# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 64e6423f-88eb-4f9e-8687-d54722b1a931
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 7. Oktober 2013 (DG130231)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. Juli 2013 (Urk.
HD 20) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a, c und d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG,
− des Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG,
− des Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 117 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt er-
standen sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 21 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (15 Monate, ab-
züglich 117 Tage, die bis und mit heute durch Haft sowie durch vorzeitigen
Strafantritt erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
See / Oberland, Uster vom 1. Februar 2013 ausgefällten Strafe (Freiheits-
strafe von 6 Monaten) wird widerrufen.
5. Die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Verfügung vom 18. Juni
2013 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der BM La-
ger-Nr. ... aufbewahrten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien
(Asservatennummern ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...) werden eingezogen
und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
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6. Die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Verfügung vom 18. Juni
2013 beschlagnahmten diversen Gegenstände (bei der Bezirksgerichtskas-
se Zürich deponiert, SK ...) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur
Verwertung bzw. Vernichtung überlassen. Ein allfälliger Verwertungserlös
wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
7. Die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Verfügung vom 19. Juni
2013 beschlagnahmte Barschaft von insgesamt Fr. 25'470.– (bei der Be-
zirksgerichtskasse Zürich deponiert, Kassenbeleg-Nr. ..., Kautions-Nr. ...)
wird als Deliktserlös eingezogen.
8. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 450.– Auslagen Untersuchung
Fr. 3'659.30 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt und mit einem allfälligen Verwertungserlös gemäss Dispositivzif-
fer 6 verrechnet.
10. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 3'659.30 (inkl. Mehrwertsteuer) ent-
schädigt. Diese Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehal-
ten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
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Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(Urk. 57 S. 1)
1. Hauptantrag
Der Beschuldigte sei mit 42 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen.
2. Eventualantrag
Eventualiter für den Fall, dass Sie wider Erwarten eine Freiheitsstrafe
von höchstens 36 Monaten ausfällen sollten: Verweigerung des be-
dingten Strafvollzuges.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 58 S. 1)
1. Die Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils seien zu bestätigen.
Der Beschuldigte sei somit mit 36 Monaten Freiheitsstrafe zu bestra-
fen, unter Anrechnung der bisher erstandenen Haft.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfang von 21 Monaten aufzu-
schieben und die Probezeit sei auf 4 Jahre festzusetzen. Im Übrigen
(15 Monate, abzüglich der bis heute erstandenen Haft) sei die Frei-
heitsstrafe zu vollziehen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der amtlichen
Vereidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil der 3. Abteilung des
Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Oktober 2013 meldete die Staatsanwaltschaft Zü-
rich-Limmat mit Eingabe vom 10. Oktober 2013 Berufung an (Urk. 44). Nach Zu-
stellung des begründeten Urteils am 3. Dezember 2013 (Urk. 48/1) folgte am
9. Dezember 2013 die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
(Urk. 50). Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2014 wurde dem Beschuldigten
Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die
Berufung zu beantragen (Urk. 52). Der Beschuldigte liess sich in der Folge nicht
vernehmen.
2. Die Berufung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat richtet sich gegen die
Strafzumessung, wobei eine höhere Strafe beantragt wird. Sodann beantragt die
Staatsanwaltschaft den Vollzug der Freiheitsstrafe (Urk. 50 S. 1). Angefochten
sind somit die Strafhöhe (Dispositivziffer 2) und die Gewährung des teilbedingten
Strafvollzugs (Dispositivziffer 3). Nicht angefochten und demgemäss in Rechts-
kraft erwachsen sind die übrigen Dispositivziffern, d.h. der Schuldspruch (Disposi-
tivziffer 1), der Widerruf (Dispositivziffer 4), die Beschlagnahmungen (Dispositiv-
ziffern 5-7), die Kostenfestsetzung und -verteilung (Dispositivziffern 8-10). Die
Rechtskraft ist vorab mittels Beschluss festzustellen (Art. 399 Abs. 3 StPO in Ver-
bindung mit Art. 402 und 437 StPO).
II.
1. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann bezüglich des relevanten
Strafrahmens und der Grundsätze der Strafzumessung auf die zutreffenden Er-
wägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 6 f.). Der ordentliche
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Strafrahmen geht von einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe, womit eine
Geldstrafe verbunden werden kann (Art. 19 Abs. 1 lit. a, c und d i.V.m. Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG i.V.m. Art. 40 StGB). Obwohl der Strafschärfungsgrund der
Deliktsmehrheit vorliegt, ist - wie die Vorinstanz zutreffend erwog - kein Grund er-
sichtlich, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Ein solcher ist nur dann ge-
geben, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende
Tat angeordnete Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint
(BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Strafmilderungsgründe liegen keine vor.
2. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat macht in ihrer Berufungserklärung gel-
tend, die erste Instanz habe die hypothetische Einsatzstrafe zu niedrig angesetzt
und die beiden einschlägigen Vorstrafen zu wenig gewichtet, und beantragt eine
Freiheitsstrafe von 42 Monaten (Urk. 50 S. 2). In ihrer Berufungsbegründung führt
die Staatsanwaltschaft aus, die Vorinstanz habe für die objektive Tatschwere eine
Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe veranschlagt, was an der untersten
Grenze des Ermessen liege. Hernach habe sie unter dem Gesichtspunkt der sub-
jektiven Tatschwere einen Zuschlag von zwei Monaten Freiheitsstrafe vorge-
nommen, was viel zu wenig sei. Der Beschuldigte sei nur wegen des Drogenver-
kaufs in die Schweiz gekommen und habe intensiv mit Drogen gehandelt, wobei
er einzig aus finanziellen Motiven gehandelt habe, ohne selbst süchtig zu sein.
Schliesslich hätten auch die beiden Vorstrafen und die Delinquenz während lau-
fender Probezeit erheblich straferhöhend berücksichtigt werden müssen (Urk. 57
S. 1 f.).
3.1. Zum objektiven Tatverschulden in Bezug auf das schwerste Delikt, die
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, ist vorweg auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 49 S. 8 - 10 f.). Bei
Heroin handelt es sich um eine sogenannte "harte Droge" mit unbestrittenermas-
sen gesundheitsgefährdender und abhängigkeitserzeugender Wirkung. Der Be-
schuldigte war beteiligt am Besitz, an der Portionierung und am Verkauf von ins-
gesamt rund 202 Gramm reinem Heroinhydrochlorid. Diese Menge übersteigt die
vom Bundesgericht für die Annahme des schweren Falles festgesetzte Grenze
von 12 Gramm reinem Heroin massiv, wodurch der Beschuldigte die Gesundheit
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einer Vielzahl von Menschen in erhebliche Gefahr brachte. Innerhalb eines kurzen
Zeitraumes von 35 Tagen verkaufte er mindestens 120 Portionen zu 5 Gramm
Heroingemisch und erzielte damit einen bedeutenden Erlös von Fr. 25'470.--. Mit
der Vorinstanz ist der Beschuldigte auf einer mittleren bis tieferen Hierarchiestufe
im Drogenhandeln anzusiedeln. Bereits die sichergestellte Drogenmenge von
687 g Heroingemisch, welche dem Beschuldigten ohne Bezahlung und ohne jeg-
liche Sicherheiten übergeben wurden, macht deutlich, dass ihm seitens des Dro-
genlieferanten ein gewisses Vertrauen geschenkt wurde. Die objektive Tatschwe-
re ist bezüglich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz als nicht mehr leicht einzustufen. Die von der Vorinstanz dafür festgesetzte
Einsatzstrafe von 30 Monaten erscheint angemessen.
3.2. In einem nächsten Schritt ist eine Bewertung des subjektiven Verschuldens
vorzunehmen. Es stellt sich somit die Frage, wie dem Täter die objektive Tat-
schwere tatsächlich anzurechnen ist. Dazu gehören etwa die Zurechnungsfähig-
keit sowie das Motiv.
Bei den Beweggründen eines Drogenstraftäters kommt es für die Strafzumessung
darauf an, ob er aus einem Suchtzustand, einer Notlage oder aus eigentlicher
Gewinnsucht heraus gehandelt hat. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen,
dass der Beschuldigte planmässig und damit direktvorsätzlich gehandelt hat. Der
Beschuldigte selber konsumiert keine Drogen. Er hat sich ausschliesslich aus fi-
nanziellen Überlegungen am Drogenhandel beteiligt. Es mag sein, dass er sich in
einer finanziell angespannten Situation befand, von einer eigentlichen Notlage
kann indessen nicht gesprochen werden, studierte er doch an einer Finanzschule
in Albanien, hat ein gutes Verhältnis zu seinen Eltern und wird noch von ihnen un-
terstützt. Über Schulden verfügte er nicht (vgl. dazu Beizugsakten Staatsanwalt-
schaft See/Oberland, Proz. Nr. 2013/175, HD 3/7 S. 5, Urk. 41 S. 3).
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die subjektiven Komponenten die
objektive Tatschwere leicht zu erhöhen vermögen. Aufgrund der gesamten Tat-
schwere erscheint die von der Vorinstanz angenommene hypothetische Einsatz-
strafe von 32 Monaten Freiheitsstrafe für die dem Beschuldigten zu Last gelegte
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als angemessen.
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3.3. Aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
sind weder straferhöhende noch strafmindernde Faktoren abzuleiten.
3.4. Der Beschuldigte weist zwei einschlägige Vorstrafen auf. So wurde er mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 1. Februar 2013 wegen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Widerhandlung
gegen das Ausländergesetz mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten
bestraft. Bereits am 6. März 2013 wurde er erneut mit Strafbefehl der Staatsan-
waltschaft See/Oberland wegen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz
mit einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen belegt. Gleichzeitig wurde die mit Strafbe-
fehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 1. Februar 2013 angesetzte Pro-
bezeit von zwei Jahren um ein Jahr verlängert. Diese beiden einschlägigen Vor-
strafen wirken sich stark straferhöhend aus. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte
während laufender und um ein Jahr verlängerten Probezeit erneut delinquierte.
3.5. Bei der Strafzumessung ist auch das Nachtatverhalten eines Täters mitzube-
rücksichtigen. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass sich der Beschuldig-
te von Beginn der Untersuchung an geständig zeigte. Dies muss aber aufgrund
der eher erdrückenden Beweislast der sichergestellten Betäubungsmittel und des
sichergestellten Bargeldes im Betrag von Fr. 25'470.-- relativiert werden. Obwohl
er hinsichtlich des Drogenlieferanten keine Angaben macht, ist sein Geständnis
strafmindernd zu berücksichtigen.
3.6. Ausgehend von einer Einsatzstrafe von 32 Monaten Freiheitsstrafe und unter
Berücksichtigung der deutlich straferhöhenden (zwei einschlägige Vorstrafen, De-
linquenz während laufender Probezeit) und strafmindernden (Geständnis) Fakto-
ren, erscheint eine Freiheitsstrafe von 34 Monaten für die Widerhandlungen ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz dem Verschulden und den persönlichen Ver-
hältnissen des Beschuldigten angemessen.
Die Verteidigung hat zutreffend angeführt, dass Staatsanwalt lic. iur. B._ an-
lässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung angab, er habe dem Beschuldig-
ten eine Strafe von 30 Monaten vorgeschlagen (Urk. 58 S. 1, vgl. Prot. I S. 8). Ein
solcher Vorschlag der Staatsanwaltschaft ist für das Gericht aber nicht bindend
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und darüber hinaus im Rahmen einer Absprache im abgekürzten Verfahren nach
Art. 358 ff. StPO durchaus möglich.
3.7. Mit zutreffenden Erwägungen, auf die vollumfänglich verwiesen werden kann
(Urk. 49 S.12. f.), hat die Vorinstanz hinsichtlich der Widerhandlungen gegen
Art. 115 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 5 AuG ein keineswegs mehr leichtes Ver-
schulden angenommen und hat die für die Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz festgesetzte Einsatzstrafe um zwei Monate erhöht.
3.8. Zusammenfassend ist die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheits-
strafe von 36 Monaten zu bestätigen. An diese Strafe sind 316 Tage Untersu-
chungshaft und vorzeitiger Strafantritt anzurechnen (Art. 51 StGB).
III.
1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat beantragt den Vollzug der Freiheitsstrafe
und macht in ihrer Berufungserklärung geltend, es würden keine "besonderen
Umstände" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vorliegen, welche die Gewährung
des bedingten Strafvollzugs rechtfertigen würden (Urk. 50 S. 2 f.).
2. Nachdem eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten ausgefällt wird, stellt sich die
Frage nach dem teilbedingten Vollzug. Das Gericht kann den Vollzug einer Frei-
heitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens 3 Jahren nur teilweise auf-
schieben, wenn dies notwendig erscheint, um dem Verschulden des Täters genü-
gend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Grundvoraussetzung für die teil-
bedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist eine begründetet Aussicht auf Be-
währung, welche sich nach Art. 42 StGB richtet (vgl. BGE 134 IV 1, E. 5.3.1.).
Gemäss Art. 42 schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe auf, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Bege-
hung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter
innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub zu-
lässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2).
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3. Die Vorinstanz erwog zutreffend, dass der Beschuldigte mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 1. Februar 2013 und damit innerhalb der
letzten fünf Jahre vor den vorliegend zu beurteilenden Delikten wegen Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz über die Ausländer zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten
verurteilt wurde. Damit liegt ein Rückfall vor und der Aufschub der Strafe ist nur
zulässig, wenn "besonders günstige Umstände" vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).
Anlässlich der Schlusseinvernahme am 1. Februar 2013 erklärte der Beschuldig-
te, seine Tat tue ihm sehr leid und er entschuldige sich für das, was er getan ha-
be. Er habe auch nie mehr die Absicht, in die Schweiz zu kommen (Beizugsakten
Proz. Nr. 2014/175, HD 3/7 S. 6 f.). Am 1. Februar 2013 wurde er aus der Haft
entlassen. Bereits am 4. März 2013 reiste der Beschuldigte in Missachtung der
bis am 3. Februar 2018 laufenden Einreisesperre von Italien herkommend erneut
in die Schweiz ein. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland wurde er
wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts mit einer Freiheits-
strafe von 30 Tagen bestraft. Gleichzeitig wurde die mit Strafbefehl vom 1. Febru-
ar 2013 angesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr verlängert (Beizugsak-
ten Proz. Nr. 2013/1112, act. 9). Am 6. März 2013 wurde er aus der Haft entlas-
sen. Gemäss eigenen Angaben reiste er bereits Ende April oder anfangs Mai
2013 von Albanien, via Bosnien und Österreich wieder rechtswidrig in die Schweiz
ein und beteiligte sich an einem schwunghaften Drogenhandel. Innert kürzester
Zeit nach seinen Verurteilungen delinquierte er somit erneut einschlägig. Dies
lässt keine positiven Rückschlüsse auf die Bewährung des Beschuldigten zu.
Aufgrund dieser Vorkommnisse ist dem Beschuldigten eine schlechte Prognose
zu stellen. Die Beteuerungen des Beschuldigten, nie mehr mit Drogen Handel zu
treiben und nicht mehr in die Schweiz einzureisen, erwiesen sich als absolut un-
glaubhaft.
Vor Vorinstanz hat der Beschuldigte in der persönlichen Befragung bezüglich sei-
ner Zukunftspläne ausgeführt, dass er nach Albanien zurückkehren und dort seine
Schule zu Ende führen wolle. Er sei im dritten und letzten Jahr der Finanzschule
und möchte den Master erlangen, um danach eine Arbeit in Albanien zu finden.
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Den Fehler, den er gemacht habe, bereue er sehr. Während seines Aufenthaltes
im Gefängnis habe er verstanden, was er getan habe. Er werde in Zukunft den
richtigen Weg einschlagen (Urk. 41 S. 3). In diesem Sinne äusserte sich der Be-
schuldigte auch anlässlich der Berufungsverhandlung (Prot. II S. 9 ff.).
4. Insgesamt haben sich die Lebensumstände des Beschuldigten, welche er vor
der erneuten illegalen Einreise in die Schweiz hatte, nicht geändert. Er möchte die
Schule beenden. Eine Arbeitsstelle hat er nach wie vor keine in Aussicht. Hin-
sichtlich seiner Bewährungsprognosen sind deshalb keine besonders günstige
Umstände ersichtlich. Die Vorinstanz sieht einzig die abschreckende Wirkung des
Widerrufs der sechsmonatigen Freiheitsstrafe, der erneuten Untersuchungshaft
sowie des vorzeitigen Strafantritts als "besonders günstige Umstände". Diese
aufgeführten Gründe alleine genügen nicht, um von "besonders günstigen Um-
ständen" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB auszugehen. Widerrufen wird eine
kurze und einschlägige Freiheitsstrafe von lediglich sechs Monaten. Nur wenn ei-
ne lange Freiheitsstrafe oder eine Vorstrafe wegen Begehung von anders gela-
gerten Delikten, d.h. wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in
keinerlei Zusammenhang steht, widerrufen werden müsste, könnte allenfalls im
Hinblick auf den Widerruf auf die Warnwirkung des Vollzuges von "besonders
günstigen Umständen" gesprochen werden. Dies trifft auf den Beschuldigten nicht
zu.
5. Aufgrund der obigen Ausführungen liegen beim Beschuldigten die für den Teil-
aufschub der Strafe erforderlichen "besonders günstigen Umstände" nach Art. 42
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 43 StGB nicht vor, weswegen die ausgefällte Frei-
heitsstrafe zu vollziehen ist.
IV.
Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft un-
terliegt mit ihren Anträgen zur Hälfte. Es rechtfertigt sich deshalb vorliegend, die
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Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, hälftig dem Beschuldigten aufzuerlegen und die andere Hälfte
auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Be-
trag von Fr. 2'266.50.-- inklusive Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 59 zuzüglich 2 Stun-
den Aufwand für die Berufungsverhandlung) sind auf die Gerichtskasse zu neh-
men, wobei eine Rückzahlungspflicht im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO vorbe-
halten bleibt.