# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f831f94a-2cca-5553-a141-16928037b6b3
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Employment Contract

## Facts

EN FAIT
A. Ressortissante portugaise domiciliée à Gaillard et titulaire d’un diplôme français d’aide-soignante obtenu pendant l’hiver 2000, T_ a travaillé en cette qualité depuis 1992 auprès de divers établissements et particuliers en France, ainsi que dans les cantons de Genève et de Vaud (pièces 1-3 dem.)
B. A teneur d’un accord conclu verbalement à la fin d’août ou au début de septembre 2005 après la publication d’une annonce, E_, domiciliée avec son mari A_ à Monaco, a engagé à partir du 2 septembre T_ pour s’occuper de sa belle-sœur B_, née en 1927. Quelques années auparavant, cette dernière avait été la victime d’une attaque cérébrale et vivait dans un appartement au 26, avenue de K_ à Genève. Une autre garde-malade, C_, prenait déjà soin d’elle depuis février 2005, en compagnie d’une collègue qui avait dû arrêter son activité durant l’été (P/3559/2006 pièces 17, 22, 25, 29, 127, 136; mém. du 19.9.2006 p. 15).
De l’avis de son médecin traitant, le Dr D_, B_ souffre de troubles cognitifs et anxio-dépressifs, n’a probablement plus toute sa capacité de discernement, a de la peine à marcher et passe ses journées allongée dans un fauteuil. Elle se montre exigeante et pénible pour les personnes qui l’entourent et crie pour les appeler aussitôt qu’elle se sent abandonnée (P/3559/2006 pièces 178-179).
E_ a indiqué avoir proposé à T_, qui l’avait accepté, un salaire net de 300 fr. pour un jour et une nuit de garde. Son allégation a été confirmée par C_, présente lors de l’entretien d’engagement et qui percevait la même rémunération. T_ a au contraire affirmé que la somme de 300 fr. s’entendait uniquement, au moment de son engagement, pour une journée de travail; elle n’avait alors pas compris qu’elle aurait en outre à assurer des présences nocturnes au domicile de B_ (mém. du 19.9.2006 p. 3; du 27.9.2006 p. 4 ; pv du 8.6.2009 p. 2-3; du 23.6.2010; P/3559/2006 pièces 17, 23-24, 132-133).
C/a. Les relations entre C_ et T_ sont restées harmonieuses en septembre et sans doute aussi en octobre 2005 (pv du 8.6.2009 p. 3; P/3559/2006 pièce 26; cf. toutefois pv du TP du 9.4.2008 p. 3). La première a accepté de céder à la seconde, sur sa demande, un jour de garde sur cinq, en n’en conservant donc plus que deux, alors que celle-ci assumait les trois autres.
Les relais entre elles intervenaient au début de la matinée, soit vers 8 h. Elles avaient chacune droit à deux heures de pause quotidienne, généralement au début de l’après-midi, durant lesquelles elles étaient autorisées à s’absenter en laissant B_ seule dans l’appartement de l’avenue de K_, pendant qu’elle faisait sa sieste assise sur son fauteuil (pv du 8.6.2009 p. 3-4; P/3559/2006 pièces 18, 25, 133, 189, 192).
b. Les 29 septembre et 27 octobre 2005, T_ a signé deux quittances attestant le versement de son salaire pour ses premiers mois d’activité. Le premier document confirmait le tarif quotidien de 300 fr. pour un jour et une nuit de garde, tandis que la seconde quittance arrêtait la rémunération selon la même base de calcul (P/3559/2006 pièces 76-77 ; pv du 23.6.2006 p. 1).
c. Un après-midi avant le 13 octobre 2005, date de la fête juive de Kippour, E_, qui se trouvait comme chaque mois à Genève avec son mari, a tenté d’appeler T_ au téléphone chez sa belle-sœur, mais n’y est pas parvenue. Le couple s’est rendu à l’appartement de l’avenue de K_ vers 15 h. et ne l’y a pas trouvée. Elle n’est revenue qu’à 18 h. Après son retour, T_ a proposé à A_ de se faire remplacer occasionnellement par sa sœur, F_, mais s’est heurtée à un refus motivé par le fait que B_ n’appréciait pas la compagnie de celle-ci (P/3559/2006 pièce 133, déposition non contestée de la plaignante, 137 et 191).
d. Pendant le mois de septembre 2005, C_ avait éprouvé à une ou deux reprises de la difficulté à joindre T_ au téléphone, alors qu’elle devait s’occuper de B_, puis a constaté que cette dernière régressait et qu’elle avait de la peine à marcher.
Au début de la matinée du 12 novembre 2005, il lui a fallu plus de temps pour la réveiller et B_ a continué de dormir presque toute la journée. Appelé par l’aide-soignante, le Dr D_ a estimé qu’elle avait sans doute pris plus de somnifères que la quantité prescrite. Le pharmacien s’était à l’époque trompé et avait délivré un tube de Dalmadorm 30 mg à la place des comprimés de 15 mg recommandés (P/3559/2006 pièces 26, 181, 189-190).
e. C_ a indiqué avoir soupçonné à partir de cet épisode, que T_ administrait des quantités trop importantes de somnifères à B_, de manière à pouvoir travailler ailleurs durant certaines nuits (pv du 8.6.2009 p. 4; P/3559/2006 pièce 190, pv du TP du 9.4.2008 p. 8)
Les 15, 16 et 17 novembre 2005 vers 21 h., elle a remarqué que l’automobile appartenant à T_ ne se trouvait pas sur la place de stationnement louée devant l’immeuble 26, avenue de K_, jours durant lesquels celle-ci devait assumer son tour de garde. Accompagnée d’une amie, elle a fait la même constatation dans l’après-midi du 22 novembre 2005. T_ avait alors quitté le domicile de B_ entre 15 h. et 18. h. C_ et son amie étaient revenues après le diner, vers 21 h., et avaient derechef noté l’absence de son véhicule sur la case de parking.
f. Tandis qu’elle devait seulement prendre son service le 24 novembre 2005 à 8 h., C_ est revenue sur place le mercredi 23 novembre vers 21 h. Elle a demandé à la concierge la clé de l’appartement de B_ et y est montée. La télévision était allumée, sans le son; le Natel réservé au deux gardes-malades était posé à côté du téléphone et la porte de la chambre de B_ était fermée.
C_ a prévenu E_, à Monaco, de la situation, puis est repartie chercher ses affaires à son domicile. Elle est ensuite revenue à l’avenue de K_ et a remplacé sa collègue pour la garde de la nuit. T_ est arrivée dans l’appartement le lendemain entre 06 h. 40 et 07 h. 30, en souriant. C_ lui a demandé ce qui la faisait sourire alors qu’elle-même se trouvait sur place depuis 21 h. 30. Après lui avoir répondu qu’elle ne savait pas d’où elle-même venait, son interlocutrice a pris quelques affaires qui lui appartenaient et est repartie, en lui laissant la clé de l’appartement (pv du 8.6.2009 p. 4; du 21.9.2009 p. 1-2, témoins G_et H_; P/3559/2006 pièces 27, 134, 191-192, pv du TP du 9.4.2008 p. 6-7).
g. Durant un entretien téléphonique le lendemain, E_ a licencié T_ avec effet immédiat en raison de son absence durant la nuit qui venait de s’écouler.
Voulant se justifier, cette dernière a rappelé par la suite son employeur, qui a refusé de l’écouter (pièce dem. déposée le 3.4.2006; P/3559/2006 pièce 138).
D. Après avoir entrepris selon son dire des recherches, afin de savoir si son ancienne employée s’était absentée à d’autres occasions que le 23 novembre 2005 en laissant sa sœur seule, dans le but d’assurer des tâches d’aide-soignante au profit de tiers, E_ a déposé en date du 6 mars 2006 une plainte pénale à l’encontre de T_ pour infraction à l’art. 127 CP.
Le Procureur général a ouvert une information de ce chef (cause P/3559/2006), qui a fait ressortir les éléments suivants :
a. La prévenue a travaillé auprès du Foyer I_ du 7 au 9 septembre 2005, de 19 h. 45 à 07 h. 10, alors qu’elle devait assurer la garde de B_ entre le 8 septembre à 08 h. et le 11 septembre à 08 h. Des emplois à double ont également été constatés le mardi 13 septembre de 15 h. à 23 h. 30, ainsi que les 14 et 15 septembre, entre 07 h. et 11 h., puis le 18 septembre de 15 h. à 23 h. 30 auprès de Foyer J_, enfin le 25 octobre de 15 h. à 20 h. 30 et le 30 octobre 2005 entre 16 h. 15 et 20 h. à nouveau auprès du Foyer I_.
T_ a expliqué s’être fait remplacer à diverses reprises auprès de B_ par sa sœur, F_ (P/3559/2006 pièces 13, 23, 48-50, 62, 139, 212; pv du TP du 9.4.2008 p. 2). Non titulaire d’un permis de conduire, cette dernière a confirmé avoir assuré quelques remplacements, à l’exclusion toutefois de gardes durant une journée entière ou de nuits passées dans l’appartement de l’avenue de K_ (P/3559/2006 pièces 66-68, 186-188; pv du TP du 9.4.2008 p. 8).
b. La prévenue a justifié son absence chez B_ dans la nuit du 23 au 24 novembre 2005, par le fait qu’elle avait été victime d’une accident de circulation durant l’après-midi du 23 novembre entre le chemin Rieu et la route de Florissant. L’autre conducteur d’un véhicule portant des plaques zurichoises, dont elle n’a pu communiquer l’identité, en était à son troisième sinistre et elle avait accepté d’établir avec lui un constat de sinistre à l’amiable. Au cours de l’accident, elle avait souffert d’un «coup du lapin». A la Permanence de Carouge, elle avait consulté un médecin qu’elle connaissait, dont elle n’a pas voulu donner le nom pour éviter de lui causer des ennuis, car elle n’avait, à l’entendre, pas le droit d’être soignée en Suisse vu les conditions de sa police d’assurance. Ce médecin lui avait prescrit le port temporaire d’une minerve et lui avait bandé une main.
Peu après, dans l’après-midi ou au début de la soirée du 23 novembre, elle avait en outre appris que son mari, dont elle vivait séparée, domicilié au Portugal, souffrant d’une grave maladie et qu’elle accompagnait à la fin de son existence, venait d’être victime d’une attaque cérébrale. Informée de ce fait, elle avait décidé de repartir dans son pays d’origine. L’époux de T_ décédera le 7 janvier 2006 (mém. du 4.10.2010 p. 3; pv du 23.6.2010 p. 2; P/3559/2006, pièces 19, 188, 216, 226-229, 233; pv du TP du 9.4.2008 p. 4).
T_ a encore indiqué s’être fait remplacer par sa sœur auprès de B_ à la suite de son accident de circulation, le 23 novembre 2005 de 17 h. à 21 h., ce que celle-ci a confirmé après avoir répondu de manière évasive lors de son audition par la police (P/3559/2006 pièces 19, 67-68, 233; pv du TP du 9.4.2008 p. 4, 8).
c. Par jugement du 9 avril 2008 entré en force, le Tribunal de police a considéré que T_ avait certes quitté son poste auprès de B_ aux dates mentionnées dans un des rapports d’enquête (cf. supra let. a) ainsi que durant la nuit du 23 au 24 novembre 2005, mais sans que ces absences aient mis concrètement en danger la vie de la personne handicapée confiée à sa garde. Un verdict d’acquittement a en conséquence été prononcé.
E. Le 3 avril 2006, T_ avait de son côté ouvert action devant le Tribunal des prud’hommes contre A_, remplacé ultérieurement par E_, en paiement de compléments de salaire par rapport au tarif usuel de la branche – de 30 fr. l’heure - arrêtés à 7'628 fr. 80 et 8'582 fr. 40 pour septembre, puis octobre 2005, de son salaire entre le 1
er
et le 24 novembre représentant 9'321 fr. 60, de 16'312 fr. 80 correspondant à la rémunération du 24 novembre au 31 décembre 2005, enfin d’une indemnité de 24'411 fr. 20 en application de l’art. 337c al. 3 CO. Elle a également réclamé la restitution d’effets personnels laissés dans l’appartement de E_, parmi lesquels un lit.
La cause prud’homale a été suspendue comme dépendant de la procédure pénale P/3559/2006, puis a été reprise.
La défenderesse s’est opposée à la demande, sous réserve des effets personnels de l’employée, qu’elle tenait à sa disposition, et a réclamé reconventionnel-lement le remboursement de huit jours de garde non assurée en septembre et en octobre 2005.

## Considerations

Statuant le 25 novembre 2009 après avoir entendu les parties et quatre témoins, le Tribunal a estimé que les parties avaient valablement arrêté le salaire à 300 fr. pour un jour et une nuit de garde. E_ se trouvait d’autre part en droit de résilier le contrat de travail avec effet immédiat en raison des faits survenus les 23 et 24 novembre 2005. Elle restait ainsi redevable d’un solde de salaire de 3'300 fr. correspondant à onze jours de garde en novembre 2005 à l’exclusion du 23-24 novembre, mais la demanderesse était tenue de lui rembourser huit jours en septembre-octobre, où elle s’était absentée pour aller travailler ailleurs. La demande a ainsi été admise, de même que les conclusions reconventionnelles, à concurrence de respectivement 3'300 fr. et 2'400 fr. (jugement p. 12, 15-17). Le Tribunal a enfin donné acte à la défenderesse, qu’elle tenait les effets de sa partie adverse à la disposition de celle-ci.
F. T_ appelle du jugement rendu et reprend l’ensemble de ses conclusions, sous réserve du complément de salaire pour septembre 2005 (mém. du 4.1.2010 p. 5-7, 11).
E_ propose la confirmation de la décision attaquée.
La Cour a entendu les parties en date du 23 juin 2008. L’appelante a en particulier confirmé les explications destinées à justifier son absence dans la nuit du 23 au 24 novembre 2005 (cf. let. D/b). Elle a encore précisé avoir donné son véhicule à réparer après l’accident de circulation survenu dans l’après-midi du premier jour; comme à son habitude, elle avait par la suite jeté la facture du garagiste, après l’avoir payée (pv p. 3).
EN DROIT
1. L’appel est recevable, ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits (art. 56 al. 1, 59 LJP).
2. La compétence quant au lieu de la Juridiction prud’homale n’a pas été contestée.
3. Comme l’ont retenu les premiers juges, les parties sont convenues d’un salaire de 300 fr. pour un jour et une nuit de garde. C_, présente lors de l’engagement, a confirmé ce fait. L’employée a de surcroît signé deux quittances pour les mois de septembre et d’octobre 2005, qui se référaient à ce taux de rémunération.
Il n’existe par ailleurs pas de convention collective de travail applicable à une aide-soignante au service d’un particulier, prévoyant un salaire minimal. L’appelante ne saurait donc réclamer une rétribution complémentaire pour tout ou partie de la période durant laquelle elle a travaillé pour le compte de l’intimée.
4.1. A teneur de l’art.. 337 CO, l’employeur et l’employé peuvent résilier en tout temps et avec effet immédiat le contrat pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent plus d’exiger la poursuite des rapports de travail.
Mesure exceptionnelle, la résiliation sans préavis en application de la norme précitée doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui de cette décision doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance, qui constitue le fondement du contrat. Seul un manquement particulièrement grave de l’employé justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut autoriser une résiliation sans préavis qu’en cas de réitération malgré un avertissement. Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cet effet, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements dénoncés (ATF
130 III 28
consid. 4.1).
Conformément à l’art. 8 CC, il incombe à la partie, qui dénonce le contrat, d’établir l’existence de justes motifs (TF, JAR 2006 p. 428; WYLER/MARTIN, Droit du travail, 2
ème
éd., p. 494-495).
4.2. L’art. 337 CO requiert en outre que l’auteur de la résiliation réagisse sans attendre lorsqu’il a connaissance des raisons censées légitimer un congé immédiat. Dans la règle, un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables lui est laissé, qui peut uniquement être prolongé face à des circonstances particulières (TF, JAR 2008 p. 240 consid. 3.1 et 2009 p. 189 consid. 2.4).
Dans le cas d’espèce, l’intimée a licencié l’appelante le lendemain du jour où elle a appris le manquement qui lui était reproché, soit en temps utile.
4.3. Suivant les circonstances, l’absence injustifiée d’un travailleur peut constituer un motif autorisant un congé immédiat (WYLER/MARTIN, Droit du travail, 2
ème
éd., p. 498-499), pour autant qu’il s’agisse d’un manquement grave (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
ème
éd., n. 5/d ad art. 337 CO).
Le 23 novembre 2005, C_ a constaté que B_ avait été laissée seule dans son appartement à l’avenue de K_ et a dû assurer le remplacement pour la veille pendant la nuit. L’appelante n’est réapparue que le lendemain matin entre 06 h. 40 et 07 h. 30. La réalité de l’une des excuses invoquées pour justifier son absence, tenant à un accident de circulation dont elle aurait été la victime dans l’après-midi du 23 novembre, n’a pas été établie. La demanderesse n’a en effet pu communiquer l’identité de l’autre conducteur impliqué dans ce sinistre et a refusé de divulguer le nom du médecin auquel elle se serait adressée, alors qu’elle souffrait, selon son dire, de douleurs, aux vertèbres cervicales. Aucun justificatif n’a été produit propre à démontrer qu’elle aurait dû porter une minerve ou qu’elle aurait confié ensuite son véhicule à un garagiste en vue de sa réparation. En la voyant revenir le matin du 24 novembre 2005, C_ n’a en dernier lieu pas remarqué qu’elle aurait été blessée (P/3359/2006 pv du TP du 9.4.2008 p. 7). Les seules dépositions de F_ devant les juridictions pénales, évoquant l’accident dont sa sœur aurait été la victime, ne suffisent pas à combler l’ensemble des lacunes qui précèdent.
L’employée a encore indiqué avoir été avisée, toujours le 23 novembre 2005, de l’attaque cérébrale dont son mari venait d’être la victime au Portugal, qui pouvait décéder à tout moment. Des certificats médicaux ont certes été produits attestant sa grave maladie. Dans la seconde quinzaine d’octobre 2005, l’appelante s’est également rendue dans son pays d’origine, sans doute pour s’occuper de son époux (pièce 30 dem.). Rien ne permet toutefois de comprendre pourquoi elle n’a pas prévenu C_ le 23 novembre, en lui demandant de la remplacer, si elle souhaitait regagner le Portugal, ni de surcroît pour quelle raison elle est revenue à l’avenue de K_ le 24 novembre au matin, pour repartir aussitôt sans donner la moindre explication.
Le comportement de l’appelante, chargée de veiller sur une personne âgée et handicapée, les deux jours en question a bien eu pour effet de ruiner irrémédiablement le rapport de confiance qui la liait à son employeur. L’une des excuses invoquée apparaît dépourvue de toute crédibilité, tandis que la seconde ne suffit pas à expliquer sa conduite Partant et comme l’ont retenu les premiers juges, le licenciement avec effet immédiat se révélait justifié, sans qu’il fût encore nécessaire de signifier un avertissement.
4.4. Les prétentions salariales durant le préavis de résiliation, de même que l’indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO ont à juste titre été rejetées.
5.1. L’intimée admet ne pas avoir versé de salaire pour novembre 2005 (mém. du 4.1.2010 p. 4; du 8.3.2010 p. 5).
Le Tribunal a considéré que l’employée avait travaillé onze jours durant ce mois, appréciation qui n’est pas critiquée, mais a refusé d’allouer la moindre rémunération pour le 23-24 novembre (jugement p. 12). L’art. 82 CO permet certes à l’employeur de refuser le paiement du salaire lorsque le travailleur ne fournit pas sa prestation sans se prévaloir d’un motif légitime d’empêchement (ZR 1981 no 71; FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, 2
ème
éf., n. 1.2 ad art. 323 CO), mais il dispose seulement de cette faculté pour la durée de la carence de son cocontractant (WYLER/MARTIN, op. cit., p. 205). Or, il n’a dans le cas d’espèce pas été allégué, ni démontré que l’appelante se serait déjà absentée le 23 novembre avant 14 h. En tenant encore compte des deux heures de pause quotidienne au début de l’après-midi, une rétribution de 100 fr. est due pour le jour en question, ce qui porte le total net exigible pour novembre à 3'400 fr., plus intérêts moratoires à compter du 26 novembre 2005.
5.2. A l’inverse, le Tribunal a admis les conclusions reconventionnelles de l’employeur tendant au remboursement de huit jours de salaire pendant le mois de septembre 2005, durant lesquels l’employée a travaillé pour le compte de tiers sans pouvoir être présente dans l’appartement de l’avenue de K_ (jugement p. 15-17).
L’enquête pénale a établi à satisfaction de droit que la prévenue a bien assumé des emplois auprès du Foyer I_ et de Foyer J_ les 8 et 9 septembre de 19 h. 45 à 7 h. 10, les 14 et 15 septembre entre 7 h. et 11 h., le 18 septembre de 15 h. à 23 h. 30, le 25 octobre de 12 h. 30 à 20 h. 30, enfin le 30 octobre de 16 h. 15 à 20 h. L’employée l’a du reste expressément reconnu devant le Tribunal de police (pv du 9.4.2008 p. 2), ce qui fait un sort aux griefs qu’elle développe à l’appui du présent appel.
L’information pénale a d’autre part fait ressortir que l’appelante a demandé à sa sœur de la remplacer à quelques reprises auprès de B_. A la différence du principe général consacré par l’art. 68 CO, l’art. 321 CO impose assurément à l’employé d’exécuter en personne le travail dont il a la charge, mais la règle ainsi posée souffre de deux exceptions, puisque la norme réserve des accords en sens contraire ou encore des circonstances particulières (STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 321 CO).
En l’espèce, l’employée a été engagée comme aide-soignante, mais sa tâche première consistait à assurer une présence dans l’appartement de l’avenue de K_. On peut ainsi considérer qu’elle disposait de la faculté de se faire remplacer par sa sœur, ceci jusqu’à l’entretien qu’elle a eu avec l’intimée et son mari, avant le 13 octobre 2005, durant lequel il lui a été signifié que la présence de sa parente n’était plus souhaitée, car B_ n’appréciait point sa compagnie. A partir de cette date en revanche, la demanderesse n’était plus autorisée à recourir aux services de sa sœur.
F_ a enfin précisé n’avoir jamais assuré de remplacement durant une journée entière ou durant la nuit.
En fonction de ces éléments et des principes juridiques déjà rappelés (cf. cons. 5. 1), la Cour retiendra que l’employée s’est absentée en laissant B_ seule dans son appartement les nuits du 8 au 9 et du 9 au 10 septembre de 21 h. à 08 h., de même que le 18 septembre de 21 h. à 0 h. 30. A compter du 13 octobre, elle n’a de surcroît pas fourni personnellement sa prestation, en violant les instructions reçues de son employeur, le 25 octobre entre 11 h 30 et 21 h. 30 ainsi que le 30 octobre – en comptant la pause de l’après-midi – de 16 h. à 21 h. Le total de ses carences représente 40 h. 30 et l’intimée peut donc légitimement exiger le remboursement de 506 fr. 25, au titre de salaires nets perçus à tort. Le surplus des conclusions reconventionnelles sera en revanche rejeté. Des intérêts moratoires n’ont enfin pas été réclamés sur le montant dû.
6. L’employée a indiqué ne plus avoir d’intérêt à récupérer ses effets laissés dans l’appartement de B_ (pv du 23.6.2010 p. 3). En l’absence d’un appel incident interjeté sur ce point par l’intimée, la Cour constatera donc que le chiffre 3 du dispositif du jugement est entré en force.
7. L’émolument de deuxième instance de 880 fr. déjà payé sera laissé en dernier lieu à la charge de l’appelante, qui succombe sur l’essentiel de ses conclusions.