# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cfc2ccc5-3b96-5be3-8f00-bb3a66c5b1c1
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. _, classe 1942, cittadino italiano, dal 1981 ha lavorato alle dipendenze della _, la quale ha stipulato, per i suoi dipendenti, presso la Cassa malati _ un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia sottoposta alla LCA (doc. _ e _).
1.2. In data 19 aprile 2001 il datore di lavoro ha comunicato alla _ la malattia di _ (doc._). Il rapporto del medico curante dott. _ attestava una crisi acuta di labirintite.
La _ ha assunto il caso e ha regolarmente corrisposto le prestazioni assicurate.
1.3. Dopo aver sottoposto l'assicurato ad alcune visite di controllo a cura del medico di fiducia della Cassa, Dott. _, l'inabilità lavorativa è stata riconosciuta provvisoriamente fino al 10 giugno 2001 (doc. _).
In seguito ad un'ulteriore visita presso il medico di fiducia, con scritto del 20 giugno 2001 la _ ha comunicato all'assicurato di ritenerlo inabile al lavoro in misura completa nella propria attività attuale di pittore e abile in misura completa in attività leggere "che non implichino manovre di estensione, in particolare del rachide cervicale e di lavoro su ponteggi " quali attività di custode, benzinaio, fattorino e ha assegnato a _ un termine di 4 mesi per la ricerca di una nuova attività (doc. _).
1.4. Successivamente la Cassa ha chiesto al dott. _, specialista in neurologia, l'allestimento di una perizia neurologica, delle cui risultanze si dirà nei considerandi di diritto.
Con scritto 21 agosto 2001 la _ si è riconfermata nelle proprie precedenti conclusioni, indicando inoltre che le prestazioni sarebbero state erogate fino al 20 ottobre 2001 (doc. _).
1.5. L'assicurato, rappresentato dall'avv. dott. _, nel corso del mese di febbraio 2002 ha presentato alla _ la diagnosi del dott. _, specialista in otorinolaringoiatria ed ha chiesto il versamento di ulteriori prestazioni.
1.6. In seguito al rifiuto da parte della _ di erogare le indennità per malattia oltre il 20 ottobre 2001, l'assicurato ha presentato al TCA una petizione nella quale afferma:
"
(...)
5.
Con scritto del 20 giugno 2001 la _ ha comunicato che il rapporto del medico di fiducia _ evidenzia che il _
"é inabile al lavoro in misura completa nella sua attuale professione di
pittore
"
ma che sarebbe in grado di svolgere attività più leggere che non richiedono l'uso di ponteggi, per esempio quella di custode, di benzinaio o di fattorino.
Di conseguenza la _ asserisce che il _ può utilizzare una capacità lavorativa residua.
Prove
: doc., testi.
6.
Con tale lettera la _ ha anche indicato il calcolo basato su un reddito ipotetico riferito ad una attività semplice e ripetitiva che permetterebbe di conseguire un guadagno di CHF 45'396.-. Applicando conformemente alla prassi in vigore una riduzione del 25% e raffrontando tale guadagno ipotetico con il reddito annuo percepito nella precedente professione, ha stabilito un grado di inabilità lavorativa del 43%. Essa ha di conseguenza negato il diritto alla prestazione di indennità per malattia a far tempo dal 20.10.2001.
II calcolo è il seguente:
reddito conseguito nella precedente professione: CHF 59'625.-
reddito conseguibile in una nuova attività semplice:
75% di 45'396.- = CHF 34'047 grado di inabilità lavorativa 100 - (34'047.- : 59'625.- x 100) = 43%
Prove
: doc.
7.
Sulla base di una seconda perizia, neurologica, affidata ad altro medico di fiducia: il dott. _, la _ ha confermato con lettera dei 21.8.2001 che il _ è
"completamente inabile al lavoro in modo definitivo nella professione di
pittore-imbianchino
"
perché la sintomatologia vestibolare
"renderebbe rischiosa l'attività soprattutto su
ponteggi e impalcature
".
La _ ha peraltro di nuovo asserito che il _ sarebbe abile al lavoro in attività più leggere di quella sopraindicata (quali lavori di sorveglianza, piccole commissioni, benzinaio, ecc.).
Prove: doc.
8.
L'assicurato con lettera 9 ottobre 2001 ha fatto presente alla _ che i rapporti dei suoi medici di fiducia dott. _ e dott. _ partono dall'errato presupposto che egli esercitasse il mestiere di pittore, rispettivamente di imbianchino-pittore e che svolgesse la propria attività sopra ponteggi e impalcature.
Con tale scritto il _ rilevava inoltre come i rapporti medici, pur concordando su una diagnosi di sindrome vertiginosa recidivante e incurabile, non fossero per nulla univoci nello stabilire le origini della malattia. Per taluno la causa sarebbe di natura embolica cerebrale (dott. _), per altri consisterebbe in una probabile insufficienza vertebro-basilare (dott. _), in fine la causa potrebbe essere una vestibolopatia periferica recidivante (dott. _).
E' opportuno rilevare come il medico di fiducia _ ha costatato che il _ ha presentato in modo acuto vertigini rotatorie alla guida della propria vettura e che, sdraiato, lamenta capogiro con il capo rivolto verso destra.
Prove
: doc., testi.
9.
Malgrado questa incertezza sull'origine e le cause della malattia, sul cui carattere irreversibile tutti i medici concordano, la _, dopo avere avuto conferma dell'attività svolta dal _ presso la _, che non è quella di pittore indicata dai suoi medici di fiducia, ma di semplice manovale, con lettera del 22 novembre 2001 ha mantenuto la propria precedente decisione del 20 giugno 2001; ciò sulla base di una laconica conferma del dott. _ priva di qualsiasi motivazione (vedi lettera 20.11.01).
Prove
: doc., testi.
10.
II 3 dicembre 2001 il _ faceva richiesta di essere sottoposto ad esame approfondito da parte di un medico otorinolaringoiatra, specialista in fisiopatologia vestibolare. L'assicurazione non ha ritenuto opportuno predisporre questo tipo di esame né altre perizie, lasciando all'assicurato di eseguirle, ma "naturalmente" a proprie spese (così viene precisato nella lettera 4.12.01).
Prove
: doc.
11.
II _ si é sottoposto, a proprie spese, ad accertamento specialistico in fisiopatologia vestibolare. II referto ha accertato che egli è affetto da una sofferenza vascolare cronica, sia cerebrale sia a carico soprattutto dell'orecchio destro e che la vertigine è dovuta alla concomitante sofferenza dell'organo dell'equilibrio.
Tale perizia eseguita da un medico otorinolaringoiata e audiologo, il dott. _ e presso il Servizio di otoneurologia _ ha confermato che la situazione è irreversibile, cronica ed evolutiva.
II dott. _ non si è espresso (nemmeno gli è stato chiesto di pronunciarsi) su una eventuale capacità lavorativa residua. È tuttavia evidente che la medesima non può in ogni caso raggiungere il grado del 100% indicato dai medici di fiducia dell'assicurazione. In effetti, questo perito ha costatato che la mancanza di equilibrio si manifesta anche in condizioni statiche (quindi a prescindere dal tipo di attività lavorativa su ponteggi) e che la perdita di equilibrio si verifica anche durante un normale movimento deambulatorio (stepping).
Prove
: doc., testi, perizia.
12.
I risultati di tale referto sono stati trasmessi all'assicurazione, la quale con lettera del 5 marzo 2002 ha comunicato che il nostro medico di fiducia dopo l'esame della documentazione specialistica del dott. _ ha confermato le valutazioni degli altri suoi medici di fiducia, _ e _.
Anche per sapere chi fosse questo terzo medico di fiducia e per poter disporre della sua valutazione, è stato necessario, come sempre in precedenza, fare esplicita richiesta scritta.
Ciò che evidenzia un comportamento per nulla collaborante e denota mancanza di spontanea trasparenza, atteggiamento della _ che merita di essere messo in risalto.
Prove
: doc.
13.
II controllo dei precedenti referti medici è stato affidato al dott. _, specialista in medicina interna. Questi ha fatto riferimento, per il proprio parere, alle diagnosi emesse dai precedenti medici di fiducia della _ nonché al referto del dott. _.
II dott. _, sulla base degli atti messi a sua disposizione, conferma:
- l'esistenza di una sindrome vertiginosa, associata a ipoacusia destra,
- la compromissione (accertata dal dott. _) della funzione globale di equilibrio,
- l'accertamento di una sensibilità delle arterie vertebrali alle variazioni posturali del capo,
- la manifesta difficoltà di controllo in posizione eretta a seguito dei movimenti di flessione ed estensione della testa.
Egli dà altresì atto che malgrado le diverse interpretazioni sulla causa dei disturbi, tutti i medici concordano sulle limitazioni alle quali il _ deve sottostare a causa dei disturbi vertiginosi recidivanti e quelli dell'equilibrio persistenti.
Prove
: doc., testi.
14.
Assumendo l'errata premessa fattuale indicata dal dott. _ e già fatta propria dal dott. _, cioè che il _ esercitasse l'attività di pittore imbianchino, il Dott. _, esprimendosi su una eventuale capacità lavorativa residua, conclude che il
"_ non può svolgere attività lavorative che lo espongono a pericoli (
lavori su ponteggi o comunque in alto
oppure lavori su macchine) e deve evitare i movimenti di flessione-estensione del capo.",
ma ch'egli può esercitare attività più confacenti, come indicato dal dott. _ (custode, benzinaio o fattorino).
Prove
: doc., testi.
11
.
Dobbiamo purtroppo costatare che, malgrado le precisazioni fornite con lettera 9 ottobre 2001, tutti i medici di fiducia della _ partono dal falso presupposto che il _ esercitasse l'attività di pittore, lavorando su impalcature o ponteggi, mentre risulta in modo manifesto e incontestato agli atti che la sua attività lavorativa è sempre stata quella di manovale.
Ne risulta che le previsioni dei medici di fiducia della _ sull'esistenza di una capacità lavorativa residua sono manifestamente infondate perché si basano su presupposti errati che non trovano riscontro nella realtà. Quella compromessa è l'attività correlata a lavori semplici, quella di manovale, l'unica sempre esercitata in precedenza.
Prove:
doc., testi.
16.
La _ sorvola su questo evidente errore di accertamento dei fatti e intende mantenere la propria decisione, considerando il _ abile per una attività lucrativa in lavori più leggeri. Si rende quindi necessaria la presente causa, promossa ai sensi dell'art. 75 cpv. 1 e 2 della legge di applicazione della LAMAL (LCAMal, 6.4.6.1) in vigore dal 1. gennaio 1996.
Come sopra precisato, con effetto al 26 gennaio 1990 la _, datore di lavoro del _, ha concluso con la _ un contratto collettivo di assicurazione comprendente le indennità giornaliere per malattia. Ne risulta in base alle citate norme che le contestazioni fra la _, la _ e il _ derivanti da detta assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le malattie devono essere decise dal Tribunale Cantonale delle assicurazioni, secondo le norme di procedura per le cause promosse davanti al medesimo.
Sono applicabili la legge sul contratto di assicurazioni (LCA, 221.229.1) e le disposizioni sul contratto concluso dal datore di lavoro il 26 gennaio 1990.
17.
Oggetto della presente vertenza è l'assegnazione al _ di indennità giornaliere per perdita di guadagno superiore al 50% anche posteriormente al 20 ottobre 2001.
A questo riguardo si rileva che non è contestato che l'evento dell'8 settembre 2000 rientri fra i rischi assicurati dal contratto collettivo stipulato dalla _ con la _.
Poiché l'indennità giornaliera di malattia è un'assicurazione di patrimonio si pone effettivamente il problema di stabilire se l'assicurato può utilizzare la sua capacità lavorativa residua al fine di ridurre il danno (art. 61 LCA).
Per decidere sull'incapacità lavorativa si deve fare riferimento ai dati forniti dal medico, ma occorre considerare in modo concreto e reale la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute, ciò con riferimento all'attività svolta in precedenza.
Nel caso particolare l'incapacità lavorativa residua non va riferita all'attività di pittore e/o imbianchino perché questa non era l'attività svolta dal _. Per stabilire quanto da lui si può ragionevolmente esigere per attenuare le ripercussioni del danno alla salute di cui è affetto, bisogna quindi riferirsi a lavori prospettabili facendo riferimento alla professione e/o al mestiere precedentemente esercitato che, ripetiamo, non era quello di imbianchino.
Non si può nemmeno imporre come vorrebbe la _ un cambiamento di professione che tale non é.
18.
Con riferimento all'attività lavorativa precedentemente svolta, non è lecito asserire che vi sia una capacità lavorativa residua del 100% perché è errata la professione indicata quale punto di riferimento (pittore) per accertare una capacità residua. Le possibilità future indicate dai medici di fiducia non risultano essere più convenienti, date le condizioni di salute del _, rispetto a quella di manovale precedentemente esercitata. Ciò esclude l'occupazione in una attività sostitutiva del tipo di quelle indicate dalla _.
Risulta di conseguenza errato per stabilire il grado di invalidità del _ porre come reddito ipotetico da lui conseguibile l'importo di
fr. 34'047.- (già tenuto conto della riduzione del 25% consentita dalla giurisprudenza).
Oltre a queste ragioni, occorre anche considerare che il _ non può reinserirsi nel mondo del lavoro, considerata la sua età, di 60 anni, la nazionalità straniera, il fatto che egli è al beneficio di un permesso G, che non può usufruire della vettura per le ragioni indicate dal dott. _, condivise dagli altri medici.
II calcolo eseguito dalla _ va quindi rivisto perché anche ammettendo, per assurda ipotesi, che il _ avesse ancora una capacità lavorativa ridotta, il suo grado di inabilità supererebbe sicuramente il 50%, ciò che gli conferisce il diritto di percepire l'indennità giornaliera per malattia.

## Considerations