# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 19b4af23-737d-4c6f-9257-b8cc4bb96f6e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 28. August 2015 (EE150041-D)
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Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Einzelgericht s.V., vom 28. August 2015:
Es wird verfügt:
1. Dem Gesuchsteller wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
2. Dem Gesuchsteller wird in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._,
substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._, eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
3. Der Gesuchsgegnerin wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.
4. Der Gesuchsgegnerin wird in der Person von Anwaltssubstitut Dr. iur.
X2._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
5. Das Rückforderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehal-
ten.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Entscheid.
Sodann wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind
und seit dem 25. März 2015 getrennt leben.
2. Es wird zwischen den Parteien mit Wirkung ab 28. August 2015 die Güter-
trennung angeordnet.
3. Das Begehren der Gesuchsgegnerin um Leistung von persönlichen Unter-
haltsbeiträgen von monatlich Fr. 1'961.70 wird abgewiesen.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Parteien mangels wirtschaftlicher Leis-
tungsfähigkeit keinen gegenseitigen Unterhalt schulden.
5. Die Wohnung an der C._-Strasse ... in D._ wird samt Mobiliar und
Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zugewiesen.
6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller auf erstes Ver-
langen den Schlüssel der Wohnung an der C._-Strasse ... in D._ herauszugeben.
7. Das Begehren des Gesuchstellers um Herausgabe des Handys (Samsung
S5 Farbe schwarz) wird abgewiesen.
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8. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin auf erstes  folgende persönlichen Gegenstände herauszugeben:
- Kleider: diverse Paare an Schuhen, Sommer- und Winterkleider,
diverse Foulards und religiöse Kopftücher, diverse Handtaschen und Koffer;
- Goldschmuck und anderer Schmuck: 1 Ehering, 1 Goldring, 1 Uhr, 1 Armreif, 3 Halsketten; - Rasiermaschine; - Kosmetika; - Persönliche Medikamente.
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 262.50 Kosten für Übersetzung. Fr. 3'862.50 Total ==========
10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, die jeweiligen Antei-
le jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung  auf die Gerichtskasse genommen. Das Rückforderungsrecht des Staates (Art. 123 ZPO) bleibt bei beiden Parteien vorbehalten. Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt.
11. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
12. (Schriftliche Mitteilung).
13. (Berufung).
Berufungsanträge:
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (Urk. 29):
"1. Es seien die Dispositivziffern 1 zweiter Halbsatz, sowie die Ziffern 3, 4, 5, 6,
10 erster Halbsatz und 11 des beiliegenden Eheschutzurteils des  Dielsdorf vom 28. August 2015 aufzuheben.
2. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin monat-
liche persönliche Unterhaltsbeiträge in folgender Höhe zu leisten: - ab 28.8.2015 bis 20.12.2015: Fr. 897.– - ab 1.4.2016: Fr. 1'540.80
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3. Es sei die eheliche Wohnung an der C._-Strasse ... in D._ samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens der  zu alleinigen Benutzung zuzuweisen.
4. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, die eheliche Wohnung an der
C._-Strasse ..., D._ unter Androhung von Zwangsmassnahmen innert 30 Tagen zu verlassen und der Berufungsklägerin auf erstes  sämtliche Schlüssel der Wohnung an der C._-Strasse ... in D._ herauszugeben.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zahlbar an den Rechtsvertre-
ter, zuzüglich Mehrwertsteuer) für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten des Berufungsbeklagten.
6. Eventualiter sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, sofern der Berufungsbeklagte nicht zu einem Prozesskostenbeitrag verpflichtet werden kann."
Klageänderung gemäss Eingabe vom 16. Februar 2016 (Urk. 39)
"2. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin monat-
liche persönliche Unterhaltsbeiträge in folgender Höhe zu leisten:
- 1.9.2015 - 31.10.2015: Fr. 1'824.55 - 1.11.2015 - 30.11.2015: Fr. 1'450.95 - 1.12.2015 - 13.12.2015: Fr. 1'513.24 - ab 1.1.2016: Fr. 1'824.55
3. Gegenstandslos geworden.
4. Gegenstandslos geworden."
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 33):
"1. Die Anträge der Berufungsklägerin und Gesuchsgegnerin seien vollumfäng-
lich abzuweisen.
2. Eventualiter: Die Anträge Nr. 1, 2, 4, 5 und 6 der Berufungsklägerin und Ge-
suchsgegnerin seien abzuweisen und der Antrag Nr. 3 [Zuteilung eheliche Wohnung] sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Beru-
fungsklägerin und Gesuchsgegnerin."
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Prozessualer Antrag:
"Es sei dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person der Unterzeichneten eine  Rechtsbeiständin zu gewähren."
Stellungnahme zur Klageänderung gemäss Eingabe vom 7. März 2016 (Urk. 43)
"1. Der (geänderte) Antrag Nr. 2 der Berufungsklägerin und Gesuchsgegnerin
sei abzuweisen."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien lernten sich im Frühjahr 2014 in ihrem Geburtsland Libanon
kennen und heirateten am tt. Juni 2014 in D._. Der Gesuchsteller ist Schwei-
zer Bürger, die Gesuchsgegnerin besitzt die libanesische Staatsangehörigkeit und
kam im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz. Die Ehe blieb kinderlos
(Urk. 30 S. 4).
2. Am 13. Juli 2015 reichte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz ein Ehe-
schutzbegehren ein. Am 28. August 2015 fand die Hauptverhandlung statt. Am
selben Tag fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid, den
sie den Parteien unbegründet eröffnete (Urk. 22). Auf Begehren der Gesuchsgeg-
nerin wurde das Urteil in der Folge begründet (Urk. 25 = Urk. 30) und am 8. De-
zember 2015 den Parteien zugestellt (Urk. 27).
3. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchsgegnerin) er-
hob am 21. Dezember 2015 Berufung mit den einleitend genannten Rechtsmittel-
anträgen (Urk. 29). Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstel-
ler) erstattete die Berufungsantwort am 25. Januar 2016 (Urk. 33). Aufgrund von
neuen Vorbringen in der Berufungsantwort änderte die Gesuchsgegnerin in der
Stellungnahme vom 16. Februar 2015 ihre Anträge (Urk. 39 S. 2). Der Gesuch-
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steller nahm dazu mit Eingabe vom 7. März 2016 Stellung, welche am 9. März
2016 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 46, Prot. S. 5).
Die Gesuchsgegnerin nahm ihr Replikrecht wahr und reichte am 24. März 2016
eine Stellungnahme ein, welche am 30. März 2016 der Gegenseite zur Kenntnis-
nahme zugestellt wurde (Urk. 47, 48).
4. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um-
fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-
Ziffern 2 (Anordnung Gütertrennung), 7 (Herausgabe Handy), 8 (Herausgabe di-
verser Gegenstände) und 9 (Gerichtsgebühr). Diese Ziffern sind somit rechtskräf-
tig geworden, was vorzumerken ist.
II.
1. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zulässig.
Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch
für Verfahren, welche – wie das vorliegende eherechtliche Verfahren – der Unter-
suchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229
Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vor-
gesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2).
2. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind der Zeitpunkt des Getrenntle-
bens, die Zuteilung der ehelichen Wohnung, die Unterhaltspflicht des Gesuchstel-
lers sowie die Entschädigungsfolgen. Auf die Ausführungen der Parteien ist im
Folgenden nur insoweit einzugehen, als sie für die Entscheidfindung von Belang
sind.
3. Die Klageänderung der Gesuchsgegnerin gemäss deren Eingabe vom 16.
Februar 2016 ist zulässig. Sie basiert auf dem Umstand, dass der Gesuchsteller
die eheliche Wohnung in der Zwischenzeit gekündigt hat und nach .../BL bzw. ...
in Frankreich gezogen ist. Davon hat die Gesuchsgegnerin erst mit der Beru-
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fungsantwort erfahren, weshalb die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO
erfüllt sind. Es ist daher auf die Klageänderung einzutreten.
4. Zeitpunkt Getrenntleben
Die Vorinstanz erwog, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt seien und
seit dem 25. März 2015 getrennt lebten. Die Gesuchsgegnerin kritisiert, der Zeit-
punkt des Getrenntlebens sei strittig. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens
könne das Trennungsdatum zwar einvernehmlich von den Ehegatten festgesetzt
werden, bei Uneinigkeit bestehe indes kein Anspruch auf Feststellung des Be-
ginns des Getrenntlebens (Urk. 29 S. 3).
Diese Rechtsauffassung ist zutreffend. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens
haben die Parteien kein rechtliches Interesse an der Feststellung des Trennungs-
zeitpunktes, sofern - wie vorliegend - dieser Zeitpunkt keinen konkreten Einfluss
auf die anzuordnenden Nebenfolgen hat. Das Scheidungsgericht wäre denn auch
nicht an den Entscheid im summarischen Verfahren gebunden (vgl. ZR 102/2003
Nr. 13). Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist insofern abzuändern, als
Vormerk zu nehmen ist, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und
getrennt leben.
5. Eheliche Wohnung
Die Vorinstanz teilte die eheliche Wohnung dem Gesuchsteller zu. In der Beru-
fungsschrift beantragte die Gesuchsgegnerin die Wohnung für sich. Der Gesuch-
steller führte in der Berufungsantwort aus, dass er in der Zwischenzeit nach
Frankreich gezogen sei und die Wohnung an der C._-Strasse ... in D._
mittlererweile gekündigt und ordnungsgemäss zurückgegeben habe. Die Woh-
nung könne eheschutzrichterlich nicht mehr zugeteilt werden und der entspre-
chende Antrag sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (Urk. 33 S. 5).
Die Gesuchsgegnerin schliesst sich in der Stellungnahme zur Berufungsantwort
dieser Auffassung an, macht indessen geltend, dass die entsprechenden Kosten
dem Gesuchsteller aufzuerlegen seien, da die Wohnung bereits im Zeitpunkt der
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vorinstanzlichen Hauptverhandlung gekündigt gewesen sei, wie eine Auskunft der
Vermieterin ergeben habe (Urk. 39 S. 3).
Das von der Gesuchsgegnerin eingereichte Schreiben der E._ AG (Vermie-
terin) an den Gesuchsteller vom 18. August 2015 ist im Sinne von Art. 317 Abs. 1
lit. b ZPO prozessual zulässig, da die Gesuchsgegnerin erst mit Zustellung der
Berufungsantwort Kenntnis von der Kündigung erlangt hat. Es ist somit belegt,
dass die Wohnung ausserterminlich auf den 31. August 2015 gekündigt wurde
und das Mietverhältnis aufgelöst ist (Urk. 41/1). Da der Streitgegenstand unterge-
gangen und das Rechtsschutzinteresse weggefallen ist, sind die Berufungsanträ-
ge Ziff. 3 und 4 als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Auf das konkrete
Vorgehen ist im Rahmen der Kostenfolgen einzugehen.
6. Unterhaltspflicht
6.1 Die Gesuchgegnerin beantragte im erstinstanzlichen Verfahren monatliche
Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'961.70, ausgehend von der Tatsache, dass der Ge-
suchsteller derzeit Arbeitslosentaggelder von Fr. 2'699.40 erhalte, dass ihm je-
doch in jedem Fall ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'500.– angerechnet
werden müsse (Urk. 18 S. 6, 11). Die Vorinstanz wies das Begehren zusammen-
fassend mit folgender Begründung ab: Es sei glaubhaft gemacht, dass der Ge-
suchsteller in den Jahren 2002 bis 2012 im Gefängnis gewesen sei. Entspre-
chend sei erstellt, dass der von der Gesuchsgegnerin eingereichte Lebenslauf,
aus dem hervorgehe, dass er von 2001 bis 2013 als Operationspfleger in Luzern
gearbeitet haben solle, nicht der Wahrheit entspreche. Es liege denn auch nahe,
dass man sich in einem zur Stellenbewerbung gedachten Lebenslauf möglichst
ins beste Licht zu rücken versuche. Im Jahr 2013 sei der Gesuchsteller als Bau-
arbeiter, Gipser, Bodenleger etc. tätig gewesen und seit 21. Dezember 2013 sei
er arbeitslos. Es sei daher die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens zu
prüfen. Der Einwand des Gesuchstellers, dass er langsam auch körperliche Be-
schwerden bei schwerer Arbeit verspüre, sei unbelegt und daher unbeachtlich.
Was den beruflichen Werdegang angehe, so verfüge der Gesuchsteller über eine
Ausbildung im Pflegebereich, habe jedoch kaum praktische Erfahrungen, weshalb
er diesbezüglich wohl keine Anstellung finden würde. Nach seinem Gefängnisauf-
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enthalt habe er Arbeiten als Tankwart oder auf dem Bau ausgeführt. Diesbezüg-
lich verfüge er weder über einen Berufsabschluss noch über Berufserfahrung und
hätte als ungelernter Arbeitnehmer mit jüngeren Arbeitnehmern zu konkurrieren.
Zudem sei er aufgrund seines Gefängnisaufenthaltes während rund zehn Jahren
nicht mehr im Arbeitsmarkt integriert. Dass es für den Gesuchsteller kaum mög-
lich sei, eine entsprechende Anstellung zu finden, würden die zahlreichen Such-
bemühungen belegen. Er beziehe nunmehr seit Dezember 2013 Arbeitslosengel-
der und werde per 20. Dezember 2015 ausgesteuert. Insgesamt müsse ange-
nommen werden, dass der Gesuchsteller alles unternommen habe, was vernünf-
tigerweise von ihm verlangt werden könne. Es könne ihm deshalb kein hypotheti-
sches Einkommen angerechnet werden (Urk. 30 S. 23 ff.).
Selbst wenn indes ein hypothetisches Einkommen zu erzielen möglich wäre, so
die Vorinstanz, würde dieses aller Wahrscheinlichkeit nach nicht erlauben, der
Gesuchsgegnerin persönliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Seit zwölf Jahren
habe der Gesuchsteller keine Festanstellung mehr gehabt. Mit einer Stelle als
Hilfsarbeiter in der Baubranche auf jeweils befristeter Aushilfsbasis wäre mit
höchstens einem Nettoeinkommen von Fr. 2'820.– zu rechnen. Damit aber könnte
er nicht einmal seinen eigenen Bedarf decken, da zusätzlich Kosten für den Ar-
beitsweg und die Verpflegung einzurechnen wären (Urk. 30 S. 25 f.).
6.2 In der Berufungsschrift führt die Gesuchsgegnerin aus, es möge zutreffen,
dass der Gesuchsteller ein Einkommen von durchschnittlich Fr. 2'800.– netto
durch Arbeitslosentaggelder generiere. In der Zeit von Januar bis Juli 2015 habe
er indessen durchschnittlich Fr. 3'576.20 verdient und er sei daher in der Lage,
bis zur Aussteuerung einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 891.– zu bezahlen. Der Vor-
instanz könne sodann betreffend die Anrechnung eines hypothetischen Einkom-
mens nicht gefolgt werden. Erstens sei der angebliche Gefängnisaufenthalt nicht
glaubhaft gemacht. Zweitens sei auf den vom Gesuchsteller angefertigten Le-
benslauf abzustellen und es sei davon auszugehen, dass er mehrjährige Erfah-
rung als Krankenpfleger im ...spital Luzern habe. Und drittens würden die Such-
bemühungen den familienrechtlichen Anforderungen ausreichender Stellensuche
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bei einem Mankofall nicht genügen. Entsprechend sei ein hypothetisches Ein-
kommen von Fr. 4'500.– anzurechnen (Urk. 29 S. 8 ff.).
6.3 Der Gesuchsteller vertritt in der Berufungsantwort die Ansicht, dass auf-
grund der speziellen (Ehe-) Situation kein Unterhalt geschuldet sei. Das habe die
Vorinstanz nicht geprüft. Die Parteien hätten nur knapp neun Monate zusammen-
gelebt und es sei beiden zumutbar, an die vorehelichen Verhältnisse anzuknüp-
fen. Die Gesuchsgegnerin könne sich selber finanzieren. Sie habe mühelos per 1.
Juni 2015 eine 50 %-Stelle gefunden und es gäbe keinen Grund, weshalb sie
nicht 100 % arbeiten könnte. Dagegen würden weder die kurze Aufenthaltsdauer
in der Schweiz noch mangelnde Deutschkenntnisse sprechen (Urk. 33 S. 6 f.).
Wenn dieser Auffassung nicht gefolgt werden sollte, sei das vorinstanzliche Urteil
zu bestätigen. Aktuell lebe der Gesuchsteller in Frankreich. Seit Oktober 2015 er-
halte er kein Arbeitslosentaggeld mehr. Über eine Personalvermittlungsagentur
habe er einen einmaligen Einsatzvertrag vom 28. September 2015 bis zum 24.
Dezember 2015 auf dem Bau erhalten und im Oktober Fr. 3'509.35 verdient. En-
de Oktober 2015 habe er einen Autounfall erlitten. Wie lange er Unfalltaggelder
ausbezahlt erhalte, sei unklar. Im November 2015 habe er Fr. 2'110.95 und im
Dezember 2015 Fr. 980.– erhalten. Wann und ob er jemals wieder auf dem Bau
arbeiten könne, sei unklar. Aufgrund des beruflichen Hintergrunds (keine Erfah-
rung im Pflegebereich, langer Gefängnisaufenthalt, Alter von 46 Jahren, längere
Arbeitslosigkeit) sei ein hypothetisches Einkommen auf maximal Fr. 1'500.– fest-
zusetzen (Urk. 33 S. 8, 10 f.).
6.4 In der Stellungnahme zur Berufungsantwort ändert die Gesuchsgegnerin
aufgrund der aktuellen Belege das anrechenbare Einkommen. Sie stellt sich auf
den Standpunkt, dass sich der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder um die Dauer
des Einsatzvertrags vom 2. Oktober 2015, welcher vom 28.9.2015 bis 24.12.2015
vorgesehen war, verlängern würde. Sollte der Gesuchsteller arbeitsunfähig sein,
würden ihm 80 % seines Einkommens von der SUVA und damit ein monatlicher
Betrag von Fr. 2'584.80 bezahlt. Wenn er arbeitsfähig sei, so verlängere sich sein
Anspruch wegen des Zwischenverdienstes um 74 Tage für einen Anspruch auf
mindestens Fr. 2'800.–. Es sei daher ab Januar 2016 ein Einkommen von
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Fr. 2'584.80 und ab April 2016 ein hypothetisches von Fr. 4'500.– anzurechnen
(Urk. 39 S. 7 ff).
6.5 Der Gesuchsteller reicht in der Stellungnahme vom 7. März 2016 aktuelle
ärztliche Zeugnisse ein sowie die derzeitigen Taggeldabrechnungen der SUVA.
Im Übrigen hält er im Grundsatz an seinen Ausführungen gemäss Berufungsant-
wort fest (Urk. 43).
6.6 Der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten während der ganzen Dauer der
Ehe hat seine Grundlage ausschliesslich in Art. 163-165 ZGB. Daran vermag
auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Ende der Ehe zufolge tiefer Zerrüt-
tung absehbar ist. Zwar sind die geltenden Kriterien gemäss Art. 125 ZGB bei der
Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren miteinzubeziehen,
wenn eine Wiedervereinigung der Eheleute unwahrscheinlich ist. Die gesetzliche
Grundlage zur Unterhaltsberechnung bildet aber weiterhin Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB und nicht Art. 125 ZGB. Die Parteien sind nach wie vor miteinander verheira-
tet und schulden einander gemäss Art. 159 Abs. 1 ZGB Treue und Beistand und
haben gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen. Dies hat
zur Folge, dass - im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt - der Grundsatz des
Anspruchs auf Teilhabe an der Lebenshaltung massgebend ist, auf die sich die
Ehegatten verständigt haben und die sie tatsächlich gelebt haben. Eine Anknüp-
fung an die vorehelichen Verhältnisse, wie sie beim nachehelichen Unterhalt bei
nicht lebensprägenden Ehen erfolgt, ist während bestehender Ehe nicht ange-
zeigt, sondern steht frühestens nach der Teilrechtskraft des Scheidungspunktes in
Frage. Während mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt die Ehedauer von
Bedeutung ist, ist dieses Kriterium für den Unterhalt während der Ehe unbeacht-
lich, da die Ehe während des Eheschutzverfahrens eben gerade noch besteht. Es
geht in diesem Sinne nicht um eine nacheheliche Solidarität, sondern um den
während der Ehe von Gesetzes wegen bestehenden Unterhaltsanspruch (vgl.
Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, Rz.
04.03 ff.; BGE 119 II 314, Erw. 4b/aa). Demzufolge ist der Anspruch auf Unterhalt
grundsätzlich zu bejahen.
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6.7 Die Berechnung der Unterhaltsbeiträge richtet sich im Einzelnen nach den
beidseitigen Einkommens- und Bedarfsverhältnissen. Dabei sind die tatsächlichen
Verhältnisse nicht bis in alle Einzelheiten zu klären; vielmehr genügt entspre-
chend dem vorläufigen und jederzeit abänderbaren Charakter eheschutzrichterli-
cher Massnahmen deren Glaubhaftmachung.
7. Einkommen
7.1 Einkommen Gesuchsteller
a) Der Gesuchsteller war seit Ende 2013 arbeitslos und konnte ab und zu ei-
nen Zwischenverdienst erzielen. Da die Parteien im Sommer 2014 heirateten, fi-
nanzierten sie somit die gemeinsame Lebenshaltung mit den Taggeldern der Ar-
beitslosenkasse und den einzelnen Zwischenverdiensten. Wie erwähnt, erlitt der
Gesuchsteller am 31. Oktober 2015 einen Autounfall, ist gemäss den Akten bis
Mitte März 2016 arbeitsunfähig geschrieben und erhält Taggelder der SUVA.
Für die rückständigen und gegenwärtigen Unterhaltsbeiträge ist auf die aktuellen
Einnahmen abzustellen. Der Forderung der Gesuchsgegnerin, es sei auf das in
den ersten sieben Monaten des Jahres 2015 durchschnittlich erzielte Einkommen
von Fr. 3'576.20 abzustellen, zumindest für den Monat September 2015 (vgl. Urk.
29 S. 9 i.V.m. Urk. 39 S. 9), ist nicht zu folgen. Es ist die Unterhaltspflicht ab Sep-
tember zu bestimmen, und es ist grundsätzlich auf das tatsächlich erzielte Ein-
kommen abzustellen. Zudem basiert der Durchschnittsbetrag von Fr. 3'576.20 auf
der Mitberücksichtigung einer am 5. Mai 2015 erfolgten Einzahlung von
Fr. 5'000.– auf das Konto des Gesuchstellers (vgl. Urk. 6/20). Bei dieser Zahlung
handelt es sich aber um eine einmalige Zahlung und ist in keiner Weise erstellt,
dass es sich um ein Erwerbs- bzw. Erwerbsersatzeinkommen handelt. Ohne die-
se Summe erzielte der Gesuchsteller in den Monaten Januar bis Juli 2015 näm-
lich durchschnittlich Fr. 2'862.– (vgl. Urk. 6/17-6/19, 17/4). Dem weiteren Argu-
ment, der Gesuchsteller habe wegen des erlittenen Unfalls weitere 74 Bezugsta-
ge bei der Arbeitslosenkasse offen (Urk. 39 S. 7), kann ebenfalls nicht gefolgt
werden. Bei einem Höchstanspruch von 400 Taggeldern betrug der Restanspruch
per 30. Juli 2015 52.1 Tage (Urk. 17/4). Davon bezog er im August 21 und im
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September 22 Tage (Urk. 35/15), und es verblieben 9 Tage. Die Rahmenfrist ist
am 20. Dezember 2015 abgelaufen (Urk. 6/17). Diese wird in der Regel nicht ver-
längert (vgl. Art. 9 AVIG). Da der Gesuchsteller per 6. November 2015 nach
Frankreich gezogen ist, wäre er gemäss Art. 8 lic. c AVIG auch nicht mehr be-
zugsberechtigt. Bis Mitte März 2016 war der Gesuchsteller arbeitsunfähig ge-
schrieben (Urk. 45/1). Daher sind die Unfalltaggelder bis dahin anzurechnen. Als-
dann ist zu prüfen, ob dem Gesuchsteller ein hypothetisches Einkommen ange-
rechnet werden kann.
b) Seit September 2015 erzielte der Gesuchsteller die folgenden Einnahmen:
- September: Fr. 2'835.40 Arbeitslosentaggeld (Urk. 35/15)
- Oktober: Fr. 3'509.35 Einsatzvertrag (Urk. 35/14)
- November: Fr. 2'110.95 Unfalltaggelder (Urk. 35/16)
- Dezember: Fr. 980.– Unfalltaggelder (Urk. 35/16)
- Dezember: Fr. 1'275.65 Unfalltaggelder (Urk. 45/6)
- Total: Fr. 10'711.35 = Fr. 2'678.– pro Monat
- Januar 2016: Fr. 708.65 Unfalltaggelder (Urk. 45/7)
- Januar / Feb.: Fr. 3'543.35 (Unfalltaggelder (Urk. 45/8)
- März: Fr. 1'063.– (Annahme: 50 % von durchschn. Fr. 2'126.–)
- Total : Fr. 5'315.– = Fr. 1'772.– pro Monat.
c) Hypothetisches Einkommen
Die Vorinstanz stellte die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens richtig dar. Sie bejahte die Zumutbarkeit, verneinte indes die
tatsächliche Möglichkeit der Realisierung eines höheren als des tatsächlich erziel-
ten Einkommens unter Hinweis auf den langjährigen Gefängnisaufenthalt des Ge-
suchstellers sowie dessen Chancen auf dem Arbeitsmarkt vor dem Hintergrund
seiner Arbeitslosigkeit, seiner beruflichen Erfahrung und seines Alters (Urk. 30
S. 24 f.).
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der Gefängnisaufenthalt sei nicht glaubhaft
gemacht, vielmehr sei auf den in den Akten liegenden Lebenslauf, aus welchem
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kein Gefängnisaufenthalt hervorgehe, abzustellen. Die Angabe einer Arbeitstätig-
keit, obschon er in Haft gewesen sei, wäre denn auch kein "ins beste Licht rü-
cken", wie die Vorinstanz das nenne, sondern ein Urkundenfälschungsdelikt. Es
sei davon auszugehen, dass der Gesuchsteller mehrere Jahre im ...spital Luzern
als Operationspfleger gearbeitet habe. Diese seien sehr gesucht. Zudem habe er
diverse Tätigkeiten auf dem Bau ausgeübt. Er verfüge über einen Fahrschein für
Gegengewichts- und Schubmaststapler, zudem über einen Führerausweis der
Kategorien B, D1 und A. Er sei zudem als fünfsprachiger Schweizer mit Referen-
zen von ehemaligen Arbeitgebern auf dem Arbeitsmarkt privilegiert. Entgegen der
Vorinstanz könne nicht angenommen werden, dass der Gesuchsteller aufgrund
der eingereichten Unterlagen alles unternommen habe, was vernünftigerweise
von ihm verlangt werden könne, um eine neue Anstellung zu finden. Damit sei
ihm ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'500.– anzurechnen (Urk. 29 S. 9).
Der Gesuchsteller macht für den Eventualfall geltend, aufgrund der veränderten
Gesundheitssituation (Autounfall am 31. Oktober 2015) könne er das von der
Erstinstanz errechnete Einkommen im Urteilszeitpunkt nicht mehr verdienen. Es
sei unklar, ob er jemals wieder auf dem Bau arbeiten könne. Es sei bereits vor
Vorinstanz festgestanden, dass er - wenn überhaupt - nur immer unregelmässige
Stellen als Hilfsarbeiter werde annehmen können. Es seien ihm maximal
Fr. 1'500.– anzurechnen (Urk. 33 S. 11).
In der Stellungnahme zur Berufungsantwort hält die Gesuchsgegnerin am ge-
nannten Einkommen fest, mit der Begründung, ... [Ort in Frankreich] liege unmit-
telbar neben Basel, weshalb dem Gesuchsteller die Erzielung eines solchen Ein-
kommens als Grenzgänger weiterhin zumutbar und möglich sei (Urk. 39 S. 9).
Dieser seinerseits bezieht sich wiederum auf seine unfallbedingte Arbeitsunfähig-
keit und hält an einem eventualiter festzusetzenden Einkommen von Fr. 1'500.–
fest (Urk. 43 S. 9)
Die Vorinstanz nahm Einsicht in den Strafregisterauszug, ohne diesen zu den Ak-
ten zu nehmen (Handprotokoll S. 5) und stellte in der Folge darauf ab. Damit hat
sie das rechtliche Gehör der Gesuchsgegnerin verletzt. Diese Gehörsverletzung
- 15 -
kann im Berufungsverfahren geheilt werden, da die Berufungsinstanz Sachverhalt
wie Rechtsfrage frei überprüfen kann.
Das Einreichen des Strafregisterauszugs im Berufungsverfahren ist prozessual
zulässig. Demnach wurde der Gesuchsteller im Jahre 2006 zu einer zehnjährigen
Zuchthausstrafe verurteilt und am 1. November 2012 bedingt entlassen (Urk.
35/5). Für die Frage eines möglichen Einkommens ist daher nicht auf den be-
haupteten Pflegeberuf abzustellen, sondern auf die letzten zwei Jahre, in denen
der Gesuchsteller arbeitslos war, jedoch vereinzelt Arbeitseinsätze machen konn-
te. Während dieser Zeit konnte er insbesondere Einsätze als Hilfsarbeiter auf dem
Bau ausführen, zuletzt im Oktober 2015, wobei die Anstellung ohne Unfall bis  2015 gedauert hätte (Urk. 17/2, 17/7, 35/13). Wie die Gesuchsgegnerin
zu Recht anführt, ist für die Frage, ob der Gesuchsteller genügend Suchbemü-
hungen dargetan hat, nicht auf die Auflagen der Arbeitslosenkasse abzustellen.
Gemäss Rechtsprechung können die für die Arbeitslosenversicherung geltenden
Kriterien nicht unbesehen übernommen werden (BGE 137 III 118 E. 3.1). Es sind
auch Erwerbsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die keine abgeschlossene Be-
rufsausbildung erfordern und sich im Tieflohnbereich befinden (a.a.O., E. 3.1).
Anzuknüpfen ist damit an die letzte Erwerbstätigkeit als Hilfsarbeiter Hoch-
bau/Tiefbau. Sein Einwand, es sei ungewiss, ob er wieder auf dem Bau arbeiten
könne (Urk. 33 S. 11), ist nicht weiter substantiiert. Es wäre am Gesuchsteller, all-
fällige Gesundheitsbeeinträchtigungen konkret zu behaupten. Das Arztzeugnis
äussert sich dazu nicht und der alleinige Hinweis auf den Bericht der Computer-
tomographie genügt nicht, um glaubhaft zu machen, dass der Gesuchsteller auch
inskünftig keine Arbeiten mehr auf dem Bau ausführen kann (Urk. 43 S. 5 mit
Verweis auf Urk. 45/1, 45/2). Doch selbst wenn aufgrund des Unfalls eine Arbeit
auf Dauer in der Baubranche nicht mehr möglich wäre, hätte sich der Gesuchstel-
ler nach anderen Gelegenheitsjobs z.B. als Tankwart (wie im Jahr 2013), oder
nach einer Erwerbstätigkeit in der Reinigungsbranche umzusehen. An der letzten
Einsatzstelle im Baugewerbe verdiente der Gesuchsteller einen Stundenlohn von
netto rund Fr. 27.– inkl. 13. Monatslohn (Urk. 35/13). Berücksichtigt man die Tat-
sache, dass er während Jahren keine Vollzeitstelle innehatte, so rechtfertigt es
sich, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz ein durchschnittliches Einkommen
- 16 -
von gerundet Fr. 3'000.– zu veranschlagen. Damit wird dem Gesuchsteller ein
hypothetisches Einkommen angerechnet, das er auch während der Zeit des ehe-
lichen Zusammenlebens in etwa verdiente.
Zum freiwilligen Umzug nach ...[Ort in Frankreich] kritisiert die Gesuchsgegnerin
zu Recht, dass der Gesuchsteller nicht frei sei, mit einem Umzug ins Ausland sei-
ne Leistungsfähigkeit freiwillig einzuschränken (Urk. 39 S. 9). Die Parteien sind
nach wie vor verheiratet - entgegen den Angaben des Gesuchstellers gegenüber
der SUVA, wo er sich als "geschieden" (Urk. 35/8) und denjenigen auf dem Un-
fallschein, wo er sich als "ledig" bezeichnet (Urk. 35/9) - und schulden einander
Treue und Beistand und haben gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der
Familie zu sorgen. Bestehen also familiäre Unterhaltsverpflichtungen, muss der
Unterhaltsverpflichtete das ihm Zumutbare unternehmen, um seinen Unterhalts-
pflichten nachzukommen (BGE 137 III 118 E. 3.1). In diesem Umfang ist der Un-
terhaltsverpflichtete in seiner Lebensgestaltung eingeschränkt, weil dasjenige
Einkommen zu erzielen ist, das mit zumutbarem Aufwand und gutem Willen tat-
sächlich erzielt werden kann. Wie die Lebenshaltungskosten, so sind auch die
Löhne in Frankreich erheblich tiefer, in Paris 47.3, in Lyon 44.3 Punkte (Zürich =
100). Mit anderen Worten hat der Gesuchsteller mit dem Umzug nach Frankreich
seine mögliche Leistungsfähigkeit freiwillig vermindert. Geht die Einkommens-
verminderung auf eine freiwillige und einseitige Entscheidung des Unterhalts-
pflichtigen zurück, so ist eine solche Verschlechterung in der Regel unbeachtlich;
der Unterhaltsschuldner soll die Folgen seines einseitig getroffenen Entscheides
selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen (BGE 121 III 297
E. 3b). Daher ist auf die vorgenannten Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz (als
Grenzgänger) abzustellen. Das hypothetische Einkommen ist unter Berücksichti-
gung einer angemessenen Übergangsfrist ab 1. Juli 2016 anzurechnen.
7.2 Einkommen Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin ist im Verlaufe des Jahres 2014 aus dem Libanon zum Ge-
suchsteller in die Schweiz gezogen. Obwohl sie der deutschen Sprache nicht
mächtig ist, hat sie relativ schnell eine Anstellung gefunden und arbeitet seit Juni
- 17 -
2015 als "Aushilfe Mitarbeiterin" in einem Restaurant in .... Der monatliche Ver-
dienst für ein 50 %-Pensum beträgt netto Fr. 1'448.35 (Urk. 12/2-12/4). Der Ge-
suchsteller machte vor Vorinstanz und in der Berufungsantwort geltend, dass sich
die Gesuchsgegnerin selber finanzieren könne, notfalls könne sie in den Libanon
zurückgehen. Es gäbe keinen Grund, weshalb sie nicht zu 100 % arbeiten könne
(Urk. 15 S. 10, Urk. 33 S. 7). Er hat indessen weder vor Vorinstanz noch im Beru-
fungsverfahren konkret dargelegt, über welche Ausbildung und persönlichen Fä-
higkeiten die Gesuchsgegnerin verfügt bzw. mit welch weiteren Arbeiten die Ge-
suchsgegnerin angesichts ihres Alters und der relativ kurzen Anwesenheit in der
Schweiz sie ihre Erwerbstätigkeit ausweiten könnte. Das Argument, weder die
kurze Aufenthaltsdauer in der Schweiz noch die mangelnden Deutschkenntnisse
würden gegen eine 100 % Tätigkeit sprechen (Urk. 33 S. 7), erfüllt die Anforde-
rungen an die Substantiierung für die tatsächliche Möglichkeit der Ausdehnung
der Erwerbstätigkeit ebenso wenig wie der pauschale Hinweis in der Stellung-
nahme vom 7. März 2016, es gäbe keinen Grund, weshalb die Gesuchsgegnerin
nicht Fr. 3'200.– verdienen könne (Urk. 43 S. 3). Daher ist von einer Anrechnung
eines hypothetischen Einkommens im Eheschutzverfahren abzusehen. Wie zu
zeigen sein wird, reichen die Einnahmen der Ehegatten im laufenden Jahr nicht
aus, um die Haushaltsausgaben zu decken. Den daraus resultierenden Fehlbe-
trag wird die Gesuchsgegnerin zu tragen haben. Es ist daher auch in ihrem eige-
nem Interesse, Anstrengungen zu unternehmen, um ein höheres Einkommen er-
zielen zu können. Zudem ist die Gesuchsgegnerin darauf hinzuweisen, dass sie
ihre Eigenversorgungskapazität auch im Hinblick auf die Scheidung ins Auge fas-
sen muss, da sie einen nachehelichen Unterhalt - ohne den Entscheid des Schei-
dungsgerichts vorwegzunehmen - wohl nicht wird beanspruchen können.
8. Bedarf Gesuchsteller
8.1 Die Vorinstanz setzte den folgenden Bedarf fest; dieser bezieht sich auf den
Wohnort D._:
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Grundbetrag 1'200.–
Mietzins 1'155.–
Telekommunikationskosten 120.–
Krankenkasse 230.20
Gesundheitskosten (Selbstbehalt) 125.–
Privathaftpflicht, Mobiliar 30.–
Total Bedarf: 2'860.20
8.2 Der Gesuchsteller kündigte die Wohnung eigenmächtig per 31. August 2015
und zog bis 31. Oktober 2015 nach .../BL und alsdann nach .../F. Da Unterhalts-
beiträge ab September 2015 zu bestimmen sind, sind nicht mehr die Verhältnisse
in D._, sondern diejenigen in ... [Ort in der Schweiz] und ... [Ort in Frank-
reich] massgebend. Der Gesuchsteller reklamiert für sich den gleichen Bedarf,
wie ihm die Vorinstanz anerkannte, unabhängig davon, ob er in D._ oder in
... [Ort in Frankreich] wohnt (Urk. 33 S. 8). Sinngemäss ist zu schliessen, dass er
auch für die zwei Monate in ... [Ort in Basel] einen Bedarf von Fr. 2'860.20 gel-
tend macht.
8.3 .../BL (September/Oktober 2015)
Die Gesuchsgegnerin anerkennt einen Bedarf von maximal Fr. 1'004.20, nämlich
Grundbetrag 750.–, Krankenkasse 174.20, Kommunikation abzüglich Billag
Fr. 80.– (Urk. 39 S. 8). Da sie erst mit der Berufungsantwort Kenntnis vom Umzug
nach ... erhalten hat, sind ihre Vorbringen prozessual zulässig (Art. 317 Abs. 1
ZPO). Das Argument des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin habe für Septem-
ber 2015 seinen Bedarf anerkannt (Urk. 43 S. 8), ist deshalb nicht stichhaltig.
a) Grundbetrag
Der Gesuchsteller äussert sich nicht zu seiner vorübergehenden Wohnsituation.
Anzunehmen ist, dass er für zwei Monate bei einer Drittperson wohnen konnte.
Die Bestreitung in der Stellungnahme vom 7. März 2016, er habe nicht in einer
Wohngemeinschaft gelebt, erfolgt prozessrechtlich zu spät (Urk. 43 S. 8). Ge-
mäss Kreisschreiben betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betrei-
- 19 -
bungsrechtlichen Existenzminimums (fortan Kreisschreiben) sind daher
Fr. 1'100.– einzusetzen, was dem Bedarf für einen alleinstehenden Schuldner in
Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen entspricht.
b) Miete
Zu prüfen ist, ob dem Gesuchsteller ein hypothetischer Mietzins anzurechnen ist,
nämlich jener (höhere) Betrag, der angemessenen Mietkosten entspricht (vgl. ZR
87/1988 Nr. 114; ZR 104/2005 Nr. 54 S. 207 E. 2.c.; Hausheer/Spycher, a.a.O.,
Rz. 02.34). Es ist vom Grundsatz auszugehen, dass die effektiven Wohnkosten
zu berücksichtigen sind, jedoch sind die einzelnen Umstände des konkreten Falls
zu berücksichtigen. Weiter kommt es darauf an, ob davon auszugehen ist, dass
es sich um eine vorübergehende Wohnsituation handelt, welche als unangemes-
sen erachtet wird und demnächst geändert werden soll. Da der Gesuchsteller kei-
ne Wohnkosten behauptet, sind für den Kurzaufenthalt in ... auch keine zu be-
rücksichtigen.
c) Krankenkasse
Die Vorinstanz berücksichtigte die Prämie nach KVG im Umfang von Fr. 230.20
mit dem Hinweis, dass der Gesuchsteller nicht von Prämienverbilligungen profitie-
re (Urk. 30 S. 16). Die Gesuchsgegnerin geht davon aus, dass dem Gesuchsteller
eine Prämienverbilligung zusteht, weshalb lediglich Fr. 174.20 zu berücksichtigen
seien (Urk. 29 S. 8). Der Gesuchsgegner hält dem entgegen, die individuellen
Prämienverbilligungen seien lediglich zu berücksichtigen, wenn diese auch effek-
tiv bezogen werden. Dies sei bei ihm nicht der Fall (Urk. 33 S. 6).
Bei knappen Verhältnissen sind lediglich die Prämien der obligatorischen Kran-
kenversicherung (KVG) zu berücksichtigen, abzüglich einer allfälligen Prämien-
verbilligung (Kreisschreiben Ziff. III.2). Die Prämienverbilligung ist zu berücksichti-
gen, sofern ein Anspruch besteht. Mit der Gesuchsgegnerin ist davon auszuge-
hen, dass der Gesuchsteller bei seinen finanziellen Verhältnissen Anspruch auf
eine Prämienverbilligung hat (vgl. Merkblatt Individuelle Prämienverbilligung 2015"
(publ. auf www.svazurich.ch). Eine analoge Regelung gilt für den Kanton Basel-
Land (vgl. www.asb.bs.ch/praeminenverbilligung). Daher sind für die Krankenkas-
- 20 -
se lediglich Fr. 174.20 zu berücksichtigen, da die Höhe der Vergünstigung nicht
substantiiert bestritten wird.
d) Gesundheitskosten
Die Vorinstanz setzte Fr. 125.– ein. Sie erwog, der Gesuchsteller weise eine Jah-
resfranchise von Fr. 1'500.– aus, die bis Ende Mai bis auf Fr. 152.85 aufge-
braucht gewesen sei. Es erscheine glaubhaft, dass der Gesuchsteller die Fran-
chise bis Ende Jahr 2015 aufgebraucht haben werde. Die Gesuchsgegnerin mo-
niert, der Gesuchsteller habe solche Kosten gar nicht geltend gemacht, weshalb
sie gar nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (Urk. 29 S. 8). Dem ist zuzu-
stimmen. Zudem schreibt die Vorinstanz selbst, dass ab Juni 2015 nur mehr
Fr. 152.85 als Selbstbehalt anfielen, weshalb der Betrag in dieser Grösse auch
nicht gerechtfertigt wäre. Die Position ist somit zu streichen.
e) Telekommunikation
Die Vorinstanz veranschlagte Fr. 120.–. Die Gesuchsgegnerin anerkennt für den
Wohnsitz in ... Fr. 80.–, da dem Gesuchsteller keine Billag-Gebühren angefallen
seien. Der Gesuchsteller hat dies nicht konkret bestritten, weshalb Fr. 80.– einzu-
setzen sind.
f) Privathaftpflicht/Mobiliar
Die Gesuchsgegnerin anerkannte vor Vorinstanz auch ohne Belege Fr. 30.– (Urk.
30 S. 17), widerrief diese Zustimmung indessen für den Wohnsitz ... (Urk. 29
S. 39 S. 8). In Gleichbehandlung der Parteien erscheint es indessen gerechtfer-
tigt, den Betrag von Fr. 30.– zu belassen, zumal die Gesuchsgegnerin für sich
diese Position ebenfalls beanspruchte (Urk. 18 S. 10). Es entspricht konstanter
Praxis, dass bei der Ermittlung des Lebensstandards auf Pauschalisierungen ab-
gestellt werden darf. Die Pauschalisierung bzw. Vereinheitlichung kann dabei so-
wohl die zu berücksichtigenden Bedürfnisse an sich als auch die Höhe, in welcher
sie berücksichtigt werden, oder beides zusammen betreffen (vgl. Hausheer/
Spycher, a.a.O., Rz. 02.23).
- 21 -
g) Zusammenfassung
Der Bedarf ist für die Monate September und Oktober 2015 auf je Fr. 1'384.–
festzulegen.
8.4 .../F ab November 2015
Die Gesuchsgegnerin anerkennt einen Bedarf für ... im Umfang von
Fr. 660.– (Grundbetrag Fr. 300.–, Miete Fr. 360.–; Urk. 39 S. 8).
a) Grundbetrag
Es ist vom Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner von Fr. 1'200.–
auszugehen. Um den tieferen Lebenshaltungskosten in Frankreich Rechnung zu
tragen, erweist es sich als sachgerecht, auf den UBS-Index (Preise und Löhne –
Ein Kaufkraftvergleich rund um die Welt; http://www.ubs.com/research) abzustel-
len. Gemäss der aktuellen Ausgabe 2015 beträgt das Preisniveau in Paris 68.9
und in Lyon 55.2 Punkte (Zürich = 100 Punkte). Für ... ist auf den tieferen Wert
abzustellen. Der Grundbetrag ist mit Fr. 660.– zu veranschlagen.
b) Miete
Der Gesuchsteller reicht einen Mietvertrag über Euro 330.– ins Recht, macht je-
doch geltend, es seien ihm weiterhin Fr. 1'155.– anzurechnen. Dass er sich der-
zeit so einschränke, dürfe für den Entscheid der Unterhaltsfrage nicht berücksich-
tigt werden, da die Parteien vorher in einer komfortablen 2.5 Zimmerwohnung ge-
lebt hätten (Urk. 33 S. 8). Die Gesuchsgegnerin ist der Ansicht, es sei auf den ef-
fektiven Mietzins von derzeit Fr. 360.– abzustellen (Urk. 39 S. 8). Wie dargelegt,
ist vom Grundsatz auszugehen, dass die effektiven Wohnkosten zu berücksichti-
gen sind. Der Gesuchsteller führt aus, er überlege sich, wieder in die Schweiz zu-
rückzukehren (Urk. 33 S. 6). Diesem Argument steht der Mietvertrag entgegen,
der auf drei Jahre abgeschlossen wurde (Urk. 35/6). Allerdings rechtfertigt es
sich, unter Hinweis auf die Praxis, wonach aus dem im Eheschutzverfahren gel-
tenden Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, dass einer Partei, die sich bezüglich
des Wohnkomforts einschränkt, hypothetisch derjenige (höhere) Betrag anzu-
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rechnen ist, der den an sich angemessenen Mietkosten entspricht (ZR 87/1988
Nr. 114), dass dem Gesuchsteller ein hypothetischer Mietzins anzurechnen ist.
Dagegen muss sich der Gesuchsteller anrechnen lassen, dass er freiwillig nach ...
gezogen ist. Die Miete der vormals ehelichen Wohnung ist um den erwähnten
Kostenfaktor von 55.2 Punkten zu senken und es sind gerundet
Fr. 650.– zuzugestehen.
c) Krankenkasse
Der Gesuchsteller macht geltend, er habe noch keine Krankenversicherung abge-
schlossen. Etwaige Gesundheitskosten müsse er vollständig bezahlen. Es seien
ihm daher weiterhin Fr. 230.20 gutzuschreiben und Fr. 125.– für die Gesundheits-
kosten (Urk. 33 S. 8). Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, die Ausgaben
seien mangels substantiierter Behauptungen und Belegen nicht zu berücksichti-
gen (Urk. 39 S. 8). In der Schweiz ist die Krankenpflegeversicherung obligatorisch
(vgl. KVG). Aufgrund dieser Versicherungspflicht rechtfertigt es sich, die Kosten
für die Prämie trotz Wohnsitz in Frankreich anzurechnen, dies auch deshalb, da
die Gesuchsgegnerin verlangt, der Gesuchsteller habe eine Arbeit in der Schweiz
aufzunehmen (Urk. 39 S. 7). Aufgrund des Freizügigkeitsabkommens gilt nämlich
infolge des Erwerbsortsprinzips, dass grundsätzlich jeder Grenzgänger in der
Schweiz krankenversicherungspflichtig ist (http:/www.kvg.org/de/befreiung-
_content). Da auch Grenzgängerinnen und Grenzgänger grundsätzlich Anspruch
auf eine Prämienverbilligung haben (Art. 65a KVG), sind lediglich Fr. 174.– zu
veranschlagen.
d) Gesundheitskosten
Die monatlichen Gesundheitskosten von Fr. 125.– (Urk. 33 S. 8) sind in der bean-
tragten Höhe in keiner Weise substantiiert, da es nicht an der Berufungsinstanz
liegt, die einzelnen Belege den jeweiligen Monaten zuzurechnen (vgl. Urk. 35/10,
Urk. 46). Es sind daher keine Gesundheitskosten zu berücksichtigen. Dies recht-
fertigt sich auch deshalb, da dem Gesuchsteller die Krankenkassenprämien für
die ganze Zeit angerechnet werden, obwohl ein Einkommen als Grenzgänger,
welches die Anrechnung der Prämie überhaupt rechtfertigt, erst ab Juli 2016 an-
gerechnet werden kann.
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e) Privathaftplicht/Mobiliar
Es kann auf die Ausführungen unter Ziff. 8.3 lit. f) verwiesen werden. Unter Be-
rücksichtigung des Preisniveaus sind lediglich Fr. 16.– anzurechnen.
f) Telekommunikation
Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht substantiiert die Kosten für Telefon/Internet
etc. Ausgehend von Fr. 120.– gemäss angefochtenem Entscheid sind unter Be-
rücksichtigung der tieferen Lebenshaltungskosten ermessensweise Fr. 80.– anzu-
rechnen.
g) Arbeitsweg
Der Gesuchsteller macht keinen konkreten Betrag geltend. Da indessen ein hypo-
thetisches Einkommen anzurechnen ist, ist ein Betrag im Sinne von Gestehungs-
kosten anzurechnen. Hingegen kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, welche
festhält, ein Auto hätte jedenfalls Kompetenzcharakter (Urk. 30 S. 26). Es ist aus
heutiger Sicht nicht klar, wo und als was der Gesuchsteller arbeiten wird und mit
welchen Arbeitszeiten er zu rechnen hat. Ermessensweise sind Fr. 100.– für den
öffentlichen Verkehr einzusetzen, ab Zeitpunkt der Anrechnung des hypotheti-
schen Einkommens.
h) Auswärtige Verpflegung
Die Kosten für Nahrung sind bereits im Grundbetrag enthalten, weshalb unter der
Position der auswärtigen Verpflegung nur Mehrkosten zu berücksichtigen sind
(vgl. Kreisschreiben Ziff. III.3.2). Ermessensweise sind die von der Vorinstanz
eventualiter veranschlagten Kosten von Fr. 100.– zu übernehmen, ab Zeitpunkt
der Anrechnung des hypothetischen Einkommens.
i) Zusammenfassung
Ab November 2015 ist der Bedarf auf Fr. 1'580.– und ab Juli 2016 auf Fr. 1'780.–
festzulegen.
9. Bedarf Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin machte vor Vorinstanz einen Bedarf von Fr. 3'151.90 gel-
tend (Urk. 18 S. 8). Die Vorinstanz prüfte den Bedarf nicht. In der Berufung führt
- 24 -
die Gesuchsgegnerin aus, dieser sei nur hinsichtlich der Höhe des Mietzinses
substantiiert bestritten worden. Es sei daher von einer ehelichen Lebenshaltung
bzw. einem Existenzminimum von Fr. 3'072.90 (Miete Fr. 1'234.– statt Fr 1'155.–
auszugehen (Urk. 29 S. 7). Gemäss Handprotokoll wurden sowohl der Mietzins
wie die Arbeitswegkosten bestritten (Handprotokoll S. 5), worauf nachfolgend
einzugehen ist. Prozessual verspätet ist der vom Gesuchsteller in der Berufungs-
antwort behauptete Bedarf der Gegenseite von pauschal Fr. 1'600.– (Urk. 33
S. 7.), da keine echten Noven geltend gemacht werden.
a) Miete
Die Vorinstanz sprach dem Gesuchsteller die eheliche Wohnung zu, was die Erst-
instanz den Parteien mit unbegründeter Verfügung Ende September 2015 eröff-
nete (Urk. 22, 23). Die Gesuchsgegnerin musste also zumindest für die Zeit des
Berufungsverfahrens nach einer Ersatzlösung suchen. Sie macht geltend, dass
ihr für die ganze Dauer des Verfahrens die Mietkosten gemäss ehelicher Woh-
nung anzurechnen seien, äussert sich jedoch nicht zu den tatsächlichen Auslagen
(Urk. 29 S. 7, Urk. 39 S. S. 4). Zur Zeit der vorinstanzlichen Verhandlung wohnte
sie bei Bekannten (Urk. 18 S. 4). Ob sie immer noch dort wohnt und wieviel sie
dafür bezahlen muss, ist unklar. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien zur Zeit
des Zusammenlebens über ein monatliches Budget von knapp Fr. 3'000.– verfü-
gen konnten, erscheint ein hypothetischer Mietzins von Fr. 1'155.– als zu hoch.
Für die Dauer des Berufungsverfahrens sind ermessenweise Fr. 650.– einzuset-
zen. Da es jedoch der Gesuchsteller mit der eigenmächtigen Kündigung zu vertre-
ten hat, dass nicht mehr geprüft werden kann, ob die vormals eheliche Wohnung
der Gesuchsgegnerin zuzuweisen wäre, und sie damit gezwungen wird, für die
weitere Dauer des Getrenntlebens ohnehin eine neue Wohnung zu suchen (Urk.
39 S. 5), erscheint es gerechtfertigt, der Gesuchsgegnerin für die Zukunft - der
Einfachheit halber ab Juli 2016 - einen hypothetischen Mietzins in Höhe der eheli-
chen Wohnung (Fr. 1'155.–) zuzugestehen.
b) Arbeitswegkosten
Gemäss Gesuchsteller können die Arbeitswegkosten nicht weiter bestimmt wer-
den, da unklar sei, wo die Gesuchsgegnerin wohne (Urk. 33 S. 7). Wiederum ist
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auf die eigenmächtige Kündigung des Gesuchstellers zu verweisen. Es erscheint
daher angebracht, als Arbeitsweg die Strecke D._/... anzunehmen. Eine Mo-
natskarte für fünf Zonen kostet Fr. 200.–. Dieser Betrag ist in den Bedarf aufzu-
nehmen, da ein Monatsabonnement günstiger kommt als eine Mehrfahrtenkarte.
c) Der Bedarf ist wie folgt zu veranschlagen:
September 2015 bis Juni 2016:
Fr. 2'450.– (Fr. 3'072.90 ./. 1'155.– + 650.– [Miete] ./. 320.– + 200.– [Arbeitsweg])
ab Juli 2016
Fr. 2'950.– (Fr. 3'072.90 ./. 320.– + 200.– [Arbeitsweg]).
10. Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf
Monat Sept./Okt. Nov./Dez. Jan.-März
Einkommen GS 2'678 2'678 1'772 Einkommen GGin 1'448 1'448 1'448
./. Bedarf GS 1'384 1'580 1'580 ./. Bedarf GGin 2'450 2'450 2'450
Frei-/(Fehl-)betrag 292 96 (810)
Monat April-Juni ab Juli
Einkommen GS --- 3'000 Einkommen GGin 1'448 1'448
./. Bedarf GS 1'580 1'780 ./. Bedarf GGin 2'450 2'950
Fehlbetrag (2'582) (282)
11. Unterhaltsberechnung
Der Freibetrag in den Monaten September bis Dezember 2015 ist hälftig zu teilen.
Das in den Monaten Januar bis März 2016 und ab Juli 2016 resultierende Manko
hat die Gesuchsgegnerin alleine zu tragen (BGE 135 III 66); der Gesuchsteller
seinerseits ist zu verpflichten, die über seinen Bedarf hinaus resultierende
Restanz als Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. In den Monaten April bis Juni 2016 er-
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leiden beide Parteien eine Unterdeckung und es ist kein Unterhaltsbeitrag ge-
schuldet. Demnach ist der Gesuchsteller zu folgenden Unterhaltsbeiträgen zu
verpflichten:
September / Oktober 2015: Bedarf Gesuchsgegnerin Fr. 2'450.– + 1⁄2 Freibetrag Fr. 146.– ./. Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 1'448.– Unterhaltsbeitrag Fr. 1'150.– (gerundet)
November / Dezember 2015: Bedarf Gesuchsgegnerin Fr. 2'450.– + 1⁄2 Freibetrag Fr. 48.– ./. Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 1'448.– Unterhaltsbeitrag Fr. 1'050.–
Januar - März 2016: Einkommen Gesuchsteller Fr. 1'772.– ./. Bedarf Gesuchsteller Fr. 1'580.– Restanz Fr. 192.– Unterhaltsbeitrag Fr. 190.– (gerundet)
April - Juni 2016 Einkommen Gesuchsteller Fr. 0.– ./. Bedarf Gesuchsteller Fr. 1'580.– Restanz Fr. 0.– Unterhaltsbeitrag Fr. 0.–
ab Juli 2016 Einkommen Gesuchsteller Fr. 3'000.– ./. Bedarf Gesuchsteller Fr. 1'780.– Restanz Fr. 1'220.– Unterhaltsbeitrag Fr. 1'200.– (gerundet)
III.
1.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Entscheidgebühr für den erstinstanzlichen Entscheid wurden auf
Fr. 3'600.– zuzüglich Fr. 262.50 Dolmetscherkosten festgesetzt (Urk. 30 S. 30,
Dispo-Ziff. 9). Diese Regelung blieb unangefochten und ist in Teilrechtskraft er-
wachsen.
- 27 -
1.2 Die Vorinstanz hat die Kosten unter Hinweis auf die Praxis zu erstinstanzli-
chen eherechtlichen Verfahren den Parteien je hälftig auferlegt und die Parteient-
schädigungen wettgeschlagen (Urk. 30 S. 28). Dies ist grundsätzlich vertretbar.
Es gilt indessen dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Gesuchsteller in
Bezug auf die eheliche Wohnung am 28. August 2015 Folgendes beantragte:
2.1. Es sei festzustellen, dass die 2.5-Zimmerwohnung an der C._-Strasse 31 in D._ keine eheliche Wohnung im  von Art. 169 ZGB ist.
2.2. Eventualiter sei die (eheliche) Wohnung an der C._-Strasse 31 in D._ samt Mobiliar und Hausrat für die Dauer des  dem Gesuchsteller zuzuteilen.
Gemäss dem Schreiben der Vermieterin erfolgte die Kündigung am 20. Juni 2015
auf den 31. August 2015 (Urk. 41/1). Der Gesuchsteller muss sich somit anrech-
nen lassen, dass im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verhandlung kein Rechts-
schutzinteresse mehr an der Zuteilung der ehelichen Wohnung für die Dauer des
Verfahrens bestand (die restlichen drei Tage sind vernachlässigbar). Gleichwohl
liess er plädieren, dass er in D._ ein soziales Netzwerk aufgebaut habe und
beabsichtige, längerfristig dort wohnhaft zu bleiben (Art. 15 S. 4 f.). Mit seinen
bewusst unwahren Behauptungen hat er sich treuwidrig verhalten (Art. 52 ZPO)
und unnötige Prozesskosten verursacht (Art. 108 ZPO). Es rechtfertigt sich daher,
einen Viertel der Kosten allein dem Gesuchsteller aufzuerlegen, und die übrigen
drei Viertel hälftig zu teilen. Entsprechend sind die erstinstanzlichen Kosten dem
Gesuchsteller zu 5/8 und der Gesuchsgegnerin zu 3/8 aufzuerlegen, jedoch zu-
folge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
kasse zu nehmen (Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten). Sodann ist der Gesuchsteller
zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Parteientschädigung von ei-
nem Viertel zu bezahlen. Die volle Parteientschädigung ist auf Fr. 2'800.– zuzüg-
lich 8 % MwSt. zu veranschlagen.
1.3 Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers ist die Partei-
entschädigung voraussichtlich nicht einbringlich. Demnach ist die unentgeltliche
Rechtsvertretung der Gesuchsgegnerin vom Kanton angemessen zu entschädi-
gen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Dabei ist von Amtes wegen in Abänderung von Ziff. 4
der Verfügung der Vorinstanz vom 28. August 2015 Rechtsanwältin lic. iur.
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X1._ als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin zu bestellen
und nicht der Anwaltssubstitut. Die angemessene Entschädigung ist angesichts
der Schwierigkeiten des Falles und vor dem Hintergrund, dass im erstinstanzli-
chen Verfahren ausschliesslich der Anwaltssubstitut für die Gesuchsgegnerin
handelte, auf Fr. 2'200.– (zuzüglich 8 % MwSt.) festzusetzen. Der Anspruch der
Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung
an den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
2.1 Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'000.– festzu-
setzen (§ 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die volle
Parteientschädigung ist gestützt auf § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV auf Fr. 3'200.– (zuzüglich 8 % MwSt.) festzulegen.
2.2 Die Frage der Wohnungszuteilung ist mit einem Sechstel, die übrigen Streit-
punkte (Zeitpunkt des Getrenntlebens, Unterhaltspflicht) mit fünf Sechsteln zu
gewichten. Die Gegenstandslosigkeit hat der Gesuchsteller zu vertreten, weshalb
ihm die betreffenden Kosten aufzuerlegen sind. Mit Bezug auf den Unterhalt ob-
siegt die Gesuchsgegnerin zu rund der Hälfte: für eine mutmassliche Trennungs-
dauer von zwei Jahren waren etwa Fr. 43'000.– beantragt, festgesetzt werden
nunmehr Unterhaltsbeiträge für ca. Fr. 22'000.–. Sodann obsiegt die Gesuchs-
gegnerin betreffend die Frage des Zeitpunkts der Trennung. Insgesamt obsiegt
sie zu rund drei Fünfteln. Entsprechend sind dem Gesuchsteller die Kosten zu 3/5
und der Gesuchsgegnerin zu 2/5 aufzuerlegen. Ausserdem ist der Gesuchsteller
zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine auf 1/5 reduzierte Parteientschädigung
(zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen.
3. Beide Parteien stellen auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um un-
entgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung im Sinne von Art. 117 und 118
ZPO (Urk. 29 S. 6; Urk. 33 S. 2), die Gesuchsgegnerin für den Eventualfall, dass
kein Prozesskostenbeitrag erhältlich ist.
3.1 Für die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages wird die Mittellosigkeit
der ansprechenden Person und die Leistungsfähigkeit der Gegenpartei vorausge-
setzt. Wie die Ausführungen zur Unterhaltspflicht zeigen, ist die Mittellosigkeit
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beider Parteien ausgewiesen. Ein Prozesskostenbeitrag kann daher mangels
Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers nicht zugesprochen werden.
3.2 Was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege betrifft, so gelten die
Parteien als bedürftig und der jeweilige Prozessstandpunkt war nicht aussichtslos.
Auch sind sie auf rechtlichen Beistand angewiesen. Damit ist beiden Parteien im
Berufungsverfahren je die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu
bewilligen.
3.3 Entsprechend sind die Kostenanteile einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
3.4 Da die Parteientschädigung voraussichtlich uneinbringlich ist, ist die unent-
geltliche Rechtsvertretung der Gesuchsgegnerin vom Kanton angemessen zu
entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die angemessene Entschädigung ist auf
Fr. 3'200.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bemessen. Der Anspruch der Gesuchsgegne-
rin auf Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton
über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).