# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c053c461-7829-4ef3-9cf8-bdae43122835
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
A, ein 1980 geborener Staatsangehöriger Gambias, reiste im August 2003 in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Am 13. Februar 2007 verheiratete er sich mit der 1977 geborenen Schweizerin C, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Weil die eheliche Gemeinschaft jedenfalls nach kürzester Zeit wieder aufgegeben wurde, verweigerte die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 11. Juni 2008 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A; dagegen erhobene Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 24. September 2008; VGr, 6. Mai 2009, VB.2008.00528 [nicht publiziert]). Die Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Januar 2009 geschieden. Am 14. April 2009 schloss A mit der 1990 geborenen Schweizerin D die Ehe, worauf ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich eine später bis 13. April 2011 verlängerte Aufenthaltsbewilligung erteilte. Da die eheliche Gemeinschaft im Dezember 2010 aufgegeben wurde, wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 13. Oktober 2011 ein Gesuch von A um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab; dagegen ergriffenen Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 2. Dezember 2011; VGr, 14. März 2012, VB.2011.00792 [nicht publiziert]; BGr, 27. April 2012, 2C_354/2012). Die zweite Ehe von A wurde mit Urteil des Bezirksgerichts E vom 29. Mai 2012 geschieden.
B.
A war ohne die erforderlichen Reisepapiere bzw. -erlaubnis in die Schweiz eingereist und hatte sich nach dem negativen Asylentscheid unbewilligt in der Schweiz aufgehalten, was ihm mehrere Verurteilungen wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer eintrug. Zudem erwirkte er während seiner Anwesenheit in der Schweiz folgende Verurteilungen:
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 22. Oktober 2008: Geldstrafe von 30 Tagessätzen wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Handel mit 3,2 Gramm Marihuana);
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. Mai 2013: Fr. 500.- Busse wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 27. Februar 2014: 480 Stunden gemeinnützige Arbeit wegen Hehlerei, mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes.
Am 13. August 2014 wurde A ausländerrechtlich verwarnt und wurde ihm der Widerruf oder die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung in Aussicht gestellt für den Fall, dass er erneut strafrechtlich verurteilt werden oder sein Verhalten zu anderen berechtigten Klagen Anlass geben sollte.
C.
Am 24. Juli 2012 hatte A die 1982 geborene Schweizerin F geheiratet, worauf ihm erneut eine zuletzt bis 23. Juli 2016 verlängerte Aufenthaltsbewilligung erteilt worden war. Am 25. September 2012 wurde den Ehegatten der Sohn G geboren. Die Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. Dezember 2016 geschieden. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2017 wies das Migrationsamt ein Gesuch von A um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung vom 6. Februar 2017 ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 6. März 2018.
II.
Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen am 10. Januar 2018 erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 21. Februar 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 21. Mai 2019 (Dispositiv-Ziff. II), gewährte ihm unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihm in der Person seines Vertreters einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Dispositiv-Ziff. III), auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von insgesamt Fr. 1'395.-, nahm diese indessen aufgrund der gewährten unentgeltlichen Prozessführung unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziff. IV) und entschädigte den unentgeltlichen Rechtsbeistand unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht von A mit Fr. 1'700.- (Dispositiv-Ziff. V).
III.
A liess am 19. März 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, eventualiter die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsermittlung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person seines Rechtsvertreters. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 29. März/2. April 2019 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig.
Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers, es sei festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme, wird mit dem heutigen Endentscheid gegenstandslos.
3.
3.1
Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern – unter Vorbehalt von Art. 51 Abs. 1 AIG – Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrer Partnerin bzw. ihrem Partner zusammenwohnen. Dieser Anspruch besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG trotz Auflösen bzw. definitivem Scheitern der Ehegemeinschaft fort, wenn diese mindestens drei Jahre gedauert hat sowie kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b).
Die hier massgebliche dritte Ehe des Beschwerdeführers wurde Ende 2016 geschieden. Er hat somit gestützt auf seine letzte Ehe keinen Anspruch (mehr) auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 42 Abs. 1 AIG).
3.2
Nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG besteht nach Aufgabe der Familiengemeinschaft ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Solche Gründe können insbesondere in einer schützenswerten, durch die Garantie der Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) erfassten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (BGr, 17. März 2017, 2C_635/2016, E. 2.1.1 mit Hinweis auf BGE 139 I 315 E. 2.1).
Ein nicht sorge- bzw. obhutsberechtigter ausländischer Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht mittels Kurzaufenthalten von Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind (zum Ganzen BGr, 17. März 2017, 2C_635/2016, E. 2.1.2). Ein weitergehendes Aufenthaltsrecht kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allenfalls dann bestehen, wenn besonders enge Beziehungen zum Kind in (1) affektiver und (2) wirtschaftlicher Hinsicht bestehen, (3) diese Beziehung wegen der Distanz zwischen dem Herkunftsland des ausländischen Elternteils und der Schweiz praktisch nicht aufrechterhalten werden kann und (4) sich die ausländische Person in der Schweiz tadellos verhalten hat (BGE 144 I 91 E. 5.2, in Pra 108/2019 Nr. 11, auch zum Nachstehenden). Diese Anforderungen sind gesamthaft zu beurteilen und müssen Gegenstand einer umfassenden Interessenabwägung bilden. Im Rahmen dieser Verhältnismässigkeitsprüfung ist auch dem grundlegenden Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können, Rechnung zu tragen.
3.2.1
Bei ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft über eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verfügen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (BGr, 17. März 2017, 2C_635/2016, E. 2.1.3). Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz gehen vorliegend zu Recht von einer in affektiver Hinsicht besonders engen Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Kind aus: Während des ehelichen Zusammenlebens kümmerte sich der Beschwerdeführer um die Betreuung seines Sohns. Auch nach der Trennung blieb der Kontakt stets sehr eng. Der Beschwerdeführer betreut sein Kind alternierend von Samstag bis Sonntagabend und von Samstag bis Montagabend und nimmt soweit ersichtlich ein übliches Ferien- und Feiertagsbesuchsrecht wahr. Nach Darstellung von F kümmert er sich entsprechend ihren und den Bedürfnissen des Kinds auch zusätzlich um den Sohn. Der Beschwerdeführer besuchte mit seinem Sohn regelmässig einen Schwimmkurs, geht mit ihm Fussball spielen, auf einen Spielplatz oder in den Zoo und holt ihn regelmässig in der Kinderkrippe und vom Kindergarten ab. F bestätigte gegenüber dem Beschwerdegegner wiederholt, dass der Beschwerdeführer sich viel Zeit für seinen Sohn nehme und eine innige Beziehung zu diesem pflege. Diese ausserordentlich enge Beziehung könnte bei einer Ausreise des Beschwerdeführers in sein Heimatland nicht aufrechterhalten werden (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.3 in Pra 108/2019 Nr. 11).
3.2.2
Was die wirtschaftliche Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn angeht, ist zulasten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, dass er seiner Unterhaltspflicht zunächst nur ungenügend nachkam; von den für Februar 2017 bis Dezember 2018 geschuldeten Unterstützungsbeiträgen im Gesamtbetrag von knapp Fr. 15'000.- hat er gemäss einem Kontoauszug der bevorschussenden Gemeinde lediglich Fr. 4'400.- bezahlt. Nicht ausser Acht gelassen werden kann jedoch, dass sich der Beschwerdeführer während der Ehe vorwiegend um die Kinderbetreuung kümmerte, der Sohn indes nach der Trennung bei der Kindsmutter und bisherigen Hauptverdienerin der Familie verblieb, welcher in der Folge auch die alleinige Obhut zugesprochen wurde. Der Beschwerdeführer ist seit der Trennung praktisch ununterbrochen erwerbstätig; ab August 2015 arbeitete er auf Abruf für die Firma H, wobei er bei einem Bruttostundenlohn von Fr. 25.- ein monatliches Einkommen von zumeist rund Fr. 1'000.- bis 1'500.- erzielte. Der Beschwerdeführer und F schlossen am 2. Dezember 2016 eine gleichentags vom Bezirksgericht I genehmigte Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, in welcher sie unter anderem ab Januar 2017 einen monatlichen Kindesunterhaltsbeitrag von Fr. 600.- festlegten, wobei der Unterhaltsberechnung (schon ab Januar 2017) ein hypothetisches Nettoeinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 3'400.- zugrunde gelegt wurde. Dass der Beschwerdeführer ein solches Einkommen nicht umgehend oder zeitnah erzielen konnte, kann ihm nicht angelastet werden (BGr, 2C_904/2018, 24. April 2019). Vielmehr ist ihm zumindest für eine gewisse Übergangszeit zuzubilligen, dass er sich im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren um die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht bemühte, was sich auch darin zeigt, dass er nach wie vor bei seinem Bruder wohnt und so seinen eigenen finanziellen Bedarf tief hält. Die Unterhaltsausstände sind entsprechend zu relativieren. Per 1. Februar 2018 trat der Beschwerdeführer eine Stelle als Chauffeur an, wobei ein Bruttomonatslohn von Fr. 3'800.- bei einer maximalen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden vereinbart wurde. Soweit ersichtlich, erwirtschaftet er seither ein monatliches Einkommen von rund Fr. 2'500.-, wobei er geltend macht, an sich einen höheren Lohnanspruch zu haben, welchen durchzusetzen er sich aus Angst vor einer Kündigung nicht getraue, solange er auf die Stelle angewiesen sei. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden, zumal sich seine wirtschaftliche Situation jedenfalls verbessert hat bzw. er aktuell als wirtschaftlich hinreichend integriert zu betrachten ist und keine Hinweise dafür vorliegen, dass er seiner Unterhaltspflicht weiterhin nicht nachkomme.
3.2.3
Zu berücksichtigen ist sodann, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz straffällig wurde und sich mithin nicht tadellos verhalten hat. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, fallen jedoch zunächst die ausländerrechtlichen Vergehen sowie der Strafbefehl vom 22. Oktober 2008 heute kaum mehr ins Gewicht. Dem Straferkenntnis vom 24. Mai 2013 lag der Erwerb von 15,9 Gramm Marihuana zum Eigenkonsum sowie der Konsum von Marihuana im Februar 2013 zugrunde. Auch diese Delikte erscheinen eher untergeordnet. Aus dem Strafbefehl vom 27. Februar 2014 geht hervor, dass der Beschwerdeführer zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt ein der Eigentümerin am 20. Juli 2013 gestohlenes Smartphone (iPhone 4S) zu einem Preis von Fr. 100.- erwarb, wobei er aufgrund des niedrigen Kaufpreises zumindest davon ausgehen musste, dass dieses gestohlen sein könnte (Hehlerei); dass er am 3. September 2013 insgesamt zwei Kilogramm Marihuana auf Kommissionsbasis annehmen und in der Folge verkaufen wollte, dass er im Juli oder August 2013 rund zwei Kilogramm Marihuana auf Kommissionsbasis entgegengenommen und weiterverkaufen lassen und dass er selbst Marihuana besessen, verkauft oder zum Verkauf weitergegeben sowie regelmässig geraucht hatte. Namentlich die in Zusammenhang mit dem Handel von Betäubungsmitteln verwirklichten Delikte können entgegen dem sinngemässen Vorbringen der Beschwerde nicht ausschliesslich mit dem Eigenkonsum des Beschwerdeführers bzw. einer damals angeblich bestehenden und inzwischen überwundenen Cannabisabhängigkeit erklärt oder als leichte Verstösse gegen die Rechtsordnung abgetan werden. Im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabwägung ist jedoch zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, dass das strafbare Verhalten schon zum Trennungszeitpunkt etwa zwei Jahre zurücklag bzw. inzwischen rund sechs Jahre zurückliegt und er seither nicht mehr straffällig geworden ist.
3.2.4
Im Rahmen einer Gesamtabwägung erscheint eine Fernhaltung des Beschwerdeführers vorliegend insbesondere mit Blick darauf, dass die seit der Geburt von G stets äusserst enge affektive Beziehung zum Beschwerdeführer dadurch abgebrochen würde und der Beschwerdeführer jedenfalls zum heutigen Zeitpunkt eine genügend enge wirtschaftliche Beziehung zu seinem Sohn unterhält, trotz den strafrechtlichen Verfehlungen unverhältnismässig, zumal Letztere schon längere Zeit zurückliegen. Der Eingriff in das Familienleben ist deshalb namentlich mit Blick auf das ausserordentlich grosse Interesse des Kindes, weiterhin in möglichst engem Kontakt zum Beschwerdeführer aufwachsen zu können, unstatthaft. Der Beschwerdeführer ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Interessenabwägung zu einem späteren Zeitpunkt anders ausfallen bzw. die ihm zu erteilende Aufenthaltsbewilligung (sogleich 4) widerrufen oder nicht verlängert werden könnte, insbesondere falls er Schulden anhäufen, sozialhilfeabhängig oder erneut straffällig werden sollte (vgl. Art. 62 AIG).
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschwerdegegner ist einzuladen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer erscheint sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch vor Verwaltungsgericht als obsiegend, weshalb die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 13 N. 66). Desgleichen hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Für das Rekursverfahren ist diese zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtsverbeiständung dem Vertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen.
5.2
Weil dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, wird sein Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege gegenstandslos. Zu prüfen bleibt sein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
5.3
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).
Zufolge der gesetzlichen Mitwirkungspflicht ist es Sache der Gesuchstellenden, den Nachweis ihrer Mittellosigkeit zu erbringen. Ihnen obliegt es, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie Lebenshaltungskosten umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (Plüss, § 16 N. 38). An die Mitwirkungspflicht der Gesuchstellenden werden praxisgemäss hohe Anforderungen gestellt (VGr, 20. August 2008, VB.2008.00249, E. 3.4, und 5. November 2008, VB.2008.00408, E. 5; Marc Forster, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93/1992 S. 457 ff., 460). So müssen sie ihre finanzielle Situation detailliert aufzeigen und belegen.
Dieser Obliegenheit kommt der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer weder mit Bezug auf die Lebenshaltungskosten noch bezüglich der Einkommensverhältnisse nach, indem er einzig anführt, er sei "nicht bedürftig im Engeren Sinn", könne jedoch nur knapp für sich sorgen. Mithin ist sein Armenrechtsgesuch mangels Substanziierung der Mittellosigkeit abzuweisen.
6.