# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bc45190c-32cc-5aec-b9bc-a800dde46561
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Entscheid vom 6. Februar 2009 und Berichtigung vom 10. März 2009 (bbew
76/2006) erteilte der Regierungsstatthalter von Thun dem Beschwerdeführer die
Baubewilligung mit mehreren Ausnahmebewilligungen für die Erweiterung der Küche im 1.
Obergeschoss sowie für den Neubau einer Stützmauer und einer freistehenden Remise
auf dem westlichen Teil des Grundstücks. Dazu erteilte er mehrere
Ausnahmebewilligungen, unter anderem zur Unterschreitung des Strassenabstands, und
erklärte den Situationsplan verbindlich, auf dem der Oberingenieurkreis I (OIK I)
insbesondere das freizuhaltende Sichtfeld und den Strassenabstand eingetragen hatte.
Das Grundstück Heiligenschwendi Gbbl. Nr. B._ liegt in der Landwirtschaftszone.
RA Nr. 120/2018/11 2
2. Am 25. August 2014 reichte der Beschwerdeführer ein Baugesuch ein (datiert vom
10. Mai 2014), das den Abbruch eines Gebäudes und den Anbau / Neubau einer
zusätzlichen Remise auf der Nordseite des Wohnhauses umfasste. Die Gemeinde stellte
im November 2014 fest, dass sich die im Jahr 2009 bewilligte Remise erst im Bau befand.
Wegen Ablaufs der Geltungsdauer der Baubewilligung eröffnete sie ein baupolizeiliches
Verfahren und gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit, ein nachträgliches Baugesuch
einzureichen.
Im November 2015 teilte die Gemeinde dem Regierungsstatthalter mit, dass der
Beschwerdeführer kein nachträgliches Baugesuch eingereicht habe, sondern geltend
mache, dass der Baubeginn rechtzeitig erfolgt sei. Gleichzeitig ersuchte sie den
Regierungsstatthalter, das Baupolizeiverfahren in den Entscheid über das noch hängige
Baugesuch von 2014 zu integrieren. Anlässlich von Baukontrollen zeigte sich, dass das ‒
inzwischen fertig gestellte ‒ Bauvorhaben nicht gemäss der Baubewilligung ausgeführt
worden war. Die Remise wurde grösser und näher an die Kantonsstrasse gebaut als
bewilligt, die Stützmauer ist länger als bewilligt und ragt ebenfalls in den Strassenabstand
hinein.1
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 6. Juli 2016 forderte die Gemeinde den
Beschwerdeführer unter anderem auf, innert 30 Tagen ein nachträgliches Baugesuch
einzureichen und die tatsächlichen Aussenmasse und Höhen der bestehenden Gebäude
und Bauten sowie des Terrains durch einen Vermessungsgeometer aufnehmen zu lassen.
Zudem forderte sie ihn auf, den Sichtfeldperimeter gemäss Baubewilligung einzuhalten und
alle Hindernisse zwischen 0,60 m und 3,0 m über Boden innert 10 Tagen zu entfernen. Der
Beschwerdeführer reagierte nicht auf diese Verfügung.
Mit Entscheid vom 29. Dezember 2016 erteilte der Regierungsstatthalter von Thun dem
Baugesuch vom 10. Mai 2014 den Bauabschlag und ordnete für die Remise und die
Stützmauer die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bis am 28. Februar 2017
wie folgt an: ‒ Die Remise ist, soweit höher und näher an der Strasse als mit Baubewilligung vom
10. März 2009 erteilt, zurückzubauen. Die Sichtlinien gemäss Notiz des Oberingenieurs
(...) sind jederzeit freizuhalten.
1 Vgl. Vorakten des Regierungsstatthalteramtes, Dossier bbew 136/2014, Register "Amtsberichte" und "Beilagen"
RA Nr. 120/2018/11 3
‒ Die Stützmauer ist gemäss bbew 76/2006 vom 10. März 2009 auszuführen. Die Teile im
Strassenabstand sind zu entfernen.
Die Gemeinde wurde angewiesen, die Wiederherstellungsmassnahmen zu überwachen
und dem Regierungsstatthalteramt bis am 31. März 2017 Meldung zu erstatten. Für den
Fall, dass die Wiederherstellungsmassnahmen nicht fristgerecht erfolgen, wurde die
Baupolizeibehörde der Gemeinde ermächtigt und beauftragt, zur Ersatzvornahme auf
Kosten des Bauherrn zu schreiten.2 Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
3. Am 2. März 2017 reichte der Beschwerdeführer für die (freistehende) Remise ein
nachträgliches Baugesuch (datiert vom 22. Februar 2017) und ein Ausnahmegesuch nach
Art. 24 ff. RPG3 ein. Am 5. Dezember 2017 ging das revidierte Baugesuch (datiert vom
8. November 2017) ein samt Ausnahmegesuchen für das Unterschreiten des
Strassenabstands sowie für Ausnahmen bei der Dachgestaltung und der Höhe der
Stützmauer.
Mit Nichteintretensverfügung vom 24. Januar 2018 trat der Regierungsstatthalter von Thun
nicht auf das nachträgliche Baugesuch ein.
4. Diese Nichteintretensverfügung focht der Beschwerdeführer am 24. Februar 2018 mit
Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Thun an. Dieses leitete die Beschwerde
zuständigkeitshalber an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
weiter. Der Beschwerdeführer bringt vor, er könne den Nichteintretensentscheid nicht
akzeptieren. Die Gemeinde befürworte die Baubewilligung. Erstaunlich sei auch, dass an
derselben Strasse, nicht weit vom Dörfli entfernt, eine Stützmauer bewilligt worden sei, die
lediglich 2,40 m vom Strassenrand entfernt sei.
2 Vorakten des Regierungsstatthalteramtes, Dossier bbew 136/2014 3 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
RA Nr. 120/2018/11 4
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Zudem gab es dem Amt für Gemeinden
und Raumordnung (AGR) Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Regierungsstatthalter
beantragt am 7. März 2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das AGR äusserte sich mit Stellungnahme vom 23. März 2018. Die Gemeinde nahm mit
Beschwerdeantwort vom 13. April 2018 Stellung. Sie teilte mit, dass sie grundsätzlich
bereit sei, die Legalisierung der Remise im gesetzlich zulässigen und mit Ausnahmen
vertretbaren Rahmen zu unterstützen. Allerdings sei zwingend eine Projektanpassung der
erstellten Remisenbaute erforderlich.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide, wozu auch Nichteintretensverfügungen in Bausachen gehören,
können nach Art. 40 BauG5 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der
BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
Der Baugesuchsteller ist durch den Nichteintretensentscheid beschwert und zur
Beschwerde befugt (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerde wurde innert der 30-tägigen
Frist eingereicht, aber fälschlicherweise beim Regierungsstatthalteramt. Gemäss Art. 42
Abs. 3 VRPG6 ist die Beschwerdefrist aber auch gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei
einer unzuständigen bernischen oder eidgenössischen Behörde eingereicht worden ist.
b) Parteieingaben müssen einen Antrag, die Angaben von Tatsachen und
Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten (Art. 32 Abs. 2 VRPG).
Praxisgemäss dürfen an die Begründung und den Antrag keine hohen Anforderungen
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
RA Nr. 120/2018/11 5
gestellt werden, insbesondere bei Beschwerden von juristischen Laien (Verbot des
überspitzten Formalismus). Es genügt jedoch nicht, bloss zu behaupten, der angefochtene
Entscheid sei falsch. Die Begründung muss sich wenigstens in minimaler Form mit dem
angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und sinngemäss darauf schliessen lassen,
welche Rechtsnormen oder Grundsätze der Ermessensausübung verletzt oder inwiefern
Sachverhaltselemente unrichtig oder unvollständig festgestellt worden sind.7 Der
Beschwerdeführer stellt keinen expliziten Antrag, sinngemäss verlangt er aber die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids. In der Sache rügt er sinngemäss eine
Ungleichbehandlung bei der Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des
Strassenabstands und beantragt weitere Beweismassnahmen (Besichtigung und
Besprechung vor Ort). Mit dem angefochtenen Entscheid setzt sich der Beschwerdeführer
jedoch nicht auseinander. Seine Beschwerde genügt den gesetzlichen Anforderungen an
eine Beschwerde daher nur knapp.
c) Der Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren kann nicht über das hinausgehen,
was die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung geregelt hat. Angefochten ist eine
Nichteintretensverfügung. Das Beschwerdeverfahren ist daher auf die Frage begrenzt, ob
die Vorinstanz zu Recht nicht auf das nachträgliche Baugesuch eingetreten ist.8 Insoweit ist
auf die Beschwerde einzutreten. Hingegen kann auf die Vorbringen zur
Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Strassenabstands nicht eingetreten
werden, da dies ausserhalb des Streitgegenstands liegt. Damit erübrigen sich auch
entsprechende Beweismassnahmen. Der Beweisantrag (Augenschein,
Instruktionsverhandlung) wird abgewiesen.
2. Nachträgliches Baugesuch
a) Der Regierungsstatthalter hat das Nichteintreten damit begründet, dass bereits
rechtskräftig über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bei der Remise und
Stützmauer entschieden sei.
7 VGE 100.2012.36 vom 15.05.2012, E. 3.3; BVR 2007 S. 470 E. 2.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 12 und 15 8 VGE 2017/127 vom 23. August 2017 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 51 N. 14
RA Nr. 120/2018/11 6
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, verfügt die zuständige
Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten (Art. 46 Abs. 1 BauG). Sie setzt sodann
der jeweiligen Grundeigentümerschaft eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 2 BauG). Die
Wiederherstellungsverfügung wird aufgeschoben, wenn der oder die Pflichtige innert 30
Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht (Art. 46
Abs. 2 Bst. b BauG). Nur ein nachträgliches Baugesuch, das innert dieser 30-tägigen Frist
eingereicht wird, hemmt die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.
Baugesuche, die nach Ablauf der 30-tägigen Frist ‒ aber noch während hängigem
Verfahren ‒ eingereicht werden, können geprüft oder im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung mitberücksichtigt werden; die aufschiebende bzw. gemäss
Praxis der BVE aufhebende Wirkung9 von Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG kommt ihnen aber
nicht mehr zu.
Ist bereits rechtskräftig über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
entschieden, kann die Wiederherstellungsanordnung nicht mit dem Einreichen einer
nachträglichen Baueingabe abgewendet werden. Ein nachträgliches Baugesuch, das erst
nach rechtskräftiger Wiederherstellungsverfügung eingereicht wird, ist unbeachtlich, sofern
die Rechtslage nicht geändert hat. Würden trotz rechtskräftiger
Wiederherstellungsverfügung stets neue Baugesuche am gleichen Objekt zugelassen und
die Wiederherstellung aufgeschoben, so könnte diese faktisch beliebig verzögert und
letztlich verunmöglicht werden.10
b) Die Gemeinde gab dem Beschwerdeführer mit Wiederherstellungsverfügung vom
6. Juli 2016 förmlich Gelegenheit, innert 30 Tagen ein nachträgliches Baugesuch
einzureichen. Der Beschwerdeführer hat diese Gelegenheit ungenutzt verstreichen lassen
und auch im weiteren Verlauf des Wiederherstellungsverfahrens kein Baugesuch
nachgereicht. Mit der Wiederherstellungsverfügung vom 29. Dezember 2016 wurde das
Wiederherstellungsverfahren betreffend Remise und Stützmauer abgeschlossen. Der
Beschwerdeführer hätte gegen diesen Entscheid Beschwerde einreichen können. Die
Verfügung wurde jedoch unangefochten rechtskräftig und ist damit vollstreckbar.
9 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 16 10 Zum Ganzen: BVR 1998 S. 376 E. 3; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15 bis 15b
RA Nr. 120/2018/11 7
c) Die Rechtslage hat in Bezug auf den gesetzlichen Strassenabstand nicht geändert.
Bei Kantonsstrassen beträgt der gesetzliche Strassenabstand nach wie vor 5 m ab
Fahrbahnrand (vgl. Art. 80 SG11). Das Unterschreiten des Strassenabstands gemäss Art.
80 SG wurde im Übrigen im Baubewilligungsverfahren von 2006 bis 2009 (bbew 76/2006)
bereits eingehend beurteilt. Da die Rechts- und Sachlage nicht geändert haben, ist das
nachträgliche Baugesuch unbeachtlich.
d) Die Rechtskraft einer Verfügung bindet auch die Behörden. Die Änderung einer
rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung ist daher nur unter den strengen
Voraussetzungen der Wiederaufnahme gemäss Art. 56 VRPG zulässig. Es muss sich um
Verfügungen handeln, die aus nachfolgenden Gründen von Anfang an fehlerhaft waren
oder fehlerhaft zustande gekommen sind.12 Als Wiederaufnahmegründe gelten das
Einwirken auf die Verfügung durch Verbrechen oder Vergehen, die nachträgliche Kenntnis
von erheblichen Tatsachen oder das Auffinden von entscheidenden Beweismitteln, die im
früheren Verfahren unverschuldet nicht angerufen werden konnten, sowie zwingende
öffentliche Interessen. Das Wiederaufnahmegesuch muss innert 60 Tagen seit Entdeckung
des Wiederaufnahmegrundes gestellt werden. Zugunsten des Verfügungsadressaten kann
die Behörde das Verfahren bei als fehlerhaft erkannten Verfügungen jederzeit wieder
aufnehmen.
Zusammen mit der Weiterleitung des nachträglichen Baugesuchs ersuchte die Gemeinde
den Regierungsstatthalter um Wiederaufnahme des Baubewilligungsverfahrens.13 Sie
nannte dafür aber keine Gründe und solche sind auch nicht ersichtlich. Mit dem
nachträglichen Baugesuch will der Beschwerdeführer die unrechtmässig erstellten Bauten
(Remise, Stützmauer) legalisieren. Das Gesuch verfolgt damit einzig den Zweck, die
rechtskräftig verfügten Wiederherstellungsmassnahmen aufzuheben oder zu ändern. So
ersuchte der Planer des Beschwerdeführers die Behörde, die Ausnahme zur
Unterschreitung des Strassenabstands zu bewilligen und von einem "drohenden Rückbau
der Remise abzusehen".14 Dies sind keine Wiederaufnahmegründe. Auf ein Baugesuch,
11 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11) 12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 56 N. 1 und 3 13 Schreiben der Gemeinde vom 6. April 2017, Vorakten des Regierungsstatthalteramtes bbew 57/2017, Register Beilagen 14 Vorakten des Regierungsstatthalteramtes bbew 57/2017, Register Gesuche
RA Nr. 120/2018/11 8
das bezweckt, die materielle Rechtskraft der Wiederherstellungsverfügung zu beseitigen,
ist nicht einzutreten.15
e) Nach dem Gesagten ist der Regierungsstatthalter zu Recht nicht auf das
nachträgliche Baugesuch eingetreten. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
15 BVR 1998 S. 376 E. 2
RA Nr. 120/2018/11 9
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 400.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV16).
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).