# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6676c82f-9a05-4b45-9a32-b576c7d910bb
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1962 geborene
X._
arbeitete seit dem
1.
Oktober 2003 als Lagerist bei der
Y._
(Arbeitgeberbeschein
igung vom 2
8.
August 2014, Urk. 9/14), als er sich a
m
6.
Februar 2014 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an
meldete
(vgl.
Urk.
3/12
). Die
Y._
kündigte
das Arbeitsverhältnis
mit
X._
am 2
3.
Juli 2014 per 3
1.
Oktober 2014 (
Urk.
9/14 und
Kü
ndigung vom 2
3.
Juli 2014, Urk.
9/17)
, worauf sich dieser am 2
8.
August 2014
beim Regionalen
Arbeits
vermittlungszentrum
(RAV)
Z._
zur Arbeitsvermittlung an
meldete
(Anmeldebestätigung vom
4.
Septe
mber 2014,
Urk.
9/18) und ab 1.
November 2014 Arbeitslosenentschädigung
beantragte
(Antrag vom 28.
August 2014,
Urk.
9/19).
Die
Unia
Arbeitslosenkasse richtete in der Folge Taggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 6‘549.--
und einen Beschäftigungs- und Vermittlungsgrad von 100
%
aus (vgl. Schreiben der
Unia
Arbeitslosenkasse vom
5.
März 2015,
Urk.
9/10). Nachdem die IV-Stelle
X._
mit Vorbescheid vom
6.
Februar 2015 in Aussicht gestellt hatte, dass er ab
1.
Oktober 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 100
%
Anspruch auf eine ganze, ab
1.
März 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 58
%
Anspruch auf eine halbe und ab
1.
April 2015 bei einem Invaliditätsgrad von
36
% keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr
haben wird
(
Urk.
9/11), teilte die
Unia
Arbeitslosenkasse i
hm am
5.
März 2015 mit, dass
für
Februar 2015 keine Leistungen erbracht werden könnten und dass sich der versicherte Verdienst im März 2015 bei einem Vermittlungsgrad von 42
%
auf Fr. 2‘751.-- und ab April 2015 bei einem Vermittlungsgrad von 64
%
auf Fr. 4‘191.-- belaufe. Über eine allfällige Rückforderung oder Verrechnung
werde später entschieden (Urk.
9/10).
X._
setzte die
Unia
Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 1
3.
März 2015 in Kenntnis, dass er mit der Kürzung seines versicherten Verdienstes nicht einverstanden sei (
Urk.
9/8). Die
Unia
Arbeitslo
senkasse verfügte daraufhin am 2
3.
März 2015, dass der
v
ersicherte Verdienst bis 3
1.
Januar 2015 Fr. 6‘
549.-- betrage, dass in der Kontrollperiode Februar 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 100
%
kein Anspruch auf
Arbeitslo
senentschädigung
bestehe, dass der versicherte Verdienst ab
1.
März 2015 Fr. 2‘751.-- und ab
1.
April 2013 Fr. 4‘191.-- betrage (
Urk.
9/7). Dagegen erhob
X._
am
8.
Mai 2015
durch Rechtsanwältin Silvia Bucher Einsprache und beantragte
,
es seien ihm über den 3
1.
Januar 2015 hinaus Arbeitslosentaggelder aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549.-- auszurichten. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Bestellung von Rechtsanwältin Silvia Bucher als unentgeltliche Rechtsvertreterin (
Urk.
9/6). Mit Verfügung vom 1
9.
Mai 2015 wies die
Unia
Arbeitslosenkasse das Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin Silvia Bucher als unentgeltliche
Rechtsver
treterin
ab (
Urk.
2/1
). Mit
Einspracheentscheid
vom 1
2.
Juni 2015 wies sie zudem die von
X._
gegen die Verfügung vom 2
3.
März 2015 erhobene Einsprache ab (
Urk.
2).
2.
A
m 1
9.
Juni 2015
erhob
X._
durch Rechtsanwältin Silvia Bucher Beschwerde und beantragte:
„1.
Die Verfügung vom 1
9.
Mai 2015 (betreffend unentgeltliche
Rechtsverbei
ständun
g
im
Einspracheverfahren
) und der die Verfügung vom 2
3.
März 2015 bestätigende
Einspracheentscheid
vom 1
2.
Jun
i
2015 (betreffend Anpassung des versicherten Verdienstes an die
Resterwerbs
fähigkeit
) seien aufzuheben.
2.
Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer über den 3
1.
Januar 2015 hinaus Arbeitslosentaggelder aufgrund eines unge
kürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549.
--
auszurichten.
3.
Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer für das
Einspracheverfah
ren
Anspruch auf unentgeltliche
Rechtsverbeiständung
hat, es sei die unterzeichnende Rechtsanwältin für das
Einspracheverfahren
als unent
geltliche Rechtsvertreterin zu bestellen, und es sei die
Beschwerdegegne
rin
zur Vergütung (bei Obsiegen Parte
ientschädigung; bei Unterliegen
Entschädigung aufgrund der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung
) des für das
Einsprach
e
verfahren
entstandenen anwaltlichen Aufwandes zu verpflichten.
4.
Es sei dem Beschwerdeführer für das Gerichtsverfahren in der Person der unterzeichnenden Rechtsanwältin eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin
beizugeben.
Unter Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.“
Die Beschwerdegegnerin
beantragte mit Beschwerdeantwort vom
4.
August 2015 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8), was dem Beschwerdeführer am 1
0.
August 2015 mitgeteilt wurde
(
Urk.
11)
.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin bringt zur Begründung ihres Entscheides vor, gemäss dem Kreisschreiben AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung
(ALE) des Staats
sekretariats für Wirtschaft (
seco
)
müsse bei der Festsetzung eines
Invaliditäts
grades
durch eine
andere
Sozialversicherung der versicherte Verdienst der ver
bleibenden Erwerbsfähigkeit angepasst werden. Die Anpassung habe dabei gemäss Kreisschreiben bereits im Zeitpunkt des Erlasses des Vorbescheides zu erfolgen. Sie
sei an diese Weisung gebunden.
Die Weisung stimme denn auch mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein. Weiterhin
Vorleistungs
pflicht
bestehe lediglich
für den noch nicht rechtskräfti
gen IV-Entscheid betreffend
Validenteil
(
Urk.
2/2 und
Urk.
8).
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im
Einsprach
e
verfahren
sei
abzuweisen, da eine Rechtsvertretung
im
Einspracheverfahren
nicht nötig gewesen sei (
Urk.
2/1)
1.2
Der Beschwerdeführer lässt zur Begründung seiner Beschwerde
im Wesentlichen
vorbringen, die anwaltliche Vertretung im
Einspracheverfahren
sei geboten gewesen.
Fragen der Koordination von Arbeitslosen- und Invalidenversicherung wiesen schon an sich einen Komplexitätsgrad auf, der bewirke, dass die Rechtslage
für juristische Lai
en nicht leicht zu erkennen sei. Im vorliegenden Fall sei die Fragestellung noch speziell kompliziert, weil es gemäss Vorbescheid der Invalidenversicherung um eine abgestufte und befristete Rente
gegangen sei
. Daneben
sei
es
im Eventualstandpunkt
auch um d
ie
schwierige
Sachver
haltsfrage
gegangen
, ob die
Invalidenversicherung tatsächlich für die Zeit ab 1.
April 2015 von einem dauerhaft bestehenden Invalidi
tätsgrad von 36
% aus
gegangen
sei
.
Bei der Beurteilung der Notwendigkeit einer Vertretung gelte es auch zu berücksichtigen, dass er nu
r
eine
Anlehre
absolviert
habe
und
mit administrativen Belangen schnell über
f
ordert und rechtlich völlig unbewandert
sei
.
Das Bundesgericht habe im Urteil 8C_53/2014 vom 2
6.
August 2014
nicht
allge
mein
entsch
i
e
den, dass eine allfällige Anpassung des versicherten Ver
dienstes bereits aufgrund des
invalidenversicherungsrechtlichen
Vorbescheides zu erfolgen habe. Im dortigen Fall habe aufgrund des Invaliditätsgrades von 100
%
schon mit Erlass des Vorbescheides als feststehend betrachtet werden könne
n
, dass eine Vermittlungsunfähigkeit vorliege. Dass die Anpassung des versicherten Verdienstes bereits aufgrund des IV-Vorbescheides zu erfolgen habe, lasse sich auch nicht auf
das Urteil 8C_401/2014 vom 25.
November 2014 stützen. In
diesem
Urteil werde zwar eine Kürzung des in der Arbeitslosenversi
cherung versicherten Verdienstes bei noch andauernder Vorleistungspflicht bejaht, aber eben gerade nicht aufgrund eines Vorbescheides, sondern erst auf
grund einer Verfügung der Invalidenversicherung. Der Vorbescheid könne schon deshalb nicht den bei fortbestehender Vorleistungspflicht
für eine Anpassung des versicherten Verdiensts vorausgesetzten Rentenentscheid dar
stellen, weil es sich beim Vorbescheid erst um die der Gewährung des rechtli
chen Geh
örs dienende Mitteilung handle.
Selbst wenn eine Kürzung des in der Arbeitslosenversicherung versicherten Ver
diensts
bereits
bei Vorliegen eines Vorbescheides der Invalidenversicherung zulässig wäre, dürfe
diese
ab Mai 2015 nicht in dem von der
Beschwerdegegne
rin
gemachten Umfang vorgenommen werden, sei die IV-Stelle doch
nicht dau
erhaft von einem Invali
d
itätsgrad von 36
%
ausgegangen
(
Urk.
1)
.
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist zunächst, ob der Bes
chwerdeführer auch über den 31.
Januar 2015 hinaus Anspruch auf Arbeitslosentaggelder aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549.
--
hat.
2.2
G
emäss
Art.
8
Abs.
1
lit
. f
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
in Verbindung mit
Art.
15
Abs.
1 AVIG
hat eine versicherte Person
Anspruch auf
Arbeitslosenent
schädigung
, wenn
sie vermittlungsfähig ist,
dass
heisst
, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an
Eingliede
rungsmassnahmen
teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung
schliesst
graduelle Abstufungen aus. Nach
Art.
15
Abs.
2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als
vermitt
lungsfähig
, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichti
gung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermit
telt werden könnte. Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in
Art.
15
Abs.
2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertra
gen worden. Dieser hat in
Art.
15
Abs.
3
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen
Arbeits
marktlage
nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach
Art.
15
Abs.
2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als
ver
mittlungsfähig
gilt. In diesem Sinn sieht
Art.
70
Abs.
2
lit
. b
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeits
losenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist.
2.
3
Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit e
ntsprechendem Pensum anzutreten
.
2.
4
Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (
Art.
70
Abs.
2
lit
. b ATSG und
Art.
15
Abs.
2 AVIG in Verbindung mit
Art.
15
Abs.
3 AVIV) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Die
Vor
leistungspflicht
ist daher auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das
Ausmass
de
r Erwerbsunfähigkeit feststeht. Wann der Schwebezustand beendet ist, ergibt sich aus den konkreten Umständen
(Urteil des Bundesgerichts 8C_403/2015 vom 2
1.
September 2015 E. 3.1-3.4).
3.
3.1
Das Bundesgericht
hat mir Urteil 8C_53/2014 vom 2
6.
August 2014 festgehal
ten, dass wenn die IV
-Stelle in ihrem Vorbescheid
ankündigt
, die versicherte Person habe auf der Basis einer 100%igen Erwerbsunfähigkeit Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, so
sei
die Vermittlungsunfähigkeit spätestens ab diesem Zeitpunkt offensichtlich
, weshalb ab diesem Zeitpunkt der arbeitslosen
versicherungsrechtliche Verdienst zu kürzen sei (E. 4.2).
Im Urteil 8C_403/2015 vom 2
1.
September 2015 hatte das Bundesgericht einen Sachverhalt zu beurteilen, bei welchem im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren zunächst mit Vorbescheid die
Zusprache
eine
Viertelsrente
in Aus
sicht gestellt wurde und nachdem die versicherte Person hiergegen Einwand erhoben hatte, eine medizinisches Gutachten in Auftrag gegeben wurde. Im Zeitpunkt der
arbeitslosenversicherungsrechtlichen
Entscheidfindung
lag dieses Gutachten noch nicht vor (vgl. Sachverhalt A.). Das Bundesgericht kam bei dieser Sachlage zum Schluss, dass das Invalidenversicherungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei, weshalb der Schwebezustand andaure und die versi
cherte Person Anspruch auf Taggelder auf der Basis eine
s
ungekürzten versi
cherten Verdienstes hat (E. 5.1).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht hervorgeht, dass der Schwebezustand stets mit Erlass des
invalidenversi
cherungsrechtlichen
Vorbescheides endet. Entsprechend
steht auch die
Reg
e
lung
in
Rz
.
C
29 des
K
reisschreibens AVIG-Praxis ALE, gemäss welcher generell eine Anpassung des arbeitslosenversicherungsrechtlichen versicherten Verdienstes bereits bei Erlass des invalidenversicherungsrechtlichen Vorbescheides zu erfol
gen hat, nicht mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung überein und ist bei der gerichtlichen Beurteilung
somit nicht zu berücksichtigen (BGE 118 V 206
E.
4c
)
,
3.
2
Der vorliegenden Streitsache liegt ein vergleichbarer Sachverhalt wie dem Urteil
8C_403/2015
zugrunde.
Dem Beschwerdeführ
er wurde mit Vorbescheid vom 6.
Februar 2015 ebenfalls die
Zusprache
einer R
ente in Aussicht gestellt (Urk.
9/11), wogegen er am 3
0.
April 2015 Einwand erhob
und
unter anderem die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens beantragte (
Urk.
3/6)
.
Ob die Invalidenversicherung aufgrund des vom Beschwerdeführer erhobenen Einwan
des weitere Abklärungen für notwendig erachtete bzw. wie sie betreffend den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers verfügt, stand im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 2
3.
März 2015 und des
Einspracheentscheides
vom 1
2.
Juni 2015 nicht fest.
Das Invalidenversicherungsverfahren war im Zeitpunkt des Erlasses der Verfü
gung vom 2
3.
März 2015 und des
Einspracheentscheides
vom 1
2.
Juni 2015 somit noch nicht abgeschlossen, weshalb der Schwebezustand andauerte. Dies gilt für die gesamte Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers, ergibt sich doch aus der Geltendmachung eines höheren Invaliditätsgrades
im
Einwandverfahren
keine Teilrechtskraft für die von der Invalidenversicherung im Vorbescheid anerkannte Teilinvalidität.
3.3
Nach dem Gesagten ist d
ie
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwer
deführer über den 3
1.
Januar 2015 hinaus Arbeitslosentaggelder aufgrund eines
ungekürzten
versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549.
--
auszurichten.
4.
4.1
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren verhält.
4.2
Gemäss
Art.
37
Abs.
4 ATSG wird der gesuchstellenden Person im
Sozialversiche
rungsverfahren
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern. Unentgeltliche
Verbeiständung
im
Verwaltungs
verfahren
wird gewährt, wenn die Partei bedürftig ist, die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen und die Vertretung im konkreten Fall sachlich geboten ist (vgl.
Art.
29
Abs.
3 BV). Eine anwaltliche Mitwirkung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine
Verbeiständung
durch
Verbandsver
treter
, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt. Könnte der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche
Verbeiständung
beanspruchen, hat er bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 132 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. BGE 125
V
32).
4.3
In der vorliegenden Streitsache war hauptsächlich eine rechtliche Frage betref
fend Koordination zwischen Invalidenversicherung und Arbeitslosenversiche
rung zu beurteilen. Diese Frage weist eine gewisse Komplexität auf, was sich auch darin zeigt, dass die Aufsichtsbehörde der Beschwerdegegnerin aus den in Jahr 2014 ergangenen Urteilen des Bundesgerichts (Urteile 8C_53/2014 vom 2
6.
August 2014 und 8C_401/2014 vom 2
5.
November 2014) betreffend die vorliegend in Frage stehende Materie in ihren Weisungen andere Schlüsse zog, als das hiesige Gericht unter zusätzlicher Berücksichtigung des
bundesgerichtli
c
hen
Urteils 8C_403/2015 vom 21.
September 201
5.
Für den rechtsunkundigen Beschwerdeführer war die Notwendigkeit
der anwaltlichen Vertretung im
Ein
spracheverfahren
daher gegeben. Da die vom Beschwerdeführer erhobene Ein
sprache nicht als aussichtslos beurteilt werden konnte und er bedürftig ist (vgl.
Urk.
5 und
Urk.
3/10)
, ist
ein
Anspruch auf unentgeltliche
Verbeiständung
im
Einspracheverfahren
zu bejahen. Die Verfügung vom
1
9.
Mai 2015 ist daher aufzuheben und
die Sache an
die
Beschwerdegegner
in
zurückzuweisen, damit
sie
die Höhe des
von der Rechtsvertreterin
des
Beschwerdeführer
s
geltend gemachten Aufwandes überprüfe und hernach
über die Höhe der auszurichten
den Entschädigung
verfüge.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen.
6
.
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Unter Berücksichtigung, dass Rechtsanwältin Silvia Bucher den Beschwerdefüh
rer bereits im
Einspracheverfahren
vertreten hatte
(vgl. Einsprache vom
8.
Mai 2015,
Urk.
9/6)
, ist die Parteientschädigung
in Kürzung der Kostennote vom 24. August 2015 (Urk. 12) ermessensweise
auf Fr. 2‘
5
00.
--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) festzusetzen.
Bei dieser Sachlage erweist sich der Antrag um Bestellung von Rechtsanwältin Silv
i
a Bucher als unentgeltliche Rechtsvertreterin als gegenstandslos.