# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4f9b2a55-b96d-4785-990b-2ba3422a4ef2
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ B. J., geb. 1971, ist Staatsangehöriger von Serbien. Er stellte 1996 erfolglos ein
Asylgesuch in der Schweiz. 1998 tauchte er unter. Am 4. Januar 1999 stellte er erneut
ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat darauf am 16. Februar 2000 nicht
ein. Die Schweizerische Asylrekurskommission trat auf eine gegen diese Verfügung
erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 1. Mai 2000 nicht ein. Seit 30. Mai 2000 galt
B. J. in der Folge als verschwunden. Am 21. Dezember 2000 reichte er ein
Wiedererwägungsgesuch beim Bundesamt für Migration ein. Dieses setzte den Vollzug
der Wegweisung aus. Mit Verfügung vom 15. April 2002 trat es auf das Asylgesuch
nicht ein und forderte den Gesuchsteller auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.
Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung. B. J. erhob am
17. Mai 2002 Beschwerde bei der Asylrekurskommission. Diese hiess am 21. Mai 2002
das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gut und gestattete B.
J., das Rechtsmittelverfahren in der Schweiz abzuwarten.
Am 13. Februar 2006 reiste die Ehefrau von B. J., Fatbardhe J., illegal in die Schweiz
ein. Sie hielt sich zwei Tage in der Schweiz auf und zog dann nach Italien, wo sie zehn
Tage blieb. Danach reiste sie erneut in die Schweiz ein, wo sie am 7. März 2006 in der
Wohnung ihres Ehemannes in St. Gallen festgenommen wurde. Sie wurde wegen
mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie rechtswidrigen Aufenthalts mit einer
bedingten Gefängnisstrafe von vier Wochen bestraft. Das Bundesamt für Migration
verfügte am 8. März 2006 gegen Fatbardhe J. eine Einreisesperre bis 8. März 2007
wegen grober Widerhandlungen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften.
Am 18. April 2006 stellte B. J. beim Ausländeramt des Kantons St. Gallen ein Gesuch
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen. Mit Verfügung
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vom 8. Mai 2006 hielt das Ausländeramt fest, es werde kein Verfahren um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung eingeleitet, solange das Asylgesuch pendent sei. Da
dieses bereits seit mehr als vier Jahren pendent sei, werde die zuständige
Bundesbehörde von Amtes wegen die vorläufige Aufnahme prüfen. Am 12. Juni 2007
stimmte das Bundesamt für Migration der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes (SR 142.31) zu. In der Folge erteilte das Ausländeramt
B. J. eine Aufenthaltsbewilligung B. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb am 21. Juni
2007 die im Jahr 2002 anhängig gemachte Beschwerde in bezug auf die Frage der
Wegweisung als gegenstandslos und in bezug auf die Eintretensfrage auf das
Asylgesuch zufolge Rückzugs ab.
Am 26. Juni 2007 stellte B. J. ein Familiennachzugsbegehren für seine Ehefrau
Fatbardhe J., geb. 1977, und den Sohn Bekon, geb. 5. Januar 2007.
Das Ausländeramt wies das Familiennachzugsbegehren mit Verfügung vom 15. August
2007 ab. Zur Begründung führte es an, B. J. verfüge nicht über die für den
Familiennachzug erforderlichen finanziellen Mittel, und seine Wohnverhältnisse seien
ungenügend.
B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhob
B. J. durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 29. August 2007 Rekurs, der vom
Sicherheits- und Justizdepartement mit Entscheid vom 21. Januar 2008 abgewiesen
wurde.
C./ Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 1. Februar 2008 erhob B. J. Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Rekursentscheid sei
aufzuheben und es sei seiner Ehefrau und dem Kind je eine
Jahresaufenthaltsbewilligung zuzuerkennen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Der Beschwerdeführer verweist zur Sachverhaltsdarstellung auf den angefochtenen
Entscheid. Weiter hält er fest, er verfüge über ein erkleckliches Einkommen und habe
eine genügend grosse Wohnung gemietet. Er verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung
aus humanitären Gründen, womit auch festgestellt sei, dass es ihm unzumutbar sei, in
sein Heimatland zurückzukehren. Insoweit sei durchaus von einem
Anwesenheitsverhältnis zu sprechen, welches einem sog. gefestigten
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Anwesenheitsanspruch faktisch nahe komme. Daher berufe er sich bezüglich des
Zusammenlebens mit seiner Familie auf Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK). Da die Familie in einer
bedarfsgerechten Wohnung zusammenlebe, nicht auf Sozialhilfe angewiesen sei und
beim aktuellen Einkommen auch keine solche drohe, sei die Familienvereinigung zu
gestatten. Die Vorinstanz habe bei dieser Sachlage keinen Ermessensspielraum mehr.
Sie habe Ermessen betätigt, wo ihr solches abzusprechen sei und mit anderen Worten
ihr Ermessen überschritten.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 25. Februar 2008 unter Hinweis

## Considerations

auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids und die Akten auf Abweisung der
Beschwerde.
Am 9. März 2008 gebar die Ehefrau des Beschwerdeführers in St. Gallen die Tochter
Betina. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Tatsache
zu äussern. Er liess sich mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 16. April 2008
vernehmen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 1. Februar 2008
entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2. Am 1. Januar 2008 trat das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
(SR 142.20, abgekürzt AuG) in Kraft. Gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt für Gesuche,
die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht
anwendbar. Das Verfahren richtet sich dagegen nach dem neuen Recht (Abs. 2). Im
vorliegenden Fall ist die Abweisung eines vor dem 1. Januar 2008 gestellten Gesuchs
um Familiennachzug streitig. Dieses ist somit nach altem Recht zu beurteilen.
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3. Nach Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(BS 1, 121 mit seither ergangenen Aenderungen, abgekürzt ANAG) entscheidet die
zuständige Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit
dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und
Niederlassung.
3.1. Art. 17 Abs. 2 ANAG setzt für den Familiennachzug das Vorliegen einer
Niederlassungsbewilligung voraus. Der Beschwerdeführer verfügt nicht über eine
Niederlassungsbewilligung, sondern über eine Jahresaufenthaltsbewilligung, weshalb
er aus Art. 17 Abs. 2 ANAG nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag
(BGE 130 II 281 E. 2.2).
3.2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 8 EMRK. Diese Bestimmung
gewährleistet, wie auch Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV),
das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Es kann diese Garantien
verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die
Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier
aufhaltende ausländische Staatsangehörige muss dabei aber über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder
eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt,
die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 130 II 281 E. 3.1). Der
Inhaber einer Jahresaufenthaltsbewilligung kann sich nicht auf diese Bestimmung
berufen. Das Bundesgericht hat unter Bezugnahme auf den Entscheid des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Gül gegen die Schweiz vom
19. Februar 1996 an seiner Praxis festgehalten. Es erwog, Art. 8 EMRK gelte nicht
absolut, und es ergebe sich daraus weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in
einen bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten
erscheinenden Orts. Nur wenn ein gesichertes Anwesenheitsrecht zumindest eines der
Familienmitglieder bestehe, sei der Bezug zur Schweiz in der Regel derart eng, dass
die Verweigerung des Aufenthalts oder des Verbleibs der Angehörigen das
Familienleben berühren und eine Interessenabwägung im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gebieten könne. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit in der Schweiz
habe, vermöge einen solchen grundsätzlich auch nicht einem Dritten zu verschaffen,
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selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion stehe (BGE 130 II 281 E.
3.1 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat bei Inhabern einer Aufenthaltsbewilligung in besonderen
Ausnahmefällen einen gefestigten Anwesenheitsanspruch angenommen. Bejaht hat es
diese Voraussetzung bei einem in Oesterreich geborenen Staatsangehörigen von
Serbien/Montenegro, der fliessend deutsch sprach, mit zwölf Jahren in die Schweiz
kam und seit über zwanzig Jahren in der Schweiz lebte. Der Betroffene kannte seinen
Heimatstaat nur von vereinzelten kürzeren Aufenthalten und lebte nie dort. Seine
Beziehung zu seiner in Oesterreich aufgewachsenen Gattin, mit der er rund zwölf Jahre
verheiratet war, lebte er vorwiegend in der Schweiz (BGE 130 II 281 E. 3.3).
3.3. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers von rund zwölf Jahren in der Schweiz
vermag keinen gefestigten Anwesenheitsanspruch zu begründen, zumal ein erheblicher
Teil des Aufenthalts auf die illegale Anwesenheit entfiel. Der Beschwerdeführer war
jeweils nach der Abweisung der Asylgesuche untergetaucht. Erst mit dem
Zwischenentscheid der
Asylrekurskommission vom 12. Juni 2002 wurde der Aufenthalt legalisiert. Sodann
vermag eine sog. humanitäre Aufenthaltsbewilligung keinen Rechtsanspruch auf
Familiennachzug im Sinn von Art. 8 Ziff. 1 EMRK zu begründen (BGE 2A.8/2005 vom
30. Juni 2005). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2003 in seiner
Heimat eine Landsfrau heiratete, welche zeitlebens dort ansässig war. Diese besuchte
er nach ihren Angaben jedes Jahr. Der Beschwerdeführer besitzt zudem nach den
Angaben seiner Ehefrau zusammen mit seinen Eltern ein Haus in Presevo sowie eine
Wohnung in Italien. Aufgrund der bestehenden Sachlage liegen keine besonderen
Verhältnisse vor, welche nach der Praxis des Bundesgerichts eine hinreichend
gefestigte Anwesenheit in der Schweiz begründen, die einen Rechtsanspruch auf
Verbleib in der Schweiz und damit einen Anspruch auf Familiennachzug zu verschaffen
vermöchte. Die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK erweist sich
damit als unbegründet.
3.4. Die Ehefrau des Beschwerdeführers und die beiden Kinder haben somit weder
aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift noch gestützt auf einen Staatsvertrag einen
Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Die Erteilung
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der Aufenthaltsbewilligung an die Familienangehörigen stand somit im Ermessen der
Verwaltung (Art. 4 ANAG). Dem Verwaltungsgericht ist es verwehrt, Entscheide der
Verwaltungsbehörden im Bereich der Ermessensausübung zu überprüfen. Es kann nur
prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, als sie die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigerte (vgl. statt vieler GVP 1996 Nr. 9 und
1998 Nr. 22, 23 und 71).
3.4.1. Ausländeramt und Vorinstanz stützten sich auf die Bestimmungen der
Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (SR 823.21, abgekürzt BVO).
Nach Art. 39 Abs. 1 lit. c BVO kann einem Jahresaufenthalter der Familiennachzug
bewilligt werden, wenn er genügend finanzielle Mittel für den Unterhalt seiner Familie
hat. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine typische Kann-Bestimmung. Sie
verschafft dem Gesuchsteller keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Bewilligung für
den Familiennachzug der Ehefrau, da die Verordnung keine Ansprüche statuieren kann,
die nicht im Gesetz im formellen Sinn verankert sind (BGE 130 II 281 E. 2.2).
Ausserdem sieht Art. 37 BVO vor, dass die Kantone die Zulassung von nicht
erwerbstätigen Ausländern an strengere Voraussetzungen knüpfen können, als sie in
Art. 31 ff. BVO verankert sind.
3.4.2. In der Beschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer verfüge über ein
erkleckliches Einkommen und habe eine genügend grosse Wohnung gemietet. Zum
Einkommen legte er einen Bankbeleg vom 31. Januar 2008 über eine
Lohnzahlung von Fr. 4'476.05 ins Recht. Dieser Betrag entspricht dem Nettolohn
gemäss der Lohnabrechnung der Binaj Eisenleger GmbH vom 31. Januar 2008. Aus
den Akten ergibt sich, dass der Lohn des Beschwerdeführers vom Juni 2006 bis Juni
2007 Fr. 4'400.-- brutto bzw. Fr. 3'345.60 netto betrug. Ende Juli 2007 stellte das
Ausländeramt dem Beschwerdeführer die Abweisung des Familiennachzugsbegehrens
u.a. wegen ungenügender finanzieller Mittel in Aussicht. Im August 2007 wurde auf der
Lohnabrechnung ein Lohn von Fr. 5'700.-- brutto ausgewiesen. Nach der
angekündigten Abweisung des Familiennachzugsbegehrens wegen ungenügender
finanzieller Mittel wurde offensichtlich der Lohn während des laufenden Jahres um
mehr als einen Viertel erhöht. Dies war zweifelsohne nur deshalb möglich, weil der
Inhaber der Arbeitgeberin ein Bruder des Beschwerdeführers ist. Noch am 26. Juni
2007 hatte dieser gegenüber dem Ausländeramt bestätigt, dass der Beschwerdeführer
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einen Lohn von brutto Fr. 4'500.-- erhalte. Auffallend ist zudem, dass in den
Lohnabrechnungen bis Juni 2007 keine Quellensteuerabzüge aufgeführt sind.
Für den Lebensbedarf berechnete das Ausländeramt einen minimalen Betrag von
Fr. 4'407.35 für einen dreiköpfigen Haushalt. Danach würde das Einkommen des
Beschwerdeführers mit Fr. 4'476.-- für die Deckung des Minimalbedarfs knapp
ausreichen. Nun verhält es sich aber so, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers am
9. März 2008 ein zweites Kind geboren hat. Dementsprechend erhöht sich der
notwendige Lebensbedarf.
3.4.3. Hinsichtlich der Wohnungssituation macht der Beschwerdeführer geltend, er
habe eine genügend grosse Wohnung gemietet. Gemäss Mietvertrag vom 17. März
2003 war der Beschwerdeführer Mieter einer 4-Zimmerwohnung an der Zürcherstrasse
288. Diese kostete Fr. 1'180.-- im Monat. Im Arbeitsvertrag ist vermerkt, dass die
Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer zusätzlich zum vereinbarten Lohn die Wohnung
bezahlt. Die Zahlungen an den Vermieter erfolgten jedoch durch den
Beschwerdeführer. Möglicherweise ist die Erhöhung des Lohnes per August 2007
darauf zurückzuführen, dass die vertragliche Uebernahme der Wohnungsmiete bar
abgegolten wird. Dies würde den Ausführungen in der Rekurseingabe entsprechen.
Selbst wenn der Beschwerdeführer nunmehr die zuvor von seinem Bruder benutzte
Wohnung gemietet hat, so ändert dies an der finanziellen Belastung durch die
Wohnung grundsätzlich nichts, denn die neue Wohnung ist sogar noch etwas teurer als
die frühere.
3.4.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer seine finanziellen
Verhältnisse so darzustellen versucht, dass sie für den Unterhalt einer dreiköpfigen
Familie genügend erscheinen sollen. Aufgrund der gegenwärtigen Verhältnisse ist
allerdings der Lebensbedarf für eine vierköpfige Familie zu veranschlagen, weshalb es
im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, dass die Fremdenpolizeibehörde, welche wie
erwähnt strengere als die in der BVO festgelegten Massstäbe anwenden darf, den
Familiennachzug verweigert hat. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer und seine
Ehefrau widersprüchliche Aussagen zu ihrem Zivilstand machten. In der Einvernahme
vom 7. März 2006 äusserte der Beschwerdeführer gegenüber der Kantonspolizei,
Fatbardhe J. sei seine Freundin. Auf die Frage, ob er mit ihr verheiratet sei, gab er die
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Antwort "Also, offiziell nicht. Frau J. wurde mit mir verlobt. Ich war jedoch während der
kirchlichen Zeremonie nicht präsent . . ". Auf die Frage, weshalb die Frau denselben
Namen trage wie er, hielt er fest "Sie ist mit mir verheiratet. Ich bin offiziell für die
Schweiz nicht verheiratet, sondern ledig". Fatbardhe J. bezeichnete den
Beschwerdeführer als ihren Ehemann. Aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers
muss davon ausgegangen werden, dass dieser gegenüber den Behörden unrichtige
bzw. widersprüchliche Angaben über seinen Zivilstand und über den Status von
Fatbardhe J. macht und versuchte, die Behörden zu täuschen. Anders ist nicht zu
erklären, wieso er festhalten kann, er sei mit der besagten Person verheiratet, aber
offiziell sei er für die Schweiz nicht verheiratet, sondern ledig. Es ist naheliegend, dass
solche widersprüchlichen Angaben die Täuschung der Behörden bezwecken. Zudem
hielt sich die Ehefrau offenbar ohne Bewilligung bei ihrem Ehemann auf, weshalb das
Ausländeramt Abklärungen bei der Polizei veranlasste. Auch diesbezüglich erübrigen
sich aber weitere Abklärungen. Aufgrund des fehlenden Rechtsanspruchs kann es im
Lichte der dargelegten Sachlage nicht als ermessensmissbräuchlich bzw. rechtswidrig
betrachtet werden, dass der Familiennachzug verweigert wurde, weshalb die
Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist.
4. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif,
sGS 941.12). Der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht