# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4f328a17-c316-45dc-a794-eb41ba5ed0a0
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2018
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits :
A.
A.a. N._ est administrateur président de la société B._ SA, située à Genève, qui est active dans la gestion de fortune externe pour divers clients dont les avoirs sont (ou ont été) déposés sur des comptes auprès de X._ SA (ci-après: X._). Il dispose d'un droit de signature individuelle sur ces comptes.
A.b. Pour résoudre le différend fiscal opposant les autorités américaines à divers établissements bancaires suisses, le Conseil fédéral et le Département de la justice américain (DoJ) ont conclu un accord, le 29 août 2013, mettant sur pied un programme (ci-après: le programme américain) permettant aux banques de clarifier leur situation en lien avec l'ensemble des enquêtes menées par le DoJ.
X._ a décidé de participer au programme et elle s'est annoncée comme banque de catégorie 2 auprès du DoJ le 19 décembre 2013. Par décision du 24 janvier 2014, le Département fédéral des finances (DFF) a autorisé X._ à coopérer avec les autorités américaines.
A.c. Par courrier du 5 mai 2015, X._ a informé N._ qu'elle avait l'intention de communiquer aux autorités américaines une liste comportant son nom et sa fonction en lien avec deux comptes sur lesquels il disposait d'un pouvoir de signature.
Le 7 mai 2015, N._ s'est opposé à la transmission de ses données.
A.d. Le 4 janvier 2016, X._ a conclu un accord de non-poursuite ( Non Prosecution Agreement [NPA]) avec le DoJ contre le versement d'une amende de USD 187'767'000.-, dont elle s'est acquittée.
B.
B.a. Le 10 novembre 2015, N._ a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant à faire interdiction à la banque de procéder à la transmission des données le concernant. Par ordonnances rendues sur mesures superprovisionnelles le lendemain et sur mesures provisionnelles le 18 janvier 2016, le Tribunal a fait interdiction à la banque, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, de communiquer les données litigieuses.
B.b. Le 18 février 2016, N._ a ouvert action devant le Tribunal de première instance de Genève, concluant à ce que celui-ci interdise à X._, sous menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, les données ou documents mentionnant son nom ou relatives à sa personne ou tout autre élément permettant de l'identifier.
La banque défenderesse s'est opposée à la demande, exposant que le demandeur était concerné par des comptes qui avaient déjà fait l'objet d'une procédure de voluntary disclosure auprès des autorités fiscales américaines, de sorte que le nom de celui-ci avait d'ores et déjà été communiqué. Elle a pris une conclusion subsidiaire tendant à ce que l'interdiction ne déploie d'effet qu'en relation avec le programme du DoJ et non en relation avec la transmission de données de manière générale, en particulier si elle était requise par une autorité judiciaire ou administrative suisse, notamment l'Administration fédérale des contributions (AFC).
Par jugement du 27 mars 2017, le Tribunal de première instance a fait interdiction à X._ de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, dans le cadre du programme du DoJ visant au règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les USA, des données, informations ou des documents comportant le nom et/ou des données ou informations relatives au demandeur ou qui permettraient de l'identifier, sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP.
B.c. Par arrêt du 25 octobre 2017, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, sur appel de la défenderesse, a confirmé le jugement entrepris.
C.
La société défenderesse exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal du 25 octobre 2017. Elle conclut, principalement, à son annulation et à ce que le demandeur soit débouté de toutes ses conclusions et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la procédure à l'instance précédente. La recourante invoque la violation de l'art. 8 CC et de l'art. 6 LPD.
Des déterminations n'ont pas été requises.

## Considerations

Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 115 consid. 1, 235 consid. 1, 379 consid. 1).
1.1. Le litige concerne principalement l'application de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Il s'agit en l'occurrence d'une action civile menée, sur la base de l'art. 6 LPD, par une personne physique contre une banque; la cause divise deux personnes privées et il s'agit donc d'une contestation civile (art. 72 LTF). En refusant la communication de ses données aux autorités américaines, le demandeur, en tant qu'administrateur président d'une société de gestion, vise avant tout à éviter un interrogatoire, voire une inculpation pénale aux Etats-Unis (cf. infra consid. 2), de sorte qu'il ne poursuit pas un but économique. Partant, la contestation porte sur un droit de nature non pécuniaire (ATF 142 III 145 consid. 6.1 et 6.2 p. 150 s.) et le recours en matière civile est donc ouvert sans restriction quant à la valeur litigieuse (cf. art. 74 al. 1 LTF a contrario).
1.2. Pour le reste, le recours vise un arrêt qui met fin à la procédure et doit être qualifié de décision finale (art. 90 LTF). Il est interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente et qui a donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), et il est dirigé contre une décision rendue par un tribunal supérieur statuant sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF), si bien que le recours en matière civile est en principe recevable puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1, 48 al. 1 et 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
1.3. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (art. 95 let. a LTF; ATF 136 I 241 consid. 2.1 p. 247; 136 II 304 consid. 2.4 p. 313).
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation des parties (ATF 138 II 331 consid. 1.3 p. 336) et apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant d'ordinaire aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation de son recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 137 III 580 consid. 1.3 p. 584).
1.4. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF 136 II 304 consid. 2.4 p. 314; 135 III 127 consid. 1.5 p. 130) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les références). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 p. 18 et les références).
2.
La cour cantonale retient que les Etats-Unis n'offrent pas un niveau de protection des données adéquat au sens de l'art. 6 al. 1 LPD. Elle relève que la conclusion d'un nouvel accord ( Privacy Shield) entre la Suisse et les Etats-Unis n'est d'aucune aide pour la défenderesse puisque les autorités et administrations publiques américaines ne sont pas concernées par cet accord. Elle examine ensuite si la défenderesse peut se prévaloir d'un motif justificatif - en l'occurrence l'intérêt public prépondérant prévu à l'art. 6 al. 2 let. d, première partie, LPD (seul motif entrant ici en ligne de compte). Elle rappelle que l'intérêt public à ce que les banques suisses participent au programme volontaire américain existe de manière générale, mais qu'il ne prévaut pas automatiquement et nécessairement sur l'intérêt privé qu'un tiers peut avoir, dans un cas concret, à empêcher la communication de ses données personnelles aux autorités américaines.
Procédant à une pesée des intérêts in concreto, la cour cantonale considère que la défenderesse n'a pas établi la prépondérance de l'intérêt public (à transmettre les données) sur l'intérêt privé du demandeur (à refuser leur communication). Dans ce cadre, l'autorité précédente retient cinq éléments: 1) la possibilité demeure que le DoJ qualifie d'insuffisante la collaboration de la banque, mais cela doit être relativisé, plus d'une année après la signature de l'accord de Non Prosecution (NPA) et le paiement de l'amende de 187'767'000 USD; 2) il est peu probable que la non-communication du nom d'un administrateur d'une société de gestion externe en lien avec deux comptes soit de nature à remettre en cause l'accord conclu par la banque; 3) la défenderesse n'allègue pas avoir fait l'objet de relances ou de pressions de la part des autorités américaines pour qu'elle transmette la documentation relative au demandeur; 4) la défenderesse ne cite aucun cas où une banque aurait vu son accord annulé ou aurait fait l'objet d'une poursuite en raison d'une communication jugée incomplète; 5) il n'est pas établi qu'une annulation de l'accord NPA aurait des répercussions sur l'ensemble de la place financière suisse ou qu'elle raviverait le conflit fiscal opposant les banques suisses aux autorités américaines.
Enfin, la cour cantonale ajoute que l'intérêt privé du demandeur à refuser la communication de ses données est " marqué ": les autorités américaines ont clairement affiché leur intention de poursuivre les personnes ayant participé et/ou facilité la mise en place de comptes offshore et, en cas de transmission des données aux autorités américaines, il existe un risque que le demandeur soit interrogé, voire poursuivi s'il se rend aux Etats-Unis.
3.
La recourante (banque défenderesse) soutient que la cour cantonale a violé l'art. 8 CC et l'art. 6 LPD en ne retenant pas que les données litigieuses ont déjà été remises aux autorités américaines au cours d'une procédure de Voluntary Disclosure (ce qui permettrait, selon la recourante, de nier tout intérêt privé du demandeur à refuser la communication de ses données aux USA) et (comme conséquence logique du constat qui précède) en n'admettant pas l'existence d'un intérêt public prépondérant.
Plus précisément, la question litigieuse principale est ici de savoir si l'autorité cantonale a violé l'art. 6 al. 2 LPD en considérant que la transmission des données litigieuses n'était pas indispensable à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant. Quant aux allégations de la banque en rapport avec la procédure de Voluntary Disclosure, qui doivent être distinguées de la question principale, il en sera tenu compte lors de la subsomption.
3.1. Selon l'art. 6 al. 1 LPD, aucune donnée personnelle (cf. art. 3 LPD) ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat.
L'art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs (alternatifs) permettant la communication à l'étranger des données, en dépit de l'absence de législation assurant un niveau de protection adéquat (arrêt 4A_390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l'arrêt cité).
Selon l'art. 6 al. 2 let. d première partie LPD (seul motif entrant en l'occurrence en ligne de compte), des données personnelles peuvent être communiquées à l'étranger uniquement si la communication est, en l'espèce, indispensable notamment à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant.
Cette disposition pose trois conditions: (1) un intérêt public, (2) un intérêt public qui soit prépondérant et (3) une communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui-ci. Dans plusieurs arrêts récents en rapport avec le programme américain, le Tribunal fédéral a déjà précisé ce qu'il y a lieu d'entendre par là.
3.1.1. Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique de la place financière suisse est en jeu. L'intérêt de la banque à sa survie ne suffit en soi pas, dès lors qu'il s'agit d'un intérêt privé, et non d'un intérêt public (arrêt 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.1).
3.1.2. L'intérêt public doit être prépondérant par rapport à l'intérêt privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiqués aux autorités américaines.
Le juge doit procéder à une pesée des intérêts (art. 4 CC) in concreto, en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier à la date du jugement (cf. arrêt 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.2).
3.1.3. La communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public prépondérant. Elle est indispensable ( unerlässlich) si elle est absolument nécessaire ( unbedingt notwendig) en ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les Etats-Unis s'intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (arrêt 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3 et les arrêts cités).
En signant le Joint Statement, le Conseil fédéral a garanti au DoJ que le droit suisse en vigueur permet la participation effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le Joint Statement conclu par le Conseil fédéral, il doit être admis que, matériellement, le droit suisse autorise la participation effective des banques suisses et donc la communication des données de tiers (employés, gestionnaires) conformément aux conditions posées par le programme américain.
Il ne s'agit toutefois pas d'admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer les données concernant des tiers, même en l'absence de toute menace d'une atteinte à l'intérêt public de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit être prise en considération sous l'angle matériel et si elle conduit à admettre ou nier le caractère indispensable de la communication des données. La LPD vise en effet à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité de l'intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence de laisser la personnalité sans protection, alors même que dans le cas particulier, la communication n'est plus indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public (arrêt 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3 et l'arrêt cité).
Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les USA et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (arrêt 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3).
3.2. Sous couvert d'absence d'intérêt public prépondérant (deuxième condition, cf. supra consid. 3.1.2), la cour cantonale a en réalité examiné la troisième condition, celle du caractère indispensable de la communication en l'état de la situation au moment du jugement (cf. supra consid. 3.1.3), retenant à cet égard cinq éléments: 1) le risque supporté par la banque doit être relativisé, plus d'une année après la signature de l'accord NPA et le paiement de l'amende; 2) le demandeur ayant ouvert seulement deux comptes bancaires, il est peu probable que l'absence de communication soit susceptible de remettre en cause l'accord; 3) la banque n'allègue pas avoir fait l'objet de pressions de la part du DoJ; 4) elle n'allègue pas qu'une autre banque aurait vu son accord annulé en raison d'une communication incomplète; 5) il n'est pas établi qu'une annulation de l'accord NPA aurait des répercussions sur l'ensemble de la place financière suisse ou qu'elle raviverait le conflit fiscal opposant les banques suisses aux autorités américaines.
En l'occurrence, la banque ne démontre pas en quoi la cour précédente aurait établi les faits de manière arbitraire en retenant qu'elle n'avait apporté aucun élément permettant d'établir que la non-communication du nom d'un administrateur d'une société de gestion externe en lien avec seulement deux comptes bancaires susceptibles d'être visés par le programme américain, serait de nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de la banque. Par ailleurs, et cela est déterminant, elle ne démontre pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit en jugeant que la livraison des données n'était pas nécessaire pour éviter une (nouvelle) intensification du litige fiscal avec les USA qui, de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable.
A cela s'ajoute que si l'on en croit les allégations de la banque, toutes ces données ont déjà été remises aux autorités américaines au cours de la procédure de Voluntary disclosure. On ne voit donc pas ce qui aurait empêché le DoJ d'en prendre connaissance, le cas échéant, en sollicitant leur transmission au sein de l'administration américaine.
Cela étant, la livraison de ces données par la banque dans le cadre du programme américain ne peut, en l'état actuel, être considérée comme indispensable au sens de l'art. 6 al. 2 let. d LPD.
3.3. Les autres arguments fournis par la cour cantonale ne sont dès lors pas déterminants et il n'est pas nécessaire d'y revenir. Il est notamment superflu d'examiner plus avant l'incidence de l'engagement pris par la banque de collaborer encore pendant quatre ans (accord NPA) sur le caractère qualifié (implicitement) d'hypothétique par la cour cantonale d'une intervention américaine.
C'est en vain que la recourante tente de tirer argument d'un extrait de l'arrêt entrepris rappelant l'intérêt public (général) à ce que le conflit fiscal avec les Etats-Unis ne connaisse pas une nouvelle escalade et qu'elle rappelle - à réitérées reprises et avec des formulations différentes - que le DoJ s'est réservé le droit d'engager des poursuites pénales en cas de violation des termes de l'accord NPA.
Enfin, les allégations de la banque, selon lesquelles les données litigieuses seraient déjà en mains des autorités américaines (la remise ayant eu lieu au cours de la procédure de Voluntary Disclosure), sont impropres à soutenir sa thèse. Au contraire, à l'heure actuelle et en l'espèce, elles contribuent - comme on l'a vu - à démontrer que ces données sont déjà en mains de l'administration américaine, et donc, l'absence de nécessité de leur communication au DoJ.
Le grief se révèle donc mal fondé.
4.
Il résulte des considérations qui précèdent que le recours en matière civile doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé qui n'a pas été invité à se prononcer.