# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 472ffbca-2ef2-49e9-8220-a6202e3800d3
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_013
**Year:** 2022
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A.
a)
X._, née le [...] 1985, souffrait d’une sensation de fatigue générale, se traduisant, au niveau ophtalmologique, par une diminution de l’acuité visuelle des deux côtés et une diminution du champ visuel du côté gauche. L’IRM réalisée le 10 février 2015 a mis en évidence un kyste supra sylvien au sillon latéral, raison pour laquelle la Dresse [...], médecin traitant de X._, a adressé sa patiente au Dr Z._, médecin spécialiste FMH en neurochirurgie à [...]. Lors de la consultation du 11 février 2015, le Dr Z._ a préconisé une intervention visant à évacuer le kyste.
L’intervention, réalisée le 13 février 2015, consistait en une craniotomie ptérionale droite élargie. Au cours de celle-ci, alors que le Dr Z._ fraisait le toit de l’orbite droite, deux cotonoïdes (lesquels sont de petits patchs de coton de quelques millimètres à un centimètre pourvus d’un fil pour que le chirurgien ne les laisse pas par mégarde dans le champ opératoire), qui avaient été placés au niveau de l’orbite, ont été pris dans la fraise rotatoire et ont emporté avec eux le contenu orbitaire. Ce geste a provoqué une cécité de l’œil droit et d’importantes douleurs pour les suites de l’opération. X._ est en outre défigurée en raison de la disparition du muscle extra-oculaire supérieur et d’une grande partie de la graisse orbitaire, de sorte que l’œil droit reste fermé et enfoui. Une prothèse de l’œil a été réalisée en 2016, mais la patiente ne peut la porter que quelques heures par jour en raison de douleurs au niveau de l’œil sous-jacent. En outre, l’ouverture de l’œil reste insatisfaisante avec l’utilisation de la prothèse.
b)
X._ soutient qu’elle n’a jamais été informée des risques et complications opératoires, ni même signé le formulaire «
consentement éclairé
», tandis que le Dr Z._ soutient le contraire. Après de multiples relances, une copie du formulaire «
consentement éclairé
», prétendument daté et signé par la patiente, a été produite en mars 2018 et une copie du formulaire «
données administratives
», daté et signé par la patiente, a été produite en janvier 2021. Selon le rapport d’expertise du 8 octobre 2021 établi par le Dr [...], de l’Ecole des sciences criminelles de Lausanne, sur mandat de X._, la date et la signature figurant sur le formulaire «
consentement éclairé
» résultent d’une reproduction réalisée à partir du modèle de la date et de la signature figurant sur le formulaire «
données administratives
», par exemple par photomontage (cf. P. 60-62). L’original du formulaire «
consentement éclairé
» n’a pas été produit.
c)
L’affaire de l’opération du 13 février 2015 a été soumise au Bureau d’expertises extrajudiciaires de la FMH à Berne. Dans son rapport d’expertise du 4 octobre 2017 (P. 11, traduction), sous la rubrique «
Opération
», le Dr B._, médecin chef de neurochirurgie à [...], a indiqué ce qui suit :
« Quant aux événements durant l’opération, seuls le rapport opératoire et les déclarations du Dr Z._ sont à disposition comme sources. Le déroulement relaté par le Dr Z._, oralement et par écrit dans le rapport opératoire, me semble plausible, d’autant plus que le Dr Z._ reconnaît la complication. Des cotonoïdes sont de petites rondelles de coton (de la taille de quelques millimètres à un centimètre, pourvus d’un fil afin que le chirurgien ne les laisse pas, par mégarde, dans le champ opératoire, et de ce fait chez le patient). L’utilisation de cotonoïdes est standard lors d’une opération et dès lors lege artis. Saisir un cotonoïde (ou le fil) au moyen d’une fraise en rotation est une complication redoutée : la fraise qui tourne autour d’elle-même plusieurs milliers de fois par minute emporte le cotonoïde avec elle, agissant comme une masse d’armes, pouvant ainsi causer autour d’elle-même un dommage dévastateur. Dans la plupart des cas, il arrive que la tige de la fraise en rotation touche un fil/cotonoïde, gorgé de sang et de ce fait légèrement collant, et l’enroule immédiatement autour d’elle. Compte tenu de la très haute vitesse de rotation de la fraise, ceci se passe tellement vite que même un arrêt immédiat de la fraise ne permet pas d’empêcher le dommage. On aurait pu empêcher ceci en ôtant tous les cotonoïdes du champ opératoire. Notez bien toutefois que de tels cotonoïdes sont impérativement nécessaires pour ce genre d’opération, pour l’hémostase. Oter tous les cotonoïdes lors de l’utilisation d’une fraise représente une grande perte de temps et serait disproportionné. On peut dès lors parler d’une erreur de jugement quant au risque relatif à chaque cotonoïde. Il faut également mentionner que la nécessité chirurgicale d’utiliser tant des cotonoïdes que des fraises fait que l’expert ainsi que les collègues interrogés par celui-ci à ce sujet ont déjà vu personnellement des complications semblables. Il s’agit d’une complication très rare et également redoutée, susceptible de survenir lors d’opérations intercrâniennes. Dans notre cas, il est question de deux cotonoïdes, cf. confirmation du Dr Z._ (chap. 3.1.b ad 2) selon laquelle "le toit osseux de l’orbite a été ouvert et il a positionné deux cotonoïdes sur la graisse orbitale" ».
d)
Le 11 novembre 2021, X._, par l’intermédiaire de son avocat, Me Gilles-Antoine Hofstetter, a déposé une plainte pénale contre le Dr Z._ concernant les manquements relatifs à l’intervention du 13 février 2015 et ses suites (violation des règles de l’art / violation du devoir d’information), ainsi que la falsification du formulaire «
consentement éclairé
». Une enquête pénale a été ouverte le 11 août 2022 contre le Dr Z._ pour faux dans les titres.
B.
Par ordonnance du 9 septembre 2022, le Ministère public central, division affaires spéciales (ci-après : Ministère public), a prononcé une non-entrée en matière partielle sur la plainte pénale déposée par X._ sur les manquements reprochés au Dr Z._ relatifs à l’intervention du 13 février 2015 et ses suites (I) et a dit que les frais étaient laissés à la charge de l’Etat (II).
S’agissant de l’infraction de lésions corporelles graves par négligence (art. 125 CP), la Procureure a exposé que si l’expert avait retenu une erreur de jugement du Dr Z._ quant au risque relatif à chaque cotonoïde, celle-ci n’était toutefois pas constitutive d’une violation des règles de l’art médical. En effet, le maniement de la fraise n’avait pas été critiqué, l’utilisation de cotonoïdes était une pratique non seulement standard mais également nécessaire pour assurer l’hémostase et la complication opératoire survenue était celle d’un risque chirurgical connu et très rare. Il y avait donc lieu d’admettre que l’intervention s’était déroulée de manière conforme, de sorte que, en l’absence d’une violation des règles de l’art, toutes les conditions de l’infraction de lésions corporelles graves par négligence n’étaient pas réalisées.
S’agissant du consentement éclairé de la plaignante à l’intervention, la Procureure a exposé que l’expert avait retenu que le dossier médical contenait un formulaire «
consentement éclairé
» daté du 13 février 2015, signé par le Dr Z._ uniquement, et que ce formulaire présentait les risques généraux d’une craniotomie, mais pas les risques spécifiques au cas particulier, à savoir un risque de cécité. Toutefois, on pouvait admettre que le médecin avait renoncé à mentionner la possibilité d’une lésion par un cotonoïde puisque celle-ci était extrêmement faible, sachant par ailleurs que, selon la jurisprudence, il n’était pas nécessaire de signaler les risques pouvant se présenter avec une probabilité inférieure à 1 %. L’expert n’avait pas indiqué le pourcentage de cette probabilité et n’avait pas investigué la question du consentement éclairé, mais ces questions pouvaient rester ouvertes puisqu’il fallait retenir un consentement hypothétique. En effet, même si la plaignante avait eu connaissance de toutes les informations relatives aux risques opératoires, elle aurait de toute manière donné son consentement vu qu’il n’existait pas d’alternative à l’opération, sauf à accepter la menace d’une cécité des deux yeux, et qu’un «
patient raisonnable
» ne se serait pas opposé à une telle opération.
C.
Par acte du 21 septembre 2022, X._ a recouru contre cette ordonnance, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que le Ministère public entre en matière sur sa plainte pénale déposée le 11 novembre 2021.
Le 24 octobre 2022, le Ministère public a indiqué qu’il se référait aux considérants de son ordonnance de non-entrée en matière partielle et a conclu au rejet du recours. La réponse du Ministère public a été transmise à la recourante le 25 octobre 2022.

## Considerations

En droit :
1.
Déposé en temps utile (art. 396 al. 1 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), par une partie qui a un intérêt juridiquement protégé (art. 382 al. 1 CPP), dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), auprès de l'autorité compétente qui, dans le canton de Vaud, est la Chambre des recours pénale (art. 80 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 septembre 1979 ; BLV 173.01] ; art. 13 LVCPP [loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01]), le recours est recevable.
2.
Selon l'art. 310 al. 1 CPP, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a), qu'il existe des empêchements de procéder (let. b) ou que les conditions mentionnées à l'art. 8 CPP imposent de renoncer à l'ouverture d'une poursuite pénale (let. c).
Une procédure pénale peut ainsi, conformément à l'art. 310 al. 1 CPP, être liquidée par ordonnance de non-entrée en matière lorsque la situation est claire sur le plan factuel et juridique. Tel est le cas lorsque les faits visés ne sont manifestement pas punissables, faute, de manière certaine, de réaliser les éléments constitutifs d'une infraction, ou encore lorsque les conditions à l'ouverture de l'action pénale font clairement défaut. Au stade de la non-entrée en matière, on ne peut admettre que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont manifestement pas réalisés que lorsqu'il n'existe pas de soupçon suffisant conduisant à considérer un comportement punissable ou lorsqu'un éventuel soupçon initial s'est entièrement dissipé. En revanche, si le rapport de police, la dénonciation ou les propres constatations du Ministère public amènent à retenir l'existence d'un soupçon suffisant, il incombe alors à ce dernier d'ouvrir une instruction (art. 309 al. 1 let. a CPP). Les indices relatifs à la commission d'une infraction impliquant l'ouverture d'une instruction doivent toutefois être importants et de nature concrète. De simples rumeurs ou de simples suppositions ne suffisent pas. Le soupçon initial doit au contraire reposer sur une base factuelle plausible, laissant apparaître la possibilité concrète qu'une infraction ait été commise (ATF 141 IV 87 consid. 1.3.1 ; TF 6B_196/2020 du 14 octobre 2020 consid. 3.1 et les réf.). Dans le doute, lorsque les conditions d'une non-entrée en matière ne sont pas réalisées avec une certitude absolue, l'instruction doit être ouverte (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 ; ATF 138 IV 86 consid. 4.1 ; ATF 137 IV 219 consid. 7 et 285 consid. 2.3 ; TF 6B_196/2020 précité consid. 3.1). Le principe
in dubio pro duriore
ne trouve ensuite application que lorsque, sur la base des éléments à disposition, il existe un doute sur le fait de savoir si l'existence d'un soupçon est étayée, au point de justifier une mise en accusation, respectivement de rendre vraisemblable une condamnation (TF 6B_196/2020 précité consid. 3.1).
3.
3.1
La recourante soutient d’abord que le Dr B._ a pointé une «
erreur de jugement
» du Dr Z._ sur l’existence et l’importance du danger représenté par l’utilisation des cotonoïdes, de sorte qu’une violation des règles de l’art n’est pas exclue, ce qu’une expertise complémentaire pourrait clarifier. Pour ce premier motif déjà, elle considère qu’il était prématuré de refuser d’entrer en matière sur la plainte.
La recourante fait valoir ensuite que c’est également – et surtout – sous l’angle du devoir d’information incombant au Dr Z._ que la responsabilité de ce dernier apparaît manifestement engagée. Dans la mesure où il semble acquis que le Dr Z._ a enfreint son devoir d’information et d’obtention d’un consentement éclairé, elle considère que seul le consentement hypothétique doit être examiné. Elle expose que la question qui se pose n’est pas celle de savoir s’il existait une alternative à l’intervention (ou plutôt une absence d’alternative), mais bel et bien celle de savoir si elle aurait accepté d’être opérée par le Dr Z._ si celui-ci l’avait informée des risques gravissimes auxquels elle s’exposait, de sorte que, dans ces conditions, elle aurait pu solliciter un deuxième avis médical et, le cas échéant, choisir un autre chirurgien. Or, c’est sur la base des propos rassurants du Dr Z._, qui lui avait assuré qu’il s’agissait d’une «
opération de routine sans aucun danger
» et qui ne l’avait pas tenue informée de l’ensemble des risques inhérents à une telle intervention, ni même spécifiquement des risques de lésions par cotonoïde, qu’elle avait accepté l’opération. En tout état de cause, la recourante considère qu’il ne fait guère de doute que les complications gravissimes auxquelles elle s’exposait auraient dû être portées à sa connaissance, d’autant que l’expert a relevé qu’il s’agissait d’une complication très rare et très redoutée, que bon nombre de ses collègues avaient vécu.
En conclusion, la recourante considère qu’il est incompréhensible que le Ministère public ait refusé d’entrer en matière, alors qu’elle n’a même pas été entendue sur les raisons personnelles qui l’auraient amenée à solliciter un deuxième avis médical et, le cas échéant, à être opérée par un autre spécialiste, que les enjeux du contentieux sont considérables et qu’elle est devenue aveugle de l’œil droit.
3.2
3.2.1
Aux termes de l’art. 125 CP, celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). Si la lésion est grave, le délinquant sera poursuivi d'office (al. 2).
Une condamnation pour lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP suppose la réalisation de trois conditions : une négligence, une atteinte à l'intégrité physique et un lien de causalité naturelle et adéquate entre ces deux éléments. Les interventions médicales réalisent les éléments constitutifs objectifs d'une lésion corporelle en tout cas si elles touchent à une partie du corps (par exemple lors d'une amputation) ou si elles lèsent ou diminuent, de manière non négligeable et au moins temporairement, les aptitudes ou le bien-être physiques du patient. Cela vaut même si ces interventions étaient médicalement indiquées et ont été pratiquées dans les règles de l'art (ATF 124 IV 258 consid. 2 ; TF 6B_907/2021 du 24 novembre 2021 consid. 1.2 ; TF 6B_390/2018 du 25 juillet 2018 consid. 5.1).
Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP).
Ainsi, pour qu'il y ait négligence, il faut que l'auteur ait violé les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit de mettre en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires. Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui (ATF 145 IV 154 consid. 2.1 ; ATF 136 IV 76 consid. 2.3.1 ; TF 6B_400/2020 du 20 janvier 2021 consid. 3.5.1). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 et les réf.). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (ATF 145 IV 154 précité ; ATF 143 IV 138 consid. 2.1 ; ATF 135 IV 56 consid. 2.1). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 133 IV 158 consid. 5.1 ; ATF 126 IV 13 consid. 7a/bb).
Par ailleurs, pour qu'il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable (ATF 145 IV 154 précité ; ATF 135 IV 56 précité ; ATF 134 IV 255).
3.2.2
Toute atteinte à l'intégrité corporelle, même causée par une intervention chirurgicale, est ainsi illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte ne peut en principe venir que du consentement du patient, exprès ou que l'on peut présumer (ATF 124 IV 258 consid. 2). L'exigence de ce consentement découle ainsi du droit à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle. Il suppose, d'une part, que le patient ait reçu du médecin, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (ATF 133 III 121 consid. 4.1.2). Il faut, d'autre part, que la capacité de discernement du patient lui permette de se déterminer sur la base des informations reçues (ATF 134 II 235 consid. 4.1).
En procédure pénale, il incombe à l'accusation de prouver une violation du devoir d'information du médecin. Le fardeau de la preuve du consentement éclairé du patient, en tant qu'il constitue un fait objectif justificatif, incombe au prévenu, qui y satisfait déjà en rendant vraisemblables ses allégations (TF 6B_390/2018 du 25 juillet 2018 consid. 5.1). A cet égard, si la signature d’un document écrit est évidemment souhaitable, cela n’exclut pas que l’existence d’un consentement éclairé puisse être établi d’une autre façon (TF 6B_390/2018 du 25 juillet 2018 consid. 4.2).
3.3
En l’espèce, dans son rapport du 4 octobre 2017, l’expert B._ évoque une «
erreur de jugement quant au risque relatif à chaque cotonoïde
». Il n’explique pas en quoi consiste cette «
erreur de jugement
», soit quelle était la situation que le médecin devait évaluer et quelles étaient les opportunités que celui-ci devait juger, avant de finalement prendre une décision. On ne peut en tout cas pas en déduire, comme le fait le Ministère public, qu’il n’y aurait alors eu aucune violation des règles de prudence. La conclusion de l’expert interpelle d’autant plus qu’il ressort de son rapport que s’il a auditionné la recourante en personne pendant trois heures le 1
er
septembre 2017 de 9h à 12h, il ne l’a en revanche fait que pendant trois minutes, par téléphone, avec le Dr Z._ le même jour de 16h à 16h03 (p. 2). Comme plaidé par la recourante, l’élément crucial de l’«
erreur de jugement
» invoquée nécessitait une plus ample investigation et justifiait d’emblée l’ouverture d’une instruction. De plus, la question de la probabilité du risque en cause ne pouvait demeurer ouverte, sachant que les conséquences de la réalisation de celui-ci ont entraîné la perte d’un œil et une défiguration de la patiente.
S’agissant du consentement éclairé, la recourante a raison lorsqu’elle relève que, même en admettant que l’opération était inévitable, la question qui se pose est celle de savoir si elle aurait accepté d’être opérée par le Dr Z._ si celui-ci l’avait informée de l’ensemble des risques opératoires auxquels elle s’exposait et si elle était fondée à solliciter un deuxième avis médical qui aurait pu l’inciter à choisir d’être opérée par un autre chirurgien. Or, la recourante soutient que le Dr Z._ ne l’a pas informée sur les risques et les complications potentiels de l’opération ni par oral ni par écrit, soit en lui assurant au contraire qu’il s’agissait d’une «
opération de routine sans aucun danger
» et en ne lui faisant signer aucun formulaire de «
consentement éclairé
». Le consentement par écrit n’est en tout cas pas établi, puisque l’original du formulaire n’a pas été produit et qu’une enquête pénale est actuellement ouverte contre le Dr Z._ pour faux dans les titres, à savoir que celui-ci aurait créé un faux formulaire «
consentement éclairé
» à partir du formulaire «
données administratives
».
Vu les éléments qui précèdent, il est manifeste que l’on ne se trouve pas dans une situation claire, que ce soit sur le plan factuel ou juridique, et on ne peut d’emblée considérer que les faits reprochés ne sont pas punissables. Par conséquent, le Ministère public devra ouvrir une instruction, mettre en œuvre une expertise judiciaire relative à l’opération du 13 février 2015 et procéder à toutes les mesures d’instruction utiles, notamment à l’audition de la plaignante et du Dr Z._.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, l'ordonnance entreprise annulée et le dossier de la cause renvoyé au Ministère public pour qu'il procède dans le sens des considérants.
Les frais de la procédure de recours sont fixés à 1’210 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]).
La recourante, qui a procédé avec l’assistance d’un avocat de choix, a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure de recours. Cette indemnité sera fixée à 1’200 fr., sur la base de 4 heures d’activité nécessaire d’avocat au tarif horaire de 300 fr. (art. 26a al. 3 TFIP), à laquelle s’ajoutent 2 % pour les débours (art. 19 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6] par renvoi de l'art. 26a al. 6 TFIP) et 7,7 % de TVA sur le tout, ce qui correspond à la somme totale de 1’319 fr. en chiffres arrondis.
Les frais de la procédure de recours et l’indemnité allouée à la recourante seront laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP).