# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 834d222a-0361-4b09-8f90-de06ce5a5cae
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_003
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Bankruptcy

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Am 8./12. März 2012 schlossen die X. und Y. einen schriftlichen, mit „Maklermandat (Verkaufsauftrag)“ überschriebenen Vertrag miteinander ab, worin sich die X. verpflichtete, für den Beschwerdegegner die in A. gelegene Wohnung „M.“ zu verkaufen beziehungsweise diesem einen Käufer dafür zu vermitteln. Dazu versprach die X. vertraglich eine Reihe von Dienstleistungen, um zur Herbeiführung eines Verkaufs beizutragen. Y. hingegen sicherte der X. als Gegenleistung zu, ihr im Falle eines Verkaufs der Sache beziehungsweise der Vermittlung eines Kaufinteressenten eine Provision von 3% des Kaufpreises, mindestens jedoch CHF 9‘000.- zuzüglich MwSt., zu bezahlen. Die Vertragslaufzeit legte Ziffer 6 der Vertragsbestimmungen fest, welche lautete:
„Dieser Vertrag kann nach Ablauf von 6 Monaten mit einer 30-tägigen Kündigungsfrist von beiden Parteien schriftlich eingeschrieben gekündigt werden. Erfolgt keine schriftlich eingeschriebene Kündigung, verlängert sich dieser Vertrag stillschweigend um jeweils einen Monat.“
Ziffer 9 der Vertragsbestimmungen lautete:
„Bei vorzeitigem Auftragsentzug ist die Auftragnehmerin für ihre nutzlos werdenden Aufwendungen (siehe Dienstleistungspaket) zu entschädigen. Die Entschädigungssumme beträgt pauschal CHF 1‘690.00 (zuzüglich 8.0% MwSt.) und wird sofort fällig.
[...]“
B. Am 25. Juni 2012 sandte Y. der X. ein mit „Kündigung Maklermandat B. und A.“ betiteltes Schreiben zu, welches unter anderem das Folgende zum Inhalt hatte:
„Um weitere Komplikationen und Doppelspurigkeiten im Bezug des Verkaufes der Wohnungen [...] zu verhindern, kündigen wir per sofort das Maklermandat mit Ihnen.
Ebenfalls laufen wir die Gefahr des Wertezerfalls der Objekte durch eine unkontrollierte Verkaufsstrategie.
[...]
Aus diesem Grund bitten wir sämtliche Internetauftritte und sonstige Verkaufsbemühungen sofort zu stoppen.“
C. Am 12. Juli 2012 stellte die X. Y. eine „Rechnung Nummer 1513“ über CHF 1‘825.20.- aus, welcher Betrag sich zusammensetzte aus „Abrechnung aus Ihrem vorzeitigen Auftragsentzug gem. Maklermandat Pos. 9“: CHF 1‘690.-, sowie Mehrwertsteuer von 8%: CHF 135.20.
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D. Am 7. August 2012 stellte das Betreibungsamt Surselva unter der Betreibungsnummer 2122005 einen Zahlungsbefehl über CHF 1‘825.20 nebst Zins zu 5% seit 15. Juli 2012 mit Y. als Schuldner und der X. als Gläubigerin aus. Als Forderungsurkunde war „Rechnung Nr. 1513“ aufgeführt. Dieser Zahlungsbefehl wurde Y. am 10. August 2012 zugestellt, welcher gleichentags Rechtsvorschlag erhob.
E. Mit Gesuch vom 10. September 2012 an das Bezirksgericht Surselva beantragte die X. die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nummer 2122005 des Betreibungsamtes Surselva für den Betrag von CHF 1‘825.20 nebst 5% Zins seit dem 15. Juli 2012. Als Rechtsöffnungstitel wurden das schriftliche Maklermandat und als weitere Urkunden das mit „Kündigung“ überschriebene Schreiben von Y. vom 25. Juni 2012 sowie die von der X. ausgestellte Rechnung Nr. 1513 beigelegt. In seiner Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch vom 27. September 2012 beantragte Y., dieses sei vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung führte er aus, über Bestand und Umfang des Maklermandats herrsche zwischen den Parteien Dissens. Die Rechtsverbindlichkeit des Vertrages werde von ihm bestritten und müsse in einem ordentlichen Verfahren geklärt werden.
F. Der Einzelrichter SchKG am Bezirksgericht Surselva wies das Rechtsöffnungsgesuch mit Entscheid vom 1. Oktober 2012 ab. Er erwog, bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien handle es sich um einen zweiseitigen Schuldvertrag. Gemäss Praxis und Rechtsprechung sei daher die Rechtsöffnung zu verweigern, wenn der Schuldner behaupte, der Gläubiger habe die geschuldete Gegenleistung nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht und diese Behauptung sich nicht als offensichtlich haltlos erweise. Zumindest indirekt habe der Gesuchsgegner jedoch in seiner Stellungnahme vom 27. September 2012 genau diese Behauptung aufgestellt. Gemäss der Umstände erscheine diese Behauptung zudem nicht als haltlos, weshalb das vorliegende Gesuch um die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung abgewiesen werde.
G. Gegen diesen Entscheid erhob die X. am 12. Oktober 2012 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden. Sie stellte das Begehren, der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid sei aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. 2122005 des Betreibungsamtes Surselva für den Betrag von CHF 1‘825.20 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Juli 2012 die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Begründet wurde die Beschwerde damit, dass bei Vorliegen eines zweiseitigen Schuldvertrages – welcher, wie die Vorinstanz richtig
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erkannt habe, grundsätzlich einen provisorischen Rechtsöffnungstitel darstelle – der Schuldner tatsächlich die Einrede erheben könne, die Gegenpartei habe ihre vertragsgemässe Leistung nicht ordentlich erbracht. Gerade eine solche Einrede habe der Schuldner vorliegend aber unterlassen, indem er nur vorgebracht habe, dass über Bestand und Umfang des Mäklermandats Dissens herrsche, was die Frage nach einer nicht oder schlecht erbrachten Leistung der vertraglichen Gegenpartei nicht beschlage.
H. Dagegen legt der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2012 dar, wenn Bestand und Umfang eines Schuldverhältnisses bestritten würden, sei nicht ersichtlich, inwiefern die vertragliche Leistung der Gegenpartei hiervon nicht erfasst sein sollte. Hinzu komme, dass der Dissens der Parteien im Wesentlichen auf die nicht erbrachten Leistungen der Beschwerdeführerin zurückzuführen sei. So oder so habe die geltend gemachte Forderung aber gar nichts mit dem synallagmatischen Schuldverhältnis der Parteien zu tun. Ein solches erstrecke sich nur zwischen Mäklerlohn und Verkaufsleistung. Der Ersatz für nutzlose Aufwendungen, wie er in Ziff. 9 des Vertrages geregelt worden sei, falle nicht darunter. Die Beschwerdeführerin habe an keiner Stelle im Rechtsöffnungsbegehren behauptet, sie habe ihre vertraglichen Leistungen ordnungsgemäss erbracht, obwohl sie vorleistungspflichtig gewesen sei und den Beweis hätte erbringen müssen, dass sie den Vertrag korrekt erfüllt habe. Die vereinbarte Zahlung von total CHF 1‘825.20 stelle zudem eine Konventionalstrafe dar, welche im Auftragsverhältnis aber unzulässig sei.
I. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Gegen Entscheide des Einzelrichters SchKG am Bezirksgericht im summarischen Rechtsöffnungsverfahren (Art. 15 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GVV zum SchKG; BR 220.100] in Verbindung mit Art. 251 lit. a ZPO und Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100] kann gemäss Art. 319 lit. a und Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO Beschwerde erhoben werden. Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art.
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7 Abs. 1 EGzZPO). Die Beschwerde ist innert zehn Tagen seit der Zustellung des angefochtenen Entscheids (Art. 321 Abs. 2 ZPO) bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen, schriftlich, begründet sowie unter Beilegung desselben (Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO).
b) Die gegen den Entscheid des Einzelrichters SchKG am Bezirksgericht Surselva vom 1. Oktober 2012, gleichentags mitgeteilt, am 12. Oktober 2012 eingereichte Beschwerde erweist sich als den an sie gestellten Frist- und Formerfordernissen entsprechend, weshalb darauf eingetreten wird.
c) Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige, also willkürliche, Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. In Rechtsfragen verfügt die Rechtsmittelinstanz im Beschwerdeverfahren daher über eine freie Kognition, die derjenigen der Vorinstanz entspricht, wogegen die Kognition der Rechtsmittelinstanz in Tatfragen im Beschwerdeverfahren auf eine Überprüfung, ob Willkür vorliege, beschränkt bleibt.
2. Da der Streitwert des vorliegenden Verfahrens unter CHF 5‘000.- verbleibt, ergeht gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) ein Entscheid in einzelrichterlicher Kompetenz.
3.a) Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens nach Art. 80 ff. SchKG bildet die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (vgl. BGE 135 III 315, E. 2.3, S. 319; PKG 1996 Nr. 24; PKG 1995 Nr. 25). Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG erteilt das Gericht die provisorische Rechtsöffnung, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht, sofern der Betriebene nicht nach Art. 82 Abs. 2 SchKG Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Wesentliche Eigenschaft einer Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82 Abs. 1 SchKG besteht darin, dass aus ihr der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Schuldners hervorgeht, dem Gläubiger eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (Staehelin, in: Staehelin / Bauer / Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2010, Art. 82, N 21). Ein zweiseitiger, sogenannt synallagmatischer Vertrag, bei welchem die Pflicht zur
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Erbringung der eigenen Leistung grundsätzlich davon abhängt, dass die Gegenleistung vertragsgemäss erfolgt, stellt, soweit er ein Zahlungsversprechen enthält, keine vorbehaltlose Schuldanerkennung dar, ausser die betreibende Partei habe ihren Teil der Vertragsleistung bereits pflichtgemäss erfüllt oder die betriebene Partei sei vorleistungspflichtig gewesen (Staehelin, a.a.O., Art. 82, N 98 ff.).
b) Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Schuldner habe in seiner Stellungnahme – „zumindest indirekt“ – geltend gemacht, der Maklerauftrag sei von der X. nicht vertragskonform erfüllt worden. Bezüglich dieser Einrede reiche es aus, wenn sie vom Schuldner bloss behauptet werde. Dieser Schluss erscheint jedoch aus folgenden Gründen gewagt: Y. hat in besagter Stellungnahme explizit zum Ausdruck gebracht, seiner Meinung nach herrsche Dissens über Bestand und Umfang des Vertrages, dessen Rechtsverbindlichkeit werde von ihm bestritten. Diese müsse in einem ordentlichen Verfahren überprüft werden. Welche der versprochenen Vertragsleistungen ihm die X. inwiefern schuldig geblieben sei, legt er nicht dar. Vielmehr erwähnt er sogar in seiner Beschwerdeantwort, mit seinem Kündigungsschreiben an die X. vom 25. Juni 2012 habe er sicherstellen wollen, dass diese zukünftig keine Aktivitäten mehr ausführe, womit er selbst eingesteht, dass von der X. offenbar gewisse Leistungen erbracht worden sind. Kommt hinzu, dass die X. ihre Leistungen im Falle einer normalen Kündigung gemäss Ziffer 6 des Vertrages noch bis Mitte September 2012 hätte erbringen können, ein allfälliger Erfolg ihrer Tätigkeit somit bis dann hätte eintreten dürfen.
Es kann der Vorinstanz daher nicht zugestimmt werden, wenn sie in den Vorbringen des Beschwerdegegners solche erblickt hat, die eine Nichterfüllung der vertraglichen Gegenleistungen der X. beanstanden würden. Sofern sich der Schuldner zur Verweigerung seiner eigenen Leistungspflicht aber nicht bloss auf die Nichterbringung der Gegenleistung beruft, hat er seine Einreden nicht nur einfach zu behaupten, sondern glaubhaft zu machen (Staehelin, a.a.O., Art. 82, N 101 ff.). Dies unterlässt der Beschwerdegegner vorliegend aber vollständig, wenn er pauschal und ohne weitere Erklärungen vorbringt, es herrsche „Dissens“ zwischen den Parteien, weshalb er den Vertrag nicht als rechtsverbindlich ansehe. Dem Beschwerdegegner ist zwar insoweit zuzustimmen, dass ein Dahinfallen des Vertragsverhältnisses natürlich auch das zweiseitige Schuldverhältnis untergehen lassen würde. Für die Frage, ob eine Einrede glaubhaft gemacht werden muss, macht es aber einen Unterschied, ob der Schuldner die Eignung des Vertrages als Rechtsöffnungstitel mit dem Hinweis auf dessen bedingte Natur und das Ausbleiben des Bedingungseintritts durch Ausbleiben der vertraglichen
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Gegenleistung behauptet, oder ob er Willensmängel geltend macht, die die Existenz des Vertragsverhältnisses als solches beschlagen (Stahelin, a.a.O., Art. 82, N 106).
Ob die Vorinstanz bei der Annahme, der Beschwerdegegner habe die nicht vertragsgemässe Leistung seiner Vertragspartnerin gerügt, in Willkür verfallen ist, kann indessen offengelassen werden, da, wie sich zeigen wird, die Frage der vertragskonformen Leistung vorliegend gar nicht im Zentrum steht.
c) Wie der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort nämlich selbst ausführt, handelt es sich bei dem vorliegenden Zahlungsversprechen – dass im Falle einer vorzeitigen Kündigung eine Entschädigungszahlung an die Gegenpartei erfolgen solle – gar nicht um einen Bestandteil des wechselseitigen Schuldverhältnisses im engeren Sinne. Vereinbart wurde in Ziff. 9 des Vertrages einzig, dass von Y. eine Summe von CHF 1‘690.- zuzüglich 8% MwSt. an die X. zu leisten sei, wenn dieser den Auftrag vorzeitig widerrufe. Das Zahlungsversprechen wurde damit unabhängig von den vertraglich vereinbarten Hauptleistungen der Parteien abgegeben. Die Frage, wann ein Widerruf als vorzeitig zu gelten hat, ist in Ziff. 6 der Vertragsbestimmungen geregelt, wonach der Vertrag erst nach Ablauf von 6 Monaten auf das Ende jedes folgenden Monats gekündigt werden könne. Die Zahlung der Summe von CHF 1‘690.- zuzüglich 8% MwSt. stand daher unter der alleinigen Bedingung, dass eine Kündigung durch den Beschwerdegegner vor dem vertraglich vereinbarten Zeitpunkt erfolge. Unter dieser Bedingung hat Y. somit vorbehaltlos versprochen, die erwähnte Geldsumme an die Beschwerdeführerin zu bezahlen. Ob diese ihre vertraglichen Pflichten korrekt oder überhaupt erfüllte oder bis Mitte September 2012 noch hätte erfüllen können, muss demnach nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsöffnungsverfahrens sein.
d) Es ist daher im Weiteren zu prüfen, inwiefern der Beschwerdegegner mit seiner Behauptung, der Vertrag entfalte keine Rechtswirkungen, da kein Konsens zwischen den Parteien herrsche, durchzudringen vermag. Bringt der Schuldner aber Einwendungen vor, die den Bestand des Schuldverhältnisses als solches tangieren beziehungsweise mit welchen er einen Verrechnungsanspruch gegen den Gläubiger geltend machen möchte, so hat er diese glaubhaft zu machen (Staehelin, a.a.O., Art. 82, N 106). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht. Diese muss in dem Sinne überwiegen, als mehr für die Verwirklichung der behaupteten, die Rechtsöffnung hindernden Tatsachen
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sprechen muss als dagegen (Urteil des Bundesgerichts 5A_881/2011 vom 16. März 2012, E. 3.3). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache demnach aber nicht durch blosses Behaupten derselben allein (Staehelin, a.a.O., Art. 82, N 87). Deshalb kann der vorliegende unterschriebene Vertrag als Zahlungsversprechen auch nicht einfach umgestossen werden, indem der Schuldner ohne weitere Ausführungen behauptet, dieser sei mit Willensmängeln behaftet beziehungsweise es bestehe Dissens, zumal aus dem Vertragsschriftstück nicht a priori besonders auslegungsbedürftige Regelungspunkte ins Auge springen. Andernfalls erschiene es fraglich, in welchen Fällen ein unterschriebenes Zahlungsversprechen überhaupt noch als provisorischer Rechtsöffnungstitel taugen könnte, wenn es im völligen Belieben des Verpflichteten stehen würde, mit blossen Behauptungen das gegen ihn angestrengte Rechtsöffnungsverfahren zu Fall zu bringen.
e) Die Frage, ob die vereinbarte Zahlung von CHF 1‘690.- zuzüglich 8% MwSt. vorliegend eine Konventionalstrafe darstellt und, falls dies bejaht werden müsste, ob eine solche in der hier zugrundeliegenden Konstellation rechtmässig wäre, betrifft den materiellen Bestand der Forderung, über die im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren nicht befunden werden darf. Eine Nichtigkeit des Vertrages erscheint jedenfalls auch aufgrund der Höhe der vereinbarten Entschädigungspauschale und der grundsätzlichen Zulässigkeit auch einer Konventionalstrafe bei Auftragswiderruf zur Unzeit (vgl. BGE 110 II 380, E. 3, S. 382 f.) vorliegend nicht gegeben. Es ist daher dem Beschwerdegegner zuzustimmen, wenn dieser erwähnt, die Frage der Rechtsverbindlichkeit des Vertrages müsse in einem ordentlichen Zivilverfahren geklärt werden. Nur wäre dieses hier durch den Schuldner und nicht durch die Gläubigerin einzuleiten, da ersterer mit Unterschrift des Zahlungsversprechens den Anschein für die Gültigkeit desselben und für eine auf dieser Grundlage stattfindenden Zwangsvollstreckung geschaffen hat. Es bleibt Y. daher unbenommen, den ordentlichen Richter auf dem Wege einer Aberkennungsklage im Sinne des Art. 83 Abs. 2 SchKG anzurufen.
f) Dass das mit „Kündigung Maklermandat B. und A.“ betitelte Schreiben von Y. an die X. vom 25. Juni 2012 eine Kündigung respektive einen Widerruf des in Diskussion stehenden Auftragsverhältnisses zwischen den Parteien darstellt, wird nicht bestritten, ebenso, dass dieses Schreiben vor Ablauf der sechsmonatigen Frist seit Vertragsabschluss der X. zuging und damit das Vertragsverhältnis aufgelöst wurde. Damit ist die Bedingung, unter der die schriftliche Schuldanerkennung stand, eingetreten. Da somit alle Anforderungen an einen Rechtsöffnungstitel im Sinne des Art. 82 Abs. 1 SchKG gegeben sind, ist für die
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Forderung über CHF 1‘690.- zuzüglich 8% MwSt. die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Weil die Parteien die sofortige Fälligkeit der Entschädigungszahlung mit Rechtswirkungseintritt des vorzeitigen Auftragsentzugs vereinbart haben, kann zudem der von der Beschwerdeführerin ab dem 15. Juli 2012 geltend gemachte Verzugszins von 5% berücksichtigt werden.
4. Da sich die Beschwerde als begründet erwiesen hat, sind die Verfahrenskosten des Rechtsöffnungs- und des Rechtsmittelverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Letzere werden in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 48 der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG; SR 281.35) auf CHF 300.- festgesetzt. Die Beschwerdeführerin ist erst im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten. Als ausseramtliche Entschädigung erscheint dem Einzelrichter am Kantonsgericht von Graubünden, zumal keine Kostennote eingereicht worden ist (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO), ausgehend vom mutmasslichen Aufwand vorliegend ein Betrag von CHF 800.- als gerechtfertigt.
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## Considerations