# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e5d1ed32-fc47-47eb-af9d-87da791c9d4f
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._, geboren 1979, war vom 2. November 2006 bis 30. Juni 2010 bei der Magazine zum Y._ AG als Mitarbeiter des Hausdienstes angestellt (vgl. Urk. 8/6). Am 27. Mai 2010 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 1. Juli 2010 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/5).
Mit Verfügung vom 11. März 2011 (Urk. 8/8/1-3) bestätigte das Amt für Wirt
schaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten im Aus
mass eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 100 % einer Vollzeitbeschäfti
gung. Gleichzeitig wurde er angewiesen, den zeitlichen Aufwand für seine Tätigkeit bei der Z._ GmbH und die Einnahmen gegenüber der Arbeitslosenkasse unaufgefordert und lückenlos mittels Zwischenverdienstbe
scheinigung zu deklarieren (Urk. 8/8/3).
Nachdem die
Unia Arbeitslosenkasse
festgestellt hatte, dass der Versicherte in den Kontrollperioden Juli 2010 sowie September 2010 bis Mai 2011 - entgegen seinen schriftlichen Angaben - bei der O._ Gesundheitsorganisation, Win
terthur, ein Einkommen erzielt hatte, rechnete sie dem Versicherten das erzielte Einkommen als Zwischenverdienst an, korrigierte die entsprechenden Abrech
nungen und forderte mit Verfügung vom 22. Februar 2013 (Urk. 8/3/1-3) vom Versicherten zu viel ausbezahlte Versicherungsleistungen im Betrag von Fr. 20‘142.20 zurück. Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 25. März 2013 (Urk. 8/2/44-45) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 29. Oktober 2013 (Urk. 2 = Urk. 8/1) ab.
2.
Dagegen liess der Versicherte mit Eingabe vom 28. November 2013 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
1.
Der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Streitsache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach Vornahme zusätzlicher Abklärungen neu entscheidet.
2.
Eventualiter sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuhe
ben und von der Rückforderung seien die Storni der O._ (mind. im Umfang von Fr. 7‘000.
) abzuziehen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die Unia Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. De
zember 2013 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando liess der Versicherte an den gestellten Anträgen festhalten und ergänzend um die Durch
führung einer öffentlichen Verhandlung mit Zeugenbefragung ersuchen (Urk. 12). Die Unia Arbeitslosenkasse erstattete binnen angesetzter Frist keine Duplik (vgl. Urk. 17). Mit Verfügung vom 8. Februar 2016 (Urk. 18) wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme betreffend Berufs- und Ortsüblichkeit des erzielten Zwischenverdiensts angesetzt. Die Parteien reichten in der Folge Stel
lungnahmen ins Recht (vgl. Urk. 21-22; vgl. auch Urk. 26), die ihnen wechsel
seitig zur Kenntnis gebracht wurden (vgl. Urk. 25 und 29; vgl. auch Urk. 30).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder
lich, in den Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer liess in seiner Replik vom 20. Januar 2014 (Urk. 12) bean
tragen, es sei eine öffentliche Verhandlung mit Zeugenbefragung durch
zu
führen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass in der Verhandlung beziehungs
weise in der Zeugeneinvernahme aufgezeigt werden soll, welche Löhne und welche Storni abgezogen worden seien (vgl. Urk. 12 S. 2).
1.2
In seinem Urteil 8C_63/2015 vom 20. Mai 2015 erwog das Bundesgericht Fol
gen
des (E. 1.1):
Nach Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beru
henden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Vorliegend sind zivilrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Norm streitig (BGE 122 V 47 E. 2a S. 50 f.; Urteil 8C_390/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.1). Bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrags hat das kantonale Gericht, dem es primär obliegt, die Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten, grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzu
führen (BGE 122 V 47 E. 3 S. 54 f.). Ein während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellter Antrag gilt als rechtzeitig (BGE 134 I 331). Dem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf deren Abhaltung ist Genüge getan, wenn die rechtsuchende Person mindestens vor einer Instanz in einer öffentlichen Verhandlung gehört wird (Urteil 8C_390/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.1).
Der Grundsatz der Öffentlichkeit bezieht sich sowohl auf die Partei- als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Er umfasst u.a. den Anspruch des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vortragen zu können. Dagegen gilt das Öffentlichkeitsprinzip nicht für die Beratung des Gerichts; diese kann unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden (BGE 122 V 47 E. 2c S. 51 f.; Urteil 8C_390/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.3). Der Öffentlich
keitsgrundsatz beinhaltet keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Beweismittel öffentlich und in Anwesenheit der Parteien abgenommen werden. Die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung setzt daher im Sozialversicherungsprozess einen - im erstinstanzlichen Verfahren zu stellenden - ausdrücklichen oder zumindest konkludenten Parteiantrag voraus, aus dem klar und unmissverständlich hervorgehen muss, dass eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit durchgeführt werden soll. Wird lediglich eine persön
liche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinver
nahme oder die Durchführung eines Augenscheins verlangt, darf das Gericht daraus schliessen, dass es der antragstellenden Person um die Abnahme bestimmter Beweismittel und nicht um die Durchführung einer Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit geht (BGE 122 V 47 E. 3a S. 55; Urteil 8C_648/2012 vom 29. November 2012 E. 3.2). Ein Antrag auf "persönliche Anhörung" schliesst den Antrag auf eine mündliche (öffentliche) Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit ein, sofern es der gesuchstellenden Person nicht um eine Befragung im Sinne einer Beweisabnahme, sondern um die Darlegung ihres per
sönlichen Standpunkts zum Beweisergebnis vor einem unabhängigen Gericht geht (Urteil 2C_100/2011 vom 10. Juni 2011 E. 2).
1.3
Wie aus der in E. 1.1 wiedergegebenen Begründung des Antrags des Beschwer
de
führers hervorgeht, geht es dem Beschwerdeführer darum, dass mit
tels einer Zeugenbefragung (angebliche) Unklarheiten in Bezug auf Lohn
zahlungen und Stornierungen von Provisionen beseitigt werden. Es geht dem Beschwerdeführer somit nicht um die Durchführung einer Verhandlung mit Publikums- und Presse
anwesenheit, sondern lediglich um die Abnahme eines Beweismittels (einer Zeugenbefragung), worauf aber gemäss bundesgerichtlicher Praxis (vgl. oben E. 1.2) kein formellrechtlicher Anspruch besteht. Da - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - auch aus materiellen Gründen kein Anlass besteht, die beantragte Verhandlung durchzuführen beziehungsweise die genannte Zeugin zu befragen, ist darauf zu verzichten.
2.
2.1
Nach
Art.
24
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losen
ver
siche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän
diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst
ausfalls (
Abs.
1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit,
und dem versicherten Verdienst
.
Ein Nebenverdienst bleibt unberück
sichtigt
(
Abs. 3
)
. Als solcher gilt jeder Ver
dienst, den ein Versicherter ausserhalb einer normalen Arbeitszeit als Arbeit
nehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbs
tätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).
Sinn und Zweck der Ent
schädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenz
ausgleich ist die Förderung der Annahme
auch schlecht entlöhnter
Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Ent
löhnung soll verhindert werden, dass Arbeit
geber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohn
dumping einen zu niedrigen Ver
dienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung ent
schädigen zu lassen (Urteil des
Bun
desgerichts C 139/06
vom
13. Oktober 2006 E
. 2.1 mit Hinweisen).
2.2
Erzielt der Versicherte in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahin
fallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Ver
sicherten erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und orts
üb
lich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grund
lage ein Differenzausgleich
(BGE 120 V 233 E. 5e
). Die berufs- und ortsübliche Ent
löhnung kann aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, bran
chen- oder firmenüblichen Massstäben, Musterverträgen oder Gesamt
arbeits
verträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufs
verbänden herangezogen werden. Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn der Zwischen
ver
dienst
tätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird (AVIG-Praxis ALE C134). Tritt eine versicherte Person eine Stelle an, die eine um
satz
be
zogene Ent
löhnung vorsieht, trägt sie alleine das Risiko, wenig oder nichts zu ver
dienen (d.h. es ist mindestens ein orts- und branchenüblicher Ansatz anzu
rech
nen;
Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial
ver
siche
rungs
recht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losen
ver
sicherung und die In
solvenz
entschädigung,
4.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.
140).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache
entscheids vom 29. Oktober 2013 (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer Arbeitnehmer der O._ gewesen sei. Das ergebe sich aus den Buchungen von AHV-Beiträgen in seinem individuellen Konto, der Arbeitge
berbescheinigung der O._, dem Vermittlervertrag zwischen der O._ und dem Versicherten sowie dem Kündigungsschreiben. Sämtliche Verträge, Provi
sions- und Sozialversicherungsabrechnungen würden auf den Namen des Versi
cherten lauten. Dass die Provisionszahlungen an die Z._ GmbH überwiesen worden seien und der Versicherten keinen wirtschaftlichen Nutzen davon gehabt habe, könne als Schutzbehauptung qualifiziert werden. Denn lediglich der Versicherte selbst, aber weder dessen Ehefrau noch die Z._ GmbH hätten einen Vertrag mit der O._ gehabt.
Im vorliegenden Prozess stellte sich die Beschwerdegegnerin bezüglich der Frage der Berufs- und Ortsüblichkeit des vom Beschwerdeführer erzielten Zwi
schenverdienstes auf den Standpunkt, dass die Festsetzung eines solchen Lohnes nicht möglich sei, weil nicht eruiert werden könne, mit welchen Pensum der Beschwerdeführer für die O._ tätig gewesen sei (Urk. 21).
3.2
Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass er nach einem erlittenen Unfall das Gefühl gehabt habe, sich beruflich ver
ändern zu müssen. Deshalb habe er angefangen, als Versicherungsvermittler zu arbeiten. Wegen seiner schlechten Deutschkenntnisse sei das Versicherungsge
schäft aber harzig angelaufen. Deswegen habe er die Z._ GmbH, die er am 4. Februar 2010 gegründet habe, am 17. Mai 2010 auf seine Ehefrau übertragen. Diese Übertragung habe er vorgenommen, weil er sich gleichzeitig für den Bezug von Arbeitslosengeldern angemeldet habe. Er habe das Gefühl gehabt, als Abwart oder in einer anderen angepassten Tätigkeit bes
ser reüssieren zu können. Das AWA habe denn auch die Vermittlungsfähigkeit am 11. März 2011 bejaht. Leider hätten sowohl er selber als auch die O._ einige Unordnung in ihrer Geschäftsbeziehung gehabt, weil trotz Gründung der Z._ GmbH die Überweisungen an ihn selbst ergangen seien. Die O._ habe entsprechende Mahnungen ignoriert (S. 4). Im Jahr 2010 seien Provisionen im Umfang von Fr. 45‘226.
auf dem Konto der Z._ GmbH eingegangen. Die Bilanz 2010 weise einen Verlust von Fr. 2‘522.40 aus. Er habe keinen Lohn bezogen. Er bestehe darauf, dass nach der Übergabe des Geschäfts der Z._ GmbH an seine Ehefrau die Haupttätig
keit über die Ehefrau gelaufen sei. Er selbst habe nur noch Unterstützungstätig
keiten ausgeübt. Es gehe deshalb nicht an, dass ihm die gesamten Provisionen angerechnet würden; er habe diese nicht erarbeitet. Auf jeden Fall müssten die nachträglich erfolgten Provisionsstorni vom Rückforderungsbetrag abgezogen werden. Das sei ein Betrag von mindestens Fr. 7‘000.
(S. 5).
In der Replik vom 20. Januar 2014 (Urk. 12) liess der Beschwerdeführer an dieser Sichtweise festhalten. Aus diversen Lohnausweisen (Urk. 8/2/8 und 8/2/24) und der Mitteilung der O._ vom 12. Juni 2013 (Urk. 8/2/38) gehe hervor, dass die O._ der Ehefrau des Beschwerdeführers tatsächlich Lohn ausbezahlt habe (S. 3). Aus den Unterlagen der O._ sei auch ersichtlich, dass bereits in den Jahren 2010 bis 2012 umfangreiche Storni in Rechnung gestellt worden seien; diese müssten von der Rückforderung abgezogen werden. Dies gelte auch für weitere Storni (S. 4).
Mit Eingabe vom 6. April 2016 (Urk. 22) liess der Beschwerdeführer vortragen, dass er den im Urteil des Bundesgerichts 8C_710/2015 genannte Lohnansatz in der Grössenordnung von Fr. 6‘120.
bis Fr. 6‘500.
als angemessen betrachte. Allerdings bleibe er dabei, dass vor allem seine Ehefrau als Vermittlerin tätig gewesen sei, weshalb dieser Ansatz verdoppelt werden müsse. Hinzu komme, dass er während des Taggeldbezuges vom 8. Februar bis 7. August 2011 gemäss Weisung des RAV/der Arbeitslosenkasse zu 100 % im Einsatz beim Atelier 93 gestanden habe, weshalb er ohnehin nicht voll für die Vermittlertätigkeit zur Verfügung gestanden habe.
3.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwer
deführer zu Recht eine Rückforderung von zu viel ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 20‘142.20 geltend macht (vgl. Verfügung vom 22. Februar 2013 samt Berechnungsunterlagen; Urk. 8/3). Dabei ist vorweg zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer betreffend Zwischenverdienst einen berufs- und ortsüblichen Ansatz anrechnen lassen muss (vgl. oben E. 2.1 und 2.2).
4.
4.1
Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vom 9. März 2010 bis 31. Mai 2011 als freier Vermittler für die O._ tätig gewesen ist. Er vermit
telte auf eigenes Risiko Krankenversicherungs-Abschlüsse für die O._ und erhielt dafür Provisionen, welche im Jahr 2010 Fr. 33‘616.-- und im Jahr 2011 Fr. 20‘323.-- betrugen, wobei im Jahr 2012 ein Storno von Fr. 3‘115.-- erfolgte (Urk. 8/4/1, Urk. 8/4/46 und Urk. 8/4/3). Die Behauptung des Beschwerde
führers, wonach faktisch vor allem (aber nicht ausschliesslich) seine Ehefrau die Provisionen erwirtschaftet habe, finde in den Akten keine Stütze. Zwischen der O._ und der Ehefrau des Beschwerdeführers bestand ebenso wenig eine ver
tragliche Vereinbarung wie zwischen der O._ und der Z._ GmbH (Urk. 8/2/38-41). Ob die meisten der fraglichen Provisionsansprüche fak
tisch tatsächlich nicht vom Beschwerdeführer, sondern von seiner Ehegattin erworben wurde, kann vorliegend - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - aber letztlich offenbleiben.
4.2
Zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf den erzielten Zwischen
ver
dienst ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen ist. Wie der Beschwer
deführer unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_710/2015 zu Recht selbst ausführen liess (Urk. 22), würde sich ein solcher Lohn auf (min
destens) Fr. 6‘120.
belaufen.
Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer im Lichte der oben in E. 1.1 und 1.2 dargelegten Rechtsgrundsätze nicht der genannte berufs- und ortsübliche Lohn anzurechnen wäre. Dass der Beschwerdeführer mit seiner Vermittlungstätigkeit nicht das genannte Einkommen erzielte, ist nicht von Belang. Wie in E. 2.2 ausgeführt, trägt eine versicherte Person bei Antritt einer Stelle, die eine umsatzbezogene Entlöhnung vorsieht, allein das Risiko, wenn sie wenig oder gar nichts verdient. Bei Entschädigungen aufgrund von Abschluss-Provisionen verhält es sich gleich. Mit anderen Worten ist mindestens ein berufs- und ortsüblicher Ansatz anzurechnen. Deshalb ist auch nicht von Belang, ob ein Teil oder gar der Grossteil der Provisionen von der Ehegattin des Beschwerdeführers erzielt wurden. Unbeachtlich ist auch, ob ausbezahlte Provi
sionen nachträglich von der O._ storniert wurden. Auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, wonach vorliegend kein orts- und branchenüblicher Lohn festgesetzt werden könne, weil nachträglich nicht eruiert werden könne, wie viele Stunden der Beschwerdeführer für die O._ gearbeitet habe (Urk. 21), verfängt nicht. Dem Beschwerdeführer als freiem Vermittler stand es nämlich frei, seine gesamte Arbeitszeit der Vermittlung von Krankenversicherungsab
schlüssen zu widmen. Das Risiko, dass er dabei zu wenig Abschlüsse erreichte, trug - wie ausgeführt - er alleine, und zwar unabhängig davon, ob er mangels entsprechender Kontakte zu wenige Beratungsgespräche führen konnte oder ob die entsprechenden Verhandlungen aus welchen Gründen auch immer scheiter
ten. Demzufolge ist grundsätzlich von einem 100 %-Pensum auszugehen.
Soweit der Beschwerdeführer einwenden liess, dass er ab 8. Februar 2011 bis 7. August 2011 in einem 100%igen Einsatz beim Atelier 93 gewesen sei und deshalb nicht voll für die Vermittlertätigkeit zur Verfügung gestanden habe (Urk. 22), vermag er hieraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Die Beschwer
degegnerin rechnete für diese Periode lediglich die effektiv erzielten Verdienste (zwischen Fr. 170.-- und Fr. 1‘030.--, Urk. 8/3/11-16) an. Wie es sich mit all
fälligen Storni hierzu verhält, kann letztlich offen bleiben. Denn selbst das im Monat Mai 2011 höchste angerechneten Einkommen entspricht gemessen am orts- und berufsüblichen Ansatz einem Pensum von unter 20 %, das zu leisten der Beschwerdeführer - bei laufendem Vertrag mit der O._ - ohne weiteres im Stande war.
4.3
Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers betrug im fraglichen Zeitraum Fr. 5‘098.
(vgl. Urk. 8/3/1). Wie oben ausgeführt wurde, betrug der anzurech
nende berufs- und ortsübliche Lohn Fr. 6‘120.
. Da dieser hypothetische Lohn
ansatz den versicherten Verdienst überstieg, bestand kein Taggeldanspruch.
Aus der Zusammenfassung betreffend Rückforderung der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2013 (Urk. 8/3/4) ist ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer von Juli 2010 bis Januar 2011 (also noch bevor er seinen Einsatz beim Atelier 93 angetreten hatte) Taggeldleistungen von insgesamt Fr. 24‘063.50 (= Fr. 3‘325.95 + Fr. 3‘994.70 + Fr. 4‘146.70 + Fr. 4‘229.90 + Fr. 4‘375.10 + Fr. 3‘991.15) ausgerichtet worden waren. Auf diese Zahlungen hatte der Beschwerdeführer keinen Anspruch. Daraus folgt ohne Weiteres, dass die von der Beschwerdegegnerin geforderte Rückzahlung von Fr. 20‘142.20 nicht zu beanstanden ist. Im Gegenteil wäre allenfalls gar die Androhung einer reforma
tio in peius in Betracht zu ziehen, stand ihm doch nach der Rechtsprechung - jedenfalls für die Periode Juli 2010 bis Januar 2011 - gar keine Arbeitslo
senentschädigung zu. Hiervon ist indes abzusehen. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.