# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0961ef25-b462-421d-b8bc-0ae49a596017
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A war ab dem 1. Januar 2020 als Sterilisationsassistent am Universitätsspital Zürich angestellt. Mit Verfügung vom 23. März 2020 löste die Spitaldirektion des Universitätsspitals das Anstellungsverhältnis während der Probezeit per 31. März 2020 auf.
II.
Mit Rekurs vom 22. April 2020 liess A dem Spitalrat des Universitätsspitals Zürich beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom 23. März 2020 aufzuheben und ihm eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen zuzusprechen. Der Spitalrat wies den Rekurs mit Beschluss vom 10. März 2021 ab.
III.
A liess am 26. April 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und ihm eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen zuzusprechen. Die Spitaldirektion schloss mit Beschwerdeantwort vom 25. Mai 2021 auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge; der Spitalrat reichte keine Vernehmlassung ein.
Der Einzelrichter

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide des Spitalrats des Universitätsspitals Zürich über die Auflösung eines Anstellungsverhältnisses nach §§ 29 ff. des Gesetzes über das Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 (USZG, LS 813.15) in Verbindung mit §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
1.2
Der Beschwerdeführer beantragt eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen, was bei einem Jahreslohn von Fr. [...] einen Streitwert von [weniger als Fr. 20'000.-] ergibt. Damit fällt die Angelegenheit in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG).
2.
2.1
Gemäss § 13 Abs. 2 USZG gelten für das öffentlich-rechtlich angestellte Personal des Universitätsspitals Zürich die für das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen, soweit das Personalreglement des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 (LS 813.152) keine abweichenden Bestimmungen enthält. Betreffend die Voraussetzungen einer Kündigung seitens des Arbeitgebers enthält das Personalreglement keine hier einschlägigen Bestimmungen.
2.2
Nach § 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (LS 177.10) darf die Kündigung durch den Arbeitgeber nicht missbräuchlich sein und setzt sie einen sachlich zureichenden Grund voraus. Während der Probezeit ist die Kündigung durch die arbeitgebende Behörde praxisgemäss bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann. Die Auflösung muss von der betroffenen Person nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive Gründe stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass die sich um eine definitive Anstellung bewerbende Person dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus. Dies hat seinen Grund darin, dass die Probezeit den Parteien die Möglichkeit bieten soll, einander möglichst zwanglos kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist. Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen, und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen. Vor Ablauf der Probezeit können beide Parteien mithin nicht darauf vertrauen, das Arbeitsverhältnis werde langfristig Bestand haben (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in VGr, 6. Februar 2019, VB.2018.00557, E. 4.3.2 mit zahlreichen Hinweisen).
2.3
Der Beschwerdegegner begründet die Kündigung damit, dass es dem Beschwerdeführer während der Probezeit nicht gelungen sei, die Fehlerquote "auf ein akzeptables Niveau" zu bringen. Zur Gewährleistung eines sicheren Spitalbetriebs und um die Patientensicherheit nicht zu gefährden, könne "eine solch hohe Fehlerquote" nicht toleriert werden. Im Rekursverfahren führte der Beschwerdegegner ergänzend aus, dass aus den Operationssälen via das Instrumentenmanagement-System wiederholt die Rückmeldung gekommen sei, dass die vom Rekurrenten gereinigten Instrumente noch schmutzig oder falsch montiert seien oder Instrumente fehlten. Aus einem Auszug dieses Systems ergibt sich, dass beim Beschwerdeführer 20 Meldungen eingegangen waren, während bei zwei weiteren Mitarbeitenden, welche die Stelle zum gleichen Zeitpunkt angetreten hatten, vier Meldungen bzw. (bei einem Pensum von 40 Prozent) eine Meldung eingegangen waren.
Der Beschwerdegegner hat damit hinreichend dargetan (vgl. zur Beweislast für das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrunds VGr, 3. April 2019, VB.2018.00642, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen), dass die Leistungen des Beschwerdeführers mangelhaft waren und damit ein hinreichender Grund für die Auflösung des Anstellungsverhältnisses während der Probezeit gegeben war. Daran vermag auch der Umstand, dass die Mentorin die Leistungen des Beschwerdeführers offenbar besser bewertete, nichts zu ändern, zumal es nicht deren Aufgabe war, die Qualität der Leistungen zu überprüfen. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich damit als unbegründet.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil er sich vor der Kündigung nicht zum erwähnten Fehlerprotokoll habe äussern können, und verlangt deshalb die Zusprechung einer Entschädigung.
Die Vorinstanz ist zu Recht zum Schluss gekommen, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt wurde, weil er keine Gelegenheit hatte, sich vor der Kündigungsverfügung zum Fehlerprotokoll zu äussern. Dieses wurde ihm vielmehr erst mit der Kündigungsverfügung zustellt.
3.2
Verletzt die Anstellungsbehörde im Rahmen eines Kündigungsverfahrens den Anspruch auf rechtliches Gehör, führt dies im Anwendungsbereich des kantonalen Personalrechts in der Regel zu einem Entschädigungsanspruch in Form einer Pönale, weil die Rechtsmittelinstanz keine Weiterbeschäftigung anordnen (vgl. § 27a Abs. 1 VRG) und deshalb die Gehörsverletzung auch nicht heilen kann (VGr, 6. Dezember 2001, PB.2001.00021, E. 3e und g, und 8. Mai 2002, PB.2002.00003, E. 4c). Die Zusprechung einer Pönale rechtfertigt sich indes nicht bereits bei jeder noch so leichten Verletzung; vielmehr muss die Gehörsverletzung von gewissem Gewicht sein, damit daraus ein Entschädigungsanspruch resultiert.
3.3
Die Vorinstanz sprach dem Beschwerdeführer keine Entschädigung zu, weil die Verletzung des Gehörsanspruchs dafür nicht genügend schwer wiege. Dem ist beizupflichten: Dem Beschwerdeführer wurde der Grund für die beabsichtigte Kündigung (deutlich zu hohe Fehlerquote, zu wenige Fortschritte während der Probezeit) bei Gewährung des rechtlichen Gehörs aufgezeigt, und er konnte hierzu Stellung nehmen. Einzig das diesen Grund belegende Beweismittel wurde der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers erst mit der Kündigung zugestellt. Diese konnte sich aber noch während der Rekursfrist anhand des Fehlerprotokolls von der Richtigkeit der Vorwürfe überzeugen, weshalb die Rekurserhebung dafür nicht nötig war. Was der Beschwerdeführer im Übrigen zur Unverständlichkeit des Fehlerprotokolls ausführt, überzeugt nicht. Aus diesem ergibt sich eindeutig, dass die Arbeit des Beschwerdeführers fehleranfällig war. Im Übrigen handelt es sich um eine Kündigung während der Probezeit, für die ohnehin geringere Anforderungen an den sachlichen Grund gelten. Insgesamt ist dem Beschwerdeführer deshalb keine Entschädigung für die Gehörsverletzung im Kündigungsverfahren zuzusprechen.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
5.1
Weil der Streitwert weniger als Fr. 30'000.- beträgt, sind die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG).
5.2
Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Dem in seinem amtlichen Wirkungskreis tätig gewordenen Beschwerdegegner steht praxisgemäss ebenfalls keine Parteientschädigung zu (VGr, 3. Dezember 2020, VB.2020.00275, E. 10.2).
6.
Weil der Streitwert weniger als Fr. 15'000.- beträgt (vorne E. 1.2), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (Art.
113 ff. BGG).