# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 639dd42e-676c-41a2-983c-9b5693c9c2d7
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A. Am 19. Januar 2001 brannte das Wohnhaus von B._ (Beklagte) teilweise ab. A._ (Kläger, Gesuchsteller, Beschwerdeführer) wurde beigezogen, um die defekten Scheiben der Wohnungstüre zu ersetzen. In der Folge beauftragte ihn die Beklagte, die Verhandlungen mit der Gebäudeversicherung zu führen. Nachdem die Schadenssumme bestimmt worden war, holte der Kläger Offerten für die Arbeiten ein, die zur Wiederherstellung des Hauses notwendig waren. Für seine Bauleitungstätigkeit wurde ein Honorar von Fr. 10'169.-- vereinbart und seine werkvertraglichen Tätigkeiten offerierte er mit Fr. 16'059.--. Ein schriftlicher Vertrag wurde jedoch nicht abgeschlossen.
A.a Nachdem die Entschädigung der Gebäudeversicherung auf ein Konto einbezahlt worden war, zu dem der Kläger eine Vollmacht erhielt, begann die Renovation. Die Beklagte erhielt von der UBS einen Baukredit von Fr. 285'000.-- zur Sanierung der Wohnungen im Erd- und Dachgeschoss. Die UBS verlangte zudem, dass ein Treuhandvertrag geschlossen werde, den der Kläger daraufhin unterzeichnete. Der Kläger arbeitete weiterhin als Bauleiter und verrichtete auch Schreinerarbeiten, ohne schriftliche Abmachung und ohne Offerten für seine Werkleistungen zu erstellen.
A.b Während der Sanierung äusserte die Beklagte Änderungswünsche, die in das Projekt miteinbezogen wurden. So wurde ein Zimmer mehr gebaut, die Dachfenster wurden vergrössert und Änderungen in der Fassadenverkleidung sowie der Konstruktion wurden angebracht. Nachdem der Vertrag mit einem Unternehmer aufgelöst worden war, übernahm der Kläger diese Arbeiten selbst. Er stellte der Beklagten à-conto-Rechnungen, die er mit Einverständnis der Beklagten aus deren Konto bezahlte oder die sie selbst beglich. Ende 2001 saldierte die Beklagte ihr Konto, auf welches das Geld der Gebäudeversicherung einbezahlt worden war, und überwies den Restbetrag auf das Baukreditkonto. Der Kläger gab der Beklagten seine Bankkarte zurück.
A.c Am 12. April 2002 stellte der Kläger der Beklagten Fr. 88'134.15 für Material und Arbeitsaufwand aus Werkvertrag in Rechnung und veranlasste die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes. Er stellte schliesslich eine Gesamtforderung von Fr. 114'081.80, die sich aus folgenden Positionen zusammensetzt:
A.c Am 12. April 2002 stellte der Kläger der Beklagten Fr. 88'134.15 für Material und Arbeitsaufwand aus Werkvertrag in Rechnung und veranlasste die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes. Er stellte schliesslich eine Gesamtforderung von Fr. 114'081.80, die sich aus folgenden Positionen zusammensetzt:
Fr. 88'134.00
Restanz aus Werklohnforderung (Bauhandwerkerpfandrecht). Gesamtforderung Material inklusive Arbeit von Fr. 158'134.15 (abzüglich Skonto und Rabatt, inklusive MwSt). Fr. 70'000.-- wurden als Akontozahlungen geleistet.
Restanz aus Werklohnforderung (Bauhandwerkerpfandrecht). Gesamtforderung Material inklusive Arbeit von Fr. 158'134.15 (abzüglich Skonto und Rabatt, inklusive MwSt). Fr. 70'000.-- wurden als Akontozahlungen geleistet.
Fr. 2'491.50
aus Werklohn für Zusatzverrichtung 2.5.-7.5.2002 bestehend aus Arbeits- und Materialaufwand inkl. MwSt.
aus Werklohn für Zusatzverrichtung 2.5.-7.5.2002 bestehend aus Arbeits- und Materialaufwand inkl. MwSt.
Fr. 23.456.30
aus Übernahme Bauleitung. 8 % der Kostenabrechnungssumme gemäss Aufstellung vom 11. April 2002 von Fr. 418'203.70. Fr. 10'000.-- Akontozahlung vom 15. Januar 2002 wurden in Abzug gebracht.
A.d Am 16. Dezember 2002 gelangte der Kläger an das Gerichtspräsidium des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen mit den Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm Fr. 114'081.80 nebst Zins zu bezahlen und das Bauhandwerkerpfandrecht sei definitiv einzutragen.
A.e Am 12. Juli 2007 verurteilte der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen die Beklagte, dem Kläger einen Betrag von Fr. 27'067.75 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 22'364.-- ab 3. Juni 2002 und auf Fr. 4'703.75 ab 16. Dezember 2002 zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 1) und verfügte die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes für Fr. 22'364.-- nebst 5 % Zins seit 3. Juni 2002 (Dispositiv-Ziffer 2). Die Gerichtskosten von Fr. 34'380.-- wurden dem Kläger zu 3/4 mit Fr. 25'785.-- (wovon Fr. 8'595.-- zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Staatskasse) auferlegt (Dispositiv-Ziffer 3). Die Parteikosten des Klägers wurden auf Fr. 36'960.80 bestimmt, wovon der Beklagten Fr. 9'240.80 auferlegt und Fr. 7'510.75 zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Staatskasse genommen wurden (Dispositiv-Ziffer 4).
A.f Der Kläger erklärte am 23. Juli 2007 Appellation gegen dieses Urteil und beantragte dem Obergericht des Kantons Bern, es sei die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag von Fr. 114'081.80 nebst 5 % Zins auf Fr. 88'134.-- ab 3. Juni 2002 und auf Fr. 114'081.80 ab 16. Dezember 2002 zu bezahlen; ausserdem sei das Bauhandwerkerpfandrecht für einen Betrag von Fr. 88'134.-- nebst 5 % Zins seit 12. Mai 2002 definitiv einzutragen.
B. Mit Entscheid vom 21. September 2007 entzog der Referent des Obergerichts des Kantons Bern dem Kläger und Appellanten das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung mit sofortiger Wirkung. Er stützte seinen Entscheid auf Art. 77 Abs. 4 ZPO BE und begründete den Entzug der unentgeltlichen Prozessführung mit der Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. Oktober 2007 stellt der Beschwerdeführer die Rechtsbegehren, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. September 2007 sei aufzuheben (Ziffer 1) und es sei ihm für das vorliegende Verfahren das Recht zur vorschussfreien Prozessführung zu gewähren und ihm der unterzeichnete Anwalt beizuordnen (Ziffer 2). In einer Vorbemerkung behauptet der Beschwerdeführer, er rüge die Verletzung von Bundesrecht, die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten, die unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie, dass die Feststellung des Sachverhalts auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhe. Zur Begründung bringt er vor, das Obergericht habe die Aussichtslosigkeit seines Rechtsmittels zu Unrecht verneint. Er macht geltend, er habe entgegen der Auffassung des Obergerichts und des erstinstanzlichen Gerichts kein Honorar aus Bauleitung, sondern aus Baubetreuung gefordert, es sei daher willkürlich und falsch, gestützt auf einen Gutachterhinweis über die üblichen Ansätze Gewinnzuschläge wegzukürzen, ausserdem sei die Berechnungsmethode zur Ermittlung des Wertes der von ihm geleisteten Arbeit nicht tauglich, zumal der Sachverständige nicht die tatsächlich geleisteten Arbeiten beurteilt habe. Das Obergericht sei zudem über die Parteibegehren hinausgegangen mit der Annahme, dass die erste Instanz dem Experten nicht in allen Punkten gefolgt sei. Als willkürlich und als Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer, dass das Obergericht sich mit seiner Rüge zur Höhe der Expertisekosten und des Honorars des Anwalts der Beklagten in der Stellungnahme vom 7. September 2007 (zur Absicht, die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen) nicht ausdrücklich auseinandergesetzt habe. Abschliessend macht der Beschwerdeführer geltend, seine Appellation könne nicht als aussichtslos bezeichnet werden und die Voraussetzungen des Art. 77 Abs. 1 ZPO BE seien nach wie vor erfüllt, denn das erstinstanzliche Urteil beruhe auf unrichtigen Feststellungen des Sachverhalts, sei rechtsfehlerhaft und willkürlich und es sei sein verfassungsrechtlicher Gehörsanspruch sowie der Grundsatz "ne eat judex ultra petita partium" verletzt worden.
D. Die Akten wurden beigezogen. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

## Considerations

Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab (Art. 90 BGG). Es handelt sich um einen Zwischenentscheid (vgl. BGE 133 III 629), mit dem dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für die von ihm anhängig gemachte Zivilstreitigkeit entzogen bzw. für die künftige Prozessführung nicht mehr gewährt wird. Derartige Zwischenentscheide können gemäss Art. 93 BGG - da ein Entscheid in der Sache im Sinne von lit. b der Norm ausser Betracht fällt - nur unter der Voraussetzung eines nicht wieder gut zu machenden Nachteils angefochten werden (lit. a), den der Beschwerdeführer nicht nachweist, da er von einer falschen rechtlichen Qualifikation (Teilurteil) ausgeht. Immerhin ist nach der Praxis in der Regel anzunehmen, dass die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege einen rechtlichen Nachteil bewirken kann (vgl. BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131; Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2; 2D_1/2007 vom 2. April 2007 E. 3).
1.2 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Gleich wie nach der Praxis zur Berufung gemäss aOG, muss der Beschwerdeführer demnach angeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig (BGE 133 III 489 E. 3.1). Der Beschwerdeführer beschränkt sich in seinem Antrag darauf, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu begehren, obwohl er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das kantonale Verfahren beantragen könnte. Immerhin kann angenommen werden, mit dem Dahinfallen des Entzugs der unentgeltlichen Rechtspflege würde der frühere Entscheid über deren Gewährung wieder aufleben.
1.3 Angefochten werden können mit der Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 75 BGG nur letztinstanzliche kantonale Entscheide; der Instanzenzug muss erschöpft sein (BGE 133 III 585 E. 3.1 S. 586). Daraus ergibt sich, dass sich die Beschwerde grundsätzlich nur gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten und nur die Aufhebung bzw. Abänderung dieses Entscheides beantragt werden kann. Der Beschwerdeführer kritisiert weitgehend allein das erstinstanzliche Urteil, ohne sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Damit ist er grundsätzlich nicht zu hören.
1.4 Gemäss Art. 95 BGG kann mit der Beschwerde in Zivilsachen insbesondere die Verletzung von Bundesrecht (lit. a) und von kantonalen verfassungsmässigen Rechten (lit. c) gerügt werden.
1.4.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Genügt die Rechtsschrift diesen Anforderungen, wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Für die Verletzung von Grundrechten gilt allerdings eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG weiterzuführen (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Zudem müssen die erhobenen Rügen und deren Begründung in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.2 S. 400 mit Verweisen).
1.4.2 Der Referent des Obergerichts hat dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege gestützt auf Art. 77 Abs. 4 ZPO BE entzogen. Die Verletzung kantonalen Prozessrechts bildet keinen zulässigen Rügegrund im Sinne von Art. 95 BGG. Der Beschwerdeführer könnte als Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG rügen, das Willkürverbot sei bei der Auslegung und Anwendung der massgebenden kantonalen Norm verletzt worden oder es sei ihm in Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden. Aber selbst wenn der Begründung der Rechtsschrift die sinngemässe Rüge entnommen wird, Art. 9 bzw. Art. 29 Abs. 3 BV seien insbesondere dadurch verletzt, dass die Appellation im angefochtenen Entscheid als aussichtslos erachtet wird, genügt die Begründung den formellen Anforderungen nicht, da sich ihr nicht entnehmen lässt, inwiefern der Referent verfassungsmässige Rechte verletzt haben könnte, wenn er die Erfolgschancen der Appellation als kaum ernsthaft qualifizierte. Der Beschwerdeführer beschränkt sich nämlich im Wesentlichen darauf, den erstinstanzlichen Entscheid zu kritisieren ohne darzulegen, was er im Appellationsverfahren an Tatsachen noch hätte vorbringen und beweisen können und welche Kritik er an der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts hätte anbringen wollen:
- Aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich nicht, welche Leistungen der Beschwerdeführer behauptet ausgeführt zu haben und inwiefern sich diese von der Bauleitung unterscheiden sollen; der Verweis auf Parteivorbringen im kantonalen Verfahren genügt den Begründungsanforderungen nicht;
- Aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich nicht, welche Vereinbarung der Beschwerdeführer behauptet und allenfalls belegt haben will, wenn er in dieser Hinsicht das erstinstanzliche Urteil im kantonalen Rechtsmittelverfahren rügen wollte;
- Aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich nicht, mit welchen prozessual zulässigen Behauptungen und Beweismitteln der Beschwerdeführer im Appellationsverfahren den von ihm behaupteten höheren Honoraranspruch hätte substanziieren wollen;
- Aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich nicht, inwiefern der Grundsatz "ne eat judex ultra petita partium" im Zusammenhang verletzt sein könnte, in dem sich der Beschwerdeführer darauf beruft. Der Grundsatz bedeutet, dass der Richter nicht über die Rechtsbegehren der Parteien hinaus gehen darf; die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt; der erstinstanzliche Richter hat mit der Zusprechung eines Teils der eingeklagten Forderung im Rahmen der Parteibegehren entschieden;
- Der Referent des Obergerichts hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die vom erstinstanzlichen Richter eingeholte Expertise eines anerkannten Sachverständigen sei in sich schlüssig und als Methode zur Bestimmung des angemessenen Werklohnes habe kaum eine andere Möglichkeit als das Abstützen auf branchenübliche Erfahrungswerte bestanden, da Unterlagen wie z.B. ein eigentlicher Kostenvoranschlag, Arbeitsrapporte irgendwelcher Art, die den Stundenaufwand belegen würden etc. fehlten. Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern der Referent im angefochtenen Entscheid mit dieser Würdigung die Aussichten der Appellation unzutreffend beurteilt haben könnte;
- Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern im angefochtenen Entscheid die Erfolgsaussichten der Appellation in Bezug auf die Rügen der Prozesskosten unzutreffend beurteilt worden sein sollen. Der Referent des Obergerichts hat sich mit den Mehrkosten der Expertise auseinandergesetzt und erwogen, der Mehraufwand des Experten dürfte durch die Unterlagen des Beschwerdeführers entstanden sein, die der Experte zusätzlich beiziehen musste, und sei zudem durch die Zusatzfragen verursacht; inwiefern damit der Anspruch auf rechtliches Gehör oder das Willkürverbot verletzt sein soll, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Ausserdem ist der Beschwerde nicht zu entnehmen, aus welchen prozessualen Normen der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Stellungnahme zur Honorarnote des Gegenanwalts ableiten könnte und inwiefern das Obergericht welche Normen verletzt haben könnte, wenn es die Prozessaussichten aufgrund einer vorläufigen Prüfung beurteilte.
1.5 Die Begründung der Beschwerde genügt den prozessualen Anforderungen nicht, so dass auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden kann.
2. Nach Art. 64 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist. Da die Beschwerde den Anforderungen an die Begründung nicht genügt, ist sie von Vorneherein aussichtslos gewesen. Dies schliesst die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht aus. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist ihm eine Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 66 BGG).