# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6a96d855-bcfd-4bb0-a2cb-29f535a81a82
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 17. November 2016 (FE160261-L)
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Rechtsbegehren der Beklagten:
An der Verhandlung vom 29. August 2016 modifiziertes Begehren um vorsorgliche Massnahmen:
(Urk. 49 S. 1 f. i.V.m. Prot. I S. 55)
"1. (...)
2. Die Beklagte sei für berechtigt zu erklären, den Wohnsitz von C._ ab sofort nach D._, Polen, zu verlegen.
3. Es sei das Besuchsrecht des Klägers zu regeln.
4. (...) 5. (...)
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.)  des Klägers."
Rechtsbegehren des Klägers:
An der Verhandlung vom 29. August 2016 neu gestelltes Begehren um vorsorgliche Massnahmen:
(Urk. 51 S. 1 f.)
" Es sei das Gesuch der Beklagten betreffend vorsorgliche Massnahmen .
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten der Beklagten."
Eventualiter: " 1. Es sei die gemeinsame Tochter, C._, geb. tt.mm.2008, unter die
alleinige Obhut des Klägers zu stellen. 2. Es sei ein angemessener persönlicher Verkehr zwischen der Be-
klagten und C._ festzulegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten der Beklagten."
Subeventualiter:
" 1. Es sei die gemeinsame Tochter, C._, geb. tt.mm.2008, unter die alleinige elterliche Sorge und Obhut des Klägers zu stellen.
2. Es sei ein angemessener persönlicher Verkehr zwischen der Beklagten und C._ festzulegen.
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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten der Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 17. November 2016:
(Urk. 2 = Urk. 12/68)
1. Die Beklagte wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer
des Prozesses für berechtigt erklärt, den Wohnsitz / den Aufenthaltsort von
C._, geb. tt.mm.2008, ab sofort nach D._, Polen, zu verlegen; im
Übrigen verbleibt die gemeinsame elterliche Sorge bei beiden Parteien.
2. Der Kläger ist nach C._s Wohnsitzwechsel im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme für die Dauer des Scheidungsverfahrens berechtigt und ver-
pflichtet, sie wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen:
− während 6 Wochen Schulferien pro Jahr (am Stück oder aufgeteilt in bis zu vier Tranchen)
− an einem verlängerten Feiertagswochenende (Ostern, 1. Mai, Auffahrt, Pfingsten, Allerheiligen oder polnischer Nationalfeiertag)
− in Jahren mit gerader Jahreszahl an den Weihnachtstagen (24. bis 26. Dezember)
− während der Schulzeit jeweils an einem Wochenende pro Monat in D._.
Über die Aufteilung des monatlichen Betreuungswochenendes während der
Schulzeit sprechen sich die Parteien ab. Können sie sich nicht einigen, hat
die Betreuung am ersten Wochenende des Monats in D._ stattzufinden.
Über die Aufteilung der Schulferien und die Wahl des verlängerten Feier-
tagswochenendes (Ostern, 1. Mai, Auffahrt, Pfingsten, Allerheiligen oder
polnischer Nationalfeiertag) sprechen sich die Parteien jeweils mindestens
drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Va-
ter in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht und in Jahren
mit ungerader Jahreszahl der Mutter zu. Dabei haben beide auf die Wün-
sche von C._ und betriebliche Umstände des anderen Elternteils Rück-
sicht zu nehmen.
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Der Kläger wird zusätzlich berechtigt erklärt, einmal pro Woche für mindes-
tens 15 Minuten mit der Tochter zu kommunizieren, nach Möglichkeit per
Skype, ansonsten per Telefon.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseiti-
ger Absprache bleiben vorbehalten.
3. Der Kläger wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des
Scheidungsverfahrens verpflichtet, der Beklagten an den Unterhalt und die
Erziehung des Kindes monatlich CHF 700.–, zuzüglich Familien-, Kinder-
und/oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen.
Zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats,
erstmals im Folgemonat nach C._s Wohnsitzwechsel.
4. (Schriftliche Mitteilung.)
5. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage Frist.)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 7 S. 2 ff.):
" 1. Es seien die Entscheiddispositiv-Ziffern 1-3 des angefochtenen  des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr. FE160261) vom 17. November 2016 aufzuheben und das Gesuch der Berufungsbeklagten um vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen, soweit überhaupt  einzutreten ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Eventualiter
1. Es sei die Entscheiddispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr. FE160261) vom 17.  2016 aufzuheben und die gemeinsame Tochter, C._, geb. tt.mm.2008, sei unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers zu .
2. Es sei die Entscheiddispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr. FE160261) vom 17.  2016 aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte berechtigt zu erklären, C._ wie folgt zu betreuen:
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- Jedes zweite Wochenende von Donnerstagnachmittag bis ;
- Alternierend jedes zweite Jahr die ganze Woche über Weihnachten und Neujahr (23. Dezember bis 3. Januar);
- Mindestens während zwei (verlängerten) Feiertagswochenenden; - jedes Jahr während fünf Wochen Schulferien;
Sodann sei festzuhalten, dass die Ferien und Feiertage den regulären Betreuungszeiten vorgehen und zu keiner Änderung derselben führen. Der Berufungskläger seinerseits sei berechtigt zu erklären, während vier Wochen Ferien mit C._ zu verbringen. Während der restlichen Dauer der Schulferien von C._ gelte die reguläre . Über die Aufteilung der jeweiligen Ferien sowie der Feiertage sprechen sich die Parteien für das laufende Jahr jeweils bis 31. Januar ab.  sie sich nicht einigen, so habe dem Berufungskläger in Jahren mit ungerader Jahreszahl und der Berufungsbeklagten in Jahren mit  Jahreszahl das Entscheidungsrecht zuzukommen. Ferner sei die Berufungsbeklagte berechtigt zu erklären, mindestens fünf Mal pro Woche (ohne zeitliche Beschränkung) mit C._ zu kommunizieren.
3. Es sie die Entscheiddispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr. FE160261) vom 17.  2016 aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger an die Erziehung und den Unterhalt von C._ einen Unterhaltsbeitrag von CHF 100.00 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Subeventualiter
1. Es sei die Entscheiddispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr. FE160261) vom 17.  2016 aufzuheben und der Berufungskläger sei berechtigt zu , C._ wie folgt zu betreuen: - Jedes zweite Wochenende von Donnerstagnachmittag bis Montag-
morgen; wobei die Betreuung alle sechs Wochen (jedes dritte Mal) von Donnerstagabend bis Montagmorgen in der Schweiz stattfinden soll;
- Alternierend jedes zweite Jahr die ganze Woche über Weihnachten und Neujahr (23. Dezember bis 3. Januar);
- Mindestens während zwei (verlängerten) Feiertagswochenenden;
- jedes Jahr während sechs Wochen Schulferien; wobei eine davon in den Sportferien (wenn immer möglich überschneidend mit den hiesi-
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gen Sportferien) sowie fünf Wochen in den Sommerferien (aufgeteilt bis zu drei Tranchen) mit mindestens zwei Wochen Überschneidung mit den hiesigen Schulferien.
Sodann sei festzuhalten, dass die Ferien und Feiertage den regulären Betreuungszeiten vorgehen und zu keiner Änderung derselben führen. Die Berufungsbeklagte ihrerseits sei berechtigt zu erklären, während drei Wochen Ferien mit C._ zu verbringen. Während der restlichen Dauer der Schulferien von C._ gelte die reguläre . Über die Aufteilung der jeweiligen Ferien sowie der Feiertage sprechen sich die Parteien für das laufende Jahr jeweils bis 31. Januar ab.  sie sich nicht einigen, so habe dem Berufungskläger in Jahren mit ungerader Jahreszahl und der Berufungsbeklagten in Jahren mit  Jahreszahl das Entscheidungsrecht zuzukommen. Ferner sei der Berufungskläger berechtigt zu erklären, mindestens fünf Mal pro Woche (ohne zeitliche Beschränkung) mit C._ zu .
2. Es sei die Entscheiddispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr. FE160261) vom 17.  2016 aufzuheben und es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten an die Erziehung und den Unterhalt von C._ einen Unterhaltsbeitrag von CHF 250.00 zuzüglich Familien- Kinder- und/oder Ausbildungszulagen zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten."
prozessuale Anträge:
" 1. Es sei die mit Verfügung vom 29. November 2016 gegen Dispositiv-
Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 17. November 2016 einstweilen erteilte aufschiebende Wirkung für die Dauer des obergerichtlichen Verfahrens aufrecht zu erhalten.
2. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für das vorliegende Verfahren einen Prozesskostenvorschuss zu .
Eventualiter sei dem Berufungskläger für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
3. Es sei eine ergänzende Kinderanhörung von C._ durch eine  Person durchzuführen.
4. Es sei ein ergänzender Bericht der Beiständin, mit konkreter  zum beabsichtigten Wegzug der Berufungsbeklagten zusammen mit C._ nach D._, einzuholen.
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5. Es sei ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Parteien ."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 14 S. 2):
" 1. Sämtliche Anträge des Klägers, d.h. sowohl der Hauptantrag als auch die Eventual- und Subeventualanträge seien abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Klägers."
prozessuale Anträge:
" 1. Es sei der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, dem Kläger einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen (Ziffer 2), .
2. Die prozessualen Anträge Ziffer 3 bis 5 des Klägers seien abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des
Klägers."

## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind seit dem tt. Juli 2008 verheiratet. Sie haben eine gemein-
same Tochter, C._, geboren am tt.mm.2008. Seit April 2016 befinden sich
die Parteien vor dem Einzelgericht im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht
Zürich (Vorinstanz) in einem Scheidungsverfahren (Urk. 12/1). Mit Eingabe vom
23. Juni 2016 stellte die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte)
ihre Anträge zur Scheidung und ersuchte unter anderem darum, dass die Tochter
im Rahmen vorsorglicher Massnahmen unter die alleinige Sorge und Obhut der
Beklagten zu stellen und sie für berechtigt zu erklären sei, den Wohnsitz von
C._ ab Mitte Juli 2016 nach D._, Polen, zu verlegen (Urk. 12/15 S. 3).
Daraufhin stellte der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) ein Ge-
such um Erlass superprovisorischer Massnahmen. Er ersuchte im Wesentlichen
darum, dass es der Beklagten für die Dauer des Verfahrens verboten werden sol-
le, mit der Tochter C._ nach Polen zu verreisen (Urk. 12/26 S. 2). Dieses
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Begehren wurde mit Verfügung vom 14. Juli 2016 abgewiesen (Urk. 12/37). Am
29. August 2016 fand die Einigungsverhandlung sowie die Verhandlung betref-
fend die vorsorglichen Massnahmen und unentgeltliche Rechtspflege statt (Prot. I
S. 11), anlässlich welcher der Kläger sein Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen zurückzog (Prot. I S. 28). Nach durchgeführter Kindesanhörung vom
6. September 2016, zu welcher die Parteien schriftlich Stellung nahmen (vgl.
Urk. 12/59 und 12/62), fand am 25. Oktober 2016 die Fortsetzung der Verhand-
lung betreffend vorsorgliche Massnahmen und unentgeltliche Rechtspflege statt
(Prot. I S. 37 ff.). Anlässlich dieser Verhandlung wurden unter anderem die Par-
teien ergänzend befragt und zog die Beklagte ihren Antrag um Zuteilung der allei-
nigen elterlichen Sorge zurück. Es konnte keine Einigung zwischen den Parteien
erzielt werden (Prot. I S. 55). Am 17. November 2016 erliess die Vorinstanz den
eingangs wiedergegebenen Entscheid, mit welchem sie die Beklagte unter ande-
rem für berechtigt erklärte, den Wohnsitz/Aufenthaltsort von C._ nach
D._ zu verlegen (Urk. 2). Für den übrigen Verlauf des vorinstanzlichen Ver-
fahrens kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 2 E. I).
2.1 Mit Eingabe vom 28. November bzw. 5. Dezember 2016 (Urk. 1 und Urk. 7)
erhob der Kläger innert Frist (vgl. Urk. 12/69/3 sowie Urk. 1 und 7) Berufung ge-
gen die Verfügung vom 17. November 2016 (Urk. 2). Bereits vorgängig, mit Ein-
gabe vom 24. November 2016, hatte er beantragt, es sei der Berufung die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 3). Mit Verfügung vom 29. November 2016
setzte die Kammerpräsidentin der Beklagten Frist an, um zum Gesuch des Klä-
gers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (Urk. 6). In ih-
rer Eingabe vom 5. Dezember 2016 widersetzte sich die Beklagte dem Begehren
des Klägers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich nicht
(Urk. 10), weshalb mit Verfügung vom 9. Dezember 2016 der Berufung gegen
Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufschiebende Wirkung erteilt
wurde (Urk. 11). Das von der Beklagten ebenfalls mit Eingabe vom 5. Dezember
2016 gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde
mit Beschluss vom 6. Januar 2017 abgewiesen (Urk. 13). Gegen diesen Ent-
scheid erhob die Beklagte Beschwerde ans Bundesgericht. Der Beschwerde wur-
de mit Verfügung vom 13. Februar 2017 die aufschiebende Wirkung erteilt
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(Urk. 17), mit Urteil vom 18. Juli 2017 wurde sie abgewiesen (Urk. 18). Die Beru-
fungsantwort der Beklagten, mit welcher sie die eingangs wiedergegebenen An-
träge stellte, datiert vom 23. Januar 2017 (Urk. 14). Nach Eingang des Entscheids
des Bundesgerichts wurde die Berufungsantwort dem Kläger zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 19), woraufhin dieser unaufgefordert eine Stellungnahme einreich-
te. Diese wurde von der Beklagten am 12. Oktober 2017 entgegengenommen
(Urk. 21).
2.2 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 12/1-70). Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif.
II. Vorbemerkungen
1. Das Gericht trifft gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO im Scheidungsverfahren vor-
sorgliche Massnahmen, sofern diese nötig, geeignet und verhältnismässig sind
(vgl. zum Ganzen Dolge, DIKE-Komm-ZPO, Art. 276 N 4; ZK ZPO-Sutter-
Somm/Stanischewski, Art. 276 N 8). Über vorsorgliche Massnahmen ist – unter
Vorbehalt der Art. 272 und 273 ZPO – im summarischen Verfahren im Sinne der
Art. 248 ff. ZPO zu entscheiden (vgl. Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 276 ZPO). Es soll in
einem raschen Verfahren eine vorläufige Friedensordnung hergestellt werden. Die
entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse sind daher, bei freier Beweiswür-
digung, lediglich glaubhaft zu machen (FamKomm Scheidung/Leuenberger, Anh.
ZPO Art. 276 N 1 und 17). Das Gericht muss somit nicht von der Richtigkeit einer
Behauptung überzeugt sein, es reicht aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunk-
te eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen
spricht. Dabei ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen
Partei zu beachten, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet
(BGer 5A_117/2010 vom 5. März 2010, E. 3.3). Im vorliegenden Verfahren gilt
sodann Art. 272 ZPO (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO), wonach
das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Die Untersuchungsma-
xime verpflichtet das Gericht, zur Sammlung des Prozessstoffes beizutragen
(FamKomm Scheidung/Vetterli, Anh. ZPO Art. 272 N 1). Sind Kinderbelange zu
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regeln – was vorliegend der Fall ist – gelten die uneingeschränkte (strenge) Un-
tersuchungsmaxime und die Offizialmaxime (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 272 N 2 und 5). Jedoch entbindet auch die Untersuchungsmaxime die
Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht (BGer 5P.473/2006 vom 19. Dezember
2006, E. 3.2; BK ZPO-Spycher, Art. 296 N 7).
2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Es gilt dabei insofern eine
Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, als dass die Berufung führende Partei sich
mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und kon-
kret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorin-
stanz falsch war (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; OGer ZH LF140108 vom 24. März
2015, E. 2.1). Die Rechtsmittelinstanz muss nicht nach allen denkbaren mögli-
chen Fehlern forschen (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36; Hungerbühler, DI-
KE-Komm-ZPO, Art. 311 N 30 ff.; ZWR 2014 S. 270, S. 271 f.). Vielmehr muss
der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die er anficht,
sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf de-
nen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz
nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu
ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3). Ist die Be-
rufung überhaupt nicht oder zumindest völlig unzureichend begründet, hat dies
ein Nichteintreten zur Folge (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 38 mit weiteren
Hinweisen).
3. Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfah-
ren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden
und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten. Der im Berufungsverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz
(vgl. Art. 272 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2; BGE 138 III 788
E. 4.2).
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III. Materielles
1. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
1.1 Der Kläger wendet sich gegen die der Beklagten von der Vorinstanz erteilte
Zustimmung zum Verlegen des Wohnsitzes/Aufenthaltsorts von C._ nach
D._. Hierbei kritisiert er zunächst, dass diese Zustimmung im Rahmen von
vorsorglichen Massnahmen erteilt wurde.
1.2 Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen
Massnahmen. Solche dürfen nur angeordnet werden, sofern sie nötig, geeignet
und verhältnismässig sind (Botschaft ZPO, S. 7360; ZK ZPO-Sutter-Somm/Stani-
schewski, Art. 276 N 8; FamKomm Scheidung/Leuenberger, Art. 276 ZPO N 3 f.).
Vorsorgliche Massnahmen während der Scheidung zielen darauf ab, die Verhält-
nisse innerhalb der Familie während der Dauer des Scheidungsverfahrens wo nö-
tig zu regeln (BK ZPO-Spycher, Art. 276 N 13). Dementsprechend eingeschränkt
ist die subsidiäre Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen über vorsorgli-
che Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO). So ist im Rahmen vorsorglicher Massnah-
men im Scheidungsprozess ein Verfügungsgrund im Sinne von Art. 261 ZPO
nicht a priori erforderlich. Im Gegensatz zu den Massnahmen im Rahmen des
Eheschutzes gilt für die vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren so-
dann kein Numerus clausus (Botschaft ZPO, S. 7360; BSK ZPO-Siehr/Bähler,
Art. 276 N 2; Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, Art. 276 N 2). Die vom Gericht
angeordneten Massnahmen müssen aber ihre Grundlage im materiellen Bundes-
recht haben (ZK ZPO-Sutter-Somm/Stanischewski, Art. 276 N 9).
1.3 Die Vorinstanz hielt fest, die Beklagte habe ausgeführt, in die Heimat zu-
rückkehren zu wollen. Es erscheine notwendig, über ihren Antrag im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen zu entscheiden, könnten Scheidungsverfahren doch
bekanntlich lange dauern. Es erscheine daher unzumutbar, darüber erst im End-
entscheid zu befinden. Zudem stelle die geplante Rückkehr der Beklagten in die
Heimat – entgegen der Auffassung des Klägers – eine wesentliche und dauernde
Veränderung der Verhältnisse dar, welche es als geboten erscheinen lasse, die
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im Rahmen des Eheschutzes getroffenen Massnahmen anzupassen (Urk. 2 E. II
S. 6).
1.4 Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sich nicht mit seinen Vorbringen, wo-
nach die Beklagte nicht darzutun vermöge, inwiefern der Umzug nach D._ im
Rahmen von vorsorglichen Massnahmen erfolgen müsse, auseinandergesetzt zu
haben. Zwar verlange die Einreichung von vorsorglichen Massnahmen in familien-
rechtlichen Verfahren keine eigentliche "Dringlichkeit", dennoch müsse der Ge-
suchsteller über ein Rechtsschutzinteresse verfügen, damit das Gericht beste-
hende Eheschutzmassnahmen abändere. Die Beklagte vermöge aber kein
Rechtsschutzinteresse glaubhaft zu machen. Zwar sei ihr Wunsch, in die Heimat
zurückzukehren, legitim, ein Grund für einen sofortigen Umzug nach D._ sei
indessen aus den Akten nicht ersichtlich. Dies zumal die Beklagte keinerlei an-
satzweise konkreten beruflichen Perspektiven in Polen nachweise oder auch nur
glaubhaft mache. Deshalb brauche es die Bewilligung zum Umzug nach D._
keineswegs im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen. Dies umso weniger, als
die Beklagte bereits seit Herbst 2014 mit dem Umzugsgedanken spiele und den-
noch mit der Einreichung des Gesuchs, auch nach Anhängigkeit der Scheidung,
lange zugewartet habe. Der Beklagten sei es – entgegen der Auffassung der Vor-
instanz – ohne Weiteres zumutbar, bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens
zuzuwarten, zumal bis anhin keine konkreten Vorkehrungen für den Wegzug
(Schulanmeldung, konkrete Wohnungssuche, konkrete Bewerbungen) erfolgt sei-
en (Urk. 7 Rz 4).
1.5 Die Beklagte widerspricht diesen Ausführungen und hält fest, gestützt auf ihr
Recht der persönlichen Freiheit könne sie nach Polen zurückkehren, unabhängig
davon, ob sie dort bereits über eine Wohnung und/oder Arbeitsstelle verfüge
(Urk. 14 Ziff. 2.2).
1.6.1 Wird die Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes vom
anderen Elternteil nicht erteilt, so bedarf es der Bewilligung durch das Gericht
oder durch die Kindesschutzbehörde (vgl. Art. 301a Abs. 2 ZGB). Hinsichtlich der
Kriterien der gerichtlichen Prüfung des sogenannten "Zügelartikels" kann auf die
grundsätzlich korrekten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
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(Urk. 12/68 E. III/2). Zu ergänzen bleibt was folgt: Im Scheidungsverfahren regelt
das Scheidungsgericht nach Art. 133 Abs. 1 ZGB die Elternrechte und Eltern-
pflichten. Deshalb ist bei Vorliegen eines Scheidungsverfahrens im Sinne einer
Scheidungsfolgenregelung Antrag zu stellen, die Wohnsitzverlegung zu bewilli-
gen. Anwendbar ist das ordentliche Verfahren (vgl. BK-Affolter-Fringeli/Vogel,
Art. 301a N 45). Ein entsprechendes Begehren kann dem Scheidungsgericht al-
lenfalls auch im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens unterbreitet
werden, sofern die Erteilung der Zustimmung bereits vor dem Endentscheid in der
Hauptsache als notwendig erscheint (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO sowie vorstehend
E. II/1). Dabei gilt es, Veränderungen im Leben der Kinder vor dem Entscheid in
der Hauptsache grundsätzlich zu vermeiden, da sie einerseits präjudizierend wir-
ken können und es andererseits nicht zu einem schädlichen Hin und Her kommen
soll. So erfolgte die vorsorgliche Zuteilung der elterlichen Sorge aufgrund der da-
mit verbundenen Präjudizwirkung auch schon nach altem Recht nur mit grosser
Zurückhaltung (ZK ZPO-Sutter-Somm/Stanischewski, Art. 276 N 27 mit Verweis
auf BGE 111 II 223 ff.; BSK ZGB I-Gloor [3. Aufl.], Art. 137 N 6). In einem neueren
Entscheid hinsichtlich eines Abänderungsverfahrens erklärte das Bundesgericht
zu Art. 301a ZGB, dass angesichts der Auswirkungen, die eine Bewilligung zum
Wechsel des Aufenthaltsorts der Kinder ins Ausland (Art. 301a Abs. 2 lit a ZGB)
auf den persönlichen Verkehr mit dem zurückbleibenden Elternteil habe, es ange-
zeigt erscheine, darüber erst mit der Hauptsache und nicht bereits vorsorglich zu
entscheiden. Dies erlaube eine vollständige Sachverhaltsabklärung (BGer
5A_274/2016 vom 26. August 2016, E. 4.2, mit dem Hinweis, dass es nicht aus-
geschlossen sei, einen entsprechenden Entscheid als vorsorgliche Massnahme
im Abänderungsverfahren zu fällen, wenn die Anforderungen der Rechtsprechung
an ein solches Vorgehen erfüllt seien; vgl. auch OGer ZH LY150004 vom
19.06.2015, E. II/6.2). Zwar liegt in casu – im Gegensatz zu den soeben zitierten
Entscheiden – kein Abänderungsverfahren vor, die bundesgerichtlichen Erwä-
gungen müssen aber auch für den vorliegenden Fall gelten. Die Erteilung der Zu-
stimmung zum Wechsel des Aufenthaltsorts ins Ausland führt zu einer einschnei-
denden Veränderung sowohl im Leben der Eltern als auch des Kindes. Ein Zu-
rückkommen auf den Entscheid bzw. die Nichterteilung der Zustimmung im End-
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entscheid ist nach einem erfolgten Umzug normalerweise kaum zu erwarten. Für
ein solches Hin und Her sind die Veränderungen für die Beteiligten und insbeson-
dere für das Kind grundsätzlich zu einschneidend. Damit kommt einer vorsorgli-
chen Erteilung der Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsorts aber generell
präjudizielle Wirkung zu. Es besteht die Gefahr der Vorwegnahme des Endent-
scheids. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass ein solch folgen-
schwerer Entscheid weitreichende Sachverhaltsabklärungen erfordern kann,
weshalb er – wenn nicht notwendig – im Rahmen eines ordentlichen Scheidungs-
verfahrens und nicht im summarischen Verfahren gefällt werden sollte.
1.6.2 Zu prüfen ist folglich, ob die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher
Massnahmen vorliegend erfüllt waren.
Vor Vorinstanz begründete die Beklagte ihr Gesuch um vorsorgliche Zustimmung
zum Wechsel des Aufenthaltsorts von C._ nach Polen damit, dass es ihr
trotz intensiver Bemühungen bis heute nicht gelungen sei, eine Arbeitsstelle in der
Schweiz zu finden. In ihrer Heimat Polen würde sie jedoch sofort über eine Arbeit
und Unterkunft verfügen (Urk. 12/15 Ziff. 1). Da sie noch diesen Sommer nach
Polen zurückkehren und C._ für das neue Schuljahr einschulen wolle, sei die
Angelegenheit eilig (Urk. 12/15 Ziff. 3). Sie würde sehr gerne auf ihrem Beruf ar-
beiten. Hinzu komme, dass C._ erst acht Jahre alt sei, die Beklagte bereits
fünfzig, was den Wiedereinstieg ins Berufsleben nicht vereinfache. Trotz aller
Versuche habe sie beruflich in der Schweiz nicht Fuss fassen können, was sie
sehr belaste. Deshalb fühle sie sich heute in der Schweiz nicht mehr wohl und
sehe hier auch keine Zukunft mehr (Urk. 12/49 Ziff. 2.1 f.). Sie habe noch keine
Wohnung und auch noch keine Arbeit in Polen, könne Entsprechendes aber
schnell finden (Prot. I S. 12). Sie habe aufgrund ihrer beruflichen Situation und der
fehlenden Alternativen keine andere Wahl, als nach Polen zu ziehen (Urk. 12/49
Ziff. 2.3).
Weshalb es notwendig ist, ihr die Erlaubnis zum Umzug bereits während des Ver-
fahrens zu erteilen, erklärte die Beklagte mit diesen Ausführungen nicht. Dies hol-
te sie auch nicht nach, nachdem der Kläger festgehalten hatte, es erscheine nicht
sinnvoll, die zentrale Frage über den Aufenthaltsort von C._, welche für die
- 15 -
Parteien enorm weitreichende Konsequenzen habe, im Rahmen eines sowohl in
Bezug auf das Beweismass als auch auf die Beweismittel beschränkten summari-
schen Verfahrens zu entscheiden, und darauf hingewiesen hatte, dass die Be-
klagte mit keinem Wort ausführe, weshalb der beantragte Wegzug unbedingt im
Rahmen von vorsorglichen Massnahmen entschieden werden müsse (Urk. 12/51
Rz. 10). Der Kläger warf der Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren in diesem
Zusammenhang vor, keine plausiblen Gründe darzulegen, inwiefern der Wegzug
nun plötzlich derart überstürzt erfolgen müsse und keinen Aufschub mehr dulde
(Urk. 12/51 Rz. 20). Diesen Ausführungen hält die Beklagte lediglich entgegen,
das Gesetz sehe vor, dass der Richter im Rahmen des Scheidungsverfahrens
über vorsorgliche Massnahmen entscheiden dürfe und müsse. Dies könne der
Kläger nicht einfach "aushebeln" (Urk. 12/59 Ziff. 5.2). Es könne nicht von einem
überstürzten Umzug gesprochen werden. Der aktuelle Zeitpunkt sei äusserst
günstig. Sie wäre am liebsten bis spätestens am 1. September 2016 nach Polen
ausgewandert, weil dann in Polen das neue Schuljahr begonnen habe. Zudem sei
der Klasse von C._ eine neue Lehrerin zugeteilt worden (Urk. 12/59 Ziff. 12).
Sie würde erst ab 1. Januar 2018 eine Erwerbstätigkeit aufnehmen (Urk. 12/59
Ziff. 33.1). Sie müsse keine Gründe vorbringen, weshalb sie nach Polen ziehen
wolle. Es genüge, dass sie sich hier nicht wohl fühle und sich auf ihr Recht auf
persönliche Freiheit und Freizügigkeit berufe (Urk. 12/59 Ziff. 55.7). Hinsichtlich
ihrer Erwerbstätigkeit führe sie bereits Gespräche. Sie würde gerne für die
Schweiz in Polen arbeiten. Dort werde sie sicher langfristig einen guten Job mit
einem guten Lohn finden (Prot. I S. 43).
Wie bereits festgestellt, hat die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren nicht dar-
getan, weshalb es notwendig ist, dass der Entscheid hinsichtlich der Zustimmung
zum Wohnortswechsel nach D._ bereits während der Dauer des Verfahrens
erfolgt. Anfänglich gab sie an, im Sommer nach Polen gehen und C._ für das
neue Schuljahr anmelden zu wollen, wobei sie keine diesbezüglichen konkreten
Pläne bzw. Vorkehrungen behauptete. Hernach erklärte sie den (mittlerweile ver-
fallenen) Zeitpunkt 1. September 2016 lediglich für "günstig". Dass der Zeitpunkt
"günstig" sein bzw. gewesen sein soll, reicht in Anbetracht der weitreichenden
Konsequenzen aber nicht aus, um zu rechtfertigen, diese folgenschwere Zustim-
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mung bereits während des Verfahrens im summarischen anstatt im ordentlichen
Verfahren zu erteilen. Im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen für den
Erlass vorsorglicher Massnahmen gegeben sind, kann sich die Beklagte entgegen
ihrer Ansicht sodann nicht in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung zu Art. 301a ZGB darauf beschränken, ihr Recht auf persönliche Freiheit
und Freizügigkeit anzurufen (Urk. 12/59 Ziff. 55.7, Urk. 14 Ziff. 2.2). Vielmehr hät-
te sie die Notwendigkeit eines Entscheids vor dem Endentscheid aufzeigen müs-
sen. Zwar ist richtig, dass sie dabei keine eigentliche Dringlichkeit im Sinne von
Art. 261 Abs. 1 ZPO darzulegen hat. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
bedingt aber trotzdem, dass mit dem Entscheid nicht bis zum Endentscheid in der
Hauptsache zugewartet werden kann. Mit anderen Worten bedingt der Erlass vor-
sorglicher Massnahmen eine Massnahmeerforderlichkeit. Entsprechendes be-
hauptete die Beklagte aber – wie bereits dargelegt – nicht. So brachte sie auch
die von der Vorinstanz erwähnte Begründung, wonach es ihr nicht zumutbar sei,
bis zum Ende des Scheidungsverfahrens zuzuwarten, so nicht ins Verfahren ein.
Vielmehr erklärte sie lediglich, im Sommer 2016 gehen zu wollen bzw. dass ein
Umzug im September 2016 günstig gewesen wäre. Dass ihr ein Zuwarten bis
zum Endentscheid nicht zugemutet werden könne und aus welchen Gründen, er-
örterte sie nicht. Entsprechendes ist denn auch nicht ohne Weiteres ersichtlich,
nachdem die Beklagte doch selber ausführt, in der Schweiz nie beruflich Fuss ge-
fasst zu haben (Urk. 12/15 S. 4). Der derzeitige Zustand dauert demnach bereits
über Jahre hinweg an. Folglich ist dem Kläger aber zuzustimmen, wenn er fest-
hält, die Beklagte habe keinen oder zumindest keinen ausreichenden Grund ge-
nannt, weshalb über ihren Antrag bereits während des Verfahrens zu entscheiden
sei. Solche Gründe ergeben sich denn auch keine aus den Akten. Weder muss
die Beklagte bald eine neue Stelle antreten, noch steht der Einzug in eine neue
Wohnung in D._ kurz bevor. Der Umzugsplan der Beklagten erscheint im
Gegenteil noch sehr vage. So ist denn auch nicht bekannt, welche Schule
C._ besuchen würde. Die von der Vorinstanz vorsorglich erteilte Zustimmung
zum Wechsel des Aufenthaltsorts von C._ nach D._ führt zu einer ein-
schneidenden Veränderung sowohl im Leben des Klägers als auch in jenem von
C._. Wie vorstehend dargelegt, ist ein Zurückkommen auf den Entscheid
- 17 -
bzw. die Nichterteilung der Zustimmung im Endentscheid nach einem erfolgten
Umzug grundsätzlich nicht zu erwarten, da für ein solches Hin und Her die Verän-
derungen für die Beteiligten und insbesondere für C._ zu einschneidend wä-
ren. Damit besteht die Gefahr der Vorwegnahme des Endentscheids. Da es vor-
liegend an der Erforderlichkeit eines solch einschneidenden Entscheides und da-
mit an den Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen mangelt,
ist der Antrag der Beklagten abzuweisen. Über den Antrag der Beklagten wird die
Vorinstanz im Endentscheid zu befinden haben.
Wie nachstehend noch aufzuzeigen ist, wird die Vorinstanz, sollten die Kinderbe-
lange auch in der Hauptsache umstritten bleiben, noch weitere Sachverhaltsab-
klärungen vornehmen müssen (E. III/2). Auch aus diesem Grund ist einer Ent-
scheidung im ordentlichen anstatt im summarischen Verfahren der Vorzug zu ge-
ben.
2. Sachverhaltsabklärungen
2.1 Der Kläger kritisiert in seiner Berufungsschrift einleitend, dass die Vorinstanz
auf die Abnahme weiterer Beweise verzichtet und festgehalten habe, dass im
Hinblick auf den Charakter des summarischen Verfahrens nur in Ausnahmefällen
Gebrauch von zeitintensiven sowie kostspieligen Expertisen zu machen sei und
grundsätzlich auch Zeugen ausser Betracht fallen würden (vgl. Urk. 2 E. II S. 5).
Die Vorinstanz lasse hierbei ausser Acht, dass es sich vorliegend eben gerade
um einen Ausnahmefall handle. Sofern – entgegen seines Antrages – nämlich be-
reits im Rahmen vorsorglicher Massnahmen über den Aufenthaltsort der Beklag-
ten sowie von C._ entschieden werde, entfalte dieser Entscheid unweigerlich
präjudizierende Wirkung für das weitere Scheidungsverfahren. Dem Entscheid
komme daher nahezu definitiver Charakter zu. Genau unter diesem Gesichts-
punkt müssten aber die von der Beklagten gestellten Anträge geprüft werden. Bei
einem derart weitreichenden Entscheid für die Parteien und insbesondere für das
Kind könne es – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – aufgrund des Kindes-
wohls sowie der vorliegend geltenden Untersuchungsmaxime keinesfalls zu einer
Beschränkung der Beweismittel kommen. Die von ihm beantragten Expertisen
und Zeugenbefragungen wären demnach abzunehmen gewesen (Urk. 7 Rz. 3).
- 18 -
2.2 Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid auf Ausführungen der Par-
teien, das Protokoll der Kinderanhörung (Urk. 12/56) sowie auf den Verlaufsbe-
richt der Beiständin (Urk. 12/42). Zu den vom Kläger offerierten Zeugen (vgl.
Urk. 12/51 S. 12, 29 f. und 38 und Urk. 12/62 S. 7, 13 , 16, 22, 24 f., 29 und 31)
äusserte sich die Vorinstanz nicht. Die Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgut-
achtens erachtete sie als nicht notwendig (vgl. Urk. 2 E. III/3.3.5).
2.3 Da der Antrag der Beklagten auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abzu-
weisen ist, kann die Frage, ob die vom Kläger offerierten Zeugen im Rahmen der
vorsorglichen Massnahmen hätten einvernommen werden müssen und ob ein Er-
ziehungsfähigkeitszeugnis zu erstellen gewesen wäre, offenbleiben. Im Hinblick
auf das Hauptverfahren erfolgen dennoch folgende Hinweise:
2.4.1 Gemäss Art. 299 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig eine Vertretung des
Kindes an. Die Anordnung ist insbesondere dann zu prüfen, wenn die Eltern be-
züglich der Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge oder bezüglich wichtiger
Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen (Art. 299
Abs. 2 lit. a ZPO). Massgebend für den Entscheid der Ein- oder Nichteinsetzung
ist ein objektiver Massstab (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 299 N 3).
Vorliegend stellen die Eltern hinsichtlich der Kinderbelange und insbesondere
auch hinsichtlich des geplanten Wegzuges nach Polen entgegengesetzte Anträge
(vgl. Prot. I S. 2 ff.). Unter diesen Umständen wird die Vorinstanz nicht umhin
kommen, die Einsetzung eines Kindsvertreters zu prüfen.
2.4.2 Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass das Kind sowohl hinsichtlich der
Zustimmung zum Aufenthaltswechsel wie auch der allfälligen Anpassungen der
Regelungen der Kinderbelange anzuhören ist (Art. 298 Abs. 1 ZPO, BK-Affolter-
Fringeli/Vogel, Art. 301a N 24 und 48). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung ist die Anhörung des Kindes zum einen Ausfluss seiner Persönlichkeit und
dient zum anderen der Sachverhaltsfeststellung (BGE 131 III 553 E. 1.1). Damit
ist – soweit möglich – der Kindswille zu eruieren. Die Vorinstanz hat C._ an-
lässlich der Kindesanhörung nicht nach ihrem Wunsch hinsichtlich des strittigen
Aufenthaltswechsels gefragt. Sie verwies im angefochtenen Entscheid auf die
Ausführungen von C._, wonach sie sich bei beiden Elternteilen wohl fühle
- 19 -
und sie die Scheidung der Eltern gerne verhindern würde sowie auf die von
C._ genannte Sorge, dass sie nur bei der Mutter oder nur beim Vater bleiben
müsse. Die Vorinstanz hielt fest, dass angesichts der Wünsche (v.a. Wiederverei-
nigung der Eltern) und Sorgen der achtjährigen und damit noch sehr jungen
C._ es nicht für angebracht erscheine, sie konkret nach den zu prüfenden
Varianten zu fragen und – wenn auch nur indirekt – quasi dazu zu drängen, sich
für die eine oder andere Variante auszusprechen. Die Gefahr, das Kind so in ei-
nen unerträglichen Loyalitätskonflikt zu stürzen, weil es meine, sich in Gegenwart
der Richterin für die eine oder andere Variante und so vermeintlich für oder gegen
einen Elternteil entscheiden zu müssen, sei zu gross erschienen. Dazu komme,
dass ein so junges Kind die Ausgestaltung und die Auswirkungen der beiden Va-
rianten wohl ohnehin kaum realistisch und im Detail überblicken und einschätzen
könne (Urk. 2 E. III/3.3.2). Damit hat die Vorinstanz zur Verhindung eines
Loyalitätskonflikts den Willen von C._ hinsichtlich eines wesentlichen Punk-
tes nicht abgeklärt. In BGE 131 III 553 E. 1.3.3 hat das Bundesgericht in diesem
Zusammenhang darauf hingewiesen, dass Kinder im Normalfall beiden Elterntei-
len gleichermassen zugeneigt seien und sich in Trennungssituationen deren Wie-
dervereinigung wünschten. Deshalb stehe fast jedes Scheidungskind in einem la-
tenten oder offenen Loyalitätskonflikt, der sich mehr oder weniger belastend aus-
wirke. Insofern könne die Kindesanhörung mit dem blossen Verweis auf die –
letztlich bei jedem familienrechtlichen Verfahren auf die eine oder andere Weise
bestehende – Belastungssituation systematisch unterlaufen werden. Nicht zu
übersehen sei in diesem Zusammenhang schliesslich die Tatsache, dass in aller
Regel nicht die (einmalige) Anhörung, sondern die (gegebenenfalls chronisch
konfliktbeladene) Familiensituation die eigentliche Belastung für das Kind darstel-
le. Deshalb dürfe von einer beantragten Anhörung nur dann abgesehen werden,
wenn – nebst anderen möglichen Gründen – eine eigentliche Beeinträchtigung
der physischen und psychischen Gesundheit des Kindes zu befürchten sei.
C._ war vor Vorinstanz acht Jahre alt, mittlerweile ist sie neun. Damit ist sie
ohne Weiteres in der Lage, sich eine eigene Meinung zu bilden, auch wenn sie
die Ausgestaltung und die Auswirkungen eines Aufenthaltswechsels nicht im De-
tail überblicken und einschätzen kann (vgl. der diesbezügliche Hinweis der Vor-
- 20 -
instanz in Urk. 2 E. III/3.3.2; vgl. auch BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016,
E. 4.5, wo das Bundesgericht die Äusserungen eines sechsjährigen Kindes bei
der Entscheidfindung berücksichtigte). Aus den Akten gehen zudem keine Anzei-
chen für eine Belastung hervor, die über das hinausginge, was beinahe jedem
familienrechtlichen Verfahren inhärent ist. Kann die Anhörung des Kindes auf-
grund eines sich im normalen Rahmen befindlichen Loyalitätskonflikts nicht ver-
weigert werden, muss dies auch für das Befragen hinsichtlich einzelner wesentli-
cher Punkte gelten. Folglich ist dem Kläger zuzustimmen, wenn er kritisiert, dass
die Vorinstanz den Willen von C._ nicht abgeklärt habe. Dies wird die Vor-
instanz im Scheidungsverfahren nachzuholen haben. Dabei steht es selbstredend
in ihrem Ermessen, die Anhörung an eine Drittperson zu delegieren, wenn sie
dies für notwendig erachtet. Den Bedenken der Vorderrichterin kann sodann da-
mit begegnet werden, dass das Kind über seine Rolle im Verfahren, nämlich die-
jenige einer nicht entscheidenden Person, aufgeklärt wird.
In diesem Zusammenhang ist lediglich der Vollständigkeit wegen anzumerken,
dass der Kläger zu Unrecht davon ausgeht, dass die Kindesanhörung aufgrund
des strittigen Verfahrens zwingend durch einen Sozialarbeiter der Jugend- und
Familienberatung hätte durchgeführt werden müssen und die Vorinstanz ihr Er-
messen mit ihrer eigenen Befragung überschritten habe (Urk. 7 Rz. 36 mit Ver-
weis auf das Merkblatt des Amtes für Jugend und Berufsberatung des Kantons
Zürich, S. 4). Gemäss Art. 298 ZPO hört das Gericht oder eine beauftragte Dritt-
person das Kind persönlich an. Ob die Befragung durch das Gericht der Regelfall
und die Delegation der Ausnahmefall sein soll, ist in der Literatur umstritten (De-
legation im Ausnahmefalle: ZK ZPO-Schweighauser, Art. 298 N 15 ff.; Delegation
bei besonderen Verhältnissen: BSK ZPO-Michel/Steck, Art. 298 N 20). Eine dem
Merkblatt des Amtes für Jugend- und Berufsberatung entsprechende Verpflich-
tung des Gerichts zur Delegation der Anhörung besteht jedenfalls nicht. Vielmehr
steht der Entscheid über die Art und Weise der Durchführung im Ermessen des
Gerichts (BSK ZPO-Michel/Steck, Art. 298 N 20).
- 21 -
3. Fazit
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Antrag
der Beklagten um Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsorts von C._
nach D._ abzuweisen. Mangels eines Aufenthaltsortswechsels fallen dabei
auch die von der Vorinstanz getätigten Anpassungen hinsichtlich der Betreuung
und des Unterhalts dahin. Es gilt weiterhin die mit Eheschutzentscheid vom 9. Ok-
tober 2014 festgelegte Regelung (Urk. 12/10/25).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten. Dies-
bezüglich gilt es keine Anordnungen zu treffen.
2.1 Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine
pauschale Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–.
2.2 Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abwei-
chen und die Prozesskosten in familienrechtlichen Verfahren nach Ermessen ver-
teilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Mit Bezug auf die Kinderbelange sind Gerichts-
kosten nach ständiger Rechtsprechung der erkennenden Kammer unabhängig
vom Ausgang des Prozesses den Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn diese
achtenswerte Gründe für ihre Rechtspositionen hatten (ZR 84 Nr. 41; statt vieler:
OGer ZH LY150004 vom 19.06.2015, E. III/2.2). Solche Gründe können den Par-
teien vorliegend nicht abgesprochen werden, weshalb ihnen die Kosten für das
Berufungsverfahren je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen
zuzusprechen sind.
3.1 Die Vorinstanz gewährte den Parteien mit Verfügung vom 8. November
2016 die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 12/66, Dispositivziffer1). Sowohl der
- 22 -
Kläger als auch die Beklagte haben auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, der Kläger darüber hinaus einen Antrag
um Verpflichtung der Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses
(Urk. 7 S. 4 f.; Urk. 10 S. 3). Das Gesuch der Klägerin wurde – wie einleitend be-
reits erwähnt (vgl. E. I/2.1) – mit Verfügung vom 6. Januar 2017 abgewiesen
(Urk. 13).
3.2.1 Für die Begründung seiner Mittellosigkeit verweist der Kläger auf seine
diesbezüglichen Ausführungen vor Vorinstanz (Urk. 12/1 Rz 7 und 17) und hält
fest, dass sich seine Verhältnisse seither nicht verändert hätten. Er erziele nach
wie vor ein Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 8'582.10 (zuzüglich Kinderzula-
gen), womit er sein Existenzminimum von Fr. 3'975.15 decke und seiner monatli-
chen Unterhaltsverpflichtung von insgesamt Fr. 4'920.– nachkomme. Durch diese
Leistungen werde sein monatliches Einkommen überschritten, weshalb er jeweils
einen Teil seiner laufenden Ausgaben aus den Bonuszahlungen decke. Den Rest
der anteilsmässigen Bonuszahlung müsse er zur Tilgung der nach wie vor offenen
Darlehensschulden von Fr. 8'500.– sowie der offenen Steuerschulden für die Jah-
re 2015 und 2016 verwenden. Über Vermögen verfüge er nicht bzw. nur über
zweckgebundenes. Er habe Schulden. Deshalb ersuche er um einen Prozesskos-
tenvorschuss. Sollte die Beklagte einen solchen nicht leisten können, wovon er
ausgehe, sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 7 Rz 72 ff.).
3.2.2 Zum Antrag des Klägers um Leistung eines Prozesskostenvorschusses er-
klärt die Beklagte zusammengefasst, über kein Einkommen zu verfügen. Sie er-
halte vom Kläger für sich und C._ monatlich Unterhaltsbeiträge von insge-
samt Fr. 4'810.–. Diesem Betrag stehe ihr Bedarf mit der Tochter von Fr. 4'664.80
gegenüber. Über nennenswertes Vermögen verfüge sie weder in der Schweiz
noch in Polen. Dagegen habe sie Schulden, beispielsweise bei der Supercard Vi-
sa in der Höhe von Fr. 4'071.90 (Urk. 14 Ziff. 5).
3.2.3 Bei der Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sind die für die Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO entwickelten
Grundsätze analog anzuwenden (vgl. OGer ZH LY150002 vom 19.06.2015,
E. III/3.2; OGer ZH LE130025 vom 19.08.2013, E. II/C. 4.4; OGer ZH LE120025
- 23 -
vom 12.06.2012, E. IV.2). Es ist damit zunächst zu prüfen, ob die ansprechende
Partei bedürftig und die angesprochene Partei leistungsfähig ist. Zudem darf der
Prozess nicht aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos gelten nur Rechtsbegeh-
ren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustge-
fahren und darum kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (ZK ZPO-
Emmel, Art. 117 N 13).
3.2.4 Der Kläger verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 8'582.10
(zuzüglich Kinderzulagen). Zusätzlich erhält er gemäss seiner Darstellung bei gu-
tem Geschäftsgang des Unternehmens jeweils im März einen Bonus ausbezahlt.
Für das Jahr 2012 erhielt er einen solchen von brutto Fr. 8'113.–, für das Jahr
2013 einen solchen von Fr. 6'700.–, für das Jahr 2014 einen solchen von
Fr. 7'165.– und für das Jahr 2015 einen solchen von Fr. 16'317.–, wobei dieser
ausserordentlich hoch ausgefallen sei (Urk. 1 Rz. 8; Urk. 12/4/25/1-4). Von erhal-
tenen Bonus-, Prämien- und Jubilarenzahlungen muss er der Beklagten gemäss
Eheschutzurteil vom 9. Oktober 2014 jeweils 60% abgeben (Prot. EE140114
S. 36).
Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich folgender Bedarf des Klägers:
1) Grundbetrag Fr. 1'200.00 Zuschlag Fr. 300.00 2) Mietzins Fr. 1'282.00 3) Haftpflicht-/Hausratversicherung Fr. 25.00 4) Krankenkasse (KVG) Fr. 347.55 5) Gesundheitskosten Fr. 85.00 6) Mobilitätskosten Fr. 300.00 7) auswärtige Verpflegung Fr. 220.00 8) Telefon/Billag Fr. 158.50 9) Steuern Fr. 330.00 10) Unterhaltsbeiträge Fr. 4'610.00 Total Fr. 8'858.05
Der Grundbetrag (1) ergibt sich aus dem Kreisschreiben der Verwaltungskommis-
sion des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2009 (Kreisschrei-
ben). Der zivilprozessuale Notbedarf ist jedoch grosszügiger zu bemessen als der
betreibungsrechtliche. Die unentgeltliche Rechtspflege hat gerade den Zweck, zu
- 24 -
verhindern, dass ein Gesuchsteller die für den Prozess notwendigen Mittel durch
Nichterfüllung notwendiger Verpflichtungen, Eingehung neuer Schulden oder un-
zumutbare Verfügungen über Vermögenswerte beschaffen muss (Bühler, Die
Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution,
unentgeltliche Prozessführung, SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 156 f.). Dies führt dazu,
dass zum betreibungsrechtlichen Grundbedarf einerseits Bedarfspositionen wie
zum Beispiel laufende Steuern oder Schuldverpflichtungen hinzuzuzählen sind
und andererseits ein genereller Zuschlag auf den Grundbetrag sowie ein Notgro-
schen im Sinne eines Freibetrages gewährt werden, welche die Mittellosigkeit
nicht ausschliessen (OGer ZH LE160066 vom 1. März 2017, E. IV/2.1; BK ZPO
Bühler, Art. 117 N 117 ff.; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 56). Um den Be-
darf des Klägers nicht auf das absolute Minimum zu beschränken, rechtfertigt es
sich vorliegend, einen Zuschlag von 25% auf den Grundbetrag von Fr. 1'200.– zu
gewähren und ihm – wie beantragt (vgl. Urk. 1 Rz 9) – einen Betrag von Fr. 330.–
für die Steuern (9) anzurechnen. Die Positionen 2, 3, 4, 6 und 7 sind ausgewiesen
(Urk. 12/4/11-13 und 12/4/11 16) bzw. erscheinen als angemessen. Nicht im Be-
darf zu berücksichtigen ist der geltend gemachte Betrag für die Zusatzversiche-
rung nach VVG (vgl. Urk. 1 Rz 9), da lediglich obligatorische Versicherungen als
notwendige Lebensaufwandskosten gelten (OGer ZH VO130184 vom 05.12.2013,
E. 2.6). Der geltend gemachte Betrag für die Gesundheitskosten erscheint ange-
messen (Urk. 1 Rz. 9; Urk. 12/4/15). Für die Kommunikationskosten wird ein Be-
trag von Fr. 158.– angerechnet. Damit weist der Gesuchsgegner unter Berück-
sichtigung des Kinderunterhaltsbeitrages an C._ im Umfang von Fr. 1'500.–
(exkl. Kinderzulagen) und des Ehegattenunterhaltsbeitrages von Fr. 3'110.–
(Urk. 16/8, Dispositivziffer 3.3; Position 10) einen Bedarf von monatlich gerundet
Fr. 8'858.– auf. Wird dieser Betrag seinem Einkommen (ohne Berücksichtigung
des Bonusses) gegenübergestellt, resultiert ein monatliches Manko von rund
Fr. 280.–. Der für die Jahre 2012 bis 2015 im Durchschnitt erhaltene Bruttobonus
beträgt Fr. 9'574.– brutto bzw. Fr. 8'844.– netto, monatlich damit Fr. 800.– brutto
bzw. Fr. 737.– netto. Da der Kläger der Beklagten davon 60% abzugeben hat,
verbleiben ihm monatlich rund Fr. 295.–. Er ist demnach nicht in der Lage, die
Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Auch verfügt er über kein nen-
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nenswertes Vermögen (vgl. Urk. 12/4/6+18+23). Der Kläger gilt daher als mittel-
los.
3.2.4 Die Beklagte verfügt über kein Erwerbseinkommen. Sie erhält vom Kläger
für sich und die Tochter C._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insge-
samt Fr. 4'610.– zuzüglich Fr. 200.– Kinderzulagen. Aus den eingereichten Unter-
lagen ergibt sich sodann der folgende Bedarf:
1) Grundbetrag Beklagte Fr. 1'350.00 Grundbetrag C._ Fr. 400.00 Zuschlag Fr. 438.00 2) Mietzins Fr. 1'931.00 Nebenkosten Fr. 10.00 3) Haft-/Hausratversicherung Fr. 17.00 4) Krankenkasse Beklagte (KVG) Fr. 417.15 Krankenkasse C._ (KVG) Fr. 87.35 5) Gesundheitskosten Fr. 100.00 6) Polnische Schule Tochter Fr. 00.00 7) Betreuung Tochter Mittagstisch Fr. 00.00 8) Telefon/Billag Fr. 158.00 9) Steuern Fr. 190.00 10) SVA Fr. 65.50 Total Fr. 5'164.00
Die Grundbeträge (1) ergeben sich wiederum aus dem Kreisschreiben. Auch sei-
tens der Beklagten rechtfertigt es sich, ihren Bedarf nicht auf das absolute Mini-
mum zu beschränken und ihr einen Zuschlag von 25% auf den Grundbetrag von
insgesamt Fr. 1'750.– zu gewähren. Die Positionen 2, 4 und 10 sind ausgewiesen
(Urk. 12/16/16-17, Urk. 16/5 und Urk. 16/34). Für die Haftpflicht- und Hausrats-
versicherung ist ein Betrag von Fr. 17.– belegt (Position 3; Urk. 12/16/28). Nicht
im Bedarf zu berücksichtigen ist der geltend gemachten Betrag für die Zusatzver-
sicherung nach VVG (vgl. Urk. 14 Ziff. 5.3), da lediglich obligatorische Versiche-
rungen als notwendige Lebensaufwandskosten gelten (OGer ZH VO130184 vom
05.12.2013, E. 2.6). Auch seitens der Beklagten erscheint der geltend gemachte
Betrag für die Gesundheitskosten als angemessen (Urk. 14 Ziff. 5.3; Urk. 16/6
und Urk. 12/16/4-15). Die im Zusammenhang mit der polnischen Schule und der
Betreuung am Mittagstisch geltend gemachten Kosten (vgl. Urk. 14 Ziff. 5.3 und
5.8; Positionen 6 und 7) sind aus dem vom Kläger zu leistenden Unterhaltsbeitrag
- 26 -
für C._ im Umfang von Fr. 1'500.– zu bezahlen. Für die Kommunikationskos-
ten (Position 8) wird praxisgemäss ein Betrag von Fr. 158.– angerechnet. Sodann
ist notorisch, dass auch seitens der Beklagten Steuern anfallen. Es ist von einem
monatlichen Betrag von Fr. 190.– auszugehen (bei einem geschätzten steuerba-
ren Einkommen von Fr. 42'200.– [Unterhaltsbeiträge abzüglich Kinderabzug, Ver-
sicherungsprämien, Beiträge an die AHV], inklusive Kirchensteuer in der Gemein-
de Zürich; vgl. den Steuerrechner auf www.steueramt.zh.ch). Damit ergibt sich
seitens der Beklagten ein Bedarf von monatlich Fr. 5'164.–. Wird dieser Betrag
den Unterhaltsbeiträgen gegenübergestellt, resultiert ein monatliches Manko von
rund Fr. 350.–. Dieses vermag sie mit ihrem Anteil am Bonus des Klägers von
monatlich rund Fr. 440.– (60% von Fr. 737.– [vgl. vorstehend E. IV/3.2.4 S. 24])
zu decken. Es verbleiben ihr monatlich Fr. 90.–. Da die Beklagte ihre eigenen
Prozesskosten zu tragen hat, erscheint sie darüber hinaus nicht in der Lage, auch
noch die Prozesskosten des Klägers zu tragen. Der Antrag des Klägers, die Be-
klagte sei zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu verpflichten, ist daher
abzuweisen.
3.2.5 Der Kläger ist mittellos und kann die zur Prozessfinanzierung benötigten
Mittel auch nicht von der Beklagten heranziehen. Seine Prozessstandpunkte kön-
nen nach den vorstehenden Erwägungen sodann nicht als aussichtslos bezeich-
net werden. Zudem war er als nicht rechtskundige Partei im vorliegenden Verfah-
ren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Dem Kläger ist daher im Berufungs-
verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person von
Rechtsanwältin lic. iur. X._ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.