# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ed8f57fb-9e83-5f91-b636-b5c6d8dd46ec
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_011
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._, né en 1971, domicilié à B._, père de 4 enfants, ne dispose d'aucune formation professionnelle. Depuis son arrivée en Suisse le 20 avril 2007, il a travaillé en tant que musicien/percussionniste, ainsi que, sporadiquement, comme manœuvre dans le domaine de la construction.
Souffrant de hernies discales récidivantes, une première intervention chirurgicale a été effectuée en mai 2010, soit une cure avec pose d'un implant inter-épineux.
En date du 7 février 2013, l’assuré a déposé une demande de prestations AI en raison d'une hernie discale.
Une incapacité de travail totale dans toute activité est reconnue à partir du 1er octobre 2012. Une récidive ayant été radiologiquement constatée, une spondylodèse L3-L4 et L4-L5 a été réalisée le 15 avril 2013. Les suites postopératoires étant marquées par l'apparition de troubles sensitivomoteurs au niveau des membres inférieurs et de troubles vésicosphinctériens, une reprise au bloc opératoire est réalisée le lendemain pour révision du canal avec évacuation d'un hématome.
Une nouvelle intervention chirurgicale a été effectuée le 21 octobre 2016.
B. Par décision du 16 avril 2019, l’Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (: OAI) a retenu ce qui suit:
- Pour la période du 1er octobre 2013 au 31 décembre 2014
Une incapacité de travail totale dans toute activité est reconnue à partir du 1er octobre 2012 (début du délai d'attente). Une rente entière est ainsi octroyée du 1er octobre 2013 (échéance du délai d'attente d'un an) au 31 décembre 2014.
- Pour la période du 1er janvier 2015 au 1er janvier 2016
Une capacité de travail de 50% dans une activité de substitution adaptée, telle que l'activité d'ouvrier dans l'industrie légère, est reconnue du 1er janvier 2015 au 1er janvier 2016. Comparant le revenu sans invalidité de CHF 25'336.40 (revenu de base réalisé en 2012 de CHF 24'864.- indexé à 1.90% selon l'indice des salaires nominaux de la branche) avec le revenu avec invalidité de CHF 33'359.40 (CHF 5'312.- selon l'enquête suisse sur la structure du salaire 2014, adapté à la durée de travail hebdomadaire usuelle de 41.7 heures, x 12, indexé à 0.40% selon l'indice des salaires nominaux de la branche, à 50%) de l'assuré, l'office retient un degré d'invalidité de 0% et nie tout droit à la rente.
- Pour la période du 2 janvier 2016 au 30 avril 2017
Une incapacité de travail totale dans toute activité est derechef reconnue et une rente entière est ainsi octroyée du 2 janvier 2016 au 30 avril 2017.
- Pour la période à compter du 1er mai 2017
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Une capacité de travail de 50% dans une activité de substitution adaptée, telle que l'activité d'ouvrier dans l'industrie légère, est reconnue dès le 1er mai 2017. Comparant le revenu sans invalidité de CHF 25'510.50 (revenu de base réalisé en 2012 de CHF 24'864.- indexé à 2.60% selon l'indice des salaires nominaux de la branche) avec le revenu avec invalidité de CHF 33'592.- (CHF 5'312.- selon l'enquête suisse sur la structure du salaire 2014, adapté à la durée de travail hebdomadaire usuelle de 41.7 heures, x 12, indexé à 1.10% selon l'indice des salaires nominaux de la branche, à 50%) de l'assuré, l'office retient un degré d'invalidité de 0% et nie tout droit à la rente depuis le 31 juillet 2017 (3 mois après l'amélioration survenue en mai 2017).
En bref, l'OAI a octroyé à l’assuré une rente entière d’invalidité pour les périodes du 1er octobre 2013 au 31 décembre 2014 et du 1er janvier 2016 au 31 juillet 2017 et lui a nié le droit à une rente pour le reste.
C. Le 28 mai 2019, A._, représenté par Me Jérôme Magnin, avocat, interjette recours à l’encontre de la décision du 16 avril 2019 auprès du Tribunal cantonal. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l’admission du recours et à l’annulation de la décision litigieuse, ainsi que, principalement, à l’octroi d’une rente entière d’invalidité dès le 1er octobre 2013 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour instruction complémentaire au sens des considérants puis nouvelle décision. Sur le fond, le recourant fait valoir, d'une part, que son revenu sans invalidité devait être déterminé en référence aux données statistiques ou qu'il convenait à tout le moins d'augmenter de manière appropriée le revenu qu'il a effectivement réalisé avant l'invalidité en application du principe du parallélisme des revenus. Il soutient, d'autre part, que son revenu avec invalidité doit être réduit de 25%. Sur le plan formel, le recourant requiert son audition au titre de moyen de preuve ainsi que la tenue de débats. En outre, par écriture du même jour, il a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale et à ce que Me Magnin lui soit désigné comme défenseur d'office.
D. Dans ses observations du 22 août 2019, l’autorité intimée conclut au rejet du recours, en renvoyant à la motivation de la décision attaquée et aux pièces du dossier, sans se déterminer plus avant.
Par écritures ampliatives des 30 octobre ,19 décembre 2019 et 20 mars 2019, le recourant a produit de nouveaux rapports médicaux.
Par courriel du 24 août 2020, le recourant a renoncé à la tenue de débats publics limités aux plaidoiries.
E. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.
Il sera fait état des arguments de ces dernières, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
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## Considerations

en droit
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.
2.
2.1. Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 LAI, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.
2.2. D’après une jurisprudence constante, ce n’est pas l’atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c’est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294).
L'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (art. 28 al. 1 LAI).
La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière (art. 28 al. 2 LAI).
Le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18ème anniversaire de l'assuré (art. 29 al. 1 LAI).
2.3. Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d'informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c).
Lorsque des expertises confiées à des médecins indépendants sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permet de douter de leur  (ATF 122 V 157 consid. 1c et les références citées). En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l’élément décisif pour apprécier la valeur probante d’une pièce médicale n’est en principe ni son origine, ni
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sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157).
En outre, il y a lieu d’attacher plus de poids à l’opinion motivée d’un expert qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l’unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées). Enfin, l'on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire (arrêt TF 9C_201/2007 du 29 janvier 2008).
2.4. En vertu de l'art. 17 al. 1 LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. La question de savoir si on est en présence d'une modification des circonstances propres à influer sur le taux d'invalidité et à justifier le droit à des prestations se tranche en comparant l'état de fait ayant fondé la première décision à celui existant au moment de la nouvelle décision litigieuse (ATF 133 V 108 consid. 5; 130 V 343 consid. 3.5).
Tout changement important des circonstances propres à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5; 126 V 75 consid. 1b).
Une décision qui accorde une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit l'augmentation, la réduction ou la suppression de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l’art. 17 LPGA (cf. arrêt TF I 511/03 du 13 septembre 2004 consid. 2; ATF 125 V 417 consid. 2d et les références citées). Dans un tel cas, pour déterminer si un changement important s'est effectivement produit, il convient de comparer l'état de fait au moment de l'octroi ou du début de la rente avec celui existant au moment de la réduction ou la suppression de celle-ci (ATF 125 V 413 consid. 2d i.f. et les références citées).
A cet égard, lorsque seule la réduction ou la suppression des prestations est contestée, le pouvoir d'examen du juge n'est pas limité au point qu'il doive s'abstenir de se prononcer en ce qui concerne des périodes à propos desquelles l'octroi de prestations n'est pas remis en cause (ATF 125 V 413 consid. 2d). Il en va de même si l'autorité intimée a rendu une ou plusieurs décisions séparées du même jour (ATF 131 V 164 consid. 2.3).
Selon l’art. 88a al. 1 RAI, si la capacité de gain ou la capacité d'accomplir les travaux habituels de l'assuré s'améliore ou que son impotence ou encore le besoin de soins ou le besoin d'aide découlant de son invalidité s'atténue, ce changement n'est déterminant pour la suppression de tout ou partie du droit aux prestations qu'à partir du moment où on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même
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lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. A l’inverse, conformément à l’art. 88a al. 2 RAI, si la capacité de gain de l'assuré ou sa capacité d'accomplir les travaux habituels se dégrade, ou si son impotence ou encore le besoin de soins ou le besoin d'aide découlant de son invalidité s'aggrave, ce changement est déterminant pour l'accroissement du droit aux prestations dès qu'il a duré trois mois sans interruption notable.
2.5. L'art. 16 LPGA dispose que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé à celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. En d'autres termes, le degré d'invalidité résulte de la comparaison du revenu d'invalide, soit ce que l'assuré est encore capable de gagner en utilisant sa capacité résiduelle de travail dans toute la mesure que l’on est en droit d’attendre de lui, avec le revenu sans invalidité, à savoir ce qu’il pourrait gagner si l’invalidité ne l’entravait pas (RCC 1963 p. 365). C’est l’application de la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Cette comparaison s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus (RCC 1985 p. 469).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (art. 29 al. 1 LAI). Les revenus avec et sans invalidité doivent alors être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue être prises en compte (arrêts TF 9C_399/2007 du 14 mars 2008 et I 138/05 du 14 juin 2006 consid. 6.2.1; ATF 128 V 174; 129 V 222). Lorsqu'il y a lieu d'indexer les revenus, il convient de se référer à l'évolution des salaires nominaux, de faire une distinction entre les sexes et appliquer l'indice relatif aux hommes ou aux femmes (ATF 129 V 408).
Pour fixer le revenu de valide, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible, c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré, ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage, ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé, ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts TF 9C_394/2013 du 27 septembre 2013 consid. 3.3; 9C_238/2008 du 5 janvier 2009 consid. 3; B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2 et les références citées). Lorsque la jurisprudence précise qu'il y a lieu de recourir aux données salariales statistiques quand le poste de travail qu'occupait la personne assurée avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité, elle envisage la situation où l'activité en question n'a plus d'existence avérée sur le
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marché général du travail. Dans la mesure toutefois où la profession concernée n'est pas tombée en désuétude, rien ne justifie de s'écarter du montant du dernier salaire réalisé par la personne assurée (arrêt TF 9C_238/2008 du 5 janvier 2009 consid. 4.1).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsqu'un assuré a réalisé un revenu sans invalidité nettement inférieur au salaire statistique usuel de la branche en raison de facteurs étrangers à l'invalidité (p. ex. formation professionnelle insuffisante, limitation des possibilités d'emploi en raison du statut de saisonnier) et qu'il ne désirait pas s'en contenter délibérément, il convient d'abord d'effectuer un parallélisme des deux revenus à comparer, soit en augmentant de manière appropriée le revenu sans invalidité effectivement réalisé ou en le remplaçant par les données statistiques, soit en réduisant de manière appropriée la valeur statistique du revenu d'invalide (ATF 141 V 1 consid. 5.4; 134 V 322 consid. 4.1). Est à considérer comme nettement inférieur au sens de cette jurisprudence, un salaire effectivement réalisé qui est inférieur d'au moins 5% au salaire statistique usuel de la branche (ATF 135 V 297 consid. 6.1.2). Si une différence au moins aussi grande devait apparaître, le parallélisme ne peut porter que sur la part qui dépasse le taux minimal de 5% (ATF 135 V 297 consid. 6.1.3). Il convient à cet égard de tenir compte du fait que les conditions de la déduction résultant du parallélisme des revenus à comparer et de l'abattement pour circonstances personnelles et professionnelles sont dans une relation d'interdépendance, dans la mesure où les mêmes facteurs qui ont une influence sur le revenu ne peuvent pas justifier à la fois une déduction en raison du parallélisme des revenus à comparer et un abattement pour circonstances personnelles et professionnelles (ATF 135 V 297 consid. 6.2).
Pour sa part, le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, c'est le revenu effectivement réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le revenu d'invalide (cf. ATF 135 V 297 consid. 5.2).
Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (arrêt TF I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références citées, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts TF I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328). S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne
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constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt TF I 377/98 du 28 juillet 1999 consid. 1 et les références citées, in VSI 1999 p. 246).
En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible –, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (cf. arrêt TF 9C_25/2011 du 9 août 2011 consid. 6.2). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, le cas échéant, au titre du désavantage salarial supplémentaire, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5).
2.6. Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 136 I 229 consid. 5.3; 124 V 90 consid. 4b).
3.
En l'espèce, le litige porte sur le taux d'invalidité du recourant.
3.1.
Sa capacité de gain doit ainsi d'abord être examinée.
3.1.1. Le recourant souffrant d'une hernie discale récidivante, une première intervention chirurgicale a été effectuée en mai 2010, soit une cure avec pose d'un implant inter-épineux.
Une récidive est annoncée dans le courant de l'automne 2012 et une incapacité de travail totale dans l'activité de manœuvre est reconnue à l'assuré à partir du 1er octobre 2012 par le Dr C._, médecin spécialiste en médecine interne, dans son rapport du 26 mars 2013. Une spondylodèse L3-L4 et L4-L5 a ainsi été réalisée le 15 avril 2013. Les suites postopératoires étant marquées par l'apparition de troubles sensitivomoteurs au niveau des membres inférieurs et de troubles vésicosphinctériens, une reprise au bloc opératoire est réalisée le lendemain pour révision du canal avec évacuation d'un hématome.
Dans son rapport d'expertise du 8 septembre 2014, le Dr D._, médecin spécialiste en rhumatologie, a noté la persistance d'une paraparésie distale post-opératoire avec lésions axonales graves des racines L5-S1 des deux côtés et lésions axonales plus légères de la racine nerveuse L4. Le spécialiste a estimé que l'assuré ne pouvait plus reprendre ses activités de
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musicien/percussionniste et de manœuvre, mais qu'il pouvait exercer une activité adaptée à plein temps.
Dans son rapport médical du 24 septembre 2015, le Dr E._, médecin spécialiste en chirurgie orthopédique, a estimé qu'une rente d'invalidité entière devait être délivrée à son patient.
Une expertise a été confiée au Service des expertises FMH, afin de déterminer si une faute médicale avait été commise. Dans son rapport d'expertise du 27 juin 2016, le Dr F._, médecin spécialiste en chirurgie orthopédique, a constaté que le choix de la technique opératoire (opération de stabilisation) et l'insuffisante décompression du canal spinal ont généré les atteintes à la santé présentées par l'expertisé, au degré de la vraisemblance prépondérante.
Une nouvelle intervention chirurgicale a été effectuée le 21 octobre 2016.
Un stage d'observation a ensuite été organisé du 10 avril au 9 juillet 2017 auprès du CEPAI. Il ressort du rapport de stage du 13 juillet 2017 du CEPAI, que la capacité de travail du recourant était alors de 18.5%. Il est cependant précisé que les observations faites durant la mesure n'étaient pas concordantes et qu'aucun frein réel à une augmentation du taux d'activité n'avait été perçu.
Ayant découvert sur facebook des images qui pourraient être en contradiction avec les conclusions du rapport du CEPAI, l'autorité intimée a diligenté une expertise bidisciplinaire – chirurgie orthopédique et neurologie – auprès du Centre G._.
Dans leur rapport d'expertise du 23 janvier 2018, le Dr H._, médecin spécialiste en chirurgie orthopédique, et le Dr I._, médecin spécialiste en neurologie, du Centre G._, ont noté, comme limitations fonctionnelles, que l'assuré ne pouvait se déplacer qu'à l'aide de cannes anglaises et d'attelle de Heidelberg ou en chaise roulante et que ses troubles vésicaux nécessitaient un accès relativement fréquent et rapide aux toilettes. Ils ont considéré que l'activité de manœuvre sur chantier n'était plus exigible, que l'activité de musicien demeurait possible à la condition que quelqu'un transporte ses instruments et que, dans une activité sédentaire se déroulant essentiellement en position assise, sa capacité de travail était vraisemblablement de 50% sans perte de rendement depuis fin avril 2017 (étant précisé qu'une réadaptation devrait viser un temps complet avec alors une perte de rendement de 20% à cause de la lenteur de déplacement, des difficultés et de la nécessité de se rendre fréquemment aux toilettes).
Dans sa prise de position du 11 juin 2018, le Dr J._, médecin spécialiste en anesthésiologie, du Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR), a estimé que du point de vue médico-théorique, après reconditionnement, une capacité de travail de 100% avec un rendement de 80% dans une activité adaptée, assise, avec toilettes accessibles rapidement, apparaissait cohérente. Il a par ailleurs confirmé la pleine valeur probante de l'expertise du Centre G._.
Sollicité par l'autorité intimée, les experts du Centre G._ ont précisé, dans leur rapport complémentaire du 2 août 2018, que "courant 2017, la capacité de travail est restée nulle à titre définitif dans l'activité de manœuvre. La capacité de travail est redevenue vraisemblablement à 50% (taux de présence avec un rendement de 100%) comme ouvrier de production légère et musicien". Ils ont ajouté qu'il n'était pas exclu que ce taux de présence puisse être augmenté par la suite.
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L'assuré a séjourné, du 24 octobre au 4 décembre 2018, à la Clinique K._. Dans leur rapport médical du 4 décembre 2018, la Dre L._, médecin spécialiste en médecine physique et réadaptation, et le Dr M._, médecin spécialiste en médecine interne générale, ont exposé qu'"à la sortie, le patient est autonome pour toutes les activités de la vie quotidienne, marche sur moyennes distances avec ses bâtons, sur longues distances avec chaise et courtes distances sans moyens auxiliaires".
Dans le cadre de la présente procédure de recours, le recourant a produit de nouvelles pièces médicales:
- Le rapport médical du 22 octobre 2019 du Dr E._, qui a noté qu'au printemps 2019 des douleurs cervicales étaient apparues, que les douleurs lombaires se sont aggravées et que la radiographie du jour faisait suspecter une dysplasie congénitale au niveau de la hanche jamais investiguée auparavant.
- Le rapport médical du 27 novembre 2019 du Dr M._, qui a constaté une aggravation de l'état de santé de l'assuré au printemps 2019 avec l'apparition de douleurs cervicales.
- Le rapport médical du 16 mars 2020 de la Dre L._, médecin spécialiste en médecine physique et réadaptation, et du Dr M._, qui ont exposé que leur patient avait déclaré que les douleurs cervicales étaient réapparues en mars-avril 2019. Ils ont conclu à une incapacité de travail de 100% du 6 janvier au 15 mars 2020 dans l'activité d'ouvrier de chantier, en précisant, d'une part, que dans un poste adapté, sa capacité de travail se situera prima facie entre 40 et 60% et, d'autre part, que le patient a un projet de reconversion comme employé de commerce.
3.1.2. Le recourant ne conteste en aucune façon l'exigibilité retenue par l'autorité intimée, à juste titre.
Ainsi, la Cour de céans retient, avec l'OAI, que le recourant a présenté une incapacité de travail totale dans toute activité du 1er octobre 2012 (rapport médical du 26 mars 2013 du Dr C._) au 8 septembre 2014 (date du rapport d'expertise du Dr D._), puis une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée du 8 septembre 2014 au 24 septembre 2015 (date du rapport médical du Dr E._), puis derechef une incapacité de travail totale du 24 septembre 2015 au 30 avril 2017 (selon le rapport d'expertise du 23 janvier 2018 du Centre G._), puis une capacité de travail de 50% au moins avec un rendement de 100% dans une activité d'ouvrier dans la production légère et comme musicien.
La Cour de céans souligne que l'exigibilité retenue apparaît généreuse à plus d'un titre: d'une part, parce que le Dr D._ a conclu à une capacité de travail entière et non pas de 50% seulement dans une activité adaptée (toutefois, comme nous le verrons, ceci n'aura aucune influence sur l'issue du litige); d'autre part, parce que le Dr E._ n'a fait état d'aucune aggravation de l'état de santé de son patient mais a simplement exposé qu'à son avis il convenait de lui octroyer une rente entière.
Quant aux trois pièces médicales produites dans le cadre de la présente procédure, le recourant a lui-même exposé qu'il s'agissait de faits nouveaux, d'une aggravation. Or, cette éventuelle péjoration de son état de santé, attendu que, selon le Dr E._, elle est intervenue au printemps 2019, n'a guère pu avoir d'effets avant la décision entreprise (au regard notamment du délai de 3 mois qui devrait être appliqué, selon l'art. 88a al. 2 RAI). Il appartiendra dès lors au recourant de la faire valoir dans le cadre d'une procédure de révision.
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3.2. Le taux d'invalidité résultant de l’incapacité de travail du recourant doit ensuite être déterminé.
3.2.1. Pour les périodes du 1er octobre 2013 (fin du délai d'attente d'un an) au 31 décembre 2014 (date du rapport d'expertise du Dr D._ + 3 mois selon l'art. 88a al. 1 2ème phrase RAI) et du 1er janvier 2016 (date du rapport médical du Dr E._ + 3 mois selon l'art. 88a al. 2 RAI) au 31 juillet 2017 (date du 30 avril 2017 retenue par le rapport d'expertise du 23 janvier 2018 du Centre G._ + 3 mois selon l'art. 88a al. 1 2ème phrase RAI), le recourant a donc droit à une rente entière d’invalidité.
3.2.2. Pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2015 et pour celle postérieure au 31 juillet 2017, s'agissant du revenu de valide, le recourant considère qu'il devait être déterminé en référence aux données statistiques ou qu'il convenait à tout le moins d'augmenter de manière appropriée le revenu qu'il a effectivement réalisé avant l'invalidité en application du principe du parallélisme des revenus.
In casu, tout porte à croire que le recourant entendait se consacrer pour l'essentiel à son activité de musicien/percussionniste/enseignant en percussions et qu'il a ainsi accepté de se contenter d'une rémunération peu importante et variable voire incertaine. Il n'a en effet exercé l'activité de manœuvre que durant quelques mois en 2010, 2011 et 2012, qui plus est à des taux très réduits et sur demande. Il n'entendait par ailleurs manifestement pas travailler à un haut pourcentage, attendu qu'il a exercé une activité professionnelle en moyenne à 5% en 2007, à 17% en 2008, à 19% en 2009, à 10% en 2010, à 21% en 2011 et à 27% en 2012 (cf. dossier AI p. 730). Il ne serait, dans ces conditions, pas justifié de faire exception à la règle selon laquelle le revenu de valide doit prioritairement être déterminé en référence au revenu effectivement réalisé avant la survenance de l'invalidité. Force est dans ces conditions de retenir, avec l'autorité intimée, que le recourant s'est délibérément contenté des revenus effectivement perçus avant la survenance de l'invalidité.
Les pièces figurant au dossier ont permis à la Cour de céans de se forger une opinion sur les circonstances ayant prévalu avant la survenance de l'invalidité, sans qu'il soit nécessaire d'auditionner le recourant à cet égard, ce moyen de preuve devant dès lors être rejeté par appréciation anticipée (cf. supra consid. 2.5).
C'est le lieu de noter que le revenu de valide du recourant a été déterminée de manière plutôt généreuse par l'autorité intimée, dans la mesure où il est supérieur à la moyenne des revenus obtenus les 5 années avant la survenance de l'invalidité selon son compte individuel (cf. notamment arrêt TF 9C_576/2009 du 11 décembre 2009).
En ce qui concerne le revenu d'invalide, le recourant soutient qu'il doit être réduit de 25%.
Il convient de souligner à cet égard que le juge ne peut sans motif pertinent substituer sa propre appréciation à celle de l'administration, celle-ci disposant à cet égard d'une marge d'appréciation importante (cf. ATF 137 V 71 et les références citées). Or, l’appréciation de l’autorité intimée, qui n'a procédé à aucun abattement, apparaît défendable, au regard notamment de l’âge de l’assuré, de son taux d’occupation et du fait que le niveau de qualification retenu (soit le plus bas) est suffisamment représentatif et recouvre un large éventail d'activité variées et non qualifiées, n'impliquant pas de formation particulière et compatibles avec ses limitations fonctionnelles
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somme toute peu contraignantes (cf. à cet égard les arrêts TF 9C_963/08 du 27 mai 2009 et 8C_97/2014 du 16 juillet 2014). En aucun cas, un abattement de 25% ne se justifie en l’espèce.
En tout état de cause, cette question n'a aucune incidence sur l'issue du litige, dans la mesure où même avec un abattement du revenu d'invalide de 25%, le recourant n'atteindrait pas les 40% nécessaires pour lui ouvrir le droit à une rente.
Eu égard à ce qui précède et attendu que les calculs à proprement parler effectués par l'autorité intimée (cf. supra B.) n'ont pas été contestés, ils peuvent être repris ici.
Pour les périodes concernées, le recourant n'a donc pas droit à une rente d'invalidité.
3.3. En définitive, le recourant a bien droit à une rente entière d’invalidité du 1er octobre 2013 au 31 décembre 2014 et du 1er janvier 2016 au 31 juillet 2017. Il n'a par contre pas droit à une quelconque rente pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2015 et pour celle postérieure au 31 juillet 2017.
4.
4.1. Partant, le recours (608 2019 152) doit être rejeté et la décision querellée confirmée.
4.2. Eu égard au sort du litige, il n’est pas alloué de dépens.
4.3. Le recourant a déposé une requête d'assistance judiciaire totale (608 2019 153).
4.3.1. Selon l'art. 61 let. f 2ème phr., LPGA, applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 LAI, lorsque les circonstances le justifient, l'assistance judiciaire est accordée au recourant.
Aux termes de l'art. 142 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), a droit à l'assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas des ressources suffisantes pour supporter les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1). L'assistance n'est pas accordée lorsque la procédure paraît d'emblée vouée à l'échec pour un plaideur raisonnable (al. 2). L'assistance est retirée lorsque les conditions de son octroi disparaissent en cours de procédure (al. 3).
Selon l’art. 143 CPJA, l'assistance judiciaire comprend, pour le bénéficiaire, la dispense totale ou partielle: a. des frais de procédure; b. de l'obligation de fournir une avance de frais ou des sûretés (al. 1). Elle comprend également, si la difficulté de l'affaire le rend nécessaire, la désignation d'un défenseur, choisi parmi les personnes habilitées à représenter les parties (al. 2).
Sur la question des chances de succès du recours, un procès est considéré comme dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; il ne l'est pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes (ATF 133 III 614 consid. 5; 129 I 129 consid. 2.3.1).
S’agissant de la question de savoir si la désignation d’un avocat d’office est objectivement nécessaire, il faut tenir compte des circonstances concrètes de l'affaire, de la complexité des
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questions de fait ou de droit, des particularités que présentent les règles de procédure applicables, des connaissances juridiques du requérant ou de son représentant, du fait que la partie adverse est assistée d'un avocat, et de la portée qu'a pour le requérant la décision à prendre, avec une certaine réserve lorsque sont en cause principalement ses intérêts financiers (ATF 128 I 225 consid. 2.5.2; 123 I 145 consid. 2b/cc; 122 I 49 consid. 2c/bb; 122 I 275 consid. 3a; arrêt TF 1D_6/2010 du 10 septembre 2010 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, la nature de la procédure, qu’elle soit ordinaire ou sommaire, unilatérale ou contradictoire, régie par la maxime d’office ou la maxime des débats, et la phase de la procédure dans laquelle intervient la requête, ne sont pas à elles seules décisives (ATF 125 V 32 consid. 4b). Aussi, la désignation d'un avocat d'office peut s’avérer objectivement nécessaire, même dans une procédure soumise à la maxime d'office (ATF 119 Ia 264 consid. 3b; 117 Ia 277 consid. 5b/bb; arrêt TF 1D_6/2010 du 10 septembre 2010 consid. 3.1), cette dernière justifiant toutefois une interprétation stricte de la nécessité de la représentation par un avocat (ATF 125 V 32 consid. 2 et consid. 4b; cf. ég. ATF 132 V 200 consid. 5.1.3; arrêt TF 8C_140/2013 du 16 avril 2013 consid. 3.1.2).
4.3.2. Il ressort du dossier que le recourant dépend de l’aide sociale depuis de nombreuses années. Son indigence est donc patente.
De plus, même si le recours est mal fondé, on ne peut néanmoins pas admettre qu'il paraissait pour autant d'emblée dénué de toute chance de succès.
Par ailleurs, la difficulté de la présente affaire justifie la désignation d'un défenseur.
Il s'ensuit que la requête d'assistance judiciaire totale (608 2019 153) doit être admise pour la présente procédure et que Me Magnin, avocat, est désigné comme défenseur d'office.
La procédure n'étant pas gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), les frais de justice, par CHF 400.-, sont mis à la charge du recourant qui succombe. Ils ne sont toutefois pas prélevés, compte tenu de l'assistance judiciaire totale accordée.
C'est également à ce titre qu'il sied d'indemniser Me Magnin. Compte tenu de la difficulté et de l'importance de l'affaire ainsi que des opérations effectuées par le mandataire du recourant, consistant principalement en l'étude du dossier et le dépôt d'un mémoire de recours de 13 pages, la Cour de céans fixe l'indemnité d'office et selon sa libre appréciation (art. 11 al. 1 2ème phrase du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative, RSF 150.12; Tarif JA) à CHF 3'000.-, TVA de CHF 214.50 (7.7%) comprise, et la met intégralement à la charge de l'Etat de Fribourg.
4.3.3. Si le bénéficiaire de l’assistance judiciaire revient à meilleure fortune ou s'il est démontré que son état d'indigence n'existait pas, la collectivité publique peut, dans les dix ans dès la clôture de la procédure, exiger de lui le remboursement de ses prestations (art. 145b al. 3 CPJA).
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