# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4efe24d0-841a-5f92-8a4c-231c3234f8e2
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ M.E., geboren 1970, ist Staatsangehöriger von Nigeria. Er reiste am 13. Juni 1995
illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 11. Juni 1996 wurde er wegen
mehrfachen Diebstahls mit fünfzehn Wochen Gefängnis bestraft. Am 6. November
1996 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab. Mit Entscheid vom 16.
Dezember 1996 wies die Asylrekurskommission eine gegen die Abweisung des
Asylgesuchs erhobene Beschwerde ab. In der Folge wurde eine Ausreisefrist
angesetzt, die bis 15. August 1997 verlängert wurde. M.E. befolgte die Pflicht zur
Ausreise nicht. Er heiratete am 23. September 1997 in Zürich die Schweizer Bürgerin
S.M. Am 5. Oktober 1997 wurde das gemeinsame Kind Jimy-Ede geboren. Dieses ist
schwer behindert. In der Folge wurde M.E. am 26. Januar 1998 im Rahmen des
Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Die Vormundschaftsbehörde Buchs entzog am 18. Februar 1998 den Eltern die Obhut
über das Kind und brachte dieses in einer spezialisierten Pflegefamilie unter. Im August
1999 bestätigte die Vormundschaftsbehörde St. Gallen den Obhutsentzug und die
Fremdplazierung und errichtete für die Mutter eine Beistandschaft.
Am 4. April 2001 wies das Kreisgericht St. Gallen eine Ehescheidungsklage von S.E.-M.
ab. Am 12. April 2001 ersuchte die Klägerin um Eheschutzmassnahmen, worauf mit
Entscheid vom 18. Mai 2001 das Getrenntleben der Eheleute festgestellt und der
Obhutsentzug sowie die Beistandschaft bestätigt wurden. Auf die Festlegung eines
Besuchsrechts und von Unterhaltspflichten wurde verzichtet.
Am 14. August 2002 ersuchte M.E. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Mit Verfügung vom 2. März 2004 lehnte das Ausländeramt die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und die Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab. Zur
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Begründung hielt es im wesentlichen fest, seit November 2001 bestehe die eheliche
Gemeinschaft nicht mehr. Die Ehefrau wolle sich scheiden lassen und lebe in einer
Drittbeziehung. Es werde rechtsmissbräuchlich an der Ehe festgehalten, um die
Aufenthaltsbewilligung sowie den Erhalt der Niederlassungsbewilligung zu sichern.
Zwar verfüge der Sohn des Gesuchstellers über ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz.
Da der Gesuchsteller die Beziehung zum Sohn abgebrochen habe, finanziell nicht für
diesen aufkomme und auch sonst zu Klagen Anlass gegeben habe, erfülle er die
Voraussetzungen für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. die Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung nicht.
B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhob der Gesuchsteller durch seinen
Rechtsvertreter Rekurs, der vom Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 24.
März 2005 abgewiesen wurde.
C./ Mit Eingabe vom 11. April 2005 erhob M.E. durch seinen Rechtsvertreter
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 24.
März 2005 und die Verfügung des Ausländeramts vom 2. März 2004 seien aufzuheben
und es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei ihm die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Verfügung vom 12. April 2005 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wegen
Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels ab.
In seiner Beschwerdebegründung vom 10. Mai 2005 hielt der Beschwerdeführer an
seinem Antrag fest.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 18. Mai 2005 auf Abweisung der
Beschwerde.
Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten
Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen
dargelegt und gewürdigt.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
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1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 11. April 2005 und
deren Ergänzung vom 10. Mai 2005 entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den
gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ Strittig ist die Frage, ob die Vorinstanz und das Ausländeramt die Berufung auf die
Ehe zu Recht als rechtsmissbräuchlich qualifizierten.
Nach Art. 7 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (SR
142.20, abgekürzt ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch
auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund
vorliegt. Kein Anspruch besteht nach Absatz 2 dieser Vorschrift, wenn die Ehe
eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von
Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu
umgehen. Erfasst wird davon die sogenannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei
der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigten
(BGE 128 II 151, 127 II 55 mit Hinweisen). Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein
eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht zwingend, dass dem ausländischen
Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden
muss. Zu prüfen ist insbesondere, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig
als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 128 II 151 mit Hinweis).
a) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung
von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II
151, 127 II 56 je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies dann der
Fall, wenn der Ausländer sich in einem fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe
beruft, welche nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (BGE 128 II 151 mit Hinweis
auf BGE 127 II 56, 123 II 50 f.). Ein Rechtsmissbrauch darf nach der
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bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden, namentlich
nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein
Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 128 II 151).
Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer
Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128
II 151, 127 II 57). Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel dem direkten
Beweis und ist oft nur durch Indizien zu ermitteln (BGE 128 II 152, 127 II 57).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, der Ehewille sei im Jahr 2001 erloschen. Die
Ehefrau habe vier Jahre nach der Anordnung von Eheschutzmassnahmen noch kein
Scheidungsbegehren eingereicht. Er habe nach dem Eheschutzverfahren zudem
regelmässig Kontakt zu seiner Ehefrau gehabt, habe sie bei sich zu Hause über
mehrere Tage beherbergt und sie regelmässig finanziell unterstützt. Es dürfe nicht zu
seinen Ungunsten angenommen werden, der Ehewille der Ehefrau sei bereits im April
2001 erloschen.
c) Der Ehewille ist eine innere Tatsache, die nach ihrem Wesen einem strikten Beweis
nicht zugänglich ist. Daher ist aufgrund objektiver Anhaltspunkte zu prüfen, ob ein
Ehewille tatsächlich noch besteht und deswegen das Interesse am Bestand der Ehe
schützenswert ist.
Im Eheschutzverfahren wurde am 18. Mai 2001 festgestellt, dass die Eheleute getrennt
leben. Der Beistand der Ehefrau erklärte am 2. April 2003 gegenüber der Polizei, sie
habe im November 2000 den gemeinsamen Haushalt verlassen.
Die Ehefrau äusserte gegenüber dem Instruktionsrichter, sie sei bereits während der
Schwangerschaft von ihrem Mann geschlagen worden. Auch gegenüber der Polizei
hielt sie in Anwesenheit ihres Beistands fest, ihr Ehegatte habe sie immer viel
geschlagen, schon während ihrer Schwangerschaft. Die Frage, ob sie gedenke, die
Ehegemeinschaft wieder aufzunehmen, verneinte sie und hielt fest, sie wisse, dass sie
noch mehr kaputt gehe, wenn sie zu ihrem Ehemann zurückgehe. Sie habe ihm gesagt,
dass sie nicht mehr zurückkomme. Es gehe jeweils zwei Wochen gut, und dann fange
er wieder an, sie zu schlagen und zu demütigen. Sie würde sich sofort scheiden lassen,
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wenn sie dies tun könnte. Die Schwester der Ehefrau bestätigte, dass diese vom
Beschwerdeführer geschlagen wurde.
Aus dem Umstand, dass die Ehefrau nach dem Entscheid vom 4. April 2001 längere
Zeit kein Scheidungsbegehren mehr einreichte, kann somit nichts zu Gunsten ihres
Ehewillens abgeleitet werden, da sich der Ehemann der Scheidung widersetzte und sie
die vierjährige Frist abwarten musste. Die Berufung auf eine Ehe kann auch dann
rechtsmissbräuchlich sein, wenn der andere Ehegatte kein Scheidungsbegehren
eingereicht hat. Die behaupteten regelmässigen Kontakte zur Ehefrau sowie deren
finanzielle Unterstützung durch den Beschwerdeführer sind nicht belegt und würden im
übrigen ein Erlöschen des Willens der Ehefrau zur Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft nicht ausschliessen. Die Ehefrau hielt ausdrücklich fest, es sei nach einer
Rückkehr jeweils zwei Wochen gut gegangen, und dann habe der Ehemann wieder
begonnen, sie zu schlagen und zu demütigen. Unter den gegebenen Umständen ist
davon auszugehen, dass hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass der Ehewille der
Ehefrau nicht mehr besteht. Daran vermag auch ihre schriftliche Erklärung nichts zu
ändern. Eine solche Erklärung kann unter Druck zustande gekommen sein, was die
Ehefrau übrigens bestätigt hat.
Nach einer rund viereinhalbjährigen Trennung kann der Beschwerdeführer bei
objektiver Einschätzung der gesamten Umstände keinen Zweifel mehr am definitiven
Scheitern der Ehe haben. Stellt er sich dennoch auf den Standpunkt, er halte weiterhin
an der Ehe fest, so ist mit der Vorinstanz und dem Ausländeramt davon auszugehen,
dass er sich aus ausländerrechtlichen Motiven und damit in rechtsmissbräuchlicher
Weise auf die Ehe beruft. Somit steht dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 7 Abs. 1
ANAG kein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Erteilung der
Niederlassungsbewilligung zu (statt vieler BGE 128 II 154 und 127 II 59).
d) Der Sohn des Beschwerdeführers verfügt über das Schweizer Bürgerrecht. Der
Beschwerdeführer kann sich daher grundsätzlich auf Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK) berufen.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV)
gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich
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im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe
Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Schweizer
Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) hat. Soweit eine familiäre Beziehung
tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde grundsätzlich
eingeräumte freie Ermessen beschränkt (BGE 127 II 64, 126 II 427, 118 Ib 157 und 116
Ib 355). Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Privat- und
Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber
hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (BGE 126 II 394).
Im Verhältnis zwischen Vater und leiblichen Kindern ist ein eigentliches
Zusammenleben nicht ohne weiteres unentbehrlich für das Bestehen eines
Familienlebens im Sinn von Art. 8 EMRK. Eine intakte und gelebte familiäre Beziehung
wird schon dann angenommen, wenn ein regelmässiger Kontakt besteht (BGE 120 Ib
3, 119 Ib 84). Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu
seinem Kind nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm
eingeräumten Besuchsrechts, leben. Hierzu ist indessen nicht unabdingbar, dass er
dauernd im gleichen Land wie die Kinder lebt und dort über eine
Anwesenheitsberechtigung verfügt. Ein Besuchsrecht gegenüber einem in der Schweiz
fest anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen Elternteil daher im
Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von
Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von
Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allerdings dessen
Modalitäten entsprechend aus- bzw. umzugestalten sind. In ausländerrechtlicher
Hinsicht hat das Bundesgericht daraus die Konsequenz gezogen, dass die
Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder erneuert werden muss, wenn einerseits
zwischen dem Ausländer und dessen in der Schweiz ansässigen Kindern in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die
sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei
Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten
liesse, und wenn andererseits das Verhalten des Ausländers weitgehend tadellos ist
(Urteil 2A.119/2004 vom 5. März 2004, Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, BGE 120
Ib 4 ff. und 24 ff.).
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Das Kind des Beschwerdeführers wurde am 5. Oktober 1997 geboren. Es leidet an
einer schwerwiegenden Behinderung und ist seit 1998 in einer Pflegefamilie
untergebracht. Im Zeitpunkt des Entzugs der elterlichen Obhut war das Kind somit
noch viel zu jung, um zum Beschwerdeführer eine affektive Beziehung aufbauen zu
können. Der Beistand der Ehefrau erklärte gegenüber der Polizei, der
Beschwerdeführer gehe davon aus, das Kind sei von einem andern Mann. Die Ehefrau
schilderte, dass der Beschwerdeführer sie während der Schwangerschaft misshandelt
habe.
Aufgrund des geringen Einkommens wurde im Entscheid des Bezirksgerichts St. Gallen
vom 18. Mai 2001 darauf verzichtet, den Beschwerdeführer zu Beitragszahlungen für
sein Kind zu verpflichten. Die Vormundschaftsbehörde hielt am 4. April 2001 gegenüber
dem Kreisgericht fest, der Beschwerdeführer kümmere sich seit rund einem Jahr gar
nicht mehr um seinen Sohn. Von seiten der Mutter her sei der Kontakt zum Kind und
zur Pflegefamilie dann auch rasch abgebrochen.
Der Beschwerdeführer bestritt denn auch nicht, dass er seine Ehefrau in Anwesenheit
ihrer Schwester geschlagen habe. Im weiteren ist unbestritten, dass direkte persönliche
Kontakte des Beschwerdeführers mit seinem Sohn nicht mehr bestehen. Der
Beschwerdeführer hält fest, er sende seinem Sohn regelmässig Karten auf die
Geburtstage und halte telefonischen Kontakt mit den Pflegeeltern.
Dem Beschwerdeführer wurde die Obhut über das Kind entzogen, weshalb angesichts
der Fremdplazierung davon abgesehen wurde, im Eheschutzentscheid eine Regelung
über die Zuteilung der elterlichen Sorge vorzunehmen. Auch wurde im
Eheschutzverfahren wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf die
Festlegung einer Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen verzichtet. Ungeachtet des
formal noch bestehenden Sorgerechts ist davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer nichts zur Sicherung der Lebenshaltungskosten seines Sohnes
beiträgt. Jedenfalls besteht zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn
ungeachtet der fehlenden behördlichen Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen und des
nur noch formal bestehenden Sorgerechts weder in wirtschaftlicher noch in affektiver
Hinsicht eine besonders enge Beziehung, die sich wegen der Distanz zwischen der
Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung
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auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse. Im weiteren ist das Verhalten
des Beschwerdeführers alles andere als tadellos. Wie erwähnt, wurde er wegen
Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe verurteilt, und er wurde gegen seine Ehefrau
gewalttätig. Die Berufung auf Art. 8 EMRK geht daher fehl.
f) Zu prüfen bleibt abschliessend, ob die Behörde das ihr in Art. 4 ANAG eingeräumte
Ermessen pflichtgemäss wahrgenommen hat.
Das Verwaltungsgericht übt lediglich eine Rechtskontrolle aus (Art. 61 Abs. 1 und 2
VRP). Im Streitfall kann somit nur geprüft werden, ob die Verwaltung ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte, als sie die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte. Das Verwaltungsgericht hat den
Ermessensspielraum der Verwaltung zu respektieren, wenn diese bei ihrem Entscheid
von sachlichen und vernünftigen Ueberlegungen ausging, die im Einklang mit Sinn und
Zweck des Gesetzes stehen (GVP 1996 Nr. 9 und 1998 Nr. 71).
Nach der Praxis des Ausländeramts wird die Aufenthaltsbewilligung in gewissen Fällen
zwar auch nach der Auflösung der Ehe bzw. der ehelichen Gemeinschaft verlängert. Als
massgebend werden dabei nach den Weisungen des Bundesamts für Migration (Ziff.
654) unter anderen die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, insbesondere wenn
Kinder vorhanden sind, die berufliche Situation, die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage
sowie das Verhalten und der Integrationsgrad betrachtet. Zu berücksichtigen sind
ferner die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben. Nach der ständigen
Praxis des Ausländeramts wird bei einer Dauer der ehelichen Gemeinschaft von fünf
Jahren und mehr in der Regel eine Jahresaufenthaltsbewilligung nicht mehr widerrufen
(ABl 2001, S. 32).
Der Beschwerdeführer hält sich seit 1997 mit einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung
in der Schweiz auf. Zu Recht ging die Vorinstanz davon aus, dass bei ihm keine
weitgehende Integration angenommen werden kann, was seine beschränkten
Deutschkenntnisse belegen. Der Beschwerdeführer verbrachte den grössten Teil
seines Lebens, insbesondere auch seine Kindheit und seine Jugend, im Heimatstaat. In
wirtschaftlicher Hinsicht bestehen keine Gründe, die eine Verlängerung der Bewilligung
nahelegen. Der Beschwerdeführer ist als Hilfskraft und zudem nur temporär
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erwerbstätig. Hinzu kommt, dass er wiederholt zu Klagen Anlass gegeben hat und
zudem seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber seinem Kind nicht
nachgekommen ist. Auch pflegt der Beschwerdeführer Kontakte mit seinem
Heimatstaat. Er hielt fest, er sei im Dezember 2000/Januar 2001 in Afrika gewesen.
Fest steht weiter, dass seine Angehörigen in Nigeria in relativ gut situierten
Verhältnissen leben. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Rückkehr nach
Nigeria für den Beschwerdeführer mit unüberwindlichen oder überdurchschnittlichen
Schwierigkeiten verbunden wäre. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz kein
Ermessensmissbrauch bzw. keine Ermessensüberschreitung vorgeworfen werden,
wenn sie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert hat. Folglich ist die
Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).