# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2e8cd921-efaf-4678-ad43-a043a4bb1420
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._ est un ressortissant de la République démocratique du Congo né en 1987. Il est arrivé en Suisse en 2004. Il est titulaire d'un certificat de capacité de monteur électricien obtenu en 2009. Il est actuellement au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B).
B.
Y._ est une ressortissante de la République démocratique du Congo née en 1988. Sa demande d'asile déposé le 14 septembre 2010 a été rejetée par décision de l'Office fédéral des migrations du 30 septembre 2010 qui prononce son renvoi de suisse (délai de départ au 23 novembre 2010). Un recours contre cette décision, puis une demande de révision, ont été rejetés par le Tribunal administratif fédéral par arrêts des 8 novembre 2010 et 20 octobre 2011.
C.
Y._ et X._ déclarent s'être rencontrés à 2******** à une date qu'ils ne précisent pas. Ils ont rapidement noué une liaison. Après que X._ avait présenté Y._ à sa famille, ils ont décidé de se marier.
D.
Les deux intéressés ont demandé l'ouverture d'un dossier de mariage au Service de la population, État civil du Nord vaudois. Par avis du 5 novembre 2010, cet office leur a demandé divers documents, notamment le titre de séjour de la fiancée "pour tout étranger domicilié en Suisse". Le 30 novembre 2010, les intéressés ont fourni divers documents en renvoyant remplie la formule officielle reçue.
Par lettre du 3 décembre 2010, le Service de la population, État civil du Nord vaudois, rappelant que les fiancés étrangers doivent apporter la preuve de la légalité de leur séjour (art. 98 al. 4 du Code civil; CC, RS 210), a invité les intéressés à lui faire parvenir la copie du titre de séjour ou toute autre pièce prouvant la légalité du séjour de Y._. Cette lettre les enjoignait de s'adresser à cet effet au Service de la population, avenue de Beaulieu 19 à Lausanne.
E.
Y._ déclare qu'elle s'est rendue à cette adresse au Service de la population où on lui a répondu, sans que cela lui soit notifié par écrit, qu'aucun document ne pouvait lui être délivré. D'après la Direction de l'État civil, Y._ n'aurait pas demandé formellement une autorisation de séjour : elle aurait seulement demandé s'il était possible d'en obtenir une et on lui aurait répondu qu'elle n'en obtiendrait pas au vu de sa situation, compte tenu de l'art. 14 al. 1 de la loi sur l'asile (loi sur l’asile du 26 juin 1998; LAsi; RS 142.31). .
F.
Le 19 novembre 2010, le Service de la population, division asile, a rempli au sujet de Y._ une "attestation de situation pour requérants d'asile désirant contracter mariage" en cochant une case indiquant que sa demande fait l'objet d'une décision fédérale définitive et exécutoire de renvoi avec délai de départ au 23 novembre 2010. Ce document a été transmis à l'État civil. Il semble avoir été établi au moment où la fiancée s'est présentée aux guichets du SPOP. Il n'a apparemment pas été communiqué à ce stade aux intéressés.
G.
Par décision du 24 mars 2011, le Service de la population, État civil du Nord vaudois, a déclaré irrecevable la demande d'ouverture de procédure préparatoire de mariage. Cette autorité fonde cette décision, prise sur préavis de la Direction de l'État civil, sur les art. 98 al. 4 CC et 66 al. 2 let. e de l'ordonnance sur l'État civil (OEC; RS 211.112.2).
H.
Par acte du 29 avril 2011, Y._ et X._ ont recouru contre cette décision en concluant à son annulation et à la poursuite de la procédure de mariage. Ils se plaignent d'une violation du droit fondamental au mariage et à la protection de la vie privée et familiale garantie par les art. 8 al. 2,13 et 14 de la Constitution fédérale ainsi que par les art. 8,12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ils citent la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et consorts c./Royaume-Uni, requête no 34848/07) ainsi que diverses opinions de doctrine.
I.
Le Service de la population, Direction de l'État civil, a conclu au rejet du recours par réponse du 16 mai 2011. Le Service de la population, Division asile, a renoncé à se déterminer le 1er juin 2011.
La Direction de l'État civil est encore intervenue le 13 décembre 2011 au sujet de l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 novembre 2011 dont il sera question plus loin. Elle expose que la pratique vaudoise ne consiste pas à refuser systématiquement de délivrer des tolérances de séjour en faveur des fiancés sans séjour légal, mais de le faire uniquement dans les cas prévus par la Directives internes 11/02 du 8 avril 2011. Interpellé à son tour, le Service de la population, Division asile, a indiqué le 13 janvier 2011 qu'il était disposé, suite à l'arrêt du Tribunal fédéral, à examiner l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage. Le Service de population, Direction de l'État civil, a demandé la suspension de la procédure.
J.
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La décision attaquée ayant été prise sur préavis de la Direction de l'Etat civil, c'est à juste titre que les recourants l'ont déférée directement à la cour de céans (v. p. ex. GE.2011.0082 du 30 septembre 2011).
2.
Le nouvel art. 98 al. 4 CC, entré en vigueur au 1
er
janvier 2011, prévoit que « les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire ». Ils produisent une pièce établissant la légalité de leur séjour jusqu’au jour probable de la célébration (art. 64 al. 2
bis
de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état civil [OEC; RS 211.112.2] dans sa teneur du 4 juin 2010, en vigueur dès le 1er janvier 2011). A défaut, l’officier de l’état civil refuse de célébrer le mariage (art. 67 al. 4 OEC).
a) Dans un arrêt GE.2011.0082 du 30 septembre 2011, la Cour de droit de administratif et public du Tribunal cantonal, constatant que
le texte clair de l’art. 98 al. 4 CC exclut du mariage sans exception possible toutes les personnes sans séjour légal en Suisse, a considéré que cette exclusion est contraire au droit au mariage tel qu’il est garanti par l'art. 12 CEDH. L'art. 98 al. 4 CC n'étant pas susceptible, au vu des travaux préparatoires, d'une interprétation conforme au droit international, cet arrêt l'a déclaré
inapplicable et a renvoyé le dossier à l’autorité intimée afin qu’elle ouvre une procédure de mariage et vérifie si les conditions du mariage sont réunies, notamment sous l’angle de l’art. 97
a
CC (abus manifeste en vue d'
éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers
).
b) Le Tribunal fédéral a aussi admis que le système mis en place par le législateur peut s'avérer contraire à l'art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. Le Tribunal fédéral n'a cependant pas suivi le raisonnement de la jurisprudence cantonale rappelée ci-dessus, qui déclarait l'art. 98 al. 4 CC inapplicable (un recours du Département fédéral de justice et police contre un arrêt cantonal fondé sur cette jurisprudence vient d'être admis: ATF
5A_814/2011 du 17 janvier 2012 destiné à la publication).
Ce dernier arrêt rappelle les considérants d'un arrêt 2C_349/2011 du 23 novembre 2011, également destiné à la publication, rendu notamment en application de la jurisprudence
O'Donoghue
invoquée par la recourante. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que le système mis en place par le législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes. Se fondant sur la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 98 al. 4 CC a pour but d'empêcher les mariages fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers de prendre en compte, lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de la proportionnalité. Ladite autorité doit faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est, par conséquent, tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend, par cet acte, éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie).
c) En bref, l'obstacle au mariage que l'art. 98 al. 4 CC oppose aux étrangers sans séjour légal doit être levé, en l'absence d'abus du droit au mariage, par la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage.
3.
Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999: Cst.; RS 101). Selon la jurisprudence, commet un déni de justice formel, l’autorité qui ne statue pas ou n’entre pas en matière sur un recours ou un grief qui lui est soumis, alors qu’elle devrait le faire (ATF 128 II 139 consid.
2a p. 142 ; 127 I 31 consid. 2a/bb p. 34 ; 125 I 166 consid.
3a p. 168). Selon la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), l'autorité établit les faits d'office (art. 28 A 1 LPA-VD) et doit également appliquer le droit d'office (art. 41 LPA-VD). La décision qu'elle rend doit indiquer les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie (art. 42 let. c LPA-VD).
d) En l'espèce, le Service de la population, division de l'État civil, a invité les recourants à s'adresser à ce même service (division asile ou étrangers) pour établir la légalité du séjour de la fiancée. L'intéressé s'est alors présentée au guichet correspondant. Selon la Direction de l'État civil, elle n'aurait pas déposé de demande formelle mais aurait probablement seulement demandé s'il était possible d'obtenir une autorisation de séjour. Cette interprétation de l'attitude de la recourante est difficilement soutenable: l'étranger qui a besoin d'une autorisation ne se contente pas de s'enquérir de la possibilité de l'obtenir. Il en sollicite la délivrance. Il n'y a donc pas de raison de douter que Y._ a demandé la délivrance d'une autorisation.
Ainsi, au lieu de rendre une décision sur la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage, le Service de la population s'est abstenu de statuer. Il s'est contenté d'éconduire la recourante au guichet sans notifier de décision sujette à recours. Seule a été établie (mais apparemment pas remise alors à l'intéressée) une attestation destinée à l'Etat civil dont il résulte qu'elle n'a pas de séjour légal. Apparemment, il s'agit là de la pratique décrite depuis lors dans la directive interne 11/02 du 8 avril 2011 dont il résulte qu'en l'absence de "séjour légal", il n'est pas rendu de décision formelle avec voie de recours, mais que dans certains cas (fiancé suisse ou, titulaire d'une autorisation d'établissement ou de certaines catégories d'autorisation de séjour), le séjour sera simplement toléré pour six mois.
On peut s'abstenir de déterminer s'il est conforme au principe de la bonne foi qu'une autorité renvoie l'administré à solliciter une autorisation auprès d'une autre section administrative du même service tout en sachant que cette dernière refusera de rendre une décision sujette à recours. Il suffit de constater qu'en déclarant la procédure de mariage irrecevable sans statuer au préalable sur la demande d'autorisation de séjour de la fiancée, le Service de la population a statué sur la base d'une instruction incomplète. La décision attaquée viole à la fois le droit de la recourante d'obtenir une décision et l'obligation de l'autorité d'établir les faits d'office et d'appliquer le droit d'office. Elle doit donc être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision.
4.
L'arrêt sera rendu sans frais pour les recourants qui ont droit à des dépens pour avoir consulté un mandataire rémunéré.