# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e598c7b4-a3cf-4711-a735-1ac511f7b978
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Le Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après : CHUV), représenté par la Centrale d’Achats et d’Ingénierie Biomédicale (ci-après : CAIB VD-GE), a publié, dans la Feuille des avis officiels du 6 août 2010, un appel d’offres selon la procédure ouverte portant sur la fourniture, la livraison, l’installation et la qualification de modules autonomes pour la préparation, la dissection et la production cellulaire dans un environnement de type ISO 4.8 (classe A) pour le Centre de production cellulaire du CHUV, à Epalinges (projet CPC2). L’ouverture du laboratoire de production de thérapie cellulaire est prévue pour janvier 2012.
Le dossier d’appel d’offres contient des clauses administratives (CA) et des clauses techniques (CT). Le marché était soumis aux conditions suivantes :
"
3.2. Critères et preuves d’aptitude
Le soumissionnaire doit produire avec son offre des documents attestant de sa qualification pour la réalisation du marché proposé. Il joindra les documents suivants:
·
Un extrait du registre du commerce ou équivalent pour les soumissionnaires domiciliés ou dont le siège est à l’étranger;
·
Un extrait du registre des poursuites et faillites ou équivalent pour les soumissionnaires domiciliés ou dont le siège est à l’étranger;
·
Une déclaration indiquant l’effectif de la main-d’œuvre permanente et le nombre d’apprentis;
·
Les chiffres d’affaires et bilans de l’entreprise pour les quatre exercices qui ont précédé l’appel d’offres, pour le domaine concerné par le présent appel d’offres;
·
Une attestation d’assurance responsabilité professionnelle contre les dommages de personnes, de choses et de dommages financiers avec indication du montant de la couverture;
·
Une preuve de l’existence du mode reconnu de gestion de la qualité ou certification de qualité de l’entreprise;
·
La preuve du marquage CE;
·
La déclaration s’engageant à respecter des normes sociales (cf. Annexe A2);
·
La déclaration s’engageant au respect des principes du développement durable (cf. Annexe A3).
3.3. Adjudication
3.3.1 Critères d’adjudication
Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse eu égard aux critères suivants:
Critères
Pondération
Performance technique
35%
Ergonomie et facilité d’utilisation
35%
Coût d’acquisition et d’exploitation sur 10 ans
30%
3.3.2 Décision d’adjudication
L’adjudication est faite au prix indiqué dans l’offre, sous réserve d’un redressement des erreurs de calcul ayant pu apparaître lors de la vérification des offres.
L’adjudicateur rend une décision d’adjudication sommairement motivée, notifiée par lettre à tous les soumissionnaires et publiée dans la Feuille des avis officiels (FAO). La procédure peut être interrompue pour juste motif ou raison importante
"
.
Les variantes étaient admissibles (CA, ch. 2.8). Il ressort du dossier technique que la consultation se compose d’une solution de base non allotie, constituée de trois types de modules autonomes :
Type de
module
Désignation
Zone d’incubation
Place(s) de travail
(utilisateur(s))
Nombre d’équipements
par entité
A
Module autonome de production cellulaire
Oui
1
4
Solution de base
B
Module autonome de production cellulaire
Oui
2
1
C
Module autonome de préparation et de dissection
Non
1 pour la dissection
1 pour la préparation de milieu
1
Un délai au 30 septembre 2010 à 16 heures a été imparti aux soumissionnaires pour le dépôt de leur offre (CA, ch. 3.5.1). Une présentation obligatoire des équipements proposés a été requise. Sur demande de l’adjudicateur, le soumissionnaire pouvait être invité à organiser la visite d’un site de référence (CA, ch. 3.8). L’offre d’un soumissionnaire est écartée lorsque l’une des conditions suivantes est applicable (CA, ch. 6) :
·
"
Elle ne répond pas ou plus aux conditions énoncées dans l’appel d’offres;
·
Elle n’est pas accompagnée des attestations et documents prévus aux chapitres 3.1 et 3.2;
·
Elle n’est pas accompagnée du tableau récapitulatif des prix et du tableau de prix des conditions de maintenance dûment remplis;
·
Elle n’est pas accompagnée du présent document paraphé et signé;
·
Elle n’est pas accompagnée du cahier des clauses techniques paraphé et signé;
·
Elle se fonde sur de faux renseignements;
·
Elle n’est pas accompagnée des réponses et documents dûment remplis listés au chapitre 14 des clauses techniques.
·
Le soumissionnaire refuse de participer à la présentation des équipements proposés au CHUV.
·
Le soumissionnaire a refusé d’organiser une visite de site de référence similaire au matériel proposé.
Les offres devaient en outre comporter de manière obligatoire (CT, ch. 14) :
·
La liste des références (sites équipés avec le matériel de proposition)
·
Les réponses aux besoins énoncés dans le présent cahier des charges
·
Les réponses à l’annexe B1: liste des consommables
·
Les réponses au questionnaire technique, de maintenance et de développement durable (fichier Excel sous le nom
"
Annexe B5.xls"(merci de nous le faire parvenir également sous format informatique, par clé USB ou CD-ROM...)
·
Les informations relatives aux contraintes d’installation (cf. paragraphe 6.2 "contenu de l’offre en terme de contrainte, page 19")
·
Tous les schémas techniques et les plans cotés des équipements montrant les différentes contraintes d’installation (encombrement, raccordement...) ainsi que leurs spécifications : cf. paragraphe 6.2 contenu de l’offre en termes de contraintes d’installation.
·
Le planning prévisionnel (cf. paragraphe 3, page 17)
"
.
La voie et le délai de recours contre l’appel d’offres ont au surplus été indiqués dans la publication. Une séance de questions/réponses a été mise sur pied par la CAIB VD-GE.
B.
Dans le délai imparti, reporté au 15 octobre 2010, trois offres ont été déposées, celles de X._ AG (ci-après : X._), à 1********, de Z._ SA, à 3********, et de Y._ AG (ci-après : Y._), à 4********. A teneur du procès-verbal d’ouvertures des offres, du 18 octobre 2010 :
société
X._
Z._
Y._
Date réception offre
15/10/2010 14h05
15/10/2010 14h15
15/10/2010 11h15
Preuve de l’aptitude
OK
incomplet
incomplet
Total offre
2’164’050.00
3’925’387.00
2’908’440.00
La séance de présentation des offres a été mise sur pied le 2 novembre 2010. Les trois soumissionnaires y ont participé. La présentation de X._ et de Y._ a été jugée excellente et celle de Z._, bonne. L’examen des offres en concurrence s’est poursuivi jusqu’au 9 mars 2011. Il a conduit les évaluateurs à interpeller à plusieurs reprises les soumissionnaires, entre le 29 novembre 2010 et le 2 mars 2011, relativement à la performance technique de leurs offres, lesquelles ont été précisées et complétées. Le 13 décembre 2010, la CAIB VD-GE a organisé deux séances techniques successives, l’une avec les représentants de X._, l’autre avec ceux de Y._, ce dans le but d’éclaircir leur offre respective. Au terme de cet examen, les trois offres ont été évaluées de la façon suivante :
X._
Z._
Y._
Valeur
critère
Note
sur 10
Note
pondérée
Note
sur 10
Note
pondérée
Note
sur 10
Note
pondérée
Performances techniques
35%
7.44
26.05
3.87
13.55
5.73
20.07
Ergonomie et facilité d’utilisation
35%
5.93
20.74
4.84
16.94
7.81
26.62
Coût d’acquisition et d’utilisation s/10
30%
6.51
19.52
2.35
7.05
10.00
30.00
Note totale
100%
66.31
37.54
76.69
Classement final
2
3
1
Le prix des offres rentrées a été évalué comme suit (note fixée selon la formule au cube) :
X._
Z._
Y._
Prix des équipements après remise
à niveau technique (cf. recap offre fournisseur)
2'182'414.01
3'939'979.52
2'908'440.00
Taux de change de référence
1.35
CHF/CHF
1.40
Prix réindexé au 08/03/2011 Euro/CHF = 1.30
2'101'583.87
3'939'979.52
2'700'694.29
Coût contrat préventif annuel
85'458.51
Non proposé
49'300.00
Coût annuel des pièces d’usure supplémentaires
250.93
11'959.49
27'006.00
Coût maintenance préventive sur 10 ans
771'635.91
771'635.91
763'060.00
Coût annuel des consommables
Coût poubelles souples 50L
165'974.72
165'974.72
46'488.00
Coût poubelles rigides 50L
Non proposé
Non proposé
67'017.60
Coût H202
1'091.88
1'091.88
869.09
Coût des consommables sur 10 ans
avec poubelles souples
1'670'666.01
1'670'666.01
473'840.87
avec poubelles rigides
Non proposé
679'136.87
Coût global sur 10 ans
(Acquisition+maintenance+consommables)
avec poubelles souples
4'543'885.79
6'382'281.44
3'937'595.15
avec poubelles rigides
Non proposé
4'142'891.15
Coût global sur 10 ans
4'543'885.79
6'382'281.44
3'937'595.15
Note totale sur 10
6.51
2.35
10.00
Le 9 mars 2011, la CAIB VD-GE a informé les soumissionnaires de ce que le marché avait été attribué à Y._ AG. X._ AG a obtenu, pour sa part, le deuxième rang.
C.
X._ AG a recouru contre cette dernière décision, dont elle demande l’annulation.
Par décision incidente du 18 avril 2011, le juge instructeur a confirmé l’effet suspensif, provisoirement accordé, dont le CHUV et Y._ SA avaient requis la levée.
Le CHUV et Y._ SA proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
A l’issue du second échange d’écritures, chaque partie a maintenu ses conclusions.
D.
Le Tribunal a tenu audience au Palais de justice de l’Hermitage, le 15 juin 2011. Il a entendu les explications des parties et de leurs représentants, soit pour X._ AG,
B._, directeur général, C._et D._, assistés de
Mes Andreas Güngerich et Philippe Frésard, avocats à Berne, ainsi que Me Sébastien Gobat, avocat-stagiaire; pour l’autorité intimée,
E._, acheteur, F._, ingénieur biomédical, G._, chef de projet, assistés de Pierre-Louis Imsand, conseiller juridique au Service juridique et législatif; pour Y._ SA, H._, directeur général, I._, chef de projet, assistés de
Mes Klaus Neff et Janus Marty, avocats à Zurich, ainsi que Me Shirin Grüning, avocate-stagiaire
.
A l’issue de l’audience, les parties ont été acheminées à produire leurs explications finales écrites; chacune a maintenu ses conclusions.
E.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2010.29 du 10 mars 2011, consid. 1b; MPU.2009.0018 du 23 avril 2010, consid. 2; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a, et les arrêts cités). Pour le surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts MPU.2010.29 précité, consid. 1b; MPU.2009.0020, du 15 juin 2010, consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid. 1c, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b;
MPU.2009.0009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a
, et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose une certain
e retenue dans
l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b; GE.2007.0246; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa, consid. 5, et les arrêts cités).
2.
La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue, ceci en rapport avec la décision d’adjudication très lacunaire, selon elle, quant à sa motivation.
a)
Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88/89, et les arrêts cités). La violation du droit d'être entendu peut cependant être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 4.2; 2C_93/2007 du 3 septembre 2007 consid. 3; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390; 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 124 V 180 consid. 4a p. 183, 389 consid. 5a p. 392 et les arrêts cités).
b) En l’occurrence, c’est postérieurement au dépôt du recours, soit en prenant connaissance de la demande de levée de l’effet suspensif, que l’autorité intimée a exposé les motifs pour lesquels l’offre de la recourante n’avait finalement pas été retenue. La recourante a dès lors été invitée à compléter ses moyens, ce qu’elle a fait dans sa détermination sur effet suspensif et dans sa réplique. Le
T
ribunal
, qui
revoit librement le droit
sans être lié par les conclusions des parties
(art.
89 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RS 173.36
)
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure. Dès lors, à
supposer que le moyen tiré de la violation du droit d’être entendu n’ait pas perdu son objet, le défaut allégué a de toute manière été réparé au stade du recours. Le grief doit ainsi être écarté.
3.
La recourante critique le non respect, par l’adjudicataire, des critères permettant de vérifier l’aptitude des soumissionnaires à réaliser le marché.
a) Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1
; arrêt MPU.2009.0012 du 23 septembre 2009, consid. 2, et les arrêts cités
).
Une offre peut être exclue notamment lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD).
L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable», conformément au principe de la transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêts GE.2006.0226, précité, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées; dans l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le Tribunal a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait de toute façon être admis pour un autre motif). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite in: JAAC 70.33
, excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure parce qu’il manque une signature
; v. en outre, arrêts GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3; GE.2006.0084 précité, consid. 7b; GE.2006.0226, précité; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173 ; v. en outre DC 2009 p. 179
{
S71
}
, p. 184
{
S79 et S80
}
). A en revanche été exclue l’offre ne contenant pas l’attestation requise de l’office des faillites (arrêt MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009, consid. 4). De même, il a été jugé que l’adjudicateur ne pouvait autoriser l’un des soumissionnaires à déposer son offre au-delà d’un délai non prolongeable, de sorte que celle-ci devait être exclue (arrêt MPU.2010.0007 du 28 juin 2010, consid. 4).
b) La recourante fait valoir deux manquements qui auraient dû conduire l’autorité intimée à exclure l’offre de l’adjudicataire conformément au chiffre 6 du cahier des charges administratif. Tout d’abord, celle-ci n’était pas accompagnée du cahier des clauses techniques dûment paraphé, bien qu’il fût signé; cette informalité, constatée par les évaluateurs, a été réparée quelques jours après l’ouverture des offres. Pour la recourante, ce premier manquement aurait dû conduire à l’exclusion de sa concurrente. L’autorité intimée explique cependant à juste titre qu’il s’est agi pour elle de remédier à un défaut considéré comme véniel. On doit sans doute exiger de l’adjudicateur qu’il respecte les règles qu’il a lui-même posées à savoir, en l’occurrence, le chiffre 6 du cahier des charges administratif. Toutefois, cette informalité constatée pouvait être corrigée à bref délai sans que que cela n’ait une incidence sur le résultat final sous l’an
gle de l’égalité de traitement. A cet égard, il faut éviter qu’un soumissionnaire puisse disposer d’un temps de préparation plus long que ses concurrents, ce qui pourrait le mettre dans une meilleure position pour affiner son offre et obtenir le marché (v. sur ce point, Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Berne 2005, p. 59/60). Le fait que le délai de dépôt des offres ait été prolongé de quelques jours pour permettre à l’adjudicataire de remettre dûment paraphé le cahier des clauses techniques, par ailleurs signé, n’est pas constitutif d’un avantage au détriment des autres soumissionnaires, ceci d’autant moins que la procédure s’est poursuivie, comme on le verra plus loin, et que les critères d’adjudication ont été évalués plusieurs semaines après.
Quant à l’autre grief, on relève que l’offre devait être accompagnée, sous peine d’exclusion,
des conditions de maintenance dûment remplies.
Or, l’annexe 4, qui contient le contrat de maintenance entre la CAIB VD-GE et le soumissionnaire, figurait dûment remplie et signée dans l’offre de la recourante, alors qu’elle manquait dans l’offre de l’adjudicataire (ainsi que dans l’offre du troisième soumissionnaire, Z._ SA). En audience, les représentants de l’adjudicataire ont expliqué avoir omis de signer ce document au moment de la remise de l’offre. L
’adjudicataire s’est prévalu à cet égard d’avoir déjà conclu avec l’autorité intimée treize contrats de ce genre dans le cadre de marchés précédents ouverts par l’autorité intimée, ce que les représentants de celle-ci ont confirmé. Considérant dès lors qu’il s’agissait d’un simple oubli, l’autorité intimée a également prolongé le délai de dépôt des offres à l’égard de l’adjudicataire, afin de permettre à celui-ci de corriger son erreur.
Ainsi, cette annexe a été retournée signée le 2 novembre 2010 seulement par l’adjudicataire, soit postérieurement à l’ouverture des offres.
Les représentants de l’autorité intimée ont du reste confirmé que
l’incomplétude du dossier de l’adjudicataire, telle qu’elle ressort du procès-verbal d’ouverture des offres, portait sur uniquement sur l’absence de signature du contrat de maintenance dans son offre.
Bien que l’on puisse hésiter sur ce point, on considérera, là également, qu’il s’agissait de corriger un défaut véniel, ce d’autant plus que l’autorité intimée n’ignorait pas que l’adjudicataire avait déjà signé des contrats identiques dans le cadre d’autres marchés. Elle était ainsi fondée à retenir qu’il s’agissait en l’espèce d’une simple inadvertance, par définition réparable. Aucune raison impérieuse ne commandait donc d’exclure l’offre de l’adjudicataire.
4.
La recourante tire cependant de ce second grief un autre argument. L’adjudicataire et l’autorité intimée ont passé plusieurs contrats dans treize autres marchés. Aussi, lorsqu’elle s’est rendue compte de ce que l’adjudicataire n’avait pas annexé à son offre les conditions de maintenance, l’autorité intimée pouvait néanmoins inférer des marchés précédents que celui-ci était lié par ces conditions, ce qui explique qu’elle ne l’ait pas exclu du marché pour autant. La recourante en déduit qu’il existait entre eux un certain climat de connivence; elle fait valoir que la décision est dès lors entachée d’une apparence de prévention de la part de l’autorité intimée, constitutive d’une inégalité de traitement.
a) La recourante se prévaut en réalité de l'art. 9 LPA-VD, à teneur duquel toute personne appelée à rendre ou à préparer une décision ou un jugement doit se récuser si elle a un intérêt personnel dans la cause, si elle a agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d'une autorité, comme conseil d'une partie, comme expert ou comme témoin, si elle est liée par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou fait durablement ménage commun avec une partie, son mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente - la dissolution du mariage ou du partenariat enregistré ne supprimant pas le motif de récusation, si elle est parente ou alliée en ligne directe ou, jusqu'au troisième degré inclus, en ligne collatérale avec une partie, son mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente, si elle pourrait apparaître comme prévenue de toute autre manière, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire.
De façon générale, la préimplication pose le problème de l’apparence de partialité du maître de l’ouvrage dans la configuration du marché; celle-ci peut naître d’un risque de collusion d’intérêts, notamment au cours de la procédure d’adjudication. Un adjudicateur ne peut associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une société qu’il contrôle) à la configuration du marché ou la préparation de documents d’appel d’offres. Comme en matière de récusation, une simple apparence de privilège est à éviter (BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué s’avère en effet privilégié par rapport aux autres candidats, dans la mesure où il bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait qu’il dispose de plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9, référence citée).
Les critères posés par la jurisprudence dont il faut tenir compte pour apprécier si les membres d'une autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité concernent surtout les membres des tribunaux, mais ils doivent être mis en oeuvre de façon identique lorsqu'il s'agit d'une autorité autre qu'un tribunal, avec des réserves toutefois lorsqu'il s'agit de membres d'autorités qui ont généralement pour mission principale de remplir des tâches de gouvernement, d'administration ou de gestion. En effet,
la répartition des fonctions et l'organisation choisies par le législateur compétent font partie des critères dont il importe de tenir compte pour apprécier si les membres de l'autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité. Les fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation
(ATF 135 II 430 consid. 3.3.1 p. 437; 125 I 119 consid. 3 pp. 122 ss)
.
Ainsi, la fréquentation d'un même conseil d'administration n'est pas de nature à créer des liens entre ses membres propres à mettre en cause l'impartialité des uns envers les autres (arrêt MPU.2010.0009 du 10 juin 2010, plus note in DC 4/2010 pp. 214-215
{
S55
}
). De même, n’est pas discriminatoire l’exploitation par un soumissionnaire des connaissances préalables résultant d’une adjudication précédente pour le maître de l’ouvrage, y compris pour un marché portant sur le même objet (v. DC 1/2010 p. 97
{
S24
}
). Doit en outre être distingué à cet égard le dialogue technique entre le pouvoir adjudicateur et un futur soumissionnaire; un tel dialogue est en effet licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires et ne supprime pas la concurrence (ATF 2P.122/2000 du 6 novembre 2000, consid. 7b; v. également DC 4/2010 p. 228
{
S94
}
).
b) L’autorité intimée et l’adjudicataire sont liés par treize
contrats portant sur la fourniture d’automates de laboratoires. Or, dans le cadre de ces marchés, l’adjudicataire a offert et conclu des contrats de maintenance. Compte tenu de la connaissance
qu’elle avait du contenu des offres de l’adjudicataire dans d’autres marchés, l’autorité intimée pouvait à juste titre partir du principe que celui-ci serait également en mesure de proposer un contrat de maintenance pour le présent marché. Ce raisonnement n’est en aucun cas révélateur d’une quelconque préimplication.
5.
Toujours sur le plan procédural, on relève que, postérieurement au dépôt des offres, les évaluateurs ont requis des soumissionnaires un certain nombre de renseignements complémentaires et les ont invité à une séance technique de clarification. Toutefois, seul l’adjudicataire a été invité à participer à une dernière séance, intitulée
"Prestations Qualification & validation
", qui s’est tenue le 2 février 2011, soit un mois avant la décision d’adjudication.
a) Parmi les principes à respecter lors de la passation de marchés, figure l’interdiction des rounds de négociation (cf. art. 6 let. b LMP-VD). Sont de même interdites les négociations entre l'adjudicateur et les soumissionnaires sur les prix, les remises de prix et modifications des prestations (cf. art. 35 al. 1 RLMP). Il est en principe interdit de modifier ou de compléter les offres déposées dans le cadre de la procédure d’épuration; constitue à cet égard un round de négociation prohibé une réduction du prix d’un contrat à venir alors que le marché n’a pas encore été adjugé (ATAF B-2778/2008 du 20 mai 2009, rés. in DC 1/2010 p. 96
{
S19
}
). Toutefois, en s'adressant au fournisseur d'un soumissionnaire au sujet d'un aspect purement technique, l'adjudicateur ne sollicite, ni n’accepte des indications propres à empêcher la concurrence. De même, le bref échange d'information ne peut pas non plus être assimilé à une ronde de négociation, soit à l'instauration de pourparlers entre l'adjudicateur et un soumissionnaire pour s'entendre sur des prix, des remises de prix ou des modifications de prestations (ATF 2D_34/2009 du 10 août 2009 consid. 4.3.1). En revanche, les renseignements complémentaires, d’ordre technique, que l’adjudicateur est en droit de demander aux soumissionnaires après l’ouverture des offres, ne peuvent aboutir à modifier les critères eux-mêmes ou leur pondération (décision de la Commission fédérale de recours du 26 juin 2002). De même, il n’est pas permis à l’adjudicateur, après l’ouverture des offres, de demander des prestations complémentaires dans le sens de favoriser l’un des soumissionnaires au détriment des autres (décision de la Commission fédérale de recours du 17 mars 2005). De façon générale, l'interdiction des négociations n'empêche pas l'épuration des offres, ni l'organisation de discussions plus approfondies avec certains soumissionnaires qu'ils considèrent comme les meilleurs à l'issue d'une première phase d'évaluation. Il est admissible à cet égard que l'adjudicateur concentre la procédure sur les candidats qui ont le plus de chances de succès, aussi longtemps que leur sélection se fait sur la base des critères annoncés et dans le respect de la procédure (Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 123).
b) L’essentiel est de déterminer si, au cours de cette séance supplémentaire, des prestations complémentaires ont été demandées à l’adjudicataire. La séance du 2 février 2011 apparaît bien plutôt à cet égard comme une séance de clarification. Il ressort en effet du procès-verbal que les représentants de l’adjudicataire et ceux de son sous-traitant J._ont été convoqués afin de présenter en détail aux évaluateurs les prestations en termes de qualifications et de validations prévues dans l’offre pour les modules de production cellulaire. Or, le sous-traitant de l’adjudicataire a indiqué aux évaluateurs qu’il allait mettre en place un plan d’action pour gérer l’ensemble des étapes nécessaires à la validation finale des équipements pour les activités du CPC2. Ces précisions ne sortent pas du cadre de l’offre; elles visent tout au plus à clarifier celle-ci et, à elles seules, ne se sont pas avérées décisives dans l’adjudication.
6.
La recourante invoque la violation du principe de transparence dans la procédure et l’arbitraire dans l’évaluation. Elle se plaint en substance de ce que l’adjudicateur s’est fondé sur des volumes de consommation totalement étrangers, selon elle, à la réalité. Ainsi, le prévisionnel de décontamination du H
2
O
2
(
peroxyde d'hydrogène ou, communément,
eau oxygénée) aurait été mal évalué, de sorte qu’il en résulterait, toujours selon la recourante, un calcul nécessairement faux. En outre, la recourante fait valoir qu’aucun prévisionnel de consommation ne lui a été communiquée pour les poubelles souples, de sorte qu’elle a dû se résoudre à fournir des prix unitaires pour différentes tailles de poubelles. La comparaison des offres en présence s’avérerait par conséquent empreinte d’arbitraire et de discrimination, puisque l’autorité intimée s’est fondée sur des calculs erronés et ne correspondant pas à la réalité.
On rappelle que c’est sur le prix que la différence se fait essentiellement entre l’offre de l’adjudicataire et celle de la recourante; les deux concurrents étaient relativement rapprochés après la notation des deux autres critères (technique et ergonomie), soit 46,79 pour la recourante contre 46,69 pour l’adjudicataire. Il s’agit donc en l’occurrence d’apprécier si, comme la recourante le soutient, les soumissionnaires ne disposaient pas de tous les éléments leur permettant de déposer une offre en adéquation avec les besoins réels ou supposés du maître de l’ouvrage, ce qui constituerait une violation du principe de transparence. En second lieu, on se penchera sur l’évaluation des divers éléments dont le prix était composé.
a) En principe, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 37 al. 1 RLMP-VD; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253; 129 I 313 consid. 9.2 p. 327; arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2005.0212 précité, consid. 2b), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts précités GE.2007.0077, consid. 3a; GE.2006.0084, consid. 5; GE.2005.0212,consid. 2b, et les arrêts cités).
b)
L'adjudicateur a la liberté de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins (Zufferey/Maillard/Michel, op. cit.
,
p. 100).
L’art. 13 AIMP laisse à cet égard aux cantons (cf. art. 8 al. 2 LMP-VD) le soin d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires pour garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (lettre d)
ainsi que des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f). Les critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. art. 37 RLMP). Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 24 RLMP).
Les donneurs d'ordre sont en principe libres de décider de ce qui doit être réalisé et obtenu (v. Hubert Stöckli, in DC 2/2003, p. 60 ad S7; v. ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, rés. in DC 2/2001 S9); il leur appartient toutefois de définir leurs besoins et les spécifications techniques permettant de les réaliser. Il faut comprendre, sous cette notion, les exigences techniques avec l'aide desquelles l’objet du marché (le matériel, le produit ou une livraison) peut être désigné de telle sorte qu'il remplisse pour le donneur d'ordre son utilisation spécifique; en font partie les garanties de qualité, l'utilisation, l'efficacité, la sécurité, des mesures, etc. (v. arrêt du Tribunal administratif argovien du 19 juin 2002, rés. in DC 4/2003, S32). I
l découle de ce qui précède l’interdiction pour les soumissionnaires de modifier unilatéralement le contenu de la description de la prestation; dès lors, celui qui veut présenter une offre qui diverge du contenu doit déposer une variante (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 200, réf. citée).
c) Le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; arrêts précités GE.2007.0077, consid. 3a; GE.2006.0084, consid. 5; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a).
Le Tribunal administratif a en revanche jugé à plusieurs reprises que l'exigence de communication préalable ne s'étendait pas à l'échelle des notes (v. arrêts GE 2003.0117 du 20 avril 2004; GE 2003.0039 et GE 2003.0018, déjà cités; v. Esseiva, ibid.); celle-ci devrait cependant ¿re arrêtée avant le dépouillement des offres (v. arrêt GE 1999.0135, déjà cité). A défaut, le pouvoir adjudicateur court le risque sérieux que le résultat soit considéré comme étant le reflet d’une manipulation (arrêt GE 2003.0106 du 23 décembre 2003).
Le Tribunal administratif a également jugé que l’absence de communication de la méthode de notation du prix ne contrevenait pas au principe de transparence (arrêt GE 2006.0076 du 21 septembre 2006).
L’essentiel à cet égard est de s’assurer, là aussi, que le résultat n’apparaisse pas comme susceptible d’avoir été manipulé pour corriger de façon occulte en quelque sorte la pondération donnée au critère du prix (v. arrêt GE 2003.0095 du 9 décembre 2003).
Cela implique que les critères déterminants doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (arrêts précités GE.2007.0246, consid. 3a; GE.2007.0077, consid. 1b; GE.2006.0151, consid. 2b/aa, et les arrêts cités). Une éventuelle violation du principe de transparence n’entraîne l’annulation de l’adjudication que pour autant que les vices constatés ont influé sur le résultat (arrêts précités GE.2007.0246, consid. 3a; GE.2006.0151, consid. 2c; GE.2006.0084, consid. 5, et les arrêts cités).
d)
Sur le plan matériel, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135 précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être traçable (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). En l’absence d’un cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité; GE.2002.0105 du 11 janvier 2003, réf. citées).
7.
a) Sur le plan procédural, on constate à titre préliminaire, que le recours par l’autorité intimée à la méthode de notation du prix
selon la formule au cube
n’était pas annoncé dans les conditions du marché. En effet, c’est seulement en préambule du tableau final de notation du coût
d’acquisition et d’exploitation sur dix ans que l’on trouve trace de l’usage de cette formule par les évaluateurs. Or, ce document est demeuré confidentiel jusqu’au dépôt du recours.
Les candidats ignoraient par conséquent que le prix serait évalué selon cette méthode, et ce en dépit du texte clair de l’art. 13 lit. l RLMP qui exige que
la méthode d'évaluation du critère prix figure dans la publication de l’appel d’offres
. Même si la méthode de notation n’est en elle-même pas contestée, il pourrait s’agit d’une violation du principe de transparence, puisque les soumissionnaires ne pouvaient pas s’attendre à ce que le maître de l’ouvrage en fasse usage, quand bien même
l’emploi de cette formule est préconisé par le Guide romand pour les marchés publics
. Or, aucun impératif ne commandait en l’occurrence que ces éléments, censés être connus des soumissionnaires, demeurent celés dans un document confidentiel.
Cela étant, il n’est pas certain que le contenu de l’offre de la recourante eût été différent si celle-ci avait eu au préalable connaissance de la méthode de notation du prix. Du reste, la recourante ne l’invoque pas. Dès lors, la décision attaquée résistera au grief de violation du principe de transparence pour autant que l’autorité intimée rende vraisemblable que ce vice n
'a eu aucune conséquence sur le résultat du marché.
b) Le procès-verbal d’ouverture des offres mentionne un prix de 2'164'500 fr. pour X._ et de 2'908'440 fr. pour Y._. Le tableau récapitulatif des prix prend en compte un prix de 2'174'331 fr. pour X._ et de 2'908'440 fr. pour Y._. Il semble que la différence concernant X._ provient du fait que l’adjudicateur a pris en compte un taux de TVA de 8 %, au lieu de 7,6 %. Les documents d’appel d’offres exigeaient à cet égard que les prix soient indiqués avec un taux de 7,6 % (CA, récapitulatif des prix). Or, la recourante se plaint d’une inégalité de traitement par rapport à l’adjudicataire dont le montant de l’offre n’aurait pas été réévalué dans la même proportion. En audience, les représentants de l’adjudicataire ont toutefois indiqué sur ce point avoir appliqué un taux de 8% aux prix offerts,
comme indiqué dans son offre,
partant du principe que la décision d’adjudication ne pouvait intervenir au 31 décembre 2010. Les représentants de l’autorité intimée ont confirmé que ce montant a été repris tel quel; en revanche, le prix offert par la recourant, qui prend en considération un taux de 7,6 %, a été corrigé pour tenir compte d’un taux de TVA de 8 %, soit CHF 2'182'414.01. Le grief s’avère donc sans pertinence.
c) Un premier élément a penché en défaveur de l’offre de la recourante, le coût résultant de la biodécontamination, soit le prix des bidons de H
2
O
2
. Le tableau de notation du prix retient un montant annuel de 1’091 fr.88 pour la recourante contre 896 fr.09 pour l’adjudicataire. La motivation de ce calcul est la suivante:
"
Le calcul correspond au nombre de bouteilles nécessaires par an (fonction du volume des isolateurs et du volume des bouteilles proposées) multiplié par le prix et divisé par le conditionnement (12 bouteilles pour X._ et 6 pour Y._)
".
Lors de la séance technique, il a été retenu que le récipient proposé par la recourante contenait 250 ml de produit, pour trois à quatre décontaminations complète du module. L’adjudicataire a offert, pour sa part, 6 bouteilles de 950 ml chacune. Les évaluateurs ont retenu un montant de 600 fr. par bouteille pour la recourante contre 540 fr. pour l’adjudicataire (cf. annexe B1, liste des consommables et pièces détachées). Or, la recourante soutient n’avoir jamais offert un tel prix et ne comprend dès lors pas le calcul de l’autorité intimée. Ce montant ressort pourtant expressément de l’annexe B1 de l’offre de la recourante. La recourante se plaint toutefois d’arbitraire dans la notation du prix, sur ce point également. Or, il s’avère que ce prix unitaire a été multiplié, à la ligne 23 du tableau de notation du prix, par le nombre de bouteilles nécessaires par an, montant divisé par le conditionnement offert (soit 12 bouteilles pour la recourante contre 6 pour l’adjudicataire). Le résultat, traçable, échappe ainsi à l’arbitraire; la recourante elle-même semble en convenir puisqu’elle n’a pas renouvelé ses critiques. A cela s’ajoute qu’à lire la recourante, le prévisionnel de consommation en H
2
O
2
aurait été mal évalué par l’adjudicateur, de sorte que le résultat apparaîtrait nécessairement comme faussé. Sur ce volet également, la recourante n’est pas revenue sur sa critique, que ce soit en audience ou dans ses écritures finales.
d) On retire des explications de l’autorité intimée que le critère des coûts d’exploitation sur dix ans, en particulier celui des poubelles souples, s’est avéré décisif dans le résultat de l’adjudication. S’agissant du coût des poubelles souples, il était attendu des soumissionnaires, à teneur du chiffre 2.1 b/iv du cahier des charges technique, qu’ils proposent, pour l’évacuation des déchets solides du module A, une poubelle"
d’une capacité d’au moins 35 litres (estimation de la quantité des déchets obtenue pendant la durée d’une manipulation
", ainsi qu’un "
dispositif permettant de ne pas avoir de post-traitement des déchets
". S’agissant du module B, deux poubelles étaient prévues, une par utilisateur selon un schéma (2.2 b/iv). Il était en outre demandé au soumissionnaire de lister l’ensemble des consommables utiles à l’exploitation des équipements proposés dans l’offre, dont les consommables pour poubelles (Annexe B1, ch. 16.1), pour les trois types de module. La recourante a offert des sacs DPTE-BetaBag
®
190 P/N 23470B, d’un volume de 10 litres, P/N 23614B, d’un volume de 35 litres et P/N 21573B, d’un volume de 100 litres, à 225, 250, respectivement 265 fr. la pièce. L’adjudicataire, pour sa part, a offert un conteneur rigide MW CTR50 de 56 litres minimum, avec un sac poubelle souple à 74 fr.50 pièce (cf. annexe B1, liste des consommables et pièces détachées).
aa) Les évaluateurs ont retenu que, pour des poubelles d’une capacité de 50 litres, la recourante offrait un montant de 165'974 fr.72 contre 46'488 fr. pour l’adjudicataire. Or, les documents d’appel d’offres ne renferment aucune estimation précise du volume des poubelles souples. L’adjudicataire a cependant relevé que
le volume était clairement identifiable, dès l’instant où il était mentionné, dans le cahier des charges technique, 2.1.b/iii), 150 flasques par incubateur.
Les évaluateurs, qui attendaient sur ce point le dépôt des offres, se sont fondés sur la consommation moyenne actuelle des employés du laboratoire du Centre des grands brûlés du CHUV. Pour déterminer le besoin en poubelles souples, le calcul suivant a été effectué :
Consommables jetables
Quantité
Volume (litres)
Volume total (litres)
Flasque T75
150
0,250
37,50
Bouteille de milieu
8
0,500
4,00
Pipette pour changer le milieu
150
0,025
3,75
Tube pour récolter le milieu
50
0,050
2,50
Volume final par activité
47,75
Volume par semaine
95,50
Il ressort de ces explications que la fréquence de changement du milieu importe davantage que le volume des poubelles. La production cellulaire impliquant au moins deux changements de milieu par semaine, un volume de 100 litres hebdomadaires a néanmoins été retenu, soit deux sacs de 50 litres par poste de travail. Il ressort du tableau de notation du prix que, s’agissant de déterminer le coût des poubelles, les évaluateurs ont procédé à la comparaison suivante :
"
Pour le calcul des poubelles, il a été considéré que nous avions besoin de 2 poubelles de 50L par semaine et par zone de travail (6 postes de travail au total).La société Y._ a proposé dans son offre des poubelles de 56L et X._ des poubelles de 10, 35 ou 100L (mais est tout à fait capable de fournir des poubelles de 50L). Pour comparer les poubelles, compte tenu du faible écart de prix chez X._ entre des poubelles de 35L vs 100L (250 vs 265 CHF), nous avons considéré que le CHUV achètera des poubelles de 100 litres et les remplacera lorsqu’elles seront à moitié pleines. En effet, elles deviendraient ensuite trop volumineuses sous l’isolateur et trop lourdes pour être manipulables. Cette solution reste de toute façon nettement plus avantageuse économiquement que 3 poubelles de 35L par semaine
".
La recourante fait sans doute valoir que l’autorité intimée aurait en quelque sorte sous-évalué ses besoins en la matière. Or, le calcul des évaluateurs échappe à la critique; il découle du reste de la liberté du maître de l’ouvrage de configurer le marché selon ses besoins. Au surplus, comme on le verra ci-dessous, l’offre de la recourante ne pâtit nullement de ce qu’elle propose des sacs d’une capacité de 100 litres au lieu de 50 litres.
bb) Pour comparer les prix, les évaluateurs ont calculé sur dix ans le coût de remplacement d’une poubelle souple, chose relativement aisée à lire l’autorité intimée. Ainsi, pour l’adjudicataire, à 74 fr.50 la poubelle, prix catalogue, multiplié par 2 (fréquence de remplacement), par 6 (postes de travail), le tout pour 52 semaines, cela représente un montant de 46'488 fr. par an. La recourante, pour sa part, a offert des poubelles de 100 litres à 265 fr. l’unité; cela revient à un montant annuel de 165'360 fr. La différence à l’unité entre les deux offres, près de 1 à 4, paraît sans doute considérable; la recourante explique avoir offert un prix
non négocié, sans prise en considération de la quantité à fournir, dès lors qu’elle ne disposait d’aucune indication à cet égard.
La recourante a également offert des poubelles de 35 litres, à 250 fr. la pièce, solution que les évaluateurs n’ont cependant pas retenue; la solution consistant retenir
deux poubelles de 100 litres par semaine s’avère en effet plus avantageuse que celle consistant à prendre 3 poubelles de 35 litres.
La recourante se plaint de n’avoir pas été en mesure d’apprécier le prévisionnel de consommation des poubelles souples sur dix ans, tel que l’adjudicateur aurait dû le définir, selon elle, dans les documents d’appel d’offres. Elle invoque une violation du principe de transparence. Or, les documents techniques distinguaient clairement les différents types de module de production cellulaire et indiquaient le nombre de places de travail. Ces indications étaient en outre complétées par des schémas dont il ressort qu’une poubelle était prévue pour le module A, deux pour le module B. A supposer du reste que les documents d’appel d’offres fussent incomplets, la recourante avait la faculté de les attaquer, ce dont elle s’est affranchie. En outre, aucune question n’a été posée sur ce point, notamment par la recourante, lors de la séance mise expressément sur pied à cet effet. Certes, ses représentants ont indiqué qu’ils avaient téléphoné aux organisateurs de la procédure avant le dépôt des offres pour leur demander les quantités à fournir. L
es représentants de l’adjudicateur n’ont gardé aucun souvenir de ces appels. Quoi qu’il en soit, l’adjudicateur s’est expressément réservé la faculté de ne pas accepter les questions par téléphone (publication SIMAP, remarque ad ch. 1.3).
Tout au plus, la proposition de la recourante a-t-elle été discutée lors de la séance technique du 13 décembre 2010, les évaluateurs estimant que la solution s’avérait inadéquate pour le type de déchet rejeté, à savoir des pipettes susceptibles de perforer les plastiques. Or, la recourante soutient qu’elle aurait été contrainte en quelque sorte de fournir un prix pour un sac de 100 litres "à l’aveugle" en quelque sorte, sans avoir eu préalablement connaissance des paramètres et de la méthode de calcul que retiendrait au final l’adjudicateur dans sa décision. Outre que cela est erroné, cette solution, comme on l’a vu au paragraphe précédent, ne s’est pas avérée défavorable pour la recourante.
cc) Pour la recourante, la différence entre les deux offres
s’expliquerait par les quantités fournies.
En réalité, ce n’est pas sur la contenance, mais bien sur le prix des poubelles à l’unité que l’offre de la recourante ne soutient pas la comparaison avec celle de l’adjudicataire. La recourante explique sans doute qu’elle aurait été en mesure de proposer un rabais de quantité sur le prix des poubelles, pour autant qu’elle ait eu connaissance au préalable des quantités requises par le maître de l’ouvrage. Pourtant, les indications figurant dans les documents d’appel d’offres permettaient d’évaluer le prévisionnel de consommation, que l’adjudicataire a du reste été en mesure de déterminer. En audience, les représentants de la recourante ont confirmé qu’ils auraient été en mesure de proposer un sac de 50 litres, dont le p
rix à l’unité aurait pu être optimisé, si, comme ils le soutiennent, l’indication de quantité avait été fournie par l’autorité intimée; une réduction de prix allant de 10 à 20% aurait ainsi pu être consentie. Or, les documents d’appel d’offres étaient à cet égard explicites et la recourante n’a posé, comme on l’a vu plus haut, aucune question sur ce point. C’est par conséquent en vain qu’elle se plaint d’une atteinte au principe de transparence. La recourante a offert des montants de 250 et 265 fr. pour un sac de 35, respectivement 100 litres. On peut estimer que le prix à l’unité d’un sac de 50 litres avoisinerait 255 fr. Or, en tenant compte d’un rabais de 20 %, ce qui ramènerait le prix unitaire du sac à 204 fr., l’offre de la recourante, réduite à 127’769 fr., demeurerait nettement plus onéreuse que celle de l’adjudicataire, soit
46'488 fr
. Si l’on ajoute le coût
H
2
O
2
, 1'091 fr.88, le coût des consommables sur dix ans se monte ainsi, chez la recourante, à 1'288'611 fr. (soit une différence de 382'055 fr.01 par rapport au coût pris en considération dans le tableau). Le coût global de l’offre sur dix ans est ainsi ramené à 4'161'830 fr.78 (tableau, B16+B19+B25).
Avec la notation du prix au cube
(Note du candidat
x
= {(Coût offre minimale)
3
x 5 / (Coût offre du candidat
x
)
3
}),
cela porterait la note de la recourante de 6,51 à 8,46; ainsi, la recourante obtiendrait 72,11 points au final contre 66,31 dans la décision attaquée. L’adjudicataire a, pour sa part, obtenu 76,69 points.
Il appert ainsi que la critique de la recourante,
pour autant qu’elle été retenue, n’a aucune incidence quelconque sur le résultat final, celui-ci n’étant pas modifié.
e) La recourante soulève une autre critique à l’encontre de la notation du prix de son offre. A teneur du tableau récapitulatif, l’offre de la recourante ne propose aucune solution d’évacuation des déchets au moyen de poubelles rigides, tandis que l’on retient à cet égard un montant de 67'017 fr.60 dans l’offre de l’adjudicataire, pour une poubelle MWCTR50 à 107 fr.40 pièce.
aa) La recourante a pourtant offert sur ce point un conteneur inox autoclavable DPTE
® 190 1g 400 et un
conteneur PEHD DPTE
® 190 1g 400, au prix de 10'225, respectivement 1'899 fr. Cela étant, l’autorité intimée a rappelé sur ce point que
seules les poubelles rigides jetables, sans post-traitement, étaient acceptées; elle se réfère sur ce point aux conditions du marché (p. 9 des clauses techniques d’appel d’offre;
dispositif permettant de ne pas avoir de post traitement des déchets
). Or, la recourante a offert une solution de po
ubelle rigide en inox autoclavable, donc réutilisable, ce dont l’adjudicateur ne veut pas; les évaluateurs l’ont rappelé aux représentants de la recourante lors de la séance technique du
13 décembre 2010.
Ceux-ci ont admis qu’au cours de cette séance, la question leur avait été posée de proposer un autre système, différent de celui offert. La recourante a, certes, répondu par l’affirmative, mais
n’a jamais proposé de solution
différente. Dans ces conditions, il est compréhensible que la recourante
n’ait jamais été relancée sur ce point par
l’adjudicateur, comme elle l’a prétendu en audience.
bb) La recourante a sans doute fait valoir sur ce point que le système DPTE (Double porte Transfert étanche)-Tubing
®
190 qu’elle a également offert serait nettement plus avantageux que celui proposé par l’adjudicataire. Dans ses écritures du 6 mai 2011 (ch. 34 et 35), la recourante a proposé un calcul alternatif prenant en compte également la question du changement de manchon, qu¿mpliquerait l’utilisation de la poubelle proposée par l’adjudicataire. Or, cette
solution a, elle aussi, été refusée lors de la séance technique du 13 décembre 2010, les évaluateurs estimant qu’elle n’était pas ergonomique, les poubelles ne pouvant pas êtres placées au-dessous du module. Dès lors, il a été indiqué aux représentants de la recourante que le Tubing était impossible à utiliser dans la configuration du présent marché. En outre, le changement de tube doit être validé pour assurer qu’il n’y ait aucune contamination croisée, d’où la préférence donnée à l’adjudicateur à un système de poubelle rigide jetable. Cette question relève également de la liberté du maître de l’ouvrage de configurer le marché comme il l’entend. La recourante n’ayant pas satisfait aux exigences techniques sur ce point, l’autorité intimée pouvait à bon droit retenir qu’elle n’avait proposé aucune solution d’évacuation des déchets par des poubelles rigides jetables. Il reste que l
’offre de la recourante n’a pas été exclue pour ce motif, puisqu’elle a proposé un système de poubelles souples, comme on l’a vu ci-dessus.
cc) Dans ses écritures finales, la recourante se plaint sans doute de ce que le chiffre 7 des clauses administratives n’ait pas été appliqué à son offre. A teneur de cette clause, "
(...)Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écritures, sont corrigées. Lorsqu’un soumissionnaire omet une position, c’est le plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué
"
.
Dès lors, la recourante estime que, pour les poubelles rigides, il aurait fallu tenir compte, pour déterminer le coût d’acquisition et d’exploitation sur dix ans, du prix le plus haut offert par ses concurrentes, soit celui offert par l’adjudicataire. A ce raisonnement, on objectera tout d’abord que la recourante n’a pas omis d’offrir des consommables, comme cela était demandé à chaque soumissionnaire; elle a proposé un système de poubelles souples, ainsi que deux systèmes de poubelles rigides non-conformes aux spécifications techniques posées par le maître de l’ouvrage. La clause qu’elle invoque ne trouve par conséquent pas application en l’espèce. En outre, compte tenu du montant qu’elle a offert pour les poubelles souples (soit 165'974 fr.72), l’on peut légitimement s’étonner que la recourante puisse proposer des poubelles rigides jetables à un prix représentant moins de la moitié de ce montant, celui offert par l’adjudicataire étant de 67'017 fr.60.
f) Par conséquent, les critiques que la recourante dirige contre le résultat final sont vaines, celui-ci n’étant nullement entaché d’arbitraire.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. En procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe (art. 49 al. 1, 1
ère
phrase, LPA-VD). Le sort du recours commande ainsi qu’un émolument judiciaire soit mis à la charge de la recourante. En procédure de recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a engagés pour défendre ses intérêts. Cette indemnité est mise à la charge de la partie qui succombe (art. 55 LPA-VD). L’autorité intimée ne saurait en revanche prétendre à l’allocation de dépens (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD). Des dépens seront donc alloués au seul adjudicataire, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat.