# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4d8ed1ca-6b43-4e70-af08-509246b0b00e
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_004
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Public Administration

## Facts

Sachverhalt
A.
Mit Schreiben vom 25. Juli 2016 hatte A._ die Löschung von Grunddienst-
barkeiten, die auf der Liegenschaft A.-Gbbl. Nr. 1000 lasten, beantragt.
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 wies das Grundbuchamt die Anmeldung ab.
B.
Gegen die Verfügung des Grundbuchamts führt A._ (nachfolgend Be-
schwerdeführer) mit Eingabe vom 19. Oktober 2016 Beschwerde bei der Justiz-,
Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) mit folgendem Rechts-
begehren:
«Es sei festzustellen, ob die verfügte Abweisung der Grundbuchanmeldung rech-
tens ist.»
Mit Eingabe vom 1. November 2016 verzichtet das Grundbuchamt auf die Einrei-
chung einer Beschwerdevernehmlassung und verweist auf die in der Abwei-
sungsverfügung vom 7. Oktober 2016 aufgeführten Argumente.
Auf die Begründung der einzelnen Rechtschriften wird, soweit entscheidwesent-

## Considerations

lich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen sein.
Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen des Grundbuchamts kann Beschwerde bei der JGK
geführt werden (Art. 956a Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB;
SR 210] i.V.m. Art. 124 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die
Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB; BSG 211.1]). Für
das Verfahren gelten nach Art. 10 Abs. 3 Satz 1 EG ZGB die Bestimmungen des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21).
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1.2 Zur Beschwerde ist befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (Art. 956a
Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; Art. 65 Abs. 1 VRPG).
Der Beschwerdeführer ist durch die Abweisung der Grundbuchanmeldung be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Er ist
somit zur Erhebung der Grundbuchbeschwerde befugt. Auf die im Übrigen form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Liegenschaft A.-Gbbl. Nr. 1000 des Beschwerdeführers ist mit Grunddienst-
barkeiten belastet. Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen zwei der Dienstbar-
keiten. Bei der einen Dienstbarkeit handelt es sich um ein Baurecht, bei der an-
deren um eine Baubeschränkung. Das Baurecht (Beleg Nr. 100) lautet im Wort-
laut wie folgt:
«Der Eigentümer der Parzelle A.-Grundbuchblatt Nr. 1000 räumt dem Eigentümer
der Parzelle A.-Grundbuchblatt Nr. 2000 ein Baurecht zur Erstellung eines Autoun-
terstandes ein. Der Umfang des Baurechtes ist im beiliegenden Plan des Geome-
ters B._ vom 4.3.1999 rot eingezeichnet. Ein Exemplar dieses Planes wird
als Beilage Nr. 4 mit dieser Urschrift aufbewahrt.»
Die Baubeschränkung (Beleg Nr. 200) lautet im Wortlaut wie folgt:
«Zulasten der Restparzelle A.-Grundbuchblatt Nr. 1000 und zugunsten der neuen
Parzellen A.-Grundbuchblatt Nrn. 2000 und 3000 wird eine dingliche Baube-
schränkung errichtet, in dem Sinne, als der Chalet-Charakter des Gebäudes Nr. 10
nicht verändert und bei einem allfälligen späteren Um- oder Anbau dieser nur auf
der Süd-Ost-Seite am heutigen Gebäude erstellt werden darf. Bei einem An- oder
Umbau ist der Chalet-Charakter ebenfalls beizubehalten. Vorbehalten bleiben in
jedem Falle die im Zeitpunkt der Bauausführung geltenden öffentlich-rechtlichen
Bauvorschriften.
Weiter wird die bauliche Ausnutzung der Parzelle A.-Grundbuchblatt Nr. 1000 auf
eine Bruttogeschossfläche nach kantonalem Baugesetz von 157 m 2 beschränkt.
Die auf Parzelle Nr. 1000 restierende Nutzfläche wird auf die Parzellen Nrn. 2000
bis 3000 umgelagert.»
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass das Baurecht (Beleg
Nr. 100) keine rechtliche Bedeutung mehr habe. Der Wortlaut der Dienstbarkeit
gebe ganz klar und eindeutig wieder, dass es sich bei diesem unselbständigen
Baurecht um einen Autounterstand handle. Gemäss Planbeilage solle dieser Au-
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tounterstand mit einer Strasse über Gbbl. Nr. 4000 erschlossen werden. Die da-
für notwendigen Wegrechte über Gbbl. Nr. 5000, Nr. 6000 und Nr. 7000 seien zu
Gunsten von Nr. 4000 errichtet worden. Die Parzelle Gbbl. Nr. 4000 sei um die
Jahrtausendwende verkauft worden und sei heute nicht mehr im Besitz der Be-
günstigten des Baurechts. Es sei daher heute unmöglich, dass die Begünstigten
den Autounterstand mit einem Auto erreichen und den Autounterstand für den
vorgesehenen Zweck nutzen könnten.
Das Grundbuchamt macht geltend, dass weder aus der Tatsache, dass die
Dienstbarkeit bis heute nie beansprucht wurde, noch daraus, dass keine dingli-
che Erschliessung vorliegt, auf das Fehlen der rechtlichen Bedeutung geschlos-
sen werden könne; ein dingliches Wegrecht sei nicht Voraussetzung für den
Fortbestand eines Baurechts.
3.2 Gemäss Art. 976a Abs. 1 ZGB kann, wenn ein Eintrag höchstwahrschein-
lich keine rechtliche Bedeutung hat, insbesondere weil er nach den Belegen oder
den Umständen das Grundstück nicht betrifft, jede dadurch belastete Person die
Löschung verlangen. Diese Bestimmung, welche mit diesem Wortlaut seit dem
1. Januar 2012 in Kraft ist, regelt die Löschung in den Fällen, in denen ein Ein-
trag zwar nicht völlig zweifelsfrei, aber doch höchst wahrscheinlich keine materi-
elle Bedeutung (mehr) hat. Die Person, die durch den Eintrag belastet ist, d.h. in
der Regel der Eigentümer des belasteten Grundstücks, muss das Verfahren mit
Löschungsbegehren einleiten. Der Belastete muss darlegen, dass und weshalb
der Eintrag nach den Belegen oder den Umständen entweder von Anfang an
bedeutungslos war oder seine rechtliche Bedeutung nachträglich verloren hat
(ROLAND PFÄFFLI, Errichtung, Auslegung und Löschung von Dienstbarkeiten, in
Stephan Wolf [Hrsg.], Dienstbarkeiten im Wandel – von «Weg und Steg» zum
Energie-Contracting, 2014, S. 41). Dass der Belastete lediglich glaubhaft macht,
dass der Eintrag keine rechtliche Bedeutung hat, genügt nicht. Vielmehr bedarf
es einer gesicherten Annahme, dass die rechtliche Bedeutungslosigkeit des Ein-
trags gegeben ist. Es muss sich unzweifelhaft aus den Belegen oder den Um-
ständen ergeben, so z.B. aus einem anderen öffentlichen Register oder aus der
natürlichen Publizität, dass der Eintrag höchst wahrscheinlich keine rechtliche
Bedeutung hat. Der Gesuchsteller hat den Antrag entsprechend zu begründen
(JÜRG SCHMID, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2015, Art. 976a ZGB N. 4).
3.3 Es ist korrekt, dass auf der Parzelle Gbbl. Nr. 4000 kein Wegrecht zuguns-
ten der Parzelle Gbbl. Nr. 2000 errichtet wurde und sich diese nicht mehr im Ei-
gentum der Berechtigten des Baurechts befindet. Daraus kann aber nicht ge-
schlossen werden, dass das Baurecht keine rechtliche Bedeutung mehr hat. Ent-
gegen der Behauptung des Beschwerdeführers ist es den Begünstigten heute
nicht unmöglich, den Autounterstand mit dem Auto zu erreichen. Denkbar wäre
bspw. die nachträgliche Begründung eines Wegrechts auf der Parzelle Gbbl.
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Nr. 4000 zugunsten der Berechtigten des Baurechts. Da gemäss Art. 779 Abs. 2
ZGB das Baurecht, wenn es nicht anders vereinbart wird, übertragbar und ver-
erblich ist, besteht überdies die Möglichkeit der Veräusserung bzw. Übertragung
des Baurechts, z.B. an die heutigen Eigentümer der Parzelle Gbbl. Nr. 4000.
Beim fraglichen Baurecht handelt es sich um ein unselbständiges Baurecht. Für
solche Baurechte besteht keine gesetzliche Höchstdauer, d.h. sie können zeitlich
sowohl befristet wie auch unbefristet errichtet werden (vgl. ROLAND PFÄFFLI,
a.a.O, S. 105). Vorliegend wurde das Baurecht nicht befristet. Die Nichtausübung
des Baurechts schadet den Berechtigten nicht (vgl. JÜRG SCHMID, a.a.O.,
Art. 976a ZGB N. 10). Es kann somit nicht gesagt werden, dass das Baurecht
höchstwahrscheinlich keine rechtliche Bedeutung (mehr) hat. Das Baurecht
könnte heute noch ausgeübt werden. Die Ausübung der Dienstbarkeit wäre
höchstens dann unmöglich, wenn der Perimeter des Baurechts oder die Zu-
fahrtsmöglichkeiten überbaut wären. Die Rüge erweist sich somit als öffentlich-
rechtlich unbegründet.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass die Erhaltung des Cha-
let-Charakters des Gebäudes Nr. 10 per Baureglement vorgeschrieben gewesen
sei. Zur damaligen Zeit sei es offenbar per Gesetz vorgeschrieben gewesen, öf-
fentlich-rechtliche Bauvorschriften im Grundbuch zu verankern. Der Zusatz im
Wortlaut «Vorbehalten bleiben in jedem Falle die im Zeitpunkt der Bauausführung
geltenden öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften» zusammen mit dem heute gülti-
gen Baureglement löse diese Bestimmungen auf und mache sie bedeutungslos.
Das Grundbuchamt führt aus, dass es grundsätzlich richtig sei, dass eine Dienst-
barkeit, welche lediglich das geltende öffentliche Recht wiedergebe, unzulässig
sein könne, wenn sie nicht präziser sei als das öffentliche Recht. Dies könne
aber heute nicht mehr überprüft werden. Zudem habe die Dienstbarkeit damals
das Verfahren zur Prüfung ihrer Rechtmässigkeit bestanden, so dass sie heute
aus dem geltend gemachten Grund nur gelöscht werden könne, wenn sie offen-
sichtlich gar nie hätte eingetragen werden dürfen. Der Vorbehalt des öffentlichen
Rechts bedeute nicht, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheine, dass das
öffentliche Recht zum Inhalt der Dienstbarkeit gemacht werde. Der Vorbehalt
bedeute vielmehr, dass es zwingende öffentlich-rechtliche Bestimmungen geben
könne, die durch das Privatrecht nicht abgeändert werden könnten.
4.2 Duldungs- und Unterlassungspflichten, die dem Grundeigentümer schon
durch gesetzliche Vorschriften auferlegt sind, können nicht Gegenstand einer
Dienstbarkeit sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob die bereits bestehenden ge-
setzlichen Vorschriften privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Bestimmungen
sind (ETIENNE PETITPIERRE, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2015, Art. 730 ZGB
N. 21 mit Hinweisen). Es gibt jedoch Fälle, in denen nicht von vornherein fest-
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steht, ob die Anwendung der gesetzlichen Bestimmung im konkreten Fall auch
wirklich zu dem Ergebnis führt, welches mit der Dienstbarkeit sicher erzielt wird
(PETER LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, Art. 730 ZGB N. 95; vgl. BGE 106 II
315 E. 2c).
4.3 Der Beschwerdeführer führt als Beweismittel für seine Parteibehauptung
Schreiben der OLK vom 25. Januar 1982 und 9. Dezember 1982 sowie das
Schreiben von Fürsprecher C._ vom 30. November 1981 an. Aus den auf-
geführten Beweismitteln und den zitierten Stellen geht jedoch nicht hervor, dass
die Erhaltung des Chalet-Charakters per Baureglement vorgeschrieben war.
Auch im Baureglement der Einwohnergemeinde A. (Totalrevision vom 2. Novem-
ber 1976) findet sich keine dahingehende Bestimmung. Die Erhaltung des Cha-
let-Charakters ist spezifischer als die damals geltenden allgemeinen Regelungen
zur Bauweise (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. h und Art. 9 Abs. 3 des Baureglements der
Einwohnergemeinde A., Totalrevision vom 2. November 1976). Überdies wurde
diese Baubeschränkung zugunsten Gbbl. Nrn. 2000 und 3000 und nicht zuguns-
ten der Gemeinde errichtet. Es handelt sich daher mit grosser Wahrscheinlichkeit
nicht um eine Dienstbarkeit mit öffentlich-rechtlicher Zweckbestimmung (vgl.
PETER LIVER, a.a.O., Einleitung N. 111 ff.; vgl. auch BGE 134 III 341 E. 2.2 mit
Hinweisen). Weswegen die Baubeschränkung errichtet wurde, lässt sich anhand
der vorliegenden Akten nicht mehr ermitteln. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die
Eigentümer des berechtigten Grundstücks nicht nach wie vor ein Interesse daran
haben können, dass der Chalet-Charakter des belasteten Grundstücks erhalten
bleibt. Daher kann nicht gesagt werden, dass die Baubeschränkung höchstwahr-
scheinlich keine rechtliche Bedeutung (mehr) hat. Zudem hat die Dienstbarkeit
damals das Verfahren zur Prüfung ihrer Rechtmässigkeit bestanden. Im Zeit-
punkt der Eintragung wurde der Inhalt der Dienstbarkeit in ihrem Verhältnis zum
Baureglement als unproblematisch erachtet. Schliesslich ist darauf hinzuweisen,
dass der Beschwerdeführer den Begriff «Vorbehalt» nicht richtig auslegt. Der
Begriff bedeutet in diesem Zusammenhang – wie die Vorinstanz richtig vorbringt
–, dass es zwingende öffentlich-rechtliche Bestimmungen gibt, die durch das
Privatrecht nicht abgeändert werden dürfen. Die Rüge erweist sich somit als öf-
fentlich-rechtlich unbegründet.
5.
5.1 Bezüglich der Dienstbarkeit, welche die bauliche Ausnutzung der Parzelle
Gbbl. Nr. 1000 auf eine Bruttogeschossfläche von 157 m 2 beschränkt, macht der
Beschwerdeführer schliesslich geltend, dass die Nutzungsübertragung im Aus-
nützungskataster der Gemeinde A. bereits gelöscht worden und die Berechnung
der möglichen Ausnützung falsch sei. Zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlus-
ses bzw. der Dienstbarkeitserrichtung habe bereits die Ausnützungsziffer von 0.4
und nicht mehr 0.35 gegolten.
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Das Grundbuchamt macht geltend, dass sich bezüglich der Baubeschränkung
Beleg Nr. 200 aus dem Ausnützungskataster der Gemeinde ergebe, dass die
fragliche Ausnützung wegen Nichtausführung der Überbauung nicht beansprucht
wurde. Die Dienstbarkeit sei jedoch zweiteilig; derjenige Teil, der den «Chalet-
Charakter» beinhalte, werde entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers
nicht widerlegt. Eine Dienstbarkeit könne nicht inhaltlich teilweise gelöscht wer-
den.
5.2 Eine teilweise Ablösung bzw. Löschung der Dienstbarkeit, wie bspw. bei
der Ablösung der Dienstbarkeit durch das Gericht nach Art. 736 Abs. 2 ZGB, ist
nach dem Wortlaut von Art. 976a ZGB nicht vorgesehen. Daher kann die Dienst-
barkeit nur vollständig gelöscht werden.
5.3 Wie bereits oben dargelegt wurde, kann nicht gesagt werden, dass der Teil
der Dienstbarkeit, der den Chalet-Charakter betrifft, höchstwahrscheinlich keine
rechtliche Bedeutung mehr hat. Weil es nicht möglich ist, diesen Teil der Dienst-
barkeit zu löschen, kann offen bleiben, ob der andere Teil der Dienstbarkeit
höchstwahrscheinlich keine rechtliche Bedeutung mehr hat. Das Grundbuchamt
ging zu Recht von der Annahme aus, dass es eine einzige, aber aus zwei Teilen
bestehende Dienstbarkeit ist, die als Baubeschränkung ins Grundbuch eingetra-
gen ist. Die Rüge erweist sich somit als öffentlich-rechtlich unbegründet.
6. Gestützt auf die vorangehenden Erwägungen gelangt die JGK zum
Schluss, dass das Grundbuchamt die Grundbuchanmeldung des Beschwerde-
führers zu Recht abgewiesen hat. Das Verfahren nach Art. 976a ZGB gelangt
nicht zur Anwendung. Die wahrscheinliche Bedeutungslosigkeit der Einträge
ergibt sich nicht aus den Belegen oder anderen öffentlichen Registern. Solche
nicht eindeutigen Fälle sollen der richterlichen Ablösung gemäss Art. 736 ZGB
vorbehalten bleiben. Nach dieser Bestimmung kann der Belastete beim Gericht
die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, die für das berechtigte Grundstück
alles Interesse verloren hat. Bei der richterlichen Ablösung ist eine teilweise Ab-
lösung bzw. Löschung der Dienstbarkeit möglich (Art. 736 Abs. 2 ZGB; vgl.
PETER LIVER, a.a.O., Art. 736 ZGB N. 130). Die Beschwerde erweist sich aus
diesen Gründen als öffentlich-rechtlich unbegründet und ist abzuweisen.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfah-
renskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden in Anwendung von
Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der
Kantonsverwaltung (GebV; BSG 154.21) pauschal auf Fr. 1‘000.– festgesetzt.
Ersatzfähige Parteikosten sind nicht angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104
Abs. 3 und 4 VRPG).
8
Demnach entscheidet die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendi-
rektion, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1‘000.–, werden dem Be-
schwerdeführer zur Bezahlung auferlegt.
Eine separate Zahlungsaufforderung erfolgt, sobald dieser Entscheid in Rechts-
kraft erwachsen ist.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.