# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b68af698-720f-48a5-bc62-57a092b326d3
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, im  Verfahren vom 23. Juli 2021 (AN200024-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2 ff.)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 67'733.80 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (als Entschädigung wegen missbräuchlicher/diskriminierender Kündigung) zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 19'506 , zzgl. 5% Zins ab 6. Dezember 2019 (als Entschädigung wegen Diskriminierung durch sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz) zu bezahlen.
3. Es sei die Beklagte (unter Vorbehalt des Nachklagerechts) zu verpflichten, der Klägerin CHF 13'383.80 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 zu bezahlen.
4. Es sei die Beklagte (unter Vorbehalt des Nachklagerechts) zu verpflichten, der Klägerin CHF 5'327.25 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 zu bezahlen.
5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 749.70 , zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 zu bezahlen.
6. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgendes () Arbeitszeugnis auszustellen:
FINAL LETTER OF REFERENCE LETTER
We hereby confirm that Ms. A._, born on March tt., 1983 in Germany, was employed as the Head of Marketing with our company from March 1, 2016 until February 28March 31, 2019. She started with our consulting arm C._ GmbH from March 1, 2016 until March 28, 2017. As of March 29, 2017, Ms. A._ was transferred to D._ AG, which was renamded to B._ AG on mm.tt., 2017. Ms. A._ left the company on February 28, 2019. as one of our first team members.
B._ AG is a Zurich-based financial technology start-up with focus on  the investment idea development and execution process, including -driven portfolio management solutions. Our customers are B2C clients (such as private investors), as well as B2B institutions (such as banks and  advisors) in- and outside of Switzerland.
In her functionrole as Head of Marketing, Ms. A._ had the following main responsibilities:
Strategicwas considered upper-management and reported directly to the /CEOs E._ and F._. She was responsible for leading all marketing and media planningrelated activities, incl.:
• Market analysis
• Brand positioning and expression
• Strategic marketing / media planning
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• Coordination of advertisement andDriving of marketing campaings  initiatives
• CRM andAnalysisIntegration of customer feedback
• Support of product development and design
Already prior to the official employment time with us, Ms. A._ drove  exceptional dedication to our company by supporting marketing  since July 2015. With the start of the full-time employment contract in March 2016, her marketing tasks were first set to cover only our D._ AG retail product and later expanded to our entire product portfolio, including the institutional product "G._".
Ms. A._ performed her role to our full satisfaction as she independently led all marketing related project management tasks, with responsibility for , including hiring and directing relevant creative agencies and partners, as well as the marketing budget. She provided thorough customer and competitor analyses prior to formulating and testing the company's unique positioning with end consumers. In collaboration with the external brand agency, Ms. A._ shaped and defined the brand architecture and corporate identity guidelines, secured national and international trademarks for our brand via the firms legal counsel and prepared our brand to market roll out.
Ms. A._ was involved in the design of some UX / UI interfaces, the design of the B2C investment explorer, the customer onboarding process and the B2B product screens or macro risk pages. She also scripted and drove the external production of various brand and product (demo) videos, created marketing  and launched campaigns.
In addition, Ms. A._ provided specifications for the CRM of both our B2C and B2B platforms, used to administer and analyze client contacts. She  press meetings with local and international key press partners,  the sales schedules, guided public appearances and participated to  the company in meetings with clients and business partners. Ms. A._ coordinated with creative agencies and freelancers, market research firms and external experts. She also workedcollaborating closely across  within theour firm, collaborating with both Co-Founders as well as the business design & development teammanaging the marketing budget,  the company to the outside and running campaigns that last resulted in the doubling of user numbers in the summer of 2018.
Further to her assigned tasks, Ms. A._ was supporting in following taskscontinuously went above and beyond her allocated role, leading many other crucial tasks within our unpredictable start-up environment to success, such as:
Strategy & Business Development: A dedicated employee from the get-go, Ms. A._ provided early market insights and strategic recommendations to the leadership team. She assisted the CEO and founder in administrative aspects of building the organization, such as supporting in the due diligence process for investors.
User onboarding: Ms. A._ also represented the firm in sales efforts and was a key contact for client relationships with both of our partner banks, where she also led the training efforts of new users in London and Zurich, leading to successful user additions.
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Office Design & Operations: Ms. A._ was the key organizer behind the creation of both our company's office spaces, creating working spaces for over 60 employees.
Recruiting & HR: In the absence of an HR professional until July 2018, Ms. A._ was a driving force behind our employer branding and recruiting , onboarding of new staff and mentoring.
Company Culture & Internal Communication Within our international team of 15+ nationalities working together, Ms. A._ fostered open communication and initiated the curation of fun employee profiles to encourage colleagues to get to know each other better. To that same goal, she organized various events, such as after work drinks, a multiday visit to Zurich for colleagues from H._ [Stadt in Osteuropa], team photos, a book exchange, etc. She also actively engaged in out of office events herself, for example by representing the B'._ team in the Zurich marathon relay, creating friendly bonds with many of her colleagues beyond the office. We have come to know Ms. A._ as a reliable and motivated employee who is a fast learner. Due to her analytical abilities and quick comprehension she found solutions which she consistently put into practice. She had a very open, outgoing and communicative disposition with her colleagues at all times. She was proactive with ideas on improvements and succeeded with her strong language skills in English, apart from her  mother tongue.: As our company grew from 10 to now over 50 employees, she launched various initiatives to align the teams by improving internal  and cross-team interactions.
Ms. A._'s entrepreneurial mindset and hands-on execution bias has been invaluable in the building and growing of our company. Her flexibility and strong leadership competencies across a wide variety of business topics, have  her to bring challenging projects to success. We have come to know Ms. A._ as a responsible, reliable and motivated professional with a friendly demeanor towards colleagues and clients alike, who performed autonomously and with diligence to achieve outstanding results. Her working methods were further marked by professionalism, trustworthiness and dependability.
This final reference letter is issued upon Ms. A._s's request due to ._'s leaving by end of February 28, 31 March 2019. We would like to take thethis opportunity to sincerely thank her for her collaborationcontributions and wish Ms. A._ all the best for her new venture and all future endeavors.
B._ AG
F._ E._ Founding PartnerCO-Founder / CEO Founding Partner
Co Founder / CEO
Date: May 7March 31, 2019
7. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beklagten."
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Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 23. Juli 2021: (Urk. 45 = Urk. 49)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 6'076.95 netto, zuzüglich 5%
Zins ab 5. September 2019, zu bezahlen (Rechtsbegehren 4 und 5). Im
Mehrbetrag (Rechtsbegehren 1, 2, 3 und betreffend Verzugszins vor dem
5. September 2019 Rechtsbegehren 4 und 5) wird die Klage abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin das Arbeitszeugnis vom 7. Mai
2019 mit dem Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses "March 31,
2019" im ersten und letzten Absatz aus- und zuzustellen. Im Mehrumfang
wird die Klage betreffend Rechtsbegehren 6 abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 14'216.40 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der  an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten:
zur Berufung (Urk. 48 S. 2 f.):
"1. Ziffer 1, zweiter Satz des Urteilsdispositivs des Arbeitsgerichts Zürich vom
23. Juli 2021 sei mit Bezug auf die Abweisung von Rechtsbegehren 3 und betreffend Verzugszins vor dem 5. September 2019 von Rechtsbegehren 4 und 5, mit Bezug das Nichteintreten auf Rechtsbegehren Ziffer 1 sowie mit
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Bezug auf Ziffer 4 des Urteilsdispositivs aufzuheben und die Sache in diesen Punkten zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das vorlie-
gende Berufungsverfahren und das neuerliche Verfahren vor dem  Zürich zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.
3. Eventualiter sei Ziffer 1, zweiter Satz des Urteilsdispositivs des Arbeitsge-
richts Zürich vom 23. Juli 2021 mit Bezug auf die Abweisung von  3 und betreffend Verzugszins vor dem 5. September 2019 von Rechtsbegehren 4 und 5, sowie mit Bezug auf das Nichteintreten auf Rechtsbegehren 1, aufzuheben.
4. Eventualiter sei Ziffer 4 des Urteilsdispositivs des Arbeitsgerichts Zürich vom
23. Juli 2021 aufzuheben.
5. In der Sache selbst stellt die Berufungsklägerin eventualiter die folgenden
Rechtsbegehren:
a) Es s[ei] die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin CHF 67'733.80 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung) zu bezahlen.
b) Es sei die Berufungsbeklagte (unter Vorbehalt des Nachklagerechts) zu
verpflichten, der Berufungsklägerin CHF 13'383.80 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 zu bezahlen.
c) Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin
CHF 129.85 zu bezahlen.
d) Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das vorinstanzliche
Verfahren seien nach Ausgang des Berufungsverfahren[s] durch das Obergericht neu festzusetzen.
e) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das vor-
liegende Berufungsverfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten."
zur Anschlussberufung (Urk. 60 S. 2):
"1. Die Anschlussberufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zzgl. MwSt) zulasten der
Anschlussberufungsklägerin."
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der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin:
zur Berufung (Urk. 55 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letzteres zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Klägerin/Berufungsklägerin"
zur Anschlussberufung (Urk. 55 S. 2):
"1. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 23. Juli 2021
(AN200024) sei aufzuheben und die Klage auch hinsichtlich des  Rechtsbegehrens 4 der vorinstanzlichen Klage abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letzteres zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Klägerin/Berufungsklägerin"

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Mit Arbeitsvertrag vom 17. November 2015 wurde die Klägerin von der
C._ GmbH per 1. März 2016 als "Leiter Marketing" angestellt (Urk. 5/5). Der
monatliche Bruttolohn wurde auf CHF 12'000.– festgesetzt; ein 13. Monatslohn
wurde ausgeschlossen. Die regelmässige wöchentliche Arbeitszeit betrug 40
Stunden, wobei die regelmässige tägliche Arbeitszeit "in der Regel von 9.00 Uhr
bis 17.00 Uhr" dauerte. Zudem vereinbarten die Parteien folgende variable Vergü-
tung:
"Solange noch keine Mitarbeiteraktien oder Optionen für alle Arbeitnehmer
vorgesehen sind die einem Mindestwert für den Arbeitnehmer von 50,000
CHF per annum gleichgestellt sind, entspricht der Planbonus 50,000 CHF.
Dieser wird auf Basis von jährlicher Zielerreichung ausgezahlt, denen so-
wohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer zustimmen. Ein Zielerreichungs-
faktor von >100% ist möglich und nach oben bei 100'000 CHF limitiert. Die
Bonuszahlung erfolgt bis zum 31. Januar des Folgejahres. Im Moment gel-
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ten für 2016 folgendes Ziel: 7'500 registrierte Kunden. Kunden welche über
persönliche Beziehungen anderer Mitarbeiter akquiriert wurden sind aus-
geschlossen."
2. Zu Beginn des Jahres 2017 wurde der Geschäftsbetrieb auf die Beklagte
übertragen (damals noch: D._ AG). Die Klägerin unterzeichnete am 29. März
2017 einen weiteren, nahezu identischen Arbeitsvertrag mit Arbeitsbeginn am
29. März 2017. Funktion, Arbeitszeit, Fixlohn und Planbonus samt Zielvereinba-
rung für das Jahr 2016 wurden unverändert übernommen. Für die Beklagte unter-
zeichnete wiederum CEO E._ (Urk. 5/23).
3. Am 22. Januar 2018 stimmte die Klägerin dem von der Beklagten erlas-
senen Share Option Plan (fortan SOP) und dem Business Plan Incentivation
Scheme (fortan BPIS) unterschriftlich zu (Urk. 11/2, Urk. 11/3). Am 9. Februar
2018 wurde der Klägerin, die das entsprechende Schreiben gegenzeichnete, eine
BPIS-Tranche in der Höhe von CHF 45'000.– zugeteilt (Urk. 11/4). Gleichentags
akzeptierte die Klägerin das Angebot der Beklagten, unter dem SOP 1'666 Optio-
nen, deren innerer Wert per 30. März 2017 mit CHF 16'000.– angegeben wurde,
für den Preis von CHF 0.01 zu erwerben (Urk. 11/5).
4. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2018 kündigte die Beklagte das Arbeits-
verhältnis auf den nächstmöglichen Termin (Urk. 5/88). Am 27. November 2018
kündigte die Beklagte rein vorsorglich erneut auf Ende Februar 2019 für den Fall,
dass ein Gericht die Kündigung vom 25. Oktober 2018 als nicht gültig erachten
sollte (Urk. 5/89). Mit Schreiben vom 23. Januar 2019 erhob die Klägerin Einspra-
che wegen missbräuchlicher Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 5/94).
5. Mit Klageschrift vom 26. März 2020 und unter Einreichung der Klagebe-
willigung der Paritätischen Schlichtungsbehörde des Kantons Zürich für Streitig-
keiten nach dem Gleichstellungsgesetz vom 6. Dezember 2019 machte die Kläge-
rin die Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk.
1, Urk. 3). Nach Erstattung der Klageantwort vom 2. Juni 2020 (Urk. 8) replizierten
und duplizierten die Parteien mit Eingaben vom 21. August und 27. Oktober 2020
(Urk. 23, Urk. 32). Am 12. Mai 2021 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 8
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ff.). Am 23. Juli 2021 fällte die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv aufgeführte
Urteil (Urk. 45 = Urk. 49).
6. Gegen das ihr am 26. Juli 2021 zugestellte Urteil erhob die Klägerin mit
Eingabe vom 13. September 2021, gleichentags zur Post gegeben und hierorts
eingegangen am 14. September 2021, Berufung mit den eingangs wiedergege-
benen Anträgen (Urk. 46/1, Urk. 48). Der Kostenvorschuss von CHF 8'000.– wur-
de rechtzeitig geleistet (Urk. 52, Urk. 53). Die Beklagte erstattete die Berufungs-
antwort am 1. Dezember 2021; gleichzeitig erhob sie Anschlussberufung mit den
eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 55). Der dafür erhobene Kostenvorschuss
von CHF 1'100.– ging fristgerecht ein (Urk. 56, Urk. 57). Die Klägerin reichte mit
Eingabe vom 14. Januar 2022 eine Stellungnahme zur Berufungsantwort und mit
Eingabe vom 3. Februar 2022 die Anschlussberufungsantwort ein (Urk. 59, Urk.
60). Eine weitere Stellungnahme der Beklagten datiert vom 22. Februar 2022
(Urk. 62; der Klägerin zugestellt am 28. Februar 2022 [Urk. 63]). Seither sind kei-
ne weiteren Eingaben mehr erfolgt.
II.
1. Die Klägerin machte vor Vorinstanz eine Entschädigung wegen miss-
bräuchlicher/diskriminierender Kündigung (Rechtsbegehren Ziffer 1), eine Ent-
schädigung wegen Diskriminierung durch sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz
(Rechtsbegehren Ziffer 2), einen Bonusanspruch für die Jahre 2016 bis 2019
(Rechtsbegehren Ziffer 3; Teilklage), eine Überstundenentschädigung (Rechtsbe-
gehren Ziffer 4; Teilklage), Schadenersatz für fehlende arbeitgeberseitige Pensi-
onskassenbeiträge (Rechtsbegehren Ziffer 5) und eine Anpassung des Arbeits-
zeugnisses (Rechtsbegehren Ziffer 6) geltend. Die Klägerin forderte vier Monats-
löhne als Entschädigung wegen missbräuchlicher/diskriminierender Kündigung,
wobei sie bei der Berechnung unter Berücksichtigung von durchschnittlich 28.45
Überstunden pro Monat und einem monatlichen Planbonus von CHF 4'166.65 von
einem Monatslohn von CHF 18'819.60 brutto bzw. CHF 16'932.90 netto ausging
(Urk. 1 Rz 200). Als Entschädigung wegen sexueller Belästigung am Arbeitsplatz
machte die Klägerin drei schweizerische monatliche Bruttomedianlöhne für das
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Jahr 2016 von CHF 6'502.–, total CHF 19'506.–, geltend. Ihren gesamten Bonus-
anspruch veranschlagte sie auf CHF 127'916.40 netto, nämlich 37 Monate à CHF
4'166.65 [CHF 50'000 : 12] brutto bzw. CHF 3'457.20 netto (Urk. 1 Rz 215). So-
dann machte sie 853.5 Überstunden geltend und bezifferte ihren gesamten An-
spruch aus Überstundenarbeit auf CHF 99'475.50 brutto bzw. CHF 91'112.30 net-
to (Urk. 1 Rz 226 f.). Für fehlende arbeitgeberseitige Pensionskassenbeiträge
klagte sie CHF 749.70 netto ein (Urk. 1 Rz 233).
2. Die Beklagte bestritt die klägerischen Forderungen und hielt auf Abwei-
sung der Klage. Sie stellte jegliche Diskriminierung und sexuelle Belästigung in
Abrede und machte geltend, die Klägerin versuche ihre Enttäuschung darüber,
dass ihre Aspirationen auf eine extra für sie zu schaffende COO-Stelle gescheitert
seien, in monetäre Ansprüche gegen die Beklagte umzumünzen (Urk. 8 Rz 5).
Der Klägerin sei gekündigt worden, weil ihre Stelle als "Head of Marketing" auf-
grund einer Reorganisation aufgelöst worden sei und die Klägerin durch ihr Ver-
halten, ihre Forderungen und die von ihr geschaffenen Umstände bei der Krank-
schreibung das Vertrauensverhältnis zerstört habe (Urk. 8 Rz 42, Rz 82, Rz 213,
Rz 216, Rz 263, Rz 265). Die vertragliche Bonusklausel habe nach der Produkte-
neuausrichtung keine Geltung mehr beanspruchen können. Sie sei mangels Kon-
senses bzw. mangels Praktikabilität auch nicht Inhalt des Vertrags vom 29. März
2017 geworden und die Parteien hätten sich auf ein anderes Bonusmodell geei-
nigt (Urk. 8 Rz 16 ff., Rz 97 ff., Rz 282 ff.). Die Klägerin habe auch keine Mehr-
stunden geleistet und die Beklagte habe keine solchen angeordnet oder abge-
segnet (Urk. 8 Rz 285 ff.).
3. Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die erste Kündigung vom 25. Ok-
tober 2018 während einer Sperrfrist erfolgt und die mit der Kündigung vom 27.
November 2018 ausgelöste dreimonatige Kündigungsfrist aufgrund der Arbeitsun-
fähigkeit der Klägerin bis zum 7. Januar 2019 um 28 Tage verlängert worden sei,
womit das Arbeitsverhältnis am 31. März 2019 geendet habe (Urk. 49 S. 11 f.).
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die von der Beklagten ausgespro-
chene Kündigung weder diskriminierend im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Gleich-
stellungsgesetzes (GlG [SR 151.1]) noch als diskriminierende Rachekündigung
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gemäss Art. 10 GlG einzustufen sei. Sie erwog, die von der Klägerin im vorlie-
genden Verfahren geltend gemachten Ansprüche seien allesamt im vereinfachten
Verfahren zu behandeln. Eine gestützt auf Art. 336 OR geltend gemachte Ent-
schädigung in der Höhe von CHF 67'933.80 (Rechtsbegehren Ziffer 1) wäre da-
gegen im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Für einen Anspruch auf Entschä-
digung wegen missbräuchlicher Kündigung fehle es an der gleichen Verfahrensart
im Sinne von Art. 90 lit. b ZPO. Soweit die Klägerin die Kündigung als miss-
bräuchlich im Sinne von Art. 336 OR bezeichne und gestützt darauf eine Ent-
schädigung in der Höhe von CHF 67'733.80 verlange, sei auf die Klage nicht ein-
zutreten. Rechtsbegehren Ziffer 1 sei damit abzuweisen, soweit überhaupt darauf
einzutreten sei (Urk. 49 S. 24).
Mit Bezug auf Rechtsbegehren Ziffer 2 (Entschädigung wegen Diskriminie-
rung durch sexuelle Belästigung) kam die Vorinstanz zum Ergebnis, dass der Be-
klagten der Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 5 Abs. 3 GlG gelungen sei, wes-
halb die Klage insoweit abzuweisen sei (Urk. 49 S. 32).
Mit Bezug auf den Bonus für das Jahr 2016 (Rechtsbegehren Ziffer 3) erwog
die Vorinstanz, allfällige Bonusansprüche der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis
mit der C._ GmbH seien auf die Beklagte übergegangen, wobei aufgrund ei-
nes (nach Stellenantritt der Klägerin) vollzogenen Strategiewechsels von einer
tatsächlichen Unerreichbarkeit der Zielvereinbarung (7'500 Neukunden) auszuge-
hen sei, da sich das angebotene Hauptprodukt an Unternehmen bzw. Banken
(B2B [Business 2 Business]-Produkt) und nicht an Privatpersonen (B2C [Business
2 Customer]-Produkt) gerichtet habe. Sodann stellte sich die Vorinstanz die Fra-
ge, ob die Klägerin Ansprüche aus einer unerreichbaren Zielvereinbarung ableiten
könne. Sie hielt dafür, die Unerreichbarkeit einer (ursprünglich nicht unrealisti-
schen) Zielvereinbarung sei nicht (wie von der Klägerin behauptet) mit der Verlet-
zung der Obliegenheit zur Festsetzung eines Zieles gleichzusetzen. Demgegen-
über sei ein "Planbonus" insofern mit einer Unsicherheit verbunden, als die Zieler-
reichung ungewiss sei und der Arbeitnehmer deshalb nicht darauf vertrauen kön-
ne, diesen am Ende des Geschäftsjahres zu erhalten. Dies gelte vorliegend im
besonderen Masse, da es sich bei der Beklagten um ein Start-up-Unternehmen
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gehandelt habe und deren Produkt noch nicht kundenerprobt gewesen sei. Es sei
somit völlig unklar, ob die Klägerin die geforderten 7'500 Kunden tatsächlich hätte
anwerben können, auch wenn es nicht zum Strategiewechsel gekommen wäre.
Ein Anspruch der Klägerin auf den Planbonus für das Jahr 2016 gestützt auf den
Arbeitsvertrag vom 17. November 2015 sei somit zu verneinen (Urk. 49 S. 38 ff.).
Mit Bezug auf den Bonus für das Jahr 2017 (Rechtsbegehren Ziffer 3) erwog
die Vorinstanz, die Parteien seien sich bei Abschluss des Arbeitsvertrags vom
29. März 2017 lediglich einig gewesen, dass die Zielvereinbarung (mit Zielen für
das Jahr 2016) keinen Sinn ergebe. Am 22. Januar 2018 habe die Klägerin die
Bedingungen des Business Plan Incentivation Scheme (BPIS), das die variable
monetäre Beteiligung am zukünftigen Geschäftserfolg regle, und des Share Opti-
on Plan (SOP), der die freiwillige Mitarbeiterbeteiligung durch Zuteilung von Opti-
onen regle, akzeptiert. In der Folge seien der Beklagten für das Geschäftsjahr
2017 eine BPIS-Tranche in der Höhe von CHF 45'000.– zugeteilt worden. Auch
habe die Klägerin die ihr am 9. Februar 2018 gebotene Möglichkeit, 1'666 Optio-
nen zum Ausübungspreis von je CHF 0.01 bei einem Marktwert von CHF
16'000.– zu erwerben, wahrgenommen. Die Klägerin behaupte selber nicht, dass
es im Januar/Februar 2018 dem wirklichen Willen der Parteien entsprochen habe,
dass der Planbonus von CHF 50'000.– gemäss Arbeitsvertrag kumulativ zu den
Leistungen gemäss SOP und BPIS vereinbart worden sei. Die Auslegung nach
dem Vertrauensprinzip führe zum Schluss, dass die Klägerin das ihr unterbreitete
Angebot, am SOP und BPIS teilzunehmen, so habe verstehen müssen, dass die-
se Pläne an die Stelle des Planbonus treten würden und kein zusätzlicher An-
spruch auf den Planbonus bestehe. Der Arbeitsvertrag sei mit anderen Worten so
zu verstehen, dass der Planbonus gelte, solange noch keine Mitarbeiteraktien o-
der Optionen vorgesehen seien, was die Klägerin auch dadurch zum Ausdruck
gebracht habe, dass sie in einer E-Mail vom 6. Juli 2018 vorgeschlagen habe, die
Boni gemäss SOP und BPIS rückwirkend auf das Jahr 2016 anzuwenden und
damit die ursprüngliche Bonusklausel zu ersetzen. Die Berufung der Klägerin auf
einen Verfall bzw. die Wertlosigkeit der SOP- und BPIS-Beteiligungen und auf
den Entwurf eines Memorandums könnten daran ebenso wenig ändern wie das
Argument, BPIS und SOP sähen keine Beteiligungen für alle Mitarbeiter vor. Ein
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Anspruch der Klägerin auf den Planbonus für das Jahr 2017 gestützt auf den Ar-
beitsvertrag vom 29. März 2017 sei somit zu verneinen (Urk. 49 S. 40 ff.). Da die
Klägerin das ihr unterbreitete Angebot auf Teilnahme am SOP und BPIS im Janu-
ar/Februar 2018 angenommen habe, seien die Pläne an die Stelle des Planbonus
gemäss Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 getreten. Entsprechend habe die Klä-
gerin auch keinen Anspruch auf den Planbonus für die Jahre 2018 und 2019.
Ebenso sei gestützt auf SOP und BPIS ein Anspruch zu verneinen, da ein solcher
einerseits im Ermessen der Beklagten stehe und andererseits ein ungekündigtes
Arbeitsverhältnis voraussetze (Urk. 49 S. 44).
Aufgrund des eingeklagten Teilbetrags von CHF 5'327.25 netto für geleistete
Überstunden (Rechtsbegehren Ziffer 4) prüfte die Vorinstanz, ob die Klägerin ab
Beginn des Arbeitsverhältnisses (1. März 2016) bis zu ihrer Krankschreibung
(29. August 2018) insgesamt 71.6 Überstunden leistete, die angeordnet wurden
oder betrieblich notwendig waren. Aus dem von der Beklagten am 7. Mai 2019
ausgestellten Arbeitszeugnis schloss die Vorinstanz, dass die Klägerin mit mehr
als den in den Arbeitsverträgen erwähnten Tätigkeiten betraut worden sei. Es ste-
he ausser Frage, dass diese zusätzlichen Aufgaben – nebst dem Kernbereich
"Leitung Marketing" – nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von
40 Stunden pro Woche hätten bewältigt werden können. Ausserdem seien mehre-
re Geschäftsreisen, die zu Reisezeiten ausserhalb der normalen Bürozeiten ge-
führt hätten, mit Bordkarten belegt und die Geschäftsreisen von der Beklagten nur
unsubstantiiert bestritten worden. Aus dem Gesagten gehe hervor, dass die Ar-
beitszeit länger gewesen sei als vertraglich vereinbart. Da bei der Beklagten keine
Arbeitszeiterfassung erfolgt sei, sei der Umfang der Mehrarbeit durch das Gericht
in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Diese Schätzung
könne nur zum Schluss führen, dass die Klägerin die von ihr teilklageweise gel-
tend gemachten 71.6 Überstunden während ihrer rund 30-monatigen Arbeitstätig-
keit für die Beklagte – d.h. durchschnittlich 2.5 Überstunden pro Monat – geleistet
habe. Allfällige Minusstunden bzw. Kompensationszeiten seien von der Beklagten
nicht rechtsgenügend behauptet worden. Die Beklagte habe von den zusätzlichen
Aufgaben und von den Geschäftsreisen der Klägerin Kenntnis gehabt und es ha-
be ihr klar sein müssen, dass diese Tätigkeiten mit Mehrarbeit verbunden gewe-
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sen seien. Dass die Beklagte nicht eingeschritten sei, obwohl sie von der Mehrar-
beit zumindest hätte Kenntnis haben müssen, sei gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung einer förmlichen Anordnung von Überstunden gleichzusetzen. Es
sei daher irrelevant, dass die Klägerin ihren normalen Monatslohn vorbehaltlos
entgegengenommen habe. Der Anspruch der Klägerin auf CHF 5'327.25 netto als
Entschädigung für Überstunden sei ausgewiesen (Urk. 49 S. 47 ff.).
Schliesslich sprach die Vorinstanz der Klägerin Schadenersatz in der Höhe
der BVG-Arbeitgeberbeiträge für die Monate Februar und März 2019 (zweimal
CHF 374.85) zu (Rechtsbegehren Ziffer 5) mit der Begründung, die Beklagte habe
den Nachweis nicht erbracht, dass die Pensionskasse für diese Monate effektiv
eine Beitragsbefreiung verfügt habe (Urk. 49 S. 52). Die von der Klägerin bean-
tragten Änderungen des Arbeitszeugnisses (Rechtsbegehren Ziffer 6) lehnte die
Vorinstanz mit Ausnahme des Endzeitpunktes des Arbeitsverhältnisses ab (Urk.
49 S. 55).
III.
1.1 Berufung und Anschlussberufung wurden form- und fristgerecht erho-
ben. Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Die Parteien
haben den ihnen auferlegten Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Die Klägerin
stellt zunächst einen Antrag auf Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz
und eventualiter Anträge in der Sache (Urk. 48 S. 2). Sie begründet dies damit,
dass die Vorinstanz die missbräuchliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht
beurteilt habe (Urk. 48 Rz 9). Allerdings ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beru-
fungsinstanz in den (weiteren) angefochtenen Punkten nicht entscheiden könnte.
In einer solchen Konstellation sind die Eventualanträge als Hauptanträge entge-
genzunehmen und zu behandeln. Da die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die
Berufung und auf die Anschlussberufung – unter Vorbehalt hinreichender Be-
gründung – einzutreten (Art. 308 Abs. 1 und Art. 311 ZPO).
1.2 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefoch-
tenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefoch-
- 15 -
ten wurden die Klageabweisung hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 2 (Entschädi-
gung wegen Diskriminierung durch sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz), die
(teilweise) Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 5 (Schadenersatz wegen
Nichtleistung von BVG-Beiträgen) und die (teilweise) Gutheissung und darüber
hinausgehende Abweisung von Rechtsbegehren Ziffer 6 (Änderung des Arbeits-
zeugnisses). Diese Punkte sind mit Ablauf der Frist zur Erhebung einer An-
schlussberufung am 2. Dezember 2021 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumer-
ken ist.
1.3 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO), wobei
die Berufung zu begründen ist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist
als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung
des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des
erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Bean-
standungen. In der Begründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vo-
rinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt,
auf denen seine Kritik beruht. Allgemeine Kritik oder ein blosser Verweis auf die
erstinstanzlichen Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen nicht
(BGE 142 III 413 E. 2.2.2 mit Hinweisen, 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 4A_72/2021 vom 28. September 2021, E. 7.3.2 mit Hinweisen). Soweit in
der Berufungsbegründung Tatsachen vorgebracht oder Sachverhaltsrügen erho-
ben werden, ist mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen
vor Vorinstanz zu zeigen, wo die entsprechenden Behauptungen oder Bestreitun-
gen vorgetragen wurden (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 95 und N 97; Hun-
gerbühler/Bucher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 37). Auch sind die Parteien grundsätz-
lich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen
wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Dies gilt auch für die berufungs-
beklagte Partei, muss diese doch mit einer Gutheissung der Berufung rechnen
(BGE 144 III 394 E. 4.2). Die Begründungsanforderungen gelten sinngemäss
- 16 -
auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015,
E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2).
1.4 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstin-
stanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394
E. 4.1.4 mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Aller-
dings kann die Berufungsinstanz die Berufung auch aus andern als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestä-
tigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; BGer
2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Beru-
fung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht: BGE
144 III 462 E. 3.2.3).
1.5 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und
ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43;
BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche
Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317
Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden
(BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. De-
zember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tat-
sachen stützen.
2.1 Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe verschiedene Verfah-
rensgrundsätze verletzt, indem sie auf das alternativ vorgebrachte Argument,
dass die Kündigung missbräuchlich sei, unter Hinweis auf die unterschiedliche
Verfahrensart (ordentliches bzw. vereinfachtes Verfahren) nicht eingetreten sei.
Der Nichteintretensentscheid sei überspitzt formalistisch, laufe der Prozessöko-
nomie und der Effizienz zuwider und missachte den Schutz der schwächeren Par-
- 17 -
tei. Stütze eine klagende Partei ihr Rechtsbegehren auf verschiedene Anspruchs-
grundlagen und würden diese nur teilweise in den Bereich des GlG fallen (wie bei
gleichzeitiger Abstützung eines Anspruchs auf das GlG und das OR), gelange das
vereinfachte Verfahren nach herrschender Lehre auch bei einem CHF 30'000.–
übersteigenden Streitwert zur Anwendung. In diesen Fällen müsse das verein-
fachte Verfahren zur Wahrung der Verfahrenseinheit gesamthaft gelten. Mit ihrer
Vorgehensweise zwinge die Vorinstanz die Klägerin zu einem zweiten, kostspieli-
gen Prozess über den "identischen Lebenssachverhalt". Der Umstand, dass die
klagende Partei ihre Forderung zusätzlich auf einen nicht unter Art. 243 Abs. 2
ZPO fallenden Anspruch stützen könne, dürfe nicht dazu führen, dass sie die Pri-
vilegien des vereinfachten Verfahrens verliere. Hinzu komme, dass die von ihr im
vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Ansprüche miteinander korres-
pondierten. So hätten beispielsweise nicht zuletzt ihre wiederholten Versuche, ei-
ne Zielvereinbarung festzulegen, zur missbräuchlichen Kündigung des Arbeits-
verhältnisses geführt. In die Missbräuchlichkeit fliesse ebenfalls ein, dass die Klä-
gerin sehr viel für die Beklagte gearbeitet und dadurch Mehrarbeit in einem Aus-
mass generiert habe, dass es sich negativ auf ihre Gesundheit ausgewirkt habe.
Während sie der Beklagten Lösungsoptionen vorgeschlagen habe, habe sich die-
se dazu entschieden, "das Arbeitsverhältnis mit der sich aus guten Treuen weh-
renden Klägerin zu beenden". Nur schon daraus werde ersichtlich, wie schwierig
es sei, einzelne Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis separat zu behandeln,
resp. dass es zu einem enormen Mehraufwand führe, die entsprechenden Sach-
verhaltsumstände in einem zweiten Prozess darzulegen und zu beweisen (Urk. 48
Rz 14). Da die Vorinstanz einen wesentlichen Teil der Klage nicht beurteilt habe,
sei die Angelegenheit zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Urk. 48 Rz 2, Rz 9, Rz 11 ff.).
2.2 Nach Auffassung der Beklagten hat die Klägerin im vorinstanzlichen Ver-
fahren eine Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 336 OR ausserhalb des Anwen-
dungsbereichs des Gleichstellungsgesetzes nicht rechtsgenügend behauptet und
schon gar nicht substantiiert. Die Klägerin habe vor Vorinstanz lediglich Miss-
bräuchlichkeit aufgrund einer Diskriminierung vorgetragen. Wenn die Klägerin nun
geltend mache, sie habe bereits vor Vorinstanz alternativ das Argument vorge-
- 18 -
bracht, die Kündigung sei gestützt auf das Obligationenrecht missbräuchlich, und
der Berufungsinstanz über mehrere Seiten hinweg Ausführungen betreffend die
behauptete missbräuchliche Kündigung vortrage, die keinen Eingang ins vo-
rinstanzliche Verfahren gefunden hätten, sei sie damit nicht zu hören. Soweit die
Berufung der Klägerin die neu gestützt auf das OR geltend gemachte Missbräuch-
lichkeit betreffe, sei sie von vornherein abzuweisen (Urk. 55 Rz 13 ff.).
2.3 Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, stellt die diskriminierende
Kündigung im Sinne von Art. 3 GlG einen Spezialfall der missbräuchlichen Kündi-
gung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR und die diskriminierende Rachekündi-
gung nach Art. 10 GlG einen Sonderfall von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR dar (Urk. 49
S. 16). Im Falle einer diskriminierenden Kündigung aufgrund des Geschlechts be-
trägt die Entschädigung analog zu Art. 336a Abs. 2 OR maximal sechs Monats-
löhne (Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG). Auch im Falle einer Rachekündigung kann (bei
Verzicht auf Weiterführung des Arbeitsverhältnisses) eine Entschädigung nach
Art. 336a OR in der Maximalhöhe von sechs Monatslöhnen geltend gemacht wer-
den (Art. 10 Abs. 4 GlG). Die Vorinstanz verneinte eine diskriminierende Kündi-
gung nach Art. 3 GlG und hielt fest, die Klägerin mache sinngemäss geltend, dass
eine Rachekündigung im Sinne von Art. 10 GlG vorliege, da sie ausführe, ihr sei
gekündigt worden, weil sie sich über eine herrschende Diskriminierung am Ar-
beitsplatz beschwert habe (Urk. 49 S. 20 f.). In der Folge verneinte sie auch eine
diskriminierende Rachekündigung gemäss Art. 10 GlG (Urk. 49 S. 24). Dies blieb
unangefochten.
2.4.1 In der Klageschrift vom 26. März 2020 führte die Klägerin zum Streit-
wert und zur Verfahrensart aus, mit der Klage würden sowohl Ansprüche gestützt
auf das Gleichstellungsgesetz (Rechtsbegehren 1 und 2) als auch übrige arbeits-
rechtliche Forderungen (Rechtsbegehren 3 bis 6) geltend gemacht. Ansprüche
gestützt auf das Gleichstellungsgesetz (Art. 243 Abs. 2 lit. a ZPO) würden ohne
Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren geführt; vermögensrecht-
liche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO würden
bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– ebenfalls im vereinfachten Verfahren
- 19 -
geführt (Urk. 1 Rz 6 f.). Gestützt auf das Gleichstellungsgesetz mache die Kläge-
rin folgende Ansprüche geltend (Urk. 1 Rz 9):
- Rechtsbegehren 1: Zahlung von CHF 67'733.80 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (als Entschädigung nach Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG)
- Rechtsbegehren 2: Zahlung von CHF 19'506 netto, zzgl. 5% Zins ab 6. Dezember 2019 (als Entschädigung nach Art. 5 Abs. 3 und 4 GlG)
Zudem mache die Klägerin die folgenden vermögensrechtlichen Ansprüche
geltend (Urk. 1 Rz 10):
- Rechtsbegehren 3: Zahlung von CHF 13'383.80 netto (CHF 14'960 brutto), zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (Bonusanspruch) als Teilklage
- Rechtsbegehren 4: Zahlung von CHF 5'327.25 netto (CHF 6'200 brutto), zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (Entschädigung von ) als Teilklage
- Rechtsbegehren 5: Zahlung von CHF 749.70 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (BVG-Beiträge)
- Rechtsbegehren 6: Abänderung des Arbeitszeugnisses
Schliesslich fasste die Klägerin zusammen, sie mache mit den Rechtsbe-
gehren 1 und 2 Ansprüche aus dem Gleichstellungsgesetz geltend, welche ohne
Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren beurteilt würden (Art. 243
Abs. 2 lit. a ZPO). Die Ansprüche der Rechtsbegehren 3 bis 6 lägen sowohl ein-
zeln wie auch kumuliert unter dem Betrag von CHF 30'000.–, weshalb diese For-
derungen gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO ebenfalls im vereinfachten Verfahren zu
beurteilen seien. Vorliegend seien daher sämtliche Ansprüche der Klägerin im
vereinfachten Verfahren zu behandeln (Urk. 1 Rz 15).
2.4.2 Aus "rechtlicher Sicht" begründete die Klägerin die eingeklagte "Ent-
schädigung wegen missbräuchlicher/diskriminierender Kündigung" unter Berufung
auf das Gleichstellungsgesetz (Urk. 1 Rz 188), wobei sie die diskriminierende
Kündigung als Spezialfall der missbräuchlichen Kündigung bezeichnete (Urk. 1
Rz 189). Dabei vertrat sie den Standpunkt, dass es sich bei der ihr gegenüber
ausgesprochenen Kündigung um eine missbräuchliche, diskriminierende Kündi-
gung handle. Die Kündigung sei insbesondere nach einer Konfliktsituation am Ar-
- 20 -
beitsplatz erfolgt, die vor allem auf eine Diskriminierung am Arbeitsplatz zurückzu-
führen sei. In der Folge legte die Klägerin dar, inwiefern sie gegenüber ihren
männlichen Kollegen benachteiligt und systematisch degradiert worden sei, wo-
gegen sie sich offen und entschieden gewehrt habe, wobei sie auch sexuell be-
lästigt worden sei. Die Beklagte habe keinerlei Massnahmen zur Entschärfung
des Konflikts getroffen, sondern ihr stattdessen unmittelbar nach Krankschreibung
gekündigt, was "vor diesem Hintergrund" klar missbräuchlich und diskriminierend
sei (Urk. 1 Rz 191). Die Klägerin nahm sodann für die von ihr geltend gemachten
Ansprüche die Beweislasterleichterung von Art. 6 GlG in Anspruch, "[d]avon aus-
gehend, dass es sich vorliegend um eine missbräuchliche, diskriminierende Kün-
digung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 GlG handelt" (Urk. 1 Rz 192).
Weiter trug die Klägerin vor, dass sich die missbräuchliche, diskriminierende
Kündigung auch aus der Art und Weise ergeben könne, wie die kündigende Partei
ihr Kündigungsrecht ausübe (Urk. 1 Rz 193). Dazu führte sie aus, sie sei als Frau
in einem männlich dominierten Arbeitsumfeld nicht ernst genommen und syste-
matisch degradiert worden. Nachdem sie sich mehrfach (erfolglos) über die ge-
schlechtsspezifische Ungleichbehandlung bei der Arbeitsaufteilung und der Ent-
löhnung beschwert habe, habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis aus heiterem
Himmel gekündigt, wobei sich das diskriminierende Verhalten nicht nur im Kündi-
gungsgrund, sondern auch bei der Art und Weise, wie das Arbeitsverhältnis sei-
tens der Beklagten aufgelöst worden sei, gezeigt habe (Urk. 1 Rz 194 f.).
Sodann machte die Klägerin geltend, die Beklagte habe ihre Fürsorgepflicht
gemäss Art. 328 OR verletzt, indem sie die diskriminierende Behandlung der Klä-
gerin geduldet bzw. sich aktiv daran beteiligt und es zudem unterlassen habe,
Massnahmen gegen die Diskriminierung von Frauen und Männern und die sexu-
elle Belästigung von Frauen in der eigenen Unternehmung zu ergreifen. Insge-
samt würden die Umstände, unter welchen ihr gekündigt worden sei, somit eben-
falls eine missbräuchliche, diskriminierende Kündigung im Sinne von Art. 336 OR
und Art. 3 GlG darstellen (Urk. 1 Rz 197).
Zur Höhe der geforderten Entschädigung führte die Klägerin schliesslich
aus, diese dürfe gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG den Betrag nicht übersteigen, der dem
- 21 -
Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspreche. Angesichts der gravieren-
den Verfehlungen der Beklagten ihr gegenüber stünden ihr vier Monatslöhne als
"Entschädigung Art. 5 Abs. 4 GlG" zu (Urk. 1 Rz 198 f.).
2.5 In der Replik stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, der mehrfach
missbräuchliche und diskriminierende Kündigungsgrund sei bereits im Detail dar-
gelegt worden (Urk. 23 Rz 237 mit Verweis auf Urk. 1 Rz 188 ff.). Sie habe in der
Klageschrift umfassend dargelegt, inwiefern es sich vorliegend um eine miss-
bräuchliche und diskriminierende Kündigung handle (Urk. 23 Rz 248 mit Verweis
auf Urk. 1 Rz 188 ff.).
2.6 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich einerseits, dass die Klä-
gerin klar zwischen Ansprüchen aus dem Gleichstellungsgesetz und anderen
vermögensrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Ansprüchen nach OR zu unterscheiden
wusste, und andererseits, dass sie die mit Rechtsbegehren Ziffer 1 geforderte
Entschädigung ausschliesslich auf das Gleichstellungsgesetz und damit auf einen
Diskriminierungstatbestand abstützte. Dabei wurde in der Klagebegründung die
Kündigung als geschlechtsbezogene Diskriminierung bzw. als Folge davon be-
schrieben, dass sich die Klägerin gegen verschiedene geschlechterspezifische
Ungleichbehandlungen beschwerte, was die Vorinstanz dazu veranlasste, das
Vorliegen einer Rachekündigung im Sinne von Art. 10 GlG zu prüfen, nachdem
sie eine diskriminierende Kündigung nach Art. 3 GlG verneint hatte (Urk. 49 S. 20
f.). Dass sich die Klägerin auf eine Rachekündigung aufgrund von Beschwerden
aus anderen Gründen (nicht vergütete Mehrarbeit, Verweigerung des vereinbar-
ten Bonus) beruft, die zwar missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
ist, aber nicht in den Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes fällt, war
aufgrund des von der Klägerin vorgetragenen Klagefundaments nicht erkennbar.
2.7 Die Klägerin bringt mit der Berufung vor, im vorliegenden Fall komme
hinzu, dass die von ihr im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Ansprü-
che miteinander korrespondierten: So hätten "bspw. nicht zuletzt die wiederholten
Versuche der Klägerin, eine Zielvereinbarung festzulegen" zur missbräuchlichen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses geführt. Ebenfalls in die Missbräuchlichkeit
der Kündigung fliesse ein, dass die Klägerin sehr viel für die Beklagte gearbeitet
- 22 -
und dadurch Mehrarbeit in einem Ausmass generiert habe, dass es sich negativ
auf ihre Gesundheit ausgewirkt habe. Sie habe nach Lösungsmöglichkeiten für
die erdrückende Arbeitslast gesucht und habe der Beklagten Lösungsmöglichkei-
ten vorgeschlagen. Anstatt nach Lösungen zu suchen, habe sich die Beklagte
aber dazu entschieden, das Arbeitsverhältnis mit der sich aus guten Treuen weh-
renden Klägerin zu beenden. Nur schon daraus werde ersichtlich, wie schwierig
es sei, einzelne Ansprüche der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis separat zu be-
handeln und es für sie zu einem enormen Mehraufwand führen würde, die ent-
sprechenden Sachverhaltsumstände in einem zweiten Prozess darzulegen und zu
beweisen (Urk. 48 Rz 14).
2.8 Mit diesen Ausführungen zeigt die Klägerin indes nicht auf, dass sie sich
bereits vor Vorinstanz darauf berief, der Grund der Kündigung liege nicht nur da-
rin, dass sie sich gegen eine geschlechtsspezifische Diskriminierung gewehrt ha-
be, sondern sei auch darin zu erblicken, dass sie auf der Festlegung einer Ziel-
vereinbarung bestanden oder sich über zu viel Arbeit beschwert und damit andere
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht habe. Dies gilt auch, so-
weit die Klägerin auf nachfolgende Stellen ihrer Berufungsschrift (Rz 27 f., Rz 40,
Rz 56) weiterverweist. In diesen wird entweder kein Bezug auf den vorinstanzli-
chen Sachvortrag genommen (Urk. 48 Rz 27 f., wo im Übrigen wieder von einer
systematischen Degradierung und Ungleichbehandlung der Klägerin als Frau in
einem männlich dominierten Arbeitsumfeld bei der Arbeitszuteilung und Entlöh-
nung die Rede ist). Oder aber die Klägerin legt trotz mehrfachen Verweisen auf
längere (z.T. seitenlange) Passagen der Klageschrift und Replik (Urk. 1 Rz 50 f.,
80 ff., 113, 120, 142 und 194; Urk. 23 Rz 27 ff. und 272) nicht dar, wo sie vor Vo-
rinstanz behauptete, dass sie sich nicht bloss wegen der fehlenden Zielvereinba-
rung und dem Bonusanspruch an die Beklagte wandte, sondern die Beklagte die
Kündigung auch effektiv wegen dieser Beschwerden aussprach (Urk. 48 Rz 40
und Rz 56). Im Gegensatz zu Art. 10 GlG ist der Kausalzusammenhang bei der
allgemeinen Rachekündigung zwischen der Beanstandung und der Kündigung
nämlich nicht zu vermuten, sondern er muss vom Arbeitnehmer dargelegt und
bewiesen werden (ZK-Staehelin, Art. 336 OR N 25). Soweit die Klägerin eine
Missbräuchlichkeit in der Art und Weise der Auflösung des Arbeitsverhältnisses
- 23 -
erblickt (Urk. 48 Rz 28), ist ihr auch entgegenzuhalten, dass es den Substantiie-
rungsanforderungen nicht genügt, sich auf Druckausübungen (Angebot einer Zu-
sammenarbeit auf Auftragsbasis und einer Aufhebungsvereinbarung, Einsatz ei-
nes Vertrauensarztes) und eine Negativbeeinflussung der Krankentaggeldversi-
cherung zu berufen (Urk. 48 Rz 27 f.).
2.9 Hat sich die Klägerin nicht auf andere, vom Gleichstellungsgesetz nicht
erfasste missbräuchliche Kündigungsgründe berufen, musste sich die Vorinstanz
auch nicht der Frage annehmen, ob die Kündigung der Klägerin missbräuchlich
im Sinne von Art. 336 OR war. Die Berufung ist insoweit abzuweisen und das an-
gefochtene Urteil ist betreffend Rechtsbegehren Ziffer 1 zu bestätigen. Dabei
kann offen gelassen werden, ob die Auffassung der Vorinstanz, dass ein An-
spruch auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung im ordentlichen
Verfahren zu behandeln wäre und im vereinfachten Verfahren nicht behandelt
werden könnte, zutrifft.
3.1 Die Klägerin hält berufungsweise an ihren Bonusansprüchen für die Jah-
re 2016 bis 2019 fest. Sie hält dafür, die Vorinstanz führe richtig aus, dass das für
2016 vereinbarte Ziel von 7'500 registrierten Kunden aufgrund eines Strategie-
wechsels kurz nach ihrem Stellenantritt unerreichbar geworden sei. Die Zielver-
einbarung aus dem Jahre 2016 sei auch in den im März 2017 abgeschlossenen
Arbeitsvertrag übernommen worden. Wie die Vorinstanz richtig festhalte, seien
sich die Parteien einig gewesen, dass die Zielvereinbarung von 7'500 registrierten
Kunden keinen Sinn ergeben habe. Sie habe das Thema der fehlenden Zielver-
einbarung und ihren Bonusanspruch im Verlauf ihrer Tätigkeit bei der Beklagten
immer wieder aufgebracht, während sie von der Beklagten wiederholt mit Ver-
sprechungen hingehalten worden sei. Beim vereinbarten Bonus handle sich um
einen variablen Lohnbestandteil; die Beklagte interpretiere den Ausdruck "Plan-
bonus" falsch und willkürlich.
Für das Kalenderjahr 2016 habe die Beklagte – so die Klägerin weiter – auf-
grund eines Strategiewechsels ein objektiv unerreichbares Ziel vorgegeben. Die
Vorinstanz stelle sich in ihrem Urteil zu Unrecht auf den Standpunkt, dass die Un-
erreichbarkeit für das Kalenderjahr 2016 und die Folgejahre nicht mit der Verlet-
- 24 -
zung der Obliegenheit zur Festsetzung eines Zieles gleichzusetzen sei. Würden
unerreichbare Ziele festgesetzt, widerspreche dies Treu und Glauben und sei
nach der Rechtsprechung das Ziel in Anwendung von Art. 156 OR als erreicht zu
fingieren. Auch aus einem Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich sei abzuleiten,
dass der volle Bonus geschuldet werde, weil die Beklagte ihrer Obliegenheit zur
rechtzeitigen Zielfestsetzung nicht nachgekommen sei, zumal die Festsetzung
unerreichbarer Ziele so zu behandeln sei, als wären gar keine Ziele festgesetzt
worden. Die Minimalbegründung der Vorinstanz, dass der Arbeitgeber seine Ob-
liegenheit verletze, wenn er es versäume, überhaupt eine Zielvereinbarung abzu-
schliessen, sei falsch; die Obliegenheit zur Festsetzung einer Zielvereinbarung sei
auch verletzt, wenn der Arbeitgeber unerreichbare Ziele festlege, oder wenn er es
unterlasse, ein nur rudimentär geregeltes Leistungsziel hinreichend zu konkreti-
sieren. Auch verliere sich die Vorinstanz in willkürlichen Mutmassungen darüber,
dass ein "Planbonus" mit einer Unsicherheit verbunden sei, und lasse dabei den
klaren Wortlaut der Zielvereinbarung, die sich an einem klaren objektiven Ziel ori-
entiere (7'500 Neukunden), ausser Acht. Ob sie die geforderten 7'500 registrierten
Kunden hätte anwerben können, wenn die Beklagte keinen Strategiewechsel voll-
zogen hätte, sei für die vorliegend zu beurteilende Ausgangslage irrelevant, zumal
die Zielvereinbarung in diesem Falle vermutlich nicht – wie vorliegend relevant –
objektiv unerreichbar gewesen wäre. Aus diesen Gründen sei ein Anspruch auf
den arbeitsvertraglich vereinbarten Bonus von CHF 50'000.– brutto bzw. CHF
41'486.40 netto für das Jahr 2016 zu bejahen (Urk. 48 Rz 35 bis Rz 54).
Die Klägerin beanstandet weiter, die Vorinstanz nehme für die Kalenderjahre
2017 bis 2019 fälschlicherweise an, dass der individuell-arbeitsvertraglich verein-
barte Bonusanspruch (Planbonus) durch die von der Beklagten ausgegebenen
Entschädigungsprogramme (SOP und BPIS) ersetzt worden sei. Sie habe entge-
gen der Vorinstanz wiederholt ausgeführt und auch belegt, dass es dem überein-
stimmenden Willen der Parteien entsprochen habe, dass der Planbonus gemäss
Arbeitsvertrag kumulativ zu allfälligen Leistungen aus dem SOP und dem BPIS
vereinbart worden sei. Auch in Anwendung des Vertrauensprinzips könne nicht
geschlossen werden, dass sie als Arbeitnehmerin stillschweigend auf die arbeits-
rechtlich vereinbarte Bonusklausel verzichtet habe. Die bestrittene Ablösung der
- 25 -
Bonusklausel durch die Teilnahme an SOP und BPIS hätte für sie eine Ver-
schlechterung bewirkt, da sie dadurch einen vertraglich zugesicherten, jährlich
und bar auszurichtenden Lohnbestandteil durch blosse einmalige, im Ermessen
der Beklagten stehende und von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhän-
gige Anwartschaften eingetauscht hätte. Falsch seien die pauschalen Ausführun-
gen der Vorinstanz, wonach es bei Start-ups üblich sei, Mitarbeiter durch eine Be-
teiligung am Unternehmen und nicht mit Cash-Boni zusätzlich zu entlöhnen, zu-
mal die Parteien vorliegend etwas anderes vereinbart hätten. Weder den tatsäch-
lichen Erklärungen und Handlungen der Klägerin noch den Erklärungen der Be-
klagten lasse sich der Wille bzw. die Absicht entnehmen, die Bonusklausel durch
SOP und BPIS zu ersetzen. Die Vorinstanz übersehe auch, dass gemäss Wort-
laut der Bonusklausel deren Ablösung davon abhänge, dass alle Arbeitnehmer
Mitarbeiteraktien oder Optionen erhalten würden, was unter dem SOP und BPIS
nicht der Fall sei. Schliesslich gehe die Vorinstanz fälschlicherweise davon aus,
dass die der Klägerin zugeteilten SOP- und BPIS-Beteiligungen nicht wertlos sei-
en. Die der Klägerin zugeteilten Tranchen hätten keinen Wert, weil weder ein
Ausübungsereignis gemäss SOP noch ein Liquiditäts- oder Teilliquiditätsereignis
gemäss BPIS stattgefunden habe, weshalb sie bisher auch keine Auszahlungen
bzw. Zahlungen erhalten habe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz wäre es Sa-
che der Beklagten gewesen, die von ihr behauptete Anpassung des Arbeitsver-
trags durch Ausgabe von SOP und BPIS zu beweisen. Wie die Vorinstanz richtig
festgestellt habe, sei die Bonusklausel auch durch den zweiten Arbeitsvertrag
vom 29. März 2017 zu einem Vertragsbestandteil geworden, wobei sich die Par-
teien lediglich einig gewesen seien, dass die Zielvereinbarung keinen Sinn erge-
be. In der Folge sei die Beklagte trotz entsprechender Aufforderung ihrer Oblie-
genheit zur Zielfestsetzung nicht nachgekommen, weshalb die Zielerreichung
durch die Klägerin für die Kalenderjahre 2017, 2018 und bis Ende März 2019 als
erreicht zu fingieren sei. Folglich schulde ihr die Beklagte für die genannte Zeit-
spanne einen Bonus von CHF 112'499.55 brutto bzw. CHF 93'344.40 netto.
Ebenso müsse die Zielerreichung fingiert und derselbe Bonus bezahlt werden,
wenn die Zielvereinbarung 2016 Bestandteil des Arbeitsvertrags vom 29. März
- 26 -
2017 geworden sein sollte, weil erstellt wäre, dass dieses Ziel objektiv unerreich-
bar gewesen sei (Urk. 48 Rz 55 bis Rz 79).
3.2.1 Für das Jahr 2016 vereinbarten die Parteien im Arbeitsvertrag vom
17. November 2015 das Ziel von 7'500 registrierten Kunden (Urk. 5/5). Die Kläge-
rin hält dafür, dass das Ziel aufgrund eines Strategiewechsels der Beklagten (Ge-
schäftskundenprojekt statt Endkundenprojekt) kurz nach ihrem Stellenantritt
(1. März 2016) unerreichbar geworden sei, ohne dass die Zielvereinbarung "an-
gepasst" worden sei (Urk. 48 Rz 37 und Rz 53 lit. d, Urk. 1 Rz 50). Auch die Be-
klagte ist der Auffassung, es habe sich ohne Weiteres allen ihren Mitarbeitern er-
schlossen, dass die Bonusklausel so keine Geltung mehr habe beanspruchen
können, weil sich im Jahre 2016 gezeigt habe, dass wider Erwarten das B2C-
Produkt (Unternehmung an Kunde) nicht habe lanciert werden können, weshalb
der unternehmerische Fokus auf das B2B-Produkt (Unternehmen an Unterneh-
men) gelegt worden sei (Urk. 55 Rz 77, Rz 87, Urk. 8 Rz 17). Dementsprechend
ging auch die Vorinstanz unangefochten von einer tatsächlichen Unerreichbarkeit
der Zielvereinbarung aus, wobei sie darauf hinwies, die Klägerin habe selber aus-
geführt, dass die Zielvereinbarung ursprünglich nicht unrealistisch erschienen sei
(Urk. 49 S. 39 mit Verweis auf Urk. 1 Rz 50).
3.2.2 Die Klägerin beruft sich auf einen Entscheid des Appellationsgerichts
des Kantons Tessin vom 23. September 2019, publiziert in JAR 2020, S. 596 ff.,
und leitet daraus ab, Ziele (für eine unechte Gratifikation und umso mehr für einen
variablen Lohnbestandteil) dürften zwar hoch angesetzt werden, müssten aber er-
reichbar sein und dem Arbeitsnehmer zum Voraus mitgeteilt werden; unterbleibe
letzteres, widerspreche dies Treu und Glauben und das Ziel sei in Anwendung
von Art. 156 OR zu fingieren (Urk. 48 Rz 50). Sie beruft sich weiter auf einen Ent-
scheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 24. November 2009, publiziert in JAR
2010, S. 677, und bringt vor, die Obliegenheit zur Zielfestsetzung sei gemäss je-
nem Entscheid nicht nur verletzt, wenn diese ganz ausbleibe, sondern auch dann,
wenn die Arbeitgeberin es unterlasse, diese hinreichend zu konkretisieren, was
auch von der Lehre anerkannt werde (Urk. 48 Rz 53 lit. b und c, mit Verweis auf
Cramer, Der Bonus im Arbeitsvertrag, Bern 2007, S. 53).
- 27 -
Die von der Klägerin zitierten Entscheide und die Lehrmeinung von Cramer
sind nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Das im Arbeitsvertrag vom
17. November 2015 festgesetzte und der Klägerin bekannte Ziel war hinreichend
konkretisiert (Urk. 48 Rz 53 lit. d: "klaren, objektiven Ziel") und wurde erst im
Nachhinein unerreichbar. Die vorliegenden Verhältnisse können nicht mit dem
vom Arbeitsgericht Zürich beurteilten Sachverhalt gleichgesetzt werden, wie be-
reits die Vorinstanz festgehalten hat (Urk. 49 S. 39). Entgegen der Auffassung der
Klägerin ist es auch nicht so, dass sich die Beklagte vorliegend mit der Festset-
zung von unerreichbaren Zielen einer vertraglich vereinbarten Zielfestsetzung ent-
ledigen wollte (Urk. 48 Rz 53 lit. a). Die Klägerin hat nicht behauptet, das ur-
sprünglich vereinbarte Ziel von 7'500 Neukunden sei von allem Anfang an nicht
erreichbar gewesen. Sie hält in der Berufung im Übrigen dafür, es sei irrelevant,
ob sie die geforderten 7'500 Kunden hätte anwerben können, wenn die Beklagte
keinen Strategiewechsel vollzogen hätte (Urk. 48 Rz 53 lit. d).
3.2.3 Die Klägerin macht auch nicht geltend, die Beklagte habe gegen Treu
und Glauben verhindert, dass sie das für das Jahr 2016 formulierte Ziel von 7'500
registrierten Kunden habe erreichen können (vgl. Art. 156 OR). Sie legt auch nicht
dar, wie eine angepasste Zielvereinbarung ihrer Ansicht nach hätte aussehen
müssen. Sie macht zwar geltend, sie habe sich wegen dem Strategiewechsel um
den Abschluss einer neuen Zielvereinbarung mit einem tatsächlich erreichbaren
Ziel für den in beiden Arbeitsverträgen vorgesehenen Planbonus bemüht (Urk. 23
Rz 272, Rz 109; Urk. 1 Rz 50). Dies geschah jedoch erst im März 2017 vor dem
Abschluss des zweiten Arbeitsvertrags und damit in einem Zeitpunkt, in dem die
für den Bonus 2016 relevante Periode bereits verflossen war (Urk. 5/21).
3.2.4 In der Lehre werden zur Vorgehensweise bei nachträglicher Unmög-
lichkeit des Eintritts einer Bonusbedingung folgende Ansichten vertreten:
Für Cramer ist nach dem Verschulden zu fragen, wenn der Eintritt der Be-
dingung erst nach Abschluss der entsprechenden Vereinbarung unmöglich wird.
Sei die Arbeitgeberin verantwortlich, etwa weil sie eine Maschine nicht repariere,
so sei der Arbeitnehmer so zu stellen, als wäre der Bedingungseintritt nach wie
vor möglich. Sei der Arbeitnehmer für die Unmöglichkeit verantwortlich, so sei
- 28 -
wiederum zu fragen, ob ihm dies angesichts der arbeitsrechtlichen Risikovertei-
lung anzulasten sei. Trage keine der Parteien die Verantwortung für die Unmög-
lichkeit, etwa weil die Bedingung aufgrund höherer Gewalt nicht mehr erreicht
werden könne, so hätte der Arbeitnehmer entsprechend der Regelung in Art. 119
Abs. 1 OR grundsätzlich keine Möglichkeit, einen Bonus zu erhalten. Diese
Rechtsfolge sei für das Arbeitsrecht abzulehnen, da die Arbeitgeberin das allge-
meine Betriebsrisiko trage. Wiederum sei zu fragen, ob ohne das die Möglichkeit
des Bedingungseintritts vereitelnde Ereignis die Bedingung möglicherweise einge-
treten wäre. Dies gelte indes nicht für Erfolgsboni, wo die Arbeitgeberin das Be-
triebsrisiko zulässigerweise teilweise auf den Arbeitnehmer abwälze. Bei Leis-
tungsboni dürfte ohne entsprechende Vereinbarung eine solche Risikoüberwäl-
zung nicht beabsichtigt sein (Cramer, Der Bonus im Arbeitsvertrag, Bern 2007, Rz
440 ff.).
Hirsiger weist im Zusammenhang mit Leistungsstörungen bei Zielvereinba-
rungen bzw. nachträglich veränderten Vertragsumständen auf Art. 119 OR hin,
wonach eine Forderung als erloschen gilt, soweit durch Umstände, die der
Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist. Er
bezeichnet es allerdings als fraglich, ob eine Ausdehnung dieses Tatbestandes
auf Fälle blosser, nach Vertragsschluss durch veränderte Umstände bewirkte Un-
zumutbarkeit der Leistung erfolgen soll, und stellt fest, die überwiegende Lehre
stelle sich gegen die Anwendung von Unmöglichkeitsregeln auf solche Fälle. Die-
ser überwiegenden Lehrmeinung sei zu folgen. Die gesetzlichen Unmöglichkeits-
regeln seien nicht anwendbar, da es an einer im Gegenseitigkeitsverhältnis ste-
henden Zielerreichungspflicht fehle. Die Berufung auf ein Leistungsstörungsrecht
setze voraus, dass eine synallagmatische Leistung nicht (mehr) erbracht werden
könne. Dies sei aber bei der Unmöglichkeit der Zielvereinbarung nicht mehr ge-
geben, da dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung weiterhin möglich
sei. Denn die vom Arbeitnehmer geschuldete synallagmatische Leistung sei allein
die Arbeitsleistung und nicht ein Erreichen eines bestimmten Erfolgs. In den meis-
ten Fällen, in denen unvorhergesehene Umstände eintreten würden, sei aber so-
wohl die Leistung der Arbeit als auch das Bemühen um die Zielerreichung noch
möglich, wenn auch nicht sinnvoll. Nur in Ausnahmefällen werde eine Unmöglich-
- 29 -
keit vorliegen, so etwa bei einem Ziel im Zusammenhang mit einem Kunden, der
gestorben sei, oder der Absatz eines Produktes, dessen Herstellung eingestellt
worden sei. In solchen Fällen sei eine Unmöglichkeit der Leistungspflicht denkbar
(Hirsiger, Die Zielvereinbarung im Arbeitsverhältnis, Bern 2011, Rz 784 f., mit wei-
teren Hinweisen).
3.2.5 Der von der Beklagten im Jahre 2016 vollzogene Strategiewechsel
kann nicht der Klägerin angelastet werden, auch wenn es sich bei der Beklagten
um ein Start-up-Unternehmen gehandelt haben mag. Der Strategiewechsel ist der
Risikosphäre der Beklagten zuzurechnen. Dennoch ist bei nachträglicher Unmög-
lichkeit des Bedingungseintritts entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ein-
fach zu fingieren, die Klägerin hätte das ursprünglich vereinbarte Ziel erreicht.
Vielmehr ist die Klägerin als Arbeitnehmerin so zu stellen, als wäre der Bedin-
gungseintritt nach wie vor möglich, bzw. es ist danach zu fragen, ob ohne das die
Möglichkeit des Bedingungseintritts vereitelnde Ereignis die Bedingung möglich-
erweise eingetreten wäre.
3.2.6 Die Klägerin ist der Auffassung, beim vereinbarten Bonus handle es
sich um einen Lohnbestandteil, da keinerlei Spielraum für ein Ermessen der Be-
klagten bestanden habe (Urk. 48 Rz 43 ff.). Die Vorinstanz hat die Frage letztlich
offengelassen, ob der Bonus als variabler Lohnbestandteil oder als Gratifikation
zu qualifizieren ist (Urk. 49 S. 38). Jedenfalls stellt sich auch im vorliegenden Fall
die Frage, wie der Lohnausfall (hypothetischer Verdienst) der Klägerin berechnet
werden soll, wenn die mit (variablem) Lohn bezahlte Arbeit infolge Annahmever-
zugs der Arbeitsgeberin, die das sog. Betriebsrisiko trägt, nicht geleistet werden
kann. In Lehre und Rechtsprechung werden verschiedene Methoden diskutiert
(vgl. Senti, Lohnfortzahlung und Lohnersatzzahlung bei variablen Löhnen, AJP 24
[2015] S. 695 ff., S. 703 ff.; derselbe, in: FHB Arbeitsrecht, Variabler Lohn und
Mitarbeiterbeteiligungen: Rechtsfolgen, N 4.63, 4.85 ff.). Vorliegend kann das Re-
ferenzperiodenprinzip (mangels in der Vergangenheit liegender Durchschnittswer-
te) zu keinem Resultat führen. Es bliebe daher einzig die Möglichkeit, in analoger
Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR eine Schätzung vorzunehmen (BGer
4C.173/2004 vom 7. September 2004, E. 4.2; Senti, a.a.O., S. 703 f., ders.,
- 30 -
a.a.O., N 4.103). Allerdings setzt eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR voraus,
dass der Kläger glaubhaft macht, dass die Voraussetzungen für eine Anwendung
dieser Bestimmung gegeben sind. Dazu hat der Geschädigte soweit möglich und
zumutbar sämtliche Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche für die Exis-
tenz eines Schadens sprechen und eine Schadensschätzung ermöglichen oder
erleichtern. Selbst wenn mit Bezug auf die Existenz eines Schadens ein strikter
Beweis nicht möglich oder unzumutbar ist, muss sich die Existenz eines Scha-
dens mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen und muss die Grössen-
ordnung des Schadens hinreichend fassbar werden (BSK OR I-Kessler, Art. 42 N
10b, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
3.2.7 Die Klägerin zeigt mit ihrer Berufung nicht auf, wo sie vor Vorinstanz
Behauptungen zum hypothetischen Geschehensablauf aufstellte. Vielmehr hält
sie ausdrücklich dafür, es sei für die vorliegend zu beurteilende Ausgangslage ir-
relevant, ob sie die geforderten 7'500 Kunden hätte anwerben können, wenn die
Beklagte keinen Strategiewechsel vollzogen hätte, zumal die Zielvereinbarung in
diesem Falle vermutlich nicht – wie vorliegend – objektiv unerreichbar gewesen
wäre (Urk. 48 Rz 53 lit. d). Nicht ausreichend ist, wenn die Klägerin vor Vorinstanz
ausführte, die Zielvereinbarung habe unter dem Arbeitsvertrag mit der C._
GmbH vor dem Hintergrund, dass sie ein Kundenprodukt an Kunden hätte ver-
markten sollen, grundsätzlich Sinn gemacht (Urk. 1 Rz 50). Die Vorinstanz stellte
fest, es sei im vorliegenden Fall (Start-up-Unternehmen, nicht kundenerprobtes
Produkt) völlig unklar, ob die Klägerin die geforderten 7'500 Kunden tatsächlich
hätte anwerben können, auch wenn es nicht zu dem von ihr erwähnten Strategie-
wechsel gekommen wäre (Urk. 49 S. 39 f.; vgl. auch Urk. 55 Rz 86). Diese tat-
sächliche Feststellung wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Damit
fehlen die für eine Schätzung resp. eine Prognose notwendigen Grundlagen und
es bleibt dabei, dass die Beklagte für das Jahr 2016 keinen Bonus zu leisten hat.
Die Berufung ist insoweit abzuweisen.
3.3.1 In den Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 nahmen die Parteien wörtlich
die bereits im Arbeitsvertrag vom 17. November 2015 enthaltene Bonusklausel
mit dem für 2016 geltenden Ziel von 7'500 registrierten Kunden auf (Urk. 5/23 Ziff.
- 31 -
8). Im Berufungsverfahren blieb unangefochten, dass die Parteien sich darin einig
waren, dass diese Zielvereinbarung von allem Anfang keinen Sinn ergab (Urk. 49
S. 41, Urk. 48 Rz 38 und Rz 78, Urk. 55 Rz 78). Es geht folglich nicht um eine un-
terbliebene, sondern um eine ursprünglich unmögliche Zielvereinbarung, was bei-
den Parteien von allem Anfang an bewusst war. Die Klägerin führte vor Vo-
rinstanz aus, die Tatsache, dass die vormalige Bonusvereinbarung keinen Sinn
ergeben habe, habe ihr der CEO der Beklagten, E._, im Kontext der Unter-
zeichnung der neuen Arbeitsverträge bestätigt (Urk. 1 Rz 50). Die Beklagte wies
darauf hin, dass der Klägerin aufgrund dieses Umstands habe bewusst sein müs-
sen, dass die im Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 enthaltene Bonusklausel kei-
ne Geltung habe beanspruchen können und demzufolge gar nicht vereinbart wor-
den sei (Urk. 8 Rz 23, Rz 98). Die Parteien ziehen aus der bereits bei Vertragsab-
schluss bestehenden Unmöglichkeit der Erfüllung der Zielvereinbarung jedoch
verschiedene Schlüsse. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die Zielerreichung
müsse mangels nachträglicher Vereinbarung bzw. Festsetzung von erreichbaren
Zielen fingiert werden und SOP und BPIS seien zum arbeitsvertraglichen Bonus-
anspruch hinzugetreten (Urk. 48 Rz 78 ff.). Die Beklagte hält dafür, die Bonus-
klausel sei gar nicht Vertragsbestandteil geworden, weil sich die Parteien darüber
nicht geeinigt hätten (Urk. 8 Rz 23, Rz 98 und Rz 283; Urk. 55 Rz 78 und Rz 153).
Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, der "Aspekt", dass die Zielvereinbarung
keinen Sinn ergeben habe, sei ohne Belang (Urk. 49 S. 41). SOP und BPIS seien
an die Stelle des Planbonus gemäss Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 getreten
(Urk. 49 S. 44).
3.3.2 Dass die Bonusklausel mangels Konsenses (so die Beklagte in Urk. 8
Rz 283) nicht vereinbart worden wäre, kann nicht angenommen werden. Immer-
hin haben die Parteien im Vorfeld über die Bonusregelung gesprochen (Urk. 5/21)
und die Klausel (wenn auch im Bewusstsein der Sinnlosigkeit) schliesslich im
schriftlichen Vertrag belassen. Allerdings kann ein Vertrag keinen unmöglichen
Inhalt haben (Art. 20 OR). Anfängliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Leistung
bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv unmöglich erbracht werden
kann (BK-Kramer, Art. 20 OR N 250). Bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit
des Eintritts einer Bonusbedingung ist die entsprechende Vereinbarung ungültig
- 32 -
und nicht Vertragsinhalt geworden. Die unmögliche Bedingung ist durch eine
mögliche zu ersetzen, wobei die faktische wirtschaftliche Unmöglichkeit bei theo-
retischer Erreichbarkeit mit unverhältnismässigem Aufwand der Unmöglichkeit
gleichgesetzt wird. Von einer faktischen wirtschaftlichen Unmöglichkeit ist etwa
auszugehen bei Gewinnzielen, die zwar theoretisch wie letztlich jeder Gewinn er-
reichbar sind, praktisch aber nicht eintreten können (Cramer, a.a.O., Rz 438).
Vorliegend stand bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fest, dass man-
gels eines marktfähigen Produkts im Jahr 2017 keine 7'500 Neukunden gewon-
nen werden können. Die vereinbarte Bonusklausel ist somit infolge anfänglicher
Unmöglichkeit nicht Vertragsbestandteil geworden. Es kann somit entgegen der
Meinung der Klägerin auch keine Zielerreichung fingiert werden, mit der Folge,
dass Boni für die Kalenderjahre 2017, 2018 und bis Ende März 2019, total CHF
112'500.– brutto bzw. CHF 93'344.40 netto, ohne weiteres geschuldet wären (vgl.
Urk. 48 Rz 78 f.). Von einer noch zu vereinbarenden "Ersatzlösung" gingen im
Prinzip auch die Parteien aus. Die Klägerin teilte E._ am 29. März 2017 un-
mittelbar vor Vertragsunterzeichnung mit, sie würde gerne noch einmal abspre-
chen, was sie für einen Bonus erreichen müsse, den sie z.B. für Optionen eintau-
schen könne, oder einen Mix, nur erreichbar müsste es sein. Darauf antwortete
ihr E._, er habe "auf die Schnelle" jetzt auch keine Lösung, verspreche ihr
aber, dass sie das im April aktiv besprechen würden, was die Klägerin akzeptierte
(Urk. 5/21). Damit ist auch gesagt, dass aufgrund der unmöglichen Zielvereinba-
rung nicht der ganze Arbeitsvertrag als nicht zustande gekommen betrachtet wer-
den kann, sondern lediglich die Bonusabrede als nicht vorhanden gilt resp. zu er-
setzen ist (vgl. Gauch/Schluep/ Emmenegger, OR AT II, 11. Aufl., Zürich 2020, N
3989; BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 157 N 2 f., beide mit Hinweis auf
den analog anzuwendenden Art. 482 Abs. 3 ZGB), wie dies im Übrigen auch Zif-
fer 20 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vorsah (Urk. 5/23). Es hätte der Klägerin auch
nicht geholfen, wenn sie sich darauf berufen hätte, gemäss Ziffer 20 Abs. 3 sei ei-
ne ungültige Bestimmung so zu ersetzen, dass sie dem erstrebten Zweck des
Vertrags am ehesten entspricht (was sich mit der Rechtslage bei richterlicher Ver-
tragsergänzung deckt: BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 19/20 N 65;
Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, 11. Aufl., Zürich 2020, N 1260, je mit Verwei-
- 33 -
sen). Denn gemäss Bonusklausel (Ziffer 8 Abs. 6) sollte der Planbonus nur so
lange gelten, bis ein Beteiligungsprogramm mit Mitarbeiteraktien oder Optionen
mit gleichem Mindestwert auf die Beine gestellt war, was in der Folge mit Bezug
auf die Klägerin auch geschah.
3.3.3 Die Klägerin hat im Prozess nicht aufgezeigt, durch welche mögliche
Bonusregelung der anfänglich unmögliche und unbeachtliche Planbonus ersetzt
wurde bzw. zu ersetzen ist. Stattdessen hielt sie daran fest, SOP und BPIS hätten
den arbeitsvertraglichen Bonusanspruch nicht ersetzt resp. die Bonusklausel wür-
de kumulativ neben SOP und BPIS bestehen (Urk. 48 Rz 55). Dem kann – wie
vorstehend ausgeführt wurde – nicht beigepflichtet werden. Die Klägerin hat sich
zwar an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung auf ein undatiertes Memorandum
"Compensation scheme overview" berufen, wonach ihre Kompensation in Zukunft
aus einem Bruttogehalt (Fix Salary), einer Beteiligung (Capital Participation), ei-
nem Incentiveprogramm (Business Plan Incentive Scheme [BPIS]) und einem
Planbonus ("Cash Bonus") hätte bestehen sollen (Urk. 42 Rz 45, Urk. 44/1). Be-
reits die Vor-instanz hat indes festgehalten, dass dieses Schriftstück ein blosser
Entwurf ("Draft") geblieben ist (Urk. 49 S. 43).
3.3.4 Schriftlich zugestimmt hat die Klägerin hingegen am 22. Januar 2018
dem SOP und dem BPIS (Urk. 11/2 und Urk. 11/3). Die Vorinstanz erwog dazu,
der SOP regle die freiwillige Mitarbeiterbeteiligung durch Zuteilung von Optionen.
Teilnehmer an diesem Plan seien Mitarbeiter der Beklagten, die vom Verwal-
tungsrat individuell ernannt worden seien. Die Zuteilung von Optionen basiere auf
der Leistung jedes Teilnehmers während eines Jahres, die Beklagte könne jedoch
in ihrem Ermessen über die Zuteilung von Optionen und Bedingungen zur Ge-
währung entscheiden. Der BPIS regle die variable monetäre Beteiligung am zu-
künftigen Geschäftserfolg der Beklagten. Es liege dabei im alleinigen Ermessen
der Beklagten zu entscheiden, welche Mitarbeiter aufgrund ihrer aussergewöhnli-
chen Fähigkeiten und/oder Schlüsselpositionen in der Gesellschaft in Frage kä-
men. Jede BPIS-Tranche werde individuell auf jährlicher Basis (2018-2022) je-
weils im Januar unter der Voraussetzung übertragen, dass sich der Teilnehmer in
einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinde. Ausbezahlt würden die BPIS-
- 34 -
Tranchen im Falle eines Liquiditäts- oder Teilliquiditätsereignisses. In der Folge
sei der Klägerin am 9. Februar 2018 für das Geschäftsjahr 2017 eine BPIS-
Tranche in der Höhe von CHF 45'000.– zugeteilt worden. Ebenfalls sei ihr am 9.
Februar 2018 die Möglichkeit gegeben worden, 1'666 Optionen zu einem Aus-
übungspreis von je CHF 0.01 bei einem Marktwert von insgesamt CHF 16'000.–
zu erwerben, die sie sodann auch wahrgenommen habe (Urk. 49 S. 41 f., mit
Verweis auf Urk. 11/2-5 und Urk. 18/15-18).
3.3.5 Zutreffend ist, dass SOP und BPIS anders ausgestaltet sind als der
Planbonus und Vergütungen gemäss SOP und BPIS auch vom Ermessen der
Beklagten abhängen. Nachdem eine Leistungsvereinbarung mit Neukunden aber
nicht mehr in Frage kam, ist nicht ersichtlich, inwiefern die beiden Programme
nicht als Ersatz des bereits im Jahre 2016 sinnlos gewordenen Planbonus be-
trachtet werden können. Deren Einführung stiess bei der Klägerin auch nicht auf
Ablehnung. Einerseits brachte die Klägerin als Alternative bereits in ihrer E-Mail
vom 29. März 2017 (12:45 Uhr) einen Bonus ins Spiel, den sie z.B. gegen Optio-
nen tauschen könne oder einen Mix darstelle, auch wenn ihr dabei wohl noch eine
Zielvereinbarung vorschwebte (Urk. 5/21 S. 2: "Nur erreichbar müsste es sein.").
Andererseits schlug sie in ihrer E-Mail vom 6. Juli 2018 F._ (Verwaltungsrat
der Beklagten) sogar vor, die Bonus- und Aktienoptionszusagen rückwirkend ab
2016 (mit dem bisherigen Potential "e.g. BPIS = 100k") anzuwenden (Urk. 5/22
S. 2, Urk. 22/22 S. 2; Urk. 49 S. 42 f.). Da die "individuelle Bonusklausel" im Ar-
beitsvertrag vom 29. März 2017 ungültig ist, hilft es der Klägerin nicht, dass im
SOP und BPIS kein Hinweis darauf erfolgte, dass diese beiden Programme den
Planbonus ersetzen würden (vgl. Urk. 48 Rz 56). Aus dem gleichen Grund kann
auch den Argumenten der Klägerin, sie hätte einer Verschlechterung ihres Ar-
beitsvertrags nicht zugestimmt (Urk. 48 Rz 57 und Rz 59) und ein Wegfall der Bo-
nusklausel setze gemäss ihrem Wortlaut voraus, dass allen Arbeitnehmern der
Beklagten Mitarbeiteraktien oder Optionen gewährt würden (Urk. 48 Rz 62 f.),
keine Bedeutung zukommen. Nach Treu und Glauben konnte die Klägerin bei
Vertragsabschluss aufgrund der (ungültigen) Bonusklausel auch nicht erwarten,
im Sinne einer Ersatzlösung für eine Übergangsphase (bis allen Arbeitnehmern
Aktien oder Optionen gewährt werden) in den Genuss sowohl des Cash-Bonus
- 35 -
als auch von Beteiligungen zu gelangen. Weiter geht auch der Vorwurf der fal-
schen Verteilung der Beweislast hinsichtlich einer Anpassung des Arbeitsvertrags
durch Ausgabe von SOP und BPIS ins Leere (Urk. 48 Rz 77). Zu Recht hat die
Vorinstanz auch darauf aufmerksam gemacht, es sei völlig unklar geblieben, ob
die Klägerin die geforderten 7'500 Kunden hätte anwerben können und damit ei-
nen Anspruch auf den Planbonus gehabt hätte (Urk. 49 S. 39 f.).
3.3.6 Schliesslich erweist sich auch das Argument, die Mitarbeiteraktien o-
der Optionen müssten den in der Bonusklausel genannten Mindestbetrag von
CHF 50'000.– aufweisen, was nicht der Fall sei, da die der Klägerin unter dem
SOP und BPIS zugeteilten Tranchen wertlos seien (Urk. 48 Rz 62, Rz 64), als
nicht stichhaltig. Entgegen der Meinung der Klägerin können die ersatzweise ein-
geführten Mitarbeiterbeteiligungsprogramme nicht als Nonvaleur bezeichnet wer-
den. In der Berufung legt die Klägerin ausführlich dar, weshalb die ihr zugeteilten
SOP- und BPIS-Beteiligungen als wertlos betrachtet werden müssten (Urk. 48 Rz
64-75). Soweit ihre Ausführungen über das vor Vorinstanz Vorgetragene hinaus-
gehen, sind sie unbeachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Vor Vorinstanz brachte die
Klägerin vor, sowohl die BPIS-Tranche als auch die unter dem SOP gewährten
Optionen hätten einem sog. Vesting unterstanden. Da die Kündigung während
bzw. vor Ablauf der Vesting-Periode (Aufschubfrist für den Eigentumserwerb) er-
folgt sei, seien die Mitarbeiterbeteiligungen entschädigungslos verfallen (Urk. 42
Rz 41 f.). Sie habe "bis zum heutigen Tag" nie eine Zahlung aus der ihr zugeteil-
ten BPIS-Tranche bzw. aus den ihr zugeteilten Share Options erhalten. Sie habe
auch keine Möglichkeit mehr, auf die Optionen zuzugreifen oder diese gar zu li-
quidieren, da sie keinen Zugriff auf das entsprechende Portal habe und ein Ver-
kauf nur mit Zustimmung der Beklagten möglich wäre. Die BPIS-Tranchen hätten
sich zudem erst bei einem Börsengang der Beklagten materialisiert (Urk. 23 Rz
30).
Bereits die Vorinstanz hat erwogen, die Ansprüche der Klägerin auf die
SOP- und BPIS-Beteiligungen seien von der Beklagten anerkannt worden (Urk.
49 S. 43 mit Verweis auf Prot. I S. 11, S. 20 und S. 23). Dies stellt die Klägerin mit
ihrer Berufung und mit ihren Ausführungen zum Vesting nicht in Frage (Urk. 48 Rz
- 36 -
64, Rz 72 ff.) und wurde seitens der Beklagten in der Berufungsantwort bestätigt
(Urk. 55 Rz 142), weshalb sich die Frage des Verfalls bzw. der Verwirkung nicht
mehr stellt. Die Frage des Zugriffs auf das entsprechende Portal bzw. "Online-
Konto" (Prot. I S. 20) wurde in der Berufung nicht mehr thematisiert, könnte für die
Frage der Anspruchsberechtigung aber auch keine entscheidende Rolle spielen.
Dass die BPIS-Tranche von CHF 45'000.–, die der Klägerin für 2017 zugeteilt
wurde, erst im Falle eines Liquiditäts- bzw. Teilliquiditätsereignisses (IPO [Bör-
sengang], Merger, Sale, Kapitalerhöhung; Urk. 48 Rz 66) ausbezahlt wird und die
erworbenen 1'666 Optionen mit einem inneren Wert per 30.1.2017 von CHF
16'000.– (Urk. 11/5) erst bei einem Börsengang oder einem ähnlichen Ereignis
ausgeübt werden können (Urk. 48 Rz 64), was der Klägerin klar kommuniziert
wurde (Urk. 11/2, 11/3), machen den vereinbarten Options- und Beteiligungsplan
nicht zu einer untauglichen Ersatzlösung. Beteiligungsprogramme (insbesondere
in Form von Aktien- oder Optionsplänen) sind sowohl in grösseren als auch in im
Aufbau befindlichen Unternehmen ("Start-ups") wie der Beklagten verbreitet
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 322 OR N 22;
Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e ed., Berne 2019, S. 1240). Dabei kommen eine
Vielzahl verschiedener Restriktionen zur Anwendung (vgl. Wyler/Heinzer, a.a.O.,
S. 1247). Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass die Einführung einer "bo-
nus/share option"-Lösung von der Klägerin im damals schnell wachsenden Unter-
nehmen (Urk. 48 Rz 60) selber als mögliche Lösung taxiert wurde (Urk. 5/22 S.
2), die Klägerin den beiden Programmen am 22. Januar 2018 zustimmte und der
Planbonus bis zur Einführung von Mitarbeiteraktien oder Optionen als Übergangs-
lösung konzipiert war. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, wie die Optio-
nen oder BPIS-Tranchen steuerlich behandelt werden. Der Vorinstanz ist daher
beizupflichten, dass die Klägerin das Angebot, an den beiden Programmen teilzu-
nehmen, nicht dahingehend verstehen durfte, sie werde auch noch Anspruch auf
einen noch zu definierenden Cash-Bonus haben.
3.3.7 Damit ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, die Klägerin
verfüge gestützt auf den geltend gemachten "Planbonus" für die Jahre 2017 bis
2019 über keinen Bonusanspruch. Die Berufung ist auch insoweit abzuweisen
und das angefochtene Urteil (Rechtsbegehren Ziffer 3 betreffend) zu bestätigen.
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4.1 Mit ihrer Anschlussberufung macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz
hätte richtigerweise zum Schluss kommen müssen, dass die Klägerin die behaup-
tete Mehrarbeit nicht rechtsgenügend behauptet und substantiiert und erst recht
nicht bewiesen habe (Urk. 55 Rz 163). Die Klage hätte daher auch in diesem
Punkt abgewiesen werden müssen (Urk. 55 Rz 245). Die Parteien hätten ein fle-
xibles Arbeitszeitmodell vereinbart (Urk. 55 Rz 178). Aus dem blossen Umstand,
dass die Klägerin nebst den Tätigkeiten im allerengsten Sinne ihres Arbeitsver-
trags gewisse Unterstützungsleistungen in anderen Bereichen erbracht habe,
könne nicht einfach auf die Leistung von – nota bene exakt 71.6 – Überstunden
geschlossen werden (Urk. 55 Rz 165). Die Beklagte ist der Auffassung, die Vo-
rinstanz habe sich mit verschiedenen Vorbringen (Tatsachen und Beweismittel)
nicht auseinandergesetzt, die zeigen würden, dass die Klägerin keine Mehrarbeit
habe leisten müssen:
− Die Vorinstanz habe die flexible Gestaltung der Arbeitszeit, welche sie der
Klägerin ermöglicht habe, nicht gewürdigt, womit es der Klägerin freigestan-
den sei, zusätzlich geleistete Stunden zu kompensieren (Urk. 55 Rz 178 ff.).
− Es sei nicht plausibel, dass die Klägerin täglich 1.5 Überstunden geleistet ha-
ben soll, gemäss Auswertung der Beklagten aber ausserhalb der üblichen Bü-
rozeiten praktisch keine E-Mails (an ihren Vorgesetzten und allgemein) ver-
schickt habe (Urk. 55 Rz 183 ff.).
− Die Klägerin habe in einer Gesprächsnotiz (Urk. 5/16) den von ihr angestreb-
ten Posten eines COO als mit einem 80%-Pensum vereinbar betrachtet
(Urk. 55 Rz 188 ff.).
− Die Klägerin habe einen Hund anschaffen wollen und dessen Betreuung of-
fenbar mit ihren Arbeitszeiten als vereinbar angesehen (Urk. 55 Rz 193 ff.).
Die Beklagte wirft der Vorinstanz weiter vor, aus ihrem Pauschalverweis auf
die Vorbringen der Klägerin betreffend Mehrarbeit werde nicht klar, auf welche
Beweisofferten sie abgestellt habe, da sie lediglich zwei Urkunden erwähne (Urk.
5/11, Urk. 5/34). Damit genüge sie ihrer Begründungspflicht nicht, da die Beweis-
kraft und/oder Eignung aller von der Klägerin angeführten Belege bestritten wor-
- 38 -
den sei (Urk. 55 Rz 199 ff.). Weiter treffe es nicht zu, dass der Einwand, die Klä-
gerin habe viel Arbeitszeit für private Zwecke aufgewendet, unsubstantiiert ge-
blieben sei. Vielmehr habe sie (die Beklagte) rechtsgenügend behauptet und be-
legt, dass die Klägerin während der Arbeitszeit immer wieder länger auch privat
gechattet habe und für die I._ GmbH aktiv gewesen sei (Urk. 55 Rz 220 ff.).
Weiter habe die Vorinstanz das Arbeitszeugnis (Urk. 5/11) und die Bordkarten
(Urk. 5/34) falsch gewürdigt. Urk. 5/34 belege nur Reisezeiten an acht einzelnen
Tagen in einem mehrjährigen Arbeitsverhältnis, an denen die Klägerin ausserhalb
der gewöhnlichen Bürozeiten gereist sei, wobei die Reisebelege die effektive
Leistung von Überstunden an diesen Tagen gerade nicht belegen würden. Im Üb-
rigen wäre es Sache der Klägerin gewesen, an Reisetagen aufgelaufene Zeitsaldi
innert sinnvoller Frist wieder abzubauen. Die Klägerin habe nicht geltend ge-
macht, dass ein solcher Abbau während der auf die erste Reise folgenden, mehr
als zwei Jahre dauernden Anstellung nicht möglich gewesen wäre. Entsprechend
wären aufgelaufene Zeitsaldi verfallen, wenn sie denn angefallen wären. Und so-
gar wenn an den Reisetagen Mehrarbeit angefallen wäre, könnte daraus weder
der von der Klägerin behauptete massive Anfall von Mehrarbeit noch die laut
Schätzung der Vorinstanz teilklageweise geltend gemachten 71.6 Überstunden
abgeleitet werden. Dem Arbeitszeugnis (Urk. 5/11) lasse sich weder ein Hinweis
auf Überstunden noch eine Übertragung von weiteren Aufgaben entnehmen. Es
lasse sich damit lediglich belegen, dass die Klägerin die Beklagte in den genann-
ten Bereichen, insbesondere Bürogestaltung und -betrieb sowie Rekrutierung und
Personalwesen, unterstützt habe. Daraus lasse sich indes kein Rückschluss auf
das effektiv zu absolvierende Pensum ziehen. Effektiv habe das Pensum der Klä-
gerin mit der Zeit nicht mehr mit marketingspezifischen Aufgaben ausgelastet
werden können, da sich die Beklagte auf ihre damals bereits angeworbene einzi-
ge Grosskundin, die J._, konzentriert habe. Im Zuge der Reorganisation sei
die Marketing-Stelle der Klägerin gar ersatzlos gestrichen worden. Indem die Vo-
rinstanz dies ignoriert und aus einer blossen Unterstützungsfunktion eine Mehrar-
beit der Klägerin abgeleitet habe, habe sie das Arbeitszeugnis, das keinerlei An-
gaben zu den effektiven Zeitanforderungen der einzelnen Aufgaben enthalte, un-
zutreffend gewürdigt. Eine tägliche Mehrarbeit von 1.5 Stunden während 30 Mo-
- 39 -
naten lasse sich damit ebenso wenig belegen wie 71.6 Überstunden. Die Voraus-
setzung für die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR, dass aufgrund der vorgebrach-
ten Umstände die Leistung von Mehrstunden nicht bloss möglich, sondern annä-
hernd sicher erscheine, sei nicht erfüllt. Die Vorgehensweise der Vorinstanz führe
zu einer Umkehr der Beweislast (Urk. 55 Rz 232 ff.).
4.2 Die Klägerin hält dem zusammengefasst entgegen, dass die Arbeitneh-
merin nicht jede einzelne Stunde konkret nachweisen müsse und eine Schätzung
nach Art. 42 Abs. 2 OR zulässig sei, wenn – wie im vorliegenden Fall dargelegt
worden sei – feststehe, dass sie regelmässig weit über die ordentliche Arbeitszeit
hinaus gearbeitet habe und die genaue Zahl der Überstunden nicht mehr beweis-
bar sei (Urk. 60 Rz 10 und Rz 12). Die Ausführungen der Beklagten zur Gleitzeit
seien redundant, da ein solches Modell resp. ein flexibles Arbeitszeitmodell mit
freier Kompensationsverantwortung nicht implementiert worden sei (Urk. 60 Rz 16
bis Rz 19, Rz 21). Auch habe sie dargelegt, dass eine Kompensation anhand der
Zusatzaufgaben gar nicht möglich gewesen sei (Urk. 60 Rz 23). Im Übrigen be-
freie auch ein flexibles Arbeitszeitmodell nicht von der Pflicht zur Führung einer
Arbeitszeiterfassung oder zur Bezahlung von Überstunden gemäss Art. 321c OR
(Urk. 60 Rz 20). Die Beklagte habe weder für das Einverständnis des Arbeitneh-
mers gemäss Art. 321c Abs. 2 OR noch für eine tatsächliche Kompensation Be-
weismittel offeriert (Urk. 60 Rz 25). Die Auswertung der (unvollständigen) E-Mail-
Versandzeiten seien nicht geeignet, das Ausmass der geleisteten Überstunden zu
beweisen bzw. in Frage zu stellen, und könnten eine Arbeitszeiterfassung, welche
die Beklagte pflichtwidrig nicht geführt habe, nicht ersetzen (Urk. 60 Rz 26 ff.). Die
von ihr selbst ins Spiel gebrachte Pensumsreduktion auf 80% habe der überfälli-
gen Lohnerhöhung gedient und wäre ohne die mehrfach vorgebrachte Forderung
nach einer Assistenz und einer Delegation von Zusatzaufgaben auf weitere
Teammitglieder gar nicht ausführbar gewesen (Urk. 60 Rz 29 ff.). Da es nie zur
Anschaffung eines Hundes gekommen sei und der alleinige Wunsch, einen Hund
anzuschaffen, kein Indiz gegen Überstunden schaffe, sei die Vorinstanz zu Recht
auch nicht weiter auf dieses Argument der Beklagten eingegangen (Urk. 60 Rz
32). Abseits ihrer Funktion im Marketing sei sie mit unzähligen Aufgaben betraut
gewesen (Urk. 60 Rz 35). Sie habe vor Vorinstanz die notwendige Basis dafür
- 40 -
geschaffen, dass diese die Überstunden nach pflichtgemässem Ermessen habe
schätzen können. Sie habe alle Umstände, welche die Abschätzung der Anzahl
geleisteter Überstunden erlauben würden, soweit möglich und zumutbar behaup-
tet und bewiesen (Urk. 60 Rz 37 f.). Soweit nicht bereits aufgrund der Zuteilung
von Zusatzaufgaben von einer Anordnung von Mehrarbeit auszugehen sei, sei
diese spätestens durch das fehlende Einschreiten der Beklagten genehmigt wor-
den (Urk. 60 Rz 40). Sie habe auch die getätigten Geschäftsreisen im Detail er-
läutert und die vorgelegten Belege zeigten eindeutig, dass ein Arbeitstag deutlich
länger als acht Stunden gedauert habe, womit die Leistung von Überstunden
nachgewiesen worden sei (Urk. 60 Rz 42). Sie habe mehrfach und vergeblich da-
rauf aufmerksam gemacht, dass ihre Arbeitsbelastung übermässig gewesen sei,
wodurch ihre Gesundheit massiv gelitten habe, was auch die ärztlichen Berichte
bekräftigen würden (Urk. 60 Rz 48). Sie sei chronisch überlastet gewesen, wes-
halb sie auf das Wochenende habe ausweichen müssen, was die Beklagte ge-
wusst und akzeptiert habe (Urk. 60 Rz 49). Die Beklagte könne nicht belegen,
dass sie während der Arbeitszeit für die I._ GmbH, die nicht operativ tätig
geworden sei, gearbeitet und intensiv mit privatem Chatten über persönliche
Themen beschäftigt gewesen sei; ihre Mehrarbeit werde dadurch nicht in gerings-
ter Weise in Frage gestellt (Urk. 60 Rz 52 ff.). Die Kritik der Beklagten an den
Reisebelegen (Urk. 5/34) sei verfehlt. Letztere belegten Reisezeiten überwiegend
ausserhalb der Bürozeiten und dokumentierten erklärtermassen nur die Reisetä-
tigkeit im Kalenderjahr 2016, wobei weitere Reisen separat dargelegt worden sei-
en. Zudem habe die Reisetätigkeit nur einen Teil ihrer Tätigkeit für die Beklagte
dargestellt. Vor allem aber verkenne die Beklagte ihre Behauptungslast, wenn sie
sich auf den Standpunkt stelle, die Reisebelege seien noch kein direkter Beweis
für Überstunden, weil ein späterer Arbeitsbeginn oder ein früheres Arbeitsende
denkbar sei. Erstens habe es sich die Beklagte selbst zuzuschreiben, dass infolge
der unterlassenen Zeiterfassung eine indizienbasierte Beweislasterleichterung
greife. Zweitens habe sie nachgewiesen, dass allein schon ihre Reisetätigkeit zu
signifikanten Einsätzen ausserhalb der Bürozeiten geführt habe, weshalb es Sa-
che der Beklagten gewesen wäre zu belegen, dass eine angebliche Kompensati-
on stattgefunden habe. Dieser Beweis misslinge mit dem blossen Hinweis, eine
- 41 -
Kompensation sei trotz chronischer Überlastung möglich gewesen. Im Übrigen
habe die Beklagte den Ermessensentscheid resp. die Berechnungsweise der Vo-
rinstanz gar nicht substantiiert kritisiert (Urk. 60 Rz 56 ff.). Das Arbeitszeugnis
(Urk. 5/11), worin festgehalten worden sei, dass sie bloss unterstützend ("support-
ing") und nicht führend ("leading") weitere Aufgaben wahrgenommen habe, sei
von der Beklagten selbst verfasst und – wie die Änderungsbegehren in der Klage-
schrift zeigten – von ihr sehr wohl beanstandet worden (Urk. 60 Rz 61). Die im
Kündigungsschreiben behauptete Reorganisation infolge schwindenden Bedarfs
erweise sich als vorgeschoben, zumal die Beklagte ihr keine Weiterbeschäftigung
mit reiner Marketingfunktion angeboten hätte, wenn der Bedarf dafür nicht vor-
handen gewesen wäre (Urk. 60 Rz 62). Jüngst habe auch die Cour de justice von
Genf bestätigt, dass das kantonale Arbeitsgericht mangels vorliegender Zeiterfas-
sung zu Recht eine Schätzung vorgenommen habe, weil die Überstunden der Ar-
beitnehmerin angesichts der vielen zu erledigenden Aufgaben sehr wahrschein-
lich erschienen seien (Urk. 60 Rz 63).
4.3 Die Vorinstanz hat sich zu den Voraussetzungen der Überstundenent-
schädigung und zur Beweislast geäussert (Urk. 49 S. 46 f.). Sie hat auch die Mög-
lichkeit des Gerichts erwähnt, den Umfang der Überstunden in analoger Anwen-
dung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen, falls die genaue Anzahl der Überstun-
den nicht mehr beweisbar ist resp. keine Arbeitszeiterfassung erfolgte (Urk. 49 S.
49). Darauf kann verwiesen werden. Zu präzisieren ist, dass von einer Beweis-
vereitelung durch den Arbeitgeber (mit der Folge einer Beweislastumkehr) noch
nicht gesprochen werden kann, wenn der Arbeitgeber die in Art. 73 ArGV 1 vor-
geschriebene Arbeitszeiterfassung unterlässt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
Art. 321c N 10 S. 226). Das Fehlen jeglicher Arbeitszeitkontrollen kann aber zu
Beweiserleichterungen führen, was insbesondere bedeutet, dass der Arbeitneh-
mer den erforderlichen Nachweis mittels Zeugenbeweis leisten kann
(Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 143 f.; BGer 4A_390/2018 vom 27. März 2019, E. 3;
4A_611/2012 vom 19. Februar 2013, E. 2.2; 4A_543/2011 vom 17. Oktober 2011,
E. 3.1.3).
- 42 -
4.4 Die Beklagte hat den Vorwurf, keine Arbeitszeiterfassung geführt zu ha-
ben, nicht bestritten. Sie ist aber der Meinung, die Vorinstanz habe ihr flexibles
Arbeitszeitmodell mit Kompensationsmöglichkeiten nicht gewürdigt (Urk. 55
Rz 178). Zutreffend ist, dass die Klägerin in ihrer E-Mail vom 29. März 2017
[17:02 Uhr] selbst davon sprach, dass die Arbeitszeiten bis jetzt immer variabel
gewesen seien (Urk. 5/21; Urk. 62 Rz 7, Urk. 8 Rz 117). Allerdings reicht dies für
einen Verzicht auf eine Arbeitszeiterfassung nicht aus (Art. 73a Abs. 1 ArGV 1).
Dies wiederum ändert nichts daran, dass der Beweis für den Nachweis der be-
haupteten Überstunden nach wie vor der Klägerin obliegt, auch wenn die Unter-
lassung einer Dokumentation in die Beweiswürdigung einfliessen kann (vgl. auch
Rudolph, Die Neuregelung der Arbeitszeiterfassungspflicht, AJP 25 [2016] S. 145
ff., S. 160). Im Übrigen stellt sich die Klägerin mit der Vorinstanz auf den Stand-
punkt, eine Schätzung der Überstunden sei zulässig, wenn feststehe, dass der
Arbeitnehmer regelmässig weit über die übliche Arbeitszeit gearbeitet habe (Urk.
60 Rz 12; vgl. bereits Urk. 1 Rz 220).
4.5 Die Vorinstanz hat zunächst auf das Arbeitszeugnis vom 7. Mai 2019
(Urk. 5/11) abgestellt und erwogen, es stehe ausser Frage, dass die darin aufge-
führten, in den Arbeitsverträgen vom 17. November 2015 und 29. März 2017 nicht
genannten Aufgaben (wie z.B. Bürogestaltung und -betrieb ["Office Design &
Operations"] sowie Rekrutierung und Personalwesen ["Recruiting & HR"]) nicht
innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 40 Stunden hätten bewältigt
werden können (Urk. 49 S. 48 f.). Während sich die Beklagte im Zusammenhang
mit den im Arbeitszeugnis aufgelisteten Zusatzaufgaben auf das Wort "support-
ing" berief (Urk. 55 Rz 239), will die Klägerin eine Rolle übernommen haben, die
mit "leading" zu umschreiben ist (Urk. 60 Rz 61). Wie es sich damit verhält, kann
offen gelassen werden. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, lassen sich
dem Arbeitszeugnis keinerlei Angaben dazu entnehmen, welchen Zeitaufwand die
zusätzlichen Aufgaben verursachten (Urk. 55 Rz 242). So wird nicht ersichtlich,
welche zusätzlichen Tätigkeiten über welchen Zeitraum in den Bereichen Büroge-
staltung und -betrieb sowie Rekrutierung und Personalwesen anfielen. Der
Schluss der Vorinstanz beruht auf der Annahme, dass die von der Klägerin ver-
sehene Kernaufgabe des "Marketing" 40 Stunden pro Woche in Anspruch nahm
- 43 -
und die Klägerin damit voll ausgelastet war. Genau dies stellte die Beklagte aber
in Frage und machte geltend, im Jahre 2017 habe sich gezeigt, dass nicht genü-
gend marketingspezifische Aufgaben angefallen seien, um das Arbeitspensum
der Klägerin auszufüllen, und auch im Jahre 2018 habe das Arbeitspensum nicht
mit marketingspezifischen Aufgaben ausgelastet werden können (Urk. 8 Rz 32,
Rz 34; Urk. 55 Rz 239). Wie es sich mit der Auslastung der Klägerin verhielt,
braucht an dieser Stelle nicht vertieft zu werden. Dem Arbeitszeugnis lassen sich
dazu jedenfalls keine Angaben entnehmen. Gestützt auf dieses Dokument lässt
sich weder folgern, die Klägerin habe mehr als 40 Stunden pro Woche gearbeitet,
noch eine Schätzung über das Ausmass von geleisteten Überstunden vorneh-
men.
4.6 Die Vorinstanz hat weiter ausgeführt, bei Geschäftsreisen gelte die Rei-
sezeit insoweit als Arbeitszeit, als sie die normale Wegzeit an den Arbeitsplatz
übersteige, was bei Flugreisen fraglos der Fall sei. Sie hat in der Folge auf die im
Zusammenhang mit Geschäftsreisen der Klägerin eingereichten Bordkarten
(Urk. 5/34) abgestellt und erwogen, es liege auf der Hand, dass Flugzeiten um
07:40 Uhr (21.3.2016), 18:40 Uhr bzw. 20:10 Uhr (22.3.2016), 07:20 Uhr
(13.4.2016), 08:00 Uhr (15.4.2016), 07:40 Uhr (25.4.2016 und 2.8.2016), 08:20
Uhr (29.4.2016) sowie 17:00 Uhr (5.7.2016) zu einer Reisezeit ausserhalb der
normalen Bürozeiten führen würden. Allerdings fehlen im Urteil der Vorinstanz
jegliche Feststellungen darüber, wie viele Überstunden aufgrund der erwähnten
absolvierten Geschäftsreisen mit ausserhalb der normalen Bürozeiten liegenden
Flugzeiten (Urk. 49 S. 49) ungefähr anfielen. Aufgrund der Geschäftsreisen kann
weder auf regelmässig geleistete Überstunden noch darauf geschlossen werden,
dass die Klägerin die von ihr widerklageweise geltend gemachten 71.6 Überstun-
den während ihrer 30-monatigen Arbeitstätigkeit für die Beklagte (d.h. durch-
schnittlich 2.5 Überstunden pro Monat) geleistet hat. Daran ändert auch nichts,
dass die Klägerin in der Berufung anführt, die Reisezeiten von Sonntag, 28. Au-
gust 2016, und von Montag, 17. Oktober 2016 (Boarding um 08:40 Uhr), seien
ungenannt geblieben (Urk. 60 Rz 57), zumal – wie bereits erwähnt – die Klägerin
selber von variablen Arbeitszeiten ausging (Urk. 5/21 [E-Mail vom 29. März 2016,
17:02 Uhr]).
- 44 -
4.7 Dass bzw. wie viele Überstunden aufgrund von Geschäftsreisen geleis-
tet wurden, behauptete selbst die Klägerin nicht konkret (Urk. 1 Rz 58). Vor Vo-
rinstanz führte die Klägerin aus, im Jahre 2016 und 2017 sei es zu mindestens
acht zweitägigen Geschäftsreisen gekommen (21.-22.3.2016, 13.4.-15.4.2016,
25.4.-29.4.2016, 5.7.-8.7.2016, 2.8.-4.8.2016, 28.8.-31.8.2016, 17.10.-19.10.2016
und 24.7.-30.7.2017), im Juli 2017 habe sie ein ganztätiges Seminar in London
geplant und umgesetzt, im Oktober 2017 sei sie auch für die Leitung einer Messe
an der K._ (Reise zur Messe, Standaufbau, Präsenz am Messetag inkl. Vor-
bereitung von 7 bis 18 Uhr, Standabbau mit Übernachtung in Lausanne, Rück-
fahrt am Samstag nach Zürich) verantwortlich gewesen und am 14. Dezember
2017 habe sie für ein Meeting um 5 Uhr morgens einen Zug nach Genf genom-
men (Urk. 1 Rz 58 ff.).
4.8 Ihre Überstundenforderung begründete die Klägerin denn auch weder
mit irgendwelchen Geschäftsreisen noch mit regelmässiger "Samstags- und
Sonntagsarbeit" (Urk. 1 Rz 55). Vielmehr legt die Klägerin ihrer Berechnung einen
"typischen Arbeitstag" im Büro zugrunde, nachdem sie festhielt, es sei vorliegend
erstellt, dass sie weit über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet habe (Urk. 1
Rz 221, Rz 223). So führte sie aus, sie gehe im Sinne einer konservativen Schät-
zung davon aus, dass sie an einem typischen Arbeitstag grundsätzlich von 8.30
Uhr bis 18.30 Uhr im Büro anwesend gewesen sei und dort gearbeitet habe. In 80
bis 90 Prozent der Mittagspausen habe sie mit Arbeitskollegen in der benachbar-
ten L._ "Take away" geholt und dann am Arbeitsplatz vor dem Computer zu
Mittag gegessen. Um etwas in der L._ zu holen, seien 15 Minuten benötigt
worden, womit die tägliche Arbeitszeit typischerweise ungefähr 9.75 Stunden und
damit 1.75 Stunden mehr als vereinbart betragen habe. In den Übrigen 10 bis 20
Prozent der Mittagspausen habe sie ausserhalb des Büros meist mit anderen Ar-
beitskollegen gegessen und dafür ungefähr 45 Minuten bis eine Stunde aufge-
wendet. Dementsprechend habe die tägliche Arbeitszeit an solchen Tagen unge-
fähr 9 Stunden und damit immer noch eine Stunde mehr als vertraglich vorgese-
hen betragen. Im Übrigen habe sie aufgrund der vielen unregelmässigen Arbeits-
bedürfnisse (bspw. durch Recruiting-Anlässe, Leitung von Büroumzügen, Kam-
pagne während der Fussball-WM, Befragung von Tradern etc.) oftmals deutlich
- 45 -
mehr als an einem "gewöhnlichen Arbeitstag" von 8.30 Uhr bis 18.30 Uhr gearbei-
tet. Damit könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie im Schnitt
mindestens 1.5 Stunden mehr gearbeitet habe, als sie gemäss Arbeitsvertrag
verpflichtet gewesen wäre. Unter Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhält-
nisses, der Wochenenden, Ferien und Feiertage ergebe dies, dass sie mindes-
tens 853.5 Stunden mehr gearbeitet habe, als sie gemäss Arbeitsvertrag ver-
pflichtet gewesen wäre (569 Arbeitstage à 1.5 Stunden Mehrarbeit). Bei einem
Stundenansatz von CHF 93.25 brutto führe dies zu einem Entschädigungsan-
spruch (inkl. Zuschlag von 25%) von CHF 116.55 brutto pro Stunde Mehrarbeit,
d.h. gesamthaft CHF 99'475.50 brutto bzw. CHF 91'112.30 netto (Urk. 1 Rz 223
ff.). Zum Nachweis der Arbeitszeiten an einem typischen Arbeitstag offerierte die
Klägerin zwei Zeugen (Urk. 1 Rz 223). Die Beklagte bestritt die angeblich geleis-
teten Mehrstunden und die Berechnung der Klägerin (Urk. 8 Rz 55, Rz 285, Rz
290, Rz 293 f.). Auch sei die behauptete Mehrarbeit ihr weder je zugetragen noch
mit ihr abgesprochen worden und sie habe diese auch nicht angeordnet, visiert
oder bewilligt (Urk. 8 Rz 293 f.).
4.9 Zum Nachweis der typischen Arbeitszeit, auf der die ganze Schätzung
bzw. Berechnung beruht, berief sich die Klägerin auf zwei Zeugen (Urk. 1 Rz
223), die von der Vorinstanz nicht einvernommen wurden. Dies beanstandet die
Klägerin indes nicht und eine Wiederholung des Beweisantrags im Berufungsver-
fahren, das ein eigenständiges Verfahren ist, unterblieb (vgl. E. III/1.3). Demzufol-
ge hängt die Schätzung der Klägerin lediglich von ihren unbewiesenen Angaben,
die bestritten wurden, ab. Eine einigermassen zuverlässige Schätzung von Über-
stunden ist damit nicht möglich. Es wurde bereits ausgeführt, dass allein aus der
(im Arbeitszeugnis erwähnten) Unterstützung bei der Erledigung weiterer Aufga-
ben (Urk. 1 Rz 54) nicht auf Überstunden geschlossen werden kann (E. III/4.5). In
der Klageschrift hatte sich die Klägerin zum Nachweis "von 50 und mehr Wo-
chenstunden" (Urk. 1 Rz 55) resp. zum "[z]eitlichen Umfang der Arbeit" auch noch
darauf berufen, vier Skype-Nachrichten resp. -Unterhaltungen, die zwischen dem
31. Mai und 20. Juni 2018 stattgefunden hätten, würden ihre exzessiven Arbeits-
stunden genau belegen. Zudem habe ihr der CEO der Beklagten, F._, an ei-
nem Sonntagmorgen um 6:35 Uhr geschrieben und sogleich eine Antwort erwar-
- 46 -
tet (Urk. 1 Rz 55 mit Verweis auf Urk. 5/28-32). Abgesehen davon, dass die
Skype-Nachrichten ausserhalb der für die Schätzung herangezogenen Bürozeit
(8.30 bis 18.30 Uhr; Urk. 1 Rz 223, Rz 225) liegen, vermögen einzelne sehr frühe
oder sehr späte Unterhaltungen für sich allein keine (regelmässigen) Überstunden
zu belegen, zumal die Klägerin ihre Arbeitszeit – wie sie selber einräumte – varia-
bel gestalten konnte.
4.10 Schliesslich brachte die Klägerin vor, mangels Arbeitszeiterfassung ge-
stalte sich der Beweis ihrer Arbeitszeit grundsätzlich schwierig. Sie könnte ihre
Arbeitszeit insbesondere mittels Kommunikationsnachweisen, Login-Daten und
externen Einsätzen nachweisen. Allerdings könnten die Nachweise durch sie
nicht mehr erbracht werden, weil sie zum heutigen Zeitpunkt nur noch Zugang zu
einem von mehreren internen Kommunikationskanälen habe, nämlich zu ihrem
eigenen Skype-Chat, der lediglich bis April 2017 zurückgehe (Urk. 5/28-32). Ne-
ben Skype würden aber unzählige weitere interne Kommunikationswege existie-
ren, so bspw. mehrere auf C._, B._ oder D._ lautende E-
Mailadressen, mehr als zehn Gruppenchats auf Skype sowie Skype-Einzelchats.
Schliesslich seien Online-Systeme wie Slack, Jira, Confluence und Zeplin zum
Nachrichtenaustausch während der Arbeit genutzt worden. Diese Kommunikati-
onsmittel würden eindeutige Rückschlüsse auf ihre Arbeitszeiten zulassen. Nebst
den bereits erwähnten Skype-Nachrichten (Urk. 5/28-32) verlangte die Klägerin
die Edition von "Login-Daten des von der Beklagten der Klägerin zur Verfügung
gestellten Computers für den Zeitraum März 2016 bis und mit August 2019" und
(für den gleichen Zeitraum) von "Accounts der auf C._, B._ oder
D._ lautenden E-Mailadressen der Klägerin sowie Accounts der Klägerin der
Online-Systeme Slack, Jira, Confluence und Zeplin" (Urk. 1 Rz 56). Allerdings
geht die Klägerin davon aus, die Voraussetzungen einer richterlichen Schätzung
seien bereits ohne die genannten Editionen erfüllt (Urk. 1 Rz 221). Zudem wurden
die entsprechenden Editionsanträge im Berufungsverfahren nicht erneuert, wes-
halb nicht weiter darauf eingegangen werden muss.
4.11 Die Klägerin berief sich auf weitere Tätigkeiten, die ausserhalb ihrer
normalen Arbeitszeiten resp. ausserhalb der üblichen Bürozeiten angefallen sei-
- 47 -
en, oft über 18 Uhr hinausgegangen, sich bis in den Abend hineingezogen oder
am Samstag stattgefunden hätten, wie abendliche Geschäftsessen, wöchentliche
Geschäftskonferenzen [Juni bis November 2017], Ausflüge [im Mai 2017] oder
das Einholen von Feedbacks (Urk. 1 Rz 63 ff.). Da die Schätzung der Klägerin auf
einem typischen Arbeitsalltag mit üblichen Bürozeiten beruht, kann sie bereits aus
diesem Grund nichts daraus zu ihren Gunsten ableiten. Die Angaben der Klägerin
wären auch nicht hinreichend substantiiert, um sie einer Schätzung zu Grunde zu
legen. Die in diesem Zusammenhang eingereichten Fotos von einem Teamevent
mit einer Partnerbank vom 12. Mai 2017 (Urk. 5/38) und die Berufung auf das Ar-
beitszeugnis, worin erwähnt wird, dass die Klägerin verschiedene Veranstaltun-
gen organisiert habe (Urk. 5/11), ändern daran nichts. Dass die Vorinstanz in die-
sem Zusammenhang weitere Beweismittel (die Edition von Konferenzprotokollen,
die Parteibefragung, das Zeugnis von M._) hätte abnehmen müssen, wird
von der Klägerin im Übrigen nicht geltend gemacht.
4.12 Schliesslich berief sich die Klägerin zum Nachweis des zeitlich enor-
men Aufwandes, den sie gehabt habe, um sämtliche ihr zugewiesenen Aufgaben
erfüllen zu können, auf einen ärztlichen Bericht von Dr. med. N._ vom 28.
November 2018, worin diese festgehalten habe: "Im Sommer 2017 meinte ich das erste Mal aus ihren Erzählungen herauszuhören, dass Frau A._ die Arbeitsbelas-
tung, die damals schon viele Stunden ihrer Freizeit in Anspruch nahm, doch allmählich
über den Kopf wachse und sie bereits Urlaubstage genommen hätte, um Leistungsein-
bussen z.B. durch einen grippalen Infekt, für die Firma unschädlich auszugleichen" (Urk.
1 Rz 67, Urk. 5/27). Allerdings beruht diese vage Aussage allein auf (weit zurück-
liegenden) Schilderungen der Klägerin. Sie ist zu unbestimmt, um Überstunden
hinreichend abschätzen zu können und wurde zu einem Zeitpunkt abgefasst, als
die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bereits ausgesprochen (Urk. 5/28) und
eine Auseinandersetzung absehbar war (Urk. 5/89). Der Arztbericht vermag zeitli-
che Mehrarbeit nicht rechtsgenügend zu belegen.
4.13 Selbst wenn der Klägerin Beweiserleichterungen zugestanden würden,
vermag sie die Grundlagen, die für die Existenz von (regelmässig geleisteten)
Überstunden sprechen und deren Umfang hinreichend fassbar machen lassen,
- 48 -
nicht rechtsgenügend darzutun. Die von ihr vorgenommene Schätzung resp. Be-
rechnung (die auf einer täglichen Mehrarbeit an einem typischen Arbeitstag be-
ruht) und ihre weiteren Vorbringen erlauben eine solche Schätzung nicht. Damit
misslingt der Klägerin der Nachweis, dass sie 853.5 Überstunden resp. die teil-
klageweise geltend gemachten 71.6 Überstunden tatsächlich geleistet hat. Folg-
lich ist Rechtsbegehren Ziffer 4 in Gutheissung der Anschlussberufung abzuwei-
sen. Die Rüge der Klägerin betreffend Verzugszins (Urk. 48 Rz 82 f.) ist insoweit
gegenstandslos.
5.1 Die Vorinstanz hat der Klägerin die BVG-Arbeitgeberbeiträge für Februar
und März 2019 von je CHF 374.85 als Schadenersatz zuzüglich 5% Zins ab
5. September 2019 zugesprochen. Im Mehrbetrag (Verzugszins vor dem 5. Sep-
tember 2019) hat sie die Klage (Rechtsbegehren Ziffer 5) abgewiesen (Urk. 49 S.
53). Zum Zinsenlauf erwog sie, das Arbeitsverhältnis habe am 31. März 2019 ge-
endet, wobei zwischen den Parteien kein Verfalltag verabredet worden sei. Daher
sei eine Mahnung (Art. 102 OR) erforderlich gewesen, um die Beklagte bezüglich
des Anspruchs auf Überstundenentschädigung und Schadenersatz (BVG-
Beiträge) in Verzug zu setzen. Aus den Akten gehe keine Mahnung hervor. Somit
sei die Zustellung des Schlichtungsgesuchs an die Beklagte als Mahnung zu qua-
lifizieren. Es sei davon auszugehen, dass dieses der Beklagten am 5. September
2019 zugestellt worden sei (Urk. 49 S. 53 mit Verweis auf Urk. 49 S. 50 f.).
5.2 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz übersehe, dass sie die Beklagte mit ih-
rem Schreiben vom 11. März 2019 (Urk. 5/109) abgemahnt und in Verzug gesetzt
habe. Sie habe dieses Schreiben im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht und
die Vorinstanz in der Klageschrift (Urk. 1 Rz 215, Rz 227 und Rz 234) darauf hin-
gewiesen. Somit sei der Klägerin ein Verzugszins von 5% vom 1. April bis zum 4.
September 2019 auf gesamthaft CHF 6'076.95 (bestehend aus CHF 5'327.25 net-
to [Überstunden] und CHF 749.70 [BVG-Schadenersatz]) und damit eine Ver-
zugszinsforderung von CHF 129.85 zuzusprechen (Urk. 48 Rz 83). Die Beklagte
bringt lediglich vor, der Klägerin stehe keine Forderung für Überstunden zu, ent-
sprechend sei auch nichts zu verzinsen (Urk. 55 Rz 160). Zutreffend ist, dass die
Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 11. März 2019 (nebst ei-
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nem Anspruch aus Mehrarbeit von CHF 115'675.–) eine Schadenersatzforderung
von CHF 749.70 für die hälftigen Pensionskassenbeiträge geltend machte, die
spätestens im Beendigungszeitpunkt zu überweisen sei, widrigenfalls Verzugszin-
sen von 5% fällig würden (Urk. 5/109 S. 18).
5.3 Unangefochten blieb, dass das Arbeitsverhältnis auf den 31. März 2019
beendet wurde (Urk. 49 S. 12). Eine Mahnung ist vor Eintritt der Fälligkeit möglich
(BK-Weber, Art. 102 OR N 106, mit weiteren Hinweisen). Eine solche erfolgte mit
Schreiben vom 11. März 2019 (Urk. 5/109). Die Berufung ist insoweit begründet.
6. Damit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Berufung zu verpflich-
ten, der Klägerin zusätzlich 5% Zins auf CHF 749.70 von 1. April 2014 bis 4. Sep-
tember 2019 zu bezahlen. Im Übrigen (bezüglich Rechtsbegehren Ziffern 1 und 3)
ist die Berufung abzuweisen und Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils zu
bestätigen.
IV.
1.1 Die Kostenlosigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (Dispositiv-Ziffer 3)
ist zu bestätigen.
1.2 Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von CHF 114'783.90 aus und
sprach der Beklagten eine auf 88% reduzierte Parteientschädigung zu. Dazu führ-
te sie aus, die Klägerin obsiege betreffend Rechtsbegehren Ziffern 4 und 5 voll-
umfänglich (rund CHF 6'100.– des Streitwerts); betreffend Arbeitszeugnis obsiege
die Klägerin zu rund einem Zehntel (rund CHF 800.– des diesbezüglichen Streit-
werts von CHF 8'083.35) und unterliege zu neun Zehnteln. Hinsichtlich der übri-
gen Rechtsbegehren sei von einem vollumfänglichen Obsiegen der Beklagten
auszugehen. Insgesamt obsiege die Beklagte zu 94% und die Klägerin zu 6%
(rund CHF 7'000.– von rund CHF 115'000.–).
1.3 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Klägerin obsiegt aufgrund des Berufungsentscheids lediglich mit Bezug
- 50 -
auf Rechtsbegehren Ziffer 5 (BVG-Beiträge) und – zu rund einem Zehntel – mit
Rechtsbegehren Ziffer 6 (Arbeitszeugnis). Gesamthaft obsiegt die Klägerin nun-
mehr zu lediglich (gerundet) 1.5% (CHF 1'550.– von rund CHF 115'000.–). Dem-
zufolge ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine auf 97% reduzierte
Parteientschädigung zu bezahlen. Die Festlegung der vollen Parteientschädigung
auf CHF 15'000.– blieb unangefochten. Demzufolge ist die Klägerin zu verpflich-
ten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung
von CHF 14'550.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu bezahlen.
2.1 Der Streitwert des zweitinstanzlichen Verfahrens beträgt CHF 86'574.–
(CHF 81'246.75 [Hauptberufung] zuzüglich CHF 5'327.25 [Anschlussberufung]).
Im Berufungsverfahren ist keine Streitigkeit nach dem Gleichstellungsgesetz be-
troffen (Art. 114 lit. a ZPO) und der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.– (Art.
114 lit. c ZPO), weshalb Gerichtskosten zu erheben sind. Zur Begründung kann
auf die Verfügung vom 6. Oktober 2021 verwiesen werden (Urk. 52). Die zweitin-
stanzliche Entscheidgebühr ist auf CHF 8'200.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2
in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG).
2.2 Die Klägerin unterliegt bezüglich Haupt- und Anschlussberufung nahezu
vollständig. Die teilweise Gutheissung der Berufung mit Bezug auf die Verzugs-
zinsforderung ist vernachlässigbar. Damit wird die Klägerin für das zweitinstanzli-
che Verfahren vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Klägerin ist demzufolge zu verpflichten, der Beklagten eine Parteient-
schädigung von CHF 6'000.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu bezahlen (§ 13
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV). Die Gerichtskosten sind mit
den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen (CHF 8'000.– [Klägerin]
bzw. CHF 1'100.– [Beklagte]) zu verrechnen. Die Klägerin ist zu verpflichten, der
Beklagten den geleisteten Vorschuss im Umfang von CHF 200.– zu ersetzen (Art.
111 Abs. 1 und 2 ZPO).
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