# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 126096ce-0633-4516-9931-c892a0477509
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_004
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

E n f a i t :
A.
H._ (ci-après : l’assurée), née en 1971, coiffeuse, bénéficiait d’un délai-cadre d’indemnisation de l’assurance-chômage depuis le 26 septembre 2011. Selon les décomptes au dossier, le montant de l’indemnité journalière de chômage s’élevait à 132 fr. 70, sur la base d’un gain assuré de 3’600 francs.
La prénommée a été engagée à compter du 1
er
novembre 2012 en tant que coiffeuse auprès du salon «
B._
» à [...]. Selon la confirmation d’engagement établie le 1
er
octobre 2012 par cet employeur, le taux d’activité était initialement fixé à 60%, pour un salaire mensuel brut de 2’160 fr., et devait ensuite être porté à 100% dès le 1
er
avril 2013.
Le 17 décembre 2012, l’assurée a été victime d’un accident de la voie publique, occasionnant des fractures au niveau de la jambe droite.
Cet accident a été annoncé par la Caisse cantonale de chômage à la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la CNA) au moyen d’une «
déclaration de sinistre LAA pour les chômeurs
» du 18 janvier 2013, dont il résultait en particulier qu’à l’indemnité journalière de chômage brute de 132 fr. 70 correspondait un montant net de 121 fr. 85.
A la suite d’un entretien téléphonique du 6 février 2013 entre l’assurée et la CNA, l’employeur «
B._
» a complété le 7 février suivant une déclaration de sinistre destinée à la N._ [...] (ci-après : la N._ ou l’assurance) concernant l’événement du 17 décembre 2012.
Par communication du 19 février 2013, la CNA a formellement informé l’assurée qu’elle ne pouvait lui fournir de prestations d’assurance à raison des faits survenus le 17 décembre 2012. En effet, l’incident déclaré s’étant produit durant l’exercice d’une activité impliquant un gain intermédiaire, il y avait dès lors lieu de s’adresser à l’assureur-accidents de «
B._
», soit la N._
.
D’un décompte du 22 février 2013, il est ressorti que la N._ avait arrêté à 4’032 fr. 80 les indemnités journalières dues pour la période du 20 décembre 2012 au 28 février 2013, soit 71 jours à 56 fr. 80, sous déduction d’une somme de 181 fr. 60 au titre de la réduction pour hospitalisation, soit un montant total de 3’851 fr. 20.
A teneur d’un décompte du 26 mars 2013, l’assurance a fixé à 1’760 fr. 80 les indemnités journalières se rapportant à la période du 1
er
au 31 mars 2013, soit 31 jours à 56 fr. 80.
Le 2 mai 2013, la N._ a établi un décompte arrêtant à 1’704 fr. les indemnités journalières portant sur la période du 1
er
au 30 avril 2013, soit 30 jours à 56 fr.80.
En date du 3 mai 2013, l’assurance a adressé le courrier suivant à l’assurée :
"
[...] l’art. 5 [al.] 1 OAAC prévoit que l’indemnité journalière de l’assurance-accidents corresponde à l’indemnité nette de l’assurance-chômage. La déclaration d’accident remplie par la caisse de chômage indique une indemnité journalière [de] chômage nette de CHF 121.85. Sur cette base, nous déterminons que l’indemnité journalière LAA se monte à CHF 87.04 et correspond à un salaire annuel de CHF 39’716.55.
Votre contrat de travail daté du 1[er] octobre 2012 fait état d’une modification du taux d’activité dès le 1[er] avril 2013 de 60% à 100%. L’art. 23 al. 7 OLAA prévoit: "Le salaire déterminant doit être à nouveau fixé pour l’avenir au cas où le traitement médical a duré au moins trois mois et où le salaire de l’assuré aurait été augmenté d’au moins 10% au cours de cette période."
Dès le 01.04.2013, le salaire mensuel aurait été de CHF 3600, soit CHF 43’200 par an. Tenant compte du salaire annuel au moment de l’accident de CHF 39’716.55, passant à CHF 43’200, cela représente une augmentation de 8,77%. Ainsi, l’indemnité journalière n’est pas modifiée même au-delà du 01.04.2013. Un décompte correctif tenant compte d’une indemnité journalière de CHF 87.05 pour la période du 20.12.2012 au 30.04.2012 [recte : 2013] [...] vous parviendra par courrier séparé.
"
Aux termes d’un courrier du 15 mai 2013 à l’attention de la N._, l’assurée, sous la plume de son conseil, a contesté le montant de l’indemnité journalière tel qu’arrêté par l’assurance à compter du 1
er
avril 2013. Elle a fait valoir que son salaire au moment de l’accident n’était pas de 39’716 fr. 65, mais qu’il y avait au contraire lieu de se fonder sur le montant de l’indemnité journalière de chômage brute de 132 fr. 70 en relation avec les 21,7 jours de travail moyens retenus par l’assurance-chômage pour le calcul de ce dernier montant, ce qui conduisait à un revenu mensuel brut de 2’879 fr. 59 au moment de l’accident (132 fr. 70 x 21,7), équivalant à un revenu annuel de 34’555 fr. 08. Elle en a inféré que, suite à l’accroissement de son taux d’activité de 60% à 100%, son salaire annuel aurait augmenté de 8’644 fr. 92 dès le 1
er
avril 2013, ce qui correspondait à une majoration de 20%. L’assurée a par ailleurs soutenu que même dans l’hypothèse où son salaire annuel serait calculé sur la base de l’indemnité journalière de l’assurance-accidents, il s’élèverait à 31’769 fr. 60 (87 fr. 04 x 365) et non à 39’716 fr. 55. Elle a ajouté à toutes fins utiles que, dans ce second cas de figure, la prise en compte des charges sociales n’avait pas lieu d’être puisque l’indemnité journalière de l’assurance-accidents n’y était pas soumise. Au regard de ces éléments, l’intéressée a allégué que son salaire aurait en tout état de cause augmenté de plus de 10% et que par conséquent, conformément à l’art. 23 al. 7 OLAA (ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accident ; RS 832.202), le montant de l’indemnité journalière devait être modifié dès le 1
er
avril 2013. Plus précisément, elle a fait valoir que, compte tenu d’un gain annuel de 43’200 fr., le montant de l’indemnité journalière s’élevait à 94 fr. 70 dès le 1
er
avril 2013.
Prenant position le 2 juillet 2013, la N._ a expliqué que pour calculer la rémunération avant augmentation, elle s’était fondée sur le revenu net, celui-ci étant basé – selon le droit applicable – sur l’indemnité journalière nette de l’assurance-chômage. Elle a ajouté qu’elle avait ensuite comparé ce montant au revenu brut qu’aurait pu obtenir l’assurée dès le 1
er
avril 2013. L’assurance a souligné que si l’indemnité journalière brute de l’assurance-chômage était effectivement de 132 fr. 70, cette prestation équivalait toutefois à 80% du salaire mensuel assuré de 3’600 fr. ; c’était donc le montant annuel brut de 43'200 fr. (3'600 fr. x 12) qui correspondait au salaire assuré, et non le montant perçu de l’assurance-chômage. Il en résultait que dès le 1
er
avril 2013, le salaire mensuel brut de l’assurée se serait élevé à 3’600 fr. par mois («
CHF 2'160.00 – brut – à 60% correspondant à CHF 3'600.00 à 100%
»), soit 43’200 fr. par an.
Se déterminant le 8 août 2013, l’assurée a relevé que bien que renvoyant à l’art. 23 al. 7 OLAA, qui se référait au «
salaire de l’assuré
», la N._ se fondait néanmoins sur le salaire assuré auprès de l’assurance-chômage pour procéder à la comparaison prévue par la disposition susmentionnée. Or, pour l’intéressée, il n’y avait aucune raison de s’écarter du texte de loi, qu’elle considérait comme clair. Partant, l’assurée a fait valoir que l’assurance devait procéder à une comparaison sur la base du salaire réalisé concrètement au moment de l’accident. Elle a par ailleurs demandé à ce qu’une décision sujette à opposition soit rendue.
Aux termes d’une correspondance du 15 octobre 2013, la N._ a répondu à l’assurée que, par rapport à l’indemnité journalière de 87 fr. 05 reconnue jusqu’alors, une augmentation de 10% selon l’art. 23 al. 7 OLAA correspondait à une indemnité journalière de 95 fr. 76. Or, sans son accident, l’intéressée aurait réalisé un salaire mensuel de 3'600 fr. dès le 1
er
avril 2013 (soit 43'200 fr. par an), ce qui équivalait à une indemnité journalière de l’assurance-accidents de 94 fr. 69 (3'600 fr. x 12 / 365 x 80%). La limite de 10% prévue par la loi n’étant de ce fait pas atteinte, c’était donc une indemnité de 87 fr. 05 qui continuerait à être versée.
L’assurée a maintenu sa position à teneur d’une lettre du 18 octobre 2013, renouvelant en outre sa demande de décision sujette à opposition.
Par décision du 18 novembre 2013, la N._, reprenant pour l’essentiel l’argumentation développée dans ses précédentes écritures, a confirmé qu’elle ne réévaluerait pas le montant de l’indemnité journalière, l’augmentation de salaire étant inférieure à 10%.
Par acte de son conseil du 6 janvier 2013 [recte : 2014], l’assurée a formé opposition à l’encontre de la décision précitée, persistant à soutenir que le montant de l’indemnité journalière de l’assurance-accidents devait être fixé à 94 fr. 70 depuis le 1
er
avril 2013.
Par décision sur opposition du 5 février 2014, la N._ a rejeté l’opposition de l’assurée et confirmé son prononcé du 18 novembre 2013, réitérant les motifs invoqués jusqu’alors.
B.
Agissant par l’entremise de son conseil, H._ a recouru le 10 mars 2014 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition précité, concluant à son annulation et à l’octroi d’une indemnité journalière de 94 fr. 70 dès le 1
er
avril 2013. Dans sa motivation, la recourante reprend en substance l’argumentaire développé dans ses précédentes écritures.
En date du 17 mars 2014, la juge instructeur a accordé l’assistance judiciaire à la recourante avec effet au 10 mars 2014 et désigné sa mandataire, Me Isabelle Jaques, en tant qu’avocat d’office.
Par réponse du 28 avril 2014, l’intimée, sous la plume de son conseil, a conclu au rejet du recours. Elle relève en particulier que, dans la mesure où la recourante percevait des indemnités journalières nettes de l’assurance-chômage de 121 fr. 85, soit 87 fr. 05 par jour civil, l’augmentation de salaire dès le 1
er
avril 2013 s’avère irrelevante dans le présent contexte. Elle ajoute que l’assurance-chômage s’est fondée sur un gain assuré de 3'600 fr. aux fins de déterminer le montant des indemnités et qu’il s’agit précisément du gain qu’aurait réalisé la recourante dès le 1
er
avril 2013. Elle estime dès lors que le montant du gain assuré pris en compte tant avant qu’après le 1
er
avril 2013 est semblable, avec pour conséquence que le montant de l’indemnité ne saurait être modifié. La N._ observe en outre que l’on peut douter de l’application de l’art. 23 al. 7 OLAA au cas particulier, attendu que le montant de l’indemnité journalière de l’assurance-accidents pour les personnes au chômage dépend de dispositions spécifiques. En tout état de cause, l’intimée souligne que même à faire application de l’art. 23 al. 7 OLAA, il reste que le salaire de l’assurée n’a pas augmenté de 10% au cours de la période considérée, ainsi qu’elle l’a exposé dans ses prises de position antérieures.
Les parties ont maintenu leurs conclusions dans leurs écritures ultérieures datées respectivement des 23 juin et 15 juillet 2014.

## Considerations

E n d r o i t :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-accidents (cf. art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ; RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (cf. art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, le recours est déposé en temps utile et satisfait pour le surplus aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD). Compte tenu de l’écart (de 7 fr. 65) entre le montant de l’indemnité journalière arrêté par l’intimée et celui réclamé par la recourante à partir du 1
er
avril 2013, il y a lieu de retenir que la valeur litigieuse est en l'occurrence inférieure à 30'000 fr., de sorte la présente cause relève de la compétence d'un membre de la Cour statuant en tant que juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
a)
En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; cf. RCC 1985 p. 53).
b)
En l’espèce, est litigieux le montant de l’indemnité journalière à laquelle peut prétendre la recourante dès le 1
er
avril 2013.
3.
a)
Les personnes au chômage qui remplissent les conditions de l’art. 8 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0) ou qui perçoivent des indemnités conformément à l’art. 29 LACI sont assurées à titre obligatoire contre les accidents auprès de la CNA (cf. art. 2 OAAC [
ordonnance du 24 janvier 1996 sur l'assurance-accidents des personnes au chômage ; RS 837.171]
).
Si la personne assurée retire un gain intermédiaire d'une activité salariée, c’est à l’assureur de l'entreprise concernée qu’il incombe d'allouer les prestations en cas d'accident professionnel (cf. art. 6 al. 1 OAAC). Dans la mesure où le gain intermédiaire fonde l'assurance contre les accidents non professionnels, il incombe à l'assureur de l'entreprise concernée d'allouer les prestations en cas d'accident non professionnel qui se produit les jours où la personne au chômage retire ou aurait dû retirer un gain intermédiaire (cf. art. 6 al. 2 phr. 1 OAAC).
On relèvera ici que d’après l’art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est fixé selon l'art. 22 LACI. En vertu de l'art. 24 al. 3 phr. 1 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
b)
Il résulte de l’art. 5 al. 1 OAAC – dont la conformité à la Constitution et à la loi a été reconnue par la jurisprudence (cf. ATF 127 V 458 consid. 3c) – que l’indemnité journalière de l’assurance-accidents correspond à l’indemnité nette de l’assurance-chômage, visée aux art. 22 et 22
a
LACI, calculée par jour civil. A cet égard, l’art. 22 al. 1 phr. 1 LACI prévoit que l’indemnité journalière pleine et entière de l’assurance-chômage s’élève à 80% du gain assuré.
En cas d'accident pendant l'activité salariée ou indépendante procurant un gain intermédiaire, l’art. 6 al. 4 OAAC prévoit quant à lui que l'indemnité journalière correspond à celle qui serait allouée à la personne assurée sans gain intermédiaire.
c)
Au cas d’espèce, il est constant que la recourante était inscrite au chômage et que le revenu réalisé auprès du salon «
B._
» constituait un gain intermédiaire, lorsque, le 17 décembre 2012, elle a été victime d’un accident de la voie publique pris en charge par la N._.
Cela étant, il appert que jusqu’au 31 mars 2013, la recourante percevait une indemnité journalière LAA de 87 fr. 05 déterminée à partir du montant net de l’indemnité journalière de chômage de 121 fr. 85 (équivalant à un montant brut de 132 fr. 70), calculée de la manière suivante : 121 fr. 85 (indemnité journalière de chômage nette) x 5 (jours ouvrables indemnisables au sens de l’assurance-chômage) / 7 (jours civils au sens de l’art. 5 al. 1 OAAC) = 87 fr. 05. En tant que tel, ce montant n’est pas contesté par les parties.
Selon la lettre d’engagement établie par l’employeur «
B._
» le 1
er
octobre 2012, la recourante devait voir son taux d’occupation passer de 60% à 100% dès le 1
er
avril 2013. C’est sur l’impact d’une telle modification du point du vue du calcul de l’indemnité journalière LAA que les opinions divergent, et ce plus précisément sous l’angle de l’art. 23 al. 7 OLAA.
4. a)
Selon l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident (al. 2). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux (al. 3), notamment ceux énumérés dans cette disposition. En vertu de cette délégation, il a promulgué diverses règles concernant le salaire déterminant à l’art. 23 OLAA. Aux termes de l’al. 7 de cette disposition réglementaire, le salaire déterminant doit être à nouveau fixé pour l’avenir au cas où le traitement médical a duré au moins trois mois et où le salaire de l’assuré aurait été augmenté d’au moins 10% au cours de cette période.
D’après la jurisprudence (cf. TF 8C_432/2010 du 1
er
avril 2011 consid. 3.1), la réglementation particulière de l’art. 23 al. 7 OLAA ne s’applique pas seulement en cas d’augmentation du salaire, mais également en cas d’augmentation du temps de travail. Il incombe à l’assuré, en vertu de son devoir de collaborer, de prouver au degré de la vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l’appréciation des preuves en droit des assurances sociales (cf. ATF 125 V 146 consid. 2c et 117 V 194 consid. 3b avec les références), que l’augmentation aurait bien eu lieu si l’accident ne s’était pas produit (cf. consid. 3b non publié de l’arrêt ATF 127 V 491 [TFA U 5/00 du 26 septembre 2001] ; cf. RAMA 1994 n° U 195 p. 210 consid. 5 [TFA U 117/93 du 21 mars 1994]). L’augmentation du temps de travail ne peut être prise en compte en vertu de l’art. 23 al. 7 OLAA que si elle était déjà prévisible avant l’accident, que ce soit en vertu d’une convention concernant le contrat de travail ou pour d’autres motifs. De simples désirs ou des déclarations d’intention unilatérales ne sauraient donc suffire. Il n’est possible de renoncer à une telle exigence que si l’augmentation du temps de travail est commandée par une circonstance imprévisible et inévitable (décès, invalidité, faillite du conjoint, etc. ; cf. RAMA 1994 n° U 201 p. 271 consid. 3a [TFA U 36/93 du 13 juin 1994]).
b)
A l’examen du dossier, on constate qu’après avoir initialement examiné le cas de l’assurée à l’aune de l’art. 23 al. 7 OLAA mais conclu que l’augmentation salariale était en l’espèce inférieure à 10% (cf. communications de la N._ des 3 mai 2013, 2 juillet 2013 et 15 octobre 2013 ; cf. également décision du 18 novembre 2013 et décision sur opposition du 5 février 2014), l’intimée a ensuite sensiblement modifié sa position en mettant en doute l’application même de l’art. 23 al. 7 OLAA à l’égard d’assurés au chômage, tout en considérant à titre subsidiaire qu’il n’y avait de toute façon pas d’augmentation de salaire d’au moins 10% dans le cas particulier (cf. réponse du 28 avril 2014 et duplique du 15 juillet 2014).
La question de savoir si l’art. 23 al. 7 OLAA s’applique ou non à l’égard d’assurés tombant sous le coup de l’OAAC n’est toutefois pas déterminante pour l’issue du présent litige. En effet, dans un cas comme dans l’autre, le constat reste le même : il n’y a pas eu en l’occurrence de modification dans le revenu déterminant. De fait, c’est sur la base d’un gain assuré de 3'600 fr. qu’ont été déterminées les indemnités journalières de l’assurance-chômage brutes (132 fr. 70) puis nettes (121 fr. 85), tout comme – par extension – les indemnités journalières LAA (cf. consid. 3c supra). Or, comme l’a fait remarquer l’intimée (cf. communication du 2 juillet 2013), le salaire que touchait la recourante en gain intermédiaire pour son activité à 60%, soit 2’160 fr., correspond à un salaire de 3’600 fr. pour une activité à 100%. Autrement dit, le gain assuré pris en compte tant avant qu’après le 1
er
avril 2013 reste de 3'600 fr. (cf. réponse du 28 avril 2014 p. 11 et duplique du 15 juillet 2014 p. 4). Peu importent, dans ces conditions, les différentes alternatives de calcul envisagées par la recourante.
Il suit de là, en définitive, qu’en retenant que le montant de l’indemnité journalière LAA demeurait inchangé après le 1
er
avril 2013, l’intimée n’a pas violé le droit fédéral.
5. a)
Des considérants qui précèdent, il résulte que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.
b)
La procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires.
La recourante, qui n’obtient pas gain de cause, n’a pas droit à des dépens, pas plus que l’intimée en sa qualité d’assureur social (cf. art. 61 let. g LPGA ; cf. ATF 127 V 205).
c)
Lorsqu’une partie au bénéfice de l’assistance judiciaire succombe, comme c’est le cas en l’occurrence, le conseil juridique commis d’office est rémunéré équitablement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272] par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Le montant de l’indemnité au défenseur d’office doit être fixé eu égard aux opérations nécessaires pour la conduite du procès et en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d’office (cf. art. 2 RAJ [règlement cantonal du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]).
En l’espèce, Me Jaques a produit une liste de ses opérations le 1
er
février 2016, laquelle a été contrôlée au regard de la procédure et rentre globalement dans le cadre du bon accomplissement du mandat. Compte tenu des heures de prestations d’avocat et débours s’inscrivant raisonnablement dans l’exécution de sa tâche (cf. ATF 122 I 1), le montant total de l’indemnité de Me Jaques s’élève donc à 1'209 fr. 60 (TVA à 8% comprise).
La rémunération du conseil d’office est provisoirement supportée par le canton, la recourante étant rendu attentive au fait qu’elle est tenue de rembourser le montant dès qu’elle est en mesure de le faire (cf. art. 123 al. 1 CPC par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de remboursement (cf. art. 5 RAJ), en tenant compte des montants éventuellement payés à titre de franchise ou d’acomptes depuis le début de la procédure.