# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f4ae345f-a4ba-434a-92c2-5a70fba57be6
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1983, Staatsangehörige der Ukraine, reiste am 4. April 2011 in die Schweiz ein und heiratete am 22. August 2012 den Schweizer Staatsbürger B. Im Rahmen des Familiennachzugs erhielt sie am 22. August 2012 zunächst eine Aufenthaltsbewilligung und ab dem 22. August 2017 eine Niederlassungsbewilligung, zuletzt kontrollbefristet bis am 21. August 2020.
Am 5. September 2018 setzte das Bezirksgericht Zürich die Vorinstanz über die Scheidung von A und B in Kenntnis. Am 7. November 2018 liess das Migrationsamt A und ihrem Ex-Ehemann eine Trennungsanfrage zukommen. Am 3. Dezember 2018 (Datum Eingang) wurde die an A gerichtete Trennungsanfrage (teilweise) ausgefüllt und unter Beilage diverser Unterlagen retourniert. Der Ex-Ehemann beantwortete die Trennungsanfrage erst nach mehreren Rückfragen seitens des Migrationsamts. Am 1. Oktober 2019 richtete sich die Vorinstanz wieder direkt an A. In ihrem Schreiben nahm sie Bezug auf die Trennungsanfrage vom 7. November 2018 und das (nur an den Ex-Ehemann gerichtete) Schreiben vom 10. April 2019 und verlangte Dokumente und Angaben zum Erwerbseinkommen von A. Für den Fall, dass die Anfrage nicht bis am 22. Oktober 2019 beantwortet werden sollte, stellte das Migrationsamt in Aussicht, dass es aufgrund der vorhandenen Akten entscheiden werde. Nachdem die Anfrage von A nicht beantwortet worden war, richtete sich die Vorinstanz am 29. Oktober 2019 erneut an diese. Eine weitere Aufforderung erfolgte am 26. November 2019. Am 14. Dezember 2019 reichte A ein Antwortschreiben beim Migrationsamt ein. Am 20. Dezember 2019 richtete sich das Migrationsamt unter Bezugnahme auf deren Schreiben erneut an A und forderte weitere Unterlagen, um ihren weiteren Aufenthalt in der Schweiz prüfen zu können. Die Anfrage blieb unbeantwortet, die zweite Anfrage vom 24. Januar 2020 wurde mit dem Vermerk «nicht abgeholt» retourniert. Mit Schreiben vom 25. Februar 2020 wurde A Gelegenheit zur Stellungnahme zum beabsichtigten Widerruf der Niederlassungsbewilligung eingeräumt. Das Schreiben wurde wiederum nicht abgeholt. Mit Verfügung vom 18. März 2020 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von A und wies sie aus der Schweiz weg. Die Verfügung wurde nicht abgeholt.
II.
Auf den von A am 4. August 2020 dagegen erhoben Rekurs trat die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 8. Februar 2021 nicht ein. Zur Begründung führte sie aus, dass A die Rekursfrist verpasst habe. Weiter wies sie das Gesuch um Fristwiederherstellung ab.
III.
Am 11. März 2021 erhob A Beschwerde gegen den Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 8. Februar 2021 und liess dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf den Rekurs vom 4. August 2021 einzutreten. Eventualiter sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids A die Niederlassungsbewilligung nicht zu widerrufen. Subeventualiter sei ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person von Rechtsanwältin C. Weiter teilte Rechtsanwältin C mit, dass ihr Mandatsverhältnis nur die Einreichung der Beschwerde umfasse und deshalb von der Beendigung des Vertretungsverhältnisses Kenntnis zu nehmen sei.
Mit Präsidialverfügung vom 12. März 2021 nahm der Abteilungspräsident davon Vormerk, dass das Mandatsverhältnis zwischen A und Rechtsanwältin C mit der Beschwerdeeingabe endete. Weiter hielt er fest, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach Eingang der Akten oder mit dem Endentscheid zu befinden ist, es sich aber vorerst rechtfertige, auf die Erhebung eines Prozesskostenvorschusses zu verzichten. Weiter verfügte er, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete am 16. März 2021 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist der Rekurs in Fällen wie dem vorliegenden innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Der Fristenlauf beginnt am Tag nach der Mitteilung bzw. Zustellung des angefochtenen Akts (§ 22 Abs. 2 VRG).
In analoger Anwendung von § 71 VRG findet dabei auf Zustellungen nicht nur verwaltungsgerichtlicher Sendungen, sondern auch auf solche von Verwaltungsbehörden ergänzend die Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) Anwendung (VGr, 10. Februar 2012, VB.2011.00803, E. 2.2.2 f., auch zum Folgenden). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden geschieht laut Art. 138 ZPO durch eingeschriebene Postsendung oder anderswie gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1). Wird eine eingeschriebene Sendung nicht abgeholt, gilt diese zudem am siebten Tag nach erfolglosem erstem Zustellversuch als zugestellt, sofern der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste (Abs. 3 lit. a). Dies gilt insbesondere bei hängigen Verfahren, und zwar auch dann, wenn die Behörde zuvor während mehrerer Monate keine Verfahrenshandlungen vorgenommen hat, wobei die Praxis eine Empfangspflicht annimmt, solange die letzte behördliche Verfahrenshandlung nicht mehr als ein Jahr zurückliegt (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 10 N. 86).
2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ihr die eingeschriebene Sendung mit der vom 18. März 2020 datierenden Ausgangsverfügung am 20. März 2020 zur Abholung gemeldet wurde. Sie macht jedoch geltend, die Zustellfiktion greife nicht. Zur Begründung führt sie aus, dass sie, nachdem das Migrationsamt ihr das Schreiben vom 1. Oktober 2019 zugesandt habe, nicht mehr von einem hängigen Prozessrechtsverhältnis ausgegangen sei. Dies entspreche der Rechtsprechung, wonach nach dem Verstreichen von längstens einem Jahr seit der letzten Interaktion mit einer Behörde grundsätzlich nicht mehr mit einer Zustellung gerechnet werden müsse. Seit der Trennungsanfrage vom 7. November 2018 sei fast ein ganzes Jahr verstrichen. Sie sei deshalb davon ausgegangen, dass es sich um eine Routineanfrage gehandelt habe. Es sei für sie auch nicht ersichtlich gewesen, dass das Schreiben vom 1. Oktober 2019 im Zusammenhang mit der Trennungsanfrage gestanden habe. Das Migrationsamt habe im Schreiben vom 1. Oktober 2019 zwar geschrieben, dass es auf das Schreiben vom 7. November 2018 zurückkomme, habe aber dann darauf verwiesen, dass der von ihr eingereichte Arbeitsvertrag nicht unterzeichnet worden sei. Als Laie sei es für sie nicht erkennbar gewesen, dass sie sich durch die Einreichung von Unterlagen zu ihrer finanziellen Situation in einem Prozessrechtsverhältnis befinde. Hinzu komme, dass das im Schreiben vom 1. Oktober 2019 ebenfalls referenzierte Schreiben vom 10. April 2019 nicht an sie, sondern an ihren Ex-Ehemann gegangen sei. Schliesslich sei ihr am 31. Juli 2019 ohne Rückfragen einen Ersatz für die verlorene Niederlassungsbewilligung ausgestellt worden. Vor diesem Hintergrund sei sie davon ausgegangen, dass alles in Ordnung sei. Sie habe aus diesen Gründen nicht mehr mit weiteren Zustellungen zur Frage ihrer Anwesenheitsberechtigung nach Beendigung ihrer Ehe rechnen müssen. Insbesondere sei ihr – im Gegensatz zu ihrem Ex-Ehemann – nie eine erweiterte Trennungsanfrage gestellt worden und habe man ihr zu den Aussagen des Ex-Ehemanns nie das rechtliche Gehör gewährt.
2.3
Dem lässt sich nicht beipflichten. Wie oben aufgezeigt, besteht die Pflicht, sich bei Vorliegen eines verfahrens- bzw. prozessrechtlichen Verhältnisses so zu verhalten, dass Verfahrensakte zugestellt werden können, zumindest während eines Jahres nach der letzten behördlichen Verfahrenshandlung. Zwar trifft zu, dass zwischen der Trennungsanfrage vom 7. November 2018 und der Anfrage vom 1. Oktober 2019 fast ein Jahr vergangen ist, allerdings handelt es sich hier nicht um die letzte Verfahrenshandlung des Migrationsamts vor Erlass der Verfügung vom 18. März 2020. Der Beschwerdeführerin wurde zuletzt am 26. Februar 2020 das rechtliche Gehör zum Widerruf ihrer Niederlassungsbewilligung gewährt. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr als Laie nicht bewusst gewesen, dass sie sich nach fast einem Jahr nach wie vor in einem verfahrensrechtlichen Verhältnis befindet, kann ihr nicht gefolgt werden. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2019, mit welchem das Migrationsamt sie aufforderte, Belege zur Sicherung ihres Lebensunterhalts einzureichen, wurde auf das Schreiben vom 7. November 2018 verwiesen und wurde sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie mitwirkungspflichtig sei und ansonsten aufgrund der Akten entschieden werde. Der Beschwerdeführerin musste nach Erhalt dieses Schreibens klar gewesen sein, dass das Migrationsamt nach wie vor migrationsrechtliche Konsequenzen in Erwägung zieht und ihre Stellungnahme relevant für diesen Entscheid ist. Die Beschwerdeführerin kam diesen Aufforderungen nach zwei weiteren Anfragen des Migrationsamts (datiert vom 29. Oktober 2019 und 26. November 2019) schliesslich mit Schreiben vom 14. Dezember 2019 zumindest zum Teil nach. Auf die weiteren Schreiben des Migrationsamts vom 20. Dezember 2019 und vom 24. Januar 2020, worin dieses weitere Fragen zu ihrer Integration stellte und weitere Unterlagen einforderte, reagierte die Beschwerdeführerin nicht mehr. Auch die Gewährung des rechtlichen Gehörs vom 26. Februar 2020 blieb unbeantwortet. Schliesslich nahm die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 18. März 2020 nicht entgegen. Das Migrationsamt hat der Beschwerdeführerin nach dem Gesagten sieben Mal die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, bis es schliesslich die Verfügung erliess. Die Beschwerdeführerin bestreitet auch nicht, diese Schreiben erhalten zu haben. Dass die Beschwerdeführerin auf die Schreiben nicht reagiert hat, kann dem Migrationsamt nicht zum Vorwurf gemacht werden. Anderes würde bedeuten, dass sich ausländische Personen einem migrationsrechtlichen Verfahren entziehen könnten, indem sie keine Briefe des Migrationsamts entgegennehmen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung des Migrationsamts vom 18. März 2020 eine Empfangspflicht bestand und sich die Beschwerdeführerin dieser auch bewusst gewesen sein muss. An dieser Feststellung ändert auch der Umstand, dass ihr nach dem Verlust ihres Ausländerausweises im Juli 2019 ein neuer Ausweis ausgestellt wurde, nichts. Mit der Ausstellung wurde lediglich ein verloren gegangener Ausweis ersetzt. Diese Handlung sagt nichts über den Stand ihres migrationsrechtlichen Verfahrens aus. Der Beschwerdeführerin musste dies auch spätestens nach dem Erhalt weiterer Verfahrenshandlungen des Migrationsamts ab Oktober 2019 bewusst gewesen sein.
Mit den Vorinstanzen ist deshalb festzustellen, dass die am 20. März 2020 zur Abholung gemeldete Verfügung des Migrationsamts vom 18. März 2020 nach Ablauf der siebentätigen Abholfrist am 27. März 2020 als zugestellt gilt und der Rekurs vom 4. August 2020 damit offensichtlich verspätet erfolgt ist.
3.
3.1
Eine versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn der Säumigen keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt und sie innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht (§ 12 Abs. 2 Satz 1 VRG). Allgemein ist die Fristwiederherstellung möglich, wenn der betroffenen Person keine oder nur leichte Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann (
Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 12 N. 43). Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Verfahrensdisziplin ist ein Grund, der die Wiederherstellung einer Frist rechtfertigt, nicht leichthin anzunehmen (vgl. VGr, 4. Juli 2016, VB.2016.00132, E. 2.2). Gemäss der Rechtsprechung ist die fehlende grobe Nachlässigkeit nur dann zu bejahen, wenn es dem bzw. der Säumigen trotz Anwendung der üblichen Sorgfalt objektiv unmöglich oder subjektiv nicht zumutbar war, die fristgebundene Rechtshandlung rechtzeitig vorzunehmen (VGr, 9. Januar 2020, VB.2019.00461, E. 3.1 Abs. 1 – 2. Juni 2014, VB.2014.00220, E. 1.3.1; Plüss, § 12 N. 46). Es obliegt der säumigen Person, die Säumnisgründe sowie die Tatsache, dass die zehntägige Gesuchsfrist eingehalten worden sei, im Wiederherstellungsgesuch vollständig und genau darzustellen. Fehlt eine derartige Sachverhaltsdarstellung, ist weder eine amtliche Untersuchung über die massgebenden Tatsachen zu führen noch der betreffenden Partei Frist zur Verbesserung des Gesuchs anzusetzen (VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587, E. 2.1 Abs. 2; Plüss, § 12 N. 88).
3.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei ihr aus gesundheitlichen Gründen, namentlich ihrer psychischen Verfassung, nicht möglich gewesen, ihren Pflichten nachzukommen. Sie sei nach der Trennung von ihrem Ehemann sowie den Turbulenzen mit Auftragnehmern im Rahmen ihrer früheren selbständigen Erwerbstätigkeit stark angeschlagen gewesen. Am 1. Februar 2020 habe sie aufgrund dieser Turbulenzen und zur Stabilisierung ihrer finanziellen Situation eine Festanstellung bei der D AG angenommen. Am 16. März 2020 habe der Bundesrat einen landesweiten Lockdown und die Schliessung aller Restaurantbetriebe beschlossen. Sie habe in der Folge Sorge gehabt, ihre Arbeitsstelle wieder zu verlieren und ihre psychische angeschlagene Verfassung habe sich weiter verschlechtert. Der Lockdown habe zudem dazu geführt, dass sie sich sozial isoliert habe, da sie alleine wohne und niemanden habe treffen können. Angesichts dieser Sachlage sei sie psychisch damit überfordert gewesen, ihre Post zu öffnen oder eingeschriebene Briefe auf der Post abzuholen, zumal diese Tätigkeit im Lockdown zwar möglich, aber durchaus erschwert gewesen sei (verkürzte Öffnungszeiten der Post). Als Beweismittel reicht die Beschwerdeführerin ein fachärztliches Attest von Dr.
med. E, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 3. August 2020 ein, wonach sie wohl bereits seit Oktober 2019 an einer reaktiven Depression leide. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, sie habe versucht mit Dr.
med. E bereits im März 2020 einen Termin zu vereinbaren, aufgrund des Lockdowns und dem nachfolgenden Rückstau habe sie erst am 3. August 2020 einen ersten Termin wahrnehmen können.
3.3
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, kann bei einer ernsthaften Erkrankung ein Fristwiederherstellungsgrund vorliegen. Die Erkrankung muss allerdings derart sein, dass die Rechtsuchende durch sie sowohl davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln, als auch daran gehindert wird, eine Drittperson mit der Vornahme der fristgebundenen Prozesshandlung zu betrauen (vgl. Plüss § 12 N. 61). Dem
von der Beschwerdeführerin als Beweis ihrer Behauptung eingereichten fachärztlichen Attest von
Dr.
med. E vom 3. August 2020 ist zu entnehmen, dass die reaktive Depression mit hoher Wahrscheinlichkeit im Oktober 2019 begonnen und langsam zugenommen hat. Akut geworden sei das psychische Zustandsbild mit Sicherheit seit der Einführung des Lockdowns. Es sei der Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen deswegen nicht möglich gewesen, im Zeitraum von Februar bis April 2020 ihren Pflichten (inkl. Postangelegenheiten, Korrespondenz, Wahrnehmung sämtlicher Termine etc.) ordnungsgemäss nachzugehen bzw. jemanden zu bevollmächtigen. Ein Arztzeugnis, in dem – wie vorliegend – ohne nähere Angabe von Gründen bescheinigt wird, die säumige Person habe während eines bestimmten Zeitraumes keine administrativen Angelegenheiten erledigen können, stellt keinen genügenden Nachweis für fehlende grobe Nachlässigkeit dar (vgl. Plüss § 12 N. 64). Auch genügt das Vorliegen einer schweren Depression grundsätzlich nicht als Fristwiederherstellungsgrund (vgl. Plüss § 12 N. 62). Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zudem zutreffend festgehalten hat, hat Dr.
med. E die Diagnose und das Attest am gleichen Tag erstellt, als er die Beschwerdeführerin erstmals empfing. Ihre Symptome waren zu diesem Zeitpunkt bereits drei Monate abgeklungen. Es ist deshalb mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Diagnose ausschliesslich auf der Eigenanamnese der Beschwerdeführerin beruht. Die Vorinstanz hat dem ärztlichen Attest daher zu Recht keinen genügenden Beweiswert zugemessen. Wie sie weiter zutreffend festhielt, bescheinigt das Attest die eingeschränkte Handlungsfähigkeit zudem nur für die Zeit von Februar bis April 2020. Es erklärt folglich nicht, weshalb es der Beschwerdeführerin von Dezember 2019 bis Januar 2020 nicht möglich gewesen war, die Schreiben des Migrationsamts entgegenzunehmen und darauf zu reagieren. Es bestehen im Übrigen Zweifel daran, ob die Beschwerdeführerin während dieser Zeit tatsächlich in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen war, konnte sie doch gemäss eigenen Angaben ab Februar 2020 eine Festanstellung bei der D AG antreten.
Die von der Beschwerdeführerin aufgeführten Gründe sind nach dem Gesagten nicht geeignet, einen Fristwiederherstellungsgrund zu begründen. Es kann im Übrigen auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden, welchen das Verwaltungsgericht beitritt. Die Fristsäumnis ist demnach auf eine grobe Nachlässigkeit der Beschwerdeführerin zurückzuführen. Entsprechend hat die Vorinstanz das Gesuch um Fristwiederherstellung zu Recht abgewiesen.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
4.
4.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen; eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG).
4.2
Die Beschwerdeführerin beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und des unentgeltlichen Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, bei denen die Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind, als die Aussichten zu unterliegen, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (statt vieler VGr, 18. August 2016, VB.2016.0019, E. 5.).
4.3
Einem wie vorliegend ausführlich begründeten Rekursentscheid, der gemäss der geltenden Rechtslage eine umfassende Würdigung vorgenommen hat, müsste Substanzielles entgegengesetzt werden, soll nicht die Gefahr bestehen, dass das Rechtsmittel als aussichtslos bezeichnet wird (vgl. BGr, 19. Januar 2012, 2C_872/2011, E. 4). Dies ist der Beschwerdeführerin nach dem Gesagten nicht gelungen. Die vorliegende Beschwerde erweist sich deshalb und auch wegen der klaren Rechtslage als offensichtlich aussichtslos, weshalb dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht entsprochen werden kann.
5.
Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).