# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 81f786d6-6e99-4f56-96da-e78765bf0ce0
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_005
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Mit Kaufvertrag vom 9. April 2010 erwarb A._, zu jener Zeit in
C._ wohnhaft, eine Stockwerkeinheit mit drei Einstellplätzen in
B._ zum Preis von CHF 1.4 Mio. Diese Wohnung ist mit einer
Erstwohnungsverpflichtung belastet.
2. Kurz nach dem Erwerb stellte die Gemeinde fest, dass die Wohnung nicht
als Erstwohnung genutzt wurde, weshalb sie bei A._ vorstellig wurde.
Mit Schreiben vom 2. September 2013 versicherte der Rechtsvertreter von
A._, dass Letzterer die Wohnung nicht an Ortsansässige vermieten
könne, er aber in absehbarer Zeit, jedenfalls innerhalb der nächsten zwei
Jahre, seinen Wohnsitz nach B._ verlegen werde.
3. Anfangs 2019 hatte sich A._ immer noch nicht in B._
angemeldet. Laut Feststellungen der Gemeinde wurde seine Wohnung
von Personen, die keinen Wohnsitz in B._ hatten, kurzfristig immer
wieder genutzt. Die Gemeinde ersuchte daher am 15. Februar 2019 den
Rechtsvertreter ihr mitzuteilen, wie und bis wann sein Mandant gedenke,
die Wohnung gesetzeskonform als Erstwohnung zu nutzen. Die Gemeinde
wies darauf hin, dass sie die illegale Nutzung der Wohnung nicht länger
hinnehmen könne.
4. Mit Schreiben vom 20. Februar 2019 antwortete der Rechtsvertreter, dass
A._ die betreffende Wohnung nicht zu Ferienzwecken genutzt und sie
nie weitervermietet habe. Jeweils einmal pro Saison halte er sich einen
Tag in der Wohnung auf, um die Rechnungen der Wohnung zu regeln und
nach dem Zustand derselben zu schauen. Die Wohnung sei seit ihrem
Erwerb somit ungenutzt geblieben und A._ werde darüber befinden,
ob er diese in den kommenden Jahren selbst als Hauptwohnung belegen
oder ob ein Weiterverkauf in Frage kommen werde.
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5. Nach entsprechendem Telefonat vom 21. Januar 2021 teilte der
Gemeindeschreiber mit E-Mail vom 25. Januar 2021 dem Rechtsvertreter
ihre Feststellungen bezüglich der Wohnungsnutzung mit, und dass die
Gemeinde die Absicht habe, gezielt und verstärkt gegen Verstösse gegen
die Erstwohnungsgesetzgebung vorzugehen, weshalb sie eine zeitnahe
Rückmeldung erwarte. Mit E-Mail vom 4. März 2021 erinnerte der
Gemeindeschreiber den Rechtsvertreter daran, dass die erbetene
Rückmeldung noch ausstehe.
6. Mit Schreiben vom 31. März 2021 ersuchte der Rechtsvertreter um eine
Unterredung mit den zuständigen Gemeindevertretern.
7. Mit Schreiben vom 6. April 2021 liess die Gemeinde den Rechtsvertreter
wissen, dass der Gemeindevorstand am 16. März 2021 beschlossen
habe, gegen A._ ein Rechtsverfahren wegen vermuteter
widerrechtlicher Nutzung einer Erstwohnung einzuleiten. Wegen dieses
hängigen Verfahrens sei von einer Aussprache abzusehen.
8. Mit Schreiben vom 8. April 2021 teilte die Gemeinde dem Rechtsvertreter
mit, dass auch das Leerstehen einer Erstwohnung in offensichtlichem
Widerspruch zur Zweitwohnungsgesetzgebung stehe. A._ wurde
demnach eine Frist bis zum 30. April 2021 eingeräumt, um sich zu diesem
Vorwurf zu äussern und Angaben über seine finanziellen Verhältnisse im
Hinblick auf eine allfällige Busse zu machen.
9. Nachdem auf diese Anordnung keine Reaktion erfolgt war, verpflichtete
die Gemeinde am 20. Juli 2021 A._, seine Wohnung bis zum 31.
Oktober 2021 einer Erstwohnungsnutzung zuzuführen und forderte ihn
auf, sich zu der in Erwägung gezogenen Busse bis Ende August 2021 zu
äussern und seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten
fünf Jahre bekannt zu geben bzw. den Gemeindevorstand dazu zu
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ermächtigen, in die betreffenden Steuerakten Einsicht zu nehmen. Zu
dieser Verfügung wurde keine Stellung genommen.
10. Am 20. August 2021 fand eine Kontrolle der betreffenden Wohnung durch
die Gemeindepolizei statt, wobei A._ angetroffen und es festgestellt
wurde, dass die Wohnung eingerichtet war. A._ gab an, sich für drei
Tage dort aufzuhalten.
11. Mit Schreiben vom 6. und 10. Januar 2022 setzte die Gemeinde A._
darüber in Kenntnis, dass sie bei der Festlegung der Busse davon
ausgehe, dass er in sehr guten finanziellen Verhältnissen lebe, da er der
entsprechenden Aufforderung, Informationen darüber bekannt zu geben,
nicht nachgekommen sei, und weil die Wohnung, die nun veräussert wird,
einen hohen Wert aufweise.
12. Mit Verfügung vom 1. März 2022 bestrafte der Gemeindevorstand
A._ wegen Missachtung der kommunalen Haupt-
/Erstwohnungsverpflichtung gemäss kommunaler
Zweitwohnungsgesetzgebung i.V.m. Art. 95 Abs. 1 KRG mit einer Busse
von CHF 40'000.00. Zudem auferlegte die Gemeinde ihm die
Verfahrenskosten von CHF 2'800.00.
13. Aus der Handänderungsanzeige vom 11. März 2022 ist ersichtlich, dass
A._ die betreffende Wohnung für CHF 2'200'000.00 (samt Inventar in
Höhe von CHF 150'000.00) verkaufte.
14. Gegen die Verfügung vom 1. März 2022 erhob A._ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) am 31. März 2022 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und verlangte deren
Aufhebung. Er machte zusammenfassend geltend, dass kein böser
Glaube und keine ungerechtfertigte Bereicherung vorlägen. Er habe sich
immer vorbildlich verhalten und sei nicht vorbestraft. Die Gemeinde könne
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vom Aussprechen einer Busse absehen. Es würden keine konkreten oder
objektiven Gründe vorliegen, die eine Busse rechtfertigen würden. Falls
eine Busse sein müsse, habe diese nicht in dieser Höhe zu sein. In
anderen analogen Fällen habe man von einer Busse abgesehen oder sei
eine Busse von viel geringerem Betrag ausgesprochen worden. Dies
müsse auch für den Beschwerdeführer gelten, ansonsten eine
Ungleichbehandlung vorliege. Ausserdem seien die Kosten für die externe
Rechtsberatung in Höhe von CHF 2'500.00 ungerechtfertigt und
unverhältnismässig.
15. Mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2022 beantragte die Gemeinde
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Sie
führte zusammenfassend aus, dass der Beschwerdeführer ein Rechtsgut
mit hohem Stellenwert verletzt habe. Die Verletzung dieses Rechtsguts
wiege an sich schon schwer. Erschwerend komme hinzu, dass der
Beschwerdeführer dieses Rechtsgut dauerhaft verletzt habe, obwohl er
gewusst habe, dass sein Verhalten in krasser Art und Weise gegen dieses
zentrale Anliegen der Beschwerdegegnerin verstosse. Er habe keine
Bemühungen unternommen, den widerrechtlichen Zustand zu beheben.
Zudem dürfe davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer in
sehr guten finanziellen Verhältnisse lebe. Eine Busse sei auch in dieser
Höhe gerechtfertigt. Letztlich sei die Kostenregelung korrekt. Der Aufwand
des Rechtsberaters bewege sich im üblichen Rahmen.
16. Am 13. Juni 2022 bzw. 21 Juni 2022 folgten eine Replik, in der der
Beschwerdeführer insbesondere seine Gutgläubigkeit unterstrich, und ein
Verzicht auf eine Duplik seitens der Beschwerdegegnerin.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 1.
März 2022, mitgeteilt am 2. März 2022, mit der sie den Beschwerdeführer
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wegen Missachtung der kommunalen Haupt-/Erstwohnungsverpflichtung
gemäss kommunaler Zweitwohnungsgesetzgebung i.V.m. Art. 95 Abs. 1
KRG mit einer Busse von CHF 40'000.00 bestrafte und ihm
Verfahrenskosten von CHF 2'800.00 (bestehend aus eigenen Kosten von
CHF 300.00 und dem Aufwand des externen Rechtsberaters von
CHF 2'500.00) auferlegte. Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der
dagegen erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG).
Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur
Beschwerdeerhebung befugt (Art. 50 VRG). Die Beschwerde wurde frist-
und formgerecht (Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 VRG) eingereicht, weshalb
darauf einzutreten ist.
1.2. Obwohl die Beschwerde in italienischer Sprache verfasst ist, ergeht dieser
Entscheid entsprechend der Sprache der angefochtenen Verfügung auf
Deutsch (vgl. Art. 8 Abs. 2 des Sprachengesetzes des Kantons
Graubünden [SpG; BR 492.100]).
2. Strittig ist, ob die Busse wegen Missachtung der Bestimmungen über die
Erstwohnungspflicht überhaupt, und bejahendenfalls, ob sie in der Höhe
von CHF 40'000.00 gerechtfertigt ist. Des Weiteren stehen die dem
Beschwerdeführer aufgebürdeten Kosten für die Rechtsberatung von CHF
2'500.00 zur Diskussion.
3. Zunächst ist auf die massgebenden gesetzlichen Grundlagen für die
Erstwohnungsverpflichtung und die Bestrafung einzugehen.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt, dass die Beschwerdegegnerin ihren
Entscheid auf das kommunale Zweitwohnungsgesetz, das seit 30. Januar
2018 in Kraft sei, stütze. Im vorliegenden Fall sei aber die Wohnung bereits
2010 erworben worden. Die Beschwerdegegnerin wende das neue Recht
rückwirkend an, was unzulässig sei.
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3.2. Unbestritten ist, dass eine Erstwohnungsverpflichtung für die betreffende
Wohnung bestand. So lautet der Grundbucheintrag: "Erst-/Hauptwohnung
gem. komm. Baugesetz (öff.-rechtl. Eigentumsbeschränkung)" (vgl.
Grundstück-Auszug Terravis [Bg-act. 2]). Aus den Unterlagen des
Grundbucheintrags ergibt sich, dass diese Anmerkung gestützt auf die am
11. Juli 2009 in Rechtskraft erwachsene Baubewilligung sowie Art. 55 Abs.
1 des geltenden kommunalen Baugesetzes (aBG, in Kraft getreten am 29.
Juni 2004) erging (vgl. Anmeldung vom 13. Juni 2012 [Bg-act. 3]). Art. 55
Abs. 1 aBG schrieb vor, dass Erstwohnungsanteile vor Baubezug im
Grundbuch anmerken zu lassen sind. Art. 52 aBG definierte
Erstwohnungen als Wohnungen, die von ortsansässigen Personen mit
zivilrechtlichem und steuerrechtlichem Wohnsitz in der Gemeinde genutzt
werden (vgl. Abs. 1). Erstwohnungen gleichgesetzt waren Wohnungen
und Zimmer, die von berufstätigen Personen mit steuerlichem Aufenthalt
in der Gemeinde bewohnt wurden sowie gewerblich und gastgewerblich
genutzte Raumeinheiten (vgl. Abs. 2). Als Zweitwohnungen galten alle
nicht zu den Erstwohnungen zählenden Wohnräume. Es war unerheblich,
ob die Benutzer zugleich Eigentümer oder lediglich Mieter, ob das
Mietverhältnis ein vorübergehendes oder ein dauerndes und ob die
Wohnung möbliert oder unmöbliert vermietet war (vgl. Abs. 3). Am 3. Mai
2011 trat auch das Gesetz über die Förderung des Erstwohnungsbaus und
die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus in Kraft, das ausdrücklich
festhielt, dass Wohnungen mit Erstwohnungspflicht, die nicht vom in
B._ wohnhaften Eigentümer genutzt werden, gegen angemessenes
Entgelt Ortsansässigen zur Verfügung zu stellen sind (Art. 5 des
genannten Gesetzes). Die Artt. 50 bis 59 aBG bzw. das oberwähnte
Gesetz über die Förderung des Erstwohnungsbaus und die
Einschränkung des Zweitwohnungsbaus sind durch das
Zweitwohnungsgesetz des Bundes und das gestützt darauf erlassene
Gesetz der Gemeinde B._ über Zweitwohnungen vom 30. Januar
2018 (kZWG) ersetzt worden. Im Zeitpunkt des Erlasses der hier
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angefochtenen Verfügung vom 1. März 2022 hatte die gesetzliche
Grundlage für die Erstwohnungspflicht somit zwar geändert, die nach aBG
bestimmte Erstwohnungspflicht dauerte aber sinngemäss fort. Art. 4 des
im Zeitpunkt des Verfügungserlasses (und aktuell) geltenden kZWG,
welches obgenanntes Gesetz über die Förderung des Erstwohnungsbaus
und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus vom 3. Mai 2011
ersetzte, schreibt nämlich vor, dass die nach kommunalem Recht mit einer
Erstwohnungspflicht belegten Wohnungen nach Inkrafttreten des
vorliegenden Erlasses als Erstwohnungen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 und
3 des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz
[ZWG; SR 702]) zu nutzen sind. Eine Erstwohnung im Sinne des ZWG ist
eine Wohnung, die von mindestens einer Person genutzt wird, die gemäss
Art. 3 Bst. b des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der
Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister
(Registerharmonisierungsgesetz [RHG; SR 431.02]) in der Gemeinde, in
der die Wohnung liegt, niedergelassen ist.
3.3. Die gesetzliche Grundlage für die Bestrafung hat inzwischen auch
geändert. Das beim Wohnungskauf geltende aBG enthielt noch eine
eigene Strafbestimmung (vgl. Art. 143 aBG). Diese war jedoch bereits
damals nicht einschlägig, da sie entgegen dem damals bereits geltenden
Art. 95 KRG (Busse bis CHF 40'000.00) lediglich eine Busse bis zu
CHF 30'000.00 vorsah, weshalb Art. 95 KRG kraft dem damals bereits
geltenden Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG unmittelbar anwendbar war. Die
gesetzliche Grundlage für eine Bestrafung blieb demnach seit
Wohnungskauf durch den Beschwerdeführer unverändert. Es erübrigen
sich somit Ausführungen über die – grundsätzlich zulässige – unechte
Rückwirkung, sprich die Anwendung neuen Rechts auf einen zeitlich
offenen Sachverhalt (vgl. dazu BGE 133 II 97 E.4.1 m.H.). Somit ist
hinsichtlich der Bestrafung wegen Missachtung der
Erstwohnungsverpflichtung grundsätzlich Art. 95 KRG massgebend.
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4. Laut Art. 95 KRG wird wer dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse
und Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verletzt mit Busse
zwischen CHF 200.00 und CHF 40'000.00 bestraft. In besonders
schweren Fällen, insbesondere bei Gewinnsucht, ist die zuständige
Behörde an dieses Höchstmass nicht gebunden. Widerrechtliche Gewinne
werden nach den Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches
(StGB; SR 311.0) eingezogen (Abs. 1). Strafbar ist die vorsätzliche oder
fahrlässige Widerhandlung, begangen durch die nach Art. 93 KRG
verantwortlichen Personen. [...] (Abs. 2). Zuständig für die Bestrafung ist
die kommunale Baubehörde. [...] (Abs. 3). Der Strafanspruch verjährt
innerhalb von fünf Jahren seit Beendigung der strafbaren Handlung. Die
absolute Verjährung tritt nach zehn Jahren ein. Die Strafe einer
Widerhandlung verjährt in fünf Jahren (Abs. 4).
4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen den Ausführungen im
angefochtenen Entscheid habe er die Wohnung nicht erworben, um
umgehend seinen Wohnsitz nach B._ zu verlegen, sondern um eine
gute Investition zu tätigen und sie später bei der Pensionierung als
Erstwohnung zu benutzen. In all den Jahren sei die Wohnung weder durch
ihn noch durch Dritte je benutzt worden.
4.2. Soweit der Beschwerdeführer damit bestreitet, die Wohnung als
Zweitwohnung benutzt zu haben, ist zu erwähnen, dass die angeblich
unbenutzt gebliebene Wohnung möbliert war und der Beschwerdeführer
anlässlich der Kontrolle vom 20. August 2021 dort mit seiner Ehefrau von
der Gemeindepolizei angetroffen wurde, wobei er angab, sich dort in
Begleitung seiner Frau für drei Tage aufzuhalten (vgl. Erledigungsbericht
Gemeindepolizei vom 20. August 2021 [Bg-act. 13]). Aus der
Handänderungsanzeige vom 11. März 2022 (Bg-act. 16) ergibt sich
zudem, dass der Käufer der betreffenden Wohnung für deren Inventar
(sprich mobile Einrichtung) CHF 150'000.00 bezahlt hat. Es erscheint
zumindest fraglich, dass der Beschwerdeführer eine Wohnung mit Möbeln
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im Wert von CHF 150'000.00 einrichtete, wenn er diese als reine
Kapitalanlage nutzen wollte bzw. allenfalls zukünftig als Erstwohnung.
Jedenfalls hat er die Wohnung – seinen eigenen Aussagen zufolge –
wenigstens zweimal jährlich genutzt. Dies allein reicht für die Qualifikation
als Zweitwohnungsnutzung aus. Schliesslich spielt jedoch keine Rolle, ob
die Wohnung praktisch immer leer gestanden ist oder vereinzelt vom
Beschwerdeführer (oder von Dritten) als Zweitwohnung genutzt wurde.
Die betreffende Wohnung mit Erstwohnungsverpflichtung wurde weder
vom Beschwerdeführer als Eigentümer selbst als Erstwohnung genutzt
noch Ortsansässigen vermietet. Es liegt deshalb ein Verstoss gegen die
Regelung zur Erstwohnungspflicht (s. oben E.3.2). Der objektive
Straftatbestand ist damit ohne Weiteres erfüllt, und zwar für die ganze
Eigentumsdauer.
4.3. Im Kaufvertrag vom 9. April 2010 (Bg-act. 1) wurde die
Erstwohnungsverpflichtung erwähnt. Ebenso hat der Beschwerdeführer
persönlich am 13. Juni 2012 die Anmeldung der Anmerkung
"Erstwohnung" unterzeichnet (Bg-act. 3). Der Beschwerdeführer wusste
also von der Erstwohnungsverpflichtung Bescheid. Die vom
Beschwerdeführer angesprochene "Gutgläubigkeit" spielt bei der Frage,
ob eine Bestrafung zu erfolgen hat, keine Rolle, denn eine Bestrafung
nach Art. 95 Abs. 2 KRG kann sowohl bei Vorsatz als auch bei
Fahrlässigkeit erfolgen. Die behauptete "Gutgläubigkeit" bzw. das
fehlende Unrechtsbewusstsein wird im Rahmen der Schuld und somit der
Strafzumessung nachfolgend noch berücksichtigt.
4.4. Gemäss Art. 106 Abs. 3 StGB, welcher vorliegend sinngemäss
Anwendung findet (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Strafprozessordnung [EGzStPO; BR 350.100]), bemisst
sich die Höhe der Busse nach den Verhältnissen des Täters, sodass
dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters ("je nach den Verhältnissen")
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spielt dabei eine zentrale Rolle, wenngleich hier das Gericht über ein
grösseres Ermessen verfügt als im Tagessatzsystem der Geldstrafe (vgl.
BGE 134 IV 60 E.7.3.3). Zu den auf das Baubussenverfahren
anwendbaren Normen zählt auch Art. 47 StGB i.V.m. Art. 104 StGB (vgl.
Urteil des Bundesgerichts [BGU] 1C_4/2012 E.7.3; BGE 134 IV 60 E.7.3.3;
Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden [VGU] R 20 36 E.8.2 m.H.).
Nach Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Abs.
1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach
bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen
in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).
Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe
erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine
Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, sodass die
Strafzumessung nachvollziehbar ist. Das schliesst es jedoch nicht aus,
dass die zweite kantonale Instanz diesbezüglich auf die Erwägungen im
erstinstanzlichen Entscheid verweisen kann (vgl. BGE 134 IV 17 E.2.1).
4.5. Sinn und Zweck einer Erstwohnungsverpflichtung besteht darin, den
betreffenden Wohnraum dauerhaft für Ortsansässige zur Verfügung zu
stellen. Wenn nun solches Wohneigentum von nicht Ortsansässigen als
Kapitalanlage – wie vom Beschwerdeführer ausdrücklich eingeräumt –
erworben wird, untergräbt man Sinn und Zweck der
Erstwohnungsverpflichtung und damit der entsprechenden Regelungen.
Diesem Rechtsgut kommt – wie die Beschwerdegegnerin zu Recht
unterstreicht – im Lichte des öffentlichen Interesses ein hoher Stellenwert
zu. Die Rechtsverletzung wiegt somit an sich schon schwer.
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4.6. Der Beschwerdeführer beruft sich auf den sogenannten Verbotsirrtum
gemäss Art. 21 StGB. Danach handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung
der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig
verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe.
4.6.1. Der Beschwerdeführer trägt vor, die Beschwerdegegnerin habe die
Nichtnutzung toleriert und erst mit Mitteilung vom 8. April 2021 (also 11
Jahre nach dem Wohnungskauf) dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass
auch die Nichtnutzung der Wohnung unzulässig sei. Angesichts dieser
Duldung seitens der Beschwerdegegnerin sei der Beschwerdeführer
gutgläubig davon ausgegangen, dass er, indem er die Wohnung nicht
benutze und auch nicht an Dritte vermiete, gesetzeskonform handle. Ihm
sei bewusst gewesen, dass er die Wohnung nicht als Zweitwohnung
benutzen durfte, jedoch nicht, dass eine Pflicht bestand, diese als
Erstwohnung zu benutzen allenfalls durch Vermietung an Dritte. Die
Beschwerdegegnerin unterstelle dem Beschwerdeführer, vorsätzlich und
damit bösgläubig gehandelt zu haben. Dem sei jedoch nicht so. Der gute
Glaube sei zu vermuten. Er habe ja auch umgehend die Wohnung
verkauft, nachdem er von der Unzulässigkeit einer Nichtnutzung, die ihm
bis dahin unbekannt gewesen sei, erfahren habe.
4.6.2. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer
konnte gestützt auf die Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin nicht
gutgläubig sein. Bereits mit Schreiben vom 15. August 2013 erkundigte
sich die Beschwerdegegnerin nach der Nutzung der Wohnung (vgl.
Schreiben vom 2. September 2013 oben [Bg-act. 5]). Mit Schreiben vom
2. September 2013 (Bg-act. 5) stellte der Rechtsvertreter klar, dass der
Beschwerdeführer die Wohnung im Hinblick auf eine Wohnsitzverlegung
in B._ erworben habe, und dass dies in den nächsten zwei Jahren
geschehen werde. Am 15. Februar 2019 (Bg-act. 6) teilte ihm die
Beschwerdegegnerin mit, dass nach fünf Jahren sich niemand in der
Wohnung angemeldet habe, weder der Beschwerdeführer noch jemand
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anders. Die Beschwerdegegnerin stellte fest, dass die Wohnung kurzzeitig
immer mal wieder bewohnt werde, was eine klare Missachtung der
Bestimmungen zur Erstwohnungspflicht darstelle. Darauf antwortete der
Rechtsvertreter am 20. Februar 2019 (Bg-act. 7), dass nach wie vor die
Absicht des Beschwerdeführers sei, die Wohnung als Hauptwohnsitz zu
benutzen. Der Beschwerdeführer habe mit dem Erwerb der Wohnung aber
auch eine Investition getätigt. Er sicherte zu, dass der Beschwerdeführer
die Wohnung seit dem Erwerb nicht benutzt und auch nicht an
Drittpersonen vermietet habe. Nur an einem Tag pro Saison habe er sich
dort aufgehalten, um die Rechnungen der Wohnung zu regeln und nach
dem Zustand derselben zu schauen, was kaum als ferienmässige Nutzung
beurteilt werden könne. Damit scheint auch der (damalige) Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers die Erstwohnungspflicht so zu verstehen, dass
nur die Nutzung als Zweitwohnung nicht aber eine Nichtnutzung bzw. die
ganz seltene Nutzung (durch einen Nichtansässigen) rechtswidrig sei.
Dazu ist aber zu bemerken, dass die Beschwerdegegnerin bereits am 15.
August 2013 schriftlich den Beschwerdeführer um die Art der Nutzung der
Wohnung ersucht hatte (das entsprechende Dokument ist nicht
aktenkundig; die entsprechende Aufforderung ergibt sich aber aus dem
Schreiben vom 2. September 2013 [Bg-act. 5]). Für diese Richter
erschliesst sich aus der Antwort des Rechtsvertreters vom 2. September
2013, dass die Beschwerdegegnerin im Erkundigungsschreiben vom 15.
August 2013 zu verstehen gegeben haben muss, dass die Wohnung von
Ortsansässigen (Eigentümern oder Mietern) zu nutzen sei. Dem
Antwortschreiben des Rechtsvertreters vom 2. September 2013 kann
nach diesen Richtern zudem entnommen werden, dass dem
Rechtsvertreter klar gewesen sein muss, dass die Wohnung nicht einfach
als Erstwohnung unbenutzt hätte bleiben können. Es erscheint
unglaubwürdig, dass der Rechtsvertreter den Beschwerdeführer über die
tatsächliche Tragweite der Erstwohnungspflicht nicht aufgeklärt hat. Der
Beschwerdeführer kann auch nicht glaubhaft darlegen, dass er davon
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ausgegangen sei, die Nichtnutzung einer Erstwohnung – weder als Erst-
noch als Zweitwohnung – stelle keine Rechtsverletzung dar. Entscheidend
ist aber schliesslich, dass der Beschwerdeführer die Wohnung eben nicht
einfach nicht benutzt, sondern gelegentlich doch benutzt hat. Hinzu
kommt, dass die Wohnung mit einer teuren Einrichtung ausgestattet war
(vgl. oben E.4.2). Diese Umstände sprechen also gegen eine
Gutgläubigkeit des heutigen Beschwerdeführers. Damit ist davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer wusste, dass er sich
rechtswidrig verhielt, indem er als Nichtansässiger die betreffende
Wohnung gelegentlich benutzte.
4.6.3. Die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin während mehrerer Jahre
nicht konkreter eingegriffen hat und bereits 2013 grosszügig war, indem
sie die Rechtfertigung des Beschwerdeführers, die Wohnung innert
voraussichtlich zweier Jahre als Hauptwohnung zu benutzen, vorläufig
akzeptierte, ändert nichts am Verschulden des Beschwerdeführers.
Hinzuweisen ist aber darauf, dass das lange Zuwarten der
Beschwerdegegnerin nicht begrüsst werden kann, zumal die Bevölkerung
ein schutzwürdiges Interesse an einer raschen Überprüfung und
Durchsetzung der Zweit- bzw. Erstwohnungsgesetzgebung haben dürfte.
5.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, entgegen den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin habe er sich auch nicht bereichert. Er habe die
Wohnung nie benutzt und auch nicht an Dritte vermietet. Er habe aber
trotzdem die Unterhaltskosten für diese Jahre tragen müssen. Er habe
zwar durch den Verkauf einen Gewinn erzielt. Dies stelle aber keine
unzulässige Bereicherung dar. Eine unzulässige Bereicherung hätte bloss
bestanden, wenn der Beschwerdeführer die Wohnung in diesen Jahren in
bewusster Verletzung der Erstwohnungspflicht als Ferienwohnung
vermietet hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Indem die
Beschwerdegegnerin die Höhe der Busse mit dem Grundstückgewinn
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rechtfertige, handle diese willkürlich. Für die Bemessung der Busse spiele
dieser Gewinn keine Rolle.
5.2. Die Beschwerdegegnerin ist in der angefochtenen Verfügung von einem
gewinnsuchtähnlichen Verhalten ausgegangen, sie ist jedoch nicht
deswegen über das Höchstmass der Busse hinausgegangen. Die
Beschwerdegegnerin ist bei der Bussenhöhe im gesetzlichen Rahmen
verblieben und ist schlussendlich von einem schweren Fall ausgegangen.
Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat die
Beschwerdegegnerin die Höhe der Busse nicht mit dem
Grundstückgewinn gerechtfertigt. Wie von der Beschwerdegegnerin
präzisiert, rechtfertigt sich das Höchstmass der Busse angesichts des
verletzten Rechtsguts, des schweren Verschuldens und der langen Dauer
der widerrechtlichen Handlung. Damit muss die aufgeworfene Frage der
Gewinnsucht nicht beantwortet werden.
6. Der Beschwerdeführer hat trotz Aufforderungen keine Auskunft zu seinen
Einkommens- und Vermögensverhältnissen gegeben. Da der
Beschwerdeführer Wohnsitz im Ausland hat (D._), konnte die
Beschwerdegegnerin keine aktuellen Steuerdaten einholen. Die Annahme
der sehr guten finanziellen Verhältnisse ist nicht zu beanstanden. Der
Beschwerdeführer wohnt in D._. Bereits 2013 besass er gemäss
eigener Aussage zwei Zweitwohnungen im E._ und erwarb die
strittige Wohnung in B._ für eine mutmassliche spätere Nutzung in
zwei Jahren resp. als Kapitalanlage. Zudem darf der Grundstückgewinn
aus dem Verkauf der betreffenden Wohnung als zusätzliches Vermögen
berücksichtigt werden. Aufgrund auch der klaren Androhung der
Beschwerdegegnerin, dass sie ohne Rückmeldung von sehr guten
finanziellen Verhältnissen ausgehe, erscheint die Busse in dieser Höhe
(CHF 40'000.00) demnach gerechtfertigt.
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7. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, dass die Rechtsberatungskosten
von CHF 2'500.00 ungerechtfertigt seien. Der Sachverhalt sei nicht derart
kompliziert, dass die Beschwerdegegnerin dies nicht ohne Beizug eines
Rechtsberaters hätte abhandeln können. Diese Rüge ist unbegründet.
Gemäss Art. 96 KRG erheben die Gemeinden für ihren Aufwand im
Baubewilligungsverfahren und in weiteren baupolizeilichen Verfahren
Gebühren. Auslagen für Leistungen Dritter wie Fachgutachten,
Beratungen sowie Grundbuchkosten sind der Gemeinde zusätzlich zu
vergüten (Abs. 1). Kostenpflichtig ist, wer den Aufwand durch Gesuche
aller Art oder durch sein Verhalten verursacht hat (Abs. 2 erster Satz). Im
vorliegenden Fall ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin
zur Prüfung, ob und inwiefern eine Bestrafung des Beschwerdeführers
erfolgen muss, einen Rechtsanwalt beizog. Die Kosten für die
Rechtsberatung in Höhe von CHF 2'500.00 hält das Gericht zudem für
angemessen. Damit ist die Überwälzung der Rechtsberatungskosten
rechtens.