# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c83b1f08-ab33-45de-be71-5ed8963b97f5
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_006
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Mit Entscheid vom 9. Dezember 2009 hiess das Bezirksgericht Hinterrhein eine Klage der X. AG gegen Y. betreffend Herausgabe eines Schuldbriefes gut und sprach der Klägerin zulasten des Beklagten eine aussergerichtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 39'274.– zu. Eine von Y. gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden mit Urteil vom 12. April 2010 ab (ZK1 10 6) und sprach ihrerseits der X. AG eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 5'702.80 zulasten von Y. zu. Die Gesamtsumme der aussergerichtlichen Entschädigungen belief sich somit auf Fr. 44'976.80.
B. Am 21. September 2010 liess Y. beim Kantonsgericht von Graubünden ein Revisionsgesuch betreffend das Urteil vom 12. April 2010 einreichen. Darin machte er im Wesentlichen geltend, dass er in der Zwischenzeit über ein Korrespondenzschreiben verfüge, unter dessen Berücksichtigung von einem anderen, für die Klägerin X. AG nachteiligem Tatsachenfundament ausgegangen werden müsse. Die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden trat mit Urteil vom 24. September 2010 (ZK1 10 42) auf das Revisionsgesuch nicht ein, unter Hinweis auf das Novenverbot und die Praxis zur Zulässigkeit der Revision unter dem damaligen bündnerischen Zivilprozessrecht.
C. Die beiden Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden vom 12. April 2010 (betreffend Berufung) sowie vom 24. September 2010 (betreffend Revision) wurden von Y. an das Bundesgericht weitergezogen, wobei das Bundesgericht in beiden Fällen die Rechtsmittel abwies. Alle Urteile sind somit in materielle Rechtskraft erwachsen.
D. Die X. AG setzte die ihr zugesprochenen aussergerichtlichen Entschädigungen im Betrag von Fr. 44'976.80 zuzüglich Zinsen gegen Y. in Betreibung. Der dagegen erhobene Rechtsvorschlag wurde mit Entscheid der Einzelrichterin SchKG am Bezirksgericht Hinterrhein vom 23. Juni 2011 aufgehoben und die definitive Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von Fr. 44'976.80 nebst Zins von 5 % seit dem 1. April 2010. Mit Verfügung vom 2. August 2011, mitgeteilt am 3. August 2011, wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden (KSK 11 58) eine von Y. mit Eingabe vom 7. Juli 2011 gegen den Rechtsöffnungsentscheid erhobene Beschwerde als offensichtlich unbegründet ab.
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E. Bereits vor dem Entscheid der Einzelrichterin SchKG über die Rechtsöffnung hatte Y. mit Eingabe vom 9. Juni 2011 beim Bezirksgericht Hinterrhein eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG eingereicht und darin beantragt, es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Schuld in der Höhe von Fr. 44'976.80 nicht bestehe. Ferner wurde anbegehrt, die Betreibung in dieser Sache sei aufzuheben und im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG vorläufig einzustellen. Die X. AG beantragte in ihrer Stellungnahme vom 22. Juni 2011, das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme sei abzuweisen, eventualiter sei darauf nicht einzutreten.
F. Mit Entscheid vom 13. Juli 2011, mitgeteilt am selben Tag, wies der Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht Hinterrhein das Gesuch um vorsorgliche Einstellung der Betreibung nach Art. 85a Abs. 2 SchKG ab. Zur Begründung wurde einerseits ausgeführt, dass für das Eintreten auf die negative Feststellungsklage und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen in formeller Hinsicht ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorausgesetzt werde, was im zu beurteilenden Fall nicht gegeben sei, da gegen den Rechtsöffnungsentscheid vom 23. Juni 2011 Beschwerde erhoben worden sei. Andererseits führte der Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht Hinterrhein aus, dass dem Gesuch auch in materieller Hinsicht nicht entsprochen werden könne, da die negative Feststellungsklage nicht als sehr wahrscheinlich begründet erscheine, was für die vorläufige Einstellung der Betreibung jedoch vorausgesetzt werde.
G. Gegen diesen Entscheid des Einzelrichters SchKG am Bezirksgericht Hinterrhein erhob Y. am 29. Juli 2011 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden, mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Hinterrhein, ER in Zivilsachen, vom 13.07.2011 sei bezüglich Disp. Ziff. 1 und 2 aufzuheben.
2. Es sei ein Entscheid im Sinne der bei der Vorinstanz, mit Eingabe vom 09.06.2011 eingebrachten Anträgen zu fällen, nämlich:
1. Es sei festzustellen, dass die Schuld gemäss Betreibung der Beklagten (Zahlungsbefehl Betreibungsamt A., Betr. Nr. _, vom 05.04.2011) per CHF 44'976.80, nebst Zins und Kosten, nicht besteht;
2. Die Betreibung Nr. _, des BA A., vom 05.04.2011, für CHF 44'976.80, nebst Zins und Kosten, sei aufzuheben, ev. einzustellen;
3. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei die Betreibung gestützt auf Art. 85a Abs. 2 SchKG vorläufig einzustellen;
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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
3. Ev., die Sache sei im Sinne von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz zurückzuweisen.
4. Der Berufung sei gegebenenfalls, d.h. insofern als „vorsorgliche Massnahmen“ betroffen sein sollten (Art. 315 Abs. 4 ZPO), aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, in sämtlichen Verfahren.“
Zur Begründung wird zunächst vorgebracht, dass der Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid keine aufschiebende Wirkung zukomme, was der Feststellung der Vorinstanz, der Zahlungsbefehl sei nicht in Rechtskraft erwachsen, entgegenstehe. In materieller Hinsicht wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Entscheide betreffend Herausgabe des Schuldbriefes, um deren Kostenfolge es in der betreffenden Betreibung gehe, auf falscher tatsächlicher Grundlage entschieden worden seien, da aufgrund des Novenrechts des damals anwendbaren bündnerischen Zivilprozessrechtes die massgebenden Beweismittel nicht mehr ins Recht gelegt werden konnten. Aus den beiden abgewiesenen Revisionsgesuchen könne deshalb nicht gefolgert werden, dass bezüglich der negativen Feststellungsklage die Prozesschancen der Gläubigerin besser stünden als diejenigen des Schuldners. Überdies wird geltend gemacht, dass das Novenverbot des bündnerischen Zivilprozessrechts aus Sicht der vereinheitlichten ZPO irregulär und die Referenz auf unter dem alten bündnerischen Zivilprozessrecht ergangene Urteile folglich rechtswidrig sei.
H. Mit Berufungsantwort vom 17. August 2011 beantragte die Berufungsbeklagte Folgendes:
„ 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Der Berufungskläger und/oder dessen Rechtsvertreter seien mit einer angemessenen Ordnungsbusse im Sinne von Art. 128 ZPO zu bestrafen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Gesuchstellers und Berufungsklägers.“
In der Berufungsantwort wird geltend gemacht, dass die Vorbringen des Berufungsklägers gegen die Entscheide betreffend Herausgabe des Schuldbriefes sowohl vom Kantonsgericht als auch dem Bundesgericht bereits beurteilt worden seien, der Berufungskläger damit folglich nicht zu hören sei. Die in Betreibung gesetzte Forderung beruhe auf einem rechtskräftigen Urteil, und die Voraussetzungen für eine vorläufige Einstellung der Betreibung seien nicht gegeben, da ein Erfolg mit der negativen Feststellungsklage unwahrscheinlich sei. Betreffend den Ordnungsbussenantrag wird geltend gemacht, der
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Berufungskläger habe in der Berufungsschrift den Vorwurf des Prozessbetruges erhoben und damit den im Gerichtsverfahren zu beachtenden Anstand verletzt.
I. Mit Eingabe vom 25. August 2011 nahm der Berufungskläger Stellung zum Ordnungsbussenantrag und beantragte diesbezüglich:
„ 1. Der Antrag gemäss Berufungsantwort vom 17.08.2011 auf Ausfällung einer Ordnungsbusse im Sinne von Art. 128 ZPO sei abzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
K. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und dem angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Gegenstand des angefochtenen Entscheides des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Hinterrhein vom 13. Juli 2011 ist die vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85a Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1). Bei dieser vorläufigen Einstellung der Betreibung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme, welche vom Richter am Betreibungsort auf Antrag hin oder von Amtes wegen angeordnet werden kann nach Eingang einer negativen Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG (Bodmer/Bangert, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N 19 zu Art. 85a SchKG). Während die negative Feststellungsklage im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren behandelt wird (vgl. Marginalie von Art. 85a SchKG), wird die vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG ihrer Natur als vorsorgliche Massnahme nach im summarischen Verfahren behandelt (Art. 248 lit. d der schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]), und zwar durch den Einzelrichter am zuständigen Bezirksgericht (Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).
2. a) Gegen den Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen über vorsorgliche Massnahmen im summarischen Verfahren kann Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden eingelegt werden (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 EGzZPO). Der bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten für die Berufung verlangte Streitwert von Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist vorliegend
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gegeben, da sich die negative Feststellungsklage, im Rahmen welcher die vorliegend zu beurteilende vorsorgliche Massnahme ersucht wird, auf die in Betreibung gesetzte Forderung in der Höhe von Fr. 44'976.80.– bezieht. Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO schriftlich und begründet einzureichen und der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die Eingabe vom 29. Juli 2011 ist insoweit ordnungsgemäss erfolgt.
b) Die Frist für die Einreichung der Berufung gegen im summarischen Verfahren ergangene Entscheide beträgt gemäss Art. 248 lit. d ZPO in Verbindung mit 314 Abs. 1 ZPO zehn Tage. Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Hinterrhein wurde am 13. Juli 2011 mitgeteilt und gemäss der „Track & Trace“ - Zustellinformation der Post am 15. Juli 2011 vom Rechtsvertreter des Berufungsklägers, Rechtsanwalt Turnes, in Empfang genommen. Fristbeginn war somit gemäss der Regelung von Art. 142 Abs. 1 ZPO der 16. Juli 2011 und die zehntägige Berufungsfrist endete am 25. Juli 2011. Die Berufungsschrift von Y. wurde am 29. Juli 2011 bei der Post aufgegeben. Die Eingabe erfolgte somit grundsätzlich verspätet.

## Considerations