# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9671ad4b-143e-510f-ba97-fe287f44194d
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2006
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considerato in fatto e in diritto che:
- RI 1, nata nel 1960, di professione aiuto medico ma da ultimo attiva quale venditrice di accessori per telefonini, nel mese di ottobre 2004 ha presentato una richiesta di prestazioni AI per adulti a causa di una discopatia, di cervicalgie e di una gonartrosi alle ginocchia (doc. AI 11). Una precedente domanda di rendita era stata respinta con decisione 17 settembre 1998 (doc. AI 10);
- esperiti gli accertamenti medici ed economici del caso, con decisione 17 marzo 2005 l’Ufficio AI ha nuovamente respinto la richiesta di prestazioni non presentando l’assicurata un’invalidità (doc. AI 21-1);
- con decisione 22 settembre 2005 l’amministrazione ha respinto l’opposizione, mediante la quale l’assicurata sosteneva che le affezioni di cui essa è affetta rendono difficile l’esercizio della professione di aiuto medico, e confermato il diniego di erogare delle prestazioni AI. L’Ufficio AI ha rimarcato quanto segue:
"
Le osservazioni presentate in fase di opposizione, corredate dal rapporto medico stilato dal Dr. _ il 1. aprile 2005, sono state sottoposte per competenza al vaglio del Servizio Medico Regionale AI (SMR).
IL Dr. _ dell'SMR, con annotazione del 17 maggio 2005 ha potuto confermare che il rapporto presentato non presenta nuove motivazioni o nuove patologie non prese in considerazione in precedenza. Per l'ultima attività esercitata di venditrice di accessori per telefonini non è mai stata attestata un'incapacità lavorativa.
Si ricorda inoltre che l'assicurata da almeno 10 anni non esercita più l'attività di aiuto medico.
Per contro, malgrado il danno alla salute, sono state esercitate attività di pari, se non superiore, impegno fisico quali la gerente di ristorante o la cameriera. Anche per queste attività non sono mai stati attestati periodi di incapacità lavorativa duraturi." (Doc. AI 27)
- con il ricorso in oggetto l’assicurata, rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto l’annullamento della succitata decisione e, fondandosi sul certificato 1° aprile 2005 del medico curante, l’espletamento di una perizia giudiziaria. In via subordinata essa ha chiesto il riconoscimento di una mezza rendita;
- il 28 ottobre 2005 la ricorrente ha trasmesso la documentazione necessaria per la richiesta di gratuito patrocino presentata il 20 ottobre 2005;
- con la risposta di causa l’Ufficio AI ha invece postulato la reiezione del ricorso;
- la presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 LOG e 2 cpv. 1 della LPTCA;
- oggetto del contendere è sapere se l’assicurata ha diritto ad una rendita d’invalidità;
-
s
econdo l’art. 4 cpv. 1 LAI - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1° gennaio 2003 in relazione con gli artt. 7 e 8 cpv. 1 LPGA - con invalidità s’intende l'incapacità al guadagno presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica, conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio. Gli elementi fondamentali dell'invalidità, secondo la surriferita definizione, sono quindi:
un danno alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio, e la conseguente incapacità di guadagno. Occorre quindi che il danno alla salute abbia cagionato una diminuzione della capacità di guadagno, perché il caso possa essere sottoposto all'assicurazione per l'invalidità.
Secondo l'art. 28 cpv. 1 LAI, in vigore sino al 31 dicembre 2003, gli assicurati hanno diritto a una rendita intera se sono invalidi almeno al 66 2/3 %, a una mezza rendita se sono invalidi almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi almeno al 40%. Nel suo nuovo tenore in vigore dal 1° gennaio 2004, l'art. 28 cpv. 1 LAI prescrive che gli assicurati hanno diritto ad una rendita intera se sono invalidi almeno al 70%, a tre quarti di rendita se sono invalidi almeno al 60%, ad una mezza rendita se sono invalidi almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi almeno al 40%;
- ai sensi dell'art. 16 LPGA (rispettivamente dell’art. 28 cpv. 2 vLAI) il grado d'invalidità è determinato stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro (reddito da invalido) e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (reddito da valido). Il grado d'invalidità dell'assicurato deve quindi essere determinato dal raffronto del reddito ch'egli ancora può conseguire nonostante la sua invalidità con quello che avrebbe potuto guadagnare in assenza delle affezioni di cui è portatore (RCC
1992 p. 182, 1990 p. 543; Valterio, Droit et pratique de l'assurance invalidité, Les prestations, Lausanne 1985, pp. 200ss). Si confronta perciò il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili in condizioni normali del mercato del lavoro, previa adozione di eventuali provvedimenti integrativi (metodo generale del raffronto dei redditi; DTF 128 V 30, 104 V 136; Pratique VSI 2000 p. 84). La valutazione dell'invalidità non è stabilita unicamente in base a fattori puramente medico-teorici (DTF 110 V 275, 105 V 207; RAMI
1996, p. 34, 36; STFA
inedita 23 marzo 1992 nella causa F.A.). La documentazione medica costituisce un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato, ma non spetta al medico graduare l'invalidità dell'assicurato (DTF
114 V 314, 105 V 158; SVR 1996 IV Nr. 74 p. 124; RCC 1982 p. 35;
-
Ai sensi dell'art. 29 cpv. 1 LAI:
"
il diritto alla rendita secondo l'articolo 28 nasce il più presto nel momento in cui l'assicurato:
a) presenta un'incapacità permanente di guadagno pari almeno al 40 per cento, oppure
b) è stato, per un anno e senza notevoli interruzioni, incapace al lavoro per almeno il 40 per cento in media."
Secondo l'art. 29 cpv. 1 lett. b LAI, il diritto alla rendita secondo l'art. 28 LAI nasce il più presto nel momento in cui l'assicurato è stato, per un anno e senza notevoli interruzioni, incapace al lavoro per almeno il 40 per cento in media.
Di regola il periodo di carenza incomincia non appena l'assicurato subisce una diminuzione sensibile del suo rendimento nella professione esercitata sino a quel momento ed il termine può cominciare a decorrere anche quando l'assicurato non subisce alcuna perdita di guadagno o non esercita alcuna attività lucrativa (DTF 105 V 159; RCC 1979 p. 281, 1970 p. 402). Una diminuzione della capacità di lavoro del 20% soddisfa già la nozione legale (Pratique VSI 1998 p. 126).
Alla scadenza del termine di 360 giorni l'assicurato deve presentare un'incapacità - questa volta - di guadagno del 40% almeno, che verrà definita secondo i disposti dell'art. 28 LAI.
L'ammontare della rendita che verrà versata dipende dal grado d'incapacità di lavoro durante il periodo di carenza e di quello dell'incapacità di guadagno residua dopo i 360 giorni. Di conseguenza una rendita intera potrà essere riconosciuta solo se l'incapacità media di lavoro durante l'anno di carenza è stata di due terzi almeno e se in seguito sussiste un'incapacità di guadagno di perlomeno pari grado (RCC 1980 p. 263). Pertanto se l'incapacità media di lavoro è stata del 60% durante 360 giorni, l'assicurato non avrà diritto per cominciare che ad una mezza rendita anche se allo scadere del termine la sua incapacità di guadagno supera i due terzi. Inversamente, se dopo 360 giorni di incapacità media di lavoro di oltre due terzi l'incapacità di guadagno è scesa al 60%, l'assicurato avrà diritto unicamente ad una mezza rendita d'invalidità (Valterio, op. cit. pag. 222s, Pratique VSI 1998 pag. 126-127).
Se l'assicurato esercita un'attività a tempo pieno durante almeno 30 giorni consecutivi, il termine di 360 giorni viene interrotto (art. 29ter OAI);
- nel caso in esame, dagli atti di causa non si evince che
l’insorgente - affetta da sindrome panvertebrale cronica dopo morbo di Scheuermann (motivo della prima domanda di prestazioni), piccola ernia discale lombare L5/S1 con lombaggine cronica e fasi acute di lombosciatalgia, attacchi di claustrofobia - presenti un periodo d’incapacità lavorativa di lunga durata;
- con rapporto 19 dicembre 2004 il medico curante, dr. _, riportata la succitata diagnosi, ha attestato diversi brevi periodi d’inabilità lavorativa; l’ultimo periodo di inabilità al 100%, durato meno di un mese, risale al 2003 (doc. AI 17-1);
- in data 29 ottobre 2004 l’ex datrice di lavoro ha certificato che il rapporto professionale con l’assicurata, durato dal 1° giugno 2002 al 28 febbraio 2004, è stato disdetto per motivi economici (mancanza di lavoro) e non di salute. A parte il periodo di malattia al 100% già attestato dal medico curante, non risultano altre assenze dal lavoro (doc. AI 16-1);
- il breve certificato 1° aprile 2004 del medico curante non apporta nuovi elementi, avendo questi unicamente elencato la già nota diagnosi senza essersi espresso in merito ad un’eventuale incapacità lavorativa (doc. AI 22-2);
- l’asserita inabilità al lavoro di lunga durata non trova quindi conferma dalla documentazione presente nell’inserto;
- va qui ricordato che se da una parte
la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio, secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio dal giudice, dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto, atteso che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con riferimenti). Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare l'obbligo delle parti di apportare ‐ ove ciò fosse ragionevolmente esigibile ‐ le prove necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti invocati, ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze della carenza di prove (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti);
- se da una parte, come rettamente evidenziato dall’amministrazione, l’assicurata non svolge almeno da dieci anni l’attività di aiuto medico, dall’altra, negli anni 1996/98 essa ha anche esercitato attività di pari, se non superiore impegno fisico, quali gerente di ristorante e/o cameriera senza presentare una periodo di incapacità lavorativa duraturo (cfr. atti disoccupazione in doc. AI 2-1 fino a 2-40);
- in queste circostanze, non sussistendo un periodo di inabilità di almeno un anno e in assenza di una conseguente invalidità, la decisione di rifiuto merita conferma, mentre il ricorso dev’essere respinto;
- questo Tribunale ritiene inoltre la refertazione medica agli atti sufficiente per valutare l'eventuale incapacità al guadagno dell'assicurata sino all'emanazione del querelato provvedimento, senza che si renda quindi necessario l'esperimento di ulteriori accertamenti richiesti dalla ricorrente.
Al riguardo, va fatto presente che se l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag. 47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungs-rechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure DTF 122 II consid. 469 consid. 41, 122 III 223 consid. 3, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
- relativamente alla richiesta dell’istanza d'assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio presentata dall’assicurata ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA, va innanzitutto ricordato che, conformemente alla giurisprudenza, se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002, il quale prevedeva che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto di farsi patrocinare, se del caso, l’assistenza giudiziaria.
L’art. 61 lett. 1 LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, Basilea 2003, Art. 61 N. 86).
I presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria - rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., Art. 61 N. 88s) - sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno (cfr. anche art. 3 Lag), se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato (cfr. anche art. 14 cpv. 2 Lag) e se il processo non è palesemente privo di esito positivo (cfr. anche art. 14 cpv. 1 Lag; DTF 125 V 202 consid. 4a e 372 consid. 5a con riferimenti).
- nel caso di specie, a prescindere dal questione a sapere se la ricorrente si trovi effettivamente nel bisogno, la domanda d'assistenza giudiziaria da lei presentata deve essere respinta, il ricorso risultando infatti già sin dall'inizio siccome privo di esito favorevole ai sensi della citata giurisprudenza.

## Considerations