# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5557a816-9dbc-48d3-8c66-b10c934df650
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 19
60
, war seit 1993 bei der
Y._ AG
beschäftigt und über diese bei der
SWICA Krankenversicherung AG
(nachstehend:
Swica
) kollektiv krankentaggeldversichert (vgl.
Urk.
1 S. 3
Ziff.
3).
Am
1.
Juli 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis per 3
1.
Ok
tober 2016 (
Urk.
2/5).
Am
3.
Oktober 2016 meldete die Arbeitgeberin der
Swica
eine Arbeitsunfähigkeit der Versicherten von 100
%
seit 1
5.
Oktober 2016 (
Urk.
8/4). Mit verschiedenen Zeugnissen wurde der Versicherten eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
vo
m
1
5.
September 2016 bis 1
6.
Februar
,
von 80
%
vom 1
7.
Februar bis
2
0.
März und von 50
%
vom 2
1.
bis
3
1.
März 2017 attestiert (
Urk.
2/8-9,
Urk.
2/15; vgl.
Urk.
8/7,
Urk.
8/16,
Urk.
8/23,
Urk.
8/31).
Aufgrund der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit und nach Ablauf der vertraglichen Wartefrist richtete die
Swica
der Versicherten Krankentaggelder aus (vgl.
Urk.
7 S. 2
Ziff.
3), nach Angaben der Versicherten
9 Tage à
Fr.
162.90 (vgl.
Urk.
1 S.
15
Ziff.
22) im Gesamtbetrag von
Fr.
1'466.-- (vgl.
Urk.
2/22).
Mit Schreiben vom
9.
(
Urk.
8/18 =
Urk.
2/11/1)
und 1
6.
November
(
Urk.
8/19 =
Urk.
2/11/2)
sowie 1
3.
Dezember 2016 (
Urk.
8/26 =
Urk.
2/14) verneinte die
Swica
eine Leistungspflicht.
Die
Versicherte meldete sich vorsorglich per
1.
November 2016 bei der
Arbeits
losenversicherung
an (vgl.
Urk.
1 S.
Mitte). Diese
bestätigte ihr mit Schreiben vom
2.
Mai 2017 ihre Anspruchsberechtigung ab
1.
November 2016
mit einer Tag
geldleistung von
Fr.
199.85
(
Urk.
2/7) und sprach
ihr mit Abrechnungen vom
3.
Mai 2017 Taggelder für die Kontrollperioden
November 2016 (
Urk.
2/22), Feb
ruar 2017 (
Urk.
2/24)
und
März 2017 (
Urk.
2/25)
zu
.
2.
Am 2
1.
September 2017 erhob die Versicherte Klage gegen die
Swica
(
Urk.
1) mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihr
Fr.
17'410.90 nebst Zins zu 5
% seit 2
1.
September 2017 zu bezahlen (S. 2
Ziff.
1)
, dies infolge Arbeitsunfä
higkeit in den Monaten November 2016 bis März 2017 (S. 15 ff.
Ziff.
22 ff.)
.
Die
Swica
beantragte mit Klageantwort vom 2
3.
November 2017 (
Urk.
7) die Ab
weisung der Klage.
Am
1.
und
2.
Februar 2018 erklärten die Parteien ihren Verzicht auf die Durch
führung einer Hauptverhandlung (
Urk.
11-12).
Mit Replik vom 2
3.
April 2018 (
Urk.
16) änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren dahin, dass der Zins ab 1
0.
November 2016 gefordert wurde (S. 2
Ziff.
1). Die
Beklagte hielt mit Duplik vom 2
8.
Juni 2018 (
Urk.
25) an ihren Anträgen fest. Am 1
7.
Juli 2018 nahm die Klägerin ein weiteres Ma
l Stellung (
Urk.
27) und am 28.
September 2018 die Beklagte (
Urk.
33), was der Klägerin am
2.
Oktober 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
34).
Der Einzelrichter

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.
1
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss
Art.
2
Abs.
2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2
6.
September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver
trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG
)
.
Sie
sind privatrechtlicher Natur (
BGE 138 III
2 E. 1.1).
Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundes
gericht wie alle weiteren
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (
BGE 142 V 448
E. 4.1
).
1.
2
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversiche
rungsgericht;
GSVGer
;
BGE
138 III 2
E. 1.2.2
), ohne dass vorgängig ein Schlich
tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558
E. 4
).
1.
3
Nach
Art.
87 VVG steht
der Perso
n, zu de
r
en Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungs
recht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom
8.
September 2016 - in BGE
142 III 671
nicht publizierte - E.
4.1
).
1.
4
Gemäss
Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO
werden
Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren n
ach Art. 243 ff. ZPO beurteilt
. Gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
1.
5
Gemäss
Art.
8 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuch
s
(ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen
Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund
regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer
den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der An
spruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur „Begründung des Versicherungsanspru
ches" (Marginalie zu
Art.
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses:
Art.
14 VVG)
o
der die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver
bindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsan
spruches:
Art.
40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Haupt
beweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
1.
6
Es obliegt der
versicherte
n
Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf
Taggeld
er hat
,
wenn die Versicherung zunächst
Tag
geld
er ausbezahlt hat
und sodann geltend
macht, die Umstände hätten sich ge
ändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (BGE 141 III 241 E. 3.1). Den Ver
sicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kür
zung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbind
lich
machen (BGE 130 III 321 E. 3.1)
.
1.
7
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs
vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche
rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil
derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 32
1
E. 3.4).
1.
8
Ausnahmen vom Regelbeweismass des strikten Beweises, in denen eine überwie
gende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst
,
anderseits sind sie durch Rechtsprechung und Lehre her
ausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischer
weise bei bestimmten Sachverhalten auftreten
(vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2
). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine
„
Beweisnot" voraus. Diese Vorausset
zung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist,
insbesondere
wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Die entsprechenden Überlegungen gelten unabhängig davon, welche Partei be
weisbelastet ist. Das Bundesgericht hat denn auch in Bezug auf den vom Versi
cherer zu erbringenden Beweis der absichtlichen Herbeiführung des versicherten Ereignisses (
Art.
14 VVG) entschieden, dass der Versicherer sich ebenfalls auf eine Reduktion des Beweismasses auf den Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit berufen kann, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht
möglich bzw. nicht zumutbar ist. D
iese Beweiserleichterung
gilt auch
für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls (mit oder ohne Täuschungs
wille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen ist), Anwendung finden sollte (
Urteil des Bundesgerichts 4A_3
82/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3
)
.
1.
9
Die Beweislastverteilung regelt die Folgen der Beweislosigkeit. Gelangt ein Ge
richt dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Tatsäch
liche Vermutungen lassen den Schluss auf das Vorhandensein oder das Fehlen bestimmter Tatsachen zu und bilden Teil der Beweiswürdigung. Dazu gehört auch die allfällige Vermutung, dass eine versicherte Person auch bei gesunder Verfas
sung keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre (BGE 141 III 241 E. 3.2).
1.
10
Nach
Art.
168
Abs.
1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (
lit
. a), Urkunde (
lit
. b), Augenschein (
lit
. c), Gutachten (
lit
. d), schriftliche Auskunft (
lit
. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (
lit
. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein
Numerus
clausus der Beweismittel, vor
behalten bleiben nach
Art.
168
Abs.
2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kin
derbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1).
Art.
168
Abs.
1
lit
. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Be
weismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2)
.
1.
11
Ein Privatgutachten stellt im Zivilprozess kein Beweismittel dar, vielmehr hat es als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung. Allerdings ist zu
beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die aus
drücklich bestritten sind.
Bestreitungen
sind so konkret zu halten, dass sich be
stimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten wer
den; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderli
chen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa
chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detail
lierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale
Bestreitungen
reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6).
1.
12
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestrei
tung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche ein
zelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indi
zien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).
1.
13
Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweis
verfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bun
desgerichts als Privatgutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellen
den Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstel
lenden Per
son sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann je
doch durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüch
lichem Verhalten des Pati
enten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit.
Solchenfalls
hat der Beweisfüh
rer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis
bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweizeri
sche Zivilprozessordnung, ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander, Hrsg., 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177
Rz
9
;
Annette
Dolge
in:
Basler
Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3
. Aufl., Basel 201
7
, Art. 177
Rz
13
).
1.
14
Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017, E. 3.2
am Ende
).
1.15
Die vorliegend anwendbaren Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 2006 (
Urk.
8/2
=
Urk.
2/3
) lauten unter anderem wie folgt:
12
Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig,
bezahlen wir bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte
Taggeld.
13
Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
%
wird das
Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet.
14
Gilt der Versicherte als Arbeitsloser im Sinne von
Art.
10 AVIG
(Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolven
z
entschädigung), richten wir die Leistungen bis
zur Höhe der entgangenen Arbeitslosenentschädigung wie folgt
aus:
•
bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25
%
das halbe Taggeld;
•
bei einer Arbeitsunf
ä
higkeit von mehr als 50
%
das volle Taggeld.
16
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bis
herigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach 3 Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
26
Erhält der Versicherte für die Krankheit eine Leistung von staatlichen oder betrieblichen Versicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten, er
gänzen wir diese Leistungen nach Ende der Wartefrist bis zur Höhe des versicherten Taggeldes. (...).
32
Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn. Vor
behalten bleibt eine Anpassung in Fällen, bei denen dieser Lohn nicht mehr den tatsächlichen Verhältnissen (mutmasslich entgangener Verdienst) ent
sprechen würde. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 (Schaltjahre durch 366) geteilt. (...).
2.
2.1
Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage (
Urk.
1) aus, gemäss den von ihr angeführte
n
ärztlichen Beurteilungen sei sie auch nach dem 1
0.
November 2016 arbeitsunfähig gewesen, nämlich zu 100
%
bis 1
6.
Februar, zu 80
%
bis 2
0.
März und 50
%
bis 3
1.
März 2017 (S. 14
Ziff.
20). Ihr Taggeldanspruch betrage Fr.
162.90 (S. 14
Ziff.
21)
. Sodann bezifferte sie, mit näherer Begründung, die ihr ihres Erachtens zustehenden Leistungen von November 2016 bis März 2017 (S.
15 ff.
Ziff.
22 ff.).
2.2
Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
7), aus näher dargelegten Gründe sei die von der Klägerin geltend gemachte Ar
beitsunfähigkeit spätestens ab
7.
November 2016 nicht mehr ausgewiesen (S. 5 f.
Ziff.
3). Zur Be
zifferung der einzelnen Forderungen der Klägerin führte sie aus, diese habe über
sehen, dass gemäss
Ziff.
14 und 26 AVB (vgl. vorstehend E. 1.15) höchstens das volle versicherte Taggeld ausgerichtet werde, dies auch im Falle von Arbeitslo
sigkeit
, mithin
Fr.
162.90
(S. 7
f.
Ziff.
9)
. Gegebenenfalls wären die bezogenen Taggelder der Arbeitslosenve
rsicherung in der Höhe von 30 x Fr.
199.85 (total
Fr.
5'995.50) in Abzug zu bringen (S. 8
Ziff.
10).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob bis
am
3
1.
März
2017 eine anspruchsbegründende
Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen ist.
Die Beklagte verneinte dies für die Zeit ab
7.
November 2016 (vorstehend E. 2.2). Nachdem die von ihr eingereichte Taggeldleistungsübersicht (
Urk.
8/40) - soweit sie überhaupt lesbar ist - keine verwertbaren Informationen enthält, ist in zeitli
cher Hinsicht auf die Angaben der Klägerin abzustellen, wonach ihr im November 2016 insgesamt 9 Taggelder ausbezahlt worden seien (
Urk.
1 S. 15
Ziff.
22)
, was
sich
zudem mit der von der Beklagten in ihrem Schreiben vom 3
1.
März 2017 erwähnten Taggeldeinstellung per
9.
November 2016 (
Urk.
8/34 S. 3) deckt
. Mit
hin ist der allfällige Taggeldanspruch ab 1
0.
November 2016 strittig und zu prü
fen.
3.
3.1
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, attestierte mit Zeugnis vom 2
3.
September (
Urk.
8/3) und vom 2
4.
Oktober 2016 (
Urk.
8/7) eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 100
%
seit dem 1
5.
September 2016
.
3.2
Mit Bericht vom 3
1.
Oktober 2016 (
Urk.
8/12) nannte
Dr.
Z._
die folgenden, hier leicht gekürzt angeführten, Diagnosen:
-
psychosozialer Erschöpfungszustand
-
Kündigung nach langjähriger Arbeitstätigkeit
-
Tod des Schwagers
-
chronische
Cervikobrachialgie
-
Diskushernie C6/7 rechts, degenerative
Foraminalstenose
C4/5 und C5/6 rechts, MRI Dezember 2012
-
symptomatische
Cholezystolithiasis
-
laparoskopische
Cholezystektomie
Februar 2012
-
Screening-
Coloskopie
ohne Befund März 2011
Er führte unter anderem aus, die Patientin habe sich erstmals am
1.
Juli 2016 wegen starker Schlafstörungen gemeldet, nachdem sie nach 24-jähriger Arbeits
tätigkeit die Kündigung bekommen habe. Initial sei sie ihrer Arbeitsverpflichtung zu 100
%
nachgegangen. Am
1.
Juli 2016 sei
Lexotanil
in Reserve abgegebe
n worden
. Am 1
4.
September
2016
habe sich
die Patientin erneut
gemeldet, ihr
Schwager
sei
gestorben
und
sie
habe s
ich in einer
psychischen Ausnahmesitua
tion
befunden
, eine weitere Durchführung der Arbeit
sei n
icht möglich
gewesen, weswegen eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
attestiert worden sei.
Auch in Fol
gekonsultationen
habe
sich eine stark
agitierte Patientin
gezeigt
, eine Wiederauf
n
a
hme der Arbeit am alten Arbeitsort
sei
nicht möglich
gewesen
, weswegen
die Krankmeldung fortgesetzt
worden sei
. Zudem
sei
eine Zuweisung zu
Dr.
A._
(vgl. nachstehend E. 3.4
) zur p
sychologischen
/
psychiatrischen Behand
lung ausgestellt
worden
.
3.3
Dr.
med.
B._
, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie,
erstattete am
7.
November 2016
eine
psychiatrische Kurzbeurteilung im Auftrag der Be
klagten (
Urk.
8/14 =
Urk.
2/10)
. Sie gab eine allgemeine und eine persönliche Anamnese sowie das jetzige Leiden aus Sicht der Versicherten wieder (S. 1 ff.), und sodann den von ihr erhobenen psychischen Befund (S. 4 f.). In ihrer Beurtei
lung (S. 5 f.) führte sie aus, gemäss den Angaben der Versicherten hätten initial Probleme und Diskrepanzen am Arbeitsplatz vorgelegen, welche sodann zu einer Krankmeldung seit 1
5.
September 2016 bei ungelöstem Arbeitsplatzkonflikt bei bereits erfolgter Kündigung geführt hätten (S. 5 Mitte). Ein Arbeitsplatzkonflikt, Diskrepanzen mit dem Arbeitgeber oder Kündigung begründeten keine psychiat
rische Störung im versicherungspsychiatrischen Sinne (S. 5 unten). Insbesondere eine Anpassungsstörung, Depression oder anderweitige affektive Störung könn
ten aus einer solchen Situation nicht zwangsläufig abgeleitet werden. In diesem Fall lägen massgeblich krankheitsfremde Gründe vor, welche seitens der Recht
sprechung nicht als krankheitswertige Störung beziehungsweise Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit anerkannt würden. Ein diesbezügliches (nicht näher bezeichnetes) Bundesgerichtsurteil sei hierzu unmissverständlich formuliert (S. 6 oben).
Im Rahmen der Kurzbeurteilung sei ein (für eine psychiatrische Diagnose) unauf
fälliger psychischer Befund festgestellt worden
, Hinweise für eine depressive Epi
sode / Anpassungsstörung oder sonstige Erkrankung im Sinne einer versiche
rungspsychiatrisch relevanten Störung hätten sich nicht gefunden (S. 6). Somit werde aktuell keine Diagnose mit Auswirkung auf die grundsätzliche Arbeitsfä
higkeit attestiert (S. 6 Mitte). Als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfä
higkeit (S. 6 unten) nannte
Dr.
B._
Probleme und Streitigkeiten am Arbeitsplatz (ICD-10 Z55).
Der Hausarzt
Dr.
Z._
habe eine strikt arbeitsplatzbezogene Krankmeldung kommuniziert (S. 7
Ziff.
5).
3.
4
Dr.
med.
A._
, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin
mit Fä
higkeitsausweis
Psychosomatische und Psychosoziale Medizin SAPPM, führte in ihrem
Schreiben
vom
2
4.
November 2016
an die Beklagte
(
Urk.
8/20 =
Urk.
2/12)
unter anderem aus, die Klägerin sei ihr im Oktober 2016 von deren Hausarzt wegen zunehmender Angstzustände und Erschöpfung zur Mitbehandlung zuge
wiesen worden (S. 1 Mitte). Sie nannte als Diagnose eine depressive Episode mit
telschweren Ausmasses (ICD-10 F32.1) mit Erschöpfung und führ
t
e aus, es fänden wöchentlich psychotherapeutische Einzelgespräche statt (S. 2 oben).
3.
5
Dr.
B._
(vorstehend E. 3.
3
)
nahm am
8.
Dezember 2016
zum Bericht von
Dr.
A._
Stellung
(
Urk.
8/24 =
Urk.
2/13)
, bei dem es sich nicht um einen fachärztlichen psychiatrischen Bericht handle (S. 1). Da ein psychopathologischer Befund nicht ersichtlich sei, sei die erstellte Diagnose nicht ableitbar, die ferner rein versicherungspsychiatrisch maximal eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
be
dinge (S. 1 Mitte). Sodann zitierte sie auszugsweise Erwägung 2.5.1
des
Urteil
s
des Bundesgerichts 8C_203/2011 (richtig: 302/2011
; SVR 2012 IV Nr. 22
) vom 2
0.
September 2011 (S. 2), wo auf die unter Umständen nicht gegebene invalidi
sierende Wirkung von psychosozialen und soziokulturellen Faktoren im Sinn von BGE 127 V 294 E. 5a Bezug genommen wurde.
3.6
Dr.
A._
(vorstehend E. 3.
4
)
nahm am
2
9.
Januar 2017
zuhanden der Rechtsvertreterin der Klägerin Stellung
(
Urk.
8/28 =
Urk.
2/16)
und führte unter anderem aus, in ihrem Schreiben vom 2
4.
November 2016 seien die Befunde un
erwähnt geblieben, weil es sich dabei nicht um einen Bericht gehandelt habe. Auf Anforderung hätte sie einen psychopathologischen Befund ohne weiteres nach
reichen können (S. 1). Bezüglich der von
Dr.
B._
geäusserten Zweifel an ihrer fachlichen Kompetenz wies sie darauf hin, dass ihre Behandlung von der Kran
kenkasse als psychosomatische Einzeltherapie in der Frequenz einer Wochen
stunde eingestuft werde (S. 1 unten).
Es sei eine mittelgradig ausgeprägte depres
sive Episode zu diagnostizieren. Seit sie die Klägerin kenne, seien durchgängig
zwei der drei Hauptkriterien gemäss ICD-10 und verschiedene näher bezeichnete Nebenkriterien erfüllt (S. 3). Es bestehe also sehr wohl eine
behandlungsbedürftige
psychische Störung mit negativen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Die Arbeitsunfähigkeit betrage, s
eit sie die Klägerin kenne, 100
% für ihre bishe
rige und alle vergleichbaren Tätigkeiten (S. 3 Mitte).
3.7
Prof. Der. med.
C._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
erstat
tete am
7.
Februar 2017 eine fachpsychiatrische Stellungnahme im Auftrag der Klägerin
(
Urk.
8/30 =
Urk.
2/17)
, dies
nach
psychiatrischer und testpsychologi
scher Untersuchung am 1
6.
Januar 2017 (S. 1 Mitte). Er berichtete übe
r
die von ihm erhobenen Befunde (S. 2 oben) und die testpsychologische Untersuchung
(S. 2 Mitte), und führte aus, es liege eine
behandlungsbedürftige
depressive Er
kran
kung (ICD-10 F32.1) vor. Für deren Dauer werde eine weitere Krankschrei
bung empfohlen, mit schrittweiser Steigerung der Arbeitsbelastung bei entspre
chender Besserung der psychischen Situation (S. 2 unten).
In einer Stellungnahme vom
1
9.
April 2017 zum Gutachten von
Dr.
B._
(
Urk.
8/35 =
Urk.
2/20)
äusserte sich Prof.
C._
zu dort zwar genannten, aber seines Erachtens nicht (ausreichend) gewürdigten Befunden (S. 1 f.) und zu den von ihm getätigten Feststellungen (S. 2 f.).
Am
9.
Mai 2017
führte er aus, die Patientin befinde sich seit 1
6.
Januar 2017 regelmässig (an fünf einzeln genannten Terminen) in seiner psychiatrisch-psy
chotherapeutischen Behandlung wegen einer mittelgradigen depressiven Episode. Ihre psychische Verfassung habe sich deutlich gebessert, so dass sie wieder zu 100
%
arbeitsfähig sei
(
Urk.
2/18)
.
3.
8
Dr.
A._
(vorstehend E. 3.4) führte in einer Stellungnahme vom
9.
Juli 2018 aus, die Klägerin befinde sich in ihrer ärztlichen Behandlung
;
die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode habe bereits
bei Behandlungsbeginn am 2
7.
Oktober 2016 vorgelegen (
Urk.
28).
4.
4.1
Gemäss den AVB (vorstehend E. 1.15) bezahlt die Klägerin Taggeld, wenn die versicherte Person «nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig» ist (
Ziff.
12), und Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Gesundheitsbeeinträchtigung bedingte ganze oder teilweise Unfähigkeit, unter anderem im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten (
Ziff.
16 Satz 1).
4.2
Dr.
Z._
attestierte mit Zeugnissen vom 2
3.
September und 2
4.
Oktober (vor
stehend E. 3.1)
eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 100
%
seit
15.
September 2016
und
bestätigte diese
mit Bericht vom 3
1.
Oktober 2016
, wo
bei er als Diagnose einen psychosozialen Erschöpfungszustand nannte
(vorste
hend E. 3.2)
.
Die Beklagte hat diese ärztlichen Arbeitsunfähigkeits-Feststellungen vorerst als hinreichend erachtet, um ihre Leistungspflicht im Sinne von
Ziff.
12 AVB auszu
lösen. Erst nach Vorliegen der bei
Dr.
B._
eingeholten Beurteilung beurteilte sie die Sachlage anders (nachstehend E. 4.4).
4.3
Dr.
A._
, welche die
Klägerin
seit Ende Oktober 2016 im Rahmen wö
chentlicher psychotherapeutischer Einzelgespräche behandelte, nannt
e im No
vember 2016 als Diagnose eine depressive Episode mittelschweren Ausmasses mit Erschöpfung (vorstehend E. 3.4). Im Januar 2017 begründete sie diese Diagnose mit dem Hinweis darauf, dass zwei der drei diagnostischen Hauptkriterien sowie verschiedene Nebenkriterien erfüllt seien, und bestätigte eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
seit Behandlungsbeginn, mithin seit Ende Oktober 2016 (vorstehend E. 3.6).
Prof.
C._
, der die Klägerin seit Januar 2018 in monatlichen Abständen behan
delte, nannte im Februar und Mai 2017 als Diagnose ebenfalls eine mittelgradige depressive Episode. Die Arbeitsunfähigkeit bezifferte er für die Dauer der Behand
lung mit 100
%
, mit empfohlener schrittweiser Steigerung der Arbeitsbelastung. Im Mai 2017 attestierte er wieder eine volle Arbeitsfähigkeit (vorstehend E. 3.7).
4.4
Dr.
B._
führte im November 2016 in ihrer Beurteilung im Auftrag der Beklagten unter anderem aus, Arbeitsplatzkonflikte begründeten keine psychiatrische Stö
rung im versicherungspsychiatrischen Sinne. Insbesondere eine
Anpassungsstö
rung, Depression oder anderweitige affektive Störung könnten aus einer solchen Situation «nicht zwangsläufig abgeleitet» werden. In diesem Fall lägen massge
blich krankheitsfremde Gründe vor, welche seitens der Rechtsprechung nicht als krankheitswertige Störung beziehungsweise Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit anerkannt würden (vorstehend E. 3.3). In einer weiteren Stel
lungnahme im Dezember 2016 zitierte sie sodann ein Urteil des Bundesgerichts, das ihres Erachtens ihre
Angab
en bestätigt (vorstehend E. 3.5).
4.5
Mit diesen Ausführungen bewegte sich die Berichterstatterin weit ausserhalb ihres medizinischen Fachgebietes, und sie irrte. Das von ihr zitierte Urteil des Bundes
gerichts ist - wie auch der dort referenzierte BGE 127 V 394 und etwa das Urteil 9C_537/2011 vom 2
8.
Juni 2012
(= SVR 2012 IV Nr. 52) zum Stichwort
Burnout
- auf dem Gebiet der Invalidenversicherung ergangen. Diese Urteile legen fest, welchen Stellenwert psychosoziale und soziokulturelle Faktoren im Hinblick auf eine allfällige Invalidität haben. Aussagen über den Krankheitswert bestimmter
Beeinträchtigungen (und damit deren Eignung, eine Arbeitsunfähigkeit zu be
gründen), enthalten diese Urteile
allesamt
nicht.
Diesbezüglich aufschlussreich ist vielmehr das
Urteil betreffend
einen Versicher
ten, dessen behandelnder Arzt
(
Facharzt für Allgemeine Medizin mit Fähigkeits
ausweis für psychosomatische und psychosoziale Medizin APPM
)
eine
mittel
schwere depressive Episode bei grosser psychosozialer Belastung und Gefahr psy
chischer Dekompensation bei einer klassischen Burnout-Situation
diagnostiziert
hatte
(
9C_193/2007 vom 1
1.
Januar 2008
). Strittig war in diesem Fall ausschliess
lich, ob die Kosten für einen stationären Rehabilitationsaufenthalt zu überneh
men seien,
gänzlich
unbestritten hingegen
die Übernahme der ambulant durch
geführten Massnahmen (E. 6). Es wurde, mit anderen Worten, der diagnostizierten Beeinträchtigung mit Selbstverständlichkeit Krankheitswert beigemessen.
Die
Feststellung der Berichterstatterin, es sei keine Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zu stellen, basierte auf der Annahme, gemäss der Rechtspre
chung könnten die von ihr angeführten Umstände gleichsam definitionsgemäss
keine krankheitswertige Beeinträchtigung
bewirken oder eine Arbeitsunfähigkeit begründen. Dem ist, wie dargelegt, nicht so. Die verfehlte, aber der ganzen Beur
teilung zugrunde gelegte Annahme hat zur Folge, dass diese als solche nicht nachvollziehbar und damit nicht beweistauglich ist. Sie dürfte ferner mit ein Grund dafür sein, dass die Berichterstatterin keine Depression zu erkennen ver
mochte, obwohl - wie von Prof.
C._
dargelegt (
Urk.
8/35) - sie etliche in dieser Hinsicht relevante Befunde erhoben hat.
Zu den Darlegungen von
Dr.
A._
, dass und inwieweit die gemäss ICD-10 massgeblichen Kriterien erfüllt seien (vorstehend E. 3.6), liess die Beklagte die Berichterstatterin nicht mehr Stellung nehmen, so dass deren Darlegungen auch in dieser Hinsicht unvollständig sind.
4.6
Zusammengefasst bleibt festzuhalten, dass die von der Beklagten eingeholte Be
urteilung durch
Dr.
B._
in einem Masse mängelbehaftet ist, dass sie sich nicht als Beweismittel eignet, um die von der Klägerin behauptete und von psychoso
matischer und psychiatrischer Seite ärztlich attestierte Arbeitsfähigkeit als frag
lich erscheinen zu lassen. Deren Beurteilung erscheint vielmehr schlüssig und nachvollziehbar begründet, so dass die Klägerin den ihr diesbezüglich obliegen
den Beweis erbracht hat.
Damit ist von einer fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit im ärztlich attestierten Um
fang auszugehen, nämlich 100
%
bis 1
6.
Februar, 80
%
bis 2
0.
März und 50
% bis 3
1.
März 2017 (vorstehend E. 2.1).
5.
5.1
Bezogen auf November gingen die Parteien übereinstimmend von einer Taggeld
höhe von
Fr.
162.90
aus
(
Urk.
1 S. 15
Ziff.
22
;
Urk.
7 S. 7
Ziff.
9). In dieser Höhe
wurde
es
bis und mit
9.
November
2016 ausgerichtet. Es verbleiben somit
21
Tage mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
,
entsprechend
Fr.
3'420.90 (Fr.
162.90 x 21).
5.2
Für die Folgezeit bezifferte die Klägerin die Taggeldhöhe mit
Fr.
142.60 (
Urk.
1 S. 16 ff.
Ziff.
23 ff.).
Der Betrag ergibt sich in Übereinstimmung mit
Ziff.
14 AVB (vorstehend E. 1.15) aus der auf einen Kalendertag umgerechneten Höhe der krankheitsbedingt entgangenen Arbeitslosenen
tschädigung von
Fr.
199.85 (Fr.
199.85 x 12 x
21.7 :
365).
Die Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50
%
dauerte bis am 2
0.
März 2017 (vorste
hend E. 4.6), was einen Anspruch für total 110 Tage ergibt (31 im D
ezember 2016
+
31
im J
anuar
+ 28 im Februar + 20 im März 2017), entsprechend
Fr.
15'686.-- (
Fr.
142.60 x 110).
Vom 2
1.
bis 3
1.
März betrug die Arbeitsunfäh
igkeit noch 50
%
(vorstehend E.
4.6), mithin nicht mehr als 50
%
, womit Anspruch auf ein halbes Taggeld in der Höhe von
Fr.
71.30 (
Fr.
142.60 :
2) bestand (
Ziff.
14 AVB), dies für 11 Tage, entsprechend
Fr.
784.30 (
Fr.
71.30 x 11).
5
.3
Der Anspruch der Klägerin beläuft sich somit auf
Fr.
19'891.20 (
Fr.
3'420.90 +
Fr.
15'686.-- +
Fr.
784.30). Gestützt auf
Ziff.
26 AVB ist die Beklagte berechtigt, von der Arbeitslosenversicherung erbrachte Leistungen von diesem Anspruch in Abzug zu bringen.
Dass diese allerdings
Fr.
5'995.50
betragen hätten, ist eine Behauptung der Be
klagten (
Urk.
7 S. 8
Ziff.
10), für welche sie einen Beweis weder offeriert noch erbracht hat.
Aktenkundig sind einzig die von der Beklagten eingereichten Ab
rechnungen vom
3.
Mai 2017 für die Kontrollperioden November 2016 (
Urk.
2/22), Februar 2017 (
Urk.
2/24) und März 2017 (
Urk.
2/25), von denen die Beklagte auch nicht geltend gemacht hat, sie seien unvollständig. Massgebend sind somit die dort genannten Leistungszusprachen von
Fr.
939.30 (November 2016),
Fr.
365.60 (Februar 2017) und
Fr.
1'305.-- (März 2017), mithin total Fr.
2'609.9
0.
Um diesen Betrag reduziert sich der Anspruch der
Klägerin und beträgt somit Fr.
17'281.3
0.
In diesem Umfang ist die Klage teilweise gutzuheissen.
5.4
Die Klägerin verlangt die Verzinsung des ausstehenden Taggeldbetrages zu 5
%
, dies ab 1
0.
November 2016 (
Urk.
16 S. 2
Ziff.
1).
Nach der Rechtsprechung (Urteil
e
4A_16/2017 E. 3.1,
4A_206/2007 vom 2
9.
Ok
tober 2007 E. 6.3
) und gemäss der Lehre (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001,
Art.
41
Rz
20)
ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen (
Art.
41
Abs.
1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint
.
Zwar verneinte die Beklagte ihre Leistungspflicht bereits mit Schreiben vom
9.
(
Urk.
8/18 =
Urk.
2/11/1) und 1
6.
November (
Urk.
8/19 =
Urk.
2/11/2). In der Folge tätigte si
e
aber noch einmal weitere Abk
lärungen. Mit Schreiben vom 13.
Dezember 2016 (
Urk.
8/26 =
Urk.
2/14) verneinte sie ihre Leistungspflicht so
dann definitiv.
Ab diesem Zeitpunkt sind die der Klägerin vom 1
1.
November 2016 bis 3
1.
März 2017 zustehenden Taggelder ab ihrer jeweiligen Fälligkeit zu verzinsen, der Ge
samtbetrag von
Fr.
17'281.30 somit ab mittlerem Verfall (
5.
Februar
2017).
6.
Der weitgehend obsiegenden und anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine
Pro
zessentschädigung zu, die beim praxi
sgemässen Stundenansatz von Fr.
220.
(zuzüglich
Mehrwertsteuer) ermessensweise auf
Fr.
2'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen ist.