# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4049ddca-b7f2-4581-9d5e-bc02c0fbc441
**Court:** AG_OGA
**Chamber:** AG_OGA_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit
Sitz in T.. Ihr Zweck besteht in der Entwicklung, der Herstellung und dem
Vertrieb von naturreinen Nahrungs-, Stärkungs-, Körperpflegemitteln und
pharmazeutischen Spezialitäten sowie in verlegerischer Tätigkeit (Ge-
suchsbeilage [GB] 2).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist ebenfalls eine Schweizer Aktiengesellschaft. Ihr
Sitz befindet sich in U.. Sie hat im Wesentlichen den Handel mit Waren aller
Art zum Zweck (GB 6).
3.
3.1.
Mit Gesuch vom 17. August 2021 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Gesuchstellerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei der Gesuchsgegnerin vorsorglich zu verbieten, Nahrungsergän-
zungsmittel (Immunstimulanzien) in der folgenden Ausstattung herzustel-
len, zu bewerben, anzubieten, zu verkaufen, zu vertreiben oder sonst wie
in Verkehr zu bringen bzw. an solchen Handlungen mitzuwirken oder sol-
che Handlungen zu veranlassen:
d.h. Ausstattungen, deren Vorderseite wie folgt gestaltet ist:
- Aufteilung in eine grüne Fläche, welche im unterem Bereich der Vor-
derseite angeordnet ist, und eine weisse Fläche, welcher im oberen
Bereich der Vorderseite angeordnet ist,
- eine zwischen der grünen Fläche und der weissen Fläche verlaufenden
Trennlinie
dadurch gekennzeichnet, dass
- die Trennlinie bogenförmig (und nach oben gewölbt) von links unten
nach rechts oben verläuft; und
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- mittig auf der grünen Fläche eine Abbildung eines Purpur-Sonnenhuts
mit fallenden Blütenblättern abgebildet ist.
2.
Das Verbot gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1) sei mit der Androhung der
Bestrafung der verantwortlichen Organe der Gesuchsgegnerin mit Busse
nach Art. 292 StGB für den Fall des Ungehorsams gegen amtliche Verfü-
gungen zu verbinden (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO);
zusätzlich sei der Gesuchsgegnerin und ihren verantwortlichen Organen
nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO jeweils eine Ordnungsbusse in der Höhe
von bis zu CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung anzudrohen –
mindestens aber eine Ordnungsbusse von CHF 5'000.00 gemäss Art. 343
Abs. 1 lit. b ZPO.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgeg-
nerin."
Zur Begründung wurde ausgeführt, die von der Gesuchsgegnerin verwen-
dete Ausstattung sei unlauter, weshalb der Gesuchstellerin die geltend ge-
machten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche zuständen.
3.2.
Mit Gesuchsantwort vom 13. September 2021 stellte die Gesuchsgegnerin
folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Auf das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen sei nicht ein-
zutreten;
1a.
Eventualiter sei auf das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnah-
men in Bezug auf den zweiten Teil des Rechtsbegehrens Nr. 1 (beginnend
mit "d.h. Ausstattungen, deren Vorderseite" und endend mit "fallenden Blü-
tenblättern abgebildet ist") nicht einzutreten und es sei das Gesuch in Be-
zug auf alle anderen Rechtsbegehren (inkl. den ersten Teil des Rechtsbe-
gehrens Nr. 1) abzuweisen;
1b.
Subeventualiter sei das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnah-
men abzuweisen;
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstelle-
rin."
Zur Begründung wurde ausgeführt, Rechtsbegehren Ziff. 1 sei nicht genü-
gend bestimmt, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Im Übrigen liege kein
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Verstoss gegen das UWG vor, weshalb das Gesuch im Falle des Eintretens
abzuweisen sei.
3.3.
Mit Eingabe vom 17. September 2021 nahm die Gesuchstellerin Stellung
zur Gesuchsantwort vom 13. September 2021.
3.4.
Mit Eingabe vom 28. September 2021 nahm die Gesuchsgegnerin Stellung
zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 17. September 2021.

## Considerations

Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen namentlich die örtliche und sachliche Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtlich
Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort, an dem
die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die Mas-
snahme vollstreckt werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO).
Der Ort der Hauptsache bestimmt sich nach den allgemeinen und beson-
deren Bestimmungen der ZPO zum Gerichtsstand. Laut Art. 36 ZPO ist für
Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der
geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder
am Erfolgsort zuständig. Unter den Gerichtsstand von Art. 36 ZPO fallen
auch immaterialgüterrechtliche sowie wettbewerbsrechtliche Verletzungs-
klagen nach UWG.1 Der Handlungsort liegt dort, wo die unerlaubte Hand-
lung begangen wurde bzw. – soweit ein Unterlassungsdelikt zur Diskussion
steht – dort, wo die unterlassene Handlung hätte ausgeführt werden müs-
sen. Als Erfolgsort gilt der Ort, an dem das geschützte Rechtsgut verletzt
wurde bzw. bei präventiven Klagen dort, wo die Schädigung einzutreten
droht.2
Die Gesuchstellerin legt glaubhaft dar, dass die Gesuchsgegnerin das
streitgegenständliche Produkt im Kanton Aargau angeboten hat (vgl.
GB 3 f.), womit jedenfalls ein Handlungs- und Erfolgsort im Kanton Aargau
anzunehmen ist. Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist
begründet.
1 CHEVALIER/HEDINGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 36 N. 12 m.w.N. 2 KUKO ZPO-HAAS/STRUB, 3. Aufl. 2021, Art. 36 N. 18 ff.
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1.1.2. Sachlich
Sofern der Streitwert bei lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen mehr als
Fr. 30'000.00 beträgt, liegt die sachliche Zuständigkeit für vorsorgliche
Massnahmen im Kanton Aargau beim Einzelrichter des Handelsgerichts
(Art. 5 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 6 Abs. 5 i.V.m.
Art. 248 lit. d ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO).
Die Gesuchstellerin führt zum Streitwert aus, dieser sei unbestimmt und
könne lediglich abgeschätzt werden. Er werde vorläufig insgesamt mit
schätzungsweise Fr. 100'000.00 beziffert (Gesuch Rz. 14 f.). Die Gesuchs-
gegnerin ist angesichts der gesuchstellerischen Vorbringen zur Bedeutung
des streitgegenständlichen Produkts über die Streitwertangabe von
Fr. 100'000.00 verblüfft und behält sich vor, zu einem späteren Zeitpunkt
nach Vorliegen weiterer Informationen auf den Streitwert zurückzukommen
und diesen zu beziffern (Gesuchsantwort Rz. 9 f.).
Die Festlegung des Streitwerts ist bei lauterkeitsrechtlichen Streitigkeiten
mit Schwierigkeiten verbunden. Insbesondere bei Unterlassungsbegehren
kann der Streitwert nur einer groben Schätzung unterworfen werden.
Grundsätzlich ist hierbei auf das wirtschaftliche Interesse der gesuchstel-
lenden Partei abzustellen.3 Sind sich die Parteien nicht einig – und vorlie-
gend scheint die Gesuchsgegnerin die Streitwertangabe der Gesuchstelle-
rin in Zweifel zu ziehen –, hat das Gericht den Streitwert nach Ermessen
festzulegen (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Streitwertangabe der Gesuchstellerin
in Höhe von Fr. 100'000.00 scheint nicht offensichtlich unangemessen,
weshalb hiervon auszugehen ist. Bei diesem Streitwert ist die sachliche und
funktionale Zuständigkeit des Einzelrichters des Handelsgerichts des Kan-
tons Aargau gegeben.
1.2. Bestimmtheitsgebot
1.2.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchsgegnerin bringt vor, Ziff. 1 des gesuchstellerischen Rechtsbe-
gehrens sei nicht genügend bestimmt. Das Rechtsbegehren sei in zwei
Teile aufgeteilt, in einen ersten bildlichen und in einen zweiten verbalen
Teil, der mit "d.h. Ausstattungen, ..." beginne. Diese beiden Teile seien mit
dem Bindewort "d.h." untrennbar miteinander verknüpft, weshalb sie eine
Einheit bildeten. Der zweite Teil des Rechtsbegehrens sei nicht klar res-
pektive nicht genügend bestimmt. Es sei unklar, welche Farbe Grün ge-
meint sei, auf welches Flächen-Verhältnis zwischen der grünen und weis-
sen Fläche Bezug genommen werde, was "bogenförmig" sei, wie weit
"mittig" gehe und was die Form, Perspektive und Farbe der Blüte des Pur-
3 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, 2013, Vor Art. 9-13a N. 81 ff.; FREY, Grundsätze der Streitwertbe-
rechnung, 2017, N. 269 und 277 f.; SHK UWG-SPITZ, 2. Aufl. 20126, Vor Art. 9-13a N. 81 ff. N. 148 ff.
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pur-Sonnenhuts seien. Was die Gesuchstellerin hier tue, sei ein Rechtsbe-
gehren zu formulieren, das sich nicht auf einen bestimmten, klar definierten
Gegenstand beziehe, sondern das eine unbegrenzte Anzahl von nicht ein-
deutig definierten Gegenständen erfassen wolle. Das sei nicht genügend
bestimmt und damit unzulässig. Sofern die feste Verbindung von Teil 1 und
Teil 2 des Rechtsbegehrens verneint werde, sei es auch denkbar, nur den
zweiten Teil als ungenügend bestimmt zu betrachten (Gesuchsantwort
Rz. 11 ff.).
Die Gesuchstellerin erachtet ihr Rechtsbegehren als genügend bestimmt,
weil es eine Kombination von bestimmten hinreichend konkret beschriebe-
nen Merkmalen sei. Mit der Umschreibung im Wortlaut solle einer Umge-
hungsmöglichkeit der Gesuchsgegnerin vorgebeugt werden (Stellung-
nahme vom 17. September 2021 Rz. 24).
1.2.2. Rechtliches
Rechtsbegehren müssen so bestimmt formuliert sein, dass sie bei Gutheis-
sung des Gesuchs zum Urteil erhoben werden können.4 Die dadurch ver-
pflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstre-
ckungs- oder Strafbehörden müssen exakt wissen, welche Handlungen sie
zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben. Werden diese Behörden
mit der Behauptung angerufen, die gesuchsgegnerische Partei habe eine
ihr untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut began-
gen, sollen sie einzig noch prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt
ist. Den Sachverhalt haben sie aber nicht nochmals materiell-rechtlich zu
qualifizieren und einer eigentlichen Subsumption zu unterziehen.5 Auf
Rechtsbegehren, welche dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügen, ist
nicht einzutreten. Gegebenenfalls sind sie zu modifizieren, d.h. auf das zu-
lässige Mass einzuschränken.6
1.2.3. Würdigung
Rechtsbegehren Ziff. 1 des Gesuchs lässt sich in der Tat in zwei Teile un-
terteilen, die miteinander verknüpft sind. Im ersten Teil stellt die Gesuch-
stellerin ein Unterlassungsbegehren in Bezug auf eine Ausstattung, die sie
im Rechtsbegehren bildlich darstellt. Im zweiten Teil folgt eine sprachliche
Umschreibung des Bildes. Bild und Text sind dabei als Einheit zu verste-
hen, was durch das Bindewort "d.h." zum Ausdruck gebracht wird. Der
zweite Teil ist somit in Verbindung mit dem Bild zu lesen und stellt eine
konkretisierende Beschreibung des Bildes dar. Aus dem Rechtsbegehren
ergibt sich damit ohne Weiteres, was die Gesuchstellerin zu verbieten be-
gehrt und was die Gesuchsgegnerin im Falle einer Gutheissung des Ge-
suchs zu unterlassen hätte. Das Begehren ist folglich genügend bestimmt.
4 BGE 142 III 102 E. 5.3.1, 137 III 617 E. 4.3; BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 58 N. 36 ff. m.w.N. 5 BGE 131 III 70 E. 3.3 f. 6 DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht, SIWR I/2, 3. Aufl. 2011, N. 280.
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1.3. Ergebnis
Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Auf das Gesuch ist einzutreten.
2. Replik- und Novenrecht
2.1. Rechtliches
Im summarischen Verfahren findet grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel
statt, mit dessen Abschluss der Aktenschluss eintritt.7 Keine der Parteien
darf sich darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung ei-
nen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung an-
ordnet.8 Die grundsätzliche Beschränkung des summarischen Verfahrens
auf einen einfachen Schriftenwechsel ändert jedoch nichts daran, dass den
Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV das
Recht zusteht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und
zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte ent-
hält.9 Insbesondere sind Stellungnahmen zum Rechtlichen und zum Be-
weisergebnis bis zur Urteilsfällung jederzeit möglich (sog. Replikrecht).
Vom Replikrecht zu unterscheiden ist die Regelung von Art. 229 Abs. 1
ZPO (Novenrecht). Nach Eintritt des Aktenschlusses können neue Tatsa-
chen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229
Abs. 1 ZPO vorgebracht werden.10 Eine Tatsache ist neu im Sinne dieser
Bestimmung, wenn sie ein Sachverhaltselement erstmals einführt. Wird ein
bereits eingeführtes Sachverhaltselement hingegen bloss klargestellt, ist
es nicht neu. Dagegen sind Vorbringen neu, die dem Nachsubstantiieren
dienen, wenn die Partei ein substantiiertes Behaupten oder Bestreiten zu-
vor unterlassen hat.11 Zulässig ist das Vorbringen von neuen Tatsachen
oder Beweismitteln, welche nach Abschluss des Schriftenwechsels ent-
standen sind (echte Noven; Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO) oder welche bereits
vor Abschluss des Schriftenwechsels vorhanden waren, aber trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven;
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Dass unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht vorher haben vorgebracht werden können, bedeutet, dass der betref-
fenden Partei keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- oder Beweisfüh-
rungslast vorzuwerfen ist. Das Mass der zumutbaren Sorgfalt ist aus der
Sicht vor dem Aktenschluss und nicht ex post zu bewerten.12 Es gilt ein
7 BGE 144 III 117 E. 2.2; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1),
Art. 229 N. 17. 8 BGE 144 III 117 E. 2.2; BGer 4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.2 (nicht publ. in BGE 138
III 620). 9 BGE 144 III 117 E. 2.1; 138 I 154 E. 2.3.3 m.w.N.; BGer 4A_42/2011 vom 21. März 2011
E. 2.2.2. 10 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N. 4a. 11 BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 229 N. 16. 12 LEUENBERGER (Fn. 10), Art. 229 N. 8.
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objektiver Massstab.13 Es obliegt der Partei, die das Novenrecht bean-
sprucht, darzutun, dass und inwiefern es ihr auch bei zumutbarer Sorgfalt
nicht möglich gewesen wäre, das Sachvorbringen bei der letzten prozessu-
alen Äusserungsmöglichkeit einzubringen.14
Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel
nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden. Dies
ist der Fall, wenn sie unverzüglich nach der Entdeckung in den Prozess
eingebracht werden.15 Gemäss der handelsgerichtlichen Praxis sind Noven
im ordentlichen Verfahren innert kurzer Frist (praxisgemäss 10 Tage)16 und
– falls sie nicht erst unmittelbar vor der Hauptverhandlung entstehen – noch
vor Durchführung der Hauptverhandlung mittels Noveneingabe in das Ver-
fahren einzubringen.17 Ob das Erfordernis des Vorbringens "ohne Verzug"
mit Bezug auf eine bestimmte Eingabe eingehalten ist, ist letztlich jedoch
in Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Es fällt
in die Kompetenz des zum Entscheid in der Sache zuständigen Spruchkör-
pers, darüber zu befinden, ob eine Noveneingabe i.S.v. Art. 229 Abs. 1
ZPO rechtzeitig erfolgt ist. Der verfahrensleitende Richter kann nicht von
sich aus verbindlich eine Frist zum Voraus ansetzen oder verlängern.18
2.2. Würdigung
In der vorliegenden Streitsache trat der Aktenschluss mit Erstattung der
Gesuchsantwort durch die Gesuchsgegnerin vom 13. September 2021 ein.
Die Gesuchstellerin machte mit Eingabe vom 17. September 2021 und die
Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 28. September 2021 von ihrem unbe-
dingten Replikrecht Gebrauch. Sollte in den nachfolgenden Erwägungen
auf Tatsachenbehauptungen und Beweismittel Bezug genommen werden,
die in diesen Eingaben vorgebracht worden sind, wird deren novenrechtli-
che Zulässigkeit an der entsprechenden Stelle beurteilt.
3. Allgemeines zu vorsorglichen Massnahmen
3.1. Voraussetzungen
Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorgli-
chen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht,
dass ein ihr zustehender materiell-rechtlicher Anspruch verletzt ist oder
eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Ebenfalls vorausge-
setzt sind – obwohl im Gesetzestext nicht explizit erwähnt – eine zeitliche
13 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 11), Art. 229 N. 32. 14 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 11), Art. 229 N. 33; vgl. LEUENBERGER (Fn. 10), Art. 229 N. 10. 15 LEUENBERGER (Fn. 10), Art. 229 N. 9. 16 Vgl. Merkblatt des Handelsgerichts, abrufbar unter: <https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/
dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf> (letztmals besucht am 12. Oktober 2021).
17 Vgl. auch KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, 3. Aufl. 2021, Art. 229 N. 10b und 10c m.w.N.;  (Fn. 10), Art. 229 N. 9 m.w.N.; ZR 2014 Nr. 54, S. 176.
18 KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI (Fn. 17), Art. 229 N. 10a m.w.N.
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Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnah-
men.
Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen sind folglich
a) die Verletzung oder Gefährdung eines materiellen Anspruchs (sog.
Hauptsachenprognose bzw. Verfügungsanspruch), b) der Umstand, dass
die drohende Verletzung des zu schützenden Rechts einen nicht leicht wie-
der gutzumachenden Nachteil zur Folge hat (sog. Nachteilsprognose bzw.
Verfügungsgrund) sowie c) der Umstand, dass eine zeitliche Dringlichkeit
vorliegt.19 Schliesslich hat die anzuordnende vorsorgliche Massnahme ver-
hältnismässig zu sein (d).20
3.2. Beweismass
Das Vorliegen der den Erlass vorsorglicher Massnahmen begründenden
Tatsachen muss die gesuchstellende Partei glaubhaft machen.21 Glaubhaft
gemacht ist eine Behauptung, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit nicht
völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält, obwohl nicht alle
Zweifel beseitigt sind. Für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen
müssen folglich gewisse Elemente sprechen, auch wenn das Gericht noch
mit der Möglichkeit rechnet, dass sich diese nicht verwirklicht haben könn-
ten.22
4. Hauptsachenprognose
4.1. Allgemeines
Basis einer vorsorglichen Massnahme muss immer ein materiell-rechtlicher
Anspruch der Gesuchstellerin bilden.23 Für die Hauptsachenprognose ist
bei der rechtlichen Vorprüfung mit Bezug auf vorsorgliche Vollstreckungs-
massnahmen – wie vorliegend – wegen der damit für die gesuchsgegneri-
sche Partei in der Regel verbundenen einschneidenden Konsequenzen er-
forderlich, dass der geltend gemachte Anspruch nicht nur nicht aussichts-
los, sondern unter den behaupteten tatsächlichen Voraussetzungen und
bei summarischer Prüfung als rechtlich begründet erscheint.24
19 Vgl. hierzu HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 261 N. 17 ff.; BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 261 N. 10 ff.; ZÜRCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 261 N. 5 ff.
20 HUBER (Fn. 19), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 19), Art. 261 N. 10 ff.; ZÜRCHER (Fn. 19), Art. 261 N. 33 ff.
21 HUBER (Fn. 19), Art. 261 N. 25. 22 BGE 130 III 321 E. 3.3; BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten, in:
Fellmann/Weber (Hrsg.), Tagungsband HAVE, Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenserledigung, 2006, S. 43; HUBER (Fn. 19), Art. 261 N. 25.
23 HUBER (Fn. 19), Art. 261 N. 17. 24 BGE 133 III E. 9.2.1, 131 III 473 E. 2.3, 104 Ia 408 E. 5; HUBER (Fn. 19), Art. 262 N. 15, 18; ZPO
KUKO-KOFMEL EHRENZELLER, 3. Aufl. 2021, Art. 261 N. 9; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 19), Art. 261 N. 65.
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Die Gesuchstellerin stützt den geltend gemachten Unterlassungsanspruch
auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. b, d und e UWG. Da die gesuchstellerischen
Ausführungen zur Aktiv- und Passivlegitimation von der Gesuchsgegnerin
nicht bestritten werden (Gesuch Rz 64 ff.; Gesuchsantwort Rz. 146) und
die Sachlegitimation ohne Weiteres gegeben ist, gilt es im Folgenden zu
prüfen, ob der von der Gesuchstellerin behauptete lauterkeitsrechtliche An-
spruch als rechtlich begründet erscheint. Das UWG enthält in den Art. 3 ff.
diverse Sondertatbestände unlauteren Verhaltens. Die Aufzählung ist nicht
abschliessend, sodass als unlauter i.S.v. Art. 2 UWG (Generalklausel) auch
ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 - 8
UWG erfüllt. Erfüllt die Handlung einen der Spezialtatbestände, bedarf es
des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Son-
dernormen ist daher nachfolgend zuerst zu prüfen.25
4.2. Ansprüche aus Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG
4.2.1. Parteibehauptungen
4.2.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin führt im Wesentlichen aus, sie verfüge über eine breite
Palette an pflanzlichen Arzneimitteln, Nahrungsmitteln und Nahrungser-
gänzungsmitteln aus Frischpflanzen. Das bekannteste und beliebteste Pro-
dukt der Gesuchstellerin sei das Immunstimulans Echinaforce, welches aus
der Frischpflanze Purpur-Sonnenhut (Echinacea Purpurae) hergestellt
werde (Gesuch Rz. 18 ff.). Die Gesuchstellerin vertreibe das Produkt seit
1964 (Gesuch Rz. 21; GB 11 ff.). Die Verpackung des Produkts sei seit
2006 immer gleich gestaltet (Gesuch Rz. 22; GB 15 ff.).
Die Gesuchstellerin bringt vor, das von der Gesuchsgegnerin vertriebene
Nahrungsergänzungsmittel bzw. Immunstimulans "allvita Imunoforte" über-
nehme sämtliche wesentlichen Merkmale der gesuchstellerischen Echina-
force-Verpackung. Zur Visualisierung stellt die Gesuchstellerin im Gesuch
die beiden Ausstattungen einander gegenüber:
25 BGE 131 III 388 E. 3.
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Im Einzelnen moniert die Gesuchstellerin eine Übernahme folgender Ele-
mente: die Verwendung der teilweise in Grün gehaltenen Produktebezeich-
nung mit dem Element forte auf der oberen Fläche der Verpackung vor
weissem Hintergrund, die Aufteilung der Verpackung in eine untere grüne
und eine obere weisse Fläche, eine von links unten nach rechts oben ver-
laufende bogenförmige (und nach oben gewölbte) Linie sowie die Abbil-
dung eines Purpur-Sonnenhuts mit fallenden Blütenblättern vor einem grü-
nen Hintergrund auf der unteren Fläche. Das einzige teilweise unterschied-
liche Gestaltungsmerkmal zwischen den beiden Ausstattungen sieht die
Gesuchstellerin im Wortlaut der Kennzeichen "A. Vogel Echinaforce forte"
einerseits und dem unmittelbar und direkt ans Gemeingut angelehnte "all-
vita Imunoforte" andererseits (Gesuch Rz. 52 ff.).
Die Übernahme der wesentlichen Gestaltungselemente durch die Ge-
suchsgegnerin könne nicht anders denn als bewusste Anlehnung an die
Ausstattung der Gesuchstellerin gedeutet werden. Dieses Verhalten sei ob-
jektiv geeignet, bei den hiesigen Adressaten eine gedankliche Verbindung
zur bekannten Ausstattung der Gesuchstellerin zu wecken. Für die Über-
nahme der Ausstattungsmerkmale bestehe weder eine Notwendigkeit noch
ein sachlicher Grund. Durch die Übernahme der wesentlichen Ausstat-
tungsmerkmale und die damit bewirkte gedankliche Verbindung zur Aus-
stattung der Gesuchstellerin beute die Gesuchsgegnerin den ausgezeich-
neten Ruf der Gesuchstellerin und ihrer Produkte in unlauterer Weise aus.
Die Gesuchsgegnerin vermittle mit der Gestaltung und Präsentation von
"allvita Imunoforte" auch die Botschaft, ihr Produkt sei "Ersatz für" oder
"gleich gut wie" das Branchen-Leader-Produkt der Gesuchstellerin.
Dadurch übertrage die Gesuchsgegnerin den guten Ruf der Gesuchstelle-
rin bzw. des Echinaforce-Produkts auf ihre eigenen Immunstimulanzien,
was ebenfalls eine unnötige Anlehnung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG dar-
stelle (Gesuch Rz. 71 ff.).
4.2.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin führt aus, sie verfüge über ein breites Produktesorti-
ment, inklusive der allvita-Produktelinie, zu der auch das streitgegenständ-
liche Produkt "allvita Imunoforte" gehöre (Gesuchsantwort Rz. 42 f.). Das
Produkt habe mit jenem der Gesuchstellerin gemein, dass als Zutat die
Heilpflanze Purpur-Sonnenhut verwendet werde und dass es sich auf das
Immunsystem auswirke. Abgesehen hiervon überwögen jedoch die Unter-
schiede zwischen den Produkten. Während das gesuchstellerische Präpa-
rat ein Arzneimittel sei, handle es sich bei "allvita Imunoforte" um ein Nah-
rungsergänzungsmittel, d.h. um ein Lebensmittel. Auch die Zusammenset-
zung, die Funktion bzw. Wirkungsweise, die empfohlene Dauer der Ein-
nahme und die Absatzkanäle gingen auseinander. Aufgrund dieser Unter-
schiede ergebe sich ein anderer Abnehmerkreis der Produkte. Während
das Produkt der Gesuchstellerin Personen anspreche, welche auf der Su-
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che nach einem über einen begrenzten Zeitraum einzunehmenden Heilmit-
tel seien, um gesundheitlichen Beschwerden Abhilfe zu schaffen, spreche
das Produkt der Gesuchsgegnerin Abnehmer an, die – ohne bereits ge-
sundheitliche Beschwerden zu haben – einen gesunden Lifestyle lebten
und durch den zeitlich unbegrenzten Konsum des Nahrungsergänzungs-
mittels ihre Gesundheit stärken wollten. Die Produkte sprächen daher an-
dere Abnehmerkreise an und ständen in keinem direkten Wettbewerb. Die
verglichenen Produkte liessen sich nicht substituieren: "allvita Imunoforte"
sei kein Ersatz für "Echinaforce forte" (Gesuchsantwort Rz. 45 ff.).
Neben den von der Gesuchstellerin genannten fünf Ausstattungsmerkma-
len bzw. -aspekten gebe es noch weitere: die Produktehinweise "Resis-
tenz-Tablette" und "pflanzliches Arzneimittel" sowie der am oberen Rand
der Verpackung angebrachte, ca. 0,5 Zentimeter breite, in einem von oben
nach unten schwächer werdenden Grünton gehaltene Rand (Gesuchsant-
wort Rz. 56 ff.). Der Gesamteindruck des gesuchstellerischen Produkts
werde klarerweise durch die beiden Marken "Echinaforce" und "A. Vogel"
massgebend geprägt. Die weiteren Ausstattungsaspekte träten dabei klar
in den Hintergrund und seien banal, gewöhnlich, rein beschreibend respek-
tive freihaltebedürftig (Gesuchsantwort Rz. 61 ff. und 114). Die Gemein-
samkeiten zwischen den beiden Produktausstattungen beschränkten sich
im Wesentlichen auf die Verwendung einer Blüte der gleichen Pflanze auf
einem grünen Hintergrund, was banal und gemeinfrei sowie sachlich ge-
rechtfertigt sei. Demgegenüber beständen diverse Unterschiede bei der
Produktausstattung, insbesondere auch bei den Produktemarken, welche
den Gesamteindruck am meisten prägten (Gesuchsantwort Rz. 104 ff. und
151 f.). Das Gesamtbild der gesuchsgegnerischen Ausstattung sei nicht
geeignet, beim Adressaten eine gedankliche Verbindung zur Ausstattung
der Gesuchstellerin zu erwecken. Von einer unnötigen Anlehnung könne
daher absolut nicht die Rede sein (Gesuchsantwort Rz. 153 f.).
4.2.2. Rechtliches
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG handelt unlauter, wer sich, seine Waren,
Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig
herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Wer-
ken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender
Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Die Bestimmung erfasst den Ver-
gleich im Rahmen der Werbung, wobei sowohl der Begriff des Vergleichs
als auch jener der Werbung weit zu verstehen sind. Dies gilt insbesondere
für die von der Gesuchstellerin monierte unnötige Anlehnung, die sich auch
auf die Ausstattung der Waren Dritter beziehen kann.26
26 BSK UWG-SCHMID, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 30 f.; SHK UWG-OETIKER, 2. Aufl. 2016, Art. 3
Abs. 1 lit. e N. 12; DIKE UWG-STAUBER/ISKIC, 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 7 ff.
- 13 -
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten als unlauter im Sinne
von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG unter anderem Verhaltensweisen, mit denen
sich ein Konkurrent unnötig an die Leistungen eines Dritten anlehnt oder
dessen Ruf ausbeutet, unabhängig von der Gefahr einer allfälligen Ver-
wechslung. Die Rufausbeutung kann insbesondere darin bestehen, dass
die fremde Ware oder Leistung derart in der eigenen Werbung eingesetzt
wird, dass das Image der fremden Ware auf die eigenen Angebote transfe-
riert wird. Unlauter handelt, wer mit seinem Werbeauftritt im Ergebnis den
guten Ruf von unter einem anderen Zeichen bekannten Waren auf seine
eigenen überträgt, indem er Gedankenassoziationen zu diesen weckt. Ei-
ner lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr wie beim wettbewerbs-
rechtlichen Kennzeichenschutz von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG bedarf es nicht.
Die Anforderungen an die Ähnlichkeit der Ausstattungen sind damit bei der
unlauteren Anlehnung geringer als bei der Verwechslungsgefahr. Aller-
dings genügt nicht schon jede noch so geringfügige Ähnlichkeit einer Aus-
stattung mit derjenigen eines Mitbewerbers, um eine unlautere Anlehnung
zu bejahen. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die Ausstattung in ei-
ner Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an
diejenige eines Dritten gedeutet werden kann, und diese objektiv geeignet
ist, beim Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw.
den damit gekennzeichneten Produkten zu wecken.27 Ungeachtet eigentli-
cher Fehlzurechnungen ist die Anlehnung an die Kennzeichnungs- und
Werbekraft einer älteren Ausstattung unlauter, wenn die jüngere Ausstat-
tung unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich
gut wie" vermittelt.28 Grundsätzlich ist umso mehr von einer Rufausbeutung
durch Imagetransfer auszugehen, je ähnlicher sich die Ausstattungen nach
ihrem Gesamteindruck und je näher sich die Produkte sind.29 Eine Anleh-
nung ist dann unnötig i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG, wenn sie ohne sachli-
chen Rechtfertigungsgrund erfolgt oder das zur Information erforderliche
Mass überschreitet.30
4.2.3. Würdigung
Vorliegend gilt es zu beurteilen, ob sich die Ausstattung des Produkts "all-
vita Imunoforte" der Gesuchsgegnerin in unlauterer Weise an die Ausstat-
tung des Produkts "Echinaforce forte" der Gesuchstellerin anlehnt. Wie be-
reits zuvor in E. 4.2.2 ausgeführt, wird die von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG ver-
langte vergleichende Werbung weitgefasst, womit auch die hier zu beurtei-
lende Produktausstattung den Tatbestand erfüllen kann.
27 BGE 135 III 446 E. 7.1; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_467/2007 und
4A_469/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.3 je m.w.N. 28 Vgl. etwa BGE 135 III 446 E. 7.1; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6; SHK UWG-OETIKER
(Fn. 26), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 40. 29 BGE 135 III 446 E. 7.1 und 7.5; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_467/2007 und
4A_469/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.1, 4.3 und 6.2; SHK UWG-OETIKER (Fn. 26), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 36.
30 BGE 135 III 446 E. 7.5; DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 26), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 55.
- 14 -
In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG
setze beim Bezugsobjekt einen Ruf voraus, von dem profitiert werden
könne.31 Die Gesuchstellerin führt hierzu aus, demoskopische Befunde
zeigten auf, dass die Marke Echinaforce den Statuts einer berühmten
Marke geniesse und über einen Ruf der Natürlichkeit (frisch, pflanzlich) und
Tradition verfüge. Weiter ergebe sich aus den Umfragen, dass Echinaforce
in der Schweiz über einen ausgezeichneten Ruf verfüge (Gesuch Rz. 43 ff.;
GB 26). Die Gesuchsgegnerin erwidert, das eingereichte Parteigutachten
in Gesuchsbeilage 26 sei als reine Parteibehauptung zu betrachten, die
vorsorglich bestritten werde. Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass
die Wortmarke "Echinaforce" über eine gewisse, durchaus beachtliche Be-
kanntheit verfügt. Sie bestreitet aber, dass die Wortmarke über einen guten
Ruf für Natürlichkeit und Tradition sowie für hohe Qualität verfügt. Überdies
dürfe die Bekanntheit der Wortmarke nicht mit der Bekanntheit der Ausstat-
tung gleichgesetzt werden (Gesuchsantwort Rz. 133).
Der Gesuchsgegnerin ist zuzustimmen, dass das ins Recht gelegte Umfra-
gegutachten nicht ein Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO darstellt. Im-
merhin können Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde
liegt, unter Umständen besonders substantiiert sein.32 Aufgrund der Tatsa-
che, dass der Begriff "Ruf" weit zu verstehen ist und neben typischen Rufin-
halten wie Exklusivität, Prestigewert, Qualität auch spezifische Attribute wie
etwa "gesund" umfassen kann,33 sowie aufgrund des vorliegend herabge-
setzten Beweismasses kann davon ausgegangen werden, dass das unbe-
strittenermassen bekannte Produkt der Gesuchstellerin, an dessen Aus-
stattung sich die Gesuchsgegnerin behauptetermassen anlehnen soll, un-
ter anderem über einen Ruf für Natürlichkeit verfügt.
Um im Folgenden beurteilen zu können, ob sich die Gesuchsgegnerin mit
ihrer Ausstattung an jene der Gesuchstellerin anlehnt, sind vorab die für
den Gesamteindruck wesentlichen Elemente der gesuchstellerischen Pro-
duktausstattung zu bestimmen. Der Gesuchstellerin ist zuzustimmen, dass
die folgenden Elemente wesentlich sind (Gesuch Rz. 27):
a) die Aufteilung der Ausstattung in eine obere weisse und eine untere
in Grün gehaltene Fläche;
b) die von links unten nach rechts oben verlaufende bogenförmige und
nach oben gewölbte Linie, die aus der Aufteilung in eine obere
weisse und eine untere grüne Fläche und deren Formen resultiert;
31 DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 26), Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG N. 61 ff., insbesondere N. 69 ff.
m.w.N. 32 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_150/2021 vom 6. August 2021 E. 6.3.2., 4A_267/2020 vom
28. Dezember 2020 E. 7.4.3.2. 33 DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 26), Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG N. 71.
- 15 -
c) der in Weiss gehaltene Schriftzug "A. Vogel", der von einem kleinen
grünen Hintergrund umrahmt wird, sowie der darunter befindliche,
in Schwarz gehaltene Schriftzug "Echinaforce forte", welche beide
in der oberen, weissen Fläche platziert sind und
d) die Abbildung eines Purpur-Sonnenhuts mit fallenden Blütenblät-
tern in Normalperspektive, die auf der unteren grünen Fläche plat-
ziert ist.
Die Gesuchsgegnerin ergänzt diese Aufzählung mit den folgenden, ihres
Erachtens wesentlichen Elementen: der Produkthinweis "Resistenz-Tab-
lette" unmittelbar unter der Marke "Echinaforce", der Produktehinweis
"Pflanzliches Arzneimittel" unter der Blüte sowie der ca. 0,5 Zentimeter
breite, in einem von oben nach unten schwächer werdenden Grünton ge-
haltene obere Rand der Verpackung (Gesuchsantwort Rz. 58 f.). Dem ist
entgegenzuhalten, dass diese drei Elemente den Gesamteindruck der Pro-
duktausstattung wegen ihrer bescheidenen Abmessung und farblichen Ge-
staltung nicht wesentlich zu beeinflussen vermögen. Diese Elemente treten
im Vergleich zu den zuvor erwähnten Merkmalen klar in den Hintergrund.
Weiter kann der Gesuchsgegnerin nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt,
der Gesamteindruck der gesuchstellerischen Ausstattung werde klarer-
weise durch die beiden Marken "Echinaforce forte" und "A. Vogel" massge-
bend geprägt und die weiteren Ausstattungsdetails träten dabei klar in den
Hintergrund (Gesuchsantwort Rz. 61 ff. und 83). Es ist vielmehr davon aus-
zugehen, dass keines der oben genannten Elemente die anderen in den
Hintergrund zu drängen vermag.
Nachdem nun die den Gesamteindruck prägenden wesentlichen Elemente
der Ausstattung der Gesuchstellerin bestimmt worden sind, ist zu beurtei-
len, ob und inwieweit sich die Gesuchsgegnerin an diese Elemente anlehnt:
a) In Bezug auf die Aufteilung der Ausstattung in eine obere weisse
und eine untere grüne Fläche fällt auf, dass die Gesuchsgegnerin
diese Zweiteilung und die Farbgebung übernimmt.
Die Gesuchsgegnerin bringt vor, zum einen sei das Flächenverhält-
nis zwischen dem oberen weissen und dem unteren farbigen Teil
bei ihrer Ausstattung sichtbar grösser als bei der Gesuchstellerin.
Zum anderen unterscheide sich auch der grüne Hintergrund: Wäh-
rend dieser bei der Gesuchsgegnerin hellgrün mit deutlich abge-
grenzten Schattierungen sei, sei er bei der Gesuchstellerin dunkel-
grün mit kontinuierlichen Farbstufen (Gesuchsantwort Rz. 105).
Es mag zwar durchaus zutreffen, dass das Flächenverhältnis und
die Farbgebung nicht exakt dieselben sind. Die Unterschiede sind
jedoch derart geringfügig, dass sie im Erinnerungsbild eines durch-
schnittlich aufmerksamen Abnehmers – welches beim Vergleich
- 16 -
vorliegend heranzuziehen ist – nicht haften bleiben. Vielmehr ver-
mitteln die beiden Produktausstattungen in Bezug auf die farbliche
Zweiteilung einen sehr ähnlichen Eindruck.
b) Die Gesuchsgegnerin bestreitet auch eine Anlehnung bei der Linie,
die aufgrund der Aufteilung in eine obere weisse und eine untere
grüne Fläche resultiert. Sie führt aus, im Gegensatz zur Gesuchstel-
lerin verwende sie keine nach oben zeigende Kurve. Es handle sich
vielmehr um eine abgerundete Fläche (Gesuchsantwort Rz. 105).
Ausserdem sei auf die deutlich unterschiedlich gestaltete "Trennli-
nie" zwischen den beiden Flächen hinzuweisen. Die Ausstattung
der Gesuchstellerin weise keine wirkliche Trennlinie auf, sondern
wohl eher ein Trennungsband, welches zu einer deutlichen Dreidi-
mensionalität führe, die bei der Gesuchsgegnerin fehle. In besag-
tem Trennungsband sei ein Farbverlauf von Grün in Weiss ersicht-
lich. Auch diese Komponente fehle bei der Gesuchsgegnerin. Wei-
ter sei die Trennlinie der Gesuchsgegnerin komplizierter gekrümmt,
wodurch sie einen deutlichen Scheitelpunkt erhalte. Bei der Ge-
suchstellerin sei die Trennlinie bzw. das Trennungsband viel regel-
mässiger und erinnere mehr an einen Halbkreis oder an eine nach
oben verlaufende Kurve, was bei der Gesuchsgegnerin durch das
Abfallen nach dem Scheitelpunkt gerade nicht der Fall sei (Ge-
suchsantwort Rz. 107).
Es mag zwar zutreffen, dass die Abgrenzung der beiden Flächen
beim gesuchstellerischen Produkt im Gegensatz zu jenem der Ge-
suchsgegnerin eher ein Trennungsband als eine Trennlinie dar-
stellt. Das Trennungsband ist jedoch ebenfalls in Grün und Weiss
gehalten, weshalb es zu den Farben der beiden Flächen keinen
Kontrast bildet und daher nicht ins Auge sticht. Im Erinnerungsbild
des durchschnittlich aufmerksamen Abnehmers wird bei beiden
Ausstattungen vielmehr einzig verbleiben, dass die Abgrenzung der
beiden Flächen zu einer von unten links nach oben rechts verlau-
fenden bogenförmigen und nach oben gewölbten Linie führt. Weiter
wirkt der von der Gesuchsgegnerin aufgeführte Unterschied betref-
fend der abfallenden Kurve nach dem Scheitelpunkt bei ihrem Pro-
dukt gesucht. Die Kurve neigt sich am rechten Rand der Verpa-
ckung derart geringfügig gegen unten, dass ein Unterschied zur
Kurve der anderen Ausstattung kaum auszumachen ist und nicht
ins Gewicht fällt. Insgesamt ist die Trennlinie der streitgegenständ-
lichen Ausstattung zum Verwechseln ähnlich mit jener der gesuch-
stellerischen Ausstattung gestaltet.
c) Unterschiedlich gestaltet sind dagegen die auf den Ausstattungen
angebrachten Marken. Auf die Marke "A. Vogel" der Gesuchstellerin
wird überhaupt nicht Bezug genommen. Immerhin übernimmt die
- 17 -
Gesuchsgegnerin bei ihrer Marke "Imunoforte" den Wortteil "forte",
der sich auch bei der gesuchstellerischen Marke "Echinaforce forte"
findet. Zudem positioniert sie ihre Marken ebenfalls auf dem oberen
weissen Teil der Verpackung. Weitergehende Gemeinsamkeiten
sind nicht auszumachen. Ob dies gegen die Annahme einer unnöti-
gen Anlehnung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG spricht, ist erst in einer
Gesamtwürdigung zu prüfen, nachdem auch noch eine allfällige
Übernahme des letzten wesentlichen Elements untersucht wurde.
d) Auf der gesuchsgegnerischen Ausstattung findet sich auf der unte-
ren grünen Fläche die Abbildung eines einzelnen Purpur-Sonnen-
huts wieder. Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Blüte des Sonnen-
huts erscheine bei ihr in einem erheblich grösseren Massstab und
die geometrischen Formen und Farben des Fruchtknotens unter-
schieden sich klar: Während er bei der Gesuchstellerin kugelig sei,
sei er bei der Gesuchsgegnerin abgeflacht abgebildet und in der
Mitte grün gefärbt. Bei der Gesuchsgegnerin fehlten überdies die
Tautropfen, die auf der gesuchstellerischen Abbildung auf den Blü-
tenblättern zu finden seien. Weiter seien auch die Umgebungen der
Blumen unterschiedlich. Bei der Gesuchstellerin sei diese im Ver-
hältnis zur Blüte deutlich zu erkennen, bei der Gesuchsgegnerin
hingegen sei sie kaum sichtbar. Es seien zwei völlig verschiedene
fotografische Aufnahmen der Blüten. Im Falle der Gesuchstellerin
sei die Blüte vollständig und seitlich aufgenommen; im Falle der Ge-
suchsgegnerin sei die Blüte nur partiell und in einem ganz anderen
Winkel aufgenommen und dargestellt. Die Blütenblätter der Ge-
suchstellerin (recte: Gesuchsgegnerin) seien seitlich rechts abge-
schnitten, während sie bei der Gesuchstellerin vollständig abgebil-
det seien. Auch der Blumenstiel sehe komplett anders aus: Bei der
Gesuchsgegnerin sei er dick und dunkelgrün, bei der Gesuchstelle-
rin in einem helleren Grün und dünner abgebildet (Gesuchsantwort
Rz. 105 f.).
Auch hier gilt, dass diese von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten
Unterschiede gesucht wirken. Entscheidend ist, was im Erinne-
rungsbild des durchschnittlich aufmerksamen Konsumenten haften
bleibt. Diesem wird in Erinnerung bleiben, dass auf beiden Verpa-
ckungen eine einzelne Blüte eines Purpur-Sonnenhuts abgebildet
ist, der auf der unteren grünen Fläche platziert ist. Der nur leicht
unterschiedliche Aufnahmewinkel, der flachere Fruchtknoten sowie
die am rechten Ende etwas abgeschnittenen Blütenblätter erzeugen
keinen relevanten Unterschied zwischen den beiden Abbildungen.
Die weiteren von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Unter-
schiede – etwa in der Gestaltung des Blütenstiels oder der Tautrop-
fen auf den Blütenblättern – sind Details und erst recht vernachläs-
- 18 -
sigbar. Im Erinnerungsbild des durchschnittlich aufmerksamen Ab-
nehmers bleiben sie jedenfalls nicht haften. Insgesamt vermögen
die von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Unterschiede nicht zu
überzeugen. Die Abbildung der Pflanze auf der streitgegenständli-
chen Ausstattung ist jener der Gesuchstellerin sehr ähnlich.
Zusammenfassend führt der Vergleich zum Ergebnis, dass die Gesuchs-
gegnerin drei der vier wesentlichen Elemente der gesuchstellerischen Aus-
stattung in sehr ähnlicher Weise übernommen hat. Der einzige Unterschied
besteht bei den aufgeführten Marken. Die Marke "A. Vogel" wird nicht über-
nommen. Das entsprechende Äquivalent auf der gesuchsgegnerischen
Ausstattung – die Marke "allvita" – ist aber derart klein geschrieben und
unauffällig gestaltet, sodass sie kaum wahrgenommen wird. In Bezug auf
"Echinaforce forte" bzw. "Imunoforte" übernimmt die Gesuchsgegnerin ne-
ben der Positionierung auf der Verpackung auch den Wortteil "forte". "Echi-
naforce" wird aber nicht übernommen. Stattdessen stellt die Gesuchsgeg-
nerin dem Wortteil "forte" noch "Imuno" voran. Wie die Gesuchstellerin zu
Recht vorbringt, weist dieser Zusatz "Imuno" aber keinen originellen Sinn-
oder Fantasiegehalt auf (Gesuch Rz. 91). Vielmehr spielt der Zusatz auf
"immun" an, was bei einem Produkt, welches die Stärkung des Immunsys-
tems bezweckt, nicht originell, sondern eher beschreibend ist. Insgesamt
schaffen die von der Gesuchsgegnerin verwendeten Marken "allvita" und
"Imunoforte" keinen genug grossen Unterschied, um die Anlehnung an die
gesuchstellerische Ausstattung verneinen zu können. Dasselbe gilt auch
für den von der Gesuchgegnerin unter der Marke "Imunoforte" angebrachte
Text, der sehr klein und unauffällig gestaltet ist. Der massgebende Gesamt-
eindruck der gesuchsgegnerischen Ausstattung ist jenem der gesuchstel-
lerischen Ausstattung sehr ähnlich. Die streitgegenständliche Ausstattung
kann nicht anders denn als bewusste Anlehnung an die Ausstattung der
Gesuchstellerin gedeutet werden. Sie ist objektiv geeignet, beim Adressa-
ten Assoziationen zum Produkt der Gesuchstellerin zu wecken, sodass das
streitgegenständliche Produkt vom Image des Bezugsobjekts profitieren
kann. Überdies vermittelt die Ausstattung von "Imunoforte", das Produkt sei
gleich gut oder ein Ersatz für das Produkt der Gesuchstellerin. Die Ge-
suchsgegnerin argumentiert zwar, aufgrund der unterschiedlichen Inhalts-
stoffe sei ihr Produkt kein Ersatz für das Produkt der Gesuchstellerin. Aus
den wesentlichen Elementen der gesuchsgegnerischen Ausstattung geht
aber nicht hervor, dass das Produkt "Imunoforte" einen anderen Zweck ver-
folgt als das Produkt "Echinaforce forte". Für den durchschnittlich aufmerk-
samen Abnehmer ist dies damit auch nicht erkennbar. Insgesamt ist von
einer Anlehnung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG auszugehen.
Die Gesuchsgegnerin bringt vor, für die gewählten Ausstattungsaspekte lä-
gen sachliche Gründe vor. Die Arbeit mit dem Farbkonzept Grün-Weiss sei
in der Lifestyle- und Gesundheitsbranche keine Neuheit und liege insofern
nahe. Es bestehe dafür entsprechend ein sachlicher Grund, nämlich das
- 19 -
Ansprechen der relevanten Abnehmerkreise. Zudem sei es durchaus üb-
lich, Blumen und Blüten auf einem grünen Hintergrund wiederzugeben, weil
diese oftmals auf einer grünen Wiese auftauchten und beim Betrachten As-
soziationen zur grünen Wiese und zur Natur weckten. In Bezug auf die Linie
zwischen grüner und weisser Fläche führt die Gesuchsgegnerin aus, im
Zusammenhang mit Arznei- und Nahrungsergänzungsmitteln stehe die ge-
bogene Linie für eine nach oben verlaufende Kurve, d.h. sie verspreche
einen positiven Einfluss auf die Energie, den Körper und die Gesundheit
des Konsumenten. Dieser Eindruck entstehe bei der gesuchsgegnerischen
Ausstattung aber nicht. Vielmehr entstehe der Eindruck einer einfachen
grafisch abgerundeten Fläche. Die Linie sei gebogen, weil eine gerade Li-
nie angesichts der runden Form des Blütenkopfs unästhetisch bzw. zu hart
wirke. Die Abbildung des Purpur-Sonnenhuts auf der Verpackung entspre-
che sodann einem Trend in der Lebensmittelbranche und erfülle auch das
Informationsbedürfnis des Konsumenten, der erkennen könne, welchen
Hauptinhalt das Produkt habe. Die Positionierung der Marken am oberen
Rand der Verpackung sei schliesslich dem Umstand geschuldet, dass
diese die Produkte eines gewissen Herstellers kennzeichneten. Eine Marke
erfülle ihren Zweck dementsprechend kaum, wenn sie am unteren Rand
der Verpackung ganz klein aufgeführt sei (Gesuchsantwort Rz. 70 f., 76, 93
und 151 f.).
Demgegenüber bestreitet die Gesuchstellerin das Vorliegen eines sachli-
chen Grundes (Gesuch Rz. 75). Ihr ist zuzustimmen. Es ist zwar nahelie-
gend, dass sich die Abbildung einer Pflanze, die Bestandteil eines Produkts
ist, auf der Verpackung wiederfindet. Auch die Verwendung der Farbe Grün
ist im Zusammenhang mit Pflanzenabbildungen sachlich gerechtfertigt.
Problematisch an der streitgegenständlichen Ausstattung ist jedoch, dass
drei der vier wesentlichen Elemente des Bezugsobjekts in sehr ähnlicher
Weise übernommen worden sind. Für sich alleine mag die Verwendung je-
des einzelnen Elements einen sachlichen Grund haben. Nicht sachlich
rechtfertigen lässt sich aber, dass die einzelnen Elemente der gesuchsgeg-
nerischen Ausstattung in derart ähnlicher Weise gestaltet und zueinander
angeordnet wurden wie bei der gesuchstellerischen Ausstattung. Die er-
folgte Anlehnung ist demnach unnötig.
4.3. Ergebnis
Zusammenfassend lehnt sich die gesuchsgegnerische Ausstattung unnötig
i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG an die Ausstattung des Produkts "Echinaforce
forte" an. Der Gesuchstellerin steht daher gestützt auf Art. 9 UWG ein Un-
terlassungsanspruch zu. Die Hauptsachenprognose i.S.v. Art. 261 Abs. 1
ZPO fällt demgemäss positiv aus. Die Prüfung der übrigen von der Gesuch-
stellerin vorgebrachten Anspruchsgrundlagen erübrigt sich damit.
- 20 -
5. Nachteilsprognose
5.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin führt aus, ihr entstehe ein erheblicher finanzieller Scha-
den aus entgangenen Verkäufen, wenn das Produkt der Gesuchsgegnerin
weiter in der Schweiz ausgeliefert bzw. vertrieben würde. Der Schaden
wäre in der Praxis indessen nur schwer zu beziffern. Aufgrund der bewuss-
ten Anlehnung und der vom angefochtenen Produkt vermittelten Botschaft
"gleich gut wie" oder "Ersatz für" Echinaforce sei bei einer weitergehenden
Lancierung eine wesentliche Beeinflussung des Markts zulasten der Ge-
suchstellerin mit wirtschaftlich spürbaren Nachteilen zu befürchten. Gleich-
zeitig bestehe eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die Abnehmer des
gesuchsgegnerischen Produkts dieses der Gesuchstellerin zurechneten
und damit die Wirkung und Verträglichkeit des Präparats mit der Gesuch-
stellerin assoziierten. Das könne empfindliche negative Auswirkungen auf
den Ruf der Gesuchstellerin und deren Produkte zeitigen. Zudem sei die
Annäherung derart frappant, dass nicht nur mittelbare Verwechslungen
drohten, sondern die aufgebaute Unterscheidungskraft des Präparats Echi-
naforce gefährdet würde. Schliesslich würde der Gesuchstellerin ein erheb-
licher Schaden entstehen, der sich nicht wiedergutmachen lassen würde,
weil es praktisch unmöglich sei, eine Marktverwirrung respektive Rufbeein-
trächtigung und -ausbeutung später durch Schadenersatz auszugleichen
(Gesuch Rz. 96 ff.).
Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Produkte seien nicht gleichartig. Beim
Produkt der Gesuchstellerin handle es sich um ein pflanzliches Arzneimit-
tel. Es unterstehe der Heilmittelgesetzgebung und habe zuerst durch die
Swissmedic geprüft und zugelassen werden müssen, bevor es überhaupt
auf den Markt habe kommen können. Beim Produkt der Gesuchsgegnerin
handle es sich um ein Nahrungsergänzungsmittel, welches zur Kategorie
der Lebensmittel gehöre. Es müsse nicht durch Swissmedic zugelassen
werden, sondern den Voraussetzungen der Lebensmittelgesetzgebung
entsprechen. Das Produkt der Gesuchstellerin habe zwar auch eine vor-
beugende Wirkung, helfe zudem aber bei einer akuten Erkältungserkran-
kung sowie bei fiebrigen Erkältungskrankheiten, indem es den Heilungs-
prozess begünstige. Das Produkt der Gesuchsgegnerin habe demgegen-
über rein prophylaktischen Charakter. Die Produkte seien daher nicht sub-
stituierbar und ständen folglich auch in keinem direkten Wettbewerb. Des-
halb liege euch kein nicht wiedergutzumachender Nachteil vor. Dass die
Gesuchstellerin Kunden an die Gesuchsgegnerin verloren hätte, behaupte
die Gegenpartei denn auch nicht. Schliesslich hätte die Anordnung vorsorg-
licher Massnahmen im Sinne der gesuchstellerischen Anträge starke ne-
gative Folgen für die Gesuchsgegnerin. Das von ihr erst vor Kurzem lan-
cierte Produkt sei dabei, sich auf dem Markt zu etablieren. Ein Verkaufs-
stopp würde diesem Bestreben ein akutes und ungerechtfertigtes Ende be-
reiten (Gesuchsantwort Rz. 178 ff.).
- 21 -
5.2. Rechtliches
Neben der Hauptsachenprognose hat die Gesuchstellerin glaubhaft zu ma-
chen, dass ihr aus der Verletzung eines ihr zustehenden Anspruchs ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b
ZPO). Gleich wie bei der Hauptsachenprognose sind bei der Nachteilsprog-
nose an die nicht leichte Ersetzbarkeit des drohenden Nachteils strengere
Anforderungen zu stellen, wenn die vorsorgliche Vollstreckung eines An-
spruchs verlangt wird. Nach Lehre und Rechtsprechung liegt ein nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil vor, wenn dieser glaubhafterweise später
nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann.34 Dies ist bei-
spielsweise der Fall bei der bei einer sog. Marktverwirrung.35 Mögliche Ruf-
schädigungen, Kundenverluste oder entgangene Gewinne stellen nach der
Rechtsprechung zwar mit Geld grundsätzlich ausgleichbare Nachteile dar.
Jedoch gelten diese künftigen Einbussen ebenfalls als kaum berechen- und
nachweisbar, so dass regelmässig auch in einer solchen Konstellation ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil angenommen wird.36
5.3. Würdigung
Mit der glaubhaft gemachten Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG läuft
die Gesuchstellerin Gefahr, bestehende und/oder zukünftige Kunden an
die Gesuchsgegnerin zu verlieren. Die unnötige Anlehnung der gesuchs-
gegnerischen Ausstattung ist objektiv geeignet, Assoziationen zwischen
den beiden Produkten hervorzurufen. Die im Streit liegende Ausstattung
vermittelt die Botschaft, das Präparat "allvita Imunoforte" sei gleich gut wie
bzw. ein Ersatz für das Präparat "Echinaforce forte". Dass die Produkte
aufgrund ihrer Zusammensetzung nicht substituierbar sein sollen, ist für
den durchschnittlich aufmerksamen Abnehmer gestützt auf die wesentli-
chen Elemente der gesuchsgegnerischen Ausstattung nicht erkennbar. Es
ist glaubhaft gemacht, dass aufgrund der Marktverwirrung und der Rufaus-
beutung Schäden drohen, die nicht mehr ermittelt, bemessen und ersetzt
werden können. Somit liegt ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
vor.
6. Dringlichkeit
6.1. Parteibehauptungen
Aus Sicht der Gesuchstellerin ist die relative Dringlichkeit gegeben. Es
könne ihr nicht zugemutet werden, bis zum Entscheid in der Hauptsache
zuzuwarten, weil die Beeinträchtigung auch durch einen günstigen Sach-
entscheid nicht mehr behoben werden könnte. Dringlich sei die Angelegen-
heit auch deshalb, weil die Gesuchsgegnerin mit ihren eigenen Werbemas-
snahmen ("unsere Neuheit", "Einführungsangebot") alles daransetze, mit
dem Produkt "allvita Imunoforte" in der streitgegenständlichen Ausstattung
34 Vgl. BGE 108 II 228 E. 2b und 2c; BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher (Hrsg.), Lauter-
keitsrecht, 2001, Art. 14 N. 22; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 19), Art. 261 N. 28b und 34. 35 BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 19FEHLER! TEXTMARKE NICHT DEFINIERT.), Art. 261 N. 28b und 34. 36 HUBER (Fn. 19), Art. 261 N. 20 ff.; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 19), Art. 261 N. 28b und 34.
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möglichst rasch im Immunstimulanzien-Markt Marktanteile zu gewinnen.
Da in wenigen Monaten die hierzulande (notorisch) kältere und feuchte
Herbst- und Winterjahreszeit nahe, stehe die Hochsaison für den Absatz
von Immunstimulanzien unmittelbar vor der Tür (Gesuch Rz. 100 ff.).
Die Gesuchsgegnerin verneint die relative Dringlichkeit. Die Gesuchstelle-
rin vermöge nicht zu erläutern, warum ein Zuwarten bis zum Entscheid in
der Hauptsache nicht zugemutet werden könne. Sie behaupte es zwar, er-
läutere und begründe es aber nicht. Auch das Argument der Hochsaison
ziehe nicht. Es handle sich nicht um substituierbare Produkte. Das ge-
suchsgegnerische Produkt könne als Nahrungsergänzungsmittel unabhän-
gig von den Jahreszeiten zu sich genommen werden (Gesuchsantwort
Rz. 183 ff.).
6.2. Rechtliches
Obwohl im Gesetz nicht vorgesehen, setzt die Anordnung einer vorsorgli-
chen Massnahme Dringlichkeit voraus.37 An die Glaubhaftmachung der
zeitlichen Dringlichkeit sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.
Diese liegt grundsätzlich immer dann vor, wenn das ordentliche Verfahren
klar länger dauert als das Massnahmenverfahren. Die voraussichtliche
Dauer des Hauptverfahrens bis zu seiner rechtskräftigen Erledigung ist
nicht abstrakt, sondern konkret anhand der Besonderheiten des Einzelfal-
les zu bestimmen.38 Wartet die gesuchstellende Partei mit dem vorsorgli-
chen Massnahmenbegehren zu lange zu, kann sie ihren Anspruch darauf
verwirken.39 Grundsätzlich geht der Anspruch auf Anordnung einer vorsorg-
lichen Massnahme aber nicht durch Zeitablauf unter.40 Eine Verwirkung des
Anspruchs auf Erlass vorsorglicher Massnahmen infolge Zeitablaufs be-
misst sich folglich nicht an einer abstrakten Zeitspanne, sondern aus-
schliesslich an der voraussichtlichen Dauer des Hauptprozesses.41 Die
Verwirkung infolge Zeitablaufs setzt ein ungebührlich langes und damit
rechtsmissbräuchliches Zuwarten voraus.42 Es bedürfte schon jahrelanger
Untätigkeit, bis einer gesuchstellenden Partei Rechtsmissbrauch infolge
Zeitablaufs vorgeworfen werden kann, so dass auf sein Massnahmenge-
such nicht einzutreten wäre.43
37 HUBER (Fn. 19) Art. 261 N. 22; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 19), Art. 261 N. 39; ZÜRCHER (Fn. 19),
Art. 261 N. 12; SHK ZPO-TREIS, 2010, Art. 261 N. 10 je m.w.N. 38 SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 59 N. 23; SHK UWG-STAEHELIN, 2. Aufl. 2016, Vor Art. 9-
13a UWG N. 27. 39 SHK ZPO-TREIS (Fn. 37) Art. 261 N. 12. 40 BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 19), Art. 261 N. 41 m.w.N. 41 RÜETSCHI, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeitablauf, sic!
2002, S. 422. 42 ZÜRCHER (Fn. 19), Art. 261 N. 13; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 19), Art. 261 N. 42 ff. 43 DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI (Fn. 6), N. 622 m.w.N.
- 23 -
6.3. Würdigung
Die Gesuchstellerin gibt an, sie habe Ende Juli 2021 vom Angebot und Ver-
trieb des streitgegenständlichen Produkts erfahren (Gesuch Rz. 46). Die
Gesuchsgegnerin bringt ihrerseits vor, das Produkt erst vor Kurzem lanciert
zu haben (Gesuchsantwort Rz. 181). Am 2. August 2021 liess die Gesuch-
stellerin der Gegenpartei ein Abmahnschreiben zukommen (GB 45). Die
Gesuchsgegnerin reagierte mit Schreiben vom 6. August 2021 abschlägig
(GB 46). Die Einreichung des Gesuchs erfolgte am 17. Augst 2021 und da-
mit zeitnah nach Erhalt des letztgenannten Schreibens. Mit dem vorliegen-
den Verfahren könnte die Gesuchstellerin rund drei Monate nach der be-
haupteten Entdeckung der lauterkeitsrechtlichen Verletzung ein vorsorgli-
ches Verbot erwirken. Dies ist wesentlich früher, als ein Urteil in einem or-
dentlichen Verfahren zu erwarten wäre. Wegen des üblicherweise doppel-
ten Schriftenwechsels sowie mindestens einer Verhandlung dauern lauter-
keitsrechtliche Verfahren erfahrungsgemäss deutlich länger als ein Jahr.
Die zeitliche Dringlichkeit ist offensichtlich gegeben.
7. Verhältnismässigkeit
7.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin erachtet die beantragte vorsorgliche Massnahme als
verhältnismässig. Für sie ständen ganz erhebliche Interessen an einem
wichtigen und von ihr intensiv geförderten und marketingmässig unterstütz-
ten Produkt auf dem Spiel. Ein Verbot treffe die Gesuchsgegnerin dagegen
nicht schwerwiegend, zumal die Produkte mit unlauterer Ausstattung erst
seit Kurzem im Angebot seien. Die Gesuchsgegnerin könne die Produkte
in dieser Einführungsphase noch ändern, ohne dass die Abnehmer davon
etwas merkten. Ein Schaden drohe der Gesuchsgegnerin daher vorerst
durch den Erlass von vorsorglichen Massnahmen nicht. Die Anordnung sei
für die Gesuchstellerin aber unerlässlich, damit die Gesuchsgegnerin die
Zeit nicht dazu nutze, die Nachahmerprodukte weiter und intensiv in Umlauf
zu bringen (Gesuch Rz. 103 ff.).
Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Verhältnismässigkeit der Massnahme.
Es sei unverhältnismässig, die Gesuchstellerin (recte: Gesuchsgegnerin)
mit ihrem neuen Produkt aus dem Markt auszuschliessen, sie dadurch mit
enormen Kostenfolgen zu konfrontieren (Re-Dressing; Produkterückruf)
und letztlich damit die marktwirtschaftlich für jedermann erwünschte Pro-
duktevielfalt einzuschränken. Dies insbesondere auch angesichts der Tat-
sache, dass die Gesuchsgegnerin keine Marken oder eigentliche Unter-
scheidungsmerkmale der gesuchstellerischen Produkte übernommen habe
(Gesuchsantwort Rz. 186 f.).
7.2. Rechtliches
Da vorsorgliche Massnahmen in die Rechtslage der Gegenpartei eingrei-
fen, bevor ein definitiver Entscheid über den behaupteten Anspruch vor-
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liegt, müssen sie verhältnismässig sein.44 Die Verhältnismässigkeit ist auf-
grund einer Interessenabwägung zu beurteilen, wobei die angeordnete
Massnahme sachlich und zeitlich nicht weitergehen darf, als zum vorläufi-
gen Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist. Sie muss in ei-
nem vernünftigen Verhältnis zur Verhinderung des drohenden Nachteils
stehen.45 Höhere Anforderungen sind an vorsorgliche Massnahmen zu stel-
len, die auf vorläufige Vollstreckung lauten und einen besonders schweren
Eingriff in die Rechte darstellen.46
7.3. Würdigung
Es wurde glaubhaft gemacht, dass sich die Gesuchsgegnerin mit ihrer Aus-
stattung des Produkts "allvita Imunoforte" unnötig an die Ausstattung von
"Echinaforce forte" anlehnt. Das Interesse der Gesuchstellerin, der Ge-
suchsgegnerin dieses unlautere Verhalten zu verbieten, ist damit ausge-
wiesen. Um die zuvor unter E. 5.3 erwähnten Nachteile zu verhindern, ist
es erforderlich und verhältnismässig, der Gesuchsgegnerin zu verbieten,
Nahrungsergänzungsmittel in der im Rechtsbegehren Ziff. 1 dargestellten
Ausstattung herzustellen, zu bewerben, anzubieten, zu verkaufen, zu ver-
treiben oder sonst wie in Verkehr zu bringen bzw. an solchen Handlungen
mitzuwirken oder solche Handlungen zu veranlassen. Der mit einem vor-
sorglichen Verbot verbundene Eingriff in die Rechte der Gesuchsgegnerin
beschränkt sich auf das Notwendige und behindert sie nicht übermässig.
Ihr ist es weiterhin möglich, ihr Präparat unter Verwendung einer lauter-
keitsrechtlich zulässigen Ausstattung auf dem Markt anzubieten. Die Ge-
suchsgegnerin gibt selbst an, sie habe das Produkt erst vor Kurzem lanciert
und dieses sei aktuell dabei, sich auf dem Markt zu etablieren (Gesuchs-
antwort Rz. 181). Eine Anpassung der Produktausstattung ist für die Ge-
suchsgegnerin daher mit weniger weitreichenden Nachteilen verbunden,
als der Gesuchstellerin bei Abweisung des Gesuchs erwachsen würden.
Insgesamt erweist sich die Massnahme als verhältnismässig.
8. Zwischenergebnis
Dem Gesagten zufolge sind sämtliche Voraussetzungen für den Erlass vor-
sorglicher Massnahmen erfüllt. Ausgangsgemäss ist Rechtsbegehren
Ziff. 1 des Gesuchs vom 17. August 2021 gutzuheissen.
9. Direkte Vollstreckung
9.1. Antrag und Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin beantragt, dass neben dem Verbot bereits Vollstre-
ckungsmassnahmen angeordnet werden sollen, nämlich eine Ordnungs-
busse von bis zu F. 1'000.00 pro Tag, mindestens aber Fr. 5'000.00, sowie
44 HUBER (Fn. 19Fehler! Textmarke nicht definiert.), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 19),
Art. 261 N. 10 und 112 f. 45 BSK ZPO-Sprecher (Fn. 19), Art. 262 N. 47; HUBER (Fn. 19), Art. 261 N. 23 m.w.N. 46 ZÜRCHER (Fn. 19), Art. 261 N. 28; SHK ZPO-TREIS (Fn. 37), Art. 261 N. 19.
- 25 -
die Strafandrohung der Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Wider-
handlungsfall.
Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht zu den Vollstreckungsmassnah-
men.
9.2. Rechtliches
Das Gericht, das eine vorsorgliche Massnahme anordnet, trifft auch die er-
forderlichen Vollstreckungsmassnahmen (Art. 267 ZPO).47 Art. 343 Abs. 1
ZPO enthält eine abschliessende Aufzählung der möglichen Vollstre-
ckungsmassnahmen. Darunter fallen insbesondere die Strafandrohung ge-
mäss Art. 292 StGB (lit. a), eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 5'000.00 (lit. b)
sowie eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichter-
füllung (lit. c). Bei der Wahl der Vollstreckungsmassnahme ist die zur
Durchsetzung wirksamste Anordnung zu wählen, wobei dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen ist.48 Sind keine Tatsachen er-
kennbar, welche die Vollstreckungsanträge als unverhältnismässig er-
scheinen lassen, hat sich das Gericht an diesen zu orientieren. Sofern sich
die Gegenpartei nicht zu den Vollstreckungsmassnahmen äussert, läuft
dies im Ergebnis darauf hinaus, dass das Gericht von den beantragten Voll-
streckungsmassnahmen nur dann abweichen wird, wenn die Unverhältnis-
mässigkeit offensichtlich ist.49 Verschiedene Massnahmen können mitei-
nander kombiniert werden.50 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass Ord-
nungsbussen gemäss Bundesgericht anhand des "objektiven Ausmasses
der Zuwiderhandlung" auszufällen sind.51 Die Androhung von Ordnungs-
bussen sollte daher stets den gesetzlich vorgesehen Zusatz "bis zu" ent-
halten oder es ist auf die Nennung eines konkreten Betrages gänzlich zu
verzichten.52
9.3. Würdigung
Die anbegehrten Vollstreckungsmassnahmen und deren Kombination er-
scheinen nicht offensichtlich unverhältnismässig. Die Androhung der Ord-
nungsbussen hat allerdings jeweils mit dem Zusatz "bis zu" zu erfolgen. Zur
Durchsetzung des vorsorglichen Unterlassungsverbots sind deshalb der
Gesuchsgegnerin im Fall der Widerhandlung eine Ordnungsbusse von bis
zu Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO), eine
Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) sowie
der Bestrafung der verantwortlichen Organe nach Art. 292 StGB (Art. 343
Abs. 1 lit. a ZPO) anzudrohen.
47 SCHNEUWLY/VETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Entscheide, in: Jusletter 5. Sep-
tember 2016, Rz. 17. 48 STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 343 N. 14. 49 SCHNEUWLY/VETTER (Fn. 47), Rz. 29. 50 STAEHELIN (Fn. 48), Art. 343 N. 15. 51 BGE 142 III 587 E. 6.2. 52 SCHNEUWLY/VETTER (Fn. 47), Rz. 29.
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10. Prosequierung
Ist die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig, ist der gesuch-
stellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage
anzusetzen mit der Androhung, die angeordnete Massnahme falle bei un-
genutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos dahin. Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate, d.h. bis am 17. Januar 2022.
11. Prozesskosten
11.1. Verlegung
Abschliessend sind die Kosten entsprechend dem Verfahrensausgang zu
verlegen. Die Kosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Sie sind ausgangsgemäss von der Ge-
suchsgegnerin zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
11.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend einzig aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Sie wird in
Berücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts
von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit auf Fr. 5'000.00 festgesetzt
und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchsgegnerin
hat der Gesuchstellerin den Betrag von Fr. 5'000.00 direkt zu ersetzen.
11.3. Parteientschädigung
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Als Ausgangspunkt für deren
Berechnung dient der Streitwert (§ 3 f. AnwT [SAR 291.150]), der vorlie-
gend auf Fr. 100'000.00 zu liegen kommt (vgl. zuvor E. 1.1.2). Bei diesem
Streitwert beträgt die Grundentschädigung Fr. 12'930.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a
Ziff. 6 AnwT). Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach einem Abzug von praxisgemäss 20 % wegen der nicht durch-
geführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und einem Zuschlag für die zu-
sätzliche Eingabe vom 17. September 2021 von 5 % resultiert ein Betrag
von Fr. 10'990.50. Zu beachten ist weiter der Summarabzug nach § 3
Abs. 2 AnwT, welcher vorliegend auf 50 % festgesetzt wird. Hinzuzurech-
nen ist eine Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss
3 %, womit sich die Parteientschädigung auf gerundet Fr. 5'660.10 erhöht.
Diesen Betrag hat die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zu bezahlen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO).
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11.4. Vorbehalt
Eine abweichende Kostenverteilung in einem allfälligen Hauptprozess ist
für den Fall vorzubehalten, dass dieser vor dem Handelsgericht des Kan-
tons Aargau durchgeführt würde.