# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c180aaba-38cc-47db-a8bd-e3a5b72ea840
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Z. betreibt in E. das Restaurant "Zur H."; es liegt in der Landwirtschaftszone, ist je
nach Jahreszeit unterschiedlich häufig geöffnet und verfügt über eine Netto-
Schankfläche von 58,94 m mit ca. 62 Sitzplätzen sowie eine Gartenterrasse mit
Kinderspielplatz.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 stellte Z. beim Gemeinderat E. das Gesuch, es sei ihm
eine Ausnahmebewilligung zu erteilen, damit er sein Restaurant als Raucherbetrieb
führen könne.
Mit Verfügung vom 11. August 2008 wies der Gemeinderat das Gesuch ab.
B./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 28. August 2008 erhob Z. gegen die
Verfügung des Gemeinderats E. Rekurs beim Gesundheitsdepartement. Gleichzeitig
stellte er ein Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen mit dem
Begehren, es sei ihm für die Dauer des Rekursverfahrens eine Bewilligung zur Führung
seines Restaurants "Zur H." als Raucherbetrieb zu erteilen.
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Mit Verfügung vom 29. September 2008 wies das Gesundheitsdepartement das
Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ab. Auch der Rekurs wurde mit
Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 14. November 2008 abgewiesen. Das
Gesundheitsdepartement kam in seinem Rekursentscheid zum Ergebnis, in Anbetracht
der gesamten Umstände sei Z. die Errichtung eines Rauchzimmers zumutbar. Falls er
darauf verzichte, habe er die Beeinträchtigung der Verhaltensfreiheit seiner rauchenden
Stammgäste in Kauf zu nehmen. Dies erscheine mit Blick auf die herausragende
Bedeutung des mit dem Rauchverbot verfolgten Schutzziels verhältnismässig. Ein
Härtefall liege ebenfalls nicht vor, und das Rechtsgleichheitsgebot sei nicht verletzt.
C./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 2. Dezember 2008 erhob Z. Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 14. November
2008 sei aufzuheben, dem Beschwerdeführer sei die Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 52quinquies Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes (sGS 311.1, abgekürzt GesG) zu
erteilen, so dass er sein Gastlokal "Zur H." als Raucherbetrieb führen dürfe, und es sei
ein Augenschein im Gastlokal "Zur H." durchzuführen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, die Vorinstanz habe Recht verletzt,
indem sie einerseits Art. 52quinquies Abs. 2 GesG unrichtig angewendet bzw. den
unbestimmten Rechtsbegriff der Zumutbarkeit fehlerhaft konkretisiert und andererseits
ihr Ermessen missbraucht habe. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen klar missbraucht
und Recht verletzt, indem sie abschliessend festhielt, dem Beschwerdeführer sei die
Errichtung eines Rauchzimmers zumutbar und es liege somit kein Härtefall vor.
Aufgrund des angeschlagenen Gesundheitszustandes des 1954 geborenen
Beschwerdeführers sei alles andere als klar, wie lange er das Lokal überhaupt noch als
Einmann-Betrieb werde führen können. Ein Härtefall liege auch deshalb vor, weil der
Beschwerdeführer die hohen Kosten für den Einbau eines belüfteten Fumoirs nicht zu
tragen vermöchte, zumal vorauszusehen sei, dass die daraus sich ergebende
Boxenhaltung sowohl der Raucher wie der Nichtraucher massiv auf den Geschäftsgang
drücken würde. Im übrigen sei es stossend, wenn die Vorinstanz geltend machen
wolle, der Beschwerdeführer habe den Nachweis für die Unzumutbarkeit nicht
erbracht. Es gelte, wenn auch eingeschränkt, gemäss Art. 12 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt VRP) der Untersuchungsgrundsatz.
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Ausserdem habe die Vorinstanz offensichtlich ihr Ermessen missbraucht, als sie den
Schluss zog, dem Beschwerdeführer sei der Einbau eines Fumoirs zumutbar. Der
Einbau sei ihm nicht zumutbar, da er nur über einen Schankraum mit geringer Fläche
verfüge. Der Einbau eines kleinen Fumoirs von nicht einmal 20 m würde eine
wesentliche Konzeptänderung des Lokals bedeuten, was dem Beschwerdeführer nicht
(mehr) zumutbar sei. Der Umsatz würde stark sinken, was bei dem geringen Umsatz
das Ende des Betriebs bedeuten würde. Schliesslich sei auch der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit verletzt; der Betrieb sei bereits heute oft geschlossen und der
Umsatz tief.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 20. Januar 2009 auf kostenfällige
Abweisung der Beschwerde.
Die Politische Gemeinde E. hat als Beschwerdegegnerin innert der gesetzten Frist
keine Vernehmlassung eingereicht.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
VRP). Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 2.
Dezember 2008 entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen
Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerdeschrift, es sei im Gastlokal
"Zur H." ein Augenschein durchzuführen. Aufgrund der vorliegenden Akten der
Vorinstanz – und insbesondere der ausführlichen Fotodokumentation – ist der
Sachverhalt klar erstellt; auf einen Augenschein im Gastlokal des Beschwerdeführers
wird daher verzichtet.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe mit ihrem Entscheid
Recht verletzt. Einerseits habe sie Art. 52quinquies Abs. 2 GesG unrichtig angewendet
bzw. den unbestimmten Rechtsbegriff der Zumutbarkeit fehlerhaft konkretisiert, und
zum anderen habe sie ihr Ermessen missbraucht.
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3.1. Gemäss Art. 52quinquies Abs. 2 GesG können gastgewerbliche Betriebe auf
Bewilligung der politischen Gemeinde hin als Raucherbetriebe geführt werden; diese
wird erteilt, wenn die Betreiberin oder der Betreiber den Nachweis erbringt, dass eine
Trennung von Raucher- und Nichtraucherräumen nicht möglich oder unzumutbar ist
und die Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a und b erfüllt sind. In gastgewerblichen
Betrieben sind Rauchzimmer gemäss Art. 52quinquies Abs. 1 GesG auf höchstens
einem Drittel der Schankfläche in geschlossenen Räumen zulässig, wenn ein Patent für
einen Betrieb nach dem Gastwirtschaftsgesetz vom 26. November 1995 erteilt wurde
(lit. a) und für angrenzende, allgemein zugängliche Räume der Schutz vor
Passivrauchen gewährleistet ist (lit. b).
3.1.1. Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall Art. 52quinquies Abs. 2 GesG
angewendet und ist zum Schluss gelangt, die Errichtung eines Rauchzimmers sei für
den Beschwerdeführer zumutbar. Insbesondere liege kein Härtefall vor. Dabei stellte
sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, es habe ausser Acht zu bleiben, ob der Einbau
eines Rauchzimmers subjektiv als unzumutbar empfunden werde; abzustellen sei
einzig auf objektiv nachvollziehbare Kriterien. Dabei sei insbesondere das
Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung
der öffentlichen Interessen zu befolgen, wobei im vorliegenden Fall keiner dieser
Grundsätze verletzt sei.
3.1.2. Unter welchen Umständen eine Trennung von Raucher- und Nichtraucherräumen
unzumutbar oder zumutbar ist und ob sich diese Zumutbarkeit bzw. Nichtzumutbarkeit
nach objektiven oder nach subjektiven Kriterien richtet, lässt Art. 52quinquies Abs. 2
GesG offen. Beim Begriff "unzumutbar" handelt es sich um einen klassischen
unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. etwa Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 446). Unbestimmte
Rechtsbegriffe sind dadurch gekennzeichnet, dass die Umschreibung des Tatbestands
unbestimmt ist (BGE 122 III 289 E. 3a; Tschannen/Zimmerli, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 26 N 25). Durch unbestimmte Rechtssätze
überlässt es der Gesetzgeber in gewissem Umfang den rechtsanwendenden Behörden,
den Tatbestand näher zu bestimmen; der Richter oder die rechtsanwendende Behörde
tun dies durch eine Auslegung bzw. Konkretisierung der unbestimmten Norm im
weiteren Sinn (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St.
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Gallen 2003, Rz. 724). Die Auslegung wird als Rechtsfrage angesehen (BGE 119 Ib 40
E. 3b; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 26 N 28), weshalb das in der Kognition
grundsätzlich auf die Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht befugt ist, die
Konkretisierung bzw. Auslegung durch die Vorinstanz frei zu überprüfen (vgl. BGE 119
Ib 40 E. 3b; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 446b; Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 724).
Allerdings gilt es zu beachten, dass das Verwaltungsgericht nicht den ganzen Bereich
des Beurteilungsspielraums, der bei einem unbestimmten Rechtsbegriff gegeben ist,
voll überprüfen soll, wenn die Verwaltungsbehörde zur Beurteilung der konkreten
Umstände besser geeignet ist als das Gericht; dies trifft insbesondere zu, wenn die
örtlichen Verhältnisse besonders wichtig, die aufgeworfenen Fragen technischer Natur
oder die Verwaltungsbehörden den tatsächlichen Verhältnissen näher oder damit
vertrauter sind (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 446c; Tschannen/Zimmerli,
a.a.O., § 26 N 29).
3.1.3. Der Entscheid über eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 52quinquies
Abs. 2 GesG ist ein Verwaltungsakt, dessen Ergebnis von verschiedenen tatsächlichen
Faktoren abhängt. Die konkreten örtlichen Verhältnisse spielen dabei eine bedeutsame
Rolle. Dabei stehen naturgemäss die Verwaltungsbehörden den tatsächlichen
Verhältnissen näher als das Verwaltungsgericht. Was der Begriff der "Unzumutbarkeit",
wie ihn Art. 52quinquies Abs. 2 GesG festhält, umfasst, ist grundsätzlich eine rechtliche
Frage. Wie – zumindest sinngemäss – aus dem Wortlaut des Art. 52quinquies Abs. 2
GesG hervorgeht, wollte der Gesetzgeber beim Entscheid, ob eine Trennung von
Raucher- und Nichtraucherräumen im Einzelfall zumutbar ist, den
Verwaltungsbehörden jedoch eine gerichtlich zu respektierende
Entscheidungsbefugnis einräumen. Der Verwaltungsbehörde ist somit – im Rahmen der
Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Unzumutbarkeit" – ein
Beurteilungsspielraum zuzubilligen, in welchen das Verwaltungsgericht nicht eingreift.
Festzuhalten gilt es in diesem Zusammenhang aber, dass die Vorinstanz zu Recht
davon ausgegangen ist, es habe ausser Acht zu bleiben, ob der Einbau eines
Rauchzimmers subjektiv als unzumutbar empfunden werde; die Vorinstanz durfte
voraussetzen, dass die verfügende Behörde ihren Entscheid einzig auf objektiv
nachvollziehbare Kriterien abstellt, was der Beschwerdeführer im übrigen auch nicht
bestreitet.
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3.2. Im Streitfall ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe mit dem Entscheid vom 14.
November 2008 ihr Ermessen missbraucht; der Einbau eines Fumoirs sei ihm nicht
zuzumuten. Dazu bringt er vor, er verfüge lediglich über einen Schankraum mit geringer
Fläche, das Lokal würde mit dem Einbau eines Fumoirs seinen ursprünglichen
Charakter verlieren, der Einbau eines Fumoirs würde eine - nicht mehr zumutbare –
wesentliche Konzeptänderung bringen, der Umsatz würde stark sinken, und
schliesslich komme ein Fumoir mit einer Gesamtfläche von nicht einmal 20 m einer
"Geflügelfarm-Haltung" gleich. Wenn die Vorinstanz ernsthaft geltend machen möchte,
dass dem Beschwerdeführer ein Fumoir mit einer Gesamtfläche von nicht einmal 20 m
zumutbar sei, so verhalte sie sich schlicht praxisfremd und vor allem willkürlich.
Willkürlich sei der Entscheid der Vorinstanz auch deshalb, weil sie – zu Unrecht – nicht
von einem Härtefall ausgegangen sei; er sei IV-Rentner und sein gesundheitlicher
Zustand angeschlagen, und im übrigen sei ohnehin alles andere als klar, wie lange er
das Lokal – das bereits heute im Winter und bei schlechtem Wetter nur einmal pro
Woche geöffnet sei – überhaupt noch werde betreiben können. Ein Härtefall liege auch
vor, weil er die hohen Kosten für den Einbau eines belüfteten Fumoirs in Anbetracht
seines bescheidenen Geschäftsumsatzes nicht zu tragen vermöge, und schliesslich
würde die daraus sich ergebende "Boxenhaltung" – der Raucher und Nichtraucher –
massiv auf den Geschäftsgang drücken.
3.2.1. Ein Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr
eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der Vorschrift
fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine bei der Ermessensausübung zu
achtende verfassungsrechtliche Grundsätze – insbesondere den Grundsatz der
Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit oder das Verbot der Willkür – verletzt (BGE
123 V 152 E. 2). Ebenso wird Ermessensmissbrauch angenommen, wenn die Behörde
wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt lässt.
Willkür im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) liegt nicht
schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre; sie ist erst gegeben, wenn der Entscheid offensichtlich – nicht nur in
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der Begründung, sondern auch im Ergebnis - unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation
in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft
(BGE 127 I 56 E. 2b).
3.2.2. Bei ihrem Entscheid, die Errichtung eines Fumoirs im Umfang von 20 m sei dem
Beschwerdeführer zumutbar, liess sich die Vorinstanz von sachlichen Argumenten
leiten. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass der zugezogene Sachverständige
den Einbau eines Fumoirs für durchführbar hielt und ein entsprechender baulicher
Eingriff mit relativ bescheidenem finanziellem Aufwand zu bewerkstelligen wäre.
Ausserdem prüfte sie ausführlich, ob in Bezug auf den Beschwerdeführer ein Härtefall
vorliege. Sie kam zu einem negativen Ergebnis, da sie erwog, die wirtschaftlichen
Verhältnisse des Beschwerdeführers seien im Hinblick auf die Frage der Zumutbarkeit
gesamthaft zu betrachten. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gleichzeitig einen
Landwirtschaftsbetrieb führe, sei zu berücksichtigen. Sie verneinte einen Härtefall
ausserdem, weil der Beschwerdeführer seiner Obliegenheit, die ihm Art. 52quinquies
Abs. 2 zweiter Satz GesG auferlege, nicht nachgekommen sei; er habe weder konkrete
Angaben über den erzielbaren Umsatz des Gastwirtschaftsbetriebs noch Angaben zu
seinen realen Einkünften aus Gastwirtschafts- und Landwirtschaftsbetrieb oder zu
seinen tatsächlichen Vermögensverhältnissen gemacht.
In den Erwägungen der Vorinstanz ist – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers –
keine Willkür zu erblicken. Dass der Entscheid offensichtlich unhaltbar wäre oder zur
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen würde, lässt sich nicht erkennen. Die Vorinstanz
hat ihr Ermessen nicht missbraucht, als sie – gestützt auf die genannten Erwägungen –
zum Schluss kam, die Installation eines Fumoirs sei dem Beschwerdeführer zumutbar
und es liege in Bezug auf den Beschwerdeführer kein Härtefall vor. Eine
Rechtsverletzung liegt – entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers – nicht vor.
Insbesondere hat die Vorinstanz weder ihr Ermessen missbraucht noch Recht verletzt,
indem sie zum Schluss kam, der Beschwerdeführer selbst – und nicht etwa die
Verwaltungsbehörde - hätte in Anwendung von Art. 52quinquies Abs. 2 zweiter Satz
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GesG den Nachweis erbringen müssen, dass ihm eine Trennung von Raucher- und
Nichtraucherräumen nicht möglich gewesen wäre. Wie unmittelbar aus der
Gesetzesbestimmung hervorgeht, entspricht dies dem Willen des Gesetzgebers.
3.3. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die Vorinstanz habe mit ihrem
Entscheid das Prinzip der Rechtsgleichheit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV verletzt. Es
möge zwar richtig sein, dass eine unterschiedliche Regelung des gleichen
Tatbestandes in verschiedenen Kantonen oder Gemeinden das Rechtsgleichheitsgebot
in der Regel noch nicht verletze, und es sei auch korrekt, dass es grundsätzlich keinen
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gebe; dies gelte jedoch nur dann, wenn die
abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen
erfolgt sei, wovon aber vorliegend ganz klar nicht mehr die Rede sein könne. Folglich
sei auch ihm die widerrechtliche Begünstigung Dritter zu gewähren.
Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, bleibt es einer Gemeinde unbenommen,
bei der Konkretisierung der Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art.
52quinquies Abs. 2 GesG die örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wobei die
festgelegten Kriterien dann aber für die gesamte Gemeinde gleich anzuwenden seien.
Ein Anspruch auf Rechtsgleichheit, der über das Gemeindegebiet hinausgeht, besteht
indessen nicht. Es liegt gerade im Ermessen der Politischen Gemeinde, im Sinne von
Art. 52quinquies Abs. 2 GesG das Führen eines gastgewerblichen Betriebs als
Raucherbetrieb zu bewilligen oder die Bewilligung zu verweigern. Der Gemeinde
kommt dabei Autonomie im Sinn von Art. 4 des Gemeindegesetzes (sGS 151.2) zu. Es
entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass jede Politische Gemeinde in dieser
Frage ihr Ermessen im Rahmen des Gesetzes frei ausübt (vgl. zur Beratung im
Kantonsrat: www.ratsinfo.sg.ch/Geschäfts-Nr. 22.07.16). Damit hat der Gesetzgeber
auch bewusst in Kauf genommen, dass die Betriebe von Gemeinde zu Gemeinde
unterschiedlich behandelt werden können. Der Beschwerdeführer hat somit keinen
Anspruch auf Gleichbehandlung gegenüber gastgewerblichen Betrieben in anderen
Politischen Gemeinden. Soweit Gemeinden ihr Ermessen nicht im Sinne des
Gesundheitsgesetzes ausüben, ist die Vorinstanz zudem bereit, aufsichtsrechtliche
Massnahmen zu ergreifen. Das Argument des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe
mit ihrem Entscheid das Gleichbehandlungsgebot im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV
verletzt, geht daher fehl.
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3.4. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe im Rahmen ihrer
Interessenabwägung das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligung zu
Unrecht höher gewichtet als sein privates Interesse, die Gastwirtschaft "Zur H." als
Raucherbetrieb zu führen. Er bestreite das öffentliche Interesse am Schutz der
Bevölkerung vor dem Passivrauchen grundsätzlich nicht, doch seien bei der
Interessenabwägung auch die lokalen Verhältnisse einzubeziehen.
Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, inwiefern sie das öffentliche Interesse am
Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen höher gewichtet als das Interesse des
Beschwerdeführers, seinen Gastwirtschaftsbetrieb "Zur H." als Raucherbetrieb zu
führen. Als Begründung gab sie an, die gesundheitsschädigenden Folgen des
Passivrauchens seien wissenschaftlich belegt, die Mehrheit der Schweizer Bevölkerung
rauche nicht, und die Passivrauchexposition sei in Restaurants, Cafés und Bars am
höchsten. Nur ein möglichst weitgehendes Rauchverbot, welches den Nichtrauchern
die Möglichkeit gebe, eine Gaststätte zu besuchen, ohne dabei den Gefahren des
Passivrauchens ausgesetzt zu sein, stelle einen effektiven Nichtraucherschutz im
Bereich der Gastronomie sicher. Im Interesse eines möglichst umfassenden
Gesundheitsschutzes seien Umsatzrückgänge – insbesondere auch bei den am
ehesten betroffenen getränkeorientierten Kleingaststätten – grundsätzlich
hinzunehmen. Das öffentliche Interesse am Schutz der Bevölkerung vor dem
Passivrauchen lege nahe, dass Ausnahmebewilligungen nur sehr restriktiv zu erteilen
seien.
Die im Entscheid vom 14. November 2008 vorgebrachten Erwägungen der Vorinstanz
sind nachvollziehbar, sachlich und umfassend. Abwägungsfehler lassen sich in der
Beurteilung nicht erkennen. Weder ist die Abwägung unterblieben, noch sind die
berührten Interessen fehlerhaft ermittelt oder unzutreffend beurteilt worden. Die
Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, das öffentliche Interesse sei im vorliegenden
Fall höher zu gewichten als das private Interesse des Beschwerdeführers, seine
Gaststätte als Raucherbetrieb zu führen. Auch die lokalen Verhältnisse – wie etwa die
Grösse des Betriebs und die Kundschaft - hat die Vorinstanz angemessen
berücksichtigt. Die Interessenabwägung der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden.
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3.5. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die Vorinstanz habe mit ihrem
Entscheid vom 14. November 2008 das Prinzip der Verhältnismässigkeit im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 BV verletzt. Das angestrebte Ziel stehe zum Eingriff für den
Beschwerdeführer in keinem Verhältnis; der staatliche Eingriff sei dem
Beschwerdeführer nicht zumutbar, weshalb der angefochtene Rekursentscheid
aufzuheben sei.
3.5.1. Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, mit Blick auf die herausragende
Bedeutung des mit dem Rauchverbot verfolgten Schutzziels erscheine es
verhältnismässig, keine Ausnahmebewilligung zu erteilen; die Errichtung eines Fumoirs
sei zumutbar, und falls der Beschwerdeführer darauf verzichte, habe er die
Beeinträchtigung der Verhaltensfreiheit seiner rauchenden Stammgäste in Kauf zu
nehmen. Die Massnahme sei auch verhältnismässig, weil die Möglichkeit bleibe, die in
Frage stehende Gaststätte zum Rauchen vor-übergehend zu verlassen.
3.5.2. Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen Interesse
liegen und verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass
die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse
liegenden Ziels geeignet und notwendig sind (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 581;
Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 4). Der angestrebte Zweck muss zudem in einem
vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die der Privatperson auferlegt
werden (BGE 130 II 438 E. 5.2; BGE 125 I 482 E. 3; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz.
581 und 614; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 17). Diese drei Gebote müssen
kumulativ erfüllt sein (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 586; Tschannen/Zimmerli,
a.a.O., § 21 N 4).
3.5.3. Der Entscheid der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer die Ausnahmebewilligung
zur Führung seiner Gastwirtschaft als Raucherbetrieb zu verweigern und die Errichtung
eines Rauchzimmers als für ihn zumutbar zu beurteilen, ist geeignet, das Ziel – den
Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen – zu erreichen; mit der Verweigerung
der Ausnahmebewilligung wird der – überwiegende – Teil der nichtrauchenden
Bevölkerung wirkungsvoll geschützt. Der Entscheid geht zudem in sachlicher,
räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinaus; dem
Beschwerdeführer bleibt es insbesondere unbenommen, seine Gaststätte mit einem
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vergleichsweise bescheidenen Aufwand mit einem Fumoir auszustatten und somit auch
seine rauchenden Gäste weiterhin bedienen zu können, womit der Beschwerdeführer in
seiner Wirtschaftsfreiheit nicht übermässig eingeschränkt wird. Schliesslich steht der
angestrebte Zweck auch in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen, welche
dem Beschwerdeführer auferlegt werden. Wie sich gezeigt hat, ist die Verweigerung
der Ausnahmebewilligung dem Beschwerdeführer zumutbar. Mit ihrem Entscheid hat
die Vorinstanz den Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV
somit nicht verletzt.
3.6. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art.
52quinquies Abs. 2 GesG für die Bewirtschaftung seiner Gaststätte als Raucherbetrieb
zu Recht verweigert hat. Folglich ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
4. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten des Beschwerdeführers (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Gebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht