# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7838e47b-98cc-430d-b5d4-6a8432f4e76d
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Datenschutz
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer  und Geschäftsleiter gemäss Art. 292 StGB im  zu verbieten, dem US Department of Justice (DoJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika  eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens in irgendeiner Weise direkt oder indirekt die Kläger identifizierende,  oder betreffende Dokumente oder Informationen,  über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der  oder der betreuten Kundenbeziehungen, zu übermitteln,  oder sonstwie direkt oder indirekt zugänglich zu .
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahrensgang
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger 1 hat seinen Wohnsitz in F._ (Fürstentum Liechtenstein) und ist
Miteigentümer der G._-Gruppe, welche aus der G._ Consulting AG (mit
Sitz in Zürich), der G._ ... Ltd. (mit Sitz in H._ [Land in Asien]) und der
G._ Consulting Trust Establishment (mit Sitz in F._) besteht (act. 1
Rz. 74). Der Kläger 2 mit Wohnsitz in I._/SG war bis im mm.2013 Verwal-
tungsrat der G._ Consulting AG (act. 1 Rz. 74). Bei den Klägerinnen 3 und 4
handelt es sich um Kapitalgesellschaften mit Sitz auf den Virgin Islands (act. 3/1-
2), die beide von der G._ Consulting Trust Establishment gehalten werden
und Organfunktionen für die von der G._-Gruppe betreuten Gesellschaften
und Stiftungen übernehmen. Der Kläger 1 ist zudem ein Organ der Klägerin 3 und
4 (act. 1 Rz. 75).
Die Beklagte, eine Schweizer Privatbank, ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
Zürich, die gemäss Handelsregisterauszug die Abwicklung von Gerichts-, Verwal-
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tungs- und Aufsichtsverfahren im In- und Ausland sowie die Verwaltung und Ab-
wicklung von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit der früheren Finanz-
dienstleistungstätigkeit der Gesellschaft bezweckt. Die Beklagte ist die Tochter-
gesellschaft der J._ (fortan J._), welche im Zuge der Finanzkrise 2008
verstaatlicht wurde. Die Beklagte verwaltete per Ende 2014 ein Kundenvermögen
von ca. CHF 31 Mia. und beschäftigte rund 1'000 Mitarbeiter; ... [Anzahl] davon in
der Schweiz. Ende mm.2015 gab die Beklagte bekannt, dass die J._ das in-
ternational geführte Private Banking- und Vermögensverwaltungsgeschäft der
Beklagten an die in K._ domizilierte L._, L._ SA (fortan L._),
veräussert habe. Der Verkauf betraf auch den von der Schweiz aus geführten
Geschäftsbereich. Bei der Beklagten sind seither noch knapp ... [Anzahl] Perso-
nen angestellt (act. 1 Rz. 65).
Zwischen der G._-Gruppe und der Beklagten bestand eine langjährige Ge-
schäftsverbindung. Dabei gründete und betreute die G._-Gruppe für zahlrei-
che Kunden der Beklagten Gesellschaften und Stiftungen, welche dann bei der
Beklagten Bankkonten unterhielten. Die Kläger fungierten als Organe und Zeich-
nungsberechtigte in den jeweiligen Gesellschaften und Stiftungen (act. 1 Rz. 76;
act. 33 Rz. 62 ff.).
b. Prozessgegenstand
Zur Beilegung des seit mehreren Jahren andauernden Steuerstreits zwischen der
Schweiz und den USA stellt das US-Justizministerium (Department of Justice,
fortan DoJ) das sog. "Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target
Letters for Swiss Banks" (fortan US-Programm) zur Verfügung, das es den
schweizerischen Banken erlaubt, ihre Situation zu bereinigen. Mit Entscheid vom
tt.mm.2014 erteilte das Eidgenössische Finanzdepartement der Beklagten eine
Bewilligung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 StGB, im Rahmen des Steuerstreits mit
den US-Behörden zu kooperieren (act. 24/5 u. 24/6). Die Beklagte nimmt am US-
Programm teil in der Kategorie 2. Diese Kategorie bedeutet, dass zwar Grund zur
Annahme besteht, dass die Beklagte gegen die US-Gesetzgebung verstossen
haben könnte, aber dennoch zugunsten eines Non-Prosecution-Agreements (fort-
an NPA) von einer Strafuntersuchung abgesehen wird. Ein solches NPA hat die
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Beklagte am tt.mm.2016 abgeschlossen (act. 24/10). Damit hat sie sich unter an-
derem verpflichtet, dem DoJ eine Liste gemäss Ziff. II.D.2 des US-Programms
(fortan Leaver-Liste) zukommen zu lassen. Diese muss alle Konten der betroffe-
nen Bank mit US-Bezug ("U.S. Related Accounts") enthalten, welche während ei-
ner bestimmten Periode geschlossen wurden, und dabei Namen und Funktionen
der Personen offenlegen, welche die Konten als Vermögensverwalter, Bevoll-
mächtigter, Trustee oder Ähnliches betreuten (act. 3/13, S. 4, Ziff. II.D.2.b.v).
Bereits im Mai/Juni 2014 teilte die Beklagte den Klägern schriftlich ihre Absicht
mit, im Rahmen des US-Programms die Kläger betreffende Daten an das DoJ zu
übermitteln (act. 3/24-28). Nachdem sich die Kläger damit nicht einverstanden
gezeigt hatten, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 2014, an der
Übermittlung besagter Daten unter namentlicher Nennung der Kläger festzuhalten
(act. 3/30).
Mit der vorliegenden Klage wollen die Kläger die Bekanntgabe der sie identifizie-
renden, bezeichnenden oder betreffenden Dokumente und Informationen an das
DoJ oder andere US-Behörden verbieten lassen.
B. Prozessverlauf
a. Die Kläger reichten am 14. Oktober 2015 (Datum Poststempel) die vor-
liegende Klage samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/1-75). Den von ihnen je geforder-
ten Vorschuss für die Gerichtskosten von CHF 10'000.– (vgl. Beschluss vom
24. November 2015, in welchem der anfänglich festgesetzte Kostenvorschuss in
Wiedererwägung gezogen wurde), leisteten sie fristgerecht (act. 4; act. 15;
act. 19). Die Klageantwort vom 16. März 2016 samt Beilagen wurde innert ange-
setzter Frist eingereicht (act. 20; act. 22; act. 24/1-18). In der Folge wurden in
Gutheissung des beklagtischen Antrags der Kläger 1 sowie die Klägerinnen 3 und
4 zur Sicherstellung der Parteientschädigung von je CHF 15'525.– verpflichtet
(act. 27). Die entsprechenden Sicherstellungen wurden rechtzeitig geleistet
(act. 29). Alsdann wurde der zweite Schriftenwechsel angeordnet (act. 30). So-
wohl die Replik vom 17. Oktober 2016 als auch die Duplik vom 3. Januar 2017
ergingen rechtzeitig (act. 33; act. 34/1-5; act. 37; act. 38/19-178). Die Beklagte
reichte sodann eine Noveneingabe, datiert vom 18. Januar 2017, ins Recht
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(act. 39; act. 40). In der Folge nahmen die Kläger Stellung zur Duplik sowie zur
Noveneingabe (act. 46; act. 47/1-7). Die Stellungnahme der Beklagten hierzu
(act. 48) wurde schliesslich den Klägern zugestellt (Prot. S. 17). Weitere Eingaben
ergingen nicht. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2017 wurde den Parteien Frist
angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung ver-
zichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Haupt-
verhandlung angenommen würde (act. 50). Beide Parteien verzichteten innert
Frist ausdrücklich auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 52; act. 55).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
b. Am Beschluss vom 24. November 2015 (act. 15) wirkten noch der Präsi-
dent Dr. George Daetwyler (als damaliger Vizepräsident) und der Gerichtsschrei-
ber Roman Kariya mit. Wie in der Verfügung vom 20. Dezember 2017 (act. 53)
ausführlich erläutert, wurden die genannten Personen in der Gerichtsbesetzung
durch den Vizepräsidenten Roland Schmid und den Gerichtsschreiber Leonard
Suter ersetzt, was zulässig ist (BGE 142 I 93, E. 8.).
C. Wesentliche Prozessstandpunkte
Die Kläger erachten die von der Beklagten geplante Datenübermittlung an das
DoJ als unzulässig. Im Wesentlichen bringen sie vor, dass ihre Personendaten
nicht an die US-Behörden übermittelt werden dürften, da ihnen resp. ihren Orga-
nen und Mitarbeitern ansonsten eine Verhaftung und eine öffentliche Blossstel-
lung durch Publikation entsprechender Vorfälle im Internet drohe. Damit verbun-
den sei der komplette Kontrollverlust über ihre Daten. Mit der Datenübermittlung
gehe damit eine erhebliche und unmittelbare Gefahr für ihre Persönlichkeit einher.
Entsprechend sei bereits aufgrund der Gefahr einer schwerwiegenden Persön-
lichkeitsverletzung eine Datenbekanntgabe in die USA ausgeschlossen, zumal die
USA keinen angemessenen Datenschutz gewährleisteten. Ohnehin bestehe kein
überwiegendes öffentliches Interesse an der von der Beklagten geplanten Daten-
übermittlung (act. 1 S. 36 ff. Rz. 161 ff.).
Demgegenüber spricht sich die Beklagte aus mehreren Gründen für eine Daten-
übermittlung an das DoJ aus. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass in casu keine
Datenbekanntgabe im Sinne des DSG vorliege, da den US-Behörden die Namen
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der Kläger bereits bekannt seien. Doch selbst wenn das DSG Anwendung finden
würde, drohte nach Ansicht der Beklagten keine schwerwiegende Persönlich-
keitsverletzung der Kläger (insbesondere bezüglich der Kläger 3 und 4 als juristi-
sche Personen). Letztendlich sei eine Datenbekanntgabe aufgrund eines über-
wiegenden öffentlichen Interesses aber ohnehin gerechtfertigt (act. 22 Rz. 37 ff.;
138 ff.).
Auf diese und weitere Ausführungen der Parteien wird – soweit notwendig – in
den nachfolgenden Erwägungen an entsprechender Stelle einzugehen sein.
D. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Kläger als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel form- und
fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis. Neben verschiede-
nen, teilweise zu edierenden Urkunden offerierten die Parteien die Einvernahme
verschiedener Zeugen, Parteibefragungen sowie je eine schriftliche Auskunft. Sei-
tens der Beklagten wurde zudem die Einholung eines Gutachtens beantragt
(act. 3/1-75; act. 24/1-18; act. 38/19-178; act. 40 und act. 47/1-7).

## Considerations

Erwägungen
I. Formelles
1. Eintretensvoraussetzungen
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (Art. 15 DSG i.V.m. Art. 28 und Art. 28a ZGB i.V.m. Art. 20 lit. a ZPO
sowie Art. 6 Abs. 1 ZPO und § 44 lit. b GOG). Das Verfahren wurde mittels Klage
gehörig eingeleitet (Art. 220 ZPO). Vollmachten wurden beigebracht (act. 2A-2D;
act. 23A-23B). Auch haben die Parteien die von ihnen jeweils geforderten Vor-
schüsse und Sicherheiten fristgerecht geleistet (act. 19; act. 29). Auf die Klage ist
daher einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
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2. Einfache Streitgenossenschaft
Im vorliegenden Verfahren sollen Rechte und Pflichten zwischen den einzelnen
Klägern und der Beklagten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen und
Rechtsgründen beruhen. Die Kläger bilden hierbei eine einfache Streitgenossen-
schaft im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO.
3. Rechtsschutzinteresse
3.1. Das Rechtsschutzinteresse ist eine Prozessvoraussetzung, die das Gericht
von Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 60 ZPO). Bei Un-
terlassungsklagen ist das Rechtsschutzinteresse gegeben, wenn die widerrechtli-
che Handlung, auf welche das Begehren gerichtet ist, unmittelbar droht, d.h.,
wenn das Verhalten der Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft be-
fürchten lässt (ZÜRCHER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 59 N 13, m.w.H.).
3.2. Gemäss der Beklagten sind die Daten der Kläger den US-Behörden und
insbesondere auch dem DoJ bereits bekannt. Deshalb bestehe kein Rechts-
schutzinteresse am Verbot der Übermittlung derselben Daten an dieselben Be-
hörden (act. 22 Rz. 143).
3.3. Grundsätzlich führt das Fehlen einer Prozessvoraussetzung zu einem
Nichteintretensentscheid (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Art. 236 Abs. 1 ZPO), es sei denn,
es handle sich – wie vorliegend – um eine doppelrelevante Tatsache. Denn die
drohende Verletzung – d.h. die beabsichtige Datenlieferung an das DoJ – ist auch
für die materiell-rechtliche Beurteilung der vorliegenden Unterlassungsklage von
Bedeutung. Die doppelrelevante Tatsache, welche also sowohl für die Zulässig-
keit als auch die Begründetheit der Klage bedeutsam ist, wird nur in einem Ver-
fahrensstadium untersucht, nämlich bei der Prüfung der Begründetheit (siehe un-
ten Ziff. II.2.2. ff.). Sollte dann keine unmittelbare Drohung einer künftigen
Rechtsverletzung festgestellt werden, ist auf die Klage einzutreten, diese aber als
unbegründet abzuweisen (BOPP/BESSENICH in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
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berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO),
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 84 N 9).
4. Noveneingaben
4.1. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels (oder nach der letzten In-
struktionsverhandlung) tritt der so genannte Aktenschluss ein. Aufgrund dessen
können Noven, d.h. neue Behauptungen und neue Beweisanträge, nur noch unter
den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgetragen
werden; insbesondere sind sie ohne Verzug vorzubringen. Das Gesetz unter-
scheidet zwischen echten und unechten Noven. Erstere sind erst nach Akten-
schluss entstanden, während Letztere zwar bereits vor Aktenschluss vorhanden
waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten.
4.2. Nachdem die Beklagte ihre Duplik mit Eingabe vom 3. Januar 2017
(act. 37) erstattet hatte, trat der Aktenschluss ein. In dessen Nachgang reichte die
Beklagte mit Eingabe vom 18. Januar 2017 die aktuelle Staatenliste des EDÖB
(Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter) ein, dergemäss
die USA nun als Land mit angemessenem Datenschutz unter bestimmten Vo-
raussetzungen gelten würden (act. 39 u. 40). Mit Blick auf das Datum (nämlich 12.
Januar 2017) der neu behaupteten und von den Klägern nicht bestrittenen Tatsa-
che handelt es sich dabei um ein echtes Novum. Da es unverzüglich vorgebracht
wurde, ist es zu berücksichtigen.
4.3. Entgegen ihren Ausführungen tragen die Kläger in ihrer Stellungnahme
vom 13. Februar 2017 zur Duplik und zur vorgenannten beklagtischen Novenein-
gabe (act. 46) keine echten Noven vor. Die von den Klägern vorgebrachten neuen
Beweismittel (act. 49/1-7) sind offensichtlich vor dem Aktenschluss entstanden,
womit es sich um unechte Noven handelt. Mangels Entscheidrelevanz kann es
indes unterbleiben, deren Zulässigkeit zu prüfen.
Nicht unter die Regelung gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO fallen demgegenüber Vor-
bringen, die sachbezogene Präzisierungen eines bereits im früheren Verfahrens-
stadium vertretenen Standpunkts darstellen; sie gelten nicht als neue Vorbringen
(BSK ZPO-WILLISEGGER, 2. Aufl., Basel 2017, Art. 229 N 16 ff.). Äusserungen der
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Kläger in ihrer vorgenannten Stellungnahme (act. 46), insbesondere ein Bestrei-
ten, welche sich auf im Rahmen der Duplik neu vorgetragene Behauptungen oder
neu eingereichte Beweismittel beziehen, sind zu hören. Auf diese Vorbringen ist
nachfolgend, soweit prozessrelevant, einzugehen.
II. Materielles
1. Anspruchsgrundlagen
Gemäss den Klägern ist die geplante Datenübermittlung der Beklagten unrecht-
mässig. Namentlich verstosse sie gegen Art. 271 Ziff. 1 StGB, Art. 273 Abs. 2
StGB und Art. 47 Abs. 1 lit. a BankG. Sodann machen die Kläger verschiedene
Verstösse gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen aus.
Auf die klägerischen Ausführungen zu den genannten strafrechtlichen Normen ist
nicht weiter einzugehen. Denn abgesehen davon, dass das hiesige Handelsge-
richt keine Strafverfolgungsbehörde ist, begründen die Straftatbestände Art. 47
BankG, Art. 271 StGB und 273 StGB keinen gesetzlichen Anspruch auf Unterlas-
sung einer drohenden Verletzung, der in einem Zivilprozess durchgesetzt werden
könnte. In der Folge ist somit bloss zu prüfen, inwiefern die geplante Datenüber-
mittlung gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen verstiesse.
2. Drohende Persönlichkeitsverletzung durch Datenbekanntgabe ins Ausland
2.1. Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes
2.1.1. Das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) gilt für das Bearbeiten von
Daten natürlicher und juristischer Personen durch private und Bundesorgane
(Art. 2 Abs. 1 DSG). Dabei fallen unter den Begriff Personendaten alle Angaben,
die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, wobei natürliche
oder juristische Personen von der Bearbeitung betroffen sein können (Art. 3 lit. a
und b DSG). Unter dem Begriff Bekanntgabe wird gemäss Art. 3 lit. f DSG das
Zugänglichmachen von Personendaten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben
und Veröffentlichen verstanden. Eine Datenbekanntgabe setzt voraus, dass Per-
sonen oder Behörden Zugang zu Informationen erhalten, die ihnen vorgängig
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nicht bekannt waren (JÖHRI, in: ROSENTHAL/JÖHRI [HRSG.], Handkommentar zum
Datenschutzgesetz, Zürich/Basel/Genf 2008 Art. 3 lit. f N 74 ff.).
2.1.2. Die Beklagte beabsichtigt, einen Auszug aus der Leaver-Liste, welche die
Namen und Funktionen der Kläger jeweils neben diversen Kontonummern und
den Namen der an den Konten wirtschaftlich Berechtigten aufführt (fortan die
"streitgegenständlichen Daten", act. 24/9 bzw. 38/94), an das DoJ zu übermitteln.
Insgesamt sind darauf gemäss der Beklagten 47 Konten von US-Kunden der Be-
klagten vermerkt, zu denen die Kläger eine Verbindung als Zeichnungsberechtigte
gehabt haben sollen (fortan die "streitgegenständlichen Kontobeziehungen" oder
die "streitgegenständlichen Konten"; act. 22 Rz. 24).
Wie oben erläutert, stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass diese beab-
sichtigte Datenlieferung keine Datenbekanntgabe im Sinne des Art. 3 lit. f DSG
darstelle. Denn eine solche setze voraus, dass Personen oder Behörden Zugang
zu Informationen erhielten, die ihnen vorgängig nicht bekannt gewesen seien
(act. 22 Rz. 115). Dies sei bei der geplanten Datenübermittlung aber nicht der
Fall; die streitgegenständlichen Daten seien dem DoJ schon bekannt: Denn im
Rahmen des Selbstanzeigeverfahrens "OVDP" (Offshore Voluntary Disclosure
Program) seien 27 der gesamthaft 47 streitgegenständlichen Kontobeziehungen
durch die Bankkunden der Beklagten selbst beim US-Steueramt (Internal Reve-
nue Service; fortan IRS) offengelegt worden. Dabei seien die Kläger ausdrücklich
als Zeichnungsberechtigte hinsichtlich der betreffenden Konten genannt worden
(act. 22 Rz. 37 und 116; act. 37 Rz. 32 ff.; act. 38/23-177). Obwohl das OVDP
vom IRS durchgeführt werde, sei es "gänzlich weltfremd" anzunehmen, das DoJ
habe sich die streitgegenständlichen Daten nicht beschafft. Denn es stehe fest,
dass die US-Behörden ihre Steuerdaten austauschen würden (act. 37 Rz. 81).
Die Kläger bestreiten diese Ausführungen; es sei nicht bewiesen, dass ihre Na-
men oder überhaupt die streitgegenständlichen Kontobeziehungen im Rahmen
des OVDP dem IRS offengelegt worden seien. Doch selbst wenn von einer dies-
bezüglichen Datenlieferung an den IRS ausgegangen würde, fehle der Beweis für
die Weiterleitung der Daten an das DoJ (act. 33 Rz. 40 ff.).
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2.1.3. Die von der Beklagten geplante Datenlieferung an das DoJ stellt grundsätz-
lich eine Bekanntgabe gemäss Art. 3 lit. f DSG dar. Indes bleibt der Einwand zu
prüfen, wonach es in casu bloss um die Lieferung von bereits zugänglich gemach-
ten Daten gehe, was der Anwendbarkeit des DSG entgegenstehen könnte. Dass
die streitgegenständlichen Daten dem DoJ bereits bekannt sein sollen, ist eine
von der Beklagten zu beweisende Tatsachenbehauptung. Sie hat indes keine
Beweismittel offeriert, die den entsprechenden Nachweis erbringen könnten.
2.1.3.1. Bereits der Nachweis, dass die streitgegenständlichen Daten zumindest
teilweise dem IRS offengelegt worden sind, misslingt der Beklagten. Zu diesem
Zweck hat sie diverse Urkunden eingereicht, welche den US-Bezug der streitge-
genständlichen Konten, deren allfällige Offenlegung im Rahmen des OVDP und
die Zeichnungsberechtigung der Kläger belegen sollen (act. 38/23-177).
Darunter sind etwa Unterlagen von Bankkunden der Beklagten, welche ihre Teil-
nahme am OVDP oder ihre diesbezügliche Bereitschaft bestätigen (bspw.
act. 38/34, 51). Zudem liegen Schreiben des IRS betreffend die Berechtigung zur
Teilnahme am OVDP im Recht, in welchen Kunden der Beklagten aufgefordert
werden, den sog. "Voluntary Disclosure Letter" mit Angaben über nicht deklarier-
tes Auslandvermögen einzureichen (act. 38/60, 167). Doch keines der offerierten
Beweismittel zeigt auf, welche konkreten Informationen – insbesondere betreffend
die Kläger – dem IRS im Rahmen des OVDP tatsächlich übermittelt worden sind.
Es kann daher auch darauf verzichtet werden, die besagten Urkunden (act. 38/23-
177) in der offerierten ungeschwärzten Fassung einzuholen (act. 22 Rz. 4).
Im Übrigen erwähnt die Beklagte in diesem Zusammenhang, dass ihr die Unterla-
gen aus OVDP-Verfahren von ihren Kunden in der Regel nicht vollständig oder
gar nicht eingereicht würden. Jedoch wäre es "höchst töricht" von einem Bank-
kunden, "die Bank vom Bankgeheimnis zu entbinden und dann nicht am OVDP
teilzunehmen". Zudem unterliege ein Teilnehmer "umfassender Kooperations-
pflicht" und der IRS könne "nachfragen", falls etwa Kundenberater nicht offenge-
legt würden (act. 37 Rz. 79 f.). Mit diesen Formulierungen legt die Beklagte selbst
offen, letztlich bloss zu mutmassen und nicht beweisen zu können, ob und in wel-
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chem Umfang die streitgegenständlichen Konten und vor allem Namen und Funk-
tionen der Kläger gegenüber dem IRS tatsächlich offengelegt worden sind.
2.1.3.2. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung
mit der beklagtischen Behauptung, wonach der IRS seine im OVDP gewonnenen
Daten an das DoJ weiterleite. Die Einholung der offerierten schriftlichen Auskunft
zu dieser Frage beim DoJ ist somit von vornherein nicht angezeigt (act. 37
Rz. 83). Die Auskunft wäre zudem nur von Interesse, wenn nachgewiesen werden
könnte, dass die streitgegenständlichen Daten an das DoJ weitergeleitet worden
sind. Ein solches Vorgehen würde aber die ernste Gefahr bergen, dass die Identi-
tät der Kläger dem DoJ bekannt würde. Daher stellte die offerierte schriftliche
Auskunft ohnehin kein taugliches Beweismittel dar, um – unter Wahrung der klä-
gerischen Identität – die Übermittlung der streitgegenständlichen Daten an das
DoJ zu beweisen. Selbst wenn also diese Daten dem IRS übermittelt worden sein
sollten, wäre eine Bekanntgabe an das DoJ nicht bewiesen.
2.1.4. Der Beklagten gelingt nach dem Gesagten der Beweis nicht, dass die
streitgegenständlichen Daten dem DoJ bereits bekannt sind. Es handelt sich da-
bei lediglich um eine (vage) Vermutung. Aus klägerischer Sicht droht daher aktuell
die Bekanntgabe von Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. f DSG an das DoJ,
weshalb die Bestimmungen des DSG vorliegend anwendbar sind.
2.2. Persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung
Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Per-
son nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Widerrechtlich im Sinne
von Art. 12 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung durch Datenbearbeitung, wenn sie
nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öf-
fentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).
2.3. Unrechtmässige Datenbekanntgabe in die USA
2.3.1. Die Beklagte beabsichtigt die Bekanntgabe von Personendaten der Kläger
in die USA. Da somit die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland droht, darf
diese nicht nur keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung nach Art. 12 DSG
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bewirken, sondern muss zusätzlich den Rechtmässigkeitsvoraussetzungen von
Art. 6 DSG genügen. Die Einhaltung dieser Voraussetzungen ist vorab zu prüfen,
da Art. 6 DSG eine in sich geschlossene und strengere Sonderregelung darstellt,
deren Grundsätze (und Rechtfertigungsgründe) bei jeder Datenbekanntgabe ins
Ausland – nebst den anderen Bestimmungen des DSG – berücksichtigt werden
müssen (NOUREDDINE, in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], Datenschutzrecht
– Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Rz. 3.127).
2.3.2. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG gilt als schwerwiegende Gefährdung der Per-
sönlichkeit von Gesetzes wegen (d.h. im Sinne einer unwiderlegbaren Vermu-
tung) jede Bekanntgabe in ein Land, welches über keine angemessene Daten-
schutzgesetzgebung verfügt (ROSENTHAL, in: ROSENTHAL/JÖHRI [HRSG.], a.a.O.,
Art. 6 Abs. 1 N. 27).
2.3.3. Die Beklagte führt aus, dass entgegen der klägerischen Ansicht durch die
Bekanntgabe der streitgegenständlichen Daten an das DoJ keine schwerwiegen-
de Persönlichkeitsverletzung drohe (act. 22 Rz. 139). Für die Begründung einer
solchen genüge es nicht, bloss auf die Staatenliste des EDÖB abzustellen. Viel-
mehr müsse abgeklärt werden, ob "die Übermittlung der konkret in Frage stehen-
den Daten an den konkret in Frage stehenden Empfänger im Drittstaat zu einer
schwerwiegenden Gefährdung der Persönlichkeit führe". Art. 6 DSG solle vorab
die Datenübermittlung zwischen Privaten verhindern, wenn die Daten in einen
Staat gelangen, wo sie dem Zugang Dritter offenstehen. Diese Gefahr bestehe
vorliegend aber nicht; die Daten würden bloss an die zuständigen Behörden gelie-
fert, wobei Unbefugte keinen Zugriff hätten (act. 37 Rz. 117).
Zudem weist die Beklagte darauf hin, dass in der aktuellen Staatenliste des
EDÖB die Vereinigten Staaten von Amerika als Land mit angemessenem Daten-
schutz unter bestimmten Voraussetzungen verzeichnet seien (act. 39 und 40).
2.3.4. Das hiesige Handelsgericht und anschliessend das Bundesgericht haben
bereits (mehrfach) festgehalten, dass die USA nicht über eine Gesetzgebung ver-
fügen, die einen angemessenen Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG
gewährleistet (Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom 22. September 2016,
E. 3.1; Urteile des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG150018-O vom
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1. September 2017, E. 2.3.4.3.; HG150254-O vom 21. Juni 2017, E. II.2.2.1.;
HG140186-O vom 16. Dezember 2015, E. 5.3.1; HG150048-O vom 14. Juni
2016, E. 4.1. m.w.H.). Tatsächlich attestiert die aktuelle Länderliste des EDÖB
den Vereinigten Staaten von Amerika einen angemessenen Datenschutz unter
bestimmten Voraussetzungen (vgl. act. 40). Konkret garantieren amerikanische
Datenbearbeiter einen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG,
wenn sie für das Swiss-US Privacy Shield zertifiziert sind und den EDÖB demzu-
folge als Aufsichtsorgan anerkennen. Die seit dem 12. April 2017 bestehende
Möglichkeit zur Zertifikation für das Swiss-US Privacy Shield gilt jedoch nur für die
Datenübermittlung an US-Privatunternehmen; Behörden können sich nicht zertifi-
zieren lassen ("Privacy Shield – das Wichtigste in Kürze", abrufbar unter:
www.edoeb.admin.ch/daten-schutz). Somit führt eine Bekanntgabe von Perso-
nendaten an eine US-Behörde nach wie vor automatisch zu einer schwerwiegen-
den Persönlichkeitsgefährdung.
Es geht bei Art. 6 DSG – entgegen der Meinung der Beklagten – auch nicht da-
rum, dass gemäss DSG bloss oder insbesondere die Datenübermittlung zwischen
Privaten verhindert werden soll. Ebenso wenig ist im konkreten Fall speziell zu
überprüfen, ob die Übermittlung der streitgegenständlichen Daten in die USA tat-
sächlich zu einer schwerwiegenden Gefährdung der klägerischen Persönlichkeits-
rechte führen würde. Da vorliegend Daten in ein Land übermittelt werden sollen,
das über keine Gesetzgebung zu einem angemessenen Datenschutz verfügt, was
wie erwähnt von Gesetzes wegen bereits eine schwerwiegende Gefährdung der
Persönlichkeit darstellt, braucht auf die beklagtischen Vorbringen hinsichtlich der
Anwendbarkeit von Art. 6 DSG nicht weiter eingegangen zu werden.
2.3.5. Demnach droht durch die beabsichtigte Datenübermittlung an das DoJ oh-
ne Weiteres eine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung der Kläger nach
Art. 6 Abs. 1 DSG, welche nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 DSG nicht widerrechtlich wäre.
- 15 -
2.4. Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG
2.4.1. Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 2 DSG
Die Kläger halten dafür, dass eine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung
nach Art. 6 Abs. 1 DSG gar nie gerechtfertigt sein könnte (act. 1 Rz. 165). Das
trifft indes nicht zu. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-g DSG sind bei einer schwerwie-
genden Persönlichkeitsverletzung durch eine Datenlieferung ins Ausland ohne
genügende Gesetzgebung durchaus Rechtfertigungsmöglichkeiten vorgesehen.
2.4.2. Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG
2.4.2.1. Vorliegend kommt als Rechtfertigungsgrund für die (angestrebte) grenz-
überschreitende Datenlieferung einzig die Wahrung eines überwiegenden öffentli-
chen Interesses im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG in Frage, zumal die Beklag-
te keinen anderen Rechtfertigungsgrund anruft.
2.4.2.2. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG können Personendaten ins Ausland be-
kanntgegeben werden, obschon die dortige Gesetzgebung keinen angemessenen
Schutz gewährleistet, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für die Wah-
rung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Aus-
übung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Die
Bestimmung betrifft Einzelfälle, also konkrete Situationen; die systematische und
regelmässige Datenbekanntgabe wird dadurch nicht gerechtfertigt. Dennoch kön-
nen die übermittelten Daten eine oder mehrere Personen betreffen (zum Ganzen:
BSK DSG-MAURER-LAMBROU/STEINER, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 6 N. 32 f.; PASSA-
DELIS, in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], Datenschutzrecht, Beraten in Pri-
vatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Ziff. 6.59 ff; EPI-
NEY/FASNACHT, in: BELSER/EPINEY/WALDMANN [HRSG.], Datenschutzrecht, Grundla-
gen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 10 Rz. 23). Da eine Widerrechtlichkeit
vermutet wird, trifft die "Verletzerin" (also diejenige, welche die Daten bekanntge-
ben will) die Beweislast für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach
Art. 6 Abs. 2 DSG (BSK DSG-RAMPINI, a.a.O., Art. 15 N 3).
- 16 -
Als unerlässlich – d.h. als notwendig – erachtet das Bundesgericht eine Datenlie-
ferung etwa dann, wenn ohne sie davon auszugehen wäre, dass der Steuerstreit
mit den USA erneut eskalieren und damit insgesamt der schweizerische Finanz-
platz in Mitleidenschaft gezogen sowie der Ruf der Schweiz als zuverlässige Ver-
handlungspartnerin beeinträchtigt werden würde (Urteil des Bundesgerichts
4A.83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.3.4.). Das Bundesgericht hat im ge-
nannten Urteil eine Datenlieferung im Rahmen des US-Programms als unzulässig
beurteilt, weil diese ohne konkret drohende Anklageerhebung seitens der US-
Behörden im Urteilszeitpunkt nicht notwendig war, um (überwiegende) öffentliche
Interessen zu wahren (Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom 22. September
2016, E. 3.4.3 in fine).
Die Unerlässlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG muss im Urteilszeitpunkt
vorliegen. Ob die Lieferung von Daten unerlässlich ist, um ein überwiegendes
öffentliches Interesse zu wahren (bzw. um Rechtsansprüche vor einem Gericht
auszuüben/durchzusetzen), ist stets für den konkreten Einzelfall zu beurteilen.
Dabei ist gemäss Bundesgericht die (prozessual zu berücksichtigende)
Veränderung der tatsächlichen Situation (auch) materiell-rechtlich zu
berücksichtigen.
2.4.2.3. Nach Auffassung der Beklagten droht eine für sie existenzbedrohende
Strafanklage, falls die streitgegenständlichen Daten nicht vollständig an das DoJ
übermittelt werden. Sie habe mit dem DoJ ein NPA vereinbart, mit dessen Ab-
schluss eine Datenlieferung gemäss Ziff. II.D.2. des US-Programms fällig werde.
Dazu würden auch die Namen der Kläger gehören, welche für die streitgegen-
ständlichen Konten zeichnungsberechtigt gewesen seien. Die Aufrechterhaltung
des Schutzes durch das NPA hinge entscheidend davon ab, dass die vom DoJ
verlangten Informationen zeitgerecht und vollständig übermittelt würden (act. 22
Rz. 27 ff. und 156 f.). Aufgrund verschiedener Verfahren von der Art des vorlie-
genden habe die Beklagte die geforderten Daten bisher nicht vollständig liefern
können. Das DoJ habe sie daher mit Schreiben vom 21. März 2016 (act. 38/22)
unmissverständlich aufgefordert, die noch fehlenden Daten innert 30 Tagen zu lie-
fern. Diese Frist sei jedoch erstreckt worden und die Beklagte befinde sich in Ver-
handlungen mit dem DoJ betreffend Datennachlieferung. Anlässlich der mit be-
- 17 -
sagtem Schreiben anberaumten Telefonkonferenz vom 29. März 2016 habe das
DoJ aber nochmals bekräftigt, auf der Datenlieferung zu bestehen. Mit diesem
Vorgehen habe das DoJ die Grundlage für eine allfällige Kündigung des NPA und
die nachfolgende Strafverfolgung der Beklagten gelegt. Notwendigkeit und Dring-
lichkeit der Datenlieferungen seien damit deutlich gemacht (act. 37 Rz. 16 ff., 95).
Die Verhinderung ihres Untergangs, welcher bei einer Strafanklage mit hoher
Wahrscheinlichkeit drohe, liegt nach Auffassung der Beklagten im öffentlichen In-
teresse: Die Beklagte sei nach wie vor von grosser Bedeutung für eine grosse
Zahl von Mitarbeitern, Zulieferern und Kunden und ihr Untergang würde mit einem
erheblichen Arbeitsplatzverlust einhergehen, den Schweizer Finanzmarkt erschüt-
tern und den Ruf des Bankenplatzes Schweiz nachhaltig und schwer schädigen.
Eine Verfolgung durch die US-Behörden würde im Übrigen nicht einfach mit der
Liquidation der Beklagten enden. Vielmehr würden die Rechtsnachfolger, die Mut-
tergesellschaft oder die Übernehmer der Kundenbeziehungen in die Pflicht ge-
nommen. Das Überleben sowohl der J._ wie auch der L._ würden
ebenso im öffentlichen Interesse der Schweiz liegen (act. 37 S. 27 ff. Rz. 86 ff.).
Die Kläger bestreiten ein öffentliches Interesse an der geplanten Datenübermitt-
lung, da vom US-Programm weder die Übermittlung der Daten von Organen der
Bankkunden noch von den für diese Zeichnungsberechtigten verlangt würden
(act. 33 Rz. 62 und 86). Zudem habe die Beklagte ihr operatives Geschäft an die
L._ verkauft, welche sich mehrheitlich in ... [Europäischer Staat] Staatsbesitz
befinde, und betreibe selbst gar kein Bankgeschäft mehr. Deshalb bestehe kein
öffentliches Interesse an der Erhaltung der Beklagten (act. 33 Rz. 89). Ohnehin
drohe der Beklagten gar keine Strafanklage durch das DoJ: Das Bundesgericht
habe festgestellt, dass keine Gefahr einer Anklage bestehe, wenn einzelne Daten
aufgrund eines gerichtlichen Entscheids nicht geliefert werden könnten (act. 33
Rz. 21). Weiter bestreiten die Kläger, dass das DoJ die Übermittlung der streitge-
genständlichen Daten ausdrücklich verlangt habe. Gemäss Schreiben des DoJ
vom 21. März 2016 hätten bloss einige der betroffenen Banken nicht alle mit dem
Konto verbundenen Personen gemeldet. Ob die Beklagte dazu gehöre, sei nicht
erstellt. Zudem wäre die Aufforderung in unzweideutiger Weise erfolgt, hätte das
- 18 -
DoJ von der Beklagten die streitgegenständlichen Daten wie im NPA vorgesehen
verlangt (act. 46 Rz. 13 ff.).
2.4.2.4. Es kann der klägerischen Ansicht nicht gefolgt werden, wonach das US-
Programm die Übermittlung ihrer Namen und Funktionen nicht verlange, weil die
Kläger "bloss" als Zeichnungsberechtigte für Bankkunden der Beklagten in Er-
scheinung getreten sind. Das US-Programm sieht vor, dass die teilnehmende
Bank betreffend Konten mit US-Bezug, welche während einer bestimmten Perio-
de geschlossen wurden, unter anderem "the name and function of any relationship manager, (...), or other individual or entity functioning in a similar capacity known by the
Bank to be affiliated with said account (...)" zu übermitteln hat (act. 3/13, S. 4, Ziff.
II.D.2.b.v). Unter diese weit gefasste Beschreibung dürften ohne Weiteres auch
Zeichnungsberechtigte für Konten mit US-Bezug fallen. Aufgrund der nachfolgen-
den Erwägungen ist die endgültige Beantwortung dieser Frage vorliegend jedoch
nicht von Relevanz.
Die Beklagte sieht eine drohende Anklageerhebung durch das DoJ gegenwärtig.
Diese pauschale Betrachtungsweise vernachlässigt allerdings das – auf den Ein-
zelfall bezogene – Erfordernis der Unerlässlichkeit von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG.
Damit von einer unerlässlichen bzw. notwendigen Datenlieferung gesprochen
werden könnte, müsste die Anklageerhebung im Urteilszeitpunkt – wie erwähnt –
konkret drohen; sie darf nicht bloss möglich sein. Wie nachfolgend darzustellen
ist, zeigt die Beklagte allerdings nicht auf, dass das DoJ ihr konkret – d.h. gerade
bezüglich der Nichtlieferung der in Frage stehenden Daten – angedroht hätte, das
NPA zu widerrufen und Anklage zu erheben.
Das zentrale Beweismittel der Beklagten, wonach das DoJ sie unmissverständlich
(unter Androhung einer allfälligen Strafanklage) aufgefordert habe, die fehlenden
Daten der Leaver-Liste innert 30 Tagen zu liefern, ist das bereits erwähnte
Schreiben vom 21. März 2016, welches sich neben der Beklagten an sieben wei-
tere Banken richtet. Darin bringt das DoJ Folgendes vor (act. 38/22):
" [...] None of the banks referenced above have provided complete II.D.2 informati-
on as required by the terms of the non-prosecution agreement, and each must
remediate this deficiency within 30 days of the electronic receipt of this letter.
- 19 -
For example, the following deficiencies are apparent at this time: First, [...]. It ap-
pears that all of these banks cut off their lists at earlier dates and failed to include
all of the required U.S. Related Accounts. Second, all of these banks have re-
dacted the identity of some U.S. financial insitutions that transferred funds into the
account, [...]. Third, some of the banks have failed to identify all individuals affi-
liated with the account.
[...] and I would like to schedule a call with you within seven days to discuss this
matter."
Wie die Kläger zu Recht anmerken, wird aus diesem Schreiben nicht klar, ob die
Beklagte zu den Banken gehört, die nicht alle mit den offenzulegenden Konten in
Verbindung stehenden Personen genannt haben ("some of the banks have failed to
identify all individuals affiliated with the account") oder ob das DoJ von der Beklagten
bloss die Behebung der anderen erwähnten Mängel verlangt. Zum einen ergibt
sich aus diesem Schreiben also nicht, dass das DoJ von der Beklagten die Nen-
nung der Namen und Funktionen der Kläger verlangt hat. Zum anderen ist auch
nicht ersichtlich, dass das DoJ der Beklagten direkt oder indirekt mit einer Ankla-
ge gedroht hätte. Die Beklagte hingegen sieht in der Fristansetzung zur Mängel-
behebung die Einleitung des Verfahrens betreffend Kündigung des NPA und Er-
hebung einer Strafanklage. Konkret heisst es im NPA dazu (act. 24/10, S. 6):
" In the event that the Tax Division determines that E._ has breached this Ag-
reement, the Tax Division agrees to provide E._ with written notice of such
breach prior to instituting any prosecution resulting from such breach. Within thirty
(30) days of receipt of such notice, E._ may respond to the Tax Division in
writing to explain the nature and cirumstances of such breach, as well as the ac-
tions E._ has taken to address and remediate the situation, which explanati-
on the Tax Divisions shall consider in determining whether to pursue prosecution
of E._."
Demgemäss würde die Beklagte auf einen Vertragsbruch schriftlich hingewiesen
und hätte dreissig Tage Zeit, schriftlich die Umstände des Vertragsbruchs zu er-
klären und die zur Bereinigung eigeleiteten Massnahmen aufzuzeigen. Angesichts
dieser Erklärung würde die Tax Division des DoJ dann über die Einleitung einer
Strafverfolgung entscheiden. Die Behauptung der Beklagten, das DoJ habe mit
- 20 -
seinem Schreiben die Grundlage für das eben genannte Prozedere gelegt, ver-
fängt nicht. Die Beklagte weist nicht nach und behauptet noch nicht einmal, dass
sie aufgefordert worden wäre, innert dreissig Tagen schriftlich zu einem Vertrags-
bruch Stellung zu nehmen. Insbesondere im Schreiben vom 21. März 2016 ist da-
von keine Rede. Auch fehlt ein Nachweis, wonach die Tax Division des DoJ auf-
grund oder zumindest für den Fall einer ausbleibenden oder nicht zufriedenstel-
lenden Stellungnahme eine Strafanklage in Aussicht gestellt hat. Es ist somit nicht
belegt, dass das DoJ ein Verfahren eingeleitet hat, welches androhungsgemäss
in der Kündigung des NPA und einer Strafanklage enden könnte. Dass das DoJ
seine Aufforderung nach vollständiger Datenübermittlung telefonisch wiederholt
haben und sich zurzeit mit der Beklagten in einer nicht näher beschriebenen Ver-
handlung betreffend die Datenlieferung befinden soll, vermag an der fehlenden
konkreten Drohung einer Anklageerhebung nichts zu ändern.
Die Unerlässlichkeit der Datenlieferung wurde nach dem Erwogenen somit nicht
hinreichend dargetan.
2.4.2.5. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass seit dem genannten Urteil des
Bundesgerichts vom 22. September 2016 (4A_83/2016) bis heute keine tatsächli-
chen Entwicklungen eingetreten sind, die im Hinblick auf vergleichbare Streitfälle
eine andere als die bundesgerichtliche Einschätzung der Situation im Steuerstreit
zwischen der Schweiz und den USA nahe legen würden. Auch bringt die Beklagte
sonst nichts vor, was generell auf eine mittlerweile angespanntere Situation hin-
deuten würde. Es ist zurzeit nicht ersichtlich, dass der Steuerstreit zwischen der
Schweiz und den USA im Falle eines gerichtlichen Verbots zur Herausgabe der in
Frage stehenden Daten erneut entfacht würde. Ohnehin kann die in Frage ste-
hende Datenherausgabe zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen
(bzw. zur Ausübung/Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht) heute
auch deshalb nicht (mehr) allgemein als unerlässlich bezeichnet werden, weil die
US-Behörden die mittlerweile von diversen schweizerischen Gerichten angeord-
neten Verbote zur Datenherausgabe zu respektieren scheinen. Nicht zuletzt des-
halb hiess denn auch das Handelsgericht des Kantons Zürich in mehreren gleich-
gelagerten Fällen die entsprechenden Unterlassungsklagen gut (vgl. die [rechts-
- 21 -
kräftigen] Urteile HG150018-O vom 1. September 2017, HG150080-O vom 6. Juli
2017, HG150100-O vom 6. Juli 2017, HG150254-O vom 21. Juni 2017).
2.4.2.6. Eine konkrete Bedrohungssituation für die Beklagte liegt im heutigen
Zeitpunkt nicht vor. Die beabsichtigte Datenbekanntgabe kann demnach – für die
Wahrung der von der Beklagten geltend gemachten öffentlichen Interessen (bzw.
für die Ausübung/Durchsetzung der behaupteten Rechtsansprüche vor Gericht) –
nicht als unerlässlich bezeichnet werden, womit kein Rechtfertigungsgrund ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 DSG vorliegt und die drohende schwerwiegende Persönlich-
keitsverletzung bestehen bleibt. Damit erübrigt es sich, eine Abwägung der gel-
tend gemachten öffentlichen Interessen und der diesen entgegenstehenden Inte-
ressen der betroffenen Kläger vorzunehmen.
2.5. Fazit
Durch die geplante Datenübermittlung droht den Klägern nach dem Erwogenen
eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung. Folglich ist der beklagtische Ein-
wand des fehlenden Rechtsschutzinteresses der Kläger obsolet geworden und
das anbegehrte Unterlassungsbegehren ist grundsätzlich gutzuheissen.
2.6. Eventualbegehren / Umfang des Verbots
2.6.1. Die Beklagte ist der Auffassung, das klägerische Rechtsbegehren sei zu
weit gefasst und daher eventualiter zumindest insoweit abzuweisen, als das bean-
tragte Verbot nicht Personendaten betreffe und die Datenübermittlung unabhän-
gig vom US-Programm an alle US-Behörden verbieten wolle.
Das DSG biete keine Grundlage für ein Verbot, das nicht Personendaten betref-
fen würde. Andere Angaben als Personendaten, etwa Art und Umfang der Ge-
schäftsbeziehung zwischen den Parteien, seien vom Datenschutz nicht erfasst
und dürften ausländischen Behörden übermittelt werden. Weiter gehe es vorlie-
gend alleine um die Übermittlung von Daten an das DoJ im Rahmen des US-
Programms. Eine Datenlieferung an eine andere US-Behörde ausserhalb des US-
Programms sei nie zur Diskussion gestanden. Das von den Klägern verlangte
- 22 -
Verbot gehe daher über das hinaus, was notwendig sei, um die tatsächlich dro-
hende Übermittlung zu verhindern (act. 22 Rz. 196 ff.; act. 37 Rz. 140 ff.).
Sodann seien im klägerischen Rechtsbegehren die Adressaten der Strafandro-
hung gem. Art. 292 StGB nicht unzweifelhaft bestimmbar. Namentlich sei nicht
klar, wer "Geschäftsleiter" der Beklagten sein sollen (act. 37 Rz. 140 ff.).
2.6.2. Die Kläger erwidern, das Verbot sei nicht auf das DoJ zu beschränken, da
es für die Beklagte ansonsten ein Einfaches sei, die Anordnung durch eine Daten-
lieferung an eine andere US-Behörde zu umgehen (act. 33 Rz. 164). Auch sei der
Begriff "Geschäftsleiter" im klägerischen Begehren genügend bestimmt. Es hand-
le sich dabei um Personen, welche ohne eine (formelle) Organstellung innezuha-
ben, die Geschäfte der Beklagten oder Teile davon leiteten (act. 46 Rz. 56).
2.6.3. Es ist der Beklagten zuzustimmen, dass sich Unterlassungsklagen auf das
Verbot eines tatsächlich drohenden und genau umschriebenen bzw. genügend
bestimmten Verhaltens richten müssen. Denn andernfalls wäre kein Unterlas-
sungsanspruch gegeben und/oder die Vollstreckbarkeit wäre erschwert bzw. nicht
gegeben. Grundsätzlich ist die drohende Verletzung Massstab für die Formulie-
rung des Rechtsbegehrens, wobei zur Verhinderung im Ergebnis entsprechender
Verletzungshandlungen eine etwas weitere, jedoch nicht allzu weite Formulierung
zu wählen ist. Mit anderen Worten sollte das Rechtsbegehren so abgefasst wer-
den, dass damit auch ähnliche Handlungen, mit denen die beklagte Partei das
Verbot umgehen könnte, erfasst werden. In der Praxis empfiehlt sich daher re-
gelmässig eine enumerative Aufzählung verschiedener Handlungen, mit denen
die Rechtsverletzung begangen werden könnte (BOPP/BESSENICH in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 84 N 10; BSK ZPO-SPÜHLER, 3.
Aufl., Basel 2017, Art. 84 N 20 f., m.w.H.; KUKO ZPO-OBERHAMMER, 2. Aufl., Ba-
sel 2014, Art. 84 N 4 f., m.w.H.; DIKE Komm ZPO-FÜLLEMANN, Band I, 2. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 84 N 5, m.w.H.; HGer ZH HG110005-O vom 12. Juli 2012, E.
3.3; BGE 131 III 70, E. 3.3; BGE 107 II 82, E. 2.b; BGE 97 II 92).
- 23 -
2.6.4. Die Kläger wollen letztlich eine Übermittlung ihrer Personendaten an das
DoJ im Rahmen des US-Programms verhindern. Dennoch ist ihr Begehren, die
Übermittlung an alle US-Behörden zu verbieten, nicht zu weit formuliert. Denn
damit werden Umgehungstatbestände erfasst, wodurch der Schutz der Kläger
erst umfassend gewährleistet wird. Das von den Klägern anbegehrte Verbot liefe
faktisch ins Leere, wenn davon lediglich die Datenlieferung an das DoJ erfasst
würde. Der Beklagten wäre es ohne Weiteres möglich, die Daten auf dem Umweg
über eine andere Behörde an das DoJ gelangen zu lassen. Zumal die Beklagte
selbst behauptet, die US-Behörden würden ihre Steuerdaten austauschen.
2.6.5. Die weiteren Einwände der Beklagten, wonach das Rechtsbegehren der
Kläger zu weit gefasst bzw. nicht genügend bestimmt sei, sind nicht zu hören. So
geht aus dem Begehren ganz klar hervor, dass bloss die Übermittlung von "in ir-
gendeiner Weise direkt oder indirekt die Kläger identifizierende, bezeichnende
oder betreffende Dokumente oder Informationen" verboten werden sollen; andere
Angaben als Personendaten gemäss Art. 3 lit. a DSG sind davon nicht erfasst.
Auch ist die Formulierung "Organe und Geschäftsleiter" bestimmt genug: Unter
dem Begriff "Geschäftsleiter" sind ohne Weiteres alle Personen zu verstehen,
welche ohne (formelle) Organstellung ein Unternehmen/Geschäft oder Teile da-
von verantwortlich leiten. Für den Vollstreckungsrichter stellen sich unter diesem
Aspekt keine Probleme.
2.6.6. Das klägerische Rechtsbegehren ist demnach nicht zu weit formuliert und
es ist genügend bestimmt. Daher ist das beantragte Verbot im Umfang des kläge-
rischen Rechtsbegehrens auszusprechen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Vermögensrechtliche Streitigkeit sowie Streitwert
3.1.1. Beide Parteien gehen davon aus, dass die vorliegende Streitigkeit nicht
vermögensrechtlich ist (act. 1 Rz. 7 ff.; act. 37 Rz. 147 ff.).
3.1.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine vermögensrechtliche
Streitigkeit vor, wenn mit der Klage letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher
Zweck verfolgt wird BGE 139 II 404, E. 12.1; BGE 135 III 578, E. 6.3; BGE 118 II
- 24 -
528, E. 2c; BGE 108 II 77, E. 1a, je mit Hinweisen). Wie bereits ausführlich im
Beschluss vom 24. November 2015 (act. 15) dargelegt, stehen vorliegend wirt-
schaftliche Interessen im Vordergrund. Die Kläger gründeten und betreuten im
Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Gesellschaften und Stiftungen für Kunden,
die Bankkonten bei der Beklagten hatten. Der von den Klägern begehrte Daten-
schutz wirkt sich primär auf ihre berufliche Tätigkeit aus. Den Klägern geht es
letztlich darum, nicht in Verfahren von US-Behörden einbezogen zu werden und
dadurch geschäftlichen Schaden zu erleiden. Daran ändert vorliegend auch
nichts, dass die Kläger 1 und 2 natürliche Personen sind. Auch bei ihnen stehen
wirtschaftliche Interessen im Vordergrund. Entsprechend handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit (vgl. Urteil 4A_83/2016 vom 22. September
2016, E. 4.3; Urteil 4A_239/2014 vom 2. Juli 2014, E. 2.1 ff.).
3.1.3. In ihrer Eventualbegründung geht die Beklagte von einem Streitwert von
CHF 500'000.– für sämtliche Kläger aus (act. 37 Rz. 152). Dadurch wird allerdings
den wirtschaftlichen Interessen der einzelnen Kläger nicht Rechnung getragen.
Massgebend ist das wirtschaftliche Interesse jedes einzelnen Klägers an der Er-
haltung und Ausübung seiner jeweiligen wirtschaftlichen Tätigkeit im entspre-
chenden Treuhand- und Vermögensverwaltungsdienstleistungssektor. Angesichts
der möglichen existentiellen Einschränkung in der Ausübung einer derartigen
Funktion ist ein Streitwert in der Höhe von CHF 500'000.– je Kläger angemessen.
3.1.4. Die Kläger bilden eine einfache Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71
Abs. 1 ZPO. Gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO werden bei einfacher Streitgenossen-
schaft die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sie sich
nicht gegenseitig ausschliessen. Der Streitwert beläuft sich daher insgesamt auf
CHF 2'000'000.–.
3.2. Gerichtskosten
Die Gerichtsgebühr ist bei einem Streitwert von CHF 2'000'000.– unter Berück-
sichtigung der prozessualen Anträge der Parteien und der Komplexität des Falles
in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG auf CHF 49'000.– festzuset-
zen. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO) und soweit möglich aus dem von den Klägern geleisteten
- 25 -
Kostenvorschuss zu decken. Den Klägern ist in diesem Umfang (CHF 40'000.–)
das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
3.3. Parteientschädigungen
3.3.1. Antragsgemäss ist den Klägern eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Mangels Mehraufwands für die Vertretung der vier Kläger ist diese Parteientschä-
digung nicht nach § 8 AnwGebV zu erhöhen. Die Grundgebühr, auf die der An-
spruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung der Klage entsteht, deckt auch den
Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an
zusätzlichen Verhandlungen und weiteren notwendigen Rechtsschriften wird ein
Einzelzuschlag von jeweils höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet; die-
se darf insgesamt jedoch nicht überschritten werden (§ 11 Abs. 1-3 AnwGebV).
Vorliegend haben die Parteien nach dem ersten Schriftenwechsel weitere
Rechtsschriften eingereicht (act. 33, 37, 39, 46 und 48), weshalb die Grundgebühr
zu erhöhen ist. Unter weiterer Berücksichtigung der prozessualen Anträge der
Parteien und der Komplexität des Falles ist die von der Beklagten zu bezahlende
Parteientschädigung, mithin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 An-
wGebV, auf gesamthaft CHF 50'000.– festzusetzen. Gestützt auf Art. 106 Abs. 3
ZPO ist die Parteientschädigung den Klägern je zu einem Viertel zuzusprechen,
da sie durch denselben Rechtsvertreter vertreten werden, keine anderen Gründe
für eine anderes Verteilverhältnis sprechen und auch die Kläger zum Verteilver-
hältnis nichts ausführen.
3.3.2. Die Kläger verlangen die Zusprechung der Parteientschädigungen zuzüg-
lich Mehrwertsteuer. Jedoch behaupten sie keine dafür erforderlichen, ausserge-
wöhnlichen Umstände (vgl. ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.; Urteil
BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Daher ist ihnen die Parteientschä-
digung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
3.3.3. Bei diesem Verfahrensausgang ist den Klägern 1, 3 und 4 die Sicherheit für
die Parteientschädigung (je CHF 15'525.–) zurückzuerstatten.
- 26 -
Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe und Ge-
schäftsleiter gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verboten, dem
US-Justizministerium (DoJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten
Staaten von Amerika (USA) ausserhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfah-
rens in irgendeiner Weise direkt oder indirekt die Kläger 1-4 identifizierende,
bezeichnende oder betreffende Dokumente oder Informationen, namentlich
über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten oder der
betreuten Kundenbeziehungen, zu übermitteln, herauszugeben oder sonst-
wie direkt oder indirekt zugänglich zu machen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 49'000.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und – soweit möglich – aus dem
von den Klägern 1-4 geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Den Klägern 1-4
wird in diesem Umfang (CHF 40'000.–) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
eingeräumt. Im Mehrbetrag wird die Gerichtsgebühr von der Beklagten ein-
gefordert.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 1-4 je eine Parteientschädigung
von CHF 12'500.– zu bezahlen.
5. Den Klägern 1, 3 und 4 wird die von ihnen geleistete Sicherheit für die Par-
teientschädigung (je CHF 15'525.–) zurückerstattet.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 2'000'000.–.
- 27 -