# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 21805745-df29-505b-b10f-8051da781c7a
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Am 26. Januar 2016 orientierte der Schulrat der damaligen Schulgemeinde
Kirchberg den Gemeinderat der Politischen Gemeinde Kirchberg über
Wachstumsprognosen und die Schulraumplanung im Ortsteil Bazenheid. Per 1. Januar
2017 schlossen sich die Politische Gemeinde und die Schulgemeinde zur
Einheitsgemeinde zusammen. Der Schulrat setzte den neu konstituierten Gemeinderat
am 24. Januar 2017 darüber in Kenntnis, dass bereits für das am 14. August 2017
beginnende Schuljahr 2017/18 in Bazenheid vier neue Klassenräume bereit stehen
müssten. Der Schulratspräsident holte in der Folge sechs Offerten für unterschiedliche
Systeme von Schulraumprovisorien ein. Um die rechtzeitige Bereitstellung des
erforderlichen Schulraums für das Schuljahr 2017/18 sicherzustellen, beschloss der
Gemeinderat am 7. Februar 2017 einen Maximalkredit von CHF 992‘000 als dringliche
Ausgabe und vergab den Zuschlag für die Lieferung und Montage von Holzelementen
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für Schulraumprovisorien in Bazenheid im freihändigen Verfahren zum Offertpreis von
CHF 742‘000 an die Wohlgensinger AG, Mosnang (act. 6/10).
B. Die Weber Holzbau AG (Beschwerdeführerin) erhob gegen den am 24. Februar 2017
im amtlichen Publikationsorgan bekannt gegebenen Vergabeentscheid des
Gemeinderates der Politischen Gemeinde Kirchberg (Vorinstanz) mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 2. März 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den
Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der Beschluss der Vorinstanz
aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das offene oder selektive Verfahren
durchzuführen; für den Fall eines allfälligen Vertragsabschlusses seien die
Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides und die Ungültigkeit des
Beschaffungsvertrags festzustellen, eventualiter die Vorinstanz anzuweisen, vom
Vertrag zurückzutreten. Der Präsident des Verwaltungsgerichts wies das von der
Beschwerdeführerin gleichzeitig gestellte Gesuch, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu gewähren, mit Zwischenverfügung vom 15. März 2017 ab.
Die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens von CHF 1‘000 auferlegte er der
Beschwerdeführerin unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
von CHF 5‘500. CHF 4‘500 verblieben bei der Hauptsache. Für das Zwischenverfahren
wurden keine ausseramtlichen Kosten entschädigt. Vorinstanz und
Beschwerdegegnerin schlossen am 7./15. April 2017 den Beschaffungsvertrag ab.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 15. Mai 2017 die Abweisung der
Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerdegegnerin
verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Nachdem die
Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten – soweit sie nicht von der
Beschwerdegegnerin am 8. März 2017 geltend gemachte Geschäftsgeheimnisse
betreffen – erhalten hatte, nahm sie zur vorinstanzlichen Vernehmlassung am 26. Juni
2017 Stellung. Die Vorinstanz äusserte sich dazu am 7. Juli 2017. Die
Beschwerdeführerin antwortete darauf am 8. August 2017.
Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer
Anträge und die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.1, EGöB). Zu befinden ist über den Anwendungsbereich von Art. 16 Ingress und lit.
f der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB). Danach
kann ein Auftrag unabhängig von seinem Wert im freihändigen Verfahren vergeben
werden, wenn zwingende Gründe im Zusammenhang mit unvorhersehbaren
Ereignissen das offene oder selektive Verfahren verunmöglichen. Dabei stellt sich
erstmals die Rechtsfrage, ob und unter welchen Umständen die Bestimmung trotz
Vorhersehbarkeit der Ereignisse anzuwenden ist. Das Verwaltungsgericht beurteilt die
Angelegenheit deshalb in Fünferbesetzung (vgl. Art. 18 Abs. 3 Ingress lit. b Ingress und
Ziffer 1 des Gerichtsgesetzes; sGS 941.1, GerG).
Die Beschwerdeführerin ist als potenzielle Anbieterin des von der Vorinstanz definierten
Beschaffungsgegenstandes unbestrittenermassen zur Beschwerde gegen den im
freihändigen Vergabeverfahren verfügten Zuschlag befugt (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.2;
Präsidialverfügung vom 15. März 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass die Vorinstanz den
Vertrag mit der Beschwerdegegnerin mittlerweile abgeschlossen hat, schliesst die
Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin nicht aus, da ihr der Anspruch auf die
Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlags verbleibt, sollte sich
ihre Beschwerde als begründet erweisen (vgl. Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB; BGE 132 I
86 E. 3.2). Da der Beschwerde gegen den Zuschlag keine aufschiebende Wirkung
erteilt worden war, durfte die Vorinstanz den Beschaffungsvertrag mit der
Beschwerdegegnerin abschliessen (Art. 14 Abs. 1 IVöB). Der Beschwerdeführerin
verbleibt – wie dargelegt – der Anspruch auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Zuschlagsverfügung (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Das Vergaberecht erlaubt deshalb nicht nur
in gewissen Fällen eine Vollstreckung vor der Rechtskraft, sondern verlangt überdies
und in Abweichung von den gewöhnlichen Regeln gerade nicht ein Rückgängigmachen
oder eine Kompensation der vorzeitigen Vollstreckung, also des Vertragsschlusses,
selbst wenn sich der Zuschlag nach seiner vorzeitigen – aufgrund der fehlenden oder
verweigerten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vergaberechtskonformen –
Vollstreckung als rechtswidrig erweisen sollte (vgl. M. Beyeler, Der Geltungsanspruch
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des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2454). Auf die Anträge, es sei die –
vergaberechtliche – Ungültigkeit des Beschaffungsvertrags festzustellen, eventualiter
die Vorinstanz anzuweisen, vom Beschaffungsvertrag zurückzutreten, kann deshalb
nicht eingetreten werden.
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde gegen den am
24. Februar 2017 bekannt gegebenen Zuschlagsentscheid wurde mit Eingabe vom 2.
März 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen
Voraussetzungen (vgl. Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die Beschwerde ist unter dem
erwähnten Vorbehalt einzutreten.
2. Beschwerdeführerin und Vorinstanz sind sich einig, dass der
Beschaffungsgegenstand als Auftrag im Bauhauptgewerbe mit einem Wert von über
CHF 500‘000 grundsätzlich in den Anwendungsbereich des offenen oder selektiven
Verfahrens fällt (vgl. Präsidialverfügung vom 15. März 2017 E. 2.2). Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für die ausnahmsweise
Durchführung des freihändigen Vergabeverfahrens seien vorliegend nicht erfüllt.
3. Gemäss Art. 16 Ingress und lit. f VöB kann ein Auftrag unabhängig von seinem Wert
im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn zwingende Gründe (dazu
nachfolgend Erwägung 3.1) im Zusammenhang mit unvorhersehbaren Ereignissen
(dazu nachfolgend Erwägung 3.2) das offene oder selektive Verfahren verunmöglichen
(dazu nachfolgend Erwägung 3.3).
3.1. Ob sämtliche von der Vorinstanz mit der angefochtenen Vergabeverfügung
beschafften Schulräume bereits ab Beginn des Schuljahres 2017/18 zur Verfügung
stehen müssen und damit zwingende Gründe im Sinn von Art. 16 Ingress und lit. f VöB
vorliegen, welche die Durchführung des offenen oder selektiven Verfahrens
verunmöglichen, erscheint bei einer eingehenderen Prüfung zumindest fraglich.
Im Kredit- und Vergabebeschluss der Vorinstanz vom 7. Februar 2017 wird in der
Darstellung der Ausgangslage dargelegt, dass auf den Beginn des Schuljahres 2017/18
in Bazenheid zwei zusätzliche Oberstufenklassen, eine zusätzliche Primarklasse und
neu eine Klasse für leistungsschwache Kinder im Übergang vom Kindergarten in die 1.
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Primarschule geführt werden müssten (vgl. act. 6/10). Die Behauptung der Vorinstanz,
ohne die Errichtung der Provisorien könnten zu Beginn des Schuljahres 2017/18 am 14.
August 2017 in Bazenheid vier Klassen nicht mehr ordnungsgemäss unterrichtet
werden, erscheint nachvollziehbar, wenn davon ausgegangen wird, dass keinerlei
Raumreserven bestehen. Anzumerken ist allerdings, dass dieser vorinstanzlichen
Behauptung keine leicht lesbare Zusammenfassung der Schulraumsituation in
Bazenheid zugrunde liegt, aus welcher sich für den Beginn des Schuljahres 2017/18
die tatsächliche Zahl der Schülerinnen und Schüler im Kindergarten sowie in der
Primar- und der Oberstufe einerseits und die für deren Unterrichtung erforderliche und
die bisher zur Verfügung stehende Zahl von Klassen- und Gruppenräumen anderseits
ersichtlich würde. Die Prognose „Wachstum Bazenheid“ in der Studie zur
Schulraumplanung der Schällibaum AG Ingenieure und Architekten vom 14. Juni 2016
weist Zahlen für das Schuljahr 2016/17 aus, wobei von einer Differenz zwischen
benötigten (99,5) und vorhandenen (79,5) „Einheiten“ von 20 ausgegangen wird (act.
6/9 S. 151). Ob diese für das Schuljahr 2016/17 prognostizierte Lücke tatsächlich
bestand, wie sie gegebenenfalls behoben wurde und wie sich die Situation zu Beginn
des Schuljahres 2017/18 konkret darstellte, lässt sich dieser Studie nicht entnehmen.
Aus einer Gegenüberstellung der darin aufgeführten Anzahl der bestehenden
Klassenzimmer einerseits – Kindergarten Neugasse 2 (S. 63), Provisorium 1 (S. 66),
Wilerstrasse 3 (S. 76), Primarschule Neugasse 7 (S. 71), Eichbüel 12 (S. 80), Pavillon 2
(S. 83), Oberstufe Flurstrasse 13 (S. 90), zusammengefasst Kindergarten 6,
Primarschule 21, Oberstufe 13 – und der Anzahl der prognostizierten Klassen für das
Schuljahr 2017/18 anderseits – Kindergarten 7,5 (S. 148), Primarschule 17 (S. 149),
Oberstufe 10 (S. 150) – lässt sich jedenfalls nicht ohne Weiteres auf ein Defizit an
Klassenzimmern zu Beginn des Schuljahres 2017/18 schliessen.
Ob die Vorinstanz damit zwingende Gründe im Sinn von Art. 16 Ingress und lit. f VöB
ausreichend dargetan hat, kann indessen offen bleiben, wenn andere Voraussetzungen
für die ausnahmsweise Durchführung des freihändigen Vergabeverfahrens nicht erfüllt
sind.
3.2.
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3.2.1. Die ausnahmsweise Vergabe im freihändigen Verfahren gemäss Art. 16 Ingress
und lit. f VöB setzt „unvorhersehbare Ereignisse“ voraus. Darunter fallen beispielsweise
der Ausbruch einer Pandemie oder einer Naturkatastrophe oder die Einführung neuer
gesetzlicher oder völkerrechtlicher Anforderungen ohne entsprechende Übergangsfrist,
welche eine dringliche Beschaffung notwendig machen (vgl. Botschaft zur Totalrevision
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, in: BBl 2017 S. 1851 ff.,
S. 1927 zur entsprechenden Bestimmung im bundesrätlichen Entwurf). Die
Bestimmung bezweckt, dringliche Beschaffungen vergaberechtlich nicht zu
verunmöglichen. Allein die Vorhersehbarkeit der Ereignisse darf deshalb – entgegen
dem Wortlaut der Bestimmung – nicht in jedem Fall die ausnahmsweise Zulässigkeit
einer freihändigen Vergabe ausschliessen. Vielmehr muss entscheidend sein, dass die
Situation nicht durch die Auftraggeberin verschuldet wurde (beispielsweise durch
Inaktivität oder mangelhafte Planung; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1926 f.). Waren die
Ereignisse, welche das offene oder selektive Verfahren verunmöglichten, vorhersehbar
(dazu nachfolgend Erwägung 3.2.2), muss es deshalb entsprechend dem Zweck der
Bestimmung genügen, dass es der Vergabebehörde unverschuldetermassen
unmöglich war, diesen Ereignissen rechtzeitig Rechnung zu tragen (dazu nachfolgend
Erwägung 3.2.3) und das vom Auftragsvolumen verlangte offene oder selektive
Vergabeverfahren durchzuführen.
3.2.2. Die Vorinstanz führt aus, das vom Schulrat am 26. Januar 2016 vorgestellte
Wachstum der Schülerzahlen sei für sie überraschend gewesen, weil seitens der
Schulgemeinde Kirchberg bisher immer von genügendem Schulraum für die nächsten
Jahre die Rede gewesen sei. Auch damals sei seitens des Schulrates nicht auf die
Notwendigkeit von Schulraumprovisorien bereits auf Beginn des Schuljahres 2017/18
hingewiesen worden (act. 5, II/c). Darüber, dass bereits auf diesen Zeitpunkt hin vier
neue Klassenräume erstellt werden müssten, weil andernfalls vier Klassen am Schulort
Bazenheid nicht mehr unterrichtet werden könnten, sei sie erstmals an der Sitzung vom
24. Januar 2017 informiert worden (act. 5, II/d). Bis dahin sei ihr zu keiner Zeit bekannt
und nicht voraussehbar gewesen, dass die Errichtung eines Schulraumprovisoriums
zur Überbrückung des akut gewordenen Schulraummankos notwendig werde (act. 5,
II/i). – Die Beschwerdeführerin hält dem im Wesentlichen entgegen, angesichts der
kurzen Dienst- und Kommunikationswege und des informellen Austausches von
Informationen in einer Landgemeinde scheine das Argument der Vorinstanz, sie sei
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über die (angebliche) Dringlichkeit der Realisierung der Schulraumprovisorien bis zum
24. Januar 2017 nicht informiert gewesen, vorgeschoben. Nachdem am 9. Januar 2014
eine Vereinbarung zur Bildung einer Einheitsgemeinde abgeschlossen worden sei, sei
der Schulrat auch rechtlich verpflichtet gewesen, die Vorinstanz über wichtige
Geschäfte, wozu auch die seit Jahren höchst problematische Schulraumsituation
gehört habe, zu informieren. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem
Zusammenhang sodann auf die dem Gemeinderat bekannte Wohnraumentwicklung in
Bazenheid und das dadurch ausgelöste grosse Wachstum der Bevölkerung und damit
auch der Schülerzahlen, auf die Informationen durch den Schulrat und die zur
Vorbereitung der Einheitsgemeinde – umfassend die Politische Gemeinde Kirchberg
und die frühere Schulgemeinde Kirchberg – bereits im Jahr 2014 eingesetzten
Gremien. Sei die Vorinstanz von den Ausführungen des Schulrates am 26. Januar 2016
überrascht worden, hätte dies umso mehr ihre Aufmerksamkeit und die Überwachung
der Tätigkeit des Schulrates erfordert. Bereits im Voranschlag 2017 sei für
Schulraumprovisorien zudem eine Summe von CHF 1‘000‘000 eingestellt worden (vgl.
Jahresbericht der Gemeinde Kirchberg 2016, act. 19/19).
Die Schulgemeinde als Rechtsvorgängerin der ab 1. Januar 2017 als Einheitsgemeinde
organisierten Politischen Gemeinde war bis 31. Dezember 2016 Trägerin der
öffentlichen Volksschule, umfassend insbesondere die Primarschule sowie die Real-
und Sekundarschule (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 des
Volksschulgesetzes; sGS 213.1, VSG), und als solche unter anderem zur Beschaffung
der notwendigen Schulanlagen verpflichtet (Art. 11 Abs. 1 VSG). Soweit sie nicht durch
Gesetz, Gemeindeordnung, Reglement oder Vereinbarung anderen Organen
übertragen sind, erfüllt der Schulrat die Aufgaben der Schulgemeinde (Art. 111 Abs. 2
VSG). In Art. 4 der Vereinbarung vom 9. Januar 2014 zur Bildung einer
Einheitsgemeinde kamen Schulgemeinde und politische Gemeinde überein, dass der
Gemeinderat und der Schulrat die für die Bildung der Einheitsgemeinde erforderlichen
Übereinkommen treffen (act. 6/1). Auf dieser Grundlage hat die Vorinstanz im Jahr
2014 für die Vorbereitung der Einführung der Einheitsgemeinde einen
Steuerungsausschuss und je eine Arbeitsgruppe „Führung und Organisation“, „Schule“
und „Verwaltung und Finanzen“ eingesetzt, in die auch die noch bestehenden
Schulräte einbezogen wurden (vgl. S. 5 des Jahresberichts der Gemeinde Kirchberg
2015, act. 19/18).
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Aus der Organisation der beiden zwar rechtlich noch je selbständigen Gemeinden in
der Übergangsphase ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass Schul-
und Gemeinderat gleichermassen und im gleichen Zeitpunkt Kenntnis von der
Notwendigkeit zusätzlicher Schulräume in Bazenheid auf den Beginn des Schuljahres
2017/18 hin hatten beziehungsweise hätten haben müssen. Daran vermag nichts zu
ändern, wenn – wie die Vorinstanz behauptet, aber nicht beispielsweise mit
Pflichtenheften oder Protokollen belegt – die Schulraumplanung nicht zum
Aufgabengebiet des Steuerungsausschusses und der Arbeitsgruppen gehört haben
sollte. Ebenso ist davon auszugehen, dass das Bestehen eines Schulraumdefizits in
Bazenheid – wenn möglicherweise auch nicht ihr konkretes Ausmass – den
zuständigen Behörden auf der Grundlage der Einwohnerkontrolle nicht erst im Januar
2017 hätte bekannt sein müssen. Weshalb für den Schulrat und die Vorinstanz in einem
Zeitpunkt, in welchem die ordnungsgemässe Durchführung eines offenen oder
selektiven Vergabeverfahrens für das Provisorium noch möglich gewesen wäre, ein
Bedarf an Schulraumprovisorien in Bazenheid für das Schuljahr 2017/18 nicht
zumindest erkennbar war, lässt sich anhand der Vorbringen der Vorinstanz nicht
nachvollziehen. Dies gilt umso mehr, als die Schulraumprobleme in Bazenheid auf den
ausserordentlich starken Zuzug von Schülerinnen und Schülern im Verlauf des
Schuljahres 2015/16 zurückgeführt wurden (vgl. act. 6/5).
3.2.3. Soweit der Schulrat der Schulgemeinde Kirchberg im Hinblick die Beschaffung
der Schulraumprovisorien bis Ende 2016 nicht hinreichend tätig geworden ist, kann
zumindest er sich nicht auf die Ausnahmebestimmung von Art. 16 Ingress und lit. f VöB
berufen. Ohne die Schaffung der Einheitsgemeinde per 1. Januar 2017 bestünde
deshalb für die Anwendung der Ausnahmebestimmung kein Raum, weil dem Schulrat
ein Verschulden anzulasten wäre. Die Vorinstanz geht davon aus, es treffe sie an der
Dringlichkeit, welche die Durchführung des offenen oder selektiven Verfahrens
verunmöglicht habe, kein Verschulden, weil die Politische Gemeinde erst mit der
Schaffung der Einheitsgemeinde per 1. Januar 2017 auch die Aufgaben der
Schulgemeinde erfülle. Zu prüfen ist, ob sich die Politische Gemeinde die Untätigkeit
der Schulgemeinde anrechnen lassen muss.
Gemäss Art. 55 Abs. 1 des Gemeindevereinigungsgesetzes (sGS 151.3, GvG) ist die
Politische Gemeinde Rechtsnachfolgerin der aufgehobenen Schulgemeinde. Als solche
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übernimmt sie deren Rechte und Pflichten (vgl. Gemeindevereinigungsgesetz,
Botschaft und Entwurf der Regierung vom 4. Juli 2006, in: ABl 2006 S. 1965 ff., S.
1992). Art. 2 der Vereinbarung zur Bildung einer Einheitsgemeinde, welche die
Politische Gemeinde Kirchberg und die Schulgemeinde Kirchberg am 9. Januar 2014
abschlossen, wiederholt die gesetzlichen Vorgaben, indem sie die politische Gemeinde
als Rechtsnachfolgerin bezeichnet (Abs. 1), welche alle Aufgaben, Rechte und Pflichten
der Schulgemeinde übernimmt (Abs. 2). Die Politische Gemeinde Kirchberg übernahm
am 1. Januar 2017 als Rechtsnachfolgerin der aufgehobenen Schulgemeinde deren
Aufgaben, Rechte und Pflichten. Insbesondere übernahm sie von der Schulgemeinde
auch die Verpflichtung, Schulraum und gegebenenfalls Schulraumprovisoren unter
Beachtung des Vergaberechts zu beschaffen. Für die diesbezüglichen Versäumnisse
ihrer Rechtsvorgängerin muss die Vorinstanz folglich gestützt auf Art. 55 Abs. 1 GvG
einstehen.
Die Schulgemeinde hat zwar die ihr obliegende Beschaffung der notwendigen
Schulanlagen nicht bereits vorweg auf den Gemeinderat der politischen Gemeinde
Kirchberg übertragen. Ebensowenig hätte der Gemeinderat die notwendigen
Schulanlagen als Aufsichtsbehörde – die Aufsicht über die Volksschule obliegt
grundsätzlich dem Erziehungsrat (vgl. Art. 100 Abs. 1 VSG) – beschaffen können. Die
Politische Gemeinde war bis zur Schaffung der Einheitsgemeinde per 1. Januar 2017
nicht befugt, für die Schulgemeinde Kirchberg rechtsverbindlich zu handeln und
insbesondere in deren Namen eine Zuschlagsverfügung zu erlassen. Allerdings
ermächtigte Art. 4 der Vereinbarung zur Bildung einer Einheitsgemeinde vom 9. Januar
2014 den Gemeinderat und den Schulrat, die für die Bildung der Einheitsgemeinde
erforderlichen Übereinkommen zu treffen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung
haben die Schulgemeinde und die Politische Gemeinde denn auch einen
Steuerungsausschuss und Projektgruppen mit Pflichtenheften geschaffen. Damit
bestanden die erforderlichen rechtlichen und organisatorischen Grundlagen dafür, dass
die Vorinstanz bereits vor dem 1. Januar 2017 auf eine Beschaffung von
Schulraumprovisorien unter Beachtung des Vergaberechts aktiv hätte hinwirken
können. Insbesondere wäre es ihr möglich gewesen, für die Schulgemeinde eine
Ausschreibung und allenfalls erforderliche Beschlüsse unterschriftsfertig vorzubereiten.
Solche Bemühungen werden von der Vorinstanz weder geltend gemacht noch belegt.
Im Protokoll der Sitzung der Vorinstanz vom 26. Januar 2016 wird einzig festgehalten,
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der Gemeinderat erwarte mit Blick auf die Finanzen ein striktes, kostensensitives
Vorgehen in den weiteren Bemühungen zur Entschärfung der Schulraumproblematik
(act. 6/5). Unter diesen Umständen ist die Untätigkeit der Schulgemeinde im Hinblick
auf die rechtzeitig unter Beachtung des Vergaberechts erfolgende Beschaffung von
Schulraumprovisorien der Politischen Gemeinde nicht nur gestützt auf Art. 55 Abs. 1
GvG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 der Vereinbarung zur Bildung einer
Einheitsgemeinde anzulasten, sondern die Vorinstanz hat es auch selber versäumt, für
die rechtzeitige vergaberechtskonforme Schulraumbeschaffung zu sorgen.
3.3. Die Beschwerdeführerin bestreitet schliesslich die – zeitliche – Unmöglichkeit der
Durchführung eines offenen beziehungsweise selektiven Verfahrens für die
Beschaffung des Schulraumprovisoriums. Die Realisierung der Provisorien
beanspruche nach ihrer Einschätzung einen Zeitrahmen von zirka zwei Monaten,
sodass sie auch bei Durchführung des Submissionsverfahrens im Sommer 2017 hätten
bezogen werden können. Die Vorinstanz hätte das Verfahren spätestens Mitte Januar
2017 mit einer kürzeren als der üblichen 14-tägigen Eingabefrist starten und den
Vergabeentscheid an der Sitzung vom 24. Januar 2017 oder an jener vom 7. Februar
2017 fällen können. Das Rechtsmittelverfahren hätte das Vergabeverfahren nicht
verlängert, da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung – wie die Präsidialverfügung
vom 15. März 2017 zeige – nicht erteilt worden wäre. Das Zeitprogramm möge zwar
eng sein, enthalte aber doch noch einigen Spielraum. Der Umstand, dass die für 13.
April 2017 terminierte Baubewilligung erst am 17. Mai 2017 zugestellt worden sei,
relativiere die behauptete Dringlichkeit. Die Übergabe sei für den 27. Juli 2017 – mithin
rund zwei Monate nach Erteilung der Baubewilligung – geplant, das Schuljahr beginne
jedoch erst am 14. August 2017. – Die Vorinstanz verweist demgegenüber auf die
Terminplanung vom 24. Januar 2017. Eine namhafte und auf solche
Schulraumprovisorien spezialisierte Unternehmung habe aufgrund dieser zeitlichen
Vorgaben bereits auf die Einreichung einer Offerte verzichtet. Sie verfüge nicht wie
beispielsweise die Stadt Wil über eine Hochbau- oder Tiefbauabteilung, welche das
Beschaffungsverfahren selbst durchführen könne. Es hätte noch ein Vorverfahren
stattfinden müssen. Sie hätte für den Beginn des Ausschreibungsverfahrens den
Gesamtwert abschätzen, je nach Verfahrensart Offerten für die Durchführung der
Ausschreibung einholen, diesen Auftrag vergeben müssen und erst dann das offene
oder selektive Verfahren für den Bau des Schulraumprovisoriums in Auftrag geben und
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die weiteren Verfahrensschritte in die Wege leiten können. Bereits dieses Verfahren
hätte mehrere Wochen in Anspruch genommen. – Nach Auffassung der
Beschwerdeführerin kann nicht ausschlaggebend sein, wie die Vorinstanz intern
organisiert ist. Bei zumutbarer Anstrengung wäre es möglich gewesen, ein
Submissionsverfahren durchzuführen, zumal die dafür notwendigen Grundlagen dem
Präsidenten des Schulrates und damit auch dem Gemeinderat lange vor dem 1. Januar
2017 bekannt gewesen seien. Die Vorinstanz bringe nicht vor, die Durchführung eines
Submissionsverfahrens überhaupt geprüft zu haben. Welche anderen Arbeiten nebst
den Vergaben noch angefallen seien, könne in submissionsrechtlicher Hinsicht keine
Rolle spielen.
Ob das Provisorium noch rechtzeitig im offenen oder selektiven Verfahren hätte
beschafft werden können, ist nicht vor dem Hintergrund der Frage zu prüfen, ob das
Verfahren bereits früher hätte eingeleitet werden können oder müssen. Dieser Aspekt
ist Gegenstand der Prüfung der Unvorhersehbarkeit des Bedarfs (dazu oben Erwägung
3.2). Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2017 die Terminplanung
für die rechtzeitige Realisation des Provisoriums dargelegt (act. 5, II/g). Die
Beschwerdeführerin selbst anerkennt das Zeitprogramm als eng. Auch sie geht nicht
davon aus, dass ausreichend Zeit für die Durchführung eines zweistufigen, das heisst
selektiven Verfahrens bestanden hätte. Allein aus den von der Beschwerdeführerin
angeführten Zeitreserven kann nicht geschlossen werden, dass der provisorische
Schulraum bei einer Vergabe im offenen Verfahren rechtzeitig hätte beschafft werden
können. Dass die Baubewilligung erst einen Monat später als geplant vorlag, vermag
am Zeitbedarf für die Ausführungsplanung, die Materialbestellungen und die
Produktion des Holzsystembaus nichts zu ändern. Diese Vorbereitungsarbeiten waren
unabhängig davon, ob die Baubewilligung bereits vorlag, an die Hand zu nehmen. Die
im Vergleich mit dem Terminplan verspätete Erteilung der Baubewilligung musste
dementsprechend nicht zu einer Verzögerung des übrigen Beschaffungsprozesses
führen. Die Übergabe des fertig ausgebauten Provisoriums am 27. Juli 2017 an die
Schule bedeutete nicht, dass umgehend der Schulbetrieb hätte aufgenommen werden
können. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bis zum Schulbeginn am 14. August
2017 weitere vorbereitende Aufgaben wie insbesondere die Einrichtung mit Möbeln
und die Ausstattung mit dem für die Unterrichtserteilung erforderlichen Material mit
dem entsprechenden Zeitbedarf nötig waren. Das Einladungsverfahren zeichnet sich
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schliesslich durch eine Flexibilität aus, welche dem offenen Verfahren abgeht. Letzteres
erfordert vorab die Ausarbeitung einer den vergaberechtlichen Anforderungen
genügenden Ausschreibung und von Ausschreibungsunterlagen mit dem
entsprechenden Zeitbedarf. Sodann sind die eingegangenen Angebote, auf deren
Anzahl die Vergabebehörde zudem keinen Einfluss hat, mit der im ordentlichen
Vergabeverfahrenen gebotenen Sorgfalt auszuwerten. Gegebenenfalls sind Rückfragen
bei einzelnen Anbietern erforderlich. Die Vorinstanz hätte deshalb über die Vergabe –
anders als im vorliegenden freihändigen Verfahren – nicht bereits am 7. Februar 2017
beschliessen können. Auch die Beschwerdeführerin geht im Übrigen davon aus, dass
einer Beschwerde im ordentlichen Vergabeverfahren die aufschiebende Wirkung nicht
gewährt worden wäre. Die Begründung dafür hätte – unabhängig davon, ob die
Beschwerde unter den konkreten Umständen ausreichend begründet erschienen wäre
– offensichtlich die zeitliche Dringlichkeit der Beschaffung sein müssen. Auch darin
kommt zum Ausdruck, dass die rechtzeitige Bereitstellung des provisorischen
Schulraums im ordentlichen Verfahren nicht möglich gewesen wäre.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Schulraumprovisorium zwar nach dem 1.
Januar 2017 im offenen Vergabeverfahren nicht mehr rechtzeitig hätte beschafft
werden können. Allerdings war der Bedarf an zusätzlichem Schulraum auf Beginn des
Schuljahres 2017/18 in Bazenheid für die Vorinstanz vorhersehbar im Sinn von Art. 16
Ingress und lit. f VöB. Auch wenn es ihr bis zur Schaffung der Einheitsgemeinde per 1.
Januar 2017 rechtlich nicht möglich war, das zur Beschaffung der
Schulraumprovisorien grundsätzlich erforderliche offene oder selektive
Vergabeverfahren im eigenen Namen durchzuführen, bestanden die rechtlichen und
organisatorischen Grundlagen, um die Schulgemeinde auf die Notwendigkeit des
rechtzeitigen Handelns hinzuweisen und gegebenenfalls das Vergabeverfahren für die
Schulgemeinde vorzubereiten. Dass die Vorinstanz die ihr zu Gebote stehenden Mittel
ausgeschöpft hätte, ist nicht ersichtlich. Und schliesslich muss die Vorinstanz als
Rechtsnachfolgerin der Schulgemeinde gestützt auf Art. 55 Abs. 1 GvG für deren
Versäumnisse einstehen. Ob die weitere Voraussetzung für die ausnahmsweise
Vergabe des Auftrags im freihändigen Verfahren – die zwingende Beschaffung der
Provisorien bis zum Beginn des Schuljahres 2017/18 – erfüllt ist, kann unter diesen
Umständen offen bleiben.
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Die Beschwerde erweist sich deshalb in der Sache als begründet. Sie ist
dementsprechend, soweit auf sie einzutreten ist, gutzuheissen. Es ist die
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 7.
Februar 2017 festzustellen.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Hauptverfahrens der Politischen Gemeinde Kirchberg aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1
VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 4‘500 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht zu verzichten (Art.
95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der restliche Kostenvorschuss von CHF
4‘500 zurückzuerstatten. Die Politische Gemeinde Kirchberg hat die
Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren ermessensweise mit CHF 6‘000
zuzüglich CHF 240 Barauslagen (vier Prozent von CHF 6‘000) zu entschädigen (Art. 98
Abs. 1 und 98bis VRP; Art. 6, Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, Art. 28bis Abs. 1
der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten; sGS 963.75). Die
Beschwerdeführerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der
Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer
eigenen Steuerschuld wieder abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der
Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE
B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten
nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).