# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d240a04a-5020-59d4-806c-69ae53d73748
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ H.O., geb. 1980, reiste am 5. November 2001 ohne Identitätspapiere in die Schweiz
ein und stellte am 7. November 2001 ein Asylgesuch, wobei er sich als irakischer
Staatsangehöriger ausgab. Das Bundesamt für Migration lehnte das Asylgesuch am
25. Februar 2005 ab. Dagegen erhob der Gesuchsteller Beschwerde, die vom
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 15. Dezember 2008 abgewiesen wurde. Das
Bundesamt für Migration setzte hierauf H.O. am 12. Januar 2009 eine Ausreisefrist bis
9. Februar 2009 an.
Am 7. Februar 2009 stellte H.O. durch seine Rechtsvertreterin beim Ausländeramt unter
Berufung auf Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes (SR 142.31, abgekürzt AsylG) und Art. 30
Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20,
abgekürzt AuG) ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären
Gründen. Ausserdem beantragte er, es sei für die Dauer des Verfahrens von
Vollzugshandlungen abzusehen.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 17. April 2009 wiederholte H.O. seinen am 7.
Februar 2009 gestellten Antrag. Ausserdem stellte er das Eventualbegehren, er sei
infolge Vorliegens eines Wegweisungshindernisses vorläufig in der Schweiz
aufzunehmen bzw. es sei dem Bundesamt für Migration ein entsprechendes Gesuch zu
unterbreiten.
Mit Verfügung vom 6. Mai 2009 wies das Ausländeramt das Gesuch von H.O. ab und
hielt fest, es sei nicht bereit, das Gesuch dem Bundesamt für Migration zu unterbreiten.
Auch werde das Eventualbegehren um vorläufige Aufnahme dem Bundesamt für
Migration nicht unterbreitet.
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B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhob H.O. durch seine Rechtsvertreterin
mit Eingabe vom 22. Mai 2009 Rekurs, der vom Sicherheits- und Justizdepartement
mit Entscheid vom 12. August 2009 abgewiesen wurde. Das Departement erwog,
aufgrund der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens könne kein Verfahren um Erteilung
einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, solange der
Betroffene nicht aus der Schweiz ausgereist sei.
C./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 31. August 2009 erhob H.O. Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 12. August 2009
sei aufzuheben und die Behörde sei anzuweisen, ihm gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. ein entsprechendes Gesuch dem
Bundesamt für Migration zur Zustimmung zu unterbreiten, evtl. sei er infolge Vorliegens
eines Wegweisungshindernisses vorläufig in der Schweiz aufzunehmen bzw. es sei ein
entsprechendes Gesuch dem Bundesamt für Migration zu unterbreiten, für die Dauer
des Verfahrens sei von Vollzugshandlungen abzusehen bzw. die Ausreisefrist
auszusetzen und für die Dauer des Verfahrens sei ihm zu gestatten, einer
Erwerbstätigkeit nachgehen zu können bzw. sich beim RAV erneut zur
Stellenvermittlung anzumelden; ausserdem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung zu gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die zur
Begründung dieser Begehren vorgebrachten Ausführungen werden, soweit wesentlich,
in den nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 3. September 2009 unter
Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids die Abweisung der
Beschwerde.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 31. August 2009
wurde rechtzeitig eingereicht und entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen
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Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).
Auf die Beschwerde ist im Grundsatz einzutreten.
2. Art. 14 AsylG lautet wie folgt:
Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig
angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur
Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine
asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen
Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung
(Abs. 1).
Der Kanton kann mit Zustimmung des Bundesamtes einer ihm nach diesem Gesetz
zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:
a. die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre
in der Schweiz aufhält;
b. der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war; und
c. wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall
vorliegt (Abs. 2).
Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem
Bundesamt unverzüglich (Abs. 3).
Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des Bundesamtes
Parteistellung (Abs. 4).
Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem
Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos (Abs. 5).
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Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den
ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden (Abs. 6).
2.1. Der Beschwerdeführer ist abgewiesener Asylbewerber. Eine vorläufige Aufnahme
wurde im Asylverfahren nicht angeordnet. Gegen den Beschwerdeführer wurde die
Wegweisung verfügt. Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur
Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren um
Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe
ein Anspruch auf Erteilung. Nun kann ein Kanton mit Zustimmung des Bundesamtes
einer ihm nach dem Asylgesetz zugewiesenen Person, die sich seit Einreichung des
Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält, eine Aufenthaltsbewilligung
erteilen, wenn wegen fortgeschrittener Integration ein schwerwiegender persönlicher
Härtefall vorliegt (Art. 14 Abs. 2 AsylG). Aus der Regelung von Art. 14 Abs. 2 bis 4
AsylG ergibt sich, dass der Kanton vorerst blosser Antragsteller ist und erst nach einer
allfälligen Zustimmung des Bundesamtes, welches seinerseits dem Ausländer
Parteistellung (einschliesslich Beschwerderecht) einräumen muss, die Erteilung oder
auch nur die Zusicherung einer Bewilligung ins Auge fassen kann. Dem abgewiesenen
Asylbewerber, der keinen Bewilligungsan-spruch geltend machen kann, steht, vom
Gesetzgeber gewollt (Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AsylG), kein Recht zu, einen
Bewilligungsantrag zu stellen bzw. ein entsprechendes kantonales Verfahren in Gang
zu setzen und zu durchlaufen (Urteil des Bundesgerichts BGE 2D_90/2008 vom 9.
September 2008 mit Hinweis auf die Urteile 2C_526/2008 vom 17. Juli 2008 E. 2,
2D_79/2008 vom 6. August 2008 E. 2 sowie 2D_81/2008 vom 5. August 2008 E. 2).
Dies bedeutet, dass ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, der die Frage einer
Bewilligungserteilung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG zum Gegenstand hat, nicht mit
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden kann (vgl.
Art. 83 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes, SR 173.110, abgekürzt BGG). Zudem
ist aber auch die Möglichkeit, gegen einen solchen Entscheid subsidiäre
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Verfassungsbeschwerde zu erheben, weitgehend eingeschränkt, wenn nicht gar
ausgeschlossen (Urteil 2D_90/2008 vom 9. September 2008).
2.2. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf Peter Uebersax (Uebersax/Rudin/
Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 7.87) geltend, Art. 14 Abs. 2
AsylG stelle einen Ausnahmetatbestand zu dem in Abs. 1 festgelegten Grundsatz der
Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens dar. Dies trifft im Grundsatz zu. Dieser
Ausnahmetatbestand kommt aber - abgesehen vom Fall eines Rechtsanspruchs auf
eine Bewilligung - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur zum Tragen,
wenn ein Kanton von seiner Möglichkeit Gebrauch macht und dem Bundesamt ein
Begehren als Härtefall unterbreitet. Der Ausländer kann, selbst wenn er die
Voraussetzungen als Härtefall in seiner Person als erfüllt erachtet, nicht von sich aus
einen Bewilligungsantrag stellen bzw. ein entsprechendes kantonales Verfahren in
Gang setzen. Dies hat das Bundesgericht im Urteil 2D_90/2008 vom 9. September
2008 unter Hinweis auf verschiedene weitere Urteile ausdrücklich festgehalten.
2.3. In der Weigerung des Ausländeramts bzw. der Vorinstanz, für den Gesuchsteller
beim Bund ein Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung zu beantragen, ist kein
Missbrauch bzw. keine Überschreitung des Ermessens zu erblicken. Zwar hält sich der
Beschwerdeführer bereits seit knapp acht Jahren in der Schweiz auf und hat sich
soweit ersichtlich klaglos verhalten. Allerdings stellte das Bundesverwaltungsgericht
fest, es sei ihm zumutbar gewesen, sich bezüglich der Ausstellung von
Identitätspapieren an die heimatlichen Behörden zu wenden. Er habe sich weder um
die Offenlegung seiner tatsächlichen Herkunft noch um die Beibringung echter
Identitätspapiere bemüht und seine Mitwirkungspflicht verletzt. Daher habe er die
Folgen der Verheimlichung seiner wahren Identität und Herkunft zu tragen (Urteil vom
15. Dezember 2008, E. 6.4). Am 21. Januar 2009 äusserte er seine Bereitschaft, nach
Syrien auszureisen. Kurz vor Ablauf der Ausreisefrist ersuchte er um eine Bewilligung
und um den weiteren Verbleib in der Schweiz. Der Beschwerdeführer versucht
offensichtlich, den Vollzug der Wegweisung zu durchkreuzen. Dies zeigt sich auch
darin, dass er bei der Vorsprache auf dem syrischen Konsulat behauptete, er sei
irakischer Staatsangehöriger. Es ist nicht einsichtig, weshalb ihn Syrien einreisen
lassen soll, wenn er grundsätzlich in seinen geltend gemachten Herkunftsstaat
ausreisen könnte. Der Beschwerdeführer hätte sich schon längst um eine Vorsprache
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bei der irakischen Vertretung bemühen können. Bisher weigerte er sich, in den geltend
gemachten Herkunftsstaat auszureisen. Aufgrund dieser Umstände kann es nicht als
rechtswidrig oder gar willkürlich qualifiziert werden, dass das Ausländeramt das
Gesuch nicht dem Bundesamt für Migration unterbreitete. Folglich ist die Beschwerde
abzuweisen.
2.4. Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass der Beschwerdeführer nicht legitimiert ist,
die vorläufige Aufnahme zu beantragen. Es kann auf die Erwägungen 5 a - d des
angefochtenen Entscheids verwiesen werden, ebenso auf E. 6.4 des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts. Auf das in der Beschwerde gestellte Eventualbegehren,
der Beschwerdeführer sei vorläufig in der Schweiz aufzunehmen, kann daher nicht
eingetreten werden.
2.5. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Begehren um Aussetzung von
Vollzugshandlungen, Verlängerung der Ausreisefrist bzw. Zulassung des Abwartens
des Entscheids in der Schweiz gegenstandslos, ebenso Ziff. 4 des Rechtsbegehrens,
das sich auf die Dauer des Verfahrens bezieht.
3. Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestellt.
Aufgrund der Praxis des Bundesgerichts (vgl. oben E. 2.1.), auf die die Vorinstanz
verwies, muss die Beschwerde als aussichtslos qualifiziert werden, weshalb das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung abzuweisen ist
(Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung, SR 101; Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit
Art. 281 Abs. 2 lit. a des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2) Die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622
Gerichtskostentarif, sGS 941.12).
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Ar. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht