# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cda6cf76-755a-49ea-bee6-434b84ac68f5
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. Der im Jahre 1958 geborene X._ besuchte im Kosovo die Grund- und Mittelschule und reiste im Jahre 1988 in die Schweiz ein, wo er zuletzt als Bau-Maschinist erwerbstätig war. Am 31. August 2005 verletzte er sich bei einem Arbeitsunfall an der rechten Schulter und schied aus dem Arbeitsprozess aus (Urk. 11/4, Urk. 11/10, Urk. 11/12). Am 19. Juni 2006 meldete er sich bei der SVA, IV-Stelle, zum Rentenbezug an (Urk. 11/4 S. 6 ff.). Nach erfolgten Abklärungen in medizinischer Hinsicht - insbesondere einer polydisziplinären Abklärung (Y._-Gutachten vom 5. Februar 2008, Urk. 11/31) - stellte die Verwaltung mit Vorbescheid vom 26. März 2008 die Abweisung des Rentenbegehrens in Aussicht (Urk. 11/37) und hielt an diesem Entscheid mit Verfügung vom 24. Juni 2008 fest (Urk. 2).
2. Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 4. September 2008 Beschwerde und beantragte, es sei dem Beschwerdeführer eine Viertelsrente zuzusprechen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Überdies sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und in der Person des Unterzeichneten die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen (Urk. 1 S. 2).
Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 19. November 2008 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 10), wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 28. November 2008 Rechtsanwalt Daniel Christe als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt, die unentgeltliche Prozessführung gewährt und der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 12).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).
Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"), das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352 Erw. 2.2.3 in fine). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).
1.2 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:
a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;
b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und
c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
1.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 2008 von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 10-2009 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).
Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).
1.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).
Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und demnach zu prüfen, ob die vorliegenden Beweismittel eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung damit, dass in einer behinderungsangepassten Tätigkeit von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen sei. Bei einem leidensbedingten Abzug von 20 % ergebe sich in der Folge ein IV-Grad von ebenfalls 20 %, da sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen anhand der LSE zu ermitteln sei (Urk. 2).
2.2 Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass entsprechend dem Y._-Gutachten auch in einer behinderungsangepassten Tätigkeit von einer 30%igen Leistungseinschränkung auszugehen sei, was bei einem leidensbedingten Abzug von 20 % einen Invaliditätsgrad von 44 % ergebe (Urk. 1 S. 5 ff.).
2.3 Die für das Y._-Gutachten vom 5. Februar 2008 verantwortlichen Fachärzte diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine MRI-gesicherte Diskushernie C6/7 rechts und Spondylarthrose C6/7 sowie eine inkonstante sensible Minderung bei C8; eine dysthyme Entwicklung (F34.1); eine Soziophobie (F40.1) sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (F45.4; Urk. 11/31 S. 13).
Aktuell beklage der Beschwerdeführer umfangreiche Beschwerden, eher diffus im Bereich der HWS, des Nackens, des rechten Armes und auch der Beine. Im Rahmen der orthopädischen Funktionsuntersuchung hätten sich keine die Beschwerden erklärenden krankhaften Befunde ergeben. Die Beweglichkeit der HWS und des Rumpfes sei so gut wie uneingeschränkt gewesen. Weder im Bereich der unteren noch im Bereich der oberen Extremitäten hätten sich messbare Umfangminderungen der zumindest als mittelkräftig zu bezeichnenden Extremitätsmuskulatur gefunden. Die 2005 im MRI gesicherte Diskushernie sei aktuell klinisch nicht auffällig. Naturgemäss bleibe die Belastbarkeit der HWS beim beschriebenen Befund vermindert, weshalb von einer 10%igen Einschränkung aus somatischer Sicht auszugehen sei (Urk. 11/31 S. 14).
Im psychiatrischen Bereich seien drei Krankheitsbilder untereinander verknüpft: eine dysthyme Entwicklung, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und eine Soziophobie. Dennoch bestehe in der angestammten Tätigkeit als Baggerfahrer keine entscheidende Beeinträchtigung. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestehe eine leichtgradige allgemeine Leistungsminderung, die in einer Grössenordnung von maximal 25 % anzuordnen sei. Ursächlich hierfür sei die Angst des Beschwerdeführers, mit anderen Menschen zusammen zu kommen, so dass insbesondere alle Arbeiten mit Publikumsverkehr vermieden werden müssten. Zudem bestehe eine depressive Einschränkung durch die Dysthymie, die entsprechend einer leichten bis maximal mittelgradigen depressiven Episode gewertet werden könne (Urk. 11/31 S. 24).
Insgesamt sei der Beschwerdeführer noch in der Lage, leichte und gelegentlich mittelschwere Arbeiten unter Schonung der HWS zu verrichten. Das Heben, Tragen und Bewegen von Lasten sei mit 15 kg limitiert. Arbeiten mit repetitiven Bewegungen für den Kopf und für den Hals sollten gemieden werden, ferner sollten keine Dispositionen in freier und nasskalter Witterung und keine Höhenexposition erfolgen. Weiter seien keine Tätigkeiten mit Publikumsverkehr sowie mit besonderer Stress- und Anspannungsbelastungen zumutbar. Eine angepasste Tätigkeit sei 8.5 Stunden täglich zuzumuten, wobei eine Gesamtminderung der Leistungsfähigkeit von 30 % bestehe (Urk. 11/31 S. 15).
2.4 Unbestritten ist vorliegend die diagnostische Einschätzung des medizinischen Sachverhalts durch die Gutachter des Y._. Differenzen ergeben sich einzig in der Frage, ob die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auch in einer leidensangepassten Tätigkeit eingeschränkt ist oder nicht.
Die Angabe, der Beschwerdeführer sei aus psychiatrischer Sicht in der angestammten Tätigkeit als Baggerfahrer voll leistungsfähig, zeigt klar, dass die psychischen Einschränkungen nicht in jedem Beruf relevant sind. In Bezug auf die Soziopathie ist dies ohne weiteres auch nachvollziehbar, da dem Beschwerdeführer ein gewisses Umfeld nicht mehr zuzumuten ist, seine Arbeitsfähigkeit aber grundsätzlich nicht tangiert ist. Eine solche Einschränkung ist praxisgemäss im Rahmen des leidensbedingten Abzugs zu berücksichtigen. Bezüglich der dysthymischen Verstimmung ist anzumerken, dass es sich dabei um eine chronische depressive Verstimmung handelt, die aber nicht die Kriterien für eine leichte oder mittelgradige rezidivierende Störung erfüllt (ICD-10 F34.1). Sodann besteht nach Aussagen der Gutachter auch bezüglich der somatoformen Schmerzstörung keine zusätzliche Einschränkung. Aufgrund des Krankheitsbildes ist damit die Aussage des Psychiaters, der Beschwerdeführer sei in der angestammten Tätigkeit nicht eingeschränkt, nachvollziehbar. Wie gezeigt rechtfertigt es sich sodann auch nicht eine 25%ige Einschränkung anzunehmen, da der Psychiater diese offensichtlich nicht auf eine leidensangepasste Tätigkeit bezog. In einer optimal angepassten Tätigkeit besteht somit aus psychiatrischer Sicht eine volle Leistungsfähigkeit.
Es ist somit festzuhalten, dass in einer leidensangepassten Tätigkeit aus somatischen Gründen von einer Leistungseinbusse von maximal 10 % auszugehen ist. Inwieweit diese Einschränkung aufgrund der vorliegenden Befunde ausgewiesen ist, kann aufgrund der nachfolgenen Ausführungen aber offen bleiben.
3. Das Valideneinkommen ist unbestrittenermassen anhand der statistischen Durchschnittswerte der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (herausgegeben vom Bundesamt für Statistik, Neuchâtel 2008; LSE) zu ermitteln, da der Beschwerdeführer zuletzt nur kurze Einsätze auf Stundenlohnbasis geleistet hat, welche keine verlässliche Ermittlung des Valideneinkommens zulassen.
Der monatliche Bruttolohn (Zentralwert) männlicher Arbeitskräfte im privaten Sektor für einfache und repetitive Tätigkeiten betrug im Jahre 2006 im Gesamtdurchschnitt Fr. 4'732.-- (LSE 2008, S. 25, Tabelle TA1). Nach Berücksichtigung der durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden pro Woche (Die Volkswirtschaft 12-2009, S. 98) ergibt sich ein Einkommen von rund Fr. 4'933.10, was einem jährlichen Einkommen von rund Fr. 59'197.-- entspricht. Selbst wenn man davon aufgrund des Alters des Beschwerdeführers und der Art der Behinderung den maximal zulässigen Abzug von 25 % vornehmen würde, ergäbe sich bei einer Leistungsfähigkeit von 90 % immer noch ein zumutbares Invalideneinkommen von rund Fr. 39'958.--, was zu einer rentenausschliessenden Invalidität von rund 32 % führte ([Fr. 59'197.-- - Fr. 39'958.--] x 100 / Fr. 59'197.-- = 32.49).
4. Dies führt zusammenfassend zur Bestätigung der angefochtenen Verfügung sowie zur Abweisung der Beschwerde.
5. Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, infolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung aber einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Daniel Christe, ist bei diesem Ausgang des Verfahrens mit Fr. 1'617.25 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.