# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d09ebc1a-8549-5e12-8300-628f7864adff
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2000
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
Con PE n. _notificato il 30 dicembre 1998 dall’UE di Lugano, la _ _ ha escusso _ _ per il pagamento di fr. 96'000.--, oltre interessi al 5% dal 14 novembre 1998, indicando quale titolo di rigetto il contratto di locazione 3 marzo 1997 avente per oggetto l’esercizio pubblico che sorge sulla part. _RFD di _. L'escusso ha interposto tempestiva opposizione all'esecuzione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
All'udienza di contraddittorio 16 giugno 1999, è comparsa solo la procedente, che ha confermato la sua domanda. La citazione per l’udienza indirizzata all’escusso, datata e spedita il 10 maggio 1999, è pervenuta alla posta di _ l’11 maggio 1999 e, siccome non ritirata, rispedita il 19 maggio 1999 al mittente.
C.
Con sentenza 16 giugno 1999, il Pretore di Lugano ha accolto l'istanza di rigetto.
D.
Contro la sentenza pretorile si aggrava _, chiedendo, in via principale e subordinata, l’annullamento della decisione pretorile senza indicare alcun motivo a sostegno della sua domanda se non questioni procedurali. Pretende che né il precetto esecutivo, né l’istanza di rigetto e neppure la sentenza di rigetto dell’opposizione gli sarebbero stati notificati e di avere avuto conoscenza della sentenza solo quando, dopo essersi rivolto al suo patrocinatore in seguito alla ricezione dell’avviso di pignoramento 20 agosto 1999, questo ha preso contatto con l’ufficio esecuzione, in data 12 o 13 ottobre 1999. Di conseguenza, l’escusso afferma che il suo appello è tempestivo, chiedendo comunque in via subordinata la restituzione dei termini di ricorso e del termine di opposizione.
E.
La _ non ha presentato osservazioni (l’allegato 29 ottobre 1999 pervenuto a questa Camera è rivolto solo alla procedura parallela di ricorso).
F.
L’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile per carenza di gravamen con decreto 21 ottobre 1999 di questa Camera.

## Considerations

Considerato
in diritto
1.
Il termine di appello in materia di rigetto dell’opposizione è di 10 giorni (art. 22 cpv. 1 LALEF). La sentenza impugnata è stata notificata all’appellante con raccomandata pervenuta alla posta di _ il 17 giugno 1999 e rispedita il 25 giugno al mittente perché non ritirata.
a)
La notifica delle sentenze di rigetto dell’opposizione (cfr. CCC 10.6.86 in re _, Rep. 1987, 244; TC NE, RJN 1985, 78;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 ad art.
64; D
aniel
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 71 ad art. 84; Paul
Angst
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 8 ad art. 64
a contrario
; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP (art. 1-88), Losanna 1999, n. 78 ad art. 84), così come la citazione all’udienza di rigetto (AppGer. BS, BJM 1965, 25;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
op. cit., n. 3 ad art.
64; Staehelin
, op. cit., n. 45 ad art. 84;
Gilliéron
, op. cit., n. 50 ad art. 84), sono rette dal diritto cantonale, tali atti non essendo né atti esecutivi ai sensi dell’art. 64 LEF né comunicazioni degli uffici di esecuzione e fallimenti ai sensi dell’art. 34 LEF, contrariamente a quanto sostiene l’appellante.
b)
In diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di rigetto dell’opposizione in virtù dell’art. 25 LALEF).
Secondo la giurisprudenza cantonale, l’invio giudiziario a mezzo raccomandata è reputato notificato quando viene ritirato all’ufficio postale oppure, se ciò non avviene, il settimo ed ultimo giorno di giacenza (
Cocchi/Trezzini
, CPC commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 124). Tale pratica è ammessa dal Tribunale federale a condizione che un avviso di ritiro ai sensi dell’art. 157 OSP (disposizione ora abrogata dalla legge 30 aprile 1997 sulle poste – LPO) sia stato lasciato nella cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (DTF 116/1990 III 61 c. 1b). La prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice. Se quindi il destinatario della raccomandata contesta di avere ricevuto tale avviso e la prova del contrario non può essere portata, la notifica va considerata non avvenuta (TF 1.5.1944 ric. Boldi in Rep. 1944, 356; CEF 26.4.1991 in re _ c/ di Bari e figli, consid. 1f).
c)
Nella fattispecie, non vi sono agli atti documenti che comprovano l’avvenuto deposito dell’avviso di ritiro della raccomandata contenente la decisione di rigetto dell’opposizione.
d)
Non essendo stata recata la prova della notifica della sentenza impugnata, va esaminata la questione di sapere quando l’escusso ne ha avuto effettivamente conoscenza. Siccome l’avviso di pignoramento 20 agosto 1999 non è apparentemente stato notificato mediante invio postale raccomandato, l’ufficio esecuzione, a cui compete di provare la notifica, non è in grado di farlo. L’affermazione del ricorrente secondo la quale egli avrebbe ricevuto tale atto poco prima del 12 o 13 ottobre 1999 non può pertanto essere validamente contestata, non essendo escluso che un invio postale pervenga al suo destinatario quasi due mesi dopo la sua impostazione.
e)
L’appello di _, spedito il 20 ottobre 1999, va quindi considerato ricevibile.
2.
L’appellante pretende che la sentenza pretorile sarebbe nulla ai sensi dell’art. 22 LEF, perché né il precetto esecutivo né l’istanza di rigetto dell’opposizione e la relativa citazione all’udienza di discussione gli sarebbero stati notificati.
a)
Egli scrive tuttavia a pagina 2, al punto II: “Il ricorrente ha interposto tempestiva opposizione”. Non vi sono quindi motivi di dubitare dell’esistenza dell’opposizione.
b)
La citazione all’udienza di discussione dell’istanza di rigetto è pervenuta alla posta di _ il 17 giugno 1999 e, perché non ritirata, rispedita il 25 giugno 1999 al mittente. Per gli stessi motivi esposti sopra (consid. 1) circa la notifica della sentenza impugnata, la notifica della citazione va considerata come non avvenuta. La sentenza appellata è quindi nulla, l’escusso non essendo stato sentito, non però ai sensi dell’art. 22 LEF che concerne solo gli atti degli organi di esecuzione forzata (cfr. Flavio
Cometta
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 6 ad art. 22), bensì in virtù dell’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF). Tale nullità è un motivo indipendente di appello e di annullamento della sentenza impugnata (art. 146 e 326 lett. a CPC).
c)
Siccome il diritto di essere sentito, previsto all’art. 84 CPC ed attualmente stabilito all’art. 29 cpv. 2 Cost. fed., è un diritto di natura essenzialmente formale, la cui violazione determina l’annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 109 Ia 5; DTF 106 Ia 73 c. 2), si impone di annullare la sentenza impugnata nonostante il fatto che l’escusso non faccia valere nessun argomento di merito. La mancata citazione all’udienza di discussione non può in effetti essere sanata in sede di appello, l’escusso essendo impedito di far valere i propri mezzi di difesa a causa del divieto dei nova di cui all’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC (cfr. ad esempio CEF 26.4.1991 in re _ c/ di Bari e figli, consid. 1a-d; CEF 24.3.1989 in re Z. c/ Conc. L. SA, Rep 1990, pp. 314 ss, consid. 8). Vanno certo riservati i casi di abuso manifesto di diritto, segnatamente quando l’unico scopo dell’appellante è di guadagnare tempo. In casu però l’appello non sembra manifestamente abusivo, dato che l’assenza di indicazione di motivi di merito potrebbe pure spiegarsi con l’impossibilità per l’appellante di sostanziare eventuali argomenti con documenti non agli atti.
3.
Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 61 cpv. 1 OTLEF) e dall'assegnare l'indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), nulla potendosi imputare alla creditrice.
per i quali motivi,
richiamati gli art. 25, 84 LEF, 124, 142, 146, 326 CPC e 61, 62 OTLEF