# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 911501b7-b616-5624-b8c9-eeac566004fd
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. Par jugement du 14 septembre 2015, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, à Fribourg, a prononcé la dissolution par le divorce du mariage conclu le 25 octobre 1985 entre A._, né en 1964, et B._, née en 1963. Ce jugement est devenu définitif et exécutoire le 17 novembre 2015.
Le chiffre II.3 du dispositif de ce jugement a la teneur suivante: "Les prestations de sortie LPP acquises par les parties entre le 25 octobre 1985 et le 31 août 2013 sont partagées par moitié". Le chiffre IV. ajoute ceci: "Lorsque le présent jugement sera définitif et exécutoire, le dossier sera transmis d'office à la section administrative du Tribunal cantonal pour fixation du montant de  à transférer".
B. Le 27 novembre 2015, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a saisi le Tribunal de céans en sa qualité de juge des assurances sociales, pour procéder au partage conformément au jugement de divorce.
Les parties ont été invitées à se déterminer sur le partage des prestations de sortie et, en particulier, à exposer leurs parcours professionnels respectifs durant la durée du mariage. Alors que l'ex-épouse, représentée par Me Maridor, s'est déterminée le 11 juillet 2016, l'ex-époux n'a pour sa part pas donné suite à cette requête.
Le 20 juillet 2016, l'assistance judiciaire gratuite totale a été accordée à l'ex-épouse et son mandataire désigné en qualité de défenseur d'office.
A la demande du délégué à l'instruction, la Caisse de compensation du canton de Fribourg a produit un extrait du compte individuel AVS des ex-époux. Diverses mesures d'instruction ont ensuite été menées afin d'établir les prestations de sortie à partager.
Le 6 juin 2017, les parties ont été invitées à s'exprimer sur l'ensemble des courriers et documents reçus dans le cadre de l'instruction de la cause. Le demandeur n'a pas formulé d'observations à cet égard, tandis que la défenderesse, dans sa détermination du 19 juin 2017, rappelait que le jugement de divorce prévoyait le partage des prestations de sortie accumulées jusqu'au 31 août 2013 et demandait en outre que quelques précisions soient apportées au sujet de certains montants. Des recherches complémentaires ont été effectuées par le délégué à l'instruction, au sujet desquelles les parties ont été informées, par courriers du 7 et du 18 juillet 2017.
Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre ces dernières.

## Considerations

en droit
1. Suite à l'entrée en vigueur du code du 19 décembre 2008 de procédure civile (CPC; RS 272), le 1er janvier 2011, les art. 135 à 149 du code civil du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) ont été abrogés. La présente procédure de divorce ayant été introduite en 2013 sous l'empire des nouvelles dispositions du code civil, il sied de faire application des dispositions applicables dans leur teneur en vigueur à compter du 1er janvier 2011.
Par ailleurs, le 19 juin 2015, le Parlement a adopté une révision du code civil visant à améliorer le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce. Les nouvelles dispositions légales et
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les adaptations d’ordonnances qui s’y rapportent sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017. En vertu de l'art. 7d du titre final du Code civil, le traitement de la prévoyance professionnelle en cas de divorce est régi par le nouveau droit dès l'entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2015 (al. 1).
Les procès en divorce pendants devant une instance cantonale sont soumis au nouveau droit dès l'entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2015 (al. 2). Lorsque la décision attaquée a été prononcée avant l'entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2015, le Tribunal fédéral applique l'ancien droit; il en va de même en cas de renvoi à l'autorité cantonale (al. 3).
De l'avis de la Cour, la référence, dans l'art. 7d du titre final, aux procès en divorce pendants devant une instance cantonale vise effectivement les procès en divorce. Dès lors qu'en l'espèce, le jugement de divorce a été rendu en septembre 2015, sous l'empire des anciennes dispositions applicables, c'est bien sous l'angle du droit en vigueur avant le 1er janvier 2017 qu'il convient également de procéder au partage de la prévoyance professionnelle.
2. a) En cas de désaccord des conjoints sur la prestation de sortie à partager en cas de divorce (art. 122 et 123 CC), le juge des assurances du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 281 al. 3 CPC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (art. 25a al. 1 de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LFLP; RS 831.42]).
b) En l'espèce, la compétence de l'autorité judiciaire de céans, tant à raison du lieu que de la matière, ainsi que la qualité de partie des ex-époux et des caisses de pension concernées, sont données.
3. a) Aux termes de l’art. 22 al. 1 LFLP, en cas de divorce, les prestations de sortie et les parts de rentes sont partagées, conformément aux art. 122 à 124e CC et 280 et 281 CPC; les art. 3 et 5 LFLP s’appliquent par analogie au montant à transférer.
Selon l’art. 122 CC, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu'à l'introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux.
b) Toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la loi sur le libre passage doivent en principe être partagées en cas de divorce selon les art. 122 ss (GEISER, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in : De l’ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 64; HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, ZBJV 1999, p. 12; WALSER, Berufliche Vorsorge, in : Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 52).
c) Selon l'art. 280 CPC, lorsque les conjoints sont parvenus à un accord quant au partage des prestations de sortie et aux modalités de son exécution, qu'ils produisent une attestation des institutions de prévoyance professionnelle concernées confirmant le caractère réalisable de cet accord et le montant des avoirs déterminants pour le calcul des prestations de sortie à partager, et que le tribunal est convaincu que la convention est conforme à la loi, cette dernière, une fois ratifiée, est également contraignante pour les institutions de prévoyance professionnelle.
Aux termes de l'art. 281 CPC, en l'absence de convention, et si le montant des avoirs et des rentes est fixé, le tribunal statue sur le partage conformément aux dispositions du CC (art. 122 à 124e CC, en relation avec les art. 22 et 22f LFLP), établit le montant à transférer et demande aux institutions de prévoyance professionnelle concernées, en leur fixant un délai à cet effet, une
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attestation du caractère réalisable du régime envisagé (al. 1). Selon l'alinéa 3 de cette disposition, dans les autres cas, le tribunal, à l'entrée en force de la décision sur le partage, défère d'office l'affaire au tribunal compétent en vertu de la LFLP et lui communique en particulier la décision relative au partage (let. a), la date du mariage et celle du divorce (let. b), le nom des institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont vraisemblablement des avoirs et le montant de ces avoirs (let. c), le nom des institutions de prévoyance professionnelle qui versent des rentes aux époux, le montant de ces rentes et les parts de rentes allouées (let. d).
Selon la jurisprudence, il résulte du système prévu par le législateur à l'art. 142 aCC en relation avec l'art. 122 al. 1 CC et l'art. 25a LFLP que, si le juge du divorce est seul compétent pour fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie des conjoints doivent être partagées, il appartient au juge des assurances sociales d'établir les prétentions dont peuvent se prévaloir ceux-ci à l'encontre des institutions de prévoyance. Cela implique de déterminer précisément les rapports de prévoyance en cause et, partant, les institutions de prévoyance concernées, ainsi que le montant des avoirs de prévoyance soumis au partage ordonné par le juge du divorce. Par conséquent, l'examen préalable du juge civil du droit des ex-conjoints à des prestations de sortie ne limite pas la compétence du juge des assurances sociales de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les ex-époux se sont constitués des avoirs de prévoyance (ATF 133 V 147 consid. 5.3.4).
d) Conformément à l'art. 22a al. 1 LFLP, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au jour de l'introduction de la procédure de divorce, et la prestation de sortie augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage. Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l’avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au jour de l'introduction de la procédure de divorce. Les paiements en espèces et les versements en capital effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte.
En outre, le droit à des intérêts compensatoires sur le montant de la prestation de sortie à transférer au conjoint divorcé existe depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert ou de la demeure (arrêt TF B 105/02 du 4 septembre 2003 consid. 2.1; ATF 129 V 251). Aux termes de l'art. 8a al. 1 de l'ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OLP; RS 831.425), ce taux d'intérêt correspond au taux minimal fixé à l'art. 12 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2; RS 831.441.1),, sous réserve d'un taux d'intérêt supérieur fixé par le règlement de l'institution de prévoyance (ATF 129 V 251 consid. 4.1).
Par ailleurs, en vertu de l'art. 7 OLP, en corrélation avec l'art. 12 OPP2, des intérêts moratoires sont dus, le cas échéant, à partir du 31ème jour suivant l'entrée en force de la décision du juge des assurances sociales (ATF 129 V 251 consid. 4.2.2).
4. Il s'agit de déterminer le montant des prestations de sortie acquises par les parties pendant la durée de leur mariage.
a) S'agissant tout d'abord de la date déterminante pour le partage des avoirs de prévoyance, les ex-époux ont retenu conventionnellement celle du 31 août 2013, alors que le jugement est entré en force le 17 novembre 2015.
Une telle convention ne lie pas l'Instance de céans, laquelle reste tenue d'examiner d'office si elle ne lèse pas l'un des ex-époux. Dans la mesure où elle revient, pour l'ex-épouse, à renoncer à plus de deux ans de cotisations LPP de son ex-époux, sans qu'il ne soit établi qu'elle bénéficie d'une
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autre manière d'une prévoyance vieillesse et invalidité équivalente, une telle renonciation est trop importante pour être avalisée par le juge des assurances sociales.
La Cour de céans se doit donc de partager les prestations de sortie acquises par les époux entre le 25 octobre 1985 (date du mariage) et le 17 novembre 2015 (date d'entrée en force du jugement de divorce).
Il s'agit dès lors de fixer les prestations à partager.
b) En l'espèce, les mesures d'instruction ont permis d'établir que l'ex-époux a travaillé pour un grand nombre d'employeurs durant son mariage. Vu la quantité conséquente d'institutions de prévoyance concernées, une présentation sous forme de tableau est privilégiée.
Employeur Période Institution de prévoyance Montant Transfert à
C._ AG 1985-1989 Caisse de pensions C._
Pas cotisé, moins de 25 ans
-
D._ SA 1989
Fondation de prévoyance en faveur du personnel de D._
1'286.- Police de libre passage E._
F._ AG 1989-1990 G._ 2'799.25 Caisse de
pension H._
I._ AG 1990-1994
Caisse de pension H._
24'261.- J._ (laquelle a repris les activités de H._)
K._ 1994 L._ 867.85 Fondation
Institution supplétive LPP
M._ 1995
Fondation de prévoyance en faveur du personnel des sociétés M._ à P._
1'351.05 Caisse de pension du personnel N._ SA (= O._)
Q._ SA 1996 Fonds de prévoyance de Q._
Pas cotisé
O._ 1996-1997 O._ en 4'723.05 Fondation
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liquidation – Caisse de pension R._
Institution supplétive LPP
S._ SA 1999-2001 Pas cotisé – indemnités
journalières AI
T._ SA 2001-2003 Pas cotisé – indemnités
journalières AI
U._ SA 2004
Fondation collective de prévoyance du personnel V._
232.65 Fondation de libre passage W._ – 206.- au 17.11.2015
X._ 2004 Pas cotisé
Y._ AG 2005-2012 Fondation LPP G._
39'849.05 + 7'244.60
2 polices de libre passage G._
Z._ AG 2013 744.30 Fondation
Institution supplétive LPP
AA._ 2014
Caisse de pension AB._
1'860.35 Fondation Institution supplétive LPP (transfert postérieur au 17.11.2015)
AC._ SA 2014-2015
Caisse de pension AD._
14'180.90 Fondation Institution supplétive LPP (transfert postérieur au 17.11.2015)
Du tableau ci-dessus, on peut retenir qu'en date du 17 novembre 2015, les prestations LPP accumulée par l'ex-époux durant le mariage sont les suivantes:
- Fondation Institution supplétive LPP CHF 7'564.55
- Caisse de pension AB._ CHF 1'853.75
- Caisse de pension AD._ CHF 14'180.90
- W._ (police de libre passage) CHF 206.-
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- AE._ SA (2 polices de libre passage) CHF 47'093.65
- J._ (police de libre passage) CHF 24'261.-
Le total se monte ainsi à CHF 95'159.85.
On précisera qu'il n'a pas été possible de retrouver la trace de la prestation accumulée dans le cadre de l'activité auprès de D._, en 1989. G._ a pu en confirmer le transfert sur une police de libre passage, sans toutefois être en mesure d'expliquer ce qu'il en est ensuite advenu. Dans ces conditions, il est décidé de renoncer à en tenir compte dans le présent partage.
c) Pour sa part, les recherches effectuées par le délégué à l'instruction soussigné ont permis d'établir que l'ex-épouse a été affiliée auprès de L._ dans le cadre de ses activités pour différentes agences de placement temporaire (AF._, Q._ SA et AG._ SA). Cette institution a transféré l'avoir accumulé à la Fondation Institution supplétive LPP.
La prestation accumulée pendant la durée du mariage se trouve dès lors intégralement en mains de la Fondation Institution supplétive LPP, laquelle a attesté d'une prestation de libre passage de CHF 1'001.09 au 17 novembre 2015.
d) En utilisant la clé de répartition fixée par le juge du divorce, chaque partie a droit à la moitié de l'avoir total cotisé par les ex-époux durant la période déterminante, soit ici du 25 octobre 1985 au 17 novembre 2015. En l'occurrence, l'avoir total accumulé par les ex-époux se monte à CHF 96'160.94. Chaque partie a dès lors droit à CHF 48'080.47.
C'est donc la différence la plus forte en faveur de la défenderesse, soit CHF 47'079.38 (48'080.'001.09), ajoutée des intérêts compensatoires courant de la date de l'entrée en force du jugement de divorce, soit dès le 17 novembre 2015, au jour du transfert, que l'institution de prévoyance de l'ex-époux, doit verser sur le compte de prévoyance de l'ex-épouse ouvert auprès de la Fondation Institution supplétive à Zurich. L'ex-époux dispose de deux polices de libre passage auprès de AE._ SA à Winterthur (n° ahahah et aiaiai) permettant à elles seules de couvrir le montant dû. Il convient donc d'y recourir.
Au final, la prestation de sortie accumulée par chacune des parties durant le mariage se monte donc à CHF 48'080.47 (1001.09 + 47'079.38 pour l'ex-épouse et 95'159.85 – 47'079.38 pour l').
Des intérêts moratoires seront par ailleurs dus par AE._ SA, le cas échéant, à partir du 30ème jour suivant l'entrée en force du présent arrêt.
5. a) Des frais de procédure, par CHF 250.-, sont mis à la charge de l'ex-époux qui, défaillant, a violé son obligation de collaborer à l'instruction de la cause et a dès lors agi avec témérité (ATF 128 V 323 consid. 1b; arrêt TF B 57/05 du 3 juillet 2006 consid. 3).
b) Il n'est pas alloué de dépens.
c) L'assistance judiciaire gratuite totale accordée à l'ex-épouse par le juge civil ayant été accordée dans le cadre de la présente procédure, il se justifie de fixer l'indemnité à laquelle peut prétendre ici son défenseur d'office.
Compte tenu de la liste de frais déposée le 19 juin 2017 par Me Maridor, de ses deux interventions en juillet 2017 ainsi que de la complexité et l'importance relatives de l'affaire (seules étant prises en compte les opérations strictement nécessaires à la défense des intérêts de sa mandante), l'indemnité de ce dernier est fixée à CHF 1'260.-, soit 7 heures à CHF 180.-. S'agissant des
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débours, il convient de rappeler que le système de forfait, auquel s'est référé le mandataire précité, est applicable en matière civile mais pas en droit administratif, qui relève du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative. On peut ici admettre qu'un montant de CHF 100.- tient raisonnablement compte des débours encourus, auquel il convient encore d'ajouter CHF 108.80 au titre de la TVA à 8 %, soit à un total de 1'468.80, et mise intégralement à la charge de l'Etat.