# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** eb9567e5-b7e3-5cf0-8f27-9badd78bc1f6
**Court:** TI_TRAP
**Chamber:** TI_TRAP_001
**Year:** 2002
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

in fatto: A. _
è proprietario della particella n. _ RFD di _, che confina a monte con il fondo n. _già in comproprietà dei coniugi _ e _, ai quali apparteneva anche la proprietà per piani n. _, pari a
3.32
/
1000
della particella n. _. Con rogito del 20 ottobre 1963 _, nella sua veste di presidente con firma individuale delle società _ e _ ha costituito delle servitù prediali a carico, tra gli altri, del fondo n. _ed a favore, pure tra gli altri, di quello n. _. Una prima causa di vicinato, avviata il 22 giugno 1971 da _ e _ contro _ è stata stralciata dai ruoli il 31 dicembre 1981 per perenzione processuale. Il 28 febbraio 1991 _ e _, rappresentate dal padre avv. _ a, divenute nel frattempo proprietarie dei fondi n. _e _, hanno chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, che fosse ingiunto a _ di demolire i manufatti posti sulla particella n. _ad un'altezza superiore alla quota di 361,50 metri e di rispettare il divieto di tenere animali domestici e d'altra specie sul medesimo fondo, come pure il divieto di sosta e di parcheggio con automezzi sulle particelle n. _e _ (risultante dal frazionamento del fondo n. _) all'esterno delle autorimesse. Esse hanno chiesto altresì un'indennità giornaliera di fr. 150.-- dalla petizione sino alla conclusione della lite, oltre interessi al 5% dal 28 febbraio 1991, a titolo di risarcimento per la violazione delle servitù a loro favore. Concluso lo scambio degli allegati ed esperita l'istruttoria, con sentenza del 29 aprile 1996 il Pretore ha respinto la petizione, addebitando gli oneri processuali e le ripetibili ad _, nel frattempo divenuta unica proprietaria dei fondi n. _e _. Essa ha impugnato il giudizio del Pretore con appello del 16 maggio 1996, che la I Camera civile ha parzialmente accolto il 25 luglio 2000, ingiungendo a _ di osservare i divieti di tenere animali domestici e d'altra specie oltre che di sosta e di parcheggio degli automezzi, se non nelle autorimesse, come a servitù gravanti la particella n. _.
B.
Nelle more della procedura di appello, con memoria del 12 ottobre 1998 _ a, per conto di _, ha chiesto la ricusa della presidentessa della I Camera civile e l'esclusione del vice presidente _. Nel suo allegato l'avv. _, alludendo a _ e al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, _ ha, tra l'altro, affermato:
"
... egli convenuto ha studiato la situazione e le possibilità di
ribaltare la convinzione e la coscienza del Petore, con l'offerta
più perversa delle corruzioni attive perché:
...
Il Magistrato subisce la perversa pressione esercitata dal
convenuto.
Il Magistrato riceve la garanzia di salire dal 2 al 3 piano del
Palazzo di Giustizia, con i relativi vantaggi sociali ed economici.
Ed egli, stordito ed incapace di resistere, si adagia a firmare
. una Sentenza fabbricata per le inique esigenze del convenuto.
"
C. _
ha inoltrato il 5 gennaio 1999 al Ministero pubblico una querela per titolo di calunnia nei confronti di _. Con decreto di accusa del 14 gennaio 2002 il Procuratore pubblico ha riconosciuto il querelato autore colpevole di diffamazione e lo ha condannato ad una multa di fr. 500. –.
Statuendo su opposizione, con sentenza del 23 maggio 2002 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, ha confermato sia l'imputazione che la pena contemplate nel decreto di accusa.
D.
Contro il giudizio testé citato, _ ha inoltrato una dichiarazione di ricorso per cassazione il 27 maggio 2002. Nella successiva motivazione scritta del 1° luglio 2002 egli ha chiesto in via principale l'assoluzione e in via subordinata il rinvio degli atti alla prima istanza per l'assunzione delle prove che si impongono. Sia il Procuratore generale che la parte civile, con osservazioni del 9 e rispettivamente del 26 luglio 2002, hanno postulato la reiezione del ricorso.
E.
Al pubblico dibattimento del 10 settembre 2002 il patrocinatore del ricorrente ha prodotto uno scritto portante la data dello stesso giorno in cui eccepisce la regolarità della composizione della Corte, con riferimento alla presenza del giudice _, che già aveva fatto parte della I Camera civile del Tribunale di appello quando era stata emessa la sentenza del 25 luglio 2000, richiamando al proposito l'art. 40 lett. e CPP. A sua volta il ricorrente ha consegnato una lettera, pure datata 10 settembre 2002, in cui comunica di non partecipare alla discussione. Dopo discussione, essi hanno dichiarato che in caso di accoglimento della domanda di esclusione rinunciano a chiedere un nuovo dibattimento, sottoscrivendo il verbale redatto in tal senso.

## Considerations

Considerando
in diritto: I. In ordine
1.
Secondo l'art. 40 cpv. 1 lett. e CPP, ogni giudice, Procuratore pubblico, segretario od assessore giurato è escluso per legge dal suo ufficio quando abbia avuto parte nel processo come magistrato o funzionario della polizia, come procuratore della parte lesa o come difensore. Ogni magistrato o funzionario, dal momento in cui viene a conoscenza di una causa che lo esclude, deve astenersi da qualsiasi atto giudiziario, pena la nullità degli atti giudiziari ulteriormente compiuti (art. 41 CPP). Il presidente del Tribunale cantonale, della Corte di cassazione e di revisione penale e della Camera dei ricorsi penali, il Pretore, il Giudice dell'istruzione e dell'arresto ed il Procuratore pubblico notificano la loro esclusione alla Camera dei ricorsi penali; i giudici alla presidenza del collegio cui fanno parte; gli assessori giurati al presidente della Corte di assise alla quale sono chiamati; i segretari al giudice presso il quale funzionano (art. 42 cpv. 1 CPP). L'autorità competente a ricevere la notificazione, verificata la causa di esclusione, provvede alla sostituzione; essa deve pronunciare anche in mancanza di qualsiasi domanda quando vi sia dubbio se un giudice debba essere escluso per legge (art. 42 cpv. 2 CPP).
2.
Nel caso in esame, il presidente della Corte di cassazione e di revisione penale non ha ritenuto di dovere astenersi dal suo ufficio e nemmeno ha ritenuto giustificato di demandare la risoluzione della questione alla Camera dei ricorsi penali (con procrastinamento del procedimento, con conseguente rischio di intervento della prescrizione penale assoluta, ormai incombente), apparendogli scontata la non ricorrenza dei presupposti richiesti dall'art. 40 cpv. 1 lett. e CPP per determinare la sua esclusione, e ciò per i motivi che seguono. Egli non ha anzitutto in precedenza partecipato come magistrato in un procedimento in cui il ricorrente era parte. A ben vedere quest'ultimo era infatti il patrocinatore della figlia (ossia di una delle parti) nell'ambito della procedura di appello risoltasi con la sentenza emanata il 25 luglio 2000 dalla I Camera civile. Sia come sia, la procedura alla quale il presidente della Corte di cassazione e di revisione penale ha partecipato come magistrato (ovvero come membro della I Camera civile) era di natura civile (questione di vicinato, estensione di una servitù) e non penale. Si trattava pertanto di un altro processo, avente per oggetto questioni del tutto diverse. Per determinare la sua esclusione, il presidente della Corte di cassazione e di revisione penale avrebbe dovuto in precedenza agire in una delle funzioni contemplate dall'art. 40 cpv. 1 lett. e CPP nell'ambito del medesimo procedimento,
penale
(ciò che appare evidente alla sola lettura dell'art. 40 CPP), sfociato con il ricorso per cassazione penale contro la sentenza del Pretore del. 23 maggio 2002, che ha riconosciuto il ricorrente colpevole di diffamazione. Se non che, il presidente della Corte di cassazione e di revisione panale, prima dell'inoltro del ricorso per cassazione, non ha esercitato funzioni nell'ambito del procedimento penale conseguente alla querela presentata dalla parte lesa, ossia dalla controparte della figlia del ricorrente nella procedura civile di appello. Ma vi è di più. Si volesse anche interpretare la nozione di processo in modo più estensivo, ovvero non limitandolo al solo procedimento penale in corso, non può essere trascurato che a originare la querela penale e pertanto il relativo contenzioso penale sono state determinate affermazioni (ritenute dalla parte civile lesive dell'onore) proferite dal ricorrente nella sua veste di patrocinatore nella domanda di ricusa e di esclusione della presidente, rispettivamente del vicepresidente della I Camera civile, proposta nel corso della nota procedura di appello. Orbene, su tale domanda la I Camera civile (e quindi il presidente della Corte di cassazione e di revisione penale) non si è pronunciata, la stessa essendo stata poi ritirata (v, decreto di stralcio), peraltro senza che si sia nel frattempo proceduto ad atti istruttori, a parte la notifica della relativa istanza alle parti interessate per le osservazioni. In realtà il problema avrebbe dovuto, dandosene il caso, essere semmai affrontato dal ricorrente con l'istituto della ricusazione, qualora egli avesse dubitato dell'imparzialità del presidente della Corte di cassazione e di revisione penale a seguito della sua partecipazione alla procedura di appello. Se non che, egli non ha ritenuto di dovere spingersi sino a tanto; anzi ha persino auspicato la sua presenza nella Corte di cassazione e di revisione penale (v. lettera del patrocinatore del ricorrente prodotta al dibattimento). D'altro canto, a quel momento, ossia nel giorno del dibattimento, la via della ricusazione era preclusa, dato che il termine di 5 giorni per proporla (art. 46 cpv. 1 CPP) era ampiamente trascorso. Infatti, con la citazione al dibattimento, alle parti è stata comunicata anche la composizione della Corte giudicante. Orbene, nessuna di esse ha avuto da eccepire sotto questo profilo. Come visto, all'ultimo momento il ricorrente ha fatto capo a un istituto diverso, ovvero a quello dell'esclusione, richiamando l'art. 40 cpv. 1 lett. e CPP, senza però che ne soccorressero lontanamente le condizioni.
II. Nel merito
3.
A mente del ricorrente il giudizio di condanna viola gli art. 28 e 173 CP per difetto di una querela precisa. Egli sostiene, in sostanza, che il querelante aveva espressamente sporto denuncia per titolo di calunnia con lo scopo di ottenere una condanna per il reato più grave. Il giudice non poteva pertanto arrogarsi la facoltà di considerare la querela valida anche per l'art. 173 CP solo perché quella per il reato più grave non era fondata. Tanto più che, diversamente dall'art. 173 CP, all'art. 174 CP non vi è menzione alcuna delle prove liberatorie, ragione per cui, essendo l'onere della prova rovesciato, spettava al querelante di provare sia che l'affermazione incriminata era falsa, sia che il querelato sapeva di non dire cosa vera. Per concludere il ricorrente assevera che, in mancanza di una querela per diffamazione, doveva essere pronunciata l'assoluzione.
3.1
Secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale una querela penale ai sensi dell’art. 28 cpv. 1 CP è valida quando la persona legittimata ha espresso entro il termine previsto dall’art. 29 CP all’autorità competente secondo il diritto cantonale e nelle forme da esso previste la volontà incondizionata a che l’autore dell’infrazione venga perseguito penalmente (DTF 118 IV 169 consid. 1b, 115 IV 2 consid. 2a, 108 Ia 99 seg. consid. 2, 106 IV 244 consid. 1;
Trechsel
, Schweizerisches Strafgesetzbuch Kurzkommentar, 2
a
edizione, 1997, n. 7 all'art. 28 CP;
Rusca Salmina Verda ,
Commento del Codice di Procedura Penale Ticinese, n. 1 all'art. 68 CPP). Sotto il profilo del diritto federale è persino sufficiente che la querela venga presentata oralmente (DTF 106 IV 244 consid. 1). Il diritto cantonale (art. 67 e 68 CPP) pone come condizioni la forma scritta, rispettata non solo quando il querelante redige e sottoscrive la querela, direttamente o tramite il suo rappresentante, ma anche quando sottoscrive una deposizione resa davanti alla polizia, nella quale si esprime la volontà di chiedere l'apertura di un procedimento penale. In definitiva, quindi, per essere valida una querela deve contenere almeno la descrizione del reato e la manifestazione della volontà - espressa in modo sufficientemente univoco ed esplicito- di perseguire l'autore (
Rusca Salmina Verda
, op. cit., n. 6 e 7 all'art. 68 CPP).
3.2
Nel caso concreto la querela sporta il 5 gennaio 1999 da _ menziona sì quale titolo di reato la calunnia ai sensi dell'art. 174 CP, ma indica espressamente che essa ha per oggetto le allegazioni espresse dal querelato nell'istanza di ricusa e rispettivamente di esclusione di due giudici del Tribunale di appello inoltrata il 12 ottobre 1998 (pagine 41 e 42). D'altro canto il Procuratore pubblico, cui spetta la sussunzione del diritto ai fatti, ha notificato al ricorrente il 31 gennaio 2001 la promozione di accusa per titolo di calunnia, subordinatamente diffamazione. Fermo resta il fatto che, posti i principi giurisprudenziali e dottrinali succitati, già in quello stadio il Procuratore generale ha interpretato la querela quale espressione chiara e incondizionata della volontà di ottenere la condanna del querelato semmai per il reato minore di diffamazione, qualora non fosse stato realizzato quello più grave di calunnia. Ora, a parte il fatto che la promozione di accusa per la subordinata di diffamazione non è stata impugnata avanti la Camera dei ricorsi penali (art. 191 cpv. 1 CPP), notificando già a quello stadio tale eventualità di reato, non ne sono stati pregiudicati i diritti di difesa poiché restava aperta la possibilità di portare le prove liberatorie previste dall'art. 173 CP durante il prosieguo dell'istruttoria. Del resto, se è vero che il querelante evidenzia il lato soggettivo del reato, ossia la consapevolezza del querelato di avere detto cose non vere, non vi è nella querela elemento alcuno che lasci concludere che egli intendeva lasciare impunite le allegazioni offensive del suo onore proferite dalla controparte, qualora non fosse emersa o provata la consapevolezza di non dire il vero. Fatte queste premesse, il Pretore non ha violato l'art. 28 CP nella misura in cui ha ritenuto adempiute le esigenze poste per l'esistenza di una valida querela alla base di un giudizio per il reato di diffamazione.
4.
Il ricorrente sostiene poi che da un lato né il Pretore _ né l'avv. _ sono da considerare "terzi" e dissente dalla prassi del Tribunale federale, che qualifica tali i giudici ai quali sono indirizzate le informazioni lesive della personalità. Dal momento che i giudici del Tribunale di appello sono legati dal segreto di ufficio, le espressioni usate nell'istanza di ricusa non dovevano né potevano essere ulteriormente divulgate e pertanto viene a cadere l'intenzionalità di nuocere alla reputazione del querelante.
La censura, nella quale il ricorrente si limita ad esprimere una propria opinione, può essere evasa con il semplice rinvio alla giurisprudenza del Tribunale federale, che considera quali "terzi" ai sensi dell'art. 173 CP le autorità e, in particolare, anche le istanze giudiziarie (DTF 80 IV 57;
Trechsel
, op. cit., n. 5 all'art. 173 CP e n. 4 all'art. 174 CP).
5.
Ancora, secondo il ricorrente, è escluso il carattere di reato ai sensi dell'art. 32 CP perché, nell'interesse della parte patrocinata, l'avvocato deve motivare un'istanza di ricusa in modo da garantire che chi ne è oggetto comprenda i motivi che hanno indotto il ricusante a formulare la richiesta. In tal senso il ricorrente ritiene che era necessario menzionare nell'istanza di ricusa il fatto più clamoroso occorsogli nell'ambito della causa civile di vicinato in cui parte attrice era la figlia. Orbene, al proposito va rilevato che nell'ambito di una procedura civile un patrocinatore può prevalersi dell'art. 32 CP a condizione che si limiti a quanto necessario e pertinente, senza far uso di affermazioni inutilmente offensive (DTF 118 IV 252 consid. 2c). Nel caso concreto non è dato di vedere in che misura le allegazioni lesive dell'onore del querelante contenute nell'istanza di ricusa e di esclusione di due giudici del Tribunale di appello dovevano assurgere ad elemento necessario per sostanziarla né, tantomeno, in che modo esse potessero tutelare gli interessi della figlia nell'ambito della causa di vicinato. Anche su questo punto il ricorso deve essere disatteso.
6.
Il ricorrente sostiene ancora che andava ammessa la prova della buona fede. Al proposito egli menziona nel proprio allegato ricorsuale "
una serie di stranezze che fanno credere in un imbarazzante inquinamento
" di cui sarebbero stati oggetto lui stesso e la figlia quale attrice nella causa di vicinato, di modo da far dubitare su uno svolgimento normale di due semplici procedure civili fondate su servitù chiare. In tale contesto -assevera il ricorrente- poteva ragionevolmente credere a quanto riferitogli nel 1996 dal compianto avv. _ riguardo alla promessa di una carica di maggior prestigio formulata da parte del convenuto _ al Pretore _ per ottenere una sentenza a lui favorevole. Del resto -prosegue il ricorrente- avesse voluto nuocere all'onore di _, avrebbe divulgato subito e a un vasto pubblico quanto svelatogli dall'avv. _ e non avrebbe atteso sino al 12 ottobre 1998, quando le necessità di procedura lo esigevano, limitandosi ad una cerchia ristretta di persone.
6.1
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 116 IV 212 segg.), chi, in occasione di una procedura giudiziaria, fa affermazioni lesive dell'onore può prevalersi non solo della prova liberatoria prevista dall'art. 173 n. 2 CP, ma anche delle norme applicabili della procedura cantonale (per esempio l'obbligo di esporre i fatti e di motivare le proprie allegazioni), a condizione che queste affermazioni concernano l'oggetto del litigio e non esorbitino da quanto necessario, che il loro autore non sappia di dire cosa non vera e che designi come tali semplici sospetti. Entro questi limiti, affermazioni lesive dell'onore possono essere, in linea di principio, giustificate in base all'art. 32 CP in relazione con le corrispondenti norme del diritto di procedura applicabile. Determinante per decidere sino a dove si estenda nel singolo caso l'impunità è, oltre i principi in oggetto, il contenuto concreto del diritto di procedura.
6.2
Nel caso concreto, già si è visto che il ricorrente non può beneficiare dell'applicazione dell'art. 32 CP. D'altro canto egli si limita a dare per acquisito che il compianto avv. _ gli avrebbe riferito della promessa di _ al Pretore _ di cui si è ampiamente detto. Se non che, al proposito egli non solleva censura di arbitrio alcuna riguardo all'accertamento del Pretore, secondo il quale né dagli atti istruttori né dalle risultanze dibattimentali era emersa prova alcuna che l'avv. _ avesse riferito quanto indicato al ricorrente: sia perché il Pretore _ aveva categoricamente smentito tali illazioni, precisando che all'epoca neppure conosceva _, circostanza confermata da quest'ultimo; sia perché all'epoca non si trattava di sostituire un giudice di appello ma occorreva designare un giudice federale e soltanto se lo fosse stato il giudice di appello _ si sarebbe posta la questione della sua successione; sia perché era quantomeno improbabile che una persona della caratura morale, e solitamente al corrente di quanto avveniva all'interno del suo partito, quale era l'avv. _ i, si lasciasse andare a considerazioni del genere, tanto più che _ e _ neppure si conoscevano (sentenza consid. 5d pag. 7). Ma c'è di più. Non va dimenticato che le affermazioni incriminate sono state espresse in un'istanza di ricusa e di esclusione della presidentessa e del vice presidente della I Camera civile. Ora, i motivi di ricusa e di esclusione sono contemplati dagli art. 26 e 27 del CPCTI e la parte che si prevale di uno di essi ne deve provare la sussistenza. Nel caso concreto, quindi, il ricorrente doveva proporre nell'istanza del 12 ottobre 1998 argomenti atti a motivare la ricusa, rispettivamente, l'esclusione dei due giudici. Le allegazioni contenute nelle pagine 41 e 42 dell'istanza, oggetto del decreto di accusa, pur dando atto che il termine per presentarla è ridotto a 5 giorni (art. 29 cpv. 2 CPC), non avevano rilevanza alcuna in quella sede. Un patrocinatore non può permettersi di esternare affermazioni tanto gravi se non hanno pertinenza alcuna con la causa, salvo poi pretendere di essere ammesso a fornire la prova della buona fede. Agendo in quel modo il ricorrente -come rettamente rilevato dal Pretore (sentenza, pag. 7)- ha fatto della semplice maldicenza e, quindi, non doveva essere ammesso alla prova della verità e della buona fede (
Trechsel
, op. cit., n. 18 all'art. 173 CP).
7.
Da ultimo il ricorrente censura il rifiuto del Pretore di assumere le prove notificate l'11 marzo 2002, impedendogli di provare la propria buona fede tramite testimonianze indirette.
7.1
Il diritto di essere sentito assicura, tra l'altro, la facoltà di assumere le prove formalmente e tempestivamente offerte (DTF 115 Ia 11 consid. 2b con citazioni), rispettivamente – in sede penale – di interrogare i testi a carico e di far escutere quelli a discarico (DTF 116 Ia 291 consid. 3 con richiami). In tale prospettiva esso consacra le stesse garanzie processuali dell'art. 6 par. 3 lett. d CEDU e la sua inosservanza comporta la cassazione della sentenza impugnata già per motivi di forma, senza riguardo al merito (DTF 116 Ia 54 consid. 2a con richiami). Il Tribunale federale ha però avuto modo di stabilire che se per un verso – e per principio – l'imputato ha diritto all'assunzione delle prove offerte, per altro verso l'autorità può rinunciare a quei mezzi probatori il cui presumibile risultato non porterebbe elementi di rilievo (DTF 124 I 211 consid. 4, 122 V 162 consid. 1d con rinvio al principio enunciato in DTF 106 Ia 162 consid. 2b). Entro questi limiti l'apprezzamento anticipato delle prove non viola la garanzia di equo processo consacrata dall'art. 6 CEDU (
Miehsler/Vogler
in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, nota 367 ad art. 6 con rimandi; CCRP, sentenze del 23 agosto 1999 in re R., consid. 1b, e G., consid. 2.1 con riferimenti).
7.2
Nell'istanza dell'11 marzo 2002 il ricorrente aveva, tra l'altro, chiesto l'escussione al dibattimento di sette testimoni, indicando che avrebbero dovuto deporre segnatamente su contatti con il Pretore riguardo ai due processi pendenti, su un "avis de droit" del prof. _ introdotto da _ nel processo n. _, sul sopralluogo del 22 aprile 1993, sull'intervento del giudice d'appello _, sulla divulgazione della sentenza emessa dal _, sulla presenza di animali sul terreno della villa di _ e sul traffico di veicoli in sosta e parcheggio all'aperto. Il 2 aprile 2002 il Pretore ha respinto le offerte di prova, rilevando che tutte le prove testimoniali richieste erano volte ad accertare fatti che potevano essere esposti dall'accusato al dibattimento e comunque non in stretta relazione con quanto indicato nel decreto di accusa.
7.3
Come si è visto, nel ricorso l'accusato assevera che le testimonianze offerte potevano servire indirettamente a giudicare se potesse avvalersi della prova della buona fede. Con simili argomenti però il ricorrente non dimostra assolutamente che, negando l'assunzione dei sette testi notificati, il Pretore sarebbe caduto in un arbitrario apprezzamento anticipato delle prove, limitando i suoi diritti di difesa. Si ricordi che il ricorrente è stato condannato per avere diffamato il querelante nell'ambito di un'istanza di ricusa e di esclusione di due giudici della I Camera civile. Nel ricorso l'accusato non pretende che i testimoni da lui indicati avrebbero potuto sovvertire il giudizio del Pretore nel procedimento penale per diffamazione, in particolare confermare che nel 1996 il compianto avv. _ gli avrebbe rivelato quanto preteso nell'istanza di ricusa del 12 ottobre 1998.
8.
Ciò posto, il ricorso, infondato, deve essere integralmente respinto. Gli oneri processuali sono posti a carico del ricorrente (art. 15 cpv. 1 CPP), il quale verserà inoltre alla controparte, che per presentare le osservazioni al ricorso si è avvalsa dell'assistenza di un legale, congrue ripetibili in questa sede (art. 9 cpv. 6 CPP).