# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7a7c70d2-57fc-4be8-ae58-cd79d6a8d546
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1972 geborene X._ war vom 1. Januar 2011 bis 28. Februar 2017 als
Geschäftsführer bei der
Y._
angestellt und bewirt
schaf
tete das Restaurant
Z._
in
A._
(Urk. 7/1 und Urk. 7/3). Dane
ben wirkte er auch bei der
B._
als Delegierter des Verwal
tungsrates (vgl. Urk. 7/18). Am 25. Januar 2017 meldete er sich zur Arbeitsver
mittlung an (Urk. 7/1) und
beantragte am 14. Februar 2017 Arbeitslosenent
schädigung ab 1. März 2017 (Urk. 7/3). Seine Funktion als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Y._ endete am 28. Februar 2017, als er aus der Gesellschaft ausschied und seine
Stammanteile an seine
Ex-Ehefrau übertrug
(Urk. 7/15 und Scheidungsurteil vom 15. Dezember 2015, Urk. 7/26
).
Mit Verfügung vom 21. April 2017 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil ihm in der B._ eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme (Urk. 7/28). Dage
gen erhob X._ am 2. Mai 2017 Einsprache (Urk. 7/32) und reichte seine Demission aus dem Verwaltungsrat der B._ per 30. April 2017 ein (Urk. 7/32 S. 10). Vom 18. Mai bis 31. Juli 2017 arbeitete der Versicherte im Zwischenverdienst bei der Restaurant Z._, wo seine Schwester C._ alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin ist (Urk. 7/36), als Küchen-Coach (vgl. Urk. 7/34-35, Urk. 7/37, Urk. 7/39, Urk. 7/46-47). Mit Einspracheentscheid vom 12. Juli 2017 wies die Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich die Einsprache ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob X._ am 7. August 2017 Beschwerde und beantragte,
der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem
1. März 2017
Arbeitslosenentsch
ädigung zu gewähren (Urk. 1
). Die Beschwerde
gegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom
30. August 2017
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
4. September 2017
zur
Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön
nen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der in
ternen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei
terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflus
sen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar
2006 und C
92/02 vom 14. April
2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden.
Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Ent
scheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats
darstel
lenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus die
sem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeit
geberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen
konglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C
376/99 vom 1
4.
März
2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7.
März
2003 E. 2.3).
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Um
gehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weit
reichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Be
triebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte eine Anspruchsberechtigung ab 1. März 2017 mit der Begründung, zwar habe der Beschwerdeführer bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin Y._ angesichts seines Ausscheidens aus der Gesellschaft per 6. März 2017 und Übertragung sämtlicher Stammanteile an seine Ex-Ehefrau keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne. Auch aus der B._ sei er als Delegierter des Verwaltungsrates ausgeschieden, womit auch dort per 24. Mai 2017 seine arbeitgeberähnliche Stellung geendet habe. Jedoch sei der Beschwerdeführer – trotz Kündigung per Ende Febru
ar 2017 – von Mai bis Juli 2017 wieder im Restaurant Z._ tätig gewe
sen. Dieses sei im Besitz seiner Schwester C._ (Restaurant Z._). Damit habe der Beschwerdeführer über seine Schwester nach wie vor die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft und könne jederzeit wieder eingestellt werden beziehungsweise sei wieder ein
gestellt worden (Urk. 2).
2.2
Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass er weder in der Restaurant Z._ noch bei anderen Gesell
schaften eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe. Seine Schwester C._ habe das Restaurant anfangs März 2017 mit neuem Konzept und neuen Mitarbeitern übernommen. Allerdings habe der neue Küchenchef während der Probezeit entlassen werden müssen, weshalb er vorübergehend – bis zum Fin
den eines neuen Küchenchefs – diese Funktion vom 18. Mai bis 20. Juli 2017 übernommen habe. Zudem begründe das Geschwisterverhältnis keine derartige Nähe, dass von einer Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit ausgegangen werden könne (Urk. 1).
2.3
Streitig und zu prüfen ist,
ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslo
senentschädigung infolge a
rbeitgeberähnlicher Stellung des Beschwerdeführers
zu Recht erfolgt ist.
4.
4.1
4.1.1
Massgebend für das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat einer AG respektive aus der Geschäftsführung einer GmbH, womit auch die Eigenschaft einer arbeit
geberähnlichen Person wegfällt, ist das Datum des effektiven Ausscheidens aus der Gesellschaft und nicht dasjenige der Löschung im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Urteil des Bundesgerichts C_36/06 vom 22. August 2003 E. 3, BGE 126 V 134)
4.1.2
Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer bei der Y._ als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung wirkte und das Res
taurant Z._ in A._ bewirtschaftete. Den Betrieb des Restaurants gab er per 28. Februar 2017 auf und seine Schwester lancierte den Neubetrieb ab anfangs März 2017.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin endete die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers somit per 28. Februar 2017 mit der Aufgabe des Betriebes und Übertragung der Stammanteile und ent
sprechend dem effektiven Ausscheiden
aus der Y._ und nicht erst per 6. März 2017 gemäss Tagesregistereintrag des Handelsregis
ters (Urk. 7/12, Urk. 7/15 und vgl.
www.hra.zh.ch
)
4.1.3
Aus den Akten ergibt sich zudem, dass der Beschwerdeführer auch aus der B._ als Delegierter des Verwaltungsrates ausgeschieden ist (Urk. 7/38, vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3.2). Gemäss Demissionsschreiben vom 30. April 2017 (Urk. 7/32 S. 10) trat der Beschwerdeführer per 30. April 2017 aus dem Verwaltungsrat der B._ zurück, womit seine arbeitgeberähnliche Stellung per diesem Datum endete (vgl. E. 4.1.1).
4.2
4.2.1
Es stellt sich nun die Frage, ob er Beschwerdeführer aufgrund seiner vorüberge
henden Beschäftigung als Küchen-Coach im Restaurant Z._, welches seine Schwester C._ unter der Firma Restaurant Z._ alleine führt, weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung als Ausschluss
grund gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG inne hatte. Fest steht, dass der Be
schwerdeführer weder eine massgebliche Beteiligung an der besagten GmbH hat noch als ein Mitglied des Entscheidungsgremiums (hier Gesellschafter und Ge
schäftsführer einer GmbH) im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 7/36). Damit fällt eine formelle arbeitgeberähnliche Stellung ausser Betracht.
4.2.2
Die Rechtsprechung in Bezug auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung schliesst auch Ehepartner der in Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG erwähnten Personen ein. Dieser persönliche Ausschlussgrund erfasst aber ausschliesslich Eheleute und darf grundsätzlich nicht auf andere verwandtschaftliche Verhältnisse wie Sohn, Bruder etc. ausgedehnt werden, ausser ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen kann nachgewiesen werden (AVIG-Praxis ALE, Rz. B 24).
4.2.3
Vorliegend führt C._ die Restaurant Z._ und ist gemäss Handelsregister alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift (vgl. Urk. 7/36). Der obgenannte Ausschlussgrund gilt vorlie
gend grundsätzlich also nicht, ausser eine relevante Einflussnahme könne nachgewiesen werden (vgl. E. 4.2.2).
In einer Erklärung zum Zwischenverdienst des Beschwerdeführers vom 21. Juli 2017 (Urk. 3/6) legte C._ glaubhaft dar, dass der Beschwerdeführer nur vorübergehend – vom 18. Mai bis 20. Juli 2017 (vgl. Kündigung vom 30. Juni 2017, Urk. 3/8) - bis zum Finden eines neuen Küchenchefs, nachdem der erste noch während der Probezeit habe entlassen werden müssen (Urk. 3/7), in ihrem Restaurant Z._ zur Unterstützung ausgeholfen habe.
Entgegen den Darlegungen der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 4 Ziff. 3), beste
hen keine konkreten Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer die Aus
schlussregelung von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG mittels erfolgter Kündigung im Restaurant Z._ habe umgehen wollen. Der Beschwerdeführer legte vielmehr seinen im Restaurant Z._ erzielten Zwischenverdienst ge
gen
über der Beschwerdegegnerin ordnungsgemäss offen und reichte auch alle verlangten Unterlagen ein. Beim Restaurant Z._ handelt es sich zu
dem um einen Familienbetrieb, der seit über 100 Jahren durch die Familie D._ betrieben wird. Eine vorübergehende Aus
hilfe, wenn in der Küche eines Restaurants der Küchenchef fehlt, kann ange
sichts der familiären Bedeutung dieses Betriebes ohne Weiteres erwartet werden. Zudem half der Beschwerdeführer nur teilzeitlich und als Küchen-Coach aus und war nicht als Restaurant-Leiter (wie zuvor) tätig. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach einer erlittenen Krebserkrankung (vgl. Urk. 7/3 Ziff. 23) den Betrieb des Restaurants Z._ nicht mehr weiterführen wollte und eine neue Herausforderung suchte, spricht gegen die behauptete Umgehungsabsicht.
4.2.4
Anhand der Zwischenverdienstmeldungen (
vgl.
Urk.
7/34-35,
Urk.
7/37,
Urk.
7/39,
Urk.
7/46-47
), des vorliegenden Arbeitsvertrags für Mitarbeiter mit unregelmässigem Pensum vom 18. Mai 2017 als Küchen-Coach im Restaurant Z._ (Urk. 7/35 S. 3-4) sowie der glaubhaften Darlegungen von C._ vom 21. Juli 2017 (Urk. 3/6) kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer seiner Schwester C._ im Restaurant Z._ nur vorübergehend ausgeholfen hat und keinen massgebenden Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen des Betriebes genommen hat, weshalb er auch keine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte oder hat.
4.3
Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aus der Y._ per 28. Februar 2017 und aus der B._ per 30. April 2017
ausgeschieden ist (vgl. E. 4.1). Zudem hatte er in der Restaurant Z._ seiner Schwester C._ keine arbeitge
berähnliche Stellung inne (vgl. E. 4.2). Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer mit der Demission der Organfunktion als Delegierter des Verwaltungsrates der B._ per 30. April 2017 seine arbeitgeberähnliche Stellung tat
sächlich aufgegeben hat und er – vorbehältlich der Erfüllung der weiteren An
spruchsvoraussetzungen - ab diesem Zeitpunkt (das heisst ab 1. Mai 2017) An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
Die Beschwerde ist
dementsprechend teilweise gutzuheissen.
5.
Aufgrund seines teilweisen Obsiegens ist dem vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf
Art.
61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit
§
34
Abs.
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht eine reduzierte Prozessentschädigung zuzu
spre
chen, wobei ein Betrag von Fr. 600
.-- (inklusive Barauslagen und
Mehr
wertsteuer
) als angemessen erscheint.