# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fd1ee353-641b-42ee-be9c-3c370a6b95e2
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Abänderung Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 21. Mai 2019 (EE190020-E)
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Rechtsbegehren: Siehe Urk. 23 S. 2 ff.
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Hinwil vom 21. Mai 2019: (Urk. 18 = Urk. 23 S. 17)
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'300.–.
3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'000.– (inkl. MwSt) zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung.]
6. [Rechtsmittel: Berufung, 10 Tage.]
Berufungsanträge (Urk. 22 S. 1):
"1. Der Entscheid des Bezirksgericht Hinwil im Urteil vom 21. Mai 2019 sei aufzuheben. 1 Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die  zurückzuweisen.
2. Die Ziffer 2. c) im Urteil vom 20. Februar 2018 zum Prozess EE170072-E / U01 betreffend Eheschutzmassnahmen sei wie folgt abzuändern:
Die Aufteilung der Betreuung der Kinder erfolgt ab 1. Juli 2019 wie folgt:
Betreuung der Kinder in den geraden Wochen (Folgemontag  ungerade Woche): - ab Sonntag 19:15 Uhr bis Mittwoch um 19:15 Uhr durch die
Mutter - ab Mittwoch 19:15 Uhr bis Montag 19:15 Uhr durch den Vater
Betreuung der Kinder in den ungeraden Wochen - ab Montag 19:15 Uhr bis Mittwoch 19:15 Uhr durch die Mutter - ab Mittwoch 19:15 Uhr bis Freitag 19:15 Uhr durch den Vater - ab Freitag 19:15 Uhr bis Sonntag 19:15 Uhr durch die Mutter
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Zudem sind die Eltern berechtigt, die Kinder abwechslungsweise während sechs respektive sieben Wochen Schulferien zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader  das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der  zu; In Jahren mit ungerader Jahreszahl kommt der Mutter das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu. Der Ferienstart wird jeweils auf Samstag um 11:00 gelegt, falls das Wochenende 'vor' den Ferien der anderen Partei gehören würde. Die Ferienwoche hat Vorrang gegenüber der . Im genannten Fall (Die Ferienwoche hat keine 'Übereinstimmung' mit der Wochenendregelung) tritt der Vater der Mutter die Übernachtung von Mittwoch auf Donnerstag in der  des Vaters ab. Die Mutter tritt dem Vater die  von Freitag auf Samstag in der Vorferienwoche des  ab.
In den geraden Jahren ist die Mutter berechtigt, die Kinder wäh-
rend sieben Wochen Schulferien zu sich oder mit sich in die  zu nehmen. Die Mutter erhält in geraden Jahren die  und die Weihnachtsferien. Der Vater hat die Kinder während 6 Wochen Schulferien, wobei 3 Wochen auf die Sommerferien  und jeweils eine Woche fällt auf die Frühlings-, Sport- und Herbstferien.
In den ungeraden Jahren ist der Vater berechtigt, die Kinder  sieben Wochen Schulferien zu sich oder mit sich in die  zu nehmen. Der Vater erhält in ungeraden Jahren die  und die Weihnachtsferien. Die Mutter hat die Kinder während 6 Wochen Schulferien, wobei 3 Wochen auf die  fallen und jeweils eine Woche auf die Frühlings-, Sport- und Herbstferien.
Feiertagsregelung
- Die Doppelfeiertage von Weihnachten und Neujahr sind jeweils in der zugeordneten Ferienwoche integriert.
Enthält ein Kalenderjahr ausnahmsweise 53 Kalenderwochen wird
das Wochenende der Kalenderwoche 53 aufgeteilt, sodass die am Vortag des Wochenendes aktuell betreuende Partei die Kinder bis am Samstag Abend um 20:00 Uhr bei sich betreuen kann und die Kinder zum genannten Zeitpunkt übergeben werden.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach
gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
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3. Die Ziffer 2. b) im Urteil vom 20. Februar 2018 zum Prozess EE170072-E / U01 betreffend Eheschutzmassnahmen sei wie folgt abzuändern:
Die Obhut für die Kinder mit wechselnder Betreuung sei . Der gesetzliche Wohnsitz der Kinder sei bei dem Vater (per 01.08.2019).
4. Die Anträge Antrag 2., 3. und Antrag 5. aus dem Gesuch vom 24.04.2019 betreffend Abänderung Eheschutzmassnahmen werden im Rahmen von diesem Verfahren zurückgezogen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der ."

## Considerations

Erwägungen:
1.1. Die Parteien sind seit dem tt. September 2008 verheiratet und haben drei
gemeinsame Kinder, C._, geboren am tt.mm.2011, D._, geboren am
tt.mm.2013, und E._, geboren am tt.mm.2015 (Urk. 1). Am 20. September
2017 stellte die heutige Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (fortan Ge-
suchsgegnerin) beim Bezirksgericht Bülach ein Eheschutzbegehren (Urk. 3/1). Mit
Urteil vom 20. Februar 2018 wurde das Verfahren unter Genehmigung der Tren-
nungsvereinbarung der Parteien erledigt (Urk. 3/31). Am 6. März 2019 (Urk. 1 ff.)
stellte der heutige Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) beim
Bezirksgericht Hinwil (fortan Vorinstanz) ein Gesuch um Abänderung der Ehe-
schutzmassnahmen. Mit Urteil vom 21. Mai 2019 wies die Vorinstanz dieses Ge-
such ab (Urk. 23).
1.2. Hiergegen erhob der Gesuchsteller am 17. Juni 2019 fristgerecht (Urk. 20)
Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Berufungsanträge (Urk. 22). Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als of-
fensichtlich unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
1.3. Bezüglich der Rechtsbegehren Ziff. 2 (Kinderkosten), Ziff. 3 (Grundlagen
der Unterhaltsberechnungen) und Ziff. 5 (Recht auf Kommunikation; Urk. 1A S. 2
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f. und Urk. 11 S. 2 f.) ist das Verfahren abzuschreiben, da der Gesuchsteller diese
Anträge zurückgezogen hat.
2. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, eine Eheschutzvereinbarung zwi-
schen den Parteien habe den Charakter eines gerichtlichen Vergleichs. Mit der
Vormerknahme durch den Eheschutzrichter trete eine solche Vereinbarung an die
Stelle eines eheschutzrichterlichen Sachentscheids. Der gerichtliche Vergleich sei
wie ein Urteil vollstreckbar und dessen Abänderung richte sich nach Art. 179
ZGB. Eheschutzmassnahmen würden unter der Voraussetzung abgeändert, dass
eine wesentliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse vorliege, welche
die dem Eheschutzentscheid zugrundeliegenden Fakten als unrichtig erscheinen
liessen (Urk. 23 S. 10). Das Abänderungsverfahren sei nicht dazu da, die Folgen
des Getrenntlebens auf Wunsch einer Partei ohne wesentliche Veränderungen
der Verhältnisse neu zu beurteilen. Auch allfällige Schwierigkeiten bei der Umset-
zung der Regelung würden die "Anpassung" des Vereinbarten nicht rechtfertigen.
Mithin könne in einem Abänderungsverfahren nicht eine grundlegende Neubeur-
teilung der Regelung des Getrenntlebens verlangt werden (Urk. 23 S. 13). Der
Gesuchsteller habe sein Arbeitspensum auf eigenes Verlangen reduziert. Es lä-
gen keine äusseren Einflüsse vor, die eine Reduktion des Arbeitspensums not-
wendig gemacht hätten. Dies sei weder mit der Gesuchsgegnerin abgesprochen
noch von dieser akzeptiert gewesen. Die Reduktion des Arbeitspensums sei ei-
genmächtig, ohne äussere Einflüsse und entgegen dem, was die Parteien wenige
Monate zuvor vereinbart hätten, erfolgt. Werde eine Vereinbarung geschlossen,
solle eine Partei nicht eine Änderung nach ihrem Willen schaffen und zu ihren
Gunsten einseitig erzwingen können, indem sie neue Tatsachen schaffe (Urk. 23
S. 13 f.). Daran vermöge nichts zu ändern, dass der Gesuchsteller geltend ma-
che, er habe sein Arbeitspensum reduziert, damit er die Kinder zu 50 % betreuen
könne. Der Gesuchsteller habe keinen Anspruch auf eine hälftige Betreuung der
Kinder. Die Zusprechung der alternierenden Obhut bedeute nicht, dass jeder El-
ternteil berechtigt und verpflichtet sei, je einen hälftigen Anteil an der Kinderbe-
treuung zu übernehmen. Im Gegenteil hätten sich die Parteien mit der Unter-
zeichnung der Vereinbarung einvernehmlich darauf geeinigt, dass die Kinder zu
60 % durch die Gesuchsgegnerin und zu 40 % durch den Gesuchsteller betreut
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würden. Ohne das Vorliegen äusserer Umstände, welche die vorliegende Rege-
lung als unrecht erscheinen liessen, liege kein Abänderungsgrund vor. Solche
Gründe seien vom Gesuchsteller keine dargetan worden, zumal er selber davon
ausgehe, dass die Betreuung durch die Gesuchsgegnerin gut funktioniere
(Urk. 23 S. 14).
Zur Fremdbetreuung der Kinder hielt die Vorinstanz sodann folgendes fest
(Urk. 23 S. 14 f.): Bereits in der Trennungsvereinbarung sei festgehalten worden,
dass ein Elternteil die Kinder während seiner Betreuungszeit auf eigene Kosten
fremdbetreuen lassen könne. Darauf hätten sich die Parteien einvernehmlich ge-
einigt. Die derzeitige Fremdbetreuung der Kinder falle in die Betreuungszeit der
Gesuchsgegnerin und stelle damit keine Verletzung der Trennungsvereinbarung
dar. Zudem sei weder in der Trennungsvereinbarung noch im Gesetz oder in der
Rechtsprechung vorgesehen, dass die Eigenbetreuung der Fremdbetreuung vor-
gehe. Bei einer Erwerbstätigkeit der Gesuchsgegnerin von 50 % und einem Be-
treuungsanteil von 60 % habe den Parteien bereits im Eheschutzverfahren klar
sein müssen, dass eine teilweise Fremdbetreuung der Kinder erforderlich sein
würde. So seien die Kinder bereits während der Ehe teilweise fremdbetreut wor-
den. Schliesslich, so die Vorinstanz weiter, stelle auch der Schulwechsel von
C._ kein Abänderungsgrund dar. Bereits vor Unterzeichnung der Vereinba-
rung sei klar gewesen, dass C._ in F._ zur Schule gehen werde. Mit der
Unterzeichnung der Vereinbarung habe der Gesuchsteller der Verlegung des
Wohnsitzes aller Kinder nach G._ zugestimmt (Urk. 23 S. 15).
3.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung
ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Begründungsanforderung ist,
dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb der erstinstanzliche
Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll; die Berufung muss
sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen
auseinandersetzen. Das Obergericht hat sodann die geltend gemachten Punkte
frei und unbeschränkt zu überprüfen; es muss dagegen den angefochtenen Ent-
scheid nicht von sich aus auf weitere Mängel untersuchen, es sei denn, der Sach-
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verhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich
angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden klar zutage treten (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
3.2. Auf die Vorbringen des Gesuchstellers ist in der Folge nur insoweit einzu-
gehen, als dies für die Entscheidfindung von Relevanz und die Berufungsschrift
verständlich und nachvollziehbar ist.
4.1. Der Gesuchsteller beanstandet, die Vorinstanz habe seine Parteivorbrin-
gen nicht richtig wiedergegeben. Sie impliziere, dass er mit der Reduktion seines
Arbeitspensums eine Anpassung der Unterhaltsbeiträge sowie eine hälftige Be-
treuung der Kinder habe herbeiführen wollen. Er habe jedoch das Pensum redu-
ziert, damit die Kinder nicht fremdbetreut würden (Urk. 22 S. 3). Diesbezüglich
setzt der Gesuchsteller sich mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinan-
der, welche zutreffend ausführte, weshalb vorliegend die Reduktion des Arbeits-
pensums des Gesuchstellers weder mit Blick auf die Betreuungsanteile, sein Ein-
kommen noch den Umstand, dass die Gesuchsgegnerin die Kinder teilweise
fremdbetreuen lässt, von Relevanz sein kann. Wie die Vorinstanz richtig feststell-
te, werden vom Gesuchsteller keine äusseren Einflüsse geltend gemacht, welche
die Reduktion des Arbeitspensums tatsächlich notwendig gemacht hätten. Ent-
scheidend ist, dass der Gesuchsteller die Reduktion eigenmächtig, ohne Einver-
ständnis der Gesuchsgegnerin und nur kurze Zeit nach Abschluss der Tren-
nungsvereinbarung vorgenommen hat (vgl. vorstehend E. 2 und Urk. 23 S. 13 ff.).
4.2. Weiter macht der Gesuchsteller geltend, die Vorinstanz verdrehe die Kau-
salität. Aus der Trennungsvereinbarung sei ersichtlich, dass die Kosten für eine
Fremdbetreuung nicht der Gegenpartei in Rechnung gestellt werden könnten.
Dies beziehe sich jedoch lediglich auf die Finanzen. Davon abgesehen sei jedoch
davon auszugehen, dass die Eltern die Betreuung gemäss Betreuungsplan selber
übernehmen würden. Selbst wenn seine Ansicht, wonach die Eigenbetreuung ei-
ner Fremdbetreuung vorgehe, falsch sei, obliege es den Eltern, gemeinsam zu
entscheiden, welcher Betreuungsform im konkreten Fall der Vorrang zu gewähren
sei. Entgegen der Vorinstanz sei in der Trennungsvereinbarung nicht festgehal-
ten, dass es jedem Elternteil freistehe, die Kinder während seiner Betreuungszeit
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regelmässig fremdbetreuen zu lassen. Dies müsse umso mehr gelten, als die Ge-
suchsgegnerin bezüglich der Einteilung ihrer Arbeitszeiten höchste Flexibilität ge-
niesse und die Möglichkeit von Homeoffice bestehe (Urk. 22 S. 5 f. und S. 7).
Gemäss aktuellster bundesgerichtlicher Rechtsprechung erscheint der lan-
ge Zeit mit der 10/16-Regel verbundene Gedanke, wonach ein Kind bis zum Alter
von 10 Jahren auch unter der Woche auf ganztätige Eigenbetreuung angewiesen
sei und Fremdbetreuung letztlich nicht im Kindswohl liege, nicht mehr zeitgemäss.
Der in der Botschaft für den Betreuungsunterhalt verankerte Grundsatz der
Gleichwertigkeit zwischen Eigen- und Fremdbetreuung ist als neues Kernprinzip
massgeblich (BGer 5A_384/2018 vom 21.09.2018, E. 4.6.3. und E. 4.7., zur Pub-
likation bestimmt). Bereits vor diesem Hintergrund ist die Fremdbetreuung der
Kinder der Parteien durch eine Tagesmutter am Montagmorgen nicht zu bean-
standen. Hinzu kommt, dass sich die Parteien – wie von der Vorinstanz zutreffend
festgehalten (Urk. 23 S. 14 f.) – darauf einigten, dass die Kinder grundsätzlich
durch die Eltern betreut werden sollen, es jedoch jedem Elternteil freistehe, die
Kinder während seiner Betreuungszeit auf eigene Kosten fremdbetreuen zu las-
sen. In der bestehenden Fremdbetreuung ist damit weder eine Rechtsverletzung
noch eine Verletzung der Trennungsvereinbarung zu sehen. Dies muss umso
mehr gelten, als die Kinder bereits während der Ehe teilweise fremdbetreut wa-
ren, vor welchem Hintergrund die Parteien die Trennungsvereinbarung abschlos-
sen (vgl. Verfahrens-Nr. EE170072-E Prot. S. 17 und S. 19 f.). Inwiefern sich
diesbezüglich die Verhältnisse nachträglich geändert haben sollen, tut der Ge-
suchsteller nicht dar. Die Voraussetzungen einer Abänderung sind nicht erfüllt.
4.3. Bezüglich des Schulwechsels von C._ nach F._ wendet der Ge-
suchsteller ein, es sei erst am 9. Januar 2018 klar geworden, dass C._ die
Schule nach F._ wechseln werde. Die Unterzeichnung der Vereinbarung
deswegen zu verweigern, sei keine Option gewesen, sei die Gesuchsgegnerin
doch zu diesem Zeitpunkt bereits ausgezogen gewesen und habe sich C._
an der alten Schule verabschiedet bzw. sei in F._ in der neuen Schule be-
grüsst und eingeführt worden. Hätte er die Unterzeichnung der Vereinbarung ver-
weigert, hätte C._ die Schule innert kurzer Zeit wieder zurückwechseln müs-
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sen. Es könne davon ausgegangen werden, dass im Interesse des Kindswohls
heute ein Schulwechsel zurück nach H._ besser passe als Ende Januar
2018 (Urk. 22 S. 9).
Der geplante Wohnsitzwechsel der Mutter von H._ nach G._ war
bei der damaligen Eheschutzverhandlung vom 21. November 2017 bereits be-
kannt (Verfahrens-Nr. EE170072-E Prot. S. 16). Nicht bekannt war hingegen,
dass C._ im Schulhaus G._ nicht würde aufgenommen werden können
und daher mit dem Schulbus würde nach F._ zur Schule fahren müssen.
Dies wurde erst Ende Dezember 2017, jedoch noch vor Unterzeichnung der Ver-
einbarung bekannt und führte zu erneuten Diskussionen zwischen den Parteien
(Verfahrens-Nr. EE170072- E Prot. S. 39). Trotzdem unterzeichnete der Ge-
suchsgegner letztlich die Vereinbarung am 6. Februar 2019 (Urk. 3/31). Seither
geht C._ in F._ zur Schule, die Verhältnisse haben sich auch diesbe-
züglich nicht geändert. Der Gesuchsgegner tut nicht dar, inwiefern er einen
Schulwechsel zurück nach H._ heute als notwendig und im Interesse von
C._ liegend erachtet. Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, ist das Ab-
änderungsverfahren nicht dazu da, die Folgen des Getrenntlebens auf Wunsch
einer Partei ohne wesentliche Veränderungen der Verhältnisse neu zu beurteilen
(Urk. 23 S. 13). Gleiches gilt mit Bezug auf die Unstimmigkeiten bei der Ferienre-
gelung, die vom Gesuchsgegner ins Feld geführt werden (Urk. 22 S. 7 f.). Reine
Schwierigkeiten bei der Umsetzung rechtfertigen keine Anpassung. Das Abände-
rungsverfahren dient nicht dazu, die Eheschutzmassnahmen nach Art einer Wie-
dererwägung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erneut beurteilen zu lassen, son-
dern dieses neu eingetretenen Umständen anzupassen (BGE 143 III 617 E. 3.1.;
BGE 141 III 376 E. 3.3.1.; BGer 5A_842/2015 vom 26. Mai 2016, E. 2.3. f. sowie
BGer 5A_948/2016 vom 22. Dezember 2017, E. 3).
4.4. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Gesuchstellers als un-
begründet. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil
zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO), soweit die Rechtsbegehren nicht ge-
genstandslos geworden sind.
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5.1. Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtliche Streitig-
keit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6 Abs. 2 lit. b
i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 1'500.-- fest-
zusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, dem Gesuchsteller zufolge seines Unterliegens, der Gesuchsgegnerin
mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).