# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fac715ca-405a-53f6-ac78-53223210a95d
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2014
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto: A.
Con decisione 23 novembre 2006, la Commissione federale delle banche (CFB), ora Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari (FINMA), ha dichiarato il fallimento di S_ SA, _, designando lo Studio _ SA quale liquidatore. Il 12 gennaio 2009, esso ha proceduto al deposito della graduatoria, in cui il credito di fr. 377'966.30 insinuato da AO 1 per la restituzione di capitali conferiti in gestione alla società fallita è stato integralmente ammesso in terza classe, pur essendo stato parzialmente contestato dalla fallita (doc. 3).
B.
Con petizione del 2 febbraio 2009 AP 2, AP 3 e AP 1, tutti e tre ammessi (almeno in parte per quanto riguarda quest'ultimo) nella suddetta graduatoria (cfr. doc. G e 3), hanno convenuto in giudizio AO 1 presso la Pretura del Distretto di Lugano, contestando il suo credito e chiedendone la riduzione da fr. 377'966.30 a fr. 287'690.–. Nella sua risposta del 31 luglio 2009 la convenuta ha proposto di respingere la petizione. All'udienza preliminare del 24 settembre 2009 gli attori, nel loro allegato scritto di replica, hanno contestato la tempestività della risposta e chiesto in via principale che il credito della convenuta sia integralmente stralciato dalla graduatoria e in via subordinata che il suo importo sia ridotto da fr. 377'966.30 a fr. 287'690.–. In duplica la convenuta ha contestato la mutazione della domanda (principale) e si è riconfermata nelle proprie domande.
C.
Chiusa l'istruttoria il 7 dicembre 2010 (act. XI), nel corso della quale è stato sentito il liquidatore e assunti diversi documenti dalla C_ di _, le parti si sono confermate nelle rispettive domande sia nelle loro conclusioni scritte dei 14 e 16 febbraio 2011 sia in occasione del dibattimento finale del 21 febbraio 2011. Statuendo con sentenza dell'11 agosto 2011 il Pretore ha respinto la petizione, ponendo a carico degli attori in solido le spese processuali di fr. 1'100.– e un'indennità per ripetibili di fr. 2'200.– a favore della convenuta.
D.
Contro la sentenza appena citata gli attori sono insorti
a questa Camera
con un appello del
12 settembre 2011 per ottenere, in via preliminare, che sia accertata l'intempestività della risposta di causa, che la stessa sia “stralciata” dagli atti, che sia decretata la nullità di tutti gli atti successivi, compresa la sentenza impugnata, e che l'incarto sia rinviato al Pretore perché proceda a citare nuovamente le parti per l'udienza preliminare. Nel merito essi chiedono che la sentenza impugnata sia riformata, nel senso che l'importo del credito della convenuta ammesso nella graduatoria sia ridotto da fr. 377'966.30 a fr. 287'690.–. Nelle sue osservazioni del 27 ottobre 2011 la convenuta conclude per la reiezione dell'appello.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, i pro-cedimenti pendenti al momento dell'entrata in vigore del Codice di diritto processuale svizzero, il 1° gennaio 2011, continuano ad essere disciplinati dalla legge anteriore (art. 404 cpv. 1 CPC). Nel caso specifico, dunque, alla procedura iniziata in primo grado il 2 febbraio 2009 tornano applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI, RL 3.3.2.1) sulla procedura accelerata (art. 389 segg. CPC-TI e 250 cpv. 3 vLEF), in vigore fino al 31 dicembre 2010. Alle impugnazioni si applica invece il diritto vigente al momento della comunicazione della decisione, avvenuta nella fattispecie il 12 agosto 2011, ovvero il Codice di diritto processuale svizzero (RS 272).
1.1
La sentenza impugnata – emanata in materia di contestazione della graduatoria (art. 250 LEF) – è una decisione finale di prima istanza, contro cui è dato il rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
, sempre che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC; RtiD II-2012 893 seg. n. 53c [massima]). I medesimi principi sono validi anche in materia di fallimento bancario (art. 37 cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, il Pretore ha accertato un valore litigioso di fr. 18'055.26, pari al dividendo massimo (del 20%, cfr. rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc. B pag. 6) ipotizzabile limitatamente alla riduzione chiesta dagli attori (
fr. 377'966.30 ./. fr. 287'690.–). In realtà, nelle loro conclusioni essi chiedevano ancora, in via principale, l'azzeramento del credito della convenuta e secondo il nuovo diritto il valore litigioso pertinente nel senso dell'art.
308 cpv. 2 CPC è quello delle conclusioni formulate per ultimo
(“la valeur litigieuse au dernier état des conclusions”, “der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren”)
.
Secondo il metodo e i parametri di calcolo adottati dal primo giudice – che le parti non contestano e che risultano conformi alla giurisprudenza
(cfr. DTF 135 III 128-129 ad cons. 1.2;
Tappy
, in: CPC commenté, 2011, n. 82 ad art. 91) – il valore litigioso ammonta pertanto a fr. 75'593.25 (20% di
fr. 377'966.30)
, di modo che, sotto questo aspetto, l'appello è ammissibile. La legittimazione degli appellanti deriva dalla loro qualità di attori nella procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF).
1.2
Pronunciata, come visto (sopra cons. 1), in procedura ordinaria accelerata, la sentenza è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv. 1 CPC). Presentato il 12 settembre 2011, l’appello è tempestivo, essendo la decisione impugnata stata notificata agli appellanti il 12 agosto 2011 (estratto Track & Trace relativo alla raccomandata n. _) e la scadenza della domenica 11 settembre riportata a lunedì 12 settembre 2011 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC.
1.3.
Con l'appello possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento errato dei fatti (art. 310 CPC), fermo restando che mutazioni dell'azione, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi sono ammessi nei limiti stabiliti dall'art. 317 CPC.
I requisiti di motivazione che discendono dall'art. 311 cpv. 1 CPC impongono all'appellante di spiegare perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1).
2.
Nella decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto respinto l’eccezione d’intempestività della risposta sollevata dagli attori, osservando come la petizione fosse stata notificata alla convenuta il 15 luglio 2009 (e la risposta inoltrata il 31 luglio). Il primo giudice ha d’altronde specificato che il tema del contendere si limitava alla riduzione del credito della convenuta da fr. 377'966.30 a fr. 287'690.– come richiesto dagli attori nella domanda, dichiarando inammissibile la domanda di mutazione del petitum avanzata in sede di replica, nel senso dello stralcio integrale della pretesa della convenuta dalla graduatoria, sia per la scadenza del termine di opposizione stabilito all’art. 250 cpv. 2 LEF sia perché la mutazione auspicata non verteva su questioni di dettaglio nel senso dell’art. 75 lett. b CPC-TI. Nel merito, il Pretore ha ritenuto che la convenuta avesse dimostrato con documenti di avere versato alla fallita fondi equivalenti al credito insinuato, poi investiti da S_ SA sulla relazione “S_”. Egli ha considerato che il nesso tra il bonifico della convenuta e il prospetto sui cui figura la “posizione fiduciaria S_” era stato confermato sia dal liquidatore del fallimento sia dalla documentazione assunta in edizione dalla C_ di _. Il Pretore ha infine confermato il tasso di cambio – quello della data di apertura del fallimento – adoperato dal liquidatore.
3.
In via preliminare, gli appellanti ripropongono in questa sede l’eccezione d’intempestività della risposta, osservando che la petizione è stata notificata alla controparte il 15 luglio 2009 mentre la risposta è stata presentata come minimo 15 giorni dopo, ossia dopo la scadenza del termine di 10 giorni impartito dal Pretore in virtù dell’art. 390 CPC-TI. Essi chiedono pertanto lo stralcio della risposta dagli atti e il rinvio dell’incarto al primo giudice perché citi nuovamente le parti per l’udienza preliminare. La convenuta, da parte sua, ritiene la censura improponibile in questa sede, gli attori non avendola riproposta in sede di conclusioni scritte.
Ora, risulta effettivamente dagli atti che la petizione è stata notificata alla convenuta il 15 luglio 2009 (doc. 6), sicché la risposta, inoltrata alla posta di _ solo il 31 luglio 2009 (timbro postale sull’act. II) oltre la scadenza del termine di 10 giorni impartito dal Pretore con ordinanza del 7 maggio 2009 (act. I), era chiaramente tardiva, non essendo il termine sospeso durante le ferie estive (che ci si riferisca all’art. 398
bis
CPC-TI, per il rinvio dell’art. 250 cpv. 3 vLEF, o alla giurisprudenza che esclude l’applicabilità dell’art. 63 LEF in materia di fallimento, cfr. DTF 114 III 61 consid. 2b; H
ierholzer
,
in: Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2
a
ed. [2010],
n. 45 ad art. 250). E gli attori non hanno successivamente rinunciato all’eccezione, che hanno anzi riproposto in sede di conclusioni (cfr. memoriale del 16 febbraio 2011, pag. 2 ad I/1 in fine). Ciò posto, il Pretore avrebbe dovuto constatare l’irricevibilità della risposta (e dei documenti allegati), citare all’udienza preliminare solo gli attori, statuire sulle prove da essi addotte (limitate in concreto a documenti) e citare entrambe le parti al dibattimento finale (II CCA, sentenza del 18 gennaio 1995 in re S. c/ Massa fallimentare M., in Rep. 1995, n. 69). Nelle predette circostanze occorre escludere dal materiale processuale determinante in sede d’appello tutti i documenti presentati dalla convenuta e le altre prove esperite a sua richiesta (testimonianza di _ e documentazione assunta da C_). Sono invece ricevibili il suo memoriale di conclusioni del 14 febbraio 2011 (act. VII) e le osservazioni all’appello. Non v'è invece alcun motivo di rinviare la causa al primo giudice, che ha già effettuato un'istruttoria (troppo) completa (cfr. art. 318 cpv. 1 lett. c CPC
a contrario
).
4.
Nel merito, ricordato che l'onere di dimostrare l'esistenza del credito contestato grava sulla convenuta, gli appellanti ribadiscono che, contrariamente a quanto accertato dal Pretore, essa non ha versato i fondi alla S_ SA ma li ha consegnati in gestione alla stessa, che la relazione "S_" non era intestata alla fallita bensì alla convenuta e che il trasferimento di fondi da tale relazione al conto della fallita presso la _ (_) sul quale è fondata la decisione impugnata in realtà riguarda il pagamento di commissioni di € 5'112.94 per la gestione e non i capitali di cui la convenuta chiede la restituzione. Gli appellanti, d'altronde, contestano le conclusioni che il Pretore ha desunto dalla testimonianza del liquidatore. A mente loro se ne può solo dedurre che i prospetti prodotti da AO 1 (doc. 2, 3 e 7) sono riferiti al risultato della gestione di S_ SA, a favore della quale la convenuta aveva sottoscritto una procura amministrativa, e in nessun modo all'ammontare di “inesistenti” depositi presso la fallita. Onde, in assenza di prove, l'ammissione dell'azione nel senso della riduzione del credito della convenuta ammesso nella graduatoria da fr. 377'966.30 a fr. 287'690.–.
AO 1 obietta di avere compiutamente dimostrato l'ammontare degli investimenti, richiamando il prospetto di cui al doc. 7, la testimonianza del liquidatore e la documentazione assunta dalla C_ di _.
4.1
Non è contestato – e comunque risulta dalla legge (art. 8 CC) – che spetta al titolare del credito contestato dimostrare l'esistenza, l'importo e il grado della propria pretesa, seppure nell'azione egli rivesta il ruolo di convenuto (DTF 19, 840; H
ierholzer
,
op. cit., n. 61 ad art. 250;
Vock/Müller
, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO [2012], pag. 270 ad 10;
Brunner
/
Reutter
, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2
a
ed. [2002], pag. 59 ad 2.5.3/a
). Nel caso specifico, incombeva dunque a AO 1 dimostrare l'esistenza e l'ammontare della parte contestata della sua pretesa, e sopportare le conseguenze nel caso in cui non fosse riuscita a recare tale prova secondo le modalità stabilite dal diritto processuale ticinese previgente.
4.2
Stante la tardività della risposta, non possono essere considerati né
i prospetti di cui ai doc. 2 e 7, né la testimonianza del liquidatore e neppure la documentazione assunta dalla C_ di _ (sopra consid. 3). Che l'ammissione integrale del credito della convenuta nella graduatoria si possa giustificare sulla base dei documenti prodotti dagli attori (doc. A-G) nemmeno lei lo pretende. La conclusione principale dell'appello va di conseguenza accolta e la sentenza impugnata riformata,
nel senso che il credito della convenuta è ammesso nella graduatoria limitatamente a fr. 287'690.–.
5.
La tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza della convenuta (art. 106 cpv. 1 CPC).
Circa i rimedi esperibili
contro
la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (v. sopra consid. 1.1).