# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1d48e7a2-1512-5c4a-9a93-45e3f5d3f427
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Monsieur S_ s'est inscrit auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès le 1
er
décembre 2001.
Par décision du 11 mai 2004, la Section assurance-chômage (ci-après la SACH) a nié le droit de l'intéressé aux prestations de l'assurance-chômage rétroactivement dès le 1
er
janvier 2003. Elle a en effet considéré que celui-ci avait exercé à tout le moins durant les mois de janvier et février 2003 une activité lucrative incontrôlable et donc réputée à plein temps au sein de la Société X_ Sàrl, société de laquelle il était associé-gérant pour une part sociale de 19'000 fr. avec signature individuelle depuis le 18 juin 1996, et qu'il avait décidé de réactiver en janvier 2003.
La SACH s'est plus particulièrement fondée sur un rapport de contrôle des chantiers établi par Monsieur P_ de la Conférence paritaire de la métallurgie du bâtiment, à la suite d'un contrôle de routine effectué sur un chantier sis à la route de Pré-Bois le 26 février 2003. L'intéressé avait alors été entendu par la section des enquêtes de l'OCE le 28 novembre 2003. Il avait expliqué qu'il avait travaillé dans la société Y_ Sàrl en qualité de responsable technique jusqu'au mois de janvier 1999. A compter de cette date, la société n'avait plus eu d'activité. Au mois de janvier 2003, il avait décidé de la réactiver afin de pouvoir quitter le chômage. Pour ce faire il avait demandé à son beau-père, Monsieur P1_, associé-gérant avec une part sociale de 1'000 fr., de relancer la société. Il avait obtenu un premier mandat avec la société Z_ SA. Le chantier avait ainsi débuté en janvier 2003. Le travail consistant à fixer des éléments de ventilation était effectué par son beau-père. Celui-ci avait cependant engagé un étudiant, Monsieur H_, pour l'aider. C'est cet étudiant que Monsieur P_ avait vu sur le chantier lors du contrôle du 26 février 2003. L'intéressé a encore déclaré que "je suis arrivé en scooter quelques minutes après le contrôle et je me suis légitimé en remettant mes papiers d'identité à Monsieur P_. Comme j'avais la signature d'Y_ Sàrl, j'ai payé la contravention inhérente à Monsieur H_. Ma seule activité était de suivre administrativement cette société ce qui représente à peine une à deux heures d'activité".
La SACH avait interrogé l'intéressé par courrier du 16 décembre 2003. Celui-ci avait répondu en substance aux questions posées comme suit: "j'ai maintenu ma demande d'indemnité de l'assurance-chômage au-delà de la date de réactivation d'Y_ Sàrl en janvier 2003 car je ne travaillais pas pour celle-ci. Je voulais que mon beau-père fasse tourner la société pour être éventuellement engagé par la suite. Je n'en ai pas informé mon conseiller car je n'en avais pas. Je n'ai exercé aucune activité dans la société depuis le 1
er
janvier 1999, à part signer administrativement le contrat de la SUVA pour mon beau-père. Depuis novembre 2003, j'ai quitté l'assurance-chômage et ai travaillé en intérim auprès de X1_ à Carouge. Actuellement je travaille pour la Société Y1_ SA.
Les salaires de Messieurs P1_ et H_ avaient été dûment déclarés à la SUVA et à l'AVS, pour les montants respectifs suivants : 40'730 fr. et 1'658 fr.".
L'intéressé a formé opposition le 24 juin 2004 à la décision de la SACH du 11 mai 2004.
Par décision du 10 février 2005, le Groupe réclamations a admis l'opposition dans le sens des considérants. Constatant que l'intéressé avait constamment recherché un emploi depuis son inscription à l'OCE d'une part, et d'autre part, qu'il ne s'était pas investi dans la société Y_ Sàrl à un point tel qu'il ne lui aurait pas été possible d'abandonner cette activité pour prendre un emploi salarié, le Groupe réclamations a considéré qu'il était apte au placement dès le 1
er
janvier 2003. Il a en revanche ajouté qu'il appartiendra à la
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE
(ci-après la caisse) de retenir un gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI quant à l'activité déployée par l'assuré pour le compte de la société durant la période précitée, étant rappelé que la condition pour qu'une activité soit retenue à titre de gain intermédiaire n'est pas la rémunération en soi, mais le fait d'exercer une activité pour laquelle un salaire doit être versé.
Cette décision n'a pas été contestée.
Par décision du 29 juin 2005, la
caisse
a réclamé à l'intéressé le remboursement de la somme de 46'640 fr. 95 représentant ce qu'il avait touché indûment du 1
er
janvier au 30 novembre 2003. La caisse s'est fondée pour calculer le montant du gain intermédiaire sur un salaire mensuel de 5'218 fr. correspondant à une activité à plein temps selon les usages professionnels et locaux.
L'intéressé a formé opposition à cette décision le 21 juillet 2005. Il rappelle qu'il n'a jamais travaillé pour la société Y_ Sàrl alors qu'il était au bénéfice des prestations de l'assurance-chômage, sous réserve d'une activité administrative ne dépassant pas une à deux heures par mois, "dans l'espoir que cette société pourrait un jour l'engager et lui verser un salaire".
Par décision du 19 décembre 2005, la caisse a partiellement admis l'opposition, en ce sens que le gain intermédiaire ne devait pas porter sur la période du 1
er
janvier au 30 novembre 2003 mais seulement du 1
er
janvier au 30 juin 2003. Elle a par ailleurs constaté que le gain intermédiaire retenu de 5'218 fr. par mois aurait en réalité dû être de 5'290 fr. Elle a toutefois renoncé dans le cas particulier à modifier ce montant. Elle a ainsi réduit le montant réclamé à l'intéressé de 46'640 fr. 95 à 25'357 fr. 55.
Celui-ci, représenté par Maître Mauro POGGIA, a interjeté recours le 31 janvier 2006. Constatant que selon la caisse, l'autorité de la chose jugée pourrait lui être opposée dans la mesure où il n'avait pas recouru contre la décision sur opposition du 10 février 2005, il souligne qu'il n'avait aucune raison de saisir le Tribunal de céans puisque précisément cette décision admettait son opposition.
Il ne conteste pas le fait qu'une personne qui exerce une activité durant une période de chômage doit se voir imputer un gain intermédiaire. Il répète cependant à cet égard qu'il n'a exercé aucune activité dans la société Y_ Sàrl depuis janvier 1999 et en particulier durant l'année 2003. Il relève enfin que si par impossible il était jugé qu'il avait réalisé un gain intermédiaire, sa bonne foi devrait être constatée en ce sens qu'il ne pouvait raisonnablement penser qu'en travaillant une à deux heures dans des tâches administratives pour la société, il serait privé du droit aux prestations de l'assurance-chômage.
Dans son mémoire-réponse du 28 février 2006, la caisse constate que l'intéressé n'apporte aucun élément dans son recours permettant de revoir sa décision. Selon elle, il ressort clairement des faits que la société a eu, selon l'attestation établie par Z_ SA, une activité dans le cadre du chantier EXPRESS HOTEL durant le premier semestre 2003, que l'assuré a participé à la reprise d'activité de la société Y_ Sàrl dès janvier 2003, que cette activité, faute de pouvoir faire l'objet d'une évaluation quantitative a posteriori, doit être considérée en principe, selon les directives du
Secrétariat d’Etat à l’économie
(SECO), comme une activité indépendante à plein temps et qu'il appartient à la caisse de retenir un gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI quant à l'activité déployée par l'assuré pour le compte de la société Y_ Sàrl durant la période précitée ce, indépendamment du fait que l'intéressé ait perçu ou non une rémunération. Elle considère par ailleurs qu'il appartenait bien à l'intéressé de contester la décision sur opposition du Groupe réclamations du 10 février 2005 s'il n'était pas d'accord avec les faits retenus par cette autorité dans ses considérants, soit notamment qu'il avait déployé une activité durant le premier semestre 2003, en principe à plein temps, pour le compte de la société Y_ Sàrl et que l'autorité soussignée était dès lors invitée à retenir un gain intermédiaire "conforme" pour la période allant de janvier à juin 2003. S'agissant de la bonne foi, elle rappelle à l'intéressé qu'il peut déposer une demande de remise de l'obligation de restituer qu'elle transmettra à la SACH.
Les parties ont été entendues par le Tribunal de céans le 11 avril 2006. L'intéressé a déclaré que :
"J'ai travaillé pour la société Y_ de 1996 à 1999. Je m'occupais des tâches administratives et de la recherche de clients. J'ai dû chercher un emploi salarié parce que la société n'avait plus assez de clients. Mon beau-père a fait de même. En janvier 2003, je lui ai demandé si nous pouvions réactiver la société, j'en avais assez d'être au chômage. Nous avons pu obtenir un contrat avec
Z_ SA
relatif à la pose de gaines techniques dans un hôtel. C'est mon beau-père qui s'en occupait et nous avons dû engager un étudiant pour des tâches de manutention. Je me suis chargé quant à moi des tâches administratives uniquement qui me prenaient environ une à deux heures par mois (inscriptions auprès de la caisse AVS, quelques téléphones pour démarcher des clients ...). Mon beau-père est un manuel et c'est la raison pour laquelle c'est lui seul qui pouvait accomplir le travail.
J'ai obtenu très rapidement ce contrat avec Z1_, espérais en avoir d'autres pour pouvoir réellement démarrer l'activité de la société. Ça ne s'est malheureusement pas fait. Mon objectif n'était pas centré uniquement sur la nouvelle activité de la société mais sur le fait de trouver un travail rémunéré.
Je dois dire que le contrôle qui a été effectué en février 2003 m'a découragé. J'ai réalisé que continuer dans la société comportait beaucoup de risques et me causait beaucoup de soucis. J'ai ainsi préféré me consacrer davantage encore à la recherche d'un emploi salarié, plus sûr. Je dois dire à cet égard que je suis à présent père de famille.
Je conteste, ceci dit à titre subsidiaire, le montant retenu de 5'218 fr. considérant, quoi qu’il en soit, qu'il est trop élevé s'agissant d'une société qui en était à ses débuts. J'ajoute du reste que la société n'a pas pu dégager suffisamment d'actifs pour s'acquitter des charges sociales. C'est moi qui les paye encore actuellement.
Je rappelle que j'ai effectué les recherches d'emploi comme il me l'était demandé, soit dix par mois, durant cette période de janvier à juin 2003".
S'agissant du contrôle du 26 février 2003, l'intéressé a encore précisé que "mon beau-père étant occupé ailleurs à des travaux de peinture, il m'a appelé en me disant que l'étudiant chinois avait un problème sur le chantier. C'est la raison pour laquelle j'y suis allé. C'est moi qui lui avais donné les instructions dont il avait besoin pour ce travail".
13. Sur quoi la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 entrée en vigueur le 1er janvier 2003 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Déposé dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la décision du 19 décembre 2005 réclamant à l'intéressé la restitution de la différence entre les indemnités reçues et le gain intermédiaire estimé.
Conformément à l'art. 95 al. 1 LACI (cf. également art. 25 LPGA), la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations auxquelles il n'avait pas droit. Le TFA a jugé que dans le domaine de l'assurance-chômage la restitution de prestations pécuniaires au sens de l'art. 95 LACI supposait que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause avaient été allouées (ATF 122 V 368 consid. 3;
119 V 183
consid. 3a).
Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision passée en force formelle et qui n'a pas fait l'objet d'un jugement sur le fond qu'à la condition que cette décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF
122 V 21
consid. 3a; 173 consid. 4a; 271 consid. 2). En outre l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire une appréciation juridique différente. L'inadvertance, soit l'omission de tenir compte de faits importants qui ressortent des pièces du dossier, est également une cause de révision (André GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, Vol. II, p. 944; ATF
121 V 4
consid. 6). Ces principes s'appliquent aussi lorsque les prestations ont été accordées par une décision non formelle mais que leur versement a néanmoins acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas dans un délai d'examen et de réflexion convenables manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF
122 V 369
consid. 3). Le SECO a relevé qu'une décision est réputée sans nul doute erronée lorsqu'elle va à l'encontre des prescriptions légales ou de la jurisprudence bien établie ou lorsqu'elle découle de prescriptions fausses ou incomplètes.
La caisse considère que la question de savoir si l'assuré a réalisé ou non un gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI quant à son activité déployée pour le compte de la société Y_ Sàrl de janvier à juin 2003 est entrée en force, puisque l'intéressé n'a pas recouru contre la décision sur opposition du 10 février 2005.
Selon la doctrine, une décision acquiert la force de chose jugée ou décidée lorsque celle-ci est devenue définitive, notamment parce qu'elle ne peut plus faire l'objet d'un recours par suite de l'écoulement du délai de recours (Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4
ème
Ed. p. 248, N° 1117). L'autorité de la chose jugée ou décidée ne vaut bien entendu qu'entre les parties à l'affaire jugée ou décidée dans les conditions de faits qui lui ont donné naissance en l'état du droit et pour les conclusions des parties (Blaise KNAPP, op. cit. p. 250). L'autorité de la chose décidée ou jugée ne se rapporte qu'aux dispositifs de la décision ou du jugement et ne vaut que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner. Les constatations de faits du jugement et les considérants de celui-ci ne participent pas de la force matérielle. Ils n'ont aucun effet contraignant dans le cadre d'une procédure ultérieure. En revanche, l'autorité de la chose décidée ou jugée s'étend aux motifs dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (Blaise KNAPP, op. cit. p. 250; cf. également DTA 1998, N° 14 p. 72).
En l'espèce, dans sa décision du 10 février 2005, le Groupe réclamations a examiné l'aptitude au placement de l'intéressé pour déterminer s'il avait droit ou non à des indemnités de chômage. Il a considéré que l'intéressé était apte au placement dès le 1
er
janvier 2003 et a dès lors admis l'opposition formée par celui-ci. Il a au surplus renvoyé la cause à la caisse, à charge pour elle de retenir un gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI.
Il y a lieu de relever que le Groupe réclamations s'est ainsi clairement déterminé sur la question du gain intermédiaire, laissant toutefois à la caisse le soin d'en fixer le montant, par une nouvelle décision sujette à recours. Aussi le principe même du gain intermédiaire est-il entré en force, mais pas le montant.
L'intéressé ne conteste du reste pas qu'une personne qui exerce une activité durant une période de chômage doit se voir imputer un gain intermédiaire.
Il appartient dès lors au Tribunal de céans d'examiner, dans le cadre de la présente procédure, quel est le montant du gain intermédiaire qui doit être pris en considération, sachant que selon l'intéressé il n'a accompli qu'une à deux heures de travail par mois pour la société.
7. Aux termes de l'art. 24 LACI :
"est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante.
Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d’un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.
Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1, et à deux ans pour les assurés qui ont des obligations d’entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans.
Si l’assuré, afin d’éviter d’être au chômage, accepte d’exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquels il aurait droit, l’art. 11, al. 1, n’est pas applicable durant les délais fixés à l’al. 4."
8. Il a été établi que l'intéressé a effectivement exercé une activité. Celui-ci ne nie pas avoir exécuté quelques tâches administratives pour la société à raison d'une à deux heures par mois. Il allègue toutefois n'avoir reçu aucune rémunération durant la période concernée, soit de janvier à juin 2003.
Or, la condition pour qu'une activité soit retenue à titre de gain intermédiaire n'est pas la rémunération en soi, mais le fait d'exercer une activité pour laquelle un salaire doit être versé (décision CRAC du 11 janvier 2001, cause JMS A/1222/2000; SECO, Bulletin AC 98/1 fiche 44). Il appartient alors à la caisse d'estimer un gain fictif dans un tel cas.
Dans sa jurisprudence, le TFA a jugé que, lorsque le gain conforme aux usages professionnels et locaux n'est pas atteint, le concept de gain intermédiaire ne fait pas défaut, mais il faut au contraire, en effectuant la comparaison entre gain intermédiaire et gain assuré se baser sur le salaire qui correspond pour le moins à la rémunération en usage dans la profession et la localité plutôt que sur le salaire effectif (ATFA n.p. du 13 mai 1993 EG c. Ufficio cantonale del lavororo, c. 2b). Le TFA a précisé également que les gains qui ne remplissent pas l'exigence de conformité aux usages professionnels et locaux doivent être corrigés dans la mesure correspondante (ATFA n. p. du 9 juillet 1997 C 394/96). Le SECO précise dans ses directives que s'il n'y a pas conformité, l'assuré a simplement droit à 80% de la différence entre le salaire réputé conforme et le gain assuré (SECO circ. IC 01.92.N° 190). La caisse devra, en d'autres termes, fixer le salaire que le travailleur serait en droit d'attendre pour le travail effectué (SECO, Bulletin AC 98/01 fiche 44).
Le TFA a dégagé deux règles à partir de ces principes : l'assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la profession qu'il a apprise doit être rémunéré comme un employé qualifié dans cette profession; celui qui exerce une activité dans une profession qu'il n'a pas apprise doit être rémunéré d'après le salaire usuel à la branche (ATFA n. p. du 10 novembre 1989).
C'est en conséquence à juste titre que la caisse s'est référée à ces principes pour calculer le montant du gain intermédiaire applicable en l'espèce.
Elle s'est par ailleurs fondée sur le fait que l'assuré avait exercé une activité à plein temps, appliquant la directive du SECO selon laquelle l'activité dont l'horaire de travail n'est pas contrôlable doit être considérée à plein temps (SECO, Bulletin AC 93/1 fiche 7). L'assuré fait à cet égard valoir que l'on ne saurait tenir réellement compte dans son cas d'une activité impliquant la prise en considération d'un gain intermédiaire vu le faible nombre d'heures travaillées. Tel est également l'avis du Tribunal de céans. Cette directive ne vise manifestement que les cas dans lesquels l'horaire de travail de l'assuré ne peut être déterminé. Or, en l'espèce, il a été établi, selon le degré de vraisemblance prépondérante retenu en matière d'assurances sociales
,
que l'activité de l'assuré ne dépassait pas quelques heures par mois. On ne saurait dans ces conditions retenir un gain intermédiaire correspondant à un plein temps.
Il devra être calculé sur la base d'une activité partielle que, compte tenu des déclarations de l'assuré et de ce qui est vraisemblable, le Tribunal de céans estimera à dix heures par mois. Il y a en effet lieu de considérer que l'évaluation faite par l'intéressé du temps consacré à la prospection de nouveaux clients plus particulièrement, paraît, au vu du type de démarches qu'elle implique, trop modeste.
10. La caisse a pris en considération un salaire mensuel moyen de 5'218 fr., qui peut être retenu. En divisant ce montant par le nombre d'heures travaillées dans un mois, on obtient le salaire horaire de 32 fr. 60. Le gain intermédiaire sera ainsi de 326 fr. pour un mois (32 fr. 60 x 10 heures).
Le recours est ainsi partiellement admis, et la cause renvoyée à la caisse afin que celle-ci fixe le montant dû par l'assuré, lequel sera calculé sur la base d'un gain intermédiaire de 326 fr. pour un mois.