# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fb00d046-d709-482e-acc3-e982b13c142a
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Gesuchsgegnerin sei mit sofortiger Wirkung zu verpflichten, den Pneubagger A._ ... [Modelbezeichnung], Seriennummer ..., bei der A._ Trucks (Schweiz) AG, Zweigniederlassung A1._, ... [Adresse] zu deponieren.
2. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin mit sofortiger Wirkung vorsorglich zu verbieten, den Pneubagger A._ ..., Seriennummer ..., zu verwenden.
3. Für den Fall der Widerhandlung gegen die angeordnete Massnahme sei der Gesuchsgegnerin die Strafe gemäss Art. 292 StGB anzudrohen.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge – "
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit
Sitz in Nyon, deren Gesellschaftszweck unter anderem das Leasinggeschäft
beinhaltet (act. 1 S. 2; act. 3/2 S. 1 f.).
Die Beklagte ist ebenfalls eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem
Recht mit Sitz in .... Sie ist im Baugeschäft tätig (act. 3/2 S. 3 f.).
b. Mit Kaufvertrag vom 29. August / 15. September 2011 erwarb die Klägerin
bei der D._ AG einen A._ Pneubagger ... (act. 3/4). Am 20. Oktober
2011 schlossen die Klägerin und die Beklagte einen Leasingvertrag über selbigen
Pneubagger (act. 3/5).
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Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 (act. 3/6) teilte die Beklagte der Klägerin
mit, sie befinde sich seit dem 16. Januar 2013 in einem Nachlassverfahren. Um
den bestehenden Leasingvertrag zu sichern, sei die Firma B1._ AG bereit,
den Vertrag von der Beklagten ab dem 1. Februar 2013 zu übernehmen und bis
zum Vertragsende weiterzuführen. Die B1._ AG widerrief indes diese
Vertragsübernahme mit Schreiben vom 19. Februar 2013 (act. 3/7). Mit Mahnung
vom 25. Februar 2013 forderte die Klägerin die Bezahlung der ausstehenden
Leasingzinsen für die Monate Januar und Februar 2013 im Betrage von
CHF 9'080.– (act. 3/8). Mit Schreiben selben Datums an die C._ AG
(Sachwalterin der Beklagten) gab die Klägerin ihre Forderungen bekannt und
erkundigte sich, ob die Leasingzinsen weiterhin bezahlt würden oder wann sie ihr
Eigentum zurücknehmen könne (act. 3/9). In der Folge teilte der beklagtische
Rechtsvertreter mit Schreiben vom 21. März 2013 mit, die Sachwalterin habe die
Zustimmung zur Fortführung des Leasingvertrages nicht erteilt; weiter könne die
Klägerin das Eigentum nicht herausverlangen, da dieses am 30. September 2011
von der D._ AG auf die Beklagte übertragen worden sei (act. 3/10).
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 13. Juni 2013 machte die Klägerin vorliegendes Begehren
um Erlass vorsorglicher Massnahmen rechtshängig (act. 1). Den mit Verfügung
vom 18. Juni 2013 unter Hinweis auf Art. 98 ZPO verlangten Kostenvorschuss
bezahlte sie fristgerecht (Prot. S. 2 f.; act. 4; act. 6). Mit Datum vom 6. August
2013 ging die Stellungnahme der Beklagten ein (act. 14). Mit Eingabe vom
15. August 2013 (act. 18) teilte die Beklagte mit, dass das Bezirksgericht Bülach
den von der Beklagten vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Urteil vom 5. August
2013 bestätigt habe (act. 19). Act. 18 und 19 wurden der Klägerin am 19. August
2013 zugestellt (Prot. S. 6). Die Stellungnahme der Klägerin erging am 9.
September 2013 (act. 22).
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## Considerations

Erwägungen
1. Rubrum
Da die Beklagte sich in Nachlassliquidation befindet (vgl. auch den
Handelsregistereintrag, www.zefix.ch), ist das Rubrum entsprechend anzupassen
und die Beklagte neu als B._ AG in Nachlassliquidation zu führen. Die
B._ AG in Nachlassliquidation wird vertreten durch die Liquidatorin C._
AG, ... [Adresse], und diese wiederum durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Y._, ...
[Adresse] (Vollmacht; act. 12).
2. Vorsorgliche Massnahmen
2.1. Allgemeines
Eine Partei kann verlangen, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen
trifft, wenn sie glaubhaft macht, (a) dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
oder eine Verletzung zu befürchten ist und (b) ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO).
2.2. Hauptsachenprognose
2.2.1. Entsprechend ihrem Zweck setzt die vorsorgliche Massnahme einen
zivilrechtlichen Anspruch der gesuchstellenden Partei voraus, für den sie des
vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. Die gesuchstellende Partei muss ihren
Verfügungsanspruch, die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens,
glaubhaft machen (SPRECHER, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 15 zu Art. 261
ZPO). Nach dem Bundesgericht ist zu prüfen, ob sich der Anspruch nach einer
summarischen Prüfung der Rechtsfragen als nicht aussichtslos erweise
(SPRECHER, a.a.O., N 83 zu Art. 261 ZPO, unter Hinweis auf BGE 117 II 131).
2.2.2. Die Klägerin macht geltend, sie sei Eigentümerin des Pneubaggers und
aufgrund der Auflösung des Leasingvertrages stehe ihr das Recht zu, dieses
Eigentum heraus zu verlangen (act. 1 S. 6).
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Bereits aus dem Kaufvertrag zwischen dem Lieferanten und der Beklagten sei
ersichtlich, dass ein Finanzierungsleasing mit der Klägerin als Leasinggeberin
vorgesehen gewesen sei. So werde festgehalten, dass die Bezahlung durch die
Klägerin erfolge, und es werde Bezug auf die erste Leasingrate genommen. Der
vorliegende Fall weiche vom Sachverhalt in BGE 119 II 236 insofern ab, als sich
dort die Bedingungen im Leasingvertrag von denjenigen des Kaufvertrages
unterschieden. Demgegenüber entsprächen vorliegend die im Kaufvertrag
vereinbarten Raten und Zahlungsmodalitäten denjenigen im Leasingvertrag.
Diesem Umstand komme entscheidende Bedeutung zu. Da die Beklagte im
nachträglich abgeschlossenen Leasingvertrag das Eigentum am Fahrzeug der
Klägerin eingeräumt bzw. deren Eigentumsrecht bestätigt habe, habe sie
entweder nie den Willen gehabt, das Eigentum zu erwerben, oder (was vorliegend
geltend gemacht werde) sie habe sich nachträglich mit dem Eigentumsübergang
an die Klägerin einverstanden erklärt. Der Zweck des Leasings bestehe gerade
nicht darin, das Eigentum am Fahrzeug zu übertragen. Vielmehr solle dem
Leasingnehmer zu bestimmten Bedingungen das Recht zur Nutzung eingeräumt
werden. Diese rechtliche Lage anerkenne auch die Beklagte, indem sie in Ziffer
11 ihrer Eingabe darauf hinweise, ein wirtschaftlicher Güteraustausch zwischen
Leasinggeber und Leasingnehmer sei nicht gewollt. Aufgrund des
übereinstimmenden Willens der Parteien, dass das Eigentum am Fahrzeug
entweder von Anfang an oder nachträglich der Klägerin zugekommen sei,
unterscheide sich der vorliegende Fall massgebend vom Sachverhalt, den das
Bundesgericht in BGE 119 II 236 zu beurteilen gehabt habe. In jenem Fall habe
das Gericht darauf hingewiesen, dass in der Praxis des Finanzierungsleasings
der Leasingvertrag bisweilen nach dem Kaufvertrag abgeschlossen werde; die
Vorinstanz habe jedoch keinen übereinstimmenden Willen der involvierten
Parteien festgestellt, dass das Eigentum dem Leasinggeber zukommen solle (act.
1 S. 6 f.; act. 22 S. 2).
Die D._ AG, welche ein grosses Handelsunternehmen für Baumaschinen sei,
sei A._-Vertriebspartnerin. Ihr sei somit bekannt gewesen, dass mit
Abschluss eines Leasingvertrages der Leasinggeber in den Kaufvertrag eintreten
werde. Mit der Unterzeichnung des Kaufvertrages habe sie stillschweigend ihr
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Einverständnis für die darauf folgende Übernahme des Kaufvertrages gegeben.
Aufgrund dieser Willensübereinstimmung – welche im zitierten BGE nicht
vorgelegen habe – sei unerheblich, dass der Leasingvertrag zwischen der
Klägerin und der Beklagten erst später abgeschlossen worden sei. Mit
Unterzeichnung des Leasingvertrages habe die Beklagte zugestimmt, dass das
Eigentum am Leasingobjekt während der Dauer und auch nach Beendigung des
Leasingvertrages im ausschliesslichen Eigentum der Klägerin verbleibe und diese
ihr das Leasingobjekt während der Vertragsdauer zum Gebrauch überlasse. Dies
zeige ihr Einverständnis damit, dass die Klägerin an ihrer Stelle als Käuferin in
den Kaufvertrag mit der D._ AG eingetreten sei. Die Kaufpreisforderung sei
schliesslich auch durch die Klägerin getilgt worden. Der Leasingvertrag müsse
deswegen so interpretiert werden, dass das Eigentum mit Abschluss des
Leasingvertrages und Bezahlung des Kaufpreises an die Klägerin falle (act. 1
S. 8). Es sei für die Beklagte bereits im Zeitpunkt des Abschlusses der
Kaufvertrages klar ersichtlich gewesen, dass sie aufgrund der von ihr
gewünschten Leasingfinanzierung nicht das Eigentum, sondern als Nutzerin
lediglich den Besitz erwerbe (act. 22 S. 1). Aus dem Verhalten des Lieferanten
und der Parteien müsse deshalb geschlossen werden, dass sie das Eigentum am
Pneubagger auf die Klägerin hätten übertragen wollen und alle Beteiligten von
einem Finanzierungsleasing ausgegangen seien, bei dem der Leasinggeber den
Kaufpreis tilge und im Gegenzug das Eigentum übernehme (act. 1 S. 8). Die
Behauptung der Beklagten, der Leasinggeber sei nicht am Eigentum interessiert
und das Eigentum diene daher nur der Sicherung der Forderungen aus dem
Leasingverhältnis, sei rechtlich, aber vor allem auch wirtschaftlich verfehlt (act. 22
S. 3).
Die Beklagte habe in der Folge den Leasingvertrag erfüllt und die Raten korrekt
bezahlt, was zeige, dass sie nie davon ausgegangen sei, Eigentum erworben zu
haben. Auch das Schreiben vom 28. Januar 2013, in dem die Beklagte und die
B1._ AG der Klägerin angeboten hätten, den Leasingvertrag für den
Pneubagger zu übernehmen und bis zum Vertragsende weiter zu führen, zeige,
dass die beiden Gesellschaften eine Veranlassung gesehen hätten, sich den
weiteren Gebrauch des Fahrzeugs zu sichern (act. 1 S. 8).
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Mittlerweile habe die Beklagte jedoch keine Berechtigung zum Besitz mehr. Mit
Schreiben vom 25. Februar 2012 habe die Klägerin die Beklagte zur Bezahlung
der Leasingzinsen für die Monate Januar und Februar 2013 innert 30 Tagen
aufgefordert und darauf hingewiesen, dass der Vertrag gemäss Ziff. 14.2 der AGB
bei Nichtbezahlung aufgelöst werde. Gestützt auf Ziff. 14.5 der AGB wäre die
Klägerin sogar zur sofortigen Kündigung ohne Fristansetzung berechtigt
gewesen. Die Sachwalterin habe die Zahlung der Leasingzinsen jedoch
abgelehnt. Der Leasingvertrag werde somit aufgelöst und die Beklagte habe
folglich keine Berechtigung mehr am Besitz des Leasingobjekts. Die Klägerin sei
somit berechtigt, das Fahrzeug wieder in Besitz zu nehmen (act. 1 S. 8 f.).
Die Übertragung des Eigentums von der Beklagten an die Klägerin sei ohne
effektive Übergabe erfolgt. Dies sei gemäss Art. 924 Abs. 1 ZGB möglich, wenn
der Abtretende selbst aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz
der Sache bleibe. Vorliegend sei die Beklagte aufgrund des Leasingvertrages im
Besitz der Sache geblieben, weswegen eine Übergabe des Besitzes für den
Erwerb nicht notwendig und auch nicht sinnvoll gewesen sei (act. 1 S. 8). Der
Argumentation der Beklagten könne nicht gefolgt werden, selbst wenn von einem
Besitzeskonstitut auszugehen wäre (was bestritten werde). Tatsächlich sei es
Branchenstandard, dass Baumaschinen geleast würden. Dritte könnten daher
nicht in guten Treuen von der Annahme ausgehen, dass ein teures Fahrzeug
tatsächlich im Eigentum des Besitzers stehe. Eine Schädigung der nachträglichen
Zuweisung des Eigentums an die Klägerin könne somit ausgeschlossen werden.
Eine allfällige Unwirksamkeit komme zudem nur Dritten gegenüber zur
Anwendung. Einzig Gläubiger des Verkäufers seien – falls geschädigt –
aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien wäre die durch das behauptete
Besitzeskonstitut vollzogene Eigentumsübertragung auf jeden Fall gültig (act. 22
S. 3).
2.2.3. Die Beklagte führt aus, der mit Kaufvertrag vom 15. bzw. 29. August 2011
erworbene Pneubagger sei am 30. September 2011 an die Beklagte ausgeliefert
worden. Mit der Auslieferung seien Besitz und Eigentum auf die Beklagte
übergegangen. Dieser Sachverhalt sei mit jenem von BGE 119 II 236 identisch.
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Auch in jenem Bundesgerichtsentscheid sei der Kaufvertrag vor Abschluss des
Leasingvertrages direkt zwischen der Verkäuferin und der vermeintlichen
Leasingnehmerin abgeschlossen worden und der Kaufvertrag habe Zahlung des
Kaufpreises durch Leasing vorgesehen. Das Bundesgericht sei daher zur Ansicht
gelangt, dass die Käuferin und vermeintliche Leasingnehmerin durch Übergabe
Eigentümerin des Kaufobjekts geworden sei, entsprechend dem Verkaufsvertrag,
der sie als Käuferin bezeichnet habe und der vorgenommenen Lieferung vor
Vertragsschluss (act. 14 S. 3).
Beim Abschluss des Leasingvertrages am 20. Oktober 2011 habe die Beklagte in
keinster Weise den Willen geäussert, das Eigentum am Pneubagger auf die
Klägerin zu übertragen. Ein solcher Wille könne auch nicht aus dem
Leasingvertrag vom 20. Oktober 2011 herausgelesen werden. Einen Willen zur
Übertragung des Eigentums am fraglichen Pneubagger habe die Beklagte weder
ausdrücklich noch konkludent geäussert. Aber selbst wenn das Eigentum mittels
Besitzeskonstitut nachträglich auf die Klägerin übertragen worden wäre – was
bestritten werde – wäre diese Besitzübertragung nach Art. 717 Abs. 1 ZGB
gegenüber der Gläubigergesamtheit unwirksam. Gemäss dieser Bestimmung
bleibe beim Besitzeskonstitut der Eigentumsübergang Dritten gegenüber
unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der
Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden sei. Bei Konstellationen,
wo wie vorliegend von der Klägerin behauptet, das ursprüngliche Eigentum an der
Kaufsache vom vermeintlichen Leasingnehmer auf den Leasinggeber übertragen
werde, sei dies nach Auffassung der h.L. der Fall. Der hauptsächliche
wirtschaftliche Zweck einer solchen Eigentumsübertragung ohne Sachübergabe
liege nämlich in der Sicherstellung der Forderungen des Leasinggebers
gegenüber dem Leasingnehmer. Ersterem liege nichts an der Kaufsache, er wolle
sie nur solange in seinem Eigentum haben, bis die Rückerstattung des von ihm
ausgerichteten Kaufpreises samt Zins erfolgt sei. Ein wirtschaftlicher
Güteraustausch zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer sei nicht gewollt.
Der Klägerin fehle es somit von vornherein an einem ihr zustehenden Anspruch,
der durch die Beklagte verletzt werden könnte (act. 14 S. 4).
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2.2.4. Das Bundesgericht entschied im BGE 119 II 236 (= Pra 84 [1995] Nr. 102),
wenn der Leasingnehmer mit einem Dritten einen Kaufvertrag über eine Sache
abgeschlossen habe und diese vor Abschluss des Leasingvertrages an den
Leasingnehmer ausgeliefert worden sei, so habe dieser das Eigentum daran
erworben; da die Leasinggesellschaft nie Eigentümerin des Leasingobjektes
geworden sei, könne sie nicht auf Herausgabe dieser Sache klagen (Regeste).
Vorliegend schlossen die Beklagte und die D._ AG mit Datum vom
29. August / 15. September 2011 einen Kaufvertrag (act. 3/4) über den
streitgegenständlichen Pneubagger, der am 30. September 2011 auch an die
Beklagte ausgeliefert wurde (act. 1 S. 4; act. 14 S. 3). Am 20. Oktober 2011
schlossen die Beklagte und die Klägerin einen Leasingvertrag bezüglich des
Pneubaggers ab (act. 3/5). Insoweit entspricht der vorliegende Sachverhalt
demjenigen der dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid zu Grunde lag. Indes
besteht in zwei relevanten Punkten ein Unterschied.
Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, hält der Kaufvertrag vom 29. August /
15. September 2011 (act. 3/4) fest, dass die Zahlung des Kaufpreises von
CHF 246'240.– im Betrage von CHF 196'992.– durch die Klägerin übernommen
werde. Weiter wird unter den besonderen Abmachungen eine erste Leasingrate
von CHF 4'204.– erwähnt. Anders als im Bundesgerichtsentscheid finden sich
somit im vorliegenden Kaufvertrag Angaben zur Leasinggesellschaft.
Die Klägerin weist weiter richtigerweise darauf hin, dass im Gegensatz zum
Bundesgerichtsentscheid die Bedingungen des Leasings mit denjenigen des
Kaufvertrages identisch sind. In beiden Dokumenten ist der Kaufpreis von
CHF 246'240.– sowie eine erste Zahlung von CHF 49'248.– festgehalten (act. 3/4;
act. 3/5). Die im Kaufvertrag erwähnte erste Leasingrate von CHF 4'204.–
entspricht zudem den im Leasingvertrag erwähnten weiteren Leasingraten
zuzüglich 8% MwSt. von CHF 4'540.– (act. 3/4; act. 3/5).
Nach dem Gesagten können vorliegend nicht ohne Weiteres dieselben
Schlussfolgerungen wie im erwähnten Bundesgerichtsentscheid gezogen werden.
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2.2.5. Die Beklagte war sich beim Abschluss des Kaufvertrages bereits im Klaren,
dass sie den Kauf des Pneubaggers über ein Leasing mit der Klägerin finanzieren
würde. Entsprechendes wurde im Kaufvertrag festgehalten. Die Beklagte wollte
demnach gar nicht das Eigentum am Pneubagger erwerben, sondern das Recht
auf dessen Nutzung, welches sie mit den Leasingzinsen entgelten würde. Dies
ergibt sich ohne Weiteres aus dem Abschluss eines Leasingvertrages durch die
Beklagte, der definitionsgemäss beinhaltet, dass der Leasinggeber dem
Leasingnehmer ein Gut zur freien Verwendung und Nutzung (aber nicht zum
unbeschwerten Haben) überlässt, wofür der Leasingnehmer ein Entgelt leistet,
das in Teilleistungen zu erbringen ist (Leasingzins; AMSTUTZ / MORIN / SCHLUEP,
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 59 zu Einl. vor Art. 184 ff.
OR). Dass die Beklagte einen Leasingvertrag abschliessen und diesen auch
einhalten wollte, zeigt sich in der nachfolgenden Leistung der Leasingzinsen
während rund eineinhalb Jahren. Auch das Schreiben der B1._ AG vom 28.
Januar 2013 (act. 3/6) zeigt, dass die Beklagte nicht davon ausging, ohne
Weiteres, d.h. ohne Weiterführung des Leasingvertrages, über den Pneubagger
verfügen zu können.
Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, ist daher davon auszugehen, dass die
Beklagte entweder von Anfang an kein Eigentum am Pneubagger erwerben wollte
oder bereit war, dieses nachträglich der Klägerin zu übertragen. Letzteres macht
die Klägerin denn auch geltend. Offen bleiben kann, ob die Übertragung des
Eigentums durch einen Eintritt in den Kaufvertrag durch die Klägerin oder durch
den Abschluss des Leasingvertrages erfolgte. Denn so oder anders waren sich
alle beteiligten Parteien einig, dass schlussendlich das Eigentum am Pneubagger
der Klägerin als Leasinggeberin zustehen sollte. Etwas anderes ist aufgrund der
vorliegenden Konstellation, insbesondere des zwischen der Klägerin und der
Beklagten unbestritten bestehenden Leasingvertrages nicht glaubhaft.
Zur Übertragung des Fahrniseigentums bedarf es des Übergangs des Besitzes
auf den Erwerber (Art. 714 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 924 Abs. 1 ZGB kann der
Besitz ohne Übergabe einer Sache erworben werden, wenn der Veräusserer
aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt
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(Besitzeskonstitut). Vorliegend behielt die Beklagte den Pneubagger aufgrund des
Leasingvertrages in ihrem Besitz, weshalb eine Übertragung des Eigentums
daran von ihr auf die Klägerin auch ohne Übergabe erfolgen konnte.
2.2.6. Nach Art. 717 Abs. 1 ZGB ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber
unwirksam, wenn die Sache infolge eines besonderen Rechtsverhältnisses beim
Veräusserer bleibt und damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der
Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist; dies ist der Einwand
der Beklagten. Die Klägerin hält dem zutreffend entgegen, dass die durch
Besitzeskonstitut vollzogene Eigentumsübertragung zwischen den Parteien auf
jeden Fall gilt (vgl. SCHERRER, in: HAAB / SIMONIUS / SCHERRER / ZOBL, Zürcher
Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band: Das Sachenrecht,
1. Abteilung: Das Eigentum, 2. Aufl. 1977, N 51 und N 62 zu Art. 717 ZGB).
Allfällig sich benachteiligt fühlenden Gläubigern stehen die Anfechtungsklagen
nach Art. 285 bis 288 SchKG offen.
2.2.7. Wer Eigentümer einer Sache ist, hat das Recht, sie von jedem, der sie ihm
vorenthält, heraus zu verlangen (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Wie gesehen ist die
Klägerin Eigentümerin des Pneubaggers. Sie kann ihn daher von der Beklagten
herausverlangen. Da der Leasingvertrag von der Klägerin unbestrittenermassen
aufgelöst wurde, hat die Beklagte auch keinen Rechtsgrund mehr zum Besitz.
2.3. Nachteilsprognose
2.3.1. In Betracht kommt jeder Nachteil, der von einer gewissen Schwere ist.
Nicht leicht wieder gutzumachen ist ein Nachteil, der glaubhafterweise später
nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann. Dies ist beispielsweise
bei mangelnder Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei der Fall (SPRECHER, a.a.O.,
N 28 und 34 zu Art. 261). In der Praxis des Bundesgerichts wird dem
Verhältnismässigkeitsprinzip gerade bei vorsorglichen Massnahmen wegen ihrer
provisorischen Basis ein besonderer Stellenwert eingeräumt. Die Gerichte haben
vor der Anordnung von Massnahmen eine Interessenabwägung vorzunehmen,
gar eine besonders sorgfältige, wenn es nicht nur um Sicherung, sondern um
vorläufige Vollstreckung geht. Eine Massnahme muss notwendig und
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angemessen sein und unter den notwendigen ist die mildeste Massnahme zu
wählen (ZÜRCHER, in: BRUNNER / GASSER / SCHWANDER, ZPO Schweizerische
Zivilprozessordnung Kommentar, 2011, N 28 ff. zu Art. 261 ZPO).
2.3.2. Die Klägerin führt aus, bleibe der Pneubagger weiterhin im Besitz der
Beklagten, drohe ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil. Gemäss
Gerichtsbeschluss vom 16. Januar 2013 des Bezirksgerichts Bülach sei die
Geschäftsführung der Beklagten bei dieser belassen worden. Der Bericht der
Sachwalterin vom 24. Mai 2013 zeige, dass die Geschäftstätigkeit der Beklagten
weitergeführt worden sei. Aus diesem Grund bestehe die ernsthafte Gefahr, dass
auch das Leasingobjekt benutzt worden sei und ohne Benutzungsverbot weiterhin
benutzt werde. Es sei bekannt, dass Baumaschinen durch Gebrauch rasch
entwertet würden. Dadurch entstehe ein erheblicher finanzieller Nachteil für die
Klägerin, wenn diese Wertminderung bis zum Abschluss des Hauptprozesses
andauere. Dies widerspreche dem Grundsatz, dass das Streitobjekt während
eines Verfahrens unverändert zu erhalten sei. Aufgrund der Insolvenz der
Beklagten könne zudem ausgeschlossen werden, dass diese Beeinträchtigung
entschädigt werden könne (act. 1 S. 9). Mit der schriftlichen Bestätigung der
Beklagten, dass das Streitobjekt seit Ende Februar 2013 nicht mehr in Gebrauch
stehe und seit diesem Zeitpunkt unter Verschluss auf ihrem Werkhof gehalten
werde, sei der drohenden Gefahr nicht wirksam begegnet. Die blosse schriftliche
Erklärung seitens der Gegenpartei, etwas zu tun oder zu unterlassen, reiche als
Sicherheit nicht aus (act. 22 S. 3).
Bei widerrechtlicher Vorenthaltung des Besitzes sei der Anspruch auf
Widerherstellung des rechtmässigen Zustandes zwar zeitlich nicht befristet,
trotzdem liege in casu hohe Dringlichkeit vor. Mit dem Bericht des Sachwalters sei
klar geworden, dass die Beklagte in naher Zukunft nicht mit der Herausgabe des
Eigentums bzw. der Begleichung der noch offenen Leasingraten rechnen könne.
Die laufende Entwertung des Pneubaggers bei weiterer Benutzung sei akut und
erlaube kein weiteres Zuwarten. Einzig durch die vorläufige Vollstreckung des
Anspruchs könne die drohende Gefahr beseitigt werden (act. 1 S. 9 f.).
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Die beantragte Massnahme greife nicht übermässig in die Rechtsstellung der
Beklagten ein. Diese werde als grosse Baufirma noch weitere Baumaschinen zur
Verfügung haben, um die laufenden Aufgaben zu erfüllen, und sie könne zudem
auch auf die Zusammenarbeit der B1._ AG zählen (act. 1 S. 10).
2.3.3. Die Beklagte bringt vor, der Pneubagger sei seit Ende Februar 2013 nicht
mehr in Gebrauch und werde im Werkhof in ... unter Verschluss gehalten. Ein
Gebrauch des Pneubaggers sei in der Liquidationsphase ebenfalls nicht
vorgesehen. Entgegen den Behauptungen der Klägerin bestehe daher keinerlei
Gefahr, dass der Pneubagger weiterhin benutzt und durch diesen Gebrauch
entwertet werde. Eine Veränderung des Streitobjekts während der Dauer des
Hauptverfahrens sei somit nicht zu befürchten (act. 14 S. 4).
Die Klägerin verlange die Deponierung des Pneubaggers bei der A._ Truck
(Schweiz) AG in ... und damit faktisch die Rückgabe des Pneubaggers. Der
behauptete Rückgabeanspruch der Klägerin würde somit vorläufig vollstreckt. Für
einen solch schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsposition der Beklagten
bestehe jedoch kein Anlass. Weder bestehe die Gefahr, dass der
Streitgegenstand während eines allfälligen Prosequierungsprozesses untergehe,
noch drohe eine Wertverminderung durch Gebrauch (act. 14 S. 5).
2.3.4. Es ist mit der Klägerin übereinzustimmen, dass der Pneubagger durch
einen allfälligen Gebrauch einer schnellen Entwertung unterliegt. Damit ist ihr
auch nicht zuzumuten, die Dauer eines ordentlichen Prozesses abzuwarten. Eine
durch den Gebrauch bei der Beklagten der Klägerin zustehende finanzielle
Entschädigung bliebe bei der in Nachlassliquidation stehenden Beklagten
uneinbringlich. Indes erscheint es in Nachachtung des
Verhältnismässigkeitsprinzips nicht als angemessen, die Beklagte zur
Herausgabe des Pneubaggers zu verpflichten. Dies würde der vorzeitigen
Durchsetzung eines Leistungsbegehrens entsprechen. Zudem besteht der von
der Klägerin vorliegend geltend gemachte Nachteil in der Entwertung durch
Gebrauch des Streitgegenstandes, die infolge der Nachlassliquidation (aus
welcher gemäss dem Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 5.
August 2013 für 3.-Klassgläubiger eine Dividende von 5 bis 7% resultiert; act. 19
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S. 10) nicht entschädigt würde. Um diesen Nachteil zu verhindern, genügt die
Anordnung, den Pneubagger nicht zu gebrauchen, mithin das Verbot der
Verwendung. Entgegen der Beklagten reicht ihre schriftliche Bestätigung, den
Pneubagger nicht zu gebrauchen, als Sicherheit nicht aus, zumal mit der
gerichtlichen Bewilligung des Nachlassvertrages die Verfügungsbefugnis nicht
mehr bei ihr, sondern der Gläubigergesamtheit, handelnd durch den
Gläubigerausschuss und die Liquidatorin, liegt.
2.3.5. Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil der Klägerin ist damit
glaubhaft gemacht.
2.4. Fazit
2.4.1. Nach dem Gesagten ist der Eventualantrag des Massnahmebegehrens der
Klägerin gutzuheissen. Dementsprechend ist der Beklagten mit sofortiger Wirkung
zu verbieten, den Pneubagger A._ ..., Seriennummer ..., zu verwenden. Da
mit Bestätigung des Nachlassvertrages dessen Durchführung und damit die
Verfügung über und die Verwendung von Nachlassgegenständen bei den
Liquidationsorganen liegt, verbleibt für die Androhung einer Strafe nach Art. 292
StGB gegenüber der Beklagten kein Raum.
2.4.2. Der Klägerin ist weiter eine einmalige Frist von 60 Tagen nach Erhalt des
Entscheides anzusetzen, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu
machen. Bei Säumnis würde die obige Anordnung ohne Weiteres dahinfallen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m.
Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die Klägerin
macht geltend, der Streitwert entspreche dem Verkehrswert der streitigen Sache,
ohne indes einen Betrag zu nennen. Der Verkehrswert eines rund zwei Jahre
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alten Pneubaggers mit einem Kaufpreis von CHF 246'240.– ist auf rund
CHF 150'000.– zu schätzen (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Unter Berücksichtigung von § 4
Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf rund zwei Drittel der
Grundgebühr festzusetzen. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der
Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte eingeräumt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis
dahin, so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der
Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen
Verfahren vorbehalten.
3.3. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (SUTTER / VON
HOLZEN, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95
ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 9 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) ist der Klägerin eine
Parteientschädigung in Höhe der Hälfte der Grundgebühr zuzusprechen.
Die Einzelrichterin verfügt:
1. Das Rubrum wird angepasst und die B._ AG neu als B._ AG in
Nachlassliquidation geführt; vertreten durch die Liquidatorin C._ AG, ...
[Adresse]; vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Y._, ... [Adresse].
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem
Erkenntnis.
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Der Eventualantrag des klägerischen Begehrens um vorsorgliche
Massnahmen (Rechtsbegehren Ziffer 2) wird gutgeheissen. Im Übrigen wird
das Begehren abgewiesen.
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2. Der Beklagten wird mit sofortiger Wirkung verboten, den Pneubagger
A._ ..., Seriennummer ..., zu verwenden.
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3. Der Klägerin wird eine einmalige Frist von 60 Tagen nach Erhalt des  angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Ziff. 2 ohne Weiteres
dahinfallen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'000.– .
5. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten
Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 3), so
wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache,
so bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren
vorbehalten.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 7'000.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 150'000.–.