# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a7f509ab-fbbe-4e32-b60f-2ca54e0bc59e
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend UWG / Marke / vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
" 1. Der Gesuchsgegnerin sei mit sofortiger Wirkung vorsorglich zu verbieten, A._ Produkte von welchen, wie im Folgenden :
die originale Produktematrix entfernt und durch eine neue,  Matrix ersetzt wurde, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu diesem Zweck zu lagern oder in die Schweiz einzuführen.
2. Den Organen der Gesuchsgegnerin sei für den Fall der  die Bestrafung mit Busse oder Haft wegen  gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB .
3. Das Verbot nach Ziff. 1 und die Androhung nach Ziff. 2 seien  Anhörung der Gesuchstellerin [recte: Gesuchsgegnerin] zu .
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 24. Februar 2014 (Eingangsdatum; act. 1) machte die Klä-
gerin das vorliegende Verfahren mit dem oben genannten Rechtsbegehren an-
hängig. Das Begehren auf Erlass einer superprovisorischen Verfügung gemäss
Ziffer 3 des Rechtsbegehrens wurde mit Verfügung vom 26. Februar 2014 abge-
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wiesen. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt und
von der Klägerin ein Kostenvorschuss verlangt (Prot. S. 2; act. 4). Der Kostenvor-
schuss wurde am 4. März 2014 geleistet (act. 6). Am 22. April 2014 ging die Ge-
suchs- bzw. Klageantwort ein (act. 21). Auf entsprechende Fristansetzungen
durch das Gericht (Prot. S. 7 ff.; act. 23; act. 30) reichten die Klägerin am 16. Juni
2014 eine Replik (act. 27) und die Beklagte am 4. August 2014 eine Stellungnah-
me dazu (act. 34) ins Recht. Letztere wurde der Klägerin am 8. August 2014 zu-
gestellt (Prot. S. 10; act. 36). Danach erfolgten keine Eingaben mehr.
2. Hintergrund des vorliegenden Begehrens bildet der Umstand, dass die Be-
klagte, ein ... schweizerisches Kaufhaus, A._ Produkte (Haarpflegemittel)
ausserhalb des selektiven Vertriebssystems der Klägerin parallel importiert und
hier in der Schweiz verkauft. Ein erstes klägerisches Massnahmebegehren, mit-
tels welchem der Beklagten der Verkauf solcher Produkte verboten werden sollte,
wurde mit Urteil vom 14. November 2013 abgewiesen (Verfahren mit Prozess
Nr. HE130318; rechtskräftig). Inzwischen ist die Beklagte (und/oder ihr[e] Ver-
tragspartner) dazu übergegangen, auf den parallel importierten Produkten die so-
genannte Data Matrix bzw. den Data Matrix Code – im Gesuch noch Produkte-
matrix genannt – aus den auf den Produkten bzw. Verpackungen angebrachten
Etiketten (Klebern) auszuschneiden und durch einen Kleber mit einer nichtssa-
genden Matrix (Terminologie der Klägerin) bzw. Codegrafik (Terminologie der Be-
klagten) zu ersetzen (vgl. act. 3a/2-6; 22a/2a-c). Dagegen wehrt sich die Klägerin
(vgl. Rechtsbegehren).
3.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in B._ (act. 28/12), während sich der Sitz der
Beklagten in der Schweiz befindet (act. 3/2). Damit liegt der Streitsache ein inter-
nationales Verhältnis zugrunde, weshalb das Bundesgesetz über das internatio-
nale Privatrecht zur Anwendung gelangt (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG). Gestützt auf
Art. 10 lit. a i.V.m. Art. 109 Abs. 2 und Art. 129 IPRG ist das angerufene Gericht
unbestrittenermassen (act. 1 Rz. 2 f.; act. 21 Rz. 3; vgl. auch Art. 6 IPRG) örtlich
zuständig.
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3.2. Das Einzelgericht am Handelsgericht Zürich ist für die Anordnung von vor-
sorglichen Massnahmen auch sachlich zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. a und d sowie
Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. a und § 45 lit. b GOG).
3.3. Entscheide im Summarverfahren binden den Richter im nachfolgenden or-
dentlichen Prozess nicht. Wurde aber ein früheres Massnahmebegehren abge-
wiesen, so ist bei Einreichung eines weiteren Massnahmebegehrens im Fall von
Parteiidentität und gleichem Streitgegenstand grundsätzlich von einer rechtskräf-
tig entschiedenen Sache auszugehen und auf das Gesuch nicht einzutreten
(Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. e ZPO). Ein neues Gesuch kann nur aufgrund
echter Noven gestellt werden, wobei sich ein solches – wegen des klaren Wort-
lauts von Art. 268 Abs. 1 ZPO, der nur auf Abänderung und Aufhebung geht – auf
die allgemeinen Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen abzu-
stützen hat. Eine Neueinbringung ist insbesondere nicht zulässig bei lediglich ver-
besserter Begründung. In diesem Sinne werden auch Entscheide rechtskräftig,
die eine Klage mangels Beweis oder genügender Substanziierung abweisen.
Auch wenn die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen des äl-
teren Urteils an der materiellen Rechtskraft nicht teilnehmen, müssen die Motive
und die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen – gerade bei einer Klageabweisung
– zur Bestimmung des Streitgegenstands bzw. zur Beantwortung der Frage, ob in
einem späteren Prozess eine identische Frage vorliegt, beigezogen werden (ZÜR-
CHER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 59
N. 42 ff. u.a. mit Hinweis auf BGE 123 III 16 E. 2a; derselbe, in: DIKE-Komm-
ZPO, Art. 268 N. 12; vgl. auch SPRECHER, in: BSK ZPO, Art. 261 N. 101 und
Art. 268 N. 7 f., welcher indessen Art. 268 ZPO als Anspruchsgrundlage für ein
weiteres Begehren heranzieht).
Mit Urteil des hiesigen Gerichts im Verfahren mit Prozess Nr. HE130318 vom
14. November 2013 wurde das klägerische Begehren erwähntermassen abgewie-
sen, wonach es der Beklagten zu verbieten sei, klägerische Produkte anzubieten.
Dabei ging es wie im vorliegenden Prozess um mit der Marke A._ gekenn-
zeichnete Produkte, welche durch die Beklagte parallel importiert und verkauft
werden. Ohne die Zulässigkeit des Parallelimports grundsätzlich (ausdrücklich) in
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Frage zu stellen, sah die Klägerin ihre Markenrechte verletzt und machte ein un-
lauteres Verhalten der Beklagten geltend, insbesondere weil deren Verhaltens-
weise gegen den Grundsatz des Reputationsschutzes verstosse. Die Klägerin
wehrte sich vor allem gegen einen durch die Beklagte und/oder deren Vertrags-
partner angebrachten weissen Kleber (auf den Produkten oder deren Verpa-
ckung) mit einer deutschen Übersetzung von in italienischer oder englischer
Sprache gehaltenen Originalhinweisen auf den Produkten bzw. Verpackungen
(Vorwürfe betreffend Beeinträchtigung der Reputation, Verunstaltung, Beeinträch-
tigung der Unterscheidungsfunktion, Schaffung eines minderwertigen Erschei-
nungsbildes bzw. eines Imageschadens). Weiter brachte die Klägerin u.a. vor, al-
lein der Umstand, dass die klägerischen Luxusprodukte in einer Warenhauskette
feilgehalten würden, die gemeinhin nicht als Verkäuferin von edlen Luxusproduk-
ten wahrgenommen werde, schädige das Image des klägerischen Sortiments und
den Ruf der Marke A._ in unzulässiger Weise. Auch müsse die Kundschaft
den (falschen) Eindruck erhalten, es bestehe eine Geschäftsbeziehung zwischen
den Parteien.
Mit besagtem Urteil vom 14. November 2013 wurde die beklagtische Lösung mit
dem Kleber als praktikabel und rechtmässig befunden. Ferner wurde erwogen, es
könne als notorisch gelten, dass die Parfumerieabteilung der Beklagten mindes-
tens so gepflegt wie ein Coiffeur-Salon des selektiven Vertriebssystems der Klä-
gerin geführt werde. Wer nähere Informationen zum Produkt erhalten wolle, kön-
ne sich im Internet erkundigen. Es liege weder eine Herabsetzung noch die
Schaffung einer Verwechslungsgefahr vor. Ebenfalls sei nicht ersichtlich, weshalb
das Vorgehen der Beklagten eine Geschäftsbeziehung der Parteien vorgaukeln
sollte.
Mit dem vorliegenden Gesuch hat die Klägerin ihr Gesuch gemäss dem oben er-
wähnten Rechtsbegehren im Vergleich zum ersten Gesuch zwar eingeschränkt.
Der Umstand, dass die Beklagte auf den parallel importierten Produkten die origi-
nale Data Matrix entfernt und durch eine neue, nichtssagende Matrix bzw. Code-
grafik ersetzt, stellt zudem ein echtes Novum dar. Soweit sich die Klägerin indes-
sen generell gegen den Verkauf von A._ Produkten durch die Beklagte stellt
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und beispielweise eine Rufschädigung durch einen Massenvertrieb bzw. die Not-
wendigkeit einer adäquaten Beratungstätigkeit geltend macht, welche die Beklag-
te nicht bieten könne, oder sich auf den Standpunkt stellt, allein durch den beklag-
tischen Vertrieb der Produkte entstehe der Eindruck einer besonderen Vertriebs-
beziehung zwischen den Parteien (vgl. hierzu u.a. act. 1 Rz. 27 sowie act. 27
Rz. 20 ff., 29 ff., 37, 54 f. und 63 ff.), handelt es sich nach dem Gesagten um eine
res iudicata. Allgemein gehaltene Vorbringen zum beklagtischen Verhalten hin-
sichtlich des Parallelimports, welche nicht im Zusammenhang mit besagtem No-
vum stehen (und im Übrigen auch insofern über das klägerische Rechtsbegehren
hinausgehen, als sie zumindest implizit die Zulässigkeit des Parallelimports per se
in Frage zu stellen scheinen), hätten mithin im ersten Prozess eingeführt werden
müssen. Solche Vorbringen werden im Folgenden deshalb nur am Rande thema-
tisiert, und insoweit ist auf das Begehren nicht einzutreten.
3.4. Der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Prot. S. 2;
act. 6). Auf die entsprechende beklagtische Bestreitung hin (act. 21 Rz. 4) reichte
die Klägerin einen Handelsregisterauszug ein (act. 28/12), durch welchen ihre
Partei- und Prozessfähigkeit ausgewiesen ist. Das Rubrum wurde angepasst. Die
übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb vorbehältlich der res iudi-
cata Wirkung in Bezug auf die erwähnten Punkte auf das Begehren einzutreten ist
(Art. 59 ZPO).
3.5. Die vorliegende Streitigkeit untersteht Schweizer Recht (Art. 110 Abs. 1 und
Art. 136 Abs. 1 IPRG).
4.1. Das Gericht trifft – gegebenenfalls auch vor Rechtshängigkeit der Klage in
der Hauptsache (Art. 263 ZPO) – die notwendigen vorsorglichen Massnahmen,
wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender An-
spruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung
ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b
ZPO). Inhalt einer vorsorglichen Massnahme kann u.a. – wie vorliegend beantragt
– ein Verbot sein (Art. 262 lit. a ZPO).
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Zwecks eines raschen Entscheids ist ein strikter Beweis nicht erforderlich, son-
dern es genügt der Wahrscheinlichkeitsbeweis. Nicht nur das (Nicht-)Bestehen
der Anspruchsgrundlagen, sondern auch das Rechtliche werden vom (lediglich)
Glaubhaftmachen erfasst (vgl. ZÜRCHER, in DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N. 2 ff.).
4.2. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf Marken- und Lauterkeitsrecht. Sie be-
anstandet sowohl die Entfernung der Data Matrix als auch deren Ersetzung durch
eine neue, nichtssagende Matrix bzw. Codegrafik.
Gegen die Entfernung bringt die Klägerin vor, die Data Matrix diene der Rückver-
folgbarkeit der Produkte innerhalb ihrer Vertriebskette (von der Herstellung an bis
zum jeweiligen Coiffeur Salon). Damit liessen sich die im vorliegenden "High-End"
Bereich – bei A._ Produkten handelt es sich um teure Haarpflegeprodukte –
wichtigen Faktoren der Qualität und Sicherheit überprüfen, und allfällige defekte
Produkte könnten identifiziert und zurückgerufen werden. Auch werde eine Über-
prüfung erlaubt, ob die A._ Produkte den jeweiligen gesetzlichen Bestim-
mungen des Verkaufslandes (z.B. Sprachanforderungen) genügten (act. 1 Rz. 19;
vgl. dazu auch act. 27 Rz. 33 und 51). Weiter bestünden marketingmässige Vor-
teile (Data Matrix als Zeichen der Seriosität; act. 1 Rz. 20 und 37 mit Verweisen
auf ein entsprechendes Parteigutachten [act. 3/11]).
In der Stellungnahme zur Gesuchsantwort führt die Klägerin weiter aus, die Data
Matrix erlaube auch die schnelle Feststellung, ob es sich bei einem Produkt um
ein Original oder um ein gefälschtes Produkt handle (act. 27 Kurzzusammenfas-
sung der Hauptpunkte; act. 27 Rz. 58 und 72). Weiter hätte dank der Data Matrix
vor kurzem ein Diebstahl aufgedeckt bzw. eine fortgesetzte Hehlerei verhindert
werden können (act. 27 Rz. 34). Die beklagtische Behauptung, dass die Char-
gennummer den schnellen und gezielten Rückruf von schadhaften Produkten er-
lauben würde, sei falsch (act. 27 Kurzzusammenfassung der Hauptpunkte); mit-
tels Chargennummer könne kein Rückruf veranlasst werden, denn die Klägerin
könne anhand dieser Nummer nicht erkennen, an welche Abnehmer sie die Wa-
ren des gleichen Loses geliefert habe. Diese Nummer gebe lediglich Aufschluss
darüber, wann und wo das jeweilige Produkt hergestellt worden sei (act. 27
Rz. 10 und 32). Eine schnelle und gezielte Rückrufaktion gemäss Art. 8 des Bun-
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desgesetzes über die Produktesicherheit sei nicht mehr möglich, was zu einer
Haftung nach Produktehaftpflichtgesetz führen könne (act. 27 Rz. 45 und 48).
Hinsichtlich der Ersetzung der Data Matrix durch eine neue, nichtssagende Matrix
bzw. eine Codegrafik erklärt die Klägerin in ihrem Gesuch, es entstehe der Ein-
druck, die angebotenen A._ Produkte würden einen echten Identifikationsco-
de (des Originalherstellers) enthalten (act. 1 Rz. 24) bzw. es liege kein Parallelim-
port vor (act. 1 Rz. 25 und 30). Weiter macht die Klägerin eine Rufschädigung mit
der Begründung geltend, dass der Eingriff der Gesuchstellerin (recte: Gesuchs-
gegnerin bzw. Beklagten) in die Produkteintegrität für einen relevanten Teil der
Konsumenten irritierend wirke (act. 1 Rz. 27). Eine Manipulation der Verpackung
im "High-End" von Pflegeprodukten habe zur Folge, dass die Produkte billiger
bzw. weniger hochwertig wirken würden, was sich wiederum negativ auf den gu-
ten Ruf der Klägerin auswirke. Dieser Effekt trete spätestens ein, wenn ein Kon-
sument mit dem Finger über die Etikette des Produkts fahre und merke, dass die
Data Matrix ausgekratzt und billig neu aufgeklebt worden sei (act. 1 Rz. 33; vgl.
auch act. 27 Rz. 53).
In der Stellungnahme zur Gesuchsantwort ergänzt die Klägerin sodann, Käufer
der manipulierten Produkte würden sich die Frage stellen, ob es sich um gefälsch-
te Ware handle. Dadurch könnte das Vertrauen in A._ Produkte verloren ge-
hen. Weiter biete die Beklagte entgegen ihren Behauptungen die Ware nicht zu
einem fairen Preis, sondern eher teurer als die Vertriebspartner der Klägerin an
(act. 27 Kurzzusammenfassung der Hauptpunkte; act. 27 Rz. 36). Die Beklagte
fälsche eine Data Matrix auf den Produkten oder auf deren Verpackung, um den
Konsumenten vorzutäuschen, es handle sich um eine einwandfreie Originalware.
Sie wolle vertuschen, dass sie nicht zum Kreis der Fachgeschäfte gehöre, die Teil
des selektiven Vertriebssystems seien. Der durchschnittliche Konsument wisse
höchstwahrscheinlich nicht, was ein Parallelimport und ein selektives Vertriebs-
system seien, und werde anhand der aufgeklebten, leicht ablösbaren "Papiermar-
ke", unter welcher sich etwas "Weggemachtes" befinde, nicht auf Parallelimport
schliessen, sondern sich fragen, ob er ein echtes Produkt gekauft habe (act. 27
Rz. 41 ff.). Die Data Matrix werde durch eine ausgestanzte Fläche des Kartons
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hindurch sichtbar gemacht und dadurch visuell und physisch hervorgehoben.
Damit werde die Bedeutung signalisiert für die Qualität und Unversehrtheit des
Produkts. Der Konsument werde dies in aller Regel erkennen und davon ausge-
hen, dass es sich bei der Data Matrix um ein Zeichen handle, mit welchem rele-
vante Informationen gespeichert würden (act. 27 Rz. 52).
Die Beklagte, welche bereits die Aktivlegitimation der Klägerin bestreitet (act. 21
Rz. 17 f.), macht im Zusammenhang mit der Entfernung der Data Matrix geltend,
letztere sei ein reiner Vertriebscode zur Nachverfolgung der Lieferquellen inner-
halb der Verkaufskette. Für die Käufer seien die Daten der Data Matrix beim Ein-
kauf und auch danach ebenso unverständlich wie unwichtig. Die Rückverfolgbar-
keit werde durch die Chargennummer (Warenlos) gewährleistet (act. 21
Rz. 31 ff.). Die Produkte mit gleicher Chargennummer würden unter den gleichen
Voraussetzungen und Bedingungen erzeugt, hergestellt und verpackt. Mit Hilfe
dieser Nummer sei das Herstellerunternehmen in der Lage, einen allfälligen Rück-
ruf der betroffenen Ware zu veranlassen (act. 21 Rz. 15).
An diesem Standpunkt hält die Beklagte in ihrer Stellungahme zur Massnahme-
replik fest. Die Data Matrix sei für den Produkterückruf weder hinreichend noch
erforderlich, was sich bereits daraus ergebe, dass die Klägerin diverse Produkte
ohne Data Matrix verkaufe. Die Klägerin müsse für einen Produkterückruf nicht
wissen, an welche Händler geliefert worden sei, sondern die Abnehmer informie-
ren können. Letztere müssten ihrerseits prüfen können, ob das von ihnen erwor-
bene Produkt betroffen sei. Weil ein Fehler immer eine ganze Charge (Abfüllung)
betreffe, würden Rückrufe stets durch die eindeutig identifizierbare und für den
Konsumenten einfach kommunizier- und lesbare Chargennummer erfolgen. Die
Klägerin bleibe eine Erklärung schuldig, inwiefern ein Produkterückruf mittels Data
Matrix möglich sein solle. Diese könnten von Kunden nicht gelesen werden und
seien – wenn überhaupt – nur innerhalb der klägerischen Vertriebskette zur Pro-
dukteverfolgung geeignet; sobald die Produkte die offiziellen Vertriebskanäle ver-
lassen würden, würde die Data Matrix mangels Lesbarkeit bedeutungslos für ei-
nen allfälligen Rückruf. Demnach komme es nicht darauf an, ob sie in diesem
Zeitpunkt bereits entfernt worden sei (act. 34 Rz. 4, 8 ff. und 17 ff.). Hinsichtlich
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der weiteren behaupteten Funktionen der Data Matrix erklärt die Beklagte, die
Klägerin sei für die parallel importierten Produkte nicht verantwortlich. Wenn sie
trotzdem prüfen wolle, ob die Produkte durch einen Parallelimporteur unter Ein-
haltung der sprach-regulatorischen Vorgaben in Verkehr gebracht würden, könne
sie dies auch anhand eines (in diesem Fall ohnehin notwendigen) Testkaufs veri-
fizieren (act. 34 Rz. 23 ff.).
Hinsichtlich der Ersetzung der Data Matrix durch eine neue, nichtssagende Matrix
bzw. eine Codegrafik erklärt die Beklagte in der Klageantwort, diese erfolge, um
die Gesamtpräsentation der verpackten Ware nicht zu verändern und um den Pa-
rallelimport sicherzustellen. Der Umstand des Parallelimports sei aufgrund des
weissen Klebers, der sonstigen ausländischen Waren- und Verpackungshinweise
und dem teilweise tieferen Preis als solcher erkennbar (act. 21 Rz. 37 f.). Die Da-
ta Matrix sei unauffällig klein gehalten, nur mit optischen Lesegeräten entzifferbar
und stehe im Vergleich zu den anderen Produktausstattungselementen (satte
Farben, "A._" Schriftzug und ein ... [Farbe] "..." [Buchstabe]) klar im Hinter-
grund. Kein vernünftiger Konsument würde beim Kauf oder späteren Gebrauch
eines Produktes nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit dem Finger über ir-
gendwelche kleine Codierungen auf der Ware und/oder Verpackung fahren
(act. 21 Rz. 52).
In der Stellungahme zur Massnahmereplik bestreitet die Beklagte den klägeri-
schen Fälschungsvorwurf; sie verkaufe Originalprodukte und gerade keine Fäl-
schungen. Die Data Matrix sei für den Kunden derart unbedeutend und inhaltlich
irrelevant, dass die meisten Kunden deren Ersetzung erst gar nicht bemerken
würden. Selbst wenn ein Käufer bemerken würde, dass die Data Matrix ersetzt
worden sei, würde er dies nicht als Hinweis auf eine Fälschung deuten. Es wäre
unsinnig, wenn ein Fälscher gerade die für den Konsumenten nicht entzifferbare
Data Matrix bemerkbar fälschen würde, alle anderen Angabe auf der Verpackung
aber nicht. Der Kunde würde den ersetzten Code (auch aufgrund der weissen Eti-
kette und der fremdsprachigen Verpackung) vielmehr als Massnahme zur Ermög-
lichung von Parallelimporten qualifizieren. Würde ein Kunde schliesslich dennoch
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fälschlicherweise von einer Fälschung ausgehen, fiele dies einzig auf die Beklagte
zurück, nicht aber auf die Klägerin (act. 34 Rz. 4 und 30 ff.).
4.3. Kein Anspruch aus MSchG
Den Parteien ist der Grundsatz der (internationalen) Erschöpfung bekannt, ge-
mäss welchem das ausschliessliche Verbreitungsrecht des Markeninhabers nach
dem erstmaligen Inverkehrbringen einer Ware durch den Markeninhaber oder mit
dessen Zustimmung mit Bezug auf dieses konkrete Warenexemplar erschöpft ist
(THOUVENIN/DORIGO, in: NOTH/BÜHLER/THOUVENIN, Markenschutzgesetz, Bern
2009, Art. 13 N. 92; ABEGG, Der Gebrauch fremder Marken im Geschäftsverkehr -
Eine marken- und lauterkeitsrechtliche Untersuchung nach schweizerischem und
europäischen Recht, Diss., Bern 2013, 92). Nicht strittig ist vorliegend, dass die
durch die Beklagte verkauften A._ Produkte von der Markeninhaberin bzw.
mit deren Zustimmung in Verkehr gebracht wurden, weshalb grundsätzlich von
besagter Erschöpfung auszugehen ist.
Die Erschöpfung bewirkt, dass der Markeninhaber den weiteren Vertrieb dieser
Ware weder steuern noch verbieten kann. Sich auf das Markenschutzgesetz stüt-
zende Abwehransprüche können zwar bei rufausbeutendem oder rufschädigen-
dem Einsatz berühmter Marken bestehen (Art. 15 MSchG; THOUVENIN/DORIGO,
a.a.O., Art. 13 N. 102). Dass es sich bei den streitgegenständlichen Marken (Re-
gistrierungsdatum: tt.mm.2013; act. 3/6-7) um berühmte Marken gemäss Art. 15
MSchG handelt, wird von der Klägerin indessen zu Recht nicht geltend gemacht.
Die Rechtsprechung gewährt dem Parallelimporteur das Recht, die Marke im für
den Vertrieb der Ware erforderlichen Umfang in der Werbung zu verwenden
THOUVENIN/DORIGO, a.a.O., Art. 13 N. 104). Soweit sich der Parallelimporteur an
diese Vorgabe eines hinreichenden Bezugs zum eigenen Angebot hält, kann ihm
der Markeninhaber grundsätzlich keine bestimmte Vermarktung der Ware vor-
schreiben, und letzterer hat auch Veränderungen hinzunehmen, die sich daraus
für den Ruf der Marke ergeben (THOUVENIN/DORIGO, a.a.O., Art. 13 N. 106). Die
Marke dient denn auch primär der Individualisierung der Produkte eines Unter-
nehmens sowie deren Abgrenzung gegenüber Konkurrenzprodukten. Allfällige
weitere wirtschaftliche Funktionen wie Werbung, Profilierung oder Kommunikation
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der Markeninhaber im Wettbewerb geniessen keinen selbständigen Schutz. In
diesem Sinne ist der Ruf einer Marke, der auf einem bestimmten Vertriebssystem
gründen soll, markenrechtlich nicht eigenständig geschützt (Urteil des Bundesge-
richts 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000, E. 2b und c mit Verweis auf BGE 122 III
469 E. 5f; BGE 128 III 146 E. 2bb; ZR 93/1994 Nr. 78. 217 ff.; THOUVENIN/DORIGO,
a.a.O., Art. 13 N. 112; a.A. SIMON, in: sic!2010 473 f.).
Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass der Weitervertrieb von nachträglich ver-
änderten Waren nicht vom Erschöpfungsgrundsatz erfasst ist und eine Marken-
verletzung darstellen kann (act. 1 Rz. 36). Dies gilt unter der Voraussetzung, dass
produktspezifische Eigenschaften und Merkmale betroffen sind. Eine Verände-
rung solcher Eigenschaften und Merkmale führt nämlich zu einer neuen Ware, de-
ren erstmaliges Inverkehrbringen unter der Marke wiederum der Zustimmung des
Markeninhabers bedarf (THOUVENIN/DORIGO, a.a.O., Art. 13 N. 109; ABEGG,
a.a.O., 194; a.A. DAVID, in: HONSELL/VOGT/DAVID, Markenschutzgesetz, Muster-
und Modellgesetz, 2. Aufl., 1999 Basel, Art. 13 N. 12; vgl. auch DAVID, Selektiver
Vertrieb und Graumarkt, Marken- und Lauterkeitsrecht 2005, S. 11). Auch bei Än-
derungen der Verpackung ist (abgesehen von der Art der Änderung) massgeblich,
ob die Verpackung ein wesentliches Merkmal der Ware darstellt, was fallbezogen
zu beurteilen ist. Bei Arzneimitteln, Parfümen oder Luxuskosmetika kommt der
Verpackung regelmässig eine wesentliche Bedeutung zu (THOUVENIN/DORIGO,
a.a.O., Art. 13 N. 113). In der Regel stellt das Entfernen oder Unleserlichmachen
von Fabrikations- oder Kontrollnummern indessen keine Markenverletzung dar,
weil solche Nummern keine wesentlichen Eigenschaften der Ware sind und deren
sachgemässe Entfernung nur zu geringfügigen Veränderungen der Ware oder
Verpackung führt (THOUVENIN/DORIGO, a.a.O., Art. 13 N. 115). Sofern Serien-
nummern nur zur Kontrolle eines Vertriebssystems dienen, ist deren Abänderung
markenrechtlich ohnehin nicht zu beanstanden (HGer BE vom 28.2.2014, in:
INGRESnews 2014, Nr. 80). Vom markenrechtlichen Änderungsverbot könnten
höchstens Nummern erfasst sein, die als untrennbar verknüpft mit der Qualität der
Ware zu betrachten bzw. als eigentliche Eigenschaft der Ware anzusehen sind
(aus der Praxis des Obergerichts Basel-Landschaft 1995, in: SJZ 92/1996 315).
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Die Data Matrix mag für die Klägerin gewisse Vorteile mit sich bringen. Es kann
jedoch nicht gesagt werden, sie sei als eigentliche Eigenschaft der Ware zu be-
trachten. Dagegen spricht bereits, dass die Klägerin die Data Matrix nicht konse-
quent bei sämtlichen Produkten anbringt (act. 35a/3-6). Die Data Matrix kann so-
dann durch die Kunden nicht decodiert werden. Entsprechend weist sie für diese
auch keinen unmittelbaren Nutzen auf, und entgegen der Auffassung der Klägerin
ist davon auszugehen, dass die Konsumenten der Data Matrix in der Regel kaum
Beachtung schenken. Zwar trifft es zu, dass die Data Matrix durch eine ausge-
stanzte Fläche des Kartons hindurch sichtbar gemacht wird (soweit eine Karton-
verpackung vorhanden ist; act. 3a/1-3; act. 3a/5; act. 22a/1-2b). Von einer visuel-
len und physischen Hervorhebung kann aber nicht gesprochen werden (act. 27
Rz. 52). Vielmehr ist die Data Matrix klein und unauffällig gehalten und befindet
sich die ausgestanzte Fläche nicht auf der Frontseite der Verpackung. Bereits die
Entfernung der originalen Data Matrix erweist sich deshalb als lediglich geringfü-
gige Veränderung der Ware bzw. Verpackung. Durch die Anbringung eines klei-
nen Klebers mit einer nichtssagenden Matrix oder Codegrafik bzw. die optische
(Wieder-)Annäherung an das nicht modifizierte Produkt wird diese Änderung zu-
sätzlich minimiert – die Beklagte spricht in diesem Zusammenhang zu Recht von
der Erhaltung der Gesamtpräsentation (act. 21 Rz. 37). Der klägerische Vergleich
mit dem (strafrechtlich relevanten) Verhalten eines Geldfälschers (act. 27 Rz. 40)
ist bereits aufgrund der anderen Motivlage unangebracht, weshalb sich Weiterun-
gen dazu erübrigen.
Von der Änderung produktspezifischer Eigenschaften und Merkmale kann somit
nicht die Rede sein. Daran ändert die Tatsache nichts, dass sich die besagte
(unwesentliche) Änderung ertasten lässt, wobei aber entgegen der klägerischen
Ansicht ohnehin nicht anzunehmen ist, dass ein Konsument in vielen Fällen mit
dem Finger über die Etikette fahren und spüren wird, "dass mit der Data Matrix
etwas nicht stimmt". Auch ist nicht ersichtlich, weshalb die Käufer nach dem Kauf
feststellen sollten, dass das Produkt "trotz der ansonsten hochwertigen Aufma-
chung eine aufgeklebte, leicht verrutschende und sich noch leichter ablösende
Papiermarke enthält"; die eingereichten Augenscheinobjekte (act. 3a/2-6; 22a/2a-
c) vermitteln jedenfalls nicht den Eindruck, dass die entsprechenden Kleber "billig"
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oder "behelfsmässig" neu aufgeklebt worden wären (act. 1 Rz. 33; act. 27 Kurz-
zusammenfassung der Hauptpunkte; act. 27 Rz. 44 und 53). Schliesslich würde
selbst bei Bejahung dieser Frage keine produktspezifische Änderung von Eigen-
schaften und Merkmalen der Ware vorliegen, und der dadurch allenfalls tangierte
Ruf einer Marke ist markenrechtlich nicht eigenständig geschützt, wie bereits
ausgeführt wurde. Der zur behaupteten Markenrechtsverletzung vorgebrachte
Umstand, wonach potentielle Abnehmer A._ Produkte in der Originalverpa-
ckung solchen mit manipulierter Data Matrix vorziehen würden bzw. die Manipula-
tion der Data Matrix eine Schädigung des Produktes und des guten Rufs darstelle
(act. 1 Rz. 37), könnte somit höchstens lauterkeitsrechtlich relevant sein.
Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auch auf einen Entscheid des
Handelsgerichts St. Gallen vom 25. März 2010, gemäss welchem der Parallelim-
port und Vertrieb von Kosmetika, welche aufgrund des Zeitablaufs qualitativ min-
derwertig seien, durch den Markeninhaber nicht hingenommen werden müssten.
Sie schliesst daraus, dass bei Beeinträchtigung der Qualität der Waren oder des
guten Rufes der Produkte ein Anspruch aus Markenrecht gegeben sei (act. 1
Rz. 38). Ein Teil der Lehre fordert denn auch eine Ausnahme vom Grundsatz der
internationalen Erschöpfung bei Parallelimporten von Waren, die sich in der Quali-
tät oder Zusammensetzung von den in der Schweiz vertriebenen unterscheiden.
Dabei geht es indessen primär um die Verhinderung von täuschenden Parallelim-
porten bei der Konstellation, dass ein und dieselbe Marke vom Markeninhaber
bzw. mit dessen Zustimmung in verschiedenen Märkten für Waren mit unter-
schiedlichen Eigenschaften und von unterschiedlicher Qualität verwendet wird.
Das Bundesgericht hat die Frage offen gelassen (THOUVENIN/DORIGO, a.a.O.,
Art. 13 N. 119 mit Verweis auf BGE 122 III 469).
Vorliegend geht es nicht um den Vertrieb von parallel importierten, qualitativ min-
derwertigen Produkten, sondern um die Frage einer allfälligen Veränderung der
streitgegenständlichen Produkte durch den Parallelimporteur (bzw. dessen Ver-
tragspartner), wobei letzteres natürlich ebenfalls zu einer qualitativen Einbusse
führen kann. Es besteht insofern ein Unterschied, als im ersten Fall eine freiwillige
Marktdifferenzierung erfolgt; bei dieser Konstellation soll sich der Markeninhaber
- 15 -
bereits aufgrund seiner eigenen Wahl für unterschiedliche Qualität nicht mit dem
Argument fehlender gleicher Qualität gegen Parallelimporte wehren können. Im
zweiten Fall der Veränderung der Produkte durch den Parallelimporteur bzw. des-
sen Vertragspartner erfolgt besagte Veränderung zwar ohne oder gegen den Wil-
len des Markeninhabers. Massgebend ist indessen für beide Fälle, dass (vorbe-
hältlich des vorliegend nicht einschlägigen Art. 15 MSchG) dem Ruf der Marke
bzw. deren Qualitätsfunktion erwähntermassen kein eigenständiger Schutz zu-
kommt. Die für das Markenrecht massgebende Herkunfts- und Unterscheidungs-
funktion wird durch den Parallelimport nicht beeinträchtigt (vgl. THOUVENIN/DORI-
GO, a.a.O., Art. 13 N. 120 f.).
Im Sinne eines Zwischenfazits ist demnach festzuhalten, dass ein markenrechtli-
cher Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Unterlassung der im
Rechtsbegehren beschriebenen Verhaltensweise nicht glaubhaft gemacht worden
ist. Weiterungen zur klägerischen Aktivlegitimation bzw. zum geänderten Vorbrin-
gen der Klägerin, wonach sie nicht Markeninhaberin (act. 1 Rz. 14 und 35), son-
dern Lizenznehmerin sei (act. 27 Rz. 15), können deshalb unterbleiben. Es ist
aber nochmals (Prot. S. 7; act. 23) in allgemeiner Weise darauf hinzuweisen, dass
das summarische Verfahren kein volles Replik- und Duplikrecht kennt, weshalb es
unzulässig ist, mit neuen Vorbringen das Klagefundament als Reaktion auf eine
Bestreitung zu ergänzen bzw. zu ändern.
4.4. Kein Anspruch aus Art. 2 bzw. Art. 3 Abs. 1 lit. a, b oder d UWG
4.4.1. Überblick
Unter gewissen Umständen muss ein Markeninhaber die Erschöpfungseinrede
aus lauterkeitsrechtlichen Gründen nicht gegen sich gelten lassen. Das Eindrin-
gen in ein selektives Vertriebssystem ist als solches aber noch nicht als unlautere
Wettbewerbshandlung zu qualifizieren. Im Gegenteil sind Parallelimporte aus
wettbewerbsrechtlicher Sicht zu begrüssen, weil sie den Konkurrenzkampf bele-
ben. Ein unlauteres Verhalten kann aber beispielsweise vorliegen, wenn der Pa-
rallelimporteur eine Täuschungsgefahr für die Kunden schafft, die betroffene Leis-
tung an Qualität bzw. Image verliert, der Ruf des Herstellers ausgebeutet oder
- 16 -
geschädigt wird oder eine Verleitung zum Vertragsbruch gegeben ist. Unter Um-
ständen kann auch die Entfernung von Kontrollnummern unlauter sein (BERGER,
in: BSK UWG, Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 131; JUNG, in: JUNG/SPITZ, Handkommentar
SHK, Bern 2010, Art. 2 N. 75; ABEGG, a.a.O., 192 ff.).
4.4.2. Keine Fehlzurechnung (Art. 3 Abs. 1 lit. b und d UWG)
Aufgrund der Zulässigkeit von Parallelimporten sind es die Abnehmer gewohnt,
dass selektive Vertriebssysteme durch Aussenseiter konkurriert werden. Der pa-
rallele Vertrieb von Originalprodukten durch einen nicht dem selektiven Vertriebs-
system zuzurechnenden Unternehmer stellt deshalb noch keine Irreführung über
die Geschäftsverhältnisse dar. Die Existenz von Parallelimporten ist – im Sinne
eines allgemeinen Erfahrungssatzes – so bekannt, dass der Abnehmer auch aus
einem auf allen aus dem Hause des Markeninhabers kommenden Produkten an-
gebrachten Hinweis, wonach die Produkte nur durch ausgewählte Partner vertrie-
ben werden, nicht auf einen solchen Partner bzw. eine entsprechende (Handels-
)Beziehung schliessen kann. Ein unlauteres Verhalten liegt somit erst vor, wenn
zusätzliche Angaben gemacht werden, aufgrund derer der Durchschnittsabneh-
mer fälschlicherweise annimmt, der Anbieter sei dem Vertriebssystem für Origi-
nalprodukte in irgendeiner Form zuzurechnen (BERGER, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b
N. 131; JUNG, a.a.O., Art. 2 N. 75; ABEGG, a.a.O., 197 mit Verweis auf BGE 122 III
469 E. 10a; Urteil des Bundesgerichts 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000, E. 2c).
Erst im Rahmen der teilweise zulässigen (sich auf das eigene Angebot beschrän-
kenden) Werbung mit einer Drittmarke ist demnach darauf zu achten, dass beim
Publikum nicht der unzutreffende Eindruck einer besonderen Beziehung des mit
der Marke werbenden Anbieters zum Markeninhaber erweckt wird (BGE 128 III
146 E. 2; vgl. auch ABEGG, a.a.O., 97 f.). Eine solche Vortäuschung einer Zugehö-
rigkeit zu einem selektiven Vertriebssystem kann zum Beispiel bejaht werden,
wenn der Dritte seine Stellung als Wiederverkäufer im Rahmen seiner Werbung
verschweigt, betont auffällig nur mit der fremden Marke wirbt oder die fremde
Marke auf Kundentreuekarten verwendet. Dagegen werden die massgeblichen
Verkehrskreise nicht von einer Vertragszugehörigkeit ausgehen, wenn der Dritte
gleichzeitig mit mehreren fremden Marken wirbt (ABEGG, a.a.O., 196 f.).
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Das beklagtische Verhalten hinsichtlich der Ersetzung der Data Matrix durch eine
neue, nichtssagende Matrix bzw. eine Codegrafik führt zu keiner betrieblichen
Fehlzurechnung in der beschriebenen Art. Entgegen der klägerischen Ansicht ist
hierfür nach dem Gesagten nicht ausreichend, dass der Eindruck entstehen könn-
te, die angebotenen A._ Produkte würden einen echten Identifikationscode
(des Originalherstellers) enthalten (act. 1 Rz. 24). Der klägerische Schluss, wo-
nach durch das Anbringen einer täuschend echten "Phantasiematrix" der Ein-
druck entstehe, es liege kein Parallelimport, sondern eine Vertragszugehörigkeit
zum klägerischen Vertriebssystem vor (act. 1 Rz. 25 und 30), ist unzutreffend;
wenn für die (irrtümliche) Annahme einer Zurechnung der Beklagten zum klägeri-
schen Vertriebssystem nicht ausreichend ist, dass ein beklagtischer Parallelimport
und Vertrieb von A._ Produkten mit der originalen Data Matrix erfolgt, was im
Übrigen mit Urteil vom 14. November 2014 rechtskräftig mitentschieden worden
ist (vgl. dazu weiter oben), kann hierfür erst recht nicht ausreichen, dass nach der
Entfernung der Data Matrix ein dieser lediglich ähnliches Zeichen angebracht
wird. Dass die Beklagte anderweitige Angaben macht bzw. Werbung betreibt,
aufgrund derer der Durchschnittsabnehmer fälschlicherweise annimmt, die Be-
klagte sei dem Vertriebssystem der Klägerin in irgendeiner Form zuzurechnen,
wird nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich.
Nach dem Gesagten führt die beklagtische Entfernung bzw. Ersetzung der Data
Matrix nicht zu einem im markenrechtlich relevanten Sinne geänderten bzw. neu-
en Produkt. Mithin werden mit der Marke jedenfalls – ob nun die Data Matrix er-
setzt wird oder nicht – Originalprodukte gekennzeichnet, weshalb auch die Gefahr
von Fehlzurechnungen im Sinne einer Verwechslung von Waren gemäss Art. 2
Abs. 1 lit. d UWG zum Vornherein entfällt (vgl. BGE 128 III 146 E. 2a).
- 18 -
4.4.3. Keine Rufschädigung (Art. 2 UWG)
Durch die Benutzung einer fremden Marke kann es neben einer – vorliegend nicht
geltend gemachten – Rufausbeutung (vgl. ABEGG, a.a.O., 199 ff.) zu einer lauter-
keitsrechtlich relevanten Rufschädigung kommen (ABEGG, a.a.O., 201 ff.). Der Pa-
rallelimport ist wie der Verkauf von mit Marken gekennzeichneten Gebrauchtwa-
ren (vgl. dazu ABEGG, a.a.O., 202) eine fest etablierte Form des Handels, die dem
Durchschnittsadressaten vertraut ist. Wiederum ist deshalb festzuhalten, dass das
Bestehen eines Parallelimports per se bzw. ohne das Hinzutreten weiterer Um-
stände für die Bejahung einer Rufschädigung grundsätzlich nicht ausreicht. Die
Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass in der Lehre die Auffassung vertre-
ten wird, eine Rufschädigung könne vorliegen, sofern der auf der Exklusivität des
Originals beruhende Ruf durch den Massenvertrieb spürbar beeinträchtigt wird
(act. 1 Rz. 27). Als weiteres Erfordernis wird an gleicher Stelle indessen verlangt,
dass die (nachgeahmte bzw.) parallel importierte Ware nicht mit einem die Ver-
wechslung ausschliessenden deutlichen Hinweis (auf die Herkunft bzw.) auf den
Parallelimport gekennzeichnet ist. Auch qualitativ minderwertige Ware kann ruf-
schädigend sein, sofern besagter Hinweis fehlt (JUNG, a.a.O., Art. 2 N. 91; BAU-
DENBACHER, Lauterkeitsrecht, Basel/Genf/München 2001, Art. 2 N. 132).
Abgesehen davon, dass vorliegend weder ein beklagtischer Massenvertrieb noch
eine dadurch spürbare Beeinträchtigung des Rufs der A._ Produkte substan-
tiiert behauptet oder belegt worden sind, ist festzuhalten, dass durch den weissen
Kleber und die fremdsprachigen Originalhinweise genügend – wenn auch lediglich
implizit – auf den Parallelimport hingewiesen wird. Entscheidend ist jedoch ohne-
hin, dass diese Problematik bereits mit Urteil vom 14. November 2014 rechtskräf-
tig mitbeurteilt wurde (vgl. dazu weiter oben). Die beklagtische Ersetzung der Da-
ta Matrix durch eine nichtssagende Nachahmung führt klarerweise auch nicht zu
einer qualitativ minderwertigen Ware; beide Zeichen haben für den Konsumenten
erwähntermassen keinerlei Bedeutung (vgl. auch ABEGG, a.a.O., 195).
Unter dem Titel Herabsetzung nach Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG führt die Klägerin
aus, die von der Beklagten angebrachte nichtssagende Data Matrix bzw. Code-
- 19 -
grafik sei als unrichtige und irreführende Äusserung zu qualifizieren. Die Manipu-
lation der Verpackung habe zur Folge, dass die Produkte billiger bzw. weniger
hochwertig wirken würden; die Manipulation habe eine Herabsetzung der Werthal-
tigkeit der A._ Produkte und damit zusammenhängend des guten Rufes der
Klägerin zur Folge. Dieser Effekt trete spätestens ein, wenn der Konsument das
Produkt zur Hand nehme, mit dem Finger über die Etikette fahre und dabei mer-
ke, dass die Data Matrix ausgekratzt und billig neu aufgeklebt worden sei (act. 1
Rz. 32 ff.). Dem ist zu entgegnen, dass eine Subsumtion des beklagtischen Ver-
haltens unter Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG mangels einer Äusserung und deren allge-
meinen Herabsetzungseignung nicht möglich ist (vgl. SPITZ, in: JUNG/SPITZ, Hand-
kommentar SHK, Bern 2010, Art. 3 lit. a N. 26 ff.). Auch die Generalklausel (Art. 2
UWG) kann im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden: Vorab ist nochmals
festzuhalten, dass die Beklagte Originalware verkauft. Diese kann entgegen der
klägerischen Ansicht (act. 27 Rz. 36) nicht bereits aufgrund der beklagtischen Er-
setzung der Data Matrix durch eine nichtssagende Nachahmung als nicht mehr
einwandfrei qualifiziert werden. Nicht jeder Eingriff in den Zustand oder die Ver-
packung eines Produktes genügt sodann für die Bejahung einer Rufschädigung,
sondern es bedarf einer gewissen Schwere (ABEGG, a.a.O., 205). Erwähntermas-
sen ist die Data Matrix klein und unauffällig gehalten und steht im Vergleich zu
den anderen optischen Elementen des Produktes im Hintergrund, worauf die Be-
klagte zu Recht hinweist (act. 21 Rz. 52). Deshalb und auch aufgrund der Unles-
barkeit bzw. des fehlenden Nutzens der Codierung für die Konsumenten ist davon
auszugehen, dass diese die Data Matrix in der Regel kaum beachten bzw. den
kleinen beklagtischen Eingriff gar nicht bemerken. In diesem Sinne ist – wie er-
wähnt – auch nicht davon auszugehen, dass die Käufer regelmässig mit dem Fin-
ger über die Etikette fahren und den Umstand der aufgeklebten Matrix feststellen.
Selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist nicht nahe liegend, dass daraus auf eine
Fälschung geschlossen würde, wie es die Klägerin in ihrer Replik mehrfach vor-
bringt, wobei dieser Schluss in erster Linie ohnehin den Ruf der Beklagten schä-
digen würde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein aufmerksamer Betrachter
aufgrund der weissen Etikette, der fremdsprachigen Verpackung sowie der Erset-
zung der Data Matrix durch eine nichtssagende Nachahmung auf einen Parallel-
- 20 -
import schliessen würde. Die klägerische Behauptung in diesem Kontext, wonach
der durchschnittliche Konsument höchstwahrscheinlich nicht wisse, was ein Paral-
lelimport sei (act. 27 Rz. 43), erweist sich angesichts des durch das Bundesge-
richt bereits im Jahr 1996 erwähnten allgemeinen Erfahrungssatzes betreffend die
Bekanntheit von Parallelimporten (BGE 122 III 469 E. 10a) als unzutreffend. Mit
der Beklagten ist deshalb davon auszugehen, dass die beklagtische Ersetzung
der ursprünglichen Codierung von den Konsumenten (zutreffend) als (weitere)
Massnahme zur Ermöglichung von Parallelimporten verstanden würde, soweit sie
denn entdeckt würde.
4.4.4. Keine Unlauterkeit durch die Entfernung der Data Matrix
In der Regel ist die Entfernung von Kontrollnummern oder Warencodes zulässig,
wenn sie sich nicht auf die Güte einer Ware auswirkt, sondern bloss geringfügige
Änderungen in der äusseren Gestaltung einer Ware oder auf der Verpackung mit
sich bringt. Letzteres führt normalerweise nicht zu einem Prestigeverlust des Mar-
keninhabers (ABEGG, a.a.O., 206).
Gemäss ABEGG kann die Entfernung von Kontrollnummern bei den Konsumenten
zwar implizieren, dass der Markeninhaber seinen (gesetzlichen) Verpflichtungen
nicht nachkomme, wenn der Markeninhaber mit der Anbringung der Kontrollnum-
mern schutzwürdige Interessen verfolge, was sich negativ auf den Ruf des Mar-
keninhabers auswirken könne (ABEGG, a.a.O., 207 f. u.a. mit Verweis auf die
Massnahmeverfügung des Amtsgerichts Nidau vom 14. November 1991, SMI
1992, 341-343). Dies würde aber voraussetzen, dass den Konsumenten diese
schutzwürdigen Interessen bekannt sind, was von der Klägerin nicht behauptet
wird. Soweit ferner – wie vorliegend insbesondere aufgrund der fremdsprachigen
Originalhinweise und des weissen Klebers – ersichtlich ist, dass ein Fall von Pa-
rallelimport gegeben ist, erscheint diese Gefahr zumindest abgeschwächt, weil die
(allenfalls vermeintliche) Nichteinhaltung von Verpflichtungen in erster Linie auf
den Wiederverkäufer zurückfallen dürfte. Dieselbe Autorin kritisiert zudem gleich-
zeitig die Auffassung, wonach ein Entfernen von Fabrikationsnummern de facto
erst zulässig sein soll, wenn feststehe, dass diese allein der Verhinderung des
Parallelimports dienen würden, weil sich die Hersteller praktisch immer zumindest
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auf die Produktesicherheit und die Notwendigkeit von Rückrufmassnahmen beru-
fen könnten (ABEGG, a.a.O., 209).
Mit Blick auf das schweizerische Bekenntnis zu Parallelimporten und vor dem Hin-
tergrund, dass diese durch ein Entfernungsverbot von – zumindest auch der Kon-
trolle der Vertriebspartner dienenden – Codes weitgehend verhindert werden
könnten, verdient diese Kritik Zustimmung. In Übereinstimmung mit der von der
Klägerin zitierten Lehrmeinung (act. 1 Rz. 26; allerdings zum deutschen Recht) ist
deshalb festzuhalten, dass ein solches Entfernungsverbot nicht angezeigt ist,
wenn die Kontrollnummern bzw. Codes lediglich nützlichen Nebenzwecken (wie
zum Beispiel einer Qualitätskontrolle) oder der Durchsetzung eines Vertriebssys-
tems dienen sollen. Vielmehr müssen sie die Abwehr ernstlicher Gefahren be-
zwecken, wobei für diese Abwehr im Sinne einer ultima ratio keine anderen zu-
mutbaren Möglichkeiten gegeben sein dürfen (KÖHLER, in: HEFER-
MEHL/KÖHLER/BORNKAMM, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 27. Aufl.,
München 2009, § 4 UWG N. 10.68). Nur unter diesen besonderen Umständen
kann die Entfernung der Codes lauterkeitsrechtlich relevant sein.
So hat auch das Bundesgericht mit Urteil vom 24. März 1988 – seine frühere
Rechtsprechung bestätigend – festgehalten, dass der Vertrieb von Waren mit be-
seitigten Verkaufscodes grundsätzlich nicht als unlauterer Wettbewerb gelte.
Ausnahmen seien zwar denkbar, z.B. wenn die Veränderung die Qualität der Wa-
re oder schutzwürdige Interessen des Herstellers an einer unversehrten Ausstat-
tung der Ware berühre. Es gehe aber nicht an, den Lauterkeitsschutz des Wett-
bewerbsrechts leichthin auf die äussere Aufmachung oder Kennzeichnung der
Ware auszudehnen. Dies gelte umso mehr, als Verkaufscodes zur Kontrolle des
Warenweges oder zur Überwachung eines Selektivvertriebs wettbewerbsrechtlich
an sich nicht geschützt seien. Selbst wenn diese Codes unter anderem der Quali-
tätskontrolle dienen würden, stelle ihre Entfernung aufgrund ihrer Verschlüsselung
keine Beeinträchtigung wettbewerbsrechtlicher Konsumenteninteressen dar. Die
Möglichkeit sodann, ganze Serien wegen Gefährdung der Gesundheit zurückzu-
rufen, erscheine nach der Erfahrung zu entfernt, als dass sie eine Ausnahme von
- 22 -
den allgemeinen Grundsätzen des Wettbewerbsrechts zu rechtfertigen vermöchte
(BGE 114 II 91 E. 5a).
Die letztgenannte Erwägung erscheint in dieser Allgemeinheit zwar nicht mehr als
zeitgemäss, nachdem mit Art. 8 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes über die Pro-
duktesicherheit (PrSG) eine gesetzliche Pflicht zur Rückverfolgbarkeit von Pro-
dukten statuiert worden ist (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Pflicht zur
Kennzeichnung von Lebensmitteln mit einem Warenlos; Art. 2 Abs. 1 lit. q, 19-21,
36 Abs. 4, 38 lit. f der Verordnung des EDI über die Kennzeichnung und Anprei-
sung von Lebensmitteln [LKV]). Die Rückverfolgbarkeit bzw. die Möglichkeit eines
Rückrufs steht denn auch im Zentrum der klägerischen Argumentation gegen die
beklagtische Entfernung der Data Matrix. Vorab ist festzuhalten, dass nicht er-
sichtlich ist, inwiefern die beklagtische Entfernung der Data Matrix zu einer Ver-
antwortlichkeit der nicht mit der Beklagten oder deren Partnern verbundenen Klä-
gerin führen sollte (act. 27 Rz. 45 und 48). Entscheidend ist aber ohnehin, dass
mit der durch die Konsumenten nicht lesbaren Data Matrix die klägerische Ver-
triebskette lediglich bis zum Salon zurückverfolgt wird (vgl. act. 1 Rz. 19), weshalb
nicht nachvollziehbar ist, inwiefern mittels der Data Matrix ein solcher Rückruf
bzw. eine Rückverfolgung ausserhalb des klägerischen Vertriebssystems über-
haupt erfolgen könnte.
Mit der Beklagten ist deshalb davon auszugehen, dass ein allfälliger Rückruf nicht
über die Data Matrix, sondern die für jedermann lesbare Chargennummer veran-
lasst würde. Dem dagegen vorgebrachten Argument der Klägerin, sie wisse nicht,
an welche Abnehmer sie die Waren des gleichen Loses geliefert habe (act. 27
Rz. 10 und 32), ist zu entgegnen, dass dieses Wissen für einen Rückruf nicht er-
forderlich ist. Ausreichend ist, dass sie ihren Vertriebspartnern und den Konsu-
menten bzw. dem zuständigen Vollzugsorgan (vgl. Art. 8 Abs. 5 lit. a PrSG) die
betroffene Chargennummer mitteilen kann. Nicht die Data Matrix, sondern die
Chargen- oder Warenlosnummer erlauben es den Vollzugsbehörden in einer Not-
situation mithin, gesundheitsgefährdende Produkte aus dem Verkehr ziehen zu
können (vgl. BAUDENBACHER, a.a.O., Art. 2 N. 127 im Zusammenhang mit der
Pflicht zur Anbringung eines Warenloses bei Lebensmitteln gemäss der damals
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gültigen Verordnung über Gebrauchsgegenstände zum Lebensmittelgesetz
[GebrV], wobei diese Pflicht mittlerweile in der erwähnten LKV statuiert ist). Nach-
dem die Produkte mit gleicher Chargennummer unter den gleichen Vorausset-
zungen erzeugt, hergestellt und verpackt werden, ist naheliegend (und unbestrit-
ten geblieben), dass ein Fehler immer eine ganze Charge betrifft (act. 21 Rz. 15;
act. 34 Rz. 9). Auch deshalb ist davon auszugehen, dass ein Rückruf von fehler-
haften Produkten nicht über die Data Matrix, sondern über die entsprechende
Chargennummer veranlasst wird.
Erst mit der Replik und somit grundsätzlich verspätet (vgl. dazu weiter oben)
macht die Klägerin geltend, die Data Matrix diene auch der Feststellung, ob es
sich bei einem Produkt um ein Original oder eine Fälschung handle (act. 27 Kurz-
zusammenfassung der Hauptpunkte, Rz. 58 und 72). Im Begehren hatte die Klä-
gerin die Bekämpfung der Produktpiraterie noch lediglich als ein Beispiel für ein
anerkennenswertes Ziel eines Nummernsystems genannt, ohne sich konkret dar-
auf zu berufen (act. 1 Rz. 26 mit Verweis auf JUNG, a.a.O., Art. 2 N. 75). Vorlie-
gend geht es indessen ohnehin nicht um den Schutz vor Nachahmungen, da die
Beklagte Originalprodukte importiert und vertreibt. Die Klägerin hat denn auch
nicht behauptet, dass eine ernstliche Gefahr für Nachahmungen ihrer Produkte
bestehen würde, welcher nur durch die Anbringung der Data Matrix begegnet
werden könnte. Auch die weiteren genannten Vorteile der Data Matrix (Qualitäts-
kontrolle, Einhaltung der Bestimmungen des Verkaufslandes, marketingmässige
Vorteile, Aufdeckung eines Diebstahls usw.) machen ihre Anbringung nicht im
Sinne einer ultima ratio notwendig, sondern erweisen sich höchstens als nützliche
Nebenzwecke. Dies genügt nach dem Gesagten nicht, um ihre Entfernung als un-
lauter zu qualifizieren. Die Klägerin belegt die Nichterforderlichkeit der Data Matrix
denn auch gleich selbst, indem sie diese nicht konsequent bei sämtlichen Produk-
ten anbringt (act. 35a/3-6).
4.4.5. Somit ist davon auszugehen, dass durch das streitgegenständliche Ver-
halten der Beklagten auch in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht keine klägerischen
Ansprüche begründet werden.
- 24 -
4.5. Zusammengefasst ergibt sich, dass ein klägerischer Anspruch gegenüber
der Beklagten auf Unterlassung der im Rechtsbegehren beschriebenen Verhal-
tensweise nicht glaubhaft gemacht wurde. Weiterungen zu den übrigen Voraus-
setzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme (Gefährdung oder Ver-
letzung des Anspruchs, drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil,
zeitliche Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der Massnahme) können
somit unterbleiben. Das Begehren ist abzuweisen.
5. Ausgangsgemäss wird die Klägerin prozesskostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Höhe der Prozesskosten wird nach der Gebührenverordnung (GebV
OG) bzw. nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) bestimmt
(Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG bzw. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des zür-
cherischen Anwaltsgesetzes) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert
bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG bzw.
AnwGebV). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 100'000.– auszugehen
(act. 1 Rz. 6; act. 21 Rz. 10; Art. 91 Abs. 2 ZPO), wobei die Gerichtsgebühr in
Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 6'500.–
festzusetzen ist. Die Klägerin ist zudem zu verpflichten, der Beklagten eine Par-
teientschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9
und § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf rund CHF 10'000.– (netto) festzusetzen ist.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Begehren wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss
bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 10'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 100'000.–.

## Considerations