# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 45718a50-a3a0-54f3-bb00-f3a6117d5b3e
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2001
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. _, tassista nato nel _ domiciliato a _, è assicurato collettivamente per la perdita di guadagno con la _. Egli è infatti membro dell’associazione _ di _ che ha sottoscritto con la Cassa Malattia la copertura per la perdita di guadagno (copertura dell’80%) a partire dall’ottavo giorno.
_ ha indicato il guadagno lordo conseguito in un primo questionario del 17 luglio 1999 redatto in vista dell’adesione alla copertura in CHF 54'000.- annui (doc. _) e quindi, in un questionario del dicembre 1999, il guadagno è stato fissato in CHF 68'437.45, con la specifica di CHF 5'625 mensili e CHF 150.- giornalieri netti.
Nel corso del mese di giugno 2001 _ si è ammalato a causa di un ascesso retrotonsillare ed è stato incapace al guadagno sino a luglio 2001. Alla sua richiesta di versare indennità giornaliere pari a CHF 150.- la _ ha risposto con scritto di data 5 luglio 2001 in cui si accenna alla durata della malattia dal 17 giugno al 1 luglio 2001 e con la quale si chiede all’assicurato la presentazione la produzione di una attestazione di fissazione dei contributi AVS (ultima decisione). La convenuta è entrata quindi in possesso della decisione 10 luglio 1998 (quindi di ben 3 anni antecedente i fatti) con cui la Cassa Cantonale di Compensazione AVS AI IPG ha fissato i contributi dovuti per gli anni 1998 e 1999 sulla scorta della tassazione fiscale 1997/1998 che – come noto – si fonda sugli anni di computo 1995/1996. Questo documento indica un reddito aziendale di CHF 34'000.-. Con lettera dell’11 luglio 2001 la convenuta ha comunicato all’attore come:
"
(...)
Riceviamo in data odierna la copia dell'ultima Decisione di Fissazione dei Contributi AVS come le avevamo richiesto in base all'art. 24 delle CGA. Sulla base di questo documento le comunichiamo quanto segue:
il calcolo dell'importo di indennità giornaliera assicurabile viene fatto tenendo conto dei dati contenuti nel documento summenzionato, dal quale risulta che l'importo massimo assicurabile è di fr. 84.55
(fr. 38569: 365 x 80%). Ci risulta pertanto evidente una sovrassicurazione.
L'art. 26 delle CGA prevede che "l'assicurato e l'assicuratore in caso di sovrassicurazione presumibilmente duratura hanno la possibilità di adeguare l'importo dell'indennità giornaliera con la fine del mese. (...)" (Doc. _)
_ ha reagito con scritto 13 luglio 2001 chiedendo il versamento dell’importo assicurato di CHF 150.- giornalieri. Il successivo 17 luglio 2001 la Cassa Malattia ha rammentato all’assicurato il beneficio di sussidio per il pagamento dei premi di cassa malati rilevando:
"
(...)
Ci risulta che per il 2000, per l'assicurazione di base, ha beneficiato dei sussidi cantonali in ragione di Fr. 28.95 mensili, tale importo corrisponde ad un reddito di Fr. 33'000.--. (...)" (Doc. _)
Con il rilievo poi che ciò comporterebbe un versamento per perdita di guadagno di CHF 72,30 pari a CHF 33'000.- : 365 x 80%. Il _ ha quindi rilevato il tenore dell’art. 24 delle CGA per il quale:
"
(...)
l'assicurato deve fornire all'assicuratore qualsiasi documento atto alla definizione dell'ammontare della perdita di salario o guadagno (dichiarazione del datore di lavoro, conteggi e dichiarazioni AVS o fiscale, ecc.).
(...)
La decisione di fissazione dei contributi AVS/AI (1998 / 1999), da lei fornitaci in data 11 c.m., dimostra un reddito determinante di
Fr. 38'569.--, al quale equivale un importo assicurabile di Fr. 84.50 (Fr. 38'569.-- : 365 giorni x 80%). Riteniamo che anche per il periodo 2000 / 2001, l'importo assoggettato all'AVS/AI, non abbia subito delle significative modifiche (aumenti), se ciò fosse stato il caso quest'ultimo ci sarebbe senz'altro stato inoltrato da parte sua.
(...)
In base all'Art. 4 delle CGA prevede la possibilità che il salario AVS sia assicurato in % del salario o in franchi fissi.
(...)
Si evince che l'importo di Fr. 150.--, per cui lei si è assicurato, è dunque ben al di sopra di quanto permesso dai documenti da lei inviatici (decisione contributi AVS/AI 1998/1999) e dal sussidio per l'assicurazione di base per il 2000 (vedi pti. 1 - 2).
(...)
L'art. 15 cfr. 3 delle CGA prevede che:
... Se il guadagno è soggetto a forti fluttuazioni (p.es.: rimunerazione alla commissione o lavoro di ausiliario irregolare), l'indennità giornaliera è calcolata, dividendo per 365 il salario percepito durante i 12 mesi precedenti la malattia. Per quanto attiene al suo caso gli importi da ritenere sono quelli menzionati nei pti. 1 - 2.
(...)
Da quanto sopra risulta evidente una notevole sovrassicurazione, la quale non è permessa dalla legge.
(...)
Visto quanto precede, come già comunicato con la ns. lettera dell'11 c.m., in virtù dell'Art. 26 delle CGA
... L'assicurato e l'assicuratore possono, in caso di sovrassicurazione probabilmente duratura, ridurre per scritto l'indennità giornaliera esistente per la fine di un mese.
provvediamo pertanto ad adeguare l'importo assicurato a Fr. 84.50 a far data dal 1° agosto p.v..
Nel contempo provvediamo alla liquidazione del caso di malattia 17.6 - 1.7.2001 in ragione di Fr. 84.50 giornalieri." (...)" (Doc. _)
La convenuta non ha accertato il guadagno del signor _ con altri mezzi. L’assicurato ha reagito con scritto (doc. _) del 20 luglio 2001 in cui ha rammentato alla controparte di svolgere la sua attività di tassista indipendente ed ha ribadito il suo diritto al versamento di CHF 150.- giornalieri. _ ha interpellato in merito anche l’Ufficio dell’Assicurazione Malattia che, a firma del Capo Ufficio ha preso posizione il 30 luglio 2001.
1.2. Vista la posizione assunta dall’assicuratore _ si è rivolto al TCA con petizione dell’11 settembre 2001 in cui evidenzia come gli spettino CHF 150.- giornalieri in virtù del contratto concluso, egli si rammarica della cattiva fede dell’assicuratore che versa secondo il guadagno ritenuto alla luce di documenti acquisiti dopo l’evento mentre per i premi si basa sulle indicazioni dell’assicurato. _ ha quindi chiesto la condanna della convenuta a “pagare l’indennità giornaliera in base al certificato d’assicurazione ... più interessi al 5% dal 2 luglio 2001”.
In sede di risposta di causa la Cassa Malati _ ha postulato la reiezione della petizione ribadendo sostanzialmente l’assunto di cui alla lettera 17 luglio 2001.
Il giudice delegato ha acquisito informazioni presso il signor _ con lettera 15 ottobre 2001 cui l’assicurato ha preso posizione il 23 ottobre successivo specificando:
"
(...)
il sottoscritto ha sempre svolto, e svolge ancora l'attività di tassametrista in maniera indipendente e non ho mai avuto un datore di lavoro ed il guadagno, dipende, solamente della clientela trasportata e quindi soggetto, e ha fluttuazione anche forte.
In questo contesto il sottoscritto fa pervenire al codesto Tribunale l'imposte cantonali 2001 e 2002 (doc. _), nella quale emerge che il reddito imponibile è di 51'521.00, superiore del biennio precedente.
Questo prova ancora una volta, e lo ribadisco, che il guadagno è dipendente dalla clientela trasportata e subisce fluttuazioni anche forte.
(...)" (Doc. _)
L’attore ha quindi precisato la durata della malattia producendo un certificato medico del dott. _ da cui si evince il periodo 17 giugno – 1 luglio 2001 per un totale di 15 giorni di malattia tale da impedire l’attività lavorativa. Agli atti l'assicuratore ha prodotto una attestazione da cui si desume il versamento all’assicurato di CHF 676.--, per 8 giorni (ritenuto il termine di carenza di 7 giorni) pari a CHF 84.50 giornalieri. Dal dossier fiscale dell’assicurato relativo alla dichiarazione del periodo 2001/2002 (dichiarazione già oggetto della decisione di tassazione da parte dell’Ufficio di Tassazione di _) è stato tratto il “Rendiconto economico esercizi 1999 2000” che, in particolare per l’anno 2000 permette di ritenere introiti da parte dell’assicurato per complessivi CHF 66'094.95.
Le parti sono state convocate ad un’udienza di discussione per il 20 novembre 2001 nel corso della quale è stata fornita al rappresentante dell’assicuratore documentazione acquisita agli atti e relativa agli introiti del signor _ (rendiconto attività 1999/2000 redatto all’attenzione dell’autorità fiscale). Le parti hanno quindi trovato un accordo transattivo sulla scorta dei nuovi dati economici e sentite le spiegazioni del giudice delegato nei seguenti termini:
"
Dopo lunga discussione e dopo avere sentito le spiegazioni del Giudice delegato le parti convengono con il fatto che il lavoro del tassista comporta forti fluttuazioni del reddito. In virtù dell'art. 15 delle condizioni contrattuali stante questa fluttuazione le parti concordano con il fatto che il guadagno degli ultimi 12 mesi vada suddiviso per 365 alfine di calcolare il guadagno giornaliero. Al sig. _ viene spiegata una differenza tra un'assicurazione di somma e un'assicurazione di danno. Dagli atti viene estratta la fotocopia del doc. _ che viene consegnata alla Cassa.
Il Giudice indica alla Cassa che i conteggi di contributi AVS prodotti agli atti, in particolare al doc. _, si fondano sulla IFD 1997/1998 e quindi su un periodo di computo 1995/1996.
Analogo discorso vale, ma per il biennio fiscale successivo, per il conteggio doc. _ riferito all'anno 2000.
Il sig. _ per la convenuta, alla luce di documentazione che non gli era stata trasmessa, e dando atto che al momento della conclusione del contratto, probabilmente informazioni non sono state ben date o recepite, a liquidazione del caso propone il versamento di
fr. 393.--
calcolati sulla base degli introiti giornalieri cifrati sulla scorta del rendiconto 2000 per l'autorità fiscale dedotte quelle spese che vengono risparmiate o comunque non corrisposte dall'assicuratore.
Sentita la proposta il sig. _ accondiscende alla stessa. Al momento in cui sig. _ incasserà l'importo di cui sopra comunicherà a questo TCA il ritiro della petizione e la sua richiesta di stralciare la causa." (Doc. _)
Con scritto del 10 dicembre 2001 il signor _ ha comunicato al Giudice delegato di avere ricevuto il versamento di cui al verbale d’udienza ed ha indicato il ritiro della petizione in discussione.

## Considerations

in diritto
2.1. A partire dal 1.1.1996, l'assicurazione contro la perdita di guadagno é quindi retta dagli art 67ss LAMal - a meno che essa sia stata sottoposta, per concorde volontà delle parti, alla LCA (art 12 cpv. 3 LAMal, 13 OAMal; cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, p. 134) - dalle disposizioni interne delle casse e dalle eventuali disposizioni particolari contenute nei contratti d’assicurazione.
Nell’ambito dell’assicurazione obbligatoria contro le malattie la LAMal regola l'assicurazione d'indennità giornaliera per risarcire la perdita di guadagno intervenuta in seguito a malattia, infortunio o maternità (cfr. art. 72 cpv. 1 seconda frase LAMal; Eugster, Krankenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit, Basilea 1998, p. 196 N 357; STFA inedita del 19 ottobre 2000 in re G, K 188/98; STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N consid. 2a; DTF 126 V 495; 501). Secondo dottrina (Eugster, Krankenversicherug, op. cit., p. 196) e giurisprudenza (RAMI 1998 p. 420, 422; STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N consid. 2a) l'assicurazione indennità giornaliera della LAMal è inoltre unicamente concepita come un'assicurazione per perdita di guadagno ("eine reine Erwerbsausfallversicherung" RAMI 1998 p. 421 consid. 2a; cfr. Maurer, op. cit., p. 107; gli stessi principi valevano in ambito LAMI SVR 1998 KV No. 4 p. 9 e giurisprudenza citata). Ciò non esclude tuttavia che, nel contratto di assicurazione, vengano indicati quali rischi assicurati altri danni provocati dalla malattia (RAMI 1998 p. 421).
Nel caso in esame appare accertato che _ ha aderito al contratto collettivo concluso dall’Associazione _ di _ con la convenuta. Detto contratto, come desumibile esplicitamente dalle condizioni generali dell’assicurazione collettiva prodotte agli atti, come desumibile dall’intera corrispondenza, come rilevabile dalla stessa polizza assicurativa del signor _, è sottoposto alla LCA, circostanza questa condivisa dallo stesso attore che ha intestato il suo atto quale petizione.
2.2. Oggetto del contendere é quindi la natura del contratto concluso tra le parti. La parte attrice ritiene, implicitamente, il contratto un'assicurazione di somma, e considera quindi che l’ammontare delle indennità pattuite sarebbe dovuto indipendentemente dalla perdita di guadagno subita. Dal canto suo l’assicuratore convenuto ritiene conclusa un'assicurazione di danno e pertanto il versamento di prestazioni sarebbe subordinata ad una perdita di guadagno effettiva.
Secondo dottrina e giurisprudenza è data un'assicurazione di danno se le parti hanno convenuto che la perdita di guadagno è un presupposto per l'assegnazione delle prestazioni.
L'assicurazione di somma invece permette l'assegnazione di prestazioni indipendentemente dal fatto che l'evento assicurato abbia causato un danno in senso giuridico (Honsel/Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, p. 9ss N 29ss e giurisprudenza citata). Più specificatamente, come rammenta Olivier Carré nel suo volume Loi fédérale sul le contrat d’assurance, Ed. Carré, Losanna 2000:
"
(...)
Toutes les assurances servent à parer à d'éventuels revers de fortune, de sorte que le critère décisif pour distinguer les assurances contre les dommages des assurances de personnes ne doit pas résider dans leur but, mais dans les conditions mises aux prestations (ATF 119 II 361, JdT 1994 I 738 et rés. JdT 1995 I 22, SJ 1994 p. 86, RBA XIX n° 77).
(...)
Pour qualifier une assurance, il faut d'abord se demander si la prestation couvre un dommage concret, ou si elle est effectuée indépendamment de l'existence d'un dommage; elle revêtira un caractère compensatoire (assurance de dommages) lorsqu'elle ne dépend pas uniquement d'une atteinte subie par une personne, mais qu'elle suppose en outre une perte patrimoniale (dommage au sens juridique) causée par cette atteinte (cf. notamment ATF 119 II 361, JdT 1994 I 738 et rés. JdT 1995 I 22, SJ 1994 p. 86, RBA XIX n° 77).
(...)
Pour retenir la qualification d'assurance de dommages, il faut être en présence d'un sinistre ayant causé une perte patrimoniale réelle, bref que les parties au contrat aient fait de cette perte une condition autonome du droit aux prestations, alors qu'une telle exigence est étrangère à l'assurance de sommes que assure une couverture par la seule survenance de l'événement assuré, indépendamment des conséquences de celui-ci (ATF 119 II 361, JdT 1994 I 738 et rés. JdT 1995 I 22, SJ 1994 p. 86, RBA XIX n° 77).
Lorsque l'assureur s'oblige à payer une somme fixée d'avance, il s'agit d'une assurance de somme (TD d'Imboden RBA XV n° 80 all.).
Un contrat peut contenir plusieurs assurances distinctes, et il convient de déterminer pour chaque prestation isolément si elle entre dans la catégorie des assurances de dommages ou dans celle des assurances de personnes (ATF 119 II 361, JdT 1994 I 738 et non rés. sur ce point JdT 1995 I 22, SJ 1994 p. 86, RBA XIX n° 77; ATF 104 II 44 all., non rés. sur ce point au JdT 1978 I 462, RBA XIV n° 92; TD de Lenzburg RBA XIV n° 95 all.; TC VS RVJ 1983 p. 174). De même, une assurance peut être, suivant ses clauses, une assurance de dommages ou de personnes (CJ GE RBA XII n° 68).
(...)
Il a d'abord été jugé que font partie des assurances de personnes celles couvrant la perte de gain consécutive à une incapacité de travail temporaire ou permanente (ATF 94 II 173 it., JdT 1969 I 541, RBA XIII n° 104; Tciv. BS RBA III n° 217 all.), mais cette jurisprudence est périmée, du moins pour les cas où l'indemnité est liée à la parte de gain effectivement subie (ATF 104II 44 all, rés. JdT 1978 I 462, RBA XIV n° 92 - qui consacre le changement de jurisprudence -; TD de Neuchâtel RBA XIV N° 93; TC VS RVJ 1983 p. 174).
(...)
D'une façon générale, la couverture du dommage consécutif à une lésion corporelle, dont l'assureur couvre les frais effectifs, est désormais considérée comme une assurance de dommages (ATF 104 II 44 all., rés. JdT 1978 I 462, RBA XIV n° 92; TF SJ 1981 p. 433). (...)"
2.3. Nel caso concreto l’assicurazione conclusa tra le parti, e quindi tra l’Associazione _ di _ e la convenuta di cui beneficia l’assicurato, appare chiaramente un’assicurazione di danno. Il testo dell’art. 4 delle Condizioni Generali di assicurazione già lo dimostra. Questa norma prevede che “l’assicuratore garantisce la protezione assicurativa contro le conseguenze economiche della malattia”, ai sensi dell’art. 15 CGA, riferito alle prestazioni, l’indennità giornaliera è determinata in base al salario che serve al calcolo del premio e se il guadagno è soggetto a forti fluttuazioni l’indennità è calcolata dividendo per 365 il salario percepito durante 12 mesi precedenti la malattia. Tra gli obblighi dell’assicurato c’è quello di fornire all’assicuratore (art. 24 cfr. 1 CGA) del datore di lavoro “qualsiasi documento atto alla definizione dell’ammontare della perdita di salario (dichiarazione fiscale del datore di lavoro, conteggi e dichiarazioni AVS o fiscali, ecc.)". Questi elementi considerati sia singolarmente che congiuntamente permettono di ritenere che, per volontà concorde delle parti contrattuali, l’assicurazione sia di danno, e che scopo della stessa sia effettivamente il versamento di indennità giornaliere atte a coprire l’effettivo danno subito dal tassista beneficiario della copertura.
2.4. _, con la petizione in discussione, ha chiesto che gli fossero versate indennità giornaliere per la cifra pattuita contrattualmente ed indicata in CHF 150.-. Nel suo questionario inerente le indennità giornaliere redatto nel dicembre 1999 (doc. _) il signor _ ha indicato un salario di CHF 150.- giornalieri netti e, quale reddito annuo assicurato sottoposto a contributi AVS, CHF 68'437,45. Egli aveva indicato invece un guadagno di CHF 54'000.- nel questionario precedentemente allestito il 17 luglio 1999 (doc. _). La Cassa Malattia resistente, dal canto suo, in virtù della natura del contratto, ha cifrato l’importo dovuto – senza quindi contestare minimamente l’effettiva malattia dell’assicurato qui non in discussione - sulla scorta del doc. _ prendendo cioè in considerazione il guadagno conseguito dal signor _ come alla decisione di fissazione dei contributi AVS AI IPG del 10 luglio 1998 prodotta dallo stesso assicurato.
Come osservato in precedenza l’assicurazione conclusa tra le parti e di cui beneficia il signor _ è senz’altro un’assicurazione di
danno
e non di somma coprendo una perdita di guadagno che va dimostrata. La copertura garantisce cioè il risarcimento del danno effettivamente patito e quindi la perdita di guadagno effettivamente subita dall’assicurato. Per determinare detta perdita di salario, essendo fuori discussione che l’attività di tassista dell’attore è soggetta a fluttuazioni siccome svolta in qualità di indipendente e soggetta a remunerazione a commissione – ciò che le parti hanno convenuto in sede di udienza -, il calcolo della perdita di guadagno deve avvenire sulla base del reddito conseguito nei 12 mesi precedenti la malattia divisi per 365. Appare errato infatti, come operato dall’assicuratore, fare riferimento alla decisione del 10 luglio 1998, che fissa dei contributi AVS secondo la procedura ordinaria fondandosi sugli importi del reddito aziendale medio conseguito dal signor _ nel corso del
1995 e 1996
(e quindi tassato nel 1997/1998).
In virtù delle condizioni d’assicurazione essendo i parametri da ritenere quelli riferiti ai guadagni degli ultimi 12 mesi precedenti la malattia il TCA, come riferito, ha acquisito informazioni presso l’Ufficio Tassazione e presso lo stesso signor _. In sede d’udienza le parti hanno convenuto che il versamento dell'assicuratore sia stato eccessivamente contenuto a fronte dei nuovi dati acquisiti dal TCA. La Cassa ha quindi formulato la proposta transattiva di un versamento di CHF 393.- oltre ai già versati CHF 676.- per un totale di CHF 1069.- e, quindi , un versamento pari a CHF 133,625 giornalieri (corrispondenti ad una perdita di guadagno di CHF 167.- e quindi un guadagno annuo cifrato in poco meno di 61'000.- annui).
_ ha accettato la proposta transattiva della Cassa ed ha ritirato la petizione in discussione senza necessità di approfondire – in sede istruttoria – i guadagni del primo semestre del 2001 per permettere al TCA di calcolare compiutamente i guadagni degli ultimi 12 mesi precedenti l’evento. Con il ritiro della petizione la causa diviene priva di oggetto e può, conseguentemente, essere stralciata dai ruoli senza carico di tasse e spese e senza riconoscimento di ripetibili.