# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 54e04877-6f7a-42ea-a0a9-f13008dc2694
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A.
Le 3 mars 2016, A._, médecin cardiologue, et B._, juriste, ont engagé, par l’intermédiaire d’une agence de placement spécialisée, C._, ressortissante philippine née en 1991, en qualité de jeune fille au pair à leur domicile. Le 5 avril 2016, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a fait droit à la demande d’autorisation de séjour de courte durée et de travail (permis L) en faveur de cette dernière, sous réserve de l’approbation des autorités fédérales. Le 25 avril 2014, le Secrétariat d’Etat aux migrations (ci-après: SEM) a délivré sa décision d’approbation de la décision cantonale préalable, pour une durée de douze mois. C._ est entrée au service de A._ et B._ le 15 mai 2016. Son autorisation est arrivée à échéance le31 mai 2017.
B.
Le 22 février 2017, C._ a requis le 20 février 2017 du SDE la délivrance d’une autorisation de séjour (permis B). Etait jointe à cette demande un contrat de travail conclu entre A._ et B._, d’une part, et l’intéressée, d’autre part, du même jour, prenant effet le 1
er
juin 2017 pour une durée indéterminée, aux termes duquel celle-ci est engagée en qualité de gouvernante pour un salaire horaire brut de 20 fr.35, sous déduction forfaitaire du coût du logement et de la nourriture (990 fr. par mois). En outre, était également jointe une attestation de A._, du 20 février 2017, à teneur de laquelle:
«(...)
Après une diminution transitoire de mon temps de travail suite à la naissance de notre enfant, je vais à nouveau reprendre une activité professionnelle plus soutenue au printemps 2017.
L'aide ponctuelle d'une jeune fille au pair ne sera malheureusement plus adaptée à cette nouvelle organisation familiale, car nous aurons besoin d'une personne qui puisse nous épauler pendant 40h par semaine, contrairement aux 15h indépendantes définies pour une jeune fille au pair.
C'est pour cela que nous souhaitons engager dès le 1
er
juin 2017, une gouvernante qui puisse continuer à nous soutenir dans les tâches quotidiennes ainsi que dans l'éducation de notre fille.
Depuis le début de l'année, nous avons auditionné plusieurs candidates suisses et européennes sélectionnées par l'Agence ******** à ********. Jusqu'à maintenant, aucune ne nous a inspiré suffisamment confiance pour pouvoir lui confier notre bébé, comme nous pouvons le faire avec notre jeune fille au pair actuelle, Mlle C._.
En effet, au-delà de l'attitude et du comportement exemplaire que Mlle C._ a montré depuis qu'elle a rejoint notre famille, sa formation d'infirmière a clairement contribué à ce que nous nous sentions tout à fait à l'aise et confiants de l'avoir sous notre toit pour nous aider à nous occuper de notre bébé.
Notre fille a déjà traversé de nombreuses épreuves imposées par son système immunitaire encore trop faible, nécessitant une prise en charge thérapeutique supplémentaire. C'est Mlle C._, en sa qualité d'infirmière, qui a administré les antibiotiques et les soins spécifiques à domicile à notre bébé pendant ces périodes difficiles.
(...)»
Par décision du 17 mai 2017, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation requise en faveur d’C._.
C.
Par acte du 15 juin 2017, A._ et B._ ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public. Ils concluent à sa réforme, en ce sens que l’autorisation de séjour requise par C._ lui soit délivrée.
Le SDE et le Service de la population (ci-après: SPOP) ont produit leurs dossiers respectifs. Ils n’ont pas été invités à se déterminer.
Le 25 juin 2017, A._ et B._ ont, de manière spontanée, complété leur recours.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp, RSV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités). Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d’C._. Cette dernière est ressortissante d’un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEtr et ses ordonnances d’application.
3.
a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr. Cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11).
A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail - le SDE en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 let. a de la loi vaudoise sur l’emploi du 5 juillet 2005 [LEmp; RSV 822.11]) - décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, au Secrétariat d’Etat aux migrations ([SEM]; cf. art. 4 OASA).
b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (cf. Lisa Ott, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [éditeurs], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, n. 2 ad art. 18 LEtr).
La notion d'intérêts économiques du pays, formulée de façon ouverte à l'art. 18 let. a LEtr, concerne au premier chef le domaine du marché du travail et dépend en particulier de la situation effective du marché du travail (Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002 [ci-après: Message LEtr] 2002 3469, ch. 1.2.3.1 p. 3485 et ch. 2.4.2 p. 3536, ad art. 17 du projet de loi). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3536, ad art. 17 du projet de loi). Lors de l'appréciation du cas, il convient donc de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer (cf. les directives intitulées
"Domaine des étrangers"
du SEM, dans leur version au 3 juillet 2017 [ci-après: directives du SEM] ch. 4.3.1). Les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (cf. Message LEtr, ch.1.2.3.1 p. 3486). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf.
Marc Spescha et al
.,
Handbuch zum Migrationsrecht, 2.Auflage, Zurich 2015, p. 173 ch. 3.4.1;
cf. également ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1.2; C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1).
Ainsi, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). En outre, conformément à l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Peuvent toutefois être admis, en dérogation à l'al. 1, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3).
Concernant les efforts de recherche de l'employeur dans le cadre de l'art. 21 LEtr, les directives du SEM, prévoient en particulier ce qui suit:
"(...) Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (...)"
(ch. 4.3.2.1).
"L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
(ch. 4.3.2.2).
Pour ce qui a par ailleurs trait aux qualifications personnelles, les directives du SEM stipulent que des exceptions au sens de l'art. 23 al. 3 LEtr peuvent être admises dans certains cas en faveur de personnel de maison. La personne qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants sera en particulier considérée comme "qualifiée" si elle a déjà été employée, sur la base d’un contrat de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif (ch. 4.7.15.2).
c) D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment, arrêts PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu’il est apparu que le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant (arrêts PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c).
S’agissant plus particulièrement du personnel de maison, il a notamment été jugé que pour un cadre brésilien appelé à venir en Suisse, avec son épouse et leurs deux petits-enfants, pour y prendre des fonctions dirigeantes, l’engagement de la gouvernante brésilienne de ceux-ci répondait à un pur motif de convenance personnelle, dans la mesure où il est possible de trouver sur le marché indigène du travail des personnes lusophones (cf. arrêt PE.2010.0389 du 29 novembre 2010; dans le même sens, arrêt PE.2008.0024 du 23 avril 2008). La demande de permis de travail a en revanche été acceptée dans la situation familiale particulière où l’un des quatre enfants était gravement handicapé et ne pouvait se faire comprendre facilement que par une gouvernante du même pays d’origine (cf. arrêt PE.2005.0656 du 20 juin 2006). A en outre été confirmé le refus de délivrer des autorisations de séjour et de travail à deux étudiantes roumaines, engagées par les parents de trois enfants en bas âge en qualité d'employées de maison pour une durée de douze mois. Une seule annonce était préalablement parue à l'ORP et le poste, exigeant des candidates qu'elles parlent l'italien ou le roumain et possèdent leur propre voiture, paraissait avoir été taillé sur mesure pour ces deux étudiantes. En outre, il était possible aux parents de trouver sur le marché du travail indigène une personne italienne ou roumaine d'origine, disposant d'une autorisation de séjour et de qualifications en rapport avec celles recherchées (arrêt PE.2014.0214 du 10 septembre 2014). A également été confirmé le refus de l’autorité cantonale de délivrer une autorisation de courte durée avec activité lucrative en faveur d'une employée de maison philippine, engagée au service d'une famille suisse engagée comme employée de maison pour effectuer les tâches domestiques et garder les enfants et qui accompagnait ses employeurs des Emirats arabes unis en Suisse; il a été considéré que les circonstances invoquées constituaient des motifs de convenance personnelle, la seule offre d'emploi publiée sur Internet correspondant en tous points au profil de l'employée. En outre et surtout, la demande se heurtait au principe de priorité des travailleurs indigènes, l'employeur n'ayant pas effectué les démarches requises à cet égard (arrêt PE.2016.0291 du 18 octobre 2016). Plus récemment, a également été confirmé le refus de délivrer une autorisation de travail à une ressortissante de Croatie, engagée en qualité d'employée de maison, son employeur n’ayant pas été en mesure de démontrer avoir entrepris tous les efforts nécessaires en vue du recrutement d’une employée de maison avant d'engager l'intéressée. Cet employeur s’était limité à contacter ses connaissances et à leur faire passer le message qu’il était à la recherche d’une telle employée pour seconder son épouse, alors que près de 500 candidates pouvant justifier au moins une année d’expérience étaient inscrites à l’ORP. Au surplus, après avoir fait sa connaissance lors d'un voyage à l'étranger, cet employeur avait saisi l’opportunité d'engager l'intéressée à son service, ce qui pouvait faire apparaître des motifs de convenance personnelle (arrêt PE.2017.0073 du 6 juillet 2017).
4.
En la présente espèce, plusieurs éléments dirimants doivent, à la lumière de ce qui précède, être opposés à la demande et conduisent à la confirmation de la décision attaquée.
a) L’engagement d’C._ en qualité de jeune fille au pair et son autorisation de séjour de courte durée ont pris fin au 31 mai 2017, ainsi qu’on l’a vu plus haut. Selon leurs explications, les recourants se sont mis à la recherche, à compter du mois de décembre 2016, d’une solution alternative aux crèches ou autres structures familiales pour la garde de leur fille. Née le 18 mai 2016 avec un retard de croissance intra-utérin, leur fille en effet a connu des problèmes de santé nécessitant quatre consultations en urgence. Selon certificat médical du 24 avril 2017, elle n’est actuellement pas apte à la vie en collectivité en crèche pour des raisons médicales et ce, pour une durée indéterminée. Les recourants se sont alors adressés à l’agence spécialisée qui leur avait présenté la candidature d’C._, dont ils sont satisfaits. Les quatre candidatures proposées n’ont pas répondu à leurs attentes. Ils expliquent qu’aucune d’elles n’était en mesure d’alterner des périodes de garde usuelle avec des périodes nécessitant des soins spécifiques en cas de nouvelle maladie de leur fille. Ils se sont tournés vers leurs amis et disent avoir même effectué des essais, qui se seraient toutefois révélé non concluants, soit par manque d’intérêt des candidats, soit par manque de compétences. Les recourants font valoir pour l’essentiel que la prise en charge de leur fille nécessite un minimum des soins médicaux. Compte tenu de son expérience professionnelle et des liens qu’elle était parvenue à créer avec leur fille, les recourants ont choisi de garder C._ à leur service et lui ont proposé de conclure un contrat de travail d’une durée indéterminée. Le Tribunal ne doute ni des besoins de leur fille, ni de l’étendue du réseau de connaissances des recourants; il n’en demeure pas moins que les démarches qu’ils ont effectuées demeurent insuffisantes au regard des exigences fixées par la jurisprudence. Dans leurs dernières écritures, les recourants rappellent qu’ils ne cherchent pas à renouveler le permis de travail d’C._ en qualité de jeune fille au pair (lequel est octroyé pour douze mois au maximum et ne peut de toute façon pas être prolongé, vu l’art. 48 al. 2 OASA), mais engager cette dernière comme gouvernante. Ainsi, on doit admettre qu’ils sont à la recherche d’une employée de maison ne s'occupant pas exclusivement de la garde d'enfant, mais également des tâches ménagères. Or, ils leur appartenaient sur ce point non seulement de consulter le site Internet de l’Office régional de placement (ORP), ce qu’ils n’ont pas fait au demeurant, mais surtout annoncer le poste auprès cet office et publier une annonce dans les médias et ce, pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande en faveur d’C._. Or, ils s’en sont abstenus. Contrairement à ce que paraissent affirmer les recourants, il n'est en effet pas exclu a priori de trouver sur le marché du travail indigène ou européen des personnes disposant de qualifications professionnelles en rapport avec celles recherchées. A supposer que cet effort de recrutement ait été effectué, il aurait été hautement surprenant qu’aucune candidate sur le marché indigène ne corresponde au profil du poste, ceci d’autant plus que les recourants se doivent de respecter le contrat-type de travail pour le personnel des ménages privés (cf. arrêté du Conseil d’Etat du 18 janvier 2006, RSV 222.105.1).
b) Les recourants expliquent qu’aucune des quatre candidates présentées par l’agence à laquelle ils se sont adressés ne correspondait au profil recherché. En outre, ils font valoir que les essais effectués avec des travailleurs indigènes ne se sont pas révélés concluants. Or, on peut se demander à cet égard si les exigences qu’ils ont posées pour les candidats ne correspondent pas en tous points au profil d'C._ et que le poste de gouvernante semble par conséquent avoir été taillé sur mesure pour cette dernière. On comprend que les recourants souhaitent pouvoir maintenir les liens personnels et affectifs les unissant, ainsi que leur fille, à cette jeune fille au pair, dont ils sont par ailleurs très satisfaits des services. Il s'agit là toutefois de purs motifs de convenance personnelle, qui ne justifient pas de délivrer une autorisation de séjour et de travail à une ressortissante d'un Etat tiers, au vu de la jurisprudence rappelée au considérant précédent. S'agissant pour le surplus des problèmes médicaux de leur fille, les recourants ne soutiennent pas ‐ à juste titre - qu'C._ entrerait dans la catégorie des personnes fournissant des prestations de soins à domicile, activité d'ailleurs soumise à autorisation (cf. ch. 4.7.15.5 des directives du SEM).
c) Les recourants font valoir en outre que l’admission d’C._ en Suisse servirait les intérêts économiques du pays, au sens où l’entend l’art. 18 let. a LEtr. Cette question peut demeurer indécise, dès lors que la condition liée au respect de l'ordre de priorité prescrit par l'art. 21 al. 1 et 2 LEtr n'est pas remplie dans le cas d’espèce. Au demeurant, les recourants n'ont avancé, à l'appui de la demande d'autorisation de séjour dont l’autorité intimée a été saisie en vue de l'engagement d’C._, aucun élément concret de nature à établir qu'ils n'avaient, pour des motifs liés à la situation effective du marché du travail et, en particulier, en raison d'une pénurie durable de main-d’œuvre dans le secteur concerné, pas d'autre possibilité que l’intéressée, pour trouver une personne apte occuper le poste de gouvernante dans leur ménage (dans le même sens, ATAF
C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 6.2.2). Peu importe en outre, comme les recourants l’indiquent, que A._ exerce ses activités de cardiologue au sein d’un institut d’imagerie médicale de pointe au demeurant, exploité par une société anonyme dont elle préside par ailleurs le conseil d’administration, et que l’engagement d’C._ lui permettrait de se consacrer au bon fonctionnement de cet institut
. Outre le fait que cette explication relève, sur ce point également, de leur convenance personnelle, les recourants perdent de vue que la demande n’a pas trait à l’engagement d’C._ par l’institut précité, mais par eux-mêmes.
5.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire sera mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).