# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 52d68562-c186-54cb-855f-6c7e3985e143
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Infolge eines Brandfalles in der Liegenschaft Zollikofen Grundbuchblatt Nr.
C._ im Dezember 2014 wurde die Gemeinde auf eine nicht bewilligte
Wohnnutzung im Dachgeschoss aufmerksam. Am 10. März 2015 führte die Gemeinde
einen Augenschein vor Ort durch. Dabei stellte sie fest, dass im Dachgeschoss neben zwei
bewilligten Mansardenzimmern noch weitere Einbauten (Küche, Nassbereich, Spülbecken)
bestehen. Sie gewährte dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör.
2. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 14. August 2015 traf die Gemeinde folgende
Anordnungen:
RA Nr. 120/2015/54 2
"1. Der Estrichteil des Dachgeschosses, Stand Plan vom November 1951, darf nicht für
Wohnzwecke genutzt werden (Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG1).
2. Die Einbauten im Estrichteil des Dachgeschosses sind auf die gemäss Plan vom
November 1951 bewilligten Flächen zurückzubauen (Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes nach Art. 46 Abs. 2 BauG)."
Die Gemeinde wies in weiteren Ziffern auf die Straffolgen und die Ersatzvornahme bei
Nichtbefolgung sowie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin. Der
Beschwerdeführer reichte kein nachträgliches Baugesuch ein.
3. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 11. September 2015
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
beantragt die Aufhebung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung und die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung führt er aus, die
Wiederherstellungsverfügung sei ungenügend begründet, die Nutzung sei bewilligt und die
Wiederherstellung infolge Zeitablaufs nicht mehr zulässig und auch nicht verhältnismässig.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die
Vorakten und eine Stellungnahme bei der Gemeinde ein. Die Gemeinde beantragt die
Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 30. September 2015 erteilte das Rechtsamt der Beschwerde gegen
Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 120/2015/54 3

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und
daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer rügt, in der Wiederherstellungsverfügung werde nicht genau
umschrieben, weshalb die wohnhygienischen Verhältnisse nicht den gesetzlichen
Bestimmungen entsprechen sollten. Es fehle damit an einer klaren Begründung und es
liege eine Gehörsverletzung vor.
b) Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG4 muss eine Verfügung eine Begründung enthalten.
Eine Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.5
c) Die Gemeinde hat in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung festgehalten,
dass die wohnhygienischen Voraussetzungen für eine Wohnnutzung im Estrichteil des
Dachgeschosses nicht erfüllt seien und in Klammern auf Art. 62 ff. BauV6 hingewiesen. In
Art. 62 ff. BauV sind unter dem Titel "Gesundheit" die minimalen Anforderungen an Wohn-
und Arbeitsräume geregelt.7 Demnach müssen Wohnräume unter anderem unmittelbar von
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 BVR 2013 S. 10 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 6 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 18 f.
RA Nr. 120/2015/54 4
aussen genügend Licht und Luft erhalten (Art. 64 Abs. 1 BauV) und mit einer
Heizeinrichtung oder -möglichkeit versehen und genügend gegen Wärmeverlust isoliert
sein (Art. 65 BauV). Die Begründung betreffend Wohnhygiene ist in der angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung zwar knapp, aber es geht hinreichend klar hervor, in welcher
Hinsicht die Einbauten im Dachgeschoss den gesetzlichen Anforderungen nicht genügen.
Dem Beschwerdeführer war es auch ohne weiteres möglich, die
Wiederherstellungsverfügung sachgerecht anzufechten. Die Gemeinde hat ihre
Begründungspflicht nicht verletzt.
3. Bewilligter Zustand
a) Es ist unbestritten, dass im Dachgeschoss zwei Mansardenzimmer bestehen. Weiter
hat die Gemeinde am Augenschein vom 10. März 2015 festgestellt, dass neben den
Mansarden auch eine Küche sowie ein WC mit Dusche eingebaut sind.8 Diese Nutzungen
befinden sich nach den Feststellungen der Gemeinde ausserhalb der bewilligten
Mansarden, was aufgrund der Fotos in den Vorakten nachvollziehbar und auch nicht
bestritten ist. Im Estrichbereich befinden sich Sofas und ein Lavabo/Waschtisch und es
sind auch Badetücher aufgehängt. Es ist damit auch erstellt, dass der Vorraum zu den
Mansarden als Wohnraum benützt wird.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe nicht zu, dass für die Umnutzung des
Estrichs und für die damit verbundenen Einbauten die erforderliche Baubewilligung fehle.
Die Renovation der Liegenschaft im Jahr 1993 sei sehr umfangreich gewesen und es sei
undenkbar, dass die renommierte Baufirma D._AG ein solches Projekt ausführe,
ohne die hierfür erforderlichen Bewilligungen einzuholen. Entsprechende Dokumente seien
bei der Gemeinde zu edieren und der damalige Bauführer sei als Zeuge einzuvernehmen.
c) Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen
hervorgehen, gelten grundsätzlich als nicht bewilligt. Es ist Sache der Bauherrschaft, diese
Vermutung zu zerstören. Die Beweislast für das Vorhandensein einer Baubewilligung liegt
somit bei der Bauherrschaft.9
8 Vorakten, pag. 11 ff. 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. c
RA Nr. 120/2015/54 5
d) Das Mehrfamilienhaus des Beschwerdeführers wurde am 11. September 1951
bewilligt (Vorakten, Beilage 1). Nach den bewilligten Plänen sind im Dachgeschoss die
Nutzung als Estrich sowie auf der Ost- und Westseite je eine Mansarde mit einem
Grundriss von 4,21 m auf 3,80 m bewilligt.10 Neben den Mansarden und der Estrichnutzung
sind im Dachgeschoss keine weiteren Nutzungen eingetragen bzw. bewilligt, insbesondere
sind weder eine Küche noch ein WC oder eine Dusche eingetragen und auch kein weiterer
Wohnraum. 1963 wurde nach den Unterlagen der Gemeinde sodann ein Garagentrakt mit
sieben Boxen bewilligt (Vorakten, Beilage 2). Weitere Baugesuche oder Bewilligungen sind
bei der Gemeinde nach ihren Angaben nicht aktenkundig. Hinweise für eine Bewilligung
von Küche, WC und weiteren Wohnraum gibt es auch aus den vorliegenden Unterlagen
damit nicht.
Der Beschwerdeführer kann selbst ebenfalls keine Baubewilligung vorweisen. In der vom
Beschwerdeführer eingereichten Rechnung der D._ vom 6. Dezember 1993 ist
unter dem Titel Ausbau- und Sanierungsarbeiten gemäss Werkvertrag vom 25. Mai 1993
"WC/Dusche Mansarde" vermerkt. Dies deutet darauf hin, dass die Einbauten mit der
Renovation der Liegenschaft vorgenommen wurden. Einen Beweis dafür, dass eine
Baubewilligung besteht, stellt diese Rechnung jedoch nicht dar. Auch die beantragte
Befragung des damaligen Bauleiters als Zeuge kann einen solchen Beweis nicht erbringen.
Auf die Befragung kann daher verzichtet werden. Damit steht fest, dass die Umnutzung
von einem Teil des Estrichs in Wohnraum sowie der Einbau von Küche, Bad und Dusche
nicht bewilligt sind. Es liegt ein formell rechtswidriger Zustand vor.
4. Wiederherstellung, summarische Prüfung der materiellen Rechtswidrigkeit
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet (sog. formelle Rechtswidrigkeit), so setzt die Baupolizeibehörde
eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter
Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Mit der
Wiederherstellungsverfügung ist dem Betroffenen Gelegenheit zur Einreichung eines
10 Vorakten, Beilage 1, Plan Estrich vom November 1951
RA Nr. 120/2015/54 6
nachträglichen Baugesuchs zu geben.11 Aber auch beim Fehlen eines nachträglichen
Baugesuchs haben die Rechtsmittelinstanzen wenigstens summarisch zu prüfen, ob das
Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit).
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich
bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen
zu lassen.12
b) Vorliegend steht fest, dass ein Teil des Estrichs für eine Wohnnutzung verwendet
wird. Es handelt sich dabei um eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung (Art. 1a
Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer hat kein nachträgliches Baugesuch eingereicht und
er macht auch nicht geltend, die Nutzungsänderung könne bewilligt werden. Dennoch ist
summarisch zu prüfen, ob die Umnutzung zu einer Wohnnutzung bewilligungsfähig ist.
c) Die gesundheitspolizeilichen Vorschriften in Art. 62 ff. BauV legen die minimalen
Anforderungen an Wohn- und Arbeitsräume, Küchen und sanitäre Einrichtungen fest.13
Wohnräume müssen unmittelbar von aussen genügend Licht und Luft erhalten. Die
Fensterfläche soll mindestens einen Zehntel der Bodenfläche betragen und zu jeder Zeit zu
einem genügend grossen Teil geöffnet werden können (Art. 64 Abs. 1 BauV).14
Der Estrichbereich wird nach den Feststellungen der Gemeinde durch sechs
Dachflächenfenster mit einer maximalen Grösse von je 0,5 m2 belichtet. Die im
Dachgeschoss als Estrich bewilligte und nun zum Wohnen genutzte Fläche beträgt
gemäss Gemeinde rund 74,5 m2, so dass insgesamt Fensterflächen von 7,45 m2
vorhanden sein müssten. Die Dachflächenfenster weisen insgesamt jedoch nur eine
Fläche von etwa 3 m2 auf. Die Feststellungen der Gemeinde sind anhand der Pläne und
der Fotodokumentation in den Vorakten nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer bringt
nichts vor, was zu einer anderen Einschätzung führen müsste. Es steht damit fest, dass die
vorhandenen Dachflächenfenster für eine ausreichende Belichtung der zum Wohnen
genutzten Fläche nicht ausreichend sind.
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 3 und 14 ff. 12 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a 13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 18 f. 14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 19 a
RA Nr. 120/2015/54 7
d) Wohnräume müssen weiter mit einer Heizeinrichtung oder -möglichkeit versehen und
genügend gegen Wärmeverlust isoliert sein (Art. 65 BauV).15 Die Gemeinde macht geltend,
im ganzen als Estrich bewilligten Dachgeschoss fehle eine Heizung, wie auch eine
ordentliche Isolation. Heizleitungen oder Anschlüsse für Heizkörper seien keine vorhanden.
Die Unterkonstruktion des Daches sei sichtbar und eine Isolation zwischen den Sparren
oder auf den Sparren sei nicht vorhanden. Die Ausführungen der Gemeinde können aus
der Fotodokumentation nachvollzogen werden. Zudem bestreitet der Beschwerdeführer die
mangelnde Heizung und Isolation nicht. Es steht damit fest, dass auch die Anforderungen
an die Heizung und Isolation nach Art. 65 BauV nicht eingehalten sind. Fraglich ist bei
dieser Ausgangslage zudem, ob die Anforderungen der Energiegesetzgebung erfüllt wären
(vgl. Art. 37 KEnG16 in Verbindung mit Art. 14 KEnV17).
e) Die Ausnützungsziffer ist die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren
Bruttogeschossfläche (BGF) der Gebäude und der anrechenbaren Landfläche (aArt. 93
Abs. 1 BauV). Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt die Summe aller dem Wohnen
oder dem Gewerbe dienenden oder hierfür verwendbaren ober- und unterirdischen
Geschossflächen einschliesslich der Mauer- und Wandquerschnitte. Nicht angerechnet
werden unter anderem zu Wohnungen gehörende Keller- und Dachräume, sofern sie nicht
als Wohn- oder Arbeitsräume gemäss Art. 63 BauV verwendbar sind (aArt. 93 Abs. 2 Bst. a
BauV). Die Art. 93 bis 98 BauV wurden mit der BMBV18 am 1. August 2011 aufgehoben.
Dennoch ist vorliegend zur Berechnung der Ausnützungsziffer auf aArt. 93 BauV
abzustellen. Massgebend für die Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit ist das Recht, das
im Zeitpunkt der Ausführung des Bauvorhabens bzw. der Nutzungsänderung anwendbar
war. Späteres Recht ist anwendbar, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist als das
alte.19 Aufgrund der Akten muss davon ausgegangen werden, dass die Einbauten und die
Nutzungsänderung 1993 und damit unter altem Recht erfolgten. Aber auch unter neuem
Recht ist weiterhin auf aArt. 93 BauV abzustellen, weil die Gemeinde Zollikofen ihre
baurechtliche Grundordnung noch nicht den Bestimmungen der BMBV angepasst hat
(Art. 34 Abs. 1 und 2 BMBV).
15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 19 b 16 Kantonales Energiegesetz vom 15. Mai 2011 (KEnG; BSG 741.1) 17 Kantonale Energieverordnung vom 26. Oktober 2011 (KEnV; BSG 741.111) 18 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) 19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a
RA Nr. 120/2015/54 8
Das Grundstück Zollikofen Grundbuchblatt Nr. C._ lag bereits unter der Geltung
des Gemeindebaureglements vom 15. September 1977 (aGBR 1977) in der Wohnzone 3
und es befindet sich auch heute noch in dieser Zone. Während für die Wohnzone 3 nach
Art. 40 aGBR 1977 eine Ausnützungsziffer von 0,5 galt, ist heute eine solche von 0,6
anwendbar (Art. 42 ff. GBR20 in Verbindung mit Art. 85 GBR). Das aktuelle Recht ist damit
für den Beschwerdeführer günstiger, weshalb von der aktuellen Ausnützungsziffer von 0,6
auszugehen ist. Bei einer anrechenbaren Grundstücksfläche von 979 m2 ergibt sich eine
zulässige Ausnützung von 587,4 m2. Bei einem Grundriss von 20 m auf 10,9 m ergibt sich
– abzüglich der Balkone (2 mal 1,3 m auf 4,24 m) – eine anrechenbare
Bruttogeschossfläche von 206 m2 pro Etage. Für das Erdgeschoss sowie das erste und
zweite Obergeschoss resultiert damit bereits eine anrechenbare Bruttogeschossfläche von
618 m2. Die zulässige Bruttogeschossfläche von 587,4 m2 ist damit bereits ohne die
Mansarden und ohne die nicht bewilligte Nutzung deutlich überschritten. Die Gemeinde
kommt in ihrer Stellungnahme – wenn auch nicht mit denselben Zahlen – im Ergebnis
ebenfalls zu diesem Schluss. Weitere anrechenbare Bruttogeschossfläche kann damit
nicht bewilligt werden.
f) Nach summarischer Prüfung verstösst die ohne Bewilligung aufgenommene
Wohnnutzung im Estrichteil des Dachgeschosses gegen die Vorschriften über die
Gesundheit bzw. Wohnhygiene und überschreitet zudem die zulässige Ausnützungsziffer.
Eine Bewilligung kann für die Wohnnutzung nicht erteilt werden. Sie ist damit auch
materiell rechtswidrig. Offen bleiben kann, ob die Brandschutzvorschriften eingehalten
sind, was aufgrund der Fotodokumentation in den Vorakten zumindest als fraglich
erscheint.
5. Ablauf der Frist für die Wiederherstellung
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die (bestrittene) Rechtswidrigkeit sei bereits im
Jahr 1993 ersichtlich gewesen, als die Baubehörden den Umbau abgenommen hätten. Die
Nutzung als Wohnraum hätte zudem aufgrund von äusseren Erscheinungen (z.B. Klingel
am Haus, Beschriftung der Briefkästen) erkannt werden können und die Nutzung der
Mansarden hätte auch durch die Einwohnerkontrolle der Gemeinde festgestellt werden
20 Baureglement der Einwohnergemeinde Zollikofen vom 2. Dezember 2001
RA Nr. 120/2015/54 9
können, da die Personen, welche den Wohnraum benutzen, ja bei der Gemeinde
angemeldet sein müssten. Die Wohnnutzung hätte daher bereits seit Langem ohne
Probleme erkannt werden können, was der Wiederherstellung entgegenstehe. Ohnehin sei
die Wiederherstellung nicht mehr möglich, weil die Nutzung seit mehr als 30 Jahren
erfolge.
Die Gemeinde bringt vor, bei der Wiederherstellung gehe es um den Teil des
Dachgeschosses, welcher mit Bewilligung aus dem Jahr 1951 als Estrich bezeichnet
worden sei und heute der Wohnnutzung diene. Die widerrechtliche Wohnnutzung im
Dachgeschoss sei erst mit dem Vorfall vom 22. Dezember 2014 erkennbar geworden. Mit
Schreiben vom 16. Februar 2015 habe sie den Beschwerdeführer darauf aufmerksam
gemacht, dass diverse Einbauten, ohne die dafür notwendige Bewilligung vorgenommen
worden seien. Sowohl die Frist von 5 als auch von 30 Jahren sei gewahrt.
b) Nach Art. 46 Abs. 3 BauG kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur verlangt
werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern. Die Frist von Art. 46 Abs. 3
BauG soll verhindern, dass Behörden und Nachbarschaft einen erkennbaren
gesetzwidrigen Zustand während Jahren ausdrücklich oder stillschweigend billigen, um
dann plötzlich einzugreifen, wenn die betroffene Person nicht mehr damit rechnen musste
(Verbot des widersprüchlichen Verhaltens). Sie dient demnach der Rechtssicherheit und
dem Vertrauensschutz. Die Frist greift aber nur, sofern keine zwingenden öffentlichen
Interessen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erfordern. Als zwingend
erscheint die Wiederherstellung, wenn für die Öffentlichkeit untragbare Verhältnisse bewirkt
werden, wie Beeinträchtigungen der Umwelt, Störungen des Ortsbildes, Eingriffe in eine
schutzwürdige Landschaft und dergleichen. Die Wiederherstellung kann längstens bis zum
Ablauf von 30 Jahren seit Beendigung der rechtswidrigen Arbeiten verlangt werden.21
Die Frist beginnt nicht bereits mit dem Bau der rechtswidrigen Baute zu laufen. Die Frist
nach Art. 46 Abs. 3 BauG beginnt aber auch nicht erst dann zu laufen, wenn die Behörde
tatsächlich Kenntnis von der Baurechtsverletzung erhält. Nach dem Wortlaut des Gesetzes
genügt vielmehr, dass die Rechtswidrigkeit „erkennbar“ ist, das heisst seitens der Behörde
bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkannt werden müssen.22
21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11 22 Vgl. BGer 19.9.2001, in ZBl 2002 S. 188 E. 3a mit Hinweis auf BGE 107 Ia 121 E. 1c
RA Nr. 120/2015/54 10
c) Die Nutzungsänderung tritt nach aussen nicht in Erscheinung. Der Beschwerdeführer
bringt selbst vor, die Wohnnutzung sei von ausserhalb des Gebäudes nicht ersichtlich und
es bestünden keine übermässigen Emissionen. Die allenfalls bestehende Anschrift des
Briefkastens oder einer Klingel führen allein noch nicht zur Erkennbarkeit der
Wohnnutzung.23 Auch eine allfällige Anmeldung von Mietern bei der Einwohnerkontrolle
würde daran nichts ändern. Angestellte der Einwohnerkontrolle müssen nicht von jeder
angegebenen Adresse wissen, ob und in welchem Geschoss eine Wohnung bewilligt ist.
Die pflichtgemässe Sorgfalt bezieht sich bei der Einwohnerkontrolle auf die korrekte
Anmeldung und Eintragung der Person im Einwohnerregister, nicht auf baupolizeiliche
Sachverhalte.24 Die rechtswidrige Wohnnutzung war für die Gemeinde damit vor dem
Brandfall vom Dezember 2014 nicht erkennbar. Daran ändert auch die vom
Beschwerdeführer erwähnte Renovation von 1993 nichts. Es ist aufgrund der Fotos in den
Vorakten nicht glaubhaft, dass die Gemeinde die nicht bewilligte Wohnnutzung anlässlich
einer Abnahme bemerkt bzw. diese Nutzung sogar ohne weitere Abklärungen
abgenommen hätte. Der Beschwerdeführer reicht auch keine Belege für seinen Standpunkt
ein. Der Fristenlauf hat damit frühestens im Dezember 2014 begonnen. Die Frist von fünf
Jahren nach Erkennbarkeit des rechtswidrigen Zustands nach Art. 46 Abs. 3 BauG ist
damit nicht abgelaufen.
d) Keine Anhaltspunkte bestehen sodann dafür, dass die Frist von 30 Jahren
abgelaufen wäre. Der Beschwerdeführer bezieht sich auch hier lediglich auf die
längerdauernde Wohnnutzung der Mansarden, welche vorliegend weder umstritten noch
Thema der Wiederherstellungsverfügung ist. Belege für eine bereits mehr als 30 Jahre
dauernde Nutzung des Estrichbereichs als Wohnraum reicht der Beschwerdeführer
hingegen nicht ein. Die Rechnung der D._ vom 6. Dezember 1993 lässt sodann
eher darauf schliessen, dass der Einbau von WC/Dusche im Dachgeschoss im Rahmen
der Sanierung der Liegenschaft erfolgte. Sie spricht damit gegen den Ablauf der Frist von
30 Jahren. Der Fristenlauf steht damit einer Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands nicht entgegen.
6. Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung
23 BVR 2004 S. 440 E. 4.4 24 BDE 120/2013/32 vom 1. April 2014 E. 3e
RA Nr. 120/2015/54 11
a) Die Gemeinde untersagt in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung die
Wohnnutzung und verlangt den Rückbau der Einbauten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Wiederherstellung sei nicht verhältnismässig.
Die Nutzung als Wohnraum sei von ausserhalb des Gebäudes nicht ersichtlich und es
bestünden keine übermässigen Emissionen. Die Belastung des Beschwerdeführers für
einen neuerlichen Umbau stünde in keinem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel.
b) Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.25
Sind bewilligte Räume einer unrechtmässigen Nutzung zugeführt worden, so sind sie durch
wirksame bauliche Massnahmen (Zumauern, Verkleinern von Fenstern, Entfernen von
Installationen und Einrichtungen usw.) für diese Nutzung unbrauchbar zu machen. Ein
blosses Benützungsverbot genügt in der Regel nicht, weil es auf Dauer nur mit
unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand kontrolliert und durchgesetzt werden kann. Es
sind soweit als möglich objektive Tatsachen zu schaffen, die eine rechtswidrige Nutzung
verunmöglichen oder jedenfalls erheblich erschweren.26 Um Räume unbewohnbar zu
machen, fallen das Entfernen der Kücheneinrichtung, der Badezimmerinstallationen, des
Teppichbelags, der Betten und des Wasserhahns, das Beseitigen oder Zumauern von
Fenstern und das Entfernen von elektrischen Anschlüssen in Betracht.27
c) An der Einhaltung der Bauvorschriften besteht nach ständiger Rechtsprechung
allgemein ein erhebliches öffentliches Interesse. Vorliegend sind die wohnhygienischen
Vorschriften nicht eingehalten und es ist die zulässige Ausnützungsziffer überschritten.
Darüber hinaus ist die Einhaltung der Brandschutzvorschriften fraglich. Die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands liegt damit im öffentlichen Interesse.
25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10 27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
RA Nr. 120/2015/54 12
Die Gemeinde hat in Ziffer 1 der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ein (sofort
vollstreckbares) Benützungsverbot erlassen und mit Ziffer 2 den Rückbau der nicht
bewilligten Einbauten verlangt. Die Anordnung eines Benützungsverbots gestützt auf Art.
46 Abs. 1 BauG ist als potentiell schwerwiegender Eingriff nur angezeigt, wenn die
Verhältnisse es erfordern.28 Das Rechtsamt der BVE hat mit Verfügung vom 30. September
2015 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und damit bereits festgehalten,
dass die Voraussetzungen für ein sofort vollstreckbares Benützungsverbot nicht gegeben
sind. Ein Benützungsverbot kann aber auch als definitive Wiederherstellungsmassnahme
angeordnet werden. Da die umstrittene Wohnnutzung nicht bewilligt und nicht
bewilligungsfähig ist, ist ein solches definitives Benützungsverbot angezeigt. Ziffer 1 der
angefochtenen Verfügung wird entsprechend angepasst.
Ein blosses Benützungsverbot könnte jedoch nur mit regelmässigen Kontrollen und daher
mit unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand durchgesetzt werden. Ein
Benützungsverbot ist für die Unterbindung der nicht bewilligten und nicht
bewilligungsfähigen Wohnnutzung ohne zusätzliche Massnahme daher nicht geeignet. Es
sind – wie in Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vorgesehen – die nicht bewilligten
Bauteile zu entfernen. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die unrechtmässige
Wohnnutzung wirksam verhindert wird. Andere gegenüber dem Rückbau mildere
Massnahmen sind nicht ersichtlich. Zudem dürfte der Rückbau – d.h. das Entfernen der
nicht bewilligten Installationen – mit relativ geringem Aufwand möglich sein. Die
Wiederherstellung ist dem Beschwerdeführer angesichts der schwerwiegenden Verstösse
gegen die Bauvorschriften (Ausnützung, Wohnhygiene, ev. Brandschutz) zumutbar. Die
Wiederherstellungsverfügung steht damit im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung
und ist zu bestätigen.
d) Die Gemeinde hat für die Wiederherstellung keine Frist gesetzt. Es rechtfertigt sich,
von Amtes wegen eine Frist für die Wiederherstellung anzusetzen.
Die Wiederherstellungsfrist soll der pflichtigen Person die zur Vorbereitung und
Durchführung der Massnahme notwendige Zeit einräumen und deutlich machen, ab wann
sie mit der Vollstreckung durch die Behörde zu rechnen hat. Die Frist ist so zu bemessen,
28 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 7
RA Nr. 120/2015/54 13
dass die pflichtige Person nach allgemeiner Erfahrung ihre Pflicht bis zum Ablauf der Frist
erfüllen kann.29 Vertragliche Vereinbarungen der Bauherrschaft mit Dritten stehen einer
Wiederherstellung nicht entgegen. Hingegen sind gesetzliche Minimalfristen
(Kündigungsfristen) bei der Festsetzung der Wiederherstellungsfrist zu beachten.30
Angesichts der offenbar bestehenden Mietverhältnisse31 rechtfertigt es sich, die
Wohnnutzung ab 30. Juni 2016 zu verbieten. Die Frist für den Rückbau der nicht
bewilligten Einbauten wird auf den 31. Juli 2016 festgelegt.
7. Kosten
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die
Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103
Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV32). Für die Zwischenverfügung vom
30. September 2015 wird zusätzlich eine Gebühr von Fr. 300.00 erhoben.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer mit seinem Antrag
auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Ansetzung einer Frist für die
Wiederherstellung durch die BVE rechtfertigt keine andere Kostenverteilung. Der
Beschwerdeführer obsiegt jedoch insoweit als das Rechtsamt der Beschwerde gegen Ziffer
1 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung erteilt bzw. das vorsorgliche
Benützungsverbot aufgehoben hat. Der Beschwerdeführer hat damit die Verfahrenskosten
von Fr. 1'000.00 zu tragen. Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt
werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG), so dass der Kanton die Kosten der Zwischenverfügung
trägt.
29 BVR 2001 S. 207 E. 3d; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a 30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a mit Hinweisen 31 vgl. E-Mail vom 27. Februar 2015, Vorakten, pag. 3 32 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 120/2015/54 14
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht
deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder
die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer
die Parteikosten betreffend den Antrag um Entzug der aufschiebenden Wirkung zu
bezahlen. Dabei ist zu beachten, dass dem Beschwerdeführer aus der Antragstellung und
Begründung im Rahmen der Beschwerde kaum zusätzlicher Aufwand entstanden ist. Der
Parteikostenanteil, den die Gemeinde dem Beschwerdeführer zu bezahlen hat, wird
gestützt auf den Rahmentarif und die Bemessungskriterien gemäss Art. 41 KAG33 i.V.m.
Art. 11 PKV34 auf pauschal Fr. 300.00 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt.