# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 58a01f3f-f432-4c9e-bdf4-5b9aca5e92a0
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1971, meldete sich am 29. Juli 2021 bei der Arbeitslosen
versich
erung zur Vermittlung einer 60%-Stelle und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem Anmeldedatum an (Anmeldebestätigung des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums, Urk. 11/35; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 3. August 2021, Urk.
11/34).
Mit Schreiben vom 11. August 2021
(Urk. 11/32)
forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
die Versicherte
dazu auf, Unterlagen zu allfälligen Arbeitsverhältnissen in den letzten zwei Jahren einzureichen und Angaben
zur
Y._
GmbH zu machen, als deren Gesellschafterin und Geschäftsführerin sie seit 2007 im Handelsregister eingetragen war (vgl. die Firmendaten in Urk. 11/33 und den Handelsregisterauszug vom 8. Mai 2007, Urk. 11/19). Die Versicherte antwortete mit den E-Mails vom 25. und 26. A
ugust 2021 (Urk. 11/29 und Urk.
11/15) und liess der Kasse im Anhang verschiedene Dokumente zukommen (
Urk. 11/14 und
Urk. 11/16-28
).
Mit Verfügung vom 2. September 2021 eröffnete die Arbeitslosenkasse der Versicherten, dass sie ab dem 29. Juli 2021 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da sie die Beitragszeit nicht erfüllt habe
und kein Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ersichtlich sei
(Urk. 11/13). Die Versicherte erhob mit
Eingabe vom 7. September 2021 Einsprache und ersuchte
um Prüfung, ob sie wegen Weiterbildung von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei (Urk. 11/11/1).
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2021 forderte die Kasse sie zur Beantwortung verschiedener Fragen zu ihren Weiterbildungen sowie zur Belegung ihrer Antworten auf (Urk. 11/9).
X._
kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom 8. Oktober 2021 und den damit eingereichten Unterlagen nach (Urk. 11/8/1 und Urk. 11/8/2-48). Mit Entscheid vom 28. Oktober 2021 wies die Kasse die Einsprache daraufhin ab
und hielt fest, dass
weder
die Anspruchsvoraussetzung der Erfüllung der Beitragszeit
noch diejenige der
Befreiung davon
gegeben sei und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zudem auch wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung der Versiche
r
ten bei der
Y._
GmbH zu verneinen sei
(
Urk. 2 =
Urk. 11/6).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 28. Oktober 2021 erhob
X._
mit Eingabe vom 29. Oktober 2021 Beschwerde mit dem Antrag, ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1 und die damit eingereichten Unterlagen, Urk. 3/1-8). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schloss in der Beschwerdeantwort vom 25. November 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 30. November 2021 wurde
die Beschwerdeantwort
der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht (Urk. 8).
In der Folge reichte die Beschwerdegegnerin die Versicherungsakten in Sachen der Beschwerdeführerin wegen eines
Akturierungsfehlers
neu ein (Urk. 11/1-35; vgl. die Telefonnotiz und die Eingabe d
er Beschwerdegegnerin je vom 9.
Dezember 2021, Urk. 9 und Urk. 10). Die Beschwerdeführerin liess sich mit den Eingaben vom 16. Dezember 2021 sowie vom 4. und vom 20. Januar 2021 nochmals vernehmen (Urk. 13, Urk. 16 und Urk. 19
mit den Beilagen in Urk. 14/1
6 und Urk. 17/1-23); die Beschwerdegegnerin wurde jeweils mit Kopien dieser Eingaben bedient (vgl. Urk. 15, Urk. 18 und Urk. 20).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
1.2
E
ine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.
Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. In Art. 13 Abs. 2 AVIG sind ausserdem diejenigen Zeiten aufgelistet, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird (Zeiten der Arbeitnehmer
tätigkeit vor Entstehen der AHV
Beitragspflicht, schweizerischer Militärdienst, Zeiten der Krankheit und des Unfalls in einem bestehenden Arbeitsverhältnis und Arbeitsunterbrüche wegen Mutterschaft).
In
Art. 14 AVIG
werden
die Tatbestände auf
gezählt
, die zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen. Nach Art. 14 Abs. 1 AVIG sind Personen befreit, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten aus bestimmten Gründen nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnten. Zu diesen Gründen gehört nach Art. 14 Abs. 1
lit
. a AVIG die Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern die versicherte Person während mindestens zehn Jahren Wohnsitz in der Schweiz hatte. Eine Befreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG ist rechtsprechungsgemäss nur möglich, wenn es der versicherten Person aus einem der genannten Befreiungsgründe nicht einmal zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (
BGE 139 V 37 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen
).
1.3
Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge
stellt ist, haben unter den Voraussetzungen nach Art.
31
Abs. 1 AVIG
Anspruch auf
Kurzarbeitsentsch
ädigung
.
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi
gung ausgenommen sind nach Art.
31
Abs.
3
lit
.
c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf
ter,
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitgl
ieder eines obersten be
triebli
chen
Entscheidungsgremiums
die
Entscheidungen des Arbeitgebers be
stimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem E
influss auf die Unternehmens
ge
schicke nach
eine arbeitgeberähnliche Position
ein
nehmen. Die Regelung in Art. 31
Abs.
3
lit
.
c AVIG dient der Verh
ütung von Missbräuchen und soll insbe
sondere dem Umsta
nd Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitge
berähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (v
gl. BGE 123 V 234 E.
7b/
bb
). Wer demnach am Entscheid
über das Eintreten des Versiche
rungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich be
teiligt ist, soll aufgrund eben
dieses Versicherungsfalles keine
Leistungen beanspruchen können.
Kurzarbeit kann nich
t nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch da
rin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird.
Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnli
cher Stellung mit der betreffen
den
Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund de
r Aus
schlussbestimmung in
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG keinen Anspruch auf Kurz
ar
beitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die
arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in
Art.
8 ff. AVIG Arb
eitslosenentschädigung beanspru
chen.
Behält sie
nach der Entlassung allerdings
ihre arbeitgeberähnliche Stel
lung im Be
trieb bei und kann dadurch des
sen Entscheidungen weiterhin be
stimmen oder massgeblich beeinflussen, so
läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschä
di
gung nach der bundesgerichtlichen Rec
htsprechung auf eine rechtsmiss
bräuch
liche Umgehung von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gege
benen Voraussetzungen nach
Art.
8 ff. AVIG kein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung. Der Umgehungstatb
estand wird hier damit begrün
det, dass die arbeitgeberähnliche Person übe
r die Dispositionsfreiheit ver
fügt,
den
Betrieb jederzeit zu reaktivie
ren und si
ch bei Bedarf erneut als Arbeitneh
mer ein
zustellen.
Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensei
n des abstrakten Missbrauchs
risikos genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtspr
e
chung erst dann nich
t mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person je
doch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, dere
n
twegen sie bei
Kurza
rbeit aufgrund von
Art.
31
Abs.
3
lit
.
c AVIG vom Anspruch auf Kurzar
beit
sentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitne
hmende
Person im Sinne von Art. 31 Abs.
3
lit
. c AVIG einem obersten betrieblichen
Entscheidungsgremium
angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Einzel
fall zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend
ergibt. Die höchst
richterliche Rechtsprechung schliesst daher die mitarbeitende
n Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft (AG),
die
das Gesetz in
Art.
716
716b OR
mit
ver
schiedene
n
nicht übertrag- und entziehbare
n Aufgaben versieht, welche
die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich bee
influssen
, vom Leistungsanspruch generell aus, und dasselbe gilt für die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
nach Art.
804 ff. OR (BGE 145
V
200 E. 4.2 mit Hinweisen).
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 29. Juli 2021 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dieser Anspruch hängt unter anderem davon ab, dass sie innert
der Rahmenfrist für die Beitragszeit, die gestützt auf Art. 9 Abs. 3 AVIG vom
29. Juli 20
19 bis zum 28. Juli 2021 dauert
, die
Beitragszeit nach Art. 13 AVIG erfüllt hat oder gestützt auf Art. 14 AVIG von der Beitragszeit befreit
ist
.
2.2
Es steht fest,
dass die Beschwerdeführerin in der massgebenden Zeit
vom
29. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2021 nicht in einem A
rbeitsverhältnis gestanden
hatte
und somit keine beitragspflichtige Beschäftigung
im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG ausgeübt hatte.
Im
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
sind
nur für den Zeitraum von
Dezember 1989 bis Juni 1996 Arbeitsverhältnisse auf
gelistet
(Urk.
11/34/197)
, und die Beschwerdeführerin
gab an, anschliessend bis 2015 selbständig gewesen zu sein und seit
2017 Ausbildungen zu absolvier
en (Urk.
11/34/196+197).
Gleichermassen sind keine Zeiten dokumentiert, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Be
schäftigung gleichgestellt sind (vgl. Urk. 11/34/197).
Dementsprechend
machte
die Beschwerdeführerin
in der Einsprache vom 7. September 2021 nicht geltend, die Beitragszeit erfüllt zu hab
en, sondern berief sich
auf den Befreiungstatbestand der
Verhinderung an der Erfüllung der Beitragszeit infolge einer Aus- oder Weiterbildung in
Art. 14 Abs. 1
lit
. a AVIG (Urk. 11/11/1).
2.3
2.3.1
Aus
den A
ngaben, welche die
Beschwerdeführer
in auf die Fragen der Beschwerdegegnerin vom
6. Oktober 2021
hin
(Urk. 11/9)
gemacht und mit Unterlagen belegt hat, geht hervor, dass
sie
sich im Januar 2017 an der
Fachhochschule Z._ (FH Z._)
für den Studiengang zum Erwerb des Diploms
als
Bachelor
o
f
Science in Betriebsökonomi
e
immatrikuliert hatte (Bestätigung der
FH Z._
vom 19. Januar 2017, Urk. 11/8/2
; Studien- und Prüfungsreglement in Urk. 11/8/5) und anschliessend vom 1. Februar 2017 bis zum 31. Juli 2019 als aktive Studienteilnehmerin eingeschrieben
gewesen
wa
r (Studienbestätigungen in Urk.
11/8/6-11).
In der Folgezeit erwarb die Beschwerdeführerin am 29. Oktober 2019 das Fähigkeitszeugnis für den Beruf der Kauffrau EFZ (Urk. 11/8/16)
;
d
anach nahm sie a
m 1. Februar 2021 das Studium
an der
FH Z._
wieder auf
(
Studienbestätigungen für die Zeit vom 1. Februar 2021 bis
zum 31. Januar 2022,
Urk. 11/8/12-13)
.
2.3.2
In der Rahmenfrist vom
29. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2021
stand die Beschwerdeführerin somit zunächst noch während der drei letzten Tage bis zum 31. J
uli 2019 im Studium
an der
FH Z._
. Ferner
lief bis zum Erwerb des Fähigkeitszeugnisses vom 29. O
ktober 2019 die
Ausbildung zur Kauffrau EFZ, die gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 8. Oktober 2021
im April 2018 begonnen hatte
(Urk. 11/8/1/56)
, woraus rund drei Ausbildungsmonate
während der Rahmenfrist
resultieren. Schliesslich ergeben sich aus dem wieder aufgenommenen Studiu
m an der
FH Z._
in der Zeit vom 1.
Februar bis zum Ende der Rahmenfrist am 28. Juli 2021 rund sechs
weitere
A
usbildungsmonate
. Damit ist
eine Gesamtdauer von rund neun Aus
bildungsmonaten nachgewiesen.
Allerdings
hat die B
eschwerdeführerin
für das Studium an der
FH Z._
die Variante «Teilzeit» gewählt, wie aus den beiden Immatrikulationsbestätigungen der Jahre 2017 und 2021 hervorgeht (Urk. 11/8/2 und Urk. 11/8/3; vgl. Art. 3 und Art. 4 des Studien- und
Prüfungsreglementes
, Urk. 11/8/5)
. Wäre es
aber
als zumutbar zu beurteilen, dass die B
eschwerdeführerin neben d
em Teilzeitstudium teilzeitlich eine beitragspflichtige B
eschäftigung ausgeübt hätte
- wa
s sie gemäss
ihren Vorbringen
in
der Eingabe vom 8. Oktober 2021
tatsächlich zu tun beabsichtigt hatte
(vgl. Urk. 11/8/1) -
, so
gälte
die Zeit des Studiums an der
FH Z._
aufgrund der dargelegten Rechtsprechung nicht als Befreiungszeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1
lit
. a
AVIG. Des Weiteren hatte die Beschwerdeführerin gemäss ihren
weiteren
Vorbringen in der Eingabe vom 8. Oktober 2021 und in der Beschwerdeschrift
für den Erwerb des Fähigkeitszeugnisses der Kauffrau EFZ
den Weg des sogenannten V
alidierungs- oder Qualifikationsverfahrens
eing
eschlagen (Urk. 11/8/1 und Urk.
1), das ebenfalls keine vollzeitliche Ausbildung darstellt, sondern vielmehr
ein
Verfahren zur Anerkennung
von Qualifikationen ist, die ausserhalb eines festgelegten Bildungslehrgangs erworben worden sind (vgl. den Lernleistungsausweis vom 17. Oktober 2019 mit dem Hinweis auf Art. 32 und 32 der Verordnung über die Berufsbildung [BBV]).
Damit
ist ent
sprechend dem zutreffenden Hinweis im angefochtenen
Einspracheentscheid
(Urk. 2 S. 3 f.)
in Frage gestellt
, ob die geltend gemachten Ausbildungszeiten im Rahmen des Befreiungsgrundes gemäss Art. 14 Abs. 1
lit
. a AVIG überhaupt angerechnet werden können.
2.3.3
Selbst
wenn jedoch
die neun Monate des Studiums
an der
FH Z._
und
des V
alidierungsverfahren
s
als Zeit der Verhinderung an der Ausübung einer beitra
gspflichtigen Beschäftigung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 AVIG anzurechnen wären, so
wäre
damit die
erforderliche
mehr als zwölfmonatige
Verhinderungsd
auer
noch nicht erreicht.
Die Beschwerdeführerin machte
indessen
nicht geltend, in der massgebenden Zeit vom 29. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2021 weitere Ausbildungszeiten durchlaufen zu haben, sondern brachte vor, sie habe
ihr Studium unterbrochen, als im Jahr 2019 ein Familienmitglied schwer erkrankt sei, und habe beabsichtigt, das Studium im Jahr 2020 weiterzuführen und eine Teilzeitstelle zu finden, was sie jedoch wegen der Erkrankung ihres Familienmitgliedes nicht realisiert habe (U
rk.
8/11/1).
Eine Bef
reiung von der Beitragszeit gestützt auf
Art. 14 Abs. 1
lit
. a AVIG ist somit
schon
wegen der zu kurzen Dauer des
allfälligen
Befreiungsgrundes der Aus- oder Weiterbildung nicht möglich. Es ist darauf hinzuweisen, dass es hierbei allein auf die Verhältnisse im Zeitraum der Rahmenfrist für die Beitragszeit ankommt, also auf die Zeit vom 29. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2021.
Soweit sich die Beschwerdeführerin daher in ihren Eingaben vom 16. Dezember 2021 sowie vom 4. und vom 20. Januar 2021 auf weiter zu
rückliegende Zeiten bezog (Urk.
13, Urk. 16 und Urk. 19),
so
sind die damaligen Verhältnisse für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 29. Juli 2021 nicht von Bedeutung.
2.4
Hat die Beschwerdeführerin
nach dem Gesagten
im massgebenden Zeitraum die Beitragszeit nicht erfüllt und erfüllt
sie
des
Weiteren auch die Voraussetzungen für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht, so hat die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch auf Arbei
tslosenentschädigung ab dem 29.
Juli 2021 zu Recht verneint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Offen bleiben
kann damit, ob der Anspruch zusätzlich auch deshalb zu verneinen ist, weil die Beschwerdeführerin immer noch als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der
Y._
GmbH im Handelsregister eingetragen ist (vgl. hierzu den Internet-Handelsregisterauszug vom 23. März 2022, den das Gericht zu den Akten genommen hat; Urk. 21). Es ist lediglich auf die vorstehend dargelegte Rechtsprechung zur Umgehung von
Art.
31
Abs.
3
lit
.
c AVIG
hinzuweisen, nach
der
sich die arbeitgeberähnliche
S
tellung des
Gesellschafter
s
oder der Gesellschafterin
einer GmbH
aus dem Gesetz ergibt und der Umgehungstatbestand deshalb grundsätzlich unabhängig von den Verhältnissen im Einzelfall als erfüllt beurteilt wird.