# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5174345a-8ebc-4fc4-8a0e-adec1651a3ea
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2001
**Language:** it
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Ritenuto in fatto :
A.- Alle dipendenze di B._ dal 1985, il 9 luglio 1994 A._ ha interrotto l'attività di muratore a causa di gravi disturbi alla schiena. Il suo medico curante, dott. C._, ha attestato un'incapacità lavorativa del 100% dal 9 luglio 1994 al 9 luglio 1996; con scritto del 9 novembre 1996 egli ha inoltre certificato che il paziente non può più svolgere il lavoro di muratore.
B.- Fino al 10 aprile 1995 A._ ha percepito un'indennità giornaliera per perdita di guadagno dalla Ginevrina, Compagnia di assicurazioni sulla Vita. Il versamento è cessato a seguito della disdetta del contratto collettivo di assicurazione da parte della compagnia, con effetto al 31 dicembre 1994. La società presso la quale B._ si è successivamente assicurato, la CSS Versicherung, ha rifiutato di assumere la copertura assicurativa di A._, il nuovo rapporto d'assicurazione essendo stato concluso il 1° aprile 1995, ovvero più di 3 mesi dopo la cessazione degli effetti del precedente.
Reputando tale lacuna assicurativa imputabile al datore di lavoro, A._ si è rivolto al Tribunale del Distretto Bernina, che con sentenza del 14 aprile 1997 ha condannato B._ al pagamento delle indennità giornaliere dovute sino al 30 settembre 1995, pari a fr.
19'000.--.
C.- Nel giugno 1998 A._ ha avviato una seconda causa onde ottenere il pagamento delle indennità giornaliere dal 1° ottobre 1995 al 9 luglio 1996, per un importo complessivo di fr. 30'068.--. L'azione è stata integralmente accolta dal Tribunale del Distretto Bernina il 26 novembre 1999.
Adita da B._, il 10 ottobre 2000 la Camera civile del Tribunale cantonale dei Grigioni ha annullato il giudizio di primo grado e respinto l'azione. Sulla scorta dei certificati allestiti dai vari medici che hanno visitato A._ dopo la cessazione della sua attività, in particolare di quello allestito dal dott. D._ - espressosi su richiesta dell'ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero - i giudici grigionesi hanno infatti stabilito che il paziente, pur non potendo più lavorare quale muratore, avrebbe potuto - a determinate condizioni - svolgere attività più leggere. In virtù dell'obbligo del danneggiato di prevenire rispettivamente ridurre il danno, egli avrebbe dunque dovuto sfruttare adeguatamente la sua capacità lavorativa residua; non avendo accettato le ripetute offerte in tal senso sottopostegli dal suo datore di lavoro, il quale si era dichiarato disposto ad occuparlo in qualità di sorvegliante, A._ non può più pretendere alcunché da B._.
D.- Contro questa decisione il soccombente è insorto dinanzi al Tribunale federale, il 4 gennaio 2001, sia con ricorso di diritto pubblico che con ricorso per riforma.
Prevalendosi della violazione dell'art. 8 CC nonché dell'art. 324a CO, con il secondo rimedio egli postula la modifica della sentenza impugnata nel senso di ammettere l'azione, subordinatamente di accoglierla limitatamente a fr.
15'034.-- oltre interessi.
Nella risposta del 23 febbraio 2001 il convenuto ha chiesto di dichiarare il gravame irricevibile, subordinatamente di respingerlo.

## Considerations

Considerando in diritto :
1.- In data odierna il parallelo ricorso di diritto pubblico è stato respinto in quanto ammissibile. Nulla osta pertanto all'esame del presente ricorso per riforma.
2.- Chiamato a statuire quale istanza di riforma il Tribunale federale fonda il suo giudizio sui fatti così come sono stati accertati dall'ultima istanza cantonale a meno che siano state violate disposizioni federali in materia di prove, che debbano essere rettificati accertamenti di fatto derivanti da una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 OG; DTF 125 III 368 consid. 3 in fine, 123 III 110 consid. 2 con rinvii) o che si renda necessario un complemento degli stessi a norma dell'art. 64 OG (DTF 126 III 59 consid. 2a). Tutte queste critiche relative ai fatti devono essere debitamente specificate, con l'indicazione precisa degli atti cui si riferiscono (art. 55 cpv. 1 lett. b e d OG); in caso contrario, gli argomenti sono considerati nuovi e quindi inammissibili (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Fatte salve queste eccezioni, censure contro la valutazione delle prove eseguita dall'autorità cantonale (DTF 126 III 59 consid. 2a pag. 65, 125 III 368 consid. 3, 122 III 26 consid.
4a/aa pag. 32) sono inammissibili.
Il gravame non è inoltre ricevibile nella misura in cui fa riferimento a circostanze non accertate dall'autorità cantonale, trattandosi di fatti nuovi (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF 127 III 248 consid. 2c, 122 III 73 consid. 6b/bb pag. 80 e 118 II 12 consid. 3b in fine).
3.- a) Nella fattispecie in esame l'attore si duole della violazione dell'art. 8 CC, disposizione federale in materia di prove. Nella misura in cui ha deciso a suo sfavore perché "non ha provato la propria incapacità lavorativa totale" la Corte grigionese ha infatti invertito l'onere probatorio previsto dalla citata norma di legge.
Toccava semmai al datore di lavoro smentire le circostanze addotte dal dipendente a sostegno della propria pretesa.
L'attore fa passare per violazione dell'art. 8 CC l'apprezzamento delle prove. Questo disposto disciplina le conseguenze di un difetto di prova, e in modo esplicito il diritto alla prova, non però l'apprezzamento probatorio (DTF 118 II 147 consid. a); esso, in altri termini, non prescrive al giudice come valutare le risultanze dell' istruzione: tale aspetto è regolato dall'ordinamento cantonale (cfr. art. 90 CPC/TI; DTF 120 III 219 consid. 3c). Nonostante il richiamo all'art. 8 CC l'argomentazione ricorsuale si esaurisce proprio in un'inammissibile critica all'apprezzamento delle prove eseguito dai giudici grigionesi.
Questi, contrariamente a quanto asseverato dall'attore, non hanno affatto fondato il loro giudizio sulle conseguenze della ripartizione dell'onere probatorio, bensì sui vari certificati medici versati agli atti e in particolare quello del dott. D._. Sulla scorta di questi documenti essi hanno concluso che l'attore nel periodo determinante non era totalmente inabile al lavoro. Di conseguenza la questione dell'onere della prova è divenuta priva d'oggetto.
b) Il ricorso appare - inammissibilmente - rivolto contro l'apprezzamento delle prove, anche laddove viene criticata la valutazione dei certificati medici contenuta nella sentenza impugnata, che ha condotto il Tribunale cantonale a concludere per l'esistenza di una capacità di lavoro residua dell'attore, il quale avrebbe potuto, a determinate condizioni, svolgere attività più leggere.
c) Lo stesso vale con riferimento alla tesi secondo la quale il datore di lavoro avrebbe agito contro la buona fede, offrendogli la possibilità di impiegarlo per un lavoro più leggero solo una volta cessata la copertura assicurativa e in concomitanza con l'azione creditoria, dopo che per 15 mesi aveva accettato e condiviso l'inabilità lavorativa attestata dai certificati medici del dott.
C._. Dalla sentenza impugnata non risulta che il datore di lavoro abbia mai riconosciuto per iscritto l'incapacità totale né ch'egli abbia formulato solo una volta la proposta di occuparlo con attività più leggera. I giudici hanno al contrario stabilito che vi sono state varie offerte, in particolare come sorvegliante, che il dipendente ha rifiutato senza giustificazione.
d) Su questi punti, che non riguardano temi di diritto federale, il ricorso per riforma va dunque dichiarato inammissibile (art. 43 cpv. 1e2OG).
4.- Secondo l'attore l'autorità cantonale ha fatto capo ad una nozione erronea d'impedimento al lavoro. Essa avrebbe a torto applicato criteri di giudizio validi per l'accertamento dell'invalidità in materia di AI, nell'ambito della quale occorre effettivamente considerare possibili misure di reintegrazione e d'impiego in altre professioni, dimenticando che l'art. 324a CO presuppone invece un'inabilità lavorativa limitata al contesto delle mansioni svolte fino all'insorgere della malattia. Ciò significa ch'egli non era tenuto ad accettare i lavori sostituivi propostigli dal datore di lavoro e, non essendo più in grado di svolgere l'attività per la quale era stato assunto, ha diritto alle prestazioni litigiose.
a) L'attore deriva le sue pretese dall'omissione del datore di lavoro di assicurarlo per le indennità giornaliere in caso di malattia, in conformità con quanto previsto dal contratto collettivo di lavoro.
Le conseguenze di tale inadempimento sono rette dall'art. 97 segg. CO: il datore di lavoro è tenuto a pagare al dipendente l'indennità di malattia che l'assicuratore avrebbe versato se il rischio fosse stato assicurato (DTF 127 III 318 consid. 5 pag. 326 seg. con rinvii e riferimenti; Engel Contrats de droit suisse, 2a ed., Berna 2000, pag. 325 in alto).
In altre parole, il lavoratore deve essere posto nella situazione in cui si troverebbe qualora l'assicurazione fosse stata regolarmente stipulata.
b) Acquistano pertanto piena validità le regole giurisprudenziali sviluppate per definire l'incapacità nell'assicurazione malattia. Giovi rilevare che anche l'attore, nel proprio allegato, fa ampio riferimento all'art. 12bis cpv. 1 LAMI (che dal 1° gennaio 1996 è stata sostituita dalla LaMal, RS 832. 10); egli non si avvede tuttavia che sia le sentenze che i pareri dottrinali da lui citati contraddicono la sua tesi.
Nella DTF 111 V 235 consid. 1b, citata nel gravame, il Tribunale federale ha stabilito che l'incapacità ai sensi dell'art. 12bis cpv. 1 LAMI si verifica quando una persona non è più in grado di svolgere l'attività esercitata sino a quel momento, oppure può svolgerla solo parzialmente o correndo il pericolo di peggiorare il suo stato di salute; il grado di questa incapacità va determinato in funzione delle prestazioni utili che l'assicurato, tenuto conto della malattia, può ancora ragionevolmente fornire sul posto di lavoro originario. Nel secondo considerando - che il ricorrente omette di menzionare - il Tribunale federale ha inoltre precisato che anche nell'ambito dell'assicurazione sociale contro la malattia l'assicurato ha il dovere di ridurre il danno: in particolare, se è durevolmente impedito nell'attività primitiva, egli deve cercare ed accettare entro un lasso di tempo ragionevole - stimato approssimativamente tra i 3 e i 5 mesi - anche lavori o attività remunerate in altri rami professionali, nella misura in cui ciò possa essere ragionevolmente da lui preteso; l'assicurato che non sfrutta in questo modo la sua capacità professionale residua deve lasciarsi imputare il guadagno che avrebbe potuto conseguire facendo prova di buona volontà. Tale giurisprudenza è stata confermata nella DTF 114 V 281.
Ne discende che, contrariamente a quanto asseverato dal ricorrente, dalla giurisprudenza concernente l'art. 12 bis cpv. 1 LAMI non risulta che l'incapacità debba essere misurata esclusivamente in considerazione dell'attività specifica svolta fino all'insorgere della malattia. L'assicurato deve fare quanto si possa ragionevolmente da lui pretendere per ridurre il danno.
c) Trattandosi di responsabilità contrattuale tale obbligo è pure sancito dall'art. 44 cpv. 1 CO, cui rinvia l'art. 99 cpv. 3 CO. La soluzione non muterebbe dunque nemmeno qualora le pretese del lavoratore fossero fondate direttamente sull'art. 324a CO: anche secondo questa norma, infatti, il diritto al pagamento dello stipendio decade nel caso in cui il lavoratore rifiuti l'attività sostituiva che potrebbe ragionevolmente svolgere in considerazione del suo stato di salute (Staehelin in: Commentario zurighese, n. 7 ad art. 324a CO; Rehbinder in: Commentario bernese, n. 12 ad art. 324a CO; Egli, Lohnfortzahlung und Versicherungsschutz gemäss art. 324a CO in: AJP 2000 pag. 1064 segg. in particolare pag. 1068).
d) La Corte grigionese ha accertato che l'attore non può più svolgere l'attività di muratore, per la quale egli è totalmente incapace. Nonostante le affezioni lamentate, dall'ottobre 1995 al luglio 1996 egli avrebbe tuttavia potuto essere impiegato per attività più leggere, in qualità ad esempio di operaio di fabbrica, aiuto magazziniere in archivio o spedizione, oppure ausiliario d'ufficio.
I giudici cantonali hanno fondato questa loro convinzione sul parere di vari medici e specialmente su quello del dott. D._, il quale ha attestato che, preso atto di una riduzione di almeno il 20% della capacità lavorativa quale muratore a decorrere dal 1° gennaio 1994, "L'assicurato è in grado di lavorare in misura completa (100%) in attività che non comportino il sollevamento regolare di pesi superiori ai 10 chili o la permanenza in una determinata posizione (eretta o seduta) per periodi superiori all'ora senza possibilità di cambiamento di posizione. Per attività che comportino il sollevamento sporadico di pesi inferiori ai 20 chili o la permanenza in posizione eretta o seduta per oltre 2 ore egli dev'essere ritenuto abile nella misura del 50%". I giudici cantonali hanno quindi accertato che il convenuto ha ripetutamente offerto al suo dipendente la possibilità di tornare al lavoro, dichiarandosi disposto ad accettare anche prestazioni ridotte, segnatamente come sorvegliante (come risulta dallo scritto del 22 settembre 1995), e che tali offerte sono state rifiutate senza una giustificazione. Si tratta qui di accertamenti di fatto che vincolano il Tribunale federale nella giurisdizione per riforma.
Da tutto quanto esposto emerge - in sintesi - che l'attore, divenuto inabile al lavoro di muratore nel luglio 1994, ha percepito un'indennità giornaliera di malattia fino al 30 settembre 1995, ovvero durante più di un anno, e che il 22 settembre 1995 egli ha rifiutato senza spiegazione l'attività di sorvegliante propostagli dal datore di lavoro, seppur confacente al suo stato di salute. Ora, se si può esigere che un assicurato ammalato riduca il danno cercando e accettando lavori anche in rami professionali diversi da quelli esercitati prima della malattia, a maggior ragione si può pretendere ch'egli sfrutti la possibilità di di essere impiegato in occupazioni compatibili con la sua situazione, perdipiù offerta dal medesimo datore di lavoro.
Lo scritto del 22 settembre 1995 è anteriore, anche se di pochi giorni, al periodo per il quale l'attore ha chiesto di essere remunerato (ottobre 1995 - luglio 1996); in quel momento - prescindendo dalle proposte precedenti cui ha alluso la sentenza impugnata - egli era dunque in grado di ridurre il danno o, perlomeno, di tentare di farlo.
e) Ne discende che la sentenza impugnata non viola il diritto federale.
Diviene pertanto superfluo l'esame degli altri requisiti della responsabilità contrattuale e degli argomenti subordinati, sulla base dei quali l'attore - dimenticando che secondo gli accertamenti di fatto vincolanti dell'autorità cantonale egli conserva una capacità di lavoro intatta per attività leggere - vorrebbe vedersi riconosciuta un'incapacità lavorativa del 50% e relativa indennità.
5.- Per i motivi che precedono il ricorso per riforma dev'essere respinto in quanto ammissibile.
Gli oneri processuali e le spese ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 e 2 OG).