# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 98553fc0-e347-50cd-b109-7a8da2cd9098
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin eines Kleinwasserkraftwerkes, das in ihrer
Liegenschaft auf Parzelle Burgdorf Gbbl. D._ eingebaut ist. Betrieben wird das
Kleinwasserkraftwerk durch den Lyssachteilbach. Die Rechte dazu begründen sich im
2
Wasserkraftrecht Nr. E._, das seit dem 21. Oktober 1837 existiert. Das
Wasserkraftrecht ist am 1. September 1953 auf die Beschwerdeführerin übergegangen.
Am 19. August 2005 hat das Wasser- und Energiewirtschftsamt des Kantons Bern (WEA;
heute: Wasserwirtschaftsamt des Kantons Bern, WWA) eine Nutzungsbewilligung für das
Wasserkraftrecht Nr. E._ verfügt. Diese ist auf 40 Jahre, bis auf den 31. August
2045, befristet. Nutzungsberechtigt ist die Beschwerdeführerin.
2. Gegen die Verfügung des WEA hat die Beschwerdeführerin am 14. September 2005
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) Verwaltungsbeschwerde erhoben. Sie
beantragt die Aufhebung der Verfügung. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es
bestehe kein Regelungsbedarf betreffend ihres Kleinwasserkraftwerkes, da sie mit dem
Wasserkraftrecht Nr. E._ bereits einen gültigen Wassernutzungstitel besitze. Es
fehle an einer gesetzlichen Grundlage, um hier von Amtes wegen ein Verfahren
einzuleiten, weshalb die Behörde die Dispositionsmaxime verletzt habe. Weiter macht die
Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 47 WNG1 geltend.
3. Die Baudirektion der Stadt Burgdorf unterstützt in ihrer Vernehmlassung vom
21. September 2005 die Bemühungen des WEA, alle Konzessionäre am Kanalsystem
Burgdorf gleich zu behandeln. Sie hält fest, dass die Bestimmungen für die Neuregelung
der Wasserbaupflichten vom 19. April 1995 unverändert in die Nutzungsbewilligung
übernommen worden sind.
4. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 17. Oktober 2005, die
Beschwerde sei vollständig abzuweisen und die Verfügung des WEA sei zu bestätigen. Sie
begründet dies damit, dass in Anerkennung eines ehehaften Rechtes gestützt auf
Art. 5 WNG von Amtes wegen eine Nutzungsbewilligung erteilt worden sei, welche gemäss
Art. 10 Abs. 2 WNG zu befristen war. Da die Nutzungsbewilligung im Kontext der formellen
wie materiellen Neuorganisation der Konzessionen und Nutzungsrechte aller mit vom
Emmeeinlass „versorgten“ Wasserrechte ergangen sei, die sich ihrerseits wegen der
1 Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (WNG; BSG 752.41)
3
Sanierung der Restwassermenge in der Emme gemäss Art. 80 GschG2 aufgedrängt habe,
sei das Vorgehen des WEA gestützt auf Art. 47 Abs. 2 WNG begründet.
5. Das Rechtsamt der BVE, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte
den Schriftenwechsel durch und edierte die Vorakten. Aufgrund einer vor dem
Verwaltungsgericht hängigen Beschwerde (Verfahren Nr. 22483) betreffend eine
Konzession für das Burgdorfer Kanalsystem sistierte das Rechtsamt gestützt auf Art. 38
VRPG4 das vorliegende Beschwerdeverfahren am 9. Dezember 2005. Das
Verwaltungsgericht hat am 13. März 2007 im Verfahren Nr. 22483 entschieden. Das
Beschwerdeverfahren RA-Nr. 140/2005/35 ist am 12. Oktober 2007 wieder aufgenommen
worden.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Die BVE ist für den Entscheid über die Verwaltungsbeschwerde zuständig (Art. 62 Abs. 1
Bst. a VRPG). Die Beschwerdeführerin als Verfügungsadressatin hat ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Nutzungsbewilligung,
weshalb sie beschwerdebefugt ist (Art. 65 Bst. a VRPG). Die Beschwerde ist innert der
Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 67 Abs. 1 VRPG). Sie enthält einen Antrag und
eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) 3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs-, und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 4 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21)
4
2. Rechtsnatur des Wasserrechtes
a) Anfechtungsobjekt ist die am 19. August 2005 vom WEA verfügte
Nutzungsbewilligung. Eine Nutzungsbewilligung kann gestützt auf das WNG - falls
überhaupt, was vorliegend noch zu prüfen sein wird – nur verfügt werden, wenn sich die
Wassernutzung der Beschwerdeführerin auf ein ehehaftes Wasserrecht begründet5.
Besteht das Wassernutzungsrecht aufgrund einer Konzession, ist die umstrittene
Nutzungsbewilligung ohne gesetzliche Grundlage und somit rechtsungültig erlassen
worden. Vorab ist daher zu klären, ob sich das Nutzungsrecht der Beschwerdeführerin auf
ein ehehaftes Wasserrecht oder eine Konzession begründet.
b) Es ist zu überprüfen, ob die Rechtsnatur der Wassernutzung aus den Vorakten
ersichtlich ist. Dazu sind vorab die Titel/Überschriften der Akten näher zu betrachten.
Mit Regierungsratsbeschluss vom 19. Dezember 1908 wurde das vorliegende, aufgrund
des Gesetzes vom 26. Mai 1907 betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG
1907) angemeldete6, Wasserrecht bestätigt. In der Bestätigung ist von „Dauer der
Konzession“7 die Rede. Aufgrund der Verwendung des Begriffs „Konzession“ kann jedoch
gemäss bernischer Rechtsprechung nicht auf die Rechtsnatur einer Konzession
geschlossen werden; offenbar hatte der Regierungsrat in seinen Beschlüssen zur
Bestätigung von Wasserrechten im Jahre 1908 nicht zwischen ehehaften und konzedierten
Rechten unterschieden8. Es ist daher auch aus späteren Regierungsratsbeschlüssen9 nicht
ersichtlich, ob mit der Verwendung des Begriffs „Konzession“ tatsächlich die Rechtsnatur
des Wasserrechtes angesprochen wurde, oder ob bloss der Begriff aus der Bestätigung
des Wasserrechtes von 1908 übernommen worden ist. Die Verwendung des Wortes
„Konzession“ lässt wegen der materiellen Undifferenziertheiten im Jahre 1908 auch für
spätere Jahre keine eindeutigen Schlüsse auf die Rechtsnatur der Wassernutzung zu. So
kann auch aus der „Genehmigung der Konzessionsübertragung“ vom 1. September 1953
5 Vgl. Art. 5 WNG 6 Art. 38 WRG 1907 i.V.m. der Vollziehungsverordnung zum WRG 1907 vom 26. Juni 1907 7 Vorakten WWA, pag.5 8 VGE 21667 vom 10.11.2003 i.S. E., E. 5.2 9 Vorakten WWA, pag. 8, pag. 9, pag. 11
5
durch die kantonale Baudirektion10 nicht aufgrund des Wortlauts auf die Rechtsnatur einer
Konzession geschlossen werden; dies wegen materiellen Widersprüchen zur Konzession,
wie unten in Erwägung 2.d) dargelegt wird. Es bleibt zu klären, ob ein ehehaftes oder ein
konzediertes Nutzungsrecht vorliegt.
c) Vorliegend besteht das Wassernutzungsrecht der Beschwerdeführerin resp. ihrer
Rechtsvorgänger seit dem Jahre 1837. Aus der Anmeldung für Wasserrechte vom 28. April
190811 ist ersichtlich, dass das Wasserrecht durch privatrechtliche Verträge an einem
Privatgewässer begründet worden ist. In Verbindung damit ist am 21. Oktober 1837 die
Konzession für die Errichtung einer Bleiche durch den Schultheiss und den Regierungsrat
erteilt worden. Die nutzbare Wasserkraft belief sich gemäss Anmeldung wie auch gemäss
der Bestätigung12 des Wasserrechtes auf 11 PS. Das Wasserrecht ist am 19. Dezember
1908 auf unbeschränkte Zeit bestätigt worden13.
In der Anmeldung machten die Wasserrechtsinhaber geltend, sie hätten bisher keine
Gebühr für die Wassernutzung bezahlt, hingegen eine Abgabe für das Gewerbe (Bleiche)
entrichtet. In der Bestätigung des Wasserrechtes blieb die bisherige Abgabe für die
Gewerbekonzession gestützt auf Art. 37 WRG 1907 im gleichen Rahmen aufrechterhalten;
eine zusätzliche Abgabe für die Wassernutzung wurde nicht festgesetzt14. Die Abgabe
entfiel mit dem Niedergang der Bleiche (Regierungsratsbeschluss vom 12. März 1920)15,
da die Konzession aus dem Jahre 1837 ausdrücklich für die Bleiche und nicht für das
Wasserwerk erteilt worden war. Die Wasserkraftnutzung war somit seit jeher unentgeltlich.
Zu den Privilegien der ehehaften Rechte – und somit auch zu deren Kriterien – gehören die
Unentgeltlichkeit der Ausübung (d.h. weder Konzessionsgebühr noch Wasserzins) sowie
die unbeschränkte Dauer16. Beide Kriterien sind vorliegend erfüllt. Dies ist ein Hinweis auf
ein ehehaftes Recht, obwohl kein eindeutiger Schluss bezüglich der Rechtsnatur des
Wasserrechtes daraus gezogen werden kann.
10 Vorakten WWA, pag. 12 11 Vorakten WWA, pag. 3 12 Vorakten WWA, pag. 5 13 Vorakten WWA, pag. 5 14 Vorakten WWA, pag. 5 15 Vorakten WWA, pag. 9 16 VGE 21667 vom 10.11.2003 i.S. E., E. 5.1, mit Hinweisen
6
d) Einen weiteren Hinweis auf das Vorliegen eines ehehaften Rechts findet sich im
Eintrag im kantonalen Wasserbuch vom 1. September 195317. Aus Anlass einer
Rechtsübertragung ist die Unentgeltlichkeit der vorliegenden Wassernutzung von der
Baudirektion 1953 bestätigt worden. Zu diesem Zeitpunkt war das Gesetz vom
3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (WNG 1950) schon in Kraft. Nach
diesem Gesetz war gemäss Art. 81 ff für jede Konzession ein Wasserzins an den Staat
geschuldet18. In den Übergangsbestimmungen des Gesetzes wurden bestehende
Wasserrechte nicht von der Zinsleistungspflicht ausgenommen; der Wasserzins konnte
einzig über eine Dauer von fünf Jahren dem bisherigen Zins angemessen angepasst
werden, wenn der neue Zins den alten erheblich überstieg19. Die Baudirektion hat im Jahre
1953 das vorliegende Wasserrecht somit nicht wie ein konzediertes Recht behandelt; als
Umkehrschluss liegt darin ein Hinweis auf ein ehehaftes Recht.
e) Ehehafte Rechte sind private Rechte. Sie haben ihren Ursprung in einer
Rechtsordnung die nicht mehr besteht. Sie können nach neuem Recht nicht mehr
begründet werden, bestehen aber unter der neuen Rechtsordnung weiter. Insbesondere im
Zusammenhang mit der Wassernutzung erlangten die ehehaften Rechte an Bedeutung.20
Die alten Berechtigungen an der Wassernutzung wurden mit Beginn der wasserrechtlichen
Gesetzgebung der Kantone im 19. Jahrhundert zu ehehaften Wasserrechten, als sich ein
öffentlichrechtliches Verständnis in Bezug auf die Gewässerhoheit durchsetzte und das
Recht der Verfügung über das Wasser und die Wasserkraft auf das Gemeinwesen
übertragen wurde21. Ehehafte Wasserrechte sind also private Rechte an (heute)
öffentlichen Gewässern. Die entscheidende Stunde für das Schicksal dieser (Wasser-)
Rechte war in jedem Kanton der Moment des Inkrafttretens der gesetzlichen
Bestimmungen, welche das Verfügungsrecht des Gemeinwesens über die Wasserkräfte
begründeten und dessen Ausübung nur mehr durch Verleihungsakt zuliessen22. Es handelt
sich dabei nach der Rechtsprechung um so genannte vorbestandene oder wohlerworbene
17 Vorakten WWA, pag. 13 18 Ausnahme: von der Abgabe befreit waren nach Art. 83 Abs. 2 WNG 1950 Wasserkraftkonzessionen, deren nutzbare Kraft weniger als 10 PS betrug 19 Art. 133 WNG 1950 20 BGer 2P.256/2002 vom 24.3.2003, E. 1.2, mit Hinweisen 21 VGE 21667 vom 10.11.2003 i.S. E., E. 2.2, mit Hinweisen 22 Peter Liver, Privatrechliche Abhandlungen, Festgabe zum 70. Geburtstag des Verfassers, 1972, S. 472
7
Rechte23. Wohlerworbene Rechte sind vermögenswerte Ansprüche gegenüber dem Staat,
die sich durch ihre besondere Rechtsbeständigkeit auszeichnen. Sie stehen unter dem
Schutz der Eigentumsgarantie und des Vertrauensschutzes und sind grundsätzlich auch
durch Gesetz nicht änderbar.24 Geschützt ist indessen nur die Substanz des
wohlerworbenen Rechtes, nicht aber die Ausübung des Rechts, die durch die jeweils
geltende Rechtsordnung bestimmt wird25.
f) Massgebendes Kriterium zur Abgrenzung ehehafter Wasserrechte von den übrigen
Wasserrechten ist das Alter26. Vorliegend ist das umstrittene Wasserrecht zeitlich in die
Wasserrechtsgesetzgebung einzuordnen.
Betrachtet man die Entwicklung der Wasserbau- und Wasserrechtsgesetzgebung im
Kanton Bern, stösst man auf das Gesetz vom 3. April 1857 über den Unterhalt und die
Korrektion der Gewässer und die Austrocknung von Mösern und andern Ländereien als
das erste Gesetz, das griffige Bestimmungen betreffend die Wassernutzung enthielt. In
diesem Gesetz wurden die Gewässer in öffentliche und private unterteilt, und es enthielt
erste Bestimmungen betreffend die Aufsicht über die Gewässer. Das erste Gesetz in der
kantonalen Wasserbau- und Wasserrechtsgesetzgebung überhaupt, das
Wasserbaupolizeigesetz vom 21. März 1834, regelte im Wesentlichen nur den Unterhalt
und die Arbeiten an den Gewässern, ohne die Wassernutzung auch nur mit einer Silbe zu
erwähnen. Es äusserte sich zwar bereits hinsichtlich des Eigentums an Gewässern, jedoch
nicht betreffend die Verfügungsgewalt oder Aufsicht über diese. Offenbar wurde die
Nutzung weiterhin den Eigentümern überlassen, im Sinne der später erlassenen
Gewerbegesetzgebung von 1849. Im Gesetz vom 26. Mai 1907 betreffend die
Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG 1907) wurde das Hoheitsrecht des
Gemeinwesens zur Nutzung von öffentlichen Gewässern klarer festgehalten.27 Die
Nutzbarmachung des Wassers – auch aus Privatgewässern28 – wurde der staatlichen
23 BGE 88 II 498 vom 29.11.1962, E. 6; BGer 2P.256/2002 vom 24.3.2003, E. 3; BGE 131 I 321 vom 6.6.2005, E. 5; VGE 21667 vom 10.11.2003 i.S. E, E. 2.2; übereinstimmend: Peter Liver, a.a.O., S. 472; anderer Meinung: Werner Dubach, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, in Enrico Riva, Wohlerworbene Rechte – Eigentum – Vertrauen, 2007, S. 8; Jsabelle Blunschy Scheidegger, Kommentar zum bernischen WNG vom 23. November 1997, 2003, S. 52 24 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2006, Rz. 1008 25 BGer 2P.256/2002 vom 24.3.2003, E. 3 26 VGE 21667 vom 10.11.2003 i.S. E., E. 5.1 27 Jsabelle Blunschy Scheidegger, a.a.O., S. 13ff 28 Art. 21 WRG 1907
8
Aufsicht unterstellt. Der Staat trat erstmals als Eigentümer des Wassers auf und erhob
Abgaben und Gebühren für die Nutzung.
Vorliegend besteht das Wassernutzungsrecht der Beschwerdeführerin resp. ihrer
Rechtsvorgänger seit dem Jahre 1837. Aus den Vorakten ist ersichtlich, dass es durch
privatrechtliche Verträge an einem Privatgewässer begründet worden ist. Heute ist der
Lyssachteilbach ein öffentliches Gewässer. Nach obigen Erläuterungen zur Entstehung der
kantonalen Wasserrechtsgesetzgebung kann festgestellt werden, dass die (massgebende)
Wasserrechtsgesetzgebung erst nach dem Jahre 1837 eingesetzt hat. Zwar ist das
Wasserbaupolizeigesetz von 1834 vor der Entstehung des vorliegenden Wasserrechtes in
Kraft getreten; dessen Regelungsinhalt berührte jedoch weder die Wassernutzung noch die
Verfügungsgewalt über die Gewässer. Das vorliegende Wassernutzungsrecht ist daher als
ein altrechtliches zu klassieren; es ist vor der wasserrechtlichen Gesetzgebung im Kanton
Bern entstanden und hat dementsprechend seinen Ursprung in einer Rechtsordnung die
nicht mehr besteht. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin über
ein ehehaftes Wasserrecht verfügt.
3. Nutzungsbewilligung
a) Die Beschwerdeführerin rügt, es liege kein Grund für ein Verfahren auf Erlass einer
Verfügung von Amtes wegen vor, weshalb das WEA die Dispositionsmaxime verletzt habe.
Gemäss Art. 50 VRPG leitet die Verwaltungsbehörde ein Verfahren auf Erlass einer
Verfügung von Amtes wegen ein, wenn Vorschriften sie dazu verhalten oder wenn ein
hinreichender Anlass zur autoritativen Regelung eines Rechtsverhältnisses besteht29.
Vorliegend ist zu prüfen, ob eine dieser Voraussetzungen erfüllt ist.
b) Gemäss Art. 5 Abs. 2 WNG bedarf die Wasserkraftnutzung aufgrund eines ehehaften
Rechtes einer Nutzungsbewilligung, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Für die
rechtskonforme Ausübung des hier unbestrittenen Wasserrechtes braucht es also eine
Nutzungsbewilligung. Diese Vorschrift ist nicht neu: Bereits Art. 3 Abs. 2 WNG 1950 hat für
die Wassernutzung aufgrund von Privatrechten eine staatliche Bewilligung verlangt.
Ehehafte Rechte gehören unbestrittenermassen zu privaten Rechten, weshalb die
29 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 16 N. 3
9
Wassernutzung aufgrund von ehehaften Rechten seit dem Inkrafttreten des WNG 1950
einer staatlichen Nutzungsbewilligung bedurfte. Das WRG 1907 hatte die Wassernutzung
zwar gänzlich unter die Aufsicht des Staates gestellt, jedoch nicht ausdrücklich eine
staatliche Nutzungsbewilligung für private Wasserrechte statuiert.
c) Vorliegend ist nicht aktenkundig, ob je eine Nutzungsbewilligung gemäss WNG 1950
erteilt worden ist. Diese Frage kann denn auch offen gelassen werden, da sich im Ergebnis
nichts ändert. Massgebend ist, ob eine Nutzungsbewilligung nach geltendem Recht
vorliegt.
Dies ist hier nicht der Fall. Die Nutzungsbewilligung ist neu gemäss Art. 10 Abs. 2 WNG zu
befristen. Auch wenn man davon ausginge, dass aufgrund der Bewilligungspflicht im
WNG 1950 die Behörde im Jahre 1953 mit dem Eintrag im Wasserbuch unter dem Titel
„Wasserkraftnutzungen“30 einen Nutzungstitel für das Wasserrecht statuieren wollte,
entspräche dieser nicht dem geltenden Recht, da auf unbeschränkte Dauer erteilt. Die
rechtlichen Voraussetzungen für eine Wasserkraftnutzung aufgrund von ehehaften
Rechten sind vorliegend nach Art. 5 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 WNG so oder anders nicht
erfüllt. In besagten Artikeln findet sich die gesetzliche Grundlage für ein Tätigwerden von
Amtes wegen auf Erlass einer Verfügung. Dass diese Verfügung erst Jahre nach
Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist, ist unerheblich. Im Gesetz finden sich keine
Regeln zur Umsetzung des WNG, daher hatte diese auch nicht bis zu einem bestimmten
Zeitpunkt zu erfolgen. Die Behörden haben dementsprechend die gesetzlich vorgesehenen
Anpassungen und Sanierungen nach Kenntnisnahme vom betroffenen Sachverhalt
vorzunehmen. Dies ist hier geschehen.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin eines
(unbestrittenen) Wasserrechtes ist, jedoch keinen gesetzeskonformen Titel zur Ausübung
dieses Rechtes besitzt. Gemäss Art. 5 WNG hat sie einen Rechtsanspruch auf Erteilung
der nach Art. 10 Abs. 2 WNG zu befristenden Nutzungsbewilligung. Das Verfahren war
gemäss dem Offizialgrundsatz einzuleiten, weshalb die Dispositionsmaxime diesem
weichen musste und somit nicht verletzt ist31.
30 Vorakten WWA, pag. 13 31 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 16 N. 3
10
4. Befristung
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die auf unbestimmte Zeit erteilte Konzession könne
nicht zeitlich befristet werden. Dies verletze Art. 47 WNG. Sie verfüge über ein
Nutzungsrecht, das ihre Rechte und Pflichten abschliessend regle, weshalb keine
Möglichkeit für eine zeitliche Befristung bestehe.
Die Übergangsbestimmung Art. 47 Abs. 1 WNG regelt, dass bestehende Konzessionen,
Bewilligungen und Privatrechte in Bestand und Umfang nicht berührt werden. Fraglich ist,
ob die in Art. 10 Abs. 2 WNG vorgesehene Befristung der Nutzungsbewilligung in
Widerspruch zur Bestandesgarantie steht.
b) Vorab ist festzuhalten, dass es vorliegend unerheblich ist, ob die Wohlerworbenheit
von ehehaften Rechten bejaht oder verneint wird. Auch wenn man, wie ein Teil der Lehre,
davon ausgeht, dass es sich bei den ehehaften Wasserrechten nicht um wohlerworbene
Rechte handelt, sind diese Rechte als Privatrechte durch die Eigentumsgarantie
geschützt32. Fraglich ist demnach einzig, ob mit einer Befristung in den Bestand des
ehehaften Rechtes eingegriffen und so Art. 47 WNG verletzt wird.
c) Diese Frage ist vom Bundesgericht in Entscheid 2P.256/2002 vom 24. März 2003
eindeutig beantwortet worden. In diesem Entscheid ging das Bundesgericht von einem
wohlerworbenen Recht aus, was bedeutet, dass auch per Gesetz nicht in den Bestand des
Rechtes eingegriffen werden darf33. Geschützt ist indessen nur die Substanz des
wohlerworbenen Rechts und nicht dessen Ausübung, die durch die jeweils geltende
Rechtsordnung bestimmt wird34.
Die geltende Rechtsordnung schreibt im Kanton Bern eine Befristung der
Nutzungsbewilligung vor. Zweck dieser Regel ist, die zuständigen Behörden nach einem
bestimmten Zeitraum anzuhalten, die erteilten Bewilligungen wieder auf die
gesetzeskonforme Ausübung der Wasserrechte zu überprüfen. Art. 10 Abs. 2 WNG geht
weiter als das Bundesrecht, das keine Befristung vorsieht. Da die Kantone aber in der
weiteren Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse frei sind, ist diese Beschränkung – unter
32 Werner Dubach, a.a.O., S. 8 33 Im Gegensatz zu nur durch die Eigentumsgarantie geschützten Rechten 34 BGer 2P.256/2002 vom 24.3.2003, E. 3, mit Hinweisen
11
Vorbehalt des grundsätzlichen Rechtsanspruchs auf Verlängerung im bisherigen Umfang –
nicht zu beanstanden.35 Vom grundsätzlichen Rechtsanspruch auf Verlängerung der
Bewilligung ausgehend besteht denn auch kein Widerspruch zu Art. 47 WNG. Die Norm
findet auch Anwendung auf bereits bestehende Bewilligungen, die im Rahmen einer
Überprüfung beschränkt werden müssen36.
d) Zusammengefasst ist festzuhalten, dass auf Verlängerung der befristeten
Nutzungsbewilligung grundsätzlich ein Rechtsanspruch besteht. Insofern verletzt die
Befristung Art. 47 WNG nicht; diese Norm schützt die Substanz, nicht aber die Ausübung
eines bestehenden Rechtes. Die vorgebrachte Rüge ist unbegründet.
5. Kostenbeteiligung an der Längsvernetzung Emme Km 18.5
In der Verfügung des WEA vom 19. August 2005 ist unter Ziffer 4.3.1 die einmalige
Kostenbeteiligung an der Längsvernetzung Emme Km 18.5 von 1'500 Franken von Seiten
der Beschwerdeführerin an die Bauherrschaft C._ angeordnet worden. In ihrer
Beschwerde vom 14. September 2005 rügt die Beschwerdeführerin diese
Kostenbeteiligung nicht. Mit der beantragten Aufhebung der Nutzungsbewilligung verlangt
die Beschwerdeführerin jedoch implizit auch die Aufhebung dieser Kostenbeteiligung.
Daher sei hier der Vollständigkeit halber festgehalten, dass eine Kostenbeteiligung der
Beschwerdeführerin an die fischereiliche Massnahme (Längsvernetzung Emme Km. 18.5)
grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Die gemäss Art. 9 Abs. 1 BGF37 sicherzustellende
freie Fischwanderung verlangt nach Art. 10 BGF auch bei schon bestehenden Anlagen die
nötigen Massnahmen. In Erwägung 4.1.1 der Verfügung vom 19. August 2005 hat das
WEA als zuständige kantonale Behörde verständlich dargelegt, weshalb sich die
Nutzenden des Kanalsystems Burgdorf, des Grüttbachs und des Lyssachteilbachs an den
Kosten der Längsvernetzung anteilsmässig zu beteiligen haben.
35 Jsabelle Blunschy Scheidegger, a.a.O., S. 52f 36 Jsabelle Blunschy Scheidegger, a.a.O., S. 52 37 Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0)
12
6. Zusammenfassung
Die Beschwerdeführerin ist unbestrittene Inhaberin eines Wassernutzungsrechtes aus dem
Jahre 1837. Bei diesem Wasserrecht handelt es sich um ein altrechtliches, auf
unbestimmte Zeit und unentgeltlich eingeräumtes Privatrecht an einem (heute) öffentlichen
Gewässer; es liegt ein ehehaftes Wasserrecht vor. Gestützt auf Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 10
Abs. 2 WNG ist zur rechtmässigen Nutzung dieses Wasserrechtes eine befristete
Nutzungsbewilligung nötig. Das WEA hatte von Amtes wegen eine solche zu erlassen.
Geschützt ist gemäss Bundesgericht nur die Substanz eines ehehaften Rechtes. Die
Ausübung des Rechts wird durch die jeweils geltende Rechtsordnung geregelt. Auf die
Nutzungsbewilligung besteht ein Rechtsanspruch. Daher ist von einem grundsätzlichen
Rechtsanspruch auf Verlängerung dieser Bewilligung auszugehen. Art. 47 WNG wird somit
durch eine Befristung nicht verletzt.
Die Beschwerde gegen die Nutzungsbewilligung ist abzuweisen. Die Verfügung des WEA
vom 29. August 2005 ist zu bestätigen. An der Kostenbeteiligung an den
Sanierungsmassnahmen „Längsvernetzung Emme“ ändert sich somit nichts.
7. Kosten
a) Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für Entscheide in einer
Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von 200 bis 4'000 Franken erhoben
(Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 3 GebV38). Die Behörde setzt die Gebühr nach
pflichtgemässem Ermessen fest (Art. 103 Abs. 1 und 2 VRPG). Die Pauschale wird auf
1'000 Franken festgelegt.
b) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die
Beschwerdeführerin gilt in diesem Verfahren als unterliegende Partei. Ihr werden die
Verfahrenskosten von 1'000 Franken zur Bezahlung auferlegt.
38 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
13
c) Da die Beschwerdeführerin unterliegt, hat sie keinen Anspruch auf
Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VRPG). Verwaltungsbehörden haben gemäss Art. 140
Abs. 3 VRPG keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Es werden keine Parteikosten
gesprochen.