# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1307f8f7-5993-52f3-9e7c-7f7fd9d11915
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 23. März 2018 bei der Gemeinde Aarwangen
ein Baugesuch (datiert vom 1. März 2018) ein für den Umbau der auf Parzelle Aarwangen
Grundbuchblatt Nr. C._ bestehenden Mobilfunkanlage. Diese besteht unter
anderem aus Antennen der D._ AG sowie solchen der Beschwerdegegnerin. Das
Bauvorhaben umfasst im Wesentlichen den Abbruch der bisherigen Antennen der
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Beschwerdegegnerin und die Montage von neun neuen Antennen (Laufnummern 1 bis 9)
sowie eine damit verbundene Erhöhung der Sendeleistung. Die bestehenden neun
Antennen der D._ AG (Laufnummern 10 bis 18) sind vom Bauvorhaben hingegen
nicht betroffen. Da die Bauparzelle in der Landwirtschaftszone liegt, stellte die
Beschwerdegegnerin zusätzlich ein Ausnahmegesuch für das Bauen in der
Landwirtschaftszone.
Das Baugesuch vom 1. März 2018 wurde im Anzeiger Langenthal und Umgebung vom
19. und 26. April 2018 publiziert. Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderen die
Beschwerdeführerin Einsprache.
Das Amt für Berner Wirtschaft (beco), Abteilung Immissionsschutz, beurteilte das
Bauvorhaben in seinem Fachbericht vom 26. April 2018, gestützt auf das dem Baugesuch
vom 1. März 2018 beigelegten Standortdatenblatt für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen
vom 15. März 2018 (Version 1.53), unter Einhaltung gewisser Bedingungen und Auflagen
als bewilligungsfähig. Mit Verfügung vom 27. April 2018 erteilte das Amt für Gemeinden
und Raumordnung (AGR) die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG1 (Ausnahmen für
Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen).
Am 8. Oktober 2018 reichte die Beschwerdegegnerin ein revidiertes Standortdatenblatt,
datiert vom 5. Oktober 2018 (Version 1.55), ein; dies nachdem sie bereits mit Eingabe vom
20. September 2018 ein inhaltlich nahezu identisches Standortdatenblatt (Version 1.54)
eingereicht hatte, das aber noch mit dem Vermerk «preliminary document, not for
distribution» versehen war. Das revidierte Standortdatenblatt wurde den
Verfahrensbeteiligten zugestellt; gleichzeitig erhielten diese Gelegenheit,
Schlussbemerkungen einzureichen.
Mit Eingabe vom 25. Oktober 2018 machte die Beschwerdeführerin unter anderem geltend,
im revidierten Standortdatenblatt seien nicht bewilligungsfähige Änderungen vorgenommen
worden. So seien die ursprünglich geplanten Antennen Nrn. 7, 8 und 9 durch Antennen des
Mobilfunkstandards der 5. Generation (5G) mit Frequenzlagen von 3400 MHz und höher
ausgetauscht worden. Für diese Frequenzen besitze die Beschwerdegegnerin jedoch
keine Konzession; zudem gebe es für den 5G-Standard weder amtliche
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
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Berechnungsgrundlagen (Vollzugshilfen) noch amtliche Messvorschriften für Abnahme-
und Kontrollmessungen.
Mit Gesamtentscheid vom 16. November 2018 bewilligte das Regierungsstatthalteramt
Oberaargau das Vorhaben (basierend auf dem revidierten Standortdatenblatt vom
5. Oktober 2018) und eröffnete die Verfügung des AGR vom 27. April 2018.
2. Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalteramts reichte die Beschwerdeführerin
am 15. Dezember 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt sinngemäss, der Gesamtentscheid vom
16. November 2018 sei bezüglich der Antennen Nrn. 7, 8 und 9 aufzuheben und dem
Bauvorhaben sei insoweit die Baubewilligung zu verweigern.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet,2 führte den
Schriftenwechsel durch und edierte die Vorakten sowie die Akten betreffend das
Baubewilligungsverfahren bbew 82/2017, in dem es auch um den Umbau der bestehenden
Mobilfunkanlage mit neuen Antennen gegangen ist. Die Beschwerdegegnerin beantragt die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das
Regierungsstatthalteramt beantragt ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen. Die
Gemeinde hat unter Verweis auf die Vorakten auf eine (förmliche) Stellungnahme
verzichtet. Das beco hält an seiner bisherigen (positiven) Beurteilung fest.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG3. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramts Oberaargau vom 16. November 2018
zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG
i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Einsprache der Beschwerdeführerin wurde abgewiesen,
womit sie formell beschwert ist. Sie wohnt rund 245 m vom Bauvorhaben entfernt. Der
maximale Abstand, bis zu dem die Berechtigung zur Einsprache gegeben ist, beträgt
gemäss Standortdatenblatt vom 5. Oktober 2018 knapp 2'233 m. Damit ist die
Beschwerdeführerin durch den vorinstanzlichen Entscheid auch materiell beschwert. Sie ist
daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Beschwerde wurde im Übrigen form- und
fristgerecht eingereicht.
2. Aufhebung von Amtes wegen
a) Verwaltungsjustizbehörden sind gemäss Art. 40 Abs. 1 VRPG5 befugt, ein bei ihnen
hängiges Verwaltungsverfahren von Amtes wegen aufzuheben, wenn wesentliche
Verfahrensgrundsätze derart verletzt sind, dass die richtige Beurteilung unmöglich oder
wesentlich erschwert wird.
3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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Die Kassation wegen Verletzung von Verfahrensgrundsätzen setzt voraus, dass ein vor
unterer Instanz abgeschlossenes Verfahren von einer betroffenen Person mit einer
Eingabe an die obere Instanz gezogen und bei dieser rechtshängig wird. Die angerufene
Behörde prüft von Amtes wegen, ob Kassationsgründe vorliegen und ordnet
gegebenenfalls von sich aus das Nötige an. Die Verwaltungsjustizbehörde muss innerhalb
der Rechtsmittelfrist mit der Sache befasst werden. Eine Verwaltungsjustizbehörde darf ein
Verfahren zudem nur kassieren, wenn sie die örtlich, sachlich und funktionell zuständige
Rechtsmittelbehörde ist oder wäre, wenn die massgebenden Vorschriften angewendet
worden wären.6 Zu den Kassationsvoraussetzungen brauchen die Beteiligten nicht eigens
angehört zu werden, weil es sich beim Kassationsentscheid um eine rein rechtliche
Würdigung handelt, die unabhängig von den Parteianträgen und -vorbringen von Amtes
wegen vorzunehmen ist.7 Erachtet die Verwaltungsjustizbehörde die Voraussetzungen von
Art. 40 Abs. 1 VRPG als erfüllt, so entscheidet sie, welche Verfahren oder
Verfahrensabschnitte kassiert werden. Sie hebt in der Regel ein Verfahren bis zum
begangenen Fehler zurück auf.8
b) In formeller Hinsicht sind die Voraussetzungen nach Art. 40 Abs. 1 VRPG für eine
Aufhebung von Amtes wegen erfüllt. Das Verfahren wurde mit der Postaufgabe der
Beschwerde am 15. Dezember 2018 innert der Rechtsmittelfrist bei der BVE rechtshängig
gemacht und die BVE ist die örtlich, sachlich und funktionell zuständige
Rechtsmittelbehörde (E. 1).
c) Nicht jeder Verfahrensfehler kann zur Kassation führen. Es muss sich um
gravierende Mängel handeln, welche die richtige Beurteilung ausschliessen oder
wesentlich erschweren. Ausgeschlossen ist die korrekte Entscheidfindung namentlich,
wenn die Justizbehörde Versäumtes nicht nachholen kann. Wesentlich erschwert ist die
richtige Beurteilung, wenn die obere Instanz Verfahrensmängel nur unvollkommen oder mit
grossem Aufwand beseitigen könnte. Weniger wichtige prozessuale Mängel soll die
Rechtsmittelbehörde heilen. So können nicht nur Gehörsverletzungen in vielen Fällen
geheilt werden. Auch Versäumtes lässt sich oft ohne spürbare Nachteile für die Beteiligten
nachholen. Die Verwaltungsjustizbehörde hat bei der Beurteilung der Erschwernis die
Bedeutung der Verfahrensmängel und die berührten Interessen miteinzubeziehen. Mehrere
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zu bernischen VRPG, Art. 40 N. 2 bis 4. 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 6. 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 7.
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eher unbedeutende Fehler können zusammen so gewichtig sein, dass sich die Aufhebung
eines Verwaltungsakts rechtfertigt.9
d) Die Baubewilligungsbehörde muss das Baugesuch durch Veröffentlichung
(Publikation) bekannt machen, wenn nicht die Mitteilung an die Nachbarn oder die privaten
Organisationen genügt (Art. 26 Abs. 1 BewD10). Die Pflicht zur Bekanntmachung dient dem
Schutz des rechtlichen Gehörs. Auf eine Bekanntmachung kann nur verzichtet werden,
wenn Auswirkungen auf die Nachbarschaft oder die Allgemeinheit ausgeschlossen sind.
Das Baugesuch ist in jedem Fall zu veröffentlichen, wenn der Kreis der möglicherweise
betroffenen Personen und Organisationen nicht eindeutig bestimmbar ist, wenn die
Gesetzgebung es vorsieht oder wenn wesentliche öffentliche Interessen berührt werden,
insbesondere solche des Natur-, Ortsbild- oder Landschaftsschutzes, der
Verkehrssicherheit, der Hindernisfreiheit oder der Ortsplanung (Art. 27 Abs. 5 BewD). Auch
eine Projektänderung muss in einem solchen Fall publiziert werden (Art. 43 Abs. 2 BewD).
Die Publikation hat in zwei aufeinanderfolgenden Nummern des amtlichen Anzeigers der
Standortgemeinde zu erfolgen (Art. 26 Abs. 2 BewD). Besteht voraussichtlich ein
Beschwerderecht gesamtschweizerischer Organisationen nach Art. 12 NHG11 oder Art. 55
USG12, ist das Gesuch zusätzlich im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen (Art. 12b
Abs. 1 und 2 NHG sowie Art. 55a Abs. 1 und 2 USG).13
e) Wie bereits erwähnt, wurde das Baugesuch vom 1. März 2018 zwar im Anzeiger
Langenthal und Umgebung vom 19. und 26. April 2018 publiziert. Da das Bauvorhaben
jedoch eine Ausnahme nach Art. 24 RPG beansprucht, hätte das Baugesuch gestützt auf
Art. 12b Abs. 2 NHG zusätzlich auch im Amtsblatt des Kantons Bern veröffentlicht werden
müssen.14
9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 5 mit Hinweisen. 10 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 11 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451). 12 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01). 13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35–35c N. 7 und 9. 14 Vgl. diesbezüglich auch Ziff. 1 der BSIG-Weisung Nr. 7/725.1/3.1 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 25. Mai 2011 betreffend Publikationspflicht von Ausnahmen nach Artikel 24 ff. RPG; Zeitpunkt der Prüfung der Zonenkonformität und von Ausnahmegesuchen nach Artikel 24 ff. RPG.
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Die Vorinstanz hat aber nicht bloss bei der Publikation des Baugesuchs vom 1. März 2018
einen Fehler begangen. Sie hat es auch versäumt, nach der Einreichung des revidierten
Standortdatenblatts eine Neupublikation vorzunehmen. Dazu wäre sie jedoch verpflichtet
gewesen und zwar unabhängig davon, ob die im revidierten Standortdatenblatt
vorgenommenen Änderungen (neue Hauptstrahlrichtungen [Azimut] sowie teilweise neue
Antennentypen und Frequenzbänder, mit denen der neue Mobilfunkstandard 5G betrieben
werden kann) als Projektänderung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 BewD oder gänzlich neues
Projekt zu qualifizieren sind; eine Qualifikation als blosse – nicht publikationspflichtige –
Bagatell-änderung fällt von vornherein ausser Betracht, da mit den genannten Änderungen
unter anderem die Erweiterung einer in der Landwirtschaftszone gelegenen
Mobilfunkanlage um eine zusätzliche Funktechnologie (5G) beabsichtigt wird15. So hat sich
der Einsprachera-dius im revidierten Standortdatenblatt gegenüber demjenigen im
ursprünglichen Standortdatenblatt vom 15. März 2018 um gut 178 m auf neu 2'232.99 m
erhöht. Es ist mit anderen Worten ein zusätzlicher, nicht eindeutig bestimmbarer Kreis von
Personen einspracheberechtigt geworden und eine Neupublikation wäre bereits gestützt
auf Art. 43 Abs. 2 BewD nötig gewesen. Dass die Beschwerdegegnerin in den
Begleitschreiben zum revidierten Standortdatenblatt nicht auf die neuen Antennentypen
und Frequenzbänder – mit denen nota bene der neue Mobilfunkstandard 5G betrieben
werden kann – hingewiesen hat, ist zwar erstaunlich bzw. zeugt von wenig Transparenz,
ändert letztlich aber nichts am Versäumnis der Vorinstanz hinsichtlich Neupublikation.
Fehlende oder ungenügende Publikation hat zwar nicht die Nichtigkeit des Bauentscheids
zur Folge, jedoch dessen (allenfalls nachträgliche) Anfechtbarkeit.16 Die von der Vorinstanz
unterlassenen Publikationen berühren also nicht nur die Interessen derjenigen Personen
und Organisationen, die dadurch von der Einsprachemöglichkeit ausgeschlossen worden
sind, sondern insbesondere auch das Rechtssicherheitsinteresse der
Beschwerdegegnerin.
f) Die Vorinstanz hat es ferner unterlassen, das Bauvorhaben nach Eingang des
revidierten Standortdatenblatts nochmals dem AGR zur Neubeurteilung zukommen zu
lassen. Dazu wäre sie jedoch ebenfalls verpflichtet gewesen. Denn gemäss Bundesgericht
15 Vgl. dazu S. 4 der Mobilfunkempfehlungen der Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz vom 7. März 2013, einsehbar unter: <https://www.bpuk.ch/bpuk/dokumentation/berichte-gutachten-konzepte/-umwelt/>. 16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 11.
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ist bei der Erweiterung einer ausserhalb der Bauzone gelegenen Mobilfunkanlage um eine
zusätzliche Funktechnologie – wie dies mit dem revidierten Standortdatenblatt beabsichtigt
wird (E. 2e) – die Standortgebundenheit erneut nachzuweisen und auch die
Interessenabwägung, mithin die Prüfung gemäss Art. 24 RPG, erneut durchzuführen.17
Dementsprechend hat das AGR in Ziff. 6 seiner Verfügung vom 27. April 2018 auch darauf
hingewiesen, dass ihm im Falle einer Projektänderung die Akten nochmals für eine
umfassende Neubeurteilung einzureichen seien.
Nichts anderes gilt schliesslich in Bezug auf das beco. Dieses hat zwar mit Eingabe vom
25. September 2018, mithin nach Eingang der ersten, vorläufigen («preliminary») Version
des revidierten Standortdatenblatts bei der Vorinstanz, nochmals Stellung zum
Bauvorhaben bzw. zu den Einsprachen genommen. Das beco ging in der besagten
Stellungnahme aber mit keinem Wort auf das revidierte Standortdatenblatt ein; aufgrund
der Vorakten ist davon auszugehen, dass es zu diesem Zeitpunkt noch gar keine Kenntnis
davon hatte. Erst im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hat sich das beco
erstmals zum revidierten Standortdatenblatt vom 5. Oktober 2018 geäussert. Die
betreffende Stellungnahme vom 9. Januar 2019 vermag einen förmlichen Fachbericht
jedoch nicht zu ersetzen. Folglich liegt diesbezüglich auch keine Heilung durch die BVE
vor.
g) Nach dem Gesagten wurden von der Vorinstanz mehrere Verfahrensfehler began-
gen, die zumindest in ihrer Gesamtheit so gewichtig sind, dass sich die Aufhebung des vor-
instanzlichen Verfahrens bis und mit der Publikation des Baugesuchs vom 1. März 2018
und damit verbunden die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur weiteren Behand-
lung im Sinne der Erwägungen rechtfertigt. Dies insbesondere deshalb, weil den poten-
tiellen Einsprecherinnen und Einsprechern, die vom Bauvorhaben bisher noch keine
Kenntnis nehmen konnten, das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren verloren ginge,
wenn die BVE anstelle des Regierungsstatthalteramts die (korrekte) Publikation nachholen
würde.
17 BGer 1C_200/2012 vom 17.12.2012.
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3. Zusammenfassung und Kosten
a) Das vom Regierungsstatthalteramt Oberaargau durchgeführte Verfahren bbew
66/2018 ist bis und mit der Publikation des Baugesuchs vom 1. März 2018 von Amtes
wegen aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Für Kassationsentscheide gestützt auf Art. 40 VPRG sind in der Regel keine
Verfahrenskosten zu erheben.18 Dies gilt auch für den vorliegenden Fall. Parteikosten sind
ebenfalls keine zu sprechen, da keine Partei anwaltlich vertreten war (Art. 104 Abs. 1
VRPG).