# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5eddda66-ab00-4690-8e59-f0bc6ba30687
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 46'322.40 nebst Zins zu 5% seit 18. Mai 2016 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Stadt Zürich. Sie bezweckt
den Betrieb eines Personalverleihs und einer Personalvermittlung (vgl. act. 3/1).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ... [Ortschaft] (Kanton Schwyz).
Sie bezweckt unter anderem den Betrieb eines Gipsergeschäftes, den Erwerb
und die Überbauung von Grundstücken sowie die Erstellung, Verwaltung und
Veräusserung von Liegenschaften für eigene und fremde Rechnung. Ursprünglich
lautete ihre Firma "C._ "; die Änderung der Firma wurde gleichzeitig mit ei-
nem Sitzwechsel von der Stadt Zürich nach ... [Ortschaft] am tt.mm.2017 im
Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert (vgl. act. 3/2–3).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin macht gegen die Beklagte eine Forderung aus mehreren behaupte-
ten Verleihverträgen mit der Beklagten geltend. Die Klägerin stützt sich für ihre
Vorbringen mehrheitlich auf die Erkenntnisse aus laufenden Strafverfahren. Die
Strafverfahren wurden nach einer von der Klägerin während des vorliegenden
Verfahrens eingereichten Strafanzeige (vgl. act. 24) eröffnet bzw. liefen teilweise
bereits. Inhalt der behaupteten geschäftlichen Beziehung zwischen der Klägerin
und der Beklagten ist die Bestellung von vier Trockenbauern für die Baustelle
"D._ " in E._ (Kanton Aargau). Laut der Klägerin habe sich ein F._
bei ihr im April 2016 namens der Beklagten gemeldet und vier Trockenbauer be-
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stellt. Auf der Baustelle sei namens der Beklagten ein G._ aufgetreten. Die
Trockenbauer seien vom 14. April 2016 bis 21. Mai 2016 auf der Baustelle in
E._ im Einsatz gewesen. Die Beklagte habe die Rechnungen betreffend die
vier Trockenbauer nicht bezahlt. Einzig ein Teilbetrag in Höhe von CHF 1'224.60
sei bezahlt worden. Dieser Teilbetrag sei aber nicht von der Beklagten, sondern
von einer H._ AG bezahlt worden. F._ habe für I._ gearbeitet, der
im damaligen Zeitpunkt Eigentümer der Beklagten gewesen sei (sowie Eigentü-
mer der H._ AG). I._ sei sodann der Geschäftspartner von Y._ ge-
wesen, der damals das einzige im Handelsregister eingetragene Organ der Be-
klagten gewesen sei. (Y._ ist auch der Rechtsvertreter der Beklagten im vor-
liegenden Verfahren). Sowohl F._ als auch I._ hätten – neben dem im
Handelsregister eingetragenen Y._ – die Beklagte vertraglich verpflichten
können, denn Y._ habe sie hierzu bevollmächtigt. Die Beklagte bestreitet jeg-
lichen Vertragsabschluss zwischen ihr und der Klägerin. Weder F._ noch
I._ seien zur Vertretung der Beklagten bevollmächtigt gewesen; einzig
Y._ sei im damaligen Zeitpunkt zur Vertretung der Beklagten berechtigt ge-
wesen. Er habe die Beklagte jedoch gegenüber der Klägerin nie vertreten und
kein Personal bei dieser bestellt. Die Beklagte sei sodann nicht auf einer Baustel-
le in E._ tätig gewesen.
B. Prozessverlauf
Am 29. Dezember 2017 (Datum Poststempel; hierorts am 4. Januar 2018 einge-
gangen) reichte die Klägerin ihre Klageschrift samt Beilagen beim Handelsgericht
des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/1–59). Den ihr mit Verfügung vom 4. Januar
2018 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 5'300.00
leistete die Klägerin fristgemäss (act. 8). Mit gleicher Verfügung wurde die Kläge-
rin aufgefordert, eine aktuelle Vollmacht einzureichen. Der Beklagten wurde Frist
zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt (act. 4). Die Klägerin reichte eine
aktuelle Vollmacht ein (vgl. act. 6–7). Nach Zustellung der Verfügung vom
4. Januar 2018 mithilfe der Polizei J._ (vgl. act. 9) ersuchte die Beklagte um
Erstreckung der Frist bis 19. März 2018, um ihre Klageantwort einzureichen (vgl.
act. 10). Mit Verfügung vom 8. März 2018 wurde der Beklagten eine einmalige
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Nachfrist bis zum 13. April 2018 angesetzt, um ihre Klageantwort einzureichen
(vgl. act. 12). Die Beklagte reichte ihre Klageantwort vom 13. April 2018 (Datum
Poststempel) samt einer Beilage fristgerecht ein (act. 16; act. 17/1). Mit Verfügung
vom 18. April 2018 wurde die Leitung des Prozesses an Oberrichter Dr. Daniel
Schwander als Instruktionsrichter delegiert und die Klageantwort einschliesslich
der Beilage an die Klägerin zugestellt (vgl. act. 18). Anschliessend wurden die
Parteien zu einer Vergleichsverhandlung am 12. Juni 2018 vorgeladen. Anlässlich
der Vergleichsverhandlung vom 12. Juni 2018 konnten sich die Parteien nicht ei-
nigen (Prot. S. 9 f.). Mit Verfügung vom 14. Juni 2018 wurde ein zweiter Schrif-
tenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist bis 20. August 2018 angesetzt, um
ihre schriftliche Replik einzureichen (act. 21). Mit Eingabe vom 9. August 2018
(Datum Poststempel) stellte die Klägerin ein Sistierungsgesuch, da sie zwischen-
zeitlich eine Strafanzeige (vgl. act. 24) eingereicht habe, deren Untersuchungser-
gebnis wertvolle Erkenntnisse für die vorliegende Streitigkeit liefern könnte (vgl.
act. 23). Mit Verfügung vom 10. August 2018 wurde das Sistierungsgesuch ab-
gewiesen (vgl. act. 25). Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 20. August 2018 die
Replik samt Beilagen fristgerecht ein (act. 28; act. 29/60–101). Mit Verfügung vom
23. August 2018 wurde die Replik an die Beklagte zugestellt und ihr Frist zur
schriftlichen Duplik angesetzt (act. 30). Die Beklagte reichte ihre Duplik innert
mehrmals (vgl. act. 32–39; Prot. S. 13) erstreckter Frist mit Eingabe vom
10. Dezember 2018 (Datum Poststempel) ein (act. 40). Mit Verfügung vom
11. Dezember 2018 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und der Akten-
schluss verfügt (act. 41). Mit Eingabe vom 19. Dezember 2018 (Datum Poststem-
pel) reichte die Klägerin eine Noveneingabe samt Beilagen ein, die der Beklagten
zugestellt wurde (act. 43; act. 44/102–132; act. 45). Die Beklagte reichte eine
Stellungnahme zur klägerischen Noveneingabe ein, mit dem Rechtsbegehren, die
Noveneingabe sei aus dem Recht zu weisen und nicht zu berücksichtigen; diese
Eingabe wurde der Gegenpartei zugestellt (vgl. act. 46 f.). Mit Eingabe vom
23. April 2019 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin eine zweite Noveneinga-
be ein (vgl. act. 48). Nach Zustellung der zweiten Noveneingabe an die Beklagte
stellte diese einen Antrag auf Fristerstreckung, um zur zweiten Noveneingabe
Stellung zu nehmen. Sie stellte weiter wiederum einen Antrag, die zweite Noven-
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eingabe sei aus dem Recht zu weisen (vgl. act. 51). Auf das Fristerstreckungsge-
such sowie auf den Antrag, die zweite Noveneingabe sei aus dem Recht zu wei-
sen, wurde mit Verfügung vom 21. Mai 2019 nicht eingetreten, mit den Hinweisen,
vorliegend sei seitens des Gerichts keine Frist angesetzt worden, folglich sei eine
Erstreckung von vornherein nicht möglich. Über die Zulässigkeit der klägerischen
Noveneingabe werde sodann erst im Rahmen der Fallbearbeitung zu entscheiden
sein, und zudem sei ein "aus dem Recht Weisen" in der Schweizerischen ZPO
nicht vorgesehen (act. 53). Die Beklagte nahm schliesslich mit Eingabe vom
27. Mai 2019 (Datum Poststempel) zur zweiten klägerischen Noveneingabe Stel-
lung (vgl. act. 55). Mit Eingabe vom 18. Juni 2019 (Datum Poststempel) reichte
der Rechtsvertreter der Beklagten eine Honorarnote ein (vgl. act. 57). Mit Verfü-
gung vom 22. August 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären,
ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Andro-
hung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen
würde (act. 58). Mit Eingaben vom 29. August 2019 (Beklagte; Datum Poststem-
pel) bzw. vom 2. September 2019 (Klägerin; Datum Poststempel) verzichteten
beide Parteien auf die Durchführung der Hauptverhandlung (vgl. act. 60–61). Der
Prozess ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Die Klägerin stützt sich auf Art. 31 ZPO, um die örtliche Zuständigkeit des
hiesigen Handelsgerichts zu begründen. Die Zuständigkeit am Klägersitz für Ver-
tragsstreitigkeiten folge aus einem Personalvermittlungsvertrag zwischen der Klä-
gerin und der Beklagten (vgl. act. 1 Rz. I. 2). Die Beklagte bestreitet, dass ein Ver-
trag vorliegt, hat jedoch darüber hinaus keine Bemerkungen zur Zuständigkeit des
hiesigen Handelsgerichts (vgl. act. 16 Rz. 6 und Rz. 7). Gemäss Art. 31 ZPO ist
für Klagen aus Vertrag das Gericht am Sitz der beklagten Partei oder an dem Ort
zuständig, an dem die charakteristische Leistung zu erbringen ist. Art. 31 ZPO er-
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fasst auch alle Streitigkeiten, in denen sich die klagende Partei auf einen Vertrag
beruft, selbst wenn das Zustandekommen des Vertrags strittig ist. Als charakteris-
tische Leistung im Sinne von Art. 31 ZPO gilt regelmässig die nicht in Geld beste-
hende Leistung. Wo diese zu erfüllen ist, bestimmt sich nach Art. 74 OR (vgl.
SCHWANDER, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), DIKE Kommentar zur ZPO,
2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 2, N 12 und N 16 zu Art. 31). Die charakteristi-
sche Leistung ist vorliegend die Dienstleistung der Klägerin. Gemäss Art. 74
Abs. 2 Ziff. 3 OR ist diese an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer
Entstehung seinen Sitz hatte; vorliegend ist das der Sitz der Klägerin und der Er-
füllungsort damit Zürich. Die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist ge-
stützt auf Art. 31 ZPO gegeben. Ohnehin wird das angerufene Gericht auch zu-
ständig, wenn sich die beklagte Partei ohne Einrede der fehlenden Zuständigkeit
zur Sache äussert, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 18 ZPO). Die
Beklagte hat sich vorliegend ohne Einrede der fehlenden Zuständigkeit zur Sache
geäussert. Auch stehen einer Einlassung der Beklagten Partei keine Zuständig-
keitsnormen entgegen. Die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist zu be-
jahen.
1.1.2. Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG gegeben.
1.2. Zulässigkeit der klägerischen Noveneingaben
1.2.1. Die Klägerin hat mit Eingaben vom 19. Dezember 2018 (Datum Poststem-
pel) sowie vom 23. April 2019 (Datum Poststempel) zwei Noveneingaben einge-
reicht (vgl. act. 43 und act. 44/102–132 sowie act. 48 und act. 49/133–142). Sie
reichte dabei auch Urkunden aus laufenden Strafverfahren ein, namentlich Ein-
vernahmeprotokolle, interne E-Mails der Beklagten und an die Beklagte gerichtete
Offertanfragen Dritter. Die Beklagte bestreitet die (zivilprozessuale) Zulässigkeit
beider Noveneingaben und beantragt, diese seien "aus dem Recht zu weisen"
und nicht zu berücksichtigen (vgl. act. 46 S. 2 und act. 55 S. 2). Sie macht gel-
tend, bei den vorgebrachten Tatsachen handle es sich um solche, die vor dem
Aktenschluss im hiesigen Verfahren entstanden seien. Entsprechend hätte die
Klägerin die mit den Noveneingaben behaupteten Tatsachen schon vor dem Ak-
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tenschluss vorbringen können und müssen (vgl. act. 46 Rz. 4, Rz. 8; act. 55
Rz. 4). Die Klägerin hätte die involvierten Personen zudem auch schon vor dem
Aktenschluss kontaktieren können, um sich mit ihnen "ausgiebig zu unterhalten"
(vgl. act. 55 Rz. 4).
1.2.2. Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel
nach Aktenschluss nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden und entweder erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der
letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder bereits vor
Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung
vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden
konnten (unechte Noven).
1.2.3. Das Gericht muss die Zulässigkeit eines nach Aktenschluss erstmals einge-
reichten Beweismittels oder einer nach Aktenschluss erstmals vorgebrachten Tat-
sachenbehauptung grundsätzlich für jedes neue Beweismittel und für jede neue
Tatsachenbehauptung gestützt auf Art. 229 Abs. 1 ZPO einzeln würdigen.
Gleichwohl lassen sich für das vorliegende Verfahren bereits an dieser Stelle all-
gemein gültige Aussagen betreffend die Zulässigkeit der klägerischen Novenein-
gaben machen.
1.2.4. Die nach Aktenschluss als Beweismittel eingereichten Einvernahmeproto-
kolle sind echte Noven, fanden doch die Einvernahmen nach Aktenschluss statt
und wurden die Einvernahmeprotokolle entsprechend nach Aktenschluss erstellt.
Die Klägerin reichte die Einvernahmeprotokolle mit ihren Noveneingaben jeweils
unverzüglich ein. Sie sind gestützt auf Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO zulässig. Die von
der Klägerin gestützt auf die Aussagen im Strafverfahren neu behaupteten Tatsa-
chen sind unechte Noven, da zwar die Befragungen nach Aktenschluss stattfan-
den, die Tatsachen aber bereits vor Aktenschluss bestanden. Soweit es sich um
Tatsachen handelt, die der Klägerin ohne Einvernahmen im Strafverfahren nicht
zugänglich gewesen wären, war es der Klägerin nicht zumutbar, die entsprechen-
den Tatsachen vor Aktenschluss zu kennen und vorzubringen. Diese Tatsachen
betreffen denn auch weitgehend interne Vorgänge bei der Beklagten. Auch konn-
te die Klägerin keine Beweisanträge betreffend diese Tatsachen stellen, setzt
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doch ein Beweisantrag eine (genügend substanziierte) Tatsachenbehauptung vo-
raus (und damit zumindest die Möglichkeit, sich im Voraus eine einigermassen
fundierte Kenntnis der Verdachtsmomente aneignen zu können).
1.2.5. Wenn die Beklagte ausführt, die Klägerin hätte die einvernommenen Per-
sonen kontaktieren und befragen können, ist ihr nicht zu folgen. Das Bundesge-
richt hat wiederholt festgehalten, dass die Zeugenbefragung durch eine Partei die
Ausnahme ist. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Kon-
taktaufnahme mit einem potentiellen Zeugen nur ausnahmsweise mit der anwaltli-
chen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung vereinbar bzw.
soll nur mit Zurückhaltung und Vorsicht vorgenommen werden (vgl. BGE 136 II
551 E. 3 mit Hinweisen). Generell ist die Wahrheitsfindung bzw. die Zeugenbefra-
gung Aufgabe des Gerichts und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte. Die Kontak-
tierung eines möglichen Zeugen ist nur dann zulässig, wenn hierfür ein sachlicher
Grund besteht (vgl. Urteil 2C_536/2018 vom 25. Februar 2019, E. 2.3). Vorliegend
ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Klägerin kaum über verlässliche Infor-
mationen betreffend die interne Organisation der Beklagten verfügen konnte. Un-
ter diesen Umständen kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden, sie habe nicht
auf gut Glück Personen befragt und sich einer grenzenlosen Spekulation hinsicht-
lich möglicher Sachverhaltsvarianten hingegeben. Die Beklagte hat zudem in irre-
führenderweise auch versucht, ihren Alleinaktionär I._ als beliebigen Klienten
von Rechtsanwalt Y._ darzustellen, der keine besondere Nähe zur Beklagten
aufgewiesen habe. Auch betreffend F._ verneinte sie, dass Y._ diesen
kannte, obwohl F._ mehrmals in der Geschäftskorrespondenz der Beklagten
erwähnt wurde. Das erschwerte es der Klägerin zusätzlich, substanziierte und
sachverhaltsrelevante Behauptungen und Beweisanträge vorzubringen bzw. zu
stellen. Im Übrigen hat die Klägerin die von der Staatsanwaltschaft einvernommen
Personen dem hiesigen Gericht stets zur Zeugenbefragung offeriert (in diesem
Zusammenhang anerkennt die Beklagte immerhin, dass die in den strafrechtli-
chen Einvernahmen gemachten Aussagen vorliegend als Beweismittel taugen
und eine erneute Befragung der einvernommenen Personen durch das hiesige
Gericht unnötig wäre, vgl. act. 55 Rz. 17).
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1.2.6. Die von der Klägerin mit den Noveneingaben eingereichten neuen E-Mails
sind unechte Noven, bestanden die E-Mails doch bereits vor Aktenschluss. Hier
gilt es zu unterscheiden, ob die Klägerin bereits vor Aktenschluss die E-Mails be-
sass bzw. auf diese hätte zugreifen können oder, ob es ihr nicht zumutbar war,
auf die entsprechenden E-Mails zuzugreifen (bzw. entsprechende Editionsanträge
zu stellen). Soweit die E-Mails erst aufgrund des laufenden Strafverfahrens zum
Vorschein kamen und in den Besitz der Klägerin kommen konnten, war es der
Klägerin nicht zumutbar, die E-Mails vor Aktenschluss einzureichen. Auch konnte
von ihr nicht erwartet werden, spekulative Beweisanträge betreffend unbekannte
E-Mails zu stellen, zumal es sich um die interne E-Mail-Korrespondenz der Be-
klagten handelte. Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zunächst
die enge persönliche Verflechtung zwischen Y._ und I._ bestritt, wes-
halb es der Klägerin nicht möglich war, auf eine allenfalls bestehende Korrespon-
denz zwischen den genannten Personen zu schliessen und die Edition zu verlan-
gen. Ein entsprechender Beweisantrag wäre, weil spekulativ und unsubstanziiert,
abgewiesen worden. Das Gesagte gilt auch für interne Dokumente aus dem Ge-
schäftsbetrieb der Beklagten (z.B. an die Beklagte gerichtete Offertanfragen Drit-
ter).
1.2.7. Zusammenfassend sind sowohl die von der Klägerin nach Aktenschluss
neu eingereichten Beweismittel als auch ihre neuen Tatsachenbehauptungen zi-
vilprozessrechtlich – soweit relevant – zulässig.
2. Zustandekommen eines gültigen Vertrages
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
2.1.1. Unbestritten ist, dass die Klägerin im April 2016 von F._ kontaktiert
wurde. F._ gab sich dabei als Vertreter der Beklagten aus und bestellte für
eine Baustelle in E._ vier Trockenbauer. Die Klägerin stellte in der Folge vier
Trockenbauer zur Verfügung, die vom 14. April 2016 bis zum 21. Mai 2016 auf
der Baustelle in E._ arbeiteten. Unbestritten ist auch, dass im Zeitpunkt des
behaupteten Vertragsabschlusses einzig Y._ im Handelsregister als (Ein-
zel)Zeichnungsberechtigter der Beklagten aufgeführt war. Alleinaktionär der Be-
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klagten war damals I._. Sodann gehen die Parteien auch darin einig, dass
Y._ in dieser Sache nie nach aussen in Erscheinung trat. Beide Parteien
stimmen auch darin überein, dass F._ auf Anweisung von I._ handelte.
2.2. Parteistandpunkte
2.2.1. Gemäss der Klägerin habe sich im April 2016 ein F._ telefonisch bei
ihr gemeldet und sich nach Temporärmitarbeitern erkundigt. In der Folge seien
vier Trockenbauer vermittelt worden (vgl. act. 1 Rz. II. 3). Die vier Trockenbauer
seien zwischen dem 14. April 2016 bis 21. Mai 2016 auf einer Baustelle in
E._ im Einsatz gewesen (vgl. act. 1 Rz. II. 4). Die Beklagte habe die ihr zu-
gesandte Rechnung nie beglichen. Ein Teilbetrag von CHF 1'224.60 sei von einer
H._ AG beglichen worden, obwohl die Rechnung ausschliesslich an die Be-
klagte gesandt worden sei. Die Klägerin nimmt an, dass F._ von der Beklag-
ten bevollmächtigt gewesen sei, Verträge abzuschliessen. Auf der früheren Web-
seite der Beklagten sei dieser als Geschäftsführer angegeben gewesen. Auch auf
der Webseite "www.joolist.eu" sei F._ als Ansprechpartner der Beklagten
angegeben gewesen, samt der E-Mail-Adresse "F._@C._.ch". Diese E-
Mail-Adresse sei im Geschäftsverkehr mit der Klägerin benutzt worden. Auf der
Webseite sei auch eine Telefonnummer angegeben gewesen, unter welcher sich
ein F._ gemeldet habe (vgl. act. 1 Rz. II. 7.1; act. 28 Rz. II. 9.4).
2.2.2. Zusätzlich sei die Rolle einer dritten Person, I._, zu berücksichtigen.
Die Webseite der Beklagten sei auf ihn registriert gewesen (vgl. act. 28 Rz. II. 3).
Auch die Telefonnummer von F._ laufe auf I._ (vgl. act. 28 Rz. II. 9.3).
Sodann sei I._ einziges Mitglied des Verwaltungsrates der H._ AG, die
einen Teilbetrag aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis beglichen
habe.
2.2.3. Mit einer ersten Noveneingabe machte die Klägerin neu geltend, dass
I._ zum damaligen Zeitpunkt Alleinaktionär der Beklagten gewesen sei.
Y._ habe auch entsprechende Telefonnummern für die Beklagte eingerichtet,
die Nummern dann aber auf I._ umgeleitet (vgl. act. 43 Rz. II. 3). Diesen Te-
lefondienst habe Y._ der Beklagten in Rechnung gestellt (vgl. act. 43
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Rz. II. 5). Y._ habe auch an die Beklagte gerichtete Offertanfragen Dritter per
E-Mail an I._ zugestellt. Die Offertanfrage, die Y._ an I._ weiterge-
leitet habe, sei an die C._ (so lautete die damalige Firma der Beklagten),
F._, adressiert gewesen. Y._ habe sodann mit I._ betreffend ein
Projekt "Wohnen im L._, Schwyz" per E-Mail korrespondiert. Das Büro von
Y._ habe weiter am 9. April 2016 eine Rechnung betreffend das erwähnte
Projekt im Kanton Schwyz an I._ gesandt, wobei die Rechnung an die
"C._, F._" adressiert gewesen sei (vgl. act. 43 Rz. II. 6 ff.). F._ sei
von I._ beauftragt worden, bei der Klägerin nach Temporärmitarbeitern
nachzufragen (vgl. act. 43 Rz. II. 12). Y._ habe I._ auch aufgefordert,
sich um eine an die Beklagte gerichtete Mahnung der K._.ch zu kümmern
und diese zu bezahlen. Die Mahnung sei an die "C._ , F._" gerichtet
gewesen. Auch habe Y._ bzw. seine Kanzlei eine Rechnung für das VR-
Honorar von Y._ per E-Mail an I._ gesendet. (vgl. act. 43 Rz. II. 16). Die
von der Klägerin mit Schreiben vom 2. Juni 2016 an die Beklagte gerichtete Be-
treibungsandrohung sei von Y._ an I._ weitergeleitet worden (vgl.
act. 43 Rz. II. 18).
2.2.4. In einer zweiten Noveneingabe führte die Klägerin sodann aus, F._
habe im Rahmen laufender Strafuntersuchungen ausgesagt, dass I._ und
Y._ von April 2016 bis August 2016 Geschäftsführer der Beklagten gewesen
seien, wobei I._ nach aussen der Chef gewesen, während Y._ administ-
rativ tätig gewesen sei (vgl. act. 48 Rz. II. 9a). F._ sei Projektleiter der Be-
klagten gewesen und habe auch eine Visitenkarte der Beklagten mit seinen Per-
sonalien an Y._ überreicht (vgl. act. 48 Rz. II. 9e). Er sei zudem im Rahmen
seiner Tätigkeit für die Beklagte 3 bis 4 Mal bei Y._ gewesen. Y._ habe
vom ihm auch eine Kopie seiner Identitätskarte verlangt (vgl. act. 48 Rz. II. 14f).
Auch habe F._ bestätigt, bei der Klägerin 3 bis 4 Arbeiter bestellt zu haben.
Die Telefonnummer der Klägerin habe er von I._ erhalten (vgl. act. 48 Rz. II.
9g). Er habe I._ vertreten und auf seine Anweisungen hin gehandelt (vgl.
act. 48 Rz. II. 9i). F._ habe sodann ausgesagt, er habe als Strohmann für
Y._ und I._ gedient, um zu vertuschen, wer tatsächlich hinter der Be-
klagten gestanden habe (vgl. act. 48 Rz. II. 9q). I._ sei sein Chef gewesen
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und er habe mit diesem zwischen Juni 2016 und Ende Februar 2017 insgesamt
822 mal telefoniert (vgl. act. 48 Rz. II. 9r und 9t). Auch G._, der als Bauleiter
auf einer Baustelle der Beklagten tätig gewesen sei, habe bestätigt, dass I._
der Eigentümer der Beklagten gewesen sei (vgl. act. 48 Rz. II. 13).
2.2.5. Zusammenfassend habe Y._ von den Aktivitäten von F._ und
I._ Kenntnis gehabt. Indem Y._ es geduldet habe, dass I._ inner-
halb der Beklagten eine quasi geschäftsführende Position eingenommen habe,
sei Letzterer im Sinne einer Duldungsvollmacht bevollmächtigt gewesen, Verträge
mit Dritten abzuschliessen (vgl. act. 48 Rz. II. 14e). Ohnehin sei I._ als fakti-
sches Organ der Beklagten zu qualifizieren, weshalb er zur Vertretung der Be-
klagten befugt gewesen sei (vgl. act. 48 Rz. II. 14b). Als vertretungsbefugte Per-
son habe er auch F._ als Hilfsperson herbeiziehen können.
2.2.6. Die Beklagte bestreitet jeglichen Vertragsabschluss mit der Klägerin (vgl.
act. 16 Rz. 11, 26; act. 40 Rz. 8, 18 f., 24, 34, 38; act. 46 Rz. 10). Sie habe
F._ nie bevollmächtigt, Verträge namens der Beklagten abzuschliessen (vgl.
act. 16 Rz. 19, 29, 32; act. 40 Rz. 10, 16, 19, 21 f., 34, 39; act. 46 Rz. 10, 25). Es
sei auch keine Vollmacht nach aussen kundgetan worden (vgl. act. 40 Rz. 21).
Einziger Vertreter der Beklagten sei im relevanten Zeitpunkt Y._ gewesen
(vgl. act. 16 Rz. 11 ff.; act. 40 Rz. 10, 24, 34). Die Klägerin habe die behaupteten
Verleihverträge auch nie ins Recht gelegt, es sei darum anzunehmen, dass diese
Verleihverträge nicht existieren würden, zumal Verleihverträge von Gesetzes we-
gen schriftlich abzufassen seien (vgl. act. 16 RZ. 17, 21). Y._ habe nichts
von der angemassten Tätigkeit von F._ gewusst (vgl. act. 16 Rz. 31). Die von
der Klägerin erwähnte Webseite der Beklagten existiere heute nicht mehr, wobei
die Beklagte ohnehin bestreite, dass die Webseite von ihr errichtet worden sei; sie
habe keine Kenntnis von dieser Webseite gehabt. I._ habe mit dem vorlie-
genden Sachverhalt nichts zu tun (act. 40 Rz. 11). Die Beklagte habe auch nie ei-
ne Teilrechnung der Klägerin bezahlt (vgl. act. 40 Rz. 12). Ebenso wenig habe die
Beklagte auf einer Baustelle "D._ " gearbeitet (vgl. act. 40 Rz. 15, 34). In der
Duplik behauptet die Beklagte weiter, I._ habe mit der Beklagten nichts zu
tun und sei nicht berechtigt gewesen, für die Beklagte zu handeln. Nur weil
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Y._ die Unterschrift von I._ und G._ beglaubigt habe, heisse das
nicht, dass er sie bestens kenne. Als Notar habe er viele verschiedene Klienten;
es sei nicht möglich, sich an alle Personen zu erinnern (vgl. act. 40 Rz. 13). In ih-
rer Stellungnahme zur ersten klägerischen Noveneingabe führte die Beklagte
dann aus, I._ sei im damaligen Zeitpunkt tatsächlich ihr Aktionär gewesen;
Y._ kenne diesen gleichwohl nicht sehr gut (vgl. act. 46 Rz. 11 f.). Was die
Klägerin aus dem Umstand, dass die Kanzlei von Y._ Telefonnummern für
die Beklagte zur Verfügung gestellt habe, ableiten wolle, sei nicht erkennbar. Eine
Zeichnungsberechtigung Dritter lasse sich daraus jedenfalls nicht ableiten (vgl.
act. 46 Rz. 13). Nicht die Beklagte, sondern F._ habe im Auftrag von I._
die vier Trockenbauer bei der Klägerin bestellt (vgl. act. 46 Rz. 20). Aktionäre
könnten rechtsverbindlich keine Arbeiter bestellen bzw. anstellen, denn sie ver-
fügten lediglich über Vermögens- sowie Mitgliedschaftsrechte (vgl. act. 46
Rz. 20 f.). I._ habe ein falsches Spiel getrieben. Die Beklagte sei Opfer der
Machenschaften von I._; nur dieser habe der Klägerin für die geltend ge-
machte Forderung einzustehen (vgl. act. 46 Rz. 23). Auch habe die Beklagte die
vier Trockenbauer nicht angeheuert und an eine Drittunternehmung weiterverlie-
hen. Es habe eben gerade I._ die Arbeiter durch F._ bestellen lassen
und zwar für die M._ AG. I._ habe dies verschleiern und es so erschei-
nen lassen wollen, als habe die Beklagte die Arbeiter bestellt (vgl. act. 46 Rz. 31).
2.3. Rechtliches
2.3.1. Eine Aktiengesellschaft kann sich durch formelle Organe, durch Hand-
lungsbevollmächtigte (kaufmännische Vollmacht) sowie durch Einzelbevollmäch-
tigte (einfache Vollmacht) vertreten lassen.
2.3.2. Die einfache Vollmacht kann ausdrücklich oder konkludent erteilt werden
(vgl. BGE 141 III 289, S. 290 E. 4.1). Eine konkludente Erklärung liegt dann vor,
wenn sich der Wille nur unter Berücksichtigung der Umstände aus der Erklärung
oder dem Verhalten des Kundgebenden ableiten lässt (vgl. HUGUENIN, Obligatio-
nenrecht. Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019,
N 174). Weiss eine vertretene Person, dass sie gegen ihren eigenen Willen ver-
treten wird, schreitet sie aber gegen die unerbetene Vertretung trotzdem nicht ein,
- 14 -
so liegt eine (interne) Duldungsbevollmächtigung vor. Eine (interne) Anscheinsbe-
vollmächtigung liegt vor, wenn einerseits die vertretene Person keine Kenntnis
hat, dass eine andere Person sich als ihre Vertretung ausgibt, sie bei pflichtge-
mässer Aufmerksamkeit das Vertreterhandeln aber hätte erkennen müssen, und
anderseits die "vertretende" Person das Verhalten der "vertretenen" Person nach
Treu und Glauben als Bevollmächtigung auffassen darf (vgl. BGE 141 III 289,
S. 290 f. E. 4.1; Urteil 2C_872/2018 vom 18. Dezember 2018, E. 3.3.6;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
Band I, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 1411 f.; KUT, in: Furrer/Schnyder
(Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen
2016, N 8 zu Art. 33).
2.4. Bevollmächtigung von F._ und/oder I._ durch die Beklagte
2.4.1. Die klägerische Darstellung des Sachverhalts lässt sich folgendermassen
zusammenfassen: F._ habe die Klägerin namens der Beklagten telefonisch
kontaktiert und vier Trockenbauer für eine Baustelle in E._ bestellt. Er habe
auf Anweisung von I._ gehandelt, der sein Vorgesetzter gewesen sei.
I._ sei der Alleinaktionär der Beklagten gewesen und habe als deren Ge-
schäftsführer gewaltet. Der beklagtische Rechtsvertreter, Y._, sei einziges
Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten und als solcher als Zeichnungsbe-
rechtigter im Handelsregister eingetragen gewesen. Die Klägerin habe zwar mit
ihm und I._ direkt keinen Kontakt gehabt, jedoch habe Y._ Kenntnis da-
von gehabt, dass I._ und F._ in einer Vielzahl von Fällen als Vertreter
der Beklagten aufgetreten seien. Er habe somit gewusst, dass diese die Beklagte
gegen aussen vertreten würden. Diesem Auftreten nach aussen als Vertreter ha-
be er zugestimmt bzw. habe es mindestens geduldet, weshalb eine Bevollmächti-
gung zugunsten von F._ und/oder I._ vorgelegen habe.
2.4.2. Unbestrittenermassen gab es keinerlei Kontakt zwischen der Klägerin und
Y._, der als einziger im Handelsregister als Vertretungsberechtigter der Be-
klagten eingetragen war. Auch liegt keine von Y._ an F._ oder an
I._ erteilte schriftliche Vollmacht vor. Die Klägerin hatte ebenso wenig mit
I._ nachweisbaren direkten Kontakt, sondern ausschliesslich mit F._.
- 15 -
Strittig und zu klären sind somit zwei Varianten des klägerseits behaupteten
Sachverhalts: 1. Bestand eine konkludente Vollmacht von Y._ zugunsten von
F._ (Vertretungskette: Klägerin-F._-Y._-Beklagte)? 2. Bestand eine
konkludente Vollmacht von Y._ zugunsten von I._ und durfte dieser eine
Untervollmacht an F._ erteilen (Vertretungskette: Klägerin-F._-I._-
Y._-Beklagte)? Für den klägerseits behaupteten Vertragsabschluss zwischen
der Klägerin und der Beklagten genügt die Bejahung einer der beiden Fragen.
Beide Sachverhaltsvarianten sind so miteinander vermengt, dass sie zusammen
zu prüfen sind.
2.4.3. Das Verhältnis von I._ zur Beklagten (bzw. zu Y._) war bis und
mit der Duplik unklar. Die Klägerin machte geltend, Y._ und I._ würden
sich bestens kennen. Diesen Schluss zog sie bis zu ihrer Replikschrift aus der
Tatsache, dass Y._ als Notar mehrmals die Unterschrift von I._ beglau-
bigt hatte (vgl. act. 28 Rz. II. 7, Rz. II. 10.3 f., Rz. II. 10.6 f.). Auf dieses Vorbrin-
gen erwiderte die Beklagte in ihrer Duplikschrift, Y._ könne sich als Rechts-
anwalt und Notar nicht an sämtliche Klienten erinnern, für die er einmal Unter-
schriften beglaubigt habe. Jedenfalls kenne Y._ I._ nicht bestens (vgl.
act. 40 Rz. 13). I._ habe mit der Beklagten nichts zu tun (vgl. act. 40 Rz. 12).
Erst aufgrund laufender Strafverfahren wurde nach Aktenschluss klar, dass
I._ im Zeitpunkt des behaupteten Vertragsabschlusses Alleinaktionär der Be-
klagten war. Auch kam aufgrund der Erkenntnisse aus den Strafverfahren eine
rege E-Mail-Korrespondenz zwischen Y._ und I._ zum Vorschein. Die
Klägerin konnte diese Tatsachen gestützt auf das Novenrecht in den Prozess ein-
führen (vgl. auch Erw. 1.2). Die Behauptung der Beklagten in ihrer Stellungnahme
zur ersten klägerischen Noveneingabe, sie habe nie bestritten, dass I._ ihr
Aktionär gewesen sei (vgl. act. 46 Rz. 11), mag zutreffen, zumal die Klägerin das
auch nicht behauptete (sie erfuhr es auch erst aufgrund der Strafverfahren).
Gleichwohl erstaunt es, dass die Beklagte die Aktionärseigenschaft I._ nicht
bloss verschwieg, sondern betreffend das Verhältnis Y._-I._ geradezu
irreführende Angaben machte. Offensichtlich ging es der Beklagten dabei darum,
zwischen ihr und I._ möglichst viel Distanz zu schaffen.
- 16 -
2.4.4. Die Beklagte versucht denn auch, I._ als ihren passiven Aktionär dar-
zustellen. Sie weist darauf hin, die Vertretung der Aktiengesellschaft gehöre nicht
zu den Vermögens- sowie Mitgliedschaftsrechten eines Aktionärs (vgl. act. 46
Rz. 20; act. 55 Rz. 15). Diese Sichtweise der Beklagten greift zu kurz: Auch ein
Aktionär kann die Aktiengesellschaft nach aussen vertreten. Diese Vertretungs-
macht folgt freilich nicht aus seiner Eigenschaft als Aktionär, sondern setzt die
entsprechenden Tatbestandsmerkmale der Vertretung voraus.
2.4.5. Die Klägerin bringt in diesem Zusammenhang vor, I._ habe sich nicht
wie ein passiver Aktionär verhalten, sondern sei der eigentliche Geschäftsführer
der Beklagten gewesen und als solcher nach aussen aufgetreten. Er sei als fakti-
sches Organ der Beklagten zu qualifizieren. Zumindest liege aber eine Duldungs-
oder Anscheinsvollmacht seitens der Beklagten zugunsten von I._ vor. Die
Klägerin untermauert ihre Behauptung zum einen damit, dass Y._ mehrere
Telefonnummern der Beklagten eingerichtet und diese auf I._ umgeleitet ha-
be. Zum anderen begründet sie ihre Vorbringen mit einer regen E-Mail-
Korrespondenz zwischen Y._ und I._. Ihr ist zuzustimmen: Gestützt auf
die Nummernumleitung und auf die Korrespondenz wird klar, dass I._ mit-
nichten ein passiver Aktionär war, sondern der eigentliche Geschäftsführer der
Beklagten.
2.4.6. So richtete Y._ mehrere Telefonnummern ein, jeweils lautend auf die
Beklagte, und leitete diese auf I._ um (vgl. act. 43, Rz. II. 3 und 5;
act. 44/109 S. 4 f.). Der Telefondienst zugunsten der Beklagten bzw. I._ liess
Y._ über seine Anwaltskanzlei laufen und stellte diesen Dienst der Beklagten
auch in Rechnung, wobei er I._ anwies, die Rechnungen zu bezahlen (vgl.
act. 43, Rz. II. 5; act. 44/110–111; die Gesprächsminuten wurden anscheinend
separat verrechnet). Es ist nicht nachvollziehbar, warum Telefonnummern, die auf
die Beklagte lauten und offensichtlich der Kommunikation nach aussen dienen,
auf einen Aktionär umgeleitet werden, wenn dieser doch bloss ein passiver Aktio-
när ist, der sich auf die Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Vermögensrechte
beschränkt, wie das die Beklagte glauben lassen möchte. Erstaunlich ist vorlie-
gend, dass die Beklagte mit keinem Wort erklärt, warum diese Telefonnummern
- 17 -
eingerichtet und auf I._ umgeleitet wurden. Wer als Verwaltungsratspräsident
dem Alleinaktionär entsprechende Telefonnummern einrichtet, nimmt zumindest
in Kauf, dass der Aktionär tatsächlich namens der Aktiengesellschaft nach aussen
auftritt. Dass es dabei vor allem um die Geschäftsabwicklung geht, ist nahelie-
gend.
2.4.7. Aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen Y._ und I._ ergibt sich
sodann, dass Y._ zahlreiche die Geschäftsführung der Beklagten betreffende
Dokumente an I._ weiterleitete. Mit E-Mail vom 13. April 2016 (also im selben
Zeitraum wie die vorliegende Streitigkeit) sandte er eine Einladung zur Offertstel-
lung der N._ an I._ (vgl. act. 43 Rz. II. 6; act. 44/112–113). Die Einla-
dung ist an die Beklagte gerichtet und F._ als Kontaktperson der Beklagten
angegeben. Die Beklagte bringt vor, aus einer Offertanfrage lasse sich vorliegend
nichts ableiten. Jede X-beliebige Person könne eine solche Offerteinladung bean-
tragen und dabei eine X-beliebige Firma angeben. Die Gesellschaft, welche den
Auftrag vergeben würde, werde diese Einladung jeweils so wie bestellt versen-
den. Das heisse dann aber noch lange nicht, dass Y._ Herrn F._ kenne.
Wenn Herr F._ in unberechtigter Weise eine solche Einladung auf seinen
Namen auf die Beklagte beantragt habe, beweise dies lediglich, dass Herr
F._ offensichtlich in deliktischer Weise gehandelt habe (vgl. act. 46 Rz. 15).
Ausserdem sei die Beklagte damals nicht operativ tätig gewesen (vgl. act. 46
Rz. 14).
2.4.8. Die Erklärung der Beklagten, jede Person könne Offerteinladungen einfor-
dern, geht an der Sache vorbei. Entscheidend ist, dass Y._ erstens diese Of-
ferteinladung kannte, sie zweitens an I._ weiterleitete und drittens, dass er
auch von F._ wusste, war dieser doch in der Einladung erwähnt. Die Beklag-
te setzt sich mit diesen Tatsachen nicht auseinander. Auch in der E-Mail sucht
man vergebens Erklärungen zum Verhalten des angeblich einzigen Vertretungs-
berechtigten der Beklagten. Es wäre, wenn die beklagtische Sichtweise zutreffend
wäre, zu erwarten gewesen, dass Y._ danach gefragt hätte, wer denn
F._ sei, was es mit dieser Offerteinladung auf sich habe, wer denn hier ge-
gen aussen als Vertreter der Beklagten auftrete, zumal die Beklagte ja ihrer Auf-
- 18 -
fassung nach damals nicht operativ tätig gewesen sei. Auch erklärt die Beklagte
nicht, warum sie die Offerteinladung an I._ weiterleitete, obwohl die Beklagte
behauptet, dieser sei nur ein passiver Aktionär gewesen. Naheliegend ist, dass
Y._ die Offerteinladung an I._ weiterleitete, weil dieser die Geschäfte
der Beklagten nach aussen führte. Zum Einwand der fehlenden operativen Tätig-
keit ist anzufügen dass sich aus diesem Einwand für die vorliegende Streitigkeit
nichts ableiten lässt. Es spielt keine Rolle, ob die Beklagte damals nach ihrem
Verständnis operativ war oder nicht. Vorliegend geht es einzig um den klägerseits
behaupteten Vertragsabschluss mit der Beklagten. Auch eine nicht operative Ge-
sellschaft kann einzelne Verträge abschliessen. Eine operative Tätigkeit, was im-
mer man rechtlich darunter verstehen mag, ist mit anderen Worten keine notwen-
dige Voraussetzung für das Begründen vertraglicher Rechte und Pflichten.
2.4.9. Aktenkundig sind sodann mehrere E-Mails von Y._ (bzw. seiner An-
waltskanzlei) an I._ betreffend ein Projekt „Wohnen im L._, Schwyz", an
welchem die Beklagte beteiligt war (vgl. act. 43 Rz. II. 9; act. 44/115–118). Die E-
Mail vom 19. Mai 2016 von Y._ an I._ enthält ein Angebotsprotokoll be-
treffend das Projekt. Mit E-Mail vom 9. Juni 2016 sandte Y._ eine Rechnung
im Zusammenhang mit dem Projekt an I._ (als Kontaktperson der Beklagten
ist in der Rechnung F._ angegeben). Auch diese E-Mail-Korrespondenz be-
weist, dass Y._ sowohl F._ als auch I._ kannte und, dass I._
weit mehr als ein passiver Aktionär der Beklagten war. Auch mit dieser Korres-
pondenz setzt sich die Beklagte nicht substanziiert auseinander. Namentlich eine
Intervention von Y._ gegen das Nach-aussen-Auftreten von I._ und
F._ wird von der Beklagten nicht behauptet und ist auch aus den Beweismit-
teln nicht ersichtlich. Wiederum ist naheliegend, dass I._ und F._ die
Beklagte nach aussen vertraten.
2.4.10. Mit E-Mail vom 12. Juli 2018 leitete Y._ eine Mahnung der
"K._.ch" an I._ weiter. Er fordert darin I._ auf, die Forderung zu be-
zahlen und ihm die Zahlung zu bestätigen. Die fragliche Mahnung ist an die Be-
klagte gerichtet, Kontaktperson ist wiederum F._ (vgl. act. 43 Rz. II. 14;
act. 44/120–121). Erstaunlich ist – neben der Tatsache, dass Y._ die E-Mail
- 19 -
an I._ sandte –, dass Y._ wiederum nicht fragt, wer denn F._ sei
(den er angeblich nicht kennt, vgl. sogleich Erw. 2.4.11 f.); ebenso wenig erkun-
digt er sich bei I._, um was es bei dieser Forderung gegen die Beklagte gehe
und wer denn die Beklagte anscheinend nach aussen vertrete. Auch untersagt er
weder I._ noch F._, nach aussen als Vertreter der Beklagten aufzutre-
ten. Stattdessen überträgt er I._ die Aufgabe, die Rechnung zu bezahlen und
ihm die Zahlung zu bestätigen. Auch hier liegt der Schluss nahe, dass I._
weit mehr als ein passiver Aktionär der Beklagten war und Y._ – in Aus-
übung seiner administrativen Tätigkeit für die Beklagte – ihm die Mahnung weiter-
leitete.
2.4.11. Betreffend das Verhältnis zwischen Y._ und F._ ist besonders
hervorzuheben, dass die Klägerin vorbringt, Y._ habe F._ gekannt und
diesen mehrmals getroffen. F._ habe Y._ auch seine auf die Beklagte
lautende Visitenkarte übergeben und dieser habe eine Kopie der Identitätskarte
F._s verlangt (vgl. act. act. 48 Rz. II. 9a, 9e, 14f). Die Beklagte bringt ledig-
lich vor, jede Person könne sich Visitenkarten irgendeiner Unternehmung herstel-
len lassen. Sodann behauptet sie pauschal, es sei nicht ersichtlich, dass Y._
F._ kennen sollte; ein direkter Kontakt sei nicht bewiesen (vgl. act. 46 Rz. 15;
act. 55 Rz. 8 f.).
2.4.12. Der Einwand der Beklagten, es sei nicht ersichtlich, weshalb Y._
F._ kennen sollte, ist nicht nachvollziehbar. Der Grund des Kennenmüssens
folgt aus den eingereichten Beweisurkunden und den unbestritten gebliebenen
Behauptungen der Klägerin. Die Behauptung, Y._ habe eine Kopie von
F._s Identitätskarte verlangt, bestreitet die Beklagte nicht. Auch die Überga-
be der Visitenkarte wird nicht bestritten (vgl. act. 55 Rz. 8). Wie aufgezeigt, findet
sich sodann der Name F._s auf zahlreichen Geschäftsdokumenten der Be-
klagten, die Y._ an I._ per E-Mail weiterleitete. Die Beklagte behauptet
nirgends, Y._ habe sich bei I._ erkundigt, wer F._ sei. Die beklagti-
schen Vorbringen im Zusammenhang mit F._ sind inkohärent und überzeu-
gen nicht. Y._ kannte nicht nur I._ und wusste, dass dieser die Beklagte
- 20 -
nach aussen vertrat. Er kannte auch F._ persönlich und wusste von seinem
Auftreten als Vertreter der Beklagten.
2.4.13. Y._ war damit einverstanden und es entsprach seinem Willen, dass
sowohl I._ als auch F._ die Beklagte nach aussen vertraten. Gestützt
auf den soeben aufgezeigten Sachverhalt ist der klägerseits behauptete Ver-
tragsabschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten nachgewiesen:
2.4.13.1. Betrachtet man das Verhältnis zwischen Y._ und F._, liegt ei-
ne konkludente interne Vollmachtserteilung – mindestens in Form einer internen
Duldungs- oder Anscheinsvollmacht – von Y._ an F._ vor. Eine solche
konkludente Vollmacht durfte Y._ als im Handelsregister eingetragenes ver-
tretungsberechtigtes Organ der Beklagten auch erteilen. F._ konnte dem-
nach gestützt auf eine von Y._ direkt an ihn erteilte Vollmacht Verträge na-
mens der Beklagten mit der Klägerin abschliessen.
2.4.13.2. Selbst wenn man annähme, Y._ habe keine Vollmacht zugunsten
von F._ erteilt, liegt eine Vollmacht zugunsten von I._ vor. Das darge-
stellte Verhalten von Y._ gegenüber I._ ist rechtlich ebenfalls als kon-
kludente interne Vollmachtserteilung der Beklagten an I._ zu qualifizieren.
Y._ wusste, dass I._ als Vertreter der Beklagten auftrat, und das ent-
sprach auch seinem Willen und der gewählten Arbeitsteilung. Ob die Klägerin von
dieser Vollmachtserteilung Kenntnis hatte, spielt angesichts der internen Bevoll-
mächtigung keine Rolle; es erübrigen sich entsprechend auch Ausführungen zum
guten Glauben der Klägerin (zu welchem die Beklagte ohnehin keine Behauptun-
gen aufstellt). Die Klägerin kann sich auch als aussenstehende Dritte auf die in-
terne Vertretungsregelung bei der Beklagten berufen. Sollte Y._ als einziges
Organ der Beklagten hingegen der Wille zur Vollmachtserteilung an I._ ge-
fehlt haben, so hatte er gleichwohl Kenntnis davon, dass I._ als Vertreter der
Beklagten agierte und faktisch deren Geschäfte führte. Gegen dieses Verhalten
von I._ schritt Y._ nie ein. Im Gegenteil führte er mit diesem eine um-
fangreiche Geschäftskorrespondenz und leitete zudem Telefonanrufe auf Num-
mern der Beklagten auf I._ um. Diesfalls lag mindestens eine interne Dul-
dungsvollmacht von Y._ zugunsten von I._ vor. Sollte Y._ das Ver-
- 21 -
treterhandeln von I._ nicht erkannt haben, wäre ihm dies vorzuwerfen; er hät-
te es erkennen müssen, was zu einer Anscheinsbevollmächtigung zugunsten von
I._ führen würde. Hinweise dafür, dass I._ wusste, dass Y._ gar
keine Vollmachtserteilung beabsichtigte, liegen nicht vor und werden auch nicht
behauptet. Wiederum stellt sich darum auch die Frage nach dem Gutglaubens-
schutz nicht. Offen bleiben kann endlich die Frage, ob einem faktischen Organ ip-
so iure Vertretungsmacht zukommt und I._ als faktisches Organ im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren wäre.
2.4.13.3. I._ durfte weiter F._ als Hilfsperson beiziehen. Ob ein Vertreter
befugt ist, eine Untervollmacht zu erteilen, ist durch Auslegung der (Haupt-
)Vollmacht zu ermitteln. Bei fehlender ausdrücklicher Regelung gilt als Ausle-
gungsregel, dass die Substitution zulässig ist, wenn eine Substitution aufgrund
der Umstände notwendig wird oder üblich ist (vgl. KUT, Handkommentar, a.a.O.,
N 21). Vorliegend sind keine Umstände ersichtlich (geschweige denn behauptet),
die eine Untervollmacht verbieten würden. Auch handelt es sich um einen übli-
chen Beizug. F._ konnte damit auch in der zweiten Variante (keine direkte
Vollmacht von Y._ an F._) Verträge für die Beklagte abschliessen. Dies
tat er, als er die Klägerin kontaktierte und vier Trockenbauer bestellte.
2.4.14. Der Vollständigkeit halber ist in aller Kürze auf eine Unklarheit im Zusam-
menhang mit der Baustelle in E._ einzugehen: Die Parteien bringen vor, auf
der Baustelle in E._, auf welcher die Trockenbauer eingesetzt wurden, sei
bei der verantwortlichen Generalunternehmerin O._ AG nicht die Beklagte
als Bauunternehmung gemeldet gewesen, sondern die M._ AG (vgl. act. 28
Rz. II. 9.1). Bei dieser handelt es sich um eine weitere Gesellschaft von I._
(vgl. act. 28 Rz. II. 4, Rz. II. 6). Die Beklagte kann aus diesem Umstand nichts zu
ihren Gunsten ableiten. In Bezug auf das streitgegenständliche Vertragsverhältnis
zwischen der Klägerin und der Beklagten spielt es letztlich keine Rolle, welche
Bauunternehmung die Trockenarbeiter auf der Baustelle einsetzte und welche
Bauunternehmung bei der Generalunternehmerin gemeldet war. Es geht vorlie-
gend einzig um den Vertragsabschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten.
Der Klägerin kann kein Nachteil daraus erwachsen, dass die Beklagte die Tro-
- 22 -
ckenarbeiter möglicherweise bei einer anderen Unternehmung vertragswidrig ein-
setze. Hinzu kommt, dass die Arbeitsrapporte im Namen der Beklagten unter-
zeichnet wurden, wobei der unterzeichnende G._ von F._ bzw. I._
als Hilfsperson hinzugezogen werden durfte.
2.5. Zwischenfazit
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass sowohl F._ als auch I._
je einzeln bevollmächtigt waren, die Beklagte zu vertreten und für diese Verträge
abzuschliessen. Die Vollmacht zugunsten von I._ besteht unabhängig davon,
ob man eine Vollmacht zugunsten von F._ bejaht. I._ durfte zur Vertre-
tung der Beklagten F._ als Hilfsperson einsetzen und ihm eine entsprechen-
de (Unter-)Vollmacht einräumen, was er tat, als er ihm den Auftrag gab, bei der
Klägerin vier Trockenbauer zu bestellen. Die von der Beklagten gegen die aufge-
zeigten Vertretungsketten und den Vertragsabschluss eingewendeten Behaup-
tungen überzeugen nicht.
2.6. Formgültigkeit der Verleihverträge
2.6.1. Die Beklagte bringt vor, die streitgegenständlichen Verleihverträge lägen
nicht in Schriftform vor. Gemäss Art. 22 AVG i.V.m. Art. 50 AVV müsste der Ver-
leihvertrag mit dem Einsatzbetrieb vor der Arbeitsaufnahme oder nachträglich
zum nächstmöglichen Zeitpunkt schriftlich abgeschlossen werden. Der Verleihver-
trag müsse zudem die in Art. 22 Abs. 1 lit. a bis lit. f AVG enthaltenen Informatio-
nen enthalten (vgl. act. 16 Rz. 20). Die Klägerin führt demgegenüber aus, die Ver-
träge seien vorliegend per E-Mail bzw. telefonisch abgeschlossen worden. Ob ein
schriftlicher Vertrag vorliege sei nicht relevant, da Art. 22 AVG keine Gültigkeits-
vorschrift sei. Dass die Beklagte sich auf einen Formmangel berufe, nachdem sie
die Arbeitsleistung entgegen genommen habe, sei rechtsmissbräuchlich. Auf-
grund des kurzfristig erteilten Auftrags sei vorgesehen gewesen, die Verträge
nachträglich im Sinne von Art. 50 AVV zu schliessen, wozu es jedoch nicht mehr
gekommen sei. Sie habe die Verträge der Beklagten zur Unterzeichnung per Post
zugesandt, diese jedoch nie zurückerhalten (vgl. act. 28 Rz. II. 24).
- 23 -
2.6.2. Gemäss Art. 22 AVG muss der Verleiher den Vertrag mit dem Einsatzbe-
trieb schriftlich abschliessen. Art. 50 AVV hält fest, dass der schriftliche Verleih-
vertrag grundsätzlich vor der Arbeitsaufnahme vorliegen muss, es sei denn, die
zeitliche Dringlichkeit der Arbeitsaufnahme lasse einen schriftlichen Vertrags-
schluss nicht mehr zu. In solchen Fällen ist der Vertrag zum nächstmöglichen
Zeitpunkt schriftlich abzufassen.
2.6.3. Lehre und Rechtsprechung sind sich uneinig, ob das Schriftlichkeitserfor-
dernis gemäss Art. 22 AVG Gültigkeitsvoraussetzung für den Vertrag ist. Die
Tendenz scheint dahinzugehen, die Verletzung des Schriftlichkeitserfordernisses
nicht als (zivilrechtlichen) Nichtigkeitsgrund anzusehen (vgl. Beschluss und Urteil
vom 7. Juni 2012 des Handelsgerichts des Kantons Zürich, HG100031, E. 5.1.8,
wobei eine Literaturstelle zitiert wird, die sich nicht zu Art. 22 AVG, sondern zu
Art. 19 AVG äussert, mithin zum Arbeitsvertrag und nicht zum Verleihvertrag; Ur-
teil des Kantonsgerichts St. Gallen, VZ.2007.41, vom 24. September 2007, E. 3b;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag. Praxiskommentar zu Art. 319–362
OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N 21 zu Art. 319; KRUMMENACHER/WEIBEL,
in: Kull (Hrsg.), Stämpfli Handkommentar zum Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG),
Bern 2014, N 5 zu Art. 22; a.M. Urteil des Kantonsgerichts Wallis, TCVS C1 07
47, vom 20. August 2007, RVJ / ZWR 2008 S. 301 ff., S. 302 E. 4a)aa) sowie mit
ausführlicher Begründung DOMENIG, Der Verleihvertrag nach AVG, die Vermitt-
lungsentschädigung und das Verhältnis zum Mäklervertragsrecht, in: Zeitschrift
recht 2016, S. 86 ff., S. 90 und S. 96).
2.6.4. Die Frage, ob das Schriftlichkeitserfordernis gemäss Art. 22 AVG als Gül-
tigkeitserfordernis zu qualifizieren ist, kann offen bleiben. Selbst wenn die Verlet-
zung des Schriftlichkeitserfordernisses in Art. 22 AVG die Nichtigkeit des Ver-
leihvertrages zur Folge hätte, könnte die Beklagte sich vorliegend nicht auf diese
berufen. Eine Vertragspartei kann sich dann nicht auf die Nichtigkeit des Vertra-
ges berufen, wenn ihr Verhalten rechtsmissbräuchlich ist. Das Gericht hat dabei
nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkre-
ten Falles zu entscheiden. Liegt Rechtsmissbrauch vor, ist der Vertrag so zu be-
handeln, wie wenn er gültig wäre (vgl. BGE 98 II 313, S. 316 E. 2). Die Klägerin
- 24 -
bringt vor, sie habe die Verleihverträge der Beklagten postalisch zur Unterzeich-
nung zugestellt. Sie habe die Verträge aber nie zurückerhalten (vgl. act. 28 Rz. 12
und Rz. 24). Sie legt zum Beweis die (nicht unterzeichneten) Verleihverträge so-
wie zwei E-Mails vom 13. April 2016 und vom 14. April 2016 an F._ vor (vgl.
act. 3/5; act. 29/87; act. 29/88–91). Die Verleihverträge sind an F._, ...-
Strasse ..., ... Zürich, adressiert. (Bei dieser Adresse handelt es sich nicht nur um
die damalige Adresse der Beklagten, sondern gleichzeitig auch um die alte Ad-
resse der Kanzlei von Rechtsanwalt Y._). In den E-Mails wird mitgeteilt, die
Verträge seien bereits postalisch unterwegs (vgl. act. 3/5 und 29/87). Die Beklag-
te bestreitet die postalische Zustellung nicht, sondern beschränkt sich darauf, der
Klägerin vorzuwerfen, sie habe die Verleihverträge nie in unterzeichneter Form
von der Beklagten oder von Herrn F._ zurückverlangt (vgl. act. 40 Rz. 26).
Damit steht aber fest, dass die Beklagte die Verleihverträge erhalten hat, sie die
Verträge jedoch nicht retournierte. Eine Pflicht der Klägerin, diese bei der Beklag-
ten nachzufordern, um die Formungültigkeit zu verhindern, besteht nicht, zumal
die Verleihverträge klar die Aufforderung enthalten, das unterzeichnete Doppel
umgehend zu retournieren. Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte sich
auf den Formmangel beruft, nachdem sie die Verträge postalisch erhielt, diese
nicht retournierte und gleichzeitig die von der Klägerin vollständig erbrachte
Hauptleistung des Vertrages ohne Vorbehalt entgegennahm. Zu berücksichtigen
ist auch, dass die Beklagte durch ihr Verhalten selber die Formungültigkeit über-
haupt erst herbeiführte, wobei die Klägerin alles getan hatte, um die Formvor-
schriften zu erfüllen. Als Bauunternehmerin, die Arbeiter ausleiht, muss die Be-
klagte zudem die rechtlichen Grundlagen des Verleihgeschäfts kennen, zumal ihr
das Wissen ihres Verwaltungsratspräsidenten als Rechtsanwalt anzurechnen ist.
Zusammenfassend sind die Verleihverträge wegen des rechtsmissbräuchlichen
Verhaltens der Beklagten auch dann als gültig zu behandeln, wenn das Schrift-
lichkeitserfordernis von Art. 22 AVG als Gültigkeitsvorschrift auszulegen wäre.
- 25 -
2.7. Fazit
Die von der Klägerin ins Recht gelegten Verleihverträge sind gültig bzw. so zu
behandeln, wie wenn sie gültig wären, falls Formerfordernisse hätten beachtet
werden müssen.
3. Höhe der Forderung
Die Klägerin beziffert ihre Forderung auf CHF 46'322.40 (nebst Verzugszinsen;
siehe zu diesen Erw. 4) und reicht zum Nachweis verschiedene Urkunden ein. Die
Beklagte hat die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht bestritten, sondern
stets – unzutreffend – vorgebracht, die Klägerin und die Beklagte hätten gar nie
eine gültigen Vertrag abgeschlossen. Die beklagtischen Ausführungen zu den
klägerseits eingereichten Rapporten (vgl. act. 16 Rz. 14 ff.) betreffen denn auch
nicht die Höhe der Forderung bzw. die Arbeitsleistungen an sich, sondern einzig
die Frage des Vertragsabschlusses (bzw. der Vertretung der Beklagten). Soweit
die Beklagte die Rechnungen der Klägerin bestreitet (vgl. act. 16 Rz. 24), handelt
es sich hierbei um eine unsubstanziierte Bestreitung. Die Beklagte erklärt nicht,
warum sie die in Rechnung gestellte Summe nicht akzeptiert und bezeichnet die-
se pauschal als "inhaltlich falsch". Sie bringt einzig vor, Rechnungen würden für
sich allein betrachtet keine Forderungen nachweisen, was keine genügende Be-
streitung ist. Die klägerische Forderung ist demnach auch in ihrer Höhe ausge-
wiesen.
4. Verzugszins
4.1. Die Klägerin fordert Verzugszins zu 5% seit 18. Mai 2016. Sie erklärt die
von ihr berechnete Laufzeit des Verzugszinses nicht. Die Beklagte hat sich zur
Laufzeit des Zinses nicht geäussert.
4.2. Die Klägerin legt eine Mahnung vom 25. Mai 2016 über CHF 14'775.25 vor
(vgl. act. 3/53). Gemäss der Mahnung ist der Betrag bis zum 1. Juni 2016 zu be-
gleichen. In einem weiteren Schreiben an die Beklagte hält die Klägerin fest, dass
bis und mit 29. Mai 2019 fällige Rechnungen über CHF 36'632.00 bestünden und
hierfür der Beklagten zur Bezahlung eine Frist von 5 Tagen angesetzt werde.
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Weiter wird im Schreiben mitgeteilt, dass weitere Rechnungen von CHF 10'915.00
per 5. Juni 2016 fällig würden (vgl. act. 3/55).
4.3. Die klägerischen Behauptungen zur Laufzeit des Verzugszinses sind nicht
schlüssig. Die Beklagte schuldet daher erst vom Tage der Zustellung des Zah-
lungsbefehls Verzugszins (vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014,
N 2707), vorliegend somit ab 6. Juli 2016 (vgl. act. 3/56; zur Verzugszinshöhe
siehe Art. 104 Abs. 1 OR).
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
5.1. F._ kontaktierte die Klägerin im April 2016 und bestellte namens der
Beklagten vier Trockenbauer für eine Baustelle in E._. F._ handelte auf
Anweisung von I._, welcher im damaligen Zeitpunkt der Alleinaktionär der
Beklagten war und als deren faktischer Geschäftsführer waltete.
5.2. Y._ räumte als mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragener
Zeichnungsberechtigter der Beklagten sowohl F._ als auch I._ eine
konkludente Vollmacht ein (mindestens im Sinne einer internen Duldungs- oder
Anscheinsvollmacht). Diese konnten damit die Beklagte nach aussen vertreten.
I._ konnte und durfte sodann auch F._ als Vertreter einsetzen. Die Be-
klagte muss sich das Vertreterhandeln von F._ und I._ anrechnen las-
sen. Damit ist ein Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten zu
bejahen, und die von der Klägerin gestützt auf den Vertrag eingeklagte Forderung
ist der Klägerin zuzusprechen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorlie-
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gend CHF 46'322.40, woraus eine Grundgebühr von rund CHF 5'300.00 resultiert.
Die Klägerin reichte zwei Noveneingaben mit zahlreichen Beilagen ein, die Be-
klagte zwei Stellungnahmen zu den Noveneingaben. Die Noveneingaben waren
zulässig und für die Gutheissung der Klage entscheidend. Das vorliegende Ver-
fahren weist damit insgesamt acht Rechtsschriften auf, was den zivilprozessrecht-
lich vorgesehen Normalfall von vier Rechtsschriften deutlich überschreitet. Ent-
sprechend fiel auch der Aufwand des Gerichts hoch aus und ist die Gerichtsge-
bühr um 50% zu erhöhen.
Der Verzugszins ist der Klägerin vorliegend ab einem späteren Zeitpunkt als be-
antragt zuzusprechen: Die Abweichung ist aber derart geringfügig, dass sie sich
nicht auf die Kostenverteilung auswirkt. Die Gerichtsgebühr ist darum ausgangs-
gemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab teilweise
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111
Abs. 1 ZPO).
6.2. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem
Streitwert von CHF 46'322.40 beträgt die Grundgebühr rund CHF 6'600.00. Sie ist
mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient. Für die Teilnahme an
zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein
Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1
und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Vorliegend ist eine Erhöhung der
Grundgebühr um zwei Drittel angemessen. Dies führt in Anwendung von §§ 4 und
11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung in der Höhe von rund CHF 11'000.00,
welche die Beklagte der Klägerin zu bezahlen hat.
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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 46'322.40 nebst Zins zu 5%
seit 6. Juli 2016 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.00.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und teilweise aus dem von der
Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Für die der Beklagten aufer-
legten Kosten wird der Klägerin im Umfang des von ihr geleisteten Kosten-
vorschusses das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 11'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer
Kopie von act. 57.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 46'322.40.