# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 820a4250-b451-41f4-8ec5-3879f2f135f3
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. A. X._, née le 1er novembre 1980 à Cotonou au Bénin, est entrée en Suisse le 26 avril 2005 avec ses deux enfants, C. Y._ né le 18 avril 1997 et D. Y._ née le 10 mai 2001. Elle a déposé une demande d’asile qui a été rejetée le 28 juin 2007 par l’Office fédéral des migrations. A. X._ et ses enfants ont cependant été mis au bénéfice d’une admission provisoire (permis F). Le 26 décembre 2005, A. X._ a donné naissance à un troisième enfant, B. X._, qui a également été mis au bénéfice d’un permis F.
A. X._ est mariée selon la coutume à E. Y._, père de ses deux premiers enfants. Leur mariage n’est pas reconnu en Suisse. De nationalité béninoise, E. Y._ est entré en Suisse le 15 mars 2003. Il est au bénéfice d’une admission provisoire depuis le rejet de sa demande d’asile. E. Y._ et A. X._ vivent ensemble avec les trois enfants, lesquels sont régulièrement scolarisés.
A. X._ a achevée une formation d’auxiliaire de santé et vie sociale en été 2009. Elle travaille depuis le 25 août 2009 à F._ en tant qu’aide-infirmière à 80%. Son salaire mensuel net moyen s’élève à près de 3'600.- fr., treizième salaire et allocations familiales par 770.- fr. comprises. Bien qu'en bonne santé, E. Y._ n'a pas d'emploi fixe. Il a effectué quelques missions temporaires. Il a ainsi obtenu des salaires de 2'432 fr. 85 et 3'013 fr. 60 pour les mois de décembre 2011 et janvier 2012. La famille bénéficie de l’assistance financière de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM). Cette assistance a été totale du 1er septembre 2005 au 31 juillet 2009, puis partielle du 1er août 2009 au 31 août 2010, mis à part le mois de janvier 2010, où la famille a été entièrement autonome. Elle a notamment bénéficié d’une somme de 10'537 fr. 90 pour les mois de février à août 2010. Selon attestation de l'EVAM du 26 janvier 2012, la famille est à nouveau financièrement autonome. Elle a par ailleurs été affiliée à l’assurance-maladie par l’EVAM.
B. Le 10 juin 2010, A. X._, E. Y._ et les trois enfants ont requis du Service de la population (SPOP) la transformation de leur permis F en permis B (permis de séjour). Cette demande a été rejetée par décision du 12 avril 2011, reçue le 18 avril 2011, pour des motifs d’intégration professionnelle et d’assistance publique.
Par lettres des 9 et 20 mai 2011, la famille a requis du SPOP qu’il revienne sur sa décision du 12 avril 2011 en limitant la procédure à A. X._ et ses trois enfants, dans la mesure où le mariage de celle-ci et de E. Y._ n’était pas reconnu en Suisse.
C. Sans réponse du SPOP, estimant que seule la situation de E. Y._ était problématique, A. X._ a décidé de ne déposer un recours que pour elle-même et ses enfants. Par acte du 31 mai 2011, elle a ainsi conclu à ce que la décision du 12 avril 2011 soit réformée en ce sens qu'une autorisation de séjour leur soit délivrée, à elle et à ses enfants B. X._, C. Y._ et D. Y._.
Dans ses déterminations du 1er juillet 2011, le SPOP a conclu au rejet du recours.
La recourante a déposé des observations le 16 septembre 2011. Le SPOP s’est déterminé sur cette écriture le 6 octobre 2011.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. La notification de la décision litigieuse est intervenue pendant les féries prévues à l’art. 96 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36). Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 LPA-VD, le recours est intervenu en temps utile. Il respecte en outre les exigences formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. Le litige porte sur l’octroi d’une autorisation de séjour (permis B) à des ressortissants étrangers résidant en Suisse au bénéfice du régime de l’admission provisoire (permis F).
a) Selon l'art. 84 al. 5 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), les demandes d’autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d’intégration, de sa situation familiale et de l’exigibilité d’un retour dans son pays de provenance.
Cette disposition ne constitue pas un fondement autonome pour l’octroi de l’autorisation de séjour, mais s’analyse comme un cas de dérogation aux conditions d’admission, selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr (ATF 2C_766/2009 du 26 mai 2010 c. 4 ; Peter Bolzli, Migrationsrecht, Comm. 2e ed., Berne 2009, n° 10 ad art. 84 LEtr). Les conditions auxquelles un cas individuel d'extrême gravité peut être reconnu en faveur d'étrangers admis provisoirement en Suisse, fixées par l'art. 84 al. 5 LEtr, ne diffèrent pas fondamentalement des critères retenus pour l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission, au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr qui reprend l’art. 13 let. f de l’ancienne ordonnance sur le séjour et l’établissement des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). Tout en s'inscrivant dans le contexte plus général de cette dernière disposition et de la jurisprudence y relative, elles intégreront néanmoins naturellement la situation particulière inhérente au statut résultant de l'admission provisoire (cf. arrêt de principe ATAF C-5769/2009 du 31 janvier 2011 consid. 4).
L'art. 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; 142.201) complète l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, selon son titre marginal. Cette disposition a repris la plupart des critères développés par le Tribunal fédéral, puis par le Tribunal administratif fédéral dès 2007, sous l’empire de l’art. 13 let. f OLE, lorsqu’il s’agissait de définir les cas de rigueur permettant d’obtenir une autorisation de séjour exemptée des mesures de limitation (ATF 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 2.2):
1 Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment:
a. de l’intégration du requérant;
b. du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;
c. de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;
d. de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation;
e. de la durée de la présence en Suisse;
f. de l’état de santé;
g. des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.
L’art. 31 al. 5 OASA précise que si le requérant n’a pu, jusqu’à présent, exercer une activité lucrative en raison de son âge, de son état de santé ou d’une interdiction de travailler en vertu de l’art. 43 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi ; RS 142.31), il convient d’en tenir compte lors de l’examen de sa situation financière et de sa volonté de prendre part à la vie économique (art. 1 let. d).
b) Une autorisation de séjour ne peut être octroyée si celle-ci doit de toute façon être révoquée au sens de l'art. 62 LEtr (arrêts PE.2011.0085 du 18 janvier 2012 consid. 1d; PE.2010.0190 du 28 octobre 2011 consid. 1d; PE.2011.0102 du 19 octobre 2011, consid. 3; PE.2011.0082 du 20 juillet 2011, consid. 1d).
L'art. 62 let. e LEtr prévoit que l'autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la LEtr, si l'étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale. Ladite autorité décide de la révocation de l'autorisation, en faisant un bon usage de son pouvoir d'appréciation; ce faisant, elle procède à une pesée des intérêts en veillant à ce que la révocation apparaisse comme une mesure proportionnée (arrêt PE.2010.0169 du 19 novembre 2010 consid. 2b, cc). Conformément à l'art. 96 al. 1 LEtr, l’autorité doit tenir compte en particulier des intérêts publics en jeu, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (cf. ATF 2C_547/2009 du 2 novembre 2009 consid. 3; 2C_793/2008 du 27 mars 2009 consid. 2.1 et les références; voir aussi ATF 2C_74/2010 du 10 juin 2010 consid. 3 relatif à l'art. 63 al. 1 let. c LEtr; arrêt PE.2010.0169 précité). Cela étant, le motif de révocation de l’art. 62 let. e LEtr est réalisé lorsqu’un étranger "émarge de manière durable" à l’aide sociale, "sans qu’aucun élément n’indique que cette situation devrait se modifier prochainement" (ATF 2C_547/2009 du 2 novembre 2009 consid. 3; voir aussi ATF 2C_44/2010 du 26 août 2010 consid. 2.3.3).
A l'instar d'une décision de révocation, le refus de transformer un permis F en permis B doit également respecter le principe de proportionnalité (au sens non seulement de l'art. 96 LEtr, mais encore de l'art. 84 al. 5 LEtr après cinq ans de résidence en Suisse), mais avec une pesée d'intérêts différente, puisqu'un tel refus n'oblige pas l'étranger à quitter la Suisse, de sorte que ses conséquences sont bien moindres que celles d'une révocation de l'autorisation de séjour (cf. arrêts précités PE.2011.0085, consid. 2; PE.2010.0190, consid. 2; PE.2011.0102, consid. 3a; PE.2011.0082, consid. 2). En d'autres termes, pour une même constellation de faits, le principe de la proportionnalité peut conduire à refuser la transformation d'une autorisation F quand bien même il ne permettrait pas de révoquer une autorisation de séjour déjà accordée (arrêt PE.2010.0169 précité, consid. 2c).
3. En l'espèce, l’autorité intimée a refusé de délivrer un permis de séjour à la recourante et ses enfants pour des motifs d'assistance publique (art. 62 let. e LEtr).
a) Afin que sa situation financière apparaisse à son avantage, la recourante entend la dissocier de celle de E. Y._, au motif que leur mariage n’a pas été reconnu en Suisse.
Selon la jurisprudence fédérale, lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global; en effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants (ATF 123 II 125, consid. 4a). Dans sa directive "III. Loi sur l'asile", au chiffre 6.3.5, l'ODM précise d'ailleurs que "les personnes majeures d’une famille inclues dans la demande doivent remplir individuellement tous les critères prévus à l’article 84 alinéa 5 LEtr. Si une personne majeure ne remplit pas tous ces critères, la demande en faveur de toute la famille sera rejetée". A cet égard, la CDAP a estimé évident que, pour évaluer la situation financière d'une recourante et de ses enfants, il fallait également tenir compte de celle de son concubin dans la mesure où il vivait avec eux et que le couple assumait ensemble les frais de la famille (arrêt PE.2010.0258 du 2 novembre 2010, consid. 3). Enfin, en matière d'aide sociale, les concubins sont traités de la même manière que les couples mariés (cf. art. 31 al. 2 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise - LASV, RSV 850.051; et art. 17 ss de son règlement d'application du 26 octobre 2005 - RLASV, RSV 850.051.1).
En l'espèce, si le mariage de la recourante avec E. Y._ n'est pas reconnu en Suisse, il n'en demeure pas moins qu'ils sont concubins, qu'ils sont conjointement bénéficiaires de l'aide sociale et qu'ils ont par ailleurs déposé ensemble leur demande de transformation de permis F en permis B. Il sera dès lors tenu compte de la situation financière de l'ensemble de la famille, quand bien même E. Y._ n'a pas recouru contre la décision attaquée.
b) La recourante et ses enfants ont largement bénéficié de l'assistance financière de l'EVAM depuis leur arrivée en Suisse en avril 2005. Leur situation financière s'est améliorée depuis que la recourante a commencé à travailler en août 2009 en tant qu’aide-infirmière à 80%. Depuis lors, ils ont continué de percevoir une assistance financière partielle. Ils ont cependant été indépendants financièrement au mois de janvier 2010 et le sont à nouveau depuis le 26 janvier 2012, selon attestation de l'EVAM. Ces périodes d'indépendance financière correspondent aux missions temporaires que E. Y._ effectue. Bien qu'en bonne santé et en Suisse depuis 2003, ce dernier n'a effectué que quelques missions temporaires et n'a pas trouvé d'emploi fixe. Aucun élément ne permet d'envisager une évolution prochaine de cette situation. Ainsi, bien que la recourante travaille et que ses enfants soient régulièrement scolarisés, la famille émarge toujours partiellement à l'aide sociale et aucun changement durable n'est annoncé prochainement. La demande de permis B de la recourante et ses enfants sera dès lors rejetée, sans préjudice de leur droit de rester en Suisse au bénéfice de leur admission provisoire (permis F).
4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. La recourante supportera les frais judiciaires.