# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7d251b83-c790-5fd0-8025-b729a2dc38e7
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2004
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1.
Monsieur C_ (ci-après le recourant) a été associé-gérant, avec une participation de 20'000 fr. et la signature individuelle, de la société X_SARL, du 18 avril 2000 au 22 avril 2002.
2.
En date du 19 novembre 2001, il a déposé une demande d’indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse). Il expliquait que la maison-mère, dont le siège est à Londres, avait résilié son contrat pour la fin octobre 2001 et l’avait informé de ce que les activités commerciales de la société de Genève prendraient fin à la même date.
3.
Par décision du 2 janvier 2002, la caisse a rejeté la demande d’indemnités, au motif qu’il réunissait la double qualité d’employeur et d’employé, que sa perte de travail était incontrôlable, qu’il était peu vraisemblable qu’il ne consacrait pas une partie de son temps à sauvegarder l’entreprise, que cet auto-licenciement apparaissait donc comme fictif. Cette décision, non contestée, est devenue définitive.
4.
Par courrier du 29 juillet 2003, le recourant a demandé à la caisse de revoir sa décision et d’accepter de l’indemniser de manière rétroactive, en raison de la faillite de la société X_SARL, survenue au 1
er
juillet 2003. Il explique avoir été le liquidateur de la société et être resté inscrit au registre du commerce à ce titre, étant le seul gérant résidant en Suisse.
5.
Par décision du 25 septembre 2003, la caisse a rejeté sa demande de révision, au motif que la faillite de la société ne constituait pas un fait nouveau permettant d’entrer en matière sur la demande de révision.
6.
Suite à l’opposition du recourant du 20 octobre 2003, la caisse a rendu une décision sur opposition le 20 janvier 2004. Elle a maintenu sa décision pour les mêmes motifs. Elle relève que les allégations du recourant, formulées par courrier du 25 octobre 2003, selon lesquelles la société avait déjà quitté les locaux lors de la cessation de ses activités au mois d’octobre 2001, de sorte qu’il était disponible pour débuter un nouvel emploi dès cette date, ainsi que le fait qu’il avait exercé son activité de liquidateur à raison de 2 à 3 heures par semaine seulement ne modifiait pas sa décision.
7.
Dans son recours du 5 février 2004, le recourant conclut à ce que la décision soit annulée et le dossier renvoyé à la caisse pour réévaluation et nouvelle décision. En substance, il allègue de nouveaux moyens de preuve et non des faits nouveaux, soit la preuve que la société est entrée en liquidation puis a été déclarée en faillite en juillet 2003. Or, ces éléments établissent la preuve de ce que sa résiliation n’était pas fictive et que la caisse aurait pu s’en rendre compte si elle avait instruit la demande. Il conteste que son licenciement puisse être considéré comme fictif, allègue que la crainte d’un abus pouvait être éliminée par des vérifications de routine par la caisse, qu’il était apte au placement malgré ses fonctions de liquidateur, ce qui pouvait être établi facilement également, et qu’il était dans l’obligation de remplir ce devoir de liquidateur.
8.
Dans sa réponse du 22 mars 2004, la caisse constate que les conditions à une révision, selon l’article 52 LPGA, ne sont pas remplies. S’agissant du licenciement fictif ou non, elle relève qu’il s’agit d’une question de fond qui aurait dû être soulevée dans une réclamation dans les 30 jours suivant la décision litigieuse du 2 janvier 2002. Il en est de même de la question de l’aptitude au placement qui n’aurait été examinée que dans le cas où l’assuré aurait rempli les conditions légales du droit à l’indemnité. Le devoir de liquidation du recourant n’est pas non plus un fait susceptible de justifier la révision. La caisse conclut donc au maintien de sa décision.
9.
Par écriture du 29 mars 2004, le recourant persiste à dire qu’il n’invoque pas de nouveaux faits mais de nouvelles preuves.
10.
Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s’est tenue en date du 26 avril 2004. A cette occasion et sur question, le recourant a indiqué que s’il n’avait pas contesté la décision lui refusant toute prestation le 2 janvier 2002, c’est parce qu’il lui avait été répété à la caisse de chômage que tant qu’il serait inscrit au registre du commerce, il n’obtiendrait rien. Or, comme il devait rester inscrit pour mener la liquidation de la société à terme, il a reformulé une demande, après la faillite de la société. Sur question, la caisse a confirmé qu’il était exact que la pratique de la caisse était d’indiquer aux assurés qu’ils ne peuvent pas avoir droit aux prestations s’ils sont inscrits au registre du commerce et qu’ils détiennent une part du capital social. Sur demande, elle a également produit le courrier de la société mère adressé à M. C_ le 28 octobre 2001 lui signifiant son congé. Le recourant a précisé que la société n’avait plus de locaux, selon un document figurant au dossier. La caisse a confirmé qu’avant de prendre la décision du 2 janvier 2002, elle avait procédé à un examen au fond. A l’issue de l’audience, un délai a été accordé aux parties pour écritures et pièces complémentaires.

## Considerations

Le recourant a fait part de ses remarques par courrier du 12 mai 2004, puis par complément du 19 mai 2004, et la caisse s’est déterminée par pli du 19 mai 2004. Leur argumentation sera reprise en tant que de besoin dans la partie « en droit ».
11.
Après communication des écritures des parties, le Tribunal a informé celles-ci que la cause était gardée à juger, par pli du 24 mai 2004.
EN DROIT
1
.
a)La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r LOJ).
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.
b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux motifs suivants :
- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF
96 I 295
; Knapp, Précis de droit administratif, 4
ème
édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).
- l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.
- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol.
I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF
112 Ia 313
). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1
er
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.
c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst GE de la loi l’instituant.
Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois a créé le TCAS.
Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit ».
La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » doit être qualifié,
grammaticalement, d’article indéterminé.
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc qui avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition particulière (composition paritaire, experts ). Selon le Mémorial du Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se répartiront les compétences ».
Dès le 1
er
janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence.
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est conforme à la Constitution genevoise.
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux assesseurs.
2. Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière d'assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, ainsi qu’à la loi cantonale en matière de chômage (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
3.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA), entrée en vigueur au 1
er
janvier 2003, est applicable au cas d’espèce, puisque la décision contestée a été rendue en septembre 2003 et la décision sur opposition en janvier 2004.
4.
Interjeté dans les délais et forme légaux, le recours est recevable (art. 49 al. 2 de la loi genevoise en matière de chômage et art. 56 et suivants LPGA).
5.
L’article 53 LPGA prévoit que les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux ou importants, ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produit auparavant (al. 1). Par ailleurs, l’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). La loi distingue donc entre les motifs exigeant de l’autorité quelle procède à une révision et les motifs qui lui permettent de procéder à une telle révision. La doctrine a précisé, s’agissant des premières, les cinq hypothèses qui exigent un réexamen. Il faut garder à l’esprit, en effet, les principes de droit administratif, applicables en tout temps et de façon générale.
C’est ainsi que, selon Pierre Moor, les quatre premières hypothèses forment un groupe, de révision au sens étroit. Elles ont toutes trait à une irrégularité qui affecte la procédure dans laquelle la décision a été prise. Une condition générale leur est commune, c’est que l’intéressé n’ait pas été en mesure de faire valoir le grief dans la procédure elle-même ou dans la voie de recours ordinairement ouverte contre la décision prétendument viciée. La première hypothèse est celle où l’administré invoque des faits, antérieurs à la décision, qu’il ignorait, ou des moyens de preuve qu’il ne détenait pas. La deuxième est celle où l’autorité a omis de tenir compte de faits pertinents qui pourtant ressortaient du dossier. La troisième est celle où l’autorité a violé une formalité essentielle de la procédure, par exemple en rendant une décision non motivée. La quatrième est celle où des indications erronées ont été données à l’assuré par l’autorité, indications sur lesquelles le particulier s’est fondé sans avoir de motif de les vérifier. Dans ce cas, faits et preuves doivent être pertinents, et ils le sont s’il y a lieu d’admettre qu’ils eussent amené à une décision différente s’ils avaient été connus à temps. La cinquième hypothèse est celle où il s’est produit une modification notable des circonstances, soit des faits nouveaux ou une modification du droit (cf. Pierre Moor, droit administratif, volume 2, page 341 et 342).
6.
Dans le cas d’espèce, le Tribunal constate que trois situations doivent être examinées :
Tout d’abord, celle alléguée à titre principal par le recourant, selon laquelle la faillite survenue à la société, et plus exactement la preuve de cette faillite produite par le recourant, constitue un moyen de droit nouveau justifiant la révision. Tel n’est cependant pas le cas. En effet, d’une part, le moyen de droit doit également être antérieur à la décision contestée, ce qui n’est pas le cas de la faillite de la société. D’autre part, le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a confirmé que l’examen des conditions à l’octroi du droit à l’indemnité, en particulier celle de l’article 31, al. 3, let. c LACI relative à la question de savoir si le licenciement doit être considéré comme fictif, doit être examinée au moment de la prise de décision et non a posteriori. Le fait qu’une société tombe en faillite quelques mois ou quelques années après la prise de la décision ne permet donc pas au recourant de demander le réexamen. Le TFA a en effet confirmé qu’il n’y a pas de place pour un examen au cas par cas d’un éventuel abus de droit de la part d’un assuré, et que l’administration qui statue la première fois sur le droit à l’indemnité d’un chômeur émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l’article 8 LACI. De même, on peut dire que selon le TFA, ce n’est pas l’abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnité à un travailleur jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur (ATF
123 V 234
et DTA 2003, page 240 et suivantes).
Le deuxième élément à examiner est de savoir si l’autorité a omis de tenir compte de faits pertinents qui pourtant ressortaient du dossier. Au stade de la décision refusant la demande de révision, tel n’est pas le cas. En revanche, lorsque la caisse a pris sa décision sur opposition, elle avait eu connaissance, par un courrier complémentaire du recourant, de ce que la société n’avait plus de locaux au moment de son licenciement, et donc a fortiori de sa demande d’indemnisation. Cette information est confirmée par le courrier de la Poste suisse à X_SARL du 26 septembre 2001, qui fait état de la résiliation du bail à loyer de la société au 31 août 2001.
Or, ce fait est d’importance.
En effet, la jurisprudence fédérale prévoit les principes suivants, s’agissant du droit aux prestations d’un travailleur jouissant d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur. Un tel travailleur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou d’influencer celle-ci de manière déterminante, en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. C’est pour cette raison que la caisse vérifie ce qu’il en est des inscriptions au registre du commerce.
La situation est différente cependant quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car en pareil cas, on ne saurait parler d’un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister, mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société (cf. les jurisprudences susmentionnées). Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage. Or, il s’agit clairement ici d’un cas où le salarié doit quitter définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. D’une part en effet, l’on sait que c’est la société mère, dont le siège est à Londres, qui a informé sa filiale de Genève de la cessation de toute activité dans cette ville, et par conséquent a résilié le contrat de travail du recourant pour fin octobre 2001. D’autre part, l’on sait que le recourant avait d’ores et déjà pris toute disposition, en raison de cette situation, pour mettre fin au contrat de bail à loyer de la société, qui a été résilié pour fin août 2001. Il est donc parfaitement clair, et il l’était déjà à l’époque sinon de la décision, du moins de la décision sur opposition, que l’entreprise fermait définitivement, ou en d’autres termes disparaissait. Tout risque d’abus par rapport à une activité dans cette société était donc exclu.
La troisième situation à examiner est celle de la quatrième hypothèse susmentionnée, soit celle où l’autorité a donné des indications erronées à l’assuré. Tel est précisément le cas ici. Le recourant a en effet expliqué que les employés eux-mêmes de la caisse l’avaient découragé de faire opposition, puis recours, à la réception de la décision de refus d’indemnités de janvier 2002 au motif que la seule inscription au registre du commerce excluait toute prestation. En audience devant le Tribunal de céans, la caisse a confirmé que tel était bien la pratique de ses employés. Or, il s’agit d’une indication manifestement erronée au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus. S’il est exact en effet qu’a priori, un organe qui reste inscrit au registre du commerce ne peut prétendre aux prestations de chômage, il résulte de ce qui précède que le recourant devait y avoir droit, sous réserve de l’examen de sa disponibilité au placement ou de la condition de cotisations, par exemple. Il ne fait par ailleurs pas de doute que si la caisse n’avait pas donné ces indications erronées au recourant, ou l’avait informé de façon plus complète sur les différentes hypothèses prises en considération par la jurisprudence, il aurait pu faire valoir ses droits et obtenir une décision différente, sur recours. Il faut préciser ici que la caisse aurait dû d’ailleurs distinguer entre une inscription au registre du commerce en qualité d’associé-gérant, telle que celle du recourant jusqu’en avril 2002, et une inscription en qualité de liquidateur, car cette fonction, d’une part, démontre si besoin était que la société n’existe plus, d’autre part, ne suppose pas une capacité à prendre des décisions, tel qu’un réengagement au sein de la société.
7.
Il ressort de ce qui précède que c’est à tort que la caisse a refusé de revoir sa décision du 2 janvier 2002, et qu’elle y est contrainte pour les deux motifs susmentionnés.
Par conséquent, la décision et la décision sur opposition seront annulées, et le dossier renvoyé pour réexamen au fond de la demande d’indemnités de chômage de l’assuré et nouvelle décision.
8.
La procédure est gratuite en ce sens qu’il n’est pas perçu d’émolument ni accordé de dépens.