# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** be8b5199-7a05-4e0f-8a2f-faec95a98b8a
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_005
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits :
A.
A.a. A._, né en 1970, et B._ née en 1970, se sont mariés le 28 mai 1993 par-devant l'officier d'état civil de l'arrondissement de Prilly (VD).
Deux enfants sont issus de leur union: C._, née en 1996, et D._, né en 1998.
A.b. Par jugement du 4 mars 2013, le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois (ci-après: le Président) a prononcé le divorce des époux A._ et B._ et a homologué la convention sur les effets accessoires du divorce qu'ils avaient conclue lors de l'audience présidentielle du 4 février 2013. Cette convention prévoyait notamment que A._ verserait une pension mensuelle de 600 fr. à chacun de ses enfants, allocations familiales en sus, dès le 1 er juin 2013 et jusqu'à leur majorité ou la fin de leur formation professionnelle.
A.c. Par décision du 5 novembre 2014, le Président a déclaré irrecevable une première demande de modification du jugement de divorce introduite par A._ le 23 octobre 2014.
A.d. Par mémoire du 7 novembre 2014, A._ a introduit une nouvelle demande de modification du jugement de divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye (ci-après: le Tribunal civil) concluant à ce que la contribution d'entretien due à son fils soit réduite à 200 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1 er octobre 2014. En date du 9 décembre 2014, il a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire dans le cadre de cette procédure.
A.e. Par décision du 13 janvier 2015, le Président a rejeté la requête d'assistance judiciaire du 9 décembre 2014 au motif que les perspectives de gagner le procès au fond étaient notablement plus faibles que les risques de le perdre.
A.f. Par mémoire du 26 janvier 2015, A._ a interjeté un recours contre cette décision par-devant la II e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: Cour d'appel) concluant principalement à ce que le bénéfice de l'assistance judiciaire lui soit accordé dans le cadre de la procédure de modification du jugement de divorce ainsi qu'à la désignation de Me Lionel Zeiter en qualité de défenseur d'office et, subsidiairement, au renvoi de la cause au Président pour qu'il rende une nouvelle décision au sens des considérants. Il a également sollicité d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours et la désignation de Me Lionel Zeiter en qualité de défenseur d'office.
B.
Par arrêt du 19 mars 2015, la Cour d'appel a rejeté le recours du 26 janvier 2015 ainsi que la requête d'assistance judiciaire du même jour.
C.
Par acte du 7 mai 2015, A._ forme un recours en matière civile et, subsidiairement, un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 31 octobre 2014 dans le sens d'une exonération des avances et frais judiciaires lui soit accordée, ainsi que l'assistance d'un conseil d'office en la personne de Me Lionel Zeiter et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants, cas échéant après complément d'instruction. Il requiert également d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal de céans.
Des déterminations n'ont pas été requises.

## Considerations

Considérant en droit :
1.
Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente en tant qu'elle est l'accessoire de la demande principale (art. 93 al. 1 LTF; arrêts 5D_48/2014 du 25 août 2014 consid. 6.1; 5A_574/2011 du 6 janvier 2012 consid. 1; 5A_496/2009 du 21 octobre 2009 consid. 1.1). De jurisprudence constante, une telle décision est susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF; ATF 133 IV 335 consid. 4 p. 338 s.; 129 I 281 consid. 1.1 p. 283, 129 consid. 1.1 p. 131; 126 I 207 consid. 2a p. 210 ss).
Le recours contre une telle décision incidente est soumis à la même voie de droit que celle qui est ouverte contre la décision principale (arrêts 5A_574/2011 précité; 5D_55/2011 du 23 septembre 2011 consid. 1.2; 5A_491/2007 du 15 novembre 2007, consid. 1.2). La cause au fond pour laquelle l'assistance judiciaire est requise porte en l'occurrence sur la contribution due par le recourant pour l'entretien de son fils dans le cadre d'une procédure de modification d'un jugement de divorce, à savoir une décision sujette au recours en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), de nature pécuniaire, dont la valeur litigieuse est, comme l'a constaté la cour cantonale, supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. c et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF). Il s'ensuit que le recours en matière civile est recevable et que la voie du recours constitutionnel subsidiaire est d'emblée fermée (art. 113 LTF).
Les autres conditions de recevabilité du recours en matière civile sont par ailleurs satisfaites, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le recours en matière civile au Tribunal fédéral peut être exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), qui comprend les droits constitutionnels (ATF 133 III 446 consid. 3.1 p. 447, 462 consid. 2.3 p. 466). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité, à l'art. 42 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (ATF 133 IV 150 consid. 1.2 p. 152; 133 III 545 consid. 2.2 p. 550). Le recourant doit se déterminer par rapport aux considérants de la décision entreprise; il ne peut se contenter de reprendre presque mot pour mot l'argumentation formée devant l'autorité cantonale (ATF 134 II 244 consid. 2.1 et 2.3). Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles est contraire au droit en se conformant aux exigences de motivation requises (ATF 138 I 97 consid. 4.1.4; 133 IV 119 consid. 6.3).
3.
Dans un grief qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir considéré qu'il n'avait pas suffisamment motivé sa demande d'assistance judiciaire ni produit les pièces nécessaires pour juger sa situation. Il soutient qu'en vertu de son devoir d'instruction ancré à l'art. 56 CPC - disposition qui s'applique aussi à la procédure d'assistance judiciaire -, il appartenait au premier juge de l'interpeller afin qu'il complète son dossier, ce qu'il n'avait pas fait en violation des art. 29 al. 3 Cst. et 56 CPC. Au demeurant, il n'avait aucune obligation de produire l'ensemble des documents permettant de juger le fond de la cause dès le dépôt de sa demande. Une demande de modification du jugement de divorce peut en effet être déposée sans motivation conformément à l'art. 290 CPC, applicable par renvoi de l'art. 284 al. CPC, et les parties peuvent produire des pièces jusqu'aux débats principaux, respectivement, lorsque la maxime inquisitoire s'applique, jusqu'à l'audience de jugement.
3.1. La cour cantonale a considéré en substance que le recourant n'avait pas démontré que son action en modification du jugement de divorce n'était pas dépourvue de chances de succès, raison pour laquelle elle a rejeté le recours. Selon les juges précédents, malgré le fait que la maxime inquisitoire soit applicable à la fixation des contributions pour enfants, il n'en demeurait pas moins qu'en procédure d'octroi de l'assistance judiciaire, le requérant est tenu de collaborer en apportant tous les éléments démontrant que sa cause n'est pas dépourvue de chances de succès, l'autorité saisie de la requête n'étant obligée ni d'éclaircir de son chef l'état de fait, ni de vérifier sans distinction et d'office tout ce qui est allégué. Il incombait donc au recourant de rendre vraisemblable, déjà au stade de sa requête d'assistance judiciaire, le changement notable et durable de sa situation par rapport à celle qui existait au moment du divorce, ce qu'il n'avait pas fait. C'était donc à juste titre que le premier juge avait rejeté la requête d'assistance judiciaire du recourant.
3.2.
3.2.1. En vertu de l'art. 117 CPC - qui concrétise les principes que le Tribunal fédéral a dégagés de l'art. 29 al. 3 Cst. (ATF 138 III 217 consid. 2.2.3 p. 218 et les références) -, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).
De jurisprudence constante, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'un plaideur raisonnable et aisé renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'il serait exposé à devoir supporter; en revanche, il ne l'est pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les premières n'apparaissent que légèrement inférieures aux secondes (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). Cette évaluation doit s'opérer en fonction des circonstances existant à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4).
3.2.2. Applicable à la procédure portant sur l'octroi ou le refus de l'assistance judiciaire, la maxime inquisitoire est limitée par le devoir de collaborer des parties (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 p. 6914 in initio; arrêt 4A_114/2013 du 20 juin 2013 consid. 4.3.1 et les références). Ce devoir de collaborer ressort en particulier de l'art. 119 al. 2 CPC qui prévoit que le requérant doit justifier de sa situation de fortune et de ses revenus et exposer l'affaire et les moyens de preuve qu'il entend invoquer. L'autorité saisie de la requête d'assistance judiciaire n'a pas à faire de recherches approfondies pour établir les faits ni à instruire d'office tous les moyens de preuves produits. Elle ne doit instruire la cause de manière approfondie que sur les points où des incertitudes et des imprécisions demeurent, peu importe à cet égard que celles-ci aient été mises en évidence par les parties ou qu'elle les ait elle-même constatées (arrêts 5A_65/2009 du 25 février 2009 consid. 4.3; 5A_810/2011 du 7 février 2012 consid. 3.2.2; 4A_645/2012 du 19 mars 2013 consid. 3.3; 4A_114/2013 du 20 juin 2013 consid. 4.3.1). Il doit ressortir clairement des écritures de la partie requérante qu'elle entend solliciter le bénéfice de l'assistance judiciaire et il lui appartient de motiver sa requête s'agissant des conditions d'octroi de l'art. 117 CPC et d'apporter, à cet effet, tous les moyens de preuve nécessaires et utiles (Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurich/St-Gall 2015, nos 657 à 659; s'agissant de la condition des chances de succès: Huber, in: ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, Zurich/St-Gall 2011, n° 7 ad art. 119 CPC).
En application de l'art. 97 CPC, le tribunal doit renseigner la partie non assistée d'un mandataire professionnel sur les conditions de l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite et sur les informations requises pour pouvoir trancher cette question (ATF 120 Ia 179 consid. 3a; arrêts 5A_726/2014 du 2 février 2015 consid. 4.3; 5A_451/2012 du 27 août 2012 consid. 2.1; 4A_675/2012 du 18 janvier 2013 consid. 7.2). Le juge doit en conséquence inviter la partie non assistée d'un mandataire professionnel dont la requête d'assistance judiciaire est lacunaire à compléter les informations fournies et les pièces produites afin de pouvoir vérifier si les conditions de l'art. 117 CPC sont valablement remplies (arrêts 5A_382/2010 du 22 septembre 2010 consid. 3.2.2; 4A_661/2010 du 16 février 2011 consid. 3.5). Ce devoir d'interpellation du tribunal, déduit de l'art. 56 CPC, vaut avant tout pour les personnes non assistées et juridiquement inexpérimentées (Haldy, in: Code de procédure civile commenté, 2011, n° 3 ad art. 56 CPC). Il est en effet admis que le juge n'a pas, de par son devoir d'interpellation, à compenser le manque de collaboration qu'on peut raisonnablement attendre des parties pour l'établissement des faits, ni à pallier les erreurs procédurales commises par ces dernières (arrêts 4A_114/2013 du 20 juin 2013 consid. 4.3.2; 5A_115/2012 du 20 avril 2012 consid. 4.5.2; 4A_169/2011 du 19 juillet 2011 consid. 5.4). Or, le plaideur assisté d'un avocat ou lui-même expérimenté voit son obligation de collaborer accrue dans la mesure où il a connaissance des conditions nécessaires à l'octroi de l'assistance judiciaire et des obligations de motivation qui lui incombent pour démontrer que celles-ci sont remplies. Le juge n'a de ce fait pas l'obligation de lui octroyer un délai supplémentaire pour compléter sa requête d'assistance judiciaire lacunaire ou imprécise (Wuffli, op. cit., n° 692 p. 296; Huber, op. cit., n° 8 ad art. 119 CPC a contrario ).
3.2.3. En l'espèce, le premier juge devait apprécier les chances de succès de l'action du recourant selon un examen sommaire des faits allégués en procédure (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4; 133 III 614 consid. 5; Huber, op. cit., n° 21 ad art. 119 CPC), à savoir en l'occurrence en se fondant sur la demande en modification du jugement de divorce du 7 novembre 2014, ce qu'il a fait. Les griefs du recourant portant sur le devoir d'interpellation du juge sont par conséquent dénués de pertinence, dès lors qu'il lui incombait de produire tous les renseignements et documents permettant d'examiner les mérites de sa cause, ce d'autant plus qu'il est assisté d'un avocat. Le recourant soulève à juste titre que, selon l'art. 290 CPC, applicable en l'espèce par renvoi de l'art. 284 al. 3 CPC, une procédure en modification du jugement de divorce peut être introduite sans motivation écrite. Il en déduit qu'on ne peut par conséquent lui faire grief de ne pas avoir produit l'ensemble des documents permettant de juger le fond de la cause dès le dépôt de sa demande. Ce faisant, il omet toutefois le fait que la requête en modification du jugement de divorce et la requête d'assistance judiciaire sont deux requêtes distinctes et que l'art. 290 CPC ne s'applique pas à la seconde. En conséquence, même si le recourant pouvait certes introduire une requête en modification du jugement de divorce sans la motiver, il devait, dès lors qu'il comptait demander l'assistance judiciaire, se conformer aux exigences de l'art. 119 al. 2 CPC qui prévoit que le requérant doit justifier de sa fortune et de ses revenus et exposer l'affaire et les moyens de preuve qu'il entend invoquer. Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, le recourant devait en conséquence exposer dans sa requête les motifs pour lesquels il estimait pouvoir bénéficier de l'assistance judiciaire, se déterminer quant aux conditions de l'art. 117 CPC et apporter en particulier tous les éléments démontrant que sa cause n'était pas dépourvue de chances de succès. En définitive, il apparaît que le premier juge n'avait pas à interpeller le requérant assisté d'un mandataire professionnel afin qu'il complète sa requête dans la mesure où celui-ci avait déjà déposé les écritures nécessaires à l'appréciation des chances de succès de sa cause. L'autorité cantonale n'a par conséquent pas violé le droit fédéral en tant qu'elle a confirmé cette décision.
4.
Le recourant soutient ensuite que c'est à tort que les juges précédents ont considéré que son action en modification du jugement de divorce était dépourvue de chances de succès.
4.1. La cour cantonale a considéré que les " maigres arguments " présentés par le recourant ne permettaient pas de conclure que sa demande de modification ne serait pas dépourvue de chances de succès, dès lors notamment que " le peu d'éléments contenus dans sa demande port[ait] à croire que sa situation n'a[vait] pas évolué depuis le prononcé du jugement de divorce ". En particulier, le recourant s'était limité à indiquer qu'il s'était engagé à contribuer à l'entretien de ses enfants par le versement à chacun d'eux d'une pension de 600 fr., allocations familiales en sus, dès le 1er juin 2013, soit à une date postérieure au jugement de divorce, dès lors qu'il avait été considéré qu'il n'avait pas les moyens d'assumer leur entretien au moment du divorce mais que sa situation professionnelle s'améliorerait. Il affirmait s'être installé en Espagne où il réalisait un revenu de 3'000 euros par mois parce que sa situation financière était " demeurée chaotique ", sans toutefois soutenir qu'elle se serait péjorée depuis le prononcé du jugement de divorce ni apporter de preuve susceptible d'établir, qu'en dépit de ses efforts, il n'avait pas été en mesure de retrouver une activité lucrative lui permettant de verser les contributions d'entretien prévues. Le recourant n'avait de surcroît pas indiqué quelle était sa situation professionnelle et financière au moment de l'homologation par le juge de la convention sur les effets accessoires du divorce, ni en quoi consistait son emploi au sein de E._ Ltd, société financière anglaise, de sorte qu'il n'était pas possible d'examiner si et dans quelle mesure les circonstances existant au moment du jugement de divorce s'étaient modifiées notablement et durablement, ce qui aurait permis d'examiner le bien-fondé de son action. Il n'y avait par conséquent a priori pas lieu de modifier le montant de la contribution due à l'entretien de son fils dans la mesure où, en définitive, la situation financière du recourant semblait être restée identique à celle qu'il avait au moment du jugement de divorce contre lequel il n'avait pas recouru. Enfin, la cour cantonale a considéré que le recourant ne pouvait se prévaloir du fait qu'il avait eu un nouvel enfant avec sa compagne actuelle dès lors que cet enfant était déjà né depuis plusieurs mois au moment de l'homologation de la convention sur les effets accessoires du divorce. Le fait que ses deux enfants aînés étaient désormais en apprentissage et réalisaient un revenu à ce titre ne constituait pas davantage un élément nouveau dans la mesure où il s'agissait d'une modification prévisible qui était par conséquent présumée avoir déjà été prise en considération dans la fixation initiale de l'entretien.
4.2. En matière de contribution due pour l'entretien d'un enfant, l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, prévoit que si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant. Cette modification ou suppression suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; 131 III 189 consid. 2.7.4). Ce sont donc les constatations de fait et le pronostic effectués dans le jugement de divorce, d'une part, et les circonstances actuelles et futures prévisibles, d'autre part, qui servent de fondement pour décider si on est en présence d'une situation qui s'est modifiée de manière durable et importante. Un état de fait futur incertain et hypothétique ne constitue pas une cause de modification. Des éléments concrets relatifs à une modification prochaine des circonstances peuvent par contre être pris en considération, afin d'éviter autant que possible une nouvelle procédure ultérieure en modification (ATF 120 II 285 consid. 4b; arrêt 5C.78/2001 du 24 août 2001 consid. 2a, non publié in: ATF 127 III 503). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est ainsi la date du dépôt de la demande de modification du jugement de divorce. C'est donc à ce moment-là qu'il y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible (ATF 137 III 604 consid. 4.1).
4.3. En l'espèce, à l'appui de sa demande de modification de jugement de divorce du 7 novembre 2014, le recourant a uniquement allégué que les contributions d'entretien dues à ses deux premiers enfants avaient été arrêtées en tenant compte d'une amélioration future de sa situation financière. Celle-ci ne s'était toutefois pas améliorée depuis le prononcé du jugement de divorce puisqu'il vivait actuellement en Espagne avec sa nouvelle compagne qui ne travaillait pas et leur enfant commun. La situation financière de ses deux enfants aînés était en revanche à présent plus favorable dans la mesure où ils réalisaient un revenu propre au moins équivalent à la contribution d'entretien prévue grâce à leur apprentissage. Le seul déménagement du recourant dans un pays étranger ne suffit toutefois pas à démontrer qu'il ne serait plus en mesure d'assumer les contributions d'entretien arrêtées en faveur de ses deux enfants aînés. Quand bien même cela devrait être le cas, l'autorité cantonale a également relevé à juste titre que rien ne démontrait qu'il aurait déployé tous les efforts nécessaires pour pouvoir continuer à contribuer à l'entretien de ses enfants dans la même mesure que précédemment. Comme l'a retenu de manière pertinente la cour cantonale, le fait que les deux enfants aînés peuvent désormais contribuer au moins en partie à leur propre entretien grâce à leur salaire d'apprenti ne constitue pas non plus un élément justifiant sans autre la modification du jugement de divorce. Au regard de l'âge des enfants lorsque le jugement de divorce a été rendu, à savoir respectivement 17 et 14 ans, il était en effet fort probable que l'aînée avait déjà initié son apprentissage et qu'il s'agissait d'un projet concret pour son frère qui arrivait au terme de sa scolarité obligatoire. Il paraît dès lors justifié de considérer qu'il s'agissait là d'une modification prévisible qui ne suffit par conséquent pas pour fonder une modification du jugement de divorce. Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que le recourant n'a effectivement amené aucun élément permettant de retenir comme plausible une modification manifeste et durable des circonstances justifiant une réduction du montant de la contribution d'entretien due à son fils. Sa demande était par conséquent manifestement vouée à l'échec, de sorte que c'est à juste titre que les juges précédents ont confirmé le rejet de sa requête d'assistance judiciaire et ne l'ont, pour les mêmes motifs, pas accordée devant leur propre instance.
5.
Vu ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Il en va de même de la requête d'assistance judiciaire, les conclusions du recourant étant d'emblée dépourvues de chances de succès (art. 64 al. 1 LTF). Compte tenu des circonstances, le présent arrêt est rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2 e phrase, LTF). Enfin, il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité de dépens à l'autorité intimée (art. 68 al. 3 LTF), qui n'a au demeurant pas été invitée à se déterminer (art. 68 al. 2 LTF).