# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4c0de7dd-d771-5535-b02a-fcef6e565103
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. B._ SA, dont le siège est à C._, a été inscrite au Registre du commerce fribourgeois le 19 novembre 2009 (ddd). Elle a pour but « au niveau national et international, toutes opérations financières, immobilières, fiduciaires, de change, d’organisation de transfert de fonds, de prises de participation dans des sociétés suisses ou étrangères, tous services aux entreprises et aux particuliers, achat, vente, importation, exportation, fabrication, production et transformation de tous objets, création, acquisition, exploitation de fonds de commerces » (pièce 1).
Le 12 juin 2019, le Service cantonal des contributions (ci-après : SCC) a demandé au Registre du commerce la radiation de la société précitée au vu des actes de défaut de biens après saisie (pièces 2).
Considérant que la société n’avait pas d’actifs réalisables, le Registre du commerce a sommé, le 24 juin 2019, les responsables de la société de requérir sa radiation ou de lui communiquer les motifs d’un maintien de l’inscription dans un délai de trente jours (pièce 3).
Le 26 août 2019, A._, administrateur et président de la société, a informé le Registre du commerce que la société n’avait pratiquement aucune activité sauf celle de gérer « sa filiale E._ Lda à F._ » (pièce 4). Il a produit un document comptable intitulé « Balance Globale provisoire » pour l’année 2017.
Par courrier du 18 septembre 2019, le Registre du commerce l’a informé que sa demande de maintien était tardive, celle-ci n’ayant pas été formulée dans le délai de trente jours, et que la procédure de sommation se poursuivait, notamment avec la triple sommation publique (pièce 5). Celle-ci a eu lieu les 24, 26 et 30 septembre 2019 (pièce 6).
Par courrier du 4 octobre 2019 (pièce 7), A._, indiquant posséder 66% des actions au porteur de la société, s’est opposé à sa radiation. Il a exposé que la société a comme activité celle de posséder une filiale à 100% à F._, la société E._ Lda, et que cette dernière société possède des bâtiments qui sont à la vente. Il a indiqué qu’une fois les ventes réalisées, leurs produits seront comptabilisés dans la société suisse afin de payer les créanciers. Il a produit des documents comptables dont la « Balance Globale provisoire » de la société suisse pour 2018, son bilan 2018 et un extrait de la balance des comptes 2017 de la société portugaise (document non traduit).
B. Le 15 octobre 2019, le Registre du commerce a transmis la cause à la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye (ci-après : la Présidente).
Dans le délai imparti, A._ s’est déterminé, par courrier du 31 octobre 2019, sur les actifs invoqués dans ses précédents courriers, produisant un extrait du registre du commerce portugais (non traduit). En substance, il a exposé qu’il avait toujours déclaré au SCC que la société avait une filiale à F._ donc des actifs, que sa filiale elle-même avait des terrains ce qui ressortait de la pièce comptable la concernant pour des montants de EUR 207'211.- et 476'801.- et que l’activité de la société consistait en la gestion de sa filiale.
Par décision du 17 décembre 2019, la Présidente a prononcé la radiation de la société B._ SA, frais à la charge de A._.
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C. Le 27 décembre 2019, A._ a interjeté appel contre la décision précitée, requérant un délai supplémentaire pour produire des pièces, qu’il a transmises par courrier du 15 janvier 2020.
Par courrier du 4 février 2020, le Registre du commerce a indiqué qu’il renonçait à se déterminer.

## Considerations

en droit
1.
1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 et 2 CPC).
En l’espèce, la décision attaquée prononçant la radiation d’office d’une société au Registre du commerce est finale et de nature patrimoniale, dès lors que les intérêts prépondérants poursuivis dans cette cause sont de nature économique. On retiendra que, par analogie à ce qui prévaut pour l’action en dissolution d’une société anonyme (cf. arrêt TF 4A_475/2009 du 5 mars 2010 consid. 1.1 n.p. in ATF 136 III 278), la valeur litigieuse d’une radiation d’office équivaut à la valeur de la société. Ainsi, en l’occurrence, le capital nominal de la société s'élevant à CHF 100'000.-, la valeur litigieuse est supérieure à CHF 10'000.-. La voie de l’appel est partant ouverte.
1.2. La procédure sommaire étant applicable au cas d’espèce (cf. consid. 2.3.2), le délai pour faire appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Ainsi, déposé à un office postal le 27 décembre 2019, l’appel interjeté contre la décision notifiée le 18 décembre 2019 respecte ce délai.
1.3. L’appelant, comme administrateur de la société et prétendument actionnaire de celle-ci dont l’intérêt au maintien de l’inscription n’a pas été suivi, est directement touché par la décision prononçant la radiation d’office. Il dispose ainsi de la qualité pour recourir.
1.4. L’appelant ne conclut qu’à l’admission de son appel. On comprend toutefois qu’il souhaite également le maintien de l’inscription (arrêt TF 5A_775/2018 du 15 avril 2019 consid. 4.1). L’appel est ainsi formellement recevable.
1.5. Dans son mémoire d’appel, l’appelant a requis une prolongation du délai d’appel pour fournir des pièces justificatives, invoquant la brièveté du délai d’appel et la période notoirement chargée des fêtes de fin d’année. Il a finalement produit ces pièces le 15 janvier 2020. Or, le délai d’appel, comme délai légal, est non-prolongeable (art. 314 al. 1 en relation avec l’art. 144 al. 1 CPC).
La procédure de l’art. 938a CO est soumise à la procédure gracieuse ; il n’y a pas de partie adverse ; même le Registre du commerce n’en est pas une (ainsi pour la procédure en réinscription de l’art. 164 ORC : ATF 140 III 550).
En procédure gracieuse, le juge doit établir les faits d’office (art. 255 let. b CPC) ; est dès lors applicable la maxime inquisitoire simple (ou sociale) ; selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en présence d’une telle maxime, l’invocation de faits nouveaux ou la production de nouveaux moyens de preuve en appel (nova) sont réglées exclusivement par l’art. 317 CPC (ATF 138 III 625 consid. 2.2.). Aux termes de cette disposition, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils ont invoqués ou produits sans retard et s’ils ne pouvaient être invoqués ou
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produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.
En l’espèce, A._ a produit le 15 janvier 2020, soit en dehors du délai d’appel, le bilan de E._ 2018, un extrait du « Registo online dos actos dos advogados » du 21 octobre 2010, l’acte constitutif de E._ du 21 octobre 2010, enfin une attestation de G._ du 14 janvier 2019. Toutes ces pièces sont antérieures à la décision querellée et l’appelant ne démontre pas qu’il n’aurait pu les produire précédemment, notamment lors de la procédure de première instance, étant rappelé qu’il a bénéficié alors de plusieurs mois pour produire des pièces. Conformément à l’art. 317 al. 1 CPC, celles produites le 15 janvier 2020 sont irrecevables. Par ailleurs, A._ ne se plaint pas d’une violation de la maxime inquisitoire par le premier juge.
2.
2.1. Dans la décision attaquée, la Présidente a considéré que les documents comptables n’ont aucune valeur probante dès lors qu’ils ne sont accompagnés d’aucune pièce justificative quant à la réalité et la nature de la participation alléguée dans la société étrangère ; ils n’ont en outre pas été attestés par un organe de révision indépendant et ne sont pas actuels puisqu’ils font état d’actifs au 31 décembre 2018. Elle a estimé que même à considérer l’existence d’actifs sous forme d’une participation, ceux-ci ne sont pas réalisables, sans quoi l’Office des poursuites n’aurait pas délivré d’acte de défaut de biens. Elle a appliqué le même raisonnement au seul autre actif, à savoir la prétendue créance de CHF 208’150.- contre la société portugaise. Enfin, elle a considéré qu’en l’absence de toute pièce justificative, il n’est ni prouvé que la société détiendrait entièrement ou majoritairement la société étrangère, ni que cette dernière posséderait des immeubles, étant précisé que celle-ci constitue une entité juridique distincte.
Examinant la deuxième condition, la Présidente a retenu que A._ n’a fourni aucune pièce tendant à démontrer que la société assurerait la gestion de sa prétendue filiale sise à l’étranger. Considérant que les deux conditions étaient remplies, elle a ainsi prononcé la radiation de la société.
2.2. L’appelant soutient que les créances et participations de B._ SA envers sa filiale étrangère sont identiques à ce jour et que B._ SA, ayant opté pour l’« opting out », n’est pas astreinte à un rapport annuel d’un réviseur. Il prétend que les pièces comptables fournies sont claires quant à la participation de B._ SA dans sa filiale étrangère et à l’existence d’une créance de la première envers la dernière. Ces pièces démontrent également selon lui que sa filiale portugaise possède des immeubles. Il ajoute que les actes de défaut de biens ne peuvent pas tenir compte des actifs appartenant à B._ SA qui se trouvent à l’étranger comme sa participation et créance envers sa filiale étrangère. Il termine en exposant que l’activité de gestion de la filiale étrangère ne doit pas nécessairement faire l’objet d’un mandat de gérant comme le suggère la Présidente, mais que des instructions données par l’actionnaire unique au gérant de la filiale, comme en l’espèce, suffisent.
2.3.
2.3.1.Selon l’art. 938a CO, lorsqu’une société n’exerce plus d’activités et n’a plus d’actifs réalisables, le préposé au registre du commerce peut la radier du registre du commerce après une triple sommation publique demeurée sans résultat (al. 1). Lorsqu’un associé ou un actionnaire, ou encore un créancier, fait valoir un intérêt au maintien de l’inscription, le juge tranche (al. 2). Le Conseil fédéral règle les modalités (al. 3).
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