# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c14ef1b0-eda2-5c0c-b36c-d8b586d238a2
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._, né en 1998, domicilié à B._, sans formation, est actuellement domicilié à C._. Peu après sa naissance, un retard psychomoteur a été diagnostiqué, lequel a motivé ses parents à déposer une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI) le 9 février 1999.
Par communication du 24 février 2000, l'OAI lui a reconnu le droit à une contribution aux frais de soins spéciaux pour mineurs impotents du 1er janvier 2000 au 31 janvier 2017, se basant sur une impotence faible. Par communication du lendemain, il s'est également vu reconnaître le droit à une contribution pour les soins à domicile sur la base d'un surcroit de soins entre 2 et 4 heures par jour. Par la suite, par décisions du 27 septembre 2005, l'OAI a basé la contribution aux frais de soins spéciaux pour mineurs impotents sur la base d'une impotence grave alors que la contribution pour les soins à domicile a été basée sur un surcroit de soins estimé entre 6 et 8 heures par jour, dont une surveillance personnelle forfaitaire de 2 heures par jour.
Par décision du 3 juin 2013, l'OAI lui a reconnu le droit à une contribution d'assistance, d'un montant mensuel moyen de CHF 1'513.85 et annuel maximal de CHF 16'652.35.
L'assuré a par ailleurs bénéficié d'autres prestations, notamment la prise en charge de mesures scolaires – prises en charge par le canton dès le 1er janvier 2008 suite aux modifications législatives liées à la réforme de la péréquation financière –, de mesures médicales et de moyens auxiliaires.
B. Courant 2016, l'assuré est devenu majeur.
Le 6 janvier 2016, la Justice de paix de l'arrondissement de D._ a institué une mesure de protection à l'égard de l'assuré, E._, curatrice auprès du service des curatelles, étant autorisée à le représenter dans le cadre du règlement de ses affaires administratives et à gérer ses revenus et sa fortune.
Le 22 février 2016, le père de l'assuré, F._, a remplacé cette dernière et été nommé curateur. Le 31 octobre 2016 E._ a repris la fonction de curatrice. Enfin, G._ a été nommée curatrice par décision du 11 février 2019.
C. Parallèlement, par décision du 1er mars 2016, l'OAI a maintenu le droit de l'assuré à une contribution d'assistance pour un montant mensuel moyen de CHF 2'219.75 et annuel maximal de CHF 24'417.25. Par décision du 8 mars 2016, il lui a en outre reconnu le droit à une allocation pour impotent de degré grave. Enfin, par décision du 12 mai 2016, l'assuré s'est vu octroyer une rente entière.
En septembre 2016, l'assuré a intégré C._ en semi-internat. L'assuré a continué de percevoir une contribution d'assistance.
Par décision du 9 novembre 2020, reprenant un projet du 16 juin 2020, l’OAI a procédé à la suppression rétroactive de la contribution d'assistance à compter du 30 septembre 2016 dès lors qu'une contribution d'assistance ne pouvait être versée que si l'assuré se trouve à domicile, et exigé le remboursement de CHF 55'247.90.
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D. Contre cette décision, l'assuré et sa curatrice, représentés par Me Marc Zürcher, avocat auprès de Procap, interjettent recours (608 2020 226) devant le Tribunal cantonal le 10 décembre 2020 concluant, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision.
A l'appui de son recours, l'assuré soutient que l'OAI était informé depuis 2016 de sa situation, en particulier du fait qu'il résidait à C._ en semi-internat. A tout le moins, il estime que l'office a manqué de diligence en ne demandant pas des clarifications sur ce point. De ce fait, la demande de restitution est selon lui prescrite. Par ailleurs, il se plaint de ce que l'OAI n'ait produit aucun décompte, estimant que le montant réclamé est erroné.
Parallèlement à son recours, le 22 décembre 2020 (608 2020 228), il demande à être mis au bénéfice de l'assistance judicaire partielle.
Dans ses observations du 15 janvier 2021, l'OAI propose le rejet du recours, renvoyant aux pièces de son dossier ainsi qu'aux considérants de sa décision.

## Considerations

en droit
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, le recours est recevable à la forme. En outre, le recourant, dûment représenté et autorisé à agir en justice (cf. décision de la Justice de paix de l’arrondissement de D._ du 12 novembre 2020), est directement atteint par la décision querellée et possède dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée. Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur les mérites du recours.
2.
2.1. D'après l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020, les prestations indûment touchées doivent être restituées.
La procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1 première phrase LPGA et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1 2ème phrase LPGA (cf. art. 3 et 4 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.11; arrêt TF 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2).
Selon la jurisprudence, l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1 et les références citées; DTA 2006 p. 218 et DTA 2006 p. 158). Toutes deux sont réglées à l'art. 53 LPGA.
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2.2. Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2, première phrase, LPGA, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020). Il s'agit de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF 133 V 579 consid. 4.1; 119 V 431 consid. 3a).
Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (arrêts TF 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.2; K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1 et les références).
Cependant, lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai d'une année le moment où l'erreur a été commise par l'administration, mais le moment auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l'occasion d'un contrôle) se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour l'administration de réclamer le remboursement de prestations allouées à tort en cas de faute de sa part (ATF 124 V 380 consid. 1; arrêt 8C_719/2008 du 1 er avril 2009 consid. 4.1).
Si, au moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, la prestation n'a pas encore été versée, le délai d'une année de péremption selon l'art. 25 al. 2 première phrase LPGA ne peut commencer à courir qu'avec le versement effectif de la prestation, la créance en restitution de rentes mensuelles versées à tort n'étant pas sujette à péremption aussi longtemps que la prestation périodique n'a pas encore été versée (arrêts TF 8C_580/2018 du 9 janvier 2019 consid. 4.3.5; 9C_473/2012 du 9 novembre 2012 consid. 3; 9C_363/2010 du 8 novembre 2011 consid. 2.1).
2.3. Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée.
Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références citées; arrêt TF 8C_704/2007 du 9 avril 2008 consid. 2; ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
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3.
En l’espèce, l’assuré admet qu’"il est ici question non pas du principe de suppression en tant que tel mais de contester celui de restitution. En effet, il est admis que le recourant séjourne au home" (recours, let. A). Compte tenu du fait qu'il exclut expressément cette question de l'objet de la contestation soumis à la Cour et dans la mesure où il passe entre 20 et 25 nuits par mois au sein d'un home (art. 42quater al. 1 let. b LAI; cf. ch. 1009 et 2006 de la Circulaire de l'OFAS sur la contribution d’assistance [CCA]; cf. ég. ch. 8003 de la Circulaire de l’Office fédéral des assurances sociales [OFAS] sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité [CIIAI]), il n’est pas nécessaire de revenir sur la question de la suppression.
Cela étant, est seul litigieuse la question de la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen de l'effet rétroactif ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations. Il convient d'examiner, dans un premier temps, la problématique de la péremption du droit de demander la restitution. En d’autres termes, il s’agit de déterminer à partir de quand l'OAI aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui.
3.1. Dans ce contexte, il est essentiel de rappeler les faits ayant finalement conduit l'OAI à révoquer sa décision d'octroi de la contribution d'assistance et à exiger le remboursement des montants versés.
Par décision du 1er mars 2016, en remplacement des prestations pour mineur octroyées jusqu’alors, l'OAI avait reconnu à son assuré le droit à une contribution d'assistance pour un montant mensuel moyen de CHF 2'219.75 et annuel maximal de CHF 24'417.25 (dossier OAI, p. 1330). Néanmoins, il est rapidement apparu qu'aucune facture n'avait été produite depuis juillet 2015. L'OAI a dès lors informé le curateur et père de l'assuré qu'une suppression de dite contribution entrait en ligne de compte, l'invitant à indiquer s'il y avait lieu de maintenir le versement (dossier OAI, p. 1391).
Le 5 avril 2016, H._ et le père de l'assuré ont demandé le maintien du versement de dite contribution. Ils ont expliqué l'absence de facture par le fait que le père prodiguait alors lui-même les soins à son fils, demandant à ce qu'il soit indemnisé pour ce travail (dossier OAI, p. 1415). Le 31 mai 2016, l'OAI a répondu que cela n'était pas possible et a invité l'assuré à produire un contrat d'assistance d'ici au 31 juillet 2016 (dossier OAI, p. 1431). Ce délai a été prolongé à plusieurs reprises par la suite, l’OAI ayant été informé que des discussions étaient en cours quant à l'entrée de l'assuré dans une institution et quant aux modalités de celle-ci (dossier OAI, p. 1434, 1459, 1461 et 1465).
Le 8 février 2017, un courrier de I._ a finalement informé l'OAI que les parents s'étaient déterminés pour un "placement de leur fils en semi-internat" et que celui-ci avait dès lors intégré C._ en septembre 2016.
Néanmoins, malgré cette annonce, divers contrats de travail pour des assistantes personnelles à la personne ont été produits, l'employée étant engagée pour des prestations dans les "actes ordinaires de la vie" et dans la "participation à la vie sociale et loisirs" (dossier OAI, p. 1490, 1576, 1672 et 1677). Des factures ont été régulièrement transmises à l'OAI, les prestations étant datées du lundi au mercredi (dossier OAI, p. 1573, 1582, 1586, 1590, 1602, 1610 à 1616, 1626, 1637, 1640, 1645, 1647, 1650, 1654, 1657 à 1671, 1690 à 1692). Le 24 juillet 2017, la nouvelle curatrice, E._,
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a indiqué à l'OAI que le père avait "trouvé un logement pour lui et ses enfants", précisant néanmoins que l'assuré "rest[ait]" à C._ (dossier OAI, p. 1496).
A la même époque, dans le cadre d'une expertise du 5 novembre 2017en lien avec la prise en charge d'un déambulateur, J._ a constaté que "l’assuré [était] résident à C._. Il rentr[ait] deux nuits et une journée par semaine au domicile de son papa" (dossier OAI, p. 1538). Suite à ce rapport, l'OAI a posé des questions complémentaires à J._ en précisant que "l’assuré a[vait] maintenant 19 ans et séjourn[ait] en home" (courriel du 7 décembre 2017, dossier OAI, p. 1542). En outre, selon une seconde expertise de cette même société du 8 mai 2019, relative à la prise en charge d'une coque pour le fauteuil roulant de l'assuré, celui-ci résiderait dans une chambre sécurisée à C._ depuis "août [recte: septembre] 2016" et ne rentrait que "ponctuellement au domicile du père" (dossier OAI, p. 1629).
Au mois de mars 2020, la curatrice, G._, a informé l'OAI que, du fait de la crise sanitaire, l'assuré avait été confiné dans l'institution et ne rentrait plus chez son père selon le planning prévu, demandant plus d'informations quant à la contribution d'assistance (dossier OAI, p. 1730). Invitée à remplir un questionnaire dit d'"auto déclaration" courant mai 2020, la curatrice a précisé que son pupille passait entre 4 et 5 jours et nuits par semaine à C._ (dossier OAI, p. 1697). Peu après, le service externe de l'OAI s'est prononcé sur le cas du recourant, relevant que la contribution d'assistance devait être supprimée (dossier OAI, p. 1712).
3.2. Force est de constater que l'OAI aurait pu et dû se rendre compte que l'assuré vivait dans un home et que, de ce fait, les conditions du droit à la contribution d'assistance n‘étaient plus remplies bien avant mai 2019.
En particulier, l'on constate qu'il a été informé en février 2017 du placement de l'assuré en  à C._ depuis septembre 2016. En outre, les factures des assistantes personnelles faisaient état de prestations réalisées entre le lundi et le mercredi, mais jamais plus de trois jours d'affilée par semaine. Enfin, les expertises de J._ du 5 novembre 2017 – au demeurant destinataire d'un courriel de l’OAI retenant le fait que l'assuré séjournait en home – et du 8 mai 2019 évoquaient le fait que l'assuré résidait en institution la plupart du temps.
A tout le moins, doit-on retenir que l'autorité intimée disposait d'éléments qui auraient dû la conduire à procéder à d'autres investigations et l'aurait conduite à rendre une décision de restitution bien plus tôt si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle.
Ainsi, la décision de restitution aurait dû, au plus tard, être rendue en mai 2020, soit une année après que J._ ait constaté une seconde fois que l'assuré résidait dans une chambre sécurisée à C._ depuis 2016. En rendant sa décision le 9 novembre 2020, l'OAI a donc tardé.
3.3. Cela étant, le 9 novembre 2020 (date déterminante), le droit de l’OAI de demander la restitution des prestations postérieures au 9 novembre 2019 n'était pas encore périmé. En effet, selon la jurisprudence, le délai de péremption d'une année ne peut commencer à courir qu'avec le versement effectif de la prestation.
Pour déterminer le montant objet de la restitution, il est dès lors nécessaire de comptabiliser les montants versés à l’assuré au titre de contributions d'assistance entre le 9 novembre 2019 et le 9 novembre 2020.
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Cependant, le dossier de l’OAI ne contient aucun décompte des prestations versées à l’assuré. Une telle absence est surprenante alors que l'assuré a procédé à une critique détaillée et motivée des montants réclamés (objections du 24 août 2020, dossier OAI, p. 1748; recours, allégué E). Cela étant, la Cour de céans a pallié ce manquement en demandant à la Caisse de compensation du canton de Fribourg, qui procède pour le compte de l'autorité intimée aux calculs de ses différentes prestations, de produire un décompte détaillé de la créance de CHF 55'247.90, avec date de versement sur toute la période concernée. Une éventuelle violation du droit d’être entendu serait, par conséquent, réparée.
Il ressort du décompte produit que le montant de CHF 55'247.90 concerne des versements réalisés entre le 18 novembre 2016 et le 17 juin 2020. Si trois versements ont été réalisés entre le 17 juin 2020 et le 9 novembre 2020, soit durant la période pertinente, ils ne sont pas inclus dans le montant de CHF 55'247.90 dont la restitution est demandée. N'ayant pas fait l'objet de la décision litigieuse, le montant sort de l'objet de la présente contestation. Cela étant, entre le 9 novembre 2019 et le 17 juin 2020, l’assuré s’est vu verser les montants suivants :
Mois concerné Date du versement Montant
novembre 2019 13 décembre 2019 CHF 1'792.80 décembre 2019 17 janvier 2020 CHF 1'759.60 janvier 2020 12 février 2020 CHF 1'759.60 février 2020 18 mars 2020 CHF 1'859.20 mars 2020 10 avril 2020 CHF 1'826.- avril 2020 Aucun versement Aucun versement mai 2020 17 juin 2020 CHF 630.80
Total CHF 9'628.-
Partant, le montant que l’OAI peut exiger en restitution est fixé à CHF 9'628.- au lieu de CHF 55'247.90.
4.
Compte tenu de l'ensemble de l’ensemble de ce qui précède, le recours est partiellement admis et la décision du 9 novembre 2020 modifiée en ce sens que seul un montant de CHF 9'628.- doit être restitué. Il est rejeté pour le surplus.
Bien qu'ayant obtenu partiellement gain de cause, le recourant a droit à une indemnité de partie non réduite, ne s'étant jamais vu remettre un décompte détaillé des montants à restituer. Le 16 février 2021, son mandataire, avocat au sein d'une organisation d'utilité publique, a produit sa liste de frais, d'un montant total de CHF 970.-, à savoir CHF 858.- au titre d'honoraires (6.60 heures à CHF 130.-), CHF 43.- au titre de frais de port et copies et CHF 69.40 au titre de la TVA (7.7%). Ce montant est intégralement mis à la charge de l'autorité intimée.
Pour le même motif, les frais de procédure, par CHF 800.-, sont intégralement mis à la charge de l'autorité intimée.
Compte tenu de ce qui précède, la requête d'assistance judiciaire gratuite partielle (608 2020 228), devenue sans objet, est classée.
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