# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b191fb23-3449-4ee0-9c0d-83e068a09848
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Parteien heirateten am tt.mm.yyyy vor dem Zivilstandsamt C.. Aus der
Ehe gingen die beiden Söhne D., geb. tt.mm.yyyy, und E., geb. tt.mm.yyyy,
hervor.
2.
Am 26. August 2019 reichte der Kläger die Scheidungsklage ein, in Folge
derer das Bezirksgericht Muri das erstinstanzliche Scheidungsverfahren
durchführte und am 14. Juni 2021 erkannte:
1. Die am tt.mm.yyyy vor dem Zivilstandsamt C. geschlossene Ehe der Parteien wird in Gutheissung ihres gemeinsamen Scheidungsbegehrens geschieden (Art. 112 ZGB).
2. Die elterliche Sorge über die gemeinsamen Kinder D., geb. tt.mm.yyyy, und E., geb. tt.mm.yyyy, wird beiden Parteien gemeinsam belassen.
3. Die Teilkonvention vom 21. November 2019 wird mit folgendem Wortlaut richterlich genehmigt:
[...]
3. Die Parteien beantragen, die während der Ehe angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge hälftig zu teilen. Die Pensionskasse von A. sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 12'830.10 auf ein Freizügigkeitskonto von B. zu überweisen.
4. In güterrechtlicher Hinsicht stellen die Parteien fest, dass sie beim heutigen Besitzstand per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sind. Jede Partei erhält zu Eigentum, was sich in ihrem Besitze befindet und haftet für diejenigen Schulden, welche auf ihren Namen lauten.
5. Die Parteien verzichten auf eine Parteientschädigung und tragen die Gerichtskosten je zur Hälfte.
4. 4.1. Die Obhut über die gemeinsamen Söhne D., geb. tt.mm.yyyy, und E., geb. tt.mm.yyyy, wird dem Kläger zugeteilt.
4.2. Der Obhutswechsel von der Beklagten auf den Kläger ist spätestens bis Ende Juli 2021 vorzunehmen.
4.3. Der zivilrechtliche Wohnsitz von E. und D. ist bei A. in Q..
- 3 -
5. 5.1. Die Beklagte ist berechtigt, D. und E. jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 19.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen sowie jährlich drei Wochen Ferien mit ihnen zu verbringen.
5.2. Solange sich D. im Wocheninternat H. oder einer anderen Institution befindet, richtet sich das Besuchsrecht von D. nach dem jeweils massgeblichen Stundenplan resp. dem wöchentlichen Internatsschluss und -beginn.
5.3. Ein weitergehendes oder abweichendes Besuchs- und Ferienrecht ist der Parteiabsprache überlassen.
6. Die Erziehungsgutschriften im Sinne des AHVG werden dem Kläger angerechnet.
7. 7.1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder monatlich vorschüssig je folgende Unterhaltsbeiträge (davon Betreuungsunterhalt jeweils Fr. 0.00) zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen zu bezahlen:
Phase 1: Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. Dezember 2021
Für D. Fr. 0.00 Für E. Fr. 0.00
Phase 2: 1. Januar 2022 bis 31. Juli 2022
Für D. Fr. 425.00 Für E. Fr. 427.00
Phase 3 und 4: 1. August 2022 – 31. August 2024
Für D. Fr. 480.00 Für E. Fr. 406.00
Phase 5 und 6: 1. September 2024 – 31. Juli 2028
Für D. Fr. 422.00 Für E. Fr. 548.00
Phase 7: 1. August 2028 – 30. April 2030
Für D. Fr. 537.00 Für E. Fr. 477.00
ab Phase 8: 1. Mai 2030 bis zur Mündigkeit bzw. darüber hinaus bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung
Für D. Fr. 509.00 Für E. Fr. 457.00
7.2. Mit den unter Ziffer 7.1. festgelegten Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt von D. und E. pro Monat um folgende Beträge (davon Betreuungsunterhalt jeweils Fr. 0.00) nicht gedeckt:
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Phase 1: Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. Dezember 2021
Für D. Fr. 877.00 Für E. Fr. 640.00
Phase 2: 1. Januar 2022 bis 31. Juli 2022
Für D. Fr. 452.00 Für E. Fr. 188.00
Phase 3: 1. August 2022 – 31. Juli 2023
Für D. Fr. 546.00 Für E. Fr. 232.00
Phase 4: 1. August 2023 - 31. August 2024
Für D. Fr. 551.00 Für E. Fr. 237.00
Phase 5: 1. September 2024 – 31. Juli 2027
Für D. Fr. 606.00 Für E. Fr. 292.00
Phase 6: 1. August 2027 – 31. Juli 2028:
Für D. Fr. 606.00 Für E. Fr. 92.00
Phase 7: 1. August 2028 – 30. April 2030
Für D. Fr. 164.00 Für E. Fr. 164.00
ab Phase 8: 1. Mai 2030 bis zur Mündigkeit bzw. darüber hinaus bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung
Für D. Fr. 192.00 Für E. Fr. 192.00
8. 8.1. Die bestehende Erziehungsbeistandschaft für E. und D. gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird weitergeführt.
8.2. Die Aufgaben der Beistandschaft werden angepasst und lauten neu wie folgt:
Der Aufgabenbereich umfasst die Wahrung und Wohl des Betroffenen sowie insbesondere:
- Begleitung und Beratung der Eltern in der Erziehung - Aufbau einer dem Kindswohl förderlichen Zusammenarbeit der Eltern - Begleitung, Organisation und Unterstützung im Zusammenhang mit dem Obhutswechsel - Unterstützung bei der durch den Obhutswechsel bedingten neuen Rollenfindung als Mutter und
Vater - Anleitung und Unterstützung (bei Bedarf mit Vor- und Nachbesprechung) im Zusammenhang mit
dem persönlichen Verkehr - Funktion der Ansprechperson bei Fragen des Betroffenen sowie der Eltern, Schule und
Institutionen - Koordination der Zusammenarbeit (Eltern, Schule, Tagesstrukturen etc.)
- 5 -
9. Es wird festzustellt, dass sich die Parteien gegenseitig keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge schulden.
10. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 7.1 des Urteilsdispositivs basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise per Mai 2021 mit 101 Punkten (Basis Dezember 2020 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjahres angepasst, erstmals auf den 1. Januar 2022, es sei denn, der Unterhaltschuldner beweist, dass sein Einkommen nicht mit der Teuerung Schritt gehalten hat und die Indexanpassung daher nur in entsprechend reduziertem Umfang möglich ist. Bei negativer Teuerung erfolgt die Anpassung nur soweit der Unterhaltsschuldner beweist, dass sein Einkommen entsprechend gesunken ist. Die Berechnung erfolgt nach der Formel:
neuer Unterhaltsbeitrag (aufgerundet auf ganze Franken) =
ursprünglicher Unterhaltsbeitrag x neuer Indexstand November ursprünglicher Indexstand per Mai 2020 von 101 Punkten
11. Die Vorsorgeeinrichtung von A., die I. Pensionskasse, [...], wird gestützt auf Art. 280 ZPO und Art. 22 FZG richterlich angewiesen, vom Vorsorgeguthaben von A. (AHV-Nr. [...]) den Betrag von Fr. 12'830.10 auf das Freizügigkeitskonto von B. (Konto-Nr. [...]) bei der J. Freizügigkeitsstiftung, [...], zu überweisen.
12. Im Übrigen werden die gestellten Anträge abgewiesen, soweit anderes oder mehr verlangt respektive auf diese eingetreten wird.
13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
14. Die Entscheidgebühr von Fr. 4'000.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 2'000.00 auferlegt.
Da beiden Parteien mit separaten Entscheiden die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, werden deren Kostenanteile unter dem Vorbehalt späterer Rückforderung einstweilen als unentgeltlich vorgemerkt.
3.
3.1.
Die Beklagte erhob am 8. April 2022 Berufung gegen das ihr am 9. März
2022 in begründeter Form zugestellte Urteil des Bezirksgerichts Muri vom
14. Juni 2021 und beantragte:
1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Muri vom 14. Juni 2021 sei in Ziffern 4., 5.1., 6., 7., 8.2. und 9. aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
4. 4.1.
Die Obhut über die gemeinsamen Söhne D., geb. tt.mm.yyyy, und E., geb. tt.mm.yyyy, wird der Beklagten zugeteilt.
4.2. Der zivilrechtliche Wohnsitz von E. und D. ist am Wohnort der Beklagten.
- 6 -
5. 5.1. Der Kläger ist berechtigt, D. und E. jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 19.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen sowie jährlich drei Wochen Ferien mit ihnen zu verbringen.
[restliche Ziffern unverändert]
6. Die Erziehungsgutschriften im Sinne des AHVG werden der Beklagten angerechnet.
7. 7.1. Der Kläger wird verpflichtet der Beklagten an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder monatlich vorschüssig je folgende Unterhaltsbeiträge, zuzüglich allfällig bezogene Kinderzulagen zu bezahlen:
Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31.08.2024
Für D.: CHF 1'426.00 (davon Betreuungsunterhalt CHF 353.50) Für E.: CHF 1'516.00 (davon Betreuungsunterhalt CHF 353.50)
Ab 01.09.2024 bis 31.07.2027
Für D.: CHF 1'410.00 (davon Betreuungsunterhalt CHF 338.00) Für E.: CHF 1'588.00 (davon Betreuungsunterhalt CHF 338.00)
Ab 01.08.2027 bis 31.07.2028
Für D.: CHF 1'292.00 (davon Betreuungsunterhalt CHF 219.75) Für E.: CHF 970.00 (davon Betreuungsunterhalt CHF 219.75)
Ab 01.08.2028 bis 31.08.2030
Für D.: CHF 1'012.00 (kein Betreuungsunterhalt) Für E.: CHF 1'026.00 (kein Betreuungsunterhalt)
Ab 01.09.2030
Für D.: CHF 900.00 Für E.: CHF 900.00
Es wird festgehalten, dass der Kindesunterhalt bis zum Abschluss der Erstausbildung der Kinder, mindestens aber bis zur Erreichen der Volljährigkeit derselben geschuldet ist.
8.2. Die Aufgaben der Beiständin werden angepasst und lauten neu wie folgt:
Der Aufgabenbereich umfasst die Wahrung und Wohl des Betroffenen sowie insbesondere:
- Begleitung und Beratung der Eltern in der Erziehung - Aufbau einer dem Kindswohl förderlichen Zusammenarbeit der Eltern - Anleitung und Unterstützung (bei Bedarf mit Vor- und Nachbesprechung) im Zusammenhang
mit dem persönlichen Verkehr) - Funktion der Ansprechperson bei Fragen des Betroffenen sowie der Eltern, Schule und
Institutionen - Koordination der Zusammenarbeit (Eltern, Schule, Tagesstruktur etc.)
9. Es wird festgestellt, dass der Berufungsbeklagte nicht in der Lage ist, der Berufungsklägerin nachehelichen Unterhalt zu bezahlen.
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Eventualantrag: Sollte weniger Unterhalt für die Kinder als in Ziff. 7. beantragt gesprochen werden, so ist der Kläger zu nachehelichem Unterhalt in der Höhe der Differenz zu verpflichten.
2. Eventualantrag Bei Obhutszuteilung der gemeinsamen Kinder an den Berufungsbeklagten im Berufungsverfahren vor Obergericht sei der Entscheid des Bezirksgerichts Muri vom 14. Juni 2021 in Ziffern 7. und 9. aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
7.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht in der Lage ist Unterhalt an die beiden gemeinsamen Kinder zu bezahlen.
9. Es wird festgestellt, dass der Berufungsbeklagte nicht in der Lage ist, der Berufungsklägerin nachehelichen Unterhalt zu bezahlen.
3. Das Berufungsverfahren sei zu sistieren, bis das von der KESB Muri in Auftrag gegebene Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Berufungsklägerin vorliegt.
4. Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Unterzeichnende sei als deren unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen.
Der Berufungsklägerin sei eine Parteientschädigung im Umfang der dieser für das Berufungsverfahren entstandenen Anwaltskosten (inkl. Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
5. Die Gerichtskosten seien dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
3.2.
Der Kläger erstattete am 23. Mai 2022 die Berufungsantwort und erhob
Anschlussberufung:
1. Die Berufung vom 8. April 2022 sei abzuweisen.
2. 2.1. In Gutheissung der Anschlussberufung seien Ziffern 5 (5.1. – 5.3.) des Entscheids des Bezirksgerichts Muri vom 14. Juni 2021 aufzuheben.
2.2. 2.2.1. Der Berufungsklägerin sei bezüglich D. und E. ein begleitetes Besuchsrecht entsprechend Ziffer 3 des Entscheids des Familiengerichts vom 10. Januar 2022 einzuräumen.
2.2.2. Das Familiengericht Muri sei zu beauftragen, nach Vorliegen des  betreffend die Berufungsklägerin im Geschäft KEMN.2020.246 und 2020.247 zu entscheiden, ob und in welchem Umfang der Berufungsklägerin ein unbegleitetes Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt werden kann.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin.
- 8 -
4. Dem Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende sei zu seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen.
3.3.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2022 zog der Kläger sein Gesuch um Erteilung der
unentgeltlichen Rechtspflege zurück.
3.4.
Die Beklagte erstattete am 1. Juli 2022 die Anschlussberufungsantwort
sowie Stellungnahme zur Berufungsantwort und beantragte die Abweisung
der Anschlussberufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
des Klägers. Überdies beantragte sie, in Abänderung zum Eventualantrag
im Berufungsbegehren, in Ziff. 9 sei ihr für die Phase von August 2022 bis
Juli 2027 ein nachehelicher Unterhalt von monatlich Fr. 676.00 zuzu-
sprechen.
3.5.
Mit Eingabe vom 10. August 2022 teilte der Kläger mit, dass das von der
KESB Muri in Auftrag gegebene fachpsychologische Gutachten
zwischenzeitlich erstattet worden sei.
3.6.
Mit Eingabe vom 7. September 2022 reichte die Beklagte das fragliche
fachpsychologische Gutachten ein.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Das Gesuch der Beklagten, das Berufungsverfahren sei bis zum Vorliegen
des von der KESB Muri in Auftrag gegebenen Gutachtens zu ihrer
Erziehungsfähigkeit zu sistieren, ist gegenstandslos geworden, nachdem
dieses Gutachten eingereicht worden ist.
2.
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen die Zuteilung der Obhut über
die beiden Söhne an den Kläger, das Besuchs- und Ferienrecht, die
Aufgaben der Beiständin, die Kinderunterhaltsbeiträge sowie den nach-
ehelichen Unterhalt. Die Anschlussberufung des Klägers richtet sich gegen
das Besuchs- und Ferienrecht der Beklagten.
3. Obhut
3.1.
Die Vorinstanz hat die beiden Söhne unter die Obhut des Klägers gestellt
(angefochtener Entscheid E. 5.5.3). Die Beklagte beantragt in der
- 9 -
Berufung, die beiden Söhne seien unter ihre Obhut zu stellen. Der Kläger
beantragt die Abweisung der Berufung.
3.2.
Die Vorinstanz hat die Zuteilung der Obhut über die beiden Söhne an den
Kläger im Wesentlichen damit begründet, dass die Beklagte das
Besuchsrecht beharrlich und ungerechtfertigt verweigert habe und keine
Bereitschaft bestehe, einen persönlichen Kontakt zwischen dem Kläger
und den Kindern zu gewähren oder diesen gar aktiv zu fördern, was gegen
die Erziehungsfähigkeit der Beklagten spreche (angefochtener Entscheid
E. 5.5.3).
Mit der Berufung bestreitet die Beklagte diese vorinstanzliche Feststellung
bezüglich ihrer beharrlichen und ungerechtfertigten Verweigerung des
Besuchsrechts bzw. der mangelnden Bereitschaft, einen persönlichen
Kontakt zwischen dem Kläger und den Kindern zu gewähren oder diesen
gar aktiv zu fördern, nicht substantiiert. Stattdessen gesteht sie ein, dass
«eine Zusammenarbeit mit ihr in Bezug auf die Beiständin und den
Besuchskontakt zum Vater schwierig» gewesen sei (Berufung S. 7). Sie
bringt zwar vor, die Vorinstanz habe einen grossen Teil der von ihr
vorgebrachten kindswohlgefährdenden Situationen des Klägers als
Ursprung von unterschiedlichen Erziehungsmethoden oder subjektiven
Wahrnehmungen beurteilt (Berufung S. 8), rügt – geschweige denn
begründet – aber nicht hinreichend, dass diese vorinstanzliche Feststellung
falsch sei. Entsprechendes ist denn auch nicht ersichtlich. Weiter bringt sie
vor, die Vorinstanz habe «einen kleinen Teil» dieser Situationen (Rauchen
im Auto, Autofahren im Winter mit geöffnetem Fenster, Nichtwechseln von
nassen Kleidern) als dem Kindswohl nicht sehr förderlich beurteilt, diese
aber insgesamt nicht gewichtet, obwohl diese an der Erziehungsfähigkeit
des Klägers zweifeln liessen (Berufung S. 8). Auch mit diesem Vorbringen
vermag sie nicht aufzuzeigen, dass die vorinstanzliche Feststellung,
wonach sie das Besuchsrecht beharrlich und ungerechtfertigt verweigert
habe und keine Bereitschaft ihrerseits bestehe, einen persönlichen Kontakt
zwischen dem Kläger und den Kindern zu gewähren oder diesen gar aktiv
zu fördern, falsch wäre.
Mit der Berufung bringt die Beklagte sodann vor, die Vorinstanz habe dem
Kriterium der Bindungstoleranz eine unangemessen hohe Gewichtung
beigemessen und die anderen Kriterien – wenn überhaupt – kaum
gewichtet (Berufung S. 7-12). Sie verkennt hierbei, dass ein Abwägen
sämtlicher Kriterien nur stattfinden kann, wenn die Erziehungsfähigkeit bei
beiden Eltern gegeben ist (Urteil des Bundesgericht 5A_729/2020 vom
4. Februar 2021 E. 3.3.5.3). Dies trifft vorliegend nicht zu. Wie die
Vorinstanz festgestellt hat, bestehen unter dem Aspekt der Bindungs-
toleranz derart gewichtige Mängel seitens der Beklagten, dass ihre
Erziehungsfähigkeit zu verneinen ist (vgl. angefochtener Entscheid
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E. 5.5.3). Das beklagtische Vorbringen, die Vorinstanz habe sich dies-
bezüglich einzig auf bundesgerichtliche Urteile gestützt, in welchen es um
vorsorgliche Massnahmen bzw. Eheschutzverfahren, nicht aber um
Scheidungsverfahren gehe (Berufung S. 8), geht fehl. Die Bindungs-
toleranz ist ein Teilaspekt der Erziehungsfähigkeit des betreffenden
Elternteils (BGE 142 III 481 E. 2.7; Urteil des Bundesgerichts 5A_616/2020
vom 23. November 2020 E. 2.1.1). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich
um ein Massnahme- bzw. Eheschutzverfahren oder Scheidungsverfahren
handelt. So hat denn beispielsweise auch das Bundesgericht in seinem
Urteil 5A_729/2020 vom 4. Februar 2021, bei dem es um ein Scheidungs-
verfahren ging, erwogen, die Rüge, die Voraussetzungen für eine alleinige
Zuteilung der elterlichen Sorge und Obhut – namentlich das Kriterium der
«Konstanz und Stabilität» – seien faktisch nicht geprüft worden, sei verfehlt,
da die Beschwerdeführerin mit ihrer Kritik verkenne, dass ein Abwägen
sämtlicher Kriterien nur stattfinden könne, wenn die Erziehungsfähigkeit bei
beiden Eltern gegeben sei. Die Vorinstanz habe in für das Bundesgericht
verbindlicher Weise festgestellt, dass unter dem Aspekt der Bindungs-
toleranz gewichtige Vorbehalte gegenüber der Erziehungsfähigkeit der
Beschwerdeführerin bestünden. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz diesem Umstand entscheidende Bedeutung zugemessen habe,
obwohl die Beschwerdeführerin bis anhin die hauptsächliche Bezugs-
person der Tochter der Parteien gewesen sei (Urteil des Bundesgerichts
5A_729/2020 vom 4. Februar 2021 E. 3.3.5.3). Aufgrund der im vor-
instanzlichen Entscheid dargelegten gravierenden Mängel hinsichtlich der
Bindungstoleranz der Beklagten (angefochtener Entscheid E. 5.5.1-5.5.3)
ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass die Erziehungs-
fähigkeit seitens der Beklagten zu verneinen ist. Dass die Vorinstanz
angesichts des erstellten Verlaufs des Besuchsrechts von der Einholung
eines Gutachtens zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Beklagten absah,
ist sodann nicht zu beanstanden, vermöchte doch auch ein Gutachten an
diesem Verlauf und der hieraus zu folgernden fehlenden Bindungstoleranz
und damit fehlenden Erziehungsfähigkeit nichts zu ändern (entgegen
Berufung S. 8).
Im zwischenzeitlich vorliegenden Gutachten, das von der KESB Muri in
Auftrag gegeben worden war, wird zwar ausgeführt, dass die Beklagte
tendenziell bereit und in der Lage sei, mit dem Kläger hinsichtlich des
Kindswohls zu kooperieren (Gutachten S. 32 und S. 37). Dem Gutachten
liegen aber die Aussagen der Kindsmutter zugrunde, wonach zwischen ihr
und dem Kläger bis zum August 2021 immer Einigkeit geherrscht habe
(Gutachten S. 18). Der Kläger habe E. und D. vor der Obhutszuteilung an
ihn immer sehen dürfen, er habe jedoch während fünf Monaten, von März
bis Juli 2017, kein Interesse daran gehabt (Gutachten S. 19). Diese
Aussagen sind offensichtlich unzutreffend. So war denn auch im
vorinstanzlichen Verfahren unbestritten, dass zwischen dem Kläger und
den beiden Söhnen seit ungefähr Februar 2019 kein persönlicher Kontakt
- 11 -
mehr stattgefunden hat, da die Beklagte sich gegen den Vollzug des
Besuchsrechts gestellt hatte (act. 40 und act. 81 f.). Angesichts dessen sind
auch die weiteren Aussagen der Beklagten, wonach sie sich eine geteilte
Obhut für E. und D. vorstellen könne, worum sie auch kämpfe (Gutachten
S. 21), in Frage zu stellen, zumal sie nachweislich im vorliegenden
Verfahren keinen entsprechenden Antrag gestellt hat. Auch die weitere
Aussage, wonach sie bei Erhalt der Obhut über D. und E. diese mit dem
Kläger teilen wolle (Gutachten S. 21), ist angesichts der Ereignisse in der
Vergangenheit und des Umstands, dass sie im vorliegenden Verfahren
gerade keinen Antrag auf alternierende Obhut gestellt hat, äusserst
zweifelhaft. Gegenüber der Gutachterin führte sie offenbar auch aus, sie
hätte Schwierigkeiten, zu akzeptieren, wenn das Besuchsrecht an den
Wochenenden beim Kläger wäre. Wenn es funktionierte, wenn die Kinder
sie anriefen, dann wäre sie einverstanden, dass er ein «klassisches
Besuchsrecht», jedes zweite Wochenende, hätte (Gutachten S. 21). Diese
Aussagen stehen wiederum in Widerspruch zu den zuvor zitierten
Aussagen. Im Gutachten wird ferner denn auch erwähnt, dass die Beklagte
im Fragebogen zur Erfassung der Selbst- und Fremdtäuschung eine hohe
Ausprägung in der Selbst- und Fremdtäuschung erreicht habe, was auf
eine erhöhte Tendenz zur Verzerrung der Antworten hindeute mit dem Ziel,
das eigene Selbstbild und Selbstwertgefühl zu schützen und ein möglichst
günstiges Bild von sich selbst abzugeben (Gutachten S. 26), was ebenfalls
zur Zweifelhaftigkeit ihrer im Gutachten getätigten Aussagen betreffend
Bindungstoleranz beiträgt. Ausserdem wird im Gutachten erwähnt, dass
Bindungsaspekte in der Wahrnehmung und Bewertung der Beklagten
sekundär seien (Gutachten S. 35) und sich die Beklagte deutlich und
konstant mit sich selbst beschäftige und weniger mit den Bedürfnissen der
Kinder D. und E. (Gutachten S. 31), was das Vorliegen von
Einschränkungen in der Bindungstoleranz zumindest teilweise auch
plausibilisiert.
Infolgedessen ist der eingangs erwähnten Feststellung im Gutachten,
wonach die Beklagte tendenziell bereit und in der Lage sei, mit dem Kläger
hinsichtlich des Kindswohls zu kooperieren (Gutachten S. 32), nicht
beizupflichten, sondern stattdessen namentlich angesichts des erstellten
Verlaufs des Besuchsrechts zu der Zeit, als noch die Beklagte die Obhut
über die Kinder innehatte, mit der Vorinstanz von gravierenden Mängel
hinsichtlich der Bindungstoleranz der Beklagten auszugehen, welche die
Erziehungsfähigkeit der Beklagten ausschliessen.
Hinzu kommt ferner, dass gemäss Gutachten die Erziehungsfähigkeit der
Beklagten ohnehin aus anderem Grunde als eingeschränkt zu gelten hat:
Die eingeschränkten Bereiche betreffen den Bindungsaspekt, der als
mindestens mittelgradig schwerwiegend (Hilfsbedarf) beurteilt wurde,
sowie die Bereiche elterliche Einflüsse, die als mindestens mittelgradig
schwerwiegend (Hilfsbedarf) bezeichnet wurden. Gemäss Gutachten ist
- 12 -
davon auszugehen, dass diese Einschränkungen bei den Kindern D. und
E. mittelfristig zu Schwierigkeiten in der Gesamtentwicklung und
Auffälligkeiten in der Bindungs- und Emotionsregulation führen können. Die
Veränderungsfähigkeit und -bereitschaft der Beklagten hinsichtlich der
vorhandenen Einschränkungen sei nicht gegeben (Gutachten S. 32).
Infolgedessen empfiehlt die Gutachterin, die Obhutszuteilung an den
Kläger beizubehalten (Gutachten S. 33). Auch wenn auf die Ergebnisse des
Gutachtens abgestellt würde, wäre somit mit der Vorinstanz die Obhut dem
Kläger zuzuteilen, zumal auch die weiteren Kriterien der Kontinuität und
Stabilität für eine Zuteilung der Obhut an den Kläger sprechen, leben doch
die Kinder seit August 2021 bei ihm (vgl. Berufungsbeilage 7) und ist
aufgrund dieser seit über einem Jahr herrschenden Obhutszuteilung
entgegen den Ausführungen in der Berufung (Berufung S. 11) durchaus
auch von einer gefestigten Vater-Kind-Beziehung auszugehen.
Entgegen den Ausführungen in der Berufung ist sodann auch nicht von
einer gravierenden Einschränkung der Erziehungsfähigkeit des Klägers
auszugehen (vgl. Berufung S. 8-10). Mit der Berufung bringt die Beklagte
vor, namentlich den «kleinen Teil», den die Vorinstanz als dem Kindswohl
nicht sehr förderlich (Rauchen im Auto, Autofahren im Winter mit
geöffnetem Fenster, Nichtwechseln von nassen Kleidern) beurteilt habe,
liessen an der Erziehungsfähigkeit des Klägers zweifeln (Berufung S. 8).
Zu berücksichtigen ist diesbezüglich allerdings, dass die Vorinstanz nicht
festgestellt hat, dass diese Vorgänge als erstellt zu betrachten seien,
sondern diese als «Vorwürfe» der Beklagten bezeichnete (angefochtener
Entscheid E. 5.5.1). Wie der Kläger in der Berufungsantwort anführte
(Berufungsantwort S. 6), sind diese Vorfälle seitens des Klägers bestritten.
Sodann ist der Vorinstanz beizupflichten, dass diese Vorwürfe «dem
Kindswohl nicht sehr förderliche Verhaltensweisen beinhalten» (ange-
fochtener Entscheid E. 5.5.1), diese aber nicht derart stark wiegen, als dass
sie die Erziehungsfähigkeit des Klägers gänzlich ausschliessen würden.
Mit der Berufung bringt die Beklagte überdies vor, es sei davon
auszugehen, dass der Kläger mit ihr gleich verfahre wie sie mit ihm damals
und ihr den Kontakt zu den Kindern verwehre (Berufung S. 9). Sie räumt
aber zugleich ein, dass der Kläger die Termine für das begleitete
Besuchsrecht wahrnehme und ihr «das absolute Minimum an Besuchen»
gewähre (Berufung S. 9 f.). Zu beachten ist allerdings, dass die
Zurückhaltung des Klägers bezüglich des unbegleiteten Kontakts der
Beklagten zu den Kindern durchaus nachvollziehbar ist, geht doch aus den
Akten hervor, dass der Kläger durch K. über psychische Probleme der
Klägerin und Verfehlungen den Kindern gegenüber informiert worden war
(Berufungsbeilage 5 S. 6; Berufungsbeilage 9 S. 3). So ging denn auch die
Fachrichterin L. des Bezirksgerichts Muri am 11. August 2021 namentlich
aufgrund der Schilderungen von K. davon aus, dass nebst dem Wohl der
Kinder M. und N. auch dasjenige derer Halbgeschwister D. und E. unter der
- 13 -
Obhut der Klägerin gefährdet seien (Berufungsbeilage 6 S. 5 f.). Überdies
wird im Gutachten ausgeführt, dass gemäss telefonischer Auskunft des Er-
ziehungsbeistands von D. und E. vom 5. Mai 2022 der Kläger seit Beginn
Kooperationsbereitschaft gezeigt habe und das Besuchsrecht
vollumfänglich eingehalten werde (Gutachten S. 22). Von einer beharr-
lichen ungerechtfertigten Verweigerung des Besuchsrechts seitens des
Klägers wie dannzumal seitens der Beklagten kann daher keine Rede sein.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Bindungstoleranz seitens des Klägers
derart eingeschränkt wäre, dass – wie bei der Beklagten – das Vorliegen
der Erziehungsfähigkeit zu verneinen wäre.
Zusammengefasst hat es somit betreffend Obhutszuteilung beim vor-
instanzlichen Entscheid sein Bewenden.
3.3.
Nachdem es bei der vorinstanzlichen Obhutszuteilung sein Bewenden hat,
ist auf die weiteren Anträge der Beklagten gemäss deren Berufungs-
begehren Ziff. 1 (Vollzug des Obhutswechsels, zivilrechtlicher Wohnsitz
der Kinder, Besuchsrecht des Klägers, Erziehungsgutschriften) nicht weiter
einzugehen, basieren diese doch allesamt auf der beantragten Zuteilung
der Obhut an sie.
4. Besuchsrecht
4.1.
Die Vorinstanz räumte der Beklagten mit dem vorliegend angefochtenen
Urteil vom 14. Juni 2021 ein gerichtsübliches Besuchsrecht ein. Nach
Erlass des angefochtenen Entscheids aber noch vor Ausfertigung bzw.
Zustellung der Entscheidbegründung an die Parteien hat das Familien-
gericht Muri als Kinderschutzbehörde der Beklagten mit Verfügung vom
11. August 2021 das Aufenthaltsbestimmungsrecht über E. und D.
superprovisorisch entzogen (Berufungsbeilage 7) und ihr mit Verfügung
vom 10. Januar 2022 ein begleitetes Besuchsrecht in den Räumlichkeiten
der JEFB Bezirk Muri eingeräumt (Anschlussberufung S. 16; vgl. auch
Berufung S. 9). Am 16. Februar 2022 hat das Familiengericht Muri zwecks
Klärung der Erziehungsfähigkeit der Beklagten ein Gutachten in Auftrag
gegeben (Berufungsbeilage 26), welches am 21. Juli 2022 erstattet wurde
(Beilage 1 zur Eingabe der Beklagten vom 7. September 2022). Mit der
Anschlussberufung führt der Kläger aus, der definitive Entscheid über das
Besuchs- und Ferienrecht der Beklagten sei nach Vorliegen des
Gutachtens vom Familiengericht Muri zu fällen (Anschlussberufung S. 16).
Mit der Anschlussberufungsantwort führt die Beklagte demgegenüber aus,
es sei das Gutachten abzuwarten, bevor insgesamt ein Urteil gefällt werde
(Anschlussberufungsantwort S. 22).
- 14 -
4.2.
Nachdem zwischenzeitlich das Gutachten vorliegt, stellt sich die Frage der
Zuständigkeit für die Regelung des (begleiteten) Besuchsrechts. Bei
Einleitung des fraglichen Kindesschutzverfahrens war zwar das
Scheidungsverfahren hängig, doch konnten entsprechende Massnahmen
zum Besuchsrecht im Rahmen des Scheidungsverfahrens weder vom
Bezirksgericht erlassen werden, da es seinen Endentscheid bereits gefällt
hatte, noch vom Obergericht als Rechtsmittelinstanz, da die Begründung
des erstinstanzlichen Entscheids noch ausstand und entsprechend auch
noch kein Rechtsmittelverfahren hängig war. Infolgedessen hat die
Kindesschutzbehörde zu Recht seine sachliche Zuständigkeit zum Erlass
der entsprechenden Massnahmen beansprucht. In analoger Anwendung
von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB ist von einem Andauern der sachlichen
Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde auszugehen, ist doch keine Neu-
beurteilung wegen veränderter Verhältnisse vorzunehmen (vgl.
BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, ZGB I, 7. Aufl. 2022, N. 8 zu Art. 315-
315b ZGB). Die Regelung des Besuchs- und Ferienrechts ist daher der
Kindesschutzbehörde zu belassen.
5. Kinderunterhalt
5.1.
Die Vorinstanz hat die Beklagte verpflichtet, dem Kläger an den Unterhalt
von D. und E. die eingangs erwähnten Unterhaltsbeiträge zu entrichten. Mit
der Berufung beantragt die Beklagte die Feststellung, dass sie nicht in der
Lage sei, Unterhalt an die beiden gemeinsamen Kinder zu bezahlen.
5.2.
Vorab zu klären ist der Beginn der festzusetzenden Beitragspflicht für den
Kinderunterhalt. Das Scheidungsgericht bestimmt die Beitragspflicht für
den Kindesunterhalt grundsätzlich ab Eintritt der formellen Rechtskraft des
Scheidungsurteils, doch kann es ermessensweise der pflichtigen Partei
rückwirkend auf einen früheren Zeitpunkt – etwa jenen des Eintritts der
Teilrechtskraft (im Scheidungspunkt) – eine Unterhaltspflicht auferlegen
(BGE 142 III 193 E. 5.3 S. 194). Die Vorinstanz hat die Unterhaltsbeiträge
ab Rechtskraft ihres Entscheids festgesetzt. Da das Familiengericht Muri
als Kindesschutzbehörde der Beklagten nach Erlass des angefochtenen
Entscheids aber noch vor Teilrechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids
mit Verfügung vom 11. August 2021 das Aufenthaltsbestimmungsrecht
über E. und D. superprovisorisch entzogen hat (Berufungsbeilage 7), ist es
vorliegend angebracht, ermessensweise Unterhaltsbeiträge ab Eintritt der
Teilrechtskraft (im Scheidungspunkt) festzusetzen. Die vorinstanzliche
Phasenaufteilung (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.3) ist dem-
entsprechend insofern anzupassen, als dass die erste Phase entfällt und
die zweite Phase gemäss vorinstanzlichem Entscheid – mithin im
vorliegenden Entscheid die neue erste Phase – mit Eintritt der Teilrechts-
kraft (im Scheidungspunkt) beginnt.
- 15 -
5.3. Leistungsfähigkeit Beklagte
5.3.1. Einkommen Beklagte
5.3.1.1.
Die Vorinstanz veranschlagte das Einkommen der Beklagten mit
Fr. 4'100.00 (angefochtener Entscheid E. 9.5.8). Mit der Berufung bringt die
Beklagte vor, ihr sei lediglich ein Einkommen von Fr. 3'265.00, zuzüglich
Fr. 100.00 aus der Abgabe von O. bis 31. Juli 2022 (Abschluss Lehre und
Auszug) anzurechnen (Berufung S. 24).
5.3.1.2.
Die Beklagte begründet die Anrechnung eines tieferen Einkommens im
Wesentlichen damit, dass ihr entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid
nicht ein Pensum von 100 %, sondern bloss ein solches von 70 %
anzurechnen sei, weil es ihr nicht zumutbar sei, N. und M. gänzlich
fremdbetreuen zu lassen (Berufung S. 20-24). Mit Verfügung vom
11. August 2021 des Bezirksgerichts Muri wurde der Beklagten allerdings
vorsorglich die Obhut über die beiden Kinder M. und N., die aus der
Beziehung der Beklagten mit K. hervorgegangen sind, entzogen und
festgestellt, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht über diese beiden
Kinder K. zusteht und diese Kinder bis auf weiteres bei ihm wohnen werden
(Berufung S. 6; Berufungsbeilage 6). Während die Beklagte in der Berufung
davon ausgeht, dass die Kinder per Sommer 2022 wieder in ihrer Obhut
seien (Berufung S. 23 f.), führt der Kläger aus, es sei ungewiss, wo diese
beiden Kinder in Zukunft leben würden (Berufungsantwort S. 10).
Tatsächlich ist nicht ersichtlich, ob und falls ja per wann die beiden Kinder
wieder unter die Obhut der Beklagten gestellt werden. Bereits aus diesem
Grunde geht das Vorbringen der Beklagten zur Zumutbarkeit eines
Pensums von maximal 70 % fehl. Überdies ist das Schulstufenmodell in
Patchworkfamilien relativiert. Bereits unter der Herrschaft des alten Rechts
hatte das Bundesgericht festgehalten, dass die 10/16-Regel nach Ablauf
des 1. Lebensjahrs des jüngsten Kindes nicht gilt, wenn eine Mutter
gegenüber Kindern aus erster Ehe zu Unterhalt verpflichtet worden ist
(Urteil des Bundesgerichts 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5). Die
gleiche Interessenabwägung hat grundsätzlich auch unter der Herrschaft
des Schulstufenmodells Bestand (BGE 144 III 481 E. 4.7.5 S. 496 f.). Ein
Elternteil kann sich seiner Verpflichtung, eine Erwerbstätigkeit
aufzunehmen oder auszudehnen, namentlich nach Ablauf des
1. Lebensjahrs des jüngsten Kindes nicht mit dem Argument entziehen,
dass es auch gegenüber seinen Kindern aus einer nachfolgenden
Beziehung zur (persönlichen) Betreuung verpflichtet bzw. berechtigt ist
(Urteil des Bundesgerichts 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4).
Vorliegend ist das jüngste Kind der Beklagten älter als ein Jahr: M. wurde
am tt.mm.yyyy und N. am tt.mm.yyyy geboren (Berufungsbeilage 6).
Folglich kann sich die Beklagte ihrer Verpflichtung, eine Erwerbstätigkeit
mit einem Pensum von 100 % auszuüben, nicht mit dem Argument
- 16 -
entziehen, sie möchte N. und M. persönlich betreuen. Ferner ist der
Beklagten ein Pensum von 100 % umso mehr zumutbar, als dass sie die
beiden Kinder N. und M. ohnehin seit dem 11. August 2021, mithin bereits
über ein Jahr, nicht persönlich betreut, sondern seit Januar 2022 einer
Erwerbstätigkeit nachgeht, wobei sie diese offenbar seit April 2022 auch in
einem 100 % Pensum ausübt (Berufung S. 23). Auch aus diesem Grund
geht das beklagtische Vorbringen in der Berufung fehl. Mit der Vorinstanz
ist daher von einem zumutbaren Pensum von 100 % auszugehen.
Entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid ist ab April 2022 allerdings nicht
bloss von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 4'000.00 auszugehen.
Denn wie die Beklagte mit der Berufung vorbringt, wird sie ab April 2022
bei einem 100 % Pensum monatlich netto Fr. 4'560.00 (inkl. 13. Monats-
lohn) verdienen (Berufung S. 23; siehe auch Berufungsbeilage 18). Auch
wenn die Beklagte entgegen ihren Ausführungen in der Berufung in der
Anschlussberufungsantwort vorbringt, sie habe keinen Anspruch auf einen
13. Monatslohn, sondern erhalte allenfalls bloss eine Gratifikation, welche
aber nicht zugesichert sei (Anschlussberufungsantwort S. 13), ist dieser
Lohnanteil dennoch zu berücksichtigen, ist doch ein 13. Monatslohn bzw.
eine Gratifikation dermassen üblich, dass ohne konkrete gegenteilige
Hinweise davon ausgegangen werden kann, dass ein 13. Monatslohn oder
eine Gratifikation ausbezahlt werden wird. Unter Berücksichtigung der
Abgabe von O. (vgl. Berufung S. 24) ist der Beklagten somit von April 2022
bis Juli 2022 ein Einkommen von Fr. 4'660.00 und ab 1. August 2023 von
Fr. 4'560.00 anzurechnen.
5.3.2. Existenzminimum Beklagte
5.3.2.1.
Die Vorinstanz veranschlagte das Existenzminimum der Beklagten mit
Fr. 2'824.00 (= Grundbetrag Fr. 850.00 + Wohnkosten Fr. 1'050.00 +
Krankenkassenprämien Fr. 404.00 + Verkehrskosten Fr. 300.00 +
auswärtige Verpflegung Fr. 220.00; angefochtener Entscheid E. 9.5.7 f.).
5.3.2.2.
Bei der Bedarfsermittlung bzw. der Ermittlung des gebührenden Unterhalts
bilden die «Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und
Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungsrecht-
lichen Existenzminimums» den Ausgangspunkt (vgl. BGE 147 III 265
E. 7.2) bzw. für die tatsächlichen Verhältnisse im Kanton Aargau praxis-
gemäss die im Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurs-
kommission des Obergerichts vom 21. Oktober 2009 enthaltenen Richt-
linien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums
(Notbedarf) nach Art. 93 SchKG (SchKG-Richtlinien; KKS.2005.7).
- 17 -
5.3.2.3. Grundbetrag
Die SchKG-Richtlinien sehen für einen alleinstehenden Schuldner einen
Grundbetrag von Fr. 1'200.00 vor, für einen alleinstehenden Schuldner in
Haushaltsgemeinschaft mit erwachsenen Personen einen solchen von
Fr. 1'100.00 und für zwei in einer eingetragenen Partnerschaft lebende
oder eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen
einen solchen von Fr. 1'700.00 bzw. Fr. 850.00 pro Person (vgl. Ziff. I
SchKG-Richtlinien). Wie die Beklagte mit der Berufung vorbringt, ist per
August 2021 das Konkubinat mit K. dahingefallen (Berufung S. 18 und 22).
Zwar wohnte ihr Sohn O., welcher am 27. Juli 2021 volljährig wurde, bis
zum 31. Juli 2022 bei der Beklagten (Berufung S. 23). Da sich dieser jedoch
bis dahin in Ausbildung befand (Berufung S. 23), rechtfertigt es sich, ihr
auch für diese Zeit nicht bloss den reduzierten Grundbetrag von
Fr. 1'100.00 für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltsgemeinschaft
mit erwachsenen Personen anzurechnen, sondern denjenigen für einen
alleinstehenden Schuldner von Fr. 1'200.00 (vgl. BGE 132 III 483 E. 4.3
S. 485 f.).
5.3.2.4. Mietkosten
Mit der Berufung bringt die Beklagte vor, K. habe den Mietzins bis zur
Kündigung der Wohnung per 31. März 2022 zur Hälfte mitgetragen
(Berufung S. 22). Seit dem 1. April 2022 betrügen die Wohnkosten ihrer
neuen Wohnung Fr. 1'890.00 zzgl. Parkplatzkosten von Fr. 150.00. Für die
Phase vom 1. April 2022 bis 31. Juli 2022 sei O. Wohnanteil von Fr. 250.00
abzuziehen, ab 1. August 2022 ein Wohnanteil der Kinder von Fr. 500.00
(Berufung S. 22 f.).
Gemäss Ziffer II./1 der SchKG-Richtlinien können nur die angemessenen
Wohnkosten – welche gemäss der auf das Ergänzungsleistungsrecht
Bezug nehmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts für eine
alleinstehende Person Fr. 1'100.00 im Monat nicht wesentlich übersteigen
sollten (Urteil des Bundesgerichts 5C.6/2002 vom 11. Juni 2002 E. 4b/cc;
Urteil des Bundesgerichts 5P.6/2004 vom 12. März 2004 E. 4.4) – im
Existenzminimum angerechnet werden. Im Bereich des Ergänzungs-
leistungsrechts werden gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG (in Kraft seit
1. Januar 2021) demgegenüber für eine alleinstehende Person Mietkosten
von jährlich Fr. 16'440.00 in der Region 1, von Fr.15'900.00 in der Region
2 und von Fr. 14'520.00 in der Region 3 und bei mehreren im gleichen
Haushalt lebenden Personen für die zweite Person zusätzlich Fr. 3'000.00
in allen drei Regionen als Ausgaben anerkannt. Gemäss Art. 26 ELV
umfasst die Region 1 die fünf Grosszentren Bern, Zürich, Basel, Genf und
Lausanne, die Region 2 umfasst die Gemeinden «städtisch» und
«intermediär», die Region 3 die Gemeinden der Kategorie «ländlich». Die
Gemeinde R. gehört zur Region 2, sodass für die Beklagte als
alleinstehende Person grundsätzlich ein Mietzins von maximal Fr. 1'325.00
bzw. für die Zeit des Zusammenwohnens mit O. von maximal Fr. 1'575.00
- 18 -
angemessen erscheint (wobei der Beklagten selber aufgrund des Abzugs
des Wohnkostenanteils von O. in der Höhe von Fr. 250.00 [vgl. hierzu
angefochtener Entscheid E. 9.5.4.2 S. 35 f. und E. 9.5.5 S. 36 f.] wiederum
Mietkosten von Fr. 1'325.00 anzurechnen sind), zumal der Beklagten
derzeit bloss ein begleitetes Besuchsrecht zusteht, mithin die Kinder auch
im Rahmen des Besuchsrechts nicht bei ihr übernachten. Selbst wenn ihr
eine grössere Wohnung zwecks Ausübung eines allfällig später
zugesprochenen Besuchsrechts mit Übernachtung zugesprochen würde,
so ist zu berücksichtigen, dass in der Region R. (+10 km Umkreis) diverse
4- bis 4 1⁄2-Zimmer-Wohnungen zu einem Mietzins von maximal
Fr. 1'325.00 pro Monat (inkl. Nebenkosten) verfügbar sind (vgl.
www.immoscout24.ch).
Zwar können im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums statt
am betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten auch
den finanziellen Verhältnissen entsprechende berücksichtigt werden (BGE
147 III 265 E. 7.2), doch liegen vorliegend keine derartigen finanziellen
Verhältnisse vor, welche höhere Wohnkosten rechtfertigten.
Wenn wie vorliegend eine Person im Wissen darum, dass sie nunmehr
nicht mehr in Partnerschaft lebt, eine neue überteuerte Wohnung bezieht,
so ist ihr keine Umstellungsfrist einzuräumen (siehe SIX, Eheschutz, 2. Aufl.
2014, N. 2.98). Der Beklagten sind daher ab April 2022 Wohnkosten von
Fr. 1'325.00 anzurechnen.
Da dem Fahrzeug der Beklagten kein Kompetenzcharakter beizumessen
ist (E. 5.3.2.5 nachstehend), können die Kosten für den Parkplatz in der
Höhe von Fr. 150.00 nicht im Existenzminimum berücksichtigt werden (vgl.
SIX, a.a.O., N. 2.95; Urteil des Obergerichts ZSU.2021.56 vom 7. April 2022
E. 3.5.1.4).
5.3.2.5. Arbeitswegkosten
Vom derzeitigen Wohnort aus kann die Beklagte gemäss Google Maps
ihren Arbeitsweg von 3.5 km mittels Fahrrad innert 12 Minuten bewältigen.
Sie ist mithin weder auf ein Auto noch auf den öffentlichen Verkehr
angewiesen, weshalb ihr entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid keine
Arbeitswegkosten anzurechnen sind (vgl. SIX, a.a.O., N. 2.115).
5.3.2.6. Auswärtige Verpflegung
Während der Kläger den Standpunkt vertritt, die Beklagte könne sich
angesichts der geringen Distanz zwischen Wohn- und Arbeitsort zu Hause
verpflegen (Berufungsantwort S. 11), führt die Beklagte aus, bei einer
Mittagspause von knapp einer Stunde und einem Hin- und Rückweg von
30 Minuten wäre eine angemessene, erholsame Verpflegung zu Hause
nicht möglich (Anschlussberufungsantwort S. 15).
http://www.immoscout24.ch/
- 19 -
Grundsätzlich ist eine Pauschale für auswärtige Verpflegung nur dann
auszurichten, wenn entsprechende tatsächliche Mehrkosten nach-
gewiesen sind. Isst ein Ehegatte zuhause oder nimmt er etwas von
zuhause mit, so sind die damit verbundenen Kosten bereits durch den
Grundbetrag abgedeckt (vgl. SIX, a.a.O., N. 2.122). Da allerdings auch dem
Kläger ohne konkreten Nachweis der tatsächlichen Mehrkosten eine
Pauschale von Fr. 220.00 angerechnet wird (vgl. nachstehend E. 5.4.2)
und vorliegend weder Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Verpflegung
von zuhause mitgenommen wird, noch dafür, dass die Verpflegungskosten
anderweitig bereits mit den im Grundbetrag enthaltenen Verpflegungs-
kosten gedeckt sind, rechtfertigt es sich, der Beklagten mit der Vorinstanz
eine Pauschale von monatlich Fr. 220.00 für die auswärtige Verpflegung
anzurechnen (vgl. Ziff. II.4.b SchKG-Richtlinien).
5.3.2.7. Besuchsrechtskosten
Seit April 2022 fährt die Beklagte jeden Samstag nach Zürich, BBT
Entlisberg, um die begleiteten Besuchstermine mit N. und M.
wahrzunehmen (Berufung S. 23). Zur Ausübung dieses Besuchsrechts
macht die Beklagte Kosten von Fr. 160.00 geltend (Berufung S. 22;
Anschlussberufungsantwort S. 16).
Ein Zuschlag für die im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchs-
rechts anfallenden Kosten ist in den SchKG-Richtlinien nicht vorgesehen
(vgl. SIX, a.a.O., N. 2.89). Soweit es die finanziellen Mittel zulassen, mithin
kein Mankofall vorliegt, können entsprechende Kosten jedoch im Rahmen
des sog. familienrechtlichen Existenzminimums berücksichtigt werden
(BGE 147 III 265 E. 7.2). Da vorliegend ein Mankofall vorliegt (unten
E. 5.5.2.5.5), sind die Besuchsrechtskosten nicht zu berücksichtigen.
5.3.2.8. Krankenkassenprämien
Mit der Berufung macht die Beklagte die Anrechnung von Kranken-
kassenprämien der vier Kinder in der Höhe von Fr. 456.00 bei ihrem
Existenzminimum geltend (Berufung S. 22). Sie komme aktuell für die
Krankenkassenprämien aller vier Kinder auf, da diese bei ihr in der Police
liefen (Berufung S. 14). Mit der Anschlussberufungsantwort führt sie
demgegenüber aus, sie erhalte vom Kläger derzeit die Kosten für die
Krankenkasse von E. und D. ersetzt, sodass sich ihr Existenzminimum
gemäss Berufung um Fr. 228.10 vermindere (Anschlussberufungsantwort
S. 4 und 16). Die Krankenkassenprämien betreffend D. und E. sind somit
bereits aus diesem Grunde nicht in ihrem Existenzminimum zu berück-
sichtigen. Aber auch die Krankenkassenprämien von N. und M. sind nicht
im Existenzminimum der Beklagten zu berücksichtigen. Deren Kranken-
kassenprämien sind insofern zu beachten, als der nach Deckung des
Existenzminimums der Beklagten verbleibende Überschuss resp. das
Manko der Beklagten zwischen allen vier unterhaltsberechtigten Kinder
nach Massgabe ihrer jeweiligen Bedürfnisse und der Leistungsfähigkeit des
- 20 -
anderen Elternteils zu verteilen ist (vgl. MAIER PHILIPP, Die konkrete
Berechnung von Kinderunterhaltsbeiträgen, in: FamPra.ch 2020, 314 ff.,
S. 373 ff.).
Mit der Berufung macht die Beklagte sodann eigene Krankenkassen-
prämien in der Höhe von Fr. 438.00 anstatt bloss Fr. 404.00 geltend
(Berufung S. 22 f.; Anschlussberufungsantwort S. 16). Sie verweist hierzu
auf Berufungsbeilage 22. Aus dieser Beilage ergibt sich, dass der höhere
Betrag namentlich auf den Beitrag betreffend Unfallversicherung zurück-
zuführen ist. Da bei der Beklagten jedoch von einer Tätigkeit im Vollzeit-
pensum auszugehen ist, entfällt der Beitrag betreffend Unfallversicherung
im Rahmen der Krankenversicherung (vgl. Art. 13 Abs. 1 UVV), zumal
dieser ohnehin aus dem Grundbetrag zu entrichten wäre (vgl. SIX, a.a.O.,
N. 2.108). Auszugehen ist infolgedessen von einem Betrag ohne die
Prämie betreffend Unfallversicherung, mithin von KVG-Prämien von
Fr. 407.00 (vgl. Berufungsbeilage 22).
5.3.3.
Entgegen den Ausführungen in der Berufung (vgl. Berufung S. 24) verfügt
die Beklagte somit durchaus über eine gewisse Leistungsfähigkeit:
Für die neue Phase 1, der Teilrechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids
(im Scheidungspunkt) bis zum 31. Juli 2022, beträgt die Leistungsfähigkeit
der Beklagten ausgehend von einem Einkommen der Beklagten von
Fr. 4'660.00 und einem Existenzminimum von Fr. 3'152.00 (Grundbetrag
Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'325.00; Krankenkassenprämien Fr. 407.00;
auswärtige Verpflegung Fr. 220.00) Fr. 1'508.00.
Für die Zeit ab der neuen Phase 2, d.h. ab 1. August 2022 beträgt die
Leistungsfähigkeit der Beklagten ausgehend von einem Einkommen der
Beklagten von Fr. 4'560.00 und einem Existenzminimum von Fr. 3'152.00
(Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'325.00; Krankenkassen-
prämien Fr. 407.00; auswärtige Verpflegung Fr. 220.00) Fr. 1'408.00.
5.4. Leistungsfähigkeit Kläger
5.4.1. Einkommen Kläger
Die Vorinstanz veranschlagte das monatliche Nettoeinkommen des
Klägers mit Fr. 5'370.00 (angefochtener Entscheid E. 9.4.1). Mit der
Berufungsantwort führt der Kläger aus, es sei unbestritten, dass er ein
Nettoeinkommen von Fr. 5'370.00 erziele (Berufungsantwort S. 10), führt
aber zugleich aus, dass er ein monatliches Einkommen von Fr. 5'350.00
erziele, wobei er im 80 % Pensum bei der P. AG in R. und im 20 % Pensum
beim AA. in S. arbeite (Berufungsantwort S. 17). Die Beklagte hält am
vorinstanzlich festgestellten Einkommen von Fr. 5'370.00 fest (Berufung
S. 12; Anschlussberufungsantwort S. 13). Tatsächlich lassen sich der
Berufungsantwortbeilagen 5 und 6 für das Jahr 2021 lediglich ein
- 21 -
monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'350.00 entnehmen. Allerdings
liegen für die Höhe des Lohns beim AA. lediglich der Lohnausweis 2021 für
knapp vier Monate vor. Überdies erweckt der als Berufungsantwortbeilage
5 eingereichte Lohnausweis 2021 der P. AG den Anschein, dass der Kläger
bei der P. AG zwischenzeitlich eine Lohnerhöhung erhielt (Nettolohn 2021
von Fr. 57'794.00 im Vergleich zum Nettolohn 2020 von Fr. 60'325.00 [vgl.
angefochtener Entscheid E. 9.4.1] und unter Berücksichtigung einer
Pensumsreduktion von 20 % ab September 2021 [Berufungsantwort-
beilage 6]), sodass es angebracht ist, mit den Parteien und der Vorinstanz
auf ein klägerisches Einkommen von Fr. 5'370.00 abzustellen.
5.4.2. Existenzminimum Kläger
Das klägerische Existenzminimum bezifferte die Vorinstanz (angefochtener
Entscheid E. 9.4.2) mit Fr. 1'940.00 (Grundbetrag Fr. 850.00; Wohnkosten
[inkl. Nebenkosten] Fr. 800.00; Krankenkassenprämien Fr. 354.00;
auswärtige Verpflegung Fr. 220.00; Arbeitswegkosten Fr. 68.00; Gesund-
heitskosten Fr. 75.00; abzüglich Wohnkostenbeiträge Kinder Fr. 400.00
und Prämienverbilligung Fr. 27.00). Im Berufungsverfahren blieb die Höhe
dieses vorinstanzlich festgestellten Existenzminimums unbestritten (vgl.
Berufung S. 20). Es ist auch nicht ersichtlich, dass dieses falsch wäre,
sodass es hierbei sein Bewenden hat.
5.4.3.
Die Leistungsfähigkeit des Klägers beträgt somit ausgehend von einem
Einkommen von Fr. 5'370.00 (vorne E. 5.4.1) und einem Existenzminimum
von Fr. 1'940.00 (vorne E. 5.4.2) Fr. 3'430.00.
5.5. Unterhaltsberechnung
5.5.1. Betreuungsunterhalt
Da der Kläger mit seinem Einkommen seine Lebenshaltungskosten selbst
decken kann, ist – wie auch die Vorinstanz zutreffend erwog
(angefochtener Entscheid E. 9.4.3) und im Berufungsverfahren unbestritten
blieb – kein Betreuungsunterhalt geschuldet, zumal er ohnehin in einem
Vollzeitpensum erwerbstätig ist.
5.5.2. Barunterhalt
5.5.2.1. Barbedarf der Kinder
5.5.2.1.1.
Die Vorinstanz veranschlagte den Barbedarf von D. für die neue Phase 1
(der Teilrechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids [im Scheidungspunkt]
bis zum 31. Juli 2022) mit Fr. 877.00 (Grundbetrag Fr. 400.00 +
Wohnkostenanteil Fr. 200.00 + Krankenkassenprämien Fr. 106.00 +
Fremdbetreuungskosten Fr. 406.00 + Nebenkosten Heim Fr. 77.00 –
Einsparung Grundbetrag Fr. 112.00 – Kinderzulage Fr. 200.00;
angefochtener Entscheid E. 9.6.1.2 f.), für die neuen Phasen 2 bis 5
(1. August 2022 bis 31. Juli 2028) mit Fr. 1'028.00 (Grundbetrag Fr. 600.00
- 22 -
+ Wohnkostenanteil Fr. 200.00 + Krankenkassenprämien Fr. 106.00 +
Fremdbetreuungskosten Fr. 406.00 + Nebenkosten Heim Fr. 77.00 –
Einsparung Grundbetrag Fr. 161.00 – Kinderzulage Fr. 200.00;
angefochtener Entscheid E. 9.6.1.4) und ab der neuen Phase 6 (ab
1. August 2028) mit Fr. 700.00 (Grundbetrag Fr. 600.00 + Wohnkosten-
anteil Fr. 200.00 + Krankenkassenprämien Fr. 150.00 – Kinderzulage
Fr. 250.00; angefochtener Entscheid E. 9.6.1.5).
Den Barbedarf von E. veranschlagte die Vorinstanz für die neuen Phasen
1 bis 3 (Teilrechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids [im Scheidungs-
punkt] bis zum 31. August 2024) mit Fr. 640.00 (Grundbetrag Fr. 400.00 +
Wohnkostenanteil Fr. 200.00 + Krankenkassenprämien Fr. 40.00 +
Fremdbetreuungskosten Fr. 200.00 – Kinderzulage Fr. 250.00; ange-
fochtener Entscheid E. 9.6.2.2 f.), für die neue Phase 4 (1. September 2024
bis 31. Juli 2027) mit Fr. 840.00 (Grundbetrag Fr. 600.00 + Wohnkosten-
anteil Fr. 200.00 + Krankenkassenprämien Fr. 40.00 + Fremdbetreuungs-
kosten Fr. 200.00 – Kinderzulage Fr. 250.00; angefochtener Entscheid
E. 9.6.2.4), für die neuen Phasen 5 bis 7 (1. August 2027 bis 31. August
2030) mit Fr. 640.00 (Grundbetrag Fr. 600.00 + Wohnkostenanteil
Fr. 200.00 + Krankenkassenprämien Fr. 40.00 – Kinderzulage Fr. 250.00;
angefochtener Entscheid E. 9.6.2.5) und ab der neuen Phase 8 (ab
1. September 2030) mit Fr. 650.00 (Grundbetrag Fr. 600.00 + Wohnkosten-
anteil Fr. 200.00 + Krankenkassenprämien Fr. 100.00 – Kinderzulage
Fr. 250.00; angefochtener Entscheid E. 9.6.2.6).
5.5.2.1.2.
Mit der Berufung moniert die Beklagte, dass D. ab dem 16. Altersjahr ein
Krankenkassenbeitrag von Fr. 150.00 angerechnet werde, den anderen
drei Kindern ab dem 16. Altersjahr bloss Fr. 100.00 zugestanden würden
(Berufung S. 18). Der Barbedarf von E. sei infolge Gleichbehandlung ab
Phase 9 – d.h. der neuen Phase 8 – um Fr. 50.00 zu erhöhen (Berufung S.
24 f.). Da die durchschnittliche Kinderprämie im Aargau Fr. 100.00 beträgt,
besteht hierzu allerdings kein Anlass. Stattdessen ist auch D. ab dem
16. Altersjahr ein Krankenkassenbeitrag von bloss Fr. 100.00 anzurechnen
(vgl. die Aargauer Empfehlungen für die Bemessung von Unterhalts-
beiträgen für Kinder [XKS.2017.2] Ziff. 2.2.2).
5.5.2.2. Aufteilung Barunterhalt D.
Die Vorinstanz hat den Barbedarf von D. hälftig zwischen der Beklagten
und dem Kläger aufgeteilt. Sie begründete dies damit, dass sich D. von
Sonntag, 19.00 Uhr, bis Freitag, 16.00 Uhr, im Schulheim H. befinde und
sich der Kläger und die Beklagte infolge der festgesetzten Besuchs-
regelung abwechselten. Obwohl auf den Kläger der höhere Ferien-
wochenanteil entfalle und die Betreuungszeit damit höher sei, sei es unter
Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern
gerechtfertigt, den Barbedarf zwischen den Parteien hälftig aufzuteilen –
- 23 -
zumindest so lange, wie sich D. im Wocheninternat H. befinde (ange-
fochtener Entscheid E. 9.6.6.2). Dies wurde im Berufungsverfahren nicht
beanstandet (vgl. Berufung S. 25; Berufungsantwort S. 14). Mit der
Berufungsantwort führte der Kläger zwar aus, dass D. ab Herbst 2022 die
AB. in T. besuche und mit dem Schulbus in Q. abgeholt und wieder zurück-
gebracht werde, mithin auch unter der Woche zu Hause lebe (Berufungs-
antwort S. 8). Wie eine telefonische Nachfrage seitens des Obergerichts
beim Wocheninternat H. am 28. November 2022 jedoch ergab, befindet
sich D. nach wie vor im Wocheninternat, ohne dass Kenntnis von einem
geplanten künftigen Austritt bestünde. Es ist daher an der hälftigen
Aufteilung des festgestellten Barbedarfs festzuhalten.
5.5.2.3. Aufteilung Barunterhalt E.
Bezüglich E. hat die Vorinstanz erwogen, dass dessen Barbedarf – soweit
es die Leistungsfähigkeit der Beklagten zulasse – vollständig durch die
Beklagte zu decken sei (angefochtener Entscheid E. 9.6.6.2). Mit der
Berufung bringt die Beklagte vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt,
dass die Naturalleistung des Klägers nicht gleichwertig zur Unterhalts-
leistung der Beklagten sei, zumal ihr kein Überschuss belassen werde, dem
Kläger hingegen ein beträchtlicher Überschuss zugestanden werde
(Berufung S. 18 und 20). Der Kläger entgegnet mit der Berufungsantwort,
die Vorinstanz habe die Unterhaltsbeiträge, welche die Beklagte zu leisten
habe, zutreffend berechnet (Berufungsantwort S. 13).
Der Vorinstanz wie auch dem Kläger ist insofern beizupflichten, als dass im
Falle der alleinigen Obhut – welche vorliegend gegeben ist – vor dem
Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt der
Geldunterhalt grundsätzlich vollständig demjenigen Elternteil anheimfällt,
welcher das Kind nur im Rahmen des Besuchs- und Ferienrechts sieht
(BGE 147 III 265 E. 5.5). Von diesem Grundsatz kann und muss das
Gericht allerdings ermessensweise abweichen, wenn der hauptbetreuende
Elternteil leistungsfähiger ist als der andere (BGE 147 III 265 E. 8.1).
Vorliegend ist somit die Leistungsfähigkeit der beiden Parteien einander
gegenüberzustellen: Die Leistungsfähigkeit des Klägers beträgt
Fr. 3'430.00 (vgl. vorne E. 5.4.3). Die Leistungsfähigkeit der Beklagten
beträgt für die neue Phase 1 Fr. 1'508.00 und für die Zeit ab der neuen
Phase 2 Fr. 1'408.00 (vgl. vorne E. 5.3.3).
Es ergibt sich, dass der Kläger somit durchaus über eine etwas höhere
Leistungsfähigkeit verfügt als die Beklagte. Allerdings ist seine Leistungs-
fähigkeit nicht derart höher, als dass eine ermessensweise Abweichung
vom Grundsatz, dass der Geldunterhalt vollständig demjenigen Elternteil
anheimfällt, welcher das Kind nur im Rahmen des Besuchs- und Ferien-
rechts sieht, angezeigt ist, welche über die zuvor bereits erwähnte Berück-
sichtigung geht (vgl. vorne E. 5.5.2.2).
- 24 -
5.5.2.4. Berücksichtigung Barunterhalt N. und M.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Barbedarf von N. und M. hälftig
zu teilen sei zwischen der Beklagten und K. (angefochtener Entscheid
E. 9.6.6.2). Mit der Berufung bringt die Beklagte vor, es sei davon
auszugehen, dass K. vollständig für den Barunterhalt für N. und M.
aufkommen werde, erziele dieser doch ein Einkommen von über
Fr. 12'000.00 monatlich (Berufung S. 25). Mit Eingabe vom 17. Mai 2022
führte sie sodann aus, sie sei zwischenzeitlich von K. rückwirkend zur
Zahlung von angemessenen Unterhaltsbeiträgen für N. und M. verpflichtet
worden (siehe auch Anschlussberufungsantwort S. 5). Da der Ausgang
dieses Verfahrens ungewiss ist, rechtfertigt es sich, mit der Vorinstanz von
einer hälftigen Teilung des vorinstanzlich festgestellten Barbedarfs von N.
und M. auszugehen.
5.5.2.5. Berechnung
5.5.2.5.1. Tabelle Unterhaltsansprüche
Die Unterhaltsansprüche der vier Kinder setzen sich wie folgt zusammen
(vgl. angefochtener Entscheid E. 9.6.6.4. und 9.3):
D. E. M. N. Total
Phase 1 (neu)
Rechtskraft Scheidungspunkt
bis 31. Juli 2022
Fr. 438.50 640.00 445.00 445.00 1'968.50
Phase 2 (zuvor Phase 3)
1. August 2022 bis 31. Juli 2023
Fr. 514.00 640.00 445.00 445.00 2'044.00
Phase 3 (zuvor Phase 4)
1. August 2023 bis 31. August 2024
Fr. 514.00 640.00 345.00 445.00 1'944.00
Phase 4 (zuvor Phase 5)
1. September 2024 bis 31. Juli 2027
Fr. 514.00 840.00 345.00 345.00 2'044.00
Phase 5 (zuvor Phase 6)
1. August 2027 bis 31. Juli 2028
Fr. 514.00 640.00 345.00 345.00 1'844.00
Phase 6 (zuvor Phase 7)
1. August 2028 bis 30. April 2030
Fr. 650.00 (neu, vgl.
vorne E. 5.5.2.1)
640.00 445.00 345.00 2'080.00
Phase 7 (zuvor Phase 8)
1. Mai 2030 bis 31. August 2030
Fr. 650.00 (neu, vgl.
vorne E. 5.5.2.1)
640.00 445.00 445.00 2'180.00
Phase 8 (zuvor Phase 9)
1. September 2030 bis 31. Juli 2031
Fr. 650.00 (neu, vgl.
vorne E. 5.5.2.1)
650.00 445.00 445.00 2'190.00
Phase 9 (zuvor Phase 10)
1. August 2031 bis 31. Juli 2032
Fr. 650.00 (neu, vgl.
vorne E. 5.5.2.1)
650.00 345.00 445.00 2'090.00
Phase 10 (zuvor Phase 11)
1. August 2032 bis 31. Juli 2034
Fr. 650.00 (neu, vgl.
vorne E. 5.5.2.1)
650.00 350.00 345.00 1'995.00
Phase 11 (zuvor Phase 12)
1. August 2034 bis 30. April 2036
Fr. 650.00 (neu, vgl.
vorne E. 5.5.2.1)
650.00 350.00 345.00 1'995.00
Phase 12 (zuvor Phase 13)
ab 1. Mai 2036
Fr. 650.00 (neu, vgl.
vorne E. 5.5.2.1)
650.00 350.00 350.00 2'000.00
5.5.2.5.2. Tabelle Unterhaltsansprüche ohne Fremdbetreuungskosten
Mit der berechneten Leistungsfähigkeit der Beklagten kann das Total der
Unterhaltsansprüche der Kinder nur teilweise gedeckt werden. Wie die
Vorinstanz erwog und im Berufungsverfahren unbestritten blieb, ist
- 25 -
infolgedessen bei allen Kinder der Barbedarf um die Fremdbetreuungs-
kosten zu reduzieren (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.6.6.5) und infolge-
dessen von folgenden Unterhaltsansprüchen auszugehen (vgl. ange-
fochtener Entscheid E. 9.6.6.6 und vorne E. 5.5.2.5.1):
D. E. M. N. Total
Phase 1 Fr. 438.50 440.00 225.00 225.00 1'328.50
Phase 2 Fr. 514.00 440.00 225.00 225.00 1'404.00
Phase 3 Fr. 514.00 440.00 245.00 225.00 1'424.00
Phase 4 Fr. 514.00 640.00 245.00 245.00 1'644.00
Phase 5 Fr. 514.00 640.00 245.00 245.00 1'644.00
Phase 6 Fr. 650.00 640.00 345.00 245.00 1'880.00
Phase 7 Fr. 650.00 640.00 345.00 345.00 1'980.00
Phase 8 Fr. 650.00 650.00 345.00 345.00 1'990.00
Phase 9 Fr. 650.00 650.00 345.00 345.00 1'990.00
Phase 10 Fr. 650.00 650.00 350.00 345.00 1'995.00
Phase 11 Fr. 650.00 650.00 350.00 345.00 1'995.00
Phase 12 Fr. 650.00 650.00 350.00 350.00 2'000.00
5.5.2.5.3. Tabelle Aufteilung Leistungsfähigkeit
Wird der geschuldete Barbedarf (ohne Fremdbetreuungskosten) der
Leistungsfähigkeit der Beklagten gegenübergestellt, resultieren folgende
Ergebnisse:
geschuldeter
Barbedarf
Leistungsfähigkeit /
Manko
Überschuss /
Manko
Total
Überschuss /
Manko
pro Kind
Phase 1 Fr. 1'328.50 1'508.00 179.50 44.875
Phase 2 Fr. 1'404.00 1'408.00 4.00 1.00
Phase 3 Fr. 1'424.00 1'408.00 -16.00 -4
Phase 4 Fr. 1'644.00 1'408.00 -236.00 -59
Phase 5 Fr. 1'644.00 1'408.00 -236.00 -59
Phase 6 Fr. 1'880.00 1'408.00 -472.00 -118
Phase 7 Fr. 1'980.00 1'408.00 -572.00 -143
Phase 8 Fr. 1'990.00 1'408.00 -582.00 -145.5
Phase 9 Fr. 1'990.00 1'408.00 -582.00 -145.5
Phase 10 Fr. 1'995.00 1'408.00 -587.00 -146.75
Phase 11 Fr. 1'995.00 1'408.00 -587.00 -146.75
Phase 12 Fr. 2'000.00 1'408.00 -592.00 -148
Es ergibt sich, dass ohne Berücksichtigung der Fremdbetreuungskosten in
den ersten zwei Phasen ein Überschuss resultiert. Da bei D. keine Kürzung
des Barbedarfs bezüglich der Fremdbetreuungskosten vorliegt (vgl. hierzu
angefochtener Entscheid E. 9.6.6.5) und die der Beklagten anrechenbaren
Fremdbetreuungskosten von E., M. und N. gleich hoch sind (vgl.
angefochtener Entscheid E. 9.6.2.2, E. 9.6.3.2, E. 9.6.4.2 und E. 9.6.6.5),
ist der infolge der Kürzung der Fremdbetreuungskosten resultierende
Überschuss in der ersten Phase von Fr. 179.50 gleichmässig auf E., M. und
N. aufzuteilen mit je Fr. 60.00 (gerundet) pro Kind. Auf eine Verteilung des
- 26 -
Überschusses für die zweite Phase wird infolge der Geringfügigkeit des
Betrags verzichtet.
5.5.2.5.4. Unterhaltsbeitrag E. und D.
Gestützt auf die Resultate der vorstehenden Tabellen ist die Beklagte zu
folgenden Unterhaltsbeiträge für D. und E. zu verpflichten (aufgrund der
geringen Differenz wurden die Phasen 2-3, 4-5 und 7-12
zusammengefasst):
Phase 1: Rechtskraft Scheidungspunkt bis 31. Juli 2022
Für D. Fr. 438.50
Für E. Fr. 500.00
Phasen 2 und 3: 1. August 2022 - bis 31. August 2024
Für D. Fr. 512.00
Für E. Fr. 438.00
Phasen 4 und 5: 1. September 2024 bis 31. Juli 2028
Für D. Fr. 455.00
Für E. Fr. 581.00
Phase 6: 1. August 2028 – 30. April 2030
Für D. Fr. 532.00
Für E. Fr. 522.00
ab Phase 7: 1. Mai 2030 bis zur Volljährigkeit bzw. darüber hinaus bis zum Abschluss einer
angemessenen Erstausbildung
Für D. Fr. 505.00
Für E. Fr. 505.00
5.5.2.5.5. Manko Unterhaltsbeitrag D. und E.
Der gebührende Unterhalt von D. und E. ist dabei pro Monat um folgende
Beträge (davon Betreuungsunterhalt jeweils Fr. 0.00) nicht gedeckt:
Phase 1: Rechtskraft Scheidungspunkt bis 31. Juli 2022
Für D. Fr. 438.50 (= Fr. 877.00 – Fr. 438.50)
Für E. Fr. 140.00 (= Fr. 640.00 – Fr. 500.00)
Phasen 2 und 3: 1. August 2022 - 31. August 2024
Für D. Fr. 516.00 (= Fr. 1'028.00 – Fr. 512.00)
- 27 -
Für E. Fr. 202.00 (= Fr. 640.00 – Fr. 438.00)
Phasen 4: 1. September 2024 – 31. Juli 2027
Für D. Fr. 573.00 (= Fr. 1'028.00 – Fr. 455.00)
Für E. Fr. 259.00 (= Fr. 840.00 – Fr. 581.00)
Phase 5: 1. August 2027 – 31. Juli 2028:
Für D. Fr. 573.00 (= Fr. 1'028.00 – Fr. 455.00)
Für E. Fr. 59.00 (= Fr. 640.00 – Fr. 581.00)
Phase 6: 1. August 2028 – 30. April 2030
Für D. Fr. 118.00 (= Fr. 650.00 – Fr. 532.00)
Für E. Fr. 118.00 (= Fr. 640.00 – Fr. 522.00)
ab Phase 7: 1. Mai 2030 bis zur Volljährigkeit bzw. darüber hinaus bis zum Abschluss einer
angemessenen Erstausbildung
Für D. Fr. 145.00 (= Fr. 650.00 – Fr. 505.00)
Für E. Fr. 145.00 (= Fr. 650.00 – Fr. 505.00)
6. Nachehelicher Unterhalt
6.1.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass sich die Parteien gegenseitig keine
Unterhaltsbeiträge schulden, da die Beklagte in einem gefestigten
Konkubinat lebe, welches den Anspruch auf nachehelichen Unterhalt
entfallen lasse (angefochtener Entscheid E. 10.3). Mit der Berufung
beantragt die Beklagte, es sei festzustellen, dass der Kläger nicht in der
Lage sei, ihr nachehelichen Unterhalt zu bezahlen. Sie begründet dies im
Wesentlichen damit, dass gerade kein qualifiziertes Konkubinat vorgelegen
habe (Berufung S. 16 f. und S. 26).
6.2.
Zu beachten ist hierbei, dass das Vorliegen eines gefestigten bzw.
qualifizierten Konkubinats stets zum Wegfall der Unterhaltspflicht führt. Zu
verstehen ist hierunter eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer ange-
legte umfassende Lebensgemeinschaft zweier Personen unterschiedlichen
Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl
eine geistig-seelische als auch eine wirtschaftliche Komponente aufweist.
Entscheidend ist, ob der Unterhaltsberechtigte mit seinem neuen Partner
eine so enge Lebensgemeinschaft bildet, dass dieser bereit ist, ihm
Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von
Ehegatten fordert (zum Ganzen BGE 138 III 97 E. 2.3.3).
- 28 -
Vorliegend bringt die Beklagte gegen das Vorliegen eines qualifizierten
Konkubinats einzig vor, dass dieses noch keine drei Jahre bestanden habe
und kurz nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils aufgelöst worden sei
(Berufung S. 16 f. und S. 26). Der Umstand, dass das Konkubinat nach
Erlass des vorinstanzlichen Entscheids aufgelöst wurde, ist aber nicht
ausschlaggebend für die Frage, ob vor dessen Auflösung ein qualifiziertes
Konkubinat vorlag und damit der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt
entfiel. Soweit die Beklagte sodann weiter einzig auf die Dauer des
Konkubinats verweist, genügen ihre Ausführungen der Begründungspflicht
nicht, ist doch für die Frage des Vorliegens eines qualifizierten Konkubinats
– wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat – nicht einzig auf die Dauer
des Konkubinats abzustellen, zumal, wie die Vorinstanz festgestellt hat und
unbestritten blieb, die Beklagte mit K. seit ca. August oder September 2017
zusammenwohnte (angefochtener Entscheid E. 10.3) und der
vorinstanzliche Entscheid vom 14. Juni 2021 datiert, mithin nicht ein
Konkubinat von etwas weniger als drei Jahren, sondern von fast vier Jahren
bestand. Wie die Vorinstanz erwog und unangefochten blieb, ist die
Beklagte mit K. in ein neues gemeinsames Heim gezogen unter
Verpflichtung der Solidarschuldnerschaft, führten die beiden einen gemein-
samen Haushalt und haben zwei gemeinsame Wunschkinder (ange-
fochtener Entscheid E. 10.3), sodass mit der Vorinstanz davon auszugehen
ist, dass sich die Beklagte durchaus in einem qualifizierten Konkubinat
befand, welches den Anspruch auf nachehelichen Unterhalt entfallen liess.
Es hat daher betreffend nachehelichen Unterhalt beim vorinstanzlichen
Entscheid sein Bewenden.
7.
7.1.
7.1.1.
Die Beklagte ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Berufungsverfahren.
7.1.2.
Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist gegenüber der
familienrechtlichen Unterstützungspflicht subsidiär (BGE 143 III 617 E. 7
mit Hinweisen). Aufgrund ihrer Subsidiarität kann einem bedürftigen
Ehegatten die unentgeltliche Rechtspflege nur bewilligt werden, wenn der
andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss
(provisio ad litem) zu leisten (Urteil des Bundesgerichts 5P.441/2005 vom
9. Februar 2006 E. 1.2).
Die Beistandspflicht unter Ehegatten hört zwar grundsätzlich mit der
Scheidung auf. Wenn aber in einem Prozess nur der Scheidungspunkt
teilrechtskräftig wird und das Verfahren in anderen Punkten weitergeht, so
muss der leistungsfähige Ehegatte dem anderen auch diesen weiteren Teil
des Prozesses vorfinanzieren (Beschluss des Obergerichts des Kantons
- 29 -
Zürich LC130037-O/Z04 vom 8. Oktober 2013; ständige Praxis des Ober-
gerichts des Kantons Aargau).
Demnach ist ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
abzuweisen, wenn nicht primär ein Gesuch um Leistung eines Prozess-
kostenvorschusses gestellt wird oder aber dargelegt wird, weshalb auf ein
Verfahren auf Zahlung eines solchen zu verzichten ist.
Die Beurteilung, ob ein Prozesskostenvorschuss zu sprechen ist, darf nicht
einer antizipierenden Beurteilung durch die gesuchstellende Partei über-
lassen werden. Von einer anwaltlich vertretenen Partei ist zu erwarten,
dass sie im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ausdrücklich darlegt, weshalb ausnahmsweise aus prozessökonomischen
Gründen auf das Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses
verzichtet werden kann. Fehlen entsprechende Ausführungen, kann das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen
werden (Urteil des Bundesgerichts 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2
mit Hinweisen; BGE 143 III 617 E. 7).
7.1.3.
Weder hat die Beklagte einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozess-
kostenvorschusses gestellt, noch hat sie dargelegt, weshalb sie auf einen
solchen Antrag verzichtet bzw. weshalb ein Prozesskostenvorschuss nicht
oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich wäre. Ihr
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist damit ohne Weiteres ab-
zuweisen.
7.2.
Das mit der Anschlussberufung gestellte Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege des Klägers ist infolge Rückzugs (Eingabe
vom 8. Juni 2022) abzuschreiben.
8.
Vorliegend sind die Kinderunterhaltsbeiträge gegenüber dem vor-
instanzlichen Entscheid insgesamt zu Lasten der Beklagten zu erhöhen,
sodass diesbezüglich von einem Unterliegen der Beklagten auszugehen
ist. Auch hinsichtlich der Obhut und der damit verbundenen Anträge
(Vollzug des Obhutswechsels, zivilrechtlicher Wohnsitz der Kinder,
Besuchsrecht des Klägers, Erziehungsgutschriften) sowie des nach-
ehelichen Unterhalts unterliegt die Beklagte vollständig. Zudem ist auch
bezüglich der Anschlussberufung des Klägers (Besuchs- und Ferienrecht)
im Wesentlichen von einem Unterliegen der Beklagten auszugehen. Bei
diesem Ausgang sind die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten, die auf
Fr. 4'500.00 festzusetzen sind (§ 7 Abs. 4 und 5 VKD i.V.m. 11 Abs. 1 VKD),
vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen. Zudem ist die Beklagte zu
verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung für das obergerichtliche
- 30 -
Verfahren in richterlich festgesetzter Höhe von gerundet Fr. 2'600.00
(Grundentschädigung Fr. 3'630.00 [vgl. AGVE 2001 Nr. 1 S. 27 f.; § 3
Abs. 1 lit. d AnwT], Abzug von 20% für die entfallene Verhandlung [§ 6
Abs. 2 AnwT], Zuschlag von insgesamt 5 % für die Eingaben vom 8. Juni
2022 und 10. August 2022 [§ 6 Abs. 3 AnwT], Abzug von 25 % für das
Rechtsmittelverfahren [§ 8 AnwT], Auslagenpauschale Fr. 50.00 [§ 13
Abs. 1 AnwT], 7.7 % MWSt.) zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).