# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3847630f-b893-4468-ab6d-06a54a4f8507
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt und Verfahren................................................................................................... 3
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................................. 3 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................................ 3 b. Prozessgegenstand .................................................................................................. 4
B. Prozessverlauf .............................................................................................................. 4
Erwägungen .......................................................................................................................... 7
1. Formelles ...................................................................................................................... 7
1.1. Örtliche Zuständigkeit ........................................................................................... 7 1.2. Sachliche Zuständigkeit........................................................................................ 7
2. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................................... 7 3. Solidarbürgschaft .......................................................................................................... 9
3.1. "Garantieschein" ................................................................................................... 9 3.2. Qualifikation .......................................................................................................... 9 3.3. Gesetzliche Voraussetzungen............................................................................ 10 3.4. Bevorschussung und Solidarbürgschaft............................................................. 10
4. Rügefrist...................................................................................................................... 12
4.1. Einleitung ............................................................................................................ 12 4.2. Rechtliches ......................................................................................................... 12 4.3. Beginn der Garantie- und Rügefrist ................................................................... 13 4.4. Dauer von Garantie- und Rügefrist .................................................................... 13 4.5. Einhaltung der Rügefrist ..................................................................................... 14 4.6. Fazit .................................................................................................................... 18
5. Werkmängel ................................................................................................................ 19
5.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 19 5.2. Rechtliches ......................................................................................................... 20 5.3. Vertraglich geschuldeter Leistungsumfang ........................................................ 22 5.4. Undichtigkeit der Arbeitsfuge [Mangel 1] ........................................................... 25 5.5. Undichtigkeit der Dilatationsfuge [Mangel 2]...................................................... 27 5.6. Zwischenfazit ...................................................................................................... 27 5.7. Selbstverschulden des Bestellers bzw. der Klägerin ......................................... 28 5.8. Fazit .................................................................................................................... 34
6. Mängelrechte (Art. 169 ff. SIA-Norm 118).................................................................. 34 6.1. Ersatz für bisher aufgewendete Kosten/ Mangelfolgeschaden ......................... 34 6.2. Bevorschussung weiterer Ersatzvornahmen ..................................................... 46
7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ......................................................... 50
8. Ergebnis ...................................................................................................................... 51
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................................... 51
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Rechtsbegehren
(act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 34'613.15 zu
bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der  im Umfang von CHF 60'186.85 zu bevorschussen:
a. bezüglich Doppeleinfamilienhaus Hälfte C._strasse 7b ( D._):
• in Raum 2-01, Keller
• in Raum 2-08, Halle b. bezüglich Doppeleinfamilienhaus Hälfte C._strasse 7a (Fa-
milie E._): • in Raum 1-01, Kellerecke
c. bezüglich Tiefgarage im Wandbereich des Besucherparkplatzes;
unter Verpflichtung der Klägerin, nach Durchführung der , zur Abrechnung über die Kosten der Mängelbehebung und über den von der Beklagten erhaltenen Kostenvorschuss, unter Nachschusspflicht der Beklagten bzw. Verpflichtung der Klägerin zur Rückzahlung eines allfälligen Überschusses.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt. zu  der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in
.... Ihr statutarischer Zweck umfasst die Anlage, Verwaltung und Vermietung von
Vermögenswerten, die Durchführung von Finanzgeschäften, den Erwerb und die
Überbauung von Grundstücken sowie die Erstellung, Verwaltung und Veräusse-
rung von Liegenschaften (act. 4/1).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in
.... Sie bezweckt den Betrieb jeder Art von Versicherung sowie aller damit zu-
sammenhängender Geschäfte, mit Ausnahme der direkten Lebensversicherung
(act. 4/2).
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b. Prozessgegenstand
Mit Werkvertrag vom 18./20. Juli 2006 verpflichtete sich die F._ AG, ..., [da-
mals G._ AG; nachfolgend "F._ AG"] gegenüber der Klägerin [damals
H._ AG], die Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des
Doppeleinfamilienhauses an der C._strasse in ... (ZH) zu erbringen.
Im Verlauf des Jahres 2012 trat im Bereich des Besucherparkplatzes in der Tief-
garage, im Raum Nr. 1-01 (Keller) der Doppeleinfamilienhaus-Hälfte
C._strasse 7a (Familie E._) sowie in den Räumen Nr. 2-01 (Keller) und
Nr. 2-08 (Halle) der Doppeleinfamilienhaus-Hälfte C._strasse 7b (Familie
D._) Wasser ein. Die Klägerin führt die Wassereintritte auf folgende zwei
Werkmängel zurück, welche die F._ AG zu verantworten habe:
[Mangel 1]: eine undichte [horizontale] Arbeitsfuge bei der Kellerecke der
Haushälfte C._strasse 7a (Familie E._), welche sowohl zum Was-
sereintritt im Untergeschoss der Haushälfte 7a (Keller E._, Raum Nr. 1-
01) als auch zum Wassereintritt im Untergeschoss der Haushälfte 7b (Keller
und Halle D._; Raum Nr. 2-01 und Nr. 2-08) geführt haben soll.
[Mangel 2]: eine undichte [vertikale] Dilatationsfuge in der Tiefgarage im Be-
reich des Besucherparkplatzes, welche dort aufgrund eines fehlenden Com-
biflexfugenbandes zum Wassereintritt geführt haben soll.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, welche sich mit "Garantieschein" vom
26. September 2008 als Solidarbürgin der F._ AG gegenüber der Klägerin
verpflichtet hatte, den von ihr maximal verbürgten Betrag sowohl für den Ersatz
bereits erbrachter Kosten als auch für die Bevorschussung weiterer Kosten. Die
Beklagte bestreitet jegliche Leistungspflicht.
B. Prozessverlauf
Am 26. April 2013 reichte die Klägerin die Klage (act. 1) hierorts ein und stellte die
prozessualen Anträge, das Verfahren zunächst auf die Frage der Solidarbürg-
schaft zu beschränken und eine vorsorgliche Beweisabnahme durchzuführen
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(act. 1 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 30. April 2013 wurde der Klägerin Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten zur Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen der Klägerin angesetzt (act. 5). Nachdem die Klägerin den
Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet (act. 9) und die Beklagte auf eine
Stellungnahme verzichtet (act. 7) hatte, wurde mit Verfügung vom 24. Mai 2013
das Verfahren einstweilen nicht beschränkt und festgehalten, dass über die vor-
sorgliche Beweisführung nach Eingang der Klageantwort entschieden werde.
Ausserdem wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der schriftlichen Klageant-
wort angesetzt (act. 10). Ihren prozessualen Antrag auf vorsorgliche Beweisab-
nahme zog die Klägerin mit Eingabe vom 3. Juni 2013 (act. 12) zurück. Die Be-
klagte reichte die Klageantwort am 29. August 2013 ein (act. 14) und verkündete
darin der F._ AG den Streit. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2013 erklärte die
F._ AG, dem Prozess als Nebenintervenientin beizutreten (act. 26). Am
9. Dezember 2013 fand eine Vergleichsverhandlung mit vorangehendem Augen-
schein zum besseren Verständnis des Sachverhalts gemäss Art. 181 Abs. 1 ZPO
statt, an welcher von Seiten des Gerichts Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller
als Instruktionsrichter, Handelsrichter J._ als Referent sowie Gerichtsschrei-
berin Claudia Marti teilnahmen. Die Vergleichsverhandlung führte nicht zu einer
Einigung (Prot. S. 18 ff.). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2013 wurde der Klä-
gerin Frist zur Replik angesetzt (act. 37).
Mit Eingabe vom 13. Dezember 2013 verlangte die Klägerin den Ausstand des an
der Instruktionsverhandlung als Referent mitwirkenden Handelsrichters J._
sowie die Wiederholung der Vergleichsverhandlung ohne seine Mitwirkung
(act. 39). Am 6. Februar 2014 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses zu-
folge Weggangs von Oberrichter Dr. Andreas Müller an die damalige Ersatzober-
richterin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichterin umgeteilt (Prot. S. 26). Mit
Eingabe vom 10. Februar 2014 erklärte die F._ AG den Rückzug des Pro-
zessbeitritts (act. 57). Mit Beschluss vom 24. Februar 2014 wurde vom Rückzug
der Prozessbeteiligung seitens der Streitberufenen Vormerk genommen und das
Ausstandsgesuch gegen Handelsrichter J._ gutgeheissen. Der Antrag auf
Wiederholung der Vergleichsverhandlung vom 9. Dezember 2011 wurde dagegen
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abgewiesen (act. 58). Die F._ AG ist infolge Rückzugs der Prozessbeteili-
gung aus dem Rubrum zu löschen.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2014 reichte die Klägerin die Replik ein, worin sie
ein Sistierungsgesuch stellte (act. 61), welches sie jedoch mit Eingabe vom
4. März 2014 zurückzog und beantragte, das Verfahren sei auf die Frage zu be-
schränken, ob die Forderung gegenüber der Beklagten als Solidarbürgschaft gel-
tend gemacht werden könne. Eventualiter sei nach Abschluss des Schriftenwech-
sels die Hauptverhandlung und das Beweisverfahren zunächst auf diese Frage zu
beschränken (act. 63). Mit Verfügung vom 5. März 2014 wurde der Antrag auf
Verfahrensbeschränkung abgewiesen und der Beklagten Frist zur Einreichung der
Duplik angesetzt (act. 64). Am 21. Mai 2014 reichte die Beklagte fristgerecht die
Duplik ein (act. 66).
Mit Eingabe vom 26. Mai 2014 ersuchte die Klägerin um die Ansetzung einer
dreissigtägigen Frist zur Stellungnahme zu den Noven in der Duplik (act. 70). Der
Antrag wurde mit Verfügung vom 27. Mai 2014 abgewiesen (act. 72). Am 2. Juni
2014 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zur Duplik ein (act. 74) und mit Ein-
gabe vom 12. Juni 2014 Ergänzungen hierzu (act. 76). Beide Eingaben wurden
mit Beschluss vom 23. Juni 2014 aus dem Recht gewiesen (act. 78). Auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung haben beide Parteien verzichtet (act. 82;
act. 83).
Sodann wurde mit Beweisbeschluss vom 18. Juni 2015 die Einholung eines ge-
richtlichen Gutachtens angeordnet (act. 85), wobei mit Verfügung vom 14. Sep-
tember 2015 K._, Architekt HTL / Bauphysiker SIA, als Gutachter ernannt
wurde (act. 90). Der am Beschluss vom 18. Juni 2015 noch mitwirkende L._
ist zufolge Pensionierung nicht mehr am Handelsgericht tätig. An seiner Stelle
amtet neu Oberrichter Roland Schmid als Vizepräsident. Die Instruktion an den
Gutachter erfolgte mit Verfügung vom 23. Oktober 2015 (act. 96; act. 97). Das
Gutachten datiert vom 29. Januar 2016 (act. 102 ) und wurde den Parteien mit
Verfügung vom 3. Februar 2016 zugestellt (act. 104). Auf Stellungnahme zum
Gutachten haben die Parteien verzichtet (act. 106; act. 107). Mit Verfügung vom
8. Juli 2016 wurde den Parteien Frist angesetzt, um die Schlussvorträge einzu-
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reichen (act. 109). Mit Eingabe vom 12. Juli 2016 erklärte die Klägerin, auf einen
Schlussvortrag zu verzichten (act. 111). Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 9.
August 2016 ihren Schlussvortrag ein (act. 112).

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Für Klagen aus Vertrag ist gemäss Art. 31 ZPO das Gericht am Wohnsitz oder
Sitz der beklagten Partei oder an dem Ort, an dem die charakteristische Leistung
zu erbringen ist, zuständig. Die Beklagte hat ihren statutarischen Sitz in der Stadt
... (act. 4/2), weshalb zürcherische Gerichte örtlich zuständig sind.
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von han-
delsrechtlichen Streitigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m § 44 lit b GOG).
Die Kriterien der handelsrechtlichen Streitigkeit (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO;
§ 44 lit b GOG) sind vorliegend: (i) die Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätig-
keit beider Parteien, (ii) beide Parteien sind im schweizerischen Handelsregister
eingetragen und (iii) der behauptete vermögensrechtliche Anspruch übersteigt die
Streitwertgrenze von CHF 30'000.–, weshalb ein Entscheid des Handelsgerichts
als Entscheid letzter kantonaler Instanz mittels Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht weitergezogen werden kann. Das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich ist somit sachlich zuständig, was unbestritten ist (act. 1 Rz. 4; unbestritten in
act. 14).
2. Unbestrittener Sachverhalt
2.1. Im Juli 2006 schloss die Klägerin als Generalunternehmerin mit der
F._ AG den Werkvertrag Nr. 21100 über die Baumeisterarbeiten im Zusam-
menhang mit dem Neubau des Mehrfamilienhauses und des Doppeleinfamilien-
hauses an der C._strasse in ... (ZH) (act. 1 Rz. 16 S. 9; act. 14 Rz. 19). Die
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F._ AG verpflichtete sich darin, die Baumeisterarbeiten BKP 211.5 zu einem
Preis von netto CHF 1'785'657.90 auszuführen (act. 1 Rz. 16 S. 9; unbestritten in
act. 14, vgl. Rz. 107 ff.; act. 3/4).
2.2. Bestandteil dieses Werkvertrags waren auch die Allgemeinen Bedingungen
der Klägerin, welche gemäss Wortlaut Abänderungen und Ergänzungen zur SIA-
Norm 118 enthalten und dieser insofern vorgehen. Gemäss "Ziff. 15 Sicherheits-
leistung des Unternehmers (Norm SIA 118, Art. 181)" der Allgemeinen Bedingun-
gen hatte der Unternehmer, die heutige F._ AG, gegenüber dem Besteller,
der Klägerin, eine Solidarbürgschaft (Bank oder Versicherung) von 10 % bzw. bei
einer Abrechnungssumme von über CHF 500'000.– netto inkl. MWSt. von 5 % der
Abrechnungssumme für eine Dauer von fünf Jahren ab Bezugsbereitschaft des
gesamten Objektes zu leisten. In "Ziff. 18 Garantiefrist und Verjährungsfrist (Norm
SIA 118, Art. 172, 179, 180)" der Allgemeinen Bedingungen wurde die Garantie-
frist auf "zwei bzw. fünf" Jahre zuzüglich eines Zeitraumes zwischen der Abliefe-
rung des Werkes und der Bezugsbereitschaft des ganzen Bauobjektes festgesetzt
(act. 1 Rz. 16 S. 10; unbestritten in act. 14, vgl. Rz. 107 ff.; act. 3/5).
2.3. Die Werkabnahme fand im Dezember 2007 statt. Der Beginn der Garantie-
frist wurde auf den 1. April 2008 festgelegt, welcher Zeitpunkt auch dem Beginn
der Solidarhaftung der Beklagten entsprach (act. 1 Rz. 17; act. 14 Rz. 115;
act. 3/2).
2.4. Anfangs des Jahres 2012 traten im Untergeschoss (Keller, Raum Nr. 2-01;
Halle, Raum Nr. 2-08) der Doppeleinfamilienhaushälfte C._strasse 7b (Fami-
lie D._) an verschiedenen Stellen Feuchtigkeitsschäden auf. Diese rügte die
Klägerin gegenüber der F._ AG mit Schreiben vom 10. Februar 2012 (act. 1
Rz. 20; unbestritten in act. 14 Rz. 116 ff.; act. 3/12). Die F._ AG bestritt jede
Verantwortlichkeit für diese Wasserschäden (act. 1 Rz. 21, 23; act. 14 Rz. 118;
act. 3/15). Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 forderte die Klägerin die F._
AG auf, die gerügten Mängel innert 14 Tagen zu beseitigen (act. 1 Rz. 24; act. 14
Rz. 119; act. 3/16). Mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 erklärte die Klägerin
aufgrund der Weigerung der F._ AG zur Nachbesserung, eine solche ge-
stützt auf Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 durch ein Drittunternehmen ausführen zu
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lassen (act. 1 Rz. 27; act. 14 Rz. 119; act. 3/19). Die Klägerin ergriff Massnahmen
zur Mängeleruierung (act. 1 Rz. 29, unbestritten in act. 14 Rz. 120). Anlässlich
starker Regenfälle vom 28. auf den 29. November 2012 konnte eine schadhafte
Stelle an der Kellerecke C._strasse 7a festgestellt werden (act. 1 Rz. 29, un-
bestritten in act. 14 Rz. 120). Mit Schreiben vom 29. November 2012 rügte die
Klägerin diesen entdeckten Mangel und setzte der F._ AG eine Nachbesse-
rungsfrist bis zum 5. Dezember 2012 (act. 1 Rz. 34; unbestritten in act. 14
Rz. 125; act. 3/28).
2.5. Mit Schreiben vom 13. März 2013 forderte die Klägerin die F._ AG
auf, den Gesamtbetrag von CHF 195'965.65 für bereits aufgewendete und für ih-
rer Ansicht nach noch zu erwartende Kosten von Ersatzvornahmen, welche nach
klägerischer Darstellung aufgrund einer mangelhaften Werkerstellung notwendig
waren, bis zum 22. März 2013 zu leisten. Nachdem die Frist ohne Zahlung ver-
strichen war, mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 25. März 2013 die F._
AG erneut (act. 1 Rz. 41, 47; unbestritten in act. 14, vgl. Rz. 144 ff.; act. 3/35, 37).
3. Solidarbürgschaft
3.1. "Garantieschein"
Am 26. September 2008 unterzeichnete die Beklagte ein Dokument, das über-
schrieben ist mit der Bezeichnung "Garantieschein". Darin verpflichtete sich die
Beklagte als Solidarbürgin, der Klägerin für alle Ansprüche betreffend der Bau-
meisterarbeiten 211 am Mehrfamilien- und Doppeleinfamilienhaus an der
C._strasse im maximalen Umfang von CHF 94'800.– zu haften. Die Dauer
der Solidarbürgschaft wurde vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2013 bestimmt
(act. 1 Rz. 17 f.; unbestritten in act. 14, vgl. Rz. 115 und 144 ff.; act. 3/2).
3.2. Qualifikation
Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die
Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzu-
stehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand ei-
ner anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beige-
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ordnet und hängt (in Abgrenzung zur Garantie) in Bestand und Inhalt notwendi-
gerweise von ihr ab (Akzessorietät; Urteil des Bundesgerichts 4a_279/2009 vom
14. September 2009, E. 3.1).
Da sich die Beklage im "Garantieschein" verpflichtet hat, als Solidarbürgen für al-
le Ansprüche bezüglich des Werkvertrags "211 Baumeisterarbeiten" zu haften, ist
von Akzessorietät auszugehen, mithin liegt eine Solidarbürgschaft im Sinne von
Art. 496 OR vor.
3.3. Gesetzliche Voraussetzungen
Ist die Bürgschaft nur für eine bestimmte Zeit eingegangen, so erlischt die Ver-
pflichtung des Bürgen, wenn der Gläubiger nicht binnen vier Wochen nach Ablauf
der Frist seine Forderung rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne er-
hebliche Unterbrechung verfolgt (Art. 510 Abs. 3 OR). Wie erwähnt, ging die Be-
klagte die Solidarbürgschaft bis zum 31. März 2013 ein. Mit der Klageeinleitung
am 26. April 2013 wurde die Klage somit fristwahrend eingereicht.
Art. 496 OR Abs. 2 OR setzt weiter voraus, dass der Hauptschuldner mit seiner
Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfä-
higkeit offenkundig ist. Die F._ AG als Hauptschuldnerin wurde mit Schreiben
vom 13. März 2013 (act. 3/35) sowie mit Schreiben vom 25. März 2013 (act. 3/37)
abgemahnt, weshalb auch diese Voraussetzung gegeben ist. Ob eine entspre-
chende Hauptschuld bzw. Gewährleistungsansprüche bestehen – was von der
Beklagten bestritten wird – gilt es im Weiteren zu prüfen (act. 1 Rz. 46 f; act. 14
Rz. 144 ff.).
3.4. Bevorschussung und Solidarbürgschaft
Die Beklagte wendet ein, vorliegend sei eine Bevorschussung von Kosten (vgl.
dazu Ziff. 6.2 hernach) deswegen ausgeschlossen, weil sich die Beklagte (als
namhafte Versicherungsgesellschaft im Sinne von Art. 181 Abs. 1 SIA-Norm 118)
im Auftrag der F._ AG als Solidarbürgin für die Gewährleistungsansprüche
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verpflichtet habe. Somit sei dem Interesse des Bestellers an einer finanziellen Ab-
sicherung der Ersatzvornahme – dem Grund für die Bevorschussungspflicht – be-
reits Genüge getan. Folglich bestünde vorliegend generell kein Anspruch auf Be-
vorschussung, da eine Solidarbürgschaft für Gewährleistungsansprüche gestellt
worden sei (act. 14 Rz. 145 f.).
Im Entscheid BGE 128 III 416 hat das Bundesgericht verschiedene Gründe für ei-
ne Bevorschussungspflicht angeführt. Erstens sei es der vertragsuntreuen Partei
nach Treu und Glauben zuzumuten, die Kosten für die Nachbesserung vorzufi-
nanzieren. Zweitens könne durch eine Bevorschussungspflicht erreicht werden,
dass ein Unternehmer, der die Nachbesserung nicht selber erfüllen wolle, nicht
besser gestellt werde als jener Unternehmer, der seine Nachbesserungspflicht
sogleich selber erfülle. Drittens habe der Besteller überdies ein evidentes Interes-
se an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, wogegen dem Unter-
nehmer nur eine Pflicht überbunden werde, die er später ohnehin erfüllen müsse
(BGE 128 III 416 E. 4.2.2. S. 418).
Der beklagtischen Argumentation ist nicht zu folgen: Durch das blosse Stellen ei-
ner Bürgschaft einer "namhaften" Versicherungsgesellschaft mag zwar ein Grund
des Bundesgerichts – die finanzielle Absicherung des Bestellers – sichergestellt
sein. Die beiden andern vom Bundesgericht herangezogenen Gründe, weshalb
vom Unternehmer für die Nachbesserungsarbeiten ein Vorschuss zu leisten ist,
sind durch eine solche Bürgschaft jedoch nicht abgedeckt: Der Unternehmer, dem
als der vertragsuntreuen Partei die Bevorschussung solcher Arbeiten nach Treu
und Glauben zuzumuten sei, wäre mit dem Stellen einer blossen Bürgschaft noch
immer besser gestellt als jener, der sofort die vertragsgemässen Nachbesse-
rungsarbeiten leistet. Zudem wird ihm mit der Verpflichtung einer (vorschusswei-
sen) Zahlung lediglich eine Pflicht überbunden, die später ohnehin erfüllt werden
muss. Schliesslich ist eine Bürgschaft für den Besteller überhaupt nur dann eine
angemessene Sicherheit im Sinne von Art. 181 Abs. 1 SIA-Norm 118, wenn sich
der Bürge zu gleichen Zahlungen verpflichtet, die auch der Unternehmer leisten
müsste. Es ist im Ergebnis daher nicht einzusehen, weshalb die von der Beklag-
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ten abgegebene Bürgschaftserklärung einer Vorschusspflicht entgegen stehen
sollte.
4. Rügefrist
4.1. Einleitung
Strittig ist zwischen den Parteien, ob die Mängelrügen rechtzeitig erfolgt sind. Die
Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, diese seien nicht innerhalb der vereinbar-
ten zweijährigen Garantie- und Rügefrist erfolgt (act. 14 Rz. 149-151) und zudem
zu spät nach Entdeckung der Mängel erhoben worden (act. 14 Rz. 152 f.). Diesen
Einwand gilt es vorab zu prüfen.
4.2. Rechtliches
Ist nichts anderes vereinbart, so besteht eine Rügefrist von zwei Jahren. Die Rü-
gefrist beginnt für das Werk mit dem Tag der Abnahme zu laufen (Art. 172 SIA-
Norm 118). Während der Rügefrist kann der Bauherr in Abweichung vom Gesetz
(Art. 367 und 370 OR) Mängel aller Art jederzeit rügen (Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm
118). Verdeckte Mängel sind Werkmängel, die der Bauherr erst nach Ablauf der
Rügefrist gemäss Art. 172 SIA-Norm 118 entdeckt. Der Unternehmer haftet für
verdeckte Mängel, sofern sie vom Besteller sofort nach der Entdeckung [innerhalb
der fünfjährigen Verjährungsfrist] gerügt werden (Art 179 Abs. 1 und 2 und
Art. 180 SIA-Norm 118). Bei der Beurteilung, ob eine solche Rüge rechtzeitig er-
folgte, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf die konkreten Um-
stände des Einzelfalles, insbesondere die Art der Mängel abzustellen. Die Rüge-
frist ist im Allgemeinen kurz zu bemessen, wenn es sich um einen Mangel han-
delt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden
führen könnte (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148). Grundsätzlich betrachtet das Bun-
desgericht eine Rügefrist von sieben Arbeitstagen als angemessen (Urteil
4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3; Urteil 4A_51/2007 vom 11. September 2007
E. 4.5). Mängel gelten dann als erkannt, wenn der Besteller über deren Vorliegen
Gewissheit hat. Kommen verdeckte Mängel erst nach und nach zum Vorschein,
so sind sie nicht schon beim Auftreten von ersten Mängelspuren erkannt, sondern
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erst, wenn der Besteller die Bedeutung und die Tragweite der Mängel erfasst
(GAUCH, Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 2182). Behauptet der Unternehmer, der
Besteller habe keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben, so hat der Besteller die
Rechtzeitigkeit der Rüge zu beweisen (BGE 118 II 142 E. 3.a S. 147; 107 II 172
E. 1.a S. 176).
4.3. Beginn der Garantie- und Rügefrist
Die Klägerin trägt hierzu vor, dass die Werkabnahme im Dezember 2007 stattge-
funden habe und dass die Parteien den Beginn der zwei- bzw. fünfjährigen Ga-
rantiefrist auf den 1. April 2008 festgelegt hätten (act. 1 Rz. 17). Die Beklagte hält
an einer Stelle ihrer Klageantwort fest, dass sie zu dieser klägerischen Behaup-
tung keine Bemerkungen habe, womit sie als anerkannt gilt (act. 14 Rz. 115). Die
klägerische Darstellung entspricht denn auch dem Versicherungsantrag der
F._ AG an die Beklagte sowie dem Garantieschein (act. 3/2). Die Beklagte
stellt sich allerdings andernorts unter Hinweis auf die klägerischen Vorbringen auf
den Standpunkt, dass die Rügefrist bereits im Dezember 2007 zu laufen begon-
nen habe, ohne dafür Beweismittel zu nennen (vgl. act. 14 Rz. 151).
Die beklagtischen Ausführungen sind damit widersprüchlich. Zudem genügt ein
reiner Hinweis auf klägerische Behauptungen nicht den Anforderung an ein sub-
stantiiertes Bestreiten. Die klägerische Behauptung, wonach der Beginn der Rü-
gefrist einvernehmlich auf den 1. April 2008 festgelegt wurde (act. 1 Rz. 17;
act. 14 Rz. 115), gilt damit als erstellt.
4.4. Dauer von Garantie- und Rügefrist
Nach dem Dafürhalten der Beklagten entspräche eine zweijährige Garantie- und
Rügefrist ab Werkabnahme dem tatsächlichen und übereinstimmenden Willen der
Werkvertragsparteien. Sollte sich der tatsächliche Wille nicht mehr eruieren las-
sen, so sei eine Auslegung von Ziff. 18 der klägerischen Allgemeinen Bedingun-
gen erforderlich. Aufgrund ihrer Mehrdeutigkeit, welche sich aus der Formulierung
"Garantiefrist von 2 bzw. 5 Jahren" ergebe, müsse sich die Klägerin die Unklar-
heitsregel hinsichtlich der Länge der Garantiefrist entgegenhalten lassen. Zuguns-
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ten der F._ AG sei somit von einer zweijährigen Garantiefrist auszugehen.
Die Klägerin bestreitet einen tatsächlichen und übereinstimmenden Willen der
Werkvertragsparteien bezüglich der zweijährigen Garantiefrist ab Werkabnahme.
Ein solcher sei nicht nachvollziehbar. Ziff. 18 der Allgemeinen Bedingungen sei
eindeutig, weshalb für die Unklarheitsregel kein Raum bestehe (act. 61 Rz. 99 ff.).
Der Inhalt des Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung,
d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien (Art. 18 Abs. 1
OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Par-
teiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so aus-
zulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen, die ihnen vorausgegangen sind und unter denen sie abgegeben
worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4
S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1 S. 611; je mit Hinweisen).
Ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille kann nicht mehr eruiert werden, zu-
mal auch keine Zeugen als Beweismittel angerufen wurden. Ziff. 18 der Allgemei-
nen Bestimmungen ist daher aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Die
Bestimmung verweist ausdrücklich auf die Artikel 172, 179 und 180 der SIA-Norm
118, welche für die Auslegung der Allgemeinen Bedingungen beizuziehen sind.
Aufgrund dieser Verweisung besteht für offene Mängel eine Rügefrist von zwei
Jahren seit Abnahme. Verdeckte Mängel sind demzufolge nach Ablauf der Zwei-
jahresfrist (hier nach dem 1. April 2010) gemäss Art. 179 SIA-Norm 118 sofort
nach der Entdeckung zu rügen, widrigenfalls der Unternehmer seine Mängelrech-
te verwirkt. Die Mängelrechte verjähren gemäss Art. 180 SIA-Norm 118 auf jeden
Fall innerhalb von fünf Jahren nach Abnahme des Werks. Verdeckte Mängel
konnte die Klägerin mithin innert fünf Jahren seit Fristbeginn rügen, d.h. bis zum
31. März 2013. Die Rechte des Bauherrn aus bereits gerügten Mängeln bleiben
gemäss Art. 178 SIA-Norm 118 auch nach Fristablauf (unter Vorbehalt der fünf-
jährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 180 SIA-Norm 118) bestehen. Entgegen der
Meinung der Beklagten (vgl. act. 14 Rz. 150) bleibt für die Anwendung der Un-
klarheitsregel aufgrund des Verweises auf die SIA-Norm 118 kein Raum.
4.5. Einhaltung der Rügefrist
- 15 -
Konkret macht die Beklagte geltend, die Mängel in den Räumen Nr. 2-01 (als
Gästezimmer benutzt) und Nr. 2-08 (Halle) seien im Januar 2012 entdeckt, jedoch
erst am 10. Februar 2012 gerügt worden. Der Mangel beim Besucherparkplatz sei
anfangs November 2012 entdeckt, jedoch erst am 14. November 2012 gerügt
worden. Der Mangel an der Haushälfte C._strasse 7a sei nach klägerischer
Darstellung Ende November 2012 entdeckt worden – was sie bestreite, da die
Klägerin den genauen Tag hätte darlegen müssen – und am 29. November 2012
gerügt worden (act. 14 Rz. 152). Die Mängelrügen seien ohnehin auch deshalb
verspätet, weil die Klägerin bereits im Februar 2009 Kenntnis von Wassereintrit-
ten gehabt habe (act. 14 Rz. 153).
Die Klägerin hält dafür, dass allfällige Wasserschäden vor Jahresbeginn 2012 ei-
ne andere Ursache gehabt hätten, als die von ihr gerügten undichten Fugen, wel-
che für den eingeklagten Schaden verantwortlich seien (act. 61 Rz. 39, 105). Ei-
nen Wassereintritt im Eingangsbereich im Februar 2009 bestreitet sie zudem. Der
den vorliegend geltend gemachten Schadenspositionen zugrundeliegende Man-
gel stehe nicht in Konnex mit den Wassereintritten im Eingangsbereich und habe
daher auch nicht früher gerügt werden können (act. 61 Rz. 105). Die schadhafte
Stelle an der Ecke C._strasse 7a (Familie E._) sei erst in der Nacht von
28. auf den 29. November 2012 entdeckt und noch selbentags gerügt worden
(act. 1 Rz. 29, 34). Die Rügen seien damit alle rechtzeitig erfolgt (act. 61 Rz. 102
ff.).
Es ist als erstes zu ermitteln, wann die Klägerin Kenntnis der behaupteten Werk-
mängel erlangt hat. Der Eintritt von Wasser an sich ist kein Werkmangel, sondern
die direkte Folge eines solchen. Die Undichtigkeit der Fugen stellt vielmehr den
eigentlichen Werkmangel dar. Eine Undichtigkeit ist jedoch nicht bereits dann in
ihrer Bedeutung und Tragweite erkannt, wenn an einer Stelle des Werks ein Was-
serschaden als Folge dieses Werkmangels auftritt, da für Wasserschäden man-
nigfache Ursachen denkbar sind. Bedeutung und Trageweite eines allfällig dafür
verantwortlichen Werkmangels stehen erst dann mit Sicherheit fest, wenn die Ur-
sache des Wassereintritts eruiert und lokalisiert werden konnte.
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Mit dem Argument, die Klägerin habe bereits "im Februar 2009 Kenntnis von
Wassereinbrüchen" gehabt, scheint die Beklagte offenbar alle von der Klägerin
behaupteten Entdeckungszeitpunkte hinsichtlich der behaupteten Wassereintritte
– Januar 2012, Anfang November 2012, 29. November 2012 – in Zweifel ziehen
zu wollen. Dies steht jedoch im Widerspruch zu ihrer unmittelbar vorgängigen
Äusserung, worin sie lediglich den von der Klägerin geltend gemachten Entde-
ckungszeitpunkt des angeblichen Wassereintritts bei der Arbeitsfuge im Kellereck
der C._strasse 7a (Familie E._) bestreitet, nicht jedoch die übrigen Ent-
deckungszeitpunkte (vgl. act. 14 Rz. 152). Sie behauptet zudem nicht, dass die
Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis sämtlicher behaupteten streitge-
genständlichen Undichtigkeiten gehabt habe. Das Vorbringen der Beklagten ist
damit widersprüchlich und ihr Bestreiten zudem unsubstantiiert, da keine klar indi-
vidualisierte klägerische Tatsache bestritten wird, sondern pauschal auf frühere
Wassereintritte hingewiesen wird. Die Beklagte bestreitet mithin einzig, dass die
Klägerin die Wassereintritte im Kellereck der C._strasse 7a (Familie
E._) erst im November 2012 entdeckt habe (vgl. act. 14 Rz. 152). Dies indes
behauptet die Klägerin nicht. Sie macht vielmehr die Entdeckung der Undichtigkeit
– des behaupteten Werkmangels – im Kellereck der C._strasse 7a (Familie
E._) in der Nacht vom 28. auf den 29. November 2012 geltend (vgl. act. 1
Rz. 33). Diese Tatsache wird durch die Beklagte hingegen nicht (substantiiert)
bestritten (vgl. act. 14 Rz. 125).
Im Schreiben vom 29. November 2012 (act. 3/28) an die F._ AG hält die Klä-
gerin zudem explizit fest [Hervorhebungen hinzugefügt]:
"Im Untergeschoss der Liegenschaft C._strasse 7a, in der Ecke des  im Bereich der Arbeitsfuge (vgl. Planbeilage), beobachteten die  heute um Mitternacht eintretendes Wasser. Dabei handelt es sich um einen Mangel, der hiermit fristgerecht gerügt wird [...]."
In ihrer schriftlichen Mängelrüge hält die Klägerin demnach den genauen Zeit-
punkt der Mangelfeststellung fest, welcher demjenigen von ihr in act. 1 Rz. 29, 34
vorgetragenen entspricht. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit des Inhalts
des zeitnahen Dokuments zu zweifeln.
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Es stellt sich sodann die Frage der Einhaltung der kurzen Rügefrist ab Entde-
ckungszeitpunkt des behaupteten Werkmangels. Die Klägerin rügte einen Was-
sereintritt im Untergeschoss der C._strasse 7b, Raum Nr. 2-01 (act. 3/12),
eine Undichtigkeit im Bereich der Arbeitsfuge im Kellereck der C._strasse 7a,
Raum Nr. 1-01 (act. 3/28) sowie einen Wassereintritt in der Tiefgarage im Bereich
des Besucherparkplatzes (act. 3/24). Die Ursache für den Wassereintritt, d.h. der
eigentliche Werkmangel, war ihr zur Zeit der ersten Rüge betreffend die Räume
Nr. 2-01 (Keller) und Nr. 2-08 (Halle) der Haushälfte C._strasse 7b dabei of-
fenkundig noch nicht bekannt, führt sie doch in ihrem Schreiben vom 10. Februar
2012 (act. 3/12) wörtlich aus [Hervorhebungen hinzugefügt]:
"Die Ursache(n) für diese Mängel sind noch nicht bekannt. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Baumängel auf die  zurückzuführen sind. Aus diesem Grund bitte ich Sie, vorsorglich eine entsprechende Schadenanzeige bei ihrer Haftpflichtversicherung zu erstatten
(...)."
Das Schreiben nennt weder eine mangelhafte Abdichtung noch falsch konzipierte
Fugen als Grund. Folglich hatte die Klägerin im Zeitpunkt dieser ersten Mängelrü-
ge (10. Februar 2012) noch keinerlei Gewissheit hinsichtlich des Werkmangels,
der den Wassereintritt in der Gebäudehälfte C._strasse 7b verursacht hatte.
Sie ist sich nicht einmal sicher, ob der Wassereintritt überhaupt auf einen Werk-
mangel der Baumeisterarbeiten zurückzuführen ist. Hierfür spricht auch der Um-
stand, dass in der Zeit ab Februar 2012 die Klägerin umfassende Nachfor-
schungsarbeiten ausführen liess (act. 1 Rz. 28 ff.), was die Beklagte auch nicht
bestreitet (vgl. act. 14). Erst im Zuge dieser Nachforschungsarbeiten stiess die
Klägerin auf den Wassereintritt im Untergeschoss der Gebäudehälfte
C._strasse 7a und auf die hieraus resultierenden Wasserschäden in dieser
Gebäudehälfte. Es ist – wie soeben dargelegt – nicht auf den Zeitpunkt der Ent-
deckung des Wassereintritts abzustellen, sondern auf denjenigen, an welchem
der Besteller Gewissheit hinsichtlich der Ursache des Wassereintritts hatte. Da
die Klägerin zum Zeitpunkt des 10. Februars 2012 noch keine Gewissheit hin-
sichtlich des verantwortlichen Werkmangels hatte, der zum Wassereintritt in das
Untergeschoss der Haushälfte C._strasse 7b führte, und hinsichtlich des
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Werkmangels betreffend die Haushälfte C._strasse 7a noch gleichentags, an
welchem sie Gewissheit erlangte (29. November 2012) eine entsprechende Män-
gelrüge gegenüber der F._ AG erhob (act. 3/28), erfolgten beide Rügen hin-
sichtlich der Arbeitsfuge [Mangel 1] unmittelbar bzw. gar vorsorglich und damit
nicht verspätet.
Der Wassereintritt an der Stelle des Besucherparkplatzes in der Tiefgarage, wel-
cher unbestrittenermassen anfangs November 2012 entdeckt wurde (vgl. act. 1
Rz. 32; act. 14 Rz. 152, act. 61 Rz. 103), rügte die Klägerin mit Schreiben vom
14. November 2012 (act. 3/24). Der Einwand der Beklagten, die Rüge sei "offen-
sichtlich verspätet" erfolgt, ist nicht zu hören. Die Dauer der Rügefrist für versteck-
te Mängel ist aufgrund des Wortlauts von Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm zwar kurz zu
bemessen, doch sind dabei stets die konkreten Umstände zu berücksichtigen. Da
zu Beginn des Monats erst der Wasserschaden entdeckt wurde, herrschte zu die-
sem Zeitpunkt zweifelsohne noch keine Gewissheit hinsichtlich des hierfür ur-
sächlichen Werkmangels. Zu diesem Schluss führt auch der Wortlaut des Schrei-
bens vom 14. November 2012, in welchem lediglich der Ort des Wassereintritts
genannt, jedoch noch keinerlei Verbindung zu einer undichten Fuge oder einem
anderen Werkmangel hergestellt wird (vgl. act. 3/24). Es liesse sich daraus gar
schliessen, dass selbst zum Zeitpunkt der Mängelrüge die Klägerin noch keine
Gewissheit hinsichtlich des Werkmangels hatte. Die Beklagte hat nicht behauptet,
wann die Klägerin Kenntnis des Werkmangels bzw. davon, dass dieser Wasser-
eintritt auf einen durch die Beklagte gesetzten Werkmangel zurückzuführen war,
erlangt hat, weshalb davon auszugehen ist, dass auch diese Mängelrüge der Klä-
gerin den Wassereintritt am Besucherparkplatz [Mangel 2] betreffend rechtzeitig
erfolgte.
4.6. Fazit
Sämtliche Mängel wurden rechtzeitig gerügt. Demzufolge ist im Folgenden zu prü-
fen, ob Werkmängel vorliegen, welche die F._ AG zu verantworten hatte.
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5. Werkmängel
5.1. Parteistandpunkte
Gemäss klägerischer Darstellung schuldete die F._ AG als beauftragte Bau-
meisterin ein wasserdichtes Untergeschoss (Beton) inklusive einer wasserdichten
Verbindung der einzelnen Betonteile (Fugen), wobei es ihr mit der Aktennotiz frei-
gestellt worden sei, wie die geschuldete Dichtigkeit der Arbeitsfugen ab dem ers-
ten Untergeschoss erreicht werde (act. 1 Rz. 16 S. 9 f., Rz. 52). Diese vertragli-
chen Verpflichtungen habe die F._ AG nicht erfüllt.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die F._ AG den Werkver-
trag gehörig erfüllt habe. Die Wassereintritte und die damit verbundenen Schäden
seien nicht durch das Werk der F._ AG verursacht worden, sondern lägen
ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs (act. 14 Rz. 101). So sei insbesondere
das Fehlen eines durchdachten Konzepts einer sogenannten "Weissen Wanne",
das Fehlen von Sickerleitungen oder eines Konzepts zur Fassung und Ableitung
des Meteorwassers sowie eine mangelhafte Planung im Eingangsbereich ursäch-
lich für die Wassereintritte. Diese Mängel lägen allesamt im Verantwortungsbe-
reich der Planung und somit der Klägerin (act. 14 Rz. 74).
Zur Abdichtung der vertikalen Fugen [Mangel 2] sei sie zudem vertraglich nicht
verpflichtet gewesen (act. 14 Rz. 26). Die F._ AG habe im Zusammenhang
mit Abdichtungsarbeiten lediglich das Abdichten der Arbeitsfugen im ersten Un-
tergeschoss mittels Fugenblechen geschuldet (act. 66 Rz. 56 ff.). Sämtliche Ab-
dichtungspositionen das Doppeleinfamilienhaus betreffend, welche in der Offerte
noch als Ausmasspreis-Positionen offeriert wurden, seien im Werkvertrag vom
20. Juni 2006 als Per-Positionen ausgewiesen worden. Hierzu zählten insbeson-
dere: Sika Combiflexfugenband (Position 656.132); Abdichtungsbahn 1m für Ar-
beitsfugen Wand / Boden / Decke (Position 657.921); zusätzliche Dichtungsbah-
nen (Position 657.922); Verfüllen der Dilatationsfugen mit HV Material (Position
657.923); Dilatationsfugen an Wänden mit zwei Lagen EP5 (Position 657.924);
Dilatationsfugen Garagendecke / Hauswand mit zwei Lagen EP5 (Position
657.925); Arbeitsfuge Boden-Wand mit Bitumenemulsion und EPS5 (Position
- 20 -
657.926); Verfüllen der Dilatationsfugen mit HV Material (Position 657.927)
(act. 14 Rz. 20, act. 66 Rz. 25 f.). In ihrer Klageantwort leitet die Beklagte aus den
Per-Positionen ab, dass nicht von einem Werkvertrag zu einem Pauschalpreis,
sondern zu einem Einheitspreis auszugehen sei (act. 14 Rz. 22). In ihrer Duplik
geht sie dagegen wieder von einem Pauschalpreis aus (vgl. act. 66 Rz. 25). Per-
Positionen würden nach ihrem Dafürhalten entweder Reservepositionen oder Po-
sitionen darstellen, für die die Menge aus bautechnischen Gründen noch nicht
bestimmbar sei. Letzterer Fall sei vergleichbar mit demjenigen von Art. 86 Abs. 4
SIA-Norm 118. Da in der Offerte der F._ AG ursprünglich die betreffenden
Positionen mengenmässig beziffert gewesen seien, könne die zweite Alternative
ausgeschlossen werden, weshalb auch Art. 86 Abs. 4 SIA-Norm 118 nicht ein-
schlägig sei (act. 66 Rz. 30 ff.). Per-Positionen seien nicht mehr vom vereinbarten
Werkpreis erfasste (so in act. 14 Rz. 22) bzw. vertraglich nicht geschuldete Leis-
tungen (act. 66 Rz. 33). Dies habe zur Konsequenz, dass diese Abdichtungsleis-
tungen – so auch die Combiflexfugenbänder – nur dann hätten erbracht werden
müssen, wenn sie nach Vertragsschluss von der Bauleitung explizit bestellt wor-
den wären (act. 14 Rz. 20-23; act. 66 Rz. 34). In der Koordinationssitzung Bau-
meister/Bauingenieur vom 13. Juli 2006 habe man festgehalten, dass ab dem ers-
ten Untergeschoss die Abdichtungslösung dem Unternehmer freigestellt sei (Fu-
genbleche). Die F._ AG sei daher nur für die Abdichtungslösung der horizon-
talen Arbeitsfugen ab dem ersten Untergeschoss verantwortlich gewesen. Über
die vertikalen Fugen – insbesondere die Applikation von Combiflexfugenbändern
– sei dagegen nichts festgehalten worden, weshalb dies auch nicht Aufgabe der
F._ AG gewesen sei (act. 14 Rz. 25 f.; act. 66 Rz. 58 f.). Auf den Schalungs-
plan könne sich die Klägerin nicht berufen, da alle anderen Abdichtungsarbeiten –
so auch die Combiflexfugenbänder – darin zwar enthalten, jedoch zeitlich erst
nach der Koordinationssitzung, nämlich am 6. Dezember 2006, eingezeichnet
worden seien (act. 66 Rz. 59). Auch aus dem Nutzungsplan könne die Klägerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten (act. 66 Rz. 50 ff.).
5.2. Rechtliches
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Ein Werkmangel ist gemäss Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 eine Abweichung des
Werks vom Vertrag, sei es ein "Mangel" oder eine "sonstige Abweichung vom
Vertrag" gemäss Art. 368 OR. Der Mangel besteht darin, dass das Werk eine zu-
gesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, oder darin, dass
ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in
guten Treuen erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werks für den vertraglich vo-
rausgesetzten oder üblichen Gebrauch) (Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118). Kein
Mangel ist ein vertragswidriger Zustand, der ausschliesslich der Bauherr oder ei-
ne Hilfsperson des Bauherren (z.B. die Bauleitung) verschuldet hat (Selbstver-
schulden i.S.v. Art. 369 OR), insbesondere ein Zustand, der auf Fehler in den
Ausführungsunterlagen zurückzuführen ist (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118).
Ein Selbstverschulden liegt jedoch nur dann vor, wenn der Besteller selbst, und
zwar alleine, den Werkmangel zu verantworten hat. Nur bei einer solchen aus-
schliesslichen Verantwortlichkeit des Bestellers rechtfertigt sich eine vollständige
Haftungsbefreiung des Unternehmers. Dies setzt voraus, dass (i) der Besteller mit
einer adäquat-kausalen Ursache an der Entstehung des Werkmangels beteiligt
war, bspw. durch ein Fehlverhalten seinerseits oder einen anderen Umstand, für
den er das Risiko trägt. Zudem muss (ii) die Ursache, für die der Besteller einzu-
stehen hat, die alleinmassgebliche Ursache des Werkmangels bilden. Liegt ledig-
lich ein beschränktes Selbstverschulden vor ("Mitverschulden" gemäss Art. 169
Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118), so führt dies zu keiner vollständigen Haftungsbefrei-
ung des Unternehmers (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 2049 ff.).
Ein Selbstverschulden liegt bspw. dann vor, wenn der Besteller dem Unternehmer
Weisungen hinsichtlich der Werkausführungen erteilt und trotz einer Abmahnung
durch den Unternehmer gemäss Art. 25 SIA-Norm 118 an diesen Anweisungen
festhält (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 1937 f.). Ein Selbstverschulden liegt bspw. auch
dann vor, wenn der Baugrund des Bestellers mangelhaft war. Mangelhaft bedeu-
tet dabei, dass sich das vereinbarte Werk nicht mängelfrei erstellen lässt, da der
Baugrund ungeeignet für das vereinbarte Werk ist. Allerdings trifft auch hier den
Unternehmer eine unverzügliche Anzeigepflicht, sobald er die Untauglichkeit er-
kennt bzw. hätte erkennen müssen (Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118 unter Verweis
- 22 -
auf Art. 365 Abs. 3 OR). Es genügt hierzu, dass der Unternehmer begründete
Zweifel an der Eignung des Baugrunds hegt (GAUCH, a.a.O., Rz. 1986).
Zur Anzeige- und Abmahnungspflicht gilt es Folgendes festzuhalten: Die Aufsicht,
die der Bauherr durch die Bauleitung ausüben lässt, enthebt den Unternehmer
nicht der gesetzlichen Pflicht (Art. 365 Abs. 3 OR), Verhältnisse, die eine gehörige
oder rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden, der Bauleitung ohne Verzug
anzuzeigen. Verletzt er diese Pflicht, so fallen nachteilige Folgen ihm selbst zur
Last; es sei denn, die Bauleitung habe von den betreffenden Verhältnissen auch
ohne Anzeige nachweisbar Kenntnis gehabt (Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der
Unternehmer hat die ihm übergebenen Pläne, den von ihm zu bearbeitenden
Baugrund und die bestehende Bausubstanz nur dann zu prüfen, wenn der Bau-
herr weder durch eine Bauleitung vertreten, noch selbst sachverständig, noch
durch einen beigezogenen Sachverständigen beraten ist. Doch zeigt der Unter-
nehmer Unstimmigkeiten oder andere Mängel, die er bei der Ausführung seiner
Arbeit erkennt, unverzüglich gemäss Abs. 1 und 2 an und macht die Bauleitung
auf nachteilige Folgen aufmerksam (Abmahnung) (Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118).
Die gleiche Abmahnungspflicht trifft den Unternehmer, wenn er bei der Ausfüh-
rung seiner Arbeit feststellt oder nach den Umständen feststellen muss, dass ihm
erteilte Weisungen der Bauleitung fehlerhaft sind oder ihm Verantwortungen (z.B.
hinsichtlich Gefährdung Dritter) auferlegen, die er glaubt, nicht übernehmen zu
dürfen (Art. 25 Abs. 4 SIA-Norm 118). Zu einer korrekten Abmahnung gehört da-
bei der Hinweis, dass die Weisung fehlerhaft sei, weil sich aus ihrer Befolgung
(möglicherweise) ein Werkmangel ergebe (GAUCH, a.a.O., Rz. 1940).
5.3. Vertraglich geschuldeter Leistungsumfang
5.3.1. Zunächst stellt sich die Frage, inwiefern die Abdichtungsleistungen vertrag-
lich geschuldet waren. Ein übereinstimmender wirklicher Parteiwillen zwischen
der Klägerin und der F._ AG kann nicht mehr eruiert werden. Demnach ist
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der Werkvertrag aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Die F._ AG
verpflichtete sich gemäss Werkvertrag die Baumeisterarbeiten BKP 211 zu einer
"Auftragssumme pauschal netto CHF 1'785'657.90" zu erbringen (act. 3/4, S. 1).
Die Beton- und Stahlbetonarbeiten BKP 211.5 sollten dabei hinsichtlich Boden-
platten, Wänden und Stützmauern mit wasserdichtem Beton ausgeführt werden
(act. 3/4, S. 43-45). Zum Abdichten der Arbeits- und Bewegungsfugen sah der
Werkvertrag Fugenbänder vor (act. 3/4 S. 58), als zusätzliches Abdichtungssys-
tem für Arbeits- und Bewegungsfugen Injektionsschläuche (act. 3/4 S. 58 f.). Da-
von wurde nachträglich insofern in gültiger Weise abgewichen, als dass im Rah-
men der Koordinationssitzung vom 17. Juli 2006 der F._ AG die Wahl des
Abdichtungssystems für Arbeitsfugen ab dem ersten Untergeschoss freigestellt
wurde. Dies resultiert aus der entsprechenden Aktennotiz, welche sowohl von der
Klägerin als auch von der F._ AG unterzeichnet wurde (vgl. act. 3/7 [inhalt-
lich identisch mit act. 15/8] S. 2). Auch die Nutzungsvereinbarung hielt fest, dass
die Wasserdichtigkeit des Untergeschosses mittels "einer starren Dichtung, d.h.
mit wasserdichtem Beton", sowie mittels Abdichtung der Arbeitsfugen erreicht
werden solle (act. 3/6, Ziff. 4.2.7.). Auch wenn die F._ AG selbst nicht Partei
der Nutzungsvereinbarung war, weshalb mit ihr die vertraglichen Pflichten weder
modifiziert noch erweitert werden konnten, verfügt sie dennoch über einen Be-
weiswert hinsichtlich der vereinbarten Leistungen, da es sich um ein zeitnahes
Dokument handelt, das vor dem vorliegenden Rechtsstreit entstand (17. März
2006, vgl. act. 3/6, S. 7), und nicht davon auszugehen ist, dass die darin verein-
barten Parameter Vereinbarungen mit der F._ AG oder anderen Beteiligten
zuwiderlaufen.
5.3.2. Werden im Rahmen eines Werkvertrags für alle oder einen grossen Teil der
Leistungen Einheitspreise vereinbart, so liegt ein Einheitspreisvertrag vor. Dieser
enthält zumeist ein Leistungsverzeichnis, welches sowohl Leistungspreis als auch
Leistungsmenge aufführt (GAUCH, a.a.O., Rz. 931). Fehlt bei einer Position die vo-
raussichtlich benötigte Menge und wird lediglich der Positionsbetrag angegeben,
so liegt eine Per-Position vor (GAUCH, a.a.O., S. 383 Fn. 711). Leistungspositio-
nen, welche im Leistungsverzeichnis als Per-Positionen aufgeführt werden, sind
daher regelmässig zusätzlich zu vergüten und zwar nach Anzahl der hiervon be-
- 24 -
nötigten Mengen (vgl. Art. 86 Abs. 4 SIA-Norm 118), es sei denn, die Parteien
hätten trotz Leistungsverzeichnis keinen Einheitspreis, sondern einen Pauschal-
preis vereinbart. Der Umstand, dass eine Leistungsposition als Per-Position ver-
einbart wurde, führt folglich dazu, dass die davon benötigten Mengen noch nicht
in der Kostenschätzung (Hauptsumme) einkalkuliert werden. Auf die Leistungs-
pflicht des Unternehmers hat dies dagegen keinen Einfluss. Dies muss umso
mehr gelten, da die Preisabrede kein essentialium des Werkvertrags darstellt (vgl.
Art. 374 OR).
Die fraglichen Abdichtungsarbeiten, welche als Per-Positionen ausgewiesen wur-
den, sind im Leistungskatalog des Werkvertrags aufgeführt (act. 3/4 S. 58-61;
act. 15/5, S. 58-61). Insbesondere finden sich darunter auch die Combiflexfugen-
bänder. Der Werkvertrag lässt lediglich deren konkrete Meterzahl offen. Die Com-
biflexfugenbänder sowie sämtliche anderen Abdichtungsleistungen, welche ledig-
lich als Per-Positionen ausgewiesen wurden, gehörten somit zum Leistungsum-
fang und waren durch die F._ AG – wo notwendig – zu applizieren. Dies wird
auch durch den Wortlaut der Nutzungsvereinbarung gestützt, welcher explizit die
Wasserdichtigkeit des Untergeschosses festhält (act. 3/6 S. 6). Ob dagegen ein
Einheitspreisvertrag mit Hauptsumme oder ein Pauschalpreis – worauf der Wort-
laut des Werkvertrags tendenziell hindeutet – vereinbart wurde, ob mit anderen
Worten die F._ AG für die Per-Positionsleistung zusätzlich zu entlöhnen ge-
wesen wäre oder nicht, hat auf ihre Leistungspflicht keinen Einfluss und ist vorlie-
gend nicht zu prüfen.
Aus der von der Beklagten vorgetragenen Unterscheidung zwischen Per-
Positionen, welche "Reservepositionen" bildeten, und solchen, bei welchen aus
bautechnischen Gründen die Mengen noch nicht bestimmbar seien (vgl. act. 66
Rz. 31 f.), kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Eine derartige Unterschei-
dung erscheint ohnehin als Scheinunterscheidung, da in beiden Fällen aus bau-
technischen Gründen Unklarheit über die benötigten Mengen der entsprechenden
Leistungsposition herrscht. Auch wenn noch nicht sicher ist, ob überhaupt eine
derartige Leistung von Nöten ist, und wenn ja, wie viele, so gehen doch die Ver-
tragsparteien übereinstimmend von deren grundsätzlicher Notwendigkeit aus, an-
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dernfalls hätten sie die Leistung nicht in das Leistungsverzeichnis aufgenommen.
Die entsprechenden Leistungen sind damit im erforderlichen Umfang geschuldet.
Selbst wenn – wie die Beklagte behauptet – die Bauleitung keine explizite Bestel-
lung der Combiflexfugenbänder vorgenommen hätte, so wäre die F._ AG als
ausführende Bauunternehmung gemäss Art. 25 Abs. 3 und 4 SIA-Norm 118 zu
einer entsprechenden Abmahnung verpflichtet gewesen. Dies hat sie jedoch un-
terlassen, obwohl die entsprechende Leistung im Leistungsverzeichnis aufgeführt
wurde. Es ist demnach auch Aufgabe des Unternehmers als Fachmann zu eruie-
ren, ob und in welchem Umfang die entsprechende Leistung aus baulichen Grün-
den notwendig wird, allenfalls in Rücksprache mit dem Besteller bzw. der Baulei-
tung. Unter Hinweis auf eine Per-Position kann die Beklagte folglich nicht die Ver-
antwortung für die Abdichtung der vertikalen Fugen der Klägerin als Bestellerin
überbinden. Fehl gehen die beklagtischen Ausführungen zur Abdichtung der Ar-
beitsfugen im zweiten Untergeschoss (act. 14 Rz. 25 f.), da streitgegenständlich
die Arbeitsfuge im ersten Untergeschoss ist (act. 61 Rz. 12; act. 66 Rz. 153).
5.3.3. Zu den Leistungen, welche die F._ AG in Erfüllung des Werkvertrages
zu erbringen hatte und welche damit auch in ihren Verantwortungsbereich fielen,
zählen somit die Abdichtung sowohl der vertikalen Dilatationsfugen als auch der
horizontalen Arbeitsfugen im ersten Untergeschoss.
5.4. Undichtigkeit der Arbeitsfuge [Mangel 1]
Die Beklagte bestreitet zwar nicht den Wassereintritt in den von der Klägerin be-
zeichneten Räumen, doch bestreitet sie eine von der F._ AG zu verantwor-
tende Undichtigkeit ihres Werks, welche zu solchen Wassereintritten geführt ha-
ben soll (act. 14 Rz. 19 ff., 66 ff.).
Entsprechend dem Beweisbeschluss vom 18. Juni 2015 wurde mit Expertenin-
struktion vom 23. Oktober 2015 Architekt HTL K._ als Gutachter beauftragt,
zur Undichtigkeit der Arbeitsfuge Feststellungen zu machen (vgl. Beweisbe-
schluss vom 18. Juni 2015 Dispositivziff. 1 lit. a; act. 85 S. 3; Experteninstruktion
vom 23. Oktober 2015 Frage 1; act. 97). Das in der Folge am 29. Januar 2016 er-
stattete Gutachten wurde den Parteien mit Verfügung vom 3. Februar 2016 zuge-
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stellt, wobei sie im Sinne von Art. 187 Abs. 4 ZPO aufgefordert wurden, zum Gut-
achten Stellung zu nehmen bzw. eine Erläuterung des Gutachtens oder Ergän-
zungsfragen zu beantragen (act. 104). Innert angesetzter Frist haben beide Par-
teien ausdrücklich auf Stellungnahme bzw. auf Erläuterung oder Ergänzung ver-
zichtet (act. 106; act. 107). Soweit die Beklagte erstmals in ihrem Schlussvortrag
vom 9. August 2016 eine Ergänzung bzw. Erläuterung des Gutachtens verlangt,
ist sie mit diesen Eventualanträgen offensichtlich verspätet (act. 112).
Im Gutachten wird zur Arbeitsfuge ausgeführt, es könne davon ausgegangen
werden, dass die Undichtigkeit einzige Schadensursache für den Wassereintritt
an besagter Stelle (Kellerecke der Familie E._, Keller E._, Raum 1-01)
gewesen sei. Dies könne unter anderem daraus abgeleitet werden, dass seit der
Instandstellung der von den Wasserschäden betroffenen Räumen vor 2 Jahren
keinerlei Feuchtigkeitsanzeichen mehr aufgetreten seien. Es sei davon auszuge-
hen, dass sich das Wasser vom Haus 7a ins Haus 7b ausgebreitet habe (act. 102
S. 2 Fragen 1 und 2). Der beklagtische Hinweis, der Gutachter gehe bei der Be-
antwortung der Frage nicht auf die Arbeitsfuge ein (act. 112 Rz. 19), geht fehl: Die
Antwort im Gutachten zur Frage 1 bezieht sich auf die Arbeitsfuge, was aus der
Fragestellung, in welcher die Arbeitsfuge ausdrücklich erwähnt wird, klar hervor-
geht. Dass aus einer durchgeführten Mangelbehebung auf das Vorliegen eines
Mangels geschlossen werden kann, erscheint entgegen der Beklagten (act. 112
Rz. 20 ff.) nicht unschlüssig, wenn der Gutachter gestützt auf einen am 21. Janu-
ar 2016 durchgeführten Augenschein, gestützt auf die ihm zur Verfügung gestan-
denen Gerichtsakten und insbesondere gestützt auf die Ausführungen zur Scha-
denschronologie zu besagter Schlussfolgerung gekommen ist.
Soweit die Beklagte vorbringt, beim Beton handle es sich um einen spröden Bau-
stoff, weshalb Undichtheiten systembedingt seien und vor allem in den ersten
Jahren nach Bauabschluss weitere Abdichtungsarbeiten (sog. Nachinjektionen)
vorzunehmen seien, ihr die Zugänglichkeit zum Beton durch den Einbau eines
Bodenbelags mit unterläufiger Konstruktion und der Dämmung jedoch verwehrt
gewesen sei, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten (act. 66 Rz. 69 ff. und Rz. 100):
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Was die Beklagte hieraus zu ihren Gunsten ableiten möchte, ist nicht ersichtlich.
Sie behauptet damit zwar, dass der F._ AG eine (frühzeitige) Nachbesserung
– welche bei diesem Lösungsansatz absehbar gewesen sei – nicht bzw. nur unter
erschwerten Bedingungen möglich gewesen wäre, sie trägt jedoch nicht vor, dass
die F._ AG überhaupt bereit gewesen sei, solche Nachinjektionen vorzu-
nehmen. Es ist demgegenüber vielmehr unbestritten, dass die F._ AG,
nachdem die Klägerin ihr gegenüber den Wassereintritt gerügt hatte, jedwelche
Nachbesserungsansprüche der Klägerin ablehnte (vgl. Ziff. 2.4 hiervor). Die Frage
der Zugänglichkeit, d.h. ob eine nachträgliche Abdichtung mit geringem Aufwand
überhaupt möglich gewesen wäre, stellte sich demzufolge gar nie. Die diesbezüg-
lichen Ausführungen der Beklagten sind somit unbeachtlich.
5.5. Undichtigkeit der Dilatationsfuge [Mangel 2]
Die Undichtigkeit der Dilatationsfuge der Tiefgarage im Bereich des Besucher-
parkplatzes begründet die Klägerin damit, dass die F._ AG es unterlassen
habe, von aussen ein Combiflexfugenband zu applizieren. Die Beklagte bestreitet
die Behauptung, die F._ AG habe an den Dilatationsfugen keine Abdich-
tungsarbeiten vorgenommen, nicht (vgl. act. 14 Rz. 122). Ihr Argument, wonach
die Abdichtung der vertikalen Fugen gar nicht zum Leistungsumfang der F._
AG gehört habe, geht jedoch – wie hiervor dargelegt (vgl. Ziff. 5.3) – fehl. Es ist
damit unbestritten und erstellt, dass die F._ AG an der streitgegenständli-
chen Dilatationsfuge keine Abdichtungsarbeiten vorgenommen hat, obwohl sie
vertraglich zur Fugenabdichtung verpflichtet gewesen war. Somit ist die von der
Klägerin behauptete Abweichung des Werks vom vertraglich Vereinbarten – mit-
hin der von ihr behauptete Werkmangel – hinsichtlich der Dilatationsfuge gege-
ben.
5.6. Zwischenfazit
Der Klägerin gelingt somit der Beweis, dass die Arbeitsfuge bei der Kellerecke
C._strasse 7a [Mangel 1] undicht war. Zudem wäre die F._ AG ver-
pflichtet gewesen, die Dichtigkeit der Dilatationsfuge [Mangel 2] zu gewährleisten.
Da das Gutachten vom 29. Januar 2016 weder Mängel aufweist noch der Erläute-
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rung oder Ergänzung bedarf, besteht für das Gericht kein Anlass, von Amtes we-
gen eine Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens einzuholen.
5.7. Selbstverschulden des Bestellers bzw. der Klägerin
5.7.1. Einleitung
Die Beklagte trägt Ursachen vor, die ihrer Ansicht nach zur Undichtigkeit der Fu-
gen geführt haben sollen, jedoch nicht von der F._ AG zu verantworten sei-
en, da sie sich im Verantwortungsbereich der Klägerin befunden hätten. Sie
macht damit sinngemäss ein Selbstverschulden der Klägerin für die Undichtigkeit
und damit für die Mangelhaftigkeit des Werks der F._ AG geltend.
5.7.2. Höhenposition der Sickeranlage und der Gebäude
Die Beklagte hält diesbezüglich dafür, dass aufgrund der Höhe des Grundwasser-
spiegels sowie des nicht sehr durchlässigen Untergrundes bei grösserem Regen-
fall die Fundamentplatten im Wasser stehen könnten. Beweismittel hierzu nennt
sie keine (vgl. act. 14 Rz. 27). Ursächlich hierfür sei weiter die Höhenposition der
Sickeranlage und der Gebäude, welche auch für die Wahl der Abdichtungsmass-
nahmen von Bedeutung sei. Die F._ AG habe wohl die Sickerleitungen ge-
baut, jedoch habe sie über die Fassung und Ableitung des Meteor- und Sicker-
wassers keine über den Kanalplan 76a hinausgehenden Angaben gehabt. Die
F._ AG habe daher nicht wissen können, dass das Meteorwasser wegen des
nicht sehr durchlässigen Bodens kaum versickere und mangels einer ausreichen-
den Fassung "liegen bliebe" (act. 14 Rz. 29-32).
Die Beklagte versucht damit offenbar den Wassereintritt mit einem – ihrer Ansicht
nach – mangelhaften Sickersystem für den vorliegenden Baugrund in Zusam-
menhang zu bringen, für welches die Klägerin die Verantwortung trage, da dies
der F._ AG nicht bekannt gewesen sei. Wie genau das Sickersystem für den
Wassereintritt verantwortlich sein soll, erschliesst sich nicht aus den beklagti-
schen Ausführungen. Es bleibt unklar, ob die Beklagte damit allenfalls einen hö-
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heren Druck auf die Arbeitsfugen, welchen sie nicht vorhersehen konnte (einen
Wasserdruck, der von der Beklagten anderenorts als zu klein bezeichnet wird, als
dass er einen Wassereintritt verursachen könnte, vgl. Ziff. 6.1.3.3 hernach) oder
möglicherweise einen alternativen Eintrittsweg des Wassers über die Fundament-
platten aufzeigen will, oder damit sonst eine andere beklagtische Theorie stützen
möchte. Aufgrund dessen sind die dahingehenden Ausführungen der Beklagten
nicht weiter zu hören, zumal auch keine entsprechenden Beweismittel genannt
werden.
5.7.3. Abdichtungskonzept der Klägerin
Als nächstes trägt die Beklagte vor, das Abdichtungskonzept der Klägerin für den
gesamten Gebäudekomplex sei mangelhaft gewesen, was die F._ AG je-
doch aufgrund der Komplexität des Abdichtungskonzepts zum Bauzeitpunkt nicht
habe erkennen können. Erst aufgrund einer ex-post-Betrachtung nach intensiven
Abklärungen eines Ingenieurs sei diese Mangelhaftigkeit ersichtlich geworden
(act. 14 Rz. 33, 38; act. 66 Rz. 101). Es ist vorab festzuhalten, dass sie mit dieser
pauschalen Behauptung kein klägerisches Selbstverschulden für die Undichtigkeit
der Fugen genügend substantiiert darlegt. Im Zuge ihrer Argumentation trägt die
Beklagte jedoch konkrete Beispiele vor, welche sinngemäss als Selbst- bzw. Mit-
verschulden der Klägerin verstanden werden können. Dazu, was folgt:
(1) Die notwendigen Combiflexfugenbänder hätten in den Plänen gefehlt, und
für das Abdichten der vertikalen Fugen sei die F._ AG ohnehin nicht verant-
wortlich gewesen, da die Abdichtungsleistungen Per-Positionen darstellten
(act. 14 Rz. 39). Dieser beklagtische Einwand bezieht sich offenbar auf die Dilata-
tionsfugen. Dass die F._ AG sehr wohl für das Abdichten der vertikalen Dila-
tationsfugen verantwortlich war, wurde bereits hiervor dargelegt (vgl. Ziff. 5.3 hier-
vor). Auch das Argument der angeblich zu grossen Komplexität des Abdichtungs-
konzepts ist nicht zu hören. Aufgrund des Vorgetragenen ist nämlich nicht nach-
vollziehbar ist, weshalb die F._ AG als professionelle Baumeisterin, deren ihr
übertragene Arbeiten auch das Erstellen eines wasserdichten Untergeschosses
eines Zweifamilien- und eines Mehrfamilienhauses umfasste, nicht in der Lage
gewesen sein sollte, das ihr hierfür vom Bauingenieur vorgeschlagene Abdich-
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tungskonzept kritisch zu hinterfragen, insbesondere wenn es der F._ AG hin-
sichtlich bedeutender Abdichtungsarbeiten freistand, ein geeignetes Abdichtungs-
system zu verwenden. Um ein passendes Abdichtungssystem überhaupt wählen
zu können, musste sich die F._ AG zuerst über sämtliche hierfür entschei-
dende Parameter im Klaren sein, insbesondere auch über die Fassung sowie die
Ableitung des Sicker- und Meteorwassers, gerade wenn sie auch mit dem Bau
der Sickerleitung betraut worden war. Das Argument der Beklagten, den Combi-
flexfugenbändern, welche nach ihrer eigenen Aussage die F._ AG noch mit
Stückzahl offeriert habe und im Werkvertrag nachweislich als Per-Position aufge-
führt wurden, sei zuwenig Beachtung geschenkt worden, ist hierzu ebenso un-
behelflich. Die Beklagte räumt damit gerade ein, dass die F._ AG von der
Notwendigkeit dieser Fugenbänder ausging. Auch aus dem von der Beklagten
behaupteten Umstand, dem Polier der F._ AG sei die Endabdichtung beim
Doppeleinfamilienhaus gegen die Tiefgarage und die Freisitze hin nicht ersichtlich
gewesen (act. 14 Rz. 40), kann die Beklagte – selbst wenn sie dies nachweisen
könnte – nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemäss beklagtischer Darstellung er-
schien der F._ AG das Abdichtungskonzept der Klägerin folglich mangelhaft.
Sie konnte dies mit anderen Worten selbst erkennen. Von einer zu grossen Kom-
plexität für eine entsprechende Abmahnung gegenüber der Klägerin ist damit
nicht auszugehen. Es ist daher der Klägerin zuzustimmen, dass, falls die F._
AG tatsächlich von dem von der Beklagten geltend Gemachten ausging, sie zur
Abmahnung gemäss Art. 25 SIA-Norm 118 verpflichtet gewesen wäre, was sie je-
doch offenkundig unterliess.
(2) Das beklagtische Argument der Widersprüchlichkeit der Pläne, was je-
doch erst ex post habe festgestellt werden können (act. 14 Rz. 42), vermag eben-
so wenig zu überzeugen. Waren die Detailpläne 102 und 105 tatsächlich wider-
sprüchlich, wie dies die Beklagte behauptet, so ist nicht ersichtlich und wird durch
die Beklagte auch nicht schlüssig vorgetragen, weshalb dies erst aus einer ex-
post-Betrachtung für die F._ AG erkennbar gewesen sein soll. Die F._
AG wurde als professionelles Bauunternehmen für die Baumeisterarbeiten hinzu-
gezogen. Als solches hätte sie Widersprüchlichkeiten erkennen müssen. Und wä-
re es tatsächlich vorliegend aufgrund spezieller Umstände ex ante unmöglich ge-
- 31 -
wesen, die angeblichen Widersprüche der Pläne zu erkennen, so hätte die Be-
klagte diese ausserordentlichen Umstände substantiiert vortragen müssen, damit
hierüber hätte Beweis abgenommen werden können bzw. der Klägerin ein sub-
stantiiertes Bestreiten möglich gewesen wäre, was die Beklagte jedoch unterlas-
sen hat. Zudem wäre – selbst wenn von einer Widersprüchlichkeit auszugehen
wäre, welche die F._ AG nicht hätte erkennen können – damit nicht klar, in-
wiefern dieser Widerspruch zu einer Undichtigkeit der Fugen und somit zu den
unbestrittenen Wassereintritten geführt hätte. Die Beklagte beschränkt sich in ih-
rer Darstellung auf den Hinweis, dass dadurch "das Meteorwasser von der Brüs-
tungsoberkante über die Aussenwand direkt auf die Fensterbrüstung fliessen
[könne]" (act. 14 Rz. 42). Weitere Ausführungen macht sie nicht. Ihr Einwand ist
damit nicht genügend substantiiert. Auch das Argument, es sei aus den Detailplä-
nen nicht ersichtlich gewesen, wie die vertikalen Arbeitsfugen abzudichten gewe-
sen seien (act. 14 Rz. 42), vermag nicht zu überzeugen. Aus der Aktennotiz ist
ersichtlich, dass Arbeitsfugen im zweiten Untergeschoss mittels Injektions-
schlauch und ab dem ersten Untergeschoss gemäss dem präferierten System der
Baumeisterin abzudichten waren. Standen Ingenieurpläne dieser Abmachung
entgegen, so wäre es Sache der F._ AG als ausführende Baumeisterin ge-
wesen, die Klägerin hierauf aufmerksam zu machen und eine Klärung des Wider-
spruchs anzustreben.
(3) Gleiches gilt für das Argument der inkompatiblen Abdichtungskonzepte
der Dilatationsfugen in der Tiefgarage und des Doppeleinfamilienhauses (act. 14
Rz. 43). Auch hier wäre die F._ AG verpflichtet gewesen – falls diese Inkom-
patibilität denn zutreffen sollte, was die Klägerin bestreitet (act. 61 Rz. 21) –, die
Klägerin hierauf hinzuweisen (Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118). Hinsichtlich der In-
kompatibilität beruft sich die Beklagte auch nicht auf Unkenntnis aufgrund zu ho-
her Komplexität o.Ä. Sie führt gar keine Begründung für das Unterlassen der Ab-
mahnung an. Ihr Argument, die F._ AG sei ohnehin zur Abdichtung der Dila-
tationsfugen in der Tiefgarage vertraglich nicht verpflichtet gewesen, trifft – wie
bereits dargelegt (vgl. Ziff. 5.3 hiervor) – nicht zu.
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(4) Auf den von der Beklagten ins Recht gelegten Fotografien der Tiefgarage
(act. 15/21, 22) soll gemäss ihren eigenen Ausführungen nicht ersichtlich gewe-
sen sein, wie die Dilatationsfugen im Bereich Oberkante der Tiefgaragendecke
abgedichtet worden seien (act. 14 Rz. 44). Die Klägerin wendet dagegen ein, die
F._ AG sei selbst verantwortlich gewesen für die Dichtigkeit der Arbeits- und
Bewegungsfugen (act. 61 Rz. 22). Dem ist – wie hiervor dargelegt (vgl. Ziff. 5.3
hiervor) – zuzustimmen. Die Beklagte kann demnach aus den Fotografien nichts
zu ihren Gunsten ableiten.
(5) Hinsichtlich der beklagtischen Ausführungen die Armierung betreffend
(act. 14 Rz. 45) gilt ebenfalls das bereits Festgehaltene: War die Armierung tat-
sächlich für die vorhergesehene Bauweise ungenügend, so hätte die F._ AG
dies erkennen und ihrer Pflicht zur Abmahnung (Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118)
nachkommen müssen. Lagen besondere Umstände vor, welche dies der F._
AG vorliegend verunmöglicht hätten, so hätte die Beklagte diese darlegen müs-
sen, was sie jedoch nicht getan hat. Es ist aufgrund des vorliegend unbestrittenen
Sachverhalts nicht ersichtlich, weshalb ein solcher von der Beklagten behaupteter
Mangel des Armierungskonzepts – falls ein solcher vorgelegen hätte – die
F._ AG als professionelle Bauunternehmung nicht hätte erkennen können.
Es wird überdies von der Beklagten ohnehin nicht dargelegt, inwiefern die von ihr
aufgeworfene Frage der Armierung mit den konkreten Wassereintritten zusam-
menhängen soll.
(6) Auch das beklagtische Argument, der Ort der Arbeitsfuge im Keller des
Doppeleinfamilienhauses sei ungünstig gewählt (act. 14 Rz. 46), ist unbehelflich.
Alleine der Umstand, dass eine andere Planung eindringendem Wasser allenfalls
eine geringere Angriffsfläche geboten hätte und die Dichtigkeit der Fugen dadurch
leichter zu gewährleisten gewesen wäre, stellt noch kein fehlerhaftes Abdich-
tungskonzept und somit auch kein Selbstverschulden der Klägerin dar. Die Be-
klagte macht denn auch nicht geltend, dass eine derartige Fuge nicht abdichtbar
gewesen sei. Sie trägt weiter vor, dass sich "der vorgesehene Comax, Position
19, an dieser Stelle nicht zum Abdichten [eignen]" würde. Ihre Behauptung führt
sie indes nicht weiter aus und begründet ihre Meinung auch nicht näher. Auch
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macht sie weder geltend noch begründet sie in substantiierter Weise, weshalb der
F._ AG eine dahingehende Abmahnung gemäss Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm
118 nicht möglich gewesen wäre.
(7) Das beklagtische Argument der Kondenswasserbildung aufgrund einer
Raumumnutzung (act. 14 Rz. 47), dasjenige des undichten Eingangsbereichs
(act. 14 Rz. 48) sowie die beklagtischen Ausführungen hinsichtlich der Abdichtung
im Bereich der Terrasse (act. 14 Rz. 49) betreffen nicht das Bestehen des Werk-
mangels (Undichtigkeit der Arbeits- und Dilatationsfuge an den beiden streitge-
genständlichen Stellen), sondern vielmehr die Kausalität zwischen einem solchen
Werkmangel und etwaigen daraus resultierenden Mangelfolgeschäden (Schäden
verursacht durch den Wassereintritt im Hausinnern). Auf diese Argumente wird
hiernach (vgl. Ziff. 6.1.3.3) an entsprechender Stelle detailliert einzugehen sein.
Es ist somit festzuhalten, dass – selbst wenn der Beklagten der Nachweis der an-
geführten Beispiele gelingen würde – sie damit noch kein klägerisches Selbstver-
schulden für die Undichtigkeit der streitgegenständlichen Fugen nachgewiesen
hätte. Zudem betreffen viele der von ihr behaupteten Planungsmängel des Ab-
dichtungskonzepts Gebäudeteile, welche die F._ AG im Rahmen ihrer Bau-
meisterarbeiten selbst zu erstellen hatte. Diesbezüglich hätte die F._ AG oh-
nehin eine Abmahnungspflicht gemäss Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118 getroffen,
welcher sie aber offenkundig in keinem der behaupteten Fälle nachkam. Die Be-
klagte vermag dabei weder plausibel darzulegen noch zu beweisen, weshalb die
F._ AG als professionelles Bauunternehmen diese Mängel, welche die Be-
klagte oftmals als grundlegend darstellt, aufgrund einer von der Beklagten be-
haupteten, aber nie im Konkreten dargelegten "Komplexität" nicht hätte erkennen
können. Die F._ AG wäre folglich in diesen Fällen – selbst wenn die von der
Beklagten behaupteten Planungsmängel bestünden – aufgrund der verletzten
Abmahnungspflicht ohnehin ersatzpflichtig.
5.7.4. Zwischenfazit
Die Beklagte vermag im Ergebnis kein Selbstverschulden seitens der Klägerin in
Bezug auf die Werkmängel nachzuweisen.
- 34 -
5.8. Fazit
Sowohl die Undichtigkeit der Arbeitsfuge bei der Kellerecke der Haushälfte
C._strasse 7a [Mangel 1] als auch die Undichtigkeit der Dilatationsfuge im
Bereich des Besucherparkplatzes [Mangel 2] stellen Werkmängel dar.
6. Mängelrechte (Art. 169 ff. SIA-Norm 118)
6.1. Ersatz für bisher aufgewendete Kosten/ Mangelfolgeschaden
6.1.1. Einleitung
Die Klägerin macht insgesamt Kosten von CHF 34'613.15 für "Mängeleruierung,
Ersatzvornahme sowie Mangelfolgeschaden" geltend (act. 1 Rz. 42). Eine genau-
ere Einordnung der einzelnen angeführten Positionen nehmen die Parteien nicht
vor; dies kann vorliegend auch unterbleiben, da die in Frage kommenden An-
spruchsvoraussetzungen gegeben sind, unabhängig davon, ob eine Qualifikation
als Mangelfolgeschaden bzw. als Nachbesserungskosten erfolgt, wie die nachfol-
genden Ausführungen erhellen.
6.1.2. Ersatzvornahme von Nachbesserungskosten Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118
6.1.2.1. Rechtliches
Bei jedem Mangel hat der Besteller zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer
die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen
(Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die SIA-Normen sehen in Abweichung der ge-
setzlichen Regel damit ein Vorrang der Nachbesserung vor (Gauch, a.a.O.,
Rz. 2658). "Angemessen" ist eine Nachfrist, wenn sie für einen versierten Unter-
nehmer unter den gegebenen Umständen ausreicht, um das Erforderliche vorzu-
kehren. Wird eine zu kurze Frist angesetzt, muss der Unternehmer diese jedoch
gegen sich gelten lassen, wenn er gegen die zu kurze Dauer nicht umgehend pro-
testiert (GAUCH, a.a.O., Rz. 884 f.). Sämtliche Kosten der Nachbesserung (Man-
geleruierungskosten, Mangelbehebungskosten, zusätzliche Bauleitungskosten
sowie Verbesserungskosten von Schäden an anderen Werkteilen entstanden
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durch die Mängeleruierung bzw. -behebung) sind zu ersetzen, soweit sie im Ver-
hältnis zum Interesse des Bestellers an der Mängelbeseitigung nicht übermässig
sind (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Soweit der Unternehmer Mängel innerhalb der vom Besteller angesetzten Frist
nicht behebt, ist der Besteller unter anderem berechtigt, diese auf Kosten des Un-
ternehmers durch einen Dritten beheben zu lassen (Ersatzvornahme; Art. 169
Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Der Ersatzanspruch für solche Ersatzvornahmen
beschränkt sich dabei auf den Ersatz derjenigen Kosten, die der Besteller unter
Vermeidung unnötigen Aufwands nach pflichtgemässem Ermessen aufwendet. Es
muss ihm dabei allerdings gestattet sein, einen Fachmann seines Vertrauens bei-
zuziehen, auch wenn dieser nicht der günstigste ist. Übermässige Kosten liegen
daher nicht bereits dann vor, wenn die Vergütungsansprüche des Ersatzunter-
nehmers, die Kosten zu denen der Unternehmer selber arbeiten würde, betrags-
mässig übersteigen (GAUCH, a.a.O., Rz. 871).
6.1.2.2. Ablauf der angemessenen Nachbesserungsfrist
Mit Schreiben vom 29. November 2012 setzte die Klägerin der F._ AG eine
fünftägige Nachbesserungsfrist zur Abdichtung der Arbeitsfuge im Untergeschoss
der Haushälfte C._strasse 7a [Mangel 1] sowie zur Abdichtung der Fuge in
der Tiefgarage [Mangel 2], welche der F._ AG bereits vorgängig durch
M._ telefonisch angesetzt worden sei und am 3. Dezember 2012 enden wür-
de (act. 1 Rz. 34; act. 3/28).
Da beide Fristen unbestrittenermassen unbenutzt verstrichen und die F._ AG
nicht gegen deren Angemessenheit remonstrierte (act. 1 Rz. 36 f.; unbestritten in
act. 14 Rz. 126), durfte die Klägerin ohne weiteres Ersatzvornahmen hinsichtlich
beider Werkmängel durch einen Dritten auf Kosten der F._ AG veranlassen,
es sei denn, die Kosten hierfür wären übermässig oder die hierzu vorgesehenen
Aufwendungen unnötig.
6.1.2.3. Verweigerungsrecht aufgrund übermässiger Nachbesserungskosten?
- 36 -
Soweit die Beklagte sinngemäss geltend, die von der Klägerin veranschlagten
Kosten seien übermässig im Verhältnis zum Interesse der Klägerin an der Män-
gelbeseitigung bzw. unnötig, erweist sich dieser als Einwand als unsubstantiiert
(vgl. Ziff. 6.1.4 hernach).
6.1.2.4. Zwischenfazit
Die Voraussetzungen für den Ersatz von Nachbesserungskosten gestützt Art. 169
Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118 liegen damit vor.
6.1.3. Mangelfolgeschaden Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 368 und
Art. 97 ff. OR
6.1.3.1. Rechtliches
Ist aufgrund eines Werkmangels ein Schaden entstanden (Mangelfolgeschaden),
so hat der Besteller neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118
(Mängelrechte) das Recht auf Schadenersatz nach Massgabe von Art. 368 und
97 ff. OR (Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118). Mangelfolgeschäden sind stets Schä-
den, die einerseits ihre Ursache in einem Werkmangel haben, andererseits aber
nicht auf diese Mangelhaftigkeit selbst bezogen sind, sondern als weitere Folge
hinzutreten (BÜHLER, Zürcher Kommentar, N 172 zu Art. 368 OR). Ein Schaden
stellt dabei eine unfreiwillige Vermögensverminderung dar, welche in der Vermin-
derung der Aktiven, der Vermehrung der Passiven oder in Form von entgange-
nem Gewinn bestehen kann. Die Beschädigung einer Sache führt regelmässig zu
einer Verminderung der Aktiven (CHRISTIAN HEIERLI/ANTON K. SCHNYDER, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, OR I, 5. Aufl. 2011, N 3, 6 zu
Art. 41 OR).
Zwischen Werkmangel und Mangelfolgeschaden muss ein Kausalzusammenhang
bestehen. Hierzu muss der Werkmangel conditio sine qua non für den eingetrete-
nen Mangelfolgeschaden sein (natürliche Kausalität). Es genügt dabei der Nach-
weis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht
- 37 -
Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, Rz. 1918). Der natürliche Kausalzusam-
menhang stellt eine Tatfrage dar (BGE 87 II 117 S. 126 E. 6b), welche von der
beweisbelasteten Partei zu behaupten und zu beweisen ist. Zudem muss der
Werkmangel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Le-
benserfahrung an sich geeignet gewesen sein, Mangelfolgeschäden wie die gel-
tend gemachten hervorgerufen zu haben (sog. Adäquanz; vgl. HUGUENIN, a.a.O.,
Rz. 1921). Die Adäquanz ist im Gegensatz zur natürlichen Kausalität eine reine
Rechtsfrage (THEO GUHL, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000,
Rz. 23). Da es sich um eine Verschuldenshaftung handelt, muss den Unterneh-
mer zudem ein Verschulden treffen, damit eine Haftung eintritt (GAUCH, a.a.O.,
Rz. 1887).
Der Besteller hat den Bestand und die Höhe des Mangelfolgeschadens sowie
dessen natürliche Kausalität zum Werkmangel zu beweisen (GAUCH, a.a.O.,
Rz. 1879, 1884). Das Verschulden wird gemäss Art. 97 Abs. 1 OR gesetzlich
vermutet, weshalb den Unternehmer die Beweislast dafür trifft, "dass ihm keinerlei
Verschulden zur Last falle" (sog. Exkulpation, GAUCH, a.a.O., Rz. 1891).
6.1.3.2. Schaden
Zur Schadenshöhe bzw. zum Quantitativ vgl. Ziff. 6.1.4 nachfolgend.
6.1.3.3. Natürlicher Kausalzusammenhang
Die Beklagte bestreitet, dass die Ursache des Wassereintritts im Werk der
F._ AG liege, weshalb es an der Kausalität fehle (act. 14 Rz. 127; act. 66 Rz.
82 ff.).
Der Klägerin obliegt der Hauptbeweis hinsichtlich des natürlichen Kausalzusam-
menhangs zwischen dem Werkmangel und dem Mangelfolgeschaden. Wie be-
reits erwähnt, wird im Gutachten ausgeführt, dass Wasser durch die undichte Ar-
beitsfuge im Kellereck der Haushälfte C._strasse 7a (Familie E._) in das
Gebäude eindrang, sich dort auf dem Untergeschoss verteilte und sich anschlies-
send auf die Seite der C._strasse 7b ausbreitete (vgl. Ziff. 5.4 hiervor). Die
von der Beklagten hinsichtlich der Kausalität (sinngemäss) erhobenen Einwände
- 38 -
sind nachfolgend zu prüfen, wobei erneut festzuhalten ist, dass die Beklagte mit
der im Schlussvortrag beantragten Erläuterung bzw. Ergänzung des Gutachtens
verspätet ist (vgl. Ziff. 5.4 hiervor).
(1) Als Gegenbeweis bringt die Beklagte zunächst vor, aufgrund des fehlenden
Wasserdrucks habe das Wasser in der Ecke im Keller E._ durch die Arbeits-
fuge gar nicht eintreten können. In diesem Bereich bestehe ein mit Kiessand ge-
füllter Schacht, der oben mit einem Kragplattenanschluss an der Fassade verse-
hen sei. Die Bodenplatte weise innerhalb des Schachts sechs Löcher auf, durch
die das eindringende Wasser ablaufen könne. Im Rahmen der Sanierung bzw.
Ursachenforschung seien oberhalb der Bodenplatte von der Tiefgarage aus drei
Bohrungen in den aufgefüllten Schacht vorangetrieben worden, um den Wasser-
stand im Aussenschacht festzustellen, dabei habe im Schachtinnern kein Wasser
nachgewiesen werden können. Seit den Bohrungen sei auch nie Wasser sichtbar
durch die Bohrlöcher geflossen, was bedeute, dass das Material nicht durchnässt
sei und somit kein Wasserdruck auf die Arbeitsfuge in der Kellerwand wirke, wes-
halb durch die Fuge auch kein Wasser eindringen könne (act. 14 Rz. 77; act. 66
Rz. 102).
Die Klägerin bestreitet dies. Die Unterkante der Sondierbohrungen befänden sich
ca. 5 cm über der Oberkante der Schachtbodenplatte. Bei einer undichten Stelle
im Boden-Wand-Bereich genüge ein minimaler Druck (1 cm oder weniger), um
Wasser durchzulassen (act. 61 Rz. 44).
Im Gutachten wird dazu Folgendes ausgeführt: Aufgrund des Fundationskonzepts
und des Umstands, dass im Boden/Wandbereich des Kellerraumes Nr. 1-01 im
Haus 7a seit der Instandstellung vor 2 Jahren keine Schäden mehr aufgetreten
seien, müsse das eingedrungene Wasser auf angestautes Hangwasser zurückge-
führt werden (act. 102 S. 3 Frage 3). Daraus ist zu folgern, dass der Wasserdruck
an der besagten Stelle nicht zu tief war, um über die Arbeitsfuge eindringen zu
können. Auch hier vermag die Beklagte nichts darzutun (act. 112 Rz. 25), was die
Schlüssigkeit des Gutachtens zu erschüttern vermöchte, wenn aus dem Fundati-
onskonzept und aufgrund der Tatsache, dass kein weiterer Wassereintritt mehr
- 39 -
erfolgt ist, die besagte Schlussfolgerung gezogen wird, womit dieser Gegenbe-
weis der Beklagten misslingt.
(2) Die Beklagte sieht sodann in der Gestaltung des Hauseingangs des Doppel–
einfamilienhauses eine Ursache für den Wassereintritt. Da ein Vordach fehle und
der Eingangsbereich als eigentliche "Wanne" gestaltet worden sei, welche unter
den Platten aus einer Kiesschicht bestehe, habe sich dort das Schnee- und Re-
genwasser sammeln können. Die Abflussrinne sei jedoch erst auf einer Höhe von
17 cm ab Boden dieser Wanne eingebaut worden, weshalb sich das Wasser dort
zuerst gestaut habe, bevor es habe abfliessen können. Dieses gestaute Wasser
habe sich den Weg in den Eingangsbereich gesucht (act. 14 Rz. 48; act. 66
Rz. 119). Die Beklagte führt weiter aus, dass das Wasser sich im Hausinneren ei-
nen Weg gesucht und sich unterläufig in sämtliche Räume verteilt habe, wo es
auch heute noch "anzutreffen" sei. Das Wasser sei jedoch nicht liegen geblieben,
sondern habe sich verteilt, da die Bodenkonstruktion nicht wasserdicht gewesen
sei. So seien bei der Haushälfte C._strasse 7b (Familie D._) Wasser-
schäden u.a. auch im Treppenhaus mit Verbindungsgang zum Party- und Büro-
raum, im Partyraum sowie beim Treppenaufgang zur Aussenterrasse aufgetreten.
Im Partyraum habe sich stehendes Wasser zwischen der Bodenplatte sowie über
der Abdichtung in der Wärmeisolation der Bodenkonstruktion befunden. Auch ein
Wassereintritt beim Fenster im Partyraum der Haushälfte der Familie D._ sei
hierauf zurückzuführen (act. 14 Rz. 69 ff.).
Die Klägerin bestreitet diese Ausführungen der Beklagten insofern, als dass die
beiden Wassereintritte im Eingangsbereich, welche durch eine unkontrollierte
Bohrung des Elektrikers bzw. durch eine schadhafte Wasserdichtung beim Vor-
platz-Rahmen der Eingangstüre verursacht worden seien, durch die Klägerin voll-
ständig behoben worden seien. Der von ihr gerügte Mangel beim Wand-Boden
Anschluss der Kellerecke der Haushälfte C._strasse 7a (Familie E._)
sei denn auch ca. fünf Meter von diesen Mängeln im Eingangsbereich entfernt
und habe eine gänzlich andere Ursache (act. 61 Rz. 38 f.).
Im Gutachten wird dazu ausgeführt, dass kein Wasser im Bereich der Eingangs-
front eingedrungen sei, zumal in den letzten 2 Jahren keine Feuchtigkeitsinfiltrati-
- 40 -
on habe festgestellt werden können (act. 102 S. 3 f. Frage 4). Entgegen der Be-
klagten (act. 112 Rz. 27) ist klar, dass sich die Antwort auf Schnee- und Regen-
wasser im Eingangsbereich bezieht; dies ergibt sich aus dem Zusammenhang
zwischen Antwort und Fragestellung. Wiederum erscheint der aus dem Augen-
schein, den Akten und den Angaben zur Schadenschronologie gezogene
Schluss, dass der Eingangsbereich für den Wassereintritt nicht ursächlich ist,
schlüssig. Der Gegenbeweis der Beklagten, wonach für den Wasserschaden die
Gestaltung des Eingangsbereichs verantwortlich sei, gelingt damit nicht.
(3) Die Beklagte trägt weiter vor, dass die der F._ AG nicht bekannte Um-
nutzung des Kellerraums der Familie D._ (Raum Nr. 2-01) als Gästezimmer
bzw. Partyraum einen höheren Temperaturunterschied zwischen der Aussenwand
und dem Rauminnern zur Folge gehabt habe, sodass sich Kondenswasser gebil-
det habe. Zudem sei durch einen Anstrich mit luftundurchlässiger Latexfarbe die
Aufnahme des Wasserdampfs unterbunden worden, weshalb der austretende
Wasserdampf nicht habe aufgenommen werden können. Dies habe zu den be-
sagten Wasserschäden (Blasenbildung) bei Familie D._ geführt (act. 14
Rz. 51-59).
Die Klägerin hält hingegen dafür, dass kein Dampf, sondern Wasser eintrat
(act. 61 Rz. 11). Sie bestreitet daher einen Zusammenhang zwischen dem von ihr
geltend gemachten Wassereintritt sowie der Dampfdichte des Betons. Sie mache
denn auch keine Mangelhaftigkeit des Betons geltend, sondern der Fugen (act. 61
Rz. 28). Sie räumt zwar ein, dass die Latexfarbe "allenfalls ungeeignet" gewesen
sei, doch sei diese für den Mangel irrelevant. Insbesondere sei in der Haushälfte
C._strasse 7a (Familie E._) keine Latexfarbe verwendet worden und
gleichwohl sei auch dort Wasser eingetreten. Es sei daher auch "kein Dampf
durch den Beton [eingedrungen] bzw. lediglich im für diese Konstruktion üblichen
und unschädlichen Mass" (act. 61 Rz. 31 f.).
Dieser beklagtischen Behauptung wird im Gutachten entgegengehalten, dass ei-
ne Kondenswasserbildung auf der inneren Wandoberfläche bei der vorhandenen
Aussenwandkonstruktion infolge eines Partybetriebs ausgeschlossen werden
könne. Die inneren Wandoberflächentemperaturen würden 19 - 21 Grad betra-
- 41 -
gen. Damit es zur Kondenswasserbildung kommen könne, müsse die Wandober-
fläche unter eine Temperatur von 14 Grad sinken (act. 102 S. 4 Frage 5). Somit
misslingt der Gegenbeweis, wonach die Bildung von Kondenswasser durch eine
Umnutzung des Kellerraums ursächlich für den entstanden Wasserschaden war.
(4) Als nächstes trägt die Beklagte vor, der Wassereintritt hätte auch durch eine
"oberhalbgelegene Undichtigkeit" erfolgen können, also durch Fugen, für deren
Abdichtung die F._ AG nicht verantwortlich gewesen sei. Es sei aufgrund des
insgesamt mangelhaften Abdichtungssystems davon auszugehen, dass bspw.
auch das Tiefgaragendach undicht gewesen sei (act. 14 Rz. 78). Überdies sei im
Bereich des Lichtschachts des Partyraums (Bastelraum Nr. 2-02) der Familie
D._ Wasser durch eine vertikale Fuge eingedrungen, welche erst nach voll-
ständiger Verkittung dicht gewesen sei (act. 14 Rz. 79).
Die Klägerin bestreitet dies (act. 61 Rz. 45).
Auch hiermit möchte die Beklagte den natürlichen Kausalzusammenhang zwi-
schen einer (etwaigen) Undichtigkeit der Arbeitsfuge sowie den vorliegend fragli-
chen Wasserschäden in Zweifel ziehen. Die Beklagte stellt jedoch lediglich Ver-
mutungen an und nennt Beispiele für (mögliche) Undichtigkeiten, welche sie je-
doch nicht in einen direkten Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Was-
sereintritten im Untergeschoss der beiden Haushälften C._strasse 7a und 7b
stellt. In bloss allgemeiner Weise stellt sie in den Raum, dass auch die Gebäude-
teile oberhalb des Untergeschosses undicht sein könnten. Ihre Behauptungen
sind damit reine Vermutungen und zudem pauschal und ungenau. Die Beklagte
kommt damit ihrer Substantiierungspflicht nicht genügend nach. Ihr diesbezügli-
cher Einwand ist folglich nicht zu hören.
(5) Schliesslich bringt die Beklagte vor, oberhalb der Tiefgarage befände sich
der Sitzplatz des vorgelagerten Gartens, dessen darunterliegende Konstruktion
wie ein Auffangbecken fungiere und aus welchem das Regenwasser nicht abge-
leitet werde. Der vorgelagerte Garten sei daher stetig durchnässt, weshalb an be-
sagter Stelle ein permanenter Wasserdruck auf die Betonkonstruktion herrsche.
Da das Wasser mangels Druck nicht durch die von der Klägerin gerügten Stellen
- 42 -
habe eindringen können, sei davon auszugehen, dass dieses Wasser oben zwi-
schen der Decke der Tiefgarage und der Aussenwand des Doppeleinfamilienhau-
ses E._ in die Dilatationsfuge gelange. Da diese durch ein Drittunternehmer
einzig mit einem Combiflexfugenband abgedichtet und hiernach nur eine bitumi-
nöse Abdichtung angebracht worden sei, könne das Wasser in diesem Bereich
hinter die Isolationsplatten, die an der Aussenseite der Kellerwände befestigt sei-
en, gelangen. Das Wasser fliesse dann von oben zwischen Wand und Isolation
zum Wandfuss und von dort über die horizontale Arbeitsfuge in den Kellerraum
der Familie E._ (act. 14 Rz. 90 f.).
Die Klägerin bestreitet dies. Der von der Beklagten genannte Bereich hinter dem
Haus, in welchem sich angeblich das Wasser sammeln solle, stehe in keinem Zu-
sammenhang zu den von ihr gerügten undichten Fugen (act. 61 Rz. 52). Im Be-
reich der Kellerecke der Familie E._ sei nicht die Dilatationsfuge, sondern die
Arbeitsfuge undicht. Zu deren Abdichtung sei die F._ AG verpflichtet gewe-
sen. Es sei aber bekannt, dass die von der F._ AG gewählte Abdichtungsva-
riante "Fugenblech" das Risiko beinhalte, dass am Anfang und am Ende und im
Eckbereich infolge erschwerten Zusammenschlusses der Bleche Undichtigkeiten
auftreten würden. Die von der Klägerin gerügte Undichtigkeit der Dilatationsfuge
betreffe dagegen den Besucherparkplatz im Bereich der Tiefgarage (act. 61
Rz. 51).
Der beklagtische Einwand ist unbehelflich. Da die Beklagte zur Abdichtung sämt-
licher Fugen des Untergeschosses – auch der Dilatationsfugen – vertraglich ver-
pflichtet gewesen war, vermag sich die Beklagte mit diesem Vorbringen nicht von
einer Haftung zu befreien, selbst wenn ihr der Beweis für das Vorgetragene gelin-
gen würde. Es bestünde immer noch ein natürlicher Kausalzusammenhang des
Wasserschadens zu einem von der F._ AG verschuldeten Werkmangel,
nämlich der Undichtigkeit der Dilatationsfuge.
(6) Unbehelflich sind die beklatischen Ausführungen hinsichtlich der undichten
Stellen beim Fenster des Partyraums der C._strasse 7b (Bastelraum Nr. 2-
02) sowie beim Liftschacht (act. 14 Rz. 92-100). Die Klägerin weist in ihrer Replik
- 43 -
zu Recht darauf hin, dass sie diese Mängel nicht gerügt habe und sie deshalb
nicht streitgegenständlich seien (act. 61 Rz. 53 f.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in Übereinstimmung mit dem Gutach-
tenergebnis der Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs gelingt. Es
besteht kein Anlass, von Amtes wegen eine Erläuterung oder Ergänzung des
Gutachtens einzuholen.
6.1.3.4. Adäquater Kausalzusammenhang
Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung ist
ein Wassereintritt geeignet, die entsprechend geltend gemachten Kosten zu ver-
ursachen. Tritt Wasser durch eine undichte Stelle in ein Gebäude ein, so führt
dies zu einem Eindringen des Wassers in das Gewerk, welches hiernach insbe-
sondere zu trocknen ist. Das Wasser führt dabei Schmutz und Erdpartikel mit.
Zudem kann ein Wassereintritt auch zum Ausfluss von Öl o.ä. Flüssigkeiten füh-
ren. Die betroffenen Räume sind daher nach erfolgter Trocknung zu reinigen und
allenfalls neu zu streichen. Ein adäquater Kausalzusammenhang ist folglich zu
bejahen.
6.1.3.5. Verschulden
Soweit sich die Beklagte hinsichtlich der Haushälfte C._strasse 7b (Familie
D._) zudem auf den Standpunkt stellt, dass, selbst wenn Wasser aus der
Haushälfte C._strasse 7a (Familie E._) in die Haushälfte
C._strasse 7b (Familie D._) eingedrungen sei, dies nur deshalb möglich
gewesen sei, weil die Klägerin eine systemwidrige unterläufige Bodenkonstruktion
anbringen liess, womit die F._ AG (zumindest) kein Verschulden für den
Wassereintritt in der Haushälfte C._strasse 7b treffe (vgl. act. 66 Rz. 122 f.),
legt sie nicht dar, was genau unter einer "systemwidrigen Bodenkonstruktion" zu
verstehen wäre und inwiefern diese für den Wasserunterlauf in die Nachbarhälfte
ursächlich wäre. Sie benennt für ihren Standpunkt zudem auch keine Beweismit-
tel, weshalb ihr Einwand bezügliche der Wasserschäden in der Haushälfte
C._strasse 7b (Familie D._) unbeachtlich ist (act. 66 Rz. 122).
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Im Übrigen gelingt es der Beklagten nicht, ein Selbstverschulden seitens der Klä-
gerin nachzuweisen (vgl. Ziff. 5.7 hiervor), weshalb sie sich nicht exkulpieren
kann.
6.1.3.6. Zwischenfazit
Vorliegend sind sämtliche Voraussetzungen zum Ersatz etwaiger Mangel-
folgeschäden gegeben.
6.1.4. Quantitativ
(1) Die Klägerin macht in Bezug auf das Kellereck der C._strasse 7a (Fa-
milie E._) folgende Positionen von insgesamt CHF 16'204.25 geltend, wel-
che ihr im Zuge der Behebung der Undichtigkeit der Arbeitsfuge bereits entstan-
den seien:
− Einlagerung der Möbel von Familie E._ bei der N._ AG für die Zeit
der Mängeleruierung sowie während den Nachbesserungsarbeiten für einen
Preis von insgesamt CHF 2'227.40 (act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 80).
− Aufspitzung der Böden zwecks Schadenseruierung durch die O._ Bau-
unternehmung für CHF 8'933.40 (act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 81).
− Abdichtungsarbeiten durch die P._ AG für CHF 1'862.95 (act. 1 Rz. 42;
act. 61 Rz. 82).
− Entlastungsbohrungen durch die O._ Bauunternehmung für
CHF 1'009.70 (act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 83).
− Austrocknung mittels Luftentfeuchter durch die Q._ AG für CHF 2'170.80
(act. 1 Rz. 42; 61 Rz. 84).
Die Beklagte wendet gegen die Rechnungen der N._ AG ein, dass aus die-
sen nicht ersichtlich sei, ob die in Rechnung gestellten Aufwände "gerechtfertigt"
gewesen seien, habe es sich doch um Räumlichkeiten von untergeordneter Be-
deutung gehandelt (act. 14 Rz. 132-135; act. 66 Rz. 200). Auch hinsichtlich der
übrigen Positionen bestreitet die Beklagte, dass die geltend gemachten Kosten
gerechtfertigt seien (act. 66 Rz. 201). Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Klä-
- 45 -
gerin die geltend gemachten Ausgaben hatte. Indessen hält die Beklagte der
Klägerin sinngemäss vor, unnötige bzw. übermässige Aufwendungen im Zu-
sammenhang mit der Einlagerung der Möbel bei der N._ AG sowie der übri-
gen Arbeiten in Rechnung gestellt zu haben. Die Klägerin legt ausführlich dar,
welche Leistungen wann in Anspruch genommen wurden und welche Kosten
dadurch entstanden sind (vgl. act. 61 Rz. 80 ff.). Sie kommt ihrer Substantiie-
rungspflicht damit ausreichend nach. Der beklagtische Zweifel an der gerechtfer-
tigten Höhe erfolgt dagegen in pauschaler Weise. Insbesondere führt die Beklag-
te nicht aus, welche Entschädigung für welche Leistungen sie aus welchen
Gründen als "ungerechtfertigt" qualifiziert. Ohne dahingehende beklagtische Aus-
führungen ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin die Schranke von
Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) überschritten haben soll. Die Beklagte kommt mit
ihrem pauschalen Einwand, der Aufwand erscheine ihr ungerechtfertigt (vgl.
act. 66 Rz. 200 f.), ihrer Pflicht zur substantiierten Bestreitung folglich nicht nach.
Demzufolge ist sowohl von der Notwendigkeit der in Rechnung gestellten Arbei-
ten als auch von der Angemessenheit der hierfür geleisteten Zahlungen auszu-
gehen.
(2) In Bezug auf den Keller (Raum Nr. 2-01) und die Halle (Raum Nr. 2-08) der
C._strasse 7b (Familie D._) macht die Klägerin folgende Positionen von
gesamthaft CHF 17'438.50 geltend:
− Sondierungsarbeiten, Schuttentsorgungs- und Baureinigungsarbeiten durch
die O._ Bauunternehmung für insgesamt CHF 8'012.– (act. 1 Rz. 42;
act. 61 Rz. 86).
− Einlagerung von Möbel von Mai bis September 2012, von Oktober bis De-
zember 2012 und von Januar 2012 [recte: 2013] bis März 2013 bei der
R._ Transporte für insgesamt CHF 3'799.70.– (act. 1 Rz. 42; act. 61
Rz. 86).
− Messung der Feuchtigkeit durch die S._ Bauphysik AG für CHF 3'456.–
(act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 86).
- 46 -
− Austrocknung mittels Luftentfeuchter durch die Q._ AG für CHF 2'170.80
(act. 1 Rz. 42; 61 Rz. 84).
Auch bezüglich dieser Positionen bestreitet die Beklagte die der Klägerin angeb-
lich entstandenen Kosten nicht. Der beklagtische Einwand, die Kosten seien "un-
gerechtfertigt" (vgl. act. 14 Rz. 140; act. 66 Rz. 201), genügt den Anforderungen
an ein substantiiertes Bestreiten wiederum nicht. Es ist mithin sowohl von der
Notwendigkeit der geltend gemachten Arbeiten als auch von der Angemessenheit
und Richtigkeit der hierfür geleisteten Zahlungen auszugehen.
(3) In Bezug auf die Tiefgarage (Besucherparkplatz) macht die Klägerin folgen-
den Betrag geltend:
− Abdichtungsarbeiten durch die P._ AG für CHF 970.40.– (act. 1 Rz. 42;
act. 61 Rz. 91).
Auch hier bestreitet die Beklagte lediglich in pauschaler und unsubstantiierter
Weise, die Höhe der Kosten sei "ungerechtfertigt" (act. 14 Rz. 131 ff.; act. 66
Rz. 201). Notwendigkeit und Entschädigungshöhe gelten somit als unbestritten
und sind damit ausgewiesen.
6.1.5. Fazit
Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für bereits vorgenommene Er-
satzvornahmen bzw. für Behebungen von Mangelfolgeschäden in der Höhe von
CHF 34'613.15 sind im Ergebnis in Höhe und Bestand ausgewiesen. Sie verteilen
sich wie folgt auf die beiden Werkmängel:
− CHF 33'642.75 aufgrund der undichten Arbeitsfuge im Bereich der Keller-
ecke C._strasse 7a [Mangel 1],
− CHF 970.40 aufgrund der undichten Dilatationsfuge im Bereich der Tiefga-
rage [Mangel 2].
6.2. Bevorschussung weiterer Ersatzvornahmen
- 47 -
6.2.1. Einleitung
Sodann verlangt die Klägerin die Bevorschussung von Kosten im Umfang von
CHF 60'186.85, welche die undichte Arbeitsfuge [Mangel 1] betreffen.
6.2.2. Anspruch auf Bevorschussung
Lehre und Rechtsprechung bejahen einen Anspruch des Bestellers auf Bevor-
schussung, wenn der Besteller den Vorschuss ausschliesslich für die Ersatzvor-
nahme verwendet, er nach erfolgter Ersatzvornahme über die Kosten abrechnet
und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückerstattet. Sämtliche
Kosten der Nachbesserung sind zu ersetzen bzw. zu bevorschussen, solange sie
nicht übermässig sind. Der Besteller hat zudem den ganzen Vorschuss zurückzu-
erstatten, wenn er die Ersatzvornahme nicht innert angemessener Frist realisiert
(BGE 128 III 418, GAUCH, a.a.O., Rz. 871a).
6.2.3. Bemerkungen zum Rechtsbegehren
Da der Empfänger des Vorschusses verpflichtet ist, den zugesprochenen Vor-
schuss ausschliesslich für die anbegehrten Nachbesserungsarbeiten zu verwen-
den, sind ihm allfällige Vorschussbeträge für jede notwendige Nachbesserungs-
arbeit einzeln zuzusprechen. Dies erst erlaubt im Nachgang eine korrekte Ab-
rechnung. Vorliegend nennt die Klägerin in ihren Rechtsbegehren jedoch keine
einzelnen Nachbesserungsarbeiten, sondern nur die jeweilige Gesamtsumme für
die drei Bereiche C._strasse 7a, 7b sowie die Tiefgarage. Für die Auslegung
eines Rechtsbegehrens ist auch auf die Klagebegründung abzustellen (vgl.
CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N 38 zu
Art. 221 ZPO). Im Rahmen ihrer Begründung führt die Klägerin vorliegend unter
Bezugnahme auf entsprechende Offerten aus, welche Vorschusssummen sie für
welche Nachbesserungsarbeiten verlangt (vgl. act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 80 ff.).
Unter Beizug der Begründung erschliesst sich demnach die Zusammensetzung
des Vorschussbegehrens, da genau bezifferte Vorschussbeträge den entspre-
chenden Nachbesserungsarbeiten einzeln zugeordnet werden können.
- 48 -
6.2.4. Modalitäten der Bevorschussung und Nachschusspflicht
Die Klägerin macht keine Frist geltend, innert der sie die Ersatzvornahme vorzu-
nehmen gedenkt. Es ist daher eine angemessene Frist von 6 Monaten ab Ein-
gang der Vorschusszahlung anzusetzen.
Den Vorschuss hat die Klägerin für Kosten aufzuwenden, welche für weitere
Nachbesserungsarbeiten im Zuge der Behebung der Undichtigkeit der Arbeitsfuge
noch entstehen. Die Klägerin wird über diese Kosten der Nachbesserung abzu-
rechnen haben.
Die Klägerin fordert in ihren Rechtsbegehren, dass die Beklagte unter Nach-
schusspflicht zur Bevorschussung im beantragten Umfang verpflichtet werden soll
(act. 1 S. 2; act. 61 S. 2). Die Beklagte wendet dagegen ein, dass die Solidar-
bürgschaft auf CHF 94'800.– beschränkt sei. Da die Klägerin genau diesen Be-
trag einfordere, könne sie die Beklagte nach erfolgter Abrechnung aufgrund die-
ser betragsmässigen Beschränkung nicht zu einer Nachschussverpflichtung an-
halten (act. 14 Rz. 147). Nach dem Dafürhalten der Klägerin besteht jedoch sehr
wohl eine Nachschusspflicht im Umfang einer etwaigen Rückzahlung des geleis-
teten Vorschusses nach erfolgter Abrechnung (act. 61 Rz. 97). Wird – wie vorlie-
gend – über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschie-
den, so liegt diesbezüglich eine res iudicata vor. Eine allfällige Nachforderung ist
daher bereits aus diesem Grund ausgeschlossen (vgl. BGE 128 III 416 E. 4.2.2).
Dem diesbezüglichen Antrag in Ziffer 2 des klägerischen Rechtsbegehrens ist
demnach nicht zu entsprechen.
6.2.5. Quantitativ
In Bezug auf die Kellerecke der C._strasse 7a (Raum Nr. 1-01; Familie
E._) verlangt die Klägerin die Bevorschussung folgender Positionen in der
Höhe von CHF 45'323.20 (inkl. MwSt.) (act. 1 Rz. 42; act. 61 Rz. 85):
− Ergänzung des beschädigten Bodenbelags durch die O._ Bauunterneh-
mung für CHF 9'655.20.
- 49 -
− Erneuerung des Bodenbelags im Raum Nr. 1-05 (Eingang in Halle Familie
E._) durch die T._ AG für CHF 5'699.50.
− Austrocknung des Bodens durch die Firma Q._ AG für CHF 5'918.40.
− Malerarbeiten im Keller sowie Eingangsbereich durch die Firma U._ in
der Höhe von CHF 6'878.25.
− Kosten für die Reinigung des Eingangsbereichs durch die V._ AG für
CHF 2'171.85.
− Bauleitungsarbeiten durch die Klägerin während der Mängelbehebungsarbei-
ten für CHF 15'000.–.
In Bezug auf den Keller (Raum Nr. 2-01) und die Halle (Raum Nr. 2-08) der
C._strasse 7b (Familie D._) verlangt die Klägerin die Bevorschussung
folgender Positionen in Höhe von CHF 15'476.45 (inkl. MwSt.) (vgl. act. 1 Rz. 42):
− Neue Plattenbeläge an Wand und Boden im Keller durch die T._ AG für
CHF 12'218.70.
− Kosten für die Baureinigung durch die V._ AG für CHF 3'257.75.
Soweit die Beklagte hinsichtlich der aufgeführten Positionen den Einwand erhebt,
diese seien ungerechtfertigt ("was hinsichtlich der Rechnungen ausgeführt wurde,
gilt auch für die Kosten der zu erwartenden Ersatzvornahmen"; act. 14 Rz. 137;
act. 66 Rz. 201), genügt wie bereits dargelegt, ein In-Zweifel-Ziehen der Notwen-
digkeit den Substantiierungsanforderungen nicht (vgl. Ziff. 6.1.4 hiervor).
Endlich bleibt darauf hinzuweisen, dass entgegen dem klägerischen Rechtsbe-
gehren (vgl. act. 1 S. 2, Ziff. 2.c) die Klägerin in ihrer Begründung keinen Vor-
schuss für noch vorzunehmende Ersatzvornahmen bezüglich Tiefgarage verlangt
(vgl. act. 1 Rz. 42 S. 29).
6.2.6. Fazit
- 50 -
Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für noch vorzunehmende Ersatz-
vornahmen in der Höhe von CHF 60'799.65 (CHF 45'323.20 zzgl. CHF 15'476.45)
im Zusammenhang mit der Undichtigkeit der Arbeitsfuge [Mangel 1] sind im Er-
gebnis in Höhe und Bestand ausgewiesen. Da der Bürgschaftsbetrag auf
CHF 94'800.– beschränkt ist (act. 3/2), verlangt die Klägerin zu Recht nur die Zu-
sprechung von CHF 60'186.85 (CHF 94'800.– abzüglich CHF 34'613.15 gemäss
Rechtsbegehren Ziff. 1). Dieser Betrag ist durch die Beklagte zu bevorschussen.
7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die vereinbarte Verjährungsfrist für versteckte Werkmängel betrug fünf Jahre. Sie
begann am 1. April 2008 zu laufen und lief erst Ende März 2013 aus. Somit er-
folgten sämtliche Mängelrügen innerhalb der Verjährungsfrist von fünf Jahren.
Sämtliche Mängelrügen ergingen zudem innerhalb einer angemessen kurzen Rü-
gefrist ab klägerischer Kenntnis des Werkmangels. Die Klägerin setzte der
F._ AG vor der Ausführung der Ersatzvornahmen eine Nachfrist an, welche
unbenutzt verstrich.
Die F._ AG verpflichtete sich im Rahmen des Werkvertrags ein wasserdich-
tes Untergeschoss zu erstellen. Geschuldet war zum einen wasserdichter Beton
und zum anderen entsprechend abgedichtete Fugen. In den Verantwortungsbe-
reich der F._ AG fiel damit sowohl die Abdichtung der Dilatationsfugen als
auch die Abdichtung der Arbeitsfugen.
Die Undichtigkeit der Arbeitsfuge [Mangel 1] hat das Beweisverfahren ergeben,
wobei es der Beklagten nicht gelingt, ein Selbstverschulden der Klägerin für den
Mangel nachzuweisen.
An der Dilatationsfuge bei der Tiefgarage im Bereich des Besucherparkplatzes
[Mangel 2] nahm die F._ AG keine Abdichtungsarbeiten vor, obwohl sie ver-
traglich dazu verpflichtet gewesen wäre. Die dortige Fuge war dementsprechend
undicht und damit mangelhaft.
Die Klägerin substantiiert die Kosten, die aus den bereits erfolgten und den beab-
sichtigen Arbeiten resultierten, hinreichend. Die generelle Notwendigkeit der Ar-
- 51 -
beiten (Einlagerungen, Sondierungs-, Austrocknungs- und, Abdichtungsarbeiten)
sowie die hierfür geleisteten bzw. vorgesehenen Beträge wurden von der Beklag-
ten nicht bzw. nicht in substantiierter Weise bestritten und sind ausgewiesen.
Sämtliche gesetzlichen und vertraglichen Voraussetzungen für einen Rückgriff auf
die Beklagte in ihrer Rolle als Solidarbürgin im Umfang von CHF 94'800.– liegen
vor, weshalb die Klage, mit Ausnahme der beantragten Nachschusspflicht, wofür
kein Anspruch besteht, gutzuheissen ist.
8. Ergebnis
Antragsgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 34'613.15 zu
bezahlen sowie einen Vorschuss in der Höhe von CHF 60'186.85 zu leisten. Eine
Nachschusspflicht ist nicht auszusprechen.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, sind der Beklagten als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Dass die Klägerin in einem Nebenpunkt hinsichtlich der Bevorschussungs-
pflicht nicht durchdringt (vgl. Ziff. 6.2.4 hiervor), rechtfertigt noch keine abwei-
chende Kostenverteilung.
9.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So-
wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
9.3. Der Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren
bestimmt, wobei Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens nicht hinzugerech-
net werden. Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 94'800.–.
- 52 -
9.4. Angesichts des Umfanges der Akten, der zahlreichen gerichtlichen Verfü-
gungen, des Verfahrensaufwandes, einschliesslich der Durchführung einer Ver-
gleichsverhandlung und eines Beweisverfahrens und schliesslich auch der Kom-
plexität der Rechtsfragen rechtfertigt es sich, die nach § 4 GebV OG bemessene
Gerichtsgebühr auf rund das Doppelte zu erhöhen und auf CHF 17'000.– festzu-
setzen sowie teilweise aus dem Kostenvorschuss der Klägerin zu beziehen. Die
Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen,
welche in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 AnwGebV auf
CHF 21'000.– festzusetzen ist. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Par-
teientschädigung zuzusprechen, hat dies aufgrund der Möglichkeit des Vorsteu-
erabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 34'613.15 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, der Klägerin einen Vorschuss von
CHF 60'186.85 (inklusive 8 % MwSt.) an die mutmasslichen Kosten der Sa-
nierung der Mängel am Doppeleinfamilienhaus der Klägerin (C._strasse
7a und 7b, ...) zu leisten, wobei der Kostenvorschuss zur Finanzierung fol-
gender Arbeiten dienen muss:
In Bezug auf die Kellerecke (Raum Nr. 1-01) der C._strasse 7a (Familie
E._):
a) Ergänzung des beschädigten Bodenbelags (Kostenanteil
CHF 9'655.20)
b) Erneuerung des Bodenbelags im Raum Nr. 1-05 (Kostenanteil
CHF 5'699.50)
c) Arbeiten für die Austrocknung des Bodens (Kostenanteil CHF 5'918.40)
d) Kosten für Malerarbeiten im Keller sowie im Eingangsbereich (Kosten-
anteil CHF 6'878.25)
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e) Kosten für die Reinigung des Eingangsbereiches und des Kellers (Kos-
tenanteil CHF 2'171.85)
f) Kosten für die Bauleitung während der Mängelbehebungsarbeiten
(Kostenanteil CHF 15'000.–)
In Bezug auf den Keller (Raum Nr. 2-01) und die Halle (Raum Nr. 2-08) der
C._strasse 7b (Familie D._):
g) Neue Plattenbeläge an Wand und Boden (Kostenanteil CHF 12'218.70)
h) Kosten für die Baureinigung (Kostenanteil CHF 3'257.75)
3. Der Vorschuss ist ausschliesslich für die Finanzierung der in Ziffer 2 ange-
führten Nachbesserungen zu verwenden. Die Klägerin wird verpflichtet, die-
se innert 6 Monaten, gerechnet ab dem Eingang der Vorschusszahlung,
vorzunehmen.
Bei Säumnis ist der Vorschuss der Beklagten, verzinst zu 5 %, vollumfäng-
lich zurückzuerstatten. Bei Nichtsanierung bestimmter Positionen ist der da-
für eingesetzte Kostenanteil (verzinst) zurückzuerstatten.
Der klägerische Antrag auf Aussprechung einer Nachschusspflicht durch die
Beklage wird abgewiesen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, spätestens 30 Tage nach Ablauf der Frist ge-
mäss Ziffer 3 gegenüber der Beklagten über die Kosten der Nachbesserung
abzurechnen und ihr einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten.
5. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 17'000.– festgesetzt.
Die weiteren Kosten für das Gutachten betragen CHF 6'334.20.
6. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und vorab teilweise aus dem von
der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Im Umfang von CHF 14'000.– steht der Klägerin ein Rückgriffsrecht auf die
Beklagte zu.
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Die Kosten für das Gutachten werden aus dem von der Beklagten geleiste-
ten Vorschuss für die Beweiserhebung gedeckt.
7. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 21'000.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage von
act. 112 und an die Beklagte unter Beilage von act. 111.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 94'800.–.