# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b7b48380-3ad3-5ab5-8006-35532c9f1143
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2018
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._, née en 1987, et B._, né en 1979, se sont mariés en 2010. Quatre enfants sont issus de cette union: C._, né en 2009, D._, née en 2011, E._, né en 2013, et F._, née en 2015.
Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 29 mars 2017, les époux ont été autorisés à vivre séparés depuis le 21 juin 2016 et pour une durée indéterminée; B._ a été astreint à contribuer à l'entretien de sa famille par le versement, du 1er juillet au 31 décembre 2016, de CHF 380.- en faveur de C._, CHF 365.- en faveur de D._, CHF 270.- en faveur de E._ et CHF 145.- en faveur de F._, montants portés, à compter du 1er janvier 2017 (un revenu hypothétique ayant été imputé à l'époux dès cette date), à CHF 450.- pour C._, CHF 450.- pour D._, CHF 260.- pour E._ et CHF 130.- pour F._. Le mari a également été astreint à verser à son épouse une pension mensuelle de CHF 1'565.- du 1er juillet au 31 décembre 2016, puis de CHF 1'510.- dès le 1er janvier 2017. Un ordre à l'employeur a en outre été prononcé.
B. Le 12 octobre 2017, B._ a requis la modification des mesures protectrices précitées en raison de sa mise en détention provisoire ordonnée par le Tribunal des mesures de contrainte. Il a ainsi demandé à être dispensé du paiement de toute pension en faveur de sa famille à compter du 1er octobre 2017. A._ a conclu au rejet de la requête.
Les parties ont été entendues à l'audience présidentielle du 14 novembre 2017.
Par décision du 29 janvier 2018, le Président du Tribunal civil de la Broye (ci-après: le Président du Tribunal) a admis la requête en modification de l'époux et prononcé qu'à compter du 1er octobre 2017, ce dernier était dispensé du paiement de toute pension en faveur de ses enfants et de son épouse, l'avis aux débiteurs étant en outre révoqué. Enfin, la totalité des frais a été mise à la charge de l'épouse.
C. Par mémoire du 22 février 2018, A._ a interjeté appel contre cette décision. Elle conclut, sous suite de frais, principalement à ce que la requête en modification soit rejetée, subsidiairement à ce que les contributions d'entretien dues soient suspendues du 1er octobre 2017 jusqu'à la fin du mois qui suit la libération de détention provisoire de son époux, l'avis aux débiteurs étant modifié en ce sens. Quant aux frais de première instance, elle conclut principalement à ce qu'ils soient mis à la charge de son époux, subsidiairement à ce que chaque partie supporte la moitié de ceux-ci ainsi que les frais de son mandataire.
Par mémoire séparé, l'épouse a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire, qui lui a été octroyé par arrêt de la Vice-Présidente de la Ie Cour d'appel civil rendu le 7 mars 2018.
Dans sa réponse du 4 avril 2018, B._ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais. Il conclut également à l'octroi de l'assistance judiciaire.
D. Par courrier du 26 juin 2018, le Service de l'action sociale a informé la Cour renoncer à déposer une détermination dans ce dossier.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7
Le 13 juillet 2018, le mandataire de l'époux a informé la Cour du fait que la détention de ce dernier pour des motifs de sûreté avait été prolongée jusqu'au 1er décembre 2018 et que sa situation personnelle et financière telle que décrite dans son mémoire du 4 avril 2018 n'avait pas changé.

## Considerations

en droit
1.
1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 12 février 2018. Déposé le 22 février 2018, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les montants contestés des contributions d'entretien en première instance, de même que la durée indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse en appel est manifestement supérieure à CHF 10'000.-, et même à CHF 30'000.- (cf. art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). La question de l'entretien entre époux est régie par le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC).
1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4).
1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
2.
2.1. Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC. Aux termes de l'art. 179 al. 1 1 ère phr. CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Selon la jurisprudence, la modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue (ATF 129 III 60 consid. 2; arrêt TF 5A_522/2011 du 18 janvier 2012 consid. 4.1 et les arrêts cités). S'agissant des contributions
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22diminution+importante%22+modification+%22mesures+protectrices%22%0D%0A&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-60%3Afr&number_of_ranks=0#page60
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7
d'entretien en faveur d'enfants, l'art. 286 al. 2 CC, disposition similaire applicable en vertu du renvoi de l'art. 176 al. 3 CC, prévoit que si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la pension à la demande du père, de la mère ou de l'enfant. Une modification peut être également demandée si la décision de mesures protectrices s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (arrêt TF 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 et les références citées; arrêt TF 5A_155/2015 du 18 juin 2015 consid. 3.1). Le caractère notable de la modification alléguée se détermine in concreto, en fonction de chaque cas particulier, en comparant les situations avant et après le changement de circonstances (arrêts TF 5A_138/2015 du 1er avril 2015 consid. 4.1.1, 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1 et 5A_917/2015 du 4 mars 2016 consid. 3; pour le tout: arrêt TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.4.1 et 2.4.2, publié aux ATF 142 III 518). La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer à l'établissement des faits (arrêts TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1 et 5A_138/2015 du 1er avril 2015 consid. 3.1).
Lorsque la modification de la contribution d'entretien est requise et que le juge admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, il doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1; 137 III 604 consid. 4.1.2; arrêt TF 5A_937/2014 du 26 mai 2015 consid. 4 et les autres références).
2.2. Selon la décision de première instance, l'examen de la situation de B._, en détention depuis le mois de juillet 2017, a permis de retenir que les circonstances de fait avaient été modifiées de manière significative et imprévisible depuis le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 29 mars 2017. Le premier juge a également constaté qu'aucun revenu hypothétique ne pouvait être imputé à l'époux, dès lors que ce dernier, sous le régime de la détention provisoire, n'avait pas la possibilité effective de se procurer un revenu, peu importe qu'il ait, par ses actes, provoqué cette impossibilité. Il a ajouté que les lourdes charges retenues contre l'époux, de même que le risque de fuite, auraient de toute manière abouti à un résultat identique, à savoir sa mise en détention provisoire.
2.3. L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 2). Cela étant, si le juge doit tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier peuvent se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations (ATF 143 III 233 consid. 3.2; 137 III 102 consid. 4.2.2.2). Le juge doit ainsi examiner successivement deux conditions. Il doit d'abord déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle‐ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Le juge doit ensuite établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (ATF 143 III 233 consid. 3.2; 137 III 102 consid. 4.2.2.2; arrêt TF 5A_906/2017 du 14 mai 2018 consid. 7.3.1). L'exploitation de la capacité de gain du parent débiteur est soumise à des exigences particulièrement élevées en relation avec la prestation de contributions d'entretien en faveur de l'enfant mineur, en particulier
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=%3CBONUS%3E+%3COBLIGATION+D%27ENTRETIEN%3E&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-289%3Afr&number_of_ranks=0#page289 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=%3CBONUS%3E+%3COBLIGATION+D%27ENTRETIEN%3E&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-604%3Afr&number_of_ranks=0#page604 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22capacit%E9+contributive+du+d%E9birentier%22+%22revenu+hypoth%E9tique%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-66%3Afr&number_of_ranks=0#page66
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7
lorsque sa situation financière est modeste (ATF 137 III 118 consid. 3.1). En outre, si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai d'adaptation approprié: il doit en effet avoir suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il doit trouver un emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (ATF 129 III 417 consid. 2.2; arrêts TF 5A_601 et 607/2017 du 17 janvier 2018 consid. 11.3 et 11.4; 5A_59/2016 du 1er juin 2016 consid. 3.2). En principe, l'imputation d'un revenu hypothétique n'est pas admissible lorsqu'elle concernerait une période révolue (arrêts TF 5A_795/2008 du 2 mars 2010 consid. 4.5.3 et 5A_341/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2.3.2), sous réserve de l'hypothèse dans laquelle le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il sait, ou doit savoir, qu'il doit assumer des obligations d'entretien (arrêt TF 5A_612/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1).
2.4. En l'espèce, les circonstances présidant au placement en détention de B._ suffisent à admettre une modification essentielle et durable de sa situation. De plus, quand bien même, à l'instar de ce que soutient l'appelante, l'intimé, en préparant sa fuite et en abandonnant son travail le 8 février 2017, s'est volontairement placé dans une situation qui ne lui permet plus de payer les pensions, la possibilité effective de réaliser un quelconque revenu lui fait défaut. Partant, en l'état, l'intimé n'est pas à même de contribuer à l'entretien de ses enfants, respectivement de son épouse. Cela étant, une suppression des pensions dues ne se justifie que pour une durée limitée, correspondant à celle de la détention provisoire, respectivement pour des motifs de sûreté ou d'exécution de peine, de l'époux. Partant, celui-ci sera astreint à reprendre le versement des contributions fixées au plus tôt à compter de l'obtention d'un revenu après sa libération de détention, mais au plus tard dans un délai maximal de 4 mois.
2.5. Reste à examiner si la suppression de l'avis aux débiteurs doit être confirmée ou si, comme le suggère l'appelante, une suspension de celui-ci est envisageable.
2.5.1. Les conditions permettant d'ordonner un avis aux débiteurs sont strictes et ont fait l'objet d'une jurisprudence abondante et bien établie, peu importe qu'elle se rapporte aux art. 132 CC, 177 CC ou 291 CC, qui s'interprètent largement de la même façon (CPra Matrimonial-PELLATON, 2016, art. 177 CC n. 4). Aux termes des art. 177 et 291 CC, lorsqu'un des époux ne satisfait pas à son devoir d'entretien, respectivement lorsqu'un des parents ou les deux négligent de prendre soin de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains de l'époux, respectivement du représentant légal de l'enfant. Cette institution est une mesure d'exécution forcée privilégiée sui generis (ATF 137 III 193 consid. 1.1); selon la jurisprudence, l'avis aux débiteurs constitue une mesure particulièrement incisive, de sorte qu'il suppose un défaut caractérisé de paiement: une omission ponctuelle ou un retard isolé de paiement sont insuffisants. Il faut, pour ordonner un avis aux débiteurs, des éléments concrets permettant de retenir de manière univoque qu'à l'avenir, le débiteur ne s'acquittera pas de son obligation d'entretien, ou du moins qu'irrégulièrement (notamment arrêt TF 5A_173/2014 du 6 juin 2014 consid. 2.3.2.1). Le juge saisi de la requête d'avis aux débiteurs statue en équité, en tenant compte des circonstances de l'espèce; il doit en principe respecter le minimum vital du débirentier (arrêt TF 5A_958/2012 du 27 juillet 2013 consid. 2.3.2.2). Une faute du débiteur n'est pas nécessaire (CR CC I-CHAIX, 2010, art. 177 n. 9), mais bien un comportement négligent (CR CC  BULLETTI, art. 291 n. 1 et 5).
2.5.2. En l'occurrence, quand bien même l'on exige de l'époux qu'il reprenne le versement des contributions dues dans un laps de temps prévisible, soit au plus tard dans les 4 mois qui suivront
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7
sa libération, le maintien de l'avis aux débiteurs prononcé rendrait plus difficile qu'elle ne l'est déjà la conclusion future d'un contrat de travail, avec les conséquences qui en découleront sur le plan des contributions d'entretien. Au demeurant, même si la situation de B._ ne plaide pas en sa faveur, l'on ne saurait retenir aujourd'hui un défaut caractérisé de paiement à sa charge, respectivement une volontée délibérée et univoque de ne pas payer à l'avenir lesdites contributions. Dans ces conditions, la décision de révoquer l'avis aux débiteurs peut être confirmée.
3. Il s'ensuit l'admission partielle des conclusions subsidiaires de l'appelante.
4.
4.1. Dans son mémoire de réponse, l'intimé requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel.
4.2. En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. En l'espèce, il n'est pas contesté que B._ a été placé en détention provisoire à compter du 8 juillet 2017, de sorte qu'il ne perçoit en l'état aucun revenu. Son indigence est dès lors manifeste. En outre, sa position juridique au stade de l'appel ne pouvait être considérée d'emblée comme dénuée de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 139 III 396 consid. 1.2; 133 III 614 consid. 5). Partant, sa requête d'assistance judiciaire sera admise, étant rappelé que l'assistance judiciaire est remboursable dès que la partie est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). En conséquence, B._ est exonéré des frais judiciaires et Me Telmo Vicente, avocat à Fribourg, lui est désigné en qualité de défenseur d'office.
5.
Au chapitre des frais, l'appelante remet en question la répartition des frais de première instance, lesquels ont été mis à sa charge dans leur intégralité. Au stade de l'appel, elle conclut principalement à ce qu'ils soient mis à la charge de l'intimé, subsidiairement à ce que chaque partie en supporte la moitié, ainsi que ses propres dépens.
5.1. En application de l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont généralement répartis selon le sort de la cause (al. 2). Selon l'art. 107 al. 1 CPC, le tribunal peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas énumérés aux lettres a à e, soit en particulier lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c). En effet, dans de tels procès, la distinction de gain ou de perte du procès n'a pas cours (cf. Message CPC, in FF 2006 6841 [6909]).
5.2. Dans la mesure où la Cour statue à nouveau, il lui appartient d'arrêter à nouveau les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC). En l'occurrence, vu le sort de l'appel et compte tenu encore de la possibilité d'être plus souple dans l'attribution des frais lorsque le litige relève du droit de la famille, il se justifie que, tant pour la procédure de première instance que pour la procédure d'appel, chaque partie supporte ses propres dépens et assume la moitié des frais judiciaires, sous réserve de l'assistance judiciaire.
5.3. Les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt sont fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à CHF 800.-.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7