# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1a5d5d97-252b-4802-bf1a-9268e0e16a1c
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits:
A. En août 2013, la Suisse a été saisie d’une demande d’entraide par la Répu-
blique de Guinée (ci-après: Guinée) dans le cadre de la procédure pénale
qui y était menée contre diverses personnes pour corruption. En effet, en
2011, des allégations de corruption ont été portées à la connaissance du
gouvernement guinéen en lien avec l'acquisition de droits miniers par des
sociétés du Groupe B. sur les gisements guinéens de minerai de fer de Z. et
Y.. Les enquêtes menées auraient permis d'établir que l'épouse S. de feu le
Président C. aurait reçu des promesses, des versements et des cadeaux de
la part de sociétés groupe B. ou affiliées et/ou de leurs représentants, en
contrepartie de son assistance dans l'obtention des droits d’exploitation de
ces sites miniers. Plusieurs témoins auraient déclaré que D., notamment,
aurait participé directement au processus corruptif précité et ce, via son
groupe de sociétés E. et avec l'appui de différents collaborateurs à Genève,
aux nombres desquelles A. SA, animée à Genève par F.. Cette dernière au-
rait, à l'initiative de D., constitué, administré et hébergé diverses sociétés
dont G. Holdings, laquelle se serait chargée, parmi d’autres, d'acheminer des
pots-de-vin notamment à S. et ses sociétés.
B. Le Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP-GE) a été désigné
autorité d’exécution par l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) pour le
traitement de cette demande d’entraide. En août 2013, il a par ailleurs ouvert
pour ces mêmes agissements sa propre procédure (référencée
P/12914/2013) pour corruption active d’agents publics étrangers contre D.,
F. et un certain H. (act. 1.1).
Dans ce contexte, plusieurs perquisitions, séquestres probatoires et audi-
tions ont été exécutés en 2013 et 2014. En particulier, les bureaux d’A. SA
ont été perquisitionnés le 29 août 2013 et des documents électroniques et
papiers ont été séquestrés; tel a aussi été le cas, le même jour, du domicile
privé et de l’avion de D. à Genève. Enfin, des documents bancaires ont éga-
lement fait l’objet de séquestres.
C. Pour ce même complexe de faits, la Suisse a aussi été saisie d’une demande
d’entraide en octobre 2013 de la part des Etats-Unis (act. 1.1).
D. La Cour de céans a rejeté les recours déposés par notamment A. SA et F.
contre la décision autorisant la présence des représentants de l’autorité gui-
néenne pour procéder au tri des pièces (arrêts du Tribunal pénal fédéral
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RR.2013.277-278 et RR.2013.76 du 13 décembre 2013).
Elle a fait de même avec ceux déposés par A. SA et F. (arrêts du Tribunal
pénal fédéral RR.2015.58 et RR.2015.60 du 5 août 2016) et par D. (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2015.59 du 11 septembre 2015) contre la décision
de clôture ordonnant la transmission de divers documents à la Guinée. Ce
dernier arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral le 2 novembre 2015 (arrêt
du Tribunal fédéral 1C_491/2015). Les pièces requises par la République de
Guinée lui ont été transmises les 15 septembre et 18 novembre 2015 (act. 8).
Le 18 novembre 2015, cette Cour a également rejeté le recours interjeté par
D. contre la décision de clôture du 9 juin 2015 ordonnant la transmission des
pièces qu’elles avaient requises aux autorités américaines (arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2015.205).
E. Le 20 octobre 2015, le vice-directeur du département des affaires internatio-
nales du Bureau du Procureur général d’Israël a adressé une demande d’en-
traide à la Suisse. Il précisait que son enquête avait été ouverte contre, no-
tamment, D. et H., en raison des informations acquises dans ce même com-
plexe de faits par le biais des demandes d’entraide qui lui avaient été sou-
mises par la Suisse en 2014 et par les Etats-Unis. La demande d’entraide
israélienne visait à l’obtention de tous les documents et rapports rassemblés
pour l’enquête suisse relatifs à des transferts de fonds potentiellement cor-
ruptifs en lien avec le projet Z. et plus particulièrement à l’égard des comptes
détenus par le groupe E. à la banque I., par J. dans la même banque, et par
K. Corp. auprès de la Banque L. à Nassau (act. 1.32).
F. Par décision du 9 novembre 2015, le MP-GE a ordonné l’entrée en matière
sur dite commission rogatoire israélienne, référencée sous le numéro
CP/401/2015.
Les 15 janvier, 26 janvier et 25 août 2016, le MP-GE a formellement versé
dans cette procédure d’entraide la copie de l’intégralité des documents déjà
réclamés et transmis dans les différentes commissions rogatoires susmen-
tionnées (act. 8 point 16).
Durant la semaine du 6 juin 2016, les autorités judiciaires israéliennes ont
eu accès aux pièces, moyennant l’engagement de ne faire aucun usage
jusqu’à la clôture de l’entraide de celles dont elles avaient eu connaissance.
Elles ont établi une liste des éléments dont elles demandaient la transmis-
sion. Cette sélection a été soumise le 5 juillet 2016 notamment à A. SA qui
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s’est opposée à leur remise par courrier du 15 août 2016 (act. 1.39).
G. Le 23 septembre 2016, le MP-GE a rendu une ordonnance de clôture par-
tielle aux termes de laquelle il a ordonné la transmission aux autorités israé-
liennes de différents documents. Au nombre de ceux-ci figuraient des pro-
cès-verbaux d’interrogatoire effectués entre 2013 et 2016 principalement de
D., de la documentation bancaire concernant le groupe E., M. Ltd et N. Tra-
ding ainsi que les pièces séquestrées lors des perquisitions du 29 août 2013
tant chez A. SA que dans l’avion de D. (act. 1.1).
H. Par acte du 26 octobre 2016, A. SA et O. Ltd recourent contre dite ordon-
nance auprès de la Cour de céans (act. 1). Elles concluent principalement à
l’annulation de la décision entreprise ainsi qu’au rejet de la demande d’en-
traide et, subsidiairement, à l’annulation de l’ordonnance de clôture, au ren-
voi du dossier au MP-GE afin que ce dernier se concerte avec l’autorité re-
quérante quant à la compétence de poursuivre les faits sous enquête, à ce
qu’il soit précisé que les informations et documents obtenus ne pourront être
retransmis à des autorités étrangère notamment guinéennes sans autorisa-
tion préalable de l’OFJ et à l’exclusion de la transmission de la documenta-
tion bancaire (format électronique) relative au compte de O. Ltd auprès de la
banque P., le tout sous suite de frais et dépens.
Pour motifs, elles font valoir pour l’essentiel qu’aucune décision n’a été noti-
fiée aux parties lors de la venue des fonctionnaires étrangers, une violation
des principes ne bis in idem et de celui de la spécialité.
I. Suite au retrait du recours de O. Ltd, le 10 novembre 2016 (act. 7), la Cour
de céans a radié du rôle la procédure RR.2016.244 (arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2016.244 du 16 novembre 2016; act. 10).
J. Dans sa réponse du 11 novembre 2016, le MP-GE conclut au rejet du re-
cours dans la mesure de sa recevabilité (act. 8).
Le 21 novembre 2016, l’OFJ conclut pour sa part, dans ses déterminations,
au rejet du recours (act. 11).
Dans sa réplique du 5 décembre 2016, la recourante persiste intégralement
dans ses conclusions (act. 19).
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Le 24 février 2017, le MP-GE fait notamment parvenir à la Cour de céans, à
sa demande, des précisions quant aux pièces saisies lors de la perquisition
de l’avion de D. et à leur numérotation (act. 22). Interpellée à ce sujet, la
recourante, par courrier du 6 mars 2017, prend acte de ces précisions
(act. 26).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

## Considerations

La Cour considère en droit:
1.
1.1 L'entraide judiciaire entre l'Etat d'Israël et la Confédération suisse est princi-
palement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en ma-
tière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1) et le Deuxième protocole
additionnel du 8 novembre 2011 à cette Convention (RS 0.351.12), auxquels
les deux Etats sont parties. Les dispositions de ces traités l'emportent sur le
droit interne applicable en matière d'entraide judiciaire, soit, en l'occurrence,
la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale
(EIMP; RS 351.1) et son ordonnance du 24 février 1982 (OEIMP; RS
351.11). Le droit interne reste cependant applicable aux questions non ré-
glées, explicitement ou implicitement, par ces traités (cf. art. 1 al. 1 let. b
EIMP; ATF 130 II 337 consid. 1 p. 339; 128 II 355 consid. 1 p. 357). Le droit
interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l'entraide
(ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2 p. 40; 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212 con-
sid.2.3129 II 462 consid. 1.1 p. 464; 122 II 140 consid. 2 p. 142). L'application
de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fonda-
mentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3 p. 215 et les arrêts cités).
1.2 Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit autonome qui régit la
matière, soit en l'occurrence la loi fédérale sur l'entraide internationale en
matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP;
RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions qui ne sont
pas réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions convention-
nelles (art. 1 al. 1 EIMP), ainsi que lorsqu'elles permettent l'octroi de l'en-
traide à des conditions plus favorables (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV
123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 130 II 337
consid. 1; 124 II 180 consid. 1a). Le respect des droits fondamentaux est
réservé (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c p. 617).
http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-337 http://links.weblaw.ch/ATF-128-II-355 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-462 http://links.weblaw.ch/ATF-122-II-140 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-337 http://links.weblaw.ch/ATF-124-II-180 http://links.weblaw.ch/ATF-123-II-595
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1.3 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour con-
naître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d'entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP,
mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l'organisa-
tion des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
1.4 Le délai de recours contre l'ordonnance de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de
poste suisse le 26 octobre 2016, le recours dirigé contre l'ordonnance noti-
fiée le 26 septembre 2016 a été déposé en temps utile (art. 20 al. 3 de la loi
sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]).
2.
2.1 En l’espèce, il y a lieu d'examiner spécifiquement la qualité pour recourir de
la recourante en fonction des différents moyens de preuve visés par la déci-
sion de clôture.
Aux termes de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d'en-
traide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure
d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou
modifiée. La qualité pour recourir est reconnue à la personne physique ou
morale directement touchée par l'acte d'entraide. Point n'est besoin qu'elle
soit affectée dans ses droits et obligations; il suffit qu'elle soit concrètement
touchée – matériellement ou juridiquement – par la mesure ordonnée (ATF
122 II 130 consid. 2b; 119 Ib 56 consid. 2a; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.281 du 7 juillet 2010, consid. 2.2). La jurisprudence considère que
seul mérite la protection légale celui qui se trouve dans un rapport suffisam-
ment étroit avec la décision attaquée. Ainsi, selon l'art. 9a let. a et b OEIMP,
est notamment réputé personnellement et directement touché au sens de
l'art. 21 al. 3, et 80h EIMP, en cas d'informations sur un compte, le titulaire
du compte ainsi que le propriétaire ou le locataire en cas de perquisition
(v. notamment arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.135-136 du 7 janvier
2016, consid. 1.3). En revanche, celui qui n'est atteint que de manière indi-
recte ou médiate ne bénéficie pas d’une telle protection (arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2008.100-101 du 18 décembre 2008, consid. 1.7.1 et la
jurisprudence citée). Lorsque, comme en l'espèce, les informations dont la
remise est envisagée proviennent d'une procédure interne et sont, dès lors,
déjà en mains de l'autorité d'exécution, il y a en principe lieu d'admettre que
l'administré n'est touché que de manière indirecte, de sorte qu'il n'est pas
légitimé à recourir (ATF 139 IV 137 consid. 5.13; arrêt du Tribunal fédéral
1C_624/2014 du 18 février 2015, consid. 1.2; TPF 2007 79 consid. 1.6.3 et
http://links.weblaw.ch/ATF-122-II-130 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IB-56 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.281 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2015.135 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.100 http://links.weblaw.ch/1C_624/2014 http://links.weblaw.ch/TPF_2007_79
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les références citées). Ce principe a été tempéré par la jurisprudence, no-
tamment dans deux cas. Une de ces exceptions est réalisée lorsque l'auto-
rité d'exécution envisage de transmettre des documents bancaires ou des
procès-verbaux contenant des informations sur les comptes bancaires dont
l'administré est titulaire, dans la mesure où leur remise emporterait transmis-
sion d'informations bancaires (art. 9a let. a OEIMP; ATF 124 II 180 con-
sid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1A.33/2005 du 15 mars 2005, consid. 4;
TPF 2007 79 consid. 1.6.1 et 1.6.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2014.106-109 du 3 novembre 2014, consid. 1.5.1). Une autre exception
est réalisée lorsque le recourant a été entendu dans une procédure suisse
distincte mais que les faits sur lesquels il est interrogé sont en rapport étroit
avec la demande d'entraide. Dans une telle situation, bien que les procès-
verbaux soient déjà en mains de l'autorité d'exécution et n'impliquent pas,
pour l'exécution de la demande d'entraide, de mesure de contrainte, le re-
courant devrait pouvoir s'opposer à leur transmission comme pourrait le faire
la personne interrogée dans le cadre de la procédure d'entraide (arrêt du
Tribunal fédéral 1A.243/2006 du 4 janvier 2007, consid. 1.2; arrêts du Tribu-
nal pénal fédéral RR.2014.103 du 9 octobre 2014, consid. 1.5.1;
RR.2011.178 du 30 janvier 2012, consid. 3.3). S'agissant d'un tiers men-
tionné dans une audition, il n'a pas qualité pour s'opposer à la transmission
du procès-verbal y relatif, même lorsqu'il est personnellement visé par les
déclarations qu’il contient (ATF 137 IV 134 consid. 5.2.4; 124 II 180 con-
sid. 2b; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2009.311-313 du 17 février
2010, consid. 2.1 et RR.2007.59 du 26 juillet 2007, consid. 2.1). Par ailleurs,
la qualité pour s'opposer à la transmission de documents n'appartient non
pas à l'auteur de ceux-ci, ni aux personnes qui y sont mentionnées à un titre
ou un autre, mais à celui en mains duquel a lieu la saisie (v. art. 9a let. b
OEIMP; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.73 -74 du 8 septembre
2009, consid. 1.5 et la jurisprudence citée). Le recourant est tenu d'alléguer
les faits qui fondent sa qualité pour agir (ATF 123 II 161 consid. 1d/bb).
2.1.1 Parmi les pièces à transmettre figurent d’abord différents procès-verbaux
des auditions de D., ainsi que ceux de deux autres personnes, Q. et R.
(act. 1.1 p. 6 point A). Dans aucun d’entre eux ne figure d’information ban-
caire concernant la recourante (pièces MP-GE nos 400'103 ss, 400'149 ss,
400'185 ss, 400'285 ss, 400'333 ss, 400'360 ss 500'042 ss). A ce titre, elle
n’a pas la qualité pour s’opposer à la transmission de ces documents
(TPF 2007 79 consid. 1.6.3). Sur ce point, le recours est irrecevable.
2.1.2 La recourante n’est pas habilitée à recourir non plus contre la transmission
de la documentation saisie auprès de différentes banques (act. 1.1 p. 6,
points B, C et D). En effet, les documents en question concernent unique-
ment des sociétés tierces. Rien ne permet au surplus d’admettre que la re-
courante serait habilitée à représenter ces dernières. Le recours est donc
http://links.weblaw.ch/ATF-124-II-180 http://links.weblaw.ch/1A.33/2005 http://links.weblaw.ch/TPF_2007_79 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2014.106 http://links.weblaw.ch/1A.243/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2014.103 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2011.178 http://links.weblaw.ch/ATF-124-II-180 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.311 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.59 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.73 http://links.weblaw.ch/ATF-123-II-161
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également irrecevable à cet égard.
2.1.3 La recourante ne dispose pas non plus de la qualité pour recourir contre la
transmission des documents saisis lors de la perquisition dans l’avion de D.
(act. 1.1 let. F; art. 9a OEIMP a contrario). La recourante prétend que cer-
taines pièces saisies à cette occasion se trouvaient également dans ses
propres locaux (act. 26). Elle ne le démontre pas. Par ailleurs, cet argument
ne suffirait pas à établir sa qualité pour agir contre la transmission de ces
documents. En effet, ceux-ci ont été saisis chez un tiers par le biais d’une
mesure qui ne la touche pas directement, et ce même si son nom devait y
apparaître (supra consid. 2.1). Sur ce point aussi le recours est irrecevable.
2.1.4 La recourante dispose cependant de la qualité pour agir contre la transmis-
sion des pièces saisies lors de la perquisition de ses locaux (art. 9a OEIMP)
soit en l’espèce « tous les contrats miniers » (act. 1.1 let. E). Il y a donc lieu
d’entrer en matière sur ce point.
3.
3.1 Dans un premier grief, la recourante se prévaut d’une sévère anomalie dans
la procédure ayant conduit à l’autorisation donnée aux autorités israéliennes
de participer au tri des données. En effet, aucune décision formelle y relative
n’a été rendue ou communiquée aux parties. Le MPC confirme avoir omis
de notifier une décision incidente relative à la présence des fonctionnaires
israéliens, mais considère que ceux-ci ayant signé une garantie, il n’y a pas
eu en l’espèce de dommage immédiat et irréparable. L’OFJ relève quant à
lui que l’absence de décision incidente est effectivement contraire aux règles
de l’entraide mais que cette violation serait ici réparée en présence d’un en-
gagement signé des représentants israéliens concernés.
3.2
3.2.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en par-
ticulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit
prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature
à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de
participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se
déterminer à leur propos ainsi que de recevoir une décision motivée
(ATF 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; 135 I 279 consid. 2.3;
arrêts du Tribunal fédéral 2C_782/2015 du 19 janvier 2016, consid. 3.1;
4A_178/2015 du 11 septembre 2015, consid. 3.2, non publié in ATF 141 III
433). Dans le domaine de l'entraide, en application de ce principe et en vertu
de l'art. 80m EIMP, les décisions de l'autorité d'exécution sont notifiées à
l'ayant droit.
http://links.weblaw.ch/2C_782/2015 http://links.weblaw.ch/4A_178/2015
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3.2.2 A teneur de l'art. 80e al. 2 EIMP, les décisions incidentes rendues par l'auto-
rité d'exécution antérieurement à la décision de clôture sont attaquables sé-
parément lorsqu'elles causent à leur destinataire un dommage immédiat et
irréparable découlant de la saisie d'objets ou de valeurs (let. a) ou de la pré-
sence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger (let. b). L’exi-
gence d’un préjudice immédiat et irréparable n’est par contre pas une condi-
tion de recevabilité du recours lorsque celui-ci est dirigé contre la décision
de clôture et conjointement avec elle contre la décision incidente (ZIMMER-
MANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd.,
Berne 2014, no 512 p. 510 et référence citée).
3.2.3 En application de l'art. 65a EIMP, les personnes qui participent à la procé-
dure à l'étranger peuvent être autorisées à assister aux actes d'entraide.
Leur participation doit être accordée largement. Elle est de nature à faciliter
l'exécution des actes d'entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n° 407 s.). En effet,
la présence de représentants de l'Etat requérant ayant suivi l'affaire dès le
début et ayant une bonne connaissance du dossier peut faciliter considéra-
blement le travail de l'autorité requise, permettant d'identifier de manière plus
sûre les données importantes, et d'écarter d'emblée celles qui ne présentent
pas d'intérêt. La présence permet par ailleurs à l'autorité d'exécution de res-
pecter au mieux les principes de célérité et de proportionnalité (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 1A.259/2005 du 15 novembre 2005, consid. 1.2; ég. DE
PREUX/WILHELM, La présence du magistrat étranger en Suisse dans la pro-
cédure d'entraide internationale en matière pénale, in SJZ 102/2006, p. 94;
ZIMMERMANN, op. cit., n° 408). En autorisant la participation d'agents étran-
gers, l'autorité d'exécution permet aussi à ces derniers de consulter les
pièces du dossier (cf. art. 65a al. 1 in fine EIMP).
La participation des enquêteurs étrangers ne doit toutefois pas avoir pour
conséquence que des informations confidentielles parviennent à l'autorité
requérante avant qu'il ne soit statué sur l'octroi et l'étendue de l'entraide
(art. 65a al. 3 EIMP). Ainsi, la consultation du dossier doit s'effectuer dans
des modalités garantissant qu'aucun renseignement utilisable par l'autorité
requérante ne parvienne à celle-ci avant l'entrée en force de la décision de
clôture (voir ATF 130 II 329 consid. 3; 128 II 211 consid. 2.1; arrêt du Tribunal
fédéral 1A.259/2005 du 15 novembre 2005, consid. 1.2).
Contrairement à ce que le libellé du texte légal laisse supposer, le prononcé
d'un séquestre ou l'autorisation accordée à des fonctionnaires étrangers de
participer à l'exécution de la demande ne causent pas, ipso facto, un dom-
mage immédiat et irréparable au sens de l'art. 80e al. 2 let. b EIMP (ATF 128
II 211 consid. 2.1; 353 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 1A.225/2006 du
6 mars 2007, consid. 1.5.1, publié dans Die Praxis 11/2007 n° 130; arrêt du
Tribunal fédéral 1A.259/2005 du 15 novembre 2005, consid. 1.3; arrêts du
http://links.weblaw.ch/1A.259/2005 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-329 http://links.weblaw.ch/ATF-128-II-211 http://links.weblaw.ch/1A.259/2005 http://links.weblaw.ch/ATF-128-II-211 http://links.weblaw.ch/ATF-128-II-211 http://links.weblaw.ch/1A.225/2006 http://links.weblaw.ch/1A.259/2005
- 10 -
Tribunal pénal fédéral RR.2007.51 du 29 mai 2007, consid. 3.1 et RR.2007.6
du 22 février 2007, consid. 2.4 et 2.5). Un dommage immédiat et irréparable
n'est envisageable que dans le cas visé à l'art. 65a al. 3 EIMP, c'est-à-dire
celui où la présence de fonctionnaires étrangers aurait pour conséquence de
porter à la connaissance des autorités de l'Etat requérant des faits touchant
au domaine secret avant le prononcé d'une décision définitive sur l'octroi et
l'étendue de l'entraide. Ce risque peut toutefois être évité par le biais de la
fourniture de garanties par l'autorité requérante quant à la non utilisation pré-
maturée des informations (ATF 128 II 211 consid. 2.1; arrêts du Tribunal fé-
déral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 du 18 oc-
tobre 2004, consid. 2.6, publié dans RtiD 1-2005 n° 42 p. 162 ss; dans ce
sens, ZIMMERMANN, op. cit., n° 409). Constituent en général des garanties
suffisantes l'interdiction d'utiliser les informations recueillies, de prendre des
notes ou de faire des copies et d'accéder aux procès-verbaux d'audition
(ATF 131 II 132 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 1A.225/2006 du 6 mars
2007, consid. 1.5.1, publié dans Die Praxis 11/2007 n° 130; arrêt du Tribunal
fédéral 1A.215/2006 du 7 novembre 2006, consid. 1.3; arrêts du Tribunal
pénal fédéral RR.2010.252 du 27 janvier 2011, consid. 2 .1; RR.2009.205-
206 du 24 juin 2009, p. 3 s.; RR.2008.259-260 du 2 octobre 2008 et
RR.2008.106-107 du 17 juin 2008, consid. 3; TPF 2008 116 consid. 5.1; ég.
ZIMMERMANN, op. cit., n°409).
3.2.4 Ainsi que le relève la recourante, l’absence de notification de décision inci-
dente par le MP-GE concernant la présence des fonctionnaires israéliens
viole effectivement son droit d’être entendue, ce que le MP-GE ne conteste
au demeurant pas. Toutefois, sur ce point, la recourante se limite à prendre
une conclusion tendant à ce que la Cour de céans constate que le MP-GE a
en l’espèce violé les art. 65a et 80e EIMP. Or, l'admissibilité de conclusions
constatatoires est subordonnée à l'existence d'un intérêt digne de protection
(art. 25 al. 2 PA; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2014.244 du 9 janvier
2015, consid. 1.3.4 et références citées). En l’occurrence, les fonctionnaires
israéliens se sont dûment engagés à ne pas faire usage des pièces aux-
quelles ils ont eu accès en signant la garantie idoine (act. 17.1). Dès lors,
compte tenu des considérations développées supra (consid. 3.2.2), il faut
admettre que la recourante ne peut se prévaloir d’aucun préjudice quant au
fait que les fonctionnaires étrangers ont eu accès aux pièces du dossier.
Certes, la recourante se prévaut de courriers adressés par le MP-GE à D.
(act. 1.37 et 1.38) pour prétendre n’avoir pas reçu copie de dite garantie
lorsqu’elle en aurait fait la demande auprès de l’autorité d’exécution. Si elle
ne démontre pas avoir elle-même requis ce document, il reste que le MP-GE
a reconnu dans sa réponse avoir refusé d’en transmettre copie aux parties
(act. 8 p. 8 pt 50). Ce nonobstant, la recourante a eu accès à l’engagement
http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.51 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.6 http://links.weblaw.ch/ATF-128-II-211 http://links.weblaw.ch/1A.3/2007 http://links.weblaw.ch/1A.217/2004 http://links.weblaw.ch/ATF-131-II-132 http://links.weblaw.ch/1A.225/2006 http://links.weblaw.ch/1A.215/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.252 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.205 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.259 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.106 http://links.weblaw.ch/TPF_2008_116
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signé par les représentants israéliens durant la présente procédure de re-
cours (act. 18) avant de fournir sa réplique (act. 20). Elle a donc pu faire
valoir librement ses arguments à ce propos durant la procédure de recours,
de sorte que si une violation de son droit d’être entendue avait effectivement
été commise à ce sujet également, elle aurait été valablement réparée de-
vant l’autorité de céans.
3.3 Les griefs relatifs aux violations du droit d‘être entendu ainsi qu’à ceux affé-
rents aux art. 65a et 80e EIMP sont donc écartés. Toutefois, il y aura lieu de
tenir compte des différents manquements du MP-GE dans la prise en compte
des frais du présent recours.
4.
4.1 La recourante se prévaut également d'une violation du principe ne bis in idem
dans la mesure où de multiples procédures sont ouvertes dans différents
pays contre D..
4.2 Le principe ne bis in idem signifie que nul ne peut être poursuivi ou puni à
raison de faits pour lesquels il a déjà été acquitté ou condamné par un juge-
ment définitif. En matière d'entraide, ledit principe est réglé à l'art. 66 EIMP
lequel spécifie que l'entraide peut être refusée si la personne réside en
Suisse et si l'infraction qui motive la demande y fait déjà l'objet d'une procé-
dure pénale (al. 1). L'entraide peut toutefois être accordée si la procédure
ouverte à l'étranger n'est pas dirigée uniquement contre la personne pour-
suivie résidant en Suisse ou si l'exécution de la demande est de nature à la
disculper (al. 2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.281/RP.2009.37 du
7 juillet 2010, consid. 3.2).
4.3 Ce grief est mal fondé. En effet, en l’occurrence, il n’existe pas d’identité
complète entre les infractions et les personnes poursuivies entre la procé-
dure israélienne et la procédure suisse, la recourante ne faisant par exemple
pas l’objet des poursuites dans l’Etat requérant (act. 1.32). Par ailleurs, seule
la personne potentiellement touchée par une possible violation du principe
ne bis in idem a qualité pour soulever ce grief (cf. arrêt du Tribunal fédéral
1A.5/2007 du 25 janvier 2008, consid. 2.4 et 3.5; arrêt du Tribunal pénal fé-
déral RR.2012.120 du 14 mars 2013, consid. 4.2; art. 54 CAAS [cf. à ce sujet
ZIMMERMANN, op. cit., n° 664 p. 678]). Or, in casu, la recourante se prévaut
exclusivement de poursuites ouvertes contre un tiers.
http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.281 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RP.2009.37 http://links.weblaw.ch/1A.5/2007 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2012.120
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5.
5.1 La recourante fait valoir ensuite que la Convention sur la lutte contre la cor-
ruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales inter-
nationales (ci-après: La Convention; RS 0.311.21), à laquelle tant la Suisse
qu’Israël sont parties, devrait trouver application en l’espèce. Ainsi, selon
elle, le MP-GE, au lieu de se contenter de prendre acte de l’ouverture d’une
quatrième procédure pénale pour les mêmes faits en Israël, aurait dû soit
inviter les autorités israéliennes à se concerter avec lui en vue d’éviter la
multiplicité des procédures, soit refuser d’accorder l’entraide sur la base de
l’art. 66 EIMP.
5.2 La Convention précitée a pour but premier d’assurer la répression de la cor-
ruption active d’agents publics étrangers dans un contexte commercial
(art. 1). Elle dispose en son article 4 al. 3 que lorsque plusieurs parties ont
compétence à l'égard d'une infraction présumée visée dans la présente Con-
vention, les parties concernées se concertent, à la demande de l'une d'entre
elles, afin de décider quelle est celle qui est la mieux à même d'exercer les
poursuites. Elle prévoit également que chaque partie accorde, autant que le
permettent ses lois et ses instruments internationaux pertinents, une en-
traide judiciaire prompte et efficace aux autres Parties aux fins des enquêtes
et des procédures pénales engagées par une Partie pour les infractions re-
levant de la présente Convention (art. 9 al. 1 ab initio).
5.3 Contrairement à ce que soutient la recourante, et ainsi que précisé ci-des-
sus, en l’espèce, le principe ne bis in idem ne saurait faire obstacle à la coo-
pération avec Israël. Par ailleurs, suivre la recourante heurterait le principe
de faveur, lequel implique entre autres que le droit interne est applicable
lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (arrêt RR.2015.303 du 21 juillet 2016,
consid. 3.2; ATF 122 II 140 consid. 2; cf. ZIMMERMANN, op. cit., no 229 et
références citées). Cela scelle le sort du grief.
6.
6.1 Dans un dernier grief, la recourante invoque le principe de la spécialité. Elle
fait valoir que la République de Guinée pourrait être amenée, en obtenant
l’entraide auprès des autorités israéliennes, à disposer d’informations et do-
cuments utiles à son combat pour exproprier définitivement O. Ltd à laquelle
elle serait opposée dans une procédure d’arbitrage.
6.2 Le principe de la spécialité ancré à l'art. 67 EIMP interdit à l'Etat requérant
d'utiliser les documents et renseignements fournis dans le cadre de l'entraide
à d'autres fins que la répression des infractions pour laquelle l'Etat requis a
accordé sa coopération. Ce principe est opposable à toutes les autorités de
http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2015.303 http://links.weblaw.ch/ATF-122-II-140
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l'Etat requérant (ZIMMERMANN, op. cit., nos 727 et 728).
6.3 Dans la décision entreprise, le MP-GE a pris soin de réserver le principe de
la spécialité (act. 1.1 p. 4) ce qui paraît propre à prévenir toute utilisation
abusive des renseignements transmis, et ne nécessite pas de rappel plus
explicite. La recourante soutient implicitement que cela ne suffit pas. Force
est toutefois de constater que les arguments qu'elle avance pour invoquer
que les éléments obtenus dans le cadre de la présente demande d'entraide
seront utilisés par la Guinée dans d'autres procédures restent de nature très
générale et sont totalement hypothétiques. Elle se réfère certes à un précé-
dent arrêt rendu par la Cour de céans le 5 août 2015 dans cette même affaire
aux termes duquel l’OFJ était invité à spécifier la teneur du principe de la
spécialité aux autorités guinéennes lors de l’acheminement des pièces qui
devaient leur être transmises suite à leur demande d’entraide du 6 août 2013
(arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.58 précité [supra let. D],
consid. 7.3). Il reste que la recourante ne spécifie d’aucune manière en quoi,
depuis, la Guinée ne se serait pas conformée à ces exigences. Elle ne dé-
montre pas non plus que ce dernier pays aurait, dans le contexte de ces
différentes demandes d’entraide, contrevenu à ses engagements internatio-
naux. La recourante est enfin totalement muette quant aux raisons indiquant
que l’Etat requérant – qui faut-il le rappeler est en l’occurrence Israël, et non
la Guinée – ne respecterait pas in casu les exigences relatives au principe
de la spécialité. Infondé, ce grief ne peut être que rejeté.
7. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté.
8. Les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de
chancellerie et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe
(art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le mon-
tant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de
la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et
des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). La recourante supportera ainsi
les frais réduits (supra consid. 3.3) du présent arrêt, fixés à CHF 4'000.--
(art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur
les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédé-
rale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Ils sont
réputés couverts par l’avance de frais acquittée.
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