# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ae384673-3863-4567-8a84-da2b1d287687
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1962, ist Hausdienstarbeitgeber und der Sozial
ver
siche
rungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit dem
1.
September
2016 als
Selbständigerwerbender
an
geschlossen (
Urk.
7/12). Am 20. April 2020 (Ein
gangs
datum) meldete sich der Versicherte bei der Ausgleichs
kasse zum Bezug einer Erwerbs
ausfall
ent
schä
di
gung (Härtefall-Regelung) ge
stützt auf die Ver
ord
nung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammen
hang mit dem
Corona
virus
(Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Urk. 7/52). Mit Ver
fügung vom 23. April 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf eine Corona-Er
werbs
ausfallentschädigung (Urk. 7/53). Die dagegen vom Ver
sicherten am 13. Mai 2020 erhobene Einsprache (
Urk.
7/54) wies die Aus
gleichskasse mit Ent
scheid vom 2
4.
August 2020 (
Urk.
7/62 =
Urk.
2) ab.
2.
Dagegen erhob
der
Versicherte am
1
5.
September 2020 Beschwerde und be
an
tragte
sinngemäss
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Zuspra
che
einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung (
Urk.
1). Mit Beschwerdeantwort vom
3
0.
September
2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Be
schwerde (
Urk.
6), was de
m
Beschwerdeführer am
1.
Oktober 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
185
Abs.
3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat
Ver
ordnun
gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen
(und zwar auf maximal sechs Monate; vgl.
Art.
7d Abs. 2
lit
. a des Regierungs- und Ver
wal
tungs
organisationsgesetzes [RVOG])
.
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des
Menschen (
Epidemiengesetz
[
EpG
]) stützen - am 2
0.
März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück
wirkend per 1
7.
März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 1
6.
September 2020 befristet (Art. 11
Abs.
2). Während dieses Geltungs
zeit
raums erfuhr sie am 2
3.
April,
6.
Juli 2020 und 1
7.
September 2020 je eine Än
derung, bevor der Geltungszeitraum mit Änderung vom
8.
Oktober 2020 bis zum 30. Juni 2021 verlängert wurde (
Art.
11
Abs.
5). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 2
5.
September 2020 wurde rückwirkend per 1
7.
September 2020 eine gesetz
liche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes).
1.2
1.2.1
Nach
Art.
2
Abs.
3
bis
der Covid
-19-Verordnung Erwerbsausfall
(Stand
6.
Juli 2020)
sind
Selbständige
rwerbende
im Sinne von
Art.
12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der
bundesrätlichen
Massnahmen
zur Bekämpfung
des
Coronavirus
,
obwohl sie nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder di
rekt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren,
einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV
massgebendes
Einkommen für da
s Jahr 2019 zwischen Fr.
10‘000.
-- und Fr. 90‘000.-- liegt (
sogenannte Härte
fallregelung
)
; dabei gilt für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Artikel 5 Absatz 2 zweiter Satz sinngemäss.
1.2.2
Gemäss
Art.
5
Abs.
2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand
6.
Juli 2020) ist für die Ermittlung des Einkommens
Art.
11
Abs.
1 des Erwerbsersatzgesetzes (EOG) sinngemäss anwendbar. Nach der Festlegung der Entschädigung kann eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden, wenn eine aktu
ellere Steuerveranlagung bis zum 1
6.
September 2020 der anspruchs
be
rech
tigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht.
1.2.3
Nach
Art.
11
Abs.
1 EOG bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnitt
li
chen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenen
ver
siche
rung
(AHVG) erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Be
messung der Ent
schädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialver
si
che
rungen verbindli
che Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.
1.2.4
Gestützt auf
Art.
7
Abs.
1 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (EOV) wird bei
Selbständigerwerbenden
die Entschädigung auf Grund des auf den Tag um
ge
rechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Ein
rü
cken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienst
leis
tung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.
Zu dieser Bestimmung hielt das Bundesgericht in seinem Urteil 9C_527/2018 vom 2
5.
Januar 2019 E. 2.2 fest, dass in
Bezug auf das versicherte Ereignis Mutter
schaft
(
Art.
32 EOV verweist zur Berechnung der Entschädigung für
selbständig
er
werbende
Mütter auf
Art.
7
Abs.
1 EOV)
für die Festlegung der Entschädigung ausschliesslich das vor der Geburt erzielte Einkommen berücksichtigt werden
könne
- sei es in der Gestalt der während eines Jahres vor der Geburt an
ge
falle
nen AHV-pflichtigen Erträge oder aber der im Geburtsjahr verzeichneten und auf zwölf Mo
nate hochgerechneten Einkünfte.
Da die definitive Bemessung der Ent
schäd
igung erst erfolgen könne
, nachdem (aufgrund der Steuermeldung) der end
g
ültige AHV-Beitrag verfügt werde, sei
die Entschädigung gegebenenfalls zu
nächst einmal provisorisch nach dem für die Akontozahlungen massgebenden Einkommen zu bemessen
.
1.3
Gemäss
Rz
.
1041.3 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei
Massnahmen
zur Bekämpfung des
Coronavirus
- Corona-Erwerbsersatz (Stand:
3.
Juli 2020
,
KS CE)
wird für die Ermittlung der Einkom
mensgrenzen (Fr. 10'000 und Fr. 90'000) bei
der Härtefall-Prüfung
grundsätzlich auf das Erwerbseinkommen, welches als Grundlage für die Beitragsrechnungen 2019 (
Akontorechnungen
) herangezogen wurde, abgestellt.
Grundlage für die Bemessung der Entschä
digung für
Selbständigerwerbende
bildet grundsätzlich das Er
werbseinkommen, wel
ches im Jahr 2019 erzielt wurde (
Rz
. 1065).
Basierte die festgesetzte Entschädigung auf dem Einkommen, welches für die
Akontorechnungen
2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Beitragsverfügung nicht an
gepasst, so ist auf Antrag auf das Einkommen der letzten definitiven Beitrags
verfügung abzustellen. Liegt zum Zeitpunkt des Antrages die definitive Steuer
veranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, so ist diese zu berücksichtigen. Der Antrag auf Neuberechnung resp. Revision oder Wieder
erwägung muss spätestens am 16.
September
2020 bei der Ausgleichskasse eingereicht sein (
Rz
.
1065.1).
Laut
Rz
. 1068 bewirkt eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens infolge der definitiven Steuermeldung für das Beitragsjahr 2019, die nach dem 1
6.
September 2020 eingeht, keine Änderung in der Entschädigung. Ebenso keine Änderung in der Höhe der Entschädigung bewirken nach dem 17. März 2020
er
folgte Anpassungen des den
Akontorechnungen
2019 zugrundeliegenden Er
werbs
einkommens (vorbehalten bleibt
Rz
. 1065.1).
1.4
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Ge
setzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Auf
sichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungs
organe, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
1.5
Mit Urteil EE.2020.00006 vom 2
9.
Oktober 2020 hat das hiesige Gericht erkannt, dass
Art.
5
Abs.
2 Satz 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand
6.
Juli 2020, sowie
Rz
. 1065.1 KS CE, Stand
3.
Juli 2020, jedenfalls insoweit gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Gleichbehandlung (
Art.
8 BV) verstossen, als dass für die Berechnung des massgeblichen Einkommens 2019 resp. für die Neu
berechnung der Entschädigung auf Grundlagen abgestellt wird, auf deren Aus
stellung die antragsstellende Person in zeitlicher Hinsicht keinen (alleinigen) Ein
fluss hat. Zu welchem Zeitpunkt die Steuerveranlagung im Einzelfall erfolgt, hängt (auch) von Faktoren ab, die ausserhalb des Einflussbereichs der steuer
pflichtigen Person liegen. Mithin käme es einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Privilegierung oder aber Benachteiligung der antragstellenden Person gleich, würde der etwaige Anspruch davon abhängig gemacht, ob die definitive Steuer
veranlagung über das Jahr 2019 im Zeitpunkt des Antrags resp. spätestens bis zum 1
6.
September 2020 in
concreto
bereits zugestellt wurde oder nicht. Mit an
deren Worten ergeben sich rechtliche Unterscheidungen, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist. Daraus folgerte das Gericht, der Beschwerdeführer habe einen Anspruch darauf, dass die definitive Steu
erveranlagung für das Jahr 2019 auch nach dem 16. September
2020 zu berück
sichtigen sei. Offengelassen wurde die Frage, ob eine nach
trägliche Korrek
tur ge
stützt auf veranlagte Bemessungsgrundlagen jedenfalls bis zum 16. Sep
tem
ber 2020 hätte geltend gemacht werden müssen, auch wenn die relevanten Unterla
gen erst nachträglich aufgelegt werden können (vgl. Art. 5 Abs. 2
bis
und 2
ter
der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab dem 7. September bzw. 8. Okto
ber 2020 geltenden Fassung; erwähntes Urteil E. 3).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsausfall
entschädigung mit der Begründung, dass die neue Härtefallregelung für den Er
werbsausfall von
Selbständigerwerbenden
voraussetze, dass das AHV-pflich
tige Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und
Fr.
90'000.-- liege. Eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens infolge der definitiven Steu
ermeldung für das Beitragsjahr 2019, die nach dem 1
6.
September 2020 ein
gehe, bewirke keine Änderung in der Entschädigung. Der
Beschwerdeführer habe für das Jahr 2019 ein Einkommen von mehr als
Fr.
90'000.-- abgerechnet.
Die letzte definitive Beitragsverfügung sei jene aus dem Jahr 201
7.
Damals habe er ein Ein
kommen von
Fr.
97’100.-- abgerechnet. Da dieses Einkommen eben
falls über
Fr.
90'000.-- liege, komme KS CE
Rz
. 1065.1 nicht zur Anwendung (Urk. 2).
2.2
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er im Jahr 2019 ein effektives Einkommen von
Fr.
64'750.-- erzielt habe.
Dies könne d
em Hilfsblatt A zur Steuererklärung 2019
sowie der Jahresrechnung 2019
entnommen werden.
Gemäss kantonalem Steueramt Zürich erfolge die definitive Veranlagung für das Jahr 2019 erst im Jahr 2021, entsprechend könnten per 1
6.
September 2020 keine definitiv veranlagten Einkommenszahlen aus dem Jahr 2019 vorliegen. Auf die provisorische Reduktion der Einkommenszahlen und AHV-Beitragsrechnungen ab 2018 habe er bewusst verzichtet
, damit er der Beschwerdegegnerin sicher nicht zu wenig einzahle
und hohe Verzugszinsen nachzahlen müsse
(
Urk.
1)
.
2.3
Die Beschwerdegegnerin ergänzt
e in der Beschwerdeantwort vom 3
0.
Septem
ber
2020,
der
Akontoverfügung
für das Jahr 2020 vom 2
9.
Januar 2020 sei zu ent
nehmen, dass die Bestimmung der
Akontobeiträge
auf Basis der Vorjahres
periode vorgenommen worden sei und auf ein Einkommen von
Fr.
122’300
.-- abstelle.
Der Beschwerdeführer habe erst
mit der Einsprache
am
1
3.
Mai
2020 gemeldet, dass sich das beitragspflichtige Einkommen für das Jahr 2019 nur auf
Fr.
64’700
.-- belaufe. Die Meldung sei also erst nach dem Sticht
ag
am
1
7.
März 2020 erfolgt (
Urk.
6
).
3.
3.1
Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung nach
Art.
2
Abs.
3
bis
der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall haben nur
Selbständigerwerbende
, deren AHV-pflichtiges Einkommen im Jahr 2019
Fr.
90'000.-- nicht übersteigt.
Wie festge
halten (E. 1.2.1) ist bezüglich Anspruchsberechtigung das für
die
Bemessung d
er AHV-Beiträge
massgebende
Einkommen für das Jahr 2019 ent
scheidend.
Gemäss
den Kassenakten liegt für das Jahr 2019 noch keine definitive Beitragsverfügung
vor (vgl. dazu: Art. 25 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und
Hinterlasse
n
enversicherung
[AHVV]
sowie
Rz
. 1183 f. der
Weg
leitung des Bundes
amtes für Sozialversicherungen über die Beiträge der
Selb
ständig
erwer
benden
und Nicht
er
werbs
tätigen in der AHV, IV und EO [
WSN
]
; Stand: 1. Januar 2020)
.
3.2
Auf Basis der Vorjahresperiode setzte die Beschwerdegegnerin die
Akontobeiträge
de
s
Beschwerdeführer
s
für das Jahr 2019 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von
Fr.
121’900.-- fest (
vgl. Mitteilung vom 2
9.
Januar
2019,
Urk.
7/37).
Seither verblieben die
Akontobeiträge
für das Beitragsjahr 2019 bis zum
6.
Dezem
ber
2019
unverändert (vgl. die
Akontorechnungen
vom
7.
März [
Urk.
7/38],
6.
Juni [
Urk.
7/39],
4. September
[
Urk.
7/40] und 6
. Dezem
ber 20
19 [
Urk. 7/
48]
).
Am 29. Ja
nuar 2020 teilte die Be
schwerdegegnerin dem Beschwerde
führer mit, auf Basis der Vorjahresperiode würden die Beiträge für das Jahr 2020, nach Auf
rechnung der persönlichen Bei
träge, gestützt auf ein beitragspflichtiges Ein
kom
men von Fr. 122’300.-- erhoben (Urk. 7/49)
und die
Akontobeiträge
für das Bei
tragsjahr 2020 entsprechend erhöht werden (vgl.
Urk.
7/50)
. Dem Schrei
ben legte die Beschwer
de
gegne
rin das Formular zur Angabe von wesent
lichen Verän
de
rungen des Ein
kommens bei (
Urk.
7/49/5).
Im Rahmen der Einsprache
vom
13.
Mai 2020 teilte der Beschwerdeführer der Be
schwer
de
gegnerin mit, dass sein Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbs
tätig
keit für das Jahr 2019
Fr.
64'700.-- betrage
n habe (Urk.
7/54). Er verwies auf das beigelegte Hilfsbl
att A zur Steuererklärung (Urk.
7/54/2f.) und
legte
die Jahres
rech
nung 2019
ins Recht
(
Urk.
7/54/4-13).
3.3
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war die Beschwerdegegnerin weder verpflichtet noch berechtigt, allein gestützt auf die eingereichte Steuererklärung 2019 das massgebende Einkommen im Sinne von
Art.
2 Abs.
3
bis
der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
herabzusetzen. Für eine Abweichung vom Ein
kom
men, welches Grundlage für die Festsetzung der Beitragsrechnungen (
Akonto
rechnungen
) für das Jahr
2019 bildete, muss gemäss
Rz
. 1065 und
Rz
. 1065.1 KS
CE (Stand 3. Juli 2020) eine definitive Steuerveranlagung – nicht lediglich eine Steuererklärung – vorliegen. Weiter hat die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht auf das erst im Zuge der Einsprache im Mai 2020 deklarierte tiefere Erwerbsein
kommen (vgl.
Urk.
7/
54
) abgestellt, nachdem
der
Beschwerde
führer
weder vor
gängig eine Anpassung des voraussichtlichen Erwerbseinkommens für das Jahr 2019 noch hinterher eine wesentliche Änderung des Einkommens gemeldet hatte
resp. diese Meldung der Veränderung erst im Zuge des
Ein
spracheverfahrens
ge
tätigt wurde
. N
ach dem 17. März 2020 erfolgte Anpas
sun
gen des den
Akonto
rechnungen
2019 zugrundeliegenden Erwerbs
ein
kom
mens
bewirken
jedoch
keine Ände
rung in der Höhe der Entschädigung
. Die Regel
gemäss
Rz
. 1068 KS CE kommt entgegen dem etwas miss
ver
ständlichen Wortlaut nicht nur zur Anwen
dung, wenn eine Änderung in der Höhe der Entschädigung in Frage steht, son
dern auch bei der Prüfung der Anspruchs
voraussetzungen als solche.
Dem Beschwerdeführer würde auch ein Abstellen auf die letzte definitive Bei
trags
verfügung nicht zum Vorteil gereichen (vgl.
Rz
. 1065 KS CE und Urteil des Sozialversicherungsgerichts EE.2020.00030 vom 1
2.
November 2020 E. 3.3). Die Verfügung vom
2
1.
November 2019
betreffend das Beitragsjahr 2017 beruht auf einem beitragspflichtigen Einkommen von
Fr.
97’100
.-- (
Urk.
7/
44
).
3.4
Gemäss
Art.
24
Abs.
4
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenen
ver
si
cherung
(AHVV)
bzw.
gemäss
Rz
.
1154
WSN
sind
Selbständigerwerbende
ver
pflichtet, wesentliche Abweichungen vom vor
aus
sichtlichen Einkommen der Aus
gl
eichskasse zu melden.
A
ls wesentlich
gilt
eine Ab
weichung des erzielten vom voraussichtlichen Jahres
einkommen von mindestens 25
Prozent
(
Rz
.
1155 WSN
)
.
Darauf wurde der Beschwerde
führer mit Mitteilung vom 2
9.
Januar 2019 hingewiesen (
Urk.
7/
37/3-5
).
Wohl sind auch grössere Einkommens
schwan
kun
gen anfangs Jahr nicht (immer) vor
aus
sehbar, e
s ist jedoch davon auszu
gehen,
dass im Verlaufe des Jahres 2019, spätestens gegen Jahresende, eine we
sentliche Verminderung des Gewinnes von rund 32,5 % (vgl.
Urk.
3/2, Er
folgs
rechnung 01.01.2019-31.12.2019 als Beilage zur Steuererklärung 2019 mit einem aus
ge
wiesenen Reingewinn von
Fr.
49'660.95 im Jahr 2019 gegenüber einem Rein
ge
winn von
Fr.
73'575.56 im Jahr 2018) erkennbar gewesen sein muss
.
Ins
be
son
dere
vor dem Hintergrund,
dass der Beschwerdeführer bereits im Dezember
2017 die
Neuberechnung
der
Akontobeiträge
für die Jahre 2017 und 2018 ver
langte und die Beschwerdegegnerin in der Folge das der
Akontorechnung
zu
grun
de
lie
gen
de
beitragspflichtige Einkommen gestützt auf seine Selbstangaben von Fr. 131'700.-- auf Fr. 110'200.--
herabsetzte
(vgl.
Urk.
7/29-30)
. Ferner ist davon auszugehen, dass dem
Be
schwerdeführer
die Ertragslage im Jahr 2019
be
kannt war und er um die weitere
Einnahmensreduktion
von rund 11,
7 % gegen
über dem Vorjahr wusste.
Der Beweggrund, weshalb die wohl erkannte Ab
weichung nicht gemeldet wurde, sprich der Vergütungszins von 5
%
, kann nicht berück
sichtigt werden. Der Be
schwer
deführer muss sich die Unterlassung, die
Akonto
beiträge
nicht rechtzeitig den tatsächlichen Gegebenheiten angepasst zu haben,
entgegenhalten lassen. Unberücksichtigt zu bleiben hat hier die erst am 1
3.
Mai 2020 veranlasste Anpassung der
Akontobeiträge
2019 auf
Fr.
64’700.-- (vgl.
Urk.
7/54).
3.5
Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer eine wesentliche Korrektur von über 25
%
nicht vor Inkrafttreten der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ge
mel
det hat, bleibt für eine nachträgliche Korrektur bzw. erneute Prüfung der An
spruchsvoraussetzungen der Härtefallregelung nach definitiver Steuerver
an
la
gung kein Raum (E. 1.5).
3.6
Gestützt auf diese Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.