# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 03edeb10-7e7f-4d59-be92-f4bba819b5e1
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

au vu de la date du prononcé du jugement (25 mars 2019), l’action pénale à
son encontre serait prescrite. Il sied de préciser que les parties ne contestent
pas, tel qu’il a été retenu par l’instance précédente, que les faits reprochés à
A. sont survenus entre le 16 mai 2011 et le 6 juin 2011 ni que le délai de
prescription applicable au cas d’espèce est de sept ans (art. 9 al. 1 LBA-
2010; art. 52 LFINMA; ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2).
ATF 147 IV 274: le recours est rejeté.
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Extrait des considérants:
I. Procédure
1.1 Prescription de l’action pénale
1.1.2 La prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de
première instance a été rendu (art. 97 al. 3 CP). Selon la jurisprudence, il
faut entendre par jugement de première instance, au-delà duquel la
prescription ne court plus, un jugement de condamnation ou d’acquittement
(ATF 143 IV 450 consid. 1.2 p. 451; 139 IV 62 consid. 1.5 p. 70 ss). Le
Tribunal fédéral a statué que dans le cas d’affaires pénales qui sont d’abord
traitées en procédure administrative pénale au regard du DPA, le prononcé
pénal (art. 70 DPA) – qui succède au mandat de répression (art. 64 DPA) –
constitue la décision déterminante mettant fin à la prescription (ATF 142 IV
276 consid. 5.2; 139 IV 62 consid. 1.2; 133 IV 112). Le Tribunal fédéral a
confirmé sa jurisprudence dans des arrêts récents non publiés (arrêts du
Tribunal fédéral 6B_286/2018 du 26 avril 2019 consid. 3.5.2–3.5.3;
6B_1304/2017 du 25 juin 2018 consid. 2.3.3 et 2.4.2; 6B_207/2017 du 11
septembre 2017 consid. 1.5; 6B_503/2015 du 24 mai 2016 consid. 5.2). Le
Tribunal fédéral justifie sa conception par le fait que la personne accusée se
voit accorder des droits de participation étendus en procédure pénale
administrative. Ainsi, la personne accusée se voit accorder le droit d’être
entendu, de participer à l’obtention de preuves (art. 35 DPA) et de consulter
les dossiers (art. 36 DPA). Si l’intéressé s’oppose au mandat de répression
établi sommairement (art. 64 DPA), l’administration doit réexaminer la
question et émettre un prononcé pénal motivé conformément à l’art. 70
DPA. De la même manière qu’un jugement de première instance, le
prononcé pénal doit être fondé sur une base circonstanciée et être rendu
dans une procédure contradictoire. Ainsi, le mandat de répression a des
parallèles avec l’ordonnance pénale, alors que le prononcé pénal équivaut à
une décision de première instance (ATF 142 IV 11 consid. 1.2.1; arrêt du
Tribunal fédéral 6B_207/2017 du 11 septembre 2017 consid. 1.5). Pour ces
motifs, il ne convient donc pas d’assimiler le prononcé pénal à une
ordonnance pénale, qui n’a pas pour effet d’interrompre la prescription en
cas d’opposition valable (pour la prescription de l’ordonnance pénale cf.
ATF 142 IV 11 consid. 1.2.2). Ainsi, il convient de constater,
conformément à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, que le
prononcé pénal s’assimile à un jugement de première instance au sens de
l’art. 97 al. 3 CP. Pour ce premier motif, il convient de rejeter le grief de A.
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1.1.3 A. se réfère à un arrêt récent du Tribunal fédéral rendu en matière de
jugement par défaut, qui justifie selon lui de procéder à un revirement de
jurisprudence et de considérer que seul le jugement rendu par la Cour des
affaires pénales du TPF permet d’interrompre la prescription.
Le Tribunal fédéral a statué dans un arrêt d’octobre 2019 que le jugement
rendu par défaut est apte à interrompre la prescription de l’action pénale au
sens de l’art. 97 al. 3 CP, à condition qu’une demande de nouveau jugement
soit déposée ultérieurement et que le jugement par défaut soit remplacé par
le prononcé d’un nouveau jugement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_389/2019
du 28 octobre 2019 consid. 3.4.5). Avant cet arrêt, qui consacre un
revirement de jurisprudence, le jugement par défaut déployait les effets
prévus à l’art. 97 al. 3 CP (prescription) afin d’éviter que le prévenu ne
puisse retarder la procédure à un tel point que l’action pénale soit prescrite
(arrêt du Tribunal fédéral 6B_82/2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.3).
Désormais, en application du CPP entré en vigueur le 1er janvier 2011, un
empêchement fautif du prévenu de se rendre à l’audience n’autorise pas le
prononcé d’un nouveau jugement (cf. art. 368 al. 3 CP), de sorte que le
jugement par défaut devient définitif et interrompt la prescription. En
d’autres termes, le prévenu ne peut plus, au regard du CPP, provoquer de
manière abusive la prescription, par exemple en fuyant.
Contrairement à ce qu’argumente A., ce revirement de jurisprudence n’a pas
lieu de modifier la jurisprudence applicable en droit pénal administratif. Le
DPA et la procédure du prononcé pénal – au contraire du CPP – n’a pas
connu de modifications législatives. Avec l’entrée en vigueur du CPP (au 1er
janvier 2011), les motifs antérieurs développés par le Tribunal fédéral, qui
avaient justifié d’assimiler le jugement par défaut à un jugement de
première instance au sens de l’art. 97 al. 3 CP, n’existent plus. De surcroît,
l’abrogation au 1er octobre 2002 du système de la suspension et de
l’interruption de la prescription prévu par l’ancien art. 72 CP n’a pas eu de
conséquence sur le prononcé pénal en tant que jugement de première
instance au sens de l’art. 97 al. 3 CP. De même, l’entrée en vigueur de l’art.
52 LFINMA au 1er janvier 2009, qui a abrogé l’art. 39 aLBA (teneur
jusqu’au 31 décembre 2008), a fixé la durée de la prescription à sept ans
sans intervenir sur le prononcé pénal en tant que jugement de première
instance au sens de l’art. 97 al. 3 CP (arrêt du Tribunal fédéral 6B_503/2015
du 24 mai 2016 consid. 5.3). Ainsi, à défaut d’une nouvelle réglementation
applicable en DPA, il convient de ne pas s’écarter de la jurisprudence
constante qui assimile le prononcé pénal à un jugement de première
instance (v. ci-dessus consid. 1.1.2). Partant, le prononcé pénal doit être
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assimilé à un jugement de première instance interrompant la prescription.
Le grief de A. sur ce point doit être rejeté.
1.1.4 En outre, A. rappelle que le prononcé pénal ne peut être considéré
comme un jugement de première instance au sens de l’art. 97 al. 3 CP que
s’il repose sur une base circonstanciée et est rendu dans une procédure
contradictoire. Selon lui, dites conditions ne seraient pas remplies dans le
cas d’espèce.
L’instance précédente a statué que A. a soumis intentionnellement au DFF,
à l’approche de l’échéance de la prescription, une opposition qui ne
remplissait pas les exigences de l’art. 68 al. 2 DPA et a demandé à ce que
son opposition soit traitée comme une demande de jugement par le tribunal,
conformément à l’art. 71 DPA. Il ressort expressément de cette dernière
disposition que l’administration fédérale «peut» traiter une opposition
comme une demande de jugement, mais n’est pas contrainte de le faire,
même à la requête de l’opposant. Comme a statué le tribunal de première
instance, le DFF pouvait déduire – de par l’omission volontaire de A.,
représenté par un mandataire professionnel, de motiver son opposition et de
fournir des moyens de preuve – une renonciation à une procédure
contradictoire (v. jugement du Tribunal pénal fédéral SK.2018.32 du 25
mars 2019 consid. 3.2.7). A. n’expose d’ailleurs pas pour quels motifs la
procédure contradictoire aurait dû être garantie, alors que le contenu de son
opposition ne respectait pas l’art. 68 al. 2 DPA. De surcroît, son
comportement peut être qualifié de contradictoire, dès lors que dans le cadre
de son opposition, il a intentionnellement renoncé à l’exercice de ses droits
(absence de motivation et de moyens de preuve), mais s’est prévalu
postérieurement de leurs violations. Un tel comportement est contraire au
principe de la bonne foi au sens de l’art. 5 al. 3 Cst., qui s’applique
également au prévenu (cf. ATF 144 IV 189 consid. 5.1 p. 192; 143 IV 117
consid. 3.2 p. 121). Dans cette constellation, il y a lieu de confirmer
l’argumentation de l’instance précédente.
1.1.5 A. soulève encore que, le DFF n’étant pas un juge indépendant et
impartial au sens de l’art. 6 CEDH, il s’avère nécessaire qu’un recours
effectif – sans préjudice juridique pour le prévenu – devant une véritable
autorité juridictionnelle soit ouvert. Selon lui, le recours devant la Cour des
affaires pénales du TPF n’est pas un recours effectif, au motif que la
prescription est interrompue par le prononcé pénal d’une autorité
administrative et non par le jugement de cette instance judiciaire. Il soutient
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ainsi que le principe de l’effectivité du recours à un tribunal indépendant et
impartial est violé, et conclut donc à une violation de l’art. 6 CEDH.
Aux termes des art. 29a et 30 Cst., toute personne dont la cause doit être
jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que cette cause soit portée
devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial
(ATF 133 IV 278 consid. 2.2 p. 284; 129 III 445). Les art. 6 par. 1 CEDH et
14 par. 1 Pacte ONU II offrent les mêmes garanties pour les contestations
de caractère civil et les accusations en matière pénale (ATF 137 I 128
consid. 4.4.1). Les garanties procédurales instituées à l’art. 6 CEDH doivent
être respectées en droit pénal administratif (TPF 2018 162 consid. 3; cf.
EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und
Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, p. 144; EICKER/GOLDENBERGER,
Das Verwaltungsstrafrecht im Normensystem, in: Eicker (édit.), Das
Verwaltungsstrafrecht im Wandel, 2017, p. 25 et les références citées;
JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Verfahrensgarantien der
EMRK, in: Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte Festschrift für
Stefan Trechsel zum 65. Geburstag, 2002, p. 155 et les références citées). Il
faut entendre par tribunal, un organe juridictionnel compétent pour résoudre
un litige sur la base de normes juridiques à l’issue d’une procédure
organisée (ATF 138 IV 278 consid. 2.2). Juger au sens de l’art. 29a Cst.
signifie un examen complet des faits et du droit (Message du 20 novembre
1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1, 530). La Cour
européenne des droits de l’homme a prononcé que le jugement d’une
autorité administrative, qui statue sur une contravention en matière pénale et
dont on peut douter de son indépendance et de son impartialité structurelle,
doit pouvoir faire l’objet d’un recours devant un organe judiciaire
indépendant, qui jouit d’une pleine cognition en fait et en droit (arrêt de la
Cour européenne des droits de l’homme Belilos contre Suisse du 29 avril
1988, série A, vol. 132, n. 64).
Dans le cas d’espèce, le DFF est l’autorité administrative fédérale chargée
de poursuivre et de juger la contravention de violation de l’obligation de
communiquer au sens de l’art. 37 LBA-2010 (art. 1 al. 1 let. f et 50 al. 1
LFINMA; art. 1 DPA). Il est compétent pour procéder à l’enquête (art. 20
al. 1 DPA), constater les faits et veiller à la conservation des preuves (art.
37 al. 1 DPA). Si le fonctionnaire enquêteur considère que l’enquête est
complète et s’il estime qu’une infraction a été commise, il dresse un procès-
verbal final; le procès-verbal énonce l’identité de l’inculpé et décrit les
éléments constitutifs de l’infraction (art. 61 al. 1 DPA). Le DFF peut
décerner un mandat de répression (art. 64 DPA). Celui qui est touché par ce
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mandat peut y faire opposition (art. 67 al. 1 DPA). Après son nouvel
examen, l’administration suspend l’enquête ou rend un prononcé pénal (art.
70 al. 1 DPA). Dans l’hypothèse où un organe non juridictionnel condamne
le justiciable par prononcé pénal, celui-ci doit disposer d’un recours devant
un organe judiciaire indépendant, qui jouit d’une pleine cognition en fait et
en droit. À la requête ou avec l’assentiment de l’opposant, l’administration
peut traiter l’opposition comme demande de jugement par le tribunal (art.
71 DPA). Quiconque est touché par un prononcé pénal peut demander à être
jugé par un tribunal (art. 72 DPA). Les art. 73 à 80 DPA sont applicables à
la procédure devant la Cour des affaires pénales du TPF (art. 81 DPA);
subsidiairement les dispositions pertinentes du CPP s’appliquent (art. 82
DPA). Le tribunal peut, d’office ou à la requête d’une partie, compléter ou
faire compléter le dossier avant les débats (art. 75 al. 2 DPA). Ainsi, en
droit pénal administratif, l’idée a prévalu d’une combinaison des deux
procédures. L’administration, qui dispose des services des fonctionnaires
spécialistes de la matière, instruit l’enquête et décide du sort de la poursuite.
La personne qui a été inculpée peut demander que la cause soit jugée par un
tribunal (MOREILLON/GAUTHIER, La procédure applicable à la répression
des infractions fiscales: procédure administrative ou procédure pénale?,
RDAF 1999 II, p. 70).
Au vu de ce qui précède, les décisions en matière de DPA en ce qu’elles
condamnent pénalement, doivent être rendues par un tribunal indépendant et
impartial. Toutefois, il n’est pas exclu qu’un organe non juridictionnel, qui
ne satisfait a priori pas aux garanties constitutionnelles et conventionnelles
susmentionnées, rende une décision de condamnation, à la condition qu’une
voie de recours soit ouverte devant un organe judiciaire indépendant, qui
jouit d’une pleine cognition en fait et en droit. Dans le cas d’espèce, au
regard de la jurisprudence, l’indépendance structurelle du DFF peut être
remise en cause s’agissant d’une autorité administrative fédérale instruisant
et statuant en matière pénale. Néanmoins, une voie de recours existe devant
une instance judiciaire, à savoir la Cour des affaires pénales du TPF. A. ne
conteste pas le pouvoir de cognition (en fait et en droit) de cette instance. Il
se limite à arguer que le principe de l’effectivité du recours n’est pas garanti
au motif que la prescription n’est pas interrompue par le jugement de cette
instance judiciaire, mais par le prononcé pénal du DFF, dont l’indépendance
fait défaut. Certes, le jugement rendu par la Cour des affaires pénales du
TPF n’interrompt pas la prescription. Néanmoins, elle examine librement en
fait et en droit l’éventuelle prescription d’une infraction, ce qu’elle a
d’ailleurs fait in casu (v. jugement du Tribunal pénal fédéral SK.2018.32 du
25 mars 2019 consid. 3.2). Contrairement à ce que soutient A., il n’est pas
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pertinent de retenir, au regard du principe de l’effectivité du recours et de
l’art. 6 CEDH, que seul un jugement d’un tribunal indépendant et impartial
avec plein pouvoir de cognition puisse interrompre la prescription. Partant,
ce grief de A. doit également être rejeté.
1.1.6 Enfin, en raison du long délai de prescription fixé à sept ans, il
n’existe pas, selon A., de justification pour anticiper l’interruption définitive
du cours de la prescription pénale par le prononcé pénal.
La poursuite des contraventions à la LFINMA et aux lois sur les marchés
financiers se prescrit par sept ans (art. 52 LFINMA). Selon le message du
Conseil fédéral, l’adoption de ce délai de prescription repose sur le fait que
le DFF n’est saisi de la poursuite pénale qu’au terme d’une enquête
administrative. Dans un domaine si pointu, il est fréquent qu’une telle
enquête exige des mesures importantes nécessitant du temps. Un délai plus
bref pourrait donc avoir pour conséquence des contraventions impunies qui
se seraient prescrites durant la procédure (Message du 1er février 2006
concernant la loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers [LAUFIN], FF 2006 2741, 2804). Enfin, il ne repose sur
aucun motif que la durée de la prescription, en particulier le délai de
prescription de sept ans fixé en vertu de la LFINMA, soit une variable
permettant de modifier quel acte interrompt la prescription (par exemple
ATF 142 IV 276). Partant, il y a lieu de rejeter ce grief.
1.1.7 Au vu de ce qui précède, la prescription n’est pas acquise dans le cas
d’espèce. Partant, il convient de rejeter les griefs de A. y relatifs.
II. Sur le fond
1.1.4.6 Enfin, il convient de préciser que la notion de soupçons fondés
développés ci-dessus ne viole pas les principes de la légalité et de la non-
rétroactivité. [...]
1.1.4.6.1 Une peine ou une mesure ne peut être prononcée qu’en raison d’un
acte expressément réprimé par la loi (art. 1 CP). Le principe de la légalité
(nulla poena sine lege) est aussi ancré expressément à l’art. 7 CEDH. Il se
déduit également de l’art. 5 al. 1, 9 et 164 al. 1 let. c Cst. (ATF 144 I 242
consid. 3.1.2 p. 251; 143 II 297 consid. 9.5 p. 343; 138 IV 13 consid. 4.1
p. 19 s.; arrêt du Tribunal fédéral 6B_984/2019 du 8 octobre 2019 consid.
2.3.1). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la loi doit être formulée
de manière telle qu’elle permette au citoyen d’y conformer son
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comportement et de prévoir les conséquences d’un comportement déterminé
avec un certain degré de certitude, lequel ne peut être fixé abstraitement,
mais doit au contraire tenir compte des circonstances. Le juge peut, sans
violer le principe de la légalité, donner du texte légal une interprétation
même extensive, afin d’en dégager le sens véritable, celui qui est seul
conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause. Si une
interprétation conforme à l’esprit de la loi peut s’écarter de la lettre du texte
légal, le cas échéant au détriment de l’accusé, il reste que le principe nulla
poena sine lege interdit au juge de se fonder sur des éléments que la loi ne
contient pas, c’est-à-dire de créer de nouveaux états de fait punissables
(ATF 138 IV 13 consid. 4.1 et les références citées). Pour la Commission
EDH, le juge peut préciser les éléments constitutifs d’une infraction mais
non les modifier, de manière substantielle au détriment de l’accusé. Il n’y a
ainsi rien à objecter à ce que les éléments constitutifs existants de
l’infraction soient précisés et adaptés à des circonstances nouvelles pouvant
raisonnablement entrer dans la conception originelle de l’infraction
(Décision de la Commission européenne des droits de l’homme du 4 mars
1985 déclarant irrecevable la requête n° 10505/83, Enkelmann c. Suisse,
publiée in JAAC 1985 IV 454, n°76).
1.1.4.6.2 Selon l’art. 2 al. 1 CP, la loi pénale ne s’applique qu’aux faits
commis après son entrée en vigueur (principe de la non-rétroactivité de la
loi pénale). Ce principe et l’application de la lex mitior sont limités aux
modifications apportées à la loi pénale et ne peuvent être invoqués en cas de
revirement de jurisprudence (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 18 janvier
1983 publié in Pra 1983 190, n. 69; GAUTHIER, Commentaire romand: Code
pénal I, 2009, n. 32 ad art. 2 CP; DUPUIS ET AL., Petit commentaire, 2e éd.
2017, n. 15 ad art. 2 CP; POPP/BERKEMEIER, Basler Kommentar, 4e éd.
2019, n. 17 ad art. 2 CP).
1.1.4.6.3 En l’espèce, il ressort des considérants qui précèdent que l’élément
constitutif de «soupçons fondés» au sens de l’art. 9 LBA-2010 en lien avec
l’art. 37 LBA-2010 a été uniquement précisé. L’interprétation donnée aux
soupçons fondés s’inscrit dans la logique de la LBA au regard notamment
des clarifications au sens de l’art. 6 LBA-2010 et correspond au but de la loi
qui vise à permettre la découverte et la confiscation des valeurs concernées
(cf. ATF 144 IV 391 consid. 3.4; 142 IV 276 consid. 5.4.2). La conception
du soupçon fondé ressort notamment du rapport annuel 2007 du MROS
(cf. supra, consid. 1.1.4.4). De plus, une décision judiciaire de principe en
matière de soupçons fondés rendue en 2005 (jugement du Tribunal pénal
fédéral SK.2014.14 du 18 mars 2015) concernait la condamnation d’un
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intermédiaire financier pour une violation de l’obligation de communiquer
(art. 37 LBA) qui avait pris fin en 2007 déjà. Partant, dans ce contexte, tant
le principe de la légalité que celui de la non-rétroactivité ne sont pas violés.
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3. Auszug aus dem Urteil der Berufungskammer in Sachen A. gegen
Bundesanwaltschaft vom 5. Juni 2020 (CA.2019.24)
Vorteilsannahme
Art. 322sexies StGB
Tatbestandsmerkmale des Art. 322sexies StGB (E. II.1.6–1.6.4.2). Eine einwöchige
Jagdreise in der Umgebung von Moskau stellt einen «Vorteil» im Sinne von
Art. 322sexies StGB dar. Entscheidend ist, was der Beschuldigte für das
Jagderlebnis hätte bezahlen müssen, wenn er es nicht angeboten/bezahlt
erhalten hätte. Eine Woche Jagdferien stellt zudem keinen erlaubten
geringfügigen, sozial üblichen Vorteil nach Art. 322decies Abs. 1 lit. b StGB dar,
selbst wenn deren Wert Fr. 200.– nicht übersteigen würde (E. II.1.6.2–1.6.3.1).
Subjektiver Tatbestand, Verbotsirrtum (E. II.1.7 f.).
Acceptation d’un avantage
Art. 322sexies CP
Éléments constitutifs de l’art. 322sexies CP (consid. II.1.6–1.6.4.2). Un voyage de
chasse d’une semaine dans les environs de Moscou constitue un «avantage» au
sens de l’art. 322sexies CP. Ce qui est déterminant, c’est la somme qu’aurait dû
débourser le prévenu pour cette expérience de chasse si elle ne lui avait pas été
offerte ou payée. Une semaine de vacances de chasse ne constitue pas un
avantage de faible importance conforme aux usages sociaux au sens de l’art.
322decies al. 1 let. b CP, et ce même si sa valeur ne dépasserait pas fr. 200.–
(consid. II.1.6.2–1.6.3.1).
Éléments subjectifs de l’infraction, erreur sur l’illicéité (consid. II.1.7 s.).

## Considerations