# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fef90e6c-a47c-5ea1-bc1b-b5860ad5277a
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 14. Juni 2016 ein Baugesuch ein für den
Abbruch des bestehenden Kindergartenpavillons sowie den Neubau eines Kindergartens
und einer Tagesschule inklusive einer neuen Umgebungsgestaltung auf Parzelle Bern
Grundbuchblatt Nr. E._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W, Bauklasse BK 3.
Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderen der Beschwerdeführer Einsprache. Mit
Gesamtentscheid vom 5. April 2017 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland
die Baubewilligung.
2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 5. Mai 2017 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt, der
Gesamtentscheid vom 5. April 2017 sei aufzuheben und dem Bauvorhaben sei die
Baubewilligung zu verweigern. Eventualiter beantragt er, von der Rechtsverwahrung und
vom Lastenausgleichsbegehren sei Kenntnis zu nehmen und zu geben.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriften durch und holte die Vorakten ein. Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland
äussert sich in seiner Stellungnahme vom 2. Juni 2017 zwar zu einigen Beschwerderügen,
stellt jedoch keinen Antrag. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort
vom 8. Juni 2017, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne, und der Gesamtbauentscheid vom 5. April 2017 sei zu bestätigen. In der Folge
holte das Rechtsamt bei der Kantonspolizei Bern, Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik,
einen Fachbericht ein. Die Verfahrensbeteiligen erhielten die Gelegenheit, zum Ergebnis
des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen.
4. Auf die Rechtsschriften, die Vorakten und den Fachbericht wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2017/46 3

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG
i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, der als Einsprecher mit seinen Rügen
nicht durchgedrungen ist, ist als unmittelbarer Nachbar durch den vorinstanzlichen
Gesamtentscheid formell und materiell beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Streitgegenstand
a) Der Beschwerdeführer befürchtet, dass die Beschwerdegegnerin den für die
Unterbringung dreier Kindergartenklassen und einer Tagesschule bewilligten Neubau in
Tat und Wahrheit für eine Basisstufe nutzen möchte und dafür später ein Gesuch für eine
entsprechende Nutzungsänderung einreichen könnte.
b) Der Gegenstand des Baugesuchs wird durch den Baugesuchsteller oder die
Baugesuchstellerin festgelegt. Will er oder sie später vom bewilligten Baugesuch
abweichen, muss dafür ein neues Baugesuch eingereicht werden, sofern diese
Abweichung baubewilligungspflichtig ist. Dies ist unbestritten. Dementsprechend räumt die
Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort ein, dass sie ein weiteres
Baubewilligungsverfahren durchführen müsste, falls sie im Neubau eine Basisstufe
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
RA Nr. 110/2017/46 4
betreiben möchte. Der Betrieb einer Basisstufe ist somit nicht Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens. Auf die Rüge des Beschwerdeführers betreffend ein allfälliges
späteres Baugesuch für eine Nutzungsänderung kann daher nicht eingetreten werden.4
3. Begründung
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid sei in seiner
Begründung widersprüchlich. Zunächst habe die Vorinstanz ausgeführt, das Bauvorhaben
erfordere eine Ausnahme für das Überschreiten des Arbeitsnutzungsanteils in der
Wohnzone. Weiter hinten im Entscheid komme sie aber zum Ergebnis, dass das Vorhaben
zonenkonform sei und keiner Ausnahme für das Überschreiten des Wohnnutzungsanteils
bedürfe. Zudem habe sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid mehrheitlich darauf
beschränkt, die Parteistandpunkte der Beschwerdegegnerin wiederzugeben, statt das
Bauvorhaben unter Berücksichtigung der Einspracherügen detailliert zu prüfen. Der
angefochtene Entscheid sei politisch motiviert, weil die Baugesuchstellerin die öffentliche
Hand sei.
b) Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG5 muss eine Verfügung eine Begründung enthalten.
Im vorliegenden Fall gehen aus der Begründung des angefochtenen Entscheids die
Überlegungen hervor, von denen sich die Vorinstanz hat leiten lassen und auf die sich ihr
Entscheid stützt. Dabei setzt sich die Begründung auch mit den Einspracherügen
auseinander. Wie die Beschwerde des Beschwerdeführers belegt, ist die Begründung so
abgefasst, dass er den Entscheid sachgerecht anfechten konnte. Der angefochtene
Entscheid genügt damit den Anforderungen an eine ausreichende Begründung.6
Die Begründung ist auch nicht widersprüchlich. Zwar steht in Ziff. 3.1 des angefochtenen
Gesamtentscheids, das Bauvorhaben erfordere eine Ausnahme nach Art. 26 BauG für das
Überschreiten des Arbeitsnutzungsanteils in der Wohnzone nach Art. 19 BO7. Aus dem
gesamten Entscheid ist aber ohne weiteres ablesbar, dass die Beschwerdegegnerin zwar
4 Siehe dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 f. 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 6 Siehe dazu BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1 und Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 ff. 7 Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006
RA Nr. 110/2017/46 5
eine solche Ausnahme beantragt hat, die Vorinstanz diese Ausnahme aber als nicht nötig
erachtet und deshalb keine solche erteilt hat. Dies wird in Ziff. 3.1.1 des angefochtenen
Gesamtentscheids ausdrücklich erläutert und stimmt mit den Ausführungen in Ziff. 3.3.1,
dem Rubrum und dem Verfügungsdispositiv überein.
c) Soweit der Beschwerdegegner geltend macht, der angefochtene Entscheid sei
politisch motiviert, könnte damit theoretisch eine Befangenheit der Vorinstanz
angesprochen sein. Allerdings geht die BVE nicht davon aus, dass der Beschwerdeführer
tatsächlich eine solche Befangenheit geltend machen will. Eine solche wäre denn auch
nicht erkennbar, hat doch das Regierungsstatthalteramt als kantonale Behörde ein
kommunales Bauvorhaben beurteilt. Im Übrigen ist nicht zu vermeiden, dass Baugesuche
der öffentlichen Hand von der öffentlichen Hand beurteilt werden.
4. Ausnahme Strassenabstand
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Ausnahme für das Bauen in der durch die Baulinie
festgelegten Strassenabstandsfläche sei zu Unrecht erteilt worden. Der Fahrradunterstand
gefährde die Verkehrssicherheit. Zudem sei es bei einem Widerruf der
Ausnahmebewilligung nicht möglich, die erforderlichen Fahrradabstellplätze andernorts
bereitzustellen. Auf die Zustimmung des Bauinspektorats der Stadt Bern hätte die
Vorinstanz nicht ohne eigene Überlegungen anzustellen abstellen dürfen, da es sich beim
Bauinspektorat um eine Abteilung der Beschwerdegegnerin handle. Die Ausführungen zur
Gefährdung der Verkehrssicherheit würden auch für die erteilte Ausnahme betreffend den
Motorfahrzeugabstellplatz gelten.
b) Soweit das zuständige Gemeinwesen in Nutzungsplänen oder in der Gesetzgebung
nichts anderes festlegt, gelten für Bauten und Anlagen an Gemeindestrassen,
Privatstrassen im Gemeingebrauch sowie an selbstständigen Fuss- und Radwegen ein
Abstand von 3.6 m ab Fahrbahnrand (Art. 80 Abs. 1 Bst. b SG8). Im vorliegenden Fall hat
die Stadt Bern den Strassenabstand auf der Bauparzelle gegenüber der
F._strasse und der G._strasse mit Baulinien geregelt. Beim Bauvorhaben
8 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
RA Nr. 110/2017/46 6
liegen der Fahrradunterstand mit 10 Abstellplätzen und der Anlieferungsparkplatz entlang
der F._strasse ausserhalb der Baulinie.
c) Für Bauten in der reglementarischen oder durch Baulinie festgelegten
Strassenabstandsfläche (Bauverbotszone) gelten die Vorschriften des
Strassenbaugesetzes (Art. 39 Abs. 1 BO). Das zuständige Gemeinwesen kann
Ausnahmen von den gesetzlichen Strassenabständen bewilligen, wenn besondere
Verhältnisse, insbesondere des Ortsbildes, es rechtfertigen und wenn dadurch weder
öffentliche Interessen noch wesentliche nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden
(Art. 81 Abs. 1 SG). Für Kleinbauten gilt Artikel 28 BauG sinngemäss (Art. 81 Abs. 2 SG).
Die Baubewilligungsbehörde kann die Erstellung kleiner und leicht entfernbarer Bauten und
Anlagen in Abweichung von Bauvorschriften auf Zusehen hin bewilligen, wenn der Bauherr
ein genügendes Interesse nachweist und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen
beeinträchtigt werden. Die Bewilligung kann jederzeit entschädigungslos widerrufen
werden (Art. 28 Abs. 1 und 2 BauG). Als klein gelten Bauten, welche eine maximale
Grundfläche von 60 m2 und eine maximale Höhe von 4 m nicht wesentlich überschreiten.9
Die Beschwerdegegnerin hat am 30. Mai 2016 für den Motorfahrzeugabstellplatz und den
Fahrradunterstand ein Ausnahmegesuch eingereicht. In diesem Gesuch ist unter anderem
davon die Rede, dass diese beiden Anlagen ausserhalb der südlichen Baulinie auf Seite
F._strasse erstellt werden sollen und damit innerhalb des Strassenabstands nach
Art. 80 ff. SG lägen. Somit beinhaltet dieses Schreiben ein Ausnahmegesuch zur
Unterschreitung des Strassenabstands. Die Beschwerdegegnerin hat das Gesuch damit
begründet, dass aufgrund der beengten Platzverhältnisse eine Platzierung innerhalb der
Baulinie das Gebäudevolumen und den eingeschränkten Aussenraum verkleinern würde.
Mit dem angefochtenen Entscheid wurde die beantragte Ausnahmebewilligung zur
Unterschreitung des Strassenabstands gemäss Art. 81 Abs. 2 SG i.V.m. Art. 28 BauG
erteilt.
d) Beim Anlieferungsparkplatz handelt es lediglich um eine befestigte Fläche, die für
eine bestimmte Nutzung bewilligt wird. Beim Fahrradunterstand handelt es sich gemäss
bewilligtem Plan um eine Leichtbaukonstruktion, die leicht demontierbar ist und in keiner
technischen Abhängigkeit zum neuen Gebäude steht. Die Grundfläche beträgt knapp
30 m2, die Höhe weniger als 2.5 m. Somit handelt es sich bei beiden Anlagen um kleine
9 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 28 N. 2
RA Nr. 110/2017/46 7
und leicht entfernbare Bauten im Sinne von Art. 28 BauG. Zwar wird dies vom
Beschwerdeführer bestritten, jedoch ohne Begründung.
Art. 28 BauG verlangt keine besonderen Verhältnisse, es reicht, wenn der Bauherr ein
genügendes Interesse nachweist. Die Baugesetzgebung schreibt den Bau von
Abstellplätzen für Motorfahrzeuge und Fahrräder vor (Art. 16 Abs. 1 BauG und Art. 49 ff.
BauV10), d.h. deren Erstellung erfolgt nicht freiwillig. Ein Kindergarten und eine
Tagesschule haben besondere Platzbedürfnisse, insbesondere besteht ein Bedürfnis nach
ausreichend Aussenspielfläche für die Kinder. Müsste der Fahrradunterstand auf die
andere Längsseite des geplanten Gebäudes verlegt werden, würde dies den
Aussenspielbereich beeinträchtigen. Zudem dient der Motorfahrzeugabstellplatz
ausschliesslich dem Warenumschlag wie z.B. der Essensanlieferung sowie als
behindertengerechter Parkplatz. Aufgrund dieser Zweckbestimmungen ist der vorgesehene
Standort des Motorfahrzeugabstellplatzes besonders geeignet. Unter diesen Umständen
vermag die Beschwerdegegnerin ein genügendes Interesse an der Ausnahme für den
Fahrradunterstand und den Motorfahrzeugabstellplatz im Strassenabstand nachzuweisen.
Durch den Fahrradunterstand und den Motorfahrzeugabstellplatz werden weder öffentliche
noch nachbarliche Interessen beeinträchtigt. Die vom Beschwerdeführer befürchteten
chaotischen Zustände mit auf die Strasse hinausragenden Veloanhängern sind aufgrund
der baulichen Vorkehrungen ausgeschlossen. Der Fahrradunterstand wird durch einen
Zaun von der F._strasse abgetrennt, der Zugang erfolgt durch einen 90 cm breiten
Durchgang. Die unter dem Unterstand abgestellten Fahrräder inklusive allfälligen
Anhängern können daher die Verkehrssicherheit auf der F._strasse nicht
beeinträchtigen. Weshalb der Motorfahrzugabstellplatz die Verkehrssicherheit auf der
F._strasse gefährden sollte, wird vom Beschwerdeführer nicht näher begründet.
Eine solche Gefährdung ist denn auch nicht zu erwarten.
e) Die Frage, ob es im Falle eines Widerrufs der Ausnahmebewilligung möglich wäre,
die erforderlichen Fahrradabstellplätze andernorts auf der Bauparzelle bereitzustellen, stellt
sich zurzeit nicht. Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass diese Möglichkeit
durchaus besteht, auch wenn sie für die Bauherrschaft mit Nachteilen verbunden wäre.
10 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
RA Nr. 110/2017/46 8
Da es sich bei der F._strasse um eine Gemeindestrasse handelt, musste das
Tiefbauamt der Stadt Bern als zuständige Strassenaufsichtsbehörde zur Unterschreitung
des Strassenabstands angehört werden. Dies auch dann, wenn die Stadt Bern selber
Baugesuchstellerin ist. Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für die
Beurteilung des Ausnahmegesuchs auch auf die Zustimmung des Tiefbauamts der Stadt
Bern abgestellt hat. Da die Ausnahme letztlich vom Regierungsstatthalteramt erteilt wurde,
ist eine unabhängige Beurteilung sichergestellt. Dieses hat die Ausnahmebewilligung zu
Recht erteilt, die Rüge ist unbegründet.
5. Ausnahme Bauen im Vorland
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Ausführungen zur Ausnahme
hinsichtlich des Strassenabstands würden gleichermassen auch für die Ausnahme
hinsichtlich des Verbots des Bauens im Vorland gelten, namentlich stehe auch hier die
Verkehrssicherheit einer Ausnahme entgegen. Hinzu komme bei der Ausnahme
hinsichtlich des Verbots des Bauens im Vorland, dass keine besonderen Verhältnisse im
Sinne von Art. 26 BauG vorlägen.
b) Der Raum zwischen strassenseitiger Fassadenflucht und der Grenze der
Verkehrsanlage ist als Garten zu gestalten (Art. 11 Abs. 1 BO). Sofern die Einheitlichkeit
des Vorlandes, der lokale Charakter des Strassenbildes oder andere schutzwürdige
Interessen nicht beeinträchtigt werden, darf in Ausnahmefällen, z.B. vor Ladenlokalen, ein
Teil des Vorlandes als Verkehrsanlage und Parkierfläche benützt und gestaltet werden
(Art. 11 Abs. 3 BO). Der Fahrradunterstand mit 10 Abstellplätzen und der
Anlieferungsparkplatz liegen entlang der F._strasse innerhalb dieses Vorlandes.
Die Beschwerdegegnerin hat am 30. Mai 2016 für den Motorfahrzeugabstellplatz und den
Fahrradunterstand ein Ausnahmegesuch eingereicht. In diesem Gesuch wird unter
anderem Art. 11 BO angesprochen. Somit beinhaltet dieses Schreiben ein
Ausnahmegesuch zum Bauen im Vorland. Die Beschwerdeführerin hat das Gesuch damit
begründet, dass aufgrund der beengten Platzverhältnisse eine Platzierung ausserhalb des
Vorlands das Gebäudevolumen und den eingeschränkten Aussenraum verkleinern würde.
Zudem hat sie ausgeführt, dass der lokale Charakter des Strassenbildes gemäss Art. 11
Abs. 3 BO nicht tangiert werde. An derselben Strasse sei der Vorland-Artikel mehrfach
RA Nr. 110/2017/46 9
nicht erfüllt. Der Motorfahrzeugabstellplatz mit einem Schiebetor als Einfriedung gliedere
sich somit in das lokale Ortsbild ein. Das restliche Vorland werde gartenähnlich nach
Vorschrift gestaltet. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde eine Ausnahmebewilligung
zum Bauen im Vorland erteilt. Dies allerdings nicht gestützt auf Art. 11 Abs. 3 BO, sondern
Art. 26 BauG.
c) Somit lässt sich zunächst feststellen, dass die Beschwerdegegnerin und die Vor-
instanz davon ausgegangen sind, dass sowohl der Fahrradunterstand als auch der
Anlieferungsparkplatz nicht der vorgeschriebenen Gartengestaltung von Art. 11 Abs. 1 BO
entsprechen.
Weiter stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Art. 26 BauG zu Art. 11 Abs. 3 BO.
Gemäss Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewährt werden.
Darunter zu verstehen sind Vorschriften und Pläne des Kantons und der Gemeinden, die
sich auf die Ausführung von Bauvorhaben beziehen.11 Somit handelt es sich bei Art. 26
BauG um eine echte Ausnahme.12 Voraussetzung für eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 26 BauG ist insbesondere, dass besondere Verhältnisse eine Ausnahme rechtfertigen.
Von einer echten Ausnahme ist die unechte Ausnahme zu unterscheiden, d.h. die
Alternativvorschrift oder Ermächtigungsklausel. Solche Vorschriften ermächtigen oder
verpflichten die zuständige Behörde, unter näher umschriebenen Voraussetzungen von
einer bestimmten Vorschrift abzuweichen.13 Art. 11 Abs. 3 BO ermächtigt die
Baubewilligungsbehörde, unter bestimmten Voraussetzungen von der Vorschrift von
Art. 11 Abs. 1 BO abzuweichen. Damit handelt es sich bei Art. 11 Abs. 3 BO um eine
unechte Ausnahme, welche einer echten Ausnahme grundsätzlich vorgeht. Sofern
vorliegend die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 3 BO erfüllt sind, ist daher keine
Ausnahme gemäss Art. 26 BauG nötig.
d) Gemäss Art. 11 Abs. 3 BO darf ausnahmsweise ein Teil des Vorlandes als
Verkehrsanlage und Parkierfläche benützt und gestaltet werden. Da vorliegend ein
(Anlieferungs-) Parkplatz und ein Fahrradunterstand zur Diskussion stehen, ist diese
11 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26–27 N. 1 12 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Vorbemerkungen zu den Art. 26–31 N. 1 13 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Vorbemerkungen zu den Art. 26–31 N. 1
RA Nr. 110/2017/46 10
unechte Ausnahme grundsätzlich anwendbar. Voraussetzung ist zunächst, dass ein
Ausnahmefall vorliegt. Art. 11 Abs. 3 BO nennt als Beispiel ein Ladenlokal. Ein solches ist
unter Umständen darauf angewiesen, dass es seinen Kunden einen Parkplatz direkt vor
dem Lokal anbieten kann. Auch ein Kindergarten mit Tagesschule hat andere Bedürfnisse
hinsichtlich des Parkplatzangebots als eine Wohnliegenschaft. So müssen täglich die
Mahlzeiten für die Tagesschule angeliefert werden und der Abstellplatz dient auch als
Behindertenparkplatz. Gleichzeitig muss für die relativ grosse Anzahl an betreuten Kindern
eine möglichst grosse Spiel- und Aufenthaltsfläche im Freien zur Verfügung gestellt werden
können. Dies bedingt, dass der Parkplatz und der Fahrradunterstand so platziert werden
können, dass dafür keine Fläche beansprucht werden muss, die als Spiel- und
Aufenthaltsfläche genutzt werden kann. Zudem sollte aus Sicherheitsgründen auch die
Zufahrt zu den Abstellplätzen nicht über die Spiel- und Aufenthaltsfläche führen. Somit ist
vorliegend ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 11 Abs. 3 BO gegeben.
Damit bleibt zu prüfen, ob die Einheitlichkeit des Vorlandes, der lokale Charakter des
Strassenbildes oder andere schutzwürdige Interessen nicht beeinträchtigt werden. Dabei
ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Fahrradunterstrand hinter einem Zaun zu liegen
kommt und der Parkplatz mit einem Schiebetor eingefriedet wird. Damit erfolgt eine klare
Abgrenzung zum Strassenraum und das Vorland wird nicht geöffnet, sondern bleibt als
solches erkennbar. Dies im Unterschied zur Nachbarparzelle des Beschwerdeführers,
welche auf der ganzen Breite des Hauptgebäudes und des Anbaus Garagen mit Vorplatz
aufweist und zum Strassenraum hin ohne Abgrenzung vollständig geöffnet ist. Gerade mit
Blick auf diese Nachbarparzelle, welche (fast) auf der gesamten Breite keinen Garten im
Vorland besitzt, kann nicht davon gesprochen werden, dass das Bauvorhaben mit dem
Parkplatz und dem Fahrradunterstand im Vorland die Einheitlichkeit dieses Vorlandes oder
den lokalen Charakter des Strassenbildes beeinträchtigen würde. Auch andere
schutzwürdige Interessen sind nicht betroffen.
e) Für den Parkplatz und den Fahrradunterstand im Vorland kann demnach eine
Ausnahme gemäss Art. 11 Abs. 3 BO erteilt werden. Eine Ausnahme gemäss Art. 26 BauG
ist damit nicht erforderlich. Ob eine solche erteilt werden könnte, ist fraglich, da zweifelhaft
ist, ob besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 26 BauG vorliegen würden. Der
angefochtene Gesamtentscheid wird somit in teilweiser Gutheissung der Beschwerde
insofern angepasst, als die Ausnahmebewilligung für das Bauen im Vorland nicht gestützt
auf Art. 26 BauG, sondern gestützt auf Art. 11 Abs. 3 BO erteilt wird.
RA Nr. 110/2017/46 11
6. Anzahl Fahrradabstellplätze
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe der Beschwerdegegnerin eine
Ausnahmebewilligung erteilt, welche ihr erlaube, anstelle der nötigen 90
Fahrradabstellplätze nur 10 Plätze zu bauen. Dies sei viel zu wenig, auch
Kindergartenkinder dürften alleine mit dem Kindervelo zum Kindergarten fahren. Zudem
brauche es auch Abstellplätze für die Eltern, die ihre Kinder mit Fahrrad und teilweise
Anhänger in den Kindergarten begleiteten. Schliesslich kämen noch die für die
Lehrpersonen und Tagesschüler benötigen Plätze hinzu. Aufgrund des vorprogrammierten
Chaos stünden öffentliche und private Interessen der Erteilung einer Ausnahmebewilligung
entgegen. Zudem fehle es auch hier an besonderen Verhältnissen gemäss Art. 26 BauG.
b) Wird durch die Erstellung, die Erweiterung, den Umbau oder die Zweckänderung von
Bauten und Anlagen ein Parkplatzbedarf verursacht, so ist dafür auf dem Grundstück oder
in seiner Nähe eine ausreichende Anzahl von Abstellplätzen für Motorfahrzeuge, Fahrräder
und Motorfahrräder zu errichten (Art. 16 Abs. 1 BauG). Für Fahrräder und Motorfahrräder
sind für Schulen je 100 m2 Geschossfläche mindestens 10 Abstellplätze zu erstellen
(Art. 54c Abs. 1 Bst. e BauV). Besondere Verhältnisse, die zum Abweichen von der Anzahl
nach Absatz 1 führen können, sind insbesondere gegeben, wenn der Anteil des
Fahrradverkehrs deutlich über- oder unterdurchschnittlich ist, beispielsweise aufgrund der
vorgesehenen Nutzungen oder der Topografie. Die Normen des Schweizerischen
Verbandes der Strassen- und Verkehrsfachleute (VSS) können ergänzend beigezogen
werden (Art. 54c Abs. 3 BauV). Das Bauvorhaben sieht den Bau von 10 gedeckten
Fahrradabstellplätzen vor.
c) Kindergärten werden in Art. 54c BauV nicht erwähnt. Ob daraus geschlossen werden
kann, dass der kantonale Gesetzgeber für einen Kindergarten keine Fahrradabstellplätze
vorschreibt, wie dies die Beschwerdegegnerin geltend macht, kann offen bleiben. Stützt
man auf die Vorgabe für Schulen ab, ist aufgrund der Geschossfläche des Bauvorhabens
von 900 m2 zwar von einem Bedarf von 90 Plätzen auszugehen. Art. 54c Abs. 3 BauV
erlaubt jedoch eine Reduktion dieses Bedarfs, sofern besondere Verhältnisse vorliegen.
RA Nr. 110/2017/46 12
Gemäss der Broschüre der Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) "Kinder auf dem
Schulweg. Sicher in die Schule – und wieder nach Hause." sind 6-Jährige im
Strassenverkehr entwicklungsbedingt überfordert, da ihre Sinne, ihre Motorik und ihre
Gefahrenwahrnehmung noch nicht ausgereift sind.14 Aus diesem Grund ist es von Seiten
der Stadt Bern nicht erwünscht, dass die Kinder den Weg in den Kindergarten mit dem
Fahrrad zurücklegen. Gemäss Schulordnung wird aus Gründen der Sicherheit empfohlen,
Schülerinnen und Schüler frühestens ab dem 3. Schuljahr mit dem Fahrrad in die Schule
fahren zu lassen. Für die Kinder der Eingangsstufe wird empfohlen, auch auf
Roller/Scooter zu verzichten.15 Ob es den Kindern gemäss Strassenverkehrsrecht erlaubt
wäre, alleine mit dem Fahrrad zu fahren, spielt dabei keine Rolle. Dementsprechend
widersprüchlich bzw. unsinnig wäre es, wenn den Kindern Fahrradabstellplätze zur
Verfügung gestellt werden müssten. Für die Kindergartenkinder besteht somit kein
Abstellplatzbedarf. Auch allfällige Begleitpersonen, die Kindergartenkinder in den
Kindergarten begleiten oder abholen und dabei ein Fahrrad dabei haben, benötigen dafür
keinen Abstellplatz. Sie sind nicht Nutzer der Anlage und Verweilen auch nicht länger auf
der Anlage.
Somit besteht lediglich für die Lehrpersonen und allenfalls für (ältere) Tagesschüler ein
Fahrradabstellplatzbedarf. Die VSS-Norm SN 640 065 "Parkieren. Bedarfsermittlung und
Standortwahl von Veloparkierungsanlagen" sieht für eine Unterstufenschule mit Schülern
bis 10 Jahren einen Bedarf von 1 bis 3 Abstellplätzen pro 10 Schüler sowie 2 Abstellplätze
pro 10 Arbeitsplätze vor. Bei maximal 50 Tagesschülern mit einem Alter bis 8 Jahre ergibt
sich ein Bedarf von 5 bis 15 Plätzen für die Schüler. Bei drei Kindergärten und einer
Tagesschule ist nicht mit mehr als 10 Arbeitsplätzen zu rechnen. Somit ergibt sich für die
Lehrpersonen ein Bedarf von 2 Plätzen. Insgesamt ergibt sich für die Lehrpersonen und die
(älteren) Tagesschüler eine Bandbreite von 7 bis 17 Plätzen. Mit den geplanten 10
Abstellplätzen bewegt sich die Beschwerdegegnerin innerhalb dieses Rahmens.
Sofern man davon ausgeht, dass für einen Kindergarten grundsätzlich auf den
Fahrradabstellplatzbedarf für Schulen gemäss Art. 54c Abs. 1 Bst. e BauV abzustellen ist,
ist bei der vorgesehenen Nutzung als Kindergarten und Tagesschule demzufolge mit
14 Abrufbar unter: www.bfu.ch 15 Informationsbroschüre Schulkreis Länggasse-Felsenau 2017 / 2018, S. 37; abrufbar unter: http://www.schule-laenggasse.ch
RA Nr. 110/2017/46 13
einem deutlich unterdurchschnittlichen Fahrradverkehr zu rechnen. Dies sind besondere
Verhältnisse, die gemäss Art. 54c Abs. 3 BauV eine Reduktion des
Fahrradabstellplatzbedarfs erlauben. Die Reduktion auf 10 Plätze ist nachvollziehbar und
erscheint angemessen. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt daher nicht zu
beanstanden und diese Rüge ist unbegründet.
d) Dabei bedarf es für die Reduktion des Fahrradabstellplatzbedarfs keine
Ausnahmebewilligung gemäss Art. 26 BauG. Vielmehr sieht bereits Art. 54c Abs. 3 BauV
die Möglichkeit vor, bei besonderen Verhältnissen von den gemäss Art. 54c Abs. 1 BauV
errechneten Zahlen abzuweichen.16 Folglich handelt es sich auch nicht um eine
Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 26 Abs. 3 Bst. e BewD17. Eine nachträgliche
Publikation der Ausnahme, wie sie der Beschwerdeführer verlangt, ist daher nicht nötig.
7. Anzahl Motorfahrzeugabstellplätze
a) Der Beschwerdeführer rügt, das Bauvorhaben weise nur einen einzigen
Motorfahrzeugabstellplatz auf. Dies genüge den Anforderungen der Baugesetzgebung
nicht und es seien auch keine Ausnahmegründe ersichtlich.
b) Wird durch die Erstellung, die Erweiterung, den Umbau oder die Zweckänderung von
Bauten und Anlagen ein Parkplatzbedarf verursacht, so ist dafür auf dem Grundstück oder
in seiner Nähe eine ausreichende Anzahl von Abstellplätzen für Motorfahrzeuge, Fahrräder
und Motorfahrräder zu errichten (Art. 16 Abs. 1 BauG). Die Anzahl der Abstellplätze wird
durch eine Bandbreite begrenzt; innerhalb dieser Bandbreite legt die gesuchstellende
Partei die Anzahl fest. Die Bandbreite umfasst insbesondere die Abstellplätze für die
Motorfahrzeuge der Beschäftigten, der Besucher und der Behinderten (Art. 50 Abs. 1 und 2
BauV). Für die übrigen Nutzungen berechnet sich die Bandbreite nach bestimmten
Formeln (Art. 52 Abs. 1 BauV). Der minimale Parkplatzbedarf für diesen Standort
berechnet sich nach folgender Formel: (0.45 x Geschossfläche / n) - 3. Der n-Wert hängt
von der Nutzung ab. Kindergärten werden dabei zwar nicht erwähnt. Naheliegend ist aber,
auf den n-Wert für Schulen abzustellen, welcher 120 beträgt. Bei einer Geschossfläche
16 Vgl. Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Vorbemerkungen zu den Art. 26–31 N. 1 17 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
RA Nr. 110/2017/46 14
gemäss Baugesuch von 899.5 m2 ergibt sich ein Wert von 0.4. Ergibt die Berechnung für
ein Vorhaben weniger als ein Abstellplatz, ist für die übrigen Nutzungen mindestens ein
Abstellplatz zu erstellen (Art. 52 Abs. 3 Bst. b BauV). Somit ergibt sich vorliegend ein
minimaler Parkplatzbedarf von einem Abstellplatz. Das Bauvorhaben sieht einen
Abstellplatz vor, womit dieser Bedarf eingehalten ist. Dementsprechend ist diesbezüglich
keine Ausnahmebewilligung erforderlich. Diese Rüge ist somit unbegründet.
8. Zonenkonformität
a) Der Beschwerdeführer rügt, der Betrieb von drei Kindergärten und einer Tagesschule
mit 125 Kindern pro Tag sei in der Wohnzone mit einem Mindestwohnanteil von 90 % nicht
zonenkonform. Auch das Bauinspektorat sei in seiner E-Mail vom 23. März 2012 zu diesem
Schluss gekommen. Um eine Wohnnutzung handle es sich offensichtlich nicht. Somit
bleibe zu prüfen, ob das Bauvorhaben als ein nicht störender Gewerbebetrieb, welcher in
funktionellem Zusammenhang mit der Wohnnutzung stehe, qualifiziert werden könne. Da
der von 125 im Freien spielenden und streitenden Kindern verursachte Lärm nicht mit einer
Wohnzone und den Vorschriften der Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) II zu vereinbaren sei,
könne das Bauvorhaben bereits aufgrund der zu erwartenden Immissionen nicht als
zonenkonformer Gewerbebetrieb qualifiziert werden. Da ein Kindergarten nicht der
Betreuung, sondern der Bildung und der Vorbereitung auf den Schulalltag diene, fehle es
anders als bei einer Kindertagesstätte auch am funktionellen Zusammenhang mit einer
Wohnzone. Ebenso wenig wie eine öffentliche Schule in der Wohnzone zonenkonform sei,
sei es daher ein Kindergarten. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Soweit diese die Zonenkonformität in der Wohnzone
bejaht habe, beziehe sie sich auf kleinere Kindertagesstätten und nicht auf grössere
Kindergärten. Hinsichtlich der Bauordnung der Stadt Zürich habe das Bundesgericht sogar
festgestellt, dass auch die Errichtung einer Kindertagesstätte nicht als Wohnnutzung zu
betrachten sei.
b) Das Baugesuch beinhaltete den Bau eines Kindergartens mit drei Klassen und einer
Tagesschule. Gemäss dem Belegungsplan sind maximal 72 Kinder gleichzeitig auf der
Anlage anwesend.18 Die Bauparzelle liegt in der Wohnzone W. Die Wohnzone W dient dem
Wohnen sowie nicht störenden Arbeitsnutzungen. An Arbeitsnutzungen sind bis 10% der
Bruttogeschossflächen gestattet (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a BO). Ob ein Kindergarten
18 Vorakten, pag. 325
RA Nr. 110/2017/46 15
bzw. eine Tagesschule in der Wohnzone zonenkonform ist, lässt sich der Bestimmung
nicht entnehmen. Gemäss der Beschwerdegegnerin entspricht es aber ihrer Praxis, dass
ein Kindergarten der Wohnnutzung gleichgestellt wird. Diese Praxis entspricht auch dem
Musterbaureglement des Kantons Bern, welches vom Amt für Gemeinden und
Raumordnung (AGR) herausgegeben wird und sich vorab an Gemeindebehörden und
Planende richtet. Auf Seite 8 des Musterbaureglements ist explizit vorgesehen, dass
Gemeinschaftsräume, Kindergärten und Kindertagesstätten dem Wohnen gleichgestellt
sind.19 Dass die Stadt Zürich anscheinend eine andere Definition der Wohnnutzung kennt,
welche Kindertagesstätten und Kindergärten nicht umfasst, ist unerheblich. Es existiert kein
bundesweit einheitlicher Begriff der Wohnnutzung, worauf der Beschwerdeführer in
Randnote 38 seiner Beschwerde selber hinweist.
c) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Wohnzonen auch für den
Aufenthalt von Kindern bestimmt, womit Kinderlärm in ihnen grundsätzlich zu dulden ist.
Das Bundesgericht hat ein entsprechendes funktionales Verständnis von "Wohnen"
jedenfalls bei kleineren Kindertagesstätten als vertretbar erachtet. Auch in einer eher
ruhigen Wohnzone sei es den Nachbarn zuzumuten, von Montag bis Freitag zwischen
06.30 bis 12.00 und 13.00 bis 19.00 Uhr den Lärm von in der Regel nicht mehr als 20 im
Garten spielenden Kindern zu dulden.20 Kindertagesstätten können gemäss Bundesgericht
in einer Wohnzone somit als zonenkonform betrachtet werden. Dabei stellt sich weiter die
Frage, ob es sich um eine eigentliche Wohnnutzung handelt oder ob ein allfälliger
Mindestwohnanteil zu berücksichtigen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist
die Gleichstellung von Kindertagesstätten-Nutzung und Wohnnutzung ohne weiteres
vertretbar, womit die Einhaltung eines Mindestwohnanteils nicht geprüft werden muss.21
Auch die BVE hat die Gleichstellung von Kindertagesstätten-Nutzung und Wohnnutzung in
den Entscheiden RA Nr. 110/2013/353 vom 27. Mai 2014 und RA Nr. 110/2016/184 vom
5. April 2017 gestützt, wobei die Gleichstellung von Kindertagesstätten mit dem Wohnen
(nur) im ersten Fall im kommunalen Baureglement explizit vorgesehen war.
d) Damit bleiben im vorliegenden Fall zwei Fragen zu prüfen. Zum einen, ob sich diese
Rechtsprechung zu Kindertagesstätten auf Kindergärten und Tagesschulen übertragen
19 http://www.jgk.be.ch > Raumplanung > Arbeitshilfen (AHOP) > Musterbaureglement (MBR) 20 BGer 1C_148/2010 vom 06.09.2010 E. 2.2.3 und BGer 1C_521/2015 vom 09.08.2016 E. 4.5 21 BGer 1C_148/2010 vom 06.09.2010 E. 2.2.5
RA Nr. 110/2017/46 16
lässt, und zum andern, ob die Grösse der Einrichtung bzw. die Anzahl der betreuten Kinder
den vom Bundesgericht abgesteckten Rahmen sprengt.
Kindertagesstätten dienen der Betreuung von Kindern ausserhalb eines Schulbetriebs.
Dies trifft auch auf Kindergärten zu. Der Kindergarten hat zum Ziel, das Kind in seiner
Entwicklung zu fördern, es in eine erweiterte Gemeinschaft einzuführen und ihm damit den
Übertritt in die Primarstufe zu erleichtern (Art. 2a VSG22). Kinder werden im Kindergarten
also zwar auf den Schulbetrieb vorbereitet, ein eigentlicher Schulbetrieb herrscht jedoch
noch nicht. Dementsprechend werden Kindergärten und Kindertagesstätten hinsichtlich der
Beurteilung der Zonenkonformität auf Seite 8 des Musterbaureglements des Kantons Bern
gleichgestellt. Eine solche Gleichstellung ist auch für Tagesschulen angezeigt,
insbesondere wenn die Kinder wie vorliegend höchstens 8 Jahre alte sind. Tagesschulen
dienen wie Kindergärten und Kindertagesstätten der Betreuung von Kindern ausserhalb
der Schulzeit: Statt zu Hause verbringen die Kinder ihre Freizeit in diesem
Betreuungsangebot. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Kindertagesstätten ist
daher auch auf Kindergärten und Tagesschulen anwendbar.
e) Was die Grösse der Einrichtung betrifft, bezieht sich das Bundesgericht in der oben
zitierten Rechtsprechung auf kleinere Kindertagesstätten und es spricht von in der Regel
nicht mehr als 20 im Garten spielenden Kindern. Mit einer Belegung von maximal 72
Kindern sprengt das vorliegende Bauvorhaben diesen Rahmen deutlich. Die Bezugnahme
des Bundesgerichts auf kleinere Einrichtungen war jedoch dem damals zu beurteilenden
Fall geschuldet. Dass sich diese Rechtsprechung auch auf grössere Einrichtungen
übertragen lässt, wurde damit nicht ausgeschlossen.
In einem anderen Entscheid hat das Bundesgericht denn auch festgehalten, dass auch
grössere Kindertagesstätten in ihrer Zweckbestimmung mit der Wohnzone eng verbunden
bleiben würden und daher an sich zonenkonform seien. Zwar hat das Bundesgericht weiter
ausgeführt, die regelmässige Bewilligung grösserer Einrichtungen in Zonen mit
Mindestwohnanteilen bedeutete eine grundlegende Änderung der bestehenden
Nutzungsvorschriften, welche planungsrechtliche Anpassungen voraussetze.23 Bezüglich
dieses Vorbehalts ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich um einen Fall aus der Stadt
Zürich gehandelt hat und es unstrittig war, dass die Errichtung einer Kindertagesstätte nicht
22 Volksschulgesetz vom 19. März 1992 (VSG; BSG 432.210) 23 BGer 1C_207/2012 vom 15. März 2013, E. 2.3
RA Nr. 110/2017/46 17
als Wohnnutzung im Sinne der Bauordnung der Stadt Zürich zu betrachten ist.
Dementsprechend war eine Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des
Mindestwohnanteils erforderlich. Der bundesgerichtliche Vorbehalt ist daher für die Stadt
Bern, welche Kindertagesstätten der Wohnnutzung gleichstellt, unbeachtlich, da der
vorgeschriebene Mindestwohnanteil nicht betroffen ist. Somit kann im vorliegenden Fall auf
die erste Aussage des Bundesgerichts abgestellt werden, wonach auch grössere
Kindertagesstätten in der Wohnzone zonenkonform sind.
f) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der hier geplante Kindergarten mit
Tagesschule der Wohnnutzung gleichgestellt werden kann. Die Praxis der Stadt Bern,
welche das Bauvorhaben in ihrer Wohnzone als zonenkonform einstuft, ist demzufolge
nicht zu beanstanden. Unter diesen Umständen ist bezüglich Zonenkonformität keine
Ausnahmebewilligung erforderlich, weshalb die Vorinstanz zu Recht keine solche geprüft
hat.
9. Grenz- und Gebäudeabstände
a) Gemäss Beschwerdeführer halten weder das Gebäude noch der Aussengeräteraum
noch der Schattengarten noch der Spielbereich mit den Geräten die vorgeschriebenen
Grenz- und Gebäudeabstände ein. Die Bestimmung, wonach sich der Gebäudeabstand bei
altrechtlichen Bauten, die den Grenzabstand nicht einhalten, um das Mass des fehlenden
Grenzabstands reduziert, gelange hier nicht zur Anwendung. Die Garage des
Beschwerdeführers, welche an die Grenze gebaut sei, basiere nicht auf altem Recht,
sondern auf einer privatrechtlichen Vereinbarung, welche ganz bewusst keine
Gegenseitigkeit vorsehe. Auch die Bestimmung, wonach der Grenzanbau ohne
Zustimmung der Nachbarin oder des Nachbarn in dem Umfang gestattet ist, als bereits ein
nachbarliches Gebäude an der Grenze steht, sei vorliegend nicht anwendbar. Die
baupolizeilichen Voraussetzungen dieser Bestimmung seien nicht erfüllt. Im Übrigen rage
einzig die unbewohnte Nebenbaute (Garage) bis an die Grenze. Schliesslich bestehe für
die überdimensionierte Terrasse im Obergeschoss kein Näherbaurecht. Im Übrigen werde
vorsorglich bestritten, dass das Vorhaben die übrigen baupolizeilichen Vorschriften
einhalte. Die Vorinstanz habe dies ungenügend geprüft.
RA Nr. 110/2017/46 18
b) Hinsichtlich seiner eigenen Garage, die direkt an die Grenze zur Bauparzelle gebaut
ist, beruft sich der Beschwerdeführer auf eine privatrechtliche Vereinbarung. Welche
Vereinbarung dies ist, nennt er jedoch nicht. In der Beilage zu seiner Einsprache vom
26. Oktober 2016 finden sich zwar zwei Belege für ein Grenzbaurecht für eine Stützmauer
und ein Näherbaurecht für zwei Balkonreihen.24 Beide beziehen sich aber nicht auf die an
die Grenze gebaute Garage. Auch aus dem Grundbuch ergeben sich keine weiteren
Grenz- oder Näherbaurechte. Somit ist davon auszugehen, dass es sich bei dieser Garage
um eine altrechtliche Baute handelt, für die keine privatrechtliche Vereinbarung existiert.
c) In der Bauklasse BK 3 ist ein kleiner Grenzabstand von 5 m einzuhalten. Bei einer
zulässigen Gebäudelänge von 30 m sind an beiden Längsseiten zwei grosse
Grenzabstände von 9 m einzuhalten (Art. 46 Abs. 1 BO). Der Gebäudeabstand entspricht
der Summe der beidseits erforderlichen reglementarischen Grenzabstände. Gegenüber
altrechtlichen Bauten, die den Grenzabstand nicht einhalten, reduziert sich der
Gebäudeabstand um das Mass des fehlenden Grenzabstandes (Art. 34 Abs. 1 und 3 BO).
Für unbewohnte An- und Nebenbauten gilt folgende Bestimmung (Art. 35 BO): 1 In der offenen Bauweise sind An- und Nebenbauten, die nicht für den dauernden Aufenthalt von Menschen oder Tieren bestimmt sind, im Grenzabstandsbereich unter folgenden Bedingungen zulässig:
a. der Grenz- und Gebäudeabstand hat, sofern nicht zusammengebaut wird, wenigstens 2,00 m zu betragen;
b. für offene, den gewachsenen Boden nicht überragende Bauteile wie Schwimmbäder, deren Benützung die Nachbarschaft beeinträchtigen könnte, gilt ohne Zustimmung der Nachbarin oder des Nachbarn zum Näherbau ein Grenzabstand von wenigstens 3,00 m;
c. die Grundfläche für Gartenhäuschen darf nicht mehr als 15 m2, für offene Gartenhallen nicht mehr als 25 m2 betragen;
d. die Gebäudehöhe auf der Seite zur Nachbarin oder zum Nachbarn darf höchstens 3,00 m betragen.
2 Der Grenzanbau ist ohne Zustimmung der Nachbarin oder des Nachbarn in dem Umfange gestattet, als bereits ein nachbarliches Gebäude an der Grenze steht.
d) Die beiden Längsseiten des projektierten Hauptgebäudes sind die Nord- und
Südfassade. Allerdings werden der grosse Grenzabstand an der Südfassade und der
kleine Grenzabstand an der Ostfassade durch die Baulinien entlang der F._- und
G._strasse ersetzt. Somit sind an der Westfassade ein kleiner und an der
Nordfassade ein grosser Grenzabstand einzuhalten. Das Hauptgebäude hält an der
Nordfassade einen Grenzabstand von 10 m und an der Westfassade einen Grenzabstand
von 6.85 m ein. An der Süd- und Ostfassade befindet sich das Hauptgebäude innerhalb
der Baulinien. Das Hauptgebäude hält somit die vorgeschriebenen Grenzabstände ein.
24 Vorakten, pag. 149 bis 163
RA Nr. 110/2017/46 19
Der Gebäudeabstand, der vom projektierten Hauptgebäude gegenüber dem
Hauptgebäude auf der Parzelle des Beschwerdeführers einzuhalten ist, beträgt 10 m.
Tatsächlich beträgt dieser Abstand rund 12 m, womit dieser Gebäudeabstand eingehalten
ist.
Bei der an die Grenze gebauten Garage auf der Parzelle des Beschwerdeführers handelt
es sich um eine unbewohnte Anbaute. Diesbezüglich muss somit lediglich ein
Gebäudeabstand von 2 m eingehalten werden. Mit einem Abstand von 6.85 m hält das
projektierte Hauptgebäude diesen vorgeschriebenen Gebäudeabstand zur Garage auf der
Parzelle des Beschwerdeführers ein.
e) Der Aussengeräteraum wird unmittelbar an die Grenze zur Parzelle des
Beschwerdeführers gestellt und an die Garage des Beschwerdeführers angebaut. Die
Garage des Beschwerdeführers steht ebenfalls unmittelbar an der Grenze. Sowohl beim
geplanten Aussengeräteraum als auch bei der bestehenden Garage handelt es sich um
unbewohnte An- bzw. Nebenbauten. Gemäss Art. 35 Abs. 2 BO ist daher ein Grenzanbau
ohne Zustimmung des Beschwerdeführers zulässig. Zwar weist er mit 16 m2 eine
Grundfläche von über 15 m2 auf. Da es sich jedoch nicht um ein Gartenhäuschen im Sinne
von Art. 35 Abs. 1 Bst. c BO handelt, ist dies unerheblich. Zum Hauptgebäude auf der
Parzelle des Beschwerdeführers hält der Aussengeräteraum einen Abstand von rund 5 m
ein, womit der Gebäudeabstand von 2 m eingehalten ist. Ob in dieser Situation mit
zulässigem Grenzanbau der Gebäudeabstand für unbewohnte An- und Nebenbauten
überhaupt eingehalten werden muss, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
f) Hinsichtlich des Schattengartens und des Spielbereichs mit den Geräten hat die Vor-
instanz ausgeführt, diese hätten keine Abstände einzuhalten. Der Beschwerdeführer führt
nicht aus, inwiefern diese Annahme falsch wäre. Ebenso wenig nennt er Bestimmungen,
die für solche Anlagen Abstände vorschreiben würden. Solche Bestimmungen sind denn
auch nicht erkennbar.
g) Inwiefern die Terrasse im Obergeschoss eines Näherbaurechts bedürfen sollte, ist
nicht nachvollziehbar und wird vom Beschwerdeführer nicht begründet. Diese Terrasse
befindet sich auf einem Teil des Erdgeschosses des Hauptgebäudes und muss daher
keine eigenständigen Abstände einhalten.
RA Nr. 110/2017/46 20
h) Soweit der Beschwerdeführer rügt, vorsorglich werde bestritten, dass das Vorhaben
die übrigen baupolizeilichen Vorschriften einhalte, ist diese Rüge ungenügend begründet,
weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
10. Ortsbild- und Denkmalschutz
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Ortsbild- und Denkmalschutzes. Das
überproportionierte Gebäude, welches das Quartierbild künftig dominieren werde, ordne
sich nicht in das bestehende, ehrwürdige Stadt-, Quartier- und Strassenbild ein, wie dies
die Bauordnung verlange. Demgegenüber falle das bestehende Gebäude kaum auf, da es
von der Strasse zurückversetzt und viel kleiner sei. Zudem beeinträchtige das
Bauvorhaben das im Bauinventar als schützenswertes Objekt qualifizierte
Nachbargebäude, indem es die Umgebung verändere. Der dominante Neubau versperre
aufgrund der nachteiligen Anordnung innerhalb des Grundstücks zu weiten Teilen die Sicht
auf das schützenswerte K-Objekt. Auch wenn ein Projektwettbewerb durchgeführt worden
sei, hätte dennoch zwingend die Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder
(OLK) beigezogen werden müssen.
b) Bauten und Anlagen dürfen Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen. Die
Gemeinden können nähere Vorschriften erlassen (Art. 9 BauG). Bauten, Gebäudeteile und
Gestaltungen des öffentlichen sowie privaten Aussenraumes, die sich in ihrer Erscheinung
nicht in das Stadt-, Quartier- und Strassenbild sowie die Stadtsilhouette einfügen oder die
Einheitlichkeit der wesentlichen Merkmale der betreffenden Bebauung nicht wahren, sind
unzulässig, auch wenn sie den übrigen Bauvorschriften entsprechen (Art. 6 Abs. 1 BO).
Das Bauvorhaben ist als Sieger eines Projektwettbewerbs hervorgegangen. Das
Wettbewerbsprogramm verlangte unter anderem, das Gebäude überzeugend in die
Quartierstruktur einzufügen. Gemäss Preisgericht bietet das Siegerprojekt H._
sehr gute Voraussetzungen, um das Quartier überzeugend zu ergänzen. Die sorgfältige
Gliederung des Gebäudekörpers respektiere die Massstäblichkeit des Quartiers. Der
Baukörper übernehme Formen, Volumen und Farbigkeit der im Quartier I._
vorhandenen Wohnbauten und Villen und kombiniere diese mit Gestaltungselementen von
Schulhausbauten und Pavillons. Mit diesem Kniff gelinge es, den Neubau in die
RA Nr. 110/2017/46 21
bestehende Baustruktur einzufügen, ohne sich anzubiedern und das Haus gleichwohl als
öffentlichen Bau klar auszuzeichnen.
Konkret rügt der Beschwerdeführer lediglich die Proportionen des geplanten Neubaus,
welcher das Quartierbild künftig dominieren werde. Die zulässigen Proportionen sind
jedoch durch die Vorschriften der Bauordnung vorgegeben. Dass diese Vorschriften
verletzt würden, ist nicht erkennbar und wird auch vom Beschwerdeführer nicht geltend
gemacht. Gestützt auf Vorschriften des allgemeinen Ortsbild- und Landschaftsschutzes
darf in der Regel das Mass der nach der Zonenordnung zulässigen Nutzung nicht
eingeschränkt werden.25 Auch aus den Proportionen des bestehenden Gebäudes auf der
Bauparzelle kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das
bestehende Gebäude ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und
der geplante Neubau muss sich nicht an der bestehenden Situation messen lassen. Die
Beschwerdegegnerin hat vielmehr grundsätzlich Anspruch darauf, die auf der Bauparzelle
vorhandene Nutzungsreserve mit dem Neubau zu realisieren.
Demzufolge ist das Bauvorhaben mit Blick auf den Ortsbildschutz nicht zu beanstanden.
Die BVE sieht keine Veranlassung von der überzeugenden Argumentation des
Preisgerichts im Projektwettbewerb abzuweichen. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor,
was Zweifel an der guten Einordnung wecken würde, weshalb ein Beizug der OLK im
Beschwerdeverfahren nicht nötig ist.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers musste auch die Vorinstanz die OLK nicht
zwingend beiziehen. Im Gegenteil: Art. 22a Abs. 2 BewD schreibt ausdrücklich vor, dass
die OLK im Baubewilligungsverfahren bei Bauvorhaben, die das Ergebnis eines nach
anerkannten Verfahrensregeln durchgeführten Projektwettbewerbs sind, nicht beigezogen
wird.
c) In der Umgebung der Bauparzelle befinden sich verschiedenen Baudenkmäler,
sowohl schützens- und erhaltenswerte Einzelobjekte als auch Baugruppen. Durch das
Bauvorhaben unmittelbar betroffen ist jedoch kein Baudenkmal. Somit kommt vorliegend
lediglich die Bestimmung zur Anwendung, wonach Baudenkmäler durch Veränderungen in
ihrer Umgebung nicht beeinträchtigt werden dürfen (Art. 10b Abs. 1 BauG).
25 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 15 mit Hinweisen auf die entsprechende Rechtsprechung
RA Nr. 110/2017/46 22
Soweit die Baudenkmäler in der Umgebung durch Strassen von der Bauparzelle getrennt
sind, braucht eine Beeinträchtigung dieser Baudenkmäler durch das Bauvorhaben nicht
näher geprüft zu werden. Auch bei den Baudenkmälern J._strasse 39, 41, 41a, 43
und 43a sowie F._strasse 44 ist eine Beeinträchtigung durch das Bauvorhaben
aufgrund ihrer Stellung und Distanz zur Bauparzelle ausgeschlossen, zumal es sich dabei
lediglich um erhaltenswerte Baudenkmäler handelt. Näher zu prüfen ist eine
Beeinträchtigung lediglich beim schützenswerten Baudenkmal J._strasse 37, das
von der F._strasse betrachtet unmittelbar hinter dem Bauvorhaben liegt. Auch der
Beschwerdeführer rügt lediglich eine Beeinträchtigung dieses schützenswerten
Nachbargebäudes.
Das Bauvorhaben ist auf der Bauparzelle in der äussersten Ecke F._strasse /
G._strasse platziert. Damit ist es vom schützenswerten Nachbargebäude
J._strasse 37 soweit wie möglich weggerückt und belässt dazwischen einen
maximal möglichen Freiraum. Mit Blick auf den bestehenden Bau stellt dies sogar eine
Verbesserung dar, dieser steht näher am schützenswerten Nachbargebäude. Das
Preisgericht des Projektwettbewerbs hat ebenfalls festgestellt, dass die Anordnung des
Neubaus in der Grundstücksecke Rücksicht auf die Nachbarbauten nehme. Dass der
geplante Neubau die Sicht von der F._strasse auf das schützenswerte
Nachbargebäude versperrt, ist unerheblich. Geschützt ist das Baudenkmal, nicht die Sicht
von der Parallelstrasse auf dessen Rückseite.
Eine Begutachtung durch die OLK ist hinsichtlich des Denkmalschutzes weder nötig noch
angezeigt, diese ist für Fragen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes zuständig (vgl.
Art. 22 Abs. 1 Bst. a BewD). Für denkmalpflegerische Fragen ist die städtische
Denkmalpflege zuständig (vgl. Art. 22 Abs. 3 BewD und Art. 36 Abs. 2 DPG26).27 Die
Denkmalpflege der Stadt Bern war im Preisgericht des Projektwettbewerbs mit einer
Expertin mit beratender Stimme vertreten. Unter diesen Umständen waren und sind keine
weiteren Abklärungen zur Denkmalpflege nötig. Die Rügen im Zusammenhang mit dem
Ortsbild- und Denkmalschutz sind demnach unbegründet.
26 Gesetz vom 8. September 1999 über die Denkmalpflege (Denkmalpflegegesetz, DPG; BSG 426.41) 27 Siehe Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38–39 N. 9a
RA Nr. 110/2017/46 23
11. Lärmimmissionen: Grundlagen
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bauvorhaben führe bei seiner
Liegenschaft zu unzulässigen Lärmimmissionen. Da Grund zur Annahme bestehe, dass
die Belastungsgrenzwerte überschritten werden könnten, hätte nach den Vorgaben der
Lärmschutzverordnung und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwingend ein
Lärmgutachten eingeholt werden müssen. In diesem Zusammenhang sei auch ein
Betriebskonzept erforderlich.
b) Das bundesrechtliche Lärmschutzrecht soll die Bevölkerung vor schädlichem und
lästigem Lärm schützen, der beim Betrieb neuer und bestehender Bauten und Anlagen
erzeugt wird (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 7 USG28, Art. 1 LSV29). Dazu gehört einerseits der
Lärm, der von der Anlage bzw. dem Betrieb selbst erzeugt wird, aber auch der Lärm, der
von den Benützern innerhalb und ausserhalb der Anlage erzeugt wird, d.h. auch der von
Menschen verursachte Verhaltenslärm.30 Für einige häufige, oft als besonders störend
empfundene Schall- bzw. Lärmquellen wie u.a. Strassenverkehr, Flugplätze, Industrie- und
Gewerbebetriebe hat der Bundesrat im den Anhängen 3 bis 7 der LSV
Belastungsgrenzwerte erlassen. Diese Belastungsgrenzwerte können bei menschlichem
Verhaltenslärm aber weder unmittelbar noch sinngemäss herangezogen werden, da sich
die Art des Lärms und der Störungscharakter von technischem Lärm unterscheiden.31 Für
den Alltagslärm wie er durch den Betrieb von Kindergärten und Tagesschulen entsteht,
fehlen somit konkrete Belastungsgrenzwerte. Die Lärmimmissionen des geplanten
Kindergartens mit Tagesschule müssen von der Behörde im Einzelfall nach Art. 15 USG
(Immissionsgrenzwerte) unter Berücksichtigung der Art. 19 USG (Alarmwerte) und Art. 23
USG (Planungswerte) beurteilt werden (Art. 40 Abs. 3 LSV).32
c) Der geplante Kindergarten mit Tagesschule soll den bestehenden Kindergarten
ersetzen. Der bestehende Kindergarten existierte bereits vor dem 1. Januar 1985, womit es
28 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz; SR 814.01) 29 Lärmschutz-Verordnung des Bundesrates vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) 30 BGE 133 II 292 E. 3.1 31 BGE 133 II 292 E. 3.3; BGE 123 II 325 E. 4.d.bb; Urs Walker, Umweltrechtliche Beurteilung von Alltags- und Freizeitlärm, in URP 2009, S. 64, 80 f. 32 BGE 133 II 292 E. 3.3; Urs Walker, Umweltrechtliche Beurteilung von Alltags- und Freizeitlärm, in URP 2009, S. 65, 81
RA Nr. 110/2017/46 24
sich um eine bestehende ortsfeste Anlage im Sinne von Art. 8 LSV handelt. Allerdings gilt
auch die Änderung einer bereits vor dem 1. Januar 1985 bestehenden Anlage als Neubau,
wenn bei einer gesamtheitlichen Betrachtung die geänderte Anlage einer neuen Anlage
gleichkommt. Ein Neubau liegt etwa vor, wenn nach der Änderung der bestehende Teil
gegenüber dem neuen Teil als unbedeutend erscheint.33 Vorliegend wird der bestehende
eingeschossige Pavillon abgerissen und durch einen 3-geschossigen Neubau an neuem
Standort auf der Bauparzelle ersetzt. Auch die Aussenbereiche werden komplett neu
gestaltet, von der alten Anlage bleibt nichts erhalten. Somit stellt der geplante Kindergarten
mit Tagesschule eine neue ortsfeste Anlage im Sinn des Lärmschutzrechts dar.
Nach Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 Bst. a LSV sind die von der neuen Anlage
erzeugten Emissionen zunächst im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies
technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist. Aus dem Vorsorgeprinzip
lässt sich indessen nicht ableiten, von Emissionen Betroffene hätten überhaupt keine
Belastungen hinzunehmen. Das Vorsorgeprinzip hat hinsichtlich der Immissionen „nicht
zwingend eliminierenden Charakter, doch es leistet jedenfalls einen Beitrag zu deren
Begrenzung“.34
Zudem dürfen neue ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen
allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten
(Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 Bst. b LSV). Nach der Rechtsprechung muss bei neuen
ortsfesten Anlagen im Hinblick auf die Einhaltung der Planungswerte ein Immissionsniveau
eingehalten werden, bei dem höchstens geringfügige Störungen auftreten. Dabei ist eine
objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personengruppen mit erhöhter
Empfindlichkeit vorzunehmen (vgl. Art. 13 Abs. 2 USG).35 Für die Beurteilung der Störung
sind verschiedene Faktoren bei der Quelle und beim Empfänger zu berücksichtigen. So
kommt es auf den Charakter des Lärms, den Zeitpunkt und die Häufigkeit der
Lärmereignisse an sowie auf die Lärmempfindlichkeit des betroffenen Gebietes (ES) und
33 Schrade/Wiestner, USG-Kommentar, 2011, Art. 18 N. 25 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Griffel/Rausch, Kommentar USG, Ergänzungsband, Art. 25 N. 11 34 BGE 124 II 517 E. 4.a 35 BGE 123 II 325 E. 4.d.bb; Urs Walker, Umweltrechtliche Beurteilung von Alltags- und Freizeitlärm, in URP 2009, S. 65, 78 ff.
RA Nr. 110/2017/46 25
die Lärmvorbelastung der betroffenen Nutzungszone (d.h. den normalen
Hintergrundpegel).36
d) Das Bundesgericht hat in einem Fall betreffend eine Kindertagesstätte festgehalten,
der Lärm von spielenden Kindern sei sozialadäquat und werde in der Wohnzone
grundsätzlich nicht als störend beurteilt, da solche Geräusche vom Charakter her der
üblichen Geräuschkulisse entsprächen. Auch in einer eher ruhigen Wohnzone sei den
Nachbarn zuzumuten, von Montag bis Freitag zwischen 06.30 bis 12.00 Uhr und 13.00 bis
19.00 Uhr den Lärm von spielenden Kindern zu dulden. Wohnzonen seien auch keine
abgeschlossenen, dem ausschliesslichen Gebrauch der Anwohner vorbehaltenen Gebilde,
sondern für jedermann frei zugänglich, weshalb auch der Lärm von quartierfremden
Kindern hinzunehmen sei.37
e) Das Bauvorhaben liegt in einem Gebiet mit ES II. Der geplante Neubau hat im
Obergeschoss auf einem Teil des Erdgeschosses eine rund 70 m2 grosse Terrasse. Diese
soll als Ergänzung der Aussenfläche dienen. Die Terrasse ist im Bereich der Tagesschule
geplant und befindet sich direkt dem Lehrerzimmer angrenzend. Auf ihr soll eine feste
Bestuhlung eingerichtet werden. Der Aussenspielbereich für die Kinder befindet sich primär
auf der Nordostseite des Gebäudes, nur dort hat es grössere Freiflächen. Zwar werden
sich Kinder wohl auch auf der Nordwest- und Südostseite des Gebäudes im Freien
aufhalten können, dies jedoch eher im Sinne von stillen Rückzugsecken. Der grössere
Aussenspielbereich auf der Nordostseite des Gebäudes ist in drei Teile gegliedert. Die
nördliche Grundstücksecke dient dem Klettern, Schaukeln, Balancieren und Rutschen und
wird mit entsprechenden Spielgeräten ausgestattet. Vorgesehen sind Holzelemente zum
Klettern und Balancieren, eine Rutschbahn und ein Seilturm. Der Boden besteht hier aus
Holzschnitzeln mit einer Fläche von rund 75 m2. Die östliche Grundstücksecke dient Kreis-
und Ballspielen, der im Wettbewerbsprojekt aufgeführte Korbball wird jedoch nicht
realisiert. Der Boden ist auf einer Fläche von rund 110 m2 abgesandet und angesät.
Zwischen diesen beiden Spielbereichen in den Grundstücksecken befindet sich im
mittleren Bereich zur Hälfte ein Sandkasten von rund 30 m2 Grösse und zur Hälfte eine mit
Ortbeton befestigte Fläche von rund 60 m2 Grösse. Die ganze Anlage wird umzäunt, wobei
der Zugang von zwei Seiten möglich ist. Der Hauptzugang erfolgt von der
36 Beurteilung Alltagslärm, Vollzugshilfe im Umgang mit Alltagslärm, Herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt BAFU, Bern 2014, S. 17 37 BGer 1C_148/2010 vom 06.09.2010 E. 2.2.3 f.
RA Nr. 110/2017/46 26
F._strasse, ein weiterer Zugang befindet sich auf Seiten G._strasse.
Nachts wird die Anlage nicht abgeschlossen. Eine fest installierte Aussenbeleuchtung ist,
ausser bei den beiden Eingängen, nicht geplant.
Die Kindergartenzeiten sind von 08.20 bis 11.50 Uhr und von 14.00 bis 15.40 Uhr. Der
Kindergarten umfasst drei Klassen mit je maximal 24 Kindern. Morgens ist der
Kindergarten Montag bis Freitag voll sowie Montag- und Donnerstagnachmittag jeweils zur
Hälfte belegt. Die Tagesschulzeiten sind von 07.00 bis 18.00 Uhr. Mittags wird in der
Tagesschule von Montag bis Freitag mit 50 Kindern gerechnet. Montag-, Dienstag- und
Donnerstagnachmittag wird in der Tagesschule mit jeweils 36 Kindern sowie Mittwoch- und
Freitagnachmittag mit jeweils 15 Kindern gerechnet. Sowohl Kindergarten als auch
Tagesschule haben 13 Wochen pro Jahr Ferien, in der keine Belegung vorgesehen ist, d.h.
keine von der Stadt Bern organisierten Aktivitäten für Kinder stattfinden sollen. Das Alter
der Kindergartenkinder beträgt 4 bis 6 Jahre, die Tagesschulkinder sind maximal 8 Jahre
alt.
Ausserhalb der Betriebszeiten soll die Aussenanlage der Öffentlichkeit gemäss den
Benutzungsordnungen "Allwetter- und Pausenplätze" und "Schulrasen" zur Verfügung
stehen. Die Benutzungsordnungen sollen mit Infotafeln an den Zugängen zum Gelände
bzw. Spielplatz publiziert werden. Die entsprechenden Öffnungszeiten sind Montag bis
Freitag während der Schulzeit nach Schulschluss bis 22.00 Uhr und während den
Schulferien von 09.00 bis 22.00 Uhr, Samstag von 09.00 bis 22.00 Uhr und Sonntag von
10.00 bis 22.00 Uhr. Auf der ganzen Anlage gilt ein Fahr-, Rauch- und Alkoholverbot.
Zudem ist auf die Nachbarschaft Rücksicht zu nehmen und übermässiger Lärm zu
vermeiden.
12. Lärmimmissionen: Fachbericht
a) Das Rechtsamt hat im Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 23. August 2017
einen Fachbericht der Kantonspolizei Bern, Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik,
eingeholt. Dazu hat das Rechtsamt der Fachstelle unter anderem die amtlichen Akten
inklusive der Beschwerde des Beschwerdeführers zugestellt. Im Fachbericht vom
25. September 2017 wurden die vom Bauvorhaben ausgehenden Lärmimmissionen
untersucht. Dabei wurde neben dem eigentlichen Betriebslärm, der durch die
RA Nr. 110/2017/46 27
ordnungsgemässe Nutzung der Anlage entsteht, auch der sogenannte Sekundärlärm
berücksichtigt, der von den Besuchern der Anlage bei der Ankunft und beim Verlassen der
Anlage verursacht wird. Zudem finden sich im Fachbericht Vorschläge für Massnahmen
und Auflagen zur Lärmminderung.
b) Der Beschwerdeführer macht in seiner Stellungnahme vom 23. Oktober 2017
geltend, bei der Erstellung des Fachberichts seien Verfahrensgrundsätze (Unparteilichkeit,
rechtliches Gehör, Untersuchungspflicht) verletzt worden. Die Fachstelle
Lärmakustik/Lasertechnik habe einseitig die Beschwerdegegnerin konsultiert und mit
dieser eine Begehung vor Ort durchgeführt. Dies ohne den Beschwerdeführer zur
Begehung vor Ort einzuladen oder vorgängig über den Begehungstermin zu informieren.
Die Folge davon sei, dass die Fachstelle bei der Ermittlung des Sachverhalts
ausschliesslich auf die Parteidarstellung der Beschwerdegegnerin abgestellt habe, wobei
davon auszugehen sei, dass die Beschwerdegegnerin den zu erwartenden Betriebslärm
heruntergespielt habe.
c) Tatsächlich ergibt sich aus dem Fachbericht, dass die Verfasserin des Berichts und
ein weiterer Mitarbeiter der Fachstelle am 21. September 2017 in Anwesenheit des
Projektleiters, einem Vertreter der Beschwerdegegnerin, eine Besichtigung der Bauparzelle
durchgeführt haben. Dabei habe der Vertreter der Beschwerdegegnerin Antworten zu den
noch offenen Fragen für die Beurteilung der zu erwartenden Lärmemissionen erteilen
können.
Dieses Vorgehen der Fachstelle ist sachlich begründet. Soweit die Fachstelle vor der
Begehung der Bauparzelle nicht sogar rechtlich verpflichtet war, die Beschwerdegegnerin
als Grundeigentümerin zu kontaktieren, so ist es jedenfalls faktisch nicht vorstellbar, dass
die Fachstelle die Parzelle ohne vorgängige Kontaktierung der Grundeigentümerin
besichtigt hätte. Dass hinsichtlich der Betriebsdaten bzw. des Betriebskonzepts auf die
Angaben der Beschwerdegegnerin als Bauherrin abgestellt wird, liegt in der Natur der
Sache. Dementsprechend musste sich die Fachstelle an die Beschwerdegegnerin richten,
um Lücken in den für ihre Beurteilung notwendigen Angaben zu schliessen. Dass sie sich
diese Angaben mündlich anlässlich der Begehung vor Ort beschafft hat, ist mit Blick auf ein
effizientes Verwaltungshandeln nicht zu beanstanden.
RA Nr. 110/2017/46 28
d) Entscheidend ist, dass die Fachstelle ihr Vorgehen in Ziff. 5 des Fachberichts
offengelegt und angegeben hat, auf welche zusätzlichen Informationen der
Beschwerdegegnerin sie sich in ihrem Bericht abgestützt hat ("In Bezug auf die
Lärmquellen wurden ... folgende Angaben gemacht: ..."). Dies hat es dem
Beschwerdeführer erlaubt, sich zu den zusätzlich beschafften Informationen zu äussern,
was er in seiner Stellungnahme vom 23. Oktober 2017 ausführlich getan hat. Hätte der
Beschwerdeführer dabei etwas vorgebracht, was die Richtigkeit der anlässlich der
Ortsbegehung zusätzlich beschafften Informationen in Zweifel ziehen würde, hätte das
Rechtsamt bei der Fachbehörde nachfragen müssen, ob sie in Kenntnis der
Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 23. Oktober 2017 unverändert an ihrem
Fachbericht festhalte. Solches lässt sich der Stellungnahme vom 23. Oktober 2017 aber
nicht entnehmen, weshalb für das Rechtsamt kein Anlass für eine Nachinstruktion bei der
Fachbehörde bestand.
Insbesondere decken sich die Annahmen des Beschwerdeführers hinsichtlich der
Standorte der Spielbereiche sowie der Zahlen und Daten des Belegungsplans mit den von
der Fachstelle anlässlich der Ortsbegehung zusätzlich beschafften Informationen, soweit
die Annahmen des Beschwerdeführers nicht nachweislich falsch sind. So ist die Fachstelle
in Ziff. 6.1.1 ihres Berichts ausdrücklich von maximal 72 Kindern ausgegangen, die
gleichzeitig im Kindergarten und der Tagesschule betreut werden sollen, was den Angaben
der Beschwerdegegnerin in ihrem Belegungsplan entspricht. Weshalb der
Beschwerdeführer dennoch geltend macht, es dürfe nicht von einer maximalen Belegung
mit 24 Kindern ausgegangen werden, ist nicht nachvollziehbar. Es ist unstrittig, dass sich
die Angabe der Maximalbelegung von 24 Kindern im Belegungsplan auf die Grösse einer
Kindergartengruppe bezieht und nicht auf die Maximalbelegung der gesamten Einrichtung.
Die Angabe der Beschwerdegegnerin, wonach während 13 Ferienwochen keine Belegung
vorgesehen sei, besagt lediglich, dass während den Ferien keine Belegung mit
Schulbetrieb vorgesehen ist. Es ist jedoch unbestritten und davon ist auch der Fachbericht
ausgegangen, dass die Anlage auch in den Ferien der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen
soll.
Soweit der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 23. Oktober 2017 lediglich von
der Einschätzung der Fachstelle abweichende eigene Einschätzungen und Wertungen
äussert, ist dies kein Grund, weshalb nicht auf den Fachbericht abgestellt werden dürfte.
Dies gilt beispielsweise für die Aussage, der Beschwerdeführer und seine Mieter würden
RA Nr. 110/2017/46 29
durch das Bauvorhaben erheblich gestört und die im Fachbericht vorgeschlagenen
Massnahmen seien ungeeignet. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die
einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung sei von der Fachbehörde nicht
berücksichtigt worden, ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die von ihm selber zitierten
Bundesgerichtentscheide zum Betrieb einer Gartenwirtschaft und zur sogenannten
Lüftungsfensterpraxis vorliegend relevant sein sollten. Dass die Anforderungen der
Umweltschutzgesetzgebung für die öffentliche Bauherrschaft gleich gelten, wie sie auch für
eine private Bauherrschaft gelten, ist unbestritten und davon geht auch der Fachbericht
aus. Irrelevant ist, ob die zukünftigen Lärmimmissionen mit der heutigen Situation
vergleichbar sind. Entscheidend ist lediglich, dass die zukünftigen Lärmimmissionen den
gesetzlichen Vorgaben entsprechen. Der Vorwurf, der Fachbericht verkenne, dass die
Bauparzelle in einer Wohnzone liege, ist unberechtigt. Aus Ziff. 4 des Fachberichts ergibt
sich, dass sowohl die Bauparzelle als auch sämtliche umliegenden Parzellen in der
Wohnzone und damit in der ES II liegen.
e) Die Kritik des Beschwerdeführers am Fachbericht ist somit unbegründet. Selbst wenn
der Vertreter der Beschwerdegegnerin anlässlich der Begehung vor Ort die
Lärmimmissionen heruntergespielt hätte, was eine blosse Vermutung des
Beschwerdeführers ist, so ergibt sich aus dem Fachbericht, dass dieser nicht auf
Einschätzungen der Beschwerdegegnerin zu den Lärmimmissionen beruht. Wenn im
Fachbericht steht, dass unter anderem gemäss den Ausführungen des Vertreters der
Beschwerdegegnerin bei einer ordnungsgemässen Benutzung der Anlage während des
Schulbetriebs (Ziff. 6.1.2.1) und während der schulfreien Zeit (Ziff. 6.1.2.2) in der
Anwohnerschaft höchstens geringfügig störende Immissionen zu erwarten seien, ist dies
als Verweis auf die zusätzlichen Informationen zu verstehen, welche der Vertreter der
Beschwerdegegnerin anlässlich der Ortsbegehung geliefert hat. Weiter lässt sich aus dem
Fachbericht ablesen, dass er insbesondere auf den gesetzlichen Vorgaben, der
einschlägigen Rechtsprechung sowie den Plänen und (Betriebs-)Daten zum Bauvorhaben
beruht, wobei bei den Angaben zum Bauvorhaben zwangsläufig auf die Angaben der
Beschwerdegegnerin als Bauherrin abgestellt werden musste. Gestützt auf diese
Grundlagen und die Ortsbesichtigung hat die Fachstelle ihre eigene Einschätzung
vorgenommen. Da sie im Besitz der amtlichen Akten war, hatte sie dabei auch Kenntnis
von den vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vorgebrachten Argumenten, was
sich ebenfalls aus dem Fachbericht ergibt.
RA Nr. 110/2017/46 30
Das Vorgehen der Verfasserin des Berichts im Zusammenhang mit der Ortsbegehung war
sachlich begründet und vermag daher keinen Anschein von Befangenheit zu erwecken.
Das rechtliche Gehör wurde dem Beschwerdeführer durch das Rechtsamt der BVE als
instruierende Behörde gewährt, indem es ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zum
Fachbericht eingeräumt hat. Demzufolge ist nicht erkennbar, weshalb nicht auf den
eingeholten Fachbericht abgestellt werden dürfte.
13. Lärmimmissionen: Ergebnis
a) Der Fachbericht vom 25. September 2017 kommt zum Ergebnis, unter
Berücksichtigung der geltenden Nutzungsregelungen seien die durch die
ordnungsgemässe Benützung der Anlage auftretenden Lärmimmissionen in der jeweiligen
am stärksten von den Immissionen betroffenen Anwohnerschaft als höchstens geringfügig
zu bezeichnen. Auch die Sekundärlärmsituation wird als höchstens geringfügig störend
beurteilt.
b) Zur Lärmminderung schlägt der Fachbericht verschiedene Massnahmen bzw.
Auflagen vor. So müsse die Benutzungsordnung in Form von Infotafeln gut sichtbar und in
ausreichender Anzahl auf der Anlage installiert werden. Die Beschwerdegegnerin hat
grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, wobei sie Infotafeln bei den beiden Eingängen
als ausreichend erachtet. Da diese Infotafeln ohnehin aufgestellt würden, sei aber keine
Auflage erforderlich. Allerdings vermag auch die Beschwerdegegnerin nicht zu benennen,
woraus sich eine Pflicht zum Aufstellen von Infotafeln ergäbe, wenn keine entsprechende
Auflage verfügt würde. Daher wird an der im Fachbericht vorgeschlagenen Auflage
festgehalten. Der Beschwerdegegnerin ist aber insoweit zuzustimmen, als Infotafeln bei
den beiden Eingängen als ausreichend zu erachten sind. Damit ist sichergestellt, dass
sämtliche Besucher der Anlage die Infotafeln gesehen haben oder zumindest hätten sehen
können.
Zwar ist dem Beschwerdeführer insofern beizupflichten, als damit ein ordnungsgemässer
Betrieb noch nicht sichergestellt ist. Die Information der Bevölkerung ist aber
Voraussetzung dafür, dass ein ordnungsgemässer Betrieb möglich ist und im
Baubewilligungsverfahren davon ausgegangen werden darf – sei es, weil die Leute so
Kenntnis von der Benutzungsordnung erlangen und sich entsprechend verhalten können,
RA Nr. 110/2017/46 31
sei es, weil ordnungswidrige Nutzer mit Hilfe der Tafeln auf ihr Fehlverhalten hingewiesen
werden können. Insofern sind die Infotafeln trotzdem hilfreich und damit sinnvoll, auch
wenn sie keinen ordnungsgemässen Betrieb garantieren.
c) Weiter verlangt der Fachbericht, dass die Kinder im Aussenbereich inklusive der
Aussenterrasse während des Schulbetriebs und der Tagesschule betreut werden müssen.
Die Beschwerdegegnerin erachtet es als selbstverständlich, dass die Kinder im
Kindergarten und der Tagesschule betreut werden, weshalb keine solche Auflage nötig sei.
Allerdings dürften damit zwei verschiedenen Formen der Betreuung angesprochen sein.
Die von der Beschwerdegegnerin als selbstverständlich angesehene Betreuung dient
primär dem Wohle der Kinder und nicht dem Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen
Lärmimmissionen. Somit macht eine Auflage durchaus Sinn, wonach die Kinder im
Aussenbereich inklusive der Aussenterrasse während der Kindergarten- und
Tagesschulbetriebszeiten so betreut werden müssen, dass damit übermässige
Lärmemissionen unterbunden werden können.
Einig sind sich der Fachbericht und die Beschwerdegegnerin, dass diese Betreuungspflicht
nur während der Kindergarten- und Tagesschulbetriebszeiten gilt. Ausserhalb dieser Zeiten
sind in erster Linie die Eltern für ihre Kinder verantwortlich. Gemäss dem
Beschwerdeführer ist es ein Widerspruch, wenn während der Betriebszeiten dem
Vorsorgeprinzip mit der Anwesenheit von Aufsichtspersonen Rechnung getragen werden
soll, ausserhalb der Betriebszeiten aber kein Aufsichtspersonal vor Ort sei. Damit werde
das Vorsorgeprinzip am Abend und an den Sonn- und Feiertagen nicht beachtet, obschon
es sich gerade dabei um die besonders sensiblen Zeiten handle. Dies zeige, dass die
vorgesehenen Öffnungszeiten gegen die Vorschriften der Umweltschutzgesetzgebung
vorstossen würden. Dabei übersieht der Beschwerdeführer jedoch, dass während der
Kindergarten- und Tagesschulbetriebszeiten bis zu 72 Kinder gleichzeitig auf der Anlage
sein werden. Ausserhalb der Betriebszeiten ist davon auszugehen, dass die Anlage, wenn
überhaupt, nicht annähernd so intensiv genutzt werden wird. Somit ist es sachlich
gerechtfertigt und mit dem Vorsorgeprinzip vereinbar, nur für die Betriebszeiten eine
Auflage betreffend Betreuung vorzusehen, zumal kleine Kinder, für die der Spielplatz
primär interessant sein dürfte, ausserhalb der Betriebszeiten ohnehin regelmässig von
ihren Betreuungspersonen begleitet werden dürften.
RA Nr. 110/2017/46 32
d) Zudem verlangt der Fachbericht, dass die Fenster während des Unterrichts
geschlossen zu halten sind. Die Beschwerdegegnerin kritisiert an dieser Auflage, im
Kindergarten werde nicht klar zwischen Unterrichtszeit und Pause unterschieden, so dass
von einem durchgehenden Unterricht ausgegangen werden müsse. Auch wenn eine
Komfortlüftung eingebaut sei, müsse wenigstens ein regelmässiges Stosslüften zulässig
sein. Die Beschwerdegegnerin schlägt daher vor, dass nur verlangt wird, dass Fenster und
Türen bei lärmintensiven Aktivitäten wie Gesangs- und Musikunterricht geschlossen sein
müssen.
Das Anliegen der Beschwerdegegnerin ist insofern berechtigt, als es um ein Lüften geht.
Ein solches muss möglich sein. Findet dieses zu einer Zeit ohne laute Aktivitäten statt, sind
damit keine Lärmemissionen verbunden. Dies entspricht wohl auch der Intention des
Fachberichts, der geschlossene Fenster (nur) während des Unterrichts verlangt. Allerdings
geht der Vorschlag der Beschwerdegegnerin deutlich weiter als für ein (Stoss-)Lüften
erforderlich, indem er nicht die Vorschrift zu geschlossenen Fenstern, sondern die
Erlaubnis zu geöffneten Fenstern zur Regel machen will. Die Nachbarschaft hat jedoch ein
Interesse daran, dass die Fenster soweit möglich geschlossen werden, da auch nicht
lärmintensive Aktivitäten in der Regel gewisse Lärmemissionen verursachen. Daher wird
die Auflage dahingehend präzisiert, dass die Fenster während den Betriebszeiten
grundsätzlich geschlossen zu halten sind und nur in Zeiträumen ohne laute Aktivitäten zum
Lüften geöffnet werden dürfen.
e) Als weitere Auflagen verlangt der Fachbericht, dass im Aussenbereich und auf der
Aussenterrasse keine lauten Aktivitäten, insbesondere Musikunterricht oder die
Verwendung von Tonerzeugungsgeräten, erlaubt sind, dass kein Basketballkorb,
Fussballtor oder dergleichen installiert werden darf und dass der Aussenbereich, ausser
bei den Eingängen, nicht beleuchtet werden darf. Diese Auflagen sind unter den Parteien
in der Sache unbestritten, weshalb sie ohne weiteres übernommen werden können.
Sinnvoll sind diese Auflagen auch dann, wenn die Beschwerdegegnerin ohnehin im Sinne
der Auflagen zu handeln gedenkt, da nur mit einer Auflage auch eine entsprechende
Verpflichtung besteht.
f) Soweit der Fachbericht verlangt, die Lärmsituation müsste neu untersucht werden,
sollte die Anlage in baulicher oder in konzeptioneller Hinsicht wesentliche Änderungen
erfahren, handelt es sich dabei lediglich um einen Hinweis. Eine wesentliche Änderung der
RA Nr. 110/2017/46 33
Anlage, insbesondere auch eine intensivere Nutzung, wäre wiederum
baubewilligungspflichtig, was automatisch auch mit einer Neubeurteilung der Lärmsituation
verbunden wäre. Analoges gilt für die Forderung, berechtigte Lärmklagen aus der
Nachbarschaft müssten punktuell analysiert und beurteilt werden, auch dies ist lediglich ein
Hinweis auf etwas, das ohnehin gilt.
g) Für den Fall, dass auf der Anlage ausserhalb der Kindergarten- und
Tagesschulbetriebszeiten durch regelmässige, nicht ordnungsgemässe Nutzung (z.B.
durch unerlaubtes Abspielen von Musik, Schreien ohne Spielhintergrund usw.)
Lärmimmissionen in der Anwohnerschaft auftreten sollten, schlägt der Fachbericht vor, die
Gemeinde sollte ein geeignetes Kontrollkonzept umsetzen. Die Beschwerdegegnerin weist
in diesem Zusammenhang darauf hin, dass in der Anlagebenutzungsverordnung der Stadt
Bern (ABV) geregelt sei, wie bei Nichtbeachtung der Nutzungsordnung vorzugehen sei. Ein
zusätzliches Kontrollkonzept sei daher nicht erforderlich. Demgegenüber verlangt der
Beschwerdeführer die komplette Schliessung der Anlage ausserhalb der Kindergarten- und
Tagesschulbetriebszeiten.
Eine solche Schliessung der Anlage wäre jedoch unverhältnismässig. Der Fachbericht geht
davon aus, dass bei einer ordnungsgemässen Benützung der Anlage höchstens
geringfügige Lärmimmissionen in der Anwohnerschaft auftreten werden. Dies auch dann,
wenn die Anlage ausserhalb der Betriebszeiten der Öffentlichkeit zur Verfügung steht.
Vorsorglich lässt sich daher eine Schliessung der Anlage ausserhalb der Betriebszeiten
nicht rechtfertigen, da sich aus dem Vorsorgeprinzip nicht ableiten lässt, von Emissionen
Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen.
Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass nachträglich weitere Massnahmen angeordnet
werden müssen, sollte sich die Lärmprognose wider Erwarten nicht bewahrheiten.
Nachträgliche Massnahmen zur Emissionsbegrenzung sind auch bei rechtskräftig
bewilligten Anlagen nicht ausgeschlossen: Wo die Immissionen bei Erteilen der Bewilligung
nicht oder nicht vollständig vorausgesehen wurden oder wo eine zuverlässige Prognose
schwierig ist, ist die Prüfung der nachträglichen Anordnung von Massnahmen zur
Emissionsbegrenzung angezeigt.38 Sollten also vorliegend in der Nachbarschaft wider
Erwarten übermässige Lärmimmissionen auftreten und sollte sich das Problem nicht mit
38 BGer 1C_177/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2
RA Nr. 110/2017/46 34
milderen Massnahmen in den Griff kriegen lassen, wäre als Ultima Ratio auch eine
Schliessung der Anlage ausserhalb der Betriebszeiten zu prüfen. Eine solche Schliessung
wäre hier nachträglich insofern nicht nur theoretisch denkbar, sondern auch praktisch
möglich, weil dadurch der Betrieb des Kindergartens und der Tagesschule in keiner Art und
Weise beeinträchtigt würde. Zum jetzigen Zeitpunkt sind jedoch keine weiteren
vorsorglichen Massnahmen erforderlich, weder eine Schliessung der Anlage ausserhalb
der Betriebszeiten noch ein zusätzliches Kontrollkonzept. Ein solches müsste
gegebenenfalls bei Bedarf unter Berücksichtigung der konkreten Probleme erarbeitet
werden.
h) Zusätzlich zu den im Fachbericht genannten Auflagen verlangt der
Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin sei zumindest zu verpflichten, die
Lärmquellen derart zu verschieben, dass diese nicht unmittelbar vor seiner Liegenschaft
installiert würden. Da der Beschwerdeführer diese Forderung im Beschwerdeverfahren
erstmals in seinen Schlussbemerkungen gestellt hat, äussert sich der Fachbericht nicht
dazu.
Der Beschwerdeführer spricht mit dieser Forderung die in der nördlichen Grundstücksecke
vorgesehenen Spielgeräte zum Klettern, Schaukeln, Balancieren und Rutschen an. Diese
Spielgeräte verursachen aber als solche keinen Lärm. Und auch die Benutzung weder
einer Rutschbahn noch einer Schaukel noch von Kletterelementen ist grundsätzlich mit
Lärm verbunden. Insofern kann bei diesen Spielgeräten nicht von einer Lärmquelle
gesprochen werden. Lärm kann sich allenfalls daraus ergeben, dass sich die Kinder bei
den Spielgeräten aufhalten und dabei schreien, lachen oder ähnliches. Solcher Lärm ist
aber nicht an Spielen mit Geräten gebunden, sondern kann sich ebenso gut beim freien
Spielen ergeben. Würden die Spielgeräte aus der nördlichen Grundstücksecke
verschoben, würde dieser Bereich für freies Spielen zur Verfügung stehen. Insofern ist
fraglich, ob ein Verschieben der Spielgeräte geeignet wäre, die Lärmimmissionen in der
Liegenschaft des Beschwerdeführers zu reduzieren. Unter diesen Umständen kann keine
Verschiebung der Spielgeräte verlangt werden. Anders würde es aussehen, wenn
beispielsweise ein Basketballkorb, dessen Benutzung zwangsläufig mit Lärm verbunden
ist, in der nördlichen Grundstücksecke platziert würde. Gemäss Fachbericht sind solche
lauten Spielgeräte aber im gesamten Aussenbereich verboten, so dass diesbezüglich keine
Verschiebung zur Diskussion steht.
RA Nr. 110/2017/46 35
i) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass aufgrund einer Prognose davon
auszugehen ist, dass unter Berücksichtigung der eben besprochenen Auflagen die durch
die ordnungsgemässe Benützung des Bauvorhabens auftretenden Lärmimmissionen in der
Nachbarschaft zu höchstens geringfügigen Störungen führen werden. Damit erweist sich
das Bauvorhaben hinsichtlich Lärmimmissionen unter Auflagen als bewilligungsfähig. Sollte
sich die Lärmprognose wieder Erwarten nicht bewahrheiten, besteht die Möglichkeit,
nachträgliche Massnahmen zur Emissionsbegrenzung anzuordnen.
14. Erschliessung
a) Der Beschwerdeführer macht eine ungenügende Erschliessung und Mehrverkehr
geltend. Zur Prüfung dieser Punkte müsse ein Fachbericht Erschliessung eingeholt
werden. Da der Betrieb des Kindergartens zu erheblichem Mehrverkehr führen werde, sei
zu prüfen, ob die Erschliessung den Anforderungen noch genüge, den hohen
Sicherheitsanforderungen für einen Kindergarten entspreche und zonenkonform sei.
Zudem dürften durch die Mehrbeanspruchung der Verkehrsanlagen die
Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden oder durch die Mehrbeanspruchung
einer sanierungsbedürftigen Verkehrsanlage wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen
erzeugt werden. Gemäss Faustregel gelte ein Mehrverkehr von 25 % als wahrnehmbar
und es werde bestritten, dass diese Vorgabe eingehalten sei.
b) Kindergärten werden regelmässig in den Wohnquartieren gebaut, damit die Kinder
den Kindergarten in einer ihnen vertrauten Umgebung besuchen können. Der Weg in den
Kindergarten ist für die Kinder in aller Regel entsprechend kurz. Auch im vorliegenden Fall
wird der geplante Kindergarten mit Tagesschule grundsätzlich von Kindern aus dem
umliegenden Quartier mit entsprechend kurzem Weg besucht werden. Unter diesen
Umständen ist nicht damit zu rechnen, dass eine wesentliche Anzahl der Eltern ihre Kinder
mit dem Motorfahrzeug in den Kindergarten oder die Tagesschule bringen werden.
Inwiefern der Kindergarten mit Tagesschule ansonsten zu einem erheblichen Mehrverkehr
führen sollte, ist nicht erkennbar.
Dementsprechend ist die bestehende Erschliessung ohne weiteres genügend (vgl. Art. 5
BauV). Dies gilt umso mehr, als die F._strasse mit einer Breite von 6.5 m und
einem Trottoir von rund 2 m auch die Voraussetzungen für eine neue Erschliessung erfüllt
(vgl. Art. 6 ff BauV). Diese Angaben zur Strasse- und Trottoirbreite stammen aus der
RA Nr. 110/2017/46 36
Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 29. November 2016 und werden vom
Beschwerdeführer nicht bestritten.
Somit kann auf die Einholung eines Fachberichts zur Erschliessung, wie ihn der
Beschwerdeführer fordert, verzichtet werden. Auch ohne Fachbericht steht fest, dass die
Erschliessung genügt und das Bauvorhaben zu keinem wesentlichen Mehrverkehr führen
wird. Unter diesen Umständen ist ausgeschlossen, dass durch die Mehrbeanspruchung der
Verkehrsanlagen die Immissionsgrenzwerte überschritten werden oder dass durch die
Mehrbeanspruchung einer sanierungsbedürftigen Verkehrsanlage wahrnehmbar stärkere
Lärmimmissionen erzeugt werden (vgl. Art. 9 LSV). Die Rügen im Zusammenhang mit der
Erschliessung sind daher unbegründet.
15. Kindeswohl
Der Beschwerdeführer sieht durch das Bauvorhaben das Kindeswohl gefährdet. Die
Verkehrssicherheit sei aufgrund der gewährten Ausnahmen mangelhaft und der
Aussenraum von 700 m2 sei für 125 Kinder zu klein. Welche Bestimmungen konkret
verletzt wären, welche im Baubewilligungsverfahren zu prüfen sind, macht der
Beschwerdeführer jedoch nicht geltend. Dass durch die Ausnahmebewilligungen für den
Fahrradunterstand und den Parkplatz im Strassenabstand und im Vorland die
Verkehrssicherheit nicht gefährdet wird, wurde bereits ausgeführt (oben Erwägung 4.d).
Hinsichtlich Schulraum findet sich in der Volksschulverordnung lediglich die Vorgabe,
wonach die Minimalfläche für einen Kindergartenraum pro Klasse 75 m2 beträgt (Art. 10
Abs. 1 Bst. a VSV39). Diese Vorgabe ist hier eingehalten. Für den Aussenraum findet sich
keine Vorgabe. Gemäss Belegungsplan werden maximal 72 Kinder gleichzeitig auf der
Anlage sein. Selbst wenn alle Kinder gleichzeitig draussen sind, stehen bei dem vom
Beschwerdeführer angenommenen Aussenraum von 700 m2 somit rund 10 m2 pro Kind zur
Verfügung. Inwiefern dies nicht ausreichend sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Diese
Rüge ist somit unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
16. Ausnahmenkumulation
39 Volksschulverordnung vom 10.01.2013 (VSV; BSG 432.211.1)
RA Nr. 110/2017/46 37
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bauvorhaben benötige weder zwei noch
drei, sondern mindestens fünf Ausnahmebewilligungen. Durch diese Summierung von
Ausnahmegesuchen werde eine unzulässige Normkorrektur vorgenommen und damit der
Vorrang der Planung verletzt.
b) Für ein Bauvorhaben können unter Umständen mehrere Ausnahmebewilligungen
erteilt werden. Deren Summierung darf aber nicht dazu führen, dass das Vorhaben in Art,
Dimensionen, Form oder Auswirkungen mit der Grundordnung nicht mehr vereinbar wäre.40
Das Bauvorhaben benötigt für den Fahrradunterstand und den Parkplatz eine echte
erleichterte Ausnahmebewilligung gemäss Art. 28 BauG für das Bauen im
Strassenabstand. Zusätzlich erfordern diese beiden Anlagen eine unechte
Ausnahmebewilligung gemäss Art. 11 Abs. 3 BO für das Bauen im Vorland. Da sich das
Vorland gemäss Art. 11 BO und die Strassenabstandsfläche zu einem grossen Teil
überschneiden und in gewissen Fällen sogar deckungsgleich sind, treten diese
Ausnahmen in der Regel gemeinsam auf, d.h. wer eine Ausnahmebewilligung für das
Bauen im Strassenabstand benötigt, benötigt in der Regel auch eine Ausnahmebewilligung
für das Bauen im Vorland. Weitere Ausnahmebewilligungen benötigt das Bauvorhaben
nicht. Unter diesen Umständen mit lediglich einer echten Ausnahmebewilligung kann nicht
von einer unzulässigen Ausnahmekumulation gesprochen werden und der Vorrang der
Planung wird nicht verletzt.
17. Zusammenfassung
a) Demzufolge erweist sich die Beschwerde grundsätzlich in allen Punkten als
unbegründet. Sie wird insoweit im Hauptbegehren abgewiesen und die Baubewilligung wird
bestätigt. Allerdings wird die Ausnahme für den Parkplatz und den Fahrradunterstand im
Vorland nicht gemäss Art. 26 BauG, sondern gemäss Art. 11 Abs. 3 BO erteilt. Zudem wird
der angefochtene Gesamtentscheid mit zusätzlichen Auflagen betreffend Lärmimmissionen
ergänzt. Insoweit wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen.
40 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26–27 N. 2
RA Nr. 110/2017/46 38
b) Von der Rechtsverwahrung und vom Lastenausgleichsbegehren des
Beschwerdeführers wird in den Ziff. 4.3 und 4.4 des angefochtenen Gesamtentscheids
bereits Kenntnis genommen und gegeben. Auf den Eventualantrag des Beschwerdeführers
kann daher mangels Beschwer nicht eingetreten werden.
c) Von der Durchführung des vom Beschwerdeführer beantragten Augenscheins waren
keine relevanten Erkenntnisse zu erwarten. Im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung
konnte daher auf einen Augenschein verzichtet werden. Zu den übrigen
Verfahrensanträgen wurde bereits in den vorangehenden Erwägungen Stellung
genommen.
18. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine
Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2
GebV41). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf Fr. 2'000.--
festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Beschwerdeführenden und unterliegenden Behörden werden Verfahrenskosten nur
auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
Nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis hat eine Gemeinde die Verfahrenskosten zu
tragen, wenn sie im Verfahren nicht als Behörde im Sinne von Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2
VRPG, sondern als Bauherrin aufgetreten ist.42
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der
Anpassung der Ausnahmebewilligung und der zusätzlichen Auflagen als unterliegend, im
Übrigen gilt der Beschwerdeführer als unterliegend. Die Anpassung der
41 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21). 42 VGE 21463 vom 11. März 2003, E. 4, mit weiteren Hinweisen
RA Nr. 110/2017/46 39
Ausnahmebewilligung und die zusätzlichen Auflagen sind verglichen mit den
unbegründeten Rügen von klar untergeordneter Bedeutung, zumal der Beschwerdeführer
hinsichtlich seiner Rechtsbegehren vollständig unterliegt. Unter diesen Umständen gilt die
Beschwerdegegnerin als zu einem Zehntel und gilt der Beschwerdeführer als zu neun
Zehnteln unterliegend. Somit hat die Beschwerdegegnerin Fr. 200.-- und der
Beschwerdeführer Fr. 1'800.-- an Verfahrenskosten zu tragen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Da die Beschwerdegegnerin als Bauherrin
wie eine Privatperson betroffen ist, ist Art. 104 Abs. 4 VRPG nicht anwendbar, d.h. auch
sie hat Anspruch auf Parteikostenersatz.43 Analog zu den Verfahrenskosten hat der
teilweise obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz von einem Zehntel seiner
Parteikosten. Umgekehrt hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Ersatz von neun
Zehntel ihrer Parteikosten. Die Parteikosten sind jeweils von der Gegenpartei zu bezahlen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote der Anwälte des Beschwerdeführers
beläuft sich auf Fr. 9'613.10 (Honorar: Fr. 8'600.--, Auslagen: Fr. 301.--, Mehrwertsteuer:
Fr. 712.10). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV44 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen
Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs
bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie
der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3
KAG45). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als durchschnittlich zu werten,
da neben der Beschwerde eine weitere Stellungnahme zum Ergebnis des
Beweisverfahrens einzureichen war. Bei Baukosten gemäss Baugesuch von knapp
Fr. 6'000'000.-- und den umstrittenen Rechtsfragen sind die Bedeutung der Streitsache und
die Schwierigkeit des Prozesses insgesamt ebenfalls als durchschnittlich einzustufen.
Daher erscheint ein Honorar von Fr. 6'000.-- als angemessen. Die Beschwerdegegnerin
hat dem Beschwerdeführer somit einen Zehntel der Parteikosten in der Höhe von
43 VGE 2013/372 vom 25. Februar 2014, E. 6.2, mit weiteren Hinweisen 44 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) 45 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
RA Nr. 110/2017/46 40
Fr. 6'805.10 (Honorar: Fr. 6'000.--, Auslagen: Fr. 301.--, Mehrwertsteuer: Fr. 504.10),
ausmachend Fr. 680.50 zu ersetzen.
Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdegegnerin beläuft sich auf Fr. 4'525.-- (inkl.
Auslagen) und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Der Beschwerdeführer hat der
Beschwerdegegnerin somit neun Zehntel dieser Parteikosten, ausmachend Fr. 4'072.50 zu
ersetzen.