# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** caf495d8-414c-59f8-ba97-7f748e589866
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._ (ci-après: le recourant), domicilié à B._, était associé gérant avec signature individuelle de la société C._ Sàrl (ci-après: la société), dont le siège était à la D._ puis à E._. En sa qualité d'employeur, la société était affiliée aux institutions de F._ dont, notamment, la Caisse de compensation des Entrepreneurs - agence AVS 66.1 (ci-après: la Caisse).
Le 18 février 2013, la société a été déclarée en faillite par la Présidente du Tribunal civil de G._, procédure qui a été clôturée par ordonnance du 1er septembre 2015.
B. Le 3 septembre 2015, la Caisse a informé le recourant que la société, dont il était le dirigeant, n'avait pas payé les contributions légales et conventionnelles pour un montant de CHF 61'152.70. Le considérant comme responsable, elle l'a invité à régulariser la situation d'ici au 1er octobre 2015.
Par décision du 4 novembre 2015, la Caisse lui a imparti un délai au 15 décembre 2015 pour s'acquitter du montant de CHF 61'152.70, lequel était dû à titre de réparation du dommage.
Cette décision a été confirmée sur opposition le 29 septembre 2016.
C. Contre cette décision, A._ interjette recours devant le Tribunal cantonal du canton de H._ le 10 novembre 2016, concluant à l'annulation de la décision querellée.
A l'appui de son recours, il allègue n'avoir jamais reçu de décompte final, alors même qu'il avait contesté les montants réclamés. Il soutient aussi que lesdits montants ont été versés à la Caisse de compensation à la clôture de la faillite.
Dans ses observations du 22 février 2017, la Caisse propose le rejet du recours.
Elle relève d'abord que tant le non-paiement des cotisations, l'existence d'un dommage que la responsabilité en tant qu'organe du recourant ne sont pas contestés. Ensuite, elle relève que le recourant a été invité à préciser quels étaient les montants contestés sans qu'il ne daigne donner suite à cette invitation, ce qui constitue une violation de son devoir de collaboration et doit être de sa seule responsabilité. Elle soutient encore qu'il est impossible que le recourant n'ait pas reçu les factures et les sommations, celles-ci étant envoyées automatiquement. Enfin, elle indique que le montant de CHF 61'152.70 tient compte des acomptes reçus de l'Office des faillites, le montant initialement dû se montant à CHF 67'739.25.
D. Par arrêt du 4 juillet 2017, le Tribunal cantonal du canton de H._ a transmis l'affaire au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, comme objet de sa compétence.
Les parties n'ont pas donné suite au courrier les invitant à transmettre d'éventuelles déterminations.
Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6

## Considerations

en droit
1. Transmis à l'autorité judiciaire compétente après avoir été interjeté en temps utile et dans les formes légales, par un assuré directement touchée par la décision attaquée, le recours est recevable.
2. a) L'article 14 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), en corrélation avec les articles 34 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la Caisse de compensation avec sa propre cotisation.
Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de faire les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi (l'employeur exerce donc la fonction d'organe de l'assurance); s'il la néglige, il devra, en vertu de l'article 52 al. 1 LAVS, réparer le dommage qui en résulte pour l'assurance, représentée par la caisse (ATF 111 V 173 consid. 2; 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2; 1983 p. 100; 1978 p. 258).
b) Selon l'art. 52 al. 1 et 2 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation (al. 1). Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2).
La responsabilité subsidiaire au sens de l'art. 52 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l'employeur assujetti à l'obligation de payer des cotisations. Les organes formels d'une société anonyme sont principalement les membres du conseil d'administration (ATF 132 III 523 consid. 4.5). Les organes de fait sont les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 132 III 523 consid. 4.5; 114 V 213 consid. 3).
Dans le cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237; arrêt TF H 252/01 du 14 mai 2002, in VSI 2002 p. 176 s. consid. 3b et d)
Il y a dommage dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation, en qualité d'organe de l'AVS, lui échappe, ceci notamment lorsque les cotisations dues ne peuvent plus, pour des motifs juridiques ou pour des raisons de fait, être perçues. L'ampleur du dommage
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6
est alors égale au montant dont la caisse se trouve frustrée (ATF 121 III 382 consid. 3; 108 V 189 consid. 2c). Ainsi, en matière de cotisations paritaires non versées, le dommage correspond au montant que l'employeur aurait été tenu de payer en vertu de la loi (RCC 1957 p. 411, 1961 p. 411, 1978 p. 259; FRESARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: Revue Suisse d'Assurances [RSA] 1987 p. 8 ch. 8).
Une autre condition à remplir pour que la responsabilité de l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 / RCC 1983 p. 475 consid. 7 et les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement intentionnel (c'est-à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 108 V 199 / RCC 1983 p. 106 consid. 3a et les références; ATF 109 V 150 consid. 1 et les références).
c) Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références citées; arrêt TF 8C_704/2007 du 9 avril 2008 consid. 2; ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Si, malgré les moyens mis en œuvre d'office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c'est à la partie qui entendait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (DTA 43/1996-1997 n°17 p. 83 consid. 2a; 39/1991 n°11 p. 99 et 100 consid. 1b; 38/1990 n°12 p. 67 consid. 1b et les arrêts cités; ATF 115 V 113 consid. 3d/bb). Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n'est pas subjectif, mais objectif (RCC 1984 p. 128 consid. 1b).
3. En l'occurrence, il n'est pas nécessaire de revenir sur le non-paiement des cotisations, l'existence d'un dommage et la responsabilité en tant qu'organe de fait ou de droit du recourant. Ces aspects ne sont en effet pas contestés, étant relevé que la décision litigieuse ne semble pas problématique à leur égard.
Par conséquent, est uniquement litigieux la quotité du montant réclamé au titre de dommage par l'autorité intimée que le recourant conteste tant dans son opposition du 17 novembre 2015 que dans son recours du 10 novembre 2016.
a) A cet égard, il se plaint d'abord de n'avoir pas reçu – tant lui-même que sa société – de décompte final de la part de la Caisse de compensation, quand bien même il a initialement contesté le montant de CHF 61'152.70 qui a été mis à sa charge.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6
Il ressort du bordereau de pièces déposé par l'autorité intimée que le recourant s'est vu transmettre un extrait de compte par courrier recommandé du 3 septembre 2015 et par courrier recommandé du 9 décembre 2015. Le montant de CHF 61'152.70 a également été expliqué en détail par la Caisse dans le cadre de ses observations du 22 février 2017, lesquelles ont été transmises à l'assuré avec invitation à transmettre ses contre-observations.
A ces multiples occasions, le recourant s'est uniquement contenté de ne pas donner suite aux courriers l'invitant à préciser ses griefs. Il a toujours contesté les montants de manière vague ou imprécise et n'a, en particulier, jamais explicité ses critiques à l'égard des montants retenus ni appuyé ses allégations d'un quelconque moyen de preuve.
Or, il incombait à l'assuré de collaborer à l'établissement des faits, en particulier ceux qu'il est mieux à même de connaitre comme en l'espèce. En l'absence de toute collaboration – ne serait-ce qu'un indice quant à la détermination des montants contestés –, il est impossible à la Caisse et la Cour de céans de réexaminer en détail son dossier et, éventuellement, déterminer l'existence d'une éventuelle erreur dans les pièces ou les calculs.
Il appartient au recourant de supporter les conséquences liées au fait que ses griefs ne sont étayés par aucun moyen de preuve.
b) Le recourant allègue ensuite que des montants ont été versés à la Caisse de compensation. A l'appui de cet allégué, il présente un extrait de deux pages du tableau de distribution de C._ Sàrl.
Force est de constater que l'extrait du tableau de distribution atteste que l'autorité intimée s'est seulement vu remettre CHF 6'586.55 au titre des créances non garanties de classe 2, montant qui se retrouve dans le décompte produit par l'autorité intimée (cf. date comptable 28 août 2015, dossier Caisse, pièce 3). Un tel versement n'était pas en mesure de couvrir la totalité de la dette. Au demeurant, le découvert de CHF 61'152.70 ressort également du décompte produit par la Caisse (dossier Caisse, pièce 3).
Dans ces circonstances, le Tribunal ne peut pas suivre le raisonnement du recourant.
L'extrait présenté atteste que la Caisse ne s'est pas vue complètement restituer les montants qui lui étaient dus, ce qui justifie qu'elle se soit retournée contre les organes de la société – en l'occurrence le recourant – pour leur responsabilité dans la survenance de son dommage.
c) Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition du 29 septembre 2016 confirmée.
La procédure devant le Tribunal cantonal des assurances est, en règle générale, gratuite pour les parties. Des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté (art. 61 let. a de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; LPGA; RS 830.1).
En l'occurrence, le recourant s'est vu transmettre à plusieurs reprises les détails relatifs au calcul du montant qui lui était réclamé sans qu'il n'estime jamais nécessaire d'y donner suite. En dépit de ces multiples opportunités, il a persisté à contester le calcul sans jamais expliciter ces griefs.
En ne remplissant pas son obligation de collaborer (cf. art. 28 al. 2 LPGA), le recourant a provoqué et, à tout le moins, entretenu une procédure qui n'aurait aucunement eu lieu d'être. Il a ainsi agi de
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6
manière téméraire en déposant un recours. Cette violation de l'obligation de collaborer doit, dans le présent cas, être assimilée à de la témérité (cf. arrêt TF H 176/01 du 7 mars 2003 consid. 5; cf. ég. ATF 124 V 285).
En présence d'un recours téméraire, le principe de gratuité généralement applicable en la matière, ne saurait s'appliquer. Il convient de condamner le recourant au paiement des frais de justice. Ceux-ci sont fixés à CHF 400.-.