# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c9b9ae63-521a-49f5-9c27-fb7e598a6b60
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit E-Mail vom 5. April 2007 wandte sich A an die Stadt Zürich und beanstandete, dass auf dem Gelände südlich des Gebäudes B ein Grillplatz bzw. eine Feuerstelle eingerichtet und vor dem Gebäude B grössere Flächen chaussiert worden seien, ohne dass dafür eine Baubewilligung eingeholt worden sei; in den kommenden Sommermonaten werde insbesondere der Betrieb der Feuerstelle für die Anrainerliegenschaften zu starken Immissionen führen. Vor Erteilung einer rechtskräftigen Bewilligung müssten die Einrichtungen wieder entfernt werden.
Am 25. April 2007 teilte der zuständige Sachbearbeiter A ebenfalls mittels E-Mail mit, dass die Bausektion an ihrer Sitzung vom 20. April 2007 anhand von Fotos, die er am 10. April 2007 aufgenommen habe, entschieden habe, dass die ausgeführten Arbeiten, nämlich Belagsreparaturen, Auslichtung von Strauchwerk, Rasensaat, Herrichtung einer Feuerstelle mit Quadersteinen zur Verhinderung von wilden Feuerstellen sowie Ersatz eines geschädigten Baumes Unterhaltsarbeiten darstellten, die keiner baurechtlichen Bewilligung bedürften.
II.
In der Folge gelangte A am 23. Juli 2007 mit einer Aufsichtsbeschwerde betreffend Rechtsverweigerung an die Baudirektion mit den Anträgen, die Bausektion der Stadt Zürich zur Einleitung eines Baubewilligungsverfahrens und bis zu einer allfälligen ordentlichen Bewilligung zur Entfernung der Anlage anzuhalten. Mit einer weiteren Eingabe wandte er sich gegen die Lärmbelästigung infolge der Übernutzung des Seeufers durch häufige bewilligte und unbewilligte Veranstaltungen.
Mit Brief vom 21. April 2008 teilte der Baudirektor A bezüglich der Feuerstelle mit, dass der Beschwerde (wie auch derjenigen gegen die Übernutzung des Seeufers) keine Folge gegeben werde. Aufgrund der beträchtlichen Distanz zu Wohnbauten könnten Einwirkungen auf die Umgebung, welche eine Bewilligungspflicht zu begründen vermöchten ausgeschlossen werden. Sodann hätte der Beschwerdeführer als rechtskundige Person gegen den negativen Entscheid vom 20. April 2007 Rekurs erheben können und schliesslich sei die Auffassung der Bausektion bzw. des Stadtrats, dass lediglich nicht bewilligungspflichtige Anpassungsarbeiten vorgenommen worden seien, unter aufsichtsrechtlichen Aspekten nicht zu beanstanden.
III.
Mit Beschwerde vom 20. Mai 2008 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen:
"Es sei die Umnutzung der Freifläche zu untersagen,
eventualiter;
es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das ordentliche Baubewilligungsverfahren für diese Umnutzung zu vollziehen und während desselben die Nutzung dieser Lärmquelle zu unterbinden;
subeventualiter;
es sei diese Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."
Während die Baudirektion auf Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Bausektion am 25. Juni 2008, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Kammer

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden sowie gegen Anordnungen der Baurekurskommissionen, soweit dieses oder ein anderes Gesetz keine abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet.
1.1
Wer gegen die Anordnung einer Verwaltungsbehörde bei der Oberbehörde Aufsichtsbeschwerde erhebt, hat keinen Anspruch auf einen förmlichen Beschwerdeentscheid und kann die Ablehnung der verlangten Aufsichtsmassnahme nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel anfechten. Hat es der Regierungsrat abgelehnt, von seinem Aufsichtsrecht gegenüber einer unteren Behörde Gebrauch zu machen, so ist dagegen die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht zulässig (RB 1961 Nr. 19 = ZR 60 Nr. 103; RB 1965 Nr. 17; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 16).
1.2
Anders verhält es sich dagegen nach der neueren Rechtsprechung (vgl. RB 2005 Nr. 13; VGr, 22. Juli 2005, BEZ 2006 Nr. 59) bei einer Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde. In Abweichung von der früheren Auffassung, wonach lediglich eine zwar aufsichtsrechtliche, jedoch förmliche Rechtsverweigerungsbeschwerde an den Regierungsrat möglich war (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 48), gilt neuerdings analog zum Bundesrecht (Art. 94 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) auch im kantonalen Verfahren das Verweigern einer Verfügung als eine anfechtbare Anordnung; dementsprechend ist die Weigerung, eine förmliche Verfügung zu erlassen, als erstinstanzliches Anfechtungsobjekt aufzufassen. Eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde ist demnach eine besondere Form des Rekurses, welche an die zuständige Rekursinstanz und nicht an die Aufsichtsbehörde zu richten ist. Ist der Rekurs gemäss der allgemeinen Regel von § 19 Abs. 1 VRG an die obere Verwaltungsbehörde zu richten, so ist die Rekursinstanz in der Regel zugleich Aufsichtsbehörde. Steht dagegen mit den Baurekurskommissionen eine verwaltungsunabhängige Rekursinstanz zur Verfügung, während Aufsichtsbehörde über die Gemeinden in Bausachen gemäss § 2 lit. b des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) die Baudirektion ist, so sind Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerden an die Rekursinstanz und nur die übrigen Aufsichtsbeschwerden an die Aufsichtsbehörde zu richten. Zur Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursinstanz über die Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde ist funktional und sachlich das Verwaltungsgericht zuständig (§ 19c Abs. 2 bzw. §§ 41 ff. VRG).
2.
2.1
Bei der Eingabe des Beschwerdeführers vom 23. Juli 2007 an die Baudirektion handelt es sich, wie sich aus dem unter der Überschrift "Aufsichtsbeschwerde" in Klammern beigefügten Zusatz "Rechtsverweigerung" sowie aus ihrem Inhalt ergibt, um eine Rechtsverweigerungsbeschwerde. Diese hätte demnach von der unzuständigen Baudirektion gestützt auf § 5 Abs. 2 VRG an die Baurekurskommission überwiesen werden müssen.
2.2
Nachdem die Rekurskommission mangels Überweisung durch die Baudirektion noch nicht über die Rechtsverweigerungsbeschwerde hat entscheiden können, ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung der Beschwerde gemäss § 41 VRG funktional nicht zuständig. Dasselbe gilt, wenn in der Weigerung der Baudirektion, der Rechtsverzögerungsbeschwerde Folge zu geben, eine nach der früheren Rechtsprechung mit förmlicher Beschwerde beim Regierungsrat anfechtbare Anordnung gesehen würde. Auf die Beschwerde ist so oder anders nicht einzutreten.
3.
Zu prüfen bleibt damit, ob die Rechtsverweigerungsbeschwerde gestützt auf § 5 Abs. 2 VRG an die zuständige Baurekurskommission I zu überweisen ist. Darauf kann nur verzichtet werden, wenn die Eingabe vom 23. Juli 2007 an die Baudirektion als im Anfechtungsverfahren geltend zu machende formelle Rechtsverzögerungsbeschwerde offensichtlich verspätet war oder eine Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen Interessen völlig ausgeschlossen ist. In beiden Fällen wäre die Überweisung ein formeller Leerlauf.
3.1
Weil das kantonale Recht die Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde nicht ausdrücklich regelt, fehlt auch eine entsprechende Bestimmung hinsichtlich
der Frist zur Beschwerdeeinreichung. Es rechtfertigt sich auch hier, die analoge Anwendung der bundesrechtlichen Regelung, welche in Art. 100 Abs. 7 BGG festhält, dass gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Bewilligung jederzeit Beschwerde geführt werden kann. Mit der Erhebung der Beschwerde darf nach der Rechtsprechung jedoch nicht beliebig zugewartet werden, sondern sie hat innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als angemessen erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt (BGE 119 Ib 64 E. 3.b S. 71 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28, N. 50 f.).
3.2
Dem Beschwerdeführer, von Beruf Rechtsanwalt, musste ungeachtet des Umstands, dass die zürcherische Praxis eine im Anfechtungsverfahren zu erhebende Rechtsverweigerungsbeschwerde erst seit der Praxisänderung im Jahr 2005 zulässt (vgl. RB 2005 Nr. 13; VGr, 22. Juli 2005, BEZ 2006 Nr. 59), bewusst sein, dass die ihm am 25. April 2007 per E-Mail zugestellte Weigerung, ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen, nicht beliebig lange in Frage gestellt werden konnte. Vielmehr wäre es nahe gelegen, nach Eingang des E-Mails bei der Baubehörde auf dem Erlass einer formrichtigen Verfügung zu beharren. Ein solches Begehren, das nicht näher begründet zu werden braucht, hätte längstens innerhalb eines Monats nach Zustellung des E-Mails eingereicht werden können. Wird dazu noch die ordentliche Rekursfrist von 30 Tagen gezählt, die dem Beschwerdeführer bei Erlass einer solchen Verfügung zugestanden hätte, so erscheint als angemessen eine Frist von insgesamt längstens 2 Monaten, innerhalb welcher der Beschwerdeführer nach dem Eingang des E-Mails am 25. April 2007 hätte tätig werden müssen. Seine Aufsichts-/Rechtsverweigerungsbeschwerde an die unzuständige Baudirektion hat der Beschwerdeführer jedoch erst am 23. Juli 2007 eingereicht, mithin knapp drei
Monate nach Eingang des E-Mails. Unter diesen Umständen ist seine Eingabe als offensichtlich verspätet zu betrachten, weshalb sich eine Überweisung an die Baurekurskommission erübrigt.
4.
Somit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten und auf eine Überweisung an die Baurekurskommission I zu verzichten. Die Gerichtskosten sind gestützt § 13 Abs. 2 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, dem gemäss § 17 VRG keine Parteientschädigung zusteht. Eine solche ist auch der Beschwerdegegnerin nicht zuzusprechen, der kein besonderer Aufwand entstanden ist und die mit ihrem formell fehlerhaften Verhalten das Rechtsmittelverfahren mit verursacht hat.