# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c65e18e0-c95e-4a98-9698-7c2ad0a52322
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1959 geborene
X._
war
seit
1. Januar 2001 als Geschäfts
führer
bei
der
Y._
in
Z._
tätig (Urk. 8/
129
)
. Am 16. April
2020 kündigte die
Y._
das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wir
kung (Urk. 8/113-114)
. Am
21
.
April
2020 meldete sich
der
Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
A._
zur Arbeits
vermittlung (Urk.
8/131
) und beantragte am
17. April
2020 Arbeitslosen
entschädigung ab 1
6
.
April
2020 (Urk.
8/109-112
). Mit
V
erfügung vom
8. Juni
2020
(Urk. 8/58-59)
verneinte die
Arbeit
s
losenkasse des Kantons Zürich
einen Anspruch de
s
Ver
si
cherten auf Arbeitslosenentschädigung ab
21. April 2020
wegen arbeitgeberähn
licher Stellung
. Die dagegen
vom
Versicherten am
2
4
. Juni
2020 erhobene Ein
sprache (Urk.
8/
49
) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom
11. September
2020 (Urk. 2) ab.
2.
Dagegen erhob
der
Versicherte am
7. Oktober
2020 Beschwerde
(Urk. 1)
und be
antragte, es sei der
Einspracheentscheid
Nr.
«...»
vom 11. September 2020 sowie d
ie Verfügung Nr.
«...»
vom 8. Juni 2020 aufzuheben und es sei ihm ab 21. April 2020 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (S. 2)
.
M
it Beschwerde
antwort vom
26. Oktober
2020
(Urk. 7) schloss die Beschwerdegegnerin auf
Ab
weisung der Beschwerde
,
was dem Beschwerdeführer
am
27. Oktober
2020 an
gezeigt wurde (Urk.
10
).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
.
c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen
betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsaus
fall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich be
gegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver
sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung,
5
.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18
ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete
den angefochtenen Entscheid vom 11. Sep
tember 2020 (Urk. 2) damit,
es sei nicht belegt,
dass der Beschwerdeführer seine
Mitgliedschaftsrechte an seiner ehemaligen Arbeitgeberin
Y._
unwiderruf
lich eingebüsst habe
, weshalb
die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung nicht ausgeschlossen werden könne. Die Ausübung des Aktienvorkaufsrechts durch den Beschwerdeführer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zeige eindeutig, dass er trotz der Kündigung nicht die Ab
sicht gehabt habe, sich definitiv
von
Y._
zurückzuziehen. Im Weiteren
habe er seinen Rücktritt als Verwaltungsrat von
Y._
erst im Juni 2020 und damit erst zwei Monate nach der Beendigung der Anstellung
und
einzig im Hinblick auf das Erlangen von Arbeitslosenentschädigung erklärt. Am 13. August
2020 habe er
sodann
– obwohl er zuvor erklärt habe, keinen Käufer für die Aktien finden zu können -
einen Kaufvertrag betreffend die
Y._
-Aktien
vorgelegt, wobei
deren
Übertragung
an den Käufer
B._
bisher noch nicht geschehen sei. Es liege nahe, dass der Beschwerdeführer nicht bereit sei, die von ihm gegründete Unternehmung ganz zu verlassen und die Möglichkeit eines Aktienrückkaufs durch i
h
n der Grund dafür sei, dass eine Mitteilung an
Y._
betreffend Aktienübertragung
bisher
ausgeblieben sei. Mit dem Besitz von 19.4 % der Aktien könnte sich der Beschwerdeführer mit den anderen Aktionären zu
sammenschliessen und so
mit
zu einer Aktienmehrheit kommen.
S
chliesslich
seien
keine Hinweise vorhanden, welche auf ein völlig zerrüttetes Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und sämtlichen Aktionären schliessen liessen (S. 4).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenü
ber auf den Standpunkt (Urk. 1), er habe seit 21. April 2020 keine Möglichkeiten mehr, die
Y._
konkret zu be
einflussen. Er sei
damals
zwar noch formelles Mitglied des Verwaltungsrates ge
wesen, sei aber damals faktisch bereits abgewählt gewesen.
Er
habe als Verwal
tungsrat Kollektivunterschrift zu zweien ge
ha
bt, in einem Verwaltungsrat, dessen Vertrauensverhältnis der anderen Mitglieder zu ihm zerstört gewesen sei, weshalb er faktisch keine Handlungsfähigkeit mehr gehabt habe
. Mit dem Rücktrittsschrei
ben vom 9. Juni 2020 habe
er
sich aus der Haftung des Verwaltungsrates entlas
sen wollen, da die
Y._
den Beschluss der Abwahl nicht formell bestätigt und
nicht
beim Handelsregis
ter angemeldet habe
.
Er
habe nach der fristlosen Kündi
gung gegenüber
C._
sein Kaufrecht für die
Y._
-Aktien ausge
übt, wobei
aber
das Vorhandrecht bereits im Januar/Februar
2020 strittig und eindeutig absehbar gewesen sei, dass
C._
die Aktien nicht
ohne gerichtlichen Entscheid
übertragen würde. Die Ausübung des Kaufrechts durch
ihn -
den Beschwerdeführer
-
habe keine Auswirkungen darauf
, dass er im Zeit
punkt der Anmeldung am 21. April 2020 mit seiner Beteiligung von 19.39
%
Minderheitsaktionär gewesen sei sowie sein Kaufrecht letztendlich auch nicht durchgesetzt habe. Nach der Kündigung und dem Austritt aus dem Verwaltungs
rat sei die Minderheitsbeteiligung von 19.39 %
sein
einzig verbleibende
r
Bezug zur
Y._
gewesen
. Aufgrund des zerrütteten Verhältnisses zwischen
ihm
und den übrigen Aktionären/Verwaltungsräten wäre ein Zusammenschluss mit ande
ren Aktionären, um die Gesellschaft wieder zu steuern, nicht möglich gewesen
. Nach
der
Entlassung sei
er
nur noch Beobachter der
Y._
gewesen. Trotzdem habe er seine Aktien verkauft, obwohl
er
dies unter Berücksichtigung der mass
geblichen Rechtsprechung nicht einmal hätte tun müssen, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu erlangen. Im Übrigen hätten die übrigen Aktio
näre auch kein Interesse an
seinen
Aktien gehabt, weil sie nicht
hätten
befürch
ten
müssen, dass
er
noch in irg
endeiner Form weiteren Einfluss
hätte ausüben können
(S. 12 ff. Ziff. 21 ff.)
.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer war ab 1. Januar 2001 Geschäftsführer
(Urk. 8/129)
,
ab 4. April 20
0
5
ergänzend Präsident des
Verwaltungsrat
s und ab
9.
Juni 2015 Mit
glied des Verwaltungsrats
bei
Y._
(Urk. 8/102-103)
. Am 16
. April 2020
wurde das Arbeitsverhältnis
seitens
Y._
fristlos gekündigt (Urk. 8/127-128
). Am 9. J
uni
2020 erklärte der Beschwerdeführer seinen Rücktritt als Verwaltungs
rat (Urk. 3/15).
3.2
Wie bereits dargelegt
(vgl. E. 1)
, haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigenschaft als Ge
sellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Ent
schei
dungen des Arbeitgebers
massgeblich
beeinflussen können, keinen An
spruch auf Arbeitslosentschädigung. Der Leistungsausschluss, welcher der Ver
hütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglich
keit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leis
tungen zu gewähren (BGE 113 V 74 =
Pra
77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 237 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1; ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 E. 2).
Unstrittig und
ausgewiesenermassen
trat der Beschwerdeführer nach seiner frist
losen Entlassung am 16. April 2020
erst am
9. Juni 2020
aus dem Verwal
tungs
rat der
Y._
zurück (Urk. 3/15
). Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat ohne Weiteres eine arbeitgeber
ähn
liche Stellung inne, weshalb eine Anspruchsberechtigung
bis zum 9. Juni 2020
nach konstanter
höchstrichtlicher
Rechtsprechung von vornherein ausser Betracht fällt (Urteil des Bun
desgerichts
8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.2
, 8C_621/2018 vom 20. März 2019 E. 4.2
).
Vor diesem Hintergrund vermag der Beschwerdeführer aus dem Hinweis, er sei am 21. April 2020 als Verwaltungsratsmitglied bereits fak
tisch abgewählt und nur noch formelles
M
itglied
ohne entsprechende Handlungs
fähigkeit
gewesen (Urk. 1 S. 12 f. Ziff. 21), nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.
Wesentlich
ist
gerade
die formelle Eigenschaft als Verwaltungsratsmitglied,
da den Verwaltungs
rät
en einer
AG
gemäss Art. 716-
716b des Bundesgesetzes
be
treffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
zwingend verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen
der
Aktieng
esellschaft
bestimmende oder massgeblich beein
flussende Aufgaben
zustehen
(Urteil des Bun
desgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.2).
3.3
3.3.1
Nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat
am 9. Juni 2020
beschränkte sich der einzig noch bestehende Bezug zur ehemaligen Arbeitgeberin auf die
Minderheits
beteiligung
des Beschwerdeführers von
19.39 %
(Urk. 8/29
und
Urk.
1 S. 6
Ziff.
8
).
Die alleinige Beteiligung am Kapital einer Aktiengesellschaft ist als nicht genügend zu erachten, um daraus eine arbeitgeberähnliche Position abzuleiten
(
Urteil des Bun
desgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 5.2).
Es ist vielmehr entscheidend, ob der Beschwerdeführer nach Aufgabe der formellen Organstellung faktisch noch immer einen
massgeblichen Einfluss auf die Unter
neh
me
nsentscheidungen ausüben könnte,
wobei dies aufgrund der internen betrieb
lichen Struktur
beziehungsweise gestützt auf die vorhandenen Informa
tionen im Sinne der Beweiswürdigung
zu beurteilen
ist.
3.3.2
Die fristlos
e Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde damit
begründet, dass der Beschwerdeführer in treuwidriger Weise und systematisch diverse der
Y._
zustehende Marken- und Schutzrechte auf sich übertragen
und
danach eine Rück
übertragung kontinuierlich verweigert habe. Im Weiteren habe er ohne Zu
stimmung und ungeachtet der Verwarnung des Verwaltungsrates seine Pass
iv
darle
hen gegenüber
Y._
erhöht (Urk. 8/127). Am 8. Ma
i 2020 kündigten der Ver
waltungsratspräsident
C._
, Verwaltungsratsmitglied
D._
sowie
E._
den mit dem Beschwerdeführer am 27. August 2017 abgeschlossenen
Aktionärbindungsvertrag
(Urk. 8/31-39), wobei als Auf
lösungsgründe diverse Verfehlungen des Beschwerdeführers gegenüber
Y._
und den
Ve
rtragsparteien genannt und entsprechende rechtliche Schritte aus
drücklich vorbehalten wurden (Urk. 8/43). Im Protokoll betreffend die
Ver
waltungsratssitzung vom 19. Mai 2020 (Urk. 3/11) wurde unter anderem festge
hal
ten, dass alle
damaligen
Ve
rwaltungsräte ausser dem
Beschwerdeführer der An
sicht seien, dass ein
Einsitz
von
L
etzterem im Verwaltungsrat der
Y._
nicht mehr vertretbar sei, da das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und den übrigen Verwaltungsräten zerstört sei
. Der Verwaltungsratspräsident habe jeden Verwal
tungsrat gefragt, ob ein
entsprechendes M
andat des Beschwerdeführers noch tragbar sei, was alle verneint hätten, weshalb beschlossen worden sei, der ausser
ord
entlichen Generalversammlung den
Antrag auf entsprechende Abset
zung des Beschwerdeführers zu stellen
(S. 7
f.
)
. Im Schreiben vom 10. Juni 2020 zuhanden d
er Beschwerdegegnerin (Urk. 8/55 in Verbindung mit Urk. 8/54, Urk. 8/98-101
) hielten die Verwaltungsräte
C._
und
F._
(CFO Ad Interim) fest, dass die Kündigung vom 16. April 2020 auf die wiederholte Weigerung des Beschwerdeführers, Weisung
en
des Verwaltungsrates zu befolgen, und schliess
lich auf das fehlende Vertrauensverhältnis zurüc
kzuführen gewesen sei
.
Im Wei
teren wiesen sie auf einen fehlenden 100%igen Einsatz des Beschwer
de
führers im Interesse des Firmenzwecks und der Aktionäre hin.
Vor diesem Hintergrund ist deutlich, dass das Verhältnis des Beschwerdeführers zu den Verwaltungsratsmit
gliedern
C._
,
F._
(
G._
)
,
D._
und
H._
(
I._
), welche zusammen
59
.14% der
Y._
-Aktien hiel
ten
(
Urk. 8/29,
Urk. 1 S. 6 Ziff. 8
,
Urk.
3/7 S. 2
), erheblich zerrüttet war und
der Beschwerdeführer weit entfernt von der Möglichkeit war, auf die Unternehmens
entscheidungen massgeblich Einfluss zu nehmen.
3.3.3
Betreffend den
Hinweis
der Beschwerde
gegnerin
, der Beschwerdeführer könnte sich mit
seiner Beteiligung
von 19.4 % ohne Weiteres mit den anderen Aktionä
ren zusammenschliessen und so (wieder) zu einer Aktienmehrheit kommen respektive die Geschicke der
Y._
steuern (Urk. 2 S. 4 Ziff. 6), ist Folgendes zu bemerken: Der Beschwerdeführer hat am 22. Juni 2020 gegenüber
C._
sein Desinteresse am Erwerb von dessen Aktien erklärt
(Urk. 8/16; vgl. auch Urk. 3/12
), wobei er darauf hinwies, dass die
Y._
seiner Auffassung nach
nicht mehr vor dem Konkurs gerettet werden könne, weshalb er nicht mehr gewillt sei, Zeit und Geldmittel zu investiere
n. Am 13. August 2020 folgte der Verkauf der Aktien
des Beschwerdeführers
an den bisher nicht an der
Y._
beteiligten
B._
(Urk. 8/20).
Die Mitteilung an die
Y._
betreffend Aktienübertragung erfolgte
gemäss den plausiblen Angaben des Be
schwerdeführers noch nicht, weil auf Wunsch von
B._
die noch laufenden arbeitsrechtlichen Streitigkeiten zwischen
Y._
und dem Be
schwerdeführer vorgängig gütlich erledigt werden sollten, damit er (
B._
) als neuer Aktionär nicht in den Konflikt miteinbezogen werde (Urk. 1 S. 16
Ziff. 26
, vgl. auch Urk. 3/9
).
Ungeachtet
davon
mutet
die von der Beschwerdegegnerin erwähnte Möglichkeit einer
zukünftigen Aktienmehrheit des Beschwerdeführers als ausgesprochen theoretisch und deshalb unrealistisch
an
, weil die übrigen, ni
cht
(mehr)
im Verwaltungsrat der
Y._
einsitzenden Aktionäre
J._
,
K._
(
E._
) und
L._
zusammen
per 28. Januar 2020
lediglich 2
1
.5 % der Aktien hielten (
Urk. 8/29,
Urk. 1 S. 6 Ziff. 8). Selbst wenn der Verkauf der 19.39 % der Aktien des Beschwerde
führers rückgängig gemacht
respektive letzterer die Akt
ien wieder erwerben und sich mit den genannten Aktionären zusammenschliessen würde, würde lediglich eine Minderheitsbeteiligung von 39.89 % resultieren. Dieser stünde der Anteil von
59
.14 %
(Rundungsdifferenz)
der übrigen
Y._
-Aktionäre und Verwaltungs
ratsmitglieder entgegen, welche sich für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses respektive die Absetzung des Beschwerdeführers als Mitglied des Verwaltungsrats ausgesprochen haben. Vor diesem Hintergrund kann ein Missbrauchspotential
nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat
ausgeschlossen werden
.
3
.4
Nach dem Gesagten hatte
der Beschwerdeführer ab
10. Juni 2020
keine arbeitge
berä
hnliche Stellung mehr innegehabt
. Mit dieser Feststellung ist der angefoch
tene Entscheid in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde aufzuheben
mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind.
4
.
Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwer
deführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwerts
teuer) ermessenweise auf Fr. 2'2
00.-- (inklu
sive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.