# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 93e9019b-67ec-59d5-bf07-59ea890f6429
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Politische Gemeinde Rapperswil-Jona führte zwecks Einholung von Angeboten
für eine Dachsanierung der Mehrzweckhalle und des Schulhauses Wagen ein
Einladungsverfahren durch. Innert der angesetzten Frist bis zum 20. April 2011 reichten
zwei Anbieter eine Offerte ein. Da die beiden Anbieter nur die Bedachungsarbeiten
ohne Gerüst offerierten, wurden sie von der Auftragge-berin aufgefordert, die
eingereichte Offerte insoweit zu ergänzen. Die Offerten für das Gerüst gingen am 29.
April 2011 und am 3. Mai 2011 ein. Mit Verfügung vom 14. Juni 2011 erteilte die
Politische Gemeinde Rapperswil-Jona den Zuschlag an die Bachmann Bedachungen,
Wagen, zum Preis von Fr. 140'711.35.
B./ Mit Eingabe vom 15. Juni 2011 erhob die Riget AG, Pfäffikon SZ, Beschwerde beim
Verwaltungsgericht unter anderem mit dem (sinngemässen) Antrag, es sei die
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Ausschreibung nochmals durchzuführen.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. Juli 2011 schliesst die Politische Gemeinde
Rapperswil-Jona auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Bachmann
Bedachungen liess sich nicht vernehmen.
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Mit Eingabe vom 5. August 2011 liess sich die Riget AG ergänzend vernehmen. Die
Stellungnahme wurde am 8. August 2011 zur Kenntnisnahme an die Politische
Gemeinde Rapperswil-Jona weitergeleitet.
Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie der Vorinstanz wird, soweit
erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b)
gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen
Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der
Vorschrift von Art. 61 VRP.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass
die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf
allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die
Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Verfügung mangelhaft
sein soll. Die Beschwerdeführerin muss also dartun, in welchen Punkten die
angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten
Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung bzw.
Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei in der Ausschreibung nicht vermerkt
worden, dass eine Gesamtvergabe für Dach und Gerüst erfolge. Die Offerte für die
Gerüstarbeiten sei mündlich und nach Ablauf der Angebotsfrist einverlangt worden.
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Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Ausschreibungsunterlagen würden die
Gerüstarbeiten beinhalten. Es sei darin von "Fassadengerüste inklusive Aufzugslifte"
die Rede.
3.1. Die Vorinstanz übersieht, dass in der Ausschreibung unter der Position 019.500
bauseitige Arbeiten und Installationen genannt werden und in der Unterposition
019.510 ausdrücklich von Fassadengerüst inklusive Aufzugslift die Rede ist. Unter
bauseitigen Leistungen werden gemeinhin Leistungen verstanden, die von der
Bauherrschaft erbracht oder zur Verfügung gestellt werden. Von daher trifft es nicht zu,
dass die Anbieter aufgrund der Ausschreibungsunterlagen gehalten waren, die Kosten
für das Gerüst in die Offerte aufzunehmen. Die ursprünglichen Offerten beinhalteten
denn auch keine entsprechenden Kosten.
3.2 Die nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgte Aufforderung der Vorinstanz, die Offerte
um die Gerüstarbeiten zu ergänzen, stellt damit eine Abweichung vom (ursprünglichen)
Leistungsverzeichnis und damit eine Leistungsänderung dar. Zu prüfen ist, ob dieses
Vorgehen zulässig ist.
3.2.1 Im Vergaberecht gilt - spiegelbildlich zum Grundsatz der Konformität und der
Stabilität der Angebote - der Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung. Danach hat
die öffentliche Auftraggeberin die gewünschte Leistung in der Ausschreibung definitiv
und verbindlich zu umschreiben und darf davon grundsätzlich nicht mehr abweichen.
Gleiches gilt für die Eignungs- und Zuschlagskriterien. Dementsprechend dürfen einmal
publizierte Kriterien nicht ausser Acht gelassen oder verändert und neue Kriterien nicht
mehr hinzugefügt werden. Dies führt zu klaren und verlässlichen Spielregeln. Die
Zulassung der Abänderung von Parametern der Ausschreibung während laufendem
Vergabeverfahren bärge das Risiko von Intransparenz und Diskriminierungen von
Anbietern in sich (zum Ganzen: Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und
Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Nr. 298 ff.).
3.2.2 Das Bundesgericht scheint das Abänderungsverbot der Ausschreibung
konsequent zu handhaben. So hielt es in einem Abänderungsfall, in dem die
Vergabeinstanz nach der Offertöffnung einseitig auf eine ausgeschriebene, wertmässig
untergeordnete Position verzichtete, fest, das Leistungsverzeichnis bilde Teil der
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Ausschreibungsunterlagen und sei (auch) für den Auftraggeber verbindlich. Eine
nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses, etwa wie hier durch einseitigen
Verzicht auf eine ausgeschriebene Position, sei deshalb grundsätzlich unzulässig. Das
ergebe sich schon - auch ohne ausdrückliche Submissionsvorschrift – aus den
vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz des
Vergabeverfahrens (BGE 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000, E. 4c).
3.2.3 Nach der (herrschenden) Lehre gilt der Grundsatz der Stabilität der
Ausschreibung nicht uneingeschränkt. Sie unterscheidet zwischen wesentlichen und
unwesentlichen Leistungsänderungen: Ist die Leistungsänderung wesentlich und
sachlich begründet, muss die Auftraggeberin das Vergabeverfahren abbrechen und
(gegebenenfalls) die Leistung erneut ausschreiben; erweist sich eine sachlich
erforderliche Leistungsänderung demgegenüber als unwesentlich, ist sie bei Wahrung
von Gleichbehandlung und Transparenz zulässig (Beyeler, a.a.O., Nr. 301, Stöckli,
Vergaberecht und Bundesgericht, in: BR 1/2002, S. 9 ff.; vgl. auch Galli/Moser/Lang/
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Nr. 507 ff.). Die
unwesentliche Leistungsänderung kann sowohl vor als auch nach Ablauf der
Angebotsfrist erfolgen. Der zweitgenannte Fall setzt jedoch das Einverständnis aller
Anbietenden voraus (Stöckli, a.a.O, S. 10; Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von
Vergabeverfahren, in: AJP 2005, S. 786; Verwaltungsgericht VD, Urteil vom 4. Juli
2003, in: BR 2/2004, S. 70).
3.2.4 Im hier zu beurteilenden Fall wurde den Anbietern erst nach Ablauf der
Angebotsfrist mündlich mitgeteilt, dass noch die Kosten für ein Gerüst in die Offerten
für die Bedachungsarbeiten zu integrieren seien. Wie aus dem Offertöffnungsprotokoll
zu schliessen ist, wirkte sich diese Leistungserweiterung spürbar auf die
Kalkulationsgrundlagen aus. So fiel jedenfalls die Gerüstofferte der Beschwerdeführerin
beinahe sechs Mal höher aus als diejenige der Beschwerdegegnerin. Dies legt eine
wesentliche Leistungsänderung nahe. Hinzu kommt, dass diejenigen Eingeladenen,
welche innerhalb der Angebotsfrist auf die Einreichung einer Offerte verzichteten, sich
womöglich anders entschieden hätten, wenn sie vom erweiterten Leistungsinhalt
erfahren hätten. Selbst wenn aber die Leistungsänderung als unwesentlich zu
qualifizieren wäre, setzte sie voraus, dass sie - wenn auch nicht unbedingt in Form
geänderter Ausschreibungsunterlagen, so doch zumindest – schriftlich und mit den
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erforderlichen Leistungsvorgaben mitgeteilt wird. Daran fehlt es hier. Ob die erhebliche
Preisdifferenz bei den Gerüstofferten darin begründet liegt, kann hier dahingestellt
bleiben. Auf jeden Fall erweist sich ein solches Vorgehen als nicht zulässig, weil es mit
den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz nicht
zu vereinbaren ist. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin gleichwohl
ein Angebot für das Gerüst abgab. Der Mangel wurde dadurch nicht geheilt, denn die
Beschwerdeführerin konnte sich erst nach Erhalt der Zuschlagsverfügung gegen die
Leistungsänderung zur Wehr setzen.
3.3. Die nachträgliche Leistungsänderung durch die Vorinstanz stellt einen
Verfahrensfehler dar. Dieser Fehler muss als erheblich eingestuft werden, war doch das
Angebot der Beschwerdeführerin für die Bedachungsarbeiten allein wesentlich
günstiger als dasjenige der Beschwerdegegnerin. Dies führt zur Aufhebung der
Zuschlagsverfügung vom 14. Juni 2011. Die Angelegenheit wird zur nochmaligen
Durchführung des Vergabeverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. Es drängt
sich dabei auf, die Ausschreibung bzw. das Leistungsverzeichnis um das Gerüst zu
ergänzen.
4. (...).
Demnach hat das Verwaltungsgericht