# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1458e14d-372b-4703-990c-d13fd86d088d
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 15 mars 2021, le Tribunal de police de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a constaté qu’W._ s’était rendu coupable d’infraction à la LEI (Loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 ; RS 142.20), soit d’emploi répété d’étrangers sans autorisation (I), l’a condamné à une peine privative de liberté de 60 jours (II) et à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 30 fr. le jour (III), a mis les frais de la cause, par 775 fr., à la charge d’W._ (IV) et a dit qu’il n’y avait pas lieu d’allouer à W._ une indemnité au sens de l’art. 429 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0) (V).
B.
Par annonce du 29 mars 2021, puis déclaration motivée du 27 avril 2021, W._ a formé appel contre ce jugement, en concluant à son acquittement et à l’allocation d’une indemnité à forme de l’art. 429 CPP.
Dans ses déterminations du 26 mai 2021 (P. 18), le Ministère public a conclu au rejet de l’appel.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
Né le [...] 1978 à [...], au Kosovo, W._ est originaire d’[...] (VD), ville dans laquelle il est domicilié. Peintre de formation, il est associé gérant, avec signature individuelle, de l’entreprise T._, dont le siège est à [...]. Il réalise un revenu mensuel brut de l’ordre de 2'500 francs. Il fait par ailleurs l’objet de poursuites liées à sa précédente faillite, poursuites qu’il rembourse à concurrence de 600 fr. par mois. Il est à jour avec le paiement de ses impôts et n’a pas d’autres dettes.
Le prévenu est marié et père de trois enfants. Sa fille, âgée de 21 ans, fiduciaire immobilier de formation, occupe actuellement un travail dans le cadre du triage des patients Covid et est indépendante financièrement depuis le 5 juillet 2021. Son fils aîné, âgé de 20 ans, est en troisième année de gymnase à Yverdon et son fils cadet, âgé de 12 ans, est encore à l’école. Son épouse ne travaille pas et perçoit une rente de l’assurance invalidité pour elle et pour les deux enfants encore en formation d’environ 2'500 fr. par mois. Le loyer de l’appartement familial s’élève à 1'660 fr. par mois.
Le casier judiciaire suisse d’W._ fait mention des neuf condamnations suivantes :
- 27 juillet 2011 : Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois, peine pécuniaire de 10 jours-amende à 55 fr. le jour avec sursis pendant 2 ans et amende de 200 fr. pour emploi d’étrangers sans autorisation ;
- 31 mars 2014 : Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois, peine pécuniaire de 80 jours-amende à 55 fr. le jour pour emploi d’étrangers sans autorisation ;
- 10 février 2015 : Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois, peine pécuniaire de 120 jours-amende à 55 fr. le jour pour emploi répété d’étrangers sans autorisation ;
- 29 avril 2015 : Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois, peine pécuniaire de 120 jours-amende à 55 fr. le jour pour emploi répété d’étrangers sans autorisation ;
- 28 mai 2015 : Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois, peine pécuniaire de 60 jours-amende à 55 fr. le jour pour emploi d’étrangers sans autorisation et emploi répété d’étrangers sans autorisation, peine complémentaire au jugement du 29 avril 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois ;
- 29 mai 2017 : Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois, peine pécuniaire de 150 jours-amende à 55 fr. le jour et amende de 120 fr. pour emploi d’étrangers sans autorisation, délit contre la loi fédérale sur le prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, violation des règles de la circulation routière, circulation sans assurance responsabilité civile au sens de la loi fédérale sur le circulation routière et usage abusif de permis et/ou de plaques de contrôle, peine partiellement complémentaire au jugement du 31 mars 2014 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois, au jugement du 10 février 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois, au jugement du 29 avril 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois et au jugement du 28 août 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois ;
- 23 janvier 2018 : Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois, peine pécuniaire de 20 jours-amende à 50 fr. le jour pour détournement de valeurs patrimoniales mises sous mains de justice, peine partiellement complémentaire au jugement du 29 mai 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois ;
- 14 novembre 2019 : Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois, peine pécuniaire de 120 jours-amende à 30 fr. le jour avec sursis pendant 5 ans pour délit contre la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, peine complémentaire au jugement du 29 mai 2017 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois et au jugement du 23 janvier 2018 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois, et peine partiellement complémentaire au jugement du 10 février 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois, au jugement du 29 avril 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois et au jugement du 28 août 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois ;
- 13 mars 2020 : Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois, peine privative de liberté de 30 jours et peine pécuniaire de 150 jours-amende à
30 fr. le jour pour emploi répété d’étrangers sans autorisation, peine d’ensemble avec le jugement du 14 novembre 2019 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois.
2.
Le 9 juillet 2020, W._, associé gérant de l’entreprise T._ dont le siège est à [...], a, par l’intermédiaire de la société de placement B._, engagé S._, ressortissant du Kosovo, pour travailler sur un chantier à [...], alors que celui-ci n’était pas au bénéfice des autorisations de travail nécessaires.
Le 11 septembre 2020, le Service de l’emploi a dénoncé le cas aux autorités pénales.
3.
Par ordonnance pénale du 20 octobre 2020, le Ministère public du Nord vaudois a condamné W._, pour emploi répété d’étrangers sans autorisation, à une peine privative de liberté de 90 jours et à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 30 fr. le jour.
W._ a formé opposition à cette ordonnance pénale. Le 14 janvier 2021, le Ministère public a décidé de maintenir son ordonnance pénale et a transmis le dossier au Tribunal de police de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel d’W._ est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (al. 3 let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b) et pour inopportunité (al. 3 let. c).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Niggli/ Heer/ Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
3.
3.1
L’appelant conteste sa condamnation pour emploi répété d’étrangers sans autorisation. Il fait valoir qu’il a fait appel aux services de l’entreprise de placement B._ pour l’engagement de S._, que ce n’était pas la première fois qu’il faisait appel à cette société, qu’il lui faisait confiance, que ses précédentes condamnations pour emploi d’étrangers sans autorisation avaient été prononcées alors qu’il avait engagé lui-même des employés ne disposant pas des autorisations nécessaires, qu’il avait pris des précautions en faisant appel à un sous-traitant et qu’il n’avait pas l’intention de faire travailler une personne qui n’avait pas des autorisations de travail valables.
3.2
La constatation des faits est incomplète au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Jeanneret et al. [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd., Bâle 2019, n. 19 ad art. 398 CPP).
L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le Tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).
3.3
3.3.1
Aux termes de l’art. 117 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 1). Quiconque, ayant fait l’objet d’une condamnation exécutoire en vertu de l’al. 1, contrevient de nouveau, dans les cinq années suivantes, à l’al. 1, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 2). Si l’auteur agit par négligence, il est puni d’une amende de 20'000 francs au plus (al. 3).
Selon l’art. 91 al. 1 LEI, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
La notion d'employeur au sens de la loi fédérale sur les étrangers est autonome. Elle est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 137 IV 153 consid. 1.5 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.1 ;
TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3). Selon la jurisprudence, le terme "employer" doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, mais à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement
actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 ; TF 6B_243/2014 précité). Le point de savoir si le travailleur est lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il a été "prêté" par une tierce personne n'est pas déterminant au regard de l'art. 117 LEI (TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1 et réf. cit. ; TF 6B_243/2014 précité).
3.3.2
Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté ; l’auteur agit déjà intentionnellement lorsqu’il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte au cas où celle-ci se produirait (art. 12 al. 2 CP). Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP).
3.4
En l’espèce, l’appelant a reconnu que S._ avait travaillé le 9 juillet 2020 sur le chantier « [...]» à [...]. Il a expliqué qu’il avait fait appel aux services de l’entreprise de placement B._ dans l’urgence, alors que certains de ses employés étaient en vacances et qu’il devait absolument terminer un travail sur un chantier à [...], qu’il avait déjà fait appel à cette société en laquelle il avait confiance et que celle-ci lui facturait 55 fr. l’heure alors que le salaire horaire de ses employés était de l’ordre de 30 fr. (PV aud. 1
ll. 35-51). L’appelant, qui avait déjà été condamné à plusieurs reprises pour avoir embauché du personnel non autorisé et qui avait accepté ses précédentes condamnations, dit avoir voulu prendre des précautions en s’adressant à une société de placement. Le contrat de sous-traitant qu’il a signé le 8 juillet 2020 avec B._ indiquait expressément que la société confirmait, par sa signature, qu’elle respectait les dispositions de la convention collective de travail et les dispositions relatives au travail au noir (P. 4/1). Dans ce contexte, il pouvait s’attendre, de bonne foi, à ce que la société B._ fasse les contrôles nécessaires et qu’elle lui fournisse du personnel qui dispose d’un permis de travail, ce d’autant que le salaire horaire de S._ était nettement supérieur à celui de ses propres employés. L’appelant pouvait ainsi légitimement penser qu’il avait fait le nécessaire en faisant appel à un sous-traitant de confiance et que la société B._ respecterait les exigences de permis de travail imposées par la loi, de sorte qu’il n’avait manifestement pas conscience, à son arrivée sur le chantier le 9 juillet 2020, qu’il faisait travailler quelqu’un qui ne disposait pas des autorisations nécessaires.
Un employeur de fait ne peut pas se libérer de ses obligations en faisant appel à un sous-traitant. En l’occurrence, l’appelant ne peut pas s’exonérer de sa responsabilité en faisant valoir qu’il n’avait pas l’intention de faire travailler une personne qui n’avait pas de permis de travail, puisqu’il lui appartenait de s’assurer personnellement que les conditions de l’art. 91 al. 1 LEI étaient remplies. Toutefois, compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, il y a lieu d’admettre que l’appelant ne savait pas et qu’il n’avait aucune raison de penser ou de se douter que S._ n’était pas autorisé à travailler en Suisse. Dans la mesure où l’appelant n’a pas procédé aux vérifications qui s’imposaient en s’assurant que l’employé fourni disposait d’une autorisation de travailler en Suisse, on retiendra, au bénéfice du doute, qu’il a agi par négligence. L’élément subjectif de l'infraction d'emploi d'étrangers sans autorisation par négligence de l’art. 117 al. 3 CP est donc réalisé et l’appel doit être partiellement admis sur ce point.
4.
4.1
L’appelant, qui conclut à son acquittement, ne conteste pas la peine en tant que telle. La Cour de céans retenant qu’W._ a agi par négligence, il convient de fixer l’amende qui doit sanctionner son comportement coupable en application de l’art. 117 al. 3 LEI.
4.2
Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
L’emploi d’étrangers sans autorisation commis par négligence est sanctionné par une amende (art. 117 al. 3 LEI). Selon l'art. 106 al. 3 CP, le juge fixe l'amende ainsi que la peine privative de liberté de substitution en tenant compte de la situation de l'auteur afin que la peine corresponde à la faute commise. Selon la jurisprudence relative à l’art. 48 al. 2 aCP, applicable à l’art. 106 al. 3 CP, le juge doit tenir compte du revenu de l’auteur et de sa fortune, de son état civil et de ses charges de famille, de sa profession et de son gain professionnel, de son âge et de son état de santé, ainsi que de l’économie réalisée par la commission de l’infraction (ATF 129 IV 6 consid. 6, JdT 2005 IV 215 ; Dupuis et al. [éd.], Petit Commentaire du Code pénal, 2
e
éd., Bâle 2017, op. cit., n. 7 ad art. 106 CP).
4.3
L’appelant s’est rendu coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation par négligence au sens de l’art. 117 al. 1 et 3 LEI. La culpabilité de l’appelant est moyenne, puisqu’il a agi par négligence. A charge, il sera tenu compte de ses six condamnations pour des infractions à la LEI, la dernière datant du 13 mars 2020. L’appelant, qui n’a pas nié les faits, a pris conscience de ses erreurs passées. Il pensait avoir pris toutes les précautions nécessaires en faisant appel aux services d’une société de placement et s’est senti piégé. Compte tenu de la situation personnelle de l’appelant et de la faute commise, une amende de 900 fr. est adéquate pour sanctionner son comportement litigieux. Conformément au taux de conversion « standard » de l’amende, soit un jour de privation de liberté pour 100 fr., (Dupuis et alii, op. cit., n. 9 ad art. 106 CP), la peine privative de liberté de substitution sera de 9 jours.
5.
L’art. 423 CPP prévoit que les frais de procédure sont mis à la charge de la Confédération ou du canton qui a conduit la procédure, sauf disposition contraire de la loi. Aux termes de l'art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci.
L’appelant n’a pas pris toutes les précautions qui s’imposaient et a enfreint une norme administrative (art. 91 al. 1 LEI), ce qui a provoqué la dénonciation du Service de l’emploi au Ministère public, de sorte qu’il se justifie de laisser les frais de première instance à sa charge, en application de l’art. 426 al. 2 CPP.
La mise à la charge de W._ des frais de procédure de première instance exclut l’octroi d’une indemnité fondée sur l’art. 429 al. 1 let. a CPP pour la procédure de première instance (cf. art. 430 al. 1 CPP).
6.
En définitive, l’appel d’W._ doit être partiellement admis et le jugement entrepris réformé aux chiffres I à III de son dispositif dans le sens des considérants qui précèdent.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, constitués en l’espèce du seul émolument d’arrêt, par 1'610 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), seront mis à raison d’un cinquième, soit 322 fr., à la charge d’W._ qui obtient partiellement gain de cause (art. 428 al. 1 CPP), le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
L’appelant, qui obtient partiellement gain de cause et qui a procédé avec l’assistance d’un défenseur de choix, a conclu à l’octroi d’une indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d’appel. Les conditions d’octroi d’une telle indemnité sont réunies. Conformément aux art. 429 al. 1 let. a et 430 al. 1 let. a CPP, il a donc droit à une indemnité réduite à la mesure des frais, soit d’un cinquième. Il n’y a pas lieu de s’écarter de la liste des opérations produites
(P. 19), si ce n’est pour tenir compte du temps effectif de l’audience d’appel qui a duré 35 minutes. Au regard de la nature et des difficultés de la cause, il se justifie de rétribuer l’activité de l’avocat breveté au tarif horaire de 300 fr. (art. 26a al. 3 TFIP) et de fixer l’indemnité à 1'977 fr. 35, correspondant à 6 heures d’activité d’avocat breveté au tarif horaire de 300 fr., par 1'800 fr., plus des débours forfaitaires de 2%, par 36 fr., et un montant correspondant à la TVA, par 141 fr. 35 (art. 19 al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6], auquel renvoie l’art. 26a TFIP). L’indemnité allouée à W._ pour la procédure d’appel, réduite d’un cinquième, doit ainsi être arrêtée à 1'581 fr. 90, à la charge de l’Etat.
En application de l’art. 442 al. 4 CPP, qui autorise les autorités pénales à compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale, l’indemnité réduite, par 1'581 fr. 90, allouée à W._ pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits en deuxième instance sera compensée jusqu’à concurrence des frais de première et de deuxième instances mis à sa charge, par 1'097 fr. (775 fr. + 322 fr.), le solde dû à l’appelant s’élevant à 484 fr. 90 (1'581 fr. 90 - 1'097 fr.).