# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c795bccd-d4c7-5272-a487-a8367941eb74
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1) Monsieur A_, né le _ 1994, est ressortissant du Kosovo.
2) Le 25 février 2017, il a été entendu par la brigade des mineurs en qualité de prévenu de contrainte sexuelle. Il a reconnu séjourner et travailler illégalement en Suisse depuis août 2015.
3) Par jugement du Tribunal de police du 12 juin 2017, M. A_ a notamment été condamné à une peine pécuniaire de cent cinquante jours-amende à CHF 20.- avec sursis et délai d’épreuve de trois ans pour infraction à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI -
RS 142.20
; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr). Il était acquitté du chef de contrainte sexuelle. Le Tribunal renonçait à ordonner son expulsion pénale.
4) M. A_ a fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse, prononcée par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), notifiée le 7 décembre 2018, valable jusqu’au 31 octobre 2020.
5) Le 12 avril 2019, M. A_ a déposé une demande de régularisation de ses conditions de séjour auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
6) Le 17 août 2019, il a été interpellé par la police. Lors de son audition, il a notamment déclaré qu’à l’exception d’un oncle qui habitait à Genève, toute sa famille était domiciliée au Kosovo, pays qu’il avait quitté en raison de la situation économique difficile.
7) Par ordonnance pénale du même jour, le Ministère public l’a condamné à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF 20.-, renonçant à révoquer le sursis accordé le 12 juin 2017 et prolongeant le délai d’épreuve d’un an, pour infraction à la LEI.
Il lui était reproché d’avoir, entre le 13 juin 2017 et le 17 août 2019, séjourné en Suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et alors qu’il faisait l’objet d’une interdiction d’entrer en Suisse valable du 1
er
novembre 2017 au 31 octobre 2020, notifiée le 7 décembre 2018.
8) Le 14 août 2020, l'OCPM a informé M. A_ de son intention de refuser sa demande de régularisation et de prononcer son renvoi. Un délai lui était octroyé pour faire part de ses observations.
9) Le 7 août 2020, M. A_ a été entendu par la police en qualité de prévenu suite à une dénonciation de Facebook pour des faits constitutifs de cas de pornographie et de représentation de la violence. Lors de son audition, il a intégralement reconnu les faits qui lui étaient reprochés. Le rapport d’arrestation du 19 août 2020 indiquait en gras « parle albanais » et une interprète était présente à son audition.
10) Le 18 septembre 2020, l’intéressé a exercé son droit d'être entendu et produit différentes pièces.
11) Par décision du 2 décembre (recte : octobre) 2020, l’OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande d’autorisation de séjour du requérant et, par conséquent, de soumettre son dossier au SEM avec un préavis positif. Il a prononcé son renvoi de Suisse, lui impartissant un délai au 2 décembre 2020 pour quitter le territoire.
Le requérant avait prouvé son séjour en Suisse à satisfaction uniquement pour les années 2015 et 2020, ayant lui-même indiqué être arrivé le 17 juin 2015 à Genève. Ainsi, il n'avait pas démontré une très longue durée de séjour en Suisse ni aucun élément permettant de déroger à cette exigence. Il n’avait pas respecté l’ordre juridique suisse en ayant été condamné à deux reprises pour des infractions à la LEI en 2017 et 2019, ainsi que pour d’autres infractions, puisque lors de son arrestation par la police le 19 août 2020, il avait reconnu des infractions pour pornographie et représentation de la violence. Il n’avait pas non plus démontré qu’une réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Dans ces circonstances, il ne remplissait pas les critères relatifs à un cas individuel d’extrême gravité.
Enfin, il n’invoquait aucun obstacle à son retour au Kosovo et son dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution de son renvoi serait impossible, illicite ou non exigible.
12) Par acte du 2 novembre 2020, M. A_ a interjeté recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) à l’encontre de cette décision, concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour. Subsidiairement, il a conclu à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de préaviser favorablement sa demande d’autorisation de séjour auprès du SEM et, plus subsidiairement, au constat que son renvoi n’était pas raisonnablement exigible.
Il était arrivé à Genève le 17 juin 2015, après avoir fui son pays d’origine en raison d’une situation économique et financière désastreuse. Il s’était intégré en Suisse et avait exercé une activité lucrative auprès de plusieurs employeurs à Genève en qualité de ferrailleur. Il travaillait depuis mai 2020 en qualité de ferrailleur pour la société B_. Il parlait le français, n’avait pas de dettes et n’avait jamais fait appel à l’aide sociale, de sorte qu’il était indépendant financièrement.

## Considerations

Hormis deux condamnations pénales et une interdiction d’entrée en Suisse prononcées en raison de son statut en droit des étrangers, ainsi qu’une infraction pour laquelle il avait été entendu par la police le 19 août 2020 pour une vidéo pornographique qu’on lui avait envoyée sur Facebook, il n’avait commis aucun autre crime ou délit de droit commun.
Il était venu en Suisse pour des raisons économiques et sociales, car il venait d’une région sinistrée et très peu développée. Il n'avait jamais envisagé de quitter la Suisse puisqu'il s'y était enraciné et avait créé des liens particuliers avec les membres de sa famille en Suisse, ses amis, ses collègues, ses employeurs et ses connaissances, lesquels le décrivaient comme une personne intégrée. Il risquait, en cas de retour au Kosovo, de se retrouver dans une situation financière et personnelle inextricable dans un pays avec lequel il avait très peu d’attaches. Il ne serait plus en mesure de subvenir à ses besoins, le marché du travail souffrant d’un taux de chômage endémique, ce que la pandémie n’avait pas amélioré, dès lors que la quasi intégralité de la population avait été mise en quarantaine pendant plusieurs mois. Il serait déraciné alors que sa mentalité avait évolué aux contacts des habitants de Genève et de la Suisse depuis plus de cinq ans. En conséquence, les difficultés de réintégration étaient, dans son cas, particulièrement importantes et après tant d’années passées de manière ininterrompue à Genève où il avait établi le centre de ses intérêts, on ne saurait plus raisonnablement attendre de lui qu’il réintègre son pays.
Quant à son renvoi, compte tenu de la pandémie actuelle mondiale et de l'augmentation des cas dans tous les pays européens, il ne saurait être raisonnablement exigé qu'il soit renvoyé au Kosovo puisque la Suisse dépassait actuellement la limite du nombre de cas pour cent milles habitants. Son renvoi l'exposerait à un danger concret pour sa santé, ce qui violerait le principe de proportionnalité, et pouvait favoriser la propagation de la pandémie au niveau européen, ce qu'aucun intérêt public ne justifiait.
13) L'OCPM a conclu au rejet du recours.
14) M. A_ n’a pas répliqué dans le délai octroyé à cet effet.
15) Par jugement du 21 avril 2021, le TAPI a rejeté le recours.
Le justiciable séjournait en Suisse depuis septembre 2015. La durée du séjour devait être relativisée, celui-ci ayant été effectué en grande partie de manière illégale. Son intégration socio-professionnelle n’était pas exceptionnelle, et sa réintégration au Kosovo ne paraissait pas gravement compromise. Enfin, les infractions commises démontraient, notamment, l’absence de réussite de son intégration.
16) Par acte expédié le 20 mai 2021 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A_ a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l’annulation. Il a conclu à la délivrance par l’OCPM d’une autorisation de séjour, subsidiairement à ce que celui-ci préavise favorablement son autorisation de séjour.
Les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA -
RS 142.201
) avaient été violés. Le TAPI n’avait pas suffisamment pris en compte sa situation. Il avait pris racine en Suisse en six ans de séjour et y avait maintenant toutes ses attaches. Seule sa mère se trouvait encore dans son pays d’origine. Il avait voulu se rendre au Kosovo pour la voir, uniquement en raison de l’état de santé de cette dernière. Cette attache était en conséquence ténue. Sa famille la plus proche se trouvait en Suisse, en particulier son oncle qui vivait à Genève. Indépendamment des premières années de sa vie qu’il avait passées au Kosovo, sa personnalité s’était développée à Genève par l’entrée dans la vie adulte, l’apprentissage du métier de ferrailleur et les différents emplois qui lui avaient permis d’acquérir une aisance financière et une indépendance totale vis-à-vis de son pays d’origine. C’était à tort que le TAPI lui avait reproché d’avoir fait appel à un interprète lors de son audition par la police le 7 août 2020. Il s’agissait d’un moment particulièrement stressant et pendant lequel le procès-verbal devait être correctement établi. Sauf à vider de tout sens les droits accordés aux personnes entendues dans ces circonstances, son droit à un interprète reconnu en matière pénale ne pouvait pas être utilisé à son encontre. La situation du Kosovo n’avait pas non plus été prise en compte. Il ne lui serait pas possible de subvenir à ses besoins compte tenu d’un taux de chômage de près de 50 % et d’un revenu moyen de EUR 250.-. À cela s’ajoutaient les conséquences de la pandémie de Covid-19. Les chances d’une réintégration sociale dans son pays d’origine étaient fortement compromises. Le TAPI avait abusé de son pouvoir d’appréciation.
En considérant que le recourant ne parlait pas français au motif de la présence d’un interprète lors de l’audition à la police, le TAPI avait par ailleurs mal établi les faits.
17) L’OCPM a conclu au rejet du recours se référant aux arguments déjà développés.
18) Dans sa réplique, le recourant a relevé qu’à suivre le raisonnement de l’OCPM, il en ressortait une impossibilité quasi systématique d’obtenir une autorisation de séjour pour un ressortissant étranger qui n’avait pas eu la chance d’entrer en Suisse en tant qu’enfant mineur, contrevenant ainsi au but même de la LEI.
Si, en général, une expérience professionnelle s’avérait bénéfique pour la réintégration dans le pays d’origine, tel n’était pas le cas pour le Kosovo, dans la mesure où ce pays, qui se remettait à peine de la guerre, avait connu d’importants dégâts dus à la pandémie mondiale, de sorte que les métiers liés à la construction se trouvaient totalement paralysés. En cas de renvoi, le recourant ne pourrait compter sur l’aide de personne et se trouverait dans une situation très problématique, sans aucun soutien économique et personnel. Sa situation serait dès lors largement plus compliquée que celle de n’importe quel ressortissant étranger souhaitant retourner vivre dans son pays d’origine.
19) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a et art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2) Est litigieuse la question de savoir si l’OCPM a, à juste titre, refusé de transmettre le dossier du recourant avec un préavis favorable au SEM et prononcé son renvoi de Suisse.
a. Le 1
er
janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1
er
janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral
2C_1075/2019
du 21 avril 2020 consid. 1.1).
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration de l’art. 58a
al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1
er
janvier 2021, ch. 5.6).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF
128 II 200
consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF
138 II 393
consid. 3.1 ;
137 II 345
consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF
128 II 200
consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ;
ATA/38/2019
du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral
2A.543/2001
du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral
2C_621/2015
du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ;
2C_369/2010
du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
3) En l’espèce, le juge pénal a renoncé à prononcer une expulsion pénale dans le jugement du Tribunal de police du 12 juin 2017. Toutefois, le recourant a été condamné une nouvelle fois le 17 août 2019 par le Ministère public et a surtout reconnu les faits dénoncés par Facebook, constitutifs de pornographie et de représentation de la violence. Il a de surcroît fait l’objet d'une interdiction d'entrée, valable du 1
er
novembre 2017 au 31 octobre 2020 qu'il n'a pas respectée.
Au vu de ces comportements, le recourant ne saurait se prévaloir d’une intégration réussie. Au contraire, il a fait fi de l’interdiction d’entrée en Suisse et s’est rendu coupable d’une infraction grave de pornographie et représentation de la violence qu'il a reconnue avoir commise.
Son intégration professionnelle ne saurait être qualifiée d’exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Ses connaissances professionnelles acquises, notamment dans le domaine du bâtiment, n'apparaissent, en outre, pas spécifiques à la Suisse ; le recourant ne fournit en tout cas aucune pièce ou explication, qui permettrait de retenir que tel serait le cas. Il sera donc en mesure d'utiliser ces connaissances au Kosovo. Il ne fait par ailleurs qu'alléguer, sans démontrer, que la situation dans le bâtiment serait problématique au Kosovo.
Il n'établit pas non plus qu'il aurait tissé des liens amicaux et affectifs à Genève d'une intensité telle qu'il ne pourrait être exigé de sa part de poursuivre ses contacts par les moyens de télécommunication moderne. Il n'allègue pas non plus qu'il se serait investi dans la vie sociale, associative ou culturelle à Genève. À défaut d'éléments concrets indiquant une forte intégration sociale en Suisse,
celle-ci ne peut être retenue.
Il a séjourné en Suisse, selon ses dires, depuis 2015. Il a ainsi passé son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte au Kosovo, soit les périodes déterminantes pour le développement de la personnalité. Il connaît les us et coutumes de son pays et en maîtrise la langue. Selon ses indications, sa mère est restée au Kosovo. Enfin, il est âgé de 27 ans et en bonne santé. Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que sa réintégration soit fortement compromise ni qu’un départ de Suisse constituerait un déracinement. Il revendique par ailleurs de parler le français, considérant que le TAPI a mal établi ce fait. Cette question souffrira de rester indécise, dès lors que même à suivre l'argument du recourant, l'issue du litige ne serait pas différente. Il pourra ainsi mettre en valeur dans son pays d'origine ses connaissance en français.
Son expérience professionnelle acquise en Suisse, sa maîtrise de la langue française, son jeune âge et son bon état de santé constituent autant d'éléments qui lui permettront de se réintégrer dans son pays. Le fait de devoir, après plusieurs années d’absence de son pays, se réadapter ne suffit pas à retenir que sa réintégration professionnelle et sociale serait gravement compromise. À cet égard, le recourant ne fait pas valoir de circonstances particulières qui permettraient de retenir que tel serait le cas, ses allégations demeurant générales. En outre, comme déjà évoqué, le recourant a passé la plus grande partie de sa vie au Kosovo. Le recourant traversera une nécessaire phase d’adaptation, inhérente à toute personne devant quitter le territoire suisse du fait qu’elle n’en remplit pas les conditions de séjour. Sa situation n'est en revanche pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger son retour au Kosovo.
Par ailleurs, il est relevé que le contexte actuel lié à la propagation dans le monde de la maladie à coronavirus (Covid-19) n'est, de par son caractère temporaire, pas de nature à remettre en cause l'exécution d'un renvoi et que si cette situation devait retarder momentanément l'exécution du renvoi, celle-ci interviendra nécessairement plus tard, en temps approprié (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-7106/2018 du 4 mai 2021 consid. 8.2 et les références citées).
Au vu de ce qui précède, le recourant ne se trouve pas dans une situation d’extrême gravité au sens de la loi. L'OCPM n'a donc pas violé la loi ni consacré un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation en refusant de préaviser favorablement une autorisation de séjour en faveur du recourant auprès du SEM.
4) a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation (
ATA/1798/2019
du 10 décembre 2019 consid. 6 et les arrêts cités). Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
b. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour au recourant, l'autorité intimée devait prononcer son renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que l’exécution du renvoi du recourant ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
5) Vu l'issue du recours, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant et aucune indemnité ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
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