# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2ef44239-5e35-48a6-bc13-5d7ffe1484bc
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Urheberrecht und UWG Rückweisung: Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichtes vom 13. Dezember 2010 (vormaliges Verfahren: LK020001)
Rechtsbegehren:
Der Klägerin (Urk. 2, Urk. 20):
- 2 -
"1. Es sei den Beklagten zu verbieten, Imitationen von D._-Möbeln des
Typs 1 (derzeit von den Beklagten "W1._" genannt), 2, 3, 4, 5 und 6, die nicht von der Klägerin stammen und nicht durch die eingepresste  "D._", das Logo "A1._" und die Produktionsnummer als  gekennzeichnet sind, in die Schweiz einzuführen, in der Schweiz , über das Internet zum Kauf in der Schweiz anzubieten, in der Schweiz zu verkaufen oder sonst wie in Verkehr zu bringen oder bei einer dieser Tätigkeiten in irgendeiner Weise mitzuwirken - unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe und Mitarbeiter der Beklagten 1 sowie insbesondere des Beklagten 2 mit Gefängnis oder Busse nach Art. 292 StGB im Falle der Widerhandlung gegen das Verbot;
2. ....
3. es seien die Beklagten zu verpflichten, über die in der Schweiz getätigten
Verkäufe der im Rechtsbegehren 1 genannten Möbel Rechnung zu legen, d.h. bekannt zu geben, in welchem Umfang sie ...-Imitationen in die Schweiz verkauft oder sonstwie in Verkehr gebracht haben und zwar unter Angabe der Liefermengen, -zeiten und -preise und der Gestehungskosten je pro ;
4. es seien die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Lizenzgebühr von
10% berechnet auf dem Verkaufspreis sämtlicher in der Schweiz verkaufter ...-Imitationen zu bezahlen oder aber den Gewinn, den sie mit dem Verkauf dieser Imitationen in der Schweiz erzielt haben, herauszugeben, je nach dem, welcher Betrag der höhere ist; im Sinne eines Mindestbetrages seien die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin Fr. 50'000.– zu bezahlen;
5. es sei die Klägerin zu ermächtigen, das Urteilsdispositiv in insgesamt 4
schweizerischen und/oder italienischen Zeitungen bzw. Zeitschriften nach  Wahl viertelseitig auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
- 3 -
Der Beklagten (Urk. 14):
"1. .....
2. Eventualiter: Es sei die Klage abzuweisen.
3. Subeventualiter: Es sei festzustellen, dass die Beklagten durch ihr Verhalten
keine Urheber- bzw. exklusiven Nutzungsrechte der Klägerin verletzen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."

## Considerations

Das Gericht zieht in Betracht:
I. Prozessgeschichte
1. Am 24. Januar 2002 machte die Klägerin die vorliegende Klage mit einer Kla-
geschrift bei der erkennenden Instanz rechtshängig, welches unter der Prozess-
nummer LK020001 angelegt wurde. Gleichzeitig beantragte sie den Erlass super-
provisorischer vorsorglicher Massnahmen im Sinne eines Verbotes an die Beklag-
ten, die eingangs erwähnten Möbelimitationen während der Dauer des vorliegen-
den Prozesses im eingangs erwähnten Sinne in der Schweiz zu vertreiben
(Urk. 2). Mit Beschluss vom 6. Februar 2002 erliess die erkennende Instanz
einstweilen die beantragte Massnahme ohne Anhörung der Gegenpartei, setzte
letzterer Frist zur Stellungnahme und gleichzeitig zur Klageantwort an. Am 3. Juni
2002 erstatteten die Beklagten die Massnahme- und Klageantwort (Urk. 14).
Das am 6. Februar 2002 erlassene vorläufige Verbot wurde mit Beschluss der er-
kennenden Instanz vom 13. August 2002 bestätigt, welcher in der Folge vom
Kassationsgericht am 12. Dezember 2002 hinsichtlich des Beklagten 2 wegen
dessen zu Unrecht bejahten Passivlegitimation aufgehoben wurde (Urk. 23). Hin-
sichtlich des Beklagten 2 und zur Abklärung des Durchgriffsrechtes bei einer juris-
tischen Person auf ihr Organ nach italienischem Recht wurde das Massnahme-
verfahren in der Folge fortgesetzt. Nach einer u.a. dazu durchgeführten Referen-
- 4 -
tenaudienz am 4. Juni 2004 zog die Klägerin das Massnahmebegehren bezüglich
des Beklagten 2 am 19. Juli 2004 zurück (Urk. 62).
Noch während des hängigen Massnahmeverfahrens erstattete die Klägerin am
11. November 2002 die schriftliche Replik (Urk. 20). Die Fristansetzung für die
Duplik erfolgte indessen erst nach Abschluss des Massnahmeverfahrens am
5. August 2004 und die Duplik traf am 11. November 2004 beim erkennenden Ge-
richt ein (Urk. 67). Am 28. Februar 2005, 3. Juni 2005 und 21. Juni 2005 erfolgten
weitere schriftliche Stellungnahmen zu neuen Behauptungen und neu eingereich-
ten Urkunden (Urk. 77, 82 und 83).
Mit dem Beweisauflagebeschluss vom 1. September 2005 wurde das Beweisver-
fahren eröffnet und am 16. Januar 2007 erging der Beweisabnahmebeschluss.
Nach einem Referentenwechsel im Juli 2007 wurden am 1. Oktober 2007 auf dem
Rechtshilfeweg in F._ [Staat in Europa] und Italien drei Zeugeneinvernahmen
veranlasst. Zwei weitere Zeugeneinvernahmen konnten am 14. Mai 2008 und 1.
Juli 2008 vor dem erkennenden Gericht durchgeführt werden. Am 26. Juni 2008
reichten die Beklagten überdies neue Beweisurkunden ein (Urk. 136).
Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 wurde den Parteien Frist angesetzt für ihre ab-
schliessenden Stellungnahmen zum Beweisergebnis. Die entsprechenden Einga-
ben gingen am 11. November 2008 beim Gericht ein (Urk. 147 und 148).
Mit Beschluss vom 20. März 2009 wurde die Klägerin zur Bezifferung ihres Scha-
denersatzbegehrens aufgefordert, nachdem die Beklagten bereits im Beweisver-
fahren zur Einreichung der dafür notwendigen Geschäftsunterlagen aufgefordert
worden waren (Urk. 101), die Edition indessen nicht erfolgt war. Mit Eingabe vom
4. Mai 2009 kam die Klägerin dieser Bezifferung im Sinne einer Schätzung nach
(Urk. 151). Die Beklagten nahmen mit Eingabe vom 8. Juni 2009 dazu Stellung
(Urk. 155).
Am 7. September 2009 ergingen im Verfahren LK020001 ein Nichteintretensbe-
schluss bezüglich der ursprünglichen Rechtsbegehren Ziffer 2 der Klägerin und
bezüglich Abweisung der Unzuständigkeitseinrede der Beklagten (Rechtsbegeh-
- 5 -
ren Ziffer 1); zu den übrigen Rechtsbegehren erging ein Urteil.
2. Gegen das vorerwähnte Urteil erhob die Klägerin einerseits Beschwerde beim
Bundesgericht, welches die Beschwerde am 2. Mai 2011 abwies und das Urteil
vom 7. September 2009 bestätigte, soweit es angefochten worden war (Urk. 171).
Die Klägerin erhob andererseits auch Beschwerde beim Kassationsgericht des
Kantons Zürich gegen das Urteil vom 7. September 2009. Das Kassationsgericht
hiess am 13. Dezember 2010 die Beschwerde in einem Punkt gut und verlangte
eine Neubeurteilung der Frage, wie sich die Transportkosten zu den "Vertriebs-
kosten" verhalten und insofern allenfalls den herauszugebenden Nettogewinn der
Beklagten beeinflussten (Urk. 172 S. 21/22).
Nach erfolgter Rückweisung wurde das Verfahren unter der neuen Prozessnum-
mer LK110002-O angelegt. Mit Verfügungen vom 14. Juni 2011 bzw. 8. Septem-
ber 2011 wurde den Parteien Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu der vom
Kassationsgericht aufgeworfenen Frage gegeben; mit Eingaben vom 6. Septem-
ber 2011 (Urk. 176) und 17. Oktober 2011 (Urk. 179) machten die Parteien davon
Gebrauch. Damit erweist sich das Verfahren als spruchreif. Die Parteien haben
auf eine öffentliche Urteilsberatung und auf mündliche Urteilseröffnung verzichtet
(Prot. S. 4).
3. Der gleichzeitig mit dem Urteil ergangene Beschluss betreffend Nichteintreten
auf das Feststellungsbegehren der Klägerin betreffend Verletzung ihrer Urheber-
rechte (ursprüngliches Rechtsbegehren Ziffer 2) sowie betreffend Abweisung der
Unzuständigkeitseinrede der Beklagten (ursprünglicher Antrag 1 der Klageant-
wort) blieb seitens der Parteien unangefochten. Erwägungen dazu erübrigen sich
im vorliegenden Verfahren.
4. Mit der erfolgten Rückweisung durch das Kassationsgericht wird das Verfahren
prozessual betreffend der aufgehobenen Punkte (Dispositivziffern 2, 4 bis 6 und
teilweise 3) in den Stand vor der Urteilsfällung am 7. September 2009 zurückver-
setzt. Damit ist noch die bis Ende 2010 gültig gewesene zürcherische Zivilpro-
zessordnung auf das vorliegende Verfahren anwendbar (Art. 404 Abs. 1
ZPO/CH).
- 6 -
II. Sachverhalt
1. Die Klägerin ist eine italienische Aktiengesellschaft mit Sitz in E1._/Italien.
Sie produziert und vertreibt u.a. Möbel, die der Designer G1._ (genannt
"D._") zusammen mit G2._ und G3._ geschaffen hat. Die Klägerin
stützt sich dabei auf eine weltweite und exklusive Lizenz, welche ihr von den Er-
ben von G2._ und G3._ sowie von der Fondation D._ eingeräumt
wurde, welche den Nachlass von D._ und die Rechte an den von ihm ge-
schaffenen Möbeln verwaltet. Zum Möbelsortiment der Klägerin gehören u.a. die
auf D._ und seine Ateliergemeinschaft zurückgehenden Möbel mit den Be-
zeichnungen 1 (sog. W1._), 2 und 3 (Clubsessel ...; auch als 2er- und 3er-
Sofa erhältlich), 4 (sog. D._-Liege), 5 (Tisch) und 6 (Drehstuhl).
Die Beklagte 1 ist eine Einpersonen-GmbH nach italienischem Recht mit Sitz in
E2._/Italien. Der Beklagte 2 ist ihr einziger Gesellschafter und Verwalter.
Nach den Ausführungen der Klägerin vertreibt die Beklagte 1 Designer-Möbel,
u.a. auch Nachahmungen der vorgenannten D._-Möbel 1, 2, 3, 4, 5 und 6,
die sie auch genau gleich bezeichne. Sie trete dabei unter dem Namen
"B1._" bzw. unter der Internet-Domain "www.B1._-....com" auf. Unter
diesen Namen sei ihre Werbung auch in der Schweiz erhältlich und sie beliefere
von Italien aus auch Besteller mit Wohnsitz in der Schweiz mit Nachahmungen
von D._-Möbeln.
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin ihre Urheberrechte an den vorge-
nannten D._-Möbelmodellen geltend. Sie macht weiter unlauteren Wettbe-
werb geltend, da die Beklagten die Produkte der Klägerin sklavisch nachahmen
und eine Verwechslungsgefahr mit den Produkten der Klägerin schaffen würden.
2. Am 12. September 2002 – nach Erstattung der Klageantwort durch die Beklag-
ten und nach Erlass des (definitiven) vorsorglichen Vertriebsverbotes an die Be-
klagte 1 am tt. August 2002 – ist die neu gegründete Gesellschaft "B2._" mit
Sitz in E2._ ins italienische Handelsregister eingetragen worden. Gemäss ih-
rer eigenen Darstellung in der Duplik hat die Beklagte 1 dieser neuen GmbH das
- 7 -
Recht übertragen, die Kollektion "B1._-..." an Kunden in der Schweiz zu ver-
kaufen und dazu das Logo "B1._" zu verwenden. Seit September 2002 neh-
me nur noch die B2._ Bestellungen von Kunden aus der Schweiz entgegen.
Zwischen September 2002 und März 2003 habe die Beklagte 1 alle noch vorhan-
denen Restbestände an Möbeln an italienische Kunden verkauft. Die Beklagte 1
wurde am tt. April 2004 als Gesellschaft in – freiwilliger – Liquidation im Handels-
register vermerkt. Am 30. Juli 2004 wurde indessen die Liquidation widerrufen
und die Beklagte 1 ist seither weiterhin als ordentliche Gesellschaft eingetragen,
laut eigenen Angaben indessen als eine nicht mehr aktive (Mantel-)Gesellschaft.
III. Prozessuales
1. Die Klägerin begründet ihre Klage mit der Verletzung ihres Urheberrechtes und
mit unlauterem Wettbewerb. Beide Klagen sind somit Klagen aus unerlaubter
Handlung. Gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ sind solche Klagen wahlweise am Hand-
lungs- oder Erfolgsort anzubringen. Immaterialgüterrechtliche Verletzungsklagen
können am Ort angebracht werden, wo der Schutz beansprucht wird. Das Schutz-
landprinzip entspricht damit in der Regel dem Gerichtsstand am Erfolgsort. Bei
Delikten im Internet ist der Erfolgsort dort anzunehmen, wo die entsprechenden
Sites bestimmungsgemäss abrufbar sind (BGer 6.3.2007 4C.341/2005; BGE 125
III 346 E. 4a; vgl. P. Oberhammer in Dasser/Oberhammer, Kommentar zum
Lugano-Übereinkommen, Bern 2008, Art. 5 LugÜ N 130, 139 und dortige Zitate).
Nach dem Klagefundament behauptet die Klägerin einen Erfolgseintritt in der
Schweiz, da die Beklagten ihre Produkte in der Schweiz anpreisen und an Käufer
in der Schweiz ausliefern würden bzw. die Markt- und Wettbewerbschancen der
Klägerin in der Schweiz damit beeinträchtigen würden. Damit ist die Zuständigkeit
der Schweizerischen Gerichte gegeben (vgl. BGer. 6.3.2007 4C.341/2005). Die
örtliche Zuständigkeit innerhalb des schweizerischen Rechtsgebietes und die
sachliche Zuständigkeit der hiesigen Instanz wurde im Übrigen nicht bestritten
und ist, u.a. gestützt auf den aktenkundigen Testkauf eines Kunden mit Wohnsitz
im Kanton Zürich (Urk. 4/13), zu bejahen (vgl. zum Ganzen auch David, in SIWR
- 8 -
I/2 S. 49).
Ist die hiesige Instanz zur Beurteilung der Klage im internationalrechtlichen Ver-
hältnis zuständig, so beurteilt sich diese für den Auswirkungsbereich in der
Schweiz grundsätzlich nach materiellem Schweizer Urheber- und Wettbewerbs-
recht (sog. Schutzlandanknüpfung; vgl. Art. 110 Abs. 1 und Art. 137 IPRG).
2. Die Klägerin erhebt ein Feststellungs- und Unterlassungsbegehren hinsichtlich
der behaupteten Urheber- und Wettbewerbsrechtsverletzung. Hinsichtlich des
weiter beanspruchten Schadenersatzes bzw. einer Gewinnherausgabe stellte sie
zunächst ein unbeziffertes Rechtsbegehren und behielt sich dessen Bezifferung
vor auf den Zeitpunkt nach Vorliegen der geforderten Auskünfte zum Umfang des
Schweizer Geschäftes der Beklagten (Urk. 2 S. 2, 20f). Ein solches Vorgehen ist
ohne Weiteres zulässig, bedarf die Klägerin zur Ermittlung ihres Schadens im Be-
reich von Immaterialgüterverletzungen doch regelmässig Angaben, welche nur
der Verletzer liefern kann (BGE 116 II 355f; vgl. auch B. Müller, Stämpflis Hand-
kommentar, URG Art. 62 N 18f). Die Schadenersatzpflicht bzw. Gewinnherausga-
bepflicht hängen einerseits vom Nachweis des eingeklagten Rechtes und dessen
Verletzung, andererseits auch von einem Verschulden gemäss Art. 41 OR bzw.
von der Bösgläubigkeit nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag auf
Seite der Beklagten ab. Daher war das Verfahren zunächst über diese Fragen
durchzuführen.
Vorliegend wurde indessen bereits mit Dispositiv-Ziffer III des Beweisabnahme-
beschlusses vom 16. Januar 2007 die Edition der Geschäftsunterlagen der Be-
klagten angeordnet, anhand welcher sich die massgeblichen Geschäftsumsätze
für die Schweiz feststellen lassen sollten (Urk. 101). Damit wurde das Rechtsbe-
gehren 3 der Klägerin vorweg erfüllt und es kann dementsprechend bereits im
vorliegenden Entscheid über ihr Schadenersatzbegehren befunden werden.
IV. Sachlegitimation
1. Aktivlegitimation
- 9 -
1.1. Die Klägerin leitet das geltend gemachte Urheberrecht an den von ihr produ-
zierten und vertriebenen D._-Möbeln aus einem Vertrag mit der Fondation
D._ als Universalnachfolgerin von G1._, G3._ sowie der Erbin von
G2._ vom 16. November 1995 ab (Urk. 4/2). In diesem Vertrag wurde ihr das
exklusive und weltweite Produktions- und Verkaufsrecht u.a. an den D._-
Möbeln 1, 2 (inkl. Sofaversion), 3 (inkl. Sofaversion), 4, 5 und 6 eingeräumt (Arti-
kel 1). Ebenso erhielt sie das Recht, die ihr zu diesem Zweck abgetretenen Rech-
te selbständig rechtlich geltend zu machen, insbesondere gegen Nachahmungen
vorzugehen (Art. 10). Der Vertrag war grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2001
befristet, sollte sich aber laut dessen Artikel 12 stillschweigend um jeweils 6 Jahre
verlängern, soweit nicht rechtzeitig im Voraus eine Kündigung erfolgt. Laut einer
Bestätigung des Anwaltes der Fondation D._ vom 6. März 2002 wurde der
Vertrag nicht gekündigt bzw. verlängerte sich stillschweigend über den 31. De-
zember 2001 hinaus für weitere 6 Jahre (Urk. 22/12). Von den Beklagten wurde
schliesslich ein Nachfolgevertrag vom 20. November 2002 ins Recht gelegt, wel-
cher der Klägerin die gleichen und für das vorliegende Verfahren relevanten
Rechte an den D._-Möbeln einräumt, und zwar rückwirkend ab 1. Januar
2002 bis 31. Dezember 2007, mit stillschweigender Verlängerung um jeweils
6 Jahre. Dieser Nachfolgevertrag wurde anstelle von G3._ von deren Allein-
erbin unterzeichnet (Urk. 69/22). Dass dieser Vertrag nach dem 31. Dezember
2007 infolge Kündigung aufgehoben worden wäre, wird von keiner Partei geltend
gemacht. Kann sich die Klägerin damit für ihre Rechte an den D._-Möbeln
auf einen lückenlosen Rechtserwerb von den Urhebern D._, G3._ und
G2._ berufen, ist ihre Aktivlegitimation erstellt.
1.2. Dass die vorgenannten drei Vertragspartner der Klägerin die ursprünglichen
Urheber der fraglichen Möbelmodelle bzw. deren Rechtsnachfolger gewesen sind,
konnte im Beweisverfahren nicht widerlegt werden. So nennen zahlreiche ein-
schlägige Kataloge und Fachpublikationen sowie Zeugnisse von G3._ die
vorgenannten drei Personen aus dem Atelier von D._ als Schöpfer der fragli-
chen Möbelmodelle in den Zwanziger Jahren des letzten Jahrhunderts (Urk. 22/6,
Urk. 22/15; Urk. 69/11, Urk. 95 BB13, 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27,
28, 31, 46). Die von den Beklagten dazu angerufenen Gegenbeweismittel vermö-
- 10 -
gen diese Feststellungen nicht umzustossen. Der Ausstellungskatalog des ... von
1992 (Urk. 69/10) befasst sich mit der Frage, wie weit G2._ und G3._
überhaupt einen substanziellen Beitrag an den Entwürfen von D._ geleistet
haben und damit überhaupt als Miturheber gelten können. Bereits in diesem Kata-
logauszug erwähnt ist der Brief D._s an den ... Architekten H1._ (Urk.
92/7), der sich ebenfalls nur mit dem Verhältnis innerhalb der Ateliergemeinschaft
von D._ befasst und keine Hinweise auf mögliche Dritturheber oder vorbe-
standene Urheberrechte enthält. Auch die "Zeitzeugin" H2._ schliesst weitere
Personen als Urheber aus (Prot. S. 95). Schliesslich geht es auch im Brief von
H3._ und H4._ an die I._ vom 16. Februar 1966 (Urk. 92/8) nur da-
rum, ob G2._ und G3._ im Verhältnis zu D._ überhaupt als Mitur-
heber bezeichnet werden können bzw. ob nicht D._ als alleiniger Urheber
gelten muss. Dass Letzterer mitunter das alleinige Urheberrecht beanspruchte,
könnte auch aus dem Vertrag mit der I._ vom 1. Januar 1959 abgeleitet wer-
den (Urk. 69/17; vgl. dazu z.B. auch Urk. 95 BB 41,42, 45). Nachdem sich indes-
sen die Klägerin vorliegend auf Lizenzverträge mit allen drei in Frage kommenden
Urhebern der Ateliergemeinschaft von D._ berufen kann, spielt es für ihre
Aktivlegitimation keine Rolle, ob die als Vertragspartnerinnen des Lizenzvertrages
auftretenden Erbinnen von G2._ und G3._ überhaupt Urheberrechte ab-
treten konnten. Aus denselben Überlegungen spielt es auch keine Rolle, dass die
Klägerin in ihrem – allerdings nur auszugsweise im Recht liegenden – Verkaufs-
katalog einzig D._ erwähnt (Urk. 92/9); kommt dazu, dass Verkaufskataloge
nicht geeignet sind, eine Urheberschaft rechtsverbindlich festzustellen. Die Aktiv-
legitimation der Klägerin ist gegeben. Da G3._ als Mit-Lizenzgeberin an die
Klägerin auftritt, kann auch offen bleiben, ob nicht sie – statt D._ – Urheberin
des Drehstuhls 6 ist, wie die Zeugin H2._ meinte (Prot. S. 98/99).
1.3. Auf eine Befragung von G4._ bezüglich der Urheberschaft an den Mö-
beln kann verzichtet werden. Auch wenn es sich bei dieser Zeugin um die Tochter
von G3._ handelt, so war sie bei den konkreten Arbeiten im Atelier von
D._ nicht dabei und kann darüber nichts aus eigener Wahrnehmung schil-
dern, sondern allenfalls die – nachträgliche – persönliche Sicht von G3._
- 11 -
über die Urheberschaft an den Möbeln wiedergeben. Die Sicht von G3._ ist
indessen bereits ausreichend aktenkundig.
Am 26. Juni 2008 reichten die Beklagten als nachträgliches neues Beweismittel
im Sinne von § 138 in Verb. mit § 115 ZPO/ZH das Protokoll einer Zeugeneinver-
nahme von H2._ vor dem Landgericht E2._ vom 22. Mai 2008 ein
(Urk. 137). Diese Urkunde ist im Sinne von § 115 Ziff. 3 ZPO/ZH beachtlich und
zuzulassen. Soweit es um die Möbelmodelle 1 - 4 geht und die Änderungen, die
H2._ daran vorgenommen hat, so wird nachstehend dazu Stellung genom-
men (Erw. V/2). Unklar ist, um welche Möbel es bei den Fragen 15 und 19 geht
bzw. ob es dabei auch um die vorliegend streitigen Modelle 5 und 6 geht oder nur
um die Modelle 1 - 4, mit denen H2._ überhaupt befasst war. Jedenfalls er-
wähnt H2._ mindestens einen Tisch, der auf D._ zurückgeht. Dass es
sich dabei nicht um das Modell 5 handelt, lässt sich nicht feststellen und widerlegt
damit das Urheberrecht D._s an diesem Modell gemäss den vorstehenden
Erwägungen nicht. Der Drehstuhl 6 (siège tournant) wird sodann immer wieder
auf Fotos der am ... ...-Salon 1929 präsentierten Möbel aus dem Atelier D._
abgebildet. Was der Zeugin H2._ in E2._ als "siège roulant" vorgehalten
wurde (Frage 6) und von welchem Stuhl sie erklärte, D._ habe ihn nicht als
den seinen anerkannt, ist nicht nachvollziehbar, ebensowenig woher die Zeugin
ihre Erkenntnis darüber hat, war sie doch mit dem 6 nie befasst. Urk. 138 vermag
daher das Urheberrecht der im Atelier D._ Tätigen, wozu auch G3._ ge-
hört, am Modell 6 nicht zu widerlegen.
1.4. Etwas anders präsentiert sich die Rechtslage hinsichtlich der Sofa-Versionen
der Modelle 2 und 3. Nach einem Gutachten von Prof. Dr. K._ vom Januar
1985, das in Zusammenarbeit mit einem Möbeldesign-Fachmann entstand, ist die
diesbezügliche Urheberschaft von D._ nicht einwandfrei belegt (Urk. 95 BB 7
S. 18ff). Das Gutachten geht vielmehr davon aus, dass die Klägerin diese Sofas
von sich aus produziert aufgrund von ihr vorliegenden, allerdings unpräzisen
Zeichnungen und Skizzen aus dem Atelier D._ (vgl. auch Urk. 95 BB13+46
drittletztes Blatt). Die Zweifel des Gutachters werden gestützt durch die Zeugen-
aussage von H2._ im vorliegenden Prozess, wonach D._ zu Lebzeiten
- 12 -
die Sofa-Variante ablehnte, die Fondation D._ als seine Rechtsnachfolgerin
dann aber trotzdem nach 1978 die Produktion einer Sofavariante zuliess (Prot. S.
94 in Verb. mit S. 90; vgl. auch Urk. 16/15, Urk. 69/10 S. 7, Urk. 69/15).
Die Frage der genauen Urheberschaft an der Sofaversion kann offen bleiben.
Sollte die Sofaversion entgegen der ausdrücklichen Erwähnung in den vorzitierten
Lizenzverträgen (Urk. 4/2, Urk. 69/22) nicht unmittelbar auf D._ und sein Ate-
lier zurückgehen, so sind darin die charakteristischen Merkmale seiner Werke 2
und 3 doch unverkennbar. Die Sofas erscheinen damit mindestens als Werke
zweiter Hand, bei denen die Originalvorlage klar durchscheint (vgl. dazu nachste-
hend Erw.V/2.1). Sind die Lizenzgeberinnen der Klägerin infolge Rechtsnachfolge
Inhaberinnen der Rechte am Erstwerk, so durften sie entweder selber ein Werk
zweiter Hand erstellen oder der Klägerin die Einwilligung zur Erstellung eines sol-
chen erteilen. Durch die befugte Erstellung eines Werks zweiter Hand entstehen
zwar eigene Urheberrechte der Zweitschöpfers; der urheberrechtliche Schutz des
Erstwerkes bleibt indessen bestehen (Art. 3 Abs. 1 und 4 URG). H2._ hatte
mit den Sofas nichts zu tun. Eines besonderen Registereintrages zur Begründung
oder zum Schutz von Urheberrechten bedarf es – entgegen den Beklagten (Urk.
148 S. 6) – nach dem hier anwendbaren Schweizer Recht nicht. Aus einem feh-
lenden Registereintrag kann daher auch kein Verzicht auf ein allfälliges Urheber-
recht abgeleitet werden bzw. – umgekehrt – aus der Hinterlegung einiger Möbel-
modelle im Jahre 1965 in L._ nicht gefolgert werden, D._ habe nur die-
se als die seinen anerkannt und damit Urheberrechte seiner Mitarbeiter ausge-
schlossen. Die erwähnte Hinterlegung erfolgte im übrigen lediglich zum Schutz
der Lizenzrechte von H2._ (vgl. Erw. V/2.3 nachstehend).
1.5. Die Beklagten berufen sich verschiedentlich darauf, dass H2._ in den
50er-Jahren einen entscheidenden gestalterischen Anteil am heutigen Erschei-
nungsbild der D._-Möbel gehabt habe. Auf die Tätigkeit von H2._ wird
nachstehend näher einzugehen sein (Erw.V/2). Selbst wenn man daraus eine Mi-
turheberschaft von H2._ ableiten würde, so würde die Aktivlegitimation der
Klägerin dadurch nicht entfallen. Denn mehrere Inhaber eines Urheberrechts kön-
- 13 -
nen je einzeln gegen Urheberrechtsstörer vorgehen, dabei allerdings nur Leistung
an alle fordern (Art. 7 Abs. 3 URG).
Damit steht die Aktivlegitimation der Klägerin ausser Zweifel.
2. Passivlegitimation Beklagte 1
2.1. Die Beklagte 1 bestreitet nicht, Nachahmungen von D._-Möbeln unter
der Bezeichnung "B1._" zu vertreiben bzw. vertrieben zu haben und Inhabe-
rin der Internet-Domain "www.B1._-....com" zu sein bzw. diese Site betrieben
zu haben, über welche solche Verkaufsgeschäfte abgewickelt wurden (vgl. dazu
auch Urk. 4/10 und Prot. S. 86f).
Die Beklagte 1 ist eine Einmann-GmbH nach italienischem Recht. Einziger Ge-
sellschafter und Verwalter ist der Beklagte 2. Bis zur Gutheissung des vorsorgli-
chen Massnahmebegehrens gegen sie verzeichnete sie ihre Adresse an der ...
[Adresse] in E2._, seither an der ... [Adresse] in E2._. Unbestrittener-
massen vertrieb sie bis mindestens September 2002 die hier streitigen Möbel un-
ter der Bezeichnung "B1._" und unter der ... [Adresse] in E2._. Nach ei-
genen Angaben hat die Beklagte 1 das Verkaufsrecht an Schweizer Kunden für
Möbel der "Kollektion B1._-..." und damit auch für die hier fraglichen
D._-Nachahmungen im Herbst 2002 an die B2._ übertragen und wäh-
rend eines weiteren halben Jahres ihr Möbellager an italienische Kunden ausver-
kauft. Heute existiere die Beklagte 1 nur noch als inaktive Firma im Handelsregis-
ter, nachdem eine zwischenzeitlich eingetragen gewesene freiwillige Liquidation
wieder widerrufen worden ist. Der Gesellschaftszweck der Beklagten 1 besteht
unverändert u.a. in der Herstellung von und dem Handel mit Möbeln. Der Beklag-
te 2 ist nach wie vor einziger Gesellschafter und Verwalter (Urk. 79/3+4). Die
B2._ wurde am 27. Juli 2002 gegründet und am tt. September 2002 ins Han-
delsregister eingetragen. Sie ist ebenfalls eine Einmann-GmbH nach italieni-
schem Recht mit einem einzigen Verwalter (M._), mit dem Geschäftszweck
des Möbelhandels und mit Geschäftsdomizil ebenfalls an der ... [Adresse] in
E2._ (Urk. 69/1 bzw. Urk. 73/26).
- 14 -
Im dazu durchgeführten Beweisverfahren bestätigte der Zeuge N._, dass die
Beklagte 1 seit dem Jahre 2002 oder Anfang 2003 nicht mehr aktiv ist. Sie habe
die Marke "B1._" an die B2._ abgetreten bzw. vermutlich verkauft; ge-
sellschaftliche Beziehungen zwischen der B._ bzw. C._ und der
B2._ beständen keine. Die B2._ habe den Betrieb der O._ erwor-
ben und damit auch deren Website. M._ sei damals sowohl Einzelgeschäfts-
führer der O._. als auch der B2._ gewesen (Urk. 124 bzw. Urk. 132 in
Verb. mit Urk. 113B). Auch der Zeuge P._, welcher Transporte für die Be-
klagte 1 durchführte, bestätigte, dass die Beklagten nur bis 2002 seine Ansprech-
partner waren, anschliessend dann die Firma "B1._" (Urk. 123).
Aus der zum Beweis ins Recht gelegten Korrespondenz ergibt sich, dass die Be-
klagte 1 ihre Rechte aus dem Betrieb der Website www.B1._-....com gegen-
über dem Internetprovider ... am 21. Januar 2003 auf die Firma O._ übertrug
(Urk. 69/2+ 3 bzw. Urk. 73/27+28), welche Firma im Januar 2003 unter derselben
Adresse und Telefon- bzw. Faxnummer, welche die Beklagte 1 zuvor benützt hat-
te, Inserate erscheinen liess (Urk. 33/19+20). Am 24. März 2003 übertrug indes-
sen die Firma O._ mindestens die Rechte an der Benutzung der Website
www.B1._-....com ihrerseits weiter auf die Firma B2._ (Urk. 69/4+5 bzw.
Urk. 73/29+30). Dass nach wie vor der Beklagte 2 Inhaber des Domain-Namens
ist (Urk. 79/2), steht nicht im Widerspruch zur Übertragung der Nutzungsrechte
daran an andere Gesellschaften. Per 23. April 2003 übernahm die B2._ auch
die Telefon- und Fax-Nummer der Beklagten 1 bzw. der O._ (vgl. Urk. 73/6
und Urk. 69/2). Wie die in E2._ und F1._ [Stadt in F._] von der Klä-
gerin in den Jahren 2004 und 2005 angestrengten Prozesse gegen die B2._
belegen, geht die Klägerin seither ebenfalls davon aus, dass die B2._ für den
Vertrieb von Nachahmungen von D._-Möbeln verantwortlich ist, dass die
B2._ somit solche Rechte übertragen erhalten hat (Urk. 69/7 und Urk. 84).
2.2. Nach dem Ergebnis des Behauptungs- und Beweisverfahrens ist erstellt,
dass die Beklagte 1 ihre Geschäftsaktivitäten und insbesondere den Verkauf von
D._-Möbeln in die Schweiz Ende 2002 eingestellt und anschliessend –
allenfalls über die Firma O._ – auf die B2._ übertragen hat. Von diesem
- 15 -
Enddatum der Geschäftstätigkeit ist auch bei der Beurteilung des Gewinnheraus-
gabebegehrens der Klägerin auszugehen (vgl. nachfolgend Erw. VIII/3). Da die
Beklagte 1 indessen noch immer als juristische Person im Handelregister einge-
tragen ist, ist sie noch immer parteifähig.
Die Klägerin macht vorliegend ein Feststellungs- und Schadenersatzbegehren,
verbunden mit einem vorgängigen Auskunftsbegehren, gegen die Beklagten gel-
tend, die sie mit unerlaubten Möbelverkäufen bis zur Klageeinleitung am 22. Ja-
nuar 2002 und während des Gerichtsverfahrens begründet. Für diesen Sachver-
halt, soweit er sich vor Ende 2002 ereignet hat, bleibt die Beklagte 1 passivlegiti-
miert. Dasselbe muss grundsätzlich hinsichtlich des Begehrens um Urteilspublika-
tion gelten, dient ein solches Begehren neben der Störungsbeseitigung doch auch
der Wiedergutmachung. Allerdings bedarf es hier aufgrund der Einstellung des
aktiven Geschäftsbetriebes der Beklagten 1 vor bald 7 Jahren noch einer geson-
derten Betrachtung des aktuellen Rechtsschutzinteresses (vgl. nachstehend
Erw. VII/4).
Bezüglich des weiteren Rechtsbegehrens auf Erlass eines Verbotes bzw. auf Un-
terlassung erscheint die Beklagte 1 ebenfalls als parteifähig und damit als passiv-
legitimiert. Fraglich ist hier hingegen das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an
einer Klage gegen die Beklagte 1. Denn dieses Rechtsbegehren wirkt ab Urteils-
datum in die Zukunft und die Beklagte 1 hat ihre Geschäftstätigkeit Ende 2002
eingestellt. Vorstehend wurde aufgezeigt, dass zwischen der heute inaktiven Be-
klagten 1, der Firma B2._ sowie der dazwischen geschalteten O._ enge
Verflechtungen bestehen. Sie betreiben bzw. betrieben dasselbe Geschäft des in-
ternationalen Vertriebs von Designermöbeln mit dem gleichen Marketing, ver-
zeichnen alle dieselbe Geschäftsadresse, dieselbe Telefon- und Faxnummer und
Internet-Website und sie treten bzw. traten im Geschäftsverkehr unter derselben
Bezeichnung "B1._" auf. Die O._ und die B2._ haben denselben –
einzigen – Geschäftsführer. Auffällig ist sodann die rasche Abfolge der Ge-
schäftsübertragung von der Beklagten 1 auf die O._ und anschliessend die
B2._ innerhalb nur eines halben Jahres. Ebenso auffällig ist die Geschäfts-
aufgabe der Beklagten 1 gegen Ende 2002, just nachdem die hiesige Instanz ihr
- 16 -
am 13. August 2002 als vorsorgliche Massnahme den Verkauf und das Anbieten
der fraglichen D._-Möbel verboten hatte und das Kassationsgericht den An-
trag der Beklagten um aufschiebende Wirkung am 23. September 2002 abgewie-
sen hatte (Urk. 23A/7). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die
Firma B2._ jederzeit ihre Geschäftstätigkeit an eine weitere Firma übertragen
kann bzw. dazu gewillt ist, allenfalls auch wieder an die Beklagte 1, mit der sie
faktisch eng verflochten ist. Die Beklagte 1 ist mit ihrem bisherigen Geschäfts-
zweck und ihrem Einzelgeschäftsführer noch immer im Handelsregister eingetra-
gen und könnte ihre Geschäftsaktivitäten jederzeit formlos wieder aufnehmen. In
diesem Sinne ist der Klägerin daher auch im heutigen Zeitpunkt das Rechts-
schutzinteresse an einer Klage gegen die Beklagte 1 nicht abzusprechen, was die
Unterlassung künftiger Rechtsverletzungen anbelangt, und ist die Passivlegitima-
tion der Beklagten 1 daher vorbehaltlos zu bejahen.
Bei dieser Sachlage erübrigen sich Erwägungen dazu, wie die Bezeichnung
"B1._" rechtlich zu beurteilen ist bzw. ob die Beklagte 1 allenfalls unerlaub-
terweise unter diesem Namen aufgetreten ist.
- 17 -
3. Passivlegitimation Beklagter 2
3.1. Der Beklagte 2 ist der einzige Gesellschafter der Einmann-GmbH B._
und damit zugleich einziger Verwalter und einziges Organ. Die Klägerin erachtet
ihn zusätzlich zur Gesellschaft als persönlich verantwortlich und will auf ihn
Durchgriff nehmen, weil er bewusst eine Gesellschaft für seine illegale Tätigkeit
vorschiebe, um einer persönlichen Haftung zu entgehen. Er wirke indessen eng
mit der Beklagten 1 zusammen, indem er z.B. im eigenen Namen für die Gesell-
schaft den Internetauftritt organisiere und das Postfach angemietet habe. Über-
dies träten beide Beklagten unter der Scheinfirma "B1._" auf, die als solche
in Italien nirgends registriert sei, und verschleierten damit ihre wahre Identität. Je-
de Person, welche an einer Urheberrechtsverletzung oder am unlauteren Wett-
bewerb mitwirke, sei sodann persönlich auch aus Deliktsrecht haftbar (Urk. 2
S. 14, Urk. 20 S. 17ff, Urk. 77 S. 13ff). Der Beklagte 2 bestreitet seine Passivlegi-
timation. Ein Durchgriff auf die handelnde Person komme nur im Falle eines
rechtsmissbräuchlichen Vorschiebens einer juristischen Person in Frage, nicht je-
doch bereits beim Auftreten einer juristischen Person überhaupt, da die Be-
schränkung der persönlichen Verantwortlichkeit ja gerade Wesensmerkmal einer
juristischen Person sei. Vor der Eintragung einer GmbH im Handelregister könn-
ten zwangsläufig nur natürliche Personen für sie handeln und z.B. das Postfach
anmieten. Der Name "B1._" sei der Name einer der Möbelkollektionen, wel-
che die Beklagte 1 anbiete und vertreibe. Daran sei nichts Missbräuchliches und
"B1._" sei keine Scheinfirma. Ein deliktisches Handeln des Beklagten 2 per-
sönlich werde nicht substanziert dargetan (Urk. 14 S. 9f, Urk. 67 S. 10ff).
3.2.1. Massgeblich für die Frage des Durchgriffs durch eine juristische Person auf
ihr Organ und die persönliche Haftung des Organs ist das Recht, nach welchem
die Gesellschaft konstituiert wurde, vorliegend somit das italienische Recht
(Art. 154 und Art. 155 IPRG; BGE 128 III 346).
Nach Art. 2472 des somit massgeblichen italienischen Codice Civile (CCI) und in
der bis 2002 geltenden Fassung haftet für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft
mit beschränkter Haftung nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen (heute
- 18 -
Art. 2462 Abs. 1 CCI). Für die vor ihrer Eintragung ins Handelsregister in ihrem
Namen vorgenommenen Geschäfte haften jene Personen, welche diese vorge-
nommen haben (Art. 2331 Abs. 2 CCI in Verb. mit Art. 2475 Abs. 2 CCI). Sodann
kann im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft in bestimmten Konstellati-
onen auch auf den einzigen Gesellschafter zurückgegriffen werden, insbesondere
solange die in Art. 2475bis aCCI (heute Art. 2470 Abs. 4 CCI) vorgeschriebenen
öffentlichen Bekanntmachungen nicht vorgenommen worden sind (Art. 2497
Abs. 2 aCCI; heute Art. 2462 Abs. 2 CCI). Art. 2475bis aCCI (heute Art. 2470
Abs. 4 CCI) besagt, dass die Tatsache, dass die Gesellschaft nur einen einzigen
Gesellschafter hat, im Handelsregister vermerkt sein muss. Gesellschaften mit
beschränkter Haftung und mit einem einzigen Gesellschafter haben überdies in
Urkunden und im Schriftverkehr auf diese Tatsache hinzuweisen (Art. 2250 Abs. 4
CCI). Ebenso ist in den Firmennamen die Bezeichnung als Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung aufzunehmen (Art 2473 CCI). Der Verwalter einer GmbH haf-
tete nach dem alten CCI gegenüber Gesellschaftsgläubigern nur für die Nichtbe-
achtung von Pflichten, welche die Bewahrung des Gesellschaftskapitals betreffen,
wobei den Gläubigern ein direktes Forderungsrecht allerdings nur zukam, wenn
das Gesellschaftsvermögen nicht zur Deckung ihrer Forderungen ausreichte
(Art. 2394 aCCI). Die revidierte Fassung des CCI sieht demgegenüber eine all-
gemeine Schadenersatzpflicht des Verwalters und des Alleingesellschafters ge-
genüber Dritten bei schuldhaftem bzw. vorsätzlichem Verhalten vor (Art. 2476
Abs. 6 und 7 CCI). Handelte der Verwalter einer GmbH früher der Bestimmung
von Art. 2250 CCI (Erfordernis der Geschäftsbriefpublizität) zuwider, hatte dies
eine Verwaltungsstrafe zur Folge (Art. 2627 aCCI). Diese öffentlichrechtliche
Strafbestimmung wurde inzwischen aufgehoben.
Der Gesetzeswortlaut des CCI sieht somit keine persönliche Haftung des Verwal-
ters oder des Alleingesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegen-
über Dritten vor, wenn das Gesellschaftskapital voll liberiert ist und solange die
Gesellschaft zahlungsfähig ist. Hingegen besteht eine Haftung des handelnden
Alleingesellschafters und Verwalters für deliktische Handlungen. Die Verletzung
der Bezeichnung als Alleingesellschafter-GmbH im Rechts- und Schriftverkehr hat
- 19 -
für den Verwalter sodann nur eine Verwaltungsstrafe, jedoch keine Haftung zur
Folge.
3.2.2. Den Parteien war mit Beschluss vom 6. Januar 2003 aufgegeben worden,
das einschlägige italienische Recht zum Durchgriff auf den Beklagten 2 nachzu-
weisen.
Die Klägerin hat dazu Exposés der italienischen Anwaltskanzlei ..., einen Zeit-
schriftenartikel von Q._ aus der Anfangszeit des neuen GmbH-Rechtes mit
der Zulassung der GmbH mit einem einzigen Gesellschafter sowie verschiedene
italienische Urteile eingereicht. Daraus ergibt sich zunächst, was bereits im Ge-
setz steht, dass nämlich ein Durchgriff auf den Alleingesellschafter in bestimmten
Konstellationen möglich ist, allerdings nur im Rahmen von Art. 2497 Abs. 2 aCCI,
somit erst bei Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft (Urk. 33/10 Seite 1f; Urk.
44/2; Urk. 53/2; Urk. 59/3 S. 5 Abs. 2. [Die Urteilsregeste Urk. 33/13 ist nicht ein-
schlägig, da sie sich auf Art. 2268 CCI, somit auf eine einfache Gesellschaft mit
unbegrenzter Haftung der Gesellschafter bezieht, nicht auf die GmbH als selb-
ständige juristische Person mit definitionsgemäss beschränkter Haftung]). Ob un-
ter die in Art. 2497 aCCI genannten öffentlichen Bekanntmachungen, deren Ver-
letzung eine persönliche Haftung des Alleingesellschafters nach sich ziehen soll,
ausschliesslich jene von Art. 2475bis aCCI (allgemeine Eintragungspflichten im
Handelsregister) fällt oder auch bereits der fehlende Hinweis auf die Struktur als
Alleineigentümer-GmbH im alltäglichen Rechts- und Schriftverkehr im Sinne von
Art. 2250 Abs. 4 CCI, ist kontrovers. Der Artikel von Q._ sowie der italieni-
sche Korrespondenzanwalt der Klägerin bejahen dies (Urk. 33/10 Seite 3f), ein
von den Beklagten eingereichtes Rundschreiben des Industriellenverbands der
Provinz ... sowie ihr Korrespondenzanwalt Q1._ verneinen dies unter Bezug-
nahme auf Lehre und Rechtsprechung, wobei sie auch auf das per 1.1.2004 revi-
dierte Gesellschaftsrecht verweisen, das dieses Prinzip verdeutliche (Urk. 47/2,
Urk. 55/2, Urk. 61/2).
Betrachtet man den Wortlaut von Art. 2498 Abs. 2 lit. c aCCI, so beinhaltet der
verwiesene Art. 2475bis aCCI nur die Eintragung im Handelsregister (Die Ge-
schäftsbriefpublizität ist in Art. 2250 CCI geregelt.). Der Wortlaut hinsichtlich einer
- 20 -
uneingeschränkten Haftung des Alleingesellschafters "solange die in Art. 2475bis
vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachung nicht vorgenommen worden ist", ist
sodann klar auf eine einmalige Bekanntmachung zugeschnitten. Der Hinweis auf
die Rechtsform in der alltäglichen Korrespondenz erfolgt demgegenüber ständig
und wiederholt, kann somit auch wiederholt unterlassen oder vorgenommen wer-
den. Es lässt sich somit gar kein Zeitpunkt feststellen, bis zu dem eine Bekannt-
machung erfolgt oder erfolgen müsste. Daher spricht der Wortlaut von Art. 2498
Abs. 2 lit. c aCCI tatsächlich dafür, dass damit nur die Verletzung der Publizitäts-
vorschrift von Art. 2475bis aCCI (Eintrag ins Handelsregister) gemeint sein kann,
bei der ein Durchgriff auf den Alleingesellschafter möglich ist, nicht die blosse
Verletzung der Publizitätsvorschriften im allgemeinen Rechts- und Geschäftsver-
kehr gemäss Art. 2250 Abs. 4 CCI.
Vorliegend ist erwiesen, dass das Gesellschaftskapital der B._ voll liberiert
ist (Urk. 79/3+4) und dass die B._ die Publizitätsvorschriften betreffend den
Registereintrag gemäss Art. 2475bis aCCI erfüllt hat, nicht aber die Publizitäts-
vorschriften im Rechts- und Schriftverkehr gemäss Art. 2250 Abs. 4 CCI. Da die
letztgenannte Vorschrift nach den vorstehenden Erwägungen den Durchgriff auf
den Alleingesellschafter noch nicht erlaubt, sind die gesetzlichen Voraussetzun-
gen für einen Durchgriff auch vorliegend nicht erfüllt.
Die Frage des Durchgriffs infolge fehlendem Hinweis auf die Einpersonen-Struktur
im täglichen Rechts- und Schriftverkehr könnte indessen letztlich auch offen blei-
ben. Denn der Verlust des Haftungsprivilegs mangels Einhaltung der Publizitäts-
vorschriften greift in jedem Fall erst bei Zahlungsunfähigkeit der GmbH. Die
B._ ist jedoch noch immer im Handelsregister eingetragen und die Klägerin
hat nie eine Zahlungsunfähigkeit der B._ oder eine fehlende Deckung ihrer
Forderung aus dem vorhandenen Gesellschaftskapital geltend gemacht. Daher
kommt der bloss subsidiäre Durchgriff auf den Beklagten 2 als Alleingesellschaf-
ter im heutigen Zeitpunkt grundsätzlich nicht zum Tragen.
3.2.3. Die Klägerin hat sodann auf Urteile italienischer Gerichte verwiesen, welche
den Durchgriff auf den einzigen oder den geschäftsführenden Gesellschafter einer
GmbH ausserhalb der in Art. 2497 Abs. 2 CCI (heute Art. 2462 Abs. 2 CCI) aus-
- 21 -
drücklich genannten Fälle zugelassen haben wegen Rechtsmissbrauchs. Bereits
am 28. Oktober 1986 habe das römische Berufungsgericht auf Rechtsmissbrauch
erkannt, wenn der Gesellschafter das Vermögen der Gesellschaft als sein eige-
nes behandle; hier dürfe das Gericht den "Schleier der Gesellschaft" durchdringen
und feststellen, dass die rechtlichen Beziehungen der Gesellschaft dem Gesell-
schafter direkt zuzuordnen seien. Weiter hat das Gericht von Ferrara am 7.3.1994
entschieden, dass ein Durchgriff auf den geschäftsführenden Gesellschafter zu-
lässig ist, wenn er unter Missbrauch der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft
diese als sein Eigentum verwaltet, das private und das Gesellschaftsvermögen
durcheinander bringt bzw. durch wechselseitige und gegenläufige Geschäfte zwi-
schen Privatperson, Gesellschaft und Dritten eine perfekte Verwirrung der Ver-
mögenslage schafft und sich der juristischen Person einzig als Abschirmung be-
dient (Urk. 33/15). Beide Urteile ergingen zum alten GmbH-Recht, das noch keine
Einpersonen-GmbH vorsah. Ein ähnliches Urteil soll das Oberste Kassationsge-
richt am 25. Januar 2000 erlassen haben in einem Fall, wo ein Gesellschafter die
Geschäfte der Gesellschaft so verwaltete, als wären es seine eigenen Geschäfte,
sie quasi "hinter dem Vorhang" der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft betrieb
(Urk. 44/2 S. 3). Ob diese Präjudizien allgemeine Anerkennung gefunden haben
oder als vereinzelte Meinungen keinen Rückhalt in Lehre und Rechtsprechung
gefunden haben, kann offen bleiben. Ebenfalls offen bleiben kann, ob in den ge-
nannten Urteilen der Durchgriff analog Art. 2498 Abs. 2 CCI erfolgte, somit eine
Zahlungsunfähigkeit der GmbH vorlag (Mindestens beim Urteil des Gerichts Fer-
rara war dies der Fall; es ging dort um ein Konkurserkenntnis.). Jedenfalls lagen
in allen drei Beispielen krasse Fälle vor von Vermischung von privaten Geschäf-
ten bzw. des Privatvermögens des Allein- oder geschäftsführenden Gesellschaf-
ters mit jenem der Gesellschaft, was zur Annahme führte, der Allein- bzw. ge-
schäftsführende Gesellschafter betreibe seine privaten Geschäfte ohne jede Be-
achtung des separaten und eigenständigen Rechtssubjekts der Gesellschaft.
Vorliegend hat die Klägerin in keiner Weise dargelegt, dass der Beklagte 2 per-
sönliche Geschäfte mit der Beklagten 1 getätigt hat bzw. nicht zwischen persönli-
chem und Gesellschaftsvermögen unterschieden hat bzw. bei seinen Geschäfts-
aktivitäten beliebig im eigenen Namen oder im Namen der Gesellschaft aufgetre-
- 22 -
ten ist. Eine enge und undurchsichtige Vermischung und Verschleierung von per-
sönlichen und gesellschaftlichen Rechtsgeschäften und Rechtsträgerschaften
wurde nicht substanziert. Wenn sich die Klägerin auf das Auftreten unter einer
angeblichen Scheinfirma – oder Kollektionsnamen, wie die Beklagten geltend ma-
chen – "B1._" beruft, so ist dies nicht eine Verschleierung des Verhältnisses
zwischen Gesellschafter und Alleineigentümer; dieses Verhältnis ist im Handels-
register vielmehr klar offen gelegt. Sondern es ist allenfalls eine Verschleierung
der Identität der Beklagten 1 nach aussen, gegenüber Dritten. Diese Identität ist
vorliegend indessen unbestritten. Dass der Beklagte 2 weiter als Alleineigentümer
und Alleinverwalter in der B._ allein schalten und walten konnte, ist die logi-
sche Konsequenz der vom italienischen Recht ausdrücklich zur Verfügung ge-
stellten Gesellschaftsform der GmbH mit einem einzigen Gesellschafter und vom
Gesetzgeber so gewollt. Dank dieser Rechtsform kann auch ein Einzelunterneh-
mer mit beschränkter Haftung am Geschäftsleben teilnehmen, muss dafür indes-
sen ein bestimmtes Mindestkapital zur Verfügung stellen und aus seinem Privat-
vermögen aussondern und verselbständigen, sowie die eingeschränkte Haftung
seinen Geschäftspartnern gegenüber klar offenlegen. Die Wahl einer gesetzlich
normierten Gesellschaftsform allein ist nicht missbräuchlich, auch dann nicht,
wenn das später von der Gesellschaft betriebene Geschäft unerlaubt ist (vgl. zur
Haftung des Organs aus unerlaubter oder strafbarer Handlung nachstehend
Erw. 3.3.1.). In seiner Eigenschaft als einziges Organ muss der Beklagte 2 so-
dann zwangsläufig auch unter seinem persönlichen Namen tätig werden, aller-
dings in Vertretung und mit Verpflichtung für die Gesellschaft. Nur für Gründungs-
schulden, welche er als nachmaliger Alleingesellschafter vor der Eintragung der
Gesellschaft ins Handelsregister und vor der Erlangung der Rechtspersönlichkeit
eingeht, haftet er allenfalls allein und persönlich. Hat der Beklagte 2 im Februar
1998 seine Telefon- und Faxanschlüsse auf die im Juli 1998 offiziell gegründete
Beklagte 1 übertragen (Urk. 33/16, Urk. 47/3), so tat er dies offensichtlich als
Gründer oder Organ für die Beklagte 1. Diese bezahlte in der Folge auch die ent-
sprechenden Rechnungen (Urk. 47/4) und hat die Nummern zusammen mit den
Geschäftsaktivitäten später auf die O._ und die B2._ weiter übertragen.
Dass der Beklagte 2 gleichzeitig diese Telefon- und Faxnummern im privaten Be-
- 23 -
reich und für private Zwecke weiter benützt hätte und wenigstens in diesem un-
tergeordneten Bereich eine Vermischung von privaten und geschäftlichen Ange-
legenheiten stattgefunden hätte, ist weder behauptet noch erstellt. Dass jemand
für die juristische Person B._ bei einem Internet-Provider eine Website auf-
schalten lassen und als Ansprechpartner fungieren musste, und dass dies
zwangsläufig der Beklagte 2 als deren einziges Organ tat (Urk. 79/2), liegt eben-
falls auf der Hand und belegt für sich allein keine undurchsichtige Vermögens-
vermischung. Auch die Ansprüche gegenüber dem Provider wurden ja mit der
Geschäftsübergabe an O._ abgetreten (Urk. 69/2, Urk. 73/27) und nicht pa-
rallel für private Angelegenheiten weiter genützt.
Ein undurchsichtiges Geschäftsgebaren im Sinne einer Verflechtung von Privat-
und Gesellschaftsvermögen zwischen den beiden Beklagten und als Miss-
brauchstatbestand mit Durchgriffsrecht im Sinne der italienischen Rechtspre-
chung liegt damit nicht vor.
Fragen kann man sich allenfalls, ob nicht die Einstellung der Geschäftsaktivitäten
der Beklagten 1, handelnd durch den Beklagten 2, und die Übertragung aller
"Rechte" am Vertrieb der hier umstrittenen D._-Möbel während des hängigen
Prozesses bzw. nach dem Erlass des richterlichen Verbotes im Herbst 2002 eine
Umgehung der vorliegend beanspruchten Haftung des Beklagten 2 darstellt. Es
wurde indessen bereits unter Erw. 2.2. vorstehend ausgeführt, dass der Verkauf
des inkriminierten Geschäftsbereichs nichts an der Verantwortlichkeit bzw. Pas-
sivlegitimation der Beklagten 1 hinsichtlich des Unterlassungs-, Feststellungs-,
Schadenersatz- und Publikationsbegehrens ändert. Haftet die Beklagte 1 weiter-
hin aus allfälligen in der Vergangenheit begangenen Rechtsverletzungen und
auch für die Zukunft, haftet dafür auch das vom Beklagten 2 gestellte Gesell-
schaftskapital. Für allfällige Rechtsverletzungen der Nachfolgegesellschaft
B2._ haftet deren separates Gesellschaftskapital und deren nicht mit dem
Beklagten 2 identisches Organ. Ein rechtliches Interesse an einem Durchgriff auf
den Beklagten 2 ist auch von da her nicht ersichtlich.
3.3.1. Zu prüfen ist weiter, ob der Beklagte 2 als Verwalter und somit als Organ
der Beklagten 1 – und nicht als Alleingesellschafter – für eine unerlaubte Hand-
- 24 -
lung und unter solidarischer Haftung mit der Beklagten 1 in Anspruch genommen
werden kann. Die Frage der persönlichen Haftung des Organs neben der Haftung
der Gesellschaft richtet sich dabei nicht nach dem Gesellschaftsstatut sondern
nach dem Deliktsstatut, vorliegend somit nach schweizerischem Recht (BSK
IPRG-Umbricht/Zeller Art. 142 N 10 sowie von Planta/Eberhard Art. 155 N 7;
Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.A., Zürich 2004, Art. 155 N 16f). Nach
dem einschlägigen Art. 55 Abs. 3 ZGB haftet das handelnde Organ auch persön-
lich und solidarisch mit der Gesellschaft, wenn es durch ein schuldhaftes Handeln
z.B. im Sinne von Art. 41 OR eine Drittperson schädigt (BSK-ZGB I-Huguenin
Art. 54/55 N 30dd; BK-Riemer Art. 54/55 ZGB N 63f). Die Verletzung von Immate-
rialgüterrechten oder unlauterer Wettbewerb ist eine solche unerlaubte Handlung
gemäss Art. 41 OR und zieht somit bei juristischen Personen gleichzeitig eine
persönliche Haftung des handelnden Organs mit sich (K. Troller, Grundzüge des
schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2.A. S. 400; Barrelet/Egloff, Urheberrecht,
3.A. Art. 62 N 5; sic ! 2004 S. 430).
3.3.2. Vorliegend hat die Klägerin keine konkreten Handlungen des Beklagten 2
im Zusammenhang mit der eingeklagten Urheberrechts- und Wettbewerbsverlet-
zung substanziert, worauf die Beklagten grundsätzlich zu Recht verweisen. Die
Klägerin beschränkt sich auf den Hinweis der allgemeinen Vertretungstätigkeit
des Beklagten 2 für die Beklagte 1, z.B. im Zusammenhang mit der Abonnierung
des Telefon- und Telefaxanschlusses oder mit der Administration der Website.
Dies schadet der Klägerin indessen nicht. Gemäss den vorstehenden Erwägun-
gen 3.2.1. hat die Beklagte 1 als GmbH mit einem einzigen Gesellschafter ge-
mäss Registereintrag auch nur einen einzigen Verwalter als Organ (Urk. 79/4).
Als einziger Verwalter kann somit allein der Beklagte 2 überhaupt für die Beklagte
1 auftreten, deren Willen bilden und rechtsgeschäftlich umsetzen. Das Hauptge-
schäft der Beklagten 1 besteht im Vertrieb von Designer-Möbeln. Sie erstellte da-
für Prospekte und warb dafür auf ihrer Website. Von dieser Werbung wurden
auch D._-Möbel erfasst (Urk. 4/7, Urk. 4/8, Urk. 4/9, Urk. 4/11). Diese Ge-
schäftstätigkeit und dieser Geschäftsauftritt kann realistischerweise nun aber nicht
ohne Wissen und Willen des Beklagten 2 als einziges Organ (und überdies Al-
leineigentümer) erfolgen. Kommt dazu, dass die Beklagte 1 im Jahre 2001 nur
- 25 -
über 4 Angestellte verfügte (Urk. 79/4), somit personalmässig ein Kleinbetrieb war
und der Beklagte 2 leicht den Überblick über sämtliche Geschäftsaktivitäten ge-
habt hat bzw. diese ihm nicht entgangen sein können. Bezeichnenderweise macht
er vorliegend auch nicht geltend, nichts über Stil und Qualität der von seiner
GmbH vertriebenen Möbel gewusst zu haben. Als Schlussfolgerung daraus ist
anzunehmen, dass der Beklagte 2 diese Geschäftsaktivitäten als die seinen ge-
wollt und betrieben hat. Damit hat er vorsätzlich und schuldhaft die damit verbun-
denen Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechte verletzt. Er haftet als Organ somit
solidarisch aus ausservertraglicher Schädigung mit der Beklagten 1.
V. Urheberrechtsaspekte
1. Urheberrechtliche Schutzfähigkeit
1.1. Wie unter Erw. III/1 ausgeführt, ist der urheberrechtliche Schutz bzw. das
Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung nach materiellem Schweizer Recht zu
beurteilen.
1.2. D._ bzw. seine Ateliergemeinschaft gehörte in den 20er-Jahren des letz-
ten Jahrhunderts zur neuen Generation von Architekten und Designern, welche
sich dem Funktionalismus zuwandten und dabei u.a. auch Möbel, insbesondere
Stühle, auf ihre Funktionalität reduzierten und auf jede dekorative oder repräsen-
tative Ausweitung verzichteten. Dazu kam die Verwendung neuer – industrieller –
Materialien, insbesondere das Stahlrohr, welche neue Konstruktions- und Gestal-
tungstechniken eröffneten. So konnten aus Stahlrohr tragende Grund- oder Un-
terbaukonstruktionen geschaffen werden, auf die sich der weitere, funktionelle
"Aufbau", wie z.B. die Polsterung bei den Stühlen, abstützen konnte. Bzw. Unter-
bau und Polsterung konnten sich voneinander lösen. D._ war damals zwar
nicht der Einzige, der Stahlrohrmöbel schuf; er gehörte indessen zur Pioniergene-
ration und seine Möbel mit zu den ersten dieser Art. Damit besteht eine gewisse
natürliche Vermutung, dass es keine ähnlichen Vorläufermodelle gab (der Stuhl
... 1 bildet hier eine Ausnahme) und dass es sich dabei um eine erstmalige, ei-
- 26 -
genständige Schöpfung D._s handelt (vgl. zum Ganzen z.B. Urk. 95 BB 7 S.
15, 27, 32, 35, E. 1; Urk. 95 BB 8 S. 31ff; Urk. 16/17-19; Urk. 22/15). Bereits das
Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 113 II 197 festgestellt, dass zumin-
dest bei Sitzmöbeln eine Vielzahl möglicher Formen besteht, die nicht bereits
durch den Zweck des Möbelstücks vorgegeben sind, und dass innerhalb des ge-
gebenen Spielraums selbständige und originelle, urheberrechtlich geschützte
Leistungen möglich sind. Zu betonen ist dabei, dass nicht allein die Verwendung
von Stahlrohr die Originalität des neuen Möbeldesigns ausmachte, sondern die
dadurch ermöglichten neuartigen Konstruktionen und deren individuellen Ausge-
staltungen.
1.3. Die hier fraglichen D._-Möbel bildeten hinsichtlich ihres urheberrechtlich
geschützten Charakters bereits mehrfach Gegenstand von Gerichtsentscheiden.
Dazu ist vorab auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 113 II 190ff zu verweisen.
Das Bundesgericht erkannte dort den Fauteuils ... 2 und 3, einschliesslich der So-
fa-Versionen, sowie der Liege 4 urheberrechtlichen Schutz zu. Hinsichtlich des
Stuhles 1 (sog. W1._) verneinte es indessen die Originalität und damit den
Urheberrechtsschutz, weil es dafür vor dessen Präsentation durch das Atelier von
D._ am ...-Salon 1929 bereits zwei ähnliche Vorläufermodelle anderer De-
signer gab (BGE 113 II 200). Dieser Beurteilung hat sich die entscheidende
Kammer bereits im Proz.Nr. LK930006 (Urteil vom 16. November 1993) ange-
schlossen (Urk. 4/6).
Für eine abweichende Beurteilung des Werkcharakters der Sitzmöbel 1, 2, 3 (ein-
schliesslich Sofaversionen) und 4 besteht kein Anlass, weshalb die Meinung des
Bundesgerichtes auch vorliegend zu übernehmen ist. Die Kritik der Klägerin be-
züglich des Stuhls 1 überzeugt nicht; die Ähnlichkeit mindestens mit dem ...-Stuhl
ist gegeben (Urk. 20 S. 31ff, Urk. 22/14). Die Klägerin übersieht, dass sich das
Bundesgericht im zitierten Entscheid sehr wohl und konkret mit der Originalität
und Individualität der Möbel befasst und nicht aus beweisrechtlichen Gründen auf
eine Auseinandersetzung mit den Einwänden der damaligen Beklagten verzichtet
hat. Auch hat es bei der Beurteilung nicht allein auf die Verwendung von Stahlrohr
als – relativ neues – Material und entscheidendes Gestaltungselement abgestellt.
- 27 -
Auf diese Beurteilung zurückzukommen besteht trotz der Meinung des Experten
... (Urk. 95 BB 8) kein Anlass. Das Bundesgericht hat in seinem Beschwerdeent-
scheid vom 2. Mai 2011 gegen das erste Urteil der erkennenden Kammer vom 7.
September 2009 in der vorliegenden Sache diese Meinung erneut bekräftigt (Urk.
171 Erw. 2). Sodann vermögen die Beklagten auch im vorliegenden Prozess (wie
schon die Beklagten im zitierten Bundesgerichtsfall) keine Vorläufermodelle zu
nennen, denen D._ die Modelle 2, 3 und 4 nachgebildet hat. Die zwecks
Nachforschung nach einem möglichen Vorläufermodell anerbotene Expertise
kann das fehlende Behauptungs- und Substanzierungsfundament nicht ersetzen.
Allein die rechteckige Form des Modells von R._ (Urk. 16/20) begründet in
keiner Weise eine Ähnlichkeit mit den D._-Fauteuils 2 und 3 mit ihren auf ei-
nem leicht wirkenden Stahlrohrgestell aufliegenden Einzelkissen. Die Hinweise,
dass die Liege von D._ an einen berühmten Stuhl von R1._ aus gebo-
genem Holz erinnere bzw. dass es eine Skizze eines verstellbaren Stuhls von Dr.
R2._ gebe, lassen an der urheberrechtlichen Originalität der Liege 4 eben-
falls noch keinen rechtsgenügenden Zweifel entstehen in dem Sinne, dass die
Liege 4 eine eigentliche Nachahmung dieser beiden Stühle wäre (Urk. 16/12+13,
Urk. 69/10 S. 5, 22). Denn die Inspiration durch ein anderes Werk beeinträchtigt
die davon unabhängige Werkqualität des neuen Werkes zweiter Hand nicht, wenn
es derart von der Vorlage abweicht, dass es selber als individuelle, einmalige
Schöpfung erscheint (Art. 3 Abs. 1 und 3 URG). Solches ist vorliegend für das
Modell 4 durch die vorzitierten Belegstellen nicht widerlegt. Die urheberrechtliche
Werkqualität der Liege 4 ergibt sich nicht einzig aus der Verstellbarkeit oder der
Verwendung von Stahlrohr, sondern aus der Gesamterscheinung mit den ge-
schwungenen, halbrunden Umrissen und der Trennung von Liegefläche und Un-
tergestell, was der Liege eine besondere Eleganz und Leichtigkeit verleiht.
Damit ist die urheberrechtliche Schutzfähigkeit der Modell 2, 3 und 4 zu bejahen,
hinsichtlich des Stuhls 1 zu verneinen (zum wettbewerbsrechtlichen Schutz vgl.
Erw. VI).
Zu prüfen ist damit nur noch die urheberrechtliche Werkqualität des Tisches 5
sowie des Drehstuhls 6.
- 28 -
1.4. Der Tisch 5
Als charakteristisch für dieses Tischmodell sticht ins Auge, dass die Tischplatte
nicht direkt auf dem Tragegestell aufliegt, sondern noch Stahlrohrelemente als
"Zwischenträger" eingesetzt sind. Auch wenn diese ursprünglich v.a. eine techni-
sche Funktion gehabt haben als Regler für die Höhenverstellung (vgl. Urk. 4/1
S. 28/9), so prägen sie doch das gesamte Erscheinungsbild: Die Tischplatte er-
scheint wie abgehoben und verleiht dem ganzen Tisch eine optische Leichtigkeit.
Dieser Eindruck wird noch verstärkt durch die Material- und Farbwahl: Die Tisch-
platte ist aus durchsichtigem Glas, wirkt somit leicht und hell. Das Tragegestell
hingegen ist aus dunklerem Metall, was seine Funktion als Sockel und Boden-
Element zusätzlich betont. Ebenfalls originell und nicht rein funktionsbedingt ist
die Tragekonstruktion, indem die 4 Beine nicht direkt in der Tischplatte verankert
werden und der Tisch erst dadurch Stabilität erlangt, sondern die Beine unter sich
mittels zwei Quer- und einem Längsbalken verbunden sind und ein bereits in sich
selber stabiles Konstruktionselement bilden. Weiter fällt die weiche, abgerundete
Form (Querschnitt) der Trägerbalken auf. Alle diese Elemente heben den Tisch 5
von den damals üblichen, schwereren Holztischen ab und lassen ihn als eigen-
ständige, originelle Schöpfung erscheinen, der urheberrechtlicher Schutz als
Werk zukommen muss.
- 29 -
1.5. Drehstuhl 6
Die Tragekonstruktion dieses Stuhles besteht aus 4 Stahlrohrbeinen, welche un-
ter der Sitzfläche gebogen sind und in ein zentrales Rohrelement zusammenlau-
fen, welches als Drehmechanismus dient. Aufgrund des vorgegebenen Materials
(Stahlrohr) und der vorgegebenen Funktionalität (Drehstuhl), kann diese Kon-
struktion noch keine Originalität beanspruchen, sondern erscheint als rein funkti-
onsbedingt, auch wenn das Sitzkissen nicht direkt auf den Stahlrohrbeinen auf-
liegt und insofern im Vergleich zu traditionellen Stuhlformen leicht abgehoben er-
scheint. Hingegen wirkt die Gestaltung des Sitzelementes originell, indem die Rü-
ckenlehne in Form einer separaten, halbrunden Polsterrolle aus demselben Mate-
rial wie das Sitzkissen gestaltet ist. Sie übernimmt einerseits die runde Form des
Sitzkissens und bildet dazu ein Parallelelement hinsichtlich Form, Farbe und Ma-
terial. Andererseits erscheint sie als "schwebend", indem sie nur von drei leichten
Stahlrohrstützen getragen wird. Die Rückenlehne ist nicht durchgehend massiv
gestaltet, sondern durch einen grossen freien Raum durchbrochen. Durch ihre
weit nach vorne reichende, offene Kreisform dient die Rückenlehne gleichzeitig
auch als Armstütze. Diese eigenständige Gestaltung im Bereich der Lehnen ver-
leiht diesem Stuhl insgesamt die nötige Originalität und Individualität, um ihn als
Werk im Sinne des Urheberrechts zu anerkennen (vgl. dazu auch Urk. 95 BB 8
S. 33f).
- 30 -
2. Tätigkeit von H2._
2.1. Wird ein urheberrechtlich geschütztes Werk durch eine weitere Person mit
der Einwilligung des Urhebers verändert, ist aber das verwendete Werk in seinem
individuellen und geschützten Charakter im neuen Werk noch erkennbar, liegt ein
abgeleitetes Werk bzw. ein Werk zweiter Hand vor. Das Werk zweiter Hand ist
grundsätzlich selbständig geschützt (Art. 3 Abs. 1 und 3 URG). Der Schöpfer des
Werkes zweiter Hand wird nicht zum Miturheber des ersten Werkes (unzutreffend
Urk. 77 S. 20). Allerdings muss das abgeleitete Werk selber eine eigene Individu-
alität besitzen; sein individueller Charakter darf sich nicht allein aus den entlehn-
ten Zügen des Erstwerkes ableiten. Als Beispiele für solche abgeleiteten Werke
wird in Rechtsprechung und Literatur häufig auf literarische Werke verwiesen, die
in eine andere Kunstform oder in eine andere Sprache übertragen werden, und
wo der Bearbeiter stets auch eigenständige Elemente und Interpretationen ein-
bringt oder das Original ergänzt (I. Cherpillod, Stämpflis Handkommentar, URG
Art. 3 N 2f). Auch die Vollendung von Entwürfen oder Fragmenten, soweit diesen
bereits Werkcharakter zukommt, gilt als Werk zweiter Hand (von Büren/Meer in
SIWR II/1. 2. Aufl. S. 135). Lediglich geringfügige Änderungen und Umgestaltun-
gen genügen zur Anerkennung als eigenständiges Zweitwerk hingegen nicht
(Barrelet/Egloff, Urheberrecht, 3. Aufl., Art. 3 N 4).
2.2. Im Jahre 1960 erwarb die ... Innenarchitektin H2._ für insgesamt 18
Jahre die Lizenz zur gewerblichen Produktion und zum Vertrieb der D._-
Möbel 1, 2, 3 (je nur Fauteuil-Varianten) und 4. Zuvor hatte D._ das Fabrika-
tions- und Vertriebsrecht an seinen Möbeln der Firma I._ übertragen gehabt,
welche es dann auf H2._ übertrug (Urk. 95 BB 36 und 37). H2._ produ-
zierte zunächst die fraglichen Möbel selbst, bis sie am 23. Oktober 1964 der heu-
tigen Klägerin eine Unterlizenz erteilte und später bis Ende 1977 erneuerte (Urk.
95 BB 38A und B, Urk. 95 BB 40). Für ihre eigene Produktion standen H2._
Zeichnungen D._s zur Verfügung. Aufgrund der Anforderungen im prakti-
schen Gebrauch, aber auch im Hinblick auf produktionstechnische Abläufe bzw.
Vereinfachungen für die Serienproduktion nahm H2._ im Einverständnis mit
D._ gewisse Änderungen an den Möbelmodellen vor (Prot. S. 90f).
- 31 -
Beim Modell 1 veränderte H2._ leicht die Form der als Armstützen dienen-
den Lederriemen sowie die hinteren Federn. Das äussere Design des Stuhles
veränderte sich dadurch indessen nicht (Prot. S. 91).
Bei den Modellen 2 und 3 stützte sich H2._ bei ihrer Produktion unmittelbar
auf die Zeichnungen D._s. Anstelle reiner Daunenkissen, mit denen die Pro-
totypen (vermutungsweise durch G3._) zunächst ausstaffiert worden waren,
fertigte H2._ nach ihren eigenen Aussagen Kissen mit einem stabilen Ross-
haarkern, den sie mit Daunenkammern umgab. Damit wurden die Sitz- und Arm-
lehnenkissen straffer und fielen beim Sitzen nicht zusammen. Am optischen Er-
scheinungsbild und der äusseren Formgebung der Fauteuils veränderte sich
dadurch indessen fast nichts, da bereits die Zeichnungen D._s solche Kissen
in gerader, kubischer Form vorsahen. Der in Urk. 69/13 abgebildete Sessel 3 mit
den unstrukturierten, weichen Kissen entspricht gemäss den Aussagen der Zeu-
gin H2._ nicht den Zeichnungen D._s, von denen sie selber ausging.
Auch der in Urk. 16/10 abgebildete Sessel mit den höheren Füssen und unter-
schiedlich hohen Kissen entspricht laut der Zeugin nicht den Skizzen D._s,
die ihr vorgelegen haben (Prot. S. 92ff, 99ff). Der sicher markante Unterschied
des äusseren Erscheinungsbildes zwischen den beiden in Urk. 69/13 abgebilde-
ten Sesselvarianten bzw. der Unterschied zum Bild in Urk. 16/10 geht somit nicht
auf eine Bearbeitung eines "Originalmodells" durch H2._ zurück. Bzw. das
auf der rechten Seite von Urk. 69/13 abgebildete Modell sowie das Modell ge-
mäss Urk. 16/10 waren nicht Modelle D._s, die H2._ als Vorgabe dien-
ten und die sie weiterentwickelte, sondern es sind von Dritten und unabhängig
von H2._ vorgenommene prototypmässige Umsetzungen der Skizzen von
D._ zum Modell 3. Es kann dazu beispielsweise auch auf die Abbildungen in
Urk. 95 BB 16 Blatt 4 sowie Urk. 95 BB 28 Blatt 4 verwiesen werden, welche die
Silhouette des Fauteuils 2 vor der Produktionsaufnahme durch H2._ wieder-
geben. Diese Abbildungen zeigen wohl etwas weichere Kissen als die später von
H2._ produzierten, weisen aber dasselbe würfelförmige Erscheinungsbild
auf. In der Literatur wird ausserdem erwähnt, H2._ habe die Konstruktionsart
des Stahlrohrrahmens so verändert, dass er verchromt werden konnte (Urk. 69/10
S. 7) bzw. sie habe die Federn der Hinterbeine entfernt (Urk. 69/21). Da H2._
- 32 -
die letztgenannte Veränderung bestreitet (Prot. S. 92), ist auf diese authentische
Aussage abzustellen und die Veränderung der Federung nicht als ihr Werk anzu-
sehen. Nicht auszuschliessen ist, dass die Federn Bestandteils eines anderweiti-
gen Prototyps waren, aber nicht zwingend der Vorstellung und den Skizzen
D._s entstammen (vgl. dazu Urk. 22/6). Beim Modell 4 veränderte H2._
gemäss ihren Aussagen nichts. Sie übernahm auch den ihrer Meinung nach be-
reits von D._ vorgesehenen ovalen Querschnitt der Streben des Unterge-
stells. Die späteren Veränderungen und teilweisen Verkleinerungen des Unterge-
stells, insbesondere die Verwendung von eckigen, nicht gerundeten Streben, sei-
en anderweitig gemacht worden (Prot. S. 94, 101). Entgegen diesen Aussagen ist
in Urk. 16/12 hingegen vermerkt, D._ habe anfänglich einen elliptischen (rec-
te wohl eher tropfenförmigen) Strebenquerschnitt vorgesehen gehabt ähnlich der
Stromlinienform von Flugzeugflügeln, welcher von H2._ zwecks Vereinfa-
chung der Produktion in eine ovale Form gebracht wurde.
Das geschützte schöpferische Design der D._-Möbel 2 und 3 resultiert einer-
seits aus den zwei getrennten Komponenten Grundgestell aus gebogenem Stahl-
rohr in einer ganz spezifischen Linienführung und darauf aufliegenden Einzelkis-
sen. Andererseits erzielte D._ mit der rechteckigen Ausgestaltung der Kissen
und deren Anordnung und Dimensionierung ein streng geometrisches, kubisches,
beim 2 auch würfelförmiges, Gesamterscheinungsbild. An dieser gestalterischen
Idee veränderte H2._ nichts. Ihre Ideen betrafen die technische Seite (Inhalt
der Polsterung, Material- und Konstruktionstechnik beim Rahmen) und hielten
sich innerhalb des Spielraumes, den die bloss als Zeichnungen vorhandenen
Vorgaben D._s in der praktischen Umsetzung zuliessen. Diese Umsetzung
von zeichnerischen Vorgaben rechtfertigen für sich allein die Anerkennung als
selbständige schöpferische Leistung und damit als eigenständiges Werk von
H2._ nicht, auch wenn ihre – technischen – Verbesserungen (auch im Ver-
gleich zu anderen Prototypen) allenfalls massgeblich für den kommerziellen
Durchbruch der Möbel gewesen sind (Urk. 69/10 S. 7). Ist die konkrete technische
Ausgestaltung der ihr zur Produktion überlassenen Möbelmodelle 2 und 3 nicht
als eigenständiges Zweitwerk mit ausreichender schöpferischer Gestaltungshöhe
von H2._ anzuerkennen, resultieren daraus auch keine eigenen Urheber-
- 33 -
rechte von H2._, über welche die Klägerin heute mangels Lizenzvertrag mit
H2._ nicht verfügen dürfte. Auch erscheint H2._ nicht als Miturheberin
der Originalmöbel mit der Folge, dass die Klägerin Leistungen der Beklagten nicht
nur für sich allein sondern auch an H2._ fordern müsste (Art. 7 Abs. 3 URG).
Auch H2._ selber sieht dies heute so (Prot. S. 104). Am Modell 4 änderte
H2._ sodann höchstens – wenn überhaupt – das Durchmesserprofil der
Streben des Untergestells in unwesentlicher Art; dies änderte nichts Wesentliches
am ästhetischen Erscheinungsbild (abgerundete Streben) für den durchschnittli-
chen Betrachter und Benutzer.
Das Modell 1, an dem H2._ allenfalls untergeordnete technische Details ver-
ändert hat, ist urheberrechtlich nicht schützbar.
2.3. Die vorstehende urheberrechtliche Einschätzung des Wirkens von H2._
wird durch vertragliche Absprachen und Gerichtsurteile, die aktenkundig sind,
nicht widerlegt.
Gemäss Zeugenaussage von H2._ erhielt sie von D._ bzw. der I._
das Produktions- und Vertriebsrecht ab 1960 für insgesamt 18 Jahre, somit bis
1978 (Prot. S. 90; vgl. auch Urk. 95 BB 36 und 37). Ab 1964 wurde die Klägerin
zu ihrer Sublizenznehmerin und musste ihr jährlich Gebühren anhand ihres Um-
satzes abliefern (Prot. S. 90; vgl. auch Urk. 95 BB 38 A, B und C). Die bis 1978
entrichteten Zahlungen der Klägerin an H2._ resultierten somit nicht aus ei-
nem eigenen Urheberrecht von H2._ sondern aus ihren Lizenzrechten. Der
am 15. Juni 1971 erneuerte Lizenzvertrag zwischen der Fondation D._ als
Rechtsnachfolgerin von D._, H2._ und der Klägerin basiert auf eben
diesem Sublizenzverhältnis (Urk. 95 BB 40 = Urk. 69/18). Im Jahre 1978 fiel das
Lizenzrecht von H2._ an die Fondation D._ als Rechtsnachfolgerin von
D._ zurück und die Klägerin erhielt ihre Lizenz nunmehr direkt von der Fon-
dation (Urk. 95 BB 40 A). Die trotzdem und noch bis mindestens 1990 an
H2._ durch die Fondation weiter entrichteten Zahlungen (vgl. Urk. 69/20) er-
folgten offenbar auf Betreiben der Klägerin aus Kulanzgründen (vgl. dazu auch
Urk. 95 BB 40 A Art. IV Abs. 2 : "...la part des royalties qui leur revient, ou qui leur
sera reconnue par la Fondation.."). Auf die rechtliche Klärung der damals disku-
- 34 -
tierten eigenen Rechte von H2._ an den Möbeln verzichtete diese und re-
klamiert auch heute keine solchen (Prot. S. 97f).
Die möglichen Urheberrechte von H2._ kamen auch in einem ... Prozess
[Stadt L._] zur Sprache. Im Verfahren vor dem Appellationsgericht, das zum
Vor-Urteil vom 11. Juli 1991 führte, ging es um die Aktivlegitimation der heutigen
Klägerin bzw. darum, ob diese die Lizenzrechte rechtsgültig von der Fondation
D._ erworben hatte. H2._ trat als Prozessintervenientin auf und machte
eigene Urheberrechte geltend. Das Gericht verneinte in seinen Erwägungen sol-
che Rechte H2._s sowohl im Sinne von Miturheberrechten an den ursprüng-
lichen Modellen als auch im Sinne von Rechten an einem Werk zweiter Hand
bzw. hielt dies für nicht erwiesen. In jedem Fall aber erachtete das Gericht die
Geltendmachung solcher Rechte im damals geführten Prozess zwischen den dor-
tigen Parteien als unzulässig und verwies H2._ gegebenenfalls auf einen ei-
genen Prozess gegen die heutige Klägerin A._ (Urk. 95 BB 9 S. 9f). Im End-
urteil vom 7. Oktober 1993 stellte das Gericht sodann urteilsmässig (im Dispositiv)
fest, dass H2._ nicht Miturheberin ("Coauteur") an den (Erst-) Werken von
D._, G2._ und G3._ sei (Urk. 95 BB 10 S. 11).
Im Jahre 1965 hinterlegte D._ in seinem Namen sowie im Namen von
H2._ Modelle seiner Möbel bei der zuständigen Amtsstelle in L._ (Urk.
69/16). Als Zeugin erklärte H2._ dazu, Zweck sei die Erlangung von Rechts-
schutz für diese Möbel für 15 Jahre gewesen; weil sie damals Produktionsrechte
an den Möbeln gehabt habe, sei die Hinterlegung zum Zweck des Schutzes die-
ser Lizenzrechte auch in ihrem Namen erfolgt (Prot. S. 95f). Mit Wirkung für die
Schweiz kann sich dieses Vorgehen auf Art. 4 Abs. 3 des (heute aufgehobenen)
Muster- und Modellgesetzes abstützen, welche Bestimmung die Registrierung
auch der Lizenzrechte vorsah, um Verbindlichkeit im Aussenverhältnis gegenüber
Dritten zu entfalten. Da die maximale Schutzdauer von 15 Jahren für das Gebiet
der Schweiz im Jahre 1980 abgelaufen ist (Art. 8 aMMG), kann aus diesem Ein-
trag für das Gebiet der Schweiz seither nichts mehr zu Gunsten eines Rechtes
von H2._ abgeleitet werden.
- 35 -
2.4. Am 26. Juni 2008 reichte die Beklagte als nachträgliches neues Beweismittel
im Sinne von § 138 in Verb. mit § 115 ZPO/ZH das Protokoll einer Zeugeneinver-
nahme von H2._ vor dem Landgericht E2._ vom 22. Mai 2008 ein
(Urk. 137). Gemäss § 115 Ziff. 3 ZPO/ZH ist dieses Beweismittel wohl zuzulas-
sen. Es ergeben sich daraus indessen keine anderen Erkenntnisse hinsichtlich
der Tätigkeit von H2._ als vorstehend abgehandelt.
3. Widerrechtliche Handlungen
3.1. (Grundsätze)
Der Inhaber der Urheberrechte an einem Werk kann klagen, wenn er in seinem
Recht verletzt oder gefährdet wird (Art. 62 URG). Mögliche Gefährdungs- und
Verletzungshandlungen ergeben sich einerseits aus der Aufzählung der dem Ur-
heberrecht innewohnenden Nutzungsrechte (Art. 10 URG) und andererseits aus
den Tatbeständen des strafrechtlichen Schutzes (Art. 67 URG). Als Verletzungs-
handlungen gelten u.a. die unbefugte Herstellung eines Werkexemplars und/oder
das unbefugte Anbieten, Veräussern oder anderweitige Verbreiten von – nach-
gemachten – Werkexemplaren (Art. 10 Abs. 1 lit. a und b URG bzw. Art. 67 lit. e
und f URG). Dazu zählen auch die Einlagerung, die Ein- oder Durchfuhr sowie der
Besitz zu diesem Zweck. Entscheidend ist der Eintritt eines Eigentums- bzw.
Besitzwechsels.
Unter diese Bestimmungen fallen indessen nur gewerbsmässige Vorgehenswei-
sen; der Eigengebrauch bzw. das Kopieren eines Werkes zum Eigengebrauch
und zum Gebrauch innerhalb des privaten Bereichs wird gemäss Art. 19 Abs. 1
lit. a und Abs. 2 URG vom Erschöpfungsprinzip grundsätzlich nicht erfasst und ist
zulässig. Mit dem Kopieren für den Eigengebrauch darf auch eine Drittperson be-
auftragt werden, sofern diese Drittperson nur auf Auftrag hin tätig wird und keine
Kopien auf Vorrat anfertigt. Der Import von Werken in solchen Mengen, dass sie
vermutungsweise den persönlichen Bedarf des Importeurs übersteigen, ist hinge-
gen unter lit. f zu subsumieren (L. David, Stämpflis Handkommentar URG Art. 67
N 15f). Auf den Eigengebrauch kann sich nur berufen, wer den tatsächlichen Zu-
gang zur Vorlage rechtmässig erlangt hat (BGE 128 IV 214). Ist ein Werk-
- 36 -
exemplar unbefugt hergestellt worden, so ist auch dessen Inverkehrbringen au-
tomatisch unbefugt. Umstritten ist dagegen, ob rechtmässig erlangte, aber
rechtswidrig hergestellte Werkstücke Gegenstand eines zulässigen Eigenge-
brauchs bilden können (bejahend z.B. Barrelet/Egloff, Urheberrecht, 3.A. Art. 19 N
7b mit Verweisen; verneinend z.B. Ch. Gasser, Stämpflis Handkommentar, URG
Art. 19 N 10 mit Verweisen sowie N 26f).
3.2. (Verkauf)
3.2.1. Als unbestritten kann gelten, dass die Beklagten (wie gesehen ohne Er-
laubnis der Klägerin als Rechtsinhaberin) Nachahmungen von D._-Möbeln
der Modellreihe ... herstellten bzw. herstellen liessen und auch an Käufer mit
Wohnsitz in der Schweiz verkauften.
Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens gingen die Beklagten dabei folgen-
dermassen vor: Wenn sich ein Interessent mit Wohnsitz in der Schweiz bei ihnen
meldete und ein "D._"-Möbel zu erwerben wünschte, schickten ihm die Be-
klagten eine schriftliche Auftragsbestätigung zu (Urk. 4/13). Gleichzeitig stellten
die Beklagten dem Interessenten auch eine Offerte bzw. ein Formular der Spedi-
tion S._ zu, welche auf Wunsch und im ausdrücklichen Auftrag des Käufers
das Möbel ab Werk in Italien an den schweizerischen Wohnort des Käufers trans-
portieren würde, falls der Käufer das Möbel nicht selber in Italien abholen wollte.
Das ausgefüllte Auftragsformular war gegebenenfalls durch den Käufer an die
Spedition zu übermitteln (Urk. 4/14 und 4/15). Im Falle der Beauftragung der Spe-
dition S._ konnte der Kaufpreis bei Lieferung dem Spediteur bezahlt werden;
bei Beauftragung eines anderen Spediteurs musste Vorauszahlung geleistet wer-
den bzw. bei persönlicher Abholung bar bezahlt werden (Urk. 4/13, Urk. 4/16; vgl.
zum Ganzen auch Prot. S. 85).
Der Geschäftsführer der Spedition S._, P._, bestätigte als Zeuge eben-
falls, im Auftrag der jeweiligen Käufer tätig geworden zu sein, die versandbereiten
Möbel im Lager der Beklagten in E2._ abgeholt und an die bekannte Adresse
der Käufer geliefert zu haben. Es sei seines Wissens indessen auch vorgekom-
men, dass Käufer die Möbel selber in Italien abgeholt hätten. Er wies auf die All-
- 37 -
gemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten hin, welche sich auf der Rücksei-
te der Auftragsbestätigung befinden, und welche den Käufern jeweils zugestellt
worden seien. Daraus ergebe sich der Zeitpunkt des Eigentumsüberganges; ein
Eigentumsvorbehalt sei seitens der Beklagten dort ausgeschlossen worden (Urk.
122 und 123). Der Zeuge N._ konnte zur Abwicklung der Käufe einzig darauf
verweisen, dass der Transport jeweils vom Erwerber besorgt werde und nach ita-
lienischem Recht der Kauf daher als in Italien stattgefunden gelte (Urk. 113 B und
Urk. 132). Der Zeuge R3._ ist bzw. war der Produzent der Beklagten für Le-
dermöbel, die er in ihrem Auftrag herstellte, den Beklagten auslieferte und in
Rechnung stellte. Zu den weiteren Umständen der Kaufabwicklung durch die Be-
klagten konnte er keine Aussagen machen (Urk. 112 B und Urk. 133).
3.2.2. International-privatrechtlich bestimmt sich der rechtsgeschäftliche Erwerb
von dinglichen Rechten an beweglichen Sachen gemäss Art. 100 IPRG nach dem
Recht des Staates, in dem die Sache zum Zeitpunkt des Vorgangs liegt, aus dem
der Erwerb hergeleitet wird. Bei Warenbestellungen in Italien von der Schweiz aus
ist dies das italienische Recht (vgl. dazu auch BSK IPRG-P. Fisch Art. 100 N 15).
Auch bezüglich des anwendbaren Kaufvertragsrechtes sehen die international-
privatrechtlichen Regeln die Anwendbarkeit des Rechtes am Sitz der Verkäuferin
vor, der in Italien liegt (Art. 118 IPRG samt Verweis). Nach diesem Recht geht das
Eigentum an der Kaufsache bereits bei Vertragsabschluss auf den Käufer über;
eine Besitzübertragung an den Käufer ist zur Begründung des Eigentums nicht
nötig (Art. 1376 CCI; vgl. Kindler, Einführung in das italienische Recht, München
1993, S. 195 N 27). Ist Gegenstand eines Kaufvertrages eine künftige Sache, z.B.
eine erst noch herzustellende Sache, oder ist sie vom Verkäufer erst noch bei ei-
nem Dritten zu beschaffen, erfolgt der Eigentumserwerb des Käufers mit der Ent-
stehung der Sache bzw. mit dem Eigentumserwerb durch den Verkäufer
(Art. 1472 bzw. Art. 1478 CCI). Eine Ausnahme machen die Art. 1523ff CCI allen-
falls für Sachen, die unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden. Da dies nach den
vorzitierten Zeugenaussagen, insbesondere aber auch aufgrund des ausdrückli-
chen Verzichtsvermerkes auf Urk. 4/16, grundsätzlich nicht der Fall war und auch
die Klägerin kein Verkäufe unter Eigentumsvorbehalt substanziert, kommt diese
Einschränkung nicht zum Tragen. Nach den zitierten Bestimmungen wurden die
- 38 -
Schweizer Besteller von Möbeln bei den Beklagten somit bereits vor dem Trans-
port der Möbel in die Schweiz Eigentümer, gleichgültig ob die Beklagten die Mö-
bel im Moment der Bestellung bereits vorrätig hatten oder erst herstellen bzw. bei
Dritten beschaffen mussten. Damit ist der Kauf als reiner Inlandkauf in Italien und
der Transport der Möbel als eigener Import von Eigentum durch die Käufer zu be-
trachten. In diesem Sinne haben die Beklagten keine urheberrechtlich geschütz-
ten Sachen in die Schweiz importiert oder hier verkauft; sie haben damit das Ur-
heberrecht der Beklagten im Schutzbereich der Schweiz nicht verletzt.
Es kann vorliegend sodann auch nicht von einer Rechtsumgehung oder einem
Rechtsmissbrauch durch die Beklagten gesprochen werden. Das italienische
Recht gewährte in der hier fraglichen Zeit Möbeln keinen Urheberrechtsschutz.
Demgemäss war die Herstellung und der Vertrieb von Nachahmungen in Italien
nicht rechtswidrig und durften die Beklagten als italienische Firma solche in Italien
produzieren und verkaufen bzw. Käufer solche legal erwerben. Ebenso behandelt
das italienische Recht wie gesehen den grundsätzlichen Eigentumsübergang
beim Verkauf beweglicher Sachen bereits als in Italien eingetreten. Die in Italien
ansässigen Beklagten haben damit im Rahmen ihres ordentlichen nationalen
Rechtes gehandelt. Nur weil dieses vom Schweizer Recht in analogen Situationen
abweicht und allenfalls Vorteile bietet, kann darin kein Missbrauch liegen. Die Be-
klagten mussten nicht einmal vertragliche Abweichungen vom italienischen dispo-
sitiven Recht bemühen. Den Inhalt der Gesetze zum Eigentumsübergang brau-
chen die Vertragsparteien auch nicht ausdrücklich zu kennen, damit sie anwend-
bar sind. Ebensowenig spielt es für die Frage des Eigentumsübergangs eine Rol-
le, ob die Käufer eine konkrete Vorstellung davon hatten bzw. wussten, wer für
die Firmenbezeichnung "B1._" stand. Diese Firma war in jedem Fall für sie
ein bestimmter bzw. bestimmbarer und über eine bestimmte Adresse erreichbarer
Vertragspartner. Das Auftreten der Beklagten unter diesem Namen sowie unter
Verwendung einer blossen Postfachadresse diente vermutungsweise der Er-
schwerung der Identitätsfeststellung der Beklagten angesichts der kritischen Ur-
heberrechtssituation im Ausland. Für die Käufer spielte dies indessen keine Rolle;
klar war für sie in jedem Fall, dass ihre Vertragspartnerin in Italien domiziliert war
- 39 -
und die Ware von dort aus vertrieb bzw. verkaufte; dies ist rechtlich allein ent-
scheidend.
Die enge Zusammenarbeit der Beklagten mit der Spedition S._ erleichterte
für Käufer in der Schweiz bzw. im Ausland die Abwicklung des Kaufvertrages
zwar. Dies ändert aber nichts daran, dass die Käufer bereits vor dem Transport
Eigentümer geworden sind und die Spedition Eigentum der Käufer in die Schweiz
transportierte. Das Bundesgericht hat in seinem Beschwerdeentscheid vom 2. Mai
2011 gegen das von der erkennenden Kammer in dieser Sache erlassene erste
Urteil vom 7. September 2009 diese Betrachtungsweise geschützt (Urk. 171
Erw. 3).
Grundsätzlich haben die Schweizer Käufer die fraglichen Möbel in Italien legal
erworben. Ob sie in der Schweiz in ihrem Privatgebrauch an den Möbeln zu
schützen wären, die nach Schweizer Recht Urheberrechte der Klägerin verletzen,
ist umstritten, im vorliegenden Verfahren gegen die heutigen Beklagten indessen
nicht zu entscheiden.
3.3. (Anbieten)
3.3.1. Die Klägerin behauptet vorliegend weiter, dass die Beklagten gezielt den
Schweizer Markt bewerben und damit den Tatbestand des unbefugten Anbietens
von geschützten Werken im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG erfüllen würden.
In einem in der Schweiz im Herbst 2000 gestreuten Werbeschreiben hätten die
Beklagten sich unter der Bezeichnung "B1._" für den Verkauf von D._-
Möbeln zu besonders günstigen Preisen empfohlen, wobei sie die Preise im
Preisvergleich sogar in Schweizer Franken angegeben hätten. Im Jahre 2001 sei-
en erneut Flugblätter der "B1._" in der Schweiz aufgetaucht, in der als Sen-
sationen die D._-Sessel 2 und 4 mit Preisen in Schweizer Franken und inkl.
Schweizer Mehrwertsteuer angeboten worden seien. Habe man die in diesem
zweiten Prospekt angegebene Website www.B1._-....com aufgerufen, sei
man auf Kaufangebote für Nachahmungen der Modelle 2, 3, 4, 5 und 6 gestos-
sen. Dabei seien alle Links in deutscher Sprache verfasst gewesen und es sei auf
weiterführende mündliche Auskünfte in deutscher Sprache hingewiesen worden.
- 40 -
Aufgrund dieser Anpreisungen habe die Klägerin dann einen Testkauf veranlasst.
Der Testkäufer habe über die auf der Website angegebene Telefonnummer Kon-
takt mit der "B1._" aufgenommen, wo ihm in perfektem Deutsch erklärt wor-
den sei, man liefere auch in die Schweiz, und wo ihm die Zustellung eines Pros-
pektes an seine Schweizer Wohnadresse zugesichert worden sei. In diesem Falt-
prospekt seien wiederum D._-Möbel der Modelle 2, 3, 4, 5 und 6 zum Kauf in
der Schweiz angeboten worden. Nach einem kurzen Unterbruch sei die Internet-
werbung Ende 2001 erneuert worden und es seien dort die Möbel 1, 2, 3, 4, 5 und
6 auch für die Schweiz zum Kauf angeboten worden. Im September 2002 hätten
die Beklagten erneut einen Streuversand mit Faltprospekten in der Schweiz ge-
macht und dort Nachahmungen der ...-Modelle zum Kauf angeboten einschliess-
lich einer Offerte für einen Transport durch die Spedition S._, wobei die Prei-
se allerdings in Euro angegeben worden seien. Ein Grossinserat der Beklagten in
einer Schweizer Tageszeitung im Juli 2002 für andere Designermöbel samt Hin-
weis auf ihre Homepage belege ein weiteres Mal ihr auf die Schweiz ausgerichte-
tes Vertriebssystem, das sie auch für die ...-Möbel verwenden könne (Urk. 2 S.
8ff, Urk. 20 S. 4).
Demgegenüber machten die Beklagten geltend, sie würden keine aktive Werbung
in der Schweiz betreiben. Ihre Internetwerbung richte sich ausschliesslich an
Kunden aus F._, indem die Währung in Euro angegeben und auf die Mehr-
wertsteuer [in F._] verwiesen werde. Die Website sei in der Schweiz keine
"eingeführte" im Zusammenhang mit D._-Möbeln. Aufgrund verschiedener
Anfragen aus der Schweiz habe man schliesslich eine schweizerische Version
des Kataloges erstellt. Dieser Katalog werde aber gezielt nur auf konkrete Anfra-
ge bzw. an bestehende Kunden versandt. Mit dem Prospektversand im Septem-
ber 2002 hätten die Beklagten zufolge des Verkaufs ihrer Rechte an der
B1._-...-Kollektion nichts mehr zu tun (Urk. 14 S. 6, Urk. 67 S. 6).
3.3.2. Aufgrund der eingereichten Unterlagen ist erstellt, dass die Beklagten im
Jahre 2000 und bis zum Verkauf der Kollektion B1._-... Ende 2002 in Flug-
blättern und Prospekten Nachahmungen von D._-Möbeln zum Kauf anboten
und zu Preisen, die in Schweizer Franken angegeben waren und z.T. auch einen
- 41 -
Vermerk betreffend die Schweizer Mehrwertsteuer enthielten (Urk. 4/7, 4/8). Auch
stellten sie unbestrittenermassen Prospekte mit Fotos nachgemachter ...-Möbel
an Interessenten oder Kunden in die Schweiz zu (Urk. 4/11, Urk. 22/3+4). Bereits
die Erstellung eines spezifisch auf Schweizer Verhältnisse zugeschnittenen Pros-
pektes belegt eine grössere Verbreitung dieses Angebotes in der Schweiz. Auch
wenn dieser Prospekt nur auf ausdrücklichen Wunsch oder nur an frühere Bestel-
ler versandt worden ist, so ändert dies nichts daran, dass mit der Zustellung an
Schweizer Adressen eine Bewerbung des Schweizer Marktes erfolgte. Dasselbe
gilt hinsichtlich der Website der Beklagten. Indem diese in einer deutschsprachi-
gen Version unmittelbar auch von der Schweiz aus aufgerufen werden konnte,
insbesondere auch aufgrund der Domain-Angaben in Inseraten und anderweiti-
gen Werbemitteln der Beklagten, müssen sich die Beklagten eine Ausstrahlung
und Wirkung dieser Internet-Werbung auch auf die Schweiz anrechnen lassen.
Auf dieser Website warben die Beklagten klar für den Verkauf von Möbeln der
Modelle "W1._" (=1), 2, 3, 4, 5 und 6 aus ihrem Sortiment (Urk. 4/9). Diese
Modelle, mit Ausnahme des Tisches 5, wurden auch noch im Januar 2002 ge-
mäss Ausdruck auf dem Internet angeboten (Urk. 4/17). Damit ist der Tatbestand
des Anbietens eines geschützten Werkes im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG
klar erfüllt. Welche Streubreite das Werbeangebot tatsächlich entfaltet hat, spielt
keine Rolle. Immerhin ist zum Einwand der Beklagten zu bemerken, dass die Mö-
bel auf der Website nicht als "D._"-Möbel angepriesen wurden sondern als
...-Möbel. Daher lassen sich allenfalls durch Googeln keine Treffer für eine Ver-
bindung von D._ mit B1._ finden.
3.3.3. Wie unter Ziffer 3.2. vorstehend festgestellt, stellen die eigentlichen Möbel-
verkäufe keinen Verstoss gegen das Schweizer Urheberrecht durch die Beklagten
dar. Daher ist zu prüfen, ob die Werbung für solche Verkäufe unabhängig davon
als eigenständiger Verstoss im Sinne des Schweizer Urheberrechts zu betrachten
ist oder ob sie als "Vorbereitungshandlung" zu einem legalen Verkauf ebenfalls
legal ist. Da die vorgenannten Werbemassnahmen unmittelbar auf das Gebiet der
Schweiz abzielten und hier Wirkungen entfalteten, ist diese Frage nach Schweizer
Recht zu beurteilen (vgl. Erw. III/1).
- 42 -
Die in Art. 10 Abs. 2 lit. b URG aufgezählten Verbreitungshandlungen sind als je
selbständige Handlungen zu betrachten. Der Anbieter kann beispielsweise durch
(unbefugtes) Feilhalten eines geschützten Werkes die Rechte des Urhebers auch
dann stören, wenn er zur Lieferung der Sache gar nicht in der Lage ist, weil be-
reits das Anbieten in den Wettbewerb mit dem Rechtsinhaber eingreift. Massge-
blich ist, dass Wettbewerbshandlungen auf dem Territorium jenes Staates statt-
finden, dessen Schutz der Geschädigte beansprucht. Besteht ein internationales
"Rechtsgefälle" hinsichtlich des Rechtsschutzes, kann jedes Glied in der Kette
zwischen Hersteller und Letztabnehmer unabhängig voneinander beansprucht
werden, so auch der blosse Anbieter (David, in SIWR I/2 S. 55, 67; vgl. auch
Schricker/Vassilaki, Kommentar zum Urheberrecht, 3. A. München 2006, § 106
Rdnr. 15ff). Ergibt sich, dass in einem Land das Urheberrecht nicht besteht, so
kann der Urheber nach dem Territorialitätsprinzip trotzdem in einem anderen
Land urheberrechtlichen Schutz beanspruchen. Das Territorialitätsprinzip geht in-
sofern vor (A. Troller, Immaterialgüterrecht, 3.A. 1985, Band II S. 686f mit Verweis
auf die analoge Situation der Beschlagnahme nach Art. 16 Abs. 2 RBUe sowie
unter Verweis auf die analoge Situation beim Patentrecht, S. 623f). Auch im Be-
reich des weiteren Immaterialgüterrechtes wird das unbefugte Anbieten geschütz-
ter Produkte als selbständige Verletzungshandlung behandelt, insbesondere bei
international unterschiedlichem Rechtsschutzumfang. Das beworbene Produkt
muss dabei noch gar nicht vorhanden sein; die Möglichkeit zur Herstellung eines
entsprechenden Produktes genügt. Das Anbieten braucht sich nicht an die Öffent-
lichkeit zu richten, Äusserungen gegenüber einer einzelnen Person reichen aus
(MSchG-David, Art. 13 Rz 14; R. Krasser, Lehrbuch des Patentrechtes, 4.A. Mün-
chen 1986, § 33 S. 550). Auch in der deutschen Lehre und Rechsprechung zum
Urheberrecht wird auf die Unabhängigkeit des Rechtes des Schutzlandes und den
Vorrang des Territorialitätsprinzips verwiesen, weshalb auch Teilakte grenzüber-
schreitender Verwertungshandlungen eigenständig von der Rechtsordnung des
Schutzlandes erfasst würden (Schricker/Katzenberger, a.a.O. vor §§ 120ff
Rdnr. 132ff, insbes. Rdnr 135) und hat das als Urk. 69/23 im Recht liegende ge-
genteilige Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichtes keine Anerkennung ge-
funden (Schricker/Katzenberger, a.a.O, Rdnr. 140).
- 43 -
Damit ist vorliegend von einem unbefugten Anbieten von nach Schweizer Urhe-
berrecht geschützten Werken auszugehen.
4. Zusammenfassend ist die Klage gestützt auf das Urheberrecht insoweit be-
gründet, als eine Urheberrechtsverletzung durch unerlaubtes Anbieten der nach-
gemachten D._-Möbel 2, 3, 4, 5 und 6 vorliegt. Unerlaubte Verkaufsgeschäf-
te liegen nicht vor, soweit Schweizer Recht als Schutzlandrecht beansprucht wird.
Eine andere Art von Inverkehrbringen der nachgemachten D._-Möbel oder
ein Mitwirken daran, wie es mit dem Rechtsbegehren Ziffer 1 verboten werden
soll, wird nicht substanziert behauptet, weshalb das Verbot auf das blosse Anbie-
ten zu beschränken ist. Dass die von der Klägerin in Lizenz gefertigten D._-
Möbel die im Rechtsbegehren Ziffer 1 genannten Kennzeichnungsmerkmale auf-
weisen, ist sodann nicht streitig.
VI. Unlauterer Wettbewerb
1. Die Klägerin begründet ihre Ansprüche aus der Nachahmung der D._-
Möbel auch mit unlauterem Wettbewerb (Urk. 2 S. 18f).
Diese Ansprüche können gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ebenfalls in der Schweiz ein-
geklagt werden, da hier die Werbung für die Nachahmungen ihre Wirkung entfal-
tet und den Wettbewerb beeinflusst hat. Gemäss Art. 137 IPRG beurteilen sich
die Ansprüche nach Schweizer Recht (vgl. vorstehend Erw. III/1).
Urheberrechtlich nicht geschützte Werke dürfen grundsätzlich nachgeahmt und
wettbewerbsmässig in Verkehr gebracht werden, bzw. die Nachahmung eines ur-
heberrechtlich nicht geschützten Werkes darf nicht unter Berufung auf das Wett-
bewerbsrecht wieder verboten werden. Der lauterkeitsrechtliche Schutz kann in-
dessen trotz Fehlens des urheberrechtlichen Schutzes zum Tragen kommen we-
gen der besonderen Umstände, unter welchen die fremde Leistung übernommen
und verwertet wird. Im Gegensatz zum Urheberrecht, das auf die Entstehung des
Originals abstellt, richtet das Lauterkeitsrecht sein Augenmerk auf die Entstehung
der Kopie und verbietet deren Verbreitung, falls der Nachahmer nicht auch sei-
- 44 -
nerseits bereit ist, einen eigenen angemessenen Aufwand zu betreiben. Denkbar
ist auch eine kumulative Anwendung von URG und UWG, wenn nämlich das
UWG dem Geschädigten zusätzliche Ansprüche verschafft. Schutz gegen Nach-
ahmungen wird gestützt auf das Wettbewerbsrecht z.B. dann gewährt, wenn ei-
nerseits technische Reproduktionsverfahren eingesetzt werden, andererseits kein
eigener Aufwand mehr betrieben wird. Der ökonomische Vorteil des Erstanbieters
wird in dem Sinne ausgedehnt, als wenigstens krasse Missbräuche der Nachah-
mungsfreiheit verhindert werden (David, Stämpflis Handkommentar URG Einfüh-
rung N 36f; I. Cherpillod in SIWR II/1, 2.A. S. 23f). Nachahmungen erfüllen u.a.
dann einen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand, wenn das Original Kennzeich-
nungskraft besitzt und durch sein Erscheinungsbild beim Käufer Rückschlüsse auf
den Hersteller hervorruft, sodass eine Nachbildung eine Verwechslungsgefahr mit
dem Original schafft; oder wenn durch den Nachahmer systematisch oder plan-
mässig der Ruf des Originals ausgebeutet wird. Beim Vertrieb von sklavischen
Nachahmungen kann allenfalls auch der Tatbestand von Art. 3 lit. d UWG vorlie-
gen, wenn damit beim Adressatenkreis eine Täuschung über die betriebliche Her-
kunft verbunden ist (Baudenbacher, Kommentar zum UWG, Art. 2 N 204ff, Art. 3
lit. d N 145ff). In seinem Entscheid 113 II 200ff hat das Bundesgericht konkret mit
Bezug auf die Nachahmung von D._-Möbeln erkannt, dass die systemati-
sche Häufung raffinierter Nachahmungen "bis an die Grenze des Unzulässigen"
mit Treu und Glauben ebenso wenig zu vereinbaren sei wie eine einmalige ge-
naue Nachahmung, wenn sie wie diese darauf angelegt sei, den guten Ruf des
Konkurrenzerzeugnisses in schmarotzerischer Weise auszubeuten. Das Bundes-
gericht kam in jenem Entscheid zum Schluss, dass die dortige Beklagte den
D._-Stuhl 1 nicht nur exakt nachgebaut habe, sondern zusammen mit Nach-
ahmungen von verschiedenen weiteren ...-Modellen D._s vertrieben und
ausdrücklich als Kopien von D._-Möbeln bezeichnet und zeitweise auch un-
ter dieser Bezeichnung dafür geworben habe. Es handle sich hier um die sklavi-
sche Nachahmung einer ganzen Serie, um vom guten Ruf der anhaltend gefrag-
ten D._-Möbel profitieren zu können. Darin erblickte das Gericht einen
Verstoss gegen den lauteren Wettbewerb.
- 45 -
2. Wie bereits erwähnt, warben die Beklagten im hier vorliegenden Fall für ihre
Nachahmungen des 1 grundsätzlich nicht mit dem Namen "D._" sondern mit
dem Namen "..." und einer angefügten arabischen Zahl. Diese Bezeichnungen
gehen zwar ebenfalls auf D._ zurück. Allein die Kennzeichnung "..." wird nun
aber vom durchschnittlichen Konsumenten nicht automatisch als auf D._ zu-
rückgehend erkannt. Eine "Wiedererkennung" eines ...-Modells als D._-
Modell ist allenfalls in Verbindung mit einer Abbildung denkbar. In Urk. 4/7, 4/8
und 22/3+4 wird das Modell 1 weder abgebildet noch erwähnt; in Urk. 4/7 und
Urk. 22/3+4 sind – neben Möbeln der Reihe ... – bunt gemischt auch noch Möbel
anderer Designer abgebildet. In Urk. 4/11 ist zwar der Stuhl 1 abgebildet, wird
aber als "W1._" und nicht als ...-Modell bezeichnet; sodann sind auch dort
noch andere Designer-Möbel abgebildet. Auf den Auszügen der Internet-Werbung
wird der "W1._" als Teil einer langen Liste von verfügbaren Designer-
Objekten verschiedenster Provenienz aufgeführt, aber ebenfalls ohne den Zusatz
"..." (Urk. 4/9, Urk. 4/17). Durch das Fehlen dieses Zusatzes hebt er sich gleich-
zeitig ab von den weiteren dort abgebildeten ...-Möbeln, die vom Betrachter allen-
falls als bekanntes Design D._s erkannt werden. Auch haben die Beklagten
in den meisten Fällen nicht ausschliesslich die ...-Modelle beworben. In diesem
Sinne ist nicht erstellt, dass sich die Beklagten bei ihrer Werbung für den nach-
gemachten Stuhl 1 an den Namen D._s oder seine Möbelserie "..." ange-
lehnt haben. Wohl geht auch die Bezeichnung "W1._" für den 1 bereits auf
D._ zurück. Diese Bezeichnung ist nun aber nicht derart eindringlich, be-
kannt und für D._ typisch, dass von einer schmarotzerischen Ausnützung
des Rufs von D._ im Hinblick auf einen unlauteren Wettbewerbsvorteil aus-
gegangen werden kann. In diesem Sinne weicht die vorliegende Situation von je-
ner ab, welche das Bundesgericht im vorgenannten Entscheid zu beurteilen hatte.
Weiter haben die Beklagten auch nie den Anschein erweckt, ihre Produkte seien
solche der Klägerin; eine wettbewerbsrechtlich bedeutsame Verwechslungsgefahr
mit dem Namen und der Leistung der Klägerin im Sinne von Art. 3 lit d UWG wur-
de nicht geschafften, worauf die Beklagten zurecht hinweisen (Urk. 14 S. 24f). Die
Werbeanpreisung "Original-Qualität" oder "klassische Ausführung" schafft für sich
allein noch keine Verwechslungsgefahr. Sie wurde im Zusammenhang mit dem
- 46 -
Modell 1 nach den vorliegenden Unterlagen sodann nicht einmal verwendet; das
Modell 1 wurde lediglich als Bauhausklassiker angepriesen, währenddem die Klä-
gerin die Möbel D._s dem Funktionalismus zuordnet.
Den Beklagten entstehen grundsätzlich dieselben Produktions- und Werbekosten
wie der Klägerin. Allein wegen der fehlenden Pflicht zur Entrichtung von Lizenz-
abgaben kann nicht gesagt werden, sie erbringe keine angemessene eigene Leis-
tung; eine Verneinung einer angemessenen Eigenleistung mangels Pflicht zur
Leistung von Lizenzabgaben würde vielmehr durch die Hintertür wieder einen ur-
heberrechtlichen Schutz für den Sessel 1 einführen. Dass sich Klägerin und Be-
klagte an Käufer unterschiedlicher Kaufkraftklassen und damit an unterschiedliche
Käuferschichten wenden, ist zu bezweifeln, ist doch die Möglichkeit zum kosten-
günstigen Erwerb eines Design-Möbels keine Frage der Kaufkraft und fühlen sich
von preislichen Sonderangeboten unterschiedslos private Konsumenten wie of-
fensichtlich auch gewerbliche Käufer angesprochen (vgl. Urk. 105/2). Für die Fra-
ge einer allfälligen Verwechslungsgefahr ist dies indessen nicht von Bedeutung.
Hinsichtlich der Werbung für den nachgemachten Stuhl 1 (W1._) ist ein
Verstoss gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb zu vernei-
nen. Das Bundesgericht hat in seinem Beschwerdeentscheid vom 2. Mai 2011
diese von der erkennenden Kammer im ersten Urteil vom 7. September 2009 ver-
tretene Rechtsansicht bestätigt (Urk. 171 Erw. 4).
VII. Rechtsbegehren
1. Wie vorliegend festgestellt, kann die Klägerin die Urheberrechte an den Möbeln
2, 3 (je inkl. Sofaversionen), 4, 5 und 6 beanspruchen. Die Beklagten haben diese
Rechte durch ein unerlaubtes Anbieten von Nachahmungen auf dem Gebiet der
Schweiz verletzt.
2. Die Klägerin fordert von den Beklagten Schadenersatz im Betrag von 10% des
Verkaufsumsatzes in der Schweiz im Sinne einer entgangenen Lizenzgebühr
bzw. die Herausgabe des daraus erzielten Gewinnes, falls dieser höher ist, min-
- 47 -
destens aber Fr. 50'000.–. Zwecks Bezifferung ihrer Forderung verlangt sie von
den Beklagten die Rechnungslegung über die in der Schweiz getätigten Verkäufe
(Rechtsbegehren Ziffer 3 und 4). Für ihre Begehren kann sich die Klägerin klarer-
weise auf Art. 61 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 URG abstützen.
2.1. Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung verjähren gemäss
Art. 60 OR in einem Jahr ab Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatz-
pflichtigen. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung abgeleitet, für die das
Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilan-
spruch.
Die Klägerin beruft sich auf das unerlaubte Anbieten urheberrechtlich geschützter
Werke, was bei vorsätzlicher Tatbegehung gemäss Art. 67 lit. f URG strafbar ist
und mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, Geldstrafe oder Busse bedroht ist. Sol-
che Vergehenstatbestände verjähren innert 7 Jahren ab Tatbegehung (Art. 97
lit. c StGB) bzw. innert 5 Jahren ab Tatbegehung gemäss dem bis 30.9.2002 gül-
tig gewesenen Art. 70 Abs. 3 aStGB. Die strafrechtlichen Fristen können überdies
nach den Regeln des Zivilrechtes unterbrochen werden; bei einer Unterbrechung
läuft von neuem die strafrechtliche Verjährungsfrist (BGE 131 III 430).
Der massgebliche Tatzeitraum begann vorliegend nach den Angaben der Kläge-
rin im September 2000 und endete Ende 2002 mit dem Verkauf der Geschäftsak-
tivitäten. Die erste strafrechtliche Verjährungsfrist lief damit frühestens im Sep-
tember 2005 ab, wurde indessen durch Prozesshandlungen der Klägerin ab Pro-
zesseinleitung am 24. Januar 2002 ständig unterbrochen und verlängert. Mindes-
tens mit der Triplik vom 28. Februar 2005 als Unterbrechungshandlung (Urk. 77)
verlängerte die Klägerin die Verjährung um eine weitere 5- bzw. 7-Jahres-Frist bis
mindestens September 2010. Die Ergreifung der kantonalen Nichtigkeitsbe-
schwerde am 19. Oktober 2009 sowie der bundesgerichtlichen Beschwerde ge-
gen das Urteil der erkennenden Kammer vom 7. September 2009 durch die Klä-
gerin unterbrach die Verjährung erneut. Die Schadenersatzklage ist damit heute
nicht verjährt. Nicht relevant für die Verjährungsfrage ist die Art des geforderten
Schadenersatzes. Beim Verweis von Art. 62 Abs. 2 URG auf die Gewinnheraus-
gabe gemäss den Regeln von Art. 423 OR handelt es sich um einen Rechtsfolge-
- 48 -
verweis (BGE 133 II 158f) und nicht um eine eigenständige Haftungsgrundlage,
die allenfalls anderen Verjährungsregeln unterliegen würde.
Dass ein objektiv strafbares Verhalten der Beklagten vorliegt, steht ausser Zwei-
fel. Aber auch die subjektive Komponente einer strafbaren Handlung liegt vor:
Die heutigen Parteien führten bereits im Jahre 2001 vor den Gerichten in
F1._ einen Prozess über die Urheberrechte der Klägerin an den D._-
Möbeln. Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht anerkannten in
ihren Urteilen vom 7. Juni 2001 bzw. 11. Dezember 2001 eine Verletzung der Ur-
heberrechte der Klägerin und verboten der Beklagten 1 den Vertrieb und das An-
bieten dieser Möbel für die F._ (Urk. 22/11). Spätestens nach diesem Urteil
wussten die Beklagten, dass ausserhalb Italiens die D._-Möbel urheberrecht-
lichen Schutz geniessen und dass – aufgrund der internationalen Vereinheitli-
chung des Urheberrechtes – diese Möbel auch in der Schweiz Schutz beanspru-
chen können. Ergänzend sei sodann nochmals auf die Erschwerung der Identifi-
kation der Beklagten 1 als Verkäuferin der Möbel hingewiesen, indem sie nicht
unter ihrem Gesellschaftsnamen sondern unter einem Kollektionsnamen sowie
unter einer blossen Postfachadresse auftrat. Dies erfolgte offensichtlich infolge
der ihr bekannten Urheberrechtsproblematik und in der Hoffnung, dafür nicht ins
Recht gefasst werden zu können. Schliesslich lässt auch die Werbung der Be-
klagten keinen Zweifel offen, dass sie bewusst die offiziellen Lizenznehmer unter-
bieten und ihr Preismonopol brechen wollten. So warben sie mit Slogans wie
"Sensation... nur sfr... " als "Expressrabatt" wegen günstiger Einkaufskonditionen
(Urk. 4/8), mit "Niedrigst-Preisen durch Direktbestellung" (Urk. 4/11), oder be-
haupteten permanent und über Jahre hinweg, "Lagerräumungen" mit Extrarabatt
vorzunehmen (Urk. 4/7, Urk. 22/3+4). Letzteres ist absolut unglaubhaft, zumal der
Zeuge R3._ die Möbel für die Beklagten erst auf Bestellung produzierte und
direkt auslieferte (Urk. 133).
Damit ist auch ein vorsätzliches Handeln im strafrechtlichen Sinne gegeben und
berechnen sich die Verjährungsfristen – auch – nach dem Strafrecht. Mit dem
Vorsatz ist gleichzeitig aber auch das Verschulden als Voraussetzung für die Zu-
sprechung von Schadenersatz gemäss Art. 41 OR bzw. die Bösgläubigkeit nach
- 49 -
den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag im Falle einer Gewinnherausgabe
gegeben.
2.2. Bereits mit dem Beweisabnahmebeschluss vom 16. Januar 2007 waren die
Beklagten zur Edition ihrer Geschäftsunterlagen über den in der Schweiz und an
Kunden mit Schweizer Adresse erfolgten Verkauf nachgemachter D._-Möbel,
aufgelistet jeweils nach Kalenderjahr, aufgefordert worden (Urk. 101). Die Beklag-
ten erklärten darauf, mangels gesetzlicher Aufbewahrungspflicht über keine Un-
terlagen aus dem Jahre 2001 mehr zu verfügen. Für das Jahr 2002 legten sie
vereinzelte Rechnungen für Bestellungen aus der Schweiz ins Recht, jedoch kei-
ne Geschäftsabschlüsse (Urk. 105/2). Der von den Beklagten angeführte Ablauf
der Aufbewahrungsfrist für das Jahr 2002 war zu jenem Zeitpunkt noch nicht ein-
getreten, weshalb die Weigerung grundlos erfolgte. Zusätzlich verwiesen die Be-
klagten bereits im Hauptverfahren auf 4 konkrete Kaufverträge mit Schweizer
Kunden aus dem Jahre 2001 und vom April und Juni 2002 (Urk. 92/1, 92/3, 92/5,
92/14).
Mit der Editionsauflage vom 16. Januar 2007 wurde dem Rechtbegehren Ziffer 3
der Klägerin bereits entsprochen. Nachdem die Klägerin in ihrer Stellungnahme
zum Beweisergebnis ihr Schadenersatzbegehren trotzdem nicht konkretisiert hat-
te, wurde sie durch das Gericht mit Beschluss vom 20. März 2009 nochmals zu
dessen Bezifferung aufgefordert.
2.3. In der entsprechenden Eingabe vom 4. Mai 2009 macht die Klägerin eine
Verweigerung der Edition durch die Beklagten geltend, da die eingereichten Ein-
zelrechnungen den massgeblichen Verkaufsumsatz in der Schweiz in den fragli-
chen Jahren nicht zu belegen vermöchten. Sodann legte sich die Klägerin definitiv
auf eine Ersatzleistung im Sinne der Herausgabe des unrechtmässig erzielten
Gewinnes fest, welcher in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen sei.
Dabei sei der jahrelange und intensive Marktauftritt der Beklagten in der Schweiz
mittels adressierter Werbeschreiben und Katalogen sowie mittels Inseraten zu
beachten sowie die eigenen Angaben der Beklagten, dass sie 10'000 zufriedene
Kunden pro Jahr im deutschen Sprachraum bedient habe; von letzteren entfielen
schätzungsweise 1/10 auf die Schweiz bzw. für die Jahre 2000 bis 2002 insge-
- 50 -
samt 3'000 Kunden. Daraus hätten mindestens 300 Verkäufe von ...-Imitationen
resultiert; aus Urk. 105/2 ergäben sich sogar noch höhere Verkaufszahlen. Hin-
sichtlich der dabei verkauften konkreten Möbelmodelle könne man auf den Pro-
duktemix zurückgreifen, wie er aus Urk. 105/2 ersichtlich sei. Der Vergleich zwi-
schen der Preisliste der Beklagten und der Rechnung ihrer Lieferantin T._
belege sodann eine Bruttomarge der Beklagten von rund 70%. Mangels Nachweis
des weiteren Aufwandes und der Gestehungskosten der Beklagten sei grundsätz-
lich vom Bruttoerlös auszugehen. Insgesamt betrage der massgebliche und her-
ausgabepflichtige Gewinn aber mindestens Fr. 50'000.–. Umgelegt auf 300 Ver-
käufe ergäbe sich daraus ein durchschnittlicher Gewinn von Fr. 166.66 pro Ver-
kauf, welcher auch als Nettoerlös gelten könne (Urk. 151).
Die Beklagten wandten gegen diese Forderung und Berechnungsweise ein, sie
hätten aufgrund des Beweisabnahmebeschlusses vom 16. Januar 2007 alle bei
der Beklagten 1 noch vorhandenen Urkunden ediert. Nach italienischem Recht sei
sie nur zu einer Aktenaufbewahrung während 5 Jahren verpflichtet. Obschon dies
der Klägerin bekannt sei, habe sie auf eine vorsorgliche Sicherstellung dieser Un-
terlagen während des ganzen Prozesses verzichtet. Sodann hätte es der Klägerin
frei gestanden bzw. wäre es ihr möglich gewesen, Schadenersatz im Sinne des
bei ihr eingetretenen Schadens oder ihrer Gewinneinbusse zu behaupten und zu
beweisen. Habe die Klägerin dies unterlassen und verlange sie nunmehr die Her-
ausgabe des Gewinnes der Beklagten, liege keine Vereitelung der Forderungsbe-
rechnung vor und bestehe kein Raum für eine Schätzung des Gewinnes analog
Art. 42 Abs. 2 OR. Die Berechnung eines Gewinnes aus den behaupteten 300
Verkäufen von ...-Modellen mit einer behaupteten Bruttomarge von 70% sei zah-
lenmässig nicht nachvollziehbar und lasse sich auch mit den angeführten Belegen
nicht substanzieren. Die unter Urk. 105/2 eingereichten Belege beträfen sodann
nicht Bestellungen von einem einzigen Tag sondern sämtliche aus dem Jahre
2002 bis zur Einstellung des Geschäftsbetriebes; der Beleg sei daher nicht aus-
sagekräftig. Richtigerweise sei für die ersten 9 Monate des Jahres 2002 nur von
Bestellungen im Gesamtwert von Fr. 33'187.– auszugehen, wobei sich diese
überwiegend auf nicht relevante Modelle bezögen. Eine Bruttomarge von über
50% sei in der italienischen Möbelbranche völlig unrealistisch. Massgeblich wäre
- 51 -
aber ohnehin nur die Nettomarge nach Berücksichtigung der Steuern und der
Werbe-, Infrastruktur- , Vertriebs- und Personalkosten, welche analog Art. 42
Abs. 2 OR auch zu schätzen wären. Schliesslich halten die Beklagten dem Ge-
winnherausgabeanspruch der Klägerin die Erfolgsrechnungen der Beklagten 1
entgegen, welche in den Jahren 2000 und 2001 nur einen Jahresgewinn (nach
Steuern) von insgesamt EUR 2'691.– bzw. EUR 10'463.– und für 2002 einen Ver-
lust von EUR 37'265.– ausweisen (Urk. 155, Urk. 157/1-3).
2.4.1. Gemäss Art. 62 Abs. 2 URG stehen dem Urheber die dort erwähnten
Rechtsbehelfe gleichwertig zur Verfügung. Er hat die freie Wahl, entweder Scha-
denersatz zu fordern und diesen anhand seiner eigenen Vermögenseinbusse o-
der seines eigenen entgangenen Gewinnes zu beziffern und nachzuweisen, wo-
bei hilfsweise der entgangene Gewinn auch im Sinne entgangener Lizenzein-
nahmen beziffert werden kann. Oder der Urheber kann vom Verletzer die Her-
ausgabe von dessen Gewinn verlangen nach den Regeln von Art. 423 OR. Die
freie Wahl des Urhebers kann nicht dadurch eingeschränkt werden, dass er auf
eine für den Verletzer möglichst schonende Rechtsausübung verwiesen würde
bzw. auf eine Auskunftserteilung und Rechnungslegung nach Möglichkeit zu ver-
zichten hätte, indem er eine andere Form des Schadenersatzes wählt.
Vorliegend hat die Klägerin bereits mit der Klagebegründung am 24. Januar 2002
von den Beklagten Auskunft über ihr Schweizer Geschäft und eine Gewinnher-
ausgabe verlangt (Urk. 2 Rechtsbegehren Ziffer 3 und 4). Wenn die Beklagten in
Kenntnis dieses hängigen Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens während
des Verfahrens ihre Geschäftsunterlagen fortlaufend vernichtet haben, so sind sie
bewusst das Risiko eingegangen, ihre prozessualen Editionspflichten nicht mehr
erfüllen zu können. Diese Pflicht besteht unabhängig von der Möglichkeit einer
vorsorglichen Beweissicherung durch die Gegenpartei. Wohl erlaubt das italieni-
sche Recht den Beklagten die Vernichtung von Geschäftsunterlagen nach 5 Jah-
ren; es verpflichtet sie indessen nicht dazu. Die laufende Vernichtung der Ge-
schäftsunterlagen trotz hängigem Editionsbegehren ist daher gemäss § 148
ZPO/ZH zum Nachteil der Beklagten zu würdigen (§ 183 Abs. 2 ZPO/ZH) mit der
Rechtsfolge, dass der deswegen nicht mehr konkret nachweisbare Gewinn der
- 52 -
Beklagten gemäss Art. 42 Abs. 2 OR durch das Gericht zu schätzen ist. Eine Edi-
tionsverweigerung mit der Rechtsfolge der Schadensschätzung gemäss Art. 42
Abs. 2 OR setzt im Übrigen kein schuldhaftes Handeln voraus; auch bereits die
objektive Unmöglichkeit der Edition führt zu dieser Rechtsfolge.
2.4.2. Vorliegend ist der mutmassliche Gewinn der Beklagten aus den Verkäufen
der nachgemachten D._-Möbel ab dem von der Klägerin auf September
2000 datierten Beginn des Möbelvertriebs in der Schweiz (Urk. 2 S. 8 in Verb. mit
Urk. 4/7) bis zur Einstellung der Geschäftsaktivitäten der Beklagten 1 Ende 2002
gemäss den vorstehenden Erwägungen IV/2.1 massgeblich. Die Behauptungen
der Beklagten, sie hätten ihre Geschäftstätigkeit bereits im September 2002 auf-
gegeben und anschliessend während eines halben Jahres das Lager an Kunden
ausserhalb der Schweiz ausverkauft, ist durch das Beweisergebnis insoweit wi-
derlegt, als die Geschäftstätigkeit erst Ende 2002 aufgegeben wurde.
Für die Schätzung des erzielten Gewinnes kann es vorweg nicht auf die Jahres-
abschlüsse der Beklagten 1 in den fraglichen Geschäftsjahren ankommen
(Urk. 157/1-3). Massgeblich sind die Gewinne aus den urheberrechtsverletzenden
Möbelverkäufen, welche das Jahresergebnis der gesamten Geschäftsaktivitäten
nur indirekt beeinflussen. So können markante Gewinne aus dem Umsatz mit
nachgemachten D._-Möbeln allenfalls einen anderweitig verursachten Jah-
resverlust teilweise kompensieren und zu einem kleineren Jahresverlust oder zu
einer Umkehr eines Verlustes in einen Gewinn führen.
Da die Beklagten nur den Nettogewinn nach Abzug der Produktions- und allge-
meinen Gestehungskosten herausgeben müssen (vgl. dazu BGE 134 III 306
Erw. 4.2), kann der Nettogewinn nicht mit dem Bruttogewinn gleichgesetzt werden
bzw. mit der Differenz zwischen dem Produzentenpreis der Firma T._ und
dem nachmaligen Verkaufspreis der Beklagten (Urk. 92/1 in Verb. mit Urk. 92/2
bzw. Urk. 92/3 in Verb. mit Urk. 92/4). Eine Nettogewinnspanne von 70%, wie von
der Klägerin angenommen, erscheint absolut gesehen unrealistisch und lebens-
fremd. Realistisch erscheint vielmehr ein geschätzter Nettogewinn von 10% auf
dem Endverkaufspreis. Dieser beruht auf der Annahme, dass den Beklagten zu-
nächst analoge Produktionskosten entstehen wie der Klägerin. Sodann entstehen
- 53 -
den Beklagten analoge Kosten für Werbung und Promotion, das Bestellwesen,
das Fakturierungs- und Zahlungswesen sowie Gemeinkosten. Zwar gehen die ei-
gentlichen Transportkosten bei Bestellungen bei den Beklagten zulasten der Käu-
fer. Wie es sich diesbezüglich bei der Klägerin verhält, ist aus den Akten nicht er-
sichtlich und hat diese auch in der einschlägigen Stellungnahme vom 6. Septem-
ber 2011 nicht dargelegt (Urk. 176); d.h. es ist nicht bekannt, ob bei den – eben-
falls nicht bekannten – Verkaufspreisen der Klägerin gemäss Preisliste die Trans-
portkosten bereits inbegriffen sind oder noch dazu kommen. Betragsmässig wür-
den die Transportkosten auf den Lieferungen der Beklagten ohnehin praktisch
nicht ins Gewicht fallen. Ginge man von Fr. 50.– pro Lieferung aus (Urk. 4/14) und
legte man diese auf die Rechnungsbeträge (ohne Rabatt) pro jeweiliger Lieferung
an mutmassliche Privatkunden gemäss Urk. 105/2 Blatt 3 - 7 um, so würden diese
Transportkosten prozentual zwischen 0,5% und 2,73% bzw. im Durchschnitt
1,15% Ersparnis für die Beklagten ausmachen. Dass diesbezüglich tatsächlich ei-
ne Ersparnis im Vergleich zur Klägerin vorliegt, kann indessen, wie erwähnt,
mangels aktenkundiger Angaben über die Verrechnung der Transportkosten bei
der Klägerin nicht angenommen werden. Klar ist hingegen, dass die Beklagten
keine Lizenzgebühren entrichten mussten, welche bei der Klägerin mit 4,5% des
Listenpreises zu Buche schlagen (Urk. 69/22), dass die Beklagten somit entspre-
chend günstiger produzieren konnten. Umgekehrt forderten die Beklagten aber
einen deutlich unter dem Monopolpreis der Klägerin liegenden Verkaufspreis, auf
welchem sie temporär noch zusätzliche Rabatte von 25% - 30% gewährten (vgl.
z.B. Urk. 4/7+8, Urk. 22/3+4, Urk. 105/2 3. Blatt); dadurch reduzierte sich ihre Net-
togewinnspanne wesentlich. Dieser Umstand kompensiert die Lizenzkosten der
Klägerin bei weitem.
Die Beklagten haben 7 Rechnungen für Möbellieferungen in die Schweiz ins
Recht gelegt, die allesamt vom 15. März 2002 datieren (Urk. 105/2). Der Gesamt-
verkaufspreis für die damit fakturierten ...-Möbel beträgt Fr. 33'183.–. Allein auf-
grund des einheitlichen Fakturadatums kann die Angabe der Beklagten nicht
stimmen, dass dies sämtliche Lieferungen des Jahres 2002 sein sollen; es ist
nicht glaubhaft, dass die Beklagten im Jahre 2002 nur gerade an einem einzigen
Tag im 1. Quartal Möbel geliefert und fakturiert haben und dass insbesondere
- 54 -
nach dem 15. März 2002 keine Bestellungen und Lieferungen mehr erfolgt sein
sollen. Vielmehr ist in freier Beweiswürdigung gemäss § 148 ZPO/ZH anzuneh-
men, dass die Rechnungen nur bzw. mindestens den Umsatz aus dem Monat
März 2002 erfassen. Geht man von einer Lieferfrist der Beklagten von rund 2 Mo-
naten für Bauhausmöbel aus (vgl. Urk. 4/13 und 4/16) sowie von einem Beginn
der Geschäftstätigkeit der Beklagten im September 2000, ist anzunehmen, dass
die ersten Umsätze im November 2000 fakturiert worden sind. Die letzten Auslie-
ferungen und Fakturierungen sind vermutungsweise im Dezember 2002 erfolgt,
bevor die Beklagte 1 ihr Geschäft Ende 2002 vollständig auf ihre Rechtsnachfol-
gerin übertragen hat. Der vorgenannte Monatsumsatz von Fr. 33'183.– ist damit
auf 26 Monate hochzurechnen, was einen geschätzten Gesamtumsatz für die Lie-
ferung von ...-Möbeln in die Schweiz von Fr. 862'758.– ergibt. Unter Zugrundele-
gung eines Nettogewinnes von 10% ist der Gewinn auf insgesamt Fr. 86'275.– zu
schätzen.
2.4.3. Wie vorstehend ausgeführt (Erw. V/3), haben die Beklagten die Urheber-
rechte der Klägerin nur insoweit verletzt, als sie in der Schweiz Werbung betrie-
ben haben. Verkäufe in die Schweiz, welche nicht auf die hier betriebene Wer-
bung zurückzuführen sind, begründen keine Schadenersatzpflicht bzw. keinen
Gewinnherausgabeanspruch. Sodann ist das Modell 1 urheberrechtlich nicht ge-
schützt; der auf diesen Sessel entfallende Gewinn ist ebenfalls nicht herauszuge-
ben.
Der Kausalzusammenhang zwischen der erfolgten Werbung und den einzelnen
Verkäufen lässt sich nur vermutungsweise schätzen. Es kann dabei davon aus-
gegangen werden, dass sich vermutungsweise v.a. private Käufer und Einzelkon-
sumenten von der Streuwerbung und der Internetwerbung ansprechen lassen,
während gewerblichen (Wiederver-)Käufern – sofern sie sich überhaupt auf ein
solches für sie rechtlich riskantes Geschäft einlassen – die Lieferantin aus ihrer
geschäftlichen Tätigkeit grundsätzlich bekannt ist und sie sich nicht erst aufgrund
einer Streuwerbung, von Inseraten oder Internetwerbung für die Produkte der Be-
klagten entscheiden.
- 55 -
Die ersten zwei unter Urk. 105/2 ins Recht gelegten Rechnungen betreffen Liefe-
rungen von jeweils 16 bzw. 12 ...-Möbeln im Gesamtbetrag von Fr. 12'884.–. Die-
se Stückzahl weist auf Grossabnehmer bzw. auf gewerbliche Abnehmer hin, die
sich eher nicht aufgrund der Streuwerbung zu diesen Käufen entschlossen haben
dürften. Der auf diese Grossabnehmer entfallende Monatsumsatz beträgt 38%
des Gesamtumsatzes gemäss Urk. 105/2. Kann damit schätzungsweise von ei-
nem werberelevanten Umsatz von 62% des Gesamtumsatzes ausgegangen wer-
den, ist der herauszugebende Nettogewinn auf 62% von Fr. 86'275.– bzw. auf Fr.
53'490.– festzusetzen.
In den Lieferungen gemäss Urk. 105/2 sind keine Möbel des nicht geschützten
Modells 1 aufgeführt. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass innerhalb des
massgeblichen Zeitraumes trotzdem auch eine gewisse Anzahl dieses Modells
verkauft wurden, ist der herauszugebende Nettogewinn ex aequo et bono auf Fr.
50'000.– festzulegen. Zinsen werden keine verlangt.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bezüglich des kosten- und entschädigungsrelevanten Obsiegens bzw. Unter-
liegens ist festzustellen, dass die Klägerin sowohl nichtmaterielle (Feststellung,
Unterlassung, Publikation) als auch materielle Rechtsbegehren (Schadenersatz)
gestellt hat.
In der Grundsatzfrage zum urheberrechtlichen Schutz unterliegt sie mit ihren Be-
gehren hinsichtlich des Stuhlmodells 1 generell sowie hinsichtlich des beantragten
Verkaufsverbotes mit einem von zwei Verbotsbegehren. Insgesamt ist von einem
Obsiegen im Umfang von 6/14 bzw. 3/7 auszugehen.
Bezüglich des Gewinnherausgabebegehrens obsiegt die Klägerin mit ihrem Mini-
malbegehren vollumfänglich. Mit der Zusprechung des minimalen Betrages von
Fr. 50'000.– wurde bereits auch dem Unterliegen hinsichtlich der Schutzfähigkeit
des Modells 1 Rechnung getragen sowie der Einschränkung der erfolgten Verlet-
zungshandlung auf das blosse Anbieten. Infolge der weitgehenden Verweigerung
- 56 -
der Auskunftspflicht war der Entscheid über den geschuldeten Betrag ein weitge-
hender Ermessensentscheid des Gerichtes, weshalb es nicht darauf ankommen
kann, dass die Klägerin die Fr. 50'000.– als absolutes Minimum bezeichnet und
grundsätzlich von einem höheren Gewinn ausgegangen ist. Weiter obsiegt die
Klägerin hinsichtlich der Passivlegitimation des Beklagten 2. Der Rückzug des
Massnahmebegehrens gegen den Beklagten 2 und das Obsiegen im Massnah-
mebegehren gegen die Beklagte 1 halten sich gegenseitig die Waage. Dasselbe
gilt für das Unterliegen der Klägerin hinsichtlich ihres ursprünglichen Feststel-
lungsbegehrens und des Publikationsbegehrens einerseits sowie umgekehrt die
Gegenstandslosigkeit des Eventual-Widerklagebegehrens der Beklagten sowie ihr
Unterliegen betreffend die ursprüngliche Unzuständigkeitseinrede.
Gewichtet man die erstgenannten unbezifferten sowie die zweitgenannten bezif-
ferten Aspekte der Klage je mit 50%, obsiegt die Klägerin zusammengefasst im
Umfang von 5/7, welche Quote für das Obsiegen hinsichtlich der Passivlegitimati-
on des Beklagten 2 auf 6/7 zu erhöhen ist. Demgemäss sind die Gerichtskosten
der Klägerin zu 1/7 aufzuerlegen und den Beklagten insgesamt zu 6/7, wobei die
beiden Beklagten solidarisch für diesen Betrag haften.
Analog sind die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine auf 5/7 reduzierte
Prozessentschädigung zu bezahlen.
2. Der massgebliche Streitwert für das bezifferte Rechtsbegehren beträgt
Fr. 50'000.–. Unter Miteinbezug der vermögensrechtlichen Bedeutung der bean-
tragten Verbote ist vom doppelten Betrag auszugehen.
Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 GerGebVO vom 4. April
2007 auf Fr. 8'750.– festzusetzen und wegen der infolge Anwendung von auslän-
dischem Recht besonderen Aufwändigkeit des Verfahrens gemäss § 9 Ziffer 1
und 2 zit. VO zu verdoppeln. Damit beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 17'500.–.
3. Die Prozessentschädigung ist nach dem Vorstehenden aufgrund eines Streit-
wertes von insgesamt Fr. 100'000.– zu bemessen. Die Grundgebühr ist in An-
wendung von § 3 Abs. 1 AnwGebVO vom 21. Juni 2006 auf Fr. 10'900.– festzu-
- 57 -
setzen und in Anwendung von § 3 Abs. 2 um einen Drittel auf Fr. 14'530.– zu er-
höhen. Diese Gebühr ist gemäss § 6 Abs. 2 auf Fr. 29'060.– zu verdoppeln. Für
die Stellungnahme im neuen Verfahren nach erfolgter Rückweisung durch das
Kassationsgericht ist diese Gebühr sodann auf Fr. 30'000.– zu erhöhen. Davon
sind der Klägerin 5/7 bzw. – unter Berücksichtigung eines Zuschlages für Baraus-
lagen (insbesondere für den Nachweis des italienischen Rechtes) – Fr. 23’700.–
zuzusprechen.