# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 15987e06-222b-4bdd-8b07-c9c29cd44b8a
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
schloss als Inhaber
in
des im Handelsregister des Kantons Zürich seit
1
5.
Juni 2007
eingetragenen Einzelunternehmens
Z._
(
Urk.
2/4)
mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
AG
am
9.
September 2009
eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Ver
sicherungsvertrag (VVG
) ab (
Urk.
1
Ziff.
4
;
Urk.
14
Ziff.
3
). Als versicherte Person
wird
in der
Versicherungsp
olice Nr.
«...»
einzig
ihr Name
aufgeführt
. Gemäss der
P
olice vom 2
4.
Mai 2016 (
gültig
vom
1
0.
Mai 2016 bis
1.
Januar 2019) vereinbart war ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 30 Tagen in der Höhe
von 100
%
des versicherten Verdienstes von
Fr.
72'000.-- während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen
(
Urk.
2/
8
und 8/8
;
Urk.
1
Ziff.
5
;
Urk.
7
Ziff.
7
)
.
Seit
dem
2
3.
September
2016 ist
die
Versicherte
krankgeschrieben (
Urk.
2/11-12;
Urk.
1
Ziff.
6
und 12
), was sie der
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
AG
am
3.
November 2016 meldete (
Urk.
2/9;
Urk.
1
Ziff.
6). D
iese
richtete nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist
Krankent
aggelder
für den Zeitraum vo
m 23.
Oktober 2016 bis
2
8.
Februar 2017
aus (
Urk.
2/10, 2/13-15;
Urk.
1
Ziff.
7
und 10).
Nach einer Besprechung ihres Aus
sen
dienstmitarbeiters mit der Versicherte
n
am 5. Ap
ril 2017
teilte
die
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
AG
der Ver
sicherten
indes
mit Schreiben vom
2
1.
April 2017 die rückwirkende
Einstellung der Leistungen
per
1.
Januar 2017
mit. Gleichzeitig kündigte sie ihr an, die zu viel bezahlten Krankentaggelder
separat
zurückzufordern. Zur Begründung ver
wies sie auf das Besprechungsprotokoll
(
Urk.
8/50)
, wonach die Versicherte ihre
Firma inkl. Auto und Kundenstamm verkauft habe
und damit
der Versicherungs
schutz erloschen sei (
Urk.
2/16
und 8/52;
Urk.
7
Ziff.
10-11
)
.
Die entsprechende Abrechnung bzw. der Rückforderungsbeleg der Allianz
Suisse Versicherungs-Gesellschaft
AG folgte am
2.
Mai 2017 (
Urk.
8/54;
Urk.
7
Ziff.
11)
. Mit Schreiben vom 2
7.
September 2017
teilte sie
der Versicherten
einerseits mit
, de
r
Vertrag
werde
mit Wirkung ab
1.
Januar 2017
aufgehoben
. Andererseits erklärte sie, die
Rückforderung mit der
erhaltenen
Prämie für das Jahr 2017 zu verrechnen (
Urk.
8/7
8
;
Urk.
7
Ziff.
11
und 20
).
2.
Mit Eingabe vom 2
7.
September 2017 erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Le Soldat
(
Urk.
3/1-2
)
, Klage gegen die
Allianz Suisse
Versiche
rungs
-Gesellschaft
AG
(
Urk.
1). Darin beantrag
t
e sie, die Beklag
t
e
sei
zu ver
pflichten, ihr
Krankentaggelder für
die Monate
März bis Oktober 2017 im Betrag von insgesamt
Fr.
48'328.70 zuzüglich 5
%
zu leisten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten. In pro
zessualer Hinsicht ersuchte si
e
um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertre
ters in der Person von Rechtsanwalt Le Soldat (
Urk.
1 S. 2 und
Ziff.
15).
Mit Ver
fügung vom
2.
Oktober 2017 setzte das Sozialversicherungsgericht der Beklagten eine Frist von
30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort an (
Urk.
5). Diese wurde am 2
6.
Oktober 2017 erstattet mit dem Antrag, die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin abzuweisen. Mit derselben Ein
gabe erhob die Beklagte Widerklage und beantragte, die Klägerin
/Widerbeklagte
(nachfolgend: Klägerin)
sei zu verpflichten,
ihr einen Betrag von
Fr.
9'408.70
zurückzuerstatten, nämlich die
für
Januar
und
Februar 20
17 ausbezahlten Kran
kentaggelder von
Fr.
11'640.00
unter Verrechnung d
er
erhaltenen
Versicherungs
prämie für das Jahr 2017
von
Fr.
2'231.30
(
Urk.
7 S. 2 und
Ziff.
23-25).
Mit Ver
fügung vom 1
7.
November 2017 bestellte das Sozialve
rsicherungsgericht der Klä
gerin
Rechtsanwalt Le Soldat als unentgeltlichen Rechtsvertreter und ordnete einen weiteren Schriftenwechsel an (
Urk.
9).
Die der Klägerin
darin
angesetzte Frist wurde
a
ntragsgemäss bis
9.
März 2018 erstreckt (
Urk.
11-13).
In der Rep
lik
/
Wide
rklageantwort vom 9
.
März 2018 hielt die Klägerin an ihrem Rechtsbe
gehren fest und schloss auf Abweisung der Widerklage (
Urk.
14 S. 2).
Es folgten jeweils innert (erstreckter) Frist
(
Urk.
15
;
Urk.
18
f.
) die Duplik
/
Widerklagereplik vom
7.
Mai 2018
(
Urk.
17 S. 2)
und
Widerklageduplik vom
1
5.
August 2018 (
Urk.
21).
Letztere wurde der Beklagten
/Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte)
mit Schreiben vom 2
2.
August 2018 zur Kenntnisnahme zugeste
llt (
Urk.
22) und den Parteien
mit Verfügung vom 8. Februar 2019 der Abschluss des Schriften
wechsels mitgeteilt (
Urk.
23).
Die daraufhin von Rechtsanwalt Le Soldat einge
reichte Honorarnote (
Urk.
24) wurde mit Schreiben vom 2
6.
Februar 2019 an die Beklagte versandt (
Urk.
25).
Die Stellungnahme der Beklagten zur Honorarnote datiert vom 1
9.
März 2019 (
Urk.
27) und wurde der Klägerin am Tag darauf zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk.
28).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicheru
ng (KVG) unterstehen nach
Art.
2
Abs. 2
des Bundes
gesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (
KVAG
)
dem
Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag (VVG)
. Dabei werden k
ollektiv
e Krankentaggeld
versicherungen
vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldver
sicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Kranken
versicherung subsumiert (
BGE
142 V 448 E. 4.1).
Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach
Art.
244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren;
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (
B
GE
138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Alsdann kann die beklagte Partei g
emäss
Art.
224
Abs.
1
ZPO in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist
.
Die von der Klägerin dargelegte sachliche und örtliche Zuständigkeit des
Sozial
versicherungsgerichts des Kantons Zürich
zur Beurteilung der eingereichten Klage (
Urk.
1
Ziff.
2) wurde von der Beklagten
ausdrücklich anerkannt
(
Urk.
7
Ziff.
3
).
Eben
so unbestritten blieben seitens der Klägerin die von der Beklagten gemachten Ausführungen zur
Zulässigkeit der Widerklage (
Urk.
7
Ziff.
5
;
Urk.
14
Ziff.
2).
Dem ist nichts hinzuzufügen.
2.
2.1
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl.
Art.
247
Abs.
1 ZPO). Wie unter der Verhandlungs
maxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptun
gen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungs
maxime zurückhalten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf
BGE
141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
Zudem
gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (
Art.
58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 2
7.
Juni 2013 E. 6)
.
2.2
Nach übereinstimmender bzw.
unwidersprochener
Parteidarstellung ist die Klä
gerin
seit
dem
23.
September 2016
krankheitsbedingt
arbeitsunfähig
(
Urk.
1
Ziff.
6-10
;
Urk.
7
Ziff.
9
)
. Im
Rahmen des Kaufvertrages
vom 1
9.
Dezember 2016
veräusserte sie
als Einzelunternehmerin
ihren Kunden
stamm bzw. sämtliche Kun
dendaten
an
A._
mit Wirkung ab
1.
Januar 2017, zu liefern innert 60 Tagen
.
Zuvor hatte sie diesem bereits ihr Taxi verkauft
; d
ie Übergabe fand
a
m 2
8.
Oktober 2016
statt
.
Für beide Verkaufsobjekte behielt sich die Klägerin ein Rückkaufsrecht vor,
das sie nicht ausübte
(
Urk.
7
Ziff.
12
f.
und 17
;
Urk.
14
Ziff.
12
;
Urk.
17
Ziff.
7
und 19
;
Urk.
21
Ziff.
2
, 4 und 7 f.
)
.
Zwischen den Parteien strittig ist, ob die
Klägerin
im Rahmen der hier anwendbaren Allgemeinen Bedin
gungen (AB) für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008 (
Urk.
8/8)
trotz
des
Verkaufs
dieser Vermögenswerte
für die Monate Januar bis Oktober 2017 weiterhin Anspruch
auf Krankentaggelder
hat.
2.
3
Die Beklagte
machte geltend
, dass der Verkauf des Fahrzeuges und des Kunden
stammes eine Änderung des Risikos darstelle, für das die Versicherung abge
schlossen worden sei
. D
as Geschäftsrisiko
sei nämlich
am 1. Januar 2017 auf den Käufer
A._
übergegangen
.
Anreize, das Unternehmerrisiko in unzuläs
siger Weise durch die Taggeldleistungen zu finanzieren, würden auf der Hand liegen. Trotz des Rückkaufsrechts liege daher mindestens eine Unterbrechung der Tätigkeit vor.
Die Kosten des Taxigewerbes seien nicht versichert gewesen, wes
halb das
klägerische Argument der blossen
Schadenminderung mit Blick auf
Art.
61 VVG und
Art.
10
Ziff.
3 AB ins Leere laufe. Der Verkauf habe gemäss
Art.
8
Ziff.
1
lit
.
g AB für die Klägerin als Betriebsinhaberin zum Erlöschen des Versicherungsschutzes geführt
.
BGE
135 III 225 sei
also
nicht einschlägig, da
keine
Folge
einer einseitigen Willenserklärung
vorliege
(
Urk.
7
Ziff.
16 und 21;
Urk.
17
Ziff.
7, 11, 14-16, 20 und 22-24)
.
Gestützt auf
Art.
9
Ziff.
2
lit
. d
AB bestehe
somit
in keinem Fall Anspruch auf Nachleistungen (
Urk.
7
Ziff.
11, 15, 17 und 20 f.;
Urk.
17
Ziff.
18
).
Irrelevant für die Betriebsaufgabe sei
der sozialversicherungsrechtliche Status bei der Ausgleichskasse – vorbehältlich eines Verweises in den AB. Dabei hätte die Ausgleichskasse in Kenntnis der
Umstände
Beiträge als Nichterwerbstätige zu erheben. Wie aus dem Besprechungsprotokoll hervorgehe, würden die Angaben im Handelsregister von der
Klägerin zudem
nicht aktuell gehalten (
Urk.
7
Ziff.
8;
Urk.
17
Ziff.
6 und 8).
Letztlich sei der Sachverhalt
vergleichbar mit demjenigen, den das Sozialversicherungsgericht
in seinem
Urteil KK.2016.00039 entschieden habe
. Das
Gericht
habe
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g AB
dabei
weder als unklar, noch ungewöhnlich oder unbillig beurteilt.
Ferner sei a
us
BGE
127 III 106 und dem Urteil des Bundesgerichts
5C.211/2000 mit Blick auf
Art.
9
Ziff.
1 und 2 AB zu schliessen, dass nur Leistungen über die Dauer des Versicherungsschutzes hinaus geltend gemacht werden könnten, wenn diesbezüglich vertragliche Einschrän
kungen fehl
ten
, und dass entsprechende Klauseln nicht ungewöhnlich seien (
Urk.
7
Ziff.
19;
Urk.
17
Ziff.
5, 19 und 24 f.).
Die Unterstellung
, anlässlich der Besprechung belastende Aussagen provoziert zu haben,
weise sie
zurück. Die Aussagen der Klägerin würden mit dem Inhalt des Kaufvertrages übereinstimmen und seien weder wirr noch widersprüchlich (
Urk.
17
Ziff.
10 und 12).
Schliesslich stipuliere
Art.
17
Ziff.
1
lit
. b AB den Zeitpunkt der Aufgabe bzw. des Unterbruchs der versicherten Tätigkeit als Entstehungszeitpunkt des Rechts zum Übertritt in eine Einzelversicherung, wobei dieses gemäss
Abs.
2 derselben Bestimmung innert 90 Tagen ab Entstehung schriftlich geltend zu machen sei.
Dabei habe die Klägerin ihre Meldepflicht nach
Art.
8
Ziff.
2 AB verletzt, indem sie nicht innert 30 Tagen über die Veräusserung informiert habe
. Als Konsequenz sei das Recht auf Übertritt erloschen
(
Urk.
7
Ziff.
12;
Urk.
17
Ziff.
14
und 20
).
2.
4
Die Klägerin
hielt demgegenüber dafür,
sie sei weiterhin
im Handelsregister ein
getragen und
werde von der Ausgleichskasse
weiterhin
als
Selbständige
rwer
bende
geführt
.
Zweck dieser Eintragungen sei die
Rechtssicherheit
und der Schutz Dritter, weshalb sie daran gebunden sei
. Folglich habe sie ihre Selbständigkeit nach objektiven Kriterien nicht aufgegeben und führe ihren Betrieb fort.
Dies entspreche auch ihrem ausgewiesenen Willen,
nachdem sie
mehrfach erklärt
habe
, eine
Unternehmensaufgabe
sei nicht erfolgt
oder
beabsichtigt
.
Dement
sprechend
habe sie sich ei
n Rückkaufsrecht vorbehalten
, das
sie krankheitsbe
dingt nicht ausgeübt habe.
Ohnehin
könnte sie
aber
aufgrund
der erwähnten Ein
tragungen und ihrer persönlichen Qualifikation
jederzeit
mit einem
Ersatz
fahr
zeug
wieder
Laufkundschaft
befördern
bzw.
sich einen Kundenstamm aufbauen
. Die Firma sei nicht Gegenstand des Kau
f
vertrags
gewesen
.
Das rechtliche und wirtschaftliche Risiko seien ihr verblieben.
Andernfalls
hätte
sich
A._
längst im
Handelsregister
eingetragen
. Dementsprechend sei auch das zitierte kantonale Urteil nicht einschlägig: Sie habe nur Massnahmen getroffen, um keine grösseren Verluste zu erzielen
,
und nicht das Geschäft vollständig verkauft, so dass sie dieses jederzeit weiterführen könne
(
Urk.
1
Ziff.
3;
Urk.
14
Ziff.
4, 8 und 12;
Urk.
21
Ziff.
3 f.,
7
,
12
, 16 und 18
).
Ihre
Massnahmen
seien eine Anpassung der versicherten Tätigkeit im Sinne von
Art.
10
Abs.
3
AB
gewesen
und
hätten
d
er Schadenminderung gedient. Damit seien d
ie
Kosten reduziert
und
de
r
Erhalt
d
es Betriebes
sichergestellt worden
. Es sei die Krankheit,
di
e sie an der Erwerbstätigkeit hindere
, nicht die Veräusserung des
Kundenstammes und des Fahrzeuges
.
Auf
Au
ssagen, gestützt auf die etwas
a
ndere
s
angenommen werde, könne sie nicht behaftet werden, zumal sie dazu als Laie von einem Fachmann provoziert worden sei
.
Ihre
Aussagen
in der Bespre
chung
seien
per se wirr und widersprüchlich
gewesen
, so dass
ihnen
kein Erklä
rungswert zukomme
.
Diese würden sich auch nicht mit dem Kaufvertrag decken, der keine Veräusserung der Firma beinhalte.
Sie habe das Missverständnis
, wie aus
Urk.
8/51 und 8/55 ersichtlich sei, sofort
aufgeklärt
. Eine Verletzung der Mel
depflicht aufgrund solcher Massnahmen falle ausser Betracht
(
Urk.
14
Ziff.
6
-8
und 11 f.
;
Urk.
21
Ziff.
5
,
8 f.
und 11
).
D
ie angerufene
Versicherungsbedingung
sei
unklar
im Sinne von
BGE
122 III 118
sowie
ungewöhnlich
u
nd damit
nichtig
. So sei es gemäss
BGE
135 III 225
E. 3
und
Bundesgerichts
urteil
4A_419/2008 ungewöhnlich, wenn der Versicherer
den Umfang
seiner Leistungspflicht nach Eintritt des Versicherungsfalles durch ein
seitige Willenserklärung beeinflussen könne
.
D
ies habe die Beklag
t
e indes getan, indem sie – ohne Kriterien in den AB
festzulegen
– d
ie
offerierten
objektiven Kriterien ablehne
, au
s den Schadenminderungsmassnahmen willkürlich auf eine Unternehmensaufgabe schliesse und den Vertrag einseitig kündige
. Zudem werde der Tatbestand
nach
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g
AB
bei
einem E
inmannbetrieb ab ovo
bereits
mit Krankheitseintritt verwirklich, womit der Versicherungsschutz illuso
risch w
e
rde
(
Urk.
1
Ziff.
14
;
Urk.
14
Ziff.
13
f.
;
Urk.
21
Ziff.
5
,
7
und 19 f.
).
Weiter
regle diese Bestimmung mit Blick auf
Art.
8
Ziff.
1
lit
. j
AB
nur die freiwillige Aufgabe bzw. Unterbrechung der Tätigkeit
. D
er
Entscheid darüber obliege allein ihr und sie
habe
weder eine Aufgabe noch Unterbrechung der Tätigkeit gewollt
(
Urk.
21
Ziff.
6).
Es sei hervorzuheben, dass
zuerst
der Versicherungsfall einge
treten und
daraufhin die Kostenreduktionsmassnahmen
getätigt worden seien (
Urk.
21
Ziff.
17).
Keine Anwendung finde
BGE
127 III 106
, der Sekundärereig
nisse
nach
dem
Ausscheiden aus dem Betrieb
betreffe
(
Urk.
14
Ziff.
15
;
Urk.
21
Ziff.
15
)
.
Es sei
zumindest
rechtsmissbräuchlich
im Sinne von
Art.
2 des
Schweizerische
n
Zivilgesetzbuch
es
(ZGB)
bzw.
verletze den «Redlichkeitsstandard»
, sich unter die
sen Umständen durch eine Vertragsauflösung
d
er bereits eingetretenen Leistungs
pflicht zu entziehen
(
Urk.
14
Ziff.
4
und 17
).
Die von der Beklagten angerufenen Tatsachen würden das Unternehmerrisiko und das Quantitativ
von
deren Leistun
gen nicht tangieren
.
Es spiele für das Risiko keine Rolle, ob der Kundenstamm verkauft werde oder verloren gehe, weil er nicht bedient werde. Ebenso
irrelevant sei
, ob das Fahrzeug bei der Klägerin oder einem Dritten stehe.
Die Beklagte anerkenne selbst, dass diese
Kostenreduktion nicht Teil des versicherten Risikos sei.
Deren Argumentation
mache jede Taggeldversicherung obsolet
, indes sei sie in ihrer Vertragsdeckungserwartung zu schützen
(
Urk.
1
Ziff.
13
;
Urk.
14
Ziff.
11 f.
;
Urk.
21
Ziff.
5
und 10
).
Nachdem
die
Beklagte
die Unternehmensaufgabe nicht bewiesen, sie aber den
Gegenbeweis
erbracht habe
,
bestehe
weiterhin Anspruch auf die vertraglich
e
Hauptleistung, so dass die Bestimmung
zur
Nachleistung
keine Anwendung
finde
(
Urk.
14
Ziff.
9 f.
und 15
f.
;
Urk.
21
Ziff.
14
).
Besonde
rs stossend sei
, dass
ihr
die Beklagte
nach Bekanntgabe ihrer «wilden Auslegung» mit
Schreiben vom 2
1.
April 2017
die
mit Schreiben vom
6.
Juni 2017 eventualiter verlangte Fortführung des Versicherungsschutzes als Einzel
versicherung unter Hinweis
darauf
,
dass
d
ie
Frist
abgelaufen
sei
,
ebenfalls
ver
weiger
t habe
(
Urk.
14
Ziff.
10
;
Urk.
21
Ziff.
16
).
3.
3.1
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss
Art.
8 ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu
Art.
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver
traglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen
somit
je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbr
ingen (
BGE
130 III 321 E. 3.1). N
ach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversiche
rungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen
dabei
lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (
BGE
130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (
Praxis 80/1991 Nr. 230, E. 3b).
3.2
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien
sodann
weitgehende Ver
tragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der
Vertragsinhalt regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Vertrags
bedingungen richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23).
Art.
100
Abs.
1 VVG
erklärt zudem
die Bestimmungen des Obligationenrechts (
OR
) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
3.3
Hinsichtlich vorformulierte
r
Vertragsbestimmungen gilt es zu beachten, dass von der global erklärten Zustimmung alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen sind, auf deren Vorhandensein die zustimmende Partei nicht gesondert aufmerk
sam gemacht wurde. Der Verfasser allgemeiner Vertragsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass der Vertragspartner ungewöhn
lichen Klauseln nicht zustimmt (Urteil des Bundegerichts 4A_499/2018 vom 1
0.
Dezember 2018 E. 3.3.3 insbesondere mit Hinweisen auf und in Auseinander
setzung mit
BGE
109 II 452 und 138 III 411).
Im Übrigen sind v
orformul
ierte Vertragsbestimmungen
grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (
BGE
135 III 1 E. 2). Kann der wirkliche übereinstimmende Parteiwille (
Art.
18
Abs.
1
OR
) nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen
,
wie sie nach den gesamten Umständen ver
standen werden durften und mussten; er hat auch zu berücksichtigen, was sach
gerecht erscheint. Der Richter orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (
BGE
133 III 607 E. 2.2
).
Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der
Unklarheitenregel
gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (Urteil des Bundesgerichts 5C.17
/2003 vom 1
9.
August 2003 E. 2 mit Hinweis auf
BGE
122 III 118 E. 2a; 126 III 388 E. 9d).
4.
4.1
In
Art.
8
AB
(
Urk.
8/8)
werden diverse Beendigungsgründe
aufgezählt.
Unter anderem erlischt der Versicherungsschutz g
emäss
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g AB für sämt
liche für einen Betriebsinhaber versicherten Leistungen bei Aufgabe oder Unter
bruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurteil
ung des Risikos massgebend war.
Besteht in den Fällen von
Art.
8 AB Anspruch auf Leistungen, erlischt dieser
Anspruch
mit Erlöschen des Versicherungsschutzes. Vorbehalten bleib
t der Anspruch auf Nachleistung
gemäss
Art.
9
Ziff.
2 AB (
Art.
9
Ziff.
1 AB).
Art.
9
Ziff.
2
Abs.
1
lit
. d sieht vor, dass
unter anderem dann
in keinem Fall ein Anspruch auf Nachleistungen besteht, wenn der Versicherungsschutz aus dem in
Art.
8 [
Ziff.
1]
lit
. g AB genannten Grund erlischt.
Schliesslich hat der Versicherungsnehmer nach
Art.
8
Ziff.
2 AB der Gesellschaft innert 30 Tagen schriftlich zu melden, wenn sich ein Beendigungsgrund unter anderem gemäss
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g AB verwirklicht hat bei Personen, die mit festem Taggeld oder fixer Lohnsumme versichert sind.
4.2
Nachdem
bezüglich
des Inhalts und der Bedeutung von
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g AB
kein übereinstimmender wirklicher
Wille der Parteien
festgestellt werden kann
,
ist nachfolgend näher
auf
das
ihnen
bereits bekannte
Urteil des Sozialversiche
rung
sgerichts KK.2016.00039 vom 30.
Januar 2018
einzugehen
.
Es ist h
ervorzu
heben, dass
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g AB
dabei
–
im Einklang mit dem Verständnis
der Parteien
in ihren Rechtsschriften
–
im Kontext mit
Art.
9
Ziff.
1 und
Ziff.
2
Abs.
1
lit
. d
AB zu würdigen ist
.
Zwar
fokussierte die Argumentation der Klägerin nicht auf
Art.
9 AB
,
zumal sie diese
Bestimmung
als nicht anwendbar erachtete
, da es am Merkmal der Betriebs
aufgabe fehle
.
Im Zentrum
ihrer Ausführungen st
and
jedoch
klar
die Auffassung
, dass
es ungewöhnlich und im konkreten Fall auch treuwidrig sei, für eine
Leis
tungseinschränkung
nach Eintritt
des Versicherungsfalls
an den
krankheits
be
dingten
Verkauf von Betriebsmitteln
anzuknüpfen.
So machte sie unter anderem geltend, es könne nicht sein, dass Umstände, wie der Verkauf eines Personen
wagens im Rahmen der Schadensminderung,
bei bereits eingetretener Arbeitsun
fähigkeit eine Leistungseinstellung
zur Folge
hätten
(
Urk.
1
Ziff.
13
)
. An anderer Stelle betonte sie, sich im Falle der Arbeitsunfähigkeit gegen Erwerbsausfall ver
sichert zu haben, ohne erwarten zu müssen, die Bekl
agte werde im Versicherungs
fall
versuchen, sich der vertraglichen Leistungspflicht durch juristische Spitzfin
digkeiten zu entziehen
(
Urk.
14
Ziff.
17)
. Eben
falls
widersprach
sie
der Auslegung der Beklagten von
BGE
127 III 106, mit welcher diese die Verbindlichkeit von
Art.
9 AB begründete
(
Urk.
21
Ziff.
15).
In diesem Sinne
sah sich auch die
Beklagte
wiederholt veranlasst, die Zulässigkeit und Verbindlichkeit von
Art.
9 AB mit Bezug auf
die
klägerische
n
Vorbringen
zu thematisieren
(
Urk.
7
Ziff.
19;
Urk.
17
Ziff.
5, 18
und
24
f.).
4.3
Das Sozialversicherungsgericht hielt i
n
Erwägung 4.2
des erwähnten
Urteils KK.2016.00039 z
ur Tragweite
von
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g AB
fest, dass
bei einer objektivierten Auslegung kein Raum für die
Unklarheitenregel
bleibe
. Das Erlö
schen des Versicherungsschutzes für den Betriebsinhaber bei Aufgabe oder Unterbruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurte
ilung des Risikos massgebend gewesen sei
, als Pendant zum Erlöschen des Versicherungsschutzes bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeit
nehmer/innen
,
sei
we
der ungewöhnlich noch unbillig. A
uch besteh
e
insofern kein Auslegungsbedarf, als aus dem Wesen der Taggeldversicherung hervorgeh
e
, dass mit der Aufgabe oder dem Unterbruch der Tätigkeit als Betriebsinhaber nicht das blosse Niederlegen der Arbeit zufolge Arbeitsunfähigkeit gemeint
sei
. Vielmehr
sei
diese Formulierung ohne Weiteres dahingehend zu verstehen, dass der Ver
sicherungsschutz für den versicherten Betriebsinhaber
erlösche
, wenn er seine Funktion als Inhaber des versicherten Betriebs ganz oder vorübergehend auf
gebe bzw. verliere,
sei es, weil der Betrieb als solcher nicht mehr existier
e
oder weil der Betriebsinhaber seine Funktion in demselben nicht mehr inneha
be
.
K
onkret
galt es damals
den Sachverhalt zu beurteilen, dass die versicherte Person insbesondere ihr Ladenlokal untervermietet und der Untervermieter
auch
den Warenvorrat sowie die Betriebsbewilligungskosten übernommen hatte. Zu den relevanten Kriterien für die Beantwortung der Frage, ob
die versicherte Person damit
ihre Tätigkeit unterbrochen oder aufgegeben hatte, erläuterte das
G
ericht in Erwägung 4.3, der Untermieter habe das Tagesgeschäft und damit das volle Geschäftsrisiko übernommen; Hinweise auf eine Gewinn- und/oder Verlustbetei
ligung, ein Mitspracherecht
oder eine
Mitarbeit der versicherten Person im Betrieb des Untermieters fehlten. Dass die versicherte Person im Handelsregister mit ihrem Einzelunternehmen eingetragen sei und Mieterin des Geschäftslokals sowie Eigentümerin des Inventars bleibe, mithin dem Vermieter gegenüber Verantwor
tung trage, ändere nichts am Umstand, dass sie den gastgewerblichen Betrieb zumindest vorübergehend unterbrochen habe. Die hypothetische Wiederauf
nahme der Tätigkeit, die bei Abschluss der Taggeldversicherung für die Beurtei
lung des Risikos massgeblich gewesen sei, hätte eine Kündigung des Untermiet
vertrages bedingt,
die
bis heute nicht geltend gemacht werde.
4.
4
Nicht gefolgt werden kann somit der Argumentation der Klägerin,
wonach
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g AB ungewöhnlich
sei
. So
vermag sie keine Gründe
darzutun
, die es als
nicht sachgerecht
erscheinen
lassen
, di
e Betr
ie
bsaufgabe der Auflösung eines
Arbe
itsverhältnisses gleichzusetzen.
Eine Beendigun
g des
Versicherungsschutzes
, die einzige in
Art.
8
Ziff.
1 AB vorgesehene Rechtsfolge,
ist
in beiden Fällen
g
leichermassen ad
äquat
, zumal Taggeldzahlungen das laufende Einkommen ersetzen sollen, dass die versicherte Person zufolge ihrer Arbeitsunfähigkeit in einer bestimmten Tätigkeit nicht mehr erzielen kann.
Verzichtete die versicherte Person
schon
vor
Eintritt des Versicherungsfalls
auf die Ausübung dieser Tätig
keit
, sind die Anspruchsvoraussetzungen
von vornherein nicht gegeben
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4 A_112/2013 vom 2
0.
August 2013 E. 3.
2-4).
Selbst nach Eintritt des Versicherungsfalls – wie vorliegend – ist eine Vertrags
beendigung grundsätzlich unproblematisch
. So stellte das
Bundesgericht in
BGE
127 II 106
E. 3b
primär
klar,
dass der Leistungsanspruch b
ei einer Privatversiche
rung nach VVG,
anders als bei Kollektiven Taggeldversicherungen nach
Art.
67 ff. des
Bundesgesetz
es
über die Krankenversicherung (KVG
; vgl.
BGE
125 V 112 E. 3
)
,
nicht von der
Mitgliedschaft
ab
hänge
.
Trete
der Kra
nkheitsfall während des
Versicherungszeitraums
ein, müsse der Versicherer
die vereinbarten Leistungen bis zur Ausschöpfung erbringen
, solange
diese aufgrund der
vertraglichen Klau
seln
gerechtfertigt seien
;
die
Deckung
werde nicht durch das Ende der Vertrags
beziehung,
sondern
einzig
durch
die vereinbarte Leistungsdauer limitiert.
Fehlten vertragliche Klauseln, die den Leistungsanspruch über den Versicherungszeit
raum hinaus einschränken oder aufheben würden, könne
daher
eine versicherte Person,
die nach einem
leistungsbegründenden
Ereignis aus der Versicherung
ausscheide, weil sie nicht mehr zum
im Vertrag definierten Kreis der Versicherten
gehöre
,
auch
Leistungen für Folgen dieses
[
zuvor eingetretenen
]
Ereignisses gel
tend machen, die erst nach Erlöschen
des Versicherungsverhältnisses
ent
standen seien. Ergänzend hielt das Bundesgericht in Erwägung 3c fest, dass sich daran nichts ändere, wenn die versicherte Person gestützt auf die Allge
meinen Ver
sicherungsbedingungen den Übertritt in die Einzelversicherung
unter Anrech
nung der bereits erfolgten Leistungsdauer
verlangen könne (vgl. deutsche Regeste; unpräzise und missverständliche Übersetzung in
Pra
2001 Nr. 109).
Unbegründet ist der
Einwand
der Klägerin
, der Versicherungsschutz
sei durch
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g AB
bei einem Einmannbetrieb
illusorisch
. Wie aufgezeigt
wurde,
ist
bereits
aufgrund des
Wesen
s
der Taggeldversicherung
auszuschliessen
, dass
damit
die
blosse,
krankheitsbedingte Niederlegung der Arbeit gemeint
ist
.
Die Bestimmung tangiert
also
nicht per se den
erwähnten
Zweck
von
Taggeld
zahlungen
.
Zudem
ist die Bestimmung nicht schon deshalb unklar, weil nicht einzelne Kriterien für die Betriebsaufgabe
definiert wurden. Dies wäre angesichts der zahlreichen Tatbestandsvarianten gar nicht praktikabel und
würde
letztlich nur zu neuen A
uslegungsproblemen
führen.
Vielmehr
ist
jeweils unter Einbezug aller objektiven Umstände
im Einzelfall
zu entscheiden, ob
der
Betrieb effektiv fortgeführt oder
unterbrochen bzw.
aufgegeben wurde.
Insofern besteht kein
Raum
für eine Auslegung
zu Ungunsten
der Beklagten als Verfasserin dieser Bestimmung in dem Sinne,
als die Klägerin hierüber entscheiden bzw. die Krite
rien festlegen kann.
4.
5
Objektiv betrachtet hat die Klägerin alsdann m
it dem Verkauf des
wesentlichsten
Betriebsmittels
Fahrzeug
, das
in ihrem Fall
der
Erbringung von Dienstleistungen nicht nur
«
dient
e
»
, sondern diese überhaupt erst ermöglicht
e
, sowie der Veräusse
rung
ihrer Kundendaten
ihr
Taxiunternehmen
im Sinne von
Art.
8
Abs.
1
lit
. g AB
aufgegeben.
So machte sie selbst nicht geltend, dass ihr
nach Dezember 2016
ausser der im Handelsregister eingetragenen Firma «
Z._
» noch
irgen
d
etwas von ihrem Unternehmen verblieb
en ist oder sie in irgendeiner Form am Geschäftsbetrieb von
A._
beteiligt gewesen wäre
.
Daran ändert nichts, dass sie – die finanziellen Mittel vorausgesetzt – jederzeit in der Lage wäre,
sich ein neues Taxiunternehmen aufzubauen oder ihr altes zurückzukaufen.
Keine Voraussetzung
für den Nachweis des Geschäftsübergangs auf
A._
bildet nach der
dargelegten
Rechtsprechung
zu Recht die Änderung, Löschung oder Neueintragung
im Handelsregister, die sich aus diversen Gründen
zeitlich
verzögern kann.
Gleiches gilt für die Abmeldung als
Selbständigerwer
bende
bei der Ausgleichskasse.
Im Übrigen
bezweckt
Art.
933
OR
, der die Publi
zitätswirkung des Handelsregisters regelt,
weder nach
d
em Wortlaut noch
der
ratio
legis
, dass
die
eintragende Person
selbst
in ihrem Vertrauen auf unrichtige oder veraltete Einträge geschützt wird und daraus Rechte gegenüber Dritten ableiten k
ann. Allein der
subjektive Fortführungswille
steht sodann einer Betriebsaufgabe oder
-
unterbrechung nicht im Wege, zumal sich dieser gemäss den Parteibehauptungen einzig in einem anfänglich vereinbarten, aber nicht aus
geübten Rückkaufsrecht und Äusserungen der anwaltlich vertreten
en
Klägerin gegenüber der Beklagten manifestierte.
4.6
Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten,
dass sich die Beklagte zu Recht auf den Standpunkt stellte, dass der Versicherungsschutz der Klägerin in Anwendung von
Art.
8
Ziff.
1
lit
. g AB per 3
1.
Dezember 2016 erlosch
en ist
.
Entscheidend ist somit die Frage nach der Verbindlichkeit bzw. Zulässigkeit des in
Art.
9 AB vereinbar
ten Ausschlusses sämtlicher Nachleistungen
,
d
er im z
itierten Urteil KK.2016.00039 vom 3
0.
Januar 2018
nicht thematisiert wurde
. Die Bestimmung ist ihrem Wortlaut nach
klar und unzweideutig
.
Zu p
rüfen bleibt, ob es sich dabei
um eine ungewöhnliche Regelung handelt.
4.7
Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraus
setzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheb
lichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fäll
t
. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren. Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigten (
BGE
138 III 411 E. 3.1 mit diversen Hinweisen).
In
BGE
138 III 411 wurde eine Reduktion der vertraglichen Leistungen bei psy
chischen Krankheiten als objektiv ungewöhnlich beurteilt, da sie gegen die berechtigte Erwartung des Versicherten
verstiess
, bei allen Krankheiten seinen Verdienstausfall auf gleiche Weise gedeckt zu erhalten. Für
den Versicherten
sei kein sachlicher Grund für je nach Art der Krankheit unterschiedlich hohe Taggel
der ersichtlich.
In
BGE
135 III 225 erachtete das Bundesgericht eine Kombination von Klauseln als ungewöhnlich, wonach der Versicherungsschutz für die einzelne versicherte Person mit dem Vertrag erlosch und
danach
L
eistungen für laufende Krankheiten
nur
noch während höchstens 180 Tagen bzw. bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer
Pensions
kassenrent
e
ausgerichtet w
u
rden. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Ver
sicherte vernünftigerweise weder mit einer Abnahme des Versicherungsschutzes gegen Ende der Vertragsdauer rechnen müsse, noch damit, dass der Versicherer nach Belieben eine bereits entstandene Leistungspflicht durch Kündigung des Vertrages reduziere
n könne.
4.8
Wie dargelegt
,
erscheint
es sachlich gerechtfertigt, dass
das Vertragsverhältnis bzw.
der
Versicherungsschutz mit der
Betriebsaufgabe ende
n
. Für den vollstän
digen Ausschluss sämtlicher Leistungen
infolge einer vor der Betriebsaufgabe eingetretenen Arbeitsunfähigkeit
ist indes kein
vernünftiger Grund ersichtlich
.
Ein solche
r
wird
denn
auch von der Beklagten nicht
genannt
,
di
e sich einzig darauf beruft, dass die vertragliche Einschränkung von Nachleistungen
prinzipiell
zuläs
sig und
an sich
nicht ungewöhnlich sei.
Dies ändert
jedoch
nichts daran, dass sich d
ie Ungewöhnlichkeit
jeweils
am konkreten Inhalt der Vertragsklausel
und
im Vergleich zum
Üblichen in
der Branche
bemisst
.
D
ass die maximal denk
bare Einschränkung von Nachleistungen bei einer Betr
ie
bsaufgabe
in der Ver
sicherungsbranche üblich
sei
, wird von der Beklagte
n
nicht geltend macht. Dies deckt sich mit der Erfahrung des Gerichts, dem keine vergleichbare Klausel
eines anderen Versicherers bekannt ist
.
Trotz der Formulierung, dass der Anspruch auf Nachleistungen vorbehalten bleibe, hat d
er vollständige Ausschluss von Nach
leistung
en
im Übrigen auch
in den AB der Beklagten
insofern
Ausnahmecha
rakter,
als
in
Art.
9 AB ein solcher nur noch
im Falle
des Todes der versicherten Person und
bei
Verletzung des Territorialitätsprinzips vorgesehen ist
(
Art.
9
Abs.
2
lit
. d in Verbindung mit
Art.
8
Ziff.
1
lit
. b und
lit
. i AB)
.
Die dort ebenfalls genannten Tatbestände von
Art.
8
Ziff.
1
lit
. d-f AB stellen demgegenüber
Beedigungsgründe
dar, die selbsterklärend einleuchten und deren Eintritt klar definiert ist.
Als
dann verlangt die Beklagte in
Art.
10
Ziff.
3
lit
. a AB im Einklang mit
Art.
61
Abs.
1 VVG, dass die Klägerin zur Schadenminderung ihre bisherige Tätigkeit anpasst oder eine ande
re zumutbare Tätigkeit ausübt. Aber g
leichzeitig knüpft sie in
Art.
9
Ziff.
2
lit
. d. AB den vollständigen Verlust aller Ansprüche aufgrund einer bereits eingetretenen Arbeitsunfähigkeit an die Betriebsaufgabe. Soweit eine versicherte Person also nur noch in einer angepassten Tätigkeit ausserhalb
ihres
Betriebes einen Verdienst erzielen kann,
wozu sie gemäss
Art.
10
Ziff.
3
lit
a AB berechtigt und verpflichtet ist und
was bei einem Einzelunternehmen der Regel
fall sein dürfte, ist es dieser kaum möglich, ihre Ansprüche aus einer bereits ein
getreten Arbeitsunfähigkeit sinnvoll zu wahren.
Wie der aktuelle Fall zudem zeigt,
sieht sich die versicherte Person bei längerer krankhei
tsbedingter Arbeits
niederlegung
allenfalls mit hohen Fixkosten und einem Wertzerfall ihre
s
Unter
nehm
ens
konfrontiert
, dem sie sich verständlicher- und vernünftigerweise entge
genstellt, womit sie mit
Art.
9
Ziff.
2
lit
. d in Konflikt kommt:
So hätte die Klä
gerin zwei Jahre später für ihr (lange Zeit unbenutztes) Fahrzeug und ihren (nicht mehr aktuellen) Kundenstamm nicht
d
en gleich hohen Kaufpreis wie Ende 2016 lösen können.
Sie hätte aber den
sofortigen Verlust des Anspruchs auf Nachleis
tungen vermeiden können.
Denkbar wäre
, dass die Klägerin einen
Ersatzangestellte
n
für den eigenen Betrieb
gesucht hätte
. Indes
kam
das B
undesgericht
in seinem Urteil
4A_521/2015 vom 7.
Januar 2016 E.
3.3
-4
zum Schluss
,
dass es
der versicherten Person nicht als Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit vorgeworfen werden
k
ö
nne
, wenn sie
keinen Ersatzangestellten anstelle
.
Die Forderung
nach einer solchen Massnahme
richte sich an die versicherte Person als Arbeitgeberin, während diese
nach
Art.
61 VVG
nur ihren Schaden als Arbeitnehmerin zu mindern habe. Ver
sichert sei der Lohn der versicherten Person
,
nicht der Gewinn ihres Unterneh
mens.
Eine Bestimmung, welche eine Massnahme über das in der Regel im Rahmen der Schadenminderungspflicht Zumutbare hinaus erfordert, kann indes nicht als gewöhnlich bezeichnet werden.
Einerseits stellt
Art.
9
Ziff.
2
Abs.
1
lit
. d AB
somit
einen
erheblichen
Eingriff in die Rechtsstellung der Klägerin – sowohl mit Blick
auf die
rechtsprechungsgemäss
vertragstypischen
Leistungen als auch ihre unternehmerische Freiheit –
dar
.
Andererseits
lässt sich auf Seiten der Beklagten
, die insbesondere von der Einzel
unternehmung wusste,
kein
zwingendes
Interesse
an dieser Bestimmung eruieren
, zumal sie auch nicht in Abrede stellte, dass die Betriebsaufgabe krankheitsbedingt erfolgte
.
Insbesondere entfällt ihre Leistungspflicht bei Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit in der versicherten Tätigkeit unbesehen davon, ob die Klägerin auch über eine ents
prechende Anstellung oder einen eigenen
Betrieb verfügt, um diese
Tätigkeit
effektiv auszuüben.
Dabei bleibt die Klägerin weiterhin verpflich
tet, an allen notwendigen Abklärungen zur Evaluation der fortgesetzten Leis
tungsberechtigung mitzuwirken.
B
ehauptet die Beklagte
unter diesen Umständen
selbst nicht, sie hätte die Klägerin bei Vertragsschluss
speziell auf
Art.
9
Ziff.
2
Abs.
1
lit
. d
AB
hingewiesen
, ist letztere in ihrer berechtigten Deckungserwartung zu schützen.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin nach
Art.
17
Ziff.
1
lit
. b AB innert Frist das Recht gehabt hätte, die Versicherung als Einzelversicherung fort
zuführen.
5
.
Zusammenfassend ist der vollständige Ausschluss von Nachleistungen infolge einer Betriebsaufgabe in
Art.
9
Ziff.
2
Abs.
1
lit
. d
AB als ungewöhnlich zu qua
lifizieren und kann gegenüber der Klägerin keine Rechtswirkung entfalten, nach
dem die Bestimmung weder in der gedruckten Ausgabe der AB irgendwie hervor
gehoben
,
noch die Klägerin von der Beklagten anderweitig speziell darauf auf
merksam gemacht wurde.
Weitere Einwände, insbesondere
bezüglich der
Höhe der geltend gemachten Forderung
einschliesslich Verzugszins
auf der Basis
einer vollen Arbeitsunfähigkeit
, brachte die Beklagte keine vor.
Die Beklagte ist folglich
antragsgemäss
zu verpflichten, der Klägerin
Fr.
48'328.70 zuzüglich 5
%
Zins
seit
dem
1
6.
Juli 2017
zu bezahlen
(
zu
r Berechnung des
mittlere
n
Verfalltag
s:
https://www.verzugszins.ch/berechnungen/berechnung-mittlerer-verfalltag
).
Die
sachlich zusammenhängende
Widerklage der Beklagten ist bei diesem Aus
gang des Verfahrens ohne Weiterungen abzuweisen.
6
.
6.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesproche
n. Das Verfah
ren ist kostenlos.
6.2
Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in:
BGE
137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus
lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (
GOG
), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des
GOG
). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
SVGer). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteient
schädigung (
§
7
Abs.
1
GebV
SVGer) bzw. keine Entschädigung für die unent
geltliche Rechtsvertretung (
§
8
GebV
SVGer) zugesprochen.
6.3
Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Klägerin machte in seiner Honorarnote vom 1
9.
Februar 2019 einen Gesamtbetrag von
Fr.
17‘094.68 geltend unter Berücksichtigung eines Aufwands von 69.1 Stunden à
Fr.
220.
--
und Barauslagen von
Fr.
670.50 für Kopien,
Porti
, Telefon und Fax sowie 7.7
%
MWSt
(
Urk.
24)
.
V
orprozessuale Anwaltskosten
werden
in der Regel mit der Parteientschädigung entgolten (
BGE
133 II 361 E. 4.1 S. 363; 117 II 394 E. 3 S. 395 mit Verweisen). Dies gilt namentlich im Anwendungsbereich der ZPO (vgl.
BGE
139 III 190 E. 4.2 ff. S. 192). Sie können nur ganz ausnahmsweise separat als Schaden eingeklagt werden, wobei die Widerrechtlichkeit ihrer Verursachung durch die Gegenpartei eigens begründet werden muss. Sonst gehören sie in aller Regel zu den Kosten des laufenden Verfahrens, die ebenso wenig wie die Zinsen zum Streitwert gerechnet werden (vgl.
Art.
91 ZPO) und nicht als selbständiger An
spruch einge
klagt werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_148/2016 vom 3
0.
August 2016 E. 2.4). So hob das Bundesgericht in seinem Urteil 4A_264/2015 vom 1
0.
August 2015
E. 4.2.2
hervor, dass die Partei, die den Ersatz vorprozessu
aler Anwaltskosten einklage, substantiiert darzutun habe, d.h. die Umstände zu nennen habe, die dafür sprechen würden, dass die geltend gemachten Aufwen
dung haftpflichtrechtlich als Bestandteil des Schadens zu betrachten seien, mithin gerechtfertigt
,
notwendig und angemessen gewesen seien, der Durchsetzung der Forderung gedient hätten und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt seien. In diesem Zusammenhang genüge ein blosser Verweis auf die Honora
r
note nicht. Konkretisierungen und Erläuterungen derselben seien unerlässlich
.
Nachdem der
klägerische
Rechtsvertreter die
zu einem
grossen Teil vorprozessu
alen Kosten nicht näher im Sinne der dargelegten Rechtsprechung erläuterte, rechtfertigen es diese nicht, eine höher als die in vergleichbaren Fällen zuge
sprochene Parteientschädigung festzulegen
,
selbst
wenn sich die
se
im vorliegen
den
Verfahren
nicht nach dem Streitwert richtet
.
Der geltend gemachte zeitliche Aufwand
ist
insgesamt
als
massiv
zu hoch zu qualifizieren. Im Speziellen der Aufwand für das Verfassen
der Klage
(
11
Stunden)
, der Replik/Widerklageantwort (13.5 Stunden)
und
insbesondere der
Widerklageduplik (15 Stunden),
aber auch
der Aufwand im Zusammenhang mit
diverse
n
Telefonate
n
und E-Mails
von mehreren Stunden
ers
cheinen
in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache
und
der Schwierigkeit des Prozesses nicht als angemessen
.
Der Sachverhalt ist bis auf die Auslegung zweier Vertragsklauseln unstrittig, wobei
sich überdies die
Streitpunkte
in
der Klage und Widerklage
decken
.
So werden in den Rechtsschrif
ten letztlich denn auch die stets gleichen Argumente wiederholt bzw. umformu
liert. Zudem ist zwar nicht zu beanstanden, dass sich die Klägerin über den Ver
lauf des Verfahrens bei ihrem Rechtsvertreter informiert und dieser auch Instruk
tion bei ihr einholt. Hierfür rechtfertigen sich aber nicht mehrere Besprechungen von
ein bis zwei Stunden, zumal
auch die Argumentation der Beklagten als kon
stant zu bezeichnen ist.
Nicht anerkannt werden können die Kopierkosten von
Fr.
423.
--
. Der im Kanton Zürich gerichtsübliche Betrag von
Fr.
0.50 ist im Ver
gleich zu anderen Kantonen bereits relativ hoch (vgl. Urteil des Verwaltungsge
richts des Kantons Zürich VB.2014.00421 vom
6.
November 2014). Ferner wurden
dem Gericht
einschliesslich der Fristerstreckungsgesuche nur sieben ent
schädigungspflicht
ige
Einschreiben à
Fr.
5.30 zugestellt.
In Anb
etracht der drei Rechtsschriften, des geringen Aktenumfangs, der mittleren Komplexität des Falles sowie der gemäss Honorarnote umfangreichen
Kontakte
vorab mit der Beklagten und Klägerin
erscheint ein Aufwand von
maximal 28
Stunden
noch als
gerechtfertigt.
B
ei einem Stundenansatz von
Fr.
220.-- und
angemessenen
Barauslagen von
Fr.
416.60
ist die Parteientschädigung
somit
auf insgesamt
Fr.
7'
100
.--
(inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen.