# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 823e6846-86f1-5741-8de1-75ccae78074f
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. J.K. (1986) ist Staatsangehöriger von Kosovo. Im Alter von sechs Jahren reiste er im
Familiennachzug in die Schweiz ein. Ab Ende 1999 verfügte er über die
Niederlassungsbewilligung.
Das heutige Migrationsamt des Kantons St. Gallen leitete am 21. Februar 2008 das
Verfahren zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung ein, verfügte diese Massnahme
am 11. Mai 2010 definitiv und wies J.K. aus der Schweiz weg. Seit dem Jahr 2001
hatte dieser nämlich in regelmässigen Abständen zunehmend schwerere Delikte
begangen und dieses Verhalten selbst während des rechtshängigen
Widerrufsverfahrens fortgesetzt: Unter anderem war er mit Entscheid des Kreisgerichts
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Alttoggenburg-Wil vom 13. März 2007 wegen Raubes und weiteren Delikten zu einer
bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden. Die letzte aktenkundige
Verurteilung datiert vom 21. Januar 2010 (Verurteilung zu einer Geldstrafe von 90
Tagessätzen wegen grober und einfacher Verletzung von Verkehrsregeln und
pflichtwidrigem Verhalten nach einem Verkehrsunfall).
Die gegen die Verfügung des Migrationsamtes erhobenen Rechtsmittel blieben
erfolglos. Zuletzt befand das Bundesgericht in seinem Urteil vom 26. Juni 2012
(2C_965/2011), J.K. habe durch sein andauerndes kriminelles Verhalten unter Beweis
gestellt, dass er nicht in der Lage sei, sich während einer längeren Zeit an die in der
Schweiz geltenden Regeln und Gesetze zu halten. Weder zahlreiche Warnstrafen
(Geldstrafen, bedingte Freiheitsstrafen) noch Untersuchungshaft oder ein hängiges
ausländerrechtliches Verfahren hätten ihn von der Begehung weiterer Straftaten
abhalten können. Als gravierend erscheine dabei insbesondere seine Aggressivität und
der ausgeprägte Mangel an Respekt vor der psychischen und körperlichen Integrität
anderer Menschen. Es entstehe das Bild eines uneinsichtigen, gewaltbereiten
Gewohnheitsdelinquenten, der die zahlreichen ihm eingeräumten Chancen nicht
genutzt habe und bei welchem sämtliche in einem Rechtsstaat zur Verfügung
stehenden Sanktionen wirkungslos seien. Mit den Sicherheitsinteressen der hiesigen
Wohnbevölkerung sei sein weiterer Verbleib in der Schweiz nicht zu vereinbaren. Daran
ändere nichts, dass er sich im Jahr 2008 mit einer in der Schweiz
niederlassungsberechtigten Landsfrau verheiratet habe. Das Ehepaar habe sich bei
dieser Ausgangslage nicht darauf verlassen dürfen, die Ehe in der Schweiz leben zu
können (E. 2.2 ff.).
B. J.K. verliess die Schweiz am 31. Juli 2012. Das Bundesamt (heute: Staatssekretariat)
für Migration verhängte am 5. September 2012 ein Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit
(Dossier J.K., Nr. 116). Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene
Beschwerde teilweise gut und befristete das Einreiseverbot auf 10 Jahre, d.h. bis
4. September 2022 (Entscheid C-5250/2012 vom 10. Juli 2014 in Nr. 128). Das
Einreiseverbot wurde erstmals an Weihnachten/Neujahr 2014 für 14 Tage ausgesetzt;
weitere derartige Einreiseerlaubnisse wurden J.K. auch in den Folgejahren erteilt.
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C. Die Ehefrau von J.K., F.K. (1988), erlangte nach der im August 2008 erfolgten Heirat
das Schweizer Bürgerrecht. Am 18. April 2015 kam der gemeinsame Sohn U.K. zur
Welt, der ebenfalls Schweizer Bürger ist.
Mit Eingaben ihres heutigen Rechtsvertreters, Dr. Markus Bachmann, Luzern, vom
3. Juni und 13. August 2015 ersuchten F.K. und J.K. mit Verweis auf diese Umstände
um Familiennachzug für J.K. Das Migrationsamt stellte am 20. Oktober 2015 in
Aussicht, das Gesuch abzuweisen und verfügte nach Eingang einer Stellungnahme von
Rechtsanwalt Dr. Bachmann am 6. Januar 2016 wie angekündigt. Den dagegen
erhobenen Rekurs wies das Sicherheits- und Justizdepartement mit Entscheid vom
28. November 2016 ab (act. 2/1).
D. Gegen den Rekursentscheid erhob Rechtsanwalt Dr. Bachmann für F.K. und J.K.
mit Eingabe vom 14. Dezember 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht (act. 1). Er
beantragte zusammengefasst und sinngemäss, der Rekursentscheid sei aufzuheben,
das Familiennachzugsgesuch von F.K. (Beschwerdeführerin 2) sei gutzuheissen und
J.K. (Beschwerdeführer 1) sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; eventuell sei die
Sache zur Neubeurteilung an das Sicherheits- und Justizdepartement (Vorinstanz)
zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Vorinstanz
beantragte mit Vernehmlassung vom 9. Januar 2017 Abweisung der Beschwerde und
verwies zur Begründung auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids (act. 6).
Auf die Vorbringen der Beschwerdeführer zur Begründung ihrer Anträge, den
angefochtenen Entscheid und die Akten wird – soweit erforderlich – in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die
Beschwerdeführer sind zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 14. Dezember 2016
erfolgte rechtzeitig und erfüllt formal (gerade noch) und inhaltlich die gesetzlichen
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Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und 48 Abs. 1 VRP). Die von
den Beschwerdeführern geübte Kritik an den Vorinstanzen ist an mehreren Stellen
unnötig barsch formuliert und ist an der Grenze zu Sitte und Anstand verletzend im
Sinne von Art. 36 Abs. 2 VRP. Auf die Beschwerde ist dennoch einzutreten.
2.
2.1. Der Nachzug ausländischer Familienangehöriger von Schweizerinnen und
Schweizern wird durch Art. 42 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer (SR 142.20, AuG) geregelt. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG hat der ausländische
Ehegatte einer Schweizerin Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit dieser zusammenwohnt. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. b
AuG erlischt dieser Anspruch, wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen. Ein
solcher Widerrufsgrund ist gegeben, wenn die ausländische Person zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt
worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG; BGE 137 II 297 E.
2.1 und 135 II 377 E. 4.2 und 4.5).
Der Beschwerdeführer 1 wurde im Jahr 2007 zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten
verurteilt. In der Folge wurde ihm der seinerzeitige Aufenthaltstitel entzogen, weil er den
Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG gesetzt
hatte. Grundsätzlich ist damit sein Anspruch auf Familiennachzug erloschen (vgl. Art.
51 Abs. 1 lit. b AuG).
2.2. Die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung wegen des Vorliegens von
Erlöschensgründen nach Art. 51 AuG setzt eine Verhältnismässigkeitsprüfung voraus
(Art. 96 AuG; BGer 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.2). Konkret sind auch die aus
Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR
0.101, EMRK) und Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (SR 101, BV) abzuleitenden Ansprüche zu berücksichtigen, weil der
Beschwerdeführer 1 mit einer Schweizerin verheiratet und Vater eines Schweizer
Kindes ist. Diese Bestimmungen garantieren zwar kein Recht auf Aufenthalt in einem
bestimmten Staat. Es kann aber die entsprechenden Garantien verletzen, wenn einem
Ausländer, dessen Familienangehörige hier leben und in der Schweiz über ein
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gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, die Anwesenheit untersagt und damit das
Familienleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1; 135 I 153 E. 2.1; 130 II 281 E. 3.1
mit Hinweisen). Das in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn
eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne
Schwierigkeiten möglich bzw. von vornherein zuzumuten wäre, das Familienleben
andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 mit Hinweisen und 135 I 153 E. 2.1; vgl.
auch VerwGE B 2013/247 vom 24. März 2015 E. 2.1, www.gerichte.sg.ch). Der
Anspruch gilt indessen nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -
verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK,
erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen
Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK dient und zu dessen Realisierung in einer
demokratischen Gesellschaft «notwendig» ist. Konvention und Bundesverfassung
verlangen, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des
Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung
gegeneinander abgewogen werden. Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die
Massnahme durch ein «herausragendes soziales Bedürfnis» gerechtfertigt ist und in
Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer «fairen»
Interessenabwägung entspricht (BGE 139 I 330 E. 2.1 f. mit Hinweisen).
2.3. Eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer (neuen)
Aufenthaltsbewilligung nicht zwingend ein für allemal. Soweit die ausländische Person,
gegen die Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen ergriffen wurden, nach wie vor
einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besitzt und es den
hier anwesenden nahen Angehörigen nicht zumutbar ist, ihr ins Heimatland zu folgen
und das Familienleben dort zu pflegen, kann eine Neubeurteilung angezeigt sein, wenn
sie sich seit der Verurteilung bzw. Strafverbüssung bewährt und über eine
angemessene Dauer in der Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die
hiesigen Verhältnisse absehbar und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigbar
erscheint (vgl. BGE 130 II 493 E. 5; BGer 2C_995/2014 vom 11. November 2014 E. 3.3;
2C_714/2014 vom 15. Mai 2015 E. 3.3). Vorausgesetzt ist, dass die betroffene Person
die Schweiz tatsächlich verlassen hat, nachdem der Widerruf der Bewilligung oder
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deren Nichtverlängerung in Rechtskraft erwachsen ist (BGer 2C_424/2015 vom
1. Dezember 2015 E. 2.3 in fine mit Hinweisen).
Das Bundesgericht knüpft für den Zeitpunkt der Neubeurteilung an die Regelung zur
Dauer des Einreiseverbotes in Art. 67 Abs. 3 AuG an. Praxisgemäss sei es angezeigt,
den Anspruch auf Familiennachzug nach einer fünfjährigen Bewährung im Heimatstaat
neu zu prüfen. Das Bundesgericht stellt dabei auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des
Bewilligungsentzugs ab. Das schliesst eine frühere Prüfung nicht aus, soweit das
Einreiseverbot von Beginn an unter fünf Jahren angesetzt worden ist (bzw. gänzlich
darauf verzichtet worden ist) oder eine Änderung der Sachlage eintritt, die derart ins
Gewicht fällt, dass sich ein anderes Ergebnis ernstlich aufdrängt (BGE 136 II 177
E. 2.2.1; BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.5 f.; 2C_1224/2013 vom 12.
Dezember 2014 E. 5.1.2; 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.4). In dieser Hinsicht
wird postuliert, dass nebst der Dauer der Deliktsfreiheit und dem mehrere Jahre
zurückliegenden Zeitpunkt einer allfälligen, dem Verbot zugrundeliegenden Straftat
auch familiäre Beziehungen – etwa die besondere Betreuungsbedürftigkeit von
Kindern und Jugendlichen – in Betracht fallen (vgl. Spescha/Kerland/Bolzli, Handbuch
zum Migrationsrecht, 2. Aufl. 2015, S. 304 f.).
2.4. Der Anspruch auf Neubeurteilung nach fünf Jahren Landesabwesenheit bedeutet
nicht, dass die früheren Straftaten durch den Zeitablauf bereits derart an Gewicht
verloren haben, dass sie gänzlich ausser Betracht fallen und der Anspruch auf
Familiennachzug ohne weiteres wieder auflebt. Vielmehr ist auch bei der späteren
materiellen Beurteilung eine umfassende Güterabwägung vorzunehmen, wobei die
privaten Interessen der betroffenen Personen gegen das durch Zeitablauf verringerte
öffentliche Fernhalteinteresse abzuwägen sind. Der Zeitpunkt, ab dem die früheren
Straftaten als Erlöschensgründe nach Art. 51 AuG dahinfallen und für sich alleine den
Ansprüchen nach Art. 42 AuG nicht weiter entgegenstehen, ist aufgrund einer
Einzelfallbeurteilung zu bestimmen, wobei bei der Beurteilung des Rückfallrisikos nach
Art und Ausmass der möglichen Rechtsgutverletzungen zu differenzieren ist. Je
schwerwiegender die möglichen Rechtsgüterverletzungen, desto weniger muss eine
Rückfallgefahr in Kauf genommen werden. Je weiter die Straftaten der ausländischen
Person zurückliegen, umso eher lässt sich ihr wieder Vertrauen entgegenbringen und
kann sich die Annahme rechtfertigen, dass inskünftig von Deliktsfreiheit auszugehen ist
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(zum Ganzen vgl. BGer 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 5 mit Hinweisen). Der
Zeitablauf, verbunden mit Deliktsfreiheit, ist beim bewilligungsrechtlichen Entscheid
von herausragender Bedeutung. Generalpräventive Überlegungen allein können den
Aufenthalt nicht auf Dauer einschränken (BGer 2C_519/2014 vom 15. Januar 2015
E. 3.7 mit Hinweis u.a. auf die Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK, namentlich auf die
Fälle Udeh gegen die Schweiz vom 16. April 2013 [Nr. 12020/09] § 46 ff. und A.W.
Khan gegen das Vereinigte Königreich vom 12. Januar 2010 [Nr. 47486/06] § 41).
2.5. Diese Rechtsprechung gilt auch für den Fall, dass das Einreiseverbot – wie
vorliegend – in zeitlicher Hinsicht in Anwendung von Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG über die
Regeldauer von fünf Jahren ausgedehnt worden ist, weil der betroffenen Person eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung unterstellt wird.
Falls die Interessenabwägung ergibt, dass die Verweigerung des Nachzugsanspruchs
nicht mehr verhältnismässig ist, muss auch das Einreiseverbot von Amtes wegen
aufgehoben werden (Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Kommentar Migrationsrecht,
4. Aufl. 2015, N 6a zu Art. 51 AuG mit Hinweis auf BGer 2C_1224/2013 vom 12.
Dezember 2014 E. 5.1.2).
3.
3.1. Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdeführer auf eine Neubeurteilung
verneint. Sie hat insbesondere erwogen, dass zwar die zuletzt begangene Straftat
(Verstoss gegen das Waffengesetz im Juli 2009) rund sieben Jahre zurückliege und
sich der Beschwerdeführer 1 während seines im Entscheidzeitpunkt rund vierjährigen
Aufenthaltes im Heimatland wie auch bei den drei bisherigen je 14-tägigen
Besuchsaufenthalten in der Schweiz (im Rahmen der Aussetzungen des
Einreiseverbotes) wohlverhalten habe. Nachdem jedoch seit Rechtskraft des
Wegweisungsentscheids noch nicht fünf Jahre vergangen seien und zudem das
Einreiseverbot nicht etwa auf die Regelhöchstdauer von fünf Jahren, sondern auf das
Doppelte festgesetzt worden sei, ergebe sich ein Prüfungsanspruch für den
beantragten Familiennachzug frühestens Anfang Juli 2017. Seit der Ausreise des
Beschwerdeführers 1 seien erst vier Jahre vergangen, mithin nicht einmal die Hälfte der
Dauer des zehnjährigen Einreiseverbotes. Die rund vier Jahre, in denen er sich – soweit
ersichtlich – im Heimatstaat nichts habe zu Schulden kommen lassen, seien sowohl
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angesichts der langjährigen und teils schweren Delinquenz und der regelmässig in den
Wind geschlagenen Warnungen und vergeblichen Sanktionen erst eine vergleichsweise
kurze Zeit. Die Rückfallgefahr sei derzeit noch nicht vernachlässigbar. Das
Fernhalteinteresse sei sodann auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten noch
aktuell.
Mit Blick auf die familiäre Situation der Beschwerdeführer hielt die Vorinstanz fest,
weder der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 2 das hiesige Bürgerrecht erworben
habe, noch die Geburt von U.K. liessen einen absoluten Anspruch des
Beschwerdeführers 1 auf Aufenthalt in der Schweiz entstehen. Diese Aspekte seien
vielmehr gegen die öffentlichen Interessen an seiner Fernhaltung abzuwägen. Die
Beschwerdeführer hätten bereits anlässlich ihrer Eheschliessung davon ausgehen
müssen, dass der Ehemann aufgrund seiner strafrechtlichen Verfehlungen während
längerer Zeit nicht in der Schweiz werde leben dürfen. Die Beschwerdeführerin 2
stamme ebenfalls aus dem Kosovo; ihr sei eine allfällige Ausreise nicht von Vornherein
unzumutbar. Beim Sohn handle es sich um ein Kleinkind, dem es ebenfalls
grundsätzlich zuzumuten sei, zusammen mit seiner Mutter zum Vater in den Kosovo zu
ziehen. Die damit verbundenen Schwierigkeiten würden nicht verkannt, könnten das
bedeutende öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 1 jedoch
nicht überwiegen.
3.2. Die Beschwerdeführer begründen ihre Beschwerde hauptsächlich damit, die
tatsächlichen Verhältnisse hätten sich in der Zwischenzeit derart zu ihren Gunsten
verändert, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf die beiden rechtskräftigen Entfernungs-
bzw. Fernhalteentscheide verwiesen habe. Die Geburt des Sohnes und die
Einbürgerung der Beschwerdeführerin 2 führten dazu, dass die Verwaltung neu
entscheiden müsse und dabei nicht mehr an die Rechtskraft der früheren Urteile samt
deren Erwägungen gebunden sei. Weiter habe sich der Beschwerdeführer 1 seit dem
Jahr 2009 nichts mehr zu Schulden kommen lassen, weshalb von ihm keine
hinreichend konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit in der Schweiz mehr
ausgehe.
3.2.1. Der Entscheid über die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers 1
wurde am 26. Juni 2012 rechtskräftig. Ein Anspruch auf vorzeitige Neubeurteilung des
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Anwesenheitsanspruchs, d.h. vor Ablauf von fünf Jahren seit diesem Datum – bestünde
nur, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse derart geändert hätten, dass ein anderes
Ergebnis (als im Jahr 2012) ernstlich in Betracht fiele. Die Vorinstanz hat – entgegen der
Zusammenfassung in E. 5.d des angefochtenen Entscheids – nicht den
Überprüfungsanspruch, sondern jenen auf Familiennachzug geprüft und verneint,
nachdem auch das Migrationsamt bereits auf das Gesuch eingetreten war. Den
Vorinstanzen kann somit nicht vorgeworfen werden, sie hätten sich zu Unrecht auf die
Rechtskraft älterer Entscheide berufen. Sie haben diese vielmehr in Wiedererwägung
gezogen. Ihre Erwägungen haben sie schliesslich nicht nur auf die Tatsachen
beschränkt, die sich seit Rechtskraft des Bewilligungsentzugs neu ergeben haben,
sondern das Gesuch an sich materiell geprüft. Sie haben die öffentlichen Interessen an
der weiteren Fernhaltung des Beschwerdeführers 1 gegen die privaten Interessen der
ganzen Familie abgewogen und (zumindest sinngemäss) festgestellt, dass am
Erlöschensgrund nach Art. 51 AuG noch immer festzuhalten ist.
3.2.2. Richtigerweise wäre auch der Überprüfungsanspruch zu verneinen gewesen, und
das Migrationsamt hätte (noch) nicht auf das Gesuch eintreten müssen. Im Zeitpunkt
des (erneuten) Nachzugsgesuchs im August 2015 war der Bewilligungsentscheid erst
seit etwas über drei Jahren rechtskräftig, und das Einreiseverbot war erst ein Jahr
zuvor vom Bundesverwaltungsgericht auf 10 Jahre festgesetzt worden. Im Wissen
darum, dass der Ehemann grundsätzlich bis 2022 mit einem Einreiseverbot belegt war,
durften die Beschwerdeführer nicht ernsthaft davon ausgehen, dass sich dieser nach
Gründung einer Familie sofort wieder werde in der Schweiz aufhalten dürfen. Sie
mussten sich vielmehr nach wie vor darüber im Klaren sein, dass ein Zusammenleben
in der Schweiz für eine lange Dauer nicht möglich sein werde. Die familiären Umstände
wiegen (entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer) jedenfalls nicht derart
schwer, dass die frühere Delinquenz des Beschwerdeführers 1 und die in diesem
Zusammenhang erlassenen Entscheide von der Vorinstanz nicht mehr zu beachten
wären. Die widerstreitenden Interessen werden sich – wie zu zeigen ist – nach Ablauf
von fünf Jahren im besten Fall die Waage halten.
3.2.3. Die Vorinstanz hat zudem in vertretbarer Abwägung der Interessen festgehalten,
dass keine Veranlassung besteht, dem Beschwerdeführer 1 vor Ablauf von fünf Jahren
erneut ein Anwesenheitsrecht zu gewähren. Im Rahmen der materiellen Prüfung ist
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zwar zu berücksichtigen, dass eine frühere Verurteilung mit dem Zeitablauf (verbunden
mit Deliktsfreiheit) typischerweise an Gewicht verliert. Von unzulässiger „Bindung“ der
Vorinstanz – so die Beschwerdeführer – an die beiden rechtskräftigen, den
Beschwerdeführer 1 betreffenden Urteile kann im heutigen Zeitpunkt keine Rede sein.
Dieser ist zwar seit bald acht Jahren (August 2009) nicht mehr straffällig geworden. Die
begangenen Straftaten – von Gewicht sind insbesondere deren Häufung, seine
Uneinsichtigkeit, das Versagen jeglicher Warnungen und die Aggressivität auch gegen
die psychische und physische Integrität anderer Menschen – wogen jedoch derart
schwer, dass das Bundesverwaltungsgericht noch im Jahr 2012 in nachvollziehbarer
Würdigung der Beweise auf ein erhebliches, strukturelles Rückfallrisiko geschlossen
und die Regelhöchstdauer des Einreiseverbotes verdoppelt hat. Die Gefahr, dass der
Beschwerdeführer 1 wieder in die bekannten Verhaltensmuster fällt, ist trotz seines
zwischenzeitlichen Wohlverhaltens nicht derart gering, dass sich eine Verkürzung der
praxisgemäss im Heimatstaat abzuwartenden Bewährungsfrist aufdrängen würde.
Trotz dieser Bedenken verkennt das Gericht die privaten Interessen der
Beschwerdeführer nicht. Deren erhebliches Interesse am gemeinsamen Familienleben
in der Schweiz, namentlich auch mit Blick auf das Kindeswohl des mittlerweile
zweijährigen Sohnes U.K., wird dazu führen, dass der Familiennachzug ab Juli 2017
nicht mehr grundsätzlich ausgeschlossen ist. Als Kleinkind wäre U.K. trotz Schweizer
Bürgerrecht die Ausreise in den Heimatstaat seiner Eltern zwar grundsätzlich
zuzumuten (gewesen). Jedoch darf nicht verkannt werden, dass die im schon
fortgeschrittenen Kindesalter zu erwartende Wiedereinreise in die Schweiz für ihn in
erhebliche Integrationsprobleme gemündet hätte, die im konkreten Fall nicht in Kauf zu
nehmen sind. Das Familienleben der Beschwerdeführer wird sich realistischerweise auf
die Schweiz konzentrieren, weshalb die Trennung nach einer angemessenen
Bewährungsfrist wieder aufzuheben ist. Die übrigen Bewilligungsvoraussetzungen
müssen selbstverständlich ebenso erfüllt sein, und dem Beschwerdeführer 1 muss klar
sein, dass die Eingriffsschwelle im Falle erneuten Fehlverhaltens durch sein früheres
Verhalten noch immer erheblich herabgesetzt ist.
3.3. An diesem Ergebnis kann auch der Verweis des Beschwerdeführers auf das
Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte der Kinder
(Kinderrechtskonvention, SR 0.107, KRK) nichts ändern. Aus der KRK ergibt sich
namentlich weder ein direkter Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen
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Bewilligung noch auf Familienzusammenführung (BGE 124 II 361 E. 3.b; BGer
2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.3). Bei der vorrangigen Berücksichtigung des
Kindeswohls (vgl. Art. 3 Abs. 1 KRK) handelt es sich immerhin um einen Leitgedanken
bzw. eine Interpretationsmaxime, dem im migrationsrechtlichen Zusammenhang im
Rahmen der Interessenabwägung als einem Element unter anderen Rechnung zu
tragen ist (BGer 2C_648/2014, a.a.O.; 2C_854/2014 vom 24. April 2015 E. 4.2, je mit
Hinweisen). Das Kindeswohl gibt letztlich auch den Ausschlag, dass der Nachzug des
Beschwerdeführers 1 nach fünf Jahren Bewährung im Heimatstaat (unter den
genannten Bedingungen) wieder in Betracht fallen kann.
3.4. Gerügt wird ferner eine Verletzung von Art. 8 BV bzw. Art. 14 EMRK. Als
Drittstaatsangehöriger sei der Beschwerdeführer 1 gegenüber einem Angehörigen
eines FZA-Vertragsstaates diskriminiert worden. Als solcher hätte ihm aufgrund seiner
Vergehen weder das Aufenthaltsrecht entzogen werden dürfen, noch wäre es diesfalls
rechtmässig, ihm den Aufenthalt in der Schweiz (weiter) zu verwehren.
3.4.1. Das akzessorische, d.h. lediglich im Schutzbereich einer konventionsrechtlichen
Garantie zur Anwendung kommende Diskriminierungsverbot von Art. 14 EMRK
verbietet Unterscheidungen aufgrund bestimmter Merkmale bei der Umsetzung von in
der EMRK garantierten Rechten und Freiheiten. Nicht jede unterschiedliche
Behandlung bildet dabei bereits eine Diskriminierung. Nach der Rechtsprechung des
EGMR beruht insbesondere eine Benachteiligung von Drittstaatsangehörigen
gegenüber Staatsangehörigen eines EU-Staates bei aufenthaltsbeendenden
Massnahmen auf objektiven und sachlichen Gründen, da die EU eine besondere
Rechtsgemeinschaft bildet (BGE 136 II 120 E. 3.3 mit Hinweisen auf die
Rechtsprechung des EGMR; 2C_354/2011 vom 3. Juli 2012 E. 2.7.2; Meier-Ladewig/
Nettesheim/von Raumer, Handkommentar EMRK, 4. Aufl. 2017, N 29 zu Art. 14 EMRK).
Dies gilt auch für die Bevorzugung von Unionsbürgern gegenüber
Drittstaatsangehörigen in der Schweiz gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen
(Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit, SR 0.632.31, FZA). Dieses wurde zwischen den Vertragsparteien
auf Grund enger Beziehungen abgeschlossen und gehorcht dem Grundsatz der
Reziprozität. Darin kann eine qualifizierte sachliche Begründung für die Differenzierung
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zwischen beiden Gruppen gesehen werden – entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer nicht nur in den Mitgliedstaaten der EU selbst, sondern auch in der
Schweiz als Vertragsstaat des FZA. Dies gilt grundsätzlich für den freien Zugang zum
schweizerischen Arbeitsmarkt, aber auch für die sonstigen Freizügigkeitsrechte
(Epiney/Civitella, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen
in der Schweiz – ein Vergleich ausgewählter Aspekte, in: Achermann et al. [Hrsg.],
Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Bern 2008, S. 3 ff., insbesondere S. 55 f. mit
weiteren Hinweisen). Dass der (ebenfalls als verletzt gerügte) Schutzbereich von Art. 8
BV demgegenüber weiter gefasst wäre, ist nicht ersichtlich, weshalb sich Ausführungen
hierzu erübrigen.
3.4.2. Eine Ungleichbehandlung ist im Übrigen gar nicht ersichtlich. Zwar trifft zu, dass
der Aufenthalt von Angehörigen der FZA-Vertragsstaaten nur beendet werden darf,
wenn diese eine gegenwärtige und hinreichend schwere, das Grundinteresse der
Gesellschaft berührende Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellen (Art. 5 Anhang 1
FZA; Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, a.a.O., N 1 zu Art. 5 Anhang 1 FZA mit
Hinweisen). Die Anforderungen an den Widerruf einer Bewilligung sind damit höher als
im Anwendungsbereich des AuG. Aus den Bestimmungen zum Einreiseverbot ergibt
sich jedoch, dass dessen Anordnung für die Dauer von mehr als fünf Jahren sowohl bei
Freizügigkeitsberechtigten als auch bei Drittstaatsangehörigen nur dann zulässig ist,
wenn von ihnen eine schwerwiegende Gefahr ausgeht, die deutlich über die Gefahr
hinausgeht, welche den blossen Verlust des Aufenthaltsrechts in der Schweiz im Sinne
von Art. 5 Anhang 1 FZA rechtfertigt (Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG; BGE 139 II 121 E. 6).
Aus dem (rechtskräftigen) Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich eine
solche Gefahr ohne weiteres, ansonsten nicht ein Einreiseverbot von 10 Jahren
ausgesprochen worden wäre.
3.4.3. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes ergibt sich im Übrigen auch
nicht aus dem Verweis der Beschwerdeführer auf andere (ausgewählte) Entscheide. Sie
übersehen, dass es für ihre Fallkategorie eine konstante höchstrichterliche Praxis gibt,
die in einer Vielzahl von Fällen rechtsgleich zur Anwendung gelangt (vgl. insbesondere
die Hinweise in E. 2.3).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/14
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4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Weder hatten
die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (August 2015) noch haben
sie heute Anspruch auf Bewilligung des Nachzugsgesuchs. Das Migrationsamt hätte im
Übrigen gar nicht auf ihr Gesuch eintreten müssen.
5. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten solidarisch von den
Beschwerdeführern zu tragen (Art. 95 Abs. 1 und 96bis VRP). Eine Entscheidgebühr
von Fr. 2'000.-- ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung,
sGS 941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu
verrechnen. Der Anspruch auf Parteientschädigung entfällt (Art. 98 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 98bis VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton
St. Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2003,
Rz. 832).