# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5daff4a3-7b1f-4dfb-a9a3-ca191e24bcee
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Wegrechtsdienstbarkeit
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich (10. ) vom 12. Dezember 2019; Proz. CG180041
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Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2)
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu untersagen, auf dem Mittelteil (Fahrbahn) der das Grundstück Kat. Nr. 1 querenden Passage zwischen D._-Strasse und E._ sowie im Bereich unmittelbar vor derselben, Tische, Stühle oder andere Gegenstände aufzustellen.
2. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu untersagen, auf dem Mittelteil (Fahrbahn) der das Grundstück Kat. Nr. 1  Passage zwischen D._-Strasse und E._ sowie im Bereich unmittelbar vor derselben, Tische, Stühle oder andere Gegenstände aufzustellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
Beschluss des Bezirksgerichtes:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden den klagenden Parteien je zur Hälfte auferlegt
und mit dem vom Kläger 2 geleisteten Vorschuss verrechnet. Die Klägerin 1
hat dem Kläger 2 die Hälfte Gerichtskosten (Fr. 4'000.–) zu ersetzen.
4. Die klagenden Parteien werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der
beklagten Partei eine Parteientschädigung von Fr. 9'700.– zu bezahlen.
(5. Mitteilungssatz)
(6. Rechtsmittelbelehrung)
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Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (act. 43):
"1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Dezember 2019 im Ver-
fahren CG180041 sei aufzuheben und die Sache der Vorinstanz zur  Beurteilung zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei die Gerichtsgebühr der Vorinstanz zu reduzieren und es sei
der Beklagten lediglich eine reduzierte Gerichtsgebühr zuzusprechen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten:
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Kläger) sind Stockwerkeigen-
tümer des Grundstückes Kat. Nr. 1 in der Stadt Zürich. Das Grundstück ist Teil ei-
ner Blockrandbebauung zwischen D._-Strasse und F._-Strasse im
Kreis ... von Zürich. Die Blockrandbebauung umfasst den mit einem Arkadenbe-
reich versehenen quadratischen E._. Der E._ ist ein Innenhof, der vier
Zugänge (Passagen) hat. Einer davon verläuft über die Bauparzelle 1 und verbin-
det die D._-Strasse mit dem Innenhof. Die Beklagte und Berufungsbeklagte
(nachfolgend: Beklagte) betreibt auf dem Grundstück 1 im Gebäude zu beiden
Seite der Passage zwischen E._ und D._-Strasse sowie auf öffentli-
chem Grund im E._ und unter den Arkaden das Restaurant "G._".
Die Kläger sind aus einem Fuss- und Fahrwegrecht berechtigt, die auf der Parzel-
le 1 gelegene Passage zwischen dem E._ und der D._-Strasse mit
Fahrzeugen aller Art zu benutzen. Die Beklagte plant die Erweiterung des Aus-
senbereichs des Restaurants in der Passage mit weiteren 26 Sitzplätzen. Die
Kläger machen geltend, dass mit der Realisierung von Sitzplätzen in der Passage
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und unmittelbar davor auf dem Trottoir der D._-Strasse die Ausübung des
Wegrechts verunmöglicht werde.
2. Am 29. Mai 2018 machten die Kläger die Klage mit obgenanntem Rechtsbe-
gehren bei der Vorinstanz anhängig (act. 1). Das Gesuch der Kläger um Erlass
vorsorglicher Massnahmen wies das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, mit Be-
schluss vom 4. September 2018 ab (act. 20). Die dagegen erhobene Beschwerde
wies die II. Zivilkammer mit Beschluss vom 1. März 2019 ebenfalls ab (act. 25).
Nach Erstattung der Klageantwort (act. 22), einer Instruktionsverhandlung und der
Sistierung des Verfahrens (act. 28, act. 32) infolge aussergerichtlicher Vergleichs-
gespräche trat das Bezirksgericht auf die Klage der grundsätzlich aus einer Weg-
rechtsdienstbarkeit berechtigten Kläger, es sei der Beklagten zu untersagen, auf
der Fahrbahn der streitgegenständlichen Passage zwischen D._-Strasse
und E._ sowie im Bereich unmittelbar vor derselben Tische, Stühle etc. auf-
zustellen, mit Beschluss vom 12. Dezember 2019 nicht ein (act. 38 S. 11 = act. 45
= act. 44/1 [nachfolgend nur noch act. 45]). Das Bezirksgericht begründete den
Entscheid zusammengefasst damit, dass die Gebäudepassage ohnehin nicht be-
fahren werden könne, weil es aufgrund der aktuellen strassenverkehrstechni-
schen Signale, Markierungen und Bauten (act. 45 S. 10 oben) unmöglich sei, vom
E._ durch die fragliche Gebäudepassage auf die D._-Strasse zu gelan-
gen (act. 45 E. 3.1. - E. 3.5.). Selbst bei einer Gutheissung der Klage könne der
mit der Klage verfolgte Zweck – die ungehinderte Durchfahrt zwischen H._-
Platz und D._-Strasse – nicht erreicht werden (act. 45 S. 10 E. 4.3.).
3. Gegen den Nichteintretensentscheid erhoben die Kläger mit Eingabe vom
21. Februar 2020 rechtzeitig Berufung (Datum Poststempel vom gleichen Tag).
Nach Eingang des gestützt auf Art. 98 ZPO verlangten Kostenvorschusses
(act. 46, act. 48) wurde der Beklagten Frist angesetzt, um die Berufungsantwort
einzureichen (act. 49). Innert der aufgrund der ausserordentlichen Lage verlän-
gerten Frist bis 11. Mai 2020 (SR. 173.110.4) ging keine Stellungnahme der Be-
klagten ein (act. 50). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
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1. Die Kläger beanstanden in der Berufung die Negierung des Rechtschutzinte-
resses und machen eine willkürliche Feststellung des Sachverhaltes geltend
(act. 43 S. 6 ff.). Ferner habe die Vorinstanz durch Nichtgewähren der Möglichkeit
zu einer Replik den Klägern verunmöglicht, die Sachdarstellung der Beklagten zu
korrigieren und damit das rechtliche Gehör verletzt (act. 43 S. 3 und S. 13). Dem-
entsprechend sei die Sache zur Weiterführung des Prozesses an die Vorinstanz
zurückzuweisen (act. 43 S. 2, S. 13 unten).
2. Die Kläger weisen zu Recht darauf hin, dass das Bezirksgericht nach der
Klageantwort (act. 22) nicht zu ihren Ungunsten entscheiden durfte, ohne ihnen
das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Berufung ist daher begründet. Der An-
spruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeach-
tet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung und zur Auf-
hebung des angefochtenen Entscheides führt (BGer 4A_453/2016 vom 16. Feb-
ruar 2017; BGE 135 I 187 E.2.2. mit Hinweisen). Eine ausnahmsweise Heilung
dieses Mangels und ein Absehen von einer Rückweisung ist zwar nicht ausge-
schlossen. Die Voraussetzungen hierfür liegen aber im zu beurteilenden Fall nicht
vor (vgl. dazu BGE 137 I 195 E. 2.3.2 u.a.). Der neue Entscheid wird sich voraus-
sichtlich mit zahlreichen Elementen rechtlicher und tatsächlicher Natur ergänzend
auseinandersetzen. Es ist daher angezeigt, die Sache zurückzuweisen (Art. 318
Abs. 1 ZPO).
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dieses Berufungsverfahrens
festzusetzen. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 500.– festzusetzen. Ihre Verlegung
auf die Parteien ist dem Endentscheid des Bezirksgerichts vorzubehalten, unter
Hinweis auf den von den Klägern geleisteten Prozesskostenvorschuss in der Hö-
he von Fr. 1'500.–. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren erscheint
in der Höhe von Fr. 1'000.– angemessen. Deren allfällige Zusprechung ist eben-
falls dem Endentscheid vorzubehalten.
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