# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8e763b66-2f30-4d25-b03e-77e501678a51
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgericht Bülach, I. Abteilung, vom 20. Juli 2011 (DG110040)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 12. Mai
2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 18).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3
aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 45 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
153 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafantritt bis und mit
heute erstanden sind.
3. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 2. Mai
2011 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lager-
nummer ... aufbewahrten 4'035 Gramm Heroingemisch (2'871 Gramm rei-
nes Heroin) werden eingezogen und sind durch die Kantonspolizei zu ver-
nichten.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 2. Mai
2011 beschlagnahmten Unterlagen
− 2 Airport-Eintritte, Nr. ... und Nr. ... für B._ − 1 elektronisches Ticket, Nr. ... − 3 Boardingpässe lautend auf A._ − 1 "Invitation to fast Track in ...", Nr. ...
werden eingezogen und verbleiben in den Akten.
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5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 300.– Untersuchungskosten
Fr. –.– Kosten KAPO
Fr. 1'800.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 5'183.70 amtl. Verteidigungskosten
Fr. 9'783.70
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung, des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtli-
chen Verteidigung, welche einstweilen und unter Vorbehalt von Art. 135
Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
Berufungsanträge:
1. Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 53)
1. Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom
20. Juli 2011 sei aufzuheben.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 36 Mona-
ten zu bestrafen, unter Anrechnung der bis heute erstandenen Polizei-
und Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzugs von insge-
samt 397 Tagen.
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3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 24 Monaten sei bedingt
aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen. Der Rest
der Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.
4. Die amtliche Verteidigung sei für das vorliegende Verfahren aufrecht zu
erhalten.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.
2. Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 50)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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I. Prozessuales
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirks-
gerichts Bülach, I. Abteilung, vom 20. Juli 2011 meldete der Beschuldigte mit Ein-
gabe vom 21. Juli 2011 rechtzeitig die Berufung an (Urk. 32). Nach Erhalt des be-
gründeten Entscheids am 25. Oktober 2011 reichte er am 14. November 2011
(Poststempel) fristgerecht seine Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3
StPO ein (Urk. 42 Blatt 1; Urk. 47/1). Demnach richtet sich seine Berufung gegen
das vorinstanzliche Strafmass. Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Schreiben
vom 24. November 2011 die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 50).
Anschlussberufung wurde keine erhoben und Beweisanträge wurden keine ge-
stellt.
2. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft
des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Da sich die Be-
rufung auf die vorinstanzliche Strafzumessung beschränkt, ist vorab festzustellen,
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dass das Urteil der Vorinstanz vom 20. Juli 2011 – mit Ausnahme der Sanktion –
in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die
eingangs erwähnten Anträge stellen.
II. Sanktion
1. Zur Begründung seines Antrags auf Strafreduktion liess der Beschul-
digte zusammengefasst ausführen, dass er sich insbesondere im Vergleich mit
dem gleichzeitig verhafteten C._ ungleich und somit auch ungerecht behan-
delt fühle (Urk. 53 S. 2). Dieser habe für den Transport einer annähernd gleichen
Drogenmenge auf dem gleichen Flug 36 Monate kassiert. Auch sei bekannt, dass
in ähnlichen Fällen auch von der ersten Strafkammer Urteile in gleicher Höhe vor-
lägen (Urk. 53 S. 4). Sodann habe die Vorinstanz bei der Anwendung der in Fin-
gerhuth/Tschurr publizierten Tabelle übersehen, dass diese auf einen "Prototyp"
eines ungeständigen, nicht süchtigen Täters abstelle, welcher die entsprechende
Menge in etwa fünf Geschäften umgesetzt habe. Beim Beschuldigten handle es
sich aber nur um einen Transporteur, der lediglich einen Transport durchgeführt
habe und ausserdem geständig sei. Die Vorinstanz habe weiter den Umstand zu
wenig berücksichtigt, dass der Beschuldigte in D._ vom Geschäft habe zu-
rücktreten wollen, jedoch in diesem Moment dazu gezwungen worden sei, den
Transport trotzdem durchzuführen, da das Zurückbehalten der Reiseunterlagen
für den Beschuldigten eine schwere Notlage dargestellt habe. Weiter sei das Ge-
ständnis des Beschuldigten zu wenig berücksichtigt worden. Es rechtfertige sich
keine Freiheitsstrafe mehr, die das Höchstmass von 36 Monaten übersteige (Urk.
53 S. 2 ff.).
2. Strafrahmen und Allgemeines zur Strafzumessung
2.1. Die Vorinstanz hat den vorliegend zur Anwendung gelangenden Straf-
rahmen korrekt angegeben, worauf verwiesen werden kann (Urk. 44 S. S. 5). Da-
bei ist sie zutreffend von den alten BetmG-Bestimmungen ausgegangen, da das
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per 1. Juli 2011 in Kraft getretene revidierte Betäubungsmittelgesetz im Ergebnis
für den konkreten Fall nicht milder ist.
2.2. Auch zu den Kriterien der Strafzumessung im Allgemeinen und im Zu-
sammenhang mit Betäubungsmitteln im Speziellen hat die Vorinstanz zutreffende
theoretische Ausführungen gemacht, worauf vorab verwiesen werden kann (Urk.
44 S. 5 ff.).
Ausgangspunkt bei der Bemessung des Verschuldens bildet die objektive
Tatschwere, d.h. der schuldhaft verursachte Erfolg und die Art und Weise der
Tatbegehung. Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der
Intensität des deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit
zu berücksichtigen sind schliesslich das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse
des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
Bei Drogendelinquenten ist auch die Art und Menge der umgesetzten Dro-
gen mit zu berücksichtigen. Je grösser die Menge und je schädlicher die Gattung
der vom Täter gehandelten, weitergegebenen oder transportierten Betäubungs-
mittel sind, umso gewichtiger erweist sich die von ihm mit der Tatverübung her-
beigeführte gesundheitliche Gefährdung für Dritte. Allerdings darf der Drogen-
menge – und damit verbunden auch der Gefährlichkeit – bei der Strafzumessung
keine vorrangige Bedeutung zukommen. Auch kommt es nicht auf den genauen
Reinheitsgrad der Droge an, wenn nicht feststeht, dass der Beschuldigte ein aus-
gesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern
wollte (BGE 107 IV 62; BGE 122 IV 299; BGE 6_294/2010 vom 15. Juli 2010,
E. 3.2.2.). Neben der Menge und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung
sind denn auch bei Drogendelikten die Art und Weise der Tatbegehung, die Wil-
lensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, die Beweggründe, das Vorle-
ben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen (BGE
6B_495/2008 vom 27. Dez. 2008, E. 1.4; BGE 6S.463/2006 vom 3. Jan. 2007,
E. 5 mit Verweis auf BGE 118 IV 342, E. 2c; BGE 121 IV 202, E. 2d/cc, sowie
BGE 6S.333/2004 vom 23. Dez. 2004, E. 1.2 samt Verweisen). So kommt es da-
rauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er damit
gemacht hat (Hug-Beeli, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992, S. 429
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f., 436 und 438). Beispielsweise trifft den Transporteur einer bestimmten Betäu-
bungsmittelmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der
diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs er-
wirbt (BGE 121 IV 206; BSK Strafrecht I - Wiprächtiger, Art. 47 N 75). Wesentlich
bei der Strafzumessung ist auch die Stellung des Täters in der Hierarchie des
Drogenhandels (BGE 6S.463/2006 vom 3. Jan. 2007, E. 5) und die Zahl der Ge-
schäfte, welche ein Indiz für die kriminelle Energie und damit für die Gefährlichkeit
des Täters ist (Hansjakob, Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen, in ZStrR
1997, S. 243). Ein weiteres beachtliches Zumessungskriterium ist eine allfällige
Drogenabhängigkeit des Täters (BGE 118 IV 349). Zu berücksichtigen ist eben-
falls, ob ein Beschuldigter ausschliesslich des Geldes wegen handelte, ohne in
einer finanziellen Notlage zu sein (BGE 107 IV 62 f.), oder ob er es ablehnt, zu
arbeiten, obwohl ihm das möglich wäre, und es vorzieht, durch Drogenhandel sei-
nen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 118 IV 349). Von Bedeutung sind des
Weiteren allfällige Vorstrafen, und schliesslich ist das Verhalten nach der Tat und
im Strafverfahren zu berücksichtigen, wie beispielsweise kooperatives Verhalten,
ein umfassendes Geständnis, Reue und Einsicht (BGE 118 IV 349; Hansjakob,
a.a.O., S. 244).
3. Strafzumessung im konkreten Fall
3.1. Tatkomponente
3.1.1. In objektiver Hinsicht ist das Tatverschulden des Beschuldigten im
Rahmen des schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG als sehr erheb-
lich zu werten:
Er führte am 17. Februar 2011 insgesamt 4'053 Gramm Heroingemisch mit
dem hohen Reinheitsgehalt von 71 %, somit insgesamt 2'871 Gramm reines He-
roin in die Schweiz ein. Mit dieser Betäubungsmittelmenge, welche massiv über
dem vom Bundesgericht festgesetzten Grenzwert von 12 Gramm reinem Heroin
für die Begründung des schweren Falles liegt (BGE 119 IV 180), schuf der Be-
schuldigte ein erhebliches Gefährdungspotential für die Gesundheit vieler Men-
schen.
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Der vom Beschuldigten vorgenommenen Tathandlung selbst kommt inner-
halb einer Drogenorganisation zwar nicht eine besonders herausragende Bedeu-
tung zu; andererseits ist ein Drogentransport als notwendige Aufgabe innerhalb
einer Drogenorganisation auch keineswegs zu bagatellisieren. Der Beschuldigte
übernahm einen Transport von über vier Kilogramm Heroingemisch, welchem ein
erheblicher Marktwert zukommt. Immerhin handelte es sich nur um einen einzigen
Transport. Zugunsten des Beschuldigten ist auch zu berücksichtigen, dass er das
Drogengeschäft nicht aktiv gesucht hatte, sondern von einem Dritten dazu moti-
viert worden war (Urk. 4 S. 5 f., Urk. 5 S. 4, Urk. 7 S. 3, Urk. 26 S. 5).
3.1.2. Betreffend das subjektive Tatverschulden ist zu berücksichtigen, dass
der Beschuldigte wusste, dass er Drogen transportierte, führte er doch aus, dass
ihm E._ gesagt habe, dass Drogen im Paket seien (Urk. 6 S. 2, Urk. 7 S. 3
ff., Urk. 26 S. 6). Dies wusste er sogar bereits in F._ vor Antritt der Reise, wie
er in späteren Einvernahmen selbst eingestand (Urk. 7 S. 4 f., Urk. 26 S. 5). Er
handelte diesbezüglich mit direktem Vorsatz.
Auch wenn der Beschuldigte ausführte, nicht gewusst zu haben, welche Art
von Drogen er transportierte (Urk. 6 S. 2, Urk. 26 S. 6 f.), war es für ihn - der als
... [Staatsangehöriger von D._] seit vielen Jahren in G._ lebte und somit
zweifelsohne aus Medien und Gesprächen von der Problematik des internationa-
len Rauschgifthandels gehört hatte - ausgesprochen nahe liegend, dass es sich
bei der Ware um so genannte harte Drogen, mutmasslich Heroin, handeln würde.
Darauf deutet nicht zuletzt die hohe Belohnung von € 12'000.- und die Bezahlung
der Reisekosten durch die Auftraggeber hin. Dass es sich gerade bei Heroin um
eine sehr gefährliche Droge handelt, war ihm bekannt (Urk. 4 S. 9, Urk. 5 S. 8,
Urk. 7 S. 6, Urk. 26 S. 7). Bezeichnend sind auch seine Aussagen, er habe sich
schon vorstellen können, dass "es etwas Gefährliches sein könnte" und gedacht,
"dass es doch eine grössere Menge sein müsse und gefährlich sein könnte" bzw.
es "etwas Schlimmeres sei", als er erfahren habe, dass er das Paket am Körper
tragen sollte (Urk. 5 S. 6 f.). Die Ausführungen, wonach er zuerst gedacht habe,
es sei etwas zum Rauchen (Urk. 4 S. 4, Urk. 7 S. 3), schliessen Heroin nicht aus,
wird diese Droge doch auch in dieser Form konsumiert. Im Weiteren war ihm zwar
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nicht genau bekannt, welche Menge des Stoffs er transportierte (Urk. 4 S. 9, Urk.
7 S. 6, Urk. 26 S. 8). Unter anderem aufgrund des Gewichts der selbst um die Un-
terschenkel gebundenen Manschetten, aber auch angesichts der ihm in Aussicht
gestellten Entlöhnung, konnte er jedoch abschätzen, dass es sich nicht um eine
kleine Quantität handelte. Er räumte denn auch wie erwähnt die Annahme einer
grösseren Menge ein (Urk. 5 S. 6). Zusammenfassend ist bezüglich der Drogenart
und der Menge des Heroingemisches von Eventualvorsatz auszugehen, wobei
dieser im konkreten Fall bereits an direkten Vorsatz grenzt. Nicht nachgewiesen
werden kann dem Beschuldigten, dass er den genauen Reinheitsgehalt des Hero-
ins gekannt hat, weshalb für die subjektive Tatschwere von einer mittleren Quali-
tät auszugehen ist.
Der Beschuldigte konsumiert keine Drogen (Urk. 4 S. 9, Urk. 5 S. 8 f., Urk. 7
S. 7, Urk. 26 S. 7); Beschaffungskriminalität fällt somit ausser Betracht.
Die Darstellung der Verteidigung (Urk. 28 S. 3, Urk. 53 S. 3) und des Be-
schuldigten (Urk. 5 S. 6, Urk. 7 S. 3 f., Urk. 26 S. 6 und S. 9), letzterer habe in
D._ kurz vor der Abreise nach Europa "kalte Füsse" bekommen und ausstei-
gen wollen, sei jedoch durch den Organisator E._ genötigt worden, den Dro-
gentransport durchzuführen, ist nicht glaubhaft. Es fällt auf, dass der Beschuldigte
die angebliche Drohung durch E._, er werde ihm für den Fall der Nichtvor-
nahme des Transports wichtige Personalpapiere, die in den Händen E._s
gewesen seien, nicht zurückgeben, in der ersten Einvernahme durch die Polizei
nicht einmal ansatzweise erwähnte, obwohl er die Begegnung mit E._ schon
damals sehr detailliert schilderte (Urk. 4 S. 6 f.) und es sich dabei doch um ein
sehr einschneidendes Erlebnis bzw. den wahren Grund für die Mitnahme der
Drogen gehandelt haben soll. In der folgenden Befragung verneinte er zunächst
sogar ausdrücklich, von jemanden unter Druck gesetzt worden sein, diese Reise
anzutreten (Urk. 5 S. 5).
Doch selbst wenn man seiner Darstellung Glauben schenken würde, käme
ihr keine erhebliche und damit im Ergebnis weiter strafsenkende Wirkung zu (vgl.
dazu die abschliessenden Ausführungen zur Festlegung der Strafe, Ziff. II.3.3.1).
Der Beschuldigte war sich zugegebenermassen schon vor der Abreise nach
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D._ für den Transport im Klaren darüber, dass er Drogen transportieren wür-
de, und wie bereits erwogen nahm er dabei in Kauf, dass es sich um harte Betäu-
bungsmittel handeln würde. Er fasste also den grundlegenden Entschluss, diesen
Schmuggel durchzuführen, ohne dass es irgendeiner Drohung bedurft hätte. Be-
denken kamen ihm vor der Abreise seinen eigenen Aussagen zufolge, weil ihm
gesagt wurde, dass er die Pakete am Körper transportieren müsse (Urk. 5 S. 5
und 8). Es ist offensichtlich, dass er in diesem Zeitpunkt nicht zurücktreten wollte,
weil er die Gesundheit vieler Menschen nicht (mehr) gefährden wollte, sondern
aus Angst, bei dieser Transportart eher entdeckt werden zu können. Dass es -
immer ausgehend davon, es habe eine Drohung stattgefunden - keiner grossen
Überzeugungskraft von Seiten E._s bedurfte, um den Beschuldigten dazu zu
bewegen, doch mit den Pakten loszufliegen, gab der Beschuldigte im Übrigen
dadurch zu erkennen, dass er einräumte, das Geld, welches er erhalten sollte,
habe ihn "natürlich auch interessiert".
Diese hohe Belohnung von EUR 12'000.– ist als eigentliche Triebfeder sei-
nes Handelns zu betrachten. Dabei kann ihm nicht widerlegt werden, dass er seit
einiger Zeit arbeitslos und verschuldet war (Urk. 4 S. 4 f., Urk. 5 S. 5) und es ihm
vor allem darum gegangen ist, mittels des in Aussicht gestellten Verdienstes sei-
nen Lebensunterhalt zu bestreiten sowie seine schwangere und kranke Freundin,
seinen Bruder (vgl. allerdings die Erwägungen der Vorinstanz in Urk. 44 S. 12)
und seine Familie in D._ finanziell unterstützen zu können (Urk. 4 S. 2, Urk. 5
S. 4 f. und S. 9, Urk. 6 S. 2 und S. 5, Urk. 7 S. 2 und S. 9 f., Urk. 26 S. 6, Urk. 28
S. 4) und Schulden zurückzubezahlen (Urk. 5 S. 5, Urk. 26 S. 6). Zwar lag keine
eigentliche Notlage vor, zumal der Beschuldigte in G._ über eine Aufent-
haltsbewilligung verfügt und dort entsprechend Hilfeleistungen des Staates bean-
spruchen kann (vgl. Urk. 1 S. 3, Urk. 26 S. 2). Immerhin gründete sein Handeln
aber nicht in bloss eigennützigem Streben nach einem höheren Lebensstandart;
das ist leicht verschuldensmindernd zu berücksichtigen.
3.1.3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die subjektive Komponente die
objektive Tatschwere relativiere und setzte die Einsatzstrafe im Rahmen der Tat-
komponente auf 50 Monate Freiheitsstrafe fest (Urk. 44 S. 14). Insgesamt ist von
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einem erheblichen Verschulden auszugehen, weshalb diese Einsatzstrafe als an-
gemessen erscheint.
3.2. Täterkomponente
3.2.1. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
kann einerseits auf die Akten und andererseits auf die Erwägungen im angefoch-
tenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 5 S. 4, Urk. 6 S. 2, Urk. 7 S. 9 f., Urk. 26
S. 1 ff., Urk. 28 S. 3, Urk. 44 S. 14 f.). An der Berufungsverhandlung führte er aus,
dass er nach der Matura nicht studiert habe, sondern als Kellner und im Bereich
Elektrizität gearbeitet habe. In G._ habe er als Kellner monatlich ca. EUR
1'000.– bis 1'700.– verdient, ca. im Jahr 2009 sei er aber arbeitslos geworden und
nur noch gelegentlichen Aushilfseinsätzen in einer Bar nachgegangen. Er sei mit
seiner Freundin, mit welcher er ein Kind habe, verlobt und sie würden heiraten
(Urk. 52 S. 2 f.). Der Umstand, dass der Beschuldigte nicht zuletzt wegen erhebli-
cher finanzieller Probleme bzw. zur Unterstützung seiner Familie delinquierte,
wurde bereits beim Verschulden berücksichtigt. Darüber hinaus lassen sich aus
dem Werdegang des Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren
ableiten.
3.2.2. Der Beschuldigte ist weder in der Schweiz noch in G._ vorbe-
straft (Urk. 18/1-3). Die Vorinstanz hat richtig festgehalten, dass der Vorstrafenlo-
sigkeit des Beschuldigten nach neuer Rechtsprechung des Bundesgerichts keine
strafmindernde Wirkung zukommt (Urk. 44 S. 15; BGE 136 IV 1, E. 2.6.4.).
3.2.3. a) Die Vorinstanz hat auch zutreffend ausgeführt, dass das Wohlver-
halten des Beschuldigten in der Untersuchungshaft und im Strafvollzug für die
Strafzumessung unerheblich ist (vgl. Bundesgerichtsurteile 6B_426/2010 vom
20. Juli 2010, E 1.7 und 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010, E. 5.5).
b) Nachdem der Beschuldigte bei der Einfuhr von Drogen auf frischer Tat
erwischt wurde, wäre ein völliges Abstreiten der Tat aussichtslos gewesen. Den-
noch bleibt bemerkenswert, dass der Beschuldigte fast von Anfang an nicht nur
ein vollumfängliches Geständnis ablegte, sondern sich auch kooperativ zeigte.
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Der Beschuldigte beschrieb das Zustandekommen des Auftrags sowie den Ablauf
und den Weg seines Transports relativ detailliert und erwähnte auch die ihm in
Aussicht gestellte Belohnung. Sodann nannte er auch die ihm bekannten Hinter-
männer. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das vollumfängliche Geständ-
nis und die Kooperationsbereitschaft des Beschuldigten strafmindernd zu berück-
sichtigen sind.
c) Hinzu kommt, dass sich der Beschuldigte einsichtig und reuig zeigte und
immer wieder glaubhaft beteuerte, dass es ihm leid tue (Urk. 5 S. 9, Urk. 7 S. 7,
Prot. I S. 7, Prot. II S. 5), was ebenfalls zu seinen Gunsten zu werten ist.
d) Dieses positive Nachtatverhalten des Beschuldigten hat sich deshalb ins-
gesamt in nicht unerheblichem Masse strafreduzierend auszuwirken.
3.2.4. Im Zusammenhang mit der Strafempfindlichkeit kam die Vorinstanz zu
Recht zum Schluss, dass keine aussergewöhnliche Umstände vorliegen, welche
sich erheblich strafmindernd auswirken würden (Urk. 44 S. 16 f.). Vielmehr stellt
die grosse Belastung, welche ein Strafvollzug für die Angehörigen eines Straftä-
ters darstellen kann, ganz allgemein eine unvermeidbare Konsequenz jeder frei-
heitsentziehenden Sanktion dar, welche keine grössere Strafminderung zu recht-
fertigen vermag (vgl. BGE 6B_470/2009 vom 23. November 2009, E. 2.5.).
3.3. Fazit
3.3.1. In Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsgründe –
insbesondere einer etwas stärkeren Gewichtung des Nachtatverhaltens zu Guns-
ten des Beschuldigten – erweist sich eine Bestrafung im Bereich zwischen 36 und
39 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen.
Angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzugs
hat der Richter bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen, ob die subjektiven
Voraussetzungen im Sinne einer günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen
Prognose im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Bei dieser folgenorientierten
Überlegung kommt dem Richter ein weites Ermessen zu. Liegt die ins Auge ge-
fasste Sanktion in einem Bereich, der die Grenze für den bedingten (24 Monate)
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oder teilbedingten (36 Monate) Vollzug mit umfasst, so hat sich der Richter unter
Würdigung aller wesentlichen Umstände die Frage zu stellen, ob eine Strafe, wel-
che die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist, m.a.W. noch im Ermes-
sensspielraum liegt. Bejaht er sie, hat er diese Strafe zu verhängen (BGE 134 IV
24 f.).
Eine Strafe von 36 Monaten Freiheitsstrafe erscheint unter Würdigung aller
vorstehend dargelegten tat- und täterbezogenen Umstände gerade noch vertret-
bar, zumal dem Beschuldigten eine günstige Legalprognose gestellt werden kann
(vgl. unten Ziff. III).
3.3.2. Eine Strafe in dieser – den teilbedingten Vollzug gerade noch zulas-
senden – Höhe erscheint auch unter Betracht vergleichbarer Fälle, welche das
Obergericht in letzter Zeit zu entscheiden hatte, als angemessen. Der Grundsatz
der Gleichmässigkeit der Strafzumessung wird heute in der Lehre einhellig ver-
fochten (vgl. z.B. BSK-Strafrecht I- Wiprächtiger, Art. 47 N 157 und Trech-
sel/Affolter-Ejsten, StGB PK, Art. 47 N 40) und ist vom Bundesgericht zumindest
im Falle von Mittätern anerkannt (vgl. BGE 116 IV 292, 120 IV 144, 135 IV 191).
In diesem Zusammenhang kann auf die Urteile des Obergerichts vom
16. Juni 2011 und 31. Januar 2012 hingewiesen werden, mit welchen H._
bzw. C._ – ebenfalls in F._/G._ domizilierte Landsmänner des Be-
schuldigten (vgl. Beizugsakten SB110270, Urk. 29 S. 9; Beizugsakten SB110591,
Urk. 44 S. 12) – wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG zu einer
teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt wurden (vgl. Beizugsakten
SB110270, Urk. 44; Beizugsakten SB110591, Urk. 60). Tatsächlich sind die dort
behandelten Fälle mit dem vorliegenden in einem hohen Masse vergleichbar.
H._ wurde am 5. September 2010 und C._ am selben Tag wie der Be-
schuldigte am Flughafen Zürich verhaftet, nachdem sie von B._ via ... her-
kommend in zwei an ihren Unterschenkeln befestigten Beinmanschetten 3'974
bzw. 3'975 Gramm Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 64 % bzw. 71
%, d.h. total 2'530 bzw. 2'833 Gramm reines Heroinhydrochlorid einzuführen ver-
suchten, welches sie gegen die Bezahlung der Reisespesen und ein versproche-
nes Entgelt von EUR 12'000.– auf dem Landweg von Zürich nach I._
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(J._ [Stadt]) bzw. F._ (G._) hätten weiter transportieren sollen (vgl.
die an SB110270, Urk. 44 angeheftete Anklageschrift vom 19. November 2010;
vgl. die an SB110591, Urk. 60 angeheftete Anklageschrift vom 16. Mai 2011). Of-
fensichtlich steht hinter den Transporten des Beschuldigten und von H._ so-
wie C._ dieselbe Auftraggeberschaft mit der gleichen Methode und der fast
gleichen Transportmenge Heroin in nahezu identischer Qualität (vgl. auch Urk. 2
S. 4). Ähnlich wie der Beschuldigte liessen sich die seit längerer Zeit arbeitslosen,
selber nicht süchtigen H._ und C._ zu einem solchen Transport überre-
den, weil sie erhofften, damit ihre misslichen finanziellen Verhältnisse sanieren
und ihrer Familie unter die Arme greifen zu können. Gleich wie der Beschuldigte
führten die nicht vorbestraften H._ und C._ lediglich einen einzigen
Transport durch und zeigten sich nach ihrer Verhaftung geständig, kooperativ und
reuig (vgl. Beizugsakten SB110270, Urk. 44 S. 10 ff. ; Beizugsakten SB110591,
Urk. 60 S. 9 ff.).
Aufgrund dieser nahezu identischen objektiven und subjektiven Umstände
drängt sich in Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bzw. der
Gleichmässigkeit der Strafzumessung eine Bestrafung dieser drei Kuriere in der
gleichen Grössenordnung auf. Ein plausibler Grund, weshalb eine Strafe, welche
noch den teilbedingten Vollzug zulässt, im einen Fall ausgesprochen werden kann
und im anderen Fall nicht, ist jedenfalls nicht ersichtlich.
3.3.3. Die Angemessenheit der Strafe ergibt sich schliesslich auch bei einer
Vergleichsrechung mit dem schematisierten Berechnungsmodell von Finger-
huth/Tschurr (Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, S. 385 f.): Dem-
nach wäre bei 2'871 Gramm reinem Heroin von einer Einsatzstrafe von rund 72
Monaten auszugehen. Aufgrund des am Anfang der Untersuchung abgelegten
und umfassenden Geständnisses wäre ein Abzug von nahezu einem Drittel, also
bis zu 24 Monaten möglich. Eine weitere Reduktion von etwa 15 % (also rund 11
Monaten) ergäbe sich, weil der Beschuldigte das Heroin lediglich durch die
Schweiz durchtransportieren wollte und es sich um eine einzelne Tat handelte
(a.a.O. S. 386). Mithin resultierte aufgrund dieser schematisierten Berechnung ei-
ne Freiheitsstrafe von knapp 37 Monaten. Eine solche Vergleichsrechnung – wel-
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che nicht Grundlage der eigentlichen Strafzumessung ist – ist durchaus zulässig
(vgl. BGE 6B_495/2008 vom 27. Dezember 2008, E. 1.4.).
3.3.4. Zusammenfassend ist die Freiheitsstrafe somit auf 36 Monate festzu-
setzen.
Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der
Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die
Strafe an. Der Beschuldigte war ab dem 17. Februar 2011 in Untersuchungshaft
und befindet sich seit dem 11. Mai 2011 im vorzeitigen Strafvollzug (Urk. 16/16).
An die heute ausgesprochene Strafe sind somit 397 Tage anzurechnen, welche
durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
III. Vollzug
Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestes einem
Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig
ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs.
1 StGB). Der Gesetzgeber geht davon aus, bei Freiheitsstrafen in dieser Höhe
wiege das Verschulden (siehe Art. 43 Abs. 1 StGB) so schwer, dass trotz günsti-
ger beziehungsweise nicht ungünstiger Prognose ein Teil der Strafe zum Aus-
gleich des Verschuldens vollzogen werden muss (BGE 134 IV 241, E. 3.1.3). Der
unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43
Abs. 2 StGB). Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil muss
mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 StGB). Innerhalb des
gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des
Gerichts. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahr-
scheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltat-
schuld andererseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prog-
nose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat sind, desto grösser muss der auf
Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingt vollziehbare Strafteil darf
dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass
nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1, E. 5.6; BGE 134 IV 241, E. 3.1.4).
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Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf. Es ist davon auszugehen, dass
ihn der mehrmonatige Freiheitsentzug (Untersuchungshaft und vorzeitiger Straf-
vollzug) nachhaltig beeindruckt hat. Auch wenn der Beschuldigte im Moment ar-
beitslos ist, ist er in G._ weitgehend sozial integriert: Seine Freundin und sein
Kind leben dort und er verfügt über eine gültige ... Aufenthaltsbewilligung [des
Staates G._]. Auch zeigt er sich einsichtig und reuig. Dem Beschuldigten
kann deshalb eine günstige Legalprognose gestellt werden, weshalb eine teilbe-
dingte Freiheitsstrafe auszufällen ist. Das Verschulden des Beschuldigten ist, wie
bereits im Rahmen der Strafzumessung ausgeführt, insgesamt als erheblich quali-
fiziert worden und erfordert deshalb eine tatsächlich spürbare Sanktion. Bei dieser
Ausgangslage befindet man sich in einem mittleren Bereich: Bei schwerem Ver-
schulden und Restbedenken bezüglich der günstigen Prognose wäre ein vollzieh-
barer Strafanteil bis zu 18 Monaten auszufällen. Bei eher leichtem Verschulden
und einer vorbehaltlos günstigen Prognose läge der zu vollziehende Strafanteil
gegen 6 Monate.
Unter diesen Prämissen ist es angezeigt, im vorliegenden Fall den zu voll-
ziehenden Strafanteil auf 12 Monate festzusetzen. Aufgrund der vorbehaltlos gu-
ten Prognose ist die Probezeit auf zwei Jahre anzusetzen.
IV.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nachdem der Be-
schuldigte mit seinen Anträgen obsiegt, sind die Kosten des Berufungsverfahrens
zusammen mit den Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
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## Considerations