# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 26c2b559-ae09-4d66-8ede-6c6c44251a1f
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 17. Juli 2019 (EE190018-F)
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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 1 S. 2 ff.)
"1. Getrenntleben Es sei festzuhalten, dass die Parteien zum Getrenntleben auf unbestimmte Zeit berechtigt sind. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 10.12.2018 getrennt sind.
2. Familienwohnung Es sei die Familienwohnung (-haus) an der C._-Str. ..., D._, für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und den Kindern zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. Dem Gesuchsgegner sei eine angemessene Frist für den Auszug anzusetzen, spätestens per 30.04.2019 habe er die Familienwohnung zu verlassen.
3. Hausrat und Mobiliar 3.1 Der Hausrat und das Mobiliar (mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände des
Gesuchsgegners) der ehelichen Liegenschaft an der C._-Str. ..., in D._, seien für die Dauer der Trennung der Gesuchstellerin zuzuweisen.
3.2. Der Porsche Macan sei dem Gesuchsgegner für die Dauer der Trennung zur alleinigen Benutzung und Bezahlung zuzuweisen.
3.3. Der Porsche 911 sei dem Gesuchsgegner für die Dauer der Trennung zur alleinigen Benutzung und Bezahlung zuzuweisen.
3.4. Der Mercedes Viano sei der Gesuchstellerin für die Dauer der Trennung zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
3.5 Das gemeinsame Ferienhaus Casa ... im Tessin sei beiden Parteien für die Dauer der Trennung zur Benutzung zuzuweisen, wobei der Gesuchsgegner die Kosten der Liegenschaft zu tragen habe. Über die Benutzung der Liegenschaft haben sich die Parteien jeweils mindestens 3 Wochen im Voraus zu verständigen.
4. Elterliche Sorge und Obhut 4.1 Es seien die gemeinsamen Kinder E._, geboren am tt.mm.2008, und
F._, geboren am tt.mm.2012, für die Dauer des Getrenntlebens unter der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen.
4.2 Es seien die gemeinsamen Kinder E._, geboren am tt.mm.2008, und F._, geboren am tt.mm.2012, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
4.3 Es sei vorzumerken, dass sich der Wohnsitz der Kinder E._ und F._, insbesondere hinsichtlich schulischer und sozialversicherungsrechtlicher Belange, derzeit bei der Gesuchstellerin befindet.
5. Besuchsrecht 5.1 Der Gesuchsgegner sei berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kinder
E._ und F._ jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18.00 Uhr bis
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Sonntagabend 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen, jeweils auf eigene Kosten.
5.2 Der Gesuchsgegner sei berechtigt und verpflichtet zu erklären, mindestens zwei Wochen Ferien mit den Kindern E._ und F._ zu verbringen, jeweils auf eigene Kosten.
5.3 Ein weitergehendes oder anderslautendes Besuchsrecht sei der freien Vereinbarung der Parteien zu überlassen.
6. Unterhalt 6.1 Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den Unterhalt
der gemeinsamen Tochter E._, erstmals ab 01.03.2019 bis zum Abschluss der Erstausbildung einen Kindesunterhalt von mindestens CHF 4'292.20 (sich zusammensetzend aus CHF 1'552.30 Barunterhalt + CHF 1'958.00 Betreuungsunterhalt sowie einen Überschussanteil von CHF 781.90) zuzüglich Kinderzulagen, zahlbar an die Gesuchstellerin jeweils im Voraus auf den ersten Tag eines jeden Monats, zu bezahlen.
6.2 Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes F._, erstmals ab 01.03.2019 bis zum Abschluss der Erstausbildung einen Kindesunterhalt von mindestens CHF 3'980.80 (sich zusammensetzend aus CHF 1'240.90 Barunterhalt + CHF 1'958.00 Betreuungsunterhalt sowie einen Überschussanteil von CHF 781.90) zuzüglich Kinderzulagen, zahlbar an die Gesuchstellerin jeweils im Voraus auf den ersten Tag eines jeden Monats, zu bezahlen.
6.3 Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin, erstmals ab 01.03.2019, einen gebührenden Ehegattenunterhalt von mindestens CHF 1'764.30, zahlbar jeweils im Voraus auf den ersten Tag eines jeden Monats, zu bezahlen.
7. Auskunftspflicht Es sei der Gesuchsgegner zu verurteilen, der Gesuchstellerin sämtliche
Unterlagen bezüglich seiner finanziellen Situation (Kontoauszüge, Nachweis Einkommen, Unterlagen betreffend Nebenverdienst, Steuerunterlagen, Lebenshaltungskosten, Buchhaltung G._ GmbH, Bankkontoauszüge, Übersicht allfällige Schulden etc.) vorzulegen.
8. Prozesskosten 8.1 Es sei der Gesuchsgegner zu verurteilen, der Gesuchstellerin einen ersten
Prozesskostenvorschuss in Höhe von CHF 4'000.00 zu bezahlen. 8.2 Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter
Verbeiständung durch die Unterzeichnete. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin sei vorab durch den Kanton zu entschädigen.
8.3 Eventualiter zu 8.2: Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Verbeiständung durch die Unterzeichnete. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der der Gesuchstellerin zugesprochenen Parteientschädigung bzw. des ihr zugesprochenen Prozesskostenvorschusses sei die unentgeltliche
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Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin durch den Kanton zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
8.4 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners."
Rechtsbegehren des Gesuchsgegners: (Urk. 33 S. 1 f.)
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen. 2. Es sei die Familienwohnung an der C._-Str. ... in D._ für die Dauer des
Getrenntlebens dem Gesuchsgegner zuzuweisen und es sei der Gesuchstellerin eine angemessene Frist für den Auszug anzusetzen.
3. Es seien die gemeinsamen Kinder E._ [recte: E._], geb. tt.mm.2008 und F._, geb. tt.mm.2012 für die Dauer des Getrenntlebens unter der gemeinsamen elterlichen Sorge und gemeinsamen elterlichen Obhut zu belassen.
4. Es sei die Obhutsverteilung auf die Parteien gerichtlich zu regeln. 5. Evtl. für den Fall der Unterstellung der Kinder unter die alleinige Obhut der
Gesuchstellerin sei dem Gesuchsgegner folgendes Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen:
Er sei für berechtigt zu erklären, die Kinder an jedem zweiten Wochenende von Freitag Abend 18.00 Uhr bis Sonntag Abend 18.00 Uhr sowie zwei Tage pro Woche zusätzlich zu sich auf Besuch zu nehmen. Ferner sei ihm ein Ferienbesuchsrecht von mind. 4 Wochen Ferien während der Schulferienzeit einzuräumen.
6. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der beiden Kindern einen monatlichen Barunterhaltsbetrag von je Fr. 800.- zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus ab Aufnahme des Getrenntlebens.
7. Es sei festzustellen, dass ein Betreuungsunterhalt zufolge geteilter elterlicher Obhut beidseits nicht geschuldet ist.
8. Zur Zuteilung der Fahrzeuge: a. Es sei der Porsche Macan dem Gesuchsgegner für die Dauer des
Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. b. Es sei der Mercedes Viano der Gesuchstellerin für die Dauer des
Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. c. Es sei der Porsche 911 dem Gesuchsgegner für die Dauer des
Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung und Bezahlung zuzuweisen. 9. Alle anders lautenden oder weitergehenden Anträge der Gesuchstellerin seien
vollumfänglich abzuweisen. 10. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin."
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Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 17. Juli 2019:
(Urk. 57 = Urk. 60)
" 1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 15. Januar 2019 getrennt leben.
2. Die Kinder E._, geboren am tt.mm.2008, und F._, geboren am tt.mm.2012, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen.
3. Die Kinder E._, geboren am tt.mm.2008, und F._, geboren am tt.mm.2012, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. Es wird vorgemerkt, dass sich der Wohnsitz der Kinder derzeit bei der Gesuchstellerin befindet.
4. Der Gesuchsgegner wird berechtigt und verpflichtet, die Kinder E._ und F._ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: – jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr; – einen zusätzlichen Tag unter der Woche ab Schul- bzw. Kindergartenende
am jeweiligen Tag bis zum Schul- bzw. Kindergartenbeginn am darauffolgenden Tag.
Ausserdem ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet, die Kinder für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Parteien sind berechtigt, im gegenseitigen Einverständnis von dieser Besuchsrechtsregelung abzuweichen.
5. Die eheliche Liegenschaft an der C._-Str. ..., in D._, wird für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat und Mobiliar – mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände des Gesuchsgegners – der Gesuchstellerin mit den Kindern zur alleinigen Benutzung zugewiesen.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die eheliche Liegenschaft an der C.. ..., in D._, bis spätestens am 1. September 2019 mit seinen persönlichen Gegenständen zu verlassen.
7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für die Dauer ihres Verbleibes in der ehelichen Liegenschaft einen monatlichen Beitrag an die Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten in der Höhe von Fr. 2'629.– zu bezahlen. Dieser Beitrag ist im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, beginnend ab 1. September 2019, zahlbar. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, diesen Beitrag für die Zahlung der Hypothekarzinsen sowie Unterhaltkosten für die eheliche Liegenschaft an der C._-Str. ..., in D._, zu verwenden.
8. Das Ferienhaus Casa ... an der H._, in I._, wird dem Gesuchsgegner für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung und Bezahlung zugewiesen.
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9. Der Porsche Macan wird dem Gesuchsgegner für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung und Bezahlung zugewiesen.
10. Der Porsche 911 wird dem Gesuchsgegner für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung und Bezahlung zugewiesen.
11. Der Mercedes Viano wird der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung und Bezahlung zugewiesen.
12. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens für die Kinder E._ und F._ folgende Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen: – E._: Fr. 1'406.– (Barunterhalt inkl. Überschussanteil; davon
Fr. 525.80 Wohnkostenanteil) – F._: Fr. 3'273.– (Fr. 1'309.– Barunterhalt inkl. Überschussanteil, davon
Fr. 525.80 Wohnkostenanteil, sowie Fr. 1'964.– Betreuungsunterhalt)Die Unterhaltsbeiträge sind monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Juli 2019, zahlbar.
13. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens für sich persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 746.– zu bezahlen, rückwirkend ab 1. Juli 2019, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
14. Die in den Ziff. 12 und 13 festgesetzten Unterhaltsbeiträge basieren auf den folgenden finanziellen Grundlagen der Parteien: a) Monatliches Nettoeinkommen der Gesuchstellerin:
Hypothetisches Einkommen Fr. 2'000.– b) Monatliches Nettoeinkommen des Gesuchsgegners:
Hypothetisches Einkommen Fr. 5'800.– Nettoeinkommen aus Liegenschaften Fr. 4'769.–
c) Monatliches Nettoeinkommen der Tochter E._: Kinderzulagen Fr. 200.–
d) Monatliches Nettoeinkommen des Sohnes F._: Kinderzulagen Fr. 200.–
e) Barbedarf der Tochter E._: Fr. 1'519.– (davon Wohnkostenanteil von Fr. 525.80)
f) Barbedarf des Sohnes F._: Fr. 1'422.– (davon Wohnkostenanteil von Fr. 525.80)
g) Bedarf der Gesuchstellerin: Fr. 4'507.– (davon Wohnkostenanteil von Fr. 1'577.40)
h) Bedarf des Gesuchsgegners: Fr. 4'942.– (davon Wohnkosten von Fr. 2'000.–)
15. Der sinngemässe Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags wird gutgeheissen. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet,
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der Gesuchstellerin einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 4'000.– zu bezahlen.
16. Der sinngemässe Antrag des Gesuchsgegners auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags wird abgewiesen.
17. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.– (Pauschalgebühr) festgesetzt. Verlangt keiner der Gesuchsteller eine schriftliche Begründung des Urteils, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
18. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 19. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 20. (Schriftliche Mitteilung). 21. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage. Hinweis auf fehlenden
Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO)."
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 59):
" 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 17. September 2019 aufzuheben. 2 Es sei die Sache zur ergänzenden Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens
und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Eventuell es seien die Ziffern 3, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 18 und 19 des
vorinstanzlichen Urteils aufzuheben. a. Es seien die gemeinsamen Kinder E._, geb. tt.mm.2008 und F._, geb.
tt.mm.2012 für die Dauer des Getrenntlebens unter der gemeinsamen elterlichen Sorge und gemeinsamen elterlichen Obhut zu belassen.
Eventuell es sei die Obhutsverteilung auf die Parteien von Amtes wegen gerichtlich zu regeln.
b. Für den Fall der Unterstellung der Kinder unter die elterliche Obhut der Berufungsbeklagten sei dem Berufungskläger ein Kinderbesuchs- und Betreuungsrecht gemäss Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils einzuräumen.
c. Es sei die eheliche Liegenschaft an der C._-Str. ... in D._ für die Dauer des Getrenntlebens dem Berufungskläger zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Berufungsbeklagte diese Wohnung Ende Oktober 2019 definitiv verlassen und einen eigenen Wohnsitz begründet hat.
d. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für die Dauer des Getrenntlebens, beginnend ab 1.4.2020 für die Kinder monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 600.– pro Monat zuzüglich allfällige Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen.
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e. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten persönlich keine Unterhaltsbeiträge schuldet.
f. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger bis und mit Ende März 2020 seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Berufungsbeklagten sowie gegenüber der beiden Kinder vollständig nachgekommen ist.
g. Es seien die weiteren finanziellen Zuwendungen des Berufungsklägers an die Berufungsbeklagte ab 1. April 2020 an seine eheliche und elterliche Unterhaltspflicht anzurechnen.
h. Es sei der Antrag der Berufungsbeklagten auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den Berufungskläger abzuweisen.
i. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zu Lasten der Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge (Urk. 59 S. 4): " 1. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger einen
Prozesskostenvorschuss von Fr. 4'000.– für das Berufungsverfahren zu bezahlen bzw. primär eine solche Prozesskostenvorschusspflicht der Berufungsbeklagten zu prüfen.
2. Eventuell es sei dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsanwalt zu bestimmen."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 65 S. 2 ff.):
" Die Berufung des Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 17. Juli 2019 (EE1900018-F) sei zu bestätigen, soweit die Berufungsbeklagte (und die Anschlussberufungsklägerin) die Anträge des Berufungsklägers (und des Anschlussberufungsbeklagten) nicht mit eigenen Anträgen ausdrücklich anerkennt,
und das Urteil sei abzuändern, im Sinne der nachfolgenden Anträge der Berufungsbeklagten: 1. Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Getrenntleben seit dem 15. Ja-
nuar 2019 sei zu bestätigen. 2. Ziffer 2 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend gemeinsame elterliche Sorge
sei zu bestätigen. 3. Ziffer 3 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Obhut und Wohnsitz der Kinder
sei zu bestätigen. 4. Ziffer 4 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Besuchsrecht sei wie folgt
teilweise zu bestätigen und teilweise abzuändern: Der Berufungskläger sei berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kinder
E._ und F._ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen:
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– jedes zweite Wochenende der geraden Wochen vom Freitag, 18.00 Uhr, bis am Sonntagabend, 18.00 Uhr;
– Ziffer 4 Abs. 1 Unterabsatz 2 betreffend zusätzlicher Tage sei aufzuheben. Ziffer 4 Abs. 2 betreffend 4 Wochen Ferien und Ziffer 4 Abs. 3 betreffend
Abweichungen von der Besuchsrechtsregelung im gegenseitigen Einverständnis seien zu bestätigen.
5. Ziffer 5 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Zuweisung der Liegenschaft an der C._-Str. ... in D._ sei aufzuheben und es sei diese dem Berufungskläger samt zurückgebliebenem Hausrat und Mobiliar – mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände der Berufungsbeklagten und den beiden Kindern – zwecks Weitervermietung an Drittpersonen zuzuweisen.
6. Betreffend Ziffer 6 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Verlassen der Liegenschaft an der C._-Str. ... in D._ sei festzustellen, dass der Berufungskläger die eheliche Liegenschaft nie mit seinen persönlichen Gegenständen verlassen hat.
7. Ziffer 7 Abs. 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend monatlicher Beiträge an die Hypothekarzinse und Unterhaltskosten in der Höhe von Fr. 2'629.00, zahlbar im Voraus jeweils auf den 1. jeden Monats, beginnend ab 1. September 2019, seien aufzuheben, wobei die Berufungsbeklagte anerkennt, einen einzigen Monat à Fr. 2'629.00 verrechnungsweise zu bezahlen.
8. Ziffer 8 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Ferienhaus Casa ... an der H._ in I._ sei wie folgt abzuändern:
Das Ferienhaus Casa ... an der H._ in I._ wird dem Berufungskläger für die Dauer des Getrenntlebens zur hauptsächlichen Benutzung und zur alleinigen Bezahlung zugewiesen, wobei der Berufungsbeklagten und den beiden Kindern eine alleinige Mitbenutzung des Ferienhauses während 6 Wochen im Jahr zu gestanden wird und diese Termine dem Berufungskläger mindestens 3 Wochen im Voraus mitgeteilt werden.
9. Ziffer 9 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend alleinige Benutzung und Bezahlung des Porsche Macan durch den Berufungskläger sei zu bestätigen.
10. Ziffer 10 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend alleinige Benutzung und Bezahlung des Porsche 911 durch den Berufungskläger sei zu bestätigen.
11. Ziffer 11 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend alleinige Benutzung und Bezahlung des Mercedes Viano durch die Berufungsbeklagte sei zu bestätigen.
Der Berufungskläger hat den Fahrzeugausweis des Mercedes Viano unter Strafandrohung von Art. 292 StGB im Unterlassungsfalle an die Berufungsklägerin herauszugeben.
12. Ziffer 12 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Barunterhalt inklusive Überschussanteil, mit Wohnkostenanteil und Betreuungsunterhalt etc. sei zu bestätigen.
13. Ziffer 13 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Unterhaltsbeiträge für die Berufungsbeklagte sei wie folgt abzuändern:
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Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für die Dauer des Getrenntlebens, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den 1. eines jeden Monats, für sich persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von – Fr. 746.00, rückwirkend ab dem 1. Juli 2019 bis und mit 30. September 2020, – Fr. 2'786.00 ab dem 1. Oktober 2020
zu bezahlen. 14. Ziffer 14 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend finanzielle Grundlagen sei wie
folgt abzuändern: a) Monatliches Nettoeinkommen der Berufungsbeklagten:
Hypothetisches Einkommen Fr. 2'000.00 b) Monatliches Nettoeinkommen des Berufungsklägers:
Hypothetisches Einkommen Fr. 5'800.00 Nettoeinkommen aus Liegenschaften C._-Str. ... und Ferienhaus im Tessin Fr. 4'769.00 Nettoeinkommen aus Liegenschaften C._-Str. ... (6.5-Zimmer-EFH; ab dem 1. Oktober 2020) Fr. 8'000.00
c) Monatliches Nettoeinkommen der Tochter E._: Kinderzulagen Fr. 200.00
d) Monatliches Nettoeinkommen des Sohnes F._: Kinderzulagen Fr. 200.00
e) Barbedarf der Tochter E._: Fr. 1'519.00 (davon Wohnkostenanteil von Fr. 525.80)
f) Barbedarf des Sohnes F._: Fr. 1'422.00 (davon Wohnkostenanteil von Fr. 525.80)
g) Bedarf der Berufungsbeklagten: Fr. 4'547.00 (davon Wohnkostenanteil von Fr. 1'617.40)
h) Bedarf des Berufungsklägers: Fr. 4'942.00 (davon Wohnkosten von Fr. 2'000.–)
15. Ziffer 15 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Prozesskostenbeitrag vor erster Instanz in der Höhe von Fr. 4'000.00 sei zu bestätigen.
Der Berufungskläger sei zu verpflichten der Berufungsbeklagten für das obergerichtliche Verfahren sowie für das bevorstehende Scheidungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 5'000.00 zu bezahlen.
Eventualiter sei der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Fürsprecher lic. iur. Y._ für das rechtshängige Verfahren vor Obergericht zuzusprechen.
16. Ziffer 16 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Abweisung der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages an den Berufungskläger sei zu bestätigen.
17. Ziffer 17 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Entscheidgebühr sei zu bestätigen.
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18. Ziffer 18 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend hälftige Aufteilung der Kosten zwischen den beiden Parteien sei zu bestätigen.
19. Ziffer 19 des Urteils des Einzelgerichtes betreffend Parteientschädigung sei zu bestätigen.
20. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer à zurzeit 7.7 Prozent) zu Lasten des Berufungsklägers."

## Considerations

Erwägungen:
I. (Parteien/Prozessgeschichte)
1. Die Parteien heirateten am tt. Oktober 2010. Aus der Ehe sind die beiden
Kinder E._, geboren am tt.mm.2008, und F._, geboren am tt.mm.2012,
hervorgegangen (vgl. Urk. 1 S. 7).
2. Mit Eingabe vom 22. März 2019 ersuchte die Gesuchstellerin,
Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) bei
der Vorinstanz um Regelung des Getrenntlebens mit den eingangs aufgeführten
Begehren (Urk. 1). Zur Vermeidung von Wiederholungen sei auf die Darstellung
der Vorinstanz zum Prozessverlauf in deren Urteil verwiesen (vgl. Urk. 60 S. 6 ff.).
Am 17. Juli 2019 fällte die Vorinstanz das eingangs aufgeführte Urteil in
unbegründeter Ausfertigung (Urk. 35). Innert Frist (vgl. Urk. 39/2) verlangte der
Gesuchsgegner, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte (fortan
Gesuchsgegner) eine Begründung für das Urteil vom 17. Juli 2019 (Urk. 40). In
der Folge teilten die Parteien der Vorinstanz aber mit, es seien aussergerichtliche
Vergleichsgespräche im Gange und der Gesuchsgegner sei "derzeit nicht an
einer Begründung interessiert" (Urk. 43/1-2; Urk. 43b). Am 5. Dezember 2019
informierte die Gesuchstellerin die Vorinstanz darüber, dass die
Vergleichsgespräche gescheitert seien (Urk. 53), und der Gesuchsgegner
ergänzte am 17. Dezember 2019 gegenüber der Vorinstanz, er ersuche weiterhin
um eine Begründung des Urteils vom 17. Juli 2019 (Urk. 56). Die begründete
Ausfertigung des angefochtenen Urteils (Urk. 57 = Urk. 60) wurde dem
Gesuchsgegner am 6. April 2020 zugestellt (Urk. 85/2).
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3. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 17. Juli 2019 erhob der
Gesuchsgegner am 16. April 2020 fristgerecht (vgl. E. I.2. und Urk. 85/2)
Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Berufungsanträge (Urk. 59). Mit
Verfügung vom 28. Mai 2020 wurde sein Gesuch um Erstreckung der
Berufungsfrist zur Ergänzung der Berufungsbegründung abgewiesen, sein Antrag
auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses als Antrag auf Zusprechung
eines Prozesskostenbeitrages entgegen genommen und der Gesuchstellerin Frist
zur Beantwortung der Berufung angesetzt (Urk. 64). Mit Eingabe vom 12. Juni
2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin fristgerecht ihre
Rechtsschrift mit der Bezeichnung "Berufungsantwort und Anschlussberufung" ein
(Urk. 65). Die Eingabe der Gesuchstellerin wurde dem Gesuchsgegner mit
Verfügung vom 15. Juni 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 68). Dieser
beantragte mit Eingabe vom 30. Juni 2020, dass der Berufung die aufschiebende
Wirkung zu erteilen sei. Zur Rechtsschrift der Gesuchstellerin vom 12. Juni 2020
äusserte er sich nicht (Urk. 69). Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wurde mit Verfügung vom 9. Juli 2020 abgewiesen (Urk. 72). Weitere
formgültige Eingaben der Parteien (vgl. Art. 130 ZPO; Urk. 73 und Prot. S. 6)
erfolgten nicht. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. (Prozessuale Vorbemerkungen)
1. Berufungsgegenstand
Mit seinem Hauptantrag fordert der Gesuchsgegner die Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz,
entsprechend ist das gesamte vorinstanzliche Eheschutzurteil Gegenstand des
vorliegenden Berufungsverfahrens.
2. Berufungsvoraussetzungen und geltende Maximen
2.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen
Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine
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unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über
unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der
Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer
5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1), der insbesondere bei Entscheiden
betreffend Unterhalt erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler BGer
5A_797/2012 vom 18. März 2013, E. 3.2.3). In der schriftlichen
Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern das erstinstanzliche Urteil in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft
zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne
einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der
Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich
argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser
Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen
Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die
pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung
genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober
2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht
in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise
beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-instanz nicht überprüft zu werden;
diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die
Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen
Begründung formgerecht gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben werden (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016,
E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014
vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura
novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-
Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
2.2. Bei Verfahren, deren Gegenstand Kinderbelange beinhalten, gelten die
Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 55 Abs. 2 ZPO; Art. 58 Abs. 2 ZPO;
Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Dies hat zur Folge, dass das Gericht den Sachverhalt
- 14 -
von Amtes wegen zu erforschen hat und nicht an die Anträge und tatsächlichen
Vorbringen der Parteien gebunden ist (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 280 N 5; vgl.
auch BGE 128 III 411 E. 3.2.1). Die Untersuchungsmaxime wirkt dabei
umfassend, d.h. zugunsten sämtlicher Parteien (BGer 5A_745/2014 vom 16. März
2015, E. 2.3 m.w.H.). Ausserdem führt sie dazu, dass die Parteien auch dann
neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren vorbringen können,
wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144
III 349 E. 4.2.1). Die Geltung der Offizialmaxime bewirkt zusätzlich, dass das
Verbot der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot) nicht zum Tragen
kommt (BGE 129 III 417 E. 2.1.1). Trotz Untersuchungs- und Offizialmaxime
haben die Parteien das Tatsächliche vorzutragen und bei der Sammlung des
massgebenden Prozessstoffs mitzuwirken (Mitwirkungspflicht; BGer 5A_357/2015
vom 19. August 2015, E. 4.2; OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, E. 2.2.1.;
publ. in: ZR 110 Nr. 80; FamKomm Scheidung/Schweighauser, Anh. ZPO Art. 296
N 10 f.). Diese Pflicht drängt sich umso mehr auf, wenn der Schuldner eine
Herabsetzung des von ihm geschuldeten Unterhaltsbeitrags erreichen will (BGE
128 III 411 E. 3.2.1) sowie bei anwaltlicher Vertretung beider Parteien (OGer ZH
LY120054 vom 27. Mai 2013, E. 1.5; vgl. auch BGE 141 III 569 E. 2.3.1 f.).
2.3. Das Eheschutzverfahren ist summarischer Natur (Art. 271 lit. a ZPO). Die
tatsächlichen Verhältnisse sind daher lediglich glaubhaft zu machen. Das Gericht
darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stichhaltigen
Beweis verlangen (BGE 120 II 398 E. 4.c). Es muss nicht voll überzeugt werden,
es reicht aus, wenn für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen
eine grössere Wahrscheinlichkeit spricht als für das Gegenteil. Den Erörterungen
über die Berechnung der Unterhaltsbeiträge ist sodann vorauszuschicken, dass
dieser Entscheid nach Recht und Billigkeit getroffen werden muss und nicht das
Ergebnis exakter Berechnungen auf genauen Grundlagen darstellen kann (BK-
Meier-Hayoz, Art. 4 ZGB N 71-73). Vielmehr ist der gebührende Unterhaltsbeitrag
unter Beachtung der konkreten Umstände – insbesondere der wirtschaftlichen
Verhältnisse der Ehegatten und der Bedürfnisse der Familie – festzusetzen (BK
ZGB-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 163 N 21 f.; BK ZGB-Bühler/Spühler,
Art. 145a N 166 ff.).
- 15 -
3. Zustellung des begründeten Urteils zur Unzeit
3.1. Vorab ist die Rüge des Gesuchsgegners zu beurteilen, wonach ihm die
Vorinstanz das begründete Urteil zur Unzeit zugestellt und damit sein rechtliches
Gehör verletzt habe. Hierzu macht der Gesuchsgegner zusammengefasst
geltend, die begründete Ausfertigung des angefochtenen Urteils sei ihm am
6. April 2020 zugestellt worden. Damit sei die Berufungsfrist von 10 Tagen
vollumfänglich in die Osterfeiertage gefallen, weshalb es entsprechend schwierig
gewesen sei, zusätzliche Bankunterlagen einzufordern. Ausserdem sei – bedingt
durch die Empfehlungen des Bundesrates im Zusammenhang mit der COVID-19-
Pandemie – eine direkte Besprechung zwischen ihm und seinem Rechtsvertreter
nicht möglich gewesen, was die Vorbereitung der Berufung zusätzlich
eingeschränkt habe. Aufgrund all dieser Umstände sei er in der Ergreifung des
Rechtsmittels behindert gewesen und sein Anspruch auf rechtliches Gehör
schwer verletzt worden (Urk. 59 S. 6 ff.).
3.2. Der Zustellungszeitpunkt des begründeten vorinstanzlichen Urteils
erscheint auf den ersten Blick für den Gesuchsgegner ungünstig, zumal die
Begründung nach knapp zehn Monaten seit dem Erlass des unbegründeten
Urteils kurz vor den Osterfeiertagen erfolgte und die Berufungsfrist daher die
Osterfeiertage mitumfasste. Die Parteien konnten aber vorliegend gestützt auf die
geltende Untersuchungs- und Offizialmaxime nach Art. 296 ZPO auch dann neue
Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317
Abs. 1 ZPO nicht erfüllt waren (vgl. E.II.2.). Zusätzliche Eingaben erfolgten nicht.
Der Gesuchsgegner unterliess es sogar, von seinem Replikrecht Gebrauch zu
machen. Welche zusätzlichen Vorbringen resp. Ergänzungen zu seiner
Berufungsschrift er hätte geltend machen wollen (vgl. 59 S. 8), ist den Akten nicht
zu entnehmen. Darauf hingewiesen sei ferner, dass die Parteien angesichts der
geführten aussergerichtlichen Vergleichsgespräche darum ersuchten, es sei mit
der Begründung des Urteils noch zuzuwarten (Urk. 43 f.). Schliesslich ist dem
Gesuchsgegner entgegen zu halten, dass er sowohl das Dispositiv des
vorinstanzlichen Urteils als auch die von ihm geltend gemachten Noven schon
lange vor Erhalt des begründeten Urteils kannte. Auch konnten die nach
- 16 -
Eröffnung des unbegründeten Urteils entstandenen Noven nicht Eingang in die
Begründung der Vorinstanz finden. Entsprechend hatte der Gesuchsgegner Zeit,
um die notwendigen Vorkehrungen für eine allfällige Berufung zu treffen. Nach
dem Gesagten ist die Rüge des Gesuchsgegners, sein rechtliches Gehör sei
verletzt worden, gesamthaft betrachtet unbehelflich und nicht hinreichend
begründet.
4. Anschlussberufung
Zusammen mit ihrer Berufungsantwort erhob die Gesuchstellerin eine
Anschlussberufung und stellte entsprechende Anträge (Urk. 65). Im
summarischen Verfahren ist eine Anschlussberufung aber unzulässig (Art. 314
Abs. 2 ZPO). Demzufolge können mittels Anschlussberufung auch keine Rügen
vorgebracht werden, welche Streitpunkte des vorliegenden summarischen
Verfahrens betreffen (vgl. Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 16 N
1443), weshalb auf die mit Eingabe vom 12. Juni 2020 von der Gesuchstellerin
erhobenen Rechtsbegehren nicht einzutreten ist, sofern die Gesuchstellerin nicht
die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt. Hierunter fallen ihre
Rechtsbegehren Ziffer 4-8, 11, 13 und 14 (Urk. 65 S. 2 ff.). Vorbehalten bleibt
Erwägung II.2.2. Die weiteren Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (Ziffern 1-3, 9-
10, 12 und 15-20) stellen keine Anschlussberufung dar und sind damit zulässig.
III. (Materielle Beurteilung)
1. Noven
1.1. Einleitung
Übereinstimmend bringen die Parteien vor, seit Erlass des unbegründeten
vorinstanzlichen Urteils habe sich der massgebliche Lebenssachverhalt
wesentlich verändert. Konkret verweisen die Parteien auf die neue Wohnsituation
der Gesuchstellerin und der Kinder sowie den Verkauf zweier Wohnungen des
Gesuchsgegners und eines seiner beiden Fahrzeuge. Während sich der
- 17 -
Gesuchsgegner auf den Standpunkt stellt, die persönlichen und finanziellen
Verhältnisse der Parteien hätten sich derart verändert, dass sich der Sachverhalt
im Berufungsverfahren als völlig neu erweise, geht die Gesuchstellerin davon aus,
die Veränderungen könnten von der Berufungsinstanz ohne grossen Aufwand
beachtet werden (Urk. 59 S. 9 f.; Urk. 65 S. 12).
1.2. Eheliche Wohnung
1.2.1. Die Vorinstanz wies die eheliche Wohnung an der C._-Str. ...,
D._, der Gesuchstellerin und den Kindern zur alleinigen Benutzung zu
(Urk. 60 S. 21). Anfangs November 2019 zog die Gesuchstellerin mit den Kindern
aber aus dieser aus und wohnt nunmehr mit ihnen an der J._-Str. ...,
K._. Von dieser Tatsache ist auszugehen (vgl. Urk. 59 S. 3 und S. 13;
Urk. 65 S. 10; Urk. 67/2). Wer am Auszug Schuld trägt, ist vorliegend nicht
massgebend und bedarf keiner weiteren Erörterung. Zu klären sind jedoch die
verschiedenen Ansprüche und Einwände, welche beide Seiten gestützt auf die
neue Wohnsitznahme der Gesuchstellerin mit den Kindern geltend machen.
1.2.2. Der Gesuchsgegner wendet zur neuen Wohnsituation der Gesuchstellerin
und der Kinder zusammengefasst ein, dass sie an der neuen Adresse nicht
alleine wohnten, sondern mit dem Freund der Gesuchstellerin namens "L._".
Hieraus leitet er ab, dass dem Bedarf der Gesuchstellerin lediglich der reduzierte
Grundbetrag von Fr. 1'250.– gemäss Ziff. II.2.1 Kreisschreiben der
Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich zu den Richtlinien
für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom
16. September 2009 (fortan Kreisschreiben) anzurechnen sei. Ausserdem fielen
der Gesuchstellerin und den Kindern keine Wohnkosten an, da diese
ausschliesslich von besagtem Freund bezahlt würden. Das Gleiche gelte für die
Serafe-Gebühren (Urk. 59 S. 13, S. 17, S. 22 f.). Darüber hinaus seien die
Fremdbetreuungskosten der Kinder und die Mobilitätskosten der Gesuchstellerin
unbekannt (Urk. 59 S. 18; S. 22 f. und S. 24).
1.2.3. Die Gesuchstellerin bestreitet, mit jemandem namens "L._"
zusammen zu wohnen (Urk. 65 S. 25). Eine Reduktion des Grundbetrages habe
- 18 -
infolge fehlender Wohngemeinschaft resp. eines fehlenden Konkubinates nicht zu
erfolgen (Urk. 65 S. 27). Die Serafe-Gebühren bezahle sie alleine (Urk. 65 S. 28).
Für die Fremdbetreuungskosten der Kinder reichte die Gesuchstellerin eine
Rechnung des Vereins Kinderbetreuung M._, K._, vom 26. Mai 2020
von Fr. 1'295.– (Fr. 678.– für E._ und Fr. 617.– für F._) für die Zeit vom
1. Februar 2020 bis 31. März 2020 ein (Urk. 65 S. 25; Urk. 67/6, vgl. zudem
Urk. 67/8-9).
1.2.4. Im eingereichten Mietvertrag vom 17. Oktober 2019 wurde nebst der
Gesuchstellerin als Mieterin N._, der Vater der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 3/2
S. 2), als Solidarhafter aufgenommen (Urk. 67/2). Der Gesuchsgegner unterliess
es, seine bestrittene Behauptung zum Konkubinat näher zu substantiieren.
Anhaltspunkte, welche für die Behauptung des Gesuchsgegners sprechen, sind
den Akten nicht zu entnehmen. Es erscheint daher glaubhaft, dass die
Gesuchstellerin gegenwärtig nicht in einer Hausgemeinschaft mit einer
erwachsenen Person lebt und ihr die geltend gemachten Mietkosten und die
üblichen Serafe-Gebühr anfallen. Weiter ist festzuhalten, dass beide Parteien
davon ausgehen, der Gesuchstellerin fielen Mobilitätskosten an (Urk. 59 S. 18;
Urk. 65 S. 28). Die aktuellen Hortkosten für die gemeinsamen Kindern am neuen
Wohnort wurden von der Gesuchstellerin im Berufungsverfahren ausgewiesen
(Urk. 67/6). Eine ausführliche persönliche Befragung der Gesuchstellerin unter
Einbezug von Ergänzungsfragen und allfälligen Editionsbegehren des
Gesuchsgegners, wie er es in seiner Berufungsschrift zur neuen Wohnsituation
der Gesuchstellerin begehrte (Urk. 59 S. 13), drängt sich – auch im
Zusammenhang mit den Kinderbelangen – bei dieser Ausgangslage nicht auf.
Schliesslich machte der Gesuchsgegner von seinem Replikrecht keinen
Gebrauch und reichte auch keine anderweitigen Eingaben zu den materiellen
Vorbringen der Gesuchstellerin ein. Auf die unbestritten gebliebenen und
glaubhaft gemachten Vorbringen der Gesuchstellerin kann abgestellt werden (vgl.
E. I.2. sowie BSK ZPO-Mazan/Steck, Art. 296 N 15). Die neue Wohnsituation der
Gesuchstellerin und der Kinder ist nachfolgend bei der Zuteilung der ehemals
ehelichen Liegenschaft (vgl. E.III.4.) sowie beim Unterhalt, insbesondere bei der
- 19 -
Bedarfsberechnung für die Gesuchstellerin (vgl. E.III.5.3.) und die Kinder
(vgl. E.III.5.4.), zu beachten.
1.3. Verkauf der Liegenschaften an der C._-Str. ..., D._, und an der
O._-Str. ..., P._
1.3.1. Der Gesuchsgegner macht geltend, er habe – wie bereits gegenüber der
Vorinstanz angekündigt – auf Druck der Zürcher Kantonalbank eine seiner beiden
Wohnungen an der C._-Str. ..., D._, zur Schuldentilgung verkaufen
müssen (Urk. 59 S. 25 ff.). Hierzu reichte er den Kaufvertrag vom 4. September
2019 ein (Urk. 62/3). Ausserdem habe er im vorinstanzlichen Verfahren geltend
gemacht, das Atelier an der O._-Str. ..., P._, verkauft zu haben, wie dies
dem – im Berufungsverfahren eingereichten – Kaufvertrag vom 19. Dezember
2018 entnommen werden könne (Urk. 62/5). Da er nicht davon ausgegangen sei,
dass der Verkauf an der Hauptverhandlung bestritten werde, habe er keine
entsprechende Urkunden mitgenommen (Urk. 59 S. 27).
1.3.2. Aufgrund der vorliegend anwendbaren Untersuchungsmaxime sind die
nunmehr durch Urkunden glaubhaft gemachten Verkäufe bei der
Einkommensberechnung des Gesuchsgegners zu berücksichtigen (vgl.
E.III.5.2.2.). Aus dem gleichen Grund und mangels anderweitiger Begründung ist
dem Begehren der Gesuchstellerin nicht zu folgen, wonach der Kaufvertrag
betreffend das Atelier (Urk. 62/5) aus den Akten zu weisen sei (Urk. 65 S. 33).
1.4. Verkauf Porsche 911
Übereinstimmend bringen die Parteien weiter vor, der Gesuchsgegner
habe zwischenzeitlich den Porsche 911 verkauft, welcher ihm von der Vorinstanz
zusammen mit dem Porsche Macan zur alleinigen Benutzung und Bezahlung für
die Dauer des Getrenntlebens zugewiesen worden sei (Urk. 59 S. 21; Urk. 65
S. 26; Urk. 60 S. 62). Von dieser Tatsache ist auszugehen. Ob nun als Folge des
Verkaufs dem verbliebenen Porsche Macan Kompetenzqualität zukommt und die
Leasingkosten vollständig dem Bedarf des Gesuchsgegners anzurechnen sind,
- 20 -
wie er dies behauptet (Urk. 59 S. 20 f.), ist im Rahmen seiner Bedarfsberechnung
zu erörtern (vgl. E. III.5.3.7.).
1.5. Würdigung
Die glaubhaft gemachten veränderten Verhältnisse sind im
Berufungsverfahren zu berücksichtigen (Art. 317 Ab. 1 ZPO; BGE 144 III 349
E. 4.2.1), weshalb eine Rückweisung der Sache allein aufgrund der
vorgebrachten Noven, wie dies der Gesuchsgegner mit seinem Hauptantrag
fordert, nicht zu erfolgen hat (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Bemängelung
des Gesuchgegners, es liege in Bezug auf die Noven ein eingeschränkter
Instanzenzug vor, ist dahingehend unbegründet, als dies im Berufungsverfahren
systemimmanent ist. Ausserdem kommt vorliegend dem Beschleunigungsgebot
besondere Bedeutung zu, nachdem seit Erlass des erstinstanzlichen Urteils über
ein Jahr verstrichen ist, was vorwiegend auf die aussergerichtlichen
Vergleichsgespräche der Parteien zurück zu führen ist.
2. Obhut
2.1. Bei der Obhutszuteilung setzte sich die Vorinstanz eingehend mit der
Erziehungsfähigkeit der Parteien und der Stabilität und Kontinuität der
Betreuungsverhältnisse auseinander (Urk. 60 S. 1 ff.). Dabei kam sie zum
Schluss, dass von der Erziehungsfähigkeit beider Parteien auszugehen sei. Die
Familie habe bis anhin keinen Alltag gelebt, welcher sich ohne Weiteres in das
Modell der alternierenden Obhut überführen liesse. So sei der Gesuchsgegner
fast vollständig für das Familieneinkommen aufgekommen und habe auch nach
der Trennung für den finanziellen Unterhalt zu sorgen. Im Sinne der Kontinuität
und Stabilität sei daher der Zuteilung der Obhut über die Kinder an die
Gesuchstellerin der Vorrang zu geben. Dabei sei nicht unbeachtlich, dass sich an
der Art der Beweisführung und den gegenseitigen Anschuldigungen des Alkohol-
und Drogenkonsums auf ein feindseliges, zumindest aber sehr belastetes
Verhältnis zwischen den Parteien schliessen lasse, weshalb die Ausübung der
alternierenden Obhut unrealistisch erscheine (Urk. 60 S. 16).
- 21 -
2.2. Den Erwägungen der Vorinstanz hält der Gesuchsgegner entgegen, beide
Kinder seien im schulpflichtigen Alter, weshalb auch die schulischen Verhältnisse
und die Betreuung während den schulfreien Zeiträumen in die Prüfung
einzubeziehen seien, was wiederum von der Zuteilung der ehelichen Wohnung
abhänge. Die eheliche Liegenschaft sei aus diesen Gründen von der Vorinstanz
der Gesuchstellerin zugewiesen worden (Urk. 59 S. 12). Seit Ende September
2019 habe die Gesuchstellerin diese jedoch verlassen und wohne mit den
Kindern in K._/AG. Weitere Umstände der derzeitigen Wohn- und
Lebensgestaltung der Gesuchstellerin und der Kinder, insbesondere die
Schulsituation, die sozialen Netzwerke und die Betreuungsverhältnisse der
Kinder, seien ihm unbekannt. Das Gleiche gelte für das Gericht, weshalb es diese
Umstände zu erforschen habe. Dazu gehöre die Regelung des persönlichen,
betreuerischen und schulischen Umfelds der Kinder. Im Übrigen behalte er sich
ergänzende Anträge nach gerichtlicher Erforschung der heutigen
kindesrelevanten Umstände, namentlich zur Obhutszuteilung sowie zum
Besuchs- und Betreuungsrecht der jeweils betroffenen Partei ausdrücklich vor
(Urk. 59 S. 13 f.).
2.3. Die Gesuchstellerin hält dagegen, ihr sei die alleinige Obhut über die
Kinder zu belassen. Der Gesuchsgegner gebe keine sachlichen Gründe kund,
weshalb die Obhut geändert werden solle. Ausserdem sei eine alternierende
Obhut nicht möglich, da die Parteien zu weit auseinander wohnten (Urk. 65 S. 13
und S. 24). Zur neuen Wohnsituation der Kinder bringt die Gesuchstellerin
schliesslich vor, sie seien sehr glücklich und hätten bereits gute Schulfreunde und
Freunde in der Umgebung gefunden. Sie, die Gesuchstellerin, verfüge für
Notfallsituationen über ein wertvolles, soziales Netzwerk am neuen Wohnort. Eine
gute Freundin und deren Eltern, gute Nachbarn sowie ihre eigenen Eltern könnten
in der Not einspringen resp. helfen. Am Montag, Dienstag, und Donnerstag
gingen beide Kinder in den Hort, was sie sehr gerne täten (Urk. 65 S. 25).
2.4. Für die grundsätzlichen Prämissen zur Obhutszuteilung kann auf die
zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen und die dort aufgeführten Zitate aus
Lehre und Rechtsprechung verwiesen werden (Urk. 60 S. 11 ff.).
- 22 -
2.5. Wie die Gesuchstellerin zutreffend ausführte (Urk. 59 S. 13), sind der
Berufungsschrift des Gesuchsgegners keine sachlichen Gründe zu entnehmen,
die eine Änderung der Obhut über die Kinder rechtfertigen würden. Floskelhaft
verweist der Gesuchsgegner auf die schulischen Verhältnisse und
Betreuungsbedürfnisse der Kinder während den schulfreien Zeiträumen, um
sogleich die Zuweisung der ehemals ehelichen Liegenschaft zu thematisieren. Zu
den neuen Ausführungen der Gesuchstellerin betreffend das soziale Umfeld und
die Betreuung der Kinder liess er sich nicht vernehmen. Anhaltspunkte für eine
weitergehende Erforschung der kinderrelevanten Umstände stehen keine im
Raum. Die Anträge des Gesuchsgegners, wonach die vorinstanzliche
Obhutszuteilung abzuändern sei, sind unbegründet und damit abzuweisen.
3. Persönlicher Verkehr
3.1. Für den Fall, dass der Gesuchstellerin die alleinige Obhut über die
gemeinsamen Kindern belassen werde, beantragt der Gesuchsgegner, es sei ihm
das Besuchs- und Betreuungsrecht entsprechend dem vorinstanzlichen Urteil
zuzusprechen (Urk. 59 S. 3). Hiergegen wendet die Gesuchstellerin ein, der von
der Vorinstanz bestimmte Betreuungstag unter der Woche sei nicht praktikabel,
weil der Gesuchsgegner im Kanton Zürich und sie zusammen mit den Kindern im
Kanton Aargau wohne. Zudem arbeite der Gesuchsgegner in der ganzen
Schweiz, weswegen er eine regelmässige Betreuung mit einem zusätzlichen Tag
nie bewerkstelligen könne. Er habe diesen Tag auch nie genützt, selbst zu der
Zeit nicht, als sie noch in der ehelichen Wohnung gewohnt hätten (Urk. 65 S. 13
und S. 24).
3.2. Im Zusammenhang mit der erweiterten Besuchsrechtsregelung erwog die
Vorinstanz, dass ein regelmässiger Kontakt zum nicht obhutsberechtigten
Elternteil zu gewährleisten sei, soweit es dem Kindeswohl nicht entgegenstehe.
Die um einen zusätzlichen Tag unter der Woche erweiterte
Besuchsrechtsregelung könne demnach nur durchgeführt werden, wenn der
Gesuchsteller [recte Gesuchsgegner] in einem zu den Kindern nahe gelegenen
Ort wohne, so dass das Kindeswohl nicht beeinträchtigt werde. In Anbetracht der
- 23 -
beidseitigen Erziehungsfähigkeit seien die Parteien zu berechtigen, im
gegenseitigen Einverständnis von dieser Besuchsrechtsregelung abzuweichen
(Urk. 60 S. 17 f.).
3.3. Eine Einschränkung der vorinstanzlichen Besuchsrechtsregelung drängt
sich insofern nicht auf, als die Distanz zwischen den Wohnorten der Parteien mit
gut 20 Kilometern nicht derart gross ist, als dass dadurch das Kindswohl
gefährdet würde. Ausserdem sind die Betreuungstage unter der Woche
angesichts der Möglichkeit zur selbständigen Arbeitseinteilung ohne weiteres zu
bewerkstelligen.
4. Zuweisung der ehelichen Wohnung
4.1. Seinen Antrag, die eheliche Wohnung für die Dauer des Getrenntlebens
ihm zuzuweisen, begründet der Gesuchsgegner allein damit, dass die
Gesuchstellerin diese verlassen und mit den Kindern eine neue Wohnung in
K._/AG bezogen habe (Urk. 59 S. 3 und S. 13).
4.2. Die Gesuchstellerin hält dagegen, ihr Auszug mit den Kindern habe nicht
zur Folge, dass der Gesuchsgegner das 6.5-Zimmer-Einfamilienhaus für sich
alleine benutzen dürfe. So habe die Vorinstanz seinem Bedarf Fr. 2'000.– für
Wohnkosten angerechnet. Die Liegenschaft könne stattdessen für monatlich
Fr. 8'000.– vermietet werden, wovon ihr Fr. 2'000.– zukommen sollten (Urk. 65
S. 10).
4.3. Die Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Gesuchstellerin begründete
die Vorinstanz mit der Beibehaltung der Schulsituation und der sozialen
Netzwerke der Kinder zumindest während der Dauer des Getrenntlebens (Urk. 60
S. 21). Dieses Ziel ist mit dem Wegzug der Gesuchstellerin und der Kinder
überholt. Auch ist den Ausführungen der Gesuchstellerin zu entnehmen, dass sie
nicht beabsichtigt, demnächst wieder zurück in die eheliche Wohnung zu ziehen,
da die Kinder bereits in K._/AG eingeschult seien und sie sich um ihre
Fremdbetreuung gekümmert habe (vgl. E. III.2.3.). Die Wohnungszuweisung der
Vorinstanz resp. das Anrecht der Gesuchstellerin auf alleinige Nutzung der
- 24 -
ehelichen Wohnung für die Dauer des Getrenntlebens ist daher nicht weiter zu
schützen und die Liegenschaft an der C._-Str. ..., D._, für die Dauer des
Getrenntlebens ab dem 1. November 2019 dem Gesuchsgegner zur alleinigen
Benutzung zuzuweisen.
4.4. Eine Vormerknahme des Auszugs der Gesuchstellerin, wie dies der
Gesuchsgegner beantragt hat (Urk. 59 S. 3), ist nicht angezeigt, zumal er seinen
Antrag weder begründete noch eine Notwendigkeit hierfür ersichtlich ist.
4.5. Nach Darstellung der Gesuchstellerin konnte sie nach ihrem Auszug nur
diejenigen Gegenstände mitnehmen, die ihr der Gesuchsgegner gestattete
(Urk. 65 S. 23). Dass ihr weitere Gegenstände des Mobiliars oder des Hausrates
zuzuweisen seien, macht sie jedoch nicht geltend. Stattdessen beantragt sie, dem
Gesuchsgegner sei die eheliche Wohnung samt zurückgebliebenem Hausrat und
Mobiliar - mit Ausnahme ihrer persönlichen Gegenstände und denjenigen der
beiden Kinder – zuzuweisen (Urk. 65 S. 3). Hierauf kann abgestellt werden.
4.6. Als Folge der neuen Wohnungszuweisung ist auch die Dispositiv-Ziffer 6
des angefochtenen Urteils, wonach der Gesuchsgegner die eheliche Liegenschaft
bis spätestens am 1. September 2019 hätte verlassen müssen, ersatzlos zu
streichen. Auf den Umstand, dass der Gesuchsgegner der vorinstanzlichen
Vorgabe nicht Folge leistete, was unbestritten ist (Urk. 59 S. 19; Urk. 65 S. 35), ist
vorliegend nicht näher einzugehen.
5. Unterhalt
5.1. Ausgangslage
5.1.1. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner gestützt auf die zweistufige
Berechnungsmethode verpflichtet, der Gesuchstellerin einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag für sich persönlich von Fr. 746.– zu bezahlen. Weiter setzte die
Vorinstanz für die gemeinsame Tochter E._ einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'406.– (Barunterhalt inkl. Überschussanteil) und für den
gemeinsamen Sohn F._ einen solchen von Fr. 3'273.– (Fr. 1'309.–
Barunterhalt inkl. Überschussanteil und Fr. 1'964.– Betreuungsunterhalt) fest. Der
- 25 -
Unterhaltsberechnung legte sie einen Bedarf der Gesuchstellerin von Fr. 4'507.–
sowie einen solchen für E._ von Fr. 1'519.– und für F._ von Fr. 1'422.–
zu Grunde. Weiter ging sie von einem hypothetischen Einkommen der
Gesuchstellerin von Fr. 2'000.– pro Monat aus. Dem Gesuchsgegner rechnete sie
ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 5'800.– sowie ein
Nettoeinkommen aus Liegenschaften von Fr. 4'769.– an. Seinen Bedarf bezifferte
sie auf Fr. 4'942.– (Urk. 60 S. 62 f.).
5.1.2. Den von der Vorinstanz zugesprochenen Kinder- und
Ehegattenunterhaltsbeiträgen hält der Gesuchsgegner entgegen, die finanziellen
Verhältnisse hätten sich seit Erlass des angefochtenen Urteils derart veränderten,
dass eine Neubeurteilung zu erfolgen habe (Urk. 59 S. 14).
5.1.3. Wie bereits vorgängig erwogen, verfügt der Gesuchsgegner nur noch über
eine Wohnung an der C._-Str. ..., D._, da er die Attika-Wohnung am
4. September 2019 verkaufte. Ausserdem war das Atelier an der O._-Str. ...,
P._, bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils verkauft (vgl. E. III.1.3.;
Urk. 61/3 und /5). Entsprechend ist sein Mietertrag anzupassen und aufgrund der
neuen Zuweisung der ehelichen Wohnung ein zusätzliches hypothetisches
Mieteinkommen anzurechnen (vgl. E.III.5.2.5.). Darüber hinaus bemängelte der
Gesuchsgegner diverse Bedarfspositionen, auf welche nachfolgend einzugehen
ist.
5.1.4. Da sich die neue Wohnsituation der Parteien auf die Unterhaltsberechnung
auswirkt, sind nunmehr drei Phasen zu beurteilen. Die erste Phase beginnt – wie
von der Vorinstanz bestimmt (vgl. Urk. 60 S. 51) und von den Parteien nicht
bemängelt – am 1. Juli 2019 und dauert bis zum Auszug der Gesuchstellerin mit
den gemeinsamen Kindern aus der ehelichen Wohnung am 31. Oktober 2019.
Die zweite Phase umfasst die Zeit, in welcher der Gesuchsgegner die eheliche
Wohnung alleine nutzt, und zwar vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2020.
Ab 1. November 2020 beginnt schliesslich die dritte Phase, in welcher dem
Gesuchsgegner ein zusätzliches hypothetisches Einkommen aus der Vermietung
der ehemals ehelichen Wohnung als zumutbar anzurechnen ist (vgl. E.III. 5.2.3.).
- 26 -
5.2. Einkommen Gesuchsgegner
5.2.1. Parteivorbringen
a) Der Gesuchsgegner bringt zusammengefasst vor, der Verkauf des
Ateliers in P._ und der Attika-Wohnung in D._ habe dazu geführt, dass
seine monatlichen Mieteinnahmen aus der ihm verbliebenen Wohnung nach
Abzug der anrechenbaren Nebenkosten von Fr. 500.– vor Steuern und
Hypothekarzinsen nur Fr. 4'000.– betrügen. Aus dem Ferienhaus im Tessin
resultiere kein Einkommen. Das Gleiche gelte für die eheliche Wohnung, da die
Gesuchstellerin ausgezogen sei und nicht mehr zur Leistung eines
Kostenbeitrages zu verpflichten sei. Im Weiteren sei die von der Vorinstanz
erfolgte Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht angebracht,
stattdessen sei von einem effektiven durchschnittlichen Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 4'000.– bis Fr. 5'000.– auszugehen. Von
seinem Gesamteinkommen seien sodann die Hypothekarzinsen sämtlicher
Immobilien von monatlich Fr. 4'680.– abzuziehen. Dass bei dieser Sachlage von
einem schweren Mankofall auszugehen sei, bedürfe keiner weiteren Begründung.
Es sei ferner zu beachten, dass er auch keine freien Aktiven verwerten könne,
weshalb sich die Annahme eines hypothetischen Einkommens von vornherein
mangels verfügbaren Mitteln (Einkommen oder Vermögen) verbiete (Urk. 59 S. 28
ff.).
b) Die Gesuchstellerin hält zusammengefasst dagegen, der
Gesuchsgegner könne aus dem Umstand, dass er zwei Wohnungen verkauft
habe, nichts für sich ableiten, da er neu die ehemals eheliche Wohnung für
Fr. 8'000.– pro Monat vermieten könne. Zum Ferienhaus im Tessin bringt die
Gesuchstellerin vor, die Annahmen der Vorinstanz seien korrekt und das damit
verbundene Quantitativ moderat festgesetzt worden. Dem Gesuchsgegner sei
weiterhin ein zusätzliches hypothetisches Einkommen aus Erwerbstätigkeit von
Fr. 5'800.– anzurechnen, welches von der Vorinstanz ebenfalls moderat
festgelegt worden sei (Urk. 65 S. 32 ff.).
- 27 -
5.2.2. Nettomieteinnahmen: C._-Str. ..., D._
a) Die monatlichen Bruttomieterträge des Gesuchsgegners aus der
verbliebenen Wohnung an der C._-Str. ..., D._, belaufen sich auf
Fr. 4'500.– (Urk. 59 S. 26; Urk. 34/8). Die Neben- bzw. Unterhaltskosten beziffert
der Gesuchsgegner auf monatlich Fr. 500.– (Urk. 59 S. 26). Dies erscheint
glaubhaft, zumal es unter der zulässigen Pauschale für Steuerzwecke liegt und er
gegenüber der Vorinstanz für beide Wohnungen, den doppelten Betrag geltend
machte (Urk. 60 S. 44). Die auf die Wohnung entfallenden Hypothekarzinse
betragen gegenwärtig pro Jahr Fr. 25'779.– (2% * Fr. 216'000.– + 2.45% *
Fr. 270'000.– + 2.6% * Fr. 358'500.– + 2.1% * Fr. 263'000.–; Urk. 62/7 i.V.m.
Urk. 34/5), woraus eine monatliche Hypothekarzinsbelastung von Fr. 2'148.25
resultiert (Fr. 25'779.–/12). Die monatlichen Nettoeinnahmen aus der UG-
Wohnung an der C._-Str. ..., D._, belaufen sich folglich für alle drei
Phasen auf rund Fr. 1'852.– (Fr. 4'500.– minus Fr. 500.– minus Fr. 2'148.25).
b) Zusätzlich ist in der ersten Phase der Nettomietertrag aus der
ehemaligen Attika-Wohnung des Gesuchsgegners an der C._-Str. ...,
D._, bis zum Verkauf am 4. September 2019 zu berücksichtigen. Dass diese
Wohnung im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils für Fr. 4'060.– vermietet war,
hielt der Gesuchsgegner selbst fest (Urk. 59 S. 24). Es sind ihm dabei
Mieteinnahmen bis zum Verkauf und damit für zwei Monate (Juli und August
2019) anzurechnen. Weiter rechtfertigt es sich, für die kurze erste Phase die
Mieteinnahmen gleichmässig auf die vier Monate zu verteilen. Hierfür spricht
letztlich auch der Umstand, dass sich die Festsetzung des Unterhalts allgemein
einer exakten Berechnung entzieht und massgeblich auch vom gerichtlichen
Ermessen abhängt (vgl. E.II.2.3.). Abzüglich der monatlichen Nebenkosten von
Fr. 500.– (Urk. 60 S. 41) und den monatlichen Hypothekarzinsen von Fr. 1'840.75
([2.45% * Fr. 100'000.– + 2.1% * Fr. 459'000.– + 2.5% * Fr. 300'000.– + 2.5% *
100'000.–] / 12; Urk. 34/4) ergibt dies ein monatliches Nettomieteinkommen für
Juli und August 2019 von je Fr. 1'719.25 (Fr. 4'060.– minus Fr. 500.– minus
Fr. 1'840.75). Entsprechend den vorangegangenen Ausführungen sind dem
Gesuchsgegner in der ersten Phase monatlich zusätzliche Nettoeinnahmen aus
- 28 -
der Attika-Wohnung an der C._-Str. ..., D._, von rund Fr. 860.– (2 *
Fr. 1'719.25 / 4) anzurechnen.
5.2.3. Hypothetische Mieteinnahmen: C._-Str. ..., D._
a) Der Gesuchsgegner blieb entgegen der vorinstanzlichen Anweisung in
der ehelichen Wohnung, was unbestritten ist (Urk. 59 S. 19). Somit stand ihm seit
Auszug der Gesuchstellerin eine 6.5-Zimmer-Liegenschaft zur Verfügung, in der
ehedem die Familie lebte und somit vier Personen. Es ist ohne Weiteres
ersichtlich, dass die Wohnverhältnisse des Gesuchsgegners nicht dem
Lebensstandard der Parteien vor der Trennung entsprechen. Ein Aufrechterhalten
dieses gehobenen Wohnstandards wäre dem Gesuchsgegner nur zuzubilligen,
wenn er seinen familiären Unterhaltspflichten nachkommen könnte. Er bringt
jedoch selbst vor, dies nicht zu vermögen (Urk. 59 S. 32).
b) Nach Art. 163 ZGB sind die Parteien verpflichtet gemeinsam, ein jeder
nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt zu sorgen. Dies beinhaltet,
dass sie die ihnen zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel ausschöpfen,
sofern es für sie möglich und zumutbar ist. Dies gilt umso mehr, wenn die
bisherigen Einkommen beider Ehegatten zur Bedarfsdeckung nach der Trennung
nicht ausreichen. Bereits in der vorinstanzlichen persönlichen Befragung erklärte
der Gesuchsgegner, er würde bei einer Zuweisung der ehelichen Wohnung diese
nicht persönlich nutzen wollen, sondern sie möglichst schnell renovieren, um sie
im Anschluss vermieten zu können (Prot. I S. 24 f. und S. 34). Auch die
Gesuchstellerin fordert in der Berufungsantwort mehrfach, dass aufgrund der
finanziellen Situation der Parteien die eheliche Wohnung vermietet werde (vgl.
exemplarisch Urk. 65 S. 10).
c) Während die Gesuchstellerin ohne nähere Begründung zwei
Mietangebote von Fr. 11'550.– resp. Fr. 7'340.– für Liegenschaften in D._
sowie Q._ einreicht (Urk. 37/7/1-2) und vorbringt, die eheliche Wohnung
könne für mindestens Fr. 8'000.– vermietet werden (Urk. 65 S. 10 und 12), ging
der Gesuchsgegner im vorinstanzlichen Verfahren von einem Mietpreis von
Fr. 6'500.– aus (Prot. I S. 34). Der vom Gesuchsgegner angegebene Mietpreis
- 29 -
erscheint dahingehend realistisch, als nicht der bestmögliche Mietzins zu
berücksichtigen ist, sondern ein innerhalb der gebotenen Zeit zumutbarer und
realisierbarer. Ausserdem ist es fraglich, ob die von der Gesuchstellerin
vorgebrachten Mietobjekte mit der ehelichen Wohnung gleichgestellt werden
können, zumal das teurere Objekt mit einer Panoramasicht über den Zürichsee
aufwarten kann und das andere sich nicht in D._, sondern in Q._
befindet. Vom erzielbaren monatlichen Bruttomietertrag von Fr. 6'500.– sind die
Neben- bzw. Unterhaltskosten abzuziehen. Hierbei kann auf die Ausführungen
der Vorinstanz abgestellt und von Nebenkosten in der Höhe von Fr. 781.65
ausgegangen werden (vgl. Urk. 60 S. 26 f.). Ebenso sind die monatlichen
Hypothekarzinsen von rund Fr. 2'030.– ([1.07% * Fr. 100'000.– + 2% * 350'000.–
+ 2.2% * Fr. 570'000.– + 2.1% * Fr. 178'500.–] / 12; Urk. 62/7) ausgewiesen. Die
monatlichen hypothetisch erzielbaren Nettomieteinnahmen aus der Liegenschaft
an der C._-Str. ..., D._, belaufen sich folglich gerundet auf Fr. 3'690.–
pro Monat (Fr. 6'500.– minus Fr. 781.65 minus Fr. 2'030.–).
d) Im Weiteren ist zu beachten, dass das Gericht der Partei hinreichend
Zeit zu belassen hat, wenn es durch Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens ein Umstellung der Lebensverhältnisse verlangt (vgl. FamKomm
Scheidung/Schwenzer/Büchler, Art. 125 N 23). Die Gesuchstellerin fordert, dass
dem Gesuchsgegner allerspätestens ab 1. Oktober 2020 die Vermietung der
ehemals ehelichen Wohnung an eine Drittperson angerechnet werde. Da dem
Gesuchsgegner aber erst mit vorliegendem Urteil, die eheliche Wohnung
zugewiesen wird und er entsprechend Vorkehrungen zur Vermietung erst noch zu
treffen hat, erscheint es gerechtfertigt und zumutbar, von einer Vermietung ab
1. November 2020 auszugehen und dem Gesuchsgegner ab diesem Datum
zusätzliche hypothetische Mieteinnahmen aus der Liegenschaft an der C._-
Str. ..., D._, von monatlich Fr. 3'690.– anzurechnen.
5.2.4. Ferienhaus
Die Erwägungen der Vorinstanz betreffend eines fehlenden
Nettomieteinkommens für das Ferienhaus im Tessin wurden von den Parteien
nicht bemängelt (Urk. 59 S. 28; Urk. 65 S. 33). Anhaltspunkte, die Zweifel an der
- 30 -
Richtigkeit der vorinstanzlichen Erwägungen erwecken könnten, sind den Akten
nicht zu entnehmen. Es bleibt somit bei der vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellung, wonach der Gesuchsgegner keine Nettomieteinnahmen
aus dem Ferienhaus im Tessin erwirtschaftet.
5.2.5. Hypothetisches Einkommen aus (un-)selbständiger Erwerbstätigkeit
a) Hinsichtlich des Erwerbseinkommens des Gesuchsgegners zog die
Vorinstanz zusammengefasst in Erwägung, dass das von ihm selber geltend
gemachte monatliche Einkommen von Fr. 1'416.60 zur Deckung des Bedarfs der
Familie auch unter Berücksichtigung des Einkommens der Gesuchstellerin nicht
ausreiche. Seine Ausführungen, wonach sein geringes Einkommen aus (un-)
selbständiger Erwerbstätigkeit allein auf den schlechten Geschäftsgang der
G._ GmbH zurückzuführen sei, erachtete sie nicht als glaubhaft. So habe er
selbst bei der persönlichen Befragung ausgeführt, aufgrund der privaten Situation
sich nicht mehr auf die Arbeit zu fokussieren sowie zwischen Fr. 5'000.– und
Fr. 6'000.– verdienen zu können, würde er sich wieder vollständig seiner Arbeit
widmen. Die Ausführungen der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner weigere sich
zurzeit, einem Vollzeitpensum nachzugehen, erachtete sie daher als glaubhaft.
Ausserdem ergäbe sich ein ähnliches Einkommen, wenn auf statistische Daten
zurückgegriffen würde, wie sie der Lohnberechnungsplattform des Bundes
(Salarium) zu entnehmen seien. Da das vom Gesuchsteller selbst aufgeführte
Einkommen zur Deckung des familiären Bedarfs ausreiche und noch nicht einmal
eine Umstellung der beruflichen Verhältnisse des Gesuchsgegners notwendig
seien, erscheine eine Orientierung an dem vom Gesuchsgegner selbst
vorgebrachten Einkommen als angemessen. Entsprechend rechnete die
Vorinstanz ihm ein hypothetische Nettoeinkommen von Fr. 5'800.– an (Urk. 60
S. 46 ff.).
b) Der Gesuchsgegner rügt zusammengefasst, er habe nicht einmal einen
Arbeitsvertrag und keinen festen Lohn, sondern nur sehr bescheidene Einkünfte
aus Verkaufsprovisionen. Die Vorinstanz habe lediglich die unwahren
Behauptungen der Gesuchstellerin übernommen, wonach er nicht einer
Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehe. Ausserdem habe sie sich auf statistische
- 31 -
Daten des Bundes berufen und so ein hypothetisches Einkommen für ihn
errechnet. Er habe aber nur beschränkte Möglichkeiten, sein Einkommen
überhaut zu erwirtschaften oder gar zu steigern. Er sei seit jeher selbständig
erwerbend und als Aussendienstverkäufer tätig. Einen Berufsabschluss habe er
nicht. Eine unselbständige Erwerbstätigkeit komme für ihn nicht in Frage, da ihn
aufgrund seines Alters niemand einstellen würde. Ab November 2019 habe er
eine alte noch in seinem Alleinbesitz stehende Gesellschaft, die R._ GmbH,
reaktiviert. Sämtliche Einnahmen und Ausgaben würden über das einzige
Firmenkonto dieser Gesellschaft bei der Zürcher Kantonalbank abgewickelt.
Ausgehend vom bisherigen Geschäftsverlauf ab November 2019 rechne er mit
einem durchschnittlichen Monatseinkommen von rund Fr. 4'000.– bis Fr. 5'000.–,
wobei diese Erwartungen durch die Coronaproblematik und die damit verbundene
Tatsache, dass die Kunden ihrerseits notleidend geworden seien und der Verkauf
stagniere, nur längerfristig realistisch werden dürfte (Urk. 59 S. 29 f.).
c) Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, dem Gesuchsgegner sei ein
hypothetisches Einkommen von mindestens Fr. 5'800.– im Rahmen der
bisherigen Selbständigkeit oder als angestellter Mitarbeiter im Aussendienst
anzurechnen. Anhand der gewährten Hypotheken seitens der Bank und dem
bisherigen Lebensstandard, sei ersichtlich, dass die Vorinstanz eher ein zu
moderates hypothetisches Einkommen festgelegt habe (Urk. 65 S. 32).
d) Offensichtlich setzt sich der Gesuchsgegner nicht substantiiert mit den
vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Für die Bestimmung seines
hypothetischen Einkommens ist es unerheblich, ob er aktuell als Angestellter oder
als Selbständiger sein Einkommen erwirtschaftet. Unzutreffend ist sodann, dass
die Vorinstanz lediglich auf die Behauptungen der Gesuchstellerin abstellte. So
setzte sie sich mit den Vorbringen beider Parteien auseinander, wobei zu
beachten ist, dass der Gesuchsgegner selbst von einem höheren Einkommen
ausging, sofern er sich vollständig der Arbeit widmen würde. Die statistischen
Daten des Bundes wurden nur beigezogen, um die Aussagen des
Gesuchsgegners zur Einkommenshöhe zu überprüfen. Die weiteren Einwände
des Gesuchsgegners, wonach seine Möglichkeiten zur Erwirtschaftung oder
- 32 -
Steigerung seines Einkommens beschränkt seien, stehen im Widerspruch zu
seinen Aussagen gegenüber der Vorinstanz. Sie sind ebenfalls unbehelflich, da
die Vorinstanz nicht davon ausging, er habe seine beruflichen Verhältnisse
umzustellen, sondern vielmehr – wie er es selbst aussagte – sich wieder
vollständig seiner Arbeit zu widmen. Auch der Verweis auf das Geschäftskonto ist
untauglich, zumal auf ein hypothetisches und nicht auf das effektive Einkommen
abgestellt wird. Allgemein reicht es nicht aus, einen Kontoauszug zu einem
Bankkonto ohne weitergehende Erläuterung ins Recht zu legen, um damit sein
monatliches Einkommen glaubhaft zu machen. Der Gesuchsgegner hätte hierfür
zumindest eine Zwischenbilanz, die einen Zeitraum von mehreren Monaten
abdeckt, einreichen müssen, was auch zumutbar und zeitlich möglich gewesen
wäre. Folglich ist seine Behauptung, sein monatliches Einkommen belaufe sich
auf Fr. 4'000.– bis Fr. 5'000.–, nicht hinreichend substantiiert. Da der
Gesuchsgegner im Aussendienst bzw. im Verkauf von Reinigungsmitteln an
Industriebetriebe tätig war (Urk. 60 S. 45) und – wie den Ausführungen der
Gesuchstellerin zu entnehmen ist – noch ist (Urk. 65 S. 33), dürfte er mit grosser
Wahrscheinlichkeit auch keine erheblichen Einbussen wegen der COVID-19-
Pandemie erlitten haben.
e) Auf die Vorbringen der Gesuchstellerin ist ebenfalls nicht näher
einzugehen. Schliesslich ergibt sich anhand der gewährten Hypotheken und dem
einst gelebten Standard der Familie nichts für die Zukunft. Wie die Vorinstanz
zutreffend festhielt, ist nicht auf den Lohn des Gesuchsgegners abzustellen, den
er im Jahr 2016 noch von seiner damals im eigenen Besitz gehaltenen
Gesellschaft bezogen hatte, da sich die Verhältnisse seither erheblich verändert
haben, insbesondere durch den Konkurs dieser Gesellschaft (vgl. Urk. 60 S. 47).
f) Somit rechtfertigt es sich, dem Gesuchsgegner in allen drei Phasen ein
hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 5'800.– anzurechnen.
5.2.6. Zusammenfassung
Dem Gesuchsgegner ist für die erste Phase vom 1. Juli 2019 bis
31. Oktober 2019 ein monatliches Einkommen aus den Nettomieteinnahmen und
- 33 -
dem ihm anrechenbaren hypothetischen Erwerbseinkommen von gesamthaft
Fr. 8'512.– (Fr. 1'852.– + Fr. 860.– + Fr. 5'800.–) anzurechnen. In der zweiten
Phase vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2020 beträgt sein monatliches
Einkommen bedingt durch den Verkauf der Attika-Wohnung an der C._-Str.
..., D._, Fr. 7'652.– (Fr. 1'852.– + Fr. 5'800.–). In der dritten Phase und damit
ab dem 1. November 2020 kommen zusätzlich die hypothetischen Mieteinnahmen
aus der ehemals ehelichen Wohnung hinzu, weshalb ihm gesamthaft ein Betrag
von Fr. 11'342.– (Fr. 1'852.– + Fr. 5'800.– + Fr. 3'690.–) als monatliches
Einkommen anzurechnen ist.
5.3. Bedarf der Gesuchstellerin und der gemeinsamen Kinder
5.3.1. Grundbeträge
a) Gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums ist einem Ehepaar, welches in Hausgemeinschaft lebt, ein
Grundbetrag von Fr. 1'700.– anzurechnen (Kreisschreiben II.3.). Auch wenn die
Parteien in der ersten Phase vom 1. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 noch
gemeinsam in der ehelichen Wohnung wohnten, beruhte dies einerseits nicht auf
Freiwilligkeit und ist andererseits anzunehmen, dass in dieser Zeit keine
Synergien in Bezug auf die Alltagskosten bestanden resp. keine
Haushaltsgemeinschaft gelebt wurde. Weiter konnte der Gesuchsgegner nicht
glaubhaft machen, dass die Gesuchstellerin seit ihrem Umzug nach K._ in
einer Hausgemeinschaft mit einer anderen erwachsenen Person lebt
(vgl. E.III.1.2.4.), weshalb seinen Einwänden betreffend den Grundbetrag der
Gesuchstellerin (Urk. 59 S. 16) nicht zu folgen ist. Der Gesuchstellerin sind somit
für alle drei Phasen Fr. 1'350.– als Grundbetrag anzurechnen.
b) Die Grundbeträge der Kinder sind unbestritten. Es ist diesbezüglich auf
die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (Urk. 60 S. 37 und
S. 39) und der Tochter in allen drei Phasen Fr. 600.– sowie dem Sohn Fr. 400.–
im Bedarf anzurechnen.
- 34 -
5.3.2. Wohnkosten der Gesuchstellerin und der Kinder
a) Weil in der ersten Phase vom 1. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 beide
Parteien in der ehelichen Wohnung wohnten, diese ab dem 1. November 2019
dem Gesuchsgegner zur alleinigen Nutzung zuzuweisen ist (vgl. E. III. 4.3.) und
davon auszugehen ist, dass er alleine für die Kosten seiner Liegenschaft aufkam
und -kommt (Urk. 59 S. 19), erscheint es gerechtfertigt, für diese Zeit der
Gesuchstellerin und den gemeinsamen Kindern keine Wohnkosten anzurechnen
und sie stattdessen gesamthaft dem Bedarf des Gesuchsgegners zuzuschreiben
(vgl. E. III.5.4.2.). Folglich hat sich die Gesuchstellerin auch nicht an den
Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten der ehelichen Wohnung zu beteiligen,
weshalb Dispositiv-Ziffer 7 des angefochtenen Urteils ersatzlos zu streichen ist.
b) Für die Zeit ab 1. November 2019 sind der Gesuchstellerin und den
Kindern die effektiven Wohnkosten anzurechnen. Bereits vorgängig wurde
dargelegt, dass die Vorbringen des Gesuchsgegners, der Gesuchstellerin und
den gemeinsamen Kindern seien keine Wohnkosten im Bedarf anzurechnen
(Urk. 59 S. 17, S. 22 und S. 23), unbegründet sind (vgl. E. III.1.2.4.). Von der
Gesuchstellerin wurde im Berufungsverfahren neu der Mietvertrag vom
17. Oktober 2019 für ihre Wohnung an der J._-Str. ..., K._, eingereicht.
Dieser weist einen monatlichen Mietzins von Fr. 2'655.– aus (Urk. 67/2). Von den
monatlichen Wohnkosten von Fr. 2'655.– entfallen Fr. 1'595.– auf die
Gesuchstellerin (rund 60%) und jeweils Fr. 530.– auf die beiden Kinder (je 20%).
Hinzu kommen die unbestrittenen Parkplatzkosten von Fr. 130.– (Urk. 67/2),
welche der Gesuchstellerin anzurechnen sind (Jan Six, Eheschutz, 2014, S. 118).
5.3.3. Krankenkassen und Gesundheitskosten
a) In der ersten und dritten Phase sind die Krankenkassenprämien und
Gesundheitskosten entsprechend den vorinstanzlichen Erwägungen inkl.
Zusatzversicherung und für die beiden Kinder zudem unter Anrechnung der
zusätzlichen Gesundheitskosten zu berücksichtigen. Dies ergibt für die
Gesuchstellerin ein Betrag von Fr. 446.– (Urk. 60 S. 27; Urk. 3/6), für E._
rund Fr. 140.– (Fr. 90.– + Fr. 38.70 + Fr. 11.50; Urk. 60 S. 37; Urk. 3/6 und /18)
- 35 -
und für F._ rund Fr. 146.– (Fr. 90.– + Fr. 40.60 + Fr. 15.30; Urk. 60 S. 39;
Urk. 3/6 und /18).
b) Da bei knappen Verhältnissen grundsätzlich lediglich die Prämien der
obligatorischen Krankenversicherung, abzüglich einer allfälligen
Prämienverbilligung im Bedarf zu berücksichtigen sind (BGE 134 III 323 E. 3;
OGer ZH LC110043 vom 29. März 2012, E. 7.4; vgl. zudem Kreisschreiben Ziff.
III. 2.), sind in der zweiten Phase vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2020 die
Kosten für die Zusatzversicherungen gemäss VVG den Parteien und den Kindern
nicht anzurechnen. Ein überobligatorischer Schutz wäre in dieser Phase aus dem
jeweiligen Grundbedarf zu begleichen. Die zusätzlichen Gesundheitskosten der
Kinder sind auch in dieser Phase zu berücksichtigen. Nach dem Gesagten ist der
Gesuchstellerin in der zweiten Phase bei den Gesundheitskosten ein Betrag von
Fr. 253.– (vgl. Urk. 60 S. 27; Urk. 3/6), für E._ rund Fr. 102.– (Fr. 90.– +
Fr. 11.50; Urk. 60 S. 37; Urk. 3/6 und /18) und für F._ rund Fr. 105.– (Fr. 90.–
+ Fr. 15.30; Urk. 60 S. 39; Urk. 3/6 und /18) anzurechnen.
5.3.4. Versicherungen
Die Kosten für die Versicherungen wurden von den Parteien nicht
beanstandet, weshalb für alle Phasen auf die von der Vorinstanz festgesetzten
Beträge von Fr. 100.– je Partei abzustellen ist.
5.3.5. Serafe-Gebühren
Da die Parteien in der ersten Phase zusammen in der ehelichen Wohnung
wohnten, kann davon ausgegangen werden, dass die Serafe-Gebühren für diese
Zeit gleich den Wohnkosten dem Gesuchsgegner anfielen und ihm anzurechnen
sind. Für die restlichen beiden Phasen ist beiden Parteien die volle Gebühr von
monatlich rund Fr. 30.– anzurechnen. Die Vorbringen des Gesuchsgegners, die
Gesuchstellerin müsse keine Gebühren zahlen (Urk. 59 S. 17), sind unbegründet
(vgl. E.III.1.2.4.).
- 36 -
5.3.6. Kommunikationskosten
Zu den monatlichen Kommunikationskosten der Gesuchstellerin führte die
Vorinstanz aus, es sei ihr der gerichtsübliche Betrag von Fr. 120.– anzurechnen
(Urk. 60 S. 28). Dies wurde vom Gesuchsgegner nicht beanstandet (Urk. 59
S. 19), weshalb für alle drei Phasen hierauf abzustellen ist. Das Gleiche gilt für die
Kommunikationskosten der Kinder von je Fr. 30.– pro Monat (Urk. 59 S. 23 f.;
Urk. 60 S. 37 f. und S. 40).
5.3.7. Mobilitätskosten und Kosten für auswärtige Verpflegung
a) Die Mobilitätskosten wurden vom Gesuchsgegner anerkannt, sollten
Abklärungen zu den neuen Wohn-, Kinderbetreuungs- und Arbeitsverhältnissen
nicht Gegenteiliges zu Tage fördern. Vermutlich werde die Gesuchstellerin
weiterhin auf ein Motorfahrzeug angewiesen sein (Urk. 59 S. 18). Angesichts
eines vergleichbar langen Arbeitswegs von K._ nach S._ ist hierauf
abzustellen und der Gesuchstellerin sind Mobilitätskosten von rund Fr. 323.– in
allen drei Phasen anzurechnen. Die zusätzlichen Kosten von Fr. 150.–, welche
nach der Darstellung der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der
Kinderbetreuung anfielen, sind unter Hinweis auf die vorinstanzliche Begründung
in der ersten und dritten Phase zu berücksichtigen, was einen Gesamtbetrag von
Fr. 473.– ergibt (Urk. 60 S. 28 f.).
b) Die vorinstanzlich festgesetzten Kosten für auswärtige Verpflegung der
Gesuchstellerin von Fr. 110.– wurden ebenfalls nicht substantiiert gerügt, zumal
der Gesuchsgegner in der Bedarfsaufstellung für die Gesuchstellerin lediglich den
Vermerk "unter Vorbehalt" dem Betrag für die auswärtige Verpflegung voranstellte
(Urk. 59 S. 19). Ein Grund, von den vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 60 S. 29
f.) abzuweichen, ist nicht ersichtlich, weshalb es für alle drei Phasen dabei bleibt.
5.3.8. Fremdbetreuungskosten
a) In der ersten Phase und damit bis zum Wegzug nach K._
besuchten die Kinder die Tagesbetreuung in D._, weshalb auf die
vorinstanzlichen Ausführungen abgestellt werden kann (vgl. Urk. 60 S. 38 und
- 37 -
S. 40) und für E._ Fr. 223.– und für F._ Fr. 320.– als
Fremdbetreuungskosten anzurechnen sind (Urk. 3/11).
b) Für die zweite Phase bringt die Gesuchstellerin vor, die Kinder gingen
montags, dienstags und donnerstags in den Hort in K._, wobei die dortigen
Kosten, je nach ihrem (der Gesuchstellerin) Bedarf in Zukunft auch etwas höher
anfallen könnten (Urk. 65 S. 25). Hierzu verweist sie auf die Rechnung des Hortes
vom 26. Mai 2020 für die Periode vom 1. Februar 2020 bis 31. März 2020 im
Betrag von Fr. 1'295.40 (Urk. 67/6). Auf E._ entfallen Fr. 678.35 (monatlich
Fr. 339.18) und auf F._ Fr. 617.05 (monatlich Fr. 308.53). Da sich der
Gesuchsgegner hierzu nicht vernehmen liess und die Vorinstanz sich auf die
damaligen Fremdbetreuungskosten stützte sowie auf die erforderliche Erhöhung
des Erwerbspensums der Gesuchstellerin hinwies, scheint es gerechtfertigt, ab
dem 1. November 2019 und damit für die zweite und dritte Phase monatlich für
E._ Fr. 340.– und für F._ Fr. 310.– als Fremdbetreuungskosten
anzurechnen.
5.3.9. Steuern
Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei knappen
finanziellen Verhältnissen die laufenden und verfallenen Steuern nicht als
Zuschlag zum Grundbetrag in das familienrechtliche Existenzminimum
aufzunehmen (BGE 140 III 337 E. 4.4; BGE 126 III 353 E. 1a/aa). Dies hat zur
Folge, dass sowohl dem erweiterten Bedarf der Gesuchstellerin als auch
demjenigen des Gesuchsgegners kein Betrag für die mutmasslich anfallenden
Steuern in der zweiten Phase vom 1. November 2019 bis 31 Oktober 2020
anzurechnen sind. Im Übrigen bleibt es bei den vorinstanzlichen Erwägungen und
Beträgen (Urk. 60 S. 30 f. und S. 36).
5.3.10. Bedarfsberechnung
Nach dem Gesagten ist für die Gesuchstellerin und die Kinder in den drei
Phasen von folgenden Bedarfspositionen und Beträgen auszugehen:
- 38 -
a) Phase I vom 1. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019:
Beträge in Fr. Gesuchstellerin
E._ F._ fam.NB. erw.B. LhK
Grundbetrag 1'350.– 1'350.– 600.– 400.– Wohnkosten 0.– 0.– 0.– 0.– Gesundheitskosten 253.– 193.– 253.– 140.– 146.– Versicherungen 100.– 100.– Radio und TV 0.– 0.– Kommunikationskosten 120.– 120.– 30.– 30.– Mobilitätskosten 323.– 150.– 323.– Kosten für auswärtige Verpflegung 110.– 110.–
Fremdbetreuungskosten
223.– 320.–
Steuern
300.– 100.– Zwischentotal 2'256.– 643.– Total 2'899.– (GeBe) 2'356.– 993.– 896.–
Legende: erw.B. = erweiterter Bedarf GeBe = Gesamtbedarf fam.NB. = familienrechtlicher Notbedarf LhK = Lebenshaltungskosten
b) Phase II vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2020:
Beträge in Fr. Gesuchstellerin
E._ F._ fam.NB. LhK
Grundbetrag 1'350.– 1'350.– 600.– 400.– Wohnkosten 1'725.– 1'725.– 530.– 530.– Gesundheitskosten 253.– 253.– 102.– 105.– Versicherungen 100.– 100.– Radio und TV 30.– 30.– Kommunikationskosten 120.– 120.– 30.– 30.– Mobilitätskosten 323.– 323.– Kosten für auswärtige Verpflegung 110.– 110.–
Fremdbetreuungskosten
340.– 310.–
Steuern 0.– 100.– Total 4'011.– 4'111.– 1'602.– 1'375.–
Legende: fam.NB. = familienrechtlicher Notbedarf LhK = Lebenshaltungskosten
- 39 -
c) Phase III ab 1. November 2020:
Beträge in Fr. Gesuchstellerin
E._ F._ fam.NB. erw.B. LhK
Grundbetrag 1'350.– 1'350.– 600.– 400.– Wohnkosten 1'725.– 1'725.– 530.– 530.– Gesundheitskosten 253.– 193.– 253.– 140.– 146.– Versicherungen 100.– 100.– Radio und TV 30.– 30.– Kommunikationskosten 120.– 120.– 30.– 30.– Mobilitätskosten 323.– 150.– 323.– Kosten für auswärtige Verpflegung 110.– 110.–
Fremdbetreuungskosten
340.– 310.–
Steuern
300.– 100.– Zwischentotal 4'011.– 643.– Total 4'654.– (GeBe) 4'111.– 1'640.– 1'416.–
Legende: erw.B. = erweiterter Bedarf GeBe = Gesamtbedarf fam.NB. = familienrechtlicher Notbedarf LhK = Lebenshaltungskosten
5.4. Bedarf des Gesuchsgegners
5.4.1. Grundbetrag
Der von der Vorinstanz dem Gesuchsgegner angerechnete Grundbetrag ist
nicht zu bemängeln, auch nicht für die Zeit, als er entgegen der Anordnung im
vorinstanzlichen Urteil die eheliche Wohnung nicht verlassen hatte
(vgl. E. III.5.3.1.). Entsprechend ist ihm für alle drei Phasen ein Betrag von
Fr. 1'200.– (vgl. Kreisschreiben II.1.2) anzurechnen.
5.4.2. Wohnkosten
a) Der Gesuchsgegner macht geltend, er wohne in der ehelichen
Wohnung. Im Gegensatz zur Gesuchstellerin sei er direkter Schuldner der auf
dieser Wohnung lastenden Hypotheken. Da die Zinsbelastung der Hypotheken
gesamthaft zu berücksichtigen sei und zur Vermeidung einer Doppelanrechnung,
- 40 -
entfalle der Hypothekarzins als Wohnkostenanteil. Stattdessen seien monatliche
Nebenkosten von Fr. 781.65 anzurechnen (Urk. 59 S. 19 f.).
b) Wie den vorangegangenen Ausführungen zu den Wohnkosten der
Gesuchstellerin und der gemeinsamen Kindern zu entnehmen ist, sind dem
Gesuchsgegner in der ersten Phase vom 1. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 die
gesamten Wohnkosten für die eheliche Wohnung anzurechnen (vgl. E. III.5.3.2.).
Die Vorinstanz stellte für das Jahr 2018 noch einen monatlichen Hypothekarzins
von Fr. 1'848.– fest (Urk. 60 S. 26). Den Akten liegen zwei weitere
Hypothekarübersichten bei. Die erste datiert vom 26. Juni 2019 und weist eine
monatliche Hypothekarzinsbelastung von Fr. 2'051.– für die eheliche Wohnung
aus (Urk. 34/4). Die zweite datiert vom 7. April 2020 und weist eine monatliche
Hypothekarzinsbelastung von Fr. 2'030.– aus (Urk. 62/7). Wann die Hypotheken
zwischen dem 26. Juni 2019 und dem 7. April 2020 geändert wurden
(vgl. Urk. 34/4 und 62/7), ist nicht ersichtlich. Auch äusserte sich der
Gesuchsgegner nicht dazu. Vorliegend scheint es aber gerechtfertigt, auf den
aktuellen Hypothekarzins abzustellen, zumal die Differenz minimal ist und der
Gesuchsgegner die Hypotheken anfangs September 2019 neu strukturierte
(vgl. Urk. 62/4). Zu den Hypothekarzinsen von Fr. 2'030.– sind die Nebenkosten
von Fr. 782.– hinzuzurechnen (vgl. E.III.5.2.3.c; Urk. 60 S. 27). Hieraus
resultieren monatliche Wohnkosten von Fr. 2'812.– für die erste Phase.
c) Da die Parteien in der dritten Phase auf die Mieteinnahmen aus der
eheliche Wohnung angewiesen sind, dem Gesuchsgegner hieraus monatliche
Kosten von Fr. 2'812.– (Fr. 2'030.– + Fr. 781.65; vgl. E.III.5.2.3.c) anfallen und die
Anrechnung eines hypothetischen, rückwirkenden Mietertrages ausser Betracht
fällt, erscheint es gerechtfertigt, diesen Betrag als Wohnkosten des
Gesuchsgegners auch während der zweiten Phase zu berücksichtigen.
d) Ab dem 1. November 2020 sind dem Gesuchsgegner unter Verweis auf
die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 60 S. 32 f.) und die
vorangegangenen Ausführungen zur ehelichen Wohnung (vgl. E. III.4. und
III.5.2.5.) angemessene Wohnungskosten von Fr. 2'000.– anzurechnen.
- 41 -
5.4.3. Krankenkasse und Gesundheitskosten
Entsprechend den vorangegangenen Erwägungen zu den Kosten der
Gesuchstellerin und der Kinder (vgl. E.III.5.3.2.) sowie den Ausführungen der
Vorinstanz (Urk. 60 S. 33), sind dem Gesuchsgegner für die erste und die dritte
Phase Prämien von Fr. 542.– und für die zweite Phase von rund Fr. 299.–
anzurechnen (Urk. 3/9).
5.4.4. Versicherungen
Dem Gesuchsgegner ist für alle Phasen Fr. 100.– für Versicherungen
anzurechnen (Vgl. E. III.5.3.4.).
5.4.5. Serafe-Gebühren
Dem Gesuchsgegner sind in allen drei Phasen Serafe-Gebühren von
Fr. 30.– anzurechnen (vgl. E. III.5.3.5.).
5.4.6. Kommunikationskosten
Unter Verweis auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 60
S. 34) sind dem Gesuchsgegner für alle drei Phasen die gerichtsüblichen
Kommunikationskosten von monatlich Fr. 120.– anzurechnen.
5.4.7. Kosten für auswärtige Verpflegung
Die von der Vorinstanz berücksichtigten Kosten für auswärtige Verpflegung
von Fr. 150.– (Urk. 60 S. 35) sind nicht zu beanstanden und dem Gesuchsgegner
in allen drei Phasen anzurechnen
5.4.8 Mobilitätskosten
a) In Bezug auf die Mobilitätskosten rügt der Gesuchsgegner, die
Vorinstanz habe die Leasingraten für den Porsche Macan gemäss dem
eingereichten Leasingvertrag zu Unrecht nicht berücksichtigt. Ihren Erwägungen,
er habe nicht explizit behauptet, dass dem Porsche Macan Kompetenzqualität
zukomme, könne nicht gefolgt werden. So sei an der Hauptverhandlung
- 42 -
festgestellt worden, der Porsche 911 eigne sich nicht als Geschäftswagen und
dass er beruflich auf ein Motorfahrzeug angewiesen sei. Weitere explizite
Ausführungen zur Kompetenzqualität des Porsche Macan seien daher nicht
notwendig gewesen. Da er den Porsche 911 zwischenzeitlich verkauft habe, sei
ihm allein der Porsche Macan verblieben, auf welchen er aus beruflichen Gründen
angewiesen sei. Entsprechend seien ihm Mobilitätskosten von gesamthaft
Fr. 1'472.60 (davon Fr. 972.60 Leasingkosten) anzurechnen (Urk. 59 S. 20 f.). Zu
den Behauptungen der Gesuchstellerin, er habe für den Porsche 911 Fr. 30'000.–
erhalten, äussert er sich nicht (Urk. 65 S. 26). Das Gleiche gilt für ihre Einwände,
die Abrechnung der Fahrzeugkosten seien immer über seine Gesellschaft
gelaufen und er erhielte bei einer unselbständigen Erwerbstätigkeit die
Fahrkosten im Aussendienst zurückerstattet (Urk. 65 S. 29).
b) Die Vorinstanz ging davon aus, der Gesuchsgegner habe hinreichend
glaubhaft gemacht, sein Erwerbseinkommen sei in erster Linie provisionsbasiert,
weshalb er als Aussendienstmitarbeiter gegenwärtig und in nächster Zeit
berufsbedingt auf eines seiner Fahrzeuge angewiesen sei. Der von der
Vorinstanz für die Fahrten festgesetzte Betrag von Fr. 500.– (Urk. 60 S. 35) ist
demnach nicht zu beanstanden. Fraglich bleibt lediglich, wie mit den bereits
gegenüber der Vorinstanz geltend gemachten Leasingkosten für den Porsche
Macan zu verfahren ist.
c) Der Gesuchsgegner behauptet, er müsse zur Vermarktung seiner
Produkte die Kunden in der ganzen Schweiz persönlich treffen und sie beliefern
(Urk. 59 S. 20 f.). Letzteres erscheint eher unüblich, wurde aber von der
Gesuchstellerin nicht explizit bestritten. Da der Gesuchsgegner – gemäss eigener
Darstellung – bei seinem Geschäftsfahrzeug auf eine grosse Ladefläche
angewiesen ist, erscheint es nachvollziehbar, dass er den Porsche 911 als
"geschäftlich nutzloses Fahrzeug" veräusserte (vgl. Urk. 59 S. 20 f.).
d) Den Verkauf des Porsche 911 gibt der Gesuchsgegner als Faktum vor.
Unterlagen hierzu reichte er aber nicht ein. Auch legte er nicht offen, wann und zu
welchem Preis er den Porsche 911 verkaufte oder wofür er den Erlös verwendete.
Unbekannt ist ebenfalls, ab wann die erste Leasingrate für den Porsche Macan
- 43 -
fällig wurde oder wie viele und wann der Gesuchsgegner Leasingraten beglich. Er
reichte noch nicht einmal den vollständigen Leasingvertrag ein. Damit
verunmöglicht er eine Prüfung, ob ihm allenfalls eine vorzeitige Ablösung des
Vertrages hätte zugemutet werden können. Da die Höhe des Leasings nicht im
Verhältnis zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Familie steht, wäre der
Gesuchsgegner gehalten gewesen, die Unzumutbarkeit der Ablösung zumindest
glaubhaft zu machen, was vorliegend nicht der Fall ist. Dies trifft umso mehr zu,
als den eingereichten Kontoauszügen betreffend den Verkauf der Wohnung an
der C._-Str. ... nicht zu entnehmen ist, welche Zahlungen zur
Schuldentilgung, für das Geschäft oder den Privatbereich erfolgten. Abzüglich der
Zahlungen für die Bereinigung der Hypotheken und dem Konkurs seiner früheren
Aktiengesellschaft, verblieben dem Gesuchsgegner rund Fr. 130'000.–, welche
innert knapp zweier Monate verbraucht wurden (Urk. 62/4). Hinzu kommt, dass
erhebliche Zweifel bestehen, der Gesuchsgegner habe selbst für die Leasingraten
aufzukommen. So sind dem Bankauszug für das Firmenkonto zwei Zahlungen an
die Leasinggeberin vom 3. März 2020 und 6. Januar 2020 von Fr. 972.60 und
damit in der Höhe der Leasingrate zu entnehmen (Urk. 62/6). Nach dem
Gesagten rechtfertigt es sich, die geltend gemachten Leasingraten nicht im
Bedarf des Gesuchsgegners zu berücksichtigen.
5.4.8. Steuern
Mit Verweis auf die vorgängigen Ausführungen zu den Steuern der
Gesuchstellerin (vgl. E. III.5.4.3.) sind dem Bedarf des Gesuchsgegners für die
zweite Phase keine Steuern anzurechnen. Für die erste und dritte Phase ist auf
die Ausführungen der Vorinstanz abzustellen (vgl. Urk. 60 S. 30 f. und S. 36).
5.4.9. Bedarfsberechnung
Nach dem Gesagten ist für den Gesuchsgegner in den drei Phasen von
folgenden Bedarfspositionen auszugehen:
- 44 -
Beträge in Fr. Phase I Phase II Phase III
fam.NB. erw.B. fam.NB. fam.NB. erw.B. Grundbetrag 1'200.– 1'200.– 1'200.– Wohnkosten 2'812.– 2'812.– 2'000.– Gesundheitskosten 299.– 243.– 299.– 299.– 243.– Versicherungen 100.– 100.– 100.– Radio und TV 30.– 30.– 30.– Kommunikationskosten 120.– 120.– 120.– Mobilitätskosten 500.– 500.– 500.– Kosten für auswärtige Verpflegung 150.– 150.– 150.– Steuern
300– 0.– 300.–
Zwischentotal 5'211.– 543.– 4'399.– 543.– Total Gesamtbedarf 5'754.– 5'211.– 4'942.–
Legende: erw.B. = erweiterter Bedarf fam.NB. = familienrechtlicher Notbedarf
5.5. Unterhaltsberechnung
5.5.1. Grundlagen
a) Die vorinstanzliche Methode zur Berechnung der Unterhaltsbeiträge
wurde nicht gerügt. Sie erscheint im Übrigen als angemessen, weshalb es hierzu
keiner Weiterungen bedarf (vgl. Urk. 60 S. 50 f.) .
b) Entsprechend der bisherigen Erwägungen ergibt sich unter
Berücksichtigung der sich ändernden Verhältnisse aller Parteien für die
genannten Zeitperioden folgendes Bild:
c) Einkommen:
Einkommen in Fr. Phase I Phase II Phase III Gesuchstellerin 2'000.– 2'000.– 2'000.– Gesuchsgegner 8'512.– 7'652.– 11'342.– E._ 200.– 200.– 250.– F._ 200.– 200.– 200.– Total 10'912.– 10'052.– 13'792.–
- 45 -
Da die Kinderzulage für E._ ab dem 18. Dezember 2020 im Kanton Zürich
monatlich Fr. 250.– beträgt, rechtfertigt es sich, ihr für die dritte Phase ein
dementsprechendes Einkommen anzurechnen.
d) Bedarf:
Bedarf in Fr. Phase I Phase II Phase III Gesuchstellerin 2'899.– 4'011.– 4'654.– Gesuchsgegner 5'754.– 5'211.– 4'942.– E._ 993.– 1'602.– 1'640.– F._ 896.– 1'375.– 1'416.– Total 10'542.– 12'199.– 12'652.–
c) Überschuss/Manko:
Beträge in Fr. Phase I Phase II Phase III Einkommen Total 10'912.– 10'052.– 13'792.– ./. Bedarf Total 10'542.– 12'199.– 12'652.– Überschuss/Manko 370.– -2'147.– 1'140.–
5.5.2. Überschuss-/Mankoverteilung
a) Der Überschuss in der ersten Phase von Fr. 370.– und in der dritten
Phase von Fr. 1'140.– ist nach dem vorinstanzlichen Aufteilungsschlüssel zu
verteilen. Entsprechend entfallen in der ersten Phase auf die Parteien je Fr. 130.–
(35%) und auf die Kinder je Fr. 55.– (15%) sowie in der dritten Phase auf die
Parteien je Fr. 399.– (35%) und auf die Kinder je Fr. 171.– (15%).
b) Das Manko in der zweiten Phase von monatlich Fr. 2'147.– ist wie folgt
auf die Familie aufzuteilen. Nach geltendem Recht darf nicht in das
Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen eingegriffen werden, d.h. der
Gesuchsgegner kann nur im Umfang seiner Leistungsfähigkeit zu Unterhalt
verpflichtet werden. Nach Abzug des familienrechtlichen Notbedarfs des
Gesuchsgegners verbleibt von dessen Einkommen ein Betrag von Fr. 2'441.–
(Fr. 7'652.– - Fr. 5'211.–). Hiermit ist vorab der Barunterhalt der Kinder von
Fr. 2'577.– (Fr. 1'402.– + Fr. 1'175.–; vgl. E. III.5.5.3.) zu decken. Es verbleibt ein
Manko von Fr. 136.–, welches hälftig auf die Kinder zu verteilen ist, heisst je
- 46 -
Fr. 68.–. Mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners ist in der zweiten
Phase kein Betreuungsunterhalt zuzusprechen, was zu einem Manko von
Fr. 2'111.– beim Betreuungsunterhalt von F._ führt (vgl. E.III.5.5.4.). Die
Gesuchstellerin hat ihr Eigenversorgungsmanko selbst zu tragen.
5.5.3. Barunterhalt der Kinder
Der Barunterhalt der Kinder ergibt sich aus ihrem Barbedarf inkl.
Überschussanteil abzüglich der Familienzulagen. Es ergeben sich somit folgende
Barunterhaltsansprüche der Kinder:
E._:
Beträge in Fr. Phase I Phase II Phase III Bedarf 993.– 1'602.– 1'640.– + Überschussanteil 55.– 171.– ./. Familienzulagen 200.– 200.– 250.– Barunterhalt 848.– 1'402.– 1'561.–
F._:
Beträge in Fr. Phase I Phase II Phase III Bedarf 896.– 1'375.– 1'416.– + Überschussanteil 55.– 171.– ./. Familienzulagen 200.– 200.– 200.– Barunterhalt 751.– 1'175.– 1'387.–
5.5.4. Betreuungsunterhalt
Zur Berechnung des geschuldeten Betreuungsunterhalts ist auf die
Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin (vgl. E. III.5.3.10.) abzustellen, soweit
sie aufgrund der Betreuung nicht selber dafür aufkommen kann, was unbestritten
ist. Praxisgemäss ist der Betreuungsunterhalt, wie dies die Vorinstanz zutreffend
tat, dem jüngsten Kind und somit dem Sohn F._ anzurechnen. Aufgrund der
fehlenden Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners ist der Betreuungsunterhalt in
der zweiten Phase als Manko auszuweisen (vgl. E.III.5.5.2.b).
- 47 -
Beträge in Fr. Phase I Phase II Phase III Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin 2'356.– 4'111.– 4'111.– ./. Einkommen der Gesuchstellerin 2'000.– 2'000.– 2'000.– Betreuungsunterhalt für F._ 356.– (2'111.–) 2'111.–
5.5.5. Persönlicher Unterhalt Gesuchstellerin
Zur Berechnung des persönlichen Unterhaltsanspruchs der Gesuchstellerin
gegenüber dem Gesuchsgegner sind von dessen Einkommen sein eigener Bedarf
unter Hinzuzählung seines Überschussanteils sowie die an die Kinder zu
leistenden Unterhaltsbeiträge abzuziehen. Was verbleibt, ist der Gesuchstellerin
als persönlicher Unterhalt zuzusprechen. Aufgrund des Mankos in der zweiten
Phase ist der Gesuchstellerin für diese Phase kein persönlicher Unterhalt
zuzusprechen. Für die anderen beiden Phasen ergibt sich folgendes Bild:
Beträge in Fr. Phase I Phase III Einkommen Gesuchsgegner 8'512.– 11'342.– ./. Bedarf Gesuchsgegner 5'754.– 4'942.– ./. Überschussanteil Gesuchsgegner 130.– 399.– ./. Barunterhalt E._ 848.– 1'561.– ./. Barunterhalt F._ 751.– 1'387.– ./. Betreuungsunterhalt 356.– 2'111.– Unterhalt Gesuchstellerin inkl. Überschussanteil 673.– 942.–
5.6. Zusammenfassung
Insgesamt sind nach dem Gesagten folgende monatliche Unterhaltsbeiträge
zuzüglich Familienzulagen geschuldet:
- 48 -
Phase I (1. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019): E._: Barunterhalt: Fr. 848.– F._: Barunterhalt: Fr. 751.– Betreuungsunterhalt: Fr. 356.– Unterhaltsbeiträge F._ gesamt Fr. 1'107.– Pers. Unterhalt Gesuchstellerin inkl. Überschussanteil: Fr. 673.– Total: Fr. 2'628.–
Phase II (1. November 2019 bis 31. Oktober 2020): E._: Barunterhalt: Fr. 1'402.– ./. Mankoanteil Fr. 68.– Unterhaltsbeiträge E._ gesamt Fr. 1'334.– F._: Barunterhalt: Fr. 1'175.– ./. Mankoanteil Fr. 68.– Unterhaltsbeiträge F._ gesamt Fr. 1'107.– Pers. Unterhalt Gesuchstellerin: Fr. 0.– Total: Fr. 2'441.–
Phase III (ab 1. November 2020): E._: Barunterhalt: Fr. 1'561.– F._: Barunterhalt: Fr. 1'387.– Betreuungsunterhalt: Fr. 2'111.– Unterhaltsbeiträge F._ gesamt Fr. 3'498.– Pers. Unterhalt Gesuchstellerin inkl. Überschussanteil: Fr. 942.– Total: Fr. 6'001.–
5.7. Feststellung und Anrechnung der geleisteten Unterhaltszahlungen
5.7.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner zur Leistung von
rückwirkenden Unterhaltsbeiträgen ab dem 1. Juli 2019. Hierzu macht der
Gesuchsgegner geltend, es sei festzustellen, dass er bis und mit Ende März 2020
seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Gesuchstellerin sowie gegenüber den
beiden Kindern vollständig nachgekommen sei. Ausserdem seien seine weiteren
finanziellen Zuwendungen an die Gesuchstellerin ab 1. April 2020 resp. bis
7. April 2020 an seine eheliche und elterliche Unterhaltspflicht anzurechnen
- 49 -
(Urk. 65 S. 3 f. und S. 32 f.). Unter Verweis auf die eingereichten e-Banking-
Auszüge vom 10. Dezember 2019 und vom 7. April 2020 (Urk. 62/9) hält er fest,
er habe vom 10. Juli 2019 bis 31. Dezember 2019 Zahlung von gesamthaft
Fr. 19'062.– und vom 1. Januar 2020 bis 7. April 2020 von Fr. 5'500.– an die
Gesuchstellerin getätigt. Ausserdem habe er in bar und durch
Rechnungsbegleichungen weitere Fr. 5'565.– bezahlt. Gemäss diesen
Auflistungen habe er gesamthaft Unterhaltszahlungen von Fr. 30'227.– getätigt
(Urk. 59 S. 33). Die Gesuchstellerin bestreitet, dass der Gesuchsgegner bis und
mit Ende März 2020 alle Unterhaltszahlungen bezahlt habe. Sie anerkennt aber,
dass er in der Zeit von August 2019 bis Juni 2020 Zahlungen von gesamthaft
Fr. 16'350.– tätigte (Urk. 65 S. 16 f., S. 19 und S. 35).
5.7.2. Steht fest, dass bestimmte Zahlungen an den Unterhalt geleistet wurden,
kann dies im Dispositiv so festgestellt werden (vgl. BGer 5A_780/2015 vom
10. Mai 2016, E. 3.5 und 3.6; OGer ZH LE180044 vom 28. Juni 2019, E. E.3.1),
wenngleich die Unterhaltsbeiträge eigentlich im Umfang solcher Zahlungen durch
Tilgung untergegangen und entsprechend reduziert festzusetzen wären (vgl. ZR
107 Nr. 60, E. II.2.4.; BGE 135 III 315 E. 2.5; BGE 138 III 583 E.6.1.1).
5.7.3. Bis auf die Zahlungen vom 26. September 2019 an die T._ von
Fr. 2'612.45 und diejenige vom 11. Februar 2020 an die U._ SA, ..., von
Fr. 212.98 ist für sämtliche Zahlungen auf den eingereichten e-Banking-Auszügen
die Gesuchstellerin als Begünstige aufgeführt resp. im Buchungstext erwähnt (vgl.
Urk. 62/9). Dass die beiden genannten Zahlungen ebenfalls zu Gunsten der
Gesuchstellerin erfolgten, macht der Gesuchsgegner nicht hinreichend geltend
und es ergibt sich auch nichts aus den Akten, was hierfür spricht, weshalb sie
nicht zu berücksichtigen sind. Demgegenüber erscheint es glaubhaft und
hinreichend ausgewiesen, dass der Gesuchsgegner zwischen dem 1. Juli 2019
und dem 7. April 2020 die übrigen fünfzehn Zahlungen an die Gesuchstellerin von
gesamthaft Fr. 21'200.– leistete, wobei davon auszugehen ist, dass am
5. Dezember 2019 nur einmal eine Zahlung von Fr. 750.– erfolgte, die angesichts
der überlappenden Zeiträume in beiden eingereichten e-Banking-Auszügen
figuriert. Zusätzlich anerkennt die Gesuchstellerin Zahlungen für den Juni 2020
- 50 -
von Fr. 1'000.– (Urk. 65 S. 17), welche ebenfalls dem Gesuchsgegner
anzurechnen sind. Die vom Gesuchsgegner zusätzlich von Hand auf dem Auszug
vom 10. Dezember 2019 vermerkten Barzahlungen vom 1. Januar 2019 sowie
vom 1. und 9. Dezember 2019 sind demgegenüber bestritten und können ihm
nicht angerechnet werden, da sie einer blossen Parteibehauptung gleichkommen.
Weitere Zahlungen wurden nicht geltend gemacht.
5.7.4. Nach dem Gesagten kann sich der Gesuchsgegner folgende Zahlungen
von gesamthaft Fr. 22'200.– als tatsächlich erbracht an die Unterhaltsbeiträge
anrechnen lassen (vgl. Urk. 62/2 und Urk. 65 S. 17):
Datum Betrag 10. Juli 2019 Fr. 600.– 6. August 2019 Fr. 600.– 2. September 2019 Fr. 500.– 13. September 2019 Fr. 10'000.– 25. September 2019 Fr. 500.– 9. Oktober 2019 Fr. 500.– 21. Oktober 2019 Fr. 1'000.– 11. November 2019 Fr. 1'000.– 19. November 2019 Fr. 500.– 25. November 2019 Fr. 500.– 5. Dezember 2019 Fr. 750.– 16. Dezember 2019 Fr. 750.– 8. Januar 2020 Fr. 1'000.– 30. März 2020 Fr. 1'000.– 7. April 2020 Fr. 2'000.– Juni 2020 Fr. 1'000.– Total: Fr. 22'200.–
IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Schliesslich ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- und
zweitinstanzlichen Verfahrens zu befinden.
- 51 -
2. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Im Berufungsverfahren wurde der vorinstanzliche Kostenentscheid von den
Parteien nicht näher thematisiert und er erscheint auch nach der Reduktion der
Unterhaltsbeiträge weiterhin als angemessen sowie den gesetzlichen
Bestimmungen entsprechend (Art. 106 und Art. 107 ZPO). Somit ist das
vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Urk. 60 S. 64) ohne
Weiterungen zu bestätigen.
3. Erstinstanzlicher Prozesskostenbeitrag
3.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin einen
Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.– zu bezahlen. Sie hielt fest, das Vermögen
des Gesuchstellers übersteige den für einen angemessenen Notgroschen
vorgesehenen Betrag deutlich. Die von ihm vorgebrachte Schuldenlast habe er
mangels Belegen und Substantiierung nicht glaubhaft dargelegt. Die
Mittellosigkeit der Gesuchstellerin sei jedoch glaubhaft, da ihr Einkommen nicht
ausreiche, um den eigenen Notbedarf zu decken, und sie über kein Vermögen
verfüge (Urk. 60 S. 57 f.).
3.2. Der Gesuchsgegner moniert, seine Liegenschaften seien in hohem Masse
durch Hypotheken belastet. Von einem realisierbaren Nettovermögen aus den
Liegenschaften könne nicht ausgegangen werden, umso mehr, als jede Bank bei
der bereits bestehenden Belastung und in Anbetracht seiner
Einkommensverhältnisse es ablehnen würde, ihm einen weiteren
Hypothekarkredit einzuräumen. Hinzu komme, dass weitere Hypothekarschulden
zu einer höheren Zinsschuld führen würden (Urk. 59 S. 34). Die Gesuchstellerin
hält am vorinstanzlich zugesprochenen Prozesskostenbeitrag fest (Urk. 65 S. 36
und S. 40).
3.3. Die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages setzt einerseits die
Bedürftigkeit der ansprechenden und andererseits die Leistungsfähigkeit der
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angesprochenen Partei im Zeitpunkt des Entscheids voraus (ZK-ZGB-
Bräm/Hasenböhler, Art. 159 ZGB N 135). Den Einwänden des Gesuchsgegners
ist entgegenzuhalten, dass er keine Bankunterlagen einreichte, aus denen
ersichtlich wird, dass ihm keine weiteren Hypotheken gewährt würden. Zudem ist
der Verkehrswert der Liegenschaften nicht bekannt, weshalb seine Behauptung
keiner Überprüfung zugänglich ist. Entscheidend ist aber, dass der
Gesuchsgegner die Hypotheken auf der Liegenschaft C._-Str. ..., D._, in
der Zeit zwischen dem 26. Juni 2019 und dem 7. April 2020 neu strukturieren und
zugleich von Fr. 1'123'000.– (Fr. 350'000.– + Fr. 570'000.– + Fr. 203'000.–) auf
Fr. 1'198'500.– (Fr. 350'000.– + Fr. 570'000.– + Fr. 100'000.– + Fr. 178'500.–)
erhöhen konnte (Urk. 34/4 und Urk. 62/7), womit erhebliche Zweifel an seiner
Behauptung bestehen, dass keine zusätzliche Erhöhung der Hypotheken möglich
sei. Ausserdem ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es zweifelhaft ist, ob der
Gesuchsgegner nicht noch über weitere Guthaben oder Ansprüche verfügt,
welche bis anhin nicht offen gelegt worden sind. Insbesondere ist unklar, wohin
der Erlös aus dem Verkauf des Porsche 911 floss. Ebenso undurchsichtig sind die
Behauptungen des Gesuchsgegners, wonach er keinen Gewinn aus dem Verkauf
der Attika-Wohnung erzielen konnte. Den eingereichten Kontoauszügen sind bei
weitem nicht nur Zahlungen zu entnehmen, die zur Abzahlung früherer Schulden
dienten (Urk. 62/4). Es bleibt daher bei dem von der Vorinstanz zugesprochenen
Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.–.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens
4.1 Die Höhe der Entscheidgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach
§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2, § 5 Abs. 1 sowie § 6 Abs. 2 lit. b der
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG).
Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des
Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Entscheidgebühr von
Fr. 5'000.– als angemessen.
4.2. a) Die Prozesskosten werden den Parteien nach Massgabe ihres
Unterliegens und Obsiegens auferlegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
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b) Gegenstand des Berufungsverfahrens sind Kinderbelange und
Unterhaltsfragen. Ersteres ist mit einem Viertel und Letzteres mit drei Vierteln der
Kosten zu gewichten. Nach ständiger Praxis der urteilenden Kammer werden die
Gerichtskosten in Bezug auf Kinderbelange beiden Parteien unabhängig vom
Prozessausgang je zur Hälfte auferlegt, wenn diese gute Gründe für ihre
Rechtspositionen hatten (vgl. statt vieler OGer ZH LE180013 vom 23.05.2017,
E. F.3; ZR 84/1985 Nr. 41, vgl. auch Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Dies kann dem
Gesuchsgegner aber mangels zureichender Begründung nicht zuerkannt werden,
weshalb es sich rechtfertigt, ihm die Gerichtskosten hierfür gesamthaft – soll
heissen im Umfang von einem Viertel – aufzuerlegen. Im Hinblick auf die Kinder-
und Ehegattenunterhaltsbeiträge unterliegt der Gesuchsgegner vollständig mit
seinem Hauptantrag, weshalb es sich rechtfertigt, ihm auch hierfür die gesamten
Prozesskosten aufzuerlegen.
c) Anzufügen ist, dass die unzulässige Anschlussberufung der
Gesuchstellerin einen äusserst marginalen Teil des gesamten Verfahrens
ausmachte und damit gegenüber resp. im Verhältnis zur Berufung des
Gesuchsgegners keinen merklichen Einfluss auf die Prozesskostenverteilung
zeitigt.
d) Aufgrund des fast vollständigen Unterliegens des Gesuchsgegners
rechtfertig es sich daher, ihm die ganzen Prozesskosten aufzuerlegen.
4.3. Ausgangsgemäss ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der
Gesuchstellerin eine volle Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist in
Anwendung von § 5 Abs.1, § 6 Abs. 3, § 11 Abs.1 und § 13 Abs. 1 und 2 der
AnwGebV auf Fr. 2'800.– zzgl. 7.7% MwSt. (vgl. Urk. 65 S. 6 und S. 41), mithin
auf Fr. 3'016.– festzusetzen.
4.4. a) Die Gesuchstellerin ersucht zudem um die Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrages von Fr. 5'000.– für das zweitinstanzliche Verfahren sowie
für das bevorstehende Scheidungsverfahren. Eventualiter beantragt sie die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 65 S. 5).
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b) Da der Gesuchstellerin im zweitinstanzlichen Verfahren keine
Gerichtskosten auferlegt werden und der Gesuchsgegner zu verpflichten ist, ihr
eine volle Parteientschädigung zu leisten, sind ihre Prozesskosten bereits
hierdurch gedeckt und ihr Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages
ist als gegenstandlos abzuschreiben.
c) Der Eventualantrag der Gesuchstellerin auf Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist im Weiteren abzuweisen, da die
unentgeltliche Rechtspflege nur subsidiär gegenüber einem Prozesskostenbeitrag
zum Tragen kommt und bei der Gesuchstellerin keine Prozessarmut vorliegt.
Schliesslich ist der Gesuchsgegner leistungsfähig (vgl. E. IV. 3.3.) und gegenüber
der Gesuchstellerin beistandspflichtig. Im Übrigen ist ihr Antrag auf Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege als gegenstandslos abzuschreiben, zumal ihr
keine Gerichtskosten auferlegt werden.
d) Im Übrigen kann ein Prozesskostenbeitrag für ein zukünftiges
Scheidungsverfahren im vorliegenden Prozess nicht beurteilt werden. Auf diesen
Antrag ist nicht einzutreten.
4.5. a) Der Gesuchsgegner beantragt seinerseits die Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses von Fr. 4'000.– für das Berufungsverfahren (Urk. 59
S. 4). Der Antrag wurde mit Verfügung vom 28. Mai 2020 als Antrag auf
Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags entgegen genommen (Urk. 64). Hierzu
sei nochmals kurz erwähnt, dass nach der Praxis der erkennenden Kammer im
Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage keine vorsorglichen
Geldzahlungen angeordnet werden können (Art. 271 ff. ZPO i.V.m. Art. 262 lit. e
ZPO; OGer ZH LE110069 vom 08.02.2012, E. 2.4.2.; OGer ZH LE130035 vom
24.05.2013, E. 5). Ausserdem beantragte der Gesuchsgegner eventualiter die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 59 S. 4).
b) Sowohl für die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages als auch bei
der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat die gesuchstellende Partei
ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit
möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Hiervon wird sie auch nicht durch
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die geltende Untersuchungsmaxime entbunden. Kommt die gesuchstellende
Partei ihrer Mitwirkungspflicht nicht nach, so ist ihr Gesuch mangels
ausreichender Substantiierung resp. mangels Bedürftigkeitsnachweis
abzuweisen. Wie vorgängig aufgezeigt, unterliess es der Gesuchgegner, ein
vollständiges und nachprüfbares Bild seiner finanziellen Situation zu vermitteln
(vgl. E.IV.3.3.), womit er seine Mitwirkungspflicht verletzte. Demzufolge sind
sowohl sein Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags als auch
derjenige auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
Berufungsverfahren abzuweisen.