# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f4f65675-0ce6-57a3-8fa1-ad6c07ad29b3
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die Eldar Media GmbH bezweckt unter anderem den Betrieb eines Onlinehandels für
Bildungsmedien jeder Art im In- und Ausland. In einer Eingabe vom 27. Februar 2020
vertrat sie gegenüber dem Bildungsdepartement und dem Baudepartement die
Auffassung, die Art und Weise der Beschaffung von Lehrmitteln durch die kantonalen
Schulen bei privaten Unternehmen verstosse gegen das kantonale öffentliche
Vergaberecht. Auf Nachfrage vom 27. Mai 2020 hin machten beide Departemente
geltend, die Eingabe sei – entgegen der Zustellnachweise – nicht angekommen. Die
Eldar Media GmbH stellte in der Folge den beiden Departementen die Eingabe am
3. Juni 2020 nochmals zu.
Der Leiter Dienst für Finanzen und Informatik des Bildungsdepartements legte der Eldar
Media GmbH mit Schreiben vom 13. Juli 2020 zusammengefasst dar, es sei zwischen
dem Kauf von Lehrmitteln durch die kantonalen Schulen einerseits und der Vermittlung
des Verkaufs von Lehrmitteln an Schülerinnen und Schüler anderseits zu
unterscheiden. Für den Vermittlungsdienst wähle die Schule den Anbieter mit der
insgesamt vorteilhaftesten Dienstleistung. Grundsätzlich sei das parallele Betreiben
mehrerer Bestellshops zu ermöglichen. Ergebe eine Vorprüfung von Dokumentation
und Referenzen, dass ein Anbieter die notwendigen Voraussetzungen – geeignete
Logistik, bewährte und kundenfreundliche Bestell- und Lieferverfahren – erfülle und
grundsätzlich geeignet sei, würden ihm die notwendigen Informationen – insbesondere
Anzahl Lernende je Beruf, Lehrmittel je Beruf – übermittelt, damit er über die
Einreichung eines konkreten Angebots entscheiden könne.
B.
Die Eldar Media GmbH (Beschwerdeführerin) wandte sich mit als Beschwerde
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bezeichneter, nicht datierter Eingabe (Postaufgabe: 24.07.20) an das
Verwaltungsgericht. Sie erblickt im Schreiben des Bildungsdepartements des Kantons
St. Gallen (Vorinstanz) vom 13. Juli 2020 eine Verfügung und beantragt deren
Aufhebung unter Kostenfolge. Das Bildungsdepartement sei anzuweisen, die
Lehrmittelbeschaffungen des Kaufmännischen Berufs- und Weiterbildungszentrums St.
Gallen (Abteilung Grundbildung) innert gerichtlich anzusetzender Frist auszuschreiben.
Eventualiter sei die Sache zur erneuten Sachverhaltsfeststellung im Sinn der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Vernehmlassung vom 4. September 2020 beantragt die Vorinstanz, unter
Kostenfolge sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin nahm dazu am 25. September 2020 Stellung. Sie beantragt
zusätzlich, die Eingabe als Rechtsverweigerungsbeschwerde zu behandeln, mit der
Begründung, die Vorinstanz habe in der Vernehmlassung erstmals den Anspruch auf
eine anfechtbare Verfügung bestritten. Am 13. Oktober 2020 verzichtete die Vorinstanz
auf eine weitere Stellungnahme.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Zuständigkeit
Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 59 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, VRP) im Allgemeinen zur Behandlung von
Beschwerden gegen Verfügungen der kantonalen Departemente zuständig. Soweit es
sich um Verfügungen – auch kantonaler Departemente – im Bereich des öffentlichen
Beschaffungsrechts handelt, ergibt sich eine besondere Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz aus Art. 15 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) und Art. 5
Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB). So oder anders fällt die Beurteilung des
Rechtsmittels in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.
1.1. bis
Schutzwürdiges Interesse
Unabhängig davon, ob und gegebenenfalls inwieweit es sich beim Schreiben der
Vorinstanz vom 13. Juli 2020 an die Beschwerdeführerin um eine Verfügung handelt,
1.2.
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fragt sich, ob die Beschwerdeführerin dartun kann, dass dessen Inhalt sie in einem
schutzwürdigen Interesse im Sinn von Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP
berührt. Auch im öffentlichen Beschaffungsrecht besteht das schutzwürdige Interesse,
welches die Legitimation begründet, im praktischen Vorteil, der sich für den
Beschwerdeführer ergibt, wenn er mit seinen Anliegen obsiegt. Die Beschwerde dient
nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu
überprüfen. Rügt der (potentielle) Anbieter formelle Mängel, verfügt er nur dann über
ein schutzwürdiges Interesse, wenn sich durch die Gutheissung der Beschwerde seine
Rechtsstellung verbessert. So kann ein nicht eingeladener potentieller Anbieter
Beschwerde erheben und geltend machen, es sei zu Unrecht ein freihändiges oder
Einladungsverfahren durchgeführt und ihm so die Einreichung eines Angebots
verunmöglicht worden, sofern er geltend macht, dass er das zu beschaffende Produkt
hätte anbieten können. Wurden beispielsweise in einem Einladungsverfahren zu wenige
Anbieter eingeladen, so kann der nicht berücksichtigte Anbieter kein schutzwürdiges
Interesse daran haben, dass neben den zugelassenen Anbietern noch weitere Anbieter
am Verfahren teilnehmen können; denn dadurch wird seine eigene Chance auf den
Zuschlag nicht grösser, sondern noch kleiner (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.2 und 6.3 und
6.6).
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, die
Lehrmittelbeschaffung des Kaufmännischen Berufs- und Weiterbildungszentrums St.
Gallen (Abteilung: Grundbildung) innert einer vom Verwaltungsgericht anzusetzenden
Frist öffentlich auszuschreiben. Der Eventualantrag, die Sache zur Feststellung des
Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen, soll schliesslich ebenfalls zu einer
öffentlichen Ausschreibung führen. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das
Schreiben der Vorinstanz beinhalte in "beunruhigender Weise ... ein Angebot ..., an
einem selektiven Verfahren teilzunehmen, welches unter Ausschluss der Öffentlichkeit
in einem 'unter der Hand' vergebenen Beschaffungsauftrag münden soll". Es werde ihr
die Möglichkeit geboten, nach erfolgreicher Eignungsprüfung ein Angebot
einzureichen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem Schreiben vom
13. Juli 2020 nicht, dass die Vorinstanz ein selektives Verfahren unter Ausschluss der
Öffentlichkeit durchführen und den Beschaffungsauftrag "unter der Hand" vergeben
will. Vielmehr hält die Vorinstanz fest, das "parallele Betreiben mehrerer Bestellshops"
sei zwar von der "Weisung zur Lehrmittel-Beschaffung bzw. -Vermittlung in den Berufs-
und Weiterbildungszentren im Bereich der Grundbildung und erweiterten Grundbildung
vom 15.06.2015" nicht ausdrücklich vorgesehen, aber grundsätzlich zu ermöglichen.
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Falls "mehrere leistungsfähige Anbieter auftreten können", begrüsse sie dies. Zwar ist
abschliessend dann davon die Rede, bei grundsätzlicher Eignung würden der
Beschwerdeführerin die notwenigen Informationen (unter anderem Anzahl Lernende
und Lehrmittel je Beruf) übermittelt, so dass sie entscheiden könne, ob sie "ein
konkretes Angebot einreichen" wolle. Letztere Formulierung könnte zwar so verstanden
werden, dass die Vorinstanz sich schliesslich doch für eine Anbieterin entscheiden
würde. Einem solchen Verständnis stehen allerdings die klaren vorangehenden
Aussagen entgegen, wonach es nicht ausgeschlossen ist, dass die
Beschwerdeführerin über die Website der Berufs- und Weiterbildungszentren neben
dem bestehenden Anbieter einen eigenen parallelen Webshop betreiben könne.
Eine Gutheissung des Antrages der Beschwerdeführerin würde deshalb dazu führen,
dass sie sich einem Auswahlprozedere unterziehen müsste und nur als Anbieterin mit
dem wirtschaftlich günstigsten Angebot über die Website der Berufs- und
Weiterbildungszentren einen Webshop betreiben dürfte. Mit der von der Vorinstanz
vorgeschlagenen Lösung hat sie die Gelegenheit, bei Eignung und Leistungsfähigkeit
unabhängig davon, wie die Wirtschaftlichkeit ihres Angebots beurteilt wird, einen
solchen Webshop zu betreiben. Das Interesse, die objektive Rechtsmässigkeit
staatlichen Handelns überprüfen zu lassen, genügt – wie dargelegt – nicht.
Damit fragt sich, inwieweit die Beschwerdeführerin durch das Schreiben der Vorinstanz
vom 13. Juli 2020 in einem eigenen schutzwürdigen Interesse betroffen ist. Die
Auskunft der Vorinstanz führt im Vergleich zum angestrebten Ausschreibungsverfahren
nicht zu einer schlechteren Position der Beschwerdeführerin. Im Gegenteil: Die
Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens hätte zur Folge, dass von den
kantonalen Aus- und Weiterbildungszentren einzig eine Lehrmittelhändlerin vermittelt
würde. Die Lösung der Vorinstanz führt demgegenüber dazu, dass jede
Lehrmittelhändlerin, insbesondere auch die Beschwerdeführerin, bei grundsätzlicher
Eignung Gelegenheit erhält, über die Website der Berufs- und Weiterbildungszentren
einen Webshop zu betreiben. Die Auswahl der Bezugsquelle bleibt dann den
Nachfragerinnen und Nachfragern – das heisst den Schülerinnen und Schülern –
überlassen.
Da die Beschwerdeführerin kein eigenes schutzwürdiges Interesse dartun kann, kann
auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden. Das allgemeine Interesse an der
richtigen Umsetzung des öffentlichen Vergaberechts – soweit der Streitgegenstand
überhaupt in dessen Geltungsbereich fällt (dazu nachfolgend Erwägung 2) – genügt
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2. Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts
Im Übrigen ist fraglich, ob die Vermittlung von Lehrmitteln mittels eines Links auf der
Website einer kantonalen Schule zum Webshop einer Buchhändlerin in den
Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts fällt.
Die vergaberechtlichen Erlasse definieren den Begriff der "öffentlichen Beschaffung"
nicht. Die Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen ist
anwendbar, soweit ein "öffentlicher Auftrag" erteilt werden soll (Art. 6 IVöB). Was unter
einem öffentlichen Auftrag zu verstehen ist, umschreibt die geltende Vereinbarung
ohne ein solches eigenes schutzwürdiges Interesse nicht für die Zulässigkeit der
Beschwerde.
Anfechtbare Verfügung
Zu keinem anderen Ergebnis führt der vergaberechtliche Blick auf das vorinstanzliche
Schreiben vom 13. Juli 2020. Art. 15 Abs. 2 IVöB legt fest, welche Akte im
Vergabeverfahren als selbständig anfechtbare Verfügungen gelten. In der Phase der
Ausschreibung ist es einzig die Ausschreibung selbst (lit. a). Einladungsverfahren und
freihändiges Verfahren werden ohne vorgängige Ausschreibung eingeleitet. In diesen
Verfahren trifft die Vergabebehörde den ersten formellen Entscheid – abgesehen vom
allfälligen Ausschluss eines eingeladenen Anbieters – mit dem Zuschlag (vgl. Galli/
Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2012,
Rz. 1256). Das Schreiben der Vorinstanz vom 13. Juli 2020 eröffnet der
Beschwerdeführerin die Möglichkeit, sich um das Betreiben einen Webshop für die
Kantonalen Berufs- und Weiterbildungszentren zu bemühen. Insoweit kommt ihm der
Charakter einer Einladung zu und stellt vergaberechtlich keine anfechtbare Verfügung
dar. Dass die Vorinstanz – in der Vernehmlassung zur Beschwerde – einen Anspruch
auf den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verneint hat, ist deshalb nicht
vergaberechtswidrig und die von der Beschwerdeführerin – in der Stellungnahme zur
vorinstanzlichen Vernehmlassung – erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde
unbegründet.
1.3.
Weitere Voraussetzungen
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen wären erfüllt: Die Beschwerde gegen das mit
A-Post zugestellte Schreiben vom 13. Juli 2020 wurde mit Eingabe vom 24. Juli 2020
selbst bei Geltung der zehntägigen Beschwerdefrist ohne Gerichtsferien (vgl. Art. 15
Abs. 3 und 4 IVöB) nicht verspätet erhoben und genügt den formellen und inhaltlichen
Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB beziehungsweise Art. 64 in Verbindung mit Art. 48
Abs. 1 VRP).
1.4.
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nicht. Beschaffungsrechtlich umfasst der Begriff der öffentlichen Aufgabe nicht nur die
staatlichen Kernaufgaben (vgl. BGer 2C_1014/2016 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.3 mit
zahlreichen Hinweisen). Nach Lehre und Rechtsprechung ist für öffentliche
Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder
Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben
wahrzunehmen. Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten
erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaffung, weil der
Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern bloss eine
private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert. Dasselbe gilt grundsätzlich auch,
wenn der Staat lediglich eine Sondernutzungskonzession für die Benützung von
öffentlichem Grund erteilt, weil der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im
Gegenteil dem Privaten ein Recht einräumt und dafür (in der Regel) eine Gegenleistung
erhält. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der
Konzession untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die
normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden. Die Verleihung einer
Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts folglich
nicht aus. Ist die Erteilung einer Sondernutzungskonzession in ein Gesamtgeschäft
eingebettet, kann sich in Würdigung sämtlicher Umstände des Geschäfts ergeben,
dass es insgesamt als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren ist. Als naheliegend
erweist sich dieser Schluss insbesondere dann, wenn bei der Erteilung der
Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer Zweck (Ordnung der Nutzung
öffentlichen Grundes) im Vordergrund steht, sondern die Übertragung eines geldwerten
Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, die sonst der Staat erfüllen würde (BGE 144
II 177 E. 1.3.2 mit Hinweisen; vgl. auch die zusammenfassende Darstellung in BGer
2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.3; 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012
E. 5.2.1). Rechtsprechung und Schrifttum gehen deshalb davon aus, dass
Konzessionen, die nicht die Delegation einer öffentlichen Aufgabe umfassen, nicht dem
Vergaberecht unterliegen, da das Gemeinwesen durch einen solchen Vorgang nicht
entgeltlich eine zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben nützliche Leistung erwirbt,
sondern nur ein Recht verkauft (vgl. BGE 135 II 49 = Pra 98/2009 Nr. 75 E. 4.3.2).
Nehmen öffentliche Auftraggeberinnen Aufgaben im öffentlichen Interesse wahr, zu
deren Erfüllung sie gesetzlich nicht verpflichtet sind, dient dies nicht der Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe im Sinn des öffentlichen Beschaffungsrechts (vgl. Th. P. Müller, in:
H.R. Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/
Basel/Genf 2020, N 25 zu Art. 8 BöB/IVöB).
Nach der Rechtsprechung fällt die Einräumung des Exklusivrechts, innerhalb des
Gemeindegebietes an bestimmten Standorten Altkleider-Sammelcontainer aufzustellen
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und Strassensammlungen (Heimabholung von Altkleidern) durchzuführen, wofür das
Unternehmen der Gemeinde einen bestimmten Betrag pro Kilo an gesammelten
Textilien zu vergüten hat, in den Geltungsbereich des öffentlichen Vergaberechts, weil
sich die Gemeinde damit teilweise von der Last befreit, die öffentliche Aufgabe zu
erfüllen, die anfallenden Siedlungsabfälle zu übernehmen (vgl. BGE 123 II 359; VerwGE
ZH VB 2018.00469). Ebenso fällt die Vereinbarung, welche eine Gemeinde mit externen
Dienstleistern über die Erbringung von Spitex-Leistungen abschliesst, unter das
Vergaberecht, wenn es sich bei der spitalexternen Krankenpflege um eine öffentliche
Aufgabe handelt, die primär in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinden fällt (vgl.
BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.4). Vergleichbares gilt für die
Einrichtung eines Veloverleihsystems, die jedenfalls dann unter das öffentliche
Beschaffungsrecht fällt, wenn der Veloverleih den städtischen Langsamverkehr mit
dem Ziel einer Begrenzung der mit dem motorisierten Verkehr verbundenen
Immissionen fördert oder ähnliche Zielsetzungen verfolgt (vgl. BGer 2C_685/2016 vom
25. August 2016 E. 1.2.3 mit Hinweis auf BGE 135 II 49 E. 5.2.2 und weitere
Entscheide).
Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich von diesen Beispielen wesentlich, da
sich aus der Gesetzgebung insbesondere zur Berufsbildung (vgl. Bundesgesetz über
die Berufsbildung; Berufsbildungsgesetz, SR 412.10; Einführungsgesetz zur
Bundesgesetzgebung über die Berufsbildung, sGS 231.1) nicht ergibt, dass die
Vermittlung von Lehrmitteln eine öffentliche Aufgabe darstellt. Auch die
Beschwerdeführerin macht nicht geltend, der Kanton sei gesetzlich verpflichtet oder
auch nur ermächtigt, die Beschaffung der Lehrbücher für die Schülerinnen und Schüler
seiner Berufs- und Weiterbildungszentren zu organisieren. Tut er dies dennoch, erfüllt
er eine private Aufgabe (vgl. für den Bau eines Parkhauses BGer 2C_198/2012 vom
16. Oktober 2012 E. 5.2.3).
3. Pflicht zur Ausschreibung nach Binnenmarktgesetz
Ebenso wenig kann – mangels Übertragung eines rechtlichen oder faktischen
kantonalen Monopols – von einer Pflicht zur Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 des
Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, SR 943.02, BGBM)
ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin beruft sich denn auch nicht auf diese
Rechtsgrundlage.
4. Zusammenfassung und Kosten
Dementsprechend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin – ihre prozessuale Stellung wurde vom
Entscheid betroffen (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.
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Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 769) – die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens
(Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 1'500 erscheint angemessen (vgl.
Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Sie ist mit dem von der
Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'500 zu verrechnen.
CHF 1'000 sind ihr zurückzuerstatten. Ausseramtliche Kosten sind für das
Beschwerdeverfahren nicht zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP).