# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 949e24f0-0488-5beb-a1bf-6f3640fe8b44
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2000
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
_ n è proprietario della particella n. _RFD di _ (n. _della vecchia mappa), acquistata il 29 novembre 1978 da _. Sul fondo sorge una casa d'abitazione. All'inizio del 1995, nell'ambito della procedura volta all'introduzione del registro fondiario definitivo, il Comune di _ ha notificato un diritto di passo pubblico pedonale che non figurava né era mai stato iscritto nel registro fondiario provvisorio. Tale sentiero si diparte da un posteggio lungo la strada principale per _, a monte della particella n. _, raggiunge per mezzo di una scala la particella medesima, di cui segue la linea di confine superandola in un paio di tratti, continua poi su altri terreni, torna brevemente sulla particella n. _ (sui gradini che conducono all'ingresso dello stabile) e si immette per finire in una strada comunale all'entrata del paese. _ ha dichiarato il 27 marzo 1995 di opporsi all'iscrizione di tale servitù sul suo fondo.
B.
Con decisione del 29 maggio 1995 la Sezione del registro fondiario e di commercio ha accolto la notifica e ha ordinato l'iscrizione del passo pubblico a carico della particella n. _in favore del Comune di _. Contro tale risoluzione _ ha presentato reclamo il 26 giugno 1995. Statuendo il 29 gennaio 1996, il perito unico designato dal Consiglio di Stato ha respinto il reclamo e ha confermato la decisione impugnata.
C.
Il 28 febbraio 1996 _ ha instato davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, perché la decisione del perito unico fosse riformata nel senso di respingere la notifica del diritto di passo. All'udienza del 4 giugno 1996 il Comune di _, agendo senza l'ausilio di un legale, ha proposto di rigettare l'istanza. Le prove offerte dalle parti, compreso un sopralluogo, sono state rifiutate dal Pretore con ordinanza del 10 luglio 1996. La causa è poi stata sospesa dall'8 ottobre 1996 all'8 settembre 1998 per trattative, rivelatesi infruttuose. Al dibattimento finale dell'11 novembre 1998 _ ha ribadito la sua posizione sulla scorta di un memoriale conclusivo. Il Comune di _, munitosi nel frattempo di un avvocato, ha chiesto che l'istanza fosse respinta in ordine “per mancanza di tempestiva contestazione della notifica di servitù”, subordinatamente nel merito, o in via ancor più subordinata che fosse dichiarata nulla tutta la procedura per difetto di patrocinio e che si riprendesse la causa con una nuova udienza.
D.
Con sentenza del 19 maggio 1999 il Pretore ha accolto l'istanza, ha annullato la decisione del perito unico e ha ordinato all'ufficiale del registro fondiario di cancellare la servitù di passo pubblico iscritta a carico della particella n. 214. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico del Comune, tenuto a rifondere all'istante fr. 500.– per ripetibili.
E.
Contro la sentenza appena citata il Comune di _ è insorto con un appello del 31 maggio 1999 per ottenere che, conferito al rimedio effetto sospensivo, questa Camera esperisca un sopralluogo e riformi il giudizio del Pretore confermando la decisione del perito unico. In subordine esso chiede che il giudizio impugnato sia annullato per carenza di patrocinio e che gli atti siano rinviati al Pretore per nuova istruzione della causa o, quanto meno, che all'istante sia assegnato un termine di 60 giorni per riproporre le sue domande davanti al primo giudice con rito ordinario. La richiesta di effetto sospensivo è stata accolta dalla presidente di questa Camera il 4 giugno 1999. Nelle sue osservazioni del 18 giugno 1999 _ propone di respingere l'appello e di confermare la sentenza del Pretore.

## Considerations

Considerando
in diritto:
1.
L'appellante si duole anzitutto che il Pretore abbia rifiutato tutte le prove offerte e chiede che questa Camera esperisca almeno il sopralluogo (art. 322 lett. b CPC). Ciò gli permetterebbe di dimostrare – sostiene – che la causa verte su un “passo storico di accesso al paese” e che la servitù esiste da oltre 80 anni, rispettivamente che è sorta già prima del 1912 (appello, pag. 3 in basso e 4 in alto). In realtà non è dato a divedere come una mera ispezione locale possa consentire di accertare che un passo esista da tempo immemorabile. Certo, il Comune afferma che “la rete di cui fa parte il sentiero passa persino sotto un portico di origine medievale” (appello, pag. 4 in alto), ma a prescindere dal fatto che davanti al Pretore tale circostanza è stata menzionata solo nel memoriale conclusivo (pag. 5 in alto), un sopralluogo non basterebbe sicuramente a dimostrare che il passo litigioso è coevo a quello che corre sotto il portico. A ragione il Pretore ha ritenuto perciò che un sopralluogo non avrebbe portato elementi suscettibili di influire sull'esito del giudizio. Per quel che è delle altre prove rifiutate (escussioni di _, _ e _), il Comune nemmeno indica quali fatti avrebbero dovuto suffragare simili testimonianze, per di più chieste dalla controparte. Su questo punto la critica al primo giudice, non motivata, si rivela finanche irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f combinato con il cpv. 5 CPC).
2.
Al Pretore l'appellante rimprovera altresì di avere fondato il giudizio su una testimonianza scritta (doc. P), tanto più inammissibile se si pensa che all'udienza del 4 giugno 1996 il sindaco del Comune aveva espressamente contestato la proponibilità del documento (memoriale, pag. 4 verso l'alto). Dal profilo formale la censura non manca di pertinenza, ma in concreto essa non ha portata pratica. Il primo giudice ha fatto capo al doc. P, in effetti, solo per accertare che il sentiero risale nella sua conformazione attuale al 1986/87 (sentenza, pag. 6 nel mezzo). Si volessero anche ignorare i lavori eseguiti in quegli anni (che il Comune definisce di semplice manutenzione: appello, loc. cit.), nulla muterebbe nel risultato. Determinante è sapere, infatti, se e da quando il passo pubblico è esercitato in modo pacifico e ininterrotto, non se e quando il sentiero è stato oggetto di interventi edili, siano essi di sistemazione o di manutenzione. Il doc. P può quindi essere ignorato, senza che ciò esplichi conseguenze giuridiche ai fini del giudizio.
3.
A parere dell'appellante occorre tenere conto in questa sede anche di quanto è stato allegato e assodato davanti all'autorità amministrativa e al perito unico. In caso contrario – soggiunge – la procedura sommaria applicata in concreto violerebbe l'ordinamento federale, il quale prescrive che per l'accertamento di un diritto occorre un esame completo dei fatti, onde la necessità in tal caso di rinviare la causa al Pretore per nuova istruzione secondo il rito ordinario (appello, pag. 5 e 6 in alto).
a)
L'art. 103
o
cpv. 1 LGRF, in vigore fino al 7 aprile 1998 (BU 1998 pag. 101), stabiliva che le decisioni dei periti chiamati dal Consiglio di Stato a statuire sui reclami introdotti contro le decisioni dell'Ispettorato del registro fondiario (divenuto nel frattempo la Sezione del registro fondiario e di commercio) sull'appuramento del registro erano impugnabili “mediante azione giudiziaria entro 30 giorni dall'intimazione”. La procedura era quella contenziosa di camera di consiglio (art. 103
o
cpv. 2 LGRF con rinvio esplicito all'art. 361 CPC). Nei Comuni in cui, al momento dell'entrata in vigore dell'attuale legge sul registro fondiario (LRF: RL 4.1.3.1), era già avvenuta la pubblicazione del bando per la notifica dei diritti reali preesistenti, le contestazioni sull'appuramento del registro fondiario rimanevano soggette alla legge anteriore (art. 59 cpv. 2 LRF). Nel Comune di _ la pubblicazione del bando è avvenuta il 14 febbraio 1995 (doc. C, ultimo foglio). Il caso in esame continua pertanto a essere disciplinato dal vecchio diritto, ossia dalle norme sull'introduzione del registro fondiario definitivo enunciate dagli art. 103
f
segg. LGRF.
b)
Ciò posto, ci si potrebbe effettivamente domandare se il rinvio alla procedura di camera di consiglio previsto dall'art. 103
o
cpv. 2 LGRF fosse compatibile con il diritto federale, ove appena si pensi che le contestazioni sull'appuramento del registro fondiario non implicano un giudizio meramente sommario, bensì una sentenza finale di merito (DTF 120 II 355 consid. 2a). Invero la situazione è identica nel diritto attuale (art. 105 cpv. 2 RLRF: RL 4.1.3.1.1), mentre essa era diversa prima del 25 giugno 1991 (prima cioè che entrasse in vigore l'art. 103
o
cpv. 2 LGRF), quando il rito applicabile era quello ordinario (art. 117 vLGRF con rinvio all'art. 517 CPC; I CCA, sentenza del 27 novembre 1995 in re D. e litisconsorti, consid. 1). Sia come sia, la questione inerente alla regolarità della procedura può – almeno nel caso in esame – rimanere indecisa. Per quanto in concreto il Pretore si sia attenuto alle forme della camera di consiglio (art. 361 segg. CPC), infatti, il giudizio da egli emesso non è un semplice pronunciato di verosimiglianza, bensì una sentenza di merito emessa con pieno potere cognitivo in fatto e in diritto, né le prove offerte sono state rifiutate nella prospettiva di un sindacato di mera apparenza (art. 366 CPC). L'unico mezzo di prova notificato dal Comune era del resto il sopralluogo, che – come si è visto – non sarebbe stato di alcuna apprezzabile utilità nemmeno nel quadro di un giudizio ordinario. Ne discende che al Comune non è derivato alcun pregiudizio dall'applicazione degli art. 361 segg. CPC. Non può quindi dolersi di una violazione del suo diritto d'essere sentito.
4.
Assume l'appellante che la sentenza impugnata è silente sulla sua principale argomentazione difensiva, secondo cui nel caso specifico non vi è stata contestazione della servitù da parte del proprietario del fondo gravato (appello, pag. 6). Quand'anche la motivazione della sentenza fosse lacunosa, tuttavia, la critica non può essere condivisa. L'art. 103
i
LGRF, in vigore fino al
7 aprile 1998, prescriveva che i diritti notificati durante il bando dell'art. 103
h
LGRF erano comunicati agli interessati, i quali potevano contestarli entro 15 giorni dalla comunicazione. In concreto il bando per l'introduzione del registro fondiario definitivo è stato pubblicato sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino il 14 febbraio 1995 (doc. C, ultimo foglio). Non è dato di sapere invece quando il Comune ha notificato la servitù di passo pubblico, né quando tale notifica sia stata comunicata all'istante. Nulla induce a ritenere per altro – né l'appellante pretende – che l'istante sia stato informato della notifica prima del 27 marzo 1995, quando è comparso davanti all'Ufficio del registro fondiario federale (doc. C, ultimo foglio). Non si vede in tali circostanze come la sua contestazione possa ritenersi tardiva.
5.
L'appellante obietta che in realtà l'istante non ha contestato l'esistenza del passo pubblico nemmeno il 27 marzo 1995, davanti all'Ufficio del registro fondiario federale, essendosi limitato in tale occasione a insorgere contro il tracciato (memoriale, pag. 7). La tesi è priva di fondamento. Il 27 marzo 1995 l'istante ha dichiarato di contestare la servitù, infatti, sia perché il tracciato del sentiero non corrisponde a quanto indicato sulle planimetrie annesse alla notifica sia perché il Comune non ha mai curato la manutenzione del passo (doc. C, penultimo foglio). Invano l'appellante cerca di interpretare tale motivazione come una contestazione condizionata o addirittura come un riconoscimento. Né in buona fede essa poteva essere intesa come tale, se appena si consideri che il 21 dicembre 1987, nell'ambito della nuova misurazione catastale, l'istante già aveva sollevato contestazioni su un “sentiero pubblico che invade parzialmente il suo terreno” (doc. B, primo foglio, punto 1), che in una lettera del 6 gennaio 1992 egli aveva sottolineato come il passo fosse stato creato senza il suo consenso, chiedendone lo spostamento sulle particelle n. 212 o 213 di proprietà comunale (doc. B, terzo foglio), e che il 28 ottobre 1993 egli ha ripetuto di non avere mai dato il suo avallo a un sentiero sul proprio fondo, riservandosi di adire vie legali (doc. B, penultimo foglio).
È vero che, come fa notare l'appellante, l'Ufficio del registro fondiario federale ha creduto l'8 maggio 1995 di intravedere una rinuncia alla contestazione da parte dell'istante per il fatto che il Comune dichiarava di assicurare la manutenzione del sentiero (doc. C, primo foglio). Se non che, ricevuta siffatta comunicazione, l'istante ha reagito prontamente l'11 maggio successivo riaffermando la sua opposizione di principio a un passo pubblico entro i confini della sua particella (doc. D). Invano il Comune si dilunga perciò, nell'appello (pag. 8 seg.), tentando di equivocare sull'atteggiamento dell'appellato. In realtà quest'ultimo non ha mai ammesso l'esistenza di un sentiero comunale sulla sua proprietà. Quanto a esigere che un eventuale passo pubblico si tenesse fuori dei confini del suo fondo, una simile pretesa non configura lontanamente una domanda di spostamento nel senso dell'art. 742 CC e non comporta quindi alcun riconoscimento implicito di servitù. Anzi, la decisione emanata il 29 gennaio 1996 dal perito unico conferma che pure in sede di ricorso l'istante “ha ribadito la contestazione del passo pubblico sull'attuale tracciato, come pure la sua esistenza” (doc. G, pag. 4 in fondo).
Si aggiunga a titolo abbondanziale che, seppure l'istante si fosse limitato, davanti all'autorità amministrativa e al perito unico, a contestare il tracciato del passo e fosse insorto contro la servitù come tale per la prima volta nell'istanza al Pretore del 28 febbraio 1996, l'esito del giudizio non muterebbe. La procedura d'introduzione regolata dagli art. 103
f
segg. LGRF era destinata infatti a stabilire quali iscrizioni litigiose andassero eseguite nel registro fondiario definitivo e quali no (
Galli,
Problemi di registro fondiario, Bellinzona 1937, pag. 110 a metà;
v. anche
Steinauer,
Les droits réels, vol. I, 3a edizione, pag. 152 n. 546b). Essa non impediva tuttavia che un diritto reale potesse essere accertato o dichiarato inesistente anche in seguito, nel quadro di un processo civile ordinario davanti al giudice di merito. Analogo principio valeva nel caso in cui il giudice di merito fosse adito subito, nell'ambito di una procedura volta all'introduzione del registro fondiario federale, impugnando la decisione di un perito unico. Della circostanza che l'attore sollevasse argomentazioni o contestazioni non sottoposte previamente all'autorità amministrativa o al perito unico il Pretore poteva sempre tenere conto statuendo sulle spese e le ripetibili.
6.
Indipendentemente da quanto precede il Comune assevera che, comunque sia, il passo litigioso è sempre esistito ed è sempre stato utilizzato (memoriale, pag. 12 segg.). Ora, il Pretore ha ricordato che per principio, in ossequio alla più recente giurisprudenza, nel Ticino non è più possibile acquisire una servitù (foss'anche di passo pubblico) per prescrizione straordinaria dopo il 1° gennaio 1912, il registro fondiario provvisorio del diritto cantonale impedendo tale forma di usucapione (Rep. 1993 pag. 175 consid. 3). Ciò premesso, egli ha esaminato se la servitù fosse stata acquisita per stato di fatto immemorabile (esercizio ininterrotto e pacifico per 80 anni: Rep. 1993 pag. 178 consid. 4), ma ha scartato anche tale evenienza, il vecchio diritto civile ticinese non prevedendo una simile possibilità e l'istante avendo reclamato il 21 dicembre 1987 (doc. B), prima che si compissero gli 80 anni di esercizio sotto l'impero del diritto federale. Infine il Pretore ha vagliato l'ipotesi di una prescrizione straordinaria intervenuta anteriormente al 1° gennaio 1912 (Rep. 1993 pag. 180 consid. 5), escludendola perché non risultava che il passo fosse stato utilizzato ininterrottamente per trent'anni dalla popolazione, fra il 1882 e il 1912.
a)
L'appellante asserisce che, contrariamente all'opinione del Pretore, nella fattispecie il passo è stato esercitato continuamente e pacificamente per 80 anni, l'istante avendo contestato la servitù non nel 1987, bensì solo il 27 marzo 1995, davanti all'Ufficio del registro fondiario federale (doc. C, ultimo foglio). La censura è infondata. Si volesse anche supporre, in effetti, che prima del 27 marzo 1995 – o addirittura prima dell'istanza del 28 febbraio 1996 – il proprietario si fosse limitato a contestazioni condizionate o limitate al tracciato della servitù (congettura teorica, dopo quanto si è visto al consid. 5), nulla dimostra che il passo pubblico sia stato esercitato in modo ininterrotto e pacifico per 80 anni. Pur senza esigere la prova rigorosa di un uso che trovi origine nei primi decenni del secolo, nessun elemento consente di ritenere anche solo verosimile che in concreto la gente del luogo sia transitata sul fondo attualmente in proprietà dell'istante dal 1915 al 1995, rispettivamente dal 1916 al 1996. Basti rammentare che in prima sede non è stato sentito alcun testimone e che le tre persone (indicate dalla controparte) di cui il Pretore ha rifiutato l'escussione erano destinate se mai a deporre in senso contrario. Nulla consente perciò, nelle condizioni descritte, di ravvisare uno stato di fatto immemorabile.
b)
L'appellante reputa che, seppure non fosse dato un uso immemorabile, si sarebbe in ogni modo compiuta una prescrizione straordinaria dal 1882 al 1912, sotto l'egida del vecchio diritto civile cantonale (memoriale, pag. 13 a metà). L'argomento è una volta ancora votato all'insuccesso. Che dopo il 1° gennaio 1912 non possano più acquisirsi servitù per prescrizione straordinaria, nemmeno su fondi registrati in strumenti di pubblicità immobiliare del diritto cantonale (purché questi abbiano gli effetti del registro federale quanto alla nascita, alla trasmissione, alla modificazione e all'estinzione dei diritti reali: art. 48 cpv. 1 e 2 tit. fin. CC) non è messo in dubbio dall'appellante. Anzi, è condiviso dalla dottrina più recente (
Schmid-Tschirren,
Rechtswirkungen und Rechts-wirkungsprobleme kantonaler Publizitätseinrichtungen,
in: ZBGR/RNRF 80/1999 pag. 229 in basso e pag. 230 in alto;
Piotet,
L'usucapion d'une propriété ou d'une servitude et le registre foncier, in ZBGR/RNRF 75/1994 pag. 76 in alto). Nel Ticino il registro fondiario provvisorio risponde a tali requisiti (non invece quello dei Grigioni: ZBGR/RNRF 75/1994 pag. 83 consid. 2bb). Nessun indizio induce per altro a ritenere – né l'appellante pretende – che nel Comune di Gandria il registro fondiario provvisorio sia stato tenuto, per quel che riguarda le servitù, in maniera inaffidabile, confusa o incompleta (Rep. 1993 pag. 177 consid. 3d).
c)
Rimane da esaminare se la prescrizione acquisitiva straordinaria sia intervenuta – come sostiene l'appellante – sotto il vecchio diritto civile ticinese (Rep. 1993 pag. 180 consid. 5), al più tardi nei trent'anni intercorsi fra il 1882 e il 1912. Il Comune argomenta al proposito che è “sempre esistito un passo pubblico che dalla strada cantonale scendeva tra diversi fondi privati fino alla attuale strada comunale” (appello, pag. 12 in alto). Tale asserzione si esaurisce però in un assunto di parte. Né giova all'appellante richiamare gli accertamenti del perito unico, dai quali non risulta né che il sentiero passasse già sul fondo dell'istante nel 1882 (i piani a disposizione del perito risalivano al 1954 e al 1978: doc. H), né che il passo sia stato utilizzato ininterrottamente dal 1882 al 1912. In realtà, come si è rilevato, tutto si ignora circa l'effettivo esercizio della servitù nel passato. A ragione il primo giudice ha ritenuto perciò che il convenuto ha asseverato di essere al beneficio di una servitù sulla scorta delle sue sole affermazioni.
7.
In subordine l'appellante si duole di non essere stato diffidato dal Pretore a munirsi di un avvocato (art. 39 cpv. 2 CPC) e di non essersi così potuto difendere adeguatamente, sicché tutti gli atti di procedura sarebbero nulli e la causa andrebbe rinviata al Pretore per il rifacimento dell'istruzione e nuovo giudizio (memoriale, pag. 15 in fondo). Ora, ogni soggetto avente l'esercizio dei diritti civili può procedere in lite con atti propri (art. 38 cpv. 1 CPC) e compiere personalmente tutti gli atti di causa (
Postulationsfähigkeit
: art. 39 cpv. 1 CPC). Quando reputa tuttavia che una persona non sia capace di proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la propria causa, il giudice la diffida a munirsi entro breve termine di un patrocinatore, con la comminatoria – se convenuta – della nomina di un avvocato d'ufficio (art. 39
cpv. 2 CPC). Per il suo carattere eccezionale, nondimeno, l'ingiunzione si giustifica solo in presenza di circostanze particolari, oggettive o soggettive, che il giudice valuta facendo capo al suo ampio potere di apprezzamento (Rep. 1989 pag. 168 in alto, 1988 pag. 376 consid. a con richiamo di giurisprudenza). Il solo fatto che un convenuto non sia patrocinato ancora non significa, in altri termini, che questi vada diffidato a munirsi di un legale o che il giudice gli debba designargli un avvocato d'ufficio. Se così fosse, la capacità di compiere personalmente tutti gli atti processuali sarebbe svuotata di senso. Determinante è la ponderazione delle capacità personali della parte per rapporto al grado di difficoltà che la causa presenta, considerato anche lo stadio in cui il processo si trova (massima pubblicata nel Bollettino dell'Ordine degli avvocati n. 16, pag. 8). La situazione va apprezzata concretamente, di caso in caso.
Nella fattispecie, all'udienza in Pretura del 4 giugno 1996 il Comune era rappresentato dal sindaco. Nulla induce a ritenere che questi non fosse in grado di capire la posta in gioco o fosse incapace di discutere la causa con la necessaria chiarezza. L'appellante sostiene che, confidando di trovarsi in sede d'impugnazione, il sindaco dava per acquisiti tutti gli atti precedenti. Non spiega però quali “atti precedenti”, decisivi per il giudizio, mancherebbero nel fascicolo processuale. Né l'appellante indica quali fatti concreti avrebbero dovuto indurre il Pretore a pronunciare la diffida o accenna a elementi significativi che dovessero far dubitare della capacità processuale del suo rappresentante. È possibile che agendo da sé solo il sindaco non abbia difeso nel migliore dei modi gli interessi del Comune, ma tale rischio è insito nella facoltà che l'art. 39 cpv. 1 CPC conferisce di procedere in lite con atti propri ed è rimesso alla responsabilità delle parti. L'ipotesi che un convenuto, non patrocinato, possa pregiudicare la sua posizione processuale non basta quindi a giustificare diffide. Né in concreto l'oggetto del litigio appariva di particolare complessità fattuale o giuridica, tanto meno per un Comune, che notoriamente può trovarsi confrontato in ogni momento con questioni di passo o di transito. Nella fattispecie non si ravvisano dunque gli estremi per dichiarare nulli gli atti compiuti davanti al Pretore. Ciò posto, l'appello si rivela sfornito di consistenza anche nella domanda subordinata.
8.
Gli oneri processuali, commisurati all'entità del litigio e all'inutile prolissità dell'appello, seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili.