# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0b5a976d-9b5c-5c80-bace-0e301401cd59
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. En date du 23 septembre 2015, A._ a requis, auprès du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye (ci-après: le Président), le bénéfice de l’assistance judiciaire dans le cadre de la requête de mesures protectrices de l’union conjugale qu’elle a introduite, le même jour, à l’encontre de B._. Elle a également requis que Me Sébastien Pedroli lui soit désigné en qualité de défenseur d’office.
B. Par décision du 9 octobre 2015, le Président a rejeté la requête d’assistance judiciaire de A._, frais judiciaires à sa charge, en considérant qu’au jour du dépôt de la requête, elle disposait des ressources suffisantes pour supporter les frais de la procédure qu’elle a introduite à l’encontre de son conjoint, sans s’exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille, au besoin en requérant de son époux le versement d’une provision ad litem.
C. Par mémoire du 28 octobre 2015, A._ a interjeté un recours à l’encontre de cette décision, concluant, avec suite de frais et dépens, à l’admission de son recours, respectivement à la réformation de la décision attaquée, en ce sens que le bénéfice de l’assistance judiciaire totale gratuite lui soit accordé dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale qui l’oppose à B._, et que Me Sébastien Pedroli lui soit désigné en qualité de défenseur d’office. Par la même occasion, elle sollicite également l’assistance judiciaire pour la procédure de recours, avec suite de frais et dépens.
Invité à se déterminer sur le recours, l’intéressé ne s’est pas manifesté à ce jour.

## Considerations

en droit
1. a) La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 et 319 du Code de procédure civile (CPC).
b) Le délai pour faire recours est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC), la procédure d'assistance judiciaire étant sommaire (art. 119 al. 3 CPC). Le recours ayant été déposé le 28 octobre 2015 contre la décision du 9 octobre 2015, notifiée le 19 octobre 2015, le délai est respecté.
c) Dûment motivé et doté de conclusions, le recours est recevable en la forme.
d) La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit; s’agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). La notion de « manifestement inexacte » correspond à celle d’arbitraire telle que l’entend l’art. 9 Cst. (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (CPC), FF 2006 6841, 6984). Pour être arbitraire, la décision attaquée doit être manifestement insoutenable, se trouver en contradiction claire avec la situation de fait, violer gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore heurter de manière choquante le sentiment de la justice ou de l’équité. Pour qu’une décision soit annulée au titre de l’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit
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insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 136 III 552 consid. 4.2; ATF 129 I 8 consid. 2.1).
S’agissant de l’appréciation des preuves et de l’établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l’autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu’elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 136 III 552 consid. 4.2 et les références citées).
e) Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4; 129 I 129 consid. 1.1). En vertu du principe de l'unité de la procédure (ATF 134 V 138 consid. 3), la voie de recours ouverte contre une telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 135 I 265 consid. 1.2; 137 III 261 consid. 1.4). En l’espèce, celui-ci porte sur une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale, de sorte qu’il s’agit d’une affaire non pécuniaire qui est susceptible de recours en matière civile au Tribunal fédéral (TF, arrêt 5A_108/2007 du 11.05.2007 c. 1.2 ; art. 72 LTF).
f) Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).
g) En vertu de l’art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir audience.
2. En l’espèce, le premier juge a admis que la cause de mesures protectrices de l’union conjugale introduite par requérante sur le fond n’est pas dénuée de chances de succès (cf. décision attaquée, considérant 3, p. 2), ce qui n’est du reste pas contesté par l’intimé qui, faut-il le rappeler, ne s’est pas manifesté à ce jour.
En revanche, le premier juge a nié l’indigence de la requérante, en considérant qu’elle peut prétendre au versement d’une provision ad litem de la part de son époux, dont le versement prime sur l’octroi de l’assistance judiciaire qui lui est subsidiaire. Ainsi, après avoir relevé que les parties partagent toujours le domicile conjugal, le Président a examiné globalement les revenus et les charges du couple pour retenir que celui-ci dispose d’un montant disponible de CHF 2'107.- (avant impôts) à la fin du mois. Il a ensuite considéré, dans un deuxième temps, que le couple dispose des ressources nécessaires pour assumer les frais de la procédure – au besoin par le biais du versement d’une provision ad litem de la part de l’intimé en faveur de son épouse –, de sorte que la requête d’assistance judiciaire de la requérante devait être rejetée.
La recourante conteste ce raisonnement qu’elle estime arbitraire et contraire au droit, singulièrement aux art. 117 ss CPC. Elle soutient au contraire que le premier juge aurait dû « prendre en compte les circonstances individuelles et concrètes de la requérante. » Or, elle rappelle que la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale qu’elle a introduite contre son époux tend à ce que les parties soient autorisées à vivre séparées, à ce que le domicile conjugal lui soit attribué – de sorte que l’intimé sera vraisemblablement contraint de se constituer un domicile séparé à brève échéance –, respectivement à ce que l’intimé soit astreint à lui verser une contribution d’entretien mensuelle de CHF 1’400.- en sa faveur et de CHF 1’300.- en faveur de leur enfant. En définitive, elle soutient que la situation actuelle des parties n’est que temporaire, de
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sorte qu’en lui refusant l’assistance judiciaire le Président la prive de l’accès à la justice, respectivement viole le droit, en particulier l’art. 29 Cst.
a) C’est le lieu de rappeler que les coûts d'une procédure matrimoniale, en particulier les mesures protectrices de l'union conjugale, ressortissent de l'entretien entre époux au sens de l'article 163 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, in Berner Kommentar, n° 15 ad art. 163 CC). L'aide de l'Etat étant subsidiaire à l'obligation d'entretien des époux, le conjoint indigent n'a pas droit à l'assistance judiciaire gratuite tant que son conjoint dispose des ressources nécessaires pour assumer les frais de la procédure (ATF 119 Ia 135; HASENBÖHLER/OPEL, in BaslerKommentar, n. 17 ad art. 163). L'époux auquel la provisio ad litem est réclamée ne doit pas être privé, par ce versement, des moyens nécessaires à sa propre défense (DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, Droit de la famille, Code annoté, Lausanne 2013, n° 2.8 ad art. 163 CC). Un éventuel excédent entre le revenu à disposition et le minimum vital de la partie requérante doit être mis en relation avec les frais prévisibles de justice et d'avocat dans le cas concret: l'excédent mensuel devrait lui permettre de rembourser les frais de justice dans un délai d'un an s'ils sont peu élevés et dans un délai de deux ans s'ils sont plus importants (DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, op. cit., n° 2.5 ad art. 163 CC).
b) En l’espèce, conformément à une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, c’est à juste titre que le premier juge a rappelé que l’assistance judiciaire est subsidiaire par rapport à l’obligation d’entretien entre époux (cf. notamment ATF 138 III 672 c. 4.2.1 et les arrêts cités; arrêt TF 5A_973/2013 c. 7). L’assistance judiciaire est donc subsidiaire par rapport à l’octroi d’une provisio ad litem ou, autrement dit, si la requérante peut prétendre au versement d’une provisio ad litem, elle n’est pas indigente, ce qui par la même occasion exclut l’assistance judiciaire. Or, dans le cas d’espèce, force est de constater que la requérante n’a déposé aucune requête tendant au versement d’une provision ad litem de la part de son conjoint pour financer la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale qu’elle a introduite au fond à l’encontre de ce dernier, ce qui en principe suffit à exclure son indigence. Sous cet angle déjà, l’argumentation de la recourante paraît douteuse, de sorte que son grief tiré de la violation des art. 117 ss CPC et 29 Cst. apparaît mal fondé. Quoi qu’il en soit, le Président a retenu qu’au jour du dépôt de la requête, la requérante et son époux partageaient toujours le domicile conjugal – ce qui semble être toujours le cas actuellement –, respectivement qu’ils disposaient d’un solde mensuel, avant impôts, de CHF 2'107.-, solde qui, selon son appréciation, permet à la requérante de supporter les frais de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale sans s’exposer à la privation de choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille, au besoin en requérant de son époux le versement d’une provisio ad litem (cf. décision attaquée, consid. 4, p. 4). La recourante ne le conteste pas véritablement, mais excipe que le Président aurait dû tenir compte de la situation qui sera la sienne à court terme, soit une fois que son époux se sera constitué un domicile séparé, comme elle le demande. Elle soutient à cet égard qu’une fois que cela sera chose faite, son époux ne sera alors plus en mesure de lui verser une provision ad litem. Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, pour mémoire, la situation de la requérante doit être appréciée de manière concrète à la date du dépôt de la requête d’assistance judiciaire (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4) et non pas, comme elle tente vainement de la soutenir, sur la base de la situation qui, par hypothèse, devrait être la sienne une fois la séparation prononcée, avec tous les impondérables qui en résultent ; à cet égard, on relèvera que la recourante parvient à établir son indigence après avoir pris en considération le scénario qui lui est le plus favorable, à savoir l’admission intégrale de sa requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 23 septembre 2015.
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Au vu de l’ensemble de ce qui précède, c’est à juste titre que le Président a rejeté la requête d’assistance judicaire introduite le 23 septembre 2015 par A._ pour la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale qu’elle a introduite à l’encontre de son époux. Il s’ensuit le rejet du recours sur ce point.
Ceci étant, A._ est rendue attentive au fait qu’elle pourra renouveler sa requête d’assistance judiciaire en tout temps, si sa situation personnelle vient à évoluer.
3. Le Président a pour le surplus mis les frais judiciaires de première instance, par CHF 200.-, à la charge de A._, au motif que sa requête était téméraire (cf. décision attaquée, ad motivation, consid. 5, p. 4), ce qu’elle conteste (cf. recours, ad motivation, ch. II, p. 9 s).
a) Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d’assistance judiciaire, sauf en cas de mauvaise foi ou de comportement téméraire.
Un procédé doit être qualifié de téméraire lorsqu’il est utilisé sans raison suffisante, ou afin de faire valoir un point de vue qui, considéré objectivement, ne peut être soutenu. Dans la procédure d’octroi de l’assistance judiciaire, la témérité entre en considération dans le contexte de l’indigence, notamment lorsque le requérant donne de faux renseignements sur son indigence, présente des pièces incomplètes ou inexactes ou par ses omissions, viole de manière crasse son devoir de collaboration à l’établissement de sa situation financière. En ce qui concerne les chances de succès de la cause, une appréciation erronée des chances de succès du requérant ou de son mandataire ne relève pas de manière générale de la témérité; une absence manifeste de chances de succès est au contraire nécessaire. La mauvaise foi, quant à elle, est une forme intentionnelle ou délibérée de la témérité, pour laquelle une faute de procédure commise par négligence suffit. A titre d’exemple, le requérant agit de mauvaise foi lorsque, dans la présentation de son indigence, il ment ou produit des pièces dont il sait qu’elles sont fausses ou falsifiées (ATF 127 III 178 / JdT 2001 II 50 consid. 2a; arrêt TC FR 102 2014 95 consid. 2b et les références citées; TAPPY, art. 115 n. 4 s. et art. 119 n. 26).
b) En l’espèce, quand bien même A._ aurait dû doubler sa requête d’assistance judiciaire d’une requête de provision ad litem (cf. supra consid. 3), son attitude dans la présente procédure ne saurait être qualifiée de téméraire, contrairement à ce qui a été retenu par le premier juge. Il s’ensuit l’admission de son recours sous cet angle, respectivement la réformation de la décision attaquée, en ce sens qu’il n’est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure de première instance.
4. Bien qu’elle n’ait pris aucune conclusion formelle dans ce sens – cela ressort exclusivement de sa motivation (cf. recours, ad préliminaires, ch. VI, p. 2) et non des conclusions de son recours –, A._ requiert l'assistance judiciaire pour la procédure de recours.
a) Conformément à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, la procédure d’assistance judiciaire concerne le requérant et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la procédure. En revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant ou restreignant l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première instance est également considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 consid. 4.1.2 et les réf. citées). Dès lors, en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des dépens qui doivent être supportés par l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et les réf. citées).
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b) En l’espèce, dans la procédure de recours, le chef de conclusions de la recourante en lien avec le refus d’assistance judiciaire, qui était de loin le plus important, est mal fondé. S’agissant de la problématique des frais judiciaires de première instance en revanche, elle obtient gain cause. Il y a dès lors lieu, en application de l’art. 106 al. 2 CPC, de décider qu’elle supportera les 3⁄4 des frais, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
c) La fixation des dépens de la recourante (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du Règlement du 30 novembre 2010 sur la justice, ci-après: RJ). Dans ce cadre, le "maximum" de l'indemnité globale s'élève à 3'000 francs pour le recours. Le montant "maximal" peut être augmenté jusqu'à son double si les circonstances le justifient; il ne peut toutefois être supérieur à celui qui aurait été alloué en cas de fixation détaillée (art. 64 al. 2 RJ). Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, de l'intérêt et de la situation économique des parties (art. 63 al. 2 RJ).
d) En l'espèce, l'activité de Me Sébastien Pedroli dans le cadre de la procédure de recours consiste en l'établissement d'un recours de 12 pages dont 9 pages de motivation ainsi que la prise de connaissance du présent arrêt. Une indemnité globale de CHF 800.- comprenant les débours, apparaît dès lors raisonnable, indemnité à laquelle y a encore lieu d’ajouter la TVA (8 %). Partant, conformément à la répartition des frais décidée plus haut, une indemnité de CHF 200.-, TVA en sus par CHF 16.-, sera versée à la recourante à titre d’indemnité pour ses dépens de recours à la charge de l’Etat.
5. Seule la procédure de requête d’assistance judiciaire tombe sous le coup de l’art. 119 al. 6 CPC et est ainsi en principe gratuite, au contraire de la procédure de recours contre une décision de première instance rejetant ou retirant l'assistance judiciaire (ATF 137 III 470).
a) Compte tenu de l’admission (très) partielle du recours, il se justifie de faire supporter à A._, conformément à la répartition des frais décidée plus haut, les 3⁄4 des frais de la procédure de recours, le quart restant étant laissé à la charge de l’Etat. Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 400.-. La recourante supportera donc CHF 300.-.
b) L’intimé n’ayant pas la position de partie, il n’a par contre pas droit à des dépens (ATF 139 III 334), d’autant qu’il ne s’est pas déterminé sur le recours.
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