# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 34a1345f-0244-422d-b061-65ef76cf26a8
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
- 2 -
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 50'323.00  5% Zins seit dem 30. Juni 2010 zu zahlen, unter Kosten- und  zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ... (AG).
Sie bezweckt u.a. die Herstellung, Vermietung und Montage, Demontage und
Transport von Gerüsten aller Art (vgl. www.zefix.ch).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ... (AG). Sie bezweckt u.a. die
Führung und den Betrieb eines Architektur-, Ingenieur-, Planungs- und Bera-
tungsbüros mit Projekt- und Baumanagement, die Tätigkeit als General- bzw. To-
talunternehmerin in diesen Bereichen sowie den Handel mit Baugütern aller Art
(vgl. www.zefix.ch).
b. Prozessgegenstand
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Beklagte der
Klägerin aus dem Werkvertrag vom 14. Juli 2009 bzw. 24. Juli 2009 betreffend
Montage, Miete und Demontage von Baugerüsten bzw. gestützt auf verschiedene
zusätzliche, von den Parteien angeblich geschlossene Vereinbarungen sowie
aufgrund angeblich geleisteter Regiearbeiten eine restliche Vergütung von
CHF 50'223.– zzgl. die Kosten des Zahlungsbefehls vom 30. Juni 2010 in der Hö-
he von CHF 100.– schulde.
- 3 -
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 9. April 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klageschrift beim
Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Den ihr mit Verfügung vom 11. April 2014 (act. 4) auferlegten Vorschuss für die
Gerichtskosten leistete die Klägerin fristgemäss (act. 6), worauf der Beklagten mit
Verfügung vom 6. Mai 2014 Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt
wurde (act. 7). Nachdem die Beklagte innert angesetzter Frist keine Klageantwort
eingereicht hatte, wurde ihr am 8. Juli 2014 eine Nachfrist zur Erstattung der Kla-
geantwort angesetzt (act. 14). Die Klageantwort datiert vom 1. September 2014
(act. 16). Nach Durchführung der Vergleichsverhandlung am 10. Dezember 2014,
anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 7 f.), wurde am
23. Dezember 2014 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin
Frist angesetzt, um eine zweite Rechtsschrift (Replik) einzureichen (act. 22). Die
Replik datiert vom 10. Februar 2015 (act. 24). Mit Verfügung vom 12. Februar
2015 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt (act. 26).
Die Beklagte erstattete ihre Duplik mit Eingabe vom 29. April 2015 (act. 28). Mit
Verfügung vom 6. Mai 2015 wurde das Doppel der Duplik einschliesslich Beilagen
der Klägerin zugestellt (act. 30). In der Folge sind keine weiteren Stellungnahmen
mehr eingegangen. Beide Parteien verzichteten sodann auf die Durchführung ei-
ner Hauptverhandlung; die Klägerin ausdrücklich mit Eingabe vom 12. November
2015 (act. 34) und die Beklagte stillschweigend (vgl. Verfügung vom
10. November 2015, act. 32). Am 26. Januar 2016 fand eine interne Beratung
statt, anlässlich welcher es zu keinem Urteil gekommen ist (Prot. S. 14).
Da sich die Angelegenheit - wie zu zeigen sein wird - als spruchreif erweist, ist
nun ein Endentscheid zu fällen (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Partei-
vorbringen ist nachfolgend nur einzugehen, soweit sich deren Berücksichtigung
für die Entscheidfindung als notwendig erweisen.
- 4 -

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die Parteien unterzeichneten am 14. Juli 2009 bzw. 24. Juli 2009 einen Werkver-
trag betreffend Montage, Miete und Demontage von Baugerüsten für sieben Ein-
familienhäuser. In dessen Ziff. 8 und 9 vereinbarten sie gemäss unbestritten ge-
bliebener Darstellung der Klägerin die Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts in
8005 Zürich (vgl. act. 1 S. 2; act. 16 S. 2 Ziff. 3). Am 1. Januar 2011 ist die
Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Art. 406 ZPO sieht vor,
dass sich die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Recht be-
stimmt, das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat. Der Begriff der Gültigkeit um-
fasst das Zustandekommen, die Formgültigkeit und die Zulässigkeit einer
Gerichtsstandsvereinbarung (WILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl.,
Basel 2013, N. 6 zu Art. 406 ZPO). Der Werkvertrag wurde im Jahr 2009 unter-
zeichnet, weshalb sich die Gültigkeit der darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel
nach dem damaligen Recht und somit nach dem Bundesgesetz über den Ge-
richtsstand in Zivilsachen vom 24. März 2000 (GestG) bestimmt. Die im Werkver-
trag vereinbarte Gerichtsstandsklausel ist - mit Blick auf die Vereinbarung der ört-
lichen Zuständigkeit - im Lichte der Voraussetzungen von Art. 9 GestG nicht zu
beanstanden. Zwingende und teilzwingende Gerichtsstände sind nicht tangiert
(vgl. Art. 2 GestG und Art. 21 GestG). Art. 406 ZPO bezieht sich indes nur auf
Vereinbarungen über die örtliche, nicht jedoch auf solche über die sachliche Zu-
ständigkeit (BGE 138 III 471). Bei der sachlichen Zuständigkeit gibt es auch keine
Einlassung. Im Einklang mit den Ausführungen der Klägerin (vgl. act. 1 S. 3) ist
die Gerichtsstandsklausel aber dahingehend zu interpretieren, als das für sämtli-
che Zürcher Bezirke und damit auch für den Bezirk Zürich (8005 Zürich) zuständi-
ge Handelsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung der vorliegenden Streitig-
keit berufen ist, was sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO ergibt (vgl. auch § 44 lit. b GOG).
- 5 -
1.2. Behauptungs- und Substanziierungslast
1.2.1. Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei
überbunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist
(BGer 4A_709/2011 E. 3.1; 4C.166/2006 E. 3). Die Behauptungslast verlangt,
dass eine Partei diejenigen Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt
(Art. 55 Abs. 1 ZPO). Aus den entsprechenden Behauptungen sollen sich mithin
die Tatbestandsmerkmale ergeben, aus welchen sich unter Berücksichtigung der
privatrechtlichen Tatbestände eine Rechtsfolge ableiten lässt (vgl. OBERHAMMER,
in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, N. 2 zu Art. 55 ZPO; BRÖNNIMANN,
Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht,
Bern 1989, S. 3 f.). Die Tatsachenbehauptungen müssen in der Rechtsschrift
selbst dargelegt werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich
aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht - soweit, wie
hier, die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht - nicht zu beachten
(WILLISEGGER, a.a.O., N. 27 und 31 zu Art. 221 ZPO; NAEGELI/RICHERS, in: Kurz-
kommentar ZPO, a.a.O., N. 27 zu Art. 221 ZPO). Selbst mit einem allgemeinen
Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung,
dass die eingereichten Akten als integrierender Bestandteil der Rechtsschrift gel-
ten, wird der Behauptungslast nicht Genüge getan (BGer vom 17. Oktober 2014,
4A_317/2014, E. 2.2.; BGer vom 20. Mai 2015, 5A_61/2015, E. 4.2.1.3.;
WILLISEGGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 221 ZPO). Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO
hat die Klage sodann die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den be-
haupteten Tatsachen zu enthalten (Prinzip der Beweisverbindung). Dabei ist ein
Beweismittel nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die
Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuord-
nen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmit-
telbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit be-
wiesen werden sollen. Mangels solcher Beweisofferten der beweisbelasteten Par-
tei unterbleibt eine Beweisabnahme (vgl. BGer vom 4. Juni 2013, 4A_56/2013,
E. 4.4 m.w.N.).
- 6 -
1.2.2. Eine gerichtliche Fragepflicht besteht nach neuerer bundesgerichtlicher
Rechtsprechung primär bei nicht anwaltlich vertretenen Personen. Im Allgemei-
nen sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der gerichtlichen Frage-
pflicht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime enge Grenzen gesetzt.
Gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien ist, wie das Bundesgericht neuerdings
mehrfach betont hat, Zurückhaltung geboten. Etwas anderes würde auch gegen
den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien sowie die Überlegung, dass im
Geltungsbereich der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime den Parteien selbst
die Verantwortung für korrektes, sorgfältiges und substanziiertes Vorbringen nicht
abgenommen werden kann, verstossen. Das Bundesgericht hat mehrfach festge-
halten, dass es jedenfalls nicht Sache des Gerichts ist, gerade auch bei anwaltlich
vertretenen Parteien nicht, prozessuale Fehler bzw. Nachlässigkeiten auszuglei-
chen (BGer vom 19. Juni 2014, 4A_73/2014, E. 6.3.1.2; BGer vom 8. Mai 2014,
4A_57/2014, E. 1.3.2; BGer vom 2. Dezember 2013, 4D_57/2013, E. 3.2; BGer
vom 20. April 2012, 5A_115/2012, E. 4.5.2; BGer vom 19. Juli 2011,
4A_169/2011, E. 5.4 und 5.5; BGer vom 9. August 2010, 4A_330/2010, E. 2.2).
Es ist denn auch vorliegend nicht Aufgabe des Gerichts, zwecks Aufstellung hin-
länglicher Behauptungen bzw. Substanziierung der einzelnen Forderungspositio-
nen von der gerichtlichen Fragepflicht Gebrauch zu machen oder die eingereich-
ten Unterlagen zu durchsuchen, um so allfällige prozessuale Nachlässigkeiten
auszugleichen. Sollten sich die Vorbringen der Parteien als nicht genügend sub-
stanziiert erweisen, ist somit alleine auf das mangelhafte Parteivorbringen abzu-
stellen. Auf weitere Fragen betreffend die Behauptungs- und Substanziierungslast
ist im Sachzusammenhang einzugehen.
2. Mehrvergütung
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Parteien am 14. Juli 2009 bzw. 24. Juli 2009 einen
Vertrag betreffend Montage, Miete und Demontage von Baugerüsten für sieben
Einfamilienhäuser unterzeichneten (nachfolgend: Werkvertrag vom 24. Juli 2009).
Darin verpflichtete sich die Klägerin, die Leistungen für einen Pauschalpreis von
CHF 33'500.– (inkl. MwSt.) zu erbringen (act. 1 S. 3; act. 16 S. 7 Ziff. 9). Sodann
- 7 -
ist unbestritten, dass die Beklagte der Klägerin Zahlungen in der Höhe von
CHF 48'420.– geleistet hat (act. 1 S. 7; act. 28 S. 11 lit. m).
2.2. Streitpunkte
2.2.1. Die Klägerin macht geltend, dass sie gegen die Beklagte eine Forderung in
der Höhe von CHF 50'323.– habe. Diese Forderung beruhe auf vier unbezahlten
Rechnungen sowie den Kosten des Zahlungsbefehls vom 30. Juni 2010 (act. 1
S. 8).
2.2.2. Die Beklagte hält dafür, dass die geltend gemachte Forderung nicht fällig
sei, da die Klägerin die vertraglich geschuldete Schlussrechnung nicht erstellt ha-
be (act. 28 S. 17 f.). Im Weiteren stellt sie sich grundsätzlich sowie im Zusam-
menhang mit verschiedenen klägerischen Behauptungen auf den Standpunkt, die
Klägerin habe ihre Ausführungen nicht ausreichend substanziiert und bestreitet
sodann das Zustandekommen weiterer Verträge (act. 28 S. 7 ff.; act. 28 S. 11
lit. i, act. 28 S. 14 lit. c und d, act. 28 S. 15 lit. b und d, act. 28 S. 16 lit. e; act. 28
S. 18 ff.). Die Beklagte verlangt dementsprechend, die Klage sei unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin vollumfänglich abzuweisen
(act. 16 S. 2).
2.3. Forderung aus dem Werkvertrag vom 24. Juli 2009
2.3.1. Die Klägerin bezieht sich in ihrer Klageschrift zunächst auf den Werkvertrag
vom 24. Juli 2009. Sie führt aus, die Parteien hätten am 14. bzw. 24. Juli 2009 ei-
nen Werkvertrag betreffend Montage, Miete und Demontage von Baugerüsten für
sieben Einfamilienhäuser unterzeichnet. Die Klägerin habe sich dabei verpflichtet,
die erwähnten Leistungen für einen Pauschalpreis von CHF 31'133.85 exkl.
MwSt. bzw. CHF 33'500.00 inkl. MwSt. zu erbringen (act. 1 S. 3). Sie, die Kläge-
rin, habe die Gerüste mit den Einkleidungen und die Dächer gemäss den abge-
schlossenen Verträgen erstellt (act. 1 S. 5).
2.3.2. Die Beklagte macht geltend, es sei zutreffend, dass die Parteien den als
act. 3/1 eingereichten Werkvertrag abgeschlossen hätten (act. 16 S. 7 Ziff. 9). Be-
stritten sei, dass die Klägerin die Gerüste gemäss den abgeschlossenen Verträ-
- 8 -
gen erstellt habe (act. 16 S. 7 Ziff. 10). Folglich könne und müsse die Beklagte
zurzeit auch nur pauschal bestreiten, dass der Vertrag erfüllt worden sei (act. 28
S. 11 lit. j). Die Montagetermine werden von der Beklagten mit Nichtwissen be-
stritten, während die Demontagetermine von ihr als korrekt bezeichnet werden
(act. 16 S. 7 Ziff. 10).
Die Beklagte führt weiter aus, gemäss AGB der Beklagten, welche vorliegend zur
Anwendung kämen, habe ein Unternehmer nach Arbeitsvollendung und nach der
Abnahme seine Schlussrechnung zu erstellen. Eine Schlussrechnung müsse ent-
halten, welche konkreten Leistungen erbracht worden seien (Ausmass) (act. 16
S. 3 Ziff. 1). Dies könne nur bedeuten, dass auf Basis des Leistungsverzeichnis-
ses dargelegt werde, welche Positionen wie erfüllt wurden, im vorliegenden Fall
wie viele m2 von welcher Art Gerüst geliefert, montiert, vorgehalten und demon-
tiert wurden (act. 28 S. 17 Ziff. 4.1). Weiter bestreite sie den Erhalt der Rechnun-
gen gemäss act. 3/12-15 mit Nichtwissen (act. 16 S. 8 Ziff. 11). Mangels prüffähi-
ger Schlussrechnung der Klägerin könne eine Schlusszahlung noch nicht fällig
geworden sein, da der Zeitpunkt der Schlusszahlung gemäss AGB vom Zeitpunkt
der Prüfung der Schlussrechnung, vom Zeitpunkt der Erstellung und beidseitigen
Zeichnung der Schlussabrechnung und vom Zeitpunkt der Übermittlung einer Ga-
rantie abhängig bzw. diesen Ereignissen nachgelagert sei (act. 28 S. 17 Ziff. 4.1).
Sodann würden die AGB der Beklagten festhalten, dass eine Leistungsgarantie
(Garantie der einwandfreien Vertragserfüllung) einzureichen sei. Diese Garantie
sei nach Unterzeichnung der Schlussabrechnung an die Beklagte zu übergeben
und gelte für 60 Monate ab Abnahme des Werks. Dies widerspreche dem eben-
falls in den AGB enthaltenen Mustertext, der besage, dass die Garantie bis zur
Abnahme gelte. In Nachachtung des Ablaufschemas und der Laufzeit, die auf die
5-jährige Garantiefrist gemäss SIA-Norm 118 ausgerichtet sei, werde jedoch ohne
weiteres klar, dass der Mustertext diesbezüglich (d.h. hinsichtlich Referenz auf
Abnahme) unbeachtlich sei. Darüber hinaus solle die Klägerin mit der Garantie
Sicherheit für die ebenfalls im Vertrag versprochene Mängelfreiheit des Werks im
Sinne von Art. 181 SIA-Norm 118 leisten. Bis heute sei die Klägerin ihrer vertrag-
lichen Pflicht, einen Garantievertrag zu Gunsten der Beklagten abzuschliessen
- 9 -
und dieser zu übergeben, nicht nachgekommen (act. 16 S. 4 Ziff. 2). Die Schluss-
zahlung erfolge gemäss AGB innert 60 Tagen nach Vorliegen der gegenseitig ge-
prüften und rechtsgültig unterzeichneten Schlussabrechnung, in jedem Fall aber
nicht früher als 90 Tage nach Beendigung der letzten Leistung des Unternehmers
und zudem erst nach der Übergabe einer Bankgarantie "auf erstes Verlangen" im
Sinne von Art. 111 OR (keine Solidarbürgschaft) in der Form gemäss Mustertext
einer schweizerischen Grossbank oder einer Kantonalbank, gültig für 60 Monate
ab Abnahme des Werks, im Umfang von 10 % der Werkvertragssumme (act. 28
S. 3 f.). Die Parteien hätten eine Erfüllungsgarantie vereinbart. Die Klägerin müs-
se gegenüber der Beklagten mit einer abstrakten Garantie (Art. 111 OR) absi-
chern, dass sie den Vertrag erfüllen werde. Damit sei nicht nur abgedeckt, dass
die Klägerin die Gerüste vertragsgemäss montiere, vorhalte und demontiere. Zu-
sätzlich sei dadurch auch die Mängelhaftung abgedeckt wie auch andere Ansprü-
che der Beklagten, bspw. wegen Begleitschäden oder Mangelfolgeschäden. Eine
solche Garantie mache offensichtlich auch bei einem Gerüstbauer Sinn. Und auch
die Laufzeit von 60 Monaten mache Sinn, da Mängel bzw. Schäden evtl. erst
nach der Demontage der Gerüste entdeckt würden, evtl. erst Monate oder Jahre
später. Die 60-monatige Laufzeit ermögliche der Beklagten sodann, in aller Ruhe
Ansprüche zu substanziieren und vorzubringen (act. 28 S. 17 f. Ziff. 4.2). Die Klä-
gerin, so die Beklagte weiter, hätte eine Garantie liefern müssen, sie habe dies
unbestritten aber nicht getan und habe ihren Vertrag bis heute diesbezüglich nicht
erfüllt, weshalb sich die Beklagte zu Recht auf Art. 82 OR berufe, gemäss dem
bei einem zweiseitigen Vertrag nur derjenige den anderen zur Erfüllung anhalten
könne, der selber erfüllt habe, was vorliegend eben nicht geschehen sei (act. 28
S. 18 Ziff. 4.2).
Aus dem Gesagten folge der rechtliche Schluss, dass eine Schlusszahlung nicht
fällig sein könne bis die Schlussabrechnung unterzeichnet und die Garantie über-
geben sei (act. 16 S. 6 Ziff. 6).
2.3.3. Die Klägerin hält den Ausführungen der Beklagten hinsichtlich Schluss-
rechnung und Erfüllungsgarantie entgegen, dass die Beklagte eine "Schlussrech-
nung" im Sinne der abgeschlossenen Verträge erhalten habe. Aus dieser gehe
- 10 -
hervor, welchen Gesamtbetrag die Beklagte aufgrund der abgeschlossenen Pau-
schalpreisverträge schulde (act. 24 S. 4 Ziff. 5). Vorliegend müsse die Klägerin
keine Schlussrechnung erstellen, welche die konkret erbrachten Leistungen auf-
grund Ausmass wiedergebe; seien Pauschalpreise verabredet, so werde für die
geschuldete Vergütung nicht auf die Menge abgestellt, weshalb der Unternehmer
nicht abrechnen müsse. Die Klägerin bestreitet sodann, dass sie "detailliert den
Nachweis erbringen muss", wie sie "den Werkerfolg herbeigeführt hat". Minder-
leistungen/Mehrleistungen sowie Schadenfälle müssten vorliegend weder thema-
tisiert noch bereinigt werden (act. 24 S. 5 Ziff. 1). Weiter macht die Klägerin gel-
tend, die Beklagte habe eine "Schlussrechnung" im Sinne der abgeschlossenen
Verträge erhalten (act. 3/14 und act. 3/15). Daraus gehe hervor, welchen Ge-
samtbetrag die Beklagte aufgrund der abgeschlossenen Pauschalpreisverträge
schulde (act. 24 S. 4 Ziff. 5). Diese Schlussrechnung habe die Beklagte erhalten;
mit Schreiben vom 28. Juni 2010 habe die die Beklagte der Klägerin denn auch
mitgeteilt, sie nehme Bezug auf ihre Schlussrechnung vom 25. Mai 2010 (act. 24
S. 7 Ziff. 11).
Die Parteien hätten sodann keine Vereinbarung geschlossen, wonach die Kläge-
rin eine Erfüllungsgarantie beibringen müsse (act. 24 S. 5 Ziff. 1). Der Standpunkt
der Beklagten, die Klägerin habe jetzt noch, längst nach der einwandfreien Ver-
tragserfüllung eine Erfüllungsgarantie beizubringen, sei absurd und werde zurück-
gewiesen. Denn die Beklagte habe nie Mängel gerügt. Selbst berechtigte Mängel-
rügen, wofür nicht einmal geringste Anhaltspunkte bestehen würden, wären infol-
ge Verwirkung und Verjährung nicht mehr möglich. Damit wäre ihr Recht auf Si-
cherheitsleistung durch die Klägerin nach der Abnahme im Sinne von Art. 181
bzw. Art. 182 SIA-Norm 118 - hätten die Parteien eine entsprechende Vereinba-
rung getroffen - ohnehin weggefallen (vgl. Art. 181 Abs. 3 SIA-Norm 118) (act. 24
S. 5 Ziff. 1).
2.3.4. Das Zustandekommen des Vertrags vom 24. Juli 2009 sowie der verabre-
dete Pauschalpreis von CHF 33'500.– (inkl. MwSt.) sind nach dem Gesagten un-
bestritten. Ebenfalls unbestritten ist die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 (act. 24
S. 2, 5; act. 28 S. 2) sowie der AGB der Beklagten (vgl. act. 16 S. 3 Ziff. 1, act. 28
- 11 -
S. 2; act. 24 S. 2). Mit den Parteien ist der geschlossene Gerüstvertrag als Werk-
vertrag zu qualifizieren (vgl. BGE 113 II 264; kritisch dazu GAUCH, Der Werkver-
trag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf, 2011, Rz. 356 ff.; offen gelassen in BGE 131 III
300).
2.3.5. Der Unternehmer, der den Werklohn fordert, muss die rechtsbegründende
Tatsache der Ablieferung beweisen (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommen-
tar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N. 21 zu Art. 372 OR). Sofern die
Beklagte mit ihren Ausführungen zur Erfüllung die Ablieferung bestreiten will, ist
ihr nicht zu folgen. Die Beklagte führt selbst aus, dass die Demontagetermine kor-
rekt seien. Inwiefern bei einem solchen Zugeständnis die Ablieferung streitig sein
soll, ist nicht ersichtlich; eine entsprechende Bestreitung der Ablieferung wäre
nach Treu und Glauben nicht beachtlich. Zu berücksichtigen ist sodann, dass ge-
mäss unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin im Gerüstvertrag die
Montage, Miete und Demontage vereinbart wurde. Daraus lässt sich schliessen,
dass die Vollendung des Werks mit der Demontage eingetreten ist, welche von
der Beklagten - wie dargelegt - nicht bestritten wird. Daraus wiederum lässt sich
ableiten, dass sämtliche vereinbarten Arbeiten ausgeführt wurden; allfällige Män-
gel oder - vorliegend nicht ins Treffen geführte Ansprüche aus Leistungsverzug -
vermögen daran nichts zu ändern (BGE 113 II 264 E. 2/b). Somit ist davon aus-
zugehen, dass die im Gerüstvertrag vereinbarten Arbeiten ausgeführt wurden.
2.3.6. Umstritten ist sodann die Fälligkeit der Vergütung. Die Klägerin macht gel-
tend, die Beklagte habe eine Schlussrechnung erhalten, was von der Beklagten
mit Nichtwissen bestritten wird. Aus dem an die Klägerin gerichteten Schreiben
der Beklagten vom 28. Juni 2010 (act. 25/20) geht aber unzweifelhaft hervor, dass
die Beklagte die besagte Rechnung vom 25. Mai 2010 (act. 3/14) erhalten hat,
nimmt doch der für die Beklagte einzelzeichnungsberechtige C._ darin aus-
drücklich auf die "Schlussrechnung vom 25. Mai 2010" Bezug.
Strittig ist weiter, ob die Klägerin eine detaillierte Abrechnung (aufgeschlüsselt
nach Positionen des Leistungsverzeichnisses) zu erstellen hatte. Dem Vertrag ist
keine solche Pflicht zu entnehmen, was von der Beklagten auch nicht ausdrück-
lich behauptet wird. Nach Treu und Glauben kann von einer Unternehmerin, wel-
- 12 -
che einen Werkvertrag mit einer Pauschalpreisabrede abschliesst, sodann nicht
erwartet werden, dass sie eine Abrechnung nach Ausmass erstellt. Widersprüch-
lich erscheint in diesem Zusammenhang auch die Argumentation der Beklagten,
wonach im Rahmen der Prüfung der Schlussrechnung auch Minderleistun-
gen/Mehrleistungen geprüft würden, zumal bei vereinbarten Pauschalpreisen für
die geschuldete Vergütung eben gerade nicht auf die Menge abgestellt wird. Als
unverständlich erweist sich die Argumentation überdies, wenn man die von der
Beklagten eingereichte Schlussrechnung vom 29. März 2010 eines dritten Unter-
nehmens, welches mit der Beklagten angeblich in Geschäftsbeziehung steht, be-
trachtet. In der entsprechenden Schlussrechnung der dritten Partei heisst es näm-
lich "Ausführen der Flachdacharbeiten gemäss Werkvertrag vom 08.07.2009
Pauschal" (act. 17/3 S. 3). Die "Schlussabrechnungsdokumentation" mit dieser
dritten Partei reicht die Beklagte als "Beispiel" für das vermeintlich richtige Vorge-
hen ein. Vergleicht man die Rechnung der Klägerin vom 25. Mai 2010 mit jener
der dritten Partei, erweist sich die Rechnung der Klägerin gar als detaillierter.
Wenn die Beklagte vorbringt, die Rechnung der Beklagten sei nicht prüffähig, und
dementsprechend eine Prüfung verweigert (vgl. act. 16 S. 4; act. 28 S. 17), hat sie
selbst zu vertreten, dass die Abrechnung nicht wie vereinbart abgelaufen ist. In-
folge Weigerung der Prüfung der Schlussrechnung ist demzufolge die Fälligkeit
der Werklohnforderung eingetreten (vgl. dazu auch BGer vom 16. Februar 2015,
4A_439/2014, E. 8.2).
Mit Blick auf die Leistung einer Garantie hat das Bundesgericht zu einer gleichlau-
tenden Abrede (vgl. BGer vom 16. Februar 2015, 4A_439/2014, E. 2) festgehal-
ten, dass die fällige Zahlung einredeweise verweigert werden dürfe, bis die aus-
bedungene Gewährleistungsgarantie beigebracht werde (BGer vom 16. Februar
2015, 4A_439/2014, E. 8.2). Entsprechend lautete das Dispositiv des bundesge-
richtlichen Entscheids: "Die Beklagte wird in teilweiser Gutheissung der Klage
verurteilt, der Klägerin Fr. 128'900.95 zu bezahlen unter der Voraussetzung, dass
die Klägerin entweder die Bedingung im zweitletzten Absatz der Gewährleis-
tungsgarantie Nr. yyy der Bank C._ AG vom 13. Mai 2014 auf den Betrag
von Fr. 128'900.95 anpassen lässt, oder eine auf den Betrag von Fr. 128'900.95
lautende Garantie einer schweizerischen Grossbank oder einer Kantonalbank mit
- 13 -
gleichem Wortlaut zugunsten der Beklagten beibringt." (BGer vom 16. Februar
2015, 4A_439/2014). Die Argumentation der Beklagten lautet hauptsächlich da-
hingehend, dass die Zahlung nicht fällig geworden sei, weil nicht - wie vertraglich
verabredet - eine Garantie beigebracht worden sei; sie beruft sich jedoch (ergän-
zend) auch auf Art. 82 OR. Es fehlen indes Ausführungen dazu, wie eine Garantie
im Einzelnen zu lauten hätte. Im Gegensatz zum bundesgerichtlichen Entscheid
liegt sodann keine (ungenügende) Garantie im Recht, welche in einzelnen Punk-
ten beanstandet wird und damit bloss in einzelnen Teilen anzupassen wäre; es
wäre demnach der Beklagten oblegen, die Einzelheiten der verlangten Garantie
darzulegen. Es fehlen aber namentlich Ausführungen zur effektiven Garantie-
summe sowie zur Gültigkeitsdauer der verlangten Garantie. Insofern sind die Aus-
führungen der Beklagten unsubstanziiert, weshalb die (ergänzend) erhobene Ein-
rede nicht zum Dispositiv erhoben werden kann. Bei diesem Ergebnis kann offen
bleiben, ob zum heutigen Zeitpunkt überhaupt noch eine Pflicht zur Beibringung
einer Garantie besteht, was von der Klägerin bestritten wird.
2.3.7. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin
aus dem Werkvertrag vom 24. Juli 2009 den Betrag von CHF 33'500.– (inkl.
MwSt.) schuldet.
2.4. Längere Inanspruchnahme der Gerüste
2.4.1. Die Klägerin hält weiter fest, sie habe die Gerüste und die Dächer gemäss
den abgeschlossenen Verträgen erstellt, wobei die vereinbarten Termine aber
nicht eingehalten worden seien. Gemäss Terminplan zum Werkvertrag hätte die
Klägerin ihre Gerüste der Beklagten wie folgt zur Verfügung stellen müssen
(act. 1 S. 3):
Haus Montage Demontage
A 20.08.2009 06.11. 2009
B 07.09.2009 24.11.2009
C 20.08.2009 06.11.2009
D 11.09.2009 30.11.2009
E 12.10.2009 29.12.2009
- 14 -
F 21.10.2009 07.01.2010
G 20.16 [sic!].2009 08.02.2010
Die Beklagte habe keine "Rügen" wegen verspäteter oder mangelhafter Ver-
tragserfüllung erhoben. Die Gerüste seien von der Beklagten wie folgt in An-
spruch genommen worden (act. 1 S. 5):
Haus Montage Demontage Dauer Mehrmiete Anzahl Wochen
A 28.08.2009 24.03.2010 28.12.2009-24.03.2010 12
B 07.09.2009 30.03.2010 07.01.2010-30.03.2010 11.5
C 27.08.2009 25.03.2010 27.12.2009-25.03.2010 12.5
D 08.09.2009 06.04.2010 08.01.2010-06.04.2010 12.5
E 24.09.2009 19.03.2010 24.01.2010-19.03.2010 7.5
F 28.09.2009 01.04.2010 28.01.2010-01.04.2010 9
G 30.10.2009 06.05.2010 02.03.2010-06.05.2010 9
Für die längere Miete der Gerüste habe die Klägerin der Beklagten pro Haus und
Woche CHF 75.– exkl. MwSt. (act. 3/14 S. 1) fakturiert, wozu sie aufgrund des
abgeschlossenen Werkvertrags berechtigt gewesen sei. Denn der vereinbarte
Pauschalpreis habe für die vertraglich vorgesehene Mietdauer gegolten, jedoch
nicht für einen allenfalls längeren Gebrauch der Gerüste. Der Betrag von
CHF 75.– pro Haus und Woche werde aufgrund des abgeschlossenen Werkver-
trags (act. 3/1 bzw. act. 3/16 mit Markierungen und Erklärungen) betreffend Ge-
rüste gemäss folgenden Positionen berechnet:
- Seite 16, 501 Zu Pos. 211. CHF 5'272.00
- Seite 17, 500, 448 LE 3.00 CHF 1'344.00
- Seite 17f., 501 Zu Pos. 231.101 CHF 1'226.40
- Seite 18, 503 Zu Pos. 235.301 40 x 5 CHF 200.00
- Seite 19, 501. Zu Pos. 661.101 CHF 492.80
Total Miete für 7 Häuser während 4 Monaten CHF 8'535.20
Miete für ein Haus während vier Monaten: CHF 8'535.20 : 7 = 1'219.30
Miete für ein Haus während einem Monat: CHF 1'219.30 : 4 = CHF 304.80
Miete für ein Haus während einer Woche: CHF 304.80 : 4 = CHF 76.20
- 15 -
Die Klägerin habe für die "Mehrmiete" der Gerüste gerundet CHF 75.00 exkl.
MwSt. pro Haus und Woche fakturiert. Die Fakturierung der Forderungen ent-
spreche den abgeschlossenen Verträgen (act. 1 S. 7 f.).
2.4.2. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin die Gerüste gemäss den abge-
schlossenen Verträgen erstellt habe. Um dies zu prüfen, müsse diese zuerst Re-
chenschaft ablegen zum Umfang ihrer Leistungen. Die Montagetermine würden
mit Nichtwissen bestritten. Die Demontagetermine seien korrekt. Die Ausführung
der Klägerin, dass eine längere als im Terminplan vorgesehene Inanspruchnahme
der Gerüste habe verrechnet werden dürfen, werde bestritten (act. 16 S. 7
Ziff. 10).
Weiter stellt die Beklagte fest, dass Abmachungen dazu fehlen würden, ob und
wenn ja, wie Mehrmieten zu entschädigen seien. Folglich bestreite sie die Be-
rechnung der Klägerin (act. 16 S. 8 Ziff. 11). In der Duplik führt die Beklagte weiter
aus, dass im Werkvertrag unter der Thematik "Frist" (S. 4, Ziff. 4) festgehalten sei,
dass für die Erfüllung der vertraglichen Arbeiten und Lieferungen folgende Fristen
bzw. Termine gelten würden: Baubeginn ab 15. August 2009, erstes Haus; Bau-
ende 28. Februar 2010, siebtes Haus. Daraus folge, dass die Leistungen der Klä-
gerin während 6.5 Monaten vorzuhalten gewesen seien. Die behauptete tatsächli-
che Nutzung, die von der Beklagten mangels nachvollziehbarer Beweismittel
(act. 3/5-7 würden keine nachvollziehbaren Aussagen enthalten) nur pauschal
bestritten werden könne, habe jeweils ca. 6.5 Monate gedauert. Folglich sei allein
deshalb nichts für sog. "Mehrmiete" geschuldet. Hinzu trete, dass, sofern man von
einer Mehrmiete ausgehen wollte, dies eine Bestellungsänderung gemäss
AGB/SIA-Norm 118 bedingt hätte. Folglich wäre auf Basis der AGB und der
Art. 84 ff. SIA-Norm 118 zu prüfen, wie ein Mehrpreis festzustellen wäre. Mangels
substanziierter klägerischer Vorbringen zu diesem Thema könne die Beklagte
keine detaillierten Bestreitungen vorbringen. Gemäss AGB gelte, dass Nach-
tragsarbeiten und Lieferungen, welche im Werkvertrag nicht aufgeführt seien und
sich als notwendig erweisen, zuerst schriftlich zu offerieren seien. Es sei aber
nicht Aufgabe der Beklagten, das Klagefundament entsprechend zu ergänzen.
Ebenfalls fraglich sei, ob gemäss Art. 89 Abs. 1 SIA-Norm 118 ein Mehrpreis ver-
- 16 -
handelt worden sei. Auch hier sei es aber nicht Aufgabe der Beklagten, Substan-
ziierungsversäumnisse der Klägerin nachzuholen. Gemäss dem mitgeteilten Kla-
gefundament sei davon auszugehen, sofern man überhaupt das Thema Mehr-
preis seitens des Gerichts anerkennen wollte, dass die Parteien sich einvernehm-
lich auf eine kostenlose Mehrnutzung geeinigt hätten. Wenn dem nicht so wäre,
wäre es nämlich zur Anwendung von Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118 gekommen,
wovon die Klägerin nichts behaupte. Zum Schluss sei festzuhalten, dass die Be-
rechnung der Klägerin gemäss act. 3/14 nicht nachvollziehbar sei. Wenn man die
vom Volumen umfangreichste Position bzgl. Vorhalten, nämlich "Ziffer 501 zu Po-
sition 211" prüfe, dann gelange man zu folgender Rechnung: Eine LE berechne
sich durch Multiplikation von m2 und Monaten. In Ziff. 501 würden für das Vorhal-
ten 10'544 Leistungseinheiten bestimmt. Aus Position 211 wisse man, dass
1'725 m2 Gerüst verbaut werden sollten. Hieraus folge, dass man mit 6.11 Mona-
ten gerechnet habe (10'544 : 1'725 = 6.11). Genau während dieser Zeit hätten die
Gerüste auch gemäss Werkvertrag vorgehalten werden sollen. Und für diesen
Zeitraum behaupte die Klägerin, dass die Gerüste vorgehalten worden seien. Da
bleibe also kein Raum für eine Mehrmiete (act. 28 S. 13 f. Ziff. 3.3).
2.4.3. Aus der Berechnung der Klägerin (vgl. dazu Erw. 2.4.4 nachstehend) geht
hervor, dass diese offenbar annimmt, eine zusätzliche Vergütung wäre geschul-
det, sofern die Gerüste während mehr als vier Monaten vorgehalten wurden. Wo-
raus sich ergibt, dass sich die Parteien auf eine Dauer von vier Monaten geeinigt
haben, ist nicht ersichtlich. Dies wird von der Beklagten denn auch geltend ge-
macht (act. 28 S. 15 lit. g). Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben, weil
sich die effektive Dauer, während der die Gerüste vorgehalten wurden, durch die
von der Klägerin bezeichneten Beweismittel nicht beweisen lässt. Die Demonta-
getermine werden von der Beklagten anerkannt. Die Montagetermine sind dem-
gegenüber bestritten. Die Klägerin beruft sich zum Beweis ihrer Behauptungen zu
den Montageterminen auf eine Auftragsbestätigung mit Montageterminen (act. 1
S. 5; act. 3/5 [mit gelben Markierungen]). Darin sind folgende Angaben zu lesen
(Beispiel für Haus B [gemäss von der Klägerin vorgenommenen Hervorhebun-
gen]):
- 17 -
Datum Gruppe Pos. Nr. Arbeit Std. Km Regie
07.09.09 D._, E._ Haus B Mo 9
... ... ... ... ... ... ...
18.09.09 D._, E._ B fertig Mo 8
Im Rapport lässt sich zwar das Datum (7. September 2009) der angeblichen Mon-
tage ("Mo") der Gerüste beim Haus "B" finden. Aber auch unter dem Datum des
18. September 2009 sind Montagearbeiten ("Mo") am Haus "B" vermerkt und von
der Klägerin ebenfalls gelb markiert. Die Urkunde ist folglich bereits mit Blick auf
den Montagetermin unklar. Sodann ist der Rapport weder datiert noch unter-
zeichnet noch ist ersichtlich, wer den Rapport erstellt hat. Kommt hinzu, dass die
dem Rapport vorangehende Auftragsbestätigung (act. 3/5 S. 1) an die B1._
AG und damit nicht an die Beklagte adressiert ist. Die vorstehenden Ausführun-
gen gelten entsprechend für die Montage der Gerüste an den übrigen Häusern.
Ergänzend ist anzumerken, dass sich für die Häuser E, F und G unter den Daten
der behaupteten Montage zwar Einträge von Namen und Stunden finden, nicht
aber Angaben zur Art der vorgenommenen Arbeiten an jenen Tagen. Für die
Häuser A, C und D finden sich - wie bei Haus B - ebenfalls verschiedene Einträge
an unterschiedlichen Tagen. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass der
bezeichneten Urkunde - soweit dieser in Bezug auf die klägerischen Behauptun-
gen überhaupt etwas zu entnehmen ist - eine äusserst geringe Überzeugungs-
kraft zukommt und damit der Beweis für die behaupteten Montagetermine nicht
erbracht werden kann. Weitere Beweismittel werden von der Klägerin in diesem
Zusammenhang nicht bezeichnet. Dass die Gerüste während mehr als vier Mona-
ten vorgehalten wurden, kann folglich nicht bewiesen werden. Bereits aus diesem
Grund steht der Klägerin unter diesem Titel keine Vergütung zu.
2.4.4. Selbst wenn die von der Klägerin behaupteten Montagetermine zutreffend
wären, wäre die Forderung der Klägerin unter diesem Titel unbegründet. Die von
der Klägerin vorgenommene Berechnung der Mehrvergütung ist nicht nachvoll-
ziehbar, worauf die Beklagte zutreffend hinweist. Es kann wohl davon ausgegan-
gen werden, dass die geltend gemachte längere Bereitstellung der Gerüste im
Rahmen des ursprünglichen Werkvertrags - mutmasslich aufgrund einer Bestel-
- 18 -
lungsänderung - geleistet wurde (in diesem Sinn auch die Beklagte, vgl. act. 28
S. 14 lit. c); die Klägerin stellt dies jedenfalls nicht in Abrede. Ob die Klägerin eine
Bestellungsänderung rechtsgenügend dargetan hat, kann angesichts der nachfol-
genden Erwägungen offen bleiben. Im (ursprünglichen) Werkvertrag wurde unbe-
strittenermassen die Geltung der Bestimmungen der SIA-Norm 118 vereinbart,
welche somit nachfolgend zu berücksichtigen sind. Führt eine Bestellungsände-
rung zur Änderung einer pauschal zu vergütenden Leistung oder zur Änderung ih-
rer Ausführungsvoraussetzungen, so wird für diese Leistung ein Mehr- oder Min-
derpreis als Nachtragspreis vereinbart. Nach Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 wird
der Nachtragspreis bei Leistungen zu Pauschalpreisen auf der Basis jener Kos-
tengrundlage vereinbart, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist.
Kommt keine Einigung zustande, ist der Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118
durch das Gericht zu bestimmen (BGer vom 8. September 2014, 4A_234/2014,
E. 5.2; vgl. aber auch BGer vom 27. Mai 2010, 4A_183/2010, E. 3.2, worin von
der Anwendbarkeit von Art. 374 OR ausgegangen wird; hierzu SIEGENTHALER, Be-
stellungsänderung bei Pauschalpreisen - die Tücke der Lücke, in: BR 2015,
S. 148 f.). Art. 89 SIA-Norm 118 sieht demnach eine Kaskadenordnung vor, wo-
nach der Nachtragspreis in erster Linie durch eine Vereinbarung der Parteien
festgelegt wird. Die Klägerin behauptet nicht, dass zwischen den Parteien eine
entsprechende Vereinbarung zustande gekommen wäre. Von der Beklagten wird
dies denn auch ausdrücklich in Abrede gestellt (act. 16 S. 8 Ziff. 11). Besteht kei-
ne Vereinbarung, so wird der Nachtragspreis aus dem zugehörigen Pauschalpreis
hergeleitet, unter Berücksichtigung der massgeblichen Unterschiede, die sich aus
der Bestellungsänderung ergeben. Ein Leistungsverzeichnis kann dabei als
Hilfsmittel dienen (BGer vom 8. September 2014, 4A_234/2014, E. 5.2). Die Be-
rechnung der Klägerin bezieht sich zwar auf einzelne Positionen aus dem Leis-
tungsverzeichnis. Sie führt aber nicht aus, wofür diese Positionen stehen (Be-
schreibung, Einheit, Menge, Dauer des Vorhaltens). Sie äussert sich auch nicht
dazu, weshalb diese Positionen - im Gegensatz zu anderen Positionen - beim
Nachtragspreis zu berücksichtigen sind. Die Berechnung ist damit nicht nachvoll-
ziehbar und kommt der blossen Behauptung eines bestimmten Betrags gleich,
ohne Erörterung der dahinter stehenden (Vertrags-)Grundlagen. Die Verweisung
- 19 -
auf Beilagen kann den fehlenden Tatsachenvortrag nicht ersetzen, denn die Tat-
sachenbehauptungen müssen in substanziierter Form in der Rechtsschrift selbst
erfolgen (vgl. nur BGer vom 17. Oktober 2014, 4A_317/2014, E. 2.2; hierzu
Erw. 1.2). Folglich vermag die Verweisung auf act. 3/16 an den unvollständigen
bzw. unverständlichen Tatsachenbehauptungen der Klägerin nichts zu ändern.
Nur der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass es sich bei dieser Urkunde
(act. 3/16) bloss um den Werkvertrag vom 24. Juli 2009 handelt, in welchem ein-
zelne Positionen und Geldbeträge markiert sind. Zum Teil sind Angaben des
Werkvertrags durchgestrichen und von Hand (wohl nachträglich durch die Kläge-
rin vorgenommene Änderungen) Leistungseinheiten angepasst oder korrigiert
worden, welche offenbar für die angebliche Mehrmiete massgebend sein sollen.
Auch damit liesse sich ein schlüssiger Parteivortrag nicht ersetzen bzw. herleiten.
Wofür der Betrag von CHF 75.– verlangt wird, ist nach dem Gesagten nicht be-
hauptet und die Berechnung der Klägerin ist nicht nachvollziehbar. Zum gleichen
Ergebnis gelangt man im Übrigen, wenn man von der Anwendbarkeit von Art. 374
OR ausgehen würde (hierzu SIEGENTHALER, a.a.O., S. 148 mit Verweisung auf
BGer vom 27. Mai 2010, 4A_183/2010), denn vorliegend fehlen Angaben zum
Aufwand der Klägerin (Sachaufwand sowie allfälliger übriger Aufwand).
2.4.5. Der Klägerin steht unter diesem Titel keine Vergütung zu.
2.5. Regenschutzdach und Abschluss auf das Flachdach
2.5.1. Die Klägerin führt in der Klageschrift aus, dass die Beklagte sie anfangs
Dezember 2009 ersucht habe, die eingerüsteten sieben Häuser mit einem "Re-
genschutzdach und Abschluss auf das Flachdach" zu versehen. Die Parteien hät-
ten pro Haus einen Pauschalpreis von CHF 3'500.– exkl. MwSt. bzw. CHF 3'766.–
inkl. MwSt. vereinbart, wobei damit eine Mietdauer der Dächer von zwei Monaten
abgegolten gewesen sei. Bei längerer Miete der Dächer hätte die Beklagte pro
Haus und Woche CHF 85.– geschuldet (act. 1 S. 3 f. mit Verweisung auf act. 3/2).
Die Regenschutzdächer seien von der Beklagten wie folgt in Anspruch genom-
men worden (act. 1 S. 5):
- 20 -
Haus Montage Demontage Dauer Mehrmiete Anzahl Wochen
A 07.12.2009 24.03.2010 07.02.2010-24.03.2010 6
B 14.12.2009 30.03.2010 14.12.2010-30.03.2010 7
C 07.12.2009 25.03.2010 07.02.2010-25.03.2010 6
D 14.12.2009 06.04.2010 14.02.2010-06.04.2010 8
E 08.12.2009 19.03.2010 08.02.2010-19.03.2010 5
F 14.12.2009 01.04.2010 14.02.2010-01.04.2010 7
G 05.11.2009 06.05.2010 05.01.2010-06.05.2010 9
2.5.2. Die Beklagte macht in der Klageantwort geltend, es sei zutreffend, dass die
Klägerin im Grundsatz weitere Leistungen erbracht habe, nämlich Regendä-
cher/Gerüstbekleidung geliefert und den Rampenbereich eingehaust habe. Be-
stritten sei der konkrete Umfang der "weiteren" Leistungen der Klägerin, da diese
hierfür bis heute keine Rechenschaft abgelegt habe (act. 16 S. 7 Ziff. 9). Die be-
haupteten Montagetermine würden mit Nichtwissen bestritten. Die Demonta-
getermine seien korrekt (act. 16 S. 7 Ziff. 10).
Weiter führt die Beklagte aus, die von der Klägerin eingereichten Nachträge
(act. 3/2, act. 3/4) zum Werkvertrag (act. 3/1) betreffend (i) Regendächer und (ii)
Gerüstbekleidungen seien nicht gültig zustande gekommen, da keine zeich-
nungsberechtigen Mitarbeiter der Beklagten die Auftragsbestätigungen unter-
zeichnet hätten (act. 16 S. 6 Ziff. 7.2). Weiter macht die Beklagte geltend, für die
Leistungen "Regenschutz" und "Einkleidung" seien im Werkvertrag per-Beträge
vorgesehen gewesen. Da die von der Klägerin offerierten Leistungen als per-
Beträge im Werkvertrag enthalten seien, habe diese auf Basis von CHF 18.– pro
m2 eine vernünftige Abrechnung zu erstellen. Die von der Klägerin eingereichte
Auftragsbestätigung (vgl. act. 3/2) sei für die Beklagte unbeachtlich und werde
bestritten. Act. 3/2 sei von nicht zeichnungsberechtigten Personen unterzeichnet
worden (act. 16 S. 7 Ziff. 9).
2.5.3. Die Klägerin hält in der Replik fest, die schriftliche Auftragsbestätigung der
Beklagten vom 3. Dezember 2009 (act. 3/2), unterzeichnet durch die Herren
F._ und G._, seien gültig und verpflichteten die Beklagte. Die Herren
F._ und G._ seien für die Beklagte tätig gewesen und hätten deren
- 21 -
Briefpapier benutzen und für die Beklagte Verträge abschliessen dürfen. Sollten
die Herren F._ und G._ durch die Beklagte nicht ausdrücklich ermäch-
tigt worden sein, die fraglichen Auftragsbestätigungen zu unterzeichnen, so liege
eine Anscheinsvollmacht vor. Die Beklagte hätte sicherstellen müssen, dass ihre
Mitarbeiter F._ und G._ keinen Zugang zu ihrem Briefpapier gehabt hät-
ten und als Gesprächspartner der Beklagten dieses nicht für die erfolgten Auf-
tragsbestätigungen hätten verwenden können. Da die Aufträge auf dem Briefpa-
pier der Beklagten bestätigt worden seien, habe die Klägerin nach Treu und
Glauben davon ausgehen dürfen, dass die Herren F._ und G._ ermäch-
tigt waren, die Aufträge zu bestätigen. Die abgeschlossenen Zusatzverträge hät-
ten dem üblichen Geschäftsbetrieb der Beklagten entsprochen. Mit den zusätzli-
chen Leistungen seien bestehende Bedürfnisse der Beklagten zur einwandfreien
Erstellung der Bauten erfüllt worden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Be-
klagte die Ausführung der Arbeiten gemäss Auftragsbestätigung vom
3. Dezember 2009 (act. 3/2) akzeptiert und bei der Erstellung der Einfamilienhäu-
ser von den Regenschutzdächern und Einkleidungen profitiert habe. Die Beklagte
habe der Klägerin auch nie mitgeteilt, sie hätte die betreffenden Arbeiten nicht be-
stellt und die Regenschutzdächer bzw. die Einkleidungen mit Gerüstplanen seien
sofort zu entfernen (act. 24 S. 3 lit. f).
2.5.4. In der Duplik stellt die Beklagte fest, dass C._ für die Beklagte einzel-
zeichnungsberechtigt gewesen wäre. Die Herren G._ und F._ hätten
keine Vollmacht zur Unterzeichnung der Auftragsbestätigung vom 3. Dezember
2009 gehabt (act. 28 S. 18 f. Ziff. 5). Voraussetzung für eine Duldungsvollmacht
sei sodann, dass der Vertreter nicht wisse, dass es seitens des Vertretenen kei-
nen Bevollmächtigungswillen gebe. Dies sei im vorliegenden Fall nicht gegeben,
da die Herren G._ und F._ gewusst hätten, dass sie die Volumen ge-
mäss Auftragsbestätigung nicht hätten zeichnen dürfen. Eine Anscheinsvollmacht
falle sodann ebenfalls ausser Betracht: Die Beklagte habe nichts vom vollmacht-
losen Handeln, das gegen die internen Richtlinien verstossen habe, gewusst. Mit
Schaffung und Kommunikation der internen Richtlinien sei die Beklagte ihren
Pflichten nachgekommen, vollmachtloses Handeln zu verhindern. Sie habe nicht
- 22 -
vom Vorgehen der Herren G._ und F._ wissen und deshalb auch nicht
eingreifen können. Als ihr Handeln erkennbar geworden sei, dies mit Kommunika-
tion der Schlussrechnung, habe man sich dagegen zur Wehr gesetzt (act. 17/2)
und das Handeln der Herren G._ und F._ nicht genehmigt. Vielmehr
habe die Beklagte in Nachachtung der AGB (AGB, S. 1, Zeile 23) die Detailkalku-
lationen eingefordert, um herauszufinden, ob die Klägerin überhaupt etwas geleis-
tet habe, oder ob die Mitarbeiter zum Schaden der Beklagten agierten (act. 28
S. 20 Ziff. 5.6).
2.5.5. Die Klägerin behauptet - wenn die entsprechenden Ausführungen über-
haupt als Behauptung zu betrachten sind - sehr pauschal, die Herren G._
und F._ seien von der Beklagten zum Abschluss der streitigen Verträge aus-
drücklich ermächtigt gewesen. So führt die Klägerin aus, es sei der Sachverhalt
der Anscheinsvollmacht gegeben, sofern die Herren F._ und G._ wider
Erwarten nicht ausdrücklich ermächtigt worden sein sollten, die fraglichen Auf-
tragsbestätigungen zu unterzeichnen (act. 24 S. 3 lit. f). Die Klägerin führt aber
nicht aus, von wem die angebliche Ermächtigung ausgegangen und für welche
Rechtsgeschäfte diese erteilt worden sein soll. Die (sinngemässe) Behauptung
erweist sich damit als unsubstanziiert. Kommt hinzu, dass das Vorliegen einer
ausdrücklichen Ermächtigung von der Beklagten bestritten wird (act. 28 S. 18 f.)
und die Klägerin zum Beweis ihrer (sinngemässen) Behauptung keine Beweismit-
tel bezeichnet (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO); die klägerischen Ausführungen
sind in einem von drei längeren Abschnitten enthalten, welchen weder in Bezug
auf einzelne darin enthaltene Behauptungen noch insgesamt Beweismittel zuge-
ordnet sind. Der Beweis dieser streitigen Tatsache könnte demnach nicht erbracht
werden.
2.5.6. Eine Genehmigung des Vertrags durch eine (einzel-)zeichnungsberechtigte
Person wird ebenfalls höchstens sinngemäss und - namentlich in Bezug auf die
genehmigende Person - unsubstanziiert behauptet. Die Klägerin führt einzig aus,
dass die Beklagte die Ausführung der Arbeiten gemäss Klagebeilage 2 (act. 3/2)
akzeptiert und bei der Erstellung der Einfamilienhäuser von den Regenschutzdä-
chern profitiert habe (act. 24 S. 3 lit. f). Die Beklagte bestreitet im Grundsatz nicht,
- 23 -
dass weitere Leistungen erbracht worden seien, macht aber geltend, dass im ur-
sprünglichen Werkvertrag per-Beträge für die jeweiligen Arbeiten vorgesehen ge-
wesen seien (act. 28 S. 24 Ziff. 8.1 ). Damit kann namentlich keine Genehmigung
der Vergütungsmodalitäten angenommen werden, was von der Klägerin auch
nicht behauptet wird. Im Übrigen werden auch in diesem Zusammenhang keine
Beweismittel genannt, um die allenfalls sinngemäss aufgestellte Behauptung ei-
ner Genehmigung zu beweisen; diese Ausführungen sind ebenfalls in einem von
drei längeren Abschnitten enthalten, welchen weder in Bezug auf einzelne darin
enthaltene Behauptungen noch insgesamt Beweismittel zugeordnet sind (vgl.
Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Der Beweis dieser streitigen Tatsache könnte dem-
nach ebenfalls nicht erbracht werden.
2.5.7. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob vorliegend eine Anscheins-
vollmacht vorliegt, wie dies von der Klägerin geltend gemacht wird (vgl. act. 24
S. 3 lit. f).
Der Tatbestand einer externen Duldungs- oder Anscheinsvollmacht wird vom Re-
gelungsgedanken des Art. 33 Abs. 3 OR erfasst. Die Bindung des ungewollt Ver-
tretenen beruht auf dem Vertrauensprinzip. Der Erklärende ist im rechtsgeschäft-
lichen Bereich demzufolge nicht gebunden, weil er einen bestimmt gearteten inne-
ren Willen hatte, sondern weil er ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem
die Gegenseite in guten Treuen auf einen bestimmten Willen schliessen durfte.
Das bedeutet im Vertretungsrecht, dass der Vertretene auf einer Äusserung zu
behaften ist, wenn der gutgläubige Dritte, dem gegenüber der Vertreter ohne
Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachtskundgabe verstehen durfte
und darauf vertraute. Wer auf einen Rechtsschein vertraut, darf nach Treu und
Glauben verlangen, dass dieses Vertrauen demjenigen gegenüber geschützt
wird, der den Rechtsschein hervorgerufen oder mitveranlasst und damit zu vertre-
ten hat. Der Vertrauensschutz setzt zunächst voraus, dass der Vertreter dem Drit-
ten gegenüber in fremdem Namen gehandelt hat. Dies allein vermag allerdings
eine Vertrauenshaftung des Vertretenen nie zu begründen, denn aus erwecktem
Rechtsschein ist nur gebunden, wer diesen Rechtsschein zu vertreten hat. Die
objektive Mitteilung der Vollmacht muss daher vom Vertretenen ausgehen. Ent-
- 24 -
scheidend ist allein, ob das tatsächliche Verhalten des Vertretenen nach Treu und
Glauben auf einen Mitteilungswillen schliessen lässt. Dieses Verhalten kann in ei-
nem positiven Tun bestehen, indessen auch in einem passiven Verhalten, einem
bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen oder Dulden. Hat der Ver-
tretene dabei Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet aber dagegen nicht
ein, wird ihm eine externe Duldungsvollmacht unterstellt. Kennt er das Verhalten
des Vertreters nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit ken-
nen und verhindern, liegt eine externe Anscheinsvollmacht vor. Schliesslich tritt
die Vertretungswirkung trotz fehlender Vollmacht nur bei berechtigter Gutgläubig-
keit des Dritten ein (BGer vom 17. November 2006, 4C.293/2006, E. 2.1 mit zahl-
reichen Nachweisen).
2.5.8. Durch Verwendung des Briefpapiers der Beklagten erweckten F._ und
G._ den Eindruck, sie handelten in fremdem Namen. Weder F._ noch
G._ waren gemäss Handelsregister für die Beklagte zeichnungsberechtigt.
Infolge Verwendung des Briefpapiers der Beklagten ist aber vorliegend von einer
Anscheinsvollmacht auszugehen. Die Beklagte hätte verhindern können und
müssen, dass die als Gesprächspartner der Beklagten in Erscheinung tretenden
F._ und G._ Zugang zum Briefpapier der Beklagten haben bzw. dieses
für den Abschluss von Rechtsgeschäften verwenden. Folglich ist davon auszuge-
hen, dass mit dem als "Auftragsbestätigung" bezeichneten Schreiben vom
3. Dezember 2009 das Angebot der Klägerin angenommen wurde und ein Vertrag
mit dem im Schreiben vom 3. Dezember 2009 aufgeführten Inhalt zustande ge-
kommen ist.
2.5.9. Weiter führt die Beklagte selbst aus, dass die Klägerin im Grundsatz weite-
re Leistungen erbracht, u.a. Regendächer geliefert habe. Sodann führt die Be-
klagte auch in Bezug auf die Regenschutzdächer aus, dass die von der Klägerin
geltend gemachten Demontagetermine korrekt seien. Somit ist davon auszuge-
hen, dass die vereinbarten Arbeiten ausgeführt wurden (hierzu auch Erw. 2.3.5).
Was die Beklagte mit dem "konkreten Umfang" der "weiteren Leistungen", welche
sie bestreitet (vgl. act. 16 S. 7 Ziff. 9), meint, legt sie nicht näher dar. Soweit sich
die Beklagte damit auf angeblich im ursprünglichen Werkvertrag vereinbarte per-
- 25 -
Beträge für Regenschutz berufen sollte und eine entsprechende Vereinbarung
tatsächlich bestanden hätte, wäre sie durch die nachträgliche Vereinbarung ab-
geändert worden.
2.5.10. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin
unter diesem Titel den Betrag von CHF 26'362.– (7 Häuser à CHF 3'766.–) schul-
det.
2.6. Längere Inanspruchnahme von Regenschutzdächern
2.6.1. Die Klägerin führt in der Klageschrift aus, dass die Beklagte sie anfangs
Dezember 2009 ersucht habe, die eingerüsteten sieben Häuser mit einem "Re-
genschutzdach und Abschluss auf das Flachdach" zu versehen. Die Parteien hät-
ten pro Haus einen Pauschalpreis von CHF 3'500.– exkl. MwSt. bzw. CHF 3'766.–
inkl. MwSt. vereinbart, wobei damit eine Mietdauer der Dächer von zwei Monaten
abgegolten gewesen sei. Bei längerer Miete der Dächer hätte die Beklagte pro
Haus und Woche CHF 85.– geschuldet (act. 1 S. 3 f. mit Verweisung auf act. 3/2).
Die Regenschutzdächer seien von der Beklagten wie folgt in Anspruch genom-
men worden (act. 1 S. 5): Haus Montage Demontage Dauer Mehrmiete Anzahl Wochen
A 07.12.2009 24.03.2010 07.02.2010-24.03.2010 6
B 14.12.2009 30.03.2010 14.12.2010-30.03.2010 7
C 07.12.2009 25.03.2010 07.02.2010-25.03.2010 6
D 14.12.2009 06.04.2010 14.02.2010-06.04.2010 8
E 08.12.2009 19.03.2010 08.02.2010-19.03.2010 5
F 14.12.2009 01.04.2010 14.02.2010-01.04.2010 7
G 05.11.2009 06.05.2010 05.01.2010-06.05.2010 9
2.6.2. Wie bereits bei der behaupteten längeren Inanspruchnahme der Gerüste
(vgl. Erw. 2.4.3) lässt sich auch im Zusammenhang mit den Regenschutzdächern
die effektive Dauer, während der die Regenschutzdächer vorgehalten wurden,
durch die von der Klägerin bezeichneten Beweismittel nicht beweisen. Die be-
haupteten Demontagetermine werden von der Beklagten anerkannt (act. 16 S. 7
Ziff. 10). Die Montagetermine sind demgegenüber bestritten (act. 16 S. 7 Ziff. 10).
- 26 -
Die Klägerin beruft sich zum Beweis ihrer Behauptungen zu den Montagetermi-
nen auf eine Auftragsbestätigung mit Montageterminen (act. 1 S. 5; act. 3/5 [mit
gelben Markierungen]). Darin sind folgende Angaben zu lesen (Beispiel für das
Haus E [gemäss von der Klägerin vorgenommenen Hervorhebungen]): Datum Gruppe Pos. Nr. Arbeit Std. Km Regie
8.12.09 D._, ...[unleserlich] Regendach Haus E 6
09.12.09 D._, ...[unleserlich] Regendach [unleserlich] Haus E
6
Im Rapport findet sich zwar unter dem Datum (8. Dezember 2009) der behaupte-
ten Montage der Vermerk "Regendach Haus E". Es findet sich aber kein Hinweis
auf die Art der an diesem Tag ausgeführten Arbeiten. Sodann findet sich auch un-
ter dem Datum des 9. Dezember 2009 die Anmerkung "Regendach Haus E" (mit
einer unleserlichen weiteren Anmerkung; vgl. oben). Die Urkunde ist folglich be-
reits mit Blick auf den angeblichen Montagetermin unklar. Zudem lässt sich der
Urkunde selbst nicht entnehmen, welche Art von Arbeiten an jenen Tagen vorge-
nommen wurden. Sodann ist der Rapport weder datiert noch unterzeichnet noch
ist ersichtlich, wer den Rapport erstellt hat. Kommt hinzu, dass die dem Rapport
vorangehende Auftragsbestätigung (act. 3/5 S. 1) an die B1._ AG und damit
nicht an die Beklagte adressiert ist. Die vorstehenden Ausführungen gelten ent-
sprechend für die Montage der Regenschutzdächer an den übrigen Häusern. Er-
gänzend ist anzumerken, dass sich in Bezug auf die Häuser B und G keinerlei
Einträge im Rapport finden. Für die Häuser A, C, D und F finden sich zwar unter
den Daten der behaupteten Montage die Beschreibungen "Regendach Haus A/C"
bzw. "Regendach Haus D+F". Auch hier fehlen aber Angaben dazu, welche Art
von Arbeiten an jenen Tagen ausgeführt wurden. Vor diesem Hintergrund ist fest-
zuhalten, dass der bezeichneten Urkunde - soweit dieser in Bezug auf die klägeri-
schen Behauptungen überhaupt etwas zu entnehmen ist - eine äusserst geringe
Überzeugungskraft zukommt und damit der Beweis für die behaupteten Monta-
getermine nicht erbracht werden kann. Weitere Beweismittel werden von der Klä-
gerin in diesem Zusammenhang nicht bezeichnet. Dass die Regenschutzdächer
während mehr als zwei Monaten vorgehalten wurden, kann folglich nicht bewie-
sen werden.
- 27 -
2.6.3. Der Klägerin steht unter diesem Titel keine Vergütung zu.
2.7. Einhausung des Rampenbereichs
2.7.1. Die Klägerin macht sodann geltend, dass G._ von der Beklagten die
Klägerin am 26. Januar 2010 beauftragt habe, den Rampenbereich einzuhausen.
Dazu habe ein Fassadengerüst als Unterkonstruktion mit einem darauf ruhenden
Notdach erstellt und das Gerüst mit armierten PE-Folien eingekleidet werden
müssen. Die Klägerin habe den mündlich erteilten Auftrag am 8. Februar 2010 mit
der Auftragsbestätigung Nr. 14570 bestätigt (act. 1 S. 4).
2.7.2. Die Beklagte führt aus, die behauptete Forderung der Klägerin beruhe nicht
einmal auf einer Auftragsbestätigung, sondern nur auf einer Offerte. Die Klägerin
behaupte sodann nicht, wer wann mit ihr hierzu einen Vertrag abgeschlossen ha-
ben will. Schlussendlich sei aber auch diese Leistung von der Klägerin nicht konk-
ret belegt worden (act. 28 S. 16 Ziff. 3.7).
2.7.3. Unter dem vorliegenden Titel fehlen Angaben dazu, was hinsichtlich Vergü-
tung (angeblich) vertraglich vereinbart wurde. Es fehlt weiter an Ausführungen
dazu, welche Vergütungsforderung die Klägerin aus den behaupteten Vorbringen
ableitet. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Anwendungsbereich der Verhand-
lungsmaxime die rechtserheblichen Tatsachen aus den Beilagen zusammenzu-
suchen. Tatsachenbehauptungen müssen substanziiert in der Rechtsschrift selber
erfolgen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO); die blosse Verweisung auf Aktenstücke ist
ungenügend (hierzu Erw. 1.2 sowie BGer vom 17. Oktober 2014, 4A_317/2014,
E. 2.2; BGer vom 23. November 2015, 4A_221/2015, E. 3.1; Handelsgericht Zü-
rich vom 26. November 2014, HG120158, E. 11.2.3.2, abrufbar unter:
www.gerichte-zh.ch; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, a.a.O., N. 27 zu
Art. 221 ZPO; NAEGELI/RICHERS, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014,
N. 27 zu Art. 221 ZPO). Insofern genügt die pauschale Verweisung auf eine Auf-
tragsbestätigung nicht (vgl. act. 1 S. 4). Nur der Vollständigkeit halber sei ange-
fügt, dass die von der Klägerin bezeichnete Auftragsbestätigung an die B1._
AG und damit nicht an die Beklagte adressiert ist (vgl. act. 3/3 S. 1).
- 28 -
2.7.4. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Klägerin unter diesem
Titel nichts zuzusprechen ist.
2.8. Einkleidung der eingerüsteten Häuser mit Gerüstplanen
2.8.1. Weiter führt die Klägerin aus, dass die Beklagte die Klägerin im Februar
2010 auch noch um "Einkleidung der eingerüsteten Häuser mit Gerüstplanen" er-
sucht habe. Die Parteien hätten sich über die "Einkleidung der Häuser mit Ge-
rüstplanen" für einen Pauschalpreis von CHF 2'500.– exkl. MwSt. bzw.
CHF 2'690.– inkl. MwSt. pro Haus geeinigt, wobei damit auch eine Mietdauer der
Einkleidungen von zwei Monaten abgegolten gewesen sei. Bei längerer Miete der
"Einkleidungen" hätte die Beklagte pro Haus und Zusatzwoche CHF 85.– (exkl.
MwSt.) geschuldet. In der Auftragsbestätigung sei die Reihenfolge der einzuklei-
denden Häuser nicht vollständig angegeben worden. Es hätten die Häuser B, F
und G gefehlt, die ebenfalls hätten eingekleidet werden müssen (act. 1 S. 4). Die
Klägerin habe die Gerüste mit den Einkleidungen gemäss den abgeschlossenen
Verträgen erstellt (act. 1 S. 5).
2.8.2. Die Beklagte macht in der Klageantwort geltend, es sei zutreffend, dass die
Klägerin im Grundsatz weitere Leistungen erbracht habe, nämlich Regendä-
cher/Gerüstbekleidung geliefert und den Rampenbereich eingehaust habe. Be-
stritten sei der konkrete Umfang der "weiteren" Leistungen der Klägerin, da diese
hierfür bis heute keine Rechenschaft abgelegt habe (act. 16 S. 7 Ziff. 9).
Weiter führt die Beklagte aus, die von der Klägerin eingereichten Nachträge
(act. 3/2, act. 3/4) zum Werkvertrag (act. 3/1) betreffend (i) Regendächer und (ii)
Gerüstbekleidungen seien nicht gültig zustande gekommen, da keine zeich-
nungsberechtigen Mitarbeiter der Beklagten die Auftragsbestätigungen unter-
zeichnet hätten (act. 16 S. 6 Ziff. 7.2). Weiter macht die Beklagte geltend, für die
Leistungen "Regenschutz" und "Einkleidung" seien im Werkvertrag per-Beträge
vorgesehen gewesen. Da die von der Klägerin offerierten Leistungen als per-
Beträge im Werkvertrag enthalten seien, habe diese auf Basis von CHF 5.– pro
m2 eine vernünftige Abrechnung zu erstellen. Die von der Klägerin eingereichte
Auftragsbestätigung (vgl. act. 3/4) sei für die Beklagte unbeachtlich und werde
- 29 -
bestritten. Act. 3/4 sei von nicht zeichnungsberechtigten Personen unterzeichnet
worden (act. 16 S. 7 Ziff. 9).
2.8.3. Die Klägerin hält in der Replik fest, die schriftliche Auftragsbestätigung der
Beklagten vom 16. Februar 2010 (act. 3/4), unterzeichnet durch die Herren
F._ und G._, sei gültig und verpflichte die Beklagte. Die Herren F._
und G._ seien für die Beklagte tätig gewesen und hätten deren Briefpapier
benutzen und für die Beklagte Verträge abschliessen dürfen. Sollten die Herren
F._ und G._ durch die Beklagte nicht ausdrücklich ermächtigt worden
sein, die fraglichen Auftragsbestätigungen zu unterzeichnen, so liege eine An-
scheinsvollmacht vor. Die Beklagte hätte sicherstellen müssen, dass ihre Mitar-
beiter F._ und G._ keinen Zugang zu ihrem Briefpapier gehabt hätten
und als Gesprächspartner der Beklagten dieses nicht für die erfolgten Auftragsbe-
stätigungen hätten verwenden können. Da die Aufträge auf dem Briefpapier der
Beklagten bestätigt worden seien, habe die Klägerin nach Treu und Glauben da-
von ausgehen dürfen, dass die Herren F._ und G._ ermächtigt waren,
die Aufträge zu bestätigen. Die abgeschlossenen Zusatzverträge hätten dem übli-
chen Geschäftsbetrieb der Beklagten entsprochen. Mit den zusätzlichen Leistun-
gen seien bestehende Bedürfnisse der Beklagten zur einwandfreien Erstellung
der Bauten erfüllt worden (act. 24 S. 3 lit. f).
2.8.4. In der Duplik stellt die Beklagte fest, dass C._ für die Beklagte einzel-
zeichnungsberechtigt gewesen wäre. Die Herren G._ und F._ hätten
keine Vollmacht zur Unterzeichnung der Auftragsbestätigung vom 16. Februar
2010 gehabt (act. 28 S. 18 f. Ziff. 5). Voraussetzung für eine Duldungsvollmacht
sei sodann, dass der Vertreter nicht wisse, dass es seitens des Vertretenen kei-
nen Bevollmächtigungswillen gebe. Dies sei im vorliegenden Fall nicht gegeben,
da die Herren G._ und F._ gewusst hätten, dass sie die Volumen ge-
mäss Auftragsbestätigung nicht hätten zeichnen dürfen. Eine Anscheinsvollmacht
falle sodann ebenfalls ausser Betracht: Die Beklagte habe nichts vom vollmacht-
losen Handeln, das gegen die internen Richtlinien verstossen habe, gewusst. Mit
Schaffung und Kommunikation der internen Richtlinien sei die Beklagte ihren
Pflichten nachgekommen, vollmachtloses Handeln zu verhindern. Sie habe nicht
- 30 -
vom Vorgehen der Herren G._ und F._ wissen und deshalb auch nicht
eingreifen können. Als ihr Handeln erkennbar geworden sei, dies mit Kommunika-
tion der Schlussrechnung, habe man sich dagegen zur Wehr gesetzt (act. 17/2)
und das Handeln der Herren G._ und F._ nicht genehmigt. Vielmehr
habe die Beklagte in Nachachtung der AGB (AGB, S. 1, Zeile 23) die Detailkalku-
lationen eingefordert, um herauszufinden, ob die Klägerin überhaupt etwas geleis-
tet habe, oder ob die Mitarbeiter zum Schaden der Beklagten agiert hätten
(act. 28 S. 20 Ziff. 5.6).
2.8.5. Was das Zustandekommen der Vereinbarung über die Einkleidung der ein-
gerüsteten Häuser mit Gerüstplanen betrifft, kann auf die Ausführungen unter
Erw. 2.5.8 verwiesen werden. Auch hier liegt eine Anscheinsvollmacht vor. Folg-
lich ist davon auszugehen, dass mit dem als "Auftragsbestätigung" bezeichneten
Schreiben vom 16. Februar 2010 das Angebot der Klägerin angenommen wurde
und ein Vertrag mit dem im Schreiben vom 16. Februar 2010 aufgeführten Inhalt
zustande gekommen ist. Wie die Klägerin aber ausführt, bezieht sich dieses
Schreiben nur auf die Häuser A, C, D und E. Sie macht diesbezüglich geltend, es
würden die Häuser B, F und G fehlen, welche ebenfalls hätten eingekleidet wer-
den müssen. Sie behauptet aber nicht, dass in Bezug auf diese Häuser ebenfalls
eine Vereinbarung geschlossen worden wäre, zwischen wem und in welcher
Form ein entsprechender Vertrag vereinbart worden wäre und welche Konditio-
nen, namentlich welche Vergütung, in einem allenfalls geschlossenen Vertrag
vorgesehen gewesen wären. Der Vortrag der Klägerin ist damit - was die Häuser
B, F und G betrifft - unsubstanziiert. Diesbezüglich ist eine Forderung der Klägerin
nicht begründet.
2.8.6. Die Beklagte führt sodann selbst aus, dass die Klägerin weitere Leistungen
erbracht habe, u.a. Gerüstbekleidung geliefert worden sei. Somit ist davon auszu-
gehen, dass die vereinbarten Arbeiten ausgeführt wurden (hierzu auch
Erw. 2.5.9). Was die Beklagte mit dem "konkreten Umfang" der "weiteren Leistun-
gen", welche sie bestreitet (vgl. act. 16 S. 7 Ziff. 9), meint, legt sie nicht näher dar.
Soweit sich die Beklagte damit auf angeblich im ursprünglichen Werkvertrag ver-
einbarte per-Beträge für Gerüstbekleidung berufen sollte und eine entsprechende
- 31 -
Vereinbarung tatsächlich bestanden hätte, wäre sie durch die nachträgliche Ver-
einbarung abgeändert worden. Dementsprechend ist die Forderung der Klägerin
für die Einkleidung der eingerüsteten Häuser A, C, D und E von jeweils
CHF 2'690.– (inkl. MwSt.) begründet.
2.8.7. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin
unter diesem Titel den Betrag von CHF 10'760.– (4 Häuser à CHF 2'690.–) schul-
det.
2.9. Längere Inanspruchnahme der Einkleidung
Die Klägerin führt zwar aus, dass nach einer Dauer von zwei Monaten pro Haus
und Zusatzwoche CHF 85.– (exkl. MwSt.) für die Einkleidungen geschuldet gewe-
sen wären. Es wird aber nicht geltend gemacht, dass die Einkleidungen länger als
zwei Monate vorgehalten wurden. Folglich leitet die Klägerin - soweit ersichtlich -
nichts aus dieser angeblichen Abrede ab.
2.10. Regiearbeit: Kontrolle der Gerüste im November 2009
2.10.1. Unter diesem Titel trägt die Klägerin vor, dass Herr G._ von der Be-
klagten die Klägerin am 17. November 2009 beauftragt habe, die errichteten Ge-
rüste zu kontrollieren und instand zu stellen. Diese hätten insbesondere im Hinter-
füllungsbereich gerichtet und ergänzt werden müssen, weil das Erdmaterial durch
den zuständigen Bauunternehmer schlecht verdichtet worden sei, was bei den
Gerüsten Senkungen hervorgerufen habe (act. 1 S. 6; act. 24 S. 7 Ziff. 10 unter
Verweisung auf ein Bild in act. 25/19).
2.10.2. Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin behaupteten Regiearbeiten
i.S. Hinterfüllungen (Beauftragung vom 17. November 2009). Eine mangelnde
Tragfähigkeit der Abstellbasis sei sodann nicht rechtsgenüglich dargetan (act. 16
S. 8 Ziff. 10). Da der Werkvertrag keine Ansätze enthalte, hätte die Klägerin so-
dann die von ihr gewählten Tarife als im Zeitpunkt und am Ort der Arbeitsausfüh-
rung massgebend behaupten müssen (Art. 49 Abs. 2 SIA-Norm 118). Sie habe
dies unterlassen (act. 28 S. 16 lit. c). Die eingereichte Fotografie, auf der keine
problematische Hinterfüllung zu erkennen sei, ändere nichts daran, dass kein Re-
- 32 -
gierapport unterzeichnet worden sei und die behaupteten Arbeiten nicht aner-
kannt würden. Wobei sich die Klägerin auch hier widersprüchlich verhalte zu ihren
Ausführungen betreffend Pauschalvertrag: Denn sie mache ja hier nichts anderes
geltend als einen Mehraufwand, der allenfalls unter den Werkvertrag falle und
diesfalls nicht vergütet werden könnte. Wollte sie sodann geltend machen, dass
diese Leistung nicht unter den Werkvertrag falle, dann müsste sie, wie von der
Klägerin [recte: Beklagten] gefordert, mindestens erläutern, was sie unter dem
Regime des Werkvertrags geleistet habe, damit sie, die Beklagte, nachvollziehen
könnte, worunter die behauptete Leistung zu subsumieren sei. Aber der Anspruch
scheitere schon am fehlenden Regierapport (act. 28 S. 25 f. Ziff. 8.11).
2.10.3. Unter dem vorliegenden Titel fehlen Angaben dazu, was hinsichtlich Ver-
gütung (angeblich) vertraglich vereinbart wurde. Es fehlt weiter an Ausführungen
dazu, welche Vergütungsforderung die Klägerin aus den behaupteten Vorbringen
ableitet. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Anwendungsbereich der Verhand-
lungsmaxime die rechtserheblichen Tatsachen aus den Beilagen zusammenzu-
suchen. Tatsachenbehauptungen müssen substanziiert in der Rechtsschrift selber
erfolgen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO); die blosse Verweisung auf Aktenstücke ist
ungenügend (hierzu Erw. 2.7.3). Insofern genügt die pauschale Verweisung auf
eine Beilage mit der Bezeichnung "Zusätzliche Aufwendungen" nicht (vgl. act. 1
S. 6). Sollte hinsichtlich Vergütung nichts verabredet worden sein, würden sich die
klägerischen Vorbringen ebenfalls als unvollständig erweisen, und zwar unabhän-
gig davon, ob eine allfällige Vergütung - wie von der Beklagten geltend gemacht -
nach Regieansätzen (Art. 49 Abs. 2 SIA-Norm 118) oder nach dem Wert der Ar-
beit (Art. 374 OR) zu bestimmen bzw. aus dem ursprünglich vereinbarten Pau-
schalpreis herzuleiten wäre. Die Klägerin legt nicht dar, welche massgebenden
Regietarife oder welche ortsüblichen Ansätze infolge des Fehlens einer vertragli-
chen Abrede zur Anwendung gelangen würden. Die Klägerin macht aber auch
keine Angaben zu ihrem Aufwand (Sach- und Personalaufwand sowie allfälliger
übriger Aufwand; vgl. hierzu auch Erw. 2.4.4) oder zu allfälligen Berechnungs-
rundlagen im ursprünglichen Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede. Damit fehlen
Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit der Vergütung,
insbesondere zu den entsprechenden Berechnungsfaktoren und dem Aufwand,
- 33 -
wofür die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast trägt (vgl. SPIESS/HUSER,
Norm SIA 118, Stämpflis Handkommentar, Bern 2014, N. 7 ff. zu Art. 48 SIA-
Norm 118; ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 374 OR).
2.10.4. Der Klägerin steht unter diesem Titel keine Vergütung zu.
2.11. Regiearbeit: Wartezeiten
2.11.1. Die Klägerin macht weiter geltend, dass am 1. Februar 2010 bei der Not-
dachmontage im Bereich der Garageneinfahrt fakturierbare Wartezeiten angefal-
len seien, als ein LKW für Muldenabtransport in die Garageneinfahrt abgerutscht
sei und habe weggeschleppt werden müssen. Dies habe eine Unterbrechung der
Dachmontage zur Folge gehabt (act. 1 S. 6). Wegen Wartezeit bei der Notdach-
montage würden CHF 535.– in Rechnung gestellt (vgl. act. 3/8). Der Ausschluss
der Entschädigung von Arbeitsunterbrüchen und Etappen würde - wenn über-
haupt - nur für die Erstellung der Gerüste gelten (vgl. act. 3/1 S. 16 und 18). Für
deren Erstellung sei aber ein Pauschalpreis vereinbart worden. Das ursprüngliche
Leistungsverzeichnis mit seinen Vorbehalten sei damit irrelevant geworden. Das-
selbe sei in der Vereinbarung betreffend Montage des Notdaches geschehen. In
der fraglichen Offerte der Klägerin (act. 3/3), welche durch die Beklagte akzeptiert
worden sei, fehle ein entsprechender Hinweis. Auch für das Notdach sei ein Pau-
schalpreis vereinbart worden (act. 24 S. 6 Ziff. 7.3). Nur Mehraufwendungen we-
gen ungünstigen Witterungsverhältnissen würden nicht anerkannt und könnten
nicht nachträglich verrechnet werden. Die Klägerin habe diese Mehraufwendun-
gen in ihren Pauschalpreisen berücksichtigen müssen (vgl. act. 3/1 S. 8, Abschnitt
"Ausschreibung", letzter Absatz). Mehraufwand aufgrund von Wartezeiten müsse
die Beklagte der Klägerin jedoch ersetzen, sonst hätte sie dies in ihren AGB
ebenfalls ausdrücklich ausschliessen müssen, was die Klägerin nicht akzeptiert
hätte (act. 24 S. 2 f. lit. e).
2.11.2. Die Beklagte hält fest, dass die zur Verrechnung gestellten Wartezeiten
dem Werkvertrag widersprechen würden (act. 16 S. 8 Ziff. 10). Im Werkvertrag sei
vereinbart worden, dass Arbeitsunterbrüche nicht vergütet würden (act. 16 S. 6
Ziff. 7.3). Da der Werkvertrag keine Ansätze enthalte, hätte die Klägerin sodann
- 34 -
die von ihr gewählten Tarife als im Zeitpunkt und am Ort der Arbeitsausführung
massgebend behaupten müssen (Art. 49 Abs. 2 SIA-Norm 118). Sie habe dies
unterlassen (act. 28 S. 16 lit. c). Weiter stellt die Beklagte fest, dass die Klägerin
jegliche Aussage dazu unterlasse, weshalb die Kosten von CHF 535.– fakturier-
bar sein sollen. In den Vertragsgrundlagen sei hierzu nur zu finden, dass Arbeits-
unterbrüche, wozu offensichtlich Wartezeiten gehören, nicht vergütet würden
(act. 29/2 S. 3, Zeile 44). Gemäss Art. 39 Abs. 2 SIA-Norm 118 seien sodann Ne-
benleistungen wie der Transport in die Einheitspreise einzurechnen. Dies habe
die Klägerin gemacht. Sie habe dies so zu tun, dass gewisse Wartezeiten bei der
Baustellenzufahrt eingerechnet würden. Folglich seien auf diesem Weg in den
Preisen der Klägerin auch Wartezeiten enthalten. Sie versuche folglich, sich eine
doppelte Vergütung zu erstreiten (act. 28 S. 16 lit. d). Wenn die Klägerin in Ab-
weichung vom voran Gesagten behaupten wolle, was sie nicht tue, geschweige
denn substanziiere, dass ihr dennoch eine Forderung zustehe, dann müsse sie
eine Vertrags-/Pflichtverletzung der Beklagten dartun. Eine andere Anspruchs-
grundlage sei nicht ersichtlich. Mangels Behauptungen und Substanziierung einer
Pflichtverletzung der Beklagten sei der Anspruch aber ohne weiteres abzuweisen
(act. 28 S. 16 lit. e).
2.11.3. Zunächst ist festzuhalten, dass nur schwer verständlich ist, was die Kläge-
rin meint, wenn sie ausführt, dass diese Regiearbeit zusätzlich in Rechnung habe
gestellt werden dürfen (vgl. act. 1 S. 6). Vertragsarbeiten des Unternehmers, die
nach Aufwand entgolten werden, sind nach der Terminologie, welche die SIA-
Norm 118 verwendet, Regiearbeiten (GAUCH, a.a.O., Rz. 969; vgl. Art. 44 ff. SIA-
Norm 118; ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N. 16 zu Art. 374 OR). Die äusserst
knappen Ausführungen der Klägerin legen aber eher den Schluss nahe, dass sie
mit ihren Vorbringen (sinngemäss) das Vorliegen eines Verzugstatbestands gel-
tend macht. Der Bauherr kann dem Unternehmer insbesondere Mehraufwand
und/oder Schaden verursachen, wenn er, der Bauherr, Mitwirkungshandlungen
ungerechtfertigt unterlässt oder verzögert. Die Nicht- oder nicht richtige Mitwir-
kung des Bauherrn führt dann zu einer Verzögerung, wenn sie die Unternehmer-
leistung vorübergehend verunmöglicht oder wenn sie, ohne die Arbeiten zu ver-
unmöglichen, deren termingerechten Fortgang hemmt. Dadurch gerät der Bauherr
- 35 -
in Annahmeverzug. Dies kann einen Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers
begründen (vgl. SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2017, Rz. 348; HENNINGER, Bauverzögerung und ihre Folgen,
in: Schweizerische Baurechtstagung 2005, 237 ff., 253). Die Klägerin legt indes
nicht dar, worin die mangelhafte Mitwirkung der Beklagten bestanden haben soll.
Sie beschreibt einzig einen Vorfall, ohne in diesem Zusammenhang zur Aufgabe
der Beklagten - im Rahmen des vertraglich Vereinbarten - Bezug zu nehmen. Ei-
ne mangelhafte Mitwirkungshandlung der Beklagten ist damit nicht dargetan. Die
Klägerin führt sodann nicht aus, wie sich ein allfälliger Mehraufwand und/oder
Schaden zusammensetzt. Sie hält - unter Verweisung auf eine Beilage mit der
Bezeichnung "Zusätzliche Aufwendungen" - einzig fest, dass CHF 535.– in Rech-
nung gestellt würden. Eine solche pauschale Verweisung auf die Akten ist - wie
bereits dargelegt (vgl. Erw. 1.2 und 2.7.3) - ungenügend. Damit fehlen Angaben
zum Wert und zur Art des Mehraufwandes (hierzu SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O.,
Rz. 349 f., wonach Art. 374 OR für die Bemessung der Vergütung des Mehrauf-
wandes massgebend sei). Auch wenn man die behaupteten Wartezeiten - mit der
Klägerin - als Regiearbeit qualifizieren würde und eine Entschädigung nach den
diesbezüglichen Grundsätzen zu bestimmen wäre, würden sich die klägerischen
Vorbringen als unvollständig erweisen, und zwar unabhängig davon, ob eine all-
fällige Vergütung - wie von der Beklagten geltend gemacht - nach Regieansätzen
(Art. 49 Abs. 2 SIA-Norm 118) oder nach dem Wert der Arbeit (Art. 374 OR) zu
bestimmen wäre bzw. aus dem ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis herzulei-
ten wäre. Die Klägerin legt nicht dar, welche massgebenden Regietarife oder wel-
che ortsüblichen Ansätze infolge des Fehlens einer vertraglichen Abrede zur An-
wendung gelangen würden. Die Klägerin macht aber auch keine Angaben zu ih-
rem Aufwand (Sach- und Personalaufwand sowie allfälliger übriger Aufwand; vgl.
hierzu auch Erw. 2.10.3) oder zu allfälligen Berechnungsrundlagen im ursprüngli-
chen Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede. Damit fehlen Angaben zu rechtser-
heblichen Tatsachen im Zusammenhang mit der Vergütung, insbesondere zu den
entsprechenden Berechnungsfaktoren und dem Aufwand, wofür die Klägerin die
Behauptungs- und Beweislast trägt.
2.11.4. Der Klägerin steht unter diesem Titel keine Vergütung zu.
- 36 -
2.12. Regiearbeit: Erstellung von Zugangspodesten und Kontrolle der Gerüste im
März 2010
2.12.1. Die Klägerin führt sodann aus, dass sie am 1., 3. und 5. März 2010 bei
den Häusern A und C Zugangspodeste für die Küchenbauer gemäss den Wei-
sungen von Herrn G._ habe erstellen müssen. Weiter hätten die Gerüste der
Häuser A, B, C und E infolge Absenkung der Hinterfüllungen abermals gerichtet
werden müssen (act. 1 S. 6).
2.12.2. Die Beklagte bestreitet die weiteren Leistungen in Sachen "Zugangspo-
deste/Hinterfüllungen" (act. 16 S. 8 Ziff. 10). Da der Werkvertrag keine Ansätze
enthalte, hätte die Klägerin sodann die von ihr gewählten Tarife als im Zeitpunkt
und am Ort der Arbeitsausführung massgebend behaupten müssen (Art. 49
Abs. 2 SIA-Norm 118). Sie habe dies unterlassen (act. 28 S. 16 lit. c).
2.12.3. Unter dem vorliegenden Titel fehlen Angaben dazu, was hinsichtlich Ver-
gütung (angeblich) vertraglich vereinbart wurde. Es fehlt weiter an Ausführungen
dazu, welche Vergütungsforderung die Klägerin aus den behaupteten Vorbringen
ableitet. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Anwendungsbereich der Verhand-
lungsmaxime die rechtserheblichen Tatsachen aus den Beilagen zusammenzu-
suchen. Tatsachenbehauptungen müssen substanziiert in der Rechtsschrift selber
erfolgen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO); die blosse Verweisung auf Aktenstücke ist
ungenügend (hierzu Erw. 1.2 und 2.7.3). Insofern genügt die pauschale Verwei-
sung auf eine Beilage mit der Bezeichnung "Zusätzliche Aufwendungen" nicht
(vgl. act. 1 S. 6). Sollte hinsichtlich Vergütung nichts verabredet worden sein,
würden sich die klägerischen Vorbringen ebenfalls als unvollständig erweisen,
und zwar unabhängig davon, ob eine allfällige Vergütung - wie von der Beklagten
geltend gemacht - nach Regieansätzen (Art. 49 Abs. 2 SIA-Norm 118) oder nach
dem Wert der Arbeit (Art. 374 OR) zu bestimmen wäre bzw. aus dem ursprünglich
vereinbarten Pauschalpreis herzuleiten wäre. Die Klägerin legt nicht dar, welche
massgebenden Regietarife oder welche ortsüblichen Ansätze infolge des Fehlens
einer vertraglichen Abrede zur Anwendung gelangen würden. Die Klägerin macht
aber auch keine Angaben zu ihrem Aufwand (Sach- und Personalaufwand sowie
allfälliger übriger Aufwand; vgl. hierzu auch Erw. 2.10.3) oder zu allfälligen Be-
- 37 -
rechnungsrundlagen im ursprünglichen Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede.
Damit fehlen Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit
der Vergütung, insbesondere zu den entsprechenden Berechnungsfaktoren und
dem Aufwand, wofür die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast trägt (vgl.
Erw. 2.10.3 m.w.N.).
2.12.4. Der Klägerin steht unter diesem Titel keine Vergütung zu.
2.13. Zahlungsbefehlskosten
2.13.1. Die Klägerin macht schliesslich die Kosten des Zahlungsbefehls vom
30. Juni 2010 in der Höhe von CHF 100.– geltend (act. 1 S. 8).
2.13.2. Nach Art. 68 Abs. 1 SchKG trägt der Schuldner die Betreibungskosten.
Dieselben sind vom Gläubiger vorzuschiessen. Wenn der Gläubiger eine Betrei-
bung nicht bis zur Verwertung und Verteilung durchführt, sondern sie zurückzieht
oder erlöschen lässt, so tritt die Überwälzung der Kosten vorgenommener Betrei-
bungshandlungen auf den Schuldner nicht ein. Die vom Gläubiger geleisteten
Vorschüsse sind dann endgültig von ihm zu tragen (FRITZSCHE/WALDER, Schuld-
betreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Rz. 11 zu § 15;
EMMEL, in: Basler Kommentar SchKG, Bd. I, 2. Aufl., Basel 2010, N. 18 zu Art. 68
SchKG). Der Zahlungsbefehl datiert vom 10. Juni 2010. Damit ist die einjährige
Gültigkeitsdauer des Zahlungsbefehls (vgl. Art. 88 Abs. 2 SchKG) bei Anhängig-
machung der Klage am 9. April 2014 längst verstrichen. Die Kosten des Zah-
lungsbefehls sind damit von der Klägerin selbst zu tragen. Ob für die Forderung
der Klägerin überhaupt eine gesetzliche Grundlage besteht oder ob aufgrund von
Art. 68 Abs. 2 SchKG eine entsprechende gerichtliche Anordnung entbehrlich ist,
kann bei diesem Ergebnis offen bleiben (vgl. dazu auch RÜEGG, in: Basler Kom-
mentar ZPO, a.a.O., N. 17 zu Art. 95 ZPO).
2.14. Zusammenfassung
Der Klägerin stehen damit gemäss vorstehenden Ausführungen Forderungen in
der Höhe von CHF 70'622.– (Ziffern 2.3.7, 2.5.10, 2.8.7) zu. Davon sind die von
der Beklagten unstreitig geleisteten Zahlungen von CHF 48'420.– in Abzug zu
- 38 -
bringen (vgl. act. 1 S. 7; act. 28 S. 11 lit. m). Die Forderung der Klägerin ist damit
grundsätzlich im Umfang von CHF 22'202.– begründet.
2.15. Zins
2.16. Die Klägerin verlangt weiter Verzugszins zu 5% seit 30. Juni 2010 (Datum
des Zahlungsbefehls) (act. 1 S. 8).
2.17. Der Zeitpunkt der Fälligkeit einer Forderung wird in erster Linie durch die
von den Parteien getroffene Vereinbarung bestimmt. Fehlt eine solche, gilt ge-
mäss Art. 75 OR die Vermutung der sofortigen Fälligkeit. Ist eine Verbindlichkeit
fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt
(Art. 102 Abs. 1 OR). Als Mahnung gilt u.a. die Zustellung des Zahlungsbefehls
(WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 9 zu Art. 102
OR). Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er nach
Art. 104 Abs. 1 OR Verzugszinsen von 5% pro Jahr zu bezahlen.
2.18. Die Beklagte erhebt keine Einwände gegen den von der Klägerin geltend
gemachten Zinsenlauf. Folglich ist die Forderung der Klägerin ab 30. Juni 2010 zu
verzinsen.
2.19. Verrechnungsforderungen
2.19.1. Die Beklagte führt in der Klageantwort aus, die Klägerin habe durch un-
achtsame bzw. unsorgfältige Arbeitsausführung schuldhaft verschiedene Scha-
denfälle anlässlich ihrer Vertragserfüllung verursacht (Begleitschaden, Art. 97
OR). Dazu gehörten: (i) Auf der Tiefgaragendecke sei es zu Beschädigungen von
Flachdach-Spenglerarbeiten gekommen. Die sieben Häuser der Überbauung "...-
Strasse" stünden z.T. auf der Tiefgarage. Die Anschlussstelle zwischen der Tief-
garage und den Häusern sei abgedichtet gewesen (Dachpappe). Diese sei von
der Klägerin anlässlich ihrer Montage-/Demontage-Arbeiten verletzt worden, was
zu einem Schaden geführt habe. (ii) Die sieben Häuser der Überbauung hätten
sodann Vordächer aus Sichtbeton. Beim Montieren/Demontieren der Gerüste sei-
en diverse Betonteile durch die Klägerin beschädigt worden. (iii) Schlussendlich
habe die Klägerin Betonteile der Ein-/Ausfahrtsrampe zur Tiefgarage verletzt, dies
- 39 -
beim Montieren/Demontieren des Gerüsts für die Tiefgarage (act. 16 S. 6
Ziff. 7.1).
2.19.2. Die Klägerin bestreitet in der Replik, irgendwelche Schäden verursacht zu
haben. Sie habe von der Beklagten nie entsprechende Mitteilungen erhalten und
werde in der Klageantwortschrift zum ersten Mal mit derartigen Behauptungen
konfrontiert. Diese seien haltlos und würden einzig und allein bezwecken, den
Prozess trölerisch zu verzögern. Die Zeugen seien nicht zu befragen (act. 24 S. 6
Ziff. 7.1).
2.19.3. In der Duplik äussert sich die Beklagte im Einzelnen zu den von ihr gel-
tend gemachten Verrechnungsforderungen:
Auf der Tiefgaragendecke sei es zu Beschädigungen von Flachdach-
Spenglerarbeiten gekommen. Die sieben Häuser der Überbauung ...-Strasse
stünden z.T. auf der Tiefgarage. Die Anschlussstelle zwischen der Tiefgarage und
den Häusern sei abgedichtet gewesen (Dachpappe). Diese sei von der Klägerin
anlässlich ihrer Montage-/Demontage-Arbeiten verletzt worden, was zu einem
Schaden geführt habe. Es sei zu Regieaufwand (Regierapport vom 22. März
2010) gekommen. So hätten Abdichtungen bei der Auto-Einstellhalle, die der
Fassadenbauer (recte: A._/Klägerin) beschädigt habe, repariert werden
müssen. Es seien Kosten von CHF 1'192.35 entstanden (act. 28 S. 21 f. mit Ver-
weisung auf act. 29/16-17). Und mit Fax-Schreiben vom 20. April 2010 habe die
H._ AG der Beklagten eine Rechnung vom 11. Februar 2010 (recte: 11. April
2010) bzgl. Arbeiten an der Aussenwärmedämmung über CHF 8'193.80 übermit-
telt, die ebenfalls auf den von der Klägerin verursachten Schäden basiere. Der
Schaden sei kausal verursacht worden durch unsorgfältige Montage/Demontage-
Arbeiten der Klägerin (act. 28 S. 22 f. mit Verweisung auf act. 29/18).
An einem der sieben Häuser der Überbauung habe die Fassade neu gestrichen
werden müssen, dies weil die Verankerungspunkte schlecht bearbeitet und des-
halb die Fassade fleckig gewesen sei. Es seien Kosten von CHF 1'296.–, die mit
Rechnung vom 1. September 2011 mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen netto
- 40 -
eingefordert worden seien, entstanden. Der Schaden sei kausal durch unsorgfäl-
tige Arbeit der Klägerin verursacht worden.
2.19.4. Bestreitet eine Partei die Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt
diese als unbestritten. Dies hat zur Folge, dass die betreffende Tatsache dem
Entscheid ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann, da über nicht bestrittene
Tatsachen kein Beweis geführt zu werden braucht (HURNI, in: Berner Kommentar
ZPO, Bd. 1, Bern 2012, N. 37 zu Art. 55 ZPO). Bestreitungen allgemeiner Art sind
unbeachtlich. Jede für relevant gehaltene, konkrete Behauptung, die bestritten
werden soll, muss grundsätzlich einzeln bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 ZPO).
Eine Bestreitung ist (zumindest) so konkret zu halten, dass sich daraus bestim-
men lässt, welche einzelnen Behauptungen der Gegenpartei damit bestritten wer-
den sollen. Im Übrigen ist für das Ausmass der im Einzelfall erforderlichen Sub-
stanziierung des Bestreitens auf die Einlässlichkeit der Sachdarstellung der be-
hauptungsbelasteten Partei abzustellen und überdies zu prüfen, inwieweit der be-
streitenden Partei eine substanziierte Bestreitung überhaupt zuzumuten ist. Ge-
genüber spezifischen und detaillierten Behauptungen genügt eine allgemeine Be-
streitung nicht (vgl. BGer vom 31. Mai 2012, 4A_709/2011 E. 3.2; BGer vom
18. Dezember 2006, 4C.231/2006, E. 3.2; HURNI, a.a.O., N. 39 ff. zu Art. 55 ZPO;
SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, N. 27 zu Art. 55 ZPO).
2.19.5. Die Klägerin bestreitet lediglich in allgemeiner Art die Behauptungen der
Beklagten zu den Verrechnungsforderungen in der Klageantwort. Zu den Ausfüh-
rungen in der Duplik, in welcher die Beklagte im Einzelnen auf die verschiedenen
Verrechnungsforderungen eingeht und diese beziffert, äussert sich die Klägerin
überhaupt nicht. Dies hat zur Folge, dass die entsprechenden Tatsachenbehaup-
tungen der Beklagten als unbestritten zu betrachten sind. Mit den entsprechenden
Vorbringen macht die Beklagte eine Verletzung von Sorgfaltspflichten durch die
Klägerin geltend. In diesen Fällen haftet der Unternehmer nach Art. 97 Abs. 1 OR
i.V.m. Art. 364 Abs. 1 OR für den entstandenen Schaden (HUGUENIN, Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 3143).
- 41 -
Der von der Beklagten geltend gemachte Schaden beläuft sich auf insgesamt
CHF 10'682.15. Für diesen Schaden haftet die Klägerin der Beklagten.
2.19.6. Die Beklagte erklärt mit ihren vorstehend wiedergegebenen Ausführungen
(eventualiter) die Verrechnung von Schadenersatzansprüchen mit den geltend
gemachten Forderungen der Klägerin.
2.19.7. Die Eventualverrechnung ist eine Verrechnung unter Vorbehalt. Sie wird
vom Beklagten für den Fall abgeben, dass seine übrigen, gegen die Hauptforde-
rung gerichteten Einreden und Einwendungen scheitern und die Hauptforderung
sich entgegen seiner Erwartung als bestehend erweist. Im Gegensatz zur "ge-
wöhnlichen" Verrechnung, bei welcher der Beklagte die Hauptforderung aner-
kennt, indem er deren Tilgung mit seiner Verrechnungsforderung geltend macht,
bestreitet der Beklagte mit der Eventualverrechnung die Hauptforderung (SCHMID,
Die Verrechnung vor staatlichen Gerichten, in: Jusletter vom 15. September 2008,
Rz. 27).
2.19.8. Die Verrechnungserklärung der Beklagten führt demgemäss zu einer Re-
duktion der Forderung der Klägerin im Umfang von CHF 10'682.15.
2.20. Fazit
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 11'519.85
(CHF 22'202.– abzüglich CHF 10'682.15) zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Juni 2010
zu bezahlen.
2.21. Verfahrens-/Editionsantrag
2.21.1. Die Beklagte stellt unter dem Titel Verfahrens-/Editionsantrag einen An-
trag, wonach die Klägerin aufzufordern sei, Rechenschaft abzulegen (Information/
Auskunft/Rechnungslegung) über die Ausführung des Werkvertrags betreffend
das Bauprojekt "...-Strasse", namentlich sei die Klägerin zu verpflichten, eine de-
taillierte Schlussrechnung (aufgeschlüsselt nach Positionen des Leistungsver-
zeichnisses sowie eine Dokumentation/Leistungsausweis (Rapporte/Notizen/
- 42 -
Korrespondenz/Protokolle/usw. usf.) zu den ausgeführten Arbeiten je nach NPK-
Position zu erstellen und herauszugeben (act. 16 S. 2).
2.21.2. Die Beklagte begründet nicht, worauf sie ihr Begehren stützt, namentlich
führt sie nicht aus, ob sie sich auf eine materiell- oder prozessrechtliche Grundla-
ge beruft. Nach Treu und Glauben ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte
mit ihrem Begehren widerklageweise einen materiellrechtlichen Auskunftsan-
spruch geltend machen will. Dagegen sprechen namentlich die Betitelung des An-
trags sowie die Nennung der verlangten Unterlagen im Beweismittelverzeichnis
(vgl. act. 16 S. 10 f.). Ob es sich dabei letztlich um einen Beweisantrag handelt
(vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO) und ob ein solcher in dieser allgemein gestellten
Form - ohne Zuordnung zu einer damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung -
zulässig ist oder ob dieses Begehren allenfalls als Aufforderung zu substanziier-
ten Behauptungen zu verstehen ist, kann an dieser Stelle offen bleiben. Die Sa-
che ist - wie gezeigt - spruchreif, weshalb ohne Weiterungen ein Urteil ergehen
kann.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Pro-
zesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozess-
kosten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozess-
führung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO) sowie wenn andere besondere
Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als
unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
3.2. Die Forderung der Klägerin ist grundsätzlich im Umfang von CHF 22'202.–
begründet (vgl. Erw. 2.14). Erst die Berücksichtigung der Verrechnungsforderun-
gen - welche im Übrigen erstmals im Rahmen der Duplik beziffert wurden - führt
zu einem überwiegenden Unterliegen der Klägerin. Dies ist bei Verteilung der
Prozesskosten zu berücksichtigen, so dass von einer ausgangsgemässen Vertei-
- 43 -
lung abzusehen ist und die Prozesskosten nach Ermessen zu verteilen sind. In
Anbetracht des Umstands, dass die eingeklagte Forderung der Klägerin im Um-
fang von CHF 22'202.– gutzuheissen gewesen wäre, sind die Gerichtskosten den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und es ist keiner Partei eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
3.3. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG). Die Gerichtsgebühr richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert
bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wird
durch das Rechtsbegehren bestimmt, wobei Zinsen und Kosten des laufenden
Verfahrens nicht hinzugerechnet werden (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Kosten des lau-
fenden Verfahrens sind sämtliche im Verfahren um den Streitgegenstand anfal-
lende Kosten, vorab die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95
Abs. 1 lit. a und b ZPO), aber auch die Kosten vorausgegangener rechtlicher Ver-
fahren wie des Schlichtungs-, Betreibungs- oder Rechtsöffnungsverfahrens (VAN
DE GRAAF, in: Kurzkommentar ZPO, a.a.O., N. 12 zu Art. 91 ZPO). Vorliegend ist
zu beachten, dass die Gültigkeitsdauer des Zahlungsbefehls vom 30. Juni 2010
bei Anhängigmachung der Klage am 9. April 2014 längst verstrichen war (vgl.
Erw. 2.13.2). Deshalb können die entsprechenden Kosten nicht mehr zu jenen
des laufenden Verfahrens gerechnet werden; zur Vollstreckung eines gutheissen-
den Urteils müsste ein neues Betreibungsverfahren eingeleitet werden. Die Kos-
ten des Zahlungsbefehls sind demnach zum Streitwert hinzuzurechnen. Vorlie-
gend beträgt der Streitwert damit CHF 50'323.–.
3.4. Die in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte ordentliche Ge-
richtsgebühr beträgt rund CHF 5'600.–. Angesichts des Verfahrensaufwandes,
der durchgeführten Vergleichsverhandlung und der Komplexität des Prozessthe-
mas ist diese Gerichtsgebühr um rund 1/3 zu erhöhen. Diese Gerichtsgebühr ist
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und teilweise aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss zu decken (vgl. Art. 111 ZPO).
- 44 -
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 11'519.85 nebst Zins zu 5%
seit 30. Juni 2010 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'500.–.
3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und teilweise aus
dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Für die der Beklagten
auferlegte Hälfte der Kosten wird der Klägerin - soweit die der Beklagten
auferlegten Kosten aus dem Vorschuss der Klägerin bezogen werden
(CHF 1'850.–) - das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. Der Fehl-
betrag wird direkt von der Beklagten nachgefordert.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 50'323.–.