# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5e414f47-9554-4638-b1f2-d68e2642db2b
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_004
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. Am 31. Mai 2018 sprach das Regionalgericht Landquart A._ der versuchten vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren, einer Busse von CHF 300.00 und einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen im Falle schuldhafter Nichtbezahlung der Busse. Bezüglich des Vorwurfs des Konsums von Betäubungsmitteln bis zum 31. Mai 2015 stellte es das Strafverfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG ein. Sodann stellte das Regionalgericht die grundsätzliche Schadenersatz- und Genugtuungspflicht von A._ gegenüber E._ fest. Im Übrigen verwies es die Zivilklage auf den Zivilweg. Die Verfahrenskosten auferlegte es A._, ebenso die Entschädigung der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsbeistände des Privatklägers, wobei diese Entschädigungen vorerst dem Kanton Graubünden auferlegt wurden.
B. Gegen dieses Urteil erhob A._ (nachfolgend: Beschuldigter bzw. Berufungskläger) am 1. Juni 2018 fristgerecht Berufung. Die Berufungserklärung datiert vom 19. Oktober 2018. Der Beschuldigte begehrt, er sei von sämtlichen Vorwürfen im Sinne der versuchten vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG freizusprechen. Bezüglich des Vorwurfs der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG sei von einer Strafe abzusehen. Zudem sei die Zivilklage von E._ vollumfänglich, auch bezüglich des Entscheids der Zivilklage dem Grundsatz nach, auf den Zivilweg zu verweisen, soweit auf diese eingetreten werden könne, eventualiter sei diese abzuweisen. Subeventualiter sei ergänzend im Dispositiv anzuordnen, dass sich der Grundsatzentscheid zur Zivilklage ausschliesslich auf die grundsätzliche Haftpflicht des Beschuldigten beschränke, während alle anderen Punkte (Haftungsquote, Ausmass des Selbstverschuldens des Privatklägers, adäquater Kausalzusammenhang zwischen Gesundheitsstörung und strafbarem Verhalten, Schadensquantitativ etc.) dem Zivilgericht zu überlassen seien. Der Berufungskläger wandte sich im Übrigen gegen die vorinstanzliche Kostenverteilung und stellte zudem zahlreiche Beweisanträge.
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C. Die Staatsanwaltschaft erhob am 14. November 2018 Anschlussberufung. Diese richtete sich gegen die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers. Vorgängig zur Hauptverhandlung kündigte die Staatsanwaltschaft am 4. Oktober 2021 an, ihre Anschlussberufung zurückzuziehen, was sie anlässlich der Hauptverhandlung am 5. Oktober 2021 bestätigte.
D. Der Vorsitzende der I. Strafkammer entschied mit Verfügung vom 28. Juli 2021 über die von der Verteidigung gestellten Beweisanträge. Er hiess die Anträge, es seien H._, I._, J._, K._, M._ und B._ als Zeugen zu befragen, gut. Ebenso verfügte er in Gutheissung des entsprechenden Beweisantrags, G._ werde zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens vorgeladen. Darüber hinaus wies der Vorsitzende das IRM D._ an, es habe die medizinischen Berichte des Kantonsspitals D._, die zur Beurteilung beigezogen worden waren und sich nicht in den Untersuchungsakten befanden, einzureichen. Die Staatsanwaltschaft wurde angewiesen, dem Kantonsgericht die Belege zu den Auslagen zukommen zu lassen. Alle übrigen Beweisanträge wies der vorsitzende Richter unter Hinweis auf Art. 331 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO ab.
E. Die Hauptverhandlung, zu der mit prozessleitender Verfügung vom 8. März 2021 und vom 1. September 2021 vorgeladen worden war, fand am 5./6./7. Oktober 2021 statt. An der Berufungsverhandlung stellte die Staatsanwaltschaft den Antrag, der Beschuldigte sei der versuchten vorsätzlichen Tötung, der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln und der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen. Als Strafe verlangte sie die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 4.5 Jahren und einer Busse von CHF 300.00 bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. Die Schlussanträge des Privatklägers lauteten auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Der Beschuldigte bestätigte seine mit der Berufungserklärung gestellten Anträge.
F. Die öffentliche Urteilsverkündigung fand am 11. Oktober 2021 statt. Auf die vom Verteidiger an der Hauptverhandlung erneut gestellten Beweisanträge wird, sofern sie nicht bereits mit der Verfügung vom 28. Juli 2021 gutgeheissen wurden, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
1. Gegen das angefochtene erstinstanzliche Urteil des Regionalgerichts Landquart ist die Berufung zulässig (Art. 398 Abs. 1 StPO). Die
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Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Berufung ist einzutreten.
2. Das Berufungsgericht kann das Urteil in allen angefochtenen Punkten umfassend überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO). Unter Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO erwachsen die mit Berufungserklärung nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft (BGer 6B_428/2013 v. 15.04.2014, E. 3.3 und 6B_694/2012 v. 27.06.2013, E. 1.3). Nicht angefochten wurde die Einstellung des Strafverfahrens wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG bezüglich des Vorwurfs des Konsums von Betäubungsmitteln bis zum 31. Mai 2015, ebenso die von der Vorinstanz angeordnete gerichtliche Einziehung und Vernichtung von verschiedenen Gegenständen des Beschuldigten. Diese Punkte sind somit in Rechtskraft erwachsen (vgl. vorstehend; Art. 437 StPO; Art. 402 StPO).
3. Beweisanträge
3.1. Übersicht
3.1.1. Die Verteidigung wiederholte anlässlich der Berufungsverhandlung jene bereits mit der Berufungserklärung gestellten Beweisanträge, die vom Vorsitzenden mit Beweisverfügung vom 28. Juli 2021 abgewiesen wurden. Dies betraf die Anträge, es sei (1) das Ergänzungsgutachten des Instituts für Rechtsmedizin D._ vom 14. Juni 2016 als nicht verwertbar aus den Prozessakten zu entfernen (act. H.9, S. 3; act. H.3, S. 1 f.; act. A.2, S. 6 ff.). Sodann sei (2) ein neues biomechanisches Gutachten mit biomechanischer Fachausrichtung in Auftrag zu geben (act. H.9, S. 3; act. H.3, S. 1; act. A.2, S. 6 ff., 25 ff.). Die Verteidigung wiederholte des Weiteren ihren Antrag auf Entfernung des polizeilichen Befragungsprotokolls der ersten Einvernahme des Beschuldigten vom 8. Februar 2015 (3), zumindest sei diesbezüglich festzuhalten, dass eine beweisrechtliche Unverwertbarkeit der belastenden Aussagen vorliege. In diesem Zusammenhang beantragte der Verteidiger zudem, es sei das Pikettprotokoll der Staatsanwaltschaft beizuziehen (4) (act. H.9, S. 6; act. H.3, S. 3; act. A.2, S. 10 f.). Weiter beantragte er, AJ._ sei im Verfahren wegen Verletzung der Verkehrsregeln als Zeuge zu befragen (5). Schliesslich stellte er erneut den Antrag, es sei ein psychiatrisches Obergutachten zur Frage der Schuldfähigkeit des Beschuldigten einzuholen (6) (act. H.9, S. 6; act. H.3, S. 3; act. A.2, S. 48).
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3.1.2. Die erkennende Kammer wies diese Beweisanträge anlässlich der Berufungsverhandlung am 6. Oktober 2021 erneut ab (act. H.9, S. 11 f.). Darauf ist im Folgenden begründend einzugehen.
3.2. Einwand der formellen Unverwertbarkeit des Gutachtens vom 14.7.2016
3.2.1. Der Verteidiger rügte im Wesentlichen eine ungehörig erfolgte Belehrung der gerichtlichen Sachverständigen. Er monierte, es sei unklar, wie sich die Verantwortlichkeiten zwischen den verschiedenen am Gutachten beteiligten Personen aufgeteilt hätten. Adressat des Gutachtensauftrages sei eine Assistenzärztin des IRM gewesen, an diese hätte sich auch die Rechtsbelehrung gerichtet. Hingegen seien die Verfasser des Ergänzungsgutachtens nicht belehrt worden. Eine Rechtsbelehrung sei aber umso indizierter gewesen, als mit F._ und G._ zwei Mitarbeiter des IRM in die Bearbeitung miteinbezogen worden seien, die an der bisherigen Begutachtung nicht beteiligt gewesen seien. Zudem bemängelte die Verteidigung, es seien aktenmässig keine Hinweise dafür vorhanden, dass der Chefarzt Dr. med. N._ vorliegend Leitung und Organisation der Begutachtung innegehabt habe und, soweit er andere Fachpersonen betraut habe, Befunderhebung, Befundauswertung und Befundbeurteilungen eigenverantwortlich wahrgenommen habe. Der Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens stelle ein Gültigkeitserfordernis dar und gelte auch für ständig bestellte Gutachter von medizinischen Instituten (act. A.2, S. 6 ff.; act. H.9, S. 3).
3.2.2. Der Einwand der Verteidigung ist unbegründet. Vorliegend erteilte die Verfahrensleitung am 10. Februar 2015 Frau Dr. med. O._, Mitarbeiterin am Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals D._ (IRM), den Auftrag zur Erstellung eines rechtsmedizinischen Gutachtens (StA act. 7.5). Der Gutachterauftrag enthielt den Hinweis auf Art. 307 StGB wie auch darauf, dass diese Bestimmung auch für die von der beauftragten Person beigezogenen Mitarbeiter gelte, samt einem Ausdruck der gesetzlichen Bestimmungen aus der StPO und dem StGB (StA act. 7.5). Das von der Sachverständigen erstattete Gutachten datierte vom 23. April 2015 und war von ihr sowie von Prof. Dr. N._ unterzeichnet (StA act. 7.11). Die Verteidigung stellte im Anschluss verschiedene Ergänzungsfragen zum Gutachten, welche die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 26. Januar 2016 an Prof. Dr. N._ vom IRM D._ weiterleitete. Sie beauftragte ihn darin, die gestellten Fragen in einem Nachtragsbericht zu beantworten. Der Staatsanwalt ersuchte Prof. Dr. N._ zudem, an der angedachten Tatrekonstruktion teilzunehmen, um im
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rechtsmedizinischen Nachtragsbericht die Zusatzfragen der Verteidigung und allfällige weitere Fragen der Parteien zu beantworten (StA act. 7.15). Nachdem am 24. März 2016 der erste Teil der Tatrekonstruktion stattgefunden hatte, an welchem seitens des IRM D._ der Oberarzt G._ und der Assistenzarzt F._ teilgenommen hatten (vgl. dazu StA act. 6.15), erteilte der Staatsanwalt am 9. Mai 2016 Prof. Dr. N._ und med. pract. G._ vom IRM D._ den Auftrag, die von der Verteidigung anlässlich der Tatrekonstruktion gestellten zusätzlichen Ergänzungsfragen in einem ergänzenden Gutachten bis zum 31. Mai 2016 zu beantworten (StA act. 7.17). Da der zweite Teil der Tatrekonstruktion auf den 9. Juni 2016 anberaumt wurde, kam der Staatsanwalt mit med. pract. G._ vom IRM D._ überein, dass das Ergänzungsgutachten erst nach dieser Tatrekonstruktion erstellt werden solle (StA act. 7.18). Aus den Akten geht somit hervor, dass für die Erstellung des rechtsmedizinischen Ergänzungsgutachtens vom 14. Juli 2016 sowohl Prof. Dr. N._ als auch med. pract. G._ beauftragt worden waren. Das Ergänzungsgutachten datierte schliesslich vom 14. Juli 2016 und war von Prof. Dr. med. N._ (Chefarzt), med. pract. G._ (Oberarzt) und med. pract. F._ (Assistenzarzt) unterzeichnet (StA act. 7.21).
3.2.3. Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (Art. 183 Abs. 1 StPO). Bund und Kantone können für bestimmte Gebiete dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige vorsehen (Art. 183 Abs. 2 StPO). Dazu zählen beispielsweise die Rechtsmedizinischen Institute von Universitäten (IRM) beziehungsweise ihre Mitarbeiter (vgl. BGE 141 IV 423 E. 3.3). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB hinzuweisen. Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO stellt indessen insoweit, als er dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige betrifft, nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift dar. Die Gutachten etwa von IRM sind auch bei Fehlen eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen (Art. 182 ff. StPO) enthalten keine Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die Einvernahme ungültig ist, wenn die Belehrung unterbleibt (BGE 141 IV 423 E. 3.3; BGer 6B_288/2019 v. 8.7.2019 E. 1.2 m.H.).
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Beim Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals D._ handelt es sich um einen dauernd bestellten Sachverständigen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vorstehend, E. 3.2.3). Im Auftrag vom 10. Februar 2015 wurde die Sachverständige wie oben dargelegt auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB gehörig hingewiesen. Zwar enthielt der (zweite) Auftrag zur Erstellung eines Nachberichtes bzw. eines Ergänzungsgutachtens an Prof. Dr. N._ und an med. pract. G._ keinen erneuten Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens. Allerdings handelte es sich bei den sich für das Ergänzungsgutachten verantwortlich zeichnenden Personen mit Chefarzt Prof. Dr. med. N._, Oberarzt med. pract. G._ und Assistenzarzt med. pract. F._ um Mitarbeiter eines Rechtsmedizinischen Instituts, deren tägliche Arbeit im Erstatten solcher Gutachten besteht (vgl. auch die diesbezügliche Antwort von G._ auf Frage 17 von act. H.11). Diesen sind die strafrechtlichen Folgen eines falschen Gutachtens hinlänglich bekannt, was med. pract. G._ auch ausdrücklich bestätigte (act. H.11, Fragen 21, 22). Mit Blick auf die abgebildete Rechtsprechung, wonach die Gutachten von IRM sogar bei gänzlichem Fehlen eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar sind, ist festzuhalten, dass das Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 (StA act. 7.21) bereits aus diesem Grund (formell) verwertbar ist. Darüber hinaus wurde G._ anlässlich der Erläuterung des mündlichen Gutachtens an der Berufungsverhandlung nochmals explizit auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Gutachtens hingewiesen (act. H.11, II.) und erstattete das (im Wesentlichen von ihm) verfasste rechtsmedizinische Gutachten nochmals mündlich, indem er die im Gutachten aufgeführten Befunde erläuterte und bestätigte (act. H.11). G._ wurde mithin ausdrücklich über die Rechte und Pflichten des Sachverständigen belehrt und erstattete das Gutachten in Kenntnis der entsprechenden strafrechtlichen Bestimmungen. Das Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 genügt den Vorschriften betreffend Belehrung des Sachverständigen somit in jeder Hinsicht.
3.2.4. Die Verteidigung bemängelte sodann eine unklare Aufgabenverteilung zwischen den am Ergänzungsgutachten mitwirkenden Sachverständigen, worin sie einen weiteren Grund für die formelle Unverwertbarkeit des Ergänzungsgutachtens vom 14. Juli 2016 sieht (act. A.2, S. 6 ff.; act. H.9, S. 3).
3.2.5. Wird ein bestimmter Sachverständiger – im Einvernehmen mit den Parteien – bestellt und mit der Begutachtung betraut, hat er den Auftrag grundsätzlich persönlich auszuführen (vgl. Art. 185 Abs. 1 StPO). Eine Delegation seiner Aufgabe und seiner Verantwortung an Dritte ist nicht zulässig (BGE 144 IV 176 E.
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4.2.3; BGer 6B_989/2017 v. 20. 12.2017 E. 2.3; 6B_265/2015 v. 3.12.2015 E. 4.1.2). Hingegen ist der bestellte Sachverständige nicht verpflichtet, sämtliche für die Begutachtung notwendigen Tätigkeiten selber vorzunehmen, sondern er kann für untergeordnete Arbeiten Hilfspersonen heranziehen (BGer 6B_918/2017 v. 20.2.2018 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 144 IV 69; 6B_989/2017 v. 20.12.2017 E. 2.3). Die vorgängige Information der Parteien über die Person des Sachverständigen (Art. 184 Abs. 3 StPO) macht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor allem dort Sinn, wo gutachterliche Erkenntnisse stark von Wertungen abhängen, die mit der konkreten Person eng verbunden sind, wie dies beispielsweise bei psychiatrischen Gutachten der Fall ist (BGE 144 IV 69 E. 2.2). Eine eigentliche Delegation des Gutachtensauftrags setzt das vorgängige Einverständnis der Strafverfolgungsbehörde voraus (BGE 144 IV 17 E. 4.5.2). Von der mit der Begutachtung betrauten Person wird verlangt, dass sie sich selber ausreichend mit dem Fall befasst, sich ihre Meinung selber bildet sowie in das Gutachten einfliessen lässt (vgl. BGE 144 IV 176 E. 4.5.1). Dies kann etwa dadurch geschehen, dass sie der Hilfsperson inhaltliche Vorgaben macht und einen allfälligen, von ihr erstellten Gutachterentwurf intensiv korrigiert bzw. bearbeitet, so dass das Gutachten in allen Details ihre persönliche Überzeugung und Wertung wiedergibt (vgl. BGer 6B_989/2017 v. 20.12.2017 E. 2.2).
Im vorliegenden Fall erfolgte der Gutachterauftrag zur Erstellung des Ergänzungsgutachtens sowohl an Chefarzt Prof. N._ als auch an Oberarzt med. pract. G._ (vorstehend, E. 3.2.2). Anlässlich der mündlichen Erläuterung des Gutachtens vom 5. Oktober 2021 gab der stellvertretende fachliche Chefarzt und Facharzt für Rechtsmedizin G._ zu Protokoll, dass die Initialuntersuchung durch eine Kollegin ausgeführt worden sei. Das Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 sei durch ihn in Zusammenarbeit mit Prof. N._ verfasst worden, ebenso seien er und sein Kollege med. pract. F._ an den Rekonstruktionen beteiligt gewesen. Prof. N._ habe die terminale Übersicht über das Gutachten gehabt, habe Inputs gegeben, mit ihm über die Befunde diskutiert, das Gutachten gelesen und für gut befunden (act. H.11, Fragen 1, 18, 19). Die beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. N._ und med. pract. G._ waren nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung berechtigt, med. pract. F._ als Assistenzarzt für die Rekonstruktionen und die Erstellung des Gutachtens beizuziehen. Da das Gutachten im Wesentlichen durch G._ verfasst worden war, nahm F._ insoweit lediglich eine ergänzende Rolle ein. Auch besteht kein Zweifel daran, dass das erstattete Ergänzungsgutachten nicht die Überzeugungen und Schlussfolgerungen der beauftragten Sachverständigen N._ und G._
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widerspiegelt. Das Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 ist somit auch in dieser Hinsicht formell verwertbar.
3.2.6. Auf die von der Verteidigung beanstandeten inhaltlichen Mängel des Ergänzungsgutachtens samt dem damit verbundenen Antrag auf Einholung eines neuen rechtsmedizinischen Gutachtens ist weiter unten einzugehen (vgl. untenstehend E. 4.3).
3.3. Antrag zur Entfernung der Ersteinvernahme vom 8.2.2015
3.3.1. Die Verteidigung stellte den Antrag, es sei das polizeiliche Befragungsprotokoll der Erstbefragung des Beschuldigten vom 8. Februar 2015 (StA act. 3.1) aus den Akten zu entfernen. Sie begründete dies mit der beweisrechtlichen Unverwertbarkeit der entsprechenden Aussagen des Beschuldigten, da dieser ohne Verteidigung befragt worden sei, obwohl bereits festgestanden habe, dass es sich bei der vorgeworfenen Straftat um eine schwere Körperverletzung handle und ein Fall von notwendiger Verteidigung vorgelegen habe. Die Staatsanwaltschaft habe bereits am 8. Februar 2015 die vorläufige Festnahme des Beschuldigten angeordnet. Der Eröffnungsverfügung vom 9. Februar 2015 komme nur deklaratorische Wirkung zu. In diesem Zusammenhang beantragte die Verteidigung zudem die Einholung des Pikettprotokolls der Staatsanwaltschaft (act. A.2, IV. 9.; act. H.9, S. 6; act. H.3, I. 9).
3.3.2. Dem Festnahmerapport ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte noch am 8. Februar 2015 von der Kantonspolizei vorläufig festgenommen wurde wegen des Verdachts, eine schwere Körperverletzung begangen zu haben (StA act. 3.1). Zudem führte die Kantonspolizei ebenfalls am 8. Februar 2015 eine Hausdurchsuchung beim Beschuldigten durch und stellte diverse Gegenstände des Beschuldigten sicher (StA act. 10.2). Beide Eingriffe stellen ohne Frage Zwangsmassnahmen dar (Art. 217 StPO; Art. 244 StPO). Der in der Lehre teilweise vertretenen Auffassung, dass die Anordnung von Zwangsmassnahmen – entgegen des Wortlauts von Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO – der Eröffnung des Strafverfahrens vorausgehen könne (vgl. Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, N 12 zu Art. 309 StPO; ebenfalls wiedergegeben, aber wohl a.A. Nathan Landshut/Thomas Bosshard, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Art. 196-457, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 N 29a zu Art. 309 StPO), ist nicht zu folgen. Vielmehr war das Untersuchungsverfahren zum Zeitpunkt der ersten polizeilichen
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Einvernahme vom 8. Februar 2015 bereits materiell eröffnet, wenngleich die Eröffnungsverfügung formell vom 9. Februar 2015 datierte (StA act. 1.1). Dies folgt aus der Rechtsprechung, wonach die Strafuntersuchung in jedem Fall als eröffnet gilt, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (vgl. BGE 141 IV 20 E. 1.1.4 m.H.; BGer 6B_84/2020 v. 22.6.2020 E. 2.1.1; 6B_256/2017 v. 13.9. 2018 E. 2.1). Der Eröffnungsverfügung kommt insofern lediglich deklaratorische Wirkung zu. Auch war in casu ersichtlich, dass das Opfer sehr schwere Verletzungen erlitten haben musste, da es noch am 8. Februar 2015 aufgrund der Schwere der Hirnverletzungen ins Kantonsspital D._ verlegt wurde (StA act. 7.1-7.3). Mithin hätte die Polizei bzw. die Staatsanwaltschaft bei Anwendung pflichtgemässer Sorgfalt erkennen müssen, dass ein Grund für eine notwendige Verteidigung vorliegt (vgl. Art. 130 lit. b StPO). Hierbei ist der Lehrmeinung von Lieber beizupflichten, wonach an das Kriterium der Erkennbarkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind (Viktor Lieber, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Art. 1-195, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 N 12 zu Art. 131 StPO). Nach dem Ausgeführten war die Notwendigkeit einer Verteidigung bei der ersten Einvernahme vom 8. Februar 2015 ohne weiteres erkennbar.
3.3.3. Die notwendige Verteidigung hätte demnach sowohl aufgrund der bereits eröffneten Untersuchung sichergestellt werden müssen (Art. 131 Abs. 2 StPO) als auch aufgrund des bereits zu diesem Zeitpunkt objektiv erkennbaren Grundes im Sinne von Art. 130 lit. b StPO (vgl. Art. 131 Abs. 1 StPO). Folglich hätte die Einvernahme des Beschuldigten nicht ohne Verteidigung durchgeführt werden dürfen. Da der Beschuldigte gleichwohl einvernommen wurde, ist die Einvernahme vom 8. Februar 2015 (StA act. 8.1) beweisrechtlich unverwertbar (vgl. Art. 131 Abs. 3 StPO; Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 141 IV 289 die Frage des Verhältnisses von Art. 131 StPO zu Art. 141 StPO angesprochen und festgehalten, dass nur der französische Gesetzeswortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO von Unverwertbarkeit spreche, während der deutsche und italienische Gesetzestext eine Ungültigkeitsfolge vorsehen würden. Es liess jedoch ausdrücklich offen, wie es sich mit den materiell-rechtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO verhalte (BGE 141 IV 289 E. 2.3 f.). Auch in zwei jüngeren Entscheiden wurde diese Frage offengelassen (BGer 6B_338/2020 v. 3.2.2021 E. 2.3.1; 6B_75/2019 v. 15.3.2019 E. 1.4.2). Das Berufungsgericht schliesst sich der Auffassung von Ruckstuhl und Lieber an, wonach bei Art. 131 Abs. 3 StPO ein Anwendungsfall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vorliegt und das Gesetz selbst die Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise statuiert. Art. 141 Abs. 2 StPO ist dagegen nicht anwendbar, da dieser nur zum Zug kommt, wenn
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die StPO selbst keine Sanktion an die Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift knüpft, was hier gerade nicht der Fall ist. Deshalb können Beweise, die unter Verletzung von Art. 131 Abs. 3 StPO erhoben und nicht in der ordnungsgemässen Art wiederholt wurden, auch bei Verfolgung eines schweren Delikts nicht verwertet werden (vgl. Niklaus Ruckstuhl, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerisches Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Art. 1-195 StPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 17 f. zu Art. 131 StPO; Lieber, a.a.O., N 14 zu Art. 131 StPO). Vorliegend verzichtete der Beschuldigte jedenfalls nicht auf die Wiederholung der Beweisabnahme, sondern berief sich von Anfang an auf eine beweisrechtliche Unverwertbarkeit, womit die Voraussetzungen von Art. 131 Abs. 3 StPO von vorneherein nicht erfüllt sind. Damit bleibt die Einvernahme vom 8. Februar 2015 unverwertbar, was hiermit festgestellt wird. Mithin erübrigt sich die Einholung des Pikettprotokolls der Staatsanwaltschaft, womit dieser Antrag abzuweisen ist. Was den Antrag auf Entfernung des polizeilichen Einvernahmeprotokolls vom 8. Februar 2015 aus den Akten betrifft, ist einerseits anzumerken, dass sich selbst die Verteidigung in ihrem Plädoyer auf gewisse Aussagen des Beschuldigten aus dieser Einvernahme abstützte (vgl. act. H.3, S. 35). Andererseits ist es angesichts der Tatsache, dass dieses Befragungsprotokoll nicht bereits im Untersuchungsverfahren aus den Akten entfernt wurde, kaum sinnvoll, dies nun im Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Urteils nachzuholen. Vielmehr ist die Berufungsinstanz in der Lage, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen (vgl. BGE 141 IV 289 E. 1.2). Der Antrag, das Einvernahmeprotokoll vom 8. Februar 2015 sei aus den Akten zu entfernen, wird abgewiesen.
3.4. Die weiteren Anträge (5) und (6) (vgl. vorstehend E. 3.1.1.) werden im entsprechenden Sachzusammenhang behandelt (vgl. E. 10. sowie E. 7.).
4. Sachverhalt betreffend versuchte vorsätzliche Tötung
4.1. Anklagesachverhalt
4.1.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten was folgt vor:
Versuchte vorsätzliche Tötung gemäss Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB
"In der Nacht vom 7. auf den 8. Februar 2015 war der Beschuldigte zusammen mit seiner Freundin Q._ und Kollegen an der Fasnacht in R._. Zwischen ca. 24:00 und 00:45 Uhr trank er eine Stange Bier und
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zwei „Shots“ Jägermeister. Um ca. 03:00 Uhr kehrte er zusammen mit Q._ nach Hause an die L._strasse 40 in R._ zurück. Danach, um ca. 03:20 Uhr, stieg er zusammen mit Q._ in sein Fahrzeug Mitsubishi Pajero und fuhr auf der L._strasse in R._ in Richtung S._. Beim Engpass vor dem Restaurant T._ musste er seine Geschwindigkeit verlangsamen, da sich aufgrund der Fasnacht noch etliche Personen auf und neben der Strasse befanden. Auf der rechten Strassenseite erkannte er auf Hinweis von Q._ bei der Treppe des Restaurants T._ drei seiner Kollegen (K._, B._ und M._), welche in eine Auseinandersetzung mit E._ verwickelt waren. Der Beschuldigte hielt sein Fahrzeug unaufgefordert auf der Strasse an, stieg aus und mischte sich aus eigenem Antrieb in diese Auseinandersetzung ein. Er lief um das Fahrzeug herum, ging auf E._ zu und versuchte, ihn zu beruhigen. Er bat ihn, seine Kollegen in Ruhe zu lassen. Dabei nahm der Beschuldigte wahr, dass E._ möglicherweise unter Alkohol- und/oder Drogenfluss stand, torkelte und sehr aufgebracht war. E._ verhielt sich aggressiv, schlug wild um sich, beschimpfte und pöbelte mehrere Personen, die sich in seiner Nähe aufhielten, an. Er schubste den Beschuldigten ein paar Mal mit den Händen, schüttelte, beschimpfte und beleidigte ihn.
Als sich die Situation nicht beruhigte, kehrte der Beschuldigte zu seinem Fahrzeug zurück, öffnete die rechte Hintertüre und nahm vom Rücksitz einen ca. 63 cm langen und 4.5 cm breiten hölzernen Baseballschläger. Daraufhin wandte er sich wieder E._ zu und zeigte ihm, bei einer Distanz von ca. 1 bis 1.5 Metern, den Baseballschläger, den er standfest mit beiden Händen hielt, um E._ damit einzuschüchtern. Der Beschuldigte forderte E._ erneut auf, aufzuhören und nun endlich ihn und seine Kollegen in Ruhe zulassen. E._ schlug weiter um sich herum, betitelte den Beschuldigten als Hurensohn, lachte ihn aus und fragte ihn, was er mit diesem „Hölzchen“ (dem Baseballschläger) machen wolle, und forderte ihn heraus. Er (E._) sagte dem Beschuldigten, dass er mit einem gewissen „U._“ zurückkommen und ihn zusammenschlagen würde; U._ würde ihn umbringen. Die Auseinandersetzung zwischen den Beiden beruhigte sich nach ca. 3 bis 5 Minuten nicht. V._, welche sich in der Nähe aufhielt, ging zum Beschuldigten und versuchte, ihn zu beruhigen. Auch Q._ und I._ luden den Beschuldigten ein, nun zu gehen. E._ ging auf A._ zu und stiess ihn mit den Händen zurück. E._ machte danach eine Bewegung mit einer Hand, wie wenn er etwas aus einer Jackentasche nehmen würde. Anschliessend wandte er sich ein wenig nach links vom Beschuldigten ab und schaute in die andere Richtung. In diesem Moment holte der Beschuldigte beidhändig mit dem Baseballschläger aus und schlug diesen seitlich von hinten heftig kopfüber gegen die rechte Seite des unbedeckten Kopfs von E._. Aufgrund des Schlages fiel E._ nach vorne zu Boden. Nachdem dieser noch versucht hatte, sich wieder aufzurichten, verlor er das Bewusstsein und blieb am Boden liegen.
Durch den Schlag erlitt E._ ein schweres Schädel-Hirn-Trauma (Grad III), eine Riss-Quetsch-Wunde im Bereich des rechten Oberhauptes mit darunter liegender Kopfschwarteneinblutung, eine Schädelfraktur, eine Blutung unter die harte Hirnhaut (Subduralhämatom), eine Hirngewebsprellung und -einblutung sowie Blutungen unter die weiche Hirnhaut beidseits (Subarachnoidalblutung). Damit einher gingen eine intrakranielle Drucksteigerung (Hirndrucksteigerung) mit
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Mittellinienverlagerung um 5 mm und eine Hirngewebsquetschung. Zudem wies er Hautabschürfungen auf der linken Gesichtsseite auf. E._ wurde nach dem Vorfall sofort ins Kantonsspital Graubünden eingeliefert und von dort sogleich ins Kantonsspital D._ verlegt, wo ihm aufgrund der Hirndrucksteigerung und der Hirngewebsquetschung notfallmässig chirurgisch die Schädelkalotte (Kraniotomie) zur Druckentlastung geöffnet werden musste. Durch die Verletzung trat bei ihm eine Bewusstseinsstörung auf, welche als „moderat bis schwer“ (-Scale Stufe 9) einzustufen ist. Durch die Hirndrucksteigerung verschob sich die Mittellinie von der geschädigten Seite des Hirns um 5 mm zur Gegenseite. Aufgrund dieser Verschiebung und Anschwellung war jederzeit mit einer Einklemmung von lebenswichtigen Strukturen (Atemzentrum) zu rechnen. E._ befand sich dadurch zeitweise in akuter Lebensgefahr, welche lediglich mittels notfallmässig erfolgter Schädelöffnung abgewendet werden konnte. Gemäss neurologischem Austrittsbericht des Kantonsspitals Graubünden vom 7. April 2015 wies E._ keine peripheren neurologischen Defizite auf und befand sich in einem guten Allgemeinzustand. Allerdings wurden , Probleme beim Erlernen neuer Informationen sowie eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit dokumentiert. Rehabilitationsbehandlungen fanden vom 24. Februar bis 10. März 2015 und vom 1. April bis 14. Mai 2015 in der Rehaklinik W._ statt. Danach erfolgte eine ambulante neuropsychologische Therapie. Gemäss Gutachten vom 20. April 2017 bestand bei E._ zu diesem Zeitpunkt eine verminderte kognitive Leistungsfähigkeit mit leichten Dysfunktionen in verbal-amnestischen Teilbereichen sowie insgesamt leicht bis mittelgradigen exekutiven Dysfunktionen (inkl. Verhaltenskontrolle) in Teilbereichen bei zeitlich verminderter mentaler Belastbarkeit. Es sei in einer bekannten, routinegeprägten, gut strukturierten Tätigkeit in leistungsmässiger Hinsicht mit einer leichten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen.
Nachdem E._ zu Boden gefallen war, entfernte sich der Beschuldigte sofort, lief zurück zu seinem Fahrzeug, stieg ein und fuhr zum Bahnhof X._. Von dort aus fuhr er wieder zurück nach Hause. Am Morgen des 8. Februar 2015, um ca. 10.00 Uhr, fuhr er zur Y._ zwischen R._ und X._ und warf den Baseballschläger beim „Z._“ in der Nähe der Gründeponie in den Rhein.
Als der Beschuldigte mit dem Baseballschläger zuschlug, wusste er bzw. hielt er es für möglich, dass der wuchtige Schlag gegen den Kopf den Tod oder Verletzungen, die zum Tod von E._ führen, zur Folge haben konnte. Dabei wollte der Beschuldigte mit dem Schlag E._ töten oder nahm zumindest in Kauf, dass dieser aufgrund dieses Schlages sterben resp. Verletzungen mit Todesfolge erleiden konnte. Tatsächlich führte der Beschuldigte durch seine Handlung E._ lebensgefährliche Verletzungen zu. Nur dank der sofortigen notfallmässigen medizinischen Versorgung konnte E._ Tod abgewendet werden."
4.1.2. Der Beschuldigte anerkannte von Beginn weg, dass er den Privatkläger mit dem Baseballschläger geschlagen hat (StA act. 9.1: "Ich hielt den Baseballschläger mit beiden Händen. E._ machte eine hektische Bewegung auf mich zu. (...) Ich habe aus Reflex eine Abwehrbewegung gemacht" [Frage 21];
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"(...) Ich habe mich mit dem Schläger abgedreht, als E._ auf mich zugekommen ist. Dabei habe ich ihn mit dem Schläger getroffen" [Frage 26]). Anlässlich dieser Befragung bestätigte er auch seine (unverwertbare) Aussage der ersten Einvernahme bei der Polizei, dass er den Privatkläger "wahrscheinlich auf den Kopf geschlagen" habe (StA act. 9.1, Frage 31: "Das kann ich bestätigen. Ich vermute, dass ich ihn am Kopf getroffen habe, weil er eine Verletzung am Kopf aufweist."). Der Beschuldigte machte jedoch geltend, er habe lediglich eine Abwehrbewegung gemacht (StA act. 9.1, Fragen 21, 25, 26, 29; StA act. 9.2, Frage 5; act. H.10, V. Frage 4; act. A.2, S. 25 ff.; act. H.3; act. H.9, S. 16).
4.2. Schlagausführung
4.2.1. Die Aussagen der Zeugen zur Schlagausführung sind uneinheitlich. Sie variieren von einem Schlag von vorne über einen Schlag von hinten bis über einen Schlag von der Seite. Für einen Schlag von vorne sprach sich neben dem Beschuldigten (vgl. dazu StA act. 9.1, Frage 21; StA act. 9.1, Zusatzfrage zu Frage 5) I._ aus (StA act. 9.2, Frage 6). AD._ sprach anlässlich der Konfronteinvernahme vom 18. Februar 2015 von einem Schlag von hinten (StA act. 9.7, Frage 9 sowie Ergänzungsfrage 9), gut anderthalb Jahre später, an der Einzeltatrekonstruktion vom 9. Juni 2016, sagte sie aus, den Schlag nicht gesehen zu haben. Auf Nachfrage des Staatsanwaltes gab sie an, es sei zu lange her, damit sie heute Angaben machen könne (StA act. 6.19). Ebenfalls von einem Schlag von hinten sprach J._ (StA act. 9.8, Frage 3), wobei er in derselben Einvernahme präzisierte, der Schlag sei seitlich von rechts gefallen und E._ habe sich nach links abgedreht. E._ habe den Schlag nicht kommen sehen (StA act. 9.8, Fragen 15, 17, 18 sowie Ergänzungsfragen 3, 7). AA._ führte aus, sie habe nicht genau gesehen, wie das Opfer umgefallen sei, vermutlich sei es von vorne geschlagen worden, weil es rückwärts nach hinten gefallen sei (StA act. 9.18, Fragen 6, 9). Die weiteren Zeugen K._, B._, M._, Q._, AB._, V._ und AC._ konnten keine Angaben zur Schlagausführung machen (StA act. 9.3; StA act. 9.4; StA act. 9.5; StA act. 9.6; StA act. 9.10; StA act. 9.17; StA act. 9.19). Dass der Beschuldigte den Privatkläger lediglich mit einer Abwehrbewegung geschlagen haben soll, wie er das geltend macht, wurde von keinem der zahlreichen Zeugen bestätigt. Diese gaben entweder an, den Schlag selbst nicht gesehen zu haben, oder aber, falls eine Beobachtung zum Schlag geschildert wurde, war nie von einer Abwehrbewegung die Rede, im Gegenteil: Abgesehen von den Kollegen des Beschuldigten, nämlich K._, B._ und M._, sowie der Freundin des Beschuldigten, die allesamt angaben, den Schlag selber nicht gesehen zu haben
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(vgl. StA act. 9.3, Frage 6; StA act. 9.4, Frage 2; StA act. 9.5, Frage 2; StA act. 8.6, Frage 3), sprachen verschiedene Zeugen von einem "Einschlagen" mit dem Baseballschläger auf das Opfer. AA._ sagte sowohl bei der Polizei am 8. Februar 2015 als auch bei der Staatsanwaltschaft am 23. März 2016 aus, der Beschuldigte habe mit einem Baseballschläger auf das Opfer eingeschlagen (StA act.8.3, Frage 2) bzw. ersterer sei mit dem Baseballschläger gezielt auf die andere Person losgegangen und habe mit dem Baseballschläger auf diese eingeschlagen (StA act. 9.18, Frage 3). AD._ sprach ebenfalls von einem Einschlagen des Beschuldigten auf das Opfer ("Diese Person hat mit dem Baseballschläger auf E._ eingeschlagen. Danach lag E._ am Boden", StA act. 9.7, Frage 2). Sie führte aus, diese Person habe gezielt auf den Kopf eingeschlagen (StA act. 9.7, Fragen 7, 15). Auch J._ gab zu Protokoll, dass der Beschuldigte den Privatkläger mit dem Baseballschläger auf den Kopf geschlagen habe. Es sei ein (1) Schlag gewesen. Befragt zur Schlagstärke gab er auf einer Skala von 1-10 eine 10 an und führte aus, wenn der Kopf von E._ auf der anderen Seite Gegendruck gehabt hätte, wäre der Schädel nach dem Schlag platt, zerquetscht gewesen. Es sei ein heftiger Schlag gewesen (StA act. 9.8, Frage 4 sowie Ergänzungsfrage 4). Auch die Aussage von I._, wonach er einen Teil des Schlägers ("den Stock") gesehen und eine Bewegung habe "rübergehen sehen", und zwar in Kopfhöhe (act. H.15, Fragen 28, 29), spricht nicht für eine Abwehrbewegung, sondern vielmehr einen gezielten Schlag gegen den Kopf.
4.2.2. Ein Grossteil der Zeugen, darunter auch Kollegen des Beschuldigten, sagten aus, sie hätten den Schlag gehört; die Rede war von einem lauten Knall, einem Klapf, woraufhin der Privatkläger zu Boden gefallen sei bzw. worauf sie ihn am Boden hätten liegen sehen. V._ sagte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 8. Februar 2015: "Den Baseballschläger hielt er in der Hand, wie wenn er zuschlagen wollte, ich versuchte diesen zu beruhigen. Auf einmal hörte ich Schlag und der 'E._ lag am Boden" (StA act. 8.4, Frage 5). An der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 23. März 2016 wiederholte sie zweimal, dass sie den Schlag gehört habe: "Ich hörte irgendwann einen Klapf. Ich denke, dass dies der Schlag war. Den Schlag selber habe ich nicht gesehen. Danach habe ich gesehen, wie die andere Person umgefallen ist" (StA act. 9.19, Frage 4). "In dem Moment, als ich den Schläger in der Hand hatte, habe ich den Knall gehört" (StA act. 9.19, Frage 8). Sogar die Freundin des Beschuldigten sagte anlässlich ihrer Befragung zweimal aus, den Schlag gehört zu haben: "Plötzlich hörte ich einen dumpfen Schlag und ich konnte erkennen, dass der andere Typ am Boden lag" (StA act. 8.6, Frage 3). "Den eigentlichen Vorfall
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konnte ich nicht beobachten. Ich hörte einfach einen dumpfen Schlag" (StA act. 8.6, Frage 7). Auch C._, die lediglich bei der Polizei befragt worden war, sagte aus, sie habe sehen können, dass der Lenker des Fahrzeugs einen Gegenstand in der Hand gehalten habe. Kurze Zeit später habe sie einen Schlag gehört und gesehen, wie eine Person, von der sie später erfahren habe, dass es sich dabei um E._ gehandelt habe, auf die Strasse gefallen sei (StA act. 8.5, Frage 2). B._, ein Kollege des Beschuldigten, gab anlässlich der Konfronteinvernahme vom 17. Februar 2015 ebenfalls an, den Schlag gehört zu haben: "Auf einmal hörte ich einen lauten Knall. Ich drehte mich um und E._ lag am Boden. Er blutete." (StA act. 9.4, Frage 2 S. 5). K._ und I._ erinnerten sich sogar noch an der Berufungsverhandlung vom 5. Oktober 2021, mithin über sechs Jahre später, daran, den Schlag gehört zu haben. K._ bestätigte seine vor der Staatsanwaltschaft am 17. Februar 2015 gemachte Aussage, wonach er einen Klapf gehört habe und E._ dann am Boden habe liegen sehen (StA act. 9.3, Frage 6). Angesprochen auf diese Aussage meinte er, es sei schwierig zu sagen, was er gehört habe, aber man habe schon einen Klapf gehört, vom Schlag mit dem Baseballschläger (act. H.14, Fragen 24, 26, 27). I._ sagte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, er erinnere sich noch an den Ton des Schlages, dann sei der Beschuldigte weggefahren und das Opfer sei dann dort am Boden gelegen (act. H. 15, Frage 9). Es habe "Tuck" gemacht, er habe ein "Tuck" gehört, das sei das einzige, was ihm vom Schlag geblieben sei. Dieses "Tuck" sei der Ton vom Schlag auf den Kopf gewesen (act. H.15, Fragen 25, 26). Es ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die befragten Personen angaben, jeweils mehrere Meter vom Tatgeschehen entfernt gestanden zu haben (K._: 5-6 Meter, StA act. 9.3, Frage 1; AD._: 4 Meter, StA act. 9.7, Frage 6; I._: 30 Meter, act. H.15, Frage 24). Damit ist erstellt, dass die genannten Zeugen den Knall des Baseballschlägers auf den Kopf von E._ aus mehreren Metern Abstand noch hören konnten.
4.2.3. Mehrere der befragten Personen gaben zudem an, gesehen zu haben, dass der Beschuldigte vor dem Schlag ausgeholt habe. I._ gab bei der Staatsanwaltschaft an, der Beschuldigte habe "sicher nicht voll ausgeholt" (StA act. 9.2, Frage 6), was gleichzeitig impliziert, dass ein gewisses Ausholen vorhanden war. Dass dies der Fall war, wiederholte er, ohne danach gefragt zu werden, an der Berufungsverhandlung vom 5. Oktober 2021. Da sagte er folgendes aus: "Ich habe schon gesehen, dass ausgeholt worden ist, aber ich habe halt nicht gesehen, wo getroffen, das habe ich nicht gesehen, es waren halt auch Leute dort" (act. H.15, Frage 10). J._ schilderte an der
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Berufungsverhandlung, dass der Beschuldigte für den Schlag "voll ausgeholt" habe (act. H.13, Frage 16). Auch AA._ sagte aus, sie habe "das Ausholen" gesehen, wo und wie E._ am Kopf getroffen worden sei, habe sie nicht gesehen (StA act. 9.18, Frage 19).
4.2.4. Gemäss den rechtsmedizinischen Gutachten (Gutachten vom 23.4.2015, Ergänzungsgutachtachten vom 14.7.2016) befand sich die Hauptverletzung auf der rechten Stirnscheitelseite. Diese Hauptverletzung sei auch für die Folgeschäden verantwortlich gewesen. Bei E._ sei ein Schädelhirntrauma mit Schädelbrüchen, einer akuten Blutung unter die harte Hirnhaut von 8mm Dicke (Subduralhämatom), Rindenprellungsherden im Grosshirn (Hirnkontusionen) sowie eine generalisierte Hirnschwellung mit Mittellinienverlagerung um 5mm als Zeichen eines kritischen Hirndruckanstiegs diagnostiziert worden. Bei diesen Kopfverletzungen handle es sich um ein schweres Schädelhirntrauma Grad III. Beim Patienten habe eine ausgeprägte generalisierte Hirnschwellung vorgelegen, die bereits zu einer Mittellinienverlagerung geführt habe und es zu einer Verdrängung des Gehirns von der geschädigten Seite zur Gegenseite gekommen sei. Es habe jederzeit mit einer Einklemmung von lebenswichtigen Strukturen (Atemzentrum) gerechnet werden müssen, was schliesslich zu einem Atemregulationsversagen mit Exitus (Tod) geführt hätte. Der Privatkläger habe sich – zumindest zeitweise – in akuter Lebensgefahr befunden, wobei nur durch die notfallmässig durchgeführte Operation am Schädel (Kraniotomie = Schädelöffnung) die Gefahr der tödlichen Einklemmung habe abgewendet werden können. Die Gutachter hielten fest, dass aufgrund des Ausmasses der Verletzungen von einer massiven Krafteinwirkung auszugehen sei. Die vom Beschuldigten geltend gemachte Abwehrbewegung ohne Ausholen stelle keine plausible Erklärung dar. Zudem seien sämtliche in den Krankenunterlagen dokumentierten Symptome, insbesondere die Bewusstseinsstörung und die von Auskunftspersonen und Rettungskräften beschriebenen Auffälligkeiten ohne vernünftigen Zweifel auf die Hauptverletzung an der rechten Kopfseite zurückzuführen (StA act. 7.11, S. 11 ff.). Für das Ergänzungsgutachten wurde das Tatwerkzeug, der Baseballschläger, – der gemäss dem Beschuldigten mit dem Modell des tatsächlich verwendeten, nach der Tat in den Rhein entsorgten Baseballschlägers, identisch ist – eingescannt und mit dem errechneten 3D Modell des Schädels des Opfers verglichen. Dabei konnte die Schlägerwölbung kongruent auf die doppeltkonturierte Impressionsfraktur abgebildet werden. Die CT-Rekonstruktion zeigte mit anderen Worten die Kongruenz zwischen Schlägerwölbung und Knochenimpression. Gemäss dem Gutachten lässt sich die Kopfschwartenverletzung und der darunterliegende Schädelbruch in sämtlichen
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Versionen übereinstimmend auf einen Schlag mit dem Baseballschläger zurückführen. Diskrepanzen lägen lediglich in Bezug auf die Ausgangslage der beiden Kontrahenten bzw. des Bewegungsablaufs und der Schlagrichtung vor (StA act. 7.21, S. 3 ff.). Die Gutachter stellten fest, dass die Quetsch-Risswunde im rechten Scheitel-Stirnbereich eine Ausrichtung von hinten unten nach vorne oben aufwies. Betreffend Schlagkraft führten sie aus, dass das resultierende Bruchmuster bei einem Schlag auf den Schädel im Wesentlichen von der Kraft und der Kontaktfläche des einwirkenden Instruments abhängig sei. Gemäss experimentellen Daten seien zur Beibringung von Frakturen der vorderen und seitlichen Schädelregion Kräfte im Bereich von 2.0 bis 6.2 kN (Kilonewton) notwendig. Diese Kraft könne erzeugt werden, wenn beispielsweise "mit vollem Schwung und Kraft geschlagen" werde. Die vom Beschuldigten geltend gemachte Abwehrbewegung stelle nach physikalischen Grundlagen keine plausible Erklärung dar, da hierfür die erforderlichen Hebelkräfte nicht annähernd erreicht würden. Hingegen erschienen die am Schlagende auftretenden Kräfte bei einer Aushol- und Schlagbewegung, welche einer Rotationsbewegung mit Rotationsachse im Schultergürtel resp. Ellenbogengelenk entspreche, aus rechtsmedizinischer Sicht ohne weiteres geeignet, die Bruchlast von Schädelknochen zu überschreiten. Eine Skalierung der Schlagstärke sei aus naturwissenschaftlichen Gründen nur semiquantitativ möglich, da es sich im Wesentlichen um ein Zusammenspiel unterschiedlicher Faktoren wie der subjektiv empfundenen Schlagstärke, Schädeldicke und Knochendichte handle, über die vorliegend keine detaillierten Angaben vorlägen. Das im vorliegenden Fall dokumentierte Bruchmuster der Schädelkalotte stelle einen Biegungs- /Berstungsbruch dar. Unter einer solchen Verletzung verstehe man die durch den Schlag auf die Kuppel (Schädelkalotte) bedingte Umfangsvergrösserung der Breitengrade und die damit einhergehende Zugspannungsentwicklung, die wiederum zu Berstungen entlang der Longitudinalen führe, simultan mit den Berstungsbrüchen entständen Biegungen der durch die Berstung entstandenen segmentalen Bruchschuppen, die ebenfalls zu Brüchen führen würden. Die Gutachter führten aus, dass ein solches Bruchsystem grundsätzlich durch eine flächenhafte Gewalteinwirkung sowohl durch einen Schlag mit geeignetem Werkzeug als auch durch einen Sturz hervorgerufen werden könne. Die im vorliegenden Fall doppeltkonturierte Impression am Übergang vom Scheitel- zum Schläfenbereich sei aufgrund ihrer Form und in Kenntnis der Verletzungsentstehung jedoch widerspruchsfrei auf den Schlag mit einem Baseballschläger zurückzuführen. Die Gutachter hielten hierzu fest, dass das festgestellte Verletzungsbild/Bruchmuster einen wuchtigen Schlag (Rotationsbewegung) voraussetze. Die für eine Kraft von 2.0 bis 6.0 kN
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erforderliche Rotation sei durch eine Abwehrbewegung aus dem Stand nicht plausibel erklärbar. Die entstandenen Schädelverletzungen seien vielmehr widerspruchsfrei allein auf den Schlag zurückzuführen (StA act. 7.21, S. 7 ff.).
4.2.5. Dass es sich beim Schlag des Beschuldigten um eine blosse Abwehrbewegung gehandelt haben soll, ist für das Berufungsgericht unter Würdigung der rechtsmedizinischen Verletzungsbefunde, der hierzu getroffenen gutachterlichen Feststellungen und der Zeugenaussagen ausgeschlossen. Vielmehr ist aufgrund des Verletzungsbildes und der verschiedenen Zeugenaussagen ohne vernünftigen Zweifel davon auszugehen, dass es sich um einen gezielten Schlag gegen den Kopf gehandelt hat. Aus den Zeugenaussagen ergibt sich sodann, dass die befragten Personen noch aus mehreren Metern Abstand einen lauten Knall hören konnten, als der Baseballschläger auf den Kopf des Opfers traf. Zwei Zeugen konnten sich noch Jahre später, konkret über sechseinhalb Jahre nach der Tat, an diesen Ton des auf den Schädel auftreffenden Schlägers erinnern. Dieser Knall war gar das einzige, was I._ vom Schlag geblieben ist (vorstehend, E. 4.2.2). Alleine diese Zeugenaussagen, die von verschiedener Seite gestützt werden – neben Drittpersonen sogar von der Freundin und einigen Kollegen des Beschuldigten – bestätigen, dass es sich um einen wuchtigen, starken Schlag direkt gegen den Kopf des Opfers gehandelt haben muss. Aus den Zeugenaussagen geht ebenfalls hervor, dass E._ direkt nach dem Schlag bzw. durch den Schlag ungebremst zu Boden gegangen und dort mit dem Kopf aufprallend verletzt und bewusstlos liegengeblieben ist. Die von den Zeugen geschilderte Wahrnehmung des lauten Tons des Schlages deckt sich denn auch – ebenso wie die von mehreren Zeugen beschriebene Ausholbewegung des Beschuldigten – mit den rechtsmedizinischen Verletzungsbefunden am Schädel. Die Schlägerwölbung stimmte mit der Knochenimpression am Schädel überein. Diese Verletzung stellte die für das Schädelhirntrauma verantwortliche Hauptverletzung mit anschliessendem Biegungs- und Berstungsbruch dar. Ebenso kongruent ist die Schlussfolgerung der Gutachter, dass es sich beim Schlag des Beschuldigten um einen starken, heftigen Schlag gegen den Kopf gehandelt hat. Die Gutachter legten nachvollziehbar dar, dass das Verletzungsbild nur mit einem Schlag im Sinne einer Aushol- und Rotationsbewegung, nicht aber mit einer blossen Abwehrbewegung erklärt werden kann. Ob der Beschuldigte nun mit einer Kraft von 2.0 oder 6.2 kN zugeschlagen hat, spielt für die Feststellung, dass er einen starken, wuchtigen Schlag gegen den Kopf seines Kontrahenten ausführte, keine Rolle. Unabhängig der konkreten Schädeldicke und Knochendichte des Opfers sind für die Entstehung des vorliegenden Verletzungsbildes (Berstungs-
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/Biegungsbruch) gemäss rechtsmedizinischem Gutachten Kräfte von mehreren hundert Kilogramm notwendig. Aufgrund des Ausmasses der Verletzung, der Tatsache, dass mehrere Zeugen von einem gezielten Schlag mit Ausholbewegung auf den Kopf bzw. in Richtung Kopf des Privatklägers sprachen sowie aufgrund der übereinstimmenden Schilderungen der Zeugen, wonach der Privatkläger nach dem Schlag an den Kopf bzw. dem gehörten "Klapf" sofort zu Boden gegangen sei, ist es für das Berufungsgericht ebenso ausgeschlossen, dass der Beschuldigte den Privatkläger lediglich versehentlich am Kopf traf. Vielmehr muss nach dem Gesagten als erstellt gelten, dass der rund 10 Zentimeter kleinere Beschuldigte den Schläger gezielt gegen den Kopf des Opfers schwang bzw. rotierte. Mithin ist sachverhaltsmässig erstellt, dass es sich beim Schlag des Beschuldigten mit dem Baseballschläger um einen gezielten, starken Schlag gegen den Kopf des Privatklägers handelte.
4.3. Antrag auf Einholung eines neuen rechtsmedizinischen Gutachtens
4.3.1. Die Verteidigung bemängelte die IRM-Gutachten als inhaltlich teilweise nicht nachvollziehbar, wesentliche Fragestellungen würden unbeantwortet bleiben. Sie brachte hierzu vor, das Abstellen auf die beiden Varianten "Schlag von vorne" bzw. "Schlag von hinten", wie das im Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 plausibilisiert worden sei, greife zu kurz und basiere zudem auf widersprüchlichen Zeugenaussagen. Die vom Gutachter als wahrscheinlicher angesehene Variante (Schlag von hinten seitlich rechts) stehe, aufgrund der Lokalisation der Rissquetschwunde an der rechten Seite der Schläfe, im Widerspruch zum Schlag, wie ihn der Beschuldigte geschildert habe, nämlich von vorne links nach rechts. Die Frage der Händigkeit sei deshalb zu Unrecht als unbeachtlich abgehandelt worden. Gleiches gelte für die Rotationssystematik, mit der sich das Gutachten nicht genügend auseinandersetze. Wenn davon ausgegangen werde, dass die Kräfteeinwirkung wesentlich von der Rotation abhänge, stelle sich die Frage, wie weit die Rotationsbewegung habe ausgeführt werden können, bis es zur Kollision mit dem Kopf gekommen sei. Je länger die Rotationsbewegung sei, desto höher sei die Geschwindigkeit. Dann müsse man auch nicht mehr ausholen, sondern nur noch rotieren. Das Gutachten trage dem dynamischen Geschehensablauf, der Frage, wie sich das Opfer verhalten habe, ob es sich versucht habe nach links abzudrehen oder ob es sich abgewandt habe sowie der Position der Protagonisten und dem Schlagwinkel keine Rechnung. Variante 1 beinhalte keine Abdrehbewegung des Opfers. Variante 2 gehe davon aus, dass sich das Opfer bereits vollständig abgedreht hatte, als der Schläger auf den Schädel traf. Dem Aspekt, dass sich das Opfer auch während des Schlagvorganges im Sinne der
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Variante 1 abgedreht haben könnte, sei es, dass es durch etwas abgelenkt worden sei und sich deshalb vom Täter abgedreht habe, oder um dem kommenden Schlag auszuweichen, schenke das Gutachten keine bzw. nicht ausreichend Beachtung. Auch habe der Gutachter an der mündlichen Erläuterung des Gutachtens eingeräumt, dass das Verletzungsmuster auf der linken Seite sich allenfalls auch durch ein anderes Ereignis als den Aufprall auf dem Boden erklären liesse. Genau dieses Verletzungsmuster auf der linken Seite habe dem Gutachter aber als Plausibilisierungsgrundlage für die Variante 2 (Schlag von hinten seitlich rechts) gedient. Sodann habe der Gutachter bestätigt, dass ein ungebremster Fall des Schädels auf den Boden eine Mitursache eines  oder dessen Verlauf sein könne. Die Blutanhaftungen am Hinterkopf, welche von der Assistenzärztin im Untersuchungsbefund festgestellt worden seien, seien im Gutachten hingegen unerwähnt geblieben. Im Untersuchungsprotokoll sei zu lesen, dass diese Blutanhaftungen am Hinterkopf aufgrund der medizinischen Situation vor Ort im Spital nicht zuverlässig hätten kontrolliert werden können. Somit sei nicht klar, ob und welche Verletzungen am Hinterkopf allenfalls bestanden hätten. Schliesslich wendete der Verteidiger ein, dass zu einer biomechanischen Prüfung dazugehört hätte, den Beschuldigten mit dem Baseballschläger schlagen zu lassen, um zu beurteilen, ob bei ihm ein typisches links-/rechtshändiges Muster vorhanden sei oder nicht. Vor dem Hintergrund dieser offenen Fragestellungen und der beweisrechtlichen Bedeutung und Tragweite der gutachterlichen Schlussfolgerungen sei ein neues forensisches Gutachten mit biomechanischer Fachausrichtung einzuholen (act. A.2, S. 25 ff.; act. H.9, S. 4 ff; act. H.3, S. 26 ff.).
4.3.2. Es ist zutreffend, dass im Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 für die Beantwortung der Frage, wie die Schlagausführung erfolgt sei, zwei Varianten plausibilisiert wurden, die von Zeugen anlässlich der Rekonstruktion der Tat geschildert worden waren (StA act. 6.19-6.21, StA act. 7.21). Den Schlussfolgerungen der Gutachter zum Bewegungsablauf bzw. zur Schlagrichtung lagen mithin die zwei Varianten 'Schlag von vorne' und 'Schlag von hinten' zugrunde (StA act. 7.21). Im Gutachten wurde dazu festgehalten, dass die Verletzung am rechten Schädel-Stirn-Bereich aufgrund ihrer Lokalisation sowohl durch einen Schlag von vorne im Rahmen einer Abwehrbewegung (Variante 1) als auch durch einen Schlag von hinten rechts erklärt werden könne (Variante 2). Die Gutachter sahen dabei die Variante 2 als wahrscheinlichere an, da damit – im Gegensatz zur Variante 1 – sämtliche festgestellten Verletzungen widerspruchsfrei erklärt werden könnten (act. 7.21, S. 7; act. H.11, Fragen 6, 7, 8, 9). Allerdings relativierte der am Ergänzungsgutachten mitwirkende Facharzt G._ anlässlich
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der mündlichen Erläuterung des Gutachtens, dass es grundsätzlich denkbar wäre, dass die linksseitigen Stirnverletzungen, welche für die Plausibilisierung der Variante 2 herangezogen worden waren, auch andere Ursachen haben könnten, die nicht direkt mit dem Schlag zusammenhängen müssten (act. H.11, Frage 44). Mithin ergibt sich weder aus der Wunde selbst noch aus den sich diesbezüglich widersprechenden Aussagen der Zeugen widerspruchsfrei, wie der genaue Schlagablauf und die Schlagrichtung verliefen, von wo aus der Beschuldigte geschlagen hatte (von vorne, von hinten, von der Seite), ob sich das Opfer noch versuchte abzudrehen, ob es bereits abgedreht war, oder ob es dem Beschuldigten frontal gegenüberstand, als der Schlag fiel. Der genaue Schlagablauf kann mithin nicht mehr rekonstruiert werden.
Indes ist festzuhalten, dass auch ein neues Gutachten mit biomechanischer Ausrichtung, wie das die Verteidigung beantragte, keine Klarheit über den genauen Schlagablauf bringen würde. Auch ein neues Gutachten könnte nicht erstellen, ob der Privatkläger an der rechten Schläfe getroffen wurde, weil er sich im Moment des Schlages in einem dynamischen Prozess abzuwenden versuchte, oder ob er dem Täter in diesem Moment den Rücken zugedreht hatte und dieser von hinten seitlich zuschlug. Wie das Opfer und der Beschuldigte genau gestanden haben, wird auch ein neues Gutachten nicht ans Licht bringen. Das Vorbringen der Verteidigung, wonach man den Beschuldigten mit dem Baseballschläger im Sinne einer Rekonstruktion der Tat hätte schlagen lassen müssen, weil damit erwiesen wäre, dass der Beschuldigte von links nach rechts schlägt, zielt ebenfalls ins Leere. Abgesehen davon, dass der Beschuldigte so hätte schlagen können, wie das in die Argumentation der Verteidigung passt, blieb auch die Behauptung der Verteidigung, wonach Linkshänder einen Baseballschläger fast ausnahmslos von links nach rechts schlagen würden, unbelegt. Die genaue Schlagrichtung bzw. der Prozess des Schlagablaufes sind vorliegend auch nicht entscheidend. Entscheidend sind vielmehr die im Gutachten festgehaltenen Befunde bezüglich den vom Beschuldigten dem Privatkläger zugefügten Verletzungen. Unabhängig von der genauen Schlagrichtung wurden in den rechtsmedizinischen Gutachten die Verletzungsbilder und rechtsmedizinischen Befunde und die gutachterlichen Schlussfolgerungen daraus nachvollziehbar, sachlich und schlüssig dokumentiert und dargelegt. Die Tatsache, dass im Ergänzungsgutachten dem möglichen Geschehensablauf zwei Varianten zugrunde gelegt worden sind, die auf (unterschiedlichen) Zeugenaussagen beruhen, ändert nichts an der grundsätzlichen Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens. Für die Beweiswürdigung stellt das Berufungsgericht denn auch nicht auf irgendwelche Varianten ab.
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4.3.3. Es ist unbestritten, dass der Schlag vom Beschuldigten kam. Die  zeigt überdies, dass die Wölbung des Schlägers der Impression auf dem Schädel entspricht. Gemäss Gutachten war der Schlag hauptursächlich für die Kopfschwartenverletzung (StA act. 7.21, S. 8 f.). Bei der mündlichen Erläuterung führte Oberarzt G._ aus, dass bei einem ungebremsten Fall nach vorne oder hinten auf den Schädel davon auszugehen sei, dass eine Teilkomponente der Verletzungen durch den Sturz hervorgerufen werde. Eine genaue Aufteilung zwischen Schlagwirkung und anschliessendem Sturz sei nur bedingt möglich. Gleichwohl bestehe im vorliegenden Fall ein , das rechtshemisphärisch mit den Konfusionsblutungen auf der rechten Seite lokalisiert sei. Die Sturzkomponente spiele damit eine untergeordnete Rolle (act. H.11, Frage 42). Dieses Blutungs-Teilungsmuster, das laut Oberarzt G._ rechtshemisphärisch mit den Konfusionsblutungen auf der rechten Seite lokalisiert gewesen ist, stimmt wiederum mit dem Bruchzentrum der Schädelkalotte sowie der Kongruenz zwischen Schlägerwölbung und Knochenimpression vorne beim Schädel rechts überein (StA act. 7.21, S. 4). Für die erkennende Kammer ist damit rechtsgenügend erstellt, dass der Schlag mit dem Baseballschläger hauptursächlich für die Verletzungen war, wie sie im rechtsmedizinischen Gutachten vom 23. April 2015 beschrieben sind (StA act. 7.11, S. 10, 12). Zudem wird im Gutachten nachvollziehbar dargelegt, dass für die Beibringung von solchen Frakturen der vorderen und seitlichen Schädelregion Kräfte im Bereich von 2.0 bis 6.0 kN notwendig sind. Unabhängig der im konkreten Fall bestehenden Knochendicke und Knochendichte entsprach die Krafteinwirkung damit mehreren hundert Kilogramm (StA act. 7.21, S. 8; vgl. auch act. H.11, Fragen 15, 23, 24). Die Auswirkung des Schlages bleibt, ungeachtet der genauen Ausgangslage der beiden Beteiligten vor, während und anschliessend an den Schlag, dieselbe. Vor dieser Ausgangslage und angesichts dessen, dass das Ergänzungsgutachten in sich schlüssig und nachvollziehbar ist, wobei das Berufungsgericht nicht auf die dort besprochenen Varianten abstellt, wird der Antrag auf Einholung eines neuen medizinischen Gutachtens abgewiesen.
4.3.4. Für das Berufungsgericht ist nach dem Ausgeführten erstellt, dass der Beschuldigte mit dem Baseballschläger einen wuchtigen Schlag gegen den Kopf des Privatklägers ausführte, der einer Krafteinwirkung von mehreren Kilonewton, mithin von mehreren 100 kg entsprach, und dass dies ein gezielter Schlag gegen den Kopf des Privatklägers war. Sodann ist unzweifelhaft, dass der Privatkläger an der vorderen rechten Seite des Kopfes beim Übergang vom Scheitel- zum Schläfenbein getroffen wurde und dadurch einen doppelten Schädelbruch mit schwerem Schädelhirntrauma Grad III und weiteren damit verbundenen
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Verletzungen erlitt. Schliesslich ist unbestritten, dass der Privatkläger durch den Schlag zu Boden geschleudert wurde und mit dem Kopf auf dem Asphalt aufschlug (ob auf den Vorder- oder den Hinterkopf bleibt unklar). Klar ist hingegen, dass die Hauptverletzung am Kopf durch den Schlag mit dem Baseballschläger und nicht den anschliessenden Sturz hervorgerufen wurde. Letzterer war lediglich eine Mitursache für die vom Privatkläger erlittenen Kopfverletzungen.
4.4. Angriffssituation
4.4.1. Der Beschuldigte macht geltend, er habe sich lediglich verteidigt, es habe ein Angriff von E._ stattgefunden. Dies gab er bereits bei der polizeilichen Einvernahme an (StA act. 8.1, Frage 38: "Meine Absicht war den Streit zu schlichten. Für E._ tut es mir unendlich leid. Ich wollte nicht dass es soweit kommt. Ich wollte mich nur verteidigen"; vgl. auch Frage 4). In diesem Zusammenhang steht auch seine wiederholt geäusserte Aussage, er habe vor E._ Angst gehabt (StA act. 8.1, Frage 4; StA act. 9.1, Frage 19; StA act. 9.3, Frage 25 S. 9; StA act. 9.5, Frage 17). Die Behauptung des Beschuldigten, er sei von E._ angegriffen worden ("Als er sich auf mich stürzte, habe ich mich in der Panik verteidigt", vgl. StA act. 9.5 Frage 17), wurde jedoch von keinem der zahlreichen Zeugen bestätigt und steht überdies im Widerspruch zu einigen Aussagen des Beschuldigten selbst. Ebenso wurde von niemandem bestätigt, dass der Privatkläger "wackelig auf den Beinen" gewesen sein soll und es "nicht viel gebraucht" habe, damit der Privatkläger zu Boden gefallen sei (StA act. 9.1, Frage 29).
Der Beschuldigte sagte an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 12. Februar 2015 aus, dass er von E._ nicht geschlagen worden sei ("Geschlagen [wurde ich] nicht. Aber E._ kam zu mir, packte mich an der Brust und schüttelte mich", vgl. StA act. 9.1, Frage 8). Aus seiner Antwort "Er sagte, dass er mich schlagen würde. Er hat mich beleidigt, indem er sagte ich sei ein 'Hurensohn', ich solle mich verpissen" (StA act 9.1, Frage 8) geht ebenfalls kein Angriff hervor. Der Beschuldigte bestätigte ausserdem, von E._ nicht verletzt worden zu sein (StA act. 9.1, Frage 9: "Nein, ich wurde nicht verletzt"). Er sprach zwar von einer hektischen Bewegung, welche E._ auf ihn zugemacht habe (act. 9.1, Frage 21), aber auch daraus geht nicht hervor, dass E._ ihn unmittelbar körperlich angegriffen hätte. Im Gegenteil, gab er doch an: "Er hat mich ausgelacht und beleidigt. Er hat mich gepackt und geschubst. Er hat mich aber nicht geschlagen" (StA act. 9.1, Frage 30). Der Beschuldigte gab mithin an, dass E._ ihn verbal beleidigt und geschubst, ihn aber nicht verletzt und nicht
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geschlagen habe. Das stimmt auch mit den Aussagen verschiedenster Zeugen überein (dazu sogleich). Ebenfalls gegen einen dem Schlag vorausgehenden Angriff von E._ auf A._ sprechen die Aussagen des Beschuldigten, er habe sein Opfer mehrmals gewarnt, bevor er geschlagen habe. So führte der Beschuldigte aus: "(...) Zu diesem Zeitpunkt hatte ich den Baseballschläger schon geholt. Ich hatte den Schläger schon in der Hand und warnte E._. Er hat den Schläger gesehen" (StA act. 9.1, Frage 18). Auf die Frage, wie gross die Distanz gewesen sei, als er zugeschlagen habe, antwortete der Beschuldigte: "Ziemlich nah. E._ stand unmittelbar vor mir. Ich habe lange gezögert, bis es so weit kam. Wie bereits erwähnt, ich habe E._ zuvor mehrmals gewarnt. (...)" (StA act. 9.1, Frage 23). Der Beschuldigte äusserte in derselben Einvernahme noch einmal, den Privatkläger mehrmals gewarnt gehabt zu haben, während er den Schläger bereits mehrere Minuten in der Hand gehalten habe (StA act. 9.1, Frage 34). Der Beschuldigte machte geltend, er habe nur die Tür öffnen müssen, um den Schläger zu behändigen (StA act. 9.11, Frage 3). Gleichwohl musste er dafür aktiv die Türe öffnen und den Schläger herausholen. Die Aussage des Beschuldigten, er habe den Schläger nicht einsetzen wollen, sondern habe diesen nur zur "Beruhigung" des Privatklägers aus dem Auto geholt (vgl. dazu StA act. 9.1, Frage 34), ändert nichts daran, dass er, den behändigten Baseballschläger haltend, mit seinen mehrfachen Warnungen bzw. "Ermahnungen" des Privatklägers seine Bereitschaft kundtat, den Schläger bei Bedarf tatsächlich einzusetzen, sollte der Privatkläger mit den Provokationen und dem Geschubse nicht aufhören. An der Konfronteinvernahme mit I._ führte der Beschuldigte aus, E._ habe ihn schon vorher ein paar Mal "gepackt und angeschrien und geschubst". Als er auf ihn zugekommen sei und "wieder schlagen wollte", habe er "mit dem Baseballschläger eine Abwehrbewegung gemacht und ihn mit dem Baseballschläger getroffen. Vorher hat er mich nicht geschlagen". Er könne so eine Situation gut einschätzen. Als er dann aber auf ihn zugekommen sei und sich so bewegt habe "wie wenn er mich schlagen würde oder ein Messer aus der Jacke zücken würde", habe er sich verteidigt (StA act. 9.2, Frage 5). Der Beschuldigte gab mithin selber zu, dass der Privatkläger ihn nicht geschlagen hatte und dies auch nicht tat, bevor er, der Beschuldigte "sich verteidigte". Nichts Anderes geht aus einer weiteren Aussage des Beschuldigten hervor, die er an der Konfronteinvernahme mit K._ machte. Dort führte er folgendes aus: "(...) Ich hatte den Baseballschläger in der Hand. Ich habe E._ drei Mal gewarnt. Er hat eine ruckartige aggressive Bewegung gegen mich gemacht und wollte mir sehr wahrscheinlich einen Faustschlag geben oder eine Waffe aus seiner Jacke ziehen. Ich habe Todesangst gehabt und habe mich somit verteidigt. Nachdem E._ am Boden lag, habe ich ihn nicht mehr berührt. (...)" (StA act. 9.3, Frage
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25 S. 9). Angesichts dieses klaren Zugeständnisses, wonach er bloss vermutete, dass E._ ihn angreifen wollte, kann von einem Angriff seitens des Privatklägers selbst gemäss den Aussagen des Beschuldigten nicht die Rede sein. Dies unterstreichen weitere Aussagen des Beschuldigten. Anlässlich der Konfronteinvernahme mit M._ sagte der Beschuldigte aus, E._ habe ihn "ein paar Mal geschubst, gepackt und geschüttelt". Der Privatkläger habe ihm gedroht, dass er ihn zusammenschlagen würde. Er, der Beschuldigte, sei "immer ruhig geblieben" und habe ihm gesagt, "dass ich mich verteidigen werde, wenn er nicht aufhöre" (StA act. 9.5, Frage 3). Sodann bestätigte der Beschuldigte auch an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 4. November 2015, dass E._ ihn nicht geschlagen habe ("Er hat mich nicht geschlagen, aber er hat mich gepackt und geschüttelt", StA act. 9.11, Frage 3). E._ habe ihn herausgefordert. Er habe gesagt, "was willst du mit diesem Hölzchen. Komm doch mit diesem Hölzchen" (StA act. 9.11, Frage 3). Weiter hinten führte er aus: "Da ich E._ mehrmals vorgewarnt habe, denke ich, dass er damit rechnen musste, als er auf mich losstürmte" (StA act. 9.11, Zusatzfrage zu Frage 5). Der Beschuldigte sprach an dieser Stelle denn auch nicht von einer Abwehrbewegung als Schlag, sondern vielmehr von einer möglichen Abdrehbewegung des Opfers: "Als ich geschlagen habe, hat er sich vielleicht instinktiv abgedreht. Das würde vielleicht auch erklären, weshalb die anderen zwei von Ihnen genannten Personen gesagt haben, dass ich von hinten geschlagen habe, weil sie nur diese Sekunde vom Schlag gesehen haben" (StA act. 9.11, Zusatzfrage zu Frage 5). Die zitierten Aussagen zeigen, dass sogar die vom Beschuldigten geschilderte Darstellung des Geschehens im Widerspruch zu einer von ihm behaupteten Angriffssituation steht.
4.4.2. Die befragten Zeugen äusserten sich ebenfalls nicht dahingehend, dass dem Schlag des Beschuldigten ein Angriff des Privatklägers vorangegangen sei. Mit Ausnahme von I._, welcher bei der Staatsanwaltschaft ausgesagt hatte, dass E._ dem Beschuldigten einen Faustschlag ins Gesicht "erteilen wollte", worauf sich A._ "dann halt gewehrt" und "halt E._ geschlagen" habe, wobei er dies "halt mit dem Baseballschläger gemacht" habe (StA act. 9.2, Frage 4), bezeugte keine einzige befragte Person etwas in diese Richtung. I._ sagte später an der Berufungsverhandlung, dass er das Geschehen gar nicht richtig habe sehen können, weil das Auto im Weg gestanden sei. Die Kontrahenten seien sich zirka in einem Meter Abstand gegenübergestanden, aus seiner Sicht hinter bzw. neben dem Auto, er selber habe "auch nicht viel gesehen, weil das Auto dort gestanden" sei. E._ habe den Beschuldigten vor allem verbal angegriffen, das habe man gehört. Er habe eine Ausholbewegung (von A._) gesehen, sowie, dass der Stock in einer Bewegung, auf Kopfhöhe, "rübergegangen" sei,
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auch habe er den Ton des Baseballschlägers vom Schlag auf den Kopf gehört. Von einem drohenden Faustschlag des Privatklägers war nicht mehr die Rede (act. H.15, Fragen 10, 14, 19, 20, 25-29). Selbst wenn zugunsten des Beschuldigten davon ausgegangen würde, dass der Privatkläger zu einem Faustschlag ausgeholt haben soll, wäre ihm seine eigene Aussage aus der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entgegen zu halten, wonach der Privatkläger seine Hand immer wieder aus der Jackentasche gezogen und dann wieder dort versorgt habe (RG act. Pli HV-Protokolle 2, Ergänzungsfragen 1, 3, 5; ebenso Frage 5). Aus einem neuerlichen "Hervorziehen" der Hand aus der Jackentasche könnte der Beschuldigte deshalb nichts ableiten, das für einen Angriff des Privatklägers spricht, weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht. Mithin ist nicht erkennbar, inwiefern eine Steigerung der Angriffssituation vorgelegen haben soll. Die befragten Zeugen sprachen übereinstimmend davon, dass der Privatkläger ein aggressives Verhalten gezeigt habe, das sich vor allem verbal in lauten und wüsten Worten und Drohungen geäussert habe. E._ sei gegen alle umstehenden Personen aggressiv gewesen, habe herumgeschrien, geschubst und gepöbelt (vgl. StA act. 8.3, Frage 14; StA act. 9.3, Frage 4; StA act. 9.4, Frage 2; StA act. 9.5, Fragen 2 und 4; StA act. 9.8, Fragen 9, 20). Selbst der Beschuldigte sagte aus, E._ habe alle bedroht (act. H.10, Frage 12). Die befragten Drittpersonen AA._ und C._ sprachen davon, dass vor dem Restaurant T._ etwa zehn Personen gestanden seien, welche sich gegenseitig herumgestossen hätten, dabei seien auch böse Worte gefallen (StA act. 8.3, Frage 2; StA act. 8.5, Frage 2). Auch die Kollegen des Beschuldigten, B._, M._ und K._, sprachen von einem "Rumgedränge", einem "Geschubse" und Aggressionen, vor allem solcher verbaler Art, die vom Privatkläger ausgegangen seien; keiner sprach jedoch von einer Steigerung in den Aggressionen des Privatklägers oder von einem Angriff von diesem auf den Beschuldigten, der über ein Gedränge, Geschubse und Pöbeleien, wie sie der Privatkläger bereits gegenüber anderen Personen gezeigt hatte, hinausging (act. H.12, Fragen 10, 14; act. H.17, Fragen 7, 9, 10, 22; act. H.14, Fragen 12, 28, 29, 30, 32). Die Drittperson J._, welcher ebenfalls zweimal zu Protokoll gab, dass der Privatkläger sehr aggressiv und betrunken gewesen sei (StA act. 9.8, Fragen 9, 20), sprach sogar davon, dass die Auseinandersetzung zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten am Anfang lauter gewesen und im Verlauf ruhiger geworden sei. Es sei dann eine Weile ruhiger geworden, bis der Schlag gefallen sei. Er habe nicht damit gerechnet, dass etwas Schlimmes passieren würde, weil die Situation "sich beruhigt hatte" (StA act. 9.8, Frage 11 sowie Ergänzungsfragen 2, 7). Unter Würdigung der Aussagen des Beschuldigten sowie der verschiedenen Zeugenaussagen gelangt das Berufungsgericht zum Schluss,
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dass E._ sich gegenüber A._ zwar aggressiv verhielt, herumschrie, herumschubste und den Beschuldigten anpöbelte, dass jedoch dem Schlag des Beschuldigten kein über diese Pöbeleien hinausgehender Angriff des Privatklägers vorangegangen war. Zugunsten des Beschuldigten wird nicht davon ausgegangen, dass sich die Situation vor dem Schlag "beruhigt" hatte, wie das der Zeuge J._ als einziger schilderte. Da jedoch keine der befragten Personen ein aggressiver werdendes Verhalten des Privatklägers beobachtete und sich der Beschuldigte wie aufgezeigt diesbezüglich selber widersprach, ist für die erkennende Kammer erstellt, dass im Aggressionsverhalten des Privatklägers keine irgendwie geartete Steigerung auszumachen war, bevor der Beschuldigte mit dem Baseballschläger zuschlug. Somit ist festzuhalten, dass objektiv kein Angriff seitens des Privatklägers auf den Beschuldigten vorlag und der Beschuldigte deshalb auch keinen begründeten Anlass hatte, sich einen solchen vorzustellen.
4.5. Weitere Sachverhaltsfeststellungen
4.5.1. Die Tatsache, dass der Beschuldigte aussagte, der Baseballschläger sei das Spielzeug seines Hundes gewesen und er selber habe früher auch Baseball gespielt (vgl. StA act. 9.11, Ergänzungsfrage 1), zeigt auf, dass er diese Waffe und deren Krafteinwirkung kannte.
4.5.2. Sodann ist weiter festzustellen, dass dem Beschuldigten gemäss dem Gutachten zur toxikologischen Untersuchung eine Amphetamin-Konzentration von 18 μg/l im Blut und von 240 μg/l im Urin nachgewiesen werden konnten. Alkohol wurde in der Blutprobe nicht nachgewiesen. Die Gutachter hielten fest, dass eine zentralnervöse Beeinflussung durch Amphetamine zum Tatzeitpunkt nicht habe belegt werden können. Die toxikologischen Befunde seien mit dem im polizeilichen und ärztlichen Protokoll angegebenen Amphetaminkonsum um 12.00 Uhr des 8. Februar 2015 vereinbar (StA act. 6.11, S. 2; vgl. auch StA act. 6.5-6.10). Der Beschuldigte machte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung geltend, in der Tatnacht Alkohol, Amphetamine und Cannabis konsumiert zu haben. Auf die Frage, warum er das nicht bereits bei der Polizei ausgesagt habe, gab er an, er habe damals Angst gehabt, die Autoprüfung zu verlieren. In Wahrheit habe er an diesem Abend jedoch konsumiert (RG act. 2, Ergänzungsfragen S. 13 f.). Die Verteidigung führte aus, der Beschuldigte habe an diesem Abend mindestens 3-4 kleine Flaschen Bier, 2-3 Gläser Jägermeister und mehrere Portionen Amphetamin konsumiert, letzterer Konsum sei in 3-4 Malen erfolgt, zu jeweils zirka 0.5 Gramm. Auch während der Fasnacht in R._ habe der Beschuldigte
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alkoholische Getränke konsumiert, er erinnere sich an mindestens zwei bis drei Flaschen Bier (act. A.2, VI.26). Im Kontrast hierzu hatte der Beschuldigte im Untersuchungsverfahren nie geltend gemacht, in der Tatnacht unter Alkohol- und Amphetaminkonsum gestanden zu haben. Er hatte lediglich angegeben, nach der Tat um die Mittagszeit Amphetamin geschnupft zu haben, das er noch von einer Goa-Party übrig gehabt habe (StA act. 9.1, Frage 1; StA act. 10.3, Fragen 6, 8). Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte bei der Tat unter erheblichem Alkohol- und Drogeneinfluss gestanden haben soll, wie das die Verteidigung vortrug, sind auch aus den Untersuchungsakten und den zahlreichen Einvernahmen mit den von der Polizei und der Staatsanwaltschaft befragten Personen nicht ersichtlich. Die Schilderungen der Zeugen legen vielmehr nahe, dass der Privatkläger unter erheblichem Alkohol- und Drogeneinfluss gestanden hatte, nicht aber der Beschuldigte (vgl. StA act. 9.2, Frage 2; StA act. 9.4, Frage 2, Ergänzungsfrage 2). Schliesslich konnten auch die – auf Antrag der Verteidigung – hierzu an der Berufungsverhandlung befragten Kollegen B._ und K._ nichts dergleichen bestätigen (act. H.12, Frage 18; act. H.14, Fragen 15, 16). M._ führte an der Berufungsverhandlung aus, er wisse nicht, ob der Beschuldigte in der Tatnacht Betäubungsmittel konsumiert habe, er wisse nur, dass er dies ab und zu einmal gerne getan habe. Er habe ihn 2-3 mal ein Bier trinken sehen (act. H.17, Fragen 14-20). Nach Würdigung der verschiedenen Aussagen, nicht zuletzt der eigenen Aussagen des Beschuldigten, der toxikologischen Befunde und der gutachterlichen Schlussfolgerungen ist die nachträgliche Behauptung des Beschuldigten, er habe vor der Tat mehrere Flaschen Bier und mehrere Portionen Amphetamin konsumiert und dies aus Angst vor einem Fahrausweisverlust verschwiegen, unglaubhaft. Das Berufungsgericht qualifiziert dies als Schutzbehauptung, die nicht als erstellt gelten kann. Es ist damit davon auszugehen, dass der Beschuldigte während der Tat nicht unter Amphetamineinfluss stand. Bezüglich Alkohol ist kein wesentlicher Einfluss nachgewiesen, der über 2-3 Flaschen Bier hinausging.
4.6. Zusammenfassend lässt sich in sachverhaltsmässiger Hinsicht festhalten, dass der Privatkläger zwar ein aggressives Verhalten zeigte, das sich in verbaler Hinsicht äusserte, physisch jedoch nicht über Schubsereien und Pöbeleien hinausging. Sodann ist erstellt, dass der Beschuldigte, nachdem er dem Privatkläger mehrere Minuten konfrontativ gegenübergestanden und sich dessen Aggressionen ausgesetzt hatte, den Baseballschläger aktiv aus dem Auto hervorholte und nach mehrmaliger Vorwarnung, er werde sich verteidigen, zum Angriff ansetzte, ohne dass eine ersichtliche Steigerung im Aggressionsverhalten von E._ auszumachen gewesen wäre. Dabei zielte er mit dem
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Baseballschläger auf den Kopf des Privatklägers und traf diesen mit einer Krafteinwirkung, die mehreren 100 kg entsprach, am Schädel vorne rechts. Der Privatkläger wurde durch den Schlag lebensgefährlich verletzt. Er fiel unmittelbar durch den Schlag zu Boden, wobei der Sturz eine Mitursache für die vom Privatkläger erlittene Schädelhirnverletzung war, die Hauptursache derselben jedoch auf den Schlag mit dem Baseballschläger zurückzuführen war. Der Beschuldigte stand dabei weder unter wesentlichem Alkoholeinfluss, noch unter Einfluss von Amphetaminen oder sonstigen Betäubungsmitteln.
5. Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung
5.1. Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, ohne dass eine der besonderen Voraussetzungen der Art. 112 ff. StGB zutrifft, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft (Art. 111 StGB). Ein Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 140 IV 150 E. 3.4; 137 IV 113 E. 1.4.2).
5.2. Da der Privatkläger überlebte, ist der objektive Tatbestand der Tötung nicht erfüllt. Wie bereits ausgeführt, war dies jedoch nur der erfolgten Notoperation zu verdanken, ohne die der Privatkläger aufgrund der bereits eingetretenen Mittellinienverlagerung mit hoher Wahrscheinlichkeit gestorben wäre. Im rechtsmedizinischen Gutachten ist dazu festgehalten, dass sich der Privatkläger – zumindest zeitweise – in unmittelbarer, akuter Lebensgefahr befand, die nur durch eine Schädelöffnung gebannt werden konnte. E._ trug zudem erhebliche Schädigungen im Sinne bleibender Nachteile davon. Noch im Jahr 2016 litt er unter residual leichten kognitiven Einschränkungen und deutlichen Einschränkungen der Dauerbelastbarkeit sowie akut einsetzenden Kopfschmerzen, konnte sich nur 45 Minuten am Stück konzentrieren und maximal 3 Stunden pro Tag arbeiten. Seit dem 27. Januar 2017 musste er sich in psychiatrische Behandlung begeben, da bei ihm als Folge des Schädelhirntraumas eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert wurde, aufgrund derer er einer intensiven multimodalen psychiatrischen Therapie bedurfte. In der neuropsychologischen Untersuchung vom 24. März und 6. April 2017 wurde ihm zudem die Diagnose "verminderte kognitive Leistungsfähigkeit" gestellt (vgl. RG act. Pli Editionen 10.62, 10.65, 10.69, 10.73, 10.76). Wie es sich damit heute verhält, ist nicht bekannt, da der unentgeltliche Rechtsbeistand des Privatklägers keine aktuellen Unterlagen zum Gesundheitszustand seines
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Mandanten einreichte. Gleichwohl trug er in seinem Parteivortrag anlässlich der Berufungsverhandlung vor, dass der Privatkläger auch heute noch unter den Folgen seiner erlittenen schweren Hirnverletzungen leide und eine lebenslängliche IV-Rente beziehen werde (act. H.2). Aus den ärztlichen Unterlagen erhellt, dass der Privatkläger zweifellos eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB davontrug. Dass er überlebte, lag nicht in der Hand des Beschuldigten, sondern ist Umständen zu verdanken, die der Beschuldigte nicht zu beeinflussen vermochte. Mit dem Schlag mit dem Baseballschläger auf den Kopf des Privatklägers hat der Beschuldigte die Grenze zum Versuch überschritten. Damit der Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 22 StGB i.V.m. Art. 111 StGB bejaht werden könnte, müsste der Beschuldigte sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 111 StGB erfüllt haben.
5.3. Hinsichtlich des Tatbestands der vorsätzlichen Tötung ist subjektiv ein Vorsatz erforderlich, der sich einzig auf die Herbeiführung des Todes beziehen muss, wobei Eventualvorsatz genügt (Christian Schwarzenegger, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1-136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019, N 7 zu Art. 111 StGB). Eventualvorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Der Täter strebt also den Erfolg nicht an, sondern weiss lediglich, dass dieser möglicherweise mit der willentlich vollzogenen Handlung verbunden ist. Soweit der Täter nicht geständig ist, muss aus den äusseren Umständen auf den inneren Willen des Täters geschlossen werden. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählen die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser das Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 26 E. 3.2.2). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1, E. 4.5). Solche Umstände liegen namentlich
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vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat (BGE 133 IV 1 E. 4.5; 131 IV 1 E. 2.2).
5.4. Die Sorgfaltspflichtverletzung des Beschuldigten wiegt schwer. Es ist allgemein bekannt, dass ein wuchtiger Schlag mit einem Baseballschläger auf den Kopf eines Menschen sehr schwere Verletzungen verursachen kann, die bis zum Tod führen können. Ebenso ist allgemein bekannt, dass bei einem heftigen Schlag auf den Kopf eines Menschen mit einem ungebremsten Umfallen auf den Kopf zu rechnen ist, der je nach Aufprall tödlich sein kann. Vorliegend schlug der Beschuldigte den Baseballschläger einmal mit grosser Wucht gegen den Kopf des Privatklägers. Die Wucht des Schlages war so gross, dass der Privatkläger dadurch unvermittelt zu Boden geschleudert wurde und dort bewusstlos liegenblieb. Die mehrfachen Warnungen, die der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger vor dem Schlag aussprach, verdeutlichen, dass er bereit war, den Schläger gegen den Privatkläger tatsächlich einzusetzen. Durch das aktive Herausnehmen des Schlägers aus dem Auto, dem minutenlangen Stehen vor dem Privatkläger mit behändigtem Baseballschläger und die dreimalige Warnung, er werde sich verteidigen, wenn der Privatkläger mit seinen Pöbeleien nicht aufhöre, offenbarte er seine Bereitschaft, mit dem Baseballschläger zuzuschlagen. Diese Bereitschaft, mit dem Baseballschläger zuzuschlagen, ist als vorsätzlich zu qualifizieren. Wenngleich aus dem Verhalten des Beschuldigten keine direkte Tötungsabsicht im Sinne eins direkten Vorsatzes abgeleitet werden kann, wusste der Beschuldigte durch eigene Erfahrung mit dem Baseballschläger, dass ein Schlag mit diesem Gegenstand gegen den Kopf eines Menschen schwerste Verletzungen anrichten kann. Ebenso musste er mit der Möglichkeit rechnen und erkannte diese auch, dass der Privatkläger durch den Schlag gegen den Kopf ungebremst nach vorne oder hinten auf den Asphalt niederfallen und sich auf diese Weise schwerste Verletzungen zuziehen kann, die ebenfalls Todesfolgen nach sich ziehen können. Seine Aussage, E._ sei "sehr wackelig auf den Beinen" gewesen und es habe "nicht viel gebraucht", damit dieser umfalle (StA act. 9.1, Frage 29), offenbart die vom Beschuldigten erkannte Möglichkeit eines derartigen Erfolgseintrittes. Das gilt umso mehr angesichts der Tatsache, dass er von den Schlagkräften und Hebelwirkungen seines Baseballschlägers wusste und diese kannte. Das dem Beschuldigten bekannte Risiko der Tatbestandsverwirklichung war vor diesem Hintergrund gross. Hinzu kommt, dass der Privatkläger unbewaffnet war. Er hatte dem Beschuldigten keine Verletzungen zugefügt, was letzterer mehrmals bestätigte (dazu E. 4.4.1). Aufgrund der geringen Distanz von ca. einem Meter, mit der sich die beiden gegenüberstanden (dazu E. 4.4.2), war der Privatkläger dem Schlag mit dem Baseballschläger
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wehrlos ausgeliefert. Dass dieser keinerlei Abwehrchancen hatte, zeigt auch die Tatsache, dass der Schlag sehr schnell kam, was neben den Zeugen selbst der Beschuldigte aussagte (act. H.10, Frage V.4; act. H.12, Frage 12; act. H.17, Frage 7). Dass sein Willen nicht direkt auf die Tötung des Privatklägers, sondern auf die Beendigung der Auseinandersetzung gerichtet gewesen sein mag, ändert nichts daran, dass der Beschuldigte durch die konkrete Tathandlung in Kauf genommen hat, dass der Privatkläger durch den Schlag und/oder durch ein Zusammenspiel von Schlag und Sturz sterben könnte. Wäre es dem Beschuldigten lediglich darum gegangen, den Privatkläger von sich fernzuhalten, hätte er ihm mit dem Baseballschläger auch gegen einen anderen Körperteil wie beispielsweise die Beine schlagen können. Dass er dies nicht einmal in Betracht zog, zeigt sich aus seinen eigenen Aussagen, wonach er den Privatkläger "vermutungsweise auf den Kopf" geschlagen habe (StA act. 9.1, Frage 31). Bezeichnenderweise hatte der Beschuldigte auch nicht geltend gemacht, mit dem Schläger gegen einen anderen Körperteil geschlagen zu haben. Dies ist denn auch ausgeschlossen, da der Beschuldigte aufgrund des Grössenunterschieds nach oben in Richtung Kopf des Privatklägers zielte und ihn auch dort traf (vorstehend E. 4.2.5). Die Möglichkeit, dass der Privatkläger durch den gezielten Schlag gegen den Kopf schwerste Kopfverletzungen davontragen kann, sowie, dass der Privatkläger durch den Schlag umfallen und sich durch den Fall zusätzliche gefährliche Kopfverletzungen zuziehen kann, die für sich alleine oder in einem Zusammenspiel zum Tod führen könnten, musste sich dem Beschuldigten als so wahrscheinlich aufdrängen, dass die Bereitschaft, diesen Erfolgseintritt dennoch als Folge des Schlages hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Todes ausgelegt werden kann. Mithin nahm der Beschuldigte durch den gezielten, einer Krafteinwirkung von mehreren hundert Kilogramm entsprechenden Schlag gegen den Kopf des unbewaffneten und betrunkenen Privatklägers die als möglich erkannte Todesfolge in Kauf. Der Beschuldigte handelte damit eventualvorsätzlich.
5.5. Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass der Beschuldigte den Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 111 StGB erfüllt hat.
6. Rechtfertigungsgründe
6.1. Der Beschuldigte macht geltend, er habe in Notwehr gehandelt (act. H.3, S. 43 ff.; act. H.9, S. 15 f.). Sollte das Vorliegen einer berechtigten Notwehr verneint werden, habe das Gericht einen Notwehrexzess zu prüfen. Wenn auch ein solcher nicht als gegeben erachtet werde, sei dem Beschuldigten eine Putativ-
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notwehr zuzubilligen (act. H.9, S. 16). Begründend führte die Verteidigung aus, der Beschuldigte sei vom Privatkläger angegriffen worden und hätte einen Abwehrschlag in Richtung Oberkörper oder "oberen Teil" von E._ ausgeführt und dabei die rechte Schädelseite getroffen. Der Angriff habe sich in einer hektischen Bewegung, einem Griff aus der Jackentasche und einem angesetzten Faustschlag geäussert. Es sei nachvollziehbar, dass der Beschuldigte in dieser Situation von einer Angriffssituation ausgegangen sei und dann reflexartig den – leider verhängnisvollen – Schlag ausgeführt habe. Eine Absichtsprovokation liege nicht vor. Alternativ begründete die Verteidigung das Vorliegen eines Notwehrexzesses. In diesem Zusammenhang seien die von Dr. AF._ festgestellten Spezifikationen beim Beschuldigten mitzuberücksichtigen, sowohl kognitiv als auch, was die Beschränkungen seiner Steuerungsfähigkeit in derartigen Situationen betreffe. Die Voraussetzungen einer heftigen Gemütsbewegung und eines unmittelbaren reaktiven Geschehens darauf seien erfüllt. Zum Vorliegen einer Putativnotwehr brachte die Verteidigung vor, dass der Beschuldigte ohne tatbestandsmässigen Willen gehandelt habe. Im Rahmen der Putativnotwehr sei der tatbestandsmässig fehlende Verwirklichungswille massgebend, zumal der Beschuldigte für sich eine Notwehrsituation identifiziert habe (vgl. zum Ganzen act. H.9, S. 16; act. H.3, S. 43 ff.).
6.2. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Die Unmittelbarkeit der Bedrohung verlangt nach der Rechtsprechung, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahelegen. Abwehr ist zulässig, sobald mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet. Handlungen, die lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen, aber noch unsicheren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr (BGer 6B_182/2021 v. 12.5.2021 E. 2.2; 6B_205/2019 v. 9.8.2019 E. 2.3.1; 6B_303/2018 v. 12.11.2018 E. 2.3 je m.H.). Notwehr ist nur so lange zulässig, wie der Angriff andauert (BGE 102 IV 1 E. 2b; BGer 6B_251/2013 v. 24.10. 2013 E. 1.2.). Der begonnene Angriff bleibt so lange gegenwärtig, als die Zufügung einer neuen oder die Vergrösserung der bereits eingetretenen Verletzung durch das Verhalten des Angreifers unmittelbar bevorsteht (BGE 102 IV 1. E. 2b; BGer 6B_575/2020 v. 22.2.2021 E. 2.2.2; 6B_648/2020 v. 15.7.2020 E. 3.3.2). Die Abwehr einer Notwehrsituation muss nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen, wobei insbesondere der Schwere des
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Angriffs, der Art des Abwehrmittels und dessen tatsächlicher Verwendung sowie der durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter Rechnung zu tragen ist. Bei der Verwendung von gefährlichen Gegenständen zur Abwehr ist besondere Zurückhaltung geboten, da deren Einsatz stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt (BGE 136 IV 49 E. 3.3; BGer 6B_971/2018 v. 7.11.2019 E. 2.3.3).
Mangels eines Angriffs des Privatklägers (vgl. vorne, E. 4.4) lag beim Schlag des Beschuldigten auf E._ keine rechtfertigende Notwehr nach Art. 15 StGB vor. Wie unter E. 4.4.2 festgestellt, waren neben den Pöbeleien und Schubsereien seitens E._ keine Anzeichen vorhanden, die eine Verteidigung nahelegten; insbesondere war im Aggressionsverhalten des Privatklägers vor dem Schlag keine irgendwie geartete Steigerung auszumachen. Weil der Beschuldigte aussagte, dass der Privatkläger seine Hände im Verlaufe der tätlichen Auseinandersetzung immer wieder in die Jackentasche steckte und wieder hervorzog, war auch nicht ernstlich mit einem Angriff zu rechnen. Wie gesehen fallen Handlungen, die einen noch unsicheren Angriff vorbeugen sollen, nicht unter den Begriff der Notwehr. Aufgrund des fehlenden Angriffs seitens E._ handelte der Beschuldigte damit ausserhalb einer Notwehrsituation.
6.3. Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Überschreitet er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB). Art. 16 Abs. 1 StGB ist anwendbar, wenn der Verteidiger den Angriff in einer den Umständen nicht angemessenen Weise abwehrt, indem er gegen die Grundsätze der Subsidiarität oder Proportionalität verstösst (Andreas Donatsch, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar [OFK], StGB JStG Kommentar, Mit weiteren Erlassen und Kommentar zu den Strafbestimmungen des SVG, BetmG und AuG/AIG, 20. Aufl., Zürich 2018, N 1 zu Art. 16 StGB). Nicht schuldhaft handelt und straflos bleibt, wenn die Art und Umstände des Angriffs eine entschuldbare Aufregung oder Bestürzung hervorgerufen haben (BGE 115 IV 169). Ein Notwehrexzess ist gemäss Art. 16 Abs. 2 StGB entschuldbar, wenn die Aufregung oder Bestürzung des Täters allein oder zumindest vorwiegend auf den rechtswidrigen Angriff zurückzuführen ist. Überdies müssen Art und Umstände des Angriffs derart sein, dass sie die Aufregung oder die Bestürzung als entschuldbar erscheinen lassen. Nicht jede geringfügige Erregung oder Bestürzung führt zu Straflosigkeit. Das Gericht hat einen umso strengeren Massstab anzulegen, je mehr die Reaktion des Täters den
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Angreifer verletzt oder gefährdet (BGer 6B_971/2018 v. 7.11.2019 E. 2.3.4; 6B_873/2018 v. 15.2.2019 E. 1.1.3).
Mangels eines rechtswidrigen Angriffs des Privatklägers sind sowohl Art. 16 Abs. 1 StGB als auch Art. 16 Abs. 2 StGB nicht anwendbar. Wie gesehen, handelte der Beschuldigte ausserhalb einer Notwehrsituation, weshalb sowohl das Vorliegen einer entschuldbaren Notwehr nach Art. 16 Abs. 1 als auch eines Notwehrexzesses nach Abs. 2 StGB zu verneinen sind (vgl. BGer 6B_205/2019 v. 9.8.2019 E. 2.4).
6.4. Ein Fall von Putativnotwehr ist gegeben, wenn der Täter einem Sachverhaltsirrtum unterliegt, indem er irrtümlich annimmt, es sei ein rechtswidriger Angriff im Sinne von Art. 15 StGB gegenwärtig oder unmittelbar bevorstehend (BGE 129 IV 6 E. 3.2 m.w.H.). Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB). Der vermeintlich Angegriffene muss allerdings Umstände nachweisen können, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer Notwehrlage. Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffs genügt nicht für die Annahme von Putativ-notwehr (BGE 147 IV 193 E. 1.4.5; m.w.H.; BGer 6B_676/2016 v. 16.2. 2017; 6B_663/2016 v. 26.09.2016 E. 2.4; 6B_281/2014 v. 11.11.2014 E. 2.3.2 und E. 2.4). Art. 13 StGB erfasst nach einhelliger Meinung auch den Fall, dass der Täter irrigerweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der, läge er wirklich vor, sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse; die sog. Putativrechtfertigung (Marcel Alexander Niggli/Stefan Maeder, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1-136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019, N 12 zu Art. 13 StGB).
6.5. Der Beschuldigte machte im Untersuchungsverfahren wiederholt geltend, bereits zweimal Opfer von Körperverletzungen geworden zu sein (StA act. 9.1, Frage 42; StA act. 9.11, Ergänzungsfrage 4). Auch an der Berufungsverhandlung erklärte er auf Ergänzungsfrage der Verteidigung hin, bereits früher zweimal Opfer von physischer Gewalt geworden zu sein, ihm sei schon zweimal die Nase gebrochen worden. Es seien mehrere Personen auf ihn zugekommen und hätten auf ihn eingetreten, als er bereits am Boden gelegen habe, das sei "ein bisschen wie ein Trauma" für ihn gewesen (act. H.10, Ergänzungsfrage 42). Auf die anschliessende Frage der Verteidigung, ob diese Erfahrungen beim Vorfall vom 7./8. Februar 2015 eine Rolle gespielt hätten, antwortete er, er könne das nicht mehr so genau beantworten, er habe in diesem Moment nicht genau an diese Vorfälle gedacht, aber unterbewusst sei es vielleicht schon möglich. Wenn jemand
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so bedrohlich vor ihm stehe, denke er sicher, dass das unterbewusst eine Rolle gespielt habe (act. H.10, Ergänzungsfrage 43). Im psychiatrischen Gutachten vom 4. Mai 2015 (StA act. 2.10) hielt der Gutachter Dr. med. AE._ fest, dass der Explorand im Rahmen der Begutachtung wiederholt auf diese zwei früheren erlebten Situationen hingewiesen habe, wenn er dazu aufgefordert worden sei, sein tatrelevantes Verhalten zu erläutern. Der Beschuldigte sehe sich als ruhigen Menschen, bei dem es viel brauche, um ihn aus der Ruhe zu bringen. Er sei zweimal erinnerlich selber Opfer von Gewalt geworden. Der Explorand schildere die Situation der ihm zur Last gelegten Tat dahingehend, dass er sich deshalb entschlossen habe, sich dieses Mal zu verteidigen (StA act. 2.10, S. 39).
Selbst unter der Annahme, dass der Privatkläger ihn schlagen könnte, weil er bereits früher zweimal eine derartige Erfahrung mit anderen Personen machte, betrifft dies aufgrund des fehlenden äusseren Anlasses eines unmittelbar bevorstehenden oder in Gang stehenden Angriffs die blosse Vorstellung von der abstrakten Möglichkeit eines Angriffs. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei den früheren Vorfällen nicht um Angriffe von E._ gehandelt hatte und dieser ihn auch während der ganzen Auseinandersetzung gemäss eigenen Aussagen des Beschuldigten nie geschlagen oder verletzt hatte (dazu E. 4.4.1), und der Privatkläger gemäss Aussage des Beschuldigten seine Hände im Verlaufe der Auseinandersetzung immer wieder in die Jackentasche steckte, wieder hervornahm, ihn schubste, anpöbelte und verbal bedrohte, ist ein Irrtum des Beschuldigten über einen (nicht vorhandenen) Angriff durch E._ durch nichts belegt. Vielmehr erscheinen seine wiederholten Warnungen an die Adresse des Privatklägers als Indiz dafür, dass er sich auf einen möglichen Einsatz des Baseballschlägers gefasst machte, was auch seine Aussage anlässlich der psychiatrischen Begutachtung nahelegt, wonach er sich dieses Mal entschlossen habe, sich zu verteidigen. Unter diesen Umständen vermag seine Befürchtung, die sich in früheren Erfahrungen mit gänzlich anderen Personen gründete, die Voraussetzung einer vermeintlichen Angriffssituation nicht zu ersetzen. Auch die blosse, (nicht erstellte) Aussicht, dass der unbewaffnete Privatkläger ihm einen Faustschlag verpassen könnte oder ähnliches, reicht für den Nachweis einer irrigen Vorstellung über einen Angriff nicht aus. Wie dargestellt, genügt denn auch die blosse Möglichkeit eines Angriffes für die Annahme einer Putativnotwehr gerade nicht. Vielmehr hatte der Beschuldigte keinen äusseren Anlass zu einem Irrtum über einen Angriff vonseiten des Privatklägers und konnte auch keine Umstände darlegen, die bei ihm den Glauben wecken konnten, er befinde sich in einer vermeintlichen Notwehrlage und er dürfe auf den Privatkläger mit dem Baseballschläger einschlagen. Die Handlung des Beschuldigten wäre schliesslich
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selbst dann nicht gerechtfertigt gewesen, wenn er selber, trotz der nicht nachgewiesenen Umstände eines Angriffs, von einem Angriff des Privatklägers ausgegangen sein sollte. Vielmehr führte der Beschuldigte einen heftigen Angriff auf E._ aus, indem er diesem mit dem Baseballschläger auf den Kopf schlug und ihm schwerste Kopfverletzungen zufügte. Der Beschuldigte handelte in einem nicht entschuldbaren, qualitativ extensiven Notwehrexzess, bei welchem der Täter in einem Zeitpunkt handelt, in dem ein Angriff noch nicht oder nicht mehr unmittelbar droht (BGer 6B_205/2019 v. 9.8.2019 E. 2.4; 6B_853/2016 v. 18.10.2017 E. 2.2.1; 6B_724/2017 v. 21.7. 2017 E. 2.1; 6B_383/2011 v. 20.1.2012 E. 5.4; je mit Hinweisen). Dem Beschuldigten ist deshalb auch keine Putativrechtfertigung zuzubilligen.
6.6. Der Beschuldigte kann sich mangels Vorliegen einer Notwehrsituation somit weder auf rechtfertigende Notwehr gemäss Art. 15 StGB noch auf entschuldbare Notwehr gemäss Art. 16 StGB noch auf Putativnotwehr mit Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 Abs. 1 StGB berufen.
7. Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Obergutachtens
7.1. Die Verteidigung machte eine Verminderung der Schuldfähigkeit geltend, wobei sie auf verschiedene Ausführungen und Erkenntnisse von Dr. phil. AF._ verwies (act. H.9, S. 10, 16; act. H.3, S. 54 ff.). In der Berufungsverhandlung hielt sie in diesem Zusammenhang an ihrem Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Obergutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit von A._ fest (act. A.2, S. 38 ff.; act. H.9, S. 6, S. 10). Der Verteidiger begründete seinen Antrag mit verschiedenen Einwendungen gegen das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 4. Mai 2016 (StA act. 2.10). So habe der Gutachter wesentliche Aktengrundlagen nicht verarbeitet; das Hauptgutachten nehme insbesondere auf sämtliche vom Staatsanwalt am 18. Februar 2015 übermittelten Einvernahmeprotokolle keinen Bezug. Überhaupt sei das Hauptgutachten ohne Kenntnis sämtlicher relevanter Verfahrensakten, insbesondere der nach dem 17. Februar 2015 relevierten Beweismittel, gefertigt worden. Besonders problematisch erscheine vor allem der fehlende Miteinbezug der Gutachten des IRM, in welchen zu Schlagausführung, Heftigkeit des Schlages und Schlagablauf wesentliche Aussagen gemacht würden. Diese Aspekte, im Fokus auch die Schlagheftigkeit, hätten aber vom Gutachter zwingend berücksichtigt werden müssen, da sich das Gutachten mit den Themenbereichen Impulshemmungsstörung, Impulssteuerung und Impulskontrolle für die Beurteilung der Schuldfähigkeit auseinandersetzen müsse, weshalb auch insoweit materiell
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kein verwertbares psychiatrisches Gutachten vorliege (act. A.2, S. 38 f.). Der Verteidiger monierte sodann, dass sich nicht erschliessen lasse, aus welchem Grund Dr. med. AE._ von einer Befragung des Vaters von A._ bei der Familienanamnese verzichtet habe, obwohl eine solche für die Familienanamnese von zentraler Bedeutung sei. Die kindliche und jugendliche Entwicklung des Beschuldigten sei wesentlich durch einen äusserst heftigen, sich über die Jahre hinziehenden Scheidungskonflikt zwischen seinen Eltern, in welchen A._ direkt involviert gewesen sei, belastet gewesen. Die Scheidungssituation mit schwerwiegenden, psychisch belastenden Auseinandersetzungen im Rahmen des Elternkonfliktes hätten den Beschuldigten geprägt; der Vater sei eigenständig zur biografischen Entwicklung des Exploranden zu befragen (act. A.2, S. 39). Sodann habe sich die Mutter des Beschuldigten bei ihrer telefonischen Befragung durch Dr. med. AE._ nie in dem Sinne geäussert, wie im Gutachten wiedergegeben, wonach ihr Sohn noch nicht die Reife oder das Alter habe, um in brenzligen Situationen etwas gelassener zu reagieren (act. A.2, S. 39).
7.2. Der beauftragte psychiatrische Gutachter, Dr. med. AE._, Facharzt für Psychiatrie/Psychotherapie und _, kam in seinem Gutachten vom 4. Mai 2015 zu folgenden Erkenntnissen:
- Als Ergebnis der psychopathologischen Abklärung könne im vorliegenden Fall mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass keine Persönlichkeitsstörung im Sinne des DSM-IV-Klassifikationssystems vorliege.
- Beim Beschuldigten habe keine seit Kindheit oder Jugend bestehende bleibende Persönlichkeits- und Verhaltensstörung festgestellt werden können.
- Die Untersuchungen des Exploranden hätten ergeben, dass bei diesem weder eine Geisteskrankheit oder eine psychische Störung etwa in Form einer Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis, einer affektiven Störung im Sinne einer manisch depressiven Erkrankung oder einer hirnorganischen Beeinträchtigung vorliege, Schwachsinn sei ebenfalls auszuschliessen. Auch seien keinerlei Hinweise für das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung beim Exploranden gefunden worden, insbesondere auch keine Hinweise für das Vorliegen von dissozialen Persönlichkeitszügen. In den Untersuchungen seien keine Bewusstseinsstörungen und Orientierungsschwierigkeiten festzustellen gewesen, ebenso wenig eine Störung im Rahmen der Konzentration oder
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des Gedächtnisses. Es lägen aufgrund aller Untersuchungen und Untersuchungsergebnisse keinerlei Hinweise dafür vor, dass beim Exploranden etwa eine Störung im Rahmen seiner Persönlichkeitsentwicklung, Persönlichkeitsstörung und damit eine Beeinträchtigung seiner geistigen Entwicklung zum Tatzeitpunkt vorgelegen habe, weshalb die Eingangskriterien gemäss Art. 19 StGB nicht erfüllt seien. Aufgrund der Ergebnisse der Untersuchungen sei davon auszugehen, dass beim Exploranden zum Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Tat ein nicht schuldfähigkeitsrelevantes explosibles Verhalten vorgelegen habe, das jedoch in seiner Ausprägung die Kriterien für eine psychische Störung gemäss den gängigen internationalen diagnostischen Klassifikationssystemen nicht erfüllt habe, sodass zum Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Tat beim Exploranden keine psychische Erkrankung oder psychische Störung vorgelegen habe. Der Explorand sei aus  Sicht zum Zeitpunkt der Tat, deren er beschuldigt sei, jederzeit zur Einsicht in das Unrecht einer solchen Handlung fähig gewesen und er sei auch in der Lage gewesen, gemäss dieser Einsicht zu handeln. Es liege keine Zurechnungsunfähigkeit vor.
- Es habe lediglich eine tatvorbestehende leichte und im Tatnachgang mittelgradige depressive Verstimmung im Rahmen einer reaktiven Depression auf die Tatereignisse festgestellt werden können, beides sei selbstverständlich gut behandelbar. Er stelle daher die Diagnose einer depressiven Verstimmung im Rahmen einer Belastungsreaktion, reaktive Depression (ICD-10: F43.2). Aufgrund des vom Exploranden angegebenen Nikotinabusus, gelegentlichen Alkoholkonsums und seit Jahren bestehenden gelegentlichen Konsums von Cannabis gehe er davon aus, dass beim Exploranden ein Cannabismissbrauch vorliege (ICD-10:F12.1), welcher das Ausmass einer Abhängigkeit oder eines schädlichen Gebrauchs noch nicht erreicht habe.
- Inwieweit die nach der Tat beim Exploranden auftretende depressive Verstimmung vorgängig im Rahmen einer Verhaltensauffälligkeit aufgrund einer nicht diagnoserelevanten Impulsproblematik tatsächlich vorgelegen habe, darüber dürfe spekuliert werden. Sollte eine solche vorgelegen haben, ändere dies aber aufgrund ihrer dannzumal nur leichten Intensität nichts an dem im Rahmen der Untersuchungen festgestellten Sachverhalt der durchgehenden Schuldfähigkeit beim Exploranden. Auch habe aus forensisch-psychiatrischer Sicht der sporadische, nicht schädliche
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Gebrauch der Substanzen Cannabis und Amphetamin beim Exploranden keinerlei Einschränkung seiner Zurechnungsfähigkeit zum Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Tathandlung zur Folge.
- Nach Auswertung der Gefährlichkeitsprognose anhand des Violence Risk Appraisal Guides (VRAG) könne beim Exploranden auch unbehandelt von einem geringen bis moderaten Rückfallrisiko bezüglich der angeschuldigten Tat ausgegangen werden. Der Explorand erfülle in den Persönlichkeitstests die für das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung erforderlichen Kriterien bei weitem nicht. Somit liege bei ihm keine die Legalprognose verschlechternde Psychopathie vor.
7.3. Zusammengefasst äusserte sich der Gutachter zur Frage der Schuldfähigkeit somit dahingehend, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Tat keine psychische Störung aufgewiesen habe, dass zum Zeitpunkt der Tat die Einsichtsfähigkeit beim Beschuldigten in das Unrecht seiner Handlung jederzeit gegeben gewesen sei und dass seine Steuerungsfähigkeit kaum durch irgendeinen emotionalen Ausnahmezustand oder sonstige, die Hirnfunktion verändernde Substanz beeinträchtigt gewesen sei. Aus all diesen Gründen gehe er von einer erhaltenen Steuerungsfähigkeit aus, weshalb aus psychiatrischer Sicht die Schuldfähigkeit voll erhalten sei (vgl. zum Ganzen StA act. 2.10).
7.4. Zieht das Gericht mangels eigener Fachkenntnis eine sachverständige Person bei, ist es bei der Würdigung des Gutachtens grundsätzlich frei. Ob das Gericht die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin eine Frage der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheiden die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten (vgl. Art. 10 Abs. 2 StPO). Das Gericht ist somit nicht an den Befund oder die Stellungnahme des Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das gerichtlich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm
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abrücken und muss Abweichungen begründen. Auf der anderen Seite kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2; BGE 133 II 384 E. 4.2.3; BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGE 130 I 337 E. 5.4.2; BGE 129 I 49 E. 4; BGE 128 I 81 E. 2). Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (BGE 141 IV 369 E. 6.1; BGer 6B_829/2013 v. 6.5.2014 E. 4.1)
7.4.1. Dr. med. AE._ stützte sich für seine Feststellungen betreffend Persönlichkeitsstörung auf die einschlägigen Kriterien des DSM-, das als anerkanntes Klassifikationssystem zur Feststellung von Persönlichkeitsstörungen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt (vgl. dazu z.B. BGE 146 IV 1 E. 3.5.5). Seine Untersuchungsergebnisse basierten auf einer eingehenden psychiatrischen Exploration von 150 Minuten Dauer, einer testpsychologischen Untersuchung von über 200 Minuten Dauer sowie den ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen des Strafverfahrens mit allen Einvernahmen bis und mit 18. Februar 2015. Das Gutachten wurde lege artis erstellt, es äussert sich zu den erhaltenen Akten (der Vorwurf lautete dannzumal auf schwere Körperverletzung), beinhaltet die klassischen Anamnesen zu Persönlichkeit und zum Delikt, bezieht Fremdangaben der Mutter, Schwester und Freundin des Exploranden ein, stellt die eigenen Untersuchungsbefunde und gutachterliche Beurteilung derselben nachvollziehbar dar und beantwortet zu guter Letzt die von der Staatsanwaltschaft gestellten Fragen. Es sind keinerlei Hinweise ersichtlich, dass oder inwiefern der psychiatrische Gutachter die zugrundeliegende Methodik falsch angewendet, unrichtige Schlussfolgerungen gezogen oder sich in Widersprüchlichkeiten verstrickt haben soll. Vielmehr ist das 46-Seiten umfassende  Gutachten nachvollziehbar, schlüssig und in sich konsistent abgefasst und äussert sich in ebenso nachvollziehbar begründeten Schlussfolgerungen zu den gestellten Fragen der Schuldfähigkeit des Beschuldigten zum Zeitpunkt der Tat und der ihm zu stellenden Legalprognose.
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7.4.2. Dem Einwand der Verteidigung, dem Gutachter hätten wesentliche Akten wie die nach dem 18. Februar 2015 durchgeführten weiteren staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen und die IRM-Gutachten aus dem Jahr 2016 nicht vorgelegen, ist entgegenzuhalten, dass der Auftrag zur psychiatrischen Begutachtung am 10. Februar 2015 und somit zwei Tage nach der Tat erfolgte, der Gutachter seine Untersuchungen mithin sehr zeitnah tätigte – was ein aktuelles forensisch-psychiatrisches Gutachten ermöglichte – und ihm der Tatvorwurf mit den ihm übermittelten polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Akten hinreichend bekannt war (vgl. StA act. 2.5, S. 5; StA act. 2.6 f.; StA act. 2.9). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Akten des weiteren Untersuchungsverfahrens für die psychiatrische Begutachtung wesentlich gewesen sein sollten, denn weder sind die in den IRM-Gutachten geschilderten möglichen Tatabläufe mit Schlagrichtung und Schlagablauf etc. erstellt noch war dem Gutachter nicht bekannt, dass der Beschuldigte den Privatkläger mit dem Baseballschläger geschlagen hatte und dieser sich durch den Schlag schwere Kopfverletzungen zugezogen hatte (vgl. dazu die dem Gutachter übermittelten Akten StA act. 2..7, StA act. 2.9). Betreffend die Rüge der Verteidigung, dass der Vater vom Gutachter zu Unrecht nicht befragt worden sei, ist anzumerken, dass eine solche Befragung nicht um ihrer selbst willen durchzuführen ist. Der Verteidiger legte nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern neben den stattgefundenen Befragungen der Mutter, Schwester und Freundin des Beschuldigten eine Befragung des Vaters an der abgebildeten biografischen Anamnese etwas ändern sollte. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche konkreten Angaben nicht berücksichtigt worden oder inwiefern die Angaben der Mutter unvollständig sein sollten. Auf die Rüge ist nicht näher einzugehen. Der Einwand, wonach die befragte Mutter im Gutachten falsch zitiert worden sein soll, blieb eine unbelegte Behauptung der Verteidigung im Rahmen ihrer Berufungserklärung, auf welche sie in ihrem mündlichen Parteivortrag an der Hauptverhandlung integral verwies. Auch darauf ist nicht weiter einzugehen, zumal diese Feststellungen keinerlei Relevanz für die gutachterlichen Schlussfolgerungen haben.
7.4.3. Ein weiteres Argument der Verteidigung, weshalb ein neues psychiatrisches Gutachten unabdingbar sei, gründete im Einwand, dass der amtlich bestellte psychiatrische Gutachter sich mit der vom Beschuldigten geäusserten ADHS- bzw. ADHD-Problematik, unter welcher dieser als Kind gelitten haben soll, nicht auseinandergesetzt und in seiner Beurteilung zu Unrecht nicht berücksichtigt bzw. fälschlicherweise verneint habe. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Dr. med. AE._ nahm mit einem Nachtrag zu seinem psychiatrischen Gutachten am 4. Februar 2016 Stellung zu den ihm von Dr. phil. AF._ übermittelten
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Untersuchungsergebnissen aus dem Jahr 2002. Er hielt dazu wörtlich folgendes fest:
"Nach Durchsicht aller Ergebnisse, Untersuchungen und  unserer ausführlichen forensisch-psychiatrischen Begutachtung von Herrn A._, liegen uns keinerlei Hinweise für ein allfälliges tatsächliches Vorliegen eines sogenannten ADHS zum Untersuchungszeitpunkt bei Herrn A._ vor. Die dabei ermittelten Befunde erfüllen weder die wissenschaftlichen Kriterien der 7. überarbeiteten Auflage, der International Classification of Diseases, ICD-10-Klassifikation, noch die wissenschaftlichen Kriterien des Diagnostic and Statistic Manual of Mental Disorders, diagnostisches und statistisches Manual psychischer Störungen DSM-V, Ausgabe 2015. Die ermittelten Befunde im Rahmen der Begutachtung reichen nicht mal zur Annahme einer Akzentuierung." (StA act. 2.21).
Der amtliche Gutachter blieb des Weiteren bei seiner Beurteilung, wonach im Rahmen der ausführlichen forensisch-psychiatrischen Begutachtung beim Beschuldigten keine eine Diagnoseschwelle überschreitende Symptomatik festgestellt werden konnte und zum Tatzeitpunkt keine psychische Erkrankung vorgelegen habe (StA act. 21). Schliesslich nahm Dr. med. AE._ auch zum Untersuchungsbericht des ADHD-Zentrums Ostschweiz vom 20. August 2016 Stellung, der von der Verteidigung als Privatgutachten eingereicht worden war (StA act. 4.20.1). Auch hierzu hielt er fest, dass diese neuen Erkenntnisse des ADHD-Zentrums Ostschweiz an den Ergebnissen der gutachterlichen Untersuchungen nichts änderten. Vielmehr würden die Ergebnisse der Untersuchungen des ADHD-Kompetenzzentrums Ostschweiz die gutachterlich festgestellten Sachverhalte bestätigen. Beim Beschuldigten liege ein früher expertenseits verdächtigtes ADHD-Syndrom nicht vor. Das Vorliegen von Hinweisen auf eine allenfalls vorhandene allgemeine innere Unruhe bei A._, welche in schwierigen Situationen zu einem Verlust von Steuerung und Kontrolle führen könne, verbleibe damit im Rahmen allgemeiner Verhaltensmodalitäten, wie dies bei allen Menschen möglich sein könne und könne nicht auf ein bei A._ spezifisches Krankheitsbild zurückgeführt werden, das möglicherweise schuldfähigkeitsrelevant wäre. Das betreffe auch die Erwähnung, dass es möglich sein könne, in schwierigen Situationen einen inneren Druck zu entwickeln. Abschliessend hält der amtliche Gutachter fest, dass sich aus  Sicht aufgrund der neuen Sachverhalte keinerlei neue Erkenntnisse bezüglich Schuldfähigkeit bei A._ ergeben würden (StA act. 2.27). Dr. med. AE._ befasste sich mithin sehr wohl mit der von Dr. AF._ gestellten ADHD-Diagnose beim Beschuldigten und setzte sich mit dessen Untersuchungsergebnissen auseinander, indem er diese würdigte und
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zum Schluss kam, dass diese Untersuchungsbefunde nichts an seinen gutachterlichen Feststellungen ändern würden.
7.4.4. Zusammengefasst sind weder das Vorgehen und die Methodik des Gutachters zu beanstanden noch wecken dessen Untersuchungsergebnisse oder Schlussfolgerungen Zweifel an der Richtigkeit und Schlüssigkeit des Gutachtens.
7.5. Der Verteidiger bemängelte des Weiteren die Schlussfolgerung des Gutachters, wonach keine Hinweise dafür vorliegen würden, dass beim Exploranden eine Störung im Rahmen seiner Persönlichkeitsentwicklung zum Tatzeitpunkt vorgelegen habe. Der Gutachter setze sich mit der mehrfach erwähnten ADHS- bzw. ADHD-Problematik nicht auseinander und begründe seine Schlussfolgerungen, dass die ermittelten Befunde die wissenschaftlichen Kriterien eines ADHS nach ICD-10 und DSM-5 nicht erfüllten, nicht rechtsgenüglich. Zwar halte auch Dr. AF._ in seinem Gutachten vom 17. September 2018 in Kongruenz zu Dr. med. AE._ fest, dass sich die Diagnose einer ADHS gemäss den Kriterien von DSM und ICD nicht stellen lasse. Indessen habe er aufgrund wissenschaftlicher Kriterien im Sinne eines objektivierten Befundes aufgrund von Messungen der Hirnfunktion einwandfrei belegen können, dass die entsprechenden Daten bereits für den Zeitpunkt des Vorfalls eine ADHD-Diagnose ohne weiteres ermöglicht hätten. Die psychiatrische Exploration müsse daher durch einen fachpsychiatrischen Spezialisten mit Zusatzausbildung und Erfahrung im Bereich Aufmerksamkeits- und Hyperaktivitätsstörungen erfolgen (act. A.2, S. 40).
7.6. Privatgutachten haben nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder von einem Gericht eingeholt wurde. Den Ergebnissen eines im Auftrag des Beschuldigten erstellten Privatgutachtens kommt lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung bzw. eines Bestandteils der Parteivorbringen zu, nicht aber die Qualität eines Beweismittels (BGE 132 III 83 E. 3.4; BGE 127 I 73 E. 3f/bb; vgl. Urteil 6B_215/2013 v. 27.1.2014 E. 1.2). Da Privatgutachten in der Regel nur eingereicht werden, wenn sie für den Auftraggeber günstig lauten, sind sie mit Zurückhaltung zu würdigen (Andreas Donatsch, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Art. 1-195, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 15 zu Art. 182 StPO). Dies gilt auch, wenn das Privatgutachten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Gerichtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und unparteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr
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in einem Auftragsverhältnis zu der ihn beauftragenden privaten Partei und äussert seine Meinung, ohne von den juristischen Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen worden zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit auszugehen, zumal er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm entlöhnt wird. Demgegenüber ist der amtliche Sachverständige oder Experte – gleichgültig ob er von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde – nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers. Er ist vielmehr Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (BGE 127 I 73 E. 3f/bb; BGE 118 Ia 144 E. 1c; je mit Hinweisen). Aus diesen Gründen ist ein privates Gutachten, auch wenn es durch eine anerkannte Fachperson erstellt wird, einem gerichtlich angeordneten Gutachten nicht gleichgestellt (BGer 6B_49/2011 v. 4.4.2011 E. 1.4). Deshalb ist zweifelhaft, ob ein Privatgutachten die Überzeugungskraft eines gerichtlich angeordneten Gutachtens zu erschüttern vermag. Immerhin kann ein Privatgutachten unter Umständen aber geeignet sein, Zweifel an der Schlüssigkeit eines Gerichtsgutachtens oder die Notwendigkeit eines (zusätzlichen) Gutachtens zu begründen. Ergibt sich aus ihm, dass entscheidrelevante Aspekte im amtlich bestellten Gutachten nicht rechtsgenügend geprüft sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses Gutachtens bestehen, müssen diese abgeklärt bzw. ausgeräumt werden. Entscheide dürfen indes nicht ausschliesslich auf Parteigutachten abgestützt werden. Wie bei jeder substantiiert vorgebrachten Einwendung ist das Gericht deshalb verpflichtet zu prüfen, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (BGE 141 IV 369 E. 6.2 m.w.H.).
7.6.1. In seinem Bericht vom 31. Januar 2016 über seine Untersuchungsergebnisse aus dem Jahr 2002 führte Dr. phil. AF._ auf, dass A._ im TOVA-Test (Test für visuelle Stimulation als Konzentrationsverlaufstest konzipiert) einen Wert von -4.56 erreicht habe, dieser Wert sei ausserhalb des Bereichs der Normalität. Dr. phil. AF._ hält dazu wörtlich fest: "Die Ergebnisse suggerieren eine Störung der Aufmerksamkeit (ADHD), siehe Seite 2." Dr. AF._ stellte in seinem Bericht die Diagnose ADHD aufgrund der Ergebnisse im TOVA-Test und aufgrund der anamnestischen Daten. Er führte dazu aus, dass damals leider keine Hirndaten erhoben worden seien. Aufgrund der "verschiedenen Ereignisse" könne jedoch davon ausgegangen werden, dass bei A._ eine Impulshemmungsstörung vorgelegen habe. Die Frage, ob eine Impulshemmungsstörung, wie sie bei
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A._ vorgelegen habe, im Erwachsenenalter persistiere, könne in Bezug auf A._ nicht schlüssig beantwortet werden. Allerdings wisse man aus der Literatur und der Praxis, dass Impulshemmungsstörungen bei erwachsenen Männern in schwierigen Situationen mit erhöhter eigener Erregung häufig weiterbestehen würden. In der Literatur gehe man davon aus, dass dies bei ungefähr 60-70% der Kinder und Jugendlichen mit ADHD der Fall sei. Da die Aufmerksamkeitsstörung bei A._ bereits im Kindesalter vor allem in schwierigen Situationen zu beachten gewesen sei, könne davon ausgegangen werden, dass das fragliche ADHD-Verhalten auch im Erwachsenenalter bei A._ durch das Zusammenspiel zwischen Impulshemmungsstörung und erhöhter innerer Erregung eine wesentliche Rolle spiele. Dr. AF._ schrieb weiter, es könne nicht beantwortet werden, was bei A._ während der fraglichen Zeit des Ereignisses stattgefunden habe. Allerdings sei durchaus denkbar, dass A._ während dem Ereignis in einem erhöhten Erregungszustand gewesen sei. In Situationen, wie solchen am Tatort würden Menschen oft nicht auf das innere Regelsystem zurückgreifen können, sondern unter Stress einfach zuschlagen. Dass A._ später angegeben habe, ihm sei schwarz vor Augen geworden, sei ein Hinweis auf den Zusammenbruch der erhöhten inneren Erregung (vgl. zum Ganzen StA act. 2.21.6).
Die Ausführungen von Dr. phil. AF._ in seinem Bericht vom 31. Januar 2016 erschöpfen sich in Mutmassungen, Hypothesen und allgemein gültigen Aussagen, ohne konkrete Gültigkeit für den Beschuldigten zu zeitigen. Aufgrund ihrer allgemein gehaltenen Fassung mögen sie ihre Richtigkeit haben, ohne aber auszusagen, ob die Prognosen und allgemeinen Erkenntnisse aus Literatur und Praxis beim Beschuldigten zutreffen. Sie verbleiben damit zwar im Bereich des Möglichen, vermögen jedoch die Schlussfolgerung von Dr. med. AE._, wonach beim Beschuldigten zum Tatzeitpunkt keine psychische Störung vorgelegen hat, nicht ernstlich zu erschüttern.
7.6.2. Aus dem Untersuchungsbericht des ADHD-Zentrum AK._ vom 20. August 2016, der von Dr. phil. AF._ als Privatgutachten für den Beschuldigten verfasst worden war, geht hervor, dass die Werte des Beschuldigten beim Konzentrationsverlaufstest hinsichtlich Aufmerksamkeit, Impulsivität, Reaktionszeit und Arbeitskonstanz innerhalb der Norm lägen, dass mit dem ADHD-Fragebogen nach DSM 4 und DSM 5 die Diagnose ADHD mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht zutreffe, und dass beim Beschuldigten aufgrund der Biomarker-Untersuchungen eine erhöhte Aktivierung/Erregung festgestellt werden konnte. Dr. AF._ führte für seine Erkenntnisse eine als
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"evidenzbasierte Untersuchung mittels Messung neurophysiologischer Hirnfunktionen (funktionelle Neurophysiologie, Biomarker)" bezeichnete Untersuchung durch (StA act. 4.20.1). In der Zusammenfassung des Berichts führte er aus, dass die Diagnose ADHD mit den Fragebogen nicht gegeben werden könne. Die biometrischen Daten dagegen würden auf erhebliche innere Unruhe hinweisen, ebenso beständen deutliche Anzeichen in Bezug auf Störungen der exekutiven Funktionen durch innere Unruhe. Bei der Interpretation der Ergebnisse kommt Dr. AF._ zum Schluss, dass beim Beschuldigten die neurophysiologischen Hirnfunktionen teilweise auffällig seien, besonders auffällig sei die langsamrhythmige Aktivität im zentralen und okziptalen Kortex. Bei A._ könne eine erhöhte innere Unruhe beobachtet werden, die sich durch erhöhte innere Erregungen ausdrücke. Im Vergleich zu den Gleichaltrigen weise er ungefähr dreimal höhere innere Erregungen auf, was auf innere Unruhe schliessen lasse. Die biometrischen Daten würden im Gegensatz stehen zu den Verhaltensdaten und den Fragebogendaten und würden auf eine innere Unruhe hinweisen, die in schwierigen Situationen zu einem Verlust von Steuerung und Kontrolle führen könne. Dr. AF._ wies in seinem Untersuchungsbericht darauf hin, dass seine Ausführungen die Möglichkeit betreffen würden, in schwierigen Situationen einen inneren Druck zu entwickeln. Sein Bericht zeige in anschaulicher Form die evaluierten Ergebnisse auf und gebe Empfehlungen ab, wie eventuelle Dysfunktionen in der kortikalen Organisation des Klienten verbessert werden könnten. Die Ergebnisse würden lediglich eine Momentaufnahme darstellen und sollen mit Vorsicht interpretiert und bewertet werden (StA act. 4.20.1, S. 2, S. 6).
Die Ausführungen im Untersuchungsbericht des ADHD-Zentrum AK._ vom 20. August 2016 implizieren, dass mit der herkömmlichen psychiatrischen Methode beim Beschuldigten ein ADHD nicht diagnostiziert werden könne, ohne aber gleichzeitig klarzustellen, ob dies gemäss Ansicht des Privatgutachters bei ADHD generell der Fall ist oder nur bezogen auf den konkreten Fall von A._. Dass die Biomarker gemäss der Untersuchung von Dr. AF._ auf eine erhöhte innere Unruhe hinweisen, bedeutet nicht, dass bei A._ zum Zeitpunkt der Tat eine psychische Störung vorgelegen haben könnte, die seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt haben könnte, was im Übrigen auch im Untersuchungsbericht vom 20. August 2016 nicht vorgetragen wird. Die Erkenntnisse erschöpfen sich vielmehr in allgemein gültigen Aussagen, wonach die beim Beschuldigten diagnostizierte, gegenüber Gleichaltrigen dreimal höhere innere Unruhe in schwierigen Situationen zu einem Verlust von Steuerung und Kontrolle führen könne. Ausserdem stellt der Privatgutachter selber klar, dass
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seine Untersuchungsergebnisse eine Momentaufnahme darstellten, die mit Vorsicht interpretiert und bewertet werden sollen, was wiederum keine belastbaren Schlussfolgerungen für den Moment der Tat zulässt. Dieser Bericht vermag die Schlussfolgerungen von Dr. med. AE._, wonach der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Tat keine psychische Störung aufgewiesen habe, seine Einsichtsfähigkeit zum Zeitpunkt der Tat jederzeit gegeben gewesen sei und seine Steuerungsfähigkeit nicht in höherem Masse durch irgendeinen emotionalen Ausnahmezustand oder sonstige, die Hirnfunktion verändernde Substanz beeinträchtigt gewesen sei, wie dies bei anderen Menschen in solchen Situationen der Fall sei, nicht zu erschüttern. Der Untersuchungsbefund von Dr. AF._, wonach bei A._ eine erhöhte innere Unruhe vorliege, änderte für den amtlichen Gutachter nichts daran, dass sich aus forensisch-psychiatrischer Sicht keinerlei neue Erkenntnisse bezüglich Schuldfähigkeit ergeben würden und dass die Schuldfähigkeit von A._ zum Zeitpunkt der Tat vollumfänglich erhalten gewesen sei.
7.6.3. In seinem Schreiben vom 17. September 2018 an lic. iur. Martin Suenderhauf nimmt Dr. AF._ Stellung zu den ihm von der Verteidigung unterbreiteten Fragen betreffend die Schuldfähigkeit des Beschuldigten (act. B.3). Dieser Bericht vom 17. September 2018 scheint den Untersuchungsbericht vom 20. August 2016 zu ergänzen und damit ebenfalls als Privatgutachten zu qualifizieren zu sein, wovon im Übrigen auch der Verteidiger ausgeht (act. A.2, S. 40). Dr. AF._ führte darin unter anderem aus, dass die Diagnose einer Aufmerksamkeits- und Hyperaktivitätsstörung (ADHS) gemäss DSM und ICD nicht gegeben werden könne, was aber anders aussehe, wenn die Hirnfunktionen des Beschuldigten analysiert würden. Hier ergebe sich ein Wert von 64% ADHD, der besage, dass die Hirnfunktionen des Beschuldigten zu 64% übereinstimmen würden mit einer Stichprobe von 250 ADHD Patienten im gleichen Alter. Dies bedeute, dass die Hirnfunktionen, die eine hohe Reliabilität aufweisen würden, bereits während dem Vorfall eine ADHD Diagnose ermöglicht hätten. Es könne davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte sich mit grosser Sicherheit entsprechend der Art und Weise von ADHD Patienten verhalte, obwohl bei ihm die Diagnose ADHS aufgrund seiner subjektiven Aussagen nicht gegeben werden könne (act. B.3, Ziff. 1).
Aus dem Bericht vom 17. September 2018 erschliesst sich nicht, wie Dr. AF._ auf die Aussage gelangte, dass der Beschuldigte einen Wert von 64% ADHD aufweist. Diese Aussage ist im Untersuchungsbericht vom 20. August 2016 jedenfalls nicht abgebildet (vgl. StA act. 4.20.1). Auch steht die Aussage, dass die
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Hirnfunktionen bereits während dem Vorfall eine ADHD-Diagnose ermöglicht hätten, in Kontrast zur eigenen Aussage des Privatgutachters im Untersuchungsbericht vom 20. August 2016, wonach die Untersuchungsergebnisse lediglich eine Momentaufnahme darstellen würden und mit Vorsicht interpretiert und bewertet werden sollten. Dies gilt erst recht in Bezug auf die Aussage in Ziff. 5 des Berichts vom 17. September 2018, wo Dr. AF._ im Widerspruch dazu festhielt, dass davon ausgegangen werden müsse, dass die neurobiologische Konstellation, wie sie sie am 8. Juli 2016 gemessen hätten, auch während der Tat wirksam gewesen sei (act. B.3, Ziff. 5).
7.6.4. Weitere Inkonsistenzen ergeben sich aus der Aussage im Bericht vom 17. September 2018, es werde klar ersichtlich, dass der Beschuldigte unter ADHS leide, was auch die Erfahrungen mit ihm während der Kindheit suggerieren würden, da in der damaligen Situation diese Krankheit eindeutig diagnostiziert worden sei (act. B.3, Ziff. 1). Im Erstbericht vom 31. Januar 2016 (StA act. 2.21.6) schrieb Dr. AF._ dagegen, die vom Beschuldigten im Kindesalter erzielten Ergebnisse suggerierten eine Störung der Aufmerksamkeit ADHD, um auf der Folgeseite zu präzisieren, dass die Diagnose ADHD habe gegeben werden können; um welchen Typen es sich dabei handle, könne hingegen nicht schlüssig gesagt werden. Eine eindeutige Diagnostik lässt sich aus diesem Erstbericht jedenfalls nicht schlüssig ableiten.
Die im Bericht vom 17. September 2018 getroffene Feststellung, dass beim Beschuldigten in stressreichen Situationen eine verminderte Impulssteuerung vorliege, im Moment des Vorfalles zweifellos die kognitiven Kontrollmechanismen, die beim Beschuldigten im Alltag gut funktionierten, ausser Kraft gesetzt worden seien und er in dieser Situation keinen Zugang zu seinen eigenen kognitiven und emotionalen Strukturen gehabt habe, sondern entsprechend seinen biologischen Vorgaben gehandelt habe (act. B.3, Ziff. 2), lässt sich in dieser Deutlichkeit dem Untersuchungsbericht vom 20. August 2016 (StA act. 4.20.1) ebenfalls nicht entnehmen. Dieser Bericht betont in seiner Einleitung und Zusammenfassung vielmehr, dass die Werte des Beschuldigten hinsichtlich Aufmerksamkeit, Impulsivität, Reaktionszeit und Arbeitskonstanz innerhalb der Norm liegen würden (StA act. 4.20.1, S. 3) und die biometrischen Daten auf eine allgemeine innere Unruhe hinweisen würden, welche in schwierigen Situationen zu einem Verlust von Steuerung und Kontrolle führen könne, ebenso bestehe die Möglichkeit, in schwierigen Situationen einen internen Druck zu entwickeln (StA act. 4.20.1, S. 2). Lediglich mitten im Bericht selber ist auf Seite 26 zu lesen, dass Dysfunktionen in der Impulssteuerung und -kontrolle zur Unruhe in Motorik, später auch bezüglich
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Kognitionen und Emotionskontrolle führen können; beim Beschuldigten liege eine solche langsamrhythmige Aktivität im zentralen Cortex vor. Dass der Privatgutachter in seinen Ausführungen vom 17. September 2018 später ableitete, im Moment des Vorfalles habe für den Beschuldigten nicht die Möglichkeit bestanden, sein Verhalten vernunftgemäss zu steuern und seine Schuldfähigkeit sei im Moment des Vorfalls "sicher" herabgesetzt gewesen, weil er seine Impulse nicht zu steuern vermöge und keinen Zugang zu seinen kognitiven und erlernten Verhaltensmustern habe (act. B.3, Ziff. 2), erscheint wiederum als Schlussfolgerung von allgemeinen Feststellungen auf die konkrete Tat und nicht als belastbare Aussage für die konkrete Situation. Schliesslich ist auch der Sachverhalt der vom Beschuldigten angegebenen Mengen an Alkohol- und Amphetaminkonsum nicht erstellt (dazu vorne, E. 4.5.2), womit Dr. AF._ seinen Ausführungen Tatsachen unterstellt, die als nicht erwiesen gelten (act. B.3, Ziff. 6 ff.).
7.7. Zusammenfassend drängen sich durch das Privatgutachten von Dr. AF._ keine ernsthaften Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen auf. Dr. med. AE._ hat die an ihn gestellten Fragen beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nachvollziehbar begründet; seine Expertise ist weder in entscheidwesentlichen Punkten widersprüchlich noch sind Anhaltspunkte für derart offensichtliche Mängel auszumachen, als dass sie die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich zu erschüttern vermögen. Dass Dr. phil. AF._ – der keinen Facharzttitel für Psychiatrie trägt – mit seiner Untersuchung der Biomarker zur Diagnose ADHD zum Tatzeitpunkt gelangte, reicht aufgrund der aufgezeigten Inkonsistenzen in seinen Berichten, der Feststellung des amtlichen Gutachters, dass diese Befunde nichts an der voll erhaltenen Schuldfähigkeit zum Zeitpunkt der Tat änderten und der Tatsache, dass es sich dabei um ein privates Gutachten handelte, das zwar durch eine Fachperson im Bereich ADHD erstellt wurde, die aber dennoch in einem Auftragsverhältnis zum Beschuldigten stand und ihren Schlussfolgerungen teilweise nicht erwiesene Tatsachenbehauptungen des Beschuldigten zugrunde legte, nicht aus, die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachtens derart zu erschüttern, dass davon abzuweichen wäre. Vielmehr gelangt auch Dr. AF._ zum Ergebnis, dass sich eine ADHD-Erkrankung mit den anerkannten Klassifikationssystemen nicht diagnostizieren lasse. In einer Gesamtwürdigung kommt das Berufungsgericht zum Schluss, dass auf das amtliche Gutachten von Dr. med. AE._ vollumfänglich abzustellen und die Einholung eines neuen psychiatrischen Gutachtens nicht erforderlich ist. Entsprechend ist der Antrag auf ein psychiatrisches Obergutachten abzuweisen.
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8. Schuldausschlussgründe
8.1. Verminderung der Schuldfähigkeit
8.1.1. War der Täter zur Zeit der Tat nicht fähig, das Unrecht seiner Tat  oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so ist er nicht strafbar (Art. 19 Abs. 1 StGB). War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 19 Abs. 2 StGB).
8.1.2. Wie in E. 7 dargelegt, war der Beschuldigte jederzeit fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen und gemäss dieser Einsicht zu handeln. Auch eine verminderte Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt war nicht gegeben.
8.2. Irrtum über die Rechtswidrigkeit
8.2.1. Die Verteidigung berief sich des Weiteren auf den Schuldauschlussgrund von Art. 21 StGB (act. H.3, S. 51). Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält (Abs. 1). War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe (Abs. 2).
8.2.2. Gemäss den überzeugenden Feststellungen des psychiatrischen Gutachters war der Beschuldigte jederzeit fähig zur Einsicht in das Unrecht seiner Tat und auch in der Lage, gemäss dieser Einsicht zu handeln (StA act. 2.5, S. 40). Der Beschuldigte wusste somit, dass ein Schlag mit dem Baseballschläger auf den Kopf seines Opfers rechtswidrig ist. Wie gesehen, hatte er auch keinen begründeten Anlass zur Annahme eines durch den Privatkläger bevorstehenden oder in Gang stehenden Angriffs (vorne, E. 4.4). Ein Verbotsirrtum ist nicht gegeben. Die Konfliktsituation ändert nichts an Rechtswidrigkeit und Schuld der vom Beschuldigten begangenen Handlung.
8.3. Als Fazit ist somit festzuhalten, dass der Beschuldigte während der Tat weder schuldunfähig noch vermindert schuldfähig war und sich auch nicht in einem Irrtum über die Rechtswidrigkeit seiner Tathandlung befand. Indes handelte er unter dem unmittelbaren Eindruck der Konfliktsituation, was bei der Würdigung des subjektiven Verschuldens im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist.
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9. Totschlag gemäss Art. 113 StGB
9.1. Die Verteidigung berief sich in einer Eventualbegründung auf den privilegierten Tatbestand von Art. 113 StGB (act. H.3, S. 51). Dieser Tatbestand kommt zur Anwendung, wenn der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung handelt (vgl. Art. 113 StGB).
9.2. Bei der heftigen Gemütsbewegung, die von Art. 113 StGB erfasst wird, handelt es sich um normal-psychologische Einengungen des Bewusstseins nicht krankhafter Art. In diesem Zustand können in aller Regel noch kritische Überlegungen, Hemmungs- und Gegenvorstellungen gegenüber den emotionalen Impulsen steuernd und bremsend eingeschaltet werden. Für die Annahme eines Affekts in diesem Sinne gibt es mehrere Indikatoren: fehlende Ankündigung der Tat; Fehlen einer eventuellen Tatbereitschaft; Fehlen von Vorbereitungshandlungen; fehlende Konstellierung der Tatsituation durch den Täter; gegebener Zusammenhang zwischen Provokation, Erregung und Tat; nicht zielgerichtete Gestaltung des Tatablaufs; nicht lang hingezogenes, sondern sehr plötzliches Tatgeschehen; kein etappierter Handlungsablauf; Einengung des Bewusstseinfeldes usw. (Christian Schwarzenegger, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1-136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019, N 6 zu Art. 113 StGB m.w.H.). Da letztlich viele Fälle nach Art. 113 StGB zu beurteilen wären, weil zahlreiche Tötungshandlungen aus heftigen Emotionszuständen heraus begangen werden, fordert das Gesetz eine weitere Voraussetzung normativer Art, die zur heftigen Gemütsbewegung hinzutreten muss: der Affekt muss nach den Umständen entschuldbar sein (Schwarzenegger, a.a.O., N 8 zu Art. 113 StGB). Der Begriff der Entschuldbarkeit unterliegt einer objektiven Bewertung nach ethischen, normativen Gesichtspunkten. Entschuldbar ist ein Affekt nicht schon dann, wenn er aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann (BGE 82 IV 86 E. 1; 100 IV 150 E. 1). Nach einer weitverbreiteten Formel muss er vielmehr durch die äusseren Umstände, welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt sein. Es geht darum, dass die Entstehung des Affekts aus der Sicht eines objektiv wertenden Betrachters als menschlich begreiflich bzw. verständlich, die Schuld des Täters demzufolge als vermindert erscheint. So muss anzunehmen sein, dass auch ein Durchschnittsmensch der Rechtsgemeinschaft, welcher der Täter nach Herkunft, Erziehung und täglicher Lebensführung angehört, unter den gleichen Umständen leicht in einen solchen Affekt geraten wäre (BGE 108 IV 99 E. 3.b; 107 IV 103 E. 2.b/bb; 107 IV 161 E. 2; 100 IV 150 E. 1). Die zweite Tatbestandsvariante von Art. 113, die grosse seelische Belastung, zielt auf einen
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chronischen seelischen Zustand, einen psychischen Druck, der während eines langen Zeitraums kontinuierlich heranwächst und zu einem langen Leidensprozess führt, bis der Täter völlig verzweifelt ist und keinen anderen Ausweg mehr sieht als die Tötung (BGE 118 IV 233 E. 2a; Hans Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Basel 2019, Rz. 246).
9.3. Für eine heftige Gemütsbewegung des Beschuldigten zum Zeitpunkt der Tat spricht, dass bei ihm ein (zwar nicht schuldfähigkeitsrelevantes), aber doch ein explosibles Verhalten ("wie ein Vulkan") vorlag (StA act. 2.5 S. 39), er sich provoziert fühlte und die Tathandlung unter dem Eindruck der verbalen und physischen Provokationen des Privatklägers erfolgte. Gegen die Annahme eines Affekts sprechen das aktive Herausholen des Schlägers aus dem Auto und die mehrfache Warnung, dass er sich verteidigen werde, womit der Beschuldigte die Tat und seine Tatbereitschaft ankündigte. Letztlich kann die Frage, ob beim Beschuldigten eine heftige Gemütsbewegung im Sinne von Art. 113 StGB vorgelegen hatte, offengelassen werden. Denn weder war die Gemütsbewegung aufgrund des nicht steigenden Aggressionsverhaltens des Privatklägers entschuldbar im Sinne von menschlich verständlich, noch handelte er in einem Zustand grosser seelischer Belastung, da ein solcher wie ausgeführt einen chronischen Zustand bedingen würde. Weder liegt aber eine psychische Störung des Beschuldigten vor noch hat er je behauptet, dass er sich im Vorfeld der Tat über einen langen Zeitraum in einem kontinuierlich wachsenden psychischen Druck mit einem langen Leidensprozess befunden habe, aus dem er keinen anderen Ausweg mehr gesehen habe als die inkriminierte Handlung. Vielmehr behauptete er selber, die Tat sei im Affekt und ohne Beziehung zum ihm vorher unbekannten Opfer als unmittelbare Reaktion auf dessen Provokationen geschehen. Der Tatbestand von Art. 113 StGB ist nicht erfüllt.
9.4. Da weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe gegeben sind, hat sich der Beschuldigte der versuchten vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 111 StGB schuldig gemacht.
10. Sachverhalt betreffend Verkehrsunfall vom 9. August 2015
10.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten sodann folgendes vor:
Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1 SVG
Am 9. August 2015, um ca. 18:40 Uhr, führte der Beschuldigte bei den Schrebergärten in X._ ein Wendemanöver mit seinem
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Personenwagen Mitsubishi Pajero, Kontrollschild GR P._, durch. Dabei wandte er seine Aufmerksamkeit zu wenig nach hinten, weshalb das Heck seines Fahrzeugs mit einem Zaun des Schrebergartens von AG._ kollidierte. Der Beschuldigte bemerkte die Kollision nicht und fuhr danach weg.
10.2. Der Verteidiger hielt anlässlich der Berufungsverhandlung am Antrag auf Einvernahme des Zeugen AJ._ fest. Dieser Zeuge könne nicht belastend für die Beweiswürdigung herangezogen werden, wenn er nicht unter Wahrung der Parteirechte des Beschuldigten einvernommen würde, was bis dato nicht geschehen sei (act. H.9, S.6; act. H.3, S. 51). Der Beschuldigte habe keine Kollision bemerkt, er habe seine Täterschaft nicht zugestanden, auch seien keinerlei unfallrelevante Spuren am Fahrzeug des Beschuldigten entstanden (act. H.3, S. 51).
10.3. Es ist der Verteidigung beizupflichten, dass die für den Beschuldigten belastenden Aussagen des Zeugen AJ._ formell nicht verwertbar sind, da sie unter Verletzung seiner Parteirechte erhoben wurden (vgl. StA act. 15.13; Art. 159 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 141 Abs. 2 StPO). Da der Beschuldigte den Sachverhalt anlässlich seiner Befragung an der Berufungsverhandlung selber zugab, braucht darauf nicht abgestellt zu werden, womit sich die nochmalige Einvernahme des Zeugen AJ._ erübrigt und der entsprechende Antrag abgewiesen wird. Zu Frage 29 des Vorsitzenden gab der Beschuldigte zu Protokoll, sein Fahrzeug sei ein grosser Jeep gewesen, mit getönten Scheiben hinten, mit Federung, grossen Pneus, ein hoher silbriger Pajero Sport. Sie seien auf der holprigen Wiese im Regen rückwärtsgefahren und hätten gewendet, dabei habe er den Zaun leicht berührt, er sei dann ein bisschen schräg gewesen. Er habe das nicht bemerkt und sie seien nach Hause gefahren. Mehr könne er dazu nicht sagen, es sei auch schon ein paar Jahre her (act. H.10, Frage 29). Der Beschuldigte anerkennt mithin, bei seinem Wendemanöver mit dem Zaun des Schrebergartens von AG._ kollidiert zu sein.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG muss der Führer das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Art. 90 Abs. 1 SVG bestimmt, dass mit Busse bestraft wird, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrats verletzt. Indem der Beschuldigte seine Aufmerksamkeit zu wenig nach hinten wandte und seinen Vorsichtspflichten beim Wendemanöver nicht jederzeit nachkam, so dass er mit dem Heck seines Fahrzeugs den Zaun des Schrebergartens der Strafantragstellerin AG._ berührte und diesen wie im Polizeirapport beschrieben beschädigte (StA act. 15.01, S. 4), machte er sich der einfachen
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Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1 SVG schuldig.
11. Widerhandlung gegen das BetmG
11.1. Schliesslich wirft die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten eine mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff.1 BetmG vor. Der Beschuldigte habe in den letzten drei Jahren bis am 9. August 2015 gelegentlich an seinem Domizil in R._, im Ausgang und an Goaparties eine unbestimmte Menge Marihuana und Amphetamin konsumiert. Am 8. Februar 2015, um 12.00 Uhr, habe er an seinem Domizil Amphetamin und Kokain konsumiert. Dieses Amphetamin habe er im Sommer 2014 auf einer Goaparty in AH._ von einer unbekannten Person für CHF 20.00 gekauft. Am 8. August 2015 habe er Kokain konsumiert und einen Tag später, nach dem Unfall bei den Schrebergärten in X._, habe er Marihuana konsumiert. Anlässlich einer Durchsuchung am 8. Februar 2015 habe die Kantonspolizei im Fahrzeug des Beschuldigten, Mitsubishi Pajero, Kontrollschild GR P._, 200 Gramm Marihuana sichergestellt. Dieses Marihuana sei für den Eigenkonsum des Beschuldigten bestimmt gewesen (StA act. 1.7).
11.2. Die Vorinstanz stellte das Verfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes bezüglich des Vorwurfs des Konsums von Betäubungsmitteln bis zum 31. Mai 2015 infolge Verjährung ein und sprach den Beschuldigten der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG für die Taten nach dem 31. Mai 2015 schuldig. Der Beschuldigte focht diesen Schuldspruch an und beantragte, es sei bezüglich dieses Vorwurfs von einer Strafe abzusehen (act. A.2, S. 2). Der Beschuldigte bestritt den ihm vorgeworfenen Kokain- und Marihuanakonsum vom 8. August 2015 sowie den Besitz der 200 Gramm in seinem Fahrzeug aufgefundenen Marihuana nicht (StA act. 10.1); Abbauprodukte dieser Stoffe konnten zudem in einer Blutprobe vom 8. August 2015 nachgewiesen werden (StA act. 16.3-16.6).
11.3. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 begeht. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG). Ob ein leichter Fall vorliegt, entscheidet sich nach der Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles (Gustav Hug-Beeli, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar zum Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotrophen Stoffe vom
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3. Oktober 1951, Basel 2016, N 526 zu Art. 19a BetmG). Nach Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind (Art. 52 StGB). Darunter fallen relativ unbedeutende Verhaltensweisen, welche die Schwere und Härte einer Strafe nicht verdienen (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBI 1998 1979 ff., S. 2063; BGE 135 IV 130 E. 5.3.2), d.h. Fälle, bei denen ein Strafbedürfnis aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vornherein fehlt oder im Zeitpunkt der Untersuchung oder der gerichtlichen Beurteilung nicht mehr besteht (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2; BGer 6B_45/2016 v. 13.6.2016 E. 2.4). Echte Bagatelldelikte, worunter Übertretungen fallen, sind an sich geringfügig, weil ihr Bagatellcharakter kraft Gesetzes wegen feststeht (Franz Riklin, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1-136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019, N 3 zu Art. 52 StGB). Bei der Beurteilung der Geringfügigkeit der Schuld und Tat können auch eine Verletzung des Beschleunigungsgebots und schuldunabhängige Strafmilderungsgründe wie das Verstreichen langer Zeit seit der Tat eine Rolle spielen (BGE 135 IV 130 E. 5.4). Stellt erst das Gericht die Voraussetzungen für das fehlende Strafbedürfnis nach Art. 52 StGB fest, erfolgt nicht ein Freispruch, sondern ein Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2). Gemäss Rechtsprechung ist zudem der Strafmilderungsgrund des Zeitablaufs mit Wohlverhalten zwingend zu beachten, wenn zwei Drittel der tatsächlichen Verjährungsfrist verstrichen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1; 132 IV 1 E. 6.2).
Der vom Beschuldigten begangene Konsum von Kokain vom 8. August 2015 und von Marihuana vom 9. August 2015 wiegen als Einzeltaten leicht und können in einer Gesamtschau objektiv und subjektiv noch als leichter Fall qualifiziert werden, zumal die Tatfolgen gering waren, dem Beschuldigten keine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit durch Cannabis nachgewiesen werden konnte (StA act. 16.4) und auch keine Rechtsgüter von Dritten durch den Konsum betroffen waren. Sodann ist zu berücksichtigen, dass seit diesen Taten mehr als sechs Jahre und damit im Zeitablauf inzwischen die zweifache Verjährung eingetreten ist, für die sich in Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 48 lit. e StGB ein gänzlichen Strafverzicht aufdrängt, was auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Beschleunigungsgebots geboten scheint. Ein Strafbedürfnis für diese Übertretungen gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG besteht nach dem Ausgeführten nicht
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mehr, weshalb ein Schuldspruch unter gleichzeitigem Verzicht auf Bestrafung zu erfolgen hat.
12. Fazit
Zusammenfassend ist der Beschuldigte der versuchten vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1 SVB sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig, wobei für letzteren Schuldspruch von einer Bestrafung abgesehen wird. Aufgrund der reformatorischen Natur der Berufung hat das Berufungsgericht die Strafe neu festzusetzen (vgl. Art. 408 StPO; BGer 6B_798/2020 v. 16.9.2020 E. 2.2).
13. Strafzumessung
13.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. m.H). Darauf kann verwiesen werden. Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1, 217 E. 2.2 und E. 3; 141 IV 61 E. 6.1.2; je mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das Asperationsprinzip nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann eine Gesamtfreiheitsstrafe nur ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart wählt (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1; 142 IV 265 E. 2.3.2).
Vorliegend ist eine Strafe für ein Verbrechen (Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StGB) und für eine Übertretung (Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 103 StGB) zu bilden, womit die beiden Strafen kumulativ auszusprechen sind. Der Strafrahmen von Art. 111 StGB sieht Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren vor, womit für die versuchte vorsätzliche Tötung nach Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB nur eine Freiheitsstrafe in Betracht kommt. Für die Übertretung des Strassenverkehrsgesetzes ist dagegen eine Busse auszufällen.
13.2. Ausgangspunkt für die Bewertung des Tatverschuldens ist die objektive Tatschwere. Es ist abzuklären, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut durch das Verhalten des Beschuldigten beeinträchtigt wurde. Die subjektive
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Tatschwere beantwortet die Frage, inwieweit die objektive Tatschwere dem Beschuldigten angerechnet werden kann (vgl. Mathys, a.a.O., N 73).
Der Beschuldigte schlug dem Privatkläger mit dem Baseballschläger gezielt und mit grosser Wucht gegen den Kopf, so dass der Knall des Aufpralls des Schlägers auf den Schädel noch von mehreren Metern Abstand zu hören war und der Privatkläger unvermittelt zu Boden ging und dort bewusstlos liegenblieb. Der Privatkläger wurde durch den Schlag lebensgefährlich verletzt, erlitt ein schweres Schädel-Hirn-Trauma (Grad III), eine Riss-Quetsch-Wunde im Bereich des rechten Oberhauptes mit darunterliegender Kopfschwarteneinblutung, eine Schädelfraktur, eine Blutung unter die harte Hirnhaut (Subduralhämatom), eine Hirngewebsprellung und -einblutung sowie Blutungen unter die weiche Hirnhaut beidseits (Subarachnoidalblutung). Damit einher gingen eine intrakranielle Drucksteigerung (Hirndrucksteigerung) mit Mittellinienverlagerung um 5 mm und eine Hirngewebsquetschung, was zu einer akuten, unmittelbaren Lebensgefahr führte, die nur durch eine Notoperation mit Öffnung der Schädeldecke gebannt werden konnte. Der Privatkläger leidet gemäss Angabe seines Rechtsvertreters noch heute physisch und psychisch unter den Folgen der Tat, sei zeitlebens auf eine IV-Rente angewiesen und werde nie wieder ein normales Leben führen können (act. H.2, S. 5). Alleine die Tatsache, dass der Privatkläger während mindestens rund 1.5 Jahren in ärztlicher Nachbehandlung und Rehabilitation seiner psychischen und physischen Schäden war (dazu RG act. Pli Editionen 10.53-10.77), zeigt, dass die Tat grosse seelische und körperliche Leiden für den Privatkläger nach sich zog. Angesichts des Ausmasses und den Folgen der Tat für den Geschädigten, der hohen Intensität der Gewalteinwirkung auf das Opfer und der Tatsache, dass der unbewaffnete Privatkläger aufgrund der Schnelligkeit und Heftigkeit des Schlages keinerlei Abwehrchancen hatte, ist die Verwerflichkeit der Tat als erheblich einzustufen. Wenngleich noch verwerflichere Tatvarianten denkbar sind, wie zum Beispiel ein wiederholtes Einschlagen auf das bereits am Boden liegende Opfer oder dergleichen, rechtfertigt es sich, der Strafzumessung ein mittelschweres bis schweres objektives Verschulden zugrunde zu legen. Die grosse Gefährdung der geschützten Rechtsgüter Leib und Leben ist hingegen mit dem Strafrahmen für die versuchte vorsätzliche Tötung abgedeckt und nicht weiter verschuldenserhöhend zu gewichten. Gleiches gilt für die durch das Delikt verursachte schwere Körperverletzung, auch dieses Unrecht ist infolge der unechten Konkurrenz der Tatbestände durch die Verurteilung wegen versuchter Tötung abgegolten und nicht zusätzlich separat verschuldenserhöhend zu berücksichtigen. Nach dem Ausgeführten ist die hypothetische Einsatzstrafe (vor Berücksichtigung des Versuchs) im weiten Strafrahmen von 5 Jahren (unterster
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Bereich) bis 20 Jahren (oberster Bereich) im mittleren Bereich, konkret bei 10 Jahren, anzusetzen (vgl. Art. 40 StGB, Art. 111 StGB).
13.3. Das unvollendete Delikt führt stets zu einer reduzierten Strafe (vgl. Mathys, a.a.O., N 120 m.H.). Vorliegend ist von einem vollendeten Versuch auszugehen. Der Erfolg (Tötung) trat nur deshalb nicht ein, weil der Privatkläger sofort ins Spital überführt und notfallmässig operiert wurde. Dass der Privatkläger überlebte, ist mithin glücklichen Umständen zu verdanken, die nicht im Einflussbereich des Beschuldigten lagen, weshalb der Versuch bei der Strafzumessung nicht bedeutend strafmildernd zu berücksichtigen ist. Der Besonderheit des versuchten Delikts wird vorliegend mit einer Reduktion von 1.5 Jahren Rechnung getragen, womit die hypothetische Einsatzstrafe bei 8.5 Jahren liegt.
13.4. Auf der subjektiven Seite ist zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass er sich gemäss eigener konstanter Aussage in einem Angstzustand befand, sich durch den grösseren, verbal drohenden und physisch durch Pöbeleien auffallenden Privatkläger bedroht fühlte und unter diesem Eindruck handelte. Zwar gibt es keinerlei Rechtfertigung dafür, dass sich der Beschuldigte nach seinen mehrmaligen Verwarnungen nicht anders zu helfen wusste, als den von ihm behändigten Baseballschläger mit grosser Wucht an den Kopf des Privatklägers zu schlagen. Dies offenbart vielmehr seine beachtliche kriminelle Energie und deliktischen Willen. Der Beschuldigte hatte sich selber in die Auseinandersetzung hineinmanövriert, indem er überhaupt erst aus dem Auto ausstieg und sich dem Privatkläger genähert hatte. Dass er lediglich "helfen" bzw. "schlichten" wollte, wie er dies wiederholt ausdrückte und auch von seinen Kollegen bestätigt wurde, scheint zumindest fraglich, vermag sich in der Würdigung seiner Beweggründe aber weder zugunsten noch zuungunsten des subjektiven Verschuldens auszuwirken. Der Beschuldigte hätte sich jedenfalls, als sich die Auseinandersetzung hinzog und er sich nicht weiter den Pöbeleien und verbalen Attacken des Privatklägers aussetzen wollte, auch einfach von diesem entfernen können. Mindestens aber wäre es ihm möglich gewesen – da er gemäss eigener Aussage Angst hatte, dass der Privatkläger ihn schlagen würde, wenn er ihm den Rücken zugedreht hätte – den Schläger an einen weniger empfindlichen Körperteil als den Kopf zu schlagen. Dass er dies nicht tat, sondern ohne äussere Veranlassung im Sinne einer Steigerung des Aggressionsverhaltens des Privatklägers diesem mit der Einwirkung von mehreren hundert Kilogramm mit dem Baseballschläger auf den Kopf schlug, und damit aus nichtigem Anlass und übermässiger Reaktion heraus handelte, ist ihm mit sechs Monaten verschuldenserhöhend anzulasten.
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Wie vorne ausgeführt, ist dem Beschuldigten keine Verminderung der Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB zuzugestehen, ebenfalls bestand kein Irrtum über die Rechtswidrigkeit nach Art. 21 StGB (vorne, E. 8.); die Schuldminderungsgründe des Notwehrezesses nach Art. 16 Abs. 1 StGB und des Notstandsexzesses gemäss Art. 18 Abs. 1 StGB sind ebenfalls nicht gegeben (vorne, E. 6.).
Zugunsten des Beschuldigten wirkt sich hingegen aus, dass er sich vom Privatkläger bedrängt fühlte und unter dem Eindruck und Wirkung der Drohungen und körperlichen Tätlichkeiten des Privatklägers handelte. Auch wenn diese Bedrängnis noch nicht schwer im Sinne einer qualifizierten schweren Bedrängnis nach Art. 48 lit. a Ziff. 2 StGB war, wirkte sie bei der Handlung des Beschuldigten mit. Es rechtfertigt sich daher, diese Bedrängnis verschuldensmindernd mit 3 Monaten zu berücksichtigen. Sodann wirkt sich auch die Tatsache, dass der Beschuldigte unter dem Eindruck der verbalen Drohungen des Privatklägers handelte, verschuldensmindernd aus. Auch wenn der qualifizierte Verschuldensmilderungsgrund von Art. 48 lit. a Ziff. 3 StGB noch nicht erreicht ist, war die Handlungsfreiheit des Beschuldigten durch die anhaltenden Provokationen leicht beeinträchtigt, was ebenfalls mit 3 Monaten verschuldensmindernd gewürdigt wird. Selbiges gilt für die Tatsache, dass sich der Beschuldigte in einem Angstzustand und erhöhter innerer Erregung befand. Auch wenn diese die Schwelle einer Verminderung der Steuerungs-und Einsichtsfähigkeit noch nicht erreichte, ist dieser Zustand mit 3 Monaten verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Es wurde bereits ausgeführt (vorne, E. 9.3.), dass die Gemütsbewegung des Beschuldigten nicht entschuldbar war und er auch nicht in einem Zustand grosser seelischer Belastung handelte (vgl. Art. 48 lit. c StGB). Dennoch kann jede besondere Gemütsbewegung das Verschulden mindern, auch wenn der Qualifikationsgrad von Art. 48 lit. c StGB noch nicht erreicht ist (vgl. Mathys, a.a.O., N 248). Das provozierende Verhalten des Privatklägers führte beim Beschuldigten dazu, dass dieser aufgewühlt wurde, was ihn schliesslich zur (dennoch nicht nachvollziehbaren, vgl. oben) Reaktion des Schlages veranlasste. Trotzdem ist seine besondere Gemütsbewegung mit 3 Monaten verschuldensmindernd zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Somit wirkt sich die emotional aufgeladene Stimmung, die zur Tathandlung unter dem Eindruck der Provokationen und der eigenen Angst führte, mit insgesamt einem Jahr verschuldensmindernd aus, womit die hypothetische Strafe bei 8 Jahren liegt.
Da der Beschuldigte lediglich mit Eventualvorsatz handelte und die Tötung des Privatklägers nicht direkt wollte, sondern durch seine Handlung in Kauf nahm
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(vorne, E. 5.3. und E. 5.4.), ist dieser Verschuldensminderungsgrund bei der Würdigung des subjektiven Verschuldens zu berücksichtigen. Grundsätzlich gilt, dass das Verschulden desto weniger herabgesetzt wird, je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt (vgl. Mathys, a.a.O., N 250). Vorliegend ist dem Beschuldigten eine schwere Sorgfaltspflichtverletzung und eine exzessive, unverhältnismässige Reaktion auf die Provokationen des unbewaffneten und betrunkenen Privatklägers vorzuwerfen. Wie gesehen, ist sein Vorsatz in Bezug auf die Zufügung einer schweren Körperverletzung als direktvorsätzlich zu qualifizieren. Dennoch ist ihm zugute zu halten, dass sein Vorsatz in Bezug auf den Einsatz des Baseballschlägers nicht auf das Töten des Privatklägers gerichtet war, sondern auf die (unverhältnismässige) Abwehr der Provokationen und Tätlichkeiten des Privatklägers, wobei er durch das gezielte Schlagen auf den Kopf desselben mit der gefährlichen, ihm vertrauten Waffe den Tod desselben dennoch in Kauf nahm (vgl. dazu E. 5.4). In einer Gesamtwürdigung der Tatumstände scheint vorliegend eine Verschuldensminderung wegen eventualvorsätzlichen Handelns von 1.5 Jahren angebracht. Insgesamt vermögen die genannten subjektiven Verschuldensminderungsgründe das objektive Tatverschulden auf ein nicht mehr leichtes bis mittleres Mass zu reduzieren, womit eine verschuldensangemessene Strafe von 6.5 Jahren resultiert.
13.5. Die verschuldensangemessene Strafe kann aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden (Täterkomponente).
Vorstrafen fallen bei der Strafzumessung umso weniger ins Gewicht, je geringfügiger sie sind und je länger sie zurückliegen (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Die Vorstrafe des Beschuldigten aus dem Jahr 2013 wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie wegen Vergehen gegen das Waffengesetz wirkt sich unter diesem Blickwinkel nicht mehr straferhöhend aus, zumal sie für das zu beurteilende Delikt nicht einschlägig ist. Als Strafmilderungsgrund kommt vorliegend insbesondere dem Zeitablauf mit Wohlverhalten (Art. 48 lit. e StGB) Bedeutung zu. Zwar ist bis dato weder die Verfolgungsverjährung eingetreten noch sind zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen, doch liegt die Tat bereits sieben Jahre zurück und der Beschuldigte hat sich seit dem Vorfall mit dem Fahrzeug im August 2015 und auch nach der erstinstanzlichen Verurteilung im Jahr 2018 wohlverhalten und sich nichts mehr zuschulden kommen lassen. Dieser Umstand ist mit 10 Monaten strafmildernd zu berücksichtigen. Ebenfalls zugunsten des Beschuldigten wirkt sich sein grundsätzliches Geständnis im Untersuchungsverfahren aus. Der Beschuldigte
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stritt seine Täterschaft nie ab, was die Strafverfolgung insbesondere zu Beginn des Verfahrens zumindest erleichtert hatte, und mit drei Monaten Strafreduktion berücksichtigt wird. Die Mitarbeit des Beschuldigten ging indes nicht über das eigentliche Geständnis im Sinne einer umfassenden Kooperation mit den Strafbehörden hinaus, so dass der Strafmilderungsgrund nicht gegeben ist. Weiter wird die von Dr. AF._ erwähnte schwierige Jugend des Beschuldigten mit Jähzorn-Ausbrüchen, Behandlungen beim Psychologen, schwieriger familiärer Situation mit belastendem Scheidungskonflikt und eigenen Gewalterfahrungen in der Rolle des Opfers (zweimaliger Nasenbruch durch Drittpersonen) geringfügig mit einem Monat strafmildernd berücksichtigt. Ebenfalls strafmildernd wirkt sich für den Beschuldigten aus, dass er durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat derart getroffen wurde, dass er gemäss psychiatrischen Gutachten eine reaktive Depression als depressive Verstimmung im Rahmen einer Belastungsreaktion entwickelte. Wenngleich eine Strafreduktion im Anwendungsbereich von Art. 54 StGB bei Vorsatzdelikten nur zurückhaltend anzunehmen ist (vgl. Mathys, a.a.O., N 349), wurde der Beschuldigte durch seine Tat psychisch getroffen und belastet, was sich mit zwei Monaten strafmindernd auswirkt. Schliesslich ist die von der Verteidigung erwähnte mediale Vorverurteilung und dadurch zusätzliche psychische Belastung des Beschuldigten mit zwei Monaten angemessen strafmindernd zu berücksichtigen. Die genannten Täterkomponenten führen zu einer tatangemessenen Strafe von fünf Jahren (6.5 Jahre – 1.5 Jahre).
Nicht gegeben ist der von der Verteidigung aufgeführte Strafmilderungsgrund der aufrichtigen Reue nach Art. 48 lit. d StGB. Die aufrichtige Reue gemäss Art. 48 lit. d StGB würde voraussetzen, dass der Beschuldigte die Schwere seiner Verfehlungen einsieht, die Tat gesteht und sämtliche ihm zumutbaren Schadensdeckungen vorgenommen bzw. Handlungen gezeigt hat, die als Ausdruck seines Willens anzusehen sind, geschehenes Unrecht wiedergutzumachen (vgl. Mathys, a.a.O., N 334). Die vom Gesetz verlangte besondere Anstrengung des Beschuldigten zum Nachweis seiner aufrichtigen Reue liegt nicht vor. Ebenso beinhaltet seine Aussage an der Berufungsverhandlung, es tue ihm für alle Beteiligten leid, was geschehen sei, angesichts der mehrmals in den Akten zu findenden Darstellung des Beschuldigten, er sei das eigentliche Opfer gewesen (vgl. StA act. 9.1, Frage 42; StA act. 9.11, Ergänzungsfrage 5), wie auch seine Aussage, er bereue seine Tat zutiefst, sie habe sein Leben zerstört (act. H.10, Frage 20), keine aufrichtige Reue. Dies gilt in noch stärkerem Mass im Lichte des beantragten Freispruches und des damit verbundenen Nichteinstehen-Wollens für die dem Privatkläger zugefügten körperlichen und seelischen Verletzungen. Seine mehrfachen Äusserungen, es
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tue ihm leid, was passiert sei, reichen vor diesem Hintergrund nicht aus, um als strafmildernder Faktor bei der Strafzumessung berücksichtigt zu werden.
Schliesslich greift vorliegend der Strafmilderungsgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots. Das Gericht mildert die Strafe, wenn eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt (vgl. Mathys, a.a.O., N 367). Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Seit Begehung der Straftaten am 7./8. Februar 2015 sowie am 8. August 2015 und heute verstrichen über sieben Jahre. Das Untersuchungsverfahren dauerte insgesamt knapp 3 Jahre und stand nach Abschluss der Untersuchung bzw. der Parteimitteilung ohne ersichtlichen Grund 2 Jahre still. Im erstinstanzlichen Verfahren lag nach Eingang der Anklage am 30. Januar 2018 innert rund 8 Monaten eine schriftliche Urteilsbegründung vor, was gerade noch vertretbar ist. Demgegenüber verzögerte sich das vorliegende Berufungsverfahren unverhältnismässig lange. Eine derartige Verzögerung ist für eine beschuldigte Person unzumutbar. Entsprechend liegt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor. Diesem Umstand ist mit einer Strafreduktion von zwölf Monaten gebührend Rechnung zu tragen.
13.6. Unter Berücksichtigung aller relevanter Strafzumessungsgründe resultiert nach dem Ausgeführten für die versuchte vorsätzliche Tötung gemäss Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 StGB eine Freiheitsstrafe von vier Jahren.
13.7. Die Vorinstanz ahndete den leichten Verkehrsregelverstoss mit einer Busse von CHF 200.00, was dem nur leichten Verschulden des Beschuldigten sowie seinen persönlichen Verhältnissen angemessen scheint. Der Beschuldigte verursachte den Zusammenstoss mit dem Zaun während des Zeitraums des Strafverfahrens wegen schwerer Körperverletzung bzw. versuchter vorsätzlicher Tötung. Delinquenz während laufender Strafuntersuchung fällt grundsätzlich immer straferhöhend ins Gewicht, da der Täter dadurch eine besondere Unbelehrbarkeit und Einsichtslosigkeit gegenüber der Rechtsordnung zeigt (vgl. Mathys, a.a.O., N 329 f.). Angesichts der weit zurückliegenden Tat, der Geringfügigkeit des objektiven und subjektiven Tatverschuldens und der nicht einschlägigen Tat rechtfertigt sich in casu eine solche Straferhöhung nicht und würde denn auch – bei der gleichleibenden Einsatzstrafe von CHF 200.00 – gegen den Grundsatz des Verbots der reformatio in peius verstossen (Art. 391 Abs. 2 StPO). Aufgrund der oben festgestellten Verletzung des Beschleunigungsgebots wird die verschuldensangemessene Busse von CHF 200.00 um CHF 100.00
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reduziert. Die Ersatzfreiheitsstrafe für die schuldhafte Nichtbezahlung der Busse wird auf 1 Tag festgelegt.
13.8. Zusammengefasst ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und einer Busse von CHF 100.00 zu bestrafen.
14. Zivilklage
14.1. Nachdem der Beschuldigte wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteilt wird und E._ sich als Privatkläger konstituierte (StA act. 5.1, StA act. 5.8), ist über die von diesem beantragten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche zu befinden (vgl. Art. 118 Abs. 1 und Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 119 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 122 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO). Da die Beurteilung der Zivilklage im vorliegenden Verfahren unverhältnismässig aufwendig wäre (vgl. dazu die zutreffende Erwägung 11.2. des vorinstanzlichen Entscheids; Art. 82 Abs. 4 StPO) und der Rechtsvertreter nur die Bestätigung des Urteils des Regionalgerichts beantragte, wird diese antragsgemäss lediglich dem Grundsatz nach entschieden und im Übrigen auf den Zivilweg verwiesen (vgl. act. H.2). Aufgrund des Schuldspruchs der versuchten vorsätzlichen Tötung und der vom Privatkläger erlittenen (vollendeten) schweren Körperverletzung und damit verbundenen Heilungsaufwendungen stehen Schuld und Widerrechtlichkeit der vom Beschuldigten begangenen Tat fest, ebenso besteht ein dadurch verursachter Schaden beim Privatkläger. Es wird allerdings dem Zivilgericht obliegen, den Kausalzusammenhang zwischen den vom Privatkläger einzeln nachzuweisenden Schadensposten und der Tathandlung zu beurteilen und somit die Höhe des Schadensersatzes festzusetzen. Folglich wird vorliegend die grundsätzliche Schadenersatzpflicht des Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger gestützt auf Art. 41 OR festgestellt, wobei die ersatzfähige Schadenshöhe vom Zivilgericht zu beurteilen sein wird.
Es wurde bereits ausgeführt, dass der Privatkläger durch die Straftat des Beschuldigten körperliches und seelisches Leid erlitt (dazu E. 5.2. und E. 13.2.). Art. 47 OR bestimmt, dass der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen kann. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 132 II 117 E. 2.2.2). Bemessungskriterien sind vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen, der
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Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen (BGE 125 III 412 E. 2a), ein allfälliges Selbstverschulden des Geschädigten (BGE 124 III 182 E. 4d) sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrags (BGE 118 II 410 E. 2a). Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen (BGE 117 II 50 E. 4a/aa), wobei die Festsetzung der Höhe der Genugtuung eine Entscheidung nach Billigkeit darstellt (BGE 132 II 117 E. 2.2.3).
Vorliegend sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung an den Privatkläger zweifelsohne erfüllt. Da der Rechtsvertreter des Privatklägers die Genugtuungsforderung seines Mandanten im erstinstanzlichen Verfahren nicht bezifferte und anlässlich der Berufungsverhandlung auch nicht darlegte, wie sich die körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen des Privatklägers aktuell auswirken, ist die Genugtuungsforderung im Grundsatz gutzuheissen, die Beurteilung ihrer Höhe jedoch ebenfalls dem Zivilgericht zu überlassen.
15. Kosten
15.1. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zulasten des Berufungsklägers (Art. 426 Abs. 1 StPO). Diese setzen sich zusammen aus den Gerichtskosten, den Kosten der amtlichen Verteidigung und den Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung des Privatklägers. Die Vorinstanz setzte die Höhe der Gerichtskosten auf CHF 18'000.00 fest. Die Verteidigung bemängelte, dass diese Gebührenfestsetzung im obersten Bereich des Gebührenrahmens liege und für ausserordentlich aufwendige Verfahren vorbehalten bleiben müsse und zudem auch eine gewisse Leistungsfähigkeit des Kostenpflichtigen voraussetze, was vorliegend beides nicht erfüllt sei (act. H.3, S. 60). Gemäss Art. 37 Abs. 2 EGzStPO (BR 350.100) bemessen sich die Gebühren nach dem Aufwand und den wirtschaftlichen Verhältnissen der kostenpflichtigen Person. Die Gebühr beträgt höchstens CHF 20'000.00. In Verfahren, die einen besonders grossen Aufwand verursachen, erhöht sich der Gebührenrahmen auf CHF 100'000.00 (Art. 37 Abs. 3 EGzStPO). Im strafrechtlichen Berufungsverfahren beträgt die Gerichtsgebühr CHF 1'500.00 bis CHF 20'000.00 (Art. 7 Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren [VGS], BR 350.210). Was den Aufwand betrifft, ist anzumerken, dass es sich um ein aufwendiges Gerichtsverfahren handelte, mit sehr umfangreichen Akten, Beweisanträgen und Eingaben der Parteien, weshalb ein Aufwand von CHF 18'000.00 grundsätzlich nicht übermässig erscheint. Allerdings legte die Vorinstanz nicht dar, weshalb sie die Gebühr am oberen Rand des ordentlichen
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Gebührenrahmens festsetzte. Da sich die Gebühr überdies auch an den wirtschaftlichen Verhältnissen der kostenpflichtigen Person zu orientieren hat und der Beschuldigte ein bescheidenes wirtschaftliches Auskommen aufweist (vgl. act. B.7), ist die erstinstanzliche Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.00 zu senken. Diese Höhe bewegt sich im mittleren Bereich des ordentlichen Gebührenrahmens und berücksichtigt sowohl Aufwand als auch wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschuldigten angemessen.
15.2. Ebenfalls zulasten des Berufungsklägers gehen die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft in Höhe von CHF 26'239.80. Diese setzen sich zusammen aus CHF 15'864.80 an Auslagen und einer Untersuchungsgebühr von CHF 10'375.00 (RG act. Pli Akten Staatsanwaltschaft 3). Die Verteidigung rügte, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Untersuchungsgebühr auf CHF 10'375.00 festgesetzt worden sei. Der Beschuldigte verfüge über bescheidene wirtschaftliche Verhältnisse und es sei überdies nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien die Gebührenfestsetzung innerhalb des gesetzlichen Gebührenrahmens vorzunehmen sei; diese Unbestimmtheit verletzte das Legalitätsprinzip. Eine Gebühr, welche über CHF 6'000.00 hinausgehe, sei offensichtlich unangemessen. Sinngemäss machte er darüber hinaus eine Verletzung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips geltend (act. H.3, S. 60; act. H.9, S. 21). Wie bereits dargelegt, beträgt die Gebühr für die Verfahrenskosten im Kanton Graubünden höchstens CHF 20'000.00; in Verfahren, die einen besonders grossen Aufwand verursachen, erhöht sich der Gebührenrahmen auf CHF 100'000.00; wobei sich die Gebühren nach Aufwand und den wirtschaftlichen Verhältnissen der kostenpflichtigen Person bemessen (Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 EGzStPO). Gemäss Art. 11 lit. d der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung (RVzEGzStPO; BR 350.110) beträgt die Gebühr zur Deckung des Aufwands von Strafverfahren vor der Staatsanwaltschaft für die Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft CHF 200.00 bis CHF 20'000.00. Die von der Staatsanwaltschaft veranschlagte Untersuchungsgebühr von CHF 10'375.00 bewegt sich im mittleren Bereich des gesetzlichen Gebührenrahmens und scheint aufgrund des erheblichen Aufwands mit Personalrekrutierung für die Tatrekonstruktionen, umfangreichen Korrespondenzen und Aufnahme von Ergänzungsfragen etc. im Zusammenhang mit dem psychiatrischen Gutachten und den IRM-Gutachten sowie der Befragung der zahlreichen Auskunftspersonen und Zeugen, dem verursachten Aufwand mehr als angemessen. Gleiches gilt für das Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschuldigten auch nicht dargelegt, inwiefern eine Untersuchungsgebühr, die den Gebührenrahmen – für
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ein notabene aufwendiges Strafverfahren – nur zur Hälfte ausschöpft, seiner wirtschaftlichen Situation nicht Rechnung tragen sollte, zumal er gemäss eigener Aussage in einer Festanstellung als _ bei der Firma AI._ steht und damit ein regelmässiges Einkommen erzielt (act. H.20, IV.1). Entgegen der Ansicht der Verteidigung sind die Kriterien für die Bemessung der Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens mit dem Aufwand und den wirtschaftlichen Verhältnissen der kostenpflichtigen Person definiert (vgl. Art. 37 Abs. 2 EGzStPO), wobei den Verwaltungsbehörden, der Staatsanwaltschaft und den Gerichten bei der Festlegung ihrer Kosten nach der Rechtsprechung ein weiter Ermessensspielraum zukommt, der einzig durch das Willkürverbot bzw. die aus ihm abgeleiteten Prinzipien (Äquivalenzprinzip, Kostendeckungsprinzip) begrenzt ist (vgl. BGE 141 I 105 E. 3.3; 135 III 578 E. 6.1 und E. 6.5 m.H.). Das Kostendeckungsprinzip besagt dabei, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll. Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren (wie auch für Gebühren der Staatsanwaltschaft) keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht (vgl. BGE 141 I 105 E. 3.3.2; 139 III 334 E. 3.2.3). Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV; BGE 135 III 578 E. 6.1 m.H.; BGer 2C_513/2012 v. 11.12. 2012 E. 3.1). Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind. Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden (BGE 139 III 334 E. 3.2.4 m.H.). Die Gebühr darf im Übrigen die Inanspruchnahme bestimmter staatlicher Leistungen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren (Rechtsweggarantie, Art. 29a BV; BGer 2C_513/2012 v.11.12.2012 E. 3.1 mit Hinweis).
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Der Beschuldigte begründete nicht, inwiefern das Kostendeckungsprinzip verletzt sein sollte. Er zeigte nicht auf, dass der Gebührenertrag der bündnerischen Strafbehörden/Staatsanwaltschaft die entsprechenden Kosten übersteigt. Dies ist erfahrungsgemäss auch nicht zu erwarten. Des Weiteren führte der Beschuldigte nicht aus, inwiefern die Untersuchungsgebühr von CHF 10'375.00 das Äquivalenzprinzip verletzen sollte. Die Gebühr bewegt sich vielmehr im Rahmen des Kostenaufwands der Staatsanwaltschaft, wie sie für solche Verfahren üblich ist (vgl. z.B. SK1 20 40 v. 28.5.2021). Die Rüge erweist sich damit als unbegründet.
15.3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten wies im vorinstanzlichen Verfahren ein Honorar von CHF 47'536.40 aus. Da die Staatsanwaltschaft ihre Anschlussberufung, welche sich gegen die Entschädigung der amtlichen Verteidigung richtete, zurückzog, blieb die vorinstanzlich zugesprochene Entschädigung der amtlichen Verteidigung unangefochten und ist zu bestätigen. Der Beschuldigte hat die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen aus der Gerichtskasse des Regionalgerichts Landquart bezahlt werden, nach Massgabe von Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO zu erstatten.
15.4. Ebenfalls zulasten des Beschuldigten gehen die Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung des Privatklägers. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Anforderungen von Art. 426 Abs. 4 StPO, wonach die beschuldigte Person die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft nur zu tragen hat, wenn sie sich in günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen befindet, mit jenen von Art. 135 Abs. 4 StPO identisch sind (vgl. BGer 6B_112/2012 v. 5.7.2012 E. 1.2). Mithin hat die beschuldigte Person die ihr auferlegten Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege der Privatklägerschaft zu tragen, wenn es ihre finanziellen Verhältnisse (wieder) zulassen (BGer 6B_112/2012 v. 5.7.2012 E. 1.4; Yvona Griesser, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Art. 196-457, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 20 zu Art. 426 StPO).
Der Privatkläger war im vorinstanzlichen Verfahren durch Rechtsanwalt David Brassel und später durch Rechtsanwalt Markus Janett unentgeltlich verbeiständet. Rechtsanwalt Brassel wies eine Honorarnote von 52.75 Stunden à CHF 200.00 zzgl. 1% Spesen zzgl. 7.7% auf CHF 2'409.50 bzw. 8% MwSt. auf CHF 8'246.00 und somit einen Aufwand von CHF 11'500.70 aus (RG act. Pli Vollmachten, Honorarnote, 1). Rechtsanwalt Janett machte einen Aufwand von 42.66 Stunden à CHF 200.00 zzgl. Spesen von CHF 870.00 und 7.7% MwSt. und somit ein Honorar von CHF 10'127.00 geltend (RG act. Pli Vollmachten, Honorarnote, 3). Da
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praxisgemäss maximal 3% Spesen entschädigt werden, sind die geltend gemachten Spesen auf CHF 255.95 zu korrigieren, was ein Honorar von CHF 9'466.10 ergibt. Es ist der Verteidigung zuzustimmen, dass der durch den Privatkläger vollzogenen Anwaltswechsel und die dadurch entstandenen Zusatzkosten (Doppelaufwand) nicht vom Beschuldigten zu tragen sind (vgl. act. H.3, S. 58). Entsprechend ist dieser Aufwand dem Staat zu überbinden. Dies betrifft einerseits die letzten vier Positionen in der Honorarnote von Rechtsanwalt David Brassel ab dem 22. Februar 2018 (2.5 Std. am 22.2.2018; 0.5 Std. am 1.3.2018; 0.75 Std. am 7.3.2018; 0.44 Std. am 20.3.2018; somit total 4.19 Std. à CHF 200.00, was zzgl. den veranschlagten Spesen von 1% und zzgl. 7.7% MwSt. einem Betrag von CHF 911.55 entspricht). Andererseits ist die Honorarnote von Rechtsanwalt Markus Janett um die Einarbeitungszeit in die Akten (480 Min. am 14.3.2018) auf die Staatskasse zu nehmen, was bei einem Stundenansatz von CHF 200.00 zzgl. 3% Spesen und 7.7% MwSt. einen Betrag von CHF 1'774.90 ergibt. Demnach gehen die Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung des Privatklägers für das erstinstanzliche Verfahren von insgesamt CHF 20'966.80 (Rechtsanwalt Brassel CHF 11'500.70; Rechtsanwalt Janett CHF 9'466.10) im Umfang von CHF 2'686.40 zulasten des Regionalgerichts Landquart und im Umfang von CHF 18'280.40 zulasten des Beschuldigten. Der vom Beschuldigten zu tragende Anteil der Kosten wird einstweilen aus der Gerichtskasse des Regionalgerichts Landquart bezahlt, vorbehalten bleibt die Rückerstattungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 426 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO.
15.5. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Sofern eine Partei einen für sie günstigeren Entscheid erwirkt, können ihr die Verfahrenskosten auch dann auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind oder der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 2 lit. a und b StPO). Der Berufungskläger, der einen Freispruch für sämtliche angeklagten Delikte beantragte, obsiegt im Berufungsverfahren aufgrund der Schuldsprüche und der ausgesprochenen Strafe lediglich teilweise, und zwar in Bezug auf die von der Staatsanwaltschaft zurückgezogene Anschlussberufung, den Strafverzicht betreffend die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und teilweise in Bezug auf die Reduktion der Gerichtskosten der Vorinstanz. Da der Beschuldigte die Überbindung der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung auf den Staat begehrte, unterliegt er auch diesbezüglich mehrheitlich, da diese lediglich zum Teil zulasten der Staatskasse geht. Nach dem
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Ausgeführten rechtfertigt sich eine Kostenauferlegung von 1/5 zulasten des Staates und von 4/5 zulasten des Berufungsklägers. Gleiches gilt für die Kosten der amtlichen Verteidigung und die Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung, die ebenfalls Teil der Verfahrenskosten bilden (Art. 422 Abs. 1 und Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO).
15.6. Die anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Honorarnote des amtlichen Verteidigers in Höhe von 89.10 Stunden zu je CHF 200.00 ist grundsätzlich angemessen, allerdings ist die geltend gemachte Spesenpauschale von 4% praxisgemäss auf 3% Spesen zu kürzen. Zuzüglich 7.7% MwSt. resultiert damit ein zu entschädigender Aufwand der amtlichen Verteidigung von CHF 19'767.90 (89.10 Stunden à CHF 200.00 zzgl. 3% Spesen zzgl. 7.7% MwSt).
15.7. Die von der Staatsanwaltschaft zurückgezogene Anschlussberufung richtete sich ausschliesslich gegen die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung (act. A.3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht dem um sein Honorar prozessierenden amtlichen Verteidiger gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 EMRK sowohl im bundesgerichtlichen als auch im kantonalen Beschwerdeverfahren nach Massgabe seines Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zu (vgl. BGE 125 II 518 E. 5b; BGer 6B_1284/2015 v. 2.3.2016 E. 2.4; 6B_439/2012 v. 2.10.2012 E. 2). Die Höhe dieser Entschädigung bemisst sich nach der Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden anhand der um etwa 50% reduzierten Stundenansätze, welche die Honorarverordnung für die Parteivertretung vorsieht (vgl. PKG 2005 Nr. 11 E. 3b; KGer GR SK2 20 4 v. 22.10.2020 E. 10.2; KGer GR SK2 2016 43 v. 5.3.2018 E. 5.2). Rechtsanwalt Martin Suenderhauf machte für seine Aufwendungen betreffend Anschlussberufung (mehrfacher Schriftenwechsel) 3 Stunden à CHF 250.00 zzgl. 4% Spesen und 7.7% MwSt. geltend (act. G.2). Der geltend gemachte Aufwand ist angemessen. Da keine Honorarvereinbarung im Recht liegt, wird praxisgemäss allerdings nur ein mittlerer Stundenansatz von CHF 240.00 vergütet; ebenso werden höchstens 3% Spesenpauschale zugesprochen. Weil Rechtsanwalt Martin Suenderhauf in Vertretung der eigenen Sache handelte, ist vorliegend auch die Mehrwertsteuer nicht geschuldet (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG). Somit ergäbe sich ein zu entschädigendes Honorar von CHF 741.60 (3 Stunden à CHF 240.00, zzgl. 3% Spesen). Dieses ist nach dem Ausgeführten auf die Hälfte zu reduzieren (CHF 370.80), womit Rechtsanwalt Martin Suenderhauf eine angemessene Entschädigung von aufgerundet pauschal CHF 400.00 zulasten der Staatsanwaltschaft zuzusprechen ist.
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15.8. Rechtsanwalt Markus Janett reichte für das Berufungsverfahren eine Honorarnote von 39 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 250.00 ein (act. G.4). Der geltend gemachte Aufwand ist grundsätzlich angemessen, allerdings bei der Position vom 5.6.2018 (6 Stunden für das Prüfen der Berufungserklärung) um 4 Stunden auf vertretbare 2 Stunden zu kürzen. Da Rechtsanwalt Janett als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Privatklägers lediglich Anspruch auf die Geltendmachung eines reduzierten Stundenansatzes von CHF 200.00 zusteht (vgl. 5 Abs. 1 HV), resultiert somit ein zu entschädigender Aufwand von CHF 7'765.15 (35 Std. à CHF 200.00, zzgl. 3% Spesen, zzgl. 7.7 % MwSt.).
15.9. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden, angesichts des verursachten Aufwands mit zwei vollen Verhandlungstagen und den umfangreichen Akten, in Anwendung von Art. 7 VGS (BR 350.210) in Verbindung mit Art. 424 Abs. 1 StPO auf CHF 10'000.00 festgesetzt. Die Auslagen für das Berufungsverfahren beliefen sich auf CHF 624.60 (act. G.5). Entsprechend der obigen Kostenverteilung (E.15.5) gehen die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 10'624.60 im Umfang von CHF 8'499.70 zulasten des Beschuldigten und im Umfang von CHF 2'124.90 zulasten des Kantons Graubünden. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren von CHF 19'767.90 sind einstweilen aus der Gerichtskasse des Kantonsgerichts zu bezahlen. Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungsklägers gestatten, ist er verpflichtet, diese Kosten dem Kanton zurückzuzahlen (vgl. Art. 135 Abs. 4 StPO). Entsprechend der obigen Kostenverteilung beträgt deren Höhe 4/5 der Kosten der amtlichen Verteidigung von CHF 19'767.90, somit CHF 15'814.30. Die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistands des Privatklägers für das Berufungsverfahren von CHF 7'765.15 gehen zu 4/5 ebenfalls zulasten des Berufungsklägers und werden einstweilen aus der Gerichtskasse des Kantonsgerichts bezahlt. Vorbehalten bleibt die Rückerstattungspflicht des Beschuldigten im Umfang von CHF 6'212.15 (vgl. Art. 426 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO). Dem Privatkläger steht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung gemäss Art. 433 StPO zu, zumal er aufgrund der unentgeltlichen Rechtspflege keinen Schaden und somit auch keinen Anspruch auf Entschädigung hat (BGer 6B_505/2014 v. 17.2.2015 E. 4; BGer 6B_234/2013 v. 8.7.2013 E. 5).
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## Considerations