# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ddc4b445-58f7-426a-a0f4-95a4b465f934
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_002
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

B._ den medizinischen Sachverhalt nicht richtig dargestellt und
diesen nicht genügend abgeklärt habe. Seit der Einsprache vom 23.
Januar 2012 habe sie keine eigenständigen medizinischen Abklärungen
getätigt. Da ein abschliessender Bericht über den medizinischen Zustand
fehle, müsse ein polydisziplinäres Gutachten eingeholt werden. In diesem
Zusammenhang seien auch die Fragen der Unfallkausalität und der
Adäquanz, welche die B._ in der angefochtenen Verfügung
bezweifelt respektive verneint und im Einsprache-entscheid trotz
entsprechender Ausführungen in der Einsprache nicht mehr thematisiert
habe, zu behandeln, mithin zu bejahen. Die seitens der
Haftpflichtversicherung erfolgte Observation sei unverhältnismässig und
damit unrechtmässig gewesen. Der Einspracheentscheid verletze sodann
in mehrfacher Hinsicht den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und müsse
auch deswegen aufgehoben werden. Zudem habe die B._ bis anhin
keine Verfügung erlassen, in der die vom 13. Dezember 2007 bis 31.
Januar 2010 ausbezahlten Taggelder formell festgehalten wurden,
weshalb diesbezüglich eine Rechtsverweigerung respektive -verzögerung
vorliege.
8. Am 26. November 2012 erging die Beschwerdeantwort der B._
(nachfolgend Beschwerdegegnerin). Sie beantragte die Abweisung
sämtlicher Rechtsbegehren des Beschwerdeführers. Gemäss ihrer
Einschätzung sei der medizinische Sachverhalt genügend abgeklärt, es
bedürfe keiner polydisziplinären Begutachtung mehr. Der
Observationsbericht sei verwertbar und belege, dass die behaupteten
Restbeschwerden nicht mehr vorhanden seien. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs liege nicht vor und eine Verfügung betreffend die
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massgebliche Taggeldperiode könne im Hinblick auf eine allfällige
Verrechnung zu viel bezahlter Leistungen erst erlassen werden, wenn das
vorliegende Verfahren abgeschlossen sei.
9. Mit Replik vom 4. April 2013 bestätigte der Beschwerdeführer die
gestellten Rechtsbegehren und seine diesbezügliche Argumentation.
10. Die Duplik der Beschwerdegegnerin erging am 12. April 2013 mit
unverändertem Rechtsbegehren und Bestätigung der Ablehnungsgründe.
11. Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurden von der
Instruktionsrichterin die Akten der IV-Stelle des Kantons Graubünden
beigezogen. Die Parteien verzichteten je auf eine Stellungnahme zu den
edierten Akten.
12. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie
auf die Ausführungen im Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 57 und Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m.
Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;
BR 370.100) ist das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird
eingetreten.
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Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist der
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Oktober 2012.
2. a) Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer für die
Folgen des Unfalls vom 13. Dezember 2007 auch über den 31. März
2009 hinaus und wenn ja, bis wann Anspruch auf
Versicherungsleistungen nach dem Bundesgesetz über die
Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) hat.
b) Nach Art. 6 Abs. 1 UVG werden Leistungen der Unfallversicherung bei
Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt,
soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Leistungspflicht eines
Unfallversicherers setzt zunächst voraus, dass zwischen dem
Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität,
Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne
des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren
Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als
in der gleichen Weise respektive nicht zur gleichen Zeit eingetreten
gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die
Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass
ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher
Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit
anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der
versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht
weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene
gesundheitliche Störung entfiele (BGE 129 V 177 E.3.1 mit Hinweisen).
Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt im Weiteren voraus, dass
zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden auch ein
adäquater Kausalzusammenhang besteht. Allerdings spielt die Adäquanz
im Bereich klar ausgewiesener organischer Unfallfolgen als rechtliche
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Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang
ergebenden Haftung des Unfallversicherers praktisch keine Rolle (BGE
127 V 102 E.5b/bb mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdegegnerin anerkannte die Schulterbeschwerden des
Beschwerdeführers als kausale Folge des Unfalls vom 13. Dezember
2007, erbrachte Taggeldleistungen bis zum 31. Januar 2010 (wobei sie
ihre Leistungspflicht später nur für die Zeit bis Ende März 2009
anerkannte) und kam für die Kosten der Heilbehandlungen auf. Diese
Anerkennung der Leistungspflicht durch den Unfallversicherer ist in
rechtlicher Hinsicht von Belang. Ist die Unfallkausalität einmal mit der
erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, entfällt die deswegen
anerkannte Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall
nicht (mehr) die natürliche und adäquate Ursache des
Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und
ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu,
wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar
vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante) oder aber derjenige
Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines
krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt
hätte (status quo sine), erreicht ist. Ebenso wie der leistungsbegründende
natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen
Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit
dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse
Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des
Unfalls genügt nicht. Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende
Tatfrage handelt, liegt die entsprechende Beweislast - anders als bei der
Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang
gegeben ist - nicht beim Versicherten, sondern beim Unfallversicherer
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(Urteil des Bundesgerichts 8C_956/2011 vom 20. Juni 2012 E.4.1). Im
Rahmen der Prüfung des Dahinfallens der Leistungspflicht des
Unfallversicherers genügt es mithin für die Bejahung des fortbestehenden
natürlichen Kausalzusammenhangs, wenn der Unfall für die fragliche
gesundheitliche Störung immer noch eine Teilursache darstellt (RKUV
1994 Nr. U 206 S. 329 E.3b).
3. a) Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Verfügung vom 29. November
2011 aus, ab Dezember 2008 müsse von einem organisch nicht mehr
erklärbaren Beschwerdebild ausgegangen werden. Im angefochtenen
Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2012 stellte sie auf den
Observationsbericht des Haftpflichtversicherers vom Juli 2012 und die
sich darauf beziehende Beurteilung des beratenden Arztes des
Haftpflichtversicherers, Dr. med. E._, vom 23. August 2012 ab,
verwies im Übrigen auf die Verfügung vom 29. November 2011 und
erklärte, weitere medizinische Abklärungen seien nicht mehr notwendig.
Der Beschwerdeführer bestreitet dies.
b) Vorliegend steht die Frage im Vordergrund, ob die Schulter-
/Armbeschwerden des Beschwerdeführers noch auf den Unfall vom 13.
Dezember 2007 als deren natürliche und adäquate Ursache
zurückzuführen sind oder nicht oder ob sie nur noch und ausschliesslich
auf unfallfremden Ursachen beruhen. Das heisst, es ist zu prüfen, ob der
status quo ante (der [krankhafte] Gesundheitszustand, wie er unmittelbar
vor dem Unfall bestanden hat) oder der status quo sine (der Zustand, wie
er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften
Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte)
erreicht und falls ja, wann dieser eingetreten ist.
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Nicht massgebend ist, entgegen den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 29. November 2011, die
Frage der Adäquanz. Diese ist für die Zeit nach dem Unfall ohne weiteres
gegeben, weil damals tatsächlich organische Schäden bildgebend
erhoben worden sind und die natürliche Kausalität von der
Beschwerdegegnerin auch anerkannt wurde. Die von der
Beschwerdegegnerin zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung bezieht
sich auf die Frage der (Un-)Zumutbarkeit sowohl der willentlichen
Schmerz- oder Leidensüberwindung als auch der Verwertung der
verbleibenden Arbeitskraft respektive des Wiedereinstiegs in den
Arbeitsprozess bei organisch nicht nachweisbaren, mithin nicht
objektivierbaren Befunden oder Funktionsausfällen, wie beispielsweise
bei somatoformen Schmerzstörungen (BGE 130 V 352) und
Schleudertraumata der Halswirbelsäule (BGE 136 V 279). Vorliegend
konnten die Schulterbeschwerden des Beschwerdeführers im Zeitpunkt
nach dem Unfall tatsächlich medizinisch objektiviert werden, weshalb die
erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht zum Tragen kommt.
4. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Beschwerdegegnerin habe in der
Verfügung vom 29. November 2011 die medizinische Diagnose, die
Behandlungen und die Arbeitsunfähigkeit unvollständig und unzutreffend
erfasst und fälschlicherweise ausgeführt, es sei
unfallanalytisch/biomechanisch nicht erstellt, dass die versicherte Person
anlässlich des Unfalls eine Kontusion mit einer partiellen Läsion der
Rotatorenmanschette erlitten habe. Falsch sei auch die Beurteilung der
Beschwerdegegnerin, dass keine neurologischen Ausfälle bestanden
hätten. Ein entsprechender Bericht des Neurologen Dr. med. F._
fehle und in ihrem sich bei den IV-Akten befindenden Bericht vom 17.
Februar 2009 (IV-act. 21-10/10) habe Dr. med. G._ erwähnt, der
Beschwerdeführer klage über ständiges Ameisenlaufen und Kältegefühle
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in der rechten Hand, weshalb möglicherweise doch eine neurologische
Komponente vorhanden sein könnte. Der Beschwerdeführer beanstandet,
dass die von Dr. med. G._ empfohlene neurologische Abklärung nie
stattgefunden habe.
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, Dr. med. H._ habe im März
2009 noch von einer Operation der Schulter eher abgeraten. Die
Beschwerdegegnerin habe zu klären, ob eine solche aus heutiger Sicht
indiziert sei. Die in diesem Zusammenhang von Dr. med. H._ bei Dr.
med. I._ eingeholte Zweitmeinung vom 9. April 2009 erachtet der
Beschwerdeführer als unbrauchbar, zumal diese einerseits nicht
unterzeichnet und Dr. med. I._ in der gleichen Klinik tätig sei wie der
behandelnde Arzt Dr. med. H._. Andererseits sei der Bericht
tendenziös und undifferenziert abgefasst.
Unerklärlich sei, so der Beschwerdeführer, dass die Beschwerdegegnerin
den von ihr bei Dr. med. K._ eingeholten Bericht in ihrer Verfügung
vom 29. November 2011 nicht aufgeführt habe. Immerhin würden dessen
Ausführungen, wonach vermehrt auf die traumatisierte AC-Arthrose
fokussiert werden müsse, gar auf eine Fehlbehandlung hindeuten. Die
Beschwerdegegnerin habe es unterlassen, auf die darin aufgezeigte
Diskrepanz einzugehen, indem sie weder den von Dr. med. H._ und
Dr. med. I._ als indiziert bezeichneten Rehabilitationsaufenthalt noch
die seitens von Dr. med. K._ empfohlenen Infiltrationen angeordnet
habe.
Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, dass die Beschwerdegegnerin
das polydisziplinäre Gutachten des SAM Bellinzona vom 7. Oktober 2009
nicht zum Anlass für weitergehende Abklärungen genommen habe. Auch
diese Gutachter hätten einen stationären Rehabilitationsaufenthalt und
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Infiltrationen empfohlen, ersteres sei gar nicht, die Infiltrationen seien erst
ab Sommer 2011 erfolgt, wobei sich die gesundheitliche Situation des
Beschwerdeführers in der Folge wesentlich verbessert habe. Dass die
Beschwerdegegnerin dem polydisziplinären Gutachten dessen
Schlüssigkeit abgesprochen habe, sei falsch. Der von ihr vorgebrachte
Umstand, dass den Gutachtern der Bericht von Dr. med. I._ gefehlt
habe, bewirke nicht, dass die Aktenlage „lückenhaft und tatsachenwidrig“
sei, wie in der angefochtenen Verfügung vom 29. November 2011
ausgeführt. Die Gutachter hätten die natürliche Unfallkausalität der
geklagten Beschwerden bejaht und sich keineswegs nur auf den
unzulässigen Grundsatz „post hoc, ergo propter hoc“ gestützt. Es sei nicht
richtig, dass die Beschwerdegegnerin sich auf Widersprüche,
Unvollständigkeiten und Unzulänglichkeiten des Gutachtens stütze und
daraus für den Beschwerdeführer negative Schlüsse ziehe. Vielmehr
hätte sie gestützt auf ihre Untersuchungspflicht ein neues Gutachten
einholen müssen.
Inhaltlich weise, so der Beschwerdeführer, das Gutachten des SAM
Bellinzona Mängel auf, jedoch nicht diejenigen, welche die
Beschwerdegegnerin aufgeführt habe. Das Gutachten sei insofern nicht
vollständig, als keine neurologischen Abklärungen und keine Evaluation
der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) sowie keine
Auseinandersetzung mit dem Unfallhergang erfolgt seien. Zudem seien
keine aktualisierten bildgebenden Verfahren durchgeführt worden und der
Gutachterstelle hätten nicht alle Akten vorgelegen. Ein qualifizierter
Mangel sei der Umstand, dass die Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung keinen
Bezug auf die Tätigkeiten nehme, die der Beschwerdeführer vor dem
Unfall als Metzger ausgeübt habe.
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b) Die Beschwerdegegnerin lehnt eine weitere Begutachtung ab, weil der
medizinische Sachverhalt aus ihrer Sicht sowohl bezüglich
Gesundheitsstörung/Arbeitsfähigkeit wie auch bezüglich Unfallkausalität
hinreichend geklärt sei. Obwohl alle in Frage kommenden medizinischen
Untersuchungen vorgenommen worden seien, sei das Beschwerdebild an
der linken Schulter für die Zeit nach Dezember 2008 organisch nicht mehr
erklärbar gewesen. Folglich habe man von einer weiteren Begutachtung
absehen können. In der angefochtenen Verfügung sei letztlich offen
gelassen worden, ob der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den
ab Dezember 2008 geklagten Beschwerden und der seitlichen Kollision
vom 13. Dezember 2007 gegeben sei. Das in der Zwischenzeit
ergangene unfallanalytische Gutachten habe die entsprechenden Zweifel
bestätigt, habe doch die seitliche Geschwindigkeitsänderung des
Fahrzeugs des Beschwerdeführers lediglich 3-6 km/h betragen. Bei
diesen Gegebenheiten könne der Beschwerdeführer gar keine
nennenswerte Schulterkontusion erlitten haben. Immerhin habe der
Beschwerdeführer den Arzt erst am Tag nach dem Unfall aufgesucht.
Inwiefern die in der Folge diagnostizierten Befunde auf den Unfall
zurückzuführen seien, sei nicht ersichtlich und medizinisch nicht
begründbar. Die ärztlichen Berichte sprächen lediglich von einer
Traumatisierung eines bestehenden Defektzustands.
c) Der Beschwerdeführer war am 13. Dezember 2007, einem Donnerstag, in
einen Verkehrsunfall verwickelt, bei dem sein Fahrzeug mit einem
anderen seitlich kollidierte, wobei die kollisionsbedingte
Geschwindigkeitsänderung (Delta-v) gemäss dem unfallanalytischen
Gutachten des Haftpflichtversicherers vom 12. Juli 2012 (UV-act.
K175/16) 4-8 km/h, der Queranteil zwischen 3-6 km/h betrug. Aus den
Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am Tag nach dem Unfall
wegen schmerzbedingten Einschränkungen der linken Schulter Dr. med.
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L._ aufsuchte, der eine Distorsion der linken Schulter feststellte (UV-
act. M1). Am 18. Dezember 2007 nahm Dr. med. M._ in der Klinik
D._ ein MRI der linken Schulter vor und gab folgende Beurteilung ab:
„Traumatisierte Acromioclavicularthrose und subacromiales Impingement.
Zerrung der Supraspinatussehne mit Ruptur von wenigen Fasern
intratendinös distal und Erosionen am Tuberculum majus“ (UV-act. M4).
Am 8. Januar 2008 stellte Dr. med. N._ von der Klinik D._
zuhanden der Unfallversicherung ein Arztzeugnis mit folgender Diagnose
aus: „HWS-Distorsion, Claviculakontusion/Schulterkontusion mit RM
[Rotatorenmanschette]-Läsion (partiell)“ (UV-act. M2). Dass die
Beschwerden an der linken Schulter im Zusammenhang mit dem
erfolgten Verkehrsunfall standen, wurde nicht in Frage gestellt. Die
behandelnden Ärzte bestätigten in der Folge die Diagnose, sprachen
angesichts der verbleibenden Beschwerden von einem verzögerten
Heilungsverlauf und schrieben den Beschwerdeführer zeitweise gänzlich,
zeitweise teilweise arbeitsunfähig (vgl. auch UV-act. M5, M6, M7).
Die Beschwerdegegnerin anerkannte den natürlichen
Kausalzusammenhang zwischen den Schulterbeschwerden und dem
Unfall vom 13. Dezember 2007, übernahm die Heilbehandlungen und
bezahlte Taggelder bis zum 31. Januar 2010. Erst ab Erlass der
Verfügung vom 29. November 2011 erachtete sie die Unfallkausalität für
die Zeit ab Dezember 2008 als nicht mehr gegeben. Mit der Begründung,
das Beschwerdebild der linken Schulter sei ab diesem Zeitpunkt
organisch nicht mehr erklärbar gewesen, verneinte sie ihre
Leistungspflicht für die Zeit ab spätestens Anfang April 2009. Da der
medizinische Sachverhalt umstritten ist, ist im Nachfolgenden näher
darauf einzugehen und zu prüfen, ob, wie vom Beschwerdeführer
beantragt, die Einholung eines weiteren, allenfalls polydisziplinären
Gutachtens notwendig ist oder nicht.
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d) Weil die Beschwerden an der linken Schulter nicht nachliessen, führte Dr.
med. M._ am 3. September 2008 eine MR-Arthrographie durch und
stellte etwas ausgeprägtere Befunde als in der Voruntersuchung vom
Dezember 2007 sowie erosiv degenerative Veränderungen am
Tuberculum majus fest (UV-act. M8). Am 23. September 2008 erfolgte ein
operativer Eingriff in der Klinik D._(diagnostische Arthroskopie) (UV-
act. M10-11) und am 28. November 2008 angesichts persistierender
Beschwerden erneut eine MR-Arthrographie (UV-act. M12).
Am 10. Februar 2009 berichtete Dr. med. H._ der
Beschwerdegegnerin, dass die nach wie vor trotz regelmässiger
Physiotherapie bestehenden respektive zunehmenden Schmerzen und
die eingeschränkte Beweglichkeit in der linken Schulter ursächlich nicht
erklärbar seien (UV-act. M13/1). Man habe den Beschwerdeführer
deshalb dem Neurologen Dr. med. F._ vorgestellt, der keine
neurologischen Ausfälle festgestellt habe (UV-act. M13/1 und M13/1a). Im
gleichen Schreiben verwies Dr. med. H._ auch auf die Beurteilung
der Psychiaterin Dr. med. G._ vom 26. Januar 2009 (UV-act.
M13/1a-2), wonach die Erstkonsultation keine psychiatrischen
Besonderheiten ergeben hatte.
Am 3. März 2009 wurde in der Klinik D._ erneut ein Kontroll-MRI
durchgeführt (UV-act. M14), wobei von ähnlich scheinenden Befunden
wie in der Voruntersuchung vom 28. November 2008 die Rede war bei
eher zunehmender subacromialer Bursitis mit zunehmender
Flüssigkeitskollektion und Verbindung zum AC-Gelenk und zunehmender
reaktiver Veränderung im AC-Gelenk mit Knochenmarksödem. Dr. med.
H._ holte von Dr. med. I._ (ebenfalls Klinik D._) eine
Zweitmeinung ein. In seinem Schreiben vom 14. März 2009 an Dr. med.
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I._ schrieb er, ihm sei immer noch rätselhaft, warum ein Heben des
Armes bei dieser partialen Ruptur nicht möglich sei (UV-act. M15). Er
wies auch darauf hin, dass die neuropsychologische Behandlung bei Dr.
med. G._ wenig Erfolg gebracht habe. Bei diesem Gesamtverlauf sei
er mit einer offenen Operation mit Revision der Supraspinatussehne und
Reinsertion sehr zurückhaltend.
Die Beschwerdegegnerin konsultierte Dr. med. K._, Facharzt FMH
Chirurgie. Dieser empfahl in seinem Schreiben vom 9. April 2009,
vermehrt auf die traumatisierte AC-Arthrose zu achten und allenfalls
probatorisch mit Infiltrationen in diesem Bereich eine eventuelle
Schmerzkomponente auszuschalten (UV-act. M16). Gemäss dem letzten
MRI scheine auch eine gewisse Aktivität im AC-Gelenk vorhanden zu
sein. Dr. med. H._ nahm zum Schreiben von Dr. med. K._ in
einem Schreiben vom 27. April 2009 an die Beschwerdegegnerin Stellung
(UV-act. M17/1). Er erklärte, er könne dessen Ausführungen durchaus
folgen, die Problematik des Beschwerdeführers sei jedoch durch eine
Verletzung des Discus allein nicht zu erklären, ebenfalls sei die
posttraumatisch ausgedünnte Supraspinatussehne keine Erklärung für
eine nahezu aufgehobene Armheberleistung des linken Arms. Seinem
Schreiben legte er die Zweitmeinung von Dr. med. I._ vom 9. April
2009 bei, der dezidiert der Meinung war, beim Beschwerdeführer
herrsche eine deutliche Aggravationstendenz, allenfalls auch eine
gewisse Simulation vor (UV-act. M17). Gemäss Dr. med. I._ könne
ein grosser Teil der Beschwerden und Ausfälle nicht objektiviert oder
erklärt werden. Der Patient solle daher zu einer stationären Rehabilitation
mit sehr genauer und kritischer Beobachtung aufgeboten werden.
Die Beschwerdegegnerin unterliess in der Folge weitere medizinische
Abklärungen, dies auch deshalb, weil die IV-Stelle beim SAM Bellinzona
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ein polydisziplinäres Gutachten veranlasst hatte. Dieses erging am 7.
Oktober 2009 (UV-act. M19). Die Gutachter bescheinigten dem
Beschwerdeführer für die Zeit ab dem 1. April 2009 eine Arbeitsfähigkeit
als Metzger von 50 %, allenfalls sogar mehr nach einer empfohlenen
stationären Rehabilitation, sowie von 100 % für eine angepasste Tätigkeit
(S. 16-18). Die Gutachter bejahten in ihrem zusätzlichen Schreiben vom
24. November 2009 die Unfallkausalität der Beschwerden mit dem
Hinweis, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall keine
entsprechenden Beschwerden gehabt habe (UV-act. M20).
Ein stationärer Rehabilitationsaufenthalt wurde nicht veranlasst noch
wurde der Beschwerdeführer mittels der von Dr. med. K._
empfohlenen Infiltrationen behandelt. Erst am 5. August 2011 erfolgte in
der Klinik D._ erneut ein MRI der linken Schulter, das nebst einer
Tendinitis-Tendinopathie der intakten Supra- und Infraspinatussehne
ohne Ruptur ein reguläres Bild zeigte (UV-act. M21). Dr. med. H._
schrieb der Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers am 10. August
2011 (UV-act. M22), für ihn sei angesichts der erhaltenen
Rotatorenmanschette und der fehlenden Athrophie der Kennmuskeln die
Impotenz der linken Schulter nach wie vor nicht erklärbar. Ab September
2011 konsultierte der Beschwerdeführer Dr. med. O._ und berichtete
diesem von einer Verschlechterung der Schulterschmerzen links im
Sommer 2011. Am 22. September 2011 zu Handen des
Beschwerdeführers (UV-act. M24) und am 31. Oktober 2011 zuhanden
der Beschwerdegegnerin (UV-act. M25) schrieb Dr. med. O._ den
Beschwerdeführer wegen einer akuten Exazerbation der
Schulterschmerzen links zu 100 % arbeitsunfähig.
Am 29. November 2011 erging die Verfügung, in der die
Beschwerdegegnerin sich auf den Standpunkt stellte, die Beschwerden
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seien seit Dezember 2008 organisch nicht mehr erklärbar, weshalb sie
ihre Leistungspflicht für die Zeit ab spätestens Anfang April 2009
verneinte (UV-act. K154).
e) Den Akten, die diesem Verlauf zugrunde liegen, sind einerseits Angaben
zum medizinischen Vorzustand an der linken Schulter des
Beschwerdeführers zu entnehmen, andererseits jedoch keine
abschliessende medizinische Beurteilung der persistierenden
Beschwerden im Schulter-/Armbereich nach dem Unfall und nur wenige
und teils widersprüchliche Aussagen zur Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers.
Kurz nach dem Unfall, nämlich am 18. Dezember 2007, führte Dr. med.
M._ ein MRI der linken Schulter des Beschwerdeführers durch,
einige Monate später, am 3. September 2008, erfolgte eine MR-
Arthrographie seitens von Dr. med. M._. Beide Untersuchungen
ergaben, dass nebst der Zerrung der Supraspinatussehne mit Ruptur von
wenigen Fasern auch eine „traumatisierte Acromioclavicularthrose“, ein
„subacromiales Impingement“ sowie „erosiv degenerative Veränderungen
am Tuberculum majus“ bestanden (UV-act. M4 und M8). Gestützt darauf
muss davon ausgegangen werden, dass zumindest die Arthrose und die
degenerativen Veränderungen im linken Schulterbereich des
Beschwerdeführers vor dem Unfall bereits bestanden hatten und durch
diesen allenfalls aktiviert wurden. Auf die Problematik der traumatisierten
AC-Arthrose, auf die vermehrt zu achten sei, wies auch der beratende
Arzt der Beschwerdegegnerin, Dr. med. K._, in seinem Schreiben
vom 9. April 2009 hin. Wie es sich tatsächlich mit dem medizinischen
Vorzustand im Hinblick auf die Schulter-/Armbeschwerden des
Beschwerdeführers nach dem Unfall verhielt, wurde weder untersucht
noch näher ausgeführt. Aus den medizinischen Akten geht lediglich
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hervor, dass sich die Ärzte über die medizinische Ursache der
Beschwerden und damit auch über deren weitere Behandlung nicht einig
waren.
Dr. med. H._ empfahl in seinem Schreiben vom 3. Juli 2009 an die
Beschwerdegegnerin (UV-act. M18) dringend eine Umschulung des
Patienten, da davon ausgegangen werden könne, dass der
Beschwerdeführer nicht mehr in seinem angestammten Beruf als Metzger
tätig sein werde und ein zu langer Unterbruch der Tätigkeit vermieden
werden sollte. In seinem Schreiben vom 10. August 2011 an die
Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers (UV-act. M22) führte er
dann aus, der Beschwerdeführer könne als Metzger arbeiten, sofern es
sich um Tätigkeiten unterhalb der Horizontalen handle. Die Gutachter des
SAM Bellinzona schlossen auf eine Arbeitsfähigkeit von 50 % als
Metzger, steigerbar nach einer empfohlenen stationären Rehabilitation,
und von 100 % in einer adaptierten Tätigkeit (UV-act. M19). Dr. med.
O._, der den Beschwerdeführer seit 12. September 2011
behandelte, berichtete dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers von
einer Verschlechterung im Sommer 2011 und nochmals im Februar 2012,
und von einer deutlichen Verbesserung nach Infiltrationen und Abgabe
von entzündungshemmenden Medikamenten bis Dezember 2011 sowie
nach Februar 2012 (Akten des Beschwerdeführers [Bf-act.] 5-7). Seiner
Meinung nach sei der Beschwerdeführer in seinem angestammten Beruf
und in einem „physischen“ Beruf nicht arbeitsfähig. Medizinisch sei die
Situation nicht klar, weshalb eine neuerliche orthopädische/neurologische
Beurteilung/Begutachtung indiziert sei (Bf-act. 5).
f) In der Tat ist offensichtlich nach wie vor nicht klar, worauf die
Beschwerden im linken Schulter-/Armbereich des Beschwerdeführers
zurückzuführen und wie sie - allenfalls für welchen Zeitabschnitt - zu
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beurteilen sind. Damit mangelt es auch an einer klaren und
überzeugenden Aussage zur Arbeits(-un)fähigkeit des
Beschwerdeführers, zum allfälligen Dahinfallen des natürlichen
Kausalzusammenhangs zwischen den geklagten Schulterbeschwerden
und dem Unfall vom 13. Dezember 2007 sowie auch zum Zeitpunkt, wann
der status quo sine vel ante allenfalls eingetreten wäre. Die Aussagen von
Dr. med. H._ (ab Dezember 2008) und Dr. med. I._, wonach
sich die Ursache der Beschwerden, insbesondere der eingeschränkten
Beweglichkeit der linken Schulter, nicht finden lasse (UV-act. M13, 15,
17), können so verstanden werden, dass die bis dahin erfolgten
Behandlungen der auf den Unfall zurückzuführenden Verletzungen nach
normalem Verlauf eigentlich zu einem erfolgreichen Abschluss hätten
führen müssen. So jedenfalls, nämlich mit dem organisch nur bis
höchstens Anfang Dezember 2008 noch erklärbaren
Gesundheitsschaden, begründete auch die Beschwerdegegnerin in der
angefochtenen Verfügung vom 29. November 2011 (UV-act. K154) die
Einstellung der Taggelder per Ende März 2009. Eine eindeutige
medizinische Abklärung/Aussage zur Frage, ob und inwieweit sich die
Beschwerden noch auf den Unfall vom 13. Dezember 2007 überwiegend
wahrscheinlich zurückführen liessen respektive nur noch - ausschliesslich
- mit dem medizinischen Vorzustand zusammen hängten, fehlt gänzlich.
Nicht zulässig ist es, die Unfallkausalität allgemein mit der Begründung zu
bejahen, der Beschwerdeführer habe vor dem Unfall keine
entsprechenden Beschwerden gehabt, wie dies die Gutachter des SAM
Bellinzona vom 7. Oktober 2009 taten (UV-act. M19-20). Dies kommt der
unzulässigen Beweisformel „post hoc ergo propter hoc“ gleich (BGE
8C_151/2012 E.5.4, 8C_631/2012 E.4, je mit Hinweisen), weshalb darauf
nicht abgestellt werden kann. Da aber Hinweise auf einen krankhaften
medizinischen Vorzustand des Beschwerdeführers vorhanden sind, sind
auch dessen Auswirkungen auf die Schulterproblematik zu untersuchen
- 21 -
und es ist zu unterscheiden, ob und wenn ja, ab wann nur noch dieser
krankhafte Vorzustand überwiegend wahrscheinlich Ursache der
Beschwerden im linken Schulter-/Armbereich des Beschwerdeführers ist
respektive war.
Trotz der ungeklärten medizinischen Situation und verschiedener seitens
der Ärzte empfohlener Behandlungen, insbesondere des sowohl von Dr.
med. I._ wie auch seitens des SAM Bellinzona empfohlenen
Rehabilitationsaufenthalts, ordnete die Beschwerdegegnerin weder eine
stationäre Rehabilitation mit genauer Beobachtung des
Beschwerdeführers an, noch tätigte sie weitere Abklärungen bezüglich
des von ihr zu beweisenden Dahinfallens des natürlichen
Kausalzusammenhangs. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2.
Oktober 2012 verwies sie im Wesentlichen nur noch auf den ihr in der
Zwischenzeit vorgelegten Observationsbericht des Haftpflichtversicherers
vom Juli 2012 (UV-act. K180/1) und die medizinische Beurteilung der
Ermittlungsresultate durch den beratenden Arzt des
Haftpflichtversicherers, Dr. med. E._, vom 23. August 2012 (UV-act.
M26). Die Beschwerdegegnerin führte aus, die Observierung des
Beschwerdeführers im Juli 2012 habe ergeben, dass dieser auf seinem
Maiensäss mehrfach körperlich schwere Arbeiten mit Holz ausgeführt
habe und dass dabei keine Schonung oder Einschränkung der linken
Schulter oder des linken Arms habe festgestellt werden können.
Zutreffend ist, dass Dr. med. E._ in seiner Beurteilung vom 23.
August 2012 die Unfallkausalität der geklagten Schmerzsymptomatik
respektive schmerzhaften Bewegungseinschränkung als nicht mehr
gegeben erachtete. Dies ist nachvollziehbar, kann doch aufgrund der
Überwachungsergebnisse (zu deren Verwertbarkeit vgl. nachfolgende
Erwägung 5), insbesondere des Videos, auf denen der Beschwerdeführer
bei körperlich schwerer Arbeit mit Holz und Holzstämmen zu sehen ist,
- 22 -
davon ausgegangen werden, dass im Juli 2012 keine oder zumindest
keine wesentlichen Einschränkungen der linken Schulter mehr vorhanden
waren. Dies erklärt jedoch nicht, wie es sich im massgeblichen Zeitraum
ab Dezember 2008 mit den Beschwerden im linken Schulter-/Armbereich
des Beschwerdeführers verhielt. Mithin ist trotz der Observation des
Beschwerdeführers im Sommer 2012 der Zeitpunkt nicht eruiert, ab wann
die Beschwerden und allfälligen Einschränkungen nicht mehr
überwiegend wahrscheinlich auf den Unfall vom 13. Dezember 2007
zurückgeführt werden konnten, ab wann also der status quo sine vel ante
erreicht war. Die Beschwerdegegnerin wird demnach weitere
medizinische Abklärungen vorzunehmen haben (vgl. dazu Erwägung 6).
5. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, der Observationsbericht vom Juli 2012
sei persönlichkeitsverletzend und damit rechtswidrig. Rechtsgenügliche
Hinweise auf ein unredliches Verhalten des Beschwerdeführers hätten
gefehlt respektive seien nicht genügend substantiiert gewesen. Die
Observation habe zudem nicht im öffentlichen Raum, sondern auf dem
weit abgelegenen privaten Maiensäss der Familie respektive auf dem
Privatgrundstück seines Kollegen stattgefunden. Zudem sei auch der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt, zumal die Observation zu
einem Zeitpunkt erfolgte, als weder der Haftpflichtversicherer noch die
Beschwerdegegnerin vom aktuellen medizinischen Zustand Kenntnis
gehabt hätten. Ohne vorgängige Evaluation könne dem Ermittlungsbericht
keine Beweiseignung zukommen. Aus dem Observationsmaterial gehe
hervor, dass der Beschwerdeführer den Arm nur bis zur Horizontalen
(Winkel 90°) eingesetzt habe, im medizinischen Bericht von Dr. med.
O._ vom 2. November 2012 werde immerhin ausgeführt, der
Beschwerdeführer könne seinen Arm bis zu einer Elevation von 50-60°
ohne Schmerzen nutzen. Welche Beschwerden der Beschwerdeführer bei
den beobachteten Arbeiten wirklich gehabt habe, gehe aus dem Bericht
- 23 -
nicht hervor, weshalb diesem die Beweiseignung und die Erforderlichkeit
abgingen. Materiell könnten daraus keine Rückschlüsse auf die Periode
davor gezogen werden.
Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, die erfolgte Überwachung
verstosse nicht gegen Verfassungsrecht und es treffe nicht zu, dass sie
weitere Versicherungsleistungen allein mit dem Hinweis auf den
Ermittlungsbericht verweigert habe. Bereits die ursprünglichen
medizinischen Abklärungen seitens der behandelnden Ärzte, die sich
aufgrund ihres Vertrauensverhältnisses erfahrungsgemäss eher
zugunsten des Patienten äussern würden, hätten ergeben, dass die
geklagten Restbeschwerden ab Dezember 2008 organisch nicht mehr
erklärbar waren. Daher habe es keiner weiteren gutachterlichen
Abklärung bedurft.
b) Die Bundesverfassung (BV; SR 101) gewährleistet jedem Menschen das
Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige
Unversehrtheit und Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sowie auf
Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung, ihres Brief-,
Post- und Fernmeldeverkehrs und auf Schutz vor Missbrauch ihrer
persönlichen Daten (Art. 13 BV). Nach der Rechtsprechung berührt die
Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten, worunter
auch Videoaufnahmen fallen, im öffentlich-rechtlichen Verhältnis den
Schutzbereich der persönlichen Freiheit oder den Schutz der Privatsphäre
(BGE 137 I 327 E.4.4, BGE 136 I 87 E.8.1, je mit Hinweisen). Eine
Einschränkung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes
bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage, muss im öffentlichen
Interesse liegen, verhältnismässig sein und den Kerngehalt des
Grundrechts wahren (Art. 36 BV; BGE 137 I 327 E.4.4 mit Hinweis auf
BGE 135 I 169 E.4.4). Das Bundesgericht hat im Urteil BGE 137 I 327 E.5
- 24 -
entschieden, dass die privatdetektivliche Observation einer versicherten
Person in einem von jedermann ohne Weiteres frei einsehbaren
Privatbereich (z.B. Balkon) erlaubt ist, soweit sie objektiv geboten sowie
in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht zumutbar ist. Zulässig ist damit eine
Observation, die Verrichtungen des Alltags ohne engen Bezug zur
Privatsphäre (z.B. Putzen des Balkons, Tragen von Einkaufstüten) betrifft.
Gemäss E.6 dieses Urteils verletzen Videoaufnahmen, welche die
versicherte Person bei alltäglichen Verrichtungen (Haushaltsarbeiten) auf
dem frei einsehbaren Balkon zeigten, Art. 179quater StGB nicht. Diese im
Verfahren der Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechung ist im
Bereich der Unfallversicherung analog anwendbar (Urteil des
Bundesgerichts 8C_192/2013 E.3.2 vom 16. August 2013 mit Hinweis auf
Urteil des Bundesgerichts 8C_830/2011 E.6.2 vom 9. März 2012). Als
zulässig hat das Bundesgericht ferner die Observation in einer
öffentlichen Tennishalle (Urteil des Bundesgerichts 8C_192/2013 E.3.2
vom 16. August 2013 mit Hinweis auf Urteil 8C_239/2008 E.6.4.1 vom 17.
Dezember 2009), beim Lenken eines Autos (Urteil des Bundesgerichts
8C_192/2013 E.3.2 vom 16. August 2013 mit Hinweis auf MARKUS HUG,
Observation durch Privatdetektive im Sozialversicherungsrecht, in: Liber
amicorum für Andreas Donatsch, Zürich 2012, S. 699 mit Hinweisen auf
die Rechtsprechung) und bei der Mitarbeit in einem Restaurant (Urteil des
Bundesgerichts 8C_192/2013 E.3.2 vom 16. August 2013 mit Hinweis auf
Urteil U 589/06 vom 21. Dezember 2007 E.7.3 u.a.) erachtet.
c) Die gesetzliche Grundlage für die privatdetektivliche Observation findet
sich in Art. 43 i.V.m. Art. 28 Abs. 2 ATSG (BGE 135 I 169 E.5.4.2). Im
vorliegenden Fall bestanden im Vorfeld der Observation ausreichend
Anhaltspunkte, die Zweifel an den vom Beschwerdeführer geäusserten
gesundheitlichen Beschwerden aufkommen liessen. So waren die von
ihm behaupteten Schmerzen und Bewegungseinschränkungen zumindest
- 25 -
ab Dezember 2008 medizinisch nicht mehr objektivier- und erklärbar,
somit ab rund einem Jahr nach dem fraglichen Verkehrsunfall und wenige
Monate nach dem erfolgten operativen Eingriff. Gemäss Beurteilung vom
9. April 2009 von Dr. med. I._, der für eine Zweitmeinung beigezogen
worden war, konnte eine medizinische Ursache für das Schulter-/Arm-
Syndrom nicht gefunden werden. Gemäss seinen zusammenfassenden
Ausführungen war die Muskulatur des gesamten Arms trotz behaupteter
Schwäche praktisch symmetrisch und minim hypotroph links gegenüber
rechts, das MRI zeigte praktisch identische Befunde und die kleine
Unterflächenläsion am Supraspinatus erklärte nach seiner Einschätzung
die Schulterproblematik nicht. Auch eine neurologische Ursache wurde
als unwahrscheinlich erachtet. Angesichts der fehlenden
Objektivierbarkeit sprach Dr. med. I._ von einer deutlichen
Aggravationstendenz und schloss eine gewisse Simulation nicht aus (UV-
act. M17/2-4). Selbst der ihn behandelnde Arzt Dr. med. O._ schlug
aufgrund der unklaren medizinischen Situation und der nicht erklärbaren
Verschlechterung im Februar 2012 sowohl im Februar und als auch noch
im November 2012 (also vor und nach der Observation) die Einholung
einer Drittmeinung/Untersuchung bei einem Schulterspezialisten (Bf-act. 3
und 5) vor. Angesichts der lang andauernden, trotz aller Therapien nicht
nachlassenden Beschwerden und deren fehlenden Objektivierbarkeit
waren im vorliegenden Fall Zweifel an den vom Beschwerdeführer
geklagten Beschwerden tatsächlich angebracht. Ein Anfangsverdacht war
mithin gegeben. Auf einen solchen berief sich auch der
Haftpflichtversicherer, wie aus dessen Schreiben vom 19. September
2012 an die Beschwerdegegnerin hervorgeht (UV-act. K181). Nach
Ansicht des Gerichts waren die genannten Verdachtsmomente
ausreichend genug, um eine Observation als objektiv geboten erscheinen
zu lassen (vgl. BGE 137 I 327 E.5.4.2.1 mit weiteren Hinweisen).
- 26 -
d) Vorliegend observierte die Fachstelle für Betrugsverdachtsfälle des
Haftpflichtversicherers den Beschwerdeführer an zwei
aufeinanderfolgenden Tagen (1. und 2. Juli 2012), am dritten Tag war der
Beschwerdeführer nicht auffindbar (UV-act. K180/1). Am ersten Tag
dauerte die Überwachung von 15.00 Uhr bis 23.00 Uhr, am zweiten von
8.00 Uhr bis 17.15 Uhr. Sie fand auf der Alp Z._, im Bereich des
Maiensässes des Beschwerdeführers statt. Auf den Aufnahmen ist der
Beschwerdeführer im Wesentlichen auf einem mit Holzstämmen gefüllten
Lagerplatz, auf der Alpstrasse und dem Vorplatz des Maiensässes zu
sehen, in Bereichen somit, die alle öffentlich einsehbar sind und
keineswegs die Privatsphäre des Beschwerdeführers berührten. Dieser
war damit beschäftigt, Holzstämme zu heben, sie mit der Motorsäge zu
zersägen, die Rugel auf die Ladefläche eines VW-Busses auf- und
abzuladen, das Fahrzeug zu lenken, inklusive Wendemanöver im steilen
und engen Gelände, und die Holzrugel zu versorgen. Dabei handelt es
sich zweifelsohne um Verrichtungen des Alltags ohne engen Bezug zur
Privatsphäre. Die erfolgte Observation verletzte damit kein Rechtsgut, das
Vorrang vor dem öffentlichen Interesse der Missbrauchsbekämpfung der
Versicherung gehabt hätte. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände
ist die vorliegend durchgeführte Observation als zumutbar und
verhältnismässig im engeren Sinn und damit insgesamt als rechtmässig
zu bezeichnen. Der vom Haftpflichtversicherer veranlasste
Ermittlungsbericht und die DVD's sind folglich zulässige Beweismittel und
deren Ergebnisse dürfen von der Beschwerdegegnerin verwertet werden
(vgl. dazu BGE 132 V 241 E. 2.5.1 mit Hinweis auf BGE 129 V 323).
e) Zum Observationsbericht gab Dr. med. E._ zuhanden der
Haftpflichtversicherung am 23. August 2012 eine beratende
Stellungnahme ab (UV-act. M26). Er kam zum Schluss, dass die vom
Beschwerdeführer subjektiv geklagten Beschwerden an der linken
- 27 -
Schulter mit den auf den Videos dokumentierten Arbeitseinsätzen nicht
vereinbar seien. Darauf seien weder Hinweise auf Schmerzen noch auf
eine Schonhaltung im linken Schulterbereich erkennbar. Er beurteilte die
zu jenem Zeitpunkt geklagte Schmerzsymptomatik respektive die
schmerzhaften Bewegungseinschränkungen als nicht mehr unfallkausal
respektive als offensichtlich nicht mehr vorhanden. Keine Aussage konnte
er zur Frage machen, ab wann dies der Fall sei.
6. a) Trotz der vorhandenen medizinischen Akten, der Ergebnisse der
Observation des Haftpflichtversicherers und der medizinischen
Beurteilung von Dr. med. E._ ist nach wie vor nicht schlüssig geklärt,
ob und wenn ja, wann der natürliche Kausalzusammenhang zwischen
den Beschwerden der linken Schulter/des linken Arms und dem Unfall
vom 13. Dezember 2007 überwiegend wahrscheinlich dahingefallen ist. In
dieser Hinsicht ist die Beweislage unvollständig, mithin ist die
Beschwerdegegnerin ihrer Untersuchungspflicht tatsächlich, wie vom
Beschwerdeführer gerügt, ungenügend nachgekommen. Dem Gericht ist
es aufgrund dieser unvollständigen medizinischen Sachlage nicht
möglich, zu beurteilen, ob die Einstellung der Versicherungsleistungen
per Anfang April 2009 (wobei die Beschwerdegegnerin die Taggelder bis
Januar 2010 auszahlte) rechtens war oder nicht. Die Sache ist daher an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Diese hat, unter Wahrung der
Parteirechte des Beschwerdeführers, eine schlüssige und
nachvollziehbare fachmedizinische, nämlich orthopädische Beurteilung
der Schulter-/Armproblematik einzuholen, wobei sämtliche medizinischen
und übrigen relevanten Akten, inklusive Observationsergebnisse und
Ausführungen von Dr. med. E._, zu berücksichtigen sind. Das
Gutachten hat sich zur Frage zu äussern, ob und wenn ja, wann der
status quo sine vel ante eingetreten ist. Sollte das Dahinfallen des
natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen den geklagten Schulter-
- 28 -
/Armbeschwerden links und dem Unfall vom 13. Dezember 2007 verneint
werden, bestünde also nach wie vor eine überwiegend wahrscheinliche
Unfallkausalität, hat sich der/die Gutachterin auch zur Frage der Arbeits(-
un)fähigkeit des Beschwerdeführers zu äussern.
b) Von einer polydisziplinären Begutachtung ist hingegen, entgegen dem
entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers, abzusehen. Eine solche
ist vorliegend nicht notwendig, zumal die tatsächlich erfolgten
neurologischen und psychiatrischen Abklärungen unauffällig waren. Dr.
med. G._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, stellte
keine psychologischen Besonderheiten fest (UV-act. M13/2). Derselbe
unauffällige psychiatrische Befund ergab sich bei Dr. med. P._ im
Rahmen der Begutachtung beim SAM Bellinzona (UV-act. M19, S. 15 und
psychiatrisches Teilgutachten). Angesichts der Ergebnisse ist der Hinweis
von Dr. med. H._ in seinen Berichten an die Beschwerdegegnerin
vom 10. Februar 2009 und an Dr. med. I._ vom 14. März 2009, dass
der Beschwerdeführer bei Dr. med. F._ vorgestellt wurde und dass
dessen Befunde unauffällig gewesen waren, ausreichend (UV-act. M 15,
M13/1). Den gesamten Akten - mit Ausnahme des Hinweises von Dr.
med. G._ im Bericht vom 17. Februar 2009 (IV-act. 21-10/10) - ist
kein Hinweis auf eine neurologische Problematik zu entnehmen, weshalb
kein Anlass für eine erneute diesbezügliche Abklärung besteht. Die im
Bericht vom 17. Februar 2009 (IV-act. 21-10/10) erwähnten Beschwerden
wie Ameisenlaufen und Kältegefühl, die gemäss Dr. med. G._ auf
eine neurologische Komponente hindeuten könnten, wurden in keinem
anderen ärztlichen Bericht beschrieben und in späteren Arztberichten
auch nicht erwähnt. Nicht ersichtlich ist, weshalb der Beschwerdeführer
rheumatologisch abgeklärt werden sollte, wie er es verlangte. Die
rheumatologische Abklärung bei Dr. med. Q._ im Rahmen der
Begutachtung durch das SAM Bellinzona war ausführlich und wurde in
- 29 -
der Folge nicht beanstandet. Auf diese kann abgestellt werden. Auch von
einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) kann
abgesehen werden. Wenn nämlich die versicherte Person zur
Selbstlimitierung neigt, was vorliegend - wie vom Bundesgericht bestätigt
- zu vermuten ist (UV-act. M17 und Urteil des Bundesgerichts
9C_150/2013 vom 17. September 2013 E.3.3), dokumentiert auch eine EFL nicht das tatsächliche Leistungsvermögen einer versicherten Person
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_150/2013 vom 17. September 2013 E.3.3).
7. a) In Bezug auf die übrigen vom Beschwerdeführer gestellten
Beweisanträge kann festgestellt werden, dass im Laufe des Verfahrens
sämtliche den Beschwerdeführer betreffenden Akten seitens der
Beschwerdegegnerin eingereicht sowie die ihn betreffenden IV-Akten aus
Händen der IV-Stelle des Kantons Graubünden eingeholt wurden.
b) Soweit der Beschwerdeführer den Beizug der Akten aus den beiden
verwaltungsgerichtlichen Verfahren S 11 106 und S 11 66 beantragt, kann
auf die mittlerweile ergangenen und publizierten Urteile des
Bundesgerichts 9C_150/2013 und 9C_149/2013, beide vom 17.
September 2013, in Sachen des Beschwerdeführers gegen die IV-Stelle
des Kantons Graubünden betreffend Invalidenversicherung (Taggeld und
berufliche Massnahmen) verwiesen werden. Das Bundesgericht
bestätigte mit diesen Urteilen die Entscheide des Verwaltungsgerichts
vom 28. August 2012 (S 11 106 und S 11 66).
c) Was die vom Beschwerdeführer in der Replik - pauschal und ohne
Hinweis auf ein konkretes massgebendes Beweisstück - erwähnten Akten
im verwaltungsgerichtlichen Verfahren S 13 26 in Sachen des
Beschwerdeführers gegen die IV-Stelle des Kantons Graubünden
- 30 -
betreffend IV-Rente betrifft, so sind diese dem Gericht aus dem noch
hängigen Verfahren bekannt. Eine entsprechende Edition ist für das
vorliegende Verfahren nicht erforderlich.
d) Auf die übrigen seitens des Beschwerdeführers gestellten Beweisanträge
ist angesichts des Ausgangs des Verfahrens nicht weiter einzugehen. Die
Beschwerdegegnerin respektive der/die Gutachter/in wird im Rahmen der
weiteren medizinischen Abklärung zu entscheiden haben, ob die
Einholung zusätzlicher Beweise notwendig ist oder nicht. Dabei wird die
Beschwerdegegnerin die Parteirechte des Beschwerdeführers umfassend
zu wahren haben, diesem also die Möglichkeit geben, sich zu sämtlichen
neu vorliegenden Berichten und zum einzuholenden Gutachten vor Erlass
der Verfügung betreffend die Versicherungsleistungen zu äussern und
allfällige weitere Beweisanträge zu stellen.
8. a) Der Beschwerdeführer macht des Weiteren eine qualifizierte unheilbare
Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Er rügt insbesondere, dass
die Beschwerdegegnerin beim Erlass des angefochtenen
Einspracheentscheids im Wesentlichen auf das unfallanalytische
Gutachten vom 12. Juli 2012, den Ermittlungsbericht des
Haftpflichtversicherers vom Juli 2012 und den Bericht von Dr. med.
E._ vom 23. August 2012 abgestellt habe, ohne ihn darüber zu
orientieren, dass diese eingeholt würden, und ohne ihm diese Akten
vorgängig zur Einsicht zukommen zu lassen. Ihm sei damit die
Möglichkeit verwehrt geblieben, zu diesen für den Entscheid offenbar
massgeblichen Dokumenten Stellung zu nehmen und allenfalls
Beweisanträge zu stellen. Die Beschwerdegegnerin habe sich auch nicht
mit den konkreten Anträgen und der Argumentation in der Einsprache
vom 23. Januar 2012 auseinandergesetzt. Zudem sei der
Einspracheentscheid mangelhaft begründet.
- 31 -
Die Beschwerdegegnerin führt dagegen aus, das unfallanalytische
Gutachten vom 12. Juli 2012 und der Ermittlungsbericht vom Juli 2012
hätten lediglich ergeben, dass die geklagten Beschwerden an der linken
Schulter medizinisch nicht erklärbar seien. Folglich habe sie sich im
Einspracheentscheid darauf beschränken können, auf die
entsprechenden in der ursprünglichen Verfügung bereits dargelegten
Argumente zu verweisen. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
sei der Observationsbericht seitens der Haftpflichtversicherung im
September 2012 zugestellt worden, sodass von einer nicht heilbaren
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gesprochen werden könne.
b) Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV
und Art. 42 Satz 1 ATSG). Dieses dient einerseits der Sachaufklärung,
andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim
Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person
eingreift. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst insbesondere das
Recht, sich vor Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis
zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen
(BGE 132 V 368 E.3.1, BGE 129 II 504 E.2.2, je mit Hinweisen). Das
Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die
Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen
Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer
Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 126 V 130
- 32 -
E.2.b, BGE 125 I 118 E.3, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung
kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen
Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit
erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines -
allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 133 I 201
E.2.2, BGE 126 V 130 E.2.b). Unter dieser Voraussetzung ist darüber
hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von
einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195
E.2.3.2, BGE 136 V 117 E.4.2.2.2, je mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit ihrem Vorgehen tatsächlich
das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in mehrfacher Hinsicht
verletzt. Die Rüge des Beschwerdeführers ist mithin begründet. Vorerst ist
zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das unfallanalytische
Gutachten vom 12. Juli 2012, den Ermittlungsbericht vom Juli 2012 und
den Bericht von Dr. med. E._ vom 23. August 2012 entgegennahm,
ohne den Beschwerdeführer davon in Kenntnis zu setzen und ihm
Gelegenheit zu bieten, dazu Stellung zu nehmen und diesbezüglich
gegebenenfalls Beweisanträge zu stellen. Die Beschwerdegegnerin stellte
im angefochtenen Einspracheentscheid in der Tat im Wesentlichen auf
diese Dokumente ab und verwies in einem einzigen Satz darauf, dass sie
ansonsten an der Verfügung vom 29. November 2011 festhalte. Offenbar
waren die erwähnten Dokumente in den Augen der Beschwerdegegnerin
derart massgebend, dass sie es als nicht erforderlich erachtete, auf die
- 33 -
Argumentation in der angefochtenen Verfügung und die dagegen
vorgebrachten Einwände des Beschwerdeführers überhaupt einzugehen.
Waren die erwähnten Dokumente also für den Entscheid
ausschlaggebend, hätte sie diese dem Beschwerdeführer auf jeden Fall
vorgängig zukommen lassen und ihm die Gelegenheit geben müssen,
dazu Stellung zu nehmen und allfällige zusätzliche Beweisanträge zu
stellen. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin Kenntnis
davon hatte, dass der Haftpflichtversicherer den Beschwerdeführer mit
dem entsprechenden Beweismaterial bereits bedient hatte (UV-act.
K181), ging es doch nicht allein um die Zustellung, sondern um den
Hinweis, dass sie bei ihrem Entscheid (auch) darauf abstellen würde und
die Einräumung der Möglichkeit, sich dazu, allenfalls unter Ansetzung
einer angemessenen Frist, zu äussern. Dies gilt umso mehr, als die
Beschwerdegegnerin noch in ihrem Schreiben vom 8. Juni 2012, also
wenige Monate vor Erlass des hier angefochtenen Einspracheentscheids,
die Anordnung eines polydisziplinären Gutachtens in der REHA-Klinik
Bellikon in Aussicht gestellt hatte (UV-act. K174).
c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt auch, dass die Behörde die
Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch
tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE
134 I 83 E.4.1, BGE 124 I 49 E.3.a). Daraus folgt die Verpflichtung der
Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Dabei ist
es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte
beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der
Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und
ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann.
In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
- 34 -
werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr
Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E.4.1, BGE 133 III 439 E.3.3, je mit
Hinweisen).
Das Gericht erachtet den Einwand des Beschwerdeführers als zutreffend,
die Beschwerdegegnerin habe sich nicht mit seinen Anträgen und
Ausführungen befasst und auseinandergesetzt. Die Beschwerdegegnerin
stellte im Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2012 einzig auf das
unfallanalytische Gutachten vom 12. Juli 2012, den Observationsbericht
vom Juli 2012 und den Bericht von Dr. med. E._ vom 23. August
2012 ab. Sie wies die Einsprache des Beschwerdeführers vom 23. Januar
2012 mit dem einzigen zusätzlichen Hinweis ab, es bestehe keine
Veranlassung, weitere medizinische Abklärungen zu tätigen. Welche
Gründe zu diesem Resultat führten und weshalb sie die gegenteilige
Argumentation des Beschwerdeführers verwarf, zeigte sie nicht auf. Sie
führte sogar ausdrücklich aus, sie verzichte darauf, auf jeden Punkt der
Einsprache einzugehen. Dies ist nicht haltbar, zumal die
Beschwerdegegnerin, anstatt sich mit den Ausführungen und
Beweisanträgen in der Einsprache überhaupt auseinanderzusetzen, gar
nicht, mithin mit keinem Wort darauf einging. Damit ist sie ihrer Pflicht,
sich im Einspracheentscheid mit der Argumentation und den Anträgen
des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen und zumindest die
wichtigsten Gründe, die zur Abweisung der Einsprache führten,
nachvollziehbar darzulegen, nicht nachgekommen.
d) Ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht geheilt werden könnte oder
nicht, muss vorliegend nicht entschieden werden, wird doch die Sache
bereits aus materiellen Gründen an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen. Diese wird im Rahmen der noch erforderlichen
- 35 -
medizinischen Abklärungen und der neuerlichen Entscheidfindung die
Verfahrensrechte des Beschwerdeführers vollumfänglich zu wahren
haben.
9. a) Der Beschwerdeführer rügt schliesslich auch eine Rechtsverweigerung
respektive -verzögerung seitens der Beschwerdegegnerin. Er habe in
seiner Einsprache vom 23. Januar 2012 die Ausrichtung von
Versicherungsleistungen über den 31. März 2009 hinaus beantragt und
zudem gefordert, dass die Taggeldperiode 13. Dezember 2007 bis 31.
Januar 2010 formell verfügt werde. Dass die Beschwerdegegnerin dazu
keinen Entscheid getroffen habe, stelle eine Rechtsverweigerung, mithin
ebenfalls eine Verletzung des Gehörsanspruchs dar.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, im Falle, dass das Gericht die
Einstellung der Taggelder per Anfang April 2009 bestätigen würde,
würden die zwischen dem 1. April 2009 bis zum 31. Januar 2010
ausgerichteten Taggelder allfällige (bestrittene) Fehlbeträge zwischen
dem 13. Dezember 2007 und dem 31. März 2009 bei Weitem
kompensieren. Aus diesem Grund könne eine Verfügung über die Höhe
der Taggelder erst erlassen werden, nachdem das vorliegende Verfahren
abgeschlossen sei. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung sei daher
unangebracht.
b) Die Festlegung des Taggeldes war in der Verfügung vom 29. November
2011 und im angefochtenen Einspracheentscheid nicht erörtert worden
und ist daher nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.
Ausgewiesen ist, dass der Beschwerdeführer mehrmals und bereits ab
September 2010 den Erlass einer entsprechenden Verfügung bezüglich
des Taggeldes und der Taggeldperiode verlangt hatte (vgl. UV-act. K98/1,
K101, K108, K116, K128, K138, K168, K172, Einsprache vom 23. Januar
- 36 -
2012, Bf-act. 4). Die Beschwerdegegnerin ist diesem Antrag bis anhin
nicht nachgekommen. Eine Rechtsverweigerung respektive - verzögerung
dürfte angesichts der gegebenen Umstände vorliegen. Die
Beschwerdegegnerin wird daher, da die Sache materiell ohnehin an sie
zurückgewiesen wird, im Zusammenhang mit der Frage des
medizinischen Sachverhalts einen Entscheid nicht nur über die Dauer
ihrer Leistungspflicht, sondern auch bezüglich der Höhe des Taggeldes
zu erlassen haben. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer gerügten
Taggeldberechnung ist auf die beiden seitens des Bundesgerichts
ergangenen Entscheide in Sachen des Beschwerdeführers gegen die IV-
Stelle des Kantons Graubünden vom 17. September 2013 (9C_149/2013
E.4 und 9C_150/2013 E.4.2) hinzuweisen, in denen das Bundesgericht
die in den Urteilen des Verwaltungsgerichts S 11 66 und S 11 106 vom
28. August 2012 für das Valideneinkommen festgelegte Jahreslohnbasis
von CHF 72‘800.00 (13 x CHF 5‘600.00) geschützt hat.
10. a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in Bezug auf das Vorliegen von
Unfallrestfolgen (Schulter-/Armbeschwerden links) von einer
unvollständigen Beweislage auszugehen ist und insofern keine
ausreichende Grundlage für die Leistungseinstellung seitens der
Beschwerdegegnerin ab spätestens Anfang April 2009 bestand. Die
Beschwerdegegnerin hat mithin den Nachweis für das Dahinfallen des
natürlichen Kausalzusammenhangs respektive für den Eintritt des status
quo sine vel ante nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit erbracht. Die Angelegenheit ist deshalb zur
ergänzenden medizinischen Abklärung hinsichtlich der geklagten
Schulter-/Armbeschwerden an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer - unter Beachtung
seiner Verfahrensrechte - durch eine/n unabhängige/n, bisher mit der
Sache nicht vorbefasste/n Facharzt/Fachärztin begutachten zu lassen,
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der/die sich auch dazu zu äussern hat, ob und wenn ja, wann der status
quo sine vel ante mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.
b) Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen
und der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2012
aufzuheben. Die Angelegenheit ist zur weiteren medizinischen Abklärung
durch eine/n Fachmediziner/in, nämlich durch eine/n
Schulterspezialisten/in, an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
11. a) Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in
Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger
Prozessführung - für die Parteien kostenlos. Demnach werden für das
vorliegende Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben.
b) Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
Ersatz der Parteikosten, die vom Versicherungsgericht festgesetzt und
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache
und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen werden.
Vorliegend ist der Beschwerdeführer mit seinem Begehren
durchgedrungen, weshalb er ausseramtlich zu entschädigen ist. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 17. April 2013 eine
Kostennote über CHF 7‘665.90 ein. Das Honorar setzt sich zusammen
aus dem Zeitaufwand für 27.30 Stunden à CHF 250.--, Barauslagen zu
pauschal 4 % und der Mehrwertsteuer von 8 %.
Die Berechnung des Honorars erfolgte korrekt, jedoch erscheint es als zu
hoch für ein Beschwerdeverfahren, in dem einerseits der Sachverhalt und
insbesondere die medizinische Beurteilung bereits aus zwei
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vorangegangenen IV-Verfahren (verwaltungsgerichtliches und
bundesgerichtliches Beschwerdeverfahren betreffend Taggeld und
berufliche Massnahmen) im Detail bekannt war, und andererseits im
Wesentlichen auf die bereits im Einspracheverfahren vorgebrachte
Argumentation abgestellt werden konnte. Das Gericht erachtet ein
Honorar von pauschal CHF 4‘000.-- inkl. MWST als für den Umfang, die
Schwierigkeit und die erwähnte Konstellation des vorliegenden
Verfahrens angemessen. Die Parteientschädigung, welche die
Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu entrichten hat, wird
daher auf CHF 4‘000.-- (inkl. MWST) festgelegt.