# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b056639f-a804-5d01-ac3c-7e574804f1e7
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtbauentscheid vom 10. Februar 2005 hatte das Regierungsstatthalteramt
Burgdorf der damaligen Bauherrschaft, der C._ AG, den Bau eines
Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Hindelbank Grundbuch-Blatt Nr. D._
bewilligt. Die Parzelle liegt direkt neben dem Trassee der Bahnlinie Bern-Burgdorf. Der
Gesamtbauentscheid enthielt daher mehrere Auflagen betreffend Lärmschutz. In der Folge
wurde das Grundstück an die B._ AG verkauft und von dieser bebaut. Der Bau
2
wurde Ende 2006 fertig gestellt. Es wurden keinerlei Lärmschutzmassnahmen getroffen.
Nach der Fertigstellung der Baute wurden die Wohnungen im Stockwerkeigentum an die
Mitglieder der Beschwerdeführerin verkauft. Die Liegenschaft wird von der E._ AG
verwaltet (bis 3. Dezember 2010 F._ AG. Die B._ und die E._ AG
bestehen aus den Herren G._ und H._. Herr G._ ist bei beiden
Firmen einzelzeichnungsberechtigt.1 Herr H._ ist im Verfahren vor der Gemeinde
als Anwalt der B._ AG aufgetreten.
Mit Fertigstellungsverfügung vom 25. Februar 2011 an die F._ forderte die
Gemeinde Hindelbank die Beschwerdeführerin auf, ein Baugesuch für die erforderlichen
Lärmschutzmassnahmen einzureichen. Herr H._ erhielt als Vertreter der
B._ eine Kopie der Verfügung. Dagegen erhob die E._ AG Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), mit der
Begründung, die Verfügung hätte an die Beschwerdeführerin, nicht an deren Verwaltung
adressiert werden müssen (RA Nr. 120/2011/16). In der Folge zog die Gemeinde die
Verfügung zurück und das Verfahren vor der BVE wurde abgeschrieben.
Am 8. April 2011 eröffnete die Gemeinde die Fertigstellungsverfügung der
Beschwerdeführerin. Diese wird aufgefordert, innert sechs Monaten, spätestens am 15.
Oktober 2011, ein Baugesuch für ein Bauprojekt der Lärmschutzmassnahmen entlang der
Bahn auf der gesamten Länge der Parzelle Nr. D._ einzureichen. Die zu
treffenden Massnahmen seien in der Immissionsberechnung des Büros I._ vom
27. Juli 2004 aufgelistet. Die Erstellung des Projektes müsse innert sechs Monaten nach
Rechtskraft der Baubewilligung abgeschlossen sein. Gleichzeitig drohte die Gemeinde die
Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 12. Mai 2011
Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragt, die Fertigstellungsverfügung vom 8. April 2011
sei vollumfänglich aufzuheben.
1 Auszüge vom 17. Mai bzw. 13. Juli 2011 aus dem Zentralen Firmenindex Zefix
3
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, edierte die
Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Hindelbank beantragt die
Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 17. Mai 2011 gab es der B._
Gelegenheit, sich am Verfahren zu beteiligen. Die B._ liess sich nicht vernehmen.
Mit Verfügung vom 21. Juli 2011 wurde die B._ von Amtes wegen als Partei am
Verfahren beteiligt und es wurde ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die
B._ liess sich innert Frist nicht vernehmen. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Spätestens ab dem Jahr 2008 korrespondierte die Gemeinde Hindelbank mit der
B._ betreffend den Bau der Lärmschutzwand. Die Schreiben vom
11./17. Dezember 2008 und 4. Mai 2010 waren an die B._ und an die F._
gerichtet. Am 25. Februar 2011 erliess sie die an die F._ adressierte
Fertigstellungsverfügung.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, da sie
vor dem Erlass der Fertigstellungsverfügung keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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habe. Insbesondere sei das Schreiben der Gemeinde vom 4. Mai 2010 an die F._
adressiert gewesen und nicht an die Stockwerkeigentümergemeinschaft. Diese habe erst
durch die Fertigstellungsverfügung vom 8. April 2011 erfahren, dass gegen sie ein
baupolizeiliches Verfahren laufe. Eine Heilung der Gehörsverletzung komme vorliegend
nicht in Betracht.
Die Gemeinde macht geltend, die Rüge der Beschwerdeführerin sei unzutreffend. Die
Gemeinde habe ursprünglich die F._ mit Kopien ihrer Schreiben bedient und sei
von dieser an die B._ verwiesen worden. Vor dem Erlass der
Fertigstellungsverfügung vom 25. Februar 2011 habe sich die Gemeinde bei den
Stockwerkeigentümern nach deren Verwaltung erkundigt. Die Verfügung vom 25. Februar
2011 sei korrekt an die Verwaltung adressiert gewesen, der Verfügungsinhalt habe sich
immer an die Stockwerkeigentümer gerichtet. Die Behauptung, die Stockwerkeigentümer
seien nicht im Bild gewesen über das baupolizeiliche Verfahren, sei nicht glaubhaft, da
ihnen die Problematik der Lärmschutzwände bekannt gewesen sei und sie sich bei der
Gemeinde danach erkundigt hätten.
b) Gemäss Art. 21 Abs. 1 VRPG4 hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt
oder entscheidet. Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende
Verfahrensgarantie, die als verfassungsmässiges Recht5 auch im baurechtlichen Verfahren
besteht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umfasst der verfassungsrechtliche
Gehörsanspruch insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre
Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise
beizubringen und mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, Einsicht in die Akten
zu nehmen und sich zum Beweisergebnis zu äussern.6
c) In ihrem Schreiben vom 4. Mai 2010 erklärt die Gemeinde Hindelbank, dass sie
bezüglich der nicht ausgeführten Lärmschutzmassnahmen die zur Herstellung des
rechtmässigen Zustandes erforderlichen Schritte einleiten und nötigenfalls zur
Ersatzvornahme schreiten werde. Gleichzeitig erteilt sie das rechtliche Gehör. Dieses
Schreiben ist an die B._ als Bauherrin und an die F._ als Verwalterin der
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 19. April 1999 (BV; SR 101); Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1)
6 Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 21 N. 4
5
Stockwerkeigentümergemeinschaft gerichtet. Aus dem Schreiben wird nicht klar, wen die
Gemeinde zur Fertigstellung der Lärmschutzmassnahmen verpflichten will. Im Gegensatz
zur B._ reagierte die F._ nicht auf das Schreiben.
An die Stockwerkeigentümer insgesamt gerichtete Erklärungen, Aufforderungen, Urteile
und Verfügungen können durch Zustellung an den Verwalter an seinem Wohnsitz oder am
Ort der gelegenen Sache wirksam mitgeteilt werden (Art. 712t Abs. 3 ZGB). Dies bedeutet,
dass der Verwalter grundsätzlich als Zustellungsdomizil der Stockwerkeigentümerschaft
fungiert. Die Gemeinde Hindelbank hat damit ihr Schreiben vom 4. Mai 2010 zu Recht der
F._ zugestellt. Zwar hätte das Schreiben korrekterweise an die
Stockwerkeigentümergemeinschaft, per Adresse der Verwaltung, adressiert sein müssen.
Der F._ musste aber aus dem Inhalt des Schreibens und der Vorgeschichte klar
sein, dass das Schreiben die Stockwerkeigentümergemeinschaft betraf. Sie konnte sich bei
dieser offensichtlich rechtlich relevanten Mitteilung nicht mit der Entgegennahme
begnügen, sondern wäre verpflichtet gewesen, das Schreiben an die
Stockwerkeigentümergemeinschaft weiterzuleiten.7 Das Schreiben der Gemeinde gilt in
diesem Sinne als korrekt zugestellt. Damit liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs
vor.
d) Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Übrigen geheilt werden, wenn die
Rechtsmittelbehörde in den Fragen, in denen das rechtliche Gehör verweigert worden ist,
die gleiche Überprüfungsbefugnis hat wie die Vorinstanz.8
Die BVE hat im vorliegenden Verfahren dieselbe Kognition wie die Vorinstanz (Art. 40
Abs. 3 BauG). Die Beschwerdeführerin konnte mit der vorliegenden Beschwerde ihre
Anliegen vorbringen. Sie ist zudem selber an der Realisierung der
Lärmschutzmassnahmen interessiert. Eine Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung
der Fertigstellungsverfügung vom 8. April 2011 aus formellen Gründen würde lediglich
dazu führen, dass das Verfahren vor der Gemeinde neu aufgerollt würde,
höchstwahrscheinlich mit denselben rechtlichen Folgen. Eine solche Verzögerung dürfte
kaum im Interesse der Beschwerdeführerin liegen. Zudem kann nicht behauptet werden,
7 Amédéo Wermelinger, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Teilband IV 1c, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a–712t ZGB, hrsg. v. Jörg Schmid, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 712t N. 79 f. 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 9
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dass die Beschwerdeführerin keinerlei Kenntnis vom Verfahren hatte, wie die E-Mails vom
16. Februar 2011 zwischen der Gemeinde und einem Mitglied der Beschwerdeführerin
zeigen.
Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher als unbegründet.
2. Adressatin der Fertigstellungsverfügung
a) Die Parzelle Nr. D._ grenzt direkt an die Bahnlinie Bern-Burgdorf. Die
während des Baubewilligungsverfahrens durchgeführte Immissionsberechnung9 ergab
einen Immissionspegel von 70,7 dBA tagsüber und 61,2 dBA nachts. Die zulässigen
Immissionsgrenzwerte in der Empfindlichkeitsstufe (ES) III betragen demgegenüber 65
dBA bzw. 55 dBA. Da die Immissionsgrenzwerte damit tagsüber wie auch nachts
überschritten werden, wurden im Gesamtbauentscheid vom 10. Februar 2005 die
folgenden Auflagen verfügt:
- Das Bauvorhaben liegt unmittelbar an der Bahnstrecke Bern-Burgdorf. Gemäss dem
Lärmbelastungsplan und Berechnungen der SBB sind die Immissionsgrenzwerte bei der
Parzelle Nr. D._ überschritten. Es sind zwingend geeignete Lärmschutzmassnahmen
vorzunehmen.
- Die SBB haben das Projekt der ordentlichen Lärmsanierung (Sanierungshorizont 2015) für
die Gemeinde Hindelbank im Frühling 2004 beim Bundesamt für Verkehr eingereicht
(Plangenehmigungsverfahren). Die definitiven Lärmschutzmassnahmen (Lärmschutzwände,
Schallschutzfenster) in diesem Gebiet können erst nach Vorliegen der rechtskräftigen
Verfügung (voraussichtlich noch Mitte 2005) abschliessend festgelegt werden.
- Die Immissionsberechnung gemäss Art. 40 Lärmschutzverordnung des Büros für
Bauphysik und Bauschäden hält fest, welche Massnahmen bezüglich des Lärmschutzes zu
treffen sind. Diese Vorgaben sind einzuhalten.
- Gestützt auf die Projektänderung ist die Immissionsberechnung zu überarbeiten und
- Vor Ausführung der Arbeiten ist mit dem Bundesamt für Verkehr, Sektion Lärmsanierung
bezüglich dem laufenden Lärmsanierungsprojekt der SBB Kontakt aufzunehmen um die
bauliche Koordination und deren Kostenübernahme zu klären.
Die Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr (BAV) wurde am 28. Juli
2005 erlassen. Darin wird festgehalten, dass eine Verlängerung der von der SBB
9 Immissionsberechnung des Büros für Bauphysik und Bauschäden I._ vom 27. Juli 2004 (Immissionsberechnung I._)
7
projektierten Lärmschutzwand LSW Nr. 2, die eine vollständige Abdeckung der Parzelle Nr.
D._ ermöglichen würde, zu unverhältnismässigen Kosten bei vergleichsweise
geringem Nutzen führen würde. Die LSW Nr. 2 wurde daher wie projektiert, d.h. ohne
Abdeckung der Parzelle Nr. D._, genehmigt.
In der Folge wurde das Bauvorhaben von der B._ als Bauherrin übernommen.
Diese stellte sich auf den Standpunkt, dass die SBB eine Lärmschutzwand entlang der
Parzelle Nr. D._ errichten müsse, und erkundigte sich offenbar bei der SBB
entsprechend.10 Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 an die B._ erklärte die SBB, dass
sie keine Kosten für Lärmschutzmassnahmen übernehmen werde. Die Gemeinde forderte
daraufhin wiederholt sowohl die F._ als auch die B._ auf, die
Lärmschutzwände zu erstellen, andernfalls die entsprechenden Auflagen rechtlich
durchgesetzt würden.11 Die F._ retournierte das zweite Schreiben der Gemeinde,
mit dem Hinweis, es sei an die B._ als Bauherrin zu richten.12 Die B._
versicherte der Gemeinde daraufhin, es würden die notwendigen Abklärungen getroffen.13
Mit Schreiben vom 1. Juli 2009 forderte die Gemeinde die B._ erneut auf, die
Lärmschutzwände zu erstellen, unter Androhung der Ersatzvornahme. In ihrer Antwort wies
die B._ nun darauf hin, dass sie nicht mehr Grundeigentümerin sei und daher nicht
mehr Adressatin von Schreiben oder Verfügungen betreffend die Lärmschutzmassnahmen
sein könne.14 Sie verwies stattdessen auf die F._ als Verwaltung der
Beschwerdeführerin. Gleichzeitig sicherte die B._ aber zu, mit allen Betroffenen
eine Lösung erarbeiten zu wollen. Zwischen Dezember 2009 und Dezember 2010
bestätigten die Gemeinde und die B._ in mehreren weiteren Schreiben im
Wesentlichen ihre Positionen. Am 4. Mai 2010 richtete die Gemeinde gleichzeitig ein
Schreiben an die B._ und die F._, in dem sie ebenfalls auf die Pflicht zur
Erstellung von Lärmschutzwänden und die Möglichkeit einer Ersatzvornahme hinwies.
Während die F._ auf eine Stellungnahme verzichtete, verwies die B._
nach wie vor auf laufende Gespräche mit der SBB betreffend deren Kostenbeteiligung. Am
25. Februar 2011 erliess die Gemeinde die an die F._ adressierte
10 Schreiben der G._ AG an die Gemeinde Hindelbank vom 2. August 2007; Schreiben der SBB an die B._ vom 9. Juli 2008 11 Schreiben der Gemeinde Hindelbank an die F._ und die B._ vom 11. bzw. 17. Dezember 2008 12 Schreiben der F._ an die Gemeinde Hindelbank vom 23. Dezember 2008 13 Schreiben der B._ an die Gemeinde Hindelbank vom 21. Januar 2009 14 Schreiben der B._ an die Gemeinde Hindelbank vom 24. Juli 2009
8
Fertigstellungsverfügung, in der die Beschwerdeführerin zur Einreichung eines
Baugesuchs verpflichtet wurde. Die vorliegende Fertigstellungsverfügung vom 8. April 2011
ist dagegen an die Beschwerdeführerin adressiert, per Adresse der F._.
b) Die Beschwerdeführerin rügt, die Fertigstellungsverfügung hätte sich an die
B._ richten müssen. Diese sei als Bauherrschaft Verhaltensstörerin und damit in
erster Linie für die Beseitigung der Störung verantwortlich.
Die Gemeinde Hindelbank macht geltend, eine Wiederherstellungsverfügung habe sich in
erster Linie an den Grundeigentümer zu richten, könne aber auch an die Bauherrschaft
gerichtet werden. Nachdem sie von der F._, der damaligen Verwalterin der
Stockwerkeigentümer, mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 dazu aufgefordert worden
war, habe die Gemeinde ihre Schreiben an die Bauherrschaft, die B._ AG,
gerichtet. Die Fertigstellungsverfügung vom 25. Februar 2011 sei an die Verwaltung der
Beschwerdeführerin gerichtet gewesen, wobei im Dispositiv korrekt die
Stockwerkeigentümerschaft zur Wiederherstellung aufgefordert worden sei. In der
Verfügung vom 8. April 2011 sei lediglich die Adresse der Verwaltung geändert worden.
Die Frage, wer intern die Lärmwand zu finanzieren habe, sei privatrechtlicher Natur und
vorliegend nicht relevant.
c) Die Wiederherstellungsverfügung ist an den Störer zu richten. Das ist grundsätzlich
derjenige, der die Baurechtswidrigkeit selbst oder durch Personen, für deren Verhalten er
verantwortlich ist, verursacht hat, also in der Regel die Bauherrschaft (sog.
Verhaltensstörer). Als Störer gilt aber auch derjenige, der über die Sache, welche den
ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (sog.
Zustandsstörer).15 Dies ist in der Regel der Grundeigentümer, der zur Zeit des
Verfügungserlasses im Grundbuch eingetragen ist (Art. 46 Abs. 2 BauG)16. Diese Regelung
ist auf den Normalfall zugeschnitten, in welchem die widerrechtlich handelnde
Bauherrschaft zugleich Eigentümerin des Baugrundstücks ist. Sind aber Bauherrschaft und
Grundeigentümer nicht identisch und ist die Rechtswidrigkeit auf ein Handeln der
Bauherrschaft zurückzuführen, so empfiehlt es sich, die Wiederherstellungsverfügung an
beide zu richten, unbeachtlich allfälliger Vereinbarungen unter diesen. Wird nur gegen
einen von zwei oder mehreren Störern die Wiederherstellung verfügt, ist diese Verfügung
15 BGE 1A.121/2005, E. 3.2; 122 II 65, E. 6a; 107 Ia 23, E. 2a; BVR 2008 S. 261 16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band I, Bern 2007, Art. 46 N 12
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nicht rechtswidrig; allenfalls bedarf es aber einer weiteren Verfügung gegen die übrigen
Störer, damit die Wiederherstellung durchgesetzt werden kann17.
Verhaltens- und Zustandsstörer können alternativ oder kumulativ zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands verpflichtet werden. Die Behörde verfügt hierbei über einen
gewissen Ermessensspielraum.18 Sind mehrere Störer gleich fähig oder geeignet, die
Störung zu beseitigen, hat nach dem allgemeinen Polizeirecht in erster Linie der
Verhaltensstörer, d.h. der Bauherr, für die Beseitigung einzutreten.19
Im vorliegenden Fall ist die B._ als Bauherrin Verhaltensstörerin, die
Beschwerdeführerin als Grundeigentümerin Zustandsstörerin. Um die Vollstreckbarkeit der
Wiederherstellungsverfügung sicherzustellen, muss die Beschwerdeführerin in jedem Fall
Adressatin der Verfügung sein.
d) Im Gesamtbauentscheid wird die Baubewilligung der C._ AG als
Bauherrschaft erteilt. Die Auflagen sind ebenfalls von der Bauherrschaft umzusetzen. Als
Rechtsnachfolgerin der C._ AG wäre demnach die B._ verpflichtet
gewesen, die Auflagen umzusetzen. Das Argument der B._, die C._ AG
habe sie nicht über die Auflagen informiert, ist nicht behelflich, da diese ausdrücklich in der
Baubewilligung festgehalten sind. In der Baubewilligung wird weiter auf das laufende
Plangenehmigungsverfahren hingewiesen und die Möglichkeit, den Bau der
Lärmschutzwand mit der SBB zu koordinieren. Davon, dass die SBB die Lärmschutzwand
erstellen oder deren Kosten übernehmen müsste, ist hingegen keine Rede.
Spätestens seit 2007 war ein Vertreter der B._ mit der SBB in Gesprächen
betreffend die Kostenübernahme der Lärmschutzwand.20 Im Jahr 2008 teilte die SBB der
B._ unmissverständlich mit, dass sie die Kosten der Lärmschutzmassnahmen
nicht übernehmen werde.21 Die B._ wurde seitens der SBB wie auch der
Gemeinde mehrfach darauf hingewiesen, dass eine mit der SBB koordinierte Erstellung zu
17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 12; BGE 1A.121, E. 3.2; 107 Ia 19, E. 2c; BVR 2007 S. 362, E. 4; BVR 2008 S. 261, E. 3.2 18 BGE 1A.212/2005, E. 3.2; 107 Ia 19, E. 2b 19 BGE 122 II 65, E. 6.b; 107 Ia 19, E. 2b; BVR 2008 S. 261, E. 3.2; 2007 S. 362, E. 4.1 20 Schreiben von Herrn G._ an die Gemeinde Hindelbank vom 2. August 2007 21 Schreiben der SBB an die B._ vom 9. Juli 2008
10
Kostenersparnissen führen würde.22 Die Briefwechsel der Gemeinde mit den
verschiedenen involvierten Firmen lassen mindestens die Vermutung aufkommen, dass die
Umsetzung der Lärmschutzmassnahmen durch die B._ bzw. die F._
bewusst verschleppt wurde. So ersuchte die B._ die Gemeinde Hindelbank noch
am 29. Juni 2010 „weiterhin um etwas Geduld, um die Kostenbeteiligung der SBB abklären
zu können.“ Dafür spricht auch die Tatsache, dass sämtliche Firmen von denselben
Personen beherrscht sind, sich aber gleichzeitig jeweils gegenseitig für unzuständig erklärt
haben.23 Es ist weiter nicht nachvollziehbar, weshalb die F._ als Verwaltung die
Stockwerkeigentümerschaft, deren Interessen sie zu vertreten hat, nicht frühzeitig
informiert und die Gemeinde erst im Zusammenhang mit der Verfügung vom 25. Februar
2011 darauf hingewiesen hat, dass diese falsch adressiert sei. Die B._ hat sich
ausserdem in den Kaufverträgen mit den Stockwerkeigentümern ausdrücklich verpflichtet,
die aus der Baubewilligung hervorgehenden Verpflichtungen zu erfüllen.24
Der rechtswidrige Zustand im vorliegenden Fall ist allein auf das Verhalten der B._
zurückzuführen. Diese wäre als Bauherrin verpflichtet gewesen, das Bauvorhaben
entsprechend der Baubewilligung auszuführen. Dazu gehören auch sämtliche Auflagen, in
diesem Falle die Umsetzung der Lärmschutzmassnahmen. Die B._ ist daher als
Verhaltensstörerin prioritär zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, d.h. zur
Fertigstellung der Lärmschutzmassnahmen, zu verpflichten. Als Bauherrin ist sie dazu
auch besser geeignet. Die Fertigstellungsverfügung hätte also sachgerechterweise auch
an die B._ gerichtet werden sollen. Dies bedeutet nicht, dass die
Fertigstellungsverfügung rechtswidrig wäre25, sondern lediglich, dass die B._
nachträglich zur Wiederherstellung verpflichtet und ebenfalls zur Adressatin der
Fertigstellungsverfügung vom 8. April 2011 gemacht werden muss. Zu diesem Zweck
könnte einerseits die Gemeinde verpflichtet werden, gegenüber der B._ eine neue,
identische Verfügung zu erlassen. Anderseits ist es nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts ebenso zulässig, sie aus Gründen der Prozessökonomie im
22 Schreiben der SBB an die B._ vom 9. Juli 2008; Schreiben der Gemeinde Hindelbank an die B._ vom 17. Dezember 2008 und 1. Juli 2009 23 Schreiben der F._ an die Gemeinde Hindelbank vom 23. Dezember 2008; Schreiben der B._ an die Gemeinde Hindelbank vom 24. Juli 2009 24 Vgl. Kaufvertrag B._ vom 23. Februar 2007, Ziff. III.2.a 25 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 12; BGE 1A.121, E. 3.2; 107 Ia 19, E. 2c; BVR 2007 S. 362, E. 4; BVR 2008 S. 261, E. 3.2
11
Rechtsmittelverfahren als Partei zu beteiligen.26 Die BVE hat der B._ mit
Verfügung vom 21. Juli 2011 mitgeteilt, dass sie als Partei am Verfahren beteiligt werde,
hat ihr die Fertigstellungsverfügung vom 8. April 2011 zugestellt und Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben. Die B._ wird daher zur Fertigstellung gemäss Verfügung
der Gemeinde Hindelbank vom 8. April 2011 verpflichtet. Die Beschwerdeführerin hat die
notwendigen Arbeiten zu dulden.
3. Lärmschutzmassnahmen
a) Die Gemeinde Hindelbank verfügt in der Fertigstellungsverfügung vom 8. April 2011,
es sei innert sechs Monaten, spätestens am 15. Oktober 2011 ein Baugesuch für das
Bauprojekt der Lärmschutzmassnahmen entlang der Bahn auf der gesamten Länge der
Parzelle Nr. D._ einzureichen. Die Immissionsberechnung I._ halte fest,
welche Massnahmen bezüglich des Lärmschutzes zu treffen seien. Diese Vorgaben seien
einzuhalten.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Umschreibung der Massnahmen in der
Fertigstellungsverfügung sei zu ungenau. Die in der Fertigstellungsverfügung genannten
Massnahmen seien nicht geeignet, um mittels Ersatzvornahme vollstreckt zu werden. Die
Erarbeitung eines Baugesuchs wie auch die bauliche Realisierung könne nur unter
Mitwirkung der Beschwerdeführerin als Grundeigentümerin erfolgen. Zudem stelle sich die
Frage, ob vorliegend aufgrund der fünfjährigen Verjährungsfrist von Art. 46 Abs. 3 BauG
überhaupt noch mittels Fertigstellungsverfügung vorgegangen werden könne. Zudem seien
längere Fristen anzusetzen.
Die Gemeinde macht geltend, die in der Fertigstellungsverfügung verlangten Massnahmen
seien nicht zu ungenau, vielmehr werde vorliegend erst das korrekt eingereichte
Bauprojekt zeigen, welche Lärmschutzmassnahmen nötig seien. Sollte nicht innert Frist ein
solches Projekt eingereicht werden, werde die Gemeinde dies selber in Auftrag geben und
umsetzen. Die Bauabnahme sei am 18. Oktober 2007 erfolgt, die fünfjährige
Verjährungsfrist damit noch nicht abgelaufen. Es sei schliesslich absolut realistisch, den
Bau einer Lärmschutzwand innert sechs Monaten zu projektieren.
26 BVR 2008 S. 261, E. 3.4.1; VGE 20912 vom 17. März 2000, E. 1c
12
b) Die Wiederherstellungsverfügung muss die genaue Bezeichnung der Massnahme,
welche die Pflichtigen zur Herbeiführung des rechtmässigen Zustandes zu treffen haben,
enthalten. Ergeben sich die Massnahmen beispielsweise klar aus Plänen, so genügt unter
Umständen ein Verweis auf diese.27
Die Fertigstellungsverfügung vom 8. April 2011 verweist auf die Immissionsberechnung
I._. Dieser Bericht führt an sich detailliert auf, welche Massnahmen zu treffen sind.
Nicht klar ist allerdings, ob diese Angaben noch aktuell sind. Der Bericht wurde vor der
Inbetriebnahme der SBB-Neubaustrecke Mattstetten verfasst und hält fest, dass der
Emissionspegel dadurch abnehmen, der Güterverkehr hingegen zunehmen wird. Nicht klar
ist ebenfalls, welche der aufgeführten Massnahmen am Gebäude (Schallschutzfenster,
seitliche Blenden bei den Balkonen, Dachfenster im Estrichgeschoss) bereits umgesetzt
wurden. Der Gemeinde ist insofern Recht zu geben, dass die nötigen
Lärmschutzmassnahmen im Rahmen der Erarbeitung eines Bauprojekts bestimmt werden
müssen.
Die nötigen Untersuchungen und die Projektierung von Lärmschutzmassnahmen kann die
Gemeinde, wenn nötig, selber in Auftrag geben. Die angeordneten Massnahmen sind
daher durchaus für den Vollzug mittels Ersatzvornahme geeignet. Diese dient gerade dazu,
den rechtmässigen Zustand auch gegen den Willen der Grundeigentümer herzustellen.
Aus diesem Grund ist es erforderlich, dass eine Wiederherstellungsverfügung auch an die
Grundeigentümer gerichtet ist.
c) Um die Frist von fünf Jahren gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG zu wahren, genügt neben
dem Einreichen eines nachträglichen Baugesuchs oder der Zusicherung, dass der
rechtswidrige Zustand innert nützlicher Frist beseitigt werde, bereits die Aufforderung der
Behörde, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. In diesen Fällen genügt es, wenn
die Frist nur gegenüber dem Verhaltensstörer, d.h. der Bauherrschaft, und nicht auch
gegenüber dem Grundeigentümer gewahrt wird.28
Die Gemeinde hat die Bauherrschaft seit 2008 wiederholt darauf aufmerksam gemacht,
dass die Lärmschutzmassnahmen umzusetzen seien. Die B._ hat regelmässig
27 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 13 28 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 11
13
versichert, eine Lösung anzustreben. Die Frist gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG ist damit
gewahrt.
d) Die Wiederherstellungsfrist muss angemessen sein (Art. 46 Abs. 2 BauG), d.h. dem
Pflichtigen muss die zur Vorbereitung und Durchführung der angeordneten Massnahmen
notwendige Zeit eingeräumt werden.
Vorliegend wurde eine Frist von sechs Monaten zur Einreichung des Baugesuchs
angesetzt. Innert dieser Frist muss lediglich das Projekt für die nötigen
Lärmschutzmassnahmen ausgearbeitet werden, diese müssen nicht auch bereits erstellt
sein. Für den Bau einer Lärmschutzmauer liegen bereits Pläne vor. Die übrigen
Massnahmen gemäss Immissionsberechnung I._ wurden allenfalls schon teilweise
umgesetzt. Das Verfahren wurde von den Beteiligten bereits langjährig verschleppt, zum
Nachteil insbesondere der Gesundheit der Anwohner. Eine Frist von sechs Monaten
erscheint daher angemessen. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist daher unbegründet.
4. Kosten
a) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Die Beschwerdeführerin hat vorliegend den Antrag gestellt, die Fertigstellungsverfügung
vom 8. April 2011 sei aufzuheben. Aus der Begründung wird aber ersichtlich, dass sie sich
nicht gegen die Umsetzung der Lärmschutzmassnahmen stellt, sondern lediglich die
Ansicht vertritt, dass dafür die B._ ins Recht zu fassen sei. Dieser Ansicht wird im
vorliegenden Entscheid recht gegeben. Obschon die B._ im vorliegenden
Verfahren keine Stellungnahme eingereicht oder Anträge gestellt hat, so ist doch
aktenkundig, dass sie der Ansicht ist, nicht für die Erstellung der Lärmschutzmassnahmen
zuständig zu sein. Sie gilt daher als im vorliegenden Verfahren unterlegen. Es ist daher
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gerechtfertigt, ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1’200.- (Art. 19 Abs. 1 GebV29).
b) Die B._ hat zudem der Beschwerdeführerin die Parteikosten zu ersetzen
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführerin gibt zu
keinen Bemerkungen Anlass. Die B._ hat somit der Beschwerdeführerin die
Parteikosten von Fr. 5’668.50 zu ersetzen. Die Gemeinde Hindelbank hat keinen Anspruch
auf Ersatz ihrer Parteikosten (Art. 104 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG).