# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 75f55e36-2cfd-456f-b944-89ac81b0e9da
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - , vom 11. Juli 2018 (GG180086)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 22. März 2018
(Urk. 53) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Die Beschuldigte ist schuldig
− des versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie
− der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu
Fr. 50.– (entspricht Fr. 12'000.–).
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. Es wird festgestellt, dass die Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger aus
dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist.
Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches
wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 3'000.00 Auslagen Untersuchung (Gutachten)
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen
Vertretung des Privatklägers, werden der Beschuldigten auferlegt.
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7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Vertretung
des Privatklägers werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten
bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
8. Die amtliche Verteidigung wird für ihre Bemühungen mit Fr. 6'954.75.– (inkl.
MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.
9. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Privatklägers wird nach Eingang der
Kostennote mit separater Verfügung aus der Gerichtskasse entschädigt.
Berufungsanträge:
a) der Verteidigung der Beschuldigten:
(Urk. 89 S. 1)
1. Das Urteil vom 11. Juni 2018 sei vollumfänglich aufzuheben mit Aus-
nahme der Ziffer 8.
2. Die Beschuldigte sei freizusprechen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.
b) der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(schriftlich, Urk. 84)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
c) der Privatklägerschaft:
(Urk. 90 S. 1 f.)
1. Die Berufung der Berufungsklägerin vom 3. Oktober 2018 sei vollum-
fänglich abzuweisen.
2. Das Urteil vom 11. Juni 2018 sei vollumfänglich zu bestätigen.
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3. Unter Kostenfolgen des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens (inklu-
sive Untersuchungskosten) zulasten der Berufungsklägerin.
4. Die bestehende unentgeltliche Rechtspflege des Privatklägers und die
Bestellung des Sprechenden als sein unentgeltlicher Rechtsbeistand
seien für das vorliegende Berufungsverfahren zu bestätigen.
5. Eventualiter sei dem Privatkläger erneut die unentgeltliche Rechtspfle-
ge zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei als sein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
6. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Privatklägers sei aus der Ge-
richtskasse gemäss eingereichter Honorarnote zu entschädigen.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 11. Juli
2018 wurde die Beschuldigte des versuchten Betrugs sowie der Urkundenfäl-
schung schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je
Fr. 50.– (entspricht Fr. 12'000.– ) verurteilt (Urk. 78). Dagegen liess die Beschul-
digte noch vor Schranken mündlich Berufung anmelden (Prot. I S. 15) und bestä-
tigte dies in der Folge auch schriftlich innert Frist (Urk. 70).
2. Das begründete Urteil wurde dem Verteidiger am 28. September 2018 zuge-
stellt (Urk. 77/1-2). Mit Eingabe vom 3. Oktober 2018 erfolgte fristgerecht die Be-
rufungserklärung. Dabei liess die Beschuldigte beantragen, das Urteil sei vollum-
fänglich aufzuheben, ausgenommen Dispositivziffer 8, und sie sei freizusprechen
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(Urk. 79 S. 2). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und be-
antragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 84). Der Privatkläger
liess sich innert Frist nicht vernehmen. In der Berufungsverhandlung stellte er die
eingangs erwähnten Anträge (Urk. 90).
3. Vorab ist festzuhalten, dass das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich Dispositivzif-
fer 8 (Entschädigung Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist. Im Übrigen gilt
es als angefochten.
4. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen die Beschuldigte und ihr Ver-
teidiger sowie der Privatkläger mit seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand (Prot. II
S. 3). Das Verfahren ist nach der heutigen Verhandlung spruchreif.
II. Sachverhaltserstellung
1. Die Anklage wirft der Beschuldigten zusammengefasst vor, eine Vertragsur-
kunde als Beweisstück in einen Zivilprozess eingeführt zu haben im Wissen da-
rum, dass das Dokument keine gültige Unterschrift des darauf aufgeführten Pri-
vatklägers trug und dies nicht oder nur schwerlich festzustellen war. Damit habe
die Beschuldigte dem Gericht gegenüber den falschen Eindruck erweckt, dass sie
vom Privatkläger für die Übernahme resp. den Verkauf des C._s am
D._-Platz in Zürich lediglich Fr. 5'000.– (und nicht wie dessen Klageforde-
rung behauptete Fr. 75'000.–) erhalten habe; sie habe damit bewirken wollen,
dass das Gericht bei der Prüfung der Aussichten der Klage im Rahmen des Ent-
scheids über das Armenrechtsgesuch des Privatklägers und sodann bei der Beur-
teilung der Klage überhaupt auf die eingereichte Urkunde abstelle, was das Ge-
richt mit Bezug auf ersteren Entscheid denn auch tendenziell getan habe. Nach
Auffassung der Anklagebehörde hat die Beschuldigte damit eine Urkundenfäl-
schung begangen und einen Betrug (Prozessbetrug) zu begehen versucht.
2. Die Beschuldigte bestreitet im Unterschied zum Privatkläger, dass dessen Un-
terschrift auf dem inkriminierten Dokument nicht echt sei. Deshalb liess die
Staatsanwaltschaft vom Forensischen Institut Zürich mit Bezug auf die umstrittene
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Unterschrift eine Handschriftenuntersuchung durchführen. Das Gutachten kam
zum Schluss, dass die Untersuchungsergebnisse "mässig stark" dafür sprächen,
dass die fragliche Unterschrift nicht vom Privatkläger stamme (vgl. Urk. 25/8
S. 10). Unter "mässig stark" versteht das Gutachten, dass nur eine mässige Si-
cherheit in der Aussage des Sachverständigen bestehe bzw. eine nicht zu ver-
nachlässigende Ungewissheit in dessen Aussage zurückbleibe. Die Befunde sei-
en mit der Hypothese vereinbar, sie würden jedoch unter der Alternativhypothese
nicht ausgeschlossen werden können (vgl. Urk. 25/8 S. 5).
Die Vorinstanz mass dem Gutachten angesichts der entgegengesetzten Aussa-
gen der Parteien entscheidendes Gewicht zu und ging gestützt darauf davon aus,
dass die Unterschrift auf dem besagten Vertrag mit hinreichender Sicherheit nicht
vom Privatkläger stamme (vgl. Urk. 78 S. 15 f.).
Dieser Schluss lässt sich jedoch allein gestützt auf das Gutachten nicht ziehen.
Denkbar ist etwa, dass dem leicht unbedarften Privatkläger der Vertragstext mit
der Nennung eines Kaufpreises von lediglich Fr. 5'000.– zur Unterschrift vorgelegt
worden ist, wobei er den Inhalt allenfalls nicht genau realisierte, oder dass er auf
Wunsch der Beschuldigten oder im Interesse beider Parteien – aus welchen Be-
weggründen auch immer – zur zusätzlichen Unterschrift auf einem solchen Do-
kument bewogen worden ist, wobei er heute möglicherweise aus prozesstakti-
schen Gründen nicht mehr dazu stehen will und kann. Jedenfalls sind solche Vor-
gänge im Geschäftsleben nicht allzu selten. Deshalb muss angesichts der gut-
achterlich nicht mit rechtsgenügender Sicherheit festgestellten Urheberschaft der
strittigen Unterschrift offen bleiben, ob diese vom Privatkläger angebracht worden
ist oder nicht. Vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Sinne des wissentlichen
Gebrauchs einer mit Bezug auf die Unterschrift des Privatklägers gefälschten Ur-
kunde zur Täuschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist die Beschul-
digte deshalb freizusprechen.
3. Allerdings sprechen die Zeugenaussagen von E._ und F._ dafür,
dass der Privatkläger der Beschuldigten am 13. Februar 2014 den Barbetrag von
Fr. 30'000.– und 15 Tage später weitere Fr. 45'000.– in bar übergeben hat. Diese
Zeugenaussagen erfolgten am 20. Mai 2016 vor Bezirksgericht Zürich im Rahmen
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eines Zivilprozesses nach jeweiliger Ermahnung der Zeugen zur Wahrheit sowie
unter Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses (Art. 171
ZPO und Art. 307 StGB). Ebenso waren beide Parteien bei der Zeugenbefragung
anwesend und konnten Ihre Teilnahme- und Fragerechte, wie es auch den straf-
prozessualen Regeln entspricht, wahrnehmen. Diese Zeugenaussagen sind als
Beweismittel einer Zeugenaussage nach Art. 162 ff. StPO ebenbürtig und folglich
strafprozessual ohne Weiteres verwertbar (vgl. auch Art. 194 Abs. 1 StPO, Beizug
von Akten anderer Verfahren).
Zwar kommen beide Zeugen aus dem Interessenfeld des Privatklägers, weshalb
deren Glaubwürdigkeit als tendenziell eingeschränkt betrachtet werden muss.
Wichtiger als dieser Aspekt ist jedoch die Glaubhaftigkeit ihrer konkreten Aussa-
gen. Und diese erweisen sich bei beiden Zeugen vom Detailreichtum und von der
zum Teil gegenseitigen Übereinstimmung betreffend den Zweck und die Vorge-
hensweise bei den jeweiligen Geldübergaben her als sehr authentisch und damit
glaubhaft. Es kommt mitentscheidend hinzu, dass die Zeugenaussagen hinsicht-
lich der genannten Geldbeträge und Übergabedaten mit den vom Privatkläger
nachweislich auf seinem Bankkonto bezogenen Bargeldbeträgen vom 13. bzw.
25. Februar 2014 in der Höhe von Fr. 25'000.– und Fr. 23'000.– (vgl. Urk. 2/2)
sowie mit der durch einen Darlehensvertrag zwischen dem Privatkläger und
G._ vom 10. Februar 2014 belegten weiteren Geldbeschaffung von Fr.
25'000.– (Urk. 18/2) korrespondieren. Es verbleiben damit keine ernstlichen Zwei-
fel daran, dass der Privatkläger der Beschuldigten im Februar 2014 gesamthaft
Fr. 75'000.– für den Kauf resp. die Übernahme des C._s am D._-platz
(und nicht nur Fr. 5'000.–, wie die Beschuldigte weismachen will) bezahlt hat.
4. Auch wenn die Echtheit der Unterschrift des Privatklägers auf dem inkriminier-
ten Vertragsdokument vom 27. Februar 2014 aufgrund des Ausgeführten offen
bleiben muss, stellt sich zumindest der in der Urkunde aufgeführte Verkaufspreis
von Fr. 5'000.– als wahrheitswidrig und falsch heraus. Dass die Beschuldigte dies
gewusst haben muss, versteht sich infolge der erstellten Geldübergaben von ins-
gesamt Fr. 75'000.– von selbst. Der Sachverhalt, wonach die Beschuldigte mit der
Einführung dieser bezüglich des Kaufpreises falsch beurkundeten Urkunde in den
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Zivilprozess das Gericht in der Absicht, einen für sie günstigen Prozessausgang
zu bewirken, täuschte, erweist sich folglich als erstellt.
III. Rechtliche Würdigung
Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation der Verwendung der inkriminierten Ur-
kunde im Zivilprozess durch die Beschuldigte zwecks Täuschung des Gerichts zur
Verbesserung der eigenen Prozesslage kann auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 78 S. 16 ff.). Der Umstand, dass die Täu-
schung aufgrund der vorstehenden Erwägungen nunmehr mittels eines den Kauf-
preis falsch beurkundendes Dokuments erfolgte und nicht – wie von der Anklage
im Rahmen des Vorwurfs der Urkundenfälschung behauptet – mittels einer in ers-
ter Linie zufolge gefälschter Unterschrift unechten Urkunde, verletzt das Anklage-
prinzip nicht, da der Anklagetext beim Betrugsvorwurf primär auf die Verwendung
der Urkunde zwecks Täuschung über den wahren Kaufpreis gemünzt ist und erst
die vorgeworfene Urkundenfälschung auf die angeblich gefälschte Unterschrift
des Privatklägers fokussiert. Folglich steht einer anklagegemässen Verurteilung
wegen (Prozess-)Betrugs nicht entgegen, dass im Anklagepunkt der Urkundenfäl-
schung ein Freispruch zu erfolgen hat.
Im Entscheid über das Armenrechtsgesuch des Privatklägers hat das Zivilgericht
den inkriminierten Vertrag mit der Ablösesumme von lediglich Fr. 5'000.– denn
auch mitberücksichtigt hinsichtlich der Frage, ob seine Rechtsbegehren aus-
sichtslos erscheinen oder nicht (vgl. Urk. 2/11 S. 6 f.). Derweil steht der Ausgang
des vom Privatkläger angestrebten Zivilprozesses noch nicht fest, nachdem die-
ser bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Strafverfahrens sistiert
wurde. Es ist deshalb von einem Versuch des Prozessbetrugs auszugehen. Im
Ergebnis ist der vorinstanzliche Schuldspruch wegen versuchten Betrugs im Sin-
ne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB zu bestätigen.
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IV. Strafzumessung und Vollzug
1. Hinsichtlich des anwendbaren Rechts und der Strafzumessungsregeln im All-
gemeinen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 78 S. 19 ff.). Zur Anwendung gelangt das alte Recht, wonach eine
Geldstrafe noch bis zu 360 Tagessätzen betragen kann (Art. 34 Abs. 1 StGB).
Der Strafrahmen des Betrugs nach Art. 146 Abs. 1 StGB reicht von Geldstrafe bis
zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Der ordentliche Rahmen ist nur zu verlassen, wenn
aussergewöhnliche Umstände vorliegen, was hier nicht gegeben ist. Bleibt es bei
einem Versuch (Art. 22 Abs. 1 StGB), ist dem nach ständiger Rechtsprechung
strafmindernd Rechnung zu tragen (BGE 121 IV 55). Dies wird nachfolgend zu
berücksichtigen sein.
2. Bei der objektiven Tatschwere des vorliegenden Prozessbetrugs ist zu beach-
ten, dass es sich bei der im Streit liegenden Klageforderung um einen hohen
Geldbetrag handelt. Diesbezüglich wollte die Beschuldigte das Gericht täuschen
und den Privatkläger schädigen. Dabei schreckte sie nicht davor zurück, eine  falschen Inhalts einzusetzen. Das Verschulden wiegt objektiv nicht mehr
leicht.
Die Beschuldigte handelte aus egoistischen und finanziellen Motiven, was bei
Vermögendelikten aber die Regel ist und deshalb nicht zusätzlich ins Gewicht
fällt. Unter Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Tatschwere erscheint
eine Einsatzstrafe im Bereich von 300 Tagessätzen resp. 10 Monaten angemes-
sen. Weil es beim Versuch blieb, ist die Strafe nachfolgend zu reduzieren:
Die Vorinstanz geht zu Recht von einem vollendenden Versuch aus. Indem die
Beschuldigte den inhaltlich falschen Vertrag als Beweis im Zivilprozess einbrach-
te, hatte sie ihrerseits alles getan, um die Tat zu vollenden. Es hing danach allein
vom Gericht ab, ob es auf die fragliche Urkunde abstellen würde oder nicht. Es
erscheint eine Reduktion der Einsatzstrafe um ein Fünftel angemessen.
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Hinsichtlich der Täterkomponente kann auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 78 S. 22 f.). Die Beschuldigte verdient nach
aktuellen Angaben knapp Fr. 4'500.– netto pro Monat, dies bei einem Pensum
von 80%, ihr Mann ca. Fr. 1'000.– pro Monat. Die Mietkosten betragen Fr. 1'150.–
pro Monat, die Krankenkassenprämien ca. Fr. 600.– für die ganze Familie. Die
Beschuldigte hat zwei Kinder mit den Jahrgängen 1997 und 2013. Für das jünge-
re Kind kommt sie mit ihrem Mann weiterhin vollumfänglich für den Unterhalt auf.
Sie hat nach eigenen Angaben weder Schulden noch Vermögen (Prot. II S. 8).
Damit ist von eher knappen finanziellen Verhältnissen auszugehen. Die Beschul-
digte hat in der Schweiz keine Vorstrafen (Urk. 81). Aus ihren persönlichen Ver-
hältnissen lassen sich insgesamt keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ab-
leiten.
Die Beschuldigte hat sich weder in der Untersuchung noch im Gerichtsverfahren
geständig oder einsichtig gezeigt hat. Die Vorinstanz ist deshalb richtig davon
ausgegangen, dass das Nachtatverhalten neutral zu werten ist (vgl. Urk. 78
S. 23).
Insgesamt erscheint es angemessen, die Beschuldigte für den versuchten Betrug
mit 180 Tagessätzen Geldstrafe resp. 6 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen.
3. Hinsichtlich der auszufällenden Strafe hat die Vorinstanz zutreffend auf das
Prinzip der Verhältnismässigkeit hingewiesen, wonach bei alternativ zur Verfü-
gung stehenden Sanktionen vorerst auf die mildere zu erkennen ist, d.h. vorlie-
gend auf Geldstrafe statt Freiheitsstrafe. Die Beschuldigte ist Ersttäterin; in An-
wendung des alten Rechts ist sie somit mit einer entsprechenden Geldstrafe zu
bestrafen. Die von der Vorinstanz festgelegte Tagessatzhöhe von Fr. 50.– er-
scheint angemessen und ist zu bestätigen (vgl. Urk. 78 S. 23).
4. Den Ausführungen der Vorinstanz folgend ist der Beschuldigten, die keine Vor-
strafen aufweist, der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die Probezeit ist auf die
Mindestdauer von 2 Jahren anzusetzen (vgl. Urk. 78 S. 24).
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VI. Zivilansprüche
Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass der Privatkläger den bisher angefal-
lenen Honoraraufwand seines Rechtsvertreters im derzeit sistierten Zivilprozess
nun im Strafverfahren als Schadenersatz geltend macht. Hinsichtlich dieses Zi-
vilanspruchs fehlt es jedoch an einer Begründung (v.a. die Kausalität betreffend)
und an der Quantifizierung wie dies im Strafprozess hätte dargelegt werden müs-
sen (vgl. dazu auch BGE 139 III 190, E. 4). Die adhäsionsweise Beurteilung die-
ser Forderung kann deshalb im vorliegenden Verfahren nicht erfolgen. Die Scha-
denersatzforderung des Privatklägers ist somit auf den Zivilweg zu verweisen.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Fällt die Rechtsmittelinstanz, wie vorliegend, einen neuen Entscheid, so befin-
det sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffenen Kostenregelung
(Art. 428 Abs. 3 StPO). Für das erstinstanzliche Verfahren gilt gemäss Art. 426
Abs. 1 StPO, dass die beschuldigte Person die Kosten trägt, wenn sie verurteilt
wird. Ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung; vorbehalten
bleibt die Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO bei verbesserten wirt-
schaftlichen Verhältnissen.
Die Beschuldigte ist heute zwar des versuchten Betrugs, nicht aber der Urkunden-
fälschung schuldig zu sprechen. Folglich rechtfertigt es sich, ihr die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens zu 3⁄4 aufzuerlegen und im Übrigen samt denjenigen
der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen; die Rückzahlungs-
pflicht ist betreffend der Kosten der amtlichen Verteidigung im Verhältnis der Kos-
tenauflege vorzubehalten.
Die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft trägt die
beschuldigte Person nur, wenn sie sich in günstigen wirtschaftlichen Verhältnis-
sen befindet (Art. 426 Abs. 4 StPO). Die Beschuldigte lebt derzeit in eher knappen
finanziellen Verhältnissen. Die Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung des
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Privatklägers sind deshalb auf die Staatskasse zu nehmen; auch hier ist die
Rückzahlungspflicht im Verhältnis der Kostenauflage vorzubehalten.
2. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Beschuldigte unterliegt
zur Hauptsache, erwirkt aber einen Teilfreispruch hinsichtlich der Urkundenfäl-
schung, was als Nebenpunkt anzusehen ist.
Die Kosten im Rechtsmittelverfahren sind der Beschuldigten deshalb zu 3⁄4 aufzu-
erlegen und im Übrigen samt den Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der
unentgeltlichen Verbeiständung der Privatklägerschaft auf die Gerichtkasse zu
nehmen. Die Rückzahlungspflicht ist im Umfang von 3⁄4 betreffend der Kosten der
amtlichen Verteidigung und unentgeltlichen Privatklägervertretung vorzubehalten.