# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b54da731-4cd8-4b37-af7a-b6a08b832f1c
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A.1. Am 4. Oktober 2006 wurde über die C. (nachfolgend C.) der Konkurs eröffnet. In der Folge meldeten unter anderem A. und B. Forderungen an. B. gab für seine Tätigkeit als Rechtsanwalt, Domizilhalter sowie als Liquidator der C. Forderungen in Höhe von insgesamt Fr. 320‘383.-- ein. Diese wurden konkursamtlich im Betrag von Fr. 300‘383.-- anerkannt und in der dritten Klasse kolloziert.
2. Auf Beschwerde von A. hin wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Entscheid vom 20. August 2007 (SKA 07 10) die von B. eingegebenen Forderungen mangels hinreichender Belege gesamthaft ab und ordnete deren Wegweisung aus dem Kollokationsplan an. Das Bundesgericht bestätigte diesen kantonsgerichtlichen Entscheid mit Urteil vom 2. November 2007 (5A_476/2007).
3. Im Rahmen eines Vergleichs mit dem Konkursamt Plessur reduzierte B. die zu kollozierende Forderung von ursprünglich Fr. 300‘383.-- auf Fr. 215‘000.--. Das Konkursamt Plessur kollozierte die Forderung in diesem Betrag in der dritten Klasse im Kollokationsplan. Der Kollokationsplan vom 19. März 2008 wurde am 28. März 2008 neu aufgelegt.
B. Am 17. April 2008 meldete A. die vorliegende Kollokationsklage beim Kreispräsidenten Chur zur Vermittlung an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung bezog er den Leitschein und prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 23. Mai 2008 an das Bezirksgericht Plessur. Darin stellte und begründete er folgendes Rechtsbegehren:
„1. Es sei die vom Beklagten im Konkurs über die C. in Liquidation beim Konkursamt angemeldete, gegenüber der Konkursmasse der C. AG in Liq. geltend gemachte und in der 3. Klasse unter Ord. Nr. 2 kollozierte Forderung von CHF 215‘000.-- im Kollokationsplan vom 19. März 2008 (neu aufgelegt vom 28.3. - 17.4.2008) als unbegründet zu streichen.
2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“
C. B. beantragte in seiner Prozessantwort vom 18. August 2008 die kostenfällige Abweisung der Klage. Mit Replik vom 2. Oktober 2008 hielt A. unverändert an seinen Rechtsbegehren gemäss Prozesseingabe fest. Mit Eingabe vom 28. November 2008 hielt auch B. an seinem Rechtsbegehren gemäss Prozessantwort fest. A. nahm dazu am 29. Januar 2009 Stellung.
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D. Mit Beweisverfügung vom 4. Februar 2009 erklärte der Bezirksgerichtspräsident Plessur die eingereichten Urkunden für prozessrelevant und ordnete die Edition verschiedener Gerichtsakten vom Bezirksgericht Plessur sowie die Einvernahme der Zeugen E., F., G., H., I. und J. an.
E. Mit Urteil vom 22. September 2009, mitgeteilt am 1. Dezember 2009, erkannte das Bezirksgericht Plessur wie folgt:
„1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 14‘175.80 (Gerichtsgebühren CHF 7‘000.00, Schreibgebühren CHF 1‘186.00, Bargebühren CHF 1‘689.80, Streitwertzuschlag CHF 4‘300.00) gehen zu Lasten von A.. Aufgrund des geleisteten Kostenvorschusses von CHF 9‘800.00 verbleibt ein Restbetrag von CHF 4‘375.80, welcher innert 30 Tagen auf das PC-Konto_ des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen ist.
A. hat B. aussergerichtlich mit CHF 20‘000.00 (inkl. MwSt. und Barauslagen) zu entschädigen.
3. (Mitteilung).“
F. Gegen dieses Urteil erhob A. mit Eingabe vom 15. Dezember 2009 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen:
„1. Das vorinstanzliche Urteil (Ziffn. 1. und 2. des Urteilsdispositivs) sei aufzuheben und es sei die Klage gemäss Leitschein und klägerischen Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vermittleramtliche, das bezirksgerichtliche und das Berufungsverfahren, zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, zulasten des Berufungsbeklagten und Beklagten.“
G. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2009 liess B. seinerseits Anschlussberufung mit folgendem Rechtsbegehren erheben:
„1. Das angefochtene Urteil sei in Ziff. 2 Abs. 2 des Dispositivs dahin abzuändern, dass A. in Gutheissung der Anschlussberufung B. mit Fr. 37‘235.00 (mit Einschluss MWSt. und Barauslagen) ausseramtlich zu entschädigen hat.
In allen übrigen Punkten sei das angefochtene Urteil zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers und Anschlussberufungsbeklagten.“
H. Mit prozessleitender Verfügung vom 15. Januar 2010 ordnete der Vorsitzende der II. Zivilkammer das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO-GR an und setzte der berufungsklägerischen Partei Frist zur Einreichung der schriftlichen Berufungsbegründung an.
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I.1. Innert erstreckter Frist reichte A. mit Eingabe vom 1. März 2010 die schriftliche Berufungsbegründung mit unveränderten Berufungsanträgen ein. Gleichzeitig beantragte er die kostenfällige Abweisung der Anschlussberufung der Gegenpartei.
2. Ebenfalls innert erstreckter Frist reichte B. mit Eingabe vom 21. April 2010 seine Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung ein, wobei er Abweisung der Berufung sowie Gutheissung der Anschlussberufung beantragte; unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.
3. Mit Eingabe vom 31. Mai 2010 reichte A. seine Anschlussberufungsantwort sowie seine Stellungnahme zur Berufungsantwort ein. Darin beantragte er, die Anschlussberufung des Berufungsbeklagten vom 21. April 2010 sei vollumfänglich abzuweisen und die vorliegende Stellungnahme zur betreffenden Berufungsantwort vom 21. April 2010 sei zuzulassen.
4. Am 1. Juni stellte B. den Verfahrensantrag, die mit Datum vom 31. Mai 2010 eingereichte Rechtsschrift von A. sei zur Umarbeitung im Sinne der Weglassung der Ausführungen unter II B S. 8 bis 18 (Randziffern 16 bis 41) innert Frist zurückzuweisen, mit der Androhung, dass die Eingabe bei Nichteinhaltung der Frist als nicht eingereicht gelte. Mit Eingabe vom 1. Juli 2010 ersuchte A. den Vorsitzenden der II. Zivilkammer darum, die nachträgliche Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 31. Mai 2010 antragsgemäss zuzulassen.
5. Mit Verfügung vom 27. September 2010, mitgeteilt am 29. September 2010, gab der Vorsitzende der II. Zivilkammer dem Verfahrensantrag von B. im Sinne der Erwägungen statt und erklärte die von A. in seiner Eingabe vom 31. Mai 2010 unter II B S. 8 bis 18 (Randziffern 16 bis 41) als Replik zur Berufungsantwort gemachten Ausführungen für unbeachtlich. Diese Verfügung blieb unangefochten.
J. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) rechtshängig sind, gilt das bisherige
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Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Da die Berufung bzw. Anschlussberufung am 15. Dezember 2009 bzw. 23. Dezember 2009 und somit vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 erhoben wurden, findet im vorliegenden Berufungsverfahren weiterhin die bisherige Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) Anwendung.
2. Mit dem Streitwert gemäss Art. 22 ZPO-GR und dessen Einfluss auf die sachliche und funktionelle Zuständigkeit haben sich die Parteien weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren näher auseinandergesetzt. Sie gehen offenbar aufgrund der Höhe der kollozierten Forderung des Berufungsbeklagten übereinstimmend von einem Fr. 8‘000.-- übersteigenden Streitwert aus und nehmen ohne weiteres an, die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts gemäss Art. 19 Ziff. 1 ZPO-GR und somit die Berufungsfähigkeit der Streitsache seien gegeben. Die Vorinstanz ist dieser Auffassung ohne weitere Begründung gefolgt.
a. Die Berufungsfähigkeit einer Streitsache ist unabhängig von den Parteidispositionen von Amtes wegen zu prüfen. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die Bewertung von Kollokationsbegehren nicht nach der (umstrittenen) Höhe der zu kollozierenden Forderung erfolgt, sondern nach dem mit der Klage höchstens erzielbaren Prozessgewinn. Dieser bemisst sich normalerweise nach dem Betrag der mutmasslichen Konkursdividende. Deren Ermittlung geschieht durch Gegenüberstellung der Aktiven gemäss Inventar und der Passiven gemäss Kollokationsplan. Das mutmassliche Treffnis, welches gemäss Kollokationsplan der von der Klage betroffenen Forderung zufiele, wenn die Klage nicht erhoben würde, ist jenem Betreffnis gegenüberzustellen, das dieser Forderung nach erfolgreicher Klage zukommen würde (BGE 135 III 127 E. 1.2 S. 128 f., 131 III 451 E. 1.2 S. 453, 87 II 190, 81 II 473, 81 III 73 E. 2 S. 76 f., 79 III 173, 65 II 39 S. 41 ff., 65 II 28 E. 2 S. 31 f.; Dieter Hierholzer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 49 zu Art. 250 SchKG; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/ Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 4. Aufl., Zürich 1997/99, N 11 zu Art. 250 SchKG). Zu berücksichtigen ist bei der Streitwertberechnung zudem ein möglicher Prozessgewinn aufgrund von Abtretungsprozessen nach Art. 260 SchKG (Urteil des Bundesgerichts 5A_299/2008 vom 11. Juni 2008, E. 3; Hierholzer, a.a.O., N 49 zu Art. 250 SchKG).
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b. Zunächst ist nach dem Gesagten die Differenz zwischen der Dividende, welche gemäss angefochtenem Kollokationsplan auf die Forderung des Beklagten entfällt, und derjenigen, welche sich ergibt, wenn die Klage gutgeheissen würde, zu ermitteln (Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 30 N 24 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Gemäss Inventar im Konkurs der C. vom 21. Juni 2007 (kB 53) beträgt die Gesamtschätzungssumme der Aktiven Fr. 20‘451.--. Laut Kollokationsplan vom 19. März 2008 (kB 5) belaufen sich die zugelassenen Passiven auf Fr. 1‘568‘430.--. Dabei handelt es sich ausschliesslich um Forderungen der 3. Klasse, wobei eine Forderung von K. im Umfang von Fr. 669‘221.40 im Rang nachgehend kolloziert wurde. Auszugehen ist demnach von vorrangigen Forderungen dritter Klasse in Höhe von Fr. 899‘208.60. Daraus ergibt sich eine Konkursdividende von 2,3%. Von der kollozierten Forderung des Berufungsbeklagten im Umfang von Fr. 215‘000.-- wären somit bei Abweisung der Kollokationsklage Fr. 4‘945.-- gedeckt, während bei Gutheissung der Klage ein Totalausfall resultieren würde. Die Differenz und der massgebliche Streitwert würden demnach unter Fr. 8‘000.-- liegen, womit keine Berufungsfähigkeit gegeben wäre. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass im Inventar unter Position Nr. 7 ein rechtskräftiger Anspruch der C. gegenüber dem Berufungskläger bezüglich zweier ausseramtlicher Entschädigungen in Höhe von insgesamt Fr. 38‘270.-- (Fr. 34‘270.-- + Fr. 4‘000.--) enthalten ist. Dieser Anspruch wurde lediglich zu einem Wert von Fr. 1.-- inventarisiert, da die Konkursverwaltung für diesen Betrag das Gegenverrechnungsrecht mit den rechtskräftigen Forderungen des Berufungsklägers geltend macht. Unter Berücksichtigung der entsprechenden Gegenverrechnung würde sich die Dividende des Berufungsbeklagten nur geringfügig von 2,3% auf 2,4% erhöhen. Folglich wäre bei dessen kollozierter Forderung im Umfang von Fr. 215‘000.-- bei Abweisung der Kollokationsklage ein Betrag von Fr. 5‘160.-- gedeckt, womit der für die Berufung erforderliche Streitwert immer noch nicht erreicht wäre.
Allerdings findet sich im Inventar überdies ein zu einem Wert von Fr. 1.-- inventarisierter Schadenersatzanspruch der C. gegenüber dem Berufungskläger in Höhe von Fr. 843‘013.-- (Position Nr. 3). Diesbezüglich ist ein Prozess der C., vertreten durch den Berufungsbeklagten, gegen den Berufungskläger hängig. Der Anspruch wird den Gläubigern gemäss Art. 260 SchKG zur Abtretung offeriert, sofern die Konkursmasse auf dessen Geltendmachung verzichtet. Ausserdem werden unbezifferte Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen der Gesellschaft gemäss Art. 752 ff. OR (Position Nr. 2) und ein Anspruch gegenüber
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K. bezüglich Rückzahlung eines Gerichtskostenvorschusses im Umfang von Fr. 3‘000.-- (Position Nr. 6) zu einem Wert von je Fr. 1.-- im Inventar aufgeführt und den Gläubigern ebenfalls zur Abtretung offeriert. Unter Berücksichtigung dieser Abtretungsforderungen, namentlich des Schadenersatzanspruchs gegen den Berufungskläger, ist nunmehr von einem maximal erzielbaren Prozessgewinn von weit mehr als Fr. 8‘000.-- und somit von der Berufungsfähigkeit der Streitsache auszugehen, zumal sich der Berufungsbeklagte die entsprechenden Ansprüche nur im Falle einer Kollokation abtreten lassen kann. Im Falle einer Abtretung wäre gar eine vollständige Deckung der Forderung möglich. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang noch auf ein ebenfalls zu einem Wert von bloss Fr. 1.-- inventarisiertes Guthaben über ca. Fr. 416‘941.95 bei der Tessiner Kantonalbank hinzuweisen (Position Nr. 5), wobei den Akten nicht zu entnehmen ist, inwieweit dieser Anspruch realisierbar ist und aus welchem Grund er lediglich zu einem Wert von Fr. 1.-- inventarisiert wurde.

## Considerations