# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 68f58f01-5f97-5bc4-a07f-aabe308d4286
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2014
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. AT 1 nata nel 1969, di professione impiegata, ha concluso con la CV 1 (in seguito _ due contratti di previdenza vincolata (Pilastro 3a) sulla base delle seguenti polizze:
-
polizza n. _ (assicurazione previdenza vincolata), valida dal 1. settembre 2010, per una rendita annua in caso di incapacità al guadagno di fr. 10'000, nonché la liberazione dal pagamento dei premi per incapacità al guadagno in seguito a malattia ed infortunio (doc. B1). In data 29 luglio 2010 ella ha sottoscritto la relativa proposta assicurativa ed i formulari sul suo stato di salute (doc. D);
-
polizza n. _, valida dal 1. settembre 2010, relativa ad un’ “assicurazione vita mista” (risparmio) per il versamento di un capitale in caso di vita al 1. settembre 2032 rispettivamente in caso di morte anticipata oltre alla liberazione dal pagamento dei premi in caso di incapacità al guadagno (doc. B). AT 1 ha firmato la proposta assicurativa e compilato i formulari sullo stato di salute il 1. settembre 2010 (doc. D1).
1.2. In data 8 agosto 2011 AT 1 ha comunicato all’CV 1, ai fini della riscossione delle prestazioni per un’incapacità lavorativa (inizialmente totale e poi parziale) protrattasi dal 26 ottobre 2010 alle fine di marzo 2012 e, quindi, segnatamente dell’esonero dal pagamento dei premi, di essere in malattia a seguito di un’operazione di ernia al disco._
Su richiesta del 9 agosto 2011 dell’CV 1 (doc. 3), il 25 agosto 2011 il medico curante dell’assicurata dr. _ ha trasmesso il formulario “Estratto di cartella clinica” e l’assicurata ha ritornato il formulario di notifica di incapacità al guadagno datato 10 settembre 2011 (doc. 10).
Adducendo di aver appreso dell’esistenza di “lombalgie” già esistenti nel marzo 2010 non dichiarate dall’assicurata, con lettera datata 28 settembre 2011, l’assicurazione ha fatto valere una reticenza e, di conseguenza, formalmente disdetto le succitate polizze e offerto una nuova polizza in sostituzione della polizza _ con nuovo premio e stralcio della copertura di esonero dal pagamento dei premi (doc. 12). L’CV 1 ha affermato quanto segue:
"
Gentile Signora AT 1,
L'8 agosto 2011 ha richiesto delle prestazioni per incapacità di guadagno in seguito a due ernie al disco.
In base alla documentazione in nostro possesso, abbiamo constatato che nelle proposte presentate il 29 luglio 2010 ed il 1° settembre 2010 non è stato fatto alcun accenno in merito a lombalgie per le quali è stata in trattamento nei mesi di marzo ed aprile 2010.
Di conseguenza, non ha risposto correttamente alle domande 5, 6, 7 e 8 sullo stato di salute figuranti sul foglio personale firmato il 29 luglio 2010 ed alle domande 4, 5, 6 e 7 sullo stato di salute figuranti sul foglio personale firmato il 1° settembre 2010 che sono parte integrante delle proposte assicurative. Troverà in allegato, una copia delle domande e delle rispettive risposte da lei fomite.
Se avesse risposto in modo esatto e completo, non avremmo potuto stipulare l'assicurazione alle condizioni convenute. Per questo motivo ci vediamo costretti a recedere dal presente contratto conformemente all'art. 6 della Legge federale sul contratto d'assicurazione. La disdetta prenderà effetto alla ricezione di questo avviso, ciò significa che il contratto e la copertura assicurativa per futuri eventi, sì estinguono in quel momento.
Inoltre, non ha alcun diritto di percepire le prestazioni assicurative.
Al fine di accordarle una copertura assicurativa anche in futuro, nella polizza No _, siamo disposti a stipulare una nuova polizza. Il nuovo contratto corrisponde a quello precedente con l'aggiunta del
complemento indicato nell'offerta in allegato.
La nostra offerta è valida solo per 30 giorni (doc. 12)
Nell’ambito della documentazione acquisita successivamente a seguito della contestazione della disdetta da parte dell’interessata, sfociata anche in un tentativo di conciliazione il 22 ottobre 2012 di fronte al Pretore di _, l’CV 1 è venuta a conoscenza di ulteriori consultazioni specialistiche e problemi alla salute non segnalati nel questionario personale e, di conseguenza, con scritto 9 novembre 2012 ha fatto valere un’ulteriore reticenza in relazione alle due polizze già disdette, affermando:
"
Gentile signora AT 1,
in data del 28.09.2011 abbiamo invocato una reticenza sulle polizze qui sopra citate.
Nel frattempo siamo venuti a conoscenza che nell’anno 2004 lei avrebbe sofferto di fibromialgia/lombalgie e si è sottoposta a 9 sedute di fisioterapia dal 31.02.2004 al 30.04.2004, prescritte dal dr_.
Di conseguenza non ha risposto correttamente alle domande sullo stato di salute 5 e 6 figuranti sul foglio personale firmato il 29.07.2010 e alle domande 5 e 6 sullo stato di salute figuranti sul foglio personale firmato il 1.09.2010, che sono parte integrante della proposta assicurativa.
Abbiamo invocato quindi un'ulteriore reticenza, con la lettera del 9.11.2012 inviata per fax all’avv_, presso lo studio Legale avv. RA 1, _, confermando quella inviata precedentemente.
Le inviamo in allegato una copia della lettera citata.” (doc. 58)
Il 19 novembre 2012 CV 1 ha segnalato una terza reticenza comunicando di essere venuta a sapere che nell’anno 2000 l’assicurata aveva sofferto di problemi gastroentereologici sottoponendosi a trattamenti medici e assunzione di farmaci non menzionati in occasione della compilazione del formulario sullo stato di salute per la stipulazione delle polizze (doc. 66).
A seguito degli interventi della patrocinatrice dell’assicurata, _ dello studio dell’avv. RA 1, che contestavano la presenza di un caso di reticenza, con vari scritti l’CV 1 ha ribadito le disdette delle polizze.
1.3. Fallita la procedura di conciliazione, il 19 febbraio 2013 AT 1 ha avviato la procedura ordinaria dinanzi al Pretore di _, il quale, a seguito dell’eccezione di incompetenza per materia sollevata dalla convenuta, con decisione 29 maggio 2013 ha stralciato la causa dai ruoli (doc. 79).
Il medesimo giorno l’attrice, rappresentata dalla sua legale, ha inoltrato una petizione contro CV 1 al TCA, chiedendo l’annullamento delle disdette delle polizze con obbligo da parte dell’CV 1 di ripristinarle e, quindi, di essere reintegrata nelle rispettive condizioni contrattuali e prestazioni assicurative (esonero dal pagamento dei premi per il periodo di inabilità lavorativa dal 20 dicembre 2010 al 31 marzo 2012) oltre al pagamento del valore di riscatto della polizza _.
L’attrice contesta in particolare di essere incorsa in una reticenza, rilevando di aver correttamente compilato i formulari sullo stato di salute senza nascondere nulla ed evidenziando che le affezioni lombari non dichiarate erano da ricondurre a semplici stati di raffreddamento e quindi nulla avevano a che fare con le problematiche alla schiena poi causa dell’inabilità lavorativa dal dicembre 2010. Solleva inoltre la tardività delle dichiarazioni di recesso/disdetta. Dei singoli motivi verrà detto, per quanto occorre, nel prosieguo.
1.4. Con la risposta di causa del 5 luglio 2013CV 1, rappresentata dall’avv. RA 2, ha chiesto la reiezione della petizione, ribadendo come il fatto di non aver dichiarato i dolori alla schiena e la lombalgia costituiscono delle reticenze giustificanti le disdette delle due polizze. Delle ulteriori argomentazioni si dirà, per quanto occorra, nel merito.
1.5. Le parti hanno notificato i mezzi di prova da assumere (VII).
Il TCA ha chiesto dei chiarimenti al medico curante dell’attrice ricevendone risposta con scritti 1. e 15 dicembre 2013 e 11 gennaio 2014, che sono stati sottoposti alle parti per osservazioni (doc. XIV, XVI, XVIII). Le relative prese di posizione sono quindi state notificate alle parti.
considerato

## Considerations

in diritto
in ordine
2.1. In lite è la rescissione da parte di CV 1 delle polizze assicurative no. _ a causa di reticenza.
Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP ogni Cantone designa un tribunale che, in ultima istanza cantonale, decide sulle controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto. Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni (art. 4 cpv. 1 della Legge concernente la vigilanza sugli istituti di previdenza professionale e sulle fondazioni, entrata in vigore il 1° gennaio 2012; RL 6.4.8.1). Con riferimento alla competenza territoriale, secondo l’art. 73 cpv. 3 LPP il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri del convenuto o nel luogo dell’azienda presso la quale l’assicurato fu assunto.
Dal 1° gennaio 2005 (
1
a
revisione della LPP), a seguito dell’estensione della competenza del Tribunale di ultima istanza cantonale a controversie previdenziali con istituti (segnatamente fondazioni bancarie o istituti
d’assicurazione) che garantiscono il mantenimento della previdenza ai sensi degli artt. 4 cpv. 1 e 26 cpv. 1 LFLP (art. 73 cpv. 1 lett. a LPP) e a controversie con istituti (segnatamente quelli che offrono forme di previdenza riconosciute ai sensi dell’OPP3), risultanti dall’applicazione dell’art. 82 cpv. 2 LPP (art. 73 cpv. 1 lett. b LPP), la competenza dei tribunali ex art. 73 LPP è riconosciuta anche per le liti concernenti la previdenza vincolata (pilastro 3A) (cfr. Messaggio concernente la 1a revisione della LPP del 1° marzo 2000, BBl 2000, p. 2386 seg; STF 9C_1092/2009 del 29 aprile 2011 consid. 2; cfr. anche Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurigo 2005, n. 1655). Il TF ha ammesso per le contestazioni in materia di previdenza vincolata il foro alternativo del domicilio del proponente (STF 9C_944/2008 del 30 marzo 2009 consid. 5.4; Schneider/Geiser/Gächter, Commentaire LPP et LFLP, 2010, art. 73, n. 98, in particolare nota a pie pagina n. 199, p. 1209).
Nel caso che ci occupa, incontestato è il fatto che si tratti di forme di previdenza vincolata (pilastro 3A) di cui all’art. 1 dell’Ordinanza sulla legittimazione alle deduzioni fiscali per i contributi a forme di previdenza riconosciute (OPP3) in relazione all’art. 82 cpv. 2 LPP.
Infatti, non solo le polizze fanno chiaro riferimento ad un’assicurazione di previdenza vincolata secondo l’art. 82 LPP, ma dal tenore della stessa si rilevano i tipici elementi di tale forma previdenziale: in effetti sono assicurati un capitale e una rendita pagabili in caso di vita dopo il 1° settembre 2032 (ossia l’anno del compimento del 63esimo anno di età della stipulante, nata il 3 gennaio 1969), di decesso, d’incapacità al guadagno; liberazione del premio in caso d’incapacità al guadagno; beneficiari sono, oltre alla stipulante, in caso di decesso i suoi eredi; i relativi premi pagati sono deducibili fiscalmente.
Esclusa è anche la concessione del prestito sulle polizze, così come la costituzione in pegno o la cessione delle stesse.
Essendo l’attrice domiciliata nel Cantone Ticino e trattandosi, come detto, di una controversia in ambito di previdenza professionale vincolata (pilastro 3A) è data la competenza territoriale e materiale del TCA.
nel merito
2.2. Nella fattispecie concreta tra le parti sono stati sottoscritti due contratti di assicurazione di previdenza professionale vincolata. Il TCA deve decidere se, a causa di pretesa reticenza dell'attrice, l'assicuratore abbia correttamente disdetto con effetto alla fine di settembre 2011 i due contratti assicurativi stipulati con AT 1 nel 2010.
L'assicuratore fa valere che nella compilazione dei formulari concernenti lo stato di salute, l'attrice avrebbe intenzionalmente omesso di dichiarare che soffriva o aveva sofferto di “lombalgie” (disdetta del 28 settembre 2011, doc. 12) rispettivamente di “fibriomalgia/lombalgie” (disdetta del 9 novembre 2012, doc. 58). La conoscenza di queste circostanze da parte della proponente stessa
precedentemente
alla firma della proposta d'assicurazione LCA costituirebbe quindi una reticenza che, in virtù dell'art. 6 LCA, porterebbe l'assicuratore a recedere dal contratto assicurativo stipulato e ad essere svincolato dall'obbligo alle prestazioni anche per i danni intervenuti.
D'avviso dell'attrice invece, la problematica alla schiena e la conseguente necessità di sottoporsi ad un intervento chirurgico all'ernia del disco sarebbe invece sorta improvvisamente soltanto nell’ottobre/novembre 2010 come attestato dai certificati medici prodotti. Inoltre, la mancata indicazione di pregressi disturbi alla schiena non dovrebbe poter fondare la rescissione contrattuale per reticenza, poiché si è trattato di dolori alla schiena legati a delle forme influenzali che non avevano richiesto alcun accertamento ulteriore e si erano risolti velocemente, senza complicanze e senza residui.
2.3. A differenza di quanto previsto per la previdenza professionale obbligatoria, nel cui ambito non è possibile introdurre delle riserve sulla copertura dei rischi morte e invalidità (RCC 1986 p. 525; Stauffer, Rechtssprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996 p. 26; DTF 115 V 215 e 223 consid. 6), nella previdenza più estesa (sovra o preobbligatoria) così come, per analogia, nell’ambito delle forme di previdenza vincolata (Pilastro 3a), gli istituti di previdenza o assicurativi, oltre ad avere la facoltà di assicurare la capacità residua di guadagno delle persone invalide, possono porre, nelle condizioni di ammissione, delle esigenze relative allo stato di salute e introdurre, se del caso, delle riserve (DTF 138 III 415 consid. 4 con la giurisprudenza citata; cfr. pure SZS 2000 p. 62-63; SZS 1998 p. 308; STFA del 14 maggio 1997 in re G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372; DTF 119 V 283ss.). In questo ambito, quindi, i fondi di previdenza, rispettivamente le assicurazioni, possono far dipendere dallo stato di salute dell’assicurato la sua adesione all’assicurazione (SZS 2000 p. 62; STFA del 14 maggio 1997 in re G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372; vedi pure consid. 2.12 in fine). A tale scopo e per potere apprezzare adeguatamente il rischio, gli istituti di previdenza sono in linea di massima legittimati a formulare domande ben precise sullo stato di salute del proponente alle quali quest'ultimo è tenuto a rispondere in maniera veritiera. Se ciò non avviene, l'assicurato incorre in una falsa dichiarazione e deve, se del caso, sopportare le conseguenze della reticenza. In assenza di specifiche disposizioni statutarie o regolamentari, nell'ambito della previdenza più estesa la reticenza e le sue conseguenze si determinano per analogia secondo le regole degli art. 4 segg. LCA (DTF 138 III 415 consid. 4 con riferimento a SVR 2011 BVG n. 38 p. 140; DTF 130 V 9 consid. 2.1; SVR 2009 BVG n. 12 p. 37; STF 9C_1092/2009
del 29 aprile 2011;
9C_80/2010 del 6 ottobre 2010 consid. 3.1, pubblicata in SVR 2011 BVG nr. 19, con riferimento a DTF 130 V 9 consid. 2.1 p. 11).
2.4. L’art. 4 LCA dispone:
"
1
Il proponente deve dichiarare per iscritto all'assicuratore, sulla scorta di un questionario o in risposta ad altre domande scritte, tutti i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sono o gli devono essere noti alla conclusione del contratto.
2
Sono rilevanti i fatti che possono influire sulla determinazione dell'assicuratore a conchiudere il contratto o a conchiuderlo alle condizioni convenute.
3
Si presumono rilevanti i fatti in merito ai quali l'assicuratore abbia formulato per iscritto delle questioni precise, non equivoche."
Il mancato rispetto di questa norma, vale a dire dell’obbligo di notifica, comporta, o può comportare a determinate condizioni, una reticenza.
Infatti, giusta l'art. 6 LCA, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2005, stabilisce
"
Se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o sottaciuto un fatto rilevante, che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non è vincolato al contratto purché ne sia receduto entro quattro settimane da quando ebbe cognizione."
Questa disposizione consente all'assicuratore, in caso di reticenza, di rescindere il contratto con effetto retroattivo e di rifiutare le sue prestazioni per un danno già realizzatosi, anche se questo non è correlato con il fatto all'origine della reticenza (DTF 136 III 335 consid. 2.2 con riferimenti; cfr. pure citata STF /2010 del 6 ottobre 2010 consid. 5.2). Essendo stata questa regola sovente giudicata troppo severa, il legislatore ha deciso di modificarla sancendo un diritto di recesso senza effetto retroattivo e consentendo all'assicuratore di liberarsi dall'obbligo di fornire la sua prestazione soltanto a condizione che esista un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il danno intervenuto in seguito. Di conseguenza, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la prestazione rimane intatto se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o sull'estensione della prestazione da fornire. Negli altri casi tale obbligo viene meno e l'assicuratore ha diritto al rimborso delle prestazioni già effettuate (Messaggio del 9 maggio 2003 concernente una legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e la modifica della legge federale sul contratto d'assicurazione, FF 2003 3249; cfr. DTF 136 III 335 consid. 2.2; cfr. pure citata SVR 2011 BVG nr. 19 consid. 5.2.).
Il nuovo art. 6 LCA, entrato in vigore il 1° gennaio 2006, ha il seguente tenore:
"
1
Se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere e a proposito del quale era stato interpellato per scritto, l’assicuratore ha il diritto di recedere dal contratto, in forma scritta. Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene allo stipulante.
2
Il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l’assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.
3
Quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l’obbligo dell’assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha influito sull’insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l’assicuratore ha diritto a restituzione.
4
In
caso di recesso da un contratto d’assicurazione sulla vita, riscattabile secondo la presente legge (art. 90 cpv. 2), l’assicuratore fornisce la prestazione prevista in caso di riscatto.
Va qui precisato che secondo una recente sentenza del TF, l’esistenza di un nesso causale fra il fatto taciuto o inesattamente dichiarato ed il sinistro intervenuto (condizione prevista dal cpv. 3)
influisce unicamente sull’obbligo di fornire la prestazione a seguito di reticenza (art. 6 cpv. 3 LCA), ma non anche sulla validità della disdetta del contratto in quanto tale, disciplinata dall’art. 6 cpv. 1 e 2 LCA (DTF 138 III 416). In altre parole:
con la rescissione del contratto per reticenza ai sensi del cpv. 1 si estingue l'obbligo di prestazione non solo - come è logico che sia - per i sinistri non ancora verificatisi, ma anche - e qui risiede la particolarità - per quelli già intervenuti, a condizione però che l'insorgenza o l'estensione di questi ultimi (e nient'altro) siano connessi alla reticenza.
Anche il Messaggio del Consiglio Federale sulla modifica dell’art. 6 LCA rileva in proposito che
se il contratto è sciolto a seguito di un caso di reticenza (cpv. 1) l'assicuratore è libero dall'obbligo di prestazioni solo per i sinistri (già intervenuti) la cui insorgenza o l'estensione siano connessi alla reticenza (cpv. 3), mentre il suo obbligo di fornire la prestazione rimane intatto - nonostante la rescissione del contratto - se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o l'estensione della prestazione da fornire (cfr. FF 2003 3298 n. 2.2.2 ad art. 6 e 8).
I due aspetti (diritto di recesso, da un lato, e necessità di un nesso causale, dall'altro) vanno dunque chiaramente distinti. Entrambi configurano dei presupposti necessari affinché l'assicuratore possa eccezionalmente essere esonerato dall'obbligo di fornire la propria prestazione in relazione a un evento già realizzatosi (art. 6 cpv. 3 LCA). L'esistenza del nesso causale non può però in alcun modo condizionare anche la validità della disdetta in quanto tale (DTF 138 III 416 consid. 6.4).
La validità in quanto tale della disdetta di un assicuratore - disciplinata dai cpv. 1 e 2 dell
'
art. 6 LCA
- non può quindi essere vincolata anche alla condizione - posta dall'
art. 6 cpv. 3 LCA
- che il fatto oggetto della reticenza abbia influito sull'insorgere o la portata del sinistro. Tale condizione può tutt'al più incidere sull'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione per gli eventi assicurati già realizzatisi.
2.5.
Riguardo all'art. 6 LCA, la nuova legge non contiene alcuna disposizione transitoria, per cui tornano applicabili le norme transitorie di cui all'art. 102 LCA, il cui cpv. 4 dispone che si applicano per analogia gli art. 882 e 883 vCO, nel frattempo sostituiti dagli art. 1 e segg. del Titolo finale del CC. L'art. 1 cpv. 1 Tit. fin. CC recita che gli effetti giuridici di fatti anteriori all'entrata in vigore del codice civile sono regolati, anche posteriormente, dalle disposizioni del diritto federale e cantonale che vigevano al tempo in cui detti fatti si sono verificati. Perciò gli atti compiuti prima dell'entrata in vigore del codice sono regolati, per quanto riguarda la loro forza obbligatoria ed i loro effetti, anche per l'avvenire, dalle disposizioni vigenti quando vennero compiuti (cpv. 2). La compilazione errata di un formulario e la mancata comunicazione di fatti rilevanti per la valutazione del rischio costituiscono fatti ai sensi dell'art. 1 Tit. fin. CC, per cui ogni violazione dell'obbligo di notifica avvenuta prima del 31 dicembre 2005 va valutata secondo il diritto in vigore a quel momento, anche se tali fatti sono stati resi noti solo dopo il 1° gennaio 2006. In tal caso, l'assicuratore ha la possibilità di recedere dal contratto nell'estensione e con le conseguenze previste dall'art. art. 6 vLCA e di richiedere la restituzione delle prestazioni eseguite. Determinante è quindi unicamente il momento dell'avvenuta violazione dell'obbligo di dichiarare i fatti decisivi da parte del proponente (cfr. anche Pouget-Hänseler, Anzeigepflichtverletzung: Auswirkung der Revision auf die Praxis, in HAVE/REAS 2006, p. 32; cfr. citate sentenze della II CCA del 17 dicembre 2007, inc. 12.2006.218 e del 19 febbraio 2008, inc. 12.2007.67), quindi il
momento in cui il contratto
d’assicurazione è stato stipulato (DTF 136 III 334 consid. 2.2. con riferimenti; cfr. SVR 2011 nr. 19 consid. 5.1). Il TF ha poi precisato che se anche la precedente versione dell'art. 6 LCA è stata duramente criticata in dottrina ed è stata modificata dal legislatore, non costituisce per contro valido motivo per negarne l'applicazione. In effetti, come nel diritto civile, anche nel presente ambito non ci si può prevalere del principio della lex mitior altrimenti valido nel diritto penale (art. 2 cpv. 2 CP). Di conseguenza, una norma va di massima applicata a una fattispecie realizzatasi sotto l'imperio del previgente ordinamento anche se una regolamentazione entrata in vigore successivamente dovesse avere apportato dei vantaggi a favore di una parte, ma a scapito dell'altra (SVR 2011 nr. 19 consid. 5.1 con rifermenti; cfr. anche DTF 136 III 336 consid. 2.2).
In concreto, si deve analizzare la fattispecie sotto l'egida dell'art. 6 LCA nel tenore in vigore dal 1. gennaio 2006 in quanto la presunta reticenza sarebbe stata commessa nel luglio e settembre 2010, quando l’attrice ha sottoscritto le proposte assicurative (doc. D e D1) ritenuto che le polizze in lite sono state emesse il 5 agosto e 6 settembre 2010 (doc.B e B1).
Va infine rilevato che l’art. 4 LCA è una norma di diritto dispositivo (artt. 97 e 98 LCA), mentre l'art. 6 LCA è una norma semi imperativa, alla quale non è possibile derogare in sfavore dell'assicurato (art. 98 LCA).
2.6. Nel caso in esame, risulta che ai fini della conclusione del contratto di assicurazione di cui alla polizza _, l’attrice ha compilato e sottoscritto, il 29 luglio 2010, un questionario personale, con domande generali e sullo stato di salute. Con le risposte date ella ha in sostanza affermato che le sue condizioni di salute erano ottime, avendo risposto negativamente a tutte le domande poste. In particolare, ha risposto negativamente alle domande 5 (“
Attualmente è affetto da disturbi o danni alla salute oppure soffre delle conseguenze di un infortunio?
”) e no. 6, 7, 8 del seguente tenore:
"
6. Ha già sofferto o soffre attualmente di uno o più dei seguenti disturbi o danni alla salute?
Artrosi, asma, malattie degli occhi, bronchite, malattie del cuore, pressione arteriosa alta, colesterolo alto, cancro, paralisi, sclerosi multipla, diminuzione della vista o dell'udito che non è stata corretta interamente, disturbi o malattie psichiche, reumatismi, disturbi alla tiroide o ad altre ghiandole, colpo apoplettico, disturbi alla colonna vertebrale, diabete oppure altre malattie e altri disturbi non elencati?
(Quali? Medici curanti/ospedali? Medici/Ospedali? Risultato)
7. È stato sottoposto per più di quattro settimane o è tuttora sottoposto a controlli o trattamenti da parte di medici, chiropratici o psicologi oppure ha bisogno, assume o ha assunto regolarmente medicinali, antidolorifici, sonniferi, tranquillanti o droghe?
Per quale motivo era o è in trattamento/sotto controllo? (Da quando a quando? Medici ospedali? Risultato)
8. È stato sottoposto ad esami medici, p. es. controlli, radiografie, ECG, test HIV, ecc. che non hanno avuto risultati normali (non vanno indicati gli esami genetici)?
(Quali? Quando? Medici/Ospedali? Risultato) (doc. D)
Analogamente ha risposto (sempre negativamente) alle medesime domande (contrassegnate tuttavia con i numeri 4, 5, 6, 7) nel formulario sottoscritto il 1. settembre 2010 ai fini della conclusione della polizza _ (doc. D1).
A seguito della richiesta di prestazioni formulata telefonicamente l’8 agosto 2011 dall’assicurata (doc. 1) e dei successivi accertamenti predisposti, la convenuta è venuta a conoscenza che l’assicurata aveva sofferto di lombalgie nel marzo e aprile 2010; secondo l’assicurazione la mancata menzione da parte dell’assicurata della problematica delle lombalgie nel formulario sullo stato di salute le aveva impedito di valutare oggettivamente il suo stato di salute. Di conseguenza, non avendo dichiarato suddetta affezione nel questionario, ha disdetto per reticenza i contratti con uno scritto 28 settembre 2011 del seguente tenore:
"
Gentile Signora AT 1,
L'8 agosto 2011 ha richiesto delle prestazioni per incapacità di guadagno in seguito a due ernie al disco.
In base alla documentazione in nostro possesso, abbiamo constatato che nelle proposte presentate il 29 luglio 2010 ed il 1° settembre 2010 non è stato fatto alcun accenno in merito a lombalgie per le quali è stata in trattamento nei mesi di marzo ed aprile 2010.
Di conseguenza, non ha risposto correttamente alle domande 5, 6, 7 e 8 sullo stato di salute figuranti sul foglio personale firmato il 29 luglio 2010 ed alle domande 4, 5, 6 e 7 sullo stato di salute figuranti sul foglio personale firmato il 1° settembre 2010 che sono parte integrante delle proposte assicurative. Troverà in allegato, una copia delle domande e delle rispettive risposte da lei fomite.
Se avesse risposto in modo esatto e completo, non avremmo potuto stipulare l'assicurazione alle condizioni convenute. Per questo motivo ci vediamo costretti a recedere dal presente contratto conformemente all'art. 6 della Legge federale sul contratto d'assicurazione. La disdetta prenderà effetto alla ricezione di questo avviso, ciò significa che il contratto e la copertura assicurativa per futuri eventi, sì estinguono in quel momento. Inoltre, non ha alcun diritto di percepire le prestazioni assicurative.
Al fine di accordarle una copertura assicurativa anche in futuro, nella polizza No _, siamo disposti a stipulare uria nuova polizza. Il nuovo contratto corrisponde a quello precedente con l'aggiunta del
compleménto indicato nell'offerta in allegato.
La nostra offerta è valida solo per 30 giorni."
A seguito degli ulteriori accertamenti effettuati e delle informazioni raccolte, il 9 novembre 2012 ha invocato una seconda reticenza con una lettera del seguente tenore:
"
(...)
Nel frattempo siamo venuti a conoscenza che nell’anno 2004, lei avrebbe sofferto di fibriomalgia/lombalgie e si è sottoposta a 9 sedute di fisioterapia dal 21.2.2004 al 30.4.2004 prescritte dal dr. _.
Di conseguenza non ha risposto
correttamente alle domande sullo stato di salute 5 e 6 figuranti sul foglio personale firmato il 29 luglio 2010 ed alle domande 5 e 6 sullo stato di salute figuranti sul foglio personale firmato il 1° settembre 2010 che sono parte integrante delle proposte assicurative.
Abbiamo invocato quindi un’ulteriore reticenza co la lettera inviata il 9.11.2012 per fax all’avv. RA 1 confermando quella invocata precedentemente. “
L’attrice ha contestato e contesta in questa sede la reticenza sostenendo in buona sostanza di non aver menzionato di aver fatto capo al medico nel 2004 e nel marzo 2010 in quanto si era trattato di episodi banali di raffreddamento che non avevano poi più avuto alcuna conseguenza.
Ora, la mancata menzione delle problematiche alla schiena sofferte nel 2004 e nella primavera del 2010 non essendo contestata, controversa è la questione di sapere se con questa omissione l’attrice ha violato o meno il suo obbligo di informazione rispettivamente, quindi, se la medesima, secondo la conoscenza che aveva della situazione, potesse in buona fede e ragionevolmente considerare dette affezioni senza importanza e passeggere, senza doverle ritenere causa di ricadute o dei sintomi di una malattia presente o imminente e, pertanto, rilevanti per la valutazione del rischio.
Non è per contro (più) oggetto della presente lite la questione di una presunta reticenza commessa dall’attrice in relazione ad affezioni gastroenterologiche in quanto l’ulteriore e terza reticenza invocata inizialmente dalla convenuta con lettera del 19 novembre 2012 è stata revocata in sede di risposta di causa (doc. 66, doc. V p.12).
2.7. Secondo costante giurisprudenza, per potere giudicare se il proponente è incorso in una reticenza, non sono da considerare né dei criteri puramente soggettivi né dei criteri puramente oggettivi. La legge non si accontenta infatti che il proponente si limiti a comunicare all'assicuratore i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio di cui è effettivamente a conoscenza, ma gli impone pure di dichiarare quei fatti importanti che gli devono essere noti, indipendentemente dalla sua conoscenza effettiva del fatto concreto, ritenuto che nell'applicazione di questo secondo criterio si deve tenere conto delle cosiddette circostanze particolari del caso (DTF 136 III 337 consid. 2.3 con riferimento a DTF 118 II 333 consid. 2b, 116 II 338 consid. 1c, 96 II 204; per un caso in cui è stata negata una reticenza: cfr. STF 4A_81/2011 del 28 aprile 2011, trattavasi di lombalgie croniche).
Ciò significa, ad esempio, che occorre prendere in considerazione la situazione personale dell'assicurato, con particolare riferimento al suo grado di intelligenza e di formazione, nonché alla sua esperienza (DTF 118 II 333 consid. 2b; DTF 109 II 60 consid. 2b) e della situazione del proponente, ritenuto comunque che il grado di diligenza nell'adempimento dell'obbligo d'informazione va anche esaminato e giudicato sotto il profilo della buona fede, pure applicabile in campo assicurativo (Nef, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, n. 26 ad art. 4 e riferimenti). In altri termini, ciò che conta non è l'esattezza oggettiva, ma la correttezza soggettiva della dichiarazione che il proponente è in grado di rendere ritenuta la sua situazione personale (
Nef
, op. cit., n. 27 ad art. 4 LCA).
Giusta la giurisprudenza (STF 4A_45/2008 del 23 aprile 2008, consid. 4.1.2; DTF
134 III 511, consid. 3.3.2
), i fatti intesi dall
'
art. 4 LCA sono tutti gli elementi che devono essere presi in considerazione per l
'
apprezzamento del rischio e che possono aiutare l
'
assicuratore riguardo all
'
estensione del rischio da coprire, ossia tutte le circostanze che permettono di concludere all
'
esistenza di fattori di rischio (DTF 118 II 333 consid. 2a p. 336). Si tratta dunque dell
'
insieme dei fatti che sono di natura ad influenzare, nel caso particolare, il sopraggiungere, l
'
intensità e l
'
importanza del rischio, quindi non soltanto i fatti che fanno nascere il rischio, ma anche tutti quelli che permettono di dedurre retrospettivamente l
'
esistenza di un rischio (Nef,
Basler Kommentar, op.cit.,
n. 12 ad art. 4 LCA).
Non importa se tali fatti sono o no in rapporto di causalità con il danno (DTF 92 II 342; la nuova normativa in vigore dal 1. gennaio 2006 fa tuttavia dipendere l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione per eventi assicurati già realizzatisi dall’esistenza di un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il sinistro intervenuto in seguito; cfr. sopra consid. 2.4).
Decisivo è determinare, secondo la giurisprudenza, se ed in quale misura il proponente poteva dare in buona fede una risposta inesatta all
'
assicuratore tenuto conto delle circostanze concrete e secondo la conoscenza personale che aveva della situazione e, nel caso concreto, tenuto conto ancora delle indicazioni che gli avevano dato delle persone qualificate. Il proponente deve domandarsi seriamente se esiste un fatto che rientra nelle domande dell
'
assicuratore; egli adempie al suo obbligo se dichiara, oltre ai fatti che conosce senza pensarci, quelli che non possono sfuggirgli se riflette accuratamente ai quesiti postigli (DTF 118 II 333 consid. 2b;
Nef
, op. cit., n. 26 ad art. 4 LCA). Colui che sottace delle affezioni sporadiche che poteva ragionevolmente in buona fede considerare come senza importanza per la valutazione del rischio, senza doverle considerare come una ricaduta o come dei sintomi di una malattia imminente acuta, non viola il suo dovere d
'
informazione (DTF 116 II 338 consid. 1b).
L
'Alta Corte (STF 4D_80/2008, consid. 2.1.3; DTF 134 III 511, consid. 3.3.4) ha stabilito che l
'art. 4 cpv. 3 LCA istituisce la presunzione che i fatti a proposito dei quali l
'
assicuratore ha posto per iscritto delle domande precise, non equivoche, sono dei fatti importanti per l
'
apprezzamento del rischio ai sensi dell
'
art. 4 cpv. 1 e 2 LCA, ossia dei fatti idonei ad influire sulla decisione dell
'
assicuratore di concludere il contratto o di concluderlo alle condizioni concordate. Questa presunzione tende a facilitare la prova dell
'
importanza di un fatto per la conclusione del contratto alle condizioni previste, rovesciando l
'
onere della prova (DTF 118 II 333 consid. 2a e riferimenti). Rimane comunque possibile, per il proponente, provare che l
'
assicuratore avrebbe concluso il contratto alle condizioni concordate anche se fosse stato a conoscenza del fatto non dichiarato o dichiarato in modo inesatto (DTF 92 II 342 consid. 5; Nef, op. cit., n. 56 ad art. 4 LCA).
L'assicuratore è autorizzato a porre domande su tutte le circostanze che sono di natura ad influenzare seriamente la sua determinazione d'accettare o rifiutare la proposta d'assicurazione (DTF 68 II 328, JdT 1943 I 241).
Spetta all'assicuratore formulare con precisione e senza equivoci le domande relative ai fatti che gli sembrano importanti, nei confronti di chi deve dichiararli (OG ZH in RUA XIII n. 16).
Non esiste un obbligo generale per l'assicuratore di informarsi personalmente sui fatti importanti per l'apprezzamento del rischio ed esso ha il diritto d'ammettere che il proponente ha risposto correttamente. V'è del resto un principio generale che vuole che colui che si fonda sulle dichiarazioni della parte contraente possa fidarsi delle stesse, senza essere tenuto a controllarne l'esattezza mediante delle verifiche (DTF 118 II 333).
Il proponente deve indicare i fatti che conosce o che dovrebbe conoscere (TF in RUA VI n. 51). Egli deve menzionare i fatti importanti per l'apprezzamento del rischio, ma non tutti quelli che sono oggettivamente conosciuti al momento della conclusione del contratto. Non è infatti tenuto a dichiarare i fatti in merito ai quali non è stata posta nessuna domanda scritta (DTF 45 II 218) e nemmeno a fare delle dichiarazioni spontanee (DTF 116 V 218). Il proponente ha l'obbligo di rispondere soltanto alle domande che l'assicuratore ha formulato correttamente. Inoltre, egli non solo deve dichiarare i fatti che gli vengono in mente senza riflettere, ma anche quelli che non potrebbero sfuggirgli se riflettesse seriamente alle domande dell'assicuratore (DTF 116 V 218; DTF 109 II 60).
Se l'assicurato non ha risposto ad una domanda, l'assicuratore non potrà prevalersi di questo fatto per rescindere il contratto, a meno che dal contesto particolare (altre risposte del proponente) la domanda lasciata in bianco possa essere ritenuta evasa in un determinato senso e che questa risposta costituisca una reticenza su un fatto importante (
Carron
, La loi fédérale sur le contrat d'assurance, Ed. Universitaires Fribourg Suisse 1997, pag. 13 n. 37; DTF 110 II 499). Se delle circostanze importanti non hanno fatto oggetto di domande, in generale non se ne potrà dedurre una reticenza.
Per contro, non c'è un errore del proponente quando egli attribuisce in buona fede a un termine il senso che assume correntemente, senza preoccuparsi del suo significato tecnico (DTF 116 II 338, DTF 96 II 204; cfr. anche sentenza della II CCA del 13 luglio 2006, inc. n. 12.2005.148).
Il proponente deve agire conformemente alle regole della buona fede, rispondendo alle domande poste (RUA VIII n. 41). Occorre quindi determinare in che misura il proponente poteva, in buona fede, dare una risposta negativa ad una domanda sottopostagli dall'assicuratore, secondo la conoscenza che egli aveva della situazione (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).
Il proponente può far capo alla sua ignoranza su un fatto non dichiarato solo se questa ignoranza non è dovuta ad una grave negligenza da parte sua (TF in RUA VI n. 51). La non attenzione o la negligenza del proponente danno luogo all'invocazione della reticenza da parte dell'assicuratore (sentenza ticinese pubblicata in RUA VII n. 50).
Tuttavia, i
l proponente perde i suoi diritti anche quando ignora la falsità delle sue dichiarazioni, a condizione che questa ignoranza implichi un errore da parte sua. Per contro, non c'è un errore del proponente quando egli omette di dichiarare dei fatti conosciuti da parte di soli professionisti, oppure quando egli attribuisce in buona fede ad un termine il senso che assume correntemente, senza preoccuparsi del suo significato tecnico. Il proponente dell'assicurazione è quindi legittimato ad attribuire ai termini tecnici del questionario che non gli sono familiari e che non gli sono stati spiegati, il senso che normalmente si dà nel loro contesto ed in particolare il senso che hanno nel linguaggio comune (DTF 116 II 338) ed il senso che si dà loro nel luogo di domicilio (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).
Per verificare la conformità delle risposte, occorre determinare se il proponente conosceva o doveva conoscere la loro erroneità o la loro inesattezza, e si terrà conto, per questo, di tutto il contesto personale, ossia della sua intelligenza, della sua formazione e della sua esperienza (DTF 116 II 338), del grado della sua cultura (DTF 111 II 388) e della sua situazione (DTF 118 II 333).
Riguardo all'esattezza delle risposte fornite, occorre considerare gli aspetti soggettivi connessi al proponente. In altri termini, il fatto di ignorare in maniera volontaria o per negligenza una circostanza può essere opposto al proponente.
Va aggiunto che, secondo la giurisprudenza federale, colui che omette di segnalare delle indisposizioni sporadiche che può ragionevolmente ed in buona fede considerare come senza importanza e passeggere, senza doverle ritener causa di ricadute o dei sintomi di una imminente malattia algica, non viola il suo obbligo di informazione (STF 136 III 338 consid. 2.4 con riferimento a DTF 116 II 338 consid. 1b p. 340 e citazioni; STF 5C.47/2003 del 7 luglio 2003 consid. 3.3.).
2.8. Nell'ambito di un'assicurazione individuale contro gli infortuni, la domanda che porta su un trattamento medico di una certa durata, senza precisare cosa si intenda per "certa durata", dà luogo ad incertezza, apparendo generica e
non
può quindi fondare una reticenza (RUA XVII n. 7).
Costituisce invece reticenza – nello stesso ambito – il fatto di tacere l'esistenza di una incapacità lavorativa al 50% (RUA XVI n. 5 citata da Carron, op. cit., p. 12, nn. 34 e 35).
In merito alla conclusione di un'assicurazione sulla vita, costituisce reticenza negare di avere sofferto di male allo stomaco quando siano stati consultati due medici in proposito e ciò anche se gli esami non hanno rilevato l'esistenza di malattie gravi (RUA XV n. 22).
Nell'assicurazione contro le malattie, la domanda a sapere se negli ultimi cinque anni sia stata eseguita una radiografia verte su di un fatto importante, non tanto per la radiografia come tale quanto per le indicazioni che se ne possono dedurre riferibili al rischio assicurabile (Carron, op. cit., p. 15 n. 42), mentre l'assicuratore
non
può invocare la reticenza a fronte di risposta imprecisa a domanda non intelligibile per tutti e se il proponente non l'aveva compresa (DTF 101 II 339). Inoltre, se il questionario si riferisce ad uno stato di malattia,
non
c'è reticenza quando l'assicurato, profano in materia, in buona fede si crede non affetto da malattie dorso-lombari, e dopo un breve trattamento, da dolori susseguenti ad uno specifico infortunio. Diversa sarebbe la problematica se il questionario concernesse soltanto i dolori sofferti (DTF 101 II 339, JdT 1977 I 627).
La giurisprudenza ha ammesso reticenza, con riferimento all'assicurazione contro le malattie, per domande alle quali non sia stata data veritiera o completa risposta relativa a precedenti patologie del tubo digerente (Carron, op. cit., p. 23 n. 64).
Non può essere inoltre ritenuta una reticenza laddove il proponente l'assicurazione ometta di segnalare dei sintomi di una malattia alla domanda tendente a sapere di quale malattia importante abbia sofferto, ciò se la malattia sia stata indicata (TA del Cantone Ticino, in RUA XVII n. 6).
Come ricorda Carron (citando un giudizio del Cantone Svitto pubblicato in RUA XVI n. 9),
"
Comme la réticence ne peut être admise qu'avec la plus grande retenue, sa preuve n'est pas apportée lorsque les médecins traitants du preneur d'assurance n'étaient pas au courant d'un petit infarctus qu'il aurait subi et n'ont décelé aucune trace de troubles cardiaques.".
È d'altra parte possibile per il proponente dell'assicurazione dimostrare che la domanda alla quale ha risposto con reticenza non sia stata determinante per la conclusione del contratto da parte dell'assicuratore (cfr. comunque l'art. 4 cpv. 3 LCA), e che l'assicuratore avrebbe ugualmente concluso il contratto se fosse stato a conoscenza del fatto (SJ 1986 557).
In virtù dell'art. 8 CC, l'onere di dimostrare che il proponente ha disatteso i propri doveri di informazione spetta all'assicuratore (DTF 108 II 550 consid.
2b, DTF 72 II 124; Roelli/Keller/Tännler, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol.
I, 2
a
ed., p. 105).
2.9. Nel caso di specie, l’attrice ha, come detto, stipulato le polizze n. _ sottoscrivendo uno specifico formulario nel quale le sono state poste diverse domande circa il suo stato di salute (doc. B, B1, D, D1; cfr. sopra consid. 2.6).
Per valutare l’esistenza o meno di un caso di reticenza la domanda formulata al proponente in merito ai fatti importanti ai sensi dell’art. 4 cpv. 2 LCA deve essere chiara e non equivoca (art. 4 cpv. 3 LCA).
Non vi è reticenza se la domanda è ambigua nella misura in cui la risposta data appaia veritiera secondo la maniera in cui la domanda poteva essere compresa in buona fede dal proponente (DTF 136 III 336 consid. 2.3 con riferimenti).
In casu, va innanzitutto detto che le domande in discussione poste dall’assicurazione convenuta sono, almeno per quanto di rilievo nella specie, in linea di massima chiare e inequivocabili nel loro contenuto e non abbisognano pertanto di interpretazione alcuna, tra le parti non sussistendo del resto alcuna divergenza in proposito (sull’interpretazione dei contratti d’assicurazione e dei relativi formulari sullo stato di salute cfr. il rinvio alle regole generali d’interpretazione del diritto privato all'art. 100 LCA; STF in RUA XIX n. 55;
DTF 129 III 118 consid. 2.5; 128 III 265 consid. 3; 127 III 444 consid. 1b; 126 III 59 consid. 5).
2.10.
Dagli atti all’inserto emerge che nell’agosto 2011 l’assicurata ha informato l’assicurazione di essere in malattia dal dicembre precedente. L’assicurazione ha quindi immediatamente interpellato il medico curante dr. _, il quale ha compilato il formulario “estratto della cartella clinica” in data 25 agosto 2011 indicando alla domanda 1 (“
Dolori alla colonna vertebrale, Ernia discale”, “Quando esattamente sono subentrati i primi sintomi delle malattie qui sopra indicate?”)
che i primi sintomi erano subentrati la prima volta il 26 ottobre 2010, che la diagnosi posta era “
Discopatia lombare con sciatalgia L5 sinistra”
(domanda 2), precisando, alla domanda 3 (“Causa del trattamento di marzo-aprile 2010”) che detta causa era “
semplice lombalgia
”, che la “
prima consultazione
” (domanda 4) si era verificata il “
23 marzo 2010”
e che vi era stata un’inabilità lavorativa
“a causa di dette patologie”
dal 15 al 18 marzo 2010 (doc. 7).
L’assicurata, nell’apposito formulario
“Notifica d’incapacità al lavoro/guadagno
” inviatole in seguito e compilato il 10 settembre 2011, ha indicato la presenza di due ernie al disco e al quesito “
Quando si sono manifestati i primi disturbi
” ha risposto “
marzo 2010
”
(doc. 10).
L’CV 1 ha chiesto il 27 settembre 2011 alla Cassa malati dell’assicurata il dettaglio delle prestazioni fornite negli anni 2009 e 2010 (doc. 11), informazioni che le sono state inviate in data 27 ottobre 2011 (doc. 18).
A seguito della rescissione del contratto per reticenza inviata dall’assicurazione all’attrice con lettera 28 settembre 2011 (doc. 12; cfr. sopra per esteso al consid.2.6), il dr. _ ha inviato in data 29 settembre 2011 una “
rettifica
” del seguente tenore:
"
A causa di un mal di schiena la signora AT 1, 1969, è stata inabile al lavoro dal 15.3.2010 al 18.3.2010. Visitata in data 23.3.2010 risultava guarita essendosi trattato di un raffreddamento.
Prima del 26.10.2010, la signora AT 1, 1969, non ha mai presentato disturbi ortopedici alla colonna vertebrale. La problematica delle ernie discali colonna lombare è comparsa al 3 novembre 2010." (doc. 13)
Nell’estratto della cartella clinica elaborato dal curante lo stesso giorno egli sottolinea che la diagnosi
“dolori alla colonna vertebrale, ernia discale”
(quesito 1) è stata posta solo dopo la RM del 3 novembre 2010, che i primi sintomi di tale affezione si erano manifestati il 26 ottobre 2010 e che per contro nel marzo-aprile 2010 si era trattato di “
un semplice dolore muscolare da colpo d’aria durato solo tre giorni, dal 15 al 18.3
”
, che nessuna consultazione era avvenuta tra il 23 marzo e il 26 ottobre 2010, che per “
la discopatia
” la prima consultazione aveva avuto luogo (quesito n. 4) “
al 26 ottobre 2010
”
e che per le diagnosi in oggetto nessuna inabilità era stata certificata prima del settembre 2010 ad eccezione dei tre citati giorni (doc. O).
In data 27 ottobre 2011 la _, cassa malati dell’assicurata, dando seguito alla richiesta del 12 ottobre 2011, ha inviato alla convenuta la lista delle prestazioni coperte per il periodo dall’1 novembre 2008 al 30 novembre 2010 in relazione a colonna vertebrale e gambe (doc. 18), alla luce della quale in data 4 novembre 2011 la CV 1 ha chiesto delle informazioni al dr. _, che ha risposto il 29 dicembre 2011 (doc. 25).
Il 12/16 ottobre 2012 la convenuta ha inoltre ricevuto dalla _ la lista delle prestazioni effettuate dal 2000 al 2010, fra le quali diverse prestazioni ginecologiche e un ciclo di 9 sedute di fisioterapia tradizionale tra il 31 marzo e il 30 aprile 2004 prescritte dal dr. _ con la diagnosi di “
fibromalgia/lombalgia
” (per un costo complessivo di fr. 396.75; doc. 41, 43, 48).
La convenuta ha quindi chiesto il 16 ottobre 2012 chiarimenti al curante, alla dr.ssa _, gastroenterologa, al dr. _, neurologo e al dr. _, ginecologo (doc. 44 - 47).
In data 24 ottobre 2012 il dr. _ ha in sostanza negato di aver avuto in suo trattamento l’attrice nel 2002, ma di averla avuto in cura “solo” dal 23 novembre 2010 a motivo dei dolori causati dall’ernia discale, diagnosi nota alla paziente da inizio ottobre 2010 (doc. 50). La dr.ssa _ ha risposto in data 25 ottobre 2012 (doc. 53) e il dr. _ il 21 dicembre 2012 (doc. 73). In data 2 novembre 2012 anche il dr. _, che ha operato l’attrice alla schiena il 27 gennaio 2011, ha fornito le relative informazioni (doc. 57).
Con scritto 9 novembre 2012 la convenuta ha quindi invocato una seconda reticenza, motivando di essere venuta a conoscenza che l’assicurata si era sottoposta a 9 sedute di fisioterapia dal 31 febbraio (recte: 31 marzo 2004) al 30 aprile 2004 prescritte dal dr. _ per la diagnosi di fibromalgia/lombalgie, le quali non erano state menzionate. Di conseguenza non aveva risposto
correttamente alle domande sullo stato di salute 5 e 6 sui fogli personali firmati il 29 luglio e 1. settembre 2010 (doc. 58).
Inoltre, con un’ulteriore lettera del 19 novembre 2012 l’CV 1 ha invocato una terza reticenza rimproverando all’assicurata di non aver comunicato di aver sofferto di problemi gastroenterologici dall’anno 2000 e non aver di conseguenza risposto
correttamente alle domande sullo stato di salute 6 e 7 figuranti sul foglio personale firmato il 29 luglio 2010 e 5 e 6 di quello sottoscritto il 1. settembre 2010 (doc. 66). In questa sede la convenuta ha tuttavia revocato tale comunicazione considerando la reticenza non data (risposta di causa, doc. V p. 12).
Per quanto riferito alle problematiche alla schiena, dalla lista delle consultazioni redatta dal dr. _ il 1. dicembre 2012 risulta che nel febbraio 2004 l’assicurata si è rivolta al curante per “
presenza di dolori muscolari diffusi spalle, arti superiori e dorso del tipo osteomi algia-fibromialgia, curati con antiinfiammatori e fisioterapia”
(doc. E). Di tali dolori non vi è più traccia nelle consultazioni successive (la prima seguente nell’ottobre 2010 per influenza).
Nel marzo 2010 il curante riferisce per contro di cure “
sia per la sinusite che per dolori muscolari del tipo fibromialgia
” (doc. E).
A dipendenza delle affezioni l’attrice si era dapprima assentata dal lavoro per tre giorni, dal 15 al 18 marzo 2010 per poi recarsi dal medico il 23 marzo successivo, il quale l’aveva giudicata guarita, ne aveva attestato la precedente inabilità e prescritto l’assunzione di medicamenti antiinfluenzali.
Nell’ottobre/novembre 2010 l’attrice si è nuovamente rivolta al proprio medico, il quale, attestata la
“comparsa di dolori lombari del tipo discopatia lombare”
ha immediatamente richiesto una
“Radiologia specifica”,
segnatamente una risonanza magnetica (effettuata il 3 novembre 2010) e inviato la paziente dal dr. _, neurochirurgo. È stata così posta la diagnosi di discopatia dalle vertebre L3/4 alle L5/S1 e un’ernia L4/5 con
“lussato caudale”
a sinistra. A seguito di una seconda RM eseguita il 27 dicembre 2010 è stata poi riscontrata un’ernia di nuova insorgenza alla L5/S1, per la quale l’attrice è quindi stata operata il 27 gennaio 2011 a _. Tali problematiche hanno causato un’inabilità lavorativa completa dal 26 ottobre 2010 al 25 maggio 2011, quindi al 50% sino al 13 ottobre 2011, poi al 30% sino al 31 dicembre 2011, poi al 20% sino al 31 marzo 2012 e, quindi, dal 1. aprile 2012 è stata nuovamente dichiarata abile in misura piena.
Al fine di chiarire meglio le circostanze alla base del litigio, pendente causa il TCA ha interpellato il medico curante dr. med. _, chiedendogli informazioni sulle prestazioni effettuate a favore dell'attrice, con particolare riferimento ai problemi alla schiena, chiedendogli di specificare se nel corso degli anni la paziente avesse mai lamentato problemi alla schiena, nell’affermativa se per essi avesse mai inviato la paziente da altri specialisti o prescritto l’esecuzione di particolari esami (per esempio radiografie) o l’assunzione di medicamenti; ha inoltre chiesto di precisare quando per la prima volta si era manifestata la problematica alla colonna vertebrale (discopatia e ernie del disco), di indicare le esatte diagnosi poste in occasione della consultazione avuta in data 23 marzo 2010 nonché, con riferimento all’ernia del disco, di motivare la discrepanza che emerge tra il formulario per l’assicurazione CV 1 sottoscritto il 25 agosto 2011 (in cui indicava quale prima consultazione il 23 marzo 2010) e la “Rettifica” allestita in data 29 settembre 2011 rispettivamente l’estratto della cartella clinica 29 settembre 2011. Ha infine chiesto al curante di motivare la prescrizione delle sedute di fisioterapia effettuate dalla paziente da marzo ad aprile 2004 precisando infine se avesse mai inviato la paziente dal dr. _ (doc. XIII).
Il 1. dicembre 2013 (doc. XIV) il dr. med. _ si è pronunciato come segue:
"
(...)
Il periodo più importante in cui ho avuto in cura la signora AT 1, _.1969 è stato quello che é andato dal 26.10.2010 al 12.06.2012, e questo a causa di una doppia ernia discale alla colonna vertebrale lombare e più precisamente la L4-L5 con lussazione del nucleo a destra. La differenza tra un ernia discale ed una lombalgia consiste nel fatto che l’ernia discale comporta la rottura dell’anello fibroso e quindi la fuoriuscita del nucleo al di là dell’anello e detta ernia è suscettibile solo di intervento chirurgico, in quanto il nucleo va a comprimere le sottostanti radici nervose creando forti dolori lungo gli arti inferiori e nel nostro caso sia a destra che a sinistra con perdita di forza muscolare alle gambe che cedono, (D5)
mentre la lombalgia rappresenta una entità di dolori solo muscolari alla sede dei muscoli lombari, dolori provocati per lo più o da un raffreddamento o da atteggiamenti errati (D2).
Su quanto riguarda l’intervento eseguito allo _ allego copia del referto di detto ospedale.
Le consultazioni fatte al riguardo di questa patologia sono molte e più precisamente
(segue la lista di 23 consultazioni tra il 16 ottobre 2010 e il 12 giugno 2012)
. Allego copia del referto MRI colonna lombare del 16 giugno 2011.
In precedenza, prima del 26.10.2010, si è trattato di sole patologie singole, sporadiche, senza evoluzioni preoccupanti.
La signor AT 1 è venuta per la prima volta in mia cura e con una consultazione unica, singola, il 28 marzo 2001 per un disturbo intestinale dovuto al colon spastico su polipo ed ernia iatale. Le sono stati dati dei medicamenti.
Quindi un solo consulto al 4 giugno 2002 per un foruncolo all’inguine ds.
Nel febbraio 2004 le ho prescritto una fisioterapia e antiinfiammatori per dolori muscolari alle spalle e al dorso collegabili a colpi di freddo. (D2)
Una semplice cura per influenza intestinale al 12.10.2004.
In data 1.12.2005 le ho fatto fare un esame del sangue per disturbi influenzali. Il raffreddamento è uno stato simil influenzale.
Al 12.12.2007 e al 21.12.2007 sono stati fatti esami del sangue per disturbi di allergia bronchiale associata a cefalea (mal di resta). Si trattava di eseguire delle verifiche su di un test, il CEA che era aumentato,in una paziente fumatrice. Il controllo polmonare si é completato con una radiografia del torace eseguita il 18.1.2008.
Nel periodo dal 15.3.2010 al 18.3.2010 la signora AT 1
è stata inabile al lavoro al 100% per una forma influenzale
da raffreddamento che le ha procurato dolori al dorso= schiena, e giudicata guarita in data 23.3.2010. Al 15.3.2010 ho prescritto alla signora AT 1 una cura per sinusite e dolori muscolari alle spalle e dorso=schiena, mediante anti-influenzali.
È a partire dal 26.10.2010 che sono iniziati quei problemi seri di discopatie alla colonna lombare. Allego la MRI alla colonna lombare eseguita il 3.11.2010. Purtroppo non possiedo alcun rapporto redatto dal dr._
e prima del 3.11.2010 non era stata mai eseguita una radiografia alla colonna lombare, né eseguita una cura per discopatie,
I farmaci dati al 15.3.2010 erano il Fluimucil Grippe,il Pecto-Calmine sciroppo e l'Ospen 750 mg 120 mi sciroppo, farmaci che curano anche i dolori alla schiena.
II D2 non è il D5. È il D5 l'indicativo della colonna lombare."
(doc. XIV)
In data 15 dicembre 2013 (doc. XVI) il dr. _ ha ulteriormente precisato:
"
(...)
È necessario fare una netta distinzione tra:
LOMBALGIE, che sono esattamente delle sacro-dorso-lombalgie e cioè dolori di carattere esclusivamente muscolare, interessanti i muscoli, le fasce, le innervazioni della cerniera dorso-lombare e sacrale. Il dolore delle lombalgie si limita alle sedi dorso-lombari
Dalle:
ERNIE DISCALI, che sono delle LOMBO-SCIATALGIE dovute ad una rottura dell’anello fibroso di uno o più dischi delle vertebre lombari, con conseguente compressione di una o due radici del nervo sciatico da parte del nucleo che fuoriesce. Il dolore della lombosciatalgia si irradia lungo l’arto inferiore creando pure una perdita di forza su tale arto. (...) (doc. XVI)
Ha allegato inoltre letteratura medica riguardante le citate diagnosi, con un elenco delle varie lombalgie in relazione alle possibili loro cause, precisando che la cura della Lombalgia “
si basa esclusivamente su: riposo, antinfiammatori e fisoterapia e ginnastica
” mentre che quella dell’ernia discale è “
solo ed esclusivamente chirurgica
” (doc. XVI). Ha inoltre osservato che “
nel periodo di marzo-aprile 2004 la signora AT 1. ha eseguito delle fisioterapie alla colonna su mia indicazione per dolori muscolari alla schiena. In quell’occasione non è stata data né un’inabilità lavorativa, né medicamenti specifici. Nessuna relazione con una ernia discale“
. Ha inoltre precisato che l’inabilità di una settimana attestata nell’ottobre 2004 era per un’influenza intestinale, senza alcun riferimento alla colonna vertebrale (doc. XVI).
Ulteriormente richiesto, in data 11 gennaio 2014 il dr. _ ha affermato:
"
Per quanto riguarda il quesito 6 circa la ver
tenza AT 1
/CV 1, a me pare che sia stata data una risposta più che esauriente per iscritto nelle precedenti mie relazioni.
Nel formulario da me riempito in data 25 agosto 2011 mi si chiedeva al punto 6: da quando a quando la persona (AT 1) assicurata ha subito un’incapacità lavorativa a causa di dette patologie (dolori alla colonna vertebrale. Ernia discale.-punto 1 del formulario) prima dell’1.9.2010?
Per giocoforza ho dovuto rispondere che la signora AT 1 è stata inabile al 100% dal 15.3.2010 al 18.3.2010 (perché lo è stato) in quanto a quel momento la paziente ha sofferto di dolori lombari (dorso lombalgia consequenziale ad una malattia pseudo-influenzale da raffreddamento; e non di una ernia discale, vera e propria malattia ortopedica) e questo per completare la domanda n. 3 dello stesso formulario in cui si chiedeva:
- causa del trattamento MEDICO di marzo-aprile 2010?
La cui risposta è stata: semplice lombalgia (e ribadisco ancora lombalgia e non ernia discale).
Del resto la suddetta lombalgia (dolori muscolari in sede dorso lombari) sono poi guariti con semplice cura medica.
Nel periodo da fine marzo a fine ottobre 2010 non si sono verificati problemi ortopedici particolari, e la paziente ha potuto gestirsi in maniera normale.
Solo a partire dal 26 ottobre 2010 si è verificata una lombo-sciatalgia
sulla base di due ernie discali L3-L4 ed L4-L5,e questa patologia si riferisce ad una vera patologia ortopedica.
Io non trovo affatto questo contradditorio che si vuole a tutti i costi cercare nei vari certificati da me allestiti. A me pare che si tratti già in quelle occasioni solo di precisazioni su quanto continuo a ribadire:
- un conto é una lombalgia
- e un altro conto é l’ernia discale.
Solo l’ernia discale rappresenta un netto problema ortopedico-chirurgico, e non la lombalgia,e penso di avere inviato abbastanza documentazione in merito.
I certificati da me redatti tendono e vogliono diversificare questi due aspetti e due tempi di malattia diversi:
- marzo 2010 : lombalgia semplice
- ottobre 2010: ernie discali
due modi di patologie molto diverse tra di loro sia per evoluzione che per trattamento.
La prima è guarita con semplice terapia medica conservativa.
La seconda ha dovuto richiedere l’intervento chirurgico.
Se il formulario CV 1 mi richiedeva la causa del trattamento medico di marzo-aprile 2010, non vedo perché avrei dovuto parlare di ernia del disco se non c’era.
Infatti al PUNTO 1 del formularioCV 1 la domanda è ambigua allorché accomuna due patologie differenti come se si trattasse della stessa cosa. La domanda infatti chiede:
-Dolori alla colonna vertebrale: Ernia discale
Ribadisco: la domanda confonde perché mette tutto sullo stesso piano e non divide le due differenti patologie:
- un conto é un dolore alla colonna vertebrale
- e un altro conto é un’ernia discale.
A tutto questo a me pare di avere già risposto in modo esauriente nelle relazioni scritte in precedenza,o dovrò ancora puntualizzare il concetto di diversità fra un dolore lombare e una ernia discale. L’una non è l’altra.
Il dolore lombare è una lombalgia o lombaggine che dir si voglia mentre l’ernia discale é una lombo-sciatalgia. (doc. XVIII)
2.11. Tutto ben considerato, in virtù di quanto precede, con il grado della verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (
DTF 126 V 360; 125 V 195 consid. 2 e i riferimenti ivi citati),
a mente della scrivente Corte,
non
si può affermare che al momento di compilare i formulari sullo stato di salute, il 29 luglio e il 1. settembre 2010, l'interessata fosse a conoscenza di avere determinati problemi alla schiena e che gli stessi si sarebbero concretizzati presto o tardi in una discopatia lombare con sciatalgia L5sin, discopatia delle vertebre L3/4 alla L5/S1 e ernie L4/5 con lussato candiale a sinistra, e L5/S1 che hanno necessitato un intervento il 27 gennaio 2011. Secondo questa Corte inoltre l’attrice ben poteva ritenere in buona fede che i dolori alla schiena lamentati nel 2004 e nel marzo 2010 costituissero delle indisposizioni sporadiche e passeggere non rilevanti per la valutazione del rischio.
Due sono sostanzialmente i fatti che secondo la convenuta l’assicurata avrebbe dovuto segnalare rispondendo alle domande postele nei formulari sullo stato di salute: le affezioni lombari del 2004 con conseguente prescrizione di un ciclo di fisioterapia, da un lato, quelle all’origine del consulto medico del marzo 2010, dall’altro.
Per inciso va ribadito che non sono (più) oggetto del presente contendere le affezioni gastroentereologiche di cui ha sofferto in passato l’attrice in quanto l’ulteriore reticenza invocata inizialmente dalla convenuta con lettera del 19 novembre 2012 è in seguito stata revocata (doc. 66, doc. V p.12).
Per quanto innanzitutto riguarda le affezioni lamentate nel 2004, risulta che nel marzo 2004 l’attrice si è rivolta al suo medico per problemi vari che il curante, nel suo scritto del 1. dicembre 2013, ha precisato in
“dolori muscolari alle spalle e al dorso collegabili a colpi di freddo (D2)”
(doc. XIV), rispettivamente “
dolori muscolari alla schiena”
, avendo cura anche di precisare che “
in quell’occasione non è stata data né un’inabilità lavorativa, né medicamenti specifici. Nessuna relazione con una ernia discale“
(doc. XIV, XVI). Nella lista allestita il 1. dicembre 2012 il dr. _ ha riferito della presenza di “
dolori muscolari diffusi spalle, arti superiori e dorso del tipo osteomialgia-fibromialgia, curati con antiinfiammatori e fisioterapia”.
In quell’occasione è stato prescritto un ciclo di fisioterapia di 9 sedute, svoltesi sull’arco di un mese (dal 31 marzo al 30 aprile 2004; per la diagnosi di “fibriomalgia/lombalgia”) e antiinfiammatori. Dall’elenco delle consultazioni emerge che a dipendenza di queste problematiche l’attrice non ha successivamente fatto più ricorso al proprio medico (doc. E).
Ora, innanzitutto deve essere osservato che la rilevanza di un’indicazione di un ciclo di fisioterapia (la durata minima normalmente prescritta) eseguito 8 anni prima della stipula di un contratto, effettuato sull’arco di un solo mese (per la modica somma di fr. 396.75, doc. 48), ai fini della valutazione di un rischio assicurativo risulta oltremodo dubbia, se fra l’altro si considera la frequenza con cui al giorno d’oggi si fa capo ai trattamenti fisioterapici.
In proposito il medico curante dell’attrice ha avuto modo di precisare che si era trattato di dolori muscolari collegabili a colpi di freddo (D2), con la precisazione che “
il
raffreddamento è uno stato simil influenzale
” e che il codice da lui indicato, “D2”, non è il codice utilizzato per indicare la colonna lombare che è il D5 (risposta 1. dicembre 2013, doc. XIV). Il dr. _ ha ripetutamente sottolineato che si era trattato di “
Lombalgie
”, ossia delle sacro-dorso-lombalgie, dolori di carattere esclusivamente muscolare, interessanti i muscoli, le fasce, le spalle, le innervazioni della cerniera dorso-lombare e sacrale, limitati alla sede dorso-lombare e provocati per lo più da un raffreddamento o da atteggiamenti errati (cfr. anche doc. E). Ha invece escluso che a quell’epoca ci si trovasse di fronte a “
lombo-sciatalgie
”, associate, o quantomeno potenzialmente associabili, ad una ernia discale, questi dolori in effetti irradiandosi lungo l’arto inferiore e creando pure una perdita di forza su tale arto che
“cede
” (doc. XVI, XIV). In ogni caso il dr. _ ha sottolineato che in quell’occasione non era stata certificata alcuna inabilità lavorativa né prescritti medicamenti specifici, negando infine recisamente l’esistenza di una relazione con un’ernia discale (doc. XVI).
In ogni modo deve essere osservato che l’episodio del 2004 si è concluso completamente nel senso che dalla cartella clinica del dr. _ non risultano successivamente (almeno sino al marzo 2010) né consultazioni né prescrizioni di medicamenti, fisioterapia o analisi in relazione a dolori muscolari o alla schiena. I dolori muscolari accusati dall’attrice si sono in altre parole risolti rapidamente e completamente.
Tutto bene considerato quindi l’attrice poteva in buona fede presumere che si trattasse di un’ indisposizione sporadica senza importanza e passeggera non avente alcuna influenza sulla valutazione del rischio e soprattutto non dovendo o potendo ritenere che si trattasse di sintomi di una malattia imminente e acuta (cfr. STF 5C.47/2003 del 7 luglio 2003 e contrario nel cui caso l’assicurato aveva seguito sette mesi di fisioterapia; cfr. anche DTF 136 III 334 e 116 II 338).
In proposito va anche detto che con riferimento a tale episodio nemmeno del resto si può concludere che l’assicurata abbia risposto in maniera reticente al quesito n. 7 del formulario (rispettivamente n. 6; cfr. al consid. 2.6) considerato come il ciclo di fisioterapia non rientri nei trattamenti elencati e come non risulti che abbia assunto “regolarmente” medicine, se non, per contro, sporadicamente per le cure delle affezioni influenzali citate. Questo sia detto in via abbondanziale considerato come in ogni modo la convenuta abbia richiamato, nella denuncia del contratto per reticenza del 9 novembre 2012, unicamente le domande 5 e 6 e non invece la 7 concernente i trattamenti dispensati (doc. 58).
Per quanto d’altra parte attiene alla consultazione avvenuta nel marzo 2010, il dr. _ ha precisato che nel
periodo dal 15 al 18 marzo 2010 la paziente era stata inabile al lavoro
“
per una forma influenzale da raffreddamento che le ha procurato dolori al dorso=schiena
”, che lui aveva giudicato guarita in data 23 marzo 2010, ritenuto come egli le aveva prescritto una cura per sinusite e dolori muscolari alle spalle e “
dorso=schiena”
, mediante anti-influenzali (doc. XIV).
Tale episodio concerne quindi 4 giorni di indisposizione e assenza dal lavoro a motivo di “raffreddamento” con “mal di schiena” (“rettifica” 29 settembre 2011, doc. 13) e “semplice lombalgia”, ossia di un banale stato tipicamente influenzale per il quale il medico curante ha in effetti prescritto antiinfluenzali quali il Fluimucil Grippe e il Pectocalmine sciroppo oltre all’Ospen 750, un antibiotico sotto forma di sciroppo usato comunemente per la cura di infezioni alle vie respiratorie o di orecchie, naso, gola (doc. E, XIV).
L’attrice si è rivolta al suo medico curante solo il martedì successivo 23 marzo 2010, verosimilmente allo scopo di farsi certificare l’assenza lavorativa e il medico l’ha giudicata guarita (cfr. doc. XIV). Nessuna indagine ulteriore è stata richiesta dal medico e del resto l’episodio non ha causato alcuna altra consultazione successiva. Come detto, il medico ha definito tale circostanza “
una forma influenzale da raffreddamento
” con “
dolori lombari (dorso lombalgia consequenziale ad una malattia pseudo-influenzale da raffreddamento
;
e non di una ernia discale, vera e propria malattia ortopedica”,
doc. XVIII) con la prescrizione di “
una cura per sinusite e dolori muscolari alle spalle e dorso=schiena, mediante anti-influenzali
”. Egli ha ripetutamente sottolineato che si è trattato, per quanto riferito alla schiena, in questo caso di semplice lombalgia, ossia dolori muscolari in sede dorso lombari), “del tipo fibromialgia” (doc. E), e non di una lombo sciatalgia (quest’ultima tipica di un’ernia) prova ne è, a suo dire, che gli stessi sono guariti con semplice cura medica conservativa e l’assicurata non ha più avuto in seguito, sino all’ottobre 2010, problemi di sorta alla schiena.
Anche in questo caso, a mente di questo Tribunale, ben si può comprendere che l’assicurata, nel compilare i formulari sullo stato di salute, non abbia ritenuto rilevante menzionare tale episodio considerato come lo stesso fosse stato transitorio e legato più ad un’affezione influenzale che un problema primariamente riferito alla schiena.
A mente di questo Tribunale, in entrambi i casi l’attrice non poteva in buona fede pensare che simili problemi precludessero o potessero precludere all’insorgenza di un problema serio ortopedico alla schiena e quindi ritenere che fossero rilevanti per l’assicurazione per la valutazione del rischio.
Innanzitutto in entrambi i casi si trattava di dolori lombari essenzialmente muscolari in relazione a banali affezioni influenzali e di raffreddamento, ciò che poteva in buona fede lasciarle concludere che essi fossero semplici manifestazioni del raffreddamento.
Questo fatto a maggior ragione poteva ragionevolmente spingerla a sottovalutare l’importanza della visita effettuata dal medico, trattandosi in effetti di problematiche possibilmente ricorrenti e “comuni”. Anche l’evoluzione successiva ha influito su tale interpretazione considerato come dette affezioni siano poi, come detto, velocemente guarite, quasi a confermare che non si trattava di problemi primariamente della schiena, ma unicamente di “effetti collaterali” allo stato influenzale.
Inoltre, a maggior ragione considerando come in entrambi i casi il curante non ha ordinato alcun accertamento ulteriore (a livello radiologico, di laboratorio o specialistico), non ha segnalato alla paziente la possibile presenza di un’affezione alla colonna vertebrale limitandosi a parlare di dolori “muscolari”, “del tipo fibromialgia” (doc. E) per descrivere un insieme di rigidità ai muscoli delle spalle e della schiena. Ma anche le cure approntate sono state banali: se nel 2004 sono stati prescritti antinfiammatori per dolori muscolari e, appunto, il citato ciclo fisioterapico, nel 2010 addirittura il medico si è limitato a prescrivere esclusivamente medicine di natura antinfluenzale, destinate cioè primariamente alla cura di affezioni alla vie respiratorie, nel caso particolare segnatamente ad una sinusite. Nessun medicamento specifico per eventuali problematiche alla schiena è stato invece assunto e non è stato richiesto alcun accertamento radiologico né è stato predisposto l’invio della paziente da uno specialista.
Quel che più conta è inoltre che dette affezioni sono quindi spontaneamente e velocemente guarite, senza che nemmeno occorresse alcun consulto medico ulteriore (cfr. doc. E). Nel caso del marzo 2010 sono quindi bastati medicamenti a carattere antiinfluenzale, con un’assenza lavorativa di quattro giorni, per guarire l’attrice, ciò che il dr. _ ha personalmente accertato il 23 marzo 2010. Si fosse trattato di problemi alla schiena più seri, come quelli che l’hanno poi interessata nell’autunno seguente, appare manifesto che la semplice somministrazione di detti farmaci nulla o poco avrebbe giovato e non avrebbe permesso all’attrice di restare senza sintomi alla schiena sino all’ottobre 2010.
Per contro nell’ottobre 2010 il medesimo medico curante - che conosce bene l’attrice per averla già in cura da numerosi anni -, consultato dall’attrice per dolori forti alla schiena, irradianti alla gamba “
del tipo discopatia
”, ha avvertito immediatamente che la situazione era diversa rispetto ai “banali” dolori lamentati in passato e ha subito ordinato accertamenti radiologici (doc. E). Non solo il fatto che questa volta (e solo questa volta) i dolori alla schiena si erano presumibilmente manifestati da soli, cioè senza la concomitanza di un’affezione influenzale o un raffreddamento, ma anche la loro diversa tipologia ha allarmato il curante. Mentre appunto nel 2004 e nella primavera del 2010 si era trattato di “banali” dolori lombari e muscolari, appunto legati ad uno stato influenzale o di raffreddamento, nell’autunno 2010 gli stessi avevano le caratteristiche tipiche di un possibile problema alla colonna del tipo discopatia lombare, quali irradiamenti verso la gamba sinistra, paresi dell’estensione dorsale del piede e delle dita del piede, e dell’eversione dell’arto oltre a mancanza di forze agli arti inferiori (doc. E, F). Sta di fatto che il dr. _ ha, questa volta, senza indugio deciso di ordinare immediati accertamenti radiologici e inviare la paziente da uno specialista.
A mente di questa Corte, anche questo fatto dimostra con i fatti quanto addotto e ripetuto dal curante e cioè che la natura dei dolori lamentati dall’attrice era diversa.
In proposito va detto che la convenuta sostiene in proposito proprio il contrario, ossia che il dr. _ si sia deciso nell’ottobre 2010 ad effettuare accertamenti più approfonditi proprio forse a motivo del fatto che i disturbi erano ricomparsi dopo pochi mesi e quindi erano un indizio di un problema. Questa tesi di per sé potrebbe essere sostenibile, ma in concreto appare sconfessata non solo da quanto riferito dall’attrice, ma anche da quanto dichiarato dal curante, il quale ha ribadito la diversità dei dolori lamentati dalla paziente nell’autunno 2010 e quelli della primavera precedente. Inoltre appare un dato di fatto incontrovertibile che mentre nel 2004 e nella primavera del 2010 i dolori lombari fossero in concomitanza con affezioni influenzali, nell’autunno 2010 il problema alla schiena si fosse manifestato da solo e a prescindere da un raffreddamento.
Malgrado le riserve che si impongono in materia di valutazione di certificati medici stesi dal medico curante - per la giurisprudenza,
secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 p. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, p. 230) -,
questo Tribunale ritiene che non esistano motivi fondati e validi che permettano di non ritenere veritiere o affidabili le affermazioni del dr. _, il quale ha ripetutamente sottolineato la diversità, per natura, origine e manifestazione, delle affezioni lamentate dalla paziente nell’ottobre/novembre 2010 rispetto a quelle precedenti.
Che poi a ragion veduta successivamente all’insorgenza dell’ernia discale diagnosticata nel novembre 2010 si potrebbe eventualmente, per pura ipotesi di lavoro, ipotizzare un collegamento tra i dolori, almeno quelli del marzo 2010, e l’insorgenza dell’ernia discale nel novembre successivo, non ha rilevanza in concreto. Ai fini della valutazione circa una presunta reticenza appare in effetti unicamente determinante quanto a suo tempo diagnosticato dal curante: come detto, all’epoca (ossia nel 2004 e nel marzo 2010) in entrambe le occasioni, il medico non aveva manifestamente fatto menzione ad un possibile problema alla colonna vertebrale, segnatamente ad una possibile ernia del disco, e l’attrice ha in buona fede interpretato l’insorgenza dei dolori muscolari quale effetto collaterale all’influenza che l’aveva colpita.
Del resto dalla documentazione agli atti si evince che l’attrice non ha mai lamentato problemi alla schiena precedentemente all’autunno 2010, fatti salvi i noti episodi del marzo 2004 e del marzo 2010 nei quali, come detto, vi era stato più che altro un interessamento muscolare della zona lombare.
Va inoltre sottolineato che mai prima del novembre 2010 (e nemmeno, è bene sottolinearlo, nel marzo 2004 e marzo 2010), il medico ha chiesto indagini sulla colonna vertebrale o prescritto terapie specifiche, limitandosi esclusivamente, nel 2004, a prescrivere un normale ciclo di fisioterapia. Non si può in altre parole parlare di episodi recidivanti di lombalgie, considerato come per ammettere un carattere recidivante di un simile problema occorrerebbero diversi episodi sull’arco di un anno.
In queste condizioni l’apparente improvvisa manifestazione di una sciatalgia quale espressione della formazione di un’ernia, come avvenuto nell’ottobre 2010, dimostrano come i lievi disturbi alla schiena lamentati precedentemente dall’assicurata non fossero l’espressione di un processo in atto verso la formazione di un’ernia discale o perlomeno – e questo solo conta ai fini del presente contendere - non potessero essere interpretati dall’assicurata come tali, in assenza oltretutto di una diagnosi in tal senso del curante o di reperti diagnostici. In altre parole l’assicurata non riteneva in buona fede di essere o essere stata affetta da problemi alla schiena.
In proposito va anche osservato che anche il dr. _ che ha operato l’attrice per l’ernia discale il 27 gennaio 2011, in tempi ancora non “sospetti”, nel rapporto operatorio ha riferito che i sintomi lamentati dalla paziente, ossia le lombo sciatalgie (“
invalidisierende Lumboschialgien”)
, si erano verificati nel dicembre 2010 e inizio gennaio 2011 (doc. 7).
Insomma, non avendo più lamentato alcun problema alla schiena successivamente al febbraio 2004, se non in occasione del breve episodio del marzo 2010, l’attrice ben poteva ritenere in buona fede di non essere affetta, con riferimento alla schiena, da “
disturbi o danni alla salute
” ai sensi della domanda 5 del questionario compilato il 29 luglio 2010 (rispettivamente n. 4 di quello del 1. settembre 2010; doc. D, D1), e di non aver sofferto di un disturbo o di un danno alla salute fra quelli elencati alla domanda n. 6 (rispettivamente n.5), segnatamente di “
disturbi alla colonna vertebrale”
o altro assimilabile per rilevanza.
In proposito si deve in effetti anche osservare che la lettura delle malattie o dei disturbi elencati alla domanda 6 del questionario (o 5) - segnatamente “
artrosi, asma, malattie degli occhi, bronchite, malattie del cuore, pressione arteriosa alta, colesterolo alto, cancro, paralisi, sclerosi multipla, diminuzione della vista o dell'udito che non è stata corretta interamente, disturbi o malattie psichiche, reumatismi, disturbi alla tiroide o ad altre ghiandole, colpo apoplettico, disturbi alla colonna vertebrale, diabete”
; cfr. sopra al consid. 2.6 - poteva in buona fede lasciar desumere all’attrice, persona non cognita nella materia, che dei disturbi lombari in relazione ad un raffreddamento o una malattia influenzale non rientrassero, proprio per la loro gravità, nelle affezioni meritevoli di essere segnalate (in questo senso cfr. anche Carré, op. cit. all’art. 4 p.132 citando un caso in cui la lista delle infermità citate dal questionario assicurativo comprendeva affezioni gravi).
Per quanto in particolare riguarda la descrizione della problematica alla “
disturbi alla colonna vertebrale”
menzionata alla domanda n. 6 del questionario, bisogna ritenere che tale definizione, così come del resto in via generale la descrizione delle malattie contenute nei formulari di proposta assicurativa, vanno interpretate nel loro senso corrente, e non nel senso medico, determinante essendo l’opinione del profano e non quella di un medico (Carré, op. cit. all’art. 4 pag. 136 con riferimento a giurisprudenza cantonale).
In quest’ottica ben si può aderire all’allegazione dell’attrice per la quale ella ha ritenuto in sostanza in buona fede che la stessa si riferisse a patologie serie legate alla colonna vertebrale, ritenendo in particolare escluse affezioni banali alla muscolatura della schiena o alla fascia lombare, come le affezioni da lei avute, che peraltro non si erano manifestate autonomamente, ma sempre in relazione ad un’affezione influenzale e si erano risolte velocemente e completamente senza bisogno di accertamenti o cure particolari.
Questa conclusione si giustifica anche considerando come l’attrice, al momento della compilazione del formulario, doveva riferire di affezioni se del caso lamentate anteriormente: nel caso di affezioni passate, a maggior ragione si può ammettere che l’assicurato in buona fede può ritenere che occorra segnalare vere e proprie affezioni alla salute, all’esclusione di piccoli disturbi passeggeri a carattere benigno (Carré, op. cit. all’art. 4 p. 136 con riferimento a giurisprudenza cantonale).
Del resto vale anche la pena di osservare che dall’analisi della giurisprudenza e meglio dalla lista dei fatti medici o delle affezioni che sono stati ritenuti importanti dalla giurisprudenza per la valutazione del rischio, si può concludere che dei singoli (ossia non ricorrenti e non recidivanti) dolori muscolari e lombari, in concomitanza con affezioni influenzali, possano essere ritenuti in buona fede dal contraente d’assicurazione non meritevoli di menzione (cfr. la lista in Carré, op. cit., p. 137; diversamente segnatamente per dei dolori dorso-lombari a carattere cronico e essendo stati trattati dal medico per diversi anni, o trattati con delle iniezioni, o reumatismi articolari, cfr. OG SH RBA XIX n. 15 poi confermato dal TF e riferimenti in Carré, op. cit. p. 137).
Tutto ben considerato quindi, si può ritenere che nel caso degli eventi del 2004 e 2010 si è trattato di indisposizioni sporadiche che l’attrice ben poteva, secondo l’esperienza generale, ragionevolmente ed in buona fede ritenere come isolate, senza importanza e passeggere e quindi non necessitanti di menzione, giacché rientranti nelle affezioni che chiunque, di tanto in tanto, può avere, tanto più come le stesse si sono risolte velocemente e senza recidiva e senza bisogno di un nuovo consulto medico (cfr.anche DTF 92 II 342 cit. in Carré, op. cit., all’art. 4 p. 132; DTF 101 II 339).
D’altra parte, i dolori lombari/muscolari di cui l'attrice aveva sofferto in due occasioni, nel febbraio 2004 e nel marzo 2010, senza oltretutto accusare alcun elemento tipico dei segni premonitori di un problema discale quale per esempio irradiazioni alle gambe o mancanza di forza, non possono certo ragionevolmente comportare che al momento della compilazione dei formulari sullo stato di salute, il 29 luglio e 1 settembre 2010 (doc. D e D1), in assenza di documentazione medica in tal senso come pure del parere di un medico che potesse averla avvertita dell’esistenza di una vera problematica alla schiena o addirittura in particolare di un’ernia, l'interessata sapesse o dovesse sapere di avere determinati problemi alla schiena e che gli stessi si sarebbero concretizzati presto o tardi in un'ernia discale che ha richiesto un intervento chirurgico il 27 gennaio 2011 dopo il sopraggiungere improvviso, alla fine ottobre 2010, di una forte sciatalgia con deficit motorio, irradiazioni e paresi all’estensione.
Come dianzi menzionato, la giurisprudenza federale ammette che colui che omette di segnalare delle indisposizioni sporadiche che può ragionevolmente ed in buona fede considerare come senza importanza
per la valutazione del rischio
e passeggere, senza doverle ritenere come una ricaduta o come causa di ricadute o dei sintomi di una imminente malattia acuta,
non
viola il suo obbligo di informazione (STF 136 III 338 consid. 2.4 con riferimento a DTF 116 II 338 consid. 1b p. 340 e citazioni; STF 5C.47/2003 del 7 luglio 2003 consid. 3.3.).
Questa Corte deve pertanto concludere che l’attrice non ha violato il suo obbligo di notifica ex art. 4 cpv. 1 LCA nei confronti dell’assicuratore convenuto e, quindi, non si può ammettere una reticenza: il fatto di non aver menzionato di avere avuto dei dolori lombari in concomitanza con delle malattie da raffreddamento, non significa che essa abbia sottaciuto fatti di rilievo ed importanza per la valutazione ai sensi della giurisprudenza citata ai consid. 2.7 e 2.8.
2.12. Queste conclusioni, basate su una valutazione approfondita degli elementi di causa, non possono essere modificate dagli argomenti sollevati dall’assicurazione convenuta.
In particolare la presunta contraddittorietà delle risposte del dr. _ non può mutare alle predette conclusioni.
Innanzitutto il medico stesso ha chiarito le risposte da lui fornite negando in particolare la presenza di contraddizioni.
Effettivamente anche a mente di questo Tribunale la contraddittorietà è solo apparente.
Il curante ha innanzitutto in sostanza evidenziato che una eventuale poco chiarezza nelle sue risposte è stata originata dalla formulazione del questionario “estratto della cartella clinica” da parte della convenuta medesima, affermando:
"
Se il formulario CV 1 mi richiedeva la causa del trattamento medico di marzo-aprile 2010, non vedo perché avrei dovuto parlare di ernia del disco se non c’era.
Infatti al PUNTO 1 del formulario CV 1 la domanda è ambigua allorché accomuna due patologie differenti come se si trattasse della stessa cosa. La domanda infatti chiede:
- Dolori alla colonna vertebrale: Ernia discale
Ribadisco: la domanda confonde perché mette tutto sullo stesso piano e non divide le due differenti patologie:
- un conto é un dolore alla colonna vertebrale
- e un altro conto é un’ernia discale." (doc. XVIII; cfr. al consid. 2.10)
In particolare la domanda in merito a quando era avvenuta “la prima consultazione” e quando c’era stata un’incapacità lavorativa “a causa di dette patologie” (domande 4 e 6 del formulario compilato il 25 agosto 2011) poteva effettivamente sembrare essere riferita al “
trattamento medico di marzo- aprile 2010”
oggetto della domanda immediatamente precedente, la n. 3. Laddove peraltro la domanda appare più chiara e non suscettibile di malintesi, ossia vertente sul momento in cui sono subentrati i primi sintomi “
delle malattie qui sopra indicate
”, laddove viene indicato in grassetto “
dolori alla colonna vertebrale. Ernia discale
”, la risposta del dr. _ è stata chiara e perentoria: 26 ottobre 2010 (domanda 1 doc. 7; cfr. sopra al consid. 2.10 per esteso). Secondo il dr. _ l’inabilità lavorativa avvenuta dal 15 al 18 marzo 2010 era dovuta ad un raffreddamento e non a “disturbi ortopedici alla colonna vertebrale”, prova ne sia che i dolori muscolari presentati erano già scomparsi in occasione della visita del 23 marzo successivo (doc. 13). Il fatto che il formulario riportava entrambe le diagnosi (“dolori alla colonna vertebrale, ernia discale”) ha in altre parole costretto il medico a fornire risposte riferite a diagnosi e consultazioni diverse, in particolare laddove, rispondendo al quesito 6, la risposta del medico (che ha giustificato la breve assenza lavorativa nel marzo 2010) ha inteso “completare” la domanda 3 che si riferiva proprio alla causa di detta inabilità.
In ogni modo il dr. _ ha precisato più volte che mentre per la discopatia la prima consultazione era avvenuta il 26 ottobre 2010 con diagnosi posta solo il successivo 3 novembre 2010 dopo l’effettuazione della RM, la consultazione del 23 marzo 2010 era riferita unicamente a un dolore muscolare per colpo d’aria (“semplice lombalgia”, doc. 7), causa anche di tre giorni di assenza dal lavoro. In altre parole: già una semplice lettura di tale formulario avvalora la tesi di una risposta coerente con la sistematica del formulario di domanda sottoposto al curante dall’assicurazione convenuta. Il fatto che il dr. _ abbia successivamente (la prima volta già il 29 settembre 2011, doc. 13) sottolineato di aver inteso in tal modo rispondere ai quesiti postigli, non può che confermare tale ipotesi.
In assenza di elementi che possano in qualche modo mettere anche solo in dubbio la veridicità delle affermazioni del curante, questa Corte non ha motivo per distanziarsene, non da ultimo poiché non si tratta di valutazioni o apprezzamenti prettamente medici, per i quali primariamente meglio si attanaglia la ricordata giurisprudenza in materia di valutazioni del medico curante (
STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; 125 V 353 consid. 3a)cc) e riferimenti
), ma più direttamente di “semplici” o “diretti” riferimenti obiettivi di valutazioni già effettuate e protocollate nella cartella clinica della paziente. A tal proposito appare quindi fuori luogo il richiamo della convenuta alla giurisprudenza in materia di “dichiarazioni della prima ora”, così come le allusioni, al limite del temerario, ad un presunto atteggiamento a favore dei propri pazienti del dr. _, reo, a suo dire, di adattare “
le proprie conclusioni alle esigenze assicurative della paziente
” e di spesso intervenire “
in modo accalorato a favore dei propri pazienti anche nei confronti delle assicurazioni
” (doc. XXIII). .
Va detto che anche l’asserita contraddittorietà della compilazione, il 10 settembre 2011, del formulario di notifica dell’incapacità al lavoro da parte dell’attrice (la quale ha in quella sede dichiarato che i primi disturbi si erano manifestati nel marzo 2010) potrebbe effettivamente essere da ricercare nel fatto che la stessa l’ha compilato sulla base dei dati forniti in precedenza, il 25 agosto 2011, dal dr. _ nell’ ”estratto della cartella clinica” compilato per l’assicurata (doc. 7 e 10 ). Ma a prescindere da questa spiegazione fornita dall’interessata che appare del tutto verosimile, va anche detto che tale indicazione non può che alimentare la sensazione che ella fosse in buona fede e non può essere utilizzata come prova per dimostrare una relazione tra i dolori del marzo del 2010 e le ernie discali diagnosticate nell’autunno successivo e nemmeno del fatto che nel luglio e settembre 2010, al momento della compilazione dei formulari sullo stato di salute, ritenesse di essere o essere stata afflitta da problemi alla colonna vertebrale.
In questo senso, anche le osservazioni addotte dall’assicuratore, con le quali egli spiega il possibile realizzarsi dell’ernia discale partendo da una lombalgia, possono essere considerate solo di carattere generale e non certo particolare. Anche le lunghe disquisizioni in merito al significato da attribuire al termine “lombalgia” o alle possibili cause di un mal di schiena (fra le quali figura comunque anche il raffreddamento) non sono rilevanti in concreto (cfr. XXIII). Il fatto che a tale termine possa o debba essere associato un significato diverso da quello possibilmente conferito dal dr. _, non appare rilevante. Decisivo appare semmai unicamente che il dr. _i, così come da lui diffusamente spiegato nello scritto 15 dicembre 2013 (doc. XVI), utilizzi tale significato di lombalgia (o lombaggine) unicamente per indicare dolori esclusivamente a carattere muscolare
,
interessanti i muscoli, le fasce, le innervazioni della cerniera dorso-lombare e sacrale, limitati comunque alle sedi dorso-lombari. E questo in contrapposizione alle lombo sciatalgie causate dalle ernie discali, che tipicamente si irradiano lungo l’arto inferiore creando pure una perdita di forza e se del caso (come in concreto) paresi dell’estensione o eversione del piede (doc. XVI, XVIII) . Corretto o opinabile che sia, unicamente di rilievo nella fattispecie è come il curante intenda tale nomenclatura poiché solo questo fatto può essere significativo al fine di valutare i dolori effettivamente accusati dall’attrice e la percezione degli stessi. Sia ancora una volta ribadito che il fatto che il dr. _ li abbia qualificati diversamente in occasione delle consultazioni del 2004 e della primavera del 2010 da un lato, e dell’ottobre 2010 dall’altro, rappresenta un tangibile indizio che tali dolori avessero effettivamente connotazioni e verosimilmente cause ben diverse. E questo a prescindere dal quesito a sapere se le modalità di classificazione e le diagnosi formulate dal curante siano effettivamente state, a ragion veduta, le più opportune.
Nemmeno il fatto, sottolineato dall’CV 1, che il medico abbia qualificato le consultazioni avvenute nel 2004 e marzo 2010 con un codice diagnostico riferito a problemi alla schiena non può a mente di questa Corte mutare alla circostanza che l’attrice si fosse rivolta al suo medico primariamente per problemi legati ad un raffreddamento o ad un’indisposizione e che nell’ambito di tali affezioni la stessa avesse anche manifestato delle lombalgie. La scelta del codice operata dal medico, che potrebbe anche essere opinabile, non può in altre parole modificare la realtà dei fatti così come è emersa. Come è già stato detto assume semmai rilevanza il fatto che mentre sia in occasione della consultazione del 2004 sia in quella del marzo 2010 il curante ha scelto il codice diagnostico “D2” (Gelenke, Bänder, Bursa), in quella poi avvenuta nell’ottobre 2010 la scelta è ricaduta sul “D5” (Vertebre; cfr. doc. 18, 20), e questo a conferma che egli ha differenziato la tipologia di affezione oggetto di consultazione. Mentre le prime due avevano implicato anche dolori dorsali in relazione a affezioni influenzali, la seconda era riferita a problematiche legate primariamente o addirittura esclusivamente alla colonna vertebrale. Inoltre va detto che in ogni modo il fatto che il medico abbia scelto un codice relativo a “problemi scheletrici” non è rilevante poiché in ogni caso lo stesso non era noto alla paziente, alla quale del resto men che meno era stato comunicato di essere portatrice di problemi alla schiena.
Né del resto può dirsi comprovato che, come addotto dalla convenuta, nel marzo 2010 l’attrice soffrisse di un tale mal di schiena da costringerla a casa per una settimana. Come è emerso in corso di causa, l’attrice si è recata dal medico il 23 marzo 2010 allorquando era già guarita, verosimilmente al fine di farsi attestare l’assenza dal lavoro a motivo di malattia. Sia nuovamente sottolineato che l’assenza dal lavoro dell’attrice in quell’occasione appare in realtà più dovuta ad un normale stato influenzale o di raffreddamento che ai problemi alla schiena, alla luce di quanto affermato dal curante e soprattutto dei medicamenti che le sono stati prescritti: come detto, trattavasi di antiinfluenzali, destinati alla cura di malattie di raffreddamento alle vie respiratorie e di un antibiotico, medicamenti quindi non propriamente pensati per la cura di male alla schiena.
Quanto poi al fatto che secondo la convenuta l’essersi assentata dal lavoro per quattro giorni non rappresenterebbe un fatto irrilevante, va detto che tale assenza, come detto verosimilmente da ascrivere ad un raffreddamento o uno stato influenzale, poteva venir giudicata dall’attrice, così come da ogni altro proponente di assicurazione profano e in buona fede, trascurabile ai fini della valutazione di un rischio assicurativo.
2.13. In virtù di quanto precede, tutto ben considerato, a mente della scrivente Corte, contrariamente a quanto ritenuto dalla convenuta, la circostanza che l'attrice non ha indicato di avere avuto isolati disturbi alla schiena, otto anni rispettivamente sei mesi prima della firma della proposta assicurativa, in concomitanza con affezioni da raffreddamento,
non
viola l'obbligo di segnalazione ex art. 4 cpv. 1 LCA.
Non
si può dunque affermare che al momento di compilare il formulario sullo stato di salute, il 29 luglio e 1. settembre 2010 (doc. D, D1), l'interessata fosse a conoscenza di avere determinati problemi alla schiena e che gli stessi si sarebbero concretizzati presto o tardi in due ernie discali che hanno necessitato di essere operate con urgenza.
Trattandosi di "semplici" dolori lombari non oggettivati, avvenuti in concomitanza con una probabile affezione influenzale e a distanza di diversi anni gli uni dagli altri, non si può quindi concludere che l'attrice abbia risposto negativamente alla domanda n. 5, 6 (rispettivamente 4, 5) negando
scientemente
lo stato delle cose, condizione che ha invece erroneamente condotto la convenuta all'applicazione dell'art. 6 LCA ed a rescindere il contratto.
In queste circostanze, già solo per questo motivo, dunque, l'avvenuta rescissione contrattuale avvenuta con effetto alla fine di settembre 2011, decisa con scritti 28 settembre 2011 e 9 novembre 2012 (doc. 12, 58; cfr. sopra al consid. 2.6) dell'assicuratore per (presunta) reticenza dell'attrice, deve essere annullata.
Stanti così le cose, i contratti assicurativi conclusi tra le parti hanno continuato regolarmente ad esplicare i propri effetti.
Ne discende, dunque, che AT 1 non ha
dichiarato inesattamente o sottaciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere
e a proposito del quale era stata interpellata per scritto dall’assicuratore convenuto. Pertanto, i presupposti per ammettere una reticenza da parte sua e quindi l'applicazione dell'art. 6 cpv. 1 LCA
non
sono adempiuti.
2.14. Dovendosi concludere che l’assicurata non ha commesso alcuna reticenza, può restare aperto il tema di sapere se tra i dolori lamentati dall’attrice nel 2004 e nella primavera del 2010 e le ernie discali manifestatesi e accertate nel novembre/dicembre 2010 vi sia un nesso causale ai sensi dell’art. 6 cpv. 3 LCA. In proposito, il dr. _ ha comunque in sostanza negato tale
nesso di causalità, nemmeno nel senso di un’evoluzione clinica della malattia.
Considerate le circostanze questo Tribunale tende ad ipotizzare che tra i disturbi alla schiena lamentati dall'attrice e il sopraggiungere dell’ernia discale del novembre 2010, potrebbe tutt’al più esserci una relazione nel senso di un'evoluzione della discopatia verso la formazione di un'ernia discale, non tuttavia un nesso causale.
Comunque sia, al riguardo va osservato che in specie l'esperimento di una perizia allo scopo di chiarire se vi sia un nesso tra i precedenti dolori e l’ernia non solo non appare rilevante, vista l’assenza di una reticenza, ma in ogni modo a mente di questo TCA, non sarebbe conclusiva giacché, come visto, non è noto, mediante certificati medici o accertamenti precedenti, l’effettivo stato di salute dell'attrice riguardo alla schiena nel 2004 e nella primavera 2010. D'altro canto, se la patologia era preesistente, l’attrice non ne era a conoscenza, come indicato in precedenza. Sembrerebbe comunque più probabile che i disturbi di cui ella ha sofferto possono essere definiti come di scarso rilievo ed inoltre la documentazione prodotta non ha permesso di concludere - con la necessaria verosimiglianza preponderante - che la lombalgia sia stata precorritrice, in concreto, del deficit motorio, sebbene vi potrebbe del tutto teoricamente essere un'evoluzione della discopatia verso la formazione di un'ernia discale.
A titolo abbondanziale va osservato che tale fatto avrebbe avuto una rilevanza nell’ipotesi in cui si fosse ammesso un comportamento reticente da parte dell’assicurata poiché nella sua (nuova) formulazione l'
art. 6 LCA prevede, al capoverso 3, che
quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l
'
obbligo dell
'
assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti,
se
il fatto che è stato oggetto della reticenza ha influito sull
'
insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l
'
assicuratore ha diritto a restituzione.
L’onere della prova per potere ammettere una reticenza spetta all'assicuratore che di tale reticenza intende prevalersene.
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser
, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 n. 450,
Kölz/Häner
, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n. 111 e pag. 117 n. 320;
Gygi
, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002, H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost. fed.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c).
Nella specie, l'attrice ha saputo dimostrare con il grado della verosimiglianza preponderante che gli eventi del 2004 e del marzo 2010 sono stati isolati e che in entrambi i casi si è comunque trattato di avvenimenti di poco conto, collaterali ad affezioni influenzali e che si sono risolti senza l'ausilio di accertamenti ulteriori o specialistici. Né peraltro è stato comprovato che l’attrice abbia avuto altri episodi di dolori non annunciati al proprio medico.
In queste circostanze secondo il TCA , si può prescindere dall’assunzione di ulteriori mezzi di prova, segnatamente dei citati testi (cfr. doc. XI, VII).
In conclusione, quindi, aperto il tema di sapere se vi fosse un nesso di causalità necessario secondo l'art. 6 cpv. 3 LCA, in assenza di una reticenza giusta l'art. 6 cpv. 1 LCA (cfr. consid. 13), non occorre ulteriormente nemmeno verificare la condizione della tempestività con cui CV 1 ha rescisso il contratto (art. 6 cpv. 2 LCA).
2.15. In assenza di una valida reticenza i contratti in essere con le parti sono da considerare validi
anche successivamente alle disdette del 28 settembre 2011 e 9 novembre 2012 (doc. 12, 58).
L’attrice deve essere pertanto essere reintegrata nelle condizioni contrattuali di cui alle polizze oggetto del contendere alle condizioni con le quali sono state originariamente concluse nell’autunno 2010. Deve comunque essere precisato che in data 10 luglio 2012 l’attrice ha comunicato alla convenuta di richiedere la disdetta della polizza _ considerato come fosse imminente la vendita dell’immobile per il cui acquisto aveva costituito e messo in garanzia del relativo prestito ipotecario detta polizza (doc. 37).
L’assicurata è stata, incontestatamente inabile al lavoro, in misura variabile, dal 26 ottobre 2010 al 31 marzo 2012, con delle inabilità attestate (cfr. i certificati di inabilità lavorativa, doc. H – H17; cfr. consid. 2.10) come segue:
dal 26 ottobre 2010 al 25 maggio 2011 del 100%
dal 26 maggio 2011 al 13 ottobre 2011 del 50%
dal 14 ottobre 2011 al 31 dicembre 2011 al 30% e
dal 2 gennaio 2012 al 31 marzo 2012 del 20%.
La convenuta ha quantificato come segue le prestazioni cui l’assicurata avrebbe diritto, nell’ipotesi in cui esse fossero dovute:
"
Sulla polizza no _
Nessuna rendita in quanto il periodo di carenza è di 720 giorni.
Vi sarebbero per contro CHF 233.30 di esonero dal pagamento dei premi (100% dal 20.12.10 al 20.03.11 (0% - carenza 3 mesi), 100% dal 21.03.11 al 25.05.11 (65 gg), 50% dal 26.5.11 al 13.10.11 (140 gg), 30% dal 14.10.11 al 31.12.11 (78 gg) = CHF 233.30).
Sulla polizza no _
Vi sarebbero per contro CHF l'319.90 di esonero dal pagamento dei premi (100% dal 20.12.10 al 20.03.11 (0% - carenza 3 mesi), 100% dal 21.03.11 al 25.05.11 (65 gg), 50% dal 26.5.11 al 13.10.11 (140 gg) 30% dal 14.10.11 al 31.12.11 (78 gg) = CHF 1'319.90). (...)"
L’importo dovuto quindi complessivamente all’attrice, a titolo di restituzione di premi pagati anticipatamente per le due polizze in oggetto e in relazione al periodo in cui è stata attestata un’inabilità lavorativa (totale o parziale), ammonterebbe quindi a fr. 1'552.10 (
233.30 oltre a 1'319.90).
Il calcolo esposto dalla convenuta, che del resto l’attrice non ha ritenuto di contestare in corso di causa, appare ineccepibile e questo Tribunale non ha motivo per non ritenerlo corretto, almeno per quanto riguarda il periodo sino alla fine del 2011.
Considerato tuttavia come l’assicurata abbia comprovato di aver già provveduto al pagamento dei premi delle rispettive polizze sino al 28 febbraio 2012 (per la polizza _) rispettivamente sino al 31 agosto 2012 (per la polizza _; cfr. doc. doc. T-T3 ), considerato come sia stata attestata un’inabilità del 20% sino al 31 marzo 2012, occorre aggiungere fr. 100.-- per il periodo dal 2 gennaio 2012 al 28 febbraio 2012 per la polizza _ (fr. 244.95 per un mese, fr. 499.95 per due mesi; considerata un’inabilità del 20%: fr. 100.--) e fr. 26.50 per la polizza _ (fr. 44.20 per un mese, fr. 132.55 per tre mesi; considerata un’inabilità del 20%: fr. 26.50), e quindi complessivamente fr. 126.50.
In proposito va osservato in effetti che dalle polizze in questione non risulta che vi sia una limitazione del grado di inabilità per dare diritto all’esonero dal pagamento dei premi, la soglia di un’inabilità al guadagno superiore al 25% essendo unicamente statuita per il diritto alla rendita annua di fr. 10'000 in forza della polizza _, non invece per l’esonero dal pagamento dei premi, per il quale viene unicamente disposto che in caso di inabilità superiore al 66 2/3% l’esenzione avviene in misura completa (doc. 77 e 78).
All’ammontare di
fr. 1'552.10 vanno pertanto aggiunti fr. 126.50 per totali fr. 1'678.60.
Del parziale (20%) esonero dal pagamento del premio la convenuta dovrà comunque tener conto, in sede di computo complessivo dei rispettivi rapporti di dare e avere, in relazione al mese di marzo 2012 per la polizza _ con riferimento al premio retroattivamente dovuto.
Dato anche l’accordo in tal senso dell’attrice (cfr. petizione, doc. I, p. 14), l’ammontare di fr. 1
'678.60
potrà essere compensato con i premi dovuti retroattivamente per le polizze in oggetto, per la polizza _ per il periodo dopo il 1. marzo 2012 e per la polizza _ dopo il 31 agosto 2012 e sino al termine del contratto a seguito di disdetta.
Le richieste formulate dall’attrice in sede di petizione, che concludevano per una pretesa di complessivi fr. 3'387.55 (fr. 546.37 per la polizza _ e fr. 2'841.19 in relazione alla polizza _) non appaiono per contro corrette in quanto, pur essendo riferite allo stesso periodo di tempo, non tengono conto che l’esonero dal pagamento dei premi viene adeguato in funzione del grado di incapacità al guadagno, fermo restando unicamente che l’esonero è completo quando l’inabilità al guadagno supera il 66 2/3% (doc. 77, 78).
Per quanto concerne d’altra parte la pretesa attorea intesa al pagamento di una quota di riscatto calcolata al 10 luglio 2012 sulla polizza n. _, la stessa non può essere accolta. La convenuta ha in effetti correttamente fatto rilevare che tale polizza, di puro rischio, non ha valore di riscatto, l’importo di fr. 486.-- calcolato dalla convenuta nel marzo 2012 (doc. 29, 40) costituendo semmai unicamente l’eventuale rimborso del premio pagato a quel momento e del quale si è già tenuto adeguatamente conto nel summenzionato calcolo.
Infine, inammissibile (oltre che poco comprensibile) è la pretesa dell’attrice che chiede le sia “
consentito detrarre fiscalmente per gli anni 2011 e 2012 e, in funzione della durata del presente procedimento, 2013, i premi pagati per le polizze oggetto della presente controversia”
. Ora, a prescindere dal fatto che la convenuta non ha mai impedito all’attrice di procedere alla deduzione in sede fiscale dei pagamenti già versati, resta il fatto che sarà compito dell’interessata far valere nell’opportuna sede (fiscale) la deducibilità di tali premi annuali e di quelli dovuti retroattivamente per il periodo successivo, se del caso pretendendo la riapertura di tassazioni già concluse.
2.16. L’attrice chiede altresì il riconoscimento di interessi moratori.
In materia di previdenza professionale, il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che in caso di versamento tardivo di una prestazione gli interessi di mora sono dovuti (DTF 119 V 131s., confermata da ultimo in DTF 137 V 373 e 130 V 414).
In tal caso va applicato il tasso previsto dal regolamento (cfr. art. 104 cpv. 2 CO; SZS 1994 p. 468; DTF 119 V 133; 117 V 350).
Nell’evenienza in cui la questione non è stata disciplinata, si applica l’art. 104 cpv. 1 CO, di natura dispositiva, secondo cui l’interesse dovuto ammonta al 5% annuo. A tal proposito va rilevato che gli statuti possono prevedere un tasso inferiore (DTF 119 V 134). Per quel che riguarda la decorrenza degli interessi di mora il TFA applica l’art. 105 cpv. 1 CO (DTF 119 V 135 consid. 4c, SZS 1997 p. 465; cfr. DTF 137 V 373) e quindi
"
il debitore in mora al pagamento d’interessi o alla corresponsione di rendite o al pagamento di una somma donata non deve gli interessi moratori se non dal giorno in cui si procedette contro di lui in via esecutiva o mediante domanda giudiziale."
Per la giurisprudenza inoltre, gli interessi di mora sono dovuti sia nella previdenza obbligatoria che in quella sovraobbligatoria, considerato come il rapporto giuridico tra gli assicurati e l'istituto previdenziale nella previdenza sovraobbligatoria è di natura contrattuale, come quello relativo alla previdenza preobbligatoria (contratto innominato; DTF 119 V 134 consid.
4a e 115 V 37 consid. 8c; Riemer, op. cit., p. 101/102).
Di conseguenza anche in tal caso si applica la parte generale del codice delle obbligazioni e quindi gli art. 102ss. (DTF119 V 134 consid. 4a, 115 V 37 consid. 4c; 119 V 131).
Pertanto nella specie, in applicazione analogica dell’art. 105 cpv. 1 CO, non prevedendo le disposizioni assicurative alcun tasso di interesse, gli interessi di mora al tasso legale del 5% (art. 104 cpv. 1 e 2 CO) sono quindi dovuti, sull’importo di fr. 1
'678.60
dal 19 febbraio 2013, data dell'inoltro della causa ordinaria di contestazione di disdetta di polizze assicurative di fronte al Pretore di _ (doc. C e C1).
Visto quanto sopra, la petizione merita parziale accoglimento.
2.17. Con la petizione l’attrice ha altresì chiesto la rifusione delle spese legali affrontate, che ha quantificato in fr. 6'088.-, come da allegata nota d’onorario dell’avvocato Marzorati Benedick del 15 febbraio 2013 (doc. I e V).
Ora, visto l'esito della procedura, nella quale l’attrice è risultata quasi interamente vincente, l’attrice, assistita da una legale, ha di principio diritto al versamento di un importo a titolo di spese ripetibili (cfr. RAMI 1996 p. 261 e 262; 1997 p. 322 e STCA non pubbl. del 19.1.2001 in re D.I).
Giusta gli artt. 61 cpv. 1 lett. g LPGA e 30 cpv. 2 Lptca, l’importo delle ripetibili è determinato in base all’importanza della causa e alla complessità del procedimento; l’art. 12 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RL 3.1.1.7.1) stabilisce da parte sua una tariffa oraria di riferimento di CHF 280.--, rimandando per il resto all’applicazione analogica dell’art. 11 cpv. 5, il quale, per la fissazione delle ripetibili, fa anch’esso riferimento al criterio della difficoltà e dell’importanza della lite (sulla commisurazione delle ripetibili tenendo conto dei suddetti due criteri cfr. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 2003, p. 499).
Nella fattispecie in esame, stante l’indubbia complessità della causa e dovendo essere considerate
unicamente
le prestazioni necessarie per lo svolgimento del patrocinio e quindi in concreto considerato - sulla base degli atti e ritenuto come l’atto di petizione consti di 16 pagine (seguito da osservazioni datate 22 agosto 2013, 24 gennaio, 11 e 17 febbraio 2014, cfr. doc. IX, XXI, XXV, XXIX) e come tuttavia le prestazioni fornite nella fase pre-processuale non siano suscettibili di essere indennizzate (STFA B 23/04 dell’8 luglio 2004) - un dispendio orario di 11 ore complessivo (in relazione alla redazione della petizione e del periodo successivo al 29 maggio 2013), appare giustificato riconoscere ripetibili (per onorario e spese) di complessivi CHF 2’610.-- (IVA inclusa, di cui fr. 2'310.- di onorario con riferimento alla tariffa oraria di fr. 210.--/h applicata dal legale e CHF 300.-- per spese), e non di CHF 6'088.-- (di cui CHF 5'798.10.-- per onorario e CHF 568.90 di spese, dedotti CHF 300.--; ammontare comprendente anche il dispendio di lavoro – non coperto - in relazione alla fase pre-processuale dal 15 febbraio 2012 alla stesura della petizione) chiesti in petizione mediante la produzione della nota di onorario 15 febbraio 2013 della patrocinatrice dell’attrice (cfr. doc. V).
Ai fini del riconoscimento del diritto a ripetibili, non è di rilievo, infine, il fatto, addotto dalla convenuta, per cui l’attrice potrebbe essere coperta da un’assicurazione protezione giuridica. In effetti, si ricorda che, di regola, le ripetibili sono assegnate al ricorrente (o attore) vincente in causa (anche se) rappresentato da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V 278; STFA I 73/96 dell’8 luglio 1997, I 7/97 del 3 febbraio 1998; I 462/97 del 30 settembre 1998 e U 284/99 del 13 gennaio 2000 circa il diritto a ripetibili della persona cognita in materia) anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF 118 V 139). Nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, il TF ha avuto occasione di ricordare che:
"
Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid.
3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p. 341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999)."
In applicazione della giurisprudenza citata e visto l'esito del ricorso, la convenuta verserà quindi all'assicurata, rappresentata da un avvocato, le ripetibili, anche nell’ipotesi in cui la legale sia agente per conto dell’assicurazione protezione giuridica.
Non si prelevano tasse e spese di procedura
(art. 73 cpv. 2 LPP e art. 29 cpv. 1 LPTCA).