# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6f50a015-04d3-4a41-b26f-a94741ff00f5
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend versuchte schwere Körperverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 12. Februar 2018 (DG170083)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 25. Oktober
2017 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 20).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 40 S. 51 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne
von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 67 Tage
durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 14 Monaten aufgeschoben und
die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (14 Monate, abzüglich 67 Tage,
die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system angeordnet.
6. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger für das der
Anklage vom 25. Oktober 2017 zugrundeliegende Ereignis dem Grundsatze nach
schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfangs des Schadener-
satzanspruches wird der Privatkläger auf den Zivilweg verwiesen.
7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 1'000.– zuzüglich 5 % Zins
ab 1. April 2017 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das
Genugtuungsbegehren abgewiesen.
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8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 3'200.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 4'270.45 Auslagen Vorverfahren (Gutachten)
Fr. 63.80 Zeugenentschädigung
Fr. 6'987.80 Kosten der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft des Privatklägers (inkl. MWST)
Fr. 17'925.60 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MWST)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be-
schuldigten auferlegt. Davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen
Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4
StPO von der Gerichtskasse übernommen werden, sowie die Kosten der unentgelt-
lichen Rechtsbeistandschaft des Privatklägers, welche definitiv auf die Gerichts-
kasse genommen werden.
10. (Mitteilungen)
11. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 62 S. 1 f.):
1. Herr A._ sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Die geltend gemachten Zivilansprüche seien abzuweisen.
3. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien auf die
Staatskasse zu nehmen. Herr A._ sei eine Entschädigung von mindes-
tens Fr. 13'400.– aus der Staatskasse zu entrichten.
4. Eventualiter sei Herr A._ der Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB
schuldig zu sprechen und mit einer Busse von höchstens Fr. 200.– zu be-
strafen.
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5. a) Subeventualiter sei Herr A._ der versuchten schweren Körperver-
letzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1
StGB schuldig zu sprechen.
b) Herr A._ sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 12 Monaten
zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Polizei- und Unter-
suchungshaft.
c) Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von
vier Jahren aufzuschieben.
d) Es sei von einer Landesverweisung abzusehen.
e) Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien
Herrn A._ aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung
seien einstweilen, im Umfang von Fr. 2'367.– definitiv, auf die Staats-
kasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 63 S. 1):
1. Schuldigsprechung des Beschuldigten wegen versuchter schwerer Körper-
verletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1
StGB.
2. Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren un-
ter Anrechnung der erstandenen Haft.
3. Vollzug der Freiheitsstrafe.
4. Landesverweisung für die Dauer von 10 Jahren unter Ausschreibung im SIS.
c) Der Privatklägerschaft (Urk. 64 S. 1):
1. Es sei der Beschuldigte der versuchten schweren Körperverletzung i.S.v.
Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen und ange-
messen zu bestrafen.
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2. Es sei festzustellen, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger für
das der Anklage vom 25. Oktober 2017 zugrundeliegende Ereignis dem
Grundsatz nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des
Umfangs des Schadenersatzanspruches sei der Privatkläger auf den Zivil-
weg zu verweisen.
3. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger Fr. 1'000.– zzgl. 5 %
Zins ab 1. April 2017 als Genugtuung zu bezahlen.
4. Die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes seien auf die Gerichts-
kasse zu nehmen, jene für das erstinstanzliche Verfahren definitiv und jene
für das Berufungsverfahren unter Vorbehalt der Rückforderung vom Be-
schuldigten.

## Considerations

Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Hinsichtlich des Verfahrensganges bis zum erstinstanzlichen Urteil kann
vollumfänglich auf die vollständigen und zutreffenden Erwägungen im angefocht-
enen Entscheid verwiesen werden (Urk. 37 = Urk. 40 S. 5 f.
1.2. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 12. Februar 2018 wurde der
Beschuldigte wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122
StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB mit 28 Monaten Freiheitsstrafe
bestraft. Im Umfang von 14 Monaten wurde der Vollzug unter Ansetzung einer
vierjährigen Probezeit aufgeschoben. Zudem wurde der Beschuldigte für die
Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen und die Ausschreibung im
Schengener Informationssystem angeordnet. Festgestellt wurde ferner die grund-
sätzliche Schadenersatzpflicht des Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger,
wobei dieser für die genaue Feststellung des Umfanges des Schadener-
satzanspruches auf den Zivilweg verwiesen wurde. Schliesslich wurde der
Beschuldigte verpflichtet, dem Privatkläger eine Genugtuung von Fr. 1'000.– zu
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bezahlen und ausgangsgemäss wurde er für kosten- und entschädigungspflichtig
erklärt (Urk. 40 S. 51 ff.).
1.3. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden
(Urk. 34). Die Berufungserklärung ging am 11. Mai 2018 ein (Urk. 42). Mit
Präsidialverfügung vom 29. Mai 2018 wurde dem Privatkläger und der Staatsan-
waltschaft eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um schriftlich im Doppel zu
erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein begründetes Nichteintreten auf
die Berufung beantragt werde (Urk. 45).
Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe vom 4. Juni 2018 Anschlussberufung
(Urk. 47), wohingegen der Privatkläger mit Eingabe vom 14. Juni 2018 darauf
verzichtete (Urk. 49). Mit Präsidialverfügung vom 18. Juni 2018 wurde dem
Beschuldigten und dem Privatkläger ein Doppel der Anschlussberufung zugestellt
(Urk. 51). In der Folge wurde zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 53),
welche heute im Beisein des Beschuldigten und seiner amtlichen Verteidigung
sowie der Staatsanwaltschaft und dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des
Privatklägers stattfand (Prot. II S. 4 ff.).
Vorfragen waren anlässlich der Berufungsverhandlung keine zu entscheiden und
– abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 61) – mussten keine
weiteren Beweise erhoben werden (Prot. II S. 6 f.). Das vorliegende Urteil erging
im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 11 ff.).
2. Umfang der Berufung
2.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung
aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht
erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (BSK StPO II-EUGSTER, Art. 402 N 2).
2.2. Der Beschuldigte lässt – mit Ausnahme der Kostenfestsetzung – die
vollumfängliche Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils beantragen (Urk. 42
S. 2). Die Staatsanwaltschaft beanstandet das Strafmass, den teilbedingten
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Vollzug der Strafe sowie die Nebenfolgen, insbesondere die Dauer der
Landesverweisung (Urk. 47).
Somit steht der angefochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfahrens
unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes vollumfänglich zur
Disposition (Art. 391 Abs. 2 StPO).
3. Formales
3.1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auch ohne, dass dies jeweils explizit
Erwähnung findet.
3.2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249
E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
4. Sachverhalt
4.1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Beweiswürdigung ausführlich und
zutreffend dargelegt, weshalb, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden,
vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 40 S. 5 ff.).
4.2. Dasselbe gilt für die Darstellung der Beweismittel. Diese, insbesondere die
Aussagen der einvernommenen Personen und das Gutachten des Instituts für
Rechtsmedizin (samt Ergänzung), wurden ausführlich wiedergegeben und ebenso
ausführlich und zutreffend gewürdigt (Urk. 40 S. 8 ff.). Eine erneute Wiedergabe
wäre nichts weiter als eine blosse Wiederholung des bereits Gesagten und somit
unnötig, weshalb vorliegend darauf verzichtet werden kann.
4.3. Der Beschuldigte bestreitet zusammengefasst nicht, sich – wie in der
Anklage vorgeworfen – mit dem Privatkläger eine tätliche Auseinandersetzung
geliefert und ihm dabei Schläge an den Kopf und mit dem Fuss Tritte gegen das
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Bein und den Oberkörper versetzt zu haben, sodass dieser schliesslich zu Boden
ging und sich dabei die in der Anklage beschriebenen Verletzungen zuzog.
Hingegen will er nicht mit dem linken Bein gegen den Kopf des Privatklägers
getreten haben. Auch habe er die Verletzungen nicht in Kauf genommen und sich
lediglich gegen dessen Angriff verteidigt (Urk. 2/1 S. 5 ff.; Urk. 2/2 S. 3 f. und
S. 6 ff.; Urk. 2/3 S. 2 und S. 4; Urk. 2/5 S. 3; Prot. I S. 17 ff.; Urk. 61 S. 10 f.).
4.4. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte zum
angeklagten Vorfall aus, dass das Ganze durch Diskussionen angefangen habe.
Er (der Beschuldigte) habe irgendetwas gesagt und der Privatkläger sei dann an
ihn herangetreten und habe ihn gepackt. Auf die Frage, wie es dann
weitergegangen sei, erklärte er, dass der Privatkläger dann ausgeholt und ihm
eine Faust gegeben habe. Es sei eine Sache von Sekunden gewesen. B._
sei dann dazwischen gegangen, sie seien am Boden gewesen und als B._
ihn gepackt habe, habe der Privatkläger auch dazwischen geschlagen. Der
Privatkläger habe ziemlich wütende Schläge gemacht und er (der Beschuldigte)
habe sich zurückgezogen und auch geschlagen. Und dann sei der Privatkläger
irgendwie auf den Boden gefallen (Urk. 61 S. 10). Auf den Vorhalt, dass er dem
Privatkläger mit dem Fuss gegen den Kopf getreten habe, erklärte der
Beschuldigte, dass dies nicht wahr sei. Er sei überhaupt nicht in einem Zustand
gewesen, um so etwas zu machen. Er könne das auch gar nicht (Urk. 61 S. 11).
Auf den Vorhalt, dass drei Zeugen klar beschrieben hätten, wie er den
Privatkläger gegen den Kopf gekickt habe und konkret danach gefragt, ob diese
drei Personen lügen würden, erklärte er, dass er, wenn er sich das genauer
anhöre, schon denke, dass diese lügen würden (Urk. 61 S. 11). Der Privatkläger
habe ihn auch geschlagen und am Kopf getroffen. Er habe das gespürt und
gefühlt (Urk. 61 S. 11 f.). Danach gefragt, was passieren könne, wenn man einem
stehenden Mann einen Fusstritt an den Kopf versetze, erklärte der Beschuldigte,
dass vieles passieren könne. Es könne sein, dass er Verletzungen bekomme und
es könne gefährlich werden (Urk. 61 S. 12).
4.5. Die Verteidigung stellte die eingangs erwähnten Anträge. Zusammengefasst
brachte sie vor, dass sowohl die Zeugin C._ als auch der Zeuge D._,
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ein Kollege des Privatklägers, zu dessen Gunsten ausgesagt hätten, wohingegen
die Zeugen, welche vor dem Vorfall weder den Beschuldigten noch den
Privatkläger gekannt hätten, übereinstimmend ausgesagt hätten, dass nicht ein
Fusstritt, sondern ein Faustschlag den Privatkläger zu Boden gebracht habe
(Urk. 62 S. 3 f.). Der Beschuldige sei im Übrigen aufgrund des Abstandes zum
Privatkläger bei der Rangelei, dem Grössenunterschied und seiner
Alkoholisierung gar nicht in der Lage gewesen, dem Privatkläger den in der
Anklage umschriebenen Fusstritt zu versetzen (Urk. 62 S. 5).
Weiter werde bestritten, dass der Faustschlag oder der Fusstritt so heftig
gewesen sei, dass er zur sofortigen Bewusstlosigkeit geführt habe. Der
Privatkläger habe nur Verletzungen aus diesem Vorfall davongetragen, welche
auf den Aufprall des Kopfes auf dem Boden zurückzuführen seien. Im Bereich des
angeblichen Treffers, rechtsseitig auf Augenhöhe, habe der Privatkläger keine
Verletzungen aufgewiesen. Daraus müsse zwingend geschlossen werden, dass
der mutmassliche Schlag des Beschuldigten nicht derart stark habe sein können,
dass der Privatkläger deswegen das Bewusstsein verloren habe (Urk. 62 S. 6).
Dieser habe nicht aufgrund des Schlages, sondern aufgrund seines starken
Alkoholisierungsgrades das Gleichgewicht verloren und sei deswegen
unkontrolliert rückwärts auf dem Boden aufgeschlagen. Die Bewusstlosigkeit sei
durch den Aufprall des Hinterkopfes am Boden verursacht worden (Urk. 62 S. 6).
4.6. Es bleibt somit im Folgenden zu prüfen, ob sich der Sachverhalt auch in
diesen Punkten wie in der Anklage vorgeworfen zugetragen hat.
5. Beweiswürdigung
5.1. Zur Glaubwürdigkeit der Beteiligten hat sich die Vorinstanz zutreffend
geäussert. Auf ihre Ausführungen kann entsprechend verwiesen werden (Urk. 40
S. 20 f.). Aus dem Umstand, dass die Zeugin C._ vom Beschuldigten
"angebaggert" worden sei und diese ihm eine Abfuhr erteilt habe, kann
– entgegen der Verteidigung – nichts zur Glaubwürdigkeit der Zeugin abgeleitet
werden. Auch die Tatsache, dass zwischen dem Zeugen D._ und dem
Privatkläger eine, wenn auch eher flüchtige, Bekanntschaft bestand, hat die
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Vorinstanz zutreffend ausgeführt und gewürdigt (act. 40 S. 20). Auch hierauf kann
ohne Anmerkungen verwiesen werden.
5.2. Der Privatkläger konnte zum umstrittenen Sachverhaltsteil keine genauen
Angaben machen. Zwar vermochte er sich noch daran zu erinnern, wie es zur
Auseinandersetzung kam, nämlich, dass er sich schlichtend zwischen D._
und den Beschuldigten habe stellen wollen, letzterer ihm aber einen Schlag
verpasst habe, worauf er diesem ebenfalls einen Schlag verpasst habe, worauf
dieser auf ihn zugekommen sei und ihn geschlagen habe. Daraufhin habe indes
seine Erinnerung ausgesetzt. Den vorgeworfenen Fusstritt konnte er aus eigener
Wahrnehmung nicht bestätigen, dies sei ihm im Nachhinein aber so beschrieben
worden (Urk. 3/1 S. 2; Urk. 3/2 S. 4). Diese Ausführungen wirken überzeugend,
da sie zurückhaltend formuliert sind und er sehr genau unterscheidet zwischen
eigenen Wahrnehmungen und solchen vom Hörensagen. Dies gilt auch für die
Umschreibung der vorangegangenen Geschehnisse. Sie sind zurückhaltend
formuliert, kommen ohne jede Übertreibung aus und enthalten zahlreiche
Elemente, welche für die Schilderung von tatsächlich Erlebtem sprechen, so etwa
die Beschreibung der heiteren Stimmung in seiner Gruppe und den zeitlichen
Ablauf der Geschehnisse, welcher sich mit den Schilderungen der Zeugen, wie
später noch aufzuzeigen sein wird, deckt. Dies gilt insbesondere für die
Schilderung der Annäherungsversuche des Beschuldigten gegenüber den beiden
anwesenden Zeuginnen und deren Reaktionen darauf. Insgesamt lässt sich somit
festhalten, dass die Ausführungen des Privatklägers glaubhaft wirken. Dass er
den Fusstritt nicht erwähnte ändert nichts daran, denn seine Begründung dazu,
wonach seine Erinnerung nach dem zweiten Schlag mit der Hand ausgesetzt
habe, ist mehr als plausibel.
5.3. Die Ausführungen des Beschuldigten vermögen hingegen nicht zu
überzeugen. Zunächst fällt auf, dass er bei der polizeilichen Einvernahme vom
1. April 2017 insbesondere betreffend den Knock-out ein ausweichendes und
wenig konsistentes Verhalten an den Tag legte bzw. diesen aussparte. So hätten
sie sich geschlagen und dann sei der Privatkläger am Boden gelegen (Urk. 2/1
S. 4). Später erklärte er, dass der Privatkläger dann in seine Hand gelaufen und
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gleich zu Boden gegangen sei (Urk. 2/1 S. 6). Wieder später erklärte er, dass er
von unten "rein geschlagen" habe, das Gewicht des Privatklägers also auf ihn
gekommen sei, weshalb er so schnell k.o. gegangen sei (Urk. 2/1 S. 7). Weiter
gab der Beschuldigte anfänglich zu Protokoll, dass der Privatkläger ihn bedroht
habe, ohne jedoch sagen zu können, worin die Drohung bestanden haben soll.
Dann habe der Privatkläger ihn schlagen wollen, wobei auch in diesem Punkt
nicht klar ist, was ihn diese Schlussfolgerung hat ziehen lassen, ausser, dass sie
ihm Anlass bot, seinerseits auf den Privatkläger einzuschlagen (Urk. 2/1 S. 5 ff.).
Diese Aussparungen und Weiterentwicklungen lassen sich nicht mit verblassten
Erinnerungen oder Gedächtnislücken erklären, zumal die Befragung kurz nach
den Geschehnissen stattfand, sondern einzig damit, dass er die tatsächlichen
Geschehnisse nicht schildern will (Urk. 2/1 S. 5 ff.). Dasselbe gilt für seine
Ausführungen anlässlich der Hafteinvernahme tags darauf: Auch hier gab er an,
dass er Angst gehabt habe und sich habe verteidigen wollen. Einerseits sagte er
aus, dass er den Privatkläger verteidigend mit Ohrfeigen, Fäusten und Kicks in
die Beine und den Bauch habe auf Abstand halten wollen, andererseits erklärte
er, dass er aufgrund seiner Alkoholisierung selber aus dem Gleichgewicht
gewesen bzw. selber fast umgefallen sei und einfach herumgefuchtelt habe. Der
Beschuldigte schildert somit zwei unterschiedliche Szenarios. Im einen habe er
die Situation verteidigend kontrolliert, im anderen habe er sich lediglich
herumfuchtelnd zu schützen versucht (Urk. 2/2 S. 4 ff.). Letzteres steht im
Widerspruch zu seinen früheren Aussagen, wonach "eins-gegen-eins" gekämpft
worden und es ein "fairer fight" gewesen sei. Damals beschrieb er den Ablauf des
Kampfes selber als relativ geordnet und wenig hysterisch (Urk. 2/1 S. 4 ff.).
Zudem lässt sich – wie noch zu zeigen sein wird – mit den glaubhaften Aussagen
der Zeuginnen und Zeugen erstellen, dass der Beschuldigte ein kontrolliertes
Kampfverhalten an den Tag legte und seine Schläge und Tritte gezielt setzte. Er
setzt sich somit nicht nur zu seinen eigenen Aussagen, sondern auch zu jenen
der Zeugen in Widerspruch (Urk. 2/2 S. 4 ff.). Anlässlich der staatsanwalt-
schaftlichen Einvernahme vom 9. Mai 2017 soll der Privatkläger dann durch die
Energie eines Schlages, welcher er (der Privatkläger) nicht habe landen können,
umgefallen sein (Urk. 2/3 S. 3). Diese Aussage steht wiederum im Widerspruch
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zu den früher geäusserten Aussagen, wonach der Privatkläger durch einen
Schlag des Beschuldigten zu Boden gegangen sei. Ferner ist schwer vorstellbar,
dass der Privatkläger durch die Energie eines nach vorne ausgeführten, allerdings
am Ziel vorbei geführten Schlages so schwer und unkontrolliert auf den Hinterkopf
gefallen ist, dass er das Bewusstsein verlor (Urk. 2/3 S. 3). Die Aussagen des
Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung waren sodann blass und
unscharf, frei von charakteristischen Anmerkungen und Details sowie lückenhaft.
Zusammengefasst seien sie dann irgendwie in eine andere Bar, irgendwie ins
Gespräch mit zwei Frauen gekommen, er habe dann irgendetwas gesagt, es sei
irgendwie ziemlich schnell passiert und der Privatkläger sei irgendwie auf den
Boden gefallen (Urk. 61 S. 10). In den Aussagen des Beschuldigten zeigen
sich somit grobe Widersprüche, Unstimmigkeiten und Aussparungen. Sie sind
grösstenteils frei von anschaulichen, charakteristischen Umschreibungen und
enthalten deutliche Weiterentwicklungen. Seine Aussagen vermögen nicht zu
überzeugen und sind als unglaubhaft zu qualifizieren.
5.4. Der Zeuge B._ in Begleitung des Beschuldigten und gab an, dass er die
Auseinandersetzung erst mitbekommen habe, als diese bereits im Gang gewesen
sei. Er habe sich schlichtend dazwischen stellen wollen, sei jedoch umgefallen,
worauf die beiden wieder aufeinander los gegangen seien. Als er aufgestanden
sei, sei der Privatkläger zusammengekracht. Auf entsprechendes Nachfragen gab
er an, dass dieser steif geworden und zusammengekracht sei, wie jemand der
"ausgenockt" worden sei (Urk. 4/3 S. 3 f.; Urk. 4/4 S. 3 f.). Bei diesen Aussagen
fällt auf, dass sie zurückhaltend, konsistent und soweit präzise sind. Sie stützen
den Anklagesachverhalt insoweit, als sie insbesondere den Sturz so beschreiben
wie in der Anklage und dieser als typische Folge des erwähnten Fusstrittes
erscheint. Nicht damit in Einklang zu bringen ist der Umstand, dass er
ausgerechnet zur entscheidenden Frage, nämlich was genau zum
Zusammenkrachen geführt hat, keine Antwort zu geben vermag. Die Begründung
eines "Filmrisses" ist dabei alles andere als überzeugend, zumal sich die
Ereignisse zügig zugetragen haben und er die Geschehnisse ansonsten sowohl
vor als auch nach dem Schlag detailliert beschreiben konnte. Ein "Filmriss" von
einem bloss kurzen Augenblick ist alles andere als wahrscheinlich, zumal es sich
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bei dem den Sturz auslösenden Ereignis, sei dies nun ein Faustschlag oder ein
Fusstritt, um ein einprägsames handelt. Verräterisch ist sodann die Aussage,
dass er sich nicht mehr sicher sei, aber annehme, dass es ein Faustschlag
gewesen sei. Was ihn zu dieser Annahme geführt hat, bleibt offen. Jedenfalls
ergibt sich zusammenfassend, dass sein Aussageverhalten zur Frage der Art des
Schlages ausweichend ist und er sich um eine genaue Antwort zu drücken
scheint. Seine übrigen Wahrnehmungen stehen mit dem Anklagevorwurf jedoch
in Einklang und sind glaubhaft.
5.5. Der Zeuge E._ konnte zur Frage, ob der Privatkläger mit der Faust oder
mit einem Fusstritt niedergestreckt wurde, keine Aussagen aus eigener
Wahrnehmung machen. Zwar gab er an, dass er fest davon überzeugt sei, dass
mit der Faust geschlagen worden sei. Was ihn zu dieser Überzeugung geführt
hat, ist indes nicht bekannt (Urk. 4/7 S. 2). Überzeugend und glaubhaft sind seine
Aussagen allerdings, soweit sie sich auf eigene Wahrnehmungen stützen. So
konnte er den Sturz sehr genau umschreiben, nämlich als eigentlichen
"Knockout", wobei er es nicht bei dieser pauschalen Umschreibung beliess,
sondern ausführte, dass es so ausgesehen habe, wie wenn man jemanden
schubse und ihm das Bein stelle (Urk. 4/8 S. 4). Er könne nicht sagen, ob es ein
Faustschlag oder ein Tritt gewesen sei, aber es sei ganz klar Fremdweinwirkung
gewesen. Einfach so falle ein Mensch nicht um und der Privatkläger sei
umgefallen wie ein Baum. Es sei ein "Knockout" gewesen und "dann hinten raus"
(Urk. 4/8 S. 3). Soweit der Zeuge selbst Wahrgenommenes wiederzugeben
vermag, stützt dies den Anklagevorwurf durchaus, insbesondere was die Art des
Sturzes betrifft. Dass er keine Fusstritte gesehen hat, ändert nichts an dieser
Beurteilung, denn er hat ausgeführt, die Auseinandersetzung nicht in allen Details
gesehen zu haben.
5.6. Ähnlich verhält es sich mit den Aussagen des Zeugen F._. Auch er hat
die Geschehnisse von weitem gesehen, konnte jedoch nicht sagen, ob es ein
Fuss- oder Faustschlag gewesen sei, welcher den Privatkläger zu Boden
gebracht hat. Zwar gab er an, dass er denke, dass es ein Faustschlag gewesen
sei. Was ihn aber zu dieser Annahme führt, lässt er offen. Aus eigener
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Wahrnehmung konnte er jedoch bestätigen, dass der Beschuldigte den
Privatkläger "ausgenockt" habe. Detailliert konnte er die Dynamik des voran-
gehenden Kampfes beschreiben, welche Aussagen im Lichte seiner mehrjährigen
Kampfsporterfahrung und durch ihre Detailliertheit von besonderer Aussagekraft
sind. So gab er an, dass die Schläge des Beschuldigten auf das Gesicht platziert
gewesen seien und dieser jeweils sofort wieder zurückgetreten und nicht stehen
geblieben sei, ganz so wie man es als Kampfsportler eben lerne (Urk. 4/1 S. 3;
Urk. 4/2 S. 3 f.).
5.7. Der Zeuge D._, welcher ebenfalls in Begleitung des Beschuldigten war,
konnte die der Auseinandersetzung vorausgehenden Geschehensabläufe
detailliert und in Übereinstimmung mit den übrigen Zeugen schildern. Auch das
anfängliche Gerangel beschrieb er sachlich und ohne erkennbare Übertreibungen
und Auslassungen. In derselben sachlichen Art beschrieb er sodann den Fusstritt,
mit welchem der Beschuldigte den Privatkläger niedergestreckt habe. Dies
erzählte er aus eigener Wahrnehmung und war sich dabei sicher. Signale, welche
Anlass zu Zweifeln geben sind nicht erkennbar (Urk. 4/11 S. 4 f.).
5.8. Auch die Zeugin C._ bestätigte, dass der Beschuldigte den Privatkläger
mit einem Fusstritt niedergestreckt habe, und zwar in sehr glaubhafter Weise. Sie
begann ihre Ausführungen mit einer detaillierten Schilderung der
vorausgegangenen Geschehnisse. Dabei beschrieb auch sie den Beschuldigten
als eigentlichen Aggressor. Dieser habe massgeblich zur anfänglich verbalen
Eskalation beigetragen und habe alsdann begonnen den Privatkläger
anzurempeln. Ihre Schilderungen blieben dabei stets sachlich und zurückhaltend
und so berichtete auch sie, dass der Privatkläger den Beschuldigten mit den
Fäusten geschlagen habe. Ebenso sachlich, zurückhaltend und klar schilderte sie
den Fusstritt. Der Beschuldigte habe mit seinem Fuss ausgeholt und den
Privatkläger gegen den Kopf getreten, ihn ausgeknockt, worauf dieser zu Boden
gegangen und mit Wucht aufgeprallt sei (Urk. 4/5 S. 2 f.). In ihrer zweiten
Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft gab sie noch detailliertere Schilderungen
der Geschehnisse ab und schilderte insbesondere die Dynamik des Gerangels,
nämlich, dass es dort zu gegenseitigen Faustschlägen gekommen sei, wobei der
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Privatkläger wenig gezielt in Richtung des Beschuldigten geschlagen habe,
worauf letzterer mit seinem Fuss zum Schlag ausgeholt und ersteren rechts am
Kopf, oberhalb des Auges, getroffen habe. Besonders glaubhaft werden ihre
Schilderungen durch die detaillierte Beschreibung des Zusammensackens des
Privatklägers, wobei sie insbesondere auch die Begleitumstände detailliert und
farbig hat schildern können, so etwa die wahrgenommenen Geräusche und die
Geschehnisse nach dem letzten Schlag. All dies spricht sehr stark dafür, dass es
sich bei den Schilderungen um tatsächlich selbst Erlebtes handelt,
Verwechslungen oder Täuschungen können hier vernünftigerweise
ausgeschlossen werden (Urk. 4/6 S. 4).
Die Verteidigung brachte anlässlich der Berufungsverhandlung vor, dass sich die
Aussagen der Zeugin C._ betreffend das Nachtatverhalten des Beschuldig-
ten nicht mit den weiteren Zeugenaussagen decken würden. Sie mutmasste, dass
die Zeugin C._ den Beschuldigten mit seinem Kollegen, B._, welcher
"reingegiftelt" habe, verwechselt habe (Urk. 62 S. 4). Der Beschuldigte räumte
allerdings selber ein, dass er nach dem Knock-out laut geworden sei und auch
der Zeuge E._, welcher sehr zurückhaltend aussagte, bestätigte, dass er den
Beschuldigten, ausser in den ersten fünf Minuten, als er auf Adrenalin gewesen
sei, nicht als aggressiv wahrgenommen habe (Urk. 4/8 S. 4). Damit lassen sich
die Ausführungen der Zeugin C._ zum Nachtatverhalten des Beschuldigten
sehr wohl mit den weiteren im Recht liegenden Aussagen in Einklang bringen.
Der Einwand der Verteidigung verfängt somit nicht. Gleich verhält es sich mit den
von der Verteidigung behaupteten Differenzen zu den Aussagen des Zeugen
B._. Die Zeugin C._ schilderte, dass dieser habe dazwischen gehen
und die beiden trennen wollen, es ihm jedoch nicht gelungen sei (Urk. 4/5 S. 2;
Urk. 4/6 S. 6). Davon, dass die Zeugin sein Verhalten, wie die Verteidigung
ausführte, komplett anders beschrieben habe, kann keine Rede sein. Vielmehr
decken sich die Aussagen bis auf den Punkt, ob der Zeuge B._ auf den
Boden fiel. Minime Differenzen und Abweichungen in den verschiedenen
Aussagen der Zeugen liegen bei einem dynamischen Tatablauf wie dem
vorliegenden allerdings im Rahmen des zu Erwartenden. Dieser Umstand allein
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vermag an den glaubhaften Aussagen der Zeugin C._ jedenfalls keine
Zweifel zu wecken.
5.9. Im Wesentlichen gleich, obwohl mit gewissen Unsicherheiten belastet, sagte
die mit der Zeugin C._ zusammen anwesende Zeugin G._ aus. Auch sie
schilderte die vorausgegangenen Geschehnisse und die Rempelei detailliert und
widerspruchsfrei. Zur Frage der Art des letzten Schlages gab sie an, dass sie sich
vorerst nicht ganz sicher gewesen sei, ob es sich um einen Fuss- oder
Faustschlag gehandelt habe, doch als sie sich die Situation in Erinnerung gerufen
habe, sei sie zum Schluss gekommen, dass es ein Fusstritt gewesen sei. Dieses
anfängliche Zögern in den Aussagen vermag die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen
nicht zu erschüttern, zumal sie ihre leichte Unsicherheit damit zu begründen
vermochte, dass sie sich letztlich sicher sei, dass es ein Kick und kein Schlag
gewesen sei, weil sie die Körperposition vor Augen gehabt und dabei das
erhobene Bein gesehen habe. Im Lichte ihrer weiteren, detaillierten und mit
Bedacht gemachten Aussagen, sind auch diese als glaubhaft zu qualifizieren
(Urk. 4/10 S. 4 ff.).
5.10. Fasst man diese Aussagen zusammen, ergibt sich ein insgesamt klares und
übereinstimmendes Bild: Die anfänglich verbale Auseinandersetzung zwischen
dem Beschuldigten und dem Privatkläger schlug alsbald in tätliche um, in
welchem Rahmen Schläge ausgeteilt wurden. Schliesslich hat der Beschuldigte
zu einem Fusskick ausgeholt und den Privatkläger derart am Kopf getroffen, dass
dieser bewusstlos nach hinten gefallen ist und sich dabei die in der Anklage
umschriebenen Verletzungen zugezogen hat. Aus dem Umstand, dass der
Privatkläger rechtsseitig auf Augenhöhe keine Verletzungen aufwies, kann
– entgegen der Verteidigung – nicht darauf geschlossen werden, dass dieser erst
durch den Aufschlag auf dem Boden und nicht aufgrund des Fusstrittes die
Bewusstlosigkeit verlor. Die Zeuginnen C._ und G._ führten eindrücklich
aus, wie der Privatkläger aufgrund des Fusstrittes gegen den Kopf zu Boden ging
bzw. zusammensackte (Urk. 4/5 S. 2; Urk. 4/9 S. 1). Die Zeugin C._ hat
gemäss eigenen Aussagen genau beobachten können, wie der Privatkläger die
Augen verdreht habe und wie ein Stein zu Boden gefallen sei (Urk. 4/5 S. 3).
- 17 -
Auch der Zeuge F._ schilderte, dass der Privatkläger "pfeifengerade" wie ein
Pfahl umgefallen sei und der Zeuge E._ gab an, dass der Privatkläger
umgefallen sei "wie ein gefällter Baum" (Urk. 4/2 S. 4; Urk. 4/7 S. 1). Lediglich der
Zeuge B._ erklärte in diesem Punkt, dass der Beschuldigte nach vorne
zusammengebrochen sei, was indes durch die Verletzungen am Hinterkopf
widerlegt ist. Selbst er sprach allerdings davon, dass es gewirkt habe, als ob
jemand ausgeknockt worden wäre (Urk. 4/4 S. 4 f.) Gestützt auf die in diesem
Punkt auch terminologisch erstaunlich übereinstimmenden Zeugenaussagen ist
erstellt, dass der Privatkläger die Bewusstlosigkeit durch den Fusstritt an den
Kopf verlor. Wer wie ein Baum bzw. ein Pfahl oder ein Stein zu Boden geht, lässt
offensichtlich jegliche Schutzreflexe im Hinblick auf den bevorstehenden Aufprall
auf dem Boden vermissen. Hätte der Privatkläger das Bewusstsein erst aufgrund
des Aufpralls auf dem Boden verloren, hätte sich dieser – auch in alkoholisiertem
Zustand – gegen den bevorstehenden Aufprall auf dem Boden zu schützen
versucht. Das der Privatkläger bei Bewusstsein völlig regungslos zu Boden
gefallen wäre, kann ausgeschlossen werden. Damit ist auch der Einwand der
Verteidigung, dass der Privatkläger aufgrund seiner Alkoholisierung zu Boden
gefallen sei, widerlegt.
Wenn die Verteidigung ferner aus dem Umstand, dass der Privatkläger
rechtsseitig auf Augenhöhe keine Verletzungen aufwies, ableiten wollte, dass der
Fusstritt nur schwach war, ist entgegenzuhalten, dass die Entstehung von
Hirnverletzungen wie z.B. leichter Schädel-Hirn-Traumas bzw. Hirnerschütterung-
en, wie sie der Privatkläger erlitten hat, vor allem von der Beschleunigung des
Kopfes abhängt (Urk. 5/13). Das Institut für Rechtsmedizin macht in ihrem
Gutachten vom 31. Juli 2017 darauf aufmerksam, dass es insbesondere bei
Tritten zu einer sehr starken Beschleunigung des Kopfes kommen könne und
solche entsprechend als sehr gefährlich anzusehen seien. Die Bewusstlosigkeit
tritt dabei aufgrund der Beschleunigung des Kopfes und dem folgenden Aufprall
des Hirns gegen die Schädelwand ein. Verletzungen der äusseren Kopfhaut und
der Schädelknochen können somit auftreten, müssen aber nicht. Aus dem
glücklichen Umstand, dass solche nicht aufgetreten sind, lassen sich keine
Hinweise auf einen besonders schwachen Tritt ableiten.
- 18 -
5.11. Auch hinsichtlich der inneren Vorgänge beim Beschuldigten bestehen
aufgrund der klaren Beweislage keine Zweifel: Der Beschuldigte versetzte dem
Privatkläger im Verlaufe der Auseinandersetzung einen gezielten Tritt gegen den
Kopf, wodurch dieser bewusstlos zu Boden sackte (Urk. 40 S. 24). Wie die
Vorinstanz zutreffend feststellte, gibt es für diesen Tritt keine andere Erklärung als
den Willen, den Gegner damit ausser Gefecht zu setzen. Der Tritt erfolgte nicht
aus einer Verteidigungshaltung heraus. Die möglichen Auswirkungen dieses
Trittes sind jedem klar, sie waren es insbesondere auch dem kampfsport-
geschulten und -erprobten Beschuldigten, welcher selbst mehrfach ausgesagt
hat, dass er über mehrere Jahre Kung Fu erlernt bzw. ausgeübt habe (Urk. 61
S. 4). Es trifft somit nicht zu, dass die Vorinstanz dem Beschuldigten, wie die
Verteidigung vorbrachte, unterstellt habe, kampfsporterprobt zu sein. Wenn die
Verteidigung ferner vorbrachte, dass der Beschuldigte – eben wegen dieser
Kampfsporterfahrung – in der Lage gewesen sei, den Tritt zu steuern und zu
dosieren und er bewusst nicht so stark getreten habe, ist ihr insofern Recht zu
geben, als dass der Beschuldigte grundsätzlich sicherlich in der Lage ist, seine
Tritte zu steuern und zu dosieren. Gemäss erstelltem objektivem Sachverhalt hat
er den Tritt denn auch an Kopf des Privatklägers gesteuert. Eine Körperregion, in
die man kaum tritt, wenn man sich lediglich verteidigen möchte, was der
Beschuldigte insofern bestätigte als er einräumte, verteidigend gegen die Beine
und den Bauch des Privatklägers gekickt zu haben. Dass der Beschuldigte nun,
nachdem er sich entschieden hatte, gegen den Kopf des Privatklägers zu treten,
den Tritt genau so dosierte, dass dieser nicht zum Verlust des Bewusstseins hat
führen können, ist allerdings unwahrscheinlich. Fraglich ist auch, was er mit
einem solchen Tritt hätte bezwecken wollen. Der Beschuldigte räumte ein, dass
es sich bei einem High-Kick um ein Manöver handle, das nicht immer gelinge
(Urk. 61 S. 12). Dass der Beschuldigte sich im Kampf für ein schwieriges Manöver
entscheidet und dieses dann so dosiert, dass es im Endeffekt keine weitere
Wirkung hat, ist nicht nachvollziehbar. Hierzu wären Tritte gegen Bauch und /
oder Beine – wie von ihm eingeräumt – klar besser geeignet. Ferner ist die
Situation im Training klarerweise von jener in einem tatsächlichen Kampf zu
unterscheiden. Dass der Beschuldigte im Kampf, mit gemischten Gefühlen, in
- 19 -
Aufregung und auch unter Angst, wie er selber ausführte, in der Lage war, die
Intensität des Trittes zu dosieren, erscheint ebenfalls unwahrscheinlich. Damit ist
allerdings sowohl fraglich, was der Beschuldigte mit einem sanft dosierten Tritt
hätte bezwecken wollen als auch, ob er hierzu – insbesondere unter den
gegebenen Umständen – überhaupt in der Lage war.
In Berücksichtigung all dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der
Beschuldigte den Tritt gegen den Kopf des Privatklägers weder dosierte noch hat
dosieren wollen. Der Beschuldigte wusste eben gerade auch aufgrund seiner
Kampfsporterfahrung, welche Folgen ein solcher Tritt gegen den Kopf eines
alkoholisierten Gegners haben kann und nahm diese zumindest in Kauf. Der
Sachverhalt ist damit anklagegemäss erstellt.
6. Rechtliche Würdigung / Rechtswidrigkeit
6.1. Die Anklagebehörde würdigt das Verhalten des Beschuldigten als versuchte
schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 StGB (Urk. 63 S. 1).
Der Beschuldigte bringt vor, er habe in Notwehr bzw. zumindest Putativnotwehr
und damit nicht rechtswidrig gehandelt. Ferner liege zumindest eine
stillschweigende Einwilligung des Privatklägers vor, was das Unrecht der Tat
ausschliesse (Urk. 62 S. 11 f.). Falls das Gericht der Meinung sei, es liege kein
schuldausschliessender Rechtfertigungsgrund vor, sei das Verhalten des
Beschuldigten als Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB zu qualifizieren. Der
Privatkläger habe durch den Fusstritt keine unmittelbaren Verletzungen oberhalb
des Auges erlitten. Vielmehr habe sich dieser die Verletzungen aufgrund seines
unkontrollierten Sturzes bedingt durch seinen erheblichen Alkoholkonsum
zugezogen. Es fehle somit die notwendige Kausalität zwischen dem Verhalten
des Beschuldigten und den Verletzungen des Privatklägers (Urk. 62. S. 13).
6.2. Die Vorinstanz hat die Tatbestandselemente der schweren Körperverletzung
sowie die rechtlichen Grundlagen des Versuchs und des Eventualvorsatzes sehr
ausführlich und zutreffend dargelegt. Es kann, um unnötige Wiederholungen zu
- 20 -
vermeiden, vollumfänglich darauf verweisen werden (Urk. 40 S. 24 ff.). Weiter
kann auf die reichhaltige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Körperver-
letzungen in Folge von Fusstritten gegen den Kopf verwiesen werden (Urteile des
Bundesgerichts 6B_181/2015 vom 23. Juni 2015; 6B_1250/2013 vom 24. April
2015; 6B_839/2014 vom 21. April 2015; 6B_901/2014 vom 27. Februar 2015;
6B_45/3013 vom 18. Juli 2013). In konstanter Rechtsprechung hält es dabei fest,
dass der Kopf ein besonders sensibler Körperteil ist und Kopfverletzungen
gravierende Folgen nach sich ziehen können (Urteile des Bundesgerichts
6B_208/2015 vom 24. August 2015 E. 12.4; 6B_181/2015 vom 23. Juni 2015
E. 2.3; 6B_132/2015 vom 21. April 2015 E. 2.3; 6B_901/2014 vom 27. Februar
2015 E. 2.7).
6.3. Im Lichte dieser Praxis gilt es festzuhalten, dass die vom Privatkläger
erlittenen Verletzungen nicht besonders gravierend sind. Zwar war er nach dem
entscheidenden Schlag für rund 5 Minuten bewusstlos und verlor reichlich Blut.
Nebst einer Halswirbelsäulenprellung, einer Hirnerschütterung sowie einer
Quetsch-Riss-Wunde am Hinterkopf rechts erlitt er ein Kopfschwartenhämatom
(Urk. 5/8; Urk. 5/13 S. 7). Der objektive Tatbestand der schweren Körperverletz-
ung ist somit nicht erfüllt.
6.4.1. In subjektiver Hinsicht stellt sich die Situation jedoch anders dar: Der
Beschuldigte machte stets geltend, dass er den Privatkläger weder habe
verletzen wollen noch dies in Kauf genommen habe (Urk. 2/1 S. 8; Urk. 2/5 S. 3;
Prot. I S. 23).
6.4.2. Es liegt in der Natur der Sache, dass über innere Vorgänge in der Regel
nicht direkt Beweis geführt werden kann. Vielmehr muss auf Grund äusserlich
wahrnehmbarer Umstände auf innere Tatsachen geschlossen werden. Vorliegend
stellt sich die Frage, ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne
in Kauf genommen hat. Zu den zu berücksichtigenden äusserlich wahrnehmbaren
Tatsachen gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbe-
standsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweg-
gründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit
der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung
- 21 -
wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestands-
verwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2 S. 17; 134 IV 26
E. 3.2.2 S. 28 f.; 133 IV 9 E. 4.1 S. 16; je mit Hinweisen). Das Sachgericht hat die
in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend
darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen es auf Eventual-
vorsatz geschlossen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_161/2016 E. 1.3.2;
BGE 134 IV 189 E. 1.3 mit Hinweisen).
6.4.3. Es ist allgemein bekannt, dass starke Schläge gegen den Kopf,
insbesondere aber Fusstritte gegen den Kopf, geeignet sind, schwerste Folgen
auf die Gesundheit des Opfers zu haben. Sei dies einerseits als direkte Folge des
Trittes, insbesondere aber als indirekte Folge des unkontrollierten Fallens und des
damit verbundenen Aufschlagen des Kopfes. Dass dies nicht nur zu schwersten
Schädel- und Hirnverletzungen führen kann, ist ebenso bekannt, was auch in die
bundesgerichtliche Rechtsprechung Eingang fand (Urteil des Bundesgerichts
6B_643/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.3.3). Soweit die Verteidigung anbrachte,
dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Zusammenhang mit versuchter
schwerer Körperverletzung begangen durch Fusstritte nicht unbesehen auf den
vorliegenden Sachverhalt übernommen werden dürfe, zumal diesen Urteilen
jeweils Sachverhalte zugrunde gelegen hätten, bei denen es um Tritte auf ein am
Boden liegendes und wehrloses Opfer gegangen sei, ist ihr insofern Recht zu
geben, als der blosse Verweis auf diese Rechtsprechung die tatsächliche und
rechtliche Bewertung der Gefährlichkeit des zu beurteilenden Übergriffs im
konkreten Einzelfall nicht zu ersetzen vermag. Die Feststellung, dass der Kopf ein
besonders sensibler Körperteil ist und Kopfverletzungen gravierende Folgen nach
sich ziehen können, beansprucht allerdings auch im vorliegenden Fall Geltung.
Gerade mit Blick auf die gravierenden Folgen des Aufpralls eines bewusstlosen
Opfers mit dem Kopf auf dem Boden (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts
6B_388/2012), erscheint ein Fusstritt gegen ein stehendes Opfer unter keinen
Umständen weniger geeignet, schwere Verletzungen herbeizuführen als Tritte
gegen ein am Boden liegendes, wehrloses Opfer. Selbst wenn diese Opfer aktiv
in einen Kampf verwickelt und damit in gewissem Masse auf Gewalteinwirkung
- 22 -
vorbereitet ist, gilt dies selbstverständlich nicht mehr, wenn es aufgrund eines
Schlages oder Trittes bewusstlos zu Boden fällt.
6.4.4. Subjektiv darf nicht unbesehen davon ausgegangen werden, dass der
Täter mit seinen Handlungen solche Folgen auch in Kauf genommen hat.
Vielmehr müssen bei abstrakt lebensgefährlichen Tathandlungen weitere
Umstände hinzutreten, die im konkreten Fall auf den Eintritt und die Inkaufnahme
einer schweren Verletzung im Sinne von Art. 122 StGB schliessen lassen (Urteil
des Bundesgerichts 6B_161/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 1.4.2). Solche
Umstände dürfen nicht leichtfertig angenommen werden. Eine solche Annahme
verbietet sich beispielsweise dann, wenn das Opfer im Rahmen einer harmlosen
Rauferei unglücklich stürzt und sich dabei schwerste Verletzungen zuzieht.
Davon ist der vorliegende Sachverhalt jedoch weit entfernt: Dass der im
Kampfsport ausgebildete und erfahrene Beschuldigte nach den Faustschlägen
auf den Fusstritt wechselte, spricht für sich. Da es sich bei einem hohen Fusstritt
um ein schwieriges Manöver handelt, werden solche in üblichen bzw. harmlosen
Rauferien, in welchen meist Faustschläge ausgeteilt werden, nur selten und nur
von Personen angewandt, welche – meist aufgrund ihrer Kampf- bzw. Kampf-
sporterfahrung – hierzu überhaupt in der Lage und darin geübt sind. Dieses
Vorgehen wählt denn auch nur, anders etwa als das Schlagen mit Fäusten, wer
damit eine bestimmte, durchschlagende Wirkung erzielen will. Einen anderen
Sinn, als dem Privatkläger geplant und gezielt einen Schlag mit noch stärkerer
Kraft als der Faust zu verpassen und ihn k.o. zu schlagen, konnte dieser Tritt
nicht haben. Folglich musste er – wie festgestellt – zumindest damit gerechnet
haben, dass der Fusstritt zum eigentlichen K.o.-Schlag wird und der Privatkläger
sein Bewusstsein verlieren und unkontrolliert stürzen wird. Dass dies
gravierendste Kopfverletzungen mit all ihren möglichen Konsequenzen zur Folge
haben kann, musste sich ihm als höchst wahrscheinlich aufdrängen, so dass sein
Verhalten nur als Inkaufnahme der Verwirklichung des Erfolgs ausgelegt werden
kann. Unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_388/2012 ist
daran zu erinnern, dass insbesondere das Risiko des Aufschlagens eines
bewusstlosen Opfers mit dem Kopf auf dem Boden ein immenses Verletzungs-
- 23 -
risiko birgt. Soweit die Verteidigung auch unter diesem Titel nochmals ausführte,
dass der Privatkläger keine Verletzungen rechtsseitig auf Augenhöhe
aufgewiesen habe, ist dies, insofern erstellt werden konnte, dass er durch den
Fusstritt an den Kopf bewusstlos wurde, nicht von Relevanz. Wer einem
stehenden Opfer, sei dies auch im Rahmen einer körperlichen Auseinander-
setzung, einen Fusstritt an den Kopf versetzt, nimmt dadurch in Kauf, dass das
Opfer bewusstlos zu Boden fällt. Hinzuweisen ist aber auch auf die Feststellungen
des Institutes für Rechtsmedizin, nach welchen eine stumpfe Gewaltanwendung
gegen den Kopf in Form von Schlägen und / oder Tritten zu tödlichen Blutungen
im Kopfinneren und / oder tödlichen Hirngewebsverletzungen führen könne. Dabei
ist entscheidend, dass das Ausmass solcher Verletzungen gemäss Institut für
Rechtsmedizin aufgrund erheblicher intra- und interindividueller Unterschiede
(z.B. von Weichteil- und Schädeldecke) vom Angreifer nicht vorausgesehen oder
gezielt gesteuert werden kann (Urk. 5/13 S. 9). Eventualvorsatz ist entsprechend
zu bejahen, womit der subjektive Tatbestand der schweren Körperverletzung
erfüllt ist.
6.5.1. Der Beschuldigte liess geltend machen, dass er in Notwehr bzw.
Putativnotwehr gehandelt habe. Abwehr sei zulässig, sobald mit einem Angriff
ernstlich zu rechnen sei und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance
gefährde. Der Angriff drohe mit anderen Worten nicht erst unmittelbar, wenn es
für den Angreifer kein Zurück mehr gebe, sondern bereits, wenn der Bedrohte
nach den gesamten Umständen mit dem sofortigen Angriff rechnen müsse (mit
Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_780/2009 vom 21. Januar 2010
E. 2.3). Gestützt auf die an den Beschuldigten gerichtete Frage des Privatklägers
zu Beginn der Auseinandersetzung, ob er eine Schlägerei wolle, habe der
Beschuldigte damit rechnen müssen, dass der körperlich überlegene und stark
betrunkene Privatkläger tatsächlich auf ihn losgehen werde, wogegen er sich
habe wehren dürfen (Urk. 62 S. 11 f.).
6.5.2. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff
bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer
den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Dabei ist
- 24 -
zutreffend, dass – wie auch die Vorinstanz bereits ausgeführt hat – der Angriff
droht, wenn der Bedrohte nach den gesamten Umständen mit dem sofortigen
Angriff rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts 6B_780/2009 vom 21. Januar
2010 E. 2.3). Die Vorinstanz hielt unter Verweis auf diese Rechtsprechung fest,
dass der Beschuldigte zunächst die verbale Auseinandersetzung zumindest
mitverursacht und sodann die tätliche Auseinandersetzung mit dem ersten Schlag
gegen den Privatkläger eingeleitet habe (Urk. 40 S. 29 f.). Das ist zutreffend.
Ergänzend ist anzumerken, dass der Beschuldigte aufgrund der Bemerkung des
Privatklägers, ob er eine Schlägerei wolle, auch wenn diese wohl provokativ
gestellt war, nicht mit einem sofortigen Angriff hat rechnen müssen. Auch ist
aufgrund dieser blossen Bemerkung nicht ersichtlich, inwiefern der Beschuldigte
sich irrtümlicherweise hätte vorstellen können, er werde (schon) rechtswidrig
angegriffen.
Von einer durch den Privatkläger geschaffenen Angriffssituation kann somit nicht
die Rede sein. Es war vielmehr der Beschuldigte, welcher nach der verbalen
Auseinandersetzung die tätliche initiierte. Eine Notwehrsituation lag – ebenso wie
ein Irrtum über einen bereits im Gang befindlichen Angriff – nicht vor. Damit ist
das Verhalten des Beschuldigten rechtswidrig.
6.6. Weiter liess der Beschuldigte vorbringen, dass der Privatkläger, indem er
sich freiwillig und aktiv in eine körperliche Auseinandersetzung mit dem
Beschuldigten begeben habe, in das Unrecht eingewilligt habe (Urk. 62 S. 12).
Dieser Einwand scheitert bereits daran, dass die Einwilligung in eine schwere
Körperverletzung, welche keinem sittlichen Wert dient, nicht möglich ist. Dass
muss auch gelten, wenn es beim Versuch bleibt. Ferner muss die Einwilligung
vom Berechtigten vor dem Eingriff in Kenntnis aller wesentlichen Umstände und
freiwillig geäussert worden sein und nicht nur die Verletzungshandlung, sondern
auch den Verletzungserfolg umfassen (PK StGB-TRECHSEL/GETH 2018, Art. 14
N 12). Davon kann vorliegend keine Rede sein. Dieser Einwand vermag den
Beschuldigten somit ebenfalls nicht zu entlasten.
- 25 -
6.7. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Beschuldigte den
Tatbestand der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122
StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfüllt hat. Er hat rechtswidrig und
schuldhaft gehandelt und ist deshalb anklagegemäss schuldig zu sprechen.
7. Strafzumessung
Die Vorinstanz hat ausführliche Erwägungen zur Strafzumessung und zum
Strafrahmen im Besonderen gemacht. Es kann vollumfänglich darauf verwiesen
werden (Urk. 40 S. 31 ff.).
7.1. Bei der Bewertung der Tatkomponente gilt es zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte mehrmals zuschlug und sich der Privatkläger eine Riss-Quetsch-
Wunde von ca. 8 cm Länge am Hinterkopf rechts, eine Hirnerschütterung, eine
Prellung der Halswirbelsäule sowie ein Kopfschwartenhämatom im Bereich der
Riss-Quetsch-Wunde zuzog (Urk. 5/13 S. 7). Die Gewalteinwirkung auf den Kopf
des Privatklägers hätte zu invalidisierenden, lebensgefährlichen oder gar
tödlichen Blutungen im Kopfinnern bzw. Hirnverletzungen führen können.
Aufgrund der eingetretenen Bewusstlosigkeit bestand sodann die Gefahr eines
ungehemmten Einatmens von Fremdinhalten in die Lunge resp. eines
vollständigen Verlegens der Atemwege infolge der Erschlaffung der Muskulatur
mit Zurücksinken der Zunge in den Rachenraum (Urk. 5/13 S. 9). Dabei gilt es
jedoch zu berücksichtigen, dass den effektiv zugezogenen Verletzungen etwas
Zufälliges anhaftet und der Privatkläger von Glück reden kann, dass nichts
Schlimmeres passiert ist. Somit sind diese Umstände bei der Bemessung der
objektiven Tatschwere nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, was nach
dem normalen Lauf der Dinge hätte passieren können. Dem Umstand, dass die
Verletzungen nicht derart gravierend waren, wird durch die Qualifikation als
Versuch Rechnung getragen. Insgesamt erweist sich das Verschulden in diesem
Punkt bereits als erheblich, womit sich die von der Vorinstanz festgesetzte
Einsatzstrafe von 28 Monaten als zu milde erweist. Angemessen erscheint eine
Einsatzstrafe von 36 Monaten.
- 26 -
7.2. In subjektiver Hinsicht gilt es zu berücksichtigen, dass die der Tat zu Grunde
liegende verbale Auseinandersetzung und Rempelei vom Beschuldigten
mitverursacht bzw. initiiert wurde. Die Tat erfolgte somit aus nichtigem Anlass.
Dass der Privatkläger im Zuge dieser Auseinandersetzung ebenfalls tätlich wurde,
ändert nichts an dieser Beurteilung.
Zu Gunsten des Beschuldigten ist davon auszugehen und entsprechend zu
berücksichtigen, dass er lediglich eventualvorsätzlich gehandelt hat. Dasselbe gilt
für seinen Alkoholisierungsgrad von maximal 1.81 Gewichtspromille, welcher
leicht verschuldensmindernd zu berücksichtigen ist.
Ebenfalls verschuldensmindernd wirkt sich der Umstand aus, dass die Tat im
Versuchsstadium blieb. Entgegen der Vorinstanz, welche für diesen Fall nur eine
fakultative Strafmilderung vorsehen will, ist die Berücksichtigung des Versuches
obligatorisch (BSK StGB I-NIGGLI/MAEDER, Art. 22 N 28; WIPRÄCHTIGER/KELLER,
Art. 48a N 26). Zutreffend hielt die Vorinstanz jedoch fest, dass bei der
Bemessung der Minderung der Strafe die Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs
und die tatsächlichen Folgen der Tat eine entscheidende Rolle spielen (Urteile
des Bundesgerichts 6B_422/2008 und 6B_105/2010; BGE 137 IV 113; BGE 127
IV 101 E. 2b; BGE 121 IV 49 E. 1b). Vorliegend fällt in Betracht, dass gemäss
Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin sowohl ein Aufschlagen auf einem
harten Untergrund als auch die Bewusstlosigkeit als lebensgefährdender Vorgang
bzw. Zustand einzuschätzen sind, da es bei einer Bewusstlosigkeit aufgrund des
Erlöschens der Schutzreflexe zu einer Verlegung der Atemwege durch Einatmung
von Mageninhalt bzw. einer zurückgesunkenen Zunge und somit zu einem
Erstickungstod kommen könne (Urk. 5/17 S. 3). Durch das Eingreifen der Zeugin
C._ und deren fachfraulichen Eingreifens in Form der Seitenlagerung, konnte
diese Gefahr abgewendet werden. Damit hat der Beschuldigte alles
unternommen, was zu einer schweren Körperverletzung führen kann. Aus diesen
Gründen ist lediglich eine leichte Reduktion der Strafe angezeigt.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass das Verschulden des Beschuldigten
bereits als mittelschwer zu qualifizieren ist und deshalb von einer Einsatzstrafe
von 32 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen ist.
- 27 -
7.3. Bei der Täterkomponente kann, insbesondere was die Biografie des
Beschuldigten anbelangt, vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz
sowie jene anlässlich der Berufungsverhandlung vom 28. Februar 2019 verwiesen
werden (Urk. 40 S. 37 f.; Urk. 61 S. 4 ff.). Die Schlussfolgerung, wonach sich die
persönlichen Verhältnisse nicht auf die Strafzumessung auswirken, ist zutreffend.
Zu seinen Ungunsten wirken sich jedoch seine vier Vorstrafen aus. Wohl liegen
diese mittlerweile bereits einige Jahre zurück, doch handelte es sich dabei
keineswegs nur um Bagatelldelikte. Die Freiheitsstrafe des Bezirksgerichts Bülach
vom 20. Juli 2011 von 12 Monaten wurde im Umfang von 6 Monaten vollstreckt,
wobei die Probezeit aufgrund neuer Delinquenz um ein Jahr verlängert wurde,
nachdem er bereits vorher diesbezüglich verwarnt werden musste (Urk. 44). Die
von der Vorinstanz als mittelgradig eingestufte Höhe der Auswirkung der
Vorstrafen erweist sich damit als angemessen (Urk. 40 S. 38).
7.4. Kaum zu seinen Gunsten auszuwirken vermag sich sein Teilgeständnis
hinsichtlich des äusseren Ablaufs der Geschehnisse. Im Lichte der erdrückenden
Beweislage in Form von mehreren anwesenden Zeugen wäre jegliches Leugnen
zwecklos gewesen, und er musste für das Ablegen des Geständnisses kaum
innere Hürden überwinden. Somit ist sein Teilgeständnis, zumal dieses nur einen
kleinen Teil des Tatvorwurfs betrifft, kaum strafmindernd zu berücksichtigen.
7.5. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auf Grund der Täterkomponente
angesichts der Vorstrafen eine Erhöhung um 6 Monate und wegen des
Teilgeständnisses eine Reduktion um 2 Monate angemessen ist, weshalb die
Einsatzstrafe um 4 Monate auf 36 Monate zu erhöhen ist. Der Anrechnung der
67 Tage erstandener Haft im Sinne von Art. 51 StGB steht nichts entgegen.
8. Vollzug
8.1. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens 2 Jahren
aufschieben, weshalb vorliegend ein Aufschub nicht möglich ist (Art. 42 StGB).
Hingegen kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens
einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies
notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen
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(Art. 43 Abs. 1 StGB). Im Bereich von Freiheitsstrafen von über zwei Jahren bis
maximal drei Jahren tritt der teilbedingte Vollzug an die Stelle des bedingten
Strafvollzuges. Sind somit die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 1
und Abs. 2 StGB erfüllt, ist der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren (BGE 134
IV 1 E. 5.5.1). Mit Blick auf Art. 42 Abs. 2 StGB gilt es festzuhalten, dass
innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat keine Strafe von über 6 Monaten
verhängt wurde (Urk. 54A). Die günstige Prognose wird somit vermutet, kann
allerdings widerlegt werden (BGE 134 IV 5).
8.2. Eine eigentliche Schlechtsprognose ist dem Beschuldigten allerdings auch
trotz strafrechtlich belasteter Vergangenheit nicht zu stellen. Der Beschuldigte
weist, wie oben ausgeführt, vier Vorstrafen auf. Vom begangenen Raub
abgesehen handelt es sich dabei jedoch nicht um einschlägige Delikte. Ferner
verfügt er zwar eher über ein zurückgezogenes, aber intaktes Sozial- und
Familienleben und gemäss Erkenntnissen aus der Berufungsverhandlung aktuell
über eine feste Anstellung, wenn auch seine berufliche Zukunft in Anbetracht
seiner diesbezüglichen Vergangenheit nicht als gesichert gelten kann (Urk. 60;
vgl. Ziffer 9.4 sogleich). Alkohol trinke er nur noch in Massen und härtere Drogen
konsumiere er nicht mehr (Urk. 61 S. 7). Berücksichtigt man weiter, dass – wie
nachfolgend noch dargelegt wird – einerseits eine längere Landesverweisung
ausgesprochen wird und er die Chance bekommt, in seiner Heimat ein neues
Leben zu beginnen, wofür er beste Voraussetzungen mitbringt, und andererseits
ein Teil der auszusprechenden Strafe zu vollziehen ist, kann vom Fehlen einer
ungünstigen Prognose ausgegangen und dem Beschuldigten für die auszu-
sprechende Strafe der teilbedingte Vollzug gewährt werden. Mit einer Probezeit
von vier Jahren wird den bestehenden Bedenken Rechnung getragen.
Insgesamt rechtfertigt es sich somit, dem Beschuldigten den teilbedingten
Strafvollzug zu gewähren. Dem bereits erheblichen Verschulden des Beschuldig-
ten ist es angemessen, die auszufällende Freiheitsstrafe von 36 Monaten im
Umfang von 18 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren aufzu-
schieben und im Umfang von 18 Monaten zu vollziehen.
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9. Landesverweisung
9.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Ausfällung einer Landesver-
weisung umfassend und zutreffend dargelegt, weshalb vollumfänglich darauf
verwiesen werden kann (Urk. 40 S. 42 f.).
9.2. Die Verteidigung beantragt, es sei auf eine Landesverweisung zu verzichten,
da ein schwerer persönlicher Härtefall vorliege. Der Beschuldigte, welcher als
13-jähriger in die Schweiz gekommen sei, habe – wenn auch knapp – als hier
aufgewachsen zu gelten. Er sei ferner beruflich integriert und weise sein engstes
persönliches Umfeld in der Schweiz aus. Zu seinem Vater und den beiden älteren
Brüdern habe er hingegen lediglich sporadisch Kontakt und keine engeren
Beziehungen. Eine Integration in Chile sei auch deshalb unmöglich, weil seine
beruflichen Fähigkeiten als Gärtner mangels finanzieller Mittel chilenischer
Auftraggeber nicht gesucht seien (Urk. . 62 S. 15 ff.).
9.3. Da es sich vorliegend um eine sogenannte Katalogtat handelt, in welchen
Fällen eine Landesverweisung vorgeschrieben ist und nur in Ausnahmefällen
davon abgesehen werden darf, ist nachfolgend zu untersuchen, ob die Landes-
verweisung einen persönlichen Härtefall für den Beschuldigten darstellt und
bejahendenfalls, ob aufgrund einer Interessensabwägung mit dem öffentlichen
Interesse an der Landesverweisung von dieser abgesehen werden kann.
Die Verteidigung wies zutreffend darauf hin, dass sich das Bundesgericht zur
Frage, welche Ausländer im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB in der Schweiz
aufgewachsen bzw. geboren sind, noch nicht geäussert hat. Sie verweist auf die
Ansicht von ZURBRÜGG/HRUSCHKA, nach welchen eine Person als in der Schweiz
aufgewachsen gilt, wenn sie die prägenden Jahre hier verbracht habe. Dies
könne bspw. der Fall sein, wenn die Person während fünf Jahren die
obligatorische Schule in der Schweiz besucht oder einen grossen Teil der frühen
Kindheit in der Schweiz verbracht habe. In Anlehnung an den bei Einbürgerungen
häufig verwendeten Fünfjahreszeitraum eines Aufenthalts könne wohl davon
ausgegangen werden, dass eine Person, die fünf Jahre in der Schweiz vor ihrem
18. Geburtstag gelebt habe, hier aufgewachsen sei (BSK StGB I, N 124 zu
Art. 66a mit Hinweis auf Art. 9 BüG). Die Vorinstanz hat allerdings ebenso
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zutreffend darauf hingewiesen, dass im Schrifttum die Grenze mit Blick auf die
Bestimmungen des Ausländergesetzes bzw. des Bürgerrechtsgesetzes vor dem
Erreichen des zehnten bzw. des zwölften Lebensjahres angesetzt werde
(mit Hinweis auf BERGER, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative,
Jusletter 7. August 2017 und BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel und
migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, Plädoyer 5/16,
S. 101).
9.4. Der Beschuldigte bestätigte anlässlich der Berufungsverhandlung vom
28. Februar 2019, dass er im Jahr 2005 in die Schweiz gekommen sei (Urk. 61
S. 5). Er lebe hier mit seinen Geschwistern und seiner Mutter, wobei er ein enges
bzw. sehr enges Verhältnis zu ihnen habe. Seit rund einem Jahr befinde er sich in
einer festen Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Partnerin und er verfüge
in der Schweiz über einen engen Kollegenkreis (Urk. 61 S. 2 f.). Das letzte Mal sei
er über Weihnachten 2018 in Chile gewesen, wobei die Verteidigung anmerkte,
dass seine Mutter und seine Schwestern unbedingt nach Chile hätten gehen
wollen und der Beschuldigte, welche die Festtage nicht alleine in der Schweiz
habe verbringen wollen, mitgegangen sei (Prot. II S. 7). Der Beschuldigte
bestätigte ferner, dass er in der Schweiz drei Jahre lang die Oberstufe besucht
und während zweier Jahre eine verkürzte Lehre bzw. eine Anlehre als
Landschaftsgärtner absolviert habe. Wann er das letzte Mal illegale Drogen
konsumiert habe, wisse er nicht mehr, das sei lange her. Auch mit dem
Alkoholkonsum gebe es keine Problem, er trinke einfach nicht viel (Urk. 61
S. 6 f.).
9.5. Wenn der Beschuldigte, geboren am tt. August 1991, im Jahr 2005 in die
Schweiz kam, lebte er – wenn auch knapp – nicht während fünf vollständiger
Jahre vor seinem 18. Geburtstag in der Schweiz. Weder nach der von
ZURBRÜGG/HRUSCHKA noch nach der von der Vorinstanz zitierten Auffassung von
BERGER oder BUSSLINGER/UEBERSAX gilt der Beschuldigte als in der Schweiz
aufgewachsen. Mithin kann nicht ohne Einzelfallprüfung, gewissermassen
automatisch, ein persönlicher Härtefall angenommen werden. Im Rahmen der
Einzelfallprüfung sind nach dem Bundesgericht die Integration, die Respektierung
der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse sowie
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der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung, die
Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die
Möglichkeiten der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat in Berücksichtigung zu
ziehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_209/2018 vom 23. November 2018).
9.6. Der Beschuldigte hat hierorts die Oberstufe besucht und eine Anlehre
absolviert. Er hat hier somit zweifelsohne eine prägende Zeit verbracht, wobei
dies auch uneingeschränkt für die Tatsache gilt, dass er die gesamte Unterstufe
in Chile besucht hat. Er brachte sodann vor, dass er in der Schweiz sowohl
familiär als auch partner- und freundschaftlich eng verflochten sei. Anlässlich der
Berufungsverhandlung beschrieb er das Verhältnis zu zwei Kollegen genauer,
wobei er den einen Kollegen rund zwei Mal in der Woche und den anderen
Kollegen meist am Wochenende sehe. Auch seine Partnerin sehe er rund drei
Mal in der Woche und diese sei am Wochenende meist bei ihm. Es kann wohl von
einem eher zurückgezogenen, aber durchaus intaktem, insgesamt durchschnitt-
lichen Sozialleben die Rede sein. Dass er von der Landesverweisung unter
diesem Gesichtspunkt härter betroffen wäre als ein Anderer, kann mit Blick auf
die freund- und partnerschaftlichen Beziehungen des Beschuldigten allerdings
nicht gesagt werden. Familiär pflege er einen engen Kontakt zu Mutter und
Geschwistern. In Chile lebt sein Vater sowie zwei seiner weiteren Geschwister,
mit welchen er aber "nicht so viel Kontakt" habe (Urk. 15/7 S. 3; Urk. 62 S. 16).
Dass der Beschuldigte mit den in Chile lebenden Geschwistern und seinem Vater
nicht so viel Kontakt hat, ist angesichts der räumlichen Distanz kaum über-
raschend. Mit seinen Aussagen ist allerdings auch klar, dass kein negatives oder
zerstrittenes Verhältnis zu seiner Familie in Chile besteht und man sich auch im
Kreis der gesamten Familie, z.B. zuletzt an Weihnachten 2018, sieht (Urk. 61
S. 6). Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschuldigte auch in Chile über
intakte familiäre Anknüpfungspunkte verfügt.
Wie bereits erwähnt, weist der Beschuldigte sodann mehrere Vorstrafen und
somit einen belasteten strafrechtlichen Leumund auf. Ausbildungsbezogen verfügt
er über keine abgeschlossene Berufsaus- oder höhere Schulbildung. Er war nie
über einen längeren Zeitraum fest beschäftigt. Immer wieder gab er aus nichtigen
Gründen seine Arbeitsstellen auf um sich von dritter Seite aushalten zu lassen.
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Wie er anlässlich der Berufungsverhandlung ausführte, arbeitet er seit August
2018 bei der H._ AG mit Aussicht auf Absolvierung der zweijährigen
Zusatzlehre zum Landschaftsgärtner EFZ (Urk. 60). Dass der Beschuldigte nun
eine berufliche Anstellung mit Aussicht auf längerfristige Beschäftigung gefunden
hat, ist begrüssenswert, wobei eine solche in Anbetracht der bisherigen
beruflichen Karriere kaum als gesichert gelten kann. Entgegen der Verteidigung
ist sodann nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte mit seiner Anlehre als
Landschaftsgärtner in Chile nicht Fuss fassen kann. Chile ist ein stabiles,
prosperierendes Land mit einer der schweizerischen vergleichbaren tiefen
Arbeitslosenquote (https://de.statista.com/statistik/daten/studie/
17334/umfrage/arbeitslosenquote-in-chile/ [abgerufen am 28. Februar 2019]). Der
Beschuldigte beherrscht sowohl die deutsche als auch die spanische Sprache.
Das berufliche Fortkommen wird somit durch die Landesverweisung nicht
erschwert und einer solchen stehen auch die geltend gemachten schwachen
Beziehungen zu seiner Heimat nicht im Wege. Hindernisse bei der Reintegration
sind nicht leichtfertig anzunehmen und vorliegend mit Blick auf die
Sprachkenntnisse, das junge Alter und die gute gesundheitliche Verfassung des
Beschuldigten sowie die familiären Anknüpfungspunkte in Chile auch nicht
ersichtlich. Schliesslich gilt es anzumerken, dass Chile mittlerweile auch
für Europäer ein beliebtes Auswanderungsland ist, alleine im Jahre 2017 sind
163 Schweizer nach Chile ausgewandert (https://www.eda.admin.ch/dam/eda/de/
documents/leben-ausland/20190121-auswanderer-welt-2017_DE.pdf [abgerufen
am 28. Februar 2019]). Die Rückkehr nach Chile ist somit für den Beschuldigten
nicht nur zumutbar, sondern könnte als eine eigentliche Chance für einen
Neuanfang betrachtet werden.
9.7. In Erwägung all dieser Umstände, insbesondere der diversen Vorstrafen, der
mässigen beruflichen Integration und der grossen Chancen einer Wiederein-
gliederung in Chile, ist das Vorliegen eines Härtefalls zu verneinen. Damit erübrigt
sich auch die Abwägung seines persönlichen Interesses am Verbleib in der
Schweiz gegenüber dem öffentlichen Interesse an seiner Ausweisung.
9.8. Die Landesverweisung kann für die Dauer von 5 bis 15 Jahre ausge-
sprochen werden (Art. 66a StGB). Dabei hat die Dauer dem Grundsatz der
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Verhältnismässigkeit zu entsprechen und es sind die persönlichen Interessen
gegen das öffentliche Interesse abzuwägen, wobei dem Verschulden des Täters
ein grosses Gewicht zukommt (BSK StGB I-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, Art. 66a
N 28 f.). Wenn die Vorinstanz zur Begründung ihrer Landesverweisungsdauer von
5 Jahren festhält, dass sich die ausgefällte Sanktion ebenfalls am unteren
Rahmen des ordentlichen Strafrahmens ansiedeln müsse, lässt sie die oben
ausgeführten Bemessungskriterien ausser Acht. Einerseits wiegt das Ver-
schulden, wie oben ausgeführt, bereits erheblich, weshalb eine minimale
Landesverweisungsdauer von vornherein nicht in Frage kommt, und andererseits
ist das Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz, wie oben
ausgeführt, nicht sehr gross. Statt auf eine minimale Dauer ist somit die Dauer der
Landesverweisung auf 7 Jahre festzusetzen (Urk. 47 S. 4).
9.9. Zudem ist die Landesverweisung im Schengener Informationssystem
auszuschreiben, zur Begründung kann, um unnötige Wiederholungen zu
vermeiden, auf die Ausführungen der Vorinstanz verweisen werden (Urk. 40
S. 45).
10. Zivilansprüche
Der Beschuldigte hat für den Fall eines Schuldspruches das Urteil der Vorinstanz
betreffend die Zivilansprüche akzeptiert (Urk. 62 S. 17; Prot. II. S. 9 f.). Das
vorinstanzliche Urteil ist in diesem Punkt entsprechend zu bestätigen, weshalb
festzustellen ist, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger für das der
Anklage vom 25. Oktober 2017 zugrundeliegende Ereignis dem Grundsatze nach
schadenersatzpflichtig ist. Ferner ist der Beschuldigte zu verpflichten, dem
Privatkläger eine Genugtuung von Fr. 1000.– zuzüglich 5 % Zins ab dem 1. April
2017 zu bezahlen.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für die Aufwendungen im
Haftentlassungsverfahren sind im Umfang von Fr. 2'376.– definitiv auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Im Übrigen ist das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich
der Kosten- und Entschädigungsregeln zu bestätigen.
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11.2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rechtsmittelverfahrens tragen
die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1
StPO, Art. 436 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen
vollumfänglich, die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihren Anträgen ebenfalls,
nämlich teilweise bezüglich der Höhe der beantragten Sanktion und des
bedingten Strafvollzuges. Die Kosten dieses Verfahrens sind deshalb dem
Beschuldigten zu fünf Sechstel aufzuerlegen und im Übrigen auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der
unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers sind zu fünf Sechstel einstweilen und
zu einem Sechstel definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Vorzubehalten ist
die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang der einstweilen auf die
Gerichtskasse genommenen fünf Sechstel der Kosten der amtlichen Verteidigung
und der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
11.3. Die amtliche Verteidigung sowie die unentgeltliche Vertretung des
Privatklägers sind für ihre Aufwände im Umfang von Fr. 7'100.– bzw. Fr. 2'400.–
zu entschädigen.