# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 097ae838-30cb-4fa9-ae65-69ade0eadd7d
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_002
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits :
A.
A._, né le 12 juin 2004 au Cap-Vert, pays dont il avait initialement la nationalité, est entré en Suisse le 5 octobre 2018, pour y rejoindre sa mère, B._, de nationalité portugaise. Le père d'A._ l'a reconnu à sa naissance, avant de partir pour la France. Après le départ de sa mère du Cap-Vert, A._ a vécu chez son arrière-grand-père et l'épouse de ce dernier, puis, au décès de celle-ci, chez sa grand-mère maternelle, avant qu'elle-même ne parte pour les Etats-Unis.
B._ s'est mariée en Suisse et a eu trois autres enfants. Elle vit seule avec eux, et son fils aîné. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour en 2011 (cf. art. 105 al. 2 LTF) et est actuellement titulaire d'une autorisation d'établissement. Depuis novembre 2018, ayant épuisé son droit à l'indemnité de chômage, elle a eu recours à des prestations d'assistance publique (revenu d'insertion).
B.
B.a. Le 3 janvier 2019, B._ a requis la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur de son fils au titre du regroupement familial.
Le 29 avril 2019, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a notamment demandé à B._ de produire un document officiel attestant de son droit de garde sur son fils d'une part, ainsi qu'une attestation du père de l'enfant prenant note de ce que celui-ci vivrait en Suisse auprès de sa mère, d'autre part. Il a aussi requis des explications concernant la situation financière de la famille.
B._ n'a pas fourni de document concernant ses droits parentaux vis-à-vis d'A._. En ce qui concerne le père de l'enfant, elle a expliqué qu'il n'avait jamais entretenu de relations avec son fils, étant parti pour la France quelques mois après la naissance. Elle a produit un document daté du 27 novembre 2017, dans lequel le père de l'enfant a consenti par devant le Consul honoraire de la République du Cap-Vert, à Nice (France) à ce qu'A._ quitte le Cap-Vert pour se rendre au Portugal en vue d'y entreprendre les démarches pour obtenir la nationalité de ce pays.
S'agissant de sa situation financière, B._ a indiqué qu'elle ne travaillait plus pour des raisons de santé et qu'une demande de rente d'assurance-invalidité était en cours. A la suite d'une mesure de réinsertion professionnelle, elle a été mise au bénéfice d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité, pour la période du 3 juin au 17 décembre 2019, et s'élevant à 54 fr. par jour.
Par décision du 6 septembre 2019, le Service cantonal a refusé de délivrer une autorisation de séjour à A._ et a prononcé son renvoi de Suisse.
B.b. A._ et B._ ont formé un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal).
Le 5 décembre 2019, le Service cantonal a transmis son dossier au Tribunal cantonal, avec la précision que celui-ci comprenait deux pièces nouvelles, à savoir une communication du contrôle des habitants de Lausanne indiquant qu'A._ était désormais inscrit avec la nationalité portugaise et une copie de la pièce d'identité portugaise de l'enfant (art. 105 al. 2 LTF).
B._ a notamment produit une procuration du père de l'enfant datée du 11 octobre 2019 lui conférant les pleins pouvoirs pour représenter celui-ci devant toute institution publique et privée en Suisse.
Par arrêt du 7 mai 2020, le Tribunal cantonal a rejeté le recours.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, A._, représenté par sa mère B._, demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 7 mai 2020 en ce sens qu'une autorisation d'établissement lui est octroyée et, subsidiairement, d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants.
A._ a en outre sollicité l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Par ordonnance présidentielle du 11 juin 2020, la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif.
Le 7 juillet 2020, la mandataire du recourant a adressé au Tribunal fédéral une copie de la décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 23 juin 2020 projetant d'octroyer une rente entière d'invalidité à B._ à compter du 1er décembre 2018.
Le Service cantonal renonce à se déterminer sur le recours. Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer sur le recours et se réfère aux considérants de son arrêt. Le recourant a déposé des observations finales.

## Considerations

Considérant en droit :
1.
1.1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit, sous l'angle de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte. La question de savoir si les conditions d'un tel droit sont effectivement réunies relève du fond (ATF 139 I 330 consid. 1.1 p. 332 et les références).
En l'occurrence, en sa qualité de ressortissant portugais, le recourant peut, sur le principe, prétendre à titre originaire à l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse, en vertu du droit à la libre circulation que lui confère l'ALCP (RS 0.142.112.681) et notamment de l'art. 6 ALCP qui garantit aux personnes n'exerçant pas d'activité économique le droit de séjourner sur le territoire d'une partie contractante, conformément aux dispositions de l'annexe 1 relatives aux non-actifs (cf. art. 24 annexe I ALCP; cf. arrêt 2C_470/2014 du 29 janvier 2015 consid. 1.1 pour les enfants mineurs).
En outre, le recourant, né en 2004, peut se prévaloir, au titre du regroupement familial, d'un droit de séjour dérivé à celui de sa mère, ressortissante portugaise, étant précisé qu'il était âgé de moins de 21 ans au moment du dépôt de la demande (cf. art. 7 let. d ALCP; art. 3 par. 1 et par. 2 let. a annexe I ALCP; cf. arrêt 2C_739/2017 du 17 avril 2018 consid. 1.1).
Enfin, sa mère étant titulaire d'une autorisation d'établissement et le recourant ayant 16 ans, il peut se prévaloir de manière défendable d'un droit de séjour en Suisse tant en vertu du droit interne (cf. art. 43 LEI [RS 142.20]) que de l'art. 8 CEDH (cf., sur la recevabilité du recours en matière de droit public en cas de demande de regroupement familial en faveur des enfants fondé sur le droit interne ou l'art. 8 CEDH, ATF 145 I 227).
Il s'ensuit que le recours échappe à la clause d'irrecevabilité de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. La voie du recours en matière de droit public étant ouverte, le recours constitutionnel subsidiaire formé en parallèle par le recourant est irrecevable (cf. art. 113 LTF a contrario).
1.2. Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue par un tribunal supérieur de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF), par le recourant, mineur représenté par sa mère (cf. art. 304 CC), qui est destinataire de l'arrêt attaqué et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF), le recours en matière de droit public est recevable et il convient d'entrer en matière.
2.
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par la partie recourante, c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (cf. ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368 et les arrêts cités).
2.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), hormis dans les cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 145 V 188 consid. 2 p. 190; 142 II 355 consid. 6 p. 358; 139 II 373 consid. 1.6 p. 377 s.). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 145 V 188 consid. 2 p. 190; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).
2.3. Enfin, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
En l'occurrence, le Tribunal fédéral ne peut pas prendre en compte la décision de projet d'octroi d'une rente d'assurance-invalidité à la mère du recourant datée du 23 juin 2020 dès lors qu'elle est postérieure à l'arrêt entrepris.
3.
Le litige porte sur le refus du Service cantonal, confirmé par le Tribunal cantonal, de délivrer un titre de séjour au recourant.
4.
Examinant en premier lieu la cause sous l'angle de l'ALCP, le Tribunal cantonal a retenu, manifestement à tort (cf. infra consid. 7.1), que le recourant était uniquement ressortissant d'un Etat tiers avec lequel la Suisse n'était liée par aucun traité. Pour les précédents juges, il ne pouvait pas bénéficier d'un droit de séjour au titre du regroupement familial (cf. art. 7 let. d ALCP et art. 3 annexe I ALCP) avec sa mère, de nationalité portugaise et titulaire d'une autorisation d'établissement, car celle-ci n'avait pas produit un document officiel attestant de ce qu'elle détenait l'autorité parentale et la garde exclusive sur son fils, d'une part, et ne disposait pas des moyens suffisants, d'autre part, étant à l'aide sociale.
Sous l'angle du droit interne (art. 43 et 47 LEI), le Tribunal cantonal a retenu que la mère du recourant ne travaillait plus, dépendait de l'aide sociale et que rien n'indiquait que la situation allait évoluer favorablement à l'avenir. Quoi qu'il en soit, pour le Tribunal cantonal, un regroupement familial était de toute façon exclu, car la demande avait été formée hors délai et il n'y avait pas de raisons personnelles majeures justifiant un regroupement familial différé (art. 47 al. 4 LEI). Surtout, il était à craindre, selon les précédents juges, que la demande litigieuse ait pour but l'accès facilité du recourant au marché du travail, même s'il n'avait que 14 ans lorsque la demande avait été formée.
5.
Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant invoque une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Il indique avoir sollicité son audition devant le Tribunal cantonal, afin de s'exprimer sur ses liens en Suisse et son intégration dans ce pays et reproche aux précédents juges d'avoir refusé cette mesure d'instruction, tout en retenant qu'il "était à craindre qu'il se heurte à des difficultés d'intégration en Suisse". Le recourant se réfère également à la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107; ci-après: CDE).
5.1. Garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend, notamment, le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 170 s.; 143 III 65 consid. 3.2 p. 67; 142 II 218 consid. 2.3 p. 222). L'autorité peut renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 171; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299). Les garanties minimales en matière de droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprennent en principe pas le droit d'être entendu oralement (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76).
Il n'y a arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'appréciation des preuves que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf. ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358; 140 III 264 consid. 2.3 p. 266).
5.2. En l'occurrence, le Tribunal cantonal a considéré qu'il n'y avait pas lieu de donner suite à la demande d'audition, car le recourant et sa mère avaient pu s'exprimer par écrit. En outre, le litige avait trait à des questions d'ordre principalement juridique. Dès lors, le Tribunal cantonal a estimé qu'il était en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de tenir une audience (arrêt attaqué, p. 4).
5.3. Le Tribunal cantonal a donc refusé la mesure d'instruction sollicitée au bénéfice d'une appréciation anticipée des preuves. En considérant qu'il était suffisamment renseigné, il a implicitement retenu que l'audition du recourant ne pourrait pas l'amener à modifier son opinion.
Il convient de vérifier si cette appréciation n'est pas arbitraire. Le recourant fait valoir que celle-ci est insoutenable, en soulignant que le Tribunal cantonal ne s'est pas basé sur la situation réelle au moment d'examiner l'intégration et les liens en Suisse, mais sur des suppositions.
5.4. Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a relevé qu'il était allégué par le recourant et sa mère que personne ne pouvait prendre en charge l'adolescent dans son pays d'origine ("les recourants font valoir que personne ne peut dorénavant prendre [l'enfant] en charge dans son pays d'origine, ceci d'autant moins que ce dernier ne connaît pas la famille de son père" [arrêt entrepris, p 11]). Les juges n'ont toutefois pas indiqué s'ils tenaient cette allégation pour établie.
S'agissant ensuite de l'intégration du recourant en Suisse, ils ont estimé qu'il "[était] à craindre que [le recourant] se heurte à des difficultés d'intégration, compte tenu notamment de son âge et du déracinement culturel que représente sa venue" et que cette venue "pourrait impliquer l'obligation pour lui de s'adapter à un mode de vie différent. Un tel changement pourrait être vécu comme un déracinement et conduire à de sérieux problèmes d'intégration" (arrêt entrepris, p. 12).
Après avoir émis ces hypothèses, le Tribunal cantonal a par ailleurs écarté une correspondance de la Doyenne d'accueil de l'école du recourant se prononçant sur l'intégration de l'enfant, en notant que cette intégration ne constituait pas une raison personnelle majeure. Il n'a toutefois pas précisé s'il considérait le contenu de ce courrier comme avéré ou non, indiquant seulement qu'il en ressortait que l'intéressé "sembl[ait] entreprendre des efforts en vue de son intégration" (arrêt entrepris, p. 12).
5.5. Il résulte ainsi de la lecture de l'arrêt entrepris que le Tribunal cantonal a mentionné les allégations relatives à l'impossibilité de prise en charge du recourant au Cap-Vert, mais sans en tirer de conclusions. Il a aussi émis des suppositions au sujet de l'intégration en Suisse du recourant, une fois dans le sens de difficultés d'intégration, envisageant la situation comme si le recourant n'était pas encore dans le pays, et une fois dans le sens d'efforts d'intégration.
En revanche, l'arrêt cantonal ne permet pas de savoir ce que le Tribunal cantonal a tenu pour établi, ni s'agissant de la situation au Cap-Vert, ni en ce qui concerne l'intégration du recourant en Suisse et ses liens dans ce pays.
Dès lors que ces faits demeurent incertains dans l'arrêt entrepris, on ne voit pas quelle conviction le Tribunal cantonal s'est forgée. Par conséquent, on ne voit pas non plus comment les précédents juges pouvaient, de manière soutenable, avoir la certitude que l'audition du recourant ne pourrait pas les amener à modifier leur opinion. Certes, en principe et sous réserve que le droit de procédure cantonal ne confère des garanties plus étendues (ATF 135 I 91 consid. 2.4.2.1 p. 95; arrêt 2C_747/2019 du 19 novembre 2019 consid. 3.2), l'autorité peut renoncer à une audition, ce que les précédents juges ont relevé en l'espèce. Cela étant, cette renonciation n'est envisageable, lorsqu'une audition est expressément requise, que si l'autorité a pu se forger sa conviction sur la base des éléments au dossier, ce qui n'est pas le cas en l'espèce au vu des faits demeurés indécis dans l'arrêt attaqué. Un examen circonstancié du dossier et l'existence d'une conviction clairement exprimée sont d'autant plus importants lorsque la demande d'autorisation concerne un mineur. Cette exigence résulte en particulier de la Convention relative aux droits de l'enfant dont se prévaut le recourant. Il ressort de l'art. 12 CDE qu'une audition personnelle de l'enfant n'est pas toujours indispensable; si l'enfant est représenté par ses parents et si les intérêts convergent, le point de vue de l'enfant peut être exprimé par ses parents, sans audition personnelle (ATF 144 II 1 consid. 6.5 p. 15 et les références citées). Pour renoncer à cette audition personnelle, il faut toutefois que l'état de fait déterminant en droit puisse être établi de manière satisfaisante sans celle-ci (ATF 144 II 1 consid. 6.5 p. 15; arrêt 2C_1026/2019 du 16 juillet 2020 consid. 3.2 et 3.3, destiné la publication).
Les faits sur lesquels le recourant a sollicité d'être entendu, à savoir son intégration en Suisse, ainsi que ses liens dans ce pays et a contrario la situation familiale au Cap-Vert, sont déterminants en droit, tout spécialement pour se prononcer sur l'intérêt supérieur de l'enfant (art. 3 al. 1 CDE), qui doit être pris en compte dans le cadre de l'examen d'une demande de regroupement familial partiel et ce qu'elle soit fondée sur l'ALCP (ATF 136 II 65 consid. 5.2 p. 76 s.) ou le droit interne (ATF 136 II 78 consid. 4.8 p. 87). Ces faits n'ont pas été établis dans l'arrêt attaqué. Partant, en retenant qu'il s'estimait en mesure de statuer en connaissance de cause sans procéder à l'audition du recourant et tout en laissant les éléments de fait précités indécis, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire dans l'appréciation anticipée du moyen de preuve proposé et a méconnu le droit d'être entendu du recourant, ainsi que les garanties découlant de la Convention relative aux droits de l'enfant.
5.6. Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 144 IV 302 consid. 3.1 p. 304; 142 II 218 consid. 2.8.1 p. 226). Le Tribunal fédéral peut exceptionnellement réparer une violation du droit d'être entendu s'il dispose d'un libre pouvoir de cognition, autrement dit lorsque seules des questions de droit demeurent litigieuses et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 146 III 97 consid. 3.5.2 p. 105; 142 III 48 consid. 4.3 p. 55).
En l'occurrence, la violation du droit d'être entendu est en lien avec l'établissement des faits. Dès lors que le Tribunal fédéral ne revoit pas librement les faits (cf. supra consid. 2.2), cette violation ne peut pas être guérie dans la présente procédure de recours.
5.7. Il s'ensuit que le recours doit être admis. L'arrêt du Tribunal cantonal du 7 mai 2020 sera annulé et la cause renvoyée à cette autorité pour qu'elle procède à l'audition du recourant, puis rende une nouvelle décision.
6.
Dans le cadre du renvoi à l'autorité précédente, il convient encore de préciser les éléments suivants, dont le Tribunal cantonal devra tenir compte.
6.1. Tout d'abord, il résulte du dossier du Tribunal cantonal que le recourant a acquis la nationalité portugaise au cours de la procédure, ce dont les précédents juges n'ont pas tenu compte (cf. supra consid. 4).
Par ailleurs, la mère du recourant, qui avait indiqué aux autorités qu'une demande en ce sens était en cours, est en passe d'obtenir ou a obtenu une rente de l'assurance-invalidité. Si cet élément est un fait nouveau dont le Tribunal fédéral ne peut pas tenir compte, le Tribunal cantonal est pour sa part tenu de le prendre en considération, dès lors qu'il doit examiner librement les faits et établir d'office le droit déterminant avant de se prononcer à nouveau sur l'octroi d'un droit de séjour au recourant (cf. art. 110 LTF; cf. ATF 135 II 369 consid. 3.3 p. 374).
6.2. S'agissant des droits parentaux de la mère du recourant, la Cour de céans relève que le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant doit être légitimé, sous l'angle du droit civil, à vivre avec celui-ci en Suisse (cf. ATF 137 I 284 consid. 2.3.1 p. 290 [regroupement familial fondé sur le droit interne et la CEDH]; ATF 136 II 65 consid. 5.2 p. 76 [regroupement familial fondé sur l'ALCP]). Le regroupement familial doit en effet être réalisé en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants et il appartient aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer (ATF 136 II 78 consid. 4.8 p. 86 s.).
Eu égard à ce qui précède, la mère du recourant doit collaborer à la remise des documents permettant d'établir qu'elle est en droit de vivre avec son enfant (cf. art. 90 LEI; arrêts 2C_132/2011 du 28 juillet 2011 consid. 6.2.1; 2C_325/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.4).
En revanche, en tant qu'il a également été reproché à la mère du recourant de ne pas avoir obtenu d'attestation de la part du père, par laquelle celui-ci autoriserait expressément l'enfant à vivre en Suisse avec sa mère et ses demi-frères, la Cour de céans souligne que le devoir de collaboration de l'étranger ne saurait s'étendre, de façon illimitée, à la production d'informations ou de documents qui ne relèvent pas de sa sphère d'influence (cf. arrêt 2C_104/2016 du 28 novembre 2016 consid. 5.3 [exigence imposée à un étranger de fournir des attestations de ses ex-épouses au sujet des liens entre lui et ses enfants]). Ce que le père du recourant veut bien fournir comme attestations ou documents échappe au contrôle direct de la mère, ce d'autant que l'intéressé vit à l'étranger et ne s'est apparemment jamais occupé de son fils. L'autorité doit partant apporter son concours à l'établissement des faits s'agissant des droits parentaux du père concernant le recourant (cf. arrêt 2C_104/2016 du 28 novembre 2016 consid. 5.3 et 5.4).
7.
Sur le vu de ce qui précède, le recours en matière de droit public est admis. L'arrêt du Tribunal cantonal du 7 mai 2020 sera annulé et la cause renvoyée à cette autorité pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Le recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'une avocate, a droit à des dépens, à la charge du canton de Vaud (art. 68 al. 1 LTF). Sa requête d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet. Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF).