# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 70407401-e9fe-5745-880f-00e4c99b6f35
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. La ditta _, con sede a _, a seguito della modifica statutaria e ragione sociale (in precedenza _, cfr. doc. _), è stata iscritta a Registro di Commercio di _ il 18 febbraio _ (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato; FUSC del 24 febbraio _).
In data 21 giugno 2001 è stata pubblicata l'iscrizione dell'ulteriore modifica statutaria, segnatamente la nuova ragione sociale _ con sede a _.
Lo scopo sociale della società consisteva nella compravendita, l'importazione e il noleggio d impianti di sicurezza o d'allarme e di sistemi elettrici.
_ ha ricoperto la carica di membro del consiglio di amministrazione della società dalla costituzione (17 febbraio _) sino al 15 settembre 2000, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato). La radiazione venne pubblicata in data 20 ottobre 2000 (FUSC 20 ottobre _).
La ditta _ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS in qualità di datrice di lavoro dal 1° ottobre 1994 al 31 maggio 1996.
La ditta _ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS in qualità di datrice di lavoro dal 1° giugno 1996 al 29 febbraio 2000.
La ditta _ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS in qualità di datrice di lavoro dal 1° marzo 2000 al 30 giugno 2001.
La ditta _ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS in qualità di datrice di lavoro dal 1° luglio 2001 al 28 febbraio 2002 quale "ente senza salari".
La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidare la società dal mese di agosto 1995 e precettarla a partire dal mese di aprile 1998 (cfr. doc. _).
In data 10 settembre 2001, l'UEF di _ ha rilasciato un attestato di carenza beni per un importo di fr. 2'990.55 (cfr. doc. _).
Con decreti 29 luglio 2001 e 8 ottobre 2001 il Pretore di _ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione delle procedura della _, già _, ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 17 ottobre _).
La Cassa ha pertanto insinuato all'Ufficio esecuzioni e fallimenti di _ il proprio credito di fr. 48'215.05 per contributi paritetici impagati per gli anni dal 1995 al 1996 e dal 2001 al 2002, per quest'ultimo anno sino al mese di giugno (cfr. doc. _).
La procedura fallimentare è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivi, in quanto nessun creditore ha anticipato le spese come richiesto nella pubblicazione apparsa sul FUSC (cfr. doc. _).
1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 5 settembre 2002 la Cassa ha emesso nei confronti di _ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 26'385.45, in via solidale per analogo periodo ed importo con _ e _ (cfr. doc. _).
1.3. Con opposizione 7 ottobre 2002, _, rappresentato dallo Studio legale avv. _, ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, sollevando, tra l'altro, la perenzione del credito risarcitorio. _ sarebbe entrato nel CdA della società su richiesta di _ e _; egli non si sarebbe mai occupato né della gestione operativa né di quella amministrativa. Ad occuparsi di tutto ciò erano _, membro del CdA, e _, presidente.
_ sostiene di essersi nondimeno informato regolarmente circa il pagamento degli oneri sociali, ottenendo puntuali assicurazioni in merito. Non appena si sarebbe accorto che le promesse iniziali fatte da _ e _ non sarebbero state mantenute, ha inoltrato immediatamente le proprie dimissioni.
Egli contesta inoltre di dover essere reso responsabile del mancato pagamento dei contributi antecedenti la sua entrata in seno al CdA della società (cfr. doc. _).
1.4. Con petizione 6 novembre 2002, la Cassa ha postulato la condanna di _ al pagamento di fr. 13'158.35. In merito alla eccezione di perenzione la Cassa ha precisato:
"
(...)
La presente azione risarcitoria non è perenta, poiché è stata promossa nell'anno della conoscenza del danno che – nella fattispecie – è avvenuta con il rilascio dell'attestato carenti di beni datato 10 settembre 2001 (Doc. _).
Gli eventi successivi, segnatamente l'apertura del fallimento e sospensione della procedura per mancanza di attivi, ai sensi dell'art. 230 – pubblicazione sul FUSC del 17 ottobre _– non hanno modificato il momento della conoscenza del danno. (...)" (Doc. _)
Nel merito della vertenza, la Cassa ha precisato:
"
Pure la censura della controparte secondo la quale la decisione risarcitoria è nulla, poiché carente di motivazione, deve essere respinta per le motivazioni seguenti.
Le decisioni amministrative devono essere motivate. In particolare, esse devono contenere una descrizione della fattispecie rilevante e delle considerazioni giuridiche (cfr. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 54 N. 17, pag. 354).
Nella fattispecie, nella decisione del 5 settembre 2002, la Cassa ha richiesto al signor _ un risarcimento dei danni in quanto
membro del Consiglio di amministrazione della _, ora fallita _, dal 24 febbraio 2000 al 20 ottobre 2000.
La Cassa ha inoltre elencato i motivi per cui il convenuto è risultato destinatario della decisione risarcitoria, riportando il tenore dell'art. 52 LAVS e precisando che, nel caso in cui il danno è stato causato da una persona giuridica, "deve rispondere a persona fisica che ha causato, come organo della persona giuridica, la perdita dei contributi (art. 55 cpv. 2 CC)".
Sulla base di questi elementi il convenuto ha presentato la sua opposizione motivando ed argomentando la propria tesi, quand'anche non necessario, a conferma che egli ha, da un lato, ben compreso il contenuto della decisione di risarcimento danni e, dall'altro, ben potuto determinarsi in merito, sicché alcuna violazione del suo diritto di essere sentito è ravvisabile.
Segnatamente all'ammontare del credito risarcitorio, di cui alla predetta decisione, l'attrice rileva che la responsabilità del convenuto, nella presente causa, è limitata ai contributi paritetici AVS non soluti e relativi al periodo di appartenenza del CdA della società, ossia agli acconti mensili da aprile ad agosto 2000, pari a fr. 13'158.35 (Doc. _), come risulta dalla lettera richiesta acconto del 30 marzo 2000 (Doc. _)
(...).
Quindi, anche al convenuto spettava l'obbligo di vigilare sull'andamento della società in particolare per quanto riguarda il pagamento dei contributi.
Nella circostanza, la dichiarazione 20 settembre 2002, esibita dalla controparte, con la quale si confermerebbe l'estraneità del convenuto alle attività della società (Doc. _), risulta ininfluente ai fini della presente vertenza ritenuta la giurisprudenza sopra esposta.
Prove: c. s.
Riguardo all'affermazione di controparte secondo la quale i signori _ e _ avrebbero puntualmente assicurato il convenuto circa il pagamento dei contributi, l'attrice evidenzia come il signor _, nella veste di membro del CdA, non poteva, se del caso, accontentarsi di semplici dichiarazioni verbali.
II convenuto avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi venissero effettivamente pagati.
Anche il conto economico e il bilancio della società al 31 dicembre 2000, esibiti dalla controparte (Doc. _), risultano ininfluenti in questo contesto, poiché riferitesi all'intero anno 2000 e stampati con data 31 dicembre 2000, epoca in cui il convenuto era già dimissionario.
L'essersi fidato delle dichiarazioni di _ e _ senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è segno di una grave negligenza del membro del CdA di una società anonima. I controlli avrebbero permesso al convenuto di appurare la reale situazione finanziaria della società (STFA inedita dell'8 marzo 2001 in re A. C., G. P. e F. F., consid. 8b).
Prove: c. s.
Nell'evenienza concreta significativi sono tuttavia i motivi che hanno portato il convenuto a dimissionare.
Infatti, dall'opposizione si evince che il convenuto non ha dimissionato poiché impedito di raccogliere informazioni specificatamente ai contributi sociali, ma esclusivamente
"quando si è reso conto che i due membri (_ e _) mai
avrebbero mantenuto le promesse fatte circa l'espansione della società in altro settore, dimostrando la più scarsa serietà".
Pertanto la circostanza che il convenuto non ha esercitato il potere decisionale che il mandato gli conferiva, non lo scagiona dalla sua responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA inedita del 13 febbraio 1995 in re W. P. e S. P.), e ciò sia in considerazione della mancata diligenza sia dal fatto che la violazione delle norme legali è possibile anche per omissione.
(...)
Da ultimo, con particolare riferimento al periodo di appartenenza al CdA del convenuto, l'attrice prende atto che lo stesso è stato organo formale della _ per un periodo relativamente breve.
Tuttavia, tale fatto deve essere valutato nell'insieme delle circostanze del caso. La ditta ha iniziato l'attività, con la nuova ragione sociale e con il nuovo CdA il 18 febbraio 2000 (pubblicazione FUSC 24 febbraio _).
Per tutto il periodo di affiliazione la nuova ragione sociale non ha versato alcun acconto a titolo di contributi paritetici (Doc. _,), per cui è difficile individuare qualsiasi motivo di giustificazione atto a scagionare il convenuto.
II convenuto prima di entrare a far parte del CdA avrebbe dovuto verificare la situazione patrimoniale della società ed accettare il mandato solo se ci fossero state le premesse per un'attività che potesse perlomeno garantire il salario ai dipendenti con il relativo versamento degli oneri sociali.
La documentazione agli atti (Doc. _) conferma invece che tali garanzie non sussistevano e che il convenuto ha omesso di verificarne l'esistenza. Inoltre la precedente ragione sociale _, è stata diffidata e poi precettata per l'incasso dei contributi dovuti per il IV. trimestre 1997, ciò che avrebbe dovuto spingere il nuovo amministratore ad analizzare i motivi di tale ritardo (STCA inedita del 17 aprile 2001, in re S. A e C. B.).
Diversa sarebbe stata la situazione se, dopo anni di attività della ditta, questa attraversava un periodo di illiquidità e che per un breve periodo era costretta a differire il pagamento dei contributi al fine di poter salvare l'azienda (...)." (Doc. _)
1.5. Con risposta 5 dicembre 2002, _, rappresentato dallo Studio legale avv_, ha precisato quanto segue:
"
AD 5
La Cassa cantonale di compensazione non comprova quando esattamente è stata costatata l'esistenza del danno subito. La data d'emanazione della decisione di risarcimento "5 settembre 2002" è perciò da considerare puramente arbitraria.
Prove: documenti, testi, interrogatorio formale.
AD 6 Ammesso.
IN DIRITTO DI PETIZIONE:
AD 1
È ammessa l'esposizione dei presupposti dell'art. 52 LAVS.
Si concretizza però che l'obbligo di risarcimento del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS per danni subiti dalla Cassa di compensazione comprende unicamente i contributi dovuti dal lavoratore. Siccome nel caso in esame si tratta di contributi dovuti dal datore di lavoro stesso, quest'ultimo si trova nella posizione di un comune debitore di contributi. Ne risulta di conseguenza che i contributi dovuti dal datore di lavoro stesso non possono essere risarciti mediante c/o con l'aiuto dell'art. 52 LAVS (Winzeler, Die Haftung der Organe und der Kassentrager in der AHV, Diss. Ztirich 1952, S. 24).
L'estratto conto dei contributi paritetici del periodo
01.03.2000-31.08.2000
per un totale di CHF 13'158.35 per i quali la Cassa di compensazione ritiene responsabile il signor _ (allegato della Cassa di compensazione nella decisione di risarcimento del 5 settembre 2002) contiene però i contributi complessivi dovuti, cioè sia da parte del datore di lavoro che da parte del lavoratore.
Tenuto conto di quanto sopra esposto, la parte dei contributi che spetta al datore di lavoro stesso non può essere richiesta tramite un'azione di risarcimento di danno secondo l'art. 52 LAVS.
Di conseguenza si evidenzia l'erroneità del calcolo dell'importo di risarcimento, motivo per cui la relativa decisione di risarcimento della Cassa di compensazione del 5 settembre 2002 deve essere interamente annullata.
Prove: documenti, testi, interrogatorio formale.
(...)
In concreto la Cassa non dimostra la tempestività della sua decisione.
Il 29 luglio 2001 sarebbe stato dichiarato il fallimento della _. Occorre al proposito richiamare l'incarto relativo alla procedura fallimentare e alle precedenti esecuzioni promosse dalla Cassa, in quanto non appare chiaro quando la stessa abbia accertato o fosse stata in grado di accertare, facendo uso dell'attenzione da lei esigibile, che la situazione fosse tale da non più permettere l'incasso dei contributi.
Nella sua decisione la Cassa parla infatti di un "attestato di carenza beni relativo all'acconto contributi paritetici per il mese di aprile 2000" rilasciato il 10.9.2002 e di successiva insinuazione del credito complessivo, senza indicare di quali informazioni disponesse prima di tali eventi.
L'eccezione d'intervenuta perenzione come ritenuta nell'opposizione del 7 ottobre 2002 è perciò da ritenere, in mancanza di prove contrarie, interamente confermata.
Prove
: documenti, testi, richiamo dall'UEF-_ e UE-_ degli incarti relativi alle procedure esecutive promosse dalla Cassa cantonale di compensazione nei confronti di _, _, _ e _ nonché dall'UEF-_ dell'incarto relativo al fallimento della _.
AD 3
Recisamente contestata.
Come già esposto in sede di opposizione, il signor _ non era né è al corrente del personale alle dipendenze della società fallita. La Cassa si è limitata a produrre la distinta dei salari relativa alla _ per gli anni '95 e '96. Non è invece dato di sapere chi fosse alle dipendenze della _ nel periodo in cui _ ricoprì la carica di membro del CdA e con quali salari. Il conteggio relativo al periodo contributivo
1.3.00/31.8.00
non è supportato da alcun giustificativo né vengono date indicazioni in merito nella decisione risarcitoria.
In ragione della documentazione e della motivazione assolutamente carenti, il signor _ non essendo in grado di prendere posizione sebbene di fronte ad una richiesta risarcitoria di sì elevato importo risultando così gravemente pregiudicato nel suo diritto di essere sentito, la decisione della Cassa deve essere considerata a tutti gli effetti nulla.
(...)
AD 4
È ammesso che una presunta responsabilità del convenuto (nel caso per il quale fossero adempiuti gli altri presupposti necessari) si limiterebbe assolutamente ai contributi paritetici relativi al periodo di appartenenza al CdA di quest'ultimo della società _ e perciò a CHF 13'158.35 e
non come dalla Cassa di compensazione ritenuto nella sua decisione di risarcimento del 2 settembre 2002 a CHF 26'385.45.
S'intende sottointeso che qualsiasi responsabilità personale sia comunque, in mancanza di altri presupposti, recisamente contestata.
Prove: c.s.
AD 5
È vero che incombe al datore di lavoro far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, è però anche vero che secondo le citate decisioni del Tribunale Federale (DTF 108 V 186 e 193 consid. 2b) sussiste anche l'obbligo per la Cassa di compensazione di badare agli indici che permetterebbero di concludere che l'inosservanza delle prescrizioni legali apparirebbe legittima e non colposa.
Nel caso in concreto risulta però palese come la Cassa di compensazione non ha assolutamente avuto alcun riguardo alle circostanze in concreto, obbligando sia il signor _ come pure i signori _ e _ a pagare tale risarcimento, pur essendoci in realtà delle marginali differenze tra i poteri dei tre amministratori di agire e gestire per la società in questione.
Prove: c.s.
AD 6
Confermata l'opposizione, contestata la petizione.
Per quanto riguarda i presupposti della responsabilità rispettivamente dell'intenzionalità o della negligenza grave con le quali sarebbe stato causato un danno alla Cassa di compensazione, si fa riferimento a tutto quanto esposto in sede di opposizione del 7 ottobre 2002." (Doc. _)
1.6. Con osservazioni 23 dicembre 2002, la Cassa ha precisato:
"
Con riferimento alla risposta di causa inoltrata dalla convenuta in data 5 dicembre 2002, intimata alla cassa con comunicazione pervenuta il 10 dicembre 2002, nel termine di 10 giorni fissato che giunge a scadenza il 6 gennaio 2003, ritenuta la non decorrenza dei termini durante le ferie giudiziarie, la Cassa comunica di non avere altri mezzi di prova da presentare, mentre nel merito si osserva quanto segue.
Contrariamente a quanto sostenuto dal convenuto, per costante giurisprudenza costituiscono elementi del danno risarcibile ex art. 52 LAVS, tra l'altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104; STCA inedita del 10 giugno 2002 in re S.A).
Sulla tempestività dell'azione di risarcimento danni, la Cassa rinvia integralmente a quanto esposto in petizione, precisando ancora che, la procedura fallimentare della società, segnatamente la pubblicazione dell'apertura del fallimento e rispettivamente della sospensione della procedura di liquidazione per mancanza di attivi, avvenute su FUC del 17 ottobre 2001, posticiperebbe nel tempo il momento della conoscenza del danno.
In effetti, per costante giurisprudenza del TFA, nel caso di una sospensione della procedura fallimentare per mancanza di attivi ex art. 230 LEF, la Cassa ha conoscenza di avere subito un danno con la pubblicazione della sospensione sul FUSC, per cui da quel momento il termine di un anno per l'esercizio del diritto al risarcimento inizia a decorrere (RCC 1990 pag. 306 consid. 4bb; DTF 126 V 443 ss).
Fissando il momento della conoscenza del danno al giorno del rilascio dell'attestato di carenza di beni datato 10 settembre 2001, la Cassa ha dunque pienamente ossequiato il termine perentorio di cui all'art. 82 OAVS." (doc. _)

## Considerations

in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento amministrativo, in casu il 5 settembre 2002 (STFA del 20 marzo 2003, nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per cui ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.3. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi (cfr. DTF 113 V 256 consid. 3; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.3). Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (cfr. Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
Il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003, pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.; STFA del 3 settembre 2003 nella causa M., 37/02, consid. 2) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata.
2.4. _ ha sollevato l'eccezione di perenzione sostenendo che la Cassa avrebbe dovuto rendersi conto di aver subito un danno ben prima del decreto di sospensione per mancanza di attivi dell'8 ottobre 2001 (pubblicazione FUSC 17 ottobre _).
Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).
D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (cfr. DTF 128 V 17, consid. 2a; DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132;).
Il TFA ha altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.
2.5. Nella fattispecie in esame, con decreto 29 luglio 2001 del Pretore del Distretto di _ è stata dichiarata l'apertura del fallimento della _, già _. Pertanto è a quel momento che il danno è sorto. Tuttavia è solo con decreto del 8 ottobre 2001 che il Pretore ha deciso la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 17 ottobre _).
Nel frattempo, in data 10 settembre 2001, l'UEF di _ ha rilasciato un attestato di carenza beni per un importo di fr. 2'990.55 (cfr. doc. _).
Secondo la giurisprudenza del TFA, nel caso di una sospensione della procedura fallimentare per mancanza di attivi ex art. 230 LEF, la Cassa ha conoscenza di aver subito un danno con la pubblicazione della sospensione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio, per cui da quel momento il termine di un anno per l’esercizio del diritto al risarcimento inizia a decorrere (RCC 1990 pag. 306 consid. 4bb). Tale principio è stato recentemente confermato dal TFA in una sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in DTF 126 V 443 ss (anche Pratique VSI 2001 pag. 194 ss):
"
C) Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im summarischen Verfahren durchgeführt, fallen die zumutbare Kenntnis des Schädens und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der Konkurseinstellung im Schweizerischen Handelsamtsbaltt (SHAB) massgeblich ist (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; NUSSBAUMER, a.a.O. in ZAK 1991 S. 390).
Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des Schädens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schädens (BGE 116 II 160 erw. 4a mit Hinweis, 116 V 76 Erw. 3b; ZAK 1992 S. 251 unten) sowie die Person des Ersatzpflichtigen (NUSSBAUMER, a.a.. in ZAK 1991 S. 390) kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schädens bildet, kann daher eine Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (nicht veröffentlichtes Urteil
S. vom 7. Januar 2000)."
Ancora recentemente il TFA ha confermato lo stesso principio in STFA del 22 gennaio 2002 nella causa H e S, H 122/00, pubblicata in DTF 128 V 11 = Pratique VSI 3/2002 pag 95):
"
(...)
Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im summarischen Verfahren durchgeführt, fällt die zumutbare Kenntnis des Schadens und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der Konkurseinstellung im SHAB massgeblich ist (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach
Art. 52 AHVG
, in: ZAK 1991 S. 383 ff., 433 ff., insbesondere S. 390). Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des Schadens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schadens bildet, kann daher eine Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (
BGE 126 V 445
Erw. 3c mit Hinweisen).
(...)
c) Nach der Konkurseröffnung wird über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen ein Inventar aufgenommen (
Art. 221 SchKG
). Der Zweck des Inventars liegt darin, sich einen Überblick über die Vermögensverhältnisse des Schuldners zu verschaffen, das Vermögen zu sichern und eine Grundlage für den Entscheid bezüglich des weiteren Verfahrens (Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven, summarisches oder ordentliches Verfahren) zu schaffen (URS LUSTENBERGER, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N 6 zu
Art. 221 SchKG
). Im Inventar werden sämtliche Vermögenswerte mit dem Schätzwert aufgenommen (
Art. 221-227 SchKG
; Art. 25-34 KOV; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 350, Rz 11 zu § 44). Wird "keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden" (
Art. 230 Abs. 1 SchKG
in der bis Ende 1996 geltenden Fassung) oder "reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken" (
Art. 230 Abs. 1 SchKG
in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung), so entscheidet das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes nach Prüfung der Sachlage über die Frage der Konkurseinstellung mangels Aktiven. Es hat sich darüber ein selbstständiges Urteil zu bilden, insbesondere ob erhobene Drittansprüche anerkannt werden müssen und Anfechtungsklagen irgendwelcher Art nicht möglich oder ohne jede Aussicht auf Erfolg sind (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997-2001, S. 358, N 6 zu Art. 230). Damit existiert für den Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses ein gerichtlich überprüftes Inventar, wonach zu wenig Vermögenswerte vorhanden sind, um wenigstens das summarische Konkursverfahren durchzuführen. Die Situation verhält sich für die Frage der Schadenskenntnis ähnlich wie mit Bezug auf die erste Gläubigerversammlung im ordentlichen Verfahren, wenn der Bericht des Konkursamtes über die Aufnahme des Inventars und den Bestand der Masse vorliegt (
Art. 237 Abs. 1 SchKG
), der geeignet ist, die fristauslösende Kenntnis zumindest im Sinne eines Teilschadens zu verschaffen (
BGE 126 V 450
). Realistischerweise kann daher die Ausgleichskasse im Zeitpunkt der Publikation der Einstellung (
Art. 230 Abs. 2 SchKG
) nicht davon ausgehen, dass bei Durchführung des Konkurses ihre (privilegierte) Beitragsforderung gedeckt werde. Ohnehin kann es nicht auf die der Ausgleichskasse in den meisten Fällen unbekannten Motive des bevorschussenden Gläubigers ankommen. Die zumutbare Kenntnis des Schadens und der Eintritt desselben fällt daher in der Regel mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zusammen, unabhängig davon, ob allenfalls in der Folge das summarische oder ordentliche Konkursverfahren durchgeführt wird (...)."
Gli stessi principi sono ancora stati ribaditi in DTF 129 V 195 consid. 2.3 e in STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3.
Inoltre va precisato che il termine annuale è salvaguardato con la consegna in tempo utile della decisione di risarcimento a un ufficio postale e non con la sua regolare intimazione al destinatario (cfr. DTF 119 V 97 consid. 4c).
Facendo quindi partire il termine ex art. 82 cpv. 1 OAVS dalla pubblicazione 17 ottobre 2001
,
la decisione 5 settembre 2002, risulta essere tempestiva.
La stessa cosa vale se si considera la data dell'attestato di carenza beni (10 settembre 2001, cfr. doc. _) quale momento a partire dal quale la Cassa è venuta a conoscenza (seppur parziale) del danno. Infatti, c
ome abbiamo visto nel considerando precedente, in un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Nella STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2 sopracitata, il TFA ha sancito:
"
(...)
7.2 Il résulte de ce qui a été dit au considérant six que les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées, non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (ATF 123 V 171 consid. 3a; VSI 2001, p. 199 consid. 4c). Si la première se fonde sur l'obligation légale de l'employeur de verser des cotisations, la seconde se fonde sur la responsabilité pour le dommage causé par le non-paiement de ces cotisations. Ainsi, dans le cas particulier, la prétention que la caisse a fait valoir par des poursuites concerne des arriérés de cotisations, tandis que celle qui a fait l'objet de la demande devant le tribunal administratif se fonde sur l'art. 52 LAVS. Eu égard au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la personne morale, la caisse ne peut invoquer la réparation d'un dommage que lorsque le débiteur des cotisations arriérées se trouve dans l'impossibilité, en raison de son insolvabilité, de verser les cotisations à sa charge. Dans le cas d'une poursuite par voie de saisie, cette insolvabilité ne peut être constatée qu'au moment de la remise d'un acte de défaut de biens: c'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 RAVS (ATF 113 V 258 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS in RCC 1991, p. 405 sv.).
7.3 Le fait que, en l'occurrence, l'association avait fait l'objet de poursuites infructueuses (cotisations dues au 30 juin 1999), qui ont conduit la caisse de compensation à introduire une première demande en réparation du dommage contre les organes responsables ne saurait être décisif, dans la mesure où ces poursuites et cette procédure en réparation portaient sur une période de cotisations antérieure à la période en cause dans le présent litige. Certes, cette circonstance montrait à l'évidence que X._ rencontrait de très sérieuses difficultés de trésorerie. Pour autant, cela ne signifie pas que la caisse était en droit, s'agissant de cotisations impayées pour une période ultérieure, d'actionner directement les organes de l'association en réparation du dommage, c'est-à-dire sans poursuite préalable à l'encontre de cette dernière. Ce procédé eût été en contradiction avec le principe de la subsidiarité évoqué plus haut et avec le fondement même de la demande en réparation, qui postule que la caisse de compensation, en actionnant l'employeur en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, fait valoir une créance distincte de celle du paiement des cotisations.
Toute autre solution reviendrait à exiger de la caisse de compensation qu'elle suppute le résultat d'une poursuite par voie de saisie avant de décider de l'engager ou au contraire de notifier directement aux organes responsables des décisions en réparation du dommage. Cela ne répond à aucun intérêt tiré de la stabilité des relations juridiques ni à aucun intérêt majeur et digne de protection des organes responsables. Dans des situations-limites, ceux-ci seraient d'ailleurs fondés à invoquer avec succès le principe de la subsidiarité de leur responsabilité, ce qui conduirait souvent à des procédures en réparation prématurées. On ne saurait pas davantage exiger du juge des assurances sociales qu'il estime après coup, en cas de litige, les chances de succès d'une hypothétique poursuite entamée préalablement à une demande en réparation du dommage, pour décider finalement si la caisse était ou non en droit de s'en prendre directement aux organes responsables (...)"