# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f5356487-9b34-53f1-bb08-dc62d2b833a2
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer der Parzellen Oberdiessbach Gbbl.
Nrn. F._ und G._. Für die Überbauung und Erschliessung des
angrenzenden Gebiets Kirchbühl erliess die Gemeinde die Überbauungsordnung (ÜO)
ZPP Nr. 3 "Kirchbühl" sowie die Überbauungsordnung "Detailerschliessung Lärchenweg-
Kirchbühl" mit dem dazugehörenden Landerwerbsplan. Die Überbauungsordnungen
wurden am 12. Mai 2009 durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR)
genehmigt. Die Genehmigung wurde am 6. Oktober 2011 letztinstanzlich durch das
Bundesgericht bestätigt.1 Die ÜO "Detailerschliessung Lärchenweg-Kirchbühl" sieht vor,
den bislang privaten H._weg auszubauen und zu verlängern. Dafür werden auch
Flächen der Parzellen Nrn. F._ und G._ beansprucht. Auf den
genehmigten Plänen wurden die Parzellennummern F._ und G._
allerdings vertauscht. Die Enteignungsschätzungskommission setzte die
enteignungsrechtlichen Ansprüche entsprechend den korrekten Grundstücksnummern fest.
Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 5. Januar 2015 bestätigt.2
2. Die Beschwerdegegnerin begann im Januar 2018 mit den Bauarbeiten für die neue
Erschliessungsstrasse. Mit Eingabe vom 31. Januar 2018 verlangten die
Beschwerdeführenden bei der Gemeinde den sofortigen Erlass einer
Baueinstellungsverfügung. Der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, die Grundstücke Nr.
F._ und G._ zu betreten. Weiter beantragten sie, gegenüber allen
weiteren Beteiligten, welche Bauarbeiten auf ihren Grundstücken Nr. F._ und
G._ ausführten, sei ohne vorherige Anhörung eine Baueinstellung zu verfügen
sowie ein Verbot zu erlassen, die Grundstücke unrechtmässig zu betreten oder darauf
Bauarbeiten auszuführen. Am 6. Februar 2018 rügten die Beschwerdeführenden, dass
noch keine der beantragten Massnahmen verfügt worden sei.
Am 7. Februar 2018 eröffnete die Gemeinde ein baupolizeiliches Verfahren und gab der
Beschwerdegegnerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Dazu führte sie aus, es bestehe kein
Grund, auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs zu verzichten, da weder Gefahr im
1 BGer 1C_303/2011 vom 6. Oktober 2011 2 BGer 1C_329/2014 vom 5. Januar 2015
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Verzug sei noch die anderen Tatbestände von Art. 21 Abs. 2 VRPG3 erfüllt seien. Die
Enteignung der Grundstücksteile sei rechtskräftig. Dieses Schreiben wurde auch den
Beschwerdeführenden eröffnet.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2018 wies die Gemeinde Oberdiessbach den Antrag auf
eine sofortige Baueinstellung ab.
3. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 21. März 2018 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie stellen folgende
Rechtsbegehren:
1. «Die baupolizeiliche Verfügung (...) vom 16. Februar 2018 sei aufzuheben.
2. Es sei sofort eine Baueinstellungsverfügung zu erlassen und der Beschwerdegegnerin sei
zu verbieten, die Grundstücke Oberdiessbach Gbbl. Nrn. F._ und G._ der
Beschwerdeführer unrechtmässig zu betreten, darauf Bauarbeiten auszuführen sowie diese
unrechtmässig in Anspruch zu nehmen, unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292
StGB im Unterlassungsfalle [sic].
3. Einer allfälligen Verwaltungsbeschwerde gegen die zu erlassende Baueinstellungsverfügung
sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
4. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien neu zu verlegen.
5. Eventualiter zu 1 bis 4: Die baupolizeiliche Verfügung (...) vom 16. Februar 2018 sei
aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung / Neuverfügung im Sinne der
oberinstanzlichen Erwägungen an die Vorinstanz / verfügende Behörde zurückzuweisen.»
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Beschwerdegegnerin teilte mit
Eingabe vom 3. April 2018 mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte. Die Gemeinde
beantragt mit Stellungnahme vom 4. April 2018, die Beschwerde sei abzuweisen. Am
7. Mai 2018 reichten die Beschwerdeführenden eine Replik ein.
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist eine Baueinstellungsverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BauG5.
Eine baupolizeiliche Verfügung kann gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur
Beurteilung der Beschwerde gegen die Baueinstellungsverfügung zuständig. Die
Beschwerdeführenden sind durch die Abweisung ihres Antrages beschwert und zur
Beschwerde befugt (Art. 65 Abs. 1 VRPG).
b) Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist einzig eine vorsorgliche
baupolizeiliche Massnahme. Soweit die Beschwerdeführenden auch den Erlass eines
weitergehenden Betretungsverbotes auf ihren Parzellen beantragen, handelt es sich um
ein zivilrechtliches Anliegen, für das die Beschwerdeführenden auf den Zivilprozessweg
verwiesen sind. Insoweit ist nicht auf die Beschwerde einzutreten.
c) Auch nicht einzutreten ist, soweit die Beschwerdeführenden die Entscheide über die
Enteignungsentschädigung beanstanden und soweit sie vorbringen, die Voraussetzungen
für den Vollzug des seit Jahren hängigen Grundbuchgeschäfts seien nicht erfüllt. Im
baupolizeilichen Verfahren ist nicht über planungsrechtliche, enteignungsrechtliche oder
grundbuchrechtliche Fragen zu befinden. Das Plangenehmigungsverfahren betreffend die
Überbauungsordnung "Detailerschliessung Lärchenweg/Kirchbühl" und das Verfahren
betreffend Enteignungsentschädigung sind rechtskräftig abgeschlossen. Die Anträge auf
Aktenedition werden abgewiesen.
d) Im Übrigen ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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2. Verfahrensrügen
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Gemeinde habe ihren Antrag auf eine
superprovisorische Baueinstellung nicht behandelt. Die Gemeinde hat über den Antrag
zwar nicht mit Verfügung entschieden, sie hat aber in ihrem Schreiben mit
verfahrensleitender Verfügung vom 7. Februar 2018 begründet, weshalb sie die
Voraussetzungen für den Verzicht auf das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin nicht
als erfüllt erachtet. Dieses Schreiben wurde den Beschwerdeführenden eröffnet. Sofern sie
damit nicht einverstanden waren, hätten die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden
den Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung verlangen können.
b) Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt hinsichtlich
der enteigneten Flächen ungenügend abgeklärt und den Editionsbegehren nicht
entsprochen.
Der Erlass einer Baueinstellungsverfügung gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG setzt voraus, dass
die Bautätigkeit rechtswidrig ist. Dies ist der Fall, wenn ein Bauvorhaben ohne
Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt wird (Art. 46 Abs. 1
BauG). Bei der Baueinstellung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme, über die
aufgrund der vorhandenen Akten summarisch, das heisst ohne weitere
Beweismassnahmen, entschieden wird. Es ist daher ausreichend, dass die
Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit aufgrund einer summarischen Prüfung als wahrscheinlich
bzw. unwahrscheinlich erscheint. Ein schlüssiger Beweis ist nicht erforderlich.6
Die Gemeinde hat in der angefochtenen Verfügung einlässlich dargelegt, dass sie gestützt
auf die bundesgerichtlichen Urteile von rechtskräftig enteigneten Flächen ausgeht, die
durch Bezahlung der Enteignungsentschädigung ausserbuchlich in ihr Eigentum
übergegangen sind. Über enteignungsrechtliche Fragen war im baupolizeilichen Verfahren
weder Beweis zu führen noch zu entscheiden (siehe dazu auch Erwägung 1). Die
Gemeinde musste den Editionsbegehren der Beschwerdeführenden nicht stattgeben. Da
die Gemeinde in den Rechtsmittelverfahren betreffend Genehmigung der
Überbauungsordnung "Detailerschliessung Lärchenweg/Kirchbühl" und betreffend
Enteignungsentschädigung Verfahrensbeteiligte war, verfügt sie ohnehin über die
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6b
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entsprechenden Akten. Den baupolizeilich relevanten Sachverhalt ‒ den Erdabstoss auf
der Parzelle der Beschwerdeführenden ‒ hat die Gemeinde vor Ort überprüft und dabei
festgestellt, dass die frühere Überschreitung der enteigneten Fläche zurückgebaut wurde.
Anlässlich der Bausitzung wurden die Beteiligten zudem angewiesen, die übrige Fläche der
Parzelle nicht mehr zu betreten oder als Lagerfläche zu nutzen.7
3. Überbauungsordnung als Baubewilligung
a) Die Beschwerdeführenden machen insbesondere geltend, für die Frage der
enteigneten Fläche sei ausschliesslich die ÜO massgebend, denn das Enteignungsrecht,
d.h. der Umfang der zu enteignenden Flächen, werde abschliessend durch die
Planungsbehörde festgelegt. Im Bundesgerichtsurteil betreffend Überbauungsordnung sei
festgehalten, dass für die Erschliessungsstrasse von der Parzelle Nr. G._ eine
Fläche von 140.90 m2 und von der Parzelle Nr. F._ eine Fläche von 40.55 m2
benötigt würden. Es sei weder eine Erläuterung noch eine Berichtigung des Urteils erfolgt.
Die ÜO müsse "buchstabengetreu" umgesetzt werden, andernfalls würden ihre
verfassungsmässigen Rechte, insbesondere die Eigentumsgarantie, verletzt.
b) Die Überbauungsordnung gilt als Baubewilligung, soweit sie das Bauvorhaben mit
der Genauigkeit der Baubewilligung festlegt (Art. 88 Abs. 6 BauG, Art. 122b BauV8, Art. 45
Abs. 1 BewD9). Die ÜO "Detailerschliessung Lärchenweg-Kirchbühl" erfüllt diese Vor-
aussetzungen. Die bewilligten Gegenstände der Erschliessung wurden auf dem amtlichen
Baugesuchsformular genannt und sind auf den genehmigten Projektplänen detailliert
dargestellt. Mit der genehmigten ÜO "Detailerschliessung Lärchenweg-Kirchbühl" besteht
eine gültige Baubewilligung für den Bau der Erschliessungsstrasse.
c) Auf zwei Plänen der ÜO "Detailerschliessung Lärchenweg-Kirchbühl" wurden die
Parzellennummern F._ und G._ vertauscht. Die obere, nördliche Parzelle
Nr. F._ wurde auf dem "Situationsplan Strassenbau Perimeter I 1:200" und auf
dem "Landerwerbsplan Perimeter I 1:200" fälschlicherweise als Parzelle Nr. G._
bezeichnet. Umgekehrt wurde die untere, südliche Parzelle als Parzelle Nr. F._,
7 Vgl. Protokoll Bausitzung vom 13.02.2018, Ziff. 2, Beilage zur Eingabe der Gemeinde vom 23.04.2018 8 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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statt als Nr. G._ bezeichnet. Aus dem Umstand, dass im Bundesgerichtsurteil vom
6. Oktober 2011 in Erwägung 3.3 die Parzellen mit den vertauschten Grundstücknummern
genannt wurden, können die Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Rechtskräftig werden nicht die Erwägungen, sondern nur das Dispositiv. Der Rechtsstreit
drehte sich damals auch nicht um die konkret beanspruchten Landflächen der beiden
Parzellen, sondern um die gewählte Erschliessungsvariante über den H._weg als
solche.10 Auf den genehmigten Plänen der ÜO ist die neue Strassenführung im Detail
dargestellt. Es ist ohne Weiteres ersichtlich, dass von der oberen, nördlichen Parzelle
(richtig Nr. F._) eine Fläche von 140.90 m2 für die neue Strasse sowie für einen
"Einschnitt begrünt" und von der südlichen, unteren Parzelle (richtig Nr. G._) eine
Fläche von 40.55 m2 für die neue Strasse benötigt werden. Auf dem genehmigten Plan
"Überbauungsordnung Detailerschliessung Lärchenweg/Kirchbühl, Wirkungsbereich
Perimeter I+II 1:500" sind bei den Grundstücken Nrn. F._ und G._ gar
keine Parzellennummern angegeben. Das Bauvorhaben muss nach den genehmigten
Projektplänen der ÜO ausgeführt werden und zwar so, wie die Erschliessung dargestellt
ist. Die vertauschten Grundstücksnummern haben keinen Einfluss auf die verbindlich
festgelegte Strassenführung mit den Hangeinschnitten. Die ÜO kann ohne weiteres
umgesetzt werden.
d) Die Enteignungsschätzungskommission hat die Enteignungsentschädigungen
anhand der korrekten Grundstücksnummern und den gemäss ÜO tatsächlich
beanspruchten Grundstücksflächen festgesetzt: Bei der oberen Parzelle Nr. F._
für eine Fläche von 140.90 m2, bei der unteren Parzelle Nr. G._ für eine Fläche
von 40.55 m2. Dieser Enteignungsentscheid wurde vom Bundesgericht letztinstanzlich
bestätigt. Gemäss bernischem Recht (Art. 33 Enteignungsgesetz11) erfolgt der
Eigentumsübergang mit Zahlung der gerichtlich festgesetzten Entschädigung.12 Die
Gemeinde hat die rechtskräftig festgelegte Entschädigungssumme von total Fr. 111'426.‒
im Jahr 2015 an das zuständige Grundbuchamt eingezahlt.13
10 BGer 1C_303/2011 vom 6.10.2011 E. 2 und 3 11 Gesetz vom 3.10.1965 über die Enteignung (BSG 711.0) 12 Roland Pfäffli, Das Enteignungsrecht aus der Sicht der Grundbuchführung, in BN 2009 S. 29 ff., S. 38, 45 13 Vgl. Brief des Grundbuchamtes Bern-Mittelland vom 25.02.2015, Beilage zur Eingabe der Gemeinde vom 23.04.2018
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e) Im Verfahren um die Festsetzung der Enteignungsentschädigungen waren im
Übrigen auch die Beschwerdeführenden noch der Ansicht, dass von der Parzelle Nr.
F._ eine Fläche von 140.90 m2 und von der südlichen Parzelle Nr. G._
eine Fläche von 40.55 m2 an die Gemeinde abgetreten werden muss. So beantragten sie
vor Verwaltungsgericht, "es sei festzustellen, dass die Enteignung von 140.90 m2 der
Parzelle Nr. F._ im Ergebnis zu einer materiellen Enteignung des restlichen
Grundstücks führe" und verlangten zusätzlich für die Restparzelle eine höhere
Entschädigung. Sie begründeten dies damit, dass die Restparzelle von rund 500 m2 kaum
mehr vernünftig überbaubar und aufgrund der zu erstellenden Hangsicherung schwer
zugänglich sei. Das Gericht bestätigte die angefochtene Entschädigung von Fr. 35'217.‒
für die Wertverminderung der Parzelle Nr. F._, verneinte hingegen das Vorliegen
einer materiellen Enteignung.14 Wenn sich die Beschwerdeführenden nun auf den
Standpunkt stellen, von der Parzelle Nr. F._ sei lediglich eine Fläche von 40.55 m
enteignet, verhalten sie sich widersprüchlich. Konsequenz ihrer heutigen Argumentation
wäre, dass ihnen die Entschädigung für den Wertverlust der Restparzelle Nr. F._
zu Unrecht zugesprochen worden wäre. Denn wenn von der Parzelle Nr. F._ nicht
140.90 m2, sondern nur 40.55 m2 enteignet sein sollten, wäre die Restparzelle um 100 m2
grösser und hätte keine Wertverminderung erfahren oder nur eine geringere.
f) Zusammenfassend gilt die rechtskräftige Überbauungsordnung "Detailerschliessung
Lärchenweg-Kirchbühl" als Baubewilligung. Über die Entschädigung für die Enteignung der
Flächen auf den Parzellen Nrn. F._ und G._ ist rechtskräftig entschieden;
die Zahlung der Enteignungsentschädigung wurde geleistet. Der Bau der
Erschliesssungsstrasse auf den Parzellen Nrn. F._ und G._ ist somit nicht
rechtswidrig. Die Gemeinde hat zu Recht keine Baueinstellung verfügt. Die Beschwerde
erweist sich als unbegründet.
g) Der Antrag der Beschwerdeführenden, der Verwaltungsbeschwerde sei die
Suspensivwirkung zu entziehen, bezieht sich auf den Fall, dass die Baueinstellung
angeordnet wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich die Behandlung des
Antrags.
14 VGE 2013/35/36 vom 23.5.2014, Sachverhalt C, E. 1.2, E. 6.1 ff.; BGer 1C_329/2014 vom 5.1.2015 E. 4
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4. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV15).
b) Die Gemeinde hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 3 i.V.m.
Art. 104 Abs. 1 VRPG).