# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 77454343-820f-4c1a-9ed9-b11729d795ef
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1976, war vom 1. Mai 2008 bis zum 31. Oktober 2010 als Geschäftsführerin der Y._ GmbH, A._, angestellt (vgl. Urk. 7/II/6; Urk. 7/II/9; Urk. 7/II/13), an der sie auch als Gesellschafterin mit 19 (von 20) Stammanteilen im Wert von je Fr. 1'000.-- beteiligt war (vgl. Urk. 7/II/1).
Am 7. Oktober 2010 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z._ zur Stellenvermittlung an und beanspruchte Arbeitslosenentschädigung ab dem 31. Oktober 2010 (vgl. Urk. 7/II/4, Urk. 7/II/3 Ziff. 2). In der Folge verneinte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 5. Januar 2011 (Urk. 7/I/6) infolge fehlenden Nachweises des Lohnflusses einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 31. Oktober 2010. Die dagegen von der Versicherten am 21. Januar 2011 erhobene Einsprache (Urk. 7/I/5a) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 21. Juni 2011 ab (Urk. 7/I/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Juni 2011 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 15. August 2011 Beschwerde und beantragte, ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1). Die Unia Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. September 2011 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Diese Eingabe wurde der Versicherten am 21. September 2011 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2 Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 31. Oktober 2010.
2.2 Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) fest, dass Personen, die vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hätten, nachweisen müssten, dass sie für ihre Tätigkeit regelmässig und effektiv Lohn im Sinne des Gesetzes (Art. 23 Abs. 1 AVIG) bezogen hätten. Trotz mehrmaliger Fristerstreckung habe die Beschwerdeführerin die zum Nachweis des Lohnflusses notwendigen Unterlagen nicht eingereicht (S. 2).
Im Rahmen der Beschwerdeantwort (Urk. 6) führte die Beschwerdegegnerin zudem aus, dass die Beschwerdeführerin - auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Geschäftsführerin - weiterhin als Gesellschafterin eingetragen geblieben sei und sie eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe, was ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis zur Löschung der Firma im Handelsregister per 7. Juli 2011 ausschliesse (S. 2).
2.3 Die Beschwerdeführerin machte im Rahmen der Einsprache (Urk. 7/I/5a) geltend, es sei richtig, dass sie handelsregisterkonform die Position als Miteigentümerin und Mitgeschäftsführerin besetzt habe, jedoch habe ihr damaliger Partner faktisch seit der Gründung die Leitung inne gehabt.
In der Beschwerde (Urk. 1) führte sie an, ihr ehemaliges Treuhandunternehmen habe die Herausgabe der angeforderten Unterlagen über Monate verweigert. Erst aufgrund von Interventionen ihres Rechtsbeistandes seien die Unterlagen in sehr reduziertem Masse und unvollständig ausgehändigt worden. Die nun eingereichten Unterlagen sollten ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ermöglichen.
3.
3.1 Aufgrund der vorliegenden Akten steht fest, dass das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der Y._ GmbH per Ende Oktober 2010 gekündigt wurde (Urk. 7/II/13). In der Folge wurde sie am 3. November 2010 in der Funktion als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister gelöscht (vgl. Urk. 7/II/14). Dennoch blieb sie weiterhin als Gesellschafterin der Y._ GmbH mit 19 Stammanteilen im Wert von je Fr. 1'000.-- im Handelsregister eingetragen, neu indessen ohne Zeichnungsberechtigung (Urk. 7/II/15a). Am 7. Juli 2011 wurde die Y._ GmbH schliesslich im Handelsregister gelöscht (Urk. 7/II/1).
3.2 Die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung muss nach der Rechtsprechung anhand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keinen Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder mit der Betriebsstilllegung allein ist über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung noch nichts ausgesagt.
Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist (Urteil des EVG C 110/03 vom 8. Juni 2004 E. 2.1).
Demgegenüber können auch Personen, die weder im Handelsregister eingetragen noch formell zeichnungsberechtigt sind, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sein. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat bereits mehrmals den Aktienbesitz als eines der in Betracht kommenden Kriterien für den Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erwähnt (vgl. Urteil des EVG C 61/05 vom 10. April 2006 E. 2.2).
3.3 Vorliegend blieb die Beschwerdeführerin auch nach ihrem Rücktritt als Geschäftsführerin per Ende Oktober 2010 weiterhin als Gesellschafterin (ohne Zeichnungsberechtigung) der Y._ GmbH im Handelsregister eingetragen. Sie besass weiterhin 95 % der Stammanteile und war damit finanziell in bedeutendem Ausmass an der Gesellschaft beteiligt. Dazu kommt, dass es lediglich einen weiteren Gesellschafter - den damaligen Partner der Beschwerdeführerin - gab, der über einen Stammanteil von Fr. 1'000.-- verfügte und ebenfalls als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen war (vgl. Urk. 7/II/1). Aufgrund ihrer Anteilsmehrheit war die Beschwerdeführerin weiterhin in der Lage, die betrieblichen Entscheide zu bestimmen respektive massgeblich zu beeinflussen, zumal sie als Gesellschafterin trotz der Löschung im Handelsregister von Gesetzes wegen mit der Geschäftsführung betraut blieb (Art. 809 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR).
In ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin war die Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Daran vermag die Tatsache, dass sie über keine Zeichnungsberechtigung verfügte, nichts zu ändern. Ihre formelle Organstellung lässt sich nicht mit dem Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung vereinbaren. Ob der Partner der Beschwerdeführerin faktisch die Leitung der Gesellschaft inne hatte, wie dies die Beschwerdeführerin im Rahmen der Einsprache (Urk. 7/I/5a) geltend machte, ist dabei nicht von Belang.
Die erwähnte Rechtsprechung geht davon aus, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personenkreise aufgrund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft massgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Firma ausüben können, somit ihren Arbeitsausfall selber bestimmen könnten. Aufgrund des Umstandes, dass die Überprüfung dieser Arbeitsausfälle praktisch unkontrollierbar ist, dient Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dazu, ein allfälliges solches missbräuchliches Verhalten zu verhindern und schliesst daher diesen Personenkreis von Vornherein von der Anspruchsberechtigung aus. Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin auch für die Zeit nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses als Geschäftsführerin per Ende Oktober 2010 als (Haupt-)Gesellschafterin der GmbH eingetragen war (vgl. Urk. 7/II/1), konnte sie bis zur Löschung ihrer Gesellschafterstellung beziehungsweise der Firma im Handelsregister des Kantons Zürich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen. Vorliegend ist somit für die definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung auf die am 7. Juli 2011 erfolgte Löschung der Gesellschaft im Handelsregister abzustellen.
3.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin ihre arbeitgeber-ähnliche Stellung auch nach dem Rücktritt als Geschäftsführerin und der Löschung des entsprechenden Eintrags im Handelsregister beibehalten hat. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung war somit bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister am 7. Juli 2011 ausgeschlossen.
Des Weiteren ist den Akten zu entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin bereits per 1. Mai 2011 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet hat (Urk. 7/III/1). Bis zu diesem Zeitpunkt ist noch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstanden. Damit kann offen bleiben, ob der Lohnfluss aufgrund der vorliegenden Unterlagen genügend nachgewiesen ist.
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 21. Juni 2011 erweist sich folglich als im Ergebnis korrekt. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.