich eine Berücksichtigung der
Gehörsverletzung bei der Kostenverlegung nicht.
16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9 17 Eingabe der Beschwerdeführerin vom 21. August 2019, S. 2
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5. Zonenkonformität
a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der geplante Prostitutionsbetrieb
verursache unzumutbare ideelle Immissionen und sei daher nicht zonenkonform. Die
Wohnqualität und die Vermietbarkeit ihrer Liegenschaft würden durch das Vorhaben
erheblich beeinträchtigt. Das Vorhaben verletze das seelische Empfinden der
Anwohnerinnen und Anwohner und es entstünden unangenehme psychische Eindrücke.
Auch sei bis nach Mitternacht ein reger Publikumsverkehr von mehreren Dutzend Freiern
zu erwarten. Weil zudem in der näheren Umgebung bereits andere Prostitutionsbetriebe
ansässig seien, drohe ein regelrechtes Rotlichtviertel zu entstehen. Die F._gasse
sei vorbelastet und der zusätzliche Betrieb werde die störenden, ideellen Immissionen auf
die Einwohner noch erhöhen. Daraus resultiere ein gestörtes Nutzungsverhältnis, das mit
dem Planungszweck der Planungszone «Obere Altstadt» unvereinbar sei.
b) Das Vorhaben befindet sich in der Zone mit Planungspflicht Obere Altstadt
(ZPP OA). Die ZPP OA ist in Art. 77 ff. BO18 geregelt. Gemäss Art. 77 Abs. 1 BO ist die
Obere Altstadt als Zone mit Planungspflicht im Sinn von Art. 73 Abs. 2 BauG ausgestaltet.
Demnach setzt das Bauen in der Oberen Altstadt grundsätzlich eine rechtskräftige
Überbauungsordnung (ÜO) voraus (Art. 93 Abs. 1 BauG). Wenn aber die Festlegungen
der Grundordnung und gegebenenfalls die Richtlinien eingehalten werden, kann die
Gemeindebehörde vor dem Erlass der ÜO der Bewilligung eines einzelnen Vorhabens
zustimmen (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BauG). Die Gemeindebehörde hat dabei einen
Spielraum für den Entscheid im Einzelfall. Zu Recht haben vorliegend weder die Stadt
Bern noch die Vor-instanz oder die Parteien geltend gemacht, das Vorhaben erfordere
eine ÜO. Bei der Umnutzung der sechs Thaimassageräume handelt es sich um ein
Einzelvorhaben, das anhand der speziellen Regeln zur ZPP OA in der Bauordnung ohne
weiteres umfassend beurteilt werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich neben den Bestimmungen zur ZPPO OA
gemäss Art. 77 ff. BO auch auf die Vorgaben zur gemischten Wohnzone WG gemäss
Art. 20 BO. Sie macht geltend, laut Art. 20 Abs. 1 BO diene die betroffene Zone dem
Wohnen sowie nicht störenden Arbeitsnutzungen. Zudem sei sie zu wenigstens 50 % der
Wohnnutzung vorbehalten.
18 Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006 (BO, SSSB 721.1)
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In der ZPP OA, in der sich gemäss dem Zonenplan das Vorhaben befindet, ist sowohl die
Wohnnutzung als auch die gewerbliche Nutzung erlaubt (Art. 78 Abs. 1 BO). Die
Beschwerdeführerin scheint daraus den Schluss zu ziehen, es handle sich um eine
gemischte Wohnzone WG im Sinne von Art. 20 BO. Die Stadt Bern hat in den Art.
77 ff. BO jedoch Festlegungen zur ZPP OA getroffen, die als speziellere Normen den
übrigen Vorschriften der Grundordnung und damit auch Art. 20 BO vorgehen (vgl. auch
Art. 92 BauG).19 Die ZPP OA ist im Nutzungszonenplan denn auch separat dargestellt. Im
Baureglement wird sie eigenständig umschrieben als Geschäfts- und
Dienstleistungszentrum mit Wohnnutzung (Art. 78 Abs. 1 BO). Nur gerade die
Gebäudevolumen über dem obersten Vollgeschoss sind dem Wohnen vorbehalten (vgl.
Art. 78 Abs. 2 BO). Ein prozentualer Mindestwohnnutzungsanteil ist in der ZPP OA nicht
vorgesehen. Dies im Unterschied zur gemischten Wohnzone WG, wo der
Mindestwohnungsanteil 50 % beträgt. Anders als in der gemischten Wohnzone WG ist in
der ZPP OA die gewerbliche Nutzung auch nicht auf nicht störende Arbeitsnutzung
beschränkt. Folgerichtig sind in der ZPP OA neben Büros und Ladengeschäften explizit
auch Einkaufs- oder Freizeitzentren erlaubt (vgl. Art. 78 Abs. 3 BO). Die gemischte
Wohnzone WG und die ZPP OA Zonen haben also einzig gemeinsam, dass jeweils
sowohl eine Wohn- als auch die Gewerbenutzung erlaubt ist. Daraus kann dem Gesagten
zufolge aber nicht geschlossen werden, in der ZPP OA seien auch die Regelungen zur
gemischten Wohnzone WG anwendbar (und umgekehrt). Einschlägig für die
nachfolgende Beurteilung der Zonenkonformität sind ausschliesslich die speziellen
Bestimmungen zur ZPP OA.
d) Gemäss Art. 24 Abs. 1 BauG dürfen Bauten und Anlagen nicht zu Einwirkungen auf
die Nachbarschaft führen, die der Zonenordnung widersprechen. Unter solchen
Einwirkungen sind auch ideelle bzw. immaterielle (z.B. ästhetische oder psychisch
wirkende) Immissionen zu verstehen. Ideelle Immissionen sind Einwirkungen, die das
seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme Eindrücke erwecken und das ruhige
und angenehme Wohnen beeinträchtigen. Sie können die Nachbarschaft direkt belästigen
oder aber indirekte Wirkungen zeitigen, indem sie durch eine unerfreuliche Umgebung die
Wohnqualität oder den Ruf der Wohngegend beeinträchtigen, die Vermietbarkeit von
Wohnungen erschweren oder den Geschäften Kundinnen und Kunden fernhalten. Solche
ideellen Immissionen können insbesondere von einem Prostitutionsbetrieb ausgehen.
19 Vgl. Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, N 1 zu Art. 92/93
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Zwischen einer Wohnnutzung und einem Prostitutionsbetrieb besteht damit grundsätzlich
ein Nutzungskonflikt. Die Frage nach dem Störungspotential von Sexbetrieben stellt sich
daher üblicherweise bei Betrieben in Wohnzonen mit einem hohen Wohnungsanteil. In
solchen Zonen ist nach der Rechtsprechung der Konflikt zu Gunsten der Wohnzone und
zu Lasten des Prostitutionsgewerbes zu lösen.20 Dagegen erachtete das Bundesgericht
einen Prostitutionsbetrieb in einer Kernzone, in der keinerlei Festlegung zugunsten der
Wohnnutzung bestand, als zulässig.21
e) Gemäss Art. 78 Abs. 1 BO ist die ZPP OA Geschäfts- und Dienstleistungszentrum
mit Wohnnutzung. Bei einem Prostitutionsbetrieb handelt es sich um eine Form der
Dienstleistung. Prostitutionszimmer gehören also zu den in der ZPP OA grundsätzlich
zulässigen Nutzungsarten. Dies anerkennt auch die Beschwerdeführerin.22 In Art. 78 BO
nicht geregelt ist dagegen, welches Störungsmass die Gewerbe und
Dienstleistungsbetriebe aufweisen dürfen. Die Norm ist insoweit auslegungsbedürftig. Zur
Anwendung gelangen die üblichen Methoden der Gesetzesauslegung.23 Dabei gilt es zu
berücksichtigen, dass es sich vorliegend um eine kommunale Vorschrift handelt. Der
Gemeinde kommt bei der Auslegung des von ihr erlassenen kommunalen Rechts ein
gewisser Beurteilungsspielraum zu (Art. 65 Abs. 1 BauG). Es ist deshalb vorab Sache der
Gemeinde, den Normgehalt zu bestimmen. Dies gilt auch dann, wenn die Gemeinde wie
hier nicht selber Baubewilligungsbehörde ist, sondern sich als Verfahrensbeteiligte auf die
entsprechende Auslegung beruft.24 Wird die Anwendung einer solchen Bestimmung
Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen zu prüfen, ob
die Auslegung durch die Gemeinde rechtlich haltbar ist.25 Hierfür ist u.a. von Bedeutung,
wie die Gemeinde die zur Diskussion stehende Gemeindevorschrift bisher in der Praxis
verstanden und gehandhabt hat.26
20 BVR 2006 S. 80 E. 4b m.w.H. 21 BGer 1C_499/2014 und 1C_503/2014 vom 25. März 2015 22 Beschwerde vom 11. April 2019 S. 12 Rz. 27 23 BGE 140 II 289 E. 3.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 177 ff. 24 Vgl. BGer 1C_484/2016 vom 28. Juni 2017 E. 2.1.2; VGE 2018/332 vom 26. März 2019 E. 4.1; BVR 2019 S. 51 E. 6.2 25 Vgl. BVR 2019 S. 15 E. 3.2, 2016 S. 79 E. 4.6, 2015 S. 263 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N 5, m.w.H. 26 BVR 2010 S. 113 E. 4.4, m.w.H.
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f) Das Gebiet der ZPP OA umfasst u.a. den Bahnhofsplatz, die Spital- und
Marktgasse, den Hirschengraben, den Waisenhaus-, Bären- und Kornhausplatz sowie die
Aarbergergasse. Diese Orte verfügen über viele Geschäfte, Dienstleistungsbetriebe,
Restaurants sowie zahlreiche Ausgehlokalitäten mit Bars und Nachtlokalen. Die
Bauordnung erlaubt zudem ausdrücklich Einkaufs- oder Freizeitzentren in der ZPP OA
(Art. 78 Abs. 3 BO). Die Obere Altstadt hat damit den Charakter eines Geschäfts-,
Dienstleistungs-, Freizeit- und Vergnügungszentrums. Mit diesen Nutzungen sind
Störungen von einem gewissen Ausmass verbunden, die von Bewohnerinnen und
Bewohner der Oberen Altstadt grundsätzlich zu dulden sind. Zwar darf die gewerbliche
Nutzung auch in der ZPP OA nicht über das hinausgehen, was mit dem Wohnen
verträglich ist. Andernfalls bestünde für das ebenfalls zonenkonforme Wohnen in der
ZPP OA kein Raum mehr. Der Massstab, was noch mit dem Wohnen verträglich ist, darf
in der ZPP OA aber nicht gleich streng ausfallen wie in anderen gemischten Zonen der
Stadt Bern. So besteht vorliegend im Unterschied zur gemischten Wohnzone WG kein
prozentualer Mindestwohnungsanteil. Im Bereich des Mattequartiers gehört zudem
lediglich das «Gewerbegebiet Matte» zur ZPP OA. (Art. 77 Abs. 1 BO). Das «Wohngebiet
Matte» ist der unteren Altstadt und damit einer anderen (gemischten) Zone zugeordnet
(Art. 76 Abs. 2 Bst. b BO). Es ist damit nachvollziehbar und nicht zu beanstanden, dass
die Stadt Bern in der ZPP OA Prostitutionsbetriebe als zulässig erachtet.27 Mit der Stadt
Bern und der Vorinstanz ist also davon auszugehen, dass die grundsätzlich zu
erwartenden, ideellen Immissionen eines Prostitutionsbetriebs in der ZPP OA nicht derart
stark sind, als dass sie der Zonenordnung widersprechen würden.
g) Selbst die Beschwerdeführerin räumt ein, dass in der ZPP OA Prostitutionsbetriebe
unter gewissen Voraussetzungen zulässig sein können.28 Sie befürchtet indes, mit dem
neuen Betrieb entstehe ein eigentliches Rotlichtviertel bei der F._gasse. Es ist in
der Tat zutreffend, dass in der Nähe des geplanten Vorhabens bereits mehrere Prostituti-
onsbetriebe existieren: Bewilligt ist namentlich ein Betrieb an der
F._gasse J._ mit 17 Prostitutionszimmern, an der G._gasse
K._ ein solcher mit 9 Zimmern und am H._gässli L._ ein Betrieb
mit 5 Zimmern. Die Beurteilung der Zonenkonformität erfolgt jedoch abstrakt, d.h.
losgelöst von den konkreten Einwirkungen oder anderen Betrieben in der Nachbarschaft.
Es ist somit unerheblich, ob durch das Vorhaben eine Konzentration von
27 Vgl. Bericht der Baupolizeibehörde vom 9. November 2019, Vorakten p. 466 ff. 28 Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 11. April 2019, S. 12 Rz. 27
RA Nr. 110/2019/63 14
Prostitutionsbetrieben in der Umgebung der F._gasse entsteht. Entscheidend ist,
ob mit der betreffenden Nutzung typischerweise Belästigungen verbunden sind, die über
das hinausgehen, was in der betroffenen Zone normalerweise mit dem Wohnen
verbunden ist.29 Der vorliegend umstrittene Prostitutionsbetrieb soll insgesamt 6 Zimmer
umfassen. Das Vorhaben ist damit deutlich kleiner als der erwähnte Betrieb an der
F._gasse J._ und auch weniger gross als jener an der
G._gasse K._. Die ideellen Immissionen des streitbetroffenen
Prostitutionsbetriebs dürften somit sogar kleiner ausfallen als solche von bereits
bestehenden, als zonenkonform beurteilten Betrieben.
h) Der Planungszweck der ZPP OA besteht u.a. in der Förderung der städtebaulichen
Qualitäten als Citygebiet. Prostitutionsbetriebe stehen diesem Zweck nicht grundsätzlich
entgegen. Entsprechend verfügt die Stadt Bern über eine gefestigte Praxis, solche
Betriebe in der ZPP OA zuzulassen. Die Beschwerdeführerin muss in der ZPP OA, in der
vielfältige Betriebsarten zugelassen sind und die Wohnnutzung nicht vorrangig ist, mit
dem Zuzug von ihr unliebsamen Betrieben rechnen und darf nicht darauf vertrauen, dass
bestehende Quartierstrukturen unverändert bleiben. Der streitbetroffene Betrieb
widerspricht dem Planungszweck nicht.
6. Lärmimmissionen: Grundlagen und Fachbericht
a) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Vorhaben verursache sowohl einen
übermässigen Innenlärm als auch einen übermässigen Aussenlärm. Die Vorinstanz hätte
ein Lärmgutachten einholen müssen. Sowohl die angebotene Tätigkeit der
Sexarbeiterinnen als auch die Gespräche der Anwesenden sowie die Benützung der zwei
zusätzlich einzubauenden Dusch- und WC-Räumlichkeiten würden erhebliche
Lärmquellen darstellen. Das Vorhaben befinde sich in einem stark lärmvorbelasteten
Gebiet. Mit der Umnutzung der Thai-Massageräume in einen Prostitutionsbetrieb könne
von keinem stillen Betrieb mehr gesprochen werden. Die von der Vorinstanz erlassenen
Auflagen zur Lärmminderung seien zudem teilweise untauglich und würden zu wenig weit
gehen. Damit sei das Vorsorgeprinzip verletzt worden.
29 Vgl. auch Waldmann/Hänni, Handkommentar zum Raumplanungsgesetz, Bern 2006, N 27 und 31 zu Art. 22
RA Nr. 110/2019/63 15
b) Das bundesrechtliche Lärmschutzrecht soll die Bevölkerung vor schädlichem und
lästigem Lärm schützen, der beim Betrieb neuer und bestehender Bauten und Anlagen
erzeugt wird (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 7 USG30, Art. 1 LSV31). Dazu gehört einerseits der
Lärm, der von der Anlage bzw. dem Betrieb selbst erzeugt wird, aber auch der Lärm, der
von den Benützern innerhalb und ausserhalb der Anlage erzeugt wird, d.h. auch der von
Menschen verursachte Verhaltenslärm.32 Für einige häufige, oft als besonders störend
empfundene Schall- bzw. Lärmquellen wie u.a. Strassenverkehr, Flugplätze, Industrie-
und Gewerbebetriebe hat der Bundesrat im den Anhängen 3 bis 7 der LSV
Belastungsgrenzwerte erlassen. Diese Belastungsgrenzwerte können bei menschlichem
Verhaltenslärm aber nicht herangezogen werden, da sich die Art des Lärms und der
Störungscharakter von technischem Lärm unterscheiden.33 Für den Alltagslärm, wie er
grösstenteils durch das vorliegend geplante Projekt entsteht, fehlen somit konkrete
Belastungsgrenzwerte. Die Lärmimmissionen des konkreten Prostitutionsbetriebs müssen
von der Behörde im Einzelfall nach Art. 15 USG (Immissionsgrenzwerte) unter
Berücksichtigung der Art. 19 USG (Alarmwerte) und Art. 23 USG (Planungswerte)
beurteilt werden (Art. 40 Abs. 3 LSV).34
c) Nach Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 Bst. a LSV sind die von einer neuen
Anlage erzeugten Emissionen zunächst im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen,
als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist. Zudem dürfen
neue ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein
erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten
(Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 Bst. b LSV). Nach der Rechtsprechung muss bei neuen
ortsfesten Anlagen im Hinblick auf die Einhaltung der Planungswerte ein
Immissionsniveau eingehalten werden, bei dem höchstens geringfügige Störungen
auftreten. Dabei ist eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von
Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit vorzunehmen (vgl. Art. 13 Abs. 2 USG).35
Für die Beurteilung der Störung sind verschiedene Faktoren bei der Quelle und beim
Empfänger zu berücksichtigen. So kommt es auf den Charakter des Lärms, den Zeitpunkt
30 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz; SR 814.01) 31 Lärmschutz-Verordnung des Bundesrates vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) 32 BGE 133 II 292 E. 3.1 33 BGE 133 II 292 E. 3.3; BGE 123 II 325 E. 4.d.bb; Urs Walker, Umweltrechtliche Beurteilung von Alltags- und Freizeitlärm, in URP 2009, S. 64, 80 f. 34 Vgl. BGE 133 II 292 E. 3.3; Urs Walker, a.a.O., S. 65, 81 35 BGE 123 II 325 E. 4.d.bb; Urs Walker, a.a.O., S. 65, 78 ff.
RA Nr. 110/2019/63 16
und die Häufigkeit der Lärmereignisse an sowie auf die Lärmempfindlichkeit des
betroffenen Gebietes (ES) und die Lärmvorbelastung der betroffenen Nutzungszone (d.h.
den normalen Hintergrundpegel).36
d) Das Rechtsamt holte zur Frage der Lärmimmissionen einen Fachbericht der
Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der Kantonspolizei (nachfolgend: Fachstelle) ein. Im
Fachbericht vom 27. Juni 2019 nahm die Fachstelle ausführlich Stellung zum geplanten
Vorhaben. Sie untersuchte sowohl den Betriebslärm als auch den Sekundärlärm. Zum
betrieblichen Lärm hält die Fachstelle fest, die menschlichen Lautäusserungen während
der Ausführung der Liebesdienste seien als nicht mehr als geringfügig störend
einzustufen, sofern während der Leistungserbringung die Fenster des jeweiligen Zimmers
geschlossen gehalten würden. Durch im Freien verweilende Kundschaft wie z.B. Raucher
könne zwar eine Geräuschkulisse entstehen, die zu übermässigen Störungen in der
Anwohnerschaft führe. Davon abgesehen würde die nach Diskretion bestrebte
Kundschaft von Prostitutionsstätten jedoch erfahrungsgemäss nicht zu lärmintensivem
Verhalten neigen und den Betrieb möglichst rasch betreten und verlassen. Die
Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung könne beim vorgesehenen ordentlichen Betrieb
der Prostitutionsstätte erfahrungsgemäss durch den Bewilligungsinhaber selbst
gewährleistet werden. Die Umnutzung der betroffenen Thai-Massageräume in eine
Prostitutionsstätte führe daher unter Berücksichtigung des Betriebskonzepts und der
folgenden Punkte zu nicht mehr als höchstens geringfügig einzustufenden Störungen in
der am stärksten von Lärmimmissionen betroffenen Anwohnerschaft:
- Die Bauausführung hat nach den Bestimmungen der SIA 181 (Schallschutz im
Hochbau) zu erfolgen.
- Bei Anwesenheit von Kundschaft sind die betroffenen Fenster geschlossen zu halten.
- In den Räumlichkeiten darf nur Hintergrundmusik (max. Leq 75 db(A)/10s) angeboten
werden.
- Der Aufenthalt von Kundschaft im Freien ist auf geeignete Art und Weise zu verhindern
bzw. nicht gestattet.
- Die Verpflichtung eines geeigneten und genügend dimensionierten Sicherheitsdienstes
ab 00:30 Uhr wird vorbehalten.
- Lüftungsanlagen und dergleichen müssen die Planungswerte gemäss der Vollzugshilfe
6.22 Cercle bruit "Lärmtechnische Beurteilung von Heizungs-, Lüftungs-, Klima- und
Kälteanlagen" einhalten.
36 Beurteilung Alltagslärm, Vollzugshilfe im Umgang mit Alltagslärm, Herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt BAFU, Bern 2014, S. 17
RA Nr. 110/2019/63 17
Betreffend die Sekundärlärmimmissionen kommt die Fachstelle zum Schluss, solche
seien ausschliesslich auf der Seite der F._gasse zu erwarten. Die
Sekundärlärmimmissionen bzw. der Zu- und Weggang der Kundschaft führten ebenfalls
zu nicht mehr als höchstens geringfügigen Störungen in der Anwohnerschaft.
7. Lärmimmissionen: Beurteilung und Auflagen
a) Der Beschwerdegegner reichte keine Schlussbemerkungen ein und äusserte sich
damit auch nicht zum Fachbericht. Die Beschwerdeführerin dagegen zweifelt den Bericht
in ihren Schlussbemerkungen ausdrücklich an. Sie bringt zunächst vor, der Bruder des
Beschwerdegegners habe das Betriebskonzept gegenüber der Fachstelle mündlich
präzisiert. Es könne nicht angehen, dass die Fachleute ihren Bericht aufgrund von neuen,
der Beschwerdeführerin unbekannten Gegebenheiten verfassen würden. Die Beurteilung
müsse objektiv erfolgen. Das Betriebskonzept sei ohnehin ungenügend, da es keine
lärmmindernden Massnahmen enthalte und sich weder zum Gesamtbetrieb (inkl. Bar und
Aussenbereich) noch zur Beschallung im Innenhof äussere.
Aus dem Fachbericht ergibt sich, dass der Verfasser des Berichts und eine weitere
Mitarbeiterin der Fachstelle am 20. Juni 2019 in Anwesenheit des Bruders des
Beschwerdegegners eine Besichtigung der Bauparzelle durchgeführt haben. Dabei hat
der Bruder des Beschwerdegegners das Betriebskonzept offenbar mündlich erläutert und
präzisiert. Es liegt in der Natur der Sache, dass hinsichtlich der Betriebsdaten bzw. des
Betriebskonzepts auf die Angaben der Bauherrschaft abzustellen ist. Dass die Fachstelle
diese Angaben mündlich anlässlich der Begehung vor Ort erhalten hat, ist mit Blick auf
ein effizientes Verwaltungshandeln nicht zu beanstanden. Entscheidend ist, dass die
Fachstelle in Ziff. 5.1.2 sowie in diversen weiteren Stellen des Fachberichts angegeben
hat, auf welche Informationen des Bruders des Beschwerdegegners sie sich in ihrem
Bericht abgestützt hat. Dies hat es der Beschwerdeführerin erlaubt, sich zu den Angaben
zu äussern. Demzufolge ist nicht erkennbar, weshalb die Beurteilung der Fachbehörde
nicht objektiv oder sonstwie unrechtmässig erfolgt sein soll. Die Beurteilung konnte
zudem in Kenntnis sämtlicher relevanten Umstände erfolgen, weshalb die Angaben zum
Betrieb ausreichend sind und ein weitergehendes Betriebskonzept nicht notwendig ist.
RA Nr. 110/2019/63 18
b) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Betrieb dürfe entgegen der
Ansicht der Fachbehörde nicht höchstens geringfügige, sondern gar keine Störungen
verursachen. Dies, weil sich der der Prostitutionsbetrieb überwiegend in der
Empfindlichkeitsstufe (ES) II befinde.
Das streitbetroffene Objekt ist gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Fachstelle
eine neue ortsfeste Anlage. Es muss daher die Planungswerte einhalten, bzw. – weil für
die streitige Art von Anlagen keine Belastungsgrenzwerte bestehen – ein vergleichbares
Niveau. In einer Zone mit ES II, in welcher gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. b LSV keine
störenden Betriebe zugelassen sind, ist in solchen Fällen ein Immissionsniveau
einzuhalten, bei welchem nach richterlicher Erfahrung höchstens geringfügige Störungen
auftreten.37 Der knapp überwiegende Teil des vorliegend betroffenen Grundstücks
befindet sich gemäss Zonenplan der Stadt Bern in der ES II. Anders als die
Beschwerdeführerin meint, erweist sich der umstrittene Prostitutionsbetrieb daher als
zulässig, wenn nicht mehr als höchstens geringfügige Störungen auftreten. Der
strassenseitige Teil der Parzelle liegt zudem sogar in der ES III, in der mässig störende
Betriebe erlaubt sind (vgl. Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV). Die entsprechenden Ausführungen
der Fachstelle sind nicht zu beanstanden.
c) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, bei den Ausführungen der Fachstelle, wonach die Sekundärimmissionen respektive der Aussenlärm des Betriebs
höchstens geringfügig störend seien, handle es sich um eine abstrakte Vermutung.
Die Sekundärlärmimmissionen umfassen gemäss den Ausführungen der Fachstelle
Lärmimmissionen, die durch die Zu- und Weggänge von Kundschaft, das Zuschlagen von
Autotüren, Diskussionen und Gelächter auf dem Parkareal, etc. verursacht werden. Die
Fachstelle führt zwar aus, dass sich das Verhalten von Besucher im Freien zwar stark
störend auf die Nachbarschaft auswirken könne. Sie weist jedoch gestützt auf ihre
Erfahrungen auch darauf hin, dass Kundschaft von Prostitutionsstätten grundsätzlich
nicht zu lärmintensivem Verhalten neigen würde und oftmals bestrebt sei, sich möglichst
rasch in die Lokalität zu begeben. Dies sei auch beim Verlassen der Prostitutionsstätte
der Fall. Es leuchtet ein, dass Freier grundsätzlich nach Diskretion bestrebt sind. Hinzu
kommt, dass die Sekundärlärmimmissionen ausschliesslich auf der Südseite des
37 Vgl. BGer 1A.69/2002 vom 19. März 2003 E. 4.2, m.w.H.
RA Nr. 110/2019/63 19
Grundstücks, d.h. auf Seite der F._gasse zu erwarten sind, wo der
Umgebungslärm höher ist und die ES III gilt. Darauf weist auch die Fachstelle korrekt hin.
Es ist damit nicht zu beanstanden, dass die Fachstelle zum Schluss gelangt, die
Sekundärlärmimmissionen seien als höchstens geringfügig störend einzustufen. Die BVE
hat keine Veranlassung, von den überzeugenden Ausführungen der Fachbehörde
abzuweichen.
d) Die Fachbehörde kommt in ihrem Bericht zum Ergebnis, der Prostitutionsbetrieb
führe nur dann nicht zu mehr als geringfügigen Störungen, wenn bestimmte Massnahmen
ergriffen bzw. bestimmte Auflagen eingehalten würden. Die Beschwerdeführerin
unterstützt manche dieser von der Fachstelle vorgeschlagenen Auflagen, ist aber
zugleich der Ansicht, diese würden zum Teil zu wenig weit gehen und müssten noch
ergänzt werden.
e) Gemäss Art. 38 Abs. 3 BauG können mit der Bewilligung Bedingungen und
Auflagen verbunden werden. Solche Nebenbestimmungen kommen bei Bauvorhaben in
Betracht, die je nach Art ihrer Nutzung oder Betriebsführung sowohl gesetzeskonform als
auch gesetzeswidrig sein können. Bedingungen und Auflagen sind in solchen Fällen die
Mittel, um die gesetzeswidrigen Auswirkungen zu verhindern und stellen damit gegenüber
einem Bauabschlag das mildere Mittel dar. Bedingungen und Auflagen sind also
insbesondere dann zulässig, wenn die in der begünstigenden Verfügung zugestandenen
Rechte ohne Nebenbestimmungen verweigert werden könnten. Da sie in der Regel aber
zur Einschränkung der Baufreiheit und damit der Eigentumsgarantie führen, sind bei ihrer
Formulierung die entsprechenden verfassungsmässigen Voraussetzungen gemäss
Art. 36 BV38 zu erfüllen. Sie müssen deshalb in einem engen Zusammenhang zum
Bauvorhaben stehen, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt, gesetzmässig,
verhältnismässig und durchsetzbar sein. Entspricht das Gesuch den gesetzlichen
Anforderungen, ist das Bauvorhaben grundsätzlich bedingungslos zu bewilligen.39
f) Die Fachstelle fordert zunächst, bei Anwesenheit von Kundschaft seien die
betroffenen Fenster geschlossen zu halten. Zur Begründung führt sie aus, menschliche
Lautäusserungen könnten nur dann als gesamthaft nicht mehr als mässig störend
38 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 39 Vgl. zum Ganzen BVR 2006 S. 153 E. 3.2; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, N 96 zu §28, Zaugg/Ludwig, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 38-39
RA Nr. 110/2019/63 20
beurteilt werden, wenn die Fenster des jeweils betroffenen Zimmers während der
Leistungserbringung geschlossen sind. Einzelne kurzzeitige lärmintensive
Lautäusserungen in der Anwohnerschaft könnten zwar nicht ausgeschlossen werden.
Das Schliessen von Fenstern sei jedoch geeignet, damit sich Lärm von Innenräumen
nicht ungehindert ins Freie ausbreiten könne. Eine Nebenbestimmung, wonach die
Fenster bei Anwesenheit von Kundschaft geschlossen zu halten sind, ordnete bereits die
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vom 11. März 2019 an. Diese Auflage hat die
Beschwerdegegnerin nicht angefochten. Dieselbe Auflage muss nicht noch einmal verfügt
werden.
Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Meinung, die Auflage sei nicht praktikabel und
verfehle daher ihr Ziel. Es sei notorisch, dass die Fenster vor allem während den heissen
Sommermonaten immer wieder geöffnet bzw. gekippt würden, da die Prostitutionszimmer
über keine Lüftung resp. Klimatisierung verfügen würden. Sie verlangt daher den Einbau
einer mechanischen Vorrichtung, welche die Öffnung sämtlicher Fenster gegen den
Innenhof dauerhaft verhindert. Ausserdem beantragt sie den Einbau von
Schallschutzfenstern.
Die Rüge der Beschwerdeführerin zielt nicht auf die inhaltliche Wirkung der Auflage,
sondern auf deren Durch- bzw. Umsetzung. Die Praktikabilität einer Auflage ist bei der
Frage nach der Bewilligungsfähigkeit des vorliegend umstrittenen Vorhabens insofern von
Bedeutung, als dass mit übermässigen Lärmimmissionen gerechnet werden müsste,
wenn zum vornherein feststünde, dass die Nebenbestimmung nicht eingehalten werden
könnte.40 Dies trifft vorliegend indes nicht zu: Bereits die Vorinstanz ordnete an, dass die
Fenster der Prostitutionszimmer während der Anwesenheit von Kundschaft geschlossen
zu halten sind. Die Bauherrschaft akzeptierte diese Anordnung. In ihrer
Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2019 machte sie sogar einen Umsetzungsvorschlag und
führte aus, in den Sommermonaten könnten zur Kühlung mobile Klimatisierungsgeräte
angeschafft werden. Zum heutigen Zeitpunkt steht damit keineswegs fest, dass die
Auflage nicht umsetzbar ist bzw. nicht umgesetzt werden wird. Es rechtfertigt daher nicht,
zum vornherein Beschränkungen zu verfügen, die über die vorinstanzlich angeordnete
Auflage hinausgehen. Namentlich ist es nicht erforderlich und auch nicht zumutbar, die
Fenster mit einer mechanischen Vorrichtung zu versehen, die das Öffnen dauerhaft
40 Vgl. BGer 1A.69/2002 vom 19. März 2003 E. 2.2., 4.4., 4.8
RA Nr. 110/2019/63 21
verhindern. Eine solche Auflage würde zudem Art. 64 Abs. 1 BauV41 entgegenstehen,
wonach Fensterflächen von Wohn- und Arbeitsräumen zu einem genügend grossen Teil
geöffnet werden können sollen. Der Einbau von Schallschutzfenstern ist für die
Einhaltung des zulässigen Immissionsniveaus ebenfalls nicht notwendig. Dergleichen
wird von der Fachstelle in ihrem Fachbericht denn auch nicht verlangt. Die von der
Beschwerdeführerin geforderten Auflagen sind damit selbst unter Berücksichtigung des
Vorsorgeprinzips unverhältnismässig. Sollten die Fenster entgegen der Auflage auch bei
Anwesenheit von Kundschaft geöffnet werden, wird sich die Beschwerdeführerin
baupolizeilich gegen den Verstoss der Auflage zur Wehr setzen können.
g) Die Fachstelle verlangt weiter die Auflage, wonach in den Räumlichkeiten nur
Hintergrundmusik (max. Leq 75/db(A)/10s) angeboten werden dürfe. Sie erläutert,
erfahrungsgemäss würde in Prostitutionszimmern kein lautes Musikkonzept praktiziert.
Wenn überhaupt, werde höchstens Hintergrundmusik abgespielt. Auch vorliegend sei
kein lautes Musikkonzept vorgesehen. Hintergrundmusik, d.h. Musikschallpegel bis
Leq 75/db(A)/10s, würde mit der momentanen Gebäudeschalldämmung zu keinen
unzulässigen Störungen führen.
Die Ausführungen der Fachstelle sind nachvollziehbar und unbestritten. Mit der Auflage
kann sichergestellt werden, dass keine störenden Musiklärmimmissionen vom Betrieb
ausgehen. Die Auflage schränkt zudem den Beschwerdegegner in seinem Vorhaben
nicht in einem nennenswerten Umfang ein, da dieser ohnehin kein lautes Musikkonzept
vorgesehen hat. Der angefochtene Entscheid ist entsprechend mit der von der Fachstelle
vorgeschlagenen Auflage zu ergänzen.
h) Die Fachstelle schlägt in Bezug auf die Gebäudeschalldämmung weiter eine
Auflage vor, wonach die Bauausführung nach der Bestimmung der SIA-Norm 181
«Schallschutz im Hochbau» zu erfolgen habe. Mit Verfügung vom 16. Juli 2019 wies das
Rechtsamt die Parteien darauf hin, dass es sich bei der Fachstelle mit Telefonat vom
15. Juli 2019 erkundigt habe, was die Fachstelle unter dem Begriff «Bauausführung»
verstehe. Die Fachstelle habe ausgeführt, mit der heutigen Gebäudestruktur könne davon
ausgegangen werden, dass die Gebäudeschalldämmung ausreichend sei. Die Auflage
beziehe sich auf allfällige bauliche Veränderungen, die sich auch auf die
41 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
RA Nr. 110/2019/63 22
Gebäudeschalldämmung auswirken würden. Die Beschwerdeführerin zweifelt in ihren
Schlussbemerkungen vom 21. August 2019 die Gebäudeschalldämmung dennoch an.
Zur Begründung macht sie geltend, gemäss den eingereichten Plänern seien wesentliche
bauliche Veränderungen vorgesehen, so dass die heutige Gebäudestruktur nicht mehr
massgebend sei.
Gemäss den präzisierenden Ausführungen der Fachstelle bezieht sich die Auflage nur auf
bauliche Veränderungen, die sich auch auf die Gebäudeschalldämmung auswirken.42 Die
umstrittene Umnutzung an sich erfordert keine baulichen Massnahmen. Entsprechend
ging die Fachstelle davon aus, mit der heutigen Gebäudestruktur sei die
Gebäudeschalldämmung ausreichend. Sie kam zum Schluss, aufgrund der Umnutzung
auftretende menschliche Kopulationsgeräusche würden zu keinen unzulässigen
Störungen führen. Auf diese von Fachleuten durchgeführte Beurteilung der
Gebäudeschalldämmung ist abzustellen. Die reine Umnutzung der Thai-Massageräume
in Prostitutionszimmer erfordert demnach keine Massnahmen an der
Gebäudeschalldämmung. Aus dem Grundriss- und Schnittplan des vorliegenden Projekts
ergibt sich jedoch weiter, dass Räume, die in den bisherigen Plänen als
«Garderobe/Lagerraum» bezeichnete waren, neu in Nasszellen mit Dusche und Toilette
umgebaut werden sollen. Allenfalls soll im 2. OG zudem das Prostitutionszimmer
zugunsten der angrenzenden Nasszelle leicht vergrössert werden.43 Soweit sich diese
baulichen Massnahmen auf die Gebäudeschalldämmung auswirken sollten, haben sie
entsprechend dem Hinweis der Fachstelle nach der Bestimmung der SIA-Norm 181 zu
erfolgen. Damit kann sichergestellt werden, dass auch künftig keine unzulässigen
Störungen auftreten. Die Beachtung der SIA-Normen ist zudem keine erhebliche
Einschränkung für eine Bauherrschaft, gehört deren Umsetzung doch grundsätzlich zum
Bauen nach den Regeln der Baukunde. Die Bewilligung ist daher mit einer
entsprechenden Auflage zu ergänzen.
i) Die Fachstelle schlägt weiter vor, den Aufenthalt von Kundschaft im Freien zu
verhindern bzw. zu verbieten.
Zur Begründung führt die Fachstelle aus, bereits eine kleine Anzahl von im Freien
verweilenden Kunden könne insbesondere ab Beginn der Nachtruhe durch Diskussionen,
42 Vgl. die Verfügung des Rechtsamts vom 16. Juli 2019 43 Vgl. Vorakten, p. 13-15
RA Nr. 110/2019/63 23
Gelächter, etc. übermässige Störungen in der Nachbarschaft verursachen. Diese
Lärmimmissionen seien dem Betriebslärm zuzuordnen und deshalb strenger zu
beurteilen, als dies beim Sekundärlärm der Fall sei. Solchen Immissionen könne mit
betrieblichen Abläufen wie z.B. der Errichtung eines Fumoirs oder der Anwesenheit von
Sicherheitsangestellten entgegengewirkt werden. Gestützt auf das Vorsorgeprinzip
müssten diese Lärmimmissionen durch konzeptionelle Massnahmen verhindert werden.
Die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung nach dem Prostitutionsgesetz könne beim
vorgesehenen ordentlichen Betrieb jedoch erfahrungsgemäss durch den
Bewilligungsinhaber selbst sichergestellt werden. Die Beschwerdeführerin stellt in
Abrede, dass ein Verbot für sich im Freien aufhaltende Kundschaft tatsächlich
eingehalten werden könne. Daher sei mit übermässigen Immissionen zu rechnen und das
Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig.
Die Fachstelle führte nachvollziehbar aus, dass durch Besucher im Freien wie z.B. auf
dem Balkon rauchende Kundschaft eine Geräuschkulisse entstehen könne, die zu
übermässigen Störungen in der Anwohnerschaft führe. Diese auf den Erfahrungen der
Fachstelle beruhende Einschätzung überzeugt und wird vom Beschwerdegegner auch
nicht bestritten. Die Auflage schränkt den Beschwerdegegner zudem nicht in
nennenswertem Mass ein, da dieser im Betriebskonzept bereits selbst festgehalten hat,
die Mieterschaft und die Freier hätten keinen Zugang zu den Terrassen.44 Dies kann mit
einer Auflage sichergestellt werden, weshalb der angefochtene Entscheid mit einer
entsprechenden Auflage zu ergänzen ist. Die Art und Weise der Umsetzung dieser
Auflage ist jedoch grundsätzlich der Bauherrschaft überlassen. Anordnungen hierzu
rechtfertigen sich zum heutigen Zeitpunkt auch unter dem Gesichtspunkt des
Vorsorgeprinzips nicht. Sollte die Auflage nicht eingehalten werden und die
Nachbarschaft berechtigte Lärmklagen erheben, werden entsprechende Massnahmen zur
Sicherstellung der Auflage auch nachträglich angeordnet werden können.
j) Die Fachstelle schlägt schliesslich vor, es sei ein geeigneter und genügend
dimensionierter Sicherheitsdienst ab 00:30 Uhr vorzubehalten. Zur Begründung führt sie
aus, nach ihrer Einschätzung könne die Ruhe und Ordnung beim vorliegenden
Prostitutionsbetrieb durch den Bewilligungsinhaber selbst gewährleistet werden. Die
Verpflichtung eines separaten Sicherheitsdiensts sollte aber in Abhängigkeit des
44 Betriebskonzept, Vorakten, p. 411
RA Nr. 110/2019/63 24
Kundenaufkommens und bei berechtigten Lärmklagen in Erwägung gezogen resp. die
Verpflichtung desselben vorbehalten werden.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Bewilligungsinhaber selbst für Ruhe und
Ordnung sorgen könne, zumal er anderen Hauptbeschäftigungen nachzugehen habe und
daher nicht immer vor Ort sein könne. Die Beschwerdeführerin verlangt daher, der
Beschwerdegegner sei mittels Auflage zu verpflichten, einen permanenten, qualitativ
hochstehenden Sicherheitsdienst ab 22:00 Uhr zu beauftragen.
Die vorgeschlagene Massnahme der Fachstelle zielt darauf ab, einen ordnungsgemässen
Betrieb des Vorhabens sicherzustellen und auf diese Weise übermässigen
Lärmimmissionen entgegenzuwirken. Solchen Anordnungen ist gewöhnlich nichts
entgegen zu halten. Die Fachstelle gelangte gestützt auf ihre langjährige Erfahrung
jedoch auch zum Ergebnis, dass unter den vorliegenden Umständen der
Bewilligungsinhaber voraussichtlich selbst für Ruhe und Ordnung wird sorgen können.
Sie verlangte daher auch nicht den definitiven Beizug eines Sicherheitsdienstes, sondern
nur, dass die Verpflichtung eines solchen vorbehalten wird. Die BVE sieht keine
Veranlassung, von der auf den einschlägigen Erfahrungen der Fachbehörde beruhenden
Beurteilung abzuweichen. Für den ordnungsgemässen Betrieb ist es zudem nicht
notwendig, dass der Inhaber selbst immer vor Ort ist, wie die Beschwerdeführerin geltend
macht. Auch Mitarbeitende oder dergleichen können bzw. müssen einen reibungslosen
Ablauf unter Einhaltung sämtlicher Auflagen gewährleisten können. Sollte sich entgegen
der heutigen Prognose dereinst ein Sicherheitsdienst als notwendig erweisen, um einen
ordnungsmässigen Betrieb zu gewährleisten und damit übermässige Immissionen zu
verhindern, wird die Verpflichtung eines solchen auch noch nachträglich angeordnet
werden können bzw. müssen. Dies gilt indes unabhängig davon, ob bereits im
vorliegenden Beschwerdeverfahren die allfällige Verpflichtung vorbehalten wird oder
nicht. Der von der Fachstelle vorgeschlagene Vorbehalt der Verpflichtung eines
Sicherheitsdiensts ist der Sache nach daher nachvollziehbar. Als Auflage ist ein solcher
Vorbehalt rechtlich aber wirkungslos. Eine entsprechende Auflage ist daher nicht zu
verfügen. Erst recht zu verzichten ist auf die von der Beschwerdeführerin verlangte
Auflage, einen Sicherheitsdienst ab 22:00 Uhr vorzuschreiben. Eine solche Anordnung
wäre zum jetzigen Zeitpunkt unverhältnismässig.
RA Nr. 110/2019/63 25
k) Die Fachstelle verlangt weiter, Lüftungsanlagen und dergleichen müssten die
Planungswerte gemäss der Vollzugshilfe 6.22 Cercle bruit «Lärmtechnische Beurteilung
von Heizungs-, Lüftungs-, Klima- und Kälteanlagen» einhalten. Die Beschwerdeführerin
unterstützt die Auflage mit dem Hinweis, der Beschwerdegegner habe in seiner
Beschwerdeantwort auf mobile Klimatisierungsgeräte verwiesen. Die Beschwerdeführerin
verlangt zudem die Ergänzung des angefochtenen Entscheids mit der Auflage, dass eine
künstliche Belüftung der Prostitutionszimmer anzuordnen sei.
Wie dargelegt, müssen Bedingungen und Auflagen in einem engen sachlichen
Zusammenhang zur erteilten Baubewilligung stehen. Den vorliegenden
Baugesuchsunterlagen lässt sich nicht entnehmen, dass im Rahmen des hier zu
beurteilenden Vorhabens eine neue Lüftung installiert werden soll. Sollte die
Bauherrschaft zu einem späteren Zeitpunkt eine solche vorsehen, wird diese zu diesem
Zeitpunkt zu prüfen sein. Die Fachstelle hat zutreffend darauf hingewiesen, dass
diesbezüglich auch die Vollzugshilfe 6.22 des Cercle bruit zu beachten sein wird. Auch
die Frage, ob allfällige mobile Klimatisierungsgeräte bewilligungspflichtig und -fähig sind,
wird dann zu beurteilen sein, wenn solche Geräte dereinst tatsächlich aufgestellt werden
sollten. Auf die Beurteilung des vorliegenden Umnutzungsgesuchs hat die betroffene
Vollzugshilfe des Cercle bruit somit keinen Einfluss. Es fehlt insofern an einem sachlichen
Zusammenhang zwischen der zur Diskussion stehenden Auflage und der zu
überprüfenden Bewilligung. Die betroffene Nebenbestimmung ist daher nicht in die
Bewilligung aufzunehmen. Die Bauherrschaft kann zudem nicht verpflichtet werden, die
Prostitutionszimmer in der von der Beschwerdeführerin gewünschten Art und Weise zu
belüften bzw. zu klimatisieren. Der Antrag der Beschwerdeführerin, eine künstliche
Belüftung der Prostitutionszimmer anzuordnen, ist somit abzuweisen.
l) Zusammengefasst nahm die Fachstelle eine sorgfältige Untersuchung der vom
geplanten Vorhaben ausgehenden Lärmimmissionen vor und begründete ihre Ergebnisse
grundsätzlich überzeugend. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass das Bauvorhaben
unter Einhaltung gewisser Auflagen zu nicht mehr als geringfügigen Lärmimmissionen in
der Nachbarschaft führt. Soweit die Nebenbestimmungen einen hinreichenden Bezug
zum konkret eingereichten Projekt aufweisen, sind sie denn auch zu übernehmen. Unter
Berücksichtigung dieser Auflagen ist davon auszugehen, dass das Vorhaben in der
Nachbarschaft zu nicht mehr als höchstens geringfügigen Störungen führen wird. Das
RA Nr. 110/2019/63 26
geänderte Bauvorhaben entspricht damit den umweltschutzrechtlichen Vorgaben und ist
unter Auflagen bewilligungsfähig.
8. Kontaktbar und Strassenprostitution
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, von der Bar könne mittels Aufzug direkt zu
den Prostitutionszimmern gelangt werden. Der jetzige Betreiber der Bar sowie der Mieter
des Lokals würden zudem jeweils über eine Vergangenheit als Rotlichtunternehmer
verfügen. Vor diesem Hintergrund liege es auf der Hand, dass der Betrieb als Kontaktbar
genutzt werde. Infolge der Aussenbewirtschaftung der Bar werde sich der
Prostitutionsbetrieb zudem unweigerlich auf die Strasse ausdehnen, obwohl im
vorliegenden Fall das Gesetz über das Prostitutionsgewerbe eine Strassenprostitution
verbiete. Die Vorinstanz sei auf diese Rüge nicht hinreichend eingegangen und habe zu
Unrecht keine Auflage verfügt, wonach die Ausweitung des Prostitutionsbetriebs in den
Aussenbereich verboten sei. Die Beschwerdeführerin verlangt daher, dass mittels Auflage
ein Verbot für das Betreiben einer Kontaktbar sowie der Ausweitung des
Prostitutionsbetriebs in den Aussenbereich statuiert wird. Zudem verlangt sie für die
Besucher der Bar ein Benützungsverbot für den Aufzug. Das Benützungsverbot sei
mittels der technisch vorhandenen Einrichtungen sicherzustellen.
b) Die Vorinstanz führte aus, Gegenstand des Verfahrens sei lediglich die Umnutzung
von insgesamt 6 Thai-Massageräumen in Prostitutionszimmer. Ein allfällig
widerrechtliches Verhalten Dritter in Form von Strassenprostitution sei nicht im
vorliegenden Verfahren zu behandeln. Der Beschwerdegegner schliesst sich in seiner
Beschwerdeantwort den Ausführungen der Vorinstanz an und hält ergänzend fest, es sei
weder geplant noch beabsichtigt, den Prostitutionsbetrieb auf die Bar oder sogar die
F._gasse selber auszuweiten.
c) Im Erdgeschoss der betreffenden Liegenschaft befindet sich eine Bar. Diese ist u.a.
mit einem Lift mit den oberen Stockwerken verbunden, wo sich die geplanten
Prostitutionszimmer befinden. Die Bauherrschaft hat stets verneint, diese Bar als
Kontaktbar nutzen zu wollen.45 Damit übereinstimmend bezieht sich das Gesuch der
45 Vgl. Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2019, S. 7
RA Nr. 110/2019/63 27
Bauherrschaft auch nicht auf eine Bewilligung für eine Kontaktbar, sondern auf eine
Umnutzung von bereits bestehenden Thai-Massageräumen in Prostitutionszimmer. Die
Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid daher zu Recht aus, die Umnutzung des
Erdgeschosses zu Prostitutionszwecken sei nicht Verfahrensgegenstand.46 Im
vorliegenden Beschwerdeverfahren kann nicht mittels Auflage eine nicht beantragte
Nutzung präventiv verboten werden. Vor diesem Hintergrund ist es zum jetzigen Zeitpunkt
auch nicht angezeigt, ein für die Barbesucher geltendes Benützungsverbot des Aufzugs
zu verfügen. Die (Nicht-)Benützung des Aufzugs hat keinen Einfluss auf die
Bewilligungsfähigkeit des streitbetroffenen Vorhabens. Es fehlt insofern an einem
rechtserheblichen Zusammenhang für den Erlass der von der Beschwerdeführerin
geforderten Nebenbestimmung. Dasselbe gilt für das geforderte Verbot der
Strassenprostitution bzw. der Ausweitung des Prostitutionsbetriebs in den Aussenbereich:
Die Bauherrschaft hat keine Ausweitung vorgesehen. Damit ist über eine solche im
vorliegenden Baubewilligungs- bzw. Beschwerdeverfahren auch nicht zu befinden. Sollten
sich die Befürchtungen der Beschwerdeführerin bewahrheiten und die Bar tatsächlich als
Kontaktbar genutzt oder der Prostitutionsbetrieb in den Aussenbereich ausgeweitet
werden, wird sich die Beschwerdeführerin in einem separaten Verfahren gegen
unbewilligte Zustände zur Wehr setzen können.
9. Weitere Anträge der Beteiligten
a) Die Beschwerdeführerin beantragt als Auflage weiter den Einbau von blickdichten
Fenstern.
Im angefochtenen Entscheid vom 11. März 2019 erteilte die Vorinstanz die Bewilligung
unter der Auflage, dass an den Fenstern der Prostitutionszimmer ein blickdichter
Sichtschutz anzubringen sei.47 Die Beschwerdeführerin führt nicht aus, was sie unter
«blickdichten Fenstern» versteht. Soweit sie einen generellen Sichtschutz verlangt, wurde
dieser von der Vorinstanz bereits angeordnet. Der Beschwerdegegner hat diese Auflage
nicht angefochten. Insofern ist auf dieses Begehren der Beschwerdeführerin mangels
Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Soweit die Beschwerdeführerin einen
darüberhinausgehenden Schutz in Form von speziellen Fenstern verlangt, ist der Antrag
46 Entscheid des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 11. März 2019, Ziff. 3.1. Bst. D und E 47 Entscheid des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 11. März 2019, Ziff 4.2
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aus Verhältnismässigkeitsgründen abzuweisen. Der Sichtschutz lässt sich mit der bereits
vorinstanzlichen verfügten Auflage ausreichend gewährleisten.
b) Die Beschwerdeführerin verlangt weiter, es sei mittels Auflage zu verbieten,
Werbung für den Betrieb und Hinweise auf den Bordellbetrieb zu machen.
Die Beschwerdeführerin umschreibt die verlangte Auflage nicht näher und begründet sie
insbesondere nicht. Sollte die Beschwerdeführerin ein undifferenziertes Verbot verlangen,
das zum Vornherein jegliche Form von Werbung verbietet, ist der Antrag bereits unter
dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit und der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV)
abzuweisen. Bezieht sich der Antrag der Beschwerdeführerin dagegen auf in der
F._gasse sichtbare Werbung, ist auf Folgendes hinzuweisen:
Prostitutionsbetriebe können zwar u.a. dann die Attraktivität einer Gegend mindern oder
das Wohlbefinden stören, wenn sie – z.B. durch Werbung – nach aussen in Erscheinung
treten.48 Aus den vorliegenden Baugesuchsakten ergeben sich jedoch keine Hinweise
darauf, dass Werbemassnahmen vorgesehen wären. Sollte der Prostitutionsbetrieb
später dennoch in einer Art und Weise beworben werden, die sich auf dessen
Immissionsniveau auswirkt, wird die Zulässigkeit anhand der konkreten Werbung im
Einzelfall zu beurteilen sein. Ein vorsorgliches Verbot für Werbung bzw. Hinweise vor Ort
ist damit ebenfalls unverhältnismässig. Auch der so verstandene Antrag ist daher
abzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin das Werbeverbot in einem anderen
Zusammenhang als dem soeben diskutierten verlangt, kann auf den Antrag mangels
genügender Substantiierung sodann nicht eingetreten werden.
c) Die Beschwerdeführerin verlangt schliesslich, der Beschwerdegegner sei mittels
Auflage dazu zu verpflichten, ein Sicherheitskonzept einzureichen. Sie begründet diesen
Antrag nicht näher. Soweit sich die Beschwerdeführerin mit dem Sicherheitskonzept die
Vermeidung allfälliger übermässiger Lärmimmissionen verspricht, kann auf das in E. 7.j
Gesagte verwiesen werden. Soweit die Beschwerdeführerin aus darüberhinausgehenden
Gründen ein Sicherheitskonzept verlangt, kann auf den Antrag mangels hinreichend
substantiierter Begründung nicht eingetreten werden (vgl. Art. 32 Abs. 2 VRPG49).
48 Vgl. auch BGer 1C_499/2014 und 1C_503/2014 vom 25. März 2015 E. 6.3.1 und 6.3.4 49 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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d) Der Beschwerdegegner verlangt als Beweismassnahme schliesslich ein
Parteiverhör. Von einem solchen Parteiverhör sind keine weiteren, entscheidrelevanten
Erkenntnisse zu erwarten. Der Beweisantrag wird deshalb abgewiesen (vgl. Art. 18
Abs. 2 VRPG).
10. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend wird die Baubewilligung des Regierungsstatthalteramts Bern-
Mittelland vom 11. März 2019 bestätigt. Der angefochtene Entscheid wird aber durch
Auflagen ergänzt.
b) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die
Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird auf Fr. 2'000
festgesetzt (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV50).
c) Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und
die Erteilung des Bauabschlags. Diesem Begehren wird nicht entsprochen. Eventualiter
beantragt sie die Ergänzung des angefochtenen Entscheids mit zahlreichen Auflagen.
Diesem Begehren wird zwar teilweise entsprochen, wobei sich die Mehrzahl der
verlangten Auflagen als unbegründet erweist. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich,
die Beschwerdeführerin zu 1/5 und den Beschwerdegegner zu 4/5 als obsiegend zu
betrachten. Die Verfahrenskosten werden daher zu 4/5 der Beschwerdeführerin,
ausmachend Fr. 1'600.--, und zu 1/5 dem Beschwerdegegner, ausmachend Fr. 400.--,
zur Bezahlung auferlegt.
d) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
50 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 110/2019/63 30
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach
Art. 11 Abs. 1 PKV51 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren
Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG52). Im
vorliegenden Fall sind der gebotene Zeitaufwand, die Schwierigkeit des Prozesses sowie
die Bedeutung der Streitsache jedoch als durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint
eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu 50 % und somit ein Honorar von Fr. 6'100.-
- als angemessen.
Die Kostennote des Anwalts des Beschwerdegegners wird daher auf Fr. 7'072.65
festgesetzt (Honorar Fr. 6'100.--, Auslagen Fr. 467.--, Mehrwertsteuer Fr. 505.65). Davon
hat die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner 4/5, ausmachend Fr. 5'658.15, zu
bezahlen.
Bei der Festsetzung der Parteikosten der Beschwerdeführerin ist zu beachten, dass die
Beschwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist53 und sie somit die von ihrer
Rechtsvertretung auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen
Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen kann. Ihr fällt daher betreffend
Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich.
Die Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu
berücksichtigen.54 Die Parteikosten der Beschwerdeführerin werden somit festgelegt auf
Fr. 6'385.60 (Honorar Fr. 6'100.--, Auslagen Fr. 285.60). Die zu 1/5 obsiegende
Beschwerdeführerin hat damit gegenüber dem Beschwerdegegner einen Anspruch auf
Ersatz eines Parteikostenanteils von Fr. 1'277.10.
51 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 52 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) 53 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch> 54 BVR 2014 S. 484 E. 6
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