# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b338379b-6588-50a8-9bd2-96263383fa46
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

considérant en fait
A. En octobre 2020, il a été porté à la connaissance de la Police cantonale qu’un trafic de cannabis était mené à Fribourg par le biais d’un compte Snapchat nommé « B._ ». Ce compte a été remplacé par un compte nommé « C._ » fin janvier 2021, puis par un compte nommé « D._ » en avril 2021. En janvier 2021, l’utilisateur principal du compte Snapchat « B._ » a pu être identifié en la personne de A._. Auditionnés les 25 février et 16 mars 2021, E._ et F._ ont déclaré que A._ leur avait vendu du haschisch par le biais du compte Snapchat « B._ ».
B. Le 14 avril 2021, par le biais du compte Snapchat « D._ », la Police a organisé une transaction fictive au sens de l’art. 33b de la Loi sur la Police cantonale du 15 novembre 1990 (LPol, RSF 551.1), portant sur 7 grammes de haschisch. La marchandise a été remise à l’agent de police à un arrêt de bus à Fribourg par deux hommes, dont un a été identifié en la personne de G._, résidant au même foyer que A._.
C. En date du 10 mai 2021, la Police a demandé au Ministère public de pouvoir opérer un nouvel achat fictif « à l’encontre des comptes Snapchat « H._ » » dont le gestionnaire serait A._. Le 12 mai 2021, le Ministère public a décerné un mandat d’investigation portant sur des recherches secrètes au sens de l’art. 298a CPP et des observations au sens de l’art. 282 CPP. Par la suite, une transaction fictive a été organisée pour le 10 juillet 2021 à Fribourg. Lors de cette transaction, A._ a remis à un acheteur un pain de haschisch d’environ 1 kg consistant toutefois principalement de savon, pour un prix de CHF 4'800.-. Apercevant les agents de police, A._ a pris la fuite. Il a été interpellé peu après, après s’être débarrassé du montant de CHF 4'800.-. Sur demande du Ministère public, A._ a été placé en détention, pour une durée de 2 mois, par ordonnance du Tribunal des mesures de contrainte (ci-après: Tmc) du 12 juillet 2021.
D. Par mémoire du 5 août 2021, A._ a interjeté recours contre les mesures d’observation secrètes menées du mois d’octobre 2020 au 12 mai 2021 ainsi que contre les transactions fictives effectuées par la Police cantonale en date des 14 avril et 10 juillet 2021. Il conclut, en substance, à la constatation de l’illicéité des mesures d’observation menées par la Police cantonale du mois d’octobre 2020 au 12 mai 2021 ainsi qu’au retrait du dossier de toutes les pièces illicitement obtenues par le biais des mesures d’observation de la Police cantonale avant le 12 mai 2021, à savoir les pièces 8000 à 8053, les procès-verbaux des auditions devant la Police du 21 mai 2021 et du 11 juillet 2021, de même que tout autre élément qui pourrait avoir été tiré de ces mesures d’observation et qui ne figurerait pas au nombre des pièces accessibles au jour du recours. Enfin, il conclut à ce que le Ministère public, respectivement la Police cantonale, soit condamné au paiement des frais et dépens de la procédure.
Le 30 août 2021, le Ministère public a produit son dossier et déposé ses déterminations sur le recours, concluant à son rejet et soutenant que les opérations menées l’ont été dans le respect de la procédure.
Le 7 septembre 2021, le Ministère public a requis au Tmc la prolongation de la détention provisoire de A._. Il ressort de cette demande que ce dernier a admis avoir été le détenteur des 3 comptes Snapchat « H._ » et serait d’accord désormais de s’expliquer devant la Police. Par lettre du 13 septembre 2021, la Juge déléguée a demandé à A._ s’il entend maintenir
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son recours. Par courrier du 27 septembre 2021, A._ (ci-après: le recourant) a déclaré maintenir son recours et a répliqué quant à la détermination du Ministère public du 30 août 2021.

## Considerations

en droit
1.
1.1. Les parties peuvent attaquer les décisions et les actes de procédure de la police et du ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP) par écrit et motivé dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP), qui, dans le canton de Fribourg, est la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après: la Chambre pénale; art. 20 al. 1 CPP; art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1]). Selon l’art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a la qualité pour recourir contre celle-ci.
1.2. En l’espèce, le recours est dirigé contre des mesures d’observation secrètes menées par la Police et des transactions fictives opérées par la Police et le Ministère public. Le recourant dit avoir pris connaissance de ces actes de procédure lorsqu’il a reçu le dossier de la procédure pour consultation en date du 26 juillet 2021 (recours, p. 5 supra) et le Ministère public ne le contredit pas (cf. ég. pce 12001). Partant, le recours déposé le 5 août 2021 l’a été en temps utile.
Le recourant, prévenu d’infractions à la Loi fédérale sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121), a en outre un intérêt juridiquement protégé à se plaindre d’actes de procédure prétendument illégaux et requérir d’écarter du dossier les pièces y relatives (cf. art. 141 CPP).
1.3. Doté de conclusions et d’une motivation suffisante, le recours répond aux exigences de forme (art. 385 CPP).
1.4. La Chambre jouit d’une pleine cognition, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 al. 2 CPP). Elle statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).
2.
2.1. Le recourant soutient qu’il a fait l’objet de mesures d’observation secrètes par la Police entre octobre 2020 et le 12 mai 2021 sans autorisation et sans que l’on puisse déterminer si les conditions posées par les art. 282 CPP et 33b LPol étaient remplies. Selon le recourant, ces mesures d’observation seraient ainsi illicites et les pièces obtenues par le biais de ces mesures – soit notamment les pièces 8000 à 8053 du dossier ainsi que les procès-verbaux d’audition du recourant par la Police des 21 mai et 11 juillet 2021 - doivent être écartés du dossier.
2.2. Selon l’art. 282 al. 1 CPP, le ministère public et, pendant l’investigation policière, la police peuvent observer secrètement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles et effectuer des enregistrements audio et vidéo aux conditions suivantes: ils disposent d’indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis (let. a); d’autres formes d’investigations n’auraient aucune chance d’aboutir ou seraient excessivement difficiles (let. b). A teneur de l’al. 2 de cette disposition, la poursuite d’une observation ordonnée par la police au-delà d’un mois est soumise à l’autorisation du ministère public. Selon l’art. 283 CPP, au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public communique à la personne qui a été
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observée les motifs, le mode et la durée de l’observation (al. 1). La communication est différée ou il y est renoncé si les informations recueillies ne sont pas utilisées à des fins probatoires ou si cela est indispensable pour protéger des intérêts publics ou privés prépondérants (al. 2).
L'observation – qui constitue une mesure de contrainte – consiste en la surveillance systématique d'événements et de personnes sur la voie publique pendant un certain temps et l'enregistrement des résultats en vue de leur utilisation dans le cadre de la poursuite pénale (Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1235). S'agissant d'un espace public dans le monde virtuel, une observation peut également entrer en ligne de compte. Cela étant, la police est autorisée à "patrouiller" sur le monde virtuel public comme elle le fait dans le domaine public du monde réel. Elle peut ainsi sans autres visiter les espaces de communication publique (sites internet, blogs ou salles de chat) non sécurisés et sauvegarder les données qu'elle pourrait y trouver, aussi longtemps que la police (l'agent de police) n'intervient pas activement dans les conversations (GLESS, Strafverfolgung im Internet, in ZStrR 130/2012, p. 3 ss, 15). Il ne s'agit alors pas d'une observation au sens strict et partant pas d'une mesure de contrainte (arrêt TC FR 501 2013 99 du 6 mars 2015 consid. 2a/cc).
S'agissant de l'observation secrète au sens des art. 282 s. CPP, la loi ne prévoit aucune disposition spécifique sur les suites à donner en cas d'observation illicite. Partant, les dispositions générales sont applicables, en particulier l'art. 141 al. 2 CPP (arrêt TF 1B_273/2019 du 3 décembre 2019 consid. 1.2.2 et réf.). Selon cette disposition, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.
2.3.
2.3.1. Selon le dossier, la Police a recueilli des informations, en octobre 2020, selon lesquelles un trafic de marijuana était mené à Fribourg par le biais d’un compte Snapchat nommé « B._ » (pce 8000). En janvier 2021, le recourant a été identifié comme utilisateur de ce compte Snapchat. Ces informations ont été corroborées par les auditions de E._ du 25 février 2021 et de F._ du 16 mars 2021. Le dernier nommé a été arrêté le 21 janvier 2021 à la gare de Fribourg avec 100 g de haschisch qu’il dit avoir obtenus auprès du recourant. Il a déclaré avoir eu plusieurs fournisseurs de cannabis et décrit en détail le système de vente d’un certain I._, actif dans le canton de Neuchâtel. Il ressort notamment de ces deux procès-verbaux d’audition que le recourant serait le principal importateur de haschisch sur le canton de Fribourg et qu’il engage des revendeurs (pces 8004, 8009). Sur la base de ces informations, la Police a opéré un achat fictif de 7 g de haschisch par le biais du compte Snapchat « J._ » (recte: « D._ », qui avait entre-temps remplacé le compte « B._ ») en date du 14 avril 2021 à Fribourg, avec l’autorisation du commissaire de police K._. Une des deux personnes ayant effectué la livraison a été identifiée comme G._, domicilié au même foyer d’apprentis que le recourant. Le 10 mai 2021, la Police a demandé au Ministère public l’autorisation d’opérer un deuxième achat fictif par le biais de ce compte Snapchat (pces 8000 ss). Le 12 mai 2021, le Procureur a mandaté la Police pour effectuer des recherches secrètes au sens de l’art. 298a CPP (pce 8054).
2.3.2. Sur le vu de ce qui précède, aucune mesure d’observation secrète au sens de l’art. 282 CPP ou observation préventive au sens de l’art. 33a LPol n’a été opérée à l’encontre du recourant, de sorte que la question de savoir laquelle de ces deux dispositions serait applicable dans le cas d’espèce peut rester indécise. Le recourant n’ayant été identifié qu’en janvier 2021, l’on ne voit au demeurant pas comment il aurait pu être secrètement observé avant cette date. Certes, la Police a
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pris des photos ou captures d’écran des comptes Snapchat précités offrant du cannabis et vraisemblablement utilisés par le recourant (pces 8015 à 8053). Or, la prise de quelques photos d’un compte Snapchat accessible à tout le monde qui est connecté et se trouve dans la liste des contacts ne constitue pas une surveillance systématique et durable d'événements caractéristique pour une observation secrète (GLESS, op. cit.), ce à plus forte raison que le recourant semble avoir fait une large publicité de ses présumés comptes (cf. déclarations de L._ du 23 août 2021, p. 2, de M._ du 23 août 2021, p. 3, et de N._ du 24 août 2021, p. 2). Même en ce qui concerne les comptes Snapchat, il n'y a donc pas eu d'observation secrète au sens procédural du terme, mais tout au plus au sens commun du terme. En tout état de cause, on ne saurait reprocher à la Police d'avoir agi comme une patrouille civile constatant des infractions dans le domaine public virtuel (arrêt TC FR 501 2013 99 du 6 mars 2015 précité).
Aucune observation secrète ou observation préventive n’ayant eu lieu, le grief est infondé et les pièces 8000 à 8053, ainsi que le procès-verbal d’audition du recourant du 11 juillet 2021, ne seront pas écartés du dossier.
Au demeurant, en ce qui concerne le procès-verbal d’audition du recourant du 21 mai 2021 (pces 2055 ss) dont celui-ci demande également qu’il soit écarté du dossier (ch. 2 des conclusions et recours, p. 7), il a été établi dans le cadre d’une procédure ouverte contre le recourant pour une agression dont O._ a été victime à son domicile en date du 19 mai 2021. Ce dernier a porté plainte le 20 mai 2021 et le recourant a été interrogé sur les faits le lendemain (DO/onglet 2A). Il n’y a aucun lien entre cette procédure et les comptes Snapchat attribués au recourant ou une quelconque observation, de sorte que l’on ne discerne aucun motif pour écarter cette pièce du dossier. Le fait qu’une visite domiciliaire effectuée chez le recourant le 21 mai 2021 a révélé la présence non seulement du spray au poivre vraisemblablement utilisé dans l’agression du 19 mai 2021 mais également de 31 pacsons de cannabis (pces 2066 s.) n’y change rien.
3.
3.1. Dans son recours, le recourant conteste également les transactions fictives opérées les 14 avril et 10 juillet 2021 par la Police fribourgeoise (recours, p. 1 et p. 7 s.; réplique, p. 2). Dans ses conclusions, le recourant ne se réfère toutefois pas à ces deux transactions fictives et ne demande pas que leur illicéité soit constatée (recours, p. 2). Sous cet angle, la recevabilité du recours est douteuse, même si le recourant motive par la suite pour quelles raisons les transactions fictives ne seraient pas conformes à la loi (recours, p. 7 s.). Quoi qu’il en soit, le recours doit de toute façon être rejeté, respectivement être déclaré irrecevable en ce qui concerne ces deux transactions fictives pour d’autres motifs (infra, consid. 3.3).
3.2. A teneur de l’art. 298a CPP, les recherches secrètes consistent, pour les membres d’un corps de police, à tenter d’élucider des crimes ou des délits dans le cadre d’interventions de courte durée où leur identité et leur fonction ne sont pas reconnaissables, notamment en concluant des transactions fictives ou en donnant l’illusion de vouloir conclure de telles transactions (al. 1). Les agents affectés aux recherches secrètes ne sont pas munis d’une identité d’emprunt au sens de l’art. 285a. Leur identité véritable et leur fonction figurent dans les dossiers de procédure et sont divulguées lors d’auditions (al. 2). Selon l’art. 298b CPP, le ministère public et, pendant l’investigation policière, la police peuvent ordonner des recherches secrètes aux conditions suivantes: des soupçons laissent présumer qu’un crime ou un délit a été commis (al. 1 let. a), les mesures d’investigation prises ou les actes d’instruction accomplis jusqu’alors n’ont pas abouti ou l’investigation, à défaut de recherches secrètes, n’aurait aucune chance d’aboutir ou serait
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excessivement difficile (al. 1 let. b). La poursuite des recherches secrètes ordonnées par la police au-delà d’un mois est soumise à l’autorisation du ministère public (al. 2). La fin des recherches secrètes et la communication à la personne visée sont réglées à l’art. 298d CPP. Selon l’alinéa 4 de cette disposition, l’art. 298 al. 1 et 3 CPP s’applique par analogie à la communication adressée à la personne visée. Selon cette disposition, au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public informe le prévenu qu’il a fait l’objet d’une investigation secrète (al. 1). Les personnes qui ont fait l’objet d’une investigation secrète peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397 CPP. Le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication (al. 3).
Selon l’art. 33b LPol, afin d'empêcher la commission de crimes ou de délits, la Police cantonale peut, par décision d'un officier de service, mener des recherches préventives secrètes si elle dispose d'indices sérieux laissant présumer qu'un crime ou un délit pourrait être commis et que d'autres mesures de recherche d'informations paraissent vouées à l'échec ou sont excessivement difficiles (al. 1). La poursuite de recherches préventives secrètes au-delà d'un mois est soumise à l'approbation du Ministère public (al. 2). Les agents affectés aux recherches préventives secrètes ne sont pas munis d'une identité d'emprunt. Leur véritable identité ainsi que leur fonction figurent dans les dossiers de la procédure et sont divulguées lors des auditions (al. 3). Au surplus, les articles 141 et 298a à 298d CPP s'appliquent par analogie (al. 4).
Selon la jurisprudence, la communication au sens de l’art. 298 al. 1 CPP - auquel renvoient les art. 298d al. 4 CPP et 33b al. 4 LPol - est en principe notifiée en la forme écrite, par exemple par ordonnance, sans que cela ne soit toutefois nécessaire, ou par simple lettre (cf. art. 85 al. 1 CPP). Par ailleurs, alors que les prononcés doivent contenir les indications mentionnées à l'art. 81 CPP, notamment l'indication des voies de droit (art. 81 al. 1 let. d CPP), les communications visées à l'art. 298 CPP n'ont pas nécessairement besoin d'être motivées ni contenir les motifs, le mode et la durée de la mesure, au contraire de ce que prévoit l'art. 279 al. 1 CPP pour la surveillance de la correspondance. La loi ne posant pas expressément d'exigence formelle, il n’est toutefois pas exclu que la communication se fasse sans indication des voies de droit. Il suffit que l'intéressé soit informé, d'une manière ou d'une autre, de sa faculté de recourir. Il n'est par contre pas suffisant que la personne concernée apprenne, par exemple lors d'une audience d'instruction, qu'elle a fait l'objet d'une mesure de surveillance. Toutefois, même en l'absence d'une communication formelle, le délai de recours peut partir dès que l'intéressé a eu accès à l'ensemble du dossier portant sur l'investigation secrète (arrêt TF 1B_40/2016 du 12 avril 2016 consid. 2.1/2). Il est ainsi loisible au Ministère public de différer, pour des raisons tactiques, la communication d’une recherche secrète jusqu’à la clôture de la procédure préliminaire. Le dossier doit toutefois être complet en ce qui concerne la mesure secrète au moment de la communication. Le prévenu doit dès lors contester par voie de recours la légalité d’une mesure d’instruction secrète dès qu’il est valablement en mesure de le faire (arrêt TF 6B_1066/2013 du 27 février 2014 consid. 3).
3.3.
3.3.1. En ce qui concerne la première transaction fictive du 14 avril 2021, elle n’a pas été formellement communiquée au recourant par le Ministère public ou la Police. Toutefois, il ressort du rapport d’enquête de la Police cantonale du 10 mai 2021 - dont le recourant a pu prendre connaissance lors de la transmission du dossier le 26 juillet 2021 - qu’une transaction fictive selon l’art. 33b LPol a été effectué le 14 avril 2021, avec l’accord du Commissaire K._, ainsi que les motifs, le mode et la durée de cette mesure secrète. Même s’il n’y a eu aucune communication expresse de la mesure et qu’aucune voie de droit n’y est indiquée, le recourant, assisté d’un avocat,
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pouvait et devait contester la mesure secrète à ce moment-là, ce qu’il a fait. Il convient dès lors d’entrer en matière sur ce point, de traiter les griefs soulevés par le recourant et d’examiner la licéité de la mesure secrète.
La transaction fictive a été ordonnée respectivement autorisée par le Commissaire K._, c’est-à-dire par un officier de la Police. Vu les messages diffusés par le compte Snapchat « D._ » figurant au dossier (cf. par ex. pces 8016, 8018 s., 8023 à 8026, 8030...) et les procès-verbaux d’audition de E._ (pce 8009) et de F._ (pce 8004) qui avaient déclaré avoir acheté du cannabis au recourant par le biais du compte Snapchat « B._ » (qui avait par la suite été remplacé par le compte « D._ »), la Police disposait manifestement d'indices sérieux laissant présumer qu'un délit, soit la vente de cannabis, pourrait être commis par l’utilisateur du compte Snapchat « D._ ». Enfin, étant donné que tout portait à croire que les ventes de cannabis se faisaient par Snapchat uniquement, on ne voit pas par quelle autre mesure qu’une transaction fictive opérée par le biais du compte Snapchat la Police aurait pu rechercher des informations utiles à l’enquête sans devoir surmonter des difficultés excessives. La durée de la mesure était manifestement limitée dans le temps et n’excédait pas un mois; elle comprenait l’organisation de la transaction, la remise du haschisch, puis la poursuite du vendeur jusqu’à son domicile au foyer d’apprentis et la réception d’un message sur Snapchat confirmant la livraison (pce 8002). Rien ne porte à croire que l’agent qui a opéré la transaction était muni d'une identité d'emprunt. Il est vrai par contre que l’identité de cet agent et sa fonction ne ressortent pas du dossier et n’ont pas été divulguées au recourant, mais celui-ci n’a pas invoqué cette lacune et n’a pas requis de connaître l’identité de l’agent.
Partant, les conditions pour opérer une transaction fictive, plus précisément pour une recherche préventive secrète au sens de l’art. 33b LPol - dont les conditions correspondent à celles posées par les art. 298a ss CPP - étaient réunies et le recours doit être rejeté sur ce point.
3.3.2. Selon le recours, une deuxième transaction fictive a été opérée le 10 juillet 2021; elle aurait mené à l’arrestation du recourant. Effectivement, la Police a requis du Procureur, dans son rapport du 10 mai 2021, son accord pour pouvoir opérer un nouvel achat fictif « à l’encontre des comptes H._ » (pces 8000 ss). Or, au moment du dépôt du recours, aucune communication du Ministère public quant à une deuxième transaction fictive n’a eu lieu, ni par écrit ni d’une autre manière. Notamment, ce sujet n’a pas été abordé lors des auditions du recourant par la Police et le Procureur du 11 juillet 2021. Aussi, le dossier ne contient aucune information au sujet d’une deuxième transaction, si ce n’est une phrase dans une demande de contrôle téléphonique rétroactif de la Police du 12 juillet 2021 (pce 8056). L’on ne discerne ainsi aucune volonté du Ministère public de communiquer au recourant cette mesure d’instruction secrète et le dossier est manifestement incomplet à ce sujet. Par conséquent, le recourant n’était pas en mesure de démontrer l’illicéité de cette mesure et la Chambre pénale n’est pas en mesure de contrôler sa conformité aux art. 298a ss CPP. Le Ministère public n’a manifestement pas (encore) voulu révéler les détails de la transaction fictive et il n’appartient pas à la Chambre pénale d’interférer dans la façon de gérer l’avancement de l’instruction par le Ministère public. Faute de communication valable au sens de l’art. 298d CPP de la transaction fictive par le Ministère public au moment du dépôt du recours, le délai de recours prévu à l’art. l’art. 298 al. 3 CPP en relation avec l’art. 298d al. 4 CPP n’a pas encore commencé à courir et le recours est irrecevable sur ce point. Le recourant garde le droit de recourir contre ces actes de procédure et le Ministère public veillera à faire la communication prévue par la loi une fois le dossier dûment complété.
Le recours est ainsi rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
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4.
4.1. Au vu du sort du recours, les frais sont mis à la charge du recourant (art. 428 al. 1 CPP). Ils seront fixés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-; art. 35 et 43 RJ).
4.2. La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité du défenseur d’office pour la procédure de recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 RJ (RFJ 2015 73). En l'espèce, pour la rédaction du recours, l'examen de la détermination du Ministère public et du présent arrêt ainsi que pour la rédaction des ultimes observations, le temps y relatif peut être estimé, au vu du dossier, à environ 6 heures de travail, avec quelques autres petites opérations et les débours, au tarif-horaire de CHF 180.-. L'indemnité sera dès lors fixée à CHF 1’100.-, débours compris, mais TVA (7,7 %) par CHF 84.70 en sus (art. 56 ss RJ).
Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au mandataire d’office ne sera exigible que lorsque la situation économique du recourant le permettra.