# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 25482ddd-c22d-431f-9fd6-7c0a79ed9336
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz ( des Schweizerischen Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 11. Dezember 2009 (GG090493); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 16. November 2010 (SB100245); Urteil des Schweizerisches Bundesgerichtes vom 29. April 2011 (6B_2/2011)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 15. Oktober 2009
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 16).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Angeklagte ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 49.10 Publikationskosten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten, einschliesslich derjenigen der Untersuchung, werden auf die
Gerichtskasse genommen.
4. Dem Angeklagten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- zuzügl.
7.6% Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Urteil des hiesigen Gerichts vom 16. November 2010:
1. Der Angeklagte ist schuldig des mehrfachen Vergehens gegen das Bundes-
gesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG.
2. Der Angeklagte wird bestraft mit 5 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 4 Tage
durch Untersuchungshaft erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil der
I. Strafkammer des Obergerichts Zürich vom 15. Oktober 2009.
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3. Das erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 49.10 Publikationskosten
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–. Über
die weiteren Kosten stellte die Gerichtskasse Rechnung.
5. Die Kosten der Untersuchung sowie beider Instanzen werden dem Ange-
klagten auferlegt.
6. Dem Angeklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
Urteil des Bundesgerichts vom 29. April 2011:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 16. November 2010 aufgehoben und die Sache im
Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückge-
wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt X._, wird
für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.–
aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
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Berufungsanträge nach der Rückweisung:
a) der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 71 S. 1)
Der Beschuldigte sei wegen mehrfacher Vergehen gegen das Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b
AuG mit einer eigenständigen Strafe von 5 Monaten Freiheitsstrafe unbe-
dingt zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft.
b) des Angeklagten:
(Urk. 73 S. 4)
Der Beschuldigte sei - wegen Verstosses gegen das Ausländergesetz -
schuldig zu sprechen und mit einer 60 tägigen Geldstrafe (à Fr. 10.– je Tag)
zu sanktionieren. Dem Beschuldigten seien - im Verhältnis zum Unterliegen
- die Kosten aufzuerlegen; diese Kosten - jedoch - sofort umgehend und zu-
lasten der Staatskasse abzuschreiben seien.
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## Considerations

Das Gericht erwägt:
I.
Wird - wie vorliegend - ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder vom
Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen, so ist neues Recht an-
wendbar (Art. 453 Abs. 2 Schweizerische StPO).
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II.
1. Mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich
vom 11. Dezember 2009 wurde der Berufungsbeklagte und Beschuldigte (fortan
der Beschuldigte) A._ vom Vorwurf des mehrfachen rechtswidrigen Aufent-
halts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG freigesprochen (Urk. 30). Das Urteil
wurde der Staatsanwaltschaft und dem Beschuldigten am 20. Januar 2010 schrift-
lich eröffnet (Urk. 22/1-2).
2. Mit Eingabe vom 29. Januar 2010 erhob die Staatsanwaltschaft Beru-
fung (Urk. 23) und brachte mit Schreiben vom 8. Februar 2010 ihre Beanstandun-
gen vor. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Verurteilung des Beschuldigten
wegen mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie die Bestrafung mit
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Monaten (Urk. 24).
3. Mit Präsidialverfügung vom 26. April 2010 wurde der Staatsanwalt-
schaft und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um allfällige Beweisanträge zu
stellen (Urk. 31). Die Staatsanwaltschaft stellte keine Beweisanträge (Urk. 34).
Der Verteidiger des Beschuldigten stellte mit Eingabe vom 11. Mai 2010 die An-
träge, das Berufungsverfahren sei schriftlich durchzuführen, die Akten des Ge-
schäfts Nr. SB090437 der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
seien beizuziehen und bei der ... Botschaft [des Staates B._] in der Schweiz
sei eine Nachfrage zu machen, ob der Beschuldigte in B._ über eine Aufent-
haltsbewilligung verfüge (Urk. 36). Dem Beweisantrag betreffend Aktenbeizug
wurde insoweit entsprochen, als dass das Urteil vom 15. Oktober 2009 des Pro-
zesses Nr. SB090437 vor der I. Strafkammer in Sachen A._ gegen Staats-
anwaltschaft Zürich-Sihl beigezogen wurde (Urk. 38). Auf telefonische Anfrage am
12. Mai 2010 erklärte sich der Staatsanwalt mit der Durchführung eines schriftli-
chen Verfahrens einverstanden (Urk. 36).
4. Mit Präsidialverfügung vom 21. Juni 2010 wurde das schriftliche Ver-
fahren angeordnet und den Parteien Frist zur Einreichung der Berufungsbegrün-
dung bzw. der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 40). Die Berufungsbegründung
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der Staatsanwaltschaft ging am 26. August 2010 beim Obergericht ein (Urk. 42).
Die Berufungsantwort ging sodann am 14. September 2010 beim Obergericht ein
mit dem Antrag, die Berufung sei abzuweisen (Urk. 43). Mit Schreiben vom
19. Oktober 2010 wurde den Parteien Gelegenheit zur freigestellten Vernehmlas-
sung zu einer bei den Einwohnerkontrollen C._ und D._ telefonisch ein-
geholten Information eingeräumt (Urk. 46, 47/1-2). Der Staatsanwalt verzichtete
mit Eingabe vom 27. Oktober 2010 auf eine Vernehmlassung (Urk. 49). Die Stel-
lungnahme des Verteidigers ging am 9. November 2010 beim Obergericht ein
(Urk. 50).
5. Mit Urteil vom 16. November 2010 sprach die II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich den Beschuldigten des mehrfachen Vergehens
gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 5
Monaten, wovon 4 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, als Zusatzstra-
fe zum Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
15. Oktober 2009 (Urk. 53). Dagegen erhob der Beschuldigte am 3. Januar 2011
Beschwerde in Strafsachen (Urk. 58/2). Diese wurde vom Bundesgericht, Straf-
rechtliche Abteilung, mit Urteil vom 29. April 2011 teilweise gutgeheissen, das Ur-
teil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2010 aufgehoben
und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen. Im
Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen (Urk. 64).
6. Auf telefonische Anfrage erklärten sich sowohl der Verteidiger als auch
der Staatsanwalt damit einverstanden, auch das zweite Berufungsverfahren nach
Rückweisung vom Bundesgericht schriftlich durchzuführen (Urk. 65). Mit Präsidi-
alverfügung vom 17. Mai 2011 wurde Rechtsanwalt Dr. iur. X._ als amtlicher
Verteidiger des Beschuldigten bestellt (Urk. 67).
7. Mit Präsidialverfügung vom 24. Mai 2011 wurde das schriftliche Verfah-
ren angeordnet und den Parteien Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung
bzw. der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 69). Die Berufungsbegründung der
Staatsanwaltschaft ging am 17. Juni 2011 beim Obergericht ein (Urk. 71). Die Be-
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rufungsantwort ging sodann innert erstreckter Frist am 2. August 2011 beim
Obergericht ein (Urk. 73).
8. Mit Präsidialverfügung vom 17. August 2011 wurde der Staatsanwalt-
schaft Frist zur freigestellten Stellungnahme zur Berufungsantwort und dem Be-
schuldigten Frist zur freigestellten Stellungnahme zum aktuellen Strafregisteraus-
zug angesetzt (Urk. 75). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellung-
nahme (Urk. 77). Die Stellungnahme des Verteidigers erfolgte mit Eingabe vom
29. August 2011 (Urk. 78). Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2011 wurde der
Staatsanwaltschaft sodann Frist zur freigestellten Vernehmlassung zur Stellung-
nahme des Verteidigers angesetzt (Urk. 79). Diese verzichtete auf eine Vernehm-
lassung (Urk. 81). Sodann wurden die Akten des Geschäfts Nr. GG090063 der
Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich in Sachen Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl gegen A._ beigezogen (Urk. 83).
III.
1. Im Verfahren vor Bundesgericht focht der Beschuldigte den Schuld-
punkt an und machte geltend, die urteilende Kammer habe zu Unrecht aus-
schliesslich das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer angewen-
det und ausserdem könne sich der Beschuldigte auf den Rechtfertigungsgrund
des Notstands im Sinne von Art. 17 oder Art. 18 StGB berufen. Das Bundesge-
richt verwarf jedoch alle Einwände gegen den Schuldspruch (Urk. 64 S. 4 f. E. 2-
3).
2. Sodann beanstandete der Beschuldigte vor Bundesgericht die ausge-
fällte Freiheitsstrafe von 5 Monaten als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 15. Oktober 2009 ausgesprochenen Geldstrafe.
Das Bundesgericht führte bezüglich der Strafzumessung aus, die urteilende
Kammer habe die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ausführlich gewürdigt
und dabei ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht (Urk. 64 S. 5 f. E.
4.1 und 4.2.1). Auch die an sich unrichtige Vorgehensweise der urteilenden
Kammer, wonach diese bei der Bildung der hypothetischen Gesamtstrafe die Ein-
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satzstrafe für das schwerste Delikt und damit für die Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz hätte festlegen müssen, statt zunächst von der Wider-
handlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer auszu-
gehen, führte in diesem Punkt nicht zu einer Aufhebung des Urteils (Urk. 64 S. 6 f.
E. 4.2.2 - 4.2.4). Die Beschwerde wurde bezüglich der Sanktion jedoch mit fol-
gender Begründung gutgeheissen:
"4.2.4 Die Vorinstanz fällt als Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB eine
Freiheitsstrafe zu einer Geldstrafe als Grundstrafe aus. Ein solches Vorgehen ent-
spricht nicht den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten
Grundsätzen für die Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz. Bedingung für
eine Zusatzstrafe ist stets, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach
Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Danach sind ungleichartige Strafen kumulativ zu
verhängen, weil das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Stra-
fen ausgesprochen werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen
Strafen nicht möglich (BGE 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 4.3.1 mit Hinwei-
sen). Als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich am
15. Oktober 2009 ausgesprochenen Grundstrafe käme demzufolge nur eine Geld-
strafe in Betracht. Ist die Vorinstanz der Ansicht, es sei eine Freiheitsstrafe zu ver-
hängen, muss sie eine eigenständige Strafe bilden. Zudem hat sie in diesem Falle
hinreichend zu begründen, weshalb sie sich für eine Freiheitsstrafe anstelle einer
Geldstrafe entscheidet (vgl. dazu BGE 134 IV 97 E. 4.2 mit Hinweisen), und gege-
benenfalls die Voraussetzungen nach Art. 41 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen."
3. Wie gezeigt bezieht sich der bundesgerichtliche Aufhebungsentscheid
nur auf den Aspekt der Sanktion. Materiell handelt es sich um eine Teilaufhebung.
Hinsichtlich der weiteren Punkte erfolgt keine Korrektur, insbesondere nicht hin-
sichtlich des Schuldpunkts. In dieser Hinsicht bleibt der angefochtene obergericht-
liche Entscheid grundsätzlich bestehen (vgl. BGE 104 IV 276 f.; Hau-
ser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel
2005, § 104 N 65; vgl. ferner BGE 122 I 252). Der Übersichtlichkeit halber werden
im heutigen Entscheid allerdings die Ausführungen zum Schuldpunkt sowie das
vollständige Dispositiv wiedergegeben. Die Strafzumessung ist im Sinne der zi-
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tierten bundesgerichtlichen Erwägungen neu vorzunehmen und die Sanktionsart
zu überprüfen.
IV.
1. Dem Beschuldigten wird von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
vorgeworfen, er habe sich trotz Kenntnis der Ausreiseaufforderungen des Migrati-
onsamtes des Kantons Zürich vom 3. April 2009 bzw. 9. August 2009, in welchen
er zur Ausreise innerhalb von 48 Stunden aufgefordert worden sei, vom 4. April
bis am 7. August 2009 bzw. vom 9. August bis am 16. September 2009 willentlich
und wissentlich rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten.
2. Der Beschuldigte anerkennt, dass er sich trotz Kenntnis der Ausreise-
aufforderungen des Migrationsamts im angeklagten Zeitraum in der Schweiz auf-
gehalten habe (Urk. 12 S. 8). Er bestritt jedoch bis vor Bundesgericht, dass sein
Aufenthalt in der Schweiz illegal war (Urk. 12 S. 8; Prot. I S. 6; Urk. 43; Urk. 58/2).
Nach erfolgtem bundesgerichtlichen Urteil scheint nun jedoch anerkannt zu wer-
den, dass der Beschuldigte sich des mehrfachen Vergehens gegen das Bundes-
gesetz über die Ausländerinnen und Ausländer schuldig gemacht hat (vgl. Urk. 73
S. 4).
3. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten gestützt auf den Grundsatz in
dubio pro reo frei, mit der Begründung, die Staatsanwaltschaft habe die Schuld
des Beschuldigten nicht nachweisen können, da sie die Berechtigung des Be-
schuldigten zum Aufenthalt in der Schweiz nicht näher abgeklärt habe und des-
halb Zweifel daran beständen, dass sich der Beschuldigte rechtswidrig in der
Schweiz aufgehalten habe (Urk. 30).
4. Im Rahmen ihrer Beanstandungen machte die Staatsanwaltschaft gel-
tend, dass im vorliegenden Fall nicht das Freizügigkeitsabkommen (FZA) zur An-
wendung gelange, sondern das Ausländergesetz. Anlässlich des Verfahrens, wel-
ches mit einer Wegweisungsverfügung für den Beschuldigten abgeschlossen
worden sei, sei vom Migrationsamt des Kantons Zürich geprüft worden, ob der
Beschuldigte sich aufgrund der bestehenden Bestimmungen in der Schweiz auf-
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halten dürfe. Eine Wegweisung wäre nicht erfolgt, wenn ein Aufenthaltsrecht des
Beschuldigten - z.B. aufgrund der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens -
bestehen würde. Die Wegweisungsverfügung sei in Rechtskraft erwachsen. Die
Vorinstanz habe sich hingegen nicht dazu geäussert. Sodann habe aus Sicht der
Staatsanwaltschaft keine Veranlassung bestanden, nähere Abklärungen bezüg-
lich des Aufenthaltsrechts des Beschuldigten zu machen, wie ihr von der Vo-
rinstanz vorgeworfen werde. Ausserdem habe im Zeitpunkt des Urteils - selbst
wenn das FZA anwendbar wäre - keine Aufenthaltsbewilligung der - in der
Schweiz erwerbslosen - Ehefrau vorgelegen (Urk. 42).
5. Die Staatsanwaltschaft stützt ihren Vorwurf des rechtwidrigen Verwei-
lens des Beschuldigten in der Schweiz auf die Wegweisungsentscheide des Mig-
rationsamts des Kantons Zürich sowie die Migrationsakten. Entgegen den Ausfüh-
rungen der Verteidigung (Urk. 43 S. 2) hatte die Staatsanwaltschaft die Akten des
Migrationsamts beigezogen, wie sich aus dem Schreiben der Staatsanwaltschaft
ans Migrationsamt betreffend Aktenbeizug vom 19. August 2009 ergibt. Darauf
gestützt durfte sie durchaus davon ausgehen, dass der Beschuldigte nicht über
ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügte. Gemäss BGE 129 IV 246 kann der
Strafrichter einen Verwaltungsentscheid (als solcher gelten auch die Wegwei-
sungsverfügungen des Migrationsamts), gegen welchen der davon Betroffene
keine Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben hatte, nur auf offensichtliche
Rechtsverletzung und offensichtliche Ermessensüberschreitung hin überprüfen.
Aus den Akten des Migrationsamts (nachfolgend MA-act. genannt) ergibt
sich, dass der Beschuldigte am 6. Mai 2006 legal in die Schweiz einreiste und
nach Ablauf von drei Monaten, d.h. am 7. August 2006, ein Gesuch um Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung stellte. Das Gesuch, welches als Asylgesuch behan-
delt wurde, wurde am 26. September 2006 als gegenstandlos abgeschrieben, weil
der Beschuldigte nicht mehr erreichbar war. Am 6. Oktober 2006 wurde das Ge-
such wieder aufgenommen, am 1. November 2006 - aufgrund des erneuten Un-
tertauchens des Beschuldigten - wieder als gegenstandslos abgeschrieben (MA-
act. 25). Dem Beschuldigten wurde also nie eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Am 15. Juni 2007 verfügte das Migrationsamt erstmals die Wegweisung des Be-
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schuldigten (MA-act. 35). Eine erneute Wegweisungsverfügung erfolgte am
5. November 2007 (MA-act. 56). Während sich der Beschuldigte in der Untersu-
chungshaft befand, wollte das Bundesamt für Migration mit Hilfe des Migrations-
amts im Januar 2008 bei der ... Botschaft [des Staates E._] in F._ die
Ausstellung eines Laissez-passer beantragen (MA-act. 64). Der Beschuldigte
weigerte sich jedoch, das dafür nötige Formular auszufüllen (MA-act. 67, 68). Das
Bundesamt für Migration konnte schliesslich den Reisepass des Beschuldigten
organisieren und buchte für ihn für den 21. Februar 2008 einen Rückflug nach
E._, welchen der Beschuldigte durch sein renitentes Verhalten jedoch verei-
telte (MA-act. 77). Der Beschuldigte führte in einer polizeilichen Einvernahme vom
3. März 2008 aus, nicht nach E._, sondern nach B._ zurückreisen zu
wollen. Er behauptete, einen zweiten Reisepass zu besitzen, in welchem ein Vi-
sum für B._ enthalten sei (MA-act. 76). Der Beschuldigte stellte diesen zwei-
ten Reisepass jedoch nie den Behörden zu und kam damit seiner Mitwirkungs-
pflicht nicht nach (MA-act. 83). Eine weitere geplante Rückführung nach E._
am 12. Juni 2008 verweigerte er erneut. Am 7. August 2008 bat das ... Konsulat
[des Staates E._] um Zustellung des Passes des Beschuldigten. Gemäss
Auskunft des Bundesamts für Migration vom 16. September 2010 befindet sich
der Pass des Beschuldigten nach wie vor bei den ... Behörden [des Staates
E._] (Urk. 45). Es erfolgten weitere Wegweisungsverfügungen am 16. Sep-
tember 2008 und 17. Oktober 2008, denen der Beschuldigte nicht nachkam. Im
Februar 2009 teilte der Verteidiger des Beschuldigten dem Bundesamt für Migra-
tion mit, dass der Beschuldigte bereit wäre, nach B._ auszureisen. Da die
Behörden nicht wussten, ob der Beschuldigte wirklich einen Pass mit Visum für
B._ hat oder hatte, wollten sie sich im März 2009 um einen Daktyvergleich
mit B._ bemühen. Für die Anfrage in B._ benötigten sie aber eine
schriftliche Einwilligungserklärung des Beschuldigten. Der Beschuldigte weigerte
sich jedoch, die Einwilligungserklärung zu unterschreiben, und kam damit seiner
Mitwirkungspflicht erneut nicht nach. Es folgten sodann die in der Anklageschrift
erwähnten Wegweisungsverfügungen vom 3. April 2009 und 9. August 2009 (Urk.
3 und ND Urk. 1/5). Am 21. Juli 2009 stellte der Verteidiger des Beschuldigten ein
Gesuch um Aufenthaltsbewilligungen für den Beschuldigten und seine ... Ehefrau
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[aus B._]. Dieses war bis zum Zeitpunkt der Verhaftung des Beschuldigten
am 16. September 2009 noch nicht beurteilt worden. Vielmehr lief bis am 30. Sep-
tember 2009 eine erstreckte Frist zur Einreichung weiterer Unterlagen, welche
das Migrationsamt zur Prüfung des Gesuchs benötigte. Heute scheint der Famili-
ennachzug des Beschuldigten über die Ehefrau kein Thema mehr zu sein, da er
sich gemäss einer E-Mail des Bundesamts für Migration vom 16. September 2010
von seiner ... Ehefrau [aus B._] scheiden lassen und seine Schweizer
Freundin heiraten möchte (Urk. 45). Auch der Verteidiger führte aus, der Beschul-
digte sehe sich nach seiner Einschätzung zwischenzeitlich mit seiner Freundin als
Paar und dessen Hingezogenheit zur Freundin sei wohl grösser, wie diejenige zur
Ehefrau (Urk. 50).
In den Migrationsakten ist dokumentiert, dass der Beschuldigte mit G._,
einer ... Staatsangehörigen [von B._], bzw. mit einer Staatsangehörigen ei-
nes Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft und damit einer Staatsange-
hörigen einer Vertragspartei des Freizügigkeitsabkommens (FZA) verheiratet ist
und er mit ihr die am tt.mm.2003 geborene Tochter H._ hat. Folglich gilt für
ihn das Ausländergesetz (AuG) nur so weit, als das FZA keine abweichende Best-
immungen enthält (Art. 2 Abs. 2 AuG). Gemäss Art. 3 Anhang I FZA haben Fami-
lienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und
ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitneh-
mer muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in
dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen
Anforderungen entspricht.
Nachdem der Verteidiger des Beschuldigten namens und mit Vollmacht bei-
der Ehegatten am 21. Juli 2009 ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz stellte, ist davon auszugehen, dass vor diesem Zeitpunkt keine solche
vorlag. Ebenso steht wie gesehen fest, dass am 16. September 2009 das Gesuch
noch nicht beurteilt war. Gestützt auf die Akten des Migrationsamtes ergibt sich
mithin, dass die Ehefrau des Beschuldigten in den anklagerelevanten Zeiträumen
vom 4. April 2009 bis 7. August 2009 bzw. vom 9. August 2009 bis 16. September
2009 über keine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügte.
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Wo sich die Ehefrau des Beschuldigten aufhielt, ergibt sich weder aus den
Untersuchungs- noch aus den Migrationsakten. Es liegen diesbezüglich einzig die
Angaben des Beschuldigten selbst vor, die indes widersprüchlich sind: Dabei ist
vorab festzuhalten, dass der Beschuldigte bei seiner Einreise in die Schweiz im
Mai 2006 und auch als er am 7. August 2006 ein erstes Gesuch um Aufenthalts-
bewilligung stellte, noch angab, ledig zu sein und keine Kinder zu haben. Hievon
wurde - nachdem der Beschuldigte mehrfach bestätigt hatte, dass er seine Per-
sonalien zutreffend angegeben habe - in den folgenden fremdenpolizeilichen Ver-
fahren inklusive Verfahren betreffend Bestätigung bzw. Fortsetzung Ausschaf-
fungshaft wie auch in den Strafverfahren, welche zu den Verurteilungen vom
5. Oktober 2006 und vom 14. Juni 2007 führten, ausgegangen. Erst in der polizei-
lichen Befragung vom 16. Juli 2008 sagte er, dass er in B._ verheiratet sei.
Der Befragung vom 27. August 2007 betr. Verlängerung Ausschaffungshaft liegt
sodann ein vom Beschuldigten und einer Frau I._ unterzeichnetes Gesuch
um Vorbereitung der Eheschliessung bei (MA-act. 45).
Im Zusammenhang mit dem Wegweisungsverfahren erklärte der Beschul-
digte in einer polizeilichen Befragung vom 18. Januar 2009, er wolle seinen Pass
und zu seiner Frau zurückkehren, woraus geschlossen werden muss, dass sich
diese damals nicht in der Schweiz aufhielt. Am gleichen Tag gab er in einer weite-
ren Befragung deren Adresse in J._ [Stadt in B._] an. Im Rahmen des
vorliegenden Strafverfahrens erklärte der Beschuldigte zunächst am 8. August
2009, seine Frau wohne in der Schweiz, sie sei aber zur Zeit in B._ in den
Ferien (Urk. 4 S. 1 und Urk. 5 S. 2). Er gab an, seit acht Monaten in K._, nun
aber in C._ zu wohnen, wobei er sich an die Adresse nicht erinnern könne;
seine Frau sei schon zwei Monate dort (Urk. 4 S. 4). In der Befragung vom 17.
September 2009 erklärte der Beschuldigte, dass er seit bald einem Jahr bei
L._ an der ...strasse ... in K._ wohne (ND Urk. 1/3 S. 1). Seine Frau
versuche, eine Aufenthaltsbewilligung für ihn und die Familie zu erhalten. Man
habe ihr auf dem Kreisbüro gesagt, dass die Wohnung zu klein sei, und sie für
sich, ihn und das Kind etwas Grösseres suchen müsse (a.a.O.). Er lebe von den
Bankkarten seiner Frau, welche in B._ arbeite (ND Urk. 1/3 S. 5). Am 13. Ok-
tober 2009 sagte der Beschuldigte in der untersuchungsrichterlichen Befragung,
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dass er - nicht angemeldet - in D._ wohne, bei L._; dort wohne auch
seine Frau. Das Haus in D._ gehöre seiner Frau. Er selbst habe sich in den
vergangenen 12 Monaten zweieinhalb Monate im Gefängnis, dann im Hotel mit
seiner Frau und manchmal bei L._ aufgehalten. Seine Frau habe die Tochter
nach B._ gebracht zu ihrer Mutter, damit sie dort die Schule beenden könne.
Seine Frau habe bei M._ in B._ gearbeitet und versuche nun einen
Transfer mit M._ zu machen (Urk. 12). Vor Vorinstanz schliesslich sagte er
am 11. Dezember 2009, dass seine Frau in B._ sei, weil seine Tochter die
Schule dort beenden müsse. Sie habe mit ihm und der Tochter in der Schweiz ge-
lebt und sei vor ca. zweieinhalb Wochen abgereist, damit die Tochter die Schule
beenden könne und um sich Dokumente zu besorgen, damit sie hierher kommen
könne (Prot. I S. 5/6).
Es trifft zu, dass der Ausländerausweis, welcher bestätigt, dass eine Person
die Voraussetzungen des FZA tatsächlich erfüllt, im Gegensatz zum Ausländer-
ausweis gestützt auf das Ausländergesetz bloss deklaratorische Bedeutung hat.
Allerdings entbindet das die Staatsangehörigen eines Vertragsstaates des FZA
und ihre Familienmitglieder trotzdem nicht davon, sich bei den Behörden zu mel-
den und das erforderliche Ausweispapier zu beschaffen bzw. die hierfür nötigen
Angaben zu machen (BGE 2C_558/2009 E. 2.2). Selbst wenn davon ausgegan-
gen werden könnte, dass die Ehefrau des Beschuldigten - auch ohne den Aus-
länderausweis - über ein Anwesenheitsrecht verfügte, so waren die Vorausset-
zungen für den Familiennachzug gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA dennoch
nicht erfüllt. Denn Familienangehörige haben das Recht, bei der Staatsangehöri-
gen einer Vertragspartei Wohnung zu nehmen, was voraussetzt, dass die Staats-
angehörige einer Vertragspartei über eine Wohnung verfügt, die in dem Gebiet, in
dem sie beschäftigt ist, den für die inländische Arbeitnehmer geltenden normalen
Anforderungen entspricht. Dem war im vorliegenden Fall indes selbst nach den
wie gesehen widersprüchlichen Ausführungen des Beschuldigten nicht so, denn
der Beschuldigte wohnte bei seiner Entlassung am 4. April 2009 bei L._ an
der ...strasse ... in K._. Bei der Verhaftung am 8. August 2009 gab er an, die
letzten acht Monate an der ...strasse ... in K._ bei Freunden gewohnt zu ha-
ben (Urk. 4-5). In der polizeilichen Einvernahme vom 17. September 2009 führte
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er aber wieder aus, bei L._ zu leben, wo er bereits seit bald einem Jahr woh-
ne; seine Frau wohne nicht dort und das Kreisbüro habe ihr gesagt, sie müsse für
sich, ihn und das Kind eine grössere Wohnung suchen. Seine Familie übernachte
meistens bei L._ und seit gestern bei einem Freund (ND Urk. 1/3). Anhalts-
punkte dafür, dass er bzw. seine Frau je über eine Wohnung in C._ oder
D._ verfügt habe, wie der Beschuldigte mitunter auch sagte, ergeben sich
keine. Ausserdem ergab eine telefonische Auskunft der Einwohnerkontrollen
C._ und D._, dass die Ehefrau des Beschuldigten nie in C._ oder
D._ angemeldet war (Urk. 46). Auch ein Mietvertrag für eine Wohnung in
D._ findet sich entgegen der Annahme des Verteidigers nicht in den Akten
des Migrationsamtes (Urk. 50). Es muss also davon ausgegangen werden, dass
die Ehefrau des Beschuldigten in der Zeit vom 4. April 2009 bis 16. September
2009 nie über eine Wohnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA verfügte,
wo sie mit dem Beschuldigten wohnte. Sodann arbeitete die Ehefrau des Be-
schuldigten gemäss dessen Angaben bis mindestens im Dezember 2009 noch bei
M._ in B._ (Prot. I S. 7), was auch dagegen spricht, dass sie und der
Beschuldigte zusammen in der Schweiz wohnten. Auch heute lebt die Ehefrau
gemäss Angaben des Verteidigers in J._ [Stadt in B._] (Urk. 50). Damit
fehlte eine Voraussetzung für das Aufenthaltsrecht des Beschuldigten gemäss
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA.
Auch wenn der Beschuldigte über ein Aufenthaltsrecht in B._ verfügte,
würde er nicht unter den Geltungsbereich des FZA fallen, da dieses direkt nur für
Staatsangehörige von Vertragsstaaten und nicht etwa für Aufenthaltsberechtigte
von Vertragsstaaten anwendbar ist. Dem Beweisantrag der Verteidigung, wonach
bei der ... Botschaft [des Staates B._] abzuklären sei, ob der Beschuldigte in
B._ über eine Aufenthaltsberechtigung verfüge, ist demnach - mangels Rele-
vanz im vorliegenden Verfahren - nicht zu folgen. Vorsorglicherweise wurde die
Botschaft zwar betreffend den Aufenthaltsstatus des Beschuldigten in B._
angefragt, die Kammer erhielt trotz mehrfacher Nachfrage aber keine Antwort
(Urk. 39).
- 16 -
Sodann hätte der Beschuldigte als [Staatsangehöriger von] E._ gemäss
eines Fact Sheets des Bundesamtes für Migration zum Thema Familiennachzug,
Einreise und Aufenthaltsformalitäten gemäss FZA
(http://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/ migration/schweiz_-
_eu/personenfreizuegigkeit/factsheets/fs-familiennachzug-d.pdf), um eine Aufent-
haltsbewilligung zu erhalten, einen gültigen Pass und ein Visum benötigt, was der
Beschuldigte beides nicht hätte vorweisen können. Ausserdem bestand nach wie
vor ein Einreiseverbot gegenüber dem Beschuldigten, welches ab 18. Februar
2008 gültig und bis 17. Februar 2011 befristet war und in welchem festgehalten
ist, dass dem Beschuldigten das Betreten des schweizerischen Gebietes ohne
ausdrückliche Bewilligung des Bundesamts für Migration untersagt ist (MA-act.
70), was auch darauf hindeutet, dass der Beschuldigte keine Aufenthaltsbewilli-
gung erhalten hätte.
Wenn auch für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz, sei ergän-
zend darauf hingewiesen, dass die I. Strafkammer in ihren Erwägungen im Urteil
vom 15. Oktober 2009, welches auf Antrag des Verteidigers beigezogen wurde,
zum Schluss kam, es sei zu vermuten, dass es dem Beschuldigten immer darum
gegangen sei, sich weiterhin - illegal - in der Schweiz aufzuhalten und sich einer
Ausreise nach E._ oder B._ zu widersetzen. Es stehe fest, dass der Be-
schuldigte im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz habe
(Urk. 38 S. 14 f.).
Nach dem Gesagten ist erstellt, dass im vorliegenden Fall dem Beschuldig-
ten kein Recht auf Aufenthalt gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen zukam,
weshalb er unter den Geltungsbereich des Ausländergesetzes fällt (Art. 2 Abs. 2
AuG). Davon durfte auch die Staatsanwaltschaft ausgehen, ohne dass hierzu wei-
tere Untersuchungen nötig waren. Da der Beschuldigte über keine Aufenthalts-
bewilligung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AuG verfügte, hielt er sich rechtswidrig in
der Schweiz auf. Der objektive Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist damit
erfüllt. Der Beschuldigte wusste aufgrund der Wegweisungsverfügung, dass er
sich rechtswidrig in der Schweiz aufhielt und diese zu verlassen hatte und blieb
- 17 -
dennoch in der Schweiz, weshalb er auch den subjektiven Tatbestand ohne wei-
teres erfüllte.
6. Wenn der Beschuldigte sich auf Rechtfertigungsgründe beruft, indem
er geltend macht, er habe gar nicht ausreisen können, weil ihm die Behörde den
Pass weggenommen habe (Urk. 43) - ein Einwand, den der Beschuldigte wäh-
rend der zahlreichen fremdenpolizeilichen Verfahren immer wieder geltend mach-
te - so ist dazu Folgendes auszuführen: Gemäss Art. 83 Abs. 1 AuG verfügt das
Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegwei-
sung nicht möglich ist. Nicht möglich ist der Vollzug, wenn der Ausländer weder in
den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder
dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG). Die vorläufige Aufnahme ge-
mäss Abs. 2 wird jedoch nicht verfügt, wenn die weggewiesene Person die Un-
möglichkeit des Vollzuges der Wegweisung durch ihr eigenes Verhalten verur-
sacht hat (Art. 83 Abs. 7 lit. c AuG). Aus Art. 17 Abs. 2 VVWA ergibt sich eben-
falls, dass keine vorläufige Aufnahme verfügt wird, wenn die Person durch ihr ei-
genes Verhalten den Vollzug der Wegweisung verunmöglicht. Es trifft zwar zu,
dass der Beschuldigte im Zeitraum vom 4. April 2009 bis 16. September 2009
nicht über einen Pass verfügte, eine Ausreise nach E._ wäre jedoch auch mit
einem Laissez-passer und eine Ausreise nach B._ mit einem ... Visum mög-
lich gewesen. Wie unter Ziffer 5 vorstehend erwähnt, ergibt sich aus den Migrati-
onsakten, dass sich der Beschuldigte - abgesehen davon, dass er sich bereits
weigerte, die Flüge anzutreten, als er noch über einen Pass verfügte - weigerte,
das für das Laissez-passer nötige Formular auszufüllen, den Behörden seinen
angeblich zweiten Pass mit dem Visum für B._ nicht zukommen liess und
sich weigerte, die Einwilligungserklärung für den Daktyvergleich mit B._ zu
unterschreiben. Durch sein Verhalten hat er die Unmöglichkeit des Vollzugs sei-
ner Wegweisung mitverschuldet, weshalb die vorläufig Aufnahme nicht zum Tra-
gen kommt. Ausserdem muss sich ein Ausländer selbst bei objektiver Unmöglich-
keit der legalen Ausreise aufgrund seiner Mitwirkungspflicht mit den Migrations-
behörden in Verbindung setzen und sich um eine vorläufige Aufnahme bemühen,
ansonsten ein Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts gerechtfertigt ist
- 18 -
(BGE 6B_85/2007). Aus den Migrationsakten ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich
der Beschuldigte um eine vorläufige Aufnahme bemüht hat.
7. Die Verteidigung machte sodann geltend, dass in den Einstellungsver-
fügungen vom 18. November 2008 und 4. Februar 2009 (Urk. 44/1-2) die Verfah-
ren betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz eingestellt worden sei-
en (Urk. 43). In den Einstellungsverfügungen wird ausgeführt, es ergebe sich
nicht aus den Migrationsakten, dass der Beschuldigte seit Januar 2008 seine Mit-
wirkung gegenüber dem Migrationsamt in anderer Weise verweigert hätte. Dazu
ist zu bemerken, dass die Weigerung des Beschuldigten, die Einwilligungserklä-
rung für den Daktyvergleich mit B._ zu unterschreiben, erst ab März 2009
und damit nach den erfolgten Einstellungsverfügungen erfolgte.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass - entgegen der Auffassung
der Vorinstanz - gestützt auf die Untersuchungsakten und die Migrationsakten
keine Zweifel daran bestehen, dass sich der Beschuldigte rechtswidrig in der
Schweiz aufhielt. Da ihm mit den Wegweisungsverfügungen jeweils eine Frist von
2 Tagen angesetzt wurde, um die Schweiz zu verlassen, hielt er sich erst nach
Ablauf von 2 Tagen ab Zustellung der jeweiligen Wegweisungsverfügungen
rechtswidrig in der Schweiz auf. Folglich sind die Zeiträume vom 6. April 2009 bis
7. August 2009 und vom 11. August 2009 bis 16. September 2009 betroffen (vgl.
Urk. 3 und ND Urk. 1/5). Gestützt auf diese Akten und gestützt auf die Wegwei-
sungsverfügungen des Migrationsamts, welche weder eine offensichtliche
Rechtsverletzung noch eine offensichtliche Ermessensüberschreitung beinhalten,
hat die Staatsanwaltschaft zu Recht Anklage erhoben. Die Schuld des Beschul-
digten hat sie genügend nachgewiesen und war nicht verpflichtet, noch mehr Ab-
klärungen vorzunehmen. Der Grundsatz in dubio pro reo kommt vorliegend nicht
zum Tragen. Der Beschuldigte ist somit des Vergehens gegen Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG schuldig zu sprechen.
Der andauernde ununterbrochene rechtswidrige Aufenthalt ist ein Dauerde-
likt (Zünd, in: Spescha [Hrsg.], Kommentar zum Migrationsrecht, 2. Auflage, Zü-
rich 2009, Art. 115 N 6). Das tatbestandsmässige Verhalten des Beschuldigten
erstreckte sich jeweils auf die ganze Dauer seit der Entlassung aus der Haft (und
- 19 -
Erhalt der Wegweisungsverfügung) bis zur erneuten Verhaftung. Durch die Ver-
haftungen fiel der rechtswidrige Zustand jeweils weg, womit die (Dauer-)Delikte
jeweils vollendet wurden, denn während der Haft hatte der Beschuldigte ja nicht
die Möglichkeit, die Schweiz zu verlassen. Nach den Entlassungen aus der Haft
fasste der Beschuldigte dann jeweils erneut den Tatentschluss, den jeweiligen
Wegweisungsverfügungen nicht nachzukommen. Es liegt somit eine mehrfache
Tatbegehung vor.
V.
1. Der Beschuldigte wurde von der I. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich am 15. Oktober 2009 wegen mehrfachen Vergehens und mehrfa-
cher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, welche er vor den heute einge-
klagten Tathandlungen begangen hatte, zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen
zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 300.– rechtskräftig verurteilt (Urk. 32). Da die
heute zu beurteilenden Tathandlungen vom 4. April 2009 bis 7. August 2009 und
9. August 2009 bis 16. September 2009 vor jener Verurteilung erfolgt sind, ist zu
prüfen, ob gestützt auf Art. 49 Abs. 2 StGB eine Zusatzstrafe zu jener Geldstrafe
auszufällen ist (zur zusätzlich ausgefällten Busse kann mangels Gleichartigkeit
der Strafen keine Zusatzstrafe gebildet werden). Bedingung für eine Zusatzstrafe
ist, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt
sind. Danach sind ungleichartige Strafen kumulativ zu verhängen, weil das Aspe-
rationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen wer-
den. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen Strafen nicht möglich
(BGE 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 4.3.1; Urk. 64 S. 7 E. 4.2.4). Als Zu-
satzstrafe zu der mit Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zü-
rich vom 15. Oktober 2009 ausgesprochenen Grundstrafe käme demzufolge nur
eine Geldstrafe in Betracht. Im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe ist
hingegen eine eigenständige Strafe zu bilden.
In einem ersten Schritt erfolgt die Bildung einer hypothetischen Gesamtstra-
fe aller zeitlich vor dem früheren Urteil begangenen Straftaten, und zwar allein
aus Sicht des Zweitrichters (vgl. Ackermann in BSK Strafrecht I, Art. 49 N 68). Es
- 20 -
ist also zu prüfen, ob bei einer gleichzeitigen Bestrafung des bereits abgeurteilten
und der neu zu beurteilenden Delikte bei der hypothetischen Gesamtstrafe wiede-
rum die gleiche oder eine andere Strafart resultieren würde. Erst dann kann ent-
schieden werden, ob eine Zusatzstrafe unter dem Gesichtspunkt der Gleichartig-
keit überhaupt in Frage kommt oder ob eine eigenständige Strafe zu bilden ist.
Bei der Bildung einer Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB darf
zwar das frühere Urteil nicht aufgehoben und eine Gesamtstrafe für alle Straftaten
ausgesprochen werden, gleichwohl ist vorab eine hypothetische Gesamtstrafe
nach den Regeln gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu bilden (vgl. Ackermann in BSK
Strafrecht I, Art. 49 N 53 f.). Dies wiederum bedeutet, dass vorab eine Einsatz-
strafe für die schwerste Tat im zu beurteilenden Gesamtzeitraum zu bilden ist.
Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in An-
wendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen (BGE 6B_865/2009
vom 25. März 2010, E. 1.2.2).
2. Vorliegend ist das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG das schwerste vom Beschuldigten begangene
Delikt (vgl. Urk. 64 S. 7). Zunächst ist deshalb die Einsatzstrafe für dieses Delikt
zu bestimmen. Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden mit Frei-
heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 alt-
BetmG bzw. Art. 19 Abs. 1 des per 1. Juli 2011 in Kraft getretenen revidierten
BetmG). Die mehrfache Tatbegehung erweitert den Strafrahmen allenfalls um die
Hälfte auf die Höchstgrenze von 4 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe (Art.
49 Abs. 1 StGB).
3. Das Strafmass innerhalb dieses Strafrahmens richtet sich nach Art. 47
StGB. Ausgangspunkt bei der Strafzumessung ist die objektive Tatschwere, d.h.
der schuldhaft verursachte Erfolg und die Art und Weise der Tatbegehung. Eben-
so massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des de-
liktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berücksichti-
gen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters.
- 21 -
Das Tatverschulden des Beschuldigten wiegt in objektiver Hinsicht nicht
mehr leicht. So verkaufte er zwar insgesamt nur eine geringe Menge (ca. 12
Gramm) Marihuana, dies jedoch über einen Zeitraum von vier Monaten. Die kri-
minelle Tätigkeit während dieses doch längeren Zeitraums zeugt von einem rela-
tiv ausgeprägten deliktischen Willen. Allerdings ist er hierarchisch auf einer unte-
ren Stufe anzusiedeln, da er pro Mal nur kleine Mengen an Marihuana verkaufte
und im Rahmen des gesamten Drogenhandels nur eine untergeordnete Rolle ein-
nahm. Sodann handelte er hauptsächlich aus finanziellen Interessen und direkt-
vorsätzlich. Das Verschulden ist damit auch in subjektiver Hinsicht als nicht mehr
leicht zu qualifizieren (vgl. Urk. 83: Beizugsakten des Bezirksgerichts Zürich, Pro-
zess-Nr. GG090063 und Urk. 38: Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 15. Oktober 2009).
Insgesamt erscheint unter dem Gesichtspunkt der Tatkomponenten für die
Betäubungsmitteldelikte eine Einsatzstrafe von 3 Monaten Freiheitsstrafe bzw. ei-
ner Geldstrafe von 90 Tagessätzen dem Verschulden angemessen. Dies ent-
spricht dem Urteil der I. Strafkammer vom 15. Oktober 2009.
Weiter ist im Rahmen der hypothetischen Gesamtstrafenbildung das Verge-
hen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zu berücksichtigen.
Der Strafrahmen der dem Verzeigten zur Last gelegten Vergehen richtet
sich nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Darin wird eine Freiheitsstrafe bis zu einem
Jahr oder eine Geldstrafe angedroht. Die mehrfache Tatbegehung erweitert den
Strafrahmen um die Hälfte auf die Höchstgrenze von 1 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe
(Art. 49 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte tauchte zwar nach den Entlassungen aus der Haft nicht
unter, trotzdem kam er jedoch den Wegweisungsverfügungen nicht nach, ohne
sich beim Migrationsamt zu melden und darzulegen, wieso er davon ausgehe,
dass er sich legal in der Schweiz aufhalte. Er kam seiner Mitwirkungspflicht nicht
nach und bemühte sich nicht um eine Klärung seiner Aufenthaltssituation. Der
rechtswidrige Aufenthalt erstreckte sich einmal über vier Monate und einmal über
- 22 -
einen Monat und damit insgesamt über einen nicht unerheblichen Zeitraum, was
auf einen relativ ausgeprägten deliktischen Willen schliessen lässt. Er handelte
aus egoistischen Gründen, wobei jedoch zu seinen Gunsten zu berücksichtigen
ist, dass er nicht dafür verantwortlich war, dass sein Pass nicht mehr erhältlich
gemacht werden konnte. Trotzdem trug er nichts dazu bei, seine Ausreise den-
noch zu ermöglichen. Er setzt sich beharrlich über behördliche Anweisungen hin-
weg und demonstriert mit seinem Verhalten eine Gleichgültigkeit und Ignoranz
gegenüber den geltenden ausländerrechtlichen Regelungen. Dieses Delikt wirkt
sich erheblich straferhöhend aus.
Was das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten be-
trifft, so ist Folgendes auszuführen: Der Beschuldigte ist in E._ geboren und
ohne Geschwister bei seinen Eltern aufgewachsen. Er besuchte dort während ca.
8 Monaten die Schule und ging - nachdem seine Eltern umgebracht worden wa-
ren - nach B._, wo er die Schule während ca. 18 Monaten besuchte. Er
machte eine Ausbildung zum Plattenleger und arbeitete auch auf diesem Beruf.
Im Jahr 2006 kam er in die Schweiz. Er ist seit September 2003 mit einer ...
[Staatsangehörigen von B._] verheiratet, mit welcher er eine gemeinsame,
heute 7-jährige Tochter hat. In der Schweiz geht er keiner Arbeit nach und wird
von seiner Frau finanziell unterstützt (Urk. 12 S. 7 ff.). Seine Ehefrau lebt nach
wie vor in B._ und er lebt mit einer anderen Frau zusammen, die von ihm ein
Kind erwartet (Urk. 73). Aus dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen
des Beschuldigten lässt sich für die Verschuldenswürdigung nichts Wesentliches
ableiten.
Der Beschuldigte wies im Zeitpunkt der Tathandlungen zwei einschlägige
Vorstrafen auf. Er wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
5. Oktober 2006 wegen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe
von 30 Tagen, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt. Mit
Strafbefehl vom 14. Juni 2007 bestrafte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat den
Beschuldigten wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
mit einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 40 Tagen und einer Busse
- 23 -
von Fr. 200.– (Urk. 74). Diese Vorstrafen wirken sich straferhöhend aus. Eine wei-
tere Strafe wegen mehrfachen Vergehens und mehrfacher Übertretung des Be-
täubungsmittelgesetzes wurde von der Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks-
gerichts Zürich am 3. April 2009 ausgesprochen und - wie bereits erwähnt - an die
I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich weitergezogen (vgl. Urk. 38
und 83). Straferhöhend wirkt sich daher auch aus, dass der Beschuldigte während
des laufenden Rechtsmittelverfahrens die Vergehen gegen das Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer beging.
Straferhöhend innerhalb des erweiterten Strafrahmens wirkt sich sodann die
mehrfache Tatbegehung aus.
Leicht strafmindernd ist zu würdigen, dass der Beschuldigte eingestand, die
Wegweisungsverfügungen erhalten und sich trotzdem dazu entschlossen zu ha-
ben, in der Schweiz zu bleiben (Urk. 12 S. 8).
Für den Fall, dass die konkurrierenden Tatbestände alternativ unterschiedli-
che Strafarten androhen (Freiheitsstrafe oder Geldstrafe), ist das Gericht nicht
gezwungen, die Freiheitsstrafe mit der Geldstrafe zu kumulieren; es kann eine
(einzige) Gesamtstrafe für eine gleichartige Strafart gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB
aussprechen (Ackermann in BSK Strafrecht I, Art. 49 N 37). In Würdigung aller
massgeblichen Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung der Täter-
komponente erweist sich hier eine hypothetische Gesamtstrafe von 10 Monaten
Freiheitsstrafe als angemessen. Auf Freiheitsstrafe ist namentlich aus folgenden
Gründen zu erkennen:
3.1. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtigstes Kriterium die Zweck-
mässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein
soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen. Als Regelsan-
ktion sieht das geltende Recht für den Bereich der leichteren Kriminalität die
Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit, für den Bereich der mittleren Kriminalität
die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe vor. Nach der Konzeption des Allgemeinen
Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheits-
strafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die
- 24 -
öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Nach dem Prinzip der Verhältnismässig-
keit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldaus-
gleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weni-
ger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am we-
nigsten hart trifft. Nach Möglichkeit sind sozial unerwünschte Folgen einer Strafe
zu vermeiden. Die Freiheitsstrafe ist daher stets ultima ratio (BGE 134 IV 97 E.
4.2; Dolge in BSK Strafrecht I, Art. 34 N 24 f.).
Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters sind gemäss Bundesgericht
sowenig Kriterium für die Wahl der Strafart wie dessen voraussichtliche Zah-
lungsunfähigkeit. Mithin ist der Vollzug der Geldstrafe nicht schon unmöglich, weil
sie in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich nicht erhältlich gemacht werden
könnte. Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe auch für ein-
kommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr geringem, gar unter dem Exis-
tenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Gerade mittello-
sen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie für jene
deutlich spürbar wird. Allerdings mag es seltene Ausnahmefälle geben, in denen
die Verurteilung zu einer Geldstrafe dennoch ausser Betracht fällt aus Gründen,
die in der Person des Täters liegen, z.B. bei offensichtlich fehlender Zahlungsbe-
reitschaft (BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 und 6.3.3.2).
3.2. Im vorliegenden Fall ist bei den Kriterien der präventiven Effizienz und
der Zweckmässigkeit der Strafe anzuknüpfen. Der Beschuldigte wurde schon
zweimal zur einer Freiheitsstrafe verurteilt: Sowohl am 5. Oktober 2006 von der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zu 30 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar, we-
gen rechtswidrigem Aufenthalt und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmit-
telgesetzes, als auch am 14. Juni 2007 von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
zu 40 Tagen Freiheitsstrafe und Fr. 200.– Busse wegen Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Urk.
74). Dennoch delinquierte er erneut und einschlägig. Der Beschuldigte lässt sich
von Vorstrafen offensichtlich nicht abschrecken und manifestiert damit seine
Gleichgültigkeit gegenüber ihm auferlegten oder drohenden Strafen. Kommt hin-
zu, dass er weder über Einkommen noch über Vermögen verfügt. Eine Geldstrafe
- 25 -
erwiese sich als unzweckmässig. Vielmehr erscheint es vorliegend zweckdienlich,
dem Beschuldigten im Rahmen der hypothetischen Gesamtstrafe eine Freiheits-
strafe aufzuerlegen. Dies lässt sich auch durchaus mit den Auswirkungen auf den
Täter und sein soziales Umfeld vereinbaren, lebt er doch weder in stabilen Ver-
hältnissen noch geht er einer Arbeit nach.
4. Zusammenfassend ergibt die hypothetische Gesamtstrafe eine Frei-
heitsstrafe von 10 Monaten. Das rechtskräftige frühere Urteil, d.h. die Geldstrafe
von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– wegen des mehrfachen Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz, bleibt jedoch unangetastet (vgl. Ackermann in BSK
Strafrecht I, Art. 49 N 54). Deshalb kann einzig für das mehrfache Vergehen ge-
gen das Ausländergesetz eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden. Da der Be-
schuldigte für dieses Delikt mit einer Freiheitsstrafe zu bestrafen ist und damit mit
einer im Vergleich zur bereits ausgesprochenen Strafe ungleichartigen Strafe, ist
eine eigenständige Strafe zu bilden und keine Zusatzstrafe zum Urteil der I. Straf-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Oktober 2009.
5. In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe würde sich
allein für den erneuten Verstoss gegen das Ausländergesetz eine Freiheitsstrafe
von 8 Monaten als angemessen erweisen. Dabei ist namentlich von Bedeutung,
dass der Beschuldigte auch während des vorliegenden Strafverfahrens delinquier-
te, wurde er doch mit Strafbefehl vom 17. April 2011 wegen rechtswidrigem Auf-
enthalt vom 16. November 2010 bis 16. April 2011 sowie wegen mehrfacher
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes am 19. März 2011 und am 16. April
2011 mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– und einer Busse von
Fr. 300.– bestraft (Urk. 74). Aufgrund des Verbotes der reformatio in peius muss
es im vorliegenden Fall beim Strafmass von 5 Monaten Freiheitsstrafe bleiben. Da
die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von über 6 Monaten somit nur aus rein pro-
zessualen Gründen ausser Betracht fällt, kann dies nicht dazu führen, dass im
vorliegenden Fall aufgrund von Art. 42 Abs. 1 StGB zwingend eine Geldstrafe
auszufällen ist. Im Übrigen sind die Voraussetzungen einer kurzen unbedingten
Freiheitsstrafe gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB vorliegend ohnehin erfüllt, da dem
Beschuldigten aufgrund seiner (unter anderem einschlägigen) Vorstrafen und sei-
- 26 -
ner fehlenden Einsicht keine günstige Prognose gestellt werden kann und damit
die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB
nicht gegeben sind. Ausserdem ist nicht zu erwarten, dass er eine substanzielle
Geldstrafe bezahlen würde und könnte, verfügt er doch über keinerlei Vermögen
oder Einkommen und erhält nicht einmal Nothilfe. Er hat keinen Bezug zur
Schweiz und wird früher oder später ausreisen müssen, was er eigentlich bereits
hätte tun müssen, weshalb die Vollstreckung der Geldstrafe erheblich erschwert,
wenn gar unmöglich sein würde. Gemeinnützige Arbeit könnte schon deshalb
nicht vollzogen werden, da er in der Schweiz nicht über eine Arbeitsbewilligung
verfügt. Aus diesen Gründen ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 5
Monaten zu bestrafen.
6. Erstreckt sich die Untersuchungshaft über zwei aufeinanderfolgende
Kalendertage, werden praxisgemäss dann zwei Tage angerechnet, wenn die Ge-
samtdauer der Haft 24 Stunden überschreitet (SJZ 81 [1985] Nr. 71). Deshalb
sind für die Haft vom 16. September 2009, 14.30h bis 17. September 2009,
15.45h zwei Tage Haft anzurechnen. Dazu kommen zwei Tage Haft vom 7. Au-
gust 2009, 20.45h bis 9. August 2009, 20.30h. An die Strafe anzurechnen sind
folglich vier Tage erstandene Untersuchungshaft (Art. 51 StGB).
VI.
1. Die Vorinstanz hat - dem Ausgang ihres Entscheides entsprechend -
für ihr Verfahren keine Gerichtsgebühr festgesetzt. Sie hat die Kosten des Unter-
suchungsverfahrens und ihres eigenen Verfahrens auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Zudem hat sie dem Beschuldigten eine Prozessentschädigung von
Fr. 1'000.– zuzügl. 7.6 % Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs.
3 StPO). Angesichts des heutigen Verfahrensausganges lässt sich die erwähnte
Kosten- und Entschädigungsregelung nicht mehr halten. Der Beschuldigte hat mit
der heutigen Verurteilung auch für die Kosten der Untersuchung und für das erst-
- 27 -
instanzliche Gerichtsverfahren aufzukommen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Für das Ver-
fahren vor der ersten Instanz ist eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.– festzusetzen
(§ 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts). Eine Entschädigung fällt aus-
ser Betracht.
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mas-
sgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsan-
waltschaft hat gegen das Urteil die Berufung erklärt. Sie ist mit allen Anträgen -
auch im vorliegenden zweiten Berufungsverfahren - vollumfänglich durchgedrun-
gen. Damit sind die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (SB100245) vollum-
fänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen. Da der Beschuldigte vor Bundesgericht
teilweise obsiegte, hat er das vorliegende zweite Berufungsverfahren nicht zu ver-
treten, weshalb die Gerichtsgebühr des vorliegenden Verfahrens ausser Ansatz
zu fallen hat und die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu
nehmen sind.