# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 091c271c-2ab0-58cf-bdce-1ab22e33b622
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2013
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto
:
A.
Il 5 febbraio 2013 CO 1, nella sua veste di organo di revisione dell’RE 1, ha presentato all’attenzione dell’assemblea generale degli azionisti della società la relazione relativa alla verifica della contabilità e del conto annuale per l’esercizio chiuso al 30 giugno 2012, nella quale ha riscontrato una perdita di bilancio di fr. 11'543'426.12. Il revisore ha dipoi puntualizzato che il bilancio dell’RE 1 al 30 giugno 2012, ai valori di continuazione, “evidenzia un’eccedenza di debiti”. Ha infine rilevato che il consiglio di amministrazione ha rinunciato momentaneamente a ulteriori azioni di risanamento, dato che per i crediti indicati a bilancio per un totale di fr. 8'683'768.27 e per altri crediti erogati entro il 31 dicembre 2012 per un totale di fr. 2'000'000.- “sono state rilasciate le rispettive postergazioni” (plico doc. A).
B.
In data 11 marzo 2013 l’ufficio di revisione, sempre in vista dell’assemblea generale degli azionisti, ha allestito il rapporto di verifica del conto annuale interinale per il periodo dal 1° luglio 2012 al 31 dicembre 2012, in cui ha accertato che la perdita di bilancio ammontava a fr. 14'026'501.08 (fr. 11'543'426.12 di perdite riportate nell’esercizio precedente, da sommare a fr. 2'483'074.96 di perdita aziendale maturata nel semestre da luglio a dicembre 2012). Pur riconoscendo che si trattava di un’opinione espressa nel contesto di una revisione limitata, l’ufficio di revisione ha così sottolineato “che il bilancio interinale dell’RE 1 al 31 dicembre 2012, a valori di continuazione, evidenzia un’eccedenza di debiti”. Ha quindi puntualizzato che a causa della mancanza di liquidità “la continuazione dell’azienda è messa in serio pericolo”, soggiungendo che qualora la continuazione dell’attività aziendale risultasse impossibile, “il conto annuale interinale dovrebbe essere allestito a valori di alienazione”. Ciò posto, l’Ufficio di revisione ha assegnato al Consiglio di amministrazione dell’RE 1 un termine di dieci giorni “per allestire un bilancio interinale a valori di alienazione da sottoporre ad un’ulteriore verifica”, ritenuto che “se da tale bilancio l’eccedenza di debiti risulta confermata rendiamo attenti il Consiglio di amministrazione alle disposizioni dell’art. 725 cpv. 2 CO” (plico doc. B ).
C.
Il 15 marzo 2013 l’ufficio di revisione ha scritto al presidente del consiglio di amministrazione dell’RE 1, _, confermando l’eccedenza di debiti nei seguenti termini: “...
nell’ambito della revisione intermedia, abbiamo verificato la contabilità e il conto annuale interinale (bilancio, conto economico e allegato) per il periodo dal 1 luglio al 31 dicembre 2012. Dall’analisi dei conti annuali, al 31 dicembre 2012, abbiamo riscontrato che la società è in una situazione di grave eccedenza di debiti; e non ottempera alle disposizioni dell’art. 725 cpv. 2 CO. Le pretese dei creditori né a valori di continuazione né a valori di alienazione non sono più coperte, il consiglio di amministrazione, in applicazione dell’art. 725 cpv. 2 CO, è tenuto a darne comunicazione al giudice”.
Nel contempo l’Ufficio di revisione gli ha ricordato di avere in data 11 marzo 2013 assegnato al consiglio di amministrazione un ultimo termine, fino al 21 marzo successivo, per presentare un bilancio interinale a valori di alienazione da verificare, facendo presente che da quanto gli risulta questi “non sta agendo in questa direzione”. Ha quindi riconfermato allo stesso consiglio di amministrazione “
l’ultimo termine per depositare i conti e comunicare al giudice la situazione dell’RE 1”
, con l’avvertenza che se
“entro il 21 marzo 2013 ore 11.00 tale comunicazione non sarà effettuata, per tutelare gli interessi dei creditori, saremo costretti ad applicare l’art. 729b cpv. 2 CO, che ci impone di informare il giudice in caso che il consiglio di amministrazione ometta di farlo”.
D.
Il 21 marzo 2013 CO 1, sempre nella sua qualità di organo di revisione della società RE 1, richiamate le disposizioni di cui agli art. 725 cpv. 2 e 729b cpv. 2 CO (recte: art. 729
c
CO secondo la novella legislativa entrata in vigore il 1°gennaio 2008), ha depositato presso la Pretura _ i bilanci societari al 30 giugno 2012 e al 31 dicembre 2012, da cui risulta un’eccedenza di debiti. Rilevato altresì che in base alle sue verifiche “non esistono più i presupposti per la continuazione dell’attività aziendale”, ha chiesto al Pretore di decretare il fallimento della società.
E.
Con osservazioni scritte del 18 aprile 2013, esibite in occasione dell’udienza tenutasi lo stesso giorno, l’RE 1 ha anzitutto contestato la sussistenza dei requisiti formali e materiali per una dichiarazione di fallimento ex art. 725 CO, producendo quale doc. 1 la disamina (datata 17 aprile 2013) della fattispecie sul piano contabile esperita da parte della P_, società specializzata in ambito di revisioni e di consulenza aziendale, secondo la quale lo standard svizzero di revisione SR 290 prevede che “in caso di fondato timore di eccedenza di debiti e di dubbi sulla continuità aziendale (cosiddetto
going concern
) debba essere necessariamente allestito da parte del Consiglio di Amministrazione, e pure sottoposto a revisione, anche un bilancio a valori di alienazione” (doc. 1 pag. 2) .Tale bilancio, secondo P_, “si basa su principi di valutazione diversi da quello di un bilancio di continuazione”, nel senso che bisogna per esempio “tenere in considerazione il valore realizzabile sul mercato di tutti gli attivi societari nonché di tutti gli accantonamenti necessari per coprire i costi di liquidazione” (doc. 1 pag. 2). Quale esempio di valore in caso di alienazione, P_ ha indicato il cosiddetto “parco giocatori”, ossia ”l’insieme dei contratti in essere con i giocatori”. La mancata presentazione di un bilancio ai valori di alienazione da parte del consiglio di amministrazione da sottoporre all’organo di revisione – sempre secondo P_ – ha fatto sì che l’avviso al giudice non rispetterebbe la procedura tipo prevista dagli standard svizzeri di revisione (doc. 1 pag. 2).
Del resto, ha dipoi obiettato l’RE 1, analogamente a quanto rilevato da P_, l’art. 725 cpv. 2 CO prevede che, qualora esista un fondato timore che la società abbia un’eccedenza di debiti, deve essere necessariamente allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di un revisore abilitato. Risultando anche da tale bilancio intermedio che i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore di esercizio né sulla base dei valori di alienazione, spetta al consiglio di amministrazione il compito di avvisare il giudice, a meno che alcuni creditori della società accettino, per l’insufficienza di attivo emersa, di postergare i propri crediti rispetto a quelli di altri creditori della società. Nella fattispecie, ha sostenuto l’RE 1, è quindi palese e incontestato come non sussista alcun bilancio intermedio ai valori di alienazione soggetto a verifica di un revisore abilitato, che per il Tribunale federale è una condizione dell’avviso al giudice (sentenza 4C_414/1994 in: SZW 1996 pag. 29), giacché i bilanci su cui il revisore ha basato il proprio avviso al giudice ex art. 729
c
CO “riportano esclusivamente una situazione a fine giugno e fine dicembre 2012 a valore di continuazione” (osservazioni, pag. 4 ad c). Già da questa constatazione, ha concluso l’RE 1, emerge quindi l’assenza dei requisiti formali e materiali necessari per consentire al giudice di decretare il fallimento della società in base all’art. 725
a
CO.
Per quanto riguarda dipoi l’avviso obbligatorio da parte del revisore, l’art. 729
c
CO, sempre secondo l’RE 1, prevede che “
se la società è manifestamente oberata di debiti, l’ufficio di revisione ne dà avviso al giudice qualora il consiglio di amministrazione ometta di farlo
”. Orbene, ha rilevato la società con scritto 11 marzo 2013 indirizzato al consiglio di amministrazione nonché al suo presidente, l’ufficio di revisione ha assegnato loro un termine di dieci giorni per allestire un bilancio ai valori di alienazione, rispettivamente per adottare concrete misure di risanamento, senza però tenere conto come dottrina e giurisprudenza abbiano avuto modo di rilevare che questo termine debba essere di almeno quattro settimane (così, ad esempio, sentenze del Tribunale federale 4C_53/2003 e 4C_46/2006). È quindi palese che il consiglio di amministrazione non sia stato posto nelle condizioni di poter ottemperare a quanto preteso dal revisore con la richiesta di allestimento di un bilancio ai valori di alienazione, da sottoporre a verifica di un revisore abilitato.
Contrariamente a quanto ritenuto dall’organo di revisione, ha proseguito l’RE 1 nelle proprie osservazioni, in assenza di un bilancio ai valori di alienazione non è possibile accertare e concludere con certezza che una società anonima sia da ritenersi manifestamente oberata da debiti ai sensi dell’art. 729
c
CO, dato che il Tribunale federale ammette l’esistenza di una manifesta eccedenza di debiti allorquando non sussistono dubbi che gli attivi non bastano a coprire i debiti e nessuna postergazione sufficiente è stata accordata (sentenza del Tribunale federale 5A_221/2008). In casu, secondo l’RE 1, “non è per nulla certo che gli attivi societari, tra cui il parco giocatori, stimati ai valori di alienazione non siano in grado di coprire i debiti, rispettivamente che la postergazione dei crediti correntisti garantita dal dott. _ per un totale di CHF 9'801’699 e quella di _ per CHF 891'141 (cfr. doc. 1) non siano sufficienti a scongiurare l’ipotesi di un’eccedenza di debiti” (osservazioni, pag. 5 ad e). Del resto, ha obiettato l’RE 1, in assenza della presentazione di un bilancio intermedio ai valori di continuazione e di alienazione da parte del consiglio di amministrazione, rispettivamente di documentazione che consenta di concludere senza ombra di dubbio circa la presenza di un caso di eccedenza di debiti, spetta al revisore supplirvi, allestendo sua sponte il bilancio intermedio ai valori anche di alienazione, come riconosciuto in dottrina. Dato quanto precede, secondo l’RE 1 anche da questo profilo non sussistono dunque i requisiti formali e materiali che permettano al giudice di decretare il fallimento ai sensi dell’art. 725
a
CO. Ne consegue perciò – secondo l’RE 1 – l’irricevibilità, rispettivamente la reiezione dell’istanza.
In via subordinata l’RE 1 ha comunque chiesto al Pretore il differimento del fallimento ex art. 725
a
cpv. 1 CO, apparendo a suo giudizio nella fattispecie – ossia anche in caso di eccedenza di debiti ex art. 729
c
CO – la possibilità di procedere con un plausibile e serio piano di risanamento societario, siccome si prospetta, come rilevabile dall’email 17 aprile 2013 e tabella annessa della Swiss Football League, di cui al doc. 2, l’immissione di nuove liquidità future per un importo di fr. 222'069.– corrispondenti a ricavi esigibili alla fine della stagione agonistica, cui va aggiunta la garanzia bancaria del 12 marzo 2013, aggiornata al 2 aprile 2013, rilasciata dalla _ per fr. 263'764.05 (doc. 3). Oltre a ciò, ha puntualizzato l’RE 1, sono in corso serie e avanzate trattative condotte dal presidente del consiglio di amministrazione della società volte a portare, a breve, somme importanti nelle casse societarie. Da qui la richiesta di differimento del fallimento fino al 6 maggio 2013, avuto riguardo anche al fatto che la posizione dei creditori non verrebbe in ogni caso peggiorata durante questo breve lasso di tempo.
F.
Con decisione del 22 aprile 2013 il Pretore _ ha decretato il fallimento di RE 1 a far tempo da martedì 23 aprile 2013 alle ore 10:00. Esposti i fatti e premesso che presupposto sostanziale per il deposito dei bilanci è lo stato effettivo di sovraindebitamento della società, il quale va accertato d’ufficio dal giudice, ma per il quale è determinante il rapporto di revisione relativo ai bilanci esibiti davanti al tribunale, e sottolineato che resta comunque dovere delle parti, segnatamente della società in decozione, allegare i fatti della vertenza e produrre i relativi mezzi di prova, il primo giudice ha anzitutto dato per acquisito che nella fattispecie il fallimento è stato chiesto dall’ufficio di revisione sulla base del bilancio interinale da lui visionato (sentenza, pag. 3).
Quanto alla richiesta della società di dichiarare irricevibile il deposito del bilancio posto alla base della richiesta di fallimento, non essendo stato effettuato un bilancio interinale ai valori di alienazione, conditio sine qua non, come indicato anche dallo scritto della P_ (doc. 1), il Pretore ha dapprima ricordato che in data 11 marzo 2013, constatata l’eccedenza di debiti risultante dal bilancio di continuazione, l’ufficio di revisione ha assegnato al consiglio di amministrazione un termine di dieci giorni per allestire siffatto bilancio (sentenza, pag. 3). Constatata l’infruttuosità di tale iniziativa, l’ufficio di revisione – ha proseguito il Pretore – ha scritto direttamente al presidente del consiglio di amministrazione della società, confermando l’assegnazione di tale termine per produrre quanto richiesto, con l’avvertenza che trascorsi infruttuosi i dieci giorni, avrebbe provveduto lui stesso al deposito dei bilanci. Sennonché, sempre secondo il primo giudice, da nessun atto di causa, né dalle affermazioni della società, risulta esservi stato un qualsivoglia tipo di reazione da parte dei destinatari. Il consiglio di amministrazione, ha rilevato il giudice, ha semplicemente ignorato quanto impostogli dal revisore, salvo poi limitarsi ad affermare nelle osservazioni all’istanza consegnate al giudice in occasione dell’udienza del 18 aprile 2013 che il termine impartitogli in data 11 marzo 2013 era troppo breve in quanto esso sarebbe dovuto essere di almeno quattro settimane, sicché la società non sarebbe stata posta nella condizione di poter ottemperare a quanto previsto dalla normativa e, quindi, di organizzarsi per allestire il cosiddetto rapporto di bilancio ai valori di alienazione. Tuttavia, ha obiettato il primo giudice, un siffatto bilancio non è stato esibito dal consiglio di amministrazione nemmeno trascorso un mese tra l’avviso al giudice, avvenuto il 21 marzo 2013, e l’udienza fissata ben un mese dopo, segnatamente il 18 aprile 2013; e per di più senza nemmeno menzionare eventuali motivi a giustificazione di tale passività (sentenza, pag. 3). Del resto, ha fatto presente il Pretore, una delle motivazioni addotte per la richiesta di differimento, ovvero quella di disporre di più tempo per produrre i bilanci rettificati, non si riferisce al bilancio ai valori di alienazione, ma a quello di continuazione (osservazioni, pag. 7), “quasi a contestare, come fatto dalla P_, il valore di continuazione rettificato dalla P_”.
Il Pretore ha inoltre rilevato che l’atteggiamento della società per quanto concerne la presentazione del bilancio ai valori di alienazione, il cui allestimento è di sua competenza, può essere paragonato al caso in cui il consiglio di amministrazione si rifiuti di allestire un bilancio interinale (sentenza, pag. 4). In un caso del genere, egli ha spiegato, l’ufficio di revisione può nondimeno depositare i bilanci se non ha dubbi circa l’esistenza dell’eccedenza di debiti risultante da altri elementi. Nella fattispecie, ha continuato, dal bilancio di continuazione emerge un grave indebitamento, di portata tale da spingere l’ufficio di revisione, vista la seria messa in pericolo della continuazione dell’attività societaria, a chiederne il fallimento pur non avendo a disposizione il bilancio a valore di alienazione. Di fronte a questo scenario, sempre secondo il Pretore, la società non solo non ha prodotto il bilancio in questione, ma non ne ha esibito nemmeno uno provvisorio e neppure ha fornito elementi tali da anche solo mettere in dubbio l’eccedenza di debiti, dubbio del resto nemmeno insinuato dalla P_, visto che essa ha indicato unicamente la possibilità e non la probabilità che il cosiddetto “parco giocatori” abbia un valore di alienazione. Ha perciò ritenuto di non poter differire il fallimento, anche solo di quindici giorni, per consentire l’allestimento del bilancio ai valori di alienazione, dato che la società nemmeno ha saputo indicare i motivi che le avrebbero impedito di produrlo nonostante fossero trascorse ormai sei settimane dal termine impartito dal revisore. Ciò posto, ha concluso il Pretore, non si può del resto nemmeno pretendere che sia lo stesso ufficio di revisione a supplirvi allestendo sua sponte il relativo bilancio ai valori di alienazione quando spetta in realtà a lui di revisionarlo, circostanza peraltro confermata dalla stessa P_ nel suo scritto doc. 1, che nulla dice dipoi sul caso in cui la società, nonostante la richiesta in tal senso, non provveda all’allestimento del bilancio o si rifiuti di procurarlo. In definitiva, non avendo allestito il bilancio, né tanto meno chiesto una proroga per il suo allestimento, il consiglio di amministrazione non ha neppure posto l’ufficio di revisione nella condizione di poter assegnare un termine susseguente per approntare eventuali misure di risanamento (sentenza, pag. 6). Certo, ha osservato il Pretore, il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire che il giudice del fallimento non può fare a meno, in linea di principio, della presentazione dei documenti previsti dalla legge, in particolare nel caso in cui non disponga di alcun documento esaminato o corretto da un organo indipendente. Nella fattispecie però, i bilanci presentati sono stati regolarmente revisionati, di modo che sulla base di quanto indicato dallo stesso ufficio di revisione, il Pretore ha ritenuto di disporre di elementi sufficienti per il giudizio di sua competenza.
Del resto, sempre stando alla decisione impugnata, la legge prevede una differenza sostanziale se ad effettuare l’avviso al giudice sia il consiglio di amministrazione o l’ufficio di revisione; mentre il primo è tenuto a depositare i bilanci
“se esiste fondato timore che la società abbia una eccedenza di debiti”
(art. 725 cpv. 2 CP), il secondo lo è solo unicamente qualora
“la società è manifestamente oberata da debiti
(art. 729 c CO)
”.
Quanto all’obiezione, per cui non è per nulla certo che gli attivi societari stimati al valore di alienazione non siano in grado di coprire i debiti e che le postergazioni non siano sufficienti a scongiurare l’ipotesi di un’eccedenza di debiti (osservazioni, pag. 5, terzo paragrafo), la società – stando alla sentenza – non ha fornito alcuna indicazione, nemmeno in ordine di grandezza, in merito al valore di alienazione dell’“attivo” di maggior peso, indicato come il “parco giocatori”. Ora, secondo il Pretore, un’eccedenza di debiti è manifesta nel caso in cui non vi sono più dubbi che l’attivo non può coprire gli impegni e che le postergazioni (di cui l’ufficio di revisione ha comunque già tenuto conto) non siano sufficienti a scongiurare l’ipotesi di un’eccedenza di debiti. Con il deposito dei bilanci, ha rilevato il Pretore, l’ufficio di revisione ha attestato non la semplice eccedenza di debiti, bensì il fatto che la società è manifestamente oberata di debiti, accertando pertanto una gravità della situazione finanziaria della società tale da poterne chiedere il fallimento. È in questo caso, a suo modo di vedere, il parere dell’organo di revisione è determinante per il giudizio (sentenza, pag. 6).
Quanto infine alla richiesta di differimento del fallimento al 6 maggio 2013 proposta in via subordinata, con riferimento ai doc. 2 e 3 annessi alle osservazioni del 18 aprile 2013, egli l’ha respinta sia in ordine che nel merito; in ordine in quanto il consiglio di amministrazione non potrebbe chiedere il differimento del fallimento se a depositare i bilanci è stato, come nel caso in esame, l’ufficio di revisione; nel merito in quanto non sarebbero, comunque sia, stati allegati i documenti necessari per ottenere un differimento, fatta eccezione di quelli – insufficienti – sopra menzionati: né un ulteriore bilancio intermedio revisionato (quello agli atti è relativo al 31 dicembre 2012), né un piano concreto con l’indicazione delle partecipazioni finanziarie e della tempistica in prospettiva di medio termine (sentenza, pag. 7).
G.
Contro tale sentenza l’RE 1 è insorta con reclamo del 24 aprile 2013. Ripresi gli elementi a sua difesa esposti nelle osservazioni all’istanza del 18 aprile 2013 (reclamo, ad 2a e 2b ), essa chiede che la decisione impugnata, ossia il decreto di fallimento del 22 aprile 2013, venga annullato e riformato in via principale dichiarando irricevibile o comunque respingendo l’istanza 21 marzo 2013. La reclamante – riferendosi all’obiezione del Pretore secondo cui non avrebbe mai reclamato circa la concessione da parte del revisore di un termine di soli dieci giorni per presentare un bilancio intermedio ai valori di alienazione, rispettivamente non avrebbe mai richiesto una proroga e comunque non avrebbe presentato detto bilancio, di modo che il mancato rispetto del termine minimo di quattro settimane riconosciuto dal Tribunale federale sarebbe da ritenere ininfluente – asserisce: che il rispetto dei requisiti formali e materiali di cui all’art. 725 cpv. 2 CO è condizione essenziale affinché il giudice possa dichiarare il fallimento ai sensi dell’art. 725
a
cpv. 1 CO; che è innegabile, e neppure il primo giudice lo contesta, che nella fattispecie un bilancio ai valori di alienazione non è stato allestito né sottoposto a revisione e in generale che l’avviso da parte dell’organo di revisione ai sensi dell’art. 729
c
CO non ha rispecchiato la normativa in materia che impone l’allestimento e la verifica di un bilancio intermedio ai valori di continuazione dal quale risulti un’eccedenza di debiti, la sussistenza di seri dubbi sulla continuità aziendale, come pure l’allestimento e la verifica di un bilancio intermedio ai valori di alienazione dal quale risulti un’eccedenza di debiti, l’assegnazione al consiglio di amministrazione da parte dell’ufficio di revisione di un termine non inferiore a 5-6 settimane per predisporre misure di risanamento o avvisare il giudice ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO. Secondo la reclamante è poi compito dello stesso ufficio di revisione – contrariamente all’opinione del Pretore – di allestire sua sponte il bilancio ai valori di alienazione qualora il consiglio di amministrazione ometta di farlo, rispettivamente non sussista documentazione che permetta di concludere senza ombra di dubbio circa la fondatezza di un’eccedenza di debiti. In nessuna maniera vi è dipoi, sempre secondo l’insorgente, la prova agli atti di quanto semplicemente affermato dal revisore, e fatto proprio dal Pretore senza motivazione, in merito all’esistenza di una manifesta eccedenza di debiti ex art. 725 cpv. 2 CO. Di conseguenza, essa obietta, neppure è dimostrato che la società sia manifestamente oberata da debiti, così come richiesto dall’art. 729
c
CO. Quanto alla tematica relativa alla richiesta di differimento del fallimento, fa valere la reclamante, non è condivisibile l’affermazione del Pretore secondo cui il consiglio di amministrazione non sarebbe legittimato a formulare una richiesta del genere in caso di deposito dei bilanci da parte del revisore. Alla luce del piano di risanamento illustrato in prima istanza, la reclamante ritiene senz’altro giustificato un differimento del fallimento fino al 6 maggio 2013, riservandosi comunque sia d’integrare il reclamo adducendo, nel rispetto dei termini di legge, i motivi ammessi dall’art. 174 cpv. 2 LEF.

## Considerations

considerando
in diritto:
1.
Secondo l’art. 319 cpv. lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, la decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di decisioni di competenza del giudice del fallimento (cfr. art. 309 lett. b n. 7 CPC), anche se pronunciate senza preventiva esecuzione (art. 174 e 194 LEF). Trattandosi di un’impugnazione contro un decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF e 321 cpv. 1 CPC). Inoltrato il 24 aprile 2013, ossia ampiamente nel termine di dieci giorni decorrente dalla notifica della sentenza impugnata, avvenuta il 23 aprile 2013 (cfr. ricerca Track&Trace), il reclamo, che rientra nella competenza della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (art. 48 lett. a n. 1 LOG), è perciò di principio ammissibile.
2.
Giusta l’art. 192 LEF, il fallimento delle società, in particolare per quanto qui di rilevo di quelle anonime, può essere dichiarato senza preventiva esecuzione nei casi previsti dal Codice delle obbligazioni, segnatamente nel caso in cui l’organo di revisione della società abbia segnalato al giudice che la società è manifestamente oberata di debiti (art. 728
c
cpv. 3 e 729
c
CO). In linea di massima, il giudice deve dare possibilità alla società segnalata di esprimersi (cfr. art. 253 CPC;
Brunner/Boller
, Basler Kommentar zum SchKG, vol II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 22 ad art. 192). L’organo segnalante (nel caso specifico l’ufficio di revisione) non è per contro formalmente parte della procedura, la segnalazione non potendosi assimilare a un’istanza. Il giudice deve infatti verificare d’ufficio i presupposti del fallimento (stato di effettivo sovraindebitamento e mancanza di una domanda e dei presupposti di un differimento del fallimento), a tutela dei creditori della società e della collettività nel suo insieme, indipendentemente dalle determinazioni della società e dell’organo di revisione, ancorché il rapporto di quest’ultimo assuma un ruolo rilevante. Sebbene la procedura sia retta dalla massima inquisitoria, resta comunque dovere delle parti, segnatamente della società in via di decozione, di allegare i propri fatti della vertenza e di proporre adeguati mezzi di prova (CEF, sentenza del 2 novembre 2011, inc. n. 14.2011.154 consid. 3 con richiamo).
3.
L’art. 725 cpv. 2 CO prevede che, esistendo fondato timore che la società abbia un’eccedenza di debiti, deve essere allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di un revisore abilitato. Se da tale bilancio risulta che i debiti sociali non sono coperti, né stimando i beni secondo il valore d’esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione, il consiglio di amministrazione ne dà avviso al giudice. In caso di omissione di tale obbligo da parte del consiglio di amministrazione, sarà l’ufficio di revisione ad avvisare il giudice, segnatamente se la società è manifestamente oberata da debiti (art. 729
c
CO per quanto riguarda le società sottoposte a revisione limitata; cfr. anche art. 728
c
cpv. 3 CO). Ricevuto l’avviso il giudice dichiara il fallimento; può tuttavia differirlo, ad istanza del consiglio di amministrazione o di un creditore, quando il suo risanamento appaia probabile (art. 725
a
cpv. 1 CO; cfr. CEF, sentenza del 1° aprile 2008, inc. 14.2008.16, consid. 6). L’avviso da parte dell’organo di revisione sul fatto che la società si troverebbe manifestamente oberata da debiti non ha portata propria, come parrebbe avere invece ritenuto il primo giudice.
L’avviso è da mettere in relazione con il contesto dell’art. 725 cpv. 2 CO (cfr.
Watter/Maizar
in: Basler Kommentar, OR II, 3
a
ed. 2008, n. 29 ad art. 728
c
CO, e n. 6 ad art. 729
c
CO); l’art. 725 CO costituisce infatti la base di partenza della dichiarazione di fallimento ex art. 725
a
; presupposto formale per la pronuncia di un fallimento del genere è pertanto un valido avviso al giudice da parte del consiglio di amministrazione della società (cfr. per l’appunto l’art. 725 cpv. 2 CO) o, se del caso, dell’organo di revisione in virtù dei disposti di cui agli art. 728
c
cpv. 3 e 729
c
CO (
Wüstiner
in
:
Basler Kommentar, OR II. 3a ed. 2008, n. 2 ad art. 725
a
CO); presupposto materiale è invece l’esistenza di un’effettiva eccedenza di debito (
Wüstiner
, op. cit., n. 3 ad art. 725
a
CO), situazione che si verifica quando risulta dal bilancio intermedio che le pretese dei creditori della società non sono più coperte dagli attivi né ai valori di continuazione né ai valori di alienazione (
Wüstiner
, op. cit., n. 29 ad art. 725 con richiami). In altri termini per eccedenza di debiti bisogna intendere per l’appunto l’ipotesi prospettata dall’art. 725 cpv. 2 CO. In maniera generale ciò è il caso quando l’attivo societario non copre più i fondi di terzi, ossia quando i fondi propri sono interamente consumati dalle perdite. Al fine di determinare l’eccedenza di debiti, così come ritenuta dall’art. 725 cpv. 2 CO, spetta in primo luogo al consiglio di amministrazione di allestire un bilancio intermedio nel quale i beni sono stimati al valore di esercizio. Se non ne risulta un’eccedenza di debiti, nessuna altra azione dev’essere intrapresa dal consiglio di amministrazione. Qualora invece da questo primo bilancio risulta che la società è confrontata con un’eccedenza di debiti, il consiglio di amministrazione dovrà ugualmente allestire un bilancio intermedio nel quale i beni sono stimati al valore di alienazione. Se risulta anche da questo secondo bilancio che la società è oberata di debiti, il consiglio di amministrazione è tenuto ad avvisarne il giudice, fatti salvi i casi in cui la decozione può essere evitata in base a uno dei motivi previsti dalla legge (cfr.
Peter/Cavadini/Dunant
, Code des obligations II, Commentaire, Basilea 2008, n. 19 ad art. 728
c
CO). L’avviso di manifesta eccedenza di debiti comunicato al giudice dall’organo di revisione deve pertanto essere accompagnato, di regola, da un doppio bilancio intermedio: quello che si fonda su una stima dei beni secondo il valore di esercizio e quello che si fonda su una stima dei beni secondo il valore di alienazione (cfr.
Peter/Cavadini/Dunant
, op. cit., n. 23 ad art. 728
c
CO). Come visto, spetta al consiglio di amministrazione di allestire i bilanci intermedi prescritti dall’art. 725 cpv. 2 CO. Qualora il consiglio di amministrazione ometta di farlo, sarà l’organo di revisione a provvedervi, fatti salvi i casi in cui la manifesta eccedenza di debiti risulti senza ombra di dubbio da altri atti precedenti o da altri documenti (
Watter/Maizar
, op. cit. n. 35 ad art. 728
c
).
4.
L’avviso al giudice comporta il fallimento della società (senza preventiva esecuzione), se ne sono quindi adempiuti i presupposti formali e materiali. Che l’esistenza di un’effettiva situazione di sovraindebitamento costituisca uno dei presupposti materiali che dev’essere dato per poter pronunciare il fallimento di una società senza preventiva esecuzione in applicazione dell’art. 725
a
CO è stato del resto sottolineato anche dal Tribunale federale (sentenza 5A_221/2008 del 10 luglio 2008, consid. 3.3). Anzi, per quanto riguarda proprio il compito del giudice, occorre precisare che l’avviso previsto dall’art. 725 cpv. 2 CO, rispettivamente dall’art. 729
c
CO, non costituisce un’istanza, ossia una richiesta di parte, dipendente dalla volontà della stessa. Infatti, la situazione di sovraindebitamento non rappresenta un motivo facoltativo di fallimento, ma dev’essere segnalata al giudice sulla base di un obbligo imposto dalla legge (CEF, sentenza del 1° aprile 2008, inc. 14.2008.16, consid. 8.1 con richiamo a B
runner
, Insolvenz und Überschuldung der Aktiengesellchaft, in: AJP/PJA 1992, 812 e segg.). In generale, l’attività che il giudice deve compiere d’ufficio, segnatamente in merito ai presupposti del fallimento, è imposta – come già rilevato – dallo scopo di questa particolare procedura, rappresentata dalla tutela del pubblico e dalla protezione dei creditori. Infatti, le norme che reggono questo istituto sono volte in primo luogo alla protezione di tutti i creditori della società, evitando che – in violazione del principio della
par conditio creditorum
(nei limiti dell’art. 219 LEF) – si diano privilegi a taluni in danno di altri; ma esse sono intese anche a proteggere la collettività nel suo insieme: in altre parole, non si vuole che sorgano danni a terzi per il fatto che non sia ancora di pubblico dominio la precarietà della situazione finanziaria di una società in via di decozione (CEF, sentenza del 1° aprile 2008, inc. 14.2008.151, consid. 8.1 con richiamo a B
runner
, op. cit.). Il che comporta una conseguenza d’ordine procedurale di non poco conto: non è infatti data la possibilità di ritiro dell’avviso trasmesso al giudice, finché sussiste sovraindebitamento (
Wüstiner
, op. cit. n. 44 ad a 725).
5.
Nella fattispecie, è fuori dubbio che il Pretore ha dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione dell’RE 1, perché ha fatto propria la “richiesta di fallimento” che l’ufficio di revisione aveva presentato il 21 marzo 2013 fondandosi, tra l’altro, sul rapporto di verifica del conto annuale interinale per il periodo dal 1° luglio 2012 al 31 dicembre 2012, con cui esso aveva accertato un’eccedenza di debiti e la messa in serio pericolo della continuazione dell’attività della società. Come visto (sopra ad F), il Pretore ha quindi pronunciato il fallimento senza disporre del bilancio interinale ai valori di alienazione, considerando che l’ufficio di revisione aveva attestato “non la semplice eccedenza di debiti”, bensì una situazione finanziaria così grave da poterne chiedere il fallimento. E il Pretore si è ritenuto vincolato dal parere dell’organo di revisione, non da ultimo perché il consiglio di amministrazione non aveva prodotto il bilancio richiestogli più volte mentre ne avrebbe avuto il tempo.
6.
Tale motivazione non è condivisibile. Come visto, l’esistenza di un’effettiva situazione di sovraindebitamento è un presupposto materiale irrinunciabile perché possa essere decretato il fallimento di una società anonima senza preventiva esecuzione in applicazione dell’art. 725
a
CO. Nella fattispecie, il Pretore non ha però dichiarato il fallimento della reclamante perché ha accertato personalmente una tale situazione dipartendosi dai criteri stabiliti dall’art 725 cpv. 2 CO (eccedenza di debiti risultante da un bilancio intermedio soggetto a verifica di un revisore abilitato, fondato su stime sia secondo il valore di esercizio, sia secondo il valore di alienazione). Lo ha invece deciso fondandosi unicamente sul bilancio ai valori di esercizio revisionato dall’ufficio di revisione e sull’avviso di quest’ultimo. Ora né l’uno né l’altro forniscono informazioni sul valore di alienazione degli attivi, in particolare sul “parco giocatori”. Nella sua segnalazione del 21 marzo 2013 (doc. B) l’organo di revisione si limita infatti a evidenziare una non meglio precisata “eccedenza di debiti” e a confermare di aver verificato “che non esistono più i presupposti per la continuazione dell’attività aziendale”. Nulla dice invece sul valore di realizzazione degli attivi della società né si ricavano informazioni in merito nei documenti annessi alla segnalazione. Tanto che l’organo di revisione ha comunque ritenuto indispensabile che il consiglio di amministrazione allestisse un bilancio interinale ai valori di alienazione. Che abbia poi deciso di segnalare il caso al giudice senza attendere i documenti richiesti non è determinante perché non risulta aver assunto altri dati di quelli trasmessi al Pretore, che come detto non forniscono indicazioni di rilievo sul valore di realizzazione degli attivi sociali.
Del resto il Pretore non ha constatato in modo chiaro e inconfutabile che la situazione di sovraindebitamento potesse essere accertata senza ombra di dubbio sulla base dei soli documenti in suo possesso e nemmeno si è espresso sul valore del “parco giocatori”. Per finire, egli ha di fatto glissato sull’argomento, ponendo a carico del consiglio di amministrazione medesimo le conseguenze della passività del suo agire di fronte alla reiterata richiesta dell’ufficio di revisione sullo specifico argomento.
7.
Dato quanto precede, la sentenza impugnata viola pertanto il diritto federale, poiché il fallimento della reclamante è stato dichiarato nonostante l’assenza di un presupposto indispensabile, ossia la constatazione di una eccedenza di debiti stimando i beni societari anche secondo il valore di alienazione (pacifica, per contro, contrariamene a quanto adombrato dall’insorgente, l’accertamento della – manifesta – eccedenza di debiti in relazione al bilancio con i beni stimati al valore di esercizio). Il che non comporta però la riforma dell’impugnato giudizio nel senso di dichiarare irricevibile, rispettivamente di respingere “l’istanza” dell’organo di revisione. Già si è detto infatti che la sua segnalazione non è un’istanza, siccome con il deposito dei bilanci giusta gli art. 725 cpv. 2 , 728
c
cpv. 3 e 729
c
CO, il giudice è tenuto a stabilire, d’ufficio, la sussistenza dei presupposti formali e materiali stabiliti dalla legge. Ne discende pertanto che gli atti vanno trasmessi al Pretore, affinché faccia allestire un bilancio intermedio, ove i beni societari sono stimati anche al valore di alienazione, così come previsto dall’art. 725 cpv. 2 CO, e affinché – una volta in possesso di tale atto e una volta garantito il diritto alla società di essere sentita in udienza – egli emani una nuova decisione.
8.
L’annullamento della decisione di fallimento con conseguente rinvio degli atti al Pretore per nuovo giudizio, rende privo di oggetto il petitum subordinato della reclamante, con il quale si propone di ottenere dalla Pretura il differimento del fallimento ai sensi dell’art. 725
a
CO sino al 6 maggio 2013 (data del resto superata dagli eventi). Rimane comunque aperta per la reclamante la via del differimento del fallimento nel contesto della decisione che il primo giudice dovrà prendere a seguito del rinvio per nuovo giudizio disposto da questa Camera.
9.
Quanto alla riserva della reclamante di integrare il reclamo adducendo, nel rispetto dei termini di legge, i motivi previsti dall’art. 174 cpv. 2 LEF, pure essa si rivela superata dagli eventi, l’insorgente non avendo concretizzato tale sua intenzione entro il termine di reclamo previsto dall’art. 174 cpv. 1 LEF, considerato dal Tribunale federale decisivo al riguardo (DTF 136 III 294 consid. 3.1).
10.
Dato quanto precede il reclamo è così parzialmente accolto nella misura in cui non è divenuto privo di oggetto. Gli oneri processuali seguono la soccombenza, ossia sono posti a carico della reclamante e dello Stato per metà ciascuno (art. 48, 61 cpv. 1 e 106 cpv. 1 CPC).