# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7d3bcffd-52f3-4e0b-bebe-2d48b80607a7
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 legte die Direktion von Stadtwerk A die definitive Anschlussgebühr "Wasser" für die Überbauung D-Weg 01–02/03–04, der B AG auf Fr. 316'816.50 fest. Unter Anrechnung des bereits geleisteten Betrags waren noch Fr. 96'733.65 zu bezahlen.
B.
Die dagegen von der B AG eingereichte Einsprache vom 21. Dezember 2017 behandelte der Stadtrat A aufgrund des am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen neuen Gemeindegesetzes als Begehren um Neubeurteilung und wies dieses mit Beschluss vom 13. Mai 2018 ab.
II.
Dagegen erhob die B AG am 11. Juli 2018 Rekurs beim Baurekursgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses des Stadtrats A und die Überbindung von lediglich Fr. 47'906.10 an Wasseranschlussgebühren; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Stadt A anerkannte mit Rekursvernehmlassung vom 15. August 2018, dass der Gebäudeversicherungswert tiefer sei, als von ihr ursprünglich angenommen, und anerkannte den Rekurs sinngemäss insoweit, als die definitive Wasseranschlussgebühr auf Fr. 207'616.50 zu reduzieren sei. Mit Entscheid vom 25. Oktober 2018 hiess das Baurekursgericht den Rekurs teilweise gut, soweit es ihn nicht als durch Anerkennung erledigt abschrieb. Es hob den Beschluss des Stadtrats A vom 13. Mai 2018 auf und lud ihn ein, die Wasseranschlussgebühren für die Überbauung E-Strasse 04 und D-Weg 01–02/03–04 gemäss den Erwägungen neu festzusetzen.
III.
Mit Beschwerde vom 21. November 2018 gelangte die Stadt A an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit er nicht als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben wurde; der Beschluss des Stadtrats vom 13. Mai 2018 sei insoweit zu bestätigen, als er nicht die Festsetzung des Gebäudeversicherungswerts betreffe; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, im vorgenannten Sinn zu entscheiden; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 28. November 2018 wies der Abteilungspräsident darauf hin, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt. Am 6. Dezember 2018 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die B AG beantragte am 18. Januar 2019 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Stempelverfügung vom 31. Januar 2019 wurde der Stadt A die Frist zur freigestellten Vernehmlassung bis zum 21. Februar 2019 erstreckt. Diese reichte mit Schreiben vom 20. Februar 2019 (Poststempel 22. Februar 2019) ihre Vernehmlassung zur Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Die Beschwerdelegitimation stellt eine Prozessvoraussetzung dar, die es von Amtes wegen zu prüfen gilt (statt vieler VGr, 22. September 2016, VB.2013.00181–184, E. 1.3.3; vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 49 N. 2 in Verbindung mit § 21 N. 7). Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 VRG sind Gemeinden zur Beschwerde legitimiert, wenn sie durch die Anordnung wie eine Privatperson berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (lit. a), die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die  Bundesverfassung gewährt (lit. b), oder bei der Erfüllung von gesetzlichen Aufgaben in ihren schutzwürdigen Interessen anderweitig verletzt sind, insbesondere bei einem wesentlichen Eingriff in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen (lit. c). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt und macht in vertretbarer Weise eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend, weshalb sie zur Beschwerde berechtigt ist (vgl. VGr, 15. Mai 2017, VB.2016.00241, E. 1.2.4).
1.3
Die Vorinstanz wies die Sache zu ergänzenden Sachverhaltsfeststellungen und zur ziffernmässigen Festlegung der strittigen Summe zurück. Es liegt somit ein Zwischenentscheid vor (vgl. Martin Bertschi, § 19a N. 64 f.). Ein solcher kann in Anwendung von § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG dann angefochten werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Mai 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2), das heisst, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) bzw. wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt bei einem Rückweisungsentscheid, welcher – wie hier – dem Gemeinwesen Vorgaben für eine Verfügung macht, für dieses ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG vor. Denn dem Gemeinwesen ist es nicht zuzumuten, einer von ihm als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten, um später den eigenen Entscheid anzufechten (BGE 133 II 409 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen). Wie die Vorinstanz in Erwägung 4.3.2 ausführt, ist für die Berechnung der Anschlussgebühr auf den Zeitpunkt des Einbaus der Zähler im Keller der einzelnen Gebäude abzustellen, dessen Daten noch genau abzuklären sind. Aufgrund dieser klaren, von der Beschwerdeführerin allerdings als falsch erachteten Weisung liegt ein beschwerdefähiger Rekursentscheid vor. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.4
Mit Stempelverfügung vom 31. Januar 2019 wurde der Stadt A die Vernehmlassungsfrist zur Beschwerdeantwort bis zum 21. Februar 2019 erstreckt. Die Replik der Stadt A vom 20. Februar 2019 trägt den Poststempel vom 22. Februar 2019, erfolgte somit verspätet und kann vorliegend keine Beachtung finden.
1.5
Die Beschwerdeführerin beantragte, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben, soweit er nicht als durch Anerkennung abgeschrieben wurde, und der Beschluss des Stadtrates vom 13. Mai 2018 sei insoweit zu bestätigen, als er nicht die Festsetzung des Gebäudeversicherungswerts betreffe. Da weder der Entscheid des Stadtrates vom 13. Mai 2018 noch derjenige von Stadtwerk A vom 6. Dezember 2017 den Gebäudeversicherungswert festsetzten, muss der Antrag der Beschwerdeführerin dahingehend verstanden werden, dass sie die Wiederherstellung des Stadtratsbeschlusses insofern nicht verlangt, als sie im Rekursverfahren einen tieferen massgebenden Gebäudeversicherungswert akzeptierte und den Rekurs sinngemäss insoweit anerkannt hat, als dementsprechend die definitive Wasseranschlussgebühr auf Fr. 207'616.50 zu reduzieren ist.
2.
Dem Erlass der streitgegenständlichen erstinstanzlichen Anordnung gingen folgende Verfahrensschritte voraus: Am 28. Mai 2012 erteilte der Bauausschuss der Stadt A der Beschwerdegegnerin die baurechtliche Bewilligung für eine Arealüberbauung mit 191 Wohneinheiten auf dem strittigen Grundstück. In diesem Entscheid wurde festgehalten, dass unmittelbar nach Erhalt der Baubewilligung die Wasserversorgung der Bauten mit der Beschwerdeführerin zu bereinigen sei. Am 29. Oktober 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin das Abtrennen der bestehenden Wasseranschlussleitungen bei den Stadtwerken A und das Erstellen der neuen Wasseranschlussleitungen extern und intern mit Bauwasserabgabe. Am 1. November 2012 wurde der Bauwasserschacht zum Bezug von Wasser während der Abbruch- und Bauphase erstellt und der Zähler installiert. Mit Schreiben vom 8. November 2012 stellte Stadtwerk A der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 220'082.85 in Rechnung, als vorläufige Abrechnung der Wasseranschlussgebühren. Am 12. Februar 2013 erliess Stadtwerk A eine Verfügung, wonach die Firma B AG per 8. Dezember 2012 den Betrag von Fr. 220'082.85 als Akontozahlung im Umfang von 90 % der voraussichtlichen Anschlussgebühr Wasser für die Überbauung schulde. Dagegen erhob die Beschwerdegegnerin am 4. April 2013 Einsprache, zahlte aber am 15. April 2013 gleichwohl den geforderten Betrag, um der Zahlung von Verzugszins zu entgehen. Mit Beschluss vom 11. Januar 2017 wies der Stadtrat A die Einsprache ab. Auf einen dagegen erhobenen Rekurs trat das Baurekursgericht mit Entscheid vom 20. Juli 2017 nicht ein mit der Begründung, bei der angefochtenen Verfügung handle es sich um einen Zwischenentscheid.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 legte die Direktion des Stadtwerks A die definitive Anschlussgebühr "Wasser" für die Überbauung D-Weg 01–02/03–04, der B AG auf Fr. 316'816.50 fest.
Mit Beschluss vom 13. Mai 2018 wies der Stadtrat A das Begehren um Neubeurteilung der B AG vom 21. Dezember 2017 ab. Am 13. Mai 2018 erliess der Stadtrat den hier angefochtenen Entscheid.
3.
Nach § 29 Abs. 2 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Mai 1991 (WWG) erheben die Gemeinden oder die öffentlich erklärten Wasserversorgungsunternehmen für die Benützung der öffentlichen Wasserversorgungsanlagen kostendeckende Anschluss- und Benützungsgebühren oder Benützungsgebühren allein. Die Verordnung über die Abgabe von Wasser der Stadt A vom 4. Oktober 2010 (VAW) sieht vor, dass eine Anschlussgebühr als einmaliger Einkauf in die Infrastruktur der Wasserversorgung erhoben wird. Dabei ist der Gebäudeversicherungswert der angeschlossenen Liegenschaft für die Anschlussgebühr massgeblich (Art. 46 Abs. 2 VAW). Für grössere Erweiterungen bestehender Anschlüsse am Wasserleitungsnetz (Abbruch und Umzonung, Anbauten usw.) wird eine Anschlussgebühr nur erhoben, wenn die anrechenbaren Baukosten Fr. 100'000.- übersteigen (Art. 46 Abs. 3 VAW). Das Bezugsverhältnis beginnt mit der Installation des Zählers (Art. 31 Abs. 1 VAW). Die Anschlussgebühr wurde nach Inkraftsetzung der neuen Tarifordnung (Tarifordnung betreffend Abgabe von Wasser vom 10. November 2010) im 1. Jahr auf 85 %, im 2. Jahr auf 65 %, im 3. Jahr auf 45 %, im 4. Jahr auf 25 % und im 5. Jahr auf 10 % reduziert (Art. 46 Abs. 5 VAW). Im Gegenzug wurde die Gebäudegebühr nach Inkraftsetzung der Tarifordnung gemäss Art. 52 VAW schrittweise erhöht, um bei Aufhebung der Anschlussgebühr (Art. 46 Abs. 1 und 5 VAW) rund 20 % des Ertrags der gesamten Benutzungsgebühr einzubringen (Art. 49 Abs. 3 VAW).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Anschlussgebühr sei auf den Zeitpunkt der Installation des Wasserzählers an die Hausanschlussleitung zu berechnen, da ab diesem Zeitpunkt die städtische Infrastruktur, in welche sich der Grundeigentümer mit Bezahlung der Anschlussgebühr einkauft, tatsächlich genutzt werden könne. Denn mit der Installation des Zählers werde der Schieber zwischen der öffentlichen Versorgungsleitung und der Hausanschlussleitung geöffnet und ein Wasserbezug sei möglich. Bei einem Neubau könne es im Verlauf des Baufortschritts vorkommen, dass der Wasserzählerschacht mehrfach umplatziert werden müsse, bis der Zähler schliesslich definitiv (in der Regel im Keller des Neubaus) installiert werden könne. Dies ändere indessen nichts daran, dass die Liegenschaft schon während des Baus definitiv an die öffentliche Wasserversorgungsinfrastruktur angeschlossen sei und über diese Infrastruktur Wasser beziehe, bzw. beziehen könne.
4.2
Die Vorinstanz begründete ihren abweichenden Entscheid damit, dass aufgrund der Systematik der VAW, die zwischen einer Bau- und einer Nichtbauphase unterscheide resp. einer "normalen" Wasserlieferung und einer Wasserlieferung für vorübergehende Zwecke (Art. 34 und 51 VAW), nicht der Einbau des Zählers für vorübergehende Wasserlieferung entscheidend sei, sondern der Einbau des definitiven Zählers im Keller jedes einzelnen Gebäudes. Entscheidend sei die final vorgesehene Nutzungsmöglichkeit und nicht die temporäre Nutzung für Bauarbeiten, weshalb die Anschlussgebühr erst bei Einbau des definitiven Zählers entstehe.
4.3
Den Gemeindebehörden steht bei der Auslegung des kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Rechts aufgrund der Gemeindeautonomie ein Spielraum zu, der von den Rechtsmittelinstanzen zu respektieren ist (vgl. VGr, 25. Juli 2018, VB.2018.00089, E. 4.2; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 60). Die Rechtsmittelinstanzen dürfen deshalb unter mehreren verfügbaren und angemessenen Auslegungsmöglichkeiten nicht eine sinnvolle, zweckmässige Interpretation einer kommunalen Norm durch die Gemeinde durch ihre eigene Auslegung ersetzen (vgl. BGr, 11. Juli 2017, 1C_572/2016, E. 2.1). Vorliegend geht es um die Auslegung und Anwendung von Art. 31 Abs. 1 sowie 46 Abs. 2 VAW. Diese kommunalen Normen lassen offen, ob das Wasserbezugsverhältnis und damit die Entstehung der Pflicht zur Zahlung einer Anschlussgebühr mit der Installation des provisorischen oder des definitiven Zählers beginnt.
4.4
Die im Streit liegende Anschlussgebühr stellt eine Kausalabgabe dar; es handelt sich dabei um eine Benützungsgebühr, die als einmalige Gegenleistung der Grundeigentümerschaft für das Recht erhoben wird, das Verteilnetz für die Zuleitung des Wassers zu benutzen (VGr, 11. Februar 2016, VB.2014.00385, E. 3.4; Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgaberechts, Eine Übersicht über die neuere Rechtsprechung und Doktrin, ZBl 104/2003 S. 505 ff., 509). Die Benutzungsgebühr kann erst erhoben werden, wenn das Grundstück tatsächlich an die betreffende Erschliessungsanlage angeschlossen ist (René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts – Band II, Eine systematische Analyse der Rechtsprechung, 2014, N. 887). Folglich bestimmen sich die rechtlichen Voraussetzungen für die Erhebung der Anschlussgebühr grundsätzlich nach dem Zeitpunkt, in dem der Anschluss vollzogen wird (BGE 102 Ia 69 E. 3; BGr, 28. August 2003, 2P.45/2003, E. 5.1). Ein Nachweis der tatsächlichen Nutzung ist demgegenüber nicht erforderlich (BGE 106 Ia 241 E. 3b).
Nach Lehre und Praxis entsteht der Anspruch auf die Anschlussgebühr somit, sobald faktisch die Möglichkeit zum Wasserbezug besteht. Die Anschlussgebühr ist ein Einkauf in das örtliche Wasserversorgungsnetz, und die Wasserversorgung wird bereits mit dem Bauwasser beansprucht. Indem die Beschwerdeführerin nach Abbruch der alten Wasseranschlussleitung mit der Montage des (provisorischen) Zählers die Möglichkeit eröffnete, für den Neubau wieder Wasser zu beziehen, ist ein (erneuter) Anschluss erfolgt. Das alte Lieferverhältnis wurde mit dem Abbruch der alten Wasseranschlussleitungen beendet und für den Neubau wurde ein neuer Anschluss beantragt, womit auch erneut eine Anschlussgebühr anfiel. Dies unabhängig davon, ob der Anschluss später noch verschoben wurde oder nicht; der Zugang zur Versorgungsleitung ist auf unbestimmte Zeit erfolgt, und es kann Wasser bezogen werden.
4.5
Der von der Vorinstanz angeführte Art. 51 VAW bezieht sich hingegen lediglich auf die Benutzungsgebühr während der Wasserlieferung für vorübergehende Zwecke, woraus kein Schluss für die Anschlussgebühr gezogen werden kann, da es in diesem Bereich um periodische Benutzungsgebühren und damit um einen anderen Sachbereich geht. Auch der von der Vorinstanz zitierte Art. 34 VAW "Wasserlieferung" betrifft nicht die Anschlussgebühren bzw. die Frage, wann die Benutzung der Versorgungsinstallationen der Beschwerdeführerin benutzt werden können, sondern regelt, wie das Wasser in bestimmten Konstellation technisch bezogen werden kann. Aus diesen beiden Bestimmungen lässt sich daher nichts in Bezug auf die Entstehung der Anschlussgebühr ableiten, insbesondere kann daraus keine Zweiteilung in eine Bau- und eine Nichtbauphase gesehen werden. Auch dass sich die Verordnung bei der Berechnung der Anschlussgebühr auf den Gebäudeversicherungswert stützt, vermag nichts daran zu ändern, dass die Grundeigentümerin bereits mit dem "ersten", "provisorischen" Zähler die Möglichkeit der Benutzung der Infrastruktur der Beschwerdeführerin erhält, welche dann, wenn auch unter Umständen zeitlich etwas verschoben, ohne Unterbruch weitergeführt wird.
4.6
Die von der Vorinstanz vorgenommene Anwendung und Auslegung des kommunalen Rechts vermag im Gegensatz zur Anwendung und Auslegung durch die Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen. Die Vorinstanz ist von der sachlich begründeten Auslegung der Beschwerdeführerin abgewichen und hat damit ihre Gemeindeautonomie verletzt. Für das Entstehen der Anschlussgebühr ist somit auf den Zeitpunkt des Einbaus des "ersten" Zählers abzustellen. Demgemäss sind nach Art. 1.1 der Tarifordnung 65 % der vollen Anschlussgebühr geschuldet. Demzufolge ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als Dispositiv-Ziffer I des Entscheids des Baurekursgerichts vom 25. Oktober 2018 insoweit aufgehoben wird, als sie nicht die Abschreibung des Rekurses durch Anerkennung betrifft. Ausgehend von der Verfügung vom 6. Dezember 2017 und der Anerkennung des tieferen Gebäudeversicherungswerts im Rekursverfahren ist im Sinn eines reformatorischen Entscheids des Verwaltungsgerichts die definitive Wasseranschlussgebühr auf Fr. 207'616.50 festzusetzen.
5.
Die Beschwerdeführerin anerkannte im vorinstanzlichen Verfahren eine tiefere Anschlussgebühr von Fr. 207'616.50. Die Beschwerdegegnerin anerkannte eine Anschlussgebühr von Fr. 47'906.10. Daraus ergibt sich ein Streitwert von Fr. 159'710.40. Demgemäss ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 8'000.- festzulegen (§ 3 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten für das Beschwerde- und Rekursverfahren der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu, da das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu ihren angestammten amtlichen Aufgaben gehört und die Behörde gegenüber Privaten meist über einen Wissensvorsprung verfügt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 51). Aufgrund ihres mehrheitlichen Unterliegens steht auch der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).