# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 23cede84-540e-4f8e-b2ab-75a156e3b44d
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Anfechtung Generalversammlungsbeschlüsse
- 2 -
Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren .................................................................................................... 4 Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht: Parteien und Prozessgegenstand ...................... 5 B. Prozessverlauf .............................................................................................. 5
a. Vorsorgliches Massnahmeverfahren (HE190445-O) .............................. 5 b. Vorliegender Hauptsachenprozess ......................................................... 6
Erwägungen .......................................................................................................... 7 1. Formelles ...................................................................................................... 7
1.1. Zuständigkeit ......................................................................................... 7 1.2. Rechtsbegehren 3 und 2: Bestimmtheitsgebot .................................. 7 1.3. Rechtsbegehren 3: Feststellungsinteresse ...................................... 10 1.4. Rechtsbegehren 1 und 2: Rechtsschutzinteresse............................ 11 1.5. Übrige Prozessvoraussetzungen ....................................................... 12
2. Behauptungs-, Substantiierung- und Bestreitungslast .......................... 12 3. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 13
3.1. Ausgangslage: Beklagte ..................................................................... 13 3.2. Ausgangslage: Stiftung ...................................................................... 13 3.3. Relevante Ereignisse (chronologisch) .............................................. 14
4. Generalversammlungsbeschlüsse (Rechtsbegehren 1 und 2) .............. 16 4.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte ............................................. 16
4.1.1. Klägerin .............................................................................................. 16 4.1.2. Beklagte ............................................................................................. 18
4.2. Rechtliches .......................................................................................... 20 4.2.1. Anfechtbarkeit von Generalversammlungsbeschlüssen ..................... 20 4.2.2. Stimmrechtsklage als Unterfall der Anfechtungsklage ........................ 21 4.2.3. Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen ........................... 22 4.2.4. Stimmrechtsausübung eigener Aktien und vergleichbare Konstellationen ............................................................................................. 23
4.3. Würdigung ........................................................................................... 26 4.3.1. Vorbemerkung .................................................................................... 26 4.3.2. Analyse ............................................................................................... 27 4.3.3. Zwischenfazit ...................................................................................... 29
4.4. Konsequenzen ..................................................................................... 29 4.4.1. Vorbemerkung .................................................................................... 30 4.4.2. Rechtliches ......................................................................................... 30 4.4.3. Würdigung .......................................................................................... 34
4.5. Fazit ...................................................................................................... 35 5. Verwaltungsratsbeschlüsse (Rechtsbegehren 3) .................................... 36
5.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte ............................................. 36 5.1.1. Klägerin .............................................................................................. 36 5.1.2. Beklagte ............................................................................................. 37
5.2. Rechtliches .......................................................................................... 37 5.3. Würdigung ........................................................................................... 38
5.3.1. Verwaltungsratsbeschlüsse vom 1. November 2019 .......................... 38 5.3.2. Verwaltungsratsbeschluss vom 28. November 2019 .......................... 40
5.4. Fazit ...................................................................................................... 41 6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ....................................... 41
- 3 -
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 42 7.1. Gerichtskosten .................................................................................... 42 7.2. Parteientschädigungen ....................................................................... 43
- 4 -
Rechtsbegehren (act. 1 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass die protokollierte Zählweise der im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung der  vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse fehlerhaft ist, und dass die Beschlüsse wie folgt zustande gekommen sind: a. Abwahl von C._ aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40
Stimmen; b. Ablehnung der Neuwahl von D._ in den Verwaltungsrat
mit 70 zu 40 Stimmen; c. Ablehnung der Neuwahl von Rechtsanwalt E._ in den
Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen; d. Ablehnung der Neuwahl von Rechtsanwalt Y._ in den
Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen. 2. Eventuell (zu Ziff. 1): Alle im Rahmen der ausserordentlichen Ge-
neralversammlung der Beklagten vom 1. November 2019  Beschlüsse seien aufzuheben und ungültig zu erklären.
3. Es sei festzustellen, dass die im Rahmen der  der Beklagten vom 1. November 2019 und vom 29.  2019 gefassten Beschlüsse ungültig (nichtig) sind. Dies betrifft insbesondere: a. Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C._; b. Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechts-
anwalt Y._, Rechtsanwalt E._ und D._; c. Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von F._ .
4. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin eine  (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.7 %) auszurichten.
5. Die Beklagte sei zu verurteilen, die Gerichtskosten des  Verfahrens zu tragen."
- 5 -
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht: Parteien und Prozessgegenstand
Die Klägerin ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in G._ [Ortschaft] und
Aktionärin der Beklagten (act. 1 Rz. 9; act. 24 Rz. 6; vgl. act. 24 Rz. 59). Bei der
Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit
Sitz in G._, welche im Wesentlichen die Führung einer .... sowie ... bezweckt
(act. 1 Rz. 19; vgl. act. 24 Rz. 66; act. 3/1). Sie verfügt über ein Aktienkapital von
CHF 150'000.– (act. 1 Rz. 21; vgl. act. 24 Rz. 67; act. 3/1).
Die Klägerin ersucht im Rahmen einer Anfechtungsklage darum, dass die Fehler-
haftigkeit der protokollierten Zählweise bestimmter, im Rahmen der ausseror-
dentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten
Beschlüsse und das ihres Erachtens richtige Resultat festgestellt werde; eventua-
liter beantragt sie deren Aufhebung und Ungültigkeitserklärung. Zudem verlangt
sie, dass festzustellen sei, dass die Beschlüsse der Verwaltungsratssitzungen
vom 1. und 29. November 2019, insbesondere betreffend Erteilung einer Einzel-
zeichnungsberechtigung an C._, Erteilung der kollektiven Zeichnungsberech-
tigung an Rechtsanwalt Y._, Rechtsanwalt E._ und D._ sowie Ent-
zug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von F._ ungültig (nichtig) seien
(act. 1). Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und die Aufhebung der
Handelsregistersperre. Eventualiter sei das Handelsregisteramt anzuweisen, die
Handelsregistersperre umgehend aufzuheben (act. 24 S. 2).
B. Prozessverlauf
a. Vorsorgliches Massnahmeverfahren (HE190445-O)
Die Klägerin überbrachte das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen am
11. November 2019 dem hiesigen Einzelgericht (HE190445-O act. 1). Mit Urteil
und Verfügung vom 15. Januar 2020 wurde das Gesuch gutgeheissen und das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich angewiesen, die Handelsregistersperre
- 6 -
aufrecht zu erhalten und die folgenden Änderungen, die sich auf die Beschlüsse
der ausserordentlichen Generalversammlung vom 1. November 2019 und der
Verwaltungsratssitzung vom 1. November 2019 stützen, bis zum Vorliegen des
Entscheids in der Hauptsache nicht im Tagesregister und im Handelsregister ein-
zutragen: a. Neuwahlen von Verwaltungsräten (Rechtsanwalt Y._, Rechts-
anwalt E._ und D._ ); b. Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung
an C._; c. Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt
Y._, Rechtsanwalt E._ und D._; d. Entzug der kollektiven Zeich-
nungsberechtigung von F._ . Da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits
Klage in der Hauptsache eingeleitet hatte, wurde auf eine Fristansetzung zur Pro-
sequierung verzichtet (HE190445-O act. 14).
b. Vorliegender Hauptsachenprozess
Am 30. Dezember 2019 reichte die Klägerin vorliegende Klage mit eingangs er-
wähnten Rechtsbegehren samt Beilagen hierorts ein (act. 1; act. 2; act. 3/1-2,4-
42). Mit Verfügung vom 6. Januar 2020 wurde der Klägerin Frist zur Leistung ei-
nes Gerichtskostenvorschusses von CHF 11'000.– angesetzt und wurden die Ak-
ten des Verfahrens HE190445-O beigezogen (act. 5). Nach fristgerechtem Ein-
gang des Gerichtskostenvorschusses (act. 7) wurde der Beklagten mit Verfügung
vom 7. Februar 2020 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8).
Nachdem die Beklagte am 10. Februar 2020 bereits eine Eingabe in Bezug auf ih-
re Vertretung durch Rechtsanwalt Y._ eingereicht hatte (act. 11), ersuchte
sie mit Eingabe vom 1. April 2020 um Sistierung des Verfahrens (act. 13). Mit Ver-
fügung vom 3. April 2020 wurde Rechtsanwalt Y._ als Vertreter der Beklag-
ten ins Rubrum aufgenommen, der Klägerin Frist zur Stellungnahme zum Sistie-
rungsantrag angesetzt und der Beklagten die Frist zur Erstattung der Klageant-
wort abgenommen (act. 14). Nach Stellungnahmen beider Parteien (act. 16;
act. 19) wurde mit Verfügung vom 5. Mai 2020 der Sistierungsantrag abgewiesen
und der Beklagten die Klageantwortfrist wieder angesetzt (act. 20). Innert Nach-
frist (act. 22), mit Poststempel vom 29. Juni 2020, reichte die Beklagte die Kla-
geantwort samt Beilagen ein (act. 24; act. 25/B,1-30). Daraufhin wurde diese mit
Verfügung vom 30. Juni 2020 der Klägerin zugestellt und die Leitung des Prozes-
- 7 -
ses an die Instruktionsrichterin Nicole Klausner delegiert (act. 26). Sodann wurde
separat zur Vergleichsverhandlung vorgeladen (act. 28). Mit Eingabe vom
25. Januar 2021 reichte die Klägerin im Hinblick auf die Vergleichsverhandlung
Unterlagen ein (act. 29). Anlässlich der Vergleichsverhandlung am 2. Februar
2021 wurde keine Einigung erzielt (Prot. S. 14 ff.). In Reaktion auf die gleichen-
tags ergangene Verfügung mit Fristansetzung zur Replik (act. 32) erklärte die
Klägerin mit Eingabe vom 5. Februar 2021 sowohl Verzicht auf Replik als auch
auf Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 34). Daraufhin wurde mit Verfü-
gung vom 16. Februar 2021 den Parteien der Aktenschluss mitgeteilt und der Be-
klagten Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf eine Hauptverhandlung ver-
zichte (act. 35). Die Beklagte erklärte zuerst, auf die Hauptverhandlung nicht ver-
zichten zu wollen (act. 37). Mit Eingabe vom 30. April 2021 teilte sie jedoch
schliesslich mit, ebenfalls auf die Durchführung der Hauptverhandlung zu verzich-
ten (act. 40). Weitere Eingaben ergingen nicht. Das Verfahren ist spruchreif, wes-
halb ein Entscheid zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (örtlich: Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; sachlich: Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH). Die örtliche Zuständigkeit ist unbestritten geblieben.
1.2. Rechtsbegehren 3 und 2: Bestimmtheitsgebot
Aufgrund der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) ist es notwendig, dass
sich die Rechtsbegehren auf spezifische (bestimmte oder im Lichte der Klagebe-
gründung bestimmbare) Beschlüsse beziehen (Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO). Nich-
tigkeit ist zwar jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (BGE 137 III 217
E. 2.4.3; BGer Urteil 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 4.2). Dies setzt aber
voraus, dass der einzelne Beschluss, dessen Nichtigkeit in Frage steht, Gegen-
- 8 -
stand des Verfahrens bildet oder sich zumindest auf den Streitgegenstand aus-
wirkt (BGer Urteil 4A_364/2017 vom 28. Februar 2018 E. 7.2.2). Rechtsbegehren,
denen die Bestimmtheit fehlt, sind von den Gerichten nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben und dem Verbot des überspitzten Formalismus auszulegen
(SUTTER-SOMM/SEILER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 58
N. 10 m.H.; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 221
N. 38 ff. m.H.; BGer Urteil 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 4; BGE 137 III 617
E. 6.2) und in diesem Sinne allenfalls von Amtes wegen zu präzisieren, zu redu-
zieren und umzuformulieren (BGE 97 II 92 S. 94; 107 II 82 E. 2.b). Lässt sich das
Begehren auf diesem Wege nicht präzisieren, fragt sich, ob und inwieweit der
Partei im Rahmen der richterlichen Fragepflicht Gelegenheit zur Klarstellung und
zur Ergänzung zu geben ist (Art. 56 ZPO). Das Bundesgericht hat in seiner jünge-
ren Rechtsprechung explizit offen gelassen, ob unzulängliche Anträge und
Rechtsbegehren überhaupt Gegenstand der richterlichen Fragepflicht bilden kön-
nen (BGer Urteil 5A_3/2019 vom 18. Februar 2019 E. 4.2 m.H.). Vorliegend kann
dies ebenfalls offen bleiben, rechtfertigte es sich ohnehin, auf deren Ausübung zu
verzichten, ist doch bei der anwaltlich vertretenen Klägerin davon auszugehen,
dass die verwendeten Formulierungen bewusst gewählt wurden. Fehlt es an der
Bestimmtheit eines Rechtsbegehrens und ist eine Präzisierung nicht möglich, ist
darauf (allenfalls bloss teilweise) nicht einzutreten.
Mit Rechtsbegehren 3 verlangt die Klägerin, die Feststellung, dass die im  der Verwaltungsratssitzungen vom 1. November 2019 und 29. November
2019 gefassten Beschlüsse ungültig (nichtig) seien. Im zweiten Satz des Rechts-
begehrens 3 ("insbesondere") werden verschiedene an der Verwaltungsratssit-
zung vom 1. November 2019 gefällte Beschlüsse (Erteilung einer Einzelzeich-
nungsberechtigung an C._; Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung
an Rechtsanwalt Y._, Rechtsanwalt E._ und D._; Entzug der kol-
lektiven Zeichnungsberechtigung von F._ ), in Bezug auf welche die Klägerin
eine Handelsregistersperre erwirkt hat, namentlich erwähnt. Zusätzlich macht die
Klägerin in der Klagebegründung Nichtigkeit des Verwaltungsratsbeschlusses
- 9 -
vom 1. November 2019 betreffend fristlose Kündigung von F._ (act. 1 Rz. 79,
81, 139) geltend. Weder im Rechtsbegehren noch in der Klagebegründung wer-
den hingegen konkrete, an einer Verwaltungsratssitzung vom 29. November 2019
gefällte Beschlüsse genannt. Dass am 29. November 2019 eine Verwaltungsrats-
sitzung stattfand, wird denn auch nicht behauptet. Unstrittig fand aber am
28. November 2019 eine solche statt (siehe Ziffer 3.3); es handelt sich demnach
um einen Schreibfehler im Rechtsbegehren. Hinsichtlich der Verwaltungsratssit-
zung vom 28. November 2019 wird in der Klagebegründung einzig ein Beschluss
betreffend Mandatierung von Rechtsanwalt Y._ im Rahmen des Verfahrens
HE190445-O erwähnt (act. 1 Rz. 6, 91). Da keine weiteren an einer dieser Ver-
waltungsratssitzungen gefassten Beschlüsse in der Klagebegründung genannt
werden, lässt sich das Rechtsbegehren über die vorher genannten ausdrücklich
erwähnten Beschlüsse hinaus nicht näher präzisieren. Folglich ist auf Rechtsbe-
gehren 3 mangels Bestimmtheit nicht einzutreten, insoweit es andere an den
Verwaltungsratssitzungen vom 1. und 28. November 2019 gefasste Beschlüsse
als (i) die an der Verwaltungsratssitzung vom 1. November 2019 gefassten Be-
schlüsse betreffend Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C._;
Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt Y._,
Rechtsanwalt E._ und D._; Entzug der kollektiven Zeichnungsberechti-
gung von F._ und fristlose Kündigung von F._ sowie (ii) den an der
Verwaltungsratssitzung vom 28. November 2019 gefassten Beschluss betreffend
Mandatierung von Rechtsanwalt Y._ im Rahmen des Verfahrens HE190445-
O betrifft.
Auch (Eventual-)Rechtsbegehren 2 scheint auf den ersten Blick zu wenig , da die Klägerin darin um Aufhebung aller im Rahmen der ausserordentli-
chen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Be-
schlüsse ersucht. Das "Eventuell (zu Ziff. 1)" stellt allerdings klar, dass sich das
Rechtsbegehren 2 nur auf die in Rechtsbegehren 1 explizit genannten Beschlüs-
se bezieht. Damit ist (Eventual-)Rechtsbegehren 2 genügend bestimmt und be-
darf keiner Präzisierung.
- 10 -
1.3. Rechtsbegehren 3: Feststellungsinteresse
Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 88 ZPO benötigt die Klägerin bei einer
Feststellungsklage ein Feststellungsinteresse. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist die Feststellungsklage nur zuzulassen, wenn die Klägerin an
der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat. Diese
Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Partei-
en ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung besei-
tigt werden kann (BGE 133 III 282 E. 3.5). Weiter muss die Fortdauer dieser Un-
gewissheit der Klägerin unzumutbar sein. Sodann darf es der Klägerin nicht mög-
lich sein, die Unsicherheit mit einer Leistungs- oder Gestaltungsklage beseitigen
zu können (WEBER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., 2017, Art. 88 N. 13 ff.). Ein schutzwürdi-
ges Interesse an einer Feststellung besteht grundsätzlich nur soweit die Rechts-
kraft des Urteils reicht (BGer Urteil 4C.290/2001 vom 8. November 2002 E. 1.3).
Mit Rechtsbegehren 3 verlangt die Klägerin als Aktionärin, dass zur Wiederher-
stellung der Rechtssicherheit die Nichtigkeit der Verwaltungsratsbeschlüsse fest-
zustellen sei (act. 1 Rz. 140). Sie macht damit sinngemäss eine mit vorliegendem
Entscheid beseitigbare Ungewissheit geltend, deren Fortdauern unzumutbar ist.
Da Verwaltungsratsbeschlüsse nicht anfechtbar, sondern nur nichtig sein können
(BGE 109 II 239 E. 3.b; 76 II 51 E. 2), ist das Kriterium der Subsidiarität ebenfalls
erfüllt. Ein Feststellungsurteil, das die Nichtigkeit von Verwaltungsratsbeschlüssen
feststellt, wirkt gegenüber jedermann (WERNER/RIZZLI, in: HONSELL/VOGT/WATTER
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. A., 2016, Art. 714 N. 7;
BGE 138 III 204 E. 4.2). Das Feststellunginteresse ist hinsichtlich der in Ziffer 1.2
genannten, an den Verwaltungsratssitzungen vom 1. und 28. November 2019 ge-
fassten Beschlüsse betreffend Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an
C._; Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt
Y._, Rechtsanwalt E._ und D._; Entzug der kollektiven Zeich-
nungsberechtigung von F._; fristlose Kündigung von F._ sowie Manda-
tierung von Rechtsanwalt Y._ im Rahmen des Verfahrens HE190445-O
demnach zu bejahen.
- 11 -
1.4. Rechtsbegehren 1 und 2: Rechtsschutzinteresse
Mit Rechtsbegehren 1 erhebt die Klägerin zur Wiederherstellung der  eine positive Beschlussfeststellungsklage (act. 1 Rz. 140). Es stellt sich
die Frage, ob ein über eine allfällige, sich auf (Eventual-)Rechtsbegehren 2  Aufhebung der Beschlüsse hinausgehendes Interesse vorliegt. Aufgrund der engen Verknüpfung mit der materiellen Prüfung wird dies unter Ziffer 4.4.3
analysiert. Bereits an dieser Stelle kann festgehalten werden, dass hinsichtlich (Eventual-)Rechtsbegehren 2 ein Rechtsschutzinteresse grundsätzlich zu  ist. Dieses ist bereits gegeben, wenn die Aktionärin die Absicht hat, die Inte-
ressen der Gesellschaft zu wahren (BGer Urteil 4A_579/2016 vom 28. Februar
2017 E. 2; BGE 122 III 279 E. 3.a, 74 II 41 E. 4.a; 75 II 149 E. 2b; 86 II 165 E. 3,
107 II 179 E. 2; DUBS/TRUFFER, in: HONSELL/VOGT/WATTER [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht II, 5. A., 2016, Art. 706 N. 4a). Zudem darf die Aktionä-
rin − Willensmängel vorbehalten − dem Beschuss selber nicht zugestimmt haben
(BGE 74 II 41 E. 4.a; 99 II 55 E. 1; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizeri-
sches Gesellschaftsrecht, 12. A., 2018, § 16 N. 294) und muss die allfällige Auf-
hebung des Generalversammlungsbeschlusses die Rechtslage für die Gesell-
schaft verändern (DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706 N. 4a) sowie die Rechtsstellung
des anfechtenden Aktionärs berühren (BGE 122 III 279 E. 3.a). Die Klägerin be-
absichtigt als Aktionärin die Wiederherstellung der Rechtssicherheit (act. 1
Rz. 140), hat den Beschlüssen selber nicht zugestimmt und eine Aufhebung der
in Rechtsbegehren 1 genannten Beschlüsse würde die Zusammensetzung des
Verwaltungsrates der Beklagten und dadurch auch die Stellung der Aktionärin
verändern (siehe Ziffer 3). Auf die Kausalität, welche von einem Teil der Lehre für
die vorliegende Art der Anfechtungsklage als zum Rechtsschutzinteresse zugehö-
rig angesehen wird (HUGUENIN/MAHLER, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit als Folgen
mangelhafter Generalversammlungsbeschlüsse, S. 131 ff., S. 135 m.H., in: WE-
BER/STOFFEL/CHENAUX/SETHE, Aktuelle Herausforderungen des Gesellschafts-
und Finanzmarktrechts, 2017), wird unter Ziffer 4.3 eingegangen.
- 12 -
1.5. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen – Beurteilung des Rechtsschutzinteresses
bezüglich Rechtsbegehren 1 und der Kausalität vorbehalten (siehe Ziffer 1.4, 4.3
und 4.4.3) – erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass
(Art. 59 i.V.m. Art. 60 ZPO).
2. Behauptungs-, Substantiierung- und Bestreitungslast
Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen
stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 8 ZGB). Kommt eine Partei ihrer Behaup-
tungslast nicht nach, bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt (BRÖN-
NIMANN, in: HAUSHEER/WALTER, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Band II, 2012, Art. 152 N. 30). Eine über die Behauptungslast hinausge-
hende Substantiierungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen
Tatsachenvortrag bestreitet (BGer Urteile 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 4.1;
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1 m.H.; BGE 127 III 365 E. 2b m.H.;
136 III 322 E. 3.4.2). Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestrei-
tungslast. Die Gegenpartei hat im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tat-
sachen anerkannt und welche bestritten werden. Je detaillierter die Behauptun-
gen sind, desto höher sind die Anforderungen an die Bestreitungen (BGer Urteil
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Bei detaillierten Behauptungen genü-
gen pauschale Bestreitungen nicht. Diesfalls ist – ausser die Bestreitungen wer-
den erkennbar an anderer Stelle ausgeführt – von unbestrittenen Tatsachen aus-
zugehen (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer Urteile 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 4.1; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3, WALTER, in: HAUSHEER/WALTER
[Hrsg.], Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, Art. 1-9 ZGB,
2012, Art. 8 N. 191 ff.). Entsprechend wird nachfolgend – ohne darauf noch näher
einzugehen – verfahren.
- 13 -
3. Unbestrittener Sachverhalt
3.1. Ausgangslage: Beklagte
Das Eigentum an den Aktien der Beklagten (insgesamt 150 Namenaktien mit
Nominalwert CHF 1'000.–) ist wie folgt aufgeteilt (act. 1 Rz. 9, 21 f.; vgl. act. 24
Rz. 59, 67):
- Klägerin: 30 Aktien.
- F._, Sohn der Klägerin: 40 Aktien.
- C._, Tochter der Klägerin: 40 Aktien.
- Personalfürsorgestiftung der Firma B._ AG (nachfolgend "Stiftung"):
40 Aktien.
Die Stiftung erwarb die 40 Aktien der Beklagten gestützt auf den Kaufvertrag
vom 2. November 2016 von den Erben eines vorverstorbenen Sohnes der Klä-
gerin und räumte dessen minderjährigen Sohn (I._ ) gleichzeitig ein Kauf-
recht an diesen Aktien ein, welches dieser bei Volljährigkeit ausüben kann
(act. 1 Rz. 30; act. 24 Rz. 68; vgl. act. 3/9).
Gemäss den Statuten der Beklagten bestimmt sich das Stimmrecht der Aktionäre
nach Massgabe der Kapitalbeteiligung (Art. 692 Abs. 1 OR). Für Beschlüsse und
Wahlen verlangen die Statuten ein absolutes Mehr der anwesenden Personen
(act. 1 Rz. 23 f.; vgl. act. 24 Rz. 67; act. 3/4).
Der Verwaltungsrat der Beklagten bestand bis am 1. November 2019 aus der
Klägerin, F._ und C._ als Präsidentin, alle mit Kollektivzeichnungsbe-
rechtigung zu zweien (act. 1 Rz. 10, 20; act. 24 Rz. 59, 66; vgl. act. 3/1).
3.2. Ausgangslage: Stiftung
Die Stiftung wurde im Jahr 1985 in eine patronale Personalvorsorgestiftung um-
gewandelt. Die Umwandlung erfolgte, weil und nachdem die Arbeitnehmer der
Beklagten einer Sammelstiftung angeschlossen worden waren. Dies bedeutet,
dass das Kapital der Stiftung nicht durch Lohnabzüge von Arbeitnehmern ge-
spiesen wird, der Stiftungsrat nicht paritätisch besetzt und nicht unabhängig ist,
sondern vom Verwaltungsrat der Beklagten bestimmt wird (Art. 6 der Stiftungsur-
- 14 -
kunde) (act. 1 Rz. 26 f.; vgl. act. 24 Rz. 68; act. 3/6-7). Gemäss Art. 6 Abs. 1 der
Stiftungsurkunde besteht der Stiftungsrat immer aus mehreren Mitgliedern. Für
die Beschlussfähigkeit des Stiftungsrats verlangt Art. 6 Abs. 4 der Stiftungsurkun-
de die Anwesenheit einer Mehrheit der Mitglieder (act. 1 Rz. 29; vgl. act. 24
Rz. 68; act. 3/6). Dem Stiftungsrat gehören C._ und F._ an. C._ ist
Präsidentin des Stiftungsrats und verfügt als solche über den Stichentscheid
(Art. 6 Abs. 4 der Stiftungsurkunde) (act. 1 Rz. 28; vgl. act. 24 Rz. 68; act. 3/6 und
act. 3/8).
3.3. Relevante Ereignisse (chronologisch)
Am 23. Oktober 2019 lud C._ auf den 1. November 2019, 14.00 Uhr, zu  ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten ein (act. 1 Rz. 15, 53;
act. 24 Rz. 63; vgl. act. 24 Rz. 81; act. 3/21). Als Traktanden waren gemäss Ein-
ladung insbesondere vorgesehen (act. 1 Rz. 53; vgl. act. 24 Rz. 81; act. 3/21):
- Antrag auf Abwahl von F._ aus dem Verwaltungsrat;
- Antrag auf Abwahl von C._ aus dem Verwaltungsrat;
- Neuwahl von Verwaltungsräten.
Eingeladen wurden sämtliche Aktionäre (act. 1 Rz. 54; vgl. act. 24 Rz. 81).
Am 1. November 2019 um 00.22 Uhr berief C._ per E-Mail an F._ auf den gleichen Tag (13.30 Uhr) eine Stiftungsratssitzung ein. Als einziges  nannte die E-Mail "Zukunft / Geschäftsverlauf der B._ AG" (act. 1
Rz. 55; vgl. act. 24 Rz. 82; act. 3/22). An dieser Sitzung nahmen nur C._
selbst als Stiftungsrätin und Rechtsanwalt Y._ als (nicht dem Stiftungsrat an-
gehörender) Protokollführer teil (act. 1 Rz. 15; act. 24 Rz. 63). Gemäss Protokoll
stellte C._ als Präsidentin den Antrag, "... dass die Stiftung ihre Stimmrechte
als Aktionärin anlässlich der heutigen Generalversammlung ausübt und die Präsi-
dentin des Stiftungsrats die Stiftung entsprechend vertritt" (act. 1 Rz. 61 f.; vgl.
act. 24 Rz. 82 f.). Der Antrag wurde laut Protokoll angenommen (act. 1 Rz. 16, 63;
vgl. act. 24 Rz. 64, 82 f.; act. 3/23).
An der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 stimmte C._ nicht nur mit ihren eigenen, sondern auch
- 15 -
mit den Aktien der Stiftung ab. Gemäss Protokoll der Generalversammlung der
Beklagten wählte C._ mit ihren eigenen 40 Aktienstimmen und mit den
40 Aktienstimmen der Stiftung drei von ihr selbst ausgewählte, neue Verwaltungs-
räte (act. 1 Rz. 15 f., 64, 69, 72; act. 24 Rz. 63 f., 84). Protokolliert wurden die fol-
genden Abstimmungsergebnisse (act. 1 Rz. 16, 73; vgl. act. 24 Rz. 64, 87 ff.;
act. 3/24):
- Ablehnung der Abwahl von C._ aus dem Verwaltungsrat mit 80 zu 70
Stimmen;
- Neuwahl von D._ in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70 Stimmen;
- Neuwahl von Rechtsanwalt E._ in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70
Stimmen;
- Neuwahl von Rechtsanwalt Y._ in den Verwaltungsrat mit 80 zu 70
Stimmen.
Die Klägerin und F._ protestierten gegen eine Stimmrechtsausübung durch
C._ für die Stiftung (act. 1 Rz. 67, 70; vgl. act. 24 Rz. 85, 88).
Im Anschluss an die Generalversammlung wurde am 1. November 2019 eine Verwaltungsratssitzung der Beklagten durchgeführt. An dieser  nahmen neben der Klägerin, F._, C._ auch die Rechtsanwälte
Y._ und E._ teil (D._ war abwesend). Die Klägerin und F._
protestierten gegen diese Zusammensetzung (act. 1 Rz. 15, 76; vgl. act. 24
Rz. 63, 90 f.). C._ und die Rechtsanwälte E._ und Y._ beschlossen
jeweils mit den Gegenstimmen der Klägerin und von F._ eine Änderung der
Unterschriftsberechtigung (act. 1 Rz. 77; vgl. act. 24 Rz. 90 f.): Gemäss Protokoll
der Verwaltungsratssitzung der Beklagten wurde C._ die Einzelunterschrift
verliehen, F._ die kollektive Zeichnungsberechtigung entzogen und den drei
neu gewählten Verwaltungsräten je kollektive Zeichnungsberechtigung einge-
räumt (act. 1 Rz. 16; vgl. act. 24 Rz. 64; act. 3/26). C._ wurde mit der An-
meldung der Änderungen beim Handelsregister beauftragt (act. 1 Rz. 78; vgl.
act. 24 Rz. 90 f.). Weiter wurde der Antrag von C._ auf fristlose Kündigung
des Arbeitsverhältnisses mit F._ von dieser selbst und von den neu gewähl-
ten Verwaltungsratsmitgliedern angenommen. Die Klägerin sprach sich explizit
dagegen aus (act. 1 Rz. 16, 79; vgl. act. 24 Rz. 64, 90 f.). In der Folge erwirkte die
- 16 -
Klägerin eine Handelsregistersperre, mit der die Eintragung der Beschlüsse vom 1. November 2019 ins Handelsregister verhindert wurde, und prosequierte
sie. Die Beschlüsse wurden bisher nicht ins Handelsregister eingetragen (act. 1
Rz. 18, 78, 84 ff.; vgl. act. 24 Rz. 65, 90 f.; act. 3/29-32). Weiter hat die Klägerin
auch die Stiftungsratsbeschlüsse vom 1. November 2019 angefochten (act. 1
Rz. 18, 93; vgl. act. 24 Rz. 65, 95; act. 3/41-42; act. 25/29-30).
Am 28. November 2019 wurde erneut eine Verwaltungsratssitzung  (act. 1 Rz. 90; act. 24 Rz. 94). Im Rahmen derer wurde Rechtsanwalt
Y._ vom Verwaltungsrat ermächtigt, die Beklagte im Rahmen des Verfahrens
HE190445-O zu vertreten (act. 1 Rz. 90 f.; vgl. act. 24 Rz. 94; act. 3/33 Beilage
12). Die Klägerin trat bei dieser Abstimmung in den Ausstand (act. 24 Rz. 94).
4. Generalversammlungsbeschlüsse (Rechtsbegehren 1 und 2)
4.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
4.1.1. Klägerin
Die Klägerin hat mit Rechtsbegehren 1 und 2 eine Anfechtungsklage in Bezug auf
die im Rahmen der Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019
gefassten, in Rechtsbegehren 1 genannten Beschlüsse erhoben (act. 1
Rz. 95 ff.). Sie bringt vor, sie sei als Aktionärin zur Klage aktivlegitimiert und die
Klagefrist sei gewahrt (act. 1 Rz. 100-103). Zur Begründung führt sie an, dass die
Stimmrechtausübung für die Stiftung durch C._ an der Generalversammlung
aus folgenden zwei Hauptgründen unzulässig gewesen sei und die protokollierten
Abstimmungsresultate daher falsch seien (act. 1 Rz. 15 f., 70 ff., 100, 128):
(1) Generell fehlende Stimmberechtigung der Stiftung: Es sei einer  zwar erlaubt, in beschränktem Umfang eigene Aktien zu erwerben, al-
lerdings ruhe nach Art. 659a Abs. 1 OR das Stimmrecht und damit verbundene
Rechte eigener Aktien. Ferner würden für den Erwerb ihrer Aktien durch diese
Tochtergesellschaften nach Art. 659a Abs. 2 OR die gleichen Einschränkungen
und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien gelten, wenn eine Gesellschaft an
Tochtergesellschaften mehrheitlich beteiligt sei. Diese Regel (wonach das Stimm-
- 17 -
recht eigener Akten ruhe) gelte (analog) für Aktien, die von einer (patronalen)
Personalvorsorgestiftung gehalten würden. Böckli halte dazu fest: "Soll vermieden
werden, dass die patronale Personalvorsorgestiftung vom Stimmrecht in der Ge-
neralversammlung ausgeschlossen ist, so müssen sowohl die Stiftungsurkunde
wie die Zusammensetzung des Stiftungsrates so gestaltet werden, dass der Stif-
tungsrat vom Verwaltungsrat und den informell massgebenden Personen der Ge-
sellschaft effektiv und dauernd unabhängig ist. Insbesondere dürfte keine Perso-
nalunion in den entscheidenden Positionen (Präsident des Stiftungsrates, Dele-
gierter des Verwaltungsrates oder Finanzchef, als Beispiel) bestehen (...).". Diese
Voraussetzungen seien vorliegend offenkundig nicht erfüllt. Nicht nur könne der
Verwaltungsrat der Beklagten den Stiftungsrat der Stiftung bestimmen, sondern
der Stiftungsrat bilde gegenwärtig Teilmenge des Verwaltungsrates der Beklagten
und zwischen der Verwaltungsratspräsidentin und der Stiftungsratspräsidentin
bestehe Personalunion, welche ein Stimmrecht ausschliesse. Zur Untermauerung
ihres Standpunktes führt die Klägerin weitere Literaturstellen an (act. 1 Rz. 100,
104 ff.). Zusätzlich behauptet sie, dass für die von der Stiftung gehaltenen Aktien
der Beklagten in der Vergangenheit immer die Formulierung "eingefrorene Aktien"
verwendet worden sei (act. 1 Rz. 31). (2) Nichtigkeit des  vom 1. November 2019: Dieser sei nichtig, weil die Sitzung nicht  gewesen sei, da die Mehrheit der Mitglieder nicht anwesend gewe-
sen sei. Angesichts der kurzen Einberufungsfrist habe F._ keine Teilnahme-
pflicht getroffen und eine Abstimmung über die Stimmrechtsausübung anlässlich
der Generalversammlung der Beklagten sei nicht traktandiert gewesen (act. 1
Rz. 56 f., 100, 121 ff.).
Zur Abstimmung an der ausserordentlichen Generalversammlung zugelassen
gewesen seien demnach nur die Klägerin mit 30 Stimmen sowie F._ und
C._ mit je 40 Stimmen (act. 1 Rz. 130). Bei richtiger Zählweise und ohne Be-
rücksichtigung der Aktien der Stiftung sei mit einem Stimmenverhältnis von
40 Stimmen von C._ zu 70 Stimmen (30 Stimmen der Klägerin und den
40 Stimmen von F._ ) beschlossen worden (act. 1 Rz. 74, 131 f.):
- Abwahl von C._ aus dem Verwaltungsrat;
- 18 -
- Ablehnung der Neuwahl von weiteren Mitgliedern des Verwaltungsrates, d.h.
keine Wahl von neuen Verwaltungsratsmitgliedern.
Einzig die abgelehnte Abwahl von F._ als Verwaltungsrat bleibe (wegen Ein-
stimmigkeit) im Ergebnis unberührt (act. 1 Rz. 133).
4.1.2. Beklagte
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Ausübung des Stimmrechts
der Stiftung durch C._ zulässig gewesen sei (act. 24 Rz. 32 ff.). Sie führt zu
den von der Klägerin vorgebrachten Hauptgründen Folgendes aus:
(1) Stimmrecht der Stiftung: Es bestehe kein materieller Anspruch  Natur, der es der Stiftung verbieten würde, das Stimmrecht der von ihr gehal-
tenen Aktien auszuüben. Eine solche Gesetzesvorschrift existiere nicht, genauso
wenig wie eine gefestigte Rechtsprechung dazu. Reine Lehrmeinungen, die sich
im Konjunktiv über einen möglichen Analogieschluss äusserten, reichten nicht aus
(act. 24 Rz. 32 ff.). Die Stiftung sei nicht mit einer Tochtergesellschaft zu verglei-
chen, welche mehrheitlich von der Muttergesellschaft gehalten werde. Die Stiftung
gehöre nicht der Stifterfamilie (act. 24 Rz. 36). Mit dem von der Klägerin angeru-
fenen Verbot der Stimmrechtausübung solle verhindert werden, dass der Verwal-
tungsrat mit dem Stimmrecht eigener Aktien direkt auf die Machtverhältnisse des
Aktionariats eingreifen könne. Da der Verwaltungsrat dazu verpflichtet sei, im In-
teresse der Gesellschaft zu handeln und dieses Interesse u.U. dem Interesse der
Aktionäre zuwiderlaufen könne, bedürfe es eines Sicherungsmechanismus. Vor
diesem Hintergrund mache es durchaus Sinn, dass diese Stimmrechte ruhten,
zumal keine externe Kontrolle existiere. Genau in diesem Punkt bestehe jedoch
der grosse Unterschied zur Stiftung: So sei einerseits der Stiftungsrat dem Stif-
tungswillen und
-zweck unterworfen und müsse im Interesse der Stiftung handeln. Andererseits
bestehe eine Kontrolle durch die Stiftungsaufsicht. Vor diesem Hintergrund sei ei-
ne analoge Anwendung von Art. 659a Abs. 1 OR eben nicht notwendig, ja auf-
grund der zwingenden Verfolgung des Stiftungszwecks bzw. -willens geradezu
falsch (act. 24 Rz. 37 ff.). Der Zweck einer Stiftung sei viel enger geregelt als der-
jenige einer Tochtergesellschaft. Grundlage seien nebst Stiftungsurkunde und
- 19 -
Reglement auch das objektive zwingende Stiftungsrecht nebst Gewohnheitsrecht.
Die oberste Aufgabe des Stiftungsrates stelle die Sicherstellung der Verwaltung
des Vermögens im Rahmen des Stiftungswillens dar. Genau dieser Prämisse sei
die Stiftung vorliegend gefolgt, indem sie ihre Stimmrechte an der Generalver-
sammlung vom 1. November 2019 ausgeübt habe. Die Aktien gehörten zum Stif-
tungsvermögen. Vorliegend habe C._ als Präsidentin des Stiftungsrates
Kenntnis von Handlungen von F._, die das Vermögen der Stifterfirma ge-
schmälert hätten. Da eine Vermögensverschmälerung der Beklagten automatisch
zu einem Wertverlust der Aktien führe, sei eine entsprechende Intervention durch
die Stiftung zwingend und durch die oberste Aufgabe gedeckt gewesen (act. 24
Rz. 40). Mit der Ausübung der Aktionärsrechte durch die Stiftung habe man vor-
liegend nicht nur die allgemeinen Regeln befolgt, vielmehr sei auch die im Anlage-
reglement explizit vorgesehene Möglichkeit der Ausübung der Aktionärsrechte
wahrgenommen worden (act. 24 Rz. 41 ff.). Zusammenfassend könne festgehal-
ten werden, dass die Stimmrechtsausübung der von der Stiftung gehaltenen Ak-
tien nicht nur rechtmässig, sondern auch aufgrund der Urkunde und Reglemente
der Stiftung zwingend notwendig gewesen sei (act. 24 Rz. 44). Weiter könne aus
einem allenfalls von F._ und der Klägerin verwendeten Terminus "eingefro-
rene Aktien" nicht abgeleitet werden (act. 24 Rz. 69). (2) Stiftungsratsbeschluss vom 1. November 2019: Durch das hiesige Gericht nicht zu beurteilen sei die Frage der Gültigkeit des Stiftungsratsbeschlusses vom 1. November 2019 (act. 24
Rz. 4, 46). Vorsichtshalber sei festzuhalten, dass er gültig gefasst worden, eine
kurzfristige Einladung zulässig und die Traktandierung genügend gewesen sei.
Auch bei Anwesenheit von F._ wäre er nicht anders ausgefallen. Zudem ha-
be dieser seine Teilnahme aktiv verweigert, was eine allfällige mangelhafte Be-
schlussfassung heile (act. 1 Rz. 47 ff.). Zu bedenken sei auch, dass die Stiftung
durch beide Stiftungsräte an der Generalversammlung vertreten gewesen sei und
sie ad hoc die Stimmen der von ihr gehaltenen Aktien habe ausüben können, un-
ter Berücksichtigung des Stichentscheids der Stiftungsratspräsidentin. Eine vor-
gängige Beschlussfassung sei nicht notwendig gewesen, weshalb ein diesbezüg-
licher Mangel gar keinen Einfluss hätte (act. 24 Rz. 45).
- 20 -
Aufgrund der gültigen Stimmrechtsausübung der Stiftung seien die Beschlüsse an
der Generalversammlung wie folgt gefasst worden (act. 24 Rz. 99):
- Abwahl von C._ und F._ aus dem Verwaltungsrat: jeweils abgelehnt;
- E._, D._ und Y._: neu in den Verwaltungsrat gewählt.
4.2. Rechtliches
4.2.1. Anfechtbarkeit von Generalversammlungsbeschlüssen
Gemäss Art. 706 Abs. 1 OR kann der Verwaltungsrat als Organ und jede Aktionä-
rin einzeln Beschlüsse der Generalversammlung, welche gegen das Gesetz oder
die Statuten verstossen, beim Gericht mit Klage gegen die Gesellschaft anfechten
(DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706 N. 4). Relevant ist das Bestehen der Aktionärsei-
genschaft im Zeitpunkt der Klageerhebung (BGer Urteil 4A_461/2009 vom
1. März 2010 E. 6). Passivlegitimiert ist immer die Gesellschaft (DUBS/TRUFFER,
a.a.O., Art. 706 N. 3; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25 N. 52).
Neben der Generalklausel in Art. 706 Abs. 1 OR werden in Art. 706 Abs. 2
Ziffer 1-4 OR nicht abschliessend zu verstehende einzelne Anfechtungsgründe
genannt (DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706 N. 9). Weitere Anfechtungsgründe, die
vor allem verfahrensmässige Mängel betreffen, nennt das Gesetz verteilt an an-
deren Stellen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25 N. 14). Anfechtbar
sind nur Rechtsverletzungen, nicht dagegen die Angemessenheit oder Zweck-
mässigkeit eines Generalversammlungsbeschlusses (BGE 117 II 290 E. 6.a; 100
II 384 E. 3.b m.H.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25 N. 15). Erfor-
derlich ist überdies eine konkrete, nicht bloss virtuelle Rechtsverletzung
(BGE 117 II 290 E. 6.b; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25 N. 16).
Das Anfechtungsrecht erlischt, wenn die Klage nicht spätestens zwei Monate
nach der Generalversammlung angehoben wird (Art. 706a Abs. 1 OR). Diese
Verwirkungsfrist (BGer Urteile 4A_10/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 3.1;
4A_404/2011 vom 7. November 2011 E. 5.1) beginnt am Tag nach der General-
versammlung zu laufen und gilt als eingehalten, wenn die Klage vor Ablauf der
Frist, d.h. spätestens am Tag des zweiten Monats, der die gleiche Zahl trägt wie
- 21 -
der Tag der Generalversammlung, angehoben wird (Art. 77 Abs. 1 Ziffer 3 OR;
DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706a N. 2; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. A., 2009,
§ 16 N. 100). Ihre Einhaltung ist von Amtes wegen zu prüfen (BGer Urteile
4A_10/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 3.1; 4A_404/2011 vom 7. November 2011
E. 5.1)
Ein Urteil, das einen Beschluss der Generalversammlung aufhebt, wirkt für und
gegen alle Aktionäre (Art. 706 Abs. 3 OR) ex tunc (anstatt vieler: DUBS/TRUFFER,
a.a.O., Art. 706 N. 24 f, m.H.; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 128, 131; BGE 138 III 204
E. 4.1; 122 III 279 E. 2).
4.2.2. Stimmrechtsklage als Unterfall der Anfechtungsklage
Die in Abs. 3 von Art. 691 OR geregelte Stimmrechtsklage gilt als Unterfall der
allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 OR (BGE 122 III 279 E. 2;
DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706 N. 9c). Wirken Personen, die zur Teilnahme an
der Generalversammlung nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann
gemäss Art. 691 Abs. 3 OR jeder Aktionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben
hat, diesen Beschluss anfechten, sofern die Gesellschaft nicht nachweist, dass
diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung hatte (fehlende Kau-
salität). Beschlüsse der Generalversammlung, die unter Mitwirkung von Personen
zustande gekommen sind, die zur Teilnahme daran nicht berechtigt waren, sind
nicht nichtig, sondern anfechtbar (BGE 96 II 18 E. 3; BGer Urteil 4C.107/2005
vom 29. Juni 2005 E. 2.2 f.; ZR 86/1987 S. 82 ff, 87; ZR 1950 Nr. 103 S. 182 ff.,
183 [pos. Stimmrechtsklage]; vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25
N. 33). Während der Klägerin die Beweislast und damit auch Behauptungs- und
Substantiierungslast hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen obliegt, trägt die
Gesellschaft die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast der fehlenden
Kausalität. D.h. sie muss beweisen, dass die Mitwirkung des Unberechtigten bzw.
die Nichtzulassung eines Teilnahmeberechtigten keinen Einfluss auf den Ausgang
der Abstimmung in der Generalversammlung hatte (BÜHLER/VON DER CRONE, Posi-
tive Beschlussfeststellungsklage, SZW 2014 S. 564 ff., S. 568; SCHLEIFFER, Der
gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht nach bisheri-
gem und revidiertem Recht, Diss., 1993, S. 307 [nachfolgend: SCHLEIFFER,
- 22 -
a.a.O.]; vgl. LÄNZLINGER, a.a.O., Art. 691 N. 15 DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706
N. 21). Im Übrigen gilt das in Ziffer 4.2.1 Ausgeführte.
4.2.3. Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen
Generalversammlungsbeschlüsse können ausnahmsweise nichtig sein (FORST-
MOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 25 N. 4 f.; MEI-
ER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 16 N. 309 m.H. auf die Rechtsprechung).
Nichtigkeit kann von jedem Interessierten jederzeit geltend gemacht werden
(BGE 137 III 460 E. 3.3.2; 115 II 468 E. 3b; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE,
a.a.O., § 16 N. 306; DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706b N. 5 f.). Dies kann u.a. mit-
tels Feststellungklage geschehen. Die Nichtigkeit wirkt erga omnes (BÖCKLI,
a.a.O., § 16 N. 157) und ist von Amtes wegen zu beachten (DUBS/TRUFFER,
a.a.O., Art. 706b N. 5). Da die Geltendmachung der Nichtigkeit an keine Frist ge-
bunden ist, ist sie mit einer grossen Rechtsunsicherheit verbunden. Generalver-
sammlungsbeschlüsse sind daher nur zurückhaltend für nichtig zu erklären
(BGE 137 III 460 E. 3.3.2; 115 II 468 E. 3b; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 157 ff., 180 ff.;
DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706b N. 6 f.).
Neben den in Art. 706b Ziffer 1-3 OR ausdrücklich vorgesehenen Tatbeständen,
bei denen die Beschlüsse einen qualifizierten Verstoss gegen die aktienrechtliche
Fundamentalordnung aufweisen (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 16
N. 304), kommen auch andere als Nichtigkeitsgründe in Frage. So auch schwer-
wiegende formelle Mängel (DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706b N. 17).
BGE 115 II 468 E. 3.b hält dazu fest, dass nichtig unter anderem alle von einer
gar nicht in gültiger Weise zustande gekommenen bzw. beschlussunfähigen Ge-
neralversammlung gefassten Beschlüsse seien, sei es, dass nur ein Teil der Akti-
onäre eingeladen gewesen seien, dass die Generalversammlung von einer unzu-
ständigen Stelle einberufen worden sei oder dass Nichtaktionäre an der Be-
schlussfassung entscheidend mitgewirkt hätten. Letztgenannter Grund steht in ei-
nem Widerspruch zur Stimmrechtsklage, welche die Anfechtbarkeit vorsieht (sie-
he Ziffer 4.2.2). Da das Bundesgericht im jüngeren Urteil 4C.107/2005 vom
29. Juni 2005 selber bei Beschlüssen, an denen nicht stimmberechtigte Personen
mitwirkten, ausdrücklich auf Anfechtbarkeit und nicht Nichtigkeit schliesst, ist nicht
- 23 -
davon auszugehen, dass es mit BGE 115 II 468 eine generelle, vom klaren Ge-
setzestext von Art. 691 Abs. 3 OR abweichende Rechtsprechung begründen woll-
te. Nichtigkeit als Rechtsfolge ist damit nur in besonders krassen Fällen denkbar
(s. auch DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706b N. 18; BGE 96 II 18 E. 3; ZR 86/1987
Nr. 38 S. 82 ff., 84; SCHLEIFFER, Mitwirkung Unbefugter bei der Beschlussfassung
in der Aktiengesellschaft: Anforderungen an das Anfechtungsinteresse und Aus-
schliesslichkeit der Anfechtungsklage nach Art. 691 Abs. 3 OR, recht 1997
S. 149 ff., S. 152 FN. 14).
4.2.4. Stimmrechtsausübung eigener Aktien und vergleichbare Konstellationen
Aus dem Erwerb eigener Aktien kann sich eine unzulässige Beeinflussung der
Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsor-
gane ergeben (BGE 43 II 293 S. 298 E. 2). Art. 659a OR sieht deshalb vor, dass
das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen. Das
Gleiche gilt aufgrund des später ins Gesetz eingefügten Art. 659b Abs. 1 OR auch
im Falle einer Mehrheitsbeteiligung einer Gesellschaft an ihrer Tochtergesell-
schaft. Es ist damit gesetzlich verpönt, dass der Verwaltungsrat mit dem Stimm-
recht eigener Aktien der Gesellschaft Einfluss auf die Entscheide der Generalver-
sammlung ausübt.
Die Pflicht, das Stimmrecht von Aktien, welche von einer mehrheitlich einer Ge-
sellschaft gehörenden Tochtergesellschaft erworben worden sind, ruhen zu las-
sen, galt bereits vor der Kodifikation in Art. 659b Abs. 1 OR aufgrund bundesge-
richtlicher Rechtsprechung (BGE 72 II 275). Gemäss BGE 72 II 275 E. 3 liegt die-
ser Pflicht der Gedanke zu Grunde, dass die Entschlussfreiheit der Generalver-
sammlung zu schützen ist, und zwar auch dort, wo der Gesetzgeber im Interesse
der internen Verhältnisse oder Verkehrsbedürfnisse der Gesellschaften Ausnah-
men vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien statuiert (Art. 659 Abs. 2 OR). Denn
in der Generalversammlung üben die Aktionäre ihre Herrschaftsrechte aus. Hier
soll ausschliesslich von ihnen über die Geschicke der Gesellschaft entschieden
werden. Auf die Willensbildung der Generalversammlung darf weder unmittelbar
noch mittelbar (auch nicht durch die Gesellschaftsorgane) durch Zwang oder Len-
kung von oben eingewirkt werden (s. auch BGE 43 II 293 E. 2 S. 298). Diese
- 24 -
elementaren Grundsätze des Aktienrechts können nur gewahrt werden, wenn
dem Zweckgedanken der vorher erwähnten gesetzlichen Bestimmungen unein-
geschränkt Rechnung getragen wird und auch naheliegende Umgehungsmöglich-
keiten unterbunden werden. Vor diesem Hintergrund ist weniger die formale und
vermögensmässige Trennung zwischen einer Gesellschaft und anderen, mit ihr
verbundenen Rechtssubjekten massgebend als vielmehr der Umstand, ob und in
welchem Grad zwischen der Gesellschaft und solchen Rechtssubjekten ein Ab-
hängigkeitsverhältnis besteht. Je nachdem sind die beiden Gesellschaften stimm-
rechtlich als Einheit zu behandeln. Wird ein Rechtssubjekt, das Aktien der Gesell-
schaft hält, derart von letzterer beherrscht, dass ihr dieser gegenüber kein selb-
ständiger Wille zukommt, so liegt die Verfügungsgewalt über ihre im Eigentum
dieses Rechtssubjekts befindlichen Aktien im Ergebnis bei ihr selbst (vgl.
BGE 72 II 275 E. 3).
Weshalb vorgenannte auf das Bundesgericht zurückgehende Überlegungen, wel-
che Aktien einer Gesellschaft betrafen, die von einer mehrheitlich von ihr be-
herrschten Tochtergesellschaft gehalten wurden, nicht auch bei anderen eng mit
einer Gesellschaft verbundenen Rechtssubjekten gelten sollten, ist nicht einzuse-
hen. Es fehlt zwar im Gesetz eine explizite Regelung dazu, doch liegt kein qualifi-
ziertes Schweigen hinsichtlich solch vergleichbarer Konstellationen vor, denn auf
ein stillschweigendes – im negativen Sinne – Mitentscheiden (BGE 140 III 636
E. 2.1) deuten weder die grammatikalische Fassung noch die Materialien hin
(s. u.a. Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983,
BBl 1983 II 745 ff., 760 f., 804 ff., 881 f.; Botschaft des Bundesrates an die Bun-
desversammlung zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis
XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts. [Vom 21. Februar 1928.], 205 ff.,
235; Botschaft des Bundesrathes an die hohe Bundesversammlung zu einem Ge-
sezentwurfe, enthaltend Schweizerisches Obligationen- und Handelsrecht. [Vom
27. November 1879], BBl 1880 11 ff.). Dies zeigt auch die aktuelle Revision des
Obligationenrechts, wonach Art. 659b OR künftig nicht mehr nur Tochtergesell-
schaften sondern die von einer Gesellschaft kontrollierten Unternehmen erfasst
(Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23. November
2016, BBl 2017 399 ff., 519 ff.; Obligationenrecht (Aktienrecht). Änderung vom
- 25 -
19. Juni 2020 AS 2020 4005, 4023). Es existiert demnach derzeit – entgegen der
Auffassung der Beklagten – eine echte Gesetzeslücke (=planwidrige Unvollstän-
digkeit des positiven Rechts). Der teleologischen Gehalt von Art. 659a OR bzw.
Schutzgedanke (BGE 72 II 275 E. 3) im Sinne dieser Rechtsprechung, der darauf
gründet, dass der Verwaltungsrat die Stimmverhältnisse in der Generalsversamm-
lung nicht zu beeinflussen hat, ist entsprechend von der Rechtsprechung mittels
richterlicher Lückenfüllung durch analoge Anwendung auf verschiedenste ver-
gleichbare Konstellationen sicherzustellen (vgl. SJZ 91/1995 S. 155 E. 4.3; Art. 1
Abs. 2 ZGB). Folglich fallen Aktien, welche von einer von der Gesellschaft abhän-
gigen und einer eigenen, von dieser losgelösten Willensbildung nicht fähigen
Rechtseinheit gehalten werden, unter das Verbot gemäss Art. 659a Abs. 1 OR
und Art. 659b Abs. 1 OR analog. Da die Bestimmungen über das Ruhen des
Stimmrechts solcher Aktien auf die Machtbeschränkung des Verwaltungsrates der
Gesellschaft abzielen, darf Letzterer das Stimmrecht bezüglich selbst oder von
beherrschten Rechtssubjekten gehaltener Aktien nicht ausüben (vgl. SJZ 91/1995
S. 155 E. 4.3).
Eine solch vergleichbare Konstellation erkennt die herrschende Lehre in der nicht
paritätischen, patronalen Personalvorsorgestiftung, bei welcher gemäss Stif-
tungsurkunde der Stiftungsrat frei, ausschliesslich oder mehrheitlich durch die
Gesellschaft bzw. deren Verwaltungsrat bestimmt wird. Denn bei dieser besteht
das Risiko, dass die Gesellschaft (der Verwaltungsrat) via Stiftung auf die Wil-
lensbildung der Generalversammlung Einfluss nimmt (FORSTMOSER/MEYER-
HAYOZ/NOBEL,§ 24 N. 88c; BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 447; HANDSCHIN, in: HANDSCHIN
[Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, Allgemeine Bestimmungen,
Art. 620-659b OR, 2. A., 2016, Art. 659, 659a, 659b N. 111; LENZ/VON PLANTA, in:
HONSELL/VOGT/WATTER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. A.,
2016, Art. 659a N. 2e; TRIGO TRINDADE, in: TERCIER/AMSTUTZ/TRIGO TRINDADE
[Hrsg.], Commentaire romand, Code des obligations II, 2. A., 2017, Art. 659b
N. 34; SCHOTT, Aktienrechtliche Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalver-
sammlungsbeschlüssen wegen Verfahrensmängel, 2009, § 13 N. 8; SCHLEIFFER,
a.a.O., S. 172). Dieses Risiko spitzt sich noch zu, wenn eine Personalunion von
Stiftungsräten und Verwaltungsräten besteht, da dadurch im Endergebnis eine
- 26 -
weitgehende Verwischung der Verantwortungskreise stattfindet. In einer solchen
Konstellation, bei der dem Verwaltungsrat der Gesellschaft ein grosser Einfluss
auf die Willensbildung der Stiftung zukommt, ist es nicht realistisch, dem Stif-
tungsrat einen unabhängigen Willen zuzuschreiben (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 12
N. 447). Damit ist die Situation mit derjenigen einer Tochtergesellschaft nach
Art. 659b OR vergleichbar. Dem obgenannten Schutzgedanken – die Machtbe-
schränkung des Verwaltungsrates – folgend darf unter analoger Anwendung von
Art. 659a Abs. 1 OR und Art. 659b Abs. 1 OR das Stimmrecht der durch die Stif-
tung gehaltenen Aktien der Gesellschaft nicht ausgeübt werden (vgl. FORSTMO-
SER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 24 N. 88a). Wird das eigentlich ruhende
Stimmrecht an der Generalversammlung dennoch ausgeübt, ist der Beschluss
wegen unbefugter Teilnahme gestützt auf Art. 691 Abs. 3 OR (Stimmrechtsklage)
anfechtbar (NOBEL, Vom Umgang mit eigenen Aktien, 1994, S. 20; GRONER, Er-
werb eigener Aktien, 2003, S. 373; SCHLEIFFER, a.a.O., S. 295 ff., vgl. LÄNZLINGER,
a.a.O., Art. 691 N. 6; HANDSCHIN, a.a.O., Art. 659, 659a, 659b N.111; vgl. Obliga-
tionenrecht (Aktienrecht). Änderung vom 19. Juni 2020 AS 2020 4005, 4023
Art. 659a Abs. 3).
Soll vermieden werden, dass die nicht paritätische, patronale Personalvorsorge-
stiftung vom Stimmrecht in der Generalversammlung der Gesellschaft ausge-
schlossen wird, ist mit BÖCKLI dafür zu halten, dass sowohl die Stiftungsurkunde
wie auch die Zusammensetzung des Stiftungsrates so zu gestalten sind, dass der
Stiftungsrat vom Verwaltungsrat und den informell massgebenden Personen der
Gesellschaft effektiv und dauernd unabhängig ist. Insbesondere darf keine Perso-
nalunion in den entscheidenden Positionen bestehen, eine grosse Mehrheit des
Stiftungsrates muss aus unabhängigen Personen bestehen und diese sollten den
Vorsitzenden stellen. Jedenfalls sollte einem von der Gesellschaft bestimmten
Vorsitzenden nie der Stichentscheid bei Stimmengleichheit zukommen (BÖCKLI,
a.a.O., § 12 N. 448).
4.3. Würdigung
4.3.1. Vorbemerkung
- 27 -
Die Klägerin als Aktionärin ist zur vorliegenden, die Generalversammlungsbe-
schlüsse vom 1. November 2019 als Anfechtungsobjekte betreffenden Anfech-
tungsklage aktivlegitimiert. Sie hat die Klage am 30. Dezember 2019 anhängig
gemacht, womit sie die zweimonatige Anfechtungsfrist gewahrt hat. Die Beklagte
als Gesellschaft ist passivlegitimiert. Diese Voraussetzungen sind denn auch un-
bestritten geblieben. Strittig ist einzig, ob aufgrund der Ausübung der Stimmrechte
der durch die Stiftung gehaltenen Aktien der Beklagten ein Anfechtungsgrund vor-
liegt. Dies ist nachfolgend zu analysieren. Von Amtes wegen ist weiter das Vorlie-
gen von Nichtigkeitsgründen zu prüfen (vgl. BGer Urteil 4A_364/2017 vom
28. Februar 2018 E. 7.2.2).
Sachlich nicht zuständig ist das hiesige Gericht für die Beurteilung der Gültigkeit
des Stiftungsratsbeschlusses vom 1. November 2019 (vgl. Art. 89a Abs. 7 ZGB
i.V.m. Art. 61 BVG und § 2 Abs. 1 und § 11 des Gesetzes über die BVG- und Stif-
tungsaufsicht (BVSG)). Darauf wird nachfolgend nicht eingegangen.
4.3.2. Analyse
Bereits die Tatsache, dass der Stiftungsrat vom Verwaltungsrat der Beklagten be-
stimmt wird (siehe Ziffer 3.2), zeigt vorliegend die starke Abhängigkeit der Stiftung
von der Beklagten. Dieser Abhängigkeit wird weder durch Bestimmungen in der
Stiftungsurkunde entgegengewirkt, noch wurde bei der konkreten Zusammenset-
zung des Stiftungsrates darauf geachtet, dass der Stiftungsrat vom Verwaltungs-
rat der Beklagten effektiv und dauernd unabhängig ist. Das Gegenteil ist der Fall.
Da C._ und F._ sowohl dem Verwaltungsrat der Beklagten als auch
dem Stiftungsrat der Stiftung angehören, besteht weitgehend Personalunion, und
zwar insbesondere auch in der – wegen des Stichentscheids und des Einberu-
fungsrechts – entscheidenden Position des Präsidiums (siehe Ziffer 3.1 und 3.2).
Bei gegebener Zwei-Personen-Besetzung des Stiftungsrates herrscht bei
Stimmenparität aufgrund des Stichentscheids der Präsidentin faktisch Alleinherr-
schaft derselben. Die personelle Verflechtung führt vorliegend also zu einer voll-
ständigen Verwischung der Verantwortlichkeitskreise. Davon, dass der Stiftung
eine freie und von der Beklagten (bzw. ihrer Verwaltungsratspräsidentin) unab-
- 28 -
hängige Willensbildung zugeschrieben werden könnte, kann unter den vorstehend
erläuterten Umständen keine Rede sein.
An dieser Schlussfolgerung vermag der Umstand, dass die Stiftung unter öffentli-
cher Aufsicht steht, nichts zu ändern. Bei der generellen und von der konkreten
Beschlussfassung des Stiftungsrates unabhängigen Frage, ob das Stimmrecht
der von der Stiftung gehaltenen Aktien ausgeübt werden darf, handelt es sich um
eine aktienrechtliche Thematik, deren Beurteilung nicht der Stiftungsaufsicht ob-
liegt. Ebenso wenig spielt es (entgegen der Ansicht der Beklagten) eine Rolle,
dass die Stiftung – im Gegensatz zur Tochtergesellschaft einer Gesellschaft –
nicht der Stifterfamilie gehört. Für die Frage des Ruhens des Stimmrechts und
des damit verbundenen Schutzgedankens entscheidend sind nicht die Eigen-
tumsverhältnisse, sondern die Einflussnahme(-möglichkeit) der Gesellschaft auf
die Willensbildung der Stiftung (und damit letztlich des Verwaltungsrates der Be-
klagten auf die Generalversammlung der Beklagten) und diese ist vorliegend –
wie erwähnt – klar gegeben. Dem wirkt auch nicht entgegen, dass der Stiftungsrat
den Stiftungswillen und -zweck einzuhalten hat und im Interesse der Stiftung han-
deln muss. Was im Interesse der Stiftung liegt und der Sicherstellung der Verwal-
tung des Vermögens dient, bietet Raum für Interpretation und stellt die Unabhän-
gigkeit der Willensbildung der Stiftung von derjenigen der Gesellschaft nicht si-
cher.
Die Organisationsstruktur der Beklagten und ihrer Stiftung ruft bei zweckgerichte-
ter Gesetzesauslegung klar nach einem Ruhen des Stimmrechts der 40 von der
Stiftung gehaltenen Aktien der Beklagten. Dadurch, dass diese Stimmrechte
nichtsdestotrotz ausgeübt wurden, wurde rechtswidrig auf die Beschlussfassung
der Generalversammlung eingewirkt.
In der gegebenen Konstellation war es zwar nicht so, dass der Verwaltungsrat der
Beklagten einträchtig zusammenwirkte und so gemeinsam die Willensbildung der
Stiftung gestaltete, um auf diese Weise zusammen ein personell weiter gefasstes
Aktionariat der Gesellschaft zu überstimmen. Dies ändert jedoch nichts an den
vorangegangenen Überlegungen. Die gegebene Konstellation manifestiert das
unzulässige Bestreben einer Minderheit, nämlich der Aktionärin, Verwaltungsrats-
- 29 -
präsidentin und Stiftungsratspräsidentin C._, die vom Zweck her eigentlich
unabhängige Stiftung zu instrumentalisieren und sich mittels deren Aktien, die
gemäss Gesetz zu ruhen hätten, die Mehrheitsverhältnisse an der Generalver-
sammlung zu eigenem Nutzen zu ändern, eher noch deutlicher.
4.3.3. Zwischenfazit
Mit der Ausübung der Stimmrechte der von der Stiftung gehaltenen 40 Aktien der
Beklagten nahm die Stiftung unbefugterweise, d.h. trotz ruhenden Stimmrechts,
an der Beschlussfassung der an der ausserordentlichen Generalversammlung der
Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse betreffend Abwahl von
C._ und Neuwahl von weiteren Mitgliedern des Verwaltungsrates teil. Ihre
Teilnahme war für das Ergebnis der Beschlussfassung bei allen vier angefochte-
nen Beschlüssen kausal, da es C._ unstrittig nur mit den Stimmrechten der
Stiftung zusätzlich zu den Stimmrechten ihrer eigenen Aktien gelang, gegenüber
den anderen Aktionären eine Mehrheit zu erreichen (siehe Ziffer 3.3). Werden die
Stimmrechte der 40 von der Stiftung gehaltenen Aktien nicht mitgezählt, weil sie
zu ruhen habe, fallen alle umstrittenen Abstimmungsresultate gegenteilig aus.
Damit ist ein Anfechtungsgrund nach Art. 691 Abs. 3 OR gegeben. Insgesamt
sind damit alle Voraussetzungen der die Beschlüsse der Generalversammlung
vom 1. November 2019 (betreffend Abwahl von C._ sowie Neuwahlen von
D._, Rechtsanwalt E._ und Rechtsanwalt Y._) betreffende Anfech-
tungsklage erfüllt und ist die Stimmrechts-/Anfechtungsklage gutzuheissen.
Hingegen kann im geschilderten Vorgehen kein Nichtigkeitsgrund erkannt wer-
den. Die Gesetzesbestimmung von Art. 691 Abs. 3 OR hält klar die Anfechtbarkeit
als Rechtsfolge fest (siehe Ziffer 4.2.3). Eine darüber hinaus gehende Verletzung
der Stimmrechte als zwingend gewährte Aktionärsrechte oder eine Verletzung der
Kapitalschutzbestimmungen gemäss Art. 706b Ziffer 1 oder 3 OR kann – erfolgte
keine andere Handlung als die Zulassung der Teilnahme unbefugter Stimmrechte
der Stiftung an der Beschlussfassung der Generalversammlung – vorliegend nicht
erkannt werden.
4.4. Konsequenzen
- 30 -
4.4.1. Vorbemerkung
Aufgrund dessen, dass die Klägerin lediglich mit (Eventual-)Rechtsbegehren 2 um
die reine Aufhebung und Ungültigkeitserklärung der Beschlüsse ersucht und mit
dem Hauptbegehren (Rechtsbegehren 1) eine positive Beschlussfeststellungskla-
ge erhebt, ist auf die möglichen Konsequenzen der Gutheissung der Stimmrechts-
/Anfechtungsklage näher einzugehen.
4.4.2. Rechtliches
Die Wirkung eines die Stimmrechts-/Anfechtungsklage gutheissenden Urteils
ergibt sich nicht direkt aus dem Wortlaut von Art. 691 Abs. 3 OR und Art. 706
Abs. 1 OR. Die Möglichkeit eines den Beschluss aufhebenden Urteils wird aller-
dings in Art. 706 Abs. 5 OR erwähnt (BÜHLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 568). Im
Regelfall gilt denn auch, dass sich die Wirkung von Anfechtungsklagen auf die
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beschränkt; d.h. ein Urteil kassatori-
sche Wirkung hat (BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 132; BGE 122 III 279 E. 3.c)bb). Ange-
sichts der zu wahrenden Privatautonomie und des Grundsatzes, dass sich richter-
liche Eingriffe in den Willensbildungsprozess der Gesellschaft wegen der Sach-
ferne des Gerichts auf ein Minimum zu beschränken haben, muss von positiven
Anordnungen grundsätzlich abgesehen werden (SCHLEIFFER, a.a.O., S. 307). Ins-
besondere werden von der Lehre Gestaltungsurteile / positive Anordnungen, wel-
che den Generalversammlungsbeschluss abändern bzw. ersetzen, als ausge-
schlossen bezeichnet (DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706 N. 25; vgl. BÖCKLI, a.a.O.,
§ 16 N. 131; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25 N. 61; MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 16 N. 300). In einem Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 4. Dezember 1981 hielt dieses mit Verweis auf eine
Lehrmeinung fest, dass der Richter grundsätzlich kein Leistungsurteil ausspre-
chen darf, wenn der Inhalt des angerufenen Rechtes der Präzisierung durch die
Generalversammlung (oder ein anderes Organ) bedürfe und wenn eben diese
Konkretisierung im freien Ermessen der Generalversammlung liege. Andernfalls
würde sich eine Bevormundung der Mehrheit in der Weise ergeben, dass das
richterliche Ermessen anstelle des Mehrheitswillens in der Generalversammlung
träte (ZR 81/1982 Nr. 91 S. 216 ff., 217 f.). Gleichzeitig wies es allerdings auch
- 31 -
auf denkbare Ausnahmen hin. So erklärte es, dass die Lehrmeinung von
SCHUCANY Leistungsklagen für zulässig halte, wenn ein entsprechendes Urteil
sich auf eine eingehende statutarische Regelung zu stützen vermöge, die einen
Generalversammlungsbeschluss erübrige. Zum Beispiel dürfe anstelle der ange-
fochtenen die richtige Bilanz gesetzt werden, wenn diese ohne Zweifel festgestellt
werden könne. Diese Auffassung vertrete auch das Bundesgericht, das in BGE
53 II 266 festgehalten habe, die Klage auf Leistung einer widerrechtlich entzoge-
nen Dividende sei nur dort zulässig, wo die Statuten die Verteilung und das Mass
der Dividende genau regelten [darin wurde ein Leistungsbegehren auf Ausrich-
tung einer Dividende geschützt und nicht nur der Generalversammlungsbeschluss
aufgehoben, BGE 53 II 250 E. 5, ebenso BGE 29 II 452 E. 5] (ZR 81/1982 Nr. 91
S. 216 ff., 218). Vom Bundesgericht explizit abgelehnt wurde eine vom Anfech-
tungsprozess losgelöste, selbständige Feststellungsklage; diese könnte nur zwi-
schen den Prozessparteien wirken, was nicht zielführend sei (BGE 122 III 279
E. 3.c)aa). Eine generell positiv gestaltende Wirkung der Anfechtungsklage ist
demnach im Einklang mit Rechtsprechung und herrschender Lehre zu verneinen.
Obwohl teilweise als zweckmässig erscheinend, sprechen auch die grammatikali-
sche Auslegung und die fehlenden Anhaltspunkte in den Materien dagegen (BÜH-
LER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 568 m.H.). Zu prüfen ist das Vorliegen von Aus-
nahmen.
Als zulässige Ausnahme wird von einem Teil der Lehre die (positive) Beschluss-
feststellungsklage erkannt (u.a. SCHETT, Stellung und Aufgaben der Verwaltung
einer Aktiengesellschaft bei der Durchführung der ordentlichen Generalversamm-
lung, Diss. Zürich 1977, S. 115 m.H.). Gemäss der Definition des Bundesgerichts
in BGE 122 III 279 E. 3.c)bb) wird mit der positiven Beschlussfeststellungsklage
über die kassatorische Wirkung der Ungültigkeitserklärung des Beschlusses hin-
aus verlangt, den rechtmässigen Beschlussinhalt klarzustellen, d.h. im Regelfall
auf gerichtliche Feststellung der Annahme anstelle der protokollierten Ablehnung
eines Antrags zu erkennen. Ziel dieser Beschlussfeststellungsklage ist es, einen
rechtmässigen Beschluss an die Stelle des rechtswidrigen zu setzen. Demzufolge
ist sie ihrem Wesen nach nicht Feststellungs-, sondern Gestaltungsklage, gerich-
tet auf die Herstellung des rechtmässigen Beschlussergebnisses, auf die Ände-
- 32 -
rung des Beschlussinhalts und damit auf eine gerichtliche Neuordnung der gesell-
schaftlichen Rechtslage. Entsprechend entfaltet das in Gutheissung der Klage er-
gehende Urteil Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft hinsichtlich der be-
urteilten Rechtslage für und gegen alle Aktionäre. Das Bundesgericht hat in
BGE 122 III 279 E. 3.c)bb) – wie bereits in BGE 75 II 149 E. 2.b) am Ende – offen
gelassen, ob eine solche positive Beschlussfeststellungsklage zulässig ist (auch
in BGer Urteil 4A_48/2014 vom 2. Juni 2014 konnte dies nicht geprüft werden).
Art. 691 Abs. 3 OR wird von der Lehre als Rechtsgrundlage einer solchen (positi-
ven) Beschlussfeststellungsklage gesehen. Nach Auffassung verschiedener Auto-
ren sei die Klage gemäss Art. 691 Abs. 3 OR in Konstellationen der unbefugten
Teilnahme auf die Herstellung des rechtmässigen Beschlussergebnisses gerichtet
(DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706 N. 9c; BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 500a). Mit ihr soll
verlangt werden können, dass das Gericht das richtige Abstimmungsergebnis
feststellt (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 16 N. 300; BÖCKLI, a.a.O.,
§ 12 Rz. 500a; LÄNZLINGER, a.a.O., Art. 691 N. 14). BÖCKLI legt als Begründungen
dar, dass zur unmittelbaren Durchsetzung des unentziehbaren Stimmrechts eine
Aufhebung nicht genüge. Dem Aktionär müsse auch eine Gestaltungsklage zu-
stehen, mit welcher beim Richter die Umkehrung des verkündeten Abstimmungs-
ergebnisses anbegehrt werden könne. Voraussetzung sei, dass Stimmen zu Un-
recht nicht mitgezählt worden seien und diese Stimmen sich für das Ergebnis als
kausal erweise (BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 500a). Auch SCHLEIFER erachtet die kas-
satorische Wirkung der Klage in dem Fall, in dem der Mangel des Beschlusses
bei der Ergebnisfeststellung liegt und wegen Mitzählens unzulässiger Stimmen
ein Beschlussantrag als abgelehnt verkündet wird, der nach den tatsächlich ge-
gebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte festgestellt werden müssen,
als nicht ausreichend. Weiter hält er fest, dass es angesichts des mit der erneuten
Beschlussfassung verbundenen Zeitverlusts und der zusätzlich anfallenden Kos-
ten wenig Sinn mache, nochmals abzustimmen, wenn eindeutig feststehe, dass
die falsche Beschlussfeststellung auf dem Mitzählen von Stimmen beruhe, die
aufgrund von Ausschlussvorschriften unzulässigerweise abgegeben worden sei-
en, und der Beschluss bei Nichtberücksichtigung der Stimmen angenommen wor-
den wäre (SCHLEIFFER, a.a.O., S. 311 ff.). KNOBLOCH (der die positive Beschluss-
- 33 -
feststellungsklage ablehnt) hält ebenso richtig fest, dass die Kassierung eines Be-
schlusses beim Anfechtungsgrund der unbefugten Teilnahme nach Art. 691
Abs. 3 OR stossend sein kann. Wird ein Antrag aufgrund der unbefugten Teil-
nahme abgelehnt, führt die Klage auf Aufhebung des ablehnenden Beschlusses
bei kassatorischer Wirkung lediglich zur Aufhebung des Beschlusses, jedoch nicht
zur Annahme des Antrages. Im Ergebnis gelte der Antrag als nicht angenommen,
obwohl er ohne die unbefugte Teilnahme angenommen worden wäre (KNOBLOCH,
Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, 2011, S. 139, 143). BÜH-
LER/VON DER CRONE erkennen in diesen Fällen, bei denen die Aufhebung – anders
als bei den gutheissenden Beschlüssen – nicht zum korrekten Beschlussergebnis
führt, eine Rechtsschutzlücke (BÜHLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 569). Richtig
legen sie dar, dass – da die Abänderung des Generalversammlungsbeschlusses
im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist – sich die Frage nach dem Vorliegen ei-
ner Gesetzeslücke oder aber eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers
stellt. Ein qualifiziertes Schweigen liegt nur dann vor, wenn der Gesetzgeber eine
abschliessende Regelung getroffen hat und die Thematik bewusst nicht regeln
wollte. Da sich aus den Materialien nicht ergibt, dass vorliegende Thematik bei
der Gesetzgebung überhaupt besprochen wurde (vgl. u.a. Botschaft des Bundes-
rates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf über die Revision
der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts. [Vom 21. Feb-
ruar 1928.], BBl 1928 I 205 ff., 247-251; Botschaft über die Revision des Aktien-
rechts vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 745 ff., 823, 905 f.; vgl. auch Botschaft
zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23. November 2016, BBl
2017 399 ff.), kann nicht von einem qualifizierten Schweigen ausgegangen wer-
den. Aus teleologischer Sicht ist mit BÜHLER/VON DER CRONE nicht einzusehen,
weshalb bei der Anfechtung eines positiven Beschlussergebnisses (z.B. Gutheis-
sung einer Abwahl durch die Generalversammlung) der rechtmässige Zustand
mittels Kassation hergestellt werden kann, der Klägerin im Falle eines ablehnen-
den Beschlusses (z.B. Ablehnung einer Neuwahl/Abwahl durch Generalversamm-
lung) ein Rechtsschutz gleicher Qualität jedoch versagt bleibt. Darin ist eine echte
Gesetzeslücke zu sehen, welche seitens der Gerichte zu füllen ist (Art. 1 Abs. 2
ZGB; BÜHLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 570 ff.).
- 34 -
Für welche Konstellationen die Beschlussfeststellungsklage generell als zulässig
erachtet werden sollte, kann vorliegend offen gelassen werden. Zuzulassen ist sie
gestützt auf vorstehende Überlegungen jedenfalls für den Fall, (i) dass die Be-
schlussfeststellungsklage gemeinsam und gleichzeitig mit der Anfechtungsklage
erhoben wird (vgl. BGer Urteil 4A_98/2020 vom 21. Januar 2021 E. 3.2 und 3.3
[zur Publikation vorgesehen]; BGE 29 II 452 E. 2; SCHLEIFFER, a.a.O., S. 312 f.),
und (ii) dass wegen Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als
abgelehnt verkündet wird, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnis-
sen als angenommen hätte festgestellt werden müsste (d.h. die falsche Zählweise
und die infolgedessen fälschlicherweise berücksichtigten Stimmen für das Be-
schlussergebnis kausal sind) und (iii) sich der Wille der Generalversammlung
zweifelsfrei feststellen lässt, so dass nicht ein richterlicher Ermessensentscheid
an dessen Stelle tritt (vgl. TRIGO TRINDADE, Erreur de l'actionnaire et contestation
des décisions de l'AG, S. 261 ff., N. 12, in: BOVEY/CHAPPIUS/HIRSCH, Mélanges à
la mémoire de Bernard Corboz, 2019; SCHLEIFFER, a.a.O., S. 312 f.). In dieser
Konstellation besteht ein über die Aufhebung des Beschlusses hinausgehendes
Rechtsschutzinteresse an der Feststellung des mit der richtigen Zählweise gefäll-
ten Beschlusses. Recht soll im Rahmen der Rechtsdurchsetzung die korrekte
Rechtslage herstellen und damit dem Rechtsfrieden dienen; es soll kein Selbst-
zweck sein.
4.4.3. Würdigung
Grundsätzlich ist zu bemerken, dass vorliegend mit einer Feststellung des wirkli-
chen Ergebnisses eines zu Recht angefochtenen Generalversammlungsbe-
schlusses – d.h. ohne Berücksichtigung der Stimmrechte der durch die Stiftung
gehaltenen 40 Aktien der Beklagten – keine eigenständige gerichtliche Anordnung
getroffen wird. Das Gericht setzt damit nicht seinen Willen anstelle desjenigen der
Generalversammlung. Aufgrund der übersichtlichen Beteiligungsverhältnisses und
der protokollierten, unstrittig gebliebenen Stimmabgaben aller zur Teilnahme be-
rechtigten Aktionäre lässt sich das korrekte Resultat zweifelsfrei ermitteln. Von ei-
nem Eingriff in die Willensbildung der Beklagten durch das Gericht kann vor die-
sem Hintergrund keine Rede sein. Vielmehr wird dem sich aufgrund der protokol-
- 35 -
lierten Stimmausübungen erstellbaren Willen der Gesellschaft bei korrekter Zähl-
weise zum Durchbruch verholfen.
Konkret ist vorliegend betreffend Rechtsbegehren 1 zu differenzieren. Die Gut-
heissung der Anfechtungsklage und die damit verbundene schlichte Aufhebung
der am 1. November 2019 getroffenen Generalversammlungsbeschlüsse hat zur
Folge, dass die Wahl von D._, E._ und Y._ in den Verwaltungsrat
automatisch hinfällig wird. Da mit einer Beschlussfeststellungsklage nicht mehr er-
reicht werden kann, fehlt hinsichtlich Rechtsbegehren 1.b, c und d ein ausrei-
chendes Rechtsschutzinteresse. Im Gegensatz dazu, führte aber eine reine Auf-
hebung des Beschlusses betreffend Abwahl von C._ aus dem Verwaltungs-
rat nicht zum bei korrekter Zählweise erzielten Resultat. Die reine Aufhebung
würde nur den auf Ablehnung lautenden Beschluss hinsichtlich des Antrags auf
Abwahl von C._ aus dem Verwaltungsrat aufheben. Bei korrekter Zählweise
der an der Generalversammlung vom 1. November 2019 abgegebenen Stimmen
ist sie allerdings seither abgewählt. Entsprechend kann nur eine Korrektur des
Beschlusses im Sinne einer Feststellung des bei korrekter Ermittlung des Ab-
stimmungsergebnisses rechtmässig gefassten Beschlusses gemäss Rechtsbe-
gehren 1.a. zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes führen. Folglich ist ein
über das blosse Aufheben des Beschlusses hinausgehendes Rechtsschutzsinte-
resse hinsichtlich Rechtsbegehen 1.a. zu bejahen und eine entsprechende An-
ordnung zu treffen.
4.5. Fazit
In Gutheissung von Rechtsbegehren 1.a. ist festzustellen, dass die protokollierte
Zählweise des im Rahmen der ausserordentlichen Generalversammlung der Be-
klagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlusses betreffend Abwahl von
C._ aus dem Verwaltungsrat fehlerhaft ist und dass der Beschluss wie folgt
zustande gekommen ist: Abwahl von C._ aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu
40 Stimmen. Auf Rechtsbegehren 1.b., c., d. ist nicht einzutreten. Hingegen ist
(Eventual-)Rechtsbegehren 2 in Bezug auf die Beschlüsse der Generalversamm-
lung vom 1. November 2019 betreffend Neuwahlen von D._, Rechtsanwalt
E._ und Rechtsanwalt Y._ gutzuheissen und sind die genannten Be-
- 36 -
schlüsse ex tunc aufzuheben und ungültig zu erklären. Da in Bezug auf die Ab-
wahl von C._ bereits Rechtsbegehren 1.a. gutgeheissen wird und in der
Feststellung die Aufhebung bereits mitenthalten ist, erübrigt sich eine diesbezüg-
lich mit Rechtsbegehren 2 eventualiter beantragte schlichte Aufhebung.
5. Verwaltungsratsbeschlüsse (Rechtsbegehren 3)
5.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
5.1.1. Klägerin
Die Klägerin verlangt mit Rechtsbegehren 3 die Feststellung der Ungültigkeit
(Nichtigkeit) der Verwaltungsratsbeschlüsse vom 1. November 2019 betreffend
Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C._; Erteilung der kol-
lektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt Y._, Rechtsanwalt
E._ und D._; Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von
F._ und fristlose Kündigung von F._ sowie des Verwaltungsratsbe-
schlusses vom 28. November 2019 betreffend Mandatierung von Rechtsanwalt
Y._ im Rahmen des Verfahrens HE190445-O (siehe Ziffer 1.2). Zur Begrün-
dung macht die Klägerin zum einen geltend, dass – bei Gutheissung ihrer die Ge-
neralversammlung vom 1. November 2019 betreffenden Klage – nur sie und
F._ berechtigt gewesen wären, an der Verwaltungsratssitzung vom
1. November 2019 teilzunehmen (act. 1 Rz. 134 f., 76). Unabhängig davon, ob
Rechtsbegehren 1 oder 2 gutgeheissen werde, habe der Verwaltungsrat in fal-
scher Zusammensetzung getagt (act. 1 Rz. 100, 15, 140). Zusammen mit
C._ hätten die beiden anwesenden, nur vermeintlich neu gewählten Verwal-
tungsräte die Beschlussfassung des Verwaltungsrates der Beklagten majorisiert
(act. 1 Rz. 15), was zu den Beschlüssen geführt habe (act. 1 Rz. 77, 79). Zum
anderen bringt die Klägerin vor, sie habe keine (act. 1 Rz. 15) bzw. keine gültige
Einladung zur Verwaltungsratssitzung vom 1. November 2019 erhalten; diese sei
kurzfristig einberufen worden (act. 1 Rz. 136 ff.). Sämtliche im Rahmen der falsch
besetzten und verspätet einberufenen Verwaltungsratssitzung gefassten Be-
schlüsse seien nicht rechtens und insbesondere die Änderungen der Zeichnungs-
berechtigungen ungültig (act. 1 Rz. 139). Zur Verwaltungsratssitzung vom
- 37 -
28. November 2019 äussert sich die Klägerin insoweit, als dass sie vorbringt,
Rechtsanwalt Y._ sei im Rahmen dieser Verwaltungsratssitzung mit Stim-
men der am 1. November 2019 nicht gültig gewählten Verwaltungsräte ermächtigt
worden, die Beklagte im Verfahren HE190445-O zu vertreten (act. 1 Rz. 6, 90 f.).
5.1.2. Beklagte
Zur Verwaltungsratssitzung vom 1. November 2019 erklärt die Beklagte, dass die
drei neuen Verwaltungsräte gültig gewählt und die Beschlüsse gültig seien
(act. 24 Rz. 101). Es werde zudem bestritten, dass die Klägerin nicht zur Verwal-
tungsratssitzung eingeladen worden sei. Sie habe diese Einladung schriftlich er-
halten; es sei kurzfristig per E-Mail dazu eingeladen worden. Aufgrund der Dring-
lichkeit im Zusammenhang mit der Aussprache der fristlosen Kündigung sei eine
längere Ankündigungsfrist nicht möglich gewesen (act. 24 Rz. 63, 102; vgl.
act. 25/26).
Zur Verwaltungsratssitzung vom 28. November 2019 hält die Beklagte fest, dass
auch ohne die Stimmen der neuen Verwaltungsräte die Vertretungsbefugnis kor-
rekt erteilt worden sei. Die Klägerin sei richtigerweise in den Ausstand getreten.
Aufgrund des Stichentscheids von C._ sei, egal nach welcher Zählweise, die
Bevollmächtigung korrekt erteilt worden (act. 24 Rz. 94; vgl. act. 11 Rz. 2).
5.2. Rechtliches
Gemäss Art. 714 OR gelten für die Beschlüsse des Verwaltungsrates sinngemäss
die gleichen Nichtigkeitsgründe wie für die Beschlüsse der Generalversammlung.
Nichtigkeit ist bei Vorliegen schwerwiegender Verstösse gegen zwingende und
grundlegende Normen des Aktienrechts anzunehmen (BGE 138 III 204 E. 4.2,
133 III 77 E. 5, 115 II 468 E. 3.b; vgl. WERNER/RIZZLI, a.a.O., Art. 714 N. 10). Ver-
waltungsratsbeschlüsse können aus formellen wie auch materiellen Gründen
nichtig sein. Nichtigkeit aus formellen Gründen liegt namentlich dann vor, wenn
ein Beschluss unter Mitwirkung von Personen gefasst wurde, welche dem Verwal-
tungsrat nicht angehören (z.B. von der Generalversammlung abberufene Verwal-
tungsratsmitglieder, aussenstehende Dritte, ungültig «(wieder)gewählte» Verwal-
- 38 -
tungsratsmitglieder) und deren Einfluss auf die Beschlussfassung massgeblich
(objektiv kausal) war (WERNER/RIZZLI, a.a.O., Art. 714 N. 12; BÜHLER, in: HAND-
SCHIN [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, Generalversammlung
und Verwaltungsrat. Mängel in der Organisation, Art. 698-726 und 731b OR, 3. A.,
2018, Art. 714 N. 17; WIBMER, OFK-Aktienrecht Kommentar, 2016, Art. 714 N. 2;
KUNZ, Erfolgreiche Anfechtungen von Wahlen in den Verwaltungsrat: Gibt es eine
reflexive Rückwirkung?, in: Jusletter 29. Juni 2015, N. 37, 43). Mit anderen Wor-
ten wenn die Stimmabgabe der unbefugten Personen die Entscheidung (die er-
forderliche Mehrheit) bewirkte (HOMBURGER, Zürcher Kommentar, Der Verwal-
tungsrat, Art. 707-726 OR, 2. A., 1997, N. 372). Weiter ist ein Beschluss auch
nichtig, wenn die Beschlussfassung an einer Sitzung erfolgte, an der aufgrund
mangelhafter oder unterlassener Einberufung nicht alle Verwaltungsratsmitglieder
anwesend waren, sofern der Formmangel für die Absenz kausal war (WER-
NER/RIZZLI, a.a.O., Art. 714 N. 12; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 275).
Die Nichtigkeit eines Verwaltungsratsbeschlusses hat dessen absolute Unwirk-
samkeit erga omnes zur Folge. Nichtigkeit kann von jedermann, der ein rechtli-
ches Interesse nachweist, gegenüber jedermann jederzeit geltend gemacht wer-
den (WERNER/RIZZLI, a.a.O., Art. 714 N. 6). Dies kann mit Klage auf Feststellung
der Nichtigkeit des Verwaltungsratsbeschlusses erfolgen. Aktivlegitimiert dazu ist
jedenfalls jeder Aktionär und jedes Verwaltungsratsmitglied, der/das in seinen
persönlichen Interessen oder in seinem allgemeinen Interesse an der Aufrechter-
haltung eines geordneten Geschäftsganges verletzt wird. Die Aktiengesellschaft
ist passivlegitimiert (WERNER/RIZZLI, a.a.O., Art. 714 N. 7; BGE 138 III 204 E. 4.2).
Ein Feststellungsurteil bei Gutheissung der Klage wirkt erga omnes; wird die Kla-
ge abgewiesen, tritt die Wirkung nur inter partes ein (WERNER/RIZZLI, a.a.O.,
Art. 714 N. 7).
5.3. Würdigung
5.3.1. Verwaltungsratsbeschlüsse vom 1. November 2019
- 39 -
Mit der Klägerin als Aktionärin mit Interesse am geordneten Geschäftsgang und
an der Rechtssicherheit sowie der Beklagten als Gesellschaft sind Aktiv- und
Passivlegitimation gegeben und unbestritten geblieben. Das Feststellungsinteres-
se wurde bereits in Ziffer 1.3 bejaht. Zu prüfen bleibt das Vorliegen von Nichtig-
keitsgründen.
Wie in Ziffer 4 dargelegt, wurde an der Generalversammlung vom 1. November
2019 C._ als Verwaltungsrätin der Beklagten abgewählt und wurden die
Rechtsanwälte Y._ und E._ sowie D._ nicht als Verwaltungsräte
der Beklagten gewählt. Damit setzte sich danach der Verwaltungsrat nur noch aus
der Klägerin und F._ zusammen. Unstrittig nahmen aber C._ und die
Rechtsanwälte Y._ und E._ an der nachfolgenden Verwaltungsratssit-
zung vom 1. November 2019 teil und wirkten an den Beschlüssen mit (siehe Zif-
fer 3.3). Damit wurden die Beschlüsse an der Verwaltungsratssitzung vom
1. November 2019 unter Mitwirkung von Personen gefasst, welche dem Verwal-
tungsrat nicht angehörten. Ihre Mitwirkung hatte Einfluss auf die Beschlussfas-
sung, da sie zu dritt – gegen die Stimmen der allein zur Teilnahme an der Verwal-
tungsratssitzung berechtigten Verwaltungsräte, d.h. von der Klägerin und
F._, – jeweils die vermeintlichen Annahme der Beschlüsse hinsichtlich der
Zeichnungsberechtigungen bewirkten (siehe Ziffer 3.3; vgl. act. 3/26). Damit ist
diesbezüglich ein Nichtigkeitsgrund gegeben. Folglich ist die Nichtigkeit der an
der Verwaltungsratssitzung vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse betref-
fend Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C._; Erteilung der kol-
lektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt Y._, Rechtsanwalt
E._ und D._ und Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von
F._ festzustellen. Ebenso fassten C._ und die Rechtsanwälte Y._
und E._ zu dritt – gegen die Stimme der Klägerin – den Beschluss betreffend
fristlose Kündigung von F._ . Die Teilnahme der Unbefugten war demnach
auch diesbezüglich für die Beschlussfassung kausal, weshalb ein Nichtigkeits-
grund vorliegt. Entsprechend ist auch die Nichtigkeit dieses Beschlusses festzu-
stellen.
- 40 -
Damit könnte an sich offen bleiben, ob ein Nichtigkeitsgrund wegen verspäteter
Einberufung der / Fehlen einer gültigen Einladung zur Verwaltungsratssitzung vor-
liegt. Der Vollständigkeit halber kann jedoch festhalten werden, dass ein solcher
zu verneinen ist. Die Klägerin nahm unstrittig an der Verwaltungsratssitzung teil.
5.3.2. Verwaltungsratsbeschluss vom 28. November 2019
Die am 1. November 2019 nicht gültig gewählten bzw. abgewählten Verwaltungs-
räte (siehe Ziffer 4.5) nahmen auch an der Verwaltungsratssitzung vom
28. November 2019 teil (act. 1 Rz. 91; act. 24 Rz. 94; siehe Ziffer 3.3). Damit
wurde auch der Beschluss betreffend Mandatierung von Rechtsanwalt Y._
für das Verfahren HE190445-O unter Mitwirkung von Personen gefasst, welche
dem Verwaltungsrat nicht angehörten. Ihre Mitwirkung hatte Einfluss auf die Be-
schlussfassung, da sie für die Mandatierung stimmten. F._ stimmte dagegen
und die Klägerin war im Ausstand (act. 1 Rz. 91; act. 24 Rz. 94; siehe Ziffer 3.3),
womit ohne die nicht teilnahmeberechtigten Personen ein die Mandatierung gut-
heissender Beschluss nicht zustande gekommen wäre. Entsprechend ist das Vor-
liegen eines Nichtigkeitsgrundes zu bejahen und die Nichtigkeit dieses Beschlus-
ses festzustellen.
Dies führt nicht dazu, dass Rechtsanwalt Y._ aus prozessualer Sicht im Ver-
fahren HE190445-O nicht zur Vertretung berechtigt war und seine Eingaben un-
beachtlich sind. Es handelt sich bei der für die Vertretung relevanten Frage der
gültigen Zusammensetzung des Verwaltungsrates um eine Art "doppelrelevante"
Tatsache, d.h. um eine Tatsache, die einerseits für die Vertretung, andererseits
für den materiellen Entscheid relevant ist. Aus Gründen der Praktikabilität und
Rechtssicherheit ist aus prozessualer Sicht für die Ermächtigung der Vertretung
auf den im Zeitpunkt der Prozesshandlung formal bestehenden Handelsregis-
tereintrag abzustellen, wäre in solchen Konstellationen sonst doch oftmals die
Bestellung einer Vertretung gar nicht möglich (vgl. BGer Urteile 4A_454/2018 vom
5. Juni 2019 E. 1.4.2; 4A_93/2015 vom 22. September 2015 E. 1.2). Vorliegend
war basierend auf dem Handelsregistereintrag aufgrund des Stichentscheids von
C._ ein Verwaltungsratsbeschluss (Zusammensetzung Klägerin, F._
und C._, wobei Erstere in den Ausstand trat) hinsichtlich Mandatierung von
- 41 -
Rechtsanwalt Y._ für das Verfahren HE190445-O möglich. Entsprechend
war in jenem Verfahren prozessual von einer gültigen Vertretung auszugehen.
Gleiches gilt auch für vorliegendes Verfahren (siehe act. 14).
5.4. Fazit
Die an der Verwaltungsratssitzung vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse
betreffend Erteilung einer Einzelzeichnungsberechtigung an C._; Erteilung
der kollektiven Zeichnungsberechtigung an Rechtsanwalt Y._, Rechtsanwalt
E._ und D._; Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von
F._ und fristlose Kündigung von F._ sind nichtig. Ebenfalls nichtig ist der
an der Verwaltungsratssitzung vom 28. November 2019 gefasste Beschluss be-
treffend Mandatierung von Rechtsanwalt Y._ für das Verfahren HE190445-O.
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
In formeller Hinsicht ist festzuhalten, dass auf Rechtsbegehren 1.b., c., d. und
teilweise auf Rechtsbegehren 3 nicht einzutreten ist.
Die materielle Prüfung ergibt, dass die Stimmrechtsausübung für die Stiftung
durch C._ an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten
vom 1. November 2019 unzulässig war, da diese Stimmrechte ruhen (Art. 659a
Abs. 1 OR und Art. 659b Abs. 1 OR analog). Damit nahm die Stiftung unbefug-
terweise an der Beschlussfassung der an dieser Generalversammlung gefällten
Beschlüsse teil, und es liegt – nebst den weiteren Voraussetzungen der Stimm-
rechtsklage nach Art. 691 Abs. 3 OR – ein Anfechtungsgrund vor. Diese ist daher
gutzuheissen. Konkret ist in Gutheissung des Rechtsbegehrens 1.a. festzustellen,
dass die protokollierte Zählweise des im Rahmen der ausserordentlichen Gene-
ralversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlusses
betreffend Abwahl von C._ aus dem Verwaltungsrat fehlerhaft ist und dass
der Beschluss wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C._ aus dem
Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen. In Gutheissung des (Eventual-
)Rechtsbegehren 2 sind sodann die Beschlüsse der Generalversammlung vom
1. November 2019 betreffend Neuwahl von D._, Rechtsanwalt E._ und
- 42 -
Rechtsanwalt Y._ in den Verwaltungsrat ex tunc aufzuheben und ungültig zu
erklären. Zudem ist festzustellen, dass die an der Verwaltungsratssitzung vom
1. November 2019 gefassten Beschlüsse betreffend Erteilung einer Einzelzeich-
nungsberechtigung an C._; Erteilung der kollektiven Zeichnungsberechtigung
an Rechtsanwalt Y._, Rechtsanwalt E._ und D._; Entzug der kol-
lektiven Zeichnungsberechtigung von F._ und fristlose Kündigung von
F._ nichtig sind. Ebenfalls festzustellen ist die Nichtigkeit des an der Verwal-
tungsratssitzung vom 28. November 2019 gefassten Beschlusses betreffend
Mandatierung von Rechtsanwalt Y._ für das Verfahren HE190445-O.
Wegen der Handelsregistersperre ist nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, vorbehält-
lich einer aufschiebenden Wirkung der Beschwerde an das Bundesgericht
(Art. 103 Abs. 2 lit. a oder Abs. 3 BGG), dem Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich das Erkenntnis im Sinne eines Dispositivauszugs samt Rechtsbegehren mit-
zuteilen (vgl. Art. 19 HRegV; ZR 117/2018 Nr. 9 S. 20 ff., 23).
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Vorliegend ist auf das Interesse der Gesellschaft abzustellen
(BGE 75 II 149 E. 1 m.H.; 92 II 243 E. 1.b; DIGGELMANN, in: BRUN-
NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-ZPO-Kommentar, 2. A., 2016, Art. 91
N. 55) und mit den Parteien aufgrund des Aktienkapitals der Beklagten von einem
Streitwert von CHF 150'000.– auszugehen (act. 1 Rz. 4; vgl. act. 24 Rz. 58). Bei
diesem Streitwert beträgt die Grundgebühr rund CHF 10'800.–. Angesichts des-
sen, dass vorliegend kein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden hat, aber mit
Verfügung vom 5. Mai 2020 ein Zwischenentscheid zu treffen war, rechtfertigt es
sich, die Grundgebühr weder zu erhöhen noch zu ermässigen und die Gerichts-
gebühr folglich auf CHF 10'800.– festzusetzen.
- 43 -
Zwar wird vorliegend auf die Klage aus formellen Gründen teilweise nicht einge-
treten, doch fallen diese Aspekte im Rahmen der Beurteilung weder sachlich noch
in Bezug auf den Bearbeitungsaufwand ins Gewicht. In Bezug auf den materiellen
Anspruch obsiegt die Klägerin vollständig. Gleiches gilt für den im Rahmen der
Verfügung vom 5. Mai 2020 abgewiesenen Sistierungsantrag der Beklagten. Ent-
sprechend wäre es unbillig, der Klägerin Kosten aufzuerlegen und rechtfertigt es
sich, stattessen der materiell gänzlich unterliegenden Beklagten die gesamten
Gerichtskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
Sie sind vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken
(Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Die Gerichtsgebühr des Massnahmeverfahrens wurde mit Urteil und Verfügung
vom 15. Januar 2020 auf CHF 5'000.– festgesetzt und einstweilen aus dem Kos-
tenvorschuss der Klägerin bezogen (HE190445-O Dispositiv-Ziffern 2 und 3).
Ausgangsgemäss sind diese Kosten nun definitiv der Beklagten aufzuerlegen.
Der Klägerin ist im Umfang der Kosten für dieses Verfahren und das Massnah-
meverfahren ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 2
ZPO).
7.2. Parteientschädigungen
Antrags- und ausgangsgemäss ist der Klägerin eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (siehe Ziffer 7.1; act. 1 S. 2; Art. 105 Abs. 2 ZPO; JENNY, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 105 N. 6). Grundlage für die Festsetzung
der Höhe der Parteientschädigung bildet in erster Linie der Streitwert (§ 2 Abs. 1
lit. a AnwGebV), aufgrund dessen die Grundgebühr berechnet wird (§ 4 Abs. 1
AnwGebV). Die so ermittelte Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung einer
Rechtsschrift und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 Anw-
GebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere not-
wendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der
Gebühr berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Bei einem Streitwert von
CHF 150'000.– beträgt die Grundgebühr rund CHF 13'900.–. Für die Vergleichs-
- 44 -
verhandlung sowie in Anbetracht des offenkundigen, aber nicht allzu grossen zu-
sätzlichen Aufwands für das Massnahmeverfahren (für welches die Regelung
dem ordentlichen Verfahren vorbehalten wurde, HE190445-O Dispositiv-Ziffer 4),
ist ein Zuschlag von insgesamt rund 30% der Grundgebühr zu berechnen. Zudem
ist bei einer natürlichen, nicht vorsteuerabzugsberechtigten Person ein Mehrwert-
steuerzuschlag von 7.7% zu gewähren. Folglich ist die Beklagte zu verpflichten,
der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 19'460.– (inkl. Mehrwertsteuer
von 7.7 %) zu bezahlen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf Rechtsbegehren 1.b., c. und d. wird nicht eingetreten.
2. Auf Rechtsbegehren 3 wird nicht eingetreten, insoweit es andere an den
Verwaltungsratssitzungen der Beklagten vom 1. und 28. November 2019 ge-
fasste Beschlüsse als (i) die an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten
vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse betreffend Erteilung einer
Einzelzeichnungsberechtigung an C._; Erteilung der kollektiven Zeich-
nungsberechtigung an Rechtsanwalt Y._, Rechtsanwalt E._ und
D._; Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von F._ und
fristlose Kündigung von F._ sowie (ii) den an der Verwaltungsratssit-
zung der Beklagten vom 28. November 2019 gefassten Beschluss betref-
fend Mandatierung von Rechtsanwalt Y._ im Rahmen des Verfahrens
HE190445-O betrifft.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen, schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmit-
telbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt:
1. In Gutheissung von Rechtsbegehren 1.a. wird festgestellt, dass die protokol-
lierte Zählweise des an der ausserordentlichen Generalversammlung der
Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlusses betreffend Abwahl
- 45 -
von C._ aus dem Verwaltungsrat fehlerhaft ist und dass der Beschluss
wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C._ aus dem Verwal-
tungsrat mit 70 zu 40 Stimmen.
2. (Eventual-)Rechtsbegehren 2 wird in Bezug auf die Beschlüsse der ausser-
ordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019
betreffend Neuwahl von D._, Rechtsanwalt E._ und Rechtsanwalt
Y._ in den Verwaltungsrat gutgeheissen und die vorgenannten Be-
schlüsse werden ex tunc aufgehoben und ungültig erklärt.
3. Es wird festgestellt, dass die an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten
vom 1. November 2019 gefassten Beschlüsse betreffend Erteilung einer
Einzelzeichnungsberechtigung an C._; Erteilung der kollektiven Zeich-
nungsberechtigung an Rechtsanwalt Y._, Rechtsanwalt E._ und
D._; Entzug der kollektiven Zeichnungsberechtigung von F._ und
fristlose Kündigung von F._ nichtig sind.
Weiter wird festgestellt, dass der an der Verwaltungsratssitzung der Beklag-
ten vom 28. November 2019 gefasste Beschluss betreffend Mandatierung
von Rechtsanwalt Y._ für das Verfahren HE190445-O nichtig ist.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'800.–.
5. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und vorab aus dem von der Klä-
gerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird im Umfang
der Kosten ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
6. Die im Verfahren Geschäfts-Nr. HE190445-O festgesetzten und von der
Klägerin bereits bezogenen Kosten in der Höhe von CHF 5'000.– werden
der Beklagten definitiv auferlegt. Der Klägerin wird im Umfang der Kosten
ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
7. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 19'460.– (inkl. Mehrwertsteuer von 7.7 %) zu bezahlen.
- 46 -
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie − nach Ablauf der , vorbehältlich einer aufschiebenden Wirkung der Beschwerde an das Bundesgericht (Art. 103 Abs. 2 lit. a oder Abs. 3 BGG), − das  im Sinne eines Dispositivauszugs samt Rechtsbegehren an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 150'000.–.