# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fe5c75ca-340b-4316-b243-30640f6b6a91
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
La société X._ SA, à 1********, succursale de 2******** (ci-après: X._ SA) a pour but social l'entreprise générale de construction de bâtiments, import-export liée au but social. Le Registre du commerce ne mentionne aucun administrateur pour cette société.
La société Y._Sàrl (ci-après: Y._ Sàrl), dont le siège social est à 3********, a notamment pour but toute activité dans le domaine de la construction. Z._ en est associé gérant avec signature individuelle.
B.
Le mardi 23 juin 2015, à 11h00, les inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction dans le Canton de Vaud se sont rendus sur le chantier de transformation intérieure de la maison "********", à la rue ********, à 4********. Le 7 juillet 2015, ils ont établi un rapport rendant compte de cette visite, dont il ressort les éléments qui suivent.
Sur place se trouvaient trois travailleurs étrangers effectuant des travaux de second oeuvre, dont les deux travailleurs suivants: A._, et B._, tous deux sans titres de séjour et de travail valables. Alors que les deux travailleurs ont d'abord déclaré ne pas connaître le nom de leur employeur, C._ et D._, propriétaires des lieux et adjudicateurs, ont informé les inspecteurs qu'ils avaient recours aux service d'un dénommé E._ depuis le 22 juin 2015, pour un salaire journalier de 100 francs. Cette personne avait sous-traité les travaux de pose de carrelage à X._ SA, en la personne d'F._, lequel se faisait appeler
"F._"
. Les inspecteurs n'ont pas pu joindre F._ mais uniquement sa fille, qui a indiqué qu'il était chef de chantier auprès de X._ SA mais qu'il se trouvait actuellement en arrêt maladie. Le numéro de téléphone d'F._ figurait dans les contacts du téléphone de A._, qui a finalement admis qu'il s'agissait du chef de chantier. Après une heure d'investigations, les inspecteurs ont reçu un appel de Z._, associé gérant de Y._ Sàrl, qui a expliqué que les deux travailleurs en question étaient salariés de sa société et qu'ils avaient été loués à X._ SA depuis deux jours. Il a prétendu ne pas connaître F._.
Dans leur rapport, les inspecteurs ont précisé que Y._ Sàrl était connue de leurs services et ne répondait pas aux courriers qui lui étaient adressés. Pour ce motif et au vu des antécédents de Z._, qui était gérant de plusieurs sociétés auxquelles ils avaient eu affaire, le Service de l'emploi,
Contrôle du marché du
travail
et protection des travailleurs
(SDE-CMTPT, ci-après: SDE) leur demandait de dénoncer l'employeur de fait, soit X._ SA.
S'agissant d'F._, le rapport indique qu'il était toléré de séjour (mais pas de travail) en Suisse, une procédure administrative le concernant étant en cours.
C.
Le 23 juin 2015 également, soit à l'issue de la visite du chantier, B._ et A._ ont été entendus par la Police de l'Ouest lausannois.
B._, né le ******** 1993, de nationalité kosovare, a déclaré avoir quitté le Kosovo en 2014 pour demander l'asile en France. Il se trouvait en Suisse depuis 6 jours et était hébergé par un cousin, à 5********. L'un de ses oncles, vivant au Kosovo, l'avait mis en contact avec F._, lequel était venu le chercher pour aller travailler à 4******** les 22 et 23 juin 2015. Il a précisé qu'il n'avait pas encore discuté avec son employeur du tarif horaire auquel il allait être soumis.
A._, né le 21 octobre 1976, de nationalité kosovare, a quant à lui déclaré avoir été interpellé en 2010 à Lausanne, également pour travail sans autorisation sur un chantier. Il était alors retourné au Kosovo. Dans l'impossibilité de nourrir ses cinq enfants avec son salaire d'agriculteur, il avait demandé et obtenu l'asile en Autriche. En 2011, il avait changé de nom au Kosovo et s'appelait désormais A._. Il était arrivé en Suisse le 17 juin 2015 et avait trouvé du travail par un contact rencontré dans un restaurant de Renens le 21 juin 2015. Le lendemain, F._ l'avait emmené sur le chantier de 4********. Il lui avait alors indiqué que c'était lui qui le payerait, sans lui préciser le montant de son salaire.
D.
A la suite de la visite de chantier du 23 juin 2015, Y._ SA a transmis au Contrôle des chantiers de la construction une copie de contrats d'engagement concernant B._ et A._. Datés du 8 juin 2015 et non signés, ces contrats portaient sur un travail de plâtrier peintre aux taux de 100 %, pour un salaire horaire brut de 26 fr. 50 à compter du jour même.
Y._ SA a également produit une copie d'un contrat de sous-traitance daté du 8 juin 2015 également, selon lequel cette société s'engageait à
"prêter"
à X._ SA deux ouvriers au prix de 45 fr./heure TTC à compter du jour même.
E.
Par lettre du 20 juillet 2015, le SDE a informé X._ SA que lors du contrôle du 23 juin 2015, il avait été constaté que A._ et B._ avaient travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers. Il impartisait dès lors un délai au 10 août 2015 à X._ SA pour se déterminer, à défaut de quoi une décision serait rendue en l'état du dossier. Le SDE a en outre exposé la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20).
F.
Par décision du 19 août 2015, le SDE a sommé X._ SA, sous la menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère et de rétablir immédiatement l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné si cela n'avait pas encore été fait. Le SDE a en outre mis un émolument administratif de 250 fr. à la charge de la société.
A l'appui de sa décision, le SDE s'est référé à la visite du 23 juin 2015, au cours de laquelle les inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction avaient constaté que A._ et B._ étaient occupés au service de X._ SA alors qu'ils n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires. Le SDE a relevé qu'aucune suite n'avait été donnée à sa lettre du 20 juillet 2015. Le SDE a alors exposé la teneur des art. 91 al. 1 et 122 LEtr relatifs aux conditions d'emploi d'employés étrangers, respectivement aux sanctions applicables en cas de non-respect des procédures applicables.
Parallèlement, le SDE a dénoncé F._ aux autorités pénales.
G.
Par acte du 22 septembre 2015, X._ SA a formé recours contre cette décision, concluant à son annulation. A l'appui de son recours, elle a notamment produit un nouvel exemplaire des contrats de travail de A._ et B._ du 8 juin 2015 signés par Y._ Sàrl uniquement.
Le 4 novembre 2015, le SDE s'est déterminé, confirmant sa décision et concluant au rejet du recours.
La recourante a déposé une brève réplique le 11 janvier 2016, par laquelle elle a confirmé ses conclusions et requis l'audition d'F._.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Dans un premier grief d'ordre formel, la recourante reproche au SDE d'avoir insuffisamment motivé sa décision.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst.; art. 17 al. 2 Cst/VD; art. 33 ss de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 - LPA-VD; RSV 173.36). L'autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; ATF 136 II 266 consid. 3.2 p. 270; ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277). Elle n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270; ATF 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188, 229 consid. 5.2 p. 236, et les arrêts cités). La violation du droit d'être entendu peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; ATF 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts cités).
b) En l'espèce, la décision attaquée se réfère rapidement, mais de manière suffisamment explicite, aux éléments de faits retenus et qui résultent en grande partie du rapport du Contrôle des chantiers de la construction du 7 juillet 2015. Elle énonce par ailleurs les dispositions légales applicables. Partant, elle est suffisamment motivée. Du reste, la recourante a pu les comprendre et a été en mesure de faire valoir ses griefs, en particulier de critiquer la qualification d'employeur retenue par l'autorité intimée pour la sanctionner. Que la décision ne fasse état que des faits que l'autorité considère comme déterminants et en passent sous silence d'autres ne constitue pas une violation du droit d'être entendu. En effet, l'autorité pouvait se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige et n'était pas obligée de discuter tous les faits. Mal fondé, le grief doit être rejeté.
2.
La recourante conteste la sanction prononcée à son encontre. Elle soutient qu'elle n'était pas l'employeur de A._ et B._, dès lors qu'ils avaient été engagés par Y._ Sàrl, laquelle les lui avait
"prêtés"
. Elle invoque également s'être renseignée auprès du représentant de Y._ Sàrl sur le statut de ses employés, et qu'on lui avait alors assuré qu'ils disposaient des autorisations nécessaires.
a/aa) Aux termes de l'art. 11 LEtr :
"
1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).
Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
bb) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).
b) Dans le cas particulier, il est établi que, le jour du contrôle, c'était X._ SA, à qui l'on avait sous-traité les travaux de carrelage, qui bénéficiait des services des travailleurs contrôlés. Ces derniers travaillaient sur le chantier en question depuis la veille et avaient été amenés par F._, chef de chantier auprès de X._ SA selon les déclarations des propriétaires de la maison dans laquelle avait lieu le chantier. Les inspecteurs ne sont pas parvenus à joindre un représentant de X._ SA, seule la fille d'F._ ayant répondu à leur appel téléphonique. La recourante ne conteste d'ailleurs pas avoir accepté les services des travailleurs contrôlés. Au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, il importe peu de savoir si ces derniers se trouvaient liés à la recourante par un contrat de travail, ou s'ils avaient été "prêtés" par un tiers, puisque l'élément déterminant était le fait que la recourante bénéficiait dans les faits des services des travailleurs en question, le jour du contrôle. Partant, la recourante pouvait être qualifiée d'employeur de fait au sens de la jurisprudence précitée. Pour cette raison également, il y a lieu de rejeter la requête de la recourante tendant à l'audition d'F._, mesure d'instruction sans pertinence en l'espèce.
La recourante soutient qu'elle n'était pas au courant du statut des travailleurs employés à son service, car elle s'était renseignée auprès de Y._ Sàrl. Cette affirmation, au demeurant non prouvée, apparaît peu crédible. On relèvera d'ailleurs qu'il ressort des investigations du Contrôle des chantiers de la construction que le chef de chantier de la recourante, F._, ne disposait pas lui-même d'une autorisation de travailler. Par ailleurs, les deux travailleurs ont affirmé devant la police être arrivés en Suisse six jours avant le contrôle litigieux, soit le 17 juin 2015, alors que les contrats de travail produits par Y._ Sàrl puis par la recourante, au demeurant non signés par les employés, sont datés du 8 juin 2015. Il en va de même du contrat de sous-traitance conclu entre la recourante et Y._ Sàrl. Quoi qu'il en soit, la recourante se devait de s'assurer que les travailleurs qui allaient être occupés à son service disposaient d'une autorisation de travail, en requérant les documents idoines auprès de Y._ Sàrl, si tant est qu'il s'agissait effectivement de l'employeur des deux travailleurs. La recourante a donc violé le devoir de diligence qui lui incombait en application de l'art. 91 LEtr. On précisera que la recourante ne peut pas s'exonérer de l'obligation de diligence de l'art. 91 LEtr en se réfugiant derrière une éventuelle carence ou tromperie d'un tiers, car il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle (arrêt CDAP PE.2015.0275 du 27 janvier 2016 consid. 1a et les références citées).
En conclusion, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que la recourante était soumise au devoir de diligence résultant de l'art. 91 LEtr et avait violé ses obligations en découlant.
3.
La sanction, qui se limite à une sommation, respecte le principe de proportionnalité (art. 122 al. 2 LEtr). Elle doit être confirmée.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à allocation de dépens.