# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1fd7ac87-a46a-5e50-a94b-0d19645e0ebf
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 forderte die Gemeinde Interlaken den
Beschwerdeführer auf, für den angebauten Unterstand eine rechtskräftige Baubewilligung
vorzulegen. Aufgrund einer offenbar in der Zwischenzeit stattgefundenen telefonischen
Besprechung verlangte die Gemeinde Interlaken mit Schreiben vom 13. Dezember 2016
vom Beschwerdeführer, ein vollständiges Baugesuch einzureichen. Der Beschwerdeführer
reichte am 23. Februar 2017 ein nachträgliches Baugesuch für die Parzellen Interlaken
Grundbuchblatt Nrn. C._ und D._ ein und umschrieb das Bauvorhaben
als Überdachung der schadhaften, undichten Betondecke. Die Parzellen liegen in der
Mischzone MK4 mit geschlossener Bauweise. Das Bauvorhaben befindet sich im
Ortsbildgestaltungsbereich der Gemeinde Interlaken und ist Teil der Baugruppe G des
Kantonalen Bauinventars. Der Berner Heimatschutz beantragte in seinem Fachbericht vom
RA Nr. 110/2017/157 2
1. September 2017, die nachträgliche Baubewilligung zu erteilen, da der Neubau in einem
Hinterhof liege und im Strassenbild nicht in Erscheinung trete. Der Beschwerdeführer legte
dem Baugesuch die "Zustimmungserklärung zum Bauvorhaben im kleinen
Baubewilligungsverfahren (Art. 27 Abs. 3 BewD1)" sowie das Näherbaurecht zweier
Eigentümerinnen der umliegenden Grundstücke Interlaken Grundbuchblatt Nrn.
E._ und F._ (G._ AG) sowie H._ (I._ AG) ein.
Die J._ AG, Eigentümerin der benachbarten Parzellen Nrn. K._ und
L._, an deren Brandmauer die Überdachung angebaut ist, erklärte sich auch nach
Vermittlungsversuchen der Gemeinde nicht bedingungslos mit dem Vorhaben
einverstanden.2
Ohne das Baugesuch bekannt zu machen, erteilte die Gemeinde mit Verfügung vom
30. Oktober 2017 den Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes an.
2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 13. Dezember 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Die Beschwerde sei gutzuheissen.
2. Im Baugesuch Nr. 581/17.013 sei das nachträgliche Baugesuch für den Anbau
eines Unterstandes am Höheweg 26 in 3800 Interlaken die Baubewilligung zu
erteilen.
3. Die Verfügung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes gemäss
Entscheid vom 30. Oktober 2017 sei aufzuheben.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Der Beschwerdeführer reichte zudem
1 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 2 Vgl. Vorakten Gemeinde, insb. Beilagen 23 f. und 31 3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2017/157 3
unaufgefordert Schlussbemerkungen ein. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Angefochten sind ein Bauentscheid und eine Wiederherstellungsverfügung. Nach Art. 40
Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG4 können Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen
innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der
Beschwerdeführer ist als Adressat des vorinstanzlichen Entscheids beschwert und daher
zur Beschwerdeführung legitimiert. Da die Abholungseinladung dem Beschwerdeführer
erst am 8. November 2017 ins Postfach gelegt wurde und die Abholfrist bis 15. November
2017 lief, erfolgte die am 13. Dezember 2017 eingereichte Beschwerde fristgerecht. Auf die
formgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Bauabschlag ohne Publikation
a) Für das nachträgliche Baugesuch für den angebauten Unterstand verfügte die
Gemeinde am 30. Oktober 2017 den Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes an, ohne das Baugesuch bekannt zu machen.
b) Kommt die Baubewilligungsbehörde zum Schluss, dass das Bauvorhaben nicht
bewilligt werden kann, teilt sie dies den Gesuchstellenden mit und gibt ihnen unter
Ansetzung einer Frist Gelegenheit zur Stellungnahme (Art. 24 Abs. 1 BewD). Halten die
Gesuchstellenden am eingereichten Gesuch fest, weist die Baubewilligungsbehörde das
Gesuch ohne Bekanntmachung ab, sofern sie ihre Beurteilung nicht geändert hat (Art. 24
Abs. 2 BewD). Der Bauabschlag ohne Bekanntmachung im Sinn von Art. 24 Abs. 2 BewD
ist für klare Fälle vorgesehen.5 Er dient ebenfalls der Verfahrensbeschleunigung und hilft,
unnötige Verfahrenskosten zu vermeiden (v.a. Kosten der Publikation).
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721). 5 vgl. dazu Vortrag der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates betreffend Baubewilligungsdekret (BewD) vom 14. Oktober 1993, S. 2 (Ziffer I.2.2.3) und S. 12 (Erläuterungen zu Art. 24)
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c) 1992 wurde das ursprünglich vorhandene Gebäude wegen eines Hausschwammes
abgerissen. Wiederaufgebaut wurde damals einzig der Keller. In einer auch von der
Vorgängerin der heutigen Eigentümerin der Nachbarparzelle Nr. K._
unterzeichneten Vereinbarung hielt die Familie des Beschwerdeführers fest, dass sie sich
das Recht vorbehält, zu gegebener Zeit ein Obergeschoss zu erstellen.6 Die vorliegend
umstrittene Überdachung wurde erst im Jahr 2012 gebaut.7 Die Überdachung ist direkt an
die Brandmauer der Nachbarsparzelle Nr. K._ angebaut.
Die Gemeinde geht vorliegend davon aus, dass gemäss Art. 212 Abs. 3 des
Gemeindebaureglements (GBR) ein seitlicher Abstand von 5 m eingehalten werden muss,
da die Überdachung die Tiefe von 13 m bzw. 18 m ab Baulinie im Sinne von Art. 413
Abs. 1 GBR nicht einhält. Einzig mit der Zustimmung der heutigen Eigentümerin der
Nachbarparzelle Nr. K._ dürfe die Überdachung an die Grenze gestellt werden
(vgl. dazu A 141 Abs. 1 und 2 GBR). Eine solche liege nicht vor. Trotz
Vermittlungsversuchen der Gemeinde unterzeichnete die Eigentümerin der
Nachbarparzelle Interlaken Grundbuchblatt Nr. K._ weder die
"Zustimmungserklärung zum Bauvorhaben im kleinen Baubewilligungsverfahren (Art. 27
Abs. 3 BewD)" noch erteilte sie ein Grenzanbaurecht.8
Der Beschwerdeführer bringt als Hauptargument vor, dass vorliegend durchgehend eine
Brandmauer und aufgrund des im Grundbuch eingetragenen Rechts, diese zu benutzen,
ein entsprechendes Näherbaurecht bestehe. Er bringt zudem weitere Einwänden vor: Es
sei kein Baugesuch notwendig, da es sich um einen Wiederaufbau handle, die
Verweigerung der Zustimmung sei angesichts der Vereinbarung aus dem Jahr 1992
rechtsmissbräuchlich bzw. diese Zustimmung sei verbindlich, oder es sei eine
Ausnahmebewilligung zu erteilen. Diese Einwände zeigen, dass der vorliegende Fall
umstritten ist. Eingehender geprüft werden müsste vorliegend insbesondere das sachlich
begründete Hauptargument des Beschwerdeführers. Ein klarer Fall liegt damit nicht vor.
Die Gemeinde hätte daher nicht den Bauabschlag ohne Bekanntmachung im Sinn von Art.
24 Abs. 2 BewD erteilen dürfen.
6 Vgl. Beschwerdebeilage 8 7 Vgl. Vorakten Gemeinde, insb. Beilage 28 8 Vgl. Vorakten Gemeinde, insb. Beilagen 23 f. und 31
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3. Rückweisung
a) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder
weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück.
Erweist sich die Beschwerde als begründet, soll die Beschwerdeinstanz das streitige
Rechtsverhältnis wenn möglich nach ihrer eigenen Erkenntnis abweichend von der
angefochtenen Verfügung neu regeln. Das Gesetz verbietet der Beschwerdebehörde
jedoch nicht, kassatorisch zu entscheiden. Sie soll von der Möglichkeit der Rückweisung
nur ausnahmsweise Gebrauch machen. Es müssen besondere Gründe dafür sprechen,
dass die Vorinstanz noch einmal zum Entscheid über das streitige Rechtsverhältnis
aufgerufen wird. Mangelnde Entscheidreife der Angelegenheit kann einen solchen Grund
darstellen, sofern die Beschwerdebehörde selber allzu umfangreiche Beweismassnahmen
durchführen müsste.9
b) Wird ein Bauabschlag, der gestützt auf Art. 24 Abs. 2 BewD ohne Bekanntmachung
erfolgt ist, angefochten, darf die Beschwerdeinstanz keine Baubewilligung erteilen oder
verbindliche Anordnungen treffen, weil sonst das rechtliche Gehör der zur Einsprache
berechtigten Personen verletzt würde. Zudem könnten einspracheberechtigte Personen
oder Organisationen den Beschwerdeentscheid nachträglich anfechten.10 Die BVE kann
deshalb vorliegend die Sache nicht entscheiden, ohne das rechtliche Gehör der zur
Einsprache berechtigten Personen zu verletzen. Zwar könnte sie die Bekanntmachung
nachholen und das Einspracheverfahren durchführen und allenfalls erforderliche
Fachberichte einholen. Damit ginge den potentiellen Einsprecherinnen und Einsprechern
jedoch das weniger formstrenge erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren verloren.
Zudem kann es nicht Sache der Beschwerdeinstanz sein, anstelle der Vorinstanz das
Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Deshalb erscheint es sachgerecht, die
Angelegenheit an die Vorinstanz zur Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens
zurückzuweisen (Art. 72 Abs. 1 VRPG). Die Gemeinde wird das Baugesuch nach den
Bestimmungen von Art. 35 Abs. 1 BauG bekannt machen und insbesondere den Nachbarn
9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 2 f. 10 BVR 2004 S. 37 E. 2.1 und 2.3; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-35c N. 11
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die Möglichkeit zur Verfahrensbeteiligung geben. Im nachfolgenden Verfahren wird sie die
Einwände des Beschwerdeführers eingehend prüfen müssen. Insbesondere hat sie zu
klären, ob im vorliegenden Fall das im Grundbuch enthaltene Recht auf die Benützung der
Brandmauer ein Grenzanbaurecht beinhaltet. Falls umstritten, ist zudem abzuklären, ob
vorliegend durchgehend eine Brandmauer besteht. Die Beschwerde wird in diesem Sinn
gutgeheissen. Soweit weitergehend ist sie abzuweisen.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren bestehen aus einer
Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache
wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m.
Art. 4 Abs. 2 GebV11). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf
Fr. 500.-- festgelegt.
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist im Kostenpunkt von einem vollumfänglichen
Obsiegen auszugehen, sofern bei Vorliegen eines reformatorischen (Haupt-)Antrags ein
Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzunehmende
Neubeurteilung – wie hier – noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens
führen kann.12 Demnach ist der Beschwerdeführer für die Kostenverlegung als vollständig
obsiegend zu betrachten und es sind für das Verfahren vor der BVE keine Kosten zu
erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG).
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Der Beschwerdeführer verlangt ein Honorar von Fr. 5'000.-- und Auslagen pauschal von
Fr. 45.--. Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung
anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV13 beträgt das
11 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 12 BVR 2016 S. 222 E. 4.1 13 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811)
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Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro
Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der
Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit
des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG14). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand
als unterdurchschnittlich zu werten, da kein Beweisverfahren durchgeführt wurde.
Angesichts der Baukosten gemäss Baugesuch von rund Fr. 30'000.-- ist auch die
Bedeutung der Streitsache als unterdurchschnittlich einzustufen. Die Schwierigkeit des
Prozesses ist aufgrund der umstrittenen Rechtsfragen höchstens als durchschnittlich zu
werten. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 4'200.-- als angemessen. Dazu kommen die
Auslagen von Fr. 45.--. Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer daher die Parteikosten
im Betrag von Fr. 4'245.-- zu bezahlen.