# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bb54f86c-998f-42ea-9bd8-58eb978ff2b2
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts L. vom 20. Dezember 2018
war der Beklagte verpflichtet worden, der Klägerin an den Unterhalt der
unter ihre Obhut gestellten Kinder C. (tt.mm.jjjj), D. (tt.mm.jjjj) und E.
(tt.mm.jjjj) monatlich je Fr. 317.00 zu bezahlen; es wurde festgehalten, dass
bei jedem Kind eine Unterdeckung von Fr. 995.00 bestehe (Ziff. 4).
1.2.
Mit Eingabe vom 23. April 2021 reichte der Beklagte beim Bezirksgericht
M. die Scheidungsklage ein (OF.2021.67).
2.
2.1.
Mit Klage vom 4. Juni 2021 (im Rahmen der Antwort zur Scheidungsklage)
beantragte die Klägerin, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen:
"In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 4 des [Eheschutzurteils] sei der [] zu verpflichten, der [Klägerin] an [den Kinderunterhalt] [...] ab [...] 4. Juni 2020 [...] monatlich [...] (zzgl. Familienzulagen) [...] zu bezahlen:
Für C. [...]: CHF 1'217 davon Betreuungsunterhalt CHF 481
Manko CHF 289 Für D. [...]: CHF 1'017 davon Betreuungsunterhalt CHF 481
Manko CHF 289 Für E. [...]: CHF 1'020 davon Betreuungsunterhalt CHF 481
Manko CHF 289"
2.2.
Mit Klageantwort vom 15. Juli 2021 beantragte der Beklagte (u.a.) die kos-
tenfällige Klageabweisung.
2.3.
An der Verhandlung vom 11. August 2021 vor dem Gerichtspräsidium M.
mit Parteibefragung hielten die Parteien in Replik und Duplik an ihren
Anträgen fest.
2.4.
Mit Entscheid vom 7. Dezember 2021 wies das Bezirksgericht M.,
Präsidium des Familiengerichts, das Abänderungsbegehren ab (Ziff. 1),
auferlegte die Gerichtskosten (Fr. 3'604.00) der Klägerin (Ziff. 2) und ver-
pflichtete diese, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beklagten eine
Parteientschädigung (inkl. Auslagen und MwSt.) von Fr. 2'773.30 zu be-
zahlen (Ziff. 3).
- 3 -
3.
3.1.
Mit fristgerechter Berufung vom 21. Januar 2022 gegen den ihr am 14. Ja-
nuar 2022 in begründeter Ausfertigung zugestellten Entscheid beantragt
die Klägerin, "alles" unter Kosten- und Entschädigungsfolgen:
"1. Der [angefochtene] Entscheid [...] sei aufzuheben und [wie folgt neu zu fassen]:
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 4 des [Eheschutzentscheids] sei der [Beklagte] zu verpflichten, der [Klägerin] [als Kinderunterhalt] für [...] C. [...], D. [...] und E. [...] monatlich [...] (zzgl. Familienzulagen) [...] zu bezahlen:
- CHF 812 pro Kind (davon CHF 195 als Betreuungsunterhalt) [vom]
4. Juni 2020 bis zum 31. Juli 2021; - CHF 1'030 pro Kind (davon CHF 63 als Betreuungsunterhalt) ab dem
1. August 2021 [...]
2. Eventualiter sei der [angefochtene] Entscheid [...] aufzuheben und die  an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Zudem beantragt sie, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr für das Beru-
fungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.00 (zzgl.
MwSt.) zu bezahlen; eventuell sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung zu bewilligen.
3.2.
Der Beklagte erstattete keine Berufungsantwort.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Präliminarentscheid ist als Rechtsmittel die Be-
rufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht
(§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden können (Art. 310
ZPO).
1.2.
Da sich das zweitinstanzliche Verfahren dadurch auszeichnet, dass bereits
eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt, hat der Berufungskläger in
der Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) anhand der erstinstanzlich fest-
gestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse
- 4 -
(substantiiert) aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten In-
stanz nicht aufrecht erhalten lassen (BGE 147 III 179 Erw. 4.2.1).
1.3.
Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Män-
geln – auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort
gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 144 III
394 Erw. 4.1.4).
1.4.
Grundsätzlich müssen alle Tatsachen und Beweismittel im erstinstanzli-
chen Verfahren vorgebracht werden. Im Geltungsbereich der Untersu-
chungsmaxime werden in erster Instanz neue Tatsachen und Beweismittel
bis zur Urteilsberatung berücksichtigt (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Entscheidet
ein Einzelrichter, beginnt die Phase der Entscheidungsfindung im Zeit-
punkt, wo sich der Einzelrichter verbindlich mit der Entscheidfindung be-
fasst (vgl. MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2014, N. 298), was dieser den Parteien
allenfalls klar zu erkennen zu geben hat (vgl. BGE 142 III 413 Erw. 2.2.5
und 2.2.7). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbrin-
gen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1
ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 Erw. 2.2), gilt bei den der Erforschungs-
und der Offizialmaxime unterliegenden Kinderbelangen (Art. 296 ZPO)
nicht (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1).
2.
2.1.
Eheschutzmassnahmen können im Präliminarverfahren abgeändert wer-
den, wenn sich die massgebenden Verhältnisse verändert haben (Art. 276
Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 ZGB).
Nach der Rechtsprechung setzt eine solche Abänderung voraus, dass seit
der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung
eingetreten ist. Ein Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn die tat-
sächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich
nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirkli-
chen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Änderung verlangen, wenn sich
der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Mas-
snahmerichter wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls
steht die formelle Rechtskraft des Massnahmeentscheides einer Abände-
rung entgegen (BGE 143 III 617 Erw. 3.1).
Ein Abänderungsbegehren kann nicht damit begründet werden, dass die
ursprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht oder - gestützt auf die be-
reits behaupteten Tatsachen und offerierten Beweise - in tatsächlicher Hin-
sicht falsch gewürdigt worden seien, da das Abänderungsverfahren nicht
- 5 -
bezweckt, das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Um-
stände anzupassen (BGE 5A_501/2018 Erw. 2). Eine Abänderung ist auch
ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtli-
ches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist
(BGE 141 III 378 Erw. 3.3.1); der Abänderungsgrund darf nicht mit Schädi-
gungsabsicht herbeigeführt worden sein (BGE 143 III 233).
2.2.
Liegt eine wesentliche und dauerhafte Veränderung (d.h. ein Abänderungs-
grund) vor, so setzt der Richter den Unterhaltsbeitrag in pflichtgemässer
Ausübung seines Ermessens neu fest. Hierzu sind auch die übrigen Be-
rechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen,
auf den neuesten Stand zu bringen; diese Aktualisierung setzt dabei nicht
voraus, dass bezüglich dieser Positionen ebenfalls der Tatbestand der Ver-
änderung der Verhältnisse erfüllt ist (BGE 5A_1005/2017 Erw. 3.1.1).
Zu berücksichtigen ist zudem, dass die verschiedenen Parameter, welche
die jeweilige Leistungsfähigkeit und den Bedarf der Beteiligten ausmachen,
in der Regel miteinander zusammenhängen: Wer beispielsweise infolge
Stellenwechsels weniger verdient, muss unter Umständen auch in eine klei-
nere Wohnung umziehen und kann sich nicht darauf berufen, dass sich an
den im früheren Unterhaltsurteil festgesetzten Wohnkosten zwischenzeit-
lich nichts geändert habe (BGE 5A_506/2011 Erw. 5.3).
Im Zuge einer Neufestsetzung des Unterhalts darf das Abänderungsgericht
unter Umständen auch die unverändert gebliebenen Parameter neu fest-
setzen, sofern dies - aufgrund der Veränderung der Verhältnisse in einem
anderen Punkt - als angemessen erscheint (BGE 5A_506/2011 Erw. 5.3;
vgl. auch: AESCHLIMANN, in: FamKomm. Scheidung, Band I: ZGB, 4. Aufl.,
Bern 2022, N. 14 zu Art. 286 ZGB). So ist es auch zulässig, dass (erst) das
Abänderungsgericht einem Ehegatten ein hypothetisches Einkommen an-
rechnet.
2.3.
Der Eintritt eines Abänderungsgrundes allein führt nicht automatisch zu ei-
ner Abänderung des Unterhaltsbeitrags. Eine Anpassung rechtfertigt sich
nur, wenn sich zwischen dem gestützt auf die veränderten Tatsachen be-
rechneten und dem ursprünglich festgesetzten Betrag eine Differenz von
genügendem Ausmass ergibt (BGE 5A_515/2015 Erw. 3).
2.4.
Ob die Verhältnisse sich geändert haben, entscheidet sich grundsätzlich
aufgrund der Umstände im Zeitpunkt der Klageeinreichung (BGE 137 III
604 Erw. 4.1.1), d.h. grundsätzlich müssen die Veränderung und mit ihr die
Kriterien der Wesentlichkeit und der Dauerhaftigkeit im Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit des Abänderungsverfahrens eingetreten sein. Auf jeden
- 6 -
Fall müssen die Abänderungsvoraussetzungen im Urteilszeitpunkt erfüllt
sein (BGE 5A_874/2019 Erw. 3.2).
Da im (allenfalls) anschliessenden Berufungsverfahren neue Tatsachen
und Beweismittel unter den Voraussetzungen von Art. 317 ZPO berück-
sichtigt werden dürfen (vgl. Erw. 1 oben), kann nach obergerichtlicher Pra-
xis auch einem erst im Verlauf des (erst- oder zweitinstanzlichen) Abände-
rungsverfahrens eingetretenen Abänderungsgrund Rechnung getragen
werden. Ausnahmsweise können auch Veränderungen geltend gemacht
werden, die sich zwar noch nicht verwirklicht haben, deren Eintritt aber fest-
steht; rein hypothetische und unsichere zukünftige Tatsachen bilden keinen
Abänderungsgrund (BGE 5A_874/2019 Erw. 3.2).
Dieselben Grundsätze gelten auch hinsichtlich der zu aktualisierenden Be-
rechnungsparameter (vgl. Erw. 2.2 oben), wobei diesbezüglich nicht auf
den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, sondern auf jenen abzustellen ist, bis
zu welchem im Verfahren noch neue Tatsachen vorgetragen werden durf-
ten. Unzulässig ist, Berechnungsparameter in der Neuberechnung zu be-
rücksichtigen, die im Zeitpunkt des abzuändernden Urteils bereits bestan-
den, wenn die Parteien deren Geltendmachung unterlassen haben
(BGE 5A_874/2019 Erw. 4.3.1).
2.5.
Glaubhaft zu machen sind neben dem Vorliegen des Abänderungsgrundes
(durch den Abänderungskläger) auch (von der jeweiligen Partei) die Ver-
änderungen der zu aktualisierenden Berechnungsparameter.
2.6.
Ein Entscheid über die Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Unter-
haltspunkt wirkt grundsätzlich nur für die Zukunft, d.h. ab Eintritt seiner for-
mellen Rechtskraft. Die Änderung kann jedoch auf den Zeitpunkt der Ein-
reichung des entsprechenden Gesuches zurückbezogen werden. Eine wei-
tergehende Rückwirkung ist nur aus ganz besonderen Gründen möglich,
namentlich bei unbekanntem Aufenthalt oder Landesabwesenheit der un-
terhaltspflichtigen Person, bei schwerer Krankheit der unterhaltsberechtig-
ten Person oder treuwidrigem Verhalten einer der Parteien. Die Anordnung
einer solchen Rückwirkung liegt im Ermessen des Massnahmegerichts
(vgl. BGE 111 II 103 Erw. 4; BGE 5A_263/2020 Erw. 3.3.3).
3.
3.1.
In erster Instanz hatte die Klägerin vorgebracht, der Beklagte habe keine
zwei Wochen nach Urteilsfällung rund 38 % mehr verdient als im Ehe-
schutzentscheid angenommen (Fr. 4'388.00), was sie erst mit der Zustel-
lung der Scheidungsklage am 27. April 2021 erfahren habe. Er habe sein
wahres Einkommen im Eheschutzverfahren verschwiegen, was treuwidrig
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- 7 -
sei. Der Eheschutzentscheid erweise sich nachträglich als nicht gerechtfer-
tigt, weshalb er - rückwirkend auf ein Jahr vor Klageeinreichung resp. ab
4. Juni 2020 - anzupassen sei. Der Beklagte habe im Jahr 2019 monatlich
netto Fr. 6'068.35 (S. AG) und von Oktober 2020 bis Juli 2021 durchschnitt-
lich Fr. 5'510.00 (Arbeitslosigkeit inkl. Zwischenverdienst) verdient, wobei
letzteres zu berücksichtigen sei, weil aufgrund des Nettoeinkommens von
Fr. 6'068.35 im Jahre 2019 ein Einkommen von Fr. 5'510.00 auch für den
Zeitraum vom 4. Juni 2020 bis September 2020 glaubhaft sei. Es spiele
keine Rolle, dass sie schon vor Ablauf der Berufungsfrist von der neuen
Anstellung des Beklagten bei der S. AG gewusst habe. Es sei relevant,
dass sie nicht gewusst habe, dass er ein solch hohes Einkommen verdiene.
Zudem dürfe er nicht auf die Arbeitslosengelder inkl.
Kompensationszahlungen verzichten und einen schlecht bezahlten Job
annehmen, nur weil er keine Lust mehr auf Stellensuchbemühungen habe.
Er habe ihr einige Tage nach der Instruktionsverhandlung im
Eheschutzverfahren vom 19. Dezember 2018 gesagt, dass er einen neuen
Job habe und ca. Fr. 10'000.00 verdienen werde. Sie wisse nicht, wieso
man dies nicht weiterverfolgt habe (vgl. angefochtener Entscheid,
Erw. II/2.1.1, II/2.2.1).
3.2.
Die Vorinstanz (Urteil, Erw. II/2 f.) verneinte das Vorliegen eines Abände-
rungsgrundes; damit stelle sich die Frage der Rückwirkung des Abände-
rungsentscheids ab 4. Juni 2020 ("ein Jahr rückwirkend ab Gesuchseinrei-
chung") nicht, und das angeblich höhere Einkommen des Beklagten im
Jahr 2019 sei nicht relevant. Die Klägerin habe vor Ablauf der Rechtsmit-
telfrist gegen den Eheschutzentscheid von der neuen Anstellung des Be-
klagten und seinem höheren Einkommen gewusst. Der Beklagte habe
seine finanziellen Verhältnisse nicht verschwiegen und sich damit nicht
treuwidrig verhalten. Die Klägerin hätte ein höheres Einkommen im Rechts-
mittelverfahren rügen müssen. Ihr Einwand, das Gericht habe nicht ge-
wusst, dass der Beklagte von Januar bis September 2019 ein "sehr viel
höheres" als das angenommene Einkommen (Fr. 4'388.00) erzielt habe,
gehe fehl. Ein höheres Einkommen ab 4. Juni 2020 sei nicht glaubhaft:
Selbst wenn die Arbeitslosigkeit des Beklagten ausnahmsweise "die
Schwelle zur Dauerhaftigkeit" überschritten hätte, wäre eine "Abänderung
zufolge Arbeitslosigkeit" abzuweisen, da der Beklagte von Oktober 2020
bis Juni 2021 monatlich lediglich netto ca. Fr. 4'530.00 (die ausbezahlten
Nettobeträge zzgl. der erzielten Zwischenverdienste [wobei es sich bei die-
sen um Bruttobeträge gehandelt habe, weshalb pauschal 10 % abgezogen
worden seien], geteilt durch die Anzahl Monate; die direkt ans Betreibungs-
amt Wohlen bezahlten Beträge seien nicht zu addieren, "da es sich bei die-
sen Beträgen [...] um ausstehende Unterhaltszahlungen aus dem Ehe-
schutzverfahren" handle) und damit nur unwesentlich mehr als gemäss
Eheschutzentscheid verdient habe. Seit August 2021 verdiene der Be-
- 8 -
klagte brutto Fr. 4'400.00 (angeblich ohne 13. Monatslohn) und somit we-
niger als gemäss Eheschutzentscheid; selbst wenn ihm ein 13. Monatslohn
angerechnet würde, wäre (bei netto Fr. 4'290.00) keine erhebliche Verän-
derung gegeben. Dem Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, die
neue Festanstellung angenommen zu haben. Abgesehen davon, dass das
während der Arbeitslosigkeit erzielte Einkommen nicht erheblich höher als
das im Eheschutzentscheid angenommene gewesen sei und die Inan-
spruchnahme von Sozialversicherungen nicht den möglichst langen Bezug
eines möglichst hohes Einkommen bezwecke, erscheine es aufgrund der
bisherigen Berufserfahrung, der fehlenden Ausbildung sowie der mangel-
haften Deutschkenntnisse als unwahrscheinlich, dass der Beklagte wieder
ein Einkommen in von der Klägerin geltend gemachter Höhe erzielen
könnte. Entsprechend sei auch das von ihr genannte, je zuvor vom Beklag-
ten erzielte Maximaleinkommen ("etwas über Fr. 5'000.00 bei T.") we-
sentlich geringer ausgefallen.
3.3.
Die Klägerin hält daran fest, dass ein Abänderungsgrund vorliege (Beru-
fung, S. 5 ff.):
Der Beklagte habe sie erst nach Eröffnung des Eheschutzentscheids im
Dispositiv über den am 10. Oktober 2018 abgeschlossenen Arbeitsvertrag
orientiert. Auch danach habe er ihr nicht gesagt, dass er netto Fr. 6'068.35
verdienen werde, sondern er habe sie mit der Bemerkung gefoppt, dass er
bald mehr als das Doppelte verdienen werde und sie mit den Kindern zum
Sozialamt gehen müsse. Es liege auf der Hand, dass sie dies "nicht für bare
Münze nehmen konnte". Es gehe nicht darum, ob sie bereits vor Ablauf der
Berufungsfrist im Eheschutzverfahren von der neuen Stelle gewusst habe,
sondern darum, dass sie nicht gewusst habe, dass der Beklagte wesentlich
mehr verdiene. Er habe sie "durch geschickte Manipulation und Unterdrü-
ckung der Tatsachen" im Glauben gelassen, er verdiene nicht wesentlich
mehr als gemäss Eheschutzentscheid. Entgegen dem Vermerk auf Kla-
geantwortbeilage 9 (E-Mail-Verkehr der Rechtsanwälte der Parteien am
31. Mai 2019) habe er ihr nie Lohnunterlagen vorgelegt.
Die Verbesserung des Einkommens des Beklagten während der Arbeitslo-
sigkeit sei erheblich gewesen. Gemäss Unterlagen seien ihm durchschnitt-
lich Fr. 3'158.00 ausbezahlt worden; zudem habe er "Zusatzverdienste"
von durchschnittlich Fr. 1'567.00 netto erhalten. Zwar seien direkt durch-
schnittlich Fr. 619.00 an das Betreibungsamt abgeführt worden. Die Frage
der Schuldentilgung sei aber eine Frage der Bedarfs- und nicht der Ein-
kommensermittlung. Zudem sei eine Berücksichtigung (auch) von Unter-
haltsschulden in einem Mankofall unzulässig. Der Beklagte habe so von
Oktober 2020 bis Juni 2021 durchschnittlich Fr. 5'344.00 verdient; damit sei
glaubhaft, dass er auch bereits ein Jahr vor Klageeinreichung dieses Ein-
kommen erzielt habe.
- 9 -
Seit August 2021 verdiene der Beklagte netto Fr. 4'290.00 inkl. 13. Monats-
lohn. Es könnten aber Fr. 5'937.00 sein (versicherter Verdienst Fr. 7'000.00
abzgl. Zwischenverdienst brutto Fr. 4'767.00 = Verdienstausfall
Fr. 2'233.00; x 80 % = Kompensationszahlung Fr. 1'786.00), weil die AVIG-
Rahmenfrist für den Leistungsbezug noch bis mindestens 31. Juli 2022
laufe. Der Beklagte verzichte freiwillig auf Kompensationszahlungen, weil
er keine Lust auf Stellenbemühungen habe. Es müsse ihm ein hypotheti-
sches Einkommen angerechnet werden. Es sei ihm zumutbar, wieder als
Türenmonteur im Akkordverhältnis oder in ähnlicher Stellung im Bauge-
werbe oder verwandten Branchen zu arbeiten; mit einer solchen Tätigkeit
könne er wieder Fr. 6'068.00 netto (zzgl. Spesen) verdienen.
4.
4.1.
Neue Vorbringen (vgl. Erw. 1.4 oben), mit denen ein Abänderungsgrund
behauptet und belegt wird, sind im Abänderungsverfahren (Art. 179 ZGB)
nicht zu berücksichtigen, wenn sie bereits mit Berufung gegen den Ehe-
schutzentscheid hätten vorgebracht werden können (vgl. BGE 143 III 42
Erw. 5.3). Anlass zu einer Abänderung können somit grundsätzlich nur Tat-
sachen und Beweismittel geben, die erst nach dem Zeitpunkt eingetreten
oder verfügbar geworden sind, bis zu welchem im Verfahren, das zum nun-
mehr abzuändernden Unterhaltsurteil geführt hat, noch neue Angriffs- und
Verteidigungsmittel vorgebracht werden konnten (sog. echte Noven). Den
echten Noven gleichgestellt sind Tatsachen, die zwar im früheren Verfah-
ren bereits bestanden haben und der sich darauf berufenden Partei be-
kannt waren, von dieser aber damals zufolge fehlender Möglichkeit des Be-
weises nicht geltend gemacht worden sind (BGE 143 III 42 Erw. 5.2). Mit
anderen Worten kann eine Abänderungsklage entweder auf Tatsachen
gründen, die a) als echte Noven zu qualifizieren sind, oder aber b) auf Tat-
sachen, die unechte Noven darstellen, sofern die für deren Nachweis not-
wendigen Beweismittel echte Noven sind (BGE 5A_5A_874/2019
Erw. 4.3.1, 5A_154/2019 Erw. 4.1).
Die Klägerin hat unstrittig bereits vor Ablauf der Rechtsmittelfrist im Ehe-
schutzverfahren am 3. Juni 2019 von der neuen Anstellung des Beklagten
bei der S. AG gewusst; ihren Angaben zufolge wurde sie vom Beklagten
damit gefoppt, dass er an seiner neuen Stelle Fr. 10'000.00 resp. "das
Doppelte" verdienen werde. Zwar verfügte die Klägerin im damaligen
Zeitpunkt (noch) nicht über die erforderlichen Beweismittel (Gegenteiliges
behauptete der Beklagte nicht); zudem mag der Beklagte schon damals
eingewendet haben, er verdiene an seiner neuen Stelle "unter dem Strich"
nicht mehr als vorher. Der Einwand der Klägerin, sie habe die
Lohnunterlagen des Beklagten erst im Rahmen des Scheidungsverfahrens
erhalten, verfängt allerdings nichtsdestotrotz nicht, zumal sie im Rahmen
eines Berufungsverfahrens gegen den Eheschutzentscheid ihren
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_874%2F2019+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-42%3Ade&number_of_ranks=0#page42
- 10 -
Auskunfts- und Editionsanspruch gemäss Art. 170 ZGB (BGE 143 III 113
Erw. 4.3.1) hätte geltend machen können und so die Möglichkeit gehabt
hätte, das Einkommen des Beklagten an seiner neuen Stelle in Erfahrung
zu bringen. Mit ihrem Vorbringen, der Beklagte habe nach Fällung des
Eheschutzentscheids monatlich Fr. 6'068.00 verdient, ist die Klägerin des-
halb im (vorliegenden) Abänderungsverfahren nicht mehr zu hören.
4.2.
Als dauerhaft erscheint eine Veränderung bereits dann, wenn ungewiss ist,
wie lange sie anhält (vgl. MAIER/VETTERLI, in: FamKomm., a.a.O., N. 3a zu
Art. 179 ZGB). Der Bezug von Arbeitslosenentschädigung während meh-
reren, in der Regel mindestens vier Monaten wird als dauerhafte Verände-
rung der Einkommensverhältnisse anerkannt (vgl. BGE 143 III 617
Erw. 5.2). Der Beklagte war unstrittig vom 1. November 2019 bis 31. Juli
2021 arbeitslos. Diese Zeitspanne ist im Lichte der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung - entgegen der nicht nachvollziehbaren, gegenteiligen Be-
urteilung der Vorinstanz - dauerhaft.
Mit Blick auf die vom Beklagten (selektiv) eingereichten Taggeldabrechnun-
gen (vgl. Klageantwortbeilage 15) stellt sich die Klägerin sodann zu Recht
auf den Standpunkt, dass die Verbesserung des Einkommens des Beklag-
ten während seiner Arbeitslosigkeit (entgegen der Vorinstanz) erheblich
gewesen ist. Bei einem versicherten Bruttoverdienst von Fr. 7'000.00 belief
sich das Bruttotaggeld des Beklagten auf Fr. 258.05. Daneben erzielte er
unstrittig einen Zwischenverdienst, den die Klägerin in der Berufung für den
Zeitraum von Oktober 2020 bis Juni 2021 unwidersprochen auf im Monats-
durchschnitt Fr. 1'567.00 netto beziffert hat. Unbestritten blieb auch, dass
im Zeitraum von Oktober 2020 bis Juni 2021 vom Taggeldanspruch des
Beklagten im Monatsdurchschnitt Fr. 691.00 direkt an das Betreibungsamt
abgeführt worden sind. Ein gepfändeter Lohnanteil ist zwar nicht verfügbar
und kann grundsätzlich nicht als (hypothetisches) Einkommen angerechnet
werden. Es liegt allerdings auf der Hand, dass sich eine - wie unstrittig vor-
liegend (vgl. act. 96 f., 99) - auf die Nichtbezahlung von rechtskräftig fest-
gesetzten Unterhaltsbeiträgen zurückzuführende Lohnpfändung
unterhaltsrechtlich nicht zugunsten des Unterhaltsschuldners auswirken
darf. In der Berufung (S. 9) hat die Klägerin das Gesamteinkommen
(Arbeitslosenentschädigung zzgl. Zwischenverdienst) des Beklagten auf
netto Fr. 5'344.00 beziffert, wogegen dieser keine Einwände erhoben hat.
Von diesem Betrag, der erheblich höher ist als das dem Beklagten im
Eheschutzverfahren angerechnete Einkommen (Fr. 4'388.00), ist während
dessen Arbeitslosigkeit auszugehen. Damit liegt entgegen der
vorinstanzlichen Auffassung ein Abänderungsgrund vor.
4.3.
Seit dem 1. August 2021 arbeitet der Beklagte in einer Festanstellung als
X bei der U. GmbH; er verdient dort deutlich weniger (Erw. 3.2 oben), als
- 11 -
noch während seiner Arbeitslosigkeit (Arbeitslosenentschädigung inkl.
Zwischenverdienst; Erw. 4.2 oben).
Macht ein Unterhaltspflichtiger eine Reduktion seines Einkommens gel-
tend, hat er die neue Sachlage aber durch eigenmächtiges Verhalten bzw.
eigenmächtiges Unterlassen herbeigeführt, ist die Abänderung des Unter-
haltsentscheids ausgeschlossen (BGE 141 III 378 Erw. 3.3.1). Der Unter-
haltspflichtige muss alles in seiner Macht Stehende tun und insbesondere
seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen, um seiner Unter-
haltspflicht weiterhin nachkommen zu können (BGE 5A_253/2020
Erw. 3.1.2). An die Ausnutzung der Erwerbskraft des Unterhaltspflichtigen
im Verhältnis zum minderjährigen Kind sind besonders hohe Anforderun-
gen zu stellen und ein freiwilliger Verzicht auf Einkommen hat für die Fest-
setzung von Unterhaltsleistungen bzw. deren Abänderbarkeit unbeachtlich
zu bleiben (BGE 5A_806/2016 Erw. 3.2; BGE 5A_78/2019 Erw. 3.2.2.2;
BGE 137 III 118 Erw. 3.1). Begnügt er sich wissentlich mit einer nur unge-
nügend einträglichen Erwerbstätigkeit, so hat er sich anrechnen zu lassen,
was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte
(BGE 5A_341/2011 Erw. 2.5.1). Demzufolge ist in solchen Fällen auch
keine Übergangsfrist für die Suche einer Stelle anzusetzen. Dies muss
auch für den Fall gelten, dass der Unterhaltspflichtige als Abänderungsbe-
klagter sein Einkommen seit Fällung des Eheschutzentscheids bewusst tief
hält, obwohl er ein höheres Einkommen erzielen könnte. Gegebenenfalls
darf dem Unterhaltspflichtigen ohne Einräumung einer Übergangsfrist ein
hypothetisches Einkommen angerechnet werden (vgl. Erw. 2.2 Abs. 3
oben).
Die Frage des vorinstanzlichen Richters, ob er die Anstellung als X bei der
U. GmbH wieder als Zwischenverdienst angeben werde, damit er
Ausgleichszahlungen erhalte, quittierte der Beklagte in der Parteibefragung
mit: "Nein, ich bin dort nicht mehr gemeldet". Es sei ihm beim RAV gesagt
worden, dass er "gelöscht" und nichts mehr erhalten werde, sobald er einen
Arbeitsvertrag unterschrieben habe. Er habe nicht freiwillig verzichtet. Er
sei vom RAV dazu verpflichtet worden, diesen Job anzunehmen; es habe
ihm gesagt, dass ihm diese Stelle finanziell zumutbar sei. Auf Nachfrage,
ob das RAV die Arbeitslosigkeit als beendet angeschaut habe, weil er eine
finanzielle zumutbare Arbeitsstelle gefunden habe, gab der Beklagte an:
"Über diese Sache müsste ich nochmals mit dem RAV sprechen". Er habe
keine Verfügung bekommen, dass die Arbeitslosigkeit beendet worden sei.
Das sei "nur telefonisch" gewesen. Die Frage, ob er die
"Sanktionsverfügung der UNIA" bereits bekommen habe, weil er sich nicht
weiter um Stellen bemühe, sondern sich auf seine jetzige Stelle
konzentriert habe, antwortete der Beklagte: "Nein. Sie sagten mir einfach,
dass ich eine Stelle finden müsse" (act. 97 ff.).
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=BGE+131+III+189+ber%FCcksichtigt&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-604%3Ade&number_of_ranks=0#page604
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Nach schweizerischem Recht muss der Versicherte zur Schadensminde-
rung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen (Art. 16 Abs. 1
AVIG). Unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist
eine Arbeit, die dem Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als
70 % des versicherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhalte
einen Zwischenverdienst nach Art. 24 AVIG (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG).
Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung u.a. dann einzustellen,
wenn er eine zumutbare Arbeit nicht annimmt (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. d
AVIG). Die lohnmässige Zumutbarkeit ist durch Vergleich des angebotenen
Bruttolohnes mit dem versicherten Verdienst zu ermitteln. Nimmt die versi-
cherte Person eine finanziell zumutbare und mindestens eine ganze Kon-
trollperiode dauernde Arbeit auf, gilt die Arbeitslosigkeit als beendet und
der aus diesem Arbeitsverhältnis resultierende Verdienst darf nicht als Zwi-
schenverdienst angerechnet werden (SECO, AVIG-Praxis ALE C139). An-
spruch auf Kompensationszahlungen besteht bei Versicherten mit Unter-
haltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren bis zum Ende der Rah-
menfrist für den Leistungsbezug (vgl. Art. 24 Abs. 4 AVIG).
Die sich aufgrund der nur vagen und zudem gänzlich unbelegten Ausfüh-
rungen und Behauptungen des Beklagten (vgl. Erw. 4.3 Abs. 3 oben) im
Rahmen der bei Kinderbelangen geltenden Erforschungsmaxime (Art. 296
Abs. 1 ZPO) geradezu aufdrängenden Abklärungen zur Frage, ob der Be-
klagte trotz seiner Anstellung bei der U. GmbH weiterhin Anspruch auf
Kompensationszahlungen gehabt hätte, hat die Vorinstanz beim RAV nicht
vorgenommen und werden nachzuholen sein (vgl. Erw. 5 unten). Sollte sich
herausstellen, dass der Beklagte weiterhin Anspruch auf Kom-
pensationszahlungen gehabt hätte, er aber freiwillig darauf verzichtet hat,
um nicht mehr den arbeitslosenversicherungsrechtlichen Kontrollvorschrif-
ten unterworfen zu sein, ist dem Beklagten auch ab dem 1. August 2021
(weiterhin) ein Einkommen von Fr. 5'344.00 (vgl. Erw. 4.2 Abs. 2 oben) an-
zurechnen.
4.4.
Ab 1. August 2022 ist auf das tatsächliche Einkommen des Beklagten bei
der U. GmbH abzustellen (vgl. Arbeitsvertrag vom 20. August 2021,
Beilage zur Eingabe vom 3. September 2021). Abgesehen davon, dass der
Hinweis der Klägerin auf das vom Beklagten bei der S. AG erzielte
Einkommen (von dessen Erzielbarkeit sie weiterhin ausgeht) verspätet ist
(Erw. 4.1 Abs. 2 oben), hat sich die Klägerin in ihrer Berufung (vgl. Erw. 3.3
Abs. 4 oben) nicht substantiiert damit auseinandergesetzt (vgl. Erw. 1.2
oben), weshalb der Beklagte dieses Einkommen - entgegen den
diesbezüglich plausiblen Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Erw. 3.2
oben) - wieder sollte erzielen können. Anzufügen ist, dass "ziemlich
aussergewöhnliche Arbeitsbedingungen" des Beklagten bei der S. AG (u.a.
Pflicht des Arbeitnehmers, ein Auto und sämtliche Werkzeuge zu stellen;
vgl. act. 56, 59 f., 95), die sich "unter dem Strich" auf sein verfügbares
- 13 -
Einkommen ausgewirkt haben, als glaubhaft erscheinen, nachdem der Be-
klagte zumindest den Kaufvertrag für einen Z, der ihm als Geschäfts-
fahrzeug gedient haben soll, ins Recht gelegt hat (Klageantwortbeilage 6).
5.
Die Rechtsmittelinstanz kann einen angefochtenen Entscheid u.a. dann
kassieren und die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein we-
sentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder wenn der Sachverhalt
in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).
Nachdem die Vorinstanz (vgl. Erw. 3.2 oben) das Abänderungsbegehren
der Klägerin mangels Vorliegen eines Abänderungsgrunds abgewiesen hat
(und so weder die Unterhaltsberechnung aktualisieren noch über die We-
sentlichkeit und Dauerhaftigkeit der allenfalls resultierenden betraglichen
Veränderung befinden musste [vgl. Erw. 2.2 oben]), sich hinsichtlich der
Einkommenssituation des Beklagten zusätzliche Abklärungen (Erw. 4.3
oben) aufdrängen und die Klägerin ohnehin eventualiter die Rückweisung
des Verfahrens an die Vorinstanz beantragt (vgl. Prozessgeschichte
Ziff. 3.1 oben), rechtfertigt es sich, das (ungeschriebene) Recht der Par-
teien auf Wahrung des vollen Instanzenzuges höher zu gewichten als die
Prozessökonomie und den verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgrund-
satz (vgl. REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 24 zu Art. 318 ZPO). Die
ratio legis der Rückweisung besteht gerade darin, dass den Parteien nicht
Nachteile entstehen sollen, weil nur die Berufungsinstanz (und nicht auch
die erste Instanz) über wichtige Tat- und Rechtsfragen entschieden hat
(REETZ/HILBER, a.a.O., N. 29 zu Art. 318 ZPO). Deshalb ist der Entscheid
des Bezirksgerichts M., Präsidium des Familiengerichts, vom 7. Dezember
2021 aufzuheben und die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurteilung des
Abänderungsbegehrens (inkl. Kostenverlegung) zurückzuweisen (vgl. BGE
5D_8/2011 Erw. 2). Da mit dem Rückweisungsentscheid derjenige Zustand
wiederhergestellt wird, welcher vor dem Entscheid der Vorinstanz bestand
(SEILER, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N. 1519), wird diese auch
die Ausführungen der Klägerin im Berufungsverfahren (insbesondere zum
Bedarf der Parteien; Berufung, S. 12 ff.) bei der Beurteilung zu berücksich-
tigen haben, weil mit dem vorliegenden Rückweisungsentscheid das erst-
instanzliche Verfahren in den Stand des Beweisverfahrens zurückversetzt
wird und, wie vorliegend (Art. 272, 296 Abs. 1 ZPO), im Geltungsbereich
des Untersuchungsgrundsatzes Neuerungen bis zur Urteilsberatung vor-
gebracht und berücksichtigt werden können (vgl. REETZ/HILBER, a.a.O.,
N. 41 zu Art. 318 ZPO; SEILER, a.a.O., N. 1542; Art. 272 i.V.m. Art. 229
Abs. 3 ZPO; Erw. 1.4 oben). Bei gegebenen Voraussetzungen (vgl.
Erw. 2.4 oben) käme vorliegend sodann eine Abänderung des
Eheschutzentscheids erst ab Klageeinreichung am 7. Juni 2021 in Betracht
(vgl. Erw. 2.6 oben), da kein ganz besonderer Grund für eine
weitergehende Rückwirkung ersichtlich ist (vgl. insb. Erw. 4.1 Abs. 2 oben).
- 14 -
6.
In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung der
Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO; vgl. BGE 4A_523/2013 Erw. 8.1). In einem solchen
Fall ist aber die Höhe der Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens fest-
zusetzen (JENNY, in: ZPO-Komm., a.a.O., N. 11 zu Art. 104 ZPO;
REETZ/HILBER, a.a.O., N. 61 zu Art. 318 ZPO). Vorliegend ist die ausgangs-
gemäss (Art. 106 ZPO) zu verteilende Gerichtsgebühr des Rechtsmittelver-
fahrens auf Fr. 2'000.00 festzusetzen (Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3, 8 und 11
Abs. 1 VKD).
7.
7.1.
Die Klägerin beantragt für das Berufungsverfahren vom Beklagten einen
Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.00, eventuell die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Berufung, S. 17 f.). Der Beklagte sei wohl
leistungsfähig, zumindest wenn er nicht auf Kompensationszahlungen ver-
zichten würde. Sie sei einkommens- und vermögenslos. Ihr zivilprozessu-
aler Zwangsbedarf inkl. Kinder betrage Fr. 5'510.00 (Grundbeträge
Fr. 1'200.00 + Fr. 1'400.00; Zuschläge Fr. 650.00; Miete Fr. 1'460.00; Kran-
kenkasse Fr. 400.00 + Fr. 300.00; laufende Steuern Fr. 100.00). Die Ali-
mente des Beklagten deckten nicht mal den Barbedarf der Kinder.
7.2.
Die prozessuale Bedürftigkeit der Klägerin (vgl. Art. 117 lit. a ZPO) er-
scheint als glaubhaft. Da der Beklagte mit Blick auf seine offensichtlichen,
tatsächlichen Einkommensverhältnisse (vgl. Erw. 3.2 oben) nicht zur Leis-
tung eines Prozesskostenvorschusses verpflichtet werden kann (es dürfen
nur die effektiv vorhandenen und verfügbaren oder wenigstens realisierba-
ren eigenen Mittel des Ansprechers berücksichtigt werden
[BGE 118 Ia 371 Erw. 4b]; jede hypothetische Einkommens- oder Vermö-
gensaufrechnung ist unzulässig), ist der Klägerin für das nicht aussichts-
lose (vgl. Art. 117 b ZPO) Berufungsverfahren die (in Bezug auf die Pro-
zesskostenvorschusspflicht subsidiäre; BGE 142 III 39 Erw. 2.3) unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren, und ihre Rechtsvertreterin ist als unent-
geltliche Rechtsbeiständin einzusetzen.