# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8a83693b-cc13-5e52-93fe-8fa61fce1582
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle Saanen Grundbuchblatt
Nr. D._. Das darauf liegende Wohnhaus ist mit der Liegenschaft der von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligten auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. E._
verbunden, jedoch «firstgetrennt». Beide Parzellen liegen in der Landwirtschaftszone
(LWZ). Dem Beschwerdeführer wurde mit Entscheid vom 25. Februar 2011 das Vorhaben
RA Nr. 120/2017/42 2
"Umbau und Sanierung der südwestlichen Haushälfte mit Einbau Dachgiebel und
Änderung Fenster und Türen an der Südostfassade (...)" bewilligt. Die Schlussabnahme
erfolgte am 15. März 2012.1 Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte rügte, dass der
Beschwerdeführer bei der Ausübung seiner Baubewilligung auf ihrer Parzelle Saanen
Grundbuchblatt Nr. E._ ohne ihre schriftliche Zustimmung über die
Parzellengrenze gebaut und auf ihrer Seite einen «Kaminbrandschutzsockel» im WC des
Dachgeschosses eingebaut habe. Sie ging in dieser Angelegenheit auch zivilrechtlich
gegen den Beschwerdeführer vor. In der Folge zeigte der Beschwerdeführer die von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligte bei der Gemeinde an, da auf ihrer Parzelle ein Vordach und
im Dach ein WC ohne Bewilligung eingebaut worden sei. Die von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligte reichte für dieses Vorhaben am 27. Januar 2015 ein nachträgliches
Baugesuch ein. Mit Urteil bzw. Abschreibungsverfügung vom 3. März 2014 des
Regionalgerichts Oberland verpflichtete sich der Beschwerdeführer als beklagte Partei den
"Einbau im Dachraum WC" auf eigene Kosten zurückzubauen.2 Dieses Urteil wurde bislang
nicht vollstreckt.
2. Mit Verfügung vom 6. Juli 2017 forderte die Gemeinde Saanen den
Beschwerdeführer auf, den "Einbau eines WC's im Dachraum auf Parzelle Saanen Gbl
Nr. E._ zurückzubauen" und den "ursprünglichen Zustand der Liegenschaft
Nr. E._ wiederherzustellen". Mit gleichem Datum wurde auch über das
nachträgliche Baugesuch der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten betreffend
"Überdachung der Eingangstüre, Einbau WC im Treppenhaus" entschieden und der
Bauabschlag erteilt, ohne über die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands zu entscheiden. Die Gemeinde wies darauf hin, dass das Vorhaben ohne
Zustimmung des Eigentümers von Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. D._, d.h.
des Beschwerdeführers, nicht bewilligungsfähig sei.3
3. Gegen die ihn betreffende Wiederherstellungsverfügung reichte der
Beschwerdeführer am 2. August 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
1 Vgl. Vorakten, Dossier 2 (Baugesuch 2012-193), Baubewilligung vom 25. Februar 2011, pag. 16 2 Vgl. Vorakten, Dossier 1 (Baugesuch 2015-015), Verfügung Regionalgericht Oberland (CIV 13 2964) vom 3. März 2014, pag. 26. Die Abschreibung erfolgte, da sich der Beschwerdeführer der Klage unterzog. 3 Vgl. Vorakten, Dossier 1 (Baugesuch 2015-015), Bauentscheid vom 6. Juli 2017, pag. 3
RA Nr. 120/2017/42 3
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung, da der Einbau des Kaminbrandschutzsockels im WC zur
"Einhaltung der Brandschutzvorschriften" erfolgt sei. Der illegale Zustand sei seinerzeit
durch den Einbau des WC's im Dachraum auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt
Nr. E._ geschaffen worden. Die Verhältnismässigkeit der Verfügung sei nicht
gegeben.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten bei der Gemeinde ein. Anschliessend stellte
es der Gemeinde und dem Beschwerdeführer ergänzende Fragen. Gleichzeitig wies es die
Parteien darauf hin, dass zur Durchsetzung eines zivilrechtlichen Urteils grundsätzlich der
zivilrechtliche Weg zu beschreiten sei. Der Beschwerdeführer äusserte sich mit Eingabe
vom 4. Oktober 2017 und die Gemeinde mit Stellungnahme vom 13. Oktober 2017 zu den
unterbreiteten Fragen. Anschliessend erhielten die Parteien Gelegenheit, sich zum
Beweisergebnis zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. Der
Beschwerdeführer hält nochmals fest, dass das WC auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt
Nr. E._ im Jahre 1998 "illegal" eingebaut worden und unter Einhaltung der
Brandschutzvorschriften durch die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte ebenfalls
zurückzubauen sei. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat sich nicht
vernehmen lassen.
5. Auf die Rechtsschriften, das Beweisergebnis und die Vorakten wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG5 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Wiederherstellungsverfügung durch die
angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Wiederherstellung
a) Gemäss den Vorakten wurde die Gemeinde durch die von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligte aufgefordert, den zivilrechtlichen Anspruch auf dem Weg des
Wiederherstellungsverfahrens durchzusetzen.6 Zur Vollstreckung eines zivilrechtlichen
Urteils bzw. der Verfügung des Regionalgerichts vom 3. März 2014 ist jedoch grundsätzlich
der zivilrechtliche Weg zu beschreiten (vgl. Art. 8 Abs. 1 EG ZSJ7). Das
Wiederherstellungsverfahren nach Art. 46 ff. BauG richtet sich nach öffentlich-rechtlichen
Grundsätzen und dient nicht der Durchsetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs. Ob im
Lichte der bau- und planungsrechtlichen Vorschriften ein Anspruch auf Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands besteht, ist nachfolgend von Amtes wegen zu prüfen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der eingebaute Kaminbrandschutzsockel
dem Brandschutz auf seiner Liegenschaftsseite diene und die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands unverhältnismässig sei. Die Gemeinde hat ihre
Wiederherstellungsverfügung damit begründet, dass über die Parzellengrenze hinaus
gebaut worden sei und das "Näherbaurecht" fehle.8 Auf Frage des Rechtsamtes erklärte
die Gemeinde, dass die geforderte Wiederherstellung auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt
Nr. E._ unweigerlich dazu führe, dass zur Einhaltung der Brandschutzvorschriften
auf der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. D._ des Beschwerdeführers der
Kamin stillgelegt oder so verschoben werden müsse, dass die Abdeckung nicht über die
5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 6 Vgl. Vorakten, Dossier 1 (Baugesuch 2015-015), Schreiben RA C._ vom 04. April 2017, pag. 3 7 Einführungsgesetz vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ, BSG 271.1) 8 Angefochtene Verfügung vom 6. Juli 2017, S. 1
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Parzellengrenze rage. Auf diese Massnahme könne verzichtet werden, wenn die
Eigentümerschaft der betroffenen Nachbarparzelle "dem aktuellen Zustand" zustimme.9
c) Wird ein Bauvorhaben ohne oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt,
so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige
Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 BauG). Grundlegende
Voraussetzung für ein Wiederherstellungsverfahren ist demnach, dass ein rechtswidriger
Zustand besteht. Vorliegend ist die Bewilligungspflicht für den Einbau des
Kaminbrandschutzsockels zu bejahen, da es sich zwar um eine bauliche Änderung im
Gebäudeinnern handelt, diese aber die Brandsicherheit betrifft (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d
BewD10 e contrario). Selbst wenn im konkreten Fall die formelle Rechtswidrigkeit zu
bejahen ist, genügt eine solche Rechtswidrigkeit allein aber noch nicht, um die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen. Auch in diesen Fällen
müssen die Rechtsmittelinstanzen zumindest summarisch prüfen, ob das Bauvorhaben
gegen einschlägige Vorschriften verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit). Nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich
bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen
zu lassen.11
d) Vorliegend wird kein Verstoss gegen materielles Baurecht geltend gemacht und es ist
kein Verstoss gegen bau- und planungsrechtliche Vorschriften ersichtlich. Der
Kaminbrandschutzsockel wurde jedoch auf fremdem Grund errichtet, ohne dass die von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligte als Grundeigentümerin der Parzelle Saanen
Grundbuchblatt Nr. E._ zugestimmt hat. Dies ist unbestritten. Die Gemeinde
begründet die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands denn auch mit der
fehlenden Zustimmung der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten.
Nach Art. 10 Abs. 2 BewD ist bei Bauten auf fremdem Boden die unterschriftliche
Zustimmung der Grundeigentümerin oder des Grundeigentümers beizubringen. Diese
Vorschrift will vermeiden, dass sich die Baubewilligungsbehörden mit Baugesuchen
befassen müssen, die aus zivilrechtlichen Gründen nie verwirklicht werden können, weil
9 Vernehmlassung der Gemeinde Saanen vom 13. Oktober 2017 10 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 11 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a
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ihnen der Grundeigentümer oder die Grundeigentümerin nicht zustimmt. Es handelt sich
um eine reine Ordnungsvorschrift, die unnötigen Verwaltungsaufwand vermeiden will.12
Diese Vorgabe bezweckt aber nicht, umstrittene private Rechte, die dem Bauvorhaben
entgegenstehen könnten, im Baubewilligungsverfahren zu überprüfen. Die Vorschrift soll
vielmehr sicherstellen, dass die gesuchstellende Person eine ausreichende Nähe zum
Grundeigentum und damit ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung ihres Gesuchs
hat. Auf die Mitunterzeichnung durch die Grundeigentümer oder den Grundeigentümer
kann verzichtet werden, wenn die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges eigenes
Interesse an der Beurteilung des Baugesuchs hat.13 Das schutzwürdige Interesse ist
gegeben, wenn es sich um ein nachträgliches Baugesuch handelt.14 Denn hier ist das
Bauvorhaben bereits realisiert und muss von den Baubewilligungsbehörden auch dann auf
seine Übereinstimmung mit den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften überprüft
werden, wenn die Unterschrift der Grundeigentümerschaft fehlt.15 Daraus ergibt sich, dass
vorliegend das Fehlen der Unterschrift der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten
lediglich die Verletzung einer Ordnungsvorschrift darstellt. Dies hat keine materielle
Rechtswidrigkeit zur Folge.
Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ist der umstrittene Kaminbrandschutzsockel im WC
des Dachraums abgesehen von der fehlenden Zustimmung der Grundeigentümerin
materiell rechtmässig. Da die Zustimmung der Grundeigentümerschaft im nachträglichen
Baugesuchsverfahren wie erwähnt irrelevant ist, ergibt die summarische Prüfung, dass der
eingebaute Kaminbrandschutzsockel den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften
entspricht und materiell rechtmässig ist. Dies umso mehr als der Einbau des
Kaminbrandschutzsockels im Rahmen der Verwirklichung des Bauvorhabens auf der
Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. D._ erfolgte und gemäss Beweisergebnis
durch den Feueraufseher der Gemeinde im Rahmen der Schlussabnahme am 15. März
2012 so abgenommen worden ist.16 Erweist sich eine Baute oder Anlage als öffentlich-
12 Vgl. zum Ganzen BVR 2005 S. 130 E. 3.1; Monika Hintz, Zivilrechtliche Vorfragen im Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2/2014, S. 71 ff. 13 BVR 2005 S. 130 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen ̧ Monika Hintz, a.a.O., S. 72 14 VGE 2012/164 vom 7. Januar 2013, E. 2.2. Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 34, N. 10 mit weiteren Hinweisen 15 Monika Hintz, a.a.O., S. 72; BVR 1989 S. 406, E. 3 16 Vorakten, Dossier 2 Dossier 2 (Baugesuch 2012-193): Schlussabnahme vom 15. März 2012, pag. 2
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rechtlich nicht rechtswidrig, ist im Baupolizeiverfahren aus Verhältnismässigkeitsgründen
auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.17
e) Demzufolge wird die Beschwerde gutgeheissen und die angefochtene
Wiederherstellungsverfügung aufgehoben. Im Anschluss an eine allfällige Vollstreckung
des zivilrechtlichen Urteils wird es Aufgabe der Baupolizei sein, die Einhaltung der
Brandschutzvorschriften auf Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. D._ zu prüfen.
3. Zusammenfassung und Kosten
a) In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Wiederherstellungsverfügung
aufgehoben. Die Durchsetzung eines zivilrechtlichen Urteils kann nicht über das
baupolizeiliche Wiederherstellungsverfahren erfolgen.
b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 erster Satz VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 600.-- (Art. 103 Abs. 2
VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV18).
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Dem Beschwerdeführer als obsiegende Partei werden keine Verfahrenskosten
auferlegt. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat sich nicht vernehmen lassen.
Ihr können somit keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Die Gemeinde ist nicht in ihren
Vermögensinteressen betroffen, weshalb auch ihr keine Verfahrenskosten auferlegt
werden können (Art. 108 Abs. 2 zweiter Satz VRPG). Die Verfahrenskosten trägt deshalb
der Kanton.
c) Der Beschwerdeführer war nicht anwaltlich vertreten, weshalb keine Parteikosten
gesprochen werden (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O, Art. 46 N. 15a 18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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