# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1749c3d1-a4bf-5f00-a0e9-5798c098d8df
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 Der 1950 geborene U._ schloss per 1. Juli 2001 einen Arbeitsvertrag als stellvertretender Geschäftsführer mit der A._ AG. Als Jahreslohn wurden Fr. 240'000.-- brutto vereinbart (Arbeitsvertrag vom 21. Mai 2001, Urk. 2/2). Am 22. März 2002 errichtete B._, Hauptaktionär der A._ AG, die H._ AG mit Sitz in "_". Gleichzeitig nahm U._ in beiden Gesellschaften Einsitz im Verwaltungsrat. Über die A._ AG wie auch über die H._ AG wurde Ende 2004 beziehungsweise anfangs 2005 das Konkursverfahren eröffnet und zwischenzeitlich mangels Aktiven wieder eingestellt (vgl. Handelsregister-Auszüge, Urk. 27/1-2). Ab 1. Juli 2002 übernahm U._ - nach eigenen Angaben aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit B._ - die Geschäftsleitung der H._ AG (Urk. 1 S. 4). In berufsvorsorgerechtlicher Hinsicht wurde zwischen der Sammelstiftung BVG der ''Zürich'' Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Sammelstiftung) und der H._ AG ein neuer Anschlussvertrag (Vertrag Nr. 54'135/000, Urk. 13/3) mit den beiden einzigen Versicherten U._ und B._ errichtet. Das Freizügigkeitsguthaben von U._ wurde auf das Vorsorgewerk der H._ AG übertragen (Urk. 13/10-12).
Am 1. Januar 2003 erlitt U._ eine Aortendissektion und ist seither arbeitsunfähig (Berichte der Klinik Z._ vom 14. Februar und 19. Mai 2003 [Urk. 13/20 und Urk. 2/34] sowie von Dr. med. C._, Russikon [Urk. 13/21]). In der Folge löste die H._ AG den Arbeitsvertrag per 1. Juli 2003 auf (Urk. 2/20).
1.2 Aufgrund einer Mutationsmeldung vom 11. März 2003 der D._ Treuhand AG setzte die Sammelstiftung den massgebenden Jahreslohn für das Jahr 2003 von Fr. 240'000.-- auf Fr. 120'000.-- herab und erstellte auf dieser Grundlage einen neuen Versicherungsausweis (Urk. 2/21-23). Dagegen intervenierte der Versicherte, worauf die Sammelstiftung - nachdem sie zunächst den Lohn wieder auf die ursprüngliche Lohnsumme erhöht hatte (vgl. Urk. 2/28-29) - weitere Abklärungen in Bezug auf die tatsächlichen Lohnverhältnisse tätigte (vgl. u.a. Urk. 13/22-28). Schliesslich teilte sie der D._ Treuhand AG am 18. Dezember 2003 mit, sie erbringe ihre Leistungen (Rente nach Wartefrist von 24 Monaten und Beitragsbefreiung) einstweilen auf einer Lohnbasis von Fr. 120'000.-- (Urk. 13/29). Im Weiteren gab sie bei der Firma E._ Treuhand ein betriebswirtschaftliches Gutachten betreffend die Lohnzahlungen an U._ in Auftrag (Urk. 13/33), welches am 20. Februar 2004 erstattet wurde (Urk. 2/36; nachfolgend: E._-Gutachten). Die weitere Korrespondenz zwischen der Rechtsvertretung des Versicherten und der Sammelstiftung brachte keine Einigung (Urk. 2/38-39).
2. Am 15. Dezember 2004 liess U._ durch Rechtsanwältin Marta Mozar Klage gegen die Sammelstiftung erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Beitragsbefreiung gestützt auf den gemeldeten Jahreslohn von Fr. 240'000.-- zu gewähren und entsprechend die Altersgutschriften zu äufnen (Urk. 1).
Mit Klageantwort vom 11. Mai 2005 ersuchte die Sammelstiftung um Abweisung der Klage, insofern die Klage über einen Anspruch auf Prämienbefreiung gestützt auf einen AHV-Jahreslohn von Fr. 120'000.-- (12 x Fr. 10'000.--) hinausgehe (Urk. 12).
Den übereinstimmenden Parteianträgen folgend (vgl. Urk. 1 S. 2 und Urk. 12 S. 2), wurde die H._ AG mit Verfügung vom 23. Mai 2005 zum Verfahren beigeladen (Urk. 14). Innert Frist liess sich diese nicht vernehmen.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen vollumfänglich fest (Replik vom 26. September 2005, Urk. 19; Duplik vom 17. Januar 2006, Urk. 25). Mit Verfügung vom 25. Januar 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 26).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Strittig und zu prüfen ist die Höhe des für die Leistungen der Beklagten massgebenden Jahreslohnes.
Der Kläger beruft sich auf den mit der A._ AG auf 30 Monate abgeschlossenen Arbeitsvertrag mit einem Jahreslohn von Fr. 240'000.--, welcher von der Beigeladenen aufgrund einer mündlichen Absprache übernommen worden sei. Auf dieser Lohnsumme basiere auch der Vorsorgevertrag mit der Beklagten. Er habe diesen Lohn effektiv auch ausbezahlt erhalten, wenn auch teilweise verspätet und unter Beanspruchung von Tochtergesellschaften. Er habe zwar eine leitende Position bei der Beigeladenen innegehabt, doch sei er zu keiner Zeit Teilhaber gewesen. Er habe lediglich eine Aktie zur treuhänderische Verwaltung übertragen erhalten und keinerlei eigene Mitbestimmungsrechte an der Gesellschaft gehabt (Urk. 1 S. 4 f.).
Demgegenüber anerkennt die Beklagte lediglich einen Jahreslohn von Fr. 120'000.--. Der Kläger selber habe gegenüber der buchhaltungsführenden Treuhandgesellschaft ab Anstellungsbeginn bei der Beigeladenen einen monatlichen Lohn von Fr. 10'000.-- in Auftrag gegeben. Effektiv sei dem Kläger von der Beigeladenen aber überhaupt nie Lohn ausbezahlt worden. Diese sei aufgrund ihrer von Beginn weg fehlenden Liquidität nicht einmal in der Lage gewesen, die Prämien für die berufliche Vorsorge zu bezahlen. Der arbeitsvertraglich vereinbarte Lohn sei deshalb für sie nicht verbindlich. Überdies sei der Kläger als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und Geschäftsleitungsmitglied in verantwortlicher Position tätig gewesen. Damit lägen gewichtige Gründe für die Annahme eines fiktiven Lohnes vor, was die rückwirkende Korrektur des vorsorgerechtlich massgebenden Lohnes auf Fr. 120'000.-- per Vertragsbeginn rechtfertige (Urk. 12).
2.
2.1 Nach Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit als massgebender Lohn. Gemäss dem Vorsorgereglement der Beklagten (Urk. 2/9) entspricht der massgebende Lohn dem mutmasslichen Jahreslohn der versicherten Person (Art. 2.3.1 Abs. 1), wobei der bei einer anderen Firma erzielte Lohn nicht berücksichtigt wird (Art. 2.3.1 Abs. 3).
2.2 Nach Angaben des Klägers erfolgte sein Übertritt von der A._ AG zur Beigeladenen aufgrund einer mündlichen Vereinbarung zwischen ihm und B._ ohne Lohnänderung (Urk. 1 S. 4 und Urk. 19 S. 3 Ziff. 3). Nach der Aktenlage wurde am 19. August 2002 ein neuer Anschlussvertrag mit der Beigeladenen abgeschlossen. Den zugehörigen Planbeschrieb unterzeichneten B._ als Arbeitgebervertreter und der Kläger als Arbeitnehmervertreter (Urk. 13/3). Die Anmeldung zur Personalvorsorge erfolgte am gleichen Datum durch den Kläger selber, wobei er einen Beschäftigungsgrad von 100 % angab, aber keinen AHV-Jahreslohn meldete (Urk. 13/4). Die Dienstaustrittsmeldung bei der A._ AG erfolgte ebenfalls durch den Kläger selber (Unterzeichnung als versicherte Person und als Arbeitgeber). In der Folge erstellte die Beklagte eine Austrittsabrechnung per 30. Juni 2002 und überwies die Freizügigkeitsleistung an das Vorsorgewerk der Beigeladenen (Urk. 13/10). Der ab 1. Juli 2002 gültige Vorsorgeausweis, datiert vom 19. September 2002, enthält einen Jahreslohn von Fr. 240'000.-- (Urk. 13/11). Es wird denn auch von der Beklagten anerkannt, dass sie den Kläger im neu errichteten Vorsorgewerk der Beigeladenen mit demselben Jahreslohn wie zuvor beim Vorsorgewerk der A._ AG versicherte, weil für sie kein Anlass bestanden habe, dem Wunsch der Beteiligten, den bisherigen Anschlussvertrag mit der A._ AG für die Beigeladene unverändert zu übernehmen, nicht zu entsprechen (Urk. 12 S. 5 Ziff. 5 und Urk. 25 S. 3 ad Ziff. 3).
2.3 Ein anderes Bild ergibt sich beim effektiven Lohnfluss. Laut dem E._-Gutachten wurden dem Kläger von Juli bis September 2002 durch die A._ AG pro Monat brutto Fr. 10'000.-- ausbezahlt. Für die Monate Oktober 2002 bis Januar 2003 (ab Februar 2002 Krankentaggeldleistungen) erfolgten keine Lohnzahlungen mehr (Urk. 2/36 Ziff. 6.2). Ebenso bezahlte die Beigeladene keine Prämien für die berufliche Vorsorge und musste von der Beklagten für die Ausstände per 31. Dezember 2002 gemahnt und betrieben werden (Urk. 13/15-17).
Am 13. Juni 2002 teilte der Kläger der verhandlungsführenden Versicherungsagentur F._ AG per E-Mail mit der Überschrift "Neues Angestelltenverhältnis H._ AG" mit, dass B._ und er selber definitiv ab 1. Juli 2002 mit einem Brutto-Monatslohn von je Fr. 10'000.-- auf die Lohnliste der Beigeladenen zu setzen seien (Urk. 2/10). Über die Bedeutung dieser Mitteilung gehen die Meinungen der Parteien auseinander. Für den Kläger stand dieses E-Mail im Zusammenhang mit einem ursprünglich geplanten Lohnsplitting, wonach der Lohn des Klägers (und derjenige von B._) zwischen der A._ AG und der Beigeladenen je hälftig aufgeteilt werden sollte. Diese Variante sei indessen nicht zustande gekommen, weshalb schliesslich der volle Lohn von Fr. 240'000.-- bei der Beklagten versichert worden sei (Urk. 1 S. 4 f.). Die Beklagte bestreitet einen Zusammenhang zwischen diesem E-Mail mit dem diskutierten Lohnsplitting und sieht darin einen Beleg, dass der Lohn des Klägers bei der Beigeladenen effektiv nur Fr. 120'000.-- betragen sollte (Urk. 25 S. 4 oben).
Das erwähnte E-Mail ist klar und eindeutig abgefasst. Objektiv kann ihm kein anderer Sinn beigemessen werden, als dass der Lohn bei der Beigeladenen ab 1. Juli 2002 Fr. 10'000.-- monatlich (ohne 13. Monatslohn) betragen soll. Mit diesem E-Mail können jedenfalls die in den Monaten Juli bis September erfolgten Lohnzahlungen von je Fr. 9'203.73 netto in Übereinstimmung gebracht werden (vgl. Urk. 2/16, Buchungen vom 02.08, 03.09 und 08.10.2002). Dass dieses E-Mail je widerrufen worden wäre, ist nicht aktenkundig und wird auch vom Kläger nicht behauptet. Erst mit Schreiben vom 6. Mai 2003 (Urk. 2/25) - mithin nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit und nach Zustellung des Versicherungsausweises per 1. Januar 2003 am 20. März 2003 (Urk. 2/22) - beanstandete der Kläger bei der Buchhaltungsstelle das Salär von Fr. 10'000.-- und bestand erstmals auf dem ursprünglich mit der A._ AG vereinbarten Jahreslohn von Fr. 240'000.--. Aus diesem Verhalten kann mit der Beklagten nur der Schluss gezogen werden, dass der Kläger - aus welchen Gründen auch immer - zumindest konkludent mit einem Lohn von brutto Fr. 10'000.-- ab 1. Juli 2002 einverstanden war. Andernfalls wäre eine viel frühere Reaktion zu erwarten gewesen. Dies schliesst einen mündlich vereinbarten Lohn von Fr. 240'000.-- - wie vom Kläger geltend gemacht - nicht aus, nur gelangte offensichtlich - unter zumindest konkludenter Billigung des Klägers - kein Lohn in dieser Höhe zur Auszahlung.
Hinzu kommt, dass selbst der Lohn der ersten drei Monate nicht von der neuen Arbeitgeberin, der Beigeladenen, entrichtet wurde, sondern von der A._ AG. Die Beigeladene selber war unbestrittenermassen von Anfang an illiquid (vgl. Urk. 1 S. 6; Urk. 2/36 S. 9 Ziff. 7.1 und S. 10 Ziff. 8.5).
2.4 Es stellt sich somit die Frage, ob die Beklagte den gemeldeten Jahreslohn von Fr. 240'000.-- als Grundlage für ihre Versicherungsleistungen akzeptieren muss oder ob sie auf den - zumindest anfänglich - effektiv ausbezahlten Lohn von monatlich Fr. 10'000.--, entsprechend einem Jahreslohn von Fr. 120'000.--, abstellen darf.
Beide Parteien berufen sich diesbezüglich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Ermittlung des versicherten Verdienstes im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Bereich, welche aufgrund der jeweiligen Verweise auf die AHV-Gesetzgebung (vgl. Art. 23 AVIG und Art. 7 BVG) analog auch auf dem Gebiet der obligatorischen beruflichen Vorsorge Anwendung findet (vgl. Urk. 1 S. 13 und Urk. 12 S. 15). Danach kann nicht unbesehen auf arbeitsvertraglich festgelegte Löhne abgestellt werden. Dies brächte die Gefahr missbräuchlicher Absprachen mit sich, indem fiktive Löhne als vereinbart attestiert werden könnten, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt waren (Urteil des EVG in Sachen S. vom 4. April 2002, B 11/01, Erw. 4c; vgl. auch BGE 123 V 72 Erw. 3). Von der Regel, dass grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge massgeblich sind, kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne praktisch ausgeschlossen werden kann. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr (Urteil des EVG in Sachen P. vom 29. Juli 2005, C 161/04, Erw. 3.1.1).
Der Kläger macht geltend, diese Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da er - anders als im zitierten Urteil - lediglich Arbeitnehmer und nicht Gesellschafter und zudem bereits seit einem Jahr bei der A._ AG zu einem Jahreslohn von Fr. 240'000.-- angestellt gewesen sei. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass vorliegend einzig das Arbeitsverhältnis mit der Beigeladenen mit dem entsprechenden Anschlussvertrag vom 19. August 2002 massgebend ist. Dass der Kläger vorgängig bereits für eine andere Firma derselben Firmengruppe tätig war, spielt für die Beurteilung - trotz der engen wirtschaftlichen Verflechtung (vgl. dazu nachstehend Erw. 2.5) - keine Rolle.
Die Stellung des Klägers war indessen nicht diejenige eines "gewöhnlichen" Arbeitnehmers. Er war seit Errichtung der Beigeladenen im März 2002 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 27/1). Damit hatte er von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidbefugnis inne. Denn es gehört nach dem Obligationenrecht (Art. 716-716b) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat (BGE 122 V 272 Erw. 3). Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben eines Verwaltungsrates gehören u.a. die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen oder die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 3 OR). Aufgrund dieser gesetzlichen Befugnisse hat ein Verwaltungsrat etwa im Bereich der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, ungeachtet dessen, welche Entscheidungsbefugnisse ihm aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit weiteren Hinweisen).
2.5 Vorliegend steht fest, dass die Beigeladene zu keiner Zeit über genügend finanzielle Mittel verfügte, um die laufenden Personalverbindlichkeiten (Lohn und Beiträge an die berufliche Vorsorge) zu begleichen. Aufgrund seiner Stellung als Verwaltungsrat musste der Kläger um die finanzielle Situation seines neuen Arbeitgebers wissen. Laut Angaben im E._-Gutachten wurde wohl wegen der Illiquidität der Beigeladenen der Lohn des Klägers (in der Höhe von Fr. 10'000.-- brutto) für die Monate Juli bis September 2002 von der A._ AG beglichen (Urk. 2/36 S. 5). Aus dem Umstand, dass er wegen der zu Beginn nur die Hälfte der früheren Bezüge umfassenden und ab Oktober 2002 gar gänzlich ausbleibenden Auszahlungen keine Konsequenzen zog, kann nur auf einen - zumindest bis auf weiteres - konkludenten Salärverzicht geschlossen werden.
2.6 Auf die von diversen Tochterfirmen zum Teil erst viel später an den Kläger geleisteten "Lohnnachzahlungen" kann nicht abgestellt werden (vgl. Urk. 1 S. 6; Urk. 2/15-16). Diese Zahlungen erfolgten durch die Firmen G._ AG, dessen Verwaltungsrat der Kläger mit Einzelunterschrift angehörte (Urk. 27/3) bzw. I._ GmbH, bei welcher die Beigeladene wiederum Gesellschafterin war (Urk. 27/10). Laut dem E._-Gutachten ist ein Zusammenhang zwischen diesen Gesellschaften und den nicht ausgeführten Lohnzahlungen der Beigeladenen nicht erkennbar (Urk. 2/36 S. 6). Selbst der Kläger betont, er sei mit diesen Gesellschaften in keinem Arbeitsverhältnis gestanden. Für dessen Behauptung, die Zahlungen der Tochtergesellschaften seien für die Beigeladene erfolgt und mit Aufwendungen/Guthaben der Beigeladenen verrechnet worden, fehlen jegliche Belege. Es handelt sich offenkundig um eine abstrakte Konstruktion, was sich in der chaotischen und auch für die Gutachter der E._ Treuhand kaum nachvollziehbaren Buchungspraxis zeigt (Urk. 2/36 S. 6; vgl. auch Urk. 2/17). Der Verdacht ist nicht von der Hand zu weisen, dass mit diesen Zahlungen versucht werden sollte, eine der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Arbeitgeberin des Klägers nicht angepasste und daher in dieser Höhe nicht gerechtfertigte, nur behauptete und nirgends schriftlich festgehaltene Entschädigungsabrede, welcher nie nachgelebt wurde, nachträglich zu untermauern, damit der Kläger in den Genuss der auf einem gemeldeten Jahreslohn von Fr. 240'000.-- basierenden Leistungen der Beklagten kommt. Die objektive Gefahr einer missbräuchlich geltend gemachten Lohnvereinbarung ist offensichtlich, weshalb es bei dem von der Beklagten anerkannten und unter den gesamten Umständen plausibel erscheinenden Jahreslohn von Fr. 120'000.-- bleiben muss.
3. Gestützt auf diese Erwägungen ist davon Vormerk zu nehmen, dass die Beklagte eine Beitragsbefreiung auf einem Jahreslohn von Fr. 120'000.-- anerkannt hat. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.