# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 919d498c-b296-517c-ab0c-9807169d2fc0
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der benachbarten Parzellen Herzogenbuchsee
Grundbuchblatt Nrn. E._. Auf den Grundstücken befinden sich die Wohnhäuser
F._gasse Nr. 16 (Parzelle Nr. C._) und F._gasse Nr. 18
(Parzelle Nr. K._). Die Parzellen grenzen u.a. an die Grundstücke
Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. G._ bzw. I._ an, die sich beide im
Eigentum der Gemeinde Herzogenbuchsee befinden.
2. Für die bestehenden Wohnhäuser reichte der Beschwerdeführer am 18. November
2016 ein Baugesuch ein für folgendes Vorhaben: «Fassadensanierung mit allseitig
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vergrösserten Balkonen mit 4 neuen Quergiebeleinbauten in den Dächern. Neue
Kellerräume und neuer Regenwassertank (250'000 Liter Volumen).»
3. Der nordwestliche Balkon des Gebäudes F._gasse Nr. 16 unterschritt
gemäss den ursprünglich eingereichten Baugesuchsplänen den reglementarischen
Abstand zur benachbarten Gemeindeparzelle. Der Beschwerdeführer ersuchte daher um
eine Ausnahmebewilligung. Mit Schreiben vom 3. April 2017 teilte die Gemeinde dem
Beschwerdeführer mit, die Ausnahmebewilligung könne nicht in Aussicht gestellt werden.
Der Beschwerdeführer reichte daraufhin überarbeitete Pläne ein, wonach der betroffene
Balkon den Abstand einhielt. Die Vorinstanz erteilte dem Vorhaben daraufhin am 20. April
2017 die Baubewilligung.
4. Der Beschwerdeführer reichte bei der Gemeinde am 4. Dezember 2018 eine
baupolizeiliche Anzeige ein. Darin führte er aus, die L._GmbH, die über ein
Baurecht auf der Parzelle der Gemeinde Herzogenbuchsee Grundbuchblatt
Nr. G._ verfüge, baue dort eine Sickerungsanlage. Die Versickerungsgrube
unterschreite den Minimalabstand zu seinem Grundstück und beeinträchtige die Stabilität
der dort bestehenden Stützmauer. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 forderte der
Beschwerdeführer die Gemeinde auf, umgehend baupolizeilich einzuschreiten.
5. Mit Schreiben vom 24. April 2018 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, im
Rahmen der baupolizeilichen Abklärungen hätten Vermessungsarbeiten stattgefunden.
Dabei habe die Gemeinde u.a. festgestellt, dass die mittlerweile ausgeführten Balkone
teilweise den Minimalabstand zu den Gemeindeparzellen unterschreiten würden. Die
Auskragungen müssten daher zurückgenommen werden oder es sei ein Näherbaurecht mit
der Gemeinde Herzogenbuchsee als Eigentümerin der Nachbargrundstücke zu
vereinbaren.
6. Mit Schreiben vom 2. August 2018 reichte der Beschwerdeführer bei der Gemeinde
einen Entwurf eines Dienstbarkeitsvertrags für die Begründung eines Grenz- und
Näherbaurechts ein. Mit Schreiben vom 30. August 2018 teilte die Gemeinde mit, der
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Gemeinderat habe beschlossen, dem Grenz- und Näherbaurecht für die bereits
bestehenden Balkone nicht zuzustimmen.
7. Am 22. Oktober 2018 erliess die Vorinstanz eine Wiederherstellungsverfügung. Darin
führte sie aus, beim Gebäude F._gasse Nr. 18 würde der Balkon West 60 mm, der
Balkon Nord 160 mm und der Balkon Ost 100 mm in den Minimalabstand hineinragen. Die
entsprechenden Balkonplatten seien daher zurückzubauen. Die Abstände der Balkone des
Gebäudes F._gasse Nr. 16 würden den Abstand zwar ebenfalls unterschreiten.
Diese befänden sich jedoch innerhalb der Masstoleranzen und müssten nicht zurückgebaut
werden.
8. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 19. November 2018 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die
Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 22. Oktober 2018. Zur Begründung
macht er geltend, die Balkone würden die im Gemeindebaureglement festgehaltenen
Grenzabstände nicht verletzen. Für eine allfällige Wiederherstellung fehle es zudem an
einem öffentlichen Interesse und an der Verhältnismässigkeit. Zudem habe er gutgläubig
gehandelt.
9. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz hielt in ihrer Stellungnahme am
angefochtenen Entscheid fest. Das Rechtsamt führte daraufhin am 28. März 2019 im
Beisein des Beschwerdeführers sowie einer Vertretung der Vorinstanz einen Augenschein
mit Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten danach Gelegenheit, sich zum
Protokoll des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG2). Die BVE ist
somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Entscheid zuständig.
b) Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Wiederherstellungsverfügung und
Alleineigentümer der betroffenen Parzelle zur Beschwerde befugt (Art. 65 Abs. 1VRPG3).
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Rechtswidrigkeit der Balkone
a) Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung vom
22. Oktober 2018 fest, die Balkone der Liegenschaften F._gasse Nrn. 16 und 18
seien abweichend von der Bewilligung ausgeführt worden. Sie würden den Abstand von
3 m zu den Parzellen Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. H._ unterschreiten.
Der betroffene Balkon des Gebäudes F._gasse Nr. 16 befinde sich innerhalb der
von den SIA-Normen vorgesehenen Masstoleranzen von +/- 20 mm. Die Balkone des
Gebäudes F._gasse Nr. 18 würden jedoch die Toleranzen überschreiten und um
160 mm (Balkon Nord), 60 mm (Balkon West) und 100 mm (Balkon Ost) in den Abstand
hineinragen.
b) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde vom 19. November 2018
geltend, die Balkone seien als vorspringende, offene Bauteile zu qualifizieren und würden
die Abstandsvorschriften einhalten.
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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c) Unter dem Titel «Bauabstände gegenüber nachbarlichem Grund» enthält Art. 33 des
Baureglements der Gemeinde Herzogenbuchsee4 folgende Abstandsregelungen:
«1 [...] 2 Der kleine Grenzabstand gilt für die Schmalseiten und die beschattete Längsseite des
Gebäudes. 3 Der grosse Grenzabstand gilt für die besonnte Längsseite des Gebäudes. Er kann bei
gestaffelten Gebäuden ausgemittelt werden. Kann die besonnte Längsseite nicht eindeutig
ermittelt werden, bestimmt die Baupolizeibehörde die Anordnung des grossen
Grenzabstandes auf Antrag des Baugesuchstellers. Dabei ist mindestens der kleine
Grenzabstand einzuhalten. 4 Vorspringende, offene Bauteile wie Vordächer und Treppen dürfen max. 3.00 m,
Laubengänge und Balkone max. 2.00 m in den Gebäude- resp. Grenzabstand hineinragen,
müssen aber mindestens einen Abstand von 1.80 m zur Grenze einhalten. 5 [...]»
d) Die Wohnhäuser mit den betroffenen Balkonen befinden sich in der Wohnzone W3.
In dieser Zone beträgt der kleine Grenzabstand 5 m und der grosse Grenzabstand 10 m
(Art. 2 Abs. 1 GBR). Es ist unbestritten, dass im Bereich der betroffenen Balkone der kleine
Grenzabstand von 5 m zur Anwendung gelangt. Die Gemeinde geht daher unter
Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 4 GBR richtigerweise davon aus, dass Balkone 2 m in
den Grenzabstand von 5 m hineinragen dürfen und die betroffenen Balkone demnach
einen Abstand von 3 m zu den angrenzenden Gemeindeparzellen aufweisen müssen.
Art. 33 Abs. 4 GBR differenziert für die Abstände explizit zwischen vorspringenden, offenen
Bauteilen und Balkonen. Die Ansicht des Beschwerdeführers, wonach es sich bei den
Balkonauskragungen um vorspringende, offene Bauteile handle, die 3 m in den
Grenzabstand hineinragen dürften, widerspricht damit dem eindeutigen Wortlaut der
Bestimmung.
e) Beim Messen, bei der Herstellung und der Montage von Bauteilen und Bauwerken ist
nicht zu vermeiden, dass Ungenauigkeiten entstehen. Es ist deshalb erforderlich, Bereiche
zu definieren, innerhalb deren bei der Ausführung Massabweichungen aIs vertretbar
erachtet werden. Den einschlägigen Normen der Fachverbände kommt dabei, obwohl sie
keine unmittelbare Gesetzeskraft besitzen, grosse Bedeutung zu. Relevant in diesem
4 Baureglement der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 7. September 2015 (GBR)
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Zusammenhang sind unter anderem die Normen des Schweizerischen Ingenieuren- und
Architektenvereins (SIA).5 Die Masstoleranzen sind in den SIA-Normen 414/1 und 414/2
geregelt. Der Tabelle unter Ziff. 3.2.1. der SIA-Norm 414/2 lassen sich die Masstoleranzen
für Grenzabweichungen entnehmen. Abweichungen innerhalb dieser Toleranzen erachtet
die Rechtsprechung als baurechtskonform.6 Auch die Gemeinde stützt sich bei ihrer
autonomen Rechtsanwendung des kommunalen Baureglements auf diese Normen. Das
Gebäude F._gasse Nr. 18 ist rund 17 m lang und 16 m breit. Für diese
Nennmasse sieht die Tabelle in Ziff. 3.2.1. der SIA-Norm 414/2 Massabweichungen von +/-
20 mm vor.
f) Auf den bewilligten Plänen waren die betroffenen Balkone 3 m von den
Gemeindeparzellen entfernt und damit baureglementskonform eingezeichnet. Messungen
der Gemeinde nach der Bauausführung haben jedoch ergeben, dass die
Balkonauskragungen teilweise näher als 3 m an die Parzellengrenzen gebaut worden sind.
Namentlich beim Gebäude F._gasse Nr. 18 liegen gemäss den Angaben der
Gemeinde der Balkon Ost 2.90 m, der Balkon West 2.94 m und der Balkon Nord 2.84 m
von den Grundstücksgrenzen entfernt. Die Unterschreitungen betreffen jeweils
ausschliesslich die äusseren Ecken der Balkone. Im Übrigen halten die nicht parallel zur
Parzellengrenze verlaufenden Balkone den Abstand von 3 m ein. Anlässlich des
Augenscheins vom 28. März 2019 bestritt der Beschwerdeführer, dass der Balkon Ost den
Abstand um 10 cm unterschreiten würde. Richtig sei eine Unterschreitung um 1 cm.7 Die
Abstände der Balkone Nord und West sind dagegen unbestritten.8 Indem die Balkone Nord
und West also um 160 mm und 60 mm von den Plänen abweichen, wurden sie nicht wie
bewilligt und in Überschreitung der zulässigen Masstoleranzen erstellt. Weil auch kein
Näherbaurecht der Gemeinde für die damit verbundene Abstandsunterschreitung vorliegt,
sind die Balkone Nord und West in der ausgeführten Form weder bewilligt noch
bewilligungsfähig. Beim Balkon Ost ist umstritten, ob sich die Auskragung innerhalb der
Masstoleranzen befindet. Mit Blick auf den Verfahrensausgang kann diese Frage allerdings
offen bleiben (vgl. die nachfolgende E. 3).
5 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 21 N. 7 6 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_407/2010 vom 21. Februar 2011 E. 3.3 ; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2011/106 vom 20. März 2012 E. 5.6 7 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 8 und 9 8 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 8
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3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Die betroffenen Balkone entsprechen nicht der Baubewilligung vom 20. April 2017.
Die zuständige Baupolizeibehörde hatte daher darüber zu befinden, ob und inwieweit der
rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (vgl. Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Vorinstanz ordnete in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung an, die
Balkonplatten seien so weit zurückzubauen, bis diese nicht mehr in den «Grenzabstand»
ragen würden. Gemäss der Begründung der Verfügung beinhaltet dies den Rückbau des
Balkons West um 60 mm, des Balkons Nord um 160 mm und des Balkons Ost um 100 mm
bis zu einer Toleranz von 20 mm. Der Verzicht auf die Wiederherstellung hätte gemäss den
Ausführungen der Vorinstanz präjudizierende Auswirkungen. Es bestehe somit ein
zwingendes öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
Weil die Masstoleranzen überschritten würden, sei die Wiederherstellung auch
verhältnismässig.
b) Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, die Wiederherstellung liege nicht
im öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig. Die Unterschreitung des
Grenzabstands sei minimal, optisch nicht erkennbar und führe auch zu keiner Belastung
der Nachbarparzelle. Zudem werde der Grenzabstand nur bei den jeweiligen Eckpfeilern
der Balkonauskragungen unterschritten und bestehe nicht über eine längere Distanz. Es
fehle auch an einem öffentlichen Interesse am Rückbau. Selbst die Gemeinde
Herzogenbuchsee gestehe ein, dass ihr als direkte Parzellennachbarin bisher keine
Nachteile widerfahren seien. Eine präjudizierende Wirkung sei ebenfalls nicht zu
befürchten. Weiter führt der Beschwerdeführer aus, er habe gutgläubig gehandelt und
sogar eine Projektänderung eingereicht. Der Rückbau würde zudem in erster Linie die
Balkonpfeiler betreffen, die aufgrund ihrer statischen Funktion nicht einfach
zurückgeschliffen werden könnten. Die Kosten würden sich daher auf rund Fr. 36'000.--
belaufen. Abgeschrägte Balkone seien schliesslich auch ästhetisch nicht vertretbar.
c) Die Anordnung der Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6
BewD9). Bei geringfügigen Abweichungen und wenn die Bauherrschaft im baurechtlichen
9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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Sinn gutgläubig handelte, kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn nicht gewichtige
öffentliche oder private Interessen diese gebieten. Bei bösem Glauben der Bauherrschaft
kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom
Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt
oder unverhältnismässig wäre.10 Eine Wiederherstellungsanordnung ist dann
verhältnismässig, wenn sie geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Anordnung darf
nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands notwendig, und die mit
der Wiederherstellung verbundene Belastung der bzw. des Pflichtigen muss durch ein
genügendes, konkretes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein.11 Ein öffentliches
Interesse an der Wiederherstellung ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der
Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von
Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist.
Ausnahmsweise kann dieses Interesse im konkreten Fall jedoch fehlen, z.B. wenn das
angestrebte Ziel gar nicht zu erreichen ist oder der rechtswidrige Zustand besser oder
jedenfalls nicht schlechter ist als der rechtmässige es wäre oder die Wiederherstellung ein
Gebiet stärker belasten würde als das Belassen des widerrechtlichen Zustands. In solchen
Fällen wäre eine Wiederherstellung nur zum Zweck der Durchsetzung der Rechtsordnung
unverhältnismässig.12
d) Abstandsvorschriften dienen primär dem Schutz vor Einflüssen von Bauten und
Anlagen auf Nachbargrundstücke (Beeinträchtigung von Belichtung, Besonnung, Belüftung
und Aussicht; Schattenwurf; Einsicht usw.). Darüber hinaus verfolgen sie öffentliche
Interessen, namentlich der Feuerpolizei, Wohn- und Arbeitshygiene, Siedlungsgestaltung
und Ästhetik. Grenzabstandsvorschriften sichern auch die rechtsgleiche Behandlung
benachbarter Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer, indem der Gebäudeabstand
gleichmässig aufgeteilt und nicht der oder die zuerst Bauende bevorzugt wird.13
e) Vor der Bauausführung liess der Beschwerdeführer ein Schnurgerüst aufstellen. Das
Schnurgerüst bildete auch die Balkone ab und wurde korrekt 3 m von den
Parzellengrenzen entfernt aufgestellt. Dass sich einige Balkonecken der Wohnhäuser nun
10 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 9 ff. mit Hinweisen 11 BVR 2002 S. 8 E. 2 und 4e; BVR 1990 S. 408 E. 5; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a; vgl. zur Verhältnismässigkeit allgemein statt vieler BGE 136 I 87 E. 3.2; BVR 2011 S. 433 E. 4.3, 2008 S. 360 E. 4.4 12 Zum Ganzen Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 ff.; VGE 2012/230 vom 30.5.2013, E. 4.2; VGE 2014/197 E. 3.1; BGE 132 II 21 E. 6.4 13 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 70 N 13
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dennoch näher als 3 m an der Parzellengrenze befinden, ist gemäss den Erkenntnissen
des Augenscheins vom 28. März 2019 auf einen Ausführungsfehler während der Bauphase
zurückzuführen.14 Zwar ist der Ausführungsfehler dennoch dem Beschwerdeführer als
Bauherrn anzulasten. Der Beschwerdeführer war jedoch darum bemüht, die Abstände
einzuhalten und reichte, wie dargelegt, im ursprünglichen Baubewilligungsverfahren
angepasste Pläne ein. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer eine
derart geringfügige Unterschreitung des Bauabstands einen Vorteil einbringen sollte. Dem
Beschwerdeführer kann daher nicht unterstellt werden, er habe die Balkone bewusst
abweichend von der Bewilligung erstellen lassen. Somit liegt nur geringfügige
Bösgläubigkeit im baurechtlichen Sinn vor.
f) Anders als die Vorinstanz ausführt, zieht die blosse Überschreitung der
Masstoleranzen nicht automatisch die Wiederherstellung der Balkone nach sich. Die
Überschreitung begründet vorliegend die Rechtswidrigkeit der Balkone. Aus der
Rechtswidrigkeit darf aber nicht ohne weiteres auf die Verhältnismässigkeit der
Wiederherstellung geschlossen werden. Im Rahmen der Wiederherstellung muss eine
eigenständige Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen werden:
Zum heutigen Zeitpunkt befinden sich auf den angrenzenden Gemeindeparzellen keine
Bauten in der Nähe der Wohnhäuser des Beschwerdeführers. Die Gemeindeparzelle
Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. I._ eignet sich zudem aufgrund ihrer Form
nicht als Bauparzelle für ein Gebäude. Die Gemeinde macht in der Stellungnahme vom
20. Dezember 2018 geltend, die fehlerhafte Bauausführung dürfe sich nicht nachträglich zu
Lasten des nachbarlichen Grundes auswirken. Worin dieser Nachteil bestehen soll, führt
die Gemeinde nicht weiter aus. Soweit sie davon ausgeht, künftige Gebäude um das Mass
der Unterschreitung rückversetzt errichten zu müssen, um den Gebäudeabstand
einzuhalten, ist diese Befürchtung unbegründet: Beim vorliegend massgebenden Abstand
gemäss Art. 33 Abs. 4 GBR handelt es sich entgegen der verwendeten Terminologie der
Gemeinde nicht um einen «Grenzabstand». Dies geht bereits aus der Marginale von Art.
33 GBR hervor, der nicht von Grenz- oder Gebäudeabständen, sondern von Bauabständen
spricht (vgl. E. 2.c). Auch aus dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 4 GBR, wonach Balkone
«max. 2.00 m in den Gebäude- resp. Grenzabstand hineinragen» dürfen, lässt sich
ableiten, dass es sich gerade nicht um einen Gebäude- oder Grenzabstand, sondern um
14 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 9 und 10
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einen anderen Bauabstand handelt. Der Gebäudeabstand ist explizit in Art. 35 Abs. 1 GBR
geregelt und entspricht der Summe der dazwischen liegenden Grenzabstände. In der
vorliegenden Wohnzone W3 beträgt der kleine Grenzabstand 5 m und der grosse
Grenzabstand 10 m (Art. 2 Abs. 1 GBR). Der Grenzabstand wird grundsätzlich von der
Fassade des Hauses und nicht von der Vorderkante der Balkone gemessen. Dies trifft
auch vorliegend zu, verlangt die Gemeinde betreffend die Balkone doch bloss die
Beachtung des Bauabstands von 3 m und nicht die Einhaltung des gesamten kleinen
Grenzabstands von 5 m. Der Abstand für Balkone gemäss Art. 33 Abs. 4 GBR hat damit
keinen Einfluss auf den Gebäudeabstand, der sich aus der Summe der beiden von der
Fassade gemessenen Grenzabstände zusammensetzt. Künftige Bauten auf den Parzellen
der Gemeinde müssen also nicht rückversetzt werden, weil die Balkonecken den Abstand
gemäss Art. 33 Abs. 4 GBR teilweise unterschreiten. Die Schutzfunktion der
Abstandsvorschriften wird aufgrund der bloss punktuellen und geringfügigen
Unterschreitung ebenfalls nicht beeinträchtigt. Weitere potentielle Nachteile für die
Nachbargrundstücke sind nicht ersichtlich und werden von der Gemeinde auch nicht
vorgebracht. Damit fehlt es an einem konkreten öffentlichen Interesse an der
Wiederherstellung. Der Beschwerdeführer wich zudem nicht wissentlich und willentlich von
der Baubewilligung ab. Auf die Wiederherstellung ist daher zu verzichten. Eine
Präjudizwirkung droht nicht, da der vorliegende Verzicht auf die Wiederherstellung aus den
konkreten Umständen des Einzelfalls resultiert. Die Wiederherstellungsverfügung vom
22. Oktober 2018 ist daher aufzuheben.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für eine Instruktionsverhandlung oder einen Augenschein wird
zusätzlich eine Gebühr erhoben (Art. 20 Abs. 1 GebV15). Bei der Festsetzung der
Verfahrenskosten ist vorliegend zu beachten, dass der Beschwerdeführer in einer anderen
Angelegenheit eine weitere Beschwerde gegen einen Entscheid der Gemeinde
Herzogenbuchsee bei der BVE eingereicht hat. Die Vorakten der beiden Fälle sind
dieselben und auch der Augenschein fand für beide Verfahren zusammen statt. Der sich
überschneidende Aufwand ist auf beide Verfahren aufzuteilen. Die Pauschalgebühr für das
15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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vorliegende Verfahren wird daher auf Fr. 1'100.-- festgesetzt (Art. 103 Abs. 2 VRPG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV). Für den für das vorliegende Verfahren angefallenen
Aufwand des Augenscheins wird eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.-- erhoben. Die
Verfahrenskosten belaufen sich demnach auf Fr. 1'400.--.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt; Vorinstanzen im Sinne
von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in
ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Bei diesem
Ausgang des Beschwerdeverfahrens gilt die Gemeinde als unterliegend. Sie ist jedoch
nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen, weshalb ihr keine Verfahrenskosten
auferlegt werden. Daher trägt der Kanton die Verfahrenskosten.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11
Abs. 1 PKV16 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren
Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG17). Der Anwalt
des Beschwerdeführers macht ein Honorar von Fr. 4'500.--, Auslagen von Fr. 150.-- und
Mehrwertsteuern geltend. Auch bei der Festsetzung der Parteikosten ist zu beachten, dass
der Aufwand insbesondere betreffend das Aktenstudium und den Augenschein nicht
ausschliesslich im vorliegenden Beschwerdeverfahren angefallen ist, sondern sich mit
einem anderen Beschwerdeverfahren überschneidet. Der gebotene Zeitaufwand für das
vorliegende Verfahren war daher leicht unterdurchschnittlich. Die Schwierigkeit des
Prozesses und die Bedeutung der Streitsache sind als unterdurchschnittlich einzustufen.
Daher erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu 30 % und damit ein Honorar
von Fr. 3'820.-- als angemessen. Die Parteikosten des Beschwerdeführers werden somit
festgelegt auf Fr. 4'275.70 (Honorar Fr. 3'820.--, Auslagen Fr. 150.--, Mehrwertsteuern
Fr. 305.70). Da keine Gegenpartei im Verfahren ist, hat die Gemeinde als Vorinstanz die
16 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 17 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
RA Nr. 120/2018/75 12
Parteikosten des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 4'275.70 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuern) zu übernehmen.18