# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e1838538-c0eb-58ef-8829-e2549aa00928
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Schreiben vom 29. Juni 2015 wies die Gemeinde Safnern die
Beschwerdeführenden darauf hin, dass die von ihnen an der südwestlichen Grenze der
Parzelle Safnern Grundbuchblatt Nr. C._ erstellte Stützmauer der
Baubewilligungspflicht unterliege. Daraufhin reichten die Beschwerdeführenden am 15. Juli
2015 ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein für eine Stützmauer mit einer
Höhe von 1.6 m. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W2. Zwischen der Gemeinde, der
Bauherrschaft und einem betroffenen Nachbarn fanden verschiedene Gespräche statt. Am
5. Februar 2016 stellten die Beschwerdeführenden erneut ein Baugesuch. Mit Eingabe
vom 16. Februar 2016 verbesserten sie ihr Baugesuch und reichten ein Gesuch um
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Erteilung einer Ausnahmebewilligung ein. Ohne vorgängige Bekanntmachung erteilte die
Gemeinde dem Bauvorhaben mit Verfügung vom 7. April 2016 den Bauabschlag und
ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an. Gleichzeitig drohte sie die
Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 11. April 2016
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
machen sinngemäss geltend, die Gemeinde hätte das Bauvorhaben veröffentlichen
müssen und das Bauvorhaben sei zu bewilligen.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten sowie eine Stellungnahme der Vorinstanz ein. Auf die Rechtsschriften wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Angefochten sind ein Bauentscheid und eine Wiederherstellungsverfügung. Nach Art. 40
Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG2 können Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen
innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die
Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung beschwert
und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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2. Ausstandsbegehren
a) Die Beschwerdeführenden erläutern, nur ein Nachbar, der mit dem Präsidenten der
Baukommission befreundet sei, verweigere seine Zustimmung zum Bauvorhaben. Sie
verlangen die Beurteilung des Bauvorhabens durch eine gerechte und unparteiische
Baubehörde. Damit machen sie sinngemäss geltend, der Präsident der Baukommission
habe seine Ausstandspflicht verletzt.
b) Im Baubewilligungsverfahren vor der Gemeinde gelten die gegenüber Art. 9 VRPG3
milderen Ausstandsregeln des Gemeindegesetzes.4 Nach Art. 47 Abs. 1 GG5 hat in den
Ausstand zu treten, wer an einem Geschäft unmittelbar ein persönliches Interesse hat.
Ausstandspflichtig ist ebenfalls, wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von
einem Geschäft unmittelbar berührt werden, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis dem
dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, eingetragene
Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbunden ist oder diese Person
gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt (Art. 47 Abs. 2 GG). Ausstandspflichtige
müssen von sich aus ihre Interessenbindung offenlegen (Art. 48 Abs. 1 GG). Sie dürfen
sich vor Verlassen des Raumes zur Sache äussern (Art. 48 Abs. 2 GG). Nach den
Grundsätzen von Treu und Glauben sind Ausstandsgründe so früh wie möglich geltend zu
machen. Ein Untätigbleiben gilt als Verzicht und führt daher zum Verwirken des Anspruchs.
Mit dem Rechtsmittel gegen den Hauptentscheid können Verstösse gegen die
Ausstandspflicht nur gerügt werden, wenn die Ablehnung vorher nicht möglich war.6
c) Die Gemeinde hat den Vorwurf der Befangenheit zurückgewiesen. Es kann im
vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob und falls ja wie stark ein freundschaftliches
Verhältnis zwischen dem Präsidenten der Baukommission und dem Nachbarn der
Beschwerdegegner besteht und ob ein solches eine Ausstandspflicht zur Folge hätte. Den
Beschwerdeführenden war bereits im vorinstanzlichen Verfahren bekannt, wer die
Baukommission präsidiert. Sie selber standen mit dem Präsidenten verschiedentlich in
Kontakt. Sie machen zudem nicht geltend, sie hätten erst zum jetzigen Zeitpunkt vom
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 Daniel Arn, Kommentar zum bernischen Gemeindegesetz, 1999, Vorbemerkungen zu Art. 47 und Art. 48 N. 7; BVR 2011 S. 15 E. 3 5 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) 6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 5 und N. 22
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angeblich freundschaftlichen Verhältnis zwischen dem Präsidenten der Baukommission
und ihrem Nachbarn erfahren. Ein allfälliges Ausstandsbegehren hätten die
Beschwerdeführenden daher bereits im vor-instanzlichen Verfahren stellen müssen. Auf
die Rüge ist nicht einzutreten.
3. Publikation des Bauvorhabens
a) Die Beschwerdeführenden rügen, das Baubewilligungsverfahren sei nicht
ordnungsgemäss abgelaufen. Ihr Nachbar spreche immer wieder mit dem Präsidenten der
Baukommission über die Angelegenheit und beeinflusse die Gemeinde. Das Vorhaben sei
zu publizieren, so dass ihr Nachbar allenfalls offiziell dagegen Einsprache erheben müsse,
falls er sich unbedingt gegen das Bauvorhaben wehren wolle. In diesem Fall müsse er
auch die Kosten der Einsprache übernehmen. Da nicht alles richtig abgelaufen sei, habe
sich das Verfahren zeitlich verzögert.
b) Ein Baugesuch muss grundsätzlich veröffentlicht werden (vgl. Art. 35 Abs. 1 BauG
i.V.m. Art. 26 BewD7). Die Baubewilligungsbehörde bestimmt den Zeitpunkt der Publikation
und kann damit bis nach der materiellen Prüfung des Bauvorhabens zuwarten (Art. 25
BewD).8 Wenn sie zum Schluss kommt, dass das Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig ist,
kann sie gemäss Art. 24 BewD den Bauabschlag ohne Bekanntmachung erteilen.
Voraussetzung ist jedoch, dass sie der gesuchstellenden Person dazu vorgängig das
rechtliche Gehör gewährt. Hält diese am Bauvorhaben fest, weist die
Baubewilligungsbehörde das Gesuch ohne Bekanntmachung ab, sofern sie ihre
Beurteilung nicht geändert hat (Art. 24 Abs. 2 BewD). Der Bauabschlag ohne
Bekanntmachung dient der Verfahrensbeschleunigung und hilft, unnötige Verfahrenskosten
zu vermeiden (v.a. Kosten der Publikation). Mit der vorgängigen Mitteilung wird den
Baugesuchstellenden die Möglichkeit eingeräumt, sich zur Beurteilung der
Baubewilligungsbehörde zu äussern und allenfalls ihr Bauvorhaben anzupassen.
c) Die Gemeinde hat in ihrem Schreiben vom 29. Juni 2015 betont, die von den
Beschwerdeführenden erstellte Stützmauer entspreche nicht ihrer ursprünglichen
7 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 7
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Baueingabe. Es sei eine Böschung bewilligt worden. Eine Mauer mit einer Höhe über 1.2 m
müsse gemäss Art. 16 Abs. 2 GBR9 abgestuft sein; die obere Mauer müsse um mindesten
1.2 m von der unteren Mauer zurückversetzt sein. Da sich die von ihnen erstellte Mauer mit
einer Höhe von 1.6 m nicht an Hanglage befinde, müsste gestützt auf ein schriftliches und
begründetes Ausnahmegesuch entschieden werden, ob eine Ausnahme von Art. 16 Abs. 2
GBR erteilt werden könnte. Auf Grund der präjudizierenden Wirkung sei fraglich, ob für das
Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne. Am 28. August 2015 fand
zwischen dem Präsidenten der Baukommission und dem Beschwerdeführer eine
Besprechung statt, anlässlich welcher sie die Problematik der Höhe der Mauer und des
allfälligen Rückbaus diskutierten. Gemäss dem Protokoll der Sitzung der Baukommission
vom 20. Oktober 2015 wies der Präsident die Beschwerdeführenden schliesslich auf zwei
verschiedene Vorgehensweisen hin; entweder einigten sie sich mit dem Nachbarn
dahingehend, als dieser dem Bauvorhaben zustimme, oder sie müssten die oberste Lage
der Steine entfernen sowie eine Absturzsicherung anbringen. Am 5. Februar 2016 stellten
die Beschwerdeführenden erneut ein Baugesuch. Mit Schreiben vom 11. Februar wies die
Gemeinde auf verschiedene formelle Mängel hin und teilte ihnen mit, wenn die Unterlagen
vollständig seien, werde das Bauvorhaben publiziert. Mit Entscheid vom 7. April 2016
verfügte die Gemeinde ohne vorgängige Publikation den Bauabschlag und ordnete die
Wiederherstellung an.
d) Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden mit keinem Schreiben mitgeteilt, sie
beabsichtige, dem Bauvorhaben den Bauabschlag zu erteilen und hat sie auch nicht
aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen. Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden
jedoch verschiedentlich erörtert, das Bauvorhaben überschreite die gemäss Baureglement
zulässige Maximalhöhe von Stützmauern. Wenn von Seite der Nachbarschaft keine
Einwände bestünden, könne allenfalls eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Die
Beschwerdeführenden wussten, dass sich ihr Nachbar mit dem Bauvorhaben nicht
einverstanden erklären konnte. Auf Grund der vorangehenden Diskussionen und des
Schreibens vom 29. Juni 2015 waren sie dementsprechend trotz fehlender klarer Mitteilung
darüber informiert, dass die Gemeinde das Bauvorhaben nicht bewilligen wird. Die
Beschwerdeführenden haben zudem zum Ausdruck gebracht, dass sie ihr bereits
ausgeführtes Bauvorhaben nicht anpassen wollen. Sie konnten sich zum beabsichtigten
Bauabschlag der Gemeinde insgesamt genügend äussern. Die Gemeinde hat das
9 Baureglement der Gemeinde Safern vom 18.09.2013, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 30.01.2014 (GBR)
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rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden nicht verletzt. Dementsprechend durfte die
Gemeinde dem Bauvorhaben ohne vorgängige Publikation den Bauabschlag erteilen.
e) Allerdings hat sich die Gemeinde widersprüchlich verhalten, indem sie den
Beschwerdeführenden mitgeteilt hat, das Bauvorhaben würde bei einer erneuten
Einreichung respektive Verbesserung publiziert. Die Publikation hätte allerdings nicht dazu
geführt, dass das Bauvorhaben hätte bewilligt werden können. Zudem haben die
Gesuchstellenden unabhängig vom Ausgang des Verfahrens immer die Kosten des
Baubewilligungsverfahren zu tragen und Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 51
Abs. 1 BewD). Dem betroffenen Nachbarn wären im Zusammenhang mit einer allfälligen
Einsprache gegen das publizierte Bauvorhaben keine Kosten entstanden. Die
Nichtpublikation hat somit lediglich dazu geführt, dass keine unnötigen Verfahrenskosten
angefallen sind, die die Beschwerdeführenden hätten tragen müssen. Überdies hätte sich
das Verfahren durch die Publikation weiter verzögert. Den Beschwerdeführenden ist daher
durch diese (falsche) Auskunft kein Nachteil erwachsen.
Schliesslich ist der Gemeinde keine Rechtsverzögerung vorzuwerfen, zumal das Interesse
der Bauherrschaft an einer raschen Verfahrenserledigung bei einem nachträglichen
Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren gering ist.
4. Höhe der Stützmauer
a) Die Beschwerdeführenden erläutern, die Mauer sei nur 1.2 m hoch. 35 cm, d.h. die
oberste Reihe der Jura Steine, diene anstelle eines Zaunes als Abgrenzung.
b) Gemäss Art. 16 Abs. 2 GBR dürfen Stützmauern und genügend gesicherte
Böschungen zur Umgebungsgestaltung im ganzen Gemeindegebiet die Höhe von 1.2 m
nicht übersteigen. Auf Einfriedungen zwischen privaten Grundstücken ist wenn möglich zu
verzichten (Art. 16 Abs. 5 GBR). Werden Einfriedungen auf Stützmauern gestellt, so dürfen
diese Bauten zusammen die zulässige Maximalhöhe nicht überschreiten.10
10 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 14e
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c) Die Mauer an der Grundstückgrenze der Beschwerdeführenden weist eine Höhe von
insgesamt ca. 1.6 m auf. Über eine Höhe von ca. 1.2 m dient sie als Stützmauer für das
von den Beschwerdeführenden aufgeschüttete Terrain. 35-40 cm dienen als Einfriedung.
Die Materialisierung der Einfriedung und der Stützmauer sind identisch. Die Mauer tritt vom
Nachbargrundstück als Einheit in Erscheinung. Obwohl ein Teil der Mauer als Einfriedung
und nicht als Sicherung der Böschung resp. der Aufschüttung dient, ist bei der Beurteilung,
ob die Mauer mit Art. 16 Abs. 2 GBR vereinbar ist, die gesamte Höhe von 1.6 m
massgebend. Damit überschreitet die Mauer die maximal zulässige Höhe. Sie verletzt
somit Art. 16 Abs. 2 GBR.
5. Ausnahmebewilligung
a) Die Beschwerdeführenden machen als Ausnahmegründe geltend, sie hätten das
Terrain wegen des Grundwassers erhöhen müssen. Die Mauer sei sowohl schön als auch
natürlich und diene der Sicherheit der Kinder.
b) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen
nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch
Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein.
Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen,
der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber
keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
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Bauwilligen zur Folge hätte.11 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund
keine absolute Grösse ist. Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt
von drei Komponenten ab: vom Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, von der
Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von Art und Mass der
verlangten Abweichung.12
c) Die Parzelle der Beschwerdeführenden liegt unbestrittenermassen in einem Gebiet
mit hohem Grundwasserspiegel. Auf den eingereichten Fotos ist denn auch ersichtlich,
dass sowohl das Haus der Beschwerdeführenden als auch die umliegenden Gebäude auf
aufgeschüttetem Terrain erbaut sind. Hingegen ist nicht erkennbar, weshalb der gesamte
Gartenbereich wegen des Grundwasserspiegels um 1.2 m angehoben und eine so hohe
Stützmauer erstellt werden müsste. Die Beschwerdeführenden könnten den Gartenbereich
auch bei weniger grossen Terrainveränderungen nutzen. Damit erübrigte sich eine so hohe
Stützmauer. Durch die Aufschüttung des Terrains bis nahe an die Parzellengrenze haben
die Beschwerdeführenden die Notwendigkeit einer Stützmauer selber verursacht. Die
benachbarten Parzellen zeigen, dass eine Gartengestaltung ohne so grosse
Terrainaufschüttung und somit ohne so hohe Stützmauern gut realisierbar ist. Die
Abweichung vom Zulässigen ist überdies beträchtlich. Die Beschaffenheit des
Baugrundstückes verlangt keine Stützmauer über 1.2 m. Sie stellt damit keinen Grund für
die Erteilung einer Ausnahmebewilligung dar.
Gemäss Art. 37 Abs. 1 GBR dürfen Bauten und Anlagen das Orts- und Landschaftsbild
nicht beeinträchtigen. Die Einhaltung dieser Ästhetikvorschrift durch die im Quartier
vorherrschende Materialisierung der Stützmauer ist eine zusätzliche Voraussetzung für die
Bewilligungsfähigkeit einer Baute. Hingegen stellt sie keinen Ausnahmegrund dar, um von
einer anderen Vorschrift abweichen zu dürfen. Schliesslich ist zu beachten, dass die
oberste Steinreihe, die als Abgrenzung dienen soll, die Sicherheit der spielenden Kinder
nicht fördert; da die Mauer eine Breite von ca. 40 cm aufweist, aber auf der Seite des
aufgeschütteten Terrains weniger als 65 cm hoch ist, gilt sie als begehbar.13 Die
Absturzhöhe beträgt auf Grund der Einfriedung nicht nur 1.2 m, sondern 1.6 m. Die
Einfriedung ist daher nicht geeignet, die Sicherheit der spielenden Kindern zu
11 VGE 2015/98 vom 20.01.2016, E. 4.1; VGE 2014/103 vom 6.11.2015, E. 4.1 12 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4 Bst. c 13 Vgl. Fachbroschüre Geländer und Brüstungen, Beratungsstelle für Unfallverhütung, 2012, einsehbar unter: www.bfu.ch
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gewährleisten, sondern erhöht das Gefährdungspotenzial der Terrainunterschiede. Es liegt
somit keine Ausnahmesituation vor, welche es rechtfertigte, in Abweichung von der
gesetzlichen Regelung eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Die Beschwerde erweist
sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6. Gleichbehandlung im Unrecht
a) Die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, dass die Lärmschutzwände auf dem
gegenüberliegenden Grundstück 2 m hoch seien und diese offensichtlich kein Problem
darstellten. Damit machen sie sinngemäss einen Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht geltend.
b) Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV14 ist ein
verfassungsmässiges Recht. Die Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach Massgabe
seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu
behandeln.15 Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig
angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls
abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der
Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip, und damit dem Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht, in der Regel vor. Auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht
ausnahmsweise ein Anspruch, wenn die Behörde nicht nur in einem oder einigen Fällen,
sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in
Zukunft nicht gesetzeskonform handeln werde. Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt
sind, können öffentliche Interessen oder berechtigte Interessen Dritter an einer
gesetzmässigen Rechtsanwendung der Gleichbehandlung im Unrecht entgegenstehen.16
Bei einer erstmaligen gerichtlichen Überprüfung ist zudem davon auszugehen, dass die
Behörde eine rechtswidrige Praxis anpasst.17
c) Art. 16 Abs. 2 GBR regelt nur die zulässige Höhe von Stützmauern und Böschungen.
Die Lärm- und Sichtschutzwände auf dem gegenüberliegenden Grundstück dienen im
14 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 15 Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013, S. 414 16 BGer 1C_400/2014 vom 4.12.2014, E. 2.3 17 BGer 1C_43/2015 vom 6.11.2015, E. 6
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Gegensatz zur Mauer auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden nicht dazu, eine
Böschung zu stützen. Bei deren Beurteilung ist daher Art. 16 Abs. 2 GBR nicht zu
berücksichtigen. Die leicht entfernbaren Sichtschutzwände sind mit der Stützmauer auf
dem Grundstück der Beschwerdeführenden nicht vergleichbar. Aus dem Umstand, dass
diese Wände eine Höhe von 2 m aufweisen, können die Beschwerdeführenden daher
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als
unbegründet. Die Mauer auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden ist nicht
bewilligungsfähig.
7. Wiederherstellung
a) Die Beschwerdeführenden erklären, die Kosten für den Rückbau der Mauer sowie die
damit verbundenen Schäden am Land wären zu hoch. Damit rügen sie implizit, die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei unverhältnismässig.
b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art.
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.18
c) Es besteht ein öffentliches Interesse an der Durchsetzung der baurechtlichen
Grundordnung. Überdies verstösst das vorliegende Bauvorhaben nicht nur gegen die
maximal zulässige Höhe von Stützmauern, sondern es hält auch die allgemeine Sicherheit
nicht ein. Die letzte Steinreihe, welche gemäss den Beschwerdeführenden als Abgrenzung
und zur Sicherheit der spielenden Kinder gedacht ist, bewirkt genau das Gegenteil. Die
privaten Interessen der Beschwerdeführenden sind daher insbesondere finanzieller Natur.
18 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
RA Nr. 110/2016/52 11
Die Beschwerdeführenden haben sich allerdings vor der Ausführung der Gartengestaltung
über die Bewilligungsfähigkeit der Arbeiten nicht informiert. Sie geltend daher als
bösgläubig im baurechtlichen Sinn. Dementsprechend kann ihren privaten Interessen an
der Beibehaltung des bestehenden Zustandes nur wenig Gewicht beigemessen werden.
Die öffentlichen Interessen überwiegen somit die privaten Interessen. Die Gemeinde hat
deshalb den rechtmässigen Zustand grundsätzlich zu Recht angeordnet.
Die von der Gemeinde verfügte Wiederherstellungsmassnahme ist allerdings nicht
geeignet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen; die Stützmauer und die
Absturzsicherung sind auf Grund des funktionellen Zusammenhangs unabhängig von
deren Ausgestaltung als Einheit zu betrachten. Daher ist die Höhe von beiden Anlageteilen
zusammenzurechnen.19 Der rechtmässige Zustand kann mit der Entfernung der obersten
Steinschicht, kombiniert mit einer Absturzsicherung, nicht wiederhergestellt werden. Das
Verfahren wird deshalb zur Prüfung und Festlegung einer geeigneten
Wiederherstellungsmassnahme an die Gemeinde Safnern zurückgewiesen.
8. Beweisabnahme
a) Die Beschwerdeführenden bitten um eine faire Verhandlung. Aus dieser
Formulierung geht nicht eindeutig hervor, ob sie die Durchführung einer
Instruktionsverhandlung beantragen.
b) Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die
Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen
Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die
Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die
vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts,
so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese sogenannte antizipierte
Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.20
19 Vgl. VGE 2008/23270 vom 9.9.2008, E. 3. 20 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen
RA Nr. 110/2016/52 12
c) Der massgebliche Sachverhalt ergibt sich im vorliegenden Fall aus den vorhandenen
Akten. Die Durchführung einer Instruktionsverhandlung könnte den Entscheid nicht
beeinflussen. Daher wird ein allenfalls gestellter Beweisantrag abgewiesen.
9. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV21). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).