# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bec86372-7641-46be-adaf-e437ab80b9f7
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. A._ est né le 9 septembre 1945. Il est marié et bénéficie de la double nationalité suisse et italienne. A l'issue de sa formation, il a obtenu un diplôme de technicien en électronique et télécommunications.
Au début de l'année 1969, il a commencé à travailler dans le domaine de l'électronique. Par la suite, il a occupé différents emplois en qualité de technicien en informatique.
B. A partir du 1er novembre 1997, il a travaillé au service de la société X._, à 1********. Par courrier du 19 décembre 2001, l'employeur a résilié le contrat de travail de l'intéressé avec effet au 28 février 2002. Cette décision faisait suite à des mesures de restructuration et de réduction de personnel.
En raison d'une incapacité de travail (maladie), qui a duré du 14 janvier au 15 avril 2002, l'échéance des rapports contractuels a été repoussée au 31 mai 2002.
A._ a revendiqué l'indemnité de chômage à partir du 1er juin 2002, en précisant qu'il était disposé à travailler à temps plein.
C. L'horaire de travail de A._ prévoyait une durée de quarante heures par semaine. Son salaire brut se montait à 5'650 fr. par mois. Il bénéficiait également d'un treizième salaire, ainsi que d'une indemnité pour ses frais de voiture et de téléphone.
Les collaborateurs de l'entreprise étaient soumis à un règlement interne relatif à l'étalement des congés, à la durée du travail et aux heures supplémentaires, dont une version modifiée est entrée en vigueur le 1er janvier 2001. A son chiffre 6, il prévoit ce qui suit:
"6. Service de permanence (stand-by) des ingénieurs clients et de support
La disponibilité permanente du service technique pour le client de l'employeur exige des collaborateurs la fourniture de services de permanence périodiques.
L'affectation temporelle des collaborateurs aux services de permanence est assurée par le chef de projet respectif en tenant compte des besoins des collaborateurs.
Le service de permanence (stand-by) en tant que tel, c-à-d. sans intervention chez le client est rémunéré par les montants forfaitaires suivants:
[...]"
Suivait un tableau faisant état des montants alloués en fonction des jours et des heures de permanence, dont le montant forfaitaire variait entre 25 et 100 francs.
Durant les mois précédant l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation, A._ n'a pas systématiquement touché d'indemnités de permanence. Sur le vu de ses fiches de salaire, on constate ce qui suit:
"Avril 2001 : Fr. 585.-
Mai 2001 : Fr. 650.-
Juin 2001 : Fr. 1'075.-
Juillet 2001 : Fr. 650.-
Août 2001 : --
Septembre 2001 : Fr. 1'770.-
Octobre 2001 : Fr. 650.-
Novembre 2001 : Fr. 875.-
Décembre 2001 : Fr. 850.-
Janvier 2002 : Fr. 450.-
Février 2002 : --
Mars 2002 : --
Avril 2002 : --
Mai 2002 : --"
Le 6 mai 2002, l'employeur a rempli le formulaire intitulé "Attestation de l'employeur" en faisant état d'un salaire soumis à cotisation AVS de 84'360 fr. pour l'année 2001. Il a précisé que le salaire de base soumis à cotisation AVS se montait à 5'650 fr. par mois. Il a également fait état des indemnités versées en relation avec le service de piquet, pour les mois de décembre 2001 et janvier 2002.
D. Par courrier du 3 juillet 2002, A._ a contesté le décompte, qui lui avait été adressé par la Caisse pour le mois de juin 2002, en faisant valoir qu'il y avait lieu d'intégrer dans le gain assuré les montants versés en relation avec son service de piquet.
Le 6 août 2002, la Caisse a fait parvenir à A._ un décompte relatif au mois de juillet 2002. Il ressort de ce document que le gain assuré a été arrêté à 6'121 fr., celui-ci étant indemnisé à hauteur de 70%. Par courrier du même jour, la Caisse a fait savoir à l'intéressé qu'elle ne pouvait tenir compte des montants versés en relation avec le service de piquet, dès lors qu'il s'agissait d'indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Par acte du 9 août 2002, A._ a recouru à l'encontre des décomptes relatifs aux mois de juin et juillet 2002, en demandant l'inclusion des indemnités de piquet dans le gain assuré.
Par décision du 14 janvier 2003, le Service de l'emploi a rejeté le recours déposé par A._ et confirmé le décompte de la Caisse. Il a considéré que l'indemnité versée pour le service de piquet devait être assimilée à une "indemnité forfaitaire pour la difficulté liée à l'exécution du travail." Cela étant, elle ne pouvait être prise en compte comme élément du salaire.
E. Par acte du 7 février 2003, A._ a déféré cette décision au Tribunal administratif en concluant à ce que son gain tienne compte des primes touchées et à ce que la calculation s'effectue sur la base des douze derniers mois de travail.
Par courrier du 17 février 2003, la Caisse s'est référée aux déterminations qu'elle avait adressées au Service de l'emploi au cours de l'instance précédente; dans un courrier du 17 septembre 2002, elle s'en était remise à justice tout en faisant valoir que la prise en considération des indemnités n'était pas de nature à modifier le montant du gain assuré.
Dans ses déterminations du 25 février 2003, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.
Par courrier du 14 mars 2003, l'ORP a fait savoir qu'il n'avait aucune observation à formuler et qu'il s'en remettait à justice.

## Considerations

Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après la loi ou LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. En vertu de l'art. 30 OACI, la caisse verse, en règle générale dans le courant du mois suivant, les indemnités pour la période de contrôle écoulée (al. 1). L'assuré reçoit un décompte écrit (al. 2). Bien que dépourvus des caractéristiques formelles d'une décision, les décomptes d'indemnités de chômage en ont le contenu et sont susceptibles d'être attaqués comme tels devant une autorité de recours (ATF 122 V 368 consid. 2 et les références). Le Tribunal administratif a également eu l'occasion de juger que l'assuré était en droit de remettre en cause un décompte, dont la nature s'apparente à une décision de fait. A défaut de décision formelle, il ne saurait être privé du droit de contester son gain assuré (TA, arrêt PS 1998/0283 du 2 février 1999).
Le recourant était ainsi fondé à contester la détermination du gain assuré, telle qu'elle ressort des décomptes d'indemnité de chômage qui lui ont été communiqués pour les mois de juin et juillet 2002.
3. Le litige porte sur la détermination du gain assuré. Le recourant est d'avis que les indemnités perçues en relation avec le service de piquet qu'il assurait dans le cadre du contrat de travail doivent être comprises dans le gain assuré. Pour sa part, le Service de l'emploi considère que ces revenus doivent être assimilés à une indemnité forfaitaire pour la difficulté liée à l'exécution du travail. Ils ne sauraient dès lors être pris en compte comme élément du salaire.
a) L'art. 23 al. 1er LACI définit le gain assuré comme le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où de telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. L'art. 3 LACI prévoit que les cotisations sont calculées d'après le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS.
On entend par revenu provenant d'une activité lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n'importe quelle activité et qui augmente la capacité contributive de l'assuré (Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, Bâle et Francfort s/Main 1997, ad art. 5 note 15). Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé; en font partie toutes les sommes touchées par le salarié si leur versement est économiquement lié au contrat de travail, peu important que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront également considérées comme revenu d'une activité salariée non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ibid., note 19, références citées).
b) Selon le Tribunal fédéral des assurances, le gain assuré doit être calculé sur les salaires que l'assuré a effectivement perçus. Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties au contrat respectent les clauses y afférentes. Cela signifie que - pour éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui ne serait en réalité jamais versé en tant que tel - le salaire contractuel est pris en compte uniquement s'il a été touché par le travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (ATF du 7 mars 1995 publié in DTA 1995 n° 15, p. 79).
Selon les directives du Seco (Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC), janvier 2003), est déterminant le salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Il convient de citer le chiffre C2 de la directive, qui est ainsi libellé:
"Entrent notamment dans le gain déterminant:
- le salaire de base (au mois à l'heure ou à la tâche);
- les prestations en nature, au maximum jusqu'aux montants plafonds fixés dans l'AVS;
- le treizième mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles;
- les allocations de résidence et de renchérissement;
- les commissions;
- les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail;
- les primes légales (p. ex. primes pour travail de nuit, le dimanche selon la loi sur le travail).
N'entrent pas dans le gain déterminant
:
- les heures supplémentaires dépassant le temps de travail normal dans l'entreprise;
- les primes pour inconvénients liés au travail; doivent notamment être considérées comme telles les primes contractuelles pour le travail de nuit, travail en équipe, travail le dimanche, travail de chantier et travail salissant, etc. dans la mesure où elles ne sont pas des primes prévues légalement. Si l'assuré touche ces primes également pendant les vacances où lorsqu'il exerce une activité qui ne les justifie pas (par ex. prime pour travail en équipe versée même lorsqu'il accomplit un horaire de travail normal), elles ne sont pas considérées comme des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail et sont donc prises en compte dans le calcul du gain assuré. Si le salaire horaire inclut une indemnité pour inconvénients qui est prise en compte dans le calcul de l'indemnité de vacances, alors l'indemnité pour inconvénients fait également partie du gain assuré;
- les primes de fidélité;
- les indemnités de frais;
- les allocations familiales et de ménage;
- si l'assuré est payé à l'heure, les allocations de vacances et pour jours fériés incluses dans le salaire horaire ne sont pas prises en compte. En revanche, si ce même travailleur a pris des vacances durant la période de référence, l'indemnité de vacances peut être prise en compte dans les limites du droit aux vacances acquis ou légal. Il en va de même pour les jours fériés tombant dans la période de référence."
c) Dans le cas présent, il s'agit de déterminer la nature des gains réalisés en relation avec le service de piquet que le recourant devait assurer. En d'autres termes, on doit se demander s'ils doivent être considérés comme des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
aa) En vertu de l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte, pour un temps donné, l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Le Tribunal fédéral a récemment eu l'occasion de se prononcer sur l'application de cette disposition au cas du temps d'attente dans le travail sur appel.
Dans un arrêt du 6 mai 1998, il a admis la licéité du travail sur appel et, de façon générale, les formes d'occupation prévoyant la mise à contribution du travailleur en fonction de la quantité de travail disponible (ATF 124 III 249 = JT 1999 I 275, cons. 2a; confirmé ultérieurement in ATF 125 III 65). Le Tribunal fédéral s'est ensuite interrogé sur la nécessité de rémunérer le temps pendant lequel le travailleur doit se tenir prêt pour ses éventuelles mises à contribution. Il a tout d'abord opéré une distinction entre le service de piquet interne (Bereitschaftsdienst) qui doit être rémunéré, à défaut d'un accord contraire, et le service de piquet externe (Rufbereitschaft), qui faisait l'objet de controverses doctrinales. Pour trancher, il a rappelé que la notion de travail recouvre toute occupation humaine tendant, d'une manière concertée, à la satisfaction d'un besoin, sans que cela n'implique nécessairement un comportement actif. Ainsi, déjà la simple disponibilité à travailler profite à la satisfaction des besoins de l'employeur, même si cette disponibilité est fournie en dehors de l'entreprise. En outre, le travailleur est limité dans la possibilité de disposer de son temps. Par conséquent, un tel service de mise à disposition appelle une rémunération, car le travailleur ne le fournit pas de manière altruiste, mais en vue de la prestation principale (JT 1999 I 275, cons. 3).
Certes, le Tribunal fédéral admet que l'employeur a, pour une telle prestation, un intérêt moindre que pour la prestation principale pour laquelle le travailleur est engagé. Par ailleurs, le travailleur peut utiliser le temps d'attente à l'extérieur de l'entreprise pour une activité étrangère à son emploi, dans la mesure où cela ne remet pas en question ou ne diminue pas la disponibilité convenue. Il suit de là que la disponibilité externe doit être indemnisée. L'indemnité peut néanmoins être inférieure au tarif applicable à l'activité principale (JT 1999 I 275, cons. 3b).
On doit encore relever que le service de piquet a spécifiquement été réglementé par les art. 14 et 15 de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (RS 822.11; ci-après OLT 1), ainsi libellés:
"Art. 14 - Service de piquet
a. Principe
Est réputé service de piquet le temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d'urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d'autres situations particulières analogues.
[...]
Art. 15 b. Prise en compte comme durée du travail
L'intégralité du temps mis à la disposition de l'employeur au cours d'un service de piquet effectué dans l'entreprise compte comme durée du travail.
Le temps consacré à un service de piquet effectué en dehors de l'entreprise compte comme durée du travail dans la mesure de l'activité effectivement déployée pour l'employeur. Dans ce cas, le trajet pour se rendre sur le lieu de travail et en revenir compte comme durée du travail."
Il résulte de ce qui précède que le temps d'attente ou service de piquet constitue bien une forme de travail. Il doit dès lors être indemnisé à ce titre.
bb) Dans le cas d'espèce, le recourant devait assurer un service de piquet à domicile, en sus de son activité principale. Prévue contractuellement, cette tâche était indemnisée de manière forfaitaire sur la base des tarifs suivants:
- CHF 25 du lundi au vendredi de 18h00 à 08h00;
- CHF 100 le samedi-dimanche de 08h00 à 18h00;
- CHF 50 le samedi-dimanche de 18h00 à 08h00.
Cela étant, on doit admettre que la rémunération convenue pour ce service constitue la contrepartie du temps mis à disposition par le travailleur. Certes, l'activité qu'il déploie dans ces conditions est vraisemblablement sans rapport avec les tâches principales qui lui sont confiées au sein de l'entreprise. Cela justifierait le caractère modeste de l'indemnité. Il n'en demeure pas moins que cette occupation profite à la satisfaction des besoins de l'employeur (JT 1999 I 275, cons. 3). Au vu de ce qui précède, force est de constater que l'indemnité versée n'est pas fonction du moment ni des conditions dans lesquelles la prestation est accomplie. Elle rémunère le temps que l'intéressé met à disposition de l'employeur. On ne saurait dès lors la considérer comme une indemnité forfaitaire pour la difficulté ou les inconvénients liés à l'exécution du travail. Qu'on les considère comme une part du salaire de base ou comme des allocations régulièrement versées (v. Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) C2, janvier 2003), ces indemnités devraient normalement entrer dans le gain déterminant, au sens de l'art. 23 al. 1er LACI.
Certes, la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances considère-t-elle que le travailleur sur appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement de perte de gain à prendre en considération, lorsqu'il n'est pas appelé, dans la mesure où le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme horaire normal (ATF du 9 octobre 2001 publié in DTA 2002 n° 12 cons. 1b/aa; ATF du 17 novembre 1997 publié in DTA 1998 n° 20 cons. 2a et les références citées). On peut se demander si la pratique du Tribunal fédéral des assurances en la matière doit être maintenue au regard de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en matière de travail sur appel (v. ATF 124 III 249 = JT 1999 I 275, cons. 2a et ATF 125 III 65 précités). Le fait que le travailleur consacre une partie de son temps à un service de piquet est considéré comme une prestation justifiant une (moindre) rémunération. On ne voit dès lors pas ce qui justifierait de ne pas prendre en considération les gains réalisés dans ce contexte. Au demeurant, on peut se demander si la situation du cas d'espèce est comparable en tous points à celle du travailleur sur appel. Le recourant exerce effectivement une activité pour le compte de son employeur lorsqu'il prend son service; il accomplit son travail au sens de l'art. 319 al. 1er CO. En revanche, le travailleur sur appel attend qu'une nouvelle mission lui soit confiée. Cette question peut cependant demeurer ouverte compte tenu de l'issue du recours.
cc) Par ailleurs, il convient de relever que les indemnités litigieuses étaient effectivement perçues par le recourant (v. ATF du 12 mai 1998 publié in DTA 1999 n° 7), ce que l'autorité intimée ne conteste pas, à juste titre. Les pièces du dossier attestent qu'elles lui étaient versées chaque mois (à l'exception du mois d'août 2001) entre avril 2001 et janvier 2002, soit de façon régulière. Certes, pour la période qui a précédé son licenciement, l'intéressé ne pouvait logiquement y prétendre puisqu'il se trouvait alors en incapacité de travail. Force est dès lors de constater que ces indemnités versées en relation avec le service de piquet font partie du salaire normalement obtenu au cours du rapport de travail (art. 23 al. 1er, 1ère phrase LACI).
L'autorité intimée fonde son raisonnement sur le fait que le recourant ne pouvait prétendre à aucune rémunération lorsqu'il n'exerçait aucune activité, par exemple pendant ses vacances. S'il est exact que l'indemnité ne lui était pas versée en cas d'absence, force est cependant de constater que ce critère n'est pas pertinent dans le cas présent. Il s'applique uniquement pour distinguer les différents régimes auxquels peuvent être soumises les indemnités pour inconvénients liés au travail, selon qu'elles reposent sur une base légale ou contractuelle (Circulaire (IC) C2, précitée). En l'espèce, comme mentionné ci-dessus, on se trouve en présence d'une rémunération ordinaire versée sur la base d'un tarif forfaitaire et non d'une indemnité pour inconvénients ou difficultés liés à l'exécution du travail au sens de l'art. 23 al. 1er, 1ère phrase in fine.
dd) Il est cependant établi que le recourant percevait une rémunération plus importante pour les services de permanence accomplis durant le week-end. Doit-on dès lors qualifier le supplément perçu à ce titre comme une indemnité pour inconvénients liés à l'exécution du travail ?
Pour le service de nuit (18h00-08h00), l'employeur versait un montant de 50 fr. durant le week-end et de 25 fr. durant la semaine. On ne voit cependant pas ce qui permettrait de justifier une telle différence de traitement, s'agissant de la nature ou de l'ampleur du travail. Il est peu probable que les interventions soient plus fréquentes au cours des périodes de nuit du week-end que durant la semaine. En réalité, cette majoration paraît exclusivement justifiée par le moment où le service de piquet est accompli (semaine/week-end). Elle est dès lors assimilable aux indemnités versées pour travail le dimanche. La question de savoir si l'on se trouve en présence d'une prime contractuelle ou légale (v. Circulaire (IC) C2, précitée) devrait être tranchée à la lumière des art. 321c al. 3 CO, 17b et 19 LTr. Selon la conclusion à laquelle on aboutirait, cette majoration sera comprise ou, au contraire, exclue du gain assuré. Pour statuer, on devrait notamment s'interroger sur la caractère permanent ou urgent du service de piquet. Cette question n'a cependant pas à être tranchée pour les motifs qui seront exposés au considérant d) ci-dessous.
La question paraît plus aisée à résoudre s'agissant de l'indemnité de 100 francs convenue pour la journée du samedi-dimanche (08h00-18h00). Le fait que le montant soit plus important ne paraît pas lié au moment où le service est accompli. Il tient vraisemblablement compte du fait que les interventions et les sollicitations sont plus nombreuses durant la journée que durant la nuit. On n'est donc pas en présence d'une majoration pour inconvénients liés à l'exécution du travail, mais d'une rémunération ordinaire. Son montant est plus élevé, dans la mesure où il constitue la contre-partie d'une tâche plus importante. Il n'est dès lors pas exclu que les montants versés à ce titre puissent être compris dans le gain assuré.
Il faudrait en outre se demander quelle est la proportion des indemnités versées en relation avec les services de piquet accomplis le samedi-dimanche de 18h00 à 08h00, par rapport au montant total des indemnités versées en faveur du recourant. En l'état du dossier, le tribunal n'est pas en mesure d'effectuer ces calculs. Toutefois, pour les raisons qui vont être exposées ci-après, les questions évoquées ci-dessus peuvent demeurer ouvertes.
d) On a pu voir que les revenus réalisés en relation avec le service de piquet ne sont sans doute pas assimilables dans leur intégralité à des indemnités pour la difficulté ou les inconvénients liés à l'exécution du travail. Cette conclusion ne permet toutefois pas encore d'affirmer qu'ils doivent être compris dans le gain assuré du recourant. En procédure, la Caisse s'est également interrogée sur la période de référence à prendre en considération. Les revenus du recourant ont en effet varié selon les mois.
aa) Selon l'art. 37, al. 1er OACI, en règle générale, est réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation (art. 11) avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation; lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen (art. 37 al. 2 OACI). Lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des 1er et 2e alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3 OACI; on notera que ces règles ont été modifiées et simplifiées dans la novelle de l'OACI entrée en vigueur le 1er juillet 2003 - ROLF 2003, 1828 : le calcul doit se faire désormais sur six mois, voire, si cela est plus favorable, sur douze mois; ces nouvelles dispositions ne sont toutefois pas applicables à la présente espèce : dans ce sens implicitement, ATF 121 V 165, consid. 2a et 4d). Enfin, lorsque le salaire varie en fonction de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement (art. 37 al. 3bis OACI).
Ainsi il faut conclure de ce texte que le calcul du gain assuré doit porter sur le revenu obtenu dans le ou les derniers rapports de travail précédant le début de la période d'indemnisation. Dans l'hypothèse visée par l'alinéa 3 précité, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que cette règle ne visait pas les douze derniers mois civils précédant le début de la période d'indemnisation, mais bien les douze derniers mois de cotisation à l'intérieur du délai-cadre défini à l'art. 9 al. 3 LACI; ces mois de cotisations peuvent donc être espacés par des laps de temps plus ou moins longs (v. DTA 1992, n°1, p. 67, cons. 3).
En l'espèce, on devra tout d'abord déterminer si le dernier salaire perçu par le recourant est inférieur de plus de 10% aux revenus réalisés au cours des six derniers mois. Si le calcul effectué sur cette base aboutit à une situation injuste, on prendra alors en considération les revenus réalisés au cours des douze derniers mois.
bb) La notion de calcul injuste a été précisée par le Seco au chiffre C14 de la Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) dans les termes suivants:
"Le salaire moyen des 12 derniers mois est déterminant s'il s'écarte, en faveur de l'assuré, de plus de 10% par rapport au salaire du dernier mois de cotisation ou du salaire moyen des 6 derniers mois, le gain assuré est alors calculé sur la base de ce salaire moyen. [...]"
Cette directive - qui a été publié dans le Bulletin AC 98/4, fiche 9 - n'explique pas les raisons qui ont conduit à ce résultat. De manière générale, il s'agit, notamment, de tenir compte du fait qu'un salarié peut avoir travaillé au service de plusieurs employeurs, durant de courtes périodes, à temps complet ou à temps partiel, pendant le délai-cadre relatif à la période de cotisation (ATF C 112/02 du 23 juillet 2002; DTA 1996/1997 n° 9 p. 35; Th. Nussbaumer, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Munich 1998, § 316 ss, p. 120).
Cela étant, la jurisprudence ne paraît pas avoir eu l'occasion de définir la notion de situation injuste. Ainsi, dans un arrêt du 15 août 2000 (PS 2000/0040), le Tribunal administratif a eu l'occasion de s'interroger sur la conformité de la directive au texte de l'art. 37 al. 3 OACI, dans les termes suivants:
"Si le rédacteur de cette disposition a cru bon de ne pas répéter la règle énoncée à l'alinéa précédent, consistant à exiger un écart de 10%, pour adopter celle, plus générale de l 'injustice, on ne voit pas que l'OFDE puisse imposer néanmoins une répétition au moyen d'une directive."
Il n'a cependant pas eu à trancher cette question, le recours ayant été rejeté pour d'autres motifs. Dans un arrêt C 254/99 du 4 avril 2000 (publié in DTA 2001 n° 4), le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de rappeler que l'art. 37 al. 3 OACI était une disposition à caractère exceptionnel. Dans cette espèce, les revenus réalisés par le recourant au cours des douze mois dépassaient de 2,04% le dernier salaire. Considérant dès lors que l'on ne se trouvait pas dans une situation injuste (unbillig), il a estimé que cet écart était trop faible pour que l'on puisse tenir compte de la moyenne des douze derniers salaires. Le gain assuré devait dès lors être déterminé sur la base de l'art. 37 al. 1er OACI. Dans la doctrine, un auteur (Th. Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwichenverdienst, Zurich 1999, § 40, p. 412) a exposé que pour comprendre ce qu'il fallait entendre par là, on pouvait recourir à la notion d'équité, telle que définie par l'art. 4 CC, applicable par analogie en la matière.
cc) On peut cependant renoncer à définir cette notion, en examinant la portée de la directive litigieuse et sa conformité aux principes posés par la loi.
aaa) Les normes juridiques laissent souvent, au profit de l'autorité d'application, une certaine liberté d'appréciation ou une certaine latitude de jugement. C'est la pratique qui définit alors comment ces pouvoirs sont exercés. L'autorité peut se contenter de voir la pratique s'adapter au fur et à mesure des décisions; elle peut également estimer judicieux de fixer des règles, à l'intérieur du cadre légal, qui préciseront, détailleront, fixeront les pouvoirs conférés. Elle édictera alors des directives que l'on peut qualifier d'ordonnances interprétatives. Il s'agit d'une codification de la pratique, qui interprétera les concepts juridiques indéterminés et orientera la liberté d'appréciation. De telles ordonnances ne créent rien de juridiquement nouveau, dès lors qu'elles doivent rester dans le cadre de l'application de la loi (v. P. Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, § 3.3.5.2).
bbb) L'ordonnance permet d'unifier et de rationaliser la pratique, en assurant ainsi l'égalité de traitement et la prévisibilité administrative. Elle facilite également le contrôle juridictionnel, puisqu'elle dote le juge de l'instrument nécessaire pour vérifier que l'administration agit selon des critères rationnels, cohérents et continus. L'institution introduit dans les pratiques administratives autant de cohérence qu'une règle de droit, tout en restant suffisamment souple, du fait de sa normativité relative, pour permettre une adaptation aisée dans toutes les situations. L'ordonnance interprétative n'a pas besoin d'une base légale; en outre, aucune délégation n'est nécessaire. Elle a matériellement les mêmes limites que les dispositions d'exécution d'une ordonnance législative: elle ne peut sortir du cadre légal, le restreindre ou étendre le champ d'application de la norme (P. Moor, op. cit., § 3.3.5.3).
Ne constituant pas une règle de droit, l'ordonnance administrative ne lie aucunement le juge. Celui-ci la prendra en considération, surtout si elle concerne des questions d'ordre technique, mais s'en écartera dès qu'il considère que l'interprétation qu'elle donne n'est pas conforme à la loi ou à des principes généraux (v. Moor, op. cit., § 3.3.5.3, p. 269, § 3.3.5.4, p. 271).
ccc) Dans le cas d'espèce, on peut se demander pourquoi le gain assuré ne comprendrait pas des éléments de revenus régulièrement versés et contractuellement dus, d'autant plus que les cotisations de l'assuré étaient fixées sur l'ensemble de ses gains.
La limite fixée dans l'ordonnance permet cependant de favoriser l'égalité de traitement entre les différents assurés. En outre, il convient d'examiner cette disposition à la lumière des principes généraux posés par la loi (Moor, op. cit., § 3.3.5.4, p. 271 et les références). Il n'est pas contesté que l'assuré ne saurait prétendre à ce que la totalité de ses gains soient pris en considération. Il en va ainsi des heures supplémentaires, des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail, etc. L'art. 23 al. 1er LACI va dans ce sens, qui limite l'indemnisation aux gains
normalement
obtenus au cours d'un ou plusieurs rapports de travail. Le fait d'avoir arrêté le seuil déterminant à 10% ne conduit pas à créer des situations arbitraires ou choquantes. Au contraire, la limite retenue est la même que celle figurant à l'art. 37 al. 2 OACI, ce qui garantit une certaine cohérence entre les différentes situations qui peuvent se présenter.
On doit dès lors admettre que la directive est conforme aux principes posés par l'art. 23 al. 1er LACI. Il n'y a pas lieu de la remettre en cause.
dd) Le recourant a perçu pour la dernière fois son salaire en mai 2002. Il se décomposait comme suit:
- Salaire: Fr. 5'650
- Part au 13ème salaire Fr. 470.85 (= 2'354 fr. 15 / 5 mois)
----------------
Total Fr. 6'120.85
Si l'on prend la moyenne des six derniers mois de travail, y compris le treizième salaire, calculé prop rata temporis, on aboutit à un montant de 6'337 fr. 50 (6 x 6'120 fr.85 + 450 + 850). La différence entre le revenu obtenu durant le dernier mois de travail et le revenu moyen des six derniers mois est de 3.4% (216 fr. 65 / 6'337 fr. 50 x 100). L'écart étant largement inférieur au seuil fixé par l'art. 37 al. 2 OACI, le gain assuré doit être déterminé sur la base du salaire versé pour le mois de mai 2002.
Il n'en irait pas différemment si l'on prenait en considération les revenus réalisés au cours des douze derniers mois de travail. Dans cette hypothèse le revenu moyen du recourant se monterait à 6'647 fr.50 par mois. L'écart entre le dernier salaire et la moyenne se monterait alors à 7,92% (526 fr. 65 / 6'647 fr.50 x 100). Là également, on se trouve largement en deçà de la limite fixée par le chiffre C14 de la circulaire.
En outre, les calculs mentionnés ci-dessus ne tiennent pas compte du fait que les majorations liées au travail de nuit du samedi et du dimanche pourraient éventuellement être assimilées à des indemnités pour inconvénients ou difficultés liées à l'exécution du travail (v. considérant 3c/dd ci-dessus). Dans cette hypothèse, il y aurait lieu de les retrancher des revenus du recourant. L'écart auquel on aboutirait dès lors serait inférieur à 3.4% en tenant compte d'une période de référence de six mois, respectivement à 7,92%, pour une période de référence de douze mois.
ee) On doit encore se demander si l'on peut faire application de l'art. 37 al. 3bis OACI au cas du recourant.
aaa) Cette disposition a la teneur suivante:
"Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement."
Selon les directives du Seco (Circulaire IC C-21), cette disposition s'applique à deux catégories de personnes:
"Les rapports de travail où les fluctuations de salaire sont dues à l'horaire de travail usuel dans la branche, par ex. dans la construction ou la sylviculture, le jardinage, et
Les rapports de travail visés à l'art. 8 OACI où les changements de place et les engagements de durée limitée sont fréquents; il en va principalement ici des personnes ayant des engagements d'une fréquence et d'une durée irrégulière entrecoupés de périodes sans engagement."
Il appert ainsi que cette disposition ne s'applique pas à toutes les activités qui impliquent des fluctuations de salaire (celles-ci pouvant relever des al. 2 et 3), mais uniquement celles liées à l'horaire de travail habituel dans la branche ou au genre du contrat de travail (ATF 121 V 165 cons. 4a). A cet égard, le Seco a précisé que les catégories de rapports de travail dans lesquels les fluctuations de salaire sont dues exclusivement au mode de rémunération (commission, participation au chiffre d'affaires, etc.) sont prises en compte à l'art. 37 al. 1er à 3 OACI (v. Circulaire IC C-21).
Dans un arrêt C 436/99 du 22 septembre 2000 (publié in DTA 2001 n° 15), le Tribunal fédéral des assurances a cependant considéré que l'art. 37 al. 3bis OACI pouvait s'appliquer à d'autres catégories de personnes que celles exerçant des professions relevant de l'art. 8 al. 1er OACI, dès lors que les variations étaient liées au genre du contrat de travail. Il a ainsi admis qu'un contrat de travail conclu entre époux pouvait générer des fluctuations de salaire en fonction de la marche des affaires. Dans ce type de relations de travail, les conjoints partagent un souci de rentabilité économique; en outre, les efforts de l'époux salarié sont compensés par d'autres avantages, comme l'élévation de son niveau de vie pendant le mariage.
bbb) Dans le cas d'espèce, on ne se trouve pas en présence d'une profession dans laquelle les changements de place ou les engagements de durée limitée sont fréquents. L'énumération figurant à l'art. 8 OACI concerne les musiciens, les acteurs, les artistes, les collaborateurs artistiques, les techniciens de film ou encore les journalistes. Bien que cette énumération ne soit pas exhaustive, force est de constater que l'activité du recourant n'entre pas dans cette catégorie de professions. Il ne le prétend d'ailleurs pas, à juste titre.
Au demeurant, il convient d'ajouter que les fluctuations de revenu du recourant ne sont pas comparables à celles qui caractérisent les professions mentionnées ci-dessus. Les emplois saisonniers impliquent souvent des périodes sans aucun revenu. Il en va de même pour les personnes qui entrent dans la catégorie des "intermittents du spectacle." Les variations ne sont dès lors pas liées au genre du contrat de travail.
Cela étant, force est de constater que l'art. 37 al. 3bis OACI n'est pas applicable à la présente espèce.
ff) Bien que le recourant n'ait pas expressément soulevé ce moyen, il convient enfin de se demander si les heures supplémentaires devaient également être comprises dans le gain assuré.
Comme on l'a vu l'art. 23 LACI dispose que le gain assuré comprend le salaire obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail. Selon les directives du Seco (Circulaire IC - C2), les heures supplémentaire dépassant le temps normal de travail n'en font pas partie. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances va dans le même sens (ATF 116 V 281 cons. 2; ATF C 108/02 du 19 novembre 2002; v. également arrêt C47/99 du 4 novembre 1999 publié in DTA 2000 n° 31 qui concerne le cas particulier d'une activité exercée en sus de l'emploi principal). Il considère que l'indemnisation des heures supplémentaires perdues irait à l'encontre du but fondamental de l'assurance-chômage, celle-ci étant uniquement destinée à couvrir l'activité normale et usuelle du travailleur. Il n'y a pas lieu de couvrir les pertes de travail qui se rapportent à une occupation excédant la durée normale du travail (DTA 1990 n° 15). Dans un arrêt C115/02 du 4 octobre 2002 (publié in DTA 2003 n° 4), le Tribunal fédéral des assurances a confirmé cette jurisprudence. A cette occasion, il a précisé que cette interprétation de l'art. 23 LACI s'appliquait non seulement à l'indemnité pour travail supplémentaire (Überzeitentschädigung) fondée sur l'art. 13 de la loi fédérale sur le travail, mais également à la rétribution des heures supplémentaires (Überstundenarbeit) fondée sur l'art. 321c al. 3 CO.
C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée n'a pas pris en considération les heures supplémentaires effectuées par le recourant, pour déterminer le gain assuré.
3. Au vu de ce qui précède, la décision entreprise doit dès lors être confirmée et le recours rejeté, sur la base d'une substitution de motifs; le calcul du gain assuré doit être effectué en application de l'art. 37 al. 1 OACI, à l'exclusion des al. 2 et 3 de cette disposition.
Le présent arrêt sera rendu sans frais conformément à l'art. 103 al. 4 LACI. Il n'y a pas lieu d'octroyer de dépens.