# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 70086d60-7a0a-52a1-a569-e7f83c454b69
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

EN FAIT
A. Par acte déposé le 25 juin 2008, T_ appelle du jugement du Tribunal des prud'hommes du 26 mai 2008, notifié le lendemain aux parties concernées, dont le dispositif est le suivant:
Préalablement
:
déclare recevable la demande formée le 11 mai 2007 par T_ contre E_, ainsi que ses amplifications des 17 octobre et 21 novembre 2007;
déclare irrecevable l'amplification de la demande du 27 novembre 2007;
Cela fait
:
déboute T_ de toutes ses conclusions;
donne acte à E_ de ce qu'elle s'engage à verser à T_ la somme de fr. 1'240.40 (mille deux cent quarante francs et quarante centimes);
déboute les parties de toute autre conclusion.
Le Tribunal a jugé l'amplification du 28 novembre 2007 irrecevable car intervenue en fin d'instruction, contrevenant de ce fait aux principes de simplicité et de célérité de la procédure prud'homale. Dès lors, la requête de T_ relative aux 1'068 fr. brut à titre de six jours de salaire pendant le délai d'attente n'a pas été examinée, ce montant n'étant pas inclus dans l'amplification du 21 novembre 2007 retenue par le Tribunal. Concernant la prétention de T_ relative aux indemnités journalières, celle-ci a été rejetée au motif que l'indemnité de vacances de 8.33% ne pouvait être comptabilisée, dans la mesure où la moyenne des salaires étant multipliée par douze mois, cette dernière était ainsi déjà incluse. Enfin, le Tribunal s'est déclaré incompétent pour connaître des contestations relatives à la prévoyance professionnelle selon la LPP. Par conséquent, il s'est limité à donner acte à E_ de son engagement à verser à T_ la somme de 1'240 fr. 40.
B.
T_ conclut à l'annulation de ce jugement et à ce que E_ lui verse la somme de 1'068 fr. brut à titre des six jours de salaire (du 30.08.06 au 04.09.06), 6'594 fr. 78 net à titre de différence pour les indemnités journalières, ainsi que 1'063 fr. 20 net à titre du remboursement des cotisations LPP.
Il conteste, en substance, le raisonnement du Tribunal qui, dans son calcul relatif aux indemnités journalières, ne tient pas compte des 8,33% à titre d'indemnité de vacances en arrêtant le montant de celles-ci à 125 fr. 10 net. Selon ses dires, une inégalité de traitement serait créée entre les travailleurs rémunérés mensuellement, au bénéfice de vacances payées, et les travailleurs payés avec un salaire horaire majoré de 8.33% pour indemnité de vacances mais néanmoins privés de rémunération le temps dudit congé. En incluant les 8.33% au salaire mensuel et en annualisant celui-ci sur douze mois, T_ réclame une indemnité journalière à hauteur de 142 fr. 41 net. Concernant la période à prendre en compte avant l'accident dans le calcul du revenu annuel moyen, ce dernier soutient que les jours travaillés au mois de mai 2006 doivent également être comptabilisés, en sus des mois de février, mars et avril 2006.
Dans sa réponse du 31 juillet 2008, E_ conclut préalablement
à l'irrecevabilité de l'appel, les conclusions étant celles contenues dans la demande d'amplification jugée irrecevable par le Tribunal des prud'hommes. En ce qui concerne la somme de 1'068 fr. brut à titre des six jours de salaire non versés du 30 août au 4 septembre 2006, E_ ne questionne pas le bien-fondé du droit de T_ relatif au versement d'indemnités journalières durant le délai d'attente. Cependant, la somme réclamée étant inférieure au montant supplémentaire versé à titre d'indemnités, elle considère ne plus rien devoir à T_. Au surplus, la société conclut principalement à la confirmation du jugement entrepris et au déboutement de T_ de toutes ses conclusions.
C. Lors de l'audience du 13 octobre 2008 devant la Cour, les parties ont confirmé leurs conclusions. En outre, E_ a reconnu devoir à T_ la somme de 1'240 fr. 40 à titre de remboursement des cotisations LPP.
D. Il ressort de la procédure les éléments suivants:
a. E_ (ci-après E_) est une société anonyme dont le siège est au Grand-Saconnex (GE) et dont le but social est notamment une activité dans le domaine de la protection des personnes et des biens et l'exploitation d'une agence de sécurité privée (cf. extrait du Registre du commerce).
b. T_ a été engagé par E_, le 3 février 2006, en qualité d'agent de sécurité auxiliaire à temps partiel.
La lettre d'engagement prévoyait un salaire horaire de 23 fr. 50 brut, comprenant toutes les indemnités et 8.33% pour les vacances. La lettre d'engagement déclarait au surplus la convention collective de travail de l'Association des entreprises suisses de service de sécurité (ci-après CCT AESS) applicable.
c. Victime d'un accident le 10 mai 2006, T_ s'est retrouvé en incapacité totale de travailler. Ce dernier a bénéficié d'indemnités journalières pour cause d'accident, versées par l'assurance perte de gain contractée par son employeur du 13 mai 2006 au 31 août 2006.
Le 23 août 2006, T_ a été mis en arrêt maladie. Le versement des indemnités journalières pour cause de maladie a commencé le 5 septembre 2006.
d.
Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 11 mai 2007, T_ a assigné E_ en paiement de 6'599 fr. 64 net, plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1
er
octobre 2006. Ladite somme se décompose comme suit:
- 5'182 fr. 04 net à titre de solde d'indemnités journalières;
- 1'417 fr. 60 net à titre de remboursement des prélèvements LPP indus;
Cette demande a été amplifiée par trois fois en date du 17 octobre, du 21 novembre et 28 novembre 2007.
e. A l'audience 21 novembre 2007, A_, gestionnaire de l'assurance souscrite par E_ a expliqué que l'indemnité calculée par l'assurance ne tenait pas compte des 8.33% d'indemnité vacances dans la mesure où celle-ci était déjà incluse dans la multiplication de la moyenne des salaires par douze mois.
E. Les moyens des parties seront examinés ci-après, dans la mesure utile.

## Considerations

EN DROIT
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 LJP), l'appel est recevable.
Il est établi et non contesté que les parties ont été liées par un contrat de travail au sens de l'art. 319 CO. La Juridiction des prud'hommes est dès lors compétente.
2. L'intimée soutient que le présent appel doit être déclaré irrecevable dès lors que l'appelant se prévaut des mêmes conclusions que celles alléguées en réponse à l'ordonnance préparatoire du 21 novembre 2007 et jugées irrecevables par le Tribunal des prud'hommes. En effet, n'ayant jamais été instruites en première instance, les prétentions de l'appelant doivent être considérées comme nouvelles.
La question de la recevabilité de l'appel doit ainsi être examinée à titre préalable.
2.1 Selon l'art. 312 LPC, applicable par renvoi de l'art. 11 al. 1 LJP, la Cour ne peut statuer sur aucun chef de demande qui n'a pas été soumis aux premiers juges, sous réserve des exceptions énoncées aux lettres a à d.
La procédure prud'homale doit se conformer aux principes de simplicité et de célérité, conformément au droit fédéral (art. 343 al.2 CO).
A teneur de l'art. 48 LJP, le demandeur peut amplifier ses conclusions en cours d'instance. Cependant, le tribunal doit donner au défendeur la possibilité de se prononcer.
2.2. En l'espèce, l'appelant a modifié par trois fois sa demande initiale. Faisant suite au témoignage du gestionnaire d'assurance, le Tribunal de prud'hommes a, de sa propre initiative, invité l'appelant à se prononcer une troisième fois sur le montant de sa demande, lui accordant un délai au 30 novembre 2007. Le 27 novembre, l'appelant a amplifié le montant de sa demande pour un total de 8'725 fr. 98. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, cette troisième modification est intervenue durant le délai imparti et non après la clôture de l'instruction. Dès lors, l'appelant n'a pas contrevenu aux principes de simplicité et de célérité de la procédure prud'homale.
Par conséquent, les prétentions liées à l'amplification du 27 novembre 2007 doivent être retenues et le présent appel déclaré recevable.
3. L'appelant s'oppose au montant des indemnités journalières retenu par le Tribunal. L'application de la CCT AESS quant au versement du salaire en cas d'empêchement de travailler à la place de l'art. 324a CO n'est pas contestée par les parties. Par ailleurs, le mode de calcul n'est pas non plus remis en question. Le litige porte uniquement sur la définition du "salaire mensuel", à savoir si ce dernier contient les 8.33% d'indemnité de vacances ainsi que la question de la comptabilisation des jours travaillés durant le mois de mai.
3.1. Aux termes de l'article 15 CCT AESS, l'employeur doit verser une indemnité journalière en cas d'incapacité de travail des collaborateurs. L'indemnité se monte au minimum à 80% du salaire, calculée sur la base du salaire moyen soumis à l'AVS, 13
ème
salaire inclus. Cette dernière doit être versée au plus tard à partir du 2
ème
jour, pendant 720 jours dans un laps de temps de 900 jours.
Selon l'annexe 2 de l'Ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (ci-après OLAA), l'indemnité journalière est calculée selon la formule suivante : [gain annuel assuré : 365] x
80%. Le "gain annuel", ou "salaire annuel" correspond au salaire mensuel multiplié par douze mois.
3.2 En l'espèce, tant les premiers juges que l'appelant ont fait application de l'annexe 2 de l'OLAA. Néanmoins, l'appelant soutient que l'indemnité vacances doit être ajoutée aux revenus pris en compte lors du calcul du "salaire mensuel", afin de ne pas désavantager les travailleurs payés à l'heure, ce qui est le cas de l'appelant, par rapport à ceux bénéficiant d'un salaire mensuel.
La Cour considère que l'indemnité vacances de 8.33% est déjà couverte du fait que le calcul se fait sur douze mois. La rajouter au salaire mensuel reviendrait en effet à indemniser deux fois ces vacances. Le résultat ne serait pas différent si le salaire journalier était calculé sur la base du salaire mensuel y compris l'indemnité de 8.33% pour les vacances multiplié par onze mois pendant lesquels il devrait être perçu -le douzième mois étant financé par les paiements de l'indemnité mensuelle- et divisé par 365 jours (RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2003, p. 102). C'est ainsi à bon droit que les premiers juges ont calculé le salaire journalier sur la base d'un salaire mensuel annualisé ne comprenant pas l'indemnité vacances de 8.33%.
Dès lors, le jugement sera confirmé sur ce point.
Il reste à examiner si les jours travaillés au mois de mai 2006 doivent être ajoutés lors de la détermination du "salaire mensuel moyen" aux revenus des mois de février, mars et avril 2006 précédents l'accident. L'appelant avance que l'art. 22 chiffre 3 OLAA implique d'ajouter les dix jours travaillés au mois de mai. A l'opposé, l'assurance contractée par l'intimée considère uniquement les fiches de salaires des mois précédents le mois de l'accident ou de la maladie. Les calculs se fondent non pas sur des moyennes horaires mais mensuelles.
3.1.1. Selon les articles 15 al. 2 LAA et 22 chiffre 3 OLAA, l'indemnité journalière est calculée sur la base du salaire que l'assuré a reçu en dernier lieu avant l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit. Le "dernier salaire" correspond au gain obtenu en dernier lieu par l'assuré suivant la périodicité de la rémunération convenue avec son employeur; il pourra ainsi s'agir de termes horaires, journaliers, hebdomadaires ou mensuels. S'agissant des "éléments de salaire non encore perçus", il faut entendre notamment les allocations allouées prorata temporis, telles que les primes de fidélité ou un treizième salaire, ou encore l'indemnité accordée à titre de vacances. (GHELEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), 1992, p. 84 et 86).
3.2.2. L'appelant a été engagé comme agent de sécurité auxiliaire à temps partiel. Il a travaillé 182 heures au mois de février, 232.25 heures au mois de mars et 208.75 heures au mois d'avril, soit en moyenne 207.67 heures par mois.
Le salaire que l'appelant a reçu en dernier lieu au sens de l'article 22 chiffre 3 OLAA, à savoir celui du mois d'avril, s'est élevé à 4'478 fr. 45 pour 208.75 heures. Il en découle que l'indemnité journalière calculée sur la base de ce dernier salaire s'élève à 125 fr. 70 ([4'778.45 x 12 : 365] x 80% = 125.70). Cette indemnité journalière diffère de 0.8% de celle calculée par les premiers juges sur la base des salaires versés durant les mois de février à avril 2006.
S'agissant des quelques jours travaillés au mois de mai avant la survenance de l'accident, ils n'ont pas à être pris en considération dans le calcul de l'indemnité journalière au sens de l'ordonnance précitée dès lors que l'occupation totale de l'appelant au mois de mai ne peut être déterminée du fait de l'accident, la rémunération n'intervenant qu'à la fin du mois pour la totalité du mois concerné selon le contrat conclu.
Au surplus, l'appelant ne soutient pas que son activité au service de l'intimée était soumise à de fortes variations au sens de l'art. 23 chiffre 3 OLAA. A ce sujet, il n'est pas établi que le salaire moyen équitable résultant de l'application de cette dernière disposition aurait différé de l'indemnité journalière fixée sur la base du salaire reçu en dernier lieu par l'appelant.
La Cour a arrêté sous chiffre 4 ci-dessous le nombre de jours d'indemnisation dû à l'appelant à 414 jours. L'appelant a ainsi droit à une indemnité de 52'039 fr. 80 (414 x 125 fr. 70).
4. L'appelant réclame la somme de 1'068 fr. brut à titre des six jours de salaire pendant le délai d'attente (du 30 août au 4 septembre 2006).
4.1. L'article 15 al. 1 et 2 CCT AESS prévoit à son annexe 2 que l'indemnité journalière maladie doit être versée dès le 2
ème
jour de l'incapacité. L'assurance de l'intimée prévoyait quant à elle un délai de quatorze jours. Quand le délai de carence est plus long dans l'assurance conclue, l'employeur est dans l'obligation de payer le montant correspondant aux indemnités assurées à compter du troisième jour de l'incapacité de travail, afin de respecter le principe d'équivalence (WYLER, Droit du travail, 2008, p. 238-239).
4.2. En l'espèce, il ressort des décomptes (n° 15 et 16, pièce 6, chargé du 13.09.07 de l'intimé) de l'assurance en question que l'appelant a perçu des indemnités journalières en raison de son accident jusqu'au 31 août 2006. Ce dernier ayant été mis en arrêt maladie à partir du 23 août 2006, il a dû cependant attendre jusqu'au 5 septembre 2006 pour recevoir à nouveau le 80% de son salaire. L'appelant n'a ainsi rien reçu du 1
er
au 4 septembre 2006, soit pendant quatre jours. Par conséquent, il aura droit à des indemnités journalières à hauteur de 502 fr. 80 (4 x 125 fr. 70) pour les quatre jours de délai d'attente non-payés.
L'intimée soutient ne plus rien devoir à l'appelant, la somme de 1'530 fr. 90 à titre d'indemnités journalières ayant été versée en sus de ce qui était réellement dû.
En l'occurrence, l'appelant a reçu un total de 52'571 fr. 70 à titre d'indemnités journalières couvrant 410 jours d'incapacité de travail. Néanmoins, la période du 1
er
au 4 septembre 2006 devant être ajoutée, la durée d'incapacité de travail s'élève à 414 jours. L'intimée est ainsi tenue de verser à l'appelant la somme de 52'039 fr. 80, soit 414 x 125 fr. 70. Or ce montant reste inférieur aux 52'571 fr. 70 déjà payés par celle-ci. Par conséquent, l'intimée ne doit plus rien à l'appelant.
Au vu de ce qui précède, le jugement querellé doit être confirmé.
5. L'appelant demande le remboursement de 1'063 fr. 20 net à titre de cotisations LPP prélevées indûment par E_.
5.1. A teneur de l'article 1 al. 2 let. b LJP, les contestations relatives à la prévoyance professionnelle ne sont pas du ressort de la juridiction des prud'hommes.
5.2. En l'espèce, la partie intimée ne conteste pas devoir à l'appelant la somme de 1'240 fr. 40, ainsi qu'elle l'a attesté lors de la comparution des parties le 13 octobre 2008. Dès lors, la Cour se bornera également à donner acte à l'intimée de son engagement de rembourser la somme susmentionnée puisqu'elle n'est pas compétente pour en traiter.
6. La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., aucun émolument ne doit être perçu.
Les particularités du cas d’espèce n’impliquent pas de déroger à la règle selon laquelle chaque partie prend en charge ses dépens devant les prud’hommes.
* * * * *