# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7ce0f368-ff5e-5ec0-b62a-635883afc04a
**Court:** SO_VG
**Chamber:** SO_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Studer,
Beschwerdeführerin
gegen
1.
KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,
2.
B._
vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Michael Lang,
Beschwerdegegner
betreffend
Begutachtung
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung
:
I.
1. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2019 entzog die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein der Kindsmutter, A._, das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre beiden Töchter C._ (geb. 2013) und D._ (geb. 2012) mit superprovisorischer Wirkung und übergab diese vorsorglich in die Betreuung des in Österreich lebenden Kindsvaters, B._. Das Verwaltungsgericht stützte diesen Entscheid mit Urteil vom 24. Januar 2020.
2. Anlässlich einer Verhandlung vor dem fallführenden Mitglied der KESB vom 13. Februar 2020 einigten sich die Kindseltern auf die Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens.
3. Mit Verfügung vom 9. März 2020 erteilte die KESB den Kindseltern das rechtliche Gehör zur Erstellung eines interventions- resp. entscheidungsorientierten Gutachtens bei der Fachstelle forio AG sowie zu der entsprechenden Fragestellung.
4. Mit Stellungnahme vom 11. März 2020 beantragte der Rechtsvertreter der Kindsmutter, Dr. Peter Studer, es sei davon abzusehen, ein interventionsorientiertes resp. entscheidungsorientiertes Gutachten in Auftrag zu geben. Eventualiter wurde eine alternative Fragestellung beantragt, welche aus Kostengründen durch die KJPD Solothurn (recte: KJP Baselland) durchzuführen sei.
5. Mit Entscheid vom 12. Mai 2020 gab die KESB ein interventions- und entscheidungsorientiertes Gutachten bei der Fachstelle forio AG, Frauenfeld, in Auftrag mit folgender Fragestellung:
1.
Wie wird die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit beider Elternteile und ihrem nahen Umfeld vor dem Hintergrund und ihrer psychischen und physischen Verfassung beurteilt?
2.
Welche Regelung betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder wird empfohlen?
3.
Welche Regelung betreffend  Kontaktrecht zum nicht obhutsberechtigten Elternteil wird empfohlen?
4.
Ist im Sinne der gutachterlichen Empfehlung die Zuteilung der elterlichen Sorge anzupassen? Wenn ja, in welcher Form?
5.
Wird ein Wechsel der Mandatsperson empfohlen?
Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
6. Gegen diesen Entscheid liess die Kindsmutter, A._ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Studer, am 8. Juni 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende Rechtsbegehren stellen:
1.
Es seien in Gutheissung der Beschwerde Ziff. 3.1 und 3.2 des Entscheids v. 12.05.2020 aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Rechtsgrund für das von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebene interventions- und entscheidungsorientierte Gutachten bei der Fachstelle forio AG besteht bzw. bestanden hat.
2.
Eventualbegehren: Es sei festzustellen, dass der Begutachtungsstelle statt der Fragen in Ziff. 3.2 des Entscheids folgende Fragen zu Beantwortung hätten unterbreitet werden müssen:
1.
Ist die Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter gegeben oder gibt es Gründe, die gegen ihre Erziehungsfähigkeit sprechen und die es rechtfertigen, dass der Kindsmutter deswegen die Obhut über die beiden Kinder entzogen wird?
2.
Bei fehlender Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter: Ist die Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters gegeben und kann ihm gegebenenfalls bei alleinigem oder gemeinsamem Sorgerecht die Obhut über die Kinder zugesprochen werden? Welches Kontaktrecht der Mutter wäre diesfalls angemessen?
3.
Es sei der Beschwerdeführerin die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zur Begründung wurde unter anderem vorgebracht, da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden sei, unterziehe sich die Beschwerdeführerin der getroffenen Anordnung. Nur so könne eine weitere Verzögerung des Verfahrens vermieden werden. Sie habe aber ein schutzwürdiges Interesse daran, dass festgestellt werde, es habe für das von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebene Gutachten und die der Begutachtungsstelle zur Beantwortung unterbreiteten Fragen keinen Grund gegeben. Allein schon durch die Anordnung des Gutachtens werde unterstellt, die Verhaltensweisen der Kindsmutter hätten Anlass zur Abklärung der Erziehungsfähigkeit gegeben. Sie habe deshalb ein Interesse daran aufzuzeigen, dass kein Begutachtungsgrund vorliege. Das Feststellungsinteresse begründe sich auch damit, dass eine berechtigterweise erfolgte Begutachtung Kosten verursache, welche die Kindseltern zu tragen hätten.
Es würden nur haltlose Behauptungen und keine Fakten vorliegen, welche an der Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter zweifeln liessen. Es gebe deshalb keine Veranlassung, die Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter abzuklären. Die Begutachtung sei unzulässig. Es sei ein Skandal, dass die Kinder bereits seit mehr als acht Monaten von der Mutter getrennt seien und die Begutachtung das Verfahren nun nochmal in die Länge ziehe.
Die Beschwerdeführerin sei die alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge, weshalb es vorliegend einzig um deren Erziehungsfähigkeit gehen könne. Erst wenn diese verneint werden sollte, wäre die Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters abzuklären. Der Fragenkatalog sei deshalb unzulässig.
7. Mit Stellungnahme vom 22. Juni 2020 beantragte die Beiständin die Abweisung der Beschwerde und verwies auf ihren Abklärungsbericht vom 20. Dezember 2019. Sofern die Kindsmutter eine Rückplatzierung ihrer Kinder wünsche, sei bei dieser vorliegenden Sachlage ein Erziehungsgutachten unabdingbar.
8. Mit Stellungnahme vom 29. Juni 2020 liess der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Michael Lang, folgende Rechtsbegehren stellen:
1.
Die Beschwerde bzw. die Eventualbegehren sei abzuweisen bzw. darauf nicht einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführerin sei die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu versagen.
3.
Dies unter Kosten und Entschädigungsfolge.
4.
Es sei dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Die Kindsmutter habe sehr wohl Anlass zur Begutachtung gegeben. Die Begründung, wonach die Beschwerdeführerin ein Interesse daran habe aufzuzeigen, dass kein Beschwerdegrund vorliege, schliesse an sich schon die Zulässigkeit der Beschwerde aus. Gerade dazu diene eine Beschwerde nicht. Eine Beschwerde diene nicht dazu, persönliche Interessen an der Darstellung der Person des Beschwerdeführers darzustellen.
Die Verfahrensverlängerung aufgrund der Covid-19-Pandemie könne niemandem zum Vorwurf gemacht werden. Jedenfalls sei es sinnvoll und zeitsparend, wenn die Erziehungsfähigkeit von Vater und Mutter zeitgleich abgeklärt würden.
9. Mit Stellungnahme vom 30. Juni 2020 beantragte die KESB die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Fragestellung der Kindsmutter im Hinblick auf den weiteren Verfahrensverlauf zusätzlich im beantragten Wortlaut in Auftrag zu geben. Die Begutachtung sei für eine Einschätzung der Situation sowie für eine Klärung der künftigen  Besuchsrechtssituation unumgänglich. Die Fragestellung sei bewusst offen formuliert und decke alle zur Beurteilung nötigen Bereiche ab.
II.
1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 130 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch, EG ZGB, BGS 211.1, i.V.m. Art. 450 des Zivilgesetzbuchs, ZGB, SR 210).
1.2 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist laut § 12 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als schutzwürdig gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Betroffenen verschaffen würde, oder – anders ausgedrückt – im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde (SOG 2003 Nr. 31).
1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt zwar die Aufhebung von Ziffer 3.1 und 3.2, wodurch die Begutachtung mit der entsprechenden Fragestellung angeordnet wurde, gibt aber gleichzeitig an, sie unterziehe sich dieser Begutachtung. Sie will lediglich festgestellt haben, dass kein Rechtsgrund für die Begutachtung bestehe oder bestanden habe und befürchtet offenbar, dass die Anordnung der Begutachtung suggeriert, dass tatsächlich Zweifel an ihrer Erziehungsfähigkeit bestehen.
1.4 Voraussetzung eines Feststellungsbegehrens ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses. An diesem fehlt es namentlich, wenn der Beschwerdeführer bereits Rechtsschutz durch ein Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erlangen könnte (Paul Oberhammer, in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 88 ZPO N 9/17).
1.5 Die Beschwerdeführerin hat vorliegend kein Feststellungsinteresse, da sie ein Leistungs- oder Gestaltungsbegehren stellen könnte, wonach von der Begutachtung abzusehen sei, oder andere Fragen zu stellen wären. Auf die Feststellungsbegehren ist deshalb nicht einzutreten.
2.1 Soweit die Beschwerdeführerin ein Leistungs- bzw. Gestaltungsbegehren gestellt hat, indem sie die Aufhebung von Ziffer 3.1 und 3.2 verlangt hat, ist jedoch das von ihr geltend gemachte Interesse kein schutzwürdiges und verdient deshalb keinen Rechtsschutz. Die Beschwerdeführerin ist ja damit einverstanden, sich der Begutachtung mit der entsprechenden Fragestellung der KESB zu unterziehen und hat dies auch anlässlich der Anhörung durch die KESB so kundgetan. Sie will aber nachträglich festgestellt haben, dass gar kein Grund für eine solche Begutachtung bestanden hätte und auch andere Fragen hätten gestellt werden müssen. Das Beschwerdeverfahren ist nicht dazu da, um die betroffene Person davor zu schützen, dass aus der angeordneten Massnahme, mit der sie an sich einverstanden ist, etwas geschlossen werden könnte, was nicht in ihrem Sinn ist.
2.2 Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang hätte A._ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen. Sie hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, welches jedoch zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen ist (vgl. § 76 Abs. 1 VRG). Aufgrund der finanziellen Verhältnisse von A._ ist ausnahmsweise auf das Erheben von Kosten zu verzichten.
2.3 Aufgrund des Obsiegens des privaten Beschwerdegegners, B._, hat ihm die unterliegende A._ eine Parteientschädigung zu bezahlen, welche entsprechend der eingereichten Kostennote von Rechtsanwalt Lang auf CHF 745.35 (inkl. Auslagen) festzusetzen ist.
2.4 Obsiegt die unentgeltlich prozessführende Partei und ist die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich, so wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt (Ausfallhaftung). Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von B._ erscheint gemäss den bei der Vorinstanz eingereichten Unterlagen als begründet und ist gutzuheissen. Rechtanwalt Ernst Michael Lang ist als unentgeltlicher Rechtsbeistand von B._ einzusetzen.
Da davon auszugehen ist, dass die Parteientschädigung bei A._ voraussichtlich nicht einbringlich ist, also die Voraussetzungen der Ausfallhaftung vorliegen, ist der unentgeltliche Rechtsbeistand durch den Kanton Solothurn zum Ansatz von CHF 180.00 zu entschädigen.
Der Kanton Solothurn hat somit Rechtsanwalt Ernst Michael Lang eine Entschädigung aus unentgeltlicher Rechtspflege (Ausfallhaftung) von CHF 523.65 (inkl. Auslagen) auszurichten. In diesem Umfang geht somit die Forderung von B._ gegen A._ auf den Staat Solothurn über. B._ verbleibt gegenüber A._ der Anspruch auf die Differenz zwischen der Parteientschädigung (von CHF 745.35) und der vom Kanton geleisteten Ausfallhaftung (von CHF 523.65), also auf CHF 221.70.
Demnach wird
beschlossen
:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von A._ wird abgewiesen.
4.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von B._ wird bewilligt und Rechtsanwalt Ernst Michael Lang als sein unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt.
5.
A._ hat B._ eine Parteientschädigung von CHF 745.35 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.
Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit hat der Kanton Solothurn den unentgeltlichen Rechtsbeistand von B._, Rechtsanwalt Ernst Michael Lang, mit CHF 523.65 (inkl. Auslagen) zu entschädigen. In diesem Umfang geht die Forderung von B._ auf den Kanton Solothurn über.

## Considerations