# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0c7861fd-f206-4d92-9203-daff7e3e913a
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die St. Galler Stadtwerke planen ein Geothermieheizkraftwerk. Zu diesem Zweck
schrieben sie im August 2010 einen Auftrag für zwei geothermische Tiefbohrungen im
selektiven Verfahren aus. Insgesamt gingen neun Teilnahmegesuche ein. Davon
erwiesen sich zwei Gesuche als verspätet, und weitere zwei Teilnehmer erfüllten ein
Eignungskriterium nicht. Die entsprechenden Gesuche bzw. Teilnehmer wurden
deshalb vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die anderen Teilnehmer wurden
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demgegenüber mit Verfügung vom 26. November 2010 zur Angebotsabgabe
zugelassen.
Innert der Angebotsfrist bis 8. Juni 2011 gingen von den fünf präqualifizierten
Teilnehmern sieben Angebote ein. Eine Bewerberin gab jedoch – entgegen der
Vorgabe in den Vergabeunterlagen - ihre beiden Angebote in Euro ab, worauf diese
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden. Für die Vergabe wurden somit fünf
Angebote mit Nettopreisen zwischen Fr. 11'162'899.44 und Fr. 14'751'077.01
berücksichtigt. Den Zuschlag erhielt schliesslich die ITAG Tiefbohr GmbH zu einem
Preis von Fr. 13'876'723.56. Die Zuschlagsverfügung datiert vom 8. Juli 2011.
B./ Dagegen erhob die H. Anger's Söhne GmbH mit Eingabe vom 21. Juli 2011
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 8. Juli 2011
sei aufzuheben; weiter beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde. Die St. Galler Stadtwerke liessen sich mit Eingabe vom 27. Juli 2011
vernehmen. Sie beantragten, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne, und die aufschiebende Wirkung sei nicht zu gewähren;
eventualiter sei die Beschwerdeführerin anzuweisen, eine angemessene
Sicherheitsleistung zu hinterlegen. Die berücksichtigte Anbieterin beantragte mit
Eingabe vom 27. Juli 2011, der Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei
zurückzuweisen; eventualiter sei diese nur gegen Sicherheitsleistung durch die
Beschwerdeführerin zuzulassen.
Der Vizepräsident des Verwaltungsgerichts erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom
29. Juli 2011 die aufschiebende Wirkung, untersagte der Vorinstanz einstweilen den
Vertragsabschluss, wies den Eventualantrag um Hinterlegung einer Sicherheit ab und
lud die Beschwerdegegnerin ein, innert einer Frist bis 15. August 2011 materiell zur
Beschwerde Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdegegnerin erstattete am 15. August 2011 ihre Beschwerdeantwort.
Dabei liess sie die Abweisung der Beschwerde beantragen.
Am 16. August 2011 wurden der Beschwerdeführerin die Vernehmlassungen der
Beschwerdegegnerin vom 15. August 2011 zugestellt. Gleichzeitig wurde ihr eine Frist
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von vierzehn Tagen eingeräumt, um zu den in der Vernehmlassung allfällig
vorgebrachten neuen tatsächlichen und rechtlichen Argumenten eine ergänzende
Stellungnahme einzureichen. Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom
6. September 2011 ergänzend vernehmen. Die Vorinstanz erstattete am 8. September
2011 unaufgefordert eine Duplik. Am 7. Dezember 2011 liess die Beschwerdegegnerin
(vorab per Fax) eine weitere Eingabe einreichen.
Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten

## Considerations

Ausführungen werden, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen dargelegt und
gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde
legitimiert. Fehl geht in diesem Zusammenhang der Einwand der Vorinstanz und der
Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe kein schützenswertes Interesse an
der Beschwerde, zumal es ihr selbst bei Erhalt der vollen Punktzahl bei der qualitativen
und technischen Bewertung der Bohranlage nicht möglich sei, den ersten Rang zu
erreichen. Das öffentliche Beschaffungsrecht enthält selbst keine Vorschrift über die
Legitimation zur Beschwerde gegen eine Zuschlagsverfügung. Es kommt deshalb die
allgemeine Regelung von Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP zum
Tragen. Danach ist zur Beschwerdeerhebung berechtigt, wer an der Änderung oder
Aufhebung der Verfügung ein eigenes schützenswertes Interesse dartut. Ein solches
Interesse liegt vor, wenn der Betroffene mehr als irgendein Dritter oder die
Allgemeinheit durch die angefochtene Verfügung unmittelbar in seinen Interessen
betroffen wird. Dies trifft schon dann zu, wenn ein Teilnehmer an einer Ausschreibung
den Zuschlag nicht erhält. Für die Frage der Legitimation ist mithin nicht
ausschlaggebend, ob eine realistische Chance besteht, mit dem eigenen Angebot zum
Zug zu kommen (vgl. zum Ganzen GVP 2001, Nr. 18). Andernfalls müsste die
Beschwerdeinstanz zunächst die Vergabe materiell überprüfen, um anschliessend
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(nach festgestellter Rechtsverletzung einerseits sowie Chancenlosigkeit auf einen
Zuschlag andererseits) dem jeweiligen Teilnehmer die Legitimation abzusprechen. Die
Beschwerdelegitimation darf nicht von der Kausalität zwischen dem geltend
gemachten Vergabefehler und dem Verfahrensausgang abhängen. Dies stellt eine
beweisrechtliche Frage dar, welche zur materiellen Beurteilung gehört.
Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b)
gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen
Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der
Vorschrift von Art. 61 VRP.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass
die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf
allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die
Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Verfügung mangelhaft
sein soll. Die Beschwerdeführerin muss also dartun, in welchen Punkten die
angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten
Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung bzw.
Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweisen).
2.1. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde zum einen vor, im Unterschied
zu den Positionen 1.1. und 1.2. der Zuschlagskriterien seien für die Position 1.3., also
für die qualitative und technische Bewertung der Geräteliste, vorgängig keine
detaillierten Angaben gemacht worden, welche Anlagekomponenten hier bewertet
würden. Zum anderen rügt sie (zumindest) sinngemäss, die Auswahl der letztlich
bewerteten Komponenten erweise sich als nicht sachgemäss. Im Rahmen der Replik
vom 6. September 2011 führt sie weiter aus, die preisliche Bewertung sei ebenfalls
sachwidrig erfolgt. Damit ist sie nicht zu hören. Das Recht zur Replik beinhaltet nicht,
darin Vorbringen nachzuschieben, die bereits in der Beschwerde getätigt werden
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konnten. Hingegen muss es der Beschwerdeführerin mit Blick auf die im öffentlichen
Beschaffungswesen kurz bemessenen Fristen möglich sein, ihre in der
Beschwerdeschrift angeführten Argumente im Rahmen einer Stellungnahme zu den
Vernehmlassungen der Vorinstanz und anderen Verfahrensbeteiligten zu verdeutlichen;
zudem kann sie sich zu allfällig in den Beschwerdevernehmlassungen vorgetragenen
neuen Rechts- und Tatsachenbehauptungen äussern.
Die vorgenannten Grundsätze gelten (sinngemäss) auch für die Vorinstanz.
Dementsprechend ist auf die Eingabe der Vorinstanz vom 8. September 2011 nur
insoweit einzugehen, als sie sich darin zu neuen Vorbringen seitens der
Beschwerdeführerin in der Replik äussert. Gleiches gilt im Übrigen für die zusätzliche
Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember 2011.
2.2. Die von der Beschwerdeführerin bemängelte qualitative und technische Bewertung
beruht auf einer Geräteliste, welche die fünf präqualifizierten Teilnehmer mit ihrem
Angebot einzureichen hatten. Sie umfasst insgesamt 12 Seiten und enthält Angaben
zur Bohranlage und –ausrüstung. Daraus wurden schliesslich gewisse Komponenten
auf ihre Verfügbarkeit hin überprüft (1.3.1.); ausserdem hat die Vorinstanz die folgenden
Anlagekomponenten (1.3.2.-1.3.10.) der verschiedenen Angebote miteinander
verglichen: Hakenregellast, verfügbare Eingangsleistung Hebewerk, Leistung
Kraftdrehknopf (Top Drive), verfügbare Eingangsleistung (gesamt) Spülpumpen,
Gesamtvolumen Spülungssystem (aktives System), Anzahl Schüttelsiebe,
Durchsetzkapazität Desander, Durchsetzkapazität Desilter, Verschraubmoment Torque
Wrench. Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese (ausschliesslich) quantitative
Bewertung sowie die Auswahl der erwähnten Komponenten als sachwidrig und moniert
sodann die unterbliebene Offenlegung der letztlich bewerteten Komponenten vor der
Zuschlagserteilung.
2.3. Der Vergabebehörde kommt in der Auswahl der Zuschlagskriterien ein erheblicher
Ermessensspielraum zu. Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt nicht, die
rechtsgeschäftlichen Handlungsfreiheiten ausser Kraft zu setzen, sondern es soll auch
den öffentlichen Auftraggebern möglich sein, neben dem Inhalt und dem Umfang der
nachgefragten Leistung auch die jeweiligen Qualitätsanforderungen frei zu bestimmen.
Die Vergabebehörde hat ihr Ermessen jedoch pflichtgemäss zu betätigen. Dabei hat sie
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darauf zu achten, dass die gewählten Kriterien nicht sachfremd sind und sich nicht
diskriminierend auswirken. Gleiches gilt für das Bewertungs- und Benotungssystem
(vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage,
Nr. 544).
Eine pflichtwidrige Ermessensbetätigung kann der Vorinstanz jedenfalls bei der
Auswahl der bewerteten Komponenten nicht vorgeworfen werden. Der
Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass vor allem Leistungsmerkmale in die
Bewertung eingeflossen sind. Deswegen erweisen sich aber die gewählten
Beurteilungselemente noch nicht als unhaltbar. Die Vorinstanz war nicht gehalten, bei
der Auswahl der zu bewertenden Komponenten besonderen Wert auf möglichst
moderne Anlagen zu legen. Sie konnte die jeweiligen Anforderungen vielmehr frei
festlegen. Wenn sie es also für sachgerecht hielt, Grösse und Stärke einer Anlage stark
zu gewichten, so liegt dies in ihrem Ermessen und ist demnach nicht zu beanstanden.
Auf jeden Fall ist sie dabei nicht in Willkür verfallen. Seitens der Beschwerdeführerin
wird im Übrigen nicht behauptet, die Zuschlagskriterien seien nicht in gleicher Weise
und nach gleichen Massstäben angewendet worden. Solches ist denn auch nicht
erkennbar.
2.4. Nicht nachvollziehbar ist demgegenüber das Benotungssystem, das der
Bewertung der zehn ausgewählten Anlagekomponenten gemäss Geräteliste
(1.3.1.-1.3.10.) zu Grunde liegt. In Betracht fällt, dass jeweils das Angebot mit dem
geringsten Wert einen Punkt und das Angebot mit dem höchsten Wert drei Punkte
erhielt. Im Unterschied dazu wurde bei der Hakenausnahmelast (1.1), beim Top-Drive
Drehmoment im Dauerbetrieb (1.2.) sowie beim Preis (2.1. und 2.2.) das schlechteste
Angebot jeweils mit null Punkten bewertet, während das beste Angebot die höchste
Punktezahl erhielt. Es fehlt somit an einer einheitlichen Vorgehensweise, und ein
plausibler Grund dafür ist weder dargetan noch erkennbar.
2.5. Hinzu kommt, dass sich das Kriterium der "qualitativen und technischen
Bewertung der Geräteliste" als (zu) wenig bestimmt erweist. Es verlangt geradezu nach
einer näheren Umschreibung mittels Subkriterien. Die fünf präqualifizierten Teilnehmer
erhielten mit den Vergabeunterlagen nur die Geräteliste ausgehändigt, welche sie dann
mit ihrem Angebot einzureichen hatten. Daraus konnten sie nicht schliessen, welche
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Komponenten die Vorinstanz zu bewerten gedenke und wie diese gewichtet werden.
Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich nur, dass für die technische und qualitative
Bewertung der Geräteliste 30 Punkte vergeben werden. Ihre Aushändigung erfolgte
zudem nicht in Form einer anfechtbaren Verfügung.
Der Beschwerdeführerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht vorgeworfen
werden, sie hätte sich mittels einer Rückfrage über die Anlagekomponenten, die bei
diesem Zuschlagskriterium bewertet werden, ins Bild setzen können. Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben wird zwar unter bestimmten Voraussetzungen eine
Fragepflicht der Anbietenden bei unklaren Ausschreibungsunterlagen abgeleitet (Galli/
Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Nr. 229 und 419 ff.). Ob diese Voraussetzungen hier
gegeben sind, kann offen bleiben. Die Vorinstanz räumt in ihrer Stellungnahme vom 8.
September 2011 selbst ein, die relevanten Punkte hätten sich erst bei der Auswertung
der Offerten gezeigt; es habe erst nach Vorliegen der Gerätelisten aller Anbieter
abgeschätzt werden können, welche Anlagekomponenten überhaupt vergleichend
bewertbar seien. Standen aber die zu bewertenden Komponenten während der Frist
zur Angebotseinreichung noch nicht fest, kann der Beschwerdeführerin auch nicht zum
Vorwurf gemacht werden, dass sie sich dannzumal nicht informiert, sondern sich ohne
Rückfrage weiter auf das Verfahren eingelassen hat. Ein treuwidriges Verhalten seitens
der Beschwerdeführerin ist nicht auszumachen. Aufgrund der Unkenntnis der bei der
technischen und qualitativen Bewertung geforderten Anlagenkomponenten war es ihr
nicht möglich, ihr Angebot danach auszurichten oder – infolge erkennbarer
Chancenlosigkeit gegenüber den anderen Mitbewerbern – von der Abgabe eines
Angebots abzusehen.
Die nachträgliche Konkretisierung der geforderten Anlagekomponenten birgt die Gefahr
von Missbrauch und Mauscheleien. Für die letztlich nicht berücksichtigten Anbieter ist
es zudem ungleich schwerer, den Nachweis zu erbringen, dass diskriminierende
Komponenten in die Bewertung eingeflossen sind, als wenn diese von Beginn weg
offen gelegt worden wären (vgl. dazu Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht
und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Nr. 243). Die erst nachträgliche Bekanntgabe
der einzelnen Beurteilungskriterien genügt deshalb den Anforderungen nicht, welche an
die Transparenz von Vergabeunterlagen gestellt werden. Daran ändert auch nichts,
dass die entsprechenden Kriterien lediglich das Hauptkriterium konkretisieren und auch
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nicht schon im Voraus ein Schema mit fester Gewichtung bestand (vgl. dazu BGE 2P.
111/2003, E. 2.1.1). Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe von
Beurteilungselementen kann nicht davon abhängen, dass die Vergabebehörde solche
schon vorgängig aufgestellt hat. Das Bedürfnis der Anbietenden nach Transparenz ist
im einen wie im anderen Fall nicht geringer (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Nr. 628).
2.6. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Benotung der zehn
Anlagekomponenten durch die Vorinstanz unter Position 1.3. (teilweise) nicht
nachvollziehbar ist. Zudem ist ein Verstoss gegen das Transparenzgebot darin zu
erblicken, dass die Beurteilungskriterien unter Position 1.3. nicht zum Voraus bekannt
gegeben wurden. Es stellt sich die Frage, welche Folgen diese Vergabefehler zeitigen.
2.6.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Gebot der
Transparenz um eine Regel formeller Natur. Dies hat grundsätzlich die Aufhebung des
Zuschlags zur Folge. Das Bundesgericht liess im Übrigen die Frage offen, ob von einer
Aufhebung abgesehen werden kann, wenn die Verletzung des Transparenzgebots den
Vergabeentscheid nicht zu beeinflussen vermag (BGE 2P.299/2000, E. 4). Zumindest
bei gravierenden Verletzungen lehnte es das höchste Gericht ab, den Zuschlag
aufrechtzuerhalten (BGE, a.a.O.).
2.6.2. Vorliegend gab die Vorinstanz den Anbietern erst mit dem Vergabeentscheid die
Beurteilungskriterien bekannt, welche für die qualitative und quantitative Bewertung
herangezogen wurden. Es mag zwar sein, dass der entsprechende Verstoss gegen das
Transparenzgebot für sich allein nicht sonderlich schwer wiegt, waren doch die
bewerteten Anlagekomponenten immerhin in der mit den Vergabeunterlagen
abgegebenen Geräteliste enthalten. Problematisch erscheint jedoch, dass das
Ergebnis der Vergabe (unter Umständen) anders ausgefallen wäre, wenn andere
(ebenfalls sachgerechte) Komponenten aus der Geräteliste bewertet worden wären. Da
sich zudem die Benotung der gewählten Komponenten als nicht nachvollziehbar
erweist, rechtfertigt es sich, den Vergabeentscheid aufzuheben und die Streitsache zur
erneuten Beurteilung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. (...).
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Demnach hat das Verwaltungsgericht