# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e3f82c13-24bc-5bc2-84d3-83d3da292aa4
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. Con petizione 11 maggio 2001 _ ha promosso dinanzi al Pretore del distretto di _ azione di divorzio nei confronti della moglie _.
Nell'ambito della procedura di divorzio è emerso che in data 6/18 gennaio 2000 e, quindi, in pendenza di matrimonio (contratto nel 1971), l’_, Ente di previdenza della _ (in seguito: _), istituto di previdenza presso il quale _ era stato assicurato durante l'attività lavorativa svolta alle dipendenze della ditta _, aveva operato a favore del marito due versamenti di fr. 74'426.75 risp. 7'557.60 estinguendo in tal modo i due conti sui quali era depositato l'intero avere previdenziale accumulato dall'assicurato a far tempo dal 1984 (doc. _).
Osservato come detti versamenti fossero avvenuti indebitamente giacché non accompagnati dal necessario consenso della moglie, con istanza al Pretore del 14 giugno 2002 _, assistita dall’avv. _, ha postulato la sospensione della causa di divorzio allo scopo di far accertare dal TCA l'illegittimità dei versamenti effettuati al marito dall'_ (doc. _).
Con ordinanza del 15 luglio 2002 il giudice civile ha accolto suddetta istanza decretando la sospensione del procedimento di divorzio fino alla crescita in giudicato della sentenza che sarebbe stata pronunciata dal TCA nella promuovenda causa verso l'_, assegnando alla moglie un termine scadente il 30 settembre 2002 per inoltrare azione d'accertamento (doc. _).
1.2. Di conseguenza, in data 30 settembre 2002 _, sempre assistita dal suo legale, ha inoltrato al TCA una petizione nei confronti dell'_ con la quale ha chiesto di giudicare:
"
(...)
1. La petizione è accolta. Di conseguenza:
1.1. È accertato il carattere indebito del pagamento delle prestazioni di uscita di fr. 7'822.45 e fr. 82'976.55, operato in data 6/18 gennaio 2000 dalla spettabile _, ente di previdenza della _ a favore del signor _.
1.2. È accertato pertanto che i diritti della signora _ alla ripartizione degli averi pensionistici ai sensi degli art. 122 ss CCS nell'ambito della causa di divorzio di cui all'incarto _ della Pretura di _, vanno stabiliti in considerazione di un capitale previdenziale del sig. _ pari alle citate prestazioni d'uscita di fr. 7'822.45 e fr. 82'976.55, aumentate dell'interesse composto al 4 % a far tempo dal 18 gennaio 2000.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili.
3. È concesso alla signora _ il beneficio della più ampia assistenza giudiziaria con l'ammissione al gratuito patrocinio da parte dell'avv. _." (cfr. doc. _)
1.3. Con risposta di causa 23 ottobre 2002 l’_ ha chiesto di “costatare il carattere indebito del versamento delle prestazioni di uscita al signor _ ” (IV).
A seguito ad una richiesta del TCA del 11 novembre 2002 (VII), il 14 novembre successivo l’ente previdenziale convenuto ha precisato di concludere nel senso che il Tribunale abbia ad “accogliere la petizione del 30 settembre 2002 e riconoscere tanto il carattere indebito del versamento delle prestazioni d’uscita al signor _ quanto il diritto della signora _ alla ripartizione degli averi pensionistici”. (IX)
1.4. A seguito della presa di posizione del 19 novembre 2002 di _, tramite il suo legale (XI), e di una nuova richiesta del TCA (XII), con presa di posizione del 27 novembre 2002 l’_ ha precisato:
"
In riferimento alla Vs. lettera del 22 novembre 2002 e alla lettera della
controparte del 19 novembre 2002 Vi confermiamo la nostra posizione in riguardo al carattere indebito del versamento della prestazione di uscita versata al marito dell'attrice.
Precisiamo infatti che la prestazione di uscita è composta dai due importi di 7'822.45 fr. e 82'976.55 fr., senza deduzione dell'imposta alla fonte, come risultano dei conteggi finali allegati alla nostra risposta del 23 ottobre 2002 oltre ad interesse al tasso del 4% a partire dal 18 gennaio 2000 fino al momento del giudizio di divorzio.
Per qual che riguarda la domanda della controparte concernente la ripartizione degli averi pensionistici fra i coniugi _ rinviamo alle procedura di divorzio in corso ed all'articolo 124 CC, dato che è già sopraggiunto un caso di previdenza di uno dei coniugi." (cfr. doc. _)
1.5. In proposito, l’attrice, sempre tramite il suo rappresentante, in data 10 dicembre 2002 ha affermato quanto segue:
"
“Faccio seguito all'ordinanza 3.12.2002 mediante la quale mi è stata
trasmessa copia dello scritto 22.11.2002 di questo lodevole Tribunale all'_ e della relativa risposta 27.11.2002 della convenuta, con l'invito a volermi pronunciare sul mantenimento delle domande di causa e se del caso in che misura.
Rilevo innanzitutto che l'avvio del presente procedimento è stato ordinato dal Pretore di _, il quale, mediante ordinanza 15.7.2002 ha disposto la sospensione della causa di divorzio pendente tra i coniugi _ e _, sino alla crescita in giudicato della decisione di questo lodevole Tribunale in merito all'azione di accertamento in oggetto (cfr. doc. _).
Ritengo pertanto indispensabile che sia in ogni caso emanata una formale decisione di questo Tribunale sull'azione promossa dall'attrice e qui in giudizio.
Per quanto attiene alla presa di posizione 27.11.2002 della convenuta, mi sembra che si possa dedurne la conferma di una totale acquiescenza della stessa alle domande di petizione. In proposito devo comunque decisamente respingere il riferimento all'applicazione dell'art. 124 CCS in relazione alla ripartizione degli averi pensionistici, come pure alla presunta avvenuta insorgenza in specie di un caso di previdenza per uno dei coniugi.
Lascio comunque a questo lodevole Tribunale stabilire se le varie prese di posizione di controparte permettono di essere considerate quale acquiescenza, rilevando che parte attrice ritiene in ogni caso di confermarsi integralmente nelle sue domande di causa.
Osservo infine che nel caso fosse accertata l'acquiescenza di controparte, il giudizio di questo Tribunale non potrebbe prescindere dalla determinazione di un'equa indennità per ripetibili a favore dell'attrice, ritenuto che, sino all'introduzione della presente causa, la convenuta ha sempre sostenuto che il controverso pagamento della prestazione di uscita al marito non poteva considerarsi di carattere indebito, in quanto conforme a presunte indicazioni ricevute dall'UFAS (che escludevano l'esigenza del consenso dell'altro coniuge in caso di separazione: cfr. doc. _, nonché le varie prese di posizione agli atti dell'incarto _ della Pretura di _ qui richiamato)." (cfr. doc. _)
1.6. Con decreto del 12 dicembre 2002 il Vicepresidente del TCA ha ordinato la chiamata in causa del marito di _, _, ai sensi dell’art. 19a della Legge di procedura per le cause davanti al TCA e, di conseguenza, l’intimazione a _, tramite il suo rappresentante avv. _, di tutti gli atti procedurali compiuti fino a quel momento con l’assegnazione di un termine di 20 giorni per determinarsi in merito (XVII, XVIII).
1.7. Con lettera del 13 dicembre 2002 l’_ ha confermato le precedenti prese di posizione del 14 e 27 novembre 2002 ribadendo pure l’applicabilità dell’art. 124 CC (XIX).
In proposito, _, tramite il suo legale, con lettera del 23 dicembre 2002, ha dal canto suo ribadito la non applicabilità dell’art. 124 CC, e, rilevato come detta problematica esulasse comunque dal tema del contendere, si è riconfermata nelle proprie allegazioni e domande (XXI).
In data 14 gennaio 2003 l’_ si è a sua volta riconfermata nelle sue prese di posizione (XXVI).
1.8. Con scritto dell’8 gennaio 2003 (XXIII) _, assistito dall’avv. _, si è rimesso alla decisione del Tribunale sottolineando tuttavia la sua buona fede e negando in particolare di aver fornito all’_ informazioni false o inveritiere al fine di ottenere il pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio.
Dette affermazioni sono state contestate dall’_, la quale, con lettera del 3 febbraio 2003, ha segnatamente negato che _ avesse, nella concreta circostanza, agito in buona fede (XXXII).
Dal canto suo, _, con scritti 7 febbraio e 14 marzo 2003 si è riconfermato nelle proprie.

## Considerations

in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.
Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale.
Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8 della Legge cantonale di applicazione alla LPP del 4 ottobre 1999).
L'art. 73 LPP si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49 cpv. 2 LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (art. 89bis cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag. 195; SZS 1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid.
1a, DTF 115 V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid. 1a, DTF 113 V 200 consid. 1a, DTF 112 V 358 consid. 1a = RCC 1987 pag. 179, RCC 1988 pag. 48 = SZS 1988 pag. 47; Viret, "La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure" in RSA 1989 pag. 84; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach BVG" in SZS 1983 pag. 174).
La procedura secondo l’art. 73 LPP è quindi applicabile all’intero ambito della previdenza professionale e meglio a quello obbligatorio, preobbligatorio e sovraobbligatorio (art. 49 cpv. 1 e 2 LPP).
Per quanto specificatamente riguarda la natura del litigio, le controversie tra datori di lavoro, aventi diritto o istituti di previdenza, agenti come parti poste sullo stesso piano, competono a detto Tribunale unicamente se la contestazione concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato (DTF 126 V 317; SZS 1998 p. 123 consid.
2a; DTF 120 V 18 consid. 1a; DTF 119 V 443; DTF 117 V 341 consid.
1b ; SZS 2000 pag. 148; SZS 1998 p. 123 consid.
2a; Meyer Blaser, "Die Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 613seg ; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 127).
Vertenze di natura previdenziale sono segnatamente quelle concernenti le prestazioni finanziarie degli istituti (rendite, prestazioni di libero passaggio), quelle relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi per esempio riferiti alla produzione di atti o al rilascio di informazioni così come quelle concernenti obblighi del datore di lavoro nei confronti dell'istituto di previdenza; pure da annoverare in quest’ambito sono determinate azioni di accertamento per esempio nel caso in cui si debba stabilire l’assoggettamento all’assicurazione obbligatoria (STFA non pubbl. del 14.12.1989 contro VPSW p. 5) o azioni costitutive (DTF 116 V 113; H. Walser, aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 p. 293).
L’art. 73 LPP non è per contro applicabile nel caso in cui la controversia non si fonda sulla previdenza professionale, ma ha comunque degli effetti in questo ambito (DTF 126 V 317, DTF 125 V 168 consid.
2, DTF 122 V 323 consid.
2b; SZS 2000 pag. 145).
2.3. Per quanto attiene alle vertenze tra coniugi in merito alla divisione dell’avere previdenziale accumulato in pendenza di matrimonio, giusta l'art. 22 LFLP in vigore dal 1° gennaio 2000
"
In caso di divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il
matrimonio sono divise conformemente agli articoli 122, 123, 141 e 142 del Codice civile, gli articoli 3-5 sono applicabili per analogia all'importo da trasferire (...)”.
Per l'art. 142 CCS
"
In caso di mancata intesa, il giudice fissa le proporzioni secondo le
quali suddividere le prestazioni d’uscita.
2
Non appena la decisione sulle quote di ripartizione è passata in
giudicato, il giudice rimette d’ufficio la causa al giudice competente
secondo la legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio.
3
Egli deve in particolare notificargli:
1. la decisione sulle quote di ripartizione;
2. la data del matrimonio e la data del divorzio;
3. gli istituti di previdenza professionale presso i quali i coniugi probabilmente detengono averi;
4. gli importi degli averi dei coniugi, dichiarati da questi istituti."
Inoltre, a norma dell'art. 25a LFLP, in vigore dal 1° gennaio 2000
"
In caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da
dividere in caso di divorzio (art. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC).
I coniugi e gli istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni."
In un giudizio del 29 gennaio 2002 il TFA ha statuito che alla luce della coordinazione, sancita dalla predetta normativa introdotta con il nuovo diritto del divorzio, tra il giudice del divorzio e il giudice delle assicurazioni sociali del luogo del divorzio competente ai sensi dell’art. 73 LPP, quest’ultimo è pure di principio competente per statuire in una vertenza tra un istituto di previdenza e un coniuge in punto alla legittimità dell’avvenuto pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio all’altro coniuge in pendenza di matrimonio (cfr. sentenza del 29 gennaio 2002 pubblicata in DTF 128 V 41segg., in particolare consid. 2d).
Di conseguenza lo scrivente TCA, quale giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 LPP, è competente per statuire sulla presente lite che verte sull’accertamento del carattere indebito del versamento, avvenuto durante il matrimonio, da parte dell’_ a favore del marito di _ dell’intero avere previdenziale da lui accumulato.
La petizione è quindi ricevibile.
2.4. Infine, sempre riguardo alla ricevibilità della presente petizione, va rilevato che l’attrice ha chiesto l’accertamento del carattere indebito del versamento in contanti della prestazione di libero passaggio al marito (cfr. I). La domanda configura quindi un'azione di accertamento.
In proposito, va detto che dottrina e giurisprudenza ammettono che l'art. 73 cpv. 1 LPP consente di proporre un'azione di accertamento (DTF 120 V 301 consid.
2a; RDAT I-1994 p. 198, DTF 119 V 13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320, DTF 115 V 372, DTF 112 Ia 185, SZS 1992 pag. 234, SZS 1992 pag. 294; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 128; Meyer, "Die Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 614; Helbing, Les institutions de prévoyance et la LPP, pag. 401; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach dem BVG" in SZS 1983 pag. 183).
Conformemente alle condizioni alle quali la legge e la giurisprudenza sottopongono la ricevibilità di un'azione di accertamento in materia amministrativa (DTF 114 V 202, DTF 110 Ib 215, RAMI 1991 pag. 315, RCC 1990 pag. 469, RCC 1989 pag. 33-34) e in materia civile (DTF 115 II 482, DTF 114 II 255, DTF 110 II 253; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n° 1.3.2.8 ad art. 43 LOG), essa è comunque proponibile solo se l’istante si avvale di un interesse considerevole degno di protezione alla constatazione immediata di un rapporto giuridico litigioso (DTF 119 V 13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320, DTF 115 V 231, DTF 115 V 373, SZS 1992 pag. 234; Murer/Stauffer/Rumo, Bundesgesetz über die
Unfallversicherung, pag. 283; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 207).
Un interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un interesse attuale e immediato (DTF 117 V 320, DTF 115 V 373, DTF 114 V 202-203).
L'esistenza di un interesse degno di protezione è ammesso quando l'assicurato sarebbe incline, in ragione della sua ignoranza quanto all'esistenza, all'inesistenza o all'estensione di un diritto o di un obbligo di diritto pubblico, a prendere delle disposizioni o, al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un pregiudizio da questo fatto (DTF 118 V 102, SZS 1992 pag. 234, STFA 22 maggio 1991 in re K.).
Al contrario, non sussiste un interesse degno di protezione quando l'azione di accertamento è volta all'esame astratto o teorico di norme previdenziali (RDAT I-1993 pag. 233ss, DTF110 Ib 215, DTF 108 Ib 22; Gossweiler, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, pag. 32-33; Rhinow-Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, § 36 B III, pag. 109; Grisel, Traité de droit administratif, pag. 867).
L'interesse degno di protezione fa pure difetto quando è proponibile un'azione condannatoria (DTF 120 V 302 consid. 2a; RDAT I-1994 p. 199).
Questa restrizione si applica tanto all'azione di accertamento del diritto civile (DTF 114 II 255, SJ 1988 pag. 589; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n° 1.3.2.8 ed art. 43 LOG, pag. 120; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht", n° 434, pag. 158; Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft, § 13 n° 21, pag. 141; Poudret, Procédure civile vaudoise, n° 2 ad art. 265 CPC) che a quella del diritto amministrativo (DTF 119 V 13, SZS 1994 p. 67, DTF 108 Ib 546, SZS 1992 pag. 294-295, BJM 1987 pag. 308), nel senso che il diritto di ottenere una decisione di accertamento è sussidiaria a quella condannatoria (RDAT I-1994 p. 199; DTF 119 V 13, DTF 108 Ib 546, ZBl 1989 pag. 482; Grisel, Traité de droit administratif, pag. 867; Rhinow/
Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, § 36 III d pag. 110; Moor, Droit administratif, vol.
II, pag. 110; Gueng, "Zur Tragweite des
Festellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG" in SJZ 1971 pag. 373 ad lett. d).
In simili casi l'accertamento del rapporto giuridico è una condizione del giudizio di condanna e non ha, come tale, portata autonoma (RDAT I-1994 p. 199; SJ 1988 pag. 589, DTF 96 II 131).
Nella fattispecie concreta l'azione, tendente come detto all'accertamento del carattere indebito del versamento operato dall’_ a favore del marito dell’attrice dell’intera prestazione previdenziale da lui accumulata, versamento avvenuto in costanza di matrimonio e secondo _ senza il di lei consenso, va considerata ricevibile. Il TFA, nel già menzionato giudizio pubblicato in DTF 128 V 41segg., ha infatti statuito che in una siffatta lite il coniuge che postula, nei confronti dell’istituto di previdenza che ha effettuato il pagamento, l’accertamento del carattere indebito del pagamento della prestazione previdenziale all’altro coniuge in difetto del consenso del rispettivo consorte necessario ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LFLP può avvalersi di un interesse considerevole e degno di protezione (DTF 128 V 48 consid. 3; cfr. anche Pra 2/2002 p. 364; sull’azione di accertamento e sull’interesse degno di protezione cfr. anche DTF 119 V 13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320, DTF 115 V 231 e 373; SZS 1992 pag. 234; Murer/Stauffer/Rumo, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, pag. 283; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 207, Riemer, op. cit., pag. 128; Meyer Blaser, op. cit. in RDS 1987 I pag. 614; Helbing, Les institutions de prévoyance et la LPP, pag. 401; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach dem BVG" in SZS 1983 pag. 183).
Nel merito
2.5. Preliminarmente va osservato che l’_ ha ammesso le richieste di petizione, chiedendone l’accoglimento.
A tal proposito va osservato che, in ambito della previdenza professionale di fronte alla giurisdizione cantonale, torna applicabile la massima d’ufficio (SZS 1990 p. 268). Tale principio impone al Giudice di provvedere a riunire gli elementi di prova necessari, se ciò gli è possibile senza troppa difficoltà (SZS 1990 p. 155).
La massima ufficiale ha come conseguenza che nell'ambito di procedimenti giudiziari una transazione o una acquiescenza nel senso della procedura civile (cfr. art. 352 CPC) sono escluse. In tale ambito le parti hanno unicamente la possibilità di sottoporre al giudice una proposta di soluzione comune
(Locher, Grundriss
des
Sozialversicherungsrechts,
Berna
1997,p.387).
L'acquiescenza - come la transazione - non vincola il giudice, il quale è tenuto ad esaminarla alla stregua di una proposta fatta al tribunale di giudicare nel senso voluto dalle parti (EVGE 1968 pag. 117). In tal caso il giudice non può limitarsi a stralciare la causa dai ruoli ma deve esaminare la conformità della soluzione proposta ai fatti e al diritto e decidere se concedere o meno il proprio consenso (SZS 1994 p. 231; DTF 104 V 165;
Meyer,
Die
Rechtspflege
in
der Sozialversicherung,
in: BJM 1989 pag. 28; Baer, Die
Streiterledigung durch Vergleich im
Schadenersatzverfharen
nach
Art. 56 AHVG, in: SZS 2002 pag. 430ss, 433).
Nel caso in esame si è tuttavia in presenza di un atto unilaterale con cui l'istituto previdenziale convenuto ha chiesto l'accoglimento della petizione e quindi il riconoscimento del carattere indebito delle prestazioni versate al marito dell'attrice, quest'ultima non avendo espressamente manifestato il proprio accordo a siffatta proposta, né tantomeno ritirato le domande di petizione e chiesto lo stralcio della lite, ma avendo al contrario postulato al TCA la verifica dell'eventuale avvenuta acquiescenza (cfr. XIV, XV). Di conseguenza il TCA deve emettere una sentenza nel merito della vertenza (cfr. STCA non pubblicata del 30 agosto 1995 in re F., _).
2.6. Secondo l’art. 5 LFLP l’assicurato può esigere il pagamento in contanti della prestazione d’uscita se lascia definitivamente la Svizzera (lett. a), se comincia un’attività indipendente e non è più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria (lett. b) o se l’importo della prestazione d’uscita è inferiore all’importo annuo dei suoi contributi (lett. c).
Inoltre, secondo il capoverso 2 della medesima norma, se l’avente diritto è coniugato, il pagamento in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge. Per il terzo capoverso infine, se non è possibile raccogliere il consenso o se il coniuge lo rifiuta senza motivo fondato, può essere adito il Tribunale.
La limitazione della possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità del consenso del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio per salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Il legislatore ha voluto infatti evitare che solo uno dei coniugi prenda una decisione che concerne entrambi e che si ripercuote sui figli. Il capoverso 3 permette tuttavia di sostituire il consenso di un coniuge con quello del giudice (Messaggio conc. il disegno di legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità del 26 febbraio 1992, p. 514 e 518; cfr. anche J.A. Schneider, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance, in: SZS 1994 pag. 433).
2.7. Nella fattispecie, la controversia oppone l’attrice all’ex istituto di previdenza cui era affiliato il marito sino al 15 aprile 1998 e riguarda l’avvenuto versamento in contanti dell’intero avere di vecchiaia da lui accumulato in virtù dell’attività lavorativa dipendente svolta in Svizzera e fino ad allora depositato su due conti di previdenza presso l’_ e, in particolare, l'ossequio di una delle condizioni d'ammissibilità di tale versamento. Se invero non è contestata la liceità della facoltà dell’assicurato di percepire in contanti la prestazione di libero passaggio accumulata in Svizzera in ragione dell’adempimento di uno dei tre motivi alternativamente previsti dall’art. 5 cpv. 1 LFLP, segnatamente la partenza definitiva dalla Svizzera, tema del contendere riguarda l’addotta mancanza del preventivo consenso scritto della moglie a tale versamento prescritto dall'art. 5 cpv. 2 LFLP.
Dal fascicolo processuale emerge infatti che a _ è stata versata in contanti, in data 6/18 gennaio 2000, l’intera prestazione d’uscita da lui accumulata e a quel momento depositata presso l’_. La richiesta di pagamento è stata motivata dall’addotta partenza definitiva dell’assicurato per l’estero (doc. _).
A quell’epoca – e del resto ancora tuttora – _ era coniugato con _. Conformemente al precitato art. 5 cpv. 2 LFLP, il pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio doveva pertanto perentoriamente avvenire con il consenso della moglie del beneficiario.
Ora, nella specie risulta tuttavia chiaramente dagli atti che il versamento in oggetto è avvenuto senza il consenso della consorte. Tale circostanza è del resto ammessa espressamente anche dalla convenuta.
In tali circostanze la natura indebita del versamento della prestazione d’uscita a _ da parte dell’_, avvenuto in data 6/18 gennaio 2000 e, quindi, durante l’unione coniugale, in difetto del consenso da parte della moglie prescritto dall’art. 5 cpv. 2 LFLP – carattere indebito che è del resto stato esplicitamente ammesso in sede di causa dalla convenuta (IV, IX, XIII) - deve ritenersi accertata e, quindi, riconosciuta.
2.8. L’_ ha pure riconosciuto l’effettivo ammontare del versamento effettuato a favore di _ così come richiesto in petizione e, quindi, nella misura di fr. 74'426.75 e fr. 7'557.60, importi comprensivi degli interessi sino al 18 gennaio 2000 e già dedotta l’imposta alla fonte di fr. 8'549.90 risp. fr. 264.85 (doc. _). L’importo della prestazione d’uscita maturata dall’assicurato fino a quella data è quindi di complessivi fr. 90'799.10 (fr. 82'976.65 oltre a fr. 7'822.45), importo comprensivo degli interessi sino al 18 gennaio 2000.
Le parti hanno pertanto correttamente e incontestatamente dato atto che ai fini della definizione dell'avere previdenziale accumulato da _ in costanza di matrimonio fa stato detto importo (fr. 90'799.10), comprensivo degli interessi sino al 18 gennaio 2000 e fruttifero degli interessi del 4% da questa data (cfr. I, IV, XIII).
2.9. Questo Tribunale non può infine esimersi dal precisare che la presente procedura è stata promossa al fine di far accertare dal TCA il carattere indebito del versamento in contanti della prestazione d’uscita effettuato al marito dell’attrice da parte dell’_, in costanza di matrimonio e in difetto del necessario consenso della consorte. Tale questione è infatti di rilievo nell’ambito del procedimento di divorzio già pendente tra i coniugi _
(cfr. DTF 128 V 48 consid.
3b).
Non è per contro tema del contendere quello di sapere se, ed eventualmente in che misura, la moglie possa avanzare nei confronti del marito pretese alla ripartizione degli averi pensionistici e, nell’affermativa, se in base all’art. 122 CC o secondo l’art. 124 CC, questioni queste sulle quali dovrà se del caso chinarsi il giudice del divorzio competente (cfr. anche DTF 128 V 46 consid. 2b e 3b).
Nella misura in cui la seconda domanda di causa formulata dall'attore sia intesa in questo senso (cfr. consid. 1.2.), la stessa va pertanto ritenuta irricevibile (cfr. DTF 128 V 48 consid.3).
2.10. Visto l'esito della procedura, rilevata la sostanziale acquiescenza da parte dell'istituto previdenziale convenuto, e considerato pure come l'attrice a ragione rilevi come la presente procedura si sia resa necessaria a motivo dell’atteggiamento dell'_ la quale aveva in precedenza rifiutato di riconoscere l'illegittimità del versamento effettuato a _ (XV), _, assistita da un legale, ha diritto al versamento di un importo a titolo di spese ripetibili che nel caso concreto appare giustificato quantificare in fr. 1'500 (cfr. STFA del 18 settembre 2000 nella causa F.M. , H 59/00; RAMI 1996 p. 261 e 1997 p. 322).
Di conseguenza la domanda di concessione dell'assistenza giudiziaria formulata dall'attrice in sede di petizione (cfr. I e III) diventa priva d'oggetto (cfr. DTF 124 V 303; 309 consid. 6; STCA non pubblicata del 20 febbraio 2001 in re R., _).
2.11. Per quel che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva che secondo la legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni in materia di assicurazioni sociali (art. 20 capoverso 1), applicabile in virtù dell’articolo 2 del Regolamento provvisorio concernente le controversie in materia di LPP dell’11 luglio 1984, la procedura è di principio gratuita. Non si prelevano pertanto tasse di giustizia e le spese sono poste a carico dello Stato.