# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c97f5c96-2a96-4389-9783-e859b5fbd5f3
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1978 geborene
X._
ist gelernter
Automechani
ker
. Er wurde von der
Y._
ab 1. April 2011 als
Kunden
dienstberater
in
Z._
an
gestellt, ab 1. März 2012 arbeitete er als deren Leiter (
Urk.
7/20)
. A
b 1. Juli 2014 arbeitete er zu 70
%
als Werkstattleiter und zu 30
%
als Kundendienstberater (
Urk.
7/9). Am 30. September 2014 wurde ihm per 31. Dezember 2014 gekündigt (
Urk.
7/3,
Urk.
7/6). Am 23. November 2014 (
Urk.
7/1-2) beantragte der Versicherte ab 1. Januar 2015
Arbeitslosenentschä
digung
.
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die
Arbeitgeberbescheini
gung
vom 1
2.
Dezember 2014 (
Urk.
7/6), den Fragebogen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin vom 16. Februar 2015 (
Urk.
7/13) von der
Y._
sowie jenen datiert 25. Februar 2015 (
Urk.
7/18) vom Versicherten eingeholt und Kenntnis vom Kündigungsschreiben (
Urk.
7/3) genommen hatte, stellte sie mit Verfügung vom 13. März 2015 (
Urk.
7/23) den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. Januar 2015 für die Dauer von 36 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Der Versicherte erhob gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 13. April 2015 (
Urk.
7/25) Ein
sprache.
D
ie Arbeitslosenkasse
forderte
die ehemalige Arbeitgeberin mit Schrei
ben vom 27. Mai 2015 (
Urk.
7/27) auf, zu den vom Versicherten gemachten Ausführungen Stellung
zu nehmen. Dem kam die
Y._
mit
E-Mail vom 1
9. Juni 2015 (
Urk.
7/28) nach
. Daraufhin wies die Arbeitslosen
-
kasse
die Einsprache mit
Einspracheentscheid
vom 16. Juli 2015 (
Urk.
2) ab.
2.
Dagegen erhob der Versicherte
mit Eingabe vom 14. September 2015 (
Urk.
1) Beschwerde und beantragte die Aufhebung des
Einspracheentscheids
und die ungeschmälerte Ausrichtung der Taggelder (
Urk.
1 S. 2). In der
Beschwerdeant
wort
vom 1
2.
Oktober 2015 (
Urk.
6) schloss die Arbeitslosenkasse auf Abwei
sung der Beschwerde.
In der Replik
(
Urk.
13)
hielt
der Beschwerdeführer
an sei
nen
Anträge
n fest, die Arbeitslosenkasse verzichtete auf die Einreichung einer Duplik (
Urk.
15).
Die Einzelrichterin

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
Nach Art. 30 Abs. 1
lit
.
a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeits-losen
versicherung
und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versi
cherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eige
nes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versi
cherte Person durch ihr Verhalten, insbeson
dere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1
lit
.
a der Ver
ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung, AVIV).
1.3
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeits
losigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1
lit
. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1
lit
.
a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 des Obligationen
rechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat; Bean
standungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar fest
steht (BGE 112 V 242 E. 1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_582/2014 vom 12. Januar 2015 E. 4, je mit weiteren Hinweisen).
Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20
lit
. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungs
-
för
derung
und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988
(SR 0.822.726.8) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 17. Oktober 2000 E. 3b auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1
lit
. a AVIV anwendbar ist). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn die betroffene Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Verhalten womöglich eine Kündi
gung bewirkt, und sie eine solche dennoch in Kauf nimmt (Urteile des Bundes
gerichts 8C_466/2007 vom 19. November 2007, E. 3.1, und 8C_326/2014
vom 14. August 2014 E. 2, je mit Hinweisen).
Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weite
res auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242
E.
1 mit Hinweisen; zum Ganzen vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
Insolvenzentschädi
gung
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 161 ff., und Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs-recht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2515
Rz
837).
1.4
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30
Tage bei mittelschwerem und 31
bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete die Sanktion in der Höhe von 36 Einst
ell
tagen im
Einspracheentscheid
, es sei aktenkundig, dass der Beschwerdeführer per 1. April 2011 unbefristet als Kundenberater angestellt worden sei und ab Juli 2014 daneben die Funktion als Werkstattleiter übernommen habe. Mit seiner Weigerung, Pikettdienst am Samstag zu übernehmen, habe er eine Kün
digung durch die Arbeitgeberin in Kauf genommen. Es sei im Sinne der
Sorg
falts
- und Treuepflicht gemäss Art. 321a des Obligationenrechts (OR), insbeson
dere dessen
Abs.
3, die Pflicht des Beschwerdeführers gewesen, die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin in guten Treuen zu wahren. Seine Nebenbeschäfti
gung als Betreiber einer eigenen Autowerkstatt hätte dabei nicht im Wege ste
hen dürfen. Mit der Weigerung Samstagsdienste zu leisten, habe der Beschwer
deführer zweifelsohne nicht im Interesse der Arbeitgeberin gehandelt. Es gebe keine Hinweise dafür, dass die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer zugesichert habe, er müsse keinen Samstagspikettdienst leisten. Der Arbeitsvertrag vom 2
2.
Dezember 2010, der unter anderem festhalte, dass eventuell samstags, nach Planung und Absprache mit dem Werkstattchef Pikettdienst zu leisten sei, die Abmahnung vom 20. September 2014 und die Stellungnahme der Arbeitgeberin vom 19. Juni 2015 sprächen dafür, dass sie ihm nicht zugesichert habe, er
bräuche
samstags nie zu arbeiten. Der Beschwerdeführer habe keine Kompro
missbereitschaft gezeigt, denn die Arbeitgeberin habe ihn lediglich aufgefordert, jeden vierten oder fünften Samstag Pikettdienst zu leisten. Mit der Übernahme
der Werkstattleitung hätte es dem Beschwerdeführer bewusst sein müssen, dass damit auch ein Samstagsdienst einhergehen würde.
Zu seinem Einwand, dass zur Einführung des Pikettdienstes eine Änderungs
-
kündi
gung
erforderlich gewesen wäre, sei festzuhalten, zum einen sei schon im ursprünglichen Arbeitsverhältnis ein Pikettdienst bei Bedarf vorgese
hen und zum anderen habe es eine bedingte Kündigung infolge Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen gegeben. So habe der Beschwerdeführer die Stelle als Werkstattleiter angenommen und damit in das neue Arbeitsverhältnis eingewilligt. Auch der Einwand, er habe jahrelang keine Samstagsdienste leisten müssen, vermöge nicht zu überzeugen, denn er sei erst im Juli 2014 zusätzlich als Werkstattleiter eingesetzt worden. Ausserdem habe er, indem er sich kate
gorisch geweigert habe, Pikettdienst zu leisten, weisungswidrig im Sinne von Art. 321d OR gehandelt. Mit seinem Verhalten habe er seine Kündigung in Kauf genommen und die Arbeitslosigkeit selbstverschuldet (
Urk.
2 S. 4-5).
2.2
Der Beschwerdeführer legte dagegen dar, er sei ab 1. April 2011 bei der Arbeitge
berin als Kundendienstberater angestellt worden. In der Folge sei er zum Kundendienstleiter aufgestiegen. Ende 2013 habe es personelle Verände
rungen gegeben, die zur Folge gehabt hätten, dass er sich ab Juli 2014 freiwillig erklärt habe, aufgrund einer Vakanz vorübergehend die Leitung der Werkstatt zu übernehmen. Es sei vereinbart worden, dass er neben der Werkstattleitung (70
%
) noch die gröbsten Arbeiten im Zusammenhang mit der
Kundendienst
leitung
(Pensum 30
%
) erledigen werde (
Urk.
1 S. 3).
Als Kundendienstberater habe ihn das samstägliche, auf die Werkstatt beschränkte Pikett nicht betroffen. Mit Wissen der Arbeitgeberin habe er sich deshalb dazu entschlossen, eine eigene kleine Werkstatt zu betreiben, wo er jeweils samstags die Arbeiten ausführe. Die Arbeitgeberin habe also gewusst, dass es ihm nicht möglich sei, am Samstag zu arbeiten. Fakt sei, dass es im vor
liegenden Arbeitsverhältnis eine jahrelange Übung gegeben habe, wonach er keine Samstagsarbeit habe leisten müssen. Nur für das Werkstattpersonal bestehe diese Pflicht. Im Sinne eines Entgegenkommens habe er die
Werkstatt
leitung
vorübergehend übernommen. Der Samstagsdienst sei nie Thema gewe
sen. Erst mit Schreiben vom 20. September 2014 sei er dazu aufgefordert wor
den (
Urk.
1 S. 5).
Die Lage der Arbeitszeit ergebe sich aus Vertrag und sekundär aus Übung. Es habe in seinem Fall eine
dreieinhalb
jahrelange Übung gegeben, dass er nur von Montag bis Freitag arbeiten müsse. Wenn die Arbeitgeberin den Wunsch gehabt hätte, dass er auch am Samstag Pikett zu leisten habe, wäre eine Änderungs
kündigung erforderlich gewesen. So hätte er vor der Änderung des Vertrages
die Möglichkeit erhalten zu entscheiden, ob er das Angebot
annehmen
wolle oder nicht. Er hätte unter diesen Konditionen das Angebot selbstverständlich nicht angenommen. Eine solche Änderungskündigung sei nicht erfolgt. Deshalb habe er sich der Samstagsarbeit widersetzen dürfen und keine Arbeitspflichten verletzt (
Urk.
1 S. 6). Im Gegenteil habe die Arbeitgeberin die Fürsorgepflicht verletzt, indem sie von einem Tag auf den andern entgegen der langjährigen Übung und im Wissen um den Nebenerwerb des Versicherten damit unverträg
liche Samstagsarbeit verlangt habe, die den Nebenerwerb
gefährdet habe (
Urk.
1 S. 9).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer wurde zu Beginn
von der
Y._
mit
schriftlichem
Arbeitsvertrag vom 2
2.
Dezember 2010 (
Urk.
7/4)
mit seiner Aus
bildung als Automechaniker
ab 1. April 2011 als Kundendienstberater angestellt (
Urk.
7/20).
Die Aufgaben umfassten gemäss Vertrag hauptsächlich
Terminver
einbarung
, Arbeitseinteilung in der Werkstattagenda, Empfang und Rückgabe von Kundenfahrzeugen, Kostenvoranschläge für Reparaturen, Handling von Versicherungsangelegenheiten, Garantie Neuwagen/Occ
a
sionen, Unterhalt
Eigenfahrzeuge, Ordnung im Showroom etc.
.
Ab 1. Juli 2014 hat er dann im Rahmen von 70
%
die Stelle als Werkstattleiter übernommen und ist für die restlichen 30
%
als Kundendienstberater tätig geblieben (
Urk.
7/9).
Für die Tätigkeit als Werkstattleiter
wurde kein
neuer
schriftlicher Arbeitsvertrag
abge
schlossen oder der bereits Vorhandene
schriftlich
angepasst, zweifelsohne beinhaltete
der Vertrag
jedoch
ein anderes
Stelle
nprofil, dem der Versicherte als gelernter Automechaniker durchaus auch nachkommen konnte.
Wie sich aus den Lohnabrechnungen ergibt, wurde dem Versicherten auch der monatliche Lohn, der zuvor
Fr.
7‘100
.—
brutto betragen hatte, ab 1. Juli 2014 auf
Fr.
7‘200.— angepasst, was
wohl
auch mit der entsprechenden erhöhten Ver
antwortung als Werkstattchef und dem neuen Stelle
n
profil zusammenhing (
Urk.
7/9).
Mit der
unbestrittenermassen erfolgten
Einigung der Parteien über den neuen Tätigkeitsbereich als
(interimistischer)
Werkstattchef mit dem entsprechenden Lohn kam gleichzeitig ein neuer
,
formlos abgeschlossener V
ertrag zustande
(
Art. 319
Abs.
1 des Obligationenrechts (OR)
, Art. 320
Abs.
1 OR)
. Bezüglich dessen Inhalt und Ausgestaltung bestand
das
Weisungsrecht d
es Arbeitgebers (Art. 321d OR), das jedoch in den Abmachungen des einzelnen Vertrages und allenfalls im Inhalt eines anwendbaren Gesamtarbeitsvertrages seine Schranken fand (
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolph,
Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, N3 zu Art. 321d).
Vorliegend existiert zwar ein Gesamtarbeitsvertrag für das
Auto
gewerbe
des Kantons Zug, der jedoch im persönlichen Geltungsbereich Werk
stattleiter davon ausnimmt.
3.2
Strittig ist die Verpflichtung des Versicherten zum Sam
s
tag-Pikettdienst. Wie sich aus der Darlegung
des Arbeitgebers ergibt und im Übrigen vom Beschwer
deführer nicht bestritten wird (
Urk.
30,
Urk.
1 S. 4), weigerte sich dieser als Werkstattleiter den Samstag-Pikettdienst zu leisten. Gemäss Arbeitgeber habe sich der Versicherte nie in die entsprechende Liste eingetragen, weshalb er ihn zunächst mündlich und mit Abmahnung vom 20. September 2014 schriftlich zu einem solchen Eintrag
und zu einem solchen Dienst
verpflichtet habe (
Urk.
7/14).
Aus den Darlegungen des Arbeitgebers ist zu schliessen, dass bei der Einigung über
die Stelle als
Werkstattleiter nicht ausdrücklich über die Pflicht zum gele
gentlichen Samstagsdienst gesprochen worden war. Der Arbeitgeber verwies
nämlich
darauf, dass der Versicherte „lang genug“ dabei gewesen sei um zu wissen, dass mit der Übernahme der Stelle als Werkstattleiter auch die Teil
nahme am Turnus für den Samstag-Pikett verbunden sei (
Urk.
7/14).
Dass es diese Verpflichtung grundsätzlich für das Werkstattpersonal gab
,
wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten
(
Urk.
1 S. 5)
und geht auch aus dem
alten Arbeitsvertrag
des Versicherten
für das Garage
n
personal
hervor
, wo nicht ein
fach nur die Arbeitszeit als Kundendien
stberater geregelt
, sondern vielmehr auch die allgemeine Verpflichtung
zur Bereitschaft zum
Pikettdienst am Sams
tag nach Planung und Absprache mit dem Werkstattchef festgehalten
war
(
Urk.
7/4 Ziffer 4).
Daneben war ausdrücklich in diesem Vertrag
auch
die grundsätzliche Verpflichtung zu Überstundenarbeit je nach Arbeitsanfall
vor
gesehen
(
Urk.
7/4 Ziffer 5.1).
3.3
Die Übernahme der neuen Stelle als Werkstattleiter umfasste zweifelsohne neue Tätigkeiten
,
und
sie
hatte ein neues Anforderungsprofil und zwar in inhaltlicher w
ie auch in zeitlicher Hinsicht.
Dabei ist es nicht relevant, ob dies nur vorüber
gehend, bis ein neuer Werkstattleiter gefunden war,
für den Versicherten
gegolten hätte oder nicht (
Urk.
1 S. 5).
Es ist mit der Beschwerdegegnerin dafür zu halten, dass sich der Beschwerdeführer im Moment der Übernahme
der
Anstellung als Werkstattleiter auf die neuen Anforderungen der Stelle
einge
lassen hat und dies auch
musste.
Als Teil des Werkstattteams
gehörte dazu auch der gelegentliche
Samstagsdienst
. Der Versicherte
durfte nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass dieser Dienst
ausgerechnet von ihm als Leiter der Abteilung nicht auszuführen sei. Von einer eigentlichen für ihn als
Werkstatt
leiter
abweichenden Praxis kann nach dieser kurzen Zeit
der
Innehabung
der Stelle
ohne Wochenenddienst
nicht gesprochen werden.
Der Antritt der Stelle
war im Juli 2014 und bereits im September 2014 wurde er schriftlich ermahnt
.
Dabei durfte der Versicherte nach Treu und Glauben
auch nicht davon aus
gehen
, das
s
weil er
bei seiner alten Tätigkeit als Kundendienstleiter (mit einem gänzlich anderen
Tätigkeitsprofil)
keinen solchen P
ikett-Dienst hatte machen müssen und daneben sogar am Samstag in seiner eigenen Werkstatt
(
Urk.
3/4)
hatte arbeiten können, dies auch als Werkstattleiter gelten würde. Wie dargetan, beinhaltete die Werkstattleitung in vielerlei Hinsicht ein anders P
rofil, dem der Versicherte mit Annahme der Stelle unterworfen war
und
was ihm nach Treu und Glauben bewusst sein musste.
Die aus betrieblichen Gründen erlassene Weisung zum Samstagspikett in der
Autow
erkstatt ist sachbezogen und nicht schikanös (anders JAR 1990 S. 132).
Es ist auch einleuchtend, dass dies vor allem gegen den Herbst und Winter not
wendig wurde und nicht so sehr in den Sommerferien notwendig war.
Dadurch, dass der Beschwerdeführer selber sich in einer Liste hätte eintragen können, wann er den Dienst machen wollte
-
und dies
auch
nur an jedem 4.
o
der
5. Samstag (
Urk.
7/14)
-
,
wäre ihm auch
in
der eigenen Werkstatt eine Planung möglich gewesen und es kann nicht gesagt werden, dass dies die Nebentätigkeit des Versicherten
verunmöglicht
hätte.
Damit
ist es auch nicht so, dass der Arbeitgeber wusste oder er hätte wissen müssen, dass dem Versicherten
Sams
tagsarbeit
überhaupt nicht möglich war (
Urk.
1
S. 5),
oder dass er die Fürsorge
pflicht
(Art. 328 OR)
verletzt hätte (
Urk.
1 S. 8).
Vielmehr war es der Beschwer
deführer, der aufgrund seiner
leitenden Funktion
die berechtigten Interessen des Arbeitgebers
- wozu die Unterstützung des Pikett-Teams am Samstag in der Werkstatt zu zählen ist -
in erhöhtem Masse in guten Treuen zu wahren gehabt hätte (Art. 321a
Abs.
1 OR; BGE 104 II 29 E. 1
)
.
Aktenkundig ist, dass die ehemalige Arbeitgeberin den Beschwerdeführer mit Abmahnung vom 20. September 2014 (
Urk.
7/14) unmissverständlich auffor
derte, sich auf der Einsatzliste für den samstäglichen Pikettdienst einzutragen. Da der Letztere dieser Weisung
in grundsätzlicher Weise
nicht nachkam (
Urk.
7/25/10 f.), hat er zumindest eventualvorsätzlich die Kündigung in Kauf genommen.
Der Sachverhalt erweist sich
als hinreichend geklärt,
daher ist eine Zeugenbefra
gung, wie vom Beschwerdeführer beantragt (
Urk.
13 S. 3), im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung (BGE 124 V 90 E. 4b) nicht zweckhaft. Somit
ist
dem Beschwerdeführer eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 30
Abs.
1
lit
. a AVIG in Verbindung mit Art. 44
Abs.
1
lit
. a AVIV zum Vorwurf
zu machen
.
4.
4.1
Zu prüfen bleibt die Dauer der Einstellung, insbesondere der Grad des dafür massgebenden Verschuldens (vgl. E. 1.4).
4.2
Die Beschwerdegegnerin verfügte eine Einstellung in der
Anspruchs
berechti
gung
von 36 Tagen. In Anwendung von Art. 45 Abs. 3 AVIV ist sie somit von einem unteren Bereich eines schweren Verschuldens ausgegangen (Urk. 2).
Der Beschwerdeführer war von der Arbeitgeberin am 2
0.
September 2014 (
Urk.
7/14) bezüglich der Eintragung in den Einsatzplan zum Pikettdienst schriftlich abgemahnt worden. Es musste ihm bewusst sein, dass sie jegliche weitere Weigerung nicht akzeptieren würde, da sie festhielt, dass dies keine Bitte sei sondern ein Auftrag. Trotzdem weigerte sich der Beschwerdeführer weiterhin
grundsätzlich
, Pikettdienst zu leisten. Es handelte sich somit nicht um ein einmaliges Ereignis sondern um ein mehrfach gerügtes vermeidbares Ver
halten des Versicherten, welches zur Kündigung durch die Arbeitgeberin führte. Angesichts dessen ist die Einstufung durch die Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_649/2009 vom 30. Oktober 2009 E. 3.2.2). Auf Grund des Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.