# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 423e2867-866d-414c-8fae-27605f380437
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 17 novembre 2016, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a, notamment, constaté que R._ s'est rendue coupable d'infraction et de contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants (l), l'a condamnée à une peine privative de liberté de trois mois sous déduction de 18 jours de détention préventive (II) et à une amende de
300 fr. convertible en une peine privative de liberté de substitution de 3 jours en cas de non-paiement fautif (III).
B.
Par annonce du 28 novembre 2016, puis par acte du 23 décembre 2016, la prévenue a interjeté appel contre ce jugement, concluant principalement à sa réforme en ce sens qu'elle est acquittée, frais à l'Etat, subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'elle est condamnée à une peine privative de liberté inférieure à trois mois et assortie du sursis, plus subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure.
Par lettre du 23 février 2017, R._ a consenti à ce que son appel soit traité en procédure écrite. Le Ministère public a fait de même le 16 février 2017.
Le 16 mars 2017, Me César Montalto, défenseur d'office de R._, a confirmé les conclusions de son appel et produit une liste de frais faisant état, pour la procédure d'appel, de 6h24 de travail, 27 fr. 60 de débours et 94 fr. 35 de TVA, soit un total de 1'273 fr. 95.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1
. Originaire du [...], R._ est née le 12 janvier 1966 à [...]. Elle est divorcée et a une fille qui n’est plus à sa charge. Elle vit en sous-location chez son ex-ami, [...]. Elle bénéficie du revenu d'insertion et en perçoit environ 1'150 fr. par mois. L’essentiel de son assurance-maladie est payé directement par les services sociaux. Elle a de nombreuses dettes, constituées notamment d'arriérés d'impôts.
2.
Le casier judiciaire de la prévenue mentionne que, le 24 octobre 2008, le Tribunal d’arrondissement II Bienne-Nidau l'a condamnée, pour crime contre la Loi fédérale sur les stupéfiants, à une peine privative de liberté de 14 mois, avec sursis pendant 3 ans.
3.
3.1.
Entre le 7 janvier 2013, les faits antérieurs étant prescrits, et le 8 janvier 2015, date de son interpellation, R._ a consommé des pilules thaïes, à raison de dix à vingt pilules par mois, durant quatre à huit mois par année.
Entre août ou septembre 2014 et le 8 janvier 2015, date de son interpellation, la prévenue a également consommé occasionnellement de la marijuana.
3.2.
Entre janvier 2013 et le 8 janvier 2015, date de son interpellation, R._ s’est livrée à un trafic de pilules thaïes et de cristal, achetant notamment à Lausanne et Berne, pour le compte de plusieurs personnes. Ainsi, il a été établi que la prévenue avait vendu ou remis plus de quinze pilules thaïes et plus de quarante-deux grammes de cristal. Les mises en cause suivantes ont été recueillies :
3.2.1
Entre janvier 2013 et décembre 2014, R._ a vendu une quantité totale de 37.5 grammes de cristal, pour un montant total de 15’000 fr., à [...] déféré séparément.
3.2.2
Entre fin septembre ou début octobre 2014 et décembre 2014, R._ a vendu cinq pilules thaïes, pour un montant total de
200 fr. ainsi qu’une quantité indéterminée de cristal, pour un montant total compris entre 250 fr. et 500 fr., à [...] déféré séparément.
3.2.3
Entre octobre 2014 et le 8 janvier 2015, date de son interpellation, R._ a vendu à plusieurs reprises entre cinq et dix pilules thaïes à 30 fr. ou 35 fr. la pièce, à [...], déférée séparément, ainsi que du cristal, pour un montant indéterminé.
Lors de l’interpellation de R._ et [...], qui l’accompagnait, cette dernière se trouvait en possession d'un sachet minigrip contenant dix-huit pilules thaïes rouges et d’un sachet minigrip renfermant 4.5 grammes bruts de cristal. Les 18 pilules rouges ont été saisies et séquestrées sous fiche n° 4668.
Quant au cristal, il a été transmis à l’Ecole des sciences criminelles à fins d’analyse. Celle-ci a révélé qu’il s’agissait de méthamphétamine, dont le taux de pureté s’élève à 72.2%.

## Considerations

En droit :
1.
R._ ne conteste ni les faits, ni leur qualification juridique. Elle remet en cause sa condamnation en invoquant un vice procédural qui aurait entaché le début de l'enquête (cf. mémoire, p. 6).
La déclaration d'appel n'invoquant qu'un seul argument, soit l'illicéité de la mesure de surveillance téléphonique en temps réel dont la prévenue a été l'objet
(P. 5/1), partant l'inexploitabilité des preuves du dossier en découlant,
et les parties ayant donné leur accord, elle peut être traitée d'office en procédure écrite (art. 406 al. 1 let. a et al. 2 let. b CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]).
2.
a) L'appelante n'invoque aucun vice de procédure qui justifierait l'annulation du jugement de sorte que cette conclusion subsidiaire peut être rejetée sans plus ample examen.
b) L'appelante ne conteste pas les faits qui lui sont reprochés. Elle affirme certes que l'état de fait serait lacunaire, mais elle pense, en affirmant cela, au déroulement de l'enquête. Elle n'invoque pas à proprement parler une constatation incomplète des faits au sens de l'art. 398 al. 2 let. b CPP. On peut donc retenir les mêmes faits que le premier juge.
3.
L'appelante conteste la licéité de la mesure de surveillance téléphonique au sens de l'art. 269 CPP () dont elle a été l'objet. Elle soutient tout d'abord qu'il n'y avait pas de soupçons suffisamment graves qu'elle ait commis une infraction aux art.19 al. 2 et 20 al. 2 de la LStup (art. 269 al. 2 let. f CPP). Elle fait ensuite valoir que d'autres mesures d'instruction étaient possibles.
3.1
Dans un arrêt 1B_63/2016 du 8 juin 2016, notre Haute Cour a indiqué ce qui suit :
" [...] 2.1 Selon l'art. 269 al. 1 CPP, le ministère public peut ordonner la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication aux conditions suivantes : de graves soupçons laissent présumer que l'une des infractions visées à l'alinéa 2 a été commise [...] ; cette mesure se justifie au regard de la gravité de l'infraction (let. b) ; les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction sont restées sans succès ou les recherches n'auraient aucune chance d'aboutir
ou seraient excessivement difficiles en l'absence de surveillance (let. c ; ci-après consid. 2. 3). Seules les infractions visées par le catalogue exhaustif de l'art. 269 al. 2 CPP peuvent justifier une surveillance ; parmi celles-ci figurent les infractions réprimées à l'art. 19 al. 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup ; RS 812.121 ; art. 269 al. 2 let. f CPP). [...].
2.2.1 Selon la doctrine, la gravité des soupçons au sens de
l'art. 269 al. 1 let. a CPP doit atteindre celle requise pour la mise en détention provisoire (cf. art. 221 al. 1 CPP ["fortement soupçonné", "dringend verdächtig", "gravemente indiziato"] ; Marc Jean-Richard-Dit-Bressel,in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 196-457 StPO, 2
e
éd. 2014, n
o
34 ad art. 269 CPP ; Franz Riklin, (StPO) Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n
o
4 ad remarques préliminaires ad art. 269-298d CPP et n° 1 ad art. 269 CPP ; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 6 ad art. 269 CPP ; Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2013, n. 14094 ; Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2013, n
o
6 ad art. 269 CPP ; Zufferey/Bacher, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 8 ad art. 269 CPP). Selon Hansjakob, le degré de gravité devrait cependant être moins élevé s'agissant d'une mesure de surveillance que celui exigé pour une détention, dès lors que les éléments obtenus lors de la première mesure peuvent permettre le prononcé de la seconde (Thomas Hansjakob, in Donatsch/hansjakob/ Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2e éd. 2014, n° 19 ad art. 269 CPP).
L'intensité des charges propres à motiver notamment un maintien en détention n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale ; ainsi, dans les premiers temps de l'enquête, des soupçons encore peu précis peuvent être suffisants (ATF 137 IV 122 consid. 3.2 p. 126 s. ; arrêts 1B_56/2016 du 7 mars 2016 consid. 2. 1 ; 1B_352/2015 du 27 octobre 2015 consid. 2.2 et les arrêts cités). Tel n'est cependant pas le cas de vagues suspicions ne se fondant sur aucun motif objectif ; en outre, les charges doivent être objectivement fondées et vérifiables (Zufferey/Bacher, op. cit., n° 8 ad art. 269 CPP). Il n'est en revanche pas nécessaire de prouver les éléments de la qualification déjà au moment de statuer sur l'admissibilité de la mesure (ATF 129 IV 188 consid. 3. 2.3 p. 194 s. ; arrêt 1B_425/2010 du 22 juin 2011 consid. 3. 1). Il faut aussi tenir compte de la gravité de l'infraction examinée, de l'existence, le cas échéant, d'une décision judiciaire préalable relative à de tels soupçons, ainsi que de l'avancée depuis lors de l'instruction (arrêt 1B_230/2013 du 26 juillet 2013 consid. 5. 1. 2).
2.2.2 Pour effectuer ce contrôle, le Tribunal des mesures de contrainte se fondera en particulier sur la demande du ministère public, l'ordre de surveillance de ce dernier, un exposé des motifs et les actes déterminants du dossier (cf. art. 274 al. 1 let. a et b CPP). La requête contiendra notamment une - courte - description de l'état de fait, l'indication de l'infraction poursuivie et des circonstances fondant les graves soupçons (Jean-Richard-dit-Bressel, op. cit., n° 5 ad art. 274 CPP; Hansjakob, op. cit., n° 4 ad art. 274 CPP; Riklin, op. cit., n° 2 ad art. 274 CPP ; Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n" 4 ad art. 274 CPP ; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n° 1199 p. 424 ; Zufferey/Bacher, op. cit., n° 5 ad art. 274 CPP). Elle exposera de plus les démarches entreprises au cours de l'enquête, en particulier celles restées sans succès (cf. art. 269 al. 1 let. c CPP ; Oberholzer, op. cit., n° 1199 p. 424 ; Zufferey/Bacher, op. cit., n° 5 ad art. 274 CPP).
Quant aux actes déterminants que doit fournir le ministère public au Tribunal des mesures de contrainte, il peut s'agir de pièces à conviction au sens de l'art. 192 CPP (Jean-Richard-dit-Bressel, op. cit., n° 35 ad art. 269 CPP ; Zufferey/ Bacher, op. cit., n° 6 ad art. 274 CPP ; Alexis Schmocker, in Commentaire romand. Code procédure pénale, 2011, n° 9 ad art. 221 CPP, auteur citant en matière de détention provisoire une arrestation en flagrant délit, des aveux a priori crédibles, des empreintes digitales et/ou ADN). La doctrine mentionne aussi des rapports de police et/ou des notes du ministère public (Jean-Richard-dit-bressel, op. cit., n° 5 ad art. 274 CPP), voire même des éléments recueillis au cours des premières 24 heures de surveillance (Zufferey/Bacher, op. cit., n° 6 ad art. 274 CPP). L'établissement des graves soupçons peut aussi se fonder sur les déclarations de témoins, de parties (art. 104 CPP), d'autres participants (art. 105 CPP), ainsi que de collaborateurs des autorités pénales (Jean-Richard-dit-Bressel, op. cit., n
o
35 ad art. 269 CPP ; Zufferey/Bacher, op. cit., n° 8 ad art. 269 CPP et n° 6 ad art. 274 CPP).
2.2.3. Il ne faut cependant pas perdre de vue que les déclarations de parties ou de témoins peuvent manquer d'objectivité (Zufferey/ Bacher, op. cit., n° 8 ad art. 269 CPP). Dès lors, la seule affirmation - notamment d'une partie - sans indication de source ou sans avoir le caractère spécifique de témoignage n'est en principe pas suffisante (Jean-Richard-dit-Bressel, op. cit., n
o
35 ad art. 269 CPP). Il en va de même de simples spéculations, de rumeurs ou de suppositions générales (arrêt 1B_516/2011 du 17 novembre 2011 consid. 2. 1 ; Jonas Weber, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 196-457 (StPO), 2e éd. 2014, n° 7 ad art. 197 CPP). Une appréciation plus nuancée est envisageable s'agissant des éléments relevés par la police dans ses rapports. En effet, il arrive que ceux-ci ne puissent pas être davantage étayés, notamment afin de protéger, provisoirement ou durablement, l'identité de certains informateurs ; l'utilisation de telles informations n'en est pas pour autant exclue si celles-ci semblent objectivement plausibles au vu des circonstances entourant l'enquête (Hansjakob, op. cit., n° 3 ad art. 274 CPP).
2.3. En vertu du principe de proportionnalité (art. 197 al. 1 let. c et d et 269 al. 1 let. b CPP), la mesure de surveillance doit encore être adéquate et poursuivre un intérêt public ; elle doit ainsi être susceptible d'obtenir des résultats concrets. Les circonstances d'espèce sont dès lors déterminantes pour examiner la gravité de l'infraction ; à cet égard, il n'est pas en soi suffisant que celle-ci figure dans le catalogue de l'art. 269 al. 2 CPP. La surveillance est ainsi admissible si, objectivement et subjectivement, elle se justifie au regard de la nature du bien juridiquement protégé atteint par l'acte punissable, la mise en danger de ce dernier, la gravité de la lésion, le mode opératoire utilisé, l'énergie criminelle déployée et/ou les mobiles de l'auteur (ATF 141 IV 459 consid. 4. 1 p. 461 s.). Enfin, une surveillance ne peut être autorisée que si elle respecte le principe de subsidiarité (art. 269 al. l let. e CPP). Celui-ci présuppose notamment que ['autorité examine d'abord si une autre mesure moins incisive peut atteindre le résultat recherché
(ultima ratio
; ATF 141 IV459consid. 4.1 p. 462). "
3.2.1
En l'espèce, s'agissant de l'exigence de graves soupçons, le rapport de police évoque une "source confidentielle". Il n'en dit pas plus ; on ignore tout de cette source. Cela étant, l'appelante ne se plaint pas du principe, pour la police, de se fonder sur des "sources confidentielles", mais sur le fait que cette source s'est trompée puisqu'elle supposait une complicité dans un important trafic d'un nommé [...], soupçon qui ne s'est pas vérifié. L'appelante soutient que la police a fait du
"phishing" sur la base de "faibles éléments et de renseignements peu fiables". Or, ce n'est pas
a posteriori
, en fonction du résultat de l'enquête, qu'il faut se demander si les éléments présentés par la police pour demander une mesure de surveillance constituent des soupçons suffisants, mais au moment où la demande est faite. Dans les affaires de stupéfiants, il est parfaitement usuel pour la police de se fonder, pour débuter une enquête, sur des déclarations d'indicateurs dont l'identité est protégée. Si l'on n'admettait plus ce mode de faire, on pourrait renoncer à combattre le trafic et et viderait de sa substance l'art. 269 al. 2 let. f CPP. Le fait que l'indicateur se soit trompé ne saurait donc,
a posteriori
, rendre illicite une mesure de surveillance licite au départ. Dans l'arrêt cité plus haut, le Tribunal fédéral a confirmé l'admissibilité de "sources sûres et confidentielles" mentionnées dans un rapport de police, au regard du stade précoce de l'enquête, précisant que ce serait bien l'enquête qui pourrait ensuite confirmer ou infirmer le rapport de police. En l'espèce la situation est similaire si ce n'est que la source ne s'est pas révélée sûre.
3.2.2
L'appelante critique le raisonnement du Tribunal de police qui a considéré que les soupçons n'étaient pas dénués de tout fondement puisque l'accusée s'était bien rendue coupable d'infraction à la Lstup (jugement p. 20). Elle est d'avis que le premier juge a ainsi justifié une mesure de contrainte
a posteriori
pour le motif que "la pêche a été bonne". Il est vrai que la motivation du premier juge n'est pas la bonne, mais il n'en demeure pas moins que la mesure doit être considérée comme licite, parce que la police a agi sur la base des indications d'une source confidentielle, dont,
a priori
, elle ne pouvait pas connaître l'inexactitude. L'appelante fait la même erreur que celle qu'elle reproche au premier juge : elle apprécie la licéité d'une mesure de contrainte en se fondant sur le résultat. Dans la conclusion de sa déclaration d'appel, la prévenue soutient que la surveillance
a été utilisée pour poursuivre une infraction qui ne figure pas dans la liste de
l'art. 269 al. 2 CPP. En réalité, là encore, elle confond motif de la surveillance et résultat de celle-ci. La surveillance est licite si les soupçons portent sur une des infractions de la liste ; elle n'en devient pas illicite si l'enquête ne permet d'établir qu'une infraction moins grave non mentionnée.
3.2.3
L'appelante critique également un courrier du Procureur (P. 51), qui aurait tenté de justifier la mesure sur la base de l'art. 273 CPP. Elle a mal lu ce courrier parce qu'en réalité, le Procureur y admet que la mesure de l'art. 269 CPP est problématique mais fait valoir qu'une mesure de l'art. 273 CPP était en revanche possible et indique qu'il ne sera dès lors tenu compte que des éléments fournis par la surveillance rétroactive. Peu importe toutefois, dans la mesure où on admet la licéité de la surveillance active.
3.2.4
S'agissant du principe de subsidiarité, l'appelante fait valoir que la police aurait pu examiner les relations téléphoniques de [...], à la rigueur les siennes, ou encore organiser une audition de confrontation. Ce grief doit aussi être rejeté. Une audition de confrontation sans aucune preuve en mains des enquêteurs n'amène rien du tout. On sait par ailleurs que les membres d'un réseau de trafiquants évitent de se téléphoner, changent fréquemment d'appareil, de carte SIM, etc. de sorte qu'un contrôle des relations téléphoniques de [...] et de l'appelante n'aurait pas été suffisant pour détecter des contacts.
3.2.5
L'appelante ne fait valoir aucun autre grief à l'appui de sa conclusion libératoire. Elle admet expressément la qualification juridique des faits. Sa condamnation s'impose donc.
4.
L'appelante conclut subsidiairement au prononcé d'une peine plus légère.
4.1
Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 s. ; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20).
Selon l'art. 41 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés. Cette norme prévoit donc deux conditions cumulatives.
Le droit au sursis s'examine selon les critères posés à l'art. 42 CP qui ont été rappelés dans l'arrêt publié aux ATF 135 IV 180 consid. 2.1. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF 134 IV 5 consid. 4.2.2 ; CAPE 19 mai 2016/163).
4.2
En l'espèce la prévenue a été condamné en 2008 pour crime contre la LStup (Loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 ; RS 812.12) à une peine privative de liberté de 14 mois, avec sursis durant 3 ans. Malgré cela, elle a récidivé, achetant pour des tiers en tout cas 15 pilules thaï et 42 g de méthamphétamine. Elle joue sur les mots pour minimiser sa culpabilité, estimant ne pas s'être rendue coupable de "trafic". Elle est consommatrice. Avec le Tribunal de police, on doit admettre que le pronostic est défavorable et que seule une peine de prison peut avoir un effet dissuasif. Les conditions pour prononcer une courte peine sont donc réalisées (art. 41 CP) et la peine ferme de trois mois est adéquate. Le jugement ne prête donc pas le flanc à la critique sur ce point. On confirmera également l'amende infligée pour la contravention à R._ (art. 106 CP), qui ne la conteste d'ailleurs pas.
5.
En conclusion, l'appel doit être rejeté aux frais de son auteur.
6.
Il reste à statuer sur l'indemnité d'office à allouer à Me César Montalto.
6.1
Aux termes de l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès.
Dans le canton de Vaud, l’indemnité horaire de l’avocat d’office breveté est usuellement fixée à 180 fr., TVA en sus (cf. art. 2 al. 1 RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3] ; ATF 137 III 185 ; CAPE 14 juillet 2016/245 ; CAPE 10 janvier 2017/13).
6.2
En l'espèce, Me César Montalto a produit une liste de frais faisant état, pour la procédure de seconde instance, de 6 h 24 de travail, 27 fr. 60 de débours et 94 fr. 35 de TVA, soit un total de 1'273 fr. 95. Il doit être fait droit à cette requête qui est raisonnable compte tenu du travail effectué et la nature de l'affaire.