# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 194f7e3d-ddeb-5b45-8573-0b4044440f9e
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto
A. AO 1
è stata assunta alle dipendenze di AP 1 a partire dal 1
°
luglio 2004, in qualità di venditrice-cassiera presso il Centro _. Il contratto di lavoro (doc. 3), stipulato a tempo indeterminato, stabiliva una retribuzione salariale a ore (salario lordo iniziale di fr. 21.14) e prevedeva un rinvio al Regolamento sul salario a ore _ (doc. 5; in seguito Regolamento) come pure al Contratto collettivo di lavoro _ (doc. 4; in seguito CCL).
In occasione di un incontro informativo tenutosi il 7 dicembre 2009, a cui ha partecipato anche l’istante (doc. D), AP 1 ha comunicato ai dipendenti del Centro di Castione che a seguito della chiusura del negozio _ e della necessità di riassorbire il personale in esubero, a partire dal mese di gennaio 2010 le loro ore d’impiego e il piano orario avrebbero subito delle modifiche (verbale _ del 2 febbraio 2011 pag. 5 e 6, verbale _ del 2 febbraio 2011 pag. 8, verbale _ del 2 febbraio 2011 pag. 10). Sino a quel momento la lavoratrice era stata occupata, salvo casi eccezionali legati all’assenza per malattia o alle ferie dei colleghi, il giovedì pomeriggio/sera e il sabato, per una media settimanale di circa 11,5 ore (verbale _ del 2 febbraio 2011 pag. 3, verbale _ del 2 febbraio 2001 pag. 9; doc. 11).
In quell’occasione e in successivi colloqui, la lavoratrice ha manifestato ai superiori il suo disaccordo con i previsti cambiamenti del suo piano orario ed ha segnalato che gli stessi le avrebbero causato dei problemi nella cura della figlia (verbale _ del 2 febbraio 2011 pag. 6, verbale _ del 2 febbraio 2011 pag. 8, verbale _ del 2 febbraio 2011 pag. 10).
Dal 15 dicembre 2009 al 7 febbraio 2010 la dipendente è stata inabile al lavoro a causa di malattia (cfr. certificati medici 7, 8, 9 e 10). Come si evince dal piano ore (doc. 6), dopo questo periodo di assenza, le ore di lavoro assegnate da AP 1 a AO 1 hanno subito una flessione e il suo orario di lavoro è diventato irregolare. In due occasioni, all’inizio di giugno, AO 1 non si è presentata al lavoro malgrado fosse stata inserita nel piano orario; dopo il 12 di giugno 2010 ella non si è più presentata al lavoro.
In data 26 maggio 2010 AO 1 aveva inviato uno scritto aAP 1 segnalando la situazione e chiedendo spiegazioni sulle modifiche apportate al suo orario di lavoro (doc. E). Con lettera del 7 luglio 2010, riferita al colloquio dello stesso giorno avuto con la dipendente, la datrice di lavoro ha disdetto il rapporto di impiego per il 31 ottobre 2010 (doc. I).
B.
Con istanza del 19 ottobre 2010 IS 1, patrocinata daRA 2, ha chiesto la condanna diAP 1 al pagamento di fr. 15'539.70, di cui fr. 12’431.70 a titolo di differenza salariale per il periodo 1
°
gennaio – 31 ottobre 2010 e fr. 3'108.- quale indennità per licenziamento abusivo, oltre interessi al 5% dal 1
°
luglio 2010. A sostegno delle proprie richieste ella ha fatto valere la pattuizione per atti concludenti, desumibili dalle modalità di impiego a cui era stata assoggettata per 6 anni, di un numero di ore settimanali minimo garantito e di orari lavorativi fissi. A mente dell’istante, la variazione di queste condizioni di lavoro sarebbe stata possibile solo tramite un licenziamento per modifica contrattuale, ciò che non è avvenuto. A giusta ragione ella avrebbe quindi sollevato le proprie rimostranze. Secondo AO 1, lo scioglimento del rapporto di impiego deciso dalla datrice di lavoro sarebbe abusivo in quanto riconducibile alle sue doglianze ed al fatto di aver esercitato in buona fede i propri diritti.
C.
All’udienza di discussione, tenutasi il 29 novembre 2010, la convenuta, che ha prodotto un riassunto scritto delle proprie allegazioni, si è integralmente opposta all’istanza. Essa ha contestato che il rapporto contrattuale con la dipendente prevedesse un orario di lavoro minimo garantito e dei giorni di impiego fissi.AP 1 ha inoltre sostenuto che il licenziamento è avvenuto in maniera lecita rispettando i termini di disdetta contrattuali. La convenuta ha negato che il motivo della disdetta fosse legato alle doglianze di AO 1 per il cambiamento dell’orario di lavoro ma ha affermato che il licenziamento era stato deciso a seguito delle ripetute e ingiustificate assenze dal posto di lavoro della dipendente.
In subordineAP 1 ha contestato sia il metodo di calcolo utilizzato dall’istante per stabilire la differenza salariale sia quello per determinare l’indennità per licenziamento abusivo.
D.
Esperita l’istruttoria le parti hanno rinunciato a comparire alla discussione finale. Nei propri allegati conclusivi le stesse hanno confermato le proprie posizioni (doc. II e doc. III).
E.
Statuendo con sentenza del 19 aprile 2011 il Pretore ha accolto parzialmente l’istanza e condannato la convenuta a pagare a AO 1 fr. 8'486.70 lordi a titolo salariale, oltre interessi al 5% dal 1
°
luglio 2010, e fr. 2’319.-, oltre interessi al 5% dal 19 aprile 2011, quale indennità per disdetta abusiva;
F.
Con appello del 2 maggio 2011 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato, nel senso di respingere integralmente l’istanza e di condannare l’istante al pagamento di congrue ripetibili. L’istante non ha formulato osservazioni.
e considerato

## Considerations

in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010 1739, 1834). Giusta l'art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. In concreto, il giudizio pretorile del 19 aprile 2011 è stato senz’altro comunicato alle parti dopo il 1° gennaio 2011. La procedura ricorsuale è così retta dal CPC.
2.
Il Pretore ha accertato che il contratto individuale di lavoro sottoscritto tra AP 1 e AO 1 non prevede esplicitamente un orario di lavoro minino ai sensi dell’art. 3 Regolamento. Nondimeno, secondo il primo giudice, l’impiego regolare e pluriennale della dipendente il giovedì sera e il sabato, circostanza di cui hanno riferito i testi _, _ e indirettamente il teste _, lasciano trasparire l’insorgere tra le parti, per atti concludenti, di una concorde volontà in relazione ad un orario settimanale minimo nel senso dell’art. 3 Regolamento, così come sostenuto dall’istante. Egli ha inoltre ritenuto che il divieto di modifica contrattuale unilaterale previsto al paragrafo 3.1 Regolamento vada applicato non solo a variazioni relative al monte ore bensì a qualsiasi variazione, sia di natura quantitativa che temporale. Secondo il Pretore, la dipendente si è quindi giustamente doluta di come la datrice di lavoro abbia cercato di imporle unilateralmente una modifica dell’orario di lavoro e sempre a ragione ella si è rifiutata di sottostare ai nuovi piani lavorativi elaborati daAP 1, potendo esigere di continuare ad essere impiegata il giovedì sera ed il sabato. Il Pretore ha quindi accertato il diritto della lavoratrice di essere retribuita dal 1° gennaio al 31 ottobre 2010, secondo l’orario minimo garantitole sino a quel momento. Discostandosi da quanto sostenuto dall’istante, il primo giudice ha preso quale base di calcolo per stabilire l’orario di lavoro settimanale minimo l’ultimo anno di riferimento completo in cui la lavoratrice è stata occupata alle dipendenze di AP 1, ossia dal 1° gennaio al 31 dicembre 2009. Come emerge dagli atti, ella ha svolto in media 11.5 ore settimanali (doc. 11), percependo in media uno stipendio lordo mensili di fr. 1’159.50 (doc. P). La pretesa salariale diAO 1, a titolo di differenza tra lo stipendio effettivamente percepito dal 1° gennaio 2010 al 31 ottobre 2010 e quello dovutole secondo l’orario di lavoro minimo pattuito, è stata ammessa in ragione di fr. 8'846.70 (corrispondenti a fr. 1159.50 x 10 mesi – fr. 3'108.30), oltre interessi al 5% dal 1 luglio 2010.
In relazione alle ulteriori pretese avanzate da AO 1 per licenziamento abusivo, il Pretore ha ribadito la legittimità del rifiuto della dipendente di sottostare al nuovo piano orario elaborato daAP 1, potendo esigere di essere impiegata il giovedì sera e il sabato. Non essendo stato il caso, ella aveva il diritto di rifiutare la modifica e di manifestare il proprio dissenso, senza che ciò potesse diventare motivo di licenziamento, come invece è accaduto. Da qui il buon fondamento della richiesta avanzata dalla stessa. Tutto ben considerato, il Pretore ha quantificato l’indennità spettante a AO 1 per licenziamento abusivo in fr. 2'319.-, corrispondenti a due mensilità (fr. 1’159.50 x 2) oltre interessi al 5% dal giorno della sentenza.
3.
L’appellante contesta che le parti abbiano concordato, fosse anche per atti concludenti, un orario di lavoro settimanale minimo ai sensi dell’art. 3 Regolamento e una distribuzione concreta delle ore lavorative sull’arco della settimana, come invece accertato dal Pretore. Secondo la convenuta, l’art. 3.2 Regolamento escluderebbe proprio la possibilità di prevedere delle pattuizioni sull’orario minimo successivamente alla stipulazione contrattuale. Le modalità di impiego venute in essere tra le parti sarebbero irrilevanti e non atte a modificare quanto contrattualmente pattuito, nel caso specifico alcun orario minimo garantito.
Inoltre, contrariamente a quanto ammesso dal giudice di prime cure l’art. 3.1 Regolamento disciplinerebbe unicamente la questione del monte ore e non quella del piano orario; il divieto di modifica unilaterale del contratto e la necessità di procedere ad un licenziamento per modifica contrattuale previsti nella norma si riferirebbero pertanto unicamente a modifiche legate al numero di ore lavorative e non alla loro distribuzione sull’arco della settimana.
3.1.
È incontestato, come per altro appurato dal Pretore, che il contratto di lavoro sottoscritto tra nulla dice in merito ad un orario settimanale minimo garantito. Neppure si accenna ad eventuali orari di lavoro fissi (doc. 3).
3.2.
Per quanto attiene l’oggetto dell’appello che qui ci occupa, il Regolamento, a cui il contratto in parola rinvia, disciplina la questione dell’orario di lavoro all’art. 3 “Orario di lavoro normale”. Il punto 3.1 in particolare prevede che “Di regola nel contratto di lavoro è concordato un orario di lavoro settimanale minimo. Per esso si intende un orario di lavoro netto senza pause (le pause non fanno parte dell’orario di lavoro qualora venga permesso lasciare il posto di lavoro). Esso viene calcolato sulla media di 3 mesi. Si possono apportare variazioni soltanto previo accordo reciproco o tramite un licenziamento per modifica contrattuale”. L’art. 3.2 Regolamento dispone che “Se al momento dell’assunzione non si è concordato un orario di lavoro settimanale minimo, bensì un impiego di lavoro di carattere saltuario, ogni parte ha la libertà di accettare o rifiutare il turno di lavoro richiesto dalla controparte. L’informazione sul turno di lavoro avviene il più presto possibile, di regola 2 settimane prima di un impiego progettato con nuovi orari di lavoro”.
Come emerge dall’incarto e accertato dal Pretore, l’istante è stata impiegata dall’appellante in maniera regolare e per quasi 6 anni sempre il giovedì sera e il sabato, fatti salvi casi eccezionali. In virtù di questa attività costante e continuata il Pretore ha stabilito l’insorgenza tra le parti, per atti concludenti, di un accordo in merito ad un orario settimanale minimo garantito ai sensi dell’art. 3.1 Regolamento. Tale opinione può essere condivisa. La regolarità e la ripetitività dei turni di lavoro richiesti da AP 1 a AO 1 hanno fatto sì che tra le parti si instaurasse una prassi a cui la lavoratrice poteva fare affidamento e sulla base della quale ella poteva legittimamente avanzare delle pretese, e questo malgrado il contratto individuale di lavoro non prevedesse nulla al riguardo.
A detta dell’appellante, l’art. 3.2 Regolamento escluderebbe l’ipotesi della pattuizione per atti concludenti di un orario di lavoro minimo successiva alla conclusione contrattuale. Questa tesi non può essere seguita. L’art. 3.2 Regolamento fa riferimento espressamente ad un “impegno di lavoro a carattere saltuario”; ora non vi è chi non veda come un rapporto lavorativo durato quasi 6 anni con un impiego regolare di giovedì e di sabato, come quello qui in esame, non possa essere qualificato di “saltuario”. Anche questa obiezione si rileva pertanto priva di fondamento.
3.3.
L’appellante sostiene che, contrariamente a quanto indicato dal Pretore nel querelato giudizio, l’art. 3.1 Regolamento disciplina unicamente la questione del monte ore settimanale e non quella del piano orario. Il divieto di modifica unilaterale previsto dalla norma e l’obbligo di procedere ad un licenziamento per modifica contrattuale si applicherebbe solo a modifiche legate al minimo di ore garantito e non alla loro ripartizione concreta sull’arco della settimana. Secondo la convenuta, la datrice di lavoro conserverebbe sempre il diritto di determinare la distribuzione delle prestazioni lavorative secondo le proprie esigenze aziendali, previo un preavviso di 2 settimane come indicato all’art. 33.4 CCL.
Queste argomentazioni possono essere seguite solo in parte. A giusta ragione la convenuta osserva che l’art. 3.1 Regolamento non fa alcun accenno alla distribuzione delle ore lavorative sulla settimana ma menziona unicamente la problematica dell’orario di lavoro minimo, sotto il cappello “Orario di lavoro normale”. Desumere, come fatto dal Pretore, che in difetto di precisazioni del Regolamento la clausola sia applicabile a qualsiasi variazione, sia essa di natura quantitativa o temporale, va al di là del suo tenore letterale e ne distorce il significato. Il testo della disposizione è chiaro: l’art. 3.1 Regolamento si applica unicamente al monte ore minimo e non al piano orario; su questo punto le allegazioni dell’appellante trovano pertanto conferma.
Questo non significa però ancora che AP 1 sia libera di modificare i piani orari dell’istante a suo piacimento e con un preavviso di poche settimane. Come visto sopra, le particolari modalità di impiego di AO 1 da parte di AP 1 - impiego regolare e pluriennale in giorni fissi (il giovedi e il sabato) - hanno fatto nascere tra le parti una prassi e dei diritti a cui la lavoratrice può appellarsi; questo vale non solo in relazione al numero di ore garantito ma, è bene esplicitarlo, pure alla loro ripartizione sull’arco della settimana. Su quest’ultimo aspetto, si rinvia, per analogia, ad un caso deciso dal Tribunale del lavoro del Canton Zurigo e poi sostanzialmente confermato dall’Obergericht del Canton Zurigo, nel quale l’autorità giudiziaria ha stabilito che, in assenza di orari di lavoro predeterminati nel contratto individuale di lavoro, l’impiego durante 14 mesi dalle ore 22:00 alle ore 7:00 di un dipendente, assurge per atti concludenti ad una disposizione contrattuale. In ragione di ciò una modifica degli orari di lavoro non può essere imposta in maniera unilaterale dal datore di lavoro ma necessita dell’accordo della controparte; in assenza di accordo si deve procedere ad un licenziamento per modifica contrattuale (cfr. sentenza dell’AGer del 31 maggio 1999 e sentenza dell’OGer del 29 maggio 2000, in ZR 2001 n. 90)
Nel caso che qui ci occupa, bisogna inoltre considerare che il piano orario era stato stabilito (si ricorda, di comune accordo e per atti concludenti tra le parti) tenendo conto degli obblighi familiari della dipendente, in particolare della cura della figlia minorenne, e questo in conformità con quanto previsto dall’art. 33.5 CCL che sancisce il diritto per i collaboratori con obblighi familiari ad orari di lavoro compatibili dal punto di vista sociale. Ne discende il diritto della dipendente a godere di una protezione accresciuta dalla situazione acquisita nel corso degli anni.
3.4.
A seguito della chiusura del Centro _ e delle nuove esigenze aziendali, ha preteso di modificare in maniera unilaterale il piano orario dell’istante a partire dal 1
°
gennaio 2010 e ne ha informato la stessa solo alcune settimane prima. La comunicazione è infatti avvenuta in occasione della riunione del 7 dicembre 2009.
Le esigenze familiari della lavoratrice, a cui ella ha più volte fatto riferimento in occasione dei colloqui avuti coi suoi superiori, nei quali ella manifestava le sue doglianze per la modifica del piano orario che le veniva imposto, non sono più state prese in considerazione e alla stessa è stato chiesto di lavorare sia in altri orari sia in altri giorni della settimana.
Alla luce delle considerazioni espresse sopra, un simile agire da parte di AP 1 non può essere considerato legittimo. In mancanza di accordo da parte della lavoratrice, AP 1 avrebbe dovuto, per poter attuare la modifica dell’orario di lavoro minimo e del piano orario, procedere ad un licenziamento per modifica contrattuale. Ciò non è avvenuto e il rifiuto della lavoratrice di presentarsi al lavoro e di sottostare ai nuovi piani orari era legittimo, potendo la medesima pretendere di continuare ad essere impiegata il giovedì sera e il sabato. Rettamente il Pretore ha pertanto accertato il diritto di AO 1 ad essere retribuita dal 1
°
gennaio 2010 al 31 ottobre 2010, secondo l’orario minimo garantitole prima di allora.
3.5.
Il primo giudice, facendo propria la soluzione prospettata dalla convenuta, ha quindi determinato l’orario settimanale minimo garantito prendendo quale base di riferimento la media delle ore prestate daAO 1 nel corso dell’ultimo anno di impiego completo alle dipendenze di AP 1, ossia dal 1
°
gennaio al 31 dicembre 2009, ed ha fissato le stesse in 11.5 ore (doc. 11). Difettando altri criteri oggettivi per il calcolo del minimo pattuito, questo modo di procedere appare corretto e va confermato. Sulla base dei conteggi salariali e delle indennità di malattia agli atti (doc. P), lo stipendio medio mensile è stato stabilito in fr. 1’159.50. Ne discende che la pretesa salariale della parte appellata, a titolo di differenza tra quanto percepito e quanto a lei spettante secondo l’orario minimo garantito per il periodo 1
°
gennaio 31 ottobre 2010, assomma a fr. 8'486.30 lordi, così come correttamente accertato dal Pretore. Alla stessa sono inoltre riconosciuti gli interessi al 5% dal 1
°
luglio 2010.
4.
L’appellante contesta la natura abusiva del licenziamento e sostiene che la decisione di procedere ad una disdetta del rapporto di impiego è stata presa a seguito del progressivo incrinarsi dei rapporti con la dipendente a far capo dal mese di dicembre 2009 e alle sue assenze dal posto di lavoro anche dopo il termine del periodo di malattia. AP 1 ribadisce la legittimità della disdetta e afferma che la stessa nasce da comprovate esigenze riorganizzative e dalla decisione di AO 1 di non adeguarvisi. Il licenziamento non è per contro da ricondurre alle doglianze della lavoratrice per la modifica del piano orario, come invece stabilito nell’appellato giudizio.
4.1
. In linea di principio un contratto di lavoro a tempo indeterminato può essere disdetto dalle parti liberamente, ossequiando unicamente i termini di disdetta contrattuali o legali (art. 335 cpv. 1 CO). Tolti i casi che seguono, la disdetta può perciò essere data per qualsiasi causa, rispettivamente senza causa (DTF 125 III 72; II CCA 27 novembre 2000, inc. 12.2000.107;
Rehbinder
, Berner Kommentar, n. 13 ad art. 335 CO). L’art. 336 CO elenca per contro alcuni motivi che, se realizzati, non invalidano la disdetta ma la caratterizzano come abusiva con possibile conseguenza risarcitoria a carico di chi la pronuncia. Per costanti dottrina e giurisprudenza, questa elencazione è esemplificativa e non esaustiva (DTF 125 III 72, 123 III 246, 121 III 61;
Vischer
, Der Arbeitsvertrag, 3
a
ed., Basilea 2005 pag. 237). L'onere della prova sulla natura abusiva della disdetta incombe al lavoratore licenziato (DTF 123 III 246 e 121 II 60;
Vischer
, op. cit., pag. 244). Viste le oggettive difficoltà nel portare tale prova, la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel non esigere una prova assoluta, bastando al proposito l'esistenza di indizi convergenti tali da rendere l’abusività altamente verosimile (
Vischer
, op. cit., pag. 245;
Streiff/von Kaenel
, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 6
a
ed., Zurigo 2006, n. 16 e 17 ad art. 336 CO). La prova sull’abusività della disdetta può anche essere indiretta, di carattere indiziario e limitata alla sola verosimiglianza dei fatti, dedotta dalla concordanza di più tracce e circostanze affermative. Questo significa che il giudice può esprimersi secondo un convincimento derivato da tutte le situazioni che appaiono dagli atti di causa (
Cocchi/Trezzini
, CPC–TI, m. 16 ad art. 90 CPC; JAR 2001, pag. 168).
Secondo l'art. 336 cpv. 1 lett. d CO, la disdetta è abusiva se data perché il destinatario fa valere in buona fede pretese derivanti dal contratto di lavoro. Non è necessario che le pretese siano fondate in diritto, bastando che il lavoratore sia legittimato, in buona fede, a pensare che lo siano (
Aubry Girardin
, Licenciement abusif et jurisprudence récente, in SJ 2007, pag. 58-59;
Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm
, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.31 ad art. 336 CO).
Per giurisprudenza invalsa la nozione di pretesa risultante dal contratto di lavoro di cui all'art. 336 cpv. 1 lett. d CO deve essere interpretata estensivamente. Si tratta non solo di pretese sgorganti direttamente dal contratto di lavoro o da convenzioni collettive (SJ 2001 pag. 409 consid. 4) ma anche di pretese dedotte dalla previdenza professionale o dal diritto al rispetto della personalità sancito all'art. 328 CO (
Favre/Munoz/Tobler
, Le contrat de travail, n. 1.28 ad art. 336 CO).
4.2.
Nel caso concreto, come emerge da
lle dichiarazioni del teste _ (verbale del 2 febbraio 2011 pag. 7), gerente del Centro _, il motivo del licenziamento dell’istante va ricondotto alle manifestazioni di disaccordo della stessa con le modifiche apportate al suo piano orario ed al fatto che ella ha iniziato a non presentarsi sul posto di lavoro agli orari indicati. Simili motivazioni non meritano tutela. Infatti, come già esposto (consid. 3.3), diversamente da quanto sostiene AP 1, l’istante aveva il diritto di rifiutarsi di sottostare ai nuovi piani orari, potendo esigere di essere impiegata il giovedì sera e il sabato, come prima del 2010. Non essendo stato il caso, ella poteva legittimamente manifestare il suo dissenso, rifiutandosi anche di presentarsi al lavoro, senza che ciò potesse diventare motivo di licenziamento.
L’atteggiamento intransigente ed invero poco collaborante assunto da AO 1 non è di per se stesso atto a legittimare l’agire della datrice di lavoro ma andrà, se del caso, considerato al momento di quantificare l’indennità per licenziamento abusivo spettante all’istante.