# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 41fab0ee-3500-4f27-b82b-c24811b731d9
**Court:** JU_TC
**Chamber:** JU_TC_004
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** JU / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu la procédure pénale ouverte le 28 septembre 2015 à l'encontre du prévenu pour infractions à la LStup commises dans des circonstances et sur une période restant à déterminer (rubrique B) ;
Vu l'ordonnance de la juge des mesures de contrainte du 20 mai 2016, qui autorise la surveillance du numéro enregistré au nom de B., également utilisé par le prévenu en détention (classeur "Formulaires surveillances téléphoniques des 6 prévenus prénommés", p. 236 ;  classeur surveillances) ;
Vu l'ordonnance du Ministère public du 28 février 2017, qui informe le prévenu qu'il a fait l'objet de mesures de surveillance secrètes au sens des articles 269ss CPP et d'autres mesures techniques de surveillance au sens des articles 280ss CPP sur une période allant du 28 septembre 2015 au 11 novembre 2016, constate que les moyens de preuve obtenus grâce aux mesures de surveillance secrètes sont licites et sont utilisés dans la procédure pénale en tant que moyens de preuve ; en substance, le procureur relève que le prévenu utilisait fréquemment des téléphones portables, y compris lorsqu'il se trouvait en détention ; il a ainsi été nécessaire de mettre les téléphones sous surveillance afin de permettre d'établir les faits qui lui sont reprochés ; cela a permis de démontrer son implication dans le trafic grâce auquel il générait de très hauts revenus tirés de l'importation et de la vente de produits stupéfiants en Suisse ; les écoutes téléphoniques auxquelles il a été procédé ont permis de localiser et identifier les autres prévenus qui étaient encore en liberté, lesquels ont été inculpés et arrêtés ;
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l'intéressé a en effet eu de nombreuses conversations, qui portaient sur le trafic, mais également sur la version à tenir envers les autorités de poursuite pénale ; il s'est ainsi entretenu notamment avec son épouse C., D., E., F. et G. ; la mise sous surveillance active des raccordements au nom de B. a été bénéfique pour l'enquête et a permis de faire avancer le dossier pénal de manière considérable ; l'intéressé a par ailleurs fait l'objet d'autres mesures de surveillance au sens des articles 280ss CPP ; les moyens de surveillance ont été autorisés par le Tribunal des mesures de contrainte, si bien que l'ensemble des éléments obtenus grâce à ces mesures de surveillance secrètes sont exploitables dans le cadre de la procédure pénale ;
Vu le recours formé par le prévenu contre cette ordonnance le 10 mars 2017, concluant à ce qu'il soit constaté que la surveillance téléphonique exercée à son encontre, lorsqu'il se trouvait en détention, était illicite et que, partant, les écoutes téléphoniques ainsi réalisées sont illicites et inexploitables ; que les documents liés auxdites écoutes téléphoniques soient retirés du dossier, sous suite de frais et dépens, sous réserve des dispositions relatives à l'assistance judiciaire gratuite ; le prévenu prétend en substance que les écoutes téléphoniques dont il a fait l'objet pendant qu'il était en détention sont illicites et inexploitables, si bien que tous les documents en lien doivent être écartés du dossier ; les preuves administrées ne respectent en effet pas les garanties fondamentales de procédure ; le prévenu a été victime de tromperie, puisqu'on lui a fait croire qu'il était interdit d'utiliser un téléphone en prison et en parallèle, on l'a laissé faire ; à cet égard, il n'est pas établi que c'est lui qui a introduit les téléphones en prison ; au lieu d'intervenir, la direction de la procédure l'a laissé utiliser lesdits téléphones et les a mis sous surveillance pendant presque six mois ; cette situation est également problématique du point de vue de la sécurité, puisque manifestement, ni le Service juridique, en charge de la gestion des prisons, ni les gardiens n'ont été informés ; il requiert ainsi que différents renseignements soient pris concernant l'utilisation des téléphones en prison ; le prévenu relève également que les preuves litigieuses ont été recueillies en violation de son droit à l'instruction contradictoire, puisque la surveillance a été mise en place à son insu, alors qu'il était déjà en détention et assisté d'une avocate ; en parallèle à son recours, le prévenu a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite ;
Vu la réponse du Ministère public du 21 mars 2017, qui conclut au rejet du recours, sous suite des frais ; il expose que la surveillance en détention a été dûment autorisée par le juge des mesures de contrainte ; à cet égard, toutes les conditions posées par les articles 269 CPP étaient réalisées et les communications passées par le prévenu depuis la prison ont confirmé le besoin de mise sous surveillance ; l'intéressé n'a pas été victime d'une tromperie ; au contraire, c'est son comportement en détention qui a généré la mise sous surveillance ; pour le surplus, la jurisprudence admet que la surveillance téléphonique est une mesure propre à faire avancer l'enquête dans des cas d'infractions LStup ; la problématique sécuritaire a été examinée avant la mise en place de la surveillance et le responsable de la prison de ... en a été informé ; la mesure contestée a également permis au Service juridique de procéder à la sécurisation des lieux en faisant fermer des issues par lesquelles les détenus faisaient entrer diverses choses (drogue et téléphone notamment) ; il sied finalement de rappeler que le Ministère public mène son enquête de manière autonome et indépendante des autres services de l'administration ; les moyens de preuve invoqués par le prévenu sont ainsi dénués de toute pertinence ; concernant la participation à l'administration des preuves, la mesure ordonnée est
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une mesure de contrainte qui avait pour but de sauvegarder des preuves ; dans cette hypothèse, la doctrine permet que le prévenu n'en soit pas informé immédiatement, comme ça a justement été le cas ici ; du reste, l'accès à la partie H du dossier a pour cette même raison été restreint par ordonnance du 30 mai 2016, contre laquelle il n'a pas été recouru ;
Vu la prise de position du recourant du 5 avril 2017, qui reprend ses arguments précédents ;
Attendu que la compétence de la Chambre de céans découle des articles 279 CPP, 393ss CPP et 23 let. b LiCPP ; le prévenu, qui ne conteste pas avoir utilisé le raccordement surveillé, dispose manifestement de la qualité pour recourir ; à cet égard, il y a lieu de souligner que la question de la licéité des écoutes téléphoniques ne pourra en principe plus être examinée par le juge du fond, qui devra toutefois en apprécier la valeur probante, dans l'hypothèse où elles sont maintenues au dossier (ATF 140 IV 40 consid. 1.1 ; TF 1B_411/2016 du 17 janvier 2017 consid. 1.2.2), si bien que le prévenu dispose manifestement d'un intérêt juridique (art. 279 al. 3 CPP ; cf. également Basler Kommentar StPO – 2ème éd., Marc JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, n° 11 ad art. 279) ;
Attendu que l'article 269 al. 1 CPP autorise le Ministère public à ordonner la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication si de graves soupçons laissent présumer que l'une des infractions visées à l'al. 2 a été commise (let. a) ; cette mesure se justifie au regard de la gravité de l'infraction (let. b) et les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction sont restées sans succès ou les recherches n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles en l'absence de surveillance (let. c) ; l'alinéa 2 contient un catalogue d'infractions ; selon l'article 270 let. b CPP, le raccordement de télécommunication d'un tiers peut faire l'objet d'une surveillance si des faits déterminés laissent présumer que le prévenu utilise l'adresse postale ou le raccordement de télécommunication du tiers pour recevoir des envois et des communications ; la surveillance doit toutefois être autorisée par le tribunal des mesures de contrainte (art. 274 CPP) ; au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public communique au prévenu ainsi qu'au tiers qui ont fait l'objet d'une surveillance au sens de l'article 270 let. b, les motifs, le mode et la durée de la surveillance (art. 279 al. 1 CPP) ; le CPP prévoit ainsi une procédure d'autorisation puis la possibilité d'un recours ultérieur par la personne concernée, pour éviter tout abus dans l'utilisation des mesures de surveillance secrète, notamment téléphonique, compte tenu de la grave atteinte à la sphère privée qu'elles constituent (ATF 142 IV 89 consid. 2.1) ;
Attendu que lors de l'examen de l'existence d'un grave soupçon (art. 269 al. 1 let. a CPP), le juge n'a pas à procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge ; il doit uniquement examiner, si, au vu des éléments ressortant alors de la procédure, il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant la mesure requise et procède donc à un examen de la qualification juridique des faits sous l'angle de la vraisemblance ; en vertu du principe de proportionnalité (art. 269 al. 1 let. b CPP), la mesure doit être adéquate et poursuivre un intérêt public ; elle ne peut être ordonnée que si elle peut mener à des résultats concrets ; les circonstances d'espèce sont dès lors déterminantes pour examiner la gravité de l'infraction; à cet égard, il n'est pas en soi suffisant que celle-ci figure dans le catalogue de l'article 269 al. 2 CPP ; la surveillance peut ainsi être mise en œuvre si, objectivement et subjectivement, elle se justifie au regard de la nature du bien juridiquement protégé atteint par l'acte punissable, la
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mise en danger de ce dernier, la gravité de la lésion, le mode opératoire utilisé, l'énergie criminelle déployée et/ou les mobiles de l'auteur (ATF 142 IV 289 consid. 2.3) ; une surveillance ne peut encore être autorisée que si elle respecte le principe de subsidiarité (art. 269 al. 1 let. c CPP) ; celui-ci présuppose notamment que l'autorité examine d'abord si une autre mesure moins incisive peut atteindre le résultat recherché (ultima ratio ; ATF 141 IV 459 consid. 4.1 et les références) ;
Attendu que saisie d'un recours sur la base de l'article 279 al. 3 CPP, l'autorité de recours doit se placer ex tunc, soit au moment où la surveillance a été ordonnée, pour examiner si les conditions étaient alors réalisées (Marc JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, op. cit., n° 13 ad art. 279) ;
Attendu qu'en l'espèce, le prévenu ne conteste pas qu'il existait des soupçons graves au sens de l'article 269 al. 1 let. a CPP ; le rapport de la police du 28 septembre 2015 relève que le prévenu organise un trafic de produits stupéfiants portant sur du produit cannabique, de la cocaïne et des ecstasys ; la drogue serait importée de l'étranger et livrée à l'intention du prévenu (rubrique A) ; en outre, selon les déclarations de H., lequel a été arrêté à la frontière franco-suisse le 4 mai 2016 avec 16 kg d'amphétamines (cf. rapport du Service d'identité judiciaire du 8 juillet 2016, rubrique A), le prévenu l'a appelé pour qu'ils se rencontrent à ... ; là, ils ont échangé les voitures (E.1.19) ; H. a indiqué ne pas savoir quand "ils" avaient acheté cela, précisant qu'il allait chercher le prévenu quand il l'appelait (E.1.20) ; à la suite de cet épisode, le prévenu et H. ont été placés en détention provisoire ; plusieurs complices du prévenu, y compris son épouse, faisaient eux aussi l'objet de mesures de surveillance téléphonique ; les investigations menées après l'arrestation du prévenu ont permis de démontrer qu'il bénéficiait d'un téléphone portable en détention et contactait ses complices pour leur donner des instructions dans le cadre de son trafic (classeur surveillances, p. 228) ; or, au vu des faits en cause, l'article 19 al. 2 LStup, mentionné à l'article 269 al. 2 let. f CPP et qui punit d'une peine privative de liberté d'un an au moins l'auteur qui met en danger la santé de nombreuses personnes et/ou agit en bande et /ou par métier, entrait en considération ;
Attendu que dans le cas particulier, en mai 2016, date à laquelle la surveillance du téléphone utilisé par le prévenu en détention a été ordonnée, il était manifeste que le trafic de stupéfiants auquel il était mêlé portait sur d'importantes quantités et avait des ramifications internationales, notamment (...) ; seuls le prévenu et H. étaient alors en détention ; les différentes écoutes téléphoniques auxquelles il avait déjà été procédé avaient révélé la présence de nombreux complices, dont le rôle exact devait être mieux cerné et l'implication démontrée afin de disposer de charges suffisantes et mettre un véritable terme au trafic ; par conséquent, la surveillance des conversations téléphoniques du prévenu se justifiait ;
Attendu que le prévenu prétend toutefois que cette surveillance téléphonique constitue une tromperie ; en vertu de l'article 140 al. 1 CPP, les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l'administration des preuves ; lorsque les autorités de poursuite pénale sont à l'origine de la tromperie ou coopèrent expressément dans ce but avec des tiers, par exemple en cas de conversations téléphoniques enregistrées secrètement et débutées à l'instigation des autorités ("Hörfallen"), les preuves
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ainsi découvertes sont en principe interdites (Basler Kommentar StPO – 2ème édition, Sabine GLESS, n° 51a et 64 ad art. 140) ; lorsqu'un indicateur, respectivement un mouchard, est introduit dans la cellule d'un prévenu en détention, on se trouve dans l'hypothèse d'une tromperie, interdite ; tel est également le cas si, par le biais d'une mise en scène, on incite le prévenu à se confier en toute intimité à un tiers avec qui il partage sa cellule (cf. CourEDH du 5 novembre 2002, Allan c/Royaume-Uni, Rec. 2002-IX ch. 44ss, en particulier 50ss) ; la situation est différente lorsque le prévenu a spontanément engagé la conversation (GLESS, op. cit., n° 64 ad art. 164) ; l'écoute par le biais de moyens installés secrètement dans les locaux de détention, les espaces consacrés aux visites ou même la pièce où le prévenu s'entretient avec son défenseur est interdite (GLESS, op. cit., n° 63 ad art. 140) ; il y a également tromperie lorsque la personne concernée est sciemment induite en erreur par quelqu'un qui représente l'autorité, par exemple si l'interrogateur indique faussement au prévenu que son comparse a avoué l'infraction ; en revanche, si la personne interrogée croit, par erreur, que son comparse a reconnu les faits, il n'existe aucune obligation d'attirer son attention sur ce point (Petit Commentaire CPP – 2ème éd., n° 9 ad art. 140 et la référence citée) ; ce qui est déterminant, c'est que le prévenu, en raison des explications des autorités de poursuite pénale, se fonde sur un état de fait erroné (WOHLERS, n° 10 ad art. 140, in Donatsch/Hansjakob/Lieber [édit.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2ème éd.) ; la distinction entre la tromperie, interdite, et la ruse, admise, n'est pas toujours évidente ; le mensonge actif est prohibé mais l'exploitation d'une erreur du prévenu, dont les autorités pénales ne sont toutefois pas à l'origine, est admise ; ainsi, il n'y a pas d'obligation des autorités de poursuite pénale de rendre le prévenu attentif au fait qu'elles ne disposent pas encore de certaines informations (WOHLERS, op. cit., n° 11 ad art. 140) ;
Attendu que les moyens de preuve obtenus par le biais de méthodes prohibées par l'article 140 CPP sont absolument inexploitables ;
Attendu qu'en l'espèce, le téléphone a été introduit en prison par des tiers, par une fenêtre (cf. E.2.51 et E.2.58), et non pas par les autorités de poursuite pénale ; celles-ci n'ont en aucun cas élaboré un scenario pour inviter le prévenu à se confier ; c'est lui-même qui s'est servi du téléphone et a appelé différentes personnes pour parler de leurs affaires en cours ; lui seul a initié les conversations téléphoniques l'incriminant ; les autorités de poursuite pénale n'ont pas agi de manière contraire à la bonne foi en "tolérant" la possession d'un téléphone en détention, alors que cela est en principe interdit, puisque dans le cas particulier, il existait un intérêt public prépondérant ; à l'instar de la doctrine précitée, force est d'admettre que l'autorité n'a pas "détrompé" le prévenu qui croyait, certes faussement, qu'elle ignorait tout de l'existence du téléphone portable ; cette pratique est toutefois admissible ; finalement, il sied de souligner, à l'instar du Tribunal fédéral, que les écoutes téléphoniques menées en détention trouvent leur origine dans un acte a priori illicite du prévenu (TF 1B_145/2017 du 4 mai 2017 consid. 2) ;
Attendu que la saine administration de la Justice dont se prévaut le prévenu a été prise en compte par le législateur, qui admet à certaines conditions différentes mesures d'investigation secrètes, à l'instar des écoutes téléphoniques ; pour le surplus, le prévenu surveillé secrètement ne dispose pas d'un droit à être immédiatement détourné de la commission d'autres infractions ; rien au dossier – et le prévenu ne le prétend pas – ne laisse en outre supposer que les mesures de surveillance auraient été prolongées à dessein dans le but
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d'augmenter "artificiellement" les quantités de drogue en cause ou restreindre les droits de la défense (cf. ATF 140 IV 40) ;
Attendu que l'argument sécuritaire invoqué par le prévenu n'est pas davantage déterminant, puisque d'une part il ne lui appartient pas de se préoccuper de cette problématique, et d'autre part, ainsi que l'a relevé le procureur, le Service juridique et le responsable de la Prison de ... étaient au courant de l'existence de ce téléphone, les conversations téléphoniques étaient relevées chaque jour par des inspecteurs de la Police judiciaire et toute information en lien avec la sécurité était le cas échéant communiquée immédiatement ;
Attendu que la surveillance téléphonique, autorisée par le juge des mesures de contrainte, n'est ainsi pas le résultat d'une tromperie au sens de l'article 140 CPP ; il n'y a ainsi pas lieu de procéder à l'administration des preuves requises dans le recours à ce propos ;
Attendu que selon l'article 147 CPP, les parties ont le droit d'assister à l'administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants ; les preuves administrées en violation de cette disposition ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente ; après la première audition, une limitation des droits de participation n'est possible qu'aux conditions des articles 108 et 149ss CPP (mesures de protection ; cf. Basler Kommentar – StPO, 2ème éd., DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, n° 13 ad art. 147) ; l'article 108 al. 1 CPP précise ainsi que les autorités pénales peuvent restreindre le droit d'une partie à être entendue lorsqu'il y a de bonnes raisons de soupçonner que cette partie abuse de ses droits (let. a) ou lorsque cela est nécessaire pour assurer la sécurité de personnes ou pour protéger des intérêts publics ou privés au maintien du secret (let. b) ; les restrictions sont limitées temporairement ou à des actes de procédure déterminés (al. 3) ; il existe un risque que le prévenu abuse de ses droits lorsqu'il pourrait influencer la découverte de la vérité, qu'il risque de dissimuler des preuves ; le simple risque que lui ou un co-prévenu adaptent leurs déclarations n'est toutefois pas suffisant (DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, op. cit., n° 14 ad art. 147) ;
Attendu que dans le cas particulier, il n'est pas contesté que le prévenu a été entendu par le Ministère public après la mise sur pied des écoutes téléphoniques en détention et que  se sont poursuivies ; il est toutefois manifeste que si le prévenu avait été informé des écoutes téléphoniques, il n'aurait pas passé les nombreux appels à ses complices, ce qui aurait compromis la recherche de la vérité ;
Attendu qu'une surveillance ne peut encore être autorisée que si elle respecte le principe de subsidiarité (art. 269 al. 1 let. c CPP) ; celui-ci présuppose notamment que l'autorité examine d'abord si une autre mesure moins incisive peut atteindre le résultat recherché ;
Attendu que les investigations déjà réalisées avaient mis en évidence la participation de nombreuses personnes, à différents titres, ainsi que cela ressort des rapports de police ; il faut ici rappeler qu'il est notoire que les enquêtes relatives à de telles infractions touchent un grand nombre de personnes (acheteurs, vendeurs, "mules", etc.) et que celles-ci communiquent principalement par le biais de téléphones portables ; une telle mesure de surveillance est propre à faire progresser l'enquête (cf. art. 269 al. 1 let. c CPP), en particulier afin de tenter de
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confondre l'utilisateur du numéro surveillé, de déterminer l'étendue du trafic déployé et/ou d'identifier d'autres participants ; une surveillance téléphonique peut aussi se justifier s'agissant d'actes à venir, soit par exemple en matière de stupéfiants afin de déterminer quand et où pourrait avoir lieu une future livraison (ATF 142 IV 289 consid. 3.2) ; le principe de subsidiarité est ainsi respecté ;
Attendu qu'il suit de ce qui précède que la mise sous écoute doit être considérée comme licite et que les preuves en résultant sont exploitables ;
Attendu que le recours doit, partant, être rejeté ;
Attendu que les frais de cette partie de la procédure sont à la charge du prévenu qui succombe (ATF 142 IV 163), sous réserve des dispositions relatives à l'assistance judiciaire gratuite ;
Attendu que s'agissant de la requête d'assistance judiciaire gratuite, on ne saurait dire que le recours était d'emblée dénué de toutes chances de succès ; pour le surplus, l'indigence du prévenu est admise, ainsi que cela ressort de l'ordonnance du Ministère public de désignation du mandataire d'office ; il y a ainsi lieu d'admettre la requête d'assistance judiciaire gratuite ;

## Considerations