# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5322e27d-1680-469a-a55d-ff4d5e97b8b2
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 29. März 2012 (EE110040)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 1 f.)
"1. Den Eheleuten sei das Getrenntleben zu gestatten. 2. Die Familienliegenschaft sei der Gesuchstellerin zur alleinigen Benut-
zung, samt Mobiliar, zuzuweisen; der Gesuchsgegner sei zu , die Wohnung innert 2 Wochen zu verlassen.
3. Die Obhut über die zwei gemeinsamen Kinder C._, geb. am tt.mm.2007 und D._, geb. am tt.mm.2005, sei der Gesuchstellerin zuzusprechen.
4. Es sei dem Gesuchsgegner jedes zweite Wochenende von  18.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr sowie über die üblichen  ein gerichtsübliches Besuchsrecht für die gemeinsamen Kinder zu gewähren, zusätzlich ein Ferienbesuchsrecht von 4 Wochen.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Klägerin einen  persönlichen Unterhalt von mindestens CHF 3500 monatlich für die Zeit der Trennung zu bezahlen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, für die gemeinsamen Kinder einen monatlichen Unterhalt von CHF 1500 pro Kind, zuzüglich  gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen.
7. Es sei die Gütertrennung mit Wirkung ab Einreichung des  anzuordnen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt) zulasten des Gesuchgegners."
Anlässlich der Hauptverhandlung modifiziertes Rechtsbegehren: (sinngemäss, Urk. 19 S. 1 f. und Prot. I S. 6)
1. Es sei davon Vormerk zu nehmen dass die Parteien seit dem 3. Oktober 2011 getrennt leben.
2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchsstellerin einen  persönlichen Unterhalt von CHF 4'756 für die Monate Oktober und November 2011, anschliessend CHF 3'631 monatlich für die Zeit der Trennung zu bezahlen.
3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, für die gemeinsamen Kinder einen monatlichen Kindes-Unterhalt von CHF 1'500 pro Kind, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen, rückwirkend ab 3. Oktober 2011.
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4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den  seit 1. Juni 2011 bis 3. Oktober 2011 einen Unterhaltsbeitrag i.S.v. Art. 173 Abs. 1 ZGB von CHF 11'771.60 zu bezahlen (unterteilt in CHF 3'000 Kindesunterhalt und CHF 8'771.60 persönlicher Unterhalt).
5. Es sei für die Abholung von Möbeln, Hausrat- sowie persönlichen  des Gesuchsgegners gemäss der ins Recht gelegten Liste (act. 20/11) richterlich ein Termin festzulegen.
6. Für die Obhutszuteilung und Besuchsrechtsregelung verweise ich auf die bereits gestellten Anträge.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt) zulasten des .
Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 29. März 2012: (Urk. 35)
"1. Den Parteien wird das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit bewilligt.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit 3. Oktober 2011
getrennt leben.
3. Die noch minderjährigen gemeinsamen Kinder
- D._, geboren am tt.mm.2005, und
- C._, geboren am tt.mm.2007,
werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstelle-
rin gestellt.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Klägerin für die Kosten des Unter-
halts und der Erziehung der gemeinsamen Kinder sowie für die Klägerin
persönlich einen monatlichen Betrag von insgesamt Fr. 4'650.– zu leisten
(Fr. 1'000.– pro Kind und Fr. 2'650.– für die Klägerin persönlich, allfällige
vertragliche oder gesetzliche Kinderzulagen sind nicht im obenstehenden
Betrag mitenthalten und müssen der Klägerin separat überwiesen werden),
zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten jeden Monats rückwirkend ab
Oktober 2011.
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5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für Unterhaltsbei-
träge für die Zeit vor der Trennung Fr. 11'771.60 zu bezahlen.
6. Im Übrigen wird die nachfolgende Teilvereinbarung der Parteien vom
17. November 2011 über die Folgen des Getrenntlebens vorgemerkt und
richterlich genehmigt. Die Teilvereinbarung lautet wie folgt:
"1. Den Parteien sei das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu bewilligen.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit 3. Oktober 2011  leben.
3. Die noch minderjährigen gemeinsamen Kinder
- D._, geboren am tt.mm.2005
- C._, geboren am tt.mm.2007
sollen für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt werden.
4. Die Parteien verpflichten sich, das Besuchsrecht unter gegenseitiger  und unter Berücksichtigung der Interessen der Kinder auszuüben. Für den Fall, dass eine einvernehmliche Regelung des Besuchsrechts nicht , vereinbaren die Parteien, dass der Beklagte berechtigt ist, die Kinder jeweils an den Wochenenden der ungeraden Kalenderwochen, von  18.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr, sowie zusätzlich in Jahren mit  Jahreszahl von Karfreitag bis Ostermontag und in den Jahren mit  Jahreszahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag und jährlich am 26. Dezember auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu .
Ausserdem ist ihm das Recht einzuräumen, die Kinder jährlich während 4 Wochen in den Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Die Parteien verpflichten sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts  zwei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der  Partei abzusprechen.
5. Die Klägerin verpflichtet sich, dem Beklagten die Gegenstände gemäss  herauszugeben.
Die Parteien vereinbaren, dass die Abholung der Gegenstände gemäss  Liste am 3. Dezember 2011 zwischen 9 und 14 Uhr erfolgt.
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6. Die eheliche Wohnung, ..., in E._, sei samt Mobiliar und Hausrat der Klägerin zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
Der Beklagte verpflichtet sich, die eheliche Wohnung bis Ende  2011 zu verlassen.
7. Es sei per 18. August 2011 die Gütertrennung anzuordnen.
8. Die Kosten des Verfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte. Verlangt eine Partei eine Begründung, hat sie die dadurch entstehenden Mehrkosten alleine zu tragen.
Die Parteien verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung."
7. Die eheliche Wohnung, ..., in E._, wird samt Mobiliar und Hausrat der
Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zugewiesen.
8. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 18. August 2011 angeordnet.
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.– (Pauschalgebühr).
10. Die Entscheidgebühr wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Die Entscheidgebühr wird mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 2'500.– verrechnet und im übersteigenden Betrag von
Fr. 500.– vom Gesuchsgegner bezogen.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin Fr. 1'000.– des
durch sie geleisteten Vorschusses zu ersetzen.
11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
12. [Mitteilung]
13. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 34):
"1. Ziff. 4 des Urteilsdispositivs sei aufzuheben und die Unterhaltsbeiträge
auf total höchstens CHF 3'510.– (inkl. Kinderzulagen) festzusetzen. 2. Ziff. 5 des Urteilsdispositivs sei aufzuheben.
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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
der Berufungsbeklagten (Urk. 42):
"1. Die Berufungsanträge seien vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten
des Berufungsklägers."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei Kinder: D._, geboren am
tt.mm.2005, und C._, geboren am tt.mm.2007. Mit Eingabe vom 12. August
2011 gelangte die Klägerin/Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan: Ge-
suchstellerin) an das Bezirksgericht Affoltern und ersuchte um Anordnung von
Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen
Verfahrens ist auf die Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 35 S. 4 f.).
Die Vorinstanz fällte am 29. März 2012 das eingangs wiedergegebene Urteil
(Urk. 35). Unter anderem wurde der Beklagte/Gesuchsgegner und Berufungsklä-
ger (fortan: Gesuchsgegner) dazu verpflichtet, der Gesuchstellerin erstmals rück-
wirkend auf den 1. Oktober 2011 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens
monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'650.– zu bezahlen, nämlich Fr. 1'000.–
(zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) für jedes der
beiden Kinder und Fr. 2'650.– für die Gesuchstellerin persönlich. Weiter wurde er
verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Zeit vor der Trennung Unterhaltsbeiträge
von insgesamt Fr. 11'771.60 zu bezahlen (Urk. 35).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner innert Frist Berufung, wobei
er die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 34). Nach Eingang des vom Ge-
suchsgegner verlangten Vorschusses von Fr. 3'000.– (Urk. 39 f.) wurde seitens
der Gesuchstellerin die Berufungsantwort erstattet (Urk. 42). Es erfolgte ein weite-
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rer Schriftenwechsel zu Noven (Urk. 50, 53 und 57). Am 17. August 2012 wurde
dem Gesuchsgegner die letzte Stellungnahme der Gesuchstellerin zugestellt
(Urk. 57 f.).
II.
1. Mit der Berufung wurden einerseits die von der Vorinstanz für die Gesuch-
stellerin persönlich und die Kinder festgesetzten Unterhaltsbeiträge und anderer-
seits ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 11'771.60 für die Zeit vor der Trennung ange-
fochten. Der Gesuchsgegner beantragt, es seien die Unterhaltsbeiträge für die
Gesuchstellerin und die Kinder auf total höchstens Fr. 3'510.– (inkl. Kinderzula-
gen) festzusetzen; der Unterhaltsbeitrag von Fr. 11'771.60 sei aufzuheben.
2. Was die allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz zur Natur des summari-
schen Verfahrens und zum familienrechtlichen Unterhalt anbelangt, so sind diese
zutreffend, und es kann darauf verwiesen werden (Urk. 35 S. 6 f.).
3. Unterhaltsbeiträge nach Trennung
3.1. Einkommen des Gesuchsgegners
3.1.1. Der als Versicherungsberater tätige Gesuchsgegner macht geltend, es sei-
en bei der Ermittlung seines Einkommens entgegen der Vorinstanz nicht die Jah-
re 2008 bis 2010 zu berücksichtigen, sondern nur das Jahr 2011 (Urk. 34 S. 6). Er
habe der Vorinstanz seinen Lohnausweis für das Jahr 2011 mit Eingabe vom
10. Februar 2012 eingereicht (act. 30/1), und diese habe ihn unberücksichtigt ge-
lassen. Der Lohnausweis 2011 belege, dass das darin ausgewiesene Nettoein-
kommen im Vergleich zu den von der Vorinstanz als massgeblich erachteten Jah-
ren zwischen Fr. 10'000.– und 20'000.– geringer sei. Die von der Vorinstanz an-
geführten Argumente, aus dem eingereichten Lohnausweis liessen sich keine
Schlüsse bezüglich des tatsächlichen Nettoeinkommens ziehen, da weder allfälli-
ge Nebeneinkünfte noch allfällige Veränderungen bei den Vermittlungsprovisio-
nen ersichtlich seien, seien nicht stichhaltig. Erstens hätten die Nebeneinkünfte in
den von der Vorinstanz berücksichtigten Jahren 2008 bis 2010 gerade einmal
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Fr. 1'655.– von insgesamt Fr. 413'443.– ausgemacht. Zweitens sei die Vorinstanz
bei den Vermittlungsprovisionen selber von einem Durchschnitt von Fr. 16'269.–
jährlich ausgegangen. Aus den vor Vorinstanz eingereichten Lohnabrechnungen
ergebe sich, dass in den Monaten Januar bis Oktober 2011 Vermittlerprovisionen
in der Höhe von insgesamt Fr. 13'261.10 ausbezahlt worden seien (act. 22/21).
Daraus resultiere, dass sich die vom Nettoeinkommen des Gesuchsgegners ab-
zuziehenden Vermittlungsprovisionen ungefähr in der Höhe der Vorjahre bewegt
hätten. Die inzwischen erstellten Provisionsabrechnungen für die Monate Novem-
ber und Dezember 2011 (Urk. 38/2a+b) würden dies bestätigen. Die neu einge-
reichten Urkunden seien in Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO als neue Be-
weismittel zuzulassen, weil sie im Zeitpunkt der Verhandlung vom 17. November
2011 noch nicht hätten vorgelegt werden können. Es sei nur das Jahr 2011 mas-
sgeblich, weil das Provisionsreglement durch die Arbeitgeberin zuungunsten der
Aussendienstmitarbeiter geändert worden sei und die wirtschaftliche Situation den
Verkauf der vom Gesuchsgegner angebotenen Versicherungsprodukte merklich
erschwert habe. Der Gesuchsgegner habe dies mit einem Bestätigungsschreiben
seiner Arbeitgeberin (act. 22/5) untermauert. Zum Beweis seines sinkenden Ein-
kommens offerierte der Gesuchsgegner neu die Lohnabrechnungen der Monate
Januar bis März 2012 (Urk. 38/5a-c; Urk. 34 S. 6 ff.). Mit Eingabe vom 16. Juli
2012 machte der Gesuchsgegner unter Einreichung der Lohnabrechnungen für
die Monate April bis Juni 2012 (Urk. 55/2-4) geltend, sein monatliches Einkom-
men habe in den letzten drei Monaten durchschnittlich Fr. 7'055.90 bzw. ohne
Spesen weniger als Fr. 5'355.– betragen (Urk. 53 S. 3). Entgegen den Ausfüh-
rungen der Gesuchstellerin (siehe dazu Ziff. 3.2.1 unten) sei dies nicht auf über-
mässige Ferien seinerseits zurückzuführen (Urk. 50 S. 2 f. und Urk. 53 S. 2).
3.1.2. Die Gesuchstellerin erklärt, der Gesuchsgegner habe neue Unterlagen ein-
gereicht, die er schon im erstinstanzlichen Verfahren hätte einreichen können.
Diese Unterlagen seien nicht zu beachten (Urk. 42 S. 2). Es sei auf die Einkom-
menszahlen der Jahre 2008 bis 2010 abzustellen, da der Gesuchsgegner ähnlich
einem Selbständigerwerbenden sein Einkommen selber steuern könne (Urk. 42
S. 2 f. und ähnlich Urk. 57 S. 2 und 5), insbesondere mache er übermässig Ferien
(Urk. 42 S. 5 f. und Urk. 57 S. 2 ff.). Das Bestätigungsschreiben des Agenturlei-
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ters sei unbeachtlich, da dieser ein enger Freund des Gesuchgegners sei (Urk. 42
S. 5).
3.1.3. Für die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsverpflichteten ist bei
unsteten Einkommensverhältnissen wie bei selbständig erwerbstätigen Parteien
auf den Durchschnitt mehrerer Jahre – in der Regel der letzten drei Jahre – abzu-
stellen (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, N 01.34 und 05.72
mit weiteren Hinweisen). Dabei können auffällige, d.h. besonders gute oder
schlechte, Abschlüsse unter Umständen ausser acht gelassen werden. Nur bei
stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn bzw. das Einkommen
des letzten Jahres als massgebendes Einkommen (ZK-Bräm/Hasenböhler,
Art. 163 N 77; BGer 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009, E. 2).
Vorliegend ist in Anwendung obiger Ausführungen auf das Durchschnittseinkom-
men dreier Jahre abzustellen – dass die Vorinstanz in der Vorladung standard-
mässig lediglich die Steuererklärungen der letzten zwei Jahre einforderte (act. 11
und Urk. 34 S. 5), vermag daran nichts zu ändern –, da beim Einkommen des
Gesuchsgegners trotz Wirtschaftskrise keine stetige Tendenz nach unten fest-
stellbar ist. Im Gegenteil hat er im Jahr 2009 und damit ein Jahr nach Ausbruch
der Bankenkrise das höchste Einkommen erzielt (act. 3/20). Die Änderungen des
Provisionsreglements sind trotz des Bestätigungsschreibens der Arbeitgeberin
unsubstantiiert geblieben. Der Gesuchsgegner erläutert nicht einmal, was im Pro-
visionsreglement sich zu seinen Lasten verschlechtert haben soll (Urk. 34 S. 4
und 6, act. 21 S. 6, act. 22/5). Es fragt sich allerdings, ob in Übereinstimmung mit
der Vorinstanz auf die Jahre 2008 bis 2010 oder das Jahr 2011 mit zu berücksich-
tigen und somit auf die Jahre 2009 bis 2011abzustellen ist.
Die Vorinstanz liess den Lohnausweis 2011 des Gesuchsgegners einerseits un-
berücksichtigt, da ihr keine Angaben über allfällige Nebeneinkünfte des Gesuchs-
gegners vorlagen (Urk. 35 S. 10). Daran hat sich nichts geändert. Allerdings be-
zog die Vorinstanz den Nebenerwerb auch nicht in die Einkommensberechnung
mit ein (Urk. 34 Ziff. 4.2.1), was von der Gesuchstellerin ungerügt blieb. Anderer-
seits blieb der Lohnausweis 2011 von der Vorinstanz unberücksichtigt, weil die
Provisionsabrechnungen für die Monate November und Dezember 2011 nicht vor-
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lagen (Urk. 35 S. 10). Der Gesuchsgegner reichte beide Abrechnungen mit der
Berufung zu den Akten. Die Provisionsabrechnung für den November 2011 datiert
vom 30. November 2011 (Urk. 38/2a), diejenige für den Dezember 2011 wurde
am 29. Dezember 2011 ausgestellt (Urk. 38/2b). Beide Urkunden lagen somit zum
Zeitpunkt der Verhandlung am 17. November 2011 (Prot. I S. 6) noch nicht vor.
Trotzdem handelt es sich nicht um echte Noven. Darunter werden vorliegend auf-
grund von Art. 229 Abs. 3 ZPO (wonach das erstinstanzliche Gericht bei Geltung
der Untersuchungsmaxime neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsbera-
tung berücksichtigt) Tatsachen verstanden, die erst nach dem erstinstanzlichen
Entscheid entstanden sind (vgl. Volkart, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 2 und
KUKO ZPO-Brunner, Art. 317 N 3). Die Provisionsabrechnungen lagen vor dem
erstinstanzlichen Entscheid vor und sind somit als unechte Noven zu qualifizieren.
Im Unterschied zu anderen summarischen Verfahren gilt im Eheschutzverfahren
die Untersuchungsmaxime. Das Gericht stellt den Sachverhalt mithin von Amtes
wegen fest (Art. 272 ZPO). Es handelt sich dabei allerdings lediglich um eine ein-
geschränkte Untersuchungsmaxime, welche nur zum Ausgleich eines allfälligen
Machtgefälles zwischen den Parteien greift (sog. soziale Untersuchungsmaxime).
Das Gericht hat sich deshalb bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der
Feststellung des Sachverhaltes wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten (Sut-
ter-Somm/Lazic, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 272 N 12 ff.). Mit Bezug auf neue Vorbringen ist festzuhalten, dass solche im
Berufungsverfahren noch zulässig sind, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vor-
gebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
Art. 296 Abs. 3 ZPO erklärt demgegenüber in Kinderbelangen den Offizialgrund-
satz für anwendbar, weshalb das Gericht in diesem Bereich ohne Bindung an die
Parteianträge entscheidet. Gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO erforscht das Gericht
hinsichtlich der Kinderbelange den Sachverhalt von Amtes wegen, die Untersu-
chungsmaxime ist in diesem Bereich somit nicht eingeschränkt. Es sind daher in
allen Instanzen sowohl echte als auch unechte Noven zulässig (Schweighauser,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 296 N 22).
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Gestützt auf diese Erwägungen sind angesichts des Umstands, dass vorliegend
(auch) Kinderunterhaltsbeiträge im Streit liegen, die neu eingereichten Provisi-
onsabrechnungen für die Monate November und Dezember 2011 (Urk. 38/2a+b)
beachtlich, unabhängig davon, dass es sich um unechte Noven handelt. Das glei-
che gilt für die Lohnabrechnungen Januar und Februar 2012 (Urk. 38/5a+b). Mit
letzteren (wie auch mit den am 16. Juli 2012 eingereichten Lohnabrechnungen
April bis Juni 2012, Urk. 55/2-4) möchte der Gesuchsteller die nach unten zeigen-
de Tendenz seiner Lohnentwicklung belegen.
Das Jahr 2012 ist mangels Vollständigkeit jedoch nicht in die Berechnung mit ein-
zubeziehen (das verlangt auch der Gesuchsgegner nicht). Damit ist letztlich auch
die zwischen den Parteien strittige Frage, ob die im Jahr 2012 nach unten zei-
gende Lohntendenz des Gesuchsgegners (Urk. 38/5a+b und 55/2-4) auf über-
mässige Ferien zurückzuführen sei, in vorliegendem Verfahren ohne Belang. Für
das Jahr 2011 liegen zwar keine Unterlagen betreffend allfällige Nebeneinkünfte
vor. Aufgrund des Umstandes, dass das Nebeneinkommen einerseits in den Jah-
ren 2008 bis 2010 lediglich vier Promille des Gesamteinkommens ausmachte
(und der Gesuchsgegner nur in einem Jahr Nebeneinkommen erzielte) und dass
andererseits für den Ehegattenunterhalt die beschränkte Untersuchungsmaxime
gilt, ist der Lohnausweis 2011 in Anwendung obiger Ausführungen bei der Ein-
kommensberechnung trotzdem zu berücksichtigen. Gemäss den Steuererklärun-
gen 2009 und 2010 (act. 3/20) sowie dem Lohnausweis 2011 (act. 30/1) verdiente
der Gesuchsgegner in diesen drei Jahren durchschnittlich Fr. 11'200.85 pro Mo-
nat (Jahreseinkommen 2009: Fr. 143'058.–, 2010: Fr. 136'667.– und 2011:
Fr. 123'506.25). Davon sind die Prämienzahlungen an Vermittler in Abzug zu
bringen. Die Provisionen an Vermittler betrugen im Jahr 2009 Fr. 17'933.–, im
Jahr 2010 Fr. 17'502.– (act. 3/20) und im Jahr 2011 Fr. 15'420.35 (act. 22/21,
Urk. 38/2a+b und Urk. 38/3, Positionen "Garagenprovision GAV" und "GAV
Nachweismaklerprov.-Garagen"), also im Monatsdurchschnitt Fr. 1'412.65. Als
Zwischenresultat ergibt sich ein monatliches Einkommen von Fr. 9'788.20. Nach
Abzug der Kinderzulagen von Fr. 400.– (vgl. Urk. 48/7) resultiert ein monatliches
Nettoeinkommen von Fr. 9'388.20 bzw. Fr. 8'088.20 nach Abzug der Spesenver-
gütungen in der Höhe von Fr. 1'300.–. Es wird unter Ziff. 3.3.2 darauf zurückzu-
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kommen sein, ob die Spesenvergütung (teilweise) als Lohnbestandteil zu betrach-
ten ist.
3.2. Bedarf der Gesuchstellerin
Umstritten ist zudem der Bedarf der Gesuchstellerin. Die Vorinstanz ging bei der
Gesuchstellerin von folgendem massgeblichen Bedarf aus (Urk. 35 S. 11):
Grundbetrag 1350 Kinder 800 Hypozins 1250 Nebenkosten 400 Versicherungen 50 Gebäudeversicherung 15 Lebensversicherung 0 Krankenkasse 212 KK D._ 36 KK C._ 23 Gesundheitsk. Ehefrau 50 Gesundheitsk. D._ 80 Telefon/Internet/TV 150 Auto 0 Spielgruppe 80 Hobbys Kinder 0 Steuern 0
Total 4496
3.2.1. Der Gesuchsgegner beanstandet, podologische Behandlungen würden
keiner medizinischen Notwendigkeit entsprechen; die diesbezüglich berücksichtig-
ten Fr. 50.– bei den Gesundheitskosten gehörten nicht zum Existenzminimum
(Urk. 34 S. 7). Die Gesuchstellerin dagegen erklärt, die podologische Behandlung
sei medizinisch notwendig. Zudem sei der monatliche Betrag von Fr. 50.– für die
Gesundheitskosten zu tief. Bei der Festlegung der Gesundheitskosten des Ge-
suchgegners sei die Jahresfranchise von Fr. 2'000.– berücksichtigt worden, bei
ihr nicht (sie betrage ebenfalls Fr. 2'000.–). Aus Gleichbehandlungsgründen seien
die Gesundheitskosten bzw. Franchisen bei beiden Parteien gleichermassen zu
berücksichtigen. Die Prämien- und Kostenübersicht für das Jahr 2011 zeige, dass
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die Gesuchstellerin monatlich im Durchschnitt Gesundheitskosten von Fr. 70.45
zu tragen gehabt habe (Urk. 42 S. 7 f. und Urk. 44/2).
Notwendige Gesundheitskosten sind gemäss Kreisschreiben der Verwaltungs-
kommission des Obergerichts des Kantons Zürich zur Berechnung des betrei-
bungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (fortan: Kreis-
schreiben) in billiger Weise zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen sind ferner die
Selbstbehaltskosten nach KVG (BGE 129 III 242 E. 4).
Von der Gesuchstellerin wurden folgende Kosten belegt: Arztkosten über
Fr. 147.95 (act. 20/6) und Auslagen für eine rund ein halbes Jahr dauernde podo-
logische Behandlung im Betrag von Fr. 200.– (act. 20/12). Vor Berufungsinstanz
reichte die Gesuchstellerin sodann eine Prämien- und Kostenübersicht vom
13. Januar 2012 für das Jahr 2011 ein, welche nicht von der Krankenkasse getra-
gene Behandlungskosten von insgesamt Fr. 845.20 ausweist (Urk. 44/2). Die me-
dizinische Notwendigkeit der podologischen Behandlung wurde durch die ärztli-
che Verordnung von Dr. med. F._ glaubhaft gemacht (act. 20/12). Die Kosten
sind damit im Bedarf der Gesuchstellerin zu berücksichtigen. Die Prämien- und
Kostenübersicht für das Jahr 2011 datiert vom 13. Januar 2012 (Urk. 44/2). Es
handelt sich entsprechend den obigen Ausführungen um ein unechtes Novum
(Ziff. 3.1.3), welches aufgrund der bei der Festlegung von Ehegattenunterhalt gel-
tenden eingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss der Praxis der erken-
nenden Kammer nicht berücksichtigt werden kann (ZR 111 [2012] Nr. 35, ZR 110
[2011] Nr. 96). Der Gesuchsgegner dagegen belegte Gesundheitskosten von über
Fr. 2'000.–, womit die Vorinstanz den Gleichbehandlungsgrundsatz richtig an-
wandte und bei der Gesuchstellerin lediglich von ihren belegten Gesundheitskos-
ten ausging. Aufgrund der bereits vor Vorinstanz belegten Arztkosten von
Fr. 147.95 (= Fr. 12.35 monatlich) und der podologischen Behandlung von
Fr. 200.– (= Fr. 33.35 monatlich) bleibt es bei der Gesuchstellerin bei Gesund-
heitskosten von (gerundet) Fr. 50.–.
3.2.2. Der Gesuchsgegner bestreitet die Gesundheitskosten der Tochter
D._. Es könnten gemäss Art. 64 Abs. 4 KVG und Art. 103 Abs. 2 KVV höchs-
tens jährlich Fr. 350.– bzw. monatlich Fr. 29.15 für den Selbstbehalt bei einem
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Kind angerechnet werden (Urk. 34 S. 7). Die Gesuchstellerin macht mittels neu
eingereichter Prämien- und Kostenübersicht für das Jahr 2011 Kosten von
Fr. 439.15 geltend (Urk. 44/3). Hinzu kämen noch Kosten für Medikamente und
Fahrkosten im Betrag von Fr. 56.– im Zusammenhang mit der ADHS-Behandlung
D._s (Urk. 42 S. 8). Der Gesuchsgegner beruft sich auf eine Juniorkarte für
das Kind und ein Halbtax für die Gesuchstellerin und kommt so auf Fahrkosten
von höchstens Fr. 23.30 pro Monat (Urk. 50 S. 3). Mit Eingabe vom 27. Juli 2012
schliesslich erklärt die Gesuchstellerin, sie habe D._ mittlerweile bei der IV
angemeldet. Sämtliche Kosten der ADHS-Behandlung, inkl. der Fahrkosten, wür-
den seither von der IV übernommen (Urk. 57 S. 4).
Die Prämien- und Kostenübersicht für D._ vom 13. Januar 2012 (Urk. 44/3)
ist aufgrund der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen
(siehe dazu Ziff. 3.1.3) zu berücksichtigen. Dagegen sind die Fahrkosten unbe-
legt. Es hätte an der Gesuchstellerin gelegen, sie mittels der Einreichung von Bil-
letten glaubhaft zu machen (Glaubhaftmachen ist mehr als blosses Behaupten).
Das Gleiche gilt für die Medikamentenkosten. Gemäss der Prämien- und Kosten-
übersicht fielen für D._ im Jahr 2011 Gesundheitskosten von Fr. 454.15 an
(Urk. 44/3). Dies ist darauf zurückzuführen, dass beide Kinder beim gleichen Ver-
sicherer versichert sind (act. 3/15) und für sie zusammen höchstens ein Selbstbe-
halt von Fr. 700.– zur Anwendung gelangt (Art. 64 Abs. 4 Satz 2 KVG i.V.m.
Art. 103 Abs. 2 KVV). In der Bedarfsrechnung der Gesuchstellerin sind für
D._ von Oktober 2011 bis Juni 2012 somit monatlich Fr. 38.– an Gesund-
heitskosten zu berücksichtigen. Ab Juli 2012 sind durch die Kostenübernahme der
IV keine Gesundheitskoten bei D._ mehr zu berücksichtigen.
3.2.3. Die Gesuchstellerin macht geltend, weiter müssten die Gesundheitskosten
von C._ im Betrag von Fr. 30.– berücksichtigt werden (Urk. 42 S. 8). Der Ge-
suchsgegner erklärt, die Gesundheitskosten C._s seien unsubstantiiert und
im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht worden (Urk. 50 S. 3). Die
Gesuchstellerin hingegen beruft sich auf die Offizialmaxime beim Kindsunterhalt
(Urk. 57 S. 4).
- 15 -
Wie erwähnt (Ziff. 3.1.3) gelangen beim Kindsunterhalt die Untersuchungs- und
Offizialmaxime zur Anwendung (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Gesuchstellerin
unterlässt es allerdings, die angeblichen Gesundheitskosten für C._ zu sub-
stantiieren und durch Belege glaubhaft zu machen. Nichts weist darauf hin, dass
für C._ Gesundheitskosten anfielen. Im Bedarf der Gesuchstellerin sind da-
her keine Gesundheitskosten für C._ zu berücksichtigen.
3.2.4. Weiter rügt der Gesuchsgegner, die der Gesuchstellerin angerechneten
Telefon-/Internetkosten von Fr. 150.– seien weder belegt noch glaubhaft gemacht
und auf Fr. 50.– zu reduzieren (Urk. 34 S. 7). Die Gesuchstellerin wehrt sich da-
gegen, dass beiden Parteien der gleiche Betrag von Fr. 150.– angerechnet wor-
den sei, die Telefonkosten des Gesuchsgegners würden aufgrund eines Han-
dyabonnements viel tiefer als Fr. 150.– liegen (Urk. 42 S. 9).
Die Anrechnung eines gerichtsüblichen Betrags von Fr. 150.– ist nicht zu bean-
standen, da sich eine gewisse Pauschalisierung im summarischen Verfahren
rechtfertigt. Ein Grossteil der Kosten für den Telefonfestnetzanschluss, das Inter-
net und die Billag fallen als Fixkosten und damit unabhängig von der konkreten
Nutzung an. Dem Gesuchsgegner wurden keine privaten Mobiltelefonkosten im
Bedarf angerechnet. Somit rechtfertig sich die Gleichbehandlung der Parteien,
und es bleibt bei beiden Parteien bei Kosten für Telefon/Internet/TV von Fr. 150.–.
3.2.5. Die Gesuchstellerin beruft sich auf Versicherungskosten von monatlich
Fr. 92.– für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung (Urk. 42 S. 9 f.) statt der von
der Vorinstanz angerechneten Fr. 50.–. Unter Verweis auf act. 28/1 macht sie gel-
tend, diese Kosten seien ausgewiesen.
Wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt, ist besagter Versicherungsbeleg
(act. 28/1) unvollständig. Es ist nicht ersichtlich, wie sich der von der Gesuchstel-
lerin geltend gemachte Betrag von Fr. 971.60 (monatlich Fr. 80.95) zusammen-
setzt. Ersichtlich ist lediglich, dass die Privathaftpflichtversicherung jährlich
Fr. 137.60 beträgt (act. 28/1 S. 3/5). Die Vorinstanz stützte sich deshalb zu Recht
auf eine Offerte (act. 20/1), welche für die Hausrat- und Haftpflichtversicherungen
zusammen einen Betrag von rund Fr. 50.– auswies. Es bleibt damit im Bedarf der
- 16 -
Gesuchstellerin bei einem Betrag von Fr. 50.– für die Hausrat- und Privathaft-
pflichtversicherung.
3.2.6. Damit präsentiert sich der Bedarf der Gesuchstellerin mit Kindern wie folgt:
bis Juni 2012 ab Juli 2012 Grundbetrag 1350 1350 Kinder 800 800 Hypozins 1250 1250 Nebenkosten 400 400 Versicherungen 50 50 Gebäudeversicherung 15 15 Lebensversicherung 0 0 Krankenkasse 212 212 KK D._ 36 36 KK C._ 23 23 Gesundheitsk. Ehefrau 50 50 Gesundheitsk. D._ 38 0 Telefon/Internet/TV 150 150 Auto 0 0 Spielgruppe 80 80 Hobbys Kinder 0 0 Steuern 0 0
Total 4454 4416
3.3. Bedarf des Gesuchsgegners
Weiter liegen Bedarfspositionen des Gesuchsgegners im Streit. Die Vorinstanz
ging bei ihm von folgendem Bedarf aus (Urk. 35 S. 14):
Grundbetrag 1200 Miete (inkl. NK) 1534 Versicherungen 33 Lebensvers. 375 Krankenkasse 200 Gesundheitskosten 167 Telefon/Internet/etc. 150 Mobil (Geschäft) 0 Auto 0 Ausw. Verpflegung 0 Arbeitskleidung 0 Steuern 0
Total 3659
- 17 -
3.3.1. Der Gesuchsgegner verlangt mit der Berufung die Berücksichtigung von
Fr. 350.– für Gesundheitskosten in seinem Bedarf (Urk. 34 S. 8). Die Gesuchstel-
lerin erklärt, schon der dem Gesuchsgegner angerechnete Betrag von Fr. 167.–
(Jahresfranchise von Fr. 2'000.–) sei zu hoch. Die Zahnarztkosten seien einmali-
ger und nicht medizinischer Natur gewesen. Sie gesteht dem Gesuchsgegner
keine Gesundheitskosten zu (Urk. 42 S. 10).
Der Gesuchsgegner reichte eine Aufstellung samt Belegen betreffend seine Ge-
sundheitskosten für das Jahr 2011 ein, welche Kosten von Fr. 4'985.50 auflistet
(act. 22/9a+b). Bei den Zahnarztkosten von Total Fr. 2'112.55 handelt es sich bei
einem Betrag von Fr.1'656.50 jedoch lediglich um einen Kostenvoranschlag
(act. 22/9b). Dieser kann nicht berücksichtigt werden, da nicht glaubhaft gemacht
wurde, dass die Behandlung tatsächlich erfolgte und die Kosten somit anfielen.
Der zweite Beleg betreffend Zahnarztkosten ist jedoch anrechenbar, er betrifft
Kosten für Dentalhygiene und Zahnfüllungen, somit Kosten die jährlich anfallen
könnten und (auch) medizinischer Natur sind (act. 22/9b). Was die Arztkosten von
Dr. med. G._ betrifft (act. 22/9a), liegen lediglich Einzahlungsscheine vor,
aus denen nicht hervorgeht, ob die Kosten im Jahr 2011 anfielen. Sie können
deshalb nicht berücksichtigt werden. Auch ist nicht erkennbar, welche Kosten die
Krankenkasse übernahm und welche Kosten der Gesuchsgegner selber zu tragen
hatte. Allerdings hat der Gesuchsgegner eine Jahresfranchise von Fr. 2'000.–
(act. 22/8). Da unter Abzug der Rechnungen von Dr. med. G._ Arztkosten in
der Höhe von Fr. 2'532.85 ausgewiesen sind (act. 22/9a), rechtfertigt sich das vo-
rinstanzliche Vorgehen, der Berechnung die Jahresfranchise von Fr. 2'000.– zu-
grunde zu legen. Darüber hinaus sind jedoch auch die Zahnarztkosten in der Hö-
he von Fr. 456.05 (keine Zahnversicherung, act. 22/8) und ein Selbstbehalt (10 %
der die Franchise übersteigenden Kosten gemäss Art. 64 Abs. 2 lit. b KVG) zu be-
rücksichtigen, was einen Betrag von Fr. 53.30 (10 % von Fr. 532.85) ergibt. Zu-
sammen mit der Franchise ergibt sich beim Gesuchsgegner ein jährliches Total
von Fr. 2'509.35 bzw. monatlich anrechenbare Gesundheitskosten von Fr. 209.–.
- 18 -
3.3.2. Der Gesuchsgegner rügt, dass unberücksichtigtem Einkommen in der
Form einer Spesenentschädigung im Betrag von Fr. 1'300.– tatsächliche Berufs-
auslagen von Fr. 1'970.– gegenüber stünden (Urk. 34 S. 8 und act. 22/6: Mobile
200.–, Leasing 482.–, Benzin 365.–, Strassenverkehrsabgabe 33.–, Parkplatz Bü-
ro 70.–, Kaskoversicherung 260.–, auswärtige Verpflegung 500.–, Arbeitskleidung
60.–). Es seien die Zusatzkosten für auswärtige Verpflegung nicht mit der Spe-
senpauschale abgedeckt (Urk. 34 S. 8). Dasselbe gelte für den Privatanteil der
Autokosten (Urk. 34 S. 8 f.). Die Gesuchstellerin macht dagegen geltend, die Lea-
singraten für das neue Fahrzeug im Betrag von Fr. 482.– gehörten nicht zum Le-
bensstandard der Parteien (Urk. 42 S. 11). Zudem sei davon auszugehen, dass
der Gesuchsgegner nur die Hälfte der von der Vorinstanz berücksichtigten 21'840
Kilometer geschäftlich gefahren sei. Damit sei von jährlichen Kosten von rund
Fr. 5'250.– (10'500 km mal Fr. 0.50) bzw. monatlichen Kosten von Fr. 460.– aus-
zugehen. Zusätzlich seien Fr. 100.– für Auswärtsverpflegung zu berücksichtigen.
Die Gestehungskosten beliefen sich somit auf Fr. 560.–, was bei einer Spesen-
pauschale von Fr. 1'300.– zu einem Lohnbestandteil von Fr. 740.– pro Monat füh-
re, welcher dem Gesuchsgegner als Einkommen anzurechnen sei (Urk. 42 S. 12).
Spesen gehören dann nicht zum Einkommen, wenn mit ihnen reale Auslagen er-
setzt werden, die dem Arbeitnehmer-Ehegatten entstehen. Ist das nicht der Fall,
so muss der Spesenersatz unabhängig von der arbeitsvertraglichen Regelung wie
ein Lohnbestandteil behandelt werden (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 N 72).
Pauschalspesen können bei Angestellten zur Deckung von mit der Arbeit, insbe-
sondere Repräsentationspflichten und Kundenakquisition, verbundenen Kleinaus-
lagen dienen, deren detaillierte Belegung einen unverhältnismässigen Aufwand
erfordern würde. In diesem Fall stellen Pauschalspesen als blosser Auslagener-
satz grundsätzlich keinen Einkommensbestandteil dar. Bei Pauschalspesenvergü-
tungen kann es sich aber immer auch um verdeckte Lohnzahlungen handeln. Auf
jeden Fall muss substantiiert und hinreichend glaubhaft gemacht werden, was für
Auslagen tatsächlich anfallen.
Vorliegend ist bei der Prüfung, welche Auslagen dem Gesuchsgegner anfallen
und ob den Pauschalspesen von Fr. 1'300.– tatsächliche Auslagen in der gleichen
- 19 -
Höhe gegenüberstehen, einerseits davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner
als Versicherungsberater 21'840 Kilometer geschäftlich zurücklegte. Denn dabei
handelt es sich um Angaben zu den Berufsauslagen in der Steuererklärung 2010
(act. 3/20). Auf diese Zahl konnte von der Vorinstanz abgestellt werden.
Andererseits hat der Gesuchsgegner folgende Berufsauslagen durch das Einrei-
chen von Belegen glaubhaft gemacht: durchschnittlich Fr. 200.– für Mobilekosten
(act. 22/12), Fr. 482.– für Leasingkosten Auto (act. 22/14), Fr. 33.– für Strassen-
verkehrsabgaben (act. 22/15), Fr. 70.– für einen Geschäftsparkplatz (act. 22/16),
Fr. 260.– für die Motorfahrzeugversicherung (act. 22/17). Dies entspricht einem
Total von monatlich Fr. 1'045.–. Hinzu zu rechnen sind Benzinkosten, welche
nicht belegt sind. Abzuziehen ist demgegenüber ein Betrag für die private Nut-
zung des Autos (vgl. act. 22/14). Aufgrund der 21'840 geschäftlich zurückgelegten
Kilometern sind Benzinkosten von Fr. 255.– (Annahme 7 Liter/100 km und Ben-
zinpreis von Fr. 2.–/Liter) zu veranschlagen. Für die Privatnutzung des Autos er-
weist sich ein Abzug von Fr. 300.– als angemessen. Dies ergibt als Zwischentotal
Berufsauslagen von Fr. 1'000.–. Dass die Gesuchsstellerin geltend macht, ein ge-
leastes Auto habe nicht zum ehelichen Lebensstandard gehört, ist unbehelflich.
Zwar mag es zutreffen, dass das letzte Auto des Gesuchsgegners nicht geleast
war. Die Gesuchstellerin macht jedoch selbst geltend, der Gesuchsgegner habe
einen repräsentablen Audi besessen (Urk. 42 S. 11). Darauf ist abzustellen, auf-
grund der geltend gemachten Leasingkosten ist nicht davon auszugehen, dass
sich der Gesuchsgegner ein teureres Ersatzauto angeschafft hat.
Für auswärtige Verpflegung ist bei Nachweis von Mehrauslagen ein Zuschlag von
Fr. 5.– bis Fr. 15.– für jede Hauptmahlzeit zu gewähren (Kreisschreiben und
ZR 84 [1985] Nr. 68). Damit ist bei durchschnittlich 22 Arbeitstagen ein Zuschlag
für auswärtige Verpflegung von höchstens Fr. 330.– im Bedarf zu berücksichtigen.
Dieser Betrag scheint gerechtfertigt, da die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners
gemäss Steuererklärung 2010 die Verpflegung nicht verbilligt (act. 3/20). Was je-
doch darüber hinaus gehende Kosten aus auswärtiger Verpflegung anbelangt,
hätte es am Gesuchsgegner gelegen, geeignete Dokumente zur Belegung seiner
Behauptungen einzureichen (Quittungen der auswärts eingenommenen Mahlzei-
- 20 -
ten, Quittungen für Geschäftsessen und nicht vergütete Spesen). Es sind dem
Gesuchsgegner somit für auswärtige Verpflegung Fr. 330.– im Bedarf zu veran-
schlagen.
Gemäss Kreisschreiben kann als Zuschlag zum monatlichen Grundbetrag ein Be-
trag von Fr. 20.-- bis Fr. 60.-- für überdurchschnittlichen Kleider- und Wäschever-
brauch berechnet werden. Bei dieser Position sind einerseits typische Berufsklei-
der wie Überziehkleider oder Arbeitsschuhe gemeint, die durch körperliche Arbeit
stark verschmutzt und dementsprechend durch häufige Reinigung übermässig
abgenutzt werden; andererseits die An- bzw. Wiederbeschaffung solcher Kleider,
wenn dafür in Abweichung von Art. 327 OR der Arbeitgeber nicht aufkommen soll-
te. Keinesfalls kann es jedoch angehen, einen solchen Zuschlag für eine in modi-
scher Hinsicht gepflegte Erscheinung am Arbeitsplatz zu gewähren, weil dies in
den meisten Dienstleistungsberufen mit Publikumskontakt erwartet wird (so z.B.
auch bei Bankangestellten, Rechtsanwälten etc.). Darauf basierende Mehrausga-
ben sind mit dem Grundbetrag abzudecken, weshalb dem Gesuchsgegner für
"Berufskleider" nichts anzurechnen ist, zumal ihm diese Kleider (im Gegensatz zu
Uniformen und Arbeitsgewändern) auch in seiner Freizeit dienlich sein dürften.
Im Ergebnis ist somit von Berufsauslagen von total Fr. 1'330.– (1'000.– zuzüglich
Fr. 330.– für auswärtige Verpflegung) auszugehen. Damit ist die vorinstanzliche
Vorgehensweise, einerseits die Spesenpauschale nicht als Einkommen und ande-
rerseits keine Berufauslagen im Bedarf des Gesuchsgegners zu berücksichtigen,
nicht zu beanstanden. Es ist dem Gesuchsgegner weder ein Einkommen aus
Spesen anzurechnen, noch sind ihm zusätzliche Berufsauslagen in seinem Be-
darf zu veranschlagen, da seine gesamten Auslagen durch die Spesenpauschale
gedeckt sind.
3.3.3. Damit präsentiert sich der Bedarf des Gesuchsgegners wie folgt:
- 21 -
Grundbetrag 1200 Miete (inkl. NK) 1534 Versicherungen 33 Lebensvers. 375 Krankenkasse 200 Gesundheitskosten 209 Telefon/Internet/etc. 150 Mobil (Geschäft) 0 Auto 0 Ausw. Verpflegung 0 Arbeitskleidung 0 Steuern 0
Total 3701
Dass die Bedarfsrechnung des Gesuchsgegners für die Monate Oktober und No-
vember 2011 separat vorzunehmen sei, macht die Gesuchstellerin zu Recht nicht
mehr geltend (vgl. Ausführungen der Vorinstanz in Urk. 35 S. 15 f.).
3.4. Gestützt auf die obigen Erwägungen zum Einkommen des Gesuchsgegners
und zum Bedarf beider Parteien ist die Unterhaltsberechnung wie folgt vorzuneh-
men:
bis Juni 2012 ab Juli 2012
Einkommen Gesuchsgegner: Fr. 8'088.– Fr. 8'088.–
./. Bedarf Gesuchstellerin und Kinder Fr. 4'454.– Fr. 4'416.–
./. Bedarf Gesuchsgegner Fr. 3'701.– Fr. 3'701.–
Manko - Fr. 67.– - Fr. 29.–
Die Teilung des Mankos (mit der möglichen Folge, dass unter Umständen beide
Parteien unterhalb ihres Existenzminimums leben müssten) hat das Bundesge-
richt in Bezug auf den Schuldner verneint. Ihm ist ein bestimmtes Minimum in je-
dem Fall und unabhängig davon, wer Ansprecher des Unterhalts ist, zu garantie-
ren (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, N 02.63; BGE 135 III 66
E. 2 – 10). Da ein Mankofall vorliegt, fragt es sich, ob der Notbedarf des Ge-
- 22 -
suchsgegners allenfalls zu grosszügig bemessen wurde (Urk. 42 S. 6 f.). Die Le-
bensversicherung (act. 22/19a) ist jedoch gemäss übereinstimmenden Ausfüh-
rungen der Parteien als Sicherheit für die Hypothek der ehelichen Liegenschaft
verpfändet (act. 21 S. 9 und Prot. I S. 11) und ist deshalb im Bedarf des Ge-
suchsgegners zu belassen. Ausserdem kann die Gesuchstellerin zusätzlich über
die Kinderzulagen verfügen. Dies hat zur Folge, dass der Gesuchsgegner zu ver-
pflichten sein wird, der Gesuchstellerin und den Kindern gerundet Fr. 4'380.–
(Einkommen des Gesuchsgegners abzüglich dessen Bedarf) als Unterhaltsbeiträ-
ge zu bezahlen.
Der Beginn der Unterhaltspflicht per 1. Oktober 2011 ist unbestritten. Sodann ist
bei den vorliegenden finanziellen Verhältnissen die von der Vorinstanz vorge-
nommene Aufteilung, dass je Fr. 1'000.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder ver-
tragliche Kinderzulagen) den Kindern und der Restbetrag der Gesuchstellerin
persönlich zugesprochen werden, nicht zu beanstanden. Für die beiden Kinder
fallen monatliche Kosten von total mindestens Fr. 1'540.– an (Fr. 800.– Grundbe-
trag, Fr. 110.– Krankenkasse, Fr. 50.– Anteil Telekommunikation, Fr. 500.– Anteil
Wohnkosten, Fr. 80.– Spielgruppe). Daraus ergibt sich, dass die festgesetzten
Kinderunterhaltsbeiträge angemessen sind.
Demnach ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin monatliche
Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 4'380.–, nämlich je Fr. 1'000.– (zuzüglich
allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) je Kind sowie Fr. 2'380.– für
die Gesuchstellerin persönlich, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2011 für die weite-
re Dauer des Getrenntlebens zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, jeweils
auf den Ersten eines jeden Monats.
4. Unterhaltsbeiträge vor Trennung
4.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin den
Betrag von Fr. 11'771.60 (bestehend aus Haushaltsgeld/Taschengeld von monat-
lich Fr. 900.– für die Monate Juni bis September 2011; einem Grundbetrag für die
Kinder von monatlich Fr. 800.– für die Monate Juli bis September 2011 und von
- 23 -
der Gesuchstellerin bezahlte Rechnungen im Betrag von Fr. 5'772.60) für die Zeit
vor der Trennung zu bezahlen (Urk. 35 S. 21 und act. 19 S. 10).
4.2. Der Gesuchsgegner führt aus, die Gesuchstellerin habe von ihm im Mai
2011 durch die hälftige Teilung der Bank- und Postkontoguthaben aus seiner Er-
rungenschaft rund Fr. 70'000.– zur Deckung der Lebenshaltungskosten erhalten.
Für eine Rückvergütung irgendwelcher Zahlungen durch die Gesuchstellerin, Ta-
schengeld und Grundbeträge für die Kinder bestehe unter diesem Vorzeichen
kein Anlass. Zudem enthalte der von der Vorinstanz zugesprochene Betrag Ge-
sundheitskosten, die von der Krankenkasse rückvergütet würden. Es handle sich
dabei um die in act. 19 Ziff. 18 lit. c aufgeführten Beträge von total Fr. 1'330.95
(Urk. 34 S. 9 f.).
4.3. Die Gesuchstellerin erklärt, es habe sich einerseits um Fr. 50'000.– und
nicht um 70'000.– gehandelt, andererseits sei dieser Betrag für die güterrechtliche
Auseinandersetzung (und somit nicht im Eheschutzverfahren) relevant. Der Be-
trag von rund Fr. 50'000.– sei nicht zur Deckung der Lebenshaltungskosten der
Gesuchstellerin während der Trennung gedacht gewesen (Urk. 42 S. 13).
4.4. Gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB hat der Richter auf Begehren die Geld-
beiträge, die der eine Ehegatte dem anderen schuldet, festzusetzen, wenn die
Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet ist. Der Beginn der Pflicht
zur Zahlung von Geldbeträgen nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB dürfte in den
meisten Fällen insofern mit der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes zu-
sammenfallen, als dass der Unterhaltspflichtige ab diesem Zeitpunkt regelmässig
für die Kosten des anderen Haushaltes nicht mehr 'direkt' aufkommen dürfte. Der
Anspruch der Ehegatten auf Unterhalt besteht indes gestützt auf Art. 163 ZGB be-
reits vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts; der Eheschutzrichter kann
solche Unterhaltsbeiträge denn auch gemäss Art. 173 ZGB während des Zusam-
menlebens festsetzen.
Die Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 ZGB, welche Ausfluss der ehelichen Bei-
standspflicht ist (Art. 159 ZGB), endet erst mit der Auflösung der Ehe. Sie richtet
sich nach den Bedürfnissen der Familie sowie nach der Leistungsfähigkeit der
- 24 -
Ehegatten. Dabei beurteilen sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten
in erster Linie nach deren Erwerbseinkommen und Vermögenserträgen. Erst
wenn das eheliche Einkommen für die Bestreitung des gebührenden Familienun-
terhaltes nicht ausreicht, haben die Ehegatten keinen Anspruch mehr darauf, ihr
Vermögen zu schonen. Dann können sie für eine kurze Zeit aufgrund der Bei-
standspflicht gehalten sein, für die Bestreitung des Unterhaltes der Familie ihr
Vermögen anzugreifen (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 N 6 und 104, Art. 159
N 119; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 163 N 22). Die Vermögenssubstanz ist
damit bloss subsidiär heranzuziehen (BGer 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002, E. 5).
Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass der Unterhalt der Parteien grundsätzlich
aus dem laufendem Einkommen des Gesuchsgegners zu decken ist. Dies ist vor-
liegend – wie aus obenstehender Berechnung hervorgeht – für die Zeit, als die
Parteien noch in einem Haushalt lebten, möglich. Hätte die Gesuchstellerin hin-
gegen ihre Auslagen aus der ihr überwiesenen Errungenschaft des Gesuchsgeg-
ners zu bezahlen, könnte dies eine Vermögensverschiebung vor der Scheidung
bzw. dem Datum der Gütertrennung am 18. August 2011 zur Folge haben. Der
Gesuchsgegner hat ihr somit grundsätzlich Unterhaltsbeiträge für die Zeit vor der
Trennung zu bezahlen.
Vom Gesuchsgegner wurde nicht bestritten, dass das Taschen-/Haushaltsgeld für
die Gesuchstellerin im Betrag von Fr. 900.– für die Monate Juni bis September
2011 sowie der Grundbetrag für die Kinder von Fr. 800.– für die Monate Juli bis
September 2011 zum ehelichen Lebensstandard gehörten, womit der Gesuchstel-
lerin diesbezüglich ein Total von Fr. 6'000.– zuzusprechen ist. Was der von der
Gesuchstellerin geforderte Betrag für von ihr bezahlte Rechnungen anbelangt, gilt
es jedoch wie folgt zu differenzieren: Die Nebenkostenabrechnung der Miteigen-
tümergemeinschaft ... vom 5. Juli 2011 im Betrag von Fr. 1'700.– (act. 20/8) so-
wie die Rechnung der EKZ vom 7. Oktober 2011 im Betrag von Fr. 240.65
(act. 20/9) betreffen Nebenkosten aus der Zeit des Zusammenlebens der Partei-
en, der Gesuchsgegner hat deshalb für diese Beträge aufzukommen. Die von der
Gesuchsstellerin geforderten Hypothekarkosten im Betrag von total Fr. 2'500.–
betreffen jedoch die Monate Oktober und November 2011 (act. 19 S. 10). Sie sind
- 25 -
von der Gesuchstellerin aus den ihr ab Oktober 2011 zugesprochenen Unter-
haltsbeiträgen zu bezahlen. Das gleiche gilt für die zwei Arztrechnungen der Ge-
suchstellerin vom 12. Oktober 2011 (Behandlung vom 11. Oktober 2011;
act. 20/5) und vom 13. Oktober 2011 (Behandlung vom 7. Oktober 2011;
act. 20/6). Was die Arztrechnung vom 23. Oktober 2011 für die Tochter D._
in der Höhe von Fr. 1'164.25 anbelangt (act. 20/7) macht selbst die Gesuchstelle-
rin nicht geltend, sie bezahlt zu haben. Der Gesuchsgegner habe die Rechnungen
der gemeinsamen Töchter jeweils bezahlt. Jedoch sei ihres Wissen diese Rech-
nung offen (act. 19 S. 9). Damit hat die Gesuchstellerin weder behauptet noch
glaubhaft gemacht, diese Rechnung bezahlt zu haben. Der geforderte Betrag
kann ihr nicht zugesprochen werden. Der Gesuchstellerin ist vom Gesuchsgegner
damit ein Betrag von Fr. 1'940.65 für bezahlte Rechnungen zu vergüten. Zusam-
men mit den Fr. 6'000.– für das Haushaltgeld/Taschengeld bzw. den Grundbetrag
der Kinder ergibt dies einen Anspruch von Fr. 7'940.65. Der Gesuchsteller ist zu
verpflichten, der Gesuchstellerin für die Zeit vor der Trennung Unterhaltsbeiträge
von Fr. 7'940.65 zu bezahlen.
III.
1. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung
mit §§ 2, 5, 6 Abs. 1 und 2 lit. b und 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Ober-
gerichts vom 8. September 2010 zu berechnen. Ausgehend von den vorliegend
zu beurteilenden strittigen Punkten und den damit verbundenen tatsächlichen und
rechtlichen Fragestellungen ist von einem eher einfachen Fall auszugehend und
die Gebühr auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind in der Regel der unterliegenden
Partei aufzuerlegen. Obsiegt keine Partei vollständig, so werden die Prozesskos-
ten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Ge-
mäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht von diesen Verteilungsgrundsät-
zen in familienrechtlichen Prozessen abweichen und die Prozesskosten nach Er-
messen verteilen. Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um vermögensrechtliche
oder nichtvermögensrechtliche Streitigkeiten handelt (Urwyler, in: DIKE-Komm-
- 26 -
ZPO, Art. 107 N 5). Dabei kann auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Par-
teien abgestellt werden. Es ist aber hervorzuheben, dass auch bei familienrechtli-
chen Verfahren die Grundnorm Art. 106 ZPO ist: Soweit das Verursacherprinzip
sachgerecht ist und keine besonderen Gründe vorliegen, die einen Billigkeitsent-
scheid nahelegen, ist nach Art. 106 ZPO zu entscheiden (Jenny, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 107 N 12).
2.1. Betreffend die Unterhaltsbeiträge nach der Trennung beantragt der Ge-
suchsgegner eine Herabsetzung auf Fr. 3'510.– (inkl. Kinderzulagen), während
die Gesuchstellerin eine Beibehaltung der bisherigen Unterhaltsbeiträge in der
Höhe von Fr. 5'050.– (Fr. 4'650.– zuzüglich Fr. 400.– Kinderzulagen) verlangt. Mit
den vorliegend berechneten monatlichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von
Fr. 4'780.– (Fr. 4'380.– zuzüglich Fr. 400.– Kinderzulagen) werden gegenüber
dem Antrag des Gesuchgegners rund Fr. 1'200.– mehr und gegenüber jenem der
Gesuchstellerin rund Fr. 300.– weniger zugesprochen. Der Gesuchsgegner unter-
liegt hier im Verhältnis 4:1. Bei der Unterhaltsnachzahlung verlangt der Gesuchs-
gegner die vollständige Aufhebung. Die Gesuchstellerin dagegen beantragt die
Beibehaltung des von der Vorinstanz zugesprochenen Betrags von Fr. 11'771.60.
Mit der Verpflichtung des Gesuchstellers zur Bezahlung von Fr. 7'940.65 unter-
liegt der Gesuchsgegner hier im Verhältnis 2:1.
2.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich (die Unterhaltsbei-
träge nach Trennung werden für eine längere Zeit festgesetzt), die Gerichtskosten
den Parteien im Verhältnis 4:1, d.h. 4/5 zu Lasten des Gesuchsgegners aufzuer-
legen.
3. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2,
5, 6 Abs. 1 und Abs. 3 und 9 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 zu berechnen. Gemäss dieser Verordnung setzt sich die Ent-
schädigung aus einer Grundgebühr und allfälligen Zuschlägen zusammen (§ 11
AnwGebVO). In Anwendung eben genannter Bestimmungen ist die volle Pro-
zessentschädigung für das Berufungsverfahren im vorliegenden – wie dargelegt
eher einfachen – Fall auf Fr. 3'000.– festzulegen.
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Ausgehend von der Auferlegung der Gerichtskosten im Umfang von 4/5 an den
Gesuchsgegner und 1/5 an die Gesuchstellerin ist der Gesuchsgegner zu ver-
pflichten, der Gesuchstellerin eine auf 3/5 reduzierte Prozessentschädigung, d.h.
Fr. 1'800.– (zuzüglich 8 % MwSt. im Betrag von Fr. 144.–, Total Fr. 1'944.–) zu
bezahlen.