# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e6a16ba3-f96e-5496-a60a-91479f693146
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2001
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. _ e _ sono proprietari del mapp. _ di _, che si affaccia su _. Sul fondo, assegnato dal PR 1976 alla zona Nv (nucleo di villaggio), insiste un edificio eretto nel 1948, che dispone anche di una superficie di terreno a forma triangolare, descritta a registro fondiario quale giardino, di mq 188 di superficie (sub. e): denominazione frattanto sostituita con quella di piazzale. Quell'area costituiva effettivamente un giardino pianeggiante, tenuto a verde, parzialmente lastricato per permettere il transito pedonale. Esso era delimitato verso _ /via _ da un muro di cinta e sostegno, sormontato da pilastri in cemento collegati da tubi in metallo, che terminavano in corrispondenza della costruzione con un cancello, di circa 2 m di larghezza, sopraelevato di un gradino rispetto al livello stradale.
B. Con decisione 10 agosto 1995 il municipio di _ ha negato ai predetti proprietari il rilascio della licenza edilizia per l'esecuzione di tre posteggi sul terreno in rassegna per motivo di contrasto con l'art. 47 NAPR, secondo cui nella zona Nv
"gli spazi liberi ed i manufatti esterni esistenti come corti, orti, androni, muri di orti e giardini non possono essere alterati nella loro forma e loro materiali"
. Quella decisione è stata confermata con sentenza 15 ottobre 1996 di questo Tribunale. Il sopralluogo esperito dal giudice delegato l'11 settembre 1996 aveva permesso di constatare che i proprietari avevano frattanto asportato il cancello, il muro di cinta e sostegno ed i pilastri onde realizzare un'entrata sul fondo di 5 m di larghezza, eliminato le scale esterne adiacenti l'edificio, completato - per quanto necessario - la lastricatura per una profondità di 11,5 m rispetto all'entrata, infine modificato su tutta quella profondità il livello del giardino creando una pendenza (rampa) tale da permettere l'accesso con autoveicoli sul fondo.
C. A seguito dell'esecuzione degli interventi edili appena descritti, con decisione 3 febbraio 1997 il municipio di _ ha inflitto una multa di fr. 2'500.-- a carico di ciascuno dei proprietari ed ha ordinato loro di ripristinare l'accesso al sub. e del mapp. _ da veicolare a pedonale, ricostruendo muro di sostegno, pilastri e gradino. Con sentenza 10 novembre 1997 questo Tribunale ha confermato l'ordine di ripristino. Ha invece ridotto le multe a fr. 1'000.-- per ciascun proprietario.
D. Richiamandosi alla sentenza testé illustrata, il 30 gennaio 1998 il municipio di _ ha diffidato i proprietari ad intraprendere e portare a termine entro 30 giorni i lavori di ripristino dell'accesso al sub. e del mapp. _ da veicolare a pedonale,
"previo inoltro per approvazione di un piano di sistemazione esterna, con indicate tutte le opere conformi alla situazione preesistente ai lavori abusivi"
. Come risposta il 17 febbraio 1998 _ e _ hanno inoltrato al municipio una domanda di costruzione per la sistemazione dell'accesso esistente, che prevedeva un minimo prolungamento del muretto di cinta e sostegno (circa 85 cm). Con raccomandata 20 marzo 1998 il municipio di _ ha comunicato al rappresentante dei ricorrenti di non accettare detta proposta, rammentando in primis che l'accesso avrebbe dovuto essere ridotto a m 1,50 di larghezza e poggiare sul gradino precedente l'intervento edilizio abusivo, di altezza variabile tra i 10 e i 25 cm. Il municipio ha altresì annesso allo scritto una copia della planimetria originale ingrandita e delle fotografie riproducenti la situazione originaria. Il ricorso inoltrato dai proprietari avverso tale rifiuto è stato dichiarato irricevibile da parte del Consiglio di Stato con decisione 17 novembre 1999, confermata da questo Tribunale con pronuncia 9 marzo 2000.
E. Il 24 gennaio 2000 _ e _ hanno inoltrato al municipio di _ una domanda di costruzione concernente la formazione di tre posti auto nell'edificio al sub. A del mapp. _. L'accesso ai posteggi avrebbe avuto luogo attraverso il controverso giardino-piazzale. Con raccomandata di stessa data il municipio ha informato i proprietari che non sarebbe entrato nel merito della domanda.
F. a) Con ricorso 9 febbraio 2000 _ e _ sono insorti innanzi al Consiglio di Stato avverso la detta comunicazione. I ricorrenti hanno eccepito, sotto l'aspetto formale, che quel documento non era frutto di una risoluzione municipale. L'invio era difatti stato consegnato alla posta poco prima che si riunisse, lo stesso giorno, il municipio. Trattavasi pertanto di atto nullo. Dal lato sostanziale, richiamandosi all'art. 5 cpv. 2 LE i ricorrenti hanno sostenuto che il municipio non poteva rifiutarsi di esperire la procedura di approvazione della domanda.
b) Con decisione 30 agosto 2000 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa. Esso ha considerato che la comunicazione 24 gennaio 2000, in quanto frutto di una decisione del solo sindaco, fosse nulla. Dal momento che il municipio ne aveva ratificato il contenuto lo stesso giorno, appariva però superfluo ritornare gli atti all'autorità comunale ed obbligarla ad intimare ai ricorrenti la stessa risoluzione che già avevano impugnato. Il Governo ha indi ritenuto che il municipio potesse legittimamente respingere la domanda di costruzione 24 gennaio 2000, poiché si poneva in urto con l'obbligo di ripristinare l'accesso pedonale al sub. e sancito dal municipio e confermato dalle autorità di ricorso. La nuova domanda di costruzione è stata interpretata come un tentativo dei ricorrenti di sottrarsi al rispetto di quell'obbligo.
G. Con impugnativa 20 settembre 2000 _ e _ si sono aggravati dinanzi a questo Tribunale avverso il giudicato governativo. Gli insorgenti ribadiscono i motivi sottoposti al giudizio dell'autorità inferiore, di cui contestano le valutazioni. Essi chiedono che venga accertata la nullità della comunicazione 24 gennaio 2000 del sindaco di _ e che gli atti vengano retrocessi al municipio di _ con l'ingiunzione a dar seguito alla procedura di rilascio della licenza edilizia.
Il Consiglio di Stato e il municipio di _ postulano la reiezione del gravame.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale è data (art. 21 cpv. 1 LE). Il ricorso è tempestivo e la legittimazione dei ricorrenti certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il gravame è pertanto ricevibile in ordine. Può inoltre essere deciso sulla scorta degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. 2.1. La domanda di costruzione, corredata dalla necessaria documentazione, deve essere presentata al municipio (art. 4 cpv. 1 LE). Quando il progetto dalla stessa contemplato contravviene manifestamente le norme applicabili, il municipio ne informa subito l'istante; se ciononostante questi dichiara di mantenere la domanda, la procedura segue il suo corso (art. 5 cpv. 2 LE). La comunicazione data dal municipio all'istante in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LE non riveste il carattere di decisione, ovvero di atto d'imperio rivolto al privato, mediante il quale un rapporto concreto di diritto amministrativo viene creato o accertato in modo vincolante, tale da poter essere posto in esecuzione (cfr. sul concetto diffusamente RDAT II-1999 n. 6 consid. 2.2.). Trattasi semplicemente di una presa di posizione dell'Esecutivo, fatta nell'interesse dell'istante (gli risparmia una procedura e costi inutili) ma sfornita di effetti vincolanti per quest'ultimo: in particolare ad essa non può in alcuno modo essere conferito il valore di immediato diniego della licenza edilizia per violazione manifesta, da parte del progetto presentato, delle applicabili disposizioni di diritto sostanziale. In quanto atto amministrativo sprovvisto di effetti vincolanti per il cittadino tale comunicazione non è impugnabile: possono difatti essere oggetto di ricorso solo le decisioni (art. 21 cpv. 1 LE, 208 cpv. 1 LOC, 43 e 55 PAmm). Lo conferma il fatto che, qualora l'istante non sia d'accordo con la presa di posizione municipale, gli basta chiedere allo stesso municipio di dar seguito alla procedura di rilascio del permesso di costruzione: comunicazione quest'ultima che per converso impegna l'autorità ad esperire le necessarie pratiche in tal senso.
2.2. A determinate condizioni le autorità amministrative possono riesaminare le proprie decisioni. Vi devono procedere se un siffatto obbligo discende da una norma legale o da una costante prassi amministrativa. Al cittadino spetta poi un diritto al riesame, derivante dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 Cost., nella misura in cui le circostanze siano notevolmente mutate dall'emanazione della prima decisione - ipotesi che include il cambiamento del diritto applicabile - o quando l'istante adduca fatti o mezzi di prova rilevanti che egli non conosceva o che non gli era stato possibile di invocare nell'ambito della procedura anteriore o che non aveva alcun motivo per farlo. Il riesame di atti amministrativi passati in giudicato non è però sempre possibile. Ciò non può infatti condurre, segnatamente, a rimettere continuamente in discussione decisioni amministrative definitive o ad eludere i termini per proporre rimedi di diritto. Ad esempio il riesame di atti amministrativi negativi, come il diniego di una licenza edilizia, non entra in considerazione quando all'autorità, poco dopo il rifiuto della domanda, viene sottoposta un'identica domanda (RDAT II-1995 n. 67 pag. 178, consid. 2b; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrecht, Zurigo 1998, n. 1424 seg.; Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 763 ad art. 5 LE). Il rifiuto di riesaminare un atto amministrativo costituisce una decisione impugnabile in quanto tale, limitatamente cioè alla contestazione della sua legittimità (Häfelin/Müller, op. cit., n. 1427; Knapp, Précis de droit administratif,
n. 1784).
3. 3.1. Nel concreto caso il sindaco di _ ha ritenuto di non dover dar seguito alla domanda di costruzione in rassegna per il motivo di contrasto con l'ordine di ripristino dell'accesso al mapp. _ tramite il giardino-piazzale al sub. e da veicolare in pedonale disposto dal municipio 3 febbraio 1997 e confermato con sentenza definitiva del 10 novembre successivo di questo Tribunale. Inoltre perché era ancora pendente dinanzi a questo Tribunale un ricorso dei proprietari contro le istruzioni impartite dallo stesso municipio in merito a tale ripristino. Con scritto 24 gennaio 2000 il sindaco ha comunicato questa sua determinazione ai proprietari firmando in nome del municipio. Quest'ultimo riunitosi il giorno stesso, ha ratificato l'operato del sindaco.
3.2. Richiamandosi all'art. 5 cpv. 2 LE, cui si erano appellati i ricorrenti, in sede di risposta al ricorso inoltrato dinanzi al Consiglio di Stato il municipio ha osservato che, qualora i proprietari lo avessero informato dell'intenzione di mantenere la domanda di costruzione, esso vi avrebbe dato seguito. Dal momento quindi che la determinazione 24 gennaio 2000 riposava, secondo gli intendimenti del municipio, su tale disposizione, essa non era impugnabile. Il Consiglio di Stato avrebbe pertanto dovuto comunque sia dichiarare irricevibile il gravame inoltratogli il 9 febbraio 2000: poco importava, di conseguenza, ai fini del giudizio, che la menzionata determinazione fosse stata emessa in un primo tempo per iniziativa del solo sindaco e che il municipio l'avesse ratificata in seduta, iniziata pochi attimi dopo il suo effettivo invio. Il ricorso dinanzi al Tribunale deve pertanto essere respinto già per questo motivo.
3.3. Il Governo ha invece ravvisato, nella predetta comunicazione 24 gennaio 2000, la volontà del municipio di respingere immediatamente la domanda di costruzione in quanto volta a rimettere in discussione il divieto di alterare il giardino-piazzale al sub. e, sancito in via definitiva ed in relazione al quale è già stato impartito, pure in via definitiva, un ordine di eliminazione dell'accesso veicolare abusivamente realizzato dai proprietari. Ora l'opinione governativa, oltre a non corrispondere a quella - determinante - che ha ispirato la presa di posizione municipale, risulta senz'altro viziata. In effetti, è senz'altro possibile che i ricorrenti cerchino in tutti i modi di eludere o comunque procrastinare l'esecuzione dell'ordine di ripristino dell'accesso al mapp. _ da veicolare a pedonale loro impartito dal municipio e confermato da parte di questo Tribunale. E' inoltre parimenti possibile che la domanda inoltrata dagli stessi il 24 gennaio 2000, sebbene volta alla creazione di tre posteggi interni allo stabile e - pertanto - di contenuto diverso rispetto a quella precedentemente rifiutata, altro non sia che un espediente per rimettere in discussione il divieto di realizzare l'accesso veicolare al sub e, frattanto costruito abusivamente: accesso indispensabile per poter utilizzare i progettati posteggi. Dopo la decisione 10 agosto 1995, confermata con sentenza definitiva di questo Tribunale 15 ottobre 1996, attraverso la quale il municipio di _ aveva negato ai predetti proprietari il rilascio della licenza edilizia per l'esecuzione di tre posteggi sul terreno in rassegna per motivo di contrasto con l'art. 47 NAPR 1976, che sta alla base del più volte ricordato ordine di ripristino dell'accesso da veicolare a pedonale, è tuttavia sopraggiunto un cambiamento del diritto sostanziale determinante. Mediante risoluzioni 23 settembre 1997 e 30 agosto 2000 il Consiglio di Stato stesso ha difatti approvato il piano particolareggiato del nucleo di _, nel cui perimetro è ricompreso il mapp. _, e le relative varianti. Ai fini del presente giudizio non appare necessario stabilire in che modo questo evento, ignorato dagli insorgenti e dal Consiglio di Stato, abbia inciso sullo statuto giuridico della proprietà al mapp. _. Il mutamento del diritto pianificatorio applicabile basta tuttavia per legittimare gli insorgenti a chiedere ed ottenere comunque sia un nuovo esame di merito della loro domanda di costruzione. Il Governo non poteva pertanto imporre al municipio di respingere la domanda di licenza edilizia 24 gennaio 2000 prima ancora di pubblicarla.
4. Sulla scorta di quanto precede il ricorso deve essere respinto. Se gli insorgenti intendono chiedere l'esperimento della procedura di rilascio della licenza edilizia in relazione alla domanda di costruzione 24 gennaio 2000 devono dunque semplicemente comunicarlo al municipio di _; questa circostanza doveva del resto essere nota ai ricorrenti, oltretutto assistiti da un legale, dal giorno in cui il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato aveva intimato la risposta 22 marzo 2000 del municipio al loro ricorso del 9 febbraio precedente.
5. La tassa di giudizio per deve essere posta a carico degli insorgenti (art. 28 PAmm).