# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 50be4831-0673-5739-b197-b82a5e5bfe9b
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Service X_ SA (ci-après la société ou l'employeur) est inscrite au registre du commerce depuis 1980 et elle est active dans le domaine du transport de meubles et des déménagements. Elle a été affiliée auprès de la caisse interprofessionnelle AVS FER-CIAM (la caisse) dès le 3 mars 1980. Le 1
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janvier 1982, elle a affilié son personnel pour la prévoyance professionnelle auprès de la NATIONALE SUISSE FONDATION COLLECTIVE LPP (ci-après LA NATIONALE ou la défenderesse ou la fondation I). Le contrat renouvelé dès le 1
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janvier 1985 précise que tout le personnel soumis à la LPP est affilié.
Monsieur Q_, né en 1950, directeur depuis 1992, est devenu l'administrateur de la société en juillet 1997.
Le contrat conclu avec la fondation I a été renouvelé le 3 mars 1997. La dernière annonce d'affiliation d'un nouvel employé date du 1
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mai 1997.
Par contrat du 23 juillet 1997, l'employeur a affilié son personnel pour la prévoyance professionnelle auprès de SERVISA, FONDATION COLLECTIVE POUR LA PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL (ci-après SERVISA ou l'appelée en cause ou la fondation II). Il est indiqué qu'il s'agit d'une nouvelle entreprise, de sorte qu'aucune indication ne figure sous la rubrique "institution de prévoyance précédente". Le groupe des assurés n'a pas été défini par l'employeur et a donc été intégré dans une catégorie unique "l'ensemble du personnel".
Madame P_ (ci-après : la demanderesse ou l'assurée) a été employée de la société dès le 1
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septembre 1997. Elle disposait d'une procuration collective à deux avec une autre personne dès août 2001. Elle était chargée du secrétariat et en particulier des paiements.
Le nombre d'employés affiliés à la fondation I a évolué ainsi: 23 en 1995 (dont Monsieur Q_); 16 en 1998; 5 en 2001; 3 en 2002 et 2003 et 1 employé en 2004. Lors des départs successifs des employés, aucune prestation de libre-passage n'a été transférée à la fondation II. Monsieur Q_ a obtenu le paiement de sa prestation de sortie de 102'242 fr. le 13 juin 1997, avec la mention "prestation de départ".
En 2001 et 2002: 27 employés étaient affiliés auprès de la fondation II, dont la demanderesse et Monsieur Q_.
Le 13 mars 2002, la fondation II a informé l'employeur qu'elle entendait résilier le contrat de prévoyance avec effet au 30 juin 2002, en raison du non paiement des primes, sollicitant les coordonnées précises de la nouvelle institution de prévoyance de l'employeur.
Une poursuite pour 207'847 fr. de primes dues, ainsi que 11'318 fr. d'intérêts a été intentée par la fondation II le 22 mars 2002, pour les cotisations dues au 31 décembre 2001, un double de la poursuite étant notifié à Madame P_. En juin 2002, la fondation II a interpellé l'avocat de la société, ses lettres à la société restant sans réponse et le dernier paiement de primes datant de novembre 1999.
Par pli du 21 janvier 2003, la fondation II a résilié le contrat d'affiliation de prévoyance professionnelle de l'employeur avec effet au 31 décembre 2002, lui fixant un ultime délai au 1
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mai 2003 pour communiquer les coordonnées de la nouvelle institution de prévoyance. La résiliation a été communiquée le même jour par la fondation II à la commission du personnel.
La FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE (FIS LPP) a renvoyé à la fondation II, le 23 juillet 2003, l'ensemble des prestations de libre-passage qu'elle lui avait transférées le 4 juillet 2003, l'invitant à s'adresser à l'autorité de surveillance, avec éventuellement une copie à la caisse de compensation, au motif qu'elle ne pouvait intervenir que sur ordre des autorités de surveillance d'assurer obligatoirement l'employeur.
Le 5 septembre 2003, la Fondation II a informé la caisse cantonale de compensation (et non pas la caisse FER-CIAM) de la résiliation du contrat de prévoyance professionnelle. Ce courrier a été transmis à la caisse le 22 septembre 2003, celle-ci n'a pas répondu.
Dans le cadre de l'information annuelle faite, la fondation I a confirmé le 12 septembre 2003 à la caisse que la société était affiliée auprès d'elle et que les cotisations dues étaient à jour.
Lors d'un entretien téléphonique du 5 novembre 2003 avec un employé de la fondation I, Madame P_ a indiqué que la majorité du personnel était affiliée auprès d'une autre institution et que la société souhaitait connaître les conditions d'un transfert de quelques salariés.
Le 24 mars 2004, la fondation II a relancé la caisse, afin de connaître l'identité de la nouvelle institution de prévoyance de la société, les dossiers ayant été refusés par la FIS LPP et les salariés s'inquiétant de leurs avoirs de vieillesse pour l'année 2003. La caisse a répondu le 15 avril 2004 que la société était affiliée auprès de la fondation I.
Par pli du 25 mai 2004, reçu le 28 mai 2004, la fondation II a informé la fondation I de son intention de lui transférer les libres-passages des collaborateurs de la société en lui demandant ses coordonnées bancaires pour le faire.
Par pli du 28 mai 2004, le jour de la réception du courrier précité, la fondation I a dénoncé le contrat d'affiliation de prévoyance professionnelle de l'employeur avec effet au 31 mai 2004 "compte tenu des difficultés qui ont compliqué la collaboration depuis longtemps déjà". Le 28 mai 2004 également, la fondation I a informé la commission de gestion de l'entreprise de la résiliation pour cause de "mauvais payeur".
Par pli du 1
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juin 2004, la fondation I a informé la fondation II qu'elle avait résilié le contrat de prévoyance professionnelle, de sorte qu'il était inutile de lui transférer les prestations de libre-passage des salariés.
La société a été dissoute par suite de jugement de faillite prononcé par le Tribunal de première instance le 12 octobre 2004.
Le contrat de travail de l'assurée a pris fin le 18 octobre 2004.
Sa prestation de sortie de 108'391 fr. 45, y compris les intérêts du 1
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janvier 2003 au 10 avril 2006, a été versée par la fondation II sur un compte de libre-passage de la RAIFFEISEN mi-mai 2006.
La caisse de compensation AVS a informé le 22 décembre 2004 la FIS-LPP que l'employeur ne satisfaisait pas à l'obligation de s'assurer.
La raison sociale de SERVISA est devenue SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE DES BANQUES CANTONALES (la fondation II) en 2008.
La demanderesse s'est adressée successivement à la défenderesse, à la FIS LPP et à la caisse AVS afin d'obtenir que la prestation de libre-passage afférente à la période de cotisation du 1
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janvier 2003 au 31 janvier 2004 soit versée à l'institution de prévoyance de son employeur. Ses courriers vont d'avril 2005 à juillet 2011 avec des interruptions.
En substance, il ressort des courriers échangés que la FIS LPP estime qu'il appartient à la fondation I de verser la prestation de sortie due, dès lors que l'affiliation d'un employeur à une institution entraîne l'assurance de tous les salariés. La fondation I prétend qu'elle n'a pas repris le contrat d'affiliation de la fondation II, concernant le personnel-cadre au 1
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janvier 2003, qu'elle-même n'assurait que l'autre partie du personnel, que la demanderesse n'a pas été annoncée comme faisant partie du cercle des assurés au 1
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janvier 2003, et qu'elle n'est donc pas responsable des erreurs de la fondation II. Il ressort également d'un courrier de la FIS LPP du 11 novembre 2010 que la fondation I accepte de couvrir la période manquante d'assurance.
Par décision du 28 juillet 2008, la FIS LPP a affilié d'office la société, en liquidation, avec effet rétroactif au 1
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juin 2004, compte tenu du fait que l'employeur n'est plus affilié auprès de la fondation I depuis le 31 mai 2004, mais qu'il a continué à verser des salaires.
La demanderesse a saisi le 15 juillet 2011 la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice d'une demande en paiement de la prévoyance professionnelle due pour la période du 1
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janvier 2003 au 31 mai 2004 à l'encontre de la NATIONALE.
Une de ses collègues a fait de même le 4 juillet 2011 pour la période du 1
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janvier 2003 au 31 janvier 2004 (cause A/2077/2011).
Par mémoire réponse du 12 août 2011, la défenderesse a conclu à l'appel en cause de la fondation II, au déboutement de la demanderesse, subsidiairement à ce que les fondations I et II soient conjointement et solidairement condamnées à intégrer les deux demanderesses dans l'œuvre de prévoyance, au motif qu'elle n'est pas l'institution de prévoyance qui a suivi la fondation II et qu'à la résiliation du contrat par cette dernière, l'employeur aurait dû affilier les employés concernés par le contrat dissout auprès d'une autre institution. Pour sa part, elle avait conclu un contrat avec l'employeur en 1982, renouvelé en 1997, mais la demanderesse n'était jamais apparue sur la liste des employés.
Un délai au 5 septembre a été fixé à la demanderesse pour consulter les pièces produites et se déterminer.
Les procédures A/2077/2011 et A/2176/2011 ont été instruites en parallèle.
Par ordonnance du 12 octobre 2011, la Cour de céans a interpelé la caisse, a appelé en cause la fondation I et la FIS LPP et leur a fixé un délai pour se déterminer et répondre aux questions posées.
Par pli du 19 octobre 2011, la caisse a informé la Cour que la fondation II avait annoncé le 5 septembre 2003 la résiliation rétroactive au 31 décembre 2002 du contrat de prévoyance professionnelle et qu'elle n'était pas informée du fait qu'il y aurait eu plusieurs groupes d'assurés.
La FIS LPP a répondu qu'elle a réaffilié d'office l'employeur dès le 1
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juin 2004 par décision du 28 juillet 2008 et qu'elle assure tout le personnel soumis à l'assurance obligatoire.
La fondation II, appelée en cause a répondu aux questions posées concernant la date d'affiliation, le groupe des assurés, et a produit des pièces mais ne s'est pas déterminée sur le fond.
Lors de l'audience du 13 décembre 2011, ont comparu les deux demanderesses et l'avocate de la défenderesse, les appelées en cause ne s'étant pas présentées. Les demanderesses ont indiqué que lorsque M. Q_ a repris l’entreprise, il a fait un emprunt auprès de la BCG et il a alors décidé de conclure un contrat pour la LPP avec SERVISA, qui est la fondation des banques cantonales. Il s’y est personnellement affilié, puis, à chaque nouvel engagement dans l’entreprise, que ce soit du personnel administratif ou des déménageurs, il a affilié les nouveaux salariés à la fondation II. Lors du départ de l’entreprise des employés déjà affiliés auprès de la fondation I, ce départ lui était annoncé, de sorte que les cinq employés encore affiliés à la fondation I en 2001 étaient vraisemblablement déjà employés avant 1997. C'est Madame R_ qui était chargée d’annoncer à la fondation II les nouveaux employés de l’entreprise, pour l’affiliation LPP, mais il lui semble qu'il n'y a pas eu de personnel engagé à partir du 1
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janvier 2003. La fondation II n’a toutefois jamais refusé une affiliation.
Dès fin 2003, le patron de l’entreprise ne les autorisait plus à recevoir et ouvrir le courrier, de sorte qu'elles ne savent pas à quelle date l’entreprise a été informée de la résiliation du contrat par la fondation II. L'employeur avait indiqué avoir des problèmes avec la fondation II et un représentant de la fondation I est venu dans les locaux pour discuter du regroupement de tous les travailleurs au sein de cette institution de prévoyance-là, fin 2003-début 2004, et l'employeur leur a dit qu’une proposition serait faite. Les cotisations LPP prélevées des salaires des travailleurs n’ont pas été versées aux institutions de prévoyance, sans qu'elles sachent depuis quand.
L'avocate de la défenderesse a confirmé que sa cliente n’avait pas connaissance de l’existence d’une autre institution, que les deux demanderesses ne lui avaient pas été annoncées et, qu'à sa connaissance, aucune prestation de libre-passage d’un travailleur affilié auprès de la fondation I n’a été transférée à la fondation II. Sa cliente rencontrait des difficultés de communication avec l’employeur, notamment concernant l’annonce des entrées et les sorties des travailleurs. Elle a également dû faire des rappels concernant les paiements, de sorte que la résiliation du contrat était vraisemblablement due aux deux aspects. L'avocate ne sait pas si la décision de résilier le contrat datait d’avant le courrier de la fondation II de mai 2004. Sa cliente a produit dans la faillite la créance afférente aux cotisations pour les trois seuls salariés encore affiliés en 2003, pour 8'600 fr. estimant qu'il ne lui appartenait pas de produire la créance pour les cotisations concernant les autres employés.
Lors de l'audience du 24 janvier 2012, la fondation II a indiqué que des employés ont été affiliés dès mai 1997. Elle ne connait pas le nombre d'affiliés en 1997-1998, qui étaient encore 27 lors de la résiliation, y compris les demanderesses. Aucun employé n'a été affilié à la fondation II avec un transfert de prestations en provenance de la fondation I. Tous les affiliés étaient des nouveaux employés de l'entreprise.
La fondation I a ajouté que M. Q_, soit le patron de l'entreprise, a été affilié auprès d'elle depuis 1990. La diminution du nombre d'affiliés lui a fait imaginer que l'entreprise marchait mal sans savoir si les employés quittant le cercle des assurés voyaient leur prestation transférée auprès d'une autre institution ou prenaient leur retraite. Les demanderesses ont rappelé que M. Q_ était directeur puis a racheté la société en 1997, et c'est alors qu'il s'est affilié à la fondation II. La fondation I a admis qu'entre novembre 2003 et janvier 2004, elle a eu des contacts avec l'entreprise pour envisager le transfert de quelques affiliés restant à la fondation II. Mis à part l'échange de courriel produit, il n'y a pas d'autre trace au dossier et la représentante de la fondation I ne sait pas pourquoi ce projet en est resté là.
La fondation II a précisé que lors des pourparlers entre la fondation I et l'entreprise fin 2003, début 2004 pour la reprise de l'ensemble des salariés, elle-même avait déjà définitivement résilié son contrat avec effet au 31 décembre 2002 et ne connaissait pas l'existence d'un contrat avec la fondation I. Elle a rappelé la chronologie des faits la concernant: résiliation le 21 janvier 2003 avec effet au 31 décembre 2002; plusieurs courriers adressés à l'employeur pour connaître la nouvelle institution de prévoyance, mais sans succès; transfert en juillet 2003 à la FIS LPP des prestations de sortie des derniers affiliés; restitution des prestations par la FIS LPP car il n'y a pas d'affiliation d'office sans jugement; courrier à la caisse AVS en septembre 2003; relance en mars 2004 et réponse de la caisse en mai 2004; courrier à la fondation I le 25 mai 2004.
A cela, la fondation I a répondu que, bien que la réception du courrier de la fondation II date de quelques jours seulement avant le courrier de résiliation de la fondation I, ces deux évènements ne sont pas liés, plusieurs personnes ayant été en charge du dossier en même temps. La résiliation adressée à la commission de gestion mentionne d'ailleurs précisément que le contrat est résilié en raison d'un défaut de paiement des cotisations.
S'agissant des cotisations impayées, la fondation I a indiqué qu'elle n'avait plus qu'un affilié et a produit dans la faillite pour un montant de 8'600 fr. environ, soit environ un an de cotisations, la fondation II a rappelé que les cotisations n'étaient plus du tout payées et, à titre d'exemple, que la commination de faillite du 22 mars 2002 mentionne un arriéré de plus de 227'000 fr. au 31 décembre 2001.
Les demanderesses ont indiqué qu'elles n'étaient pas membres de la commission du personnel, que leur patron leur avait interdit d'ouvrir le courrier, l'ouvrant dans son bureau puis leur donnant à traiter ce qui concernait leur domaine, sans leur communiquer les courriers des institutions de prévoyance. Madame P_, chargée de faire les paiements, savait, comme tout le monde, que les cotisations LPP n'étaient plus versées aux institutions de prévoyance. Il est exact que la fondation I a continué à être payée à une époque où la fondation II ne l'était plus du tout, à l'instar d'autres créanciers.
La FIS LPP a confirmé qu'une de ses employées avait eu un contact avec la fondation I, lors duquel celle-ci a accepté de prendre en charge les deux cas, ce que la fondation I a contesté. Elle a ajouté que la question se posait de savoir si l'affiliation auprès de la fondation II était conforme au droit puisqu'il y avait une affiliation antérieure pour la même entreprise et qu'il ne s'agissait pas d'affilier deux cercles d'affiliés distincts.
La fondation II a indiqué le 3 février 2012 que, selon les archives en sa possession, il ne lui était pas possible de communiquer le nom des membres de la commission de prévoyance à la date du 31 décembre 2002. S'agissant des courriers de relance pour connaître le nom de la nouvelle institution, suite à la première réquisition de poursuite début 2002, l'employeur a cessé de répondre aux courriers de la fondation. Elle a produit diverses pièces déjà citées.
Sur ce, un délai a été fixé à toutes les parties pour conclure.
Par pli du 24 février 2012, la fondation I a fait valoir que la fondation II avait attendu plus de neuf mois pour informer la Caisse, en septembre 2003, de la résiliation rétroactive au 31 décembre 2002, se contentant de reverser les cotisations des employés en juillet 2003 à la FIS LPP, soit 7 mois après la résiliation du contrat, sans avoir informé la FIS LPP au préalable de cette résiliation, ne respectant pas ses obligations découlant de l'art. 11 al. 3bis LPP. Elle a ainsi agi avec légèreté, sans s'assurer que les intérêts des employés de la société étaient protégés, connaissant de surcroît les problèmes financiers et de gestion de l'employeur, tout en ignorant l'existence du contrat le liant à la fondation I. A l'inverse, la fondation I n'a eu connaissance de l'existence de la fondation II qu'en novembre 2003, aucun versement de prestations en faveur de la fondation II n'ayant été effectué depuis 1995. Dans la mesure où la fondation I n'était pas en mesure de prendre une quelconque mesure pour remédier à la situation des employés de la société avant novembre 2003, et compte tenu de la violation par la fondation II de ses obligations légales, la défenderesse conclut à ce que l'appelée en cause soit condamnée à prendre en charge la totalité des cotisations LPP des deux demanderesses pour les mois de janvier à octobre 2003. Quant à la période de novembre 2003 à mai 2004, la défenderesse sollicite l'application de l'art. 7 al. 1 et 2 OPP II et conclut à ce que les deux fondations soit condamnées conjointement et solidairement à verser les prestations dues aux deux demanderesses.
Par pli du 28 février 2012, la FIS LPP, appelée en cause, a renoncé à déposer de plus amples déterminations.
Par conclusions du 28 février 2012, la fondation II a conclu à l'admission des demandes en tant qu'elles sont dirigées contre la défenderesse, mais à leur rejet, pour ce qui la concerne. Elle rappelle que la société était affiliée auprès de la fondation I du 1
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janvier 1982 au 31 mai 2004, tous les employés étant assurés, à défaut de catégorie particulière au sens de l'art. 7 al. 2 OPP II. Lors de la conclusion du second contrat au 1
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mai 2007, tous les employés auraient dû être assurés dans le contrat avec la fondation II, celle-ci ayant toujours cru, jusqu'aux réclamations formées par les demanderesses, qu'elle était l'unique institution de prévoyance du 1
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juin 1997 au 31 décembre 2007. C'est donc en infraction à ses engagements contractuels que l'employeur a géré des conventions d'affiliation parallèles. Elle a résilié la convention et ni l'employeur, ni la commission de prévoyance n'ont contesté la résiliation, étant précisé que les demanderesses ont indiqué que c'était depuis fin 2003 seulement qu'elles ne pouvaient plus consulter le courrier, la résiliation datant, elle, de début janvier 2003. Dès le 1
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janvier 2003, la société était affiliée uniquement à la fondation I, seul ce rapport de prévoyance étant en vigueur jusqu'à fin mai 2004. L'appelée en cause ajoute qu'elle ne comprend pas pourquoi la défenderesse refuse d'assurer avec effet rétroactif les demanderesses depuis le 1
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janvier 2003 jusqu'à fin mai 2004, car elle ne subirait aucune perte, du fait que le le paiement est assuré par le fonds de garantie, en application de l'art. 56 al. 1 LPP, ce que l'appelée en cause ne peut pas faire, dès lors qu'elle ne dispose plus d'un contrat depuis le 1
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janvier 2003. En conclusion, l'appelée en cause indique que l'art. 7 al. 2 OPP II n'est pas applicable, car il n'y a pas de définition lacunaire dans les deux contrats parallèles des fondations I et II, chacun des contrats devait assurer l'ensemble des employés de la société. Dès le 1
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janvier 2003, il n'y avait plus qu'un seul contrat en vigueur et c'est dans celui-là que la société devait assurer tous les employés de l'entreprise.
Afin que les parties puissent consulter, le cas échéant, s'exprimer sur les pièces nouvellement produites par la fondation I, la cause a été gardée à juger le 26 mars 2012 seulement, mais les parties n'ont pas déposé d'observations complémentaires.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur dès le 1
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janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; art. 142 code civil).
Par ailleurs, en matière de prévoyance professionnelle, le for de l’action est au siège ou au domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP), soit Genève en l'espèce.
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
a) L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est soumise comme telle à l'observation d'aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, p 19). C'est pourquoi, en matière de prévoyance professionnelle, le juge ne peut pas renvoyer l'affaire aux organes de l'assurance pour complément d'instruction et nouveau prononcé (ATF
117 V 237
, consid. 2,
115 V 224
et 239,
114 V 102
, consid. 1b,
113 V 200
, consid. 2,
112 Ia 184
consid. 2).
b) Aux termes de l'art. 41 al. 1 LPP les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, et par 10 ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations sont applicables.
Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 41 LPP en vigueur jusqu’au 31 décembre 2004, la solution consacrée par cette disposition, qui s'inspire directement des art. 127 et 128 CO (lesquels sont applicables à la prévoyance plus étendue) a pour résultat, dans le cas d'une rente d'invalidité, que chacun des arrérages se prescrit par cinq ans dès l'exigibilité de la créance en application de l'art. 130 al. 1 CO, alors que le droit de percevoir les rentes comme tel, qui ne revêt pas de caractère périodique, se prescrit dans le délai ordinaire de dix ans dès le jour de l'exigibilité du premier terme demeuré impayé, conformément à l'art. 131 al. 1 CO (ATF
132 V 162
consid. 3,
124 III 451
s. consid. 3b,
117 V 332
consid. 4; arrêt Hoirs F. du 4 août 2000, B 9/99, résumé dans RSAS 2003 p. 48 et SJ 2001 II p. 215 [consid. 2]).
L'exigibilité d'une prestation de la prévoyance professionnelle se situe lors de la naissance du droit à ladite prestation selon les dispositions légales et réglementaires qui lui sont applicables (ATF
132 V 162
consid. 3,
126 V 263
consid. 3a,
117 V 308
consid. 2c; cf. aussi ATF
124 V 276
).
c) En l'espèce, la créance de la demanderesse est née au plus tôt en janvier 2003, voire à la fin du 1
er
trimestre 2003 ou à la fin de l'année 2003 selon le règlement de l'institution de prévoyance concernée, de sorte que la demande de juillet 2011 est déposée dans le délai de prescription de 10 ans.
a) La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 n'est pas applicable aux litiges en matière de prévoyance professionnelle. Les dispositions applicables de la LPP et de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (loi sur le libre passage, LFLP ;
RS 831.42
) sont celles en vigueur au 31 décembre 2002. Pour le surplus, la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 est applicable (LPA; RS/GE
E 5 10
).
b) La demande, introduite dans les formes prévues par l'art. 89B LPA, est recevable eu égard à l'exposé des faits et aux conclusions prises, le montant dû étant déterminable.
Le litige porte sur l'affiliation de la demanderesse du 1
er
janvier 2003 au 31 mai 2004 et sur la détermination de la fondation débitrice de la prestation de sortie due.
a) Sont obligatoirement soumis à l'assurance les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à la limite légale pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans (art. 7 LPP). L’assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail et prend fin, notamment, en cas de dissolution des rapports de travail, le salarié restant assuré auprès de l'institution de prévoyance pour les risques de décès et d’invalidité, durant un mois après la fin des rapports avec l’institution de prévoyance (art. 10 LPP).
Selon l'art. 11 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, tout employeur occupant des salariés soumis à l’assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (al. 1). L’affiliation a lieu avec effet rétroactif (al. 3). Les caisses de compensation de l’AVS s’assurent que les employeurs qui dépendent d’elles sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée et font rapport à l'autorité cantonale de surveillance (al. 4). Si l'employeur ne se conforme pas à son obligation, l'autorité cantonale de surveillance le somme de le faire dans un délai de 6 mois. A l'expiration de ce délai, l'employeur qui n'obtempère pas à cette injonction est annoncé à l'institution supplétive pour affiliation (al. 5). Depuis le 1
er
avril 2004, la résiliation de l’affiliation et la réaffiliation à une nouvelle institution de prévoyance par l’employeur s’effectuent après entente avec son personnel, ou, si elle existe, avec la représentation des travailleurs (al. 3bis). S'agissant de la résiliation, la disposition a de surcroît été modifiée ainsi:
dès le 1
er
avril 2004 : L'institution de prévoyance doit annoncer la résiliation du contrat d'affiliation à la caisse de compensation de l’AVS compétente (al. 3bis).
dès le 1
er
janvier 2005 : La caisse de compensation de l’AVS s’assure que les employeurs qui dépendent d’elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée (al. 4). La caisse de compensation de l’AVS somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance (al. 5). Si l'employeur ne se conforme pas la mise en demeure de la caisse de compensation de l’AVS, dans le délai imparti, celle-ci l'annonce à l'institution supplétive pour affiliation rétroactive (al. 5).
dès le 1
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mai 2007 : L’institution de prévoyance doit annoncer la résiliation du contrat d’affiliation à l’institution supplétive (al. 3bis).
Les dispositions adoptées en 2005 l'ont été afin de donner une base légale à l'obligation de renseigner à charge des institutions de prévoyance qui figurait déjà dans les directives de l'OFAS de 1989 sur le contrôle de l'affiliation des employeurs à une institution de prévoyance professionnelle (CAIP).
La relation entre l'employeur et la fondation collective repose sur une convention dite d'affiliation (Anschlussvertrag ; art. 11 LPP) qui est un des contrats innommés issus du droit et de la pratique de la prévoyance professionnelle (ATF
120 V 299
consid. 4a). Par ce contrat, l'institution s'engage à fournir les prestations découlant de la LPP pour l'employeur. En contrepartie, celui-ci s'engage à payer les primes dont elle demande le paiement. En remplissant ces incombances, les parties s'acquittent de leurs obligations contractuelles.
L'art 60 LPP précise que l’institution supplétive est tenue, notamment, d’affilier d’office les employeurs qui ne se conforment pas à l’obligation de s’affilier à une institution de prévoyance.
b) L'art. 10 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 18 avril 1984 (OPP2 ;
RS 831.441.1
) précise que l’employeur est tenu d’annoncer à l’institution de prévoyance tous les salariés soumis à l’assurance obligatoire, et de lui fournir les indications nécessaires à la tenue des comptes de vieillesse ainsi qu’au calcul des cotisations.
L'art. 9 OPP2 indique que l’employeur doit fournir à sa caisse de compensation AVS tous les renseignements nécessaires au contrôle de son affiliation, qu'il doit lui remettre une attestation de son institution de prévoyance certifiant qu’il est affilié conformément à la LPP et que la caisse de compensation AVS annonce à l'autorité de surveillance compétente (à l’institution supplétive depuis le 1
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janvier 2005) les employeurs qui ne satisfont pas à leur obligation d’être affiliés.
c) Le fonds de garantie assume les tâches prévues à l'art 56 LPP. Il garantit notamment les prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables ou, lorsqu’il s’agit d’avoirs oubliés, par des institutions liquidées (let. b).
a) Les directives CAIP précisent que les mesures de contrôle prévues dans les directives n’ont pas pour effet de dégager la responsabilité de l'employeur en cas de non-affiliation (no 1020). Le contrôle par la caisse est effectué lors du décompte annuel des cotisations AVS (no 2014), le contrôle courant d’affiliation s’effectue annuellement et il est en principe terminé avant le 30 juin (no 2032).
b) L'affiliation d'office doit intervenir si un employeur emploie un ou plusieurs salariés qui remplissent les conditions de l'assurance obligatoire conformément à l'art. 7 LPP et si l'employeur ne constitue pas une institution de prévoyance enregistrée pour son personnel ou ne s'affilie pas en violation de l'art. 11 LPP. Selon l'art. 11 LPP et l'art. 9 OPP2, les caisses de compensation examinent de manière générale si l'employeur se conforme à son obligation d'affiliation en se basant sur les données qui sont à la disposition de l'AVS, en particulier lors du contrôle initial lorsqu'un employeur est introduit dans le registre des affiliés, puis lors du contrôle périodique de l'affiliation, à l'occasion du décompte annuel des cotisations AVS ou par le biais d'un contrôle de l'employeur sur place. En revanche, l'institution supplétive procède au contrôle des réaffiliations des employeurs au nom des caisses de compensation. Depuis le 1
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mai 2007, l'annonce de la résiliation à la caisse a été remplacée par l'annonce à l'institution supplétive. Afin de permettre ce contrôle de réaffiliation, les institutions de prévoyance ont l'obligation d'annoncer par écrit les résiliations des contrats d'affiliation à l'institution supplétive dans les 60 jours, mais au plus tôt 30 jours après la résiliation. Les employeurs annoncés sont enregistrés par l'institution supplétive et sommées de s'affilier auprès d'une nouvelle institution de prévoyance dans un délai de deux mois. Si ce délai s'écoule sans que l'employeur n'ait rempli son obligation, l'employeur en demeure est annoncé à l'agence régionale de l'institution supplétive aux fins d'une affiliation d'office (Marc HURZELER, in SCHNEIDER/GEISER/GACHTER, Commentaire de la LPP et de la LFLP, STAMPFLI, 2010, art. 60, N 7).
a) Selon l'art. 7 OPP 2, l'affiliation de l'employeur à une institution de prévoyance enregistrée entraîne l'assurance, auprès de cette institution, de tous les salariés soumis à la loi (al. 1). Conformément à l'alinéa 2, si l'employeur veut s'affilier à plusieurs institutions de prévoyance enregistrées, il doit définir chaque groupe d'assurés de telle manière que tous les salariés soumis à la loi soient assurés. En cas de lacunes dans la définition des groupes d'assurés, les institutions de prévoyance sont solidairement tenues de verser les prestations légales. Elles peuvent exercer un droit de recours contre l'employeur.
b) La résiliation d’un des contrats d’affiliation et le maintien de l'affiliation d'une partie des salariés de l'employeur auprès d’une institution de prévoyance n'ont pas pour effet d'entraîner l'assurance de l'ensemble des salariés auprès de celle-ci. Une telle conséquence ne peut être déduite de l'art. 7 al. 1 OPP2 qui ne fait que décrire les effets de l'affiliation d'un employeur auprès d'une institution de prévoyance dans le cas normal où celui-ci assure l'ensemble de son personnel auprès d'une même institution. Ne serait-ce qu'au regard de la liberté contractuelle qui régit le contrat de prévoyance entre un employeur et une fondation collective, on ne saurait tirer de cette disposition une obligation pour l'institution de prévoyance, auprès de laquelle l'employeur est et reste affilié pour une partie des salariés, d'assurer l'ensemble du personnel lorsque le rapport d'assurance concernant l'autre groupe de salariés prend fin. Cela reviendrait à une modification du contrat d'affiliation imposée (unilatéralement) à l'institution de prévoyance qui ne trouve de fondement ni dans la loi, ni dans l'ordonnance.
Cela étant, dès lors qu'une partie des salariés de l’employeur se retrouve dépourvue d'une couverture d'assurance, il appartient à l’institution supplétive d'assurer ces employés, conformément à l'obligation prescrite par l'art. 60 al. 2 let. b LPP. En sa qualité d'institution créée pour assurer l'exécution de la prévoyance professionnelle obligatoire, l'institution supplétive ne peut refuser l'affiliation requise dans un tel cas par un employeur pour un groupe de salariés seulement. Son rôle consiste en effet précisément à pallier l'absence de couverture d'assurance de travailleurs soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire. Nier dans une telle situation l'obligation de l'institution supplétive d'assurer une partie des salariés d'un employeur déjà affilié à une autre institution de prévoyance pour un certain groupe de travailleurs reviendrait, par ailleurs, à empêcher l'employeur d'exécuter son obligation d'affilier l'ensemble des salariés soumis à l'assurance obligatoire à une institution de prévoyance enregistrée (art. 11 LPP ; ATFA non publié B 72/04, du 31 janvier 2006, consid. 5.2.1).
a) Selon les art. 2 et 3 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance, il a droit à une prestation de sortie, qui doit être versées par l'institution que l'assuré quitte à la nouvelle institution.
b) L’art. 5 LFLP prévoit différents cas dans lesquels le paiement en espèces de la prestation de sortie peut intervenir (quitter la Suisse, s’établir à son propre compte, lorsque le montant est inférieur au montant annuel des cotisations de l’assuré). Cela étant, le droit à une prestation de sortie n’existe que si aucun cas de prévoyance n’est intervenu. En cas de survenance d’un cas de prévoyance, l’assuré perd son droit à la prestation de sortie, raison pour laquelle aucun paiement en espèces au sens de l’art. 5 LFLP ne peut plus être exigé. Lors de la survenance d’un cas d’assurance (vieillesse, mort, invalidité), le versement d’une rente ou d’un montant en capital se substitue aux avoirs de libre passage (Commentaire LPP et LFLP cité, ad art. 5 LFLP, n. 21).
a) En l'espèce, il n'est pas contesté que la demanderesse était en droit de prétendre non seulement à la prestation de sortie correspondant à son avoir de vieillesse au 31 décembre 2002, y compris les intérêts au 31 mai 2004, montant qui a été transféré par la fondation II, mais aussi aux bonifications de vieillesse avec les intérêts pour la période courant du 1
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janvier 2003 au 31 mai 2004, que l'une des institution de prévoyance aurait dû créditer sur son compte, sur la base des cotisations fixées selon la rémunération et le règlement applicable, que la société aurait dû verser du 1
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janvier 2003 au 31 mai 2004.
b) Il est établi que l'employeur n'a pas défini plusieurs groupes d'assurés, ni lors de l'affiliation auprès de la fondation I en 1982 ou du renouvellement du contrat en mars 1997, ni lors de l'affiliation auprès de la fondation II en juillet 1997. Monsieur Q_, le nouvel administrateur de la société dès juillet 1997, a conclu un second contrat pour l'ensemble du personnel, sans résilier celui en cours auprès de la fondation I, annonçant les employés engagés après juillet 1997 à la fondation II et les départs successifs des employés plus anciens à la fondation I, sans jamais faire transférer les avoirs d'anciens employés, ni les siens d'ailleurs, de la fondation I à la fondation II. Ainsi, de 1982 à 1997, tous les salariés de la société étaient affiliés à la fondation I et dès juillet 1997, tous les nouveaux employés étaient affiliés à la fondation II, sans distinction entre le personnel administratif et/ou cadre et le personnel technique et/ou manuel (les déménageurs). Cette distinction-là n'a pas été prévue en tant que groupes d'assurés différents et telle n'était en tout cas pas la volonté concordante des parties (la société et les fondations). En conséquence, il n'y a pas de lacune dans la définition du cercle des assurés au sens de l'art. 7 al. 2 OPP2, de sorte que les effets juridiques de la résiliation de l'un des contrats lorsqu'il a plusieurs contrats avec des cercles d'assurés définis ne s'appliquent pas à la présente cause. Il n'appartenait donc pas à la FIS-LPP d'affilier dès le 1
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janvier 2003 les salariés affiliés jusque là à la fondation II, à la différence du cas ressortant de l'arrêt B 72/04 cité, où l'employeur était affilié à deux institutions de prévoyance pour deux groupes de salariés distincts (le personnel fixe et le personnel temporaire), l'un des contrats ayant été résilié et l'employeur ne parvenant pas à trouver d'institution disposée à assurer le second groupe de travailleurs. Compte tenu de l'absence de lacune au sens de l'art 7 OPP2, les deux institutions ne peuvent pas être condamnées conjointement et solidairement sur cette base à payer les prestations dues.
c) Les parties ne contestent pas que le contrat d'affiliation entre la société et la fondation II a été valablement résilié avec effet au 31 décembre 2002. Celui conclu entre la société et la fondation I est resté en vigueur jusqu'au 30 mai 2004. Outre le fait que l'employeur n'était pas en droit de conclure le second contrat, il avait en tout état l'obligation d'annoncer en janvier 2003 à la fondation I l'ensemble du personnel assuré jusque là auprès de la fondation II, selon l'art. 11 LPP. L'existence de ce contrat d'affiliation avec la fondation I, sans restriction quant au cercle des assurés, et son maintien jusqu'au 30 mai 2004 entraînent l'assurance auprès de cette institution de tous les salariés de la société jusqu'à cette date, sans égard au fait que la demanderesse n'ait jamais été annoncée par l'employeur à la fondation I. L'ensemble du personnel était ainsi affilié à la fondation I et c'est donc celle-ci qui est débitrice de l'avoir de prévoyance pour la période considérée selon les art. 11 LPP et 7 al. 1 OPP2, comme elle l'avait semble-t-il admis lors d'un entretien avec un collaborateur de la FIS-LPP.
d) Cela étant établi, reste à examiner si la fondation II a fait preuve de négligence et quelles conséquences cela implique. D'abord, il ne peut être reproché de négligence à la fondation II lors de la conclusion du contrat en juillet 1997, car elle ne pouvait pas connaître, sauf à procéder à des investigations inhabituelles, l'existence d'une autre institution de prévoyance. En effet, l'administrateur a pris la précaution de ne pas faire transférer sa prestation de libre passage directement de la fondation I à la fondation II (pour autant qu'il ait versé ses avoirs LPP libérés à la fondation II), il a expressément mentionné l'affiliation d'une entreprise nouvelle, il a annoncé uniquement les employés engagés après l'affiliation et le nombre de salarié a progressé avec les années, créant ainsi l'apparence d'une première affiliation et d'une entreprise nouvelle, sans que la liste des salariés, comprenant des déménageurs, des secrétaires et le patron, ne permette de penser que l'affiliation ne concernait pas l'ensemble du personnel. On peut toutefois regretter que la fondation II n'ait pas fait preuve de curiosité auprès de ce nouveau patron, concernant le sort réservé aux anciens employés d'une société inscrite au registre du commerce depuis 1980 et du sort de ses propres avoirs de prévoyance en sa qualité directeur (salarié) de ladite société depuis 1992 déjà.
Ensuite, il n'est pas contestable que la résiliation du contrat par la fondation II était pleinement justifiée par l'important retard dans le paiement des cotisations. La fondation II a alors fixé un délai à l'employeur au 1
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mai 2003 pour communiquer les coordonnées de sa nouvelle institution de prévoyance. La fondation n'avait, en 2003, pas d'obligation légale d'annoncer la résiliation à la caisse (base légale introduite le 1
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avril 2004), mais cette obligation était déjà prévue par les directives applicables depuis 1989, et n'avait pas non plus d'obligation légale d'annoncer la résiliation à la FIS-LPP (base légale introduite le 1
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mai 2007). C'est ainsi après la tentative de transfert des avoirs à la FIS-LPP début juillet 2003, à défaut pour l'employeur de fournir le nom de son institution de prévoyance, que la fondation II a annoncé la résiliation à la caisse en septembre 2003 sur les conseils de la FIS-LPP, omettant d'aviser l'autorité de surveillance cantonale. Il appartenait à la caisse, dans le cadre de sa tâche de contrôle systématique de l'affiliation des employeurs qui dépendent d'elle, de faire rapport à l'autorité de surveillance, laquelle devait annoncer le cas à la FIS-LPP pour une affiliation d'office selon l'art. 11 al. 4 et 5 alors en vigueur et selon l'art 60 LPP. Sans nouvelles de la caisse, la fondation II l'a relancée le 24 mars 2004 seulement après que certains employés (dont la collègue de la demanderesse) aient quitté la société et réalisé que leur compte n'avait pas été crédité des bonifications de vieillesse et des intérêts y relatifs depuis fin 2002. Il est donc probable que si la fondation II avait procédé avec plus de diligence, la fondation I aurait pu se départir de son contrat plus vite, limitant ainsi d'autant son dommage.
Cela étant, l'éventuelle négligence de la fondation II et l'éventuelle créance de la fondation I à son encontre, pour autant qu'elle puisse faire valoir un chef de responsabilité, n'ont pas d'incidence sur la détermination de la fondation débitrice des montants dus selon l'art. 7 OPP2, seul objet du litige. De plus, la solidarité entre deux fondations est exclusivement réservée aux cas de lacune dans la définition de plusieurs groupes d'assurés. Il a été établi que la demanderesse était affiliée à la fondation I de janvier 2003 à mai 2004 conformément à la loi, et celle-ci est donc seule débitrice des montants dus.
e) S'agissant du contrôle de la caisse, Monsieur Q_ ayant totalement cessé tout paiement à la fondation II depuis fin 1999, mais régulièrement payé les cotisations dues à la fondation I en tout cas jusqu'au 1
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trimestre 2003, il a maintenu l'image d'une société régulièrement affiliée auprès de la caisse en produisant l'attestation de la fondation I en mars 2003, ce qui explique vraisemblablement que la procédure susmentionnée n'ait pas été déclenchée. La caisse aurait vraisemblablement dû pouvoir déceler cette double affiliation en procédant ponctuellement à des comparaisons des salaires AVS et de ceux déclarés auprès de la fondation I, constatant ainsi en 2002 déjà que sur 29 employés, seuls 3 étaient affiliés à cette fondation et elle aurait dû être alertée par le courrier de la fondation II de septembre 2003, car elle affiliait la société depuis 1980 et recevait donc régulièrement des attestations de la fondation I. Toutefois, le respect du devoir de contrôle par la caisse et ses éventuelles conséquences ne font pas partie de l'objet du litige, s'agissant de l'affiliation à la prévoyance professionnelle de la demanderesse et de ses droits à l'encontre de l'une ou l'autre des fondations.
f) S'agissant de la fondation I, il est exact qu'elle n'a jamais transféré des prestations à la fondation II, n'ayant ainsi pas eu une connaissance directe de l'existence de cette affiliation parallèle. Par contre, elle a libéré et versé en 1997 sa prestation de libre passage à Monsieur Q_, affilié depuis 1990, au titre de prestation de départ, sans examiner s'il restait salarié de la société, alors qu'il est demeuré l'interlocuteur de la fondation en sa qualité d'administrateur avec signature individuelle. Elle aurait dû aussi être alertée par la régulière diminution du nombre d'affiliés, passant de 23 en 1995 à 3 en 2002, par l'absence de tout le personnel administratif (aucune femme n'étant affiliée après le départ entre 1995 et 1998 de tout personnel féminin annoncé par la société à la fondation). Pour finir, elle avait en tout cas une connaissance éclairée de l'existence d'un autre contrat d'affiliation en novembre 2003. Ainsi, dès cette date, elle pouvait agir pour limiter son dommage, au lieu de résilier le contrat à réception du courrier de la fondation II de mai 2004.
g) La défenderesse et les appelées en cause n'allèguent pas de cause qui exclurait l'affiliation de la demanderesse ou limiterait sa créance à l'égard de la fondation I. Le fait qu'elle connaissait l'existence de ces deux contrats, le défaut de paiement des cotisations à la fondation II et les poursuites en cours n'implique pas qu'elle savait que le contrat avait été résilié au 31 décembre 2002 par la fondation II, ni qu'elle était soumise à un devoir particulier (n'étant pas membres de la commission du personnel).
h) Pour finir, la question du fonds de garantie excède l'objet du litige.
Ainsi, la demande est admise en tant qu'elle est dirigée contre la défenderesse, les appelées en cause n'étant pas redevables de l'avoir de vieillesse accumulé du 1
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janvier 2003 au 31 mai 2004, et partant, de la prestation de sortie correspondante. Cela étant, la demanderesse n'étant pas en mesure de chiffrer en l'état ses prétentions, la Cour condamnera la fondation I à verser à l'institution de prévoyance actuelle de la demanderesse sa prestation de libre passage correspondant à l'avoir de vieillesse qui aurait dû être accumulé du 1
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janvier 2003 au 31 mai 2004, ainsi que les intérêts courus du 1
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janvier au 31 mai 2004 sur les bonifications dues du 1
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janvier au 31 décembre 2003. Une fois cette somme déterminée, elle sera due avec intérêts à 5% dès le dépôt de la demande le 4 juillet 2011. Cela étant, compte tenu de la survenance d'un cas de prévoyance, la CIEPP pourrait être amenée à refuser le transfert de la prestation de sortie complémentaire de la Fondation II et dans cette hypothèse, c'est le capital du qui devra être versé sur le compte de l'assurée. La demanderesse pourra le cas échéant interrompre la prescription par une poursuite, à défaut de règlement rapide du cas par la défenderesse.