# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b7e82b42-b5f4-5a59-9dd2-8428c47de085
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Madame O_ s’est inscrite le 2 février 2004 à l’Office cantonal de l’emploi (OCE), afin de bénéficier d’indemnités de chômage dès cette date.
Dans sa demande d’indemnité signée le 8 février 2004, elle a déclaré avoir travaillé en dernier lieu du 15 septembre 1986 au 20 décembre 1994 pour la Société DUPIN & Cie et avoir résilié son contrat de travail à cause de sa grossesse. Elle a également mentionné ne pas avoir été partie à un rapport de travail pendant plus de douze mois en raison de l’éducation de ses trois enfants, nés les 4 janvier 1995, 18 janvier 1998 et 24 mai 2000. Elle a enfin indiqué qu’elle cherchait un emploi à 50%.
Par décision du 4 mai 2004, l’OCE a refusé à l’assurée les indemnités de chômage au motif que, durant son délai-cadre prolongé, soit du 2 février 2000 au 1
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février 2004, elle ne pouvait justifier d’aucune période de cotisations. Aucun motif de libération ne pouvait non plus lui être appliqué.
Par courrier du 17 mai 2004, l’assurée a formé réclamation contre cette décision, en concluant implicitement à son annulation et l’octroi d’indemnités journalières. Elle a exposé avoir en fait travaillé et a produit, à l’appui de ses dires, un certificat de salaire pour la déclaration d’impôt établi le 22 mars 2004 par la société O_ Sàrl attestant d’un revenu brut de 12'827 fr. 35 pour la période du 1
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janvier au 31 décembre 2003, une attestation des salaires payés durant l’année 2003, établie le 7 mai 2004 par la même société, pour un revenu brut du même montant en sa faveur et un extrait de son compte individuel établi le 13 mai 2004 par la caisse de compensation FER-CIAM, selon lequel elle avait été salariée de ladite société du 1
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janvier 1997 au 31 décembre 2003 pour un salaire annuel de 12'827 fr. en 2003, de 12'000 fr. de 2000 à 2002, de 10'000 fr. en 1999 et de 6'000 fr. de 1997 à 1998.
La société O_ Sàrl est inscrite au registre du commerce depuis le 5 juin 1997 et mentionne comme but social « commerce, réparation, transport, importation et exportation de matériels nautiques ». L’assurée et son époux, Monsieur René O_, y sont inscrits depuis cette date comme associés-gérants avec signature individuelle, la dernière pour une part de 1'000 fr. et son époux pour une part de 19’000fr.
Selon les données de l’Office cantonal de la population (OCP), l’assurée a épousé Monsieur René O_ le 7 juillet 1993 et les époux se sont séparés le 6 février 2004.
Par courrier du 31 août 2004, l’OCE a informé l’assurée que les personnes occupant une position comparable à celle d’un employeur en raison de la fonction et/ou de leur participation financière n’avaient pas droit à l’indemnité de chômage pour cause de perte de l’emploi qu’elles occupaient dans leur société, à moins que cette dernière eût cessé d’exister ou qu’elles eussent rompu tout lien avec elle. Un délai au 14 septembre 2004 était accordé l’intéressée pour faire parvenir ses observations sur ces questions.
Par courrier du 13 septembre 2004, l’assurée, par l’intermédiaire de son conseil, a exposé qu’elle n’avait jamais pris aucune décision dans la société de son mari et qu’elle était séparée depuis une année. Ce dernier avait par ailleurs mis fin à la relation de travail avec elle, de sorte qu’elle n’était restée associée-gérante que sur le papier. Elle n’exerçait aucune activité dans l’entreprise n’avait aucun pouvoir de décision. Par ailleurs, le fait de posséder une part de 1/20
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dans une société à responsabilité limitée ne donnait aucune position dominante. Elle se trouvait en outre dans une situation extrêmement difficile compte tenu du fait qu’elle n’avait pas de revenu et que les contributions d’entretien n’avaient pas encore été fixées par le juge.
Par décision sur opposition du 27 septembre 2004, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) a rejeté l’opposition de l’assurée. Se fondant sur la jurisprudence et les directives relatives aux situations d’éventuels abus de droit concernant les dispositions sur l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, elle a considéré que les associés-gérants avec signature individuelle d’une société à responsabilité limitée disposaient d’un pouvoir de décision considérable, de sorte qu’ils occupaient une position comparable à celle d’un employeur, quelque soit l’étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion interne de la société. Dans la mesure où l’assurée était inscrite au registre du commerce en tant qu’associée-gérante pour une part de 1'000 fr. avec signature individuelle, elle devait donc être considérée comme une personne occupant une position dominante au sens de la loi. Par ailleurs, même si elle n’occupait pas elle-même une telle position, force était de constater qu’elle était le conjoint d’une personne ayant une position assimilable à un employeur au sein de la société O_ Sàrl et ne pouvait, en raison de cette qualité, pas non plus prétendre à des indemnités de chômage, à la suite de la perte de son emploi. La capacité d’influence d’un époux était en effet censé perdurer aussi longtemps que les conjoints restaient mariés aux yeux de la loi et ne disparaissait qu’avec la séparation juridique. Or, les époux n’étaient pas officiellement divorcés.
Par acte du 29 octobre 2004, l’assurée, représentée par son conseil, a formé recours contre cette décision, en concluant à son annulation et à l’octroi des indemnités de chômage, sous suite de dépens. Elle a répété qu’elle n’exerçait aucune influence dans la gestion de l’entreprise de son mari et qu’elle n’était même pas autorisée à y mettre les pieds. Elle n’avait non plus accès aux comptes de l’entreprise et ne prenait aucune décision. Elle a également rappelé que, dans le cadre d’une société à responsabilité limitée, les décisions se prenaient à la majorité absolue des voix émises, selon le code des obligations (CO). Or, elle ne possédait à l’évidence pas de majorité dans la société. Elle a en outre relevé que, selon la jurisprudence en la matière, il était uniquement présumé qu’un conjoint partageait la capacité de disposition de l’autre, lorsque les époux travaillaient dans la même entreprise. Cette présomption était en l’occurrence renversée, en raison de la séparation des époux et l’absence de tout contact de l’assurée avec l’entreprise. Pour le surplus, la recourante a repris son argumentation antérieure.
Dans sa réponse du 29 novembre 2004, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a repris son argumentation antérieure et a répété que, en dépit de sa part sociale modeste dans l’entreprise, la recourante était considérée occuper une position dominante au sein de la société O_ Sàrl, indépendamment de son rôle exact, dès lors qu’elle revêtait le statut d’une associée-gérante avec signature individuelle.
Dans sa réplique du 3 janvier 2005, la recourante a persisté dans ses conclusions. Afin de corroborer ses dires, selon lesquelles elle était séparée de son époux, elle a produit la requête en mesures protectrices de l’union conjugale que celui-ci a déposée auprès du Tribunal de première instance. En plus de ses arguments invoqués précédemment, elle a indiqué que son époux ne lui donnait aucune information concernant la gestion de l’entreprise. Au contraire, il lui cachait les comptes et lui interdisait l’accès à ceux-ci, si bien qu’elle va être contrainte de déposer une action en reddition de comptes, afin de connaître l’état des finances de la société et les revenus de son mari. Il était ainsi totalement arbitraire de considérer qu’elle se trouvait dans une position dominante dans la société de son mari.
Dans sa requête en mesures protectrices de l’union conjugale déposée au greffe du Tribunal de première instance le 29 octobre 2004, l’époux de la recourante a indiqué être séparé de son épouse depuis novembre 2003.
Dans sa duplique du 7 février 2005, l’intimée a rappelé que, selon les directives en la matière, le conjoint d’une personne occupant une position comparable à celle d’un employeur qui travaillait dans la même entreprise n’avait pas droit à l’indemnité pour la perte de l’emploi qu’il occupait au sein de celle-ci, tant qu’une séparation juridique n’était pas intervenue. Si par impossible le Tribunal de céans devait néanmoins considérer que la recourante pouvait prétendre aux indemnités de chômage, il convenait qu’elle apportât la preuve du versement effectif des salaires mensuels en sa faveur, ainsi que celle du versement des cotisations sociales y relatives.
Lors de l’audience d’enquête du 23 mars 2005, l’époux de la recourante a été entendu à titre de renseignement. Il a alors déclaré que sa femme n’avait jamais travaillé pour le chantier naval qu’il exploitait et qu’il ne lui avait donc pas versé de salaires. Ce n’était que pour des raisons comptables qu’il l’avait déclarée employée de l’entreprise. Il s’était séparé de son épouse dans le courant de l’année 2003, mais ne se rappelait plus du mois exact. Elle n’avait pas non plus travaillé dans le chantier naval après la séparation. Il habitait aujourd’hui au 14, rue des Chaudronniers. Il y avait toujours gardé un studio. Cependant, pendant le mariage, il avait habité avec sa famille au chemin de Conches, chez les parents de son épouse. Depuis sa séparation, il versait à cette dernière régulièrement des sommes sur son compte bancaire. Dès le 1
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janvier 2005, sa contribution à son entretien s’élevait à 1'200 fr. par mois.
Quant à la recourante, elle a confirmé les dires de son mari, selon lesquels elle n’a jamais travaillé dans le chantier naval. Elle a également déclaré avoir demandé à être assistée par l’Hospice général, en raison de sa situation financière précaire. Il était dès lors vital pour elle de trouver un emploi. Elle avait reçu un premier versement de son mari après leur séparation le 24 octobre 2004. Elle avait en outre la signature sur le compte bancaire du chantier naval, mais ne l’avait jamais utilisée. Si elle n’était pas sortie formellement de la Sàrl, cela tenait uniquement au fait qu’elle avait le sentiment que sa participation financière dans celle-ci lui procurait une certaine sécurité, dans la mesure où elle se sentait déjà dépouillée de tout. Elle n’avait pas travaillé avant la séparation de son époux, pour se consacrer entièrement à ses trois enfants.
Quant à l’intimée, elle a contesté que les époux étaient séparés, en relevant qu’ils avaient toujours eu des adresses différentes, à savoir pour l’époux de la recourante 14, rue des Chaudronniers, et pour cette dernière, 11a, chemin de Conches. Après leur prétendue séparation, aucun changement d’adresse n’avait été signalé.
En date du 20 avril 2005, Madame C_ a été entendue en qualité de témoin. Elle a déclaré travailler pour l’entreprise O_ Chantier Naval Sàrl depuis environ 6 ans. Elle y était occupée comme secrétaire. Quant à la recourante, elle n’y avait jamais travaillé. Elle avait certes passé occasionnellement dans l’entreprise, mais n’avait jamais donné aucune instruction. Le témoin interrogé n’aurait par ailleurs pas eu l’idée d’exécuter une instruction venant de sa part, dès lors que son époux était majoritaire dans l’entreprise, et cela n’était jamais non plus arrivé. Avant leur séparation, les époux vivaient à Conches et depuis celle-ci l’époux de la recourante habitait soit au 14, rue des Chaudronniers, soit à Chens-sur-Léman.
Monsieur L_ a également été entendu en tant que témoin en date du 20 avril 2005. Il travaillait dans l’entreprise O_ Sàrl depuis le 1
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octobre 2003 en tant qu’employé naval pour toutes sortes de travaux sur bateaux. Il n’avait jamais vu travailler la recourante dans cette entreprise et ne l’avait pas non plus vue dans celle-ci. Il ignorait qu’elle était inscrite en tant qu’associée de la société au registre du commerce et qu’elle avait la signature sur le compte bancaire de celle-ci. Il n’aurait certainement pas exécuté un ordre venant de sa part, dans le cadre de son activité professionnelle, dès lors qu’il n’avait des contacts qu’avec son mari. Il n’avait jamais non plus vu un document signé par la recourante au nom de l’entreprise. Quant à son patron, il habitait à Chens-sur-Léman. Au 130, route de Frontenex ne se trouvaient que les bureaux de l’entreprise et on ne pourrait pas y habiter.
Le 26 avril 2005, la recourante a produit des pièces supplémentaires.
Par son courrier du 12 février 2004 à l’OCP, elle a informé cet office qu’elle avait appris récemment qu’il était indiqué dans son fichier qu’elle était domiciliée avec ses trois enfants au 130, route de Frontenex. Or, elle n’avait jamais habité à cette adresse et c’était celle du bureau de son mari. Elle avait toujours habité chez ses parents au 11a, chemin de Conches. Cela étant, elle a invité l’OCP à procéder à un changement d’adresse dans ses fichiers, ce que celui-ci a fait, selon son attestation du 25 mars 2004.
Aux termes de l’attestation de résidence de l’OCP du 29 novembre 2004, la recourante vit séparée de son époux.

## Considerations

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
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août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Conformément à l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage, à la condition notamment d’être sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10), de subir une perte de travail à prendre en considération (art. 11), d’être apte au placement (art. 15), de remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou d’en être libéré (art. 13 et 14) et de satisfaire aux exigences de contrôle (art. 17).
Selon la jurisprudence, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage (ATF non publié C 355/00 du 28 mars 2001, consid. 2).
La perte de travail doit être contrôlable, dans les deux cas, et c’est pour cela que n’ont pas droit à ces indemnités les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise, et les conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (art. 31 al. 3 let. c LACI ; ATF non publié C 355/00 du 28 mars 2001, consid. 2).
Un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI (cf. ATF
123 V 238
consid. 7b/bb).
On parlera de détournement de la règle lorsque l’entreprise continue d’exister au-delà de la fin des rapports de travail et que l’assuré conserve une position comparable à celle d’un employeur. Ces personnes n’ont par conséquent pas droit à l’indemnité de chômage, qu’elles fassent valoir un chômage complet ou partiel (Secrétariat d’Etat à l’économie, ci-après SECO, circulaire IC janvier 2003 ch. B 31).
La situation est en revanche différente lorsque le salarié se trouvant dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas, on ne saurait parler d’un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l’entreprise continue d’exister, mais qu’un tel salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (cf. ATF
123 V 238
consid. 7b/bb ; ATF non publié C 355/00 du 28 mars 2001, consid. 2).
Au surplus, la personne assurée qui a quitté l’entreprise dans laquelle son conjoint ou sa conjointe occupe une position comparable à celle d’un employeur n’a en principe droit à l’indemnité que si elle a perdu l’emploi qu’elle occupait chez un autre employeur et qu’elle a accompli la période minimale de cotisation de douze mois hors de l’entreprise de son conjoint (SECO, Bulletin MT/AC 2003/4 fiche 4/3 chiffre 2).
Ces règles visent à éviter un licenciement fictif. Le TFA a rappelé les motifs qui président à ces exigences. Il s'agit avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle ils travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent, en effet, exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le TFA a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur.
En l’espèce, il est ressorti des enquêtes que la recourante n’a en fait jamais travaillé pour O_ Sàrl, comme elle l’a par ailleurs indiqué dans sa demande d’indemnité de chômage du 8 février 2004, et ceci ni avant ni après sa séparation de son époux. En effet, dès la naissance de son premier enfant, elle s’est entièrement consacrée à sa famille. Par conséquent, la jurisprudence précitée ne saurait s’appliquer à sa situation, dans la mesure où elle vise uniquement des travailleurs ou des conjoints qui ont effectivement travaillé dans l’entreprise, dans laquelle ils possèdent une participation financière ou qui appartient à l’autre époux. Or, même si la recourante est inscrite comme associée-gérante au registre du commerce d’O_ Chantier Naval Sàrl, elle n’y a à l’évidence jamais exercé une activité professionnelle, ainsi que cela a été établi par les témoignages recueillis.
Dans ces conditions, il ne saurait être nié qu’elle est actuellement sans emploi au sens de la loi.
Il ne fait pas de doute qu’elle ne remplit pas l’exigence de la période de cotisations de 12 mois au moins dans les limites du délai-cadre, avant son inscription du dommage, tel qu’exigé par l’art. 13 al. 1 LACI. Se pose dès lors la question de savoir si elle peut bénéficier d’un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation, en application de l’art. 14 LACI. Selon cette disposition sont libérées des conditions relatives à la période de cotisations les personnes qui, dans les limites du délai-cadre et pendant plus de 12 mois au total, n’étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n’ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, lorsque par suite de séparation de corps ou de divorce, d’invalidité, de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de suppression de leur rente d’invalidité, elles sont contraintes d’exercer une activité salariée ou de l’étendre. Cette disposition n’est applicable que si l’événement en question ne remonte pas à plus d’une année et si la personne concernée était en Suisse au moment où il s’est produit.
L’art. 14 al. 2 LACI concerne en première ligne les cas dans lesquels la personne qui contribue financièrement à l’entretien de la famille vient à manquer ou la source de revenu à disparaître. Cette disposition a pour but de protéger les personnes qui ne sont pas préparées à prendre ou à reprendre, ou encore à augmenter une activité lucrative et qu’une situation financière précaire oblige à prendre les dispositions nécessaires dans un délai relativement bref (ATF
125 V 124
s. consid. 2a et les références).
L’art. 14 al. 2 LACI est applicable également en cas de séparation de fait (DTA 1980 n° 21 p. 40 ; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I n° 35 ad art. 14, p. 188). La libération des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l’art. 14 al. 2 LACI n’est possible que s’il existe un lien de causalité entre le motif invoqué et la nécessité de prendre ou d’augmenter une activité lucrative. La preuve stricte de la causalité, dans une acceptation scientifique, ne doit pas être exigée. Ainsi, l’existence d’un lien de causalité doit déjà être admise lorsqu’il apparaît plausible et crédible que la volonté d’un assuré de prendre une activité lucrative dépendante est directement dictée par le motif de libération en cause (ATF
121 V 344
consid. 5c/bb et la référence ; consid. 6b non publié de l’arrêt ATF
124 V 400
; arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 23 octobre 2000, cause C 105/00).
Le lien de causalité doit également exister entre le motif de libération invoqué et l’absence de durée minimale de cotisation (SVR 2000 ALV n° 15 p. 42, consid. 6d non publié dans l’ATF
124 V 400
). L’art. 14 al. 2 LACI ne vise ainsi que les situations où l’intéressé a été empêché d’accomplir une période minimale de cotisation parce qu’il s’est consacré exclusivement à la tenue du ménage et au confort domestique de sa famille. Ainsi, le Tribunal fédéral des assurances a-t-il jugé que ne peut en revanche pas s’en prévaloir celui qui n’a pas exercé d’activité salariée parce qu’il exerçait une activité indépendante en compagnie de son ex-conjoint (cf. ATF
125 V 125
sv. consid. 2c. ; consid. 6d non publié dans l’ATF
124 V 400
)
En l’espèce, la séparation de fait des époux dans le courant de l’année 2003 a été non seulement confirmée par le conjoint de la recourante mais également par les témoins. En raison des revenus et contributions à l’entretien modestes de l’époux de la recourante, il ne fait par ailleurs pas de doute que celle-ci est contrainte d’exercer une activité salariée depuis sa séparation. Par conséquent il convient d’admettre que les conditions de libération des conditions relatives à la période de cotisation, stipulées à l’art. 14 al. 2 LACI, sont remplies.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la recourante satisfait aux conditions légales, afin de bénéficier des indemnités de chômage, sous réserve d’avoir satisfait aux exigences de contrôle. Son recours sera dès lors admis, la décision attaquée annulée et l’intimée condamnée au paiement des indemnités de chômage dès le 2 février 2004, sous la réserve précitée.
La recourante obtenant gain de cause, l’intimée sera condamnée à lui payer la somme de 2’000 fr. à titre de dépens.