# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 599830e6-5951-46c0-afd7-24fe7a3430dc
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung/Zeugnis
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 27. September 2010 (AN100249)
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Rechtsbegehren:
Hauptklage (Urk. 13 S. 1, Prot. I S. 5):
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 27'885.75 brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2010 sowie Kosten der  von insgesamt CHF 278.00 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein  Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Kündigung schriftlich zu .
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, die monatlichen  für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Mai 2010 aus- und zuzustellen.
5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Betreibung gegen die , Betreibungsnummer ... zurück zu ziehen und löschen zu lassen.
Alles unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Widerklage (Urk. 15 S. 2): "Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten Fr. 6'133.50 zu ."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 27. September 2010 (Urk. 21):
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Kläge-
rin Fr. 20'914.25 netto nebst 5 % Zins seit dem 1. Juni 2010 sowie Fr. 278.--
Betreibungskosten zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Lohnabrechnungen für die
Monate Januar bis Mai 2010 und eine schriftliche Kündigungsbegründung
aus- und zuzustellen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'200.--.
5. Die Kosten werden der Klägerin zu einem Siebtel und der Beklagten zu
sechs Siebteln auferlegt.
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6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschä-
digung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein.
8. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung
an schriftlich und im Doppel beim Arbeitsgericht erklärt werden.
Berufungsanträge:
Der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 26):
"Die Berufung sei gutzuheissen, die Klage sei abzuweisen und die Klägerin sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von CHF 6'133.50 zu bezahlen. Eventualiter: Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 27.09.2010 aufzuheben und die Sache sei zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur  an die Vorinstanz zurück zu weisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zzgl. 7.6, bzw. 8% ab 01.01.2010 MWST) zu Lasten der Klägerin."
Der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 29):
" 1. Es sei die Berufung vollumgänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Appellan-
tin."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist
ein Handwerksbetrieb (Schreinerei, Sägerei, Glaserei, Malerei und Schlosserei
[Urk. 2/5]). Mit Arbeitsvertrag vom 14. November 2008 wurde die Klägerin, Wider-
beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) von der Beklagten ab 10. No-
vember 2008 zu einem Bruttolohn von Fr. 5'800.– pro Monat (zuzüglich 13. Mo-
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natslohn) als Büroangestellte angestellt (Urk. 2/1 = Urk. 9/1). Die Beklagte wurde
beim Vertragsabschluss durch ihren Geschäftsführer C._ vertreten. Bereits
am 12. Dezember 2008 unterzeichneten die Parteien eine "Arbeitsvertrag-
Ergänzung" mit folgendem Inhalt (Urk. 9/2):
"1. Aufgaben / Pflichten
- Organisiert, koordiniert und ist verantwortlich für den Betrieb im Sekretariat / Administration.
- Ist 100% Ansprechsperson für Fragen die das Sekretariat / Administration betreffen.
- Die ganze Buchhaltung im ... d.h. Kred. erfassen, Kred./Deb verbuchen, MWST-Abrechnung, Monats- und Jahresabschlüsse und die  wird bis auf weiteres von Herr Z._, D._ AG gemacht.
- Diese Ergänzungen wurden mit Frau B._ besprochen, so wird der Lohn entsprechend angepasst. per 1. Januar Fr. 5300.00."
Am 12. Dezember 2008 meldete die Klägerin namens der Beklagten der
Pensionskasse ihren per 1. Januar 2009 geänderten Lohn – Fr. 68'900.– brutto
pro Jahr bei einem Beschäftigungsgrad 100% – an (Urk. 9/2). Mit Schreiben vom
30. Januar 2009 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis in der Probezeit per
13. Februar 2009 (Urk. 9/3). In der Folge kam es zu einer Aussprache und die
Klägerin zog ihre Kündigung zurück. Die Klägerin sieht den Grund für die Rück-
nahme der Kündigung in der Versicherung des Geschäftsführers, den Personal-
bestand aufzustocken und sie so zu entlasten. Sie sei beauftragt worden, eine
zusätzliche Mitarbeiterin zu suchen, worauf im März 2009 E._ eingestellt
worden sei; auch sei ihr in Aussicht gestellt worden, dass ihr Arbeitspensum mit-
telfristig von 100% auf 80% reduziert würde (Urk. 13 S. 2). Nach Darstellung der
Beklagten haben sich die Parteien darauf geeinigt, die Arbeitszeit und den Lohn
der Klägerin auf 80% zu reduzieren und die Kündigung für nichtig zu betrachten
(Urk. 15 S. 3). Am 30. Juni 2009 meldete die Klägerin namens der Beklagten der
Pensionskasse – ohne ein effektives Datum der Lohnänderung zu vermerken –
einen neuen Lohn von Fr. 75'400.– brutto pro Jahr bzw. Fr. 5'800.– pro Monat bei
einem Beschäftigungsgrad von 80% an (Urk. 9/6).
2. Vom 8. August 2009 bis 5. September 2009 war die Klägerin zu 50%, von
6. September 2009 bis 31. Januar 2010 zu 100% infolge Krankheit arbeitsunfähig.
Ab 1. Februar 2010 war die Klägerin wieder zu 50% für die Beklagte tätig (Urk.
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9/8). Am 19. Februar 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mündlich
per 31. Mai 2010, was sie mit Schreiben vom 24. Februar 2010 bestätigte. Gleich-
zeitig wurde die Klägerin mit sofortiger Wirkung freigestellt (Urk. 2/3 = Urk. 9/10,
Urk. 9/9). Mit Schreiben vom 10. März und 23. März 2010 reklamierte die Klägerin
den ausstehenden Lohn für den Februar 2010 und für den März 2010 (Urk. 2/6,
Urk. 2/8). Mit Schreiben vom 13. April 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit,
sie habe sich regelmässig zuviel Lohn ausbezahlt. In den Lohnabrechnungen ha-
be die Klägerin weder die Vereinbarung vom 13. (recte: 12.) Dezember 2008 noch
die von ihr gewünschte Arbeitszeitverkürzung von 100% auf 80% ab Februar
2008 beachtet. Nach Verrechnung mit den für Februar bis Mai 2010 geschuldeten
Löhnen ergebe sich eine Rückforderungsanspruch zugunsten der Beklagten von
Fr. 6'133.53 (Urk. 9/11, Urk. 9/5). Von Januar 2009 bis Januar 2010 war der Be-
klagten stets ein Bruttolohn von Fr. 5'800.– gutgeschrieben worden, was auch aus
den Lohnabrechnungen – mit Ausnahme derjenigen für den Januar 2010 – her-
vorgeht (Urk. 2/9/1-12, Urk. 2/7/1, Urk. 9/4).
3. Bereits am 24. März 2010 hatte die Klägerin beim Arbeitsgericht Zürich
das vorliegende Verfahren eingeleitet (Urk. 1). Die Sühnverhandlung verlief er-
folglos (Urk. 10), worauf die Parteien auf den 31. August 2010 zur Hauptverhand-
lung vorgeladen wurden (Urk. 11). Die Klägerin stellte die obgenannten Rechts-
begehren (Urk. 13 S. 1, Prot. I S. 4 f.). Die Lohnforderungsklage setzt sich aus
ausstehendem Lohn (Fr. 20'028.50), Ferienentschädigung (Fr. 3'888.–) und Über-
stundenvergütung (Fr. 3'968.65) zusammen. Die Beklagte anerkannte das Begeh-
ren um Ausstellung eines Arbeitszeugnisses und hielt im Übrigen auf Abweisung
der Klage. Zugleich erhob sie Widerklage über Fr. 6'133.50 (Urk. 15 S. 2).
Die Vorinstanz erachtete das Verfahren nach der Hauptverhandlung vom 31.
August 2010 für spruchreif (Urk. 21 S. 5). Mit Beschluss vom 27. September 2010
erledigte sie Rechtsbegehren Ziffer 2 betreffend Arbeitszeugnis aufgrund einer
Klageanerkennung. Mit Urteil vom gleichen Tag hiess sie die Lohnforderungskla-
ge teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 20'914.25 netto
nebst 5% Zins seit dem 1. Juni 2010 sowie Fr. 278.– Betreibungskosten zu be-
zahlen. Sodann wurde die Beklagte verpflichtet, der Klägerin die Lohnabrechnun-
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gen für die Monate Januar bis Mai 2010 und eine schriftliche Kündigungsbegrün-
dung aus- und zuzustellen. Im Übrigen wies die Vorinstanz die Klage ab (Urk. 21
S. 20). Die Widerklage fand nicht Eingang ins Urteilsdispositiv, doch wurde die
"Lohnrückforderung" in den Urteilserwägungen behandelt und festgestellt: "Für
eine Rückforderung des zuviel bezahlten Lohnes besteht kein Raum, weshalb die
Widerklage vollumfänglich abzuweisen ist" (Urk. 21 S. 12).
4. Gegen das ihr am 30. September 2010 zugestellte Urteil erklärte die Be-
klagte mit Eingabe vom 6. Oktober 2010, gleichentags zur Post gegeben und bei
der Vorinstanz eingegangen am 7. Oktober 2010, die Berufung (Urk. 19/2). Die
Berufungsbegründung, mit welcher die vollständige Abweisung der Hauptklage
und die Gutheissung der Widerklage, eventualiter die Rückweisung des Prozes-
ses beantragt wird, datiert vom 6. Dezember 2010 (Urk. 26). Die Berufungsant-
wort ging am 9. Februar 2011 hierorts ein (Urk. 29). Beide Parteien verzichteten
auf einen weiteren Parteivortrag (Urk. 31, Urk. 33). Die Klägerin stellte mit Einga-
be vom 1. April 2011 ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechts-
vertretung (Urk. 33). Mit Verfügung vom 8. April 2011 wurde sie zur Beibringung
von weiteren Ausweisen aufgefordert (Urk. 35), worauf sie sich mit Eingabe vom
21. April 2011 vernehmen liess und weitere Unterlagen zu ihrer finanziellen Situa-
tion einreichte (Urk. 36). Die Zustellung dieser Eingabe an die Beklagte erfolgte
am 29. April 2011 (Urk. 39). Seither sind keine weiteren Eingaben der Parteien
mehr erfolgt. Die Parteien haben auf Anwesenheit bei der Urteilsberatung und auf
mündliche Urteilseröffnung verzichtet (Prot. II S. 7).
II.
1. Die Klägerin anerkannte vor Vorinstanz, dass sie für die Anpassung ihres
Arbeitsbereichs per 1. Januar 2009 eine Lohnreduktion von Fr. 500.– in Kauf ge-
nommen hat und der vereinbarte Lohn ab diesem Zeitpunkt demnach Fr. 5'300.–
betragen hätte (Urk. 13 S. 2, S. 4). Sie beruft sich indes auf eine nochmalige Än-
derung ihres Lohnes: Im Januar 2009 habe der Treuhänder Z._ unter ande-
rem auch ihre Lohnabrechnung erstellt. Entgegen der Korrektur gemäss "Arbeits-
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vertrag-Ergänzung" sei darin ein Bruttolohn von Fr. 5'800.– ausgewiesen worden.
Als die Klägerin diesen Fehler entdeckt habe, habe sie Geschäftsführer C._
darauf hingewiesen, worauf dieser gesagt habe, man solle den Lohn so behalten,
wie im Arbeitsvertrag ursprünglich vereinbart. In den folgenden Monaten habe die
Klägerin Geschäftsführer C._ immer wieder auf die Diskrepanz zwischen der
Lohnabrechnung und dem reduzierten Lohn hingewiesen. Entgegen der Behaup-
tung der Beklagten habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt die Lohnabrechnungen
erstellt. Es sei immer die Aufgabe der Mitarbeiterin E._ und des Treuhänders
Z._ gewesen, die Lohnabrechnungen auszufertigen (Urk. 13 S. 4 f.). Als der
Geschäftsführer der Klägerin gesagt habe, es werde der ursprüngliche Lohn bei-
behalten, habe sie dies wiederum der Pensionskasse mitgeteilt (Prot. I S. 11).
Entgegen der "Arbeitsvertrag-Ergänzung" habe die Klägerin denn auch nach wie
vor insbesondere die Debitoren und Kreditoren erfassen und verbuchen müssen.
Die Belastungen an ihrem Arbeitsplatz seien enorm gewesen; sie sei wohl auch
deswegen krank geworden. Auch als sie zu 100% krank geschrieben gewesen
sei, sei von ihr Präsenz am Arbeitsplatz verlangt worden, um so viel wie möglich
erledigen zu können (Urk. 13 S. 3, S. 5).
2. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, der Lohn der Klägerin sei
mit schriftlicher Vereinbarung vom 12. Dezember 2008 auf Fr. 5'300.– brutto her-
abgesetzt worden. Im Januar 2009 hätten sich die Beklagte und die Klägerin so-
dann darauf geeinigt, die Arbeitszeit und den Lohn auf 80% zu reduzieren und die
Kündigung als nichtig zu betrachten. Am Mittwoch sei die Klägerin in der Regel zu
Hause geblieben und habe E._ vom Arbeitsplatz der Klägerin aus die Buch-
haltung erledigt (Urk. 15 S. 3, Prot. I S. 7). Trotz der Vereinbarung über die Lohn-
reduktion auf Fr. 5'300.– und trotz der später nochmals erfolgten Reduktion der
Arbeitszeit auf 80% habe sich die Klägerin weiterhin einen monatlichen Bruttolohn
von Fr. 5'800.– ausbezahlt. Sogar für die Zeit der Krankheit, während der die Klä-
gerin Anspruch auf lediglich 80% des ihr zustehenden Lohnes gehabt hätte, habe
sie sich Fr. 5'800.– ausbezahlen lassen (Urk. 15 S. 4). Erst als die Klägerin der
Beklagten mit E-Mail vom 22. Februar 2010 eine Aufstellung der ihr zustehenden
Forderungen übermittelt habe, habe Geschäftsführer C._ bemerkt, dass sich
die Klägerin jeweils einen zu hohen Lohn habe auszahlen lassen (Urk. 15 S. 5).
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Es treffe nicht zu, dass die Klägerin Geschäftsführer C._ auf den zu hoch
ausbezahlten Lohn aufmerksam gemacht habe. Weder C._ noch ein anderer
Mitarbeiter hätten gesagt, der Lohn der Klägerin werde wieder auf Fr. 5'800.– er-
höht (Prot. I S. 9). Zu den Aufgaben der Klägerin habe die Zusammenstellung und
die Auszahlung der Löhne gehört. Sie habe dementsprechend über Zugriff auf
das "electronic banking" der Beklagten verfügt. Die Löhne würden bei der Beklag-
ten in zwei Tranchen ausbezahlt. Einerseits habe die Klägerin die Akontozahlun-
gen erfassen und auslösen müssen (erste Tranche); andererseits habe sie für die
Berechnung der zweiten Tranche die monatlich geschuldeten Löhne ausrechnen
und diese dann ebenfalls im "electronic banking" eingeben und auslösen müssen.
Da die Klägerin diese Arbeiten selbständig gemacht habe, hätten die Verantwort-
lichen bei der Beklagten nicht gemerkt, dass sich die Klägerin nicht an die Lohn-
abmachungen gehalten habe (Urk 15 S. 4). Wenn der Tag der Lohnzahlungen auf
einen Mittwoch, d.h. auf den arbeitsfreien Tag der Klägerin gefallen sei, sei die
Klägerin trotzdem freiwillig in den Betrieb gekommen und habe für alle Mitarbeiter
die Lohnzahlungen erledigt und die Lohnabrechnungen erstellt (Urk. 15 S. 5, Prot.
I S. 7 ff., S. 12). Insgesamt habe der Klägerin ein Bruttolohn von Fr. 86'062.30
zugestanden. Da ihr insgesamt Fr. 92'195'83 brutto ausbezahlt worden seien, ha-
be sie Fr. 6'133.53 der Beklagten zurückzuerstatten (Urk. 15 S. 6, Urk. 9/5). Über-
stunden seien weder angeordnet noch notwendig gewesen. Im Übrigen hätte die
Klägerin durch die Freistellung sowohl allfällige Ferientage als auch allfällige
Überzeit kompensieren können (Urk. 4 S. 9).
3. Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass über die Behauptung der
Klägerin, die Parteien hätten nach Reduktion des Lohnes auf Fr. 5'300.– wieder
den ursprünglichen Lohn vereinbart und die Lohnänderung rückgängig gemacht,
kein Beweis erhoben werden müsse. Unter Hinweis auf Art. 6 OR erachtete die
Vorinstanz einen Arbeitsvertrag mit einem höheren Lohn dann als abgeschlossen,
wenn ein Arbeitgeber regelmässig den höheren Lohn ausbezahle. Die Beklagte
habe der Klägerin insgesamt dreizehn Mal den höheren als den vertraglichen
Lohn ausbezahlt. Somit sei der höhere Lohn von Fr. 5'800.– wieder Vertragsbe-
standteil geworden. Mangels entgegenstehender Abrede habe die Beklagte die-
sen Lohn bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zu bezahlen (Urk. 21 S. 8 f.).
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Die Vorinstanz setzte sich sodann mit dem Einwand der Beklagten ausei-
nander, die Klägerin habe sich den Lohn selber ausbezahlt und die Beklagte da-
mit übers Ohr gehauen. Sie hielt dafür, kein Arbeitnehmer zahle sich den Lohn
selber aus; dies sei Sache des Arbeitgebers, es sei denn, dieser übertrage dem
Arbeitnehmer diese Aufgabe. Davon könne im vorliegenden Fall aber nicht die
Rede sein, sei doch die Klägerin mit der Vertragsänderung vom 12. Dezember
2008 gerade davon entbunden worden, die Lohnzahlungen zu betreuen. Die Klä-
gerin habe keine Lohnabrechnungen zu erstellen gehabt und über keine Unter-
schriftsberechtigung verfügt, um Lohnzahlungen auszulösen. Wenn der tatsäch-
lich ausbezahlte Lohn deshalb unbemerkt geblieben sei, weil sich C._ damit
begnügt habe, lediglich die ihm vorgelegte Gesamtlohnsumme eines betreffenden
Monats zur Kenntnis zu nehmen, habe die Beklagte ihre Pflichten sträflich ver-
nachlässigt (Urk. 21 S. 9 mit Verweis auf Urk. 10 S. 2).
Die Vorinstanz prüfte schliesslich die Konstellation, in der die Klägerin sich
den Lohn selbst ausbezahlt hätte oder mit der Lohnbuchhaltung betraut gewesen
wäre. Sie erwog, die Beklagte könnte sich auch in diesem Fall nicht exkulpieren.
Der Arbeitgeber hafte selbst für den verursachten Schaden, wenn er es unterlas-
se, die Tätigkeit seiner Arbeitnehmer angemessen zu beaufsichtigen, zumal wenn
Grund zur Annahme bestehe, die Arbeitnehmerin könne ihre vertraglichen Pflich-
ten nicht vorschriftsgemäss erfüllen. Dies sei vorliegend der Fall gewesen, habe
die Beklagte die Fähigkeiten der Klägerin hinsichtlich der Buchhaltungsführung
doch in Frage gestellt. Umso mehr hätte ihre Arbeit überwacht werden müssen,
wenn sie mit Aufgaben betraut worden wäre, die ihre Fähigkeiten überstiegen hät-
ten. Die Klägerin hätte daher einer besonderen Betreuung und Beaufsichtigung
bedurft. Doch sei das Gegenteil der Fall gewesen. Die Beklagte habe sich um rein
gar nichts gekümmert, ansonsten die Klägerin nicht über 13 Monate unbemerkt
einen falschen Lohn hätte beziehen können. Der Beklagten müsse zum Vorwurf
gemacht werden, dass sie der Buchhaltung oder zumindest der Lohnbuchhaltung
überhaupt keine Beachtung geschenkt habe. Die Klägerin habe nichts getan, um
die höheren Lohnzahlungen zu verschleiern, seien diese doch gegenüber der
Pensionskasse und der Krankentaggeldversicherung wahrheitsgemäss angege-
ben und offengelegt worden. Dass die Beklagte erst im März 2010 durch die Klä-
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gerin selber auf die Lohnhöhe von Fr. 5'800.– aufmerksam geworden sei, erstau-
ne noch mehr, als anfangs 2010 ein Lohnausweis habe ausgestellt werden müs-
sen. Die Vorinstanz erachtete daher einen vertraglichen Monatslohn von Fr.
5'800.– für erstellt (Urk. 21. S. 9 ff.) und errechnete einen ausstehenden Netto-
lohnanspruch von Fr. 19'109.42 (Urk. 21 S. 18). Mit der Widerklage fordere die
Beklagte weder eine irrtümlich erfolgte noch eine unfreiwillig erbrachte Leistung
zurück: Erstens habe die Beklagte – ihrer Darstellung gemäss – ganz genau ge-
wusst, dass die Schuld nicht bestanden habe, und die Zahlungen trotzdem ausge-
löst. Zweitens habe die Klägerin ihren Lohn nicht aus Versehen sondern aufgrund
eines vertraglichen Anspruchs erhalten. Drittens sei es nicht einem Versehen
sondern der pflichtwidrigen Unvorsichtigkeit der Beklagten zuzuschreiben, wenn
die Klägerin ihren Lohn tatsächlich nicht in der korrekten Höhe erhalten hätte
(Urk. 21 S. 11 f.).
Den von der Klägerin geltend gemachten Ferienanspruch von 14,75 Tagen
hielt die Vorinstanz mangels substantiierter Bestreitung für ausgewiesen. Zufolge
krankheitsbedingter Abwesenheit der Klägerin kürzte die Vorinstanz den Ferien-
anspruch um 7,33 auf 7,42 Tage und sprach der Klägerin den darauf entfallenden
Lohn (Fr. 1'804.85) zu (Urk. 21 S. 13 f., S. 16). Die eingeklagte Überstundenver-
gütung wies die Vorinstanz ab mit der Begründung, die Klägerin habe während ih-
rer Freistellung über genügend Zeit verfügt, allenfalls aufgelaufene Überstunden
zu kompensieren (Urk. 21 S. 14).
4. Die Beklagte wirft der Klägerin auch im Berufungsverfahren vor, sie habe
unter Missbrauch der ihr eingeräumten Vertrauensstellung wissentlich und willent-
lich Falschauszahlungen herbeigeführt (Urk. 26 S. 3). Die Vorinstanz sei zu Un-
recht und ohne Beweisverfahren davon ausgegangen, dass die Klägerin keine
Lohnabrechnungen erstellt und keine Lohnzahlungen vorgenommen habe. Es sei
auch nach dem 12. Dezember 2008 weiterhin Aufgabe der Klägerin gewesen, die
monatlichen Löhne zu berechnen und im "electronic banking" zu erfassen. Die
Klägerin sei es gewesen, welche die Löhne im System erfasst und die Lohnaus-
zahlungen ausgelöst habe. Der Treuhänder Z._ habe die ganze Buchhaltung
im Computer gemacht, die von der Klägerin berechneten Löhne buchhalterisch
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erfasst und mit den Sozialwerken abgerechnet (Urk. 26 S. 7). Die Klägerin sei für
die Berechnung der Löhne im "electronic banking" verantwortlich gewesen, habe
für sich im "electronic banking" wissentlich zu hohe Monatslöhne (Fr. 5'800.– statt
Fr. 5'300.– per 1. Januar 2009 bzw. Fr. 5'800.– statt Fr. 4'240.– per 1. Februar
2009) erfasst und diese Zahlungen auch selber ausgelöst (Urk. 26 S. 3). Aus dem
Umstand, dass die Klägerin es selbst unterlassen habe, die Lohnreduktion nach-
zuvollziehen, d.h. im "electronic banking" jeweils ihren reduzierten Lohn zu erfas-
sen und auszuzahlen, habe die Klägerin sicherlich nicht auf eine Lohnreduktion
(recte: Lohnerhöhung) schliessen dürfen, auch wenn die Beklagte bzw. deren Or-
gane diese Verfehlung über ein Jahr lang nicht erkannt hätten (Urk. 26 S. 6). Bei
dieser Konstellation könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von ei-
ner Offerte der Beklagten für eine Lohnerhöhung im Sinne von Art. 6 OR ausge-
gangen werden (Urk. 26 S. 5). Nicht einmal die Klägerin gehe von einer solchen
Offerte aus, sondern behauptete eine Zustimmung des Geschäftsführers zum ur-
sprünglich vereinbarten Lohn, was von der Beklagten indes bestritten werde (Urk.
26 S. 7 f.). Der hier zu beurteilende Fall unterscheide sich in zwei Punkten ganz
grundsätzlich von anderen Sachverhalten, bei welchen eine Arbeitgeberin einem
Arbeitnehmer einen zu hohen Lohn ausbezahle: Erstens gehe es um eine Mitar-
beiterin, die mit der Auszahlung der Löhne beauftragt gewesen sei; und zweitens
habe sich die Klägerin entgegen einer klaren schriftlichen Abmachung (und später
auch entgegen der mündlichen Vereinbarung der Arbeitszeit- und Lohnreduktion)
bösgläubig weiterhin einen zu hohen Lohn ausbezahlt (Urk. 26 S. 6). Der Arbeit-
geber müsse nicht damit rechnen, dass Mitarbeiter sich auf seine Kosten und in
Verletzung der vertraglichen Abmachungen bereichern würden. Sei dies dennoch
der Fall, dürfe dem Arbeitgeber nicht eine Verletzung von Aufsichtspflichten vor-
geworfen werden, weil er dies ein Jahr lang nicht bemerkt habe. Indem die Kläge-
rin in Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Treue- und Sorgfaltspflicht für sich ei-
nen zu hohen Lohn im System erfasst habe, sei sie gegenüber der Beklagten
gemäss Art. 97 OR bzw. Art. 41 OR schadenersatzpflichtig geworden, wobei der
mit der Widerklage geltend gemachte Betrag wesentlich unter dem effektiv ge-
schuldeten Nettobetrag von CHF 16'346.– liege. Selbst wenn die Klägerin nicht
mit der Erfassung der Löhne betraut gewesen wäre, hätte sie aus der Beibehal-
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tung der bisherigen Lohnsumme nicht auf eine Offerte für eine Lohnerhöhung
schliessen dürfen, sondern hätte von einem Fehler der Beklagten ausgehen und
nachfragen müssen, ob ihr eine Lohnerhöhung bewilligt worden sei (Urk. 26 S. 8,
S. 10).
Die Beklagte habe dargelegt, dass die Klägerin ein allfälliges Feriengutha-
ben während der mehr als dreimonatigen Freistellungszeit hätte beziehen können
bzw. müssen. Die Vorinstanz habe auch diesen Einwand ignoriert, obwohl der Ar-
beitnehmer nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch in der Zeit der
Freistellung die ihm zustehenden Freitage nach Möglichkeit beziehen müsse, oh-
ne dass eine ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers nötig sei (Urk. 26 S. 9).
5. Die Klägerin schloss sich den vorinstanzlichen Erwägungen an und ver-
wies vollumfänglich auf die Akten (Urk. 29).
III.
1. a) Auf das vorliegende Verfahren findet das bisherige Prozessrecht An-
wendung (Art. 404 f. ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert auf ca. Fr. 33'772.20
beziffert (was von keiner Partei gerügt wurde). Damit folgt der Prozess den Re-
geln des ordentlichen Verfahrens (Art. 343 Abs. 2 aOR, § 53 Abs. 2 ZPO/ZH).
Dies gilt – unabhängig vom Streitwert vor der Berufungsinstanz – auch im Beru-
fungsverfahren (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N 6 zu
Art. 343 OR, mit Verweis auf die Rechtsprechung).
b) Die Klägerin hat einen Ferienlohn von Fr. 3'888.– brutto (Prot. I S. 5) und
eine Überstundenvergütung von Fr. 3'968.65 brutto (Urk. 13 S. 7, Prot. I S. 4) ein-
geklagt. Die Vorinstanz hat die Klage betreffend Ferienlohn im Fr. 1'985.97 brutto
übersteigenden Betrag, betreffend Überstundenvergütung und betreffend Rück-
zug/Löschung der Betreibung (Rechtsbegehren Ziffer 5) abgewiesen. Das vor-
instanzliche Urteil blieb insofern unangefochten. Soweit die Klage abgewiesen
wurde, ist das vorinstanzliche Urteil mit Eingang der Berufungsantwort am 9. Feb-
ruar 2011 rechtskräftig geworden. Davon ist Vormerk zu nehmen.
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2. a) Die Vorinstanz hat im Umstand, dass der Klägerin über längere Zeit ein
Lohn von Fr. 5'800.– ausbezahlt wurde, einen Antrag der Beklagten im Sinne von
Art. 6 OR gesehen, der mangels Ablehnung der Klägerin als angenommen zu gel-
ten habe (Urk. 21 S. 8 f.).
b) Der Antrag stellt die zeitlich erste Willenserklärung eines Vertrags dar. Bei
juristischen Personen sind die Organe dazu berufen, dem Willen der juristischen
Person Ausdruck zu geben (Art. 55 Abs. 1 ZGB). Die Klägerin erfüllte als Büroan-
gestellte bei der Beklagten weder über formelle noch faktische Organfunktion. Als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war insbesondere C._ dazu berufen,
für die Beklagte rechtsgeschäftlich zu handeln. C._ hat den Arbeitsvertrag
der Klägerin und dessen Ergänzung unterzeichnet (Urk. 2/1 = Urk. 9/1, Urk. 9/2).
Die Klägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren ein rechtsgeschäftliches Handeln
des Geschäftsführers behauptet. So machte sie geltend, sie habe Geschäftsfüh-
rer C._ auf die Diskrepanz zwischen Lohnabrechnung und Ergänzung des
Arbeitsvertrags hingewiesen, worauf dieser mündlich dem ursprünglich vereinbar-
ten Lohn gemäss Arbeitsvertrag (Fr. 5'800.– brutto) zugestimmt habe (Urk. 13 S.
4 f.). Die Beklagte stellte diese Darstellung in Abrede (Prot. I S. 9).
c) Die Vorinstanz hat die Frage, ob die Parteien im Januar 2009 wieder den
ursprünglichen Lohn vereinbart bzw. die Lohnreduktion rückgängig gemacht ha-
ben, ausdrücklich offen gelassen (Urk. 21 S. 8). Zur Begründung führte die Vo-
rinstanz an, die Beklagte habe der Klägerin insgesamt dreizehn Mal den höheren
Lohn bezahlt und damit eine Lohnerhöhung offeriert, die von der Klägerin still-
schweigend akzeptiert worden sei. Eine solche Offerte musste – um gültig die Be-
klage verpflichten zu können – von einem Organ der Beklagten ausgehen. Die
Beklagte hatte vor Vorinstanz explizit behauptet, die Klägerin habe die Lohnab-
rechnungen selbst erstellt und sich den Lohn von Fr. 5'800.– auf elektronischem
Wege selbst überwiesen. Die Vorinstanz hat diese Behauptung mit der Begrün-
dung verworfen, die Klägerin habe gemäss Vertragsänderung vom 12. Dezember
2008 keine Lohnabrechnungen erstellen müssen und über gar keine Unter-
schriftsberechtigung verfügt (Urk. 21 S. 9). Mit dieser Argumentation übersieht die
Vorinstanz zweierlei: Erstens war dem Treuhänder Z._ die ganze Buchhal-
- 14 -
tung im Buchhaltungsprogramm ("...") einschliesslich die Lohnbuchhaltung, nicht
aber das Ausstellen der Lohnabrechnung und der Zahlungsverkehr übertragen
worden. Zweitens hat die Beklagte ausdrücklich geltend gemacht, die Klägerin
habe über Zugriff auf das "electronic banking" ihrer Arbeitgeberin verfügt und –
sogar während der Zeit ihrer Krankheit – die Lohnabrechnungen und -zahlungen
besorgt (Urk. 15 S. 4 f., Prot. S. 8). Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass
sie für die Beklagte Bankgeschäfte im Internet abwickeln konnte (Prot. I S. 11,
Urk. 29). Aus diesem Grunde kann entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden,
die Klägerin sei nicht mit der Auszahlung der Löhne betraut und nicht in der Lage
gewesen, die Auszahlungen auszulösen. Eine (persönliche) Befragung der Kläge-
rin zu diesem Thema unterblieb.
d) Weder bei der Klägerin noch beim (externen) Treuhänder Z._ oder
der Mitarbeiterin E._ (die nach Darstellung der Klägerin Lohnabrechnungen
und -zahlungen besorgten) handelt es sich um Organe der Beklagten. Trifft die
Darstellung der Beklagten zu, hätte sich die Klägerin absichtlich ein zu hohes Ge-
halt überwiesen, hat sie der Lohnreduktion per 1. Januar 2009 doch am 12. De-
zember 2008 selber zugestimmt. In ihrem (absprachewidrigen) Verhalten könnte
keine Offerte der Beklagten zu einer Lohnerhöhung erblickt werden, zumal auch
noch ein (verpöntes) Selbstkontrahieren vorliegen würde. Nach dem Vertrauens-
prinzip könnte aber selbst dann nicht von einer solchen Offerte der Beklagten
ausgegangen werden, wenn die Darstellung der Klägerin zutrifft und der Treu-
händer Z._ oder die Mitarbeiterin E._ die Lohnabrechnungen und
-zahlungen besorgten. In der vorliegenden Konstellation (mit schriftlicher Fixie-
rung der Lohnhöhe) muss sich der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber über den
Grund der Mehrzahlung erkundigen, widrigenfalls er es an der gebotenen Auf-
merksamkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB fehlen lässt, wie die Vorinstanz in
einem früheren Entscheid zutreffend erkannte (JAR 1991, S. 126 ff., zit. bei BK-
Rehbinder/Stöckli, N 44 zu Art. 322 OR). Die im vorinstanzlichen Entscheid ange-
führten Kommentarstellen und Entscheide (Urk. 21 S. 8) sind demgegenüber für
den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Gilt der Arbeitnehmer nicht als gutgläu-
big, kann er sich nicht "in guten Treuen" auf eine Offerte zur Vertragsänderung
berufen, die stillschweigend angenommen werden kann. Dies alles macht die
- 15 -
Klägerin denn auch nicht geltend, will sie doch den Geschäftsführer C._ auf
den "Fehler" aufmerksam gemacht und seine Zustimmung zum höheren Lohn von
Fr. 5'800.– erhalten haben. Dies wird wie gesagt von der Beklagten bestritten. Mit
der von der Vorinstanz gelieferten Begründung ist ein vertraglicher Lohn der Klä-
gerin von Fr. 5'800.– nicht erstellt.
3. a) Die Frage, ob die Parteien "alsdann im Januar 2009 wieder den ur-
sprünglichen Lohn vereinbart bzw. die Lohnabänderung rückgängig gemacht ha-
ben" (Urk. 21 S. 8), könnte nur dann offen gelassen werden, wenn die Beklagte
durch ihre zur Vertretung befugten Organe die Lohnerhöhung anderweitig nach-
träglich genehmigt hätte (BK-Zäch, N 4 der Vorbem. zu Art. 38-39 OR). Die Vo-
rinstanz hat im Verhalten der Beklagten keine eigentliche Genehmigung erblickt.
Sie kommt aber zum Schluss, die Beklagte hafte wegen unterlassener Beaufsich-
tigung der Klägerin und Vernachlässigung ihrer Buchhaltung selbst für den verur-
sachten Schaden, zumal sie der Klägerin anfangs 2010 einen Lohnausweis habe
ausstellen müssen. Insofern misst die Vorinstanz dem Verhalten der Beklagten
(wie bei einer Genehmigung) heilende Wirkung zu.
b) Diese Argumentation verfängt von vornherein nicht, wenn die Klägerin für
die Mehrzahlungen verantwortlich ist. In diesem Fall könnte die Klägerin aus einer
Verletzung von "Arbeitgeberpflichten" (Urk. 21 S. 9) nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten, findet doch der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz
(Art. 2 ZGB). Der Arbeitnehmer, der bewusst den Arbeitsvertrag verletzt und sich
dadurch finanzielle Vorteile verschafft, kann sich gegenüber dem Arbeitgeber
nicht darauf berufen, dies zu spät bemerkt und nicht rechtzeitig eingegriffen zu
haben.
c) Wäre die Klägerin für die Mehrzahlungen nicht verantwortlich, beurteilte
sich die Frage, ob der Arbeitsvertrag mit einem Bruttolohn von Fr. 5'800.– gilt,
nicht nach irgendwelchen, den Arbeitgeber treffenden Überwachungspflichten (so
die Vorinstanz [Urk. 21 S. 9 f.]), sondern ausschliesslich nach Art. 38 OR. Die
Klägerin verlangt von der Beklagten nämlich nicht Schadenersatz sondern Erfül-
lung des Arbeitsvertrags. Gemäss Art. 38 Abs. 1 OR wird der Vertretene nur dann
berechtigt oder verpflichtet, wenn er den durch einen vollmachtlosen Stellvertreter
- 16 -
abgeschlossenen Vertrag genehmigt. Dabei ist einzuräumen, dass bei Vorliegen
besonderer Umstände auch Stillschweigen eine Genehmigung bedeuten kann,
wenn ein Widerspruch des Vertretenen möglich und zumutbar war und der Ge-
schäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei
fehlendem Einverständnis widersprechen (BGE 124 III 355, 361; BK-Zäch, N 55
zu Art. 38 OR).
d) Auf eine solche anderweitige Genehmigung durch Stillschweigen hat sich
die Klägerin indes nie berufen. Dies ist insoweit nicht erstaunlich, als sie von einer
expliziten Genehmigung ausgeht und geltend machte, sie habe den Geschäfts-
führer nach Erhalt der Lohnabrechnung für den Januar 2010 – und in den folgen-
den Monaten "immer wieder" – auf die Mehrzahlungen hingewiesen und sein
mündliches Einverständnis dafür erhalten. Die Klägerin hat aber für den Fall, dass
ihr Standpunkt nicht bewiesen werden kann, keinerlei weitere Umstände vorge-
tragen, die einen späteren Widerspruch der Beklagten als möglich und zumutbar
erscheinen lassen. Im ordentlichen Zivilprozess ist das Gericht an die die Klage
begründenden Tatsachen gebunden (§ 54 Abs. 1 ZPO/ZH). Der allgemeine Hin-
weis der Vorinstanz, die Beklagte habe der Klägerin anfangs 2010 einen Lohn-
ausweis ausstellen müssen, weshalb es erstaune, dass die Beklagte erst im März
2010 durch die Klägerin selber auf die Lohnhöhe von Fr. 5'800.– aufmerksam
geworden sei (Urk. 21 S. 10 f.), genügt für die Annahme einer stillschweigenden
Genehmigung nicht. Erstens hat die Beklagte behauptet, sie habe erstmals am
22. Februar 2010 aufgrund einer E-Mail der Klägerin von den zu hohen Auszah-
lungen erfahren (Urk. 15 S. 5, Urk. 9/9), was seitens der Klägerin nicht bestritten
wurde. Zweitens hat Geschäftsführer C._ die Frage, wer jeweils die Lohn-
ausweise am Jahresende unterschrieben habe, zwar wie folgt beantwortet: "Das
mache ich" (Prot. I S. 12). Inhalt und Datum der Ausstellung des Lohnausweises
der Klägerin sind aber unbekannt. Die Beklagte hat der Klägerin seit dem Februar
2010 keinen Lohn mehr ausbezahlt. Es kann daher auch nicht beurteilt werden,
ob Geschäftsführer C._ nach Unterzeichnung des Lohnausweises der Kläge-
rin in Kenntnis (wobei "Kennenmüssen" genügen würde) des ausgewiesenen
Bruttolohnes noch weitere Lohnzahlungen in unveränderter Höhe toleriert hat.
- 17 -
Mangels einer entsprechenden Behauptung der Klägerin muss darauf nicht weiter
eingegangen zu werden.
e) Die Beweislast, dass ein bestimmter Lohn verabredet wurde, liegt bei der
Partei, die daraus Rechte ableitet, in der Regel für die Vereinbarung also beim
Arbeitnehmer (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art. 322 OR). So verhält es sich
auch im vorliegenden Fall. Demnach hat die Klägerin zu beweisen, dass sie nach
Erhalt der Lohnabrechnung für den Januar 2009 (und in den folgenden Monaten
immer wieder) Geschäftsführer C._ auf die Diskrepanz zwischen dem aus-
bezahlten Lohn (Fr. 5'800.– brutto) und dem am 14. November 2008 vereinbarten
Lohn (Fr. 5'300.–) hinwies und dieser ihr darauf sagte: "Man solle den Lohn so
behalten, wie im Arbeitsvertrag ursprünglich vereinbart". Scheitert der Nachweis
sowohl hinsichtlich eines Hinweises auf die Mehrzahlung als auch hinsichtlich der
Äusserung C._s, kann mangels anderweitiger stillschweigender Genehmi-
gung die unter den Parteien umstrittene Frage, ob die Lohnabrechnungen und
Auszahlungen von der Klägerin oder von anderen Mitarbeitern (E._, Treu-
händer Z._) erstellt bzw. getätigt wurden, offen gelassen werden. Dies gilt
auch für den Fall, dass sich lediglich der Hinweis der Klägerin nicht aber die
Äusserung C._s erstellen lässt. Doch wird die Vorinstanz bei dieser Beweis-
lage zu entscheiden haben, ob die Mitteilung der Klägerin bzw. deren Kenntnis-
nahme zusammen mit den in der Folge unverändert gebliebenen Lohnzahlungen
als Genehmigungshandlung der Beklagten aufzufassen ist.
4. a) Die Beklagte machte bereits vor Vorinstanz geltend, die Parteien hätten
sich im Nachgang zur Kündigung vom 30. Januar 2009 (Urk. 9/3) darauf geeinigt,
dass die Arbeitszeit und der Lohn auf 80% reduziert und die Kündigung für nichtig
betrachtet werde (Urk. 15 S. 3, Prot. I S. 7, S. 10). Sie geht daher ab 1. Februar
2009 von einem Lohnanspruch von 80% von Fr. 5'300.– (Fr. 4'240.–) aus. Die
Klägerin trug eine davon abweichende Darstellung vor. Sie führte aus, ihr sei in
Aussicht gestellt worden, dass mittelfristig ihr Arbeitspensum von 100% auf 80%
reduziert würde (Urk. 13 S. 2). Ihre Lohnforderungen berechnet sie auf der Basis
eines Pensums von 100% (Urk. 13 S. 6). Damit hat die einvernehmliche Redukti-
on des Beschäftigungsgrads und des Lohnes als bestritten zu gelten.
- 18 -
b) Die Vorinstanz hat sich zu diesem Sachverhalt nicht geäussert. Im Beru-
fungsverfahren hält die Beklagte die einvernehmliche Arbeitzeit- und Lohnreduk-
tion aufgrund der im persönlichen Arbeitzeitkonto der Klägerin vermerkten Stun-
den (Urk. 2/2/2) für erstellt (Urk. 26 S. 4). Dem kann nicht gefolgt werden. Die Re-
duktion des Arbeitszeitpensums führt nicht automatisch zu einer Anpassung der
Entlöhnung im entsprechenden Umfang. Das Bundesgericht hat in einem Fall, in
dem der Beschäftigungsgrad auf Ersuchen des Arbeitnehmers von 80% auf 60%
reduziert wurde, keine Diskussion über die Anpassung des Lohnes stattfand und
der Arbeitgeber in der Folge während fünf Monaten den unveränderten Monats-
lohn auszahlte, dem Arbeitnehmer zugebilligt, er habe in guten Treuen davon
ausgehen dürfen, der ihm ausbezahlte Monatslohn stehe ihm auch für den redu-
zierten Beschäftigungsgrad von 60% zu (BGE 4P.215/2003 publiziert in JAR 2004
S. 397). Dies ist auch für die vorliegenden Verhältnisse von Bedeutung. Immerhin
hatte die Klägerin wegen "diverser Probleme" gekündigt (Urk. 9/3) und war der
Beklagten offenbar daran gelegen, sie weiter zu beschäftigen. Hätten die Parteien
eine Anpassung des Arbeitspensums vereinbart, ohne gleichzeitig über eine
Lohnreduktion zu diskutieren, hätte die Klägerin davon ausgehen dürfen, der bis-
herige Lohn (Fr. 5'800.– bzw. Fr. 5'300.–) stehe ihr für die reduzierte Arbeitsver-
pflichtung zu. Von diesem Vertrauensschutz könnte die Klägerin aber nur profitie-
ren, wenn sie die Auszahlung der Löhne nicht selbst vorgenommen hätte, an-
sonsten von einer unzulässigen Ausnützung einer Vertrauensstellung gesprochen
werden müsste.
c) Demzufolge ist abzuklären, ob die Klägerin und C._ im Nachgang zur
Kündigung vom 30. Januar 2009 übereinkamen, Arbeitszeit und Lohn würden per
1. Februar 2009 auf 80% reduziert. Die Beweislast dafür liegt bei der Beklagten.
Kann die Beklagte den Beweis für die Reduktion des Arbeitspensums und des
Lohnes nicht erbringen, wäre von einem bisherigen Bruttolohn von Fr. 5'800.–
bzw. Fr. 5'300.– auszugehen, sofern sich die Beklagte den Lohn nicht selbst
überwiesen hat, wozu der Beklagten ebenfalls die Möglichkeit der Beweisführung
zu eröffnen ist. Die Streitfrage, wer die Lohnabrechnungen besorgt und die Aus-
zahlung der Löhne vorgenommen hat, kann in diesem Zusammenhang folglich
nicht mehr offen gelassen werden. Sie kann auch nicht mit dem vorinstanzlichen
- 19 -
Hinweis abgetan werden, die Klägerin sei mit der Ergänzung des Arbeitsvertrags
von dieser Aufgabe entbunden worden und habe über gar keine Unterschriftsbe-
rechtigung verfügt (vgl. Urk. 21 S. 9): Erstens wurde dem Treuhänder gemäss Er-
gänzung zum Arbeitsvertrag die Lohnbuchhaltung übertragen, was nicht zwin-
gend ausschliesst, dass die Klägerin weiterhin die Erfassung, Berechnung und
Auszahlung der Löhne besorgte, wie die Beklagte zutreffend geltend macht. Zwei-
tens blieb seitens der Klägerin unbestritten, dass sie über die Berechtigung ver-
fügte, für die Beklagte im "electronic banking" Zahlungen auszulösen.
5. a) Die Vorinstanz hat einen Ferienanspruch der Klägerin von 7,42 Tagen
errechnet und dazu festgehalten, die Klägerin habe diese Tage nicht mehr bezie-
hen können (Urk. 21 S. 14). Die Beklagte hat vor Vorinstanz ausgeführt, die Klä-
gerin habe allfällige Ferientage durch die Freistellung kompensieren können (Prot.
I S. 9). Berufungsweise rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe ihren Einwand ig-
noriert (Urk. 26 S. 9).
b) Die Klägerin war vom 22. Februar bis 31. Mai 2010, also total 67 Arbeits-
tage, freigestellt (Urk. 13 S. 3 f.). Ab 1. März 2010 war sie offenbar zu 100% ar-
beitsfähig und nicht krankgeschrieben (Urk. 13 S. 6). Die Vorinstanz hat ausge-
führt, die Klägerin habe während dieser Zeit mehr als genügend Zeit gehabt, um
ihre allenfalls aufgelaufenen Überstunden von höchstens 126,5 Stunden zu kom-
pensieren (Urk. 21 S. 9). Die Beklagte verweist zu Recht auf die bundesgerichtli-
che Rechtsprechung, wonach der Arbeitnehmer in der Zeit der Freistellung die
ihm zustehenden Ferientage nach Möglichkeit beziehen muss, ohne dass eine
ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers nötig ist, wobei die Arbeitssuche aber
Vorrang hat. Die von der Gerichtspraxis im Zusammenhang mit der ungerechtfer-
tigt fristlosen Entlassung aufgestellte Regel, dass die Kompensation erst ab einer
Freistellungsdauer von wenigstens zwei bis drei Monaten in Frage kommt, darf
nicht angewendet werden; vielmehr ist das im Einzelfall gegebene Verhältnis der
Freistellungsdauer zur Anzahl der offenen Ferientage ausschlaggebend (BGE
128 III 282 f.).
c) Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Klägerin während ihrer
Freistellung nebst allfälligen Überstunden 7 1⁄2 Freitage nicht hätte beziehen kön-
- 20 -
nen. Auf eine Zusicherung der Beklagten, das Ferienguthaben auszuzahlen
(vgl. Urk. 9/9), hat sich die Klägerin im Prozess nicht berufen. Sie hat auch nicht
geltend gemacht, der Bezug der Ferien sei ihr – etwa wegen Arbeitssuche – bis
31. Mai 2010 nicht möglich bzw. nicht zumutbar gewesen. Ein Guthaben von
höchstens 23 Tagen (126,5 Überstunden plus 7 1⁄2 Freitage) innerhalb von 67
Freistellungstagen zu kompensieren, erscheint denn auch grundsätzlich möglich
und zumutbar. Demzufolge ist der Ferienanspruch von 7,42 Tagen durch die Frei-
stellung abgegolten und kein Ferienlohn zuzusprechen. Die Klage ist im Umfang
von Fr. 1'985.97 brutto abzuweisen.
d) Die Beklagte hat im Berufungsverfahren die vollumfängliche Klageabwei-
sung beantragt und damit auch die Verpflichtung zur Aus- und Zustellung der
Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Mai 2010 und einer schriftlichen
Kündigungsbegründung (Dispositiv Ziffer 2) angefochten. Steht die Lohnhöhe
noch nicht fest, kann auch die Verpflichtung zur Aus- und Zustellung der Lohnab-
rechnungen für die Monate Januar bis Mai 2010 noch nicht ausgesprochen wer-
den. Der Aus- und Zustellung einer schriftlichen Kündigungsbegründung steht
demgegenüber nichts im Wege. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung
keine Einwendungen gegen diese Verpflichtung erhoben. Demzufolge ist die Be-
klagte zu verpflichten, der Klägerin eine schriftliche Kündigungsbegründung aus-
und zuzustellen.
6. a) Zur Begründung der Widerklage machte die Beklagte vor Vorinstanz
geltend, gemäss ihrer Aufstellung seien der Klägerin insgesamt Fr. 6'133.53 brut-
to zu viel zugekommen, obwohl von Februar bis Mai 2010 kein Lohn mehr ausbe-
zahlt worden sei (Urk. 15 S. 6 f.). Die zu viel bezahlten Löhne dürfe die Beklagte
zurückfordern (Prot. I S. 10). Die Klägerin beantragte die Abweisung der Wider-
klage (Prot. I S. 11). Die Vorinstanz prüfte einen Rückerstattungsanspruch aus
ungerechtfertigter Bereicherung, verneinte aber einen solchen mangels Bereiche-
rung der Klägerin (Urk. 21 S. 12: "Die Klägerin erhielt ihren Lohn nicht aus Verse-
hen, sondern weil sie darauf einen vertraglichen Anspruch hatte"), mangels eines
Irrtums über die Schuldpflicht und mangels Unfreiwilligkeit der Lohnzahlungen
(Urk. 21 S. 11 f.). Im Berufungsverfahren berief sich die Beklagte für ihre wider-
- 21 -
klageweise geltend gemachte Forderung auf Art. 97 OR, Art. 41 OR und Art. 62
OR (Urk. 26 S. 7).
b) Ob die Beklagte einen Rückforderungsanspruch hat, hängt nebst der
Lohnhöhe massgeblich von der Frage ab, ob die Klägerin Zahlungen über das
vertragliche Geschuldete hinaus selbst vorgenommen hat. Diese Frage ist in ei-
nem Beweisverfahren zu klären (vgl. Erw. III/4). Wäre sie zu bejahen, liesse sich
ein Rückforderungsanspruch auf Art. 97 OR, Art. 41 OR und die Regeln über die
Eingriffskondiktion (BSK OR I-Schulin, N 19 ff. zu Art. 62 OR) stützen, und es
könnte offen gelassen werden, ob die Überweisungen als freiwillige Leistung der
Beklagten im Sinne von Art. 63 OR zu qualifizieren wären. Wäre sie zu verneinen,
fiele eine Rückforderung ausser Betracht, weil weder eine Vertragsverletzung
noch eine unerlaubte Handlung der Klägerin vorläge und die Nichtschuld durch
die Beklagte freiwillig bezahlt wurde, ohne dass sich die Beklagte im Irrtum über
die Schuldpflicht befunden hat (vgl. Art. 63 OR).
7. a) Soweit nicht in Rechtskraft erwachsen oder neu beurteilt ist das ange-
fochtene Urteil aufzuheben und der Prozess zur Durchführung eines Beweisver-
fahrens und zu neuem Entscheid (Haupt- und Widerklage) an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (§ 270 Satz 2 ZPO/ZH). Die Klägerin hat den Beweis dafür zu er-
bringen, dass sie nach Erhalt der Lohnabrechnung für den Januar 2009 (und in
den folgenden Monaten immer wieder) Geschäftsführer C._ auf die Diskre-
panz zwischen dem ausbezahlten Lohn (Fr. 5'800.– brutto) und dem am 14. No-
vember 2008 vereinbarten Lohn (Fr. 5'300.– brutto) hinwies und dieser ihr darauf
sagte: "Man solle den Lohn so behalten, wie im Arbeitsvertrag ursprünglich ver-
einbart". Die Beklagte hat den Beweis dafür zu leisten, dass die Klägerin und
C._ im Nachgang zur Kündigung vom 30. Januar 2009 erklärten, Arbeitszeit
und Lohn würden per 1. Februar 2009 auf 80% reduziert, sowie, dass die Klägerin
bei der Beklagten jeweils die Lohnabrechnungen erstellte und die Monatslöhne
mittels "electronic banking" auszahlte.
b) Die Sozialabzüge betragen – wie die Beklagte zu Recht moniert – min-
destens 9.22% (5.05% AHV zuzüglich 1% ALV zuzüglich 2.17% NBUV und 1%
- 22 -
KTG), was die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid zu berücksichtigen haben
wird.
IV.
1. Für das Berufungsverfahren ist lediglich eine Gerichtsgebühr festzuset-
zen. Die Vorinstanz wird im neuen Entscheid die erst- und zweitinstanzlichen Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zu regeln haben, wobei sie für das Verhältnis zwi-
schen Obsiegen und Unterliegen auch alle bereits erledigten Begehren zu be-
rücksichtigen haben wird.
2. a) Mit dem Verzicht auf Berufungsduplik stellte die Klägerin mit Eingabe
vom 1. April 2011 ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
und Rechtsvertretung (Urk. 33). Am 26. April 2011 reichte sie weitere Unterlagen
zu ihrer finanziellen Situation ein (Urk. 36).
b) Die unentgeltliche Prozessführung und ein unentgeltlicher Rechtsvertreter
ist vom Zeitpunkt an zu bewilligen, in welchem das Gesuch eingereicht worden ist
(Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, N 2 zu § 90 ZPO/ZH). Die Berufungsinstanz fällt
lediglich für ihr Verfahren einen Entscheid. Da die Klägerin auf die Erstattung ei-
ner Berufungsduplik verzichtet hat und dem Rechtsvertreter ab Stellung des Ge-
suchs keine gemäss Anwaltsgebührenverordnung vergütungspflichtigen Aufwen-
dungen entstanden sind bzw. entstehen, ist das Gesuch um Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtsvertretung für das Berufungsverfahren ohne weiteres abzu-
weisen.
c) Gemäss § 84 ZPO/ZH wird Parteien, denen die Mittel für den Lebensun-
terhalt fehlen, auf Gesuch hin die unentgeltliche Prozessführung bewilligt, sofern
der Prozess nicht als aussichtslos erscheint. Bei der Beurteilung der Mittellosig-
keit ist ein allfälliger Überschuss zwischen Einkommen und Notbedarf mit den für
den konkreten Fall zu erwartenden Prozesskosten in Beziehung zu setzen. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtssprechung sollte der monatliche Überschuss er-
möglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines
- 23 -
Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen und anfallende Gerichts- und
Anwaltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten.
d) Als Berufungsbeklagte kann das Berufungsverfahren für die Klägerin nicht
als aussichtslos taxiert werden.
e) Die Klägerin erzielt (bei durchschnittlich 21.7 Arbeitstagen) ein Erwerbs-
ersatzeinkommen von rund Fr. 4'000.– netto pro Monat (Urk. 38/1a-1e). Über
nennenswertes Vermögen verfügt sie nicht (Urk. 38/2, Urk. 38/3, Urk. 38/5).
f) Die Klägerin macht monatliche Ausgaben in der Höhe von Fr. 3'584.– gel-
tend, worin die monatlichen Zahlungen an ihren Rechtsvertreter in der Höhe von
Fr. 400.– noch nicht eingerechnet seien (Urk. 36 S. 2, Urk. 34). In der klägeri-
schen Aufstellung schlagen Schuldentilgungen bzw. -amortisationen beim Partner
mit Fr. 800.– (Gesamtschuld Fr. 9'500.–) und bei "F._" mit Fr. 400.– (Ge-
samtschuld Fr. 2'000.–) zu Buche. Für die Steuern der Jahre 2009 bis 2011 (total
Fr. 6'900.–) macht die Klägerin Aufwendungen von Fr. 400.– pro Monat und für
Bundessteuern der Jahre 2009/2010 Ratenzahlungen von Fr. 300.– pro Monat
geltend. Die Miete des Laptops (monatlicher Mietzins Fr. 59.–) lief Ende Mai 2011
aus (Urk. 36 S. 2).
g) Mit Verfügung vom 8. April 2011 war der Klägerin unter Androhung der
Abweisung des Armenrechtsgesuchs im ganzen bzw. teilweisen Säumnisfalle be-
schieden worden, dass die geltend gemachten Ausgaben – soweit sie nicht im
Grundbetrag gemäss Ziffer II der Richtlinien für die Berechnung des betreibungs-
rechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 enthalten seien – genau
zu belegen seien. Sodann war der Klägerin angezeigt worden, dass Schulden nur
soweit berücksichtigt würden, als sie sich über die Schuldverpflichtung und die
regelmässige Schuldentilgung oder -amortisation ausweise (Urk. 35). Daraufhin
wurden von der Klägerin im Zusammenhang mit Schulden eingereicht (Urk. 38/3,
Urk. 38/4a+b): Schlussrechnung Staats- und Gemeindesteuern 2009 v. 24.1.2011 über Fr. 3'667.25 Prov. Rechnung Staats- und Gemeindesteuern 2010 v. 16.2.2010 über Fr. 1'859.10 Prov. Rechnung Staats- und Gemeindesteuern 2011 v. 16.2.2011 über Fr. 1'859.10
- 24 -
h) Amortisationen gegenüber dem Partner bzw. gegenüber "F._", total
Fr. 1'200.–, können mangels jeglicher Nachweise nicht berücksichtigt werden.
Auch die geltend gemachten Ratenzahlungen für die Bundessteuern der Jahre
2009/2010 im Umfang von Fr. 300.– sind nicht ansatzweise belegt. Aber selbst
wenn für Steuern wie beantragt Fr. 700.– veranschlagt würden, resultierte ein Be-
darf von lediglich Fr. 2'384.–, so dass der Klägerin genügend finanzieller Spiel-
raum verbliebe, um Gerichtskosten von Fr. 3'500.– innerhalb eines Jahres in Ra-
ten von knapp Fr. 300.– zu begleichen. Dies würde selbst dann gelten, wenn die
Klägerin ihrem Rechtsvertreter Fr. 400.– pro Monat zu bezahlen hätte, wobei über
die Höhe der Schuld nichts bekannt und Zahlungen nicht belegt sind.
i) Unter Beachtung der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrecht-
lichen Existenzminimums vom 16. September 2009 wäre der Klägerin der Grund-
betrag für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltsgemeinschaft mit einer
erwachsenen Person zuzugestehen, da sie offenbar mit ihrem Partner zusam-
menwohnt. Im Grundbetrag enthalten sind die Positionen für Nahrung ("Es-
sensanteil", "Tiernahrung", "Diverse kleine Rechnungen" sowie "Miete Laptop").
Der Bedarf präsentierte sich wie folgt: Grundbetrag Fr. 1'100.00 Mietanteil Fr. 480.00 Krankenkasse (ohne IPV) Fr. 325.00 Steuern Fr. 700.00 Benzin Fr. 120.00 Telefon/Handy Fr. 100.00 Selbstbehalt KK Fr. 60.00 Total Fr. 2'885.00
Damit verbleibt der Klägerin ein Überschuss von Fr. 1'115.–. Selbst wenn
die Klägerin monatlich Fr. 400.– für ihre Rechtsvertretung aufwenden würde, ver-
bliebe ihr ein Freibetrag von Fr. 715.–, mit dem die Gerichtskosten des Beru-
fungsverfahrens innerhalb eines Jahres mühelos gedeckt werden könnten.
j) Es ergibt sich, dass die Klägerin aufgrund der vorgelegten Ausweise nicht
als mittellos betrachtet werden kann, weshalb ihr Armenrechtsgesuch abzuweisen
ist. Es ist der Klägerin unbenommen, bei der Vorinstanz für das zurückverwiesene
Verfahren erneut die unentgeltliche Rechtspflege zu beantragen.
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