# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 395376db-78eb-56ce-ab87-2978845bd194
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2010
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 26 gennaio 2010 la Divisione della scuola e la Divisione della formazione professionale del Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport (DECS) hanno indetto un pubblico concorso per la nomina e l'incarico di docenti per l'anno scolastico 2010/2011 (FU n. 7/2010, pag. 679 e segg.). Le norme generali del bando di concorso ponevano, tra gli altri, i seguenti requisiti linguistici:
4. Conoscenza dell’italiano e delle altre lingue nazionali
a) A tutti i concorrenti è richiesta la conoscenza della lingua italiana e di altre due lingue nazionali;
b) per le altre lingue nazionali, i concorrenti devono presentare i certificati che attestino il conseguimento delle competenze linguistiche del livello B1, secondo la Scala globale del Portfolio europeo delle lingue (classificazione di esami e diplomi secondo i livelli comuni di referenza del Consiglio d’Europa che si basano sul Quadro europeo comune di riferimento per le lingue, www.languageportfolio.ch);
c) sono riconosciuti i certificati rilasciati dai seguenti istituti:
- per il francese: CIEP (Centre international d’études pédagogiques; Alliance française; TELC-WBT (The European Language Certificates-Weiterbildungs-Testsysteme Gmbh);
- per il tedesco: Goethe-Institut; ÖSD (Österreichisches Sprachdiplom Deutsch); TestDaF (Test Deutsch als Fremdsprache); TELC-WBT;
d) sono esonerati dal presentare i certificati indicati al punto b) i concorrenti che:
- hanno frequentato le scuole nel Cantone Ticino;
- non hanno frequentato le scuole nel Cantone Ticino ma possono attestare una frequenza scolastica nelle scuole dell’obbligo o in una scuola media superiore di più anni e di almeno 360 ore per le altre lingue nazionali (da documentare);
e) in caso di necessità il Dipartimento dell’educazione, della cultura e dello
sport può concedere eccezioni.
B.
RI 1, che dal 2001 svolge la sua attività professionale quale docente di italiano alla scuola media di Morbio Inferiore, dapprima come incaricato e, dal 2003, al beneficio di una nomina, ha inoltrato la sua candidatura per l’insegnamento dell’italiano nelle scuole medie superiori. Con decisione 21 aprile 2010 (n. 68), ratificata il 4 maggio successivo dal Consiglio di Stato (risoluzione n. 2189), il DECS ha escluso il candidato dai colloqui per mancanza di certificazione dell'adempimento dei requisiti linguistici posti dal bando di concorso. Tale decisione è stata comunicata personalmente all'interessato con scritto 10 maggio 2010 della Sezione amministrativa del DECS.
C.
Contro questo scritto RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo di annullarlo e di essere ammesso ai colloqui. Egli lamenta in particolare una violazione del principio della buona fede, per il fatto che il DECS pone quali condizioni determinate conoscenze linguistiche che non erano state richieste né al momento della sua assunzione quale docente di scuola media, né per la sua ammissione al corso di abilitazione all'insegnamento per la scuola media superiore alla SUPSI-DFA. Inoltre, sempre secondo il ricorrente, la conoscenza di due lingue nazionali, oltre all'italiano, non potrebbe assurgere a criterio determinante ai fini dell’idoneità all'insegnamento nelle scuole medie superiori di un docente già abilitato per le scuole medie, non poggerebbe su alcuna base legale, sarebbe lesiva dell'ordinamento dei dipendenti statali e del principio della non retroattività. Il servizio svolto alle dipendenze dello Stato o di altre amministrazioni pubbliche, in ogni caso, potrebbe supplire, giusta l'art. 8 cpv. 2 della legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti, del 15 marzo 1995 (LORD; RL 2.5.4.1), alla mancanza di un titolo di studio o di altri requisiti.
D. All'accoglimento del ricorso si è opposta la Sezione amministrativa del DECS con argomenti che verranno ripresi, per quanto necessario, nei considerandi seguenti. Negli allegati di replica e di duplica le parti si sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e domande.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta dall'art. 67 cpv. 1 LORD. La legittimazione attiva del ricorrente, concorrente escluso dalla procedura di assunzione, è certa (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Le prove offerte dal ricorrente (richiamo dal DECS e dall'Alta scuola pedagogica del suo incarto personale, interrogatorio delle parti e testimoni) non appaiono invero suscettibili, nell'ambito di una valutazione anticipata dei mezzi di prova, di procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi fattuali rilevanti per il giudizio, risultando la situazione sufficientemente chiara dai documenti prodotti dalle parti nelle rispettive comparse scritte (cfr. DTF 131 I 153 consid. 3; RtiD I-2008, n. 6, pag. 559 e rinvii).
2. Il ricorrente ha partecipato al concorso senza alcuna riserva riferita alle condizioni poste, né ha impugnato il relativo bando al momento della sua pubblicazione il 26 gennaio 2010. In queste circostanze, ci si potrebbe invero chiedere se le attuali obiezioni riferite ai requisiti linguistici già annunciati chiaramente nel bando non debbano essere dichiarate improponibili siccome tardive e in contrasto con il principio della buona fede e della sicurezza del diritto. In effetti, per costante prassi del Tribunale, il bando costituisce un atto amministrativo definitivo ed a sé stante, suscettibile di creare nel pubblico delle legittime aspettative e come tale è deducibile in giudizio. Ciò vale anche in ambito di assunzione di dipendenti pubblici (cfr. STA 52.2009.417 del 2 febbraio 2010, con rinvii; DTF 130 I 241 consid. 4.2.). Analogamente a quanto vale in materia delle commesse pubbliche, dottrina e giurisprudenza hanno tuttavia ritenuto che la preclusione a prevalersi successivamente di vizi già contenuti nei documenti di concorso va riservata a irregolarità particolarmente manifeste (
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne Clerc
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Vol. I, Zurigo 2007, n. 820 e segg.;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 67; DTF 130 I 241 consid. 4.3., STF 2C_107/2007 del 22 gennaio 2008, consid. 2.1.). Tale evenienza non si verifica in concreto, ritenuto che il ricorrente al momento del concorso già beneficiava di una nomina quale docente cantonale, seppur per un ordine di scuola differente e che la stessa LORD, all'art. 8 cpv. 2, prevede la possibilità di supplire alla mancanza dei requisiti chiesti con il servizio svolto nell'amministrazione pubblica e privata. Inoltre, il bando stesso indicava in modo generico la possibilità per il DECS, in caso di necessità, di concedere eccezioni. Non si può dunque ammettere che il vizio del bando fosse per il ricorrente talmente evidente e manifesto da imporne una sua immediata contestazione. La censura a posteriori delle prescrizioni di gara, nella fattispecie, non è dunque lesiva dei principi della buona fede e della sicurezza del diritto ed è pertanto ammissibile.
3. I dipendenti cantonali e i docenti sono di regola assunti, mediante nomina (a tempo indeterminato; art. 7 LORD) o incarico (a tempo determinato; art. 15 LORD), in esito a pubblico concorso (art. 12 cpv. 1 e 17 cpv. 1 LORD). Per quanto riguarda la procedura di assunzione, l'art. 8 cpv. 1 LORD dispone che la nomina è subordinata ai titoli di studio e ai requisiti di età, di idoneità e di preparazione contemplati nella descrizione della funzione individuale e pubblicati nel bando di concorso. I concorrenti devono inoltre produrre i titoli di studio, eventuali certificati di lavoro, un certificato medico di sanità, il certificato individuale di stato civile o l'atto di famiglia, l'estratto del casellario giudiziale ed eventuali altri documenti richiesti dal bando di concorso (art. 13 cpv. 1 LORD). Se da un lato lo Stato può legittimamente porre condizioni per l'accesso alla professione di docente cantonale, non potendo nemmeno quest'ultimo, tra l'altro, in quanto dipendente pubblico, appellarsi al diritto al libero accesso a un'attività economica privata e al suo libero esercizio così come garantito dall'art. 27 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), ciò non significa tuttavia che esso sia legittimato a limitarne l'accesso a suo libero piacimento. In effetti, le restrizioni devono essere sostenibili e non devono portare a manifeste situazioni di disparità di trattamento. Per l'importanza che riveste la scuola nel processo di apprendimento, di formazione e di crescita dello studente, in special modo se minorenne, la professione dell'insegnante può dunque essere sottoposta a limitazioni, anche soggettive (di tipo personale, caratteriale e professionale) nella misura in cui queste siano proporzionate agli obiettivi a cui tendono (
Herbert Plotke
, Schweizerisches Schulrecht, 2.a edizione, Berna 2003, pag. 498 e segg.). Adeguata formazione, sia essa generale o specifica, idoneità da un punto di vista caratteriale all'insegnamento, assenza di condanne di una certa rilevanza e buona condotta, buona salute fisica e psichica, sono ad esempio condizioni ritenute adeguate, proporzionate e ammissibili nell'ambito di un concorso scolastico (
Plotke
, op. cit., pag. 501 e segg.).
4. 4.1. In concreto il bando di concorso richiedeva determinate capacità professionali (abilitazione all'insegnamento) e l'inoltro della documentazione attestante alcune specificità personali quali lo stato civile, di famiglia, di salute e l'esistenza di eventuali condanne penali, nell’intento di valutare l'idoneità del candidato da un profilo professionale, caratteriale, soggettivo e personale. Da questo punto di vista, le condizioni poste non possono essere messe in discussione e vanno senz'altro condivise, vista l'importanza di disporre di un corpo insegnanti qualificato, adeguatamente preparato, competente nella materia che dovrà insegnare, serio e di condotta irreprensibile. Del resto, nemmeno il ricorrente, giustamente, contesta queste specifiche condizioni di partecipazione al concorso e di accesso alla professione.
4.2.
4.2.1. Non altrettanto ammissibile può essere per contro ritenuta l'imposizione di specifiche conoscenze linguistiche per l'esercizio della professione di docente cantonale. Anzitutto si rileva che i testi legislativi relativi all'ordinamento scolastico e a quello dei dipendenti cantonali, qui applicabili, non prevedono espressamente questa condizione di ammissione basata sulla conoscenza di altre due lingue nazionali oltre a quella dell'italiano, condizione che viene esplicitata unicamente con i relativi bandi di concorso. A mente di questo Tribunale il requisito linguistico viene imposto sistematicamente nell'ambito dei concorsi per l'assunzione di docenti, mentre è di principio assente per gli altri impieghi nella pubblica amministrazione. Se da un lato, poi, è corretto ed evidentemente giustificato richiedere al corpo insegnante ticinese la conoscenza della lingua italiana (cfr. punto n. 4 lett. a bando di concorso), lingua ufficiale del Cantone e lingua nella quale è impartito l'insegnamento (art. 1 cpv. 3 della legge della scuola, del 1. febbraio 1990; LSc; RL 5.1.1.1), da un altro lato esigere la conoscenza di ulteriori due lingue nazionali, pena l'esclusione anzitempo dal concorso, costituisce una misura decisamente inappropriata e sproporzionata, che comporta una limitazione troppo severa della professione e discrimina in modo ingiustificato i candidati "esterni", ossia quelli che non hanno seguito la formazione scolastica in Ticino.
I requisiti concorsuali, così come formulati, si pongono in contrasto sia con l'Accordo intercantonale sul riconoscimento dei diplomi scolastici e professionali del 18 febbraio 1993, al quale tutti i Cantone svizzeri hanno aderito (in seguito: Accordo intercantonale; RL 5.1.8.4), sia con la legge federale sul mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), sia, per finire, con l'Accordo di libera circolazione delle persone sottoscritto dalla Confederazione con gli Stati membri dell'Unione europea il 21 giugno 1999 e in vigore dal 1. giugno 2002 (ALC; RS 0.142.112.681).
4.2.2. Secondo l'art. 95 cpv. 2 Cost. la Confederazione provvede alla creazione di uno spazio economico svizzero non discriminante. Garantisce alle persone con formazione accademica o titolari di un diploma federale, cantonale o riconosciuto da un Cantone la possibilità di esercitare la professione in tutta la Svizzera. Fondata su tale disposto, la LMI assicura a ogni persona con domicilio o sede in Svizzera l'accesso libero e non discriminato al mercato al fine di esercitare su tutto il territorio della Confederazione un'attività lucrativa (art. 1 cpv. 1 LMI), intesa come attività a scopo di lucro, eccetto quelle che rientrano negli ambiti di sovranità dello Stato. Tale definizione comprende anche quelle attività che riflettono l'esercizio di un'industria svolte nell'ambito di un servizio pubblico e che sono offerte anche sul mercato, quale appunto l'attività di insegnante in una scuola pubblica (FF 2005, pag. 409 e segg., n. 2.6. pag. 428). Giusta l'art. 4 cpv. 1 LMI i certificati di capacità cantonali o riconosciuti dai Cantoni per l'esercizio di un'attività lucrativa sono validi su tutto il territorio della Confederazione, a patto che non siano oggetto di restrizioni secondo l'articolo 3 LMI. Il cpv. 3bis dell'art. 4 LMI, in vigore dal 1. luglio 2006, dispone inoltre che il riconoscimento di certificati di capacità per attività lucrative che rientrano nel campo di applicazione dell'ALC è operato conformemente a tale accordo. D'altra parte, se i Cantoni prevedono il riconoscimento reciproco di certificati di capacità in un accordo intercantonale, le disposizioni di quest'ultimo sono poziori alla LMI (art. 4 cpv. 4 LMI). La LMI prevede così tre regimi di riconoscimento di certificati di capacità: quello degli accordi intercantonali, quello dell'ALC e quello di cui all'art. 4 cpv. 1 e 3 LMI (sentenza del Tribunale federale 2C_772/2009 del 31 agosto 2010, consid. 3.2, destinata a pubblicazione). Secondo l'art. 9 ALC le parti contraenti adottano, conformemente all'allegato III, le misure necessarie per quanto riguarda il riconoscimento reciproco dei diplomi, dei certificati e di altri titoli e, giusta l'art. 16 cpv. 2 ALC, il sistema europeo di riconoscimento dei diplomi è direttamente applicabile in Svizzera (DTF 134 II 341 consid. 2.1). Occorre inoltre tenere in considerazione non solo la giurisprudenza attuale della Corte di giustizia delle Comunità europee, bensì pure di quella precedente la firma dell'accordo di libera circolazione (sentenza del TF 2C_772/2009 citata, consid.4.1).
4.2.3. In concreto, la clausola linguistica contestata mira sostanzialmente a limitare il numero dei concorrenti “esterni” che non dispongono delle conoscenze linguistiche acquisite invece da chi ha frequentato in Ticino le scuole dell'obbligo. In applicazione degli Accordi bilaterali tra Svizzera e Unione europea, tali concorrenti potrebbero invero ambire a dei posti di insegnamento anche nella scuola ticinese, grazie al riconoscimento dei loro diplomi o certificati di capacità (cfr. sopra consid. 4.2.2. e 4.2.3.). La condizione posta nel bando di concorso costituisce pertanto un ostacolo dissimulato alla libera circolazione delle persone. Su questo tema, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha già avuto modo di chiarire che per un impiego di insegnante in un istituto pubblico possono essere posti dei requisiti linguistici soltanto nella misura in cui gli stessi si inseriscono in una politica di valorizzazione della lingua nazionale, nel contempo prima lingua ufficiale, e non risultino sproporzionati e discriminatori (sentenza del 28 novembre 1989, causa 397/87 Groner c. Ministero dell'educazione dell'Irlanda). Ora, nel caso di specie è evidente che già la prima condizione non risulta adempiuta, ritenuto che la lingua ufficiale del Cantone è l'italiano, per cui non è dato di vedere per quali motivi vengano chieste delle conoscenze, tutt'altro che elementari, di ben altre due lingue nazionali se non quelli, illegittimi, di discriminare i concorrenti provenienti da fuori Cantone e favorire quelli indigeni. Questi ultimi sono addirittura esonerati dal presentare certificazioni in merito alle loro conoscenze linguistiche, che, oltretutto, non dispongono per forza di cose del medesimo livello richiesto ai concorrenti "esterni". Basti a questo proposito ricordare che secondo il programma di studi ticinese, già al terzo anno della scuola media la lingua francese può essere abbandonata in favore di altre materie opzionali (cfr. art. 21 del regolamento della legge della scuola media, del 18 settembre 1996; RLSM; RL 5.1.6.1.1). Stessa cosa vale per la lingua tedesca, che nelle scuole medie superiori non è più materia obbligatoria (cfr. ad esempio l'art. 2 del regolamento degli studi liceali, del 24 giugno 1997; RSL; RL 5.1.7.2). I candidati provenienti dall'estero che, come il ricorrente, non hanno frequentato le scuole dell'obbligo in Ticino, potrebbero quindi giustamente far valere una lesione degli accordi bilaterali sulla libera circolazione delle persone entrati in vigore nel 2002. Le motivazioni addotte dall'autorità cantonale a sostegno della decisione impugnata, secondo cui le richieste conoscenze linguistiche consentirebbero un miglior arricchimento culturale del docente, una migliore conoscenza della realtà sociale in cui esso si trova ad operare e una maggiore facilità nei contatti con le autorità, istituti svizzeri, allievi e genitori che non necessariamente si esprimono in italiano non sono certamente determinanti per decretarne la sua legittimità. Infatti, per l'accresciuta multiculturalità della società ticinese e, di riflesso, anche della scuola, è lecito chiedersi se la padronanza di altre due lingue nazionali sia nel nostro attuale contesto idonea e adeguata allo scopo declamato dall'autorità cantonale.
4.3. Se la clausola linguistica imposta nei concorsi per docenti cantonali è quindi discriminatoria e lesiva degli accordi bilaterali sulla libera circolazione delle persone, in particolare nei confronti dei candidati esteri, tale restrizione è pure foriera di inaccettabili e ingiustificate disparità di trattamento nei confronti dei concorrenti provenienti da altri Cantoni svizzeri. In effetti, come sopra ricordato, l'esclusione dei candidati confederati in possesso di un titolo abilitante all'insegnamento in un altro Cantone e riconosciuto valido a livello nazionale dalla Conferenza dei direttori della pubblica educazione (CDPE) contravverrebbe all'Accordo intercantonale sottoscritto dal Ticino e da tutti gli altri Cantoni e in particolare al suo art. 8. Nel caso in cui invece non dovesse entrare in considerazione l'applicazione dell'Accordo intercantonale, tali concorrenti potrebbero invocare una lesione dell'art. 4 LMI, applicabile in via sussidiaria (cfr. sentenza del TF 2C_772/2009 citata, consid. 3.3 e 5.2.), che garantisce appunto a ogni persona con domicilio in Svizzera il libero accesso al mercato del lavoro, riconoscendo la validità dei certificati di capacità cantonali o riconosciuti dai Cantoni per l'esercizio dell'attività di insegnante su tutto il territorio della Confederazione, a condizione che non siano oggetto di restrizioni secondo l'art. 3 LMI, evenienza non adempiuta in concreto.
4.4. Per tutto quanto esposto sopra, la conoscenza di altre due lingue nazionali nella misura richiesta nel bando di concorso non può dunque assurgere a criterio determinante per l'esclusione a priori di quei candidati che ne sono sprovvisti. Tutt'al più, la conoscenza di altri idiomi nazionali potrebbe costituire un criterio di valutazione generale dell'idoneità del candidato e, se del caso, titolo preferenziale nell'ambito della selezione e scelta fra più partecipanti al concorso. La decisione impugnata e con essa le decisioni del DECS del 21 aprile 2010 e del Consiglio di Stato 4 maggio 2010, nella misura in cui escludono il ricorrente dal concorso per l'assunzione di docenti per le scuole medie superiori, devono dunque essere annullate, seppur per motivi differenti rispetto a quelli sostenuti nel gravame.
5. Visto l'esito del ricorso, non si preleva tassa di giustizia (art. 28 LPamm). Lo Stato del Cantone Ticino verserà al ricorrente, patrocinato da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 31 LPamm).