# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b510a8e1-e9b3-4151-a9b0-4df0e3927863
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 19. Dezember 2016 (AH150142-L)
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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 1 S. 2):
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000.– zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
der Beklagten (Urk. 13 S. 2):
"1. Auf die Klage sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Klage ... abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 19. Dezember 2016 (Urk. 52):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 2'370.45 netto sowie Fr. 23'977.85 brutto für netto zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 3'494.35 zu bezahlen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'500.– zu bezahlen.
5. ... (Mitteilungssatz)
6. ... (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 51 S. 2):
"1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 19. Dezember 2016 sei aufzuheben und auf die Klage vom 28. September 2015 sei nicht .
2. Eventualiter seien die Ziffern 1., 2. und 4. des Urteils des  Zürich vom 19. Dezember 2016 aufzuheben und die Klage vom 28. September 2015 sei abzuweisen.
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3. Subeventualiter seien die Ziffern 1., 2. und 4. des Urteils des  Zürich vom 19. Dezember 2016 aufzuheben und die  sei zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin/."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 57 S. 2):
"1. Die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt;
... 2. Es sei der Klägerin/Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspfle-
ge zu gewähren und der unterzeichnete Rechtsanwalt als  zu bestellen."

## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Bei der Beklagten und Berufungsklägerin (im Folgenden Beklagte)
handelt es sich um ein Reinigungsunternehmen in der Rechtsform einer AG mit
Sitz in St. Gallen. Gemäss Handelsregistereintrag beträgt das Aktienkapital
Fr. 100'000.–. Einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift ist C._.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) wurde per
1. Dezember 2012 als Qualitätskontrolleurin bei der Beklagten angestellt
(Urk. 5/22). Als solche war sie für das Qualitätsmanagement der ihr zur Reinigung
zugeteilten Objekte zuständig (Urk. 10 S. 3 Rz 10 f.). Gemäss Funktionsbeschrei-
bung, die einen integrierten Vertragsbestandteil bildete, trägt ein Qualitätsmana-
ger die Verantwortung für die gute Abwicklung der Aufträge in der UHR (Unter-
haltsreinigung), den effektiven Einsatz der Unterhalts-Mitarbeiter und deren effi-
zientes Arbeiten, die Weiterentwicklung des Bereichs, ein positives Betriebsklima,
die ihm zugeordnete Kundenbetreuung und die für diese Aufträge benötigten Rei-
nigungsmitarbeiter einschliesslich deren Stellvertretung. Zu diesen Aufgaben ge-
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hörten namentlich folgende, in der Funktionsbeschreibung näher konkretisierte
Teilaufgaben: Kundenbetreuung, Abwicklung und Modifikation der Aufträge, Füh-
rung und Förderung der Reinigungsmitarbeiter, Beanstandungen, Prozessverbes-
serung, Personal UHR, Beschaffung UHR, Unterhaltsreinigung, Mitarbeit in Pro-
jekten sowie Information (Urk. 15/2). Das ursprüngliche Arbeitspensum der Kläge-
rin von 50% wurde per 1. November 2014 auf 75% und per 1. Februar 2015 auf
100% erweitert. Der hierfür vereinbarte Bruttolohn betrug Fr. 5'000.– (Urk. 5/22,
Urk. 12/24 und Urk. 5/9).
1.2. Ab dem 15. April 2015 war die Klägerin zu 100% ärztlich krankge-
schrieben, zunächst bis 21. April 2015 (Urk. 12/32), danach für weitere zwei und
vier Wochen (Urk. 5/1 und Urk. 12/33; Urk. 5/2) und ab dem 5. Juni 2015 bis auf
Weiteres (Urk. 5/3 = Urk. 17/7). Mit Schreiben vom 23. April 2015 teilte die Be-
klagte der Klägerin mit, sie könne sie seit Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit nicht
mehr erreichen. Sie sei jedoch auf wichtige Mitarbeiter- und Kundeninformationen
angewiesen und benötige dafür unter anderem ihr Geschäftshandy. Sie bitte die
Klägerin deshalb, sich dringend und unverzüglich im Hauptsitz zu melden
(Urk. 12/34). Mit Schreiben vom 1. Mai 2015 machte die Beklagte die Klägerin,
weil diese nicht auf das Schreiben vom 23. April 2015 reagiert habe, auf ihre
Treuepflicht aufmerksam, welche auch im Falle einer Arbeitsunfähigkeit gelte. Die
Klägerin sei verpflichtet, dafür besorgt zu sein, dass ihre Arbeit während ihrer Ab-
wesenheit bestmöglich weitergeführt werden könne. Sollte die Beklagte bis zum
5. Mai 2015 nichts von ihr hören, sei sie gezwungen, das Arbeitsverhältnis auf-
grund der Verletzung der Treuepflicht fristlos aufzulösen (Urk. 12/35). Mit E-Mail
vom 5. Mai 2015 erklärte die Klägerin, sie habe das Auto in der Garage der Be-
klagten im ...-Gebäude (D._-Strasse/Opfikon) deponiert, Auto- und Büro-
schlüssel in den Firmenbriefkasten geworfen sowie das Geschäftshandy und die
Tankkarte im Handschuhfach des Autos belassen. Ihre Stellvertreterin sei zustän-
dig für alle Fragen bezüglich ihrer Arbeit. Sie sehe sich nicht in der Lage zu ant-
worten, sie sei nach wie vor krankgeschrieben (Urk. 12/36). Mit Schreiben vom
12. Mai 2015 kündigte die Beklagte, handelnd durch C._ und E._ (Hu-
man Resources Manager), das Arbeitsverhältnis fristlos (Urk. 5/4). Am 3. Juni
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2015 liess die Klägerin der Beklagten schriftlich mitteilen, für sie seien keinerlei
Gründe ersichtlich, die eine fristlose Kündigung rechtfertigten (Urk. 5/18).
1.3. Mit Eingabe vom 28. September 2015 machte die Klägerin beim Ar-
beitsgericht Zürich, 4. Abteilung/Einzelgericht (Vorinstanz), gegen die Beklagte
die vorliegende Forderungsklage über Fr. 30'000.-- (mit Nachklagevorbehalt) an-
hängig (Urk. 1 und Urk. 3). Damit macht sie Ansprüche aus Art. 337c OR geltend.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2015 wurde ihr antragsgemäss (Urk. 1 S. 2) die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person ihres Rechtsvertreters ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 6). Nach durchgeführter mündlicher
Hauptverhandlung (Prot. I S. 4 ff.; Urk. 10 und Urk. 13) fand ein Beweisverfahren
statt (vgl. Prot. I S. 32 ff.; Urk. 23-44). Am 19. Dezember 2016 erging das ein-
gangs wiedergegebene, die Klage gutheissende Urteil (Urk. 47 = Urk. 52).
1.4. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob die Beklagte mit Eingabe vom
31. Januar 2017 Berufung mit dem (Haupt-)Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage abzu-
weisen, subeventualiter die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 51, insbes. S. 2). Mit Verfügung vom 21. Febru-
ar 2017 wurde der Klägerin Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt
(Urk. 55). Die rechtzeitig erstattete Berufungsantwort mit dem Antrag auf Abwei-
sung der Berufung datiert vom 29. März 2017 (Urk. 57; s.a. Urk. 55) und wurde
der Beklagten mit Verfügung vom 30. März 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 60). Weitere prozessuale Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt.
2. Prozessuales
2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung richtet sich
gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid über eine vermögensrechtliche Strei-
tigkeit, deren Streitwert Fr. 10'000.-- übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
ZPO). Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 sowie Art. 145
Abs. 1 lit. c und Art. 142 f. ZPO; Urk. 48/2). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügen-
der Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO und nachstehend E. 2.2) ist auf die Beru-
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fung einzutreten. Der Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen
(Art. 316 Abs. 1 ZPO).
2.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen
Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 S. 414 m.Hinw. auf die Botschaft
zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrich-
tige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollstän-
dige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition
bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 ZPO) ist aber hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanz-
liche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist
bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintre-
tensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwä-
gungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und
mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massge-
benden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wur-
den bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund
ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blos-
se Wiederholung genügen nicht (vgl. im Einzelnen BGE 138 III 374 E. 4.3.1
S. 375 f.; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom
28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün-
dungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der
Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen
zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung gegen den erstinstanzlichen
Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.; BGer
5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober
2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern
erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine
Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 57 N 22). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzuge-
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hen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88
m.w.Hinw.).
2.3. Neue Tatsachen (Behauptungen oder Bestreitungen) und Beweismittel
(Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h., wenn sie ohne Verzug vorge-
bracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (lit. b). Das gilt auch dann, wenn das Verfahren –
wie das vorliegende – der sog. sozialen bzw. eingeschränkten Untersuchungs-
maxime unterliegt (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO; BGE 138 III 625 E. 2.2
S. 626 ff.; BGer 4D_8/2015 vom 21. April 2015, E. 2.2). Dabei hat, wer sich auf
(unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1; 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je
m.w.Hinw.).
2.4. Die Beklagte wirft der Vorinstanz im Hauptpunkt vor, zu Unrecht auf die
Klage eingetreten zu sein; ihrer Ansicht nach fehlt es an der örtlichen Zuständig-
keit (Urk. 51 S. 3 ff. Ziff. 6 ff.). Im Eventualstandpunkt moniert sie, die Vorinstanz
habe mit Bezug auf die von ihr geltend gemachte Täuschung beim Vertrags-
schluss das Recht auf Beweis und die Begründungspflicht verletzt (Urk. 51 S. 5 f.
Ziff. 16 ff.). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sei die fristlose Kündigung
überdies gerechtfertigt gewesen (Urk. 51 S. 6 ff. Ziff. 19 ff.) und angesichts der
konkreten Umstände selbst im gegenteiligen Fall keine Pönalentschädigung ge-
schuldet (Urk. 51 S. 8 f. Ziff. 25 ff.). Diese Beanstandungen bilden den Prüfungs-
gegenstand des Berufungsverfahrens (dazu nachstehend, E. 3-6).
3. Örtliche Zuständigkeit
3.1. Parteistandpunkte
Strittig ist zunächst, ob die Vorinstanz zur Beurteilung der Klage örtlich zu-
ständig war oder ob sie auf die Klage nicht hätte eintreten dürfen.
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3.1.1. Die Klägerin behauptet, ihre Arbeitsleistung gewöhnlich an ihrem
Wohnort in Zürich erbracht zu haben. Sie beruft sich deshalb auf den alternativen
sozialen Gerichtsstand gemäss Art. 34 Abs. 1 ZPO (insbes. Urk. 1 S. 2 f. Rz 3;
Prot. I S. 6, S. 8 und S. 38 f.; Urk. 57 S. 9 ff. Rz 22 ff.).
3.1.2. Die Beklagte hatte bereits im vorinstanzlichen Verfahren bestritten,
dass sich der gewöhnliche Arbeitsort der Klägerin in Zürich befunden habe, und
deshalb die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Zürich in Abrede gestellt;
ein gewöhnlicher Arbeitsort sei nicht auszumachen (vgl. Urk. 13 Ziff. III/3 ff.;
Prot. I S. 7 f. und S. 40 f.; Urk. 44). Daran hält sie in der Berufung fest und rügt im
Hauptstandpunkt, die Vorinstanz habe ihre örtliche Zuständigkeit zu Unrecht be-
jaht. Die Vorinstanz habe in unrichtiger Feststellung des Sachverhalts angenom-
men, die Klägerin habe hauptsächlich von zuhause aus gearbeitet, und gestützt
darauf in unrichtiger Rechtsanwendung geschlossen, der zuständigkeitsbegrün-
dende gewöhnliche Arbeitsort im Sinne von Art. 34 Abs. 1 ZPO liege in Zürich
(Urk. 51 S. 3 ff. Ziff. 6 ff.).
3.2. Erwägungen der Vorinstanz
Die Vorinstanz führte zur Frage, an welchem Ort die Klägerin hauptsächlich
gearbeitet hat, ein Beweisverfahren durch (vgl. Urk. 23-44). In Würdigung der ab-
genommenen Beweise hielt sie vorweg fest, dass St. Gallen (Sitz der Beklagten)
nicht Arbeitsort der Klägerin gewesen sei, da Letztere nur ab und zu für Bespre-
chungen dort gewesen sei. Mit dem gewöhnlichen Arbeitsort (Art. 34 Abs. 1 ZPO)
habe der Gesetzgeber einen Gerichtsstand geschaffen, der – anders als bei-
spielsweise derjenige am Sitz des Unternehmens – nicht an einem formellen Kri-
terium anknüpfe, sondern an der tatsächlichen Verbindung zwischen dem konkre-
ten Arbeitsverhältnis und dem Gerichtsort. Zwar hätten alle Zeugen und Parteien
bestätigt, die Klägerin mehr oder weniger regelmässig für einige wenige Stunden
pro Woche an der D._-Strasse (Opfikon/Bezirk Bülach) gesehen zu haben,
wo die Beklagte Büroräume hat. Dies sei aber vor allem im Zusammenhang mit
Materiallieferungen und -abholungen vorgebracht worden. Letztlich sei bezüglich
des Büros an der D._-Strasse eben nicht entscheidend, dass der Klägerin
dort theoretisch ein Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden wäre, sondern es sei
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darauf abzustellen, was tatsächlich gelebt worden sei. F._, heute Mitglied der
Geschäftsleitung und damals als Gebietsleiter bei der Beklagten tätig, habe selber
erklärt, die Klägerin sei drei- bis viermal für eine bis mehrere Stunden dort gewe-
sen. Bei einer Arbeitnehmerin mit einem 100%-Pensum könne unter diesen Um-
ständen nicht davon ausgegangen werden, dass das Abholen von Material oder
die sporadische Anwesenheit während einiger weniger Stunden pro Woche einen
Hauptarbeitsort an der D._-Strasse begründe.
Die Klägerin habe erklärt, diverse Arbeiten von zuhause aus verrichtet zu
haben. Dazu habe die Beklagte pauschal bemerkt, dass die Klägerin administrati-
ve Tätigkeiten in ihrem Büro (an der D._-Strasse) getätigt habe; sie habe
aber auch bejaht, dass man der Klägerin gewisse Sachen nach Hause gesendet
habe. F._ habe in der Parteibefragung gesagt, dass, wenn man der Klägerin
Post zugestellt habe, die Zustellung immer nach Hause erfolgt sei, obwohl er
auch betont habe, man dürfe Unterlagen mit Kundendaten nicht nach Hause
nehmen. Die Beklagte habe weiter bestätigt, dass die Klägerin habe erreichbar
sein müssen. Dies gehöre bei einer Qualitätskontrolleurin dazu. Dass die Klägerin
grundsätzlich rund um die Uhr habe erreichbar sein müssen, passe zur Behaup-
tung der Beklagten, wonach die Verantwortung von A bis Z beim Qualitätskontrol-
leur liege. Fahrten zum Büro an der D._-Strasse oder zu Kunden habe die
Klägerin unbestrittenermassen mit dem Firmenauto von zuhause aus unternom-
men. Home-Base bzw. zentraler Dreh- und Angelpunkt der Arbeitstätigkeit der
Klägerin sei damit klar ihr Zuhause gewesen. Unerheblich sei in diesem Zusam-
menhang, welche Arbeiten die Klägerin zuhause verrichtet habe und ob dafür ein
Zugriff auf den Server erforderlich gewesen sei. Entscheidend sei einzig und al-
lein, dass sie massgebend von zuhause aus gearbeitet habe.
Hinzu komme, so die Vorinstanz weiter, dass sich viele der von der Klägerin
betreuten Objekte in Zürich befunden hätten. Gemäss Objektliste (Urk. 17/1) habe
die Klägerin von insgesamt 61 Objekten vier Objekte der Kategorie A (wöchentli-
che Qualitätskontrolle) zu betreuen gehabt, wovon drei im Bezirk Zürich lägen. In
der Kategorie B (monatliche Qualitätskontrolle) hätten 25 und in der Kategorie C
(eine Qualitätskontrolle pro Quartal) 32 weitere Objekte der Klägerin unterstan-
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den, von denen 24 im Bezirk Zürich gelegen seien. Die übrigen Objekte seien
über die Bezirke Bülach, Uster, Winterthur und Pfäffikon verteilt, 11 lägen aus-
serhalb des Kantons Zürich. Die reine Anzahl Objekte im Bezirk Zürich sei dabei
jedoch nicht allein entscheidend, sondern die Zeit, welche die Klägerin dort ver-
bracht habe. Massgebend sei, dass die aufwändigen und zeitintensiven Objekte
im Bezirk Zürich gelegen seien. Die aufwändigsten Objekte seien gemäss den
nachvollziehbaren Aussagen des Zeugen G._ Restaurants. Namentlich hät-
ten zu den aufwändigen und zeitintensiven Objekten die H._, der I._
und die J._ gehört, welche sich alle in der Stadt Zürich befänden.
Die Klägerin sei sehr selbstständig tätig gewesen. Es sei deshalb insgesamt
durchaus von einer Art "Unternehmen im Unternehmen" auszugehen. Zentrale
dieses Unternehmens sei der Wohnort der Klägerin gewesen, wo sie rund um die
Uhr, sieben Tage die Woche erreichbar gewesen sei und habe sein müssen. Da-
mit sei der Wohnort der Klägerin als ihr Haupt- sowie gewöhnlicher Arbeitsort zu
qualifizieren. Die örtliche Zuständigkeit für die vorliegende Klage sei folglich ge-
geben (Urk. 52 S. 17 ff. E. IV/4).
3.3. Beurteilung
3.3.1. Für arbeitsrechtliche Klagen (worunter die vorliegende Klage unstrittig
fällt) ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder – alternativ –
an dem Ort zuständig, an dem die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ge-
wöhnlich die Arbeit verrichtet (Art. 34 Abs. 1 ZPO). Ist das Arbeitsverhältnis im
Zeitpunkt der Klageanhebung bereits beendet, richtet sich der alternative Ge-
richtsstand nach dem letzten gewöhnlichen Arbeitsort (BK ZPO I-Walther, Art. 34
N 11). Die örtliche Zuständigkeit stellt eine Prozessvoraussetzung dar (Art. 59
Abs. 2 lit. b ZPO). Als solche ist sie von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO),
wobei bezüglich des relevanten Sachverhalts nach herrschender Auffassung die
eingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt (BK ZPO I-Zingg, Art. 60 N 4; KUKO
ZPO-Domej, Art. 60 N 5; ZK ZPO-Zürcher, Art. 60 N 4 m.w.Hinw.; Willisegger,
Grundstruktur des Zivilprozesses, 2012, S. 237; s.a. BGE 139 III 278 E. 4.3
S. 281 f.). Das ändert jedoch nichts daran, dass nach den allgemeinen Grundsät-
zen (vgl. Art. 8 ZGB) die klagende Partei die (objektive) Beweislast für die zustän-
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digkeitsbegründenden Tatsachen und die Folgen der Beweislosigkeit trägt (BGE
139 III 278 E. 3.2 S. 279; BSK ZPO-Gehri, Art. 60 N 10; BK ZPO I-Zingg, Art. 60
N 4; Willisegger, a.a.O., S. 240; OGer ZH LA130023 vom 20.11.2013, E. D.3). Die
beklagte Partei kann im Rahmen des ihr zustehenden Gegenbeweises versu-
chen, Zweifel am Hauptbeweis aufkommen zu lassen.
3.3.2. Die Bestimmung von Art. 34 Abs. 1 ZPO entspricht inhaltlich Art. 24
Abs. 1 GestG (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7269). Mit Art. 24 GestG wollte der
Gesetzgeber Konkordanz herstellen mit Art. 115 Abs. 1 IPRG und Art. 5 Ziff. 1
aLugÜ bzw. Art. 19 Ziff. 2 lit. a revLugÜ (BGE 129 III 31 E. 3.2 S. 34; BGer
4A_236/2016 vom 23. August 2016, E. 2). Der Begriff des "gewöhnlichen Arbeits-
orts" ist in all diesen Vorschriften derselbe, weshalb die dazu ergangene Lehre
und Rechtsprechung zur Auslegung von Art. 34 Abs. 1 ZPO ebenfalls herangezo-
gen werden kann (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Der Arbeitsprozess, in: Arbeitsver-
trag, Praxiskommentar, 7. Aufl., 2012, S. 27; Reinert, Stämpflis Handkommentar,
ZPO 34 N 10; BSK GestG-Kaiser Job, Art. 24 N 27).
Der gewöhnliche Arbeitsort knüpft nicht an einem formellen Kriterium (wie
z.B. dem Sitz des Unternehmens) an, sondern an der tatsächlichen Verbindung
zwischen dem konkreten Arbeitsverhältnis und dem Gerichtsort (BGer
4A_236/2016 vom 23. August 2016, E. 5.5.1). Er ist ein faktisch geprägtes Kriteri-
um (Schnyder, LugÜ-Acocella, Art. 19 N 11) und liegt dort, wo sich der tatsächli-
che Mittelpunkt, der deutlich erkennbare bzw. eindeutige geografische Schwer-
punkt der Berufstätigkeit des Arbeitnehmers befindet, wo Letzterer seine Arbeit
hauptsächlich verrichtet (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., S. 28; BSK ZPO-
Kaiser Job, Art. 34 N 16; Senti/Wagner, DIKE-Komm-ZPO, Art. 34 N 31 f.; BK
ZPO I-Walther, Art. 34 N 9; ZK ZPO-Feller/Bloch, Art. 34 N 25; s.a. BSK GestG-
Kaiser Job, Art. 24 N 28 ["eindeutiger" Mittelpunkt seiner Tätigkeit]; ZK GestG-
Gross, Art. 24 N 83; Müller, Stämpflis Handkommentar, LugÜ 19 N 13 ["deutlicher
Arbeitsschwerpunkt"]). Ein gewöhnlicher Arbeitsort setzt allerdings voraus, dass
auch der (begriffsnotwendig instruktionsberechtigte) Arbeitgeber weiss (oder wis-
sen könnte), wo der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (ZK GestG-
Gross, Art. 24 N 79). Er muss sodann effektiv sein, d.h. der Arbeitnehmer muss
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tatsächlich dort Arbeit leisten oder geleistet haben; ein bloss beabsichtigter oder
vereinbarter Arbeitsort begründet keinen Gerichtsstand (Egli, Das arbeitsrechtli-
che Verfahren nach Art. 343 OR, ZZZ 2004, S. 26; ZK GestG-Gross, Art. 24 N 87;
s.a. BGer 4A_236/2016 vom 23. August 2016, E. 5.5.1). Die absolute Zeitdauer
der Arbeitsleistung spielt dabei keine Rolle, sondern die relative im Vergleich zur
Dauer des Arbeitsverhältnisses und der anderen Arbeitsorte (Egli, a.a.O.,
S. 25/26; BGer 4A_236/2016 vom 23. August 2016, E. 2 m.w.Hinw.). Neben der
an einem bestimmten Ort tatsächlich verbrachten Arbeitszeit können auch das
administrative Tätigkeitszentrum des Arbeitnehmers, die Bedeutung der verrichte-
ten Arbeiten oder allfällige benutzte Infrastruktur sowie andere Faktoren relevante
Kriterien sein, die auf eine enge arbeitsvertragliche Beziehung des Arbeitnehmers
zu einem bestimmten Ort schliessen lassen und dessen berechtigte Erwartungen
auf einen Gerichtsstand zu begründen vermögen (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., S. 27 f.; s.a. Müller, Stämpflis Handkommentar, LugÜ 19 N 13 f., N 16 f.
und N 24 [wonach es um eine "Beziehung von einer besonderen Qualität und
Gravität, mit einem Fokus auf der zeitlichen Anwesenheit" geht]; BSK LugÜ-
Meyer/Stojiljkovic, Art. 19 N 11 f.). Wo dieser Ort konkret liegt, ist Tatfrage und
aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (BGer
4A_236/2016 vom 23. August 2016, E. 2; KUKO ZPO-Haas/Strub, Art. 34 N 8;
Rohner, OFK ZPO, ZPO 34 N 4; ZK ZPO-Feller/Bloch, Art. 34 N 25, je
m.w.Hinw.). Die diesbezüglichen Tatsachen sind nur für die Zuständigkeit (und
nicht auch für die materielle Anspruchsprüfung) von Bedeutung und damit ein-
fachrelevant (BGE 137 III 32 E. 2.3 S. 35; Bloch, Die Prüfung der örtlichen Zu-
ständigkeit von Amtes wegen und die Folgen bei örtlicher Unzuständigkeit ge-
mäss Art. 34 GestG, ZStV 137, 2003, S. 93). Wird ihr Vorhandensein von der Ge-
genpartei bestritten, ist darüber ein Beweisverfahren durchzuführen (BGE 137 III
32 E. 2.3 S. 34 f.; BGer 4A_522/2014 vom 18. März 2015, E. 2.1; ebenso BGer
4A_234/2013 vom 20. Januar 2014, E. 3.3).
Bei Aussendienstmitarbeitern oder bei Telearbeit kann gewöhnlicher Ar-
beitsort auch die Wohnung des Arbeitnehmers sein (ZR 104 Nr. 67 E. 5.b; OGer
ZH LA130023 vom 20.11.2013, E. D.2 und D.5; BK ZPO I-Walther, Art. 34 N 9;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., S. 28; Egli, a.a.O., S. 25), bei Tätigkeiten mit
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häufig wechselnden Arbeitsorten allenfalls die "Einsatzbasis" bzw. der "Stütz-
punkt" (Müller, Stämpflis Handkommentar, LugÜ 19 N 16 mit FN 38; BSK LugÜ-
Meyer/Stojiljkovic, Art. 19 N 15). Eine Arbeitsinfrastruktur (insbesondere an einem
Betriebsort, an dem der Arbeitnehmer tatsächlich regelmässig Arbeit verrichtet)
stellt häufig ein Indiz für das Vorhandensein eines gewöhnlichen Arbeitsortes dar
(ZK GestG-Gross, Art. 24 N 81). Arbeitet der Arbeitnehmer an mehreren Orten
gleichzeitig, ist auf den Hauptarbeitsort, d.h. auf den eindeutigen Mittelpunkt der
Tätigkeit abzustellen (BGer 4A_236/2016 vom 23. August 2016, E. 2 m.w.Hinw.;
KUKO ZPO-Haas/Strub, Art. 34 N 8; ZK GestG-Gross, Art. 24 N 91). Das setzt
voraus, dass sich ein Arbeitsort lokalisieren lässt, neben dem andere Arbeitsorte
als untergeordnet erscheinen (ZK IPRG-Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 115 N 6
m.Hinw.). Kann ein solcher nicht ermittelt werden, entfällt der alternative Gerichts-
stand regelmässig (BSK ZPO-Kaiser Job, Art. 34 N 17; Streiff/von Kaenel/Ru-
dolph, a.a.O., S. 29; ZK GestG-Gross, Art. 24 N 91, N 93 und N 95; s.a. Sen-
ti/Wagner, DIKE-Komm-ZPO, Art. 34 N 31 f.). Nach einem Teil der Lehre ist im-
merhin denkbar, dass – im Sinne einer Ausnahme – zwei (oder allenfalls mehre-
re) gleichwertige (Haupt-)Arbeitsorte vorliegen und den Parteien somit zwei Ge-
richtsstände des gewöhnlichen Arbeitsortes zur Verfügung stehen (so Egli, a.a.O.,
S. 26; BK ZPO I-Walther, Art. 34 N 10; ZK ZPO-Feller/Bloch, Art. 34 N 30; Rei-
nert, Stämpflis Handkommentar, ZPO 34 N 14; ZK GestG-Gross, Art. 24 N 91).
Zu denken ist beispielsweise an eine Verkaufsangestellte mit einem 80%-Pen-
sum, die für einen Arbeitgeber, welcher mehrere Filialen betreibt, jeweils zwei Ta-
ge pro Woche in zwei verschiedenen Filialen dieselbe Arbeit (z.B. als Kassierin)
verrichtet. Dieser Ansicht ist angesichts des Sozialschutzzwecks, dem der alter-
native Gerichtsstand von Art. 34 Abs. 1 ZPO dient (ZK ZPO-Feller/Bloch, Art. 34
N 2; Reinert, Stämpflis Handkommentar, ZPO 34 N 2), zu folgen.
3.3.3. In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen führte die Vorinstanz zur
Frage, wo die Klägerin hauptsächlich gearbeitet hatte, ein Beweisverfahren durch
(vgl. Urk. 23-44). Die vorinstanzliche Würdigung des Beweisergebnisses und der
daraus gezogene rechtliche Schluss, der gewöhnliche Arbeitsort (Art. 34 Abs. 1
ZPO) der Klägerin liege in Zürich, verdient Zustimmung. Daran vermögen die be-
rufungsweise erhobenen Einwände der Beklagten nichts zu ändern. Es kann des-
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halb vorweg auf die in weiten Teilen und jedenfalls im wesentlichen Kern über-
zeugenden und sachlich zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil
(Urk. 52 S. 17 ff. E. IV/4) verwiesen werden. Ergänzend ist anzufügen, was folgt:
3.3.3.1. Fest steht zunächst, dass der gewöhnliche Arbeitsort im vorstehend
dargelegten Sinn, sofern überhaupt ein solcher bestand, nur in Opfikon oder in
Zürich liegen kann. Die weiteren Orte, an denen die Klägerin Arbeit verrichtet hat
(St. Gallen und diejenigen Orte, in denen die übrigen von ihr betreuten Objekte
liegen), sind klar untergeordnet und fallen als hauptsächliche Arbeitsorte von
vornherein ausser Betracht. Weiter hat das Beweisverfahren ergeben, dass die
Klägerin regelmässig, mehrmals wöchentlich und jeweils für eine durchschnittliche
Zeitdauer von 5-12 Stunden pro Woche in den Räumlichkeiten der Beklagten an
der D._-Strasse in Opfikon gearbeitet hatte, wo ihr ein eigener Arbeitsplatz
mit Computerzugang zum Server der Beklagten zur Verfügung stand und sich ihre
Arbeits- und Kundenunterlagen sowie das Materialdepot befanden (vgl. Urk. 43
S. 5 f.; Urk. 41 S. 3 und S. 7). Die dort vorhandene Arbeitsinfrastruktur, der ob-
jektübergreifende Charakter der dort geleisteten, primär administrativen Arbeiten
sowie die regelmässige Anwesenheit der Klägerin mögen Indizien für einen
hauptsächlichen und damit gewöhnlichen Arbeitsort (im Sinne eines operativen
Stützpunktes) darstellen. Unklar blieb zwar, in welchem Verhältnis die in den Bü-
roräumlichkeiten verbrachte Zeit zum zeitlichen Aufwand steht, den die Besuche
vor Ort auf den betreuten Objekten erforderten. Die Klägerin gab dazu an, pro
Tag 8-10 Objekte besucht zu haben (Urk. 40 S. 7). An der Richtigkeit dieser An-
gabe bestehen aber nicht nur in Anbetracht der geografischen Lage der Objekte
(vgl. Urk. 17/1) und der dazwischen liegenden Distanzen sowie der pro besuchtes
Objekt benötigten Zeit in der Grössenordnung von einer halben bis zu eineinhalb
Stunden (vgl. Urk. 41 S. 4) erhebliche Zweifel, sondern auch angesichts der übri-
gen Aufgaben, die sie gemäss Funktionsbeschreibung zu erfüllen hatte (vgl.
Urk. 15/2). Plausibler erscheint die vom Geschäftsleiter F._ genannte, im
Monatsverlauf und auch saisonal schwankende Zahl in der Grössenordnung von
(planmässig) 10-12 Besuchen pro Woche (Urk. 41 S. 3). Entgegen den Vorbrin-
gen in der Berufungsschrift (Urk. 51 S. 4 Ziff. 11) sprach der Zeuge K._ nicht
von einer (wesentlich) grösseren Zahl; noch weniger sagte er aus, dass sich die
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Klägerin über weite Strecken bei den Objekten aufgehalten habe. Er führte – ohne
nähere Zeitangabe – lediglich aus, dass er in dieser Zeit viel mit der Klägerin zu-
sammengearbeitet habe und die Klägerin "jeden Tag" mit ihm "bei den Objekten,
wo man putzen musste", gewesen sei, wobei er mit diesen Objekten offensichtlich
die drei Objekte meinte, auf denen er "als Nebenjob" bei der Beklagten im Einsatz
war (Urk. 42 S. 2, S. 3 und S. 4). Ungeachtet des genauen zeitlichen Aufwands
für die Besuche vor Ort spricht aufgrund der genannten Umstände einiges dafür,
dass die Räumlichkeiten an der D._-Strasse gegenüber den anderen Arbeit-
sorten einen eindeutigen Mittelpunkt der Tätigkeit und damit einen Hauptarbeitsort
der Klägerin darstellten, wovon implizit auch die Beklagte auszugehen scheint
(Urk. 51 S. 4 Ziff. 11 f.). Die Frage kann letztlich aber offenbleiben.
3.3.3.2. Diese nicht abschliessende rechtliche Würdigung ändert nämlich
nichts am vorliegend zentralen Umstand, dass aufgrund des Beweisverfahrens
erstellt ist, dass die Klägerin im Rahmen ihrer unbestrittenermassen sehr selbst-
ständigen und eigenverantwortlichen Tätigkeit keineswegs nur bzw. "im Wesentli-
chen" die Kontrolle (einschliesslich Übernahme, Arbeitsvorbereitung und Auf-
tragsabwicklung) der ihr unterstellten Objekte vor Ort vornahm (vgl. Urk. 51 S. 3
Ziff. 9), sondern zahlreiche organisatorische und administrative Arbeiten zu erle-
digen hatte (vgl. Urk. 43 S. 5 und S. 6; Prot. I S. 24 Mitte; Urk. 15/2), und dass sie
ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen auch von zuhause aus nachging. So
hat die Klägerin anlässlich ihrer Parteibefragung glaubhaft ausgesagt, dass sie
trotz fehlenden Zugangs zum Server der Beklagten täglich diverse administrative
Arbeiten auf ihrem privaten Laptop oder iPad und mit ihrem Handy von zuhause
aus erledigt habe. Dabei seien ihr die notwendigen Dokumente bei Bedarf von der
Zentrale in St. Gallen als Mail-Anhang übermittelt worden (Urk. 40 S. 2 f., S. 7,
S. 9). Insbesondere habe sie (ausser in den Ferien) das ganze Jahr während sie-
ben Tagen pro Woche und 24 Stunden – meistens zuhause – Bereitschaft gezeigt
und auch zeigen müssen, geschäftliche Telefonate von Kunden und Mitarbeiten-
den entgegenzunehmen (Urk. 40 S. 6 f., S. 8). Ihre Darstellung wurde zwar nicht
in quantitativer Hinsicht, aber doch wenigstens dem Grundsatz nach auch von
F._ bestätigt, indem dieser einräumte, dass die Klägerin "sicher telefoniert
und Telefone abgenommen und auch mal ein E-Mail von zuhause aus geschrie-
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ben" habe (Urk. 41 S. 3), dass die Beklagte der Klägerin (sämtliche) Post und
auch E-Mails nach Hause geschickt habe und dass es bei einer Qualitätskontrol-
leurin dazu gehöre, "dass man erreichbar" sei (Urk. 41 S. 3 ff.). Zugleich aner-
kannte F._ damit, dass die Beklagte wusste, dass die Klägerin auch zuhause
Arbeit verrichtete, und er widerlegte seine Aussage gleich selbst, wonach die Be-
klagte nicht darüber informiert worden sei, dass die Klägerin von zuhause aus ar-
beite (Urk. 41 S. 7). Der Zeuge K._ bestätigte ebenfalls, dass die Klägerin
gewisse Arbeiten zuhause erledigt und insbesondere während der Nacht gleich-
sam "Bereitschaftsdienst" hatte und jeweils mehrere ("über zehn") Anrufe von
Kunden und Mitarbeitenden erhalten hatte, um deren Anliegen sie sich kümmern
musste (Urk. 42 S. 4 und S. 6). Auch der Zeuge G._ führte aus, in dieser
Branche sei es nichts Aussergewöhliches, wenn jemand Arbeiten von zuhause
aus erledige (Urk. 43 S. 7). Schliesslich blieb unbestritten, dass die Klägerin in al-
ler Regel von zuhause (und nicht von der D._-Strasse) aus mit dem Ge-
schäftsauto zu den Objekten fuhr (Urk. 40 S. 4/5; s.a. Urk. 5/22 Ziff. 7), d.h. ihre
Einsätze vor Ort zuhause plante bzw. diese Einsätze dort veranlasst wurden. Oh-
ne Bedeutung ist hingegen, dass der Arbeitsvertrag in "Zürich" geschlossen bzw.
ausgestellt wurde (vgl. Urk. 57 S. 15 Rz 38 m.Hinw. auf Urk. 5/22): Abgesehen
davon, dass der Ort des Vertragsschlusses allein keine Rückschlüsse auf den
beabsichtigten Arbeitsort zulässt und ausserdem ohnehin nicht der beabsichtigte,
sondern der tatsächliche Arbeitsort den alternativen Gerichtsstand begründet (vgl.
vorne, E. 3.3.2), liegt die Adresse "D._-Strasse ... / ... Zürich" (heute: 8152
Opfikon) seit jeher nicht im Bezirk Zürich, sondern im Bezirk Bülach.
Gerade der von der Beklagten erwartete und von den Mitarbeitenden und
Kunden rege genutzte (auch) nächtliche "Bereitschaftsdienst", der einen erhebli-
chen zeitlichen Umfang aufwies und in der Berufung im Übrigen nicht in Abrede
gestellt wird, macht in tatsächlicher Hinsicht Zürich zu einem hauptsächlichen,
gegenüber Opfikon mindestens gleichwertigen Hauptarbeitsort, zum eigentlichen
(oder mindestens zweiten) deutlich erkennbaren geografischen Schwerpunkt des
Arbeitsverhältnisses. Dies umso mehr, als darüber hinaus drei der vier von der
Klägerin betreuten Objekte der Kategorie A, welche unbestrittenermassen den
grössten zeitlichen Arbeitsaufwand verursachten, sowie 21 der insgesamt 57 Ob-
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jekte der Kategorien B und C ebenfalls in Zürich lagen (Urk. 17/1) und die Kläge-
rin in diesem Zusammenhang die in der Stadt Zürich verbrachte Zeit auf gut 50%
oder mehr schätzte (Urk. 40 S. 5). Weshalb diese Tatsache bei der Gerichts-
standsfrage unberücksichtigt bleiben sollte (vgl. Urk. 51 S. 5 Ziff. 15), ist nicht
nachvollziehbar. Angesichts dieser Umstände und der beweismässig erstellten
grossen Selbstständigkeit der Klägerin in ihrer Arbeitsweise sowie der Eigenver-
antwortung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben ist die tatsächliche Annahme, die ei-
gentliche "Zentrale" des von der Klägerin geführten "Unternehmens im Unterneh-
men" sei der Wohnort der Klägerin gewesen und diese habe demnach hauptsäch-
lich (auch) in Zürich gearbeitet, wo folglich auch der gewöhnliche Arbeitsort im
Sinne von Art. 34 Abs. 1 ZPO liege, im Ergebnis nicht zu beanstanden. In Zürich
lag neben einem namhaften Teil der betreuten Objekte gleichsam eine operative
Einsatzbasis (Schaltzentrale), an der die Fäden der arbeitsvertraglichen Tätigkeit
der Klägerin schwerpunktmässig zusammenliefen. Dieser Schwerpunkt bestand
ungeachtet dessen, dass die Tätigkeit einer Qualitätskontrolleurin viele Arbeiten
umfasst, die bei den zugewiesenen Objekten selbst ausgeführt werden müssen,
und somit ein beträchtlicher Teil der Arbeit nicht am Wohnort geleistet wurde (vgl.
Urk. 51 S. 3 Ziff. 9 f.); die in der Berufung als unzutreffend gerügte tatsächliche
Feststellung, die Klägerin habe immer in Zürich gearbeitet (a.a.O.), wurde im an-
gefochtenen Entscheid ohnehin nicht getroffen. Weitgehend belanglos ist ferner,
ob es dem Parteiwillen entsprochen habe bzw. die Idee gewesen sei, dass die
Klägerin von zuhause aus Arbeit leiste (Urk. 51 S. 4 f. Ziff. 14). Für die Begrün-
dung des alternativen Gerichtsstands ist vielmehr massgebend, dass sie es im
erstellten Umfang effektiv tat, die Beklagte davon wusste und dies zumindest
konkludent billigte (vgl. ZK ZPO-Feller/Bloch, Art. 34 N 28; Senti/Wagner, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 34 N 33).
Damit ist der Beweis erbracht, dass der (oder zumindest ein) Hauptarbeitsort
der Klägerin in Zürich lag. Die Vorinstanz hat ihre örtliche Zuständigkeit somit zu
Recht bejaht. Im Hauptstandpunkt ist die Berufung unbegründet.
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4. Rechtliches Gehör: Recht auf Beweis / Begründungspflicht
4.1. Einwände der Beklagten
Zur Begründung ihres Eventualantrags auf Abweisung der Klage bringt die
Beklagte unter dem Titel "Täuschung beim Vertragsabschluss" vor, dass sie im
Rahmen der Klageantwort (Urk. 13 Ziff. III/1-7) behauptet habe, im Zusammen-
hang mit den beiden Vertragsänderungen von der Klägerin getäuscht worden zu
sein. So habe die Klägerin vor den Aufstockungen des Arbeitspensums mit Blick
auf die gleichzeitige Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung einerseits und der
Kinderbetreuung andererseits darauf hingewiesen, dass ihre Kinder von ihrer Mut-
ter betreut werden könnten. Da aber (auch) die Mutter der Klägerin bisweilen ein
volles Arbeitspensum für die Beklagte absolviert habe, müsse davon ausgegan-
gen werden, dass die Klägerin ihren vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen
sei und statt dessen ihre Kinder betreut habe. Damit habe die Klägerin über die
Tatsache, dass sie in der Lage und gewillt sei, ein volles Pensum zu leisten, ge-
täuscht. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die offerierten Beweise abzuneh-
men. Darin liege eine Verletzung des verfassungsrechtlich garantierten Gehörs-
anspruchs. Eine weitere Gehörsverletzung (Verletzung der Begründungspflicht)
erblickt die Beklagte darin, dass sich die Vorinstanz im Rahmen der Entscheid-
begründung nicht mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt habe. In rechtlicher
Hinsicht könne ein anfechtbarer Vertrag auch ohne wichtigen Grund fristlos been-
det werden, und die Kündigungsschutzbestimmungen fänden diesfalls keine An-
wendung (Urk. 51 S. 5 f. Ziff. 16 ff.).
4.2. Begründungspflicht
4.2.1. Aus dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht
des Gerichts, seinen Entscheid zu begründen. Die Begründungspflicht verlangt,
dass das Gericht in seinen Urteilserwägungen die rechtserheblichen Vorbringen
der Parteien berücksichtigt und seine Überlegungen nennt, von denen es sich hat
leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Der Betroffene soll daraus
ersehen, dass seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft
und in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Dabei ist nicht erforderlich,
- 19 -
dass sich das Gericht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich in
seinen Urteilserwägungen auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis
der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Zu begründen ist das Ergeb-
nis des Entscheids, das im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt und das allein
die Rechtsstellung der betroffenen Person berührt. Die Begründung ist also nicht
an sich selbst, sondern am Rechtsspruch zu messen. Über dessen Tragweite –
und nicht über ihm zugrunde liegende Erwägungen – soll sich die betroffene Per-
son anhand der Begründung Rechenschaft geben können (BGE 136 I 229 E. 5.2
S. 236; 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.; BGer 5A_382/2013 vom 12. September
2013, E. 3.1; s.a. BK ZPO I-Hurni, Art. 53 N 60 ff.; Göksu, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 53 N 27 f.; KUKO ZPO-Oberhammer, Art. 53 N 9). Für die Rechtsmittelin-
stanz ist eine nachvollziehbare Begründung überdies unabdingbare Vorausset-
zung einer wirksamen Rechtmässigkeitsprüfung.
4.2.2. Die Vorinstanz legte den Sachverhalt, von dem sie ausging, und die
rechtlichen Gründe, aus denen sie die Klage guthiess, in nachvollziehbarer und
argumentativ schlüssiger Weise dar (Urk. 52 S. 19 ff. E. V). Ihre Erwägungen las-
sen klar erkennen, warum die Beklagte zur Zahlung verpflichtet wurde. Dabei
wies die Vorinstanz ausdrücklich auf den Einwand der Beklagten hin, bei der Ver-
tragsänderung über die Bereitschaft und Möglichkeit der Klägerin, ein volles Pen-
sum auszuüben, getäuscht worden zu sein (Urk. 52 S. 9 E. III/2). Sie hat dieses
Vorbringen somit keineswegs übersehen, sondern durchaus zur Kenntnis ge-
nommen. Indem sie es in der nachfolgenden Urteilsbegründung nicht weiter be-
handelte, brachte sie implizit zum Ausdruck, dass sie es für unbehelflich resp. für
die Entscheidfindung irrelevant hielt. Eine Verletzung der Begründungspflicht lässt
sich der Vorinstanz unter diesen Umständen nicht vorwerfen (s.a. Göksu, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 53 N 27; KUKO ZPO-Oberhammer, Art. 53 N 9 a.E.). Ob die
(stillschweigende) Nichtberücksichtigung der behaupteten Täuschung aus rechtli-
cher Sicht zulässig war, ist keine Frage der Begründungspflicht, sondern be-
schlägt den Beweisanspruch als solchen (dazu nachstehend, E. 4.3).
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4.3. Recht auf Beweis(abnahme)
4.3.1. Gegenstand des Beweises sind (form- und fristgerecht zu den Akten
erhobene) rechtserhebliche streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Das von
der Beklagten angerufene Recht auf Beweisabnahme (Art. 152 Abs. 1 ZPO), wel-
ches einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV,
Art. 53 Abs. 1 ZPO) darstellt (BK ZPO II-Brönnimann, Art. 152 N 1), erfasst mithin
nur rechtserhebliche Tatsachen; auf die Abnahme von Beweisen zu strittigen, für
die rechtliche Beurteilung der Klage jedoch unwesentlichen Tatsachen haben die
Parteien keinen Anspruch (vgl. BK ZPO II-Brönnimann, Art. 152 N 2; BK ZPO I-
Hurni, Art. 53 N 57; KUKO ZPO-Schmid, Art. 152 N 1 und Art. 150 N 6; ZK ZPO-
Hasenböhler, Art. 152 N 27 und Art. 150 N 11).
4.3.2. Die Beklagte trägt mit Blick auf Art. 152 Abs. 1 ZPO zutreffend vor,
dass ein (Arbeits-)Vertrag, der an einem Willensmangel (wie insbesondere der
behaupteten absichtlichen Täuschung) leidet, auch ohne wichtigen Grund fristlos
beendet werden kann und die Kündigungsfristen und -schutzbestimmungen dies-
falls keine Anwendung finden (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 320 N 25;
BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N 41 und N 47; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 320 N 12). Dennoch ist mit ihren Ausführungen keine Verletzung des
Rechts auf Beweis bezüglich der geltend gemachten Täuschung dargetan: Einer-
seits beziehen sich die in der Berufung (Urk. 51 S. 5 Ziff. 17) bezeichneten Be-
weisofferten vor Vorinstanz (Urk. 13 Ziff. III/8-35) gemäss dem Prinzip der Be-
weisverbindung (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO; BK ZPO II-Killias, Art. 221 N 29;
ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 N 51) nicht auf die beklagtische Sachdarstellung
zur Täuschung bei der Vertragsanpassung. Die dort genannten Beweismittel wur-
den vielmehr zur behaupteten Verletzung vertraglicher Pflichten (vgl. die Über-
schrift zu den Ziff. III/8-35 in Urk. 13) anerboten und taugen daher nicht zum
Nachweis der geltend gemachten Täuschung (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Andererseits
betraf die Täuschung nach beklagtischer Darstellung nicht den Abschluss des Ar-
beitsvertrags als solchen, sondern erfolgte im Zuge der (späteren) Vereinbarun-
gen über die Änderung des Beschäftigungsgrades/Lohnes der Klägerin. Bei die-
sen Abreden handelt es sich aber nicht um eigenständige neue Arbeitsverträge,
- 21 -
welche an die Stelle des am 3. Dezember 2012 geschlossenen Arbeitsvertrags
(Urk. 5/22) getreten wären. Sie stellen blosse Ergänzungen desselben dar und
regelten als "Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag" den Lohn und das Arbeits-
pensum der Klägerin neu; alle übrigen Konditionen blieben ausdrücklich unverän-
dert (Urk. 12/24 und Urk. 5/9). Folglich könnte die geltend gemachte Täuschung,
wäre sie bewiesen, zwar allenfalls zur Unverbindlichkeit der Zusatzvereinbarun-
gen vom 23. Oktober 2014 bzw. vom 27. Februar 2015 führen. Sie würde jedoch
nichts an der Verbindlichkeit des Arbeitsvertrags vom 3. Dezember 2012 ändern,
dessen fristlose Aufhebung Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Die-
ser Vertrag hatte ungeachtet einer allfälligen Täuschung hinsichtlich der Zusatz-
vereinbarungen (und fristgerechter Anfechtungserklärung im Sinne von Art. 31
OR) rechtlichen Bestand und konnte nicht ohne wichtigen Grund und ohne Be-
achtung der Kündigungsschutzbestimmungen fristlos aufgelöst werden. Die be-
hauptete Täuschung bzw. die zu ihrem Nachweis offerierten Beweise sind für die
Frage, ob eine fristlose Aufhebung des Arbeitsvertrags zulässig war, somit uner-
heblich. Im Verzicht auf deren Abnahme liegt deshalb keine Verletzung des
Rechts auf Beweis.
Überdies wird ein Arbeitsvertrag im Falle einer Anfechtung wegen Willens-
mangels (einschliesslich Täuschung) nicht mit Wirkung ex tunc, sondern erst auf
den Zeitpunkt der Anfechtungserklärung (Art. 31 Abs. 1 OR) mit Wirkung ex nunc
aufgelöst (Art. 320 Abs. 3 OR), es sei denn, der Arbeitnehmer habe nicht nur um
den Mangel, sondern auch um dessen Rechtsfolge, d.h. um die rechtliche Unver-
bindlichkeit des Vertrags gewusst (vgl. BGE 132 III 242 E. 4 S. 244 ff.; ebenso
BGE 132 III 753 E. 2.4 S. 757; 137 IV 305 E. 3.3 S. 308 f.). Letzteres wurde im
vorliegenden Fall – soweit ersichtlich – weder behauptet noch mit Beweisofferten
untermauert und ist deshalb nicht anzunehmen, zumal der gute Glaube der Klä-
gerin vermutet wird (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Die Beklagte berief sich erst anlässlich
der Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2015 auf die Ungültigkeit des Vertrags
wegen Täuschung (Urk. 13 III/A/Ziff. 1-7); sie macht jedenfalls nicht geltend, dies
schon früher getan zu haben. Zu diesem Zeitpunkt war der Arbeitsvertrag aber
längst durch Kündigung aufgelöst. Er konnte somit nicht mehr durch Täuschungs-
anfechtung beendigt werden. Auch aus diesem Grund sind die geltend gemachte
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Täuschung und die zu ihrem Nachweis offerierten Beweise für die Entscheidfin-
dung irrelevant und das Recht auf Beweis nicht verletzt.
Sollte die Beklagte schliesslich ganz generell bemängeln, dass die Vorin-
stanz nur zur örtlichen Zuständigkeit, nicht aber zum eingeklagten Anspruch Be-
weise erhoben hat (vgl. Urk. 51 S. 5 Ziff. 17), wäre auf diesen zu pauschal gehal-
tenen Einwand nicht weiter einzugehen (Art. 311 Abs. 1 ZPO und vorne, E. 2.2).
5. Unrechtmässigkeit der fristlosen Kündigung
5.1. Erwägungen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, eine fristlose Kündigung sei nur bei besonders
schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Weniger gewichtige
Vorfälle könnten für sich allein eine fristlose Kündigung zwar nicht rechtfertigen,
jedoch in Verbindung mit anderen Vorkommnissen einen wichtigen Grund darstel-
len. Zeitlich zurückliegende, dem Kündigenden schon früher bekannte Vorfälle
könnten somit zusammen mit einem für sich allein nicht ausreichenden neuen
Vorfall die fristlose Kündigung rechtfertigen, vorausgesetzt, dass der Kündigende
auf die früheren Vertragsverletzungen, namentlich Verfehlungen des Arbeitneh-
mers, mit einer Abmahnung reagiert habe. Die fristlose Kündigung müsse jedoch
ohne Verzug nach Kenntnis des massgeblichen wichtigen Grundes erklärt wer-
den, andernfalls die Befugnis zur ausserordentlichen Kündigung in Bezug auf den
massgeblichen wichtigen Grund verwirkt sei.
Die Beklagte habe sich klar und unmissverständlich zum Grund geäussert,
welcher direkt ursächlich für die fristlose Kündigung gewesen sei. Gemäss ihrer
Darstellung (Urk. 13 Ziff. III/49) sei die fristlose Kündigung ausgesprochen wor-
den, weil die Klägerin die dringend benötigten Informationen betreffend Kunden
und Mitarbeiter trotz der ultimativen Aufforderung im Schreiben von 23. April 2015
innert der angesetzten Frist bis zum 5. Mai 2015 nicht zur Verfügung gestellt ha-
be. Die Beklagte nenne zwar auch andere Vorfälle, welche ihrer Ansicht nach
wichtige Gründe im Sinne von Art. 337 OR dargestellt hätten. Gemäss ihrer Dar-
stellung sei der ausschlaggebende Grund jedoch die Vorenthaltung besagter In-
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formationen gewesen. Da die Beklagte bis am 5. Mai 2015 Meldung verlangt und
der Klägerin am 12. Mai 2015 gekündigt habe, habe sie mit ihrem Entscheid sie-
ben Tage zugewartet. In einer Unternehmung von der Grösse der Beklagten
müssten solche Entscheidungen jedoch innert zwei bis drei Tagen erfolgen. Dies
erst recht, nachdem die Beklagte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 1. Mai
2015 abgemahnt und darauf hingewiesen habe, dass das Arbeitsverhältnis aufge-
löst werde, sollte sie, die Klägerin, sich bis am 5. Mai 2015 nicht melden (vgl.
Urk. 12/35). Die Beklagte habe ihren Entschluss, die Klägerin bei Nichtmeldung
fristlos zu entlassen, am 1. Mai 2015 also schon gefällt gehabt und keine Überle-
gungs- oder Entscheidungszeit mehr benötigt. Warum sie nach dem 5. Mai 2015
dann trotzdem sieben Tage mit der Kündigung zugewartet habe, sei daher umso
weniger verständlich. Weil nicht umgehend erfolgt, sei die fristlose Kündigung
verspätet und damit nicht gerechtfertigt.
Hinzu komme, dass die Klägerin der Beklagten am 5. Mai 2015 eine E-Mail
(Urk. 12/36) geschrieben habe, wonach sie das Auto in der Garage deponiert, den
Auto- und Büroschlüssel in den Briefkasten geworfen und das Geschäftshandy
sowie die Tankkarte im Handschuhfach abgelegt habe. Weiter habe sie erwähnt,
dass sie bis auf Weiteres krankgeschrieben sei und sich melde, sobald sich ihr
Gesundheitszustand gebessert habe. Das sei von der Beklagten nicht bestritten
worden. Die Klägerin habe sich also innert Frist gemeldet und ihre Gegenstände,
allen voran das bereits mit Schreiben vom 23. April 2015 (Urk. 12/34) geforderte
Geschäftshandy, übergeben. Die Beklagte sei über die Erkrankung der Klägerin
bereits mit Arztzeugnis vom 15. April 2015 in Kenntnis gesetzt worden (Urk. 12/32
und Urk. 13 Ziff. III/36). Obwohl die Klägerin aufgrund ihrer fortdauernden Krank-
heit und Arbeitsunfähigkeit nicht verpflichtet gewesen sei, sich zu melden, habe
sie es dennoch getan. Es sei nicht Ausfluss der Treuepflicht, sich bei Krankheit für
den Arbeitgeber bereitzuhalten (Urk. 52 S. 19 ff. E. V/1-2).
5.2. Rechtliche Beurteilung
Die Beklagte hält die fristlose Kündigung vom 12. Mai 2015 für gerechtfertigt
und rechtzeitig ausgesprochen (Urk. 51 S. 6 ff. Ziff. 19 ff.). Die Klägerin stimmt der
Vorinstanz zu (Urk. 57 S. 17 f. Rz 45 ff.). Die berufungsweise erhobenen Einwän-
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de sind nicht geeignet, die im Ergebnis zutreffende vorinstanzliche Auffassung in
Frage zu stellen.
5.2.1. Von vornherein fehl geht der Vorwurf, die Vorinstanz habe in unrichti-
ger Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 lit. b ZPO) die unterlassene Heraus-
gabe der von der Beklagten dringend benötigten Informationen als einzigen
Grund für die fristlose Kündigung angesehen und ausser Acht gelassen, dass
aufgrund der wiederholten, in der Klageantwort (Urk. 13 Ziff. III/8-35) eingehend
dargelegten, jedoch zu Unrecht nicht mitberücksichtigten Verfehlungen der Kläge-
rin das Vertrauensverhältnis kontinuierlich dahingefallen sei und es keinen für sich
alleine ausschlaggebenden Kündigungsanlass gegeben habe (Urk. 51 S. 6 Ziff.
20 f.). Das trifft nicht zu. Die Vorinstanz wies ausdrücklich darauf hin, dass die
Beklagte auch andere Vorfälle genannt habe, welche (behaupteterweise) wichtige
Gründe im Sinne von Art. 337 OR dargestellt hätten. Sie liess die geltend ge-
machte kontinuierliche Zerstörung des Vertrauensverhältnisses somit keineswegs
unbeachtet. Diese weiteren Vorfälle prüfte sie allerdings nicht näher, weil sie
ihnen für die entscheidende Frage, ob die Kündigung ohne Verzug erklärt worden
sei, keine Bedeutung zumass. Die Vorinstanz nahm in tatsächlicher Hinsicht also
keineswegs an, die Vorenthaltung der Informationen habe den einzigen (oder den
wichtigsten) Grund für die Kündigung dargestellt. Sie stellte lediglich fest, dass die
Nichtherausgabe der direkt ursächliche, d.h. letztlich ausschlaggebende Anlass
für den Entscheid gewesen sei, (nach allen weiteren damals bekannten Vorfällen)
die fristlose Kündigung auszusprechen (Urk. 52 S. 21 E. V/2) – gleichsam im Sin-
ne des Tropfens, der das volle Fass zum Überlaufen brachte (vgl. Urk. 52 S. 20
E. V/1.1). Weshalb diese Sachverhaltsfeststellung unrichtig sein sollte, ist nicht
nachvollziehbar, hatte die Beklagte doch selber vorgebracht (und die Klägerin
nicht bestritten), dass kündigungsauslösender Anlass die Nichtbefolgung der ulti-
mativen Herausgabeaufforderung im Schreiben vom 23. April 2015 gewesen sei
(Urk. 13 Ziff. III/49). In der Berufungsschrift wird denn auch keine Aktenstelle be-
zeichnet, aus der sich die Unrichtigkeit dieser Feststellung ergeben würde. Allein
der beklagtische Hinweis, dass verschiedene, im Einzelnen nicht näher bezeich-
nete Verfehlungen kurz vor oder nach der fristlosen Kündigung bekannt geworden
seien und die Aufarbeitung im Zeitpunkt der Kündigung noch im Gang gewesen
- 25 -
sei (Urk. 51 S. 6/7 Ziff. 21 m.Hinw. auf Urk. 13 Ziff. III/19), vermag sie jedenfalls
nicht zu widerlegen. Die Beklagte zeigt auch nicht rechtsgenügend auf, für wel-
chen konkret geltend gemachten und wann entdeckten Kündigungsgrund die
Rechtzeitigkeit der Kündigungserklärung hätte geprüft und bejaht werden müssen
bzw. welche konkreten Vorfälle erst nach erfolgter Kündigung bekannt geworden
sind (vgl. Urk. 51 S. 6 f. Ziff. 20 und Ziff. 22 sowie S. 9 Ziff. 28). Insoweit genügt
die Berufung den formellen Begründungsanforderungen nicht (Art. 311 Abs. 1
ZPO und vorne, E. 2.2). Eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts im Sinne
von Art. 310 lit. b ZPO ist somit nicht dargetan.
5.2.2. In rechtlicher Hinsicht vertritt die Beklagte den Standpunkt, dass in
Fällen der vorliegenden Art, in denen das Vertrauensverhältnis wegen wiederhol-
ter Verfehlungen kontinuierlich dahingefallen sei, die Frage der Rechtzeitigkeit der
Kündigung in den Hintergrund trete und vom Vorliegen wichtiger Gründe ausge-
gangen werden müsse (Urk. 51 S. 6 f. Ziff. 20 und Ziff. 22). Dabei scheint sie zu
verkennen, dass das Vorliegen wichtiger Gründe und die Rechtzeitigkeit bzw. Un-
verzüglichkeit der Kündigungserklärung grundsätzlich zwei selbstständige und
kumulativ erforderliche Voraussetzungen für eine rechtswirksame fristlose Kündi-
gung bilden: "Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose Kündigung sofort
auszusprechen" (BGE 138 I 113 E. 6.3.1 S. 116). Das Vorliegen mehrerer Verfeh-
lungen bzw. das damit verbundene allmähliche Dahinfallen des Vertrauensver-
hältnisses betrifft einzig die Frage, ob ein wichtiger Grund für die fristlose Kündi-
gung gegeben ist. Es kann, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, zur Folge ha-
ben, dass in der Gesamtheit der Verfehlungen ein hinreichender Grund für eine
fristlose Kündigung liegt, selbst wenn die einzelnen Verfehlungen und insbeson-
dere der letzte Vorfall, der schliesslich zum Kündigungsentscheid führt, für sich al-
lein keinen solchen darstellen würden (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579 f.; BGer
4A_521/2016 vom 1. Dezember 2016, E. 2.2.2, je m.w.Hinw.). Die Bejahung
eines wichtigen Grundes – liege dieser nun in einem einzigen schwerwiegenden
Vorfall oder in einer Mehrzahl weniger gravierender Vorfälle – ändert indessen
nichts daran, dass die fristlose Kündigung umgehend nach Kenntnisnahme des
massgeblichen Grundes, d.h. desjenigen Verhaltens zu erklären ist, welches eine
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lässt. Liegt der
- 26 -
wichtige Grund nicht in einem einzigen Vorfall, sondern in einer Mehrzahl von
Verfehlungen, die das Vertrauensverhältnis endgültig wegfallen liessen, beginnt
die Reaktionsfrist im Zeitpunkt des letzten Vorfalls (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 337 N 17; vgl. auch BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 N 16d). Das
muss zumindest dann gelten, wenn – wie hier – feststeht, wann der Arbeitgeber
davon Kenntnis erlangt hat. Diesfalls besteht kein Grund, die Frist bzw. den
Nachweis ihrer Wahrung in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. SJZ 83 [1987]
S. 314 f.); erst recht nicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen
einer Abmahnung ein klares zeitliches Ultimatum für ein bestimmtes (vertragskon-
formes) Verhalten gesetzt und für den Fall der Missachtung die fristlose Kündi-
gung ausdrücklich angedroht hat. Dann ist eine fristlose Entlassung nur bei sofor-
tiger Reaktion auf die Nichtbeachtung des Ultimatums zulässig resp. rechtmässig.
Die Dauer der Reaktionsfrist ("sofort") beträgt gemäss Lehre und Praxis in
der Regel zwei bis drei Arbeitstage. Besondere Einzelfallumstände, welche in
casu eine etwas längere Frist gerechtfertigt hätten, gehen aus den Akten nicht
hervor und werden in der Berufung auch nicht angeführt. Insbesondere ist entge-
gen den Vorbringen in der Berufungsschrift (Urk. 51 S. 7 Ziff. 23) nicht einzuse-
hen, dass und weshalb es sich bei der Beklagten, einer AG mit einem einzigen
einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat und einem Aktienkapital in der ge-
setzlichen Mindesthöhe von Fr. 100'000.– (Art. 621 OR), um einen "grösseren"
Arbeitgeber im Sinne derjenigen juristischen Personen handeln sollte, denen die
bundesgerichtliche Praxis wegen der aufwändigeren internen Willensbildung eine
etwas längere Reaktionsfrist zubilligt (vgl. BGE 138 I 113 E. 6.3.2 S. 116 f.
m.w.Hinw.). Dahingehende Gründe sind weder ersichtlich noch dargetan. Hinzu
kommt, dass die Beklagte den Entschluss, die Klägerin bei Nichtbefolgung ihrer
schriftlichen Aufforderung vom 1. Mai 2015 fristlos zu entlassen, offensichtlich be-
reits zu diesem Zeitpunkt gefasst und der Klägerin auch angedroht hatte (vgl.
Urk. 12/35). Die massgeblichen Vorwürfe waren aus ihrer Sicht somit klar und er-
forderten keine zusätzlichen Abklärungen mehr (zum Ganzen BGE 138 I 113
E. 6.3.2-6.3.4 S. 116 ff. m.w.Hinw.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337
N 17; ZK OR-Staehelin, Art. 337 N 35; BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 N 16).
Ungeachtet dessen sprach die Beklagte die Kündigung erst sieben Tage bzw.
- 27 -
(mindestens) fünf Arbeitstage nach dem letzten Vorfall aus. Die Kündigungserklä-
rung erfolgte damit nicht umgehend im Sinne der Rechtsprechung, sondern ver-
spätet. Das (allfällige) Recht zur fristlosen Kündigung war unter den gegebenen
Umständen am 12. Mai 2015 bereits verwirkt.
Daran ändert nichts, dass die Beklagte ein erhebliches Interesse am Erhalt
der Informationen hatte und die Kündigung aus diesem Grund einige Tage hin-
auszögerte (vgl. Urk. 51 S. 7 Ziff. 23). Im Übrigen stellte die Vorinstanz fest, dass
die Klägerin der Beklagten ihre Gegenstände am 5. Mai 2015 übergeben habe
(Urk. 52 S. 22 E. V/2). Diese tatsächliche Feststellung vermag die Beklagte nicht
im Sinne von Art. 310 lit. b ZPO als unrichtig zu entkräften, wenn sie in der Beru-
fung lediglich pauschal und ohne Hinweise auf bestimmte Aktenstellen geltend
macht, die Klägerin habe es auch bis zum Zeitpunkt der Kündigung unterlassen,
ihr die angeforderten Informationen zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte macht
auch nicht geltend (und zeigt erst recht nicht auf, dass und wo sie bereits vor Vor-
instanz behauptet habe), die Klägerin habe trotz entsprechender Aufforderung
kein Arbeitsunfähigkeitszeugnis für die Zeit ab dem 7. Mai 2015 vorgelegt (vgl.
Urk. 51 S. 7 f. Ziff. 22 f. und S. 9 Ziff. 28). Von sich aus musste die Arbeitnehme-
rin aber kein solches einreichen, sondern nur Meldung von ihrer fortdauernden
Arbeitsunfähigkeit machen, was sie getan hatte (Urk. 12/36; vgl. JAR 1996 S. 233
f.; BGer 4C.346/2004 vom 15. Februar 2005, E. 5.1; 4C.359/2006 vom 12. Januar
2007, E. 6; KUKO OR-Pietruszak, Art. 324a N 16 a.E. und N 18; BK OR-Rehbin-
der/Stöckli, Art. 324a N 18). Damit verfängt auch der Einwand nicht, diesbezüglich
habe die Verletzung der vertraglichen Pflichten angedauert und die Reaktionsfrist
deshalb noch gar nicht begonnen (vgl. Urk. 51 S. 7 f. Ziff. 23 f.). Die fristlose Kün-
digung ist daher nicht gerechtfertigt und die Berufung auch insoweit unbegründet.
6. Pönalentschädigung
6.1. Erwägungen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hielt fest, dass zur Bemessung der Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR folgende Kriterien hinzugezogen werden könnten: die Straf-
- 28 -
würdigkeit des Arbeitgeberverhaltens, die Schwere der Persönlichkeitsverletzung,
die Lebenssituation des Arbeitnehmers, die Dauer der Anstellung, besondere
Umstände der Kündigung, das Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlas-
sung, die finanzielle Situation der Parteien oder die Schwere des Mitverschuldens
des Arbeitnehmers. Die Klägerin sei im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung krank-
geschrieben gewesen und die Beklagte habe gewusst, dass sich die Klägerin wie
verlangt bis zum 5. Mai 2015 gemeldet und ihr Geschäftsauto sowie die Schlüssel
und das Handy übergeben habe. Wenn die Beklagte ihr in dieser Situation den-
noch fristlos gekündigt habe, sei das als erheblich strafwürdig zu qualifizieren.
Selbst wenn die Klägerin, wie die Beklagte geltend mache, ein Mitverschulden trä-
fe, sei ihr aufgrund der genannten Situation eine Pönale von mindestens rund
Fr. 3'500.– zuzusprechen. Eine Prüfung der von der Beklagten gegenüber der
Klägerin erhobenen Vorwürfe könne daher unterbleiben, und der Klägerin seien
die anbegehrten Fr. 3'494.35 (Differenzbetrag zwischen den der Klägerin zu-
stehenden Lohnzahlungen und den gesamthaft eingeklagten Fr. 30'000.–) als
Entschädigung für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung zuzusprechen
(Urk. 52 S. 24 f. E. V/3.3).
6.2. Einwände der Beklagten
Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, den Sachverhalt unrichtig festgestellt
und das Recht unrichtig angewendet zu haben, indem weitere relevante Umstän-
de nicht berücksichtigt worden seien. So sei die Klägerin ihren vertraglichen
Pflichten nicht nachgekommen. Ausserdem habe sie die für die weitere Auftrags-
abwicklung benötigten Unterlagen, Schlüssel und Informationen nicht herausge-
geben und ihr Geschäftsauto unverschlossen mit diversen vertraulichen Doku-
menten stehen gelassen. Schliesslich habe sie es unterlassen, die ab 7. Mai 2015
bestehende Arbeitsunfähigkeit mit einem Arbeitsunfähigkeitszeugnis nachzuwei-
sen. Unter diesen Umständen treffe die Klägerin eine erhebliche Verantwortung
für die Kündigung, weshalb kein Anspruch auf eine Pönalentschädigung bestehe
(Urk. 51 S. 8 Ziff. 26). Die Vorinstanz habe auch die durch die Klägerin verursach-
ten Schäden nicht berücksichtigt. Die Aufarbeitung der Defizite in der Auftrags-
ausführung durch die Klägerin habe einen Schaden von mehreren zehntausend
- 29 -
Franken verursacht. Aufgrund des Verhaltens der Klägerin und ähnlicher Verhal-
tensweisen anderer ehemaliger Mitarbeiter habe sich die finanzielle Situation der
Beklagten massiv verschlechtert. Falls die eingeleiteten Sanierungsmassnahmen
nicht erfolgreich seien, drohe die Beklagte in absehbarer Zeit in Konkurs zu fallen
(Urk. 51 S. 8 Ziff. 27).
6.3. Beurteilung
6.3.1. Die Vorbringen zur Höhe des von der Klägerin und anderen ehemali-
gen Mitarbeitern behaupteterweise verursachten Schadens und zur daraus resul-
tierenden massiven Verschlechterung der finanziellen Lage der Beklagten werden
– soweit ersichtlich – erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen. Die Beklagte
zeigt jedenfalls nicht auf, dass und wo (Aktenstelle) sie dieselben bereits vor Vor-
instanz vorgetragen hat. Sie legt auch nicht dar, weshalb diese Behauptungen bei
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Erstinstanz hätten vorgebracht werden kön-
nen. Es handelt sich demnach um unzulässige Noven (Art. 317 Abs. 1 ZPO und
vorne, E. 2.3). Damit lässt sich kein Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO nachwei-
sen.
6.3.2. Was die Rüge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung betrifft, wird in der
Berufung nicht rechtsgenügend dargetan, welche konkrete tatsächliche Feststel-
lung im angefochtenen Entscheid unrichtig sein sollte. Insbesondere ging die Vor-
instanz in tatsächlicher Hinsicht nicht davon aus, die Klägerin habe die ihr von der
Beklagten zur Last gelegten vertragswidrigen Handlungen nicht begangen. Aus
ihren Erwägungen geht vielmehr klar hervor, dass sie offenliess, ob und inwieweit
die beklagtischen Vorwürfe zutreffen, weil sie diese Vorwürfe als für die Ent-
scheidfindung unerheblich erachtete. Ob mit Recht, ist keine Sachverhalts-, son-
dern eine Frage der Rechtsanwendung (dazu nachstehend, E. 6.3.3 und 6.3.4).
Eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts im Sinne von Art. 310 lit. b ZPO ist
im vorliegenden Zusammenhang nicht auszumachen.
6.3.3. Gemäss Art. 337c Abs. 3 OR kann der Richter den Arbeitgeber bei
ungerechtfertigter Entlassung verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung
zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände fest-
- 30 -
legt. Die Entschädigung darf den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht
übersteigen. Der Richter hat seinen Entscheid nach Recht und Billigkeit zu treffen
(Art. 4 ZGB; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 8 [S. 1158]), wobei
ihm die Vorschrift ein ausgesprochen weites Ermessen einräumt. Stets im Auge
behalten werden muss aber der Präventions- und der Genugtuungszweck
(ZK OR-Staehelin, Art. 337c N 18; BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 337c N 9; s.a.
CHK-Emmel, OR 337c N 3). Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung ist grundsätzlich bei jeder ungerechtfertigten fristlosen Entlassung eine
Pönalentschädigung zuzusprechen. Davon darf nur in aussergewöhnlich gelager-
ten Fällen abgesehen werden. Die ausnahmsweise Verweigerung einer Kündi-
gungspönale setzt besondere Umstände voraus, die ein Fehlverhalten des Ar-
beitgebers ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind
(BGE 116 II 300 E. 5a S. 301 f.; 133 III 657 E. 3.2 S. 660; BGer 4C.155/2005 vom
6. Juli 2005, E. 5.2.1; 4A_702/2015 vom 20. Mai 2016, E. 3.1 [je m.w.Hinw.];
4A_161/2016 vom 13. Dezember 2016, E. 3.1; s.a. ZK OR-Staehelin, Art. 337c
N 15; BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 337c N 8; KUKO OR-Schwaibold, Art. 337c
N 7; a.M. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 8 [S. 1156 f. und
S. 1159]).
Die Vorinstanz begründete die Zusprechung einer Entschädigung damit,
dass die Klägerin im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung krankgeschrieben gewe-
sen sei und die Beklagte gewusst habe, dass sich die Klägerin wie verlangt bis
zum 5. Mai 2015 bei ihr gemeldet und das Geschäftsauto sowie die Schlüssel und
das Handy übergeben habe. Die Beklagte stellt diese Umstände, aufgrund derer
die Vorinstanz ihr Verhalten als erheblich strafwürdig qualifizierte, in der Berufung
nicht in Abrede. Sie moniert lediglich, dass die Vorinstanz weitere, in der Person
bzw. im Verhalten der Klägerin begründete Umstände zu Unrecht nicht mitberück-
sichtigt habe. Damit liegen aber unstreitig Umstände vor, die der Beklagten als –
keineswegs nur leichtes – Fehlverhalten anzulasten sind. Das schliesst die An-
nahme eines aussergewöhnlich gelagerten Falls im Sinne der höchstrichterlichen
Rechtsprechung aus, welcher die Verweigerung einer Entschädigung nach
Art. 337c Abs. 3 OR ausnahmsweise rechtfertigen würde. Vielmehr ist eine solche
im Grundsatz geschuldet. Daran würde, wie die Vorinstanz zutreffend erwog,
- 31 -
auch dann nichts ändern, wenn die Klägerin im Sinne der beklagtischen Vorwürfe
eine (selbst erhebliche) Mitverantwortung für die Kündigung treffen würde. Denn
nur ausgesprochen schweres Mitverschulden des Arbeitnehmers erlaubt es, aus-
nahmsweise von der Zusprechung einer Entschädigung abzusehen (Brühwiler,
Einzelarbeitsvertrag, Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 337c N 10b). Die von der
Beklagten behaupteten Verfehlungen der Klägerin (Urk. 51 S. 8 Ziff. 26 m.Hinw.
auf Urk. 13 Ziff. III/8-35) erreichen dieses Mass jedoch nicht. Die berufungsweise
vertretene Rechtsauffassung, unter den gegebenen Umständen bestehe kein An-
spruch auf eine Pönalentschädigung (Urk. 51 S. 8 Ziff. 26), geht somit fehl. Die
Zusprechung einer Entschädigung an sich stellt keine unrichtige Rechtsanwen-
dung dar (Art. 310 lit. a ZPO). In diesem Punkt ist die Berufung unbegründet.
6.3.4. Gegen die konkrete Höhe der zugesprochenen Entschädigung erhebt
die Beklagte keine Einwände, weshalb sich eine abschliessende Beurteilung der-
selben erübrigt (Art. 311 Abs. 1 ZPO und vorne, E. 2.2). Dennoch sei angemerkt,
dass die von der Vorinstanz festgesetzte Entschädigung von rund Fr. 3'500.– et-
wa 70% eines Monatlohns der Klägerin entspricht. Damit liegt sie nicht nur im un-
tersten Bereich des gesetzlichen Rahmens, sondern auch unter der in der Ge-
richtspraxis häufig zugesprochenen Höhe von ein bis zwei Monatslöhnen (vgl.
Brühwiler, a.a.O., Art. 337c N 10b a.E.). Eine solche Entschädigung erscheint an-
gesichts des beklagtischen Fehlverhaltens, das keineswegs nur leicht wiegt, son-
dern als durchaus erheblich zu qualifizieren ist, selbst dann als gerechtfertigt,
wenn die von der Beklagten behaupteten Vertragsverletzungen durch die Klägerin
erstellt wären. Denn neben der Art und Weise der Kündigung rechtfertigen insbe-
sondere auch deren wirtschaftliche Auswirkungen – die Klägerin wurde arbeitslos
und verfügte bis Ende Oktober 2015 über kein Einkommen (vgl. Urk. 1 S. 3 Rz 6;
Urk. 10 S. 8 Rz 27; Prot. I S. 5) –, der damalige Gesundheitszustand, die eher
angespannte finanzielle Situation sowie die Stellung der Klägerin in der Arbeitsor-
ganisation der Beklagten bzw. die ihr von der Beklagten überbundene Verantwor-
tung eine Entschädigung in dieser Höhe. Soweit die Beklagte der Klägerin auch
im vorliegenden Kontext die Nichteinreichung eines Arbeitsunfähigkeitszeugnis-
ses für die Zeit ab 7. Mai 2015 und die Nichtherausgabe der für die weitere Auf-
tragsabwicklung benötigten Unterlagen, Schlüssel und Informationen vorhalten
- 32 -
will (Urk. 51 S. 8 Rz 26), ist zudem auf das bereits Gesagte zu verweisen; damit
sind keine Vertragsverletzungen und folglich auch keine entschädigungsrelevan-
ten Umstände dargetan (vgl. vorne, E. 5.2.2 a.E.). Bei dieser Sachlage durfte mit
Blick auf die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR davon abgesehen werden,
die geltend gemachten Verfehlungen im Einzelnen zu prüfen und gegebenenfalls
zum Beweis zu verstellen. Auch insoweit ist keine unrichtige Rechtsanwendung
erkennbar.
7. Fazit
Weitere Mängel im Sinne von Art. 310 ZPO werden in der Berufungsschrift
nicht geltend gemacht und sind auch nicht offensichtlich (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO
und vorne, E. 2.2). Die Berufung ist daher abzuweisen und das vorinstanzliche
Urteil zu bestätigen, einschliesslich der Entschädigungsregelung (Dispositiv-Ziffer
4), die zwar ausdrücklich mitangefochten, in der Berufungsbegründung aber nicht
konkret beanstandet wird (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO und vorne, E. 2.2).
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Im Entscheidverfahren werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsver-
hältnis keine Gerichtskosten erhoben, wenn der Streitwert – wie vorliegend –
Fr. 30'000.– nicht übersteigt (Art. 114 lit. c ZPO). Die Kostenlosigkeit gilt auch für
das kantonale Rechtsmittelverfahren (BGer 4A_685/2011 vom 24. Mai 2012,
E. 6.1; 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, E. 6.2; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113
und 114 N 10). Da der Beklagten keine bös- oder mutwillige Prozessführung vor-
zuwerfen ist (vgl. Art. 115 ZPO und dazu BGer 4A_685/2011 vom 24. Mai 2012,
E. 6.2), sind für das Berufungsverfahren keine Gerichtskosten zu erheben.
8.2. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Ge-
richtskosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt demgegenüber
nach den allgemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113 und
114 N 5; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 114 N 2; KUKO ZPO-Schmid,
Art. 114 N 5). Die im Berufungsverfahren vollumfänglich unterliegende Beklagte
- 33 -
hat der anwaltlich vertretenen Klägerin deshalb eine volle Parteientschädigung
auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO), deren Höhe bei einem Streitwert von
Fr. 30'000.– auf Fr. 3'240.– (Fr. 3'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) festzuset-
zen ist (§ 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
9. Unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren
9.1. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu
beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Die vor Vorinstanz unentgeltlich vertretene
Klägerin (vgl. Urk. 6) stellt für das Berufungsverfahren ein entsprechendes Ge-
such (Urk. 57 S. 2).
9.2. Nachdem für das vorliegende Verfahren keine Gerichtskosten erhoben
werden (vgl. vorstehend, E. 8.1), ist das Gesuch gegenstandslos, soweit es sich
auf die Befreiung von den Gerichtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) bezieht. In-
soweit ist es abzuschreiben.
9.3. Demgegenüber ist angesichts der nicht zweifelsfrei feststehenden Sol-
venz der entschädigungspflichtigen Beklagten (vgl. Urk. 51 S. 8 Ziff. 27) über das
Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1
lit. c ZPO) zu entscheiden (vgl. BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2
m.w.Hinw.; OGer ZH RT150116 vom 11.11.2015, E. II/C/2).
9.3.1. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt unter anderem
voraus, dass die gesuchstellende Partei nicht über die erforderlichen Mittel ver-
fügt, um neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch
den Prozess zu finanzieren (Art. 117 lit. a ZPO). Für die Beurteilung der Frage, ob
eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss
ihre gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation, bei Verheirateten auch diejenige
ihres Ehepartners berücksichtigt werden. Die gesuchstellende Partei hat sowohl
ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse darzulegen und soweit
möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittellosigkeit glaub-
haft zu machen (BK ZPO I-Bühler, Art. 119 N 38). Legt eine Partei ihre finanzielle
Situation nicht von sich aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit
- 34 -
weiss oder wissen muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängige Ausübung der ge-
richtlichen Fragepflicht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen wer-
den. Das gilt insbesondere bei anwaltlich vertretenen Parteien, denen das Wissen
ihres Rechtsvertreters anzurechnen ist und die deshalb nicht als prozessual un-
beholfen gelten können (vgl. BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3
m.w.Hinw.; 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 5.3).
9.3.2. Die seit dem 6. Februar 2016 verheiratete Klägerin (vgl. Urk. 59/1)
und ihr Ehemann verfügen über kein Vermögen (Urk. 59/4-5); die Klägerin macht
gegenteils Schulden in der Höhe von Fr. 15'000.– geltend (Urk. 57 S. 4 Rz 10 und
Urk. 5/15-16). Glaubhaft ist ferner, dass der Ehemann der Klägerin ein monatli-
ches Nettoeinkommen von rund Fr. 4'500.– erzielt (Urk. 57 S. 4 Rz 9 und
Urk. 59/3). Demgegenüber unterlässt es die Klägerin, schlüssige Angaben zu ih-
rem eigenen aktuellen Einkommen zu machen. Sie wiederholt lediglich ihre frühe-
ren Ausführungen zu ihren Einkünften in den Jahren 2014 und 2015 und bringt
zudem vor, im Jahr 2016 Leistungen von der Arbeitslosenversicherung in der Hö-
he von Fr. 23'486.– erhalten zu haben (Urk. 57 S. 4 Rz 8). Aus dem hierfür beige-
brachten Beleg ergibt sich, dass dieser (Gesamt-)Betrag nicht durch allmonatliche
Raten während des ganzen Jahres, sondern nur für die Monate Juli bis Dezember
2016 ausgerichtet wurde (Urk. 59/2). Über die Höhe ihres in der ersten Hälfte des
Jahres 2016 erzielten Einkommens schweigt sich die Klägerin aus (und sie reicht
dazu auch keinen Lohnausweis ein), obwohl sie selbst vor Vorinstanz ausführte,
seit 1. November 2015 wieder berufstätig zu sein (Urk. 10 S. 8 Rz 27 und Prot. I
S. 5), und sie mithin auch während dieser Zeit ein Einkommen erzielte. Darüber
hinaus bleibt die Klägerin jedwelche Angaben zu ihrem aktuellen Einkommen im
laufenden Jahr (2017) schuldig. Sie macht insbesondere keine Angaben zu ihrem
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bzw. zu allfälligen weiteren monatlichen
Zahlungen der Arbeitslosenkasse, obwohl sie dies im Zeitpunkt der Gesuchstel-
lung (Ende März 2017) ohne Weiteres hätte tun können und aufgrund ihrer Mit-
wirkungspflicht auch hätte tun müssen. Dass sie ab dem 1. Januar 2017 keine
Arbeitslosengelder mehr erhalte, wird nicht behauptet und ist auch nicht anzu-
nehmen, nachdem die Klägerin in der Berufungsantwort selber auf ihre "heutige
Arbeitslosigkeit" hinweist (Urk. 57 S. 8 Rz 19) und keine Anhaltspunkte bestehen,
- 35 -
dass die maximale Bezugsdauer abgelaufen und die Klägerin ausgesteuert wor-
den wäre. Das von ihr im Ergebnis behauptete Einkommen von monatlich rund
Fr. 1'950.– erscheint deshalb nicht glaubhaft. Rechnet man zum Einkommen ihres
Ehegatten aber ein mutmassliches aktuelles klägerisches Einkommen in der
Grössenordnung der im zweiten Halbjahr 2016 bezogenen Arbeitslosengelder von
monatlich rund Fr. 3'600.– hinzu, scheint die Klägerin durchaus in der Lage, aus
den laufenden Familieneinkünften (rund Fr. 8'100.– pro Monat) neben dem gel-
tend gemachten Lebensunterhalt (rund Fr. 6'830.– pro Monat; vgl. Urk. 57 S. 4 ff.
Rz 11 f.) die Kosten für ihren Anwalt aufzubringen. Im Übrigen verfügt die Kläge-
rin offenbar über eine Privatrechtsschutzversicherung (Familienversicherung; vgl.
Urk. 57 S. 5 und Urk. 59/9). Eine solche übernimmt üblicherweise die Kosten
eines nicht aussichtslosen arbeitsrechtlichen Rechtsstreits (bis zur Höhe der Ver-
sicherungssumme). Der Versicherungsanspruch geht dem Anspruch auf unent-
geltliche Rechtspflege aber vor (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 58 m.w.Hinw.; ZK
ZPO-Emmel, Art. 117 N 5). Dass und weshalb dies vorliegend nicht zutreffen soll-
te, legt die Klägerin ebenfalls mit keinem Wort dar.
9.3.3. Im Ergebnis ist der anwaltlich vertretenen und in prozessualer Hinsicht
somit nicht unbeholfenen Klägerin vorzuhalten, ihre finanzielle Situation (nament-
lich hinsichtlich ihres eigenen Einkommens) nicht schlüssig dargelegt und inso-
weit ihre Mitwirkungspflicht verletzt zu haben. Das Gesuch um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Berufungsverfahren ist deshalb (unge-
achtet der Prozessaussichten und der sachlichen Notwendigkeit einer rechtskun-
digen Vertretung; Art. 117 lit. b und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) abzuweisen.