# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8b7de217-5e2a-5067-8dc6-b0f8be18ab6b
**Court:** AR_OG
**Chamber:** AR_OG_003
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** AR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. Die am XX.XX.1972 geborene A_ (nachfolgend: Klägerin) hatte am 1. November 2008
ihre Stelle bei der Liegenschaftsverwaltung des kantonalen Hochbauamtes von Appenzell
Ausserrhoden als Sachbearbeiterin angetreten und wurde im Rahmen des
Anstellungsverhältnisses in der Kollektivversicherung der Arbeitgeberin, B_ AG
(nachfolgend: Beklagte), taggeldversichert. Im Dezember 2009 kündigte die Klägerin ihre
Stelle per Ende März 2010. Per April 2010 trat die Klägerin in die
Einzeltaggeldversicherung der Beklagten über.
B. Die Klägerin legte kurze Zeit nach Einreichung der Kündigung ihre Arbeit infolge Krankheit
nieder. Die Arbeitgeberin meldete der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab
17. Dezember 2009 an. Die Beklagte richtete nach der vertraglichen Wartefrist Taggelder
aus. Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 teilte die Beklagte der Klägerin jedoch mit, dass
aufgrund der vorliegenden medizinischen Unterlagen und der Beurteilung der
Gesellschaftsärztin aus versicherungsmedizinischer Sicht kein Gesundheitsschaden mit
Auswirkungen auf die aktuelle Tätigkeit festgestellt werden könne. Aus diesem Grund
werde die Leistungspflicht ab sofort vollumfänglich abgelehnt und die Klägerin werde
aufgefordert, ihre Arbeit wieder voll aufzunehmen. Schliesslich erklärte sich die Beklagte
damit einverstanden, vertiefte Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin vorzunehmen
und bot die Klägerin zu einer psychiatrischen Begutachtung bei Dr. C_ auf, wobei aus
Kulanzgründen die Taggelder vorerst weiterhin ausgerichtet würden. Ab April 2010 stellte
die Beklagte die Taggeldleistungen aber definitiv ein. Nach Vorliegen des Gutachtens und
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der Einholung weiterer aktueller medizinischer Unterlagen nahm die Beklagte am
12. Oktober 2010 abschliessend Stellung zur Leistungspflicht und hielt fest, aus den
eingeholten medizinischen Unterlagen gehe hervor, dass der Klägerin eine Tätigkeit zu
einem Pensum von 100% zumutbar sei. Eine weitere Leistungspflicht wurde erneut verneint
und an der Taggeldeinstellung per 1. April 2010 festgehalten.
C. Am 21. Juli 2016 reichte die Klägerin beim Obergericht eine Klage ein und verlangte, die
Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 128‘640.-- nebst Zins seit 13. Oktober 2010 zu
bezahlen. Die Klägerin machte geltend, sie sei seit ihrer Erkrankung im Dezember 2009
sowohl in ihrer bisherigen Tätigkeit als auch für eine leidensadaptierte Tätigkeit zu 100%
arbeitsunfähig, weshalb sie seither Anspruch auf Leistungen zunächst aus der Kollektiv-
und ab April 2010 aus der Einzeltaggeldversicherung habe. Die Beklagte habe ihre
Leistungen zu Unrecht per 1. April 2010 eingestellt.
D. Mit Klageantwort vom 17. Oktober 2016 beantragte die Beklagte hierauf Abweisung der
Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. Während dem in
Frage stehenden Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 sei die Klägerin sowohl in
der bisherigen als auch in einer leidensadaptierten Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig gewesen.
Wie es sich damit heute verhalte, sei für die vorliegend zu beurteilende Forderungsklage
nicht entscheidend.
E. Am 27. Oktober 2016 reichte die Klägerin eine Replik ein und hielt an ihrer Klage fest. Ihre
vollständige Arbeitsunfähigkeit sei durch verschiedene übereinstimmende ärztliche
Beurteilungen belegt worden. Demgegenüber könne sich die Beklagte einzig auf das
Gutachten von Dr. C_ vom 10. Oktober 2010 berufen; dieses sei aber nicht geeignet, die
Leistungspflicht der Beklagten zu widerlegen.
F. Mit Duplik vom 30. Januar 2017 hielt die Beklagte ihrerseits ebenfalls an ihrer Auffassung
fest, wonach es der Klägerin nicht gelungen sei, die von ihr geltend gemachte
Arbeitsunfähigkeit für die Zeit von April 2010 bis Dezember 2011 zu beweisen. Ausserdem
habe die Klägerin sich bewusst eine Auszeit nehmen wollen und somit sei ihr ohnehin gar
kein Lohnausfall bzw. Schaden entstanden, weshalb der Klage auch aus diesem Grund
nicht stattzugeben sei.
G. Am 10. und 15. März 2017 reichte die Klägerin unaufgefordert weitere Stellungnahmen ein,
woraufhin sich die Beklagte mit Schreiben vom 21. März 2017 ebenfalls erneut vernehmen
liess und beantragte, diese Stellungnahmen seien aus dem Recht zu weisen, nachdem der
Schriftenwechsel bereits abgeschlossen worden sei.
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H. Am 16. Mai 2017 wurde die Sache in der dritten Abteilung des Obergerichts erstmals
beraten. Eine zweite Beratung wurde zunächst auf den 19. September 2017 angesetzt. Als
am 18. September 2017 beim Obergericht eine weitere Eingabe seitens der Klägerin
einging, wurde diese zweite Beratung kurzfristig abgesagt und verschoben. Nachdem der
Beklagten die zusätzliche Eingabe der Klägerin zur Kenntnis zugestellt wurde, liess sich
diese mit Eingabe vom 26. September 2017 dazu vernehmen.
I. Nachdem keine weiteren Stellungnahmen mehr eingingen, wurde erneut eine zweite
Beratung angesetzt und am 31. Oktober 2017 durchgeführt. Die Streitsache wurde
anlässlich dieser zweiten Beratung abschliessend entschieden und die Klage teilweise
gutgeheissen. Nachdem beide Parteien die Ausfertigung einer Begründung verlangten,
wird hiermit das schriftlich begründete Urteil eröffnet.
J. Auf weitere Einzelheiten im Sachverhalt und in den Akten sowie die Vorbringen der
Parteien in den Rechtschriften wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden
Erwägungen näher eingegangen.
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## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1
Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Krankentaggeldversicherung. Streitigkeiten
um Leistungen aus einer Zusatzversicherung sind grundsätzlich privatrechtlicher Natur
(BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 1).
Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes
betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungs-
aufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12; bis zum 1. Januar 2016: Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG)
dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1). Das Verfahren
richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272), wobei das
einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt
beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558, E. 3.2 und 4.6).
1.2
Die örtliche Zuständigkeit richtet sich im vorliegenden Fall grundsätzlich nach Art. 32 ZPO
(vgl. auch Entscheid des Sozialversicherungsgerichts ZH KK.2015.00040 vom 6. Januar
2017, E. 1.1.2). Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen, wozu auch
Verträge zwischen einer Privatperson und einer Versicherungsgesellschaft über eine
Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung zu zählen sind, für Klagen des
Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig. Dieser
Gerichtsstand ist zwar nicht zwingend (vgl. Art. 9 Abs. 1 ZPO), weshalb eine abweichende
Parteivereinbarung an sich zulässig ist (vgl. Art. 17 ZPO), allerdings kann gemäss Art. 35
ZPO auf den gesetzlichen Konsumentengerichtsstand nicht zum Voraus verzichtet werden.
Da der in den einschlägigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) vorgesehene
Gerichtsstand sich ebenfalls am Wohnsitz der Klägerin bzw. dem Sitz der Beklagten
befindet und damit der von der Klägerin gewählte Gerichtsstand sich mit dem gesetzlichen
Gerichtsstand in Art. 32 ZPO deckt, kann im vorliegenden Fall die örtliche Zuständigkeit
ohne weiteres bejaht werden.
Die sachliche Zuständigkeit wird in Art. 7 ZPO festgelegt. Gemäss dieser Bestimmung
können die Kantone für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen
Krankenversicherung ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz
zuständig ist. Im Kanton Appenzell Ausserrhoden ist nach Art. 28 lit. c des Justizgesetzes
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(JG; bGS 145.31) das Obergericht in seiner Funktion als Organ der Verwaltungs-
rechtspflege zuständig.
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen
ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der
Anforderungen an die Beschwerdeschrift erfüllt sind.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
1.3
In formeller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die von der Klägerin unaufgefordert
eingereichten Unterlagen, welche nach der Duplik der Beklagten erfolgten, inhaltlich im
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen sind.
Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung stellt das
Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO); der
Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indes nicht davon, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Die Parteien haben die relevanten
Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweismittel nach Möglichkeit zu
bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013, E. 3.3, m.w.H.).
Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue
Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
Im vorliegenden Fall fand am 16. Mai 2017 eine erste Beratung statt, die zweite und
abschliessende Beratung erfolgte am 31. Oktober 2017. Alle Eingaben, die bis zur ersten
Beratung am 16. Mai 2017 erfolgten, können damit vom Gericht berücksichtigt werden. Das
interdisziplinäre Gutachten vom 16. August 2017 (act. 32) wurde von der Klägerin hingegen
erst nach Beginn der ersten Beratung eingereicht. Nach Beginn der Urteilsberatung sind
neue Parteivorbringen und damit auch neue Beweismittel ausgeschlossen. Die
nachträgliche Eingabe der Klägerin vom 18. September 2017 hat somit unberücksichtigt zu
bleiben, gleichviel, ob das Vorbringen unverzüglich, entschuldbar verspätet oder
nachträglich entstanden ist (vgl. auch WILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl.
2017, N 52 zu Art. 229 ZPO). Ob eine Berücksichtigung des Gutachtens inhaltlich
überhaupt etwas an der Beurteilung der Streitsache ändern würde, kann damit
offengelassen werden.
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2. Materielles
2.1
a. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Leistung von Fr. 128‘640.-- zuzüglich
Zinsen. Dabei ist grundsätzlich unbestritten, dass die Klägerin ab 1. April 2010 in der
Einzel-Krankentaggeldversicherung der Beklagten versichert war, nachdem sie zuvor der
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung der Beklagten angehört hatte. Ebenfalls unbestritten
ist, dass die Beklagte der Klägerin aus der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung bereits
Taggelder ausgerichtet hat (90 Tage inkl. Wartefrist) und die Taggeldeinstellung per 1. April
2010 erfolgte.
b. Gemäss Ziff. 10 AVB Kollektiv-Krankentaggeldversicherung (act. 2/4) werden
Leistungen der Kollektivversicherung bei einem Übertritt an die Leistungsdauer der
Einzelversicherung angerechnet. Das Taggeld wird bei einem Übertritt während einer
Dauer von höchstens 730 Tagen je Versicherungsfall ausgerichtet (Ziff. 3.2 AVB Einzel-
Krankentaggeldversicherung, Ziff. 8 EB, act. 2/3 und 2/20). Gemäss Ziff. 10 AVB zur
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung besteht bei Arbeitsunfähigkeit zur Zeit des Übertritts
von diesem Datum an Anspruch auf Leistungen der Einzelversicherung, was die Beklagte
ausser Acht lässt, wenn sie geltend macht, bei Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des
Versicherungsabschlusses seien Krankheiten und Unfallfolgen zum Vornherein nicht
versichert (vgl. Duplik, act. 22, Ziff. 2.1). Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung sind
die Taggelder bei einem Übertritt nahtlos und ohne neue Wartefrist auszurichten.
c. Somit könnte im vorliegenden Fall, vorausgesetzt sämtliche Leistungsvoraussetzungen
wären erfüllt, theoretisch ein Anspruch der Klägerin auf maximal 730 Taggelder bestehen.
Die eingeklagte Forderung der Klägerin entspricht 640 Taggeldern (entsprechend dem
maximal möglichen Taggeldanspruch von 730 Taggeldern unter Anrechnung der aus der
Kollektiv-Taggeldversicherung bereits geleisteten 90 Tage inkl. Wartefrist) im Betrag von je
Fr. 201.--. Dieser von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Taggelder bezieht sich
auf den Zeitraum vom 1. April 2010 bis 31. Dezember 2011, nachdem die Klägerin davon
ausgeht, die Taggeldausrichtung habe aufgrund der seit Dezember 2009 bestehenden
Arbeitsunfähigkeit nahtlos an die bis Ende März 2010 bereits ausgerichteten Taggelder
anzuschliessen.
d. Im vorliegenden Verfahren ist somit strittig und zu klären, ob und falls ja, für welche
Tage die Klägerin im Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 Anspruch auf die geltend
gemachten Taggelder hat oder nicht. Umstritten ist zwischen den Parteien in erster Linie,
ob die Klägerin in jenem Zeitraum überhaupt arbeitsunfähig war oder nicht. Ausserdem ist,
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sollte die Arbeitsunfähigkeit bejaht werden, zu prüfen, ob auch die weiteren
Voraussetzungen zur Begründung eines Taggeldanspruchs (namentlich das
Vorhandensein eines Schadens und kein Vorliegen von Ausschlussgründen) erfüllt sind.
2.2
a. Im Rahmen des Versicherungsvertrags hat die anspruchsberechtigte Person - in der
Regel der Versicherungsnehmer, hier also die Klägerin - grundsätzlich die Tatsachen zur
Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen.
Das VVG enthält mit Ausnahme von Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen zum
Krankentaggeld. Namentlich wie der Versicherungsanspruch genau zu beweisen ist, regelt
das Gesetz nicht. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien
massgebend.
b. Die Leistungsvoraussetzungen sind in den einschlägigen Ziff. 3.1 ff. AVB Einzel-
Krankentaggeldversicherung (act. 2/3) bzw. Ziff. 11 ff. AVB Kollektiv-Krankentag-
geldversicherung (act. 2/4) der Beklagten insoweit übereinstimmend geregelt, als die
versicherte Person eine Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit durch einen zur
Berufsausübung zugelassenen Arzt oder Chiropraktiker mit einem eidgenössischen oder
einem ausländischen Diplom beizubringen hat. Die Klägerin ist dieser vertraglichen
Obliegenheit zum Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls somit zunächst
nachgekommen, indem sie der Beklagten entsprechende hausärztliche Arbeitsunfähigkeits-
bescheinigungen (act. 2/16) eingereicht hat. Gestützt darauf hat die Beklagte der Klägerin
denn auch zunächst Taggelder ausgerichtet.
c. Stellt die Beklagte die Ausrichtung der Taggelder ab April 2010 ein, so liegt es gestützt
auf die vertragliche Vereinbarung zunächst an der Beklagten, nachzuweisen, dass die von
der Klägerin auch für den Zeitraum nach April 2010 vorgelegten ärztlichen Bestätigungen
der Arbeitsunfähigkeit inhaltlich unzutreffend waren. Nur dies würde die Beklagte zu einer
Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistungen berechtigen, jedenfalls solange
die Klägerin weiterhin ärztliche Atteste vorlegen kann, die ihr eine 100%-ige
Arbeitsunfähigkeit bescheinigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai
2017, E. 2.5). Mit Blick auf die allgemeine Beweisregel in Art. 8 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) ist aber zu berücksichtigen, dass im Streitfall die
Beweislast in prozessualer Hinsicht sowohl für den Eintritt des Versicherungsfalls als auch
für den Umfang des geltend gemachten Anspruchs unverändert der Klägerin obliegt. Das
heisst bezogen auf den vorliegenden Fall, dass die Beklagte, nachdem die Klägerin ihren
Anspruch zunächst gestützt auf ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der
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Beklagten mittels Einreichung von Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen belegte, den
Gegenbeweis antreten kann, indem sie die Wiedererlangung bzw. das Vorhandensein der
Arbeitsfähigkeit nachweist; um einen von der Beklagten zu erbringenden Hauptbeweis
handelt es sich dabei aber nicht. Die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit bezüglich
Arbeitsunfähigkeit trägt die Klägerin. Diese Beweislastverteilung ändert sich auch nicht
dadurch, dass die Beklagte zunächst Taggeldleistungen erbrachte (Urteil des
Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017, E. 3.2).
d. Die Beklagte teilte der Klägerin bereits am 22. Februar 2010 mit, dass sie aufgrund der
vorliegenden medizinischen Unterlagen und der Beurteilung der Gesellschaftsärztin aus
versicherungsmedizinischer Sicht keinen Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die
aktuelle Tätigkeit feststellen könne (act. 10/3), richtete dann aber aus Kulanz die Taggelder
weiterhin aus bis zum 31. März 2010 (act. 10/4), nachdem sie einer vertieften
medizinischen Abklärung zustimmte. Für solche Fälle, in denen Versicherer ihre
Leistungspflicht näher überprüfen wollen, während die versicherte Person weiterhin der
Ansicht ist, arbeitsunfähig zu sein und auch weiterhin ärztliche Bestätigungen auf der
Kontrollkarte vorweisen kann, ist es üblich und entsprechend auch in den Allgemeinen
Vertragsbedingungen AVB, welche zwischen der Beklagten und der Klägerin zur
Anwendung gelangen, vorgesehen, dass der Versicherer eigene medizinische Abklärungen
zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person anordnen kann (vgl. z.B. act. 2/3: Ziff. 7.2
AVB). Zur Überprüfung ihrer Leistungspflicht vereinbarte die Beklagte unverzüglich einen
Termin bei Dr. C_, welcher die Klägerin am 10. Mai und 15. September 2010
untersuchte; zudem fand eine weitere Untersuchung der Klägerin am 17. August 2010 bei
Dr. D_ statt (vgl. act. 10/6). Namentlich gestützt auf die Schlüsse dieser beiden
medizinischen Fachpersonen im Gutachten vom 10. Oktober 2010 geht die Beklagte davon
aus, dass die Klägerin im entscheidenden Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 gar
nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Die Klägerin sieht im von der Beklagten eingeholten
Gutachten hingegen bloss ein nicht beweiskräftiges Parteigutachten und macht damit
sinngemäss geltend, auf das Gutachten sei schon aus formellen Gründen nicht abzustellen.
Wie es sich damit verhält, ist daher vorweg zu klären.
2.3
In BGE 141 III 433, E. 2.5 hat das Bundesgericht klargestellt, was mit Bezug auf
Parteigutachten in Verfahren nach der ZPO gilt, die für Streitigkeiten aus der
Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung - und somit auch im vorliegenden
Fall - die massgebliche Verfahrensordnung bildet:
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a. Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b),
Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) sowie Parteibefragung
und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung ist abschliessend. Aus dem Begriff
"Gutachten" (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO) alleine lässt sich noch nicht ableiten, ob darunter
auch ein Privatgutachten zu subsumieren ist. Systematisch sind indessen Art. 183 ff. ZPO
zu berücksichtigen, die das Gutachten als Beweismittel näher regeln. Nach Art. 183 Abs. 1
Satz 1 ZPO kann das Gericht auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer oder
mehreren sachverständigen Personen ein Gutachten einholen. Aus der
Gesetzessystematik und den Materialien wird mithin klar, dass Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zulässt.
b. Im vorliegenden Verfahren stellt ein Privatgutachten somit kein eigentliches Beweismittel
dar. Der Klägerin ist insofern zuzustimmen, als das von der Beklagten bei Dr. C_ und Dr.
D_ eingeholte Gutachten in formeller Hinsicht ein Parteigutachten darstellt, welchem im
vorliegenden Verfahren aus diesem Grund nicht die Qualität eines Beweismittels, sondern
von einer Parteibehauptung beizumessen ist. Allerdings sind Parteibehauptungen, denen
ein Privatgutachten zugrunde liegt, in der Regel besonders substanziiert. Dies ist auch hier
der Fall. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist
vielmehr gehalten, genau zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret
bestreitet. Zudem vermag unter Umständen auch eine blosse Parteibehauptung zusammen
mit weiteren Indizien den Beweis zu erbringen (vgl. dazu BGE 141 III 433, E. 2.6).
2.4
Zunächst interessiert im vorliegenden Verfahren, ob die Klägerin im Zeitraum vom 1. April
2010 bis 31. Dezember 2011 (zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit)
arbeitsunfähig war oder nicht.
a. Die Beklagte stützt ihre Ansicht, wonach bei der Klägerin die leistungsbegründende
Anspruchsvoraussetzung einer Arbeitsunfähigkeit zu verneinen sei, insbesondere auf das
von ihr bei Dr. C_ eingeholte Gutachten (act. 10/1), welches zusätzlich durch die
konsiliarische Beurteilung von Dr. D_ vom 17. August 2010 (act. 10/6) sowie durch den
Arztbericht von Dr. E_ vom 1. März 2010 (act. 10/9) gestützt wird. Dr. C_ und Dr.
D_ werden von der Beklagten ausserdem als sachverständige Zeugen zum Beweis
offeriert.
Dr. E_ berichtete am 1. März 2010 (act. 10/9) zur Situation bei der Klägerin, es handle
sich um einen zeitlich begrenzten, psychischen Ausnahmezustand, in dem auch noch eine
familiäre Komponente mitspielte, mit guter Prognose und ohne Zeichen einer Depression.
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Die Wiedererlangung einer vollen Arbeitsfähigkeit sei nach spätestens vier Wochen zu
erwarten.
Dem von der Beklagten eingeholten Gutachten ist zu entnehmen, dass Dr. C_ keine
psychiatrische Diagnose mit relevanter Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit feststellen
konnte; ebensowenig konnte die konsiliarisch beigezogene Neurologin Dr. D_ einen
neurologischen Befund erheben (act. 10/1, S. 33, vgl. auch act. 10/6). Das von der
Beklagten eingeholte Gutachten ist grundsätzlich umfassend, beruht auf allseitigen
Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, wurde in Kenntnis der
medizinischen Vorakten und einer ausführlichen Anamnese abgegeben (zusätzlich fand
insbesondere ein ausführlicher telefonischer Austausch zwischen dem Gutachter und dem
Hausarzt Dr. E_ statt [act. 10/1, S. 18]), leuchtet in der Beurteilung der medizinischen
Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation grundsätzlich ein und ist
nachvollziehbar begründet.
b. Die Klägerin stützt sich für ihre gegenteilige Behauptung, sie sei seit der
Arbeitsniederlegung im Dezember 2009 vollständig arbeitsunfähig gewesen, auf diverse
andere medizinische Arztberichte und Unterlagen und bietet die eigene Parteiaussage
sowie diverse Zeugeneinvernahmen von medizinischen Fachpersonen zum Beweis an.
Die blossen Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen, welche die Klägerin vorgelegt hat (vgl. act.
2/16 und 2/17) genügen für sich alleine noch nicht, um eine Arbeitsunfähigkeit im
entscheidenden Zeitraum zu belegen, zumal diese Bestätigungen selbst nicht weiter
begründet sind und die ergänzenden Abklärungen durch die Beklagte gerade schlüssig
ergeben haben, dass die der Klägerin ohne nähere Begründung attestierte
Arbeitsunfähigkeit ab April 2010 nicht nachvollzogen werden kann.
Die Klägerin stützt ihre Behauptung, sie sei seit Dezember 2009 vollständig arbeitsunfähig
gewesen, denn auch nicht nur auf die ihr attestierte Arbeitsunfähigkeit auf den
Kontrollkarten, sondern namentlich auch auf folgende Unterlagen:
• act. 2/22 Arztbericht Dr. F_ vom 17. Dezember 2011
• act. 2/18 asim-Gutachten vom 7. April 2014
• act. 2/19 Arbeitsmedizinischer Arztbericht Dr. G_ vom 10. Februar 2015
• act. 2/23 Arztbericht Dr. H_ vom 3. März 2016
Zu diesen Unterlagen ist vorweg anzumerken, dass sich als echtzeitlich mit Bezug auf den
entscheidenden Zeitraum, für welchen die Klägerin einen Taggeldanspruch geltend macht,
nämlich 1. April 2010 bis 31. Dezember 2011, lediglich der Bericht von Dr. F_ erweist.
Dr. F_ hat die Klägerin am 6. und 20. September, 18. Oktober und 13. Dezember 2011
persönlich untersucht und gestützt auf diese persönlichen Untersuchungen
nachvollziehbare ärztliche Befunde abgeleitet. Gemäss ihrem Arztbericht vom
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17. Dezember 2011 war die Klägerin zu 100% arbeitsunfähig einzuschätzen. Dass Dr.
F_ ihre Arbeitsunfähigkeitseinschätzung allerdings ohne nähere Begründung im
Arztbericht rückbezogen hat auf den 1. Dezember 2009, überzeugt dagegen nicht;
insbesondere, nachdem sie mit keinem Wort zur gegenteiligen Ansicht im von der
Beklagten bei Dr. C_ eingeholten Gutachten Stellung nimmt (wobei gar nicht aus dem
Arztbericht hervorgeht, ob Dr. F_ über medizinische Unterlagen betreffend die Klägerin
vorlagen, welche im Zeitraum vor ihrer eigenen Behandlung erstellt worden waren). Es
erscheint naheliegend, dass die Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit einzig
auf persönliche, lediglich ungefähre Angaben der Klägerin zurückzuführen ist, was auch
erklärt, weshalb nicht der Tag, an dem die Klägerin ihre Arbeit tatsächlich niederlegte,
sondern ohne nähere Begründung bereits der 1. Dezember 2009 als Beginn der
Arbeitsunfähigkeit angegeben wird, obwohl die Klägerin damals nachweislich noch
arbeitete. Insgesamt überzeugt die rückwirkende Angabe der Arbeitsunfähigkeit ab
Dezember 2009 nicht. Dagegen besteht kein Grund, an der echtzeitlichen
Arbeitsunfähigkeitseinschätzung von Dr. F_ zu zweifeln, nachdem sie die Klägerin
erstmals am 6. September 2011, danach nochmals an drei Terminen, zuletzt am
13. Dezember 2011, persönlich in der Sprechstunde sah und sich damit ohne weiteres ein
umfassendes Bild vom damals aktuellen Gesundheitszustand der Klägerin machen konnte.
Die Beklagte bringt keine stichhaltigen Gründe vor, die dazu führen könnten, an der
echtzeitlichen Arbeitsunfähigkeitseinschätzung von Dr. F_ zu zweifeln. Gestützt auf den
Bericht von Dr. F_ ist somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen,
dass die Klägerin jedenfalls ab dem 6. September bis Ende Dezember 2011 (die Zeit
danach ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr entscheidend) tatsächlich vollständig
arbeitsunfähig war.
Die von der Klägerin zum Beweis der von ihr behaupteten Arbeitsunfähigkeit eingereichten
weiteren medizinischen Unterlagen beruhen dagegen allesamt nicht auf echtzeitlichen
Untersuchungen der Klägerin im Zeitraum April 2010 bis Dezember 2011. Zwar äussern
sich die medizinischen Fachpersonen im asim-Gutachten (act. 2/18) auch rückwirkend zur
Arbeitsfähigkeit der Klägerin, die persönlichen Untersuchungen fanden aber alle erst Ende
2013 bzw. Anfang 2014 - und damit mehr als zwei Jahre nach dem hier entscheidenden
Zeitraum April 2010 bis Dezember 2011 - statt (act. 2/18, S. 2). Die asim-Gutachter geben
zwar als Beginn der Arbeitsunfähigkeit unter Verweis auf die anamnestischen Angaben und
die Aktenlage die Aufgabe der letzten Tätigkeit an (act. 2/18, S. 39), weisen aber
gleichzeitig ausdrücklich darauf hin, dass eine exakte diagnostische Einschätzung des
Krankheitsbildes wegen fehlenden fremdanamnestischen Angaben und teilweise
ungenauen Angaben der Explorandin schwer zu treffen gewesen sei, wobei sich das
Krankheitsbild „zwischenzeitlich“ chronifiziert haben dürfte (act. 2/18, S. 38 und 39). Die
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schliesslich nicht weiter begründete rückwirkende Einschätzung ist unter diesen
Umständen nicht ohne weiteres überzeugend, setzen sich die Gutachter jedenfalls
namentlich nicht näher mit der abweichenden, auf echtzeitlichen Untersuchungen im Jahr
2010 beruhenden Einschätzung von Dr. C_ und Dr. D_ auseinander. Es fällt auf, dass
im asim-Gutachten zudem auf diverse Arztberichte hingewiesen wird, die gerade keine
Hinweise auf eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im hier interessierenden Zeitraum April
2010 bis Dezember 2011 enthalten (vgl. act. 2/18, S. 10 ff.). Stellt man die nicht näher
begründete, über Jahre rückwirkend festgelegte Arbeitsunfähigkeit der asim-Gutachter der
echtzeitlichen Einschätzung von Dr. C_ und Dr. D_ gegenüber, so ist letzterer
Einschätzung gerade auch angesichts des langen Zeitablaufs bis zur ersten persönlichen
Untersuchung durch die asim-Gutachter klar der Vorzug zu geben. Damit ändert das asim-
Gutachten entgegen der Auffassung der Klägerin nichts daran, dass gestützt auf Dr. C_
und Dr. D_ ab April 2010 - zumindest zunächst - keine überwiegend wahrscheinliche
Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nachgewiesen ist. Ob die erst ab Ende 2013, als die ersten
persönlichen Untersuchungen der Klägerin erfolgten, für jene Zeit echtzeitlichen
Arbeitsunfähigkeitseinschätzungen der asim-Gutachter überzeugen, spielt im vorliegenden
Verfahren, in dem die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Zeitraum April 2010 bis Dezember
2011 interessiert, dagegen keine Rolle und kann offen gelassen werden.
Der von der Klägerin eingereichte arbeitsmedizinische Bericht von Dr. G_ vom
10. Februar 2015 stützt sich gar erst auf erste persönliche Untersuchungen der Klägerin im
Sommer 2014 (act. 2/19, S. 1). Dr. G_ weist allgemein darauf hin, dass schon bei den
Jahre zurückliegenden Untersuchungen die Schwächen der Klägerin deutlich geworden
seien, weshalb nach seiner Meinung seit Dezember 2009 eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit bestehe. Auch diese nicht näher begründete rückwirkende Einschätzung
vermag jedoch die (mit Bezug auf den hier interessierenden Zeitraum echtzeitlichen)
Schlussfolgerungen von Dr. C_ und Dr. D_ im Gutachten vom 10. Oktober 2010, das
die Beklagte eingeholt hatte - gerade auch angesichts des noch längeren Zeitverlaufs -
ebenfalls nicht zu entkräften. Ob die Schlussfolgerungen von Dr. G_ mit Bezug auf den
Zeitpunkt der von ihm vorgenommenen persönlichen Untersuchungen, welche alle erst
lange nach dem interessierenden Zeitraum erfolgten, überzeugen oder nicht, spielt im
vorliegenden Verfahren dagegen wiederum keine Rolle und kann daher offen gelassen
werden.
Dr. H_ sah die Klägerin zum ersten Mal am 4. September 2014 in der Sprechstunde (act.
2/23, Ziff. 1.2). Auch sie setzt sich nicht im Einzelnen mit der Arbeitsfähigkeitseinschätzung
von Dr. C_ und Dr. D_, welche sich auf den Zeitraum ab April 2010 bezieht,
auseinander; es ist naheliegend, dass die von Dr. H_ rückwirkend seit 2009 angegebene
Seite 14
Arbeitsunfähigkeit der Klägerin sich in erster Linie auf die Tatsache bezieht, dass die
Klägerin ab jenem Zeitpunkt tatsächlich nicht mehr gearbeitet hatte. Im Übrigen nimmt Dr.
H_ vor allem Bezug auf die eigenen Beobachtungen, die in der Behandlungszeit ab
Herbst 2014 gewonnen werden konnten. Der Gesundheitszustand der Klägerin ab Herbst
2014 ist im vorliegenden Verfahren aber nicht entscheidend, weshalb nicht näher geprüft zu
werden braucht, ob die diesbezügliche Einschätzung von Dr. H_ überzeugt oder nicht.
Der Bericht von Dr. H_ vermag jedenfalls die echtzeitliche Einschätzung von Dr. C_
und Dr. D_ nicht in Frage zu stellen.
c. In beweisrechtlicher Hinsicht trägt die Klägerin die Beweislast für den Umfang des
geltend gemachten Anspruchs, wobei der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit Anwendung findet (BGE 138 V 218, E. 6; HÄBERLI/
HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, N 199).
Entsprechend hat sie im vorliegenden Verfahren zu beweisen, dass sie (weiterhin)
Anspruch auf Taggelder ab April 2010 hat, was (unter anderem) zwingend voraussetzt,
dass sie ab April 2010 arbeitsunfähig war.
Beide Parteien haben diverse medizinische Unterlagen eingereicht. Insoweit zusätzlich
Zeugenbefragungen zum Beweis angeboten werden, kann auf diese zum Vornherein
verzichtet werden, da zum einen nicht davon auszugehen ist, dass die von den Ärzten
gemachten Zeugenaussagen von den bereits vorhandenen Aussagen in deren
Arztberichten abweichen würden; angesichts der Tatsache, dass im vorliegenden
Verfahren der inzwischen über fünf Jahre zurückliegende Zeitraum zwischen April 2010
und Dezember 2011 entscheidend ist, ist zum anderen nicht wahrscheinlich, dass heutige
Aussagen besser geeignet wären als die bereits vorhandenen medizinischen Unterlagen,
um den damaligen Sachverhalt in medizinischer Hinsicht abzuklären.
Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Stehen dem Gericht einerseits
echtzeitliche Einschätzungen von Medizinalpersonen und andererseits retrospektive
Beurteilungen medizinischer Fachpersonen zur Frage, ob und in welchem Ausmass eine
Arbeitsunfähigkeit bestanden hatte, zur Verfügung, so drängt es sich im Fall der
Beurteilung einer Leistungspflicht einer Krankentaggeldversicherung geradezu auf, den
zeitnah mit dem Fall befassten Medizinalpersonen so lange zu folgen, als nicht Anzeichen
für eine bewusste Täuschung durch die versicherte Person oder strafbare
Falschbeurkundung vorliegen. In den meisten Fällen können die initialen, kurzfristigen
Auswirkungen gesundheitlicher Störungen nämlich nachträglich nicht mehr zuverlässig
bestimmt werden. Vorzugsweise ist daher auf die Einschätzungen der damals mit der
Sache befassten Fachleute abzustellen, zumal es sich bei Krankentaggeldern um kurz- und
mittelfristige Leistungen handelt (vgl. auch HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., N 198, m.w.H.).
Seite 15
d. Die Beklagte beruft sich auf die Schlüsse von Dr. C_ und Dr. D_ im Gutachten vom
10. Oktober 2010, welche in überzeugender Weise gegen eine Arbeitsunfähigkeit der
Klägerin sprechen. Damit genügen die von der Klägerin eingereichten Kontrollkarten, auf
der ihr ohne Begründung eine Arbeitsunfähigkeit bestätigt wird, nicht mehr, um einen
Leistungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend zu machen (vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017, E. 3.2). Die Klägerin bringt nichts
Konkretes vor, das geeignet wäre, die nachvollziehbaren Schlussfolgerungen im Gutachten
vom 10. Oktober 2010 in Frage zu stellen. Somit ist jedenfalls zunächst, d.h. ab April 2010,
eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nicht nachgewiesen. Die von der Klägerin
eingereichten späteren Arztberichte genügen nicht für den Nachweis, dass eine
Arbeitsunfähigkeit ab April 2010 bestanden haben soll.
e. Insoweit die Klägerin einwendet, das Gutachten von Dr. C_ beruhe mit nur zwei
persönlichen Untersuchungen auf höchst oberflächlichen Erhebungen, Dr. C_ nehme die
geklagten Beschwerden der Klägerin nicht ernst und beachte die abweichenden
medizinischen Beurteilungen nicht und es genüge nicht, beim komplexen medizinischen
Beschwerdebild der Klägerin lediglich eine psychiatrische Begutachtung vorzunehmen,
überzeugt diese Kritik nicht. Wenn die Klägerin das Gutachten inhaltlich anzweifelt, ohne
ganz konkret darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach davon auszugehen sei, dass Dr.
C_ die geklagten Beschwerden gar nicht ernst nehme und inwiefern abweichende
medizinische Darstellungen ungenügend beachtet worden seien, genügt diese
Argumentation zum Vornherein nicht, um die klare Schlussfolgerung im Gutachten, die
Klägerin sei in psychiatrischer Hinsicht voll arbeitsfähig, in Frage zu stellen.
Rechtsprechungsgemäss könnte zudem selbst aus einer verhältnismässig kurzen Dauer
einer psychiatrischen Exploration - welche im vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist, wurden
immerhin zwei persönliche Untersuchungstermine durchgeführt - nicht zum Vornherein auf
eine Sorgfaltswidrigkeit des Gutachters geschlossen werden. Für den Aussagegehalt eines
medizinischen Berichts kommt es nämlich nicht in erster Linie auf die Dauer oder die
Anzahl der Untersuchungen an; massgeblich ist vielmehr, ob der Bericht inhaltlich
vollständig und im Ergebnis schlüssig ist. Gerade der für eine psychiatrische Untersuchung
zu betreibende zeitliche Aufwand hängt stets von der Fragestellung und der zu
beurteilenden Psychopathologie ab. Wichtigste Grundlage gutachterlicher Schlussfolge-
rungen bildet die klinische Untersuchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und
Verhaltensbeobachtung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_47/2016 vom 15. März 2016, E.
3.2.2, m.w.H.). Inhaltlich ist das Gutachten vom 10. Oktober 2010 als vollständig zu
beurteilen, die Schlüssigkeit der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung ist gegeben und es sind keine
Anhaltspunkte erkennbar, wonach die den Gutachtern gemachten Vorgaben nicht erfüllt
worden wären. Die von der Klägerin dagegen vorgebrachte Kritik und die späteren,
Seite 16
retrospektiven Arbeitsunfähigkeitseinschätzungen ändern nichts daran, dass bei einer
umfassenden Würdigung der von beiden Parteien vorgelegten medizinischen Unterlagen
nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen ist, dass die Klägerin ab April 2010 - jedenfalls zunächst - arbeitsunfähig war.
f. Mit dem Arztbericht von Dr. F_ gelingt es der Klägerin, überzeugend zu belegen, dass
zumindest ab dem 6. September 2011 eine Arbeitsunfähigkeit vorhanden war, die
jedenfalls bis mindestens Ende 2011 (im vorliegenden Verfahren interessiert nur die
Arbeitsfähigkeitsbeurteilung bis zu diesem Zeitpunkt) andauerte. Für die Zeit zwischen der
Begutachtung bei Dr. C_ und dem Bericht von Dr. F_ bringt die Klägerin hingegen
keine ausreichenden Belege oder genügend substantiierte Argumente dafür vor, die
geeignet wären, eine Arbeitsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
nachzuweisen; die eingereichten retrospektiven Beurteilungen genügen nicht. Weder die
beantragte Zeugeneinvernahme von Dr. E_ noch die von der Klägerin beantragte
Parteieinvernahme können echtzeitliche Belege für die von der Klägerin behauptete
Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 1. April 2010 bis 6. September 2011 ersetzen, sondern
könnten solche angesichts des seitherigen langen Zeitverlaufs lediglich allenfalls
bestätigen. Dr. C_ sah die Klägerin Mitte September 2010 bei der zweiten Untersuchung,
womit sein Gutachten, welches am 10. Oktober 2010 erstellt wurde, zumindest bis zu
jenem Zeitpunkt verlässliche Aussagen enthalten kann. Ob sich der Gesundheitszustand
der Klägerin danach - also nach Oktober 2010 - allenfalls wieder verschlechterte, kann dem
Gutachten von Dr. C_ naturgemäss nicht entnommen werden. Da die Klägerin erst mit
dem Bericht von Dr. F_ eine erste echtzeitliche Arbeitsunfähigkeitseinschätzung vorlegen
kann, bleibt die Frage, ob die Klägerin allenfalls schon vor dem 6. September 2011, als Dr.
F_ sie zum ersten Mal persönlich sah, arbeitsunfähig war, unbeantwortet in dem Sinn,
dass es der Klägerin nicht gelingt, eine überwiegend wahrscheinliche Arbeitsunfähigkeit
nachzuweisen, nachdem die Beklagte ihrerseits gestützt auf das Gutachten von Dr. C_
von einer vollen Arbeitsfähigkeit der Klägerin ausgeht. Die Folgen dieser Beweislosigkeit
gehen nach den allgemeinen Regeln zur Beweislastverteilung zu Lasten der Klägerin (Urteil
des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017, E. 3.2).
g. Die Klägerin verlangt eventualiter die Einholung eines Gerichtsgutachtens. Da im
vorliegenden Verfahren jedoch nicht der aktuelle Gesundheitszustand der Klägerin
entscheidend ist, sondern es einzig um die Frage geht, ob bzw. wann sie im Zeitraum vom
1. April 2010 bis 31. Dezember 2011 arbeitsunfähig war, macht die Einholung eines
Gerichtsgutachtens im jetzigen Zeitpunkt zum Vornherein keinen Sinn mehr. Die
rückwirkende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ist im vorliegenden Fall schwierig, wie die
bereits nicht vertieft begründeten rückwirkenden Einschätzungen in den vorhandenen
Seite 17
ärztlichen Unterlagen zeigen. Ein Gerichtsgutachten könnte damit zum Vornherein nicht zur
Klärung des interessierenden Sachverhalts beitragen, weshalb auf eine Einholung eines
solchen zu verzichten ist.
h. Nachdem die Beklagte ihre Leistungseinstellung per 1. April 2010 auf das eingeholte
Gutachten von Dr. C_ stützte, lag es an der Klägerin, ihre weiterhin geltend gemachte
Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Beklagten zu belegen. Eine solche Arbeitsunfähigkeit ist
immerhin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für die Zeit zwischen dem 6. September
2011 und dem 31. Dezember 2011 gestützt auf den Arztbericht von Dr. F_
nachgewiesen. Die Beklagte bringt mit Bezug auf jenen Zeitraum nämlich ihrerseits nichts
Konkretes vor, das für eine volle Arbeitsfähigkeit der Klägerin in jenem Zeitraum sprechen
würde. Insgesamt wird somit gestützt auf die Aktenlage und die von den Parteien
vorgebrachten Ausführungen und der im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigenden
Beweislastverteilung die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin wie folgt beurteilt:
• Die Beklagte hat ihre Taggeldzahlungen per Ende März 2010 eingestellt. Dr. E_
erwartete gemäss Arztbericht vom 1. März 2010 eine volle Arbeitsfähigkeit ab April 2010
und wies ausdrücklich auf einen „zeitlich begrenzten psychischen Ausnahmezustand“
hin (act. 10/9). Zur vertieften Klärung der von der Klägerin entgegen dieser Prognose
weiterhin angegebenen Arbeitsunfähigkeit wurde unverzüglich das Gutachten bei Dr.
C_ in Auftrag gegeben, worauf die Klägerin am 10. Mai 2010 zu einer ersten
persönlichen Begutachtung aufgeboten wurde. Die medizinischen Fachpersonen
verneinten im Gutachten vom Oktober 2010 schliesslich eine Arbeitsunfähigkeit der
Klägerin. Zumal keine weiteren medizinischen Unterlagen aus jenem Zeitraum
vorhanden sind, die die diesbezüglichen Schlussfolgerungen im Gutachten widerlegen
würden, ist eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab 1. April 2010 zu nächst nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Daran ändern auch die in
zahlreichen auf Jahre hin rückwirkenden Einschätzungen in aktuelleren Arztberichten
nichts, nachdem diese nicht überzeugend begründet sind. Die Klägerin bringt damit
nichts Konkretes vor, das die echtzeitliche Einschätzung im Gutachten von Dr. C_ in
Frage stellen würde. Auf die von der Klägerin beantragten Zeugen- und
Parteieinvernahmen ist zudem unter den gegebenen Umständen zu verzichten, da
Zeugen- und Parteiaussagen angesichts des langen Zeitablaufs, der inzwischen
stattgefunden hat, allenfalls zwar geeignet sein könnten, echtzeitliche medizinische
Einschätzungen zu bestätigen; rückwirkende Zeugen- und Parteiaussagen allein
erscheinen aber unter den konkreten Umständen zum Vornherein nicht geeignet, um die
von der Klägerin geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit in genügendem Ausmass zu
belegen.
Seite 18
• Im Zeitraum vom 6. September bis 31. Dezember 2011 begab sich die Klägerin in
Behandlung von Dr. F_, welche bei ihr eine vollst ändige Arbeitsunfähigkeit
feststellte. Es besteht kein Grund, an dieser echtz eitlichen Einschätzung zu
zweifeln, nachdem keine weiteren, dem widersprechenden, echtzeitlichen Arztberichte
vorhanden sind. Dr. F_ sah die Klägerin insgesamt in vier Sprechstunden und ihre
Einschätzung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ist nachvollziehbar begründet,
jedenfalls insoweit diese sich auf den damals aktuellen Zustand der Klägerin bezieht. Es
bestehen keine gegenteiligen Anhaltspunkte, die für eine Arbeitsfähigkeit der Klägerin in
jenem Zeitraum sprechen würden. Dass Dr. F_ im Arztbericht angegeben hat, die
Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestehe seit 1.12.2009, überzeugt jedoch nicht, zumal ihr
die Vorakten offenbar nicht bekannt waren und sie diese Einschätzung somit einzig auf
die Angaben der Klägerin gestützt haben dürfte.
• Ob die Klägerin nach dem 31. Dezember 2011 arbeitsunfähig war oder nicht, spielt im
vorliegenden Verfahren, wo Taggelder im Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 in
Frage stehen, keine Rolle und kann offengelassen werden.
i. Zusammengefasst ist somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen,
dass die Klägerin im Zeitraum vom 6. September bis 31. Dezember 2011 arbeitsunfähig
war. Sofern auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, kommt der Klägerin für jenen
Zeitraum ein Taggeldanspruch gegenüber der Beklagten zu. Wie es sich damit verhält, ist
nachfolgend zu prüfen.
2.5
Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass es sich bei der in Frage stehenden
Taggeldversicherung um eine Schadenversicherung handelt. Ist eine Krankentaggeld-
versicherung als Schadenversicherung ausgestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungs-
falls entsprechend einen Schaden - namentlich einen Erwerbsausfall - voraus.
a. Im vorliegenden Fall ist aktenkundig, dass die Klägerin, bevor sie ihre Arbeit
krankheitshalber niederlegte, ihre Stelle beim Hochbauamt gekündigt hatte, um sich eine
Auszeit zu nehmen. Hätte die Klägerin im Zeitraum vom 6. September bis 31. Dezember
2011 ohnehin gar nicht gearbeitet, so wäre ihr unabhängig von einer Arbeitsunfähigkeit
zum vornherein kein Schaden entstanden, weil sie ja gar keinen Lohnausfall erlitten hätte.
Seite 19
b. Geht es um die Frage des Schadeneintritts, gilt wiederum das herabgesetzte
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, d.h. die versicherte Person hat eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit eine
Erwerbstätigkeit ausüben würde (BGE 141 III 241, E. 3.1). Nach der statistischen
Wahrscheinlichkeit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Person, wenn eine
Erkrankung erst nach der Kündigung auftritt, weiterhin zu etwa gleichen Bedingungen
erwerbstätig wäre, es sei denn, ganz konkrete Umstände würden eindeutig dagegen
sprechen (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., N 256). Von dieser tatsächlichen Vermutung profitiert
grundsätzlich auch die Klägerin (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2015 vom
12. November 2015, E. 6.2).
c. Gleichzeitig ist allerdings unbestritten und aktenkundig, dass die Klägerin noch bevor sie
ihre Arbeit krankheitshalber niederlegte, ihre Stelle kündigte, um sich eine Auszeit zu
nehmen. Die Klägerin äussert sich nicht näher dazu, bis wann diese Auszeit konkret
geplant war. Dass die Klägerin sich eine Auszeit nehmen wollte, lässt darauf schliessen,
dass sie zumindest in der ersten Zeit ab April 2010 auch im Gesundheitsfall keine
Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hätte. Somit hätte die Beklagte selbst dann, wenn in
jener Zeit eine Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen gewesen wäre, ihre Leistungen zumindest
zunächst zu Recht eingestellt.
d. Aus den Unterlagen geht allerdings nicht hervor, dass die Klägerin gar nie mehr die
Absicht hatte, erwerbstätig zu sein. Das erscheint auch nicht naheliegend. Auch die
Beklagte bringt nichts vor, das konkret gegen diesen Schluss sprechen würde, der sich aus
einer Gesamtbetrachtung der persönlichen Situation der Klägerin ergibt. Gegenüber Dr.
C_ hatte sich die Klägerin bereits bei der Begutachtung am 15. September 2010
dahingehend geäussert, dass sie langsam anfange, sich Gedanken über irgendeine
Tätigkeit zu machen, auch wenn sie noch keine konkreten Pläne habe (act. 10/1, S. 22).
Die finanziellen Verhältnisse im konkreten Fall sprechen klar dafür, dass die freiwillige
Auszeit der Klägerin im Gesundheitsfall nicht jahrelang angedauert hätte, nachdem sie vom
8. Dezember 2011 bis am 30. April 2013 mit Sozialhilfeleistungen unterstützt werden
musste (act. 2/21). Da eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ohnehin erst wieder ab
6. September 2011 überwiegend wahrscheinlich erscheint, kann unter Berücksichtigung der
gesamten Umstände davon ausgegangen werden, dass die Klägerin jedenfalls ab jenem
Zeitpunkt im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wieder eine
Erwerbstätigkeit ausgeübt hätte. Damit ist ihr entgegen der Argumentation der Beklagten
sehr wohl ein Schaden durch Erwerbsausfall entstanden.
Seite 20
2.6
Insoweit sich die Beklagte in den Rechtsschriften auf den Standpunkt stellt, die Klägerin
habe ihre Schadenminderungspflicht verletzt, weshalb sie auch aus diesem Grund keinen
Leistungsanspruch habe, überzeugt dies nicht.
a. Zum einen führt die Beklagte in diesem Zusammenhang an, die Klägerin habe im
Rahmen der Begutachtung bei Dr. C_ die von ihm angeordnete neurologische Abklärung
verweigert. Die Klägerin begründet diese Verweigerung damit, dass es ihr unzumutbar
gewesen wäre, für eine solche Abklärung weit zu reisen. Unter den gegebenen Umständen
spielt dies allerdings ohnehin keine Rolle. Dr. C_ bot der Klägerin nämlich an, sich bei
einem Neurologen ihrer Wahl untersuchen zu lassen. Bereits am 4. Juni 2010 liess die
Klägerin Dr. C_ durch Dr. E_ bitten, sie zur neurologischen Begutachtung im
Kantonsspital St. Gallen anzumelden. Offenbar wurde die Beklagte darüber weder seitens
der Klägerin noch seitens Dr. C_ informiert; mit Schreiben vom 10. August 2010 (act.
10/7) forderte die Beklagte die Klägerin nämlich auf, sie bis am 20. August 2010 über Ort
und Datum des neurologischen Untersuchs zu informieren. Die von der Klägerin
aufgesuchte Neurologin Dr. D_ untersuchte die Klägerin wenige Tage später, nämlich
am 17. August 2010 (act. 10/6). Die Beklagte übernahm in der Folge die Rechnung von Dr.
D_ ohne weiteres (act. 10/8). Unter diesen konkreten Umständen kann der Klägerin
keine Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht im Zusammenhang mit der neurologischen
Begutachtung vorgeworfen werden. Die Beklagte hat denn auch die Einstellung der
Taggeldleistungen im Schreiben vom 12. Oktober 2010 (act. 2/14) zu Recht nicht mit einer
Verletzung der Schadenminderungspflicht im Zusammenhang mit der neurologischen
Begutachtung, sondern mit den medizinischen Erkenntnissen zur Arbeitsfähigkeit der
Klägerin aus dem Gutachten von Dr. C_ begründet.
b. Auch das im Rahmen des Schriftenwechsels vorgebrachte Argument der Beklagten, es
liege eine Verletzung der Mitwirkungspflicht vor, weil sich die Klägerin zu spät in
psychiatrische Behandlung begeben habe, überzeugt nicht. Zwar ist der Anspruchs-
berechtigte nach Art. 61 Abs. 1 VVG verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses
tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Nach der Rechtsprechung ist die Praxis
der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversicherungsrechtlichen
Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) im Bereich der privaten Krankentag-
geldversicherung analog anzuwenden. Danach können einer versicherten Person, welche
sich einer zumutbaren Behandlung, die eine wesentliche Verbesserung der
Erwerbsfähigkeit verspricht, entzieht oder widersetzt, die Leistungen gekürzt oder
verweigert werden, allerdings nur, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die
Seite 21
Rechtsfolgen hingewiesen und ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde (vgl.
Urteil KK.2015.00016 des Sozialversicherungsgerichts ZH vom 13. Juni 2016, E. 2.7, ferner
auch Urteil des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom 27. August 2012, E. 5.1). Im vorliegenden
Fall hat die Beklagte weder geltend gemacht noch nachgewiesen, dass eine konkrete
Abmahnung der Klägerin stattgefunden hätte, sich einer psychiatrischen Behandlung zu
unterziehen. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht durch die Klägerin ist unter
diesen Umständen zum Vornherein zu verneinen, ohne dass weiter geprüft zu werden
braucht, ob die Klägerin überhaupt von der Beklagten hätte verpflichtet werden können, in
einem früheren Zeitpunkt, als sie dies getan hat, eine psychiatrische Behandlung in
Anspruch zu nehmen.
2.7
Somit kann zusammenfassend festgehalten werden, dass sämtliche Voraussetzungen für
einen Leistungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten im Zeitraum vom
6. September bis 31. Dezember 2011 zu bejahen sind.
Die Klägerin hat in diesem Zeitraum Anspruch auf 117 Taggelder à je Fr. 201.--,
entsprechend einem Gesamtbetrag von Fr. 23‘517.--.
Im Zeitraum vom 1. April 2010 bis und mit 5. September 2011 ist dagegen eine
Anspruchsberechtigung aus verschiedenen Gründen nicht nachgewiesen, zum einen, weil
es für jenen Zeitraum am Nachweis einer überwiegend wahrscheinlichen Arbeitsunfähigkeit
fehlt und zum anderen, weil zumindest zunächst infolge der freiwilligen Auszeit der Klägerin
ohnehin kein Lohnausfall entstanden war, wobei offen gelassen werden kann, bis wann
genau die freiwillige Auszeit der Klägerin gedauert hätte, nachdem das Gericht in
Würdigung der konkreten finanziellen Umstände und gestützt auf die allgemeine
Lebenserfahrung nicht davon ausgeht, dass diese ab September 2011 immer noch
angedauert hätte.
2.8
Damit bleibt über den von der Klägerin geltend gemachten Zinsanspruch zu entscheiden.
Die Klägerin argumentiert, mit Schreiben vom 12. Oktober 2010 (act. 2/14) habe die
Beklagte die Ausrichtung von geschuldeten Krankentaggeldern zu Unrecht abgelehnt.
Deren Fälligkeit sei somit per 12. Oktober 2010 eingetreten. Da unter den gegebenen
Umständen auf eine Mahnung verzichtet habe werden können, sei die Beklagte
automatisch in Verzug geraten, so dass gemäss Art. 104 des Schweizerischen
Seite 22
Obligationenrechts (OR, SR 220) auf den ausstehenden Taggeldern Verzugszinsen zu 5%
ab 13. Oktober 2010 geschuldet seien.
a. Insoweit in Ziff. 3.10 der AVB (act. 2/3) die Fälligkeit der Versicherungsleistungen
sinngemäss an die Anerkennung des Leistungsanspruchs geknüpft wird, ist auf Art. 41 Abs.
2 VVG zu verweisen, wonach derartige Vertragsabreden zum Vornherein ungültig sind. Es
gilt stattdessen die einschlägige gesetzliche Regelung.
b. Art. 41 Abs. 1 VVG sieht vor, dass die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit
dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig wird, in dem der
Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs
überzeugen kann. Gemäss den allgemeinen Regeln im Obligationenrecht wird ein
Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt
(Art. 102 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit von
Versicherungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer
seine Leistungspflicht definitiv verneint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom
8. Mai 2017, E. 3.1, m.w.H.). Mit der Fälligkeit der Versicherungsleistung tritt in diesem Fall
automatisch auch der Verzug ein (Art. 108 OR analog).
c. Die Klägerin erhielt von der Beklagten im Schreiben vom 12. Oktober 2010 (act. 2/14),
nachdem die ergänzenden medizinischen Abklärungen stattgefunden hatten, den
definitiven Bescheid, dass an der bereits am 22. Februar 2010 mitgeteilten
Leistungsablehnung festgehalten werde. Damit hat die Beklagte ihre Leistungspflicht
gegenüber der Klägerin am 12. Oktober 2010 definitiv verneint. Da die Beklagte zunächst
nicht zu Taggeldleistungen verpflichtet war, nachdem die Klägerin keine überwiegend
wahrscheinliche Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen hat , konnten aber in jenem Zeitpunkt
auch noch keine Taggeldzahlungen fällig werden, die erst einen späteren Zeitraum
betrafen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Taggelder bereits vor jenem Zeitpunkt fällig
werden sollen, für welchen sie schliesslich auszurichten sind.
d. Wie sich aus oben stehenden Erwägungen ergibt, ist die Beklagte zu verpflichten, der
Klägerin für den Zeitraum vom 6. September bis zum 31. Dezember 2011 Taggelder
auszurichten. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit dieser Taggelder erübrigt sich
rechtsprechungsgemäss eine zusätzliche Mahnung, um die Beklagte in Verzug zu setzen.
Entscheidend für den Beginn der Verzugszinspflicht ist somit, wann die geschuldeten
Taggelder für den Zeitraum vom 6. September bis zum 31. Dezember 2011 fällig wurden.
Seite 23
e. Gemäss Ziff. 7.1 AVB zur Einzel-Krankentaggeldversicherung (act. 2/3) zahlt die
Versicherung nach Erhalt sämtlicher relevanter Informationen das Guthaben an die
versicherte Person aus. Das Taggeld wird somit dann zur Zahlung fällig, wenn die Beklagte
über sämtliche leistungsbegründenden relevanten Informationen verfügt. Dies kann
durchaus auch ein Zeitpunkt erst nach dem Tag sein, für welchen der Taggeldanspruch
besteht.
f. Im vorliegenden Fall ist die Leistungspflicht der Beklagten gestützt auf den Bericht von
Dr. F_ zu bejahen. Dieser Bericht (act. 2/22) datiert vom 17. Dezember 2011. Die
Klägerin macht keine Angaben dazu, wann die Beklagte vom Bericht von Dr. F_ Kenntnis
erhalten hat bzw. ob sie dafür gesorgt hatte, dass die Klägerin unverzüglich Kenntnis vom
Bericht von Dr. F_ erhalten hat. Es steht jedoch fest, dass die Beklagte jedenfalls ab dem
Zeitpunkt, wo ihr seitens des Obergerichts die Klage samt Beilagen (also auch samt dem
Bericht von Dr. F_) zur Vernehmlassung zugestellt wurde (act. 3), Kenntnis vom Bericht
von Dr. F_ erhielt. Die Klageschrift samt Beilagen wurde der Beklagten gemäss
Sendungsverfolgung der Post am 27. Juli 2016 zugestellt. Somit wurden die ausstehenden
Taggeldleistungen jedenfalls spätestens am 27. Juli 2016 fällig. Da wie dargelegt mit der
Fälligkeit unter den gegebenen Umständen auch zugleich der Verzug eintrat, sind die
ausstehenden Taggeldleistungen - nachdem die Klägerin keinen früheren Eintritt der
Fälligkeit nachgewiesen hat - ab 27. Juli 2016 mit einem Verzugszins von 5% (Art. 104 Abs.
1 OR) zu verzinsen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1
Es handelt sich im vorliegenden Fall um ein von Gesetzes wegen kostenloses Verfahren
(Art. 114 lit. e ZPO). Somit sind unabhängig vom Verfahrensausgang keine Gerichtskosten
zu erheben.
3.2
a. Beide Parteien haben Kostennoten eingereicht und verlangen eine Parteientschädigung
zu Lasten der Gegenpartei (act. 21, 25, 33 und 36). Die Parteikosten werden nach Art. 106
Abs. 1 ZPO grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig
Seite 24
obsiegt, so werden die Parteikosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106
Abs. 2 ZPO).
Beim vorliegenden Verfahrensausgang dringt die Klägerin mit ihren Anträgen lediglich zum
Teil durch. Entsprechend ihrem teilweisen Obsiegen im Verhältnis zur eingeklagten
Gesamtforderung (d.h. entsprechend rund 1/5) hat sie Anspruch auf eine reduzierte
Parteientschädigung. Insoweit die Beklagte mit ihrem Antrag auf vollständige Abweisung
der Klage im Verhältnis zur gesamten eingeklagten Forderung obsiegt (entsprechend rund 4/5), kommt ihr ebenfalls ein reduzierter Parteientschädigungsanspruch zu. Haben beide
Parteien Anspruch auf gegenseitige Entschädigungen, können diese im Sinn einer
vereinfachten Methode verrechnet werden (vgl. dazu RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar
ZPO, 3. Aufl. 2017, N 8 zu Art. 106 ZPO). Im vorliegenden Fall führt diese gegenseitige
Verrechnung im Resultat zu einem Parteientschädigungsanspruch der Beklagten
gegenüber der Klägerin im Umfang von 3/5 einer vollen Entschädigung.
Die Bemessung der Höhe der Parteientschädigung bestimmt sich nach kantonalem Recht
(Art. 96 ZPO). Gemäss Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif (AT, bGS 145.53) setzt
sich die Entschädigung aus einem Honorar und den Barauslagen zusammen; die
Mehrwertsteuer wird zusätzlich berücksichtigt. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine
Verwaltungsgerichtsklage mit bestimmtem Streitwert. Somit gelangen für die Bestimmung
der Höhe der Entschädigung im vorliegenden Fall Art. 8 ff. AT zur Anwendung. Gestützt auf
Art. 9 Abs. 2 AT ergibt sich somit ein mittleres volles Honorar im Betrag von Fr. 13‘345.10
(Fr. 9‘100.-- + 3.3% von Fr. 128‘640.--). Das mittlere Honorar ist unter den gegebenen
Umständen weder zu reduzieren noch besteht ein Grund für die Erhebung eines Zuschlags
(Art. 11 und 12 AT). Die Beklagte hat ihre Barauslagen konkret beziffert und macht
insgesamt Fr. 214.20 geltend, was angemessen erscheint. Damit ergibt sich rechnerisch
eine volle Entschädigung im Betrag von Fr. 13‘559.30 bzw. Fr. 14‘644.05 (inkl. MWSt). Da
die Beklagte im Resultat gegenüber der Klägerin Anspruch auf 3/5 dieses vollen Honorars
hat, hat die Klägerin die Beklagte mit Fr. 8‘786.45 zu entschädigen.
b. Da der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung gewährt wurde, ist
zudem aufgrund der vorgenommenen Verrechnung der gegenseitigen Parteientschä-
digungsansprüche dem Rechtsvertreter der Klägerin eine volle Entschädigung für seine
Bemühungen aus der Staatskasse zu leisten (vgl. zur Liquidation der Prozesskosten bei
unentgeltlicher Rechtspflege: RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., N 4a zu Art. 122 ZPO).
Der Staat entschädigt die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach dem notwendigen
Zeitaufwand (Art. 23 Abs. 1 AT). Rechtsanwalt AA_ macht für die Vertretung der Klägerin
im vorliegenden Verfahren einen Zeitaufwand von insgesamt 45.51 Stunden geltend.
Dieser Zeitaufwand erscheint angesichts des Umfangs und der Anzahl der im vorliegenden
Seite 25
Verfahren notwendigen Eingaben übersetzt. Das Gericht erachtet unter Würdigung der
gesamten Umstände einen Zeitaufwand von maximal 36 Stunden als angemessen.
Das Honorar für die unentgeltliche Rechtsvertretung ist in Art. 24 Abs. 1 AT betragsmässig
festgelegt. Es gelangt daher nicht das in den eingereichten Kostennoten (act. 21 und 33)
angeführte Stundenhonorar von Fr. 220.-- zur Anwendung, sondern der unentgeltliche
Rechtsvertreter wird von der Staatskasse mit Fr. 170.-- je Stunde plus Mehrwertsteuer
entschädigt. Insgesamt ergibt sich bei Berücksichtigung eines als angemessen erachteten
Aufwands von 36 Stunden somit ein Gesamthonorar von Fr. 6‘120.--. Anstelle konkreter
Barauslagen führt Rechtsanwalt AA_ eine Kleinspesenpauschale von 3% in seinen
Rechnungen an. Basierend auf dem Honorar von Fr. 6‘120.-- sind ihm daher Fr. 183.60 zur
Abgeltung von Barauslagen zu entschädigen.
Rechtsanwalt AA_ ist somit mit insgesamt Fr. 6‘807.90 (Honorar inklusive Barauslagen
und MWSt) aus der Staatskasse zu entschädigen. Die Klägerin wird ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass diese Zahlung an den unentgeltlichen Rechtsvertreter unter Vorbehalt
einer späteren Rückforderung im Falle verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse erfolgt.
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