# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ee48bf4e-79c5-4c85-9c13-41ed29979759
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht, vom 24. Januar 2020 (GG190037)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. Mai 2019
(Urk. 40a/21) und die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom
27. September 2019 (Urk. 27) sind diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 47 S. 34 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB,
− des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 19 Tage durch Haft
erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'200.00 Gebühr für die Vorverfahren;
Fr. 1'000.00 Auslagen (Gutachten).
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
5. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger aus
der Gerichtskasse mit Fr. 16'499.20 (inkl. 7.7 % MwSt.) entschädigt.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbe-
halten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4.
8. [Mitteilungen]
9. [Rechtsmittel]"
- 3 -
Berufungsanträge: (Prot. II S. 5)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 72 S. 3 f.)
1. Die Dispositivziffern 1., 2., 3., 6. Teilsatz 1 und 3 und 7. Teilsatz 2 des
Urteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 24.01.2020
(GG190037-M, damit vereinigt GG190019-M) seien aufzuheben.
2.a) Auf die Anklage betreffend Hehlerei sei nicht einzutreten.
2.b) Eventualiter sei das Strafverfahren gegen Herrn A._ betreffend Hehlerei
einzustellen.
2.c) Subeventualiter sei Herr A._ vom Vorwurf des Diebstahls freizuspre-
chen.
3. Herr A._ sei vom Vorwurf des Diebstahls freizusprechen.
4.a) Herrn A._ sei für die unrechtmässige Haft vom 11.02.2019 bis am
13.02.2019 eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 400.– zuzüglich 5% Zinsen
seit dem 13.02.2019 zuzusprechen.
4.b) Herrn A._ sei für die unrechtmässige Haft vom 26.08.2019 bis am
10.09.2019 eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 3'200.– zuzüglich 5%
Zinsen seit dem 10.09.2019 zuzusprechen.
5. Die Kosten der zwei Vorverfahren, des erstinstanzlichen Hauptverfahrens
und des Berufungsverfahrens inklusive der Kosten der amtlichen Vertei-
digung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis:
(Urk. 54, Urk. 74 schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
c) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 54, Urk. 74 schriftlich)
- 4 -
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung
unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 47 S. 3 f.).
2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Dietikon (Einzelgericht) vom 24. Januar 2020
wurde der Beschuldigte A._ der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1
StGB und des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen.
Der Beschuldigte wurde mit einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten unter Anrech-
nung der erstandenen Haft bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht
aufgeschoben. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichts-
verfahrens wurden mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung dem
Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden unter
Vorbehalt der Nachforderung auf die Gerichtskasse genommen (Urk. 47 S. 34 f.).
3. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Dietikon meldete der Beschuldigte mit
Eingabe vom 29. Januar 2020 die Berufung an (Urk. 43). Mit Eingabe vom 21. Juli
2020 reichte der Beschuldigte die Berufungserklärung ein und beantragte ein
Nichteintreten auf die Anklage betreffend Hehlerei, eventualiter die Einstellung
des Verfahrens wegen Hehlerei, subeventualiter einen Freispruch betreffend
Hehlerei und einen Freispruch betreffend Diebstahls. Zudem stellte er diverse
Beweisanträge (Urk. 49). In der Folge wurde den Staatsanwaltschaften mit Verfü-
gung vom 24. Juli 2020 Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie Anschlussberufung
erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung beantragen (Urk. 52). Innert
Frist teilte die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis mit, sie beantrage sowohl für
sich sowie im Namen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils und verzichte auf die Stellung von Beweisanträgen (Urk. 54).
Ebenfalls mit Verfügung vom 24. Juli 2020 wurde den Staatsanwaltschaften Frist
angesetzt, um obligatorisch zu den Beweisanträgen des Beschuldigten Stellung
- 5 -
zu nehmen (Urk. 52). Nachdem innert Frist keine Stellungnahmen zu den
Beweisanträgen eingingen, wurde den Staatsanwaltschaften mit Verfügung vom
25. August 2020 erneut Frist angesetzt, um zu den Beweisanträgen des Beschul-
digten obligatorisch Stellung zu nehmen (Urk. 56). Innert Frist reichten beide
Staatsanwaltschaften eine Stellungnahme ein und beantragten deren Abweisung
(Urk. 58; Urk. 60). In der Folge wurden die Beweisanträge mit Verfügung vom
8. September 2020 abgewiesen (Urk. 61). Mit seinen Berufungsanträgen ficht der
Beschuldigte das vorinstanzliche Urteil fast vollumfänglich an (vgl. Urk. 72). Die
Staatsanwaltschaften verlangen die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Nicht angefochten sind einzig die Kostenfestsetzung gemäss Dispositiv Ziffer 4
und die Entschädigung des amtlichen Verteidigers gemäss Dispositiv Ziffer 5 des
Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. Januar 2020 (Prot. II S. 7). In diesem
Umfange ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, wovon vorab
Vormerk zu nehmen ist (Art. 404 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 402 StPO).
4. Wie bereits erwähnt liess der Beschuldigte in seiner Berufungserklärung vom
21. Juli 2020 (Urk. 49) diverse Beweisanträge stellen. Er beantragte die Einver-
nahme der vier nebst bzw. zusammen mit dem Beschuldigten sich im Restaurant
B._ in C._ [Ortschaft] am 11. Februar 2019 um ca. 21.45 Uhr befindli-
chen Personen und den Beizug allfälliger damit in Zusammenhang stehender Ak-
ten betreffend diese vier Personen sowie den Beizug der Originaldokumente be-
treffend Schaden Nr. ... bei der D._ Versicherungsgesellschaft. Zur Begrün-
dung bringt er vor, dass sich die vier Personen zum fraglichen Zeitpunkt im Res-
taurant B._ in C._ befunden hätten und daher als Täter in Frage kämen
und/oder zumindest Wahrnehmungen zur Sache machen könnten, zumal nicht
erstellt sei, dass der Beschuldigte von der deliktischen Herkunft des Inhalts des
Rucksackes Kenntnis hatte. Bei E._ handle es sich nach Auffassung der
Staatsanwaltschaft um den angeblichen Vortäter, weshalb seine Einvernahme
erst Recht angezeigt sei. Betreffend Beizug der Versicherungsakten begründet
der Beschuldigte, dass auch die Einvernahme von F._ zwingend erforderlich
sei. Es sei lediglich G._ einvernommen worden, obwohl diese in ihrer Ein-
vernahme erwähnt habe, ihr Chef, mutmasslich F._, sei ebenfalls vor Ort
gewesen. Somit dürfte er Wahrnehmungen zum Diebstahl gemacht haben. Zu-
- 6 -
dem gebe es erhebliche Unstimmigkeiten, wem das gestohlene Bargeld gehört
habe. F._ habe gemäss der Schadenanzeige schwerwiegende Beschuldi-
gungen gegen den Beschuldigten erhoben, indem er einen Raubüberfall durch
zwei maskierte Täter, die unter Androhung von Gewalt zwei Portemonnaies ent-
wendet hätten, geschildert habe. Es müsse daher zwingend geklärt werden, wes-
halb respektive von wem die H._ AG sowie die Schweizerische D._ von
einem Raubüberfall Kenntnis hat, zumal diese Angaben nur von G._ stam-
men könnten. Als vom Raubüberfall geschädigte Versicherungsnehmerin sei ge-
mäss Schadensanzeige die H._ AG bzw. das Restaurant I._ aufgeführt,
wobei in einer nicht bei den Akten liegenden Korrespondenz bzw. Beilagen die
genauen (Delikts-)Beträge aufgeführt seien. Weshalb zwei Portemonnaies als ge-
stohlen vermerkt seien, obwohl zumindest eines wieder aufgefunden worden und
somit gar nicht gestohlen worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Es sei daher un-
abdingbar, die entsprechenden Versicherungsunterlagen zu edieren, zumal Wi-
dersprüche von Gesetzes wegen zu klären seien (Urk. 49). Mit Verfügung vom 8.
September 2020 wurden die Beweisanträge nach Eingang der Stellungnahmen
der Staatsanwaltschaften einstweilen abgelehnt, da sie aufgrund der derzeitigen
Beweislage als nicht notwendig erschienen (Urk. 61). An der Berufungsverhand-
lung gab der Verteidiger des Beschuldigten an, an diesen Beweisanträgen festzu-
halten (Prot. II S. 7).
Das Gericht hat rechtlich erhebliche und erlaubte Beweismittel zuzulassen.
Erheblich sind sie dann, wenn sie geeignet sind, das Urteil in bedeutender Form
zu beeinflussen (STEPHENSON/ZALUNARDO in: Basler Kommentar zur StPO,
2. Auflage, Basel 2014, Art. 331 N 8). Für die Beurteilung des Sachverhalts
bedeutsam sind Einvernahmen von Personen, wenn die Aussicht besteht, dass
sich damit ein für das Verfahren erheblicher Umstand aufklären lässt. Dadurch
wird zumindest indirekt eine antizipierte Beweiswürdigung vorgeschrieben.
Entsprechend kann auf Einvernahmen von Personen verzichtet werden, wenn
nach pflichtgemässem Ermessen davon ausgegangen werden muss, deren
Durchführung vermöge an der bereits bewiesenen Sachlage nichts zu ändern.
Zudem setzt ein Beweisantrag die Behauptung einer genügend bestimmbaren
Tatsache und die Angabe eines bestimmten Beweismittels voraus. So können
- 7 -
lediglich Personen befragt werden, deren Identität bekannt ist. Die Befragung von
"E._" und "einer weiteren Person", die sich am 11. Februar 2019 um ca.
21.45 Uhr im Restaurant B._ in C._ aufgehalten haben, kommt daher
von vornherein nicht in Betracht. Das gleiche gilt für den Aktenbeizug für diese
beiden Personen. Was der Beschuldigte mit diesen Beweisanträgen bezweckt ist
keine Beweisabnahme, sondern eine Beweisermittlung, was zum jetzigen Verfah-
rensstand ohnehin nicht angeht. Auch in Bezug auf die Befragung und den Akten-
beizug betreffend J._ und K._ stellt der Beschuldigte einen Beweiser-
mittlungsantrag und keinen Beweisantrag. Fest steht, dass J._ und K._
zusammen mit dem Beschuldigten einer Personenkontrolle unterzogen bzw. ver-
haftet wurden. Welche neuen Erkenntnisse aus dieser Tatsache gewonnen wer-
den könnten, erhellt nicht und führt der Beschuldigte auch nicht aus. So wurde
denn auch gegen J._ gar kein Verfahren eröffnet und weist das Verfahren
gegen K._ keinen Sachzusammenhang zum vorliegenden Verfahren auf
(Urk. 60). Aus einem Beizug von Akten betreffend J._ und K._ sind des-
halb ebenso wenig neue Erkenntnisse zu erwarten. Die Beweisanträge des Be-
schuldigten sind daher abzuweisen. Im Übrigen kann hierzu auf die Erwägungen
zur Sachverhaltserstellung unter Ziffer II/5 ff. hernach verwiesen werden.
Aus welchem Grund F._ einvernommen werden soll, erschliesst sich nicht.
Wohl hat G._ als Zeugin am 10. September 2019 ausgeführt, sie habe, als
sie das Fehlen der Portemonnaies bemerkt habe, laut gerufen, weil ihr Chef im
oberen Stock gewesen sei (Urk. 15 S. 3). Ob dies F._ war, steht jedoch nicht
fest. Nur weil das Restaurant I._ durch die H._ AG betrieben wird und
F._ als Direktor mit Einzelunterschrift für die H._ AG handelt, kann nicht
ohne weitere Ermittlungen davon ausgegangen werden, dass sich F._ im
Zeitpunkt der inkriminierten Handlung im oberen Stock des Restaurant I._
aufgehalten hat. Zudem soll sich die von der Zeugin erwähnte Person (Chef) im
oberen Stock aufgehalten haben, als sie das Fehlen der Portemonnaies feststell-
te. Weshalb eine sich im oberen Stock aufhaltende Person Wahrnehmungen zu
einem im unteren Stock erfolgten Diebstahl machen könnte, erschliesst sich unter
diesen Umständen nicht. Der Beschuldigte macht geltend, es bestünden erhebli-
che Unstimmigkeiten in Bezug auf die Eigentümerschaft des gestohlenen Bar-
- 8 -
gelds. Worin diese Unstimmigkeiten bestehen sollen, wird nicht begründet.
G._ führte aus, das Geld aus beiden Portemonnaies gehöre ihr (Urk. 15 S.
4). Davon abweichende Angaben bestehen nicht. Insbesondere wurde G._
auch gegenüber der Versicherung als Eigentümerin angegeben (Urk. 8). Dass in
der Schadensanzeige gegenüber der Versicherung von einem Raubüberfall die
Rede ist, ist für das vorliegende Verfahren entgegen den Ausführungen der Ver-
teidigung ohne Belang (vgl. Urk. 72 S. 82 Rz. 4.1.2 f. und S. 86 Rz. 5.1.4). Dem
Beschuldigten wird ein Diebstahl vorgeworfen. Welche neuen Erkenntnisse für
das vorliegende Verfahren gewonnen werden könnten, wenn abklärt würde, wes-
halb und von wem die Angaben in der Schadensanzeige gegenüber der Versiche-
rung stammen, erschliesst sich nicht. Schliesslich macht der Beschuldigte gel-
tend, es sei nicht nachvollziehbar, dass zwei Portemonnaies als gestohlen ver-
merkt worden seien, weil eines wieder aufgefunden worden und somit gar nicht
gestohlen worden sei. Richtig ist, dass am Tag nach dem mutmasslichen Dieb-
stahl ein Portemonnaie an der L._-Strasse in C._ aufgefunden wurde.
Das sich ehemals darin befindliche Bargeld, konnte jedoch nicht sichergestellt
werden (Urk. 1 S. 8). Weshalb ein nachträglich wieder aufgefundenes Portemon-
naie nicht gestohlen worden sein kann, entbehrt jeglicher Lebenserfahrung. Ins-
gesamt erschliesst sich nicht, welche neuen Erkenntnisse aus der Einvernahme
von F._ und dem Beizug der Versicherungsdokumente gewonnen werden
könnten. Dem Vorbringen der Verteidigung, wonach sowohl die Vorinstanz als
auch die Berufungsinstanz die Zeugin G._ in Wahrnehmung des Unmittel-
barkeitsprinzips nochmals hätten einvernehmen müssen, kann nicht gefolgt wer-
den (vgl. Urk. 72 S. 89 Rz. 5.2.6 und Prot. II S. 9). Es handelt sich vorliegend um
kein Vier-Augen-Delikt. Vielmehr gibt es weitere (objektive) Beweismittel, wie den
Fotobogen und die DVD-Aufnahmen. Zudem sagte die Zeugin klar und schlüssig
und damit glaubhaft aus. Auch diese Beweisanträge sind demnach abzuweisen.
5. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsgericht
kann sich auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken
- 9 -
(BGE 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts
6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 mit Hinweisen).
6.1 Einspracheverfahren
Der Beschuldigte machte geltend, es sei nicht zulässig gewesen, nach erfolgter
Einsprache gegen den Strafbefehl vom 13. Februar 2019 wegen eines anderen
angeblichen Delikts Anklage zu erheben. Konsequenterweise hätte die Staats-
anwaltschaft Anklage wegen Diebstahls erheben müssen. Dass sie dies nicht
gemacht habe, erscheine in der vorliegenden Konstellation rechtsmissbräuchlich.
Sodann verbiete es das Fairnessgebot, nach erfolgter Einsprache die Sanktion
gegen die beschuldigte Person zu verschärfen (Urk. 40a/37 S. 9 f.; Urk. 72
S. 14 ff.).
Art. 355 StPO regelt das Verfahren bei Einsprache gegen einen Strafbefehl.
Danach ist die Staatsanwaltschaft mit der Einsprache verpflichtet, das Vorverfah-
ren zu vervollständigen, d.h. insbesondere die nötigen Beweise zu erheben und
den Beschuldigten einzuvernehmen. Nach Abnahme der Beweise entscheidet die
Staatsanwaltschaft, ob sie am Strafbefehl festhält, das Verfahren einstellt, einen
neuen Strafbefehl erlässt oder Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt
(Art. 355 Abs. 3 lit. a-d StPO). Die Erhebung einer selbständigen Anklage gemäss
Art. 355 Abs. 3 lit. d StPO ist nur möglich, wenn sich für die Staatsanwaltschaft für
die vom angefochtenen Strafbefehl erfassten Delikte aufgrund einer geänderten
Sach- und/oder Rechtslage ein anderes Strafmass oder andere Sanktionen auf-
drängen, die Staatsanwaltschaft nachträglich die vom angefochtenen Strafbefehl
erfassten Sachverhalte rechtlich anders qualifiziert oder neue Straftaten bekannt
werden. Die Staatsanwaltschaft ist in all diesen Fällen nicht an ihren ursprüng-
lichen Strafbefehl gebunden. Das Verbot der reformatio in peius gilt nicht (RIKLIN
in: BSK StPO, a.a.O., Art. 355 N 4).
Vorliegend handelte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl rechtens, wenn sie nach
erfolgter Einsprache weitere Beweise, welche zur Beurteilung der Einsprache er-
forderlich waren, abnahm. Erst nach der erfolgten Beweisabnahme (Einvernahme
des Beschuldigten) wurde sodann bekannt, dass der vom angefochtenen Straf-
- 10 -
befehl erfasste Sachverhalt rechtlich anders zu qualifizieren ist. Somit durfte die
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Anklage wegen Hehlerei im Sinne von Art. 160
Ziff. 1 StGB erheben und war auch in Bezug auf das Strafmass nicht an ihren
ursprünglichen Strafbefehl gebunden (vgl. RIKLIN in: BSK StPO, a.a.O., Art. 355
N 4). Gegen die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gibt es – wie
bereits von der Vorinstanz festgehalten – nichts einzuwenden.
6.2 Örtliche Unzuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden
Der Beschuldigte monierte, die Stadtpolizei Zürich und die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl seien für das vorliegende Strafverfahren örtlich nicht zuständig ge-
wesen (Urk. 40a/37 S. 16). Der Beschuldigte sei vor allem auch von der Stadt-
polizei Zürich verhaftet worden. Die Stadtpolizei Zürich stelle nur auf dem Gebiet
der Stadt Zürich die kriminalpolizeiliche Grundversorgung sicher, weshalb die
Stadtpolizei Zürich klarerweise nicht zuständig gewesen sei, in der vorliegenden
Angelegenheit zu ermitteln, sondern die Kantonspolizei Zürich (Urk. 40a/37
S. 13). Weiter liege der angebliche "Tatort" C._ im Bezirk Dietikon, weshalb
die Angelegenheit in Anwendung von Art. 39 Abs. 1 StPO von der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl an die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis abgetreten hätte
werden müssen (Urk. 40a/37 S. 14).
Wie bereits die Vorinstanz erwogen hat, teilen gemäss § 25 Abs. 2 POG die
kommunalen Polizeibehörden der Kantonspolizei ihre Wahrnehmungen über zu
erwartende oder eingetretene Ereignisse, die ein Eingreifen der Kantonspolizei er-
fordern könnten, mit und treffen die unaufschiebbaren Massnahmen. Aus dem
Verhaftsrapport vom 12. Februar 2019 geht hervor, dass die Einsatzzentrale der
Kantonspolizei Zürich anlässlich der Verhaftung des Beschuldigten umgehend
durch die Einsatzzentrale der Stadtpolizei Zürich orientiert wurde, welche eine
Patrouille zur Unterstützung vor Ort schickte (Urk. 40a/7/1 S. 2). Da es sich bei
der Verhaftung um eine unaufschiebbare Massnahme im Sinne von § 25 Abs. 2
POG handelte, war die Stadtpolizei Zürich befugt, den Beschuldigten zu ver-
haften. Der inkriminierte Diebstahl des Rucksacks ereignete sich zudem im Stadt-
gebiet Zürich und die Ortung des IPads führte schliesslich nach C._. Die Ver-
teidigung moniert zudem, die Stadtpolizei Zürich hätte kein polizeiliches
- 11 -
Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten führen dürfen (Urk. 72 S. 18 f.).
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gerichtsstand des Tatortes innerkantonal gilt
(BARTETZKO in BSK StPO, a.a.O., Art. 31 N 5) und auch die Durchführung einer
Einvernahme abdeckt.
Die Vorinstanz forderte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zur Stellungnahme
betreffend die örtliche Zuständigkeit auf (Urk. 40a/37). Mit Eingabe vom
15. Oktober 2019 nahm die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Stellung und erklärte,
dass in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit eines ordentlichen Staatsanwaltes
der Grundsatz gelte, dass dieser unabhängig von der Amtsstelle, welcher er
angehört, im ganzen Kanton Zürich Untersuchungen führen könne, weshalb ein
ordentlicher Staatsanwalt auch bei den örtlich zuständigen Bezirksgerichten im
ganzen Kanton Zürich Anklage gegen eine beschuldigte Person erheben könne
(Urk. 40a/41 S. 2). Dabei bezog sie sich auf den Beschluss der III. Strafkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2019 (OGer ZH UB190054
vom 21. Mai 2019, E. 4.2).
Gemäss Art. 41 Abs. 1 StPO hat eine Partei, die die Zuständigkeit der mit dem
Strafverfahren befassten Behörden anfechten will, dieser unverzüglich die Über-
weisung des Falles an die zuständige Strafbehörde zu beantragen. Zwar nennt
das Gesetz in diesem Zusammenhang keine Frist; die Unzuständigkeit ist aber
unverzüglich geltend zu machen. Dies bedeutet, dass die Partei aktiv zu werden
hat, sobald sie zuverlässig erkennen kann, wer das Verfahren führt und welche
gerichtsstandsrelevanten Tatsachen vorliegen, welche die Zuständigkeit infrage
stellen können (SCHLEGEL, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3. Auflage, Zürich
2020, Art. 41 N 3; Urteil des Bundesgerichts 1B_2/2015 vom 19. März 2015
E. 1.1). Wird das Verfahren mit Strafbefehl abgeschlossen, ist der Antrag auf
Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit zusammen mit der Einsprache zu stellen
(Urteil des Bundesgerichts 1B_209/2016 vom 29. August 2016 E. 1.3); andernfalls
wenn der Abschluss der Untersuchung angezeigt wird. Im erstinstanzlichen
Hauptverfahren oder gar erst im Berufungsverfahren können die Parteien somit
die Gerichtsstandsfrage nicht mehr beurteilen lassen, weil der Antrag offensicht-
- 12 -
lich verspätet ist (KUHN in: BSK StPO, a.a.O., Art. 41 N 5). Entgegen der Auffas-
sung der Verteidigung bezieht sich Art. 41 Abs. 1 StPO sowohl auf innerkantonale
und interkantonale Gerichtsstandskonflikte (vgl. Urk. 72 S. 20). Der am 8. Oktober
2019 geltend gemachte Einwand der örtlichen Unzuständigkeit der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl ist damit verspätet erhoben worden.
6.3 Funktionelle Unzuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden
Weiter machte der Beschuldigte geltend, der "fallführende" Assistenzstaatsanwalt
habe seine ihm von § 101 und § 102 GOG eingeräumte Kompetenz überschritten
und sei funktionell nicht zuständig gewesen, die vorliegende Strafuntersuchung zu
führen und Anklage zu erheben. So habe er die vorliegende Strafuntersuchung
eröffnet, einen Strafbefehl erlassen, weitere Untersuchungshandlungen getätigt,
Zwangsmassnahmen angeordnet und aufgehoben sowie Anklage erhoben. Es
gäbe überdies keinen "E. Egli", der für die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl tätig sei
(Urk. 40a/37 S. 15 f.).
Gemäss § 102 Abs. 2 und 3 GOG können Assistenz-Staatsanwältinnen und -
anwälte keine Strafuntersuchungen eröffnen, Zwangsmassnahmen anordnen,
Anklagen erheben und vertreten sowie Strafbefehle erlassen, die eine vollzieh-
bare Freiheitsstrafe vorsehen. Im Übrigen haben sie dieselben Untersuchungs-
und Erledigungskompetenzen wie die ordentlichen und die ausserordentlichen
Staatsanwälte.
Wie bereits die Vorinstanz richtig gesehen hat, sind keine Handlungen des fall-
führenden Assistenzstaatsanwalts ersichtlich, die ausserhalb seines Kompetenz-
bereichs lagen (§ 102 Abs. 2 und Abs. 3 GOG). Handlungen, welche ausserhalb
seines Kompetenzbereichs waren, wie z.B. der Erlass des Strafbefehls oder die
Anklageerhebung (vgl. Urk. 9 und act. 21), wurden durch eine kompetenzberech-
tigte Person ausgeführt. Assistenzstaatsanwalt MLaw M. Tanner war somit funk-
tionell zuständig und hat seine ihm eingeräumte Kompetenz nicht überschritten.
Dem Beschuldigten ist insofern beizupflichten, dass bei der Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl kein stellvertretender leitender Staatsanwalt namens E. Egli tätig ist.
Hierbei handelt es sich um einen offensichtlichen Tippfehler, denn der stellvertre-
- 13 -
tende leitende Staatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl heisst nämlich
R. Egli. Die Anklageschrift wurde von lic. iur. R. Egli, dem stellvertretenden
Leitenden Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, unterzeichnet und
eingereicht. Dieser vertritt die Anklage als gewählter bzw. ordentlicher Staats-
anwalt im Sinne von § 94 GOG im Namen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und
war somit ebenfalls funktionell zuständig. Die Rechtssicherheit und Prozess-
ökonomie sind damit gewahrt (vgl. Prot. II S. 9).
6.4 Mehrfache Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör / Verletzung der
Aktenführungspflicht
6.4.1 Der Beschuldigte machte geltend, dass die Akten trotz explizitem Ersuchen
und trotz Verfahrensabschluss mittels Strafbefehl zunächst nicht vollständig zu-
gestellt bzw. entsprechend vorenthalten worden seien. Der Anspruch auf Akten-
einsicht sei daher verletzt worden (Urk. 40a/37 S. 17).
Zutreffend hat die Vorinstanz ausgeführt, dass schlussendlich die Akten zur
Akteneinsicht zugestellt wurden, weshalb es sich erübrigt, weiter hierauf ein-
zugehen. Selbst wenn diesbezüglich eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts
vorliegen würde, so wäre diese als nicht schwerwiegend zu qualifizieren und
würde zum jetzigen Zeitpunkt als geheilt gelten, zumal die Möglichkeit bestand,
sich vor zwei Instanzen zu äussern, welche sowohl den Sachverhalt als auch die
Rechtsfragen frei überprüfen können (vgl. SCHMUTZ in: BSK StPO, a.a.O., Art. 101
N 3). Die Verteidigung montiert zudem die Zustellung des nicht rechtskräftigen
Strafbefehls ans Migrationsamt. Hierzu kann auf das Schreiben der OSTA Zürich
vom 27. Mai 2019 an die Verteidigung verwiesen werden (Urk. 40a/17). Die
Zustellung erfolgte im Zusammenhang mit der Entlassung des Beschuldigten aus
der Haft und Zuführung ans Migrationsamt, zumal ein Rücklieferungsgesuch
vorlag, und ist demnach nicht zu beanstanden.
6.4.2 Der Beschuldigte wendete weiter ein, dass sich die Einvernahme von
K._ vom 12. Februar 2019 nicht bei den Akten befinde, welche die Staats-
anwaltschaft der Vorinstanz übermittelt habe. Als ihm die Untersuchungsakten
zugestellt worden seien, habe sich darunter interessanterweise auch die Einver-
- 14 -
nahme der Stadtpolizei Zürich des Mitbeschuldigten K._ vom 12. Februar
2019 befunden. Dadurch sei die Pflicht zur ordnungsgemässen und vollständigen
Aktenführung (Art. 100 StPO) gravierend verletzt worden. Dass ein derart wichti-
ges Aktenstück eines Mitbeschuldigten fehle oder entfernt oder gar nicht erst ein-
akturiert worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Ein solches Vorgehen stelle einen
gravierenden Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO sowie der fairen Verfahrensführung im Sinne von Art. 3
Abs. 2 lit. c StPO dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt
worden, womit es dem Beschuldigten auch nicht möglich gewesen sei, sich gehö-
rig zu verteidigen (Urk. 40a/37 S. 17 f.).
Gemäss Art. 100 Abs. 1 StPO wird für jede Strafsache ein Aktendossier angelegt.
Dieses enthält die Verfahrens- und die Einvernahmeprotokolle, die von der
Strafbehörde zusammengetragenen Akten und die von den Parteien eingereich-
ten Akten. Ob ein Vorgang oder ein Aktenstück relevant ist, hat nicht die Straf-
verfolgungsbehörde, sondern das Gericht zu entscheiden. Das Dossier muss
deshalb alles enthalten, was im Hinblick auf die verfolgte Tat mit einem möglichen
Schuldvorwurf und einer allfälligen Strafe bzw. Massnahme in einen thematischen
Zusammenhang gebracht werden kann. Im Zweifel ist ein Aktenstück im Dossier
aufzunehmen (BRÜSCHWEILER/GRÜNIG in: Zürcher Kommentar zur StPO, Art. 100
N 1; SCHMUTZ in: BSK StPO, a.a.O., Art. 100 N 14). Obwohl sich die Einvernahme
von K._ vom 12. Februar 2019 nicht in den Akten befindet, wurde diese dem
amtlichen Verteidiger zugestellt. Es war dem Beschuldigten daher möglich, sich
gehörig zu verteidigen und das rechtliche Gehör wurde durch Zustellung dieses
Aktenstückes gewährt. Im Übrigen hat der Beschuldigte nicht einmal behauptet,
aus welchem Grund die Einvernahme vom K._ vom 12. Februar 2019 für das
vorliegende Verfahren relevant sein soll. Bei der erwähnten Einvernahme muss
es sich daher um ein nicht relevantes Aktenstück handeln, welches keinen Ein-
gang ins Dossier finden musste.
- 15 -
6.5 Keine Verfahrenseinstellung infolge Desinteresseerklärung
Der Beschuldigte machte geltend, der angeblich bzw. mutmasslich Geschädigte
habe mit dem Formular "Geltendmachung von Rechten als Privatklägerschaft"
vom 1. März 2019 unmissverständlich erklärt, dass er sich nicht am Verfahren
beteiligen und nicht als Privatklägerschaft Parteirechte ausüben wolle, womit er
auf seine Rechte endgültig verzichtet habe (Urk. 40a/37 S. 20; Urk. 72 S. 36 ff.).
Ein Geschädigter kann jederzeit schriftlich oder mündlich zu Protokoll erklären, er
verzichte auf die ihm zustehenden Rechte. Der Verzicht ist endgültig (Art. 120
Abs. 1 StPO). Bei Offizialdelikten bleibt die Verpflichtung der Strafverfolgungs-
behörde, die für die Straftat verantwortlichen Personen zu verfolgen und zu be-
strafen, unberührt. Der Geschädigte hat zwar endgültig auf die Geltendmachung
seiner Rechte verzichtet (vgl. Urk. 40a/23), jedoch handelt es sich bei der Hehle-
rei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und dessen Vortat – einem Diebstahl
im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB – um Offizialdelikte, weshalb die Verpflichtung
der Strafverfolgungsbehörde, die für die Straftat verantwortlichen Personen zu
verfolgen und zu bestrafen, trotz Desinteresseerklärung des Geschädigten beste-
hen bleibt und das Verfahren zu Recht nicht eingestellt wurde. Überdies sind
vorliegend die Voraussetzungen von Art. 53 StGB nicht erfüllt. Vielmehr liegt eine
Einstellung entgegen der Auffassung der Verteidigung (vgl. Urk. 72 S. 37) im
Ermessen des jeweiligen Staatsanwaltes.
6.6 Unverwertbarkeit der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. April 2019
Seitens des Beschuldigten wurde vorgebracht, seine staatsanwaltschaftliche
Einvernahme vom 9. April 2019 sei nicht verwertbar, da er zu Beginn der Ein-
vernahme belehrt worden sei, dass es um den Diebstahl gehe und ihm als
Schlussvorhalt jedoch vorgeworfen worden sei, dass er eine Hehlerei begangen
habe. Dadurch habe die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten anlässlich der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. April 2019 (absichtlich) in die Irre
geführt bzw. im Sinne von Art. 140 Abs.1 StPO getäuscht, was ein absolutes
Beweisverbot zur Folge habe (Urk. 40a/37 S. 21 und S. 23 f.).
- 16 -
Die Polizei oder die Staatsanwaltschaft weist die beschuldigte Person zu Beginn
der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hin, dass ge-
gen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand
des Verfahrens bilden (Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO). Bei der staatsanwaltschaft-
lichen Einvernahme vom 9. April 2019 wurde zu Beginn der Einvernahme explizit
erwähnt, dass es unter anderem um einen Diebstahl geht. Dabei wurde
der Gegenstand der Strafuntersuchung genau nach Ort und Zeit bezeichnet
(Urk. 40a/5/2 S. 2). Der Beschuldigte hatte somit Kenntnis des gesamten Ver-
fahrensgegenstandes. Im Verlauf des Vorverfahrens zeigte sich jedoch, dass die
vorläufige rechtliche Qualifikation des Diebstahls nicht länger stimmte, weshalb
die Korrektur der rechtlichen Qualifikation dem Beschuldigten mitgeteilt und ihm
sodann als Schlussvorhalt vorgeworfen wurde, sich der Hehlerei schuldig
gemacht zu haben (Urk. 40a/5/2 S. 10 f.). Der Beschuldigte konnte sich somit
gegen die konkreten Tatvorwürfe wehren und wurde weder absichtlich in die Irre
geführt noch getäuscht. Somit erweist sich der Einwand des Beschuldigten als
unbegründet und es spricht nichts gegen die Verwertbarkeit der staatsanwalt-
schaftlichen Einvernahme vom 9. April 2019.
6.7 Verletzung des Anklageprinzips
Anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz vom 21. Januar 2020 und auch
an der heutigen Berufungsverhandlung machte der Beschuldigte geltend, er sei
zur Unzeit mit neuen Tatvorwürfen konfrontiert worden und habe sich daher nicht
gehörig verteidigen können. Die Staatsanwaltschaft habe zunächst die Art der
Begehung und die Form der Mitwirkung nicht klären und umschreiben können und
wollen. Die Tatumstände seien hinsichtlich der geschädigten Personen, des
Deliktsguts und der Schadenshöhe nicht genügend konkretisiert oder würden gar
im Widerspruch zur Aktenlage stehen. Aus diesen Gründen würde die Anklage-
schrift vom 27. September 2019 den gesetzlichen Erfordernissen nicht genügen
und verletze daher das Anklageprinzip (Urk. 38 S. 10; Urk. 72 S. 42 ff.).
Gemäss dem Anklagegrundsatz darf eine Straftat nur dann gerichtlich beurteilt
werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte Person wegen eines
genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben
- 17 -
hat (Art. 9 Abs. 1 StPO). Die Anklageschrift bezeichnet möglichst kurz, aber
genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von
Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (Art. 325 Abs. 1 lit. f. StPO).
Funktion des Anklagegrundsatzes ist es somit, das Thema des Strafprozesses
klar zu umschreiben und sicherzustellen, dass die beschuldigte Person weiss,
was ihr vorgeworfen wird, damit sie sich verteidigen kann.
Der Beschuldigte wurde im Rahmen des Untersuchungsverfahrens anlässlich der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 10. September 2019 über den Vor-
wurf informiert und er hätte dazu auch Stellung beziehen können (Urk. 14/4 S. 4).
In der Anklageschrift findet sich dieser Vorwurf im Kerngehalt übereinstimmend
wieder (Urk. 27 S. 2). Auch nahmen der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidi-
ger an der Einvernahme der Geschädigten teil (Urk. 15). Aus den Akten ergeben
sich keinerlei Anhaltspunkte, dass sich der Beschuldigte nicht hätte genügend
gegen den erhobenen Vorwurf verteidigen können, war er doch bereits in einem
frühen Stadium des Strafverfahrens verteidigt. Der Beschuldigte hätte Stellung
nehmen können und hat entgegen den Ausführungen der Verteidigung gewusst,
was ihm vorgeworfen wird (Urk. 72 S. 42). Inwiefern der Beschuldigte mit neuen
Tatvorwürfen zur Unzeit konfrontiert worden sein soll und dadurch eine gehörige
Verteidigung des Beschuldigten nicht möglich gewesen sein soll, ist weder
ersichtlich noch dargelegt. Der Beschuldigte wusste, wessen er angeklagt ist. Die
Einwände erweisen sich somit als unbegründet. Die für die Verteidigung des
Beschuldigten relevanten Informationen ergeben sich ohne Weiteres aus der
Anklageschrift, weshalb diese dem in Art. 9 Abs. 1 StPO umschriebenen
Anklagegrundsatz genügt und eine gehörige Verteidigung des Beschuldigten
jederzeit möglich war.
6.8 Verletzung ne bis in idem
Der Beschuldigte brachte weiter vor, dass dem Strafbefehl gegen M._ vom
8. Juli 2019 in zeitlicher, räumlicher, sachlicher und persönlicher Hinsicht der ab-
solut identische Tatvorwurf bzw. Anklagesachverhalt wie im vorliegenden Verfah-
ren zugrunde liege, mithin von Tatidentität auszugehen sei. Es sei deshalb nicht
zulässig, eine bereits rechtskräftig abgeurteilte Sache anders zu beurteilen,
- 18 -
wodurch die Staatsanwaltschaft den Grundsatz von ne bis in idem verletzt habe
(Urk. 38 S. 11 f.; Urk. 72 S. 44 ff.).
Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, darf
wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden (Art. 11 Abs. 1 StPO).
Erforderlich ist die Identität von Täter und Tat. Nachdem die Verteidigung selbst
geltend macht, der Strafbefehl richte sich gegen M._, bleibt unerfindlich,
weshalb eine Täteridentität vorliegen soll. Das Verbot der doppelten Strafverfol-
gung ist daher nicht verletzt.
6.9 Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 lit. a StPO
Der Beschuldigte machte geltend, ihm werde von zwei verschiedenen allgemei-
nen Staatsanwaltschaften des Kantons Zürich, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
und der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, vorgeworfen, innerhalb eines Zeit-
raums von weniger als zwei Wochen Vermögensdelikte begangen zu haben. Es
sei nicht nachvollziehbar, weshalb beide Delikte nicht gemeinsam untersucht und
beurteilt worden seien. Beide Staatsanwaltschaften sollen dadurch gegen den
Anspruch auf gemeinsame Verfolgung und Beurteilung bei mehreren Straftaten
im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. a StPO verstossen haben, wodurch dem Beschul-
digten ein erheblicher Nachteil entstanden sei (Urk. 38 S. 14; Urk. 72 S. 48 ff).
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, erweisen sich die Einwän-
de der amtlichen Verteidigung als unbegründet, hat doch die Staatsanwaltschaft
Limmattal / Albis am 6. Juni 2019 nach Erhalt des Strafregisterauszugs versucht,
die Verfahren zu vereinigen (Urk. 9/2). Jedoch war zu diesem Zeitpunkt bereits
durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Anklage erhoben worden, weshalb eine
Vereinigung der Verfahren auf Stufe der Strafverfolgungsbehörden nicht mehr
möglich war (vgl. Urk. 40a/21). Im Übrigen ist nicht ersichtlich und wurde auch
nicht hinreichend behauptet (vgl. Urk. 72 S. 50 Rz. 4.8), welcher erhebliche Nach-
teil für den Beschuldigten entstanden sein soll
- 19 -
6.10 Verletzung von Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO
Weiter machte der Beschuldigte geltend, der Grundsatz, wonach Mitbeschuldigte
gemeinsam zu verfolgen und zu beurteilen seien im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b
StPO, sei durch den Erlass des Strafbefehls gegen M._ und die
Anklageerhebung gegen den Beschuldigten verletzt worden (Urk. 38 S. 11 f.;
Urk. 72 S. 47 f.).
Bei Vorliegen von Mittäterschaft sind Straftaten gemeinsam zu verfolgen und zu
beurteilen (Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO). Vorliegend wurde der Strafbefehl gegen
M._ am 8. Juli 2019 erlassen (Urk. 18). Zu diesem Zeitpunkt war der Be-
schuldigte jedoch für die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis nicht auffindbar ge-
wesen (vgl. Urk. 11). Die Unerreichbarkeit einzelner Beschuldigter stellt einen
sachlichen Grund für eine Verfahrenstrennung dar (BGE 138 IV 214 E. 3.2; Urteil
des Bundesgerichts 6B_135/2018 vom 22. März 2019 E. 1.2). Zudem war
M._ (im Gegensatz zum Beschuldigten) geständig, weshalb bei ihm die
Voraussetzungen für das Strafbefehlsverfahren im Sinne von Art. 352 ff. StPO
vorlagen und es auch aus diesem Grund angezeigt war, bei der vorliegenden
Konstellation auf eine gemeinsame Verfolgung und Beurteilung zu verzichten. Die
Verfahrenstrennung diente zudem der Verfahrensbeschleunigung bzw. half eine
unnötige Verfahrensverzögerung zu vermeiden (BGE 138 IV 214 E. 3.2). Selbst
wenn keine sachliche Gründe für eine Verfahrenstrennung bestanden hätten,
hätte der Beschuldigte keinen Nachteil gehabt, zumal er kein Teilnahmerecht bei
den drei Einvernahmen von M._ gehabt hätte.
6.11 Missbräuchliche Verfahrenssistierung
Der Beschuldigte wendete ein, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das vorlie-
gende Strafverfahren sistiert worden sei. Im Zeitraum vom 23. Februar 2019
bis am 26. August 2019 hätten mit Ausnahme der Staatsanwaltschaft Limmattal /
Albis praktisch sämtliche denkbaren Behörden im Kanton Zürich vom Aufent-
haltsort des Beschuldigten Kenntnis gehabt. Er hätte daher jederzeit vorgeladen
werden können, weshalb vor diesem Hintergrund der Erlass der Sistierungsver-
fügung vom 8. August 2019 geradezu als rechtsmissbräuchlich erscheine (Urk. 38
S. 16; Urk. 72 S. 51 ff.).
- 20 -
Die Staatsanwaltschaft kann eine Untersuchung sistieren, wenn die Täterschaft
oder ihr Aufenthalt unbekannt ist (Art. 314 Abs. 1 lit. a StPO). Ist die Täterschaft
oder ihr Aufenthalt unbekannt, so leitet die Staatsanwaltschaft eine Fahndung ein
(Art. 314 Abs. 3 StPO). Mit Verfügung vom 8. August 2019 sistierte die Staatsan-
waltschaft Limmattal / Albis das Verfahren mit der Begründung, der Beschuldigte
sei flüchtig und zurzeit unbekannten Aufenthalts. Gleichzeitig wurde der Beschul-
digte zur Verhaftung im Fahndungssystem Ripol ausgeschrieben (Urk. 11). Offen-
sichtlich konnte die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis den Beschuldigten nicht
erreichen bzw. auffinden, weshalb sie eine Sistierung des Verfahrens als
angezeigt erachtete. Ihrer mit der Sistierung einhergehenden Verpflichtung, alle
erforderlichen Fahndungsmassnahmen zur Ergreifung eines Täters bei unbekann-
tem Aufenthalt durchzuführen, ist sie nachgekommen, weshalb die Sistierung
nicht rechtsmissbräuchlich ist.
6.12 Unverwertbarkeit der Beweismittel
Der Beschuldigte stellte sich auf den Standpunkt, die polizeilichen Einvernahmen
von M._ vom 21. Mai 2019 und 7. Juli 2019 (Urk. 4/1-2) und die staatsan-
waltschaftliche Hafteinvernahme von M._ vom 8. Juli 2019 (Urk. 4/3) sowie
die polizeiliche Befragung von G._ vom 23. Februar 2019 (Urk. 1) dürften
nicht zu Lasten des Beschuldigten verwendet werden, da der Beschuldigte keine
Möglichkeit gehabt habe, sein Teilnahme- und Fragerecht wahrzunehmen
(Urk. 38 S. 17 und S. 26; Urk. 72 S. 53 ff.).
Gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte
das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zulassen.
Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist eine belastende Zeugen-
aussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal
während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das
Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 140 IV 172
E. 1.3; 133 I 33 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichtes 6B_1219/2019 vom 24. April
2020 E. 2). Der Beschuldigte war anlässlich der Zeugeneinvernahme von
M._ vom 10. September 2019 und der Zeugeneinvernahme von G._
vom 10. September 2019 anwesend und hatte die Möglichkeit, sein Fragerecht
- 21 -
auszuüben (vgl. act. 15 S. 5 f. und act. 16/2 S. 9). Es genügt bei getrennt geführ-
ten Verfahren eine einmalige Konfrontation. Die erwähnten Einvernahmen dürfen
daher zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden.
II. Sachverhalt
1. Dem Beschuldigten werden zwei Anklagevorwürfe gemacht. Zunächst wird ihm
vorgeworfen, er habe am 11. Februar 2019, um ca. 21.43 Uhr, zusammen mit
einem gewissen E._ (ein – wie er wusste – papier- und mittelloser Asylbe-
werber) das Restaurant B._ beim Bahnhof C._ betreten. E._ habe
den gleichentags von N._ durch eine unbekannte Täterschaft gestohlenen
Rucksack der Marke "Briggs und Riley" samt Inhalt (u.a. IPad Pro, Laptop Leno-
vo, Kopfhörer Bose, Portemonnaie) im Gesamtwert von Fr. 3'761.– mit sich ge-
führt. Der Beschuldigte und E._ hätten sich zu einem Tisch begeben, wo der
Beschuldigte diesen Rucksack an sich genommen habe. Gegen 21.50 Uhr sei der
Beschuldigte vom Tisch aufgestanden, habe sich den Rucksack samt Inhalt über-
gestreift und das Restaurant B._ verlassen. Bei der Eingangstüre sei er an-
gehalten und verhaftet worden. Der Beschuldigte habe gewusst bzw. zumindest
billigend in Kauf genommen, dass der Rucksack samt Inhalt aus deliktischer Her-
kunft stamme. Durch die Behändigung und das Wegtragen des Rucksacks mit
den gestohlenen Gegenständen habe sich der Beschuldigte die Verfügungsmacht
über die zuvor gestohlenen Gegenstände verschafft bzw. zumindest das Auf-
finden der gestohlenen Gegenstände durch den Berechtigten resp. die Behörden
erschwert, was er gewollt, zumindest aber billigend in Kauf genommen habe
(Urk. 40a/21).
2. Der Beschuldigte anerkennt den ihm in der Anklage vorgeworfenen äusseren
Sachverhalt (Urk. 40a/5/2 S. 8; Urk. 40a/Prot. I S. 7 f.; Urk. 76 S. 6). Da die Zuga-
ben des Beschuldigten mit dem übrigen Untersuchungsergebnis im Einklang sind,
ist der äussere Sachverhalt als rechtsgenügend erstellt zu betrachten. Der
Beschuldigte bestreitet jedoch den inneren Sachverhalt, da er nicht gewusst
habe, dass der Rucksack gestohlen worden sei (Urk. 40a/Prot. I S. 7 f.; Urk. 76
- 22 -
S. 8 f.). Es gilt daher nachfolgend zu eruieren, ob sich dieser Sachverhalt mit den
vorhandenen Beweismitteln erstellen lässt.
3. In den Verfahrensakten finden sich als Beweismittel die Einvernahmen des Be-
schuldigten (Urk. 40a/5/1-2; Urk. 40a/Prot. I), die Aufnahme der Überwachungs-
kamera des Restaurants B._ (Urk. 40a/4/3), diverse Standbilder aus der
Aufnahme der Überwachungskamera (Urk. 40a/4/2), der Ermittlungsbericht der
Stadtpolizei Zürich zur Verhaftung des Beschuldigten (Urk. 40a/7/1) und die Kurz-
berichte des Forensischen Instituts Zürich vom 1. März 2019 (Urk. 40a/15/2) und
vom 25. März 2019 (Urk. 40a/15/3). Alle diese Beweismittel sind verwertbar.
Bereits an dieser Stelle kann angefügt werden, dass sich aus den beiden Kurzbe-
richten des Forensischen Instituts Zürich nichts was für das vorliegende Verfahren
von Relevanz wäre ergibt. Aus der Tatsache, dass am Rucksack und dessen
Inhalt keine Spuren des Beschuldigten gefunden werden konnten, kann auch
nichts zugunsten des Beschuldigten abgeleitet werden.
4. Die Vorinstanz hat zutreffend aufgezeigt, wie bei der Sachverhaltserstellung
vorzugehen ist und welche Grundsätze bei der Beweiswürdigung zu berücksich-
tigen sind (Urk. 47 S. 17 f.). Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden
(Art. 82 Abs. 4 StPO).
5.1 Die Vorinstanz hielt fest, dass die Aussagen des Beschuldigten teilweise
widersprüchlich und realitätsfremd seien. Dem kann beigepflichtet werden. So
führte der Beschuldigte in der polizeilichen Einvernahme vom 12. Februar 2019
aus, er habe den Rucksack vom Boden hochgehoben und auf den Tisch gestellt,
damit er habe sitzen können. Er (gemeint: der Rucksack) sei auf einem Stuhl
gestanden. Kurz vor seiner Verhaftung habe er den Rucksack nicht unauffällig
hinter einen Stehtisch fallen lassen, als er die Polizei bemerkt habe (Urk. 40a/5/1
S. 4 und 7). Wie der Beschuldigte den Rucksack vom Boden hochgehoben und
auf den Tisch gestellt haben will, wenn dieser auf einem Stuhl gestanden ist,
erschliesst sich nicht. Entweder befand sich der Rucksack auf dem Boden oder
auf dem Stuhl. Im Widerspruch zu seinen Aussagen bei der Polizei führte der
Beschuldigte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. April
2019 aus, der Rucksack gehöre E._. Er (der Beschuldigte) habe den Ruck-
- 23 -
sack vom Tisch genommen, weil E._ den Rucksack abgestellt und dann ha-
be bestellen gehen wollen (Urk. 40a/5/2 S. 6). E._ habe den Rucksack vor
ihm auf den Tisch geschmissen, er habe ihn deshalb genommen und neben sich
auf den Stuhl gelegt. E._ sei ein bisschen angetrunken gewesen
(Urk. 40a/5/2 S. 7 f.). Anschliessend habe er den Rucksack von E._ für die-
sen einfach mitgenommen, weil E._ besoffen gewesen und sein Kollege sei.
Den Inhalt habe er nicht gesehen (Urk. 40a/5/2 S. 9). Er habe ein halbes Gramm
Kokain in der Hand gehabt, weshalb er dieses habe verstecken wollen, als er die
Polizei bemerkt habe, und er habe deshalb auch gleichzeitig den Rucksack so
hingelegt. Die Polizei habe das Kokain zwar gefunden, aber nicht aufgelistet, weil
es nur ein halbes Gramm gewesen sei. Er habe nicht den Rucksack verschwin-
den lassen wollen, sondern das Kokain. Vermutlich habe er das Kokain hinter
dem Rucksack verstecken wollen (Urk. 40a/5/2 S. 9 f.). Vor Vorinstanz machte
der Beschuldigte im Widerspruch zu seinen bisherigen Aussagen dann geltend, er
habe den Rucksack an sich genommen, weil sein Freund betrunken gewesen sei
und den Rucksack vor ihn hingestellt habe und er befürchtet habe, dass er diesen
Rucksack verliere. Er habe nicht gewusst, dass dieser Rucksack gestohlen ge-
wesen sei. Er sei vor dem Ausgang des Geschäfts gestanden und habe mit zwei
Personen geredet, als die Polizei plötzlich gekommen sei. Den Rucksack habe er
ohne zu bemerken mitgenommen, weil sein betrunkener Freund diesen vor ihm
liegen gelassen habe (Urk. 40a Prot. S. 7 f.). An der Berufungsverhandlung führte
der Beschuldigte aus, er habe gedacht, der Rucksack gehöre E._. E._
sei betrunken gewesen und er habe befürchtet, dass er seine Sachen vergesse.
E._ habe den Rucksack auf den Tisch gestellt (Urk. 76 S. 7). Er (der Be-
schuldigte) habe den Rucksack geöffnet, aber nicht bemerkt, was drin sei (Urk. 76
S. 8). Er habe nicht gewusst, was drin sei und ob es gestohlen sei oder nicht
(Urk. 76 S. 9).
5.2 Die Ereignisse im Restaurant B._ wurden durch eine Videokamera auf-
gezeichnet. Auf den Aufnahmen ist ersichtlich, dass der Beschuldigte zusammen
mit E._ das Restaurant betritt. Bevor sich die beiden an einen Vierertisch
setzen legt E._ den Rucksack auf den Tisch und schiebt ihn näher zum
Beschuldigten. E._ und der Beschuldigte setzen sich einander gegenüber an
- 24 -
den Tisch und zwar nicht bei der Tischhälfte auf dem sich der Rucksack befindet.
Der Beschuldigte ergreift den Rucksack und stellt ihn neben sich auf den Stuhl.
Es erscheint eine weitere Person, die sich neben E._ an den Tisch setzt. In
der Folge greift der Beschuldigte mehrmals nach dem sich immer noch auf dem
Stuhl befindlichen Rucksack und legt mehrmals seinen linken Arm über die Stuhl-
lehne bzw. den Rucksack. Der Beschuldigte steht auf und entfernt sich vom
Tisch. Der Rucksack verbleibt auf dem Stuhl. Kurz darauf kehrt der Beschuldigte
zurück und setzt sich wieder auf den gleichen Stuhl. Zwei weitere Personen treten
an den Tisch und begrüssen die drei Sitzenden mit Händeschütteln. Sie setzen
sich ebenfalls an den Tisch. Eine Person nimmt auf dem Stuhl Platz auf dem sich
der Rucksack befindet. Der Beschuldigte nimmt den Rucksack vom Stuhl und legt
ihn vor sich auf den Tisch. Anschliessend nimmt der Beschuldigte den Rucksack
auf seine Beine, öffnet dessen Überschlag und den Reissverschluss, schaut und
greift in den Rucksack hinein, ohne jedoch etwas herauszunehmen. Kurz darauf
verlässt der Beschuldigte samt Rucksack zusammen mit den zwei Neuankömm-
lingen den Tisch (Urk. 40a/4/3).
5.3 Gemäss dem Ermittlungsbericht zur Verhaftung des Beschuldigten trug der
Beschuldigte anlässlich seiner Anhaltung am Verhaftsort den gestohlenen
Rucksack über seiner rechten Schulter. Als der Beschuldigte die Anwesenheit der
Polizei bemerkt habe, habe er versucht, den Rucksack unauffällig hinter einen
Stehtisch des Lokals an der Verhaftsörtlichkeit fallen zu lassen (Urk. 40a/7/1
S. 2).
5.4 Aufgrund der Videoaufzeichnung und den Feststellungen der Polizeibeamten
stellen die widersprüchlichen Aussagen des Beschuldigten klarerweise Schutzbe-
hauptungen dar. Nachdem der Beschuldigte gemäss den Videoaufzeichnungen
den Rucksack, den er als nicht ihm gehörend bezeichnete, bereits am Tisch im
Restaurant B._ an sich nahm, ihn öffnete, hineinschaute und hineingriff
sowie sich später mit dem Rucksack vom Tisch entfernte, obwohl der von ihm
bezeichnete Besitzer des Rucksackes am Tisch verblieb, lässt dies nur den
Schluss zu, dass der Beschuldigte wusste, dass der Rucksack samt Inhalt delik-
tischer Herkunft war. Weshalb sollte der Beschuldigte den Umschlag und Reiss-
- 25 -
verschluss eines nicht ihm gehörenden Rucksacks öffnen, wenn nicht zum
Zwecke hineinzuschauen bzw. -zugreifen, um den Inhalt zu eruieren bzw.
eruieren zu können. Dies wird auch dadurch untermauert, dass der Beschuldigte
beim Bemerken der Polizeibeamten versuchte, den Rucksack unauffällig hinter
einen Stehtisch fallen zu lassen.
5.5 Was den Wert des Deliktsguts anbelangt, macht der Beschuldigte geltend,
dieses würde nur einen minimen Wert haben, da gebrauchte Elektronikgeräte nur
einen Wert von Fr. 1.– hätten. Eventualiter würden diese Geräte noch 20 %
des Einkaufswertes aufweisen, da sie zwei Jahre alt seien und die jährliche Ab-
schreibung 40 % betrage. Zudem seien nicht sämtliche N._ gestohlene Sa-
chen im Rucksack gewesen, der beim Beschuldigten sichergestellt worden sei
(Urk. 40a/37 S. 32 ff.; Urk. 40a/Prot. I S. 12 f.).
Am 11. Februar 2019 wurde N._ während eines Besuchs im Restaurant
O._ in Zürich sein Rucksack samt Inhalt gestohlen. Gegenüber der Polizei
machte er Angaben zu den abhanden gekommenen Gegenständen und deren
Wert, der insgesamt mit Fr. 3'761.– beziffert wurde (Urk. 40a/1). Die beim
Beschuldigten sichergestellten Gegenstände sind in Urk. 40a/6/2 aufgeführt.
Diese sind, wie der Beschuldigte zurecht moniert, nicht identisch mit den
ursprünglich N._ gestohlenen Gegenständen. Massgebend für den
Deliktsbetrag sind vorliegend die beim Beschuldigten aufgefundenen Gegenstän-
de. Demnach kann nicht von einem Deliktsbetrag von Fr. 3'761.– ausgegangen
werden. Beim Beschuldigten wurde ein Rucksack grau der Marke Briggs & Riley
(angegebener Deliktswert Fr. 270.–), ein Apple IPad Pro 9.7 (angegebener
Deliktswert Fr. 829.–), ein tragbarer Computer Lenovo Think Pad (angegebener
Deliktswert Fr. 1'000.–), ein Paar Lederhandschuhe Marke Roeckl schwarz (keine
Angaben zum Wert), Apple Kopfhörer weiss mit Box (keine Angaben zum Wert),
eine elektrische Zahnbürste Oral B weiss (keine Angaben zum Wert) und eine
Beatskopfhörerhülle (keine Angaben zum Wert) sichergestellt (Urk. 40a/6/2).
Grundsätzlich bestimmt sich der Deliktsbetrag nach dem Marktwert der Ware und
damit dem Verkaufswert. Vorliegend ist davon auszugehen, dass sämtliche
Gegenstände gebraucht waren, weshalb deren Wert schwierig zu bestimmen ist.
- 26 -
Sicher ist jedoch, dass der Wert in der Regel geringer ist, als ein neues Gegen-
stück gleicher Art und Qualität und der ursprüngliche Kaufpreis lediglich Hinweise
auf den aktuellen Wert (Zeitwert) geben kann. Bei elektronischen Geräten ist die
Lebensdauer relativ kurz. Vorliegend dürften die Geräte nach zwei Jahren noch
etwa die Hälfte wert sein. Bei IPads und Laptops kommt zum Gerätewert noch
zusätzlich der Wert des Inhalts dazu. Ebenfalls zu berücksichtigen sind Aufwen-
dungen, die entstehen, um Passwörter zu ändern, damit nicht Unbefugte darauf
greifen, Daten wiederherzustellen (Wiederbeschaffungskosten) und die Kosten
der Wiederherstellung, sofern dies überhaupt möglich ist (z.B. Fotos). Dieser Wert
beträgt meist ein Mehrfaches des Materialwertes. Insgesamt ist davon auszuge-
hen, dass der Deliktswert vorliegend zumindest Fr. 2'000.– beträgt und damit den
Betrag von Fr. 300.– bei Weitem übersteigt. Da der Schaden im Rahmen eines
Strafverfahrens regelmässig nicht festgestellt werden kann, sind Schätzungen un-
vermeidbar (Urteil des Bundesgerichtes 6B_202/2010 vom 31. Mai 2010 E. 4.3.2).
5.6 Insgesamt ergeben sich keinerlei Zweifel, dass sich der inkriminierte Sach-
verhalt so wie in der Anklageschrift umschrieben zugetragen hat. Davon ausge-
nommen ist der Deliktbetrag, welcher auf Fr. 2'000.– zu beziffern ist. Im Übrigen
kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 47 S. 19 ff.).
6. Weiter wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe sich am 23. Februar
2019, um ca. 18.00 Uhr, zusammen mit M._ ins Restaurant I._ an der
P._ - Strasse 1 in C._ begeben, um Getränke und Essen zu kaufen. Als
die beiden bemerkt hätten, dass sich niemand im Restaurant aufgehalten habe,
hätten sie beschlossen, die beiden Portemonnaies zu entwenden und den
Deliktserlös zu teilen. In der Folge habe der Beschuldigte aus der Handtasche
von G._ deren Portemonnaie sowie das Serviceportemonnaie des Restau-
rants I._ an sich genommen, während M._ bei der Türe des Restaurants
Schmiere gestanden sei und darauf geachtet habe, dass niemand komme. In der
Folge hätten der Beschuldigte und M._ mit den Portemonnaies und dem da-
rin enthaltenen Bargeld und den Ausweisen im Wert von insgesamt Fr. 4'803.–
das Restaurant verlassen. Dies hätten sie wissentlich und willentlich getan, um
- 27 -
das Deliktsgut für ihre eigenen Bedürfnisse zu verwenden und sich im Wert des
entwendeten Deliktsgutes finanziell besser zu stellen (Urk. 27).
7. Der Beschuldigte bestreitet den Anklagevorwurf vollumfänglich. Er gibt zwar zu,
am besagten Tag zusammen mit M._ im Restaurant I._ gewesen zu
sein. Er habe allerdings nichts gestohlen (Prot. I S. 7; Urk. 76 S. 10 f.).
8. In den Verfahrensakten finden sich als Beweismittel die Einvernahmen des
Beschuldigten (Urk. 14/1; Urk. 14/4; Prot. I S. 7 ff.), die Einvernahmen von
M._ (Urk. 4/1-3; Urk. 16/2), die Befragungen von G._ (Urk. 1 S. 5;
Urk.15), ein Fotobogen (Urk. 2/1), die Aufnahmen der Überwachungskamera des
Restaurants I._ (Urk. 17) und Unterlagen der Mobiliarversicherung (Urk. 8).
Alle diese Beweismittel sind verwertbar.
9.1 Die Vorinstanz hielt in Bezug auf die Glaubwürdigkeit von M._ zutreffend
fest, dass er als Mittäter des Beschuldigten zunächst als beschuldigte Person ein-
vernommen worden ist und bereits mit Strafbefehl vom 8. Juli 2019 rechtskräftig
wegen Diebstahls der zwei Portemonnaies verurteilt wurde (Urk. 18). Zudem
kennt er den Beschuldigten, den er A'._ nennt, aus der Asylantenunterkunft
(Urk. 16/2 S. 3). Gemäss Angaben des Beschuldigten hat er mit M._ über
den vorliegend zur Beurteilung stehenden Diebstahl gesprochen (Urk. 14/1 S. 6),
so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass Absprachen erfolgten. Die Aus-
sagen von M._ sind daher mit der notwendigen Zurückhaltung zu würdigen.
G._ wurde unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB einvernommen. Sie
kennt den Beschuldigten nicht und steht in keiner Beziehung zu ihm (Urk. 15 S.
2). Wohl wurde G._ durch den Diebstahl geschädigt. Sie tritt allerdings im
vorliegenden Verfahren nicht als Privatklägerin auf und hat gegenüber dem Be-
schuldigten auch keine Zivilansprüche geltend gemacht. Ein Motiv, weshalb sie
den Beschuldigten zu Unrecht belasten sollte ist nicht ersichtlich. Ihre Aussagen
können daher vorbehaltlos einer Würdigung unterzogen werden. Zum Einwand
der Verteidigung, G._ hätte nochmals unmittelbar befragt werden müssen, ist
auf das unter Ziffer I/4 Gesagte zu verweisen.
- 28 -
9.2 Der Beschuldigte führte aus, er habe das Restaurant zusammen mit M._
betreten. Weil niemand im Restaurant gewesen sei, habe er "hallo" gesagt und
das Restaurant wieder verlassen. M._ sei im Restaurant geblieben und habe
den Diebstahl begangen (Urk. 76 S. 11). Weiter bestätigt er, dass er auf der Vide-
oaufnahme derjenige mit der Schirmmütze sei und A'._ genannt werde
(Urk. 14/1 S. 3 ff.). Dass er derjenige mit dem Baseball-Cap mit dem Schriftzug
"GOOD" und ganz dunkel gekleidet war, bestätigte er auch an der Berufungsver-
handlung (Urk. 76 S. 10)
9.3 M._ führte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 21. Mai 2019
aus, er sei zusammen mit A'._ im Restaurant gewesen, weil sie etwas zu
trinken hätten kaufen wollen. Zufällig hätten sie die Portemonnaies in der Tasche
gesehen. Nachdem sie im Restaurant niemanden angetroffen hätten, hätten sie
zu zweit beschlossen, die Portemonnaies zu stehlen. Er habe die Portemonnaies
an sich genommen. A'._ habe aufgepasst. Auf der Flucht sei ihm ein
Portemonnaie aus der Tasche gefallen. Das Zweite hätten sie leer beim Bahnhof
zurückgelassen. Die Beute hätten sie geteilt (Urk. 4/1 S. 3 ff.). In der Hafteinver-
nahme bestätigte M._, dass er den Diebstahl zusammen mit dem Beschul-
digten begangen habe und verwies auf seine Aussagen bei der polizeilichen Ein-
vernahme (Urk. 4/3 S. 2). Am 10. September 2019 wurde M._ als Zeuge ein-
vernommen. Dabei bestätigte er, dass er die Portmonnaies zusammen mit einer
weiteren Person gestohlen habe. Der Andere sei bei der Türe gestanden. Er
(M._) sein hinein gegangen, habe die beiden Portemonnaies gesehen und
als die Frau weggegangen sei, habe er diese an sich genommen. Was die andere
Person in dieser Zeit gemacht habe, wisse er nicht. Er sei bei der Türe gestanden
und danach seien sie zusammen rausgelaufen. Der Beschuldigte sei ein bisschen
ins Restaurant gekommen und sei dann wieder nach draussen gegangen, als er
gestohlen habe. Als er raus gegangen sei, habe der Beschuldigte gerade reinge-
wollt. Sie seien dann zusammen weggegangen. Der Beschuldigte habe beim
Diebstahl nicht mitgemacht. Er habe dem Beschuldigten danach ca. Fr. 50.– ge-
geben. Was in der polizeilichen Einvernahme vom 21. Mai 2019 stehe, stimme so
nicht. Es stehe dort immer "wir" hätten etwas getan. Er habe jedoch immer nur
von sich gesprochen. Er habe das Protokoll unterschrieben und es sei auch ein
- 29 -
Dolmetscher anwesend gewesen. Was er heute sage, sei die Wahrheit. Er habe
seine Strafe bereits erhalten und daher bestehe kein Grund, nicht die Wahrheit zu
sagen (Urk. 16/2 S. 3 ff.).
9.4 Die Zeugin G._ schilderte in der polizeilichen Befragung vom 23. Februar
2019, sie habe den Thekenbereich kurz verlassen. Als sie wieder zurückgekom-
men sei, habe sie gesehen, wie ein Unbekannter hinter der Theke gestanden sei
und die Portemonnaies an sich genommen habe. Dies sei derjenige gewesen, der
dunkel gekleidet und eine Kappe getragen habe. Der Andere mit den hellen Ho-
sen habe zu dieser Zeit die Türe aufgehalten (Urk. 1 S. 5). Anlässlich der Zeu-
geneinvernahme bestätigte sie, dass diejenige Person, die vom Buffet herkam
schwarze Kleider, eine schwarze Schirmmütze und eine weisse Tasche getragen
habe. Der Andere sei bei der Türe gestanden. Das eine Portemonnaie sei von ihr
privat gewesen, das andere sei das Geschäftsportemonnaie gewesen. Das Geld
aus beiden Portemonnaies habe ihr gehört. Insgesamt seien dies knapp
Fr. 5'000.– gewesen. Auf den Videoaufnahmen seien die beiden Personen zu se-
hen, welche die Portemonnaies gestohlen hätten (Urk. 15 S. 3 f.). Die Verteidi-
gung moniert, es leuchte nicht ein, weshalb sie den Beschuldigten nicht wiederer-
kannt habe (Urk. 72 S. 87 Rz. 5.2.3). Dies lässt sich damit erklären, dass der Be-
schuldigte sofort abgehauen ist und die Identifizierung durch die Bekleidung er-
folgte. Im Weiteren bringt die Verteidigung vor, auf den Videoaufnahmen sei er-
sichtlich, dass M._ die weisse Tasche auf sich trage und zwar als sie hinein-
und wieder weggegangen seien. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch die weisse
Tasche innerhalb weniger Sekunden getauscht werden kann (vgl. Urk. 72 S. 91
Rz. 6.4). Ein Tausch kann mithin nicht ausgeschlossen werden.
9.5 Auf der Videoaufzeichnung ist zu sehen, dass zwei männliche Personen den
Kamerabereich bei der Anlieferung des Restaurants zusammen betreten und
auch wieder verlassen. Ebenso ist ersichtlich, dass die Person mit der Schirm-
mütze dunkle Hosen und ein dunkles Oberteil trägt. Die andere Person trägt helle
Hosen (Urk. 17; Urk. 1 S. 4 und Urk. 2/1 S. 2 f.).
9.6 Am 7. März 2019 wurde von der D._ Versicherung eine Schadenanzeige
Diebstahl der H._ AG aufgenommen. Danach erfolgte während der Öff-
- 30 -
nungszeiten ein Raubüberfall durch zwei unbekannte Täter und es wurden zwei
Portemonnaies, welche G._ gehören, gestohlen; ein privates und ein ge-
schäftliches. Gestützt auf diese Schadenanzeige Diebstahl verlangte die Schwei-
zerische Mobiliarversicherung bei den zuständigen Behörden Akten, wobei unter
dem Hergang aufgeführt wurde, dass zwei maskierte Täter den Betrieb überfallen
und unter Androhung von Gewalt Portemonnaies entwendet hätten (Urk. 8).
9.7 Aufgrund der vorliegenden Beweismittel ergibt sich, dass die Aussagen des
Beschuldigten gleichlautend sind. Da sie sich jedoch darauf beschränken, eine
Mitbeteiligung am Diebstahl abzustreiten, bleibt auch kein Raum für Wider-
sprüche. M._ machte während des gesamten Verfahrens geltend, dass er
derjenige gewesen sei, der die Portemonnaies aus der Tasche hinter der Theke
genommen habe. In seinen Einvernahmen vor seiner Verurteilung für den
Diebstahl schildert er, wie er und der Beschuldigte gemeinsam ins Restaurant
gegangen seien und dort gemeinsam beschlossen hätten, die Portemonnaies zu
stehlen. Er habe die Portemonnaies an sich genommen, während der Beschuldig-
te bei der Türe gestanden sei. Als Zeuge entlastete er dann den Beschuldigten,
indem er den Diebstahl alleine begangen haben will und sich der Beschuldigte im
Zeitpunkt des Diebstahls gar nicht im Restaurant aufgehalten haben soll. Aus
welchem Grund M._ die Beute mit dem Beschuldigten teilte, obwohl dieser
nicht am Diebstahl beteiligt gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Zudem ist
kein Grund ersichtlich, weshalb M._ den Beschuldigten in den ersten Einver-
nahmen zu Unrecht hätte belasten sollen. Es gibt jedoch Gründe, weshalb
M._ den Beschuldigten in der Zeugeneinvernahme entlastete und sich somit
zu seinen früheren Aussagen in Widerspruch setzte. M._ war im Zeitpunkt
seiner Zeugenaussage für den Diebstahl bereits rechtskräftig verurteilt und hatte
bereits mindestens einen Teil der Strafe verbüsst. Zudem sprachen M._ und
der Beschuldigte über die inkriminierte Handlung, sodass Absprachen nicht aus-
geschlossen werden können. Die Aussagen von M._ sind insgesamt nicht
glaubhaft, weshalb nicht auf sie abgestellt werden kann. G._ sagte konstant,
klar und lebensnah aus. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb nicht auf ihre Aus-
sagen, aus eigener und unmittelbarer Wahrnehmung, abgestellt werden kann.
Zudem werden die Aussagen von G._ durch die Videoaufzeichnungen ge-
- 31 -
stützt. Es ist daher davon auszugehen, dass es der Beschuldigte war, welcher
dunkel gekleidet war und die Schirmmütze trug, der die Portemonnaies entwendet
hat. M._ trug demgegenüber helle Hosen. G._ machte geltend, dass ihr
neben ihrem privaten Portemonnaie auch das Bargeld aus dem Servierportemon-
naie gehört. Dies wurde so auch gegenüber der Versicherung deklariert. Dass der
Schadensdienst der Versicherung im Aktengesuch an die Kantonspolizei von ei-
nem Raubüberfall durch zwei maskierte Täter spricht (Urk. 8 Blatt 1), beeinträch-
tigt die Aussagen der Zeugin nicht, zumal die Schadenanzeige vom Vortrag we-
gen Diebstahls erfolgt war (Urk. 8 Blätter 1 und 2). Letzteres stimmt überein mit
dem Polizeirapport (Urk. 1) und deckt sich ebenso mit den Schilderungen der
Zeugin G._ (Urk. 15). Aufgrund der glaubhaften Aussagen von G._ ist
somit ebenfalls erstellt, dass sich in den Portemonnaies neben diversen Bankkar-
ten und Ausweisen Bargeld im Betrag von rund Fr. 4'800.– befanden. Dass
M._ das private Portemonnaie von G._ nach deren Wegnahme und
nach dem Verlassen des Restaurants aus der Tasche gefallen ist, ändert nichts
daran, dass auch dieses Portemonnaie entwendet worden ist und reduziert auch
den Deliktsbetrag nicht. Zudem legen auch die Aussagen von M._ den
Schluss nahe, dass die Angaben von G._ stimmen. Als M._ am Tag
nach dem Diebstahl verhaftet wurde, konnte bei ihm Bargeld im Betrag von
Fr. 2'750.– sichergestellt werden. Dazu gab er an, dass ihm Fr. 600.– gehörten.
Zudem war er noch in der Disco am Trinken und hatte die Beute aus dem Dieb-
stahl bereits mit dem Beschuldigten geteilt (Urk. 4/1; Urk. 16/2 S. 9). Das bedeu-
tet, dass M._ nach dem Discobesuch und nach der Teilung der Beute mit
dem Beschuldigten immer noch über Fr. 2'150.– Geld aus dem Portemonnaies-
diebstahl verfügte. Insgesamt ist der Anklagesachverhalt erstellt.
III. Rechtliche Würdigung
1. Die Vorinstanz würdigte das Verhalten des Beschuldigten als Hehlerei im Sinne
von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB.
Vor Vorinstanz bestritt der Beschuldigte das Vorliegen einer Hehlerei, da keine
Tathandlung im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Anklagesachverhalt
- 32 -
ersichtlich sei. Zudem sei nicht nachvollziehbar wie der Beschuldigte eine
vollkommen unklare Hehlereihandlung vollendet haben soll; es sei von einem
Versuch auszugehen. Dem Beschuldigten könne überdies kein Vorsatz nachge-
wiesen werden. Insgesamt sei der Beschuldigte daher vom Vorwurf der Hehlerei
freizusprechen (Urk. 40a/37 S. 34 ff.; Urk. 72 S. 97 ff.).
2. Der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine
Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie ein anderer durch eine
strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt hat, erwirbt, sich schenken
lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder veräussern hilft. Die Sache muss
durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt sein, einschliesslich
Hehlerei (TRECHSEL/CRAMERI in: PK StGB Art. 160 N 4 m.w.H.). Die Vortat muss
sodann zu einem dinglichen Herausgabeanspruch des Verletzten führen, auch
wenn dieser den Anspruch nicht geltend macht (WEISSENBERGER in: BSK StGB
Art. 160 N 26). Aus dem Erfordernis eines dinglichen Restitutionsanspruchs folgt,
dass Hehlerei nur an einer unmittelbar durch die Vortat erlangten Sache selber
möglich ist, nicht auch an der durch Veräusserung der Sache erzielten Gegenleis-
tung bzw. an den Surrogaten. Die sog. Ersatz- oder Erlöshehlerei ist somit straflos
(h. M.; BGE 116 IV 193, 198, E. 3 m. w. N.; 95 IV 6, 8, E. IIIa; 69 IV 69, 71 f. E. 4;
68 IV 136, 138). Der Hehlereitatbestand schützt den Anspruch des durch die
Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (BGE 116
IV 193, E. 3; WeissENBERGER in: BSK StGB Art. 160 N 32 m.w.H.). Erwerben ist
das einverständliche Erlangen einer vom Vortäter oder von einem Zwischenbesit-
zer abgeleiteten tatsächlichen eigenen Verfügungsmacht über die Sache
(BGE 128 IV 23 E. 2c). "Sich Schenken lassen" und "Zum Pfande nehmen" stel-
len Beispiele für den Erwerb dar. Sie sollen verdeutlichen, dass auch der unent-
geltliche Erwerb und derjenige mit bloss beschränkter Verfügungsmacht erfasst
sind. Erwerben setzt ein einverständliches, nicht notwendigerweise unmittelbares
Zusammenwirken mit dem Vortäter oder dem Vorbesitzer voraus. Es genügt ein
stillschweigendes Einvernehmen. Der Täter muss ausgehend von diesem Ein-
vernehmen Gewahrsam und damit eigene tatsächliche Verfügungsmacht über die
Sache erlangen (BGE 128 IV 23 E. 2c). Dabei genügt es, wenn die rechtswidrige
- 33 -
Vermögenslage nur ganz kurz perpetuiert wird (WEISSENBERGER in: BSKStGB
Art. 160 N 45).
Gemäss dem erstellten Anklagesachverhalt stammte ein Grossteil des beim
Beschuldigten sichergestellten Deliktsguts aus einem Diebstahl zulasten von
N._. Somit wurden die Sachen durch eine strafbare Handlung gegen das
Vermögen erlangt.
Die Tatbeteiligung des Beschuldigten setzte erst dann ein, als E._ im Res-
taurant B._ den Rucksack auf den Tisch legte und diesen in Richtung des
Beschuldigten schob. Damit gab E._ kund, dass er die Verfügungsmacht
dem Beschuldigte übergibt. Der Beschuldigte behändigte den Rucksack, nahm
ihn an sich und stellte ihn neben sich auf den Stuhl. In der Folge legte er beschüt-
zend den linken Arm über den Rucksack, öffnete ihn, griff hinein und begab sich
schlussendlich mit dem Rucksack zur Eingangstüre. Mit all diesen Handlungen
offenbarte der Beschuldigte, dass er die Verfügungsmacht tatsächlich ausübte
und er somit wie ein Eigentümer darüber verfügte. Dass die Zeitspanne in welcher
der Beschuldigte die Verfügungsmacht innehatte, lediglich einige Minuten betrug,
ändert nichts daran. Die Erlangung der tatsächlichen Verfügungsmacht durch den
Beschuldigten schliesst sodann Versuch aus. Mit seinen Handlungen hat der
Beschuldigte seinen Beitrag zur Vereitelung des Herausgabeanspruchs des
Geschädigten geleistet, womit er den objektiven Tatbestand der Hehlerei erfüllt
hat.
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Dem
Täter muss dabei mindestens in der üblicherweise geforderten "Parallelwertung in
der Laiensphäre" (BGE 138 IV 140) bewusst sein, dass die Vermögenswerte aus
einem Vermögensdelikt stammen. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Ver-
gehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits,
wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2
StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der
Täter mit der Tatbestandsverwirklichung rechnet, aber dennoch handelt, weil er
den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet,
mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3). Nicht verlangt ist,
- 34 -
dass er den Erfolg "billigt" (BGE 133 IV 9 E. 4.1). Ob der Täter die Tatbestands-
verwirklichung im Sinne eines Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, muss
das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses aufgrund der Umstände entscheiden.
Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestands-
verwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des
Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tat-
bestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt,
desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirkli-
chung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Wil-
len schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich
aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise
nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).
Wie bereits bei der Erstellung des Sachverhalts ausgeführt, wusste der Beschul-
digte um die deliktische Herkunft des Rucksackes samt Inhalt. Der subjektive
Tatbestand ist damit erfüllt.
3. Des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer
jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich
oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Indem der Beschuldigte in
Mittäterschaft mit M._ im Restaurant I._ hinter der Theke zwei Porte-
monnaies, welche G._ gehörten, wegnahm und der Beschuldigte und
M._ mit den Portemonnaies das Restaurant verliessen, haben sie den Ge-
wahrsam von G._ gebrochen und bei sich neuen Gewahrsam begründet.
Auch der diesbezügliche Vorsatz liegt vor. Der Beschuldigte hat somit den objek-
tiven und den subjektiven Tatbestand des Diebstahls erfüllt.
4. Insgesamt sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe ersicht-
liche, weshalb der Beschuldigte der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1
StGB und des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu
sprechen.
- 35 -
IV. Sanktion
1. Vormerkungen
Der Beschuldigte hat sich der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
und des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht. Es liegt
daher ein Fall von Art. 49 Abs. 1 StGB vor. Gemäss neuerer bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist bei einer Mehrzahl von begangenen Delikten im Rahmen der
Festlegung der angemessenen Sanktion nach der sog. konkreten Methode vor-
zugehen und in diesem Zusammenhang grundsätzlich für jede konkrete Tat die
angemessene Strafhöhe sowie die passende Strafart zu bestimmen (BGE 144
IV 217 ff.). Dabei ist die Bildung einer Gesamtstrafe nur bei gleichartigen Strafen
möglich, während ungleichartige kumulativ zu verhängen sind. Mehrere gleich-
artige Strafen liegen vor, wenn das Gericht im konkreten Fall für jede einzelne
Straftat eine gleichartige Strafe ausfällt bzw. ausfällen würde. Nach der gesetz-
lichen Konzeption basiert die Gesamtstrafe begrifflich auf mehreren selbständigen
Einzelstrafen, was voraussetzt, dass das Gericht zumindest gedanklich für sämt-
liche begangenen Taten eine konkrete Strafe gebildet hat (BGE 144 IV 234).
2. Strafart und Vollzug der Strafe
2.1 Bei der Wahl der Sanktionsart sind als wichtigste Kriterien die Zweckmässig-
keit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein
soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen. Grundsätzlich
ist der Geldstrafe der Vorrang zu gewähren. Eine Freiheitsstrafe kann ausgespro-
chen werden, wenn eine solche geboten scheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten oder wenn eine Geldstrafe
voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (Art. 41 Abs. 1 StGB). Das Aus-
sprechen einer Freiheitsstrafe an Stelle einer Geldstrafe setzt voraus, dass der
Täter aufgrund seines Vorlebens, insbesondere allfälliger (einschlägiger) Vor-
strafen, sowie seiner Einstellung an den Tag gelegt hat, dass er sich von
Geldstrafen nicht beeindrucken lässt. Ebenfalls soll auch eine Freiheitsstrafe
ausgesprochen werden können, wenn aufgrund der schlechten Legalprognose
eine unbedingte Gelstrafe ausgesprochen werden müsste, jedoch nicht damit zu
- 36 -
rechnen ist, dass eine solche vollzogen werden könnte (HEIMGARTNER in:
OFK StGB Art. 41 N 2a f.).
2.2 Der Vollzug einer Geldstrafe bzw. einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei
Jahren wird grundsätzlich aufgeschoben (Art. 42 Abs. 1 StGB). Bei der Prüfung,
ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine
Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzu-
beziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund
sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters
und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, einzelnen
Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernach-
lässigen oder ausser Acht zu lassen (BGer 6B_38/2013 vom 8. Juli 2013,
E. 2.2.1).
2.3 Der Beschuldigten weist acht Vorstrafen auf, welche zwischen dem
21. Oktober 2011 und dem 13. August 2016 ausgefällt wurden und teilweise ein-
schlägig sind (Urk. 48). Die ersten drei Vorstrafen (zwei Geldstrafen und eine
Freiheitsstrafe) wurden bedingt ausgefällt, mussten jedoch später alle widerrufen
werden. Bei den anschliessenden Strafen handelt es sich durchwegs um unbe-
dingte Freiheitsstrafen. Alle diese Sanktionen hielten den Beschuldigten nicht von
einer erneuten Delinquenz ab. Entsprechend ist die vorliegende Strafe zweifels-
ohne unbedingt auszusprechen. Der Beschuldigte hat bereits unbedingte Frei-
heitsstrafen verbüsst und sich auch dadurch nicht von einer weiteren Delinquenz
abhalten lassen. Zwar hält sich der Beschuldigte seit Ende Oktober 2020 legal in
der Schweiz auf (Urk. 73/2) und besitzt seit rund einem Monat die Jahresaufent-
haltsbewilligung B (Urk. 73/3 und 73/4). Einer Erwerbstätigkeit geht er bisher aber
nicht nach, sondern lebt aktuell vom Einkommen seiner Frau. Anlässlich der
Berufungsverhandlung führte er aus, er trete am 15. März 2021 eine Stelle als
Velokurier an, wobei seine mündliche Angabe eines Fixlohnes von Fr. 2'500.–
bzw. Stundenlohnes von Fr. 27.– nicht mit dem ins Recht gelegten Arbeitsvertrag
(Urk. 77: Stundenlohn brutto von Fr. 22.–) übereinstimmt (vgl. Urk. 76 S. 3). Es ist
nicht damit zu rechnen, dass eine unbedingte Geldstrafe vollzogen werden könn-
te. Es ist daher vorliegend bei beiden Delikten auf eine Freiheitstrafe zu erkennen,
welche unbedingt auszusprechen ist.
- 37 -
3. Strafrahmen
Beide vom Beschuldigten begangenen Delikte sehen einen Strafrahmen von drei
Tagen Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe vor. Da der Diebstahl
verschuldensmässig schwerer wiegt, ist für die Strafzumessung von diesem aus-
zugehen.
4. Strafzumessung
4.1 Allgemeines
Innerhalb des massgebenden Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu bemessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse
sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind
(Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung
oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
Der Begriff des Verschuldens muss sich jedenfalls auf den gesamten Unrechts-
und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen
der Tat- und der Täterkomponente (HEIMGARTNER in: OFK StGB Art. 47 N 6).
Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art
und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher
der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen zu beachten.
Sodann sind für das Verschulden auch das "Mass an Entscheidungsfreiheit" beim
Täter sowie die Intensität des deliktischen Willens bedeutsam (HEIMGARTNER in:
OFK StGB Art. 47 N 11). Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu
respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (WIPRÄCHTIGER/
KELLER in: BSK StGB Art. 47 N 85).
4.2 Tatkomponenten
4.2.1 Zunächst ist die objektive Tatschwere als Ausgangskriterium für die
Verschuldensbewertung festzulegen und zu bemessen. Es gilt zu prüfen, wie
stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut überhaupt beeinträchtigt worden ist.
- 38 -
Darunter fallen das Ausmass des Erfolges, die Gefährdung, das Risiko sowie die
Art und Weise des Vorgehens. Von Bedeutung ist auch die kriminelle Energie, wie
sie durch die Tat und die Tatausführung offenbart wird, ebenso die Grösse des
Tatbeitrages bei mehreren Tätern und die hierarchische Stellung (WIPRÄCHTIGER/
KELLER in: BSK StGB Art. 47 N 91 ff.).
Beim objektiven Tatverschulden ist zu berücksichtigen, dass die Deliktssumme
mit knapp Fr. 5'000.– im unteren Bereich liegt. Obwohl der Beschuldigte die Tat
mit einem Mittäter begangen hat, wurde sie nicht von langer Hand geplant,
sondern erfolgte spontan aus der sich bietenden Gelegenheit. Zwar wurde keine
Gewalt angewendet, weil sich im Zeitpunkt des Diebstahls auch niemand im
Restaurant aufhielt, doch nutzte der Beschuldigte diese Situation schamlos aus,
was von einer gewissen kriminellen Energie zeugt.
4.2.2 Bei der subjektiven Tatschwere ist festzustellen, wie dem Täter die objektive
Tatschwere tatsächlich anzurechnen ist. Zum subjektiven Verschulden gehören
etwa die Frage der Schuldfähigkeit, die Intensität des verbrecherischen Willens,
das Motiv sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit.
a) Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für eine verminderte Schuldfähigkeit.
Dies wurde auch nicht geltend gemacht.
b) Was die Intensität des verbrecherischen Willens anbelangt, handelte der
Beschuldigte mit direktem Vorsatz.
c) Zu seinen Beweggründen äusserte sich der Beschuldigte nicht. Nachdem
jedoch vornehmlich Bargeld gestohlen wurde, ist einzig von finanziellen und somit
egoistischen Gründen auszugehen.
d) Weiter ist das Mass an Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten zu berück-
sichtigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene Norm zu
respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und damit
seine Schuld (BGE 127 IV 101 E. 2a). Der Beschuldigte handelte weder in
schwerer Bedrängnis noch unter dem Eindruck einer schweren Drohung. Es
bestehen auch keine Anhaltspunkte für ein Handeln in einer Notlage.
- 39 -
e) Insgesamt wird die objektive Tatschwere durch die subjektiven Komponenten
nicht relativiert aber auch nicht erhöht.
4.2.3 Zusammenfassend ist das Verschulden des Beschuldigten in Anbetracht
des vorgegebenen weiten Strafrahmens mit der Vorinstanz als nicht mehr leicht
zu qualifizieren. Die Einsatzstrafe aufgrund der Tatkomponente liegt mithin im
Bereich von 3 Monaten Freiheitsstrafe.
4.2.4 In Bezug auf die Hehlerei ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die
Deliktssumme von Fr. 2'000.– im unteren Bereich anzusiedeln ist. Die Tat erfolgte
nicht besonders professionell und war nicht von langer Hand geplant. Trotzdem
zeigte der Beschuldigte etliche kriminelle Energie. Namentlich gestaltet sich der
Verlust von IPads und Laptops für den Geschädigten als nervenzehrend und
verursacht die Neu- bzw. Wiederbeschaffung einen erheblichen Aufwand. In
subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz
handelte. Auch hier war das Motiv wohl egoistischer Natur. Das Gesamtverschul-
den ist als noch leicht zu werten. Es rechtfertigt sich eine Erhöhung der Einsatz-
strafe um einen Monat.
4.3 Täterkomponente
4.3.1 Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse,
die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters sowie das Verhalten nach der
Tat und im Strafverfahren (vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB). Bei der Beurteilung
des Vorlebens fallen einerseits früheres Wohlverhalten, andererseits Zahl,
Schwere und Zeitpunkt von Vorstrafen ins Gewicht. Unter dem Gesichtspunkt des
Nachtatverhaltens ist etwa zu berücksichtigen, ob sich der Täter im Strafverfahren
kooperativ verhielt, ob er geständig war, Reue und Einsicht zeigt sowie ob er
mehr oder weniger strafempfindlich ist.
4.3.2 Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen kann auf die Unter-
suchungsakten und die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
werden (Urk. 47 S. 31). Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Der am
tt. März 1990 in Algerien geborene Beschuldigte ging dort während sieben oder
acht Jahren zur Schule und arbeitete danach während fünf Jahren in einer Bäcke-
- 40 -
rei. Im Jahre 2008 ging er nach Griechenland, wo er während drei Jahren lebte
und in der Landwirtschaft arbeitete. 2011 kam er in die Schweiz. Seine Mutter lebt
noch in Algerien; seine Brüder in London, Deutschland und Frankreich. Der
Beschuldigte hat am tt.mm 2021 Frau Q._ geheiratet und anschliessend als
Aufenthaltstitel die B-Bewilligung erhalten. Er hat weder Vermögen noch Schul-
den. Seine Zukunft sieht er in der Schweiz und möchte einer Erwerbstätigkeit
nachgehen, wobei er auf den 15. März 2021 eine Stelle als Velokurier antritt (vgl.
Urk. 76 S. 2 ff.; Urk. 77).
Aus dem Werdegang des Beschuldigten und seinen persönlichen Verhältnissen
ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren.
4.3.3 Vorstrafen
Der Beschuldigte weist acht Vorstrafen auf, wovon einige einschlägig sind
(Urk. 48). Zudem beging er den Diebstahl während laufender Strafuntersuchung
wegen Hehlerei. Die Vorstrafen und die Delinquenz während laufender Straf-
untersuchung wirken sich moderat straferhöhend aus.
4.3.4 Nachtatverhalten
Bei der Strafzumessung ist auch das Nachtatverhalten eines Täters zu beachten.
Darunter fallen das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfahren. Insbesondere
wirken ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung
von Straftaten sowie die Einsicht und aufrichtige Reue strafmindernd
(WIPRÄCHTIGER/KELLER in: BSK StGB Art. 47 N 169).
Das Nachtatverhalten wirkt sich trotz Teilgeständnis betreffend Hehlerei nicht
strafmindernd aus. Einerseits gab der Beschuldigte den Sachverhalt nur insoweit
zu als er sich bereits aufgrund der Beweismittel ergab. Andererseits zeigte er im
vorliegenden Verfahren weder Einsicht noch Reue.
4.3.5 Und schliesslich liegt keine Konstellation mit aussergewöhnlichen Um-
ständen vor, woraus heute irgendeine besondere Strafempfindlichkeit aus persön-
lichen, familiären oder beruflichen Gründen resultieren würde.
- 41 -
4.3.6 Die Täterkomponente ist aufgrund der Vorstrafen strafzumessungserhöhend
zu gewichten. Mit der Vorinstanz erscheint eine Erhöhung der Strafe um einen
Monat als angemessen.
4.4 Ergebnis der Strafzumessung
In Würdigung aller massgebenden Strafzumessungsfaktoren erscheint daher eine
unbedingte Freiheitsstrafe von 5 Monaten angemessen. Der Anrechnung der
erstandenen Haft von 19 Tagen steht nichts entgegen.
V. Kostenfolgen
1. Nachdem das Urteil der Vorinstanz im Wesentlichen bestätigt wird, ist die
erstinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt
mit seinen Anträgen grösstenteils. Einzig die Höhe der Freiheitsstrafe fällt gegen-
über der Vorinstanz zwei Monate tiefer aus. Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind daher dem Beschuldigten zu 4/5 aufzuerlegen und zu 1/5 auf die Gerichts-
kasse zu nehmen. Davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Vertei-
digung. Diese sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Vorbehalten bleibt die
Rückzahlungspflicht (Art. 135 Abs. 4 StPO) dieser Kosten im Umfang von 4/5.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– anzusetzen
(Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. a
GebV OG).
3.1 Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten macht für das Berufungsver-
fahren ein Honorar von insgesamt Fr. 11'463.35 geltend (Urk. 71). Dieser Betrag
ist zwar ausgewiesen, aber deutlich zu hoch.
3.2 Gemäss Praxis ist bei der Festsetzung des Honorars des amtlichen Verteidi-
gers bei so genannten einfachen Standardverfahren von den in der Verordnung
über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anwaltsgebührenverordnung,
LS 215.3, nachstehend: AnwGebV) angeführten Ansätzen auszugehen. Die
- 42 -
Anwaltsgebührenverordnung ist jedoch so auszulegen, dass die Kosten der Ver-
teidigung – zumindest weitestgehend – gedeckt sind. In Verfahren, die nicht zu
den einfachen Standardfällen gezählt werden können, ist gestützt auf eine sach-
gerechte Auslegung der Anwaltsgebührenverordnung von der Honorarabrech-
nung des Verteidigers auszugehen. Diese ist auf ihre Angemessenheit hin zu
prüfen (vgl. ZR 111 [2012] Nr. 16 E. 2.1.3 mit Hinweisen). Ob es sich um ein so
genanntes einfaches Standardverfahren handelt, beurteilt sich nach den folgen-
den Kriterien: Aktenumfang, Anzahl der angeklagten Delikte, Komplexität und
Schwierigkeit des Falles (sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht)
sowie Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Person.
3.3 Der Aktenumfang ist vorliegend – für ein Berufungsverfahren – nicht als
besonders umfangreich zu bezeichnen. Zur Beurteilung standen ein Diebstahl
und eine Hehlerei. Dabei waren die zu beurteilenden Sachverhalte zeitlich, örtlich
und personell eng umgrenzt. Die Anzahl der erhobenen Beweismittel, insbe-
sondere der Einvernahmen aller beteiligten Personen, ist überschaubar. Im
Berufungsverfahren waren keine neue Beweise zu erheben. Der vorliegende Fall
erforderte somit keine besonderen Gesetzeskenntnisse, jedoch theoretische und
praktische Kenntnisse hinsichtlich der Aussage- und allgemeinen Beweiswürdi-
gung. Die sich im Rahmen der Berufung stellenden Fragen waren – für einen
Rechtsanwalt – insgesamt wenig komplex.
In Würdigung der gesamten Umstände handelte es sich beim vorliegenden
Verfahren sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht nicht um ein
besonders schwieriges und aufwändiges Verfahren, sondern um ein Standard-
verfahren im Sinne der oben aufgeführten Rechtsprechung. Deshalb ist bei der
Bemessung der Entschädigung für den amtlichen Verteidiger von den in der
Anwaltsgebührenverordnung angeführten Ansätzen auszugehen.
Gemäss § 1 Abs. 2 AnwGebV setzt sich die Entschädigung aus der Gebühr und
den notwendigen Auslagen zusammen. Die Gebühr für die Führung eines
Strafprozesses (einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme
an der Hauptverhandlung) beträgt im Bereich der Zuständigkeit des
- 43 -
Einzelgerichtes – auch grundsätzlich im Berufungsverfahren – in der Regel
Fr. 600.– bis Fr. 8'000.–, wobei auch zu berücksichtigen ist, ob das
vorinstanzliche Urteil ganz oder nur teilweise angefochten wurde (§ 18 Abs. 1
i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Innerhalb dieses Rahmens wird die Grundge-
bühr nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der
Bemühungen und Schwierigkeiten des Falles, bemessen (vgl. § 2 AnwGebV).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für das Anwalts-
honorar Pauschalen vorzusehen (BGE 143 IV 453 E. 2.5.1). Unter Berück-
sichtigung, dass die Ausführungen der Verteidigung zahlreiche Wiederholungen
des vorinstanzlichen Plädoyers enthielten und die Plädoyernotizen sehr umfang-
reich ausfielen sowie einer für das Sachurteil nicht relevanten Verteidigereingabe
ebenfalls grösseren Umfangs, ist eine Grundgebühr von Fr. 7'500.– pauschal
angemessen.
Entsprechend ist die amtliche Verteidigung mit Fr. 7'500.– (inkl. MwSt.) aus der
Gerichtskasse zu entschädigen.
- 44 -