# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4397ad90-fa13-50d9-9bc0-dd67c7dc7291
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ S.A., geboren 1973, ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er hielt
sich 1991 bis 1994 als Saisonnier in der Schweiz auf. Am 16. Dezember 1994 heiratete
er in Heiden die Schweizer Bürgerin X.Y. Aufgrund dieser Eheschliessung erteilte ihm
das Ausländeramt am 20. Januar 1995 eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des
Familiennachzugs. Am 8. Oktober 1998 wurde die Ehe geschieden. Ende November
1997 verliess S.A. die Schweiz.
Am 18. März 1999 reiste S.A. illegal in die Schweiz ein und heiratete am 23. April 1999
in St. Gallen die Schweizer Bürgerin G.W. Aufgrund dieser Eheschliessung erteilte ihm
das Ausländeramt am 11. Mai 1999 eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des
Familiennachzugs. Die Aufenthaltsbewilligung wurde in der Folge verlängert, letztmals
bis zum 8. Dezember 2003.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2004 wies das Ausländeramt das Gesuch von S.A. um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab mit der Begründung, die Ehe mit G.W.
werde nur noch aufrechterhalten, um ausländerrechtliche Ansprüche nicht untergehen
zu lassen. Die Berufung auf die Ehe sei daher rechtsmissbräuchlich.
B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhob S.A. Rekurs, der vom Justiz- und
Polizeidepartement mit Entscheid vom 27. Juni 2005 abgewiesen wurde.
C./ Mit Eingabe vom 17. Juli 2005 erhob S.A. gegen den Rekursentscheid vom 27. Juni
2005 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragt sinngemäss die Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung und die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Auf die zur
Begründung vorgebrachten Ausführungen wird, soweit wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 22. August 2005 auf Abweisung
der Beschwerde.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 17. Juli 2005
entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
Der Beschwerdeführer rügt, ein Entscheid über seinen Antrag vom 30. Januar 2004 um
Erteilung der Niederlassungsbewilligung sei bis heute ausstehend. Dies trifft insoweit
zu, als die Verfügung des Ausländeramts vom 15. Juli 2004 nur das Begehren um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, nicht aber jenes um Erteilung der
Niederlassungsbewilligung zum Gegenstand hat. Im Rekurs hatte der
Beschwerdeführer allerdings diesen Umstand nicht explizit angefochten. Dessen
ungeachtet ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren auch über das Begehren um
Erteilung der Niederlassung zu befinden.
2./ Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer
Schweizer Bürgerin Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen
Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Kein
solcher Anspruch besteht nach Art. 7 Abs. 2 ANAG, wenn die Ehe eingegangen worden
ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und
namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird
davon die sogenannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von
vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigten (BGE 128 II 151, 127 II
55 mit Hinweisen). Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist,
heisst dies nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt
ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist
insbesondere, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als
rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 128 II 151 mit Hinweis).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
a) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung
von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II
151, 127 II 56 je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies dann der
Fall, wenn sich der Ausländer in einem fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe
beruft, welche nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (BGE 128 II 151 mit Hinweis
auf BGE 127 II 56, 123 II 50 f.). Ein Rechtsmissbrauch darf nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden, namentlich
nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein
Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 128 II 151).
Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer
Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128
II 151, 127 II 57).
b) Am 18. Januar 2005 wurde die Ehe des Beschwerdeführers mit G.W. vom
Kreisgericht St. Gallen geschieden. Der Beschwerdeführer war somit vom 23. April
1999 bis 18. Januar 2005 mit einer Schweizerin verheiratet. Insoweit kann er sich auf
Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen und die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung beanspruchen. Zu prüfen bleibt, ob
Ausländeramt und Vorinstanz die Berufung auf die Ehe zu Recht als
rechtsmissbräuchlich qualifizierten.
Der Beschwerdeführer heiratete G.W. am 23. April 1999. Er weilte in jenem Zeitpunkt
illegal in der Schweiz. Sein Einwand in der Beschwerde, er habe seit seiner Einreise in
die Schweiz im Jahr 1991 die Schweiz - ausser für die vorgeschriebenen Ferien als
Saisonnier - nicht verlassen, ist nicht glaubhaft. Der Beschwerdeführer erklärte am 22.
April 1999 bei der polizeilichen Einvernahme, er habe an der Scheidung von X.Y. am 8.
Oktober 1998 in St. Gallen nicht teilgenommen. Er sei im Ausland gewesen,
hauptsächlich in Oesterreich bei seinen Eltern. Er habe die Schweiz ungefähr Ende
November 1997 verlassen und sei nach Oesterreich gereist. Zudem habe er sich auch
in seine Heimat begeben. Er sei in Bosnien gemeldet gewesen. Seit dem 28. November
1997 habe er nie mehr Kontakt mit der hiesigen Fremdenpolizei gehabt. Er habe sich
seither nie mehr in der Schweiz befunden. Weiter erklärte der Beschwerdeführer, er sei
am 18. März 1999 bei St. Margrethen zu Fuss in die Schweiz gekommen. Er sei nicht
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
kontrolliert worden. Er wisse, dass er als Bürger von Bosnien und Herzegowina ein
Visum für die Schweiz benötige.
Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund der
eigenen Angaben des Beschwerdeführers davon ausging, dass dieser am 18. März
1999 illegal in die Schweiz einreiste. Die Bestreitung dieser Angaben in der Rekurs-
und der Beschwerdeschrift ist nicht glaubhaft. Namentlich ist nicht ersichtlich, weshalb
der Beschwerdeführer und G.W. gegenüber der Polizei in den Ermittlungen im April/Mai
1999 falsche Angaben machten, die sie beide belasteten. Im übrigen wurde der
Beschwerdeführer wegen der illegalen Einreise rechtskräftig verurteilt.
Die Ehefrau des Beschwerdeführers erklärte gegenüber dem Ausländeramt am 10.
Dezember 2003 bzw. 14. Januar 2004, die Trennung von ihrem Ehemann habe vor rund
zweieinhalb Jahren stattgefunden. Ihr Ehewille sei seit der Trennung erloschen. Sie
beabsichtige auf keinen Fall, wieder mit ihrem Ehegatten zusammenzuziehen. Auf die
Frage, weshalb noch keine Scheidung durchgeführt worden sei, hielt die Ehefrau fest,
ihr Ehemann sei damit nicht einverstanden. Sie wohne seit der Trennung im Juni 2001
an der Tempelackerstrasse 20 in St. Gallen.
Nachdem der Beschwerdeführer am 12. März 2004 behauptet hatte, er würde seit
Januar 2004 wieder mit seiner Ehefrau zusammenleben, hielt diese fest, sie seien seit
Juli 2003 offiziell getrennt. Im Juni 2001 sei sie zum ersten Mal aus der gemeinsamen
Wohnung ausgezogen. Sie verstünden sich wieder gut und versuchten, die Ehe zu
retten. Sie würden auch wieder zusammenziehen. Die Wohnung an der
Tempelackerstrasse werde sie aber behalten. Gegenüber dem Ausländeramt erklärte
die Ehefrau am 19. Mai 2004, sie sei im Jahr 2001 erstmals aus der Wohnung
ausgezogen. Der Beschwerdeführer habe sie unter Druck gesetzt. Er wolle sich nicht
scheiden lassen, wohl wegen seiner Aufenthaltsbewilligung. Sie bestätigte, während
der zweieinhalbjährigen Trennung eine Beziehung zu einem anderen Mann gehabt zu
haben. Weiter erklärte sie, es interessiere sie nicht, ob ihr Ehemann eine Drittbeziehung
habe. Sie sei unter Druck gesetzt worden, als sie am 20. April 2004 geschrieben habe,
sie würde sich mit ihrem Gatten wieder gut verstehen. Sie hielt fest, sie habe ein
bisschen Angst vor ihm, ein ungutes Gefühl, egal wo er sei.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Aufgrund dieser Angaben der Ehefrau ist davon auszugehen, dass die Eheleute seit
Juni 2001 getrennt leben und die Ehefrau nach der Trennung eine Drittbeziehung
eingegangen ist. Der Beschwerdeführer hat nach eigenen Angaben seit 2004 eine
Drittbeziehung. In der Beschwerde wird anerkannt, dass die Eheleute seit 2001
getrennte Wohnsitze hatten. Die Ausführungen, wonach sie die Ehe in einer offenen
Beziehung weitergeführt hätten mit der Absicht, wieder zusammenzuleben, sind nicht
stichhaltig. Ebenso ist nicht entscheidend, dass innerhalb von fünf Jahren seit der
Eheschliessung keine Scheidungsklage eingereicht wurde. In ausländerrechtlicher
Hinsicht kann die Berufung auf den Bestand der Ehe auch dann rechtsmissbräuchlich
sein, wenn die zivilrechtlichen Voraussetzungen für eine Scheidung nicht gegeben sind
(BGE 128 II 151 f.). Ob die Eheleute die Absicht hatten, jemals wieder
zusammenzuleben, kann offen bleiben. Die Ehefrau äusserte sich jedenfalls anders. Der
Beschwerdeführer hielt im Scheidungsverfahren ebenfalls fest, sie würden seit 2001
getrennt leben. Unter diesen Umständen steht fest, dass spätestens ein Jahr nach der
Trennung nicht mehr davon ausgegangen werden konnte, die Eheleute würden die
Gemeinschaft jemals wieder aufnehmen. Somit hat die Vorinstanz die Berufung auf die
Ehe zutreffend als rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Nach Ablauf von rund einem Jahr
seit der Trennung war die Frist von fünf Jahren nach Art. 7 Abs. 1 ANAG noch nicht
abgelaufen.
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Berufung auf die Ehe rechtsmissbräuchlich ist.
Der Rechtsmissbrauch liegt darin, dass der Bestand der Ehe gemäss der gesetzlichen
Ordnung nach Ablauf von fünf Jahren einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Erteilung der Niederlassungsbewilligung gibt. Dieser
Anspruch geht zwar mit einer Trennung nicht automatisch unter. Es widerspricht aber
Sinn und Zweck des Gesetzes, ein Recht auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
und Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auch dann zu beanspruchen, wenn eine
Ehe seit längerem getrennt ist und keine Aussicht auf Wiederaufnahme der
Gemeinschaft besteht. In solchen Fällen wird die Berufung auf eine nur noch formal
bestehende Ehe zur Erlangung ausländerrechtlicher Ansprüche als missbräuchlich
qualifiziert. Das Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung ist daher
abzuweisen.
c) Zu prüfen bleibt, ob die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
einem Missbrauch bzw. einer Ueberschreitung des Ermessens gleichkommt.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Nach Art. 4 ANAG entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften
und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von
Aufenthalt oder Niederlassung.
Das Verwaltungsgericht übt lediglich eine Rechtskontrolle aus (Art. 61 Abs. 1 und 2
VRP). Somit kann nur geprüft werden, ob die Verwaltung ihr Ermessen überschritten
oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte, als sie die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung verweigerte (GVP 1996 Nr. 9 und 1998 Nr. 71).
Der Beschwerdeführer hat weder aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift noch aufgrund
eines Staatsvertrags Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. Er ist seit 18. Januar 2005 geschieden, weshalb er sich
insbesondere auch nicht mehr auf die Ehe mit einer Schweizerin berufen kann.
Nach der Praxis des Ausländeramts wird die Aufenthaltsbewilligung in gewissen Fällen
zwar auch nach der Auflösung der Ehe verlängert. Als massgebend werden dabei nach
den Weisungen des Bundesamts für Migration (Ziff. 654) unter anderem die Dauer der
Anwesenheit in der Schweiz, insbesondere wenn Kinder vorhanden sind, die berufliche
Situation, die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage sowie das Verhalten und der
Integrationsgrad betrachtet. Zu berücksichtigen sind ferner die Umstände, die zur
Auflösung der Ehe geführt haben. Nach der ständigen Praxis des Ausländeramts wird
bei einer Dauer der ehelichen Gemeinschaft von fünf Jahren und mehr in der Regel eine
Jahresaufenthaltsbewilligung nicht mehr widerrufen (ABl 2001, S. 32).
Die eheliche Gemeinschaft dauerte aufgrund der vorstehenden Ausführungen lediglich
etwas länger als zwei Jahre. Die Ehe blieb kinderlos. Der Beschwerdeführer hält sich
seit 1995 mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf, wobei er zwischen 1997
und 1999 rund eineinhalb Jahre im Ausland weilte. Sein Aufenthalt gab zu Klagen
Anlass. Als Geschäftsführer eines Restaurants hat er Mitarbeiterinnen ohne Bewilligung
beschäftigt und diesen nach eigenen Angaben keinen Lohn bezahlt. Er wurde
deswegen mit Fr. 850.-- gebüsst. Auch ist er illegal in die Schweiz eingereist. Derzeit
übt er keine Erwerbstätigkeit aus. Am 12. Oktober 2004 wurde über ihn der Konkurs
eröffnet. Sein Einwand in der Beschwerde, er könne als Folge der Verweigerung der
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung keine Erwerbstätigkeit aufnehmen, ist nicht
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
stichhaltig. Das Ausländeramt erteilt Personen während eines hängigen Rekurs- oder
Beschwerdeverfahrens in der Regel eine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit. Jedenfalls
bestehen weder in wirtschaftlicher noch in arbeitsmarktlicher Hinsicht Gründe, welche
eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nahelegen.
Nach einem Aufenthalt von rund zehn Jahren ist es offensichtlich, dass eine gewisse
Integration in der Schweiz eingetreten ist. Unbestrittenermassen verlebte der
Beschwerdeführer aber seine Jugend in Bosnien und Herzegowina. Nach eigenen
Angaben hielt er sich 1997/98 dort auf. Dies zeigt, dass er nach wie vor Kontakte zu
seinem Herkunftsland pflegt. Dieses bezeichnete er übrigens selbst in der polizeilichen
Einvernahme vom 22. April 1999 als Heimat. Als alleinstehender Mann ohne familiäre
Unterhaltspflichten hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, auch nach einem
längeren Aufenthalt in der Schweiz im Herkunftsland wieder Fuss zu fassen. Mit seiner
mehrjährigen Erfahrung im Gastgewerbe hat er vergleichsweise gute Aussichten, sich
im Herkunftsland eine Existenz aufbauen.
Unter den gegebenen Umständen durfte die Vorinstanz das öffentliche Interesse an der
Verweigerung des weiteren Aufenthalts höher gewichten als das private Interesse des
Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz. Folglich ist die Beschwerde als
unbegründet abzuweisen.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).