# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1149eb5f-99cf-50d8-852e-08750422476f
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Par jugement du 2 décembre 2004, la 14
ème
chambre du Tribunal de première instance (ci-après TPI) a prononcé le divorce de Madame P_, née G_le 1978, et Monsieur D_, né le 1977, mariés en date du 30 juillet 1997. Un arrêt de la Cour de justice a confirmé le jugement.
2. Selon le chiffre 6 du jugement précité, le TPI a donné acte aux parties de ce qu'elles étaient d'accord avec le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage.
3. Le prononcé du divorce est devenu définitif le 2 février 2005 et le jugement du Tribunal de première instance a été transmis le 12 janvier 2006 au Tribunal de céans pour que celui-ci procède au calcul du montant à transférer.
4. La demanderesse a informé le Tribunal de céans que par décision du 3 mars 2004, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité lui avait reconnu le droit à une demi-rente d'invalidité à compter de novembre 2003. Elle a par ailleurs indiqué qu'elle avait auparavant travaillé aux Laiteries Réunies.
Renseignements pris auprès de la Fondation caisse de retraite du personnel de l'industrie laitière genevoise, il s'avère toutefois qu'elle n'y a pas cotisé, du fait de son jeune âge.
Le demandeur quant à lui n'a pas exercé d'activité lucrative du 15 décembre 1999 au 15 mai 2000. Dès cette date, il a travaillé au service de X_, entreprise affiliée auprès de la CAISSE PARITAIRE DE PREVOYANCE DE L'INDUSTRIE & DE LA CONSTRUCTION. Interrogée, cette institution de prévoyance a indiqué qu'elle avait versé au CREDIT SUISSE, FONDATION DE LIBRE PASSAGE 2
ème
PILIER, la somme de 19'654 fr. 20 le 3 avril 2006 et que la prestation de sortie acquise pendant le mariage était de 15'848 fr. 30.
5. Ces documents ont été transmis aux parties en date du 9 juin 2006. La juridiction leur a indiqué qu'à défaut d'observations d'ici au 19 juin 2006, un arrêt serait rendu sur cette base.
En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger.
6. La demanderesse a été invitée à ouvrir un compte de libre passage et à en communiquer les coordonnées au Tribunal de céans. Elle ne s'est pas manifestée dans le délai imparti.

## Considerations

EN DROIT
1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1
er
août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.
2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF
128 V 230
; ATF
129 V 444
).
3. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs LPP acquis par les époux durant le mariage. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage le 15 décembre 1999, d’autre part le 2 février 2005, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire.
En l'espèce cependant la demanderesse a été mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité à compter de novembre 2003. Or, en cas de survenance d'un cas de prévoyance pour l'un des époux, telle l'invalidité ou l'accession à l'âge de la retraite, il n'est plus possible d'opérer le partage prévu par les article 122 et 123 CCS. C'est alors l'application de l'article 124 CCS qui entre en ligne de compte. Une indemnité équitable est due, qui ne peut être fixée par le juge des assurances sociales selon l'art. 73 LPP, mais uniquement par le juge ordinaire (ATF du 12 septembre 2003 cause
5C.128/2003
; Jacques André SCHNEIDER, Prévoyance professionnelle Suisse 12/99 p. 939 et suivants; ATA K. du 29 avril 2003).
Le conjoint ne saurait être privé de la moitié des avoirs de prévoyance à laquelle il a droit en cas de divorce en vertu de l'art. 122 al. 1 CC; selon la volonté du législateur, chaque époux a un droit inconditionnel à la moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le mariage (ATF
129 III 577
consid. 4 p. 578; cf. Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, in FF
1996 I 1
ss, 101). Tant que l'assuré ne reçoit pas de telles prestations, il dispose d'une prestation de sortie à l'égard de sa caisse; le partage de celle-ci est donc possible et le conjoint y a droit en vertu de l'art. 122 al. 1 CC. Inversement, dès que l'assuré touche des prestations, son droit à la prestation de sortie s'éteint; un partage n'est techniquement plus possible et seule une indemnité équitable peut être fixée conformément à l'art. 124 al. 1 CC (ATF
129 V 444
consid. 5.1 p. 446 et les références). Cette solution est retenue par la doctrine quasi unanime (GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra 2002 p. 86 et Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 2.97; BAUMANN/LAUTERBURG, Praxiskommentar, Scheidungsrecht 2000, n. 18 et 20 ad art. 122 CC; WALSER, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 124 CC; TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 493; KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155, 156; GRÜTTER/SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, FamPra 2002 p. 641, 647; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 3 ad art. 124 CC. Contra: SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 221 et note 121).
Par la survenance d'un cas de prévoyance au sens de la disposition précitée, il faut entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base des prestations servies (dans ce sens, KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155). Ainsi, la survenance de l'âge de la retraite ou du droit à des prestations d'invalidité d'un conjoint qui n'a jamais travaillé ou qui n'a jamais été affilié à la prévoyance professionnelle, dans la mesure où il n'entraîne aucun droit à des prestations d'une institution de prévoyance, permet encore le partage des avoirs de la prévoyance professionnelle de l'autre conjoint en sa faveur (Thomas SUTTER/DIETER Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ad art. 124 n° 1 et 3; ad art. 122/141-142 n° 13 ss).
Tel est le cas en l'espèce; la demanderesse a certes travaillé durant trois ans, elle n'a toutefois cotisé auprès d'aucune institution de prévoyance. Son droit à la demi-rente AI n'est ainsi pas susceptible d'entraîner un droit à des prestations LPP.
Dès lors la survenance effective d'un cas de prévoyance dans le cas d'espèce ne rend pas le partage des avoirs de prévoyance impossible.
En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs LPP acquis par les époux durant le mariage. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage le 30 juillet 1997, d’autre part le 2 février 2005, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire.
4. Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 15'848 fr. 30, intérêts y compris au 2 février 2005. Aussi, doit-il à son ex-épouse le montant de 7'924 fr. 15 (15'848 fr. 30 : 2).
Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 (OPP 2) ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF non publié B 36/02 du 18 juillet 2003).
5. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).