# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5cc79f24-fe24-4b9c-9b6c-cd17d78f8cf3
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._, ressortissant de Serbie-et-Monténégro né le ********, est entré pour la première fois en Suisse le 4 janvier 1995 pour y déposer aussitôt une demande d'asile. Il a ensuite exercé une activité lucrative auprès de divers établissements publics à Lausanne, périodes de travail entrecoupées de périodes de chômage (mars, juillet, août, septembre et octobre 1996, mars et mai 1997). Sa demande d'asile ayant été rejetée le 16 mars 1995 puis sur recours le 12 février 1996, un premier délai de départ au 31 juillet 1996, prolongé par la suite, lui a été imparti pour quitter la Suisse. Le 12 avril 2000, il a été condamné par le Juge d'instruction de ******** à une peine d'emprisonnement de 5 jours avec sursis pour vol commis le 2 décembre 1999. Une ultime date de départ ayant été fixée au 8 août 2000, X._ a alors quitté la Suisse pour retourner dans son pays d'origine.
L'intéressé est revenu dans notre pays entre la fin octobre et le début novembre 2001 (la date précise n'a pu être établie ni par l'autorité intimée, ni par l'intéressé lui-même qui dit se souvenir, sans en être sûr, du 4 novembre 2001). Il a pris un emploi de pizzaiolo tout d'abord auprès d'un établissement public, à ******** (janvier à mars 2002), puis dès avril 2002 auprès du Restaurant Y._, à ********. En avril 2006, un contrôle du Service de l'emploi auprès de son employeur a révélé qu'il travaillait sans autorisation. Le 4 août 2006, un délai d'un mois lui a imparti par le Service de la population (SPOP) pour quitter la Suisse.
B.
Le 28 septembre 2006, X._ a présenté une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il a expliqué avoir vécu de manière continue en Suisse de janvier 1995 jusqu'en août 2000. Il était revenu en novembre 2001 et n'avait plus quitté le pays. La durée totale de son séjour atteignait ainsi 10 ans. Travaillant toujours comme pizzaïolo qualifié auprès du Restaurant Y._, à ********, il avait développé sa propre recette de pâte à pizza, tellement appréciée des clients et inimitable qu'il devait en préparer d'avance pour ses jours de congé, son patron n'ayant trouvé personne pour le remplacer. Son départ risquait ainsi de mettre en péril l'établissement. Depuis son arrivée en Suisse, il s'était toujours acquitté des charges sociales et de l'impôt et était couvert par une assurance maladie. Il n'avait jamais eu recours à l'aide sociale, ne faisait pas l'objet de poursuites et payait régulièrement ses factures. Arrivé en Suisse avant l'âge de la majorité, il y avait construit sa personnalité et s'était parfaitement intégré. Il parlait couramment le français, jouait au football et avait tissé des relations d'amitié avec les gens du pays. Plusieurs membres de sa famille vivaient en Suisse (son frère, sa belle-soeur et trois neveux, au bénéfice de permis B et en attente de la nationalité suisse, deux oncles et leur famille au bénéfice de permis C, un oncle et sa famille au bénéfice de permis B). Il lui était absolument impossible de retourner au Kosovo, où il n'avait pas de liens et où il ne pourrait pas s'intégrer, étant désormais trop différent.
C.
Sur interpellation du SPOP, l'intéressé a complété ses déclarations le 30 avril 2007. A ********, il participait à la vie communale, notamment en préparant les pizzas distribuées gratuitement le 1
er
août, jour de la Fête nationale. Il y connaissait de nombreuses personnes, en particulier des politiciens et des fonctionnaires communaux qu'il rencontrait assez fréquemment et qui le saluaient cordialement. Bien que des membres de sa famille (père, mère, frères et soeurs) vivent encore au Kosovo, lui-même n'y avait plus de toit, plus d'attaches et plus d'amis. Il a produit notamment les pièces suivantes:
- Demande de location pour la rue ********, avec comme preneur de bail l'exploitant du Restaurant Y._ de ******** et comme co-titulaire X._ (27.03.2007);
- Contrat de travail du 20 février 2007 entre X._ et Le Restaurant Y._ de ********, entré en vigueur le 1
er
mars 2007, prévoyant l'engagement de l'intéressé en qualité de pizzaiolo pour une durée indéterminée et un salaire de 4'279,15 fr. bruts par mois;
- Six documents "A qui de droit" émanant des personnes suivantes:
- Z._, chef de cuisine du Restaurant Y._, à ******** (24.04.2007);
- A._ (23.04.2007);
- Commune de ********, sous signature d' B_, syndic (25.04.2007);
- B._, ********, à ******** (25.04.2007);
- D._, responsable de la piscine de ******** (27.04.2007);
- E._, à ********, concierges de l'immeuble rue ******** (24.04.2007).
D.
Par décision du 29 juin 2007, notifiée à X._ personnellement le 9 juillet 2007, le SPOP a refusé de lui délivrer une autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit et lui a imparti un délai de deux mois pour quitter le territoire. Il a constaté que le prénommé avait déposé deux (sic) demandes d'asile qui avaient été refusées. Considéré comme disparu depuis le 31 janvier 2002, il séjournait et travaillait illégalement dans le pays depuis lors, soit depuis cinq ans et huit mois. L'intéressé avait encore des attaches importantes dans son pays d'origine et ne faisait pas état de qualifications professionnelles particulières. Agé de ******** ans, ayant passé la majeure partie de son existence dans son pays d'origine, il ne devrait pas rencontrer trop de difficultés pour se réintégrer dans son pays d'origine. L'intéressé ne se trouvait pas dans une situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur.
Le 25 juillet 2007, agissant par l'intermédiaire de son conseil, X._ a déféré la décision du SPOP du 29 juin 2007 auprès du Tribunal administratif (depuis le 1
er
janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal; CDAP), concluant à son annulation et demandant que sa requête tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour soit transmise par l'autorité intimée, avec un préavis favorable, à l'autorité fédérale compétente en vue de l'octroi d'une exception aux mesures de limitation. Il indiquait avoir cessé son travail auprès de Y._ de ******** le 28 février 2007 et être au service d'un second employeur - dont il n'a pas mentionné le nom - dès le 1
er
mars 2007. Il a produit le certificat de travail du Restaurant Y._ daté du 28 février 2007. Il convenait selon lui de tenir compte à sa juste mesure de l'importance que revêtaient les quelque onze années passées en Suisse depuis l'âge de ******** ans, période pendant laquelle il s'était véritablement constitué, en Suisse, l'unique centre de tous ses intérêts privés et professionnels. Il entretenait des contacts étroits avec les membres de sa famille établis en Suisse. Un retour au Kosovo serait catastrophique pour lui, tant sur le plan économique que sur le plan personnel.
Par décision du 9 août 2007, la juge instructeur a autorisé le recourant à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
Dans ses déterminations du 12 septembre 2007, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Le 11 janvier 2008, par la plume de son conseil, le recourant a informé la cour qu'il maintenait purement et simplement les arguments développés dans son recours.
La cour a statué après avoir délibéré par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.
La présente demande ayant été formulée avant le 1
er
janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.
2.
Selon l'art. 13 let. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires".
a) D'après les art. 52 let. a et 53 OLE, l'ODM est seul compétent pour accorder de telles exceptions (
ATF 122 II 186
consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (
ATF 122 II 186
consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l’application de l’art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l’autorité fédérale sur l’exception aux mesures de limitation et celle de l’autorité cantonale qui est la délivrance de l’autorisation de séjour proprement dite. Dans un arrêt de principe TA PE.2006.0451 du 23 avril 2007, la jurisprudence a précisé que l
e SPOP est tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de l'ancienne LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment remplies.
b) Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13 let. f OLE soustrait aux mesures de limitation «les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale». Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (
ATF 124 II 110
consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42 et la jurisprudence citée).
L'art. 13 let. f OLE n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de s'y réinsérer. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd p. 133).
3.
a) Le Tribunal fédéral a jugé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitations. Pour cela, il y a lieu de se fonder
sur
les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid. 3).
Dans ce même arrêt, notre Haute Cour a rappelé que l'art. 13 let. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 let. f OLE et de tenir compte à cette occasion d'infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition de travailleur clandestin, à savoir entrée, séjour et travail sans autorisation (ATF 130 II 39 précité, consid. 5.2).
b) La durée du premier séjour du recourant, exercé à la faveur d'une procédure d'asile puis d'une tolérance, était de cinq ans et sept mois lorsqu'il a quitté la Suisse précisément pour le Kosovo, son pays d'origine où il a séjourné d'août 2000 à novembre 2001, soit pendant un an et trois mois. La durée de son second séjour en Suisse, largement illégal, est de six ans et quatre mois. Au total, le recourant a certes séjourné en Suisse pendant pratiquement douze ans, mais ce séjour a été interrompu pendant plus d'une année. De surcroît, la durée de son séjour en Suisse doit relativisée, compte tenu de son caractère pour l'essentiel illicite.
Certes, le recourant ne fait pas l'objet de poursuites et il n'a pas bénéficié de l'aide sociale. Son comportement n'échappe toutefois pas à tout reproche, puisqu'il a fait l'objet d'une condamnation à une peine d'emprisonnement, bien que légère, pour vol. Son intégration ne saurait en outre être qualifiée d'exceptionnelle. S'il est vrai qu'il a travaillé pendant plusieurs années auprès du même employeur (Restaurant Y._ à ********), il a toutefois quitté celui-ci le 28 février 2007 pour un nouvel emploi et ne peut donc plus se prévaloir, comme il l'a fait dans sa demande, du caractère indispensable de son activité de pizzaiolo au sein de l'établissement Y._.
S'il est vrai que le recourant, qui est maintenant âgé de ******** ans, est arrivé en Suisse à l'âge de ******** ans, il a toutefois vécu pratiquement toute sa jeunesse et la majeure partie de sa vie dans son pays d'origine (ainsi que d'août 2000 à novembre 2001), où habite encore une grande partie de sa famille, notamment ses père et mère et certains de ses sept frères et soeurs. Il y a conservé par la force des choses des attaches et des liens culturels forts. Il ne peut donc prétendre ne pouvoir vivre qu'en Suisse, quand bien même un frère et des oncles y séjournent avec leur famille.
Le recourant entend en définitive obtenir le droit de rester dans notre pays afin de s'y assurer essentiellement des conditions de vie meilleures. Mais de tels motifs ne permettent pas, selon la jurisprudence, d'obtenir une autorisation de séjour et de travail hors contingent pour cas de rigueur. En effet, cette exemption n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (notamment économiques et sociales) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles le requérant sera également exposé à son retour, sauf s'il allègue d'importantes difficultés concrètes propres à son cas particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd). Tel n'est pas le cas en l'espèce, conformément à ce qui précède. On peut ainsi attendre de l'intéressé qui est encore jeune et en bonne santé, qu'il se réadapte à son existence passée et à la situation, même difficile, à laquelle il sera confronté en cas de renvoi, à l'instar de ses compatriotes qui y sont restés, respectivement retournés.
Vu ce qui précède, le SPOP n'a pas violé le droit fédéral, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, en refusant la transmission du dossier à l'autorité fédérale pour qu'elle statue sur l'octroi éventuel d'une exemption aux mesures de limitation dès lors que les circonstances du dossier permettent clairement d'exclure d'emblée que le recourant puisse se trouver dans un cas de détresse personnelle grave. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour et ordonné le renvoi du recourant du canton de Vaud.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais du
recourant
qui succombe. Vu l'issue de son pourvoi, le SPOP est chargé de fixer au recourant un nouveau de départ et de veiller à l'exécution de sa décision.