# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ff2f77b4-66e3-4ca0-9d0f-e1de182f71f3
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 14 décembre 2014, le Tribunal criminel de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré X._ des accusations de complicité d’actes d’ordre sexuel avec des enfants, complicité d'actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et complicité de pornographie (I), a constaté que X._ s'est rendu coupable d'instigation à actes d'ordre sexuel avec des enfants, instigation à actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, pornographie et instigation à pornographie (II), l’a condamné à quatre ans de peine privative de liberté, sous déduction de 617 jours de détention avant jugement (III), a ordonné l'arrêt du traitement ambulatoire ordonné le 20 avril 2005 par la Cour correctionnelle de Genève et resté sans résultat (IV), a ordonné l'exécution de la peine de trois ans d'emprisonnement prononcée le 20 avril 2005 par la Cour correctionnelle de Genève, sous déduction de 47 jours de détention avant jugement (V), a renvoyé S._ à agir devant le juge civil pour ses prétentions contre X._ (VI), a statué sur les séquestres (VII à IX), et a statué sur les frais et les indemnités des conseils d’office (X à XIII).
B.
1.
Par annonce du 16 janvier 2015 suivie d’une déclaration motivée du 9 février 2015, X._ a formé appel contre ce jugement, concluant à sa réforme, en ce sens principalement qu’il est libéré des accusations d’instigation à actes d’ordre sexuel avec des enfants, instigation à actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et condamné à une peine privative de liberté d’ensemble inférieure à 7 ans sous déduction de 664 jours de détention avant jugement, de 219 jours correspondant aux mesures de substitution ordonnées et, dans une proportion fixée à dire de justice, de la durée du traitement ambulatoire déjà effectué. Subsidiairement, il a conclu à sa libération des accusations d’instigation à actes d’ordre sexuel avec des enfants, instigation à actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et condamné à une peine privative de liberté inférieure à 3 ans, sous déduction de 617 jours de détention avant jugement et de 219 jours correspondant aux mesures de substitution ordonnées, l’exécution de la peine de 3 ans d’emprisonnement prononcée par la Cour correctionnelle de Genève étant ordonnée sous déduction de 47 jours de détention avant jugement et, dans une proportion fixée à dire de justice, de la durée du traitement ambulatoire déjà effectué.
Par déclaration du 3 mars 2015, le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois a formé un appel joint, concluant à la condamnation de X._ à une peine privative de liberté de 5 ans, sous déduction de la détention avant jugement subie. Dans ses déterminations datées du même jour, le Ministère public a conclu à l’admission partielle de l’appel de X._, en ce sens que 36 jours au maximum sont déduits de la peine de 3 ans d’emprisonnement prononcée le 20 avril 2005 par la Cour correctionnelle de Genève, à raison du traitement ambulatoire subis, en plus de la déduction de 47 jours de détention avant jugement, et que 25 jours au maximum sont déduits de la peine privative de liberté prononcée dans la présente cause en raison des mesures de substitution ordonnées le 26 février 2013, en sus de la déduction de la détention avant jugement subie.
2.
Aucune mesure d’instruction n’a été requise. Toutefois, par fax du 23 janvier 2015, l’Office d’exécution des peines a demandé à la Cour de céans d’envisager une rectification des chiffres IV et V du jugement attaqué, au motif que le traitement ambulatoire dont la levée était ordonnée selon les chiffres précités du dispositif l’avait déjà été par jugement du 12 mars 2013 du Tribunal d’application des peines et mesures de Genève.
Par courrier du 30 juin 2015, X._, sous la plume de son défenseur d’office, a transmis à la Cour de céans un courrier du Service de médecine et de psychiatrie pénitentiaire (SMPP) concernant le nombre de séances de psychothérapies qu’il a suivies. Il ressort de ce document que X._ a suivi 229 séances de thérapie entre 2005 et 2011 et 46 séances depuis 2013 (P. 297/2).
3.
A l’audience d’appel, X._ a confirmé les conclusions prises dans sa déclaration d’appel. Le Ministère public a également confirmé les conclusions prises au terme de sa déclaration d’appel joint et de ses déterminations sur le recours de l’appelant, sous la réserve, qu’au vu du nouveau décompte des séances de psychothérapie suivies par le prévenu (P. 297/2), 12 jours équivalents à de la privation de liberté devaient être imputés sur la peine principales et 58 jours sur la peine genevoise. Le Ministère public a également relevé que le dispositif du jugement de première instance ne mentionnait pas la condamnation de X._ pour tentative d’instigation à actes d’ordre sexuel avec des enfants et tentative d’instigation à actes d’ordre sexuel avec des personnes incapables de discernement ou de résistance, pourtant retenues dans les considérants du jugement, et qu’il convenait de compléter le dispositif sur ce point. S._, représentée par sa curatrice, a conclu au rejet de l’appel de X._ et a renoncé à se déterminer sur l’appel joint du Ministère public.
4.
Au terme de l’audience du 2 juillet 2015, la Cour d’appel pénale a ordonné la détention immédiate pour des motifs de sûreté de X._ en raison des risques de fuite et de récidive qu’il présente.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
1.1
Aîné d’une famille de deux enfants, X._ est né le
[...] 1966 à Genève. Il a été élevé par ses parents dans cette ville, où il a effectué toute sa scolarité. A l’issue de celle-ci, il a fait une année d’apprentissage dans la restauration, mais il y a renoncé notamment en raison des horaires. Il a ensuite entrepris un apprentissage de vendeur, qu'il a terminé avec succès. Il a complété cette formation par un CFC d’employé de commerce. Il a ensuite effectué son service militaire, qu'il a terminé avec le grade d’adjudant sous officier. De 1989 à 1993, il a travaillé comme vendeur, puis comme représentant chez [...] SA, papeterie et machines de bureau. En 1992, il a obtenu une maîtrise fédérale de commerce. De 1993 à 1997, il a travaillé pour [...], où il a été responsable d’une équipe de douze représentants régionaux, avant de devenir chef de vente des automates de boissons pour la Suisse romande. De 1997 à février 2002, il a travaillé pour [...] comme représentant pour les gros clients. Il a été licencié à la suite de son arrestation dans une première affaire qui a conduit à une condamnation le 20 avril 2005 par la Cour correctionnelle de Genève. En 2002, il a été engagé comme représentant chez [...] par le biais d’une connaissance. De 2005 à 2007-2008, il a travaillé pour [...], avant de devenir représentant dans le packaging horloger à Bâle, activité qu'il a conservée jusqu’en juin 2011. Après une période de détention provisoire ordonnée dans le cadre de la présente cause, du 21 juin 2011 au 26 février 2013, il a trouvé un nouvel emploi à compter du 1
er
juillet 2013, au sein du groupe [...]. Depuis le 1
er
avril 2015, il a accédé à la fonction de chef de secteur dans le magasin [...], à [...], pour un salaire de 5'100 fr. net par mois.
Le 30 avril 1992, X._ a épousé M._, avec laquelle il a eu deux filles, N._, née le [...] 1993, qu'il avait surnommée "N._" sur internet, et S._, née le [...] 1997. En septembre 2009, sa femme lui a annoncé qu’elle le quittait pour un autre homme. Le couple s'est séparé en décembre 2009 et a divorcé le 6 mai 2011. L'autorité parentale sur l'enfant mineure S._ a été maintenue conjointement entre les deux parents et une garde alternée a été instaurée. A la suite des faits qui font l'objet de la présente affaire, la garde a été retirée à X._ par la Justice de paix du Jura – Nord vaudois. Après sa séparation, X._ a noué une relation avec une Thaïlandaise du nom d'[...], mère d'une fillette née en 2003 ou 2004. Il est allé la voir à trois reprises en Thaïlande. A l’audience d’appel, le prévenu a expliqué qu’il avait toujours eu des contacts avec sa fille aînée – qui poursuit des études d’urbanisme à l’université – et qu’il avait repris contact avec sa cadette – qui vient de terminer une école préparatoire d’art et de design et qui souhaite entrer à l’[...] – dans le cadre d’une thérapie familiale entreprise aux [...] depuis le mois de janvier 2015.
La maison qu'il possédait en copropriété avec son épouse a été vendue pendant sa détention provisoire. Il verse une pension alimentaire de 600 fr. par mois à chacune de ses filles. Selon le jugement qui a été prononcé par la Cour correctionnelle de Genève le 20 avril 2005, il a été astreint à verser 15’000 fr. à chacune de ses filles à titre d’indemnité pour tort moral. Cette somme a été acquittée pour N._. Toutefois, X._ continue à lui verser 120 fr. par mois. Pour S._, il reste un solde de 1'000 francs environ, qu'il rembourse par des versements mensuels de 120 francs. Le prévenu a des dettes pour un montant de l’ordre de 6'000 francs. Il doit également de l’argent à ses parents, sans qu'il en connaisse le montant exact.
Avant son arrestation immédiate prononcée à l’audience d’appel, X._ vivait dans un studio à [...], dont le loyer s’élevait à 980 fr. par mois, parking compris. Il bénéficiait de subsides pour l'assurance maladie et ne payait que 178 fr. par mois de prime.
1.2
Le casier judiciaire de X._ mentionne une condamnation prononcée le 20 avril 2005 par la Cour correctionnelle de Genève à une peine de trois ans d'emprisonnement pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et pornographie, sous déduction de 47 jours de détention préventive. L'exécution de la peine a été suspendue au profit d'un traitement ambulatoire. Par jugement du 12 mars 2013, le Tribunal d’application des peines et des mesures du Canton de Genève a ordonné la levée de cette mesure de traitement ambulatoire.
1.3
Dans le cadre de la présente cause, X._ a été détenu provisoirement du 21 juin 2011 au 13 septembre 2012. A cette date, il a été admis en régime d’exécution anticipée de peine et ce jusqu’à l’ordonnance du Tribunal des mesures de contrainte du 26 février 2013 par laquelle ce tribunal a ordonné, en lieu et place de la détention provisoire, des mesures de substitution à forme d’une obligation pour le prévenu de se soumettre à un suivi psychothérapeutique auprès de la Consultation ambulatoire du Service de médecine et psychiatrie pénitentiaires (SMPP), selon les modalités émises par celle-ci, d’une obligation d’être suivi par la Fondation vaudoise de probation (FVP), selon les modalités fixées par celle-ci, mais dans un premier temps à raison d’un rendez-vous hebdomadaire au minimum, de l’interdiction de se rendre à l’étranger et de l’obligation d’aviser le Procureur d’arrondissement itinérant – puis le tribunal dès le renvoi en jugement – de tout changement de domicile en Suisse. Son passeport a en outre été séquestré.
L’arrestation immédiate du prévenu a été prononcée au terme de l’audience d’appel ; il est donc détenu pour des motifs de sûreté depuis le 2 juillet 2015.
1.4
X._ a bénéficié d'un suivi psychothérapeutique au SMPP entre le 2 décembre 2003 et le 22 juin 2011, date du début de sa détention provisoire au Bois-Mermet à Lausanne. Il a été suivi par le Dr [...] et la psychologue [...]. Le suivi consistait en un travail de réflexion sur le fonctionnement psychique, notamment sur la problématique de la pédophilie et du passage à l'acte. Le SMPP avait constaté que X._ paraissait investir activement la thérapie et semblait capable de remettre en question son fonctionnement psychique. En dépit de ces observations plutôt favorables, le SMPP avait émis des réserves au sujet de la dynamique familiale et la nécessité d'un suivi centré sur celle-ci. Dans ce but, il avait collaboré étroitement avec le Service de protection de la jeunesse et le Service de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent à Yverdon (P. 62 et 126). A l’audience d’appel, le prévenu a expliqué que, malgré la levée du traitement ambulatoire ordonnée par la justice genevoise, il avait continué son suivi auprès du SMPP sur un mode volontaire, sa thérapeute ayant accepté de poursuivre le traitement malgré la récidive qui fait l’objet de la présente procédure. Depuis le mois de février 2013, il est donc à nouveau suivi à la consultation du SMPP à Cery. Il bénéficie d'une prise en charge hebdomadaire par la psychologue [...].
Le prévenu a également été suivi par l'unité des [...], qui est spécialisée dans la problématique de la violence intrafamiliale. Le prévenu s’est régulièrement présenté aux thérapies et y a activement participé. Selon sa psychologue du SMPP, X._ semblait investir le traitement. Le travail thérapeutique portait tant sur une meilleure reconnaissance de ses émotions que sur son rôle de père et sur une réflexion comprenant la problématique de l'agression sexuelle.
Enfin, le prévenu a été suivi par la FVP depuis sa libération provisoire le 26 février 2013. Il a tout d’abord été convoqué à des entretiens hebdomadaires, et cela jusqu’à sa prise d’emploi le 1
er
juillet 2013. Le rythme a alors passé à un entretien tous les quinze jours, puis toutes les trois ou quatre semaines en 2014. Au début, les contacts ont été difficiles – X._ se montrant hautain et peu agréable pour son interlocuteur – mais ils se sont améliorés avec le temps. Les entretiens ont porté sur la façon d’utiliser internet, la famille, l’emploi, le suivi aux [...], les loisirs et l'angoisse face au procès.
1.5
Une expertise psychiatrique du prévenu a été ordonnée. Au terme de leur rapport déposé le 22 mai 2012 (P. 150), le Dr [...] et la psychologue [...] ont posé les diagnostics de pédophilie et de personnalité narcissique. Selon les experts, ces aspects entraînent des distorsions importantes des relations personnelles, lesquelles s’orientent selon les besoins de l’expertisé. Il présente de fait une fixation sur lui-même dont les traits saillants sont le manque d’empathie et l’exigence excessive d’admiration de la part des autres, ce qui peut par exemple rendre compte de la fierté que l’expertisé éprouve quant au fait d’avoir atteint
« un
statut de VIP »
sur les réseaux pédophiles. Il vit des fantasmes de puissance et de supériorité par rapport aux autres et il tend à les exploiter dans ses relations interpersonnelles, sur un mode utilitaire, ne leur donnant aucune considération en retour, l’intéressé présentant une importante indifférence à autrui. Selon les experts, le trouble de la préférence sexuelle de type pédophile est présent depuis de nombreuses années et persiste malgré les prises en charge thérapeutiques effectuées jusqu’ici. L’expertisé reconnaît avoir utilisé ses filles comme
« du matériel d’échange »
en vue de satisfaire son plaisir en obtenant davantage de photos d’enfants alors objets sexuels servant d’images fantasmées afin d’atteindre la satisfaction sexuelle par une activité masturbatoire pathologique car préférée à toute autre forme de sexualité. Selon les experts, chez X._, l’organisation défensive est fondée sur le déni, l’expulsion de toute blessure susceptible d’altérer sa représentation de soi invulnérable et sans faille. Ce mécanisme s’exerce chez l’intéressé bien au-delà du sexuel, dans le champ de la réalité sociale globale, sous la forme d’une manipulation psychique d’autrui, visant à disqualifier ses pensées, de manière à obtenir une forme de puissance, nourrie de l’autre, utilisé comme faire-valoir.
Relevant que l’expertisé avait démontré une capacité de maîtrise de soi manifeste en poursuivant en parallèle sa psychothérapie et ses agissements déviant durant plusieurs années sans jamais dévoiler de failles dans son discours ou laisser apparaître son dysfonctionnement, les experts ont retenu une responsabilité pénale pleine et entière, l’aptitude à apprécier le caractère illicite de ses actes et de se déterminer d’après cette appréciation ayant en tout temps été préservée chez l’intéressé.
S’agissant du risque de récidive, il est qualifié d’élevé. A cet égard les experts relèvent ce qui suit :
« Les prédicteurs les plus fiables de la récidive sexuelle sont ceux qui se rapportent à la déviance sexuelle structurée, la précocité des fantasmes sexuels pédophiles, l’existence de perturbations de la personnalité et l’existence d’infractions sexuelles antérieures. Dans le cadre de cette expertise, nous retrouvons tous les éléments statiques. L’expertisé est par ailleurs en état de récidive, il était en effet sous le coup d’une condamnation pour des faits identiques, et au bénéfice d’une mesure d’astreinte thérapeutique. D’autre part, Monsieur X._ semble trouver dans ses actes délictueux, à la fois satisfaction sexuelle et narcissique, il n’a exprimé de fait aucun désir de changement, aussi au regard de ces éléments négatifs, et au constat actuel d’échec du suivi psychothérapeutique, nous pouvons estimer un risque de récidive comme élevé ».
Pour le surplus, les experts préconisent la poursuite du traitement ambulatoire entrepris par l’intéressé auprès du SMPP, considérant que malgré le fait que celui-ci n’a pas démontré de modification majeure jusque-là, les perspectives d’évolution positive n’apparaissent pas nulle à l’heure actuelle.
L'expert a confirmé ses conclusions dans un rapport complémentaire du 9 janvier 2013 (P. 216) ainsi qu’aux débats de première instance (jugement du 19 décembre 2014, p. 4).
2.
Comme on le verra ci-dessous (cf. c. 3.4 ci-dessous), X._ ne conteste pas les faits retenus dans l’acte d’accusation. Ceux-ci peuvent donc être repris comme tels.
2.1 Préambule
2.1.1
Les actes pour lesquels X._ a été condamné le
20 avril 2005 par la Cour correctionnelle de Genève avaient été commis sur ses filles et s'étaient déroulés entre le 1
er
juin 2000 et le 30 janvier 2001. Dans cette affaire, le prévenu avait notamment pris des photos et des films pédopornographiques de ses filles et les avait échangés avec une dizaine d’autres producteurs de tels fichiers, dont I._, surnommé "[...]".
Le pseudonyme de X._ sur des sites pédophiles dans l’affaire genevoise était "[...]". Dès 2009 à tout le moins, pour les faits reprochés dans la présente procédure, il était surnommé "[...]".
2.1.2
Le site R._
Le site R._, qui n’est plus actif aujourd’hui, était un board destiné à la distribution et la promotion de pornographie enfantine. Ce board était protégé par mot de passe avec des milliers de messages contenant de la pornographie enfantine et proposant l’accès à ce matériel. La plupart de ces messages contenait des exemples de fichiers pédophiles, ainsi que le lien et le mot de passe pour le site où de tels fichiers pouvaient être téléchargés.
Pour devenir membre de R._, il fallait recevoir l’adresse et le mot de passe, puis poster du "matériel", soit des fichiers pédopornographiques d’au moins 50 mégabits dans une espèce d’antichambre, ou fournir du "matériel" à un administrateur. Les mineurs figurant sur les fichiers devaient avoir moins de 13 ans. Ils devaient être nus ou mêlés à des actes d’ordre sexuel. Le matériel était analysé. S’il était intéressant, le postulant pouvait accéder au board. Ensuite, il devait être actif et poster toutes les six semaines du matériel pédopornographique.
Diverses règles régissaient le board tenu par des administrateurs, dont le nommé D._, non identifié et créateur du site. Selon les règles du board, si le membre n’avait pas uploadé pendant cinquante jours, son compte pouvait être détruit.
Les membres de R._ étaient classés selon une hiérarchie à quatre niveaux : les simples membres, puis les VIP, les Super VIP et enfin les Homemade, grade le plus élevé. Selon X._, le grade le plus élevé ne s’appelait pas "Homemade", mais "Super VIP.", le point les distinguant des simples “Super VIP“. Il y avait encore au-dessus D._, créateur du site et administrateur en chef, ainsi que quatre administrateurs. Ces personnes géraient le site.
En juin 2010, R._ regroupait 617 personnes, soit : D._, quatre administrateurs, douze Homemade, 76 Super VIP, 158 VIP et 366 membres. Le site était basé aux Etats-Unis. Ses membres provenaient du monde entier, soit au moins treize pays en plus des Etats-Unis.
Chaque niveau donnait accès à un contenu exclusif du board. Plus le membre était gradé, plus il avait accès à des parties de R._. Chaque membre pouvait monter d’un niveau en fonction du nombre et de la fréquence de messages postés.
Pour devenir VIP, il fallait poster une certaine quantité de matériel pédopornographique. Pour devenir Super VIP, il fallait poster quelque chose de particulier ou de rare, ou être membre depuis longtemps. Pour accéder au rang de Homemade, il fallait produire son propre matériel pédopornoraphique.
Le site était divisé en plusieurs forums et sections avec des accès et des contenus différents. Il y avait notamment les forums et sections suivants : "Homemade Posts Only", "Super VIP Posting", "VIP Videos", "PT vids", "Boys". Il y avait également une section "Super Hardcore". Selon le règlement, celle-ci contenait du matériel montrant des très jeunes enfants "baisés" ou des préadolescents en détresse ou pleurant. Il était spécifié que si l’enfant paraissait être à l’aise sur l’image, il n’avait rien à faire dans cette section.
Les membres pouvaient poster et répondre à des messages, dans les sections visibles à tous, dans les sections qui leur étaient réservées selon leur grade, ou via des messages privés.
2.1.3
Le site F._
Le site F._ était un board pédopornographique du même genre que R._ et regroupait une communauté de pédophiles, à la fois simples consommateurs et producteurs d’images. Il était accessible uniquement via le réseau L._ ([...]), soit un réseau mondial décentralisé de routeurs permettant notamment de cacher l’adresse IP et d'empêcher ainsi toute identification et localisation.
Diverses règles étaient émises sur F._. Pour accéder à la partie cachée de la communauté réservée aux producteurs, le membre devait prouver qu’il était lui-même producteur. Pour ce faire, il devait envoyer à l’administrateur du site une photographie de la fille ou du garçon qu’il avait à disposition, tenant deux cartes de dame de cœur dans sa main.
Les membres obtenaient de l’argent virtuel en fonction des fichiers qu’ils postaient sur F._. Les photos de pieds rapportait moins d’argent que des photos de nus et encore moins que des photos hardcore. Cet argent virtuel servait ensuite à des échanges et à l'acquisition de matériel pédopornographique auprès d'autres membres du site.
A la date du 9 février 2011, 5'779 membres étaient enregistrés sur F._ et 9'537 messages postés. Le maximum d’utilisateurs enregistrés en ligne au même moment était de cinquante-six le 3 octobre 2010 à 21 h 39 et de quarante-trois le 31 janvier 2011 à 1 h 09 du matin.
2.1.4
Il est précisé que les fichiers pédopornographiques de X._ dont il sera question ci-dessous étaient issus, d'une part de son ancienne collection contenant des milliers de photos ou films de ses filles N._ et S._, pris entre 2000 et 2001, sur lesquels elles apparaissaient nues, dans des poses à caractère sexuel, entraînées, mêlées ou subissant des actes d’ordre sexuels, et, d'autre part, de supports informatiques remis par I._ et J._, ainsi que d’échanges avec des tiers, sur lesquels figuraient des enfants nus, dans des poses à caractère sexuel, entraînés, mêlés ou subissant des actes d’ordre sexuel, notamment des pénétrations.
2.2 Les faits
2.2.1
A une date indéterminée en 2008, alors qu’il avait continué à consulter depuis son arrestation en 2002 des fichiers pédopornographiques via des newsgroups, X._, après avoir fréquenté un site de fétichistes de pieds de jeunes filles, a pris la décision de récupérer sa collection de l’époque. Il a ainsi demandé à I._ de lui remettre une copie de l’entier du matériel pédopornographique que s’échangeait la communauté qu’il formait à l’époque avec lui et une dizaine de producteurs et qu’il lui avait remise à titre de sauvegarde en cas d’interpellation. Ce matériel contenait notamment les fichiers qu'il avait produits et qui concernaient ses filles.
X._ s’est ainsi rendu chez I._ dans le canton de Zurich. Celui-ci lui a remis un disque dur externe d’environ 140 à 160 Gigas contenant l’entier du matériel pédopornographique de leur communauté de l’époque, avec d’autres fichiers que I._ avait glanés sur internet.
2.2.2
En automne 2008, à Gruyères, X._ a rencontré J._, qui est devenu par la suite membre Homemade sur R._ sous le pseudonyme de "[...]", puis "[...]". Lors de cette rencontre, X._ a remis à J._ deux ou trois clés USB contenant au total 15 à 20 Gigas de matériel pédopornographique, soit une partie concernant ses filles qu’il avait réalisée dans le cadre de sa précédente affaire, une partie produite par d’autres personnes et du matériel qui avait été échangé sur internet.
X._ a transmis dans les deux ou trois clés USB susmentionnées une partie de sa collection de l’époque concernant ses filles à titre de sauvegarde, afin de pouvoir la récupérer au cas où il viendrait à être interpellé. De son côté, J._ a remis à X._ un disque dur externe avec
140 Gigas de matériel pédopornographique avec sa filleule et d’autres enfants.
En février 2009, à Rüti ZH, X._ et J._ se sont à nouveau rencontrés. X._ a rendu à J._ le disque dur externe que ce dernier lui avait remis, après y avoir placé pour 140 Gigas de nouveau matériel pédopornographique qu'il avait échangé. De son côté, J._ a rendu les deux ou trois clés USB à X._ avec du nouveau matériel pédopornographique.
2.2.3
En été 2009, à Yverdon-les-Bains, X._ a placé sur une clé USB d’une capacité de 4 Gigas une partie de sa collection de l’époque concernant ses filles. Il a remis cette clé USB à [...], membre Homemade sur R._ sous le pseudonyme de "K._", lors d’une rencontre à Munich en 2009, à titre de sauvegarde, afin de pouvoir la récupérer au cas où il viendrait à être interpellé à nouveau. [...] n’a rien remis au prévenu lors de cette rencontre.
2.2.4
Entre 2008 et 2011, à Yverdon-les-Bains notamment, X._ a possédé, sur des supports informatiques ou via des sites internet (principalement R._), des milliers de fichiers pédopornographiques.
2.2.5
Entre 2008 et 2010, X._ a montré, rendu accessible, sollicité, téléchargé et échangé des milliers de fichiers pédopornographiques avec des tiers. Il a agi de la sorte par le réseau L._, via différentes adresses e-mails qu’il s’était créées, certaines adresses mails étant réservées à certains contacts, et via des sites internet pédopornographiques qu’il a fréquentés en qualité de membre, le site le plus fréquenté par le prévenu étant R._.
Les sites concernés sont à tout le moins les suivants :
·
[...] : X._ s’y est rendu peu souvent, plutôt pendant les pannes de R._. Il aurait fréquenté ce site après avoir connu R._.
·
[...] : ce site permettait de retrouver des images d’enfants au moyen de mots clés.
·
R._ : Entre le 9 mars 2009, date de son inscription, et le
10 mars 2010, date de sa dernière connexion, X._ a été actif sous le pseudonyme "[...]" sur le site R._. Il est rapidement monté en grade, passant à VIP, puis Super VIP, et enfin Homemade. A la fin, il a été dégradé au rang de Super VIP. Sur R._, X._ a posté 873 messages ou répondu à d’autres messages dans plusieurs forums. Il a annexé à certains posts des fichiers pédopornographiques pour les partager avec les autres utilisateurs, proposant quelques fois des liens avec mot de passe pour télécharger un lot de fichiers. X._ se connectait sur R._ notamment via le réseau L._.
·
F._: alors qu’il était membre de R._, X._ est également devenu membre de F._ pendant une période indéterminée comprise entre mars 2009 et 2010. Il l’a fréquenté plusieurs semaines au moins. Pour avoir accès à la zone cachée réservée aux producteurs, X._ a pris en photo ses deux filles tenant deux cartes de dame de cœur, exigence qu'il avait dû remplir pour prouver qu’il avait un enfant à disposition. Il a envoyé ces photos à l’administrateur du site. Il a aussi pris une photo de sa fille S._ tenant un panneau "I love F._". Les photos de S._, nommées "[...]" et "[...]", ont été placées par l'administrateur du site F._ sur celui-ci comme exemple avec la marche à suivre pour avoir accès à la zone privée et cachée des producteurs. Au dire de X._, seule une deuxième personne serait entrée dans la zone réservée aux producteurs.
2.2.6
Entre 2008 et 2010, par e-mails ou via des sites internet, X._ a demandé à des tiers et incité des tiers, dont des membres de R._ de rang Homemade, à lui envoyer des fichiers pédopornographiques dont il savait qu’ils allaient être "produits" pour lui donner satisfaction. Dits fichiers ont ainsi été transmis au prévenu ou publiés sur R._. X._ a utilisé les fichiers de ses filles de sa précédente affaire comme monnaie d’échange.
Le prévenu a proposé à des tiers d’intégrer les communautés de F._ ou de R._ (P. 117, p. 5). Par e-mails, dix-neuf correspondants ont indiqué à X._ avoir leurs propres modèles.
Pour parvenir à ses fins, X._ a notamment :
·
attaché à certains de ses messages des images personnelles de mineures pour accentuer ses dires ou exciter ses correspondants ;
·
flatté l’ego de membres de la communauté en les félicitant pour le matériel qu’ils avaient posté, dans le but qu’ils postent ou lui remettent d’autres fichiers pédopornographiques ;
·
écrit les messages suivants sur R._ :
o
29 mars 2009 (forum "Homemade Posts Only" – "[...] molestée") : "Je trouve que ta vidéo est merveilleuse (...). Et je te comprends très bien... un producteur qui aime partager attend des réactions... J’ai aussi eu 15 "Merci" sur plus de 100 hits sur mon serveur d’upload pour les séries [...]. » (P. 4, p. 6) ;
o
3 avril 2009 (forum "Homemade Posts Only" – "un peu de hardcore") : "(...) Bonne idée et j’adore ton modèle, vraiment envie d’en voir plus d’elle, une série avec son visage serait super si tu es d’accord pour une prochaine fois » (P. 4, p. 7) ;
o
15 avril 2009 (forum Super VIP posting – "Quand elle avait 4 ans") : "[...], un pote photographe ? woaw. Ta petite privée est vraiment chou...Merci. Suis impatient d’en voir de plus récentes et je les garderai privées comme tout le matériel posté dans cette section." (P. 4, p. 9) ;
o
8 juin 2009 (forum Chat – "quelque chose de stupide et de pas important") : il y a trop de membres qui postent chaque jour des articles intéressants dans R._. Un homme qui travaille et a une famille n’arrive pas à tout voir et c’est frustrant...arrêtez svp. Mais je vous aime tous, continuez ! (...)" (P. 4, p. 12) ;
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8 juin 2009 (forum VIP pictures – "my set for D._") : Juste pour information, l’une des séries avait déjà été postée ici par [...]. Vous pouvez "louer" ce modèle sous la supervision des parents, pour des shooting en tant que photographe pro ou semi-pro. Pas de hardcore. Et pour l’instant, pas d’autre série nue comme celle du bain (...)" (P. 4, p. 13) ;
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2 août 2009 (forum "HomeMade Posts only" – "[...] 8 ans, nue/pas nue") : "(...) une offrande à mon ami [...] et son nouveau modèle, impressionnant (...)" (P. 4, p. 16) ;
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6 août 2009 (message privé adressé au dénommé [...] sur R._ ) : "(...) Je suis impatient de voir au moins une photo de tes filles !" (P. 4, p. 20) ;
o
23 août 2009 (en réponse au message suivant qu'il avait reçu : "merci beaucoup pour ton post. J’aime ses tétons également. Je suis en train de travailler sur des photos hardcore, mais c’est pas facile tu sais. J’espère t’entendre bientôt. [...]" – message privé de X._ ) : "Salut [...] tu n’es pas obligé pour les images hardcore. Vaut mieux avoir 1000 images softcore plutôt que 10 hardcore avec une fille mécontente à jamais ! (c’est juste un petit conseil d’un vieux producteur maison). Si tu veux échanger de ton matériel entre producteurs seulement, tu peux me contacter sur l’adresse". (P. 4, p. 20) ;
o
2 octobre 2009, message privé adressé au dénommé [...] sur R._ (P. 4, pp. 20 et 21) :
"(...) Faire poser en sous-vêtements ? ça prend du temps, comme toujours avec les enfants. Premiers shooting entièrement habillée, puis en costume de bains, puis en sous-vêtements,... cela peut prendre des mois. Sois patient et "tame" ton modèle. Mais avec une fille de 12 ans ? Je ne suis pas sûr que tu pourras facilement faire en sous-vêtements ou nu, c’est peut-être déjà trop tard (...).
Je suis impatient de voir des images de ta princesse de 12 ans ce week-end. Essaie gentiment de lui dire de poser comme un top-modèle, dis-lui de sucer ses doigts de pieds pour tester sa souplesse (ça fera des photos sympas à regarder). Demande-lui avec quel déguisement elle serait d’accord de poser (...) et éventuellement dis lui "consacre-moi 1 heure et après on fera ce que tu veux" (piscine, shopping etc... c’est la réciprocité)."
o
6 octobre 2009 (en réponse du prévenu au message de [...] « regarde ton mail, quelque chose de nouveau » – message privé du prévenu) : Merci beaucoup beaucoup. Ta petite chérie est jolie et très hot avec ce panneau « für [...] » ! (...) » (P. 4, p. 21);
·
écrit différents mails demandant des photos et proposant des échanges (P. 66 et P. 117), par exemple :
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9 février 2009, de [...] (le prévenu) à [...]: "Salut [...], sympa de rencontrer un réel "producteur maison" qui est d’accord d’échanger...Ta fille a l’air très mignonne, merci de partager avec moi...Quel est son nom ? Quel âge a-t-elle ? etc) (P. 117, p. 1) ;
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8 mai 2009, de l[...] à [...]: "Salut [...]...Merci pour les dernières images. Tu as 2 papillons merveilleux...as-tu plus d’images (comme ma 0334...) Voici les miennes...j’espère que tu aimes...et j’en ai encore et encore...avec des spéciales aussi ! [...]" (P. 117, p. 2) ;
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1
er
mars 2009, de [...] (le prévenu) à [...] : "Mais je deviens un peu fou de ta [...]. Merci pour les images de visages, je sais que ce n’est pas une décision facile à prendre...Mais c’est tellement plus joli qu’un sexe ouvert directement !!! Je préfère 100 fois une jolie image de bonne qualité qu’un mauvais focus sur une petite partie du corps (...)" (P. 117, p. 2) ;
·
pris des photos de S._ tenant des panneaux à l’intention de membres (P.117 pp. 2 i.f. et 3), par exemple pour
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un certain [...], surnommé [...], membre Homemade" sur R._ – le panneau indiquait "Hola [...] 2009 I love you" (PV 12, p. 6 ; P. 117, p. 3) ;
o
un certain [...] – le panneau indiquait "Hey [...] got beer ? Got milk ? [...]" (P. 117, p. 3);
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D._, administrateur de R._ (photo postée sur le forum "Homemade Posts Only"). Le panneau, sur lequel figurait des cœurs et un smiley, indiquait : "Hello R._...Hello D._ and [...]s... I dont like PTHC but my dad Yes. Please send him, lol..." (Hello R._ hello D._ et les [...]. Je n’aime pas le PTHC [PreTeenHardCore] mais mon père oui. Svp envoyez-lui, lol) (P. 4, p. 5 ; P. 4, annexe 3 ; PV 12, pp. 5 et 6).
En agissant de la sorte, X._ a reçu de nombreuses photos pédopornographique des filles ou des modèles de ses correspondants, soit notamment :
·
de [...] des images pédopornographiques de sa propre fille
(PV aud. 13, p. 3 R. 6 ; P. 104, pièce à conviction n° 85, annexe 3, photos 0876 à 1793) ;
·
de [...] des photos des filles de ses amis avec le panneau "This is for you [...]", soit des photos en dédicace et en remerciement de photos que le prévenu avait transmises (cf. PV aud. 13, p. 2 et P. 104, pièce à conviction n° 85, annexe 4, photos 1418 à 1466 : sur certaines de ces photos, les filles sont en sous-vêtements) ;
·
de [...], membre "Homemade" de R._ sous le pseudonyme "K._", des photos de nu de sa fille [...]
(PV aud. 18, lignes 54 à 55) ;
·
d'[...], membre "Homemade" de R._ sous le pseudonyme "[...]", des photos d’une fille asiatique en Allemagne, surnommée "[...]l" ou "[...]", laquelle était un "enfant-modèle" offert contre paiement par son père pour des prises de vue à caractère pédopornographique. Les photos reçues par X._ montraient notamment des rapports oraux et anaux avec la fille (PV aud. 17/2, p. 6 ; PV 18 lignes 56 à 68) ;
·
de [...], membre de R._, des fichiers pédopornographiques de son "modèle" avec un panneau "für [...]" (P. 4, pp. 20 et 21);
·
des images des filles/modèles de [...], [...] et [...] (P. 117, pp. 1 et 2).
2.2.7
On reproche encore à X._ d’avoir, entre 2009 et 2010, été chargé d’examiner la possibilité de recruter de nouveaux membres producteurs intéressants pour R._, voire pour une nouvelle communauté de producteurs, dans laquelle [...] , administrateur de R._, pensait inviter une sélection de membres (PV 12, p. 4 ; P. 66, p. 4 ; P. 117 p. 2). Dans ces circonstances, X._ serait entré dans F._ (PV 12, p. 4) et aurait également visité sur internet le groupe [...] (groupe à caractère pédophile) (PV aud. 12,
p. 6 ; P. 66, p. 2, ch. 11).
2.2.8
S._, représentée par sa curatrice, l'avocate Manuela Ryter Godel, s’est constituée partie plaignante le 12 octobre 2011 (P. 98, P. 108).

## Considerations

En droit :
1.
Selon l’art. 399 al. 1 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit. La déclaration d’appel doit être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP). L'appel joint doit, quant à lui, être interjeté dans un délai de vingt jours dès la réception de la déclaration d'appel (art. 400 al. 3 CPP).
Interjetés dans les formes et délais légaux contre un jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel interjeté par X._ ainsi que l'appel joint déposé par le Ministère public sont recevables.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves (TF 6B_78/2012 du 27 août 2012). L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Niggli/Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l'appel (art. 389 al. 3 CPP).
3.
3.1
L’appelant conteste en premier lieu sa condamnation pour instigation à actes d’ordre sexuel avec des enfants et instigation à actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Il fait valoir qu’il n’est aucunement établi qu’il aurait décidé l’un ou l’autre de ses correspondants à commettre des actes d’ordre sexuel sur des enfants. Les premiers juges se seraient écartés sans motif du constat fait par l’inspecteur chargé de l’affaire, selon lequel il n’y aurait pas eu d’effet direct entre les mails envoyés par le prévenu et les photos produites par d’autres membres de la communauté (jugement du 19 décembre 2014 p. 6). A défaut de preuves suffisantes permettant de retenir que des actes répréhensibles avaient été commis par des tiers sur son instigation, l’appelant aurait dû être libéré de ces accusations.
3.2
Aux termes de l’art. 24 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l’infraction a été commise, la peine applicable à l’auteur de cette infraction (al. 1). Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction (al. 2).
Est un instigateur celui qui, intentionnellement, décide autrui à commettre un crime ou un délit. L’instigation consiste à susciter chez autrui la décision de commettre un acte déterminé. La décision de l’instigué de commettre l’acte doit résulter du comportement incitatif de l’instigateur ; il faut donc qu’il existe un rapport de causalité entre ces deux éléments. Il n’est pas nécessaire que l’instigateur ait dû vaincre la résistance de l’instigué ; la volonté d’agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s’offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l’auteur ne s’est pas encore décidé à passer à l’action concrètement.
L’instigation n’entre en revanche pas en considération si l’auteur de l’acte était déjà décidé à le commettre (ATF 128 IV 11 c. 2a ; ATF 127 IV 122 c. 2b/aa). Par ailleurs, celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n’est pas un instigateur. L’instigation implique bien plutôt une influence psychique ou intellectuelle directe sur la formation de la volonté d’autrui. Peut être un moyen d’instigation tout comportement propre à susciter chez autrui la décision d’agir, même une simple demande, une suggestion ou une invitation concluante (ibidem).
Sur le plan subjectif, l’instigation doit être intentionnelle, mais le dol éventuel suffit (ATF 128 IV 11 c. 2a ; ATF 116 IV 1 c. 3d et les références citées). Il faut donc que l’instigateur ait su et voulu ou, à tout le moins, envisagé et accepté que son intervention était de nature à décider l’instigué à commettre l’infraction.
Pour qu’il y ait instigation, il faut que I’instigué ait agi, c’est-à-dire qu’il ait commis ou, à tout le moins, tenté de commettre l’infraction. Si, pour un motif ou un autre, l’instigué n’agit pas, une condamnation ne peut éventuellement être prononcée que pour tentative d’instigation, laquelle n’est toutefois punissable que pour autant que l’infraction visée soit un crime (cf. art. 24 al. 2 CP).
3.3
En matière de pornographie enfantine, les actes d’ordre sexuel avec des enfants constituent une infraction particulière. Dans ce domaine, l’interdiction ne peut être réellement efficace que si une oeuvre est qualifiée de pornographie enfantine chaque fois qu’il est manifeste que sa fabrication intentionnelle en Suisse serait punissable en vertu de l’art. 187 CP. Par conséquent, on ne saurait exclure que des photos d’enfants nus, même sans accentuation particulière des parties génitales, puissent être qualifiées de pornographiques. Dans la majorité des cas en effet, il s’agit de situations d’abus ayant des conséquences sur le développement sexuel des enfants. Celui qui fait poser un enfant dans une position dévoilant ses organes génitaux et qui, dans le contexte apparaît comme objectivement excitante, l’incite à accomplir un acte d’ordre sexuel, même si l’intéressé ne ressent personnellement aucune excitation sexuelle et que l’enfant ne se rend pas compte du caractère sexuel de l’acte. En revanche, lorsque l’on peut admettre que l’auteur n’a eu aucune influence sur le comportement de l’enfant les photographies (instantanés pris sur la plage ou à la piscine par exemple) ne doivent pas être qualifiées de pornographiques (ATF 131 lV 114 c. 11.2).
3.4
En l’espèce l’appelant se méprend tout d’abord en affirmant que le jugement de première instance contiendrait des faits erronés, dès lors qu’il a intégralement admis ceux-ci, en particulier ceux décrits sous chiffre 6 de l’acte d’accusation et repris sous lettre C.2.2.6 ci-dessus. De toute manière, ces faits sont incontestables, dès lors qu’ils résultent des nombreux messages que X._ a adressé à d’autres pédophiles et qui ont été découverts dans le cadre de l’enquête et repris précisément dans l’acte d’accusation.
L’appelant conteste donc en réalité la réalisation des éléments constitutifs des infractions d’instigation à actes d’ordre sexuel avec des enfants et instigation à actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance.
3.5
Il faut tenir pour établi que l’appelant a sollicité et obtenu de nombreuses photos de pornographie enfantine. Les messages échangés à ce sujet avec d’autres internautes produisant ce genre de pornographie ne laissent en effet place à aucun doute. Il est exclu en particulier de considérer, comme le soutient l’appelant, qu’il ne s’agissait que de matériel pornographique déjà existant. A cet égard, les échanges tels que « j’adore ton modèle, vraiment envie d’en voir plus d’elle (...) ta petite privée est vraiment chou, je suis impatient d’en voir des plus récentes (...) une offrande à mon ami [...] et son nouveau modèle, impressionnant... (...) sympa de rencontrer un réel producteur maison, qui est d’accord d’échanger ; ta fille a l’air vraiment mignonne, merci de partager avec
moi (...) », et la réception après ces messages de nombreuses photos de pornographie enfantine, telle que décrites en sous lettre C.2.2.6 ci-dessus
(spéc. p. 27), dont certaines étaient dédicacée à son intention. A l’audience de première instance, le prévenu a d’ailleurs lui-même admis qu’il avait laissé croire qu’il pouvait faire des nouvelles photos avec sa fille cadette et qu’il s’attendait ainsi à ce que les autres membres de la section Homemade postent des photos nouvelles faites avec leur modèle récemment (jugement du 19 décembre 2014, p. 13).
Dans plusieurs cas le matériel pornographique a donc été crée à la demande de l’appelant, ce dernier ayant déterminé ses correspondants à commettre une infraction à l’art. 187 CP, en entraînant un enfant à commettre un acte d’ordre sexuel en posant pour des photographies pornographiques tels que définis par la jurisprudence citée ci-dessus.
Les autres pédophiles producteurs de telles photos ont donc été incités à agir pour satisfaire les demandes de l’appelant. L’avis de l’inspecteur dont se prévaut l’appelant n’est pas déterminant. S’il n’est peut-être pas possible de faire le lien direct précis entre tel message et telle photographie – et c’est ainsi qu’il faut comprendre l’affirmation de l’enquêteur –, c’est à la fois en raison de la complexité des liens et des fichiers utilisés par les pédophiles fabriquant et diffusant du matériel de pédopornographie sur internet et détruisant ensuite ces liens et ces fichiers et en raison du nombre d’images récupérées par le logiciel forensique de la police (938'466 images !). Cela ne signifie pas pour autant qu’une telle preuve doive être exigée en l’espèce. Il résulte comme on l’a dit de l’ensemble des faits établis par l’enquête que l’appelant a sollicité et obtenu de nombreuses photos de pornographie enfantine créées à sa demande.
Au vu de ces éléments, X._ s’est rendu coupable d’instigation à actes d’ordre sexuel avec des enfants, instigation à actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et instigation à pornographie et sa condamnation pour ces chefs de prévention doit être confirmée.
3.6
Pour le surplus, sans que cela soit contesté, il y a lieu, comme l’ont retenu les juges de première instance, de constater que X._ s’est rendu coupable de pornographie (lettres C.2.2.1, C.2.2.2, C.2.2.3, C.2.2.4 et C.2.2.5 ci-dessus).
S’agissant des faits reprochés à l’appelant sous lettre C.2.2.7 ci-dessous, qualifiés de tentative d'instigation à actes d'ordre sexuel avec des enfants et de tentative d'instigation à actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance dans les considérants du jugement de première instance (cf. jugement du 19 décembre 2014, p. 34), on constatera que ces infractions n’ont pas été reprises dans le dispositif du jugement de première instance, comme l’a relevé le Ministère public à l’audience d’appel. Toutefois, aucune conclusion n’ayant été prise dans le cadre de l’appel joint du Ministère public, mais uniquement à l’audience d’appel, on ne saurait entrer en matière sur celle-ci et retenir ces infractions sans violer le principe de l’interdiction de la
reformatio in pejus
(art. 404 CPP). Il n’y a donc pas lieu de retenir ces infractions à la charge de X._.
4.
L’appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir prononcé une peine d’ensemble et invoque une violation de l’art. 62a al. 2 CP.
4.1
Aux termes de l’art. 63a al. 3 CP, si, pendant le traitement ambulatoire, l’auteur commet une infraction dénotant que ce traitement ne peut vraisemblablement pas écarter le danger qu’il commette de nouvelles infractions en relation avec son état, le juge qui connaît de la nouvelle infraction ordonne l’arrêt du traitement resté sans résultat.
L’art. 63b al. 2 CP prévoit que si le traitement ambulatoire est arrêté [...] parce qu’il est resté sans résultat (art. 63a al. 3 CP), la peine privative de liberté suspendue doit être exécutée.
4.2
En invoquant une violation de l’art. 62a al. 2 CP, l’appelant se méprend sur la portée de cette disposition. En effet, celle-ci prévoit que, si en raison de la nouvelle infraction, les conditions d’une peine privative de liberté ferme sont réunies et que celle-ci entre en concours avec une peine privative de liberté suspendue par la mesure, le juge prononce une peine d’ensemble en application de l’art. 49 CP. Toutefois, l’art. 62a CP s’inscrit dans le chapitre consacré aux mesures thérapeutiques institutionnelles et concerne l’échec de la mise â l’épreuve en matière de libération conditionnelle d’une telle mesure (cf. notes marginales des art. 59, 62 et 62a CP). Dans ce cadre restreint, le législateur a donc pris soin de spécifier que l’autorité devait prononcer une peine d’ensemble. Or, il n’existe pas de disposition analogue concernant l’échec du traitement ambulatoire.
Contrairement à ce que soutient le recourant, il n’y a pas lieu de déduire du Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse (FF 1999, pp. 1901) que la disposition relative à l’échec de la mise à l’épreuve ordonné dans le cadre d’une mesure thérapeutique institutionnelle (art. 62a CP) est applicable par analogie au traitement ambulatoire. En effet, le message indique que
« la décision relative à l'exécution, une fois le traitement ambulatoire achevé, d'une peine privative de liberté suspendue fait l'objet d'une réglementation analogue à celle qui régit le traitement institutionnel »
, faisant ainsi référence aux art. 62b al. 2 et 62c al. 3 et 4 CP qui concernent respectivement la libération définitive de la mesure thérapeutique institutionnelle et la levée d’une telle mesure. L’analogie à laquelle fait référence le message est donc limitée aux principes régissant la levée de la mesure, à l’exclusion de la problématique spécifique liée à l’échec de la mise à l’épreuve. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs expressément relevé que le législateur avait consciemment envisagé des règles divergentes pour le cas du condamné mis au bénéfice d’une libération conditionnelle dans le cadre de l’exécution d’une mesure thérapeutique et celui du condamné à un traitement ambulatoire et que le principe de la peine d’ensemble n’était donc pas applicable en cas de levée du traitement ambulatoire (TF 6B_116/2008 du 19 novembre 2008).
Au vu de ces éléments, c’est à juste titre que le tribunal de première instance a fait application de l’art. 63a al. 2 CP et a renoncé à prononcer une peine d’ensemble.
5.
L’appelant invoque subsidiairement une peine excessive, notamment en comparaison avec sa condamnation précédente « pour des faits sensiblement plus graves », arguant en particulier qu’il n’aurait pas récidivé en matière d’infraction à l’art. 187 CP et qu’il y aurait lieu de tenir compte de la longue période de détention provisoire subie qui aurait, dans une certaine mesure, déjà exercé l’effet punitif et de prévention de la récidive inhérent à la mise en détention.
Dans son appel joint, le Ministère public fait valoir que la peine privative de liberté prononcée par le tribunal de première instance est insuffisante et qu’au vu de la gravité des faits, des antécédents du prévenu et de sa responsabilité pleine et entière, c’est une peine de 5 ans qui aurait dû être prononcée.
5.1
Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale
(ATF 134 IV 17 c. 2.1; ATF 129 IV 6 c. 6.1).
5.2
Aux termes de l'art. 49 CP, si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine (al. 1).
5.3
L’essentiel de l’argumentaire de l’appelant repose sur le fait qu’il n’aurait pas récidivé en matière d’infraction à l’art. 187 CP, affirmation qui est erronée, dès lors que sa condamnation pour ce motif est confirmée. Pour le surplus, le jugement de première instance a adéquatement pris en compte les éléments à charge et à décharge pour fixer la peine. En particulier, on relèvera que la comparaison avec la condamnation précédente de l’appelant est vaine, dès lors qu’il
s’agissait d’autres faits et que la récidive apparaît comme particulièrement blâmable en raison notamment de la duplicité dont l’appelant a fait preuve en suivant un traitement thérapeutique alors qu’il commettait en parallèle sans cesse de nouvelles infractions, trompant à la fois la confiance mise en lui par le tribunal qui a suspendu la peine au profit d’un traitement ambulatoire et celle de ses thérapeutes. Ainsi, tout en se rendant régulièrement aux séances de thérapie, il a repris contact avec des connaissances pédophiles, qu’il a rencontrées afin de récupérer la collection de photos pédopornographiques qu'il avait mises en sûreté avant son arrestation dans la première affaire et il a recommencé à diffuser ces photos dans des communautés pédophiles sur internet. Il a à nouveau utilisé ces images sans aucun égard pour ses filles, faillant une nouvelle fois gravement à son rôle de père, dans l’unique but d’avoir une monnaie d’échange pour obtenir de nouvelles photos et d’assouvir ses pulsions sexuelles. Le nombre et la variété des photos qu’il a diffusées lui ont permis d’atteindre une position élevée dans la hiérarchie des cyberpédophiles, devant notamment l’un des 12 membres « Homemade » du site R._ qui comptait alors 617 membres. Les fichiers pédopornographiques de l’appelant se composaient des images de ses filles prises entre 2000 et 2001 – à l’époque des faits ayant conduits au jugement de 2005 – mais également de nouvelles photos de ses filles – non dévêtues mais lui permettant néanmoins de prouver qu’il avait « des enfants à disposition » pour obtenir de nouvelles images en échange – ainsi que des nombreuses photos issues des échanges avec d’autres cyberpédophiles sur lesquels figuraient des enfants nus, dans des poses à caractère sexuel, entraînés, mêlés ou subissant des actes d’ordre sexuel, notamment des pénétrations. A chacune de ces photos correspond un enfant, dont le développement est gravement mis en danger. La faute de X._ est donc particulièrement lourde. Le prévenu, en position de récidive, remplit également la circonstance aggravante du concours d'infractions. Le fait que les échanges de mails effectués en vue de trouver de nouveaux adhérents relatés sous lettre C.2.2.7 ci-dessus ne soient finalement pas retenus à sa charge n’ont qu’une influence négligeable sur la peine dès lors qu’il ne s’agit que d’une partie infime de l’activité délictueuse du prévenu en regard du nombre extrêmement important de messages échangés par l’intéressé et de l’énergie considérable investie en vue d’obtenir des images pédopornographiques. Enfin, il ne peut se prévaloir d'aucune circonstance atténuante légale. Sa responsabilité pénale est entière. A l’instar du Tribunal de première instance, on retiendra malgré tout à la décharge de l’appelant les aveux qu’il a finalement consenti lors de sa cinquième audition après plus de deux mois de détention provisoire, ainsi que les regrets qu'il a exprimés aux débats de première instance.
Tout bien considéré, une peine privative de liberté de quatre ans est adéquate pour sanctionner le comportement de X._ et son appel ainsi que l’appel joint du Ministère public doivent être rejetés sur ce point.
6.
L’appelant se plaint de l’absence d’imputation sur la peine genevoise de la restriction à la liberté personnelle représentée par le traitement ambulatoire, en violation de l’art. 57 al. 3 CP. A l’audience d’appel, le Ministère public a admis une imputation de l’équivalent de 58 jours de détention.
L’appelant invoque également une violation de son droit d’être entendu en l’absence de toute motivation à ce sujet dans le jugement attaqué.
6.1
Aux termes de l’art. 63b al. 2 CP, si le traitement ambulatoire est arrêté parce que sa poursuite paraît vouée à l’échec, (art. 63a al. 2 let. b CP), parce qu’il a atteint la durée légale maximale (art. 63a al. 2 let. c CP) ou parce qu’il est resté sans
résultat (art. 63a al. 3 CP), la peine privative de liberté suspendue doit être exécutée.
Selon l’art. 57 al. 2 et 3 CP, l’exécution d’une des mesures prévues aux art. 59 à 61 prime une peine privative de liberté prononcée conjointement ainsi qu’une peine privative de liberté qui doit être exécutée en raison d’une révocation ou d’une réintégration. La durée de la privation de liberté entraînée par l’exécution de la mesure est imputée sur la durée de la peine.
Aux termes de l’article 63b al. 4 CP, le juge décide dans quelle mesure la privation de liberté entraînée par le traitement ambulatoire est imputée sur la peine.
Dans le cadre de l’imputation sur une peine suspendue, un traitement ambulatoire peut être pris en compte uniquement dans la mesure où il a effectivement entravé le condamné dans sa liberté personnelle (ATF 121 IV 303 ;
JT 1997 IV 130). En cas de limitation effective de la liberté personnelle, celle-ci doit être prise en compte dans le calcul de la peine à subir. Pour déterminer si un tel traitement peut être déduit de la peine restant à subir, il faut prendre en considération la durée et le coût de la mesure (ATF 120 IV 176 c. 2b et réf cit.). Etant donné la différence fondamentale entre un traitement ambulatoire et l’exécution d’une peine, celui-là ne peut être déduit de celle-ci que dans une faible mesure. Dans l’appréciation d’une éventuelle imputation, le juge jouit d’un large pouvoir
(ATF 122 IV 51, JT 1998 IV 34 ; ATF 121 IV 303 ; JT 19971V 130).
6.2
S’agissant tout d’abord du grief lié à la violation du droit d’être entendu de l’appelant, on relèvera que le plein pouvoir de cognition de la Cour de céans à cet égard permet de réparer le vice.
Pour le surplus, dans sa décision du 12 mars 2013 ordonnant la levée du traitement ambulatoire, le Tribunal d’application des peines et mesures de Genève n’a pas imputé la durée de la privation de liberté représentée par la mesure sur la peine, alors qu’il lui incombait de le faire en application de l’art. 63b al. 4 CP. Toutefois, il n’a pas non plus statué sur l’exécution de la peine d’emprisonnement de 3 ans prononcée le 20 avril 2005, que le Tribunal criminel de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a ordonnée selon le ch. V du jugement attaqué. Il est donc expédient de statuer dans le présent jugement sur ces questions.
L’échec du traitement ambulatoire est patent vu la récidive intervenue en cours de traitement. Il n’est d’ailleurs pas contesté. En application de l’art. 63b al. 2 CP, l’exécution de la peine de trois ans de privation de liberté, sous déduction de 47 jours de détention avant jugement, prononcée par jugement du 20 avril 2005 doit donc être ordonnée. A la lumière du nouveau décompte produit par l’appelant le
30 juin 2015 (P. 297/2), il faut considérer que l’appelant a participé à 229 séances thérapeutiques qui résultent de l’exécution de ce jugement alors qu’il n’était pas détenu dans le cadre de la présente procédure. On admettra que quatre séances, dont la durée moyenne était d’une heure, équivalent à un jour de privation de liberté. La totalité des séances entraînant ainsi à une déduction de 58 jours de privation de liberté supplémentaire, en sus des 47 jours de détention avant jugement subis, soit un total de 105 jours de privation de liberté à déduire de la peine de trois ans de privation de liberté.
En définitive, il convient donc de réformer les ch. IV et V du dispositif du jugement du 19 décembre 2014, en ce sens que le ch. IV est supprimé, le Tribunal d’application des peines et mesures de Genève ayant déjà statué sur la levée du traitement ambulatoire, et le ch. V modifié en ce sens que l’exécution de la peine de 3 ans d’emprisonnement est ordonnée sous déduction de 105 jours, correspondant à 47 de détention avant jugement et 58 jours équivalent à de la privation de liberté résultant de l’exécution entre 2005 et 2011 du traitement ambulatoire ordonné le 20 avril 2005 par la Cour correctionnelle de Genève.
7.
L’appelant se plaint enfin de l’absence d’imputation sur la peine prononcée dans la présente cause de la privation de liberté représentée par les mesures de substitution ordonnées par décision du 26 février 2013 du Tribunal des mesures de contrainte. Il fait ainsi, valoir que tant les séances thérapeutiques, que les entretiens dans le cadre de la Fondation vaudoise de probation et l’interdiction de quitter le territoire suisse doivent être pris en considération dans le cadre de la restriction à sa liberté.
Le Ministère public admet l’imputation des séances thérapeutiques, mais considère qui ni les entretiens auprès de la Fondation vaudoise de probation, ni l’interdiction de quitter le territoire suisse ne doivent donner lieu à déduction.
7.1
Selon l’art. 51 CP, le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par l’auteur de l’affaire qui vient d’être jugée ou d’une autre procédure.
La notion de détention avant jugement est définie par l'art. 110 al. 7 CP, qui suppose une privation de liberté d'une certaine durée que la doctrine et la jurisprudence fixe à plus de trois heures (cf. Jeanneret, in Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n. 1 ad art. 110 al. 7 CP). S'agissant des mesures de substitution, l'imputation n'est pas automatique. Toutefois, selon les circonstances, la jurisprudence admet qu'une mesure présentant une restriction analogue à la détention avant jugement soit assimilée à celle-ci, impliquant alors une imputation totale ou partielle si la restriction à la liberté, quoi que significative, n'est pas analogue à la privation totale de liberté qu'implique la détention avant jugement
(ATF 124 IV 1 c. 2a; ATF 113 IV 118). La doctrine admet que ces principes doivent s'appliquer également lorsque qu'une surveillance électronique au sens de
l'art. 237 CPP est mise en œuvre à titre de mesure de substitution à la détention avant jugement (Jeanneret, op. cit. n. 10 ad art. 110 CPP; Pitteloud, Code de procédure pénale suisse, Commentaire à l'usage des praticiens, Zurich 2012,
ch. 530, p. 355 s.). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière (ATF 140 IV 174 c. 2.4; ATF 121 IV 303). Ce n’est pas un abus du pouvoir d’appréciation que de refuser l’imputation pour le motif que la liberté personnelle de l’intéressé n’a pas été entravée d’une manière appréciable par un programme de réhabilitation (ATF 122 IV 51).
7.2
Dans un jugement du 10 juillet 2014 (CAPE 2014/213), la Cour de céans a statué sur la prise en compte d’une assignation à résidence, en considérant que l’imputation des jours subis à raison de cette mesure de substitution devait être opérée à raison de 50% : ainsi, deux jours à domicile correspondaient à un jour de détention.
Dans ce cas, la limitation à la liberté personnelle résultant de l’assignation à résidence pour une longue durée n’est pas anodine, dès lors que le prévenu n’a le droit de sortir que pour aller travailler, sur la base d’un horaire strictement déterminé, et pour se rendre, après autorisation, à des rendez-vous précis tels que médecin ou avocat. Il s’agit d’une restriction notable à sa liberté personnelle, notamment si l’on tient compte du fait qu’il ne peut en principe y avoir de sorties les jours autres que les jours de travail.
7.3
En l’espèce, on doit tenir compte du fait que le prévenu s’est astreint au traitement ambulatoire ordonné à titre de mesure de substitution. Il y a donc lieu de tenir compte des séances suivies par le prévenu selon la même ratio de conversion que celui appliqué au traitement ambulatoire ordonné en 2005 (cf. c. 6.2 ci-dessus), soit quatre séances thérapeutiques d’environ une heure pour un jour de détention. Selon le décompte transmis par courrier du 30 juin 2015 (P. 297/2), on opérera une déduction pour les 46 séances thérapeutiques suivies en 2013 et 2014, ce qui représente une déduction de 12 jours.
S’agissant des entretiens avec un représentant de la Fondation vaudoise de probation, ceux-ci ne représentent pas une atteinte à la liberté suffisante pour engendrer une déduction sur la peine. Quant à l’interdiction de quitter la Suisse, elle n’a elle non plus pas représenté une entrave particulière, l’appelant n’ayant pas eu à se présenter hebdomadairement aux autorités, contrairement au cas examiné par le Tribunal fédéral dans la cause 6B_396/2011 cité par l’intéressé dans le cadre de son appel. X._ était libre de travailler, libre dans ses relations avec son entourage et la seule restriction concrète apportée à sa liberté de déplacement a consisté à l’empêcher de réaliser un voyage aux Philippines, car il présentait un risque de fuite.
En définitive, le chiffre III du jugement attaqué sera modifié en ce sens qu’il y a lieu de déduire de la peine privative de liberté de quatre ans prononcée un total de 629 jours, soit 617 jours de détention avant jugement et 12 jours correspondant à la privation de liberté entraînée par l’exécution des mesures de substitution ordonnées par le Tribunal des mesures de contrainte le 26 février 2013.
8.
En définitive, l’appel de X._ sera partiellement admis et
le jugement entrepris réformé dans le sens des considérants qui précèdent,
l’appel joint du Ministère public étant rejeté.
Sur la mise en détention de l’appelant pour des motifs de sûreté, il est fait référence au prononcé d’arrestation rendu le 2 juillet 2015.
Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, par 4’290 fr., constitués des émoluments du prononcé du 2 juillet 2015, par 440 fr., et du jugement, par
3'850 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]), sont mis par trois-quarts à la charge de X._, le solde étant laissés à la charge de l’Etat.
L'indemnité de défenseur d'office allouée à Me Cereghetti Zwahlen pour la procédure d'appel sera arrêtée à 4’819 fr. 40,
débours et TVA compris, en retenant, sur la base de la liste des opérations produite à l’audience d’appel,
24 heures de travail d'avocat, 1 vacation et des débours par 22 fr. 40
, à l’exclusion des 4,5 heures effectuées par l’avocate stagiaire. Cette indemnité sera mise par trois-quarts à la charge de X._, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
L'indemnité de conseil d'office allouée à Me Ryter Godel pour la procédure d'appel sera arrêtée à 1’510 fr. 60, débours et TVA compris, conformément à la liste des opérations produite à l’audience d’appel. Elle sera laissée à la charge de l’Etat
L'appelant ne sera tenu de rembourser à l’Etat la part de l’indemnité allouée à son défenseur d’office mise à sa charge que lorsque sa situation financière le permettra.
9.
Le dispositif communiqué après l’audience d’appel est entaché d’une erreur manifeste en ce sens qu’il comporte deux chiffres III. En application de
l’art. 83 CPP, le dispositif doit être rectifié d’office sur ce point, le second chiffre III étant renuméroté III bis.