# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e788e693-e2b0-5160-b77e-4d725c9b071e
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. A._, geboren 1946, war vom 9. Oktober 1996 bis zum 31. Oktober 2005 als Architekt und Geschäftsführer bei der A._ + Partner GmbH tätig gewesen (Urk. 9/7). Seit dem 3. Oktober 1996 ist er als einziger Geschäftsführer mit Zeichnungsberechtigung dieser Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und besitzt als Gesellschafter einen Stammanteil von Fr. 30'000.-- (vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich, Urk. 3/1, 9/6). Am 23. November 2005 stellte er sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und erhob darauf per 1. November 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/4). Mit Verfügung vom 5. Januar 2006 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch von A._ auf Arbeitslosenentschädigung, da er weiterhin als Gesellschafter und Geschäftsführer seiner ehemaligen Arbeitgeberin im Handelsregister eingetragen sei (Urk. 3/D = 9/3). Die dagegen erhobene Einsprache vom 19. Januar 2006 wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 14. Februar 2006 ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess A._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Meier-Boeschenstein und dieser substituiert durch Rechtsanwältin Judith Lusser, am 28. Februar 2006 Beschwerde erheben und die Aufhebung des Einspracheentscheids beantragen. Gleichzeitig wurde ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung gestellt (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 21. März 2006 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Am 26. April 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 14).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2 Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006, C 255/05, in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02 sowie in Sachen B. vom 7. Juni 2004, C 277/03).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der A._ + Partner GmbH kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht (Urk. 1, 2, 8).
Es steht zudem fest, dass der Beschwerdeführer - auf Grund seiner Geschäfts-führertätigkeit in der GmbH - arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeit-nehmer gilt, was entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von der Ar-beitslosenkasse zu Recht nicht bestritten wird.
3. Unbestrittenermassen ist der Beschwerdeführer auch weiterhin als einziger zeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der A._ + Partner GmbH mit einem Stammanteil vom Fr. 30'000.-- am Stammkapital von Fr. 61'000.-- im Handelsregister eingetragen. Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses verlor der Beschwerdeführer zwar seine arbeitsvertragliche Stellung als Geschäftsführer, jedoch nicht seinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss als Geschäftsführer und einziger Gesellschafter mit Zeichnungsberechtigung. Zwischenzeitlich hat er diese Stellung offenbar weder aufgegeben noch seine massgebliche Beteiligung an der Gesellschaft veräussert (Urk. 1 S. 4). Er besitzt somit weiterhin die Möglichkeit, sich erneut in dieser Gesellschaft anzustellen. Die Kündigung der Büroräumlichkeiten (Urk. 3/1a) ändert an dieser Auffassung nichts, da die GmbH gegebenenfalls an einem anderen Ort erneut ein Architekturbüro eröffnen kann. Auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der GmbH hat der Beschwerdeführer weiterhin volle Dispositionsfreiheit. Unter solchen Umständen kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden, weshalb rechtsprechungsgemäss auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht (vgl. statt vieler Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006 C 255/05).
Die Arbeitslosenkasse hat daher die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab dem 23. November 2005 zu Recht verneint.
4. Seit der mit BGE 123 V 234 eingeführten Rechtsprechung gilt die Verneinung des Anspruchs von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung als wiederholt bestätigte und gefestigte Rechtspraxis, deren Kenntnis bei einem Rechtsanwalt vorausgesetzt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde als offensichtlich aussichtslos zu bezeichnen, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen ist. Aufgrund der Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau ist das entsprechende Gesuch zudem offensichtlich unbegründet, zumal die geltend gemachten Schulden überwiegend Geschäftsschulden darstellen und die Schulden aus der Erbschaft durch den Erbteil gedeckt sind (vgl. 13/1, 13/2, 13/3). Auch wenn der Versicherte zur Zeit kein Einkommen erwirtschaftet und der Notbedarf aus dem Einkommen der Ehefrau nicht gedeckt werden kann, ist es für den Versicherten möglich, die zu erwartenden Anwaltskosten aus seinem Vermögen zu begleichen. Andernfalls hätte eine arbeitslose Person, deren Anspruch strittig ist, in jedem Fall Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, da die Arbeitslosigkeit stets mit einem Einkommensverlust und in den meisten Fällen mit einer entsprechenden Unterdeckung des Notbedarfs einhergeht.