# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ba0060b0-d413-57ab-92be-9f3542d09a6c
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2000
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
_ e _ _ sono comproprietari della particella n. _RFD di _ -_, che è contigua alla particella n. _appartenente a _ _. Su quest'ultimo fondo sorge un edificio rustico nella cui facciata est vi sono due aperture, l’una sopra l’altra. Nell'estate del 1997 _ _ ha munito le due aperture di telai e vetri.
B.
L'11 agosto 1997 _ e _ _ hanno chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, che fosse ordinato a _ _ di chiudere le citate aperture. Essi hanno altresì postulato l'accertamento del loro diritto di appoggiarsi alla facciata con un'altra fabbrica. Nella sua risposta del 2 ottobre 1997 _ _ ha proposto di respingere la petizione. Esperita l'istruttoria, nei rispettivi memoriali scritti le parti hanno ribadito il loro punto di vista, rinunciando al dibattimento finale.
C.
Con sentenza del 30 dicembre 1998 il Pretore ha accolto parzialmente la petizione e ha ordinato a _ _ di togliere i telai e i vetri apposti alle note aperture, accertando il diritto degli attori di appoggiare una nuova fabbrica alla facciata est dell'edificio appartenente alla convenuta. La tassa di giustizia di fr. 1'200.– e le spese sono state poste a carico della convenuta, con obbligo di versare agli attori un'indennità di fr. 1'600.–per ripetibili.
D.
Contro la sentenza appena citata _ _ è insorta con un appello del 22 gennaio 1999 volto a ottenere il rigetto della petizione. Nelle loro osservazioni del 24 febbraio 1999 _ e _ _ propongono di respingere l'appello e con appello adesivo dello stesso giorno chiedono che la convenuta sia condannata a chiudere le due note aperture. Il 29 marzo 1999 _ _ ha concluso per il rigetto dell'appello adesivo.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Il Pretore ha accertato anzitutto l'applicabilità alla fattispecie degli art. 125 e 126 LAC e ha appurato che le due note aperture erano destinate in origine ad aerare depositi di legna, fieno e altri beni. Ciò posto, egli ha ritenuto che con la posa di telai e vetri le due aperture sono state trasformate in finestre a prospetto, le quali però non rispettano le distanze minime dal confine. Ha ordinato perciò alla convenuta di ripristinare lo stato originale, eliminando i telai e i vetri. Il primo giudice non ha ritenuto invece che la convenuta dovesse chiudere le aperture, almeno fintanto che gli attori non avessero esercitato il loro diritto di appoggiare una nuova fabbrica alla facciata, diritto che è stato formalmente accertato.
I. Sull'appello principale
2.
L'appellante sostiene che le aperture sono sempre esistite, di modo che gli art. 125 e 126 LAC, relativi all'apertura di nuove finestre, non si applicherebbero. Contesta inoltre che gli attori abbiano un qualsiasi diritto di appoggio al suo stabile, l'art. 121 LAC non potendo far stato proprio per l'esistenza delle due citate aperture.
3.
Gli attori hanno chiesto che fosse ordinato alla vicina di occludere le due aperture nella facciata est dello stabile. Ora, per l'art. 679 CC chiunque sia danneggiato o minacciato di un danno per il fatto che un proprietario trascende nell'esercizio del suo diritto di proprietà può chiedere la cessazione della molestia o un provvedimento contro il danno temuto e il risarcimento del danno. Tale norma sanziona in via generale qualunque violazione delle norme di vicinato (DTF 107 II 137;
Steinauer
, Les droits réels, vol. II, 2a edizione, n. 1892, pag. 174). In concreto, le norme di attuazione del piano regolatore del Comune di _ -_ non contengono alcuna prescrizione sulle distanze minime cui devono attenersi le aperture da confine, ragione per cui alla fattispecie tornano applicabili – come ha rilevato il Pretore – gli art. 125 segg. LAC.
4.
In concreto risulta che nella facciata est dello stabile della convenuta si trovavano – già prima che fossero montati i telai e i vetri – due aperture (doc. F e 2). Non si trattava di semplici pertugi, fori, feritoie o fiatatoi (sull'accezione: Rep. 1994 pag. 314 e riferimenti citati;
Jacomella/Lucchini
, I rapporti di vicinato nel Cantone Ticino, edizione aggiornata, Bellinzona 1996, pag. 66 e 80), bensì di finestre vere e proprie. Dimensioni e altezza, presenza o assenza di vetri o imposte non sono determinanti. Anche per stabilire se sia data un’apertura a prospetto, del resto, occorre considerare non l'intenzione del proprietario, bensì la natura oggettiva dell'opera, verificando se essa offra normalmente la possibilità di vedere il fondo altrui (Rep. 1951 pag. 128;
Piotet
, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Losanna 1991, n. 1656 pag. 705). Nella fattispecie è possibile che in origine le due aperture servissero ad aerare legna e fieno, ma ciò non toglie che esse costituiscano “un vano aperto nel muro esterno di un edificio per dare luce e aria all'interno e che permette – anche – la vista verso l'esterno”. Dal sopralluogo è risultato che dalla finestra superiore si ha addirittura piena veduta del giardino prospiciente (verbale 17 marzo 1998). Ciò posto, le due aperture, già prima che fossero posati telai e vetri, configuravano finestre nel senso degli art. 125 segg. LAC.
5.
Che le due finestre litigiose non rispettino le distanze minime previste dagli art. 125 e 126 LAC non è contestato neppure dall'appellante. Essa obietta, certo, che tali norme si applicano solo a nuove aperture, non a quelle già esistenti. Il fatto è che ciò non basta per conferirle automaticamente un diritto di mantenere lo stato attuale. Per l'art. 685 cpv. 2 CC alle costruzioni incompatibili col diritto di vicinato – ivi compresi i manufatti che non rispettano le distanze minime da confine – si applicano le disposizioni relative alle opere sporgenti su fondo altrui. L'art. 674 CC stabilisce, a tale proposito, che qualora l'opera sporgente sia fatta senza diritto, ma il vicino non abbia fatto opposizione alla stessa a tempo debito, malgrado fosse riconoscibile, il giudice può, se le circostanze lo esigono, accordare mediante equa indennità al costruttore in buona fede il diritto reale sull'opera o la proprietà del terreno. In virtù di tale norma l’interessato può dunque ottenere, eventualmente dietro versamento di indennità, una servitù di apertura in deroga alle distanze minime previste dal diritto cantonale (
Meier-Hayoz
in: Berner Kommentar, n. 20 ad art. 674 CC;
Steinauer,
op. cit., n. 1645, pag. 82). A tal fine non è sufficiente però ch'egli si opponga a un'azione chiedente la chiusura delle aperture esistenti (in quanto opere sporgenti). Deve postulare espressamente l’attribuzione secondo l'art. 674 cpv. 3 CC di un diritto reale sulla sporgenza, mediante azione autonoma o azione riconvenzionale (Rep. 1996 pag. 10 con riferimenti citati). Nel caso specifico la convenuta si è limitata ad affermare che le aperture sono sempre esistite, ma non ha chiesto l'attribuzione di una servitù di apertura, neppure in via subordinata. Un diritto reale al riguardo non può quindi esserle riconosciuto in questa sede.
6.
L'appellante contesta inoltre che gli attori possano appoggiare una nuova fabbrica alla facciata est della sua abitazione. Ora, in concreto lo scopo degli attori è quello di far accertare l'esistenza di un diritto. I presupposti di un'azione di accertamento (art. 71 CPC) sono disciplinati però dall'ordinamento federale (DTF 110 II 352), il quale esige un interesse legittimo, ovvero concreto e attuale. Dagli atti risulta unicamente che una domanda edilizia presentata dagli attori per la costruzione di un edificio appoggiato alla facciata est dello stabile dell'appellante è stata respinta dall'autorità comunale (petizione, pag. 7). Non risulta – né gli attori pretendono – che una nuova domanda di costruzione sia stata introdotta o sia in procinto di essere introdotta. Non è dato a divedere perciò quale interesse concreto e attuale possano vantare gli attori all'accertamento di un diritto di appoggio. Giustamente la convenuta sostiene perciò, anche se per altri motivi, che su questo punto l’azione avversaria doveva essere respinta. L'appello, su questo punto, appare provvisto di buon diritto e deve essere accolto.
II. Sull'appello adesivo
7.
Gli appellanti adesivi chiedono che sia ordinato alla convenuta di chiudere le due aperture e non solo di togliere i telai e i vetri. Ora, già si è visto che in concreto le aperture si trovano in contrasto con norme di vicinato. D’altro lato l'azione tendente alla cessazione della molestia, di carattere reale, è imprescrittibile (DTF 111 II 26; 436 consid. 2c), salvo abuso di diritto, che però presuppone un’accettazione e non una semplice tolleranza di fatto. Affinché possa essere riconosciuto un abuso di diritto, un comportamento contraddittorio deve avere provocato un'aspettativa degna di protezione e nel caso in cui il titolare ha tardato a far valere un suo diritto tale inattività deve poter essere interpretata con sicurezza come una rinuncia al diritto in questione o deve aver cagionato pregiudizi alla controparte (DTF 106 II 323 consid. 3; STF inedita del 29 novembre 1995 nella causa R. c. G.). Per il resto il vicino ha diritto di chiedere l’eliminazione delle opere che violano le distanze legali, indipendentemente dall'eventuale danno che esse provocano. E la constatazione che le aperture non rispettano le distanze legali previste dal diritto cantonale è sufficiente a legittimare in concreto la chiusura chiesta dagli attori.
8.
Il comportamento degli appellanti, giova ripetere, non configura abuso di diritto nel senso dell'art. 2 CC. Intanto l'abuso deve essere manifesto e nei rapporti di vicinato può essere ravvisato solo con grande riserbo (
Meier-Hayoz
, op. cit., n. 146 ad art. 679 CC;
Steinauer
, op. cit., n. 1923, pag. 183). Dal fascicolo processuale si evince inoltre che solo nell'estate 1997 la vicina ha cominciato a manifestare l'intenzione di cambiare la destinazione dello stabile (doc. H). In siffatte circostanze non si può ritenere che l'inattività dei vicini configuri una rinuncia al diritto di chiedere la chiusura delle finestre. Poco importa che, di fatto, gli appellanti abbiano tollerato la situazione per anni, tale comportamento non bastando a conferire alla controparte diritti acquisiti. Ne discende che la domanda di occludere le aperture nella facciata est dello stabile in proprietà della convenuta deve essere accolta, di modo che il giudizio impugnato va riformato di conseguenza.
III. Sulle spese e le ripetibili
9.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante principale soccombe sulla pretesa di conservare le aperture, ma esce vittoriosa – nel risultato – sul mancato diritto degli attori di appoggiare una nuova fabbrica alla sua facciata. Si giustifica pertanto di suddividere le spese tra le parti in ragione di metà ciascuno, compensando le ripetibili. Gli oneri dell'appello adesivo vanno posti a carico della convenuta, integralmente soccombente, che rifonderà alle controparti un'adeguata indennità per ripetibili. L'esito del giudizio odierno impone anche una modifica del pronunciato sugli oneri di prima sede, che devono essere suddivisi in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.