# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a75ce519-8daa-4964-b678-f87f58fa388f
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
B._, né en 1970, boulanger de formation, a travaillé plusieurs années comme vendeur et agent technico-commercial. Il s'est inscrit comme demandeur d'emploi à l'Office régional de placement de Lausanne (ORP) le 2 octobre 2000. La Caisse cantonale de chômage (la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation du
2 octobre 2000 au 1
er
octobre 2002.
Le 18 février 2002, B._ a été engagé pour le 1
er
mars 2002 en qualité de "technico-commercial en informatique" par X._ Sàrl; le contrat de travail était conclu pour une durée indéterminée et le salaire brut fixé à 4'700 francs; au contrat était joint un plan de formation. Parallèlement, B._ a déposé auprès de l'ORP une demande d'allocation en vue d'une initiation au travail auprès de son nouvel employeur. Le 15 février 2002, X._ Sàrl a, pour sa part, signé une formule de
"Confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail"
, qui indiquait que l'initiation se déroulerait du 1
er
mars 2002 au 31 août 2002. Au bas de cette formule figuraient notamment les obligations suivantes auxquelles s'engageait l'employeur :
"...,
c) limiter le temps d'essai à un mois. Après la période d'essai, le contrat de travail ne
peut, en principe, être résilié avant la fin de l'initiation que pour de justes motifs
conformément à l'article 337 CO,
d) informer l'ORP de l'échec possible de l'initiation avant la résiliation du contrat de
travail. En cas de résiliation, les raisons du congé immédiat doivent être
communiquées à l'assuré(e) et à l'ORP par écrit.
..."
B.
Par décision du 1
er
mars 2002, l'ORP a alloué l'allocation demandée pour la période du 1
er
mars 2002 au 31 août 2002.
Le 29 juillet 2002, X._ Sàrl a résilié les rapports de travail pour le 31 août 2002. La société a motivé sa décision par des raisons purement économiques et souligné qu'elle avait en tout temps été très satisfaite des services et de l'engagement d'B._ envers elle. B._ a informé l'ORP le 5 août 2002 par téléphone qu'il avait été licencié par son employeur. Par lettre datée du 2 juillet 2002, mais parvenue à l'ORP le 5 août 2002, X._ Sàrl a également informé l'ORP qu'elle avait licencié son employé.
Le 8 août 2002, l'ORP a annulé sa décision du 1
er
mars 2002 et refusé d'allocation d'initiation au travail, au motif que les difficultés financières rencontrées par l'employeur ne pouvaient constituer un juste motif de renvoi avec effet immédiat, car c'est à l'employeur qu'incombent les risques de l'entreprise. L'ORP invitait également la caisse à réclamer la restitution de l'allocation perçue jusque là par l'employeur.
C.
Le 14 août 2002, la caisse a réclamé à X._ Sàrl la restitution de 10'340 francs d'allocation versée à tort.
D.
Le 2 septembre 2002, X._ Sàrl a conclu un nouveau contrat de travail pour une durée indéterminée avec B._. Le temps d'essai était fixé à trois mois, soit jusqu'au 30 novembre 2002, et le salaire brut à 3'000 francs, auquel s'ajoutaient une commission de 25% sur les contrats de maintenances, ainsi qu'une commission de 25% sur les marges de ventes des produits informatiques.
Le 30 octobre 2002, X._ Sàrl a résilié les rapports de travail pour le
30 novembre 2002 pour des raisons économiques.
Le 30 novembre 2002, X._ Sàrl a délivré un certificat de travail à son employé licencié ainsi libellé :
"CERTIFICAT DE TRAVAIL
Nous certifions par la présente que :
Monsieur B._ né le 21 avril 1970 à Lausanne, a travaillé au sein de notre entreprise en qualité de Technico-commercial du 1
er
mars 2002 au 30 novembre 2002.
En qualité de responsable Technico-commercial, M. B._ a assumé les tâches suivantes à notre entière satisfaction.
▪ Développement de la structure commerciale de la société
▪ Acquisition de nouveaux clients PME - PMI
▪ Mise en place de stratégies Marketing
▪ Conseils & interventions techniques sur site.
Collaborateur très compétent, M. B._ s'est révélé de confiance répondant ainsi aux exigences que lui imposait son poste. M. B._ s'est également montré très motivé dans l'acquisition de nouvelles connaissances, en suivant une formation continue au sein de la société.
De par son expérience, il a été d'une aide précieuse pour ses supérieurs, ses collègues et notre clientèle, avec lequel il a entretenu d'excellentes relations.
Nous remercions M. B._ pour son implication et sa motivation au sein de la société et nous lui formulons nos meilleurs voeux de réussite dans ses nouvelles attributions.
..."
E.
Le 8 septembre 2005, le Service de l'emploi a rejeté les recours formés par X._ Sàrl contre la décision de l'ORP du 8 août 2002 et celle de la caisse du 14 août 2002 et confirmé ces deux décisions.
F.
Contre la décision du Service de l'emploi, X._ Sàrl a interjeté un recours posté le 8 octobre 2005. La recourante a conclu implicitement à l'annulation des décisions du Service de l'emploi du 8 septembre 2005, de l'ORP du 8 août 2002 et de la caisse du 14 août 2002, en précisant qu'elle renonçait à percevoir la somme de 940 francs qui lui était encore due par la caisse à titre d'allocation d'initiation au travail.
Dans sa réponse du 31 octobre 2005, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.
L'ORP et la caisse ont produit leur dossier sans formuler d'observations.
Sur requête du juge instructeur, l'ORP a, le 18 janvier 2006, transmis les déterminations de la conseillère en placement de B._, qui s'est exprimée en ces termes :
"Le procès-verbal du 2 octobre 2002 résume la chronologie des faits.
Pour ma part, je tiens à préciser que l'ORP a été informé du licenciement de l'assuré par l'assuré lui-même alors que la lettre de licenciement avait déjà été envoyée. L'ORP n'a donc joué aucun rôle dans le licenciement de l'assuré.
D'autre part, c'est l'assuré, M. B._, qui a informé notre office à fin août 2002 qu'il avait conclu un nouveau contrat avec l'employeur à compter du 1
er
septembre 2002 et qu'il ne souhaitait pas réactiver son dossier de chômage. Aussi à l'époque, l'ORP a pris acte d'une transaction qui s'est passée entre l'assuré et l'entreprise. L'ORP ne s'est pas opposé à la conclusion de ce nouveau contrat pour la bonne et simple raison que ce contrat de droit privé était du ressort de l'employeur et de l'employé.
Pour conclure, je dirais que le Directeur de X._ Sàrl, M. A._, a maintenu le licenciement de M. B._ pendant l'AIT pour fin août 2002 en ayant été clairement informé des conséquences. En l'occurrence, ce n'est pas l'ORP qui a décidé à la place de l'employeur s'il souhaitait ou non licencier un employé et ce n'est pas l'ORP qui pouvait ou non autoriser le réengagement d'un employé."
Par mémoire complémentaire du 10 avril 2006, la recourante a reproché en substance à l'ORP de lui avoir proposé un employé sans formation en informatique, alors qu'il devait savoir qu'elles qualifications étaient requises, ceci pour lui avoir proposé par le passé et dans le cadre d'une autre société un employé correspondant à ses attentes. La recourante a également requis l'audition de Mme C._, conseillère en placement, et de MM. D._ et B._.
Le 28 avril 2006, la conseillère en placement de l'ORP s'est déterminée comme suit :
"...
- En date du 5 février 2002, le poste de travail annoncé par M. A._ au Service Interface de l'ORP de Lausanne, a été proposé à l'assuré, M. B._. L'assuré pris contact avec M. A._, l'employeur, a discuté avec lui de la possibilité de son engagement. Un contrat de travail a été conclu avec une demanded'allocation de formation (AIT). Pour mémoire, un employeur sollicite une AIT (généralement pour une période de 6 mois) lorsque l'assuré engagé n'a pastoutes les compétences requises pour le poste de travail et doit encore être formé sur certains points. Un temps d'essai d'un mois est prévu durant l'AIT afin que l'employeur puisse se rendre compte de l'adéquation de l'assuré pour le poste de travail. Au-delà de ce délai, si l'employeur interrompt l'AIT, le remboursement des prestations versées par l'assurance-chômage lui est demandé (sauf cas particuliers énumérés précisément dans la circulaire du Service de l'Emploi). M. A._ a décidé d'interrompre l'AIT après le temps d'essai prévu et le remboursement des prestations d'AIT versées a dû lui être demandé.
M. A._ a mis un terme au contrat d'engagement de M. B._ pour des raisons économiques mais l'a finalement réengagé à d'autres conditions salariales sur la base d'un nouveau contrat hors AIT le mois suivant.
- M. A._ dit avoir été dupé par l'ORP. Nous ne saurions accepter ce point de vue. En effet, l'employeur, M. A._, a parfaitement eu la possibilité de prendre connaissance du profil du candidat proposé puisqu'il a discuté avec l'assuré avant l'engagement et lui a certainement demandé son dossier de candidature et lui a certainement posé des questions sur son parcours professionnel et ses compétences. Par le simple fait d'avoir sollicité de l'assurance-chômage une AIT pour engager l'assuré, il était clair que M. A._ savait que l'assuré n'avait pas toutes les compétences requises pour le poste en question. Dans le cas contraire, il aurait été inutile de demander une AIT.
Nous tenons également à relever le fait que l'ORP propose des candidats aux
employeurs qui sollicitent ses services selon les activités professionnelles
recherchées par l'assuré et que c'est l'employeur qui décide si le candidat
proposé peut convenir ou non.
Nous mentionnons également que l'assuré travaille dans le domaine technico-
commercial depuis 1997.
- Dans son courrier, M. A._ mentionne le nom de M. D._, personne qu'il aurait engagée par le passé dans une autre Société par le biais d'une AIT. La soussignée n'a aucun souvenir d'avoir suivi cette personne à l'ORP et d'avoir eu des contacts avec M. A._ à ce moment-là. A l'époque, M. A._ avait peut-être traité avec un autre conseiller ORP.
..."
Dans ses observations complémentaires du 3 mai 2006, le Service de l'emploi conteste entièrement les allégués de la recourante et souligne entre autres ce qui suit :
"...
La recourante affirme encore qu'elle pensait que M. B._ était informaticien. Cet argument nous paraît pas non plus crédible. X._ Sàrl a en effet demandé l'octroi d'AIT à l'assurance-chômage. Cela signifie qu'elle estimait que M. B._ n'était pas à même d'être d'emblée opérationnel dans le cadre de l'activité proposée et qu'une formation était nécessaire. C'est là même le but des AIT. Cela apparaît d'ailleurs sur le plan de formation élaboré par la société à l'attention de l'ORP. Il ressort de ce document que l'assuré se verrait dispenser une formation visant à lui inculquer notamment :
- les connaissances de base sur les réseaux PC et MAC.
- les techniques d'installation et de configuration de tels réseaux,
- les produits et les diverses solutions de sécurité, anti-virus, solutions de
sauvegarde, stockage des données,
- la maintenance des imprimantes,
- l'utilisation de logiciels tels que Windows 98, 2000, XP, Word, Excel, etc.
Il s'agit-là clairement d'une formation de base, qui aurait été largement superflue pour tout informaticien, dont le niveau aurait été très nettement supérieur. M. A._ ne peut donc pas prétendre avoir cru engager un informaticien accompli, alors qu'il a demandé les fonds de l'assurance-chômage pour enseigner à M. B._ le "B-A-BA" de l'informatique.
..."
Le 1
er
juin 2006, la recourante a déclaré contester les arguments avancés par le Service de l'emploi et maintenir sa position.
En date du 2 juin 2006, le juge instructeur a imparti un délai aux parties pour présenter des réquisitions complémentaires et les a avisées qu'à défaut de telles réquisitions et sous réserve d'éventuelles mesures d'instruction que la délibération du tribunal pourrait susciter, l'instruction serait close et que le tribunal statuerait sans audience.
Les parties n'ont pas réagi dans le délai qui leur avait été imparti pour ce faire.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2.
La procédure devant le Tribunal administratif est en principe écrite et ne comporte normalement qu'un échange d'écritures (art. 61 LPGA et 44 al. 1 de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 [LJPA; RSV 173.36]). D'office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats (art. 49 al. 1 LJPA).
De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère que la tenue de débats devant une instance de recours est nécessaire si l'objet du recours, les moyens invoqués et les compétences de l'autorité saisie sont tels que la cause ne serait pas entendue équitablement si elle était jugée exclusivement sur pièces (ATF 119 Ia 316 = JT 1995 IV 191). Par contre, elle n'est pas nécessaire si l'on peut dire objectivement que la tenue de tels débats n'est pas à même d'apporter des éléments nouveaux (ATF 122 V 47). L'autorité de recours n'est pas non plus tenue d'en ordonner si le différend porte sur une matière hautement technique (ATF 124 V 94; 122 V 47 précité) ou sur une question à caractère exclusivement juridique, pour laquelle la procédure écrite est la mieux appropriée (ATF 120 V 1 consid. 3). Comme le Tribunal fédéral l'a rappelé dans ce dernier arrêt, la tenue systématique d'audiences ne ferait que retarder inutilement le cours de la justice.
En l'espèce, la recourante a requis l'audition de trois personnes, dont la conseillère en placement de B._. L'ORP a produit pas moins de deux déclarations écrites de la conseillère en placement en cause, qui s'est exprimée de manière détaillée sur les griefs avancés à son encontre par la recourante. Quant à l'audition des demandeurs d'emploi D._ et B._, le tribunal ne voit pas en quoi leurs déclarations seraient susceptibles d'apporter des éléments déterminants à la résolution de la présente cause; le premier n'a jamais été impliqué dans les relations entre la recourante et l'employé B._; tout ce qui concerne le second est largement documenté par le volumineux dossier que l'ORP a produit le concernant. Aussi, la requête de la recourante doit-elle être écartée, car elle ne répond à aucune nécessité.
3.
a) Selon l'art. 65 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsqu'ils remplissent la condition fixée à l'art. 60 al.1 let. b (let. a); que le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b); et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c).
L'art. 66 LACI prévoit que les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 pour cent du salaire normal (al. 1); pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus (al. 2).
b) Bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur; ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu (art. 90 al. 4 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [OACI; RS 837.02]). L'autorité cantonale vérifie auprès de l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi des allocations d'initiation au travail sont remplies (art. 90 al. 3 OACI). Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 65 let. b et c LACI fassent l'objet d'un contrat écrit.
c) Dans un arrêt ATF 126 V 42, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'administration peut revenir sur sa décision d'octroi des allocations d'initiation au travail avec effet ex tunc en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail et ce, même si ladite décision ne mentionne pas la restitution des prestations en cas de violation des obligations contractuelles.
4.
Selon un arrêt non publié (C 55/04) du Tribunal fédéral des assurances, la clause prévue sous chiffre c de la formule
"Confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail"
, signée par la recourante le 15 février 2002, ne prête pas à confusion. Le terme "résilier" est sans équivoque : résilier un contrat de travail, c'est mettre fin aux rapports de travail ou donner le congé. La résiliation est l'exercice d'un droit formateur et prend la forme d'une déclaration de volonté soumise à réception; elle déploie ses effets dès qu'elle parvient dans la sphère de puissance du destinataire (v. Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 325 en bas). L'exercice de ce droit ne peut être confondu avec la survenance du terme ou l'écoulement du délai pour lequel le congé est donné. Par ailleurs, eu égard au but de la mesure accordée, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé, on ne peut non plus se méprendre sur la portée de la formule "en principe". Il ne peut s'agir que d'une réserve exceptionnelle pour les cas où, indépendamment d'un manquement grave de la part du travailleur (justes motifs), la poursuite des rapports de travail n'est vraiment plus exigible. Quoi qu'il en soit, l'employeur doit alors en informer l'ORP pour que ce dernier puisse vérifier si une résiliation avant la fin de la période d'initiation au travail se révèle bien justifiée (v. clause d de la formule). Une autre interprétation moins restrictive est exclue au regard de l'esprit des dispositions légales topiques en cette matière (v. Message du Conseil fédéral concernant la nouvelle loi sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 622; v. aussi ATF 126 V 45 consid. 2a et les références citées).
5.
En l'espèce et au regard de la jurisprudence qui précède (chiffre 4), il ne fait aucun doute que la recourante a résilié les rapports de travail en dehors du temps d'essai pendant la période d'initiation, n'avisant l'ORP qu'après coup. Le nouveau contrat de travail conclu le 2 septembre 2002 ne change rien à ce fait. Ce nouveau contrat de travail ne peut être considéré comme une prolongation du précédent et une annulation de la résiliation des rapports de travail. En effet, le nouveau contrat instaure d'une part un nouveau temps d'essai fixé à trois mois. Or, la formule
"Confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail"
, signée par la recourante le 15 février 2002, prévoit expressément à la lettre c que le temps d'essai doit être limité à un mois; ce temps d'essai, l'employé l'avait déjà accompli. D'autre part, le nouveau contrat prévoit un salaire nettement inférieur à l'ancien.
6.
Reste à examiner si la recourante peut se prévaloir de justes motifs ou d'un autre motif laissant apparaître comme non exigible la continuation des rapports de travail.
Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). D'après la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs, mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive (ATF 127 III 154 consid. 1a et les références). Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Un tel manquement suppose que le travailleur ait violé soit l'une de ses obligations au travail, soit son devoir de fidélité. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 121 III 472 consid. 4d et les arrêts cités).
7.
En l'occurrence, la recourante a mis fin aux rapports de travail pendant la période d'initiation pour des raisons purement économiques, tout en soulignant dans sa lettre de licenciement qu'elle avait en tout temps été très satisfaite des services et de l'engagement de son employé envers elle. Appréciation positive de la qualité du travail fourni par son employé qu'elle a maintenue après s'en être définitivement séparé fin novembre 2002 (v. certificat de travail du 30 novembre 2002). Ce n'est que dans le cadre du présent recours que la recourante a remis en cause les qualifications de son employé, estimant qu'il n'avait pas les compétences et les aptitudes nécessaires à l'emploi qu'il avait exercé chez elle. Ces reproches apparaissent peu crédibles eu égard au fait qu'ils surgissent si tardivement et qu'ils sont contredits par les pièces (lettres de licenciement, certificat de salaire, opposition du 15 août 2002) rédigées par la recourante elle-même, ainsi que par ses propres actes (conclusion d'un nouveau contrat de travail à l'issue du premier contrat de travail). Toutefois, quand bien même le tribunal admettrait l'existence de ces griefs tardifs, ce qui n'est pas le cas, ils seraient constitutifs d'une insuffisance liée à la qualité du travail fourni par l'employé, ce qui ne constituerait pas un manquement grave pouvant conduire à une résiliation immédiate; la recourante ne l'a d'ailleurs jamais contesté. Mais cela n'aurait pas non plus suffi pour qu'on ait pu retenir que les compétences de B._ étaient à ce point inadéquates par rapport aux exigences du poste de travail que la continuation des rapports de service aurait été inexigible. B._ a travaillé cinq mois pour la recourante avant de se voir signifier son congé, puis a été réengagé, à de nouvelles conditions, pour trois mois, après avoir passé déjà six mois au service de la recourante.
En conséquence, la recourante n'a pas tenu ses engagements contractuels. Dès lors, l'ORP était en droit de revenir, avec effet ex tunc, sur sa décision d'octroyer une allocation d'initiation au travail. De même, c'est à juste titre que la caisse a réclamé à la recourante la restitution de l'allocation déjà versée.