# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 205d3f91-30d6-4378-a4ec-d55bff563322
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Uster vom 22. Oktober 2014
(MD120001)
- 2 -
Rechtsbegehren:
– des Klägers (act. 2 S. 2):
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 99'800.00, zzgl. Zins zu 5% seit dem 01.10.2011, zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zu Lasten der ."
Erweitertes Rechtsbegehren (act. 26 S. 1):
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 112'700, zzgl. Zins zu 5% seit dem 01.10.2011, zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (einschliesslich -Kosten) zzgl. MWST zu Lasten der Beklagten."
– der Beklagten (act. 13 S. 2):
"1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Der Kläger sei zu verpflichten, Sicherheit für die Parteientschädi-
gung in der Höhe von CHF 10'000.– zu leisten. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MwSt.,
zulasten des Klägers."
Urteil des Mietgerichts Uster (Kollegialgericht) vom 22. Oktober 2014: (act. 89 S. 45 f. = act. 92 S. 45 f. = act. 94 S. 45 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 12'000.00 die Barauslagen betragen:
Fr. 310.00 Zeugenentschädigungen
Fr. 1'150.00 Übersetzungskosten
Fr. 13'460.00 total Gerichtskosten
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit den von den Par-
teien im Verfahren geleisteten Vorschüssen verrechnet.
- 3 -
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 24'000.-- zu bezahlen. Zudem hat der Kläger der Beklagten deren Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'000.00 zu ersetzen.
5. [Schriftliche Mitteilung].
6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage].
Berufungsanträge: (act. 93 S. 2)
"Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 22. Oktober 2014 sei  und das Verfahren an die Vorinstanz zwecks Fortsetzung des Hauptverfahrens zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) mietete ab dem
1. September 2010 eine zirka 90m2 Gewerbefläche (im Rohbau) von der Beklag-
ten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte). Die Beklagte hatte ihrerseits
die entsprechenden Räumlichkeiten von der C._ AG im 3. Obergeschosses
an der ...strasse ... in D._ gemietet. Die Beklagte betrieb darin den Club ...,
der Kläger mietete die genannte Fläche zum Betrieb eines Bistros (Prot. Vi S. 10
und 12; act. 2 Rz. 7; act. 13 Rz. 7-11; act. 85 Rz. 2 f.; act. 93 Rz. 5; act. 92 S. 2
und 6). Für die Planung des Bistros wurde der Architekt E._ beigezogen. Auf
das Abfassen schriftlicher Verträge wurde verzichtet.
- 4 -
Das Baugesuch für das Bistro datiert vom 6. Mai 2009. Dieses, sowie die beige-
legten Pläne, wurden von der Grundeigentümerin C._ AG, der Beklagten als
Gesuchstellerin resp. Bauherrin und dem Architekten E._ als Projektverfas-
ser unterzeichnet (act. 15/2). Die Baubewilligung für das Bistro wurde mit Verfü-
gung vom 29. Juni 2009 erteilt (act. 15/3). Davon erhielt der Kläger von der Be-
klagten resp. deren Geschäftsführer F._ mündliche Mitteilung (act. 26 Rz. 72;
act. 85 Rz. 16). Mit Rechnung vom 10. Februar 2010 kaufte der Kläger u.a. einen
Kochherd und baute diesen in der Bistroküche ein (act. 28/24). Nach der feuerpo-
lizeilichen Kontrolle am 25. Oktober 2010 erging am 22. Dezember 2010 ein Nut-
zungsverbot für die Küche, weil, wie sich herausstellte, in der Bistroküche ein
Herd eingebaut war, welcher von der Baubewilligung nicht erfasst war (act. 5/4;
act. 15/5). Der Kläger erfuhr vom Nutzungsverbot der Küche (act. 5/4) durch
G._, dem Hauswart der Grundeigentümerin (act. 2 Rz. 9; act. 13 Rz. 27 und
74; act. 84 S. 6; act. 85 Rz. 24). In der Folge blieb der Betrieb des Bistros bzw.
der Küche eingestellt. Das Untermietverhältnis der Parteien endete durch Kündi-
gung seitens des Klägers am 31. März 2012 (act. 2 Rz. 33; act. 5/21; act. 13
Rz. 128).
2. Der Kläger verlangt von der Beklagten den Ersatz des Schadens, welcher
ihm durch Vertragsverletzung entstanden sei (act. 2 Rz. 25; act. 26 Rz. 82-83;
act. 85 Rz. 1). In der Klagebegründung stützte der Kläger seinen Anspruch auf die
Haftung resp. Verantwortung der Beklagten für die Tauglichkeit des Mietobjekts
zum Betrieb als Bistro mit Herd. Als Schaden machte er den entgangenen Ge-
winn geltend und verlangte zudem die Entschädigung des Zeitwerts der Installati-
onen (act. 2 Rz. 10, 16, 21, 26 und 35). In der Replik erweiterte der Kläger seine
Anspruchsgrundlage. Er stützte seine Ansprüche darauf, dass die Beklagte als
angebliche Treuhänderin ihre Rechenschafts- und Treuepflicht verletzt habe. Zu-
dem habe sie als Untervermieterin ihre Pflicht zur Überlassung der Mietsache im
zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand und ihre Informations- sowie
Mitwirkungspflichten zur Erstellung des regelkonformen Zustandes der Mietsache
verletzt (act. 26 Rz. 73 ff.).
- 5 -
II.
1. Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 – unter Beilage der Klagebewilligung der
Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirks Uster vom 12. De-
zember 2011 – erhob der Kläger Klage beim Mietgericht Uster (fortan Vorinstanz)
mit dem vorstehend aufgeführten Rechtsbegehren (act. 1-2). Die schriftliche Kla-
geantwort der Beklagten datiert vom 17. April 2012 (act. 13). Die Replik mit dem
eingangs wiedergegebenen erweiterten Rechtsbegehren erstattete der Kläger an-
lässlich der auf den 13. Juli 2012 anberaumten Hauptverhandlung (Prot. Vi S. 8
ff.; act. 26). In der Folge beschränkte die Vorinstanz das Verfahren einstweilen
auf die Fragen des Inhalts des Mietvertrages, des Vertragsverhältnisses mit dem
Architekten E._ und der Baubewilligung des Bistros mit oder ohne Herd
(Prot. Vi S. 12). Die Beklagte erstattete ihre (entsprechend eingeschränkte) Duplik
und der Kläger erhielt die Gelegenheit zur Stellungnahme dazu (Prot. Vi S. 8-17).
Anlässlich der Hauptverhandlung schlossen die Parteien einen Vergleich mit Wi-
derrufsvorbehalt. Mit Schreiben vom 24. Juli 2012 wurde der Vergleich von der
Beklagten widerrufen (Prot. S. 17-19; act. 30-31). Am 14. Januar 2013, 10. April
2013, 26. August 2013 und 31. Januar 2014 wurden Beweisverhandlungen mit
Zeugen- bzw. Parteieinvernahmen durchgeführt (Prot. Vi. S. 27, 30 f., 33 und 39
f.). Die Schlussvorträge wurden von den Parteien am 3. resp. 17. März 2014
schriftlich erstattet (act. 84-85). Mit Urteil vom 22. Oktober 2014 entschied die
Vorinstanz über die Klage im obgenannten Sinne (act. 89 S. 45 f.).
2. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 22. Oktober 2014 erhob der Kläger mit
Eingabe vom 24. November 2014 rechtzeitig Berufung, wobei er die eingangs ge-
nannten Rechtsmittelanträge stellte (act. 93). Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen (act. 1-90). Mit Verfügung der Kammer vom 26. November 2014 wur-
de dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. Der Kläger
leistete den Kostenvorschuss fristgerecht (act. 95-97).
3. Da sich die Berufung, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, sogleich als
unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Gegenpartei ist lediglich ein Doppel der Beru-
- 6 -
fungsschrift zuzustellen. Auf die Vorbringen des Klägers ist nachfolgend – soweit
entscheidrelevant – einzugehen.
III.
1. Im streitgegenständlichen (ordentlichen) Verfahren gelten die Verhandlungs-
und Dispositionsmaxime (vgl. Art. 247 i.V.m. Art. 243 Abs. 1 und 2 lit. c ZPO e
contrario, Art. 55 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 ZPO).
2.1. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden
kann die (blosse) Unangemessenheit des Entscheides, da es sich bei der Beru-
fung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Angemessenheitskon-
trolle darf sich die Rechtsmittelinstanz allerdings eine gewisse Zurückhaltung auf-
erlegen (vgl. auch Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 310 N 10).
2.2.1. Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO schriftlich und begründet einzu-
reichen. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung, ist auf die Berufung nicht
einzutreten. Ist die Begründung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz
mangelhaft, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich
aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken.
Es genügt nicht, in der Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten
anzubringen und pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben oder
bloss das vor der Vorinstanz bereits Vorgebrachte (und von ihr Diskutierte) zu
wiederholen. Zwar besteht keine eigentliche Rügepflicht, aber eine Begründungs-
last: Die Berufung führende Partei muss sich sachbezogen und substantiiert mit
den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen. Sie
muss darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet hat bzw.
welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den
vorinstanzlichen Erwägungen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung resp.
den korrekten Sachverhalt gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abwei-
chenden Ergebnis dies führen soll (vgl. zum Ganzen etwa Hungerbühler, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 311 N 29-31, N 36-39 und N 44; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Kom-
- 7 -
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. A., Zürich/Basel/Genf
2013, Art. 311 N 36 f.; ZR 110/2011 S. 246; vgl. OGer ZH, LB110049 vom 5. März
2012 E. 1.1 f., jeweils mit zahlreichen Verweisen).
2.2.2. Soweit der Kläger in seiner Berufungsschrift den Sachverhalt aus seiner
Sicht schildert (insbes. act. 93 Rz. 5-10, 13, 15, 23, 53, 55-57, 60, 66) und vor-
instanzliche Erwägungen wiedergibt (insbes. act. 93 Rz. 11-12, 14, 24), ohne
konkret darzutun, inwieweit die vorinstanzlichen Erwägungen von seiner Sicht
abweichen, seiner Ansicht nach nicht zutreffen und was er daraus für sich ablei-
tet, genügt er den Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht. Auf diese
Ausführungen ist nicht weiter einzugehen.
2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann
noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden
können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). In prozessualer Hinsicht
hat eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsver-
fahren einführen will, der Rechtsmittelinstanz (und der Gegenpartei) jeweils dar-
zulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel be-
reits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art.
317 N 14 f., ZK ZPO-Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 49; siehe auch OGer ZH
LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2). Fehlt es an dergleichen Darle-
gungen, erweist sich die Berufung in Bezug auf die darin vorgetragenen Noven
als unbegründet und bleiben diese insofern unbeachtlich.
IV.
A. Unbestrittenes
Vorab ist festzuhalten, dass der Kläger die Erwägungen der Vorinstanz zum
Zweck der Miete resp. Inhalt des Mietvertrages in seiner Berufungsschrift nicht
bestreitet. In Übereinstimmung mit den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen
- 8 -
ist daher vom Vorliegen einer Rohbau(unter-)miete zwischen den Parteien auszu-
gehen, mit der mietvertraglich vereinbarten Pflicht der Beklagten, dem Kläger das
Mietobjekt in einem für den Ausbau zu einer Verpflegungseinrichtung namens
Bistro geeigneten Zustand zu übergeben. Konkrete Vorgaben der Beklagten für
die Ausgestaltung der Verpflegungseinrichtung (Einbau eines Herds oder nicht)
bestanden gemäss Untermietvertrag nicht. Planung, Bau und Betrieb des Bistros
waren vertraglich zur Sache des Klägers gemacht worden (vgl. act. 92 S. 6
und 21).
B. Vertragsverhältnis zum Architekten
1. Die Vorinstanz erwog, das Hauptproblem bestehe darin, dass der Kläger
sich für eine Küche mit Kochherd entschieden habe und davon ausgegangen sei,
dass entsprechende Pläne zur (Bau-)Bewilligung eingereicht sowie genehmigt
worden seien. Bei Vorliegen einer Rohbaumiete sei grundsätzlich der Mieter/Klä-
ger für den Mieterausbau bzw. die Ausführung der entsprechenden Arbeiten ver-
antwortlich. Er trage dementsprechend die Verantwortung für all seine für den
Ausbau beigezogenen Hilfspersonen, wie Architekt und Handwerker. Ein zwi-
schen dem Kläger und den Hilfspersonen eingetretenes Kommunikationsversa-
gen könne dem/der am Mieterausbau unbeteiligten Vermieter/Beklagten nicht an-
gelastet werden. Zwischen den Parteien hätte Uneinigkeit darüber bestanden, in
wessen Auftrag E._ die Bistropläne erstellt hatte und wer für deren korrekte
Eingabe bei der Baubehörde verantwortlich gewesen war. Die Vorinstanz kam im
Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss, dass von einem zwischen dem Klä-
ger und dem Architekten E._ bestehenden Vertragsverhältnis auszugehen
sei (act. 92 S. 21-23, 34).
2.1. Der Kläger bringt vor, der Architekt habe hinsichtlich der Erstellung der Plä-
ne unbestrittenermassen mit ihm zusammengearbeitet. Nach einer Besprechung
mit der vom Lebensmittelinspektorat empfohlenen externen Beraterin, Frau
H._, habe sich der Architekt allerdings von seinen Vorgaben gelöst und sei
aufgrund des Rats von Frau H._ zur Auffassung gelangt, man könne u.a. den
Kochherd weglassen. Für ihn sei klar geblieben, dass die Küche einen Kochherd
brauche. Entscheidend sei sein Wille als interner Projektleiter gewesen. Die auf-
- 9 -
grund der Aussagen des Architekten vorgenommene vorinstanzliche Interpretati-
on des Gesprächs mit Frau H._ als "das entscheidende Gespräch für die
Endversion der Pläne" sei aus der Luft gegriffen und durch die aktenkundigen
Fakten nicht ausgewiesen. Der Kläger moniert in diesem Zusammenhang, dass
die Vorinstanz aus seiner Bestätigung, es sei eine Planänderung mit der Beraterin
H._ diskutiert worden, seine implizite Zustimmung zur Planänderung ableite
resp. von einem entsprechenden Beschluss anlässlich des Gesprächs ausgehe.
Dass ein solcher nicht vorgelegen habe, indiziere schon der durch ihn vorge-
nommene Einbau der Küche mit Kochherd (act. 93 Rz. 15-16, 21-22).
2.2. Abgesehen davon, dass es sich bei der pauschalen Rüge des Klägers, die
vorinstanzlichen Erwägungen seien "aus der Luft gegriffen" und "durch die akten-
kundigen Fakten nicht ausgewiesen" um appellatorische Kritik handelt, welche
den Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht genügt, verkennt der Klä-
ger auch den Zusammenhang der vorinstanzlichen Erwägungen. Die Ausführun-
gen der Vorinstanz zum Gespräch mit Frau H._ waren im Rahmen der Be-
weiswürdigung zur Frage, mit wem der Architekt E._ in einem Vertragsver-
hältnis stand, erfolgt: Die Erwägungen der Vorinstanz zielen in diesem Zusam-
menhang darauf, wer bei den Gesprächen – gestützt auf welche der Architekt
schliesslich seine der Baueingabe zugrundeliegende "Endversion" der Pläne ent-
worfen hat – anwesend war. Ob die "Endversion der Pläne" in zulässiger oder
nicht zulässiger Weise mit (impliziter) Zustimmung des Klägers erstellt wurden
oder nicht, war an der vom Kläger beanstandeten Stelle nicht Gegenstand der
vorinstanzlichen Ausführungen (vgl. act. 92 S. 29). Die Beanstandungen des Klä-
gers sind damit unbehelflich; sie zielen an den vorinstanzlichen Erwägungen vor-
bei resp. reissen diese aus dem Zusammenhang der vorinstanzlichen Begrün-
dung.
3.1. Der Kläger bringt weiter vor, die Vorinstanz habe befunden, dass er sich die
in der Faxübermittlung vom Architekten unterbreitete Planvariante als verbindlich
anrechnen lassen müsse, weil eine Nachrichtenübermittlung gemäss Fax-Sende-
bericht effektiv stattgefunden habe. Der Kläger wendet unter Hinweis darauf, dass
der Architekt ihm eine neue provisorische resp. grobe Planskizze gefaxt habe,
- 10 -
ein, er hätte selbst bei Kenntnisnahme der Faxnachricht nach Treu und Glauben
nicht annehmen müssen, der Architekt werde sein Schweigen auf die Nachricht
als verbindliche Zusage resp. Zustimmung interpretieren. Konkret rügt er, dass
die Vorinstanz ihn darauf behaftet habe, mit seiner blossen Bestätigung der Dis-
kussion über eine Planänderung mit der Beraterin H._ resp. seinem Schwei-
gen auf den Ideenskizzen-Fax stillschweigend seine Zustimmung zur Planände-
rung gegeben zu haben (act. 93 Rz. 17-18, 20-21).
3.2. Auch hier reisst der Kläger die vorinstanzlichen Erwägungen im Rahmen
seiner Beanstandungen aus dem Zusammenhang. Die vorinstanzlichen Erwä-
gungen erfolgten wiederum zur Frage, mit wem der Architekt in einem Vertrags-
verhältnis stand. Es kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz den Kläger
auf seine stillschweigende Zustimmung "behaftet" hat. Sie führte lediglich aus,
angesichts des Sendeberichts sei von der Zustellung sowie Kenntnisnahme des
Klägers von den abgeänderten Plänen auszugehen. Der Architekt habe mangels
Reaktion des Klägers auf dessen Zustimmung geschlossen und keine Veranlas-
sung gehabt, an der Zustellung zu zweifeln, immerhin habe er die Bestätigung im
Sendebericht gehabt und die Kommunikationsart sei mit dem Kläger nur wenige
Tage zuvor erfolgreich praktiziert worden. Es lasse nicht automatisch auf ein nicht
bestehendes Vertragsverhältnis schliessen, dass E._ keine ausdrückliche
(Plan-)Genehmigung vom Kläger eingeholt habe (vgl. act. 92 S. 32). Aus seinen
Vorbringen kann der Kläger folglich nichts für sich gewinnen.
4.1. Des Weiteren beanstandet der Kläger zusammengefasst, dass die Vor-
instanz in den Tatsachen, gemäss denen die Pläne nicht ihm abgeliefert worden
seien, er das Baugesuch mit den beigelegten Plänen nicht gesehen habe und er
keine Kopie der Baubewilligung erhalten habe, keine schlüssigen Indizien für ein
Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Architekten gesehen habe.
Diese Tatsachen liessen sich nur damit erklären, dass der Architekt die Beklagte
als Auftraggeber betrachtet habe. Gegen ein Vertragsverhältnis zwischen ihm und
dem Architekten spreche auch nicht, dass er gemäss Mietvertrag die Pläne inhalt-
lich habe bestimmen dürfen und für deren Herstellung habe bezahlen müssen
(act. 93 Rz. 19-20, 26-27, vgl. auch act. 93 Rz. 31 und 36). Zudem habe die Vor-
- 11 -
instanz – obwohl von ihm in seinem Schlussvortrag einlässlich thematisiert – im
Zusammenhang mit der Frage des Auftraggebers des Architekten keine Rechen-
schaft darüber abgelegt, wer dem Architekten die Zeitvorgaben ("rassig") für die
Planerstellung gegeben habe. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass der
Auftraggeber den Zeitrahmen für den Dienstleister vorgebe. Der zeitliche Druck
sei von der Beklagten ausgegangen, sicherlich nicht von ihm (act. 93 Rz. 25).
4.2. Vorauszuschicken ist, dass die Entscheidbegründung kurz die wesentlichen
Überlegungen nennen muss, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf
die es seinen Entscheid stützt. Es ist nicht erforderlich, dass sich das Gericht mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt (vgl. statt vieler BGE 133 III
439 E. 3.3). Diesen Anforderungen ist die Vorinstanz in Bezug auf die Frage des
Vertragsverhältnisses mit dem Architekten E._ – wie es der Kläger selber
nennt "in extensiver Erörterung" über 14 Seiten des Urteils – nachgekommen. Sie
hat sich insbesondere auch zur Aussage von E._, dass es "rassig" habe ge-
hen müssen, und den klägerischen Entgegnungen dazu geäussert (vgl. act. 92
S. 21-34; act. 93 Rz. 12). Damit setzt sich der Kläger zum einen in seiner Beru-
fungsschrift nicht auseinander. Zum anderen erscheint eine weitere Erörterung
der Frage, wer dem Architekten den Zeitrahmen vorgab, nicht als angezeigt. Die
Vorinstanz hat in nachvollziehbarer und zutreffender Würdigung der Beweise dar-
gelegt, dass alle charakteristischen Merkmale für die Annahme eines Vertrags-
verhältnisses zwischen dem Kläger und dem Architekten zu finden seien. Auch
legte die Vorinstanz dar, worin der Antrag des Klägers zum Vertragsschluss und
die Annahme des Architekten zu sehen seien (act. 92 S. 29). Die vom Architekten
erstellten Pläne wurden dem Kläger per Fax zugestellt. Eine Zustellung erfolgte
zunächst am 16. März 2009, die geänderten Pläne wurden dem Kläger am
22. März 2009 zugestellt (act. 92 S. 29 und 32). Auf diesen Plänen basieren die
Baugesuchsunterlagen (act. 15/2; act. 44/6). In Anbetracht all dessen deutet die
Tatsache, dass der Kläger das Baugesuch mit Plänen und die Baubewilligung
nicht eingesehen hat, nicht zwingend auf den Vertragsschluss zwischen der Be-
klagten und dem Architekten hin, sondern vielmehr auf ein Versäumnis des Archi-
tekten resp. des Klägers selber.
- 12 -
5. Zusammengefasst ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass von einem Ver-
tragsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Architekten E._ auszugehen
ist.
C. Treuhänderische Funktion der Beklagten
1. Der Kläger bringt sodann vor, dass im Verhältnis zwischen den Parteien und
dem Architekten nicht entscheidend sei, welche der Parteien der Auftraggeber un-
ter dem Architekturvertrag gewesen sei. Auch sei letztlich das von der Vorinstanz
kolportierte Kommunikationsversagen zwischen ihm und dem Architekten irrele-
vant. Gleichermassen führt er aus, es könne dahingestellt bleiben, welche Infor-
mationspflichten auch immer unter was für einem Architektenvertrag bestanden
haben mögen und aus welchen Gründen und Motiven die Beklagte als Gesuch-
stellerin der Baueingabe aufgetreten sei. Vielmehr komme es darauf an, dass die
Beklagte – indem sie selbst als Gesuchstellerin bei der Einholung der behördli-
chen Bewilligungen für den Mieterausbau agiert habe und habe agieren wollen –
eine Aufgabe oder Dienstleistung im Interessensbereich des Mieters übernom-
men habe. Die Geschäftsbesorgungsaufgabe habe sich inhaltlich aus dem Miet-
vertrag ergeben. Er habe dies vor Vorinstanz (untechnisch) als Treuhandverhält-
nis charakterisiert, gemeint habe er ein Auftragsverhältnis. Aus dem Mietvertrag in
Verbindung mit der Übernahme des Mandats zur Vertretung im Baubewilligungs-
verfahren leitet der Kläger sodann diverse Pflichten resp. Pflichtverletzungen der
Beklagten ab: So habe sich die Beklagte pflichtwidrig nicht um die Genehmigung
der Innenausbaupläne durch ihn gekümmert. Sie habe es versäumt, ihm die Bau-
bewilligung in Schriftform zu übergeben resp. sie ihm vorenthalten, obwohl sie
von der Nichtzustellung durch den Architekten gewusst habe. Mit der mündlichen
Mitteilung, dass die Baubewilligung erteilt worden sei, habe die Beklagte ihre akti-
ve Informationspflicht nicht erfüllt, vor allem weil sie ihm schon die Baupläne nicht
zugestellt habe und diese nicht von ihm habe genehmigen lassen. Aufgrund die-
ser Versäumnisse habe sie – obwohl er projektverantwortlich für das Bistro gewe-
sen sei – die Verantwortung für den bewilligungskonformen Vollzug des Projekts
behalten und es pflichtwidrig versäumt, ihn auf die Diskrepanz zwischen der Bau-
ausführung und der Baubewilligung hinzuweisen (vgl. act. 93 Rz. 30 S. 13,
- 13 -
Rz. 32-34, 38, 43, 45, 47-48, 52; vgl. auch die Zusammenfassung in act. 93
Rz. 68, S. 25-26). Der Kläger moniert, die Vorinstanz habe die Frage, ob eine
Form der Treuhand im Sinne des Auftrages vorgelegen habe, faktisch offen ge-
lassen und sich mit Inhalt sowie Rechtswirkungen des Auftrages bzw. den aus
dem Auftragsverhältnis resultierenden Sorgfaltspflichten nicht auseinandergesetzt
(act. 93 Rz. 44).
2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass es nicht darauf ankommt, ob der Kläger vor
Vorinstanz von einem Treuhandverhältnis oder von einem Auftrag gesprochen
hat. Ebenso kann die Beklagte – wie es der Kläger beabsichtigt (act. 93 Rz. 43) –
nicht auf ihre Wortwahl, sie habe die Pläne entgegengenommen und "im Auftrag"
des Klägers zwecks Einreichung der Baubewilligung unterschrieben, behaftet
werden (act. 13 Rz. 22). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
verpflichtet das Gericht, die zutreffenden Rechtssätze auf den Sachverhalt anzu-
wenden, wie er unter der Herrschaft der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime
von den Parteien behauptet und bewiesen worden ist (BGE 115 II 464 E. 1). Die
Beklagte stützte sich vor Vorinstanz wiederholt darauf, dass der Kläger das Miet-
objekt im Rohbau gemietet habe; zusammengefasst brachte sie zu den klägeri-
schen Behauptungen vor, der Ausbau etc. sei Sache des Klägers gewesen, sie
habe den Bewilligungsprozess nicht kontrolliert, dies seien der Kläger und sein
Architekt gewesen. Sie habe alle vertraglichen Pflichten erfüllt, insbesondere
Ausbauarbeiten des Klägers zugelassen und bewilligt, sowie die ihr obliegenden
Pflichten betreffend die öffentlichen Vorschiften und Auflagen erfüllt. Es sei ihr
keine Pflicht zugekommen, den Kläger aufzuklären, und sie habe dies auch nicht
versäumt (act. 13 Rz. 25 ff., 70 ff.). Die Vorinstanz setzte sich sehr wohl mit den
klägerischen Behauptungen betreffend eine treuhänderische Funktion der Beklag-
ten resp. die aus ihrer Verantwortung als Bauherrin und Vermieterin ergebenden
Pflichten auseinander. Sie ging auf die Behauptungen des Klägers ein, kam aller-
dings in zutreffender Weise zum Schluss, dass sich nur ein Vertragsverhältnis
über eine Rohbaufläche mit vermieterseitiger Pflicht zur Bewilligung des Ausbaus
der Räumlichkeiten zu einer Verpflegungseinrichtung namens Bistro habe bewei-
sen lassen. Die Mieterausbauten (mitunter Planung und Bau des Bistros) seien
vertraglich zur Sache des Klägers gemacht worden, welcher dazu ein Vertrags-
- 14 -
verhältnis mit dem Architekten E._ eingegangen sei. Mit Entgegennahme
sowie Unterzeichnung des Baugesuches und der Einreichung der dazugehörigen
Pläne bei den Behörden habe die Beklagte ihre Pflichten erfüllt, es habe sie (dar-
aus) keine Pflicht zur Prüfung der Pläne, Kontrolle der Mieterausbauten und Ein-
haltung der Bauvorschriften getroffen. Bezüglich der Einhaltung der Bauvorschrif-
ten lasse sich nur eine Verantwortung von ihr gegenüber den Behörden ableiten.
Bei Mieterausbauten sei primär der Mieter für die Einhaltung der baurechtlichen
Vorschriften zuständig. Der Kläger habe als Baufachmann die Konsequenzen
seiner Nachlässigkeit (dass er sich die Baubewilligung nicht schriftlich hat geben
lassen) selber zu tragen (act. 92 S. 21, 35 ff. und 38 ff.).
2.2. Auf die sorgfältigen und insgesamt zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
kann vollumfänglich verwiesen werden. Hervorhebend bzw. ergänzend ist anzu-
fügen, dass der Mieterausbau inklusive Einholung der Baubewilligungen bei Vor-
liegen einer Rohbaumiete grundsätzlich Sache des Mieters ist. Soll eine entge-
gengesetzte Abrede vorliegen (Zuständigkeit des Vermieters für die Baubewilli-
gungseinholung und weitere Pflichten daraus), ist der Mieter mit entsprechenden
Behauptungen und dem Beweis belastet (vgl. Art. 8 ZGB). Im vorliegenden Fall
hat das Beweisverfahren ergeben, dass ein Vertragsverhältnis zwischen dem
Kläger und dem Architekten E._ bestand. Auf die Frage anlässlich der Par-
teibefragung, in wessen Auftrag der Architekt im Zusammenhang mit dem Projekt
"Bistro" gehandelt habe, antwortete der Kläger selber, dieser habe in seinem Auf-
trag gehandelt, um die Bewilligung einzuholen (act. 58 S. 2). Für das Bestehen
einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien, wonach der Beklagten
aus dem Rohbauuntermietverhältnis über die Überlassung einer zum Ausbau zu
einer Verpflegungseinrichtung namens Bistro geeignete Nutzungsfläche im Roh-
bau hinausgehende Pflichten zugekommen wären, bestehen keine Anhaltspunk-
te. Nach der schweizerischen Rechtsauffassung können zwar aufgrund von Art. 2
ZGB – ohne konkrete diesbezügliche Willensäusserungen der Parteien – gewisse
Neben- resp. Verhaltenspflichten (sog. Schutz-, Obhuts-, Beratungs-, Unterlas-
sungs-, Informations- und Aufklärungspflichten) unmittelbar zum Vertragsinhalt
werden (BSK OR I-Wiegand, 5. A., Basel 2011, Art. 97 N 34 f.). Eine Verletzung
solcher denkbaren und mindestens sinngemäss vom Kläger ins Feld geführten
- 15 -
vertraglichen Nebenpflichten braucht vorliegend jedoch nicht weiter erörtert wer-
den bzw. führt nicht zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die
Beweislast (und damit auch die Behauptungslast) für einen Schadenersatzan-
spruch aus Vertrag, obliegt der Partei, die diesen geltend macht, vorliegend also
dem Kläger. Die zu behauptenden Tatsachen ergeben sich aus den Tatbestands-
merkmalen von Art. 97 OR. Es sind dies im Wesentlichen die Vertragsverletzung,
der Schaden sowie der Kausalzusammenhang zwischen nicht gehöriger Vertrags-
erfüllung und Schaden, während das Verschulden vermutet wird (Art. 8 ZGB; vgl.
BGE 127 III 365, E. 2.b m.w.H.; BSK OR I-Wiegand, a.a.O., Art. 97 OR N 5 ff.).
Der Kläger machte keine bzw. nur allgemeine Ausführungen zur Kausalität (vgl.
act. 26 Rz. 43.8 und 83). Zur natürlichen Kausalität zwischen der Verletzung ver-
traglicher Nebenpflichten und dem behaupteten Schaden fehlt es seinerseits
m.a.W. an substantiierten Behauptungen. Seine erstmals in der Berufungsschrift
aufgestellte Behauptung, dass das Vorenthalten der Baubewilligung mit den übri-
gen Versäumnissen der Beklagten (Nicht-Einholen der klägerischen Genehmi-
gung für die Baupläne, Nicht-Informieren über die Unzulässigkeit des Kochher-
deinbaus, Nicht-Informieren über das Nutzungsverbot und die erforderlichen Mas-
snahmen zu dessen Beseitigung, Nicht-Kooperieren bei Massnahmen zur Besei-
tigung des Nutzungsverbots) die adäquat kausale Ursache für den Eintritt des gel-
tend gemachten Schadens sei (act. 93 Rz. 48 letzter Satz), ist verspätet. Es han-
delt sich dabei um ein (unzulässiges) Novum, welches nicht zu berücksichtigen ist
(vgl. oben Erw. III.2.3.). Im Übrigen ist anzufügen, dass eine Aufklärungspflicht im
Sinne einer Nebenpflicht (welche bei Verletzung unter Umständen eine Schaden-
ersatzpflicht auslösen kann) ohnehin nur soweit besteht, als eine Informationsas-
ymmetrie zwischen den Vertragsparteien vorliegt (vgl. BSK OR I-Wiegand, a.a.O.,
Einl. zu Art. 97-109 N 6 und Art. 97 N 34). Eine Informationsasymmetrie im Sinne
der Rechtsprechung liegt hier nicht vor: Beim Kläger handelt es sich um einen er-
fahrenen Bauunternehmer und er war – wie gezeigt – für das Bauvorhaben zu-
ständig; gemäss eigenen Zugaben plante er dieses nach seinen Vorstellungen
sowie ohne Auflagen (vgl. act. 26 Rz. 12-13, 16 und act. 93 Rz. 6). Abschliessend
anzufügen ist zudem, dass entgegen den klägerischen Ausführungen (vgl. act. 93
Rz. 41 und 48) nicht von einem "Vorenthalten" der Baubewilligung durch die Be-
- 16 -
klage auszugehen ist. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass er die Bewilligung
jemals angefordert oder gar herausverlangt hätte.
D. Nutzungsverbot
1. Die Vorinstanz erwog zum Nutzungsverbot im Wesentlichen, dass der Klä-
ger die Verfügung der Feuerpolizei vom 22. Dezember 2010 – ob mit oder ohne
Zutun der Beklagten – erhalten habe. Er sei rechtzeitig (vor Wiedereröffnung des
Bistros nach den Betriebsferien vom 15. Dezember 2010 bis zum 15. Januar
2011) über das Nutzungsverbot informiert worden. Der für die (seinen Zwecken
dienenden) Mieterausbauten verantwortliche Kläger sei auch ohne besondere
Vereinbarung für Reparaturen, Unterhalt sowie Mängelbehebung an den Mieter-
ausbauten verantwortlich. Die brandabschnittsbildende Abtrennung sei vorliegend
nicht zum vermieterseitigen Grundausbau zu zählen. Daher sei der Kläger für die
Beseitigung des Nutzungsverbotes zuständig gewesen. Aufgrund des festgestell-
ten Vertragsverhältnisses zum Architekten E._ hätte dem Kläger die Abwei-
chung seiner Ausbauten von der Baubewilligung bzw. die Tatsache, dass auf-
grund des eingebauten Herdes eine (umfassendere) brandabschnittsbildende Ab-
trennung notwendig gewesen wäre, bekannt sein müssen. Überdies sei völlig un-
klar, warum der Kläger sich nicht selbst bei der Feuerpolizei bezüglich der zu er-
füllenden Auflage erkundigt habe; durch Übergabe der Verfügung sei ihm der zu-
ständige Sachbearbeiter, dessen Telefonnummer und Emailadresse bekannt ge-
wesen (act. 92 S. 41-43).
2.1. Der Kläger bringt vor, dass ihm das feuerpolizeiliche Nutzungsverbot für die
Bistroküche nicht durch die Beklagte, sondern rein zufällig rund zwei Wochen
nach Eingang der Verfügung bei der Beklagten durch G._, den Hauswart der
Hauseigentümerin, mitgeteilt worden sei. Er rügt, die Vorinstanz habe sich mit der
Feststellung begnügt, dass er – ob mit oder ohne Zutun der Beklagten – rechtzei-
tig über das Nutzungsverbot informiert worden sei. Dabei habe sie ignoriert, dass
die Beklagte ihre vermieterseitige Pflicht, ihn umgehend über das Nutzungsverbot
zu informieren, nicht oder verspätet erfüllt habe. Dadurch seien zwei wertvolle
Wochen vergangen, in denen nichts getan worden sei, er vergeblich eingekauft
- 17 -
und vergeblich betriebliche Dispositionen getroffen habe (act. 93 Rz. 53-54, 58-59
und 63).
2.2. Selbst wenn es zutrifft, dass die Beklagte vom Nutzungsverbot früher
Kenntnis erhalten hatte, sie die Verfügung der Feuerpolizei vom 22. Dezember
2010 dem Kläger nicht (umgehend) zukommen liess und insofern eine vertragli-
che Nebenpflicht verletzte, so kann der Kläger aus seinen Rügen dennoch nichts
für sich gewinnen. Zunächst einmal versäumte er es, (substantiiert) zu behaupten,
welche konkreten Vorhaben er in den zwei Wochen über die Feiertage resp. die
Jahreswende 2010/2011 veranlasst hätte oder wenigstens konkret hätte veran-
lassen können, und welcher konkrete Schaden ihm aus den nicht getätigten Vor-
haben entstanden sein soll; zugegebenermassen hatte das Bistro infolge Be-
triebsferien vom 15. Dezember 2010 an geschlossen und war die Wiedereröff-
nung erst um den 15. Januar 2011 herum geplant (vgl. Prot. Vi S. 11; act. 26
Rz. 40; act. 58 S. 3; act. 85 Rz. 24). Im Weiteren sagte G._ anlässlich der
Zeugenbefragung aus, der Kläger sei zum Einkaufen zu ihm gekommen und habe
mit ihm sprechen wollen. Auf Nachfrage, ob der Kläger schon etwas über das
Nutzungsverbot gewusst habe, antwortete G._, der Kläger sei darüber infor-
miert gewesen, dass er nicht mehr kochen dürfe, deshalb habe er (der Kläger) mit
ihm sprechen wollen (act. 56 S. 6). Aus dieser Aussage sowie den Angaben des
Klägers (vgl. auch act. 26 Rz. 33) ist nicht eingängig, weshalb vergebliche Einkäu-
fe für das Bistro getätigt worden sein sollen. Der Kläger behauptet insbesondere
nicht, erst nach dem Einkauf G._ getroffen bzw. vom Nutzungsverbot Kennt-
nis erhalten zu haben. Ebenfalls lässt sich aus den Vorbringen des Klägers nicht
schliessen, dass er Einkäufe tätigte, welche keine Verwendung fanden. Es ist
auch nicht ersichtlich, dass der Kläger diese Tatsachenbehauptungen bereits vor
Vorinstanz vorgebracht hätte. Hinsichtlich der vergeblich getroffenen betrieblichen
Dispositionen führt der Kläger in seiner Berufungsschrift schliesslich selber an,
diese seien vor Vorinstanz nicht zur Sprache gekommen (act. 93 Rz. 59). Dass es
ihm trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, die Tatsachenbehaup-
tungen bereits vor Vorinstanz vorzubringen, macht er nicht geltend. Die Tatsa-
chenbehauptungen stellen daher nicht zu berücksichtigende Noven dar (Art. 317
Abs. 1 ZPO; vgl. oben Erw. III.2.3.).
- 18 -
3.1. Der Kläger führt aus, für den Leser der feuerpolizeilichen Verfügung sei völ-
lig klar gewesen, dass der Bau oder die Verbesserung der Brandschutzmauer
vorzukehren gewesen wäre, doch die Vorinstanz finde es völlig unklar, warum er
sich nicht selber bei der Feuerpolizei erkundigt habe. Effektiv unklar sei nur ge-
blieben, wie genau der Mangel der Brandschutzmauer beschaffen gewesen sei.
Für ihn habe es keine Veranlassung zur Annahme gegeben, dass die Auflage
einzig auf den eingebauten Kochherd zurückzuführen sei (act. 93 Rz. 61-62). Da
das Konzept und die Gestaltung des Bistros unbestrittenermassen seinem Gut-
dünken überlassen worden sei, sei ihm mietvertraglich das Recht zugekommen,
die Küche mit Kochherd zu bauen. Damit habe er auch ein Anrecht darauf gehabt,
die Brandschutzmauer zu errichten oder errichten zulassen (act. 93 Rz. 65).
3.2. Diesen Vorbringen des Klägers fehlt es an einer erkennbar sachbezogenen
Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen. Sie genügen daher
den Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht (vgl. oben Erw. III.2.2.1.).
Ferner erübrigen sich Weiterungen insofern, wie der Kläger in Fortführung seiner
Äusserungen beanstandet, dass die Vorinstanz jegliche Mängel des Innenaus-
bauprojekts seiner Risikosphäre zugeordnet habe, und er zudem anführt, die Ver-
antwortung für seine Unkenntnis über die Inkongruenz der Bauausführung mit der
Baubewilligung sei aufgrund der unzulänglichen Erfüllung der auftragsrechtlichen
Informationspflicht durch die Beklagte nicht ihm, sondern dieser zuzuschreiben.
Gleiches gilt für seine Behauptungen, dass die Beklagte aufgrund der übernom-
menen Vertretung des Bistro-Bauprojektes nach aussen gegenüber den Behör-
den dafür zuständig gewesen sei, für ihn die Voraussetzungen zur Erfüllung der
behördlichen Brandschutzauflagen zu schaffen, wozu primär der Bau der Brand-
schutzmauer gehört habe (act. 93 Rz. 64-65). Darauf ist nicht weiter einzugehen,
es kann vollumfänglich auf vorstehende Erwägungen (vgl. oben Erw. IV.C.2.1.-
2.2.) verwiesen werden. Dass der Bau der Brandschutzmauer mit der Beklagten
abzusprechen gewesen wäre, sie den Bau nicht ohne ihre ausdrückliche Zustim-
mung und Genehmigung geduldet hätte und er die Brandschutzmauer nicht ohne
die Mitwirkung der Beklagten sowie der Hauseigentümerin habe bauen können,
da eine solche mit tragenden Aussenmauern hätte verbunden werden müssen
(act. 93 Rz. 64 und 67), stellen abermals nicht zu berücksichtigende Noven dar.
- 19 -
E. Fazit
Die vom Kläger im Berufungsverfahren erhobenen Rügen vermögen an den zu-
treffenden sowie sorgfältigen Erwägungen der Vorinstanz und ihrem Schluss,
dass keine Grundlage für die vom Kläger gegenüber der Beklagten gestellte For-
derung auf Schadenersatz und entgangenen Gewinn bestehe, nichts zu ändern.
Der Kläger dringt mit seinem Antrag um Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils
und Rückweisung der Sache zwecks Fortsetzung des Hauptverfahrens nicht
durch. Seine Berufung ist folglich abzuweisen, und das Urteil des Mietgerichts Us-
ter vom 22. Oktober 2014 (MD120001-I/U01) ist zu bestätigen.
V.
1. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren
sind, ausgehend von einem Streitwert von Fr. 112'700.00, in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Oberge-
richts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 9'000.00 festzusetzen und dem
Kläger aufzuerlegen. Die Liquidation der Gerichtkosten erfolgt durch Verrechnung
mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss (act. 38; Art. 111 Abs. 1 ZPO).
2. Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), dem Kläger nicht,
weil er unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).