# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f42a09aa-a2f9-5365-b004-7b2c980132e5
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. T._, geboren 1956, arbeitete ab dem 1. Juli 2003 als Hilfsverkäuferin bei der B._ GmbH (Urk. 8/III/12). Am 22. November 2004 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf den 31. Dezember 2004 (Urk. 8/III/6, Urk. 8/III/11). Am 9. Dezember 2004 meldete sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/III/2) und stellte am 10. Dezember 2004 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Januar 2005 (Urk. 8/III/1). Am 21. Februar 2005 überwies die Unia Arbeitslosenkasse die Sache wegen Zweifeln an der Anspruchsberechtigung zum Entscheid an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA, Urk. 8/IV/1), welches gemäss dem Schreiben vom 9. März 2005 die Arbeitslosenkasse zur Prüfung der Beitragszeit als zuständig erachtete (Urk. 8/IV/4). Mit Verfügung vom 17. März 2005 verneinte letztere die Anspruchsberechtigung der Versicherten wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 8/II/1). Die dagegen am 31. März 2005 erhobene Einsprache (Urk. 8/II/2) wies die Kasse mit Entscheid vom 4. Mai 2005 (Urk. 2) ab und hielt daran fest, dass es der Versicherten nicht gelungen sei, für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachzuweisen.
2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob T._ mit Eingabe vom 28. Mai 2005 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und damit die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Nachdem die Arbeitslosenkasse in der Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2005 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hatte (Urk. 6), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 1. Juli 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 9). Am 11. November 2005 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zu dem zwischenzeitlich in BGE 131 V 444 publizierten Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 12. September 2005 in Sachen A., mit dem die bisherige Rechtsprechung im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) präzisiert worden war, zu äussern, da diese neue Rechtsprechung Einfluss auf das vorliegende Verfahren haben könne (Urk. 10). Die Arbeitslosenkasse nahm dazu mit Schreiben vom 7. Dezember 2005 (Urk. 12) Stellung, während die Versicherte auf eine Stellungnahme verzichtete.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 lit. e AVIG hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragzeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.2 Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wurde, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hatte (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c).
In BGE 131 V 444 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht diese bisherige Rechtsprechung dahingehend präzisiert, dass im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens sechs, ab 1. Juli 2003 von zwölf Beitragsmonaten, Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei (BGE 113 V 352), wobei diese Tätigkeit jedoch genügend überprüfbar sein müsse. Dass der Arbeitgeber der versicherten Person tatsächlich einen Lohn entrichtet hat, stelle dabei keine selbstständige Anspruchsvoraussetzung dar, sei aber ein bedeutsames und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung.
1.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 3. Januar 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob sie eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
2.2 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des Einspracheentscheides aus, die Versicherte habe nicht nachweisen können, dass sie in der Zeit vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2004 tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe, da sie den Lohnfluss für diese Zeit nicht belegt habe (Urk. 2).
Dem hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, dass ihr der monatliche Lohn jeweils bar ausbezahlt worden sei. Der Lohnfluss sei durch die eingereichten, von ihr unterzeichneten Lohnabrechnungen für den in Frage stehenden Zeitraum sowie durch die entsprechenden Lohnausweise nachgewiesen (Urk. 1, Urk. 3/1-3/3).
2.3 Zwar ist im Sinne der dargelegten neuen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Erw. 1.2) nicht der Lohnfluss an sich nachzuweisen. Vielmehr ist lediglich erforderlich, dass die versicherte Person den Nachweis erbringt, im Rahmen ihrer Anstellung tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung von der erforderlichen Dauer verrichtet zu haben, wobei die Lohnzahlungen ein bedeutsames Indiz darstellen. Die Erbringung dieses Nachweises ist der Beschwerdeführerin aber bisher nicht gelungen. So lassen weder die Lohnangaben im Arbeitsvertrag vom 10. Mai 2003 (Urk. 8/III/12) noch die übrigen Unterlagen auf die effektive Auszahlung der vereinbarten Lohnsummen schliessen. Zwar könnten die sich bei den Akten für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2004 befindlichen Lohnabrechnungen (Urk. 8/III/9), jeweils mit unterschriftlicher Bestätigung der Versicherten, grundsätzlich für die Annahme sprechen, dass sie diese Beträge erhalten und damit tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Auch wenn grundsätzlich bei Barlohnbezügen - solche stehen auch vorliegend in Frage (Urk. 8/III/17) - eine erhöhte Missbrauchsgefahr nicht von der Hand zu weisen ist, kann diesen Belegen nicht von Vornherein der Beweiswert abgesprochen werden, ansonsten jegliche Zahlungsvorgänge mittels Bank- oder Postüberweisung vorgenommen werden müssten. Jedoch ist bei der Würdigung dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die ursprünglich von der Versicherten auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin (Urk. 8/III/18) eingereichten Lohnabrechnungen allesamt das Datum vom 8. Februar 2005 tragen und jeweils am 9. Februar 2005 von der Beschwerdeführerin unterzeichnet worden sind. Wie die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 17. März 2005 (Urk. 8/II/1) zu Recht festhielt, liess sich daraus nicht erkennen, welche Monate die Abrechnungen betrafen, weshalb ihnen zu Recht kein Beweiswert zuerkannt wurde. In der Folge gab die Versicherte als Beilage zur Beschwerdeschrift erneut Lohnabrechnungen für den in Frage stehenden Zeitraum zu den Akten, wobei diese nunmehr das Ausstellungs- und Unterzeichnungsdatum gegen Ende des jeweiligen Auszahlungsmonats enthielten (Urk. 3/3). Gestützt auf diese Belege, die wohl erst für das vorliegende Verfahren ausgestellt worden sind, kann jedoch die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung nicht als erwiesen gelten.
Eine weitere Ungereimtheit besteht darin, dass die Arbeitgeberin sowohl in der Lohnübersicht 2003 (Urk. 3/1) als auch im Lohnausweis 2004 (Urk. 8/III/8) angab, für die Zeit von Juli 2003 bis und mit Dezember 2004 Arbeitnehmerbeiträge (AHV/ALV/IV/EO) entrichtet zu haben. Der Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten vom 4. Februar 2005 (Urk. 8/III/13) weist demgegenüber keine Beiträge für den strittigen Zeitraum aus. Aktenkundig ist vielmehr, dass die Arbeitgeberin erst nachträglich auf Ersuchen der Beschwerdeführerin (Urk. 8/II/3) die Lohnmeldungen für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2004 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vorgenommen hat (Urk. 8/II/4-5). Dies lässt Zweifel an der Richtigkeit der Lohnübersicht 2003 und des Lohnausweises 2004 aufkommen und damit am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung im strittigen Zeitraum.
2.4 Gestützt auf die gegenwärtige Aktenlage erscheint der Sachverhalt hinsichtlich der massgebenden Frage, ob die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, noch nicht als genügend abgeklärt. Zunächst könnten die Steuerakten, insbesondere der darin von der Beschwerdeführerin deklarierte Lohn, aber auch die Steuerrechnung, näher Aufschluss über das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der relevanten Periode geben. Ebenso kommen in diesem Zusammenhang Befragungen ehemaliger Mitarbeiter oder anderer geeigneter Auskunftspersonen in Frage, da daraus allenfalls Rückschlüsse über Art und Höhe der betriebsüblichen Lohnauszahlung und damit auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne gezogen werden können (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 23. Juni 2005, C 55/05, Erw. 4.1.2 mit Hinweis), stellt doch die Lohnausrichtung nach der neuen Rechtsprechung ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung dar. Solche Abklärungen wurden bisher nicht getätigt. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie weitere Abklärungen vornimmt, indem sie die Steuerakten beizieht oder eine Befragung ehemaliger Mitarbeiter durchführt.
Sollten sich hieraus keine klaren Rückschlüsse auf die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der fraglichen Zeit ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosigkeit entfällt. Andernfalls wird die Verwaltung gegebenenfalls vor der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung noch die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.