# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cc63752e-0b38-5639-8092-9f92f8f1ddf1
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2021
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto
in fatto
1.1. Con sentenza del 27 aprile 2020 il Tribunale cantonale delle assicurazioni (TCA) aveva parzialmente accolto ai sensi dei considerandi il ricorso del 28 gennaio 2019 inoltrato da RI 1, amministratore unico della FA 1 (in seguito: FA 1 o società) dal 12 febbraio 2016 al 26 agosto 2016, contro la decisione su opposizione del 12 dicembre 2018 emanata dalla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) con la quale aveva chiesto al succitato
il risarcimento ex art. 52 LAVS di
fr. 110'910,85 per i contributi non soluti dalla società nel 2016.
Esaminate le censure ricorsuali, questa Corte aveva ridotto il danno a fr. 110'043,45, stralciando inoltre dalla massa salariale i salari di settembre e ottobre 2016 di _ e di _, e condannato l’ex amministratore unico al risarcimento del saldo contributivo.
1.2. Con sentenza del 6 maggio 2021 (9C_356/2020) il Tribunale federale (TF), accogliendo parzialmente il ricorso di RI 1, ha annullato la sentenza cantonale e rinviato la causa a questa Corte per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi, respingendo per il resto il gravame.
L’Alta Corte ha dapprima confermato la non esistenza di una doppia imposizione tra i contributi sui salari 2016 (gennaio – aprile) versati e gli oneri sociali determinati sui salari rivendicati da ex dipendenti della FA 1 per il periodo successivo (cfr. consid. 3 ed in particolare il consid. 4), riservata la problematica delle vacanze arretrate trattate al consid. 6. Il TF ha poi esaminato, respingendole, le contestazioni sollevate dal ricorrente in merito alle posizioni di singoli dipendenti trattate da questa Corte (cfr. consid. 2.5). L’Alta Corte non ha tuttavia ritenuto corretto, senza apprezzamento individualizzato, considerare non compensabili in natura le vacanze arretrate rivendicate dagli ex dipendenti della società. Ha pertanto rinviato gli atti al TCA per accertamenti (cfr. consid. 6, in particolare consid. 6.4).
1.3. In data 7 giugno 2021 il Vicepresidente del TCA ha assegnato alle parti un termine “
per presentare osservazioni scritte in merito alla STF 9C_356/2020 del 6 maggio 2021 segnatamente al consid. 6.4., in riferimento al quale vorrete anche presentare le vostre conclusioni per ogni singolo caso (lavoratore) con i relativi mezzi probatori
” (II).
1.4. Con osservazioni 22 giugno 2021 la Cassa, sulla base di una tabella individualizzata per ogni lavoratore, ha dapprima stralciato dalla massa dei salari
rivendicati,
le vacanze arretrate non retribuibili in quanto da godere in natura (cfr. doc. 1A). Ha in seguito stornato ulteriori differenze salariali delle ex dipendenti _ e _ (cfr. doc. 2A e 3A). Ha poi complessivamente fissato a fr. 347'199.-- i salari
rivendicati,
corrispondenti
a
fr. 30'351,75 di oneri sociali (doc. 6A).
La Cassa ha poi precisato che il saldo dei contributi rimasti scoperti sui salari
dichiarati
nel 2016, causa accrediti della ridistribuzione della tassa sul CO2 nel frattempo intervenuti, è stato ridotto a fr. 69'831,45 (doc. 7A).
Complessivamente l’ammontare del danno aggiornato corrisponde a fr. 100'183,20 (30'351,75 + 69'831,45).
1.5. Con scritto 30 luglio 2021 il ricorrente ha rilevato come la maggior parte dei dipendenti sono stati assunti prima della sua entrata in carica quale amministratore unico della società e di non essere riuscito a reperire la necessaria documentazione contabile, motivo per cui non è in grado di confermare la fondatezza delle pretese salariali. Sostiene pertanto che la graduatoria di fallimento non è corretta, come, a suo dire, del resto affermato dalla stessa Cassa. L’insorgente ha poi proceduto ad un proprio calcolo delle ferie rivendicate non retribuibili (cfr. consid. 8).
Egli ha infine postulato che il danno subito dalla Cassa venga ricalcolato “
scorporando in aggiunta alle riduzioni già decretate da questo lod. Tribunale e dalla Cassa CO 1, le ferie non godute rivendicate nell’ambito del fallimento di FA 1, come da indicazioni di al consid. 8 delle presenti conclusioni
”. In via abbondanziale, ha chiesto che il danno “
è ricalcolato
in aggiunta alle riduzioni già decretate da questo lod. Tribunale e dalla Cassa CO 1, le ferie non godute rivendicate nell’ambito del fallimento di FA 1, laddove queste fossero completamente fruibili in natura, rispettivamente scorporando la quota del 45% fruibile in natura, come le indicazioni subordinate di cui al consid.8 delle presenti conclusioni” (VIII).
1.6.
Il 16 agosto 2021 la Cassa, smentendo di aver affermato che la graduatoria sia errata, ha preso posizione in merito al suddetto scritto del ricorrente (XI).
1.7.
Da ultimo, con scritto 25 agosto 2021 l’insorgente ha inoltrato le proprie osservazioni alla succitata presa di posizione della Cassa (XII).
considerato

## Considerations

in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
La giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente: "stillschweigend",
cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per mancato pagamento dei contributi (
STF 9C_394/2016 consid 5 del 21 novembre 2016).
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137
, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede che
“s
e il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”.
Nella fattispecie concreta, a seguito della procedura di fallimento nei confronti società (FUSC 31 agosto 2016), la Cassa ha chiesto rettamente, in via sussidiaria, all’insorgente, amministratore unico della stessa, il risarcimento ex 52 LAVS per i contributi paritetici non versati dalla società.
2.2. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer AJP 1996 pag. 1076; STF del 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STF H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. AA. VV., La procedura di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RtiD II 2006, n. 5.2.1. pag. 368 con giurisprudenza ivi citata; STF H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STF H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996). Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc.. (RDAT II 1995 pag. 396). Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Secondo la giurisprudenza federale, come rilevato nella STF di rinvio,
“(...)
secondo l'art. 52 LAVS l'entità della pretesa deriva da decisioni di pagamento di contributi passate in giudicato. La possibilità per l'azienda interessata di opporsi (e ricorrere) contro tali provvedimenti è ritenuto sufficiente per evitare l'imposizione ingiustificata di contributi. Nella procedura di risarcimento rimangono per contro liberamente riesaminabili le decisioni di pagamento di contributi emesse dopo la dichiarazione di fallimento. In caso di contestazione incombe però alla persona coinvolta dimostrare, in quale misura il danno accertato dalla Cassa non sia pertinente (
DTF 116 V 284
consid. 3e; sentenza 9C_381/2018 del 6 dicembre 2018 consid. 4.2 con riferimenti).”
(cfr. STF 9C_356 consid. 5.1).
2.3. In merito all’ammontare del danno, nella STCA 31.2019.2 questo Tribunale aveva accertato che una parte del danno subito era costituito dal saldo dei contributi rimasti scoperti (fr. 73'495,85) determinati sui salari
versati
nel 2016 (gennaio-aprile) dalla FA 1 registrati nella “distinta salari 2016” (cfr. consid. 2.4). L’altra parte del danno concerneva, invece, i contributi paritetici calcolati sui salari
rivendicati
dagli ex collaboratori della società, risultanti dalla “distinta salari rivendicati” e successivi al periodo gennaio-aprile 2016 (cfr. consid. 2.5.1).
IL TF ha confermato la tesi del TCA, secondo cui non si trattava di una doppia imposizione di salari, ma di distinte salariali complementari, in quanto “
la distinta salari gennaio-aprile 2016 espone infatti solo i redditi percepiti e assoggettati all'AVS. Sia la tredicesima mensilità sia il saldo delle vacanze non possono essere stati inclusi nella distinta, poiché non sono stati monetizzati in quel periodo
.”, precisando tuttavia che
“La questione del conteggio delle vacanze arretrate sarà trattata invece più avanti (consid. 6).
” (STF citata consid. 4).
Per quel che concerne le contestazioni relative alle posizioni dei salari rivendicati dagli ex dipendenti _ e _, il TF ha confermato il giudizio cantonale (cfr. consid. 5), eccetto la problematica delle vacanze arretrate rivendicate che è stata esposta al consid. 6 della sentenza federale e viene ora esaminata dal TCA al prossimo considerando.
Va qui fatto presente che, come si desume dalla lettera 30 maggio 2016 della società al sindacato Unia, a seguito della gravosa situazione finanziaria il Cda della FA 1 aveva deciso di recidere con effetto immediato i contratti di lavoro, liberando i collaboratori dagli obblighi contrattuali di presenza (doc. BB inc. 31.2019.2)
2.4.
2.4.1. Sulla questione dei saldi vacanze e le pretese per ore straordinarie rivendicati dagli ex dipendenti della società, il TF ha fatto presente quanto segue:
"
6.
6.1.
Sull'esattezza dei saldi vacanze e le pretese per ore straordinarie degli ex dipendenti il tribunale cantonale ha richiamato la contestazione del ricorrente e le osservazioni della Cassa del 5 marzo 2020. I giudici cantonali hanno dato atto che dalle insinuazioni salariali nel fallimento, i termini di disdetta variavano dai due ai tre mesi, con liberazione dagli obblighi contrattuali. Tale circostanza non è stata ritenuta sufficiente per compensare in natura le vacanze e le ore straordinarie, poiché la prassi imporrebbe almeno cinque mesi di tempo di messa a disposizione, facendo così maturare nella fattispecie il diritto al pagamento delle vacanze non godute.
6.2.
Il ricorrente fa valere che il Tribunale cantonale delle assicurazioni non si è confrontato con l'art. 329d cpv. 2 CO e la prassi, secondo cui il lavoratore, anche se licenziato, non potrebbe pretendere il pagamento delle vacanze se egli ha avuto il tempo necessario per beneficiare effettivamente delle stesse. Già nel mese di maggio 2016 emergerebbe come fossero state in corso le trattative con i sindacati per ricercare nuovi posti di lavoro. Nulla impediva di utilizzare le vacanze in quel periodo. Questa soluzione a maggior ragione si giustifica se per diversi dipendenti il saldo vacanze si riferisce a periodi in cui il ricorrente non era amministratore, segnatamente nel 2015. Questo permetterebbe di ridurre il danno di fr. 37'770.73 (fr. 207'531.51 x 18.2%). In via subordinata il ricorrente chiede che a tale saldo di vacanze sia applicata la percentuale del 45%, che sarebbe riconosciuta dalla prassi, dato che i dipendenti avrebbero potuto beneficiare delle ferie durante il termine di disdetta con liberazione dall'obbligo di lavoro. In questa evenienza la riduzione del danno ammonterebbe a fr. 16'996.23 (fr. 45% x fr. 207'531.51 x 18.2%). Il ricorrente osserva ancora che i giudici cantonali hanno accertato che alcuni dipendenti sono stati assunti da altra azienda a giugno 2016, ossia gli ex collaboratori Lo Vaglio, Damiani e Giuizir. Per tali dipendenti bisognerebbe quindi compensare l'integralità del saldo vacanze, poiché essi non necessitavano di cercare un nuovo posto di lavoro. Il ricorrente ravvede una violazione degli art. 5 LAVS e dell'art. 329d CO.
6.3.
A norma dell'art. 329d cpv. 2 CO finché dura il rapporto di lavoro, le vacanze non possono essere compensate con denaro o altre prestazioni. Di regola, il divieto di sostituire le vacanze con prestazioni in denaro o altri vantaggi si applica anche dopo la rescissione del contratto di lavoro. Tale principio non è però assoluto; infatti, una volta disdetto il contratto, il lavoratore deve cercare un altro lavoro e il datore di lavoro deve concedergli il tempo necessario per farlo (art. 329 cpv. 3 CO). Proprio perché la ricerca è incompatibile con l'uso delle vacanze, occorre valutare in ogni singolo caso, alla luce dell'insieme delle circostanze, se il datore di lavoro poteva pretendere che le vacanze fossero usate durante il periodo di disdetta o se egli deve pagare le vacanze al termine del rapporto di lavoro (sentenza 4A_381/2020 del 22 ottobre 2020 consid. 6.2 con riferimenti). Prestazioni in denaro possono così sostituire le ferie quando queste non possono essere prese prima della fine del rapporto di lavoro o quando non si può esigere che si provveda in tal senso (
DTF 128 III 271
consid. 4a/aa).
Se il lavoratore è stato liberato dall'obbligo di lavorare fino al termine del contratto, la questione se il saldo delle vacanze non utilizzate debba essere indennizzato in denaro trova risposta sulla relazione tra la durata della liberazione dell'obbligo di lavorare e il numero di giorni di ferie rimanenti. È necessario che durante questo periodo il lavoratore licenziato abbia, in aggiunta alle ferie, sufficiente tempo da dedicare alla ricerca di un nuovo lavoro (sentenza 4A_83/2019 del 6 maggio 2019 consid. 4.1). Per esempio, il Tribunale federale ha ammesso la compensazione di 13 giorni di ferie durante la liberazione dell'obbligo di lavorare di 35 giorni (sentenza 4A_178/2017 del 14 giugno 2018 consid. 8), di 40 giorni di vacanze per un periodo di quattro mesi (
DTF 128 III 271
consid. 4b) o ancora di 35.67 giorni di ferie rispetto a 79 giorni lavorativi (considerando però svariati giorni di incapacità lavorativa, la quale non permetteva di escludere la possibilità di provvedere a ricerche di lavoro durante tale periodo). Si tratta sempre di un apprezzamento, che deve tenere conto in ogni caso di tutte le circostanze della fattispecie (sentenza citata 4A_381/2020 consid. 6.4).
6.4.
Erroneamente la Corte cantonale pretende che la compensazione delle vacanze possa avere luogo soltanto nell'eventualità di un lungo periodo di disdetta, ossia di svariati mesi. La prassi costante e anche più recente del Tribunale federale non si esprime in tal senso. Occorre piuttosto procedere a un esame individualizzato di ogni singolo caso, ponderando il numero di giorni di vacanza non utilizzati rispetto ai giorni di occupazione, senza obbligo di lavorare. Nel caso concreto il Tribunale cantonale delle assicurazioni non si è chinato sulle posizioni dei singoli ex dipendenti, ma ha negato con una motivazione generale e forfettaria le critiche del ricorrente. Tale modo di procedere non è conforme al diritto federale, che impone un apprezzamento individualizzato a ogni fattispecie (la cui disamina in seguito è esaminato solo con riserbo dal Tribunale federale;
DTF 143 V 369
consid. 5.4.1;
137 V 71
consid. 5.1;
132 V 393
consid. 3.3). Nella sentenza cantonale mancano oltretutto gli elementi di fatto per provvedere in tal senso. La Corte cantonale dovrà quindi provvedervi. Sotto questo profilo il ricorso risulta fondato.”
Chiamata a prendere posizione in merito alla suddetta STF, con osservazioni 22 giugno 2021 la Cassa ha esaminato la DTF 128 III 271, le STF 4A_748/2012 del 3 giugno 2013, 4A_178/2017 del 14 giugno 2018, 4A_83/2019 del 6 maggio 2019, STF 4A_381/2020 del 22 ottobre 2020 ed, infine, la STF 4A_319/2019 del 17 marzo 2020 citate nella sentenza federale di rinvio, per accertare il rapporto tra vacanze residue e periodo di disdetta, determinante per definire la compensazione in natura o meno delle vacanze residue.
Con particolare riferimento alla STF 4A_319/2019 del 17 marzo 2020, la Cassa ha rilevato che il TF ha concluso che “
le vacanze residue devono essere prese in natura fintanto che rappresentano
un quarto/un terzo
del periodo di disdetta, rispettivamente che solo la parte eccedente tale rapporto deve essere monetizzata (consid. 8)
” per precisare che in quel caso
“(
...) i due mesi di disdetta corrispondono in realtà a 42 giorni lavorativi e le vacanze residue a 23.44 giorni. Visto quanto precede, il TF ha quindi ritenuto che il dipendente avrebbe dovuto godere in natura 14 giorni (42 giorni x
33.3%
= 14 giorni), mentre la parte restante delle vacanze residue, vale a dire 9.44
giorni (ossia 23.44 giorni - 14 giorni), dovevano essere compensate con una prestazione in denaro (consid. 8)”.
Sempre nello stesso scritto la Cassa osserva che:
"
(...) la controparte nel suo ricorso al TF, facendo riferimento alla STF 4A 319/2019, utilizza il saldo vacanze stabilito in prima istanza (27.6 giorni) e non quello corretto dal TF di 23.44 giorni. Inoltre, indica una percentuale del 45%, non riconducibile a quelle indicate dal TF, senza illustrare come la stessa è stata determinata. Ad ogni buon conto, la Cassa ribadisce che la percentuale del 45% è in ogni caso contraria a quanto stabilito nella sentenza indicata, secondo la quale solo un massimo di un terzo del periodo di disdetta (giorni lavorativi effettivamente disponibili) può/deve essere utilizzato per il godimento in natura delle vacanze residue.”
Applicato quindi il principio che al massimo un terzo del periodo di disdetta può essere utilizzato per il godimento in natura delle vacanze residue e che il resto va monetizzato, la Cassa:
"
(...) ha rifatto i calcoli al fine di determinare la parte di vacanze che il lavoratore deve godere in natura rispettivamente quella che deve essere monetizzata e per praticità rinvia alla qui allegata tabella di calcolo (doc. 1A) indicante tutti i dati utilizzati e la relativa fonte (documenti già agli atti della precedente procedura ricorsuale). Contestualmente, la Cassa rileva che è stato dapprima calcolato singolarmente per tutti i dipendenti che hanno rivendicato un saldo vacanze, il salario giornaliero e i giorni corrispondenti all'importo rivendicameto (colonne G e H). Successivamente sono stati calcolati í giorni lavorativi effettivamente a disposizione durante i rispettivi periodi di disdetta (colonna I), il rapporto tra quest'ultimi ed i giorni effettivi di vacanza (colonna J), nonché la parte che secondo giurisprudenza poteva e doveva essere goduta in natura (colonna K). Laddove il rapporto (colonna J) è inferiore al 33.3%, la compensazione in natura è integrale e quindi viene stornato interamente l'importo delle vacanze rivendicate.
Laddove viene superato tale rapporto, il nuovo salario soggetto AVS (colonna N) è stato calcolato nel seguente modo: {(giorni totali dì vacanza - 33,3% dei giorni disponibili nel periodo di disdetta) x salario giornaliero}. La differenza tra la cifra ottenuta (colonna N) e quella rivendicata (colonna E), ha determinato l'importo da
stornare (colonna O) dai salari inizialmente considerati dalla Cassa con Ía relativa distinta dei salari rivendicati del 5 febbraio 2019 (colonna P).”
Dalla citata tabella (doc. 1A) si evince da che dai fr. 237'536,83 di vacanze residue rivendicate, la Cassa ha stralciato fr. 86’079,87 di vacanze da consumare in natura e quindi non monetizzate. Di conseguenza quest’ultimo importo è stato detratto dai fr. 436'574.-- di salari rivendicati (cfr. distinta salari del 5 febbraio 2019; sub doc. 7 inc. 31.2019.2) ed insinuati nel fallimento della società (cfr. insinuazione UF del 13 febbraio 2019; sub doc. 8 inc. 31.2019.2), per giungere ad una massa salariale aggiornata di fr. 353'564.--.
Con scritto 30 luglio 2021 parte ricorrente ha contestato i calcoli della Cassa.
In primis sostiene che le rivendicazioni relative alle vacanze residue non possono essere verificate. Rileva infatti che dopo infruttuose ricerche presso il direttore, l’amministratore delegato ed altre persone di riferimento della società (cfr. doc. DD, EE), ha ricevuto dalla _ (doc. FF), che si occupava dei conteggi salariali, i contratti di lavoro dei dipendenti (doc. GG). Rileva che la fiduciaria gli aveva segnalato che “
per quanto riguarda le vacanze devo verificare se venivano tenuti dei conteggi
”. Secondo l’insorgente, ciò dimostra che i saldi vacanze al 31 maggio 2016 non sono stati in definitiva rilevati.
Il ricorrente sostiene che
“come già indicato dalla stessa Cassa di compensazione, la graduatoria di fallimento (doc. XX3) presenta dei conteggi errati, motivo per cui, a mente di chi scrive, la stessa non può ritenersi corretta...”.
Il ricorrente ha poi allestito una tabella con i nominativi degli ex dipendenti, indicando quelli che avrebbero potuto beneficiare il residuo vacanze in natura, costituendo questo almeno il 45% del periodo di disdetta con liberazione dagli obblighi contrattuali.
Il ricorrente ha poi preso posizione in merito ai seguenti singoli collaboratori:
"
* _:
il saldo ferie rivendicato dal dipendente in graduatoria non è stato accertato e risulta poco verosimile. In considerazione del fatto che, già prima di maggio 2016, erano in coso delle discussioni fra FA 1 e i sindacati circa l’impossibilità di continuare i rapporti di lavoro (doc.BB) e richiamato l’obbligo di qualsiasi persona danneggiata di ridurre il proprio danno, vigente sia nell’ambito contrattuale che in ambito assicurativo, appare poco credibile che il dipendente sia arrivato alla fine del rapporto contrattuale con il triplo delle ferie annuali che gli spettavano da contratto senza averne mai beneficiato. Stante quanto precede si ritiene che detto saldo non possa essere dato per acquisito.
* _:
si rileva in aggiunta che il salario indicato in graduatoria non è corretto, nella misura in cui il suo salario mensile, come da contratto, ammontava a CHF 7'800 (CHF 101'400 / 13). I relativi oneri sociali vanno conseguentemente corretti.
* _:
innanzitutto appare poco verosimile che lo stesso non abbia, in 4 anni, praticamente beneficiato di ferie. Lo stesso è stato peraltro assunto da altra società (doc. I), con la quale ha liberamente pattuito l’inizio dell’attività. Le eventuali ferie non godute non possono quindi essere imputate a FA 1, e di conseguenza i relativi oneri a RI 1.
* _:
i dati salariali riportati in graduatoria, come pure il termine di disdetta (1 mese da contratto) non risultano corretti. Appare poco verosimile che il dipendente su due anni di lavoro, abbia beneficiato solo della metà delle ferie (25 anziché 50 giorni). I dati risultano poco verosimili/affidabili e senza ulteriori riscontri non possono essere dati per acquisiti.
* _:
appare poco verosimile che in 3 anni di lavoro egli abbia beneficiato di meno di 1/3 delle vacanze che gli spettavano (16 giorni su 75), ciò significherebbe 5 giorni per anno civile, ciò che appare inammissibile.
* _:
il contratto riporta 1 mese di disdetta, mentre la graduatoria 2. Tenendo in considerazione due mesi, almeno il 45% del termine di disdetta può essere beneficiato in natura, dunque le ferie residue da pagare ammontano al massimo a 1 giorno (20 giorni – 19 fruibili).
* _:
lo stesso è stato assunto da altra società a far tempo da giugno 2016 (doc. 1), di conseguenza non appare corretto porre in caso ad FA 1 il saldo vacanze, nella misura in cui lo stesso è stato liberato anzitempo.
* _:
i dati riportati nella graduatoria (stipendio mensile) risultano errati (CHF 4'253 mensili anziché 3'791 come da contratto). Il calcolo va conseguentemente corretto. (...)” (doc. VIII pag. 7-8)
Con contro-osservazioni del 16 agosto 2021 la Cassa ha dapprima confermato i propri calcoli, rilevando inoltre:
"
(...) contrariamente a quanto indicato dal ricorrente, la Cassa non ha affermato che la graduatoria di fallimento presenta dei conteggi errati, bensì che vi sono solo dei puntuali errori di trascrizione. Da ciò non può essere tratta alcuna generalizzazione sull’incorrettezza dei dati in essa contenuti. Si osserva per contro che solo ora il signor RI 1, dopo essere stato oggetto di decisione risarcitoria, contesta la graduatoria datata 24 ottobre 2017.
In merito alla tabella e alle note relative ai dipendenti riportate nelle conclusioni 30 luglio 2021 dell’Avv. _ si evidenzia che: non presentano calcoli matematici di dettaglio che indichino l’importo da scorporare (vacanze da godere in natura) e come vi si sarebbe giunti; i dati sono parziali; spesso vi sono dei punti interrogativi; non vi sono delle concrete conclusioni. Oltre a ciò si rileva che frequentemente utilizza l’espressione “poco verosimile” senza in realtà sostanziare con elementi oggettivi e comprovati le allegazioni di parte. Occorre rammentare che in una società da tempo in difficoltà come a FA 1 è verosimile che il personale non abbiano goduto in modo regolare delle ferie per venire incontro alle esigenze societarie.
Si osserva in aggiunta che, a titolo di esempio, i contratti dei signori _ e _ risalgono rispettivamente al 2013 e al 2010 e che quindi i dati in esso contenuti devono essere presi con la dovuta cautela, ritenuto peraltro che utilizzando un salario più basso il numero di giorni di vacanza che verrebbe ricostruito sarebbe maggiore e di conseguenza anche l’importo delle vacanze da dover monetizzare.
Per quanto attiene ai signori _, _ e _ si rammenta che sono stati occupati da subito, nel corso del mese di giugno 2016, dalla società holding (_) per portare in avanti l’attività dell’impianto pilota della società.
Ne consegue che non hanno avuto il tempo di godere delle ferie residue e quindi l’affermazione della controparte che gli importi in questione non possono essere imputati alla FA 1 sono destituite di ogni fondamento. Non va dimenticato che, secondo giurisprudenza, i contributi rimangono dovuti anche nel caso in cui il dipendente – e questo non è comunque il caso – rinunci alla sua pretesa.
Si osserva in aggiunta che le ricostruzioni effettuate dalla Cassa tengono conto – come peraltro già segnalato a suo tempo al Tribunale federale e non considerato dal ricorrente – che diversi dipendenti hanno iniziato una nuova attività durante il periodo di disdetta e che in seguito a ciò non hanno potuto godere in tale periodo delle ferie residue.
Si rimanda infine allo scritto 22 giugno 2021 della Cassa per quanto attiene ai principi desunti dalla STF 4°_319/2019 del 17 marzo 2020. La valutazione del 45% effettuata dalla controparte non trova conferma in tale sentenza.” (doc. XI)
Da ultimo, con lettera 25 agosto 2021 parte ricorrente evidenzia che, facendo riferimento alle sentenze 4A_178/2017, DTF 128 III 271 consid. 4b e 4A_381/2020 menzionate nella STF di rinvio, la postulata percentuale del 45% tra ferie residue e periodo di disdetta senza obblighi contrattuali è in linea con le citate sentenza e superiore al 33% applicato dalla Cassa.
Inoltre, in merito alla verosimiglianza del saldo ferie, l’insorgente ha osservato:
"
(...)
Le circostanze del caso concreto e la verosimiglianza del saldo ferie.
6
In prima battuta si rileva come in concreto il saldo ferie sia stato notificato dagli ex dipendenti solo alla fine del rapporto di lavoro e solo nell’ambito della procedura fallimentare, ciò che è particolarmente inusuale, a maggior ragione quando i giorni di ferie pretesamente non goduti sono rilevanti ed si riferiscono ad annualità precedenti al licenziamento v. ad esempio _, _, _ ..., (si rinvia alle conclusioni 30 luglio 2021 pag. 7 e 8). Già solo per questo motivo i conteggi appaiono inverosimili.
7
I saldi ferie notificati dagli ex dipendenti non hanno peraltro alcun supporto/riscontro probatorio, nè risultano essere stati approvati dalla datrice di lavoro. Il signor _, che è l’unico che ha visionato la graduatoria fallimentare e le relative pretese salariali (doc. XX3) non risulta aver verificato i saldi vacanze ed in ogni caso non disponeva di firma individuale per approvarli a vincolare la società.
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In tali circostanze, i saldi ferie notificati in graduatoria non possono essere dati per acquisiti e restano quindi fermamente contestati, a maggior ragione ritenuto che il signor RI 1, unico destinatario della (rilevante) decisione di risarcimento danni ha assunto la carica per soli sei mesi (!) di cui solo 3 di ‘operatività’, senza avere modo di nemmeno conoscere/verificare dette pretese.
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A ciò si aggiunga che, come risulta dalla lettera di disdetta, i dipendenti (per il tramite dei sindacati) erano al corrente ben prima della lettera di licenziamento (doc. BB) che l’azienda non avrebbe proseguito la propria attività a e che i contratti non sarebbero stati mantenuti (le discussioni con i sindacati erano già in corso da mesi). Ne viene che, in tali particolari circostanze e richiamato l’obbligo incombente ad ogni persona danneggiata di ridurre il proprio danno e di non abusare della situazione, i dipendenti non potevano in buona fede rinunciare a fruire in natura delle ferie durante gli ultimi mesi di lavoro, limitandosi ad attendere la fine del rapporto di lavoro per notificare un ingente controvalore in denaro nei confronti della datrice di lavoro.
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Ciò vale altresì per i dipendenti che hanno iniziato una nuova attività lavorativa nel mese di giugno 2016. Dipendenti che, lo si ricorda, hanno liberamente pattuito l'inizio della stessa nel corso del termine di disdetta, appunto giugno 2016, rinunciando quindi (altrettanto liberamente) alle ferie a loro spettanti per iniziare una nuova attività lavorativa. Libera scelta che non possono ora addossare alla precedente datrice di lavoro che li aveva esonerati dal prestare il lavoro.
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Visto quanto precede, si confermano integralmente le conclusioni 30 luglio 2021 e meglio si chiede, in via principale, che il saldo ferie notificato dai dipendenti (e la relativa quota di oneri sociali) venga integralmente scorporato dall'ammontare del danno. In via meramente subordinata, richiamata la giurisprudenza del Tribunale federale e in considerazione delle particolari circostanze del caso di specie, si chiede che venga scorporata la quota del 45% che andava fruita in natura, seguendo la metodologia già applicata dalla Cassa. (...)” (doc. XII)
2.4.2. Dall’esame degli atti, questo TCA non può che confermare la validità delle insinuazioni delle vacanze residue fatte valere dagli ex dipendenti della società in sede di graduatoria di fallimento.
Innanzitutto va fatto presente che la graduatoria del 27 ottobre 2017 (doc. XX/3 inc. 31.2019.2) non risulta essere stata contestata in merito alle rivendicazioni salariali ed alle vacanze residue. Infatti, come risulta dallo scritto 13 settembre 2019 dell’Ufficio fallimenti di _ al TCA, le uniche contestazioni riguardavano le indennità per licenziamento abusivo insinuate dagli ex dipendenti (doc. XIII inc. 31.2019.2). Indennità che la Cassa, dopo l’opposizione alla decisione di risarcimento 31 agosto 2018, ha stralciato dalla distinta dei salari rivendicati (cfr. STCA 31.2019.2 consid. 2.2.2).
Contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, non risulta inoltre che la Cassa stessa abbia ritenuto erronea la graduatoria. L’amministrazione ha solo indicato un errore di trascrizione (_ al posto di _, posizione no. 52 della graduatoria) che è stato rettificato, così come spiegato nella risposta di causa 28 agosto 2020 (pag. 4) nella precedente procedura cantonale, al cui testo va fatto riferimento.
Vero che la graduatoria è stata esaminata da _ (cfr. a tal riguardo pag. 29 della graduatoria stessa), il quale non aveva diritto di firma individuale della società. Ma è altrettanto vero che, oltre ad essere stato il direttore, come riportato dal ricorrente nelle osservazioni 30 luglio 2021 (punto no. 6), _, insieme a _, si occupava dei conteggi salariali e quindi si trattava di persona competente in seno alla società.
Che poi la _ (doc. FF), prodotti i contratti di lavoro, abbia fatto presente che “
per quanto riguarda le vacanze devo verificare se venivano tenuti dei conteggi
” non significa che i saldi vacanza non siano stati rilevati, come ritenuto dal ricorrente nelle osservazioni 30 luglio 2021 (cfr. punto no. 6). Del resto se non fossero stati tenuti dei conteggi circa le vacanze dei dipendenti, questo dimostrerebbe una contabilità lacunosa, che non può andare a discapito degli ex-collaboratori interessati. Piuttosto va evidenziato che le rivendicazioni salariali sono state puntuali e documentate (cfr. doc. XX/2).
2.4.3. In merito alle contestazioni circa le rivendicazioni degli ex dipendenti indicati nelle osservazioni 30 luglio 2021 del ricorrente va detto quanto segue.
Per quel che concerne _, assunto dal 1° gennaio 2010; cfr. il relativo contratto sub doc. GG), va detto che in effetti, a fine rapporto contrattuale, egli ha rivendicato ben 60 giorni di ferie, non godendo per tre anni di alcuna vacanza. Ciò non vuole dire che la sua insinuazione non sia credibile. Difatti, come rettamente rilevato nelle osservazioni 16 agosto 2021 dalla Cassa, “
occorre rammentare che in una società da tempo in difficoltà come a FA 1 è verosimile che il personale non abbiano goduto in modo regolare delle ferie per venire incontro alle esigenze societarie
.”
Analogo discorso vale per quanto concerne la posizione di _, _ e _
,
i quali hanno rivendicato un congruo residuo vacanze.
In merito a _
, è
vero che, come da contratto, il suo salario mensile era di fr. 7'800.-- e che nel fallimento della FA 1 essa ha insinuato fr. 8'200.--. Ma è altrettanto vero che il contratto di lavoro è stato sottoscritto il 27 febbraio 2013, con inizio del rapporto lavorativo il 1° giugno 2013 (sub doc. GG). Quindi molto verosimilmente sino al licenziamento, ossia – come per tutti i dipendenti della società – al 30 maggio 2016 (cfr. consid. 2.3), vi è stato un adeguamento salariale.
Riguardo a _ (attivo dal 1° agosto 2012, cfr. il suo contratto di lavoro sub doc. GG) il ricorrente sostiene inoltre che “
lo stesso è stato peraltro assunto da altra società (doc. I), con la quale ha liberamente pattuito l’inizio dell’attività. Le eventuali ferie non godute non possono quindi essere imputate a FA 1, e di conseguenza i relativi oneri a RI 1.”
In effetti, il citato ex dipendente aveva iniziato un’altra attività presso un nuovo datore di lavoro (la _) dal mese di giugno 2016, ossia lo stesso mese d’inizio del periodo di disdetta. Pertanto l’inizio del periodo di disdetta si è sovrapposto con l’inizio della nuova attività. Certo che è stata una scelta del dipendente, ma le vacanze residue non godute non possono che essere imputate alla società. Il lavoratore in questione non poteva fruire delle vacanze residue prima della nuova attività, ritenuto che molto verosimilmente presso il nuovo datore di lavoro vigeva l’obbligo di presenza.
Lo stesso vale anche per _
.
Anche lui ha iniziato nel giugno 2016 una nuova attività lucrativa.
In merito all’ex dipendente _ il ricorrente sostiene che il salario rivendicato non corrisponde a quello pattuito. Va qui rilevato che il contratto è stato firmato dall’interessato il 17 giugno 2014 e quindi il salario andava adeguato. In aggiunta, egli aveva concluso con la società un contratto quale custode, con decorrenza dal 18 giugno 2014. Quindi quanto correttamente insinuato nel fallimento della società (2016) si discosta giocoforza dalla situazione contrattuale vigente nel 2014 (sub doc. GG).
Analogo discorso vale per _. Certo che egli ha insinuato uno stipendio mensile di fr. 4’253.-- anziché fr. 3'791 come da contratto (sub doc. GG). Ma è altrettanto vero che il contratto risale all’11 gennaio 2010 e quindi è verosimile che nell’arco di 4 anni il salario sia stato adeguato.
2.4.4. Riguardo alla compensazione in natura del residuo vacanze, alla tabella allestita dalla Cassa con le osservazioni 22 giugno 2021 va data adesione, eccezion fatta per il rapporto tra i giorni di vacanza non goduti ed il periodo di disdetta definito dall’amministrazione al 33%.
Rispetto a quello allestito dalla ricorrente, il modello di calcolo della Cassa è preciso, dettagliato e concludente. Come già detto al consid. 2.4.3., l’amministrazione ha giustamente ritenuto non compensabili in natura le ferie per i lavoratori che nel giugno 2016 avevano iniziato una nuova attività. Pertanto il saldo vacanze rivendicato va interamente monetizzato, senza procedere ad alcuna compensazione.
Nella sentenza 4A_319/2020 del 17 marzo 2020 il TF aveva stabilito che le vacanze residue devono essere prese in natura fintanto che non superino un quarto/un terzo del periodo di disdetta e che solo la parte eccedente deve essere monetizzata (
“
Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement,
le quart ou le tiers du délai de congé
; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 499 et 500, avec références à plusieurs arrêts du Tribunal fédéral)”,
aveva riconosciuto un terzo (
Il est incontesté que le délai de congé de deux mois s'est écoulé en septembre et octobre 2016. Après retranchement des samedis, des dimanches et du jeudi du jeûne genevois, ces deux mois comprenaient quarante-deux jours ouvrables. On pouvait équitablement attendre du demandeur qu'il affectât
le tiers
de ces jours ouvrables à ses vacances résiduelles, soit quatorze jours, avec cette conséquence que 9,44 jours, seulement, doivent être remplacés par une prestation en argent. La Cour de justice fait état de «l'incurie de [la défenderesse] sur la production des documents demandés [par le défendeur] », ce qui ne suffit pas à justifier le remplacement de la totalité des jours de vacances. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué doit être réformé sur ce point aussi.”
(sottolineatura del redattore)
(STF 4A_319/2020 consid. 8).
A questa sentenza la Cassa ha fatto riferimento per ritenere come vacanze da godere in natura il 33% (ossia un terzo) del periodo di disdetta.
Tuttavia, come correttamente evidenziato dal ricorrente nelle osservazioni 25 agosto 2021, nelle sentenze citate nella STF di rinvio, l’Alta Corte aveva applicato percentuali maggiori del 33%.