# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 794277cc-1830-5893-9808-e81b5386b132
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerschaft reichte am 31. März 2017 bei der Gemeinde Köniz ein
Baugesuch ein für den Neubau einer Zufahrtsstrasse und eines Carports auf Parzelle
Köniz Grundbuchblatt Nr. E._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W und in der
Bauklasse IIa. Gegen das Bauvorhaben erhob die Beschwerdeführerin Einsprache. Sie
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beantragte unter anderem, der Bauentscheid sei vom Regierungsstatthalter zu fällen. Am
6. Juni 2017 reichte die Beschwerdeführerin bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
des Kantons Bern (BVE) ein "Ablehnungsbegehren" gegen die Gemeinde Köniz ein und
beantragte, der Bauentscheid sei vom zuständigen Regierungsstatthalter zu fällen. Mit
Schreiben vom 8. Juni 2017 leitete das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die
BVE führt1, die Eingabe an das Bauinspektorat der Gemeinde Köniz weiter mit dem
Hinweis, es obliege der Gemeinde, ihre Zuständigkeit zu prüfen und darüber zu befinden.
Mit Eingabe vom 14. August 2017 stellte die Beschwerdeführerin bei der Gemeinde den
Antrag, das Baugesuch sei an den zuständigen Regierungsstatthalter weiter zu leiten,
eventualiter sei die Zuständigkeit der Gemeinde in einer selbständig anfechtbaren
Zwischenverfügung festzuhalten. Zudem sei das Baubewilligungsverfahren bis zum
rechtskräftigen Entscheid über die Zuständigkeit zu sistieren. Am 23. August 2017 reichte
die Beschwerdeführerin bei der BVE eine Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen die
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde ein.2 Die BVE wies die Beschwerde mit Entscheid
vom 17. Oktober 2017 ab. Mit Gesamtentscheid vom 19. Oktober 2017 bejahte die
Gemeinde Köniz ihre Zuständigkeit als Baubewilligungsbehörde und erteilte die
Baubewilligung.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. November 2017 Beschwerde bei
der BVE ein. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: Die Baubewilligung vom 19. Oktober
2017 sei wegen Nichtzuständigkeit der Gemeinde Köniz aufzuheben, und das Baugesuch
sei neu zu prüfen vom zuständigen Regierungsstatthalter, dies ohne Kostenfolge für die
Beschwerdeführerin. Es sei ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Die
Profilierung sei gesetzeskonform zu gestalten. Eventuell sei die Baubewilligung
aufzuheben und es sei der Bauabschlag zu erteilen. Subeventuell sei die Baubewilligung
nur unter den kumulativen Voraussetzungen zu erteilen, dass die Verlängerung der
Strasse auf Parzelle Nr. F._ nicht als private Hauszufahrt, sondern als öffentliche
Detailerschliessungsstrasse qualifiziert werde, dass die Strassenerschliessung der Parzelle
der Beschwerdegegnerschaft auf die Strassenerschliessung der Parzelle Nr. G._
der Beschwerdeführerin abzustimmen sei, dass der „Carport" (geschlossenes
Garagengebäude, nicht überdachter Autoabstellplatz) fünf Meter nach Norden zu
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Beschwerdeverfahren RA Nr. 190/2017/1
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verschieben oder in den Boden zu verlegen sei, dass der „Carport" auf Stahlstützen zu
stellen und dass auf die Aufschüttung zu verzichten sei sowie dass der öffentliche Fussweg
nicht zu verlegen sei.
3. In ihrer Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2017 beantragte die
Beschwerdegegnerschaft die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei,
und die Bestätigung der Baubewilligung vom 19. Oktober 2017. Sie wies insbesondere
darauf hin, es bestehe ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung, wenn alle
öffentlichrechtlichen Voraussetzungen erfüllt seinen. Nachbarschaftliche Wünsche oder
nach Meinung der Nachbarschaft bessere Lösungen seien nicht zu berücksichtigen.
Zudem teilte sie mit, der guten Ordnung halber sei die Höhe oberkant Erdgeschossboden
der Garage mit einer Querlatte markiert worden.
In ihrer Stellungnahme vom 18. Dezember 2017 verzichtete die Gemeinde darauf, Anträge
zu stellen und sich zur Beschwerde zu äussern.
Mit unaufgefordert eingereichtem Schreiben vom 21. Dezember 2017 teilte die
Beschwerdeführerin mit, sie habe am Vortag festgestellt, dass die Profile mit zwei
Querlatten ergänzt worden seien.
4. Das Rechtsamt wies die Beteiligten auf die Möglichkeit hin, allfällige Stellungnahmen
einzureichen und gab dem Anwalt der Beschwerdegegnerschaft Gelegenheit, eine
Kostennote einzureichen. Die Beschwerdegegnerschaft nahm mit Eingabe vom 5. Januar
2018 Stellung zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 21. Dezember 2017. Zudem
reichte sie die Kostennote ein. Die Beschwerdeführerin nahm die Gelegenheit zur
Stellungnahme mit Eingabe vom 17. Januar 2018 wahr. Zudem machte sie mit Eingabe
vom 25. Januar 2018 von ihrem Replikrecht Gebrauch und äusserte sich zur Kostennote
des Anwalts der Beschwerdegegnerschaft. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Der Entscheid der Gemeinde ist ein Gesamtentscheid im Sinne von Art. 9 KoG3. Er
ist gestützt auf Art. 11 Abs. 1 KoG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KoG mit Baubeschwerde
nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 bei der BVE anfechtbar. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin hat sich als Eigentümerin der Nachbarparzellen Köniz
Grundbuchblatt Nrn. G._ und H._ zulässigerweise als Einsprechende am
Baubewilligungsverfahren beteiligt (Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG). Da ihre Einsprache
abgewiesen worden ist, ist sie durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und
daher zur Beschwerdeführung befugt (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG).
c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1
BauG). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG5). Die BVE tritt
daher auf die Beschwerde ein.
2. Formelle Mängel
a) Die Beschwerdeführerin bemängelt die Art der Zustellung des angefochtenen
Entscheids. Dieser sei gesetzeswidrig mit A-Post Plus verschickt worden.
Verfügungen und Entscheide werden den Betroffenen grundsätzlich durch die Post
zugestellt (Art. 44 Abs. 1 VRPG). Sie sind ausser im Bereich der sog. Massenverwaltung
und vorbehältlich anderslautender Gesetzgebung mit eingeschriebener Post oder mit
gerichtlicher Urkunde zu eröffnen (vgl. Art. 44 Abs. 2 Satz 1 VRPG). Es ist unbestritten,
dass die Vorinstanz den angefochtenen Bauentscheid nicht mit eingeschriebener Sendung
oder mit Gerichtsurkunde, sondern mit A-Post Plus eröffnet hat. Da es sich dabei nicht um
eine Massenverfügung handelt und keine vom VRPG abweichende Gesetzesvorschrift
3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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anwendbar ist, liegt ein Eröffnungsmangel vor. Aus mangelhafter Eröffnung darf
niemandem ein Rechtsnachteil erwachsen (Art. 44 Abs. 6 VRPG). Wer durch einen
gerügten Mangel nicht benachteiligt ist, kann daraus jedoch nichts zu seinen Gunsten
ableiten. Es ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob die betroffene
Partei durch den gerügten Mangel tatsächlich einen konkreten Nachteil erlitten hat.
Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage ist der Grundsatz von Treu und Glauben, in
dem die Berufung auf Formmängel nicht nur ihre Stütze, sondern auch ihre Grenze findet.6
Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Gesamtentscheid vom 19. Oktober 2017 am
nächsten Tag der Post übergeben und der Beschwerdeführerin am Samstag, 21. Oktober
2017, ins Postfach gelegt wurde. Weder aus den Akten noch aus den Ausführungen der
Beschwerdeführerin ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die von der Post elektronische
erfasste Zustellung nicht den Tatsachen entsprechen würde. Die Beschwerdeführerin
bestätigt viel mehr ausdrücklich, dass ihr der Entscheid am 21. Oktober 2017 zugestellt
wurde. Sie hat aufgrund der Eröffnung mittels A-Post Plus demnach keinen Nachteil
erlitten. Der Eröffnungsmangel bleibt somit folgenlos.
b) Die Beschwerdeführerin bemängelt, im angefochtenen Entscheid sei lediglich die
Parzelle Nr. E._ als Bauparzelle angegeben, obwohl das Bauvorhaben auch die
Parzelle Nr. F._ betreffe. Sie habe bereits in ihrer Einsprache auf diesen Mangel
hingewiesen. Zudem weist sie darauf hin, dass die auf dem Titelblatt der Baubewilligung
angegebene Adresse der Bauherrschaft falsch sei.
Die Beschwerdegegnerschaft beabsichtigt, die Strasse, die ab der Gemeindestrasse
I._ (Parzelle Nr. J._) über die Parzellen Nrn. K._ und F._
bis zum Gebäude I._ führt, bis zum geplanten Carport auf ihrem Grundstück
(Parzelle Nr. E._) zu verlängern. Sowohl im ursprünglichen Baugesuchsformular
als auch in der Mitteilung der Gemeinde an die Beschwerdeführerin wurde einzig die
Parzelle Nr. E._ als Bauparzelle genannt. Dieser Mangel wurde mit der
Projektänderung vom 26. Juni 2017 behoben: Das neue Baugesuchsformular nennt die
beiden Bauparzellen Nrn. E._ und F._ und ihre Grundeigentümerinnen
und Grundeigentümer ausdrücklich. Zudem enthält es deren Unterschriften. Der Umstand,
dass im angefochtenen Entscheid in der Umschreibung des Bauvorhabens dennoch
fälschlicherweise einzig die Parzelle Nr. E._ aufgeführt ist, hat für die
6 BVR 2016 S. 261 E. 4.4 mit zahlreichen Hinweisen; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 44 N. 25
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Beschwerdeführerin keinen Nachteil zur Folge. Ihr ist unbestritten bekannt, auf welchen
Parzellen das Bauvorhaben realisiert werden soll. Es trifft auch zu, dass im Rubrum des
Bauentscheids nicht die aktuelle, sondern die künftige Adresse der
Beschwerdegegnerschaft aufgeführt ist. Die Beschwerdeführerin macht aber selber nicht
geltend, es sei ihr dadurch ein Nachteil entstanden. Ein solcher ist auch nicht erkennbar, ist
ihr doch die Beschwerdegegnerschaft persönlich bekannt.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz sei auf ihre Rüge, es fehle ein
Situationsplan, nicht eingegangen. Der Plan "Baueingabe Carport und Zufahrtsweg" im
Massstab 1:200 sei kein unterzeichneter Geometerplan und es fehlten verschiedene
Eintragungen.
Der angefochtene Entscheid nennt in Ziff. 2.2 die für die Ausführung massgebenden Pläne,
amtlich gestempelt am 19. Oktober 2017, ausdrücklich. Aufgeführt ist unter anderem der
Situationsplan im Massstab 1:500. Zudem hält die Vorinstanz in Ziff. 6 unter dem Titel
"Baugesuchsunterlagen, Profile" ausdrücklich fest, die formellen Mängel seien behoben
worden und die gültigen Pläne würden den Vorschriften des Bewilligungsdekrets
entsprechen. Damit ist sie ihrer Begründungspflicht hinreichend nachgekommen (vgl. dazu
Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Sie musste nicht auf jedes Argument der Beschwerdeführerin
eingehen. Eine Auseinandersetzung mit den wesentlichen Gesichtspunkten genügte.7 Eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt deshalb nicht vor. Inhaltlich ist die
Rüge der Beschwerdeführerin zudem aktenwidrig. Ein Situationsplan im Sinn von Art. 12
BewD8 liegt vor. Er ist auf einer vom Nachführungsgeometer unterzeichneten Kopie des
Plans für das Grundbuch erstellt. Er enthält insbesondere die Grenzen und Nummern der
Bauparzellen und der Nachbarparzellen sowie die auf diesen Parzellen bereits
vorhandenen Bauten und Anlagen (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bst. a BewD).
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Profilierung entspreche nicht den
Vorschriften. Die im Baubewilligungsdekret zwingend vorgeschriebene Markierung von
oberkant Erdgeschossboden fehle. Die geplante Aufschüttung sei auch auf den
aktualisierten Plänen nur andeutungsweise erkennbar, da das massgebende und das
fertige Terrain nicht gemäss den Vorschriften von Art. 14 Abs. 2 BewD eingetragen sei.
Deshalb sei die Bekanntmachung nach Behebung dieses wesentlichen Mangels zu
7 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 8 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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wiederholen. Die Vorinstanz habe zu dieser Rüge salopp erklärt, die Profilierung
entspreche den Vorschriften. Zudem sei die Beschwerdeführerin von der Bauherrschaft
über das Bauvorhaben informiert worden und hätte im Baubewilligungsverfahren die Pläne
eingesehen. Mit dieser Begründung sei der Verstoss gegen die entsprechende Vorschrift in
keiner Weise entkräftet. Die Vorschrift über die Profilierung bezwecke, das Bauvorhaben
nicht nur anhand der abstrakten Pläne zu beurteilen, sondern sich das Bauvorhaben auch
konkret im Gelände vorstellen zu können.
Laut Art. 16 Abs. 1 BewD haben die Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller zugleich mit der
Baueingabe die äusseren Umrisse des Bauvorhabens im Gelände abzustecken und durch
Profile kenntlich zu machen. Die Profile haben namentlich in den Gebäudeecken die
Höhen der Fassaden und die Neigung der Dachlinien, bei Flachdächern die Höhe der
Dachbrüstung bzw. des Dachrands sowie gegebenenfalls die Gesamthöhe am
massgebenden Ort, anzugeben. Die Höhe von oberkant Erdgeschossboden ist mit einer
Querlatte zu markieren. Falls ein Bauvorhaben im Zeitpunkt seiner Bekanntmachung nicht
vorschriftsgemäss profiliert ist oder die gestellten Profile wesentlich von den Projektplänen
abweichen, ist die Bekanntmachung nach Behebung des Mangels zu wiederholen mit
entsprechender Verlängerung der Einsprachefrist (Art. 16 Abs. 4 BewD). Mit der
Profilierung sollen die äusseren Umrisse der geplanten Bauten und Anlagen im Gelände
abgesteckt und kenntlich gemacht werden. Die Profile haben jedoch eine reine
Hilfsfunktion: Das Ausstecken und Profilieren von Bauvorhaben bezweckt, diese zu
veranschaulichen und interessierte Personen auf das Projekt aufmerksam zu machen
(Publizitätswirkung). So müssen aus der Profilierung die für das Erscheinungsbild
wesentlichen Abmessungen im Gelände, nicht aber sämtliche Einzelheiten der geplanten
Baute ersichtlich sein. Um Details über das Vorhaben zu erfahren, müssen die
Interessierten vielmehr die Baugesuchsakten – insbesondere die Pläne – einsehen.9 Unter
anderem ist die Höhe von oberkant Erdgeschossboden mit einer Querlatte zu markieren.
Dies gilt grundsätzlich für alle Hochbauten,10 also auch für Garagen oder Carports. Wer
indessen seine Verfahrensrechte ausüben konnte, kann aus einer mangelhaften
Profilierung keine Rechte ableiten.
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 4. Auflage, Bern 2013, Art. 34 N. 20 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung 10 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 21
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Die Beschwerdeführerin konnte die Pläne einsehen und sachgerecht Einsprache erheben.
Aus einer allenfalls mangelhaften Profilierung ist ihr daher kein Nachteil erwachsen. Es
muss deshalb auch nicht geprüft werden, ob sich die Höhe der Bodenplatte der Garage
hinreichend aus der Markierung des geplanten Abstellplatzes ergab, wie die
Beschwerdegegnerschaft geltend macht. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerschaft die
Höhe oberkant Erdgeschossboden der Garage im Beschwerdeverfahren mit einer
Querlatte markiert. Dies bestätigt auch die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 21.
Dezember 2017. Ein allfälliger Mangel ist damit behoben worden. Auf eine Wiederholung
der Bekanntmachung (Art. 16 Abs. 4 BewD) ist daher zu verzichten. Dies gilt umso mehr,
als alle übrigen Nachbarinnen und Nachbarn dem Bauvorhaben zugestimmt haben. Zudem
trifft es zwar zu, dass die Linien, die das bestehende und das fertige Terrain bezeichnen, in
den Projektplänen nicht beschriftet sind. Aufgrund der unterschiedlichen Farbgebung lässt
sich den Plänen dennoch das Mass der Aufschüttung hinreichend entnehmen. Das
Rechtsbegehren Ziff. 3 ist deshalb abzuweisen.
3. Zufahrtsstrasse und Fussweg; Zuständigkeit der Gemeinde
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die geplante Zufahrtstrasse auf der
gesamten Länge eine Hauszufahrt darstellt. Sie ist der Auffassung, das Teilstück auf
Parzelle Nr. F._ (I._ Nr. 67) sei eine Detailerschliessungsstrasse. Es
handle sich um die Fortsetzung der bestehenden Strasse, der die Funktion einer
Detailerschliessung zukomme und die bis unmittelbar vor die nördliche Front des
Gebäudes I._ 67 führe. Eine Hauszufahrt stelle einzig das Teilstück auf dem
Grundstück der Beschwerdegegnerschaft (Parzelle Nr. E._) dar. Bau und Planung
der bisher fehlenden Detailerschliessungsstrasse auf Parzelle Nr. F._ sei nicht
Aufgabe der Beschwerdegegnerschaft, sondern der Gemeinde. Diese sei
erschliessungspflichtig. Das Bauvorhaben diene also Zwecken der Gemeinde. Planung
und Bau des fehlenden Teilstücks der Detailerschliessungsstrasse sei von der Gemeinde
auch nicht vertraglich der Beschwerdegegnerschaft überbunden worden. Somit sei das
vorliegende Bauvorhaben als Hauszufahrt nicht bewilligungsfähig. Auch die Verlegung und
der Neubau des öffentlichen Fussweges P._-Q._ dienten den Zwecken
der Gemeinde. Die Gemeinde habe diesen Weg 1996 nicht nur neu gebaut, sondern sie
unterhalte ihn auch. Damit dokumentiere die Gemeinde, dass dieser öffentliche Weg,
obwohl auf privaten Grundstücken, von öffentlichem Interesse sei und also auch
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Gemeindeinteressen berühre. Dies sei auch im Sinne des Grundbucheintrages, wonach
ein allgemeines Fusswegrecht zugunsten der Gemeinde bestehe. Deshalb sei der
Regierungsstatthalter für die Erteilung der Baubewilligung zuständig und nicht die
Gemeinde.
Die Beschwerdegegnerschaft macht demgegenüber geltend, bei der projektierten Zufahrt
handle es sich um einen Weg, der seit Jahrzehnten bestehe. Mangels Pflege durch die
Voreigentümer sei er zugewachsen und müsse wiederhergestellt werden. Auch das
Teilstück auf Parzelle Nr. F._ bestehe bereits. Es gehe somit nicht um eine neue
Zufahrt, sondern um die Sanierung der bestehenden Hauszufahrt. Die Gemeinde treffe
keine Erschliessungspflicht. Das Bauvorhaben diene somit nicht Zwecken der Gemeinde.
Die Verlegung des öffentlichen Fussweges sei bloss ein Nebeneffekt des Bauvorhabens
und betreffe keine Eigeninteressen der Gemeinde. Das Bauprojekt diene allein dem
Zwecke der Beschwerdegegnerschaft. Die Gemeinde habe kein eigenes Interesse daran.
Die Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Regierungsstatthalters seien nicht erfüllt.
b) In ihrer Stellungnahme vom 17. Januar 2018 bestreitet die Beschwerdeführerin die
Darstellung der Beschwerdegegnerschaft, es handle sich bloss um eine Sanierung eines
bestehenden Weges. Gemäss amtlicher Vermessung bestehe kein befestigter Weg. Es
handle sich bloss um einen Trampelpfad. Dieser sei ein schmaler Fussweg, gut einen
Meter breit, auf einer mindestens 30 cm dicken bewachsenen Humusschicht ohne jegliche
Kofferung und Befestigung der Böschungen. Dieser Trampelpfad sei bisher nie von Autos
befahren worden; dies wäre nur mit geländegängigen Fahrzeugen möglich. Für die
geplante Strasse müsse ein völlig neues Trasse in den steilen Hang gelegt werden. Die
Behauptung der Beschwerdegegnerschaft, es handle sich um eine blosse Sanierung und
nicht einen Neubau, entspreche nicht der Wahrheit. Die Beschwerdeführerin beantragt
deshalb Probebohrungen des Untergrundes beim Trampelpfad sowie die Durchführung
eines Augenscheins.
Gemäss der Umschreibung im Baugesuch ist der Neubau und nicht der Um- und Ausbau
oder die Erweiterung einer Zufahrtsstrasse geplant. Auch den bewilligten Plänen lassen
sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass eine bestehende Strasse saniert werden soll.
Das Gleiche ergibt sich aus den Orthofotos aus dem Geoportal, die die
Beschwerdeführerin als Beilagen zu ihrer Eingabe vom 17. Januar 2018 eingereicht hat. Es
mag zwar sein, dass im fraglichen Bereich früher ein Karrweg verlief. Heute ist aber weder
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auf der Parzelle Nr. F._ noch auf der Parzelle E._ im Bereich der
geplanten Zufahrtsstrasse eine bestehende bauliche Anlage erkennbar. Aus diesen
Gründen ist im Folgenden davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerschaft, wie im
Baugesuch angegeben, einen Neubau plant. Weitere Instruktionsmassnahmen sind
deshalb nicht erforderlich. Die Beweisanträge der Beschwerdeführerin werden
abgewiesen.
c) Baubewilligungsbehörde ist der Regierungsstatthalter bzw. die
Regierungsstatthalterin oder die zuständige Behörde von Gemeinden, die nach dem
Ergebnis der letzten Volkszählung mindestens 10'000 Einwohner aufweisen (Art. 33 Abs. 1
BauG). Letzteres trifft auf die Gemeinde Köniz zu. Ihr kommt somit die volle
Baubewilligungskompetenz zu. Allerdings ist die Regierungsstatthalterin oder der
Regierungsstatthalter in jedem Fall zuständig für Bauvorhaben, die für Zwecke der
Gemeinde bestimmt sind (Art. 8 Abs. 2 Bst. d BewD). Art. 8 Abs. 2 BewD ist weit
auszulegen, da er bezweckt, die institutionelle Unbefangenheit der Gemeinde als
Baubewilligungsbehörde zu gewährleisten. Der Anschein, die Gemeinde entscheide in
eigener Sache, soll verhindert werden. Diese Bestimmung ist daher nicht nur anwendbar,
wenn die Gemeinde als Baugesuchstellerin auftritt bzw. wenn es um Bauvorhaben wie
Schulhäuser, Verwaltungsgebäude, Erschliessungsstrassen, öffentliche Parkplätze und
dergleichen geht. Er greift auch, wenn die Gemeinde an einem Vorhaben ein so starkes
Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint. Das ist zum Beispiel der
Fall bei Bauvorhaben Dritter auf gemeindeeigenem Boden oder wenn die Gemeinde sonst
wie aus der Bewilligung direkte finanzielle Vorteile zieht, beispielsweise wenn sie aufgrund
des Vorhabens Konzessionsgebühren für die Nutzung des öffentlichen Grundes erheben
kann. Demgegenüber schliessen bloss indirekte Vorteile wie beispielsweise der Erhalt von
Arbeitsplätzen die Zuständigkeit der Gemeinde nicht aus.11
Die Gemeinden planen, bauen, betreiben und unterhalten die Gemeindestrassen (Art. 41
Abs. 1 SG12). Ihnen obliegt die Aufgabe, die Bauzone zu erschliessen (Art. 19 Abs. 2
RPG13 in Verbindung mit Art. 64 Abs. 2 Bst. a und Art. 108 Abs. 1 BauG). Unter gewissen
Voraussetzungen können sie ihre Erschliessungsaufgaben interessierten
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 33 N. 3, mit weiteren Hinweisen; BDE 110/2016/41 vom 9. August 2016, 110/2014/19 vom 17. April 2014, 110/2010/43 vom 30. Juli 2010 12 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11) 13 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
RA Nr. 110/2017/149 11
Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern überbinden (vgl. Art. 109 BauG). In diesem
Fall gehen die Anlagen nach ihrer ordnungsgemässen Erstellung von Gesetzes wegen an
die Gemeinde zu Eigentum und Unterhalt über (Art. 109 Abs. 2 Satz 1 BauG). Sollte der
Neubau der Zufahrtsstrasse teilweise als Projektierung und Ausführung einer
Detailerschliessungsstrasse im Sinne dieser Bestimmungen gelten, würde die
Beschwerdegegnerschaft somit eine gesetzliche Aufgabe der Gemeinde ausführen. Unter
diesen Umständen wäre der geplante Neubau der Zufahrtsstrasse partiell für Zwecke der
Gemeinde bestimmt. Diese wäre somit nach Art. 8 Abs. 2 BewD für das vorliegende
Bauvorhaben nicht entscheidbefugt und hätte die Angelegenheit zuständigkeitshalber an
das Regierungsstatthalteramt überweisen müssen.
d) Das geltende Recht unterscheidet zwischen öffentlichen Erschliessungsstrassen
(Basiserschliessung und Detailerschliessung) und den privaten Hauszufahrten. Eine De-
tailerschliessungsstrasse verbindet mehrere Grundstücke mit den Anlagen der
Basiserschliessung, während die Hauszufahrt ein Gebäude oder eine zusammengehörige
Gebäudegruppe mit dem Erschliessungsnetz verbindet (Art. 106 Abs. 2 BauG).
Hauszufahrten bleiben immer privat, da sie Bestandteil des Grundstücks sind, auf dem sie
liegen.14 Planung und Erstellung der Detailerschliessungsstrassen ist nach geltendem
Recht Sache der Gemeinden. Detailerschliessungsstrassen gehören zu den
Gemeindestrassen im Sinn von Art. 8 SG. Sie sind im Eigentum der Gemeinden (Art. 11
Abs. 2 SG). Werden sie von Privaten erstellt, gehen sie nach ordnungsgemässer
Erstellung von Gesetzes wegen an die Gemeinde zu Eigentum und Unterhalt über (Art.
109 Abs. 2 BauG). Für Erschliessungsanlagen, die vor dem 1. Januar 1971 durch Private
erstellt worden sind, gilt dies aber nicht, da für den Übergang an die Gemeinde noch keine
gesetzliche Grundlage bestand. Altrechtliche private Detailerschliessungsstrassen sind
auch unter neuem Recht Privatstrassen geblieben.15 Der Umstand allein, dass eine Strasse
Detailerschliessungsfunktion erfüllt, macht sie somit noch nicht zur Gemeindestrasse.
Die Liegenschaften der Beschwerdeführerin (I._ 65, Parzelle Nr. H._ und
L._strasse 20, Parzelle Nr. G._) und der Beschwerdegegnerschaft
(L._strasse 18, Parzelle Nr. E._) befinden sich zusammen mit der
Liegenschaft I._ 67 (Parzelle Nr. F._) in einer Wohnzone am Hang
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band II, 4. Aufl. 2017, Art. 106/107 N. 15 15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band II, 4. Aufl. 2017, Art. 109/110 N. 3; VGE 1998/20347 vom 3.7.1998, E. 2 d, 3 a
RA Nr. 110/2017/149 12
unterhalb des R._. Diese Wohnzone wird strassenmässig über die
Gemeindestrasse I._ (Parzelle Nr. M._) erschlossen. Am nördlichen Ende
des Quartiers zweigt ab dieser Strasse eine Zufahrtsstrasse ab. Diese führt über die
Parzelle Nr. K._ durch den R._. Nach etwa 60 m teilt sie sich in zwei
Äste. Ein Ast führt zur Liegenschaft I._ 65 (Parzelle Nr. H._), der andere
zur Liegenschaft I._ 67 (Parzelle Nr. F._). Es ist keine Strassenparzelle
ausgeschieden; die Zufahrtsstrasse verläuft über privates Grundeigentum und steht damit
in Privateigentum. Die südlich der Liegenschaften I._ Nrn. 65 und 67 liegenden
Grundstücke L._strasse 18 und 20 haben gegenwärtig keine direkte
Strassenverbindung. Für die Erschliessung dieser Grundstücke der Beschwerdeführerin
und der Beschwerdegegnerschaft bestehen aber Fahrwegrechte. Beide Liegenschaften
haben seit 1912 ein Fahrwegrecht zulasten der Parzellen Nrn. F._ und
K._, die Liegenschaft L._strasse 20 (Parzelle Nr. G._) hat
zusätzlich seit 1933 je ein Fuss- sowie ein Fahrwegrecht zulasten der Parzelle Nr.
N._ (L._strasse 18). Die Liegenschaften Nrn. H._, G._
und E._ wurden bereits in den 1930iger Jahren, die Liegenschaft Nr. F._
im Jahr 1969 überbaut.16 Die fraglichen Grundstücke wurden somit alle vor dem 1.1.1971
überbaut und erschlossen. Selbst wenn der bestehenden Zufahrtsstrasse
Detailerschliessungsfunktion zukommen sollte, ist sie eine Privatstrasse geblieben.
e) Verfügen Parzellen in der Bauzone über keinen genügenden Zugang zur öffentlichen
Strasse, ist dieser Mangel nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie mit
öffentlich-rechtlichen Mitteln zu beheben.17 Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine
für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Dies ist der
Fall, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benutzerinnen und Benutzer der Bauten als
auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet ist. Die Zufahrt soll
verkehrssicher sein und hat sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener
Flächen zu richten, die sie erschliessen soll. Die Festlegung des Ausmasses der
Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache
des kantonalen Rechts. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt es, wenn eine Zufahrtsstrasse
hinreichend nahe an Bauten und Anlagen heranführt. Sie muss nicht bis zum
Baugrundstück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt es, wenn
16 Vgl. dazu das Luftbild von 1969 des Bundesamts für Landestopografie (swisstopo), einsehbar unter <https://map.geo.admin.ch/> 17 BGE 136 III 130 E. 3.3.1
https://map.geo.admin.ch/
RA Nr. 110/2017/149 13
Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug oder einem öffentlichen Verkehrsmittel in
hinreichende Nähe gelangen und von dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage
gehen können.18 Das bernische Recht regelt die Anforderungen an die hinreichende
Erschliessung in den Art. 7 und 8 BauG sowie in den Art. 3 ff. BauV19 näher. Laut Art. 6
Abs. 1 BauV wird unter Zufahrt die Strassenverbindung zwischen dem Baugrundstück und
dem allgemeinen Strassennetz verstanden. Sie umfasst die Hauszufahrt, den
anschliessenden Strassenabschnitt und dessen Anschluss an eine Strasse mit
vorwiegendem Allgemeinverkehr. Die Zufahrt kann aus einem Strassenteil und einem
Wegstück oder einer Treppe bestehen. Das Wegstück soll in der Regel nicht länger als 100
m sein (Art. 6 Abs. 2 BauV). In Anbetracht dieser gesetzlichen Vorgaben ist festzuhalten,
dass die Liegenschaften L._strasse 18 und 20 bereits heute genügend
erschlossen sind. Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Gemeinde
die bestehende Zufahrtssituation verbessert. Ebenso wenig ist die Gemeinde verpflichtet,
die bestehende private Zufahrtsstrasse ganz oder teilweise als Gemeindestrasse zu
übernehmen.
f) Der geplante neue Teil der Zufahrtsstrasse verlängert zwar faktisch die bestehende
Zufahrt bis zur Liegenschaft der Beschwerdegegnerschaft. Dadurch wird aber einzig die
vorhandene strassenmässige Erschliessung den heutigen Komfortansprüchen angepasst.
Hingegen werden keine weiteren Bauparzellen erschlossen. Die Verlängerung der Zufahrt
zur Verbesserung der Erschliessung des bestehenden, vor dem 1.1.1971 erstellten
Gebäudes der Beschwerdegegnerschaft bewirkt daher keine Funktionsänderung der
altrechtlichen privaten Erschliessungsstrasse. Geplant ist lediglich die Verbesserung einer
bestehenden genügenden Erschliessung. Es geht vorab um eine Komfortsteigerung, die es
der Beschwerdegegnerschaft erlaubt, mit dem Fahrzeug auf ihr Grundstück zu fahren und
ihre Fahrzeuge dort abzustellen. Es geht nicht um eine neue Erschliessung einer bisher
noch nicht erschlossenen Bauzone oder Bauparzelle. Mit der geringen Mehrnutzung durch
eine weitergehende Zufahrtsmöglichkeit ändert sich der Charakter der Strasse nicht. Sie
bleibt eine Privatstrasse. Somit ist die Verlängerung der Zufahrt nicht für Zwecke der
Gemeinde bestimmt.
g) Es ist unbestritten, dass es sich beim fraglichen Fussweg um einen öffentlichen
Fussweg handelt. Er ist eine Privatstrasse im Gemeingebrauch im Sinn von Art. 9 SG.
18 BGE 136 III 130 E. 3.3.2 19 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
RA Nr. 110/2017/149 14
Gemäss Art. 42 SG betreiben und unterhalten grundsätzlich die Grundeigentümerinnen
und Grundeigentümer die Privatstrassen im Gemeingebrauch. Die Gemeinde wäre nur
dann für den Bau und Unterhalt zuständig, wenn es sich beim fraglichen Weg um einen
Fussweg im Sinn der Fuss- und Wanderweggesetzgebung handeln würde (vgl. Art. 44
Abs. 2 SG). Das wäre dann der Fall, wenn der Weg in der kommunalen Planung
entsprechend bezeichnet worden wäre (vgl. Art. 27 Abs. 1 und Art. 28 SV20). Im Richtplan
Raumentwicklung Gesamtgemeinde Teil III, Raumentwicklungsplan, Teilplan Fussverkehr21
ist die fragliche Fusswegverbindung jedoch nicht verzeichnet. Er fällt somit nicht in die
Zuständigkeit der Gemeinde. Zudem wird der öffentliche Weg verlegt, um damit Platz für
den privaten Neubau der Beschwerdegegnerschaft zu schaffen. Somit ist diese Verlegung
bzw. der Neubau des Weges auch aus diesem Grund nicht für Zwecke der Gemeinde
bestimmt. Selbst eine weite Auslegung des Begriffs "für Zwecke der Gemeinde bestimmt"
führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Gemeinde hat kein direktes eigenes Interesse an
der Wegverlegung, das ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheinen lassen könnte.
Insbesondere wird dadurch für die Gemeinde kein Mehrwert geschaffen, sondern lediglich
der bestehende Zustand erhalten.
h) Zusammenfassend steht fest, dass es vorliegend nicht um den Bau einer neuen
Detailerschliessungsstrasse auf Parzelle Nr. F._ geht. Gebaut werden soll eine
neue Hauszufahrt für die Liegenschaft L._strasse 18. Daran ändert der Umstand,
dass diese auf der Parzelle Nr. F._ beginnt, nichts. Weder der Neubau der Zufahrt
noch die Verlegung des öffentlichen Weges sind für Zwecke der Gemeinde bestimmt.
Soweit das Bauvorhaben nicht öffentliche Strassen oder Wege betrifft, ist es ohnehin nicht
für Zwecke der Gemeinde bestimmt, was unbestritten ist. Somit war die Gemeinde
zuständig zur Beurteilung des Baugesuchs. Die Gemeinde ist auch nicht zu verpflichten,
die Zufahrtsstrasse oder einen Teil davon als öffentliche Gemeindestrasse zu übernehmen.
Diese Rügen sind deshalb unbegründet. Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 5a sind deshalb
abzuweisen.
4. Ordentliches Baubewilligungsverfahren
20 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1) 21 Einsehbar unter <https://www.koeniz.ch>, Rubriken «Wirtschaft, Entwicklung Gemeinde, Ortsplanungsrevision OPR, OPR Unterlagen»
https://www.koeniz.ch
RA Nr. 110/2017/149 15
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Baugesuch könne nicht im Verfahren der
kleinen Baubewilligung durchgeführt werden. Die Vorinstanz gehe auf die ausführlich
begründete Einsprache gar nicht ein. Das Baugesuch umfasse die Verlängerung einer
bestehenden Strasse mit Detailerschliessungsfunktion. Dabei handle es sich um eine
Gemeindeaufgabe und es würden damit wesentliche öffentliche Interessen, insbesondere
der Ortsplanung und deren Umsetzung, berührt. Das gelte auch für die geplante Verlegung
des öffentlichen Fussweges. Überdies seien mit dem geplanten Bau der geschlossenen
Autogarage im steilen Hang auch massive Aufschüttungen vorgesehen. Dies führe zu einer
wesentlichen Veränderung des Ortsbildes und der Landschaft, die von öffentlichem
Interesse seien. Das Baugesuch hätte deshalb veröffentlicht werden müssen.
b) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid begründet, warum es sich ihrer
Ansicht nach nicht um eine Baugesuch für eine Detailerschliessungsstrasse handelt und
sie erläutert, gestützt auf welche Bestimmungen sie zum Schluss kommt, dass das
Baugesuch im Verfahren der kleinen Baubewilligung behandelt werden kann. Damit ist sie
ihrer Begründungspflicht hinreichend nachgekommen (vgl. dazu Art. 52 Abs. 1 Bst. b
VRPG). Sie musste nicht auf jedes Argument der Beschwerdeführerin eingehen. Eine
Auseinandersetzung mit den wesentlichen Gesichtspunkten genügte.22 Eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt deshalb nicht vor.
c) Die kleine Baubewilligung wird in einem vereinfachten Verfahren ohne
Veröffentlichung des Baugesuchs erteilt (Art. 32a Abs. 1 BauG). Das
Baubewilligungsdekret bestimmt die Bauvorhaben, die wegen ihrer beschränkten
Auswirkungen im vereinfachten Verfahren beurteilt werden (Art. 32b Abs. 2 BauG). Dabei
handelt es sich um Bauvorhaben, die nur die Nachbarinnen und Nachbarn betreffen (Art.
27 Abs. 1 Satz 1 BewD). Als solche gelten insbesondere Kleinbauten (Art. 27 Abs. 1 Bst. a
BewD), Einfriedungen, Stützmauern, Schrägrampen und Terrainveränderungen (Art. 27
Abs. 1 Bst. c BewD) oder oberirdische Anlagen zur Baulanderschliessung (Art. 27 Abs. 1
Bst. e BewD). Die Erteilung der Baubewilligung als kleine Baubewilligung ist unter anderem
dann nicht möglich, wenn wesentliche öffentliche Interessen berührt werden, insbesondere
solche des Natur-, Ortsbild- oder Landschaftsschutzes, der Verkehrssicherheit, der
Hindernisfreiheit oder der Ortsplanung (Art. 27 Abs. 5 Bst. c BewD).
22 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
RA Nr. 110/2017/149 16
d) Kleinbauten sind freistehende Gebäude, die in ihren Dimensionen die zulässigen
Masse nicht überschreiten und nur Nebennutzflächen enthalten (Art. 3 BMBV23). Dazu
zählen insbesondere Garagen, Geräteschuppen, Garten- und Gewächshäuser, Pavillons
und dergleichen.24 Die Vorinstanz hat somit die geplante Garage zu Recht als Kleinbaute
im Sinn von Art. 27 Abs. 1 Bst. a BewD beurteilt. Zu den oberirdischen Anlagen zur
Baulanderschliessung gehören insbesondere private Strassen, Zufahrten, und
Abstellplätze für Motorfahrzeuge. Die Vorinstanz hat somit den geplanten Neubau der
Zufahrtsstrasse zu Recht als Kleinbaute im Sinn von Art. 27 Abs. 1 Bst. e BewD beurteilt.
Die Liegenschaft der Beschwerdegegnerschaft befindet sich weder in einem Ortsbild- noch
in einem Landschaftsschutzgebiet oder innerhalb einer Baugruppe. Angesichts der
Hanglage sind Terrainveränderungen aus funktionellen Gründen unvermeidlich. Aufgrund
der Projektpläne erscheinen die geplanten Terrainaufschüttungen nicht als übermässig.
Angesichts ihrer Lage und ihres Volumens erscheinen die Wirkungen der geplanten
Garage im Orts- und Landschaftsbild als untergeordnet. Der Neubau der Zufahrtsstrasse
erfolgt in einem bereits überbauten Gebiet und dient der verbesserten Zugänglichkeit zu
einer zonenkonformen Wohnbaute. Auswirkungen auf die Ortplanung sind weder dargetan
noch erkennbar. Wesentliche öffentliche Interessen im Sinn von Art. 27 Abs. 5 Bst. c BewD
werden daher nicht berührt. Die Vorinstanz durfte deshalb das Vorhaben im Verfahren der
kleinen Baubewilligung ohne Veröffentlichung behandeln. Aus diesen Gründen ist das
Rechtsbegehren Ziff. 2 abzuweisen.
5. Abstimmung der Strassenerschliessung
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Bauvorhaben verletze Art. 7 Abs. 4
BauG. Im Dezember 2016 habe die Gemeinde ihre in der Einsprache erhobene Forderung
unterstützt, die Beschwerdegegnerschaft habe die Strassenerschliessung der beiden
Liegenschaften L._strasse 18 und 20 aufeinander abzustimmen, und soweit nötig,
zusammen zu erstellen. Die Gemeinde anerkenne damit zu Recht, was der Gesetzgeber
beabsichtigte: das Gebot der haushälterischen Bodennutzung und das Gebot der
nachbarlichen Rücksichtnahme (kein Verhindern oder Erschweren der nachbarlichen
Erschliessung). Genau diese beiden Gebote drohten verletzt zu werden: Die
23 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) 24 Vgl. Vortrag der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) vom 19. Mai 2011 zur Verordnung über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen, S. 4
RA Nr. 110/2017/149 17
Beschwerdegegnerschaft gehe offenbar davon aus, dass die Beschwerdeführerin eine
eigene Erschliessung realisieren müsse. Solange das Gebot der Abstimmung der
benachbarten Erschliessungen nicht erfüllt sei, sei der Strassenanschluss nicht zu
bewilligen. Es fehle eine wesentliche Bewilligungsvoraussetzung. Von Bedeutung sei auch
die Absicht der Gemeinde, den Strassenanschluss ihrer Liegenschaft L._strasse
20 zu verhindern und zwar mit dem vom 5. April bis 5. Mai 2017 im Rahmen der
Ortsplanungsrevision öffentlich aufgelegten geänderten Nutzungsplan. Ein Teil der Parzelle
Nr. E._, auf dem auch das Wegrecht zugunsten der Parzelle Nr. G._
(L._strasse 20) liege, solle von der heutigen Wohnzone in eine Grünzone
umgewandelt werden. Vermutlich habe der Verfasser des angefochtenen Bauentscheides
die Beschwerdegegnerschaft auf die bevorstehende Auflage des Nutzungsplans
hingewiesen, so dass diese ihr Baugesuch unmittelbar vor Auflagebeginn eingereicht habe.
Sollte die Grünzone auf Parzelle Nr. E._ rechtskräftig werden, so könnte die
Parzelle Nr. G._ im Widerspruch zum Baugesetz strassenmässig nicht mehr
erschlossen werden. Die Beschwerdegegnerschaft hingegen könne ihre Zufahrtsstrasse
und Garage bauen, wenn die angefochtene Baubewilligung rechtskräftig werde. Damit
entstünde eine Ungleichbehandlung durch willkürliches Handeln der Gemeinde. Mit den
Hinweisen auf den Treppenweg als „ausreichende Erschliessung" gebe sich die Vorinstanz
als nicht neutrale Baubewilligungsbehörde zu erkennen. Sie wolle damit in der
vorliegenden Baubewilligung ganz offensichtlich die Verhinderung ihres
Strassenanschlusses durch die Schaffung einer Grünzone auf Parzelle Nr. E._
rechtfertigen und beurteile gar nicht die in der Einsprache gerügte Verletzung von Art. 7
Abs. 4 Satz 1 BauG (Pflicht der Abstimmung von Erschliessungsanlagen). Den
Bauentscheid habe das Bauinspektorat erarbeitet, die Schaffung der Grünzone die
Planungsabteilung, beide unter dem Dach der Direktion Planung und Verkehr. Die
Gemeinde handle vorliegend als Baubewilligungsbehörde nicht neutral, sondern in eigener
Sache.
b) Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerde nur im Rahmen des Streitgegenstands
zulässig ist. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch
die Rechtsbegehren in der Beschwerde bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den
möglichen Streitgegenstand begrenzt.25 Streitgegenstand ist vorliegend im Wesentlichen
die Frage, ob die Gemeinde das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerschaft zu Recht
25 BGE 133 II 181 E. 3.3
RA Nr. 110/2017/149 18
behandelt und bewilligt hat. Hingegen können Rügen im Zusammenhang mit der
Ortsplanungsrevision nicht gehört werden, da diese ausserhalb des in der Verfügung
geregelten Rechtsverhältnisses liegen. Wie die Beschwerdegegnerschaft zutreffend
ausführt, müsste die Beschwerdeführerin im Rahmen des Verfahrens zur
Ortsplanungsrevision vorbringen, mit der geplanten Schaffung einer Grünzone auf Parzelle
Nr. E._ werde die Erschliessung ihrer Liegenschaft Nr. G._ verhindert.
Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
c) Laut Art. 7 Abs. 4 BauG haben benachbarte Grundeigentümer ihre
Erschliessungsanlagen aufeinander abzustimmen und, soweit nötig, gemeinsam zu
erstellen. Diese Pflicht bezieht sich auf Erschliessungsanlagen, deren Projektierung und
Bau Sache der Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer ist, also insbesondere auf
Hauszufahrten und Hausanschlüsse. "Abstimmen" bedeutet, dass die
Erschliessungsbedürfnisse im Interesse einer haushälterischen Bodennutzung nach
Möglichkeit durch gemeinsame Erschliessungsanlagen oder durch Einräumen von
Mitnutzungsrechten gedeckt werden sollen. Darüber hinaus ist darin das Gebot zur
Rücksichtnahme enthalten. Eine Grundeigentümerin oder ein Grundeigentümer soll durch
das eigene Bauvorhaben die Erschliessung der Nachbarparzelle nicht unnötig erschweren
oder gar vereiteln. Die Pflicht zum gemeinsamen Erstellen betrifft wenigstens das
Einräumen der Rechte auf nachbarlichem Grund, die für den Bau einer gemeinsam
geplanten oder in den Plänen der Gemeinde festgelegten Anlage benötigt werden,
unabhängig davon, ob die infrage stehende Erschliessung nur der Bauherrschaft oder auch
der mitwirkungspflichtigen Nachbarschaft dienen soll. Für eine allfällige Kostenbeteiligung
gilt die in Art. 110 Abs. 1 BauG enthaltene Regel sinngemäss, d.h. die Kosten
gemeinsamer Anlagen sind von den Erstbauenden bis zum Zeitpunkt des Beginns der
Mitbenutzung durch die Nachbarin oder den Nachbarn zinslos vorzuschiessen. Wenn eine
vorgesehene Erschliessung auf die Erschliessung benachbarter Parzellen keine Rücksicht
nimmt, ist der Bauabschlag zu erteilen.26
d) Im Vorfeld der Baueingaben fanden zwischen Beschwerdegegnerschaft und
Beschwerdeführerin Gespräche statt. Über den Inhalt ist zwar nichts Genaueres bekannt,
thematisiert wurde aber offenbar auch die Abstimmung der Planung der mit Autos
befahrbaren Zufahrten zu den Liegenschaften L._strasse 18 und 20. Tatsache ist
26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 7/8 N. 13
RA Nr. 110/2017/149 19
jedoch, dass sich die Parteien innert nützlicher Frist nicht auf ein gemeinsames Vorgehen
einigen konnten. Aufgrund der bevorstehenden öffentlichen Auflage der
Ortsplanungsrevision, die unter anderem vorsah, einen Teil der Parzelle Nr. E._ in
eine Grünzone zu weisen, entschied sich die Beschwerdegegnerschaft deshalb, das
Baugesuch für den Neubau der Zufahrt und des Carports umgehend einzureichen.
Ursprünglich plante sie zusätzlich die Erstellung einer Plattform, die angeblich der
Beschwerdeführerin als Abstellparkplatz dienen sollte. Aufgrund deren Einsprache zog sie
das Baugesuch hinsichtlich der Plattform jedoch wieder zurück. Eine gemeinsame Zufahrt
ist somit nicht geplant. Das wird von Art. 7 Abs. 4 BauG aber auch nicht zwingend
vorgeschrieben.
e) Die geplante Zufahrt beginnt auf der Nachbarparzelle Nr. F._ (I._
67), führt entlang der Ostfassade des Gebäudes I._ Nr. 67 bzw. in deren
Verlängerung bis zur Parzelle Nr. E._ der Beschwerdegegnerschaft und
anschliessend auf dieser Parzelle weiter entlang der Parzellengrenze zu Parzelle
Nr. O._ bis zur geplanten Garage. Das Fahrwegrecht, das der Beschwerdeführerin
zulasten der Parzelle Nr. E._ zusteht, beginnt gemäss Situationsplan zum
Grundbuchbeleg Nr. II/214327 bei der Grenze zu Parzelle Nr. F._ und verläuft quer
über die Parzelle der Beschwerdegegnerschaft bis zum Grundstück der
Beschwerdeführerin. Dieses Fahrwegrecht wird somit durch die geplante Zufahrt nicht
tangiert. Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerschaft verfügen über das
gleiche Fahrwegrecht zulasten der Parzelle Nr. F._. Es erscheint daher weder als
erforderlich noch als zulässig, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf dieses identische
Fahrwegrecht eine zusätzliche eigene Zufahrtsstrasse über die Parzelle Nr. F._
erstellt. Es steht ihr viel mehr gestützt auf das gemeinsame Fahrwegrecht ein
Mitnutzungsrecht an der von der Beschwerdegegnerschaft erstellten Zufahrt zu. Ob und
wenn ja in welchem Umfang sie sich im Falle einer Mitbenutzung an den Erstellungskosten
zu beteiligen hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es ist der
Beschwerdeführerin somit gestützt auf diese beiden Wegrechte erlaubt und möglich, zu
ihrer Liegenschaft L._strasse 20 zu fahren. Ob sie zu diesem Zweck auf dem
Grundstück der Beschwerdegegnerschaft eine befestigte Zufahrt erstellen darf oder ob
dies den künftigen Zonenvorschriften widerspricht, ist für den Entscheid über das
vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben unerheblich. Allfällige Hindernisse, die sich aus
27 Beilage Nr. 2 zur Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2017
RA Nr. 110/2017/149 20
der hängigen Ortsplanungsrevision ergeben, können nicht der Beschwerdegegnerschaft
angelastet werden. Diesbezügliche Ansprüche muss die Beschwerdeführerin im Rahmen
des fraglichen Verfahrens geltend machen. Im Übrigen ist die Liegenschaft
L._strasse 20 in raumplanerischer Hinsicht bereits heute hinreichend erschlossen,
da eine hinreichende Zufahrt im Sinn von Art. 19 Abs. 1 RPG besteht. Sollte das Erstellen
einer darüber hinausgehenden, befestigten Hauszufahrt aufgrund der künftigen
Festlegungen im Nutzungszonenplan nicht mehr möglich sein, hätte die
Beschwerdeführerin wohl auch die Möglichkeit, die Zufahrt zur Liegenschaft
L._strasse 20 über die Parzelle Nr. H._ (I._ 65) zu führen, da
diese ebenfalls in ihrem Eigentum steht. Das Vorhaben der Beschwerdegegnerschaft
behindert die strassenmässige Zufahrt zum Grundstück der Beschwerdeführerin weder in
rechtlicher noch in tatsächlicher Weise. Die geplante Zufahrt nimmt somit hinreichend
Rücksicht auf die Erschliessung der Parzelle Nr. G._. Die Rüge ist deshalb
unbegründet und das Rechtsbegehren Ziff. 4 ist abzuweisen, soweit es die Erstellung der
Zufahrtsstrasse betrifft.
6. Verschiebung der Garage
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der geplante Standort der Garage habe
einen zusätzlichen Entzug von Sonne auf ihrer Liegenschaft Nr. G._ zur Folge.
Die geplante Baute dürfe nicht isoliert betrachtet werden. Das bestehende Wohngebäude
müsse miteinbezogen werden, da es nach heutigem Recht einen viel zu kleinen Grenz-
und Gebäudeabstand gegenüber ihrer Liegenschaft aufweise. Die Vorinstanz sei auf ihren
Lösungsvorschlag zur Beseitigung des zusätzlichen Sonnenentzugs (Verschiebung um
einige Meter nach Norden, Redimensionierung oder Verlegung in den Boden) gar nicht
eingegangen. Die Beschwerdegegnerschaft habe dazu erklärt, bei einem Verschieben
nach Norden käme die Autogarage mitten in den Garten zu stehen. Diese Argumentation
sei nicht nachvollziehbar, denn sie bedeute, dass der Garten der Beschwerdegegnerschaft
höher gewichtet werde, als der Sonnenschein für die Nachbarin. Der Sonnenbestrahlung
für das Wohnhaus der Beschwerdeführerin sei ein höheres Gewicht beizumessen als dem
Garten der Beschwerdegegnerschaft. Der zusätzliche Sonnenentzug der geplanten
Autogarage sei zusammen mit dem nicht gesetzeskonformen Grenzabstand und
Gebäudeabstand des dazugehörigen Wohnhauses zu beurteilen und sei für die
Beschwerdeführerin nicht zumutbar. Der zusätzliche Sonnentzug für das Wohnhaus durch
RA Nr. 110/2017/149 21
die Autogarage könnte problemlos beseitigt werden durch eine Verschiebung der
Autogarage um fünf Meter nach Norden oder durch Verlegung in den Boden.
b) Der Gegenstand eines Baubewilligungsverfahrens wird durch das Baugesuch
bestimmt (vgl. Art. 11 BewD). Die Baubewilligungsbehörde beurteilt das im Baugesuch
umschriebene Vorhaben auf Übereinstimmung mit den im Baugesuchsverfahren zu
prüfenden Vorschriften. Vom Baugesuch nicht umfasste Vorhaben hat sie nicht zu prüfen.
Bauvorhaben sind zu bewilligen, wenn sie den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften
und den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften
entsprechen, die öffentliche Ordnung nicht gefährden und wenn ihnen keine Hindernisse
der Planung entgegenstehen (Art. 2 Abs. 1 BauG). Das Bauvorhaben soll in der Bauzone
realisiert werden. Hier besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung, wenn
das Projekt zonenkonform ist und allen übrigen einschlägigen Anforderungen des
kommunalen, kantonalen sowie des Bundesrechts entspricht. Für die einzuhaltenden
Grenz- und Gebäudeabstände gegenüber Nachbargrundstücken und gegenüber anderen
Bauten und Anlagen sind die Vorschriften der Gemeinde massgebend (Art. 12 Abs. 2
BauG). Das gleiche gilt für die Bauweise, die Stellung der Bauten, ihre Abmessungen und
Geschosszahl sowie die architektonische Gestaltung (Art. 13 Abs. 1 BauG). Aufgrund
bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen werden in ihrem
Bestand durch neue Vorschriften und Pläne nicht berührt (Art. 3 Abs. 1 BauG). Sie dürfen
unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt
wird, auch umgebaut oder erweitert werden (Art. 3 Abs. 2 BauG).
c) Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin hält das Wohnhaus der
Beschwerdegegnerschaft die heute geltenden Abstandsvorschriften gegenüber ihrem
Grundstück bzw. ihrem Wohnhaus nicht ein. Dabei handelt es sich allerdings um eine
altrechtliche Baute, für die die Besitzstandsgarantie zum Tragen kommt. Die geplante
Garage ist freistehend und kommt oberhalb der beiden Gebäude zu stehen. Es liegt somit
weder ein Umbau noch eine Erweiterung einer altrechtlichen Baute vor. Für die Beurteilung
des Bauvorhabens der Beschwerdegegnerschaft ist daher unerheblich, ob das Wohnhaus
die heute geltenden Grenz- und Gebäudeabstände einhält.
Es ist unbestritten, dass die geplante Garage die vorgeschriebenen Grenz- und
Gebäudeabstände ebenso einhält, wie die zulässige Gebäudehöhe. Es handelt sich auch
RA Nr. 110/2017/149 22
nicht um ein Hochhaus, das die Beschattungsdauer gemäss Art. 22 Abs. 3 BauV28
einhalten müsste. Mit dem Erlass von Abstandsvorschriften und verschiedener weiterer
Schranken für die Ausdehnung von Baukörpern hat der Gesetzgeber abstrakt
vorgezeichnet, welches Mass an Einwirkungen auf Nachbargrundstücke erlaubt ist. Dieses
Mass müssen sich die Betroffenen gefallen lassen. Gebäude, die die vorgeschriebenen
Abstände einhalten, können daher durch Lichtentzug oder Schattenwurf zum vornherein
nicht dergestalt auf Nachbargrundstücke einwirken, dass ihre Erstellung verhindert oder
eine Veränderung ihrer Lage verlangt werden könnte. Auf die Durchführung eines
Augenscheins kann deshalb ebenso verzichtet werden, wie auf die Einholung eines
Gutachtens. Es besteht auch kein Raum für eine Interessenabwägung. Die Garage kann
deshalb am geplanten Ort bewilligt werden. Es besteht kein Anspruch auf Verschiebung
oder Verlegung in den Boden. Die Rechtsbegehren Ziff. 4 und Ziff. 5 c sind deshalb
insoweit abzuweisen.
7. Garage auf Stahlstützen
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das als Carport bezeichnete, geschlossene
Garagengebäude mit der geplanten Aufschüttung verstosse gegen Art. 14 GBR29.
Während das geschlossene Garagengebäude mit einer Verschiebung nach Norden
ziemlich vollständig aus dem südwestlichen Horizont herausgenommen werden könnte,
würden Stahlstützen die voluminöse Garage viel leichter erscheinen lassen und die stark
ins Auge fallende künstliche Aufschüttung würde vollständig wegfallen. Dem isoliert im
Raum stehenden geplanten Garagengebäude mit massiver Aufschüttung fehle die gute
Gesamtwirkung, im Gegenteil würde die Gesamtwirkung mit den bestehenden Bauten der
Kleinsiedlung L._strasse 18 und 20 sowie I._ 65 und 67 im steilen Hang
über dem Dorf verschlechtert. Der Aussenraum des Garagengebäudes würde mit einer
Aufschüttung verunstaltet.
b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt
die „ästhetische Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar.
Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
28 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 29 Baureglement der Gemeinde Köniz vom 7. März 1993 (GBR)
RA Nr. 110/2017/149 23
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.30 Das Baureglement der Gemeinde enthält insbesondere folgende
Bestimmungen zur Gestaltung von Bauten und Anlagen: Diese sind unter Beachtung ihrer
Zweckbestimmung so zu gestalten, dass sich zusammen mit ihrem näheren und weiteren
Umfeld eine gute Gesamtwirkung ergibt (Art. 14 Abs. 1 GBR). Terrainveränderungen sind
so zu gestalten, dass sie die Umgebung nicht beeinträchtigen und ein guter Übergang zu
den Nachbargrundstücken entsteht (Art. 30 Abs. 1 GBR). Diese Bestimmungen gehen
weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt daher selbständige Bedeutung zu.
Der Begriff „gute Gesamtwirkung“ stellt einen unbestimmten kommunalen Gesetzesbegriff
dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen gewissen
Beurteilungsspielraum haben. Wo eine Gemeinde eigene, selbständige (Ästhetik-)Normen
erlassen hat, steht ihr aufgrund der Gemeindeautonomie auch bei der Auslegung und
Anwendung der Norm ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es ist somit vorab Sache der
Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine kommunale Vorschrift verstanden haben will. Wird
die Anwendung einer solchen Bestimmung Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, darf
die Rechtsmittelinstanz lediglich prüfen, ob die Auslegung der Gemeinde rechtlich haltbar
ist. Sie ist hingegen nicht befugt, die kommunale Auslegung und Anwendung der Norm,
welche naturgemäss die zuständige Exekutivbehörde vorzunehmen hat, durch ihr eigenes
Verständnis zu ersetzen, wenn die Rechtsauffassung der Gemeinde rechtlich vertretbar
erscheint.31 Grundsätzlich gilt, dass an das Erfordernis der guten Gesamtwirkung nicht
unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Die gute Gesamtwirkung ist weder an
geringen noch an besonders hohen architektonischen Qualitäten zu messen. Das bedeutet
bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass das Mittelmass der Umgebung nicht
gestört werden darf und sich eine neue Baute oder Anlage an den qualitativ
hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren hat.32 Gestützt auf
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen 31 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 5. 32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1
RA Nr. 110/2017/149 24
Vorschriften des allgemeinen Ortsbild- und Landschaftsschutzes dürfen in der Regel Art
oder Mass der nach der Zonenordnung zulässigen Nutzung nicht eingeschränkt werden33.
c) Die Vorinstanz hat in Erwägung gezogen, dass das Baugrundstück nicht in einem
Schutzgebiet liegt. Sie kam zum Schluss, dass das Bauvorhaben die Vorgaben von Art. 14
GBR erfülle und dass kein Raum für eine Verpflichtung zur Anpassung bestehe. Es trifft zu,
dass sich die Bauparzelle weder in einer Ortsbildschutz- noch in einer
Landschaftsschutzzone befindet. An die Einordnung dürfen deshalb keine hohen
Anforderungen gestellt werden. Angesichts der Hanglage sind Terrainveränderungen
unvermeidbar. Gemäss den Projektplänen ist die geplante Aufschüttung nicht massiv,
sondern auf das projektbedingt Erforderliche ausgerichtet. Sie fällt eher moderat aus. Eine
Beeinträchtigung der Umgebung ist deshalb nicht erkennbar. Ob eine Garage auf
Stahlstützen landschaftsverträglicher wäre als mit der geplanten Aufschüttung, ist fraglich.
Mit der Beschwerdegegnerschaft ist viel mehr davon auszugehen, dass sich die begrünte
Aufschüttung besser ins Orts- und Landschaftsbild einordnen wird, als die von der
Beschwerdeführerin verlangte Ausführung mit Stahlstützen. Soweit die Beschwerdeführerin
das Volumen bemängelt, ist festzuhalten, dass die geplante Garage unbestritten die
baupolizeilichen Masse einhält. Gestützt auf Vorschriften des allgemeinen Ortsbild- und
Landschaftsschutzes kann deshalb keine Verkleinerung des Volumens verlangt werden. Im
Übrigen handelt es sich bei der geplanten Garage um einen einfachen, schlichten
Zweckbau, der mit Holz verkleidet wird. Aufgrund der Projektpläne und der Fotos in den
Akten erscheint die Beurteilung der Gemeinde, die geplante Garage ergebe zusammen mit
ihrem Umfeld eine gute Gesamtwirkung, als nachvollziehbar. Die Gestaltungsvorschriften
der Gemeinde stehen dem Vorhaben deshalb nicht entgegen. Das Rechtsbegehren Ziff. 4
ist deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt abzuweisen. Es kann gestützt auf die
Gestaltungsvorschriften auch nicht eine Projektänderung oder ein Verzicht auf eine
Aufschüttung verlangt werden. Deshalb ist auch das Rechtsbegehren Ziff. 5 d abzuweisen.
8. Öffentlicher Fussweg
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der öffentliche Fussweg werde regelmässig
benützt durch die Schulkinder auf den Höfen im Q._ auf dem Weg zur Schule in
33 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 15 mit Hinweisen
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P._ und durch erwachsene Personen dieser Siedlung, die das Dorf P._
ohne Auto besuchten. Überdies sei der Weg vor allem auch ein rege benützter Spazierweg
in den nahen Wald, insbesondere von den immer zahlreicher werdenden Hundehaltern im
schnell wachsenden Dorf P._. Eine Verlegung des öffentlichen Fussweges sei für
die Beschwerdeführerin nicht zumutbar. Dies würde zu einer Störung der Privatsphäre
durch Hundehalter und freilaufende Hunde sowie Hundekot im Garten usw. auf der offenen
Westseite der Liegenschaft führen. Zudem sei der öffentliche Fussweg durch das
Grundstück der Beschwerdegegnerschaft von öffentlichem Interesse und die Verlegung
und der Neubau baubewilligungspflichtig. Es gehe nicht um Fragen privatrechtlicher Natur,
wie die Vorinstanz behaupte.
b) Über das Baugrundstück führt ein allgemeines Fusswegrecht von P._ zum
Q._. Der fragliche Weg verläuft zuerst entlang der Parzellengrenze zum
Grundstück der Beschwerdeführerin. Nach circa 14 m wendet er sich nach Westen und
verläuft hinter dem Gebäude L._strasse 18 in einem Bogen bis zur
Parzellengrenze und anschliessend in Richtung R._. Die Beschwerdegegnerschaft
plant nun, den Fussweg entlang der Parzellengrenze zum Grundstück der
Beschwerdeführerin weiter hinauf bis in die neue Zufahrtsstrasse zu führen. Es ist
unbestritten, dass es sich beim fraglichen Fussweg um einen öffentlichen Weg handelt. Da
es sich aber nach der kommunalen Planung nicht um einen Fussweg im Sinn der Fuss-
und Wanderweggesetzgebung handelt, ist es Sache der Beschwerdegegnerschaft, diesen
Weg zu betreiben und zu unterhalten (vgl. Art. 42 SG). Selbst wenn der Fussweg der Fuss-
und Wanderweggesetzgebung unterstünde, hätte dies lediglich zur Folge, dass die
Verlegung des Weges unter Umständen baubewilligungspflichtig wäre (vgl. Art. 33 Abs. 1
SV). Einer Verlegung des öffentlichen Fussweges auf Kosten der Beschwerdegegnerschaft
würde aber auch in diesem Fall nichts entgegenstehen (vgl. Art. 44 Abs. 4 SG und Art. 33
Abs. 2 Bst. b SV). Aus öffentlichrechtlicher Sicht spricht somit nichts gegen eine Verlegung
des Fussweges. Der Fussweg verläuft auch künftig vollständig über das Grundstück der
Beschwerdegegnerschaft. Das Nachbargrundstück der Beschwerdeführerin wird dadurch
nicht betroffen. Gegen allfälliges unerlaubtes Betreten ihres Grundstücks durch die
Nutzerinnen und Nutzer des öffentlichen Weges kann sie sich mit privatrechtlichen Mitteln
wehren. Zudem ist ihr unbenommen, ihr Grundstück im fraglichen Bereich einzuzäunen.
Das Rechtsbegehren Ziff. 5 e ist deshalb abzuweisen.
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9. Kosten
a) Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit
überhaupt darauf eingetreten werden kann. Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die
Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Gründe für eine andere Verlegung
sind keine ersichtlich. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen
und gilt daher als unterliegende Partei, die die Verfahrenskosten zu tragen hat. Diese
werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m.
Art. 19 Abs. 1 GebV34).
b) Die Beschwerdeführerin hat zudem der Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Diese werden vom Anwalt des Beschwerdeführers auf
insgesamt Fr. 6'363.35 (Honorar: Fr. 5'872.00, Auslagen Fr. 20.00, Mehrwertsteuer:
Fr. 471.35) beziffert. Die Beschwerdeführerin beantragt, das in Rechnung gestellte Honorar
sei mindestens um zwei Drittel zu reduzieren. Zur Begründung macht sie insbesondere
geltend, das Honorar sei nicht in kaum nachvollziehbaren Prozenten, sondern auf der
Basis des effektiven Zeitaufwandes zu berechnen. In der Kostennote finde sich kein
Hinweis auf den Zeitaufwand in Stunden. Bei einem Stundenansatz von Fr. 250.00 ergebe
sich ein Aufwand von 22 Stunden, was überrissen sei. Die Stellungnahme der
Beschwerdegegnerschaft zur Einsprache sei weitgehend identisch mit der Beschwerde.
Der Zeitaufwand für das Einspracheverfahren könne kostenmässig nicht bei den
Parteikosten im Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden. Auch die Schwierigkeit
des Prozesses sei mit 30 Prozent zu hoch angesetzt. Bei der Bedeutung der Sache sei die
Begründung widersprüchlich.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Der Regierungsrat regelt durch Verordnung die
Tarifordnung für die Bemessung des Parteikostenersatzes durch die Gerichte und
Verwaltungsjustizbehörden (Art. 41 Abs. 1 KAG35). In Verwaltungsrechtssachen besteht die
Tarifordnung aus einem Rahmentarif (vgl. Art. 41 Abs. 2 Satz 1 KAG). Nach Art. 11 Abs. 1
PKV36 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis
Fr. 11'800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
34 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 35 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) 36 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811)
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nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG).
Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdegegnerschaft berechnet gestützt auf den
gebotenen Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des
Prozesses den Ausschöpfungsgrad des Tarifrahmens. Diese Berechnungsmethode
entspricht den gesetzlichen Vorgaben. Insbesondere enthält die massgebliche
Tarifordnung keinen frankenmässigen Stundenansatz, mit dem der gebotene Zeitaufwand
direkt abgegolten wird. Vorgesehen ist demnach nicht ein bestimmter Stundenansatz,
sondern ein Pauschalhonorar. Anders als die Beschwerdeführerin meint, muss deshalb
auch nicht berücksichtigt werden, dass der Anwalt der Beschwerdegegnerschaft vermutlich
bereits im vorinstanzlichen Verfahren beigezogen wurde. Angesichts der Baukosten
gemäss Baugesuch von rund Fr. 88'000.00 ist die Bedeutung der Streitsache als
unterdurchschnittlich einzustufen, zumal es nicht um die Frage der genügenden
Erschliessung und damit der generellen Überbaubarkeit der Liegenschaft der
Beschwerdegegnerschaft geht. Der gebotene Zeitaufwand wird hingegen zu Recht als
durchschnittlich gewichtet. Zwar beschränkte sich der Aufwand des Rechtsvertreters der
Beschwerdegegnerschaft vor der BVE hauptsächlich auf das Verfassen der
Beschwerdeantwort und der Schlussbemerkungen, da (lediglich) ein einfacher
Schriftenwechsel ohne Beweismassnahmen durchgeführt wurde. Allerdings war die
Beschwerde mit ihren zahlreichen Anträgen und Rügen überdurchschnittlich umfangreich.
Angesichts der zahlreichen umstrittenen Rechtsfragen ist auch die Schwierigkeit des
Prozesses insgesamt als durchschnittlich einzustufen. Angemessen erscheint daher ein
Ausschöpfungsgrad von 38 Prozent. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 4'675.00 als
angemessen. Hinzu kommen die Auslagen von Fr. 20.00 und Mehrwertsteuer in der Höhe
von Fr. 375.60. Die Beschwerdeführerin hat deshalb der Beschwerdegegnerschaft einen
Parteikostenersatz in der Höhe von Fr. 5'070.60 zu bezahlen.