# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 09adda8d-c346-5b87-8fb9-fdf6d7157f25
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
Statuendo nell'ambito di una procedura a tutela dell'unione coniugale, con sentenza del 29 dicembre 2006 emessa
“
in luogo e vece del Pretore
”
il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, ha autorizzato AO 1 e AP 1 (entrambi del 1969) a vivere separati, ha affidato la figlia V_ (2 ottobre 1999) alla madre, ha istituito una curatela educativa in favore della minorenne, ha regolato il diritto di visita paterno e ha obbligato AO 1 a versare un contributo alimentare per la figlia di fr. 400.– mensili, oltre alla metà dei costi dell'asilo, assegni familiari non compresi. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 1000.–, sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. Entrambi i coniugi sono stati ammessi al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
B.
Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorta il 17 gennaio 2007 a questa Camera per ottenere – previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – che il diritto di visita alla figlia sia esercitato sotto sorveglianza e che la curatela educativa sia annullata. Essa postula inoltre il beneficio
dell'assistenza giudiziaria anche in seconda sede. Con decreto del 19 gennaio
2007 il presidente di questa Camera ha conferito all'appello effetto sospensivo. Quello stesso giorno AO 1 ha introdotto a sua volta un appello nel quale chiede – sollecitando anch'egli il beneficio dell'assistenza giudiziaria – che il suo diritto di visita sia esteso. Il presidente della Camera ha disposto il 7 settembre 2007 l'audizione di V_, commissionando l'incarico alla mediatrice _, la quale ha rilasciato il suo rapporto il 26 novembre 2007. Abilitate a esprimersi, nelle loro osservazioni conclusive del 17 e 19 dicembre 2007 le parti concludono vicendevolmente per il rigetto dell'appello avversario.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli
“
respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite
”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
2.
In una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio 2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che
“
in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24
” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa
la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore
“
in caso di impedimento legale o di assenza
”
(art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore,
“
su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo
”
, ogni qual volta
“
lo esiga il funzionamento della Pretura
”
(art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“
allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria
”
, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina
–
come l'art. 34 cpv. 1 LOG
–
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore
“
in determinate circostanze
” per il buon funzionamento della Pretura
, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre
–
ha continuato il Tribunale federale
–
l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore
“
così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG
”
, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 6, il quale ha dichiarato in capo alla sentenza di statuire
“
in luogo e vece del Pretore a norma dell'art. 34 cpv. 2 LOG
”
(identica locuzione figurava nella sentenza vagliata dal Tribunale federale). L'atto non è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere – quale contingenza richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento della Pretura. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che
–
come ha precisato il Tribunale federale
–
una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato
“
entro un breve termine
”
(nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti
“
gli atti di procedura
”
cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
6.
Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti
–
ha precisato il Tribunale federale
–
l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore
“
nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità
”
(consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Per le medesime ragioni appare equo che lo Stato si assuma la nota professionale della mediatrice incaricata di ascoltare la figlia. Quanto alle ripetibili, gli appellanti ottengono l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla loro volontà. Per di più, non è possibile sapere quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).
Per quel che è dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza degli appellanti appare verosimile (art. 3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovvisti di cognizioni giuridiche, gli interessati dovessero farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi (art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare il fatto che una persona senza necessità di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv. 1
lett. a Lag). Essa sarebbe stata senz'altro data – come si è visto – nella misura in cui le parti avessero censurato la giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il quale non poteva essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne segue che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato, ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte avrebbe profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere – essenzialmente – il vizio di forma.
8.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E siccome in appello
rimaneva controversa unicamente la disciplina del diritto di visita e la curatela educativa, il ricorso in materia civile al Tribunale federale è ammissibile sen
za riguardo a questioni di valore (nell'accezione e sotto il profilo dell'art. 74 cpv. 1 lett.
b LTF
).