# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bbd33625-4c29-554c-9c2e-fc4a5f495328
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer reichte am 5. Juli 2016 ein nachträgliches Baugesuch ein für
ein "Holzhüsli mit Schöpfli" auf der Parzelle Zuzwil Grundbuchblatt Nr. B._. Diese
Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone und grenzt an die Parzelle Nr. C._, auf
der das Wohngebäude des Beschwerdeführers steht. Das Schöpfli ist 6.45 m lang, 2.75 m
breit und hat ein Pultdach mit einer Höhe von 2.20 bis 2.45 m. An der östlichen Ecke des
Schöpfli ist das „Holzhüsli“ angebaut. Bei der so bezeichneten Baute handelt es sich um
einen 5.10 m langen Unterstand mit einem Pultdach. Er ist im südlichen Bereich 3.25 m
und im nördlichen Bereich 2.75 m breit. Der Unterstand ist auf zwei Seiten ganz und auf
einer dritten Seite halb geschlossen. Die geschlossenen Seiten des Unterstandes werden
aus je zwei hintereinander liegenden Holzbeigen gebildet. Zwischen diesen Bauten und
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dem Wohngebäude befindet sich ein künstlich angelegtes Biotop und westlich der Baute
steht eine Hecke. Mit dem Baugesuch reichte der Beschwerdeführer auch ein
Ausnahmegesuch für das Bauen ausserhalb der Bauzone ein.
2. In einer Stellungnahme vom 26. Juli 2016 hielt das Amt für Gemeinden und
Raumordnung (AGR) fest, auf der Parzelle Nr. C._ habe ein vor dem 1. Juli 1972
rechtmässig erstelltes Gebäude bestanden. Art. 24c RPG1 sei daher anwendbar. Mit
Verfügung vom 27. September 2005 sei eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG für
den Abbruch und Wiederaufbau dieses Gebäudes erteilt worden mit dem Hinweis, es
könnten keine weiteren Erweiterungen und Änderungen mehr bewilligt werden. Das
Holzhüsli und das Schöpfli auf der Parzelle Nr. B._ seien als Nebenbauten des
Hauptgebäudes auf der Parzelle Nr. C._ zu betrachten. Da der zulässige Rahmen
der Erweiterung mit dem erfolgten Abbruch und Wiederaufbau des Hauptgebäudes
vollumfänglich ausgeschöpft sei, könne die erforderliche Ausnahmebewilligung nicht erteilt
werden. Das AGR habe zudem festgestellt, dass ein Biotop erstellt worden sei. Das
Erstellen eines Biotopes in der Landwirtschaftszone sei bewilligungspflichtig. Da keine
entsprechende Baubewilligung vorliege, sei für das Biotop ein nachträgliches Baugesuch
einzureichen.
3. Ende August 2016 reichte der Beschwerdeführer ein separates nachträgliches
Baugesuch für die Totalsanierung des Biotops ein. Die Gemeinde eröffnete ein weiteres
Verfahren und holte für beide Baubewilligungsverfahren bei der Abteilung Naturförderung
des Amtes für Landwirtschaft und Natur (ANF) einen Fachbericht Naturschutz ein. Die ANF
hielt in ihrem Fachbericht vom 1. Dezember 2016 fest, bei der Bestockung hinter dem
Holzhüsli und dem Schöpfli handle es sich um eine geschützte Hecke im Sinne von Art. 27
und Art. 28 NSchG2. Hochbauten hätten einen Abstand von 9 m zu den äussersten
Stämmen der Hecke einzuhalten. Da dies nicht der Fall sei, könne dem Holzhüsli und dem
Schöpfli an diesem Standort nicht zugestimmt werden. Dem Biotop bzw. dessen Sanierung
dagegen könne bei Erfüllung gewisser Anforderungen die Zustimmung in Aussicht gestellt
werde. Es bestehe ein grosses Potenzial, dass das Gewässer von der stark gefährdeten
Kreuzkröte besiedelt werde und so ein Beitrag zu deren Erhalt geleistet werden könne.
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 2 Naturschutzgesetz vom 15. September 1992 (NSchG; BSG 426.11)
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4. Das AGR verweigerte mit Verfügung vom 5. Dezember 2016 die
Ausnahmebewilligung für das Holzhüsli und das Schöpfli. Es hielt fest, die Bauten führten
zu einer Erweiterung der anrechenbaren Flächen ausserhalb des bestehenden
Gebäudevolumens bzw. zu einer Veränderung des äusseren Erscheinungsbildes. Dem
setze das RPG enge Grenzen. Das Bauvorhaben sprenge den gesetzlichen Rahmen.
Die Gemeinde erteilte daraufhin mit Verfügung vom 18. Januar 2017 dem Holzhüsli und
dem Schöpfli den Bauabschlag und ordnete die Entfernung der Bauten an. Gleichzeitig
drohte sie die Ersatzvornahme sowie eine Busse bei Nichtbefolgung an und eröffnete die
Verfügung des AGR vom 5. Dezember 2016.
5. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 13. Februar 2017 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er bringt insbesondere
vor, mit dem Fachbericht Naturschutz zum Biotop und den darin geforderten Anpassungen
des Biotops sei er einverstanden. Er möchte aber wissen, welche Unterlagen und
Dokumentationen diesbezüglich einzureichen seien. Nicht korrekt sei der Bericht
hinsichtlich der geschützten Hecke; diese befinde sich auf der angrenzenden
Gemeindeparzelle, nicht auf der Parzelle Nr. B._. Das Holzhüsli bestehe nur aus
quadratisch angeordneten Holzbeigen mit einer Überdachung. Er wolle wissen, in welchen
Dimensionen Holzbeigen mit Überdachung bewilligungsfrei seien; er sei zu
entsprechenden Anpassungen bereit. Beim Schöpfli handle es sich um eine Fahrnisbaute
ohne Fundament, welche problemlos jederzeit abtransportiert werden könne. Da das
frühere Bauernhaus über einen beträchtlichen Ökonomieteil verfügt habe, müsse das
Schöpfli im Rahmen der Erweiterungsmöglichkeit für unbewohnte Nebengeschossflächen
problemlos zulässig sein. Er könne die Grösse des Schöpflis auch reduzieren, so dass die
Bewilligungskompetenz bei der Gemeinde liege. Soweit er wisse, sei dies bei Bauten bis
10 m2 der Fall.
6. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Anschliessend führte das Rechtsamt
am 3. Mai 2017 im Beisein der Parteien und einer Vertretung des AGR einen Augenschein
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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mit Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll
des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen.
7. Auf die Rechtsschriften, die Vorakten und das Ergebnis des Augenscheins wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Sowohl Bauentscheide als auch Wiederherstellungsverfügungen können innert 30
Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 BauG4
und Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2
BauG). Der Beschwerdeführer, dessen nachträgliches Baugesuch abgewiesen wurde und
der zum Rückbau der bereits erstellten Bauten verpflichtet wurde, ist durch den
vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf
seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Streitgegenstand
a) Anfechtungsobjekte sind die Verfügung der Gemeinde vom 18. Januar 2017 und die
Verfügung des AGR vom 5. Dezember 2016. Der Streitgegenstand braucht sich nicht mit
dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses hinausgehen.5
b) Die Beschwerde des Beschwerdeführers enthält auch Ausführungen und Fragen zum
Biotop auf der Parzelle Nr. C._. Gegenstand der angefochtenen Verfügungen sind
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6
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aber nur das Holzhüsli und das Schöpfli. Diesbezüglich wurde der Bauabschlag erteilt
sowie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angeordnet. Das Biotop, für
welches der Beschwerdeführer ein separates Baugesuch eingereicht hat, wird in einem
anderen Baubewilligungsverfahren beurteilt und ist hier nicht Verfahrensgegenstand. Auf
die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers kann daher nicht eingegangen
werden. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren sind einzig das Holzhüsli und das
Schöpfli.
3. Bewilligungspflicht
a) Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, ob kleinere Bauten ohne Fundament bis
zu einer bestimmten Grösse und Holzbeigen nicht baubewilligungsfrei seien bzw. die
Bewilligungskompetenz bei der Gemeinde liege. Zu beachten sei auch, dass das Schöpfli
aus einheimischem Holz bestehe und die Umwelt nicht beeinträchtigte; dasselbe gelte für
die Holzbeigen.
b) Gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Be-
willigung errichtet oder geändert werden. Der Begriff der „Bauten und Anlagen“ ist ein
bundesrechtlicher. Die Kantone können den Kreis der nach dem Raumplanungsgesetz
bewilligungspflichtigen Vorkehren nicht einschränken, sondern höchstens ausdehnen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten als bewilligungsbedürftige Bauten
und Anlagen „jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Ein-
richtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die
Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich
erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen“.6
Der bernische Gesetzgeber hat die baubewilligungspflichtigen und baubewilligungsfreien
Vorhaben gemäss den bundesrechtlichen Vorgaben in den Art. 1a und Art. 1b BauG in
genereller Art und Weise definiert und im Bewilligungsdekret festgelegt, welche
geringfügigen Vorhaben keiner Baubewilligung bedürfen. So können gemäss Art. 6 Abs. 1
Bst. a BewD7 unbeheizte Bauten mit einer Grundfläche von höchstens 10 m2 und einer
Höhe von höchstens 2.5 m, die weder bewohnt noch gewerblich genutzt werden und die
6 BGE 123 II 256 E. 3, 119 Ib 222 E. 3.a 7 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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funktionell zu einer Hauptbaute gehören, ohne Baubewilligung erstellt werden. Liegt
allerdings ein solches Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone und ist es geeignet, die
Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem es beispielsweise den Raum äusserlich
verändert, die Erschliessung belastet oder die Umwelt beeinträchtigt, ist es
baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 1 BewD). Das Gleiche gilt, wenn das Bauvorhaben die
Schutzinteressen eines Naturschutzobjektes betrifft (Art. 7 Abs. 2 BewD).
c) Der Beschwerdeführer hat das Holzhüsli gemäss seinen eigenen Angaben im
Baugesuch bereits 2008 erstellt und das Schöpfli im Jahr 2009. Es handelt sich daher nicht
nur um künstlich geschaffene, sondern offensichtlich auch auf Dauer angelegte Bauten, die
seit längerer Zeit am gleichen Ort stehen. Sie haben zudem räumliche Auswirkungen.
Daher sind beide Bauten baubewilligungspflichtig. Unerheblich ist dabei, ob sie über ein
Fundament verfügen. Das Kriterium "in fester Beziehung zum Erdboden stehen" bedeutet
nicht, dass eine Baute dauerhaft mit dem Boden verankert sein oder ein Fundament haben
muss. Auch leicht entfernbare Bauten und Ablagerungen können baubewilligungspflichtig
sein. Das Bewilligungserfordernis gilt grundsätzlich auch für Fahrnisbauten, die über einen
längeren Zeitraum am gleichen Ort verwendet werden.8 Der Beschwerdeführer kann auch
nichts daraus ableiten, dass er das "Holzhüsli" nicht als eigentliche Baute, sondern als
blosse Lagerung von Holzbeigen mit einer Überdachung betrachtet. Die Rechtsprechung
hat schon mehrfach entschieden, dass dauerhafte Einrichtungen zur Lagerung von Holz,
wie Holzpfosten oder Überdachungen, unabhängig von der Menge des gelagerten Holzes
einer Baubewilligung bedürfen9 und das bernische Verwaltungsgericht hat festgehalten,
dass die ganzjährige Lagerung einer grösseren Menge Holz auch ungeachtet des
Bestehens fester baulicher Einrichtungen baubewilligungspflichtig sei.10
Da sowohl das Holzhüsli als auch das Schöpfli eine Grundfläche von mehr als 10 m2
haben, kommt auch der Ausnahmetatbestand von Art. 6 Abs. 1 Bst. a BewD von
vornherein nicht zur Anwendung. Die Bauten wären aber auch mit einer Grundfläche unter
10 m2 bewilligungspflichtig, da sich ihr Standort ausserhalb der Bauzone befindet und sie –
auch wenn sie hauptsächlich aus Holz bestehen – den Raum äusserlich verändern und
zudem eine geschützte Hecke tangieren könnten (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 BewD). Das
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 17; BGE 123 II 256 E. 3 9 VGE 2009/20 vom 1. Mai 2009 E. 2.5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung 10 VGE 2009/20 vom 1. Mai 2009 E. 2.6
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AGR und die Gemeinde sind daher zu Recht von der Baubewilligungspflicht des Holzhüslis
und des Schöpflis ausgegangen.
4. Bauen ausserhalb der Bauzone
a) Bauten und Anlagen können nur bewilligt werden, wenn sie dem Zweck der
Nutzungszone entsprechen (Art. 22 Abs. 2 RPG). Die umstrittenen Bauten stehen in der
Landwirtschaftszone und damit im Nichtbaugebiet. In dieser Zone sind grundsätzlich nur
Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für
den produzierenden Gartenbau nötig sind (Art. 16a RPG). Der Beschwerdeführer betreibt
kein landwirtschaftliches Gewerbe und weder das Holzhüsli noch das Schöpfli dienen der
Landwirtschaft. Die Bauten sind daher nicht zonenkonform. Damit sie bewilligt werden
könnten, müssten sie die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung
gemäss Art. 24 ff. RPG erfüllen. In Frage kommt einzig Art. 24c RPG.
b) Die Zuständigkeit für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 ff. RPG
liegt beim AGR (Art. 25 Abs. 2 RPG i.V.m. Art. 84 Abs. 1 BauG, Art. 19 BewD und Art. 12
Abs. 1 Bst. e OrV JGK11). Die Gemeinden als Baubewilligungsbehörden haben die
entsprechenden Verfügungen des AGR zwingend zu beachten. Eine Baubewilligung für
eine Baute oder Anlage in der Landwirtschaftszone ohne Zustimmung des AGR kann von
Bundesrechts wegen keine Wirkung entfalten.12 Dies gilt unabhängig von der Grösse des
Bauvorhabens. Die Gemeinden dürfen daher auch kleine Bauten und Anlagen in der
Landwirtschaftszone nicht ohne Zustimmung des AGR bewilligen.
c) Das AGR hat die umstrittenen Bauten als Nebenbauten bzw. Erweiterung des
wiederaufgebauten altrechtlichen Hauptgebäudes auf der Parzelle Nr. C._
qualifiziert und die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG geprüft.
Gemäss Art. 24c Abs. 1 und 2 RPG werden altrechtliche Bauten, die bestimmungsgemäss
nutzbar sind, aber ausserhalb der Bauzone liegen und nicht mehr zonenkonform sind, in
ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Solche Bauten können mit Bewilligung der
zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder
11 Verordnung über die Organisation und die Aufgaben der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (Organisationsverordnung JGK, OrV JGK; BSG 152.221.131) 12 Bernhard Waldmann / Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 25 N 37
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wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind (Art.
24c Abs. 1 und 2 RPG). Eine Änderung gilt dann als teilweise und eine Erweiterung als
massvoll, wenn die Identität der Baute einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen
Zügen gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 RPV13). Massgeblicher Vergleichszustand für die
Beurteilung der Identität ist der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt
der Zuweisung zum Nichtbaugebiet befand (Art. 42 Abs. 2 RPV).
Bei Erweiterungen und Nebenbauten ausserhalb des bestehenden oder
wiederaufgebauten Gebäudevolumens darf die erweiterte Fläche sowohl bezüglich der
anrechenbaren Bruttogeschossfläche als auch bezüglich der Gesamtfläche (Summe von
anrechenbarer Bruttogeschossfläche und Brutto-Nebenfläche) weder 30 % der
ursprünglichen, anrechenbaren Fläche noch 100 m2 überschreiten (Art. 42 Abs. 3 Bst. b
RPV). Zudem ist zu beachten, dass Erweiterungen der Nutzflächen ausserhalb des
bestehenden Gebäudevolumens zu einer Veränderung des äusseren Erscheinungsbildes
der Liegenschaft führen. Solche Veränderungen sind gemäss dem am 1. November 2012
in Kraft getretenen Art. 24c Abs. 4 RPG einzig zulässig, wenn sie für eine zeitgemässe
Wohnnutzung oder eine energetische Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sind, die
Einpassung in die Landschaft zu verbessern.
In jedem Fall darf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG nur erteilt werden, wenn
sie mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist (Art. 24c Abs. 5 RPG). Dies
erfordert eine Interessenabwägung. Stehen allerdings spezialgesetzliche Normen,
beispielsweise des Umweltschutzrechts oder des Naturschutzrechts, der Bewilligung
absolut entgegen, so entfällt die Interessenabwägung und das Bauvorhaben ist vorweg
nach diesen Sondernormen zu prüfen.14
d) Das AGR hat in seiner ersten Stellungnahme festgehalten, der zulässige Rahmen
der flächenmässigen Erweiterung sei bereits früher ausgeschöpft worden. Mit Verfügung
vom 5. Dezember 2016 verweigerte es dann aber den umstrittenen Bauten eine
Ausnahmebewilligung mit der Begründung, sie führten zu einer Erweiterung der
anrechenbaren Flächen ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens bzw. zu einer
13 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) 14 Heinz Aemisegger / Pierre Moor / Alexander Ruch / Pierre Tschannen, Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24c N. 45 -47; Bernhard Waldmann / Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 24c N 22
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Veränderung des äusseren Erscheinungsbildes. Die strengen Voraussetzungen von
Art. 24c Abs. 4 RPG seien nicht erfüllt. Da allerdings das Holzhüsli und das Schöpfli
unbestrittenermassen bereits in den Jahren 2008/2009 erstellt wurden und bei
nachträglichen Baugesuchen das Recht anzuwenden ist, das im Zeitpunkt der Erstellung
der Bauten galt15, kommt Art. 24c Abs. 4 RPG, der erst seit 2012 gilt, vorliegend nicht zum
Tragen. Dies ist hier aber unerheblich, da spezialgesetzliche Normen einer Baubewilligung
entgegenstehen (siehe E. 5) und sich die Frage, ob eine Ausnahmebewilligung nach Art.
24c RPG erteilt werden kann, nicht stellt.
5. Abstand zu einer geschützten Hecke
a) Auf der Westseite der umstrittenen Bauten wächst entlang einer Böschung eine
Hecke mit Bäumen. Diese Hecke steht teilweise auf der Parzelle Nr. B._, teilweise
auf der nördlich angrenzenden Parzelle Nr. D._. Die ANF hielt dazu in ihrem
Fachbericht Naturschutz vom 1. Dezember 2016 fest, das Biotop (Weiher) auf der Parzelle
Nr. B._ befinde sich in der ehemaligen Gemeindegrube "E._"
(Kehrichtdeponie). Die auf der Böschung wachsende Hecke sei im Rahmen der Auffüllung
und Rekultivierung des Areals als Ersatzmassnahme angelegt worden. Es handle sich um
eine geschützte Hecke im Sinne von Art. 27 und 28 NSchG. In unmittelbarer Umgebung zu
Weiher und Hecke seien teilweise artenreiche und extensiv genutzte Wiesen vorhanden. In
der sonst ausgeräumten und intensiv genutzten Landschaft sei die ehemalige Grube mit
der Hecke und der umliegenden Wiese ein wertvoller Trittstein und Lebensraum. Damit die
Hecke und der Krautsaum nicht beeinträchtigt werden, hätten Hochbauten einen Abstand
von mindesten 9 Metern zu den äussersten Stämmen einzuhalten. Dem Holzhüsli und dem
Schöpfli könne daher am heutigen Standort nicht zugestimmt werden. Der
Beschwerdeführer hielt dem entgegen, nur die Hecke auf der angrenzenden Parzelle Nr.
D._ sei geschützt.
b) Laut Art. 18 Abs. 1bis NHG16 sind Hecken und Feldgehölze besonders schützenswert.
Der Kanton Bern hat gestützt auf diese bundesrechtliche Vorschrift und den
Vollzugsauftrag von Art. 18b Abs. 1 NHG in Art. 27 Abs. 1 NSchG festgelegt, dass Hecken
15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 14a 16 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)
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und Feldgehölze, die die Begriffsumschreibung von Art. 28 NSchG erfüllen, in ihrem
Bestand geschützt sind. Gemäss dieser Definition sind Hecken linienförmige Bestockungen
mit einheimischen Sträuchern und Feldgehölze sind flächige Bestockungen mit
einheimischen Sträuchern, beide allenfalls mit Krautsaum und Bäumen (Art. 28 NSchG).
Der Bestandesschutz gemäss Art. 27 NSchG gilt generell und ist unabhängig davon, ob
eine Hecke oder Gehölz inventarisiert oder in einem Schutzplan verzeichnet ist.17
Die Gemeinde Zuzwil hat auf ihrem Gemeindegebiet einige Naturobjekte unter
kommunalen Schutz gestellt (vgl. Art. 10 und 86 BauG). So hat sie den auf der Parzelle
D._ stehenden Teil der Hecke sowohl in ihrem aktuellen Zonen- und
Schutzzonenplan vom 23. Mai 2012 als auch bereits im davor geltenden Zonenplan vom
27. November 2002 als Schutzobjekt bezeichnet. Jener Teil der Hecke, der sich auf der
Parzelle Nr. B._ des Beschwerdeführers befindet, ist dagegen im kommunalen
Schutzzonenplan nicht verzeichnet. Die Bestockung auf der Parzelle des
Beschwerdeführers ist daher kein kommunales Schutzobjekt. Sie gilt aber gemäss Art. 27
Abs. 1 NSchG i.V.m. Art. 18 Abs. 1bis NHG trotzdem als geschützt, sofern sie die Kriterien
von Art. 28 NSchG erfüllt. Die kantonale Fachstelle ANF hat in ihrem Fachbericht vom
1. Dezember 2016 festgehalten, dass dies der Fall sei. Die BVE sieht keine Veranlassung,
an der Beurteilung der Fachstelle zu zweifeln.
c) Art. 14 Abs. 2 Bst. c und d NHV18 verlangt, dass zum Schutz von Biotopen wie
geschützten Hecken und Feldgehölzen sogenannte Pufferzonen ausgeschieden werden,
die ökologisch ausreichend breit bemessen sind. Gestützt darauf haben nach der Praxis
der kantonalen Behörden Hochbauten einen Abstand von mindestens 6 m zu Hecken und
Feldgehölzen einzuhalten.19 Die Begrenzung der Hecken und Feldgehölze, ab denen
dieser Abstand zu messen ist, verläuft entlang einer Linie mit einem Abstand von drei
Metern ab den Stöcken der äussersten Bäume oder Sträucher. Bei der Festlegung dieser
drei Meter stützen sich die bernischen Behörden auf bundesrechtliche Bestimmungen, wie
beispielsweise die Regelungen in den Anhängen der DZV20 oder die Verbote in der
17 BVR 2002 S. 400 ff. E. 2.d 18 Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) 19 Siehe dazu auch das Musterbaureglement, Anhang 1, Ziff. A126, abrufbar unter www.jgk.be.ch, Rubriken "Baubewilligungen/Publikationen/Musterbaureglement" 20 Verordnung über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft vom 23. Oktober 2013 (Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13), Anhang 1 Ziff. 9.3 Bst. c und Anhang 2 Ziff. 6.1.1
http://www.jgk.be.ch
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ChemRRV21 zur Ausbringung von Pflanzenschutzmitteln und Düngern. Die massgebende
Pufferzone bzw. der einzuhaltende Abstand für Hochbauten beträgt somit mindestens 9 m
ab den Stöcken der äussersten Bäume oder Sträucher.
Die Gemeinde Zuzwil hat in Art. 19 Abs. 1 GBR22 einen darüber hinausgehenden Abstand
festgelegt: Gemäss ihrer Vorschrift müssen Hochbauten zu Hecken, Feld- und
Ufergehölzen einen Abstand von mindestens 10 m einhalten. In der Bauzone sowie für
bereits bestehende Gebäude in der Landwirtschaftszone gilt ein reduzierter Abstand von
mindestens 3 m. Das im Zeitpunkt der Erstellung der Bauten geltende GBR enthielt
allerdings noch keine Abstandsvorschriften zu Hecken. Für das Schöpfli und das Holzhüsli
ist daher der Abstand gemäss kantonaler Praxis von 9 m massgebend.
d) Die während des Augenscheins vom 3. Mai 2017 durchgeführten Messungen der
Abstände zwischen den umstrittenen Bauten und der dahinterliegenden Hecke ergaben
Folgendes: Auf der nordwestlichen Seite des Schöpflis besteht ein Abstand von rund 2 m
zum nächst gelegenen Stock der Hecke. Der Abstand zwischen der südwestlichen
Hinterseite des Schöpflis und dem am nächsten stehenden Baumstamm beträgt ca. 0.9 m
und jener zum nächst gelegenen Stock eines Strauchs 1.1 m. Die Distanz zwischen dem
Holzhüsli und dem Stock des nächst gelegenen Strauch beträgt rund 2.5 m.23 Der
erforderliche Abstand von 9 m zwischen der geschützten Hecke und den umstrittenen
Bauten ist somit massiv unterschritten; die Bauten stehen sogar innerhalb der Hecke,
deren Grenzen 3 m ausserhalb der äussersten Stämmen verläuft. Die Bauten können
daher am jetzigen Standort – unabhängig davon, ob eine Ausnahmebewilligung nach Art.
24 ff. RPG erteilt werden könnte oder nicht – nicht bewilligt werden. Der Bauabschlag der
Gemeinde erfolgte daher zu Recht.
6. Kleinere Bauten / Ersatzstandorte
a) Der Beschwerdeführer erkundigte sich in seiner Beschwerde und während des
Augenscheins, ob die Bauten in kleinerer Ausführung oder an einem anderen Standort auf
21 Verordnung zur Reduktion von Risiken beim Umgang mit bestimmten besonders gefährlichen Stoffen, Zubereitungen und Gegenständen vom 18. Mai 2005 (Chemikalien-Risikoreduktions-Verordnung, ChemRRV; SR 814.81), Anhang 2.5, Ziff. 1 Bst. b und Anhang 2.6, Ziff. 3.3.1 / 1 Bst. c 22 Baureglement der Gemeinde Zuzwil vom 23. Mai 2012 23 Augenscheinprotokoll vom 3. Mai 2017, S. 3
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der Parzelle erhalten bzw. neu errichtet werden könnten. Er sei ihm vor allem wichtig, die
Holzlagerung in irgendeiner Form beibehalten zu können.
b) Wie in Erwägung 5 ausgeführt, können am aktuellen Standort des Holzhüslis und des
Schöpflis aufgrund des einzuhaltenden Heckenabstandes keine Bauten bewilligt werden.
Daher sind an diesem Standort auch kleinere Bauten nicht möglich und auch eine teilweise
Bewilligung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG ist ausgeschlossen.
c) Ob und in welcher Form ein Schopf oder Gartenhaus und die Holzlagerung an einer
anderen Stelle auf den Parzellen Nr. C._ und B._ bewilligungsfähig
wären, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Dafür wäre ein neues Gesuch
erforderlich.
In einem Baubewilligungsverfahren für neue Bauten wären die strengen Voraussetzungen
des 2012 in Kraft getretenen Art. 24c Abs. 4 RPG zu beachten. Das heisst, neue Bauten
wären nur zulässig, wenn sie die Einpassung der Hauptbaute in die Landschaft verbessern
würden oder für eine energetische Sanierung oder die zeitgemässe Wohnnutzung nötig
wären. An diese Voraussetzungen sind gemäss der bundesgerichtlichen und
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung hohe Anforderungen zu stellen.24 So wird die
Notwendigkeit für die zeitgemässe Wohnnutzung nur sehr selten bejaht. Denkbar in
diesem Sinne ist eine Erweiterung beispielsweise in jenen seltenen Fällen, wo eine
Wohnung kein Bad, keine bedürfnisgerechte Küche, keine genügende interne
Erschliessung oder objektiv zu wenig Nebenräume für Aufbewahrung, Waschküche und
Heizung aufweist und innerhalb des Volumens kein Platz für diesen Raumbedarf
vorhanden ist. Unter Umständen gilt auch ein zweiseitig offener Unterstand zur
Holzlagerung bis zu einer bestimmten Grösse als notwendig für das zeitgemässe Wohnen,
sofern ein Gebäude über eine Stückholzheizung als Hauptheizung verfügt. Eine
Erweiterung für zeitgemässes Wohnen setzt aber stets voraus, dass innerhalb des
bestehenden Gebäudevolumens kein Platz für den benötigten Raum besteht.25
24 BGer 1C_247/2015 vom 14. Januar 2016, E. 4.2, 1C_415/2014 vom 1. Oktober 2015, E. 3.6; VGE 2014/322 vom 3. Mai 2016, E. 3.5 ff. 25 Vgl. Information vom 26. September 2016 des Amts für Gemeinden und Raumordnung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern, „Bauen ausserhalb der Bauzonen; Änderung der Bewilligungspraxis bei Ausnahmegesuchen für die Erweiterung von rechtmässig altrechtlich bestehenden, zonenfremden Wohnbauten Art. 24c Absatz 4 Raumplanungsgesetzt (RPG), Artikel 42 Raumplanungsverordnung (RPV)", Bernische Systematische Information Gemeinden (BSIG) Nr. n, Ziff. 2.1.2; Themenblatt des AGR: A1, Änderungen von altrechtlichen Bauten und Anlagen, S. 2; VGE 2014/322 vom 3.5.16, E. 3.5, mit Hinweis auf die Materialien
http://www.jgk.be.ch/jgk/de/index/baubewilligungen/baubewilligungen/bauen_ausserhalb_bauzone/Themen_uebersicht.assetref/dam/documents/JGK/AGR/de/Baubewilligungen/Bauen%20ausserhalb%20der%20Bauzone/Themenblaetter/agr_bauen_babz_themenblatt_l2_landwirtschaftliches_wohnen_de.pdf
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Erweiterungen zur Schaffung von zusätzlichen Wohn- und Nebenflächen sind daher in der
Regel nicht bewilligungsfähig.
Das AGR hat dem Beschwerdeführer anlässlich des Augenscheins erläutert, die
Möglichkeit der Bewilligung von Nebenbauten an einer anderen Stelle auf den Parzellen
C._ und B._ bestehe wahrscheinlich nicht. Dies einerseits, weil das
Hauptgebäude als Hauptheizung eine Pellet- und nicht eine Stückholzheizung habe, und
andererseits bereits genügend Nebenflächen zur Lagerung von Gartenmöbeln und
Geräten vorhanden seien, beispielsweise im Unterstand beim Sitzplatz.26 Eine
abschliessende Beurteilung durch das AGR und die Baubewilligungsbehörde würde aber
erst im Rahmen eines neuen Baubewilligungsverfahrens erfolgen.
7. Wiederherstellung
a) Das Holzhüsli und das Schöpfli wurden ohne Bewilligung ausgeführt und eine
Baubewilligung kann auch nachträglich nicht erteilt werden. Wird ein Bauvorhaben ohne
Baubewilligung ausgeführt, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme
(Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsanordnung muss im öffentlichen
Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen
(Art. 47 Abs. 6 BewD). Verhältnismässig ist eine Anordnung dann, wenn sie zur Erreichung
des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich und für die Betroffenen zumutbar ist. Bei
geringfügigen Abweichungen und wenn die Bauherrschaft im baurechtlichen Sinn
gutgläubig handelte, kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn nicht gewichtige
öffentliche oder private Interessen diese gebieten. Bei bösem Glauben der Bauherrschaft
kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom
Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt
oder unverhältnismässig wäre. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich
somit auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber
in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die
26 Vgl. Fotos Nr. 10 und 11 der Fotodokumentation zum Augenschein vom 3. Mai 2017
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der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen.27
b) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist
im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen
Ordnung widersprechen, generell gross ist. Besonderes Gewicht kommt dem öffentlichen
Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb
des Baugebiets zu.28 Das umstrittene Holzhüsli und das Schöpfli wurden ohne
Baubewilligung ausserhalb der Bauzone erstellt. Dies widerspricht zwingenden
öffentlichen Interessen des Raumplanungsrechts. Zudem stehen die Bauten innerhalb der
geschützten Hecke und deren Pufferzone und widersprechen damit den Interessen des
Naturschutzes. Die angeordnete Wiederherstellung liegt daher im öffentlichen Interesse.
c) Die von der Gemeinde angeordnete Wiederherstellungsmassnahme, die Entfernung
von Holzhüsli und Schöpfli, ist geeignet und erforderlich, um die angestrebten Ziele, das
heisst die Freihaltung des Nichtbaugebiets und die Freihaltung der Pufferzone zur
geschützten Hecke, zu erreichen. Andere als die angeordneten Massnahmen sind nicht
geeignet oder nicht ausreichend, so können insbesondere mit einer Verkleinerung der
Bauten am bestehenden Standort die genannten Ziele nicht erreicht werden. Die
angeordnete Massnahme ist auch zumutbar, da die Bauten – wie der Beschwerdeführer
selbst ausführte – ohne grösseren Aufwand entfernt werden können und im Hauptgebäude
sowie beim gedeckten Sitzplatz Abstellfläche für Holz und Gartenmöbel und -geräte
bestehen.
Da es sich bei der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet sowie den Anliegen des
Naturschutzes um gewichtige öffentliche Interessen handelt, ist es im Weiteren
unerheblich, ob der Beschwerdeführer im baurechtlichen Sinn gutgläubig handelte oder
nicht.29 Von einer Wiederherstellung könnte vorliegend auch bei Gutgläubigkeit nicht
abgesehen werden.
27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9 ff. mit Hinweisen 28 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9a; BGE 136 II 359 E. 6; BGer 1C_276/2016 vom 2. Juni 2017 E. 3.3, 1C_397/2007 E. 3.4 29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. d mit Hinweis auf BGE 132 II 21 E. 6.4 und BGer 1C_404/2009 vom 12.5.2010 E. 4
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d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz angeordnete
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes im öffentlichen Interesse liegt, den
Vertrauensgrundsatz nicht verletzt und verhältnismässig ist.
8. Wiederherstellungsfrist
Die von der Vorinstanz für die Wiederherstellung in Ziff. 3.1 der angefochtenen Verfügung
angesetzte Frist bis 31. März 2017 ist während dem Beschwerdeverfahren verstrichen und
muss daher von Amtes wegen neu angesetzt werden. Die Vorinstanz hat dem
Beschwerdeführer rund zweieinhalb Monate Zeit eingeräumt, um die unbewilligten Bauten
zu entfernen. Eine solche Frist ist unter den gegebenen Umständen angemessen, der
Beschwerdeführer hat die Angemessenheit der Frist denn auch nicht gerügt. Die Frist wird
deshalb neu angesetzt auf den 30. September 2017. Im Übrigen wies der
Beschwerdeführer darauf hin, dass die Wände des "Holzhüsli", die aus Holzbeigen
bestehen, von Fledermäusen genutzt würden. Laut ANF sind daher die Holzbeigen im
Sommerhalbjahr abzubrechen, damit die Fledermäuse nicht im Winterschlaf gestört
werden. Eine über Ende September 2017 hinausgehende Frist kann aus diesem Grund
nicht gewährt werden.
9. Kosten
a) Die Gemeinde hat dem nachträglichen Baugesuch des Beschwerdeführers zu Recht
den Bauabschlag erteilt und die Entfernung der Bauten angeordnet. Die Beschwerde ist
daher abzuweisen.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Verfahrenskosten im
Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere
Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben
werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr. 600.–
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(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV30). Für den Augenschein
vom 3. Mai 2017 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine zusätzliche Gebühr von
Fr. 200.– erhoben. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren betragen somit
Fr. 800.–. Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 VRPG).