# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9e1c8103-9353-581c-af25-1fecce03829b
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
RA Nr. 110/2016/145 2
1. Die Beschwerdegegnerin ist Eigentümerin der Liegenschaft Rubigen Grundbuchblatt
Nr. F._. Die Parzelle befindet sich in der Wohn- und Gewerbezone A zwischen der
Bahnlinie Bern-Thun und der Kantonsstrasse Bern-Thun. Im Herbst 2013 teilte die
Beschwerdegegnerin der Bauverwaltung der Gemeinde Rubigen mit, sie beabsichtige,
einen Hundebetreuungsdienst mit Tages- und Ferienplätzen zu betreiben, und reichte eine
entsprechende schriftliche Voranfrage ein. Im Herbst 2014 erstellte sie auf der
Nordwestseite ihrer Parzelle eine zwei Meter hohe Umzäunung aus Maschendraht. Am 28.
Februar 2015 reichte sie dann bei der Gemeinde Rubigen ein Baugesuch ein für eine
Umnutzung und das Errichten eines Tagesplatzes und Ferienheimes für maximal 19
Hunde. Die erstellte Umzäunung bezeichnete die Beschwerdegegnerin in den
Baugesuchsplänen als Aussengehege. Die Beschwerdeführenden erhoben Einsprache.
Die Gemeinde Rubigen holte daraufhin einen Fachbericht der Kantonspolizei, Fachstelle
Lärmakustik/Lasertechnik ein. Die Fachstelle hielt in ihrem Bericht vom 23. April 2015 als
Fazit fest, das zulässige Immissionsniveau werde eingehalten, "wenn sich auf der Anlage
gleichzeitig max. acht Hunde aufhalten" (Ziff. 5.a des Fachberichtes). Sie schlug vor, eine
allfällige Bewilligung unter anderem mit folgender Auflage zu verbinden: "Es dürfen
maximal 8 Hunde betreut werden." Am 29. Oktober 2015 leitete die Bauverwaltung
Rubigen das Baugesuch an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland weiter, da das
Vorhaben auch eine eisenbahnrechtliche Zustimmung erfordert. Das
Regierungsstatthalteramt stellte mit Verfügung vom 11. November 2015 seine
Zuständigkeit fest und gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu
den von der Gemeinde bereits eingeholten Amts- und Fachberichten. Es holte zudem die
Zustimmung der SBB AG ein.
Am 25. November 2015 stellten die Beschwerdeführenden bei der Gemeinde und beim
Regierungsstatthalteramt den Antrag, es sei ein Benützungsverbot zu erlassen, da die
Beschwerdeführerin ohne Bewilligung bereits Gehege erstellt habe und seit Frühling 2015
fremde Hunde betreue. Mit Verfügung vom 21. Januar 2016 erliess die Bauverwaltung der
Gemeinde Rubigen ein Benützungsverbot und untersagte mit sofortiger Wirkung die
Nutzung der Liegenschaft als Tagesplatz und Ferienheim für Hunde. Eine dagegen
erhobene Beschwerde der Beschwerdegegnerin hiess die Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) am 14. April 2016 teilweise gut und schränkte
das Benützungsverbot insoweit ein, als sie nur die gewerbsmässigen Betreuung von mehr
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als fünf fremden Hunden gleichzeitig verbot (RA Nr. 120/2016/7); diese Anzahl entsprach
der Zahl der damals gewerbsmässig betreuten Hunden.
Am 30. November und 7. Dezember 2015 reichte die Beschwerdegegnerin dem
Regierungsstatthalteramt eine Projektänderung ein, mit der sie die gewerbsmässige
Hundebetreuung auf maximal acht Hunde beschränkte und auf die gewerbliche Nutzung
der erstellten Aussengehege verzichtete. Sie erklärte, den umzäunten Grundstücksteil im
Nordwesten ihrer Liegenschaft als Garten nutzen zu wollen. Am 11. Januar 2016 erteilte
der Veterinärdienst des Kantons Bern der Beschwerdegegnerin die Bewilligung für den
gewerbsmässigen Umgang mit Tieren für maximal acht Hunde.
Am 1. Juli 2016 reichte die Beschwerdegegnerin eine weitere Projektänderung ein. Sie
verzichtete damit auf die Unterteilung der auf der nordwestlichen Grundstückseite erstellten
Umzäunung (früher Aussengehege).
2. Mit Gesamtentscheid vom 1. September 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Bern-Mittelland der Beschwerdegegnerin die Bewilligung für die Umnutzung der
Liegenschaft Rubigen Grundbuchblatt Nr. F._ in einen Tagesplatz und ein
Ferienheim für Hunde. Der Entscheid enthält unter anderem die Auflage, "es dürfen
maximal 8 Hunde betreut werden".
3. Dagegen erhoben die Beschwerdeführenden am 4. Oktober 2016 Beschwerde bei
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie beantragen, der
Gesamtentscheid vom 1. September 2016 sei aufzuheben, soweit damit die bereits
gebauten Tiergehege bewilligt werden, und es sei für diese der Bauabschlag zu erteilen,
eventuell sei die Baubewilligung zu erteilen und die Auflage zu verfügen, dass in den
bestehenden Gehegen keine Tiere gehalten werden dürften, namentlich keine Hunde.
Weiter sei die Auflage, wonach maximal acht Hunde betreut werden dürfen, aufzuheben
und stattdessen die Auflage einzufügen, dass maximal acht Hunde gehalten werden
dürfen. Die Beschwerdeführenden machen insbesondere geltend, die bestehende
Umzäunung auf der Nordwestseite der Liegenschaft der Beschwerdegegnerin sei auch
dann als Tiergehege zu qualifizieren, wenn die Beschwerdeführerin darin nur eigene oder
gar keine Hunde halte. Für Tiergehege gelte ein Grenzabstand von 4 m, der vorliegend
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nicht eingehalten sei. Bei der Anzahl der Hunde sei kein Unterschied zwischen den zwei
eigenen Hunden der Beschwerdegegnerin und fremden Hunden zu machen; lärmmässig
würden sich alle Hunde gleich auswirken. Daher müsse sich die maximale Anzahl von acht
Hunden auf alle Hunde beziehen, die sich auf dem Grundstück aufhalten, nicht nur auf
fremdbetreute. Die Vor-instanz habe zu Unrecht nur die gewerbsmässige Hundebetreuung
eingeschränkt. Zudem habe sich die Vorinstanz nicht mit den Argumenten der
Beschwerdeführenden auseinandergesetzt und damit deren rechtliches Gehör verletzt.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz und die Gemeinde
verzichteten auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung
der Beschwerde. In ihrer Beschwerdeantwort vom 4. November 2016 ersuchte die
Beschwerdegegnerin zudem um Entzug der aufschiebenden Wirkung. Nach Anhörung der
übrigen Verfahrensbeteiligten entzog das Rechtsamt mit Verfügung vom 28. November
2016 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, wobei es einschränkte, dass sich
vorläufig maximal acht Hunde, fremde und eigene, gleichzeitig auf dem Grundstück
aufhalten dürfen und der umzäunte Teil auf der Nordwestseite des Grundstücks nicht für
den Aufenthalt von Hunden benutzt werden darf.
Weiter ersuchte das Rechtsamt die Fachstelle Lärmakustik / Lasertechnik der
Kantonspolizei um die Beantwortung von Zusatzfragen zu ihrem im erstinstanzlichen
Verfahren erstellten Fachbericht Lärmimmissionen. Die Verfahrensbeteiligten erhielten
anschliessend Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen.
Die Beschwerdegegnerin bestätigt in ihren Schlussbemerkungen den Antrag auf
Abweisung der Beschwerde, beantragt aber eventualiter, der Entscheid sei mit folgenden
Auflagen zu ergänzen:
"- Der umzäunte nordwestliche Teil des Grundstücks darf nicht als Tiergehege verwendet
werden.
- Die Anzahl der Hunde, welche sich gleichzeitig auf der Bauparzelle aufhalten, sei auf
maximal 10 Hunde (betreute und eigene Hunde) zu beschränken.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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- Die Anzahl der Hunde, welche sich gleichzeitig in den Aussenbereichen der Bauparzelle
aufhalten, sei auf maximal 6 Hunde (bzw. ab 19.00 Uhr auf maximal 4 Hunde) zu
beschränken.
- Die sich in den Aussenbereichen der Bauparzelle aufzuhaltenden Hunde seien zu
beaufsichtigen."
Die Beschwerdeführenden reichten dazu eine Replik ein und halten darin fest, die erste der
genannten Auflagen entspreche ihrem eigenen Eventualantrag. Mit der Auflage betreffend
Reduktion der sich in den Aussenbereichen aufhaltenden Hunde seien sie einverstanden.
Sie hätten positiv zur Kenntnis genommen, dass die Beschwerdegegnerin diese
Massnahme bereits umsetze. Die maximale Anzahl der Hunde dürfe aber nicht erhöht
werden.
5. Auf die Rechtsschriften und die Stellungnahme der Fachstelle Lärmakustik /
Lasertechnik wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen
näher eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den angefochtenen Entscheid zuständig.
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit
Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, die neben dem Grundstück der
Beschwerdegegnerin wohnen und sich als Einsprechende am vorinstanzlichen Verfahren
beteiligt haben, sind durch den angefochtenen Gesamtentscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten die in ihrer Beschwerde
enthaltenen Argumente bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht. Die Vorinstanz
habe sich aber nicht damit auseinandergesetzt und somit ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG4 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt zudem, dass die Behörde die
Vorbringen der in ihrer Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid
berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihre Verfügung zu begründen
(Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Eine Begründung muss so abgefasst sein, dass die
Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien
eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten
auseinandergesetzt hat.5
c) Die Beschwerdeführenden haben bereits im vorinstanzlichen Verfahren argumentiert,
die bestehende Umzäunung auf der Nordwestseite der Liegenschaft der
Beschwerdegegnerin sei auch dann als Tiergehege zu qualifizieren, wenn die
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
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Beschwerdegegnerin darin nur eigene oder gar keine Hunde halte, und bei der
lärmmässigen Beurteilung der Anzahl der Hunde sei kein Unterschied zwischen den zwei
eigenen Hunden der Beschwerdegegnerin und fremden Hunden zu machen.6 Aus der
Begründung des angefochtenen Entscheids geht hervor, dass die Vorinstanz sowohl
hinsichtlich der zulässigen Anzahl Hunde als auch der Nutzung des umzäunten Bereichs
auf der Nordwestseite nur die gewerbliche Hundebetreuung als relevant erachtete (Ziff. 3.2
A Absatz 3, Ziff. 3.2 C Absatz 2, Ziff. 3.2 F Absatz 2 des angefochtenen Entscheids). So
hat sie beispielsweise festgehalten, die gewerbliche Haltung von acht Hunden sei
zonenkonform. Sie hat die Gründe dafür aber nicht erläutert und ist nicht auf die
Argumente der Beschwerdeführenden eingegangen. Obwohl die Beschwerdeführenden in
mehreren Stellungnahmen7 vorbrachten, auch die eigenen Hunde der
Beschwerdegegnerin würden sich lärmmässig auswirken und seien bei der Festlegung
einer Maximalzahl zu berücksichtigen, hat die Vorinstanz nicht begründet, wieso sie nur die
gewerbsmässig betreuten Hunde als relevant erachtete. Sie hat sich auch nicht mit dem
Fazit des Fachberichts der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik vom 23. April 2015
auseinandergesetzt, wonach das zulässige Immissionsniveau eingehalten werde, "wenn
sich auf der Anlage gleichzeitig max. acht Hunde aufhalten" und nicht näher geprüft oder
erläutert, ob damit nur fremdbetreute oder auch eigene Hunde der Beschwerdegegnerin
gemeint sind. Damit hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden
verletzt.
d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; dessen Verletzung
führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine
Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe
Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung
kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die
Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.8 Die Heilung des rechtlichen
Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.9 Die Gehörsverletzung
konnte im Verfahren der BVE, der als Beschwerdeinstanz die volle Überprüfungsbefugnis
6 Stellungnahme vom 29. Januar 2016 Ziff. 5, Vorakten p. 67; Stellungnahme vom 2. Mai 2016 Art. 1 / Ziff. 3 und Art. 3 / Ziff. 1, Vorakten p. 80 ff.; Stellungnahme vom 2,. August 2016, Vorakten p. 95 ff. 7 Vgl. Fn 6 8 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9
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zukommt (Art. 66 Abs. 1 VRPG), geheilt werden. Die Gehörsverletzung ist allerdings bei
der Kostenverlegung zu berücksichtigen.
3. Anzahl Hunde
a) Die Vorinstanz hat die Umnutzung der Liegenschaft der Beschwerdegegnerin in
einen „Tagesplatz und Ferienheim für max. 8 Hunde" bewilligt. Die Bewilligung verband sie
mit der Auflage, es dürften „maximal 8 Hunde betreut werden“. Zu Recht gehen sowohl die
Beschwerdeführenden als auch die Beschwerdegegnerin übereinstimmend davon aus,
dass der vorinstanzliche Entscheid damit die maximale Anzahl der von der
Beschwerdegegnerin gewerbsmässig betreuten Hunde festlegt, die Zahl der eigenen
Hunde der Beschwerdegegnerin dagegen nicht regelt: Dies ergibt sich einerseits aus den
Begriffen "Tagesplatz" und "Ferienheim", die nur im Zusammenhang mit der Betreuung
fremder Hunde verwendet werden. Die Beschwerdegegnerin hielt denn auch stets fest,
dass sich die von ihr in ihren Gesuchen genannten Zahlen nur auf fremde, von ihr
gewerbsmässig betreute Hunde beziehen. So führt sie beispielsweise in einer
Stellungnahme vom 1. Juli 2016 aus: "Im Rahmen der Projektänderung habe ich die
Anzahl der betreuten fremden Hunde auf acht reduziert."10 Andererseits hielt die Vorinstanz
in ihrem Entscheid hinsichtlich Lärmimmissionen und Zonenkonformität fest, die
"gewerbliche Haltung von höchstens acht Hunden" sei zulässig (Ziff. 3.2 / F Absatz 2).
b) Die Beschwerdeführenden rügen nun, die Vorinstanz habe fälschlicherweise nur die
Zahl der gewerbsmässig betreuten Hunde beschränkt. Massgebend für die Lärmbelastung
sei die Gesamtzahl der anwesenden Hunde; die Eigentumsverhältnisse seien irrelevant.
Die Beschwerdegegnerin ist dagegen der Meinung, es sei richtig, dass die Vorinstanz nur
die maximale Anzahl der gewerbsmässig betreuten Hunde festgelegt habe. Die Haltung
von zwei eigenen Hunden zu privaten Zwecken sei nicht baubewilligungspflichtig und
tangiere weder die Zonenvorschriften noch den Immissionsschutz. In ihren
Schlussbemerkungen führt die Beschwerdegegnerin zudem aus, sie sei wirtschaftlich
darauf angewiesen, die bewilligten acht Tages- und Ferienplätze für Hunde anbieten zu
können. Sollten zusätzliche Einschränkungen erforderlich sein, so seien anstelle einer
10 Vorakten, p. 92
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Reduktion der Anzahl der Hunde andere Auflagen zu verfügen, beispielsweise die
Reduktion der Zahl der Hunde, die sich gleichzeitig draussen aufhalten dürfen.
Es ist somit umstritten, ob der angefochtene Entscheid zu Recht nur die Anzahl der
gewerbsmässig betreuten Hunde beschränkt bzw. wie viele Hunde sich gleichzeitig auf
dem Grundstück der Beschwerdegegnerin aufhalten dürfen, ohne dass übermässigen
Lärmimmissionen verursacht werden.
c) Die Begrenzung von Lärmimmissionen wird durch die Umweltschutzgesetzgebung
geregelt, welche insbesondere bezweckt, Menschen und Tiere gegen schädliche oder
lästige Einwirkungen, zu denen auch Lärm gehört, zu schützen (Art. 1 Abs. 1 USG11 und
Art. 7 USG). Die Lärmschutzbestimmungen erfassen nicht nur Lärm technischen
Ursprungs, sondern gelten auch für den durch Hunde, insbesondere deren Bellen,
verursachten Lärm.12 Das Umweltschutzrecht sieht ein zweistufiges System zur
Einschränkung von Emissionen vor: Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung
sind die Emissionen zunächst an der Quelle so weit zu begrenzen, als dies technisch und
betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Steht fest oder ist zu erwarten, dass trotz
vorsorglichen Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 Abs. 2 USG die Einwirkungen unter
Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die
Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Art. 11 Abs. 3 USG). Ob strengere Massnahmen
zu treffen sind, beurteilt die Behörde anhand der vorgeschriebenen Belastungsgrenzwerte
(Immissionsgrenzwerte und Planungswerte; Art. 13, 15, 23 und 25 USG). Dabei gelten für
neue und bestehende Anlagen unterschiedliche Anforderungen: Neue ortsfeste Anlagen
dürfen nur errichtet werden, wenn die von ihnen allein erzeugten Lärmimmissionen die
Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG; Art. 7 Abs. 1
Bst. b LSV13). Bei einer wesentlichen Änderung einer bestehenden Anlage genügt
hingegen, dass die – im Vergleich zu den Planungswerten höheren –
Immissionsgrenzwerte eingehalten werden (Art. 8 Abs. 2 LSV). Wird eine bestehende,
nicht oder nur geringfügig Lärm verursachende zu einer lärmigen Anlage umgenutzt, so gilt
sie als Neuanlage.14 Die Nutzung der vorgängig nicht oder kaum lärmrelevanten
Liegenschaft der Beschwerdegegnerin hat sich mit der Einrichtung des
11 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) 12 BGer 1A.276/2000 vom 13.8.2001, BGer 1C_510/2011 vom 18.4.2012 13 Lärmschutz-Verordnung des Bundesrates vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) 14 Heidi Wiestner, Lärmschutz in der Praxis, in KPG-Bulletin 2/2011, S. 74 ff.
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Hundebetreuungsdienstes grundlegend geändert, weshalb von einer vollständigen
Zweckänderung im Sinn von Art. 2 Abs. 2 LSV auszugehen ist. Es handelt sich daher um
eine Neuanlage, welche die Planungswerte einzuhalten hat.
Der Bundesrat hat in der LSV und in deren Anhängen Belastungsgrenzwerte für
verschiedene Lärmarten festgelegt. Diese Grenzwerte sind aber auf typischen Industrie-
und Gewerbelärm zugeschnitten; für Hundelärm sind keine spezifischen Planungs- oder
Immissionsgrenzwerte vorgesehen. Die Rechtsprechung hat festgelegt, dass beim Fehlen
spezifischer Planungswerte neue ortsfeste Anlage höchstens geringfügige Störungen
verursachen dürfen.15 Dabei sind neben der zonenmässigen Zuordnung der Anlage und
der entsprechenden Empfindlichkeitsstufe auch der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und
Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmvorbelastung zu berücksichtigen. Massgeblich
ist nicht das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen, sondern eine objektivierte
Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit.16
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hat für den sogenannten Alltagslärm, für den weder
Belastungsgrenzwerte noch Beurteilungsmethoden festgelegt sind, eine Vollzugshilfe
herausgegeben.17 Darin wird als Beispiel auch der durch die Hundehaltung verursachte
Lärm sowie mögliche Lärmbegrenzungsmassnahmen genannt. Dazu gehören unter
anderem die Begrenzung der Zahl der Hunde, eine harmonische
Gruppenzusammensetzung, zeitlich getrennter Auslauf oder die räumliche Trennung der
Tiere.
d) Die Fachstelle für Lärmakustik und Lasertechnik der Kantonspolizei hat am 13. April
2015 einen Augenschein auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin durchgeführt und
in ihrem Bericht vom 23. April 2015 zum ursprünglichen Vorhaben, das heisst der
gewerbsmässigen Betreuung von 19 Hunden, unter anderem Folgendes festgehalten: Die
Art und Weise der Hundeobhut könne einen sehr grossen Einfluss auf die
Lärmimmissionen haben. Die vorgesehene Beaufsichtigung der Hunde im Freien wirke
sich lärmmindernd aus und biete Gewähr, dass übermässiges Bellen frühzeitig erkannt und
geeignete Massnahmen zur Lärmminderung getroffen werden können. Ebenso
15 BGer 1C_161-164/2013 vom 27.2.2014 E. 3.3 und BGE 133 II 292 E. 3.3 je mit Hinweisen, speziell zu Hundegebell BGer 1A.276/2000 vom 13.8.2001 E. 3b 16 BGE 133 II 292 E. 3.3 17 BAFU, Beurteilung Alltagslärm, Vollzugshilfe im Umgang mit Alltagslärm, Bern 2014
RA Nr. 110/2016/145 11
lärmmindernd sei der Umstand, dass zur Nachtzeit die Tiere im Gebäudeinnern gehalten
würden. Geeignete Sichtschütze könnten zudem Bellanreize minimieren. Je grösser aber
ein Hunderudel sei, je höher sei die Gefahr, dass sich die Hunde gegenseitig zum Bellen
anregten und im schlimmsten Fall das ganze Rudel in Bellen verfalle. Das Gleiche gelte
hinsichtlich der Zeitdauer, in welcher die Hunde allenfalls bellen. Erfahrungsgemäss sei es
schwieriger, eine grosse Anzahl bellender Hunde zum Schweigen zu bringen als eine
kleine Anzahl. Auch bei einer pflichtgemässen Haltung der Hunde seien bei 19 Hunden
mehr als höchstens geringfügige Störungen der Anwohner zu erwarten. Das zulässige
Immissionsniveau könne gestützt auf das Betriebskonzept nur mit einer Reduktion der
maximalen Anzahl zu betreuenden Hunde erreicht werden. Dies sei dann der Fall, wenn
sich auf der Anlage gleichzeitig maximal acht Hunde aufhielten.
Nach einem weiteren Augenschein am 19. November 2016 hielt die Fachstelle in einer
Stellungnahme vom 25. November 2016 fest, durch die Projektänderung betreffend
Verzicht auf Nutzung des nordwestlichen Parzellenteils habe sich die Immissionsdistanz zu
der Nachbarparzelle von etwa 15 m auf mindestens 21 m vergrössert. In akustischer
Hinsicht sei aber dadurch mit keiner merklichen Minimierung der Lärmimmissionen zu
rechnen. Der Betriebslärm gelange nach wie vor durch sogenannten Direktschall an die
Immissionspunkte. Eine signifikante Lärmminderung würde sich erst ergeben, wenn sich
massive Bauten zwischen dem Auslaufbereich und den Immissionspunkten befänden. Bei
der akustischen Betrachtung werde von der maximal möglichen Anzahl Hunde
ausgegangen. Dabei sei es unerheblich, ob es sich um fremde oder eigene Tiere handle,
die betreut werden. Die Lärmbeurteilung sei bezogen auf die Gesamtanzahl der sich auf
der Parzelle befindenden Hunde erfolgt. Bei maximal acht Hunden, die sich gleichzeitig auf
der Parzelle aufhielten, werde unter Berücksichtigung des Betriebskonzeptes das
Immissionsniveau als höchstens geringfügig eingestuft.
e) Die Beurteilung der Fachstelle, wonach die Gesamtanzahl der Hunde, die sich
gleichzeitig auf dem Grundstück aufhalten, entscheidend für das Immissionsniveau ist und
es dabei keine Rolle spielt, ob es sich um gewerbsmässig betreute, fremde Tiere oder
eigene Hunde handelt, überzeugt: Je mehr Hunde gleichzeitig bellen, je grösser sind die
Lärmimmissionen. Und – wie die Fachstelle zu Recht ausführt – eine grössere Anzahl
Hunde erhöht auch die Gefahr, dass sich die Tiere gegenseitig zum Bellen anregen und
weniger schnell beruhigt werden können. Dabei ist es unerheblich, ob es sich bei den
anwesenden Hunden um eigene oder gewerbsmässig betreute handelt. Daher muss eine
RA Nr. 110/2016/145 12
zahlenmässige Begrenzung der Hunde im Zusammenhang mit Lärmemissionen alle Tiere
umfassen, die sich gleichzeitig auf einem Grundstück befinden, nicht nur die
gewerbsmässig betreuten. Andernfalls wäre es möglich, dass neben den fremdbetreuten
eine grössere Anzahl eigener Hunde gehalten und das zulässige Immissionsniveau trotz
Begrenzung der gewerbsmässig betreuten Tiere überschritten wird. Die Haltung von
privaten Hunden ist daher – anders als die Beschwerdegegnerin meint –
immissionsrechtlich relevant und kann eingeschränkt werden. Aus diesen Gründen ist die
von der Vorinstanz verfügte Auflage betreffend Maximalzahl zu präzisieren und
festzulegen, wie viele Hunde sich gleichzeitig auf dem Grundstück der
Beschwerdegegnerin aufhalten dürfen, unabhängig ob es sich um eigene oder fremde
handelt.
f) Was die maximale Anzahl der Hunde betrifft, entspricht die Empfehlung der
Fachstelle der Praxis der Berner Behörden, die von der Rechtsprechung mehrfach
bestätigt wurde. Gemäss dieser Praxis sind in einer reinen Wohnzone, in der die
Empfindlichkeitsstufe (ES) II gilt, höchstens drei ausgewachsene Hunde zonenkonform.18
Das Bundesgericht erachtet dies als richtig und hat diesen Massstab auch für die
lärmschutzrechtliche Beurteilung übernommen. Für Zonen mit verminderter
Lärmempfindlichkeit, das heisst Zonen mit ES III, erachten die bernischen Behörden und
das Bundesgericht aus umweltschutzrechtlicher Sicht grundsätzlich das Halten von bis zu
acht Hunden noch als vertretbar.19 Auch das BAFU nennt in seiner Richtlinie dieselben
Zahlen.20 Es handelt sich dabei um Richtwerte. Die Beurteilung und die Festlegung einer
maximalen Anzahl Tiere haben im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu erfolgen.
Dabei sind neben der zonenmässigen Zuordnung auch der Charakter des Lärms, Zeitpunkt
und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmvorbelastung zu berücksichtigen.
Die Fachstelle hat eine solche Einzelfallbeurteilung vorgenommen. So hat sie
berücksichtigt, dass sich das Grundstück der Beschwerdegegnerin in der Wohn- und
Gewerbezone A mit der ES III befindet (Art. 33 GBR21) und die von der
18 BGer 1C_510/2011 vom 25.6.2012 E. 2.3; BVR 1991 494 ff. E. 5.c und 5.d; VGE 2011/234 vom 28.10.2011 E. 3.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 24 N. 31e 19 BGer 1A.276/2000 vom 13.8.2001 E. 4.c 20 BAFU, Beurteilung Alltagslärm, Vollzugshilfe im Umgang mit Alltagslärm, Bern 2014, S. 23 21 Baureglement der Gemeinde Rubigen vom 2811.2004 mit Änderungen vom 08.04.2005, 25.06.2006, 01.04.2008, 18.08.2009, 17.06.2012, 25.06.2013, 30.11.2014 und 30.11.2014
RA Nr. 110/2016/145 13
Beschwerdegegnerin geplante Art der Hundeobhut in die Beurteilung einbezogen. Dabei
hat die Fachstelle die von der Beschwerdegegnerin vorgesehene Beaufsichtigung der
Tiere im Freien richtigerweise als lärmmindernd gewürdigt, da die Aufsichtsperson bei
übermässigem Bellen rasch geeignete Massnahmen treffen kann. Das Gleiche gilt für die
vorgesehene Haltung der Hunde im Gebäude während der Nacht, die sich stark
lärmmindernd auswirkt. Die Schlussfolgerung der Fachstelle, bei maximal acht Hunden
gleichzeitig würden höchstens geringfügige Störungen in der am stärksten von den
Immissionen betroffenen Anwohnerschaft generiert, überzeugt daher.
Die Fachstelle legte allerdings der Maximalzahl von acht Hunden die Tatsache zu Grunde,
dass sich zwischen 07.00 Uhr und 22.00 Uhr alle Hunde gleichzeitig draussen aufhalten
können, sofern der Auslauf überwacht wird. Eine Begrenzung von Lärmemissionen durch
Hunde kann aber nicht nur durch Festlegung einer maximalen Gesamtzahl der Tiere
erfolgen, sondern beispielsweise auch durch einen zeitlich getrennten Auslauf. Das
Bundesgericht hat zwar in einem Einzelfall ausgeführt, das zeitweilige Halten der Hunde in
einem Gebäude allein sei noch kein Grund zur Erhöhung der zulässigen Anzahl Hunde, da
einer Halterin nicht vorgeschrieben werden könne, sie müsse die Hunde ausschliesslich
oder zumindest mehrheitlich in der Wohnung halten.22 Solange aber ein genügender
Auslauf möglich bleibt, ist ein zeitlich getrennter Auslauf anerkanntermassen eine
wirksame Lärmbegrenzungsmassnahme bei einer grösseren Anzahl Hunde. Darauf weisen
auch die Fachstelle in ihrem Bericht und das BAFU in seiner Vollzugshilfe hin.23
Hinsichtlich der Lärmimmissionen in der Nachbarschaft ist der allfällige Lärm der sich
draussen aufhaltenden Hunde massgebend. Emissionen der Hunde, die sich im Gebäude
der Beschwerdegegnerin befinden, sind für die Nachbarn kaum wahrnehmbar. Da die sich
draussen aufhaltenden Hunde relevant sind, wirkt sich eine geringfügige Erhöhung der
Gesamtzahl der Hunde für die Nachbarn nicht negativ aus, wenn sich die Zahl der Hunde
im Aussenbereich nicht erhöht. Wenn sich – wie von der Beschwerdegegnerin
vorgeschlagen – von 07.00 bis 19.00 Uhr nur maximal sechs Hunde gleichzeitig draussen
aufhalten dürfen und in der Abendzeit von 19.00 bis 22.00 Uhr maximal vier Hunde, führt
dies zu deutlich weniger Lärmimmissionen, als wenn sich im ganzen Zeitraum bis acht
Hunde draussen aufhalten. Dies auch dann, wenn sich auf dem Grundstück nicht nur acht
gewerbsmässig betreute Hunde aufhalten, sondern zusammen mit den zwei eigenen
Hunden der Beschwerdegegnerin insgesamt zehn. Der Entscheid der Vorinstanz, dass
22 BGer 1A.276/2000 vom 13.8.2001 E. 4.d 23 Bericht der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik vom 23. April 2015, Ziff. 4.2.1, Vorakten p. 102; BAFU, Beurteilung Alltagslärm, Vollzugshilfe im Umgang mit Alltagslärm, Bern 2014, S. 22
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sich maximal acht gewerbsmässig betreute Hunde auf dem Grundstück aufhalten dürfen
und zusätzlich private Hunde der Beschwerdegegnerin zulässig sind, kann daher bestätigt
werden. Die Zahl der privaten Hunde muss aber begrenzt und der Auslauf – wie von der
Beschwerdegegnerin vorgeschlagen – eingeschränkt werden. Die unbestrittenen Auflagen
des vorinstanzlichen Entscheides, wonach Hunde, die sich im Aussenbereich aufhalten, zu
beaufsichtigen sind und einzelne lärmintensive Hunde unter Einhaltung der
Tierschutzvorschriften mehrheitlich im Gebäude unterzubringen sind, sind beizubehalten.
4. Umzäunung
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die mit Maschendraht umzäunte Fläche
auf der Nordwestseite des Grundstücks der Beschwerdegegnerin sei als Tiergehege zu
qualifizieren, unabhängig davon, ob darin gewerbsmässig oder privat Hunde gehalten
würden. Tiergehege hätten den kleinen Grenzabstand, der vorliegend 4 m betrage,
einzuhalten. Da die Umzäunung diesen Abstand nicht wahre, sei dafür der Bauabschlag zu
erteilen, eventuell sei die Auflage zu verfügen, dass im Gehege keine Tiere gehalten
werden dürften, namentlich keine Hunde.
b) Die Beschwerdegegnerin hat auf der nordwestlichen Seite ihres Grundstücks einen
2 m hohen Maschendrahtzaun erstellt. Dieser hält zum Grundstück der
Beschwerdeführenden einen Abstand von 0.8 m ein. Die Beschwerdegegnerin wollte
diesen umzäunten Teil ursprünglich als Tiergehege nutzen und hatte innerhalb der
Umzäunung Unterteilungen sowie Hundehütten erstellt.24 Mit Projektänderung vom
30. November / 7. Dezember 2015 verzichtete sie auf die gewerbliche Nutzung der
erstellten Aussengehege, entfernte die Hundehütten und erklärte in ihrem Gesuch, den
umzäunten Grundstücksteil als Garten nutzen zu wollen. Mit einer weiteren
Projektänderung vom 1. Juli 2016 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die
Unterteilungen innerhalb der Umzäunung und hielt nochmals explizit fest, sie wolle diesen
Teil ihres Grundstücks nicht als Tiergehege nutzen, auch nicht für ihre eigenen Hunde.25
Sie reichte einen Projektänderungsplan ein, auf dem die Nutzung des umzäunten Teils als
"Private Gartennutzung" bezeichnet ist.26
24 Vgl. Foto in den Vorakten p. 52 sowie Fotobeilage zu den Baugesuchsplänen und Baugesuchsplan Projektänderung 1:250 und Projektänderungsplan 1:50, beide vom 1. Juli 2016 25 Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1. Juli 2016, Vorakten p. 93 26 Projektänderungsplan 1:50 vom 1. Juli 2016
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c) Wie die Beschwerdeführenden richtig ausführen, müssen Tiergehege den kleinen
Grenzabstand, der im vorliegenden Fall gemäss Art. 33 GBR 4 m beträgt, einhalten27 und
bei Tiergehegen ist es unerheblich, ob Tiere privat oder gewerbsmässig gehalten werden.
Die Beschwerdegegnerin will allerdings den umstrittenen umzäunten Bereich nicht mehr
als Tiergehege nutzen und die Vorinstanz hat ein geändertes Projekt bewilligt, das im
fraglichen Bereich nur eine private Gartennutzung vorsieht. Die mit Maschendraht
umzäunte Fläche auf der Nordwestseite des Grundstücks der Beschwerdegegnerin ist
nicht als Tiergehege bewilligt und darf nicht als solches benutzt werden. Der
Maschendrahtzaun hat daher nicht den kleinen Grenzabstand, sondern nur den für
Einfriedungen geltenden Abstand einzuhalten, was er unbestrittenermassen tut.
Da die umstrittene Fläche nicht als Tiergehege bewilligt ist, ist die von den
Beschwerdeführenden beantragte Auflage, es dürften dort keine Tiere gehalten werden,
nicht notwendig. Das Gleiche gilt für den beantragten Augenschein. Der Klarheit halber
wird aber nochmals darauf hingewiesen, dass auch eine Nutzung der umzäunten Fläche
für die private Haltung von Tieren nicht zulässig wäre; dies wird von der
Beschwerdegegnerin auch nicht bestritten. Zulässig – und nicht als Tierhaltung in einem
Gehege zu qualifizieren – ist der zweitweise Aufenthalt der eigenen Hunde der
Beschwerdeführerin in Begleitung von Menschen, die den Garten benutzen. Diesfalls
handelt es sich um normale Gartennutzung und die Einfriedung nimmt nicht die Funktion
eines Geheges wahr.
Die Rüge der Beschwerdeführenden betreffend Maschendrahtzaun ist unbegründet.
5. Zusammenfassung und Kosten
a) Der Antrag der Beschwerdeführenden, der Umzäunung auf der Nordwestseite des
Grundstücks sei der Bauabschlag zu erteilen, eventuell sei eine Auflage zu verfügen, ist
abzuweisen. Der Antrag der Beschwerdeführenden auf Anpassung der
Nebenbestimmungen betreffend Hundehaltung ist dagegen teilweise gutzuheissen.
Zusätzlich zu der von der Vorinstanz verfügten Beschränkung der Zahl der gewerbsmässig
27 BSIG Nr. 7/721.0/10.1 Baubewilligungsverfahren; Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben, Anhang I Ziff. 9.b
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betreuten Hunde wird auch die Zahl der zusätzlich zulässigen eigenen Hunde sowie die
zulässige Anzahl der sich im Aussenbereich aufhaltenden Hunde beschränkt. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden und die
Beschwerdegegnerin je zur Hälfte.
b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV28). Nach
Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es
sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die
besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Aufgrund ihres
hälftigen Unterliegens haben die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin je
die Hälfte der Verfahrenskosten, ausmachend je Fr. 500.00, zu tragen. Allerdings ist zu
berücksichtigen, dass vorliegend auch ein Verfahrensmangel (Verletzung des rechtlichen
Gehörs) geheilt werden musste. Dies stellt einen besonderen Umstand im Sinne von
Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, der es rechtfertigt, dafür einen Fünftel der Verfahrenskosten
bzw. Fr. 200.00 auszuscheiden.29 Gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist
dieser Betrag jedoch einzig den von der Gehörsverletzung betroffenen
Beschwerdeführenden zu Gute zu halten bzw. von den auf sie entfallenden
Verfahrenskosten in Abzug zu bringen.30 Im Ergebnis sind damit den
Beschwerdeführenden Fr. 300.00 und der Beschwerdegegnerin Fr. 500.00 aufzuerlegen;
den Restbetrag von Fr. 200.00 trägt der Kanton, da der Vorinstanz keine Verfahrenskosten
auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Da die Parteien je zur Hälfte unterliegen,
rechtfertigt sich eine Wettschlagung der Parteikosten, das heisst, die
Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin haben ihre eigenen Kosten
28 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 29 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7 und 9; BVR 2004 S. 133 E. 3.1 30 VGE 2014/198 vom 6.8.2015, E. 4.3
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grundsätzlich je selbst zu tragen. Gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung hat
allerdings aufgrund der Gehörsverletzung die Vorinstanz beiden Parteien je einen Fünftel
der Parteikosten zu entschädigen. Der Anwalt der Beschwerdeführenden macht Kosten
von Fr. 4'571.65 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuern) und die Anwältin der
Beschwerdegegnerin solche von Fr. 4'408.90 geltend. Die Kostennoten geben zu keinen
Bemerkungen Anlass. Die Vor-instanz hat somit den Beschwerdeführenden eine
Parteikostenentschädigung von Fr. 914.35 und der Beschwerdegegnerin eine solche von
Fr. 881.80 zu ersetzen.
d) Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2016 hat das Rechtsamt der Beschwerde
teilweise die aufschiebende Wirkung entzogen, den Parteien je Fr. 200.00
Verfahrenskosten auferlegt und die Parteikosten für diesen Teil des Verfahrens
wettgeschlagen. Die Beschwerdeführenden beantragen nun in ihren Schlussbemerkungen,
über die Kosten des Verfahrens betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung sei erst im
Endentscheid zu befinden. Die Zwischenverfügung sei nicht von der Direktorin der BVE
unterzeichnet gewesen, habe keine Rechtsmittelbelehrung enthalten und sei nicht
selbständig anfechtbar. Sie machen damit sinngemäss geltend, die Kosten der
Zwischenverfügung seien noch nicht verbindlich festgelegt.
Verfügungen betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung können von der
instruierenden Behörde erlassen werden (Art. 68 Abs. 4 VRPG). Instruierende Behörde in
Beschwerdeverfahren der BVE ist das Rechtsamt der BVE (Art. 7 Abs. 1 Bst. b OrV BVE).
Die Zwischenverfügung vom 28. November 2016 musste daher nicht von der Direktorin der
BVE unterzeichnet werden, sondern wurde zu Recht vom Rechtsamt erlassen. Die
Zwischenverfügung enthält zudem auf Seite 7 eine Rechtsmittelbelehrung und die
Beschwerdeführenden hätten die für sie nachteilige Kostenverlegung der
Zwischenverfügung anfechten können. Da sie dies unterlassen haben, ist die
Zwischenverfügung rechtskräftig geworden. Es ist daher in diesem Entscheid nicht
nochmals über die Kostenregelung der Zwischenverfügung zu entscheiden; die
Beschwerdeführenden machen auch keine Gründe geltend, die für eine Wiedererwägung
nach Art. 56 VRPG sprächen.
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