# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2a87bc9e-0178-5d6d-9812-280e374df5e0
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer der Parzelle Lotzwil Grundbuchblatt
Nr. D._. Diese liegt im Perimeter der Überbauungsordnung "E._" und ist
der Wohnzone W1 zugewiesen. Am 6. April 2011 erteilte der Gemeinderat Lotzwil den
Beschwerdeführenden die Baubewilligung für eine Erweiterung des bestehenden
Gebäudes im Untergeschoss und eine Erweiterung im Erdgeschoss mit gedeckter
2
Terrasse sowie der Erstellung eines Schwimmbeckens. Die bewilligten Pläne sehen auf
der Südseite der Parzelle an der Grenze zum Nachbargrundstück Nr. F._ eine
"Einfriedung neu Höhe 120 cm" vor. Im Rahmen eines Verfahrens betreffend einer
unbewilligten Sichtschutzwand auf dem Nachbargrundstück stellte die Gemeinde im
Oktober 2014 fest, dass der von den Beschwerdeführenden errichtete Zaun an der Grenze
zum Nachbargrundstück rund 1.5 m hoch ist. Mit Wiederherstellungsverfügung vom
17. November 2014 forderte die Gemeinde Lotzwil die Beschwerdeführenden auf, den
Zaun bis zum 31. Januar 2015 auf das maximal zulässige baubewilligungsfreie Mass von
1.2 m zu kürzen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen
Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Die Beschwerdeführenden verzichteten auf die Einreichung eines nachträglichen
Gesuchs und reichten am 15. Dezember 2014 bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) eine Beschwerde gegen die
Wiederherstellungsverfügung vom 17. November 2014 ein. Sie beantragen die Aufhebung
der Verfügung und den Verzicht auf die Wiederherstellung. Zur Begründung führen sie im
Wesentlichen aus, sie seien bei der Errichtung des Zaunes gutgläubig gewesen. Der
betroffene Nachbar habe mündlich seine Zustimmung zu einem Zaun mit der Höhe von 1.5
m erteilt. Dies müsse auch der Baubewilligungsbehörde bekannt gewesen sein, da sonst
die Baubewilligung nicht erteilt worden wäre. Zudem sei die Höhe des Zauns bei der
Bauabnahme am 3. September 2012 nicht bemängelt worden. Es verstosse gegen das
Gebot des Vertrauensschutzes, wenn mehr als zwei Jahre später eine Wiederherstellung
angeordnet werde. Die Wiederherstellungsanordnung sei zudem unverhältnismässig, da
dafür weder ein öffentliches noch ein nachbarliches Interesse ersichtlich sei.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, edierte die
Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Lotzwil beantragt die
Bestätigung der angefochtenen Verfügung und die Ansetzung einer neuen
Wiederherstellungsfrist. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
3

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtswidrigkeit des Zauns
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e
BauG). Die Anordnung der Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6
BewD3).4 Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt namentlich, dass die Anordnung nicht
weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist.
In diesem Rahmen hat die Beschwerdeinstanz in Fällen wie dem vorliegenden, in dem kein
nachträgliches Baugesuch gestellt wurde, wenigstens summarisch zu prüfen, ob die
umstrittenen Einrichtungen oder Vorkehren materiell rechtswidrig sind. Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts genügt eine bloss formelle Rechtswidrigkeit
nicht, um die Beseitigung der Baute oder Anlage anzuordnen.5
b) Der umstrittene Zaun ist rund 1.5 m hoch und erfordert daher eine Baubewilligung
(Art. 1a und Art. 1b BauG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Er steht zudem direkt an der
Grenze zum Nachbargrundstück Nr. F._. Sowohl gemäss dem bei Errichtung des
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 4 BVR 2013 S. 85 E 5.1, 2006 S. 80 E. 5 5 VGE 100.2009.20 vom 1.5.2009 E. 3.1; BVR 2000 S. 416 E. 3a mit weiteren Hinweisen; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a
4
Zaunes geltenden Recht (Art. 14 Abs. 3 altGBR6 i.V.m. Art. 79k EG ZGB7) als auch nach
neuem Recht8 dürfen aber nur Einfriedungen mit einer Höhe bis zu 1.2 m an die Grenze
gestellt werden. Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze
zurückzunehmen oder es muss ein Näherbaurecht oder eine Ausnahmebewilligung
vorliegen (Art. 15 altGBR bzw. Ziff. A141 des Anhangs zum GBR). Beides wird von den
Beschwerdeführenden nicht bestritten. Sie machen aber geltend, der betroffene Nachbar
habe mündlich seine Zustimmung zu einem 1.5 m hohen Zaun erteilt und dies müsse der
Baubewilligungsbehörde bekannt gewesen sein, da sonst eine Baubewilligung nicht erteilt
worden wäre. Die Baubewilligung werde daher nicht überschritten.
c) Massgebend für den Umfang der erteilten Baubewilligung sind das Baugesuch der
Beschwerdeführenden, die bewilligten Pläne vom 29.09.2010/18.02.2011 und die
Baubewilligung vom 6. April 2011. In den bewilligten Plänen ist kein Zaun mit der Höhe von
1.5 m eingezeichnet; die Pläne enthalten nur den schriftlichen Hinweis "Einfriedung neu
Höhe 120 cm". Die Beschwerdeführenden haben somit nicht um die Bewilligung des 1.5 m
hohen Zaunes ersucht und dieser ist auch nicht von der Baubewilligung erfasst. Aus den
Baubewilligungsakten ergibt sich zudem, dass die Beschwerdeführenden weder ein
Ausnahmegesuch für die Unterschreitung des Grenzabstandes eingereicht noch das
Vorliegen eines Näherbaurechts zu Lasten des Nachbargrundstückes Nr. F._
geltend gemacht haben. Die Baubewilligungsbehörde musste daher davon ausgehen, dass
die Beschwerdeführenden nur eine baubewilligungsfreie Einfriedung mit einer Höhe von
maximal 1.2 m erstellen. Der 1.5 m hohe Zaun ist nicht von der Baubewilligung vom 6. April
2011 umfasst. Er ist daher formell rechtswidrig.
d) Der umstrittene Zaun an der Grenze zum Nachbargrundstück ist zudem auch
materiell rechtswidrig, da er – wie bereits erwähnt – bewilligungspflichtig ist und den
Grenzabstand verletzt. Ein Näherbaurecht besteht nicht. Ob der Eigentümer des
Nachbargrundstücks in einem früheren Zeitpunkt allenfalls mündlich seine Zustimmung zur
6 Art. 14 Abs. 3 des Baureglementes der Einwohnergemeinde Lotzwil vom 18.10.1987 (aufgehoben durch das neue GBR vom 22.09.2013) 7 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1) 8 Da das GBR der Gemeinde Lotzwil keine Vorschriften für die von Einfriedungen einzuhaltenden Grenzabstände enthält, gilt Art. 3 des NBRD (Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement; BSG 723.13), der auf Art. 79 ff. EG ZGB verweist. Vgl. Art. 1 Abs. 2 NBRD und Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 7
5
Errichtung eines 1.5 m hohen Zaunes an der Grundstücksgrenze erteilt hat oder nicht, ist
nicht relevant, da ein Näherbaurecht in schriftlicher Form erteilt werden müsste.9 Zudem
halten die Beschwerdeführenden selbst fest, der Nachbar habe die angebliche mündliche
Zustimmung in der Zwischenzeit zurückgezogen. Die von den Beschwerdeführenden
beantragte Partei- und Zeugenbefragung ist daher nicht notwendig.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass der umstrittene Zaun formell und materiell
rechtswidrig ist.
3. Wiederherstellungsanordnung
a) Steht die Widerrechtlichkeit einer Baute fest, ist zu prüfen, ob die Anordnung der
Wiederherstellung durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig ist
und ob das Vertrauensprinzip nicht verletzt wird. Verhältnismässig ist eine Anordnung
dann, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich und für die
Betroffenen zumutbar ist. Bei geringfügigen Abweichungen und wenn die Bauherrschaft im
baurechtlichen Sinn gutgläubig handelte, kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn
nicht gewichtige öffentliche oder private Interessen diese gebieten. Bei bösem Glauben der
Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung
vom Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse
liegt oder unverhältnismässig wäre. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich
somit auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber
in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der
Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen.10
b) Die Beschwerdeführenden räumen selbst ein, dass die Anordnung der Kürzung des
Zaunes zweifellos geeignet und erforderlich ist, um den rechtmässigen Zustand
9 Art. 15 altGBR bzw. Ziff. A141 des Anhangs zum GBR; vgl. auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 12 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 9 ff. mit Hinweisen
6
wiederherzustellen. Sie machen aber geltend, sie seien bei der Errichtung des Zaunes
gutgläubig gewesen. Da die Gemeinde den Zaun bei der Bauabnahme nicht bemängelt
habe, hätten sie davon ausgehen dürfen, dass er mit der Baubewilligung in Einklang stehe.
Wenn mehr als zwei Jahre nach der Bauabnahme eine Wiederherstellung angeordnet
werde, verstosse dies gegen das Gebot des Vertrauensschutzes. Die Wiederherstellung
sei zudem unverhältnismässig, da kein konkretes öffentliches oder privates Interesse
bestehe.
c) Die Beschwerdeführenden berufen sich darauf, dass die Gemeinde den Zaun nicht
bereits bei der Bauabnahme bemängelt habe. Daraus können sie allerdings nicht ableiten,
der Zaun sei von der Baubewilligung umfasst oder sie hätten bei der Erstellung des Zaunes
gutgläubig davon ausgehen dürfen, er sei nicht baubewilligungspflichtig. Dass anlässlich
der Bauabnahme die Höhe des Zaunes nicht kontrolliert oder bemängelt wurde, vermag
noch keinen Vertrauensschutz zu begründen. Aus Sicht der Baupolizeibehörde gab es
keinen Anlass ein besonderes Augenmerk auf die Höhe des Zauns zu richten, da er nicht
Gegenstand der Baubewilligung war. Die blosse Untätigkeit einer Behörde berechtigt
zudem nicht zur Annahme, Bauen sei rechtmässig. Untätigkeit der Behörden kann nur
dann einen Vertrauenstatbestand begründen, wenn die Behörde eine Rechtswidrigkeit sehr
lange Zeit duldete, obschon sie ihnen bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, die
Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt und die Rechtswidrigkeit für die
Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt nicht erkennbar war. Auf den guten Glauben berufen
kann sich nicht, wer bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt nicht hat gutgläubig sein
können.11 Dabei wird allgemein vorausgesetzt, dass die Bewilligungspflicht für
Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tun
kümmern. Dabei muss sich eine Bauherrschaft auch das Wissen(müssen) ihres
Architekten anrechnen lassen.12 Die Baugesuchspläne der Beschwerdeführenden
enthalten mehrfach den Hinweis auf eine Einfriedung mit der Höhenangabe "120 cm". Dies
zeigt, dass den Beschwerdeführenden bewusst war, dass die Höhe der Einfriedung
relevant ist. Der Umstand, dass sie nun geltend machen, sie hätten damals auch eine
mündliche Zustimmung des Nachbars zu einem 1.5 m hohen Zaun an der Grenze
eingeholt, zeigt, dass ihnen auch bewusst war, dass eine Einfriedung über 1.2 m nicht
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a, S. 547 unten; BGE 132 II 21 E. 8.1; BVR 2013 S. 85 E. 6.2 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. b
7
ohne Näherbaurecht an die Grenze gestellt werden darf. Bei der ihnen zumutbaren Sorgfalt
hätten sie zudem wissen sollen oder sich erkundigen müssen, in welcher Form ein
Näherbaurecht vereinbart werden muss. Die Beschwerdeführenden haben daher bei der
Erstellung des Zaunes im baurechtlichen Sinn bösgläubig gehandelt und können sich nicht
auf den Vertrauensschutz berufen. Dass die Gemeinde erst zwei Jahre nach der
Bauabnahme die Wiederherstellung anordnete, ändert daran nichts. Die von den
Beschwerdeführenden beantragte Zeugen- und Parteibefragung zur Bauabnahme ist daher
nicht erforderlich.
d) Da die Beschwerdeführenden nicht gutgläubig gehandelt haben, könnte auf die
Wiederherstellung nur dann verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten
unbedeutend oder nicht im öffentlichen Interesse wäre. Der erstellte Zaun überschreitet mit
25 % das zulässige Mass deutlich; die Abweichung ist daher nicht unbedeutend. Dies wird
von den Beschwerdeführenden auch nicht bestritten. Sie verneinen allerdings das
Vorliegen eines konkreten öffentlichen oder privaten Interesses. Eine Wiederherstellung ist
aber nicht nur anzuordnen, wenn Güter wie Verkehrssicherheit oder Ästhetik konkret
gefährdet werden. Es besteht generell ein grosses öffentliches Interesse an der Einhaltung
der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die
der baurechtlichen Ordnung widersprechen.13 Da die Beschwerdeführenden nicht
gutgläubig handelten, müssen sie in Kauf nehmen, dass die Vorinstanz dieses
grundsätzliche Interesse stark gewichtete und im Hinblick auf künftige Fälle und die bei den
Nachbarn gleichzeitig angeordnete Wiederherstellung auch das Interesse an der
Verhinderung einer Präjudizwirkung sowie die Wahrung der Rechtsgleichheit
mitberücksichtigte.14 Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes und der Verhinderung baurechtswidriger Zustände fehlt nur
dann, wenn das angestrebte Ziel mit der Wiederherstellungsmassnahme gar nicht zu
erreichen ist oder der rechtswidrige Zustand besser oder jedenfalls nicht schlechter ist als
der rechtmässige. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden hält die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung dazu nichts anderes fest.15 Mit der angeordneten
Wiederherstellung kann das Ziel der konsequenten Verhinderung von baurechtswidrigen
Bauten zweifellos erreicht werden. Es bestehen zudem vorliegend nicht nur öffentliche,
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a 14 Dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a 15 Vgl E. 4.2 des von den Beschwerdeführenden genannten VGE 2012/230 vom 30.5.2013
8
sondern auch nachbarliche Interessen an der Durchsetzung der Wiederherstellung, dienen
doch die verletzten Abstandsvorschriften direkt dem Schutz der Nachbarn.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die angeordnete Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands im öffentlichen Interesse liegt, den Vertrauensgrundsatz nicht
verletzt und verhältnismässig ist. Die Gemeinde verfügte daher zu Recht, der Zaun an der
Grenze zum Nachbargrundstück Nr. F._ sei auf die maximal zulässige
baubewilligungsfreie Höhe von 1.2 m zu kürzen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4. Frist
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden für die Wiederherstellung eine Frist bis
31. Januar 2015 angesetzt. Da die Wiederherstellungsverfügung in diesem Zeitpunkt noch
nicht rechtskräftig war, muss eine neue Frist angesetzt werden. Diese wird festgelegt auf
31. Juni 2015.
5. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV16). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 und Abs. 4 VRPG).