# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 35280961-f95b-4fb0-bd80-488fc5ebdca1
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Z._
war ab
5.
August 2008
(Tagebucheintrag)
als Mitglied und ab
1.
September 2010
als Präsident des Verwaltungsrates der
A._
(vormals:
B._
)
im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragen.
X._
war ab
1.
September 2010
M
itglied und ab 1
7.
Mai 2011 Präsident des Ver
waltungs
rates dieser Gesellschaft
.
Am 1
8.
März 2011 wurde der Eintrag von
Z._
gelöscht. Am selben Tag wurde
Y._
als Mitglied des Ver
waltungsrat
s
im Handels
register ein
getragen (
Urk.
5/64
, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich und Publika
tio
nen im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB]
). Die
A._
war der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich,
Aus
gleichskasse
, als bei
tragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.
Der
Konkurs
richter
des Bezirks
gerichts
C._
eröffnete mit Urteil vom 2
5.
Januar 2012
den Konkurs
über die Gesellschaft (
Urk.
5/23).
Mit Urteil des Konkursrichters vom 28.
März 2012
wurde
das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt
(Urk
.
5/28).
Die Ausgleichskasse forderte mit Verfügung vom 2
9.
April 2012 von
Z._
,
Y._
und
X._
in solidarischer Haftung Schadenersatz für
ihr
entgangene Lohnbeiträge sowie Verwaltungskosten, Ver
zugs
zinsen und Gebühren im
Betrag
von
total
Fr.
20‘378.80 (
Urk.
5/36-38).
Gegen die sie betreffenden Schadenersatzverfügungen erhoben
Z._
,
Y._
und
X._
am
9.
,
2
4.
und
2
5.
Mai 2013 jeweils Ein
sprache
(
Urk.
5/42-43
,
Urk.
5/49
)
.
Am
9.
Juli 2013 erliess die Ausgleichskasse
drei
Einspracheentscheide
, mit welchen
sie die Einsprachen teilweise guth
iess und feststellte, dass
Z._
,
Y._
und
X._
jeweils Schadenersatz in der Höhe von
Fr. 20‘340.80 (
Z._
)
beziehungsweise
Fr.
20‘360.80 zu leisten haben (
Urk.
2/1-2
,
Urk.
5/
53
).
2.
Gegen die sie betreffenden
Einspracheentscheide
erhoben
X._
und
Y._
mit Schreiben vom
2
7.
August 2013 Beschwerde (Überweisung durch die Ausgleichskasse; dort eingegangen am
3
0.
August 201
3
[
Urk.
5/57, Urk. 5/63,
Beilagenver
zeichnis
zu
Urk.
5/1-66]
) und beantragten die Aufhebung der angefochtenen
Einspracheentscheide
(
Urk.
1).
Die
Beschwerde
gegnerin
be
antragte mit Beschwerdeantwort vom 1
1.
Oktober 2013 Abweisung der Be
schwerde (
Urk.
4, unter Beilage der Kassenakten [
Urk.
5/1-66]).
Mit Verfügung vom 2
1.
Oktober 2013 wurde
Z._
zum Prozess beige
laden und den Beschwerdeführern je eine Kopie der Beschwerdeantwort
zur Kenntnisnahme
zugestellt (
Urk.
6). Der Beigeladene liess sich mit Eingabe vom 1
3.
Januar 2014 vernehmen (
Urk.
12), was den
Verfahrens
beteiligten mit Mitteilung vom 2
7.
Januar 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
13).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
52
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinter
lassenenversi
cherung
(AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per
son, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin
weisen).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die
Invaliden
ver
sicherungs
- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung),
Er
werbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenz
entschädigung
)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382
E.
3bb; vgl. auch BGE 109
V
95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum massgeblichen Schaden (BGE 98
V
26 E. 5).
2.2
Gemäss
Beitragsübersicht (
Urk.
5/65) und
Konto-Auszug
(
Urk.
5/66)
der
Beschwer
degegnerin
vom 9. Oktober 2013 blieben Lohnbeiträge für das Jahr 2010 (inkl. Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und
Betreibungs
kosten
) im Betrag von Fr. 20‘378.80 unbezahlt. Der Schaden ist aufgrund der Akten ausgewiesen (ins
bes.
Urk.
5/13/2 [korrigierte Jahresabrechnung 2010],
Urk.
5/17
[
Beitrags
rech
nung
],
Urk.
5/18 [FAK-Gutschrift],
Urk.
5/20
[Mahnung]) und wird von den Be
schwerdeführern in
masslicher
Hinsicht nicht bestritten.
D
ie Beschwerdegegnerin
reduzierte
mit den angefochtenen
Einspracheentschei
den
vom
9.
Juli 2013 (
Urk.
2/1-2)
ihre Forderung um die am 2
0.
Februar 2012 angefallenen
Betreibungs
kosten
im Betrag von
Fr.
18.--
mit der Begründung, dass die Beschwerdeführer nach der Konkurseröffnung vom 2
5.
Januar 2012
(Urk. 5/23)
nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft hätten verfügen können
.
Dies ist nicht zu beanstanden
(vgl.
Urteil des
Sozialver
sicherungs
ge
richts
des Kantons Zürich AK.2010.00026 vom 22.
September 2011 E. 4.3.2), womit eine Schadenersatzforderung von Fr.
20‘360.80
resultiert.
3.
3.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(
AHVV
)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam
men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor
schriften im
Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schaden
deckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
Gemäss
Art.
35
Abs.
2
AHVV
haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentli
che Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Die Arbeitgeber
haben
die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der
Abrech
nungsperiode
abzurechnen (
Art.
36
Abs.
2 AHVV). Die
Abrechnungspe
riode
umfasst das Kalenderjahr (
Art.
36
Abs.
3 AHVV).
3.2
Mit Jahresabrechnung 2010, unterzeichnet am 1
7.
Dezember 2010,
zeigte
der Beschwerdeführer 1 der Beschwerdegegnerin
an
, dass die
Konkursitin
im Jahr 2010 keine beitragspflichtigen Löhne ausbezahlt habe (
Urk.
5/9). In der Folge meldete er der Beschwerdegegnerin indes am 2
8.
Juni 2011, dass die
Kon
kur
sitin
seit
1.
Januar 2010 einen Mitarbeiter beschäftige (
Urk.
5/12)
,
und reichte ihr
die
korrigierte Jahresabrechnung 2010 ein, gemäss welcher d
ie
Konkursitin
in diesem Jahr
zwei Mitarbeiter
n Löhne i
m Betrag von total
Fr.
171‘720.--
aus
bezahlt hatte (
Urk.
5/13/2).
Die von der Beschwerdegegnerin
gestützt
auf die korrigierte Jahresabrechnung
2010
erhobenen und
am 2
6.
August 2011
in Rechnung gestellten
Lohnbeiträge (inkl. Verwaltungskosten und Verzugszinsen) im Betrag von Fr.
22‘740.80 (
Urk.
5/17)
wurde nicht beglichen
,
weswegen
die Kon
kursitin gemahnt
(
Urk.
5/
20
)
und
ein Betreibungsbegehren gestellt werden musste
(
Urk.
5/2
2
)
.
Die
se
Beitragsforderung
der Beschwerdegegnerin
(inkl. Ver
waltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) blieb unbezahlt. Damit ist die
Konkursitin
ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach
gekommen und hat öf
fentlich-rechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind ver
schiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen
lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.
1.
2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112
V
156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.1.3
Nicht jedes einer Firma als
solcher anzulastende Ver
schulden
muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa
chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktien
gesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in
Organstel
lung
zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer 1 war ab
1.
September 2010 Mitglied und ab 1
7.
Mai 2011 Präsident des Ver
waltungs
rates der
Konkursitin
.
Der Beschwerdeführer 2 wurde am 1
8.
März 2011 als Mitglied des Ver
waltungsrats
der
Konkursitin
im Handels
register eingetragen
(
Urk.
5/64)
.
Sie waren mithin im Zeitpunkt, als die für das Jahr 2010
erhobenen
Lohnbe
i
träge
am 2
6.
August 2011
in Rechnung gestellt wurden (
Urk.
5/17), formelle Organe der
Konkursitin
.
Im Jahre 2010
waren bei der
Konkurs
i
tin
gemäss Lohnabrechnung vom 2
8.
Juni 2011 zwei Mitarbeiter beschäftig
t
(
Urk.
5/13/2).
Wie der Kassenrevisor anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 3
0.
Januar 2013 festhalten konnte, zahlte die Kon
kursitin in den nachfolgenden Jahren 2011 und 2012 keine beitragspflichtigen Löhne mehr aus (
Urk.
5/31-34).
Bei diesen über
schau
baren Verhältnissen konnte von den Be
schwerdeführern erwartet werden, dass sie den Überblick über alle wesent
lichen Geschäfts
bereiche der
Konkursitin
und insbesondere über deren Beitragswesen bewahrten
.
4.2.2
Ein Betrieb darf nur so viel Lohn auszahlen, als auch die darauf entfallen
den Sozial
ver
sicherungs
beiträge noch gedeckt sind (Urteil des Bundes
gerichts H
90/00 vom 20. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis auf SVR 1995 AHV Nr. 70), was bei der
Konkursitin
bezüglich des Jahres 2010 nicht der Fall war. Die verant
wort
lichen Organe haben gerade in wirtschaftlich schwierigen Verhält
nissen
rechtspre
chungsgemäss
darauf zu achten, dass die
auf de
m
massgebenden Lohn
von Gesetzes wegen ge
schuldeten Beiträge entrichtet werden können (Urteil des Bundesge
richt
s
H
63/05 vom 25. Mai 2007 E. 6.4). Dem
ist der
Beschwerde
führer
1
nicht nachge
kommen.
Im Zeitpunkt der Lohnzahlungen war jedoch der Beschwerde
führer 2 noch nicht als formelles Organ der
Konkursitin
eingetragen. Nach sei
nem Eintritt am 1
8.
März 2011 erfolgten keine Lohnzahlungen mehr. Es kann ihm daher nicht der Vorwurf gemacht werden, Lohnzahlungen veranlasst oder zugelassen zu haben, wofür die von Gesetzes wegen geschuldeten Sozial
versi
cherungsbeiträge nicht mehr abgeliefert werden konnten. Er ist jedoch insoweit haftbar, als er nicht dafür gesorgt hat, dass die Beitragsrechnung vom 2
6.
August 2011 bezahlt wird. Die Beschwerdeführer brachten keine
Exkulpa
tionsgründe
für die Nich
tbezahlung dieser Rechnung vor.
4.2.3
Die Beschwerdeführer weisen
im Wesentlichen
darauf hin, dass sie mit der Unter
zeichnung des Kaufvertrages „
D._
/
E._
“ alle Bemühungen
unternommen hätten, um der Beitragspflicht nachzukommen. Die „
D._
“ habe mehrfach bestätigt, dass die
Sozialbeitragsa
usstände bezahlt worden seien (
Urk.
3 S. 2
,
Urk.
5/49/2
).
Der Beigeladene bringt vor, bei der Übernahme der
„
E._
“
durch die „
D._
“ habe sich
L
etztere verpflichtet, die zulasten der
A._
aufgelaufenen Sozialversicherungsabgaben zu begleichen, womit zu prüfen sei, ob die Betragsschuld allenfalls bereits bezahlt
worden
sei (
Urk.
12 S. 2).
Im
Ein
spracheverfahren
legte der Beschwerdeführer 2 einen nicht unterzeichneten Kaufvertr
ag vom
4.
Januar 2011 zwischen der
D._
und der
F._
betreffend die
E._
(
Urk.
5/44) auf.
In diesem Dokument wird keine Verpflichtung der
D._
zur Über
nahme der Beitragsschulden der
A._
erwähnt.
Der Beschwerdeführer 2 brachte im
Einspracheverfahren
vor, der von ihm gewünschte Zusatzvertrag, gemäss
welchem
der Kaufpreis für den Kauf der „Firma
A._
“ durch die „Firma
D._
“
im Betrag
von Fr.
37‘000.--
zur Tilgung der anstehenden So
zialversicherungsbeiträge verwen
det werde
n
sollte
, sei nicht in den
Kaufvertrag integriert worden, weshalb er sich geweigert habe
,
den
Kaufvertrag zu unterzeichnen
. An seiner Stelle habe ein Direktor der „Firma
A._
“ den Kaufvertrag unterzeichnet
(
Urk.
5/43/2).
Demnach wurde keine solche Vere
inbarung in den Kaufvertrag aufgenommen.
Aufgrund der Vorbringen und Unterlagen de
s
Beschwerde
füh
rers 2 bleibt
zudem
unklar, ob die Beitragsausstände der
Konkursitin
, der
F._
oder
E._
gemeint waren. Nach dem Gesagten vermögen sich
die Beschwer
deführer m
it ihren Vorbringen
nicht zu
entlasten. Für die Beurteilung der Verschuldensfrage ist nicht entscheidend, was die ver
ant
wortl
ichen Organe zur Aufrechterhaltung des Betriebes oder der Vermeidung eines Konkurses allenfalls unternommen haben, sondern ob sie (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversi
cherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind (Urteile des Bundesgerichts 9C_117/2011 vom 29. März 2011 E. 5, 9C_463/2011 vom 14. Juli 2011 E. 6.2 je mit Hinweisen). Weitere Massnahmen der Beschwerde
führer zur Begl
eichung der Beitragsschuld werden nicht vorgebracht und sind
nicht do
kumentiert.
Im Übrigen wurden die
Be
i
tragssaustände
in der Folge
weder
durch die
D._
noch
jemanden ander
e
s
beglichen
,
denn die
Beschwerde
gegnerin
bestätigte
am
1
8.
Dezember 2014, dass ihr Aus
stand immer noch Fr. 20‘378.80 betrage
(
Urk.
14).
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52
Abs.
1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die
Konkursitin
unter der Mitverantwortung der Beschwer
deführer ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nach
gekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden kön
nen, wäre der Schaden nicht ein
getreten.
6.
Demnach erweisen sich die angefochtene
n
Einspracheentscheide
vom
9.
Juli 2013 (
Urk.
2/1-2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerden führt.