# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fe37c288-e813-4f32-beca-1ccb075c2fc0
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 12. Februar 2019 (EE180175-K)
- 2 -
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 12 S. 1 f.)
"1. Es sei festzustellen, dass die Parteien seit dem 17. Dezember 2017 getrennt leben.
2. Es sei das gemeinsame Kind C._, geb. tt.mm.2017, unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Es sei vorzumerken, dass sich der zivilrechtliche Wohnsitz von C._, insbesondere hinsichtlich schulischer und  Belange, bei der Gesuchstellerin befindet.
4. Auf die ausdrückliche Anordnung eines Besuchsrechts für den Gesuchsgegner sei aufgrund der Situation als auch des Alters von C._ einstweilen zu verzichten.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlenden  Barunterhalt für C._ in der Höhe von mindestens CHF 550 zu bezahlen und zwar rückwirkend ab 1. Dezember 2017. Die in der Periode 1. Dezember 2017 bis heute bereits  Zahlungen in der Höhe von insgesamt CHF 1030 seien anzurechnen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, sich an den  Kinderkosten, nach Abzug von Kostenbeteiligungen Dritter (wie Versicherungen etc.), zur Hälfte zu beteiligen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 12. Februar 2019: (Urk. 17 = Urk. 23)
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 17. Dezem-
ber 2017 getrennt leben.
2. Das Kind C._, geboren am tt.mm.2017, wird unter die Obhut der Ge-
suchstellerin gestellt.
Der zivilrechtliche Wohnsitz von C._ befindet sich bei der Gesuchstelle-
rin.
3. Auf die ausdrückliche Anordnung eines Besuchsrechts für den Gesuchs-
gegner wird einstweilen verzichtet.
- 3 -
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für C._ einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 180.– (Barunterhalt) zu
bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden
Monats, rückwirkend ab 1. Dezember 2017.
Es ist kein Betreuungsunterhalt geschuldet. Das Manko im Barunterhalt be-
trägt Fr. 280.–.
5. Diesem Entscheid liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse der Partei-
en zu Grunde:
Einkommen: (netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat) - Gesuchstellerin: Fr. 4'720.– (70 % Pensum) - Gesuchsteller: Fr. 1'500.– - C._: Familienzulage von derzeit Fr. 200.–
Vermögen: kein relevantes Vermögen
familienrechtlicher Bedarf: - Gesuchstellerin: Fr. 3'160.– (ohne Tochter D._) - Gesuchsteller: Fr. 1'150.– (ohne aussereheliche Kinder) - C._: Fr. 1'440.–
6. Es wird festgestellt, dass die in Dispositiv-Ziffer 4 festgesetzten Unterhalts-
beiträge durch Zahlungen des Gesuchsgegners im Umfang von total
Fr. 1'030.– getilgt sind.
7. Das Rechtsbegehren Ziffer 6 wird abgewiesen.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, der Anteil
der Gesuchstellerin jedoch infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung
nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
- 4 -
10. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
11. [Mitteilungssatz].
12. [Rechtsmittelbelehrung; Berufung; 10 Tage].
Berufungsanträge der Gesuchstellerin: (Urk. 22 S. 2)
"1. In Abänderung von Dispositivziffer 4 des Urteils des  Winterthur vom 12. Februar 2019 (EE180175-K) sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus zu  Barunterhalt für C._ in der Höhe von CHF 550 pro Monat zu bezahlen und zwar rückwirkend ab dem 1. Dezember 2017.
2. Dispositivziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. Februar 2019 (EE180175-K) - die dem Entscheid zu Grunde liegenden finanziellen Verhältnisse der Parteien - sei wie folgt teilweise abzuändern:
Einkommen Berufungsbeklagter: CHF 1'800
familienrechtlicher Bedarf Berufungsklägerin: CHF 3'243 familienrechtlicher Bedarf Berufungsbeklagter: CHF 1'120 familienrechtlicher Bedarf C._: CHF 1'453
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."

## Considerations

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind seit dem tt. Januar 2017 miteinander verheiratet und Eltern
der am tt.mm.2017 geborenen Tochter C._ (Urk. 3). Mit Eingabe vom 5. No-
vember 2018 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuch-
stellerin) das vorliegende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk.
1). Da der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner) sei-
nen Wohnsitz in Österreich hat, forderte die Vorinstanz ihn mit Verfügung vom 12.
November 2018 auf, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz im Sinne von Art. 140
- 5 -
ZPO zu bezeichnen (Urk. 5). Dieser Aufforderung kam der Gesuchsgegner nach
und erteilte der Gesuchstellerin am 3. Dezember 2018 eine "Zustellvollmacht"
(Urk. 7 und 8). Entsprechend wurde die weitere Korrespondenz für den Gesuchs-
gegner – insbesondere auch die Vorladung vom 11. Dezember 2018 (Urk. 9) – an
die Postadresse der Gesuchstellerin zugestellt (vgl. Urk. 9, Urk. 15, Urk. 18). An
der Verhandlung vom 31. Januar 2019 nahm der Gesuchsgegner nicht teil (Prot. I
S. 4). Betreffend den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf
die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 23 S. 3).
Die Vorinstanz regelte das Getrenntleben der Parteien mit vorstehend wiederge-
gebenem Urteil vom 12. Februar 2019 (Urk. 17 = Urk. 23).
2. Mit Eingabe vom 16. März 2019 erhob die Gesuchstellerin innert Frist Beru-
fung gegen das Eheschutzurteil mit den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren.
Gleichzeitig ersuchte sie darum, den Gesuchsgegner zu verpflichten, ihr einen
Prozesskostenbeitrag zu leisten, eventualiter sei ihr für das Berufungsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 22 S. 2 f.). Mit Präsidialverfü-
gung vom 2. April 2019 wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Beantwortung der
Berufung angesetzt (Urk. 28). Die Verfügung wurde an das vom Gesuchsgegner
angegebene Zustellungsdomizil am Wohnsitz der Gesuchstellerin zugestellt. Die
Sendung wurde allerdings innert Frist nicht bei der Post abgeholt und entspre-
chend an das Obergericht zurückgesandt (Urk. 29).
3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen (Urk. 1-21).
II. Prozessuales
1. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind die von der Vor-
instanz festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge sowie die damit zusammenhän-
genden Einkommens- und Bedarfszahlen der Parteien (Dispositiv-Ziffer 4 und 5).
Die Dispositivziffern 1-3 sowie 6 und 7 des vorinstanzlichen Eheschutzentscheides
blieben unangefochten und sind entsprechend in Rechtskraft erwachsen (Art. 315
Abs. 1 ZPO), was vorzumerken ist.
- 6 -
2. Da der Gesuchsgegner seinen Wohnsitz in Österreich hat, handelt es sich
vorliegend um einen internationalen Sachverhalt. In diesem Zusammenhang kann
betreffend die (internationale) Zuständigkeit sowie das anwendbare Recht zur Ver-
meidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im ange-
fochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 23 S. 4-7, E. II).
3. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliess-
lich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April
2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinrei-
chend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den ange-
fochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten
Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise
beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – von der Rechts-
mittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
4. Art. 296 ZPO statuiert für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenhei-
ten – wie sie vorliegend zu beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizial-
grundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes
wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren,
welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Partei-
en auch im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt
vorbringen. Die Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO, wonach im Berufungsver-
fahren neue Vorbringen und Beweismittel nur dann zulässig sind, wenn sie trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten,
gilt somit nicht für Verfahren, in welchen Kinderbelange zu beurteilen sind (BGE
144 III 349 E. 4.2.1).
5. Der Gesuchsgegner hat für das vorliegende Eheschutzverfahren explizit die
Wohnadresse der Gesuchstellerin als sein Zustellungsdomizil in der Schweiz be-
zeichnet (Urk. 7 und 8). Entsprechend wurde dem Gesuchsgegner sowohl im erst-
- 7 -
als auch im zweitinstanzlichen Verfahren seine Korrespondenz an den Wohnort
der Gesuchstellerin zugestellt. Die Gesuchstellerin, als Zustellungsempfängerin
des Gesuchsgegners, hat die Präsidialverfügung vom 2. April 2019 (Fristanset-
zung für die Berufungsantwort; Urk. 28) bei der Post nicht abgeholt. Am 4. April
2019 wurde die entsprechende Sendung zur Abholung gemeldet und nach Ablauf
von sieben Tagen an das Obergericht zurückgesandt (Urk. 29). Aufgrund des be-
reits bestehenden Prozessrechtsverhältnisses gilt die erwähnte Postsendung am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, mithin am 11. April 2019,
als zugestellt (sog. Zustellfiktion; Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Androhungsgemäss
ist das Verfahren ohne Berufungsantwort weiterzuführen (Art. 147 ZPO; Urk. 28
Dispositiv-Ziffer 2).
III. Materielle Beurteilung
1. Die Vorinstanz ging beim Gesuchsgegner von einem monatlichen Nettoein-
kommen als Musiker von Fr. 1'500.– und einem Bedarf von Fr. 1'150.– aus
(Urk. 23 S. 30, Dispositiv-Ziffer 5). Den verbleibenden Überschuss von Fr. 350.–
teilte sie zwischen der gemeinsamen Tochter der Parteien (C._) und den vier
vorehelichen, im Senegal lebenden Kindern des Gesuchsgegners auf. Schliess-
lich verpflichtete die Vorinstanz den Gesuchsgegner zur Leistung eines Barunter-
haltes für die Tochter C._ von Fr. 180.– pro Monat (Urk. 23 S. 23 und Dispo-
sitiv-Ziffer 4). Die restlichen Fr. 170.– des Freibetrages beliess die Vorinstanz
dem Gesuchsgegner zur Finanzierung seiner übrigen vier Kinder im Senegal.
Die Gesuchstellerin kritisiert vor Obergericht einerseits das dem Gesuchs-
gegner angerechnete Erwerbseinkommen (Urk. 22 Rz 6-13) und beanstandet an-
dererseits gewisse Positionen in der vorinstanzlichen Bedarfsberechnung (Urk. 22
Rz 14-17). Schliesslich rügt die Gesuchstellerin die Aufteilung der verfügbaren
Mittel auf die insgesamt fünf Kinder des Gesuchsgegners (Urk. 22 Rz 18-25).
2. Einkommen des Gesuchsgegners
2.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Gesuchsgegner sein Einkommen
durch Konzertauftritte mit zwei verschiedenen Bands erwirtschafte. Zusammen
- 8 -
mit der Band von E._ ergäben sich gemäss Informationen auf der Internet-
seite (www.E._.ch) im Durchschnitt 3.3 Auftritte pro Monat. Zudem spiele der
Gesuchsgegner mit F._ in der Formation "G._" (www.F._.ch). In
dieser Konstellation trete der Gesuchsgegner rund einmal pro Monat auf. Insge-
samt sei demnach durchschnittlich von vier bis fünf Auftritten des Gesuchsgeg-
ners pro Monat auszugehen, wobei er nach Angaben der Gesuchstellerin pro Auf-
tritt Fr. 300.– verdiene. Nach dem Gesagten sei dem Gesuchsgegner somit ein
Nettoeinkommen von monatlich Fr. 1'500.– anzurechnen. In diesem Betrag sei
auch gleichzeitig ein allfälliges von der Gesuchstellerin behauptetes Einkommen
des Gesuchsgegners im Zusammenhang mit seinem Engagement im Trommelbe-
reich als berücksichtigt zu betrachten (Urk. 23 S. 14-16).
2.2 Die Gesuchstellerin rügt im Berufungsverfahren vorab eine Verletzung der
Untersuchungsmaxime durch die Vorinstanz. Art. 296 Abs. 1 ZPO verlange, dass
das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforsche. Dies verlange ein akti-
ves Vorgehen des Gerichts bei der Feststellung des relevanten Sachverhaltes
und bedeute nicht nur eine erweiterte Fragepflicht. Indem die Vorinstanz darlege,
die kurze Ehedauer der Parteien sei der Grund, dass wenig über die finanziellen
Verhältnisse des Gesuchsgegners bekannt sei, und gleichzeitig beanstande, die
Gesuchstellerin habe die Einnahmen des Gesuchsgegners zu wenig glaubhaft
gemacht, verhalte sie sich widersprüchlich und verkenne den Sinn und Zweck der
Untersuchungsmaxime. Die Vorinstanz habe mittels standardisierter Vorladung
vom Gesuchsgegner zwar verlangt, dass er Unterlagen zu seiner finanziellen Si-
tuation einreiche. Der Gesuchsgegner sei dieser Aufforderung aber nicht nachge-
kommen. Er sei auch unentschuldigt nicht zur Verhandlung erschienen. Weitere
Anstrengungen, Informationen über den Gesuchsgegner bzw. über sein Einkom-
men einzuholen, seien von der Vorinstanz gänzlich unterblieben. Auch die Ge-
suchstellerin sei äusserst marginal zu den Tätigkeiten des Gesuchsgegners be-
fragt worden, obwohl sie durchaus sachdienliche Informationen hätte liefern kön-
nen. Die Befragung der Gesuchstellerin zu den Einnahmen des Gesuchsgegners
sei explizit als Beweis offeriert worden. Die Vorinstanz habe zur Abklärung des
Einkommens des Gesuchsgegners lediglich auf zwei Internetseiten abgestellt,
welche beide von der Gesuchstellerin anlässlich der Verhandlung erwähnt worden
- 9 -
seien. Allerdings habe die Vorinstanz die Auftritte des Gesuchsgegners, die er als
"... B._" oder mit seinen eigenen Bands "H._", "I._" und neu
"J._" absolviere, gänzlich ausser Acht gelassen. Die Gesuchstellerin habe in
ihrem Plädoyer diese selbstständige Tätigkeit des Gesuchsgegners explizit er-
wähnt. Die Vorinstanz habe jedoch keinerlei Anstrengungen unternommen, etwas
über die selbstständige Tätigkeit des Gesuchsgegners in Erfahrung zu bringen,
was ohne grossen Zeitaufwand möglich gewesen wäre. Alles in allem sei auf-
grund der vorstehenden Ausführungen beim Gesuchsgegner von einem Netto-
einkommen von mindestens Fr. 1'800.– pro Monat auszugehen (Urk. 22 Rz 6-13).
2.3 Wie einleitend bereits erwogen (E. II.4), kommt gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO
die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung, soweit in familien-
rechtlichen Angelegenheiten Kinderbelange zu regeln sind. Demnach hat das Ge-
richt den Sachverhalt von Amtes wegen zu "erforschen", bis über die Tatsachen,
die für die Beurteilung des strittigen Anspruchs erforderlich sind, hinreichende
Klarheit besteht. Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, sondern auch ver-
pflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Es muss daher – unabhängig von
Kostenüberlegungen oder Arbeitsbelastung – jede Sachverhaltsabklärung vor-
nehmen, die notwendig oder geeignet ist, den massgeblichen Sachverhalt zu er-
stellen. Es hat insbesondere durch Befragung der Parteien nachzuprüfen, ob ihre
Vorbringen und Beweisofferten vollständig sind. Es ist somit grundsätzlich von ei-
nem Obligatorium der Parteibefragung im strittigen Eheschutzverfahren auszuge-
hen (ZR 116/2017 Nr. 63, S. 214 f., E. III.2.3, m.w.H.; OGer ZH LE170050 vom
05.12.2017, E. IV.2.4; OGer ZH LE170063 vom 26.04.2018, E. III.2.1). Die Gel-
tung der Untersuchungsmaxime ändert allerdings nichts an der Beweislast und
enthebt die Parteien nicht davon, an der Sammlung des Prozessstoffes mitzuwir-
ken. Es obliegt ihnen, dem Gericht die rechtserheblichen Tatsachen zu unterbrei-
ten und es auf die verfügbaren Beweismittel hinzuweisen (BGer 5A_645/2016
vom 18. Mai 2017, E. 3.2.3, m.w.H.). In diesem Zusammenhang ist das Gericht
nicht an die in Art. 168 Abs. 1 ZPO abschliessend aufgezählten Beweismittel ge-
bunden (sog. Freibeweis; Art. 168 Abs. 2 ZPO). Es kann zur Klärung des Sach-
verhalts von sich aus auch mit Beweismitteln operieren, die nicht den klassischen
Formen entsprechen (BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018, E. 3.2). Ausserdem
- 10 -
ändert die Untersuchungsmaxime im Sinne von Art. 296 ZPO nichts an der sum-
marischen Natur des Eheschutzverfahrens. Die tatsächlichen Verhältnisse sind
nicht strikt zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen. Selbst bei Kin-
derbelangen kann das Gericht auf ihm plausibel erscheinende Aussagen einer
Partei abstellen, ohne weitere Beweismittel beizuziehen (OGer ZH LE160066 vom
01.03.2017, E. III.A.3.1; ZK ZPO-Sutter-Somm/Hostettler, Art. 271 N 12).
2.4 Die Befragung der Gesuchstellerin durch die Vorinstanz anlässlich der Ver-
handlung vom 31. Januar 2019 ist relativ summarisch erfolgt. Die Fragen des Ge-
richts sind nicht ersichtlich. Die Aussagen der Gesuchstellerin betreffen einzig das
Einkommen und sind lediglich in einer Protokollnotiz zusammengefasst (Prot. I
S. 5 f.). Den Ausführungen der Gesuchstellerin ist immerhin zu entnehmen, dass
sie während des Zusammenlebens jeweils die Buchungen für die Auftritte des
Gesuchsgegners gemacht und auch seine Homepage gestaltet habe. Der Ge-
suchsgegner sei in zwei Schweizer Bands engagiert und habe auch eigene Auf-
tritte gemacht. Sie habe mit E._, dem Leader einer der Bands, einen engen
Kontakt. E._ habe ihr damals gesagt, sie solle keine Buchungen unter Fr.
300.– pro Person und Auftritt vornehmen. Die Zusammenarbeit zwischen dem
Gesuchsgegner und den erwähnten Bands bestehe bereits seit dem Jahr 2012.
Eine gewisse Zeit lang habe der Gesuchsgegner zusätzlich für einen Lieferservice
gearbeitet (Prot. I S. 5). Gestützt auf die Vorbringen der Gesuchstellerin hat die
Vorinstanz die Internetseiten der beiden vorgenannten Musikbands analysiert und
die Anzahl der durchschnittlichen Auftritte des Gesuchsgegners berechnet (Urk.
23 S. 15 f.). So erwog sie insbesondere, dass im Zusammenhang mit der Band
von E._ im Jahr 2019 insgesamt 24 Auftritte geplant seien, bei welchen der
Gesuchsgegner in der Bandbesetzung aufgeführt sei (Urk. 23 S. 15). Der ange-
fochtene Entscheid datiert vom 12. Februar 2019. In Übereinstimmung mit der
Gesuchstellerin ist davon auszugehen, dass anfangs Jahr noch nicht sämtliche
Auftritte einer Band festgelegt bzw. gebucht sind. Nach Angaben der Gesuchstel-
lerin seien seit dem Urteil der Vorinstanz weitere Konzerte hinzugekommen (Urk.
22 Rz 9). Ein Blick auf die Internetseite von E._ bestätigt dieses Vorbringen.
Aktuell sind bereits 30 Auftritte zusammen mit dem Gesuchsgegner im Zeitraum
von Januar bis Dezember 2019 aufgelistet (vgl. www.E._.ch/..., letztmals be-
- 11 -
sucht am 6. Juni 2019). Entgegen der Annahme der Vorinstanz ist für das Jahr
2019 somit von mindestens sechs weiteren Konzerten auszugehen, was einem
zusätzlichen Einkommen von rund Fr. 1'800.– entspricht. Dabei ist allerdings an-
zumerken, dass die Gesuchstellerin in Bezug auf die jeweilige Gage ausgeführt
hat, dass der Gesuchsgegner pro Auftritt "mindestens" Fr. 300.– erhalte (Urk. 12
Rz 18). Die Vorinstanz ist in ihren Berechnung dann von diesem Mindestbetrag
ausgegangen. Anlässlich der gerichtlichen Befragung hat die Gesuchstellerin
ausgesagt, E._ habe sie angewiesen, "keine Buchungen für unter Fr. 300.–
pro Person und Auftritt" vorzunehmen (Prot. I S. 5). Demgemäss ist es durchaus
möglich bzw. sogar wahrscheinlich, dass der Gesuchsgegner auch Konzerte gibt,
bei welchen er mehr als nur Fr. 300.– verdient.
2.5 Überdies hat die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren glaubhaft dargelegt,
dass der Gesuchsgegner neben den zwei bereits erwähnten Bands noch in weite-
ren Formationen auftritt. Den eingereichten Medienberichten (Urk. 26/6a-6k) ist zu
entnehmen, dass der Gesuchsgegner neben Soloauftritten als "... B._" noch
in mindestens drei weiteren Bands engagiert ist ("I._", "J._" und
"H._"). Aufgrund der vorliegend zur Anwendung kommenden uneinge-
schränkten Untersuchungsmaxime sind diese von der Gesuchstellerin vorge-
brachten (unechten) Noven im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (vgl. vor-
stehend E. II.4). Damit hat die Gesuchstellerin belegt, dass der Gesuchsgegner
neben den beiden von der Vorinstanz bereits berücksichtigten Bands noch über
weitere Engagements und somit Einnahmequellen verfügt. Dies bestätigt auch ein
Blick auf die öffentlich zugängliche facebook-Seite des Gesuchsgegners "...
B._s I._", wo für den Mai und Juni 2019 insbesondere auf folgende Kon-
zerte hingewiesen wird (www.facebook.com/... B'._I'._, letztmals be-
sucht am 6. Juni 2019):
− tt.05.2019: ... [Ort], ... [Ortschaft] (AT)
− tt.05.2019: ..., ... (CH)
− tt.06.2019: ..., ... (AT)
− tt.06.2019: ..., ... (AT)
− tt.06.2019: ..., ... (AT)
- 12 -
Damit ist erstellt, dass der Gesuchsgegner nicht nur zusammen mit F._ und
E._ auftritt, sondern auch mit anderen (eigenen) Formationen und Bands
Konzerte gibt. Das von der Vorinstanz berechnete Einkommen von Fr. 1'500.–
erweist sich nach dem Gesagten als zu gering. In Übereinstimmung mit der Ge-
suchstellerin erscheint ein anrechenbares Einkommen von monatlich Fr. 1'800.– als realistisch und angemessen, was im Durchschnitt einem zusätzlichen Konzert
pro Monat entspricht.
3. Bedarfsberechnung
3.1 Die Gesuchstellerin beanstandet berufungsweise, dass die Vorinstanz die
geltend gemachten Gesundheitskosten von ihr und der Tochter nicht im Bedarf
berücksichtigt hat (vgl. Urk. 23 S. 19). Bei einem Kleinkind sei notorisch, dass es
mindestens einmal pro Jahr zu einem Vorsorgeuntersuch sowie zum Impfen müs-
se. Ebenfalls notorisch sei, dass Kleinkinder häufig krank seien und entsprechend
häufiger den Kinderarzt aufsuchen müssten und/oder Medikamente bräuchten.
C._ habe im letzten Jahr zwei Mal eine Mittelohrentzündung sowie eine Infek-
tion mit dem RSV-Virus gehabt und habe innert kurzer Zeit sieben Termine beim
Kinderarzt wahrnehmen müssen. Die Gesundheitskosten in der Höhe von Fr. 10.–
pro Monat seien der Tochter C._ im Bedarf anzurechnen. Die Gesuchstellerin
ihrerseits gehe einmal pro Jahr zum Vorsorgeuntersuch bei der Frauenärztin. Zu-
dem sei sie seit der Trennung von ihrem Mann stressbedingt häufig krank. Sie be-
suche seit August 2017 regelmässig eine Psychotherapie und sei aufgrund an-
dauernder Rückenschmerzen bei einem Osteopathen in Behandlung. Zudem tra-
ge sie eine Brille. Bei einer Franchise von Fr. 300.– beliefen sich die Gesundheits-
kosten auf maximal Fr. 83.– pro Monat. Dieser Betrag sei ihr ebenfalls anzurech-
nen (Urk. 22 Rz 14).
3.2 Mit Bezug auf die im Bedarf zu berücksichtigenden Gesundheitskosten ist
zunächst von den tatsächlich bezahlten Krankenkassenprämien auszugehen.
Darüber hinaus sind Kosten für nicht gedeckte Gesundheitskosten wie Selbstbe-
halte und Franchisen in der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen, wenn sie ge-
genwärtig oder in naher Zukunft tatsächlich anfallen (OGer ZH LE170061 vom
13.03.2018, E. III.4.8.3; OGer ZH LE110015 vom 23.03.2012, E. III.D.2.d, mit
- 13 -
Hinweis auf BGE 129 III 242 E. 4). Dass Franchise und Selbstbehalt in der gel-
tend gemachten Höhe effektiv anfallen, ist zu belegen (OGer ZH LE150053 vom
16.06.2016, E. B.6.6.d; OGer ZH LE120068 vom 18.04.2013, E. III.4.a; Six, Ehe-
schutz, 2. Aufl. 2014, Rz 2.109). Dies hat die Gesuchstellerin nicht getan. Im erst-
instanzlichen Verfahren hat sie die behaupteten Gesundheitskosten im Rahmen
ihrer Ausführungen zum Bedarf weder substantiiert vorgebracht noch belegt
(Urk. 12 Rz 20). Lediglich in einer als Beilage eingereichten Unterhaltsberech-
nungstabelle hat sie die zusätzlichen Gesundheitskosten aufgeführt (Urk. 13/18).
Entsprechend ist die Erwägung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach
diese Ausgaben "nicht als glaubhaft gemacht" gelten könnten und daher in der
Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen seien (Urk. 23 S. 19). Entgegen
der Ansicht der Gesuchstellerin hat die Vorderrichterin dadurch die Untersu-
chungsmaxime nicht verletzt. Wie einleitend bereits dargelegt, befreit der Unter-
suchungsgrundsatz die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht. Eine Partei
kann nicht bloss in einer Beilage (Urk. 13/18) gewisse Bedarfspositionen (kom-
mentarlos) aufführen und darauf vertrauen, dass das Gericht daraufhin von sich
aus die notwendigen Abklärungen trifft. Es wäre für die Gesuchstellerin durchaus
möglich und zumutbar gewesen, die behaupteten Gesundheitskosten mit Urkun-
den zu belegen (bspw. mit Arztrechnungen, Abrechnungen der Krankenkasse,
Zahlungsbelegen, Arztzeugnissen, Bestätigungen der Therapeuten, etc.). Trotz
der klaren Hinweise der Vorinstanz hat sie dies auch im Berufungsverfahren nicht
getan. Vor Obergericht macht die Gesuchstellerin zwar (neu) Ausführungen zu ih-
rem angeblichen Gesundheitszustand und demjenigen ihrer Tochter. Sie unter-
lässt es jedoch gänzlich, diese neuen Parteibehauptungen mit entsprechenden
Belegen zu untermauern. Nach dem Gesagten ist nicht glaubhaft gemacht, dass
die Gesuchstellerin ihre jährliche Franchise sowie ihren Selbstbehalt (und denje-
nigen ihrer Tochter) regelmässig und in vollem Umfang ausschöpft. Aufgrund der
fehlenden Belege können in der Bedarfsberechnung in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz keine zusätzlichen Gesundheitskosten berücksichtigt werden. Bei der
Gesuchstellerin und der Tochter C._ bleibt es somit bei den von der Vor-
instanz berechneten Bedarfszahlen (vgl. Urk. 23 S. 21).
- 14 -
3.3 Weiter kritisiert die Gesuchstellerin, dass die Vorinstanz dem Gesuchsgeg-
ner die Rundfunkgebühren von Fr. 30.– im Bedarf angerechnet hat (vgl. Urk. 23
S. 19). Im Untermietvertrag stehe ausdrücklich, dass alle öffentlichen Abgaben
inbegriffen seien, worunter auch die Rundfunkgebühren fielen. Die Fr. 30.– seien
daher im Bedarf des Gesuchsgegners nicht zu berücksichtigen (Urk. 22 Rz 15).
3.4 Ähnlich wie in der Schweiz werden auch in Österreich Empfangsgebühren
für Radio und Fernsehen erhoben (sog. "Rundfunkgebühren"). Je nach Bundes-
land beträgt die gesamte Abgabe zwischen EUR 20.93 und EUR 26.73 pro Monat
(vgl. www.gis.at/gebuehren/uebersicht). "Private Standorte" bezahlen pro Haus-
halt nur eine Rundfunkgebühr, unabhängig von der Anzahl der Rundfunkemp-
fangseinrichtungen (vgl. www.gis.at/information/privater-standort). Der Gesuchs-
gegner wohnt als Untermieter in einer 5-Zimmerwohnung. Der Mietgegenstand ist
im Untermietvertrag wie folgt umschrieben (Urk. 11/16 Ziff. 1): "Zimmer im O.G.
mit Wohnfläche 20m2, Mitbenützung von Bad, Küche, Gang, WC". Gemäss Ziff. 3
des Untermietvertrages beträgt die Miete "pauschal" EUR 100.– pro Monat, wobei
die "Betriebskosten" sowie die "öffentlichen Abgaben" in diesem Mietzins bereits
enthalten sind (vgl. Urk. 11/16 S. 2, Ziff. 3.b). Aus dem Untermietvertrag geht so-
dann nicht hervor, dass der Gesuchsgegner zusätzlich noch etwas für die Rund-
funkgebühren abzugeben hat. Entsprechend ist davon auszugehen, dass diese
Kosten bereits in der vereinbarten Pauschalmiete enthalten sind. Nach dem Ge-
sagten ist der Bedarf des Gesuchsgegners (Urk. 23 S. 21) um Fr. 30.– auf insge-
samt Fr. 1'120.– zu reduzieren. Entgegen der Vorinstanz (vgl. Urk. 23 S. 23) ver-
fügt der Gesuchsgegner somit über einen Überschuss bzw. eine Leistungsfähig-
keit von Fr. 680.– pro Monat (Fr. 1'800.– ./. Fr. 1'120.–).
4. Unterhaltsberechnung
4.1 Die Vorinstanz hat zur Aufteilung der verfügbaren Mittel auf die fünf Kinder
des Gesuchsgegners auf die "Zürcher Kinderkostentabelle" abgestellt und diese
auf das Preisniveau Senegals umgerechnet. Dabei ging sie davon aus, dass bei
einem Durchschnittswert aller Länder von 100 Punkten das Preisniveau in der
Schweiz bei 209.6 und dasjenige Senegals bei 64.6 Punkten liegt. Entsprechend
- 15 -
berechnete die Vorinstanz folgende nach Alter abgestufte Barbedarfe der vier im
Senegal lebenden Kinder des Gesuchsgegners (Urk. 23 S. 22):
Alter Barbedarf Schweiz Barbedarf Senegal Kind A 13 Jahre Fr. 1'510.00 Fr. 465.39 Kind B 7 Jahre Fr. 1'115.00 Fr. 343.65 Kind C 3 Jahre Fr. 875.00 Fr. 269.68 Kind D 1 Jahr Fr. 875.00 Fr. 269.68
4.2 Gemäss Erhebungen der Weltbank betrug das Bruttonationaleinkommen
pro Kopf ("Gross National Income") im Jahr 2017 im Senegal USD 1'240.– pro
Jahr (vgl. https://data.worldbank.org/indicator/NY.GNP.PCAP.CD). Vereinfacht
ausgedrückt misst das Bruttonationaleinkommen das in einer Berechnungsperio-
de an Inländer geflossene Einkommen aus Erwerbstätigkeit und Vermögenser-
trag. Umgerechnet verdient ein Senegalese somit im Durchschnitt rund USD
103.– pro Monat. Somit ist bereits an dieser Stelle offensichtlich, dass die von
der Vorinstanz berechneten Barbedarfe der Kinder im Senegal viel zu hoch aus-
gefallen sind, da sie das durchschnittliche Monatseinkommen von USD 103.–
teilweise um ein Vielfaches übersteigen. Bereits die Anwendung der Zürcher-
Tabelle zur Berechnung von Kinderkosten im Senegal erscheint nicht sachge-
recht. Die Gesuchstellerin hat anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
zu Protokoll gegeben, die Kinder des Gesuchsgegners lebten in einem Art
"Clan", in welchem für sie gesorgt werde (Prot. I S. 5). Die Lebenshaltungskosten
eines Kindes im Senegal können nicht mit dem durchschnittlichen Barbedarf ei-
nes Kindes in der Schweiz verglichen werden. Es rechtfertigt sich vorliegend, den
dem Gesuchsgegner zur Verfügung stehenden monatlichen Überschuss von Fr.
680.– nach einem gewissen Verteilschlüssel (nach Prozentanteilen) zwischen
den Kindern im Senegal und der Tochter in der Schweiz aufzuteilen.
4.3 Die Weltbank hat auch eine Statistik mit den kaufkraftbereinigten Bruttona-
tionaleinkommen veröffentlicht. Gemäss dieser Erhebung betrug das kaufkraftbe-
reinigte Bruttonationaleinkommen im Jahr 2017 im Senegal pro Kopf USD
3'360.– und in der Schweiz USD 67'220.–, was rund dem Zwanzigfachen ent-
spricht (vgl. https://data.worldbank.org/indicator/NY.GNP.PCAP.PP.CD). Damit
erscheint es angemessen, den im Senegal lebenden Kindern im Durchschnitt je
- 16 -
etwa 5 % des Überschusses des Gesuchsgegners zukommen zu lassen, was
pro Kind Fr. 34.– bzw. bei vier Kindern (gerundet) Fr. 135.– entspricht. Damit
verbleibt für die in der Schweiz lebende Tochter C._ eine Differenz und so-
mit ein Barunterhalt von Fr. 545.– pro Monat (Fr. 680.– ./. Fr. 135.–).
4.4 Zusammenfassend ist der Gesuchsgegner in Abänderung von Dispositiv-
Ziffer 4 des angefochtenen Urteils zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die
Tochter C._ einen monatlichen Barunterhaltsbeitrag in der Höhe von
Fr. 545.– zu bezahlen. Damit erhöht sich der Unterhaltsbeitrag im Vergleich zum vorinstanzlichen Entscheid um Fr. 365.–, weshalb beim Barbedarf von C._
kein Manko mehr besteht (vgl. Urk. 23 S. 24 und Urk. 22 Rz 26). Überdies sind
aufgrund der vorstehenden Ausführungen zum Einkommen und Bedarf die finan-
ziellen Grundlagen gemäss Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids
entsprechend anzupassen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen blieben unange-
fochten und erscheinen nach wie vor angemessen, weshalb diese zu bestätigen
sind (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO).
2. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und 2 sowie § 6 Abs. 2 lit. b der Gebüh-
renverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Ent-
scheidgebühr von Fr. 3'000.–. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unter-
liegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die
Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Gesuchstellerin ist vor Obergericht mit ihren Berufungsanträgen praktisch
vollumfänglich durchgedrungen. Ausgangsgemäss sind die Kosten somit dem
Gesuchsgegner aufzuerlegen.
3. Entsprechend der Kostenverteilung ist der Gesuchsgegner zu verpflichten,
der Gesuchstellerin eine volle Parteientschädigung zu bezahlen. Die für die Fest-
setzung der Parteientschädigung massgeblichen Bestimmungen finden sich in der
- 17 -
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die
Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5
Abs. 1 und 2, § 6 Abs. 3 sowie § 11 AnwGebV auf Fr. 2'800.– zu bemessen,
mangels eines entsprechenden Antrages ohne Mehrwertsteuerzuschlag (vgl.
Urk. 22 S. 2). Aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners sowie
seines ausländischen Wohnsitzes ist in Übereinstimmung mit der Gesuchstellerin
(Urk. 22 Rz 28) davon auszugehen, dass die Parteientschädigung voraussichtlich
uneinbringlich ist im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZPO.
4. Die Gesuchstellerin stellt auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 22 S. 3). Ihr kann insoweit gefolgt werden, dass
unter den gegebenen Umständen vom Gesuchsgegner kein Prozesskostenbei-
trag erhältlich gemacht werden kann (vgl. Urk. 22 Rz 29). Nach Art. 117 ZPO hat
eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die er-
forderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein
Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
5.1 Der Gesuchstellerin werden vorliegend keine Gerichtskosten auferlegt, wes-
halb ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos geworden
abzuschreiben ist. Hingegen ist die unentgeltliche Rechtsverbeiständung auf-
grund der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung (vgl. vorstehend E. IV.3)
nach wie vor von Relevanz (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO).
5.2 Die Gesuchstellerin arbeitet in einem 70 %-Pensum und verdient dabei mo-
natlich netto Fr. 4'720.–, exklusiv Kinderzulagen (Urk. 23 S. 14; Urk. 11/2). Diesen
Einkünften steht ein familienrechtlicher Bedarf von Fr. 3'160.– gegenüber (Urk. 23
S. 21). Allerdings ist bei der Berechnung des zivilprozessualen Bedarfs der allein-
erziehenden Gesuchstellerin zusätzlich ein Zuschlag von 25 % auf dem Grundbe-
trag (entsprechend Fr. 338.–) zu gewähren (OGer ZH LA180028 vom 03.12.2018,
E. 5.3.3; OGer ZH LE170053 vom 02.11.2017, E. 5.5; OGer ZH LY160046 vom
05.12.2017, E. IV.3.2.4; Huber, Dike-Komm-ZPO, Art. 117 ZPO N 56). Insgesamt
ist bei der Gesuchstellerin somit von einem Bedarf von (gerundet) Fr. 3'500.– aus-
zugehen, womit ein monatlicher Überschuss von Fr. 1'220.– verbleibt. Mit diesem
- 18 -
Überschuss hat die Gesuchstellerin vorab den Bedarf ihrer beiden minderjährigen
Töchter zu decken. Für die sechzehnjährige Tochter aus erster Ehe, D._,
welche das Gymnasium besucht (vgl. Urk. 11/14), erhält die Gesuchstellerin einen
Unterhaltsbeitrag von lediglich Fr. 300.– pro Monat (Urk. 23 S. 14). Vom Gesuchs-
gegner hat sie bis anhin höchstens sporadisch kleinere Beträge für den Unterhalt
von C._ erhalten (Urk. 12 Rz 23). Somit muss die Gesuchstellerin für die Un-
terhaltskosten ihrer beiden minderjährigen Töchter überwiegend alleine aufkom-
men. Dass dafür der Freibetrag von rund Fr. 1'200.– pro Monat kaum ausreichen
dürfte, ist offensichtlich (bereits der Barbedarf von C._ beträgt rund
Fr. 1'400.– pro Monat [Urk. 23 S. 21]). Zudem verfügt die Gesuchstellerin über
kein Vermögen (Urk. 11/15). Da die Berufung überdies nicht aussichtslos und die
Gesuchstellerin auf rechtlichen Beistand angewiesen war, ist ihr für das Beru-
fungsverfahren Rechtsanwältin lic. iur. X._ als unentgeltliche Rechtsbeistän-
din zu bestellen. Aufgrund der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung ist diese
der Rechtsvertreterin aus der Gerichtskasse zu entrichten. Der Anspruch auf die
uneinbringliche Entschädigung geht dadurch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2
ZPO).