# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 19f90912-d133-49c8-b11d-90d47005d6d4
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A, ein 1975 geborener Staatsangehöriger eines aussereuropäischen Landes, reiste im Juli 2006 erstmals in die Schweiz ein, wo er unter Angabe unzutreffender Personalien erfolglos um Asyl ersuchte und weggewiesen wurde. In Missachtung der Wegweisung hielt er sich bis Anfang Juli 2011 illegal im Land auf, weswegen er wiederholt verurteilt und gegen ihn eine Einreisesperre verfügt worden war. Am 30. Juli 2011 heiratete er in der Heimat eine im Jahr 1986 geborene Schweizerin, worauf er am 30. Oktober 2011 erneut in die Schweiz einreiste und ihm im Rahmen des Ehegattennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde, welche in der Folge jeweils verlängert wurde.
Am 29. September 2016 ersuchte A um die Niederlassungsbewilligung. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2016 liess ihn das Migrationsamt des Kantons Zürich wissen, dass ihm die Niederlassungsbewilligung wegen seiner strafrechtlichen Verurteilungen nicht erteilt werden könne; stattdessen verlängerte es ihm aber die Aufenthaltsbewilligung bis zum 29. Oktober 2017. Mit Verfügung vom 14. November 2016, um welche A am 13. Oktober 2016 ersucht hatte, wies das Migrationsamt dessen Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung förmlich ab.
II.
A liess dagegen an die Sicherheitsdirektion rekurrieren und im Lauf des Verfahrens eine Geburtsurkunde einreichen, der zufolge seine Ehefrau und er Anfang 2016 Eltern eines Sohnes geworden waren.
Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 29. November 2017 ab.
III.
Am 10. Januar 2018 liess A beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit dem Antrag, unter Entschädigungsfolgen "zuzüglich Mehrwertsteuer" sei der Rekursentscheid aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.
Die Sicherheitsdirektion gab am 5./7. Februar 2018 Verzicht auf Vernehmlassung bekannt. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Gemäss Art. 42 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Abs. 1); nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Abs. 3). Die Ansprüche stehen unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots bzw. der Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG (Art. 51 Abs. 1 AuG). Nach letztgenannter Bestimmung kann die Niederlassungsbewilligung unter anderem widerrufen werden, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer – wie vorliegend von den Vorinstanzen angenommen – in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG).
2.2
Dem Beschwerdeführer wurde die Niederlassungsbewilligung verweigert, stattdessen jedoch die Aufenthaltsbewilligung verlängert. Steht damit nicht sein Anwesenheitsrecht an sich in Frage und befindet er sich – wie hier – nicht im Geltungsbereich einer (anspruchsbegründenden) Niederlassungsvereinbarung, richtet sich die vorliegende Streitsache allein nach den vorgenannten (landes)gesetzlichen Bestimmungen, verschaffen doch namentlich auch Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101) keinen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung.
Aus dem Umstand, dass dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung verlängert, nicht dagegen die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde, lässt sich – selbst wenn die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen erfüllt wären – nicht per se auf ein widersprüchliches Vorgehen der Migrationsbehörden schliessen. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes kann es nämlich im Einzelfall angezeigt sein, von einer Wegweisung abzusehen und weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, jedoch die eine bessere Rechtsstellung vermittelnde Niederlassungsbewilligung zu verweigern ("Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich" des Staatssekretariats für Migration, Bern 2013, Stand 1. Juli 2018, Ziff. 6.2.4.1 [www.sem.admin.ch > Publikationen & Service > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich] unter Hinweis auf BGr, 30. November 2001, 2A.382/2001, E. 2b; ferner BGE 122 II 385 E. 3b S. 391). Ob in einer solchen Konstellation, wo nicht das Anwesenheitsrecht (und damit der konventionsrechtliche Anspruch auf Familienleben) betroffen ist, sondern allein ein Statuswechsel (Niederlassung statt Aufenthalt) zur Diskussion steht, Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG ebenfalls in dem Sinn auszulegen ist, dass auch der Niederlassungsanspruch nach Art. 42 Abs. 3 AuG nicht schon bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes, sondern erst dann erlischt, wenn auch ein Widerruf einer solchen Bewilligung verhältnismässig erschiene, wurde – soweit ersichtlich – vom Bundesgericht noch nicht entschieden (vgl. zu Fällen, in denen es um Aufenthaltsbewilligungen und damit zugleich um das Anwesenheitsrecht an sich ging und eine Verhältnismässigkeitsprüfung sich demzufolge bereits mit Blick auf Art. 8 EMRK aufdrängte, BGr, 24. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 3.2, und 2. Mai 2014, 2C_780/2013, E. 2.1/2.2). Wäre auch in diesem Fall eine Verhältnismässigkeitsprüfung geboten, müsste immerhin bei der Gewichtung der privaten Interessen an der Erteilung der Niederlassungsbewilligung folgerichtig dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der betroffene Ausländer im Fall ihrer Verweigerung das Land (dank der stattdessen verlängerten Aufenthaltsbewilligung) nicht verlassen muss und damit – im Gegensatz zur Situation beim Widerruf einer Niederlassungsbewilligung oder der Verweigerung (auch) einer Aufenthaltsbewilligung – eine Wegweisung so oder so nicht zur Diskussion steht.
Zu beachten ist aber auch, dass Art. 42 Abs. 3 AuG in der geltenden Fassung die Erteilung der Niederlassungsbewilligung – abgesehen vom zeitlichen Erfordernis – im Grundsatz von keinen zusätzlichen Voraussetzungen abhängig macht als denjenigen für die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 Abs. 1 AuG. Sowohl der Aufenthalts- als auch der Niederlassungsanspruch stehen – nur, aber immerhin – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots und des Vorliegens von Widerrufsgründen (Art. 51 Abs. 1 AuG). Davon ist der Gesetzgeber mit Änderung des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2016 insofern abgerückt, als die Erteilung der Niederlassungsbewilligung
de lege ferenda
von zusätzlichen Integrationskriterien abhängig sein wird, zu denen auch die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in einem weit verstandenen Sinn gehört (vgl. Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 58a in der Fassung des neu als Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG] betitelten AuG [AS 2017 6521 ff.] und dazu die Botschaft in BBl 2013 2397 ff., 2417 f. und 2427 f.). Die Integrationsvoraussetzungen gelten dabei sowohl für Ehegatten von Schweizern wie auch von Niedergelassenen (vgl. Art. 42 Abs. 3 und Art. 43 Abs. 5 AIG), sodass die heutige Differenzierung entfällt, wonach der Niederlassungsanspruch Letzterer (Art. 43 Abs. 2 AuG) bei erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung erlischt, wogegen dies bei Ersteren (Art. 42 Abs. 3 AuG) erst der Fall ist, wenn die Verstösse zudem in schwerwiegender Weise erfolgen (vgl. [Art. 51 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit] Art. 62 Abs. 1 lit. c im Vergleich zu [Art. 51 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit] Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG; dazu auch unten 2.3.2). Die Referendumsfrist für die genannte Gesetzesänderung ist am 7. April 2017 unbenützt abgelaufen (AS 2017 6533), doch wurde der betreffende Teil der Novelle vom Bundesrat bislang noch nicht in Kraft gesetzt. Schon aus diesem Grund kann die verschärfte Bestimmung von Art. 42 Abs. 3 AIG vorliegend noch keine Anwendung finden.
2.3
Zu prüfen ist daher vorab, ob der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt ist und dabei namentlich, ob der Beschwerdeführer in
schwerwiegender
Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat.
2.3.1
Dem Beschwerdeführer werden folgende strafrechtliche Verurteilungen und diesen zugrundeliegendes Verhalten zur Last gelegt:
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft X vom 25. April 2007 wegen Vergehens gegen das (damalige) Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG); Bestrafung mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft X vom 19. November 2008 wegen rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen;
-
Urteil des Bezirksgerichts Y vom 14. April 2009 wegen rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten als Gesamtstrafe zum Strafbefehl vom 25. April 2007;
-
Urteil des Bezirksgerichts Z vom 8. Oktober 2009 wegen rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten als Gesamtstrafe zu den zu verbüssenden Restfreiheitsstrafen aus den vorherigen Urteilen;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft W vom 18. April 2010 wegen rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.- nebst einer Busse von Fr. 300.-;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft V vom 30. September 2010 wegen Fälschung von Ausweisen und rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen als Gesamtstrafe zum Strafbefehl vom 18. April 2010;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft W vom 25. November 2010 wegen rechtwidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen.
2.3.2
Die bundesgerichtliche Praxis geht von einem
schwerwiegenden
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG aus, wenn (1) die ausländische Person durch ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder in Gefahr gebracht hat oder (2) – im Fall vergleichsweise weniger gravierender Pflichtverletzungen – sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 139 I 16 E. 2.1, 139 I 31 E. 2.1, 137 II 297 E. 3; BGr, 13. April 2018, 2C_764/2017, E. 3.1; vgl. zur Kasuistik ferner BGr, 25. August 2017, 2C_884/2016, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Eine Summierung von Verstössen, die für sich genommen für einen Widerruf nicht ausreichen würden, kann mithin einen Bewilligungsentzug ebenfalls rechtfertigen; in diesem Fall ist nicht die Schwere der verhängten Strafen, sondern die Vielzahl der Delikte und die sich daraus ergebende Unverbesserlichkeit für den Widerruf ausschlaggebend (BGr, 28. Juni 2018, 2C_43/2018, E. 3.2.2).
2.3.3
Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten liegt im Wesentlichen darin, sich trotz Kenntnis des ablehnenden Asylentscheids im Jahr 2006 in Missachtung seiner Wegweisung bis zu seiner Heirat im Jahr 2011 ununterbrochen ohne Aufenthaltstitel weiterhin im Land aufgehalten zu haben, ohne Anstalten zu treffen, die Schweiz freiwillig zu verlassen, und dies trotz mehrmaliger Verhaftung, Verurteilung zu und Vollzug von Freiheitsstrafen und angeordneter Ausschaffungshaft. Sein diesbezügliches Verhalten lässt sich in der Tat ohne Weiteres als renitent bezeichnen, zeigte er sich doch auch im Wegweisungsprozess wenig kooperativ. Es mag auch zutreffen, mit Blick auf den fortgesetzten illegalen Aufenthalt mit der Vorinstanz von einem eigentlichen Dauerdelikt auszugehen. Auch lässt das Verwenden einer falschen Identität im Asylverfahren (anderer Name, anderes Geburtsdatum, abweichendes Herkunftsland) die Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften als grob erscheinen. Es darf indessen ebenso wenig übersehen werden, dass der Beschwerdeführer, seit er verheiratet und im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ist, gemäss Strafregisterauszug vom Oktober 2016 nicht mehr straffällig geworden ist. Seine Delinquenz beschränkte sich auf den (vorehelichen) Zeitraum von 2006 bis 2011, und die Verurteilungen erfolgten mit einer Ausnahme ausschliesslich wegen illegalen Aufenthalts. Einzig mit Strafbefehl vom 30. September 2010 machte sich der Beschwerdeführer zusätzlich der Fälschung von Ausweisen schuldig, wobei es sich dabei um ein aus demselben Antrieb (zur Ermöglichung des Aufenthalts) begangenes Delikt handeln dürfte. Verstösse gegen höherrangige als auch gegen andere Rechtsgüter waren demgegenüber weder im Zeitraum des illegalen Aufenthalts noch danach zu verzeichnen. Seit der Beschwerdeführer im Ehegattennachzug zugelassen wurde, ist er nach Massgabe der Vorakten strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten. Es ergibt sich damit im Grundsatz das Bild, dass die deliktische Episode des Beschwerdeführers seit einiger Zeit abgeschlossen ist und namentlich das eheliche Zusammenleben stabilisierenden Einfluss auf ihn hatte. Natürlich lässt sich die hypothetische Frage, ob er auch künftig gewillt und fähig wäre, sich an die Rechtsordnung zu halten, wenn sein Aufenthalt hierzulande einmal nicht mehr gesichert sein sollte, nicht in einem eindeutigen Sinn beantworten, da er sich diesbezüglich in den letzten Jahren nicht mehr hat bewähren müssen. Insgesamt lässt sich aber in den einstigen Verurteilungen wegen illegalen Aufenthalts für sich allein jedenfalls noch kein
schwerwiegender
Verstoss im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG erblicken.
2.4
Die Vorinstanzen gingen – nach dem Vorstehenden zu Unrecht – davon aus, ein allfälliger Anspruch des Beschwerdeführers auf die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 3 AuG sei allein schon wegen seines illegalen vorehelichen Aufenthalts erloschen. Das übrige Verhalten des Beschwerdeführers wurde noch keiner vertieften Prüfung insbesondere dahingehend unterzogen, ob allenfalls andere relevante Gründe der Erteilung der nachgesuchten Niederlassungsbewilligung im Anspruchsbereich entgegenstehen könnten (zum Beispiel anderweitiges Fehlverhalten, Schulden, Sozialhilfeabhängigkeit, fehlendes ununterbrochenes eheliches Zusammenleben in der Schweiz, Rechtsmissbrauch etc.). Dies gilt es mit Blick auf Art. 60 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201), wonach die Niederlassungsbewilligung nur nach nochmaliger eingehender Prüfung des bisherigen Verhaltens des Ausländers erteilt werden soll, durch das hierfür zuständige Migrationsamt nachzuholen.
3.
Infolgedessen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 29. November 2017 und die Ausgangsverfügung des Beschwerdegegners vom 14. November 2016 sind aufzuheben, und die Angelegenheit ist im Sinn der Erwägung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
4.
Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Demnach hat der Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; VGr, 3. Juli 2014, VB.2014.00186, E. 4.2). Dem Beschwerdeführer ist zudem zu Lasten des Beschwerdegegners eine angemessene Parteientschädigung für das Beschwerde- und das Rekursverfahren zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
5.