# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f2414ce0-ae1c-55d1-a018-6c9eea46b08f
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtbauentscheid vom 15. Oktober 2009 bewilligte das
Regierungsstatthalteramt Thun dem Beschwerdeführer den Ausbau und die Umnutzung
der bestehenden C._ auf Parzelle Thierachern Grundbuchblatt Nr. D._.1
Die C._ ist im Bauinventar als erhaltenswertes K-Objekt eingetragen und bildet
Teil der Baugruppe B (Thierachern, E._). Gemäss den bewilligten Plänen2 sollten
im Erdgeschoss die bestehenden Raumunterteilungen abgebrochen und mehrere
abgeschlossene Räume sowie Sanitäranlagen erstellt werden. Im Erdgeschoss sollte sich
1 Vorakten bbew 35/2009, pag. 101 ff. 2 Plan "Grundrisse, Schnitte" im Mst. 1:100 vom 7. April 2009, mit Stempel des Regierungsstatthalteramts Thun vom 15. Oktober 2009
RA Nr. 120/2018/68 2
zudem ein Saal befinden, der mit 172 Plätzen bestuhlt werden konnte, in einer zweiten
Bauetappe aber in weitere Räume unterteilt werden sollte. Im Obergeschoss war ein
grosser Saal mit Bühne vorgesehen, der mit 280 Plätzen bestuhlt werden konnte. Zudem
sollten im Obergeschoss eine Cafeteria, eine Küche und Sanitäranlagen eingerichtet
werden. Die Parzelle liegt in der Dorfkernzone D2.
Das Bauvorhaben umfasste gemäss dem Umgebungsplan3 auch die Erstellung eines
Hochwasserschutzdamms auf der Nachbarparzelle Nr. F._. Am 26. August 2010
bewilligte die Gemeinde Thierachern eine nachträgliche Projektänderung, wonach der
Hochwasserdamm etwas weiter südlich erstellt werden sollte.
2. Mit Baugesuch vom 19. Dezember 2017 beantragte der Beschwerdeführer die
Bewilligung einer Umnutzung und die Erteilung der Gastgewerbebewilligung
(Betriebsbewilligung E gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. e GGG4). Gemäss dem Betriebskonzept5
sollte die C._ nebst der Eigennutzung durch den Beschwerdeführer für bis zu rund
40 Anlässe pro Jahr an Dritte vermietet werden, die in den Räumlichkeiten der C._
Hochzeits- oder Geburtstagsfeiern, Vorträge und Ähnliches durchführen wollen. Bauliche
Massnahmen waren nicht vorgesehen. Gegen dieses Gesuch gingen mehrere
Einsprachen ein.
Am 24. Mai 2018 erliess das für das Baubewilligungsverfahren zuständige
Regierungsstatthalteramt Thun eine mit "Verfahrensleitende und Baupolizeiverfügung im
Baubewilligungsverfahren" betitelte Verfügung.6 Unter Nennung des Bauvorhabens
"C._, Mehrfachnutzung der bestehenden Räume (GGG Art. 6 Abs. 2 Bst. e)" und
der Verfahrensnummer des Baubewilligungsverfahrens (bbew 196/2017) traf das
Regierungsstatthalteramt u.a. folgende Anordnungen: "3. Baupolizei:
a) Die Personenbelegung im Obergeschoss wird per sofort auf max. 100 Personen beschränkt. Die Fluchtwege sind jederzeit freizuhalten und überzähliges Mobiliar ist zu
entfernen.
3 Im Mst. 1:200 vom 10. September 2009, mit Stempel des Regierungsstatthalteramts Thun vom 15. Oktober 2009 4 Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) 5 Vorakten bbew 196/2017, Register "Gesuche", pag. 9 6 Vorakten bbew 196/2017, Register "Verfügungen", pag. 45 ff.
RA Nr. 120/2018/68 3
b) Die über den üblichen Gemeingebrauch hinausgehende Beanspruchung der öffentlichen
Parkplätze ist nur mit vorgängiger Zustimmung der Gemeindebehörde erlaubt.
c) Ab 1. Juni 2018 hat die Bauherrschaft bei der Nutzung der Räume durch Dritte am Wochenende stets sowie unter der Woche ab 22:00 Uhr eine für die Einhaltung von Ruhe und Ordnung verantwortliche Person vor Ort zu stationieren, bis die Veranstaltung beendet
ist. Sie hat dafür besorgt zu sein, dass weder auf den Nachbargrundstücken noch auf der
öffentlichen Strasse parkiert oder Abfall abgelagert wird. Diese Person ist spätestens 48
Stunden vor Veranstaltungsbeginn der Gemeindeverwaltung bekanntzugeben.
d) Unter Vorbehalt der dazu erforderlichen Bau- und Betriebsbewilligungen wird der
Bauherrschaft ab 1. Januar 2019 baupolizeilich untersagt, die Räumlichkeiten der C._ Dritten zu überlassen.
e) Weitere Verfügungen bleiben vorbehalten."
Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 22. Juni 2018 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein (RA Nr. 110/2018/86). Er
beantragte die Aufhebung der Anordnung gemäss Ziffer 3 d) der angefochtenen
Verfügung. Dem Beschwerdeführer sei zu erlauben, die Liegenschaft während der Dauer
des Baubewilligungsverfahrens mit den Einschränkungen gemäss Ziffer 3 a) bis c) für zwölf
externe Anlässe pro Jahr ab 1. Januar 2019 zu nutzen. Auf Antrag des Beschwerdeführers
sistierte das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet7, das
Beschwerdeverfahren am 13. August 2018.
Am 17. September 2018 zog der Beschwerdeführer das Baugesuch vom 19. Dezember
2017 zurück. Gleichentags zog er die Beschwerde vom 22. Juni 2018 zurück. Das
Rechtsamt schrieb das Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 19. September 2018 als
erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab.
3. Mit "Abschreibungs- und Baupolizeiverfügung im Baubewilligungsverfahren" vom
5. Oktober 2018 schrieb das Regierungsstatthalteramt Thun das Baubewilligungsverfahren
bbew 196/2017 betreffend das Baugesuch vom 19. Dezember 2017 vom
Geschäftsverzeichnis ab. Es verpflichtete den Beschwerdeführer zur Einhaltung der
Brandschutzauflagen gemäss den Fachberichten der Gebäudeversicherung vom
21. Februar 2018 und vom 11. Juli 2018. In den Erwägungen hielt es unter Ziffer 9 fest:
7 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 120/2018/68 4
"...
c) Soweit eine Drittnutzung erfolgte, haben wir diese mit der Verfügung vom 24. Mai 2018
eingeschränkt bzw. ab 1. Januar 2019 gänzlich verboten.
d) Weitere Baupolizeimassnahmen erscheinen derzeit nicht als erforderlich."
4. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 1. November 2018 Beschwerde bei der
BVE ein. Er beantragt die Aufhebung von Ziffer 9 d) (gemeint ist gemäss
Beschwerdebegründung die Erwägung 9 c)) der Verfügung vom 5. Oktober 2018. Dem
Beschwerdeführer sei zu erlauben, die Liegenschaft für zwölf Anlässe pro Kalenderjahr ab
1. Januar 2019 zu nutzen, wobei als Anlässe alle nicht vereinsinternen Anlässe zu gelten
hätten.
5. Das Rechtsamt holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das
Regierungsstatthalteramt beantragt mit Stellungnahme vom 8. November 2018, dass auf
die Beschwerde nicht einzutreten sei. Die Gemeinde stellt in ihrer Stellungnahme vom
26. November 2018 keinen Antrag.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Die Beschwerde richtet sich formell gegen die Verfügung des
Regierungsstatthalteramts Thun vom 5. Oktober 2018, mit welcher das
Baubewilligungsverfahren betreffend das Baugesuch des Beschwerdeführers vom
19. Dezember 2017 abgeschrieben sowie brandschutzrechtliche Anordnungen getroffen
werden. Inhaltlich wendet sich die Beschwerde jedoch nicht gegen diese Anordnungen,
sondern gegen die Erwägung unter Ziffer 9 c) der Verfügung. Im Rechtsbegehren wird
Ziffer 9 d) genannt; aus der Beschwerdebegründung geht jedoch hervor, dass dies auf
einem Irrtum beruht und eigentlich die Erwägung 9 c) gemeint ist. In dieser äussert sich
das Regierungsstatthalteramt zur Anordnung gemäss Ziffer 3 d) seiner Verfügung vom
24. Mai 2018 und führt sinngemäss aus, dass diese auch nach Abschreibung des
Baubewilligungsverfahrens ab 1. Januar 2019 jede Drittnutzung verbietet. Der
RA Nr. 120/2018/68 5
Beschwerdeführer macht geltend, dass das Regierungsstatthalteramt damit der Anordnung
gemäss Ziffer 3 d) seiner Verfügung vom 24. Mai 2018 eine Tragweite zuschreibe, die ihr
nicht zukomme. Richtigerweise gelte diese nur für die Dauer des
Baubewilligungsverfahrens. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wurde die Tragweite der
ursprünglichen Anordnung mit der Verfügung vom 5. Oktober 2018 ausgedehnt, weshalb
er diese anficht.
Das Regierungsstatthalteramt stellt sich demgegenüber in seiner Stellungnahme vom
8. November 2018 auf den Standpunkt, dass bereits mit Erlass der Anordnung gemäss
Ziffer 3 d) seiner Verfügung vom 24. Mai 2018 die Vermietung der Liegenschaft des
Beschwerdeführers zur gastgewerblichen Nutzung in abschliessender Weise – also mit
Geltung über das Baubewilligungsverfahren hinaus – geregelt worden sei. Mit der
angefochtenen Verfügung vom 5. Oktober 2018 sei diesbezüglich keine Regelung
getroffen worden.
b) Der Beschwerdeführer hatte bereits vor Einreichung des Baugesuchs vom 19.
Dezember 2017 Vermietungen an Dritte vorgenommen. Die Gemeinde beobachtete diese
Nutzung im Hinblick auf die Einhaltung des bewilligungskonformen Umfangs. Als Beilage
zu ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren hat sie die Kopie eines Schreibens vom
10. März 2015 eingereicht, aus dem dies hervorgeht. Mit dem Schreiben machte sie den
Beschwerdeführer darauf aufmerksam, dass im Falle von regelmässigen Vermietungen
eines Lokals für nicht öffentliche Veranstaltungen eine Betriebsbewilligung E beantragt
werden müsse. Nach der Praxis des Regierungsstatthalteramtes Thun sei eine solche
Bewilligung ab ca. 12 Vermietungen pro Jahr erforderlich. Es komme auch darauf an,
welche Art von Veranstaltung (Musik, Umgebungslärm etc.) durchgeführt werde. Am 19.
Dezember 2017 reichte der Beschwerdeführer das erwähnte Baugesuch ein, mit dem er
um Bewilligung der Umnutzung und Erteilung der Betriebsbewilligung E ersuchte. Im
Betriebskonzept hielt er fest, er wolle die C._ in Zukunft vermehrt vermieten, und
zwar im Umfang von bis zu 40 Vermietungen pro Jahr.8
Die Gemeinde überwies das Verfahren gestützt auf Art. 9 Abs. 2 BewD9 an das
Regierungsstatthalteramt.10 Dieses erliess alle im Verlauf des Verfahrens ergangenen
8 Vorakten bbew 196/2017, Register "Gesuche", pag. 8 9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 10 Vorakten bbew 196/2017, Register "Beilagen", pag. 36 f.
RA Nr. 120/2018/68 6
Verfügungen unter der Verfahrensbezeichnung "bbew 196/2017" und mit dem Hinweis auf
das Bauvorhaben "C._, Mehrfachnutzung der bestehenden Räume (GGG Art. 6
Abs. 2 Bst. e". Die am 24. Mai 2018 erlassene Verfügung betitelte es als
"Verfahrensleitende und Baupolizeiverfügung im Baubewilligungsverfahren". Zum
baupolizeilichen Aspekt erwog es, eine gastgewerbliche Betriebsbewilligung könne erst
nach Vorliegen der baurechtlichen Bewilligung ausgestellt werden. Da keine der
notwendigen Bewilligungen vorlägen, sei der Bauherrschaft die unbewilligte Nutzung zu
verbieten. Aus Verhältnismässigkeitsgründen könne die Vermietung bis Ende 2018 mit
Einschränkungen toleriert werden.
c) Das Regierungsstatthalteramt führt Baubewilligungsverfahren in seinem
Zuständigkeitsbereich (Art. 33 Abs. 1 BauG11, Art. 8 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 BewD). Unter
den Voraussetzungen von Art. 27 VRPG12 kann es im Rahmen eines
Baubewilligungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen anordnen.
Die Baupolizei ist Sache der zuständigen Gemeindebehörde (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 BauG).
Das Regierungsstatthalteramt amtet als Aufsichtsbehörde über die Baupolizei (Art. 45
Abs. 1 Satz 2 BauG). Vernachlässigt die Gemeindebehörde ihre baupolizeilichen Pflichten
und sind dadurch öffentliche Interessen gefährdet, so setzt ihr das
Regierungsstatthalteramt angemessene Fristen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten.
Wenn nötig, verfügt das Regierungsstatthalteramt die erforderlichen Massnahmen selbst
(Art. 48 BauG, Art. 48 Abs. 1 BewD). Das Verfahren richtet sich dabei sinngemäss nach
Art. 45 – 47 BauG.13
d) Das Regierungsstatthalteramt hat die als "Verfahrensleitende und
Baupolizeiverfügung" betitelte Verfügung vom 24. Mai 2018 ausdrücklich "im
Baubewilligungsverfahren", unter der Verfahrensnummer des Baubewilligungsverfahrens
und mit Hinweis auf das Bauvorhaben erlassen. Damit vermischte es Baubewilligungs- und
Baupolizeiverfahren. Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens war das Bauvorhaben
gemäss Baugesuch vom 19. Dezember 2017, wonach der Beschwerdeführer um
Bewilligung einer Vermietungstätigkeit für bis zu 40 Veranstaltungen pro Jahr und Erteilung
11 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 48 N. 3
RA Nr. 120/2018/68 7
einer Betriebsbewilligung E ersuchte. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass das
Regierungsstatthalteramt dem Beschwerdeführer bekannt gegeben hätte, dass ein
Baupolizeiverfahren eröffnet wurde, in dessen Rahmen auch die bis anhin praktizierte
Vermietungstätigkeit des Beschwerdeführers zum Gegenstand gemacht worden wäre. Mit
verfahrensleitender Verfügung vom 29. März 201814 teilte es zwar mit, es ziehe in Betracht,
im Bauentscheid die maximale Nutzung (Anzahl Anlässe, Anzahl Teilnehmer,
Betriebszeiten) zu definieren, und gewährte den Parteien dazu das rechtliche Gehör. Es
handelte sich dabei um eine verfahrensleitende Verfügung im Baubewilligungsverfahren
ohne Hinweis auf ein Baupolizeiverfahren betreffend die bisherige Nutzung. Der
Beschwerdeführer hatte keinen Anlass, mit dem Erlass eines baupolizeilichen Verbots der
Fremdvermietung zu rechnen. Eine Wiederherstellungsanordnung nach Art. 46 Abs. 2
BauG betreffend die im Baugesuch umschriebene Nutzung konnte im hängigen
Baubewilligungsverfahren nicht erlassen werden (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Soweit sich
die Anordnung auf die vom Beschwerdeführer bisher praktizierte Nutzung (wenige
Fremdvermietungen ohne gastgewerbliche Betriebsbewilligung) bezog, hätte ein
Benützungsverbot bzw. eine Wiederherstellungsanordnung im
Wiederherstellungsverfahren erfolgen müssen. Damit hätte der Beschwerdeführer auch
Anlass und Gelegenheit zur allfälligen Bestreitung der Bewilligungspflicht gehabt. Zur
Führung von Baupolizei- bzw. Wiederherstellungsverfahren ist primär die Gemeinde
zuständig. Nach den Akten bestanden keine Hinweise darauf, dass das
Regierungsstatthalteramt wegen Säumnis der Gemeinde ein baupolizeiliches
Aufsichtsverfahren eingeleitet hatte.
Mit der Verfügung vom 24. Mai 2018 wurden demnach ohne vorhergehendes
baupolizeiliches Verfahren und ohne baupolizeiliche Zuständigkeit der verfügenden
Behörde baupolizeiliche Anordnungen getroffen, die zudem mit dem
Baubewilligungsverfahren vermischt wurden. Damit wurden die Vorschriften über die
Zuständigkeit verletzt und es liegen erhebliche Verfahrensmängel vor.
e) Mit seinem Rechtsbegehren beantragt der Beschwerdeführer sinngemäss die
Wiedereinsetzung in die Frist zur Anfechtung der Verfügung vom 24. Mai 2018 und die
Aufhebung von deren Ziffer 3 d), soweit damit baupolizeiliche Anordnungen getroffen
werden, die unabhängig vom Baubewilligungsverfahren wirksam sind. Dem
14 Vorakten bbew 196/2017, Register "Verfügungen", pag. 48
RA Nr. 120/2018/68 8
Beschwerdeführer wurde eine korrekte Anfechtung der Anordnung gemäss Ziffer 3 d) der
Verfügung vom 24. Mai 2018 durch erhebliche Verfahrensfehler bei deren Erlass
erschwert. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, das Rechtsbegehren auch bei
anwaltlicher Vertretung des Beschwerdeführers in diesem Sinne zu deuten.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG15 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als
Adressat durch die Verfügung vom 24. Mai 2018 beschwert und daher zur Beschwerde
legitimiert. Er hat Ziffer 3 d) dieser Verfügung am 22. Juni 2018 bei der BVE angefochten,
davon ausgehend, dass damit die Nutzung während der Dauer des
Baubewilligungsverfahrens geregelt werde. Später hat er diese Beschwerde
zurückgezogen, woraufhin die BVE das Verfahren abschrieb.
Dem Beschwerdeführer ist es nicht anzulasten, dass er erst mit Kenntnisnahme der
Erwägung 9 c) der Verfügung vom 5. Oktober 2018 verstand, dass das
Regierungsstatthalteramt mit Ziffer 3 d) der Verfügung vom 24. Mai 2018 eine endgültige,
unabhängig vom Baubewilligungsverfahren wirksame baupolizeiliche Anordnung treffen
wollte. Das Regierungsstatthalteramt hat diese ausserhalb seines Zuständigkeitsbereichs
und unter Verletzung des Gehörsanspruchs des Beschwerdeführers getroffen. Der
Beschwerdeführer musste auch bei gehöriger Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht mit dem
Erlass definitiver baupolizeilicher Anordnungen rechnen. Aufgrund ihres Wortlauts und der
Umstände war die Tragweite der streitigen Anordnungen objektiv unklar. Missverständliche
behördliche Anordnungen stellen einen Anwendungsfall der mangelhaften Eröffnung im
Sinne von Art. 44 Abs. 5 VRPG dar.16 Daraus darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil
erwachsen. Vorliegend hat der Beschwerdeführer einen möglichen Nachteil erlitten, indem
er die streitige Anordnung hinsichtlich der ihm nicht bewussten Tragweite nicht
angefochten bzw. die gegen die Verfügung vom 24. Mai 2018 eingereichte Beschwerde
diesbezüglich nicht aufrechterhalten hat. Der Eröffnungsmangel wurde erst mit der
Verfügung vom 5. Oktober 2018 behoben, indem das Regierungsstatthalteramt in
Erwägung 9 c) die Tragweite der Anordnung gemäss Ziffer 3 d) der Verfügung vom 24. Mai
2018 näher ausführte. Damit dem Beschwerdeführer durch die mangelhafte Eröffnung kein
Rechtsnachteil entsteht, muss ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, diese Anordnung
15 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 44 N. 25
RA Nr. 120/2018/68 9
nach Behebung des Eröffnungsmangels innert der 30-tägigen Beschwerdefrist gemäss
Art. 49 Abs. 1 BauG anzufechten, soweit er Beschwerdegründe geltend macht, die vom
Eröffnungsmangel betroffen waren. Mit seiner Beschwerde vom 1. November 2018 ficht
der Beschwerdeführer Ziffer 3 d) der Verfügung vom 24. Mai 2018 insoweit an, als damit
unabhängig vom Baubewilligungsverfahren geltende, baupolizeiliche Anordnungen
getroffen werden. Diese Tragweite der streitigen Anordnung wurde ihm erst mit Erlass der
Verfügung vom 5. Oktober 2018 eröffnet. Indem der Beschwerdeführer die Beschwerde
innert 30 Tagen seit Eröffnung der Verfügung vom 5. Oktober 2018 einreichte, hat er die
Beschwerdefrist gewahrt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Aufhebung von Amtes wegen
a) Das Regierungsstatthalteramt hat die "Verfahrensleitende und Baupolizeiverfügung"
vom 24. Mai 2018 im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens bbew 196/2017 erlassen.
Die Anordnungen unter deren Ziffer 3, welche mit "Baupolizei" betitelt wurden, konnten
zunächst als vorsorgliche Massnahmen im Baubewilligungsverfahren aufgefasst werden,
zu deren Erlass das Regierungsstatthalteramt im Rahmen von Art. 27 VRPG befugt war.
Solche Massnahmen können insbesondere zur Beseitigung gesetzeswidriger oder
gefährlicher Anlagen und Zustände, zur Ausführung dringender Arbeiten oder zum Schutz
erheblicher öffentlicher oder privater Interessen angeordnet werden17, namentlich zum
Schutz wichtiger Polizeigüter (Leib, Leben, Gesundheit) vor konkreten und schweren
Gefahren.18 Die Bezeichnung mit "Baupolizei" schloss diese Interpretation daher nicht aus.
Vorsorgliche Massnahmen im Rahmen von Art. 27 VRPG haben nur provisorischen
Charakter.19 Sie können nur zum Schutz von Interessen angeordnet werden, die innerhalb
des durch die (spätere) Hauptverfügung bestimmten Streitgegenstands liegen. Mehr als im
Hauptprozess – d.h. definitiv – zu erreichen ist, kann nicht vorsorglich erwirkt werden.20
Soweit mit der Verfügung vom 24. Mai 2018 vorsorgliche Massnahmen nach Art. 27 VRPG
angeordnet wurden, sind diese aufgrund ihrer Abhängigkeit vom Hauptprozess mit dessen
Abschreibung hinfällig geworden.
17 Art. 27 Abs. 1 Bst. a VRPG 18 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N.16 19 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 23 20 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 1
RA Nr. 120/2018/68 10
b) Das Regierungsstatthalteramt hat mit seiner Verfügung vom 5. Oktober 2018
sinngemäss erklärt, dass die baupolizeilichen Anordnungen der Verfügung vom 24. Mai
2018 definitiv und unabhängig vom Baubewilligungsverfahren wirksam sein sollen. In
diesen ist demnach (auch) eine Wiederherstellungsanordnung nach Art. 46 Abs. 2 BauG
zu erblicken. Der Beschwerdeführer ficht sinngemäss Ziffer 3 d) der Verfügung vom 24.
Mai 2018 an, soweit dies zutrifft.
Nach dem Gesagten wurde die baupolizeiliche Wiederherstellungsanordnung gemäss
Ziffer 3 d) der Verfügung vom 24. Mai 2018 ohne vorangehendes baupolizeiliches
Verfahren und ohne baupolizeiliche Zuständigkeit der verfügenden Behörde erlassen. Es
wurden keine Beweiserhebungen gemacht, die für den Erlass einer definitiven Anordnung
genügen. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers wurde verletzt. Eine Heilung der
Verfahrensmängel im Beschwerdeverfahren ist angesichts dessen, dass erstinstanzlich
noch überhaupt kein Wiederherstellungsverfahren durchgeführt worden ist, nicht möglich.
Es ist nicht Sache der BVE, anstelle der ersten Instanz ein baupolizeiliches
Wiederherstellungsverfahren durchzuführen, zumal damit dem Beschwerdeführer die erste
Instanz entzogen würde.
Unter diesen Umständen ist eine Beurteilung der baupolizeilichen
Wiederherstellungsanordnung im Beschwerdeverfahren nicht möglich.21 Die BVE ist befugt,
ein Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren von Amtes wegen aufzuheben, wenn
wesentliche Verfahrensgrundsätze derart verletzt sind, dass die richtige Beurteilung
unmöglich oder wesentlich erschwert wird (Art. 40 Abs. 1 VRPG). Das Verfahren ist bis
zum begangenen Fehler zurück aufzuheben.22 Vorliegend beschränkt sich das relevante
Verfahren auf den Erlass der streitigen baupolizeilichen Wiederherstellungsanordnung mit
Ziffer 3 d) der Verfügung vom 24. Mai 2018. Diese ist daher insoweit aufzuheben, als damit
baupolizeiliche Wiederherstellungsanordnungen getroffen werden. Das
Regierungsstatthalteramt hat die Tragweite dieser Anordnung in Erwägung 9 c) der
Verfügung vom 5. Oktober 2018 näher ausgeführt. Ausführungen in den Erwägungen
stellen keine rechtswirksamen Anordnungen dar. Solche sind vielmehr in das Dispositiv der
Verfügung aufzunehmen.23 Im Dispositiv der Verfügung vom 5. Oktober 2018 hat das
Regierungsstatthalteramt hinsichtlich des streitigen Verbots, die Räumlichkeiten der
21 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 5 22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 7 23 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 4
RA Nr. 120/2018/68 11
C._ Dritten zu überlassen, keine weiteren Anordnungen getroffen. Die Kassation
erstreckt sich daher nicht auf die Verfügung vom 5. Oktober 2018.
c) Bei diesem Verfahrensausgang bleibt offen, ob und inwiefern es mit den
Baupolizeivorschriften vereinbar ist, dass der Beschwerdeführer die Räumlichkeiten der
C._ Dritten für die Durchführung von Veranstaltungen überlässt. Sollte sich ein
baupolizeilicher Handlungsbedarf ergeben, indem Anzeigen eingehen oder die Gemeinde
selbst Verstösse gegen Baupolizeivorschriften feststellt, so ist die Gemeinde zu
baupolizeilichem Einschreiten gemäss Art. 45 ff. BauG zuständig und verpflichtet.24
3. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--
(Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV25).
Zur Kostenliquidation enthält Art. 40 VRPG keine besondere Regel, weshalb die
allgemeinen Grundsätze für die Kostenverlegung gelten. Danach werden der fehlbaren
Behörde für Kassationsentscheide gestützt auf Art. 40 VRPG in der Regel keine
Verfahrenskosten auferlegt.26 Es werden daher keine Verfahrenskosten erhoben.
b) Die im Ergebnis obsiegende Partei hat Anspruch auf einen Parteikostenbeitrag
zulasten der fehlbaren Behörde, wenn sie die Fehler gerügt hat.27 Dies ist hier zu bejahen.
Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde geltend, dass die Verfügung vom
24. Mai 2018 im Baubewilligungsverfahren ergangen sei und dass nach dem Rückzug des
Baugesuchs und der Abschreibung des Baubewilligungsverfahrens die in dieser Verfügung
angeordnete Untersagung der Überlassung der Räumlichkeiten der C._ an Dritte
nicht weiter gelten dürfe. Damit bringt er sinngemäss vor, dass mit dieser Anordnung keine
baupolizeiliche Wiederherstellungsanordnung hätte erlassen werden dürfen, da sie nicht im
entsprechenden Verfahren ergangen sei. Im Fehlen eines gehörigen Verfahrens auf Erlass
24 BVR 2011 S. 200 E. 4.4.2 25 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 26 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11 27 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11
RA Nr. 120/2018/68 12
der streitigen baupolizeilichen Wiederherstellungsanordnung liegt der Grund für die
Kassation. Der Beschwerdeführer gilt daher als obsiegend und hat Anspruch auf vollen
Parteikostenersatz.28
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers macht Parteikosten im Umfang von
Fr. 1'228.75 geltend. Diese setzen sich zusammen aus einem Honorar von Fr. 1'118.–,
Auslagen von Fr. 22.90 und der Mehrwertsteuer in Höhe von Fr. 87.85. Dies gibt zu keinen
Bemerkungen Anlass. Das Regierungsstatthalteramt Thun hat somit dem
Beschwerdeführer die Parteikosten von Fr. 1'228.75 zu ersetzen.