# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c8f0952f-fc8c-4cf5-ab2d-4b436e4821e7
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 3. Juli 2018 (DG180114)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 23. April 2018
(Urk. 25) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 69 S. 41 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute
146 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 16 Monaten aufgeschoben und die
Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich 146 Tage, die durch
Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Von einer Landesverweisung wird abgesehen.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 10. April 2018
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 10'000.– (Sachkaution-Nr. 33378) wird definitiv
zugunsten der Staatskasse eingezogen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 10. April 2018
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 600.– wird zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten
verwendet.
7. Rechtsanwalt lic. iur. X1._ wird für seine Aufwendungen und Barauslagen als amtlicher
Verteidiger aus der Gerichtskasse mit insgesamt Fr. 9'900.– (inkl. Barauslagen und MwSt.)
entschädigt.
8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
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Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'200.– Gebühr Beschwerdeverfahren G.Nr. UB180056
Fr. 2'100.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 450.– Kosten Kantonspolizei
Fr. 537.– Auslagen Untersuchung (Gutachten)
Fr. 2'103.80 ehemalige amtliche Verteidigung RAin X2._
Fr. 9'900.– amtliche Verteidigung
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)
Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 70 S. 2; Urk. 87 S. 1)
1. Bestätigung des Schuldspruchs gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des
vorinstanzlichen Urteils.
2. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von
36 Monaten.
3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.
4. Es sei eine Landesverweisung von 7 Jahren anzuordnen.
5. Es sei die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem anzuordnen.
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6. Im Übrigen wird die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils
beantragt.
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Anschlussberufungsanträge: (Prot. II S. 5)
Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 76 S. 1 f.; Urk. 88 S. 1 f.)
1. Disp. Ziff. 1 bis 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli
2018 seien aufzuheben und es sei A._ freizusprechen.
2. Es sei A._ eine angemessene Genugtuung und Entschädigung
zuzusprechen.
3. Disp. Ziff. 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli 2018 sei
aufzuheben und es seien die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 10. April 2018 beschlagnahmten Barschaften von
Fr. 600.– freizugeben.
4. Disp. Ziff. 9 und 10 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli
2018 sei aufzuheben und es seien die Kosten der Untersuchung des
gerichtlichen Verfahrens und der amtlichen Verteidigung auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung
unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 69 S. 4).
2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli 2018 wurde der Beschuldigte
A._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten, unter
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Anrechnung von 146 Tagen Haft bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde
im Umfang von 16 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre
festgesetzt. Im Umfange von 12 Monaten wurde die Freiheitsstrafe für vollziehbar
erklärt. Von einer Landesverweisung wurde abgesehen. Die beschlagnahmte
Barschaft im Betrag von Fr. 10'000.– wurde zugunsten der Staatskasse
eingezogen und im Betrag von Fr. 600.– zur teilweisen Deckung der
Verfahrenskosten verwendet. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen
Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung wurden dem
Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden unter
Nachforderungsvorbehalt auf die Gerichtskasse genommen (Urk. 69 S. 41 f.).
3. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Zürich meldeten die
Staatsanwaltschaft und der Beschuldigte je mit Eingabe vom 5. Juli 2018 die
Berufung an (Urk. 63; Urk. 64). Mit Eingabe vom 21. November 2018 reichte die
Staatsanwaltschaft die Berufungserklärung ein und beschränkte die Berufung auf
die Strafzumessung, den Vollzug und die Landesverweisung (Urk. 70). Der
Beschuldigte zog die von ihm erhobene Berufung mit Schreiben vom 5.
Dezember 2018 zurück (Urk. 72). In der Folge wurde dem Beschuldigten mit
Verfügung vom 11. Dezember 2018 Frist angesetzt, um zu erklären, ob er
Anschlussberufung erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung beantrage
(Urk. 74). Innert Frist teilte der Beschuldigte mit, er erhebe Anschlussberufung
und beantrage einen Freispruch (Urk. 76). Mit seinen Berufungsanträgen ficht der
Beschuldigte Dispositiv Ziffern 1 bis 3, 6, 9 und 10 des vorinstanzlichen Urteils an.
Nicht angefochten sind Dispositiv Ziffern 5 (Barschaft von Fr. 10'000.–), 7
(Entschädigung des amtlichen Verteidigers) und 8 (Kostenfestsetzung) des Urteils
des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli 2018 und damit in Rechtskraft erwachsen.
Davon ist vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 402
StPO). Beweisanträge für das Berufungsverfahren wurden keine gestellt.
4. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249
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E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
II. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 23. April 2018 (Urk. 25)
vorgeworfen, er habe ca. am 5. Februar 2018 B._ rund 200 Gramm Kokain
von sehr guter Qualität für Fr. 10'000.– angeboten und B._ habe dieses
Angebot angenommen. In der Folge soll C._ dem Beschuldigten am 7.
Februar 2018 in dessen Coiffeur-Salon an der D._-strasse ... in ... Zürich
kurz vor 17.00 Uhr 194 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgrad von 96%, damit
186 Gramm reines Kokain, übergeben haben. Mit diesem Kokain habe sich der
Beschuldigte in das Restaurant E._ an der F._-strasse ... in ... Zürich
begeben und dieses B._ übergeben sowie Fr. 10'000.– in bar
entgegengenommen. Diese Barschaft habe anschliessend beim Beschuldigten
anlässlich dessen Verhaftung am 7. Februar 2018 sichergestellt werden können.
Bei all diesen Handlungen soll der Beschuldigte gewusst haben, dass diese eine
grössere Kokainmenge betrafen, welche viele Menschen gesundheitlich in Gefahr
hätte bringen können.
2. Beweismittel und deren Verwertbarkeit
2.1 Die Anklagebehörde stützt sich zum Beweis des von ihr behaupteten
Sachverhalts im Wesentlichen auf die Aussagen von C._ als Kokainlieferant
und B._ als Kokainempfänger (Urk. 5/1-6; Urk. 6/1-4), auf das sichergestellte
Kokain (Urk. 3/3; Urk. 12/2), das beim Beschuldigten sichergestellte Bargeld von
Fr. 10'000.– inklusive Notizzettel (Urk. 3/2; Urk. 12/3) sowie auf den
Wahrnehmungsbericht der Kantonspolizei Zürich (Urk. 8/1).
2.2 Der Beschuldigte machte vor Vorinstanz und auch heute wieder die
Unverwertbarkeit der den Beschuldigten belastenden Aussagen von C._ und
B._ geltend, da aufgrund der separat geführten Verfahren die Teilnahme-
und Verteidigungsrechte des Beschuldigten verletzt worden seien (Urk. 55 S. 2 ff.;
Urk. 88 S. 2 f.).
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Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und
beurteilt, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt. Der Grundsatz der
Verfahrenseinheit bezweckt die Verhinderung sich widersprechender Urteile, sei
dies bei der Sachverhaltsfeststellung, der rechtlichen Würdigung oder der
Strafzumessung. Er gewährleistet das Gleichbehandlungsgebot (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018, E. 1.1). Aus sachlichen
Gründen können die Staatsanwaltschaft und die Gerichte Strafverfahren jedoch
auch trennen oder in anderen als in Art. 29 StPO erwähnten Fällen vereinen (Art.
30 StPO).
Die gemeinsame Verfolgung und Beurteilung von Straftaten setzt nach Art. 29
Abs. 1 lit. b StPO grundsätzlich Mittäterschaft oder Teilnahme voraus. Bei
Betäubungsmitteldelikten handelt es sich zwar um Delikte, die sich typischerweise
durch Arbeitsteilung auszeichnen und von mehreren Personen in unterschied-
lichen Rollen gemeinsam begangen werden (Peter Albrecht, Stämpflis
Handkommentar, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19–
28l BetmG], 3. Aufl., Bern 2016, Art. 19 N 148 m.w.H.). Angesichts der extrem
weiten Fassung der Verbotsmaterie in Art. 19 Abs. 1 BetmG ist jedoch zu
beachten, dass verschiedene der aufgezählten verbotenen Handlungen den
Charakter der Mittäterschaft oder einer Teilnahme an Drogengeschäften von
Drittpersonen aufweisen können, gleichwohl aber als selbständige
Straftatbestände eingestuft sind (Albrecht, a.a.O, Art. 19 N 149; Urteil des
Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018, E. 1.2.2). Gemäss ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt demnach, wer in eigener Person alle
Merkmale eines in Art. 19 Abs. 1 BetmG umschriebenen Tatbestandes objektiv
und subjektiv erfüllt, als Täter und untersteht als solcher der vollen Strafdrohung
(BGE 142 IV 401 E. 3.3.2; BGE 133 IV 187 E. 3.2; BGE 119 IV 266 E. 3a; BGE
118 IV 397 E. 2c; BGE 106 IV 72 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_1026/2017
vom 1. Juni 2018, E. 1.2.2). Sodann macht auch ein allfälliges
Unterordnungsverhältnis einen Täter rechtlich nicht zum Gehilfen (BGE 133 IV
187 E. 3.3). Überdies gelten Lieferanten und Abnehmer als Akteure
verschiedener Hierarchiestufen und sind daher nicht als Mittäter zu betrachten
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018, E. 1.2.2). Und auch
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der Kurier, der zwar ausschliesslich durch den Transport der Drogen zu deren
Umsetzung beiträgt und keine wesentlichen, über diesen Transport
hinausgehenden Leistungen erbringt, handelt als Täter im Sinne der illegalen
Drogenbeförderung und nicht nur als Gehilfe einer fremden Tat, obschon er
Beihilfe zum Handeltreiben leistet (Gustav Hug-Beeli, Betäubungsmittelgesetz
(BetmG), Kommentar zum Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die
psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951, Basel 2016, Art. 19 N 312).
Die Vorinstanz erwog richtigerweise, dass sowohl der Beschuldigte wie auch
C._ in eigener Person einen Straftatbestand nach Art. 19 Abs. 1 BetmG
erfüllt haben. Damit gelten sie im Sinne der ständigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht als Mittäter. Der vom amtlichen Verteidiger angerufene
Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO, welcher die Beurteilung von Mittätern und Teilnehmern
in einem Verfahren gebietet, ist demzufolge vorliegend nicht anwendbar. Hinzu
kommt, dass dem Beschuldigten andere Taten zur Last gelegt werden als dies bei
C._ der Fall ist. Gemäss Anklage soll der Beschuldigte nämlich das Kokain
angeboten, organisiert, entgegengenommen und weitergegeben sowie die
Bezahlung des Kokains angenommen haben (Urk. 25 S. 2). Der Beschuldigte
wird somit, wenn der eingeklagte Sachverhalt erstellt werden kann, nicht mehr als
blosser Kurier eingestuft werden können (vgl. auch Hug-Beeli, a.a.O., Art. 19
N 313). Demgegenüber soll C._ das Kokain entgegengenommen und
transportiert haben, was wiederum für eine reine Kuriertätigkeit sprechen würde
(Hug-Beeli, a.a.O., Art. 19 N 312 f.). Dadurch zeichnen sich unterschiedliche
Hierarchiestufen ab und auch vor diesem Hintergrund können der Beschuldigte
und C._ nicht als Mittäter gelten (Urteil des Bundesgerichts 6B_1026/2017
vom 1. Juni 2018, E. 1.2.2). Vielmehr liegt hier ein arbeitsteiliges Verhalten im
klassischen Sinne vor. Damit ist die getrennte Führung der Untersuchung durch
die Staatsanwaltschaft nicht zu beanstanden. Dass die Verfahren vor Vorinstanz
und Obergericht gemeinsam verhandelt wurden, ändert am Gesagten im Übrigen
auch nichts, denn es fand keine Vereinigung der Verfahren statt. Zudem
entstanden für den Beschuldigten keine Nachteile, wurde doch eine
Konfrontationseinvernahme durchgeführt (Urk. 5/5).
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Hinsichtlich der Rüge, es sei auch nicht gerechtfertigt gewesen, dass die
Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen B._ separat geführt habe, führte die
Vorinstanz aus, dass auch B._ in eigener Person Straftatbestände nach Art.
19 Abs. 1 BetmG erfüllt haben soll und damit nicht als Mittäter im Sinne von Art.
29 Abs. 1 lit. b StPO qualifiziert werden kann. Die gegenüber B._ erhobenen
Vorwürfe betreffen zudem u.a. Widerhandlungen im Zusammenhang mit dem
Handel mit Kokain, wobei ihm die Rolle des Organisators und Koordinators
zugekommen sein soll (Urk. 1 S. 5). Demnach sind andere Handlungen als im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens anklagegegenständlich und es ist auch
diesbezüglich von einem klassischen arbeitsteiligen Verhalten zwischen B._
und dem Beschuldigten auszugehen. Zusammenfassend ist demzufolge auch bei
diesen beiden Verfahren eine Vereinigung ausgeschlossen (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018, E. 1.2.2). Zudem zielt der
(zumindest implizite) Einwand der amtlichen Verteidigung, es bestünden keine
sachlichen Gründe für eine abgetrennte Führung dieser beiden Verfahren, ins
Leere. Es ist nämlich so, dass sowohl den Ausführungen der amtlichen
Verteidigung (Urk. 55 S. 2) sowie den Akten zufolge die Verfahren betreffend den
Beschuldigten sowie betreffend B._ von Beginn an separat geführt und nicht
etwa erst später abgetrennt wurden. Es fand damit augenscheinlich nie eine
Verfahrenstrennung im Sinne von Art. 30 StPO statt, für welche sachliche Gründe
hätten vorliegen sollen. Im Übrigen liegen auch keine sachlichen Gründe vor,
welche Veranlassung geboten hätten, die Verfahren nach Art. 30 StPO zu
vereinigen. Sodann wurde der Beschuldigte auch mit B._ konfrontiert,
weshalb dem Beschuldigten keinerlei Nachteile entstanden sind. Auf die
diesbezüglichen Vorbringen ist damit nicht weiter einzugehen. Diesen
vorinstanzlichen Erwägungen gibt es nichts beizufügen.
Aufgrund obiger Ausführungen ergibt sich, dass der Beschuldigte, C._ und
B._ nicht Mittäter sind und die getrennte Führung der Verfahren nicht gegen
Art. 29 StPO verstösst. Sämtliche, den Beschuldigten belastende Aussagen von
C._ und B._ sind demzufolge im vorliegenden Verfahren verwertbar.
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2.3 Der Beschuldigte stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, die polizei-
liche Einvernahme von C._ vom 8. Februar 2018 (Urk. 5/1) sei unverwertbar,
da dieser zu diesem Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, obwohl es
sich aufgrund des Verdachts einer schweren Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz um einen Fall notwendiger Verteidigung gehandelt habe
(Urk. 55 S. 5).
Ein Beschuldigter muss verteidigt werden, wenn ihm eine Freiheitsstrafe von
mehr als einem Jahr oder eine Landesverweisung droht (Art. 130 lit. b StPO).
Beweise, welche vor Sicherstellung der notwendigen Verteidigung erhoben
wurden, sind sodann nicht verwertbar, wenn erkennbar gewesen war, dass ein
Fall einer notwendigen Verteidigung vorliegt und die beschuldigte Person nicht
auf deren Wiederholung verzichtet hat (Art. 131 Abs. 3 StPO).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, war bereits vor der ersten Einvernahme
von C._ erkennbar, dass ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt, da
aufgrund der Menge des sichergestellten Kokains selbst bei einem sehr geringen
Reinheitsgehalt eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz gegeben war. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 69 S. 9 f.). Die polizeiliche Einvernahme
von C._ vom 8. Februar 2018 ist damit nicht zu Ungunsten des
Beschuldigten verwertbar.
2.4 Der Beschuldigte machte erneut geltend, der Fund des Kokains sei
unverwertbar, da das Kokain im Rahmen einer unzulässigen Beweisabnahme
sichergestellt worden sei, B._ anlässlich dieser Beweisabnahme nicht
anwaltlich vertreten gewesen sei, obwohl ein Fall notwendiger Verteidigung
vorgelegen habe und aus den Akten nicht ersichtlich sei, wie es vor der ersten
polizeilichen Einvernahme zu Kontakten zwischen B._ und der Polizei
gekommen sei (Urk. 55 S. 15; Urk. 88 S. 5 ff.).
Hierzu gilt es vorab zu erwähnen, dass sich aus den von der Verteidigung
anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichten Dokumenten (Urk. 89/1-2)
ergibt, dass B._ im fraglichen Zeitpunkt bereits durch Rechtsanwalt lic. iur.
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Y._ vertreten war. So ist dem Telefax vom 8. Februar 2018 von Rechts-
anwalt lic. iur. Y._ an die Staatsanwaltschaft zu entnehmen, dass B._
"weiterhin" eine Verteidigung durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._ wünsche.
Entgegen der Ansicht der Verteidigung war B._ im Zeitpunkt der
Hausdurchsuchung bereits anwaltlich vertreten. Überdies ist gemäss Art. 244
Abs. 1 StPO eine Hausdurchsuchung mit Einwilligung der berechtigten Person
zulässig. Dabei haben anwesende Inhaberinnen und Inhaber der zu
durchsuchenden Räume der Hausdurchsuchung beizuwohnen (Art. 245 Abs. 2
StPO). Bei einer Hausdurchsuchung handelt es sich sodann um eine Beweis-
sicherung und nicht um eine Beweisabnahme. Die Teilnahme der Verfahrens-
beteiligten im Sinne von Art. 147 StPO muss nicht sichergestellt sein (Oliver
Thormann/Beat Brechbühl, in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
Jugendstrafprozessordnung, Art. 196–457 StPO, Art. 1–54 JStPO, 2. Aufl., Basel
2014, Art. 245 N 13 m.w.H.; Wohlers in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar
zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 147 N 1). Grundsätzlich steht zwar der
Anwesenheit des Parteivertreters nichts entgegen, dessen Abwesenheit führt
jedoch klarerweise nicht zur Unverwertbarkeit anlässlich einer Hausdurchsuchung
erhobener Beweismittel (Thormann/Brechbühl, a.a.O., Art. 245 N 13).
Aufgrund des Polizeirapports vom 8. Februar 2018 (Urk. 1 S. 5) sowie den
Ausführungen des Beschuldigten (Urk. 55 S. 14 f.; Urk. 88 S. 3 ff.) war es
B._ selbst, welcher den Polizisten das Kokain in seinem Restaurant zeigte.
Somit war B._ als Inhaber im Sinne des Gesetzes bei der
Hausdurchsuchung anwesend. Zudem war B._ – wie oben gesehen – bereits
in diesem Zeitpunkt anwaltlich vertreten. Ob der amtliche Verteidiger von B._
der Hausdurchsuchung beiwohnte, geht sodann nicht aus den Akten hervor. Da
Art. 147 StPO jedoch nicht anwendbar ist und mithin die Anwesenheit des
amtlichen Verteidigers von B._ keinen Einfluss auf die Verwertbarkeit der
anlässlich der Hausdurchsuchung erhobenen Beweismittel hat, muss diese Frage
nicht geklärt werden.
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Die Verteidigung machte heute sodann erneut geltend, es habe nicht eruiert
werden können, wie, wann und unter welchen Umständen es zu einem Kontakt
zwischen B._ und den Polizisten gekommen sei. Seien die Polizisten in der
Zelle erschienen und hätten (ohne Verteidiger) mit B._ gesprochen? Oder
habe B._ darum gebeten, dass man zu ihm in die Zelle komme? Schliesslich
fragt sich die Verteidigung, ob es zu anderen Kontakten gekommen sei, die nicht
protokolliert worden seien (Urk. 88 S. 3 f. und 7; Prot. II S. 10). Dem ist zu
entgegnen, dass sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte für eine derartige,
beinahe konspirative Verhaltensweise der Polizei ergeben.
Aufgrund des Gesagten ist das sichergestellte Kokain im vorliegenden Verfahren
als Beweismittel verwertbar und unterliegt entgegen den Behauptungen des
Beschuldigten keinem Verwertungsverbot. Im Übrigen kann auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
3. Der Beschuldigte anerkennt, das sichergestellte Bargeld im Umfang von
Fr. 10'000.– im Restaurant E._ entgegengenommen und auf sich getragen
zu haben, als es zu seiner Verhaftung kam (Urk. 4/1 S. 1; Urk. 4/3 S. 2; Urk. 4/4
S. 2; Prot. I S. 25). Im Weiteren anerkennt der Beschuldigte das Gutachten,
wonach das sichergestellte Kokain 194 Gramm schwer war und einen
Reinheitsgrad von 96% aufwies (Urk. 4/4 S. 2; Urk. 9/3). Er stellt jedoch in
Abrede, das Kokain entgegengenommen, in das Restaurant E._ geliefert
sowie hierfür die Fr. 10'000.– erhalten zu haben. Damit bestreitet er jegliche
Beteiligung an einer Drogenlieferung. Vielmehr stellt sich der Beschuldigte
zusammengefasst auf den Standpunkt, er habe das Bargeld im Restaurant
E._ von einem ihm nicht näher bekannten Mann erhalten, um für diesen
CBD-Hanf zu organisieren (Urk. 4/1 S. 1 f.; Urk. 4/3 S. 5 f. und 12; Prot. I S. 24 ff.;
Urk. 86 S. 18 ff.). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der vom Beschuldigten
bestrittene Sachverhalt erstellt werden kann.
4.1 Betreffend die allgemeinen Grundsätze für die Beweiswürdigung kann auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4
StPO; Urk. 69 S. 15 ff.). Das Gleiche gilt für die vorinstanzlichen Ausführungen
zur Glaubwürdigkeit des Beschuldigten, C._ und B._ (Urk. 69 S. 20 f.).
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4.2 Die Vorinstanz führte die notwendigen Aussagen des Beschuldigten, von
C._ und von B._ und die weiteren Beweismittel auf und gelangte nach
einer sorgfältigen Würdigung dieser Aussagen sowie der weiteren Beweismittel
zum Schluss, dass sich der dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt
erstellen liess. Auf diese vorinstanzlichen Ausführungen kann vollumfänglich
verwiesen werden (Urk. 69 S. 17 ff.). Die vorinstanzlichen Ausführungen sind
nachfolgend zu präzisieren bzw. zu vertiefen.
4.3 Wie bereits ausgeführt, ist die erste polizeiliche Einvernahme von C._
vom 8. Februar 2018 nicht zu Ungunsten des Beschuldigten verwertbar. Ebenfalls
nicht zu Ungunsten des Beschuldigten verwertbar sind die nachfolgenden
Einvernahmen, soweit sie auf die polizeiliche Einvernahme vom 8. Februar 2018
Bezug nehmen.
4.4 Übereinstimmend schildert der Beschuldigte während der gesamten Straf-
untersuchung, er habe das bei ihm sichergestellte Bargeld von Fr. 10'000.– im
Restaurant E._ von einem unbekannten Mann, erhalten, um für diesen CBD-
Hanf zu besorgen. Zu diesem Mann führt er zunächst aus, er kenne seinen
Namen nicht, würde ihn jedoch wiedererkennen, wenn er ihn sehe. Es sei ein
junger Mann von etwa 25 Jahren (Urk. 4/1 S. 2). Weitere Angaben zu diesem
Mann machte er keine. Sodann sagte der Beschuldigte zu diesem Mann aus, er
kenne ihn nur vom Sehen. Dieser Mann sei ca. 30 bis 35 jährig, Typ Schweizer,
ca. 170 cm gross, von normaler Statur, keinen Bart, kurze braune Haare, normale
Frisur. Zudem habe der Mann seinen Namen genannt, er wisse ihn jedoch nicht
mehr (Urk. 4/3 S. 5). Nachdem der Beschuldigte diesen Mann zunächst nur als
jungen Mann von etwa 25 Jahren beschrieb, konnte er rund eineinhalb Monate
später eine viel detailliertere Beschreibung dieses Mannes machen. Dies ist
erstaunlich, würde man doch meinen, die Erinnerung würde mit der Zeit
verblassen. Auf die Frage, ob dieser Mann noch im Restaurant gesessen sei, als
die Polizei das Restaurant kontrollierte, gab der Beschuldigte zur Antwort, das
wisse er nicht; vielleicht sei er auch nicht da gewesen (Urk. 4/3 S. 5). Vor
Vorinstanz machte der Beschuldigte dann im Widerspruch dazu geltend, er habe
der Polizei gesagt, sie sollen ihn diesen Mann im E._ holen lassen. Er sei
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noch da gewesen und habe einen Kaffee getrunken (Prot. I S. 26). Was den Kauf
von CBD-Hanf anbelangt, sagte der Beschuldigte zuerst nur aus, ein Mann habe
ihm Fr. 10'000.– gegeben. Er, der Beschuldigte, habe damit bei einer anderen
Person CBD-Hanf kaufen wollen (Urk. 4/1 S. 1). In einer späteren Einvernahme
führte er aus, er sei ca. zwei Tage zuvor im E._ mit einem Mann ins
Gespräch gekommen. Das Thema sei Marihuana gewesen. Er habe diesem
Mann etwas gezeigt, wobei der Mann gesagt habe, die Qualität sei sehr gut. Der
Mann habe ihm dann zu verstehen gegeben, dass er wolle, dass der Beschuldigte
für Fr. 10'000.– CBD-Hanf organisiere. Am 7. Februar 2018, ca. 16 bis 17 Uhr
habe er den Mann wieder im E._ getroffen. Dieser habe ihm Fr. 10'000.– für
3 Kilogramm CBD-Hanf übergeben. Er habe dem Mann gesagt, er müsse ca. 2
bis 3 Stunden warten, da er die Ware zuerst organisieren müsse. Nachdem er
das Geld gehabt habe, sei er ins Coiffeurgeschäft gegangen und habe den Kauf
organisieren wollen (Urk. 4/3 S. 5). Vor Vorinstanz führte der Beschuldigte dann
aus, er habe ein Muster CBD-Hanf von einem Araber erhalten. Im E._s habe
er dann später einen Typen getroffen, dem er das Muster angeboten habe. Dieser
Typ habe gesagt, er brauche zwei, drei Tage, dann würde er so an die drei
Kilogramm Marihuana kaufen. Er habe gedacht, dass dieser Typ ihn verarscht
und habe ihm deshalb gesagt, dass er (der Beschuldigte) jemand kenne, der Gras
in dieser Menge beschaffen könne. Er habe ihm auch gesagt, er würde diese
Person erst kontaktieren, wenn er das Geld sehen würde. Der Typ habe ihm dann
Fr. 10'000.– übergeben und habe gesagt er würde auf ihn warten. Er habe ihm
gesagt, er müsse sicher zwei Stunden warten, bis er zurückkomme (Prot. I S. 26
f.). Auffällig ist auch bei diesen Aussagen, dass sie im Verlauf des Verfahrens
immer detaillierter werden. Zudem stehen diese Aussagen im Widerspruch zur
Aussage des Beschuldigten, wonach er nicht wisse, ob der Typ noch im
Restaurant gewesen sei, als die Polizei das Restaurant kontrollierte. Wenn er
diesem Mann tatsächlich gesagt hat, er müsse mindestens zwei Stunden warten,
hätte dieser Mann sich noch im Restaurant befinden müssen, wie es der
Beschuldigte auch im Widerspruch dazu in einer späteren Einvernahme
ausführte.
- 16 -
In Bezug auf den CBD-Händler „G._“ machte der Beschuldigte erstmals
Ausführungen in der Einvernahme vom 26. März 2018. Danach soll G._, ein
Libanese, der jede Woche zum Haareschneiden kommt, vor zwei Monaten zum
Haareschneiden gekommen sein und ihn um Vermittlung von Kunden für CBD-
Hanf angefragt haben. Wenn jemand Interesse an CBD-Hanf gehabt hätte, hätte
er G._ angerufen und G._ wäre in sein Geschäft gekommen mit dem
CBD-Hanf. Der Kunde wäre auch in sein Geschäft gekommen. Es sei bereits
einmal zu so einem gemeinsamen Treffen in seinem Geschäft gekommen (Urk.
4/3 S. 6 und 12). Auf die Frage, wie der Deal mit den Fr. 10'000.– abgelaufen
wäre, wenn er nicht verhaftet worden wäre, führte der Beschuldigte im
Widerspruch zu obiger Schilderung aus, er hätte G._ angerufen und ihm
gesagt, er habe einen Kunden, der 3 Kilogramm CBD-Hanf wolle. Dann hätte er
im Geschäft auf G._ gewartet. G._ hätte das Geld geprüft und wäre
dann die Ware holen gegangen. Allenfalls hätte er länger gebraucht, um diese
Menge zu organisieren. Der Kunde hätte dann warten müssen oder er wäre
allenfalls auch mitgekommen. Den Erstkontakt mit G._ für den Deal mit den
3 Kilogramm CBD-Hanf habe er noch nicht gehabt (Urk. 4/3 S. 12). Vor
Vorinstanz schilderte der Beschuldigte, etwa einen Monat vor seiner Verhaftung
sei ein Araber, ob Libanese oder Perser wisse er nicht, zu ihm gekommen und
habe ihn gefragt, ob er Marihuana kaufen könne. Der Araber sei auch Kunde in
seinem Coiffeur-Salon. Der Araber habe ihm ein Muster CBD-Hanf gegeben. Zwei
bis drei Tage später habe er dieses Muster weiterverkaufen wollen. Zu diesem
Zweck sei er ins E._ gegangen. Der Araber habe ihm gesagt, für einen Deal
müsse er zuerst das Geld sehen, bevor er die Ware bringen würde. Er (der
Beschuldigte) müsse das Gras bestellen und er würde es dann zwei, drei Tage
später liefern (Prot. I S. 27). Abgesehen davon, dass der Beschuldigte den
mutmasslichen Deal mit dem CBD-Hanf unterschiedlich schildert, handelt es sich
auch um eine völlig abwegige und nicht nachvollziehbare Geschichte. Wieso
sollte der Mann im E._ dem Beschuldigten und damit einer Person, die er nur
vom Sehen her kennt, Fr. 10'000.– übergeben, ohne dafür die bestellte Ware
geschweige denn eine Quittung für das übergebene Geld zu erhalten. Zudem ist
der Kauf von CBD-Hanf legal. Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb der
- 17 -
Beschuldigte in diesen Deal einbezogen werden sollte. Der Mann vom E._
hätte genauso gut direkt einen Lieferanten kontaktieren können und dies selbst
dann wenn der Beschuldigte, wie er betont, besonders gute Ware liefern konnte.
Auch wenn es dem Beschuldigten um eine Provision für die Vermittlung des
Deals gegangen wäre, wäre der Deal wohl eher so wie vom Beschuldigten zuerst
geschildert abgelaufen: Auf Vermittlung des Beschuldigten wäre G._ mit der
Ware und der Käufer mit dem Geld zum Beschuldigten gekommen. G._ hätte
das Geld und der Käufer die Ware prüfen können und wenn sich die beiden einig
geworden wären, hätten sie den Deal vollzogen. Gemäss den Schilderungen des
Beschuldigten hatte er jedoch für den Kauf des CBD-Hanfes noch keinen Kontakt
zu G._ aufgenommen, war jedoch bereits im Besitze von Fr. 10'000.– und
hätte den Mann im E._ zwei bis drei Tage warten lassen, weil G._
gemäss den Aussagen des Beschuldigten erst zwei bis drei Tage nach der
Bestellung liefern konnte. Kommt noch hinzu, dass der Beschuldigte anlässlich
der heutigen Berufungsverhandlung auf entsprechende Frage ausführte, er sei
weder von der Person, welche ihm Fr. 10'000.– gegeben habe, noch von
"G._" kontaktiert worden. Er habe diese seither nicht gesehen (Urk. 86 S. 20
f.). Dies vermag nicht zu überzeugen, wäre doch zu erwarten gewesen, dass
zumindest der Käufer versucht, mit dem Beschuldigten in Kontakt zu treten und
seine Fr. 10'000.– wieder erhältlich zu machen. Gemäss der Darstellung des
Beschuldigten wäre es ja um ein legales Geschäft mit CBD-Hanf gegangen,
weshalb der Käufer auch nichts zu befürchten gehabt hätte. Die vom
Beschuldigten genannte Erklärung für den Besitz von Fr. 10'000.– ist nicht
glaubhaft und muss als reine Schutzbehauptung angesehen werden.
Weitere Widersprüche in den Aussagen des Beschuldigten finden sich darin, dass
der Beschuldigte zunächst abstritt, sein Spitzname sei A'._ (Urk. 4/1 S. 3)
und erst in seiner Einvernahme vom 26. März 2018 zugab, sein Spitzname sei
A'._ oder A''._ (Urk. 4/3 S. 3). Ebenfalls in der Einvernahme vom 8.
Februar 2018 erklärte der Beschuldigte, er kenne keinen B._ (Urk. 4/1 S. 2).
Auf Vorhalt eines Fotobogens in der Einvernahme vom 26. März 2018 sagte er,
die Nr. 7 (B._) erkenne er als den Chef. Er kenne ihn unter dem Namen
B'._ oder B._ (Urk. 4/3 S. 3). Zudem stritt er in der Hafteinvernahme
- 18 -
vom 9. Februar 2018 auf Vorhalt eines Fotos von C._, diesen zu kennen
(Urk. 4/2 S. 3). Am 26. März 2018 erkannte der Beschuldigte auf Vorhalt des
gleichen Fotobogens C._ und führte aus, dieser Mann, ein Jugoslawe, sei
an diesem Tag das erste Mal zu ihm ins Geschäft gekommen und habe sich die
Haare schneiden lassen. Er habe ihm gesagt, er solle warten (Urk. 4/3 S. 6 f.). Zu
diesem Umstand anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung befragt (Urk. 86
S. 23 f.), konnte der Beschuldigte keine überzeugende Erklärung liefern.
Am Aussageverhalten des Beschuldigten fällt weiter auf, dass wenn er konkret mit
dem Tatvorwurf konfrontiert wird bzw. ihm vorgehalten wird, was andere
Personen aussagten und ihn damit belasteten, diese als Lügner betitelt (Urk. 4/1
S. 2; Urk. 4/3 S. 9; Prot. I S. 24). Ein solches Verhalten spricht gegen die
subjektive Wahrheit.
4.5 C._ schildert detailliert und mehrheitlich übereinstimmend, er habe dem
Beschuldigten ein Paket in seinem Coiffeurgeschäft in Zürich übergeben (Urk. 5/2
S. 2; Urk. 5/3 S. 1 f.). Mit diesen Aussagen belastet sich C._ selbst, wobei er
den Beschuldigten nicht mehr als notwendig belastet, führt er doch aus, es sei
das erste Mal gewesen, dass er dem Beschuldigten etwas geliefert habe (Urk. 5/3
S. 11 f.). Der Beschuldigte und C._ gaben beide an, einander nicht zu
kennen, weshalb auch kein Motiv ersichtlich ist, dass C._ den Beschuldigten
zu Unrecht belasten sollte. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme distanzierte
sich C._ insofern von seinen bisherigen Aussagen, indem er ausführt, nicht
mehr sicher zu sein, wem er das Paket tatsächlich übergeben habe. Auch
antwortet er nicht mehr so klar wie bei den bisherigen Befragungen und weicht
den Fragen vermehrt aus. Als Begründung gibt C._ an, er möchte keine
Fehler machen (Urk. 5/5 S. 7). In der Konfrontationseinvernahme schildert
C._, er sei sich nicht zu 100 % sicher, dass er den Beschuldigten schon
einmal gesehen habe. Er denke aber in diesem Coiffeur-Salon in Zürich als er
verhaftet worden sei. Er sei dorthin gegangen, um einer Person im Coiffeur-Salon
ein Paket zu übergeben. Als er in den Coiffeur-Salon reingekommen sei, habe er
diesen Mann gesehen und gedacht, er müsse es ihm übergeben, was er auch
getan habe. Nach der Übergabe habe der Mann sogleich den Coiffeur-Salon
- 19 -
verlassen und habe ihm gesagt, er solle warten. Als der Mann wieder zurück
gekommen sei, sei ein Polizist in den Coiffeur-Salon gekommen. Wie das Paket,
welches er dem Mann übergeben habe, verpackt gewesen sei, könne er nicht
sagen. Es habe eine Alufolie darüber gehabt (Urk. 5/5). Selbst diese zögerlichen
Ausführungen von C._ sind in sich stimmig und zeichnen einen glaubhaften
Ablauf der inkriminierten Handlung. Zudem werden die Aussagen von C._
durch den polizeilichen Wahrnehmungsbericht vom 11. April 2018 (Urk. 8/1)
gestützt, welcher vom Beschuldigten ausdrücklich anerkannt wird (Urk. 15/2) und
festhält, dass C._ im relevanten Zeitpunkt den Coiffeur-Salon betreten habe.
Daraufhin habe der Beschuldigte den Coiffeur-Salon verlassen und sei direkt ins
Restaurant E._ gegangen. Kurze Zeit später sei der Beschuldigte zurück in
den Coiffeur-Salon gegangen (Urk. 8/1). Auch wenn im Wahrnehmungsbericht die
tatsächliche Übergabe des Pakets nicht erwähnt wird, weil sie im Innern des
Geschäfts stattgefunden hat und daher für die sich ausserhalb des Geschäfts
befindlichen Polizeibeamten nicht sichtbar war, gibt es keinerlei Zweifel daran,
dass C._ das Paket im Coiffeur-Salon dem Beschuldigten übergeben haben
muss. Weiter schildert C._ glaubhaft, dass der Mann, dem er das Paket
übergeben hat, sogleich das Coiffeurgeschäft verliess. Gemäss dem polizeilichen
Wahrnehmungsbericht verliess der Beschuldigte das Coiffeurgeschäft, begab sich
auf direktem Weg ins Restaurant E._ und kurze Zeit später wieder ins
Coiffeurgeschäft, wo er verhaftet wurde. Anlässlich dieser Verhaftung wurde beim
Beschuldigten kein Paket sichergestellt. Das Paket konnte der Beschuldigte somit
nur im Restaurant E._ gelassen haben. Entgegen der Darstellung der
Verteidigung (Urk. 88 S. 14; Prot. II S. 11) war es auch nicht so, dass die
observierenden Polizisten das durch den Beschuldigten transportierte
Drogenpaket aufgrund der Grösse hätten wahrnehmen können müssen. Wenn
die Verteidigung geltend macht, das Drogenpaket sei von der Grösse her
immerhin ein "Pfünderli" gewesen, so erscheint dies doch ein wenig übertrieben.
Es geht vorliegend um ca. 200 Gramm Kokaingemisch, welches ohne Weiteres
unbemerkt in der Kleidung getragen werden konnte, ohne dass dies den
observierenden Polizisten hätte auffallen müssen.
- 20 -
4.6 Weiter ergibt sich aus den Aussagen von B._, dass der Beschuldigte ihm
zwei bis drei Tage vor der Verhaftung das Kokain angeboten und am Tag der
Verhaftung ins Restaurant E._ brachte, gegen Bezahlung von Fr. 10'000.–.
Die Aussagen von B._ sind konstant. Er schildert den Ort der
Drogenübergabe und das Drogenversteck detailliert und konnte auch aussagen,
wie das von ihm dem Beschuldigten übergebene Bargeld gestückelt und
gebündelt war. Mit seinen Aussagen belastet sich B._ auch selbst. B._
und der Beschuldigte kannten sich. Anhaltspunkte für eine absichtlich falsche
Belastung sind jedoch nicht ersichtlich. So erklärte auch der Beschuldigte
anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung, dass er mit B._ vor dem
Vorfall keinen Streit oder sonstige Auseinandersetzungen gehabt habe (Urk. 86 S.
19). Zudem gilt es zu beachten, dass B._ den Beschuldigten nicht
übermässig belastet. Auch finden sich in seinen Aussagen keine Übertreibungen.
Im Gegenteil nimmt B._ den Beschuldigten sogar noch in Schutz, indem er
angibt, der Beschuldigte könne nur Zwischenhändler sein, ansonsten hätte er
nicht so lange gebraucht, um das Kokain zu organisieren (Urk. 6/3 S. 7). Von
Beginn weg und konstant belastete B._ den Beschuldigten mit der
Kokainlieferung. Der beim Bargeld aufgefundene Notizzettel, erkannte B._
sofort und ohne zu zögern als seine Getränkebestellung für diesen Tag. Obwohl
sich B._ nicht erklären konnte, wie diese Getränkebestellung zum
Bargeldbündel geriet, stützt dies die glaubhaften Aussagen von B._. Die
Aussagen von B._ werden gestützt durch die Tatsache, dass der beim
Beschuldigten gefundene Geldbetrag wie von B._ in Hunderternoten
gestückelt und mit einem roten Gummiband umwickelt waren und sich ein
Notizzettel, aus welchem eine Getränkebestellung hervorgeht, beim Geld befand.
Zudem zeigte B._ den Polizeibeamten das Drogenversteck, worauf das
Kokain sichergestellt werden konnte. Gemäss Gutachten vom 19. Februar 2018
wiegt das sichergestellte Kokain 194 Gramm und weist einen Reinheitsgehalt von
96 % auf, was eine Reinsubstanz von 186 Gramm ergibt (Urk. 9/3). Nachdem
C._ schilderte, dass das Kokain in Alufolie verpackt war und B._ dies
ebenfalls so aussagte, besteht insgesamt kein Zweifel daran, dass das
- 21 -
beschlagnahmte Kokain mit dem ursprünglich von C._ gelieferten identisch
ist.
Daran ändert – entgegen der Behauptung der Verteidigung (Urk. 88 S. 14; Prot. II
S. 12) – auch nichts, dass an dem sichergestellten Paket mit Kokain keine
Fingerabdrücke und keine DNA-Spuren des Beschuldigten gefunden wurden.
Einerseits erklärte B._, er habe das Kokain ausgepackt und die Alufolie
weggeworfen (Urk. 6/4 S. 6 und 10), so dass allenfalls durch den Beschuldigten
hinterlassene Spuren vernichtet wurden. Überdies ist es notorisch, dass der
Mensch nicht auf allen Oberflächen, welche er berührt, Spuren hinterlässt. Selbst
wenn also B._ die Folie nicht weggeworfen und der Beschuldigte das
Kokainpaket mit blossen Händen berührt hätte, hätte dies nicht zwingend dazu
führen müssen, dass er Fingerabdrücke oder DNA-Spuren darauf hinterlassen
hätte, welche in rechtsgenügender Weise auf eine Behändigung des Kokains
durch den Beschuldigten hingewiesen hätten. Der Umstand, dass keine Spuren
auf dem Paket gefunden wurden, kann den Beschuldigten damit nicht entlasten.
4.7 Unter Würdigung aller relevanter Beweismittel ergibt sich, dass die Aussagen
des Beschuldigten im Kerngeschehen diverse Widersprüche und Ungereimtheiten
enthalten. Demgegenüber ergeben die glaubhaften Aussagen von C._ und
B._ zusammen mit dem sichergestellten Bargeld, dem sichergestellten
Kokain und dem Wahrnehmungsbericht der Kantonspolizei ein Gesamtbild, das
keinerlei Zweifel an der Verwirklichung des Anklagesachverhalts bestehen lässt.
Der Sachverhalt gemäss Anklageschrift ist damit erstellt.
III. Rechtliche Würdigung
1. Die Staatsanwaltschaft würdigt das Verhalten des Beschuldigten in rechtlicher
Hinsicht als qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG.
2. Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem
Jahr bestraft, wer weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung gemäss
- 22 -
Art. 19 Abs. 1 BetmG mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen
in Gefahr bringen kann. Aufgrund der Menge reinen Kokains ist ohne Weiteres
von einem schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG auszugehen.
3. Die rechtliche Würdigung wurde vor Vorinstanz nicht gerügt. Sie ist auch
zutreffend, weshalb der Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d BetmG in Ver-
bindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen ist.
IV. Sanktion
1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundregeln der Strafzumessung und den
gesetzlichen Strafrahmen von Art. 19 Abs. 2 BetmG, welcher Freiheitsstrafe nicht
unter einem Jahr bis zu zwanzig Jahren vorsieht, korrekt angeführt. Es kann
darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 69 S. 25 ff.).
2. Zunächst ist die objektive Tatschwere als Ausgangskriterium für die
Verschuldensbewertung festzulegen und zu bemessen. Es gilt zu prüfen, wie
stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut überhaupt beeinträchtigt worden ist.
Darunter fallen das Ausmass des Erfolges, die Gefährdung, das Risiko sowie die
Art und Weise des Vorgehens. Von Bedeutung ist auch die kriminelle Energie, wie
sie durch die Tat und die Tatausführung offenbart wird, ebenso die Grösse des
Tatbeitrages bei mehreren Tätern und die hierarchische Stellung (Hans
Wiprächtiger/ Stefan Keller in: BSK Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 N
91 ff.).
Bei Drogenstraftätern sind bei der Verschuldensbeurteilung auch die Art und
Menge der umgesetzten Drogen mit zu berücksichtigen. Je grösser die Menge
und je schädlicher die Gattung der vom Täter gehandelten, weitergegebenen oder
transportierten Betäubungsmittel, um so gewichtiger erweist sich die von ihm mit
der Tatverübung herbeigeführte gesundheitliche Gefährdung für Dritte. Allerdings
darf der Drogenmenge – und damit verbunden auch der Gefährlichkeit – bei der
Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukommen. Auch kommt es nicht
auf den genauen Reinheitsgehalt der Droge an, wenn nicht feststeht, dass der
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Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes
Betäubungsmittel liefern wollte (Wiprächtiger/Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O.,
Art. 47 N 93 f.). Neben der Menge und der daraus folgenden
Gesundheitsgefährdung sind denn auch bei Drogendelikten die Art und Weise der
Tatbegehung zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 6S.463/2006 vom 3.
Januar 2007, E. 5).
Grundsätzlich gilt es zu berücksichtigen wie der Beschuldigte mit den Drogen in
Kontakt gekommen ist und was er damit gemacht hat. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts trifft den Transporteur einer bestimmten
Betäubungsmittelmenge ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese
Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufes erwirbt
(Wiprächtiger/
Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O., Art. 47 N 100). Wesentlich bei der Strafzu-
messung ist auch die Stellung des Beschuldigten in der Hierarchie des
Drogenhandels und die Zahl der Geschäfte, welche ein Indiz für die kriminelle
Energie und damit für die Gefährlichkeit des Täters ist (Hansjakob,
Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen, in: ZStrR 1997, S. 243). Auch ein
Beschuldigter ohne Mitbestimmungsrecht, der auf einer tiefen Hierarchiestufe nur
Anweisungen ausführt, kann unter Umständen eine wichtige und unabdingbare
Rolle innerhalb des Verteilungsnetzes spielen und muss sich somit einem
erheblichen strafrechtlichen Vorwurf aussetzen (BGE 135 IV 191 E. 3.4).
In diesem Zusammenhang ist auch das Doppelverwertungsverbot zu beachten.
Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht
für die konkrete Strafzumessungsentscheidung innerhalb des anzuwendenden
gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt werden - weder zulasten noch
zugunsten des Beschuldigten. Die Tatbestandserfüllung als solche hat sich
bereits im Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens niedergeschlagen und darf
nicht nochmals für die Strafmassfindung verwendet werden, ansonsten der
gleiche Umstand einem Beschuldigten zwei Mal zur Last gelegt oder zu Gute
gehalten würde. Der Richter ist aber nicht gehindert zu berücksichtigen, in
- 24 -
welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben
ist (Wiprächtiger/Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O., Art. 47 N 102).
Der Beschuldigte hat 194 Gramm Kokaingemisch bzw. 186 Gramm reines Kokain
erworben bzw. erlangt und anschliessend veräussert. Dabei wusste er um den
Reinheitsgehalt (vgl. Urk. 6/3 S. 4; Urk. 6/4 S. 5) , was sich straferhöhend
auswirkt. Bei Kokain handelt es sich um eine der gefährlichsten der bekannten
Drogen. Der vom Bundesgericht festgelegte Grenzwert von 18 Gramm reinem
Kokain-Hydrochlorid reicht aus, um die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu
bringen (BGE 109 IV 143 E. 3b). Mit dem Erwerb und der Veräusserung von
186 Gramm reinem Kokain hat der Beschuldigte den oben erwähnten Wert um
ein Vielfaches überschritten. Dadurch hat der Beschuldigte die Gesundheit einer
grossen Zahl von Menschen in erhebliche Gefahr gebracht. Entsprechend ist von
einem hohen Gefährdungspotenzial auszugehen. Auch wenn die Menge nicht von
vorrangiger Bedeutung ist, sondern nur ein Faktor von mehreren darstellt, fällt
vorliegend erschwerend ins Gewicht, dass der qualifizierende Umstand in einem
mehrfachen Ausmass gegeben ist.
Was die Stellung des Beschuldigten innerhalb der Drogenorganisation anbelangt,
führte die Vorinstanz zutreffend an, dass der Beschuldigte der Initiator der
vorliegend zu beurteilenden Kokainlieferung war. Er war es, der auf B._
zuging und diesem rund 200 Gramm Kokain anbot. Damit hatte der Beschuldigte
offensichtlich Einfluss auf die Menge und die Qualität des von ihm erworbenen
und anschliessend weiterveräusserten Kokains. Auch stand der Beschuldigte in
Kontakt mit Dritten (B._ und C._). Dadurch ist der Beschuldigte nicht auf
der untersten Hierachiestufe anzusiedeln. Auch wenn es sich bei B._ wohl
nicht um einen Endabnehmer, sondern ebenfalls um einen Zwischenhändler
handelt, ist der Beschuldigte als Zwischenhändler bzw. Händlerkurier und nicht
etwa als blosser Kurier zu qualifizieren. Aus der dem Beschuldigten anvertrauten
Drogenmenge ist zu schliessen, dass er selbst einige Verantwortung besass und
insofern ein wichtiges Bindeglied zwischen den Drogenproduzenten und
Drogenabnehmern darstellte. Schliesslich ist von Relevanz, dass das Kokain dem
Beschuldigten von C._ in sein Coiffeurgeschäft geliefert wurde, er dieses
- 25 -
mithin nicht einmal bei jemandem abholen musste. All diese Umstände deuten
darauf hin, dass der Beschuldigte eine doch höhere Stellung im
Betäubungsmittelhandel einnimmt. Er ist unter Berücksichtigung dieser Faktoren
somit auf einer mittleren Stufe der Hierarchie anzusiedeln, was straferhöhend zu
berücksichtigen ist. Obwohl dem Beschuldigten nur ein Drogengeschäft
anzulasten ist, hat er mit seinem Handeln innerhalb des Verteilnetzes einen
unerlässlichen und nicht zu verharmlosenden Tatbeitrag geleistet. Mit seinem
Handeln offenbarte er einige kriminelle Energie.
Insgesamt ist die objektive Tatschwere und damit die Schwere des Verschuldens
als eher nicht mehr leicht zu gewichten.
3. Bei der subjektiven Tatschwere ist festzustellen, wie dem Täter die objektive
Tatschwere tatsächlich anzurechnen ist. Zum subjektiven Verschulden gehören
etwa die Frage der Schuldfähigkeit, die Intensität des verbrecherischen Willens,
das Motiv sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit.
3.1 Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für eine verminderte
Schuldfähigkeit; eine solche wurde auch nicht geltend gemacht.
3.2 Was die Intensität des verbrecherischen Willens anbelangt, so handelte der
Beschuldigte hinsichtlich der Drogenart, der -menge und des Reinheitsgehalts der
Droge mit direktem Vorsatz.
3.3 Zu seinen Beweggründen für die Tat äusserte sich der Beschuldigte nicht. Er
bestreitet die Tat konstant und vehement. Trotzdem muss davon ausgegangen
werden, dass der Beschuldigte aus finanziellen Gründen handelte, machte er
doch solche zumindest betreffend des CBD-Hanf-Handels geltend.
3.4 Der Beschuldigte äusserte sich zwar dahingehend, gelegentlich Gras/
Haschisch geraucht und sporadisch Kokain konsumiert zu haben. Dies sei jedoch
früher gewesen (Urk. 4/2 S. 4; Urk. 4/3 S. 2; Urk. 86 S. 15 f.). Der Beschuldigte
machte damit nicht geltend, er habe sich mit seiner Delinquenz den
Drogenkonsum finanziert. Beschaffungskriminalität fällt somit ausser Betracht.
- 26 -
3.5 Weiter ist das Mass an Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten zu
berücksichtigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene
Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und
damit seine Schuld (BGE 127 IV 101 E. 2a). Wie die Vorinstanz richtig gesehen
hat, entsprach das Geschehene dem Willen des Beschuldigten. Er handelte somit
weder in schwerer Bedrängnis noch unter dem Eindruck einer schweren Drohung.
Der Beschuldigte besass somit hinsichtlich seines Entscheides, Drogen zu
organisieren, entgegenzunehmen und anschliessend zu veräussern jegliche
Entscheidungsfreiheit.
3.6 Insgesamt wird die objektive Tatschwere durch die subjektiven Komponenten
nicht relativiert, sondern eher erhöht.
4. Zusammenfassend ist das Verschulden des Beschuldigten in Anbetracht des
vorgegebenen weiten Strafrahmens als eher nicht mehr leicht zu qualifizieren. Die
Einsatzstrafe aufgrund der Tatkomponente liegt mithin im Bereich von 24 bis
26 Monaten Freiheitsstrafe.
5. Täterkomponente
5.1 Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen kann vorab auf die
Untersuchungsakten und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
werden (Urk. 69 S. 29 f.). Sodann machte der Beschuldigte anlässlich der
heutigen Berufungsverhandlung teilweise ergänzende respektive korrigierende
Angaben (Urk. 86 S. 2 ff.). Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Der am
tt. Februar 1972 in H._ [Staat] geborene Beschuldigte wuchs dort mit seinen
sieben Geschwistern bei seinen Eltern auf. Abgesehen von seinen Eltern, welche
bereits alt und betagt sind, leben heute keine weiteren Verwandten des
Beschuldigten mehr in H._. Er hat auch keine grosse Beziehung mehr zu
H._. Immerhin besuchte er H._ letztes Jahr für 10 Tage. Bis der
Beschuldigte 17 Jahre alt war, lebte er bei seinen Eltern. Nach dem Besuch der
Primarschule (vier Jahre) und der Sekundarschule (vier Jahre) absolvierte er eine
sechsmonatige Coiffeurausbildung. Aufgrund des aufkommenden Terrors verliess
der Beschuldigte H._ im Jahr 1993, verbrachte zunächst zwei Jahre in
Deutschland (1993 bis 1995) und ein Jahr in Italien (1995 bis 1996), bevor er
- 27 -
schliesslich im Jahr 1996 in die Schweiz einreiste. In diesem Jahr lernte er auch
seine heutige Ehefrau kennen, mit welcher er seit dem Jahr 1999 verheiratet ist
und mit welcher er drei gemeinsame Kinder (Jahrgänge 1999, 2001 und 2004)
hat. Der Beschuldigte lebt gemeinsam mit seiner Ehefrau und den zwei jüngeren
gemeinsamen Kindern in Zürich. Der Beschuldigte arbeitet seit dem Januar 2019
wieder in der Klinik I._, wo er vor seiner Selbständigkeit als Coiffeur bereits
einmal eine Arbeitsstelle hatte. Seine Frau ist nicht erwerbstätig, weshalb der
Beschuldigte alleine für die Familie aufzukommen hat. Zwischenzeitlich erfolgte
deshalb auch
ergänzende Unterstützung durch das Sozialamt. Der Beschuldigte verfügt im
Übrigen nach eigenen Angaben weder über Vermögen, noch hat er Schulden.
Aus dem Werdegang des Beschuldigten und seinen persönlichen und finanziellen
Verhältnissen ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren.
5.2 Vorstrafen
Der Beschuldigte weist gemäss Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister
vom 5. November 2019 (Urk. 85) insgesamt drei Vorstrafen auf. Die Strafe vom
10. November 2009 darf dem Beschuldigten indessen nicht mehr entgegen
gehalten werden. Es gilt Art. 369 StGB zu beachten. Der Beschuldigte wurde am
7. Februar 2011 von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat der Hehlerei für
schuldig befunden und zu einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu
Fr. 30.– verurteilt. Zudem wurde der Beschuldigte wegen mehrfachen Diebstahls
am 5. März 2014 zu einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.–
verurteilt. Demnach weist der Beschuldigte mehrere, jedoch nicht einschlägige
Vorstrafen auf. Der Beschuldigte trat damit immer mal wieder negativ in
Erscheinung und liess sich durch die ausgefällten Geldstrafen nicht von weiteren
Straftaten abhalten. Diese Vorstrafen sind damit vorliegend insgesamt leicht
straferhöhend zu berücksichtigen.
5.3 Nachtatverhalten
Bei der Strafzumessung ist auch das Nachtatverhalten eines Täters zu beachten.
Nachdem der Beschuldigte die Tat bis heute bestreitet, ist das Nachtatverhalten
neutral zu werten.
- 28 -
5.4 Schliesslich ist die Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten zu
berücksichtigen. Damit ist die Strafempfindlichkeit des Täters angesprochen. Die
Berücksichtigung der Strafempfindlichkeit kommt namentlich in Betracht, wenn
der Täter aus medizinischen Gründen wie Krankheit, Alter oder Haftpsychose
besonders empfindlich ist (Urteil des Bundesgerichts 6P.161/2004/6S.428/2004
vom 16. März 2005, E. 3.4.6).
Es sind keinerlei Anhaltspunkte für eine erhöhte Strafempfindlichkeit des
Beschuldigten ersichtlich und es wurden auch keine solchen vorgebracht.
5.5 Aufgrund der Täterkomponente ist insgesamt eine leichte Straferhöhung
angezeigt.
6. Ergebnis der Strafzumessung
In Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsgründe erweist sich
die von der Vorinstanz vorgenommene Bestrafung mit 28 Monaten Freiheitsstrafe
als angemessen. Zwar weist der Beschuldigte zwischenzeitlich nicht mehr drei,
sondern nur noch zwei Vorstrafen auf. Allerdings erweist sich die Straferhöhung
der Vorinstanz aufgrund der damals drei Vorstrafen von gerade einmal
zwei Monaten als zu wohlwollend, selbst wenn die Vorstrafen nicht einschlägig
sind und teilweise länger zurückliegen. Die Vorinstanz erhöhte die Einsatzstrafe
um gerade einmal knapp 8%. Auch vor dem Hintergrund der nunmehr nur noch
zwei Vorstrafen ist es angemessen, die Einsatzstrafe auf 28 Monate zu erhöhen.
Die vom Beschuldigten erstandenen 147 Tage Untersuchungs- und
Sicherheitshaft sind anzurechnen (Art. 51 StGB).
V. Vollzug
Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe
von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten. Ob eine bedingte Strafe ausreichend erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten, muss in einer Gesamtwür-
digung entschieden werden. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den
- 29 -
Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die
gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner
Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 42 Abs. 1 StGB zu
berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung
beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu
lassen (BGE 135 IV 180 E. 2.1). Das Gericht kann den Vollzug einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren auch nur
teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters
genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Vorliegend ist eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten auszufällen. Sind somit die
subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB erfüllt, ist der
teilbedingte Strafvollzug zu gewähren (BGE 134 IV 1 E. 5.5.1).
Der Beschuldigte weist zwei Vorstrafen aus den Jahren 2011 und 2014 auf. Es
liegt jedoch kein Fall von Art. 42 Abs. 2 StGB vor, der für den Aufschub der Strafe
besonders günstige Umstände verlangt; eine günstige Prognose wird vermutet
(BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). Der Beschuldigte wurde in den letzten acht Jahren mit
der heutigen Verurteilung insgesamt drei Mal straffällig. Dies zeugt von einer
gewissen Unbelehrbarkeit und Gleichgültigkeit gegenüber der Schweizerischen
Rechtsordnung. Gleichzeitig lebt der Beschuldigte derzeit in stabilen
Verhältnissen. Seit den vorliegenden Taten hat er sich nichts mehr zuschulden
kommen lassen. Der Beschuldigte befand sich während 147 Tagen in
Untersuchungs- und Sicherheitshaft, was ihn nachhaltig beeindruckt haben dürfte.
Insgesamt rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten den teilbedingten Strafvollzug
zu gewähren. Dabei ist es dem Verschulden des Beschuldigten angemessen, die
auszufällende Strafe im Umfange von zwölf Monaten zu vollziehen und im
Umfang von 16 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren
aufzuschieben, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungs- und
Sicherheitshaft von 147 Tagen. Die von der Vorinstanz festgesetzte Strafe erweist
sich damit als angemessen.
VI. Landesverweisung
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1. Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB sieht für Ausländer, die wegen Widerhandlung gegen
Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe, die
obligatorische Landesverweisung für 5 - 15 Jahre aus der Schweiz vor. Gemäss
Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von
Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen
einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich
unabhängig von der konkreten Tatschwere (Urteil des Bundesgerichts
6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.1)
2. Für einen Verzicht auf die Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB
müssen die in dieser Bestimmung erwähnten Voraussetzungen kumulativ erfüllt
sein. Erforderlich ist einerseits, dass die Landesverweisung für den Ausländer
einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und andererseits, dass
die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Das
Gericht hat die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen.
Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden
persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) erfolgen, wobei dieser
Artikel nicht abschliessend ist. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist,
sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale
Wiedereingliederung des Täters in die Interessenabwägung miteinzubeziehen. Zu
berücksichtigen sind namentlich der Grad der persönlichen und wirtschaftlichen
Integration, einschliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz
bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist
der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei
dürfen auch vor Inkrafttreten der Landesverweisung begangene Straftaten
berücksichtigt werden. Obwohl Art. 66a Abs. 2 StGB als "Kann-Vorschrift"
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formuliert wurde, bedeutet das nicht, dass das Gericht frei entscheiden kann, ob
es die Bestimmung zur Anwendung bringt oder nicht. Das Gericht muss von
seinem Ermessen im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze Gebrauch
machen. Sind die Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 2 StGB erfüllt, muss es
daher nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von einer Landesverweisung
absehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2
mit weiteren Hinweisen). Bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei
Jahren oder mehr ("Zweijahresregel") bedarf es nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ausserordentlicher Umstände, damit das private Interesse des
Betroffenen an einem Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an einer
Ausweisung überwiegt (Urteil 6B_131/2019 des Bundesgerichts vom 27.
September 2019 E. 2.5.5.).
3.1 Von einem schweren persönlichen Härtefall ist bei einem Eingriff von einer
gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und
Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
auszugehen. Zum geschützten Familienkreis gemäss Art. 8 EMRK gehört in
erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren
minderjährigen Kindern. Andere familiäre Verhältnisse fallen in den
Schutzbereich, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte
Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben
in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge
familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von
Verantwortung für eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind auch
Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und
Nichten von Bedeutung, doch muss in diesem Fall ein über die üblichen familiären
Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen hinausgehendes, besonderes
Abhängigkeitsverhältnis bestehen. Das geschützte Recht auf Achtung des
Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder
Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre
Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person
beeinträchtigt ist, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar
wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (Urteil des Bundesgerichts
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6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.1 und E. 6.3.2 mit weiteren
Hinweisen).
3.2 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut. Bei
der Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind folgende
Elemente zu beachten: (1) die Art und Schwere der begangenen Straftat und ob
sie als Jugendlicher oder Erwachsener verübt wurde; (2) die Aufenthaltsdauer des
Betroffenen im Land; (3) die seit der Tatbegehung vergangene Zeit und das
Verhalten des Ausländers während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und
familiären Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland; (5) der
Gesundheitszustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme
verbundene Dauer der Fernhaltung. Keines dieser Elemente ist für sich allein
ausschlaggebend. Erforderlich ist vielmehr eine Würdigung der gesamten
Umstände im Einzelfall. Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen Die
Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB
hat sich an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu
orientieren (Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E.
6.3.3 und E. 6.3.4 mit weiteren Hinweisen).
4. Der Beschuldigte ist im Jahr 1972 in H._ geboren und dort aufgewachsen.
Nach dem Besuch von 4 Jahren Primarschule und 4 Jahren Sekundarschule
absolvierte er eine sechsmonatige Ausbildung zum Coiffeur. Damit verbrachte der
Beschuldigte die lebensprägenden Jahre, nämlich seine Kindheit und Jugend in
seinem Heimatland. Im Jahre 1993 verliess er H._, hielt sich dann bis 1995
in Deutschland und von 1995 bis 1996 in Italien auf. Im Jahre 1996 kam er in die
Schweiz, wo er bis heute wohnt. Im Jahre 1996 lernte der Beschuldigte seine
Ehefrau kennen, mit welcher er seit 1996 zusammenlebt und seit 1999 verheiratet
ist. Zusammen mit seiner Ehefrau hat er drei Kinder; J._, geb. tt. November
1999, K._, geb. tt. November 2001, und L._, geb. tt.mm.2004. Zudem
lebte in der Familie auch die Tochter der Ehefrau, M._, geb. 1985. Der
Beschuldigte verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung B, seine Ehefrau über eine
C-Bewilligung. Die drei Kinder besitzen die schweizerische Staatsbürgerschaft.
Zwei Brüder und die Schwester des Beschuldigten wohnen im Kanton Zürich. Zu
- 33 -
ihnen hat er ab und zu, alle drei bis vier Monate bzw. selten Kontakt. In seiner
Freizeit begleitet er die Kinder ab und zu Terminen. Selber hat er fast keine
Hobbies. Er schläft tagsüber viel, da er nachts nicht schlafen kann. Von seiner
früheren Tätigkeit her, er arbeitete als selbständiger Coiffeur, kennt er viele Leute.
Wirkliche Freunde – das bestätigte der Beschuldigte heute nochmals (Urk. 86
S. 13) – hat er keine. Es ist zwar richtig, wenn die Verteidigung geltend macht,
dies sei der Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten geschuldet, welcher eher
ein Einzelgänger sei. Dies sei auch in einem anderen Land so (Prot. II S. 16).
Allerdings ändert dies nichts daran, dass der Beschuldigte dadurch über keinen
nennenswerten Bekannten-/Freundeskreis und damit eine weitergehende soziale
Verwurzelung in der Schweiz verfügt, was letztlich auch dazu führt, dass er im
Falle einer Landesverweisung nicht viele enge Freunde zurücklassen würde. Im
vorliegenden Verfahren musste der Beschuldigte durchwegs die Dienste eines
Dolmetschers in Anspruch nehmen. Im Rahmen der heutigen
Berufungsverhandlung versuchte der Beschuldigte zwar ohne eine
Verdolmetschung und in deutscher Sprache die Fragen des Gerichts zu
beantworten. Dabei zeigte sich jedoch, dass der Beschuldigte – entgegen dem
Vorbringen der Verteidigung (Prot. II S. 15) – nur über rudimentäre
Deutschkenntnisse verfügt (vgl. Urk. 86). Der Beschuldigte lebt soweit in
geregelten Verhältnissen, hat sich in der Schweiz jedoch nur mässig integriert.
Seine sozialen Kontakte beschränken sich hauptsächlich auf seine Kernfamilie. In
Bezug auf seine drei Kinder gilt es anzumerken, dass er die Namen und
Geburtsdaten seiner beiden jüngeren Kinder unterschiedlich angibt. Zwei seiner
Kinder sind bereits heute volljährig. Die Kinder befinden sich in einem Alter, in
welchem der Kontakt auch auf andere Weise (z.B. durch elektronische Medien)
aufrecht erhalten werden kann. Die Beziehung zu seinen Kindern und seiner
Ehefrau beschreibt der Beschuldigte nicht als besonders innig.
Im Heimatland des Beschuldigten leben noch seine Eltern. Er selbst hielt sich dort
letztmals im Jahre 2018 auf (Urk. 86 S. 11). Durch sein Aufwachsen in H._
und seiner Ausbildung zum Coiffeur und der anschliessenden Tätigkeit als
Coiffeur ist der Beschuldigte mit der Sprache und der Kultur in H._ bestens
vertraut, auch wenn er seit rund 25 Jahren nicht mehr dort wohnte. Sämtliche
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Geschwister des Beschuldigten haben das Heimatland ebenfalls verlassen.
Anlässlich der Berufungsverhandlung gab er an, dass er in H._ neben seinen
Eltern " überall " noch weitere Verwandte habe. Auch lebt die Familie seiner
Ehefrau in H._. Wenn er mit seiner Familie in die Heimat reise, dann wohne
er zur Hälfte bei seiner Schwiegermutter und zur anderen Hälfte bei seinen Eltern
(Urk. 86 S. 10). Wie bereits ausgeführt, ist der Kontakt des Beschuldigten zu
seinen drei in der Schweiz wohnhaften Geschwistern sehr lose. Zu den weiteren
Geschwistern hat er kaum Kontakt. Seinen erlernten Beruf als Coiffeur sowie die
gesammelte Erfahrung im Spitalbereich wird der Beschuldigte auch in seinem
Heimatland einsetzen können. Wohl scheint es für den Beschuldigten schwierig,
jedoch nicht unmöglich, sich in seinem Heimatland wieder zurechtzufinden. Der
Umstand, dass ihm seine Ehefrau und die Kinder entweder nach H._ folgen
oder für die Zeit der Landesverweisung getrennt von ihm leben müssen, ist zwar
einschneidend, aber direkte Folge der sichernden Massnahme. Eine normale
familiäre und emotionale Beziehung reicht nicht aus, um einen
Aufenthaltsanspruch zu begründen (Urteil des Bundesgerichts 6B_680/2018 vom
19. September 2018 E. 1.5).
In Bezug auf die wirtschaftlichen Verhältnisse gilt es zu beachten, dass der
Beschuldigte seine Familie als Alleinernährer finanzierte, wobei er auch auf
behördliche Unterstützung zählen konnte. Mit der Wegweisung des Beschuldigten
würde die Familie damit ihren Ernährer verlieren.
Gegen den Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz und für ein öffentliches
Interesse an dessen Wegweisung spricht die von diesem ausgehende Gefahr für
weitere Straftaten. Die qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz aus pekuniären Motiven gilt als schwere Straftat, von
welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht. Wohl
war der Beschuldigte nicht in grösserem Stil im Drogenhandel tätig. Dennoch
nahm er am 7. Februar 2018 186 Gramm reines Kokain entgegen und
veräusserte es sogleich. Das Kokain war daher für Dritte bestimmt, womit er die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr brachte. Unbehelflich ist es, wenn die
Verteidigung vorbringt, es handle sich im Quervergleich mit anderen
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Drogendelikten in Zürich um eine "kleine Geschichte" (Prot. II S. 16). Es ist zwar
unbestritten, dass in der Stadt
Zürich durchaus grössere Mengen gehandelt werden. Dies alleine macht die
konkrete Tat aber keinesfalls zu einer Bagatelle, sondern ist für sich betrachtet
aufgrund der Menge und dem Reinheitsgrad eben doch ein beachtliches Drogen-
geschäft. Zudem ist der Beschuldigte zweimal vorbestraft, wenn auch nicht
einschlägig und – wie die Verteidigung zu Recht geltend macht (Prot. II S. 15) –
mit Sanktionen im unteren Bereich. Trotzdem hat er mit den von ihm früher
begangenen Vermögensdelikten das Eigentum anderer nicht respektiert. Alle vom
Beschuldigten begangenen Delikte offenbaren eine gewisse Unbelehrbarkeit und
Gleichgültigkeit gegenüber der Schweizerischen Rechtsordnung und
widersprechen dem öffentlichen Sicherheitsinteresse. Zur Zeit sämtlicher vom
Beschuldigten begangenen Straftaten befand er sich schon lange im
Erwachsenenalter. Im Zeitpunkt des ersten Deliktes war er schon über 36 Jahre
alt.
5. Insgesamt erweist sich die Landesverweisung als angebracht, liegt weder ein
schwerer persönlicher Härtefall vor, noch überwiegen die privaten Interessen des
Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen. Es ist
daher eine Landesverweisung auszusprechen.
6. Gemäss Art. 66a StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre auszu-
sprechen, wobei die Dauer verhältnismässig sein muss. Das vom Beschuldigten
begangene Drogendelikt überschritt die Grenze des schweren Falls deutlich und
um ein Mehrfaches. Das Verschulden des Beschuldigten ist als eher nicht mehr
leicht zu qualifizieren. Folglich ist auch die Dauer der Landesverweisung
entsprechend anzuordnen. Angemessen erscheinen sechs Jahre.
7. Am 1. März 2017 ist die Verordnung über die Einführung der Landesver-
weisung in Kraft getreten. Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des
Schengener Informationssystems und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung vom
8. März 2013) wurde dahingehend geändert, dass Drittstaatangehörige nur zur
Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden können, wenn der
entsprechende Entscheid einer Verwaltungs- oder einer Justizbehörde vorliegt.
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Entsprechend hat das urteilende Gericht zu prüfen, ob die Ausschreibung der
Landesverweisung im SIS anzuordnen ist.
Gemäss Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens ist eine
Landesverweisung für sogenannte Drittstaatenangehörige – damit sind Personen
gemeint, die keinem Mitgliedsstaat des Übereinkommens angehören – ohne
Weiteres im SIS einzutragen, wenn diese auf einer Verurteilung wegen einer
Straftat beruht, welche mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
bedroht ist und wenn die betroffene Person über kein Aufenthaltsrecht in einem
anderen Mitgliedsstaat verfügt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
4656/2012 vom 24. September 2015). Die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1
und 2 SIS-II-VO sind enger als die des nationalen Rechts, weshalb eine SIS-
Ausschreibung wohl nur unter diesen Voraussetzungen erfolgen kann. Nach Art.
24 Abs. 2 SIS-II-VO wird die Ausschreibung nur eingetragen, wenn die
Anwesenheit des Drittstaatangehörigen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung darstellt. Dies ist insbesondere der Fall a) bei einem
Drittstaatangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt
worden ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist; b) bei
einem Drittstaatangehörigen, gegen den ein begründeter Verdacht besteht, dass
er schwere Straftaten begangen hat, oder gegen den konkrete Hinweise
bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats plant. Sinn
dieser Bestimmung ist, dass die SIS-Ausschreibung nur bei schweren Straftaten
erfolgen soll. Nachdem die vom Beschuldigten begangene qualifizierte
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Mindeststrafe von einem
Jahr vorsieht, sind die Voraussetzungen für eine SIS-Ausschreibung erfüllt. Es ist
daher die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem anzuordnen.
VII. Verwendung der beschlagnahmten Vermögenswerte
Am 7. Februar 2018 wurden beim Beschuldigten aus dessen Portemonnaie
insgesamt Fr. 600.– sichergestellt (Urk. 12/1 Asservat A011'213'982 und Asservat
A011'214'532) und mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 10. April 2018
beschlagnahmt (Urk. 12/3). Da das beschlagnahmte Bargeld Eigentum des
- 37 -
Beschuldigten ist und dieser vorliegend schuldig gesprochen wird, ist das Bargeld
im Umfange von Fr. 600.– in Anwendung von Art. 267 Abs. 3 StPO zur teilweisen
Kostendeckung heranzuziehen.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend – es bleibt zweitinstanzlich bei
einem Schuldspruch – rechtfertigt es sich die erstinstanzliche Kostenauflage zu
bestätigen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– anzusetzen
(Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. b GebV
OG).
3. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen
auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren
als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre
von der Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestellten Anträge
gutgeheissen wurden (BSK StPO-DOMEISEN, Art. 428 N 6). Der Beschuldigte
verlangte mit seiner Anschlussberufung im Wesentlichen einen Freispruch sowie
eine angemessene Genugtuung und Entschädigung (Urk. 76 S. 1 f.; Urk. 88 S. 1
f.). Die Staatsanwaltschaft beantragte mit ihrer Berufung die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils, wobei jedoch eine höhere Freiheitsstrafe sowie eine
Landesverweisung für sieben Jahre auszusprechen sei (Urk. 70 S. 2; Urk. 87 S.
1).
Das vorinstanzliche Urteil wird im Schuldpunkt bestätigt. Ebenfalls bestätigt wird
das vorinstanzliche Urteil betreffend die Strafhöhe sowie den Vollzug. Sodann
wird eine Landesverweisung für die Dauer von sechs Jahren ausgesprochen und
die Ausschreibung im SIS angeordnet. Diese Ausgangslage gewichtend
rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zu vier Fünfteln dem
Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
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4. Die amtliche Verteidigung machte für das Berufungsverfahren einen Aufwand
von Fr. 3'660.05 (inkl. Auslagen und MwSt.) geltend (Urk. 82; Urk. 90). Unter
Berücksichtigung des heute zusätzlich angefallenen Aufwandes erscheint es an-
gemessen, die amtliche Verteidigung mit Fr. 4'900.– aus der Gerichtskasse zu
entschädigen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zu vier Fünfteln
einstweilen und zu einem Fünftel definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die
Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang der einstweilen auf die
Gerichtskasse genommenen Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.