# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9d4a0775-252d-51b6-9b47-898b766731e6
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_002
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
Par ordonnance
OTPI/562/2016
du 25 octobre 2016, communiquée aux parties le même jour, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), statuant sur mesures provisionnelles, a fait interdiction à D_ d'honorer toute demande de paiement de la garantie bancaire réf. 1_ émise le 13 juin 2014 (et prolongée le 24 juin 2015) en faveur de A_ (chiffre 1 du dispositif), imparti à B_ un délai de 60 jours dès la notification de l'ordonnance pour faire valoir son droit en justice (ch. 2), dit que l'ordonnance déploierait ses effets jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties (ch. 3), mis les frais, arrêtés à 3'251 fr. et compensés avec l'avance fournie par B_, à la charge de A_ et C_ et a condamné A_ et C_, conjointement et solidairement, à verser à B_ le montant de 3'251 fr. (ch. 4 et 5), a ordonné la restitution à B_ du montant de 99 fr. (ch. 6), condamné A_ et C_, conjointement et solidairement, à verser à B_ la somme de 4'000 fr. à titre de dépens (ch. 7) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 8).
B. a.
Par acte expédié le 7 novembre 2016 à la Cour de justice, A_ forme appel contre cette ordonnance, dont elle sollicite l'annulation. Cela fait, elle conclut au déboutement de B_ des fins de sa requête du 29 décembre 2015 et de toutes autres conclusions, sous suite de frais et dépens.
b.
Par arrêt présidentiel du 7 décembre 2016, la Cour a rejeté la requête formée par B_ tendant à suspendre l'effet exécutoire attaché au chiffre 2 de l'ordonnance querellée et dit qu'il serait statué sur les frais liés à la décision dans l'arrêt au fond.
c.
Par réponse du 19 décembre 2016, B_ conclut au rejet de l'appel, à la confirmation de l'ordonnance entreprise et au déboutement de A_ de toutes autres conclusions, sous suite de frais et dépens.
d.
C_ ne s'est pas déterminée dans le délai imparti.
e.
Les parties ont été informées par courrier du greffe de la Cour du 9 février 2017 de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les faits suivants ressortent de la procédure.
a.
B_ (ci-après: B_ ou l'intimée) est une société anonyme dont le siège se trouve à 2_ (_) (auparavant à _) et qui a notamment pour but l'aménagement intérieur _.
E_, dont le siège est à 3_ (_), a un but similaire à celui de B_.
Ces deux sociétés font partie du groupe F_, dont le siège est à 4_ en _.
b.
A_ (ci-après : A_ ou l'appelante), dont le siège est au 5_, est en charge de l'implantation et de l'exploitation d'un hôtel à 5_ (_), appartenant à la chaîne G_.
c.
Le 9 septembre 2013, E_ et A_ ont conclu un contrat
(réf. 6_), complété par un addendum du 31 mai 2014, portant sur l'aménagement intérieur par la première d'une partie de l'hôtel G_ de 5_.
L'article 8 dudit addendum prévoyait le paiement par A_ à E_ d'un acompte de 277'194.75 USD, correspondant aux 10% du prix total convenu, à la réception de la facture de E_ et d'une garantie bancaire d'un montant équivalent - 7_ - constituée sous la forme prévue à l'annexe 3 de l'addendum, d'ordre de B_.
d.
Le 13 juin 2014, le _, désormais C_, a émis une garantie bancaire à première demande d'un montant de 277'194.75 USD (réf. 1_).
Ladite garantie bancaire prévoyait notamment que son montant serait automatiquement réduit le 31 décembre 2014 à USD 138'597.35 (art. 2) et qu'elle expirerait le 15 mars 2015 (art. 5).
Par cette garantie, C_ s'engageait irrévocablement à payer à A_, en dépit de toute objection de E_, tout montant, jusqu'à concurrence de la valeur de la garantie et à première demande accompagnée d'une déclaration selon laquelle E_ aurait failli aux engagements pris aux termes de l'addendum 1.
La demande de paiement devait être présentée à la banque par l'intermédiaire d'une banque de premier ordre.
Le 24 juin 2015, C_ a confirmé avoir prolongé la validité de ladite garantie bancaire au 31 décembre 2015, à la demande de E_.
e.
Par deux courriers du 16 décembre 2015, A_ s'est adressée à C_ pour, d'une part, déclarer que E_ avait violé ses obligations et failli aux engagements pris aux termes de l'addendum mentionné dans la garantie et, d'autre part, demander paiement de la garantie bancaire à concurrence de 138'597.35 USD, en faisant référence à la déclaration précitée. Elle annonçait que sa déclaration et sa demande de paiement lui seraient présentées par l'intermédiaire de la H_, soit une banque de premier ordre.
f.
Le 18 décembre 2015, A_ a mis E_ en demeure de livrer les matériaux au 24 décembre 2015, sous menace de résiliation du contrat.
g.
Selon deux connaissements des 19 et 22 décembre 2015, du matériel devait être livré à A_ à 5_ au _, par E_.
h.
Le 22 décembre 2015, par l'intermédiaire de la I_ - classée par l'agence de notation J_ comme banque de catégorie inférieure -, A_ a fait appel à la garantie bancaire émise par C_.
i.
Dans un courriel du 24 décembre 2015, E_ a formulé divers reproches à l'encontre de A_, dont le comportement avait empêché la bonne réalisation de l'aménagement intérieur de l'hôtel G_ à 5_.
Le même jour, B_ et E_ ont informé C_ de ce qu'elles considéraient l'appel à la garantie comme frauduleux et ont invité la banque à ne pas honorer le paiement requis.
Le 28 décembre 2015, leur conseil a de nouveau invité C_ à ne pas honorer la garantie bancaire, rappelant que A_ y avait fait appel avant l'expiration du délai de mise en demeure qu'elle avait elle-même imparti pour l'envoi de certaines marchandises et malgré le fait que E_ lui avait présenté les preuves de l'envoi de ces marchandises.
j.
Dans un courriel du 31 décembre 2015, A_ a énuméré les différents manquements reprochés à E_, justifiant selon elle l'appel à la garantie bancaire.
D. a.
Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 29 décembre 2015, B_ a formé une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles à l'encontre de A_ et C_ tendant à ce que le Tribunal, sous la menace de la peine prévue à l'article 292 CP et sous suite de frais et dépens, fasse interdiction à C_ d'honorer toute demande de paiement de la garantie bancaire - réf. 1_ - émise le 13 juin 2014 (et prolongée le 24 juin 2015) en faveur de A_. Elle a également conclu à ce qu'un délai de 60 jours lui soit imparti pour le dépôt d'une action en validation des mesures superprovisionnelles et provisionnelles ordonnées.
b.
Par ordonnance du 30 décembre 2015, statuant sur mesures superprovisionnelles, le Tribunal a fait interdiction à C_ d'honorer toute demande de paiement de la garantie bancaire litigieuse.
c.
A l'audience qui s'est tenue le 10 octobre 2016, A_ a conclu au rejet de la requête et subsidiairement à ce que B_ soit astreinte au versement de sûretés.
C_ s'en est rapportée à justice.
d.
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
E.
Dans la décision querellée, le premier juge a retenu que les pièces produites par les parties ne permettaient pas de déterminer à laquelle d'entre elles l'inexécution ou la mauvaise exécution des travaux était imputable. Cependant, A_ avait constitué les documents relatifs à l'appel à la garantie le 16 décembre 2015, soit avant la mise en demeure de E_ de livrer la marchandise; elle avait fait appel à la garantie avant l'expiration du délai fixé dans la mise en demeure et ce, malgré que E_ lui ait présenté la preuve de l'envoi de la marchandise. La garantie venant à échéance le 31 décembre 2015, il était vraisemblable que A_ y avait fait appel pour éviter qu'elle ne se périme, ce qui était manifestement constitutif d'un comportement abusif. Pour le surplus, il était vraisemblable que l'appel avait été fait par l'intermédiaire d'une banque de catégorie inférieure, contrairement à ce qui était prévu dans l'addendum, cet élément n'ayant cependant pas trait à l'abus de droit. Il se justifiait dès lors de maintenir l'interdiction faite à titre superprovisionnel à C_ de payer le montant de la garantie à A_ jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
Interjeté selon la forme et dans le délai prévus par la loi (soit dix jours en procédure sommaire, art. 248 let. d et 314 al. 1 CPC), dans une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b CPC), le présent appel est recevable.
1.2
L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). Le juge d'appel dispose d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit.
2.
L'appelante fait grief au premier juge d'avoir retenu que l'appel à la garantie était abusif. L'intimée ne pouvait se prévaloir du contrat de base liant l'appelante à E_, dont elle ne pouvait déduire aucune prétention. Le seul fait qu'elle ait fait appel à la garantie avant l'expiration du délai de la mise en demeure était insuffisant à démontrer l'abus de droit. Le fait d'avoir à procéder au fond cas échéant contre l'appelante n'était pas constitutif d'un dommage irréparable pour l'intimée.
2.1
Selon l'art. 261 al. 1 CPC, le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Il s'agit là de conditions cumulatives comme cela ressort des textes allemand et italien de la loi (Bohnet, CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 3 ad art. 261 CPC).
En application de l'article 262 CPC, le Tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice.
2.1.1
Le requérant doit rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès, la mesure provisionnelle ne pouvant être accordée que dans la perspective de l'action au fond qui doit la valider (cf. art. 263 et 268 al. 2 CPC). Il n'est pas nécessaire que le juge soit persuadé de l'existence des faits. Il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, il acquière l'impression que les faits invoqués se sont produits, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'ils aient pu se dérouler autrement (ATF
139 II 86
consid. 4.2;
132 III 715
consid. 3.1;
130 III 321
consid. 3.3). Le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit (ATF
139 III 86
consid. 4.2;
131 III 473
consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral
5P.422/2005
du 9 janvier 2006 consid. 3.2, in SJ
2006 I 371
; Bohnet, op. cit., n. 7 ad art. 261 CPC et les références citées).
La vraisemblance requise doit en outre porter sur un préjudice difficilement réparable, qui peut être patrimonial ou immatériel (Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC; Kofmel Ehrenzeller, KuKo-ZPO, 2010, n. 8 ad art. 261 CPC; Huber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al., éd., 3
ème
éd., 2016, n. 20 ad art. 261 CPC). La condition du préjudice difficilement réparable vise à protéger le requérant du dommage qu'il pourrait subir s'il devait attendre jusqu'à ce qu'une décision soit rendue au fond (ATF
139 III 86
consid. 5;
116 Ia 446
consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral
5A_901/2011
du 4 avril 2012 consid. 5 et
4A_611/2011
du 3 janvier 2012 consid. 4). Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets (arrêt du Tribunal fédéral
4A_611/2011
du 3 janvier 2012 consid. 4.1). Il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable; il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées (ATF
139 III 86
consid. 5).
L'insolvabilité de la partie adverse pourrait, par exemple, contribuer à fonder une interdiction de faire, lorsqu'une action en réparation ne conduirait à aucun résultat (arrêt du Tribunal fédéral
4P.5/2002
du 8 avril 2002 consid. 3b).
2.1.2
En présence d'une garantie indépendante, le bénéficiaire pourra rechercher le garant dès que les conditions posées par le texte de la garantie seront remplies et il pourra obtenir la prestation également dans l'hypothèse où la dette du débiteur principal n'a pas été valablement contractée ou s'est éteinte par la suite (ATF
131 III 511
consid. 4.2). Le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mise en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (ATF
138 III 241
consid. 3.2;
131 III 511
consid. 4.2;
122 III 273
consid. 3 a/aa, 321 consid. 4a). Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles que stipulait, le cas échéant, ce contrat (ATF
122 III 321
consid. 4a).
Une garantie indépendante n'est jamais totalement «dégagée» du contrat de base. Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi; l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de la garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi
(art. 2 CC; arrêt du Tribunal fédéral
4A_463/2011
du 5 octobre 2011 consid. 3.1). La finalité d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier. La garantie n'est délivrée que pour le contrat de base; elle ne peut s'appliquer à un autre contrat. Le droit d'obtenir le paiement de la garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étrangère à l'objet de la garantie. Il en découle que le bénéficiaire ne peut pas valablement demander le paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base. Lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer, l'appel est abusif (ATF
122 III 321
consid. 4a p. 322 s. et les références). Pour éviter de porter atteinte au principe de l'indépendance de la garantie bancaire, l'abus de droit doit être manifeste et ne laisser planer aucun doute. En d'autres termes, le refus de paiement d'une telle garantie, au motif que le bénéficiaire y fait appel de manière abusive, doit rester exceptionnel (arrêts du Tribunal fédéral
4A_111/2014
du 31 octobre 2014 consid. 3.3,
4A_463/2011
du 5 octobre 2011, consid. 3.1,
4C.12/2007
du 26 juin 2007 consid. 3.1 et
4P.44/2005
du 21 juin 2005 consid. 4.2.1).
2.2
En l'espèce, les conditions posées par le texte de la garantie, pour que celle-ci soit versée, prévoyaient uniquement une déclaration de l'appelante faisant état de manquements de E_ dans l'exécution de ses obligations résultant de l'addendum 1. Il n'était pas spécifié que cette déclaration devait être assortie d'autres documents, tels que mise en demeure ou attestation de défauts émanant de tiers.
Or, l'appelante a produit une telle déclaration à l'appui de son appel à la garantie, ce que l'intimée ne conteste au demeurant pas. Les conditions précisées dans la garantie étaient donc réalisées, de sorte que la banque devait honorer ladite garantie, indépendamment du litige relatif au contrat de base. C'est dès lors à tort que le premier juge a retenu l'existence d'un abus, en examinant le fondement de la déclaration, tout en relevant d'ailleurs qu'il n'était pas possible, même sous l'angle de la vraisemblance, de savoir si une partie et laquelle avait violé ses obligations contractuelles. Il ne pouvait dès lors considérer qu'il n'y avait aucun doute sur le caractère abusif de l'appel à la garantie.
Au surplus, l'intimée n'a pas rendu vraisemblable qu'elle subirait un dommage irréparable s'il n'était pas fait droit à sa requête. Le fait de devoir agir contre l'appelante au 5_ n'emporte pas réalisation d'un tel dommage.
Au vu des considérations qui précèdent, l'ordonnance querellée sera annulée. Il sera statué à nouveau dans le sens que l'intimée sera déboutée de sa requête de mesures provisionnelles.
3. 3.1
Lorsque la Cour réforme en tout ou en partie le jugement entrepris, elle se prononce aussi sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 1ère phrase CPC). Toutefois, le Tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation (art. 107 al. 1 CPC).
3.2.1
La quotité des frais de première instance n'est pas remise en cause par les parties et a été arrêtée conformément au Règlement fixant le tarif des frais en matière civile (RTFMC -
E 1 05.10
), de sorte qu'elle sera confirmée par la Cour. Au regard de l'issue du litige, la répartition des frais de première instance sera corrigée, de sorte que ceux-ci, arrêtés à 3'251 fr., seront mis à la charge de l'intimée, qui succombe, et compensés par l'avance fournie par cette dernière, laquelle demeure acquise à Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
L'intimée sera également condamnée à verser 4'000 fr. à l'appelante à titre de dépens de première instance.
3.2.2
Les frais d'appel (y compris la décision sur effet suspensif) seront fixés à 2'400 fr. et mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 26, 31 et 37 RTFMC). Ils seront entièrement compensés avec l'avance de frais versée par l'appelante, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée sera condamnée à les verser à l'appelante.
L'intimée sera également condamnée à verser 3'000 fr. à l'appelante à titre de dépens d'appel, débours et TVA inclus (art. 85 et 90 RTFMC; art. 25 et 26 loi d'application du code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile du 28 novembre 2010 [LaCC -
E 1 05
]).
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