# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 15088786-fe9c-4e45-b3f4-7370169ae25d
**Court:** AG_OGA
**Chamber:** AG_OGA_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit
Sitz in M. Sie hat hauptsächlich die Ausführung von Bauarbeiten aller Art
sowie den Handel mit Waren aller Art zum Zweck (Gesuchsbeilage
[GB] 4).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in S. Sie be-
zweckt insbesondere die Durchführung von Immobiliengeschäften aller
Art im In- und Ausland (GB 5).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks Grdst.-
Nr. 123 GB H. (E-GRID: CH XXX).
3.
Mit Gesuch vom 29. Januar 2019 (Postaufgabe: 29. Januar 2019) stellte
die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt Wohlen (Bezirk Lenzburg) sei anzuweisen,  des Grundstücks in der Gemeinde H. (BFS-Nr. 4200), . 123, E-GRID CH XXX zugunsten der Gesuchstellerin ein  für die Pfandsumme von Fr. 892'610.00 nebst 5% Zins seit 3. Dezember 2018 vorläufig als Vormerkung einzutragen.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem  unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Gesuchsgegnerin.“
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Gesuchstellerin
habe auf dem Grdst.-Nr. 123 GB H. – in der Erwartung dieses käuflich zu
erwerben – ab Mitte Juni 2018 bis 30. November 2018 Arbeiten im Wert
von Fr. 892'610.00 (vgl. GB 23) ausgeführt. Die Gesuchsgegnerin habe
die Gesuchstellerin anfangs Dezember 2018 von der Baustelle gewiesen
und ihr die Ausführung weiterer Arbeiten untersagt (GB 19).
- 3 -
4.
Am 30. Januar 2019 erliess der Vizepräsident des Handelsgerichts die
folgende Verfügung:
" 1. Das Gesuch um superprovisorischen Erlass vorsorglicher  vom 29. Januar 2019 wird abgewiesen.
2.
Der Gesuchsgegnerin wird eine Frist bis 14. Februar 2019 für die  einer schriftlichen Antwort angesetzt. Die Antwort sowie sämtliche Beilagen müssen zweifach eingereicht werden.
3. Die Gesuchstellerin hat bis 11. Februar 2019 einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.00 mit beiliegendem Einzahlungsschein zu leisten.
4.
4.1 Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt.  ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht  Hinderungsgründe.
4.2
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO)."
5.
5.1.
Da innert Frist weder der Kostenvorschuss bezahlt noch eine Gesuchs-
antwort eingereicht wurde, setzte der Vizepräsident beiden Parteien hier-
für mit Verfügung vom 18. Februar 2019 je eine letzte, nicht erstreckbare
First bis zum 25. Februar 2019 an. Damit war die Androhung verbunden,
dass das Gericht bei erneuter Säumnis einen Endentscheid fällt, sofern
die Angelegenheit spruchreif ist, oder zur Hauptverhandlung vorlädt (vgl.
Art. 223 ZPO).
5.2.
Während die Gesuchstellerin den Kostenvorschuss innert der Nachfrist
bezahlte, blieb die Gesuchsgegnerin auch innert der angesetzten Nach-
frist mit ihrer Antwort säumig.
- 4 -

## Considerations

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
1.1. Örtlich
Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt
es sich um einen Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes i.S.v.
Art. 261 ff. ZPO. 1 Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist deshalb
das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gege-
ben ist oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt werden soll, zwingend
örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Für Klagen auf Errichtung gesetzlicher
Pfandrechte ist das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grund-
buch aufgenommen ist, zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO). Das Grund-
stück der Gesuchsgegnerin, auf welchem die Gesuchstellerin ein Grund-
pfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet sich in H. (AG). Die ört-
liche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist daher gegeben.
1.2. Sachlich
Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den
Erlass vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.
Art. 6 Abs. 5 ZPO und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO AG, da die geschäftliche
Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid – bei
einem behaupteten Streitwert von Fr. 892'610.00 (vgl. Art. 51-53 BGG) –
die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die
Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind.
2. Anspruch auf vorläufige Eintragung einer Vormerkung
2.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, sie sei mit der Gesuchsgegnerin überein-
bekommen, dass sie dieser das Grdst.-Nr. 123 GB H. abkaufe und das
geplante Bauprojekt realisiere. Die Gesuchstellerin habe für diesen Kauf
eine Anzahlung von Fr. 160'000.00 geleistet. Zusätzlich seien der Ge-
suchsgegnerin weitere Fr. 250'000.00 übergeben worden (Gesuch Rz. 1,
GB 6 f.). Der Kaufvertrag sei von den Parteien am 1. November 2018 un-
terzeichnet und notariell beurkundet worden (Gesuch Rz. 4, GB 18). Da
es mit Blick auf die Finanzierung des Kaufpreises Verzögerungen gege-
ben habe, habe die Eigentumsübertragung bis anhin noch nicht erfolgen
können (Gesuch Rz. 4 i.f.).
Auf dem Grdst.-Nr. 123 GB H. habe ein Mehrfamilienhaus erstellt werden
sollen. Die Baubewilligung habe vorgelegen. Die Parteien hätten verein-
bart, die Gesuchstellerin könne schon vor der Eigentumsübertragung mit
der Erstellung des Rohbaus beginnen. Dies habe die Gesuchstellerin im
Vertrauen darauf getan, dass der Verkauf, wie mündlich vereinbart, voll-
zogen werden würde (Gesuch Rz. 2, GB 9-11). Ab Mitte Juni 2018 habe
1 BGE 137 III 563 E. 3.3.
- 5 -
die Gesuchstellerin die Baustelleninstallationen, die Vorbereitung des
Baugrunds, Abdichtungsarbeiten und diverse Rohbauarbeiten ausgeführt
(Gesuch Rz. 3, GB 12-16).
Anfangs Dezember 2018 habe die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin
von der Baustelle gewiesen und die Ausführungen weiterer Arbeiten un-
tersagt. Die Liegenschaft sei derzeit zum Verkauf ausgeschrieben (Ge-
such Rz. 5, GB 19-21). Die Gesuchstellerin habe von der Gesuchsgegne-
rin sowohl die Anzahlungen zurückverlangt als auch eine Entschädigung
für den Wert der von ihr auf dem Grundstück ausgeführten Arbeiten. Die
entsprechenden Rechnungen seien aber nicht bezahlt worden (Gesuch
Rz. 6, GB 22 f.). Der dem Grundeigentümer entstandene Mehrwert wird
mit Fr. 892'610.00 beziffert (Gesuch S. 8).
2.2. Rechtliches
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist vo-
raus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
Trotz fehlender vertraglicher Beziehung rechtfertigt es sich gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung jener Person, die eine Ersatzforderung
nach Art. 672 Abs. 1 ZGB geltend macht, analog zum Bauhandwerker-
pfandrecht ein grundpfandrechtliches Sicherungsrecht zu gewähren, so-
fern die Grundstückeigentümerin zum Zeitpunkt des Materialverbaus mit
der Bautätigkeit einverstanden gewesen ist und das Eigentum am Grund-
stück auf die die Ersatzforderung geltend machende Person hätte über-
tragen werden sollen. 2 Dabei handelt es sich um einen realobligatorischen
Anspruch, der sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks
richtet. 3
Nach Art. 672 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 671 Abs. 1 ZGB hat der Grundstü-
ckeigentümer demjenigen eine angemessene Entschädigung zu leisten,
der eigenes Material auf fremdem Boden verwendet, sofern keine Tren-
nung des Materials vom Boden stattfindet. Eine angemessene Entschädi-
gung ist nur zu leisten, wenn der bauende Materialeigentümer nicht bös-
gläubig ist (Art. 672 Abs. 3 ZGB e contrario). Gutgläubig ist der bauende
Materialeigentümer insbesondere, wenn er mit dem Willen des Grundstü-
ckeigentümers baut. 4 Zu ersetzen sind die Kosten des eingebauten Mate-
rials, soweit diese dem Grundstück zu einem objektiven Mehrwert verhol-
2 BGE 134 III 147 E. 4.3; SCHMID, Einbau von eigenem Material auf fremdem Grund: unscheinbar,
aber praktisch relevant, Schweizer Baurechtstagung ...für alle, die bauen., 2019, S. 176 m.w.N. 3 BGE 134 III 147 E. 4.3; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, N. 895a.
4 BGE 53 I 187 S. 193, 82 II 283 E. 4.
- 6 -
fen haben. 5 Darüber hinaus ist dem bauenden Materialeigentümer der
Aufwand des Bauens, verstanden als Entgelt für die zur Ausführung der
Baute erforderliche Arbeit, zu ersetzen. 6
2.3. Würdigung
Der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin wurde von der Gesuchsgegne-
rin nicht bestritten. Demnach gilt als wahr, dass die Gesuchstellerin im
Einverständnis mit der Gesuchsgegnerin eigenes Material auf deren
Grdst.-Nr. 123 GB H. verbaut hat. Dabei ging die Gesuchstellerin davon
aus, dieses Grundstück von der Gesuchsgegnerin zu erwerben. Die Ge-
suchstellerin verbaute ihr Material ohne vertragliche Grundlage. Da dies
mit Einverständnis der Gesuchsgegnerin als Grundstückeigentümerin ge-
schah, handelte sie gutgläubig. Zur Übertragung des Eigentums kam es
nicht mehr und das Material wurde vom Grdst.-Nr. 123 GB H. nicht ge-
trennt. Der der Gesuchsgegnerin als Grundstückeigentümerin entstande-
ne Mehrwert wird mit Fr. 892'610.00 beziffert. Die Gesuchsgegnerin ist
nach wie vor Eigentümerin des umstrittenen Grundstücks.
Bei dieser Aktenlage ist der Gesuchstellerin analog zum Bauhandwerker-
pfandrecht nach Art. 837 ZGB ein grundpfandrechtliches Sicherungsrecht
mit einer Pfandsumme von Fr. 892'610.00 zu gewähren.
2.4. Verzugszinsen
Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs-
zinsen eingetragen werden. 7 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich
entsprechend um die Verzugszinsen ohne zeitliche Beschränkung. Der
Schuldner einer fälligen Forderung gerät entweder durch Mahnung
(Art. 102 Abs. 1 OR) oder, sofern die Parteien einen bestimmten Verfall-
tag verabredet haben, schon mit dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in
Verzug. Praxisgemäss gerät er auch mit Ablauf einer in einer Rechnung
gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahlbar 30 Tage netto", ohne weitere
Mahnung in Verzug. 8
Bei einer Forderung auf angemessene Entschädigung nach Art. 672
Abs. 1 ZGB handelt es sich um eine obligatorische Forderung. 9 Sie wird
grundsätzlich sofort fällig (Art. 75 OR).
Die Gesuchstellerin macht zwar einen Verzugszins per 3. Dezember 2018
geltend (Gesuch, Rechtsbegehren Ziff. 1). Sie behauptet jedoch einzig,
5 SCHMID (Fn. 2), S. 164.
6 SCHMID (Fn. 2), S. 165.
7 SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 468; vgl. auch BGE 121 III 445
E. 5a, 142 III 73 E. 4.4.2. 8 AGVE 2003, S. 38; BSK OR I-WIEGAND, 6. Aufl. 2015, Art. 102 N. 9; BK OR-WEBER, 2000, Art. 102
N. 115 m.w.N.; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019, S. 150 f. m.w.N.
9 BGer 5A_719/2015 vom 1. März 2016 E. 2.2; SCHMID (Fn. 2), S. 162.
- 7 -
sie habe zwar Rechnung gestellt, diese sei jedoch nicht bezahlt worden.
Es sind dem Gesuch keine Behauptungen zur Zahlungsfrist oder zu einer
allfälligen Mahnung zu entnehmen. Damit ist zwar glaubhaft gemacht
worden, dass die Forderung der Gesuchstellerin fällig ist. Doch befindet
sich die Gesuchsgegnerin gestützt auf diesen Tatsachenvortrag im vorlie-
genden Summarverfahren erst ab dem Tag der Klageeinleitung, d.h. ab
dem 29. Januar 2019, in Verzug. 10
3. Eintragungsfrist
3.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, die letzten Arbeiten seien am
30. November 2018 geleistet worden (Gesuch Rz. 3, GB 12-16).
3.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 11
Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit
an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht. 12
Der Fristenlauf tritt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch vor
der Vollendung der geschuldeten Arbeiten ein, wenn der Unternehmer
oder der Besteller den Vertrag vorzeitig auflösen, 13
wobei es seitens des
Unternehmers genügt, wenn er die Arbeit endgültig einstellt. 14
3.3. Würdigung
Vorliegend besteht zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis, das
vorzeitig aufgelöst werden könnte. Die Bauarbeiten sind durch die Ge-
suchstellerin nicht vollendet worden. Hingegen hat die Gesuchsgegnerin
die Gesuchstellerin anfangs Dezember 2018 (GB 19) definitiv von der
Baustelle gewiesen. Die viermonatige Eintragungsfrist Art. 839 Abs. 2
ZGB konnte daher frühestens ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnen
und wird mittels heutiger Eintragung eingehalten.
4. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufi-
ge Eintragung eines Grundpfandrechts analog eines Bauhandwerker-
pfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 892'610.00 zuzüglich Zins zu 5
10
BGE 130 III 591 E. 3; HGer ZH, HG140037 vom 06. Oktober 2017 E. 5.14; BSK OR I-WIEGAND (Fn. 8), Art. 102 N. 9.
11 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 29.
12 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 11), Art. 839/840 N. 31a.
13 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b; BGE 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220 E. 1.a.
14 BGer 5A_683/2010 vom 15. November 2011 E. 4.1; SCHUMACHER (Fn. 7), N. 1125.
- 8 -
% seit 29. Januar 2019 erfüllt sind und die Vormerkung einer entspre-
chende Eintragung anzuordnen ist.
5. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263
ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen,
dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei unge-
nutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 15
Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fäl-
len der vorliegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand ge-
mäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263
ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen. 16
6. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der
Gesuchsgegnerin zu tragen.
6.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 5'000.00 festgesetzt
(§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden
sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleiseten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 5'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat
der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 5'000.00, direkt zu erset-
zen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
6.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 892'610.00 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von
Fr. 42'555.25 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme ei-
nes Summarabzugs von praxisgemäss 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Be-
trag von Fr. 10''638.80. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und
die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6
Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht
durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in
Höhe von Fr. 8'511.05. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§
13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von
15
SCHUMACHER (Fn. 7), N. 672 ff. 16
BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 7), N. 688.
- 9 -
gerundet Fr. 8'766.40, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als
Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu-
schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-
Register 17
selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrer Rechtsvertre-
terin bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwert-
steuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG). 18
Die Mehrwertsteuer
stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemes-
sung der Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
6.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Han-
delsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder
aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehal-
ten.