# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 04262073-59eb-4b49-8081-71e45355f9a7
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen, Einzelgericht, vom 30. Oktober 2013 (GG130006)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. März
2013 (Urk. 38) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
• des betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrugs im Sinne von
Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der
Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C._ und D._ durch
die E._ GmbH),
• der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167
StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F._ AG sowie
der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.– mit
Lohnguthaben des Beschuldigten),
• der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte ist nicht schuldig
• der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung
im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit dem Ver-
kauf der Vorräte an die E._ GmbH für Fr. 20'000.–, der Abtretung
der Forderung gegen G._ an die Pensionskasse H._ und
dem Verkauf der Mobilien an die E._ GmbH für Fr. 35'000.–),
• des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB,
• der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB,
• der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB.
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Er wird von diesen Vorwürfen freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
Fr. 20.– (= Fr. 3'600.–) sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
6. Die Privatklägerin A._ AG wird mit ihrem Schadenersatzbegehren voll-
umfänglich auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
7. Die Zivilklage des Konkursamtes I._ wird vollumfänglich auf den Weg
des Zivilprozesses verwiesen.
8. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 43'769.75 amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.)
9. Die Kosten der Anklagebehörde und des gerichtlichen Verfahrens werden
dem Beschuldigten zu 1⁄2 auferlegt. Im Übrigen werden die Kosten der An-
klagebehörde und des gerichtlichen Verfahrens auf die Staatskasse ge-
nommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vollumfänglich auf
die Staatskasse genommen und definitiv abgeschrieben.
10. Dem Beschuldigten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
11. Der Privatklägerin A._ AG wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen. Die geltend gemachte Parteientschädigung wird vollumfänglich auf
den Zivilweg verwiesen.
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 87)
1. Dispositiv-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils sei wie folgt zu ändern:
"Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen von den
Vorwürfen:
− des betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs im Sinne
von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnah-
mung der Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C._ und
D._ durch die E._ GmbH),
− der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von
Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die
F._ AG sowie der Verrechnung des Kaufpreises für die Vor-
räte von Fr. 20'000.– mit Lohnguthaben des Beschuldigten),
− der Misswirtschaft im Sinn von Art. 165 Ziff. 1 StGB.";
2. Dispositiv-Ziff. 3–5 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben;
3. Dispositiv-Ziff. 9 des vorinstanzlichen Urteils sei wie folgt zu ändern:
− "Die Kosten der Anklagebehörde und des gerichtlichen Verfah-
rens werden vollumfänglich auf die Staatskasse genommen. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung werden vollumfänglich auf die
Staatskasse genommen und definitiv abgeschrieben."
4. Dispositiv-Ziff. 10 des vorinstanzlichen Urteils sei wie folgt zu ändern:
− "Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung in der Höhe
von Fr. 6'120.– zugesprochen."
5. Die Berufung der Privatklägerin sei abzuweisen;
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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates, even-
tuell der Privatklägerin.
b) Des Vertreters der Privatklägerschaft:
(Urk. 74)
1. Unter Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 11 des Urteils vom 30. Oktober
2013 des Einzelgerichts in Strafsachen des Bezirksgerichts Andelfin-
gen mit der Geschäftsnummer GG130006 betreffend die Parteient-
schädigung der Privatklägerschaft sei der Berufungsbeklagte zu ver-
pflichten, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung für notwen-
dige Aufwendungen im Strafverfahren von Fr. 7'516.05 zzgl. Spesen
von 3 % und MwSt. von 7,6 % für die Jahre 2009–2010 resp. 8 % für
die Jahre 2011–2013 zu bezahlen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren
zulasten des Berufungsbeklagten."
c) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland:
(Urk. 79)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen, Einzelgericht Strafsachen,
vom 30. Oktober 2013 wurde der Beschuldigte des betrügerischen Konkurs und
Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der
Vereinnahmung der Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C._ und
D._ durch die E._ GmbH), der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubi-
gers im Sinne von Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die
F._ AG und der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von
Fr. 20'000.– mit Lohnguthaben des Beschuldigten) sowie der Misswirtschaft im
Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Freigesprochen wurde der
Beschuldigte von den Vorwürfen der mehrfachen Gläubigerschädigung durch
Vermögensverminderung im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang
mit dem Verkauf der Vorräte an die E._ GmbH für Fr. 20'000.–, der Abtre-
tung der Forderung gegen G._ an die Pensionskasse H._ und dem Ver-
kauf der Mobilien an die E._ GmbH für Fr. 35'000.–), des Betrugs im Sinne
von Art. 146 Abs. 1 StGB, der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1
StGB sowie der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB. Der
Beschuldigte wurde bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 20.–
(= Fr. 3'600.–) sowie mit einer Busse von Fr. 500.–, wobei der Vollzug der Geld-
strafe aufgeschoben, die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt und die Ersatzfrei-
heitsstrafe für die schuldhafte Nichtbezahlung der Busse auf 5 Tage festgesetzt
wurde. Die Privatklägerin A._ AG wurde mit ihrem Schadenersatzbegehren
sowie mit ihrer Parteientschädigung vollumfänglich auf den Weg des Zivilprozes-
ses verwiesen, ebenso die Zivilklage des Konkursamtes I._.
2. Gegen dieses Urteil meldeten die Privatklägerin A._ AG am 8.
November 2013 und der Beschuldigte am 11. November 2013 Berufung an (Urk.
67 und 68). Mit Eingabe vom 2. April 2014 folgte die Berufungserklärung des Be-
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schuldigten (Urk. 73) und mit Eingabe vom 3. April 2014 jene der Privatklägerin
(Urk. 74). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und bean-
tragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 79).
3. Mit seiner Berufungserklärung stellte der Beschuldigte die Beweisan-
träge, es seien J._ als Zeuge und er selbst einzuvernehmen (Urk. 73 S. 7 f.).
4. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). Vor-
liegend beantragt der Beschuldigte einen vollumfänglichen Freispruch (Urk. 73
S. 3). Die Privatklägerin A._ AG beantragt in Aufhebung von Dispositivziffer
11 die Zusprechung einer Prozessentschädigung zulasten des Beschuldigten
(Urk. 74 S. 2). Das vorinstanzliche Urteil ist somit bezüglich der Dispositivziffern 2
(Freispruch), 6 und 7 (Zivilforderungen) sowie 8 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft
erwachsen, was vorab mit Beschluss festzustellen ist.
II. Prozessuales
Dem Beweisantrag des Beschuldigten, wonach er an der Berufungsverhand-
lung nochmals einzuvernehmen sei, insbesondere dazu, wer – E._ GmbH
oder K._ GmbH – die von der E._ GmbH am 3. November 2009 in
Rechnung gestellten und im Betrag von Fr. 6'635.20 und Fr. 19'600.– verein-
nahmten Arbeiten ausgeführt habe, ist ohne weiteres stattzugeben. Zur beantrag-
ten Zeugeneinvernahme von J._ wird an entsprechender Stelle weiter unten
Stellung genommen.
III. Materielles
1. Im Berufungsverfahren wird dem Beschuldigten noch Folgendes zum
Vorwurf gemacht: betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug im Sinne von
Art. 163 Ziff. 1 StGB im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der Schluss-
rechnungen der Einfamilienhäuser C._ und D._ durch die E._
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GmbH (nachfolgend unter A.); mehrfache Bevorzugung eines Gläubigers im Sin-
ne von Art. 167 StGB im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F._ AG
sowie der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.– mit
Lohnguthaben des Beschuldigten (nachfolgend unter B.) sowie Misswirtschaft im
Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB (nachfolgend unter C.).
2. Unbestritten wurde über die K._ GmbH mit Datum vom 16. No-
vember 2009 der Konkurs eröffnet und am 7. Januar 2010 mangels Aktiven ein-
gestellt (Urk. HD 14 S. 3 ff.; 15 S. 2 f.; 17 S. 2). Damit ist die objektive Strafbar-
keitsbedingung der Eröffnung des Konkurses bei allen drei Straftatbeständen
nach Art. 163, 165 und 167 StGB erfüllt.
3. Ebenfalls unbestritten blieb die Eigenschaft des Beschuldigten als Ge-
schäftsführer mit Einzelunterschrift und – zusammen mit seiner damaligen Ehe-
frau – als Gesellschafter der K._ GmbH.
A. Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug im Sinne von Art. 163 Ziff. 1
StGB
1. Dieses Delikt begeht der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger
sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich Vermögenswerte  oder verheimlicht, Schulden vortäuscht, vorgetäuschte Forderungen aner-
kennt oder deren Geltendmachung veranlasst, wenn über ihn der Konkurs eröff-
net oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.
In tatsächlicher Hinsicht geht der Vorwurf dahin, dass der Beschuldigte am
5. September 2009 als Nachfolge- bzw. Auffanggesellschaft der K._ GmbH
die E._ GmbH im Handelsregister habe eintragen lassen und als deren allei-
niger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift geamtet habe. Der Beschuldigte habe
einen schriftlichen Kaufvertrag vom 9. Oktober 2009 aufgesetzt bzw. aufsetzen
lassen zwischen der K._ GmbH als Verkäuferin und der E._ GmbH als
Käuferin, u.a. mit der Pflicht der Letzteren, die angefangenen Bauten fertig zu
stellen und auch die Baugarantien gemäss SIA zur Verfügung zu stellen. Der Be-
schuldigte bzw. die E._ GmbH habe dann im Zusammenhang mit dem Ein-
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familienhaus C._ (...-strasse in L._) am 3. November 2009 als Ersatz
für die Schlussrechnung der K._ GmbH vom 16. August 2009 Rechnung an
die Generalunternehmung M._ AG gestellt und den Rechnungsbetrag von
Fr. 6'635.20 vereinnahmt. Mit dem gleichen Vorgehen habe er bzw. die E._
GmbH im Zusammenhang mit dem Einfamilienhaus D._ (N._ [Lage])
den Rechnungsbetrag von Fr. 19'600.– vereinnahmt. Deshalb sei im Betrag von
Fr. 26'235.20 das Kapital der K._ GmbH zum Nachteil der Gläubiger bzw.
der Geschädigten Konkursamt I._ bewusst und gewollt geschmälert worden
(Urk. 38 S. 5 und 6).
2.1. In objektiver Hinsicht ist der Ersatz der beiden Schlussrechnungen in
den Akten ausgewiesen (Urk. HD 1 S. 44 und 46) und durch den Beschuldigten
anerkannt (Urk. HD 20 S. 10; Urk. HD 2/5/1).
2.1.1. Der Beschuldigte lässt hingegen vortragen, dass die K._ GmbH
die Schlussrechnungen vor Abschluss der letzten Fertigstellungsarbeiten gestellt
habe und die Rechnung erst nach Ausführungen der Fertigstellungsarbeiten fällig
geworden sei. Da diese Fertigstellungsarbeiten von der E._ GmbH aufge-
führt worden seien, habe die K._ GmbH keinen Anspruch auf diese Vergü-
tung gehabt. Mithin sei das Kapital der K._ GmbH nicht geschmälert worden
(Urk. HD 60 S. 6 f.). Sodann habe die E._ GmbH bei beiden Einfamilienhäu-
sern draufbezahlt. Für Arbeiten im Betrag von Fr. 81'750.– betreffend das Einfa-
milienhaus D._ habe die E._ GmbH Rechnung über Fr. 48'870.– (darin
inbegriffen die Schlussrechnung D._ von Fr. 19'600.–) gestellt; beim Einfami-
lienhaus C._ seien für Arbeiten im Umfang von Fr. 30'2312.50 nur Rechnun-
gen in der Höhe von Fr. 11'635.20 (darin inbegriffen die Schlussrechnung
C._ von Fr. 6'635.20) gestellt worden. Sodann habe die E._ GmbH die
Baugarantien gestellt (Urk. 60 S. 6 ff.).
2.1.2. Eine Schädigung der K._ GmbH durch die E._ GmbH könne
auch deshalb ausgeschlossen werden, weil in der Gesamtbetrachtung zu berück-
sichtigen sei, dass die E._ GmbH auch die ausstehenden Löhne der K._
GmbH in Höhe von Fr. 56'980.70 für Oktober 2009 und weitere Rechnungen in
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Höhe von Fr. 77'202.10 bezahlt habe. Diese Forderungen hätten sonst letztlich
die Konkursmasse der K._ GmbH belastet (Urk. 60 S. 3).
2.2. Dazu ist Folgendes festzuhalten: Die tatbestandsmässige Handlung
besteht in der Verminderung des Vermögens zum Scheine, namentlich durch Bei-
seiteschaffen von Vermögenswerten. Die K._ GmbH hat der M._ AG am
18. August 2009 für das Einfamilienhaus C._ die Schlussrechnung im Betrag
von Fr. 6'958.– und am 16. September 2009 jene für das Einfamilienhaus
D._ im Betrag von Fr. 19'600.– gestellt. Mit Datum vom 3. November 2011
wurden die gleichen Rechnungen nunmehr durch die E._ GmbH einverlangt
und von der M._ AG am 11. November 2009 im Umfang von Fr. 6'635.20
und am 2. Dezember 2009 im Umfang von Fr. 19'600.– beglichen (Urk. HD 1 S.
44; HD 2/5/1). Die E._ GmbH wurde am 3. Oktober 2009 gegründet. Mit An-
zeige der Revisionsstelle vom 16. Oktober 2009 wurde die Überschuldung der
K._ GmbH beim Bezirksgericht Andelfingen angezeigt und der Konkurs am
16. November 2009 über die K._ GmbH eröffnet (Urk. HD 1 S. 28). Die
E._ GmbH hat mit Rechnungsstellung am 3. November 2009 die Forderung
der K._ GmbH gegenüber der M._ AG übernommen. Entscheidend ist
nun, dass der Beschuldigte nicht geltend macht, die Forderung sei abgetreten
worden bzw. es sei dafür eine Entschädigung an die K._ GmbH geleistet
worden. Damit bleibt die K._ GmbH als Vertragspartei des Werkvertrages
Berechtigte dieser Forderung. Der Kaufvertrag vom 9. Oktober 2009 zwischen der
K._ GmbH und der E._ GmbH vermag mit Ziffer 3 ("Die E._ GmbH
verpflichtet sich weiter, die angefangenen Bauten fertig zu stellen. Sie stellt auch
die Baugarantien gemäss SIA zur Verfügung.") diese Rechtslage nicht zu ändern.
Indessen kann der Vorinstanz nicht ohne Weiteres gefolgt werden, wenn sie
annimmt, dass in quantitativer Hinsicht die Rechnungen bereits bestanden hätten
(Urk. 72 S. 10). Zwar ergeben sich auf den von der Privatklägerin 1 eingereichten
Lieferscheinen für Baumaterialien in zeitlicher Hinsicht durchaus gewisse An-
haltspunkte, wie auch im Bericht der Kantonspolizei festgehalten wurde (Urk. HD
1 S. 46 f.). So erfolgten nach der letzten Rechnungsstellung der K._ GmbH
vom 18. August 2009 (EFH C._) zwischen dem 18. August 2009 und dem
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24. August 2009 noch weitere Materiallieferungen im Umfang von rund Fr. 7'250.–
auf die Baustelle L._. Da diese Baustelle der K._ GmbH indessen zwei
Einfamilienhäuser (EFH C._ und EFH O._) umfasst, waren die Liefe-
rungen nicht zuordenbar (Urk. HD 1 S. 45). Hingegen konnten für die Baustelle in
Q._ (EFH D._ und EFH P._) zwei Materiallieferungen vom 24. Au-
gust 2009 im Umfang von Fr. 4'974.95 dem EFH D._ zugeordnet werden
(Urk. HD 1 S. 47). Hier erfolgte die Rechnungsstellung – wie erwähnt – am 16.
September 2009. Die weiteren Lieferungen für die Baustelle Q._ im Betrag
von Fr. 7'788.30 vom 11. September bis am 14. September 2009 konnten nicht
zugeordnet werden. Vor diesem Hintergrund ist der Schluss der Vorinstanz doch
sehr zweifelhaft, dass im Zeitpunkt der Rechnungsstellung im August und Sep-
tember 2009 die K._ GmbH noch vollumfänglich auf den Baustellen der Ein-
familienhäuser C._ und D._ tätig war. Dazu kommt, dass im Fall der
Baustelle Q._ die Kantonspolizei in ihrem Bericht festhält, es könne aufgrund
eines fehlenden Inventars nicht beurteilt werden, inwieweit die letztgenannten Lie-
ferungen bereits in den für Fr. 20'000.– übernommenen Vorräten der K._
GmbH enthalten seien (Urk. HD 1 S. 47). Diese Schlussfolgerung könnte indes-
sen auch auf die Lieferungen für das EFH D._ zutreffen.
Der Beschuldigte hat sodann verschiedene Unterlagen eingereicht, um sei-
nen Standpunkt, wonach die Fertigstellungsarbeiten durch die E._ GmbH
ausgeführt worden seien, zu belegen. Nebst einer Baustellenübersicht hat er der
Kantonspolizei die Stundenkarten der Mitarbeiter der E._ GmbH eingereicht,
woraus die Leistungen für die Baustellen L._ und Q._ im Zeitraum Ok-
tober bis Dezember ersichtlich sind (Urk. HD 2/5/5). Diese Angaben belegen zu-
mindest, dass auch noch im Oktober und November 2009 auf diesen beiden Bau-
stellen gearbeitet wurde.
Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, die
E._ GmbH habe im Herbst 2009 die letzten Arbeiten auf den Baustellen
C._ und D._ ausgeführt und mit insgesamt Fr. 26'235.20 in Rechnung
gestellt. Die Abschlussarbeiten seien durch die E._ GmbH ausgeführt wor-
den, da die K._ GmbH zu diesem Zeitpunkt kein Material mehr habe einkau-
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fen können, weil sie dieses nur noch gegen Vorkasse erhalten hätte. Die Rech-
nungen seien zuerst von der K._ GmbH gestellt worden, da die M._ AG
eine 60-tägige Zahlungsfrist gehabt habe. Damit das Geld nach Abschluss der
Arbeiten innert 30 Tagen eingetroffen sei, seien die Rechnungen an die M._
AG jeweils vor Abschluss der Arbeiten gestellt worden. Da es sich bei den Einfa-
milienhäusern um Pauschalverträge gehandelt habe, sei nach Abschluss der Ar-
beiten nur noch die Schlusszahlung fällig gewesen (Prot. II S. 11 f.).
Zusammen mit den vorstehend angeführten Umständen lässt sich deshalb
der Standpunkt des Beschuldigten, die Schlussarbeiten seien von der E._
GmbH ausgeführt worden, nicht rechtsgenügend widerlegen. Damit erübrigt sich
auch die beantragte Zeugeneinvernahme von J._, Bauleiter der M._
AG.
2.3. Vorliegend ist deshalb davon auszugehen, dass der Schlussrechnung
der K._ GmbH noch keine ausgeführten Schlussarbeiten zugrunde lagen.
Damit hätte die K._ GmbH zwar eine offene Forderung in ihren Büchern ge-
habt, die jedoch wertlos war. Sie hätte zivilrechtlich nicht durchgesetzt werden
können. Mit der Rechnungsstellung durch die E._ GmbH hat der Beschuldig-
te nicht zum Schaden der Gläubiger der K._ GmbH gehandelt: sein Vorge-
hen war objektiv nicht geeignet, um zum Verlust von Haftungssubstrat zu führen.
3. Der Beschuldigte ist somit vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses
und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB freizusprechen.
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B. Mehrfache Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB
1. Dieses Delikt begeht der Schuldner, der im Bewusstsein seiner Zah-
lungsunfähigkeit und in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil ande-
rer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht
verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zah-
lungsmittel tilgt, eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu
verpflichtet war, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlust-
schein ausgestellt worden ist.
Dem Beschuldigten wird zunächst vorgeworfen, er habe im Kaufvertrag vom
9. Oktober 2009 den Kaufpreis für die Vorräte mit seinem Lohnguthaben von
Fr. 20'000.– verrechnen lassen. Sodann habe er die Forderung einer ausgewähl-
ten Drittklassgläubigerin der K._ GmbH, der F._ AG, im Namen der
E._ GmbH im Gesamtbetrag von Fr. 36'031.85 beglichen. Der Beschuldigte
ist, was den äusseren Sachverhalt angeht, geständig. Es ist deshalb vom diesbe-
züglichen Anklagesachverhalt (Urk. 38 S. 6 untere Hälfte, S. 7 obere Hälfte; S. 7
untere Hälfte, S. 8 obere Hälfte) auszugehen.
2.1. Die Vorinstanz hat zutreffend die Verrechnung des Kaufpreises der Vorräte mit den Lohnforderung des Beschuldigten als Gläubigerbevorzugung
im Sinne von Art. 167 StGB insbesondere unter Hinweis auf den BGE 117 IV 23
ff. bejaht (Urk. 72 S. 17 f.). Der Einwand der Verteidigung, der Analogieschluss
sei falsch und es fehle an einem unüblichen Zahlungsmittel (Urk. 73 S. 6; Urk. 87
S. 9), ist nicht zu hören. Die Aufzählung der Zahlungsmittel in Art. 167 StGB ist
nicht abschliessend; es kommt darauf an, dass die inkriminierte Handlung nach
ihrem Unrechtsgehalt den in diesem Artikel genannten Regelbeispielen gleichwer-
tig ist und sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der
anderen zielt und sich in der eindeutigen Bevorzugungsabsicht des Täters mani-
festiert (BGE 117 IV 23). Ob die Behauptung des Beschuldigten, er habe nicht
gewusst, dass er im Konkursverfahren der K._ GmbH als Gesellschafter
bzw. faktisch als Inhaber der Gesellschaft und Geschäftsführer nicht in den Ge-
nuss des Lohnprivilegs gemäss Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG gekommen wäre, ei-
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ne Schutzbehauptung ist, kann offen gelassen werden. Wie die Vorinstanz zu
Recht erwogen hat (Urk. 72 S. 19), ändert dies nichts am Vorsatz, da er auch in
der 1. Klasse nicht alleiniger Gläubiger gewesen wäre. Gemäss Verteidiger wären
allein im Oktober 2009 Lohnforderungen von über Fr. 50'000.– vorgelegen (Urk.
87 Ziff. 35). Sie hat auch mit überzeugender Begründung die weiteren Tatbe-
standsmerkmale als erstellt erachtet. Insbesondere war dem Beschuldigten die
Zahlungsunfähigkeit bei Aufsetzung des Kaufvertrages vom 9. Oktober 2009 be-
wusst (Urk. 72 S. 17 und 18).
Die Einwendungen der Verteidigung gehen an der Sache vorbei, insbeson-
dere auch der vor Vorinstanz erhobene Einwand, die K._ GmbH habe mit der
Abtretung der Forderung des Beschuldigten an die E._ GmbH nichts zu tun
gehabt (Urk. 60 S. 13). Entscheidend ist, dass der Beschuldigte als Gesellschaf-
ter/Geschäftsführer und Gläubiger der K._ GmbH und Gesellschaf-
ter/Geschäftsführer der E._ GmbH handelte. Er bevorzugte sich mit diesem
Vorgehen selbst, indem er über die Abtretung seiner Lohn-Forderung an die
E._ GmbH und der Verrechnung derselben mit dem Kaufpreis der Warenvor-
räte der K._ GmbH, seine Forderung gegenüber der K._ GmbH tilgte
(vgl. BSK StGB-Hagenstein, 3. Auflage, Art. 167 N 25). Dabei willigte er als Organ
der K._ GmbH in den Verkauf der Vorräte an die E._ GmbH ein, mit der
Absicht, der Kaufpreis sei gemäss Vertrag vom 9. Oktober 2009 mit seinem
Lohnguthaben zu verrechnen. Entgegen der Ansicht der Verteidigung lässt sich
diese Handlung der Schuldnerin zivilrechtlich mit den Anfechtungsklagen im Sin-
ne von Art. 285 ff. SchKG anfechten.
Der Ansicht der Verteidigung kann sodann nicht gefolgt werden, wonach die
Verrechnung mit dem Lohnguthaben des Beschuldigten bzw. die Abtretung der
Forderung an die E._ GmbH in irgendeiner Weise nicht zulässig gewesen
wäre. Die Verrechnung sei ein absolut übliches Zahlungsmittel und es wäre ohne
Zweifel zulässig gewesen, wenn die E._ GmbH die Fr. 20'000.– der K._
GmbH bar bezahlt und die K._ GmbH dem Beschuldigten die Fr. 20'000.–
als Lohn ausbezahlt hätte. Der Lohn sei fällig und somit geschuldet gewesen
(Urk. 60 S. 12 und Urk. 73 S. 6). Indessen ist aber vorliegend kein Geld geflos-
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sen, sondern es wurde in einem eigentlichen In-sich-Geschäft der Weg über die
Abtretung und Verrechnung gewählt. Letztlich wurde das Lohnguthaben mit Wa-
renvorräten entgolten, was per se nicht üblichen Zahlungsmitteln entspricht. Dies
wäre im Übrigen auch ohne Abtretung der Forderung an die E._ GmbH der
Fall gewesen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung stellt gerade die sog. Kom-
pensation, d.h. wenn der Gegenwert von Warenverkäufen mit bestehenden
Schulden verrechnet wird, sofern ein solches Vorgehen nicht geschäftsüblich ist,
ein unübliches Zahlungsmittel dar (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 30
mit Hinweis auf BGE vom 13. Januar 2000, 6B_989/2009).
Damit hat der Beschuldigte mit seinen Handlungen den Tatbestand von
Art. 167 StGB erfüllt.
2.2.1. Dem Vorwurf betreffend Gläubigerbevorzugung mit Zahlungen an die
F._ AG im Umfang von Fr. 36'031.85 am 12. Oktober 2009 liegt ebenfalls
der Kaufvertrag zwischen der K._ GmbH als Verkäuferin und der E._
GmbH als Käuferin vom 9. Oktober 2009 zugrunde. Der Beschuldigte als Organ
der K._ GmbH verkaufte damit das Anlagevermögen zum Preis von Fr.
35'000.– an die E._ GmbH, welche sich verpflichtete, den Kaufpreis in bar zu
bezahlen (Urk. HD 6/1). Entgegen dieser Abmachung beglich die E._ GmbH
am 12. Oktober 2009 die Forderung der Drittklassgläubigerin der K._ GmbH,
der F._ AG. Die Vorinstanz hat diesen Vorgang ebenfalls als tatbestands-
mässig nach Art. 167 StGB beurteilt (Urk. 78 S. 19–21).
2.2.2. Wie bereits vor Vorinstanz liess der Beschuldigte vortragen, die For-
derungen der F._ AG seien fällig gewesen. Fällige Forderungen dürften vom
Schuldner bezahlt werden. Vorliegend wäre es ohne Zweifel zulässig gewesen,
wenn die E._ GmbH die Fr. 35'000.– wie vertraglich vorgesehen an die
K._ GmbH bezahlt und diese damit die Rechnung der F._ AG beglichen
hätte (Urk. 60 S. 17). Sodann sei die Zahlung angesichts der drohenden Eintra-
gung von Bauhandwerkerpfandrechten zu Lasten von drei Bauherren angezeigt
gewesen. Der Beschuldigte habe die F._ AG weder bevorzugen noch habe
er in Kauf nehmen wollen, andere Gläubiger zu benachteiligen. Er habe sich we-
gen der drohenden Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte in einer Zwangs-
- 17 -
lage befunden; er habe gehandelt, um Schaden für die Bauherren abzuwenden.
Das Urteil bejahe sodann zu Unrecht den subjektiven Tatbestand (Urk. 73 S. 6;
Urk. 60 S. 18).
2.2.3. Dem Schuldner ist es im Zustand der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr
erlaubt, fällige Schulden durch unübliche Zahlungsmittel zu tilgen. Die Erfüllung
einer fälligen Forderung durch Geldzahlung fällt somit nicht unter Art. 167 StGB
und ist nicht strafbar, selbst dann nicht, wenn der Schuldner im Zeitpunkt der
Geldzahlung davon Kenntnis hat, dass er überschuldet oder zahlungsunfähig ist.
So kommt der Schuldner nur seinen obligatorischen Pflichten nach, was auch
vollstreckungsrechtlich keine Weiterungen zeitigt, es sei denn, Art. 288 SchKG
liege vor (BSK StGB-Brunner, 2. Aufl., Art. 167 N 19).
Mit der Verteidigung ist davon auszugehen, dass der Umstand, dass die
E._ GmbH die Forderung der F._ AG von über Fr. 35'000.– in ihrem
Namen bezahlt hat, statt den Kaufpreis der K._ GmbH zu überweisen, wel-
che dann die Zahlung vorgenommen hätte, grundsätzlich kein unübliches Zah-
lungsmittel indiziert. Somit ist vorliegend davon auszugehen, dass die Erfüllung
der Forderung mittels Geldzahlung erfolgte. Allerdings kann der Beschuldigte da-
raus keinen Vorteil für sich ableiten. Denn – wie die Vorinstanz zu Recht festge-
halten hat (Urk. 72 S. 20) – liegt auch hier ein Fall vor, der unter die Norm von Art.
167 StGB fällt bzw. eine Anfechtung nach Art. 288 SchKG erlauben würde. Zur
Begleichung der Forderung musste der Beschuldigte das Geschäftsmobiliar, das
Werkzeug, die Baumaschinen, die Büromaschinen samt EDV sowie die teils ge-
leasten Fahrzeuge zum Preis von Fr. 35'000.– verkaufen (Urk. HD 6/1). Dies ist
gemäss Bundesgericht gleichwertig zu beurteilen, wie wenn eine verfallene
Schuld durch unübliche Zahlungsmittel, nämlich durch die Hingabe der erwähnten
Mobilien etc. an Zahlungs statt (i.c. der F._ AG) getilgt würde. Entscheidend
ist nämlich, dass die entsprechende Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in
den Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade die Be-
vorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der anderen bezweckt und sich in ihr
die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv deutlich manifestiert
(BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 18). Es liegt auch keine Verletzung
- 18 -
des Anklageprinzips vor (Urk. 87 Ziff. 43), da es sich um eine von der Anklage-
schrift abweichende rechtliche Würdigung innerhalb des angeklagten Deliktes
(Art. 167 StGB) handelt.
Was der erneut von der Verteidigung vorgebrachte Einwand angeht, die
E._ GmbH habe die Gläubiger begünstigt und der Beschuldigte habe als de-
ren Organ gehandelt, weshalb ihm nicht die Schuldnereigenschaft gemäss Art. 29
StGB angerechnet werden könne, greift zu kurz. Zunächst ist auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 72 S. 20 f.). Zu ergänzen ist noch,
dass der Beschuldigte als Organ der K._ GmbH den Verkauf an die E._
GmbH angeordnet hat (Urk. HD 6/1). Bei der Polizei erklärte er sodann, es sei
kein unübliches Zahlungsmittel, wenn die K._ GmbH anstatt Bargeld zu er-
halten, ausgewiesene Kreditoren an die E._ GmbH übergebe (Urk. HD 14 S.
18). Da der Beschuldigte sodann erklärtermassen damit den Schaden für die
K._ abwenden wollte, belegt, dass er die Handlungen bei der E._ GmbH
vor allem im Interesse der K._ GmbH veranlasst hat. Materiell handelte er
damit als Organ der K._ GmbH.
In subjektiver Hinsicht wurde bereits vorstehend festgehalten, dass der Be-
schuldigte in Bezug auf seine Zahlungsunfähigkeit mit direktem Vorsatz gehandelt
hat (vgl. vorstehend B.2.1.; Urk. 72 S. 19). Der Schuldner muss überdies in der
Absicht handeln, die einen Gläubiger zum Nachteil der anderen zu bevorzugen,
wobei hier Eventualabsicht reicht (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 41
ff.). Der Beschuldigte war sich mit der Bezahlung der Forderung der F._ AG
bewusst, dass durch seine Handlung zumindest die Möglichkeit geschaffen wird,
einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dass sich der Beschul-
digte wegen der drohenden Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte in einer
Zwangslage befunden haben will, um vermeintlichen Schaden abzuwenden, än-
dert daran nichts. Die Vorinstanz hat bereits darauf hingewiesen, dass der Be-
weggrund unerheblich ist (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 46).
2.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschuldigte be-
treffend diesen Handlungen (Verrechnung Lohnguthaben mit Warenvorräten und
- 19 -
Begleichung der Forderung der F._ AG) den Tatbestand im Sinne von Art.
167 StGB erfüllt hat.
C. Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB.
1. Dieses Delikt begeht der Schuldner, der in anderer Weise als nach Ar-
tikel 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalaus-
stattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges
Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder
arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine
Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbei-
führt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage ver-
schlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein
ausgestellt worden ist.
Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, dass er durch die
Unterlassung der ihm obliegenden Kontrollen, Anzeigen und Massnahmen spä-
testens im Jahre 2007 seine Geschäftsführungspflichten, insbesondere die Buch-
führungspflicht, wissentlich und willentlich grob verletzt bzw. eine solche Verlet-
zung zumindest billigend in Kauf genommen habe, was einer argen Vernachlässi-
gung der Berufsausübung entspreche und eine Verschleppung bzw. Hinaus-
schiebung des Konkurses bewirkt habe, was aufgrund der laufenden Kosten, wie
Löhne, Miete etc. zu einer Verschlimmerung der Vermögenslage der K._
GmbH geführt habe, was der Beschuldigte zumindest in Kauf genommen habe
(Urk. 38 S. 8 unten bis 10 Mitte, insbesondere S. 10).
2.1. Der Beschuldigte hat in der Untersuchung – wie die Vorinstanz zu
Recht festgehalten hat (Urk. 72 S. 25) – die von den Sachbearbeitern der Kan-
tonspolizei Zürich ermittelten Bilanzzahlen im Polizeirapport vom 18. November
2011 (Urk. HD 1 S. 20/21), welche in der Anklageschrift übernommen wurden
(Abschnitt B), als zutreffend anerkannt (Urk. HD 20 S. 6). Demgemäss bestand im
Geschäftsjahr 2004 eine Überschuldung von Fr. 18'762.79, im Geschäftsjahr
2005 eine Überschuldung von Fr. 17'749.63, im Geschäftsjahr 2006 eine Über-
schuldung von Fr. 8'162.61, im Geschäftsjahr 2007 eine Überschuldung von
- 20 -
Fr. 139'799.55 sowie im Geschäftsjahr 2008 eine Überschuldung von
Fr. 515'131.24. Die Zwischenbilanz per Mitte 2009 zeigt eine Überschuldung von
Fr. 382'636.– (Urk. HD 2/3/2).
2.2. Der Beschuldigte hält zusammengefasst dafür, dass die Überschul-
dung der K._ GmbH gemäss den Jahresabschlüssen bis und mit Geschäfts-
jahr 2006 nur gering und auch 2007 noch nicht gravierend gewesen sei. Die
Überschuldung sei jedenfalls nicht derart gravierend gewesen, dass "jeder ver-
ständige Mensch ohne weitere Abklärungen sofort gesehen hätte, dass die Akti-
ven die Schulden und die notwendigen Rückstellungen nicht zu decken vermö-
gen". Auf die Benachrichtigung des Richters könne sodann verzichtet werden, so
der Verteidiger unter Hinweis auf die Lehre, wenn konkrete Aussicht bestehe, die
Überschuldung innert 60 Tagen zu beheben. Bis und mit Ende 2007 habe stets
konkret die Aussicht bestanden, die Überschuldung zu beseitigen, insbesondere
mittels Rangrücktritt oder Einschuss von neuem Kapital. Auch bei einer Benach-
richtigung des Richters hätte dieser deshalb keineswegs den Konkurs eröffnet,
sondern vielmehr aufgeschoben. Gemäss Ansicht des Verteidigers war die Ge-
sellschaft per 31. Dezember 2008 definitiv überschuldet. Der diesbezügliche Be-
richt der Revisionsstelle datiert vom 16. September 2009. Am 16. Oktober 2009
sei dann die Benachrichtigung des Richters erfolgt (Urk. 60 S. 25).
2.3. Die Vorinstanz hat den Standpunkt des Beschuldigten grundsätzlich
zutreffend widerlegt und es kann, um Wiederholungen zu vermeiden, mit folgen-
den Ergänzungen, auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden
(Urk. 72 S. 25–30):
2.3.1. Die Verteidigung wendete vor Vorinstanz und auch anlässlich der Be-
rufungsverhandlung die Liquidität betreffend ein, die Forderungen des Beschul-
digten (und seiner damaligen Ehepartnerin) als Gesellschafter gegenüber der
K._ GmbH (Konto ...) seien – materiell – nicht den kurzfristigen Verbindlich-
keiten zuzuordnen, da sie diese Forderungen nicht geltend gemacht hätten. Unter
Berücksichtigung dieser Korrektur ergebe sich, dass die kurzfristigen Verbindlich-
keiten bis und mit Geschäftsjahr 2007 durch das Umlaufvermögen gedeckt gewe-
sen seien (Urk. 60 Ziff. 84 f.; Urk. 73 Ziff. 28). Dem ist entgegenzuhalten, dass
- 21 -
sich diese Aussagen anhand der Buchhaltungsunterlagen nicht erhärten lassen.
Auch unter Abzug der Gesellschafterverbindlichkeiten laut Konto ... wird das Um-
laufvermögen (UV) von den kurzfristigen Verbindlichkeiten (kV) übertroffen: im
Jahr 2004 um Fr. 20'861.– (= Fr. 155'273.– [UV] - Fr. 176'134.– [kV]); im Jahr
2005 um Fr. 112'481.– (= Fr. 271'479.– [UV] - Fr. 158'998.– [kV]); im Jahr 2006
um Fr. 4'152.– (= Fr. 607'389.– [UV] - Fr. 611'541.– [kV]); und im Jahr 2007 um
Fr. 46'948.– (= Fr. 309'996.– [UV] - Fr. 356'944.– [kV]). Im Jahr 2008 wurde das
Umlaufvermögen von Fr. 398'785.– von den kurzfristigen Verbindlichkeiten von
Fr. 826'018.– um Fr. 427'233.– übertroffen (Urk. HD 2/2 und 2/3, jeweilige Jah-
resabschlüsse). Keine Rolle spielt für die Liquiditätsbetrachtung das Abgren-
zungsproblem betreffend Kapitalerhöhung von Fr. 120'000.– für das Jahr 2006,
da es sich dabei – entgegen dem Polizeibericht (Urk. HD 1 S. 27) – um eine lang-
fristige Verbindlichkeit handelt (weil spätere Umwandlung in Eigenkapital). Der
Beschuldigte kämpfte somit während der ganzen Geschäftstätigkeit mit einer un-
genügenden Liquidität.
2.3.2. Sodann bringt die Verteidigung vor, dass die Überschuldung in den
Geschäftsjahren 2004 bis und mit 2007 hätte verhindert werden können (Urk. 73
Ziff. 26). Diesem Argument kann, soweit nicht bereits durch die Vorinstanz wider-
legt (Urk. 72 S. 27), nicht gefolgt werden. Der Verteidiger hat zwar in seinem Plä-
doyer minutiös für jedes Geschäftsjahr die Möglichkeiten aufgezeigt, wie sich die
Überschuldung hätte beseitigen lassen können (Urk. 60 Ziff. 74 bis 77). Indessen
hat der Beschuldigte als verantwortlicher Geschäftsführer – ausser mehrmaligen
Darlehensgewährungen – keine weiteren Schritte unternommen, die sich ange-
sichts der manifesten Überschuldungsanzeichen aufgedrängt hätten. Es ist des-
halb müssig, im Nachhinein Sanierungsszenarien aufzuzeigen, die die Über-
schuldung zumindest bilanzmässig beseitigt hätten. Die Handlungsanweisung
nach Art. 725 Abs. 2 OR, der dem Schutze der Fremdkapitalgeber bzw. Gesell-
schaftsgläubiger dient, wurde vom Beschuldigten mitnichten eingehalten. Wie der
Richter im Falle der Benachrichtigung entschieden hätte, hat die Vorinstanz des-
halb zu Recht nicht weiter thematisiert. Ebenso bleibt die Frage hypothetisch, ob
nach Erstellen einer Zwischenbilanz und der Vorlage an einen zugelassenen Re-
visor von einer Benachrichtigung des Richters hätte abgesehen werden können.
- 22 -
Der Beschuldigte hat trotz bestehender begründeter Besorgnis einer Überschul-
dung nicht rechtzeitig eine Zwischenbilanz erstellen lassen. Abgesehen davon
wurden die vom Verteidiger erwähnten Möglichkeiten, wie Rangrücktritte (welche
bekanntermassen die Überschuldung nicht reduzieren), Umwandlung der Gesell-
schafterverbindlichkeiten in Eigenkapital und Darlehensgewährung teilweise ap-
pliziert, ohne nachhaltige Remedur zu schaffen bzw. die Überschuldung zu besei-
tigen und das Liquiditätsproblem zu lösen.
2.3.3. Die Verteidigung macht eine Verletzung des Anklageprinzips gel-
tend, in dem die Anklage nicht angebe, wann die Massnahmen nach Art. 725
Abs. 2 OR i.V.m. Art. 817 Abs. 1 aOR (bzw. ab dem Jahre 2008 Art. 820 OR) hät-
ten ergriffen werden müssen (Urk. 60 Ziff. 88; Urk. 73 Ziff. 27). Die Anklage wirft
dem Beschuldigten vor, dass sich die finanzielle Lage der K._ GmbH seit der
Gesellschaftsgründung während der Geschäftsführung durch den Beschuldigten
massiv verschärft habe, ersichtlich anhand der Hinweise der jeweils zuständigen
Treuhänder und Revisoren bzw. der Bilanzen. All dies sei dem Beschuldigten be-
kannt gewesen bzw. er habe zumindest billigend in Kauf genommen, indem er
sich nicht gemäss den ihm als Geschäftsführer und Gesellschafter obliegenden
Pflichten um entsprechende Informationen bemüht habe bzw. wenn er diese von
den jeweiligen Treuhändern bekommen habe, diese ignoriert habe. Der Beschul-
digte habe spätestens 2007 aufgrund von Betreibungen gegen die K._
GmbH erkannt, dass diese in einer latenten Finanzkrise gesteckt habe und somit
eine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestanden habe. Die Jahreser-
gebnisse 2006, 2007 und 2008 bis zur Konkurseröffnung am 16. November 2009
sowie die dem Beschuldigten bekannten Betreibungen in den Jahren 2006–2009
gemäss Betreibungsregister I._ hätten dieser Besorgnis zusätzliches Ge-
wicht verliehen (Urk. 38 S. 8 unten/Seite 9 oben).
Eine Verletzung des Anklageprinzips ist nicht ersichtlich. Der Zeitpunkt "spä-
testens 2007" ist zwar als Zeitangabe nicht sehr präzise, wobei die Anklage zu-
gunsten des Beschuldigten so zu interpretieren ist, dass er spätestens Ende 2007
hätte erkennen müssen, dass eine begründete Besorgnis einer Überschuldung
bestand. Entgegen der Verteidigung stellt sodann die Erwähnung des altrechtli-
- 23 -
chen Artikel 817 Ziff. 1 OR in der Anklage, der bis Ende 2007 in Kraft war, keine
Verletzung des Anklageprinzips dar. Dieser Artikel verweist auf die Vorschriften
des Aktienrechts (Art. 725/725a); die Rechtslage ist auch mit dem ab 2008 gel-
tenden Artikel 820 OR unverändert, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat
(Urk. 72 S. 28).
2.3.4. Eigenen Angaben zufolge wurde der Beschuldigte bereits von seinem
damaligen Treuhänder R._ auf die Überschuldung im Jahre 2004 angespro-
chen (Urk. 58A S. 3). Ebenso hat die Treuhänderin S._ als Zeugin glaubhaft
ausgesagt, sie habe den Beschuldigten am 3. November 2008 im Gespräch da-
rauf hingewiesen, dass es die Aufgabe des Geschäftsführers sei, bei einer Über-
schuldung die Bilanz zu deponieren (Urk. 9 S. 9). Entgegen der Ansicht der Ver-
teidigung (Urk. 60 Ziff. 82) legt die Treuhänderin kein widersprüchliches Verhalten
an den Tag, wenn sie trotz dieser Erkenntnis das Revisionsmandat per 19. März
2009 übernommen hat, zumal sie sich mit dieser Aussage eher belastet, hätte sie
ja umgehend nach Übernahme des Mandats den Richter benachrichtigen müs-
sen. Zu beachten ist auch, dass sie den Beschuldigten seit langem kannte und
ihn habe unterstützen wollen, weil sie ihm ein Stück Glauben geschenkt hätte,
dass er die K._ GmbH retten könne. Sie hätte auch gewusst, dass die
K._ GmbH Abzahlungsvereinbarungen mit den Sozialversicherungen erreicht
hätte (Urk. HD 7/4 S. 1 und 5). Deshalb erscheint die Mandatsübernahme nicht
ungewöhnlich. Indessen wird der Beschuldigte durch die Übernahme des Man-
dats trotz vorherigem Überschuldungshinweis nicht entlastet. Als Geschäftsführer
obliegt ihm die Pflicht, auf diesen Hinweis entsprechend zu reagieren. Zu Recht
hat deshalb die Vorinstanz die Versäumnisse des Beschuldigten als Geschäfts-
führer aufgeführt und ist zum Schluss gekommen, er hätte nach diesem Gespräch
die Bilanz deponieren müssen, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass alle
seine bisherigen Versuche, die K._ GmbH mit zusätzlichen finanziellen Mit-
teln zu retten, gescheitert waren. Es kann vollumfänglich auf die vorinstanzlichen
Ausführungen verwiesen werden (Urk. 78 S. 28–30).
3. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den Tatbestand im
Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt hat.
- 24 -
D. Zusammenfassung Schuldpunkt
Der Beschuldigte ist somit der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1
StGB sowie der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167
StGB schuldig zu sprechen. Hingegen ist er vom Vorwurf des betrügerischen
Konkurses im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB freizusprechen.
IV. Strafe und Vollzug
1. Zu den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung sowie zur Tat- und Täterkomponente hat sich die Vorinstanz eingehend geäussert (Urk. 72 S. 37
f.).
2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun-
gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der
Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das
Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist
an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei
der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat der Richter in einem
ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und als-
dann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und
strafmindernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In ei-
nem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straf-
taten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer Gesamtstrafe
zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen
hat (BGE 127 IV 101 E. 2b mit Hinweis; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011
E. 3.3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 IV 57).
Als schwerste Tat gilt grundsätzlich jene, die mit dem schärfsten Strafrah-
men bedroht ist (BSK Strafrecht I- Ackermann, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 49 N 116
mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist von Misswirtschaft als schwerste Tat aus-
zugehen, die mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft wird.
Die vorliegend gegebene Deliktsmehrheit wirkt sich zudem grundsätzlich straf-
schärfend aus und ist jedenfalls im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend
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- 25 -
zu berücksichtigen (Hug, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, 19. Aufl., Zürich 2010, Art. 48a N 4).
Der Strafrahmen beträgt demnach Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen.
3. Was die objektive Tatschwere angeht, so fällt ins Gewicht, dass wegen
des Verhaltens des Beschuldigten eine massive Überschuldung der K._
GmbH entstanden ist. Hätte er bereits im Verlauf des Jahres 2008 bzw. spätes-
tens im November 2008 die erforderlichen Massnahmen nach Art. 725 OR ergrif-
fen, wäre die Überschuldung nicht auf über Fr. 500'000.– angestiegen. Nicht aus-
ser Acht zu lassen ist indessen, dass selbst bei Einleitung der erforderlichen Mas-
snahmen im November 2008 wohl schon ein Grossteil der Überschuldung ent-
standen war. Das objektive Tatverschulden wiegt deshalb noch leicht.
In subjektiver Hinsicht ist zu beachten, dass der Beschuldigte mit seinem
Verhalten in erster Linie grösseren Schaden abwenden und auch für die Weiter-
beschäftigung seiner Arbeitnehmer sorgen wollte. Er hat sich dadurch auch selber
finanziell geschadet, indem er mit doch erheblich eigenen Mitteln versuchte, das
Geschäft über Wasser zu halten. Verschuldensmässig zu seinen Lasten ist zu
gewichten, dass er über eine längere Zeit hinweg mehrere Warnsignale bewusst
missachtet hat und auch dem Rat der jeweiligen Treuhänder nicht folgte. Das
subjektive Tatverschulden, insbesondere die äusserst geringe kriminelle Energie
des Beschuldigten, führt indessen zu einer Relativierung der objektiven Tatschwe-
re.
Sein Verschulden ist insgesamt als leicht zu werten. Die hypothetische Ein-
satzstrafe ist auf 70 Tage festzusetzen.
Was die Täterkomponete angeht, so hat die Vorinstanz die persönlichen
Verhältnisse zutreffend gewürdigt (Urk. 78 S. 39). Anlässlich der Berufungsver-
handlung bestätigte er seine Angaben, insbesondere seine finanziellen Verhält-
nisse. Er arbeitet als Bauleiter bei der T._ AG und verdient monatlich
Fr. 8'200.– netto zuzüglich 13. Monatslohn. Seine Wohnkosten belaufen sich auf
- 26 -
Fr. 1'325.– pro Monat. Zudem muss er monatliche Unterhaltszahlungen für seine
Ex-Frau und seine Kinder im Umfang von insgesamt Fr. 4'650.– bezahlen. Die
Krankenkassenprämien betragen pro Monat Fr. 300.–. Seine Schulden bei der
ZKB und der AHV belaufen sich auf über Fr. 200'000.– (Urk. 80; Prot. II S. 9 f.;
Urk. 58A S. 28).
Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 86). Den objektiven Sachverhalt
hat er eingestanden und er hat sich, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, in der
Untersuchung sehr kooperativ verhalten. Diesen Umständen ist leicht strafmin-
dernd Rechnung zu tragen. Straferhöhungsgründe sind keine ersichtlich.
Insgesamt erweist sich eine Einsatzstrafe von 60 Tagen als angemessen.
5. Wie bereits erwähnt, ist in einem zweiten Schritt diese Einsatzstrafe
unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips
angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei ebenfalls den jeweiligen
Umständen Rechnung zu tragen ist.
Das Tatverschulden betreffend der Bevorzugung eines Gläubigers wiegt
leicht. Der Beschuldigte hat zwar im Wissen um die prekäre finanzielle Situation
Anlagevermögen veräussert, um einen Gläubiger (F._ AG) zu befriedigen.
Sein Beweggrund war jedoch in erster Linie, die angedrohten Bauhandwerker-
pfandrechte zu verhindern. Die Begleichung seiner eigenen aufgelaufenen Lohn-
ansprüche im Betrag von Fr. 20'000.– mittels Veräusserung des Warenlagers
zeugt hingegen von einem eigenen finanziellen Interesse, was leicht verschul-
denserhöhend ins Gewicht fällt. Unter Berücksichtigung der Täterkomponente
(vgl. vorstehend) erscheint eine hypothetische Einsatzstrafe von 30 Tagen als an-
gemessen.
Auszugehen ist von der Einsatzstrafe von 60 Tagen. Zu berücksichtigen ist
sodann der Umstand, dass alle Delikte mit dem Konkurs der K._ GmbH zu-
sammenhängen. Insgesamt erweist sich in Anwendung des Asperationsprinzips
eine Strafe von 75 Tagen als gerechtfertigt.
- 27 -
6. Diese Strafe ist als Geldstrafe auszusprechen. Angesichts der finanzi-
ellen Verhältnisse erscheint ein Tagessatz von Fr. 30.– als angemessen. Der
Vollzug ist aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen. Auf eine
Verbindungsbusse ist zu verzichten, da keine zusätzliche Warnwirkung notwendig
erscheint.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 9) zu be-
stätigen.
2. a) Die Privatklägerin beantragt, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihr
eine Parteientschädigung für notwendige Aufwendungen im Strafverfahren von
Fr. 7'516.05 zzgl. Spesen von 3 % und MwSt. von 7.6 % für die Jahre 2009–2010
resp. 8 % für die Jahre 2011–2013 zu bezahlen (Urk. 74 S. 2).
b) Die Vorinstanz befand, dass der Beschuldigte vom Hauptantrag der
Privatklägerin, d.h. vom Vorwurf des Betrugs freigesprochen worden sei, weshalb
die Privatklägerin diesbezüglich mit ihrem Antrag unterliege. Den Akten sei so-
dann zu entnehmen, dass der Aufwand der Privatklägerin zu einem grossen Teil
die Zivilforderungen betreffe und eine Abgrenzung zwischen Zivil- und Strafpunkt
von der Privatklägerin nicht vorgenommen werden konnte. Aus diesen Gründen
verwies die Vorinstanz die Entschädigungsforderungen der Privatklägerin auf den
Zivilweg (Urk. 72 S. 43 f.).
Die Privatklägerin bringt vor, ihre Aufwendungen hinsichtlich des Zivil- und
Strafpunkts genügend unterschieden zu haben. Den weitaus grössten Teil der
Aufwendungen habe sodann den Strafpunkt und nicht den Zivilpunkt betroffen.
Sie habe entgegen der Ansicht der Vorinstanz keinen Hauptantrag auf Verurtei-
lung des Beschuldigten wegen Betrugs gestellt, sondern sich der Anklage ange-
schlossen (Urk. 74 S. 9).
c) Die Privatklägerschaft hat ihre Entschädigungsforderung bei der Straf-
behörde zu beantragen, zu beziffern und zu belegen. Kommt sie dieser Pflicht
- 28 -
nicht nach, so tritt die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein (Art. 433 Abs. 2
StPO). Sie hat hierbei den Bestand und den Umfang des geltend gemachten
Schadens wie aber auch die Ursächlichkeit des Strafverfahrens für diesen Scha-
den zu beweisen (Urteil des Bundesgerichts 6B_234/2013 vom 8. Juli 2013, E.
5.1 m.w.H.). Tritt die Behörde auf den Entschädigungsanspruch ein, wird darüber
im Endentscheid befunden; er kann nicht auf den Zivilweg verwiesen werden
(SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich/
St. Gallen 2013, N. 1831).
Die Privatklägerin hat ihre Aufwendungen konkret ausgewiesen und zwi-
schen den Aufwendungen im Zivilpunkt und denen im Strafpunkt differenziert.
Formell hat sie zwar nicht zwischen einem Hauptantrag und Nebenanträgen un-
terschieden, aus den erstinstanzlichen Plädoyernotizen der Privatklägerin erhellt
jedoch, dass ihre Ausführungen insbesondere den eingeklagten Tatbestand des
Betrugs in Sinne von Art. 146 StGB betrafen; darauf stützte sie auch ihre Zivilfor-
derungen hauptsächlich ab (Urk. 59). Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz
in vier von sieben Anklagepunkten freigesprochen, insbesondere auch vom Vor-
wurf des Betrugs nach Art. 146 StGB. Die Privatklägerin unterlag somit hinsicht-
lich des Schuldpunkts mehrheitlich, wobei sie vor allem mit ihrem Hauptantrag,
der Schuldigsprechung des Beschuldigten bezüglich des Betrugs, nicht durch-
drang.
Der Privatklägerin ist für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Verfah-
ren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Entgegen der Ansicht der
Vorinstanz kann dieser Anspruch nicht auf den Zivilweg verwiesen werden.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Mass-
gabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Im Schuldpunkt
obsiegt der Beschuldigte teilweise, ebenfalls im Strafpunkt hinsichtlich der Höhe
der Geldstrafe und des Wegfalls der Verbindungsbusse. Es rechtfertigt sich da-
her, die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgenommen die Kosten der amtli-
chen Verteidigung, zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen und zur Hälfte auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die
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Gerichtskasse zu nehmen. Vorbehalten bleibt die Rückforderung im Umfang der
Hälfte gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO.
4. Der Beschuldigte beantragte im Falle eines Freispruchs vor Vorinstanz
eine Umtriebsentschädigung von Fr. 6'120.– (Urk. 60 N 123). Die Vorinstanz hat
ohne Begründung keine solche zugesprochen. Der Beschuldigte wurde in fünf
von sieben Anklagepunkten freigesprochen. Es rechtfertigt sich deshalb, für seine
Umtriebe für das gesamte Verfahren eine reduzierte Entschädigung von
Fr. 4'200.– zuzusprechen (Art. 426 Abs. 2 StPO). Das Verrechnungsrecht mit den
Untersuchungs- und Gerichtskosten bleibt vorbehalten.
5. Die Privatklägerin unterliegt mit ihrem Antrag vollumfänglich, weshalb
ihr für das Berufungsverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.