# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4614e5ee-5299-43a5-a5a6-c38c327a0c07
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. Der am 26. August 1940 geborene K._ war vom 7. März 2000 bis 31. Juli 2003 bei der B._, 8050 Zürich, als Sachbearbeiter angestellt (Urk. 7/1 und Urk. 7/8). In gegenseitiger Vereinbarung wurde der Versicherte per 31. Juli 2003 vorzeitig pensioniert (Urk. 7/13) und erhielt für die Dauer von 2 Jahren eine Überbrückungsrente von monatlich Fr. 2'060.-- (Urk. 7/1 Ziff. 28, 7/4, 7/5, 7/8 Ziff. 21 und 7/13). Zudem wurde ihm eine Einmalauszahlung aus der Pensionskasse in der Höhe von Fr. 54'869.85 geleistet (Anhang zu Urk. 3/3 = Urk. 7/14). Am 10. August 2003 meldete er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2003 an (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 17. September 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse der GBI, Zahlstelle 60-640, Wetzikon, den Anspruch von K._ ab dem 1. August 2003 (Urk. 9/2). Dagegen erhob K._ am 16. Oktober 2003 Einsprache (Urk. 10) welche mit Entscheid der Arbeitslosenkasse vom 23. Oktober 2003 abgewiesen wurde (Urk. 2).
2. Mit Schreiben vom 16. November 2003 erhob der Versicherte Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2003 (Urk. 2) und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einsprachentscheids (Urk. 1). In ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Dezember 2003 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2003 wurde der Schriftenwechsel sodann als geschlossen erklärt (Urk. 8).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit ist (lit. e in Verbindung mit Art. 13 und Art. 14 AVIG sowie Art. 11 ff. der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.2 Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
Art. 13 Abs. 3 AVIG bestimmt, dass der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln kann, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Diese Bestimmung bildet die Rechtsgrundlage dafür, auf dem Verordnungsweg für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht stellen zu können, um zu verhindern, dass diese unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (vgl. BGE 126 V 396 Erw. 3a).
Der Bundesrat hat gestützt auf diese Delegationsnorm Art. 12 AVIV erlassen. Danach wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben (Abs. 1), es sei denn, die versicherte Person sei aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden (Abs. 2 lit. a) und beziehe Altersleistungen, die geringer sind als die Entschädigung, die ihr nach Art. 22 AVIG zustünde (Abs. 2 lit. b). Diese beiden Voraussetzungen (lit. a und b) müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. dazu Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 46 ff. zu Art. 13 AVIG).
1.3 Als Altersleistungen gelten die Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge (Art. 12 Abs. 3 AVIV).
2.
2.1 Streitig ist, ob der vorzeitig pensionierte Beschwerdeführer ab 1. August 2003 Arbeitslosentaggelder beanspruchen kann. Zu prüfen ist vorab, ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, namentlich ob die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anzurechnen ist, was davon abhängt, ob sich die Situation des Beschwerdeführers nach Art. 12 Abs. 1 oder nach Art. 12 Abs. 2 AVIV beurteilt.
2.2 Da der Beschwerdeführer auf den 31. Juli 2003 pensioniert worden ist, vermag er zum Zeitpunkt der Anspruchserhebung (1. August 2003, vgl. Urk. 7/1 Ziff. 2) noch keine Beitragszeit nach Art. 12 Abs. 1 AVIV nachzuweisen. Demnach könnte er nur dann Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2003 beanspruchen, wenn er aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden ist und der Anspruch aus Altersleistungen geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung (Art. 12 Abs. 2 AVIV).
2.3
2.3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechsprechung liegt der Sinn der Bestimmung von Art. 12 AVIV darin, Personen in einem festen Anstellungsverhältnis davon abzuhalten, ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen, um neben der Altersleistung der beruflichen Vorsorge auch noch Arbeitslosenentschädigung zu erhalten. Ein solches Vorhaben wird dadurch erschwert, dass die bisherige Beitragszeit nicht angerechnet wird, sondern die Beitragszeit nach der Pensionierung neu zu laufen beginnt. Der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung wird damit nur solchen Personen ermöglicht, die vermittlungsfähig sind, das heisst die insbesondere wirklich bereit und auch in der Lage sind, zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG; BGE 126 V 397 Erw. 3b/bb). Daraus ist zu erkennen, wie die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 AVIV zu verstehen ist.
Nicht unter die Regel von Art. 12 Abs. 1 AVIV sollen Personen fallen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden oder weil sie beispielsweise die ordentliche reglementarische Altersgrenze, die in etlichen Berufen niedriger ist als das Rentenalter in der Alters- und Hinterlassenenversicherung, erreichen und somit aus dem Berufsleben ausscheiden müssen. Nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 12 Abs. 2 AVIV, sondern unter die Regel von Art. 12 Abs. 1 AVIV fallen dagegen Personen, die ihr Arbeitsverhältnis selbst auflösen und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden. Solche Personen werden nicht im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert. Auch Personen, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft weder aus wirtschaftlichen Gründen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird, fallen nicht unter Art. 12 Abs. 2 AVIV. Zum einen werden sie von dieser Ausnahmeregelung nicht erfasst; zum anderen können solche Kündigungen erfahrungsgemäss auch provoziert werden.
2.3.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sich der Beschwerdeführer freiwillig vorzeitig pensionieren liess. Er sei dazu nicht gezwungen worden, sondern habe diese Variante gewählt. Er hätte somit auch die Möglichkeit einer "normalen" Kündigung ohne Altersleistungen gehabt (Urk. 2, 6, 9/2 und 10).
2.3.3 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, er sei aus wirtschaftlichen Gründen vorzeitig pensioniert worden. Wenn er sich nicht für eine vorzeitige Pensionierung entschieden hätte, wäre automatisch eine Kündigung erfolgt. Er habe sich mit der vorzeitigen Pensionierung einverstanden erklärt, damit er wenigstens noch in den Genuss einer Überbrückungsrente kommen konnte. Da diese Rente mit der Arbeitslosenentschädigung verrechnet werden könne, sei dies auch für die Beschwerdegegnerin die vorteilhaftere Variante, weshalb er nicht verstehe, dass man ihm dies nun vorwerfe (Urk. 1).
2.3.4 Sowohl aus der Bestätigung der A._ vom 13. Oktober 2003 (Urk. 3/1) als auch aus dem Schreiben der B._ vom 28. August 2003 (Urk. 7/4) sowie aus der Arbeitgeberbescheinigung vom 14. August 2003 (Urk. 7/8) geht übereinstimmend hervor, dass wirtschaftliche Gründe zur vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers geführt hatten. Selbst aus der Vereinbarung, welche per 1. August 2003 in Kraft trat und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelte, ist ersichtlich, dass die vorzeitige Pensionierung des Beschwerdeführers mit den verschiedenen Massnahmen zur Kosteneinsparung im Zusammenhang stand (Urk. 3/3). Im erwähnten Schreiben vom 28. August 2003 an die Beschwerdegegnerin wurde von "starken Ertragseinbrüchen" und "den wenig hoffnungsvollen Aussichten auf eine rasche Markterholung" gesprochen und dies als Begründung dafür angegeben, dass sämtliche 58-jährigen und älteren Beschäftigten vorzeitig pensioniert wurden (Urk. 7/4). Dem ebenfalls erwähnten Schreiben der A._ ist ausserdem zu entnehmen, dass andernfalls, das heisst, wenn eine vorzeitige Pensionierung nicht möglich gewesen wäre, die Kündigung ausgesprochen worden wäre (Urk. 3/1).
2.3.5 Nach dem Gesagten und mangels anderer Indizien steht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass die vorzeitige Pensionierung des Beschwerdeführers nicht freiwillig, sondern im Rahmen wirtschaftlich motivierter Massnahmen erfolgte. Der Beschwerdeführer willigte somit nur ein, um einer Kündigung aus dem Wege zu gehen. Seine Arbeitsstelle hätte er infolge der kritischen Marktverhältnisse ohnehin verloren. Entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin erfüllt dieser Sachverhalt den Tatbestand von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV, weshalb die Verfügung vom 17. September 2003 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder ab 1. August 2003 neu befinde.