# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a2dcecf7-9980-54e3-aed7-ccd18b14821e
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Baueinstellungsverfügung vom 10. Dezember 2018 forderte die Gemeinde
Wichtrach den Beschwerdeführer auf, sämtliche Bauarbeiten an der Brunnstube und den
damit im Zusammenhang stehenden Leitungen sofort einzustellen. Gemeint sind
unbestrittenermassen Bauarbeiten auf Parzellen Wichtrach D._ (Niederwichtrach)
RA Nr. 120/2018/84 2
Grundbuchblatt Nr. E._ und Nr. F._.1 Diese befinden sich in der Wohn-
und Arbeitszone WA2.
2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 21. Dezember 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
beantragt deren Aufhebung.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, beteiligte die
gemäss Schenkungsvertrag vom 2. Februar 2017 zum Erwerb des Grundeigentums an
den Bauparzellen Berechtigte von Amtes wegen am Verfahren. Es holte die Vorakten ein
und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Wichtrach beantragt mit
Stellungnahme vom 23. Januar 2019 die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung
der angefochtenen Verfügung. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte befürwortet
mit Stellungnahme vom 12. März 2019 sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und
daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
1 Beschwerde, S. 2; Stellungnahme der Gemeinde vom 23. Januar 2019, S. 1; Vorakten / Beilage 3 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 23. Januar 2019 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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2. Parteistellung
a) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Baueinstellungsverfügung könne nicht
gegen ihn gerichtet werden, da er die Baugrundstücke der von Amtes wegen Beteiligten
geschenkt habe. Das Geschäft sei beim Grundbuchamt hängig. Die Gemeinde beruft sich
darauf, dass die Mutation im Grundbuch noch nicht eingetragen wurde.
b) Gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG verfügt die zuständige Baupolizeibehörde die
Baueinstellung, wenn ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt wird. Die Baueinstellungsverfügung ist gemäss den allgemeinen
Grundsätzen des Verwaltungsrechts an den Störer zu richten. Als sogenannte
Verhaltensstörer gelten Personen, welche die Baurechtswidrigkeit verursachen, sei es
durch eigenes Verhalten oder durch Personen, für deren Verhalten sie verantwortlich sind.
Als Zustandsstörer gilt, wer über die Sache, welche den ordnungswidrigen Zustand
bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat. Dies trifft im Baupolizeiverfahren in der
Regel auf die Grundeigentümerschaft zu. Baupolizeiliche Anordnungen können sich
sowohl gegen Verhaltens- als auch gegen Zustandsstörer richten. Bei Baueinstellungen
empfiehlt es sich, die Anordnung zwecks Gewährleistung der Durchsetzbarkeit sowohl an
den Verhaltensstörer als auch an die Grundeigentümerschaft zu richten, sofern beide nicht
identisch sind. Der Einbezug der Grundeigentümerschaft drängt sich auch deshalb auf,
weil sich ein mit der Baueinstellung eingeleitetes, an dieses anschliessendes
Wiederherstellungsverfahren primär gegen die Grundeigentümerschaft zu richten hätte.4
Eine Baueinstellungsverfügung, die sich nur an einen von zwei oder mehreren Störern
richtet, ist aber nicht rechtswidrig oder nichtig.5
c) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auf der Parzelle Nr. E._
Grabarbeiten ausführte. Gemäss eigenen Angaben wollte er einen Schacht setzen, um
darin einen Verteilstock zu montieren. Die angefochtene Verfügung betraf diese Arbeiten,
also eigenes Verhalten des Beschwerdeführers. Es ist nicht zu beanstanden, dass er als
Verhaltensstörer ins Recht gefasst wurde. Daran ändert nichts, dass er die Arbeiten im
Auftrag der von Amtes wegen Beteiligten ausführte.
4 Art. 46 Abs. 2 BauG; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6c und N. 12 5 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 12
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Aufgrund des Auftragsverhältnisses ist es jedoch sinnvoll, auch die von Amtes wegen
Beteiligte als Partei in das Verfahren einzubeziehen. Auch sie gilt nach dem Gesagten als
(indirekt handelnde) Verhaltensstörerin.
Zudem hat der Beschwerdeführer das Eigentum an den betroffenen Parzellen mit
Schenkungsvertrag vom 2. Februar 2017 der von Amtes wegen Beteiligten übertragen. Da
das Geschäft beim Grundbuchamt noch hängig ist, ist der Beschwerdeführer zur Zeit als
Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Beim rechtswirksamen Vollzug der Schenkung
wird aber der Übergang des Eigentums, d.h. der rechtlichen Verfügungsgewalt, auf das
Datum des Tagebucheintrags zurückbezogen.6 Auch aus diesem Grund drängt es sich auf,
sowohl den Beschwerdeführer als auch die von Amtes wegen Beteiligte als Parteien in das
Verfahren einzubeziehen.
3. Befangenheit
a) Der Beschwerdeführer äussert die Befürchtung, ein Mitarbeiter der Gemeinde,
welcher ein persönliches Interesse am Verfahrensausgang habe, habe den Erlass der
angefochtenen Verfügung entscheidend beeinflusst. Sinngemäss rügt er eine Verletzung
der Neutralitäts- bzw. Ausstandspflicht.
b) Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a VRPG7 dürfen Personen, die in einer Sache ein
persönliches Interesse haben, bei Vorbereitung und Erlass einer diesbezügliche Verfügung
oder Entscheidung nicht mitwirken. Vorbehalten bleiben die Vorschriften über die
Unvereinbarkeiten und den Ausstand nach dem Gemeindegesetz8 (Art. 9 Abs. 3 VRPG).
Die Ausstandpflicht für Gemeindebehörden ist in Art. 47 GG geregelt. Danach ist
ausstandpflichtig, wer an einem Geschäft unmittelbar persönliche Interessen hat. Das
Mitwirkungsverbot erstreckt sich auf alle Personen, die auf das Zustandekommen des
Verwaltungsaktes Einfluss nehmen können.9
6 Art. 656 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 201) i.V.m. Art. 81 Abs. 1 und Art. 91 der Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV; 211.432.1) 7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 8 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) 9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 7
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c) Der Beschwerdeführer und die von Amtes wegen Beteiligte haben den Ausdruck
eines E-Mails des fraglichen Mitarbeiters der Gemeinde vom 9. Dezember 2018 ins Recht
gelegt. Dieses ist an den Beschwerdeführer gerichtet. Der Mitarbeiter erklärt in diesem E-
Mail, sofern die im Eigentum seiner Mutter befindlichen Leitungen von den Bauarbeiten des
Beschwerdeführers betroffen seien, werde er jegliche Eingriffe per sofort untersagen. Er
wäre in diesem Fall gezwungen, ein baupolizeiliches Verfahren einzuleiten.
Die Gemeinde weist in ihrer Stellungnahme vom 23. Januar 2019 den Vorwurf der
Befangenheit von sich. Es treffe zu, dass der Mitarbeiter die Gemeinde über die
Bauarbeiten des Beschwerdeführers informiert habe. Dieser sei aber an den Abklärungen
und am Erlass der streitigen Verfügung nicht beteiligt gewesen.
d) Das fragliche E-Mail des Mitarbeiters erweckt den Anschein einer Vermischung von
persönlichen Interessen und staatlichen Funktionen. Der Mitarbeiter war jedoch für die
Durchführung des Baupolizeiverfahrens und den Erlass der streitigen Verfügung nicht
zuständig. Letztere wurde kompetenzgemäss10 von der Kommission für Raumplanung und
Bauten der Gemeinde Wichtrach erlassen. Die Gemeindeordnung sieht nicht vor, dass der
Mitarbeiter in dieser ein Teilnahme- und Antragsrecht hat. Es gibt keinen Hinweis darauf,
dass der Mitarbeiter am Verfahren um den Erlass der angefochtenen Verfügung behördlich
mitgewirkt hat. Die Erstattung einer baupolizeilichen Anzeige in privater Funktion stellt
keine Mitwirkung im Sinne der Ausstandsregeln dar. Ebenso wenig bestehen Hinweise
dafür, dass Kommissionsmitglieder beim Entscheid betreffend Erlass der
Baueinstellungsverfügung befangen gewesen wären. Demnach wurden keine
Ausstandsregeln verletzt.
4. Baueinstellung
a) Die Gemeinden üben im Rahmen ihrer baupolizeilichen Zuständigkeit die Aufsicht
über die Einhaltung der Bauvorschriften aus.11 Sie sind verpflichtet, im Rahmen dieser
Zuständigkeit alle Massnahmen zu treffen, die zur Durchsetzung der Bauvorschriften
erforderlich sind.12 Erhält eine Gemeinde Kenntnis von einer Bauausführung ohne
10 Art. 48 und Anhang I Ziff. I GO 11 Art. 45 Abs. 2 Bst. a BauG 12 BVR 2011 S. 400 E. 4.4.2
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Baubewilligung oder vom Verstoss gegen Vorschriften, verfügt sie die Einstellung der
Bauarbeiten und leitet ein Wiederherstellungsverfahren ein.13 Die Rechtswidrigkeit der
Bautätigkeit muss dafür nicht schlüssig nachgewiesen werden. Es genügt, wenn aufgrund
einer summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich
(glaubhaft) erscheint.14 Im Falle einer baupolizeilichen Anzeige muss demnach die
Gemeinde den Sachverhalt so weit abklären, dass sie summarisch beurteilen kann, ob
eine rechtswidrige Bautätigkeit glaubhaft erscheint. Dies gilt für den Regelfall, in dem die
Baueinstellungsverfügung eine spe-zialgesetzlich geregelte vorsorgliche Massnahme im
Hinblick auf den Entscheid in der Hauptsache – die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands – darstellt. Im Einzelfall ist denkbar, dass die Baueinstellungsverfügung eine
definitive Anordnung darstellt, d.h. dass ihr kein Wiederherstellungsverfahren folgt. Dies
kann etwa der Fall sein, wenn die Baueinstellung verfügt wird, bevor wesentliche
Bauarbeiten überhaupt begonnen worden sind. Diesfalls müsste der Sachverhalt bereits im
Rahmen der Baueinstellung umfassend abgeklärt werden.15
b) In den Erwägungen der angefochtenen Verfügung hält die Gemeinde fest, der
Beschwerdeführer habe gemäss den Feststellungen der Gemeinde mit dem Bau einer
Brunnstube und den damit verbundenen Leitungen begonnen. Dieses Bauvorhaben sei
baubewilligungspflichtig. Da keine Baubewilligung vorliege und auch nicht in einem
Baubewilligungsverfahren der vorzeitige Baubeginn gestattet worden sei – vielmehr sei gar
kein Baugesuch eingereicht worden – habe die Baupolizeibehörde einzuschreiten und für
die Einstellung der Bauarbeiten zu sorgen. Im Verfügungsdispositiv wird die sofortige
Einstellung der Bauarbeiten an der Brunnstube und den damit im Zusammenhang
stehenden Leitungen verfügt. Es wird auf die sofortige Vollstreckbarkeit dieser Anordnung
hingewiesen mit der Ankündigung, die Baupolizeibehörde werde diese notfalls mit
Polizeigewalt durchsetzen. Sodann wird auf die Strafbarkeit der Widerhandlung gegen die
Verfügung gemäss Art. 50 BauG hingewiesen. Schliesslich werden dem Beschwerdeführer
die Kosten der Verfügung auferlegt. Weitere Anordnungen, die auf die Einleitung eines
Wiederherstellungsverfahrens schliessen lassen, wie namentlich die Ansetzung einer Frist
zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG), werden
nicht getroffen.
13 Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG 14 Zaugg/ Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6b 15 VGE 22649 vom 28. Dezember 2006, E. 2.2
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Es fragt sich daher, ob es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine definitive
Baueinstellung handelt, zumal der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verfügung erst
Grabungen vorgenommen hatte (vgl. nachfolgend c). Diese Frage kann letztlich offen
bleiben. Wie zu zeigen sein wird, sind auch die Voraussetzungen einer vorsorglichen
Baueinstellung, d.h. die Glaubhaftigkeit einer rechtswidrigen Bautätigkeit gemäss
summarischer Beurteilung, nicht erfüllt.
c) Die Gemeinde wurde aufgrund einer mündlich erstatteten Anzeige aktiv. Diese ist in
den eingereichten Vorakten nicht dokumentiert. Die Gemeinde hat vor Erlass der
Baueinstellungsverfügung keine aktenkundigen Beweiserhebungen gemacht. Gemäss
Stellungnahme der Gemeinde vom 23. Januar 2019 hat sich der Leiter Bau + Infrastruktur
zu Abklärungszwecken vor Ort begeben. Der Augenschein war offenbar den Beteiligten
nicht angekündigt worden. In einem E-Mail vom 22. Dezember 2018 an den
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers16 führte der Leiter Bau + Infrastruktur aus, er sei
am Datum der Verfügung (10. Dezember 2018) vor Ort gewesen, habe "ausser einer
Baugrube und einem Bagger jedoch niemanden auffinden" können. In den von der
Gemeinde eingereichten Vorakten findet sich kein Augenscheinprotokoll. Ebenso wenig ist
ersichtlich, dass die Baupolizeibehörde dem Beschwerdeführer vor Erlass der
Baueinstellungsverfügung eine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hätte.
Der Gegenstand des Bauvorhabens blieb damit ungeklärt. Die Gemeinde geht (ohne
Begründung) davon aus, das Bauvorhaben umfasse den Bau einer Brunnstube und damit
verbundene Leitungen. Bei einer Brunnenstube handelt es sich um einen meist
zugänglichen Schacht, in den die Stränge zur Fassung von Quellwasser münden. Dabei ist
oberirdisch in der Regel nur der Schachtdeckel bzw. Einstieg sichtbar.17
Der Beschwerdeführer führt dagegen aus, er habe einen Graben ausheben und darin
einen Schacht setzen lassen, um darin einen Verteilstock zu montieren. So solle von der
bestehenden, privaten Quellwasserleitung ein zusätzlicher unterirdischer Anschluss für die
Gebäude auf Parzelle Nr. E._ erstellt werden. Mit einem Verteilstock kann
gefasstes Wasser auf mehrere Leitungen verteilt werden, indem es zum Überlauf gebracht
und dabei auf mehrere Kammern verteilt wird. Die von Amtes wegen am Verfahren
16 Vorakten / Beilage 2 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 23. Januar 2019 17 Vgl. Wegleitung Grundwasserschutz des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL (heute Bundesamt für Umwelt BAFU), Bern 2004, S. 24 und S. 123
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Beteiligte erläutert in ihrer Stellungnahme vom 12. März 2019, dass mit dem neu
zugeleiteten Wasser zunächst ein Brunnen betrieben und der Garten bewässert werden
solle. Später seien weitere Nutzungen (Pool, WC-Spülung, Waschmaschine etc.) denkbar.
d) Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten
Bauten, Anlagen und Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und
geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum
äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt
beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Geringfügige Bauvorhaben bedürfen keiner
Baubewilligung (Art. 1b Abs. 1 BauG). Welche Bauvorhaben als geringfügig gelten, wird
u.a. in Art. 6 BewD18 konkretisiert. Dazu gehören insbesondere kleine Nebenanlagen19 und
unterirdische Leitungen für Hausanschlüsse20. Zwar ist nicht auszuschliessen, dass das
Bauvorhaben des Beschwerdeführers und der von Amtes wegen Beteiligten die
Dimensionen eines baubewilligungsfreien Vorhabens überschreitet. Der bekannte
Sachverhalt lässt dies aber nicht als glaubhaft erscheinen. Festgestellt wurde allein, dass
eine Baugrube ausgehoben wurde. Es wurden keine aktenkundigen Erhebungen über die
Grösse der Baugrube gemacht. Da die Gemeinde von der Erstellung einer Brunnenstube
ausgeht, ist anzunehmen, dass die Grabung von bescheidenem Ausmass ist. Eine solche
Baugrube kann bewilligungsfreien oder bewilligungspflichtigen Bauvorhaben dienen. Das
Setzen eines Schachts, die Anlage einer Brunnenstube oder eines Verteilstocks und das
Legen einer Hauszuleitung kann unter den Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 Bst. b und
Bst. q bzw. Art. 6 Abs. 2 BewD baubewilligungsfrei sein. Konkrete Anzeichen dafür, dass
im vorliegenden Fall die Dimensionen eines bewilligungsfreien Vorhabens überschritten
werden, bestehen nicht.
Daran ändert nichts, dass das Gebäude auf Parzelle Nr. E._ bereits über einen
Wasseranschluss verfügt. Die Erstellung eines zweiten Anschlusses erscheint nicht zum
vornherein als abwegig. Jedenfalls ist daraus auch bei summarischer Beurteilung nicht zu
folgern, dass das Vorhaben die Dimensionen einer baubewilligungsfreien Baute oder
Anlage übersteigt.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die spärliche Beweislage bei summarischer
Beurteilung nicht glaubhaft erscheinen lässt, dass ein baubewilligungspflichtiges Vorhaben
18 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 19 Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD 20 Art. 6 Abs. 1 Bst. q BewD
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vorliegt. Unter diesen Umständen darf aus der fehlenden Baubewilligung nicht auf die
(formelle) Rechtswidrigkeit der Bauausführung geschlossen werden. Die Voraussetzungen
einer Baueinstellungsverfügung sind damit nicht erfüllt. Die angefochtene Verfügung ist
daher aufzuheben.
f) Die Gemeinde ist im Rahmen ihrer baupolizeilichen Zuständigkeit zur weiteren
Beaufsichtigung der Bautätigkeit befugt und verpflichtet. Sollten sich dabei neue
Erkenntnisse ergeben, wäre gegebenenfalls ein baupolizeiliches Einschreiten zu prüfen.
Dabei müssten die massgebenden Verfahrensgrundsätze beachtet werden, namentlich der
Untersuchungsgrundsatz,21 die Aktenführungspflicht22 und die Parteirechte der Adressaten
und des Anzeigers, namentlich der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs.23 Im
Falle des Erlasses einer baupolizeilichen Verfügung wäre ferner zu beachten, dass sich
zum Zweck der Rechtssicherheit und Durchsetzbarkeit die Nennung des betroffenen
Grundstücks aufdrängt,24 was bei der vorliegend angefochtenen Verfügung übersehen
wurde.
5. Ergebnis und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene
Verfügung aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Gemeinde. Die
Verfahrenskosten, bestehend aus einer Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2
VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV25), werden daher vom Kanton getragen (Art. 108 Abs. 2
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG).
b) Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108
Abs. 3 VRPG). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht Parteikosten im Umfang
von Fr. 1'292.– geltend. Dies gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Gemeinde hat somit
dem Beschwerdeführer die Parteikosten von Fr. 1'292.– zu ersetzen.
21 Art. 18 VRPG 22 Art. 23 Abs. 1 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 23 N. 10 23 Art. 21 ff. VRPG; Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG 24 Vgl. Art. 52 VRPG 25 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 120/2018/84 10
Der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten sind keine Parteikosten entstanden.