# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5f92e36a-b099-4267-8e6b-e8ecdf57b568
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A ist ein ghanaischer Staatsangehöriger, dessen Personendaten umstritten waren (vgl. Verfahren VB.2022.00322). Er reiste am 16. Januar 2006 in die Schweiz ein, wo er am 16. Januar 2008 um Asyl ersuchte. Mit Verfügung vom 29. Februar 2008 trat das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) nicht auf das Asylgesuch ein und wies A aus der Schweiz weg. Im November 2008 reise A eigenen Angaben zufolge nach Italien und kehrte 2009 in die Schweiz zurück. Ab 2013 war sein Aufenthaltsort unbekannt. A reiste am 5. Mai 2019 erneut in die Schweiz ein. Am 1. Februar 2022 ersuchte A sinngemäss um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat mit D, einer 1964 geborenen Schweizerin (vgl. Verfahren VB.2022.00322). Mit Schreiben vom 3. März 2022 wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab bzw. machte es "im Sinne eines Zwischenentscheids von der vorgängigen Ausreise [von A] abhängig".
II.
Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 6. Juli 2022 ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A die Rekurskosten (Dispositiv-Ziff. II) und sprach ihm keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. III).
III.
Am 10. August 2022 gelangte A an das Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der vorinstanzliche Entscheid vom 6. Juli 2022 aufzuheben sowie das Migrationsamt anzuweisen, die Behandlung seines Gesuchs um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat nicht von seiner vorgängigen Ausreise abhängig zu machen und das Gesuch materiell zu behandeln. In prozessualer Hinsicht beantragte A, bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens sei von jeglichen Wegweisungsvollzugshandlungen abzusehen.
Mit Präsidialverfügung vom 15. August 2022 ordnete das Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. August 2022 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide über Anordnungen des Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Akten des zivilstandsrechtlichen Verfahrens VB.2022.00322 betreffend den Beschwerdeführer sind zum Entscheid im vorliegenden Verfahren beizuziehen (§ 7 Abs. 1 und § 57 Abs. 1 VRG).
3.
3.1
Nach Art. 17 Abs. 1 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20)
haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten. Die Gesuchstellenden sollen sich nicht darauf berufen können, dass sie das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben dürfen, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen als mit grosser Wahrscheinlichkeit erfüllt. Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch in verhältnismässiger Weise; vgl. Art. 5 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101
) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 Abs. 1 AIG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls (1) die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AIG); (2) keine Widerrufsgründe vorliegen und (3) die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG nachkommt (so Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [SR 142.201]).
Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) zu vermeiden. Es soll, wenn möglich, kein zeitraubendes Zwischenverfahren über den prozeduralen Aufenthalt (mit Beschwerdemöglichkeit bis vor Bundesgericht) eingeleitet, sondern vielmehr rasch in der Sache selber entschieden werden. Ziel ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AIG zu mildern, wenn sie keinen Sinn (mehr) ergibt, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen sein wird (zum Ganzen
BGr, 17. Mai 2022, 2C_1019/2021, E. 4.2)
.
3.2
Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV, SR 211.112.2]).
Nach der Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden im Hinblick auf Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 14 BV in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB gehalten, eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung oder Duldung zur Vorbereitung der Ehe zu erteilen, wenn (1) keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.), und (2) klar erscheint, dass sie nach der Heirat mit dem Ehegatten oder der Ehegattin in der Schweiz wird verbleiben können, d.
h. sie auch die weiteren hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Die Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll jedoch nur erteilt werden, wenn (3) mit diesem bzw. dem Erhalt der hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer Zeit gerechnet werden kann. Diese Rechtsprechung gilt im Rahmen der Praxis zu Art. 8 EMRK grundsätzlich auch für eine nicht anwesenheitsberechtigte Person, die erst dank der Heirat einen ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwirbt (vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.2, 138 I 41 E. 4 f., 137 I 351 E. 3.7; BGr, 17. Mai 2022, 2C_1019/2021, E. 3.1).
3.3
Mit Verfügung vom 3. März 2022 verweigerte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer sinngemäss den prozeduralen Aufenthalt während des am 1. Februar 2022 eingeleiteten Verfahrens bezüglich Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung seiner Heirat mit D. Der Beschwerdegegner begründete dies einzig damit, dass die mit dem Gesuch eingereichten Unterlagen nicht genügten, um den Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu begründen.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Vorinstanz mit Entscheid vom 6. Juli 2022 ab, da es dem Beschwerdeführer im parallel verlaufenden zivilstandsrechtlichen Verfahren bislang nicht gelungen sei, seine Identität zweifelsfrei nachzuweisen, weshalb mit dem Eheschluss des Beschwerdeführers nicht in absehbarer Zeit gerechnet werden könne. Folglich seien die Zulassungsvoraussetzungen für eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat nicht im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG offensichtlich erfüllt. Die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung des prozeduralen Aufenthalts bzw. zur Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat wurden von der Vorinstanz nicht geprüft.
3.4
Wie bereits ausgeführt, darf eine Kurzaufenthaltsbewilligung verweigert werden, falls die Eheschliessung mangels der erforderlichen Papiere als (noch) nicht absehbar einzustufen ist. Wo Bemühungen um die Beschaffung (noch) fehlender Heiratsdokumente glaubhaft gemacht sind bzw. die entsprechenden zivilrechtlichen Rechtswege beschritten wurden, darf die Bewilligung in der Regel angesichts der in Art. 14 BV bzw. Art. 12 EMRK verankerten Institutsgarantie des Rechts auf Ehe und der daraus fliessenden positiven Gewährleistungspflicht des Staats nicht verweigert werden, auch wenn mit der entsprechenden Kurzaufenthaltsbewilligung die Anwesenheit nicht längerfristig gesichert werden soll (BGr, 5. Oktober 2021, 2D_14/2021, E. 5.2).
Der Beschwerdeführer hat das Zivilstandsamt der Stadt Zürich vor über drei Jahren um Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens ersucht und in der Folge seine Geburtsurkunde, seine Ledigkeitsbescheinigung und – soweit ersichtlich – auch die restlichen benötigten Formulare und Dokumente vorgelegt. Zudem beschritt er gegen die Verweigerung seiner Eintragung in das Personenstandsregister aufgrund seiner nicht zweifelsfrei feststellbaren Identität den Rechtsmittelweg, wobei er im zivilstandsrechtlichen Rekursverfahren auch Kopien seines neu ausgestellten ghanaischen Reisepasses einreichte (Verfahren VB.2022.00322). Folglich hat die Eheschliessung zwischen dem Beschwerdeführer und D nunmehr als absehbar zu gelten.
3.5
Ob die weiteren Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer mit grosser Wahrscheinlichkeit erfüllt sind und ihm folglich bis zum Entscheid über sein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung der prozedurale Aufenthalt zu gewähren ist, kann aufgrund der dem Verwaltungsgericht vorliegenden Akten nicht entschieden werden. Aus den Akten kann insbesondere nicht geschlossen werden, ob Gründe im Sinn von Art. 51 Abs. 1 AIG vorliegen, welche den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Nachzug des Beschwerdeführers zum Erlöschen brächten. Die Angelegenheit ist folglich im Sinn von § 64 Abs. 1 VRG zu weiteren Sachverhaltsabklärungen an den
Beschwerdegegner zurückzuweisen. Unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebots und der aus dem Recht auf Ehe abgeleiteten positiven Gewährleistungspflicht, dem Beschwerdeführer die Eheschliessung zu ermöglichen, ist der Beschwerdegegner zudem anzuweisen, sogleich materiell über das Gesuch des Beschwerdeführers vom 1. Februar 2022 um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu entscheiden.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I des vorinstanzlichen Entscheids vom 6. Juli 2022 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. März 2022 sind aufzuheben; die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zum Entscheid über das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung vom 1. Februar 2022 an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
Anzumerken bleibt, dass die Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. März 2022 ohnehin aufzuheben gewesen wäre. Zunächst ist der als Dispositiv aufzufassende Absatz des Schreibens des Beschwerdegegners vom 3. März 2022 in sich widersprüchlich, da der Beschwerdegegner darin sowohl das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung ablehnte als auch die Prüfung des Gesuchs im Sinn eines Zwischenentscheids von der vorgängigen Ausreise des Beschwerdeführers abhängig machte. Den Beschwerdeführer traf aufgrund der Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts nach Art. 17 Abs. 1 AIG zwar eine Ausreisepflicht. Der Beschwerdegegner war jedoch trotz der Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts und unabhängig von der Ausreise des Beschwerdeführers gehalten, rasch in der Sache selber zu entscheiden (vgl. E. 3.1). Schliesslich ist es auch widersprüchlich, einerseits die Prüfung des Gesuchs von der Ausreise abhängig zu machen und anderseits dieselbe Prüfung und den Verzicht auf die Ausschaffung in Aussicht zu stellen, wenn die notwendigen Unterlagen eingereicht werden.
5.
Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen). Demnach hat der Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des  des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für das Rekurs- sowie Fr. 1'000.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.