# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e55a1ba2-e320-52a0-99af-1b42a6400e2d
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2000
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. _del 5 maggio 1999 dell’UEF di Leventina, lo _ ha escusso _ in via di realizzazione di pegno immobiliare per il pagamento di fr. 126'037.30, oltre interessi al 5% dal 27 ottobre 1998 al 31 dicembre 1998 su fr. 109'952.75 e al 4% dal 1° gennaio 1999 sullo stesso importo, indicando quale titolo di credito "Imposta sugli utili immobiliari, credito al beneficio dell'ipoteca legale secondo gli art. 252 LT, 836 CCS e 183 LAC e come al conteggio per la quantificazione della ipoteca legale intimato il 26.10.1998", quale oggetto del pegno la particella n. _ del Comune di _ e quale terzo proprietario del pegno avv. _. Quest'ultimo, per sé stesso e per conto dell'escusso, ha interposto tempestiva opposizione all'esecuzione in data 11 maggio 1999, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore con istanze 21 maggio 1999.
B.
All'udienza di contraddittorio 14 giugno 1999, in occasione della quale il Pretore ha accolto la domanda relativa alla congiunzione delle cause EF._ e EF _qui appellate, l'avv. _ a nome di entrambe le parti convenute, si è opposto, con protesta di spese e indennità, all'accoglimento delle istanze, sostenendo prudenzialmente la tardività delle istanze, l'errata notifica del precetto esecutivo destinato a _ giunta allo studio legale dell'avv. _, l'inesistenza sia del debito posto in esecuzione, sia del pegno immobiliare, in quanto estinti dal pagamento alla parte istante del dividendo stabilito in sede di concordato e rilevando inoltre che il giudizio emesso nell'ambito della procedura esecutiva n. _dell'UEF di Locarno, inoltrata dallo _
contro _ per lo stesso credito vantato nella presente procedura, è vincolante anche in quest'ultima.
La parte istante non è comparsa.
C.
Con sentenze 16 luglio 1999, il Pretore della Pretura di Leventina ha accolto le istanze di rigetto, argomentando in entrambi i casi:
• che le istanze di rigetto dell'opposizione 21 maggio 1999, pervenute il 25 maggio in Pretura, sono tempestive ai sensi dell'art. 153a cpv. 1 LEF;
• che la notifica del precetto non può più essere impugnata, _ non avendolo fatto al momento in cui ha avuto conoscenza dell'esistenza dell'esecuzione, ovvero al più tardi quando ha dato il mandato di patrocinio all'avv. _;
• che l'escusso, non avendo specificato la sua opposizione, sarebbe presunto contestare solo il credito e non il pegno;
• che comunque il credito posto in esecuzione è garantito da una valida ipoteca legale, per cui il concordato non è obbligatorio per lo _ sino a concorrenza dell'importo coperto dal pegno;
• che l'istanza di rigetto va quindi ammessa, l'importo richiesto tenendo già conto del dividendo concordatario pagato dall'escusso;
• che l'eccezione di res iudicata riferita alla procedura di rigetto dell'opposizione promossa davanti alla Pretura di Locarno-Campagna va respinta, la decisione di rigetto avendo carattere solo procedurale e non materiale.
D.
Contro la sentenza pretorile si sono tempestivamente (cfr. infra consid. 1) aggravati i convenuti con atti di appello simili del 27 luglio 1999, ribadendo le loro tesi e rimproverando al primo giudice di non aver discusso e nemmeno preso in considerazione gli scritti 14 ottobre 1996 e 8 febbraio 1999 di controparte con i quali chiedeva al commissario del concordato il pagamento del dividendo, risp. ammetteva aver insinuato per errore il suo credito nel concordato. Secondo i convenuti, la procedura scelta dallo _, quand'anche anomala, sarebbe vincolante.
E.
Nelle sue osservazioni
18 agosto 1999, lo _ fa valere che il suo credito è garantito da pegno e che il concordato non è pertanto obbligatorio per lui in virtù dell'art. 310 LEF. Afferma inoltre che il principio "ne bis in idem", nel suo senso letterale, non impedisce la promozione di due esecuzioni, l'una contro il debitore, l'altra contro il terzo debitore.

## Considerations

Considerato
in diritto
1.
L’appello di _ come quello dell'avv. _ sono diretti contro decisioni di stesso contenuto fattuale e giuridico. Le cause inc._ e _vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
2.
Lo Stato sembra mettere in dubbio la tempestività degli atti di appello. Trattandosi di presupposto processuale, il giudice d'appello esamina comunque d'ufficio tale questione (
Cocchi/Trezzini
, Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, n.1 ad. art. 308). In casu, le sentenze pretorili sono state notificate il 16 luglio 1999 e sono pervenute all'escusso il giorno seguente, e all'avv. _ il 19 luglio 1999, ossia in entrambi i casi durante le ferie estive previste dal diritto federale tra il 15 ed il 31 luglio (art. 56 n.2 LEF, applicabile all'appello in materia LEF: art. 23 cpv. 1 LALEF). In tal caso, in applicazione dell'art. 56 LEF, la notifica si reputa avvenuta il primo giorno dopo le ferie (Rep. 1990, p. 296 consid. f); in casu, lunedì 2 agosto 1999. Il termine di appello scadeva pertanto nei due casi mercoledì 11 agosto 1999. Gli atti di appello 27 luglio 1999, anche se erroneamente inoltrati direttamente al Tribunale d'appello invece che al Pretore che ha pronunciato la decisione appellata (cfr. art. 308 cpv. 2 CPC per rinvio dall'art. 25 LALEF) e rispediti a quest'ultimo il giorno seguente (28 luglio 1999), sono pertanto tempestivi.
3.
Ex art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Sono segnatamente considerate sentenze esecutive, entro il territorio cantonale, le decisioni di autorità amministrativi cantonali riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico, quali le imposte, in quanto il diritto cantonale le parifichi a sentenze esecutive (art. 80 cpv. 2 n.3 LEF), ciò che è il caso nel cantone _ (art. 28 LALEF). La decisione 20 ottobre 1998 (doc. B) su reclamo contro la quantificazione dell'ipoteca legale, in quanto cresciuta in giudicato (cfr. attestazione 20 maggio 1999, doc. B), costituisce un valido titolo di rigetto definitivo dell'opposizione (cfr. art. 244 cpv. 3 LT).
4.
L'escusso, confrontato ad un valido titolo di rigetto definitivo dell'opposizione, dispone, oltre ai mezzi di difesa materiali di cui all'art. 81 LEF (cfr. infra consid. 5), di mezzi di difesa procedurali relativi alla regolarità della procedura di esecuzione e/o dell'istanza di rigetto dell'opposizione (
Amonn/Gasser
, Grundriss des  Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 50 ss. ad § 19; Daniel
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 2 ad art. 81).
_ non ripropone in sede di appello l'eccezione di carente notifica del precetto esecutivo. Non si tratta d'altra parte di un motivo di nullità da esaminare d'ufficio, visto che l'escusso non pretende di non aver avuto conoscenza dell'esecuzione (egli non contesta del resto di esser stato validamente rappresentato all'udienza dall'avv. _), ma solo di non aver potuto decidere se interporre opposizione o meno (cfr. Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, Losanna 1999, n. 25 ss ad art. 64-66, spec. n. 28-30). Comunque, il precettato non ha subito alcun danno, dato che è stata interposta opposizione per conto suo e che se ritiene quest'ultima inopportuna gli è sempre possibile ritirarla.
5.
Se il credito è fondato su una sentenza esecutiva di un'autorità della _ o del _ in cui è stata promossa l'esecuzione, l'opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto (art. 81 cpv. 1 LEF). È discussa la questione di sapere se il concordato, quando non contiene disposizioni esplicite in proposito, trasforma i crediti per i quali è obbligatorio (ai sensi dell'art. 310 LEF) in obbligazione naturali per la parte non coperta dal dividendo, ossia esclude ogni esecuzione anche in futuro, o se li estingue (annullamento ex art. 115 CO) (cfr. Charles
Jaques
, Le "rang" des créances dans l'exécution forcée: le cas des subordinations de créance (postpositions), tesi Losanna 1999, nota 2 ad n. 1630, ed i rif.).Tale questione può rimanere aperta, visto che l'istanza di rigetto definitivo va respinta non solo quando l'escusso produce la prova documentale dell'estinzione del credito posteriormente alla sentenza invocata quale titolo di rigetto, ma pure quando dimostra che l'escutente non ha il diritto di procedere per esso in via esecutiva (cfr. art. 69 cifra 3 LEF e
Gilliéron
, op. cit., titolo 2.1.5 ad art. 81, p. 1248), ad esempio quando prova che il credito è prescritto, ovvero che esso sussiste solo quale obbligazione naturale (cfr. Pierre
Engel
, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., Berna 1997, p. 49, lett. a).
6.
Secondo l'art. 310 cpv. 1, 2. periodo LEF, il concordato non è obbligatorio per i crediti garantiti da pegno per l'ammontare coperto da questo.
a)
Secondo il nuovo diritto dell'esecuzione forzata, che rovescia su questo punto quello precedente (cfr. Kurt
Amonn
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a. ed., Berna 1993, n.11 ad § 33),
l'opposizione interposta nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno è presunta, salvo menzione contraria espressa dell'escusso, diretta
contro il credito e l'esistenza del diritto di pegno
(in materia immobiliare, cfr. art. 85 RFF
giusta il n. I del regolamento del TF del 5 giugno 1996, in vigore dal 1° gennaio 1996 [RU 1996
2900]).
b)
Nella fattispecie tuttavia, né l'escusso né il terzo proprietario del pegno contestano l'esistenza del pegno (che non è del resto dubbia, l'ipoteca legale del _ nascendo con il credito fiscale senza iscrizione a registro fondiario e il conteggio 29 dicembre 1997 [cfr. doc. B, p. 1 i.f.] essendo stato notificato meno di 5 anni dopo la sentenza 22 agosto 1996 [doc. C], cfr. art. 252 LT); essi fanno solo valere che il credito ed il pegno sarebbero stati estinti dal pagamento allo _ del dividendo concordatario. Ammettono che il concordato non è obbligatorio per i crediti garantiti da pegno, però sembrano ritenere che lo _, chiedendo il pagamento del dividendo concordatario, abbia rinunciato alla parte del suo credito da quest'ultimo non coperto.
c)
Lo _, non avendo aderito al concordato, non ha rinunciato ad alcuna parte del suo credito. Invano si cercherebbe nella lettera 14 ottobre 1996 (doc. 1) dell'Ufficio esazione e condoni al commissario un annullamento convenzionale del debito ai sensi dell'art. 115 CO, annullamento che non si presume (cfr.
Engel
, op. cit., p. 762 ed i rif.).
Quando lo _ scrive che "tale credito era soggetto al concordato", non dice del resto più che la legge e non rimette quindi in questione la possibilità che gli compete di far realizzare il pegno dopo l'omologazione del concordato (
Amonn/Gasser
, op. cit., n. 8 ad § 55)
. In effetti, il concordato è obbligatorio per i crediti garantiti da pegno quanto alla parte non coperta da quest'ultimo (art.
310 cpv. 1, 2. periodo, LEF a contrario). Il creditore pignoratizio ha il diritto di esigere dal debitore il pagamento del dividendo concordatario (alla stregua di un creditore chirografario, dunque anche se non ha accettato il concordato o addirittura in caso di mancata insinuazione della propria pretesa, cfr.
Amonn/Gasser
, op. cit., n. 4 ad § 55) quando il ricavo della realizzazione del pegno non basta ad estinguere completamente il credito. L'escusso può certo opporgli il beneficium excussionis realis (art. 41 cpv. 1bis LEF), anche se non è proprietario del pegno (Domenico
Acocella
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 21 ad art. 41;
Gilliéron
, op. cit., n. 28 ad art. 41), ma deve farlo con ricorso nel termine di 10 giorni dell'art. 17 LEF, ciò che non risulta aver fatto _ nell'esecuzione ordinaria precedente n. _dell'UEF di Locarno (cfr. doc. 3), ritirando al contrario la sua opposizione limitatamente al dividendo concordatario del 4,78% (doc. 4).
d)
A titolo abbondanziale, va osservato che anche se la lettera
14 ottobre 1996 (doc. 1) dovesse essere considerata come un'offerta di annullamento del debito non coperto dal dividendo concordatario, risulta dagli atti che tale offerta è stata accettata dall'escusso solo al momento del ritiro della sua opposizione alla prima esecuzione, in occasione dell'udienza di discussione 16 ottobre 1997 (doc. 4). Orbene, tale offerta non era più valida a quel momento, come testimonia il fatto che lo _ ha, già nella prima esecuzione, chiesto il pagamento dell'intero importo del suo credito (doc. 3). Ci si potrebbe forse chiedere se il fatto che lo _ ‐ in apparenza ‐ non abbia chiesto l'emanazione di una sentenza di rigetto per la parte del credito non toccata dal ritiro dell'opposizione (ossia la parte eccedente il dividendo concordatario) non costituisca un annullamento convenzionale di questa parte per atto concludente. Va tuttavia ribadito che l'annullamento non si presume. L'inazione dello _ ha avuto solo delle conseguenze procedurali (cfr. DTF 92 II 243 ss., consid. 3, secondo la quale il ritiro di un'insinuazione in un concordato non vale, in linea di massima, annullamento del credito), che non impediscono una nuova esecuzione, il principio "ne bis in idem" (mai due volte per la stessa cosa) non applicandosi alle sentenze di rigetto dell'opposizione sulle questioni di diritto materiale (Daniel
Staehelin
, op. cit., n. 79 ss. ad art. 84;
Gilliéron
, op. cit., n. 64 ad art. 84). D'altronde, non risulta dai documenti prodotti (in particolare dal doc. 4) che il Pretore di Locarno-Campagna abbia mai pronunciato una sentenza di rigetto nella prima esecuzione.
7.
Il
debitore dell’imposta deve pagare, per gli importi che non ha versato entro il termine stabilito, un interesse di ritardo fissato dal _ (art. 243 cpv. 1 LT). Giusta l'art. 818 cpv. 1 n. 2 CC, il pegno immobiliare garantisce il creditore, oltre che per il capitale, per le spese dell'esecuzione e per gli interessi di mora (da distinguere dagli interessi contrattuali contemplati alla cifra 3 dello stesso capoverso, cfr. DTF 121 III 445).
Lo _ chiede il pagamento di
fr. 126'037.30, oltre interessi al 5% dal 27 ottobre 1998 al 31 dicembre 1998 e al 4% dal 1°gennaio 1999, sempre su fr. 109'952.75. Risulta dal titolo di rigetto (doc. B) che la cifra di fr. 126'037.30 corrisponde all'importo dell'imposta confermata dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello con sentenza 22 agosto 1996 (fr. 116'029.90, cfr. doc. C), aumentato degli interessi, al 5%, fino al 26 ottobre 1998, e dedotto un accredito di fr. 6'077.15 (probabilmente il dividendo concordatario). La cifra di fr. 109'952.75 rappresenta la differenza tra fr. 116'029.90 e fr. 6'077.15, ossia tra l'importo originario dell'imposta e l'acconto.
Il calcolo degli interessi posteriori alla decisione su reclamo 20 ottobre 1998 va confermato, in quanto non lede il divieto dell'anatocismo (calcolo di un interesse sugli interessi) e applica i tassi di interesse di mora stabiliti dal _ (cfr. tabella riassuntiva in fine del decreto esecutivo concernente la riscossione e i tassi d'interesse delle imposte cantonali valevole per il 1999 [RL 10.2.2.1.0]).
8.
Gli appelli 27 luglio 1998 di _ e _ _ vanno quindi respinti.
La soccombenza totale degli appellanti in seconda sede giustifica che vengano poste interamente a loro carico le tasse di giustizia (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), e che ognuno sia condannato a rifondere allo _ un'indennità di fr. 200.--.
per i quali motivi,
richiamati gli art. 80, 81, 84, 310 LEF,