# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fa5c6433-1b2e-5cda-a0bd-7050885bdb5c
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 13. August 2009 erteilte die Baubewilligungsbehörde der Einwohnergemeinde
Thunstetten der Beschwerdeführerin die Baubewilligung für den Neubau von zwei
Zweiparteienhäusern mit Autounterständen auf den Parzellen Thunstetten Grundbuchblatt
Nrn. B._ und C._ am D._weg in Bützberg. Die Bewilligung
enthielt unter anderem die Auflage, dass entlang der Quartierstrasse die
Sichtfreihaltefläche gemäss Eintrag im Situationsplan freigehalten werden müsse.
Sträucher oder Abschrankungen dürften maximal eine Höhe von 0.80 m aufweisen. Diese
Baubewilligung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Die Beschwerdeführerin liess entlang der Quartierstrasse Büsche pflanzen. Aufgrund der
Reklamation eines Anwohners führte die Gemeinde eine baupolizeiliche Kontrolle durch
und stellte fest, dass die Sichtfreihaltefläche nicht eingehalten war. Sie orientierte den
Projektverfasser über den Sachverhalt und bat ihn, die Grünhecke gemäss Baubewilligung
2
anzupassen und bis auf die Sichtfreihaltelinie zurückzuversetzen oder die Hecke in der
Sichtfreihaltefläche dauernd auf einer Höhe von maximal 0.80 m zu halten. Auf Wunsch
des Projektverfassers fand eine Besichtigung statt. Es konnte keine Einigung erzielt
werden. Die Gemeinde setzte zur Herstellung des bewilligten Zustandes eine Frist bis
30. November 2010 fest. Diese Frist lief unbenutzt ab. Aus diesem Grund erliess die
Gemeinde am 16. Dezember 2010 eine Wiederherstellungsverfügung.
2. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 10. Januar
2011 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
erhoben. Sie beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die
Auflage in der Baubewilligung vom 13. August 2009 betreffend Sichthaltefläche
rechtsgenüglich umgesetzt worden sei. Eventuell sei festzustellen, dass die Auflage
teilweise im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften verfügt worden sei, bei ihrer
Ausübung mit der öffentlichen Ordnung nicht mehr vertretbar sei und es sei anzuordnen,
die Auflage zu widerrufen. Zur Begründung führt sie aus, in Anbetracht der konkreten
Situation eines reinen Wohnquartiers mit Sackgasse sei ihr die Auflage von Anfang an
wenig verhältnismässig erschienen. Um den Baustart nicht unnötig zu verzögern, habe sie
beschlossen, auf eine Anfechtung der Auflage, und damit auch auf die Pflanzung der
ursprünglich geplanten Sichtschutzhecke entlang der Parzellengrenze, zu verzichten und
eine Anpflanzung gemäss den gesetzlichen Vorschriften vorzunehmen. Die Sträucher
seien in der Zwischenzeit zurückgeschnitten worden und würden heute eine Höhe von 1.20
m aufweisen. Die gesetzlich vorgeschriebene Höhe und der Abstand seien somit
eingehalten.
3. In ihrer Vernehmlassung vom 2. Februar 2011 beantragt die Gemeinde die
Abweisung der Beschwerde. Die Quartierstrasse D._ sei eine
Detailerschliessungsstrasse, die ein Wohnquartier mit 23 ausgeschiedenen Parzellen
umfasse. Der D._ weg sei eine Stichstrasse mit Wendeplatz. Die privaten
Grundstückszufahrten sollten genügende Sichtverhältnisse aufweisen, damit bei der
Ausfahrt auf die öffentliche Strasse die Fussgänger und der Verkehr frühzeitig gesehen
würden. Im vorliegenden Fall seien diese Sichtverhältnisse nicht gegeben, da ein
Fahrzeuglenker bei einer Schnitthöhe der Sträucher von 1.20 m die Fahrbahn ungenügend
überblicken könne. Ausserdem sei zu beachten, dass die Sträucher nur nach dem
3
Zurückschneiden die geforderte Höhe erreichten. Durch das Wachstum der Pflanzen
würden die Sichtverhältnisse stetig verschlechtert. Bei jeder neuen privaten
Grundstückszufahrt, welche an das Gemeindestrassennetz anschliesse, müssten die
Sichtfreihaltelinien zwingend eingehalten werden. Diese würden gemäss der einschlägigen
VSS-Norm beurteilt. Die Gemeinde lege sehr hohen Wert auf die Sicherheit und die
Unfallverhütung im Strassenverkehr.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG1 können innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die
BVE ist daher für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung besonders berührt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Änderung oder Aufhebung. Sie ist deshalb befugt, Beschwerde zu führen (Art. 65
Abs. 1 VRPG2).
c) Die Beschwerde enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG).
Die BVE tritt deshalb auf die Beschwerde ein.
2. Verbindlichkeit von Nebenbestimmungen
1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4
a) Ausnahme- und Baubewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft
werden (Art. 29 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 3 BauG). Auflagen sind Pflichten, die mit einer
Baubewilligung verbunden sind. Die Nichterfüllung einer Auflage berührt die Geltung der
Baubewilligung nicht, kann aber baupolizeiliche Massnahmen – insbesondere die
Ersatzvornahme – und Bestrafung nach sich ziehen.3 Für Auflagen und Bedingungen gilt
gleich wie für den Hauptinhalt einer Verfügung das Prinzip der gesetzmässigen
Verwaltung. Sie müssen sich auf einen Rechtssatz stützen oder aus einem mit der
Hauptanordnung in Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen.
Sie haben sachbezogen und sachgerecht zu sein. Sie dürfen nur zur Regelung von
ungeordneten Fragen dienen. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist von der
Verweigerung einer Bewilligung abzusehen, wenn mit Nebenbestimmungen die
gesetzeskonforme Bewilligungsausübung gewährleistet werden kann und die Anordnung
für die Bewilligungsnehmerinnen und -nehmer zumutbar ist.4
b) Gemäss den Projektplänen beabsichtigte die Beschwerdeführerin, die Rasenflächen
mit einer Grünhecke zu umgeben. Aus diesem Grund verband die Gemeinde die
Baubewilligung unter anderem mit der Auflage, dass die Sichtfreihaltefläche gemäss
Eintrag im Situationsplan freigehalten werden müsse und dass Sträucher oder
Abschrankung maximal eine Höhe von 0.80 m aufweisen dürften. Sinn und Zweck dieser
Auflagen ist es, die Verkehrssicherheit des Strassenanschlusses zu gewähren.
Die Beschwerdeführerin akzeptierte die Bewilligung samt den damit verbundenen
Nebenbestimmungen. Es ist deshalb grundsätzlich nicht mehr zu prüfen, ob die umstrittene
Auflage in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der Baubewilligung stand und ob
sie erforderlich und für die Beschwerdeführerin zumutbar war. Die Rechtsmittelfrist für die
Anfechtung der Auflage zu einer Baubewilligung darf nicht dadurch umgangen werden,
dass mit der Anfechtung zugewartet wird, um schliesslich im Vollstreckungsverfahren
vorzubringen, die Auflage sei fehlerhaft. Die Beschwerdeführerin hätte deshalb den
Bauentscheid anfechten und im Rahmen des Baubeschwerdeverfahrens vorbringen
müssen, die Auflage sei nicht rechtmässig oder unverhältnismässig. Da sie dies
unterlassen hat, ist die Baubewilligung samt Nebenbestimmungen in Rechtskraft
3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Auflage, Band I, Bern 2007, Art. 29 N. 1 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a. a. O., Art. 29 N. 2 ff. und Art. 38/39 N. 15 ff.
5
erwachsen. Demzufolge kann die Beschwerdeführerin heute grundsätzlich keine Rügen
mehr gegen die entsprechenden Auflagen vorbringen.5
c) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz würde einzig dann bestehen, wenn die
Auflage nichtig wäre, wenn sie unverzichtbare oder unverjährbare verfassungsmässige
Rechte verletzen würde oder wenn die Beschwerdeführerin Anspruch auf die
Wiederaufnahme des Verfahrens hätte. Es wird jedoch weder geltend gemacht, noch ist
ersichtlich, dass solche Gründe vorliegen würden.
3. Zulässige Höhe der Hecke
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so hat die Baupolizeibehörde ein Wiederherstellungsverfahren
einzuleiten (Art. 46 Abs 1 BauG). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist
insbesondere auch in den Fällen anzuordnen, in denen das Bauvorhaben im Widerspruch
zu Bedingungen oder Auflagen der Baubewilligung steht6.
Gemäss Auflage zur Baubewilligung dürfen die Hecken lediglich eine Höhe von maximal
0.80 m aufweisen. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin diese Auflage nicht
einhält. Sie hat die Hecken lediglich auf 1.20 m zurückschneiden lassen. Sie ist aber der
Auffassung, das genüge. Die Büsche seien vorschriftsgemäss mit einem Abstand von
50 cm zum Rand der Quartierstrasse gepflanzt worden. Da die Strasse nicht
unübersichtlich sei, dürften die Büsche gestützt auf Art. 56 in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2
SV7 eine Höhe von 1.20 m aufweisen.
b) Gegenüber öffentlichen Strassen sind die in Art. 80 SG vorgeschriebenen Abstände
einzuhalten. Für Hecken und Sträucher gelten die Vorschriften über Einfriedungen (Art. 57
Abs. 2 SV). Das heisst, dass sie bis zu einer Höhe von 1.20 m einen Strassenabstand von
0.50 m ab Fahrbahnrand einhalten müssen. An unübersichtlichen Strassenstellen dürfen
sie die Fahrbahn um höchstens 0.60 m überragen. Die gesetzlichen und
reglementarischen Strassenabstände haben unter anderem verkehrspolizeiliche
5 BVR 1994 S. 116 E.3 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a. a. O., Art. 46 N. 1. 7 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1)
6
Bedeutung. Sie gewährleisten die Verkehrsübersicht und schützen die
Strassenbenützerinnen und -benützer vor Gefährdungen aus den anstossenden
Grundstücken.8 Die Abstände sind mit den einschlägigen Normen des Schweizerischen
Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute (VSS) abgestimmt.9
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin mit dem Zurückschneiden der Büsche die
massgeblichen Abstandsvorschriften einhält. Es kann daher davon ausgegangen werden,
dass die Büsche die Verkehrsübersicht auf der Quartierstrasse nicht beeinträchtigen. Vom
D._ weg aus gesehen dürfte die Höhe der Büsche nicht problematisch sein. Das
ist aber nicht der einzige Aspekt, der im Zusammenhang mit der Verkehrssicherheit zu
beachten ist.10
c) Der Strassenanschluss bedarf einer Bewilligung des zuständigen Gemeinwesens
(Art. 85 Abs. 1 SG). Voraussetzung für die Bewilligung ist, dass die Zu- und Wegfahrt die
öffentliche Strasse nicht beeinträchtigt (vgl. dazu Art. 73 Abs. 1 SG und Art. 21 Abs. 1
BauG in Verbindung mit Art. 57 BauV11). Zur Beurteilung der Frage, ob ein
Strassenanschluss verkehrssicher ist, können die einschlägigen Normen der VSS
herangezogen werden12. Für die Bestimmung von Sichtweiten von privaten Ausfahren in
öffentliche Strassen sind die Normen VSS SN 630 050 (Grundstückzufahrten) und VSS SN
640 273a (Sichtverhältnisse Knoten) massgebend. Die Norm VSS SN 640 273a legt die
Abmessungen der Sichtfelder fest, die vorhanden sein müssen, damit ein vortrittbelastetes
Fahrzeug den vortrittsberechtigten Verkehr kreuzen oder in diesen einbiegen kann. Wo
vortrittsberechtigte Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h auf einen Knoten
zufahren, muss die Knotensichtweite mindestens 50 m betragen13. Das Sichtfeld ist von
allen Hindernissen freizuhalten, die ein Motorfahrzeug oder ein leichtes Zweirad verdecken
könnten. Dies gilt auch für Pflanzenwuchs, Schnee oder parkierte Fahrzeuge. In der Regel
genügt es, wenn das Sichtfeld zwischen 0.60 m und 3.00 m über der Fahrbahnebene
hindernisfrei ist14.
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a. a. O., Art. 12 N. 15 9 Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Strassengesetz vom 19. September 2007, S. 24 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a. a. O., Art. 21 N. 11 11 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a. a. O., Art. 21 N. 7 13 VSS SN 640 273a Ziff. 12, insbesondere Tabelle 1 14 VSS SN 640 273a Ziff. 10
7
Die umstrittene Auflage wurde im Zusammenhang mit der Strassenanschlussbewilligung in
den Bauentscheid aufgenommen. Sie bezweckt die Gewährleistung einer verkehrssicheren
Wegfahrt von den Grundstücken der Beschwerdeführerin auf die Quartierstrasse. An der
Einhaltung der Vorschriften über die Verkehrssicherheit besteht ein grosses öffentliches
Interesse. Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme, also das Einhalten der
Sichtfreihaltelinie und das damit verbundene Zurückschneiden der Büsche auf eine Höhe
von maximal 0.80 m, ist geeignet um das angestrebte Ziel zu erreichen. Sie ist auch
erforderlich und es geht insbesondere nicht weiter als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist. Die einschlägige VSS-Norm würde sogar ein Zurückschneiden auf eine
Höhe von 0.60 m rechtfertigen. Die Massnahme ist auch zumutbar. Die angefochtene
Verfügung ist deshalb zu bestätigen und die Beschwerde ist abzuweisen.
d) Wenn es die Verkehrssicherheit erfordert, kann das zuständige Gemeinwesen
gestützt auf Art. 84 Abs. 2 SG verlangen, dass Bauten, Anlagen, Pflanzen und sonstige
Vorkehren, die den Strassenabständen, dem Lichtraumprofil, den Sichtzonen oder dem
Verbot der Beeinträchtigung widersprechen, innert angemessener Frist beseitigt oder
angepasst werden. Aus dieser Bestimmung folgt, dass die Gemeinde gestützt auf die
Strassengesetzgebung die Einhaltung der Sichtzonen auch dann verlangen könnte, wenn
sie dies nicht als Auflage in den Bauentscheid aufgenommen hätte.
4. Eventualbegehren
a) Die Beschwerdeführerin stellt das Eventualbegehren, es sei festzustellen, dass die
Auflage teilweise im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften verfügt worden sei,
bei ihrer Ausübung mit der öffentlichen Ordnung nicht mehr vertretbar sei und es sei
anzuordnen, die Auflage zu widerrufen.
b) In der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege sind sowohl das Verfahren als auch
der Entscheid in der Sache grundsätzlich auf den Streitgegenstand begrenzt. Die
angefochtene Verfügung bildet nicht nur den Ausgangspunkt des Beschwerdeverfahrens,
sondern zugleich den Rahmen und die Begrenzung des Streitgegenstandes. Innerhalb
dieses Rahmens bestimmen die Parteien mit ihren Begehren auf Änderung oder
Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Streitgegenstand. Rechtsbegehren, die
ausserhalb des in der Verfügung geregelten Rechtsverhältnisses liegen, sind grundsätzlich
8
unzulässig. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens nicht
erweitern, sondern nur einschränken15. Anfechtungsobjekt ist eine
Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46 Abs. 2 BauG und nicht die Baubewilligung
vom 13. August 2010 bzw. die darin enthaltene Auflage zu den Sichtfreihalteflächen. Die
Beschwerdeführerin hat diese Auflage seinerzeit nicht angefochten. Sie ist daher in
Rechtskraft erwachsen. Soweit sich ihre Beschwerde inhaltlich gegen die Auflage richtet,
kann nicht darauf eingetreten werden.
c) Laut Art. 43 Abs. 1 BauG kann eine im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen
Vorschriften erteilte oder in ihrer Ausübung mit der öffentlichen Ordnung nicht mehr
vereinbare Baubewilligung von der Baubewilligungsbehörde, gegebenenfalls von der nach
Art. 48 BauG zuständigen Behörde, widerrufen werden. Diese Bestimmung bezieht sich
auf Baubewilligungen, die rechtskräftig, aber in der Regel noch nicht oder erst teilweise
ausgenützt sind.16 Als teilweiser Widerruf erscheint auch die nachträgliche Änderung einer
Baubewilligung durch Einschränkungen, Bedingungen und Auflagen. Nicht darunter fällt
hingegen eine Änderung zugunsten der Baugesuchstellerin oder des Baugesuchstellers.
Diese richtet sich nach den allgemeinen Wiederaufnahmeregeln (vgl. Art. 56 ff. VRPG).17
Zudem können Baugesuche grundsätzlich jederzeit neu gestellt werden mit dem Ziel, eine
belastende Bedingung und Auflage zu beseitigen. Voraussetzung ist, dass gegenüber den
vorhergehenden Verfahren massgeblich veränderte Voraussetzungen vorliegen.18
Ein allfälliges Gesuch um Widerruf der Baubewilligung, um Wiederaufnahme des
Baubewilligungsverfahrens oder um Erteilung einer Baubewilligung ohne die belastende
Auflage hätte die Beschwerdeführerin daher bei der Gemeinde einzureichen. Die BVE ist
weder Baubewilligungsbehörde, noch ist sie Aufsichtsbehörde über die Gemeinden. Sie
kann daher nicht auf das Eventualbegehren eintreten.
5. Kosten
Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen einzig aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird auf Fr. 800.00 festgesetzt (Art. 103 Abs. 2 VRPG in
15 Merkli, Aeschlimann, Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 72 N. 6-8; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 44 ff. 16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a. a. O., Art. 43 N. 1 17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a. a. O., Art. 43 N. 2 18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a. a. O., Art. 34 N. 8
9
Verbindung mit Art. 19 GebV19). Die Beschwerdeführerin unterliegt. Ihr werden deshalb die
Verfahrenskosten zur Bezahlung auferlegt (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 und
Abs. 4 VRPG).