# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9e042224-5522-58a8-987d-3105d9aeeb5a
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2009
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto in fatto
1.1. _, classe 1960, lavora (a tempo parziale) quale ausiliaria di pulizie presso l’Ospedale _. Ai fini previdenziali, essa è assicurata, tramite il datore di lavoro, al CV 1 (in seguito: CV 1).
A causa delle sequele di un infortunio della circolazione stradale occorso il 4 maggio 2001, l’assicurata ha inoltrato una domanda di prestazioni AI. Dopo un periodo di osservazione professionale, sulla base degli atti medici (in particolare la perizia 14 settembre 2006 del dr. _, doc. P), con decisioni 11 settembre e 13 ottobre 2008 l’Ufficio AI le ha riconosciuto una rendita intera dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2006, ridotta a mezza rendita dal 1° gennaio 2007 per un grado d’invalidità del 50%, risultante dal raffronto di un reddito da valido di fr. 56'819 con quello da invalido di fr. 28'281 (doc. 1 e sub doc. 13).
Contestualmente la _ (in seguito _), assicurazione che ha preso a carico il succitato infortunio ed erogato le prestazioni di corta durata, con decisione 25 settembre 2008 ha riconosciuto all’assicurata una mezza rendita per un grado d’invalidità del 50%, con effetto dal 1° aprile 2007 (sub doc. A).
1.2. Con scritto 10 settembre 2008 l’assicurata ha annunciato al CV 1 il caso d’invalidità (doc. T).
Dopo uno scambio di corrispondenza, il 21 novembre 2008 l’ente previdenziale ha così risposto al legale dell’assicurata:
"
preso atto della sua lettera del 16 ottobre u.s. e le comunichiamo che dopo aver esaminato attentamente la documentazione inviataci, non risulta alcuna rendita a favore della sua assistita.
Dal 01.01.2007, data del riconoscimento dell'AI sino al 31 marzo 2007, vi è indennità giornaliera pagata dall'AI stessa e dall'assicuratore Lainf.
Per quanto riguarda le prestazioni dal 1. aprile 2007 in avanti, le rendite a favore della Signora di Fr. 8'604.- (come indica l'Assicurazione Invalidità federale all'assicuratore Lainf) e di Fr. 22'728.- dell'_, superano il 50% del reddito lordo, grado per il quale la Signora è stata riconosciuta invalida.
A conferma di quanto sopraesposto, le inviamo in allegato un conteggio dettagliato relativo al calcolo del cumulo delle prestazioni.
Per il restante 50% la Signora è quindi abile e può svolgere un'attività lavorativa pari a questo grado. (...)" (doc.A)
Dall’allegato conteggio risulta che la somma delle rendite d’invalidità AI e LAINF (fr. 31'332) superano il “salario assicurato” di 28'405.-- (50% dello stipendio lordo). Sussistendo dunque un caso di sovrassicurazione, il CV 1 ha di conseguenza negato il versamento della rendita d’invalidità LPP (fr. 14'208.--) (doc. A.).
1.3. Con la presente petizione, l’assicurata, per il tramite dell’avv. RA 1, ha postulato la condanna del CV 1 al versamento di una rendita d’invalidità dal 1° aprile 2007.
In sostanza, l’attrice contesta l’inclusione nel calcolo della sovrassicurazione del salario assicurato, facendo presente quanto segue:
"
Orbene nel nostro caso la signora _ ha sempre lavorato quale ausiliaria presso l'_, ormai da oltre 20 anni. Attualmente è impiegata presso l'_ nella professione da sempre svolta in misura del 25% con contratto regolare. Come abbiamo visto tale situazione contrattuale perdura ormai dal 1.1.2007. Tale attività, segnatamente l'estensione dell'attività è la massima possibile ed esigibile alla lesa, come accertano in termini espliciti i ricorrenti e tutti i medici consultati. Ne si può affermare che la residua capacità al lavoro della signora AT 1 sia sotto sfruttata. In effetti è difficile immaginare, per non dire pressoché impossibile alla luce dell'età, delle risorse scolastiche, della concreta situazione valetudinaria, che possa essere da lei preteso un reddito superiore. (...)" (doc. I p. 5)
1.4. Con la risposta di causa il CV 1, rappresentato dall’avv. RA 2, ha invece chiesto la reiezione della petizione.
Ribadendo che sino al 31 marzo 2007 l’attrice beneficiava di indennità giornaliere AI e LAINF, escludenti il diritto al versamento di una rendita del secondo pilastro, il Fondo ha confermato come nel calcolo della sovrassicurazione sia incluso lo stipendio lordo al 50%. Irrilevante, continua parte convenuta, è il fatto che l’attrice lavori solo al 25%, poiché la residua capacità lavorativa del 50% è frutto degli accertamenti eseguiti dall’Ufficio AI che l’interessata non ha smentito con alcuna prova documentale.
1.5. Con replica 20 gennaio 2009 l’attrice ha confermato la propria posizione, evidenziando come non sia immaginabile che riesca a reperire le attività ritenute esigibili dall’AI e che non sia nemmeno ipotizzabile un cambiamento di professione.
1.6. In duplica, il CV 1 ha riproposto la reiezione della petizione, evidenziando che in concreto non vi sono oggettivi motivi per rivenire sulla residua capacità lavorativa del 50% stabilita dall’AI.
1.7. Pendente causa l’attrice ha trasmesso al Tribunale copia delle domande di assunzione inviate a diversi datori di lavoro, alcune con risposta negative ed altre rimaste senza risposta. (XI, XV e XIX).
Su tale documentazione l’istituto di previdenza convenuto ha formulato le proprie osservazioni (XIII, XVII e XXI).
1.8. Il TCA ha richiamato dall’Ufficio AI l’incarto integrale aperto a nome dell’assicurata, dando alle parti la facoltà di consultazione e di prendere posizione in merito.
considerato

## Considerations

in diritto
2.1. Nel caso in esame, pacifico è che, sulla scorta delle decisioni 9 settembre e 13 ottobre 2008 l’Ufficio AI, l’assicurata ha diritto ad una rendita intera dal 1° gennaio 2006, ridotta a metà rendita dal 1° gennaio 2007 (tre mesi dopo il miglioramento dello stato di salute) e che l’anno di attesa (art. 28 cpv. 1 lett.b LAI) decorre dal 1° gennaio 2005, momento in cui essa era (ed è tuttora; cfr. certificato d’assicurazione al 1° gennaio 2007 in doc. U) assicurata presso il CV 1.
Conformemente all’art. 31 cpv. 1 del Regolamento del CV 1, nella versione 2006 applicabile al caso di specie (“
il diritto alla rendita temporanea d’invalidità del Fondo comincia il giorno in cui inizia il diritto alla rendita AI
...”), l’attrice avrebbe diritto ad una prestazione d’invalidità LPP dal 1° gennaio 2006 (cfr. art. 26 cpv. 1 LPP).
Ai sensi dell’art. 26 cpv. 2 LPP l’istituto previdenziale può stabilire nelle sue disposizioni regolamentari che il diritto alle prestazioni d’invalidità sia differito fintanto che l’assicurato riscuote il salario completo. L’art. 26 lett. a OPP2 stabilisce di conseguenza che l’istituto previdenziale può differire il diritto a prestazioni d’invalidità fino all’esaurimento del diritto all’indennità giornaliera se l’assicurato, in sostituzione del salario intero, riceve indennità giornaliere dell’assicurazione contro le malattie, che ammontino almeno all’80% per cento del salario di cui è privato (lett. a) e se le indennità giornaliere sono state finanziate almeno per la metà dal datore di lavoro (lett. b) (cfr. in merito: Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurigo 2006, n. 776 p. 289).
Il Regolamento del CV 1, all’art. 37 cpv. 2 prevede che la rendita d’invalidità
“non è tuttavia versata finché l’assicurato percepisce il suo salario o le indennità giornaliere che ne fanno le veci, purché queste ultime rappresentino almeno l’80% del salario e che esse siano state finanziate almeno nella misura del 50% dal datore di lavoro” (
doc. Z).
Siccome nel caso in esame sino al 31 marzo 2007 l’attrice ha ricevuto delle indennità giornaliere LAINF (cfr. doc. BB), unitamente al salario parziale (25%) dal 1° gennaio 2007, il diritto alla rendita slitta al 1° aprile 2007.
Oggetto del contendere è pertanto sapere se dal 1° aprile 2007 il CV 1 ha legittimamente negato, a seguito di sovrassicurazione, il versamento della rendita d’invalidità. In particolare, occorre verificare se l’ammontare del “reddito presumibilmente conseguibile” computato nel citato scritto 21 novembre 2008 (cfr. consid. 1.2), sia corretto o meno.
Trattandosi di una controversia tra un istituto di previdenza ed un avente diritto, è data la competenza dello scrivente Tribunale ai sensi dell’art. 73 LPP in relazione all’art. 8 LALPP (DTF 127 V 35 consid. 3b, 125 V 168 consid. 2 con riferimenti).
2.2. L’art. 34a LPP, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2003 (che corrisponde al vecchio art. 34 LPP [DTF 131 V 78]) e rimasto invariato a seguito della prima revisione della LPP (entrata in vigore il 1° gennaio 2005), stabilisce che il Consiglio federale emana prescrizioni per impedire indebiti profitti dell’assicurato o dei suoi superstiti in caso di concorso di prestazioni (cpv. 1). Se vi è concorso fra le prestazioni previste dalla presente legge e prestazioni analoghe di altre assicurazioni sociali è applicabile l’articolo 66 capoverso 2 LPGA. Le prestazioni della presente legge non possono essere ridotte se l’assicurazione militare versa rendite per coniugi o per orfani in caso di prestazioni previdenziali insufficienti giusta l’articolo 54 LAM (cpv. 2).
Secondo l’art. 66 cpv. 1 LPGA, le rendite e le indennità in capitale delle varie assicurazioni sono comulabili, salvo nei casi di sovraindennizzo.
Le rendite e le indennità in capitale sono fornite secondo le disposizioni della singola legge interessata e nel seguente ordine (cpv. 2): dall’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti o dall’assicurazione per l’invalidità (lett. a), dall’assicurazione militare o dall’assicurazione contro gli infortuni (lett. b); dalla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità secondo la LPP (lett. c).
In base alla delega di cui all’art. 34a cpv. 1 LPP, l’Esecutivo federale ha promulgato l’art. 24 OPP 2 che, nella versione del 1° gennaio 2005, ha il seguente tenore (sottolineatura del redattore):
"
1
L’istituto di previdenza può ridurre le prestazioni per i superstiti o quelle d’invalidità nella misura in cui, aggiunte ad altri redditi conteggiabili, superano il 90 per cento del guadagno presumibilmente perso dall’assicurato.
2
Sono considerati redditi conteggiabili le prestazioni di natura e scopo affine che vengono versati alle persone aventi diritto sulla base dell’evento danneggiante, quali le rendite o le prestazioni in capitale al loro valore di trasformazione in rendite, provenienti da assicurazioni sociali e da istituti di previdenza svizzeri ed esteri, ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazioni dell’integrità e di prestazioni analoghe. È inoltre conteggiato il reddito dell’attività lucrativa o il reddito sostitutivo conseguito o che può presumibilmente essere ancora conseguito da beneficiari di prestazioni d’invalidità.
3
I redditi dei vedovi e degli orfani sono conteggiati insieme.
4
L’avente diritto deve fornire all’istituto di previdenza informazioni su tutti i redditi conteggiabili.
5
L’istituto di previdenza può sempre riesaminare le condizioni e l’estensione di una riduzione e adattare le sue prestazioni se la situazione si modifica in modo importante."
Va qui rilevato che l’entrata in vigore della LPGA (1° gennaio 2003) e della 1° revisione della LPP (1° gennaio 2005) non hanno determinato alcuna modifica della situazione giuridica per quanto concerne la regolamentazione del sovraindennizzo (DTF 130 V 78), motivo per cui si può far riferimento alla giurisprudenza resa antecedente.
In tal senso va fatto presente che l'art. 24 cpv. 1 OPP 2 é stato dichiarato conforme alla legge dal TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) (DTF 123 V 210, DTF 122 V 314 s. consid. 6b).
2.3. Nell’ambito della previdenza professionale più estesa, gli istituti di previdenza sono liberi di adottare, per quanto concerne la sovrassicurazione, una soluzione differente da quella prevista all’art. 24 OPP 2 (art. 49 cpv. 2 LPP; DTF 128 V 248 consid.
3b con riferimenti; Vetter-Schreiber, Kommentar zum BVG, Zurigo 2005, p. 346).
Se le norme regolamentari sono contrarie alle disposizioni legali, essa si applica solo alla prestazione più estesa ed in quel caso è necessario procedere ad un calcolo separato e comparativo del sovrindennizzo. Qualora la prestazione ridotta calcolata secondo il regolamento dovesse risultare inferiore a quella determinata secondo le disposizioni di legge, l’assicurato ha comunque diritto a quella della previdenza obbligatoria, in caso contrario gli viene versata la prestazione regolamentare (SVR 2000 BVG no. 6 p. 31s; cfr. anche STFA inedita 29 marzo 2004 nella causa U, B 74/03, consid. 3.3.3 in fine, dove ha applicato tale principio non solo alla rendite ma anche in caso di versamento in capitale in luogo della rendita).
Al riguardo va infatti ricordato che, ai sensi dell'art. 6 LPP, la seconda parte della relativa legge contiene delle disposizioni minime con cui il legislatore ha voluto assicurare un ordinamento sociale minimo.
Accordi più sfavorevoli pattuiti tra aventi diritto e Istituto di previdenza sono nulli (art. 20 CO) e vengono sostituiti dalle disposizioni della LPP.
Norme a favore dell’assicurato sono per contro valide (cosiddetto “Günstigkeitsprinzip”, cfr. Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989 p. 247; Riemer, Verhältnis des BVG zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987, pp. 123/124).
Con l’introduzione di questo principio il legislatore ha inteso tutelare la libertà contrattuale individuale nella previdenza professionale, per quanto ciò risulti compatibile con il mantenimento di un livello di vita adeguato.
Nel caso in esame, l’art. 22 del Regolamento disciplina la sovrassicurazione (sottolineatura del redattore):
"
1. Se l'ammontare totale costituito dalle prestazioni dovute dal Fondo
a un invalido o ai superstiti di un assicurato deceduto, aumentato
delle prestazioni provenienti da terzi enumerate al paragrafo 2,
eccede il 100% del salario annuo lordo che avrebbe realizzato
l'assicurato se fosse
rimasto in
attività, aumentato da eventuali
assegni figli, il Consiglio è autorizzato a ridurre alla debita
concorrenza le prestazioni del Fondo.
2. Le prestazioni provenienti da terzi tenute in considerazione sono:
a) le prestazioni dell'AVS e dell'AI;
b) le prestazioni versate in applicazione della Legge federale
sull'assicurazione infortuni;
c) le prestazioni dell'Assicurazione militare;
d) le prestazioni di qualsiasi istituto assicurativo o previdenziale
che sia stato finanziato del tutto o in parte dal Datore di lavoro;
e) il salario eventualmente pagato dal Datore di lavoro o eventuali
indennità che lo sostituiscano;
f) i redditi che un invalido totale o parziale ricavi dall'esercizio di
un'attività lucrativa o che potrebbe ancora realizzare nel caso di
un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile;
g) le prestazioni provenienti da assicurazioni sociali estere;
h) le prestazioni provenienti da istituzioni di libero passaggio e
dall'Istituto collettore. (...)" (doc. Z, art. 22)
2.4. Come rettamente rilevato dal CV 1 nella risposta di causa, nella sentenza pubblicata in DTF 134 V 69 consid. 4 (confermata, ad esempio, in STF 9C_673/2007 del 9 ottobre 2008, STF 9C_542/2007 del 3 settembre 2008 e STF 9C_835/2007 del 28 aprile 2008) il TF ha avuto modo di esaminare dettagliatamente il concetto “
il reddito sostitutivo conseguito o che può presumibilmente essere ancora conseguito da beneficiari di prestazioni d’invalidità
” di cui all’art. 24 cpv. 2 seconda frase OPP2, in vigore dal 1° gennaio 2005 applicabile nel caso concreto.
Scopo di questa norma è che gli assicurati parzialmente invalidi, che non mettono a frutto la loro residua capacità lavorativa, siano finanziariamente equiparati con gli assicurati che, in virtù dell’obbligo di diminuire il danno, realizzano effettivamente un reddito da un’attività ritenuta ragionevolmente esigibile (DTF 134 V 69 consid. 4.1.1).
Partendo dal principio della congruenza tra primo pilastro (AI) e secondo pilastro (LPP) - così sancito dagli art. 23, 24 cpv. 1 e art. 26 cpv. 1 LPP - , il TF ha concluso che generalmente il reddito da invalido stabilito dall’AI corrisponde al reddito che l’assicurato invalido può ancora ragionevolmente realizzare ai sensi dell’art. 24 cpv. 2 secondo frase OPP2 . L’Alta Corte ha parlato di una presunzione (DTF 134 V 70 consid. 4.1.2 e 4.1.3; cfr. Vetter, Berufliche Vorsorge, edizione 2009, ad art. 24 BVV 2, n. 34, p. 328).
L’Alta Corte ha comunque evidenziato che il reddito da invalido accertato dagli organi competenti dall’AI è stabilito sulla base di un mercato equilibrato del lavoro ai sensi dell’art. 16 LPGA e non in funzione delle offerte di lavoro che sono effettivamente a disposizione dell’assicurato (parzialmente) invalido, magari confrontato con una congiuntura sfavorevole. Il reddito che l’assicurato invalido potrebbe ragionevolmente realizzare ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 seconda frase OPP2 si fonda sul principio dell’esigibilità, il quale impone che siano prese in considerazione tutte le circostanze oggettive e soggettive del caso concreto, compreso anche il mercato del lavoro. Il termine soggettivo non significa tuttavia che determinante sia l’apprezzamento soggettivo della persona interessata su quanto possa ancora essere ragionevolmente richiesto. Occorre invece valutare le circostanze soggettive e le possibilità, dal punto di vista oggettivo, che sono effettivamente ed oggettivamente date all’assicurato sul mercato del lavoro. Pertanto, l’istituto di previdenza che intende ridurre le prestazioni di invalidità del regime obbligatorio deve preventivamente sentire l’interessato in merito alle sue circostanze personali ed alla sua posizione concreta sul mercato del lavoro che gli impedirebbero o lo limiterebbero nella realizzazione di un reddito così come stabilito dall’AI.
Queste circostanze soggettive, che devono essere prese in considerazione dal profilo dell’esigibilità, corrispondono a tutte le particolarità che, nell’ambito di un esame oggettivo, hanno una importanza determinante sulle possibilità effettive della persona invalida di trovare un posto di lavoro adatto ed esigibile sul mercato reale del lavoro. Inoltre, dal profilo procedurale, il diritto di essere sentito riconosciuto all’assicurato comporta da parte sua, quale contropartita, un obbligo di collaborare. A lui incombe infatti, nella procedura di sovrassicurazione, di allegare, motivare e offrire, nella misura del possibile, delle prove – ad esempio le ricerche infruttuose di lavoro – relative alle circostanze personali e alle possibilità effettive sul mercato che gli impedirebbero di realizzare un reddito residuo equivalente a quello del reddito da invalido (DTF 134 V consid. 4.2.1 e 4.2.2 pp. 71 ss, cfr. STF 9C_673/2007 del 9 ottobre 2008 consid. 3).
2.5. Nella fattispecie concreta occorre innanzitutto ricordare che, con scritto 21 novembre 2008, il CV 1 ha giustificato il non versamento all’assicurata di una prestazione d’invalidità in quanto le rendite AI e quella LAINF ”
superano il 50% del reddito lordo, grado per il quale la Signora è stata riconosciuta invalida”
e che
“ per il restante 50% la Signora è quindi abile e può svolgere un’attività lavorativa pari a questo grado