# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4308e5ea-cbec-4280-b548-5e8b4726a20e
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_004
**Year:** 2013
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

E n f a i t :
A.
G._ (ci-après: l’assuré ou le recourant), né en 1948, souffre d’une gonarthrose tricompartimentale du genou droit consécutive à une fracture du plateau tibial externe droit survenue durant l’accomplissement de son école de recrues en 1968. L’assurance militaire a reconnu sa responsabilité. Titulaire d’un certificat fédéral de capacité d’employé de commerce, l’assuré a travaillé dans le domaine des assurances. Il s’est occupé également de planification et de vente de produits de phytothérapie, activité dans laquelle il s’est mis à son compte à partir de 2001.
B.
a)
L'assuré a développé des douleurs et des troubles articulaires au genou droit. Après 1986 et 2000, l’assuré a subi le 16 juin 2003 une troisième arthroscopie à ce genou. L'évolution post-opératoire a été insatisfaisante. Le patient a continué à présenter des douleurs et une limitation du périmètre de marche, la marche dans les escaliers ou en pente étant par ailleurs qualifiée de très difficile. Une incapacité de travail de 70% lui a été reconnue à partir du 1
er
octobre 2003. Le 9 février 2004, le Dr Y._, spécialiste en médecine interne et rattaché au service médical de l'Office fédéral de l'assurance militaire (ci-après: l'OFAM), a relevé que l'implantation d'une prothèse totale du genou conduirait à une atténuation des symptômes douloureux, faciliterait les déplacements et permettrait une reprise d'une activité physique. Il a relevé que l'assuré, cependant, ne désirait pas se soumettre à une opération pour le moment (rapport du 11 février 2004).
L'OFAM a demandé un avis au Dr F._, spécialiste en chirurgie orthopédique. Dans un rapport du 7 mai 2004, ce médecin a posé les diagnostics de gonarthrose droite valgisante et de gonarthrose interne gauche débutante. Il a estimé que l'indication à une prothèse totale du genou était claire et devrait se faire à courte échéance; une telle mesure ne comportait pas de complications post-opératoires ni de risques, si ce n'est celui lié à une anesthésie. Selon le Dr F._, la mesure permettrait à l'intéressé de retrouver une capacité de travail proche de la norme (incapacité de travail résiduelle de 10 à 15%).
b)
Par lettre du 19 mai 2004, l'OFAM a informé l'assuré des conséquences juridiques d'un refus de se soumettre à l'opération préconisée par le Dr F._. Ce faisant, il lui a rappelé la teneur des art. 21 al. 4 LPGA et 18 al. 4 LAM. Selon cette dernière disposition, l’assuré qui refuse de se soumettre à des mesures thérapeutiques médicales raisonnablement exigibles n’a droit qu’aux prestations qui lui seraient revenues si ces mesures avaient été appliquées. L'OFAM a accordé à l'assuré un délai de réflexion pour lui faire part de sa décision.
L'assuré a été reçu le 18 juin 2004 par le Dr Y._ et par la cheffe d'une section de l'assurance militaire. L'assuré a exprimé des craintes à l'idée de se faire opérer. Aussi l'assurance militaire lui a-t-elle proposé de l'indemniser pour une période d'incapacité de travail théorique de 6 mois, au taux de 100%, à compter du 1
er
août 2004, puis de retenir par la suite un taux d'incapacité résiduelle de gain de 25%. Par ailleurs, le gain déterminant pourrait être fixé au maximum assuré et un solde pourrait être crédité à l'intéressé pour les indemnités déjà versées depuis mars 2003 sur la base d'un gain annuel inférieur. Cette proposition a été confirmée à l'assuré par lettre de l'OFAM du 5 juillet 2004. Par lettre du lendemain, l'assuré a donné son accord. L'OFAM a émis un préavis dans ce sens le 5 août 2004. Le 11 août suivant, l'assuré en a accusé réception en précisant qu'il était conforme "à nos discussions". Aussi l'assurance militaire a-t-elle rendu, le 7 septembre 2004, la décision suivante :
"1. La présente décision confirme les termes de la transaction passée entre I’AM [assurance militaire] et G._ par courriers des 5 et 6 juillet 2004.
2. L’AM octroie à G._ des indemnités journalières pour une période d’incapacité de travail théorique de 6 mois au taux de 100% du 1
er
août 2004 au 31 janvier 2005, basées sur le montant maximum légal s’élevant actuellement à 130’534 francs.
3. L’AM octroie une rente d’invalidité de 25% à partir du 1
er
février 2005 pour une durée indéterminée, basée sur le montant maximum légal, soit actuellement 130’534 francs.
4. G._ renonce à toute autre prestation pécuniaire de la part de l’AM du fait de la perte de gain relative à l’état de son genou droit, sauf aggravation imprévisible de son état de santé, sans rapport direct avec la renonciation à subir l’implantation d’une PTG [prothèse totale du genou].
5. Les prestations pour frais de traitements demeurent dues par l’AM".
Aucune opposition n’a été formée contre cette décision.
C.
Le 1
er
décembre 2006, l'assuré a fait savoir à l'assurance militaire qu'il révoquait sa renonciation à prestations contenue sous chiffre 4 de la décision du 7 septembre 2004. Il a demandé le versement d'une rente d'invalidité calculée sur un taux de 70% à partir du 1
er
décembre 2006. Il a fait valoir que l'opération de son genou n'était raisonnablement pas exigible, compte tenu des risques de complications et de l'insuffisance des chances d'une amélioration notable.
Par décision du 23 janvier 2007, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA), Division Assurance militaire, a signifié à l'assuré que l'art. 23 al. 1 LPGA (renonciation à des prestations) n'était pas applicable dans son cas. Elle a en outre refusé de reconsidérer la décision du 7 septembre 2004. Elle a rejeté une opposition de l'assuré par une nouvelle décision, du 24 avril 2007.
Par la suite, l’assuré a recouru devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant, notamment, à la mise en oeuvre d’une expertise médicale (cause AMF 1/07). Le juge instructeur a proposé aux parties, qui ont accepté, de trancher préjudiciellement la question de la possibilité de révoquer la renonciation figurant au chiffre 4 du dispositif de la décision du 7 septembre 2004. Ensuite de quoi, le Tribunal des assurances a rendu un jugement sur cette question en date du 31 mars 2008. Il a rejeté le recours, maintenu la décision attaquée du 24 avril 2007 et constaté qu’il n’y avait pas matière à reconsidérer la décision du 7 septembre 2004.
D.
L’assuré a interjeté, auprès du Tribunal fédéral, un recours en matière de droit public dans lequel il a conclu à l’annulation du jugement cantonal du 31 mars 2008 et, principalement, au paiement d’une rente calculée sur un taux d’invalidité de 70% à partir du 1
er
décembre 2006 (cause 8C_495/2008). Subsidiairement, il a demandé le renvoi de la cause à l’autorité précédente pour complément d’instruction et nouvelle décision sur son droit aux prestations, le tout avec suite de dépens.
Par arrêt du 11 mars 2009, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. En substance, il a estimé que la décision de l’assurance militaire du 7 septembre 2004 était le résultat d’une transaction selon l’art. 50 LPGA et non pas d’une renonciation à des prestations au sens de l’art. 23 LPGA. L’assuré ne pouvait donc révoquer selon l’art. 23 al. 1, deuxième phrase, LPGA pour l’avenir ses déclarations respectivement l’accord retenu dans la décision du 7 septembre 2004. Pour le reste, le Tribunal fédéral a aussi nié une irrégularité manifeste qui aurait pu justifier une reconsidération de cette décision.
E.
Antérieurement, par courrier du 7 septembre 2007, l’assuré avait fait valoir, à titre conservatoire, la responsabilité de l’assurance militaire conformément aux art. 82a al. 1 LAM et 78 LPGA. Dans cette mesure, il a sollicité une indemnisation du dommage subi à raison d’un acte illicite engageant la responsabilité de l’assurance. L’assurance aurait causé un préjudice à l’assuré, dans la décision du 7 septembre 2004, en limitant de manière arbitraire à 25% le taux d’invalidité. Ce taux devrait être de 75%. Le dommage subi par la décision du 7 septembre 2004 correspondrait donc à la différence entre une rente d’invalidité de 75% qui aurait dû être allouée et celle de 25% qui est versée.
L’assurance militaire a suspendu la procédure jusqu’à droit connu dans les causes susmentionnées AMF 1/07 et 8C_495/2008 pendantes devant les tribunaux.
Le 1
er
avril 2009, suite à l’arrêt susmentionné du Tribunal fédéral du 11 mars 2009, l’assuré a demandé, par la plume de son mandataire, la reprise par l'assurance de la gestion de l’affaire sous l’angle de la responsabilité pour acte illicite au sens de l’art. 78 LPGA. Au vu des considérants de cet arrêt, par courrier du 10 août 2009, l’assurance militaire a considéré qu’aucun acte illicite n’était à lui reprocher.
Par la suite, l’assuré a maintenu sa prétention et demandé une décision formelle, que l’assurance a rendue le 18 août 2010. Par celle-ci, l’assurance, agissant par la CNA, a rejeté la demande de l’assuré du 7 septembre 2007.
F.
a)
Par mémoire de son mandataire du 17 septembre 2010, l’assuré, qui a transféré son domicile du canton de Vaud en Espagne, a formé un recours auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il a conclu à l’annulation de la décision du 18 août 2010 et à l’octroi d’une "juste indemnité pour le dommage subi à dire de justice".
L'assuré a fait valoir que l'assurance militaire lui avait causé un préjudice, dans la décision du 7 septembre 2004, en limitant de manière arbitraire le taux d'invalidité à 25%. Le taux d'invalidité ne pouvait se limiter à 25% et devait être de 55%. Le dommage correspondait donc au montant d'une rente de 30%, dès le 1
er
février 2005, plus les intérêts moratoires.
Dans sa réponse du 9 décembre 2010, la CNA, agissant pour l’assurance militaire, a conclu au rejet du recours.
Par réplique du 18 février 2011, l’assuré a maintenu ses conclusions et demandé la production du dossier de la cause AMF 3/10 pendante devant la Cour de céans, dans laquelle il est également recourant, ainsi que la mise en oeuvre d’une audience publique et d’une expertise médicale permettant de déterminer l’ampleur du préjudice subi.
La CNA a maintenu ses conclusions par duplique du 21 avril 2011.
Le 19 décembre 2011, l’assuré a réitéré sa demande de mise en oeuvre de débats publics, puis, par mémoire du 29 février 2012, la mise en oeuvre d’une audience de conciliation.
Suite au départ à la retraite du premier juge instructeur, l’affaire a été reprise par un nouveau juge.
b)
Le 6 juin 2012 a eu lieu une audience publique de conciliation en présence de l’assuré, de son mandataire et de deux représentants de l’assurance. Pour cette occasion, les causes AMF 2/10 et 3/10 ont fait l'objet d'une instruction commune. Les parties ont été entendues. La conciliation a été tentée. Elle n’a pas abouti. Un représentant de l'assurance a fait savoir qu’une entrée en matière sur une demande de révision était envisageable. Un délai pour d’ultimes observations a été imparti au recourant. Il n’y a plus eu d’autres réquisitions.
Le 29 juin 2012, l’assuré a déposé des observations supplémentaires, transmises pour information à l’intimée.
c)
En date du 6 juin 2012, l’assuré avait déposé auprès de l’assurance militaire une demande de révision de son droit à la rente, avec effet au 1
er
décembre 2009. L’intimée a alors requis le dossier déposé auprès du tribunal pour consultation. Le dossier a été retourné le 15 août 2012 au tribunal. Par courrier du 1
er
octobre 2012, l’assuré a informé le tribunal que l’assurance comptait refuser sa demande de révision. Par un autre courrier du 11 octobre 2012, l’assuré a communiqué une décision de l’assurance militaire du 9 octobre 2012, par laquelle cette dernière avait refusé la demande de révision. L’assuré a retenu, dans son écriture du 11 octobre 2012, qu’en se fondant sur l’art. 18 al. 4 LAM, l’intimée aurait implicitement admis dans sa nouvelle décision du 9 octobre 2012 que sa précédente décision de 2004 était illicite.
d)
Les arguments des parties seront repris par la suite dans la mesure utile.
Le présent arrêt a été rendu par voie de circulation.

## Considerations

E n d r o i t :
1.
L’acte de recours, qui répond aux exigences de forme et a été déposé dans le délai prévu par la loi, est recevable (art. 56 à 60, 61 let. b LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1] et art. 79 LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]). Dans le cadre de la présente procédure en responsabilité selon l’art. 78 LPGA, il n’y a pas de procédure d’opposition préalable (art. 78 al. 4, deuxième phrase, LPGA). La Cour de céans est compétente pour statuer; la constitution d’un nouveau domicile à l'étranger par l’assuré n’y change rien (cf. art. 58 LPGA, art. 105 LAM [loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire; RS 833.1] et art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
En l’espèce, l’objet du litige est la demande de réparation de l’assuré selon l’art. 78 LPGA. Selon l’assuré, la décision de l’assurance militaire du 7 septembre 2004 est illicite. L’assurance aurait fixé à tort et de manière arbitraire un taux d’invalidité, trop bas, de 25%.
3.
a)
Selon l’art. 78 al. 1 LPGA, les corporations de droit public, les organisations fondatrices privées et les assureurs répondent, en leur qualité de garants de l’activité des organes d’exécution des assurances sociales, des dommages causés illicitement à un assuré ou à des tiers par leurs organes d’exécution ou par leur personnel. Selon l’art. 82a LAM, les demandes en réparation selon l’art. 78 LPGA sont présentées à l’assurance militaire, qui statue par décision. Si l’assurance militaire est gérée par la CNA, les demandes en réparation fondées sur l’art. 78 LPGA sont présentées à la CNA, qui statue par décision.
Selon la jurisprudence, l'assureur social répond du dommage causé
illicitement
à un tiers. L'illicéité suppose la violation par l'Etat au travers de ses organes ou agents d'une norme protectrice des intérêts d'autrui en l'absence de motifs justificatifs (consentement, intérêt public prépondérant, etc.). L'illicéité peut d'emblée être réalisée si le fait dommageable découle de l'atteinte à un droit absolu (vie, santé ou droit de propriété). Elle peut encore résulter de la violation d'une norme de comportement tendant à protéger d'autres intérêts juridiques (patrimoine) si le fait dommageable découle d'une atteinte à un de ces intérêts, voire de la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction si l'atteinte procède d'un acte juridique (jugement) ou de la violation de principes généraux du droit. Une omission peut constituer un acte
illicite
uniquement s'il existe une disposition la sanctionnant ou imposant de prendre la mesure omise. Ce chef de responsabilité suppose que l'Etat se trouve dans une position de garant à l'égard du lésé et que les prescriptions déterminant la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (ATF 137 V 76 consid. 3.2; 133 V 14 consid. 8.1 et les références citées).
b)
Une responsabilité selon l’art. 78 LPGA suppose donc qu’un dommage ait été causé illicitement. Il y a lieu d’examiner cette condition.
4.
a)
Dans son recours, l’assuré fait valoir qu’il n’y a aucune indication sur les raisons qui avaient amené l’assurance à retenir, dans la décision du 7 septembre 2004, un taux d'invalidité de 25%. Ce taux n’aurait pas été négocié, mais lui aurait été imposé par l’assurance. Il aurait été mis devant l'alternative d’accepter la proposition à 25%, ou de se voir refuser toutes les prestations. Vu qu’il n’était pas représenté par un homme de loi, il n’avait pas d’autre choix que d’accepter cette proposition. Ce taux serait fantaisiste et ainsi contraire aux principes régissant l’estimation du taux d’invalidité selon l’art. 16 LPGA, soit par comparaison du revenu de valide et du revenu d’invalide. L’Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud et le Tribunal fédéral, dans l’arrêt 9C_4/2008 du 29 août 2008, auraient retenu un taux d’invalidité de 55%. Le dommage correspondrait donc au montant d’une rente de 30% (taux de 55% moins le taux accordé de 25%) dès le 1
er
février 2005, les intérêts en plus.
b)
L’intimée a opposé à cette demande notamment l’arrêt du Tribunal fédéral du 11 mars 2009 dans la cause 8C_495/2008, selon lequel l'évaluation de l'invalidité, négociée par transaction ayant abouti à la décision du 7 septembre 2004, était licite. L’assuré y a objecté que la Haute Cour se serait limitée à l’examen de la question de la reconsidération selon l’art. 53 al. 2 LPGA et ainsi à la question de savoir si la décision litigieuse du 7 septembre 2004 était manifestement erronée.
c)
Dans un premier temps, on pourrait se demander si I'assuré peut revenir par le biais de l’art. 78 LPGA sur une décision entrée en force. Normalement, chacun doit d’abord procéder par les moyens de droit ordinaires contre une décision (en premier lieu par l’opposition et le recours). Sous certaines conditions limitées, le justiciable peut aussi demander la révision ou la reconsidération d’une décision entrée en force (cf. art. 53 LPGA). Mais en principe, une décision reste valable si elle n’a pas été attaquée à temps; un contrôle permettant de déterminer si elle était licite ou non n’a plus lieu d'être une fois que les délais de recours sont écoulés. Selon le principe général retenu à l’art. 12 LRCF (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires; RS 170.32), auquel renvoie l’art. 78 al. 4 LPGA, la légalité des décisions ayant force de chose jugée ne peut pas être revue dans une procédure en responsabilité.
En l’espèce, l’assuré entend, en fin de compte, revenir sur une décision entrée en force, en invoquant son illicéité. Il y a des doutes quant à la question de savoir si cette manière de procéder est recevable. Cette question souffre de demeurer indécise, car le recours s’avère infondé pour d’autres motifs.
d)
Contrairement à l’avis de l’assuré, le Tribunal fédéral ne s’est pas limité uniquement à la question de savoir si la décision du 7 septembre 2004 était ou non manifestement erronée. Il s’est aussi exprimé sur le caractère transactionnel de l’accord qui avait été précisé dans cette décision. A cet égard, la Haute Cour a notamment retenu que l’assuré se trouvait placé devant l’alternative suivante: soit il se soumettait à une intervention chirurgicale qui, du point de vue des médecins consultés alors, était raisonnablement exigible et de nature à améliorer notablement sa capacité de travail et de gain (jusqu’à 85% au moins selon le Dr F._), soit il refusait de se soumettre à l’opération. Dans ce dernier cas, il prenait le risque de se voir allouer, en vertu de l’art. 18 al. 4 LAM, uniquement les prestations qui lui seraient revenues si la mesure thérapeutique avait été appliquée, c’est-à-dire une rente allouée en fonction d’une incapacité de travail de 15% au plus. De son côté, l’assurance militaire devait tenir compte de l’éventualité où – nonobstant l’avis du Dr F._ – une opération ne serait pas considérée comme raisonnablement exigible en cas de contestation judiciaire ultérieure. Dans cette mesure, la décision du 7 septembre 2004 était le résultat d’une transaction (TF 8C_495/2008 du 11 mars 2009 consid. 2.2). Par la suite, le Tribunal fédéral a aussi retenu que le fait que cette décision ne se fondait pas de manière explicite sur une comparaison des revenus pour fixer le taux de la rente à 25% n’était pas suffisant pour admettre qu'elle était entachée d’une inexactitude manifeste (TF 8C_495/2008 du 11 mars 2009 consid. 3.4).
Dans cette mesure, il ne peut pas non plus être reproché à l’intimée ou à son personnel d’avoir agi de manière illicite en renonçant à des indications sur la manière de fixer le taux de 25% dans la transaction. Comme le remarque le Tribunal fédéral, la transaction est un contrat
sui generis
par lequel les parties mettent fin par des concessions réciproques à un litige ou à une incertitude. L’incertitude peut porter sur des points de droit ou de fait (TF 8C_495/2008 du 11 mars 2009 consid. 2.1.1).
En l’espèce, il y avait une incertitude sur la capacité de travail et de gain. Les parties se sont entendues sur Ie taux de 25%. Dans cette mesure, on ne peut reprocher à l’intimée ni à son personnel d’avoir procédé d’une manière illicite et d’avoir causé ainsi un dommage à l'assuré. Compte tenu de la jurisprudence fédérale au sujet des transactions dans le domaine des assurances sociales (cf. notamment ATF 138 V 147 consid. 2 et les références citées), le Tribunal fédéral aurait pu admettre une reconsidération selon l’art. 53 al. 2 LPGA, dans la cause de l’assuré jugée par l’arrêt du 11 mars 2009, s’il avait constaté que l’accord entre les parties, tel que retenu dans la décision du 7 septembre 2004, se fondait sur une manière de procéder abusive de la part de l’intimée ou de son personnel, notamment si l’intimée avait dépassé sa marge d'appréciation.
Dès lors, il n’est pas non plus décisif que, par la suite, un autre taux d'invalidité ait été fixé dans le cadre de l’assurance-invalidité où, en comparant le revenu de valide avec celui d’invalide, une invalidité de 55% avait finalement été admise (TF 9C_4/2008 du 29 août 2008). D’ailleurs, l’arrêt du Tribunal fédéral à ce sujet avait précédé son arrêt 8C_495/2008 du 11 mars 2009 concernant la demande de reconsidération de la décision du 7 septembre 2004. Conscient de l’arrêt précédent, le Tribunal fédéral n’a pas omis de préciser que l'assurance militaire, dans la décision du 7 septembre 2004, n'avait pas procédé à une comparaison des revenus pour fixer le taux d'invalidité à 25%.
Qu’il s’avère, selon de récents documents médicaux, qu'une prothèse totale du genou n’était finalement peut-être pas indiquée, ne change rien non plus à cette appréciation. Suivant le rapport du 7 mai 2004 du Dr F._, qui recommandait une telle prothèse, l’intimée avait formé son opinion. L’assuré avait à l’époque alors préféré une transaction à la place d’une procédure judiciaire dont il ne connaissait pas l’issue. Compte tenu du rapport du Dr F._, l’intimée pouvait de bonne foi considérer que la solution, qu’elle avait alors adoptée, était correcte.
e)
Que l’assuré ne disposait à l’époque d’aucun mandataire professionnel, ne fonde pas un acte illicite de l’intimée. D’une part, il n’y a pas de règle qui oblige les autorités à attribuer un mandataire professionnel à un assuré afin de conclure une transaction. D'autre part, l’assuré était libre de faire appel déjà à l’époque, comme il le fait aujourd’hui, à un mandataire. L’assurance lui avait d’ailleurs accordé un temps de réflexion de plusieurs jours pour accepter la transaction. L’assuré n’a pas été surpris ni mis sous pression de devoir accepter une proposition à l’instant même. Il avait donc eu le temps de réfléchir et, le cas échéant, de consulter un tiers.
5.
a)
Vu ce qui précède, il ne peut être reproché à l’intimée, un de ses organes ou à son personnel, d’avoir causé illicitement, au sens de l’art. 78 al. 1 LPGA, un dommage à l’assuré. Pour le reste, contrairement à ce que prétend l’assuré, il ne peut être déduit de la décision de l’assurance du 9 octobre 2012 que celle-ci a implicitement admis l’illicéité de sa décision du 7 septembre 2004.
b)
Dès lors, il n’est pas nécessaire de mettre en oeuvre une expertise médicale afin de déterminer l’ampleur d’un préjudice de l’assuré.
c)
Le recours n’est donc pas fondé et doit être rejeté, ce qui conduit à la confirmation de la décision attaquée.
d)
Il n’y a pas lieu de percevoir des frais de justice, la procédure étant gratuite (art. 61 let. g LPGA). N’ayant pas obtenu gain de cause, l’assuré ne peut prétendre à une indemnité de dépens; l’intimée n’a pour sa part pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA, art. 55 LPA-VD).