# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fb21ad8b-df9e-5568-bc7b-cfe5a80b1e63
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_006
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

In Sachen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anklägerin
gegen
A._,
vertreten durch Fürsprecher Philipp Studer
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend
Betrug, Betrügerischer Konkurs, Misswirtschaft, Urkundenfälschung, ungetreue Geschäftsbesorgung
Es erscheinen zur
Hauptverhandlung vor Obergericht
vom 23. Januar 2018:
1. A._, Beschuldigter und Berufungskläger;
2. Fürsprecher Philipp Studer, privater Verteidiger des Beschuldigten;
3. Staatsanwalt B._, für die Staatsanwaltschaft als Anklägerin, in Begleitung von [...], juristischer Untersuchungsbeamter bei der Staatsanwaltschaft.
Zudem erscheint eine Schulklasse der Kantonsschule Solothurn mit ihrem Lehrer.
Der Vorsitzende eröffnet die Hauptverhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt und stellt die Anwesenheit der vorgenannten Personen sowie die Abwesenheit des Vertreters der Privatklägerin C._ AG, E._, fest, dem das Erscheinen an der Berufungsverhandlung freigestellt worden ist. In der Folge verweist der Vorsitzende auf das Urteil des Richteramtes Solothurn-Lebern vom 16. März 2016 und fasst den Urteilsspruch zusammen. Er gibt bekannt, dass sich die vom Beschuldigten erhobene Berufung gegen das gesamte Urteil mit Ausnahme von dessen Ziff. 1 (Freispruch vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Anklageschrift, nachfolgend zitiert «AKS», Ziff. 1.2 lit. b) richtet und skizziert den vorgesehenen weiteren Verhandlungsablauf wie folgt:
-
Vorbemerkungen und Vorfragen, wobei den Parteivertretern, wie mit Verfügung vom 9. August 2017 angekündigt, Gelegenheit gegeben werde, zur Frage der Verjährung in Bezug auf die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff.1.3 Stellung zu nehmen;
-
Einvernahme von D._ als Auskunftsperson;
-
Einvernahme des Beschuldigten zur Sache und Person;
-
Abschluss des Beweisverfahrens;
-
Parteivorträge;
-
letztes Wort des Beschuldigten;
-
geheime Urteilsberatung;
-
Urteilseröffnung.
Staatsanwalt B._ hat keine Vorbemerkungen und nimmt zur aufgeworfenen Vorfrage der Verjährung für die Anklägerin wie folgt Stellung: Die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3 hätten sich im Deliktszeitraum 2007 ereignet. Damals habe für die ungetreue Geschäftsbesorgung ohne Bereicherungsabsicht eine Verjährungsfrist von 7 Jahren gegolten. Nach geltendem Recht verjähre die Strafverfolgung erst in 10 Jahren. Anzuwenden sei die altrechtliche Bestimmung als milderes Recht, nach welcher die Verjährung im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils (16.3.2016) bereits eingetreten gewesen sei. Demzufolge sei das Verfahren gegen A._ wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung ohne Bereicherungsabsicht (AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3) einzustellen.
Fürsprecher Philipp Studer gibt bekannt, dass er in Anbetracht der klaren prozessualen Ausgangslage darauf verzichte, seine vorbereiteten Ausführungen zur Verjährungsfrage vorzutragen. Er schliesse sich den Ausführungen von Staatsanwalt B._ an und weise darauf hin, dass die Frage der Verjährung von Amtes wegen zu prüfen sei.
Des Weiteren beantragt der private Verteidiger, diverse Unterlagen zu den aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten sowie die Honorarnote für das Berufungsverfahren zu den Akten zu nehmen.
Der Vorsitzende eröffnet hierauf mündlich folgenden
Beschluss
der Berufungsinstanz:
«Das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (ohne Bereicherungsabsicht) wird in Bezug auf AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3 eingestellt.»
Der Vorsitzende weist zur Begründung darauf hin, dass die Verfolgungsverjährung in Bezug auf die beiden genannten Anklagepunkte bereits eingetreten sei, weshalb mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_277/2012 vom 14. August 2012 kein materieller Freispruch, sondern eine Verfahrenseinstellung zu erfolgen habe.
Des Weiteren gibt der Vorsitzende bekannt, dass die vom Verteidiger eingereichten Unterlagen zu den Akten genommen werden.
Da die Auskunftsperson erst auf 9:00 Uhr vorgeladen ist, weist der Vorsitzende den Beschuldigten auf sein Recht hin, die Aussagen und die Mitwirkung zu verweigern, und beginnt um 8:40 Uhr mit dessen Befragung (vgl. auch Audio-CD und separates Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018).
Um 9:00 Uhr wird die Befragung des Beschuldigten für die Befragung der Auskunftsperson D._ unterbrochen. Da diese aber noch nicht am Gericht eingetroffen ist, wird die Befragung des Beschuldigten fortgesetzt und
schliesslich, da D._
nicht vor Gericht erscheint, bis um 10:15 Uhr zu Ende geführt.
Der Vorsitzende stellt das unentschuldigte Nichterscheinen der vorgeladenen Auskunftsperson D._ fest und gibt den Parteivertretern Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen und allfällige Beweisanträge zu stellen.
Staatsanwalt B._ hält für die Anklägerin fest, dass nicht an der Einvernahme von D._ festgehalten werde. Die Staatsanwaltschaft stütze die zur Anklage gebrachten Vorhalte nicht auf die Aussagen von D._ ab. Die Einvernahmeprotokolle betreffend D._ könnten nach seiner Auffassung auch aus den Akten gewiesen werden.
Fürsprecher Philipp Studer hält an seinem Antrag, es sei D._ als Auskunftsperson einzuvernehmen, fest. Er habe Frau D._ schon immer im Gerichtssaal haben wollen und daran habe sich nichts geändert.
In der Folge wird die Verhandlung für die geheime Beratung des Beweisantrages unterbrochen.
Um 10:50 Uhr eröffnet der Vorsitzende den Parteien folgenden
Beschluss
:
«Der Antrag des Beschuldigten wird abgewiesen. Auf die Einvernahme von D._ als Auskunftsperson wird verzichtet.»
Dies begründet der Vorsitzende wie folgt: Zwar habe auch das Gericht ein Interesse daran gehabt, einen persönlichen Eindruck von D._ zu gewinnen. Entscheidend sei aber, dass die Anklageschrift nicht auf den Aussagen von D._ beruhe. Festzustellen sei, dass ihre Aussagen zu Lasten des Beschuldigten mangels Konfrontation nicht verwertet werden dürften und entlastende Aussagen zu Gunsten des Beschuldigten nicht ersichtlich seien. Zudem müsse auch dem Beschleunigungsgebot Rechnung getragen werden und es sei zu berücksichtigen, dass der Auskunftsperson ein Aussageverweigerungsrecht zustehe. Indem D._ der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei, habe sie zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht, keine Aussagen machen zu wollen. Es werde aus diesen Gründen auf ihre Einvernahme verzichtet und im Rahmen der Urteilsberatung entschieden, ob D._ mit einer Ordnungsbusse zu bestrafen sei.
In der Folge stellt und begründet Staatsanwalt B._ für die Staatsanwaltschaft folgende
Anträge
:
« 1. Das Verfahren gegen A._ wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung ohne Bereicherungsabsicht (Ziff. 1.2. lit. a sowie Ziff. 1.3. der Anklageschrift) sei einzustellen.
2. A._ sei wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (Ziff. 1.1. der Anklageschrift), wegen Betrug, wegen Misswirtschaft, wegen Urkundenfälschung und wegen betrügerischem Konkurs im Sinne der Anklageschrift vom 31. Mai 2013 zu verurteilen.
3. A._ sei zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten unter der Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen.
4. Die Kosten des Strafverfahrens sind in angemessenem Umfang grossmehrheitlich dem Beschuldigten aufzuerlegen.»
Fürsprecher Philipp Studer stellt und begründet im Namen und Auftrag des Beschuldigten folgende
Anträge
:
«
1.
Principaliter:
1. Das Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 16. März 2016 im Verfahren [...] sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zur Vervollständigung der Voruntersuchung durch Einbezug von D._, F._ und E._ an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern und des Obergerichts seien durch den Kanton Solothurn zu tragen.
3. Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung für die erstinstanzlichen Parteikosten gemäss aktenkundiger Honorarnote von Fürsprecher Studer sowie eine Entschädigung für die Parteikosten vor der zweiten Instanz gemäss Honorarnote vom 23. Januar 2018 zuzusprechen.
2. Eventualiter:
1. Der Beschuldigte, A._, sei freizusprechen
a.
vom Vorwurf der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der G._ AG, angeblich begangen zwischen dem 8. September 2005 und dem 2. Oktober 2006 in [...] und eventuell anderswo (Zahlungen von H._; Ziff. 1.1. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013),
b.
vom Vorwurf des Betrugs (Ziffer 2. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013), angeblich begangen ab ca. anfangs September bis am 5. Oktober 2007 in [...],
c.
vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses (Ziffer 3. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013), angeblich begangen zwischen dem 19. November 2007 und dem 8. August 2008 in [...], [...] oder anderswo,
d.
vom Vorwurf der Misswirtschaft (Ziffer 4. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013),
i.
angeblich begangen zwischen Januar 2007 und September 2007 in [...] und anderswo (Ausgaben und finanzielle Verpflichtungen im Zusammenhang mit Observationen, für welche es keine Aufträge gab; Ziff. 4.1. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013),
ii.
angeblich begangen ab dem 19. April 2007 bis am 27. Juli 2007 in [...] und eventuell anderswo (Bargeldübergaben und Geldtransfers an I._, Ziffer 4.2. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013),
e.
vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung im Zusammenhang mit Zahlungen von H._ (Ziff. 5. der Anklageschrift vom 31. Mai 2013), angeblich begangen am 21. Juni 2006 und am 19. September 2007 in [...].
2.
Die Privatklage sei abzuweisen, eventualiter sei die Privatklage der Privatklägerin auf den Zivilweg zu verweisen.
3.
Die Verfahrenskosten seien dem Kanton Solothurn zur Bezahlung aufzuerlegen.
4.
Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung für die Kosten seiner Verteidigung vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern gemäss aktenkundiger Honorarnote von Fürsprecher Studer sowie eine Entschädigung für die Parteikosten vor der zweiten Instanz gemäss Honorarnote vom 23. Januar 2018 zuzusprechen.»
Staatsanwalt B._ verzichtet auf einen zweiten Parteivortrag.
Der Beschuldigte macht von seinem Recht auf das
letzte Wort
sinngemäss wie folgt Gebrauch:
Er habe nicht mehr viel zu sagen, da sein Anwalt bereits viel ausgeführt habe. Er staune, was ihm nun Staatsanwalt B._ heute alles vorwerfe. Dabei habe dieser ihm vor vielen Jahren im Rahmen der Strafuntersuchung mitgeteilt, er sehe schon, wo das Problem liege, nämlich bei Frau D._. Heute stelle ihn dieselbe Person als Lügner und Betrüger dar. Das sei er aber nicht! Von der Staatsanwaltschaft seien leider auch Akten vernichtet worden, so dass es ihm nicht möglich gewesen sei, gewisse Sachen zu beweisen.
Auf die entsprechende Frage des Vorsitzenden erklären beide Parteivertreter, auf eine mündliche Urteilseröffnung zu verzichten. Das Urteil werde, so der Vorsitzende weiter, demzufolge schriftlich eröffnet, und die Gerichtsschreiberin werde die Parteivertreter bereits im Anschluss an die geheime Urteilsberatung über den Verfahrensausgang telefonisch kurz orientieren.
Damit endet um 12:45 Uhr der öffentliche Teil der Hauptverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Urteilsberatung zurück.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in
Erwägung
:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Schreiben vom 7. November 2008 reichte F._ als Verwaltungsrat der Firma G._ AG bei der Staatsanwaltschaft Solothurn eine Strafanzeige gegen Unbekannt wegen des Verdachts der Falschbeurkundung, des Betrugs, der ungetreuen Geschäftsbesorgung und des Diebstahls ein (2-5.1/2.1/AS 5 ff.). Mit Schreiben vom 13. November 2008 schloss sich E._, ebenfalls Verwaltungsrat der G._ AG, den Ausführungen in dieser Strafanzeige an (2-5.1/2.1/AS 1 f.).
2.1 Am 12. Februar 2009 er.fnete die Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB; vgl. 12.1/AS 1 f.).
2.2 Am 13. April 2012 erfolgte eine weitere Eröffnungsverfügung gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB; vgl. 12.1/AS 3 f.).
2.3 Eine weitere Eröffnungsverfügung erfolgte am 18. März 2013 wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischem Konkurs (Art. 163 Ziff. 1 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) und mehrfacher Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB; vgl. 12.1/AS 18 ff.).
3. Am 28. Mai 2013 stellte die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen Urkundenfälschung (im Zusammenhang mit den angeblichen Aufträgen der Bundespolizei und der Staatsanwaltschaft Zürich), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Geldtransfer G._ AG/J._) sowie Diebstahls zum Nachteil der G._ AG ein. Ebenfalls eingestellt wurde die Straf-untersuchung wegen des Verdachts auf strafbare Handlungen im Zusammenhang mit der Gründung der K._ AG (Scheinliberierung, vgl. 1.4/AS 1 ff.).
4. Die Anklageschrift datiert vom 31. Mai 2013 (AKS mit Beilagen und Fussnoten im separaten roten Ordner; AS 9 ff.).
5. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern fand am 14./15. März 2016 statt. Am 16. März 2016 fällte das Amtsgericht folgendes Urteil (Ordner 2 Richteramt Solothurn-Lebern, nachfolgend zit. «S-L», AS 400 ff.):
« 1. A._ wird freigesprochen vom Vorhalt der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB gemäss Anklageschrift Ziffer 1, Vorhalt 1.2 lit. b (unrechtmässige Lohnerhöhung D._).
2. A._ hat sich schuldig gemacht:
- der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung, begangen in der Zeit vom 8. September 2005 bis 30. September 2007;
- des Betrugs, begangen in der Zeit vom 1. September 2007 bis 5. Oktober 2007;
- des betrügerischen Konkurses, begangen in der Zeit vom 19. November 2007 bis 8. August 2008;
- der Misswirtschaft, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis 30. September 2007;
- der mehrfachen Urkundenfälschung, begangen am 21. Juni 2006 und 19. September 2007.
3. A._ wird zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.
4. A._ wird verurteilt, der C._ AG, v.d. E._ CHF 70‘000.00 als Schadenersatz zu bezahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 5. Oktober 2007. Zur Geltendmachung ihrer weitergehenden Forderung wird die Privatklägerin auf den Zivilweg verwiesen.
5. Das Begehren von A._, vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Studer, um Zusprechung einer Parteientschädigung ist abgewiesen.
6. Das Amtsgericht verzichtet auf die schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung des Urteils niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.
7. A._ hat die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 20‘000.00, total CHF 23‘000.00, zu bezahlen. Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Staatsgebühr um CHF 2‘000.00, womit die gesamten Kosten CHF 21‘000.00 betragen.»
6. Mit Schreiben vom 30. März 2016 meldete der Beschuldigte gegen dieses Urteil die Berufung an (S-L/AS 407 f.).
7. Gemäss Berufungserklärung des Beschuldigten vom 15. August 2016 richtet sich die Berufung – mit Ausnahme von Ziff. 1 des erstinstanzlichen Urteils (Freispruch vom Vorhalt der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss AKS Ziff. 1.2 lit. b) – gegen das gesamte Urteil. Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch von sämtlichen Vorhalten, die Abweisung der Zivilforderung der C._ AG sowie die Übernahme der Verfahrenskosten durch den Staat.
8. Die Staatsanwaltschaft und die Privatklägerschaft erhoben gegen das erstinstanzliche Urteil kein Rechtsmittel. Es gilt demnach das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO).
9. Die Hauptverhandlung vor Obergericht war ursprünglich auf den 21. August 2017 angesetzt worden. Am 18. August 2017 stellte der Beschuldigte ein Verschiebungsgesuch und legte seiner Eingabe ein Arztzeugnis bei, welches ihm eine aktuelle Verhandlungsunfähigkeit bescheinigte. Die Verfahrensleitung hiess das Verschiebungsgesuch gut und lud die Parteien neu auf den 23. Januar 2018 zur Hauptverhandlung vor.
10. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Obergericht wurde vorweg in Bezug auf die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3 (ungetreue Geschäftsbesorgung ohne Bereicherungsabsicht mit einer angedrohten Höchststrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe) die Frage der Verjährung geprüft. Die Vorhalte betreffen den Deliktszeitraum Januar - September 2007 (AKS Ziff. 1.2 lit. a) sowie 19. April bis 27. Juli 2007 (AKS Ziff. 1.3). Nach der damals geltenden Bestimmung (aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB) verjährte die Strafverfolgung für Taten gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in 7 Jahren. Die derzeit geltende Norm von Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB (in Kraft getreten am 1.1.2014) sieht demgegenüber für die Strafverfolgung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine Verjährungsfrist von 10 Jahren vor.
Das neue Recht ist anzuwenden, wenn es für den Beschuldigten das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Dieser übergangsrechtliche Grundsatz gilt in Bezug auf die Verjährungsfristen ebenfalls (Art. 389 Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte fährt nach dem neuen Recht nicht besser: Nach diesem wäre vor Ablauf der Verjährungsfrist das erstinstanzliche Urteil ergangen, womit gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB die Verjährung nicht mehr hätte eintreten können. Es kommt deshalb aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB zur Anwendung mit der Folge, dass die Verfolgungsverjährung für die beiden Vorhalte bereits im Jahre 2014 und somit vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils vom 16. März 2016 eingetreten ist. Der Eintritt der Verjährung stellt ein Prozesshindernis dar. Dem Gericht ist es verwehrt, die eingeklagten Handlungen materiell zu prüfen. Das Berufungsgericht hat deshalb beschlossen, das Strafverfahren gegen den Beschuldigten wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung – soweit AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3 betreffend – einzustellen (vgl. auch vorstehendes Verfahrensprotokoll).
II. Prüfung des Rückweisungsantrages
1. Der Verteidiger des Beschuldigten rügte nicht vorab im Rahmen der Vorfragen und Vorbemerkungen, sondern erst im Parteivortrag vor dem Berufungsgericht eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Dieses stütze sich auf Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung ab und gebe dem Beschuldigten einen Anspruch auf eine vollständige Untersuchung. Die eidgenössische StPO sehe in Art. 8 StPO i.V.m. Art. 52, 53 und 54 StGB die Anwendung des Opportunitätsprinzips bei fehlendem Strafbedürfnis, der Wiedergutmachung und der Betroffenheit des Täters durch seine Tat vor. Keine derartigen Opportunitätsgründe seien betreffend D._, F._ und E._ ersichtlich, weshalb die vorgenannten Personen zwingend Bestandteil der staatsanwaltschaftlichen Voruntersuchung hätten bilden müssen. Die Staatsanwaltschaft habe somit in Bezug auf D._ und die Mitglieder des Verwaltungsrates zu Unrecht das Opportunitätsprinzip angewendet und dadurch eine unzulässige Anklageschrift ausschliesslich gegen A._ erstellt, die keine Grundlage für das vorliegende Verfahren bilden dürfe. Der Konkurs der G._ AG sei bildlich mit dem Untergang eines Schiffes zu vergleichen. Liefere der Nachrichtenoffizier (= D._) falsche Angaben über potenzielle Eisberge und lasse der Kapitän F._ das Schiff in den Eisberg steuern, ergebe es kein vollständiges Bild, wenn man ausschliesslich den Maschinisten (= A._) wegen nicht vorschriftsgemässem Abstellen der Maschine anklage und verurteile. Die verschiedenen Rollen der Beteiligten müssten deshalb gesamthaft untersucht und beurteilt werden. Die Verteidigung habe erstmals am 24. Mai 2013 (vgl. 11.1/AS 303) diese Rüge vorgebracht (eingegangen bei der Staatsanwaltschaft am 27.5.2013), worauf vier Tage später gegen den Beschuldigten Anklage erhoben worden sei. Die Verstösse gegen Art. 5 Abs. 1 BV, Art. 8 StPO und Art. 52, 53 und 54 StGB, welche die Staatsanwaltschaft zu verantworten habe, liessen sich nur heilen, indem das erstinstanzliche Urteil vollständig aufgehoben und die Sache zur erneuten Voruntersuchung unter Einbezug von D._, F._ und E._ von Amtes wegen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen werde.
2. Art. 8 StPO (Verzicht auf Strafverfolgung) umschreibt die Voraussetzungen, unter welchen trotz eines an sich strafbaren Verhaltens von einer Strafverfolgung abzusehen ist, d.h. ein Verfahren nicht zu eröffnen bzw. ein bereits laufendes Verfahren einzustellen ist. Gemäss Art. 8 StPO ist dies bei fehlendem Strafbedürfnis aufgrund der Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen (Art. 52 StGB), bei einer vom Täter geleisteten Wiedergutmachung, bei einer schweren Betroffenheit des Täters durch seine eigene Tat (Art. 54 StGB) sowie aus Opportunitätsgründen (vgl. hierzu im Einzelnen Art. 8 Abs. 2 StPO) der Fall. In Bezug auf die von der Verteidigung genannten Personen (F._,
D._ und
E._) fehlte es aus Sicht der Untersuchungsbehörde bereits an den hinreichenden Verdachtsgründen und es wurde deswegen kein Strafverfahren eröffnet. Die Frage eines Verzichts auf die Strafverfolgung im Sinne von Art. 8 StPO stellte sich demnach gar nicht.
Das Strafrecht kennt keine Schuldkompensation (Urteil des Bundesgerichts 6B_801/2007 vom 24.1.2008). Eine allfällige strafrechtliche Verantwortlichkeit der vorgenannten Drittpersonen, die zugleich die Strafbarkeit des Beschuldigten verdrängen oder zumindest einschränken würde, ist denn auch nicht erkennbar und wurde von der Verteidigung nie substantiiert geltend gemacht. Die Verteidigung beantragte zwar im Mai 2013 die Befragung von D._ sowie weiterer Personen (vgl. die von der Verteidigung zitierte Eingabe vom 24.5.2013, 11.1/AS 303 ff.) und stellte sich auf den Standpunkt, ohne diese Beweisergänzung könne die Voruntersuchung nicht als vollständig erachtet werden. Nach Erlass der Anklageschrift wurde aber im erstinstanzlichen Verfahren nie die Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft beantragt. Die Gültigkeit der Anklageschrift rügte die Verteidigung erstmals anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht, mithin erst 4 1⁄2 Jahre nach deren Erlass. Das macht deutlich, dass auch sie diesem Aspekt bislang keine Relevanz beigemessen hat. Es fällt zudem auf, dass der Beschuldigte von einer Strafanzeige gegen die vorgenannten Drittpersonen abgesehen hat. Dies ist deshalb bemerkenswert, weil er damit jene Abklärungen der Untersuchungsbehörden hätte anstossen können, die – nach der Argumentation der Verteidigung – zu seiner eigenen strafrechtlichen Entlastung hätten führen müssen.
Zusammengefasst fehlt es an den erforderlichen Anhaltspunkten für ein relevantes strafrechtliches Fehlverhalten der Personen F._, D._ sowie E._, das mit Blick auf die vorzunehmende Beurteilung des Beschuldigten von Relevanz wäre. Es liegt eine gültige Anklageschrift vor, welche den gesetzlichen Vorgaben entspricht und insbesondere die dem Beschuldigten zur Last gelegten Lebenssachverhalte präzise umschreibt. Ob dem Beschuldigten innerhalb der G._ AG die ihm vorgehaltene Rolle auch tatsächlich zukam und ob ihm die vorgeworfenen Tathandlungen und Unterlassungen nachgewiesen werden können, ist nachfolgend im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfen.
Die vom Beschuldigten geltend gemachten unheilbaren Verfahrensmängel liegen demnach nicht vor, weshalb sein Antrag auf Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 16. März 2016 und auf Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft zur Vervollständigung der Voruntersuchung abzuweisen ist.
III. Unbestrittener Sachverhalt
1. Die G._ AG mit Sitz in [...] wurde am 17. Dezember 2003 gegründet. Das Unternehmen, deren Firmenkürzel [...] für [_A._] steht, bezweckte die Sicherheit für Dritte, nämlich Führung und Betrieb von Sicherheitsunternehmen, Beratung in Sicherheitsbelangen, Erbringen von Sicherheitsdienstleistungen aller Art, die der Sicherheit von Personen und Tätigkeiten privat- oder öffentlichrechtlicher Institutionen und Unternehmen sowie von Veranstaltungen und Zusammenkünften von Menschen dienen, wie Aufsichtsdienst, Eingangs- und Ausgangskontrollen, Überwachungen etc. Mitglieder des Verwaltungsrates waren F._ und E._, beide mit Kollektivunterschrift zu Zweien. Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war seit dem 27. Februar 2004 (vgl. 5.1/AS 6) A._ (nachfolgend: Beschuldigter). Er war demzufolge als einziges Organ der Gesellschaft einzelzeichnungsberechtigt.
2. Die Gesellschaft hatte stets mit erheblichen finanziellen Problemen zu kämpfen. Am 29. Januar 2007 wandte sich F._ schriftlich an den Beschuldigten und teilte diesem mit, dass die Gesellschaft nach wie vor einen massiven Liquiditätsengpass aufweise, den es im Geschäftsjahr 2007 zu beheben gelte (2-5.1/2.1/AS 47 f.). In der Sitzung des Verwaltungsrates vom 14. Februar 2007 wurde anhand der vom Beschuldigten verteilten Debitoren-, Kreditoren- und Auftragslisten festgestellt, dass die Kreditoren per 14. Februar 2007 um CHF 200'000.00 höher ausfielen als die Debitoren, weshalb «absoluter Handlungsbedarf» bestünde (vgl. Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 14.2.2007: 2.1/AS 53).
3. Mit Urteil vom 19. November 2007 eröffnete der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Urteil vom 28. September 2009 wurde der Konkurs als geschlossen erklärt; die Gesellschaft wurde von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht (2 - 5.1/5.1 AS 5 f.).
4. Am 12. Dezember 2007 – und damit knapp einen Monat nach der Konkurseröffnung über die G._ AG – wurde die K._ AG mit Sitz in
[...] (SZ
) gegründet. Die Firma hatte denselben Zweck wie die in Liquidation geratende G._ AG. Verwaltungsräte waren L._ und A._, beide mit Kollektivunterschrift zu Zweien, sowie M._, Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu Zweien. Ab dem 29. Juli 2008 war A._ Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift. Von den 100 Namenaktien zu je CHF 1‘000.00 übernahm A._ bei der Gründung 76 Aktien (2-5.1/5.1.1/AS 1 f.; 2-5.1/5.1./AS 2/3 ff.).
IV. AKS Ziff. 1.1: Ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der G._ AG (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3) – Zahlungen von H._
1. Vorhalt
Dem Beschuldigten wird gemäss AKS Ziff. 1.1 folgender Sachverhalt zur Last gelegt:
«A._ hat sich als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G._ AG der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht, begangen zwischen dem 8. September 2005 und dem 2. Oktober 2006 in [...] und eventuell anderswo, um sich selber unrechtmässig zu bereichern, indem er in Verletzung seiner Vermögensverwaltungspflichten der G._ AG zustehende Erträge aus Aufträgen im Zusammenhang mit H._ nicht (betrifft Geschäftsjahr 2005) oder nicht vollumfänglich (betrifft Geschäftsjahr 2006) der G._ AG zukommen liess. Dadurch bewirkte der Beschuldigte, welcher mit der Vermögensverwaltung der G._ AG betraut war, dass die G._ AG entsprechend am Vermögen geschädigt wurde.
Konkret liess der Beschuldigte im Zusammenhang mit 5 ausgestellten Rechnungen der G._ AG an H._ die entsprechenden Zahlungen anstatt auf ein Bankkonto der G._ AG auf sein privates Bankkonto bei der Raiffeisen
bank Wasseramt Mitte, Konto Nr.
[...], überweisen.
Nur im Zusammenhang mit den beiden zuletzt ausgestellten Rechnungen der G._ AG aus dem Jahr 2006 überwies der Beschuldigte anschliessend eine Teilsumme, nämlich CHF 52‘594.90, der G._ AG, die restlichen so eingenommenen Gelder verwendete er für private Zwecke bzw. im eigenen Interesse. Dabei geht es um folgende Rechnungen der G._ AG:
·
Rechnung Nr. 0800304 vom 08.09.2005 im Betrag von CHF 10‘177.90
·
Rechnung Nr. 0800305 vom 08.09.2005 im Betrag von CHF 16‘385.35
·
Rechnung Nr. 800306 Jahr 2005, im Betrag von CHF 19‘024.75
·
Rechnung Nr. 0800492 vom 08.09.2006 im Betrag von CHF 98‘862.90
·
Rechnung Nr. 0800493 vom 08.09.2006 im Betrag von CHF 13‘585.60.
Somit verwendet der Beschuldigte der G._ AG im Jahr 2005 zustehende Erträge von CHF 42‘368.00 (Total der Rechnungen Nr. 0800304, 0800305 und 800306, abzüglich MWSt von 7,6 %) zur eigenen unrechtmässigen Bereicherung. Bezüglich dem Geschäftsjahr 2006 verwendete der Beschuldigte der G._ AG zustehende Erträge von CHF 55‘626.00 (Total der Rechnungen Nr. 0800492 und 0800493 abzüglich CHF 52‘594.90 sowie abzüglich MWSt von 7,6 %) zur eigenen unrechtmässigen Bereicherung. Die G._ AG erlitt dadurch insgesamt einen Vermögensschaden von
CHF 97‘994.00.»
2. Beweismittel
2.1 Die G._ AG stellte die folgenden in englischer Sprache verfassten Rechnungen an die H._:
Rechnung Nr. 0800304 vom 8.9.2005 (6.6/AS 27)
«Investigation» (Untersuchungen/Ermittlungen)
CHF 10‘177.90
Rechnung Nr. 0800305 vom 8.9.2005 (6.6/AS 28)
«Privacy protection and support H._» (Privatschutz und Unterstützung H._)
CHF 16‘385.35
Rechnung Nr. 0800306 aus dem Jahr 2005 (6.6/AS 32)
Die Rechnung selbst ist in den Akten nicht vorhanden, einzig der Zahlungsauftrag vom 21.11.2005 an die Bank der Schuldnerin. Der in Rechnung gestellte Betrag beziffert sich auf CHF 19‘024.75
Rechnung Nr. 0800492 vom 8.9.2006 (6.6/AS 12)
«Privacy protection and support H._»
CHF 98'862.90
Rechnung Nr. 0800493 vom 8.9.2006 (6.6/AS 17)
«Investigation/Search of the jewellery July-August 2006»
CHF 13‘585.60
2.2 Diese Rechnungen wurden wie folgt beglichen:
- Am 14. September 2005 wurden CHF 26‘563.25 (entsprechend dem Rechnungsbetrag der Rechnungen Nr. 0800304 und 0800305) auf das Konto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte in Derendingen überwiesen (6.6/AS 30 f., 23).
- Der Betrag von CHF 19‘024.75 (Rechnung Nr. 0800306) wurde am 22. November 2005 auf das Konto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte in Derendingen überwiesen (6.6/AS 33 f.).
- Der Betrag von CHF 98‘862.90 (Rechnung Nr. 0800492) wurde am 19. September 2006 auf das Konto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte in Derendingen überwiesen (6.6/AS 8 f.; 4).
- Der Betrag von CHF 13‘585.60 (Rechnung Nr. 0800493) wurde am 19. September 2006 auf das Konto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte in Derendingen überwiesen (6.6/AS 14 f.; 4).
2.3 Dem Beschuldigten wurden somit insgesamt CHF 158‘036.50 überwiesen. Von diesem Betrag überwies der Beschuldigte am 29. September 2006 CHF 52‘594.90 an die G._ AG weiter (6.4/AS 5). Die G._ AG verbuchte den Betrag von CHF 48‘880.00 (nach Abzug der MWSt von 7,6 %) als Ertrag (5.11/AS 63).
Den Betrag von CHF 105‘441.60 behielt der Beschuldigte somit für sich zurück.
2.4 Aussagen des Beschuldigten
2.4.1 Anlässlich der Einvernahme vom 15. Februar 2011 durch die Staatsanwaltschaft (10.1.1/AS 158 f.) führte der Beschuldigte aus, dass H._ eine langjährige Kundin von ihm sei. In Absprache mit dem Verwaltungsrat habe er seine Dienstleistungen auf sich genommen und das, was Mitarbeiter der G._ AG gemacht hätten, auf die Firma. Dies sei sein Honorar gewesen. er nehme an, dass er es versteuert habe.
2.4.2 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Beschuldigte aus (S-L/AS 128 ff.), dass er die H._ seit vielen Jahren kenne und für diese viel als Freelancer gearbeitet habe. Der H._ seien Schmuck und Unterlagen gestohlen worden und sie habe sich deshalb von ihm – dem Beschuldigten – beraten und betreuen lassen wollen. Er hätte herausfinden sollen, auf welchen Kanälen und wo von den Dieben versucht worden sei, den Schmuck der H._ zu verkaufen. Er habe ihr gesagt, dass er bei der G._ AG angestellt sei und er den Auftrag nicht alleine machen könne. Alles, was personelle Massnahmen bedinge, müsse über die Firma laufen. Entsprechend habe er der G._ AG einen Auftrag gegeben. Alles, was Beratung gewesen sei, sei zu ihm gekommen. Die Stunden, die er gearbeitet habe, seien auf sein Konto gekommen. Der Verwaltungsrat habe dies genehmigt. Wenn er sich recht erinnere, habe er einen Stundenansatz von CHF 175.00 verrechnet.
Der Beschuldigte führte im Weiteren aus, dass er in jener Zeit keinen Lohn mehr erhalten habe, und er habe deshalb sein Vorgehen richtig gefunden.
2.4.3 Vor Obergericht führte der Beschuldigte im Wesentlichen aus, das Geld sei nur dann auf sein Privatkonto überwiesen worden, wenn er als Privatmann die H._ beraten habe, nicht aber, wenn Mitarbeiter der G._ AG für den Schutz der H._ gebraucht und eingesetzt worden seien. Er könne nicht erkennen, dass er mit seiner privaten Beratung die eigene Firma konkurrenziert habe, denn er habe beide Verwaltungsräte darüber informiert und diese hätten zugestimmt. Nun wolle der Verwaltungsrat nichts mehr davon wissen. Wenn er tatsächlich beabsichtigt hätte, den Verwaltungsrat nicht zu informieren, so wäre es ihm auch ein Leichtes gewesen, so vorzugehen, dass der Verwaltungsrat nie und nimmer davon erfahren hätte (separates Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 11- 14).
2.5 Aussagen von Drittpersonen
2.5.1 F._ führte anlässlich der Einvernahme vom 18. November 2011 bei der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson aus (10.2.1/AS 64 ff.), er sei als Verwaltungsrat nicht in die operative Geschäftsführung eingebunden gewesen.
Der Beschuldigte habe einmal erzählt, dass Mitarbeiter diese ältere Dame (
H._
) herum chauffieren würden und es dafür gutes Geld gebe. Mit dem Verwaltungsrat sei nie eine Vereinbarung getroffen worden, wonach der Beschuldigte seine Dienstleistungen auf sich nehmen könne. Dies wäre sonst in einem Verwaltungsratsprotokoll festgehalten worden.
2.5.2 Am 22. August 2012 fand eine Konfrontationseinvernahme zwischen F._ und dem Beschuldigten statt (10.1.1/AS 188 ff.). F._ führte aus, dass der Verwaltungsrat vom Auftrag H._ Kenntnis gehabt habe, sie hätten aber nicht gewusst, dass die Zahlungen auf ein Konto des Beschuldigten flossen. Die G._ AG habe immer ein bisschen mit Liquiditätsproblemen zu kämpfen gehabt. Es sei nie die Rede davon gewesen, dass Gelder an den Beschuldigten fliessen würden.
Der Beschuldigte führte auch in dieser Konfrontationseinvernahme aus, er habe den Verwaltungsrat informiert, dass die H._ eine langjährige Kundin von ihm gewesen sei. Was er gemacht habe, sei über ihn gelaufen, wo es Mitarbeiter der G._ AG benötigt habe, sei es über die Firma gelaufen. Zudem habe er auf Lohn verzichtet.
2.5.3 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (S-L/AS 211) führte F._ aus, es sei nie die Rede davon gewesen, dass ein Honorar aus dem Auftrag H._ direkt an den Beschuldigten privat bezahlt würde.
2.5.4 E._ führte anlässlich der Einvernahme vom 25. November 2011 bei der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson aus (10.2.2/AS 74 ff.), er sei als Verwaltungsrat nicht operativ tätig gewesen.
Er bezeichnete die Person
H._
als «Anekdote» im Zusammenhang mit Schmuck (10.2.2/AS 84). Sie hätten in der G._ AG konstant Liquiditätsprobleme gehabt. Er hätte als Verwaltungsrat sicher nicht zugestimmt, dass der Beschuldigte die Hälfte für sich hätte abzweigen dürfen.
2.5.5 Am 22. August 2012 fand zwischen E._ und dem Beschuldigten ebenfalls eine Konfrontationseinvernahme statt (10.1.1/AS 173 ff.). E._ führte aus, dass er gewusst habe, dass der Beschuldigte für H._ gearbeitet habe. Er sei erstaunt, dass die Zahlungen auf ein Privatkonto des Beschuldigten geflossen seien. Er sei davon ausgegangen, dass alle Erträge bei der G._ AG eingingen. Die G._ AG habe Liquiditätsprobleme gehabt.
Der Beschuldigte führte aus, er habe F._ und E._ gesagt, dass er das, was er für diese Frau mache, für sich einnehmen möchte. Beim Schmuck, der verschwunden sei, habe er über seine Netzwerke schauen wollen. Alle Bewachungs- und Betreuungsaufträge seien über die G._ AG abgewickelt worden. Er habe den Verwaltungsrat informiert, dass er einen Teil dieser Einnahmen für sich behalte.
2.5.6 E._ blieb auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bei seinen früheren Aussagen: Er sei ohne weiteres davon ausgegangen, dass das Geld der H._ in die Firma gehe. Es habe keine anderslautende Vereinbarung gegeben.
3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis
3.1 Der äussere Ablauf ist unbestritten: Die G._ AG stellte in den Jahren 2005/2006 insgesamt 5 Rechnungen über einen Totalbetrag von CHF 158‘036.50 an die H._. Die Rechnungsbeträge wurden alle auf das Privatkonto des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte überwiesen. CHF 52‘594.90 leitete der Beschuldigte am 29. September 2006 an die G._ AG weiter, den Betrag von CHF 105‘441.60 behielt der Beschuldigte für sich zurück.
3.2 Zu entscheiden ist, ob der Beschuldigte dieses Vorgehen mit dem Verwaltungsrat der G._ AG abgesprochen hatte und er demzufolge berechtigt war, die von der Firma in Rechnung gestellten Beträge in einem wesentlichen Umfang von zwei Dritteln für eigene Zwecke zurückzubehalten.
In Bezug auf diese strittige Frage liegen zum einen die vorgenannten Aussagen und zum anderen die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen der G._ AG vor. Die Verteidigung bestritt sinngemäss die Beweistauglichkeit dieser Protokolle, indem sie vor Obergericht vorbrachte, diese seien ausschliesslich vom Verwaltungsratspräsidenten abgefasst worden. Dieser habe darin schreiben können, was immer er gewollt habe. Zudem seien die Protokolle dem Beschuldigten nicht regelmässig zur Einsichtnahme zugestellt worden und der Beschuldigte habe auf die Formulierungen in den Protokollen in der Regel keinen Einfluss nehmen können (Plädoyernotizen, Ziff. 33 S. 7). Der Beschuldigte selbst brachte vor, er habe diese Protokolle «nie gross» durchgelesen (vgl. Einvernahme vor erster Instanz, S-L/AS 172) bzw. nie gelesen (Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 5 oben).
Dem ist indes Folgendes entgegenzuhalten: Der Beschuldigte war im vorgehaltenen Tatzeitraum (8.9.2005 – 2.10.2006)
an sämtlichen Sitzungen des Verwaltungsrates anwesend, die Protokolle wurden dem Beschuldigten auch stets zugestellt (vgl. insbesondere 2.1/AS 37, 44, 55, 61) und die Genehmigung des letzten Protokolls war stets Traktandum an der folgenden Verwaltungsratssitzung. Aktenkundig ist zudem, dass der Beschuldigte an der Sitzung vom 19. März 2007 spezifische Änderungen in Bezug auf den Wortlaut des Protokolls vom 14. Februar 2007 wünschte und diese auch vor der Genehmigung des Protokolls berücksichtigt wurden (2.1/AS 41). Damit ist der Nachweis erbracht, dass der Beschuldigte die Protokolle zur Kenntnis nahm und deren Wortlaut durchaus beeinflussen konnte. Des Weiteren fällt auf, dass der Beschuldigte im Strafverfahren nie geltend gemacht hat, spezifische Feststellungen in den Protokollen der Verwaltungsratssitzungen seien unzutreffend. Er begnügte sich vielmehr mit der allgemeinen, nicht weiter substantiierten Behauptung, es sei eben einiges gar nicht protokollarisch festgehalten worden (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 5 und 6). An den Sitzungen selbst monierte der Beschuldigte indes nie, es hätten wesentliche Feststellungen keinen Eingang ins Protokoll gefunden. Die Einwendungen gegen die Beweistauglichkeit der Protokolle erweisen sich demnach als unbegründet. Die Protokolle geben die an den Sitzungen des Verwaltungsrats abgegebenen Erklärungen und Vereinbarungen wieder, auf welche nachfolgend im Rahmen der Beweiswürdigung abgestellt werden kann.
3.3 Es steht fest, dass die Verwaltungsräte F._ und E._ beide Kenntnis vom Mandat «H._» hatten, beide verneinten aber entgegen den Aussagen des Beschuldigten eine Vereinbarung, wonach dieser berechtigt gewesen wäre, teilweise privat für die H._ zu arbeiten und entsprechend einen Teil der bezahlten Rechnungen privat zu verwenden. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die beiden als Auskunftspersonen einvernommenen Verwaltungsräte diesbezüglich nicht hätten die Wahrheit sagen sollen. Ihre Aussage wird denn auch durch die vorliegenden Protokolle des Verwaltungsrates gestützt, in welchen sich nirgends eine entsprechende Vereinbarung finden lässt (vgl. auch nachfolgende Ziff. 3.4, letztes Lemma).
3.4 Die Aussagen des Beschuldigten sind aus den folgenden weiteren Gründen nicht glaubhaft:
- Sofern der Beschuldigte einen Teil der Dienstleistungen gegenüber der H._ als Privatmann erbracht hätte, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund die G._ AG in allen Fällen als Rechnungsstellerin auftritt. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte selbst geltend machte, dass die H._ grossen Wert darauf gelegt habe, dass er die Beratungen ihr gegenüber als Privatmann übernehme. In diesem Fall hätte sich auch eine Rechnungsstellung als Privater aufgedrängt.
- Wenig schlüssig ist auch die Aussage, die H._ habe darauf bestanden, dass er den Beratungsauftrag in eigenem Namen ausführe. Wichtig war der Auftraggeberin allenfalls die persönliche Auftragserledigung durch den Beschuldigten; ob er dies auf eigene Rechnung oder aber als Angestellter der G._ AG tat, spielte dagegen für die Auftraggeberin kaum eine Rolle. Die Auftragserledigung als Angestellter war für sie jedoch eher vorteilhafter, weil der Beschuldigte auf diese Weise auf eine vorhandene Infrastruktur zurückgreifen konnte.
- Wenn aber die Rechnungsstellung über die G._ AG erfolgte, so wäre es nahegelegen, dass auch die Zahlstelle auf den Namen der Gesellschaft gelautet und der Beschuldigte dieser seinerseits für seine Aufwendungen Rechnung gestellt hätte.
- Sowohl F._ als auch E._ haben ausgesagt, dass die G._ AG in den Jahren 2005 und 2006 dauernd unter Liquiditätsproblemen gelitten habe. Dies kann auch den Verwaltungsratsprotokollen aus dieser Zeit entnommen werden, vgl. insbesondere Protokoll vom 5.9.2005, S. 1: «
DA (A._)
erklärt, dass die Liquidität nach wie vor sehr angespannt ist» (2.1/AS 34); Protokoll vom 28.10.2005, S. 5: «Die G._ steckt in einem gewaltigen Liquiditätsengpass» (2.1/AS 141); Protokoll vom 20.9.2006, S. 2: «Die Liquidität ist zwar nach wie vor sehr angespannt» (2.1/1AS 30). Gemäss Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 1. Februar 2013 war die Gesellschaft im untersuchten Zeitraum 2006/2007 zahlungsunfähig (7.1/AS 1 f.). Die prekäre finanzielle Lage zwang die G._ AG Ende 2005 zu weitreichenden Sanierungsmassnahmen. Gläubiger der G._ AG stimmten Rangrücktrittserklärungen in der Höhe von insgesamt CHF 390‘000.00 zu und der Beschuldigte erklärte einen Lohnverzicht im Umfang von CHF 50‘308.40, womit die Benachrichtigung des Richters wegen Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR abgewendet werden konnte (2.1/AS 80).
Es widerspricht jeglichen Erfahrungen im Wirtschaftsleben, dass der Verwaltungsrat einer Gesellschaft in Zeiten finanzieller Angespanntheit ihrem Geschäftsführer erlaubt, einen Auftrag einer guten Kundin zum überwiegenden Teil als Privatmann zu erledigen und damit die Firma direkt zu konkurrenzieren. Hinzu kommt der Umstand, dass der Beschuldigte für die G._ AG in einem vollen Pensum arbeitete und bei dem von ihm erwähnten Stundenansatz von CHF 175.00 für die H._ 600 Stunden privat gearbeitet hätte. Nebst der Konkurrenzproblematik widerspricht es auch jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Unternehmen seinem operativen Leiter eine Nebentätigkeit in diesem Ausmass erlaubt.
- Der vom Beschuldigten zurückbehaltene Betrag von CHF 105‘441.60 entspricht – wie erwähnt – bei dem von ihm geltend gemachten Stundenansatz von CHF 175.00 Dienstleistungen im Umfang von ca. 600 Stunden. Die Rechnungen Nr. 0800304, 0800305 und 0800492 weisen alle den Einsatz von G._ AG-Mitarbeitern aus, so dass die diesen Rechnungen zu Grunde liegenden Dienstleistungen nicht vom Beschuldigten herrühren können. Damit verbleiben die Rechnungen Nr. 0800493 (CHF 13‘585.60) und 0800306 (CHF 19‘024.75), welche allenfalls Leistungen des Beschuldigten selbst beinhalten könnten (wobei die Rechnung Nr. 0800306 in den Akten nicht vorhanden ist). Der Totalbetrag dieser beiden Rechnungen beziffert sich auf CHF 32‘610.75 und liegt damit weit entfernt von dem vom Beschuldigten zurückbehaltenen Betrag.
Es ist damit nicht nachvollziehbar, wie sich der zurückbehaltene Betrag von CHF 105'441.60 (Gesamtbetrag von CHF 158'036.50, der in Rechnung gestellt wurde, abzüglich CHF 52'594.90, die der Beschuldigte weiterleitete), zusammensetzt. Der Beschuldigte hat dazu auch nie etwas gesagt. Berücksichtigt man, dass die fünf im Namen der G._ AG geschriebenen Rechnungen nie in deren Buchhaltung Eingang fanden, dass H._ auch nie als Debitorin der AG aufgeführt wurde und dass als Zahlstelle auf diesen Rechnungen das Privatkonto des Beschuldigten vermerkt ist, so konnte nur dieser die entsprechende Überweisung veranlasst haben.
- Auch das vom Beschuldigten vor Obergericht vorgebrachte Argument, wonach er ohne Weiteres alle Rechnungen über seine Person hätte abwickeln können und er die G._ AG sicherlich nicht einbezogen hätte, wenn er wie vorgehalten in krimineller Absicht gehandelt hätte, verfängt nicht, denn mehrere Mitarbeiter der G._ AG waren in die Aufträge zu Gunsten der H._ involviert. Die Rechnungen mussten deshalb auf die G._ AG lauten.
- Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung machte der Beschuldigte geltend, er habe in jener Zeit keinen Lohn mehr erhalten, er habe deshalb die Überweisungen an ihn richtig gefunden.
Damit widerspricht sich der Beschuldigte jedoch: Entweder bestand mit dem Verwaltungsrat eine Vereinbarung, wonach er für die H._ als Privatmann tätig sein durfte, und dann war diese Berechtigung unabhängig von allfälligen offenen Lohnansprüchen gegeben. Oder aber der Beschuldigte hatte gegenüber der G._ AG Lohnforderungen und verrechnete diese mit den auf seinem Privatkonto eingegangenen Honorarzahlungen der H._. Dies hätte im Übrigen in der Buchhaltung der G._ AG sichtbar gemacht werden müssen.
- Nicht stichhaltig ist sodann das im Parteivortrag vor erster und zweiter Instanz geltend gemachte Argument, der Beschuldigte könne nur wenig Englisch und sei deshalb nicht in der Lage gewesen, die Rechnungen in englischer Sprache zu verfassen. Es brauchte nämlich bloss rudimentäre Kenntnisse, um die 5 Rechnungen auf Englisch zu verfassen. Aufgrund der vom Beschuldigten geschilderten internationalen Tätigkeit als Freelancer im Sicherheitsbereich und seiner Ausbildung im Bereich Observation in Israel (vgl. S-L/AS 199 f.) ist anzunehmen, dass der Beschuldigte über die erforderlichen sprachlichen Grundkenntnisse verfügte. Zudem ist auch gar nicht entscheidend, ob der Beschuldigte die Rechnungen selber verfasst oder aber Anweisungen dazu gegeben hat.
-
Soweit ersichtlich, wird der Auftrag
«H._»
erstmals im Protokoll des Verwaltungsrates vom 7. August 2006 erwähnt (2.1/AS 156). Dort wird unter Hinweis auf den hohen Tagesumsatz vermerkt, der Beschuldigte wolle versuchen, dauerhaft einen Mann an die Seite der H._ zu stellen (2.1/AS 156), ein Hinweis auf die vom Beschuldigten geltend gemachte Aufteilung der Dienstleistungen durch die G._ AG bzw. durch ihn als Privatperson lässt sich aber nicht finden.
3.5 Damit ist als Beweisergebnis festzuhalten, dass die Aussagen des Beschuldigten realitätsfremd und widersprüchlich sind; darauf kann nicht abgestellt werden, sie müssen als Schutzbehauptungen qualifiziert werden. Der Beschuldigte hat eigenmächtig und ohne Rücksprache mit dem Verwaltungsrat in den fünf für die H._ ausgestellten Rechnungen sein Privatkonto bei der Raiffeisenbank Wasseramt Mitte als Zahlstelle angegeben bzw. angeben lassen und – ebenfalls eigenmächtig und ohne Vereinbarung mit dem Verwaltungsrat – den Betrag von insgesamt CHF 105‘441.60 für private Zwecke zurückbehalten. Überwiesen hat der Beschuldigte der G._ AG lediglich CHF 52‘494.90.
Der G._ AG entging durch dieses Verhalten des Beschuldigten ein Ertrag von CHF 97‘994.00 (CHF 105‘441.60 abzüglich 7,6 % MWSt).
4. Rechtliche Würdigung
4.1 Tatbestandsmerkmale von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
Eine ungetreue Geschäftsbesorgung begeht gemäss Art. 158 Ziffer 1 Abs. 1 StGB, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Wer als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt, wird mit der gleichen Strafe belegt (Abs. 2). Wenn der Täter mit der Absicht handelt, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern (Abs. 3), kann eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden; im Fall von Abs. 1 und 2 beträgt die Höchststrafe drei Jahre Freiheitsstrafe.
Die Stellung als Geschäftsführer setzt voraus, dass der Täter für fremdes Vermögen zu sorgen hat. Geschäftsführer ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat (Stefan Trechsel/Dean Crameri in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, nachfolgend zit. «PK StGB», Art. 158 StGB N 2 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll, namentlich wer darüber in leitender Stellung verfügt (Marcel Alexander Niggli in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, nachfolgend zit. «BSK StGB II», Art. 158 StGB N 13). Diese Umschreibung trifft regelmässig auf die geschäftsführenden Organe bei Handelsgesellschaften zu (Marcel Alexander Niggli in: BSK StGB II, Art. 158 StGB N 23 f.), denen von Gesetzes wegen als wesentliche Aufgabe die auf Erreichung des Gesellschaftszweckes gerichtete tatsächliche Führung der internen Geschäfte und die Vertretung der Gesellschaft nach aussen obliegt (BGE 97 IV 10 E. 2 S. 13). In diesem Rahmen hat die Verwaltung auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zu sorgen. Soweit Handlungen des Organs zur Schwächung des Gesellschaftsvermögens führen, fallen sie somit unter aArt. 159 – heute Art. 158 – StGB (BGE 100 IV 114 E. 4). Unter Vermögen sind alle vermögenswerten Interessen des Geschäftsherrn zu verstehen (BGE 81 IV 280 E. 2b).
Diese im zivilrechtlichen Bereich für die statutarische Verwaltung gültigen Grund-sätze finden im Rahmen von Art. 158 StGB gleichermassen auch auf all jene Personen Anwendung, welche die Gesellschaft tatsächlich leiten, indem sie die Mitglieder des Verwaltungsrates, die Direktoren oder die Bevollmächtigten als Strohmänner benützen (BGE 97 IV 10 E. 2 S. 14; BGE 81 IV 276 E. 2 S. 278).
Der Inhalt der Treuepflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis, für Gesellschaftsorgane ist er, wie schon erwähnt, durch das Gesetz festgelegt. Die Täterhandlung besteht darin, dass der Täter gerade die Pflichten verletzt, die ihn generell als Geschäftsführer und im Besonderen hinsichtlich des fraglichen Geschäfts treffen, d.h. tatbestandsmässig ist nur die pflichtwidrige Handlung des Geschäftsführers bzw. Aufsichtsorgans (Marcel Alexander Niggli in: BSK StGB II, Art. 158 StGB N 124). Aus dem Erfordernis der Pflichtwidrigkeit folgt, dass alle Massnahmen des Geschäftsbesorgers insoweit nicht tatbestandsmässig sind, als sie sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung bewegen. Dies gilt auch dann, wenn dem Geschäftsherrn zu einem späteren Zeitpunkt ein Vermögensschaden erwächst. Geschäftliche Dispositionen sind vielfach mit dem Risiko eines Verlusts verbunden, ohne dass es pflichtwidrig wäre, dieses übliche Risiko einzugehen. Es ist dabei ex ante zu bestimmen, ob die eingegangenen Risiken den getroffenen Vereinbarungen oder Weisungen der Auftraggeberin zuwiderlaufen (Urteil des Bundesgerichts 6S.430/2006 vom 13.2.2007 E. 3.2). Gleichgültig ist hingegen prinzipiell, ob die tatbestandsmässige Verhaltensweise im Abschluss von Rechtsgeschäften oder in einem bloss tatsächlichen (nachteiligen) Eingriff in das betreute Vermögen besteht (Günther Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Bern 2003, § 19 N 14).
Als Folge der beschriebenen pflichtwidrigen Tathandlung muss es zu einem Ver-mögensschaden kommen. Dies ist grundsätzlich möglich durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtvermehrung der Aktiven oder Nichtver-minderung der Passiven sowie bei Gefährdung des Vermögens in einem Masse, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist.
Der Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass es sich um «das Vermögen eines anderen» handelt. Der Täter muss mit anderen Worten in fremden Interessen tätig sein (Stefan Trechsel/Dean Crameri in: PK StGB, Art. 158 StGB N 8).
Die Verurteilung nach Art. 158 StGB setzt nicht voraus, dass der Schaden ziffernmässig genau ausgewiesen ist (BGE 101 IV 165). Eine vorübergehende Schädigung reicht aus, soweit dadurch der wirtschaftliche Wert beeinträchtigt wird (BGE 121 IV 108 E. 2c = Pra 85 Nr. 25; BGE 123 IV 23 E. 3d = Pra 1998 Nr. 10; Urteil des Bundesgerichts 6S.430/2006 vom 13.2.2007 E. 3.1).
Schliesslich muss zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögens-schaden ein Kausalzusammenhang bestehen (Stefan Trechsel/Dean Crameri in: PK StGB, Art. 158 StGB N 13).
In subjektiver Hinsicht setzt die Tatbegehung Vorsatz voraus, wobei nach den allgemeinen Regeln Eventualvorsatz genügt. Dieser ist gegeben, wenn der Täter den Schaden als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er sich damit für den Fall, dass er eintreten sollte, abfindet (Urteil des Bundesgerichts 6S.430/2006 E. 3.1). Die Rechtsprechung stellt beim Tatbestand von Art. 158 StGB an den Nachweis des Eventualvorsatzes strenge Anforderungen, weil die Treuepflichten nicht genau umschrieben sind: Der Eventualvorsatz ist deshalb genau zu charakterisieren (BGE 123 IV 17 = Pra 1998 Nr. 10 E. 3e; Urteil des Bundesgerichts 6S.205/2004 vom 16.8.2004 E. 1.1). Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Täter den Erfolg «billigt».
4.2 Der Beschuldigte war Geschäftsführer der G._ AG mit Einzelunterschrift und damit in selbständiger und verantwortlicher Stellung für die Leitung des Unternehmens tätig. Der Beschuldigte war im relevanten Tatzeitraum (8.9.2005 - 2.10.2006) an sämtlichen Sitzungen des Verwaltungsrates jeweils anwesend und rapportierte über die aktuelle Situation der G._ AG. Gemäss Aussagen beider Verwaltungsräte griffen diese nicht in das operative Geschäft ein, so dass der Beschuldigte diese Geschäfte in Alleinregie tätigte und führte. Dem Beschuldigten oblag die Führung der inneren Abläufe und die Vertretung der nach ihm benannten Gesellschaft ([...]) gegen aussen und er war als einzige Person der Gesellschaft einzelzeichnungsberechtigt. In seiner Funktion als Geschäftsführer war der Beschuldigte auch für die vermögensrechtlichen Belange der G._ AG verantwortlich. Dass der Verwaltungsrat der G._ AG kein Organisationsreglement erlassen hatte, welches die Delegation seiner Kompetenzen an den Geschäftsführer vorsah, ist entgegen den Ausführungen der Verteidigung nicht von Relevanz, denn das Strafrecht stellt in Bezug auf die Eigenschaft des Täters als Geschäftsführer nicht auf ein formelles Kriterium wie das Vorliegen eines Organisationsreglements ab. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse. Es steht ausser Zweifel, dass der Beschuldigte faktisch die operative Leitung der G._ AG innehatte. Die Eigenschaft des Beschuldigten als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist deshalb gegeben.
Der Beschuldigte hatte als Geschäftsführer der G._ AG gestützt auf Art. 717 Abs. 1 OR seine Aufgaben im Bereich der Vermögensverwaltung mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Das Verhalten des Beschuldigten, Rechnungsbeträge, die von Seiten der G._ AG ausgestellt, aber auf sein Privatkonto überwiesen wurden, zurückzubehalten und für private Zwecke zu verbrauchen, stellt offensichtlich eine Verletzung seiner Vermögensverwaltungspflicht dar.
Die G._ AG erlitt einen Vermögensschaden von CHF 97‘994.00 (= CHF 105‘441.60 abzüglich 7,6 % MWSt), der auf das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers zurückzuführen ist.
Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz und mit unrechtmässiger Bereicherungsabsicht, behielt er die Gelder doch zurück, ohne dass eine entsprechende Vereinbarung mit dem Verwaltungsrat getroffen wurde und ohne anderen Grund, der ihn zu diesem Handeln berechtigt hätte. Dem Beschuldigten war demnach bewusst, dass er den Betrag von insgesamt CHF 105‘441.60 ohne Berechtigung und damit unrechtmässig zurückbehielt.
Die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale sind deshalb erfüllt. Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe liegen keine vor. Der Beschuldigte ist deshalb betreffend AKS Ziff. 1.1 der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB, begangen in der Zeit vom 8. September 2005 bis 2. Oktober 2006, schuldig zu sprechen.
V. AKS Ziff. 5: Mehrfache Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) im Zusammenhang mit Zahlungen von H._
1. Da dieser Vorhalt thematisch mit dem vorstehend behandelten Vorhalt gemäss AKS Ziff. 1.1 (ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) zusammenhängt, wird er an dieser Stelle behandelt.
2. Der konkrete Vorhalt wird in der AKS wie folgt umschrieben:
«
Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig gemacht, begangen am 21. Juni 2006 und am 19. September 2007 in [...], indem er als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G._ AG inhaltlich unwahre Erfolgsrechnungen der Geschäftsjahre 2005 und 2006 der G._ AG erstellen liess. Der Beschuldigte handelte dabei in der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu verschaffen und die G._ AG entsprechend am Vermögen zu schädigen.
Diese Erfolgsrechnungen der G._ AG waren inhaltlich unwahr, weil Erträge aus Aufträgen im Zusammenhang mit H._ nicht (Geschäftsjahr 2005) oder nicht vollständig (Geschäftsjahr 2006) verbucht wurden.
Er liess dadurch rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig beurkunden. Dadurch wiesen die Erfolgsrechnungen einen zu tiefen Reingewinn aus, im Geschäftsjahr 2005 CHF 42‘368.00 (CHF 45‘588.00 abzüglich Mehrwertsteuer) und im Geschäftsjahr 2006 CHF 55‘626.00 (CHF 59‘853.60 abzüglich Mehrwertsteuer) ausmachend. Durch diese beiden falschen Erfolgsrechnungen vertuschte A._ insbesondere gegenüber der Revisionsstelle, der N._, dass er im Jahr 2005 CHF 42‘368.00 und im Jahr 2006 CHF 55‘626.00 unrechtsmässig von der G._ AG bezogen hat.»
3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis
3.1 Grundsätzlich kann auf das Beweisergebnis im Zusammenhang mit AKS Ziff. 1.1 verwiesen werden, welches in Ziff. IV.3.5 hiervor dargelegt wurde.
Gemäss diesem Beweisergebnis wurden dem Beschuldigten im Jahr 2005 von der H._ insgesamt CHF 45‘588.00 (=
Total der Rechnungen Nr. 0800304, 0800305 und 800306)
überwiesen, die er nicht an die G._ AG weiterleitete, sondern für private Zwecke verbrauchte.
Die G._ AG erlitt dadurch einen Ertragsausfall von CHF 42‘368.00 (nach Abzug der MWSt von 7,6 %), der in der Erfolgsrechnung 2005 nicht enthalten ist.
3.2 Gemäss Beweisergebnis wurden dem Beschuldigten im Jahr 2006 von der H._ insgesamt CHF 112‘448.50 überwiesen. Am 29. September 2006 leitete er den Betrag von CHF 52‘594.90 an die G._ AG weiter. Die G._ AG verbuchte den Betrag von CHF 48‘880.00 (nach Abzug der MWSt von 7,6 %) als Ertrag (5.11/AS 63).
Der Beschuldigte behielt im Jahr 2006 somit CHF 59‘853.60 für private Zwecke zurück, so dass der G._ AG ein Ertragsausfall von CHF 55‘626.00 entstand (nach Abzug der MWSt), der in der Erfolgsrechnung 2006 nicht enthalten ist.
3.3 F._ führte am 2. April 2009 als Auskunftsperson aus (10.2.1/AS 1 ff.), dass die Mutter des Beschuldigten, Frau O._, die Debitorenbuchhaltung geführt habe. Den Abschluss habe er bzw. sein Treuhandbüro gemacht (10.2.1/AS 5).
4. Rechtliche Subsumtion
4.1 Tatbestand der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB)
Der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Abs. 1), eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3).
Bei der Urkundenfälschung handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Geschütztes Rechtsgut von Art. 251 StGB ist das besondere Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als Beweismittel entgegengebracht wird (BGE 129 IV 53 E. 3.2). Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 4 StGB; Urteil des Bundesgerichts 6B_367/2007 vom 10.10.2007 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 129 IV 53 E. 3.2).
Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 662a ff. und Art. 957 ff. OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (Urteil des Bundesgerichts 6B_459/2007 vom 18.1.2008 E. 7.3.2 mit Hinweisen zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung).
Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung verlangt Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale, wobei Eventualvorsatz genügt. Verlangt wird des Weiteren ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung müssen sich aus der zumindest in Kauf genommenen Verwendung der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben. Dies setzt eine Täuschungsabsicht voraus, die sich regelmässig aus dem Willen des Täters ergibt, die Urkunde als echt bzw. wahr zu verwenden. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird, ist nicht erforderlich, denn es entspricht dem Wesen der abstrakten Gefährdungsdelikte, dass nicht von Anbeginn an ersichtlich ist, in welcher Weise – d. h. bei welchen Personen und in welchem konkreten Sachzusammenhang – sich die dem Delikt innewohnende Gefahr auswirken kann. Die abstrakte Gefahr bzw. das Missbrauchsrisiko wird aber dennoch als derart hoch und schwerwiegend eingeschätzt, dass der Gesetzgeber bereits das gefährdende Verhalten als selbstständig strafbar beurteilt, unabhängig davon, ob der ordnungsgemässe Gang des Rechtsverkehrs auch faktisch tangiert ist oder nicht. Die Absichten der fälschenden Person können sich auf einen vom Gesetz nicht näher bestimmten «unrechtmässigen Vorteil» zugunsten des Täters oder eines Dritten richten. Dabei genügt grundsätzlich jede Besserstellung. Art. 251 StGB schützt somit eine heterogene Vielzahl von möglicherweise betroffenen Rechtspositionen und Geschäftsverkehrsinteressen, welche im Einzelnen nicht konkretisiert werden müssen und auch regelmässig im Voraus nicht näher konkretisiert werden können (Urteil des Bundesgerichts 6B_459/2007 vom 18.1.2008 E. 7.3.3 mit Hinweisen).
Wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will, ist einzig nach Steuerstrafrecht zu beurteilen. Ist hingegen nachgewiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine – objektiv mögliche – Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt echte Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor. Die Handelsbilanz einer AG hat stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen. Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, nimmt daher in aller Regel in Kauf, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung findet. Dies reicht grundsätzlich zur Anwendung von Art. 251 StGB aus, weil sich der Täter sein Wissen um die Relevanz der Dokumente anrechnen lassen muss (BGE 133 IV 303 E. 4.5. und 4.6.).
Im Entscheid 6B_453/2011 vom 20.12.2011 führte das Bundesgericht aus, dass für die Anwendung von Art. 251 StGB die Verwendung der gefälschten Bilanz und Erfolgsrechnung auch im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf genommen werden müsse. Diese Inkaufnahme sei zwar in aller Regel gegeben, was jedoch die Anklagebehörde nicht entbinde, den Vorwurf der Urkundenfälschung in objektiver und subjektiver Hinsicht ausreichend zu substantiieren und namentlich zu erwähnen, dass die Angeschuldigten eine Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich und eine Schädigung Dritter in Kauf nahmen (E. 3.5).
4.2 Die Erfolgsrechnungen 2005 und 2006 der G._ AG wiesen einen zu tiefen Ertrag aus, weil der Beschuldigte in diesen zwei Jahren insgesamt CHF 105‘441.60, die ihm aus dem Mandat H._ auf sein Privatkonto überwiesen worden waren, nicht an die Gesellschaft weiterleitete. Die Erfolgsrechnungen waren somit inhaltlich unwahr, so dass der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung i.S. der Falschbeurkundung erfüllt ist.
Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz, bestand sein Handlungsziel doch darin, den zurückbehaltenen Betrag gegenüber der Gesellschaft zu verheimlichen, um diesen für private Zwecke verwenden zu können. Gerade in dieser Verheimlichung bestand auch der unrechtmässige Vorteil für den Beschuldigten. Es blieben ihm auf diese Weise Rückfragen nach den Honorareingängen aus dem Mandat H._ von Seiten der Revisionsstelle oder des Verwaltungsrates erspart. Der Beschuldigte war bereit, die inhaltlich unwahre Urkunde den Organen der Gesellschaft (Verwaltungsrat, Revisionsstelle) vorzulegen und sie damit über den Umfang des in den Jahren 2005 und 2006 erzielten Ertrages der G._ AG zu täuschen. Damit hatte der Beschuldigte entsprechend dem Vorhalt in der Anklageschrift die Absicht, die Erfolgsrechnungen gegenüber nichtfiskalischen Dritten zu verwenden.
Der Tatbestand von Art. 251 Ziff. 1 StGB ist damit objektiv und subjektiv mehrfach erfüllt; der Beschuldigte hat sich demnach der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss AKS Ziff. 5, begangen am 21. Juni 2006 und 19. September 2007, schuldig gemacht.
VI. AKS Ziff. 4.1: Misswirtschaft (Art. 165 StGB) betreffend Ausgaben und finanzielle Verpflichtungen im Zusammenhang mit Observationen, für welche es keine Aufträge gab
1. Vorhalt
«
A._ hat sich als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G._ AG der Misswirtschaft schuldig gemacht, begangen zwischen Januar 2007 und September 2007 in [...] und anderswo, indem er im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit der G._ AG deren Vermögenslage durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung und Vermögensverwaltung verschlimmerte.
Konkret löste der Beschuldigte Zahlungen und finanzielle Verpflichtungen für Observationsarbeiten aus, obwohl die G._ AG keine solchen Observationsaufträge hatte. Dabei unterliess es der Beschuldigte mit der damals gebotenen Sorgfalt zu prüfen, ob diese Aufträge i.S. P._ sowie der Fedpol und Staatsanwaltschaft/Kantonspolizei Zürich tatsächlich bestehen. Damit hielt er es zumindest für möglich und nahm er es zumindest in Kauf, dass der G._ AG für diese Ausgaben und finanzielle Verpflichtungen keine Gegenwerte zufliessen werden und sich dadurch deren Zahlungsunfähigkeit weiter verschlimmern wird. Die Ausgaben und finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit den Observationen bestanden vor allem aus Spesenausgaben, Automieten und Materialeinkäufen und wurden u.a. auf den Buchhaltungskonten [...] (Aufwand Observationen) und dem Konto [...] (KK J._) verbucht.
Indem der Beschuldigte bewirkte und es zuliess, dass diese Observationsaufträge in der G._ AG bearbeitet wurden, verschlimmerte er die Zahlungsunfähigkeit der G._ AG um mindestens CHF 58‘115.00.
Weiter gewährte der Beschuldigte ab 1. Mai 2007 bis am 30. September 2007 im Zusammenhang mit diesen Observationsaufträgen durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung und Vermögensverwaltung eine Lohnerhöhung an D._ von monatlich CHF 4‘283.45 netto auf mindestens monatlich CHF 7‘899.95 netto. Dabei unterliess es der Beschuldigte, mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen, ob diese Aufträge der Fedpol und Staatsanwaltschaft/Kantonspolizei Zürich tatsächlich bestehen und somit die Lohnerhöhung von D._ gerechtfertigt war. Dadurch hielt er es zumindest für möglich und nahm er es zumindest in Kauf, dass sich die Zahlungsunfähigkeit der G._ AG durch diese ungerechtfertigte Lohnerhöhung weiter verschlimmern wird.
Indem der Beschuldigte bewirkte, dass D._ diese Lohnerhöhung erhielt, verschlimmerte er die Zahlungsunfähigkeit der G._ AG um mindestens
CHF 18‘082.50.
Insgesamt verschlimmerte sich somit die Zahlungsunfähigkeit der G._ AG somit um mindestens CHF 76‘197.50
(CHF 58‘115.00+ CHF 18‘082.50).»
2. Beweismittel
2.1 In den Protokollen des Verwaltungsrates der G._ AG wird über die Aufträge des fedpol sowie der Staatsanwaltschaft Zürich bzw. der Kantonspolizei Zürich Folgendes ausgeführt:
- Im Protokoll vom 19. März 2007 wird die Bundespolizei erstmals erwähnt: Der Kontakt mit der Bundespolizei habe stattgefunden. Ein erster Auftrag laufe ab jetzt. Sofern sich die G._ AG hier bewähre, könne dies im Jahr 2007 ein Umsatzvolumen von rund CHF 2 Mio auslösen (2.1/AS 42).
- Gemäss Protokoll vom 4. April 2007 habe gemäss einer vom Beschuldigten ausgeteilten Liste ein erster Auftrag der Bundespolizei für CHF 15‘000.00 abgewickelt werden können. Der Beschuldigte gab keine weiteren Auskünfte, blieb jedoch gemäss Protokoll bei seiner Aussage, dass in diesem Bereich viel zu holen sei (2.1/AS 59).
- Im Protokoll vom 20. April 2007 wird ausgeführt, dass sich die Aufträge der Bundespolizei konkretisieren würden. Es werde sich gemäss Aussagen des Beschuldigten in den nächsten Wochen entscheiden, ob die betreffenden Aufträge von CHF 148‘500.00 pro Monat an die G._ AG erteilt würden. Es seien noch weitere Aufträge der Bundespolizei in Vorbereitung (2.1/AS 161).
- Im Protokoll vom 4. Mai 2007 wird ausgeführt, dass die Aufträge fedpol vom April 2007 über CHF 60‘885.00 alle hätten verrechnet werden können. Gemäss der Aussage von A._ soll das Zahlungsziel für alle Aufträge der fedpol maximal 30 Tage betragen. Die aufgeführten Aufträge Special Force von CHF 1'173'285.00 seien gemäss A._ alle definitiv und könnten durch die G._ AG auch ausgeführt werden. A._ habe heute (4.5.07) am Nachmittag eine Besprechung, um die Rechte und Pflichten solcher Aufträge zu definieren. Die Firma G._ AG sei vom DEZA unter die Lupe genommen worden. Die Leute vom DEZA seien 1 Tag vor Ort bei der G._ AG gewesen und vom DEZA für die Durchführung solcher Special Force-Aufträge als fähige Firma qualifiziert worden. Das DEZA werde einen entsprechenden Bericht an den Bundesrat machen (2.1/AS 169).
- Im Protokoll vom 29. August 2007 wird ausgeführt, dass das EJPD mit CHF 900’000.00 der mit Abstand grösste Debitor sei. Gemäss dem Beschuldigten seien sämtliche Arbeiten zur vollen Zufriedenheit ausgeführt worden; der Beschuldigte erwarte in den nächsten Stunden eine Bestätigung der Bundesanwaltschaft, dass die Zahlungen innert maximal 10 Tagen erfolgen sollten. Die G._ AG sei dringend auf diese Zahlungen angewiesen, damit weiteres Unheil (d.h. Betreibungen und Pfändungen) abgewendet werden könne (2.1/AS 292).
- Im Protokoll vom 17. September 2007 wird ausgeführt, dass in Bezug auf die Debitoren fedpol und Staatsanwaltschaft ein Klumpenrisiko von CHF 1,2 Mio bestehe. Der Beschuldigte führte aus, dass mit der Staatsanwaltschaft Zürich eine Zahlungsfrist von 90 Tagen vereinbart worden sei und deshalb die Forderungen noch nicht fällig seien. Im Zusammenhang mit dem fedpol wird ausgeführt, dass diesem am 6. September 2007 ein Fax zugestellt worden, aber darauf bisher noch keine Reaktion erfolgt sei. Die gesamten Verbindungen zum fedpol und der Staatsanwaltschaft Zürich würden über D._ laufen und es sei angesichts der absolut vertraulichen Aufträge schwierig, von den zuständigen Behörden schriftliche Bestätigungen zu erhalten (2.1/AS 299 ff.).
- Im Protokoll vom 22. November 2007 (und damit 3 Tage nach der Konkurseröffnung über die G._ AG, vgl. Ziff. III.3. hiervor) wird ausgeführt, dass gemäss Abklärungen des Beschuldigten die Aufträge des fedpol sowie der Staatsanwaltschaft Zürich echt seien. Der Beschuldigte werde mit grösster Wahrscheinlichkeit am 26. November 2007 über CHF 2 Mio verfügen, um die G._ AG zu retten (2.1/AS 323).
2.2 Die G._ AG stellte dem fedpol zwischen dem 26. April 2007 und 31. August 2007 Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 801‘444.90.
Die Rechnungen erfolgten für folgende Aufträge:
- Projekt 0208 (2.1/AS 176, 181)
- Auftrag TK (2.1/AS 177)
- Projekt P._ (Einsatzrapporte 2.1/AS 178, 184, 187, 193 ff.)
- Projekt R._ (Einsatzrapporte 2.1/AS 179, 183, 186, 203 ff.)
- Auftrag LG (2.1/AS 180)
- Investitions-Vorschuss (2.1/AS 192)
Sämtliche Rechnungen blieben unbezahlt.
2.3 Der Kantonspolizei Zürich stellte die G._ AG zwischen dem 5. Juli 2007 und dem 9. Oktober 2007 Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 4‘238‘583.00 aus (2.1/AS 175 ff.).
Die Rechnungen erfolgten für folgende Aufträge:
- TK Juni 2007
- Projekt Q._
- TK D._
- Die Rechnung vom 30. September 2007 enthielt den Titel «Provision gemäss Vereinbarung mit Ihnen» und lautete auf CHF 3,5 Mio (2.1/AS 191).
Auch diese Rechnungen blieben alle unbezahlt.
2.4 Aus den Akten ergibt sich, dass die G._ AG unter den erwähnten Auftragstiteln teilweise Arbeiten erbracht hat bzw. entsprechende Unterlagen bestehen, welche auf die Durchführung von Observationen hinweisen:
- Fall P._: Observation in den Monaten Januar - Juli 2007 (2.1/AS 193-202)
- Fall R._: Observationen Mai - Juni 2007 (2.1/AS 203-209)
2.5 Der Kantonpolizei Zürich, Abt. Kriminalität, stellte die G._ AG mit Datum vom 11. Juli 2007 eine Rechnung von pauschal CHF 100'000.00 mit dem Vermerk «Auftrag Q._» Juni/Juli 2007, Rechnungs-Nr. 0800228, zu (2.1/AS 274 f.).
Am 6. September 2007 wandte sich der Beschuldigte schriftlich an das Bundesamt für Justiz und mahnte diverse Rechnungen, welche die G._ AG zwischen dem 26. April 2007 und dem 3. August 2007 an das fedpol gestellt hatte, inkl. der Rechnung über CHF 400‘000.00 («versprochenes Guthaben für Investitionen», vgl. 2.1/AS 370 f.).
2.6 Sowohl das fedpol als auch die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich teilten dem Beschuldigten mehrmals unmissverständlich und mit Nachdruck mit (vgl. Schreiben vom 24.8., 7.9.2007, 25.1. und 29.2.2008), dass sie der G._ AG nie Aufträge erteilt hätten (2.1/AS 264 - 266; AS 270 – 273).
2.7 Aussagen des Beschuldigten
Der Beschuldigte führte im Zusammenhang mit den Observationsaufträgen Folgendes aus:
2.7.1 Anlässlich der Einvernahme vom 8. Oktober 2009 (10.1.1/AS 1 ff.) führte der Beschuldigte aus, D._ habe sich ca. im Mai 2004 bei der G._ AG beworben. Sie habe vorher für verschiedene Staatsanwaltschaften gearbeitet und gesagt, dass sie gute Kontakte zur Polizei habe und dass die Strafverfolgungsbehörden und die Polizei kompetente private Leute für Nachrichtenbeschaffungen im Bereich Wirtschaftsdelikte und Drogenhandel suchen würden. Er habe sie dann eingestellt und es seien kleinere Aufträge gekommen, die sie akquiriert habe. Als Erstes sei es um die Überprüfung des Aufenthaltsortes eines Herrn P._ gegangen.
D._ sei als Managing Directing auf Stufe Geschäftsleitung angestellt gewesen. Sie habe die Projekte geführt. Nach Absprache mit dem Verwaltungsrat und der sehr guten Geschäftsgänge sei ihr Lohn von CHF 5‘000.00 auf CHF 8‘900.00 erhöht worden.
Für die Kantonspolizei Zürich habe die G._ AG ausschliesslich TK-Leistungen sowie Leistungen im Zusammenhang mit dem Projekt Q._ erbracht. Er selbst habe von TKs keine Ahnung.
2.7.2 Am 12. Oktober 2009 führte der Beschuldigte aus (10.1.1/AS 16 ff.), dass der Auftrag Q._ von der Kantonspolizei Zürich durch D._ entgegengenommen und bearbeitet worden sei. Sie hätten den Auftrag betreffend TK gehabt. Sie hätten den Auftrag gehabt, Umfeldabklärungen zu machen. Er habe den Zürcher Behörden einen Bundesordner eingereicht, in welchem die Observation vom 24. Juni bis 5. Juli 2007 dokumentiert gewesen sei. Die Observation sei auf Sardinien erfolgt.
Auch beim fedpol sei D._ die Kontaktperson gewesen.
Zum Auftrag P._ führte der Beschuldigte aus, dass er keine Details kenne, weil D._ die Kontaktperson zum fedpol gewesen sei. Dies gelte auch für den Auftrag R._. In beiden Fällen sei es um Observationen gegangen.
D._ habe die Aufträge des fedpol jeweils unterschrieben. Sie habe jedoch auf Grund der Geheimhaltung kein Exemplar für die G._ AG erhalten.
D._ habe ihnen gesagt, die Untersuchungsbehörden Zürich würden eine Provision von CHF 3,5 Mio bezahlen, falls sie die Informationen in Sachen Q._ bringen würden. Sie hätten grosse Augen gemacht, das Ganze aber nicht hinterfragt.
D._ habe im Weiteren gesagt, dass die Aufträge des fedpol und der Kantonspolizei Zürich heikel seien und diskret ausgeführt werden müssten. Zudem müssten sie sauber abgelegt und separat abgewickelt werden. Die Aufträge des fedpol seien deshalb bei der G._ AG formell über das Kontokorrent der J._ abgewickelt worden (bei der J._ handelt es sich um eine Firma, die dem Beschuldigten gehört; wie aus den Monatsrapporten ersichtlich, wurden die Aufwendungen tatsächlich auf Blättern mit der Aufschrift «J._» AG aufgeführt, vgl. z.B. 2.1/AS 197 ff.). Ziel sei es gewesen, später eine eigenständige Firma im Bereich Observationen zu gründen. Da die G._ AG nicht die finanziellen Mittel für die Gründung einer neuen Firma gehabt habe, sei eine Rechnung an das fedpol für Investitionen von CHF 400‘000.00 gestellt worden (vgl. 2.1/AS 192). Grundsätzlich seien sämtliche Aufwendungen im Zusammenhang mit den fedpol-Aufträgen über das Kontokorrent der J._ verbucht worden (vgl. dazu 2.1/AS 91 sowie Aussagen des Beschuldigten vom 9. November 2009, 2.1/AS 82 ff.).
Die Observationsteams hätten die Rapporte ausgefüllt, welche D._ als Projektverantwortliche kontrolliert habe. Die Rechnungen habe seine Mutter O._ in Absprache mit D._ erstellt.
2.7.3 Am 16. März 2010 führte die Staatsanwaltschaft zwischen dem Beschuldigten und D._ (als Auskunftsperson) eine Konfrontationseinvernahme durch (10.2.3/AS 47 ff.). Der Beschuldigte führte anlässlich dieser Einvernahme aus, dass D._ im Frühjahr 2006 bei der G._ AG angestellt worden sei (nicht 2004). D._ machte keine Aussagen und verliess diese aus gesundheitlichen Gründen.
2.7.4 Anlässlich der Einvernahme vom 12. Januar 2011 (10.1.1/AS 28 ff.) sagte der Beschuldigte aus, dass sie Q._ einmal im Auftrag von S._ observiert hätten auf Sardinien, dies könne im Herbst 2006 gewesen sein (2.1/AS 140). Im Juni 2007 hätten sie Q._ auf Sardinien nochmals observiert, diesmal jedoch im Auftrag der Staatsanwaltschaft Zürich (2.1/AS 142). Dieser Auftrag sei von D._ akquiriert worden.
2.7.5 Anlässlich der Einvernahme vom 15. Februar 2011 führte der Beschuldigte aus (10.1.1/AS 144 ff.), dass in Sachen fedpol und Kapo Zürich Frau D._ zuständig gewesen sei. Für diese Aufträge seien Leute eingestellt und Kosten produziert worden. Er habe den Brief von der Staatsanwaltschaft Zürich vom 24. August 2007 (vgl. 2.1/AS 272 f.) gesehen; er habe von diesem Schreiben bei dessen Eingang am 27. August 2007 Kenntnis erhalten.
Auf Sardinien seien sie im Juni/Juli 2007 mit 7 Personen gewesen. Er habe diesen Auftrag geleitet, Verbindungsglied zur Kapo Zürich und zum fedpol sei aber Frau D._ gewesen.
2.7.6 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Beschuldigte aus, dass er nie direkten Kontakt mit dem Bund gehabt habe. Es sei immer D._ gewesen, die mit diesen Leuten zusammengesessen sei (S-L/AS 157).
Im Zusammenhang mit den in der Anklageschrift vorgehaltenen Auslagen von insgesamt CHF 58‘115.00 führte der Beschuldigte aus, dass die Kameras (Barbezug von CHF 3‘000.00 am 13.6.2007) mit grösster Wahrscheinlichkeit für den Auftrag in Sardinien gewesen seien. Bei der AMAG seien insgesamt drei Fahrzeuge geleast gewesen, diese seien für die Observationen gewesen. Da Observationen nicht zum Kerngeschäft der G._ AG gehört hätten, hätten Ausrüstung und Autos eigens dafür beschafft werden müssen (S-L/AS 161 f.).
T._ habe in der Observation gearbeitet, für ihn und für D._, er könne es nicht sagen, wofür die Zahlungen an diesen gewesen seien (S-L/AS 164 f.). Auch zur Spesenentschädigung an D._ von CHF 5‘000.00 konnte der Beschuldigte keine Angaben machen (S-L/AS 165).
Zu den einzelnen Projekten, welche dem fedpol bzw. den Strafverfolgungsbehörden Zürich in Rechnung gestellt wurden, konnte der Beschuldigte mit Ausnahme des Projektes «Q._» keine Angaben machen. D._ habe bei den Projekten «R._» und «P._» des fedpol sicher Berichte erstellt, die er aber nie gesehen habe. Die Rechnungen, die ausgestellt worden seien, habe er gekannt (S-L/AS 168). Den verrechneten Stundenansatz von CHF 450.00 habe er als hoch empfunden, aber ihm sei gesagt worden, dass diese Beträge normal seien. Er habe dies nicht abgeklärt.
Der Auftrag «Q._» von der Staatsanwaltschaft Zürich sei ebenfalls über D._ gelaufen. Sie habe die Unterlagen, über welche die G._ AG vom früheren Auftrag her verfügt habe, der Zürcher Behörde übergeben. Dann habe es schnell gehen müssen. Die Staatsanwaltschaft Zürich sei interessiert gewesen und habe sie beauftragt, abzuklären, wo sich Q._ aufhalte etc. «Über den Daumen» habe die G._ AG Auslagen von CHF 100‘000.00 für diesen Auftrag gehabt (S-L/AS 174).
2.7.7 Anlässlich der Einvernahme vor Obergericht führt der Beschuldigte zusammengefasst aus, er habe in Bezug auf die Observationen auf die Angaben von D._ vertraut. Sie habe über beste Referenzen der Polizei verfügt und gesagt, sie habe die Beziehungen, um solche Aufträge für die Unternehmung zu akquirieren. Das habe sie bereits zu Beginn gesagt, sonst hätte er sie gar nicht eingestellt. Auch ein Telefongespräch, welches sie mit einer involvierten Person geführt habe, habe er über Lautsprecher mithören können. Alle Kontakte seien über sie und nicht über ihn gelaufen. Mit dem fedpol oder der Staatsanwaltschaft habe er nie direkten Kontakt gehabt. Er sei auch nicht mit den Mitarbeitern für die Observationen im Kontakt gestanden. Das habe Frau D._ gemacht. (Auf Frage) Ja, es treffe zu, dass er nie Verträge oder andere Dokumente gesehen habe, welche die Aufträge hätten belegen können. Es sei ihm gegenüber gesagt worden, es sei «hochspeziell» und laufe so ab. Die Informationen, welche er von Frau D._ erhalten habe, habe er immer eins zu eins an den Verwaltungsrat weitergegeben. Er habe den Verwaltungsrat stets «mit an Bord» genommen. Auch die Schreiben, die in seinem Besitz gewesen seien, habe er stets an den Verwaltungsrat weitergeleitet. Davon sei er überzeugt. Auf den Vorhalt, weshalb man in den Protokollen des Verwaltungsrates kein Wort über das Schreiben von Staatsanwalt AC._ finde, führte er aus, er habe die Protokolle nie gelesen, was falsch gewesen sei. Zudem seien viele Sachen, auch Abmachungen, gar nicht protokollarisch festgehalten worden (Einvernahmeprotokoll, S. 2 - 3, 5 - 8).
2.8 Aussagen von Drittpersonen
2.8.1 Die Aussagen von D._ belasten den Beschuldigten. Nachdem D._ der obergerichtlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist und damit der Konfrontationsanspruch des Beschuldigten nicht gewahrt werden konnte, dürfen ihre Aussagen nicht zu dessen Lasten verwertet werden (vgl. hierzu auch Verfahrensprotokoll, S. 4).
2.8.2 U._, Mitarbeiter der Kantonspolizei Bern, bestätigte in der Einvernahme vom 17. November 2009 als Zeuge, dass es in Bern zu einem Treffen mit D._ und dem Beschuldigten gekommen sei. Vermutlich habe der Beschuldigte gedacht, dass er ihm Aufträge erteilen könne. Er habe den Eindruck gehabt, dass der Beschuldigte keine Ahnung gehabt habe und dass seine Möglichkeiten (d.h. diejenigen von U._) durch das Gesetz eingeschränkt seien. Es sei nie um einen konkreten Auftrag gegangen (10.3.1/AS 1 ff.).
2.8.3 V._ arbeitete von Oktober 2005 bis Februar 2006 bei der G._ AG. Er sei zuerst für die Versicherungsbranche zuständig gewesen, später für ein Projekt, welches die Lieferung von Öl und Benzin nach Albanien beinhaltet habe. Er habe nicht mitbekommen, dass der Beschuldigte mit D._ über Aufträge für Nachrichtenbeschaffungen im Bereich Wirtschaftskriminalität und Drogenhandel gesprochen habe. Der Beschuldigte habe ihm gesagt, er würde D._ einstellen, damit sie ihn (V._) in den Geschäften im Osten unterstützen könne. V._ wusste nichts von Observationsaufträgen, welche die G._ AG durchgeführt hatte (10.3.2/AS 1 ff.).
2.8.4 S._, Inhaber der W._ GmbH, bestätigte anlässlich der Einvernahme vom 3. Dezember 2009 (10.3.3/AS 1 ff.), dass er der G._ AG in Sachen P._ im Jahr 2006 einen Auftrag erteilt habe. Es sei darum gegangen, von diesem P._ den vermieteten PW Mercedes sowie ausstehende Mietzinsen von CHF 14‘000.00 beizubringen. Er habe der G._ AG auch i.S. Q._ einen Auftrag erteilt. Es sei um einen Finanzbetrug gegangen und er habe A._ beauftragt, Q._, von dem er gewusst habe, dass er sich auf Sardinien aufhalte, ausfindig zu machen. Dies sei 2005/2006 gewesen, A._ sei 2006 in Sardinien gewesen. Von einer Observation von Q._ im Juni/Juli 2007 wisse er nichts. S._ konnte auch nicht sagen, warum die G._ AG dem EJPD in Sachen P._ Rechnung stellte.
2.8.5 X._ arbeitete bis 2004 bei der Kantonspolizei Solothurn und wechselte in der Folge zum fedpol in die Ermittlung. In der Einvernahme vom 18. Dezember 2009 (10.3.4/AS 1 ff.) führte er aus, dass er den Beschuldigten persönlich nie getroffen habe. Er kenne jedoch D._ von seiner Zeit bei der Kantonspolizei Solothurn; diese habe oft für die Polizei übersetzt. Als er beim fedpol gearbeitet habe, habe er mit ihr Kontakt aufgenommen, weil er sie als Informantin aus dem Albanermilieu habe einsetzen wollen. Sie habe ihnen dann auch Informationen geliefert, jedoch Informationen von Tätigkeiten der G._ AG sowie von Kunden der G._ AG. Er möge sich an Informationen über P._ und Q._ erinnern. Mit diesen firmeninternen Informationen habe er aber nichts anfangen können. Es sei völlig ausgeschlossen, dass die G._ AG vom fedpol Aufträge erhalten habe.
2.8.6 Y._ wurde am 26. Februar 2010 als Zeuge einvernommen (10.3.5/AS 1 ff.). Er arbeitete ab anfangs 2007 als Projektmanager bei der G._ AG. An einer Sitzung sei vom Beschuldigten erwähnt worden, dass die Kontakte der G._ AG und der Staatsanwaltschaft Solothurn nur über Frau D._ laufen würden. Dagegen habe sich Herr M._ zur Wehr gesetzt und dem Beschuldigten gesagt, dass er Frau D._ nicht einfach machen lassen könne. Der Beschuldigte habe dann immer wieder versucht, von Frau D._ die Kontakte zu erhalten. Frau D._ habe aber gesagt, dass die Kontakte der Staatsanwaltschaft nur über sie geführt würden.
2.8.7 M._ wurde am 20. April 2010 als Zeuge einvernommen. Er arbeitete ab Juni 2006 als General Manager bei der G._ AG und war für die Ausführung des operativen Geschäfts, d.h. für den ganzen Sicherheitsbereich, zuständig. Er habe Kenntnis von den Aufträgen vom Bund und von der Staatsanwaltschaft Zürich gehabt. Es sei um Observationen gegangen, was genau, wisse er nicht. Das Geld sei bei diesen Aufträgen nie gekommen. Einmal seien sie deshalb nach Zürich gegangen, D._, der Beschuldigte und er selbst. Der Beschuldigte und er hätten vor dem Gebäude der Kripo Zürich warten müssen, weil die Ansprechpartner von D._ sie nicht hätten dabei haben wollen. Er habe immer wieder versucht, mit D._ über die Aufträge zu sprechen, sie habe aber immer erklärt, dass sie der Schweigepflicht unterstehe.
M._ bestätigte die Aussagen von Y._; der Beschuldigte habe D._ unter Druck gesetzt und er habe Informationen verlangt, weil er selbst nichts in den Händen gehabt habe und sich nur auf die Informationen von D._ habe stützen können. Es sei auch richtig, dass er den Beschuldigten mehrmals aufgefordert habe, etwas zu machen. Dieser habe dann Mahnungen verschickt und selber versucht, anzurufen. Der Beschuldigte sei sehr verzweifelt gewesen und sei auch nicht weitergekommen, er habe aber D._ geglaubt, dass die Aufträge vom Bund und dem Kanton bestehen würden (10.3.8/AS 1 ff.).
3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis
3.1 Der Beschuldigte berichtete in den Verwaltungsratssitzungen ab dem 19. März 2007 regelmässig über Aufträge, welche die G._ AG angeblich vom fedpol sowie der Kantonspolizei Zürich und der Staatsanwaltschaft erhalten haben soll. Die G._ AG stellte denn im Verlauf des Jahres 2007 an diese angeblichen Auftraggeber auch diverse Rechnungen. Dem fedpol wurden insgesamt CHF 801‘444.90, der Kantonspolizei Zürich CHF 4‘238‘583.00 in Rechnung gestellt.
3.2 Der Beschuldigte hatte weder mit Vertretern des fedpol noch der Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich jemals direkten Kontakt. Er überliess die entsprechenden Tätigkeiten vollumfänglich seiner Mitarbeiterin D._, welche gemäss den Aussagen von Y._ und M._ beanspruchte, dass die Kontakte mit der Zürcher Staatsanwaltschaft nur über sie führen würden, und die sich darauf berief, der Schweigepflicht zu unterstehen.
3.3 Erstellt ist ebenfalls auf Grund der Zeugenaussagen von Y._
und M._
, dass der Beschuldigte versuchte, von D._ Auskünfte über die Aufträge und Namen von Kontaktpersonen der Auftraggeber zu erhalten. Wegen dem erwähnten Argument – Hinweis auf die Schweigepflicht – blieben diese Versuche jedoch ergebnislos.
Erstellt ist aber auch, dass der Beschuldigte keinerlei weitere Abklärungen unternahm, um Informationen über den Inhalt der Aufträge, welche das fedpol und die Strafverfolgungsbehörden Zürich der G._ AG erteilt haben sollen, zu erhalten.
3.4 Um die Tragweite zu erfassen, die diesem Verzicht des Geschäftsführers auf eigene Abklärungen zukam, ist das Verhältnis A._ - D._ näher zu beleuchten und insbesondere zu erörtern, was der Beschuldigte über D._ wusste und wie deren Anstellung bei der G._ AG zu Stande kam:
Der Beschuldigte gab zu Protokoll, D._ sei unangemeldet bei der G._ AG vorbeigekommen, da ihr Bewerbungsdossier nicht bearbeitet worden sei. Da er selber zufälligerweise anwesend gewesen sei, habe er mit ihr das Gespräch geführt. Angestellt habe er D._, weil sie ihm in diesem Gespräch versichert habe, es seien Private gesucht, welche Investigationen (insbesondere auch im Ausland) machen könnten. Besonders habe sie ihm ihre Fähigkeiten bei TKs angepriesen (10.1.1/AS 3). Dabei räumte der Beschuldigte stets unumwunden ein, selber in diesem Bereich nie tätig gewesen zu sein und sich in diesem Bereich auch nicht auszukennen. Zudem habe er auch nicht gewusst, welche Rolle D._ bei den TKs gespielt habe (vgl. 10.1.1/AS 109). Bekannt war dem Beschuldigten lediglich, dass D._ bei der Polizei als Übersetzerin tätig gewesen war. Die D._ ausgestellten Referenzen der Polizei, die der Beschuldigte wiederholt als Vertrauensgrundlage bezeichnete, konnten sich folglich auch nur auf diese berufliche Tätigkeit beziehen. Der Beschuldigte wusste nicht, ob D._ über irgendwelche Abschlüsse, Qualifikationen oder berufliche Erfahrungen verfügte, welche sie für den Tätigkeitsbereich TK/Observationen prädestinierte. Ohne dies abzuklären und insbesondere ohne hierzu schriftliche Nachweise und Referenzen von Drittpersonen einzuholen, stellte der Beschuldigte die ihm bislang unbekannte D._ aufgrund ihrer Schilderungen im Rahmen eines spontanen Bewerbungsgespräches sogleich auf Stufe der Geschäftsleitung an (vgl. 10.1.1/AS 4) und liess ihr freie Hand. Er verzichtete ihr gegenüber auf jede Form der Kontrolle und vertraute ihr geradezu blind.
Die von D._ geschilderten Tätigkeitsgebiete (TK/Observationen) und das damit einhergehende Auftragspotential kamen dem Beschuldigten äusserst gelegen. In einer Zeit, in welcher die G._ AG bereits mit ganz erheblichen finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte, war er auf der Suche nach einem eigentlichen Befreiungsschlag. Das von D._ geschilderte Gebilde schien ihm nun genau einen solchen zu ermöglichen. Es erlaubte ihm, dem Verwaltungsrat besonders lukrative Aufträge in Aussicht zu stellen. Dementsprechend gross war sein Interesse, den Schilderungen von D._ Glauben zu schenken und das eigentliche Luftschloss aufrecht zu erhalten, indem er kritische Fragen, die sich längst aufgedrängt hätten, unterliess, nicht die Herausgabe von Unterlagen verlangte und auf eigene Abklärungen verzichtete.
3.5 Keine der an die angeblichen Auftraggeber ausgestellten Rechnungen wurde schliesslich bezahlt.
Mit Schreiben vom 24. August 2007 teilte die Staatsanwaltschaft Zürich der G._ AG mit, dass sie dieser nie einen Auftrag erteilt habe. Ein Schreiben des fedpol, mit welchem ebenfalls ein Auftragsverhältnis bestritten wird, datiert vom 7. September 2007 und wurde der G._ AG per Fax zugestellt.
3.6 Gemäss seinen eigenen Aussagen (10.1.1./AS 148 und AS 150) nahm der Beschuldigte das Schreiben der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 27. August 2007 zur Kenntnis. In diesem Schreiben wurde dem Beschuldigten unmissverständlich mitgeteilt, dass weder die Kantonspolizei Zürich noch die Staatsanwaltschaft der G._ AG jemals einen Auftrag erteilt hätten und diese deshalb nichts zu fordern habe, und dies «schon gar nicht in derart absurden Betragsgrössen» (2.1/AS 272 f.). Der Beschuldigte erwähnte dieses Schreiben in der Verwaltungsratssitzung vom 29. August 2007 nicht (2.1/AS 291 ff.).
3.7 Wie vorne (Ziff. VI.2.5) bereits ausgeführt, wandte sich der Beschuldigte am 6. September 2007 an das Bundesamt für Justiz und mahnte Rechnungen von mehr als CHF 800‘000.00. Bereits vom nächsten Tag datiert das Antwortschreiben des fedpol, eingegangen per Fax (2.1/AS 264), worin jegliche vertragliche Beziehung mit der G._ AG bestritten wird.
Der Beschuldigte wandte in Bezug auf diese Eingaben per Fax vor Obergericht ein, man habe in den Büroräumlichkeiten der G._ AG gemeinsam Zugriff auf das Faxgerät gehabt und jede Person im Betrieb habe die Möglichkeit gehabt, das Fax abzuholen (Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 6). Im Protokoll des Verwaltungsrates vom 17. September 2007 wird indes festgehalten, dass gemäss A._ das fedpol den Erhalt des Schreibens der G._ AG vom 6. September 2007 bestätigt habe. Der Beschuldigte erwähnte somit ausdrücklich eine Reaktion des fedpol, verschwieg aber gegenüber dem Verwaltungsrat den eigentlichen Kerngehalt dieses Schreibens, dass nämlich das fedpol die Forderungen der G._ AG vollumfänglich bestritt. Zudem muss die Annahme, dass der Beschuldigte am 5. September 2007 ein Telefongespräch mit einem Vertreter des fedpol führte, am 6. September 2007 einen Brief an diese Stelle verschickte, dann aber am darauf folgenden Tag das eingegangene Fax nicht zur Kenntnis genommen haben will, als lebensfremd bezeichnet werden. Es steht ausser Zweifel, dass sich der Beschuldigte vor der Sitzung des Verwaltungsrates 17. September 2007 beim fedpol über den Stand der Dinge erkundigt hätte, wenn bis zu diesem Datum noch keine Reaktion erfolgt wäre. Hinzu kommt schliesslich, dass der Beschuldigte seit dem 27. August 2007 wusste, dass die Staatsanwaltschaft Zürich die konkreten Forderungen und auch ein Auftragsverhältnis mit der G._ AG vehement bestritt. Aufgrund dieser folgenschweren aktuellen Entwicklung rückte die Angelegenheit mit dem fedpol, die in gleichem Masse mit der Person von Frau D._ zusammenhing, noch stärker in den Fokus. Mit Blick auf das finanzielle Überleben der G._ AG hatte sie oberste Priorität, so wurde die «Zahlung des EJPD» im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 29. August 2007 als «überlebenswichtig für die G._ AG» bezeichnet (vgl. 2.1/AS 292). Dementsprechend verfolgte der Beschuldigte diese Angelegenheit mit besonderer Aufmerksamkeit. Diese Umstände lassen nur den Schluss zu, dass der Beschuldigte vom Fax des fedpol, das ausdrücklich an die «G._ AG, Herr A._, Chief Executive Office» adressiert war und von dem auch ein Sendebericht existiert (10.2.2/AS 1000), unmittelbar nach dessen Eingang bei der G._ AG auch tatsächlich Kenntnis nahm.
3.8 Auf Grund des Schreibens der Staatsanwaltschaft Zürich vom 24. August 2007 und des Schreibens des fedpol vom 7. September 2007 ist erstellt, dass die G._ AG von beiden Institutionen keinen Auftrag erhalten hat.
3.9 Die Ausgaben und finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit diesen vermeintlichen Aufträgen hätte der Beschuldigte in seiner Funktion als Geschäftsführer und operativer Leiter des Unternehmens objektiv verhindern müssen und können. Mit minimalstem Aufwand hätte der Beschuldigte herausfinden können, dass weder von Seiten des fedpol noch der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich jemals ein Auftrag an die G._ AG erteilt worden ist. Er verzichtete aber auf jegliche Rückfragen bei den angeblichen Auftraggebern und holte keine schriftlichen Unterlagen ein. Er stützte sich einzig und allein auf die Aussagen der Mitarbeiterin D._ ab, die erst seit Frühling 2006 in der G._ AG arbeitete und von der er keine Ahnung hatte, was sie eigentlich tat (Stichwort: TK).
3.10 Die Verteidigung ortet demgegenüber die Verantwortung für die getätigten Ausgaben und finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit den Observationen (AKS Ziff. 4.1) nicht beim Beschuldigten, sondern ausschliesslich bei den beiden Verwaltungsräten F._ und E._ (vgl. Plädoyernotizen vor Obergericht, S. 18). Der Beschuldigte sei lediglich in untergeordneter Funktion tätig gewesen, während der Verwaltungsrat als oberstes Organ der G._ AG für die Misswirtschaft hafte. Anhand der Protokolle der Verwaltungsratssitzungen sei erstellt, dass dem Verwaltungsrat die finanzielle Schräglage des Unternehmens schon früh bekannt gewesen sei.
Diese Argumentation der Verteidigung verfängt aus folgenden Gründen nicht: Wie dies bereits vorne im Zusammenhang mit dem Vorhalt der ungetreuen Geschäftsbesorgung dargelegt wurde (vgl. Ziff. IV.4.2), war der Beschuldigten der Geschäftsführer der G._ AG. Ihm oblag die operative Leitung des Unternehmens, er nahm die Vertretung der Gesellschaft gegen aussen wahr und war als Einziger einzelzeichnungsberechtigt. A._ war
die
gestaltende Figur und treibende Kraft der Unternehmung. Diesem Umstand wurde auch mit dem Firmenkürzel [_.A._] Ausdruck verliehen. Von einer behaupteten untergeordneten Stellung des Beschuldigten innerhalb der G._ AG kann deshalb keine Rede sein. Das Gegenteil war vielmehr der Fall.
In seiner Funktion als Geschäftsführer orientierte der Beschuldigte den Verwaltungsrat regelmässig über den Geschäftsgang und seine Informationen dienten dem Verwaltungsrat als Entscheidungsgrundlage. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass der Beschuldigte im vorgehaltenen Deliktszeitraum (Januar - September 2007) dem Verwaltungsrat nicht nur wesentliche Informationen bewusst vorenthielt, sondern das Gremium in Bezug auf Fragen, die für den Fortbestand des Unternehmens eminent wichtig waren, auch gezielt falsch informierte und tatsachenwidrige Zusicherungen machte. Es ist diesbezüglich auf die unter vorstehender Ziff. VI.2.1 (insbesondere 1. - 4. Lemma) wiedergegebenen Protokollpassagen zu verweisen. Aus diesen geht hervor, dass der Beschuldigte dem Verwaltungsrat bereits am 19. März 2007 von einem ersten laufenden TK-Auftrag der G._ AG für die Bundespolizei berichtete (2.1/AS 42). Dass er sich diesbezüglich ausschliesslich auf die mündlichen Schilderungen von D._ abstützte und keine Geschäftsunterlagen besass, verschwieg er dem Gremium. An der Verwaltungsratssitzung vom 4. April 2007 sprach er explizit von einem bereits abgewickelten Auftrag für die Bundespolizei mit einem Umsatz von CHF 15'000.00, der noch diese Woche fakturiert werden könne (2.1/AS 59). Wenige Tage später, an der Verwaltungsratssitzung vom 20. April 2007, behauptete der Beschuldigte – ohne hierfür über irgendwelche konkreten Anhaltspunkte zu verfügen – die Aufträge für die Bundespolizei hätten sich konkretisiert (2.1/AS 161). Am 4. Mai 2007 orientierte der Beschuldigte den Verwaltungsrat, wiederum ohne über entsprechende Belege zu verfügen, über definitive Aufträge von CHF 1'173'285 (2.1/AS 169). Selbst als der Beschuldigte bereits Kenntnis vom Schreiben der Staatsanwaltschaft Zürich vom 24. August 2007 hatte und demnach wusste, dass diese Institution niemals von sich aus eine Rechnung der G._ AG begleichen würde, gab er an der Sitzung des Verwaltungsrats vom 17. September 2007 eine mit der Auftraggeberin vereinbarte Zahlungsfrist von 90 Tagen bekannt (2.1/AS 300). An dieser Sitzung verschwieg er zudem, dass auch das fedpol sämtliche Forderungen der G._ AG bestritt.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich diese eigentliche Desinformation des Beschuldigten über die in AKS Ziff. 4.1 vorgehaltene Zeitperiode hinaus erstreckte (vgl. insbesondere 2.1/AS 323: Am 22.11.2007 versicherte der Beschuldigte dem Verwaltungsrat, seine Abklärungen hätten ergeben, dass die Aufträge der fedpol und der Staatsanwaltschaft Zürich echt seien) und sich neben dem Verwaltungsrat auch an die Mitarbeiter der G._ AG und Kunden richtete (vgl. 2.1/AS 310, 2.1/AS 326).
Damit ist die Behauptung des Beschuldigten, er habe seine Informationen stets eins zu eins dem Verwaltungsrat weitergeleitet (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 2 und 9), klar widerlegt. Er hat vielmehr dieses Gremium in einer systematischen Art und Weise irreführend und tatsachenwidrig über die Auftragslage der G._ AG informiert. Damit zielte er darauf ab, nach bereits mehreren persönlichen geschäftlichen Misserfolgen bei seinem neusten Projekt (G._ AG) gegenüber dem Verwaltungsrat den Anschein zu erwecken, die Liquiditätsprobleme liessen sich demnächst überwinden und der Konkurs lasse sich abwenden.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die getätigten Ausgaben und finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit den Observationen ohne Auftragsgrundlage ausschliesslich in den Verantwortungsbereich des Beschuldigten fielen. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung können diese den Mitgliedern des Verwaltungsrates der G._ AG, die nicht operativ für das Unternehmen tätig waren und die sich in Bezug auf ihre Entscheidungen auf die – nachweislich falschen – Angaben des Beschuldigten abstützen mussten, nicht angelastet werden.
In der Anklageschrift wird dem Beschuldigten vorgehalten, dass Ausgaben von insgesamt CHF 58‘115.00 im Zusammenhang mit den Observationen getätigt worden seien. Der Beschuldigte selbst bezifferte die Auslagen im Zusammenhang mit der Observation von Q._ auf Sardinien anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung «über den Daumen» mit CHF 100‘000.00; die vorgehaltenen Auslagen im Zusammenhang mit den nicht existierenden Aufträgen sind damit unbestritten. So hat denn die G._ AG der Kantonspolizei Zürich am 11. Juli 2007 auch einen Betrag von CHF 100'000 mit dem Vermerk «Auftrag Q._» in Rechnung gestellt (vgl. Ziff. VI.2.5 hiervor).
3.11 In Bezug auf die Lohnerhöhungen zu Gunsten von D._ ist folgendes Beweisergebnis festzuhalten: Ihr Lohn für den Monat April 2007 belief sich auf CHF 4'283.45 (6.1/AS 67) und wurde ihr am 27. April 2007 von der G._ AG ausbezahlt. In den darauffolgenden Monaten Mai bis September 2007 betrug der ihr ausbezahlte Lohn zwischen CHF 7'899.95 bis CHF 8'000.00 (vgl. hierzu 6.1/AS 84, 87, 105, 120 und 134), jeweils verbucht auf Konto [...] (vgl. 5.5/AS 53). Die Lohnerhöhung zu Gunsten von D._ machte somit monatlich mindestens CHF 3'616.50 (= CHF 7'899.95 – CHF 4'283.45) aus, was einem Lohnanstieg von über 80 % entsprach. Sie wurde – auch dies ist unbestritten – mit der von D._ geleisteten Akquirierung von Aufträgen begründet.
Der Beschuldigte gewährte diese Lohnerhöhung, ohne über einen objektiven Leistungsausweis ihrer Arbeit für die G._ AG zu verfügen und ohne dass jemals eine Zahlung der angeblichen Auftraggeber eingegangen wäre.
Der Beschuldigte macht geltend, dass diese Lohnerhöhung mit dem Verwaltungsrat besprochen worden sei (vgl. Einvernahme vor Obergericht vom 23.1.2018, S. 4). Der Verwaltungsrat habe diese genehmigt und D._ ausdrücklich für die guten Aufträge gedankt (Einvernahme Vorinstanz, S-L/AS 180 Z. 1895 f.). Dass aber selbst eine etwaige Zustimmung des Verwaltungsrates den Beschuldigten nicht zu entlasten vermag, wird unter nachfolgender Ziff. VI.4.5 erörtert.
3.12 Im vorgehaltenen Tatzeitraum war die Zahlungsfähigkeit der G._ AG nicht mehr gegeben. Dies belegt die vorgenommene Liquiditätsanalyse der G._ AG (7.1/AS 1) mit der ermittelten Kennzahl «quick ratio», die aus der Gegenüberstellung der flüssigen Mittel plus Forderungen aus Lieferungen und Leistungen mit den kurzfristigen Verbindlichkeiten resultiert. Ebenso erbringt die vorgenommene Analyse den Nachweis (7.1/AS 2), dass sich die Zahlungsunfähigkeit in der vorgehaltenen Periode fortlaufend verschlimmert hat (Zahlungsunfähigkeit per 31.12.2006: Minus CHF 295'446.80, per 30.6.2007: Minus von CHF 488'695.90; per 30.9.2007: Minus von CHF 1'301'821.00).
3.13 Dass auch der Beschuldigte um die Zahlungsunfähigkeit der G._ AG wusste, lässt sich anhand folgender Dokumente nachweisen: Wie bereits vorne dargelegt, wandte sich F._ am 29. Januar 2007 mit einem vertraulichen Schreiben an den Beschuldigten, in welchem er einen massiven Liquiditätsengpass nannte, den es im Geschäftsjahr 2007 rasch zu beheben gelte (2.1/AS 47 f.). Aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 14. Februar 2007 geht zudem hervor, dass der Beschuldigte an dieser Sitzung Debitoren-, Kreditoren- und Auftragslisten verteilte und gestützt darauf festgestellt wurde, dass die Kreditoren per 14. Februar 2007 um CHF 200'000.00 höher ausfielen als die Debitoren. Es sei deshalb absoluter Handlungsbedarf angesagt (2.1/AS 53).
4. Rechtliche Würdigung
4.1 Der Schuldner, der in anderer Weise als nach Artikel 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 165 Ziff. 1 StGB).
4.2 Art. 165 StGB stellt einen Auffangtatbestand zu Art. 163 f. StGB dar; erfasst werden prinzipiell erlaubte, jedoch kaufmännisch unverantwortliche Arten des Wirtschaftens. Entscheidend ist die Frage, welche Gefahren ein Schuldner in einer bestimmten Situation eingehen darf und ab wann die Grenzen des strafrechtlich erlaubten Risikos überschritten sind. Nicht jede Nachlässigkeit, die einen finanziellen Zusammenbruch bewirkt, genügt; erforderlich ist vielmehr die Verletzung elementarer Sorgfaltspflichten. Das Gesetz verpflichtet den Schuldner im Interesse der Gläubiger zu einer gewissen Sorgfalt im Umgang mit seinem Vermögen (Stefan Trechsel/Thomas Ogg in: PK StGB, Art. 165 StGB N 1).
Täter kann der Schuldner selbst oder eine der in Art. 29 StGB genannten Personen sein (Stefan Trechsel/Thomas Ogg in: PK StGB, Art. 165 StGB N 2). Gemäss Umschreibung im Gesetz muss die Bankrotthandlung «unverhältnismässig», «gewagt», «leichtsinnig» oder «arg» sein; erfasst sind damit von Art. 165 StGB nur krasse Fälle geschäftlichen Fehlverhaltens und nicht jede Nachlässigkeit (Stefan Trechsel/Thomas Ogg in: PK StGB, Art. 165 StGB N 4). Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist. Nach der Rechtsprechung liegt eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_985/2016 vom 27.2.2017 E. 4.1.1). Bei juristischen Personen sind ihre Organe zur sorgfältigen Vermögensverwaltung verpflichtet. Für den Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ist die Sorgfaltspflicht in
Art
.
717
OR
umschrieben.
Ein Kausalzusammenhang muss bestehen zwischen Bankrotthandlung und Vermögenseinbusse, nicht zwischen Täterverhalten und Konkurs. Das vorgeworfene Verhalten braucht nicht die einzige Ursache der Insolvenz zu sein.
In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 165 StGB den Vorsatz des Täters hinsichtlich der Bankrotthandlung, für die Vermögenseinbusse genügt grobe Fahrlässigkeit. Bestraft wird nicht nur, wer die Zahlungsunfähigkeit will oder in Kauf nimmt, sondern auch, wer sie in unverantwortlicher Weise bzw. unter Verletzung elementarer Vorsichtspflichten verneint, weil ihm jegliches Verantwortungsgefühl fehlt, zumal in wirtschaftlich angespannter Situation eine erhöhte Aufmerksamkeit des Schuldners erwartet werden darf (Stefan Trechsel/Thomas Ogg in: PK StGB, Art. 165 StGB N 11).
4.3 Obwohl im Zusammenhang mit den Observationen nie Zahlungen für die G._ AG eingingen, erfolgten vom Beschuldigten weder Nachfragen noch Abklärungen bei den vermeintlichen Auftraggebern. Die Ausgaben und finanziellen Verpflichtungen (Spesenausgaben, Automieten, Materialeinkäufe), welche der Beschuldigte auslöste, ohne über schriftliche Geschäftsunterlagen sowie persönliche Kontakte zu den angeblichen Auftraggebern zu verfügen und ohne zu wissen, ob die Aufträge überhaupt bestanden, stellen Bankrotthandlungen im Sinne von Art. 165 StGB dar. Der Beschuldigte liess mit diesem Vorgehen jegliches Verantwortungsgefühl gegenüber dem Vermögen der G._ AG und jegliche Aufmerksamkeit bei der Betreuung und Begleitung der Geschäfte vermissen. Er hat damit seine Pflicht als Geschäftsführer zur sorgfältigen Vermögensverwaltung nach Art. 717 Abs. 1 OR krass missachtet und eine Verschlimmerung der Zahlungsunfähigkeit der G._ AG adäquat-kausal herbeigeführt.
Der Einwand der Verteidigung, wonach der Beschuldigte nie Verwaltungsrat der G._ AG gewesen sei, ist unbehelflich, da gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 717 Abs. 1 OR nicht nur der Verwaltungsrat, sondern auch alle mit der Geschäftsführung befasste Dritte der Sorgfaltspflicht unterliegen.
4.4 Gestützt auf das Beweisergebnis bewirkte der Beschuldigte in seiner Funktion als Geschäftsführer zudem für D._ in der Zeit ab 1. Mai 2007 bis am 30. September 2007 eine Lohnerhöhung von monatlich mindestens CHF 3'316.50 für angeblich von ihr generierte Observationsaufträge. Dabei verliess sich der Beschuldigte einzig und allein auf die Zusicherungen von D._, ohne eigene Abklärungen zu tätigen. Die Lohnerhöhung war ungerechtfertigt, da die behaupteten Aufträge nicht bestanden. Der Beschuldigte gewährte sie, ohne über einen objektiven Leistungsausweis von D._ zu verfügen und ohne dass jemals eine Zahlung der angeblichen Auftraggeber eingegangen wäre. Damit verletzte er seine Sorgfaltspflichten, die er gestützt auf seine Stellung als Geschäftsführer der G._ AG gegenüber dem Vermögen der Gesellschaft hatte, in elementarer Weise. Dies umso mehr, als die angespannte finanzielle Lage der Gesellschaft zu besonderer Vorsicht bei der Annahme und Abwicklung von Aufträgen und zusätzlichen Lohnausgaben gemahnt hätte. Darin liegt ein krasses geschäftliches Fehlverhalten, mithin eine Bankrotthandlung im Sinne von Art. 165 StGB, welche die Zahlungsunfähigkeit der G._ AG um mindestens CHF 18'082.50 (5 x CHF 3'616.50) verschlimmert hat und dem Beschuldigten als Geschäftsführer anzulasten ist.
4.5 Selbst wenn man – mit dem Beschuldigten (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 4) – davon ausginge, er habe sich in Bezug auf diese Lohnerhöhung auf die Zustimmung des Verwaltungsrates abstützen können, führt dies aus den nachfolgenden Gründen nicht zu einem anderen Ergebnis.
Die beiden Verwaltungsräte trafen ihre Entscheidungen aufgrund der Informationen ihres Geschäftsführers. Es ist in diesem Zusammenhang erstellt, dass der Beschuldigte in Bezug auf die akquirierten Aufträge, welche entscheidend für die gewährte Lohnerhöhung an D._ waren, die beiden Verwaltungsräte gezielt irreführend und tatsachenwidrig informiert (vgl. hierzu ausführlich vorstehende Ziff. VI.3.10) und damit deren Entscheidungsgrundlage verfälscht hat. Vor diesem Hintergrund vermag selbst eine allfällige Zustimmung des Verwaltungsrates den Beschuldigten nicht strafrechtlich zu entlasten.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass Art. 165 StGB den Schutz der Gläubiger im Zwangsvollstreckungsverfahren bezweckt, so dass eine etwaige Zustimmung des Verwaltungsrates – anders als bei der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB – die strafrechtliche Verantwortung des Geschäftsführers ohnehin nicht berührt hätte.
Der objektive Tatbestand der Misswirtschaft ist folglich sowohl in Bezug auf die Spesenausgaben, Automieten und Materialeinkäufe im Zusammenhang mit den Observationen ohne Auftragsgrundlage als auch in Bezug auf die gewährte Lohnerhöhung an D._ zu bejahen.
4.6 Auch die subjektiven Tatbestandselemente sind erfüllt: Der Beschuldigte war sich der Zahlungsunfähigkeit der G._ AG bewusst (vgl. hierzu das Schreiben des Präsidenten des Verwaltungsrates vom 29.1.2007, 2.1/AS 47 f.; Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 14.2.2007, 2.1/AS 53, sowie vorstehende Ziff. VI.3.13) und löste gleichwohl wissentlich und willentlich erhebliche Ausgaben und finanzielle Verpflichtungen aus, ohne jemals abgeklärt zu haben, ob überhaupt Observationsaufträge bestanden und ohne zu wissen, ob der G._ AG für die Observationsarbeiten Gegenwerte zufliessen würden. Damit nahm er die Verschlimmerung der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eventualvorsätzlich in Kauf.
4.7 Am 19. November 2007 wurde über die G._ AG der Konkurs eröffnet. Damit ist auch die objektive Strafbarkeitsbedingung gemäss Art. 165 StGB gegeben.
4.8 Es liegen keine Rechtfertigungs- und Schuldausschliessungsgründe vor, so dass der Beschuldigte in Bezug auf AKS Ziff. 4.1 der Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) schuldig zu sprechen ist.
VII. AKS Ziff. 4.2: Misswirtschaft (Art. 165 StGB) im Zusammenhang mit Bargeldübergaben und Geldtransfers an I._
1. Vorhalt
«A._ hat sich als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G._ AG der Misswirtschaft schuldig gemacht, begangen ab dem 19. April 2007 bis am 27. Juli 2007 in [...] und eventuell anderswo, indem er im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit der G._ AG deren Vermögenslage durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung und Vermögensverwaltung verschlimmerte. Konkret nahm der Beschuldigte zum Nachteil der G._ AG Bargeldübergaben und Geldtransfers an I._ im Gesamtbetrag von CHF 76‘170.00 vor oder liess diese vornehmen.
Der Beschuldigte hat es bei diesen Bargeldübergaben und Geldtransfers unterlassen, mit der damals gebotenen Sorgfalt zu prüfen, ob es sich um ein seriöses Geschäft handelt, welches in Marokko abgewickelt werden sollte. Somit verletzte er elementare Sorgfaltspflichten als Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G._ AG. Damit hielt er es zumindest für möglich und nahm er es zumindest in Kauf, dass der G._ AG für diese Ausgaben im Marokkogeschäft keine Gegenwerte zufliessen werden und sich dadurch deren Zahlungsunfähigkeit weiter verschlimmern wird.
Indem der Beschuldigte bewirkte und es zuliess, dass diese Geldübergaben und Geldtransaktionen vorgenommen wurden, verschlimmerte er die Zahlungsunfähigkeit der G._ AG um mindestens CHF 76‘170.00 (CHF 54‘000.00 + CHF 22‘170.00).»
2. Beweismittel
2.1 Aussagen des Beschuldigten
2.1.1 Anlässlich der Einvernahme vom 12. Januar 2011 (10.1/AS 128 ff.) führte der Beschuldigte aus, dass ein Mitarbeiter der G._ AG, Herr I._, in Marokko einen Bekannten gehabt habe. Dieser habe Herrn I._ gefragt, ob sie Geldtransporte begleiten könnten. Um Detailinformationen zu erhalten, seien Herr I._ und ein weiterer Mitarbeiter der G._ AG, Herr Z._, nach Marokko gegangen. Es sei kein Geschäft zustande gekommen, weil sie nicht mehr Geld hätten bezahlen wollen. Er selbst sei in dieser Zeit (Sommer 2007) in Sardinien gewesen wegen des Auftrags Q._ (10.1/AS 129 f.).
2.1.2 Am 12. Februar 2011 sagte der Beschuldigte aus, dass AA._ ihnen Sicherheitsaufträge habe geben wollen. Er habe sich einmal mit den Herren AA._ und I._ in Bern getroffen. Die Herren I._ und Z._ seien zu AA._ nach Marokko gegangen, um zu schauen, worum es bei diesem Auftrag gehe. Es sei darum gegangen, Werttransporte von A nach B zu bewachen. Er habe den Verwaltungsrat über diese möglichen Geschäfte in Marokko orientiert, er habe diese Geschäfte befürwortet. Die Herren I._ und Z._ seien dann noch einmal nach Marokko gereist, es habe Verzögerungen gegeben und nur Geld gekostet (10.1/AS 156).
Anlässlich dieser Einvernahme bestätigte der Beschuldigte, dass an I._ via Western Union insgesamt CHF 22‘170.00 überwiesen wurden und die entsprechenden Unterlagen in der Buchhaltung der G._ AG richtig seien. Herr I._ habe gesagt, dass er Geld brauche, um Material zu kaufen. Herr I._ habe den Erhalt der Zahlungen quittiert; die Quittungen solle die Polizei in den Unterlagen suchen (10.1/AS 156 f.; 5.5/AS 86 f.; 6.5/AS 8).
2.1.3 Anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit E._ vom 22. August 2012 wurde dem Beschuldigten vorgehalten, dass sich in den Akten zahlreiche Belege fänden, welche auf unterschiedliche Geschäfte in Marokko hinweisen würden (10.1./AS 184 f.). Der Beschuldigte blieb bei seiner Aussage, dass Herr AA._ einen Auftrag für Marokko gehabt habe; dieser habe gesagt, es liege Geld in den Höhlen von Marokko (10.1/AS 186).
2.1.4 Anlässlich der Einvernahme vom 23. August 2012 führte der Beschuldigte aus, die Herren I._ und Z._ hätten in Marokko auch «Spaziergeld» gebraucht, um sich dort bewegen zu können. Wenn man Informationen wolle, müsse man den Leuten dort Geld geben. Er wisse, dass Herr I._ in Marokko ein Funkequipment und Waffen gekauft habe. Er habe den Verwaltungsrat über das Geschäft laufend orientiert (10.1/AS 213 f.)
2.1.5 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Beschuldigte am 14. März 2016 aus (S-L/AS 183 ff.), dass die in der Anklageschrift vorgehaltenen CHF 76‘170.00, welche via Western Union und als Barzahlungen an I._ geflossen sein sollen, nachvollziehbar seien. Mit diesem Geld seien vor Ort Waffen, Fahrzeuge und Equipment gekauft worden.
Sie hätten diese Gegenstände angeschafft, weil es relativ klar gewesen sei, dass sie den Auftrag ausführen würden. Sie hätten auch früher solche Aufgaben übernommen und es sei nie etwas Schriftliches gemacht worden. Auf konkrete Nachfrage konnte der Beschuldigte dann allerdings keinen entsprechenden Auftrag der G._ AG nennen (S-L/AS 185).
2.1.6 Anlässlich der Einvernahme vor Obergericht führte der Beschuldigte im Zusammenhang mit diesem Vorhalt aus, er habe selber nachgefragt, was mit dem Geld in Marokko passiert sei. Darauf sei ihm mitgeteilt worden, es werde damit Equipment und Material gekauft. Ebenso habe es in Marokko Schmiergeld gebraucht. Er habe aber nicht gewusst, was genau dort gelaufen sei (Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2018, S. 8).
2.2 Aussagen von Drittpersonen
2.2.1 E._, Verwaltungsrat der G._ AG, führte anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson aus (10.2.2/AS 13 ff.), dass es beim Projekt in Marokko um Geldtransporte gegangen sei. Der Beschuldigte habe gesagt, dass es eine riskante Sache sei und man eine rechte Provision erzielen könne. Nach seiner Ansicht habe das Geschäft die G._ AG höchstens wenige tausend Franken gekostet. Er habe dem Beschuldigten noch gesagt, er solle aufpassen, was er mache. Der Name AA._ sage ihm nichts. Er wisse nichts von einem «Barbezug Marokko» von CHF 20‘000.00 und er könne auch zu den Überweisungen via Western Union zu Handen I._ nichts sagen. Er sei immer noch der Meinung, dass die Sache Marokko nur ein paar tausend Franken gekostet habe, vielleicht zwischen CHF 0.00 – CHF 10‘000.00.
2.2.2 Anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten vom 22. August 2012 führte E._ als Auskunftsperson aus, dass der Beschuldigte das Geschäft im Verwaltungsrat geschildert habe. Es würde um die Begleitung von Werttransporten in Marokko gehen, es würde einen schönen Profit bei geringem Aufwand geben. Er habe an ca. CHF 10‘000.00 gedacht (10.1/AS 183).
2.2.3 F._, Verwaltungsrat der G._ AG, führte anlässlich der Einvernahme vom 18. November 2011 bei der Staatsanwaltschaft (10.2.1/AS 79 f.) aus, dass der Beschuldigte an einer Verwaltungsratssitzung gesagt habe, dass irgendwo in Nordafrika Millionen von Geld in einer Höhle liegen würden. Dieses Geld müsse transportiert werden und dies sollte hohe Provisionen für die G._ AG geben. Ein
Zouheir
sei bei diesem Marokkogeschäft auch dabei gewesen. Sie hätten dem Beschuldigten gesagt, das töne zwielichtig, sie würden es aber protokollieren. Sie hätten gewusst, dass der Beschuldigte für dieses Geschäft Geld brauche, sie hätten aber nie erwartet, dass er solch massive Barbezüge getätigt habe. Der Name AA._ sage ihm nichts. Er habe die Barbezüge weder gebucht noch kontiert. Es seien ihm keine Quittungen für Barbezüge von I._ bekannt.
2.2.4 Anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten vom 22. August 2012 führte F._ als Auskunftsperson aus, dass der Beschuldigte glaubhaft über das Geschäft in Marokko berichtet habe. Es sei um Geld gegangen, welches in einem Raum oder einer Höhle liege und transportiert werden müsse. Die Barbezüge in diesem Zusammenhang seien im Verwaltungsrat nie ein Thema gewesen (10.1/AS 197 ff.).
2.2.5 I._ sagte am 20. Dezember 2010 bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge aus (10.3.9/1 ff.), dass er ab 2006 bis zum Konkurs bei der G._ AG als Sicherheitsdienstinstruktor gearbeitet habe. Der Beschuldigte habe ihn einmal gefragt, ob er und Herr Z._ einmal nach Marokko gehen könnten, um dort den Markt im Sicherheitsbereich zu analysieren. Er sei dann mit Herrn Z._ zwischen April – Juli 2007 mehrmals nach Marokko geflogen. Insgesamt hätten sie für diese Reisen via Western Union ca. CHF 15‘000.00 – CHF 20‘000.00 erhalten. Sie hätten in Marokko Leute besucht und die G._ AG vorgestellt.
I._ führte im Weiteren aus, dass er vom Beschuldigten nie Bargeld erhalten habe. Die Überweisungen via Western Union würden dagegen zutreffen.
2.2.6 Z._ führte am 23. Februar 2011 als Zeuge bei der Staatsanwaltschaft aus (10.3.10/AS 1 ff.), dass er ca. 2001 – 2007 bei der G._ AG gearbeitet habe. Der Beschuldigte habe ihm gesagt, dass Herr I._ in Marokko ein Projekt habe. Es sei um den Transport von Sicherheitsfirmen gegangen. Herr I._ habe dem Beschuldigten offenbar gesagt, dass er «connection» zu Marokko habe und er dort etwas aufbauen wolle. Er sei mit Herrn I._ zweimal während mehr als einer Woche in Marokko gewesen; er habe dem Beschuldigten dann gesagt, dass er kein Ergebnis sehe. Er habe zwischen CHF 6‘000.00 – CHF 8‘000.00 gebraucht, die Geldüberweisungen seien via Western Union erfolgt.
Bargeld habe er für Marokko von der G._ AG nie erhalten. Der Beschuldigte habe ihm gesagt, dass er Herrn I._ Geld gegeben habe. Er sei sicher, dass dies zutreffe, weil der Beschuldigte einmal gesagt habe, dass eine Quittung für Herrn I._ geschrieben werden müsse.
2.2.7 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte Z._ als Zeuge aus (S-L/AS 230 ff.), dass er zweimal mit Herrn I._ in Marokko gewesen sei. Er sei ein Praxismensch; der Beschuldigte habe ihm gesagt, dass I._ dort ein Projekt habe. Herr I._ habe sich mit den Leuten getroffen, er selber habe keine Personen getroffen. Er habe den Beschuldigten informiert, dass nichts laufe. I._ und er hätten nie über Tatsachen gesprochen, er habe mehrere Male für Geld telefoniert und gesagt, es brauche Schmiergeld.
2.2.8 AA._ sagte am 2. November 2011 als Zeuge bei der Staatsanwaltschaft aus (10.3.13/AS 1 ff.), dass I._ ca. 2004 für ihn im Sicherheitsbereich gearbeitet habe. Er sei einmal mit ihm in den Ferien in Marokko gewesen, geschäftlich hätten sie dort aber nicht miteinander zu tun gehabt, dies sei 2004 gewesen, als er noch für ihn gearbeitet habe. Die Firma G._ AG und der Name A._ sage ihm nichts.
2.2.9 AA._ wurde am 6. September 2012 mit dem Beschuldigten konfrontiert und als Zeuge einvernommen (10.1/AS 228 ff.). Weder der Beschuldigte noch AA._ kannten sich gegenseitig. AA._ führte aus, dass er Herrn I._ kenne; dieser habe einmal als Sicherheitschef bei ihm gearbeitet. Er habe keine Ahnung, wen er dem Beschuldigten als AA._ vorgestellt habe.
2.3 Weitere Beweismittel
Ab dem Konto [...] (Aufwand Observationen) erfolgten folgende Barbezüge:
- 19. April 2007: CHF 20‘000.00 an O._ («Marokko Barbezug»; 5.5/AS 86; 6.1/710);
- 13. Juni 2007: CHF 17‘000.00 an AB._(«Barbezug für Marokko»; 5.5/AS 86; 6.1/AS 709);
- 19. Juli 2007: CHF 18‘000.00 («Barbezug für Marokko; 5.5/AS 86).
Der Beschuldigte führte zu diesen Bezügen am 15. Februar 2011 aus, dass diese ein Projekt betroffen hätten, welches über Herrn I._ gelaufen sei. Es sei um Bewachungsaufträge betreffend Wertsachen gegangen. Die Herren I._ und Z._ hätten jeweils Geld bar auf die Hand erhalten, zudem seien Western Union-Geldüberweisungen vorgenommen worden (10.1/AS 155).
3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis
3.1 Es ist unbestritten und erstellt, dass von der G._ AG entsprechend dem Vorhalt in der Anklageschrift zwischen dem 8. Mai 2007 und dem 27. Juli 2007 via Western Union an I._ insgesamt CHF 22‘170.00 überwiesen wurden. Ebenfalls unbestritten ist, dass dieser Betrag für das «Projekt Marokko» bezahlt wurde.
3.2 Aus der Buchhaltung der G._ AG ergibt sich zudem, dass zwischen dem 19. April 2007 und 19. Juli 2007 insgesamt CHF 55‘000.00 auf dem Konto «Aufwand Observationen» mit dem Vermerk «Barbezug Marokko» verbucht wurden. Gemäss Aussagen des Beschuldigten übergab er diesen Betrag bar an I._, was von diesem jedoch bestritten wird.
Die Rolle von I._ erscheint in diesem Marokko-Projekt als undurchsichtig. I._ stellte den Beschuldigten als Initiator dieses Projektes dar, während der Beschuldigte ausführte, dass I._ auf ihn zugekommen sei und ihm gesagt habe, dass er einen Auftraggeber für ein Geschäft in Marokko (AA._) habe. I._ ist Marokkaner, so dass es naheliegend ist, dass er es war, der dieses Projekt initiierte. Z._ bestätigte zudem die Version des Beschuldigten, indem er ausführte, dieser habe ihm gesagt, dass I._ «connection» zu Marokko habe. Schliesslich erfolgte zwischen dem Beschuldigten und I._ nie eine Konfrontation. Die Aussagen von I._ können deshalb nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden.
Es ist deshalb als Beweisergebnis festzuhalten, dass auch die gemäss Buchhaltung der G._ AG erfolgten Barbezüge auf dem Konto «Aufwand Observationen» im Umfang von CHF 54‘000.00 tatsächlich in bar an I._ übergeben wurden.
3.3 Erstellt ist im Weiteren, dass I._ und Z._ zwischen April und Juli 2007 zweimal nach Marokko reisten, wobei unklar ist, was diese dort taten. I._ sagte aus, dass es darum gegangen sei, den Markt im Sicherheitsbereich zu analysieren, während der Beschuldigte stets von der Begleitung und Überwachung eines Geldtransportes sprach.
Unterlagen wie Korrespondenzen, Offerten, Vertragsentwürfe, Protokolle über Vertragsverhandlungen, Umfeldabklärungen etc. wurden im Zusammenhang mit dem Marokko Projekt im Strafverfahren nicht sichergestellt und liegen nicht vor. Die Aussagen des Beschuldigten, wonach ein Auftrag für den Geldtransport von AA._ «relativ klar» gewesen sei, wird durch kein einziges Dokument und keine weiteren Aussagen von Dritten (mit Ausnahme der Verwaltungsräte F._ und E._, die aber ihre Informationen einzig vom Beschuldigten haben) gestützt. Selbst der Auftraggeber AA._ löste sich in Luft auf, stellte sich doch anlässlich der Konfrontation vom 6. September 2012 heraus, dass sich der Beschuldigte und AA._ nicht kennen.
Der Beschuldigte übergab und überwies somit I._ zwischen dem 19. April bis 27. Juli 2007 insgesamt CHF 76‘170.00 für ein Projekt, für welches es keinerlei schriftlichen Dokumente gab und welches einen mehr als abenteuerlichen Inhalt hatte. Aus einer Höhle oder einem Bunker sollten Vermögenswerte an einen anderen Ort transportiert werden; wem diese Vermögenswerte gehörten, welche Voraussetzungen für eine wirkungsvolle Bewachung dieser Vermögenswerte erfüllt sein mussten, um was für Vermögenswerte es sich handelte, wie viele Personen dafür erforderlich waren, welches Honorar dafür bezahlt würde – all dies war unklar. Trotzdem übergab der Beschuldigte seinem Mitarbeiter I._ insgesamt CHF 76‘170.00, und dies trotz des Hinweises von Z._, der ihm aus Marokko mitteilte, dass nichts laufe, und trotz seines Bewusstseins, dass die Beträge auch als Schmiergeld eingesetzt wurde und damit im Sand von Marokko versickerte. Es sollen in Marokko Waffen, Fahrzeuge und Equipment gekauft worden sein; all diese Gegenstände hat nie jemand gesehen und sie sind nie in einer Bilanz der G._ AG aufgetaucht. Das Geld wurde ausgegeben, ohne dass auch nur eine minimalste Aussicht auf den Abschluss eines Vertrages bestand, bei dessen Abwicklung die Geräte dann auch hätten eingesetzt und amortisiert werden können.
3.4 Die Verwaltungsräte der G._ AG, F._ und E._, haben bestätigt, dass das Projekt Marokko im Verwaltungsrat thematisiert worden sei. Aus den Aussagen beider Verwaltungsräte geht jedoch hervor, dass sie keine Detailkenntnisse hatten und davon ausgingen, dass die mit diesem Projekt verbundenen Auslagen relativ gering sein würden; E._ bezifferte diese auf höchstens CHF 10‘000.00. Die Barbezüge von CHF 54‘000.00, die in diesem Zusammenhang erfolgten, waren im Verwaltungsrat nie ein Thema; beide Verwaltungsräte haben dies als Auskunftspersonen bestätigt.
4. Rechtliche Würdigung
4.1 Zu den allgemeinen Ausführungen zum Tatbestand von Art. 165 StGB kann auf vorstehende Ziff. VI.4.1 und 4.2 verwiesen werden.
4.2 Der Beschuldigte hat im Zusammenhang mit den Überweisungen bzw. Übergaben von insgesamt CHF 76‘170.00 an I._ jegliche Sorgfaltspflichten gegenüber dem Vermögen der G._ AG massiv verletzt. Für die Barübergaben existieren nicht einmal Quittungen und es blieb unklar, wofür I._ das Geld verwendete. Vorgehalten werden muss dem Beschuldigten aber vor allem, dass er in ein Geschäft investierte, von welchem ihm gar nichts bekannt war; der Beschuldigte musste schliesslich sogar zur Kenntnis nehmen, dass es gar keinen Auftraggeber AA._ gab. Der Beschuldigte gab erhebliche Summen für ein Geschäft zwielichtigen Inhaltes aus, ging es doch um die Bewachung eines Vermögenstransportes, wobei der Beschuldigte nicht wusste, wem dieses Vermögen gehörte und mit welchen Gefahren ein solcher Transport verbunden war. Es bestanden keine schriftlichen Dokumente, es war unklar, welche Einnahmen mit dem Auftrag verbunden waren und mit welchen Kosten zu rechnen war. Trotz all dieser unbekannten Elemente liess der Beschuldigte – im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit der G._ AG – Bargeldübergaben und Geldtransfers im Umfang von rund CHF 76‘170.00 zu, wobei ihm bekannt war, dass ein Teil davon als Schmiergeld eingesetzt werden musste. Der Beschuldigte hat damit als Geschäftsführer der G._ AG die ihm obliegende Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR in der Berufsausübung und Vermögensverwaltung krass missachtet. Darin liegt eine vorsätzliche Bankrotthandlung im Sinne von Art. 165 StGB, mit welcher der Beschuldigte eine Verschlimmerung der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft im Umfang von CHF 76'170.00 herbeiführte. Diese Folge nahm der Beschuldigte eventualvorsätzlich in Kauf.
4.3 Am 19. November 2007 wurde, wie bereits erwähnt, über die G._ AG der Konkurs eröffnet, womit auch die objektive Strafbarkeitsbedingung von Art. 165 StGB erfüllt ist.
4.4 Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten aufgrund der in AKS Ziff. 4.1 und 4.2 umschriebenen Einzelhandlungen keine mehrfache Delinquenz vor, sondern würdigt die beiden Vorhalte in rechtlicher Hinsicht als ein Delikt (vgl. Überschrift zu AKS Ziff. 4: Misswirtschaft). Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen Misswirtschaft verurteilt und damit implizit ebenfalls eine Tateinheit angenommen. Ob in rechtlicher Hinsicht von einer natürlichen Tateinheit im Sinne eines pflichtwidrigen Global- bzw. Gesamtverhaltens oder von einer Tatmehrheit auszugehen ist, braucht vorliegend nicht näher geprüft zu werden. Das Verschlechterungsverbot, welches zur Anwendung gelangt, untersagt nicht nur eine Verschärfung der Sanktion, sondern auch eine härtere
rechtliche
Qualifikation der Tat (BGE 139 IV 282 E. 2.5 S. 288 f.). Damit fällt eine Verurteilung wegen mehrfacher Misswirtschaft von vornherein ausser Betracht. Der Beschuldigte ist demnach in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils wegen Misswirtschaft gemäss AKS Ziff. 4.1 und 4.2, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis 30. September 2007, schuldig zu sprechen.
VIII. AKS Ziff. 2: Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB)
1. Vorhalt
Dem Beschuldigten wird folgender Vorhalt zur Last gelegt (AKS Ziff. 2):
«A._ hat sich als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G._ AG des Betruges zum Nachteil der C._ AG, schuldig gemacht, begangen ab ca. anfangs September 2007 bis am 5. Oktober 2007 in [...], indem der Beschuldigte den Inhaber der C._ AG, E._, arglistig über einen zu hohen Debitorenbestand und damit über die Vermögens- und Ertragslage der G._ AG per 5. Oktober 2007 täuschte und ihn dadurch in einen entsprechenden Irrtum versetzte. Auf diese Weise wurde E._ von A._ dazu veranlasst, zu Lasten der Firma von E._, der C._ AG, der G._ AG aufgrund von deren Liquiditätsschwierigkeiten ein Darlehen von CHF 70‘000.00 zu gewähren. Die Rückzahlung dieses Darlehens war ohne Wissen von E._ aufgrund der entsprechend schlechten Vermögens- und Ertragssituation der G._ AG von Anfang an massiv gefährdet, weshalb die C._ AG durch diese Darlehensgewährung am Vermögen geschädigt wurde.
Der Verwaltungsrat der G._ AG und damit auch dessen Mitglied E._ wurden durch den Beschuldigten insbesondere durch die Unterdrückung von Tatsachen bezüglich den angeblichen Observationsaufträgen arglistig irregeführt, weil er dem Verwaltungsrat der G._ AG und damit auch E._ zwei Schreiben verheimlichte, nämlich einerseits das Schreiben von Staatsanwalt AC._ von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 24. August 2007 und andererseits das Schreiben von AD._ vom Bundesamt für Polizei (fedpol) vom 7. September 2007. Im Schreiben von Staatsanwalt AC._, welches am 27. August 2007 gemäss entsprechendem Eingangsstempel bei der G._ AG zu Handen von A._ eingegangen ist, steht u.a., dass nach dem Wissen von AC._ weder die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich noch eine andere Zürcherische Staatsanwaltschaft je einen Auftrag an die G._ AG oder an die Safeguard A._ Services vergeben hat, weshalb diese (nach dem Wissensstand von AC._) auch nichts zu fordern habe, schon gar nicht in derart absurden Betragsgrössen. Im Schreiben von AD._, welches am 7. September 2007 per Fax bei der G._ AG zu Handen von A._ eingegangen ist, steht sinngemäss, dass die internen Abklärungen eindeutig ergeben hätten, dass die Bundeskriminalpolizei der G._ AG keine Aufträge erteilt und schon gar nicht einen Betrag von 400‘000 Franken für Investitionen zugesagt habe. Das Faxschreiben von AD._ vom 7. September 2007 ist ein Antwortschreiben auf das Faxschreiben von A._ an das Bundesamt für Polizei (fedpol) vom 6. September 2007, in welchem der Beschuldigte diverse Rechnungen an das Bundesamt für Polizei abmahnt.
Spätestens nach Erhalt dieser beiden Schreiben muss dem Beschuldigten klar gewesen sein, dass diese Observationsaufträge nicht bestehen. Er unterliess es jedoch in der Folge, diese beiden Schreiben den Verwaltungsratsmitgliedern der G._ AG zur Kenntnis zu bringen. Gemäss dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung der G._ AG vom 17. September 2007 sagte der Beschuldigte wahrheitswidrig aus, dass in Bezug auf das Bundesamt für Polizei bis zum heutigen Tag keine Reaktion erfolgt sei, was durch das erwähnte Faxschreiben von AD._ mit Übermittlungsbestätigung widerlegt ist. Weiter sagte der Beschuldigte gemäss diesem Protokoll irreführend gegenüber den Verwaltungsräten am 17. September 2007, dass mit der Staatsanwaltschaft Zürich eine Zahlungsfrist von 90 Tagen vereinbart wurde und noch keine Rechnung zur Zahlung fällig sei.
Noch am Tag der Darlehensübergabe am 5. Oktober 2007 bestärkte A._ den E._ in dessen Irrtum, indem er ihm wider besseres Wissen versprach, dass drei Rechnungen der Staatsanwaltschaft Zürich nächstens bezahlt würden, wobei der Geschädigte E._ hinter der entsprechenden Rechnung auf der Debitorenliste handschriftlich das Zahlungseingangsdatum anbrachte. Auch sagte der Beschuldigte dem Geschädigten E._ am 5. Oktober 2007, dass das Geld von Investoren noch nicht eingetroffen sei, eine schriftliche, verbindliche, bankabgesicherte Bestätigung werde bis Montag (damit war offenbar der 8. Oktober 2007 gemeint) da sein.
Somit liess der Beschuldigte den Verwaltungsrat der G._ AG und damit auch insbesondere E._ am 5. Oktober 2007 im Irrtum, dass Observationsaufträge der fedpol und der Staatsanwaltschaft/Kantonspolizei Zürich und somit entsprechende Forderungen der G._ AG von total mehreren Hunderttausend Schweizer Franken tatsächlich bestehen würden.
Gestützt auf diesen Irrtum hob E._ ab dem Bankkonto der C._ AG bei der Coop Bank CHF 70‘000.00 bar ab und bezahlte diese umgehend auf das Konto bei der Regiobank Nr. [...], lautend auf die G._ AG und A._, ein. Die C._ AG erlitt dadurch einen Vermögensschaden von CHF 70‘000.00.»
2. Beweismittel
2.1 Aussagen von E._ und F._
2.1.1 Anlässlich der Einvernahme vom 23. September 2009 (10.2.2/AS 9 f.) führte E._ aus, der Beschuldigte habe ihn angerufen und ihm gesagt, dass die Mitarbeiter der G._ AG wegen Lohnausständen zur Unia gegangen seien. Er habe gesagt, dass es um ca. CHF 100‘000.00 gehe und er das Geld in 5 Tagen haben würde. Er habe gesagt, dass diverse Rechnungen in den nächsten 5 Tagen bezahlt würden. Er habe auf der Debitorenliste der G._ AG per 14. September 2007 (5.7/AS 14) bei drei Rechnungen von Hand das Zahlungsdatum hinzugefügt, dies auf Grund der Angaben des Beschuldigten am Telefon. Es habe sich dabei um drei Rechnungen gehandelt, die gemäss dem Beschuldigten umgehend bezahlt würden. Diese Angaben des Beschuldigten seien für ihn entscheidend gewesen für die Gewährung des Darlehens. Er sei auf Grund der Aussagen des Beschuldigten und von Frau D._ felsenfest überzeugt gewesen, dass die Ausstände durch das fedpol und die Kapo Zürich beglichen würden. Das Darlehen sei dann aber nie zurückbezahlt worden.
2.1.2 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 14. März 2016 bestätigte E._ als Auskunftsperson seine Aussagen (S-L/AS 241 ff.). Er habe ganz konkret vom Beschuldigten zugesichert erhalten, dass die Rechnung über CHF 96‘840.00 am 5. Oktober, also eigentlich noch am gleichen Tag, hätte bezahlt werden sollen. Zudem habe der Beschuldigte ihm mitgeteilt, dass die zweite Rechnung über CHF 107‘600.00 ganz sicher am 11. Oktober komme. Dann komme auch noch eine am 3. November über CHF 292‘000.00. Das Darlehen wäre sicher gedeckt gewesen (vgl. zu diesen Aussagen die Debitorenliste 5.7/AS 14).
Die Schreiben der Staatsanwaltschaft Zürich und des fedpol habe er erstmals gesehen, nachdem er das Darlehen gegeben habe. Anlässlich der Verwaltungsrats-
sitzung vom 17. September 2007 habe der Beschuldigte davon nichts gesagt. Wenn er diese Schreiben gehabt hätte, hätte er die CHF 70‘000.00 garantiert nicht gegeben.
Er führte im Weiteren aus, dass er das Darlehen wahrscheinlich auch gegeben hätte, wenn der Beschuldigte ihm zugesichert hätte, die Rechnungen später, d.h. in zwei Wochen oder in einem Monat, zu bezahlen. Wenn der Beschuldigte ihm aber keine Daten genannt hätte, hätte er das Darlehen wohl nicht gegeben.
2.1.3 F._ sagte am 2. April 2009 als Auskunftsperson aus (10.2.1/AS 10 f.), E._ habe das Darlehen nur bezahlt, weil er auf den Bestand dieser Aufträge (fedpol, Kapo ZH) gezählt habe. Wenn E._ gewusst hätte, dass die Aufträge gegenüber dem fedpol nicht bestehen würden, hätte er dieses Darlehen nie gewährt. Es sei damals die Unia vor der Tür gestanden; auf Grund dieser Drucksituation und der angeblichen Aufträge habe E._ dieses Darlehen bezahlt. Es habe derart pressiert, dass kein schriftlicher Dalehensvertrag aufgesetzt worden sei. Es sei mündlich eine Rückzahlungsfrist mit dem Beschuldigten von 10 Tagen vereinbart worden. Nachdem diese Frist nicht eingehalten worden sei, habe E._ einen Darlehensvertrag erstellt (vgl. 10.2.1/AS 63), den der Beschuldigte aber nie unterzeichnet habe, weil nicht er, sondern die G._ AG Darlehensnehmerin sei. Der Beschuldigte habe aber klar zum Ausdruck gebracht, dass er persönlich für das Darlehen geradestehen würde, es sei ja eh kein Problem angesichts der bevorstehenden Debitorenzahlungen. Für die Darlehensgewährung seien einzig und alleine die angeblichen Zahlungsausstände des fedpol und der Kapo Zürich ausschlaggebend gewesen.
2.2 Aussagen des Beschuldigten
2.2.1 Anlässlich der Einvernahme vom 9. November 2009 (10.1.1/AS 80 ff.) führte der Beschuldigte aus, er sei von einem Unia-Mitarbeiter angerufen worden, der ihm mitgeteilt habe, dass noch nicht alle Mitarbeiter der G._ AG den Lohn erhalten hätten. Es könne sein, dass dies am 5. Oktober 2007 gewesen sei. Der Unia-Mitarbeiter habe mit der Orientierung der Presse gedroht, er (A._) habe deshalb E._ angerufen. Auf dessen Verlangen habe er ihm persönlich eine aktuelle Debitorenliste vorbeigebracht. Anschliessend seien sie zur Bank gefahren und es seien CHF 70'000.00 auf das Konto der G._ AG überwiesen worden. Zu einzelnen Rechnungen auf der Debitorenliste habe er nichts gesagt.
2.2.2 Anlässlich der Konfrontationseinvernahme des Beschuldigten mit F._ vom 22. August 2012 (10.2.1/AS 101 f.) führte der Beschuldigte aus, E._ habe eine aktuelle Debitorenliste verlangt habe, die er auch erhalte
n habe. Das Anliegen von
E._ sei gewesen, die CHF 70‘000.00 möglichst schnell zurückzuerhalten. Nach Rücksprache mit Frau D._ habe er E._ gesagt, wann welche Rechnung des fedpol und der Kapo Zürich bezahlt würden.
2.2.3 Am 23. August 2012 wurde eine Konfrontationseinvernahme zwischen dem Beschuldigten und E._ durchgeführt (10.2.2/AS 133 f.). Der Beschuldigte bestätigte die Aussagen von E._ vom 23. September 2009 insoweit, als er mit diesem telefoniert und ihm gesagt habe, dass die Mitarbeiter zur Unia gegangen seien und es um CHF 100‘000.00 gehe. Er habe E._ dann auf dessen Verlangen eine aktuelle Debitorenliste gegeben. Er habe Herrn E._ gesagt, dass diese und diese Rechnung hereinkommen werde, er aber nicht wisse, ob es diejenigen Rechnungen gewesen seien, welche Herr E._ angekreuzt habe. Frau D._ habe ihm auf seine Nachfrage hin per SMS bestätigt, dass die Rechnungen des fedpol und der Staatsanwaltschaft Zürich bald bezahlt würden. Er habe Herrn E._ sicher gesagt, dass diese Rechnungen innert der von ihm gewünschten Frist bezahlt würden.
2.2.4 Anlässlich der Einvernahme vom 18. März 2013 (10.1.1/AS 241 f.) bestritt der Beschuldigte, dass er E._ die Schreiben der Staatsanwaltschaft Zürich vom 24. August 2007 und des fedpol vom 6. September 2007 vorenthalten habe; er habe von diesen Schreiben selbst keine Kenntnis gehabt. Seine Angaben gegenüber E._ bezüglich der Rechnungen der Staatsanwaltschaft Zürich und des fedpol hätten auf Aussagen von Frau D._ beruht.
2.2.5 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 14. März 2016 (S-L/AS 187 f.) bestätigte der Beschuldigte seine bisherigen Aussagen. E._ habe auf der Debitorenliste irgendetwas geschrieben, dass Rechnungen bezahlt würden, er könne sich aber nicht an die Häkchen erinnern. Er (der Beschuldigte) habe sich darauf verlassen, was ihm Frau D._ gesagt habe. Er habe E._ nicht zugesichert, dass die offenen Rechnungen innert 10 Tagen bezahlt würden, er habe ihm nur gesagt, er gehe davon aus, dass entsprechend den Fälligkeitsterminen bezahlt würde.
2.2.6 Vor Obergericht führte der Beschuldigte zusammengefasst aus, er habe Herrn E._ eins zu eins das weitergesagt, was er von D._ gewusst habe. Herr E._ habe immer gewusst, dass seine Angaben auf den Aussagen von Frau D._ beruhten. Herr E._ habe auch die finanzielle Situation der G._ AG gekannt. Man habe gemeinsam Einsicht in die Debitorenliste genommen. Auf die Frage des Vorsitzenden, ob er (der Beschuldigte) Herrn E._ das Schreiben von Staatsanwalt AC._ vom 24. August 2007 vorgelegt habe, gab der Beschuldigte zur Antwort, er gehe davon aus, dass er jeden Brief und alles, was er gewusst habe, auch dem Verwaltungsrat vorgelegt habe (Einvernahmeprotokoll vom 23.1.2016, S. 15 unten).
2.3 Mit Schreiben vom 24. August 2007 teilte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich dem Beschuldigten als Reaktion auf dessen Abmahnung mit, dass weder die Staatsanwaltschaft III noch eine andere Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich je einen Auftrag an die G._ AG vergeben habe, weshalb diese auch nichts zu fordern habe, und dies schon gar nicht in derart absurden Betragsgrössen (2.1/AS 272 f.).
Der Beschuldigte führte anlässlich der Einvernahme vom 15. Februar 2011 aus, dass er diesen Brief gesehen habe (10.1.1/AS 148). Er habe diesen Brief bei dessen Eingang zur Kenntnis genommen (der Brief weist einen Eingangsstempel vom 27.8.2007 auf). Er und der Verwaltungsrat hätten aber Frau D._ mehr geglaubt als dem Staatsanwalt (10.1.1/AS 150).
2.4 Am 7. September 2007 ging bei der G._ AG ein Fax-Schreiben des fedpol ein, in welchem dieses auf ein Schreiben der G._ AG vom 6. September 2007 (Abmahnung) reagiert. Der G._ AG bzw. dem Beschuldigten wird in diesem Schreiben mitgeteilt, die internen Abklärungen hätten eindeutig ergeben, dass die Bundeskriminalpolizei der G._ AG keine Aufträge erteilt und schon gar nicht einen Betrag von CHF 400‘000.00 für Investitionen zugesagt habe. Im Brief wird ein Telefongespräch erwähnt, welches der Beschuldigte am 5. September 2007 mit einem Vertreter des fedpol führte. Im Schreiben wird dazu ausgeführt, dass dem fedpol die bei diesem Gespräch erwähnten Unterlagen nicht vorliegen würden (2.1/AS 264).
2.5 Am 17. September 2007 fand eine Sitzung des Verwaltungsrates der G._ AG statt. Gemäss Protokoll dieser Sitzung führte der Beschuldigte aus, dass betreffend fedpol und Staatsanwaltschaft Zürich ein Klumpenrisiko von CHF 1,2 Mio. bestehen würde. Mit der Staatsanwaltschaft Zürich sei eine Zahlungsfrist von 90 Tagen und mit dem fedpol seien keine konkreten Zahlungsziele vereinbart worden. Der Beschuldigte habe am 6. September 2007 ein Fax an das fedpol geschickt mit der Bitte um sofortige Zahlung bzw. Kontaktaufnahme, wenn die Rechnungen nicht in Ordnung sein sollten. Bis zum heutigen Tag sei keine Reaktion erfolgt. Das fedpol habe aber den Erhalt des Fax bestätigt (2.1/AS 299 ff.).
2.6 E._ gab eine Auflistung der offenen Debitoren der G._ AG per 14. September 2007 zu den Akten (5.7/AS 14). Diese Auflistung enthält u.a. folgende Debitoren, bei denen jeweils handschriftlich ein Datum notiert ist:
- Staatsanwaltschaft Zürich CHF 96‘840.00 5.10.07
- Staatsanwaltschaft III Zürich CHF107‘600.00 11.10.07
- Staatsanwaltschaft Zürich CHF 292‘941.00 3.11.07
2.7 Am 5. Oktober 2007 bezog E._ um 10:51 Uhr ab dem Konto der C._ AG bei der Bank Coop den Betrag von CHF 70‘000.00 in bar (2.1/AS 311). Um 11:07 Uhr zahlte er diesen Betrag auf das Konto der G._ AG bei der Regiobank ein (2.1/AS 312; 6.1/AS 147).
2.8 In den Akten findet sich ein Darlehensvertrag zwischen der C._ AG, v.d. E._, und A._, Geschäftsführer der G._ AG, über den Betrag von CHF 70‘000.00. Das Darlehen ist gemäss Vertragswortlaut so rasch wie möglich, spätestens aber per 31. Dezember 2007 zurückzubezahlen. Unterzeichnet ist der Vertrag einzig von E._ für die C._ AG (9.1/AS 8).
Anlässlich der Einvernahme vom 9. November 2009 führte der Beschuldigte dazu aus, dass er diesen Vertrag nicht unterzeichnet habe, weil das Geld an die G._ AG und nicht, wie im Vertrag festgehalten, an ihn geflossen sei (10.1.1/AS 81).
3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis
3.1 Unbestritten ist, dass E._ am 5. Oktober 2007 ab dem Konto der C._ AG bei der Coop Bank CHF 70’0000.00 bar abhob und er diesen Betrag umgehend auf das Konto der G._ AG bei der Regiobank einzahlte. Rechtsgrund dieser Überweisung war ein Darlehensvertrag, nachdem die Gesellschaft zu Folge eines andauernden Liquiditätsengpasses nicht alle Löhne bezahlen konnte und nach einer Intervention der Unia unter Druck geraten war. Der Beschuldigte hatte nach dieser Intervention der Gewerkschaft mit dem Verwaltungsrat Kontakt aufgenommen, worauf sich E._ in seiner Funktion als Verwaltungsrat der C._ AG bereit erklärt hatte, das Darlehen zu gewähren. Die Abwicklung des Darlehensvertrages erfolgte innert weniger Stunden, da die Gewerkschaft offenbar androhte, die Öffentlichkeit zu orientieren, sofern die Lohnausstände bis 12:00 Uhr nicht beglichen seien.
3.2 Unbestritten ist ebenfalls, dass der Beschuldigte E._ vor der Darlehensgewährung auf dessen Verlangen eine aktuelle Debitorenliste der G._ AG übergab. Sowohl E._ als auch der Beschuldigte bestätigten, dass E._ auf dieser Liste handschriftliche Notizen angebracht habe. Es ist deshalb erstellt, dass es sich bei dieser Liste um das Dokument handelt, welches sich in den Akten (AS 14) im Ordner 5.7 findet. Auf diesem Dokument fügte E._ bei drei Rechnungen, welche als Debitorin die Staatsanwaltschaft Zürich nennen, ein Zahlungsdatum hinzu. Dabei ist erstellt, dass er die entsprechenden Daten vom Beschuldigten erfahren haben muss. Dieser führte selber aus, dass er E._ nach Rücksprache mit Frau D._ mitgeteilt habe, wann welche Rechnung des fedpol und der Kapo Zürich bezahlt würden.
Schliesslich ist auch unbestritten, dass E._ das Darlehen nur kurzfristig gewähren wollte und eine rasche Rückzahlung verlangte.
3.3 Gestützt auf die Aussagen des Beschuldigten (10.1.1/AS 150, S-L/AS 177 Z. 1801) ist erstellt, dass dieser am 27. August 2007 vom Schreiben der Staatsanwaltschaft Zürich vom 24. August 2007 Kenntnis erhielt. Ebenso ist als Beweisergebnis festzuhalten, dass der Beschuldigte das Faxschreiben der fedpol vom 7. September 2007 nach dessen Eingang bei der G._ AG zur Kenntnis nahm. Es ist in diesem Zusammenhang auf die ausführliche Begründung unter vorstehender Ziff. VI.3.7 zu verweisen. Aufgrund dieser Kenntnisnahme war sich der Beschuldigte im Klaren, dass sowohl die Staatsanwaltschaft Zürich als auch das fedpol keine Zahlungen an die G._ AG leisten würden.
3.4 Demgegenüber hatte E._ von diesen beiden Schreiben keine Kenntnis. Sowohl E._ als auch F._ haben glaubhaft ausgeführt, dass das Darlehen nicht gewährt worden wäre, wenn sie von diesen beiden Schreiben bzw. von der Tatsache, dass diese Institutionen jegliche vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der G._ AG bestreiten würden, Kenntnis gehabt hätten. Das ist plausibel. Von diesem Sachverhalt ist denn auch ohne Weiteres auszugehen: Die drei von E._ angekreuzten Rechnungen beziffern sich auf rund CHF 500‘000.00. E._ wollte das Darlehen nur ganz kurzfristig zur Verfügung stellen. Dementsprechend machte dieser das Darlehen vom kurzfristigen Eingang der angeblich offenen Beträge abhängig, wie es ihm vom Beschuldigten zugesichert worden war.
3.5 An der Sitzung des Verwaltungsrates der G._ AG vom 17. September 2007 blieben die beiden vorgenannten Schreiben unerwähnt (vgl. Protokoll der Sitzung, 2.1/AS 300). Der Verwaltungsrat wurde demnach vom Beschuldigten mit keinem Wort darüber in Kenntnis gesetzt, dass sowohl die Staatsanwaltschaft Zürich als auch das fedpol vertragliche Verpflichtungen gegenüber der G._ AG bestritten. Der Beschuldigte verheimlichte diese Schreiben und führte an dieser Sitzung zudem wahrheitswidrig aus, vom fedpol sei lediglich der Eingang des Fax bestätigt worden, eine inhaltliche Stellungnahme auf die Abmahnung sei aber bislang ausgeblieben, während mit der Staatsanwaltschaft Zürich eine Zahlungsfrist von 90 Tagen vereinbart worden sei. Demzufolge sei derzeit noch keine Rechnung zur Zahlung fällig.
3.6 Gestützt auf dieses Verhalten, aber auch gestützt auf die Aussagen von E._ und F._ ist erstellt, dass der Beschuldigte diese Schreiben auch am 5. Oktober 2007 gegenüber E._ nicht erwähnte. Vielmehr übergab er ihm eine Debitorenliste der G._ AG per 14. September 2007, auf welcher die Staatsanwaltschaft Zürich als Debitor aufgeführt war, und er teilte E._ ohne Vorbehalt mit, bis zu welchen Terminen diese Forderungen beglichen würden; E._ hat diese Termine jeweils hinter der entsprechenden Forderung handschriftlich vermerkt. E._ stellte auf diese Zusicherungen des Beschuldigten ab und sah sich insbesondere nicht veranlasst, diese Angaben zu hinterfragen bzw. selber hierzu weitere Informationen einzuholen. Beide verband eine langjährige geschäftliche Zusammenarbeit, die ein Vertrauensverhältnis begründete.
3.7 Es ist schliesslich erstellt, dass für E._ der Debitorenbestand, wie er ihm am 5. Oktober 2007 vom Beschuldigten vorgelegt worden war, eine «conditio sine qua non» für die Darlehensgewährung war. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass sich E._ eine Debitorenliste vorlegen und sich vom Beschuldigten erläutern liess, welche Forderung zu welchem Zeitpunkt fällig werde. Nur unter der Bedingung, dass in nächster Zeit Zahlungen im Umfang von rund CHF 500‘000.00 eingehen würden, war er bereit, ein kurzfristiges Darlehen von CHF 70‘000.00 zu gewähren.
3.8 Das der G._ AG gewährte Darlehen von CHF 70‘000.00 wurde in der Folge nicht zurückbezahlt. Der Darleiherin (C._ AG, v.d. E._) entstand damit ein Schaden in dieser Höhe.
4. Rechtliche Würdigung
4.1 Allgemeine Ausführungen zu Art. 146 StGB
4.1.1 Nach dem Grundtatbestand des Art. 146 Abs. 1 StGB handelt tatbestandsmässig, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt.
4.1.2 Die Merkmale des Betrugs sind objektiv die arglistige Täuschung durch den Täter, der Irrtum des Getäuschten, dessen Vermögensdisposition, die Vermögensschädigung des Betrogenen, der Motivationszusammenhang zwischen Täuschung und Irrtum sowie Irrtum und Vermögensdisposition und der Kausalzusammenhang zwischen Vermögensdisposition und Vermögensschaden. Subjektiv verlangt der Tatbestand Vorsatz, der sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen muss, und die Absicht ungerechtfertigter Bereicherung, wobei die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vorteils zum objektiven Tatteil gehört. Als Bereicherung im Sinne der Vermögensdelikte gilt jeder Vermögensvorteil, dabei muss nach dem Prinzip der Stoffgleichheit die Bereicherung der Vermögensverschiebung entsprechen (Stefan Trechsel/Dean Crameri in: PK StGB, Vor Art. 137 StGB N 12 und N 13).
4.1.3 Eine Täuschung ist jedes Verhalten, dass darauf gerichtet ist, bei einem anderen eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen, sei es durch die Mittel der (mündlichen oder schriftlichen) Sprache, durch Gesten oder durch konkludentes Verhalten (BGE 127 IV 163).
4.1.4 Arglist wird in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein grosses Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist oder wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen wird. Gemäss BGE 142 IV 153 kann eine einfache falsche Angabe arglistig sein, wenn eine weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist, etwa weil sie sich im Alltag als unverhältnismässig erweist und die konkreten Verhältnisse eine nähere Abklärung nicht nahelegenoder gar aufdrängen und dem Opfer diesbezüglich nicht der Vorwurf der Leichtfertigkeit gemacht werden kann. Mit einer engen Auslegung des Betrugstatbestandes würden die sozialadäquate Geschäftsausübung und damit der Regelfall des Geschäftsalltags betrugsrechtlich nicht geschützt. Selbst ein erhebliches Mass an Naivität des Geschädigten habe nicht in jedem Fall zur Folge, dass der Täter straflos ausgehe (E. 2.2.2).
Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei Lügengebäuden und besonderen Machenschaften und Kniffen Bedeutung. Auch in diesen Fällen ist somit das Täuschungsopfer zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet (BGE 135 IV 76 E. 5.2).
Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt. Dabei ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers sind in Rechnung zu stellen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestandes indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 135 IV 76 E. 5.2). Im Entscheid 6S.168/2006, E. 1.2. führte das Bundesgericht sinngemäss aus, die Bejahung der Opfermitverantwortung und damit die Verneinung der Arglist könne nur in Ausnahmefällen erfolgen. Im Entscheid 6B_147/2009 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt. Dies hat zur Folge, dass bei Privatpersonen ohne besondere Fachkenntnisse und Geschäftserfahrung in der Regel eine Opfermitverantwortung zu verneinen ist.
Im Entscheid BGE 118 IV 359 hat das Bundesgericht ausgeführt, die Vorspiegelung des Leistungswillens sei arglistig im Sinne von Art. 148 StGB (heute: Art. 146 StGB), weil sie eine innere Tatsache betreffe, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht überprüft werden könne. Die Behauptung des Erfüllungswillens könne aber unter Umständen indirekt, mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit, überprüfbar sein. Wer zur Erfüllung ganz offensichtlich nicht fähig sei, könne auch keinen Erfüllungswillen haben. Wenn sich aus der möglichen und zumutbaren Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit ergeben hätte, dass der andere nicht erfüllungsfähig war, liege deshalb keine Arglist vor. Auf das Fehlen des Erfüllungswillens des andern könne sodann unter Umständen auch dann geschlossen werden, wenn dieser in der Vergangenheit schon wiederholt die von ihm eingegangenen Pflichten nicht erfüllt habe, z.B. bei derselben Unternehmung mehrmals Waren bestellt habe, ohne zu bezahlen (E. 2). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither wiederholt bestätigt (vgl. auch 6B_518/2012 E. 2.3; 6B_419/2014 E. 1.2.3; 6B_120/2013 E. 2.4).
4.1.5 Weiter wird verlangt, dass das Verhalten des Täters dazu führt, dass die Vorstellung der getäuschten Person nicht der Wirklichkeit entspricht. Die Täuschung muss folglich zu einem Irrtum führen.
4.1.6 Ein Vermögensschaden liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vor, wenn das Vermögen des Täuschungsopfers nach Vornahme der irrtumsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert tatsächlich geschmälert wird (Verringerung der Aktiven, Vermehrung der Passiven). Das ist auch der Fall, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert dezimiert ist, d.h. wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 122 IV 279, E. 2a; BGE 121 IV 104, E. 2c je mit Hinweisen). Massgebend für den Zeitpunkt der Schädigung ist der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts. Eine vorübergehende Schädigung genügt. Späterer Ersatz schliesst Betrug mithin nicht aus (Trechsel, a.a.O., Art. 146 StGB N 26 ff.). Da der Schaden im Risiko begründet liegt, vermag den Täter auch eine Rückzahlung nicht zu entlasten (Gunther Arzt in: Basler Kommentar StGB II [BSK StGB II], 2. Aufl. 2007, Art. 146 StGB N 94).
4.1.7 Subjektiv muss sich der Vorsatz des Täters auf diese objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, wobei Eventualvorsatz bzw. Eventualabsicht genügt (6B_1160/2014 vom 19.8.2015 E. 7.8.1). Dieser ist gegeben, wenn der Täter den Schaden als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er sich damit für den Fall, dass er eintreten sollte, abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (Urteil des Bundesgerichts 6S.430/2006 E. 3.1).
4.1.8
Mit der weiter verlangten Absicht der unrechtmässigen Bereicherung ist direkter Vorsatz ersten Grades (Handlungsziel) gemeint. Das Handeln mit blosser Eventualabsicht auf Bereicherung ist ausgeschlossen.
4.2 Konkrete Würdigung
4.2.1 Der Beschuldigte legte E._ eine Debitorenliste der G._ AG per 14. September 2007 vor, auf welcher u.a. drei Rechnungen mit einem Totalbetrag von rund CHF 500‘000.00 aufgeführt waren, die in nächster Zeit angeblich beglichen würden. Er nannte E._ gegenüber gar konkrete Zahlungsdaten. Der Beschuldigte hatte, als er gegenüber E._ diese Ausführungen machte, Kenntnis der Schreiben der Staatsanwaltschaft Zürich vom 24. August 2007 und des fedpol vom 7. September 2007, wonach diese jegliche Verpflichtungen gegenüber der G._ AG bestritten. Diese Schreiben verschwieg der Beschuldigte E._ gegenüber bewusst und täuschte ihn damit über wesentliche Elemente des Debitorenbestandes der G._ AG. Im Weiteren log er E._ gezielt an, indem er auf angeblich getroffene Zahlungsvereinbarungen mit der Staatsanwaltschaft Zürich verwies. Die Werthaltigkeit des Debitorenbestandes hing von diversen Faktoren ab, so von der Liquidität des Schuldners, aber auch von dessen Standpunkt zur betreffenden Forderung. Im vorliegenden Fall bestritten sowohl die Staatsanwaltschaft Zürich als auch das fedpol die an sie gerichteten Forderungen vorbehaltlos und vollumfänglich. Es war deshalb dem Beschuldigten klar, dass diese Forderungen – entgegen seinen anderslautenden Ausführungen gegenüber E._ – nicht bezahlt würden. Der Beschuldigte hat E._ deshalb über den Debitorenbestand sowie über die Werthaltigkeit dieses Debitorenbestandes getäuscht.
4.2.2 Der Beschuldigte durfte E._ die beiden Schreiben der Staatsanwaltschaft Zürich und des fedpol nicht vorenthalten. Er hätte E._ zwingend zur Kenntnis bringen müssen, dass die Forderungen von den angeblichen Schuldnern umfassend bestritten werden.
4.2.3 Die Darlehensgewährung erfolgte angesichts des von Seiten der Unia aufgebauten Drucks innert weniger Stunden. E._ gewährte das Darlehen aber nicht «ins Blaue hinaus»; vielmehr verlangte er vom Beschuldigten eine aktuelle Liste des Debitorenbestandes, welche der Beschuldigte ausdruckte und persönlich bei E._ vorbeibrachte. E._ liess sich die Liste vom Beschuldigten erläutern, wobei er offensichtlich konkrete Fragen zu einzelnen Positionen stellte und sich handschriftliche Notizen dazu machte. Dabei durfte E._ auf die Zusicherungen «seines» Geschäftsführers vertrauen. Diese Zusicherungen passten denn auch in das Bild, welches der Beschuldigte dem Verwaltungsrat seit längerem präsentierte. Seit März 2007 orientierte er anlässlich der Verwaltungsratssitzungen der G._ AG regelmässig über die angebliche Auftragslage. Seine irreführenden und bewusst falschen Informationen zielten darauf, beim Verwaltungsrat den Eindruck zu vermitteln, der Liquiditätsengpass der G._ AG liesse sich aufgrund des Auftragsvolumens in Kürze überwinden.
4.2.4 Zwischen E._ und dem Beschuldigten bestand angesichts der geschäftlichen Zusammenarbeit, die seit der Gründung der G._ AG im Jahr 2003 bestand, ein Vertrauensverhältnis. E._ hatte deshalb keine Veranlassung, die Ausführungen des Beschuldigten einer Kontrolle zu unterziehen oder zu hinterfragen, was der Beschuldigte auch voraussah. Von einer Opfermitverantwortung von E._ kann deshalb keine Rede sein, liess er sich doch den aktuellen Debitorenbestand – trotz Zeitdruck – vom Beschuldigten erläutern und ging er gestützt auf diese unzutreffenden Ausführungen des Beschuldigten doch davon aus, dass die Staatsanwaltschaft Zürich in kurzer Zeit rund CHF 500‘000.00 für die G._ AG einzahlen würde.
Das Tatbestandsmerkmal der Arglist ist damit gegeben.
4.2.5 E._ befand sich auf Grund der Ausführungen des Beschuldigten in einem Irrtum über den Debitorenbestand und damit über die finanzielle Situation der G._ AG. Der Bestand der Forderungen gegenüber der Staatsanwaltschaft Zürich und dem fedpol war für ihn Voraussetzung für die Darlehensgewährung. E._ irrte sich über den Bestand dieser Forderungen und war deshalb zur Darlehensgewährung bereit. Am 5. Oktober 2007 zahlte er der G._ AG den Betrag von CHF 70‘000.00 ein.
4.2.6 Das Darlehen wurde nicht zurückbezahlt. Die C._ AG erlitt deshalb einen Vermögensschaden von CHF 70‘000.00.
4.2.7 Der Beschuldigte wusste aufgrund der eingegangen und persönlich zur Kenntnis genommenen Antwortschreiben, dass die Staatsanwaltschaft Zürich und das fedpol sowohl die konkreten Forderungen als auch deren Anspruchsgrundlage bestritten. Der Beschuldigte verfügte zudem über keinerlei Unterlagen und Dokumente, welche für den Bestand eines Auftragsverhältnisses sprachen. Er war sich deshalb im Klaren, dass keine Möglichkeit bestand, die gestellten Forderungen durchzusetzen. Die Hoffnung, die staatlichen Institutionen (Staatsanwaltschaft Zürich und fedpol) könnten zu Gunsten der G._ AG Zahlungen leisten, hatte sich aufgrund dieser Antwortschreiben endgültig zerschlagen. Der Beschuldigte wusste somit von allem Anfang an, dass die G._ AG ausser Stande war, der Darlehensgeberin
(
C._ AG) den Betrag von CHF 70'000.00 wie vereinbart kurzfristig zurückzuzahlen. Der Beschuldigte handelte deshalb mit direktem Schädigungsvorsatz.
4.2.8 Schliesslich ist auch die unrechtmässige Bereicherungsabsicht beim Beschuldigten gegeben. Der Beschuldigte verschaffte der G._ AG einen Vermögensvorteil, der ihr bei Offenlegung des effektiven Debitorenstandes nicht zugekommen wäre. E._ hätte das Darlehen nicht gewährt, wenn er gewusst hätte, dass die Forderungen der Staatsanwaltschaft Zürich und des fedpol bestritten waren.
4.2.9 Der Tatbestand des Betrugs i.S. von Art. 146 Abs. 1 StGB ist damit objektiv und subjektiv erfüllt.
IX. AKS Ziff. 3: Betrügerischer Konkurs (Art. 163 Ziff. 1 StGB)
1. Vorhalt
«A._ hat sich als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und stiller Verwaltungsrat der G._ AG des betrügerischen Konkurses zum Schaden der Gläubiger der G._ AG schuldig gemacht, begangen zwischen dem 19. November 2007 und dem 8. August 2008 in [...], [...] oder anderswo, indem der Beschuldigte das Vermögen der G._ AG zum Scheine verminderte, da er Vermögenswerte der G._ AG gegenüber dem kantonalen Konkursamt Solothurn verheimlichte oder Dritteigentum daran vortäuschte, obwohl diese im Eigentum der G._ AG waren und dementsprechend auch in deren Konkursmasse gehörten. Konkret handelte es sich um folgende Gegenstände:
- einen Münzzählapparat
- einen Seat Ibiza
- drei Notebooks Compaq nc8430
Der Münzzählapparat stand im Parkhaus [...] in [...] und wurde nach der Konkurseröffnung der G._ AG von der Nachfolgefirma von A._, der K._ AG, weitergenutzt und tauchte nie in einem Konkursinventar der G._ AG auf. Auch der Seat Ibiza und die drei Notebooks wurden nach der Konkurseröffnung der G._ AG von der Nachfolgefirma von A._, der K._ AG, weitergenutzt und tauchten nie in einem Konkursinventar der G._ AG auf.
Über die G._ AG wurde am 19. November 2007 der Konkurs eröffnet.
Durch dieses Verheimlichen oder Vortäuschen von Dritteigentum des Münzzählapparates, des Seat Ibizas sowie der 3 Notebooks durch den Beschuldigten wurden die Gläubiger der G._ AG um insgesamt CHF 10‘000.00 am Vermögen geschädigt.»
2. Beweiswürdigung
2.1 Aussagen des Beschuldigten
2.1.1 Anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 23. August 2012 (10.1/AS 207 ff.) führte der Beschuldigte aus, dass der Seat Ibiza von seiner Mutter herausgekauft worden sei. Sie habe keinen Lohn bezogen, dafür habe sie den Seat genommen.
Das Konkursamt habe am 19. November 2007 ein Inventar erstellt, die Mitarbeiter der G._ AG hätten dann, weil dieses unvollständig gewesen sei, auch ein Inventar erstellt und dem Konkursamt übergeben. Dies zeige ihren guten Willen.
Er könne nicht sagen, wo die drei Laptops seien. Er habe sie nicht in der K._ AG weiterbenutzt. Am 19. November 2007 habe er sie sicher noch benutzt, sie seien von Herrn M._, Herrn Y._ und von ihm benutzt worden.
Der Münzzählapparat sei ausserhalb des Gebäudes, in Baden, gewesen. Irgendeinmal habe Herr M._ gesagt, sie hätten ja noch den Münzzählapparat. Dieses Gerät sei in der Folge durch die K._ AG weiterverwendet worden.
2.1.2 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Beschuldigte aus (S-L/AS 190 ff.), dass die Münzzählmaschine nie in einem Konkursinventar aufgenommen worden sei. Diese sei ausserhalb gewesen, sie hätten für ein Parkhaus den Zahlungsverkehr gemacht. Niemand habe in dieser Phase an diese Maschine gedacht. Sie hätten das nicht gemerkt, bis der Auftrag im Herbst 2008 – dies ohne Gewähr – verloren gegangen sei. Im Zusammenhang mit dem Auftrag der AE._, bei welchem der Münzzählapparat eingesetzt worden sei, seien von Seiten der K._ AG jede Woche ein paar Stunden gearbeitet worden. Der Auftrag der AE._ sei durch die K._ AG weitergeführt worden.
Der Seat gehöre seiner Mutter. Sie habe keinen Lohn bekommen, dafür habe sie mit der Firma einen Vertrag gemacht, dass sie wenigstens den PW habe. Sie habe ihn dann der Firma zur Verfügung gestellt. Die G._ AG habe den PW von seiner Ex-Freundin gekauft.
Er könne nicht sagen, warum die Notebooks im Inventar nicht aufgeführt seien.
2.1.3 Im Rahmen der Befragung vor Obergericht wies der Beschuldigte den Vorhalt, gewisse Vermögenswerte gegenüber dem Konkursamt verheimlicht zu haben, von sich. Er habe selber eine Liste erstellt, welche weit umfassender gewesen sei als jene des Konkursamtes. An den Münzzählapparat habe er damals nicht mehr gedacht. Alles sei drunter und drüber gegangen und das Gerät habe sich nicht im Büro befunden. Das Auto habe seine Mutter aufgrund von offenen Lohnforderungen zu sich genommen. Auf den Vorhalt, wonach seine Mutter aber nie als Halterin des Fahrzeugs eingetragen gewesen sei: Sie könne gar nicht Auto fahren und werde dies nun im Alter von 73 auch nicht mehr lernen. Einen Laptop habe er auch nicht mitgenommen. Innert kurzer Zeit hätten sie damals die Büros räumen müssen und er habe nicht gewusst, wer was mitgenommen habe.
2.2 M._, der sowohl bei der G._ AG und anschliessend bis am 30. Juni 2008 bei der K._ AG angestellt war, führte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung als Zeuge aus (S-L/AS 269 f.), dass seines Wissens das Notebook, das er bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses abgegeben habe, das gleiche gewesen sei wie bei der G._ AG.
2.3. In den Akten finden sich zu den in der Anklageschrift erwähnten Vermögenswerten folgende Hinweise:
2.3.1 Seat Ibiza
Die G._ AG kaufte den Seat Ibiza im Oktober 2006. Am 31. Oktober 2006 überwies sie der Verkäuferin AF._ für den PW einen Betrag von CHF 4‘000.00 und verbuchte diesen Betrag im Konto [...] «Geschäftsfahrzeuge» (5.11/AS 23; 5.11/AS 44).
Halter des Seat Ibiza Stammnr. [...] war gemäss der MFK-Auswertung vom 14. Dezember 2012 vom 11. Mai 2006 bis 30. Januar 2008 die G._ AG und anschliessend bis am 17. November 2009 die K._ AG (10.1/AS 216)
2.3.2 Notebooks
Die G._ AG erwarb am 16./27. März 2007 von der Firma AG._ AG insgesamt 3 Notebooks HP Compaq nc 8430 für den Preis von je CHF 2‘326.40 (5.2/AS 1717-1723).
M._ kündigte das Arbeitsverhältnis mit der K._ AG per 30.6.2008. In diesem Zusammenhang wurde eine Liste betr. Materialrückgabe erstellt, auf welcher u.a. ein «Notebook HP Compaq nc 8430, SASSON-02» enthalten ist (10.1.4/AS 19, 22).
2.3.3 Geldzähl- und Geldsortiermaschine
Die G._ AG erwarb am 20. April 2007 von der Firma AH._ GmbH eine Geldzähl- und Geldsortiermaschine zum Preis von CHF 6‘176.25 (5.2/AS 1736).
2.4 In den Inventaren, die im Rahmen des Konkursverfahrens über die G._ AG erstellt worden sind (das Konkursinventar erwuchs am 8.8.2008 in Rechtskraft, vgl. 5.2/AS 108), sind die in der Anklageschrift erwähnten Vermögenswerte nicht enthalten (5.2/AS 112 ff.; 5.2/AS 171 ff.; 11.1/AS 89 ff.).
2.5
Über die G._ AG wurde am 19. November 2007 durch den Gerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern der Konkurs eröffnet. Der Beschuldigte war seit dem 27. Februar 2004 als Geschäftsführer der Gesellschaft mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (2.1/AS 32 f.) und damit auf operativer Ebene in leitender Funktion. Er nahm mit Ausnahme vom 12. November 2007 an sämtlichen Sitzungen des Verwaltungsrates teil (2.1/AS 29, AS 308).
2.6 Es ist unbestritten, dass der Münzzählapparat und die drei Notebooks im Zeitpunkt der Konkurseröffnung im Eigentum der G._ AG standen.
2.7 Die vom Beschuldigten behauptete Abtretung des Seat an seine Mutter für Lohnansprüche ist nicht glaubhaft. Es finden sich in den Akten keinerlei Dokumente, welche eine solche Abtretung stützen würden. So ist in der Buchhaltung der G._ AG kein entsprechender Hinweis zu finden, ein schriftlicher Vertrag liegt nicht vor und die Mutter des Beschuldigten war auch nie Halterin des Fahrzeugs. Es lässt sich auch keinen praktischen Nutzen aus der behaupteten Abtretung ableiten, zumal die Mutter des Beschuldigten gar nicht Auto fahren konnte. Hinzu kommt, dass das vom Beschuldigten beschriebene Geschäft auch wirtschaftlich keinen Sinn ergibt. Wenn mit der Abtretung des Fahrzeugs Lohnansprüche der Mutter hätten befriedigt werden sollen, ist nicht einzusehen, warum diese den PW nach der Abtretung dann doch wieder der Gesellschaft zur weiteren Benutzung hätte zur Verfügung stellen sollen, hätte der Wagen durch die Weiterbenützung durch die Gesellschaft doch dauernd an Wert verloren, so dass die Mutter am Schluss dann doch leer dagestanden wäre. Es ist deshalb erstellt, dass der PW Seat im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ebenfalls im Eigentum der G._ AG stand.
2.8 Das Konkursamt erstellte am 19. November 2007 ein Inventar, welches vom Beschuldigten unterzeichnet wurde (5.2/AS 171 ff.). Offensichtlich war dieses Inventar unvollständig, so dass durch die Mitarbeiter der G._ AG ein neues Inventar erstellt und dem Konkursamt eingereicht wurde (11.1/AS 89 ff.). In keinem während des Konkursverfahrens erstellten Inventar sind jedoch die in der Anklageschrift erwähnten Gegenstände (PW Seat Ibiza, Münzzählapparat, drei Notebooks) aufgeführt.
2.9 Am 12. Dezember 2007 und damit kurz nach der Konkurseröffnung über die G._ AG wurde die K._ AG gegründet, die denselben Zweck verfolgte wie die konkursite Gesellschaft und in welcher der Beschuldigte als Verwaltungsrat mit Kollektivunterschrift zu Zweien amtete (5.1.1/AS 1 f.). Unbestritten ist, dass der Münzzählapparat von der K._ AG, bei welcher es sich um eine Auffanggesellschaft der konkursiten G._ AG handelte, für den gleichen Auftrag (AE._) weiterverwendet wurde. Eines der drei Notebooks wurde von M._ weiterverwendet (vgl. Liste der Materialrückgabe bei Auflösung seines Arbeitsverhältnisses per 30.6.2008).
2.10 Der Beschuldigte führte ins Feld, die in der Anklageschrift genannten Gegenstände seien für das Inventar schlicht in Vergessenheit geraten. Dagegen sprechen aber folgende Tatsachen:
Der Münzzählapparat wurde von der K._ AG für die Erfüllung desselben Auftrags, den schon die G._ AG ausführte (AE._), verwendet. Dabei spielte der Münzzählapparat für die Auftragsabwicklung eine zentrale Rolle, ging es doch dabei um die Sicherstellung des Zahlungsverkehrs in einem Parkhaus. Der Auftrag beinhaltete einige Arbeitsstunden pro Woche und war damit für die neu gegründete Firma ein wichtiges Standbein für deren Einführung im Wirtschaftsleben. Der Münzzählapparat war zudem nur kurze Zeit zuvor, im April 2007, erworben worden und stellte bei einem Erwerbspreis von über CHF 6‘000.00 einen wesentlichen Vermögenswert dar. Schliesslich erinnerte M._ gemäss Aussagen des Beschuldigten selbst an den Münzzähler, wobei dies vor Ende Juni 2008 gewesen sein muss, weil an diesem Tag das Arbeitsverhältnis von M._ endete.
Es ist bei dieser Ausgangslage ausgeschlossen, dass der Münzzählapparat bei der Inventarisierung vergessen gehen konnte. Es ist deshalb erstellt, dass der Apparat, der am Auftragsort und damit ausserhalb der Büroräumlichkeiten der G._ AG positioniert war, vom Beschuldigten bewusst verheimlicht wurde. Damit ist die ihm in der Anklageschrift vorgehaltene Tathandlung in Bezug auf diesen Vermögenswert nachgewiesen. Eine Entwendung wird dem Beschuldigten – entgegen den Ausführungen der Verteidigung im Plädoyer vor zweiter Instanz (vgl. Plädoyernotizen S. 17 Ziff. 3) – nicht vorgehalten.
In Bezug auf die Laptops fällt auf, dass der Beschuldigte selbst ausführte, sie hätten am 19. November 2007 und somit am Tag der Konkurseröffnung über die G._ AG noch mit diesen gearbeitet. Der Materialliste, welche bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses von M._ am 30. Juni 2008 erstellt worden ist, kann entnommen werden, dass dieser einen Laptop Compaq an die Gesellschaft zurückgab, wobei M._ dazu ausführte, dass es sich seines Wissens um denselben Laptop handle, den er schon zu Zeiten der G._ AG verwendet habe. Auch hier ist festzustellen, dass die Laptops im März 2007 und damit erst kurze Zeit vor der Konkurseröffnung erworben wurden, und dies zu einem Preis von CHF 7‘000.00. Da die Laptops zu den zentralsten und wichtigsten Arbeitswerkzeugen der leitenden Mitarbeiter gehörten, kann auch hier ausgeschlossen werden, dass sie bei der Inventarisierung einfach nur vergessen wurden. Vielmehr ist gestützt auf die Aussagen von M._, aber auch auf Grund der weiteren geschilderten Umstände davon auszugehen, dass die Laptops in der Auffanggesellschaft weiterhin benutzt und bei der Inventarisierung bewusst verschwiegen wurden, nachdem sie offensichtlich bei der Inventarisierung nicht in den Büroräumlichkeiten der G._ AG vorgefunden werden konnten. Auch die drei Laptops wurden somit vom Beschuldigten im Konkursverfahren bewusst verheimlicht.
Schliesslich muss auch bezüglich des PW Seat Ibiza derselbe Schluss gezogen werden. Der PW wurde zwar bereits im Herbst 2006 erworben, die Umstände des Erwerbs waren aber insofern besonders, als es sich bei der Verkäuferin um die Ex-Freundin des Beschuldigten handelte. Der Beschuldigte wusste bei der Befragung zu diesem PW sofort, worum es ging und schilderte die angebliche Abtretung des Fahrzeugs an seine Mutter; der Beschuldigte hatte somit den Seat Ibiza nicht vergessen. Es ist deshalb auch bezüglich des PW erstellt, dass der Beschuldigte diesen Vermögenswert im Konkursverfahren verheimlicht hat.
Auch die Tatsache, dass der Beschuldigte und seine Mitarbeiter aus eigener Initiative ein ergänzendes Inventar erstellt haben, ändert an diesen Schlussfolgerungen nichts. Dieses Inventar bezog sich ausschliesslich auf die Büroräume der G._ AG; sämtliche in der Anklageschrift erwähnten Gegenstände waren aber eben gerade nicht in diesen Räumlichkeiten vorhanden.
3. Rechtliche Würdigung
3.1 Nach Art. 163 Ziff. 1 StGB macht sich der Schuldner des betrügerischen Konkurses bzw. des Pfändungsbetrugs schuldig, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich indem er Vermögenswerte beiseiteschafft oder verheimlicht.
Gemäss Art. 29 lit. a StGB wird eine besondere Pflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, und die nur der juristischen Person, der Gesellschaft oder der Einzelfirma obliegt, einer natürlichen Person zugerechnet, wenn diese als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person handelt.
Die Vorinstanz hat die Tatbestandsmerkmale des Art. 163 Ziff. 1 StGB auf US 58 f. ausführlich und korrekt umschrieben. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden.
Bei der scheinbaren Vermögensverminderung werden Teile des Vermögens der Zwangsvollstreckung entzogen und für den Schuldner oder Dritte «gerettet», sei es durch scheinbare Verminderung der schuldnerischen Aktiven, sei es durch scheinbare Vermehrung der Passiven (Stefan Trechsel/Marcel Ogg, in: PK StGB, Art. 163 StGB N 5).
Als Tathandlung nennt das Gesetz insbesondere das Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von Vermögenswerten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Vermögenswerte als «beiseite geschafft», wenn sie für die Konkursverwaltung nicht erreichbar bzw. dem Zugriff der Gläubiger faktisch entzogen sind. Als «Verheimlichen» gilt zunächst positives Handeln, das dazu führt, den Zugriff der Zwangsvollstreckungsbeamten und Gläubiger auf die betreffenden Vermögenswerte zu vereiteln. Darunter fallen insb. das Verstecken von Vermögenswerten, die Abgabe falscher Erklärungen sowie die wahrheitswidrige Behauptung, es seien keine (weiteren) Vermögenswerte vorhanden. Tatbestandmässig kann aber auch Schweigen sein, das dazu dient, einen geringeren als den wirklichen Vermögensstand vorzutäuschen. Als weitere Tathandlungen nennt das Gesetz das Vortäuschen von Schulden, das Anerkennen vorgetäuschter Forderungen und die Geltendmachung solcher Forderungen als Tathandlungen. Die Auflistung des Gesetzgebers ist nicht abschliessend (
Nadine Hagenstein in: BSK StGB II, Art. 163 StGB N 17 ff. mit Hinweisen).
3.2 Der Beschuldigte war, wie dies im Zusammenhang mit dem Vorhalt der ungetreuen Geschäftsbesorgung bereits festgestellt worden ist, im Jahr 2007 Geschäftsführer der G._ AG mit selbständigen Entscheidungsbefugnissen auf operativer Ebene. Er war deshalb Organ der G._ AG i.S. von Art. 29 lit. a StGB.
3.3 Das Beweisergebnis führte zum Schluss, dass der Münzzählapparat, die drei Notebooks und der PW Seat Ibiza im Konkursinventar nicht aufgeführt wurden. Diese Gegenstände waren im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 19. November 2007 durchaus werthaltig und stellten keineswegs Nonvaleure dar.
So wurde der PW Seat Ibiza im Herbst 2006 für CHF 4‘000.00 erworben; in der Buchhaltung der G._ AG wurde per 31. Dezember 2006 eine Abschreibung von 50 % vorgenommen (5.11/AS 44). Bei einer gleichen Abschreibung per 31. Dezember 2007 verbliebe ein Wert von CHF 1‘000.00.
Es ist einzuräumen, dass der Wertzerfall von elektronischen Geräten schnell voranschreitet und deshalb auch bei den Notebooks eine erhebliche Abschreibung vorzunehmen ist. Die Geräte wurden jedoch erst im März 2007 und somit nur 10 Monate vor der Konkurseröffnung erworben. Eine Abschreibung von etwa 50 % dürfte realistisch sein, so dass der Wert dieser Geräte im relevanten Zeitpunkt im November 2007 um ca. CHF 3‘000.00 betragen haben dürfte.
Wenn auch beim Münzzähler von einem gleichen Abschreibungssatz von etwa 50 % ausgegangen wird (dieser Gegenstand wurde ebenfalls kurz vor der Konkurseröffnung erworben), verbleibt hier ein Wert von ebenfalls ca. CHF 3‘000.00 und damit ein Gesamtbetrag von ca. CHF 7‘000.00, welcher im Konkursinventar der G._ AG nicht aufgenommen wurde.
Der objektive Tatbestand von Art. 163 Ziff. 1 StGB ist damit erfüllt.
3.4 Auch der subjektiv erforderliche Vorsatz ist erfüllt. Die unter Ziff. IX.2.10 näher dargelegten besonderen Umstände (Erwerb der Gegenstände kurze Zeit vor der Konkurseröffnung bzw. Erwerb von der Ex-Freundin, zentrale Bedeutung und fortwährender Gebrauch der Gegenstände durch die Auffanggesellschaft) führten zur Schlussfolgerung, dass der Beschuldigte um die in AKS Ziff. 3 aufgeführten Vermögenswerte wusste und diese gegenüber dem Konkursamt willentlich verheimlichte.
3.5 Der Beschuldigte hat sich demnach des betrügerischen Konkurses gemäss AKS Ziff. 3, begangen in der Zeit vom 19. November 2007 bis 8. August 2008, schuldig gemacht.
X. Zusammenfassung
1. Der Beschuldigte ist von der Vorinstanz bereits rechtskräftig vom Vorhalt der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Zusammenhang mit der Lohnerhöhung von D._ (AKS Ziff. 1.2 lit. b) freigesprochen worden.
2. Des Weiteren ist das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung ohne Bereicherungsabsicht (AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3) zufolge Verjährung eingestellt worden (vgl. hierzu die Ausführungen im Verfahrensprotokoll und die Erwägungen unter vorstehender Ziff. I.10.).
3. Der Beschuldigte ist wie folgt schuldig zu sprechen:
-
der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) gemäss AKS Ziff. 1.1, begangen in der Zeit vom 8. September 2005 bis 2. Oktober 2006;
-
der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) gemäss AKS Ziff. 5, begangen am 21. Juni 2006 und 19. September 2007;
-
der Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) gemäss AKS Ziff. 4.1 und 4.2, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis 30. September 2007;
-
des Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB) gemäss AKS Ziff. 2, begangen in der Zeit vom 1. September 2007 bis 5. Oktober 2007;
-
des betrügerischen Konkurses (Art. 163 Ziff. 1 StGB) gemäss AKS Ziff. 3, begangen in der Zeit vom 19. November 2007 bis 8. August 2008.
XI. Strafzumessung
1. Allgemeines
Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters (Art. 63 aStGB). Wie im Einzelnen das Mass des Verschuldens festzulegen ist, welche Faktoren und wie sie in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden müssen, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise umschreiben. Immerhin steht fest, dass sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der zu beurteilenden Straftaten beziehen muss. Dazu sind Tat- und Täterkomponenten gesondert zu betrachten (BGE 117 IV 112 E. 1).
Im genannten Entscheid hat das Bundesgericht grundsätzliche Bemerkungen zur Frage der Strafzumessung angebracht. Dabei hat es, den Ausführungen von Stratenwerth folgend (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 7 N 7 ff.), festgehalten, dass sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen muss und dass bei der Tatkomponente insbesondere folgende Faktoren zu beachten sind:
- Das Ausmass des verschuldeten Erfolges,
- die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges,
- die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat,
und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt (BGE 117 IV 113 f.).
Die Täterkomponente umfasse:
- das Vorleben,
- die persönlichen Verhältnisse
- sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie z.B. Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit.
Und weiter (a.a.O, S. 114): «Das Mass des Verschuldens variiert u.a. mit der Schwere des deliktischen Erfolgs, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss: Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (Stratenwerth, a.a.O., N 57).»
Die Schwere einer Straftat hängt auch davon ab, welches Ausmass an Leiden oder welche Einbusse an Gütern sie den Betroffenen zugefügt hat. So wird etwa bei Vermögensdelikten das Verschulden in der Regel «durch die Grösse des verursachten Schadens» mitbeeinflusst (BGE 75 IV 105; BGE 78 IV 138), oder bei einem Gefährdungsdelikt das «Ausmass der Gefährdung» berücksichtigt, dem andere durch den Täter ausgesetzt worden sind (BGE 104 IV 37, zitiert nach Stratenwerth, a.a.O., N 18).
Mit dem Beweggrund, dem Motiv, ist der hinter dem Verhalten des Täters stehende Antrieb gemeint. «Die Beweggründe können den Täter entlasten, wenn sie beinahe achtbar (Art. 64 al. 1 StGB), altruistisch, selbstlos sind; sie belasten, wenn der Täter egoistische Ziele verfolgt, wobei das Gesetz insbesondere das Streben nach Bereicherung hervorhebt. Das deliktische Verhalten wiegt umso schwerer, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem von ihm dafür geopferten Interesse ist; der Rechtsbruch belastet den Täter demnach umso stärker, je weniger er Anlass hatte, ihn zu begehen (Stratenwerth, a.a.O., N 28).
Das Vorleben umfasst die gesamte Lebensgeschichte des Täters, Herkommen, Verhältnisse in der elterlichen Familie, Erziehung, Ausbildung, Haltung gegenüber den Gesetzen. Es soll einen «vertikalen Aufriss der Persönlichkeit» geben, «der im Rahmen tatschuldgerechter Vergeltung über das Gewordensein eines Rechtsbrechers Auskunft gibt (Peter Schneider, Die Täterpersönlichkeit, Diss. Zürich 1979, zitiert nach Stratenwerth, a.a.O., N 32)».
Die persönlichen Verhältnisse umfassen dagegen sämtliche Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Strafzumessung. Nach Stratenwerth geht es um die «Persönlichkeit des Täters im Querschnitt», wie sie sich bei Begehung des Delikts darstellt.
Als Teilaspekte des Täterverhaltens nach der Tat und im Strafverfahren nennt BGE 117 IV 114 Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit (vgl. hierzu Stratenwerth, a.a.O., N 53 - 55). Als Beweis für Reue und Einsicht kann auch ein allfälliges Geständnis gewertet werden.
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die schwerste Tat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen.
2. Konkrete Strafzumessung
2.1 Anwendbares Recht
Die Delikte wurden teilweise vor dem 1. Januar 2007, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Allgemeinen Teils des StGB, begangen. Die Strafzumessung ist indes gesamthaft, d.h. für sämtliche Delikte, vorzunehmen. Stellt man das seit dem 1. Januar 2007 geltende Sanktionenrecht den altrechtlichen Bestimmungen gegenüber, so erweist sich vorliegend das neue Recht als milder. Die Strafe für den Beschuldigten ist deshalb in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB (Grundsatz der lex mitior) nach neuem Recht zu bestimmen.
2.2 Bestimmung des schwersten Delikts
Sowohl die ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB), der Betrug (Art. 146 StGB), die Urkundenfälschung (Art. 251 StGB), die Misswirtschaft (Art. 165 StGB) und der betrügerische Konkurs (Art. 163 StGB) sind mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bedroht.
Das schwerste Delikt, für welches eine Einsatzstrafe festzusetzen ist, ist angesichts des Deliktsbetrages sowie der langen Deliktsdauer von einem Jahr die ungetreue Geschäftsbesorgung im Zusammenhang mit den Zahlungen von H._ (AKS Ziff. 1.1).
2.3 Einsatzstrafe
Zur Bestimmung der Einsatzstrafe sind in Bezug auf die Tatkomponenten folgende Aspekte zu berücksichtigen:
Hinsichtlich des Ausmasses des verschuldeten Erfolges ist festzuhalten, dass der G._ AG ein erheblicher Betrag von knapp CHF 100'000.00 entging, den der Beschuldigte nicht an seine Arbeitgeberin weiterleitete. In Bezug auf das Tatvorgehen (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolges) fällt das äusserst illoyale Verhalten des Beschuldigten gegenüber seiner Arbeitgeberin auf. Er wusste als Geschäftsführer der G._ AG um deren andauernden finanziellen Engpässe und Probleme und schreckte in dieser Situation trotzdem nicht davor zurück, Erträge aus Dienstleistungen, die der Gesellschaft zugestanden wären, in die eigene Tasche zu stecken. Der Beschuldigte offenbarte damit ein rücksichtsloses, dreistes und auch arrogantes Verhalten. Der Beschuldigte musste allerdings keine umfangreichen Vorkehrungen treffen, um seine Delinquenz zu Lasten der G._ AG zu verschleiern, und es waren damit keine grossen Planungen verbunden. Das Vorgehen war einfach und plump, indem er der H._ Einzahlungsscheine zu den Rechnungen legte, die auf seinen Namen lauteten, und er das überwiesene Geld (bis auf eine kleinere Teilsumme, die er an die G._ AG weiterleitete), für private Zwecke bzw. im eigenen Interesse verwendete. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz und aus materiellen, rein egoistischen Beweggründen.
Das Tatverschulden ist im Quervergleich mit anderen Konstellationen, die unter die ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht zu subsumieren sind, insgesamt noch als leicht zu gewichten, da der Betrag zwar erheblich, aber doch nicht ausserordentlich hoch ist und das deliktische Verhalten nicht mit komplexen Handlungen und Planungen verbunden war.
Die Einsatzstrafe ist deshalb bei 10 Monaten Freiheitsstrafe festzusetzen.
2.4 Asperation nach Art. 49 Abs. 1 StGB
2.4.1 Mehrfache Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB; AKS Ziff. 5)
Die Urkundenfälschungen stehen in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss AKS Ziff. 1.1. Die Urkundenfälschungen sind letztlich die Konsequenz aus dem Vorgehen des Beschuldigten, sich die Zahlungen der Auftraggeberin (H._) auf sein Privatkonto überweisen zu lassen, statt dieses Geld der G._ AG zukommen und dort auch entsprechend verbuchen zu lassen. Es ist nur eine Straferhöhung in geringem Ausmass von (asperiert) einem Monat vorzunehmen, denn das mit diesem Sachverhaltskomplex einhergehende Unrecht ist weitgehend mit der Strafe gestützt auf Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB abgegolten.
2.4.2 Misswirtschaft (Art. 165 StGB; AKS Ziff. 4.1 und 4.2)
Im Zusammenhang mit den Tathandlungen gemäss AKS Ziff. 4.1 (Ausgaben und finanzielle Verpflichtungen im Zusammenhang mit Observationen, für welche es keine Aufträge gab) und AKS Ziff. 4.2 (Bargeldübergaben und Geldtransfers an I._) manifestierte der Beschuldigte ein ausgesprochen leichtsinniges und nachlässiges Verhalten, wobei Naivität, aber auch geschäftliche Überforderung und Selbstüberschätzung eine erhebliche Rolle spielten. Zwar war der Beschuldigte nicht derjenige, welche die Idee der Observationen und TKs einbrachte; die Initiative für diese neuen Geschäftsfelder ging vielmehr von D._ aus. Dies ändert aber nichts daran, dass es der Beschuldigte war, der als Geschäftsführer der G._ AG diese Idee völlig unkritisch aufnahm, auf eigene Abklärungen verzichtete, den Verwaltungsrat in Bezug auf die Auftragslage mit falschen Informationen bediente und grob nachlässig erhebliche finanzielle Verpflichtungen zu Lasten der G._ AG auslöste. Auch in Bezug auf den Teilvorhalt gemäss AKS Ziff. 4.2 ist bemerkenswert, mit welcher Bedenkenlosigkeit der Beschuldigte gestützt auf diffuse Angaben des Mitarbeiters I._ und eines angeblichen Auftraggebers (AA._) für eine unseriöse Geschäftsidee (Geldtransporte aus den Höhlen Marokkos) Bargeldübergaben und Geldtransaktionen zu Lasten der G._ AG vornehmen liess. Der Erfolgsunwert der Misswirtschaft belief sich insgesamt auf über CHF 150'000.00 (AKS Ziff. 4.1: CHF 76'197.50, AKS Ziff. 4.2: CHF 76'170.00). In diesem Umfang hat der Beschuldigte mit seinen Bankrotthandlungen eventualvorsätzlich die Zahlungsunfähigkeit der G._ AG verschlimmert.
Insgesamt erweisen sich für den Tatkomplex der Misswirtschaft 10 Monate Freiheitsstrafe als angemessen. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist die Strafe um weitere 5 Monate zu erhöhen.
2.4.3 Betrug zum Nachteil der C._ AG (Art. 146 StGB;AKS Ziff. 2)
Der Deliktsbetrag fiel mit CHF 70'000.00 bereits erheblich aus. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Er hat – wider besseres Wissen – E._ konkrete Zahlungseingänge der Staatsanwaltschaft Zürich zugesichert, um ein Darlehen zu Gunsten der G._ AG zu erwirken. Mit diesem Vorgehen hat der Beschuldigte das zu E._ bestehende Vertrauensverhältnis schamlos ausgenützt. Relativierend ist einzuräumen, dass es sich hierbei um eine deliktsspezifische Konstellation der Arglist handelt (der Täter weiss um das ihm entgegengebrachte Vertrauen und damit einhergehend um die ausbleibende Überprüfung seiner Falschangaben). Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschuldigte mit dem Betrug nicht auf die persönliche Bereicherung abzielte (Empfängerin des Darlehens war die G._ AG), und für die Deliktsbegehung der von der der Gewerkschaft Unia erzeugte Druck – diese forderte innert Stunden die Bezahlung der ausstehenden Mitarbeiterlöhne – eine massgebliche Rolle spielte. Umfangreiche und aufwendige planerische Vorkehrungen, die für eine hohe kriminelle Energie sprechen, lassen sich vorliegend nicht ausmachen. In Anbetracht dieser Tatkomponenten wäre der begangene Betrug für sich allein mit 10 Monaten zu ahnden. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist die Strafe um 5 Monate zu erhöhen.
2.4.4 Betrügerischer Konkurs (Art. 163 Ziff. 1 StGB; AKS Ziff. 3)
Der Deliktsbetrag von ca. CHF 7'000.00 fiel vergleichsweise gering aus. Dieses Delikt fällt in einer Gesamtschau, insbesondere unter Berücksichtigung der ungetreuen Geschäftsbesorgung, der Misswirtschaft und des Betruges, nicht stark ins Gewicht. Das konkrete Tatverschulden wiegt noch leicht, auch wenn der Umstand, dass eine ergänzte Inventarliste erstellt wurde, den Beschuldigten nicht zu entlasten vermag. Die ihm vorgehaltenen Vermögenswerte, die sich ausserhalb der Büroräumlichkeiten befanden, verheimlichte der Beschuldigte gegenüber dem Konkursamt mit direktem Vorsatz. Angemessen erweisen sich für den betrügerischen Konkurs 2 Monate Freiheitsstrafe. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist die Freiheitsstrafe um einen Monat zu erhöhen.
2.4.5 Damit ergibt sich unter ausschliesslicher Berücksichtigung der Tatkomponenten eine Gesamtstrafe von 22 Monaten Freiheitsstrafe.
2.5 Täterkomponenten
Über das Vorleben des Beschuldigten ist Folgendes bekannt:
Der Beschuldigte ist 1969 geboren. Er absolvierte eine Lehre als Maurer und nach eigenen Angaben in den Jahren 1998 bis 2002 ein Studium der Betriebswissenschaften in Freiburg. Ab 1993 war er im Sicherheitsbereich tätig, 1997 gründete er in diesem Bereich die erste eigene Firma (10.1.1/AS 1 f.). Es folgten diverse weitere Firmengründungen.
Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen aus, was bei der Strafzumessung neutral zu gewichten ist (BGE 136 IV 1).
Er lebt mit einer Partnerin zusammen und hat keine Kinder. Er ist Alleinaktionär der AI._ AG, bei welcher er auch angestellt ist. Die Firma übernimmt gemäss den Angaben des Beschuldigten Verkehrsdienstaufträge für Tiefbauämter und bei Events sei man für die Zutrittskontrollen, den Patrouillendienst und die Bewachungen zuständig. Man schreibe, so der Beschuldigte vor Obergericht, mit dieser Firma schwarze Zahlen, doch er könne aus gesundheitlichen Gründen immer noch nicht arbeiten. Er sei nach wie vor krankgeschrieben und in ärztlicher bzw. psychiatrischer Behandlung. Zwei bis drei Mal pro Woche habe er einen ärztlichen Termin. Zudem nehme er therapeutische Hilfe in Anspruch und Medikamente. Er betreibe Sport (Triathlon) und hoffe, in Zukunft beruflich wieder Fuss fassen zu können. Seit Frühling 2016 bezieht der Beschuldigte Krankentaggelder. Zusätzlich erhält er aus seinem privaten Umfeld finanzielle Unterstützung. Sowohl seine Eltern als auch die Firma haben dem Beschuldigten ein Darlehen zur Verfügung gestellt.
Es liegen keine Hinweise auf eine erhöhte Strafempfindlichkeit vor.
Was das Verhalten des Beschuldigten nach der Tat und im Strafverfahren betrifft, so lassen sich keine strafmindernden Faktoren ausmachen. Der Beschuldigte lässt keine Einsicht oder Reue in das begangene Unrecht erkennen. Eine selbstkritische Auseinandersetzung mit seinen Verfehlungen ist bislang ausgeblieben. Es fällt auf, dass sich der Beschuldigte vor allem selber als Opfer sieht. Er ist davon überzeugt, dass er in diesem Strafverfahren als Sündenbock für das Versagen von Drittpersonen habe herhalten müssen.
Insgesamt sind die Täterkomponenten neutral zu gewichten.
2.6 Strafmilderungsgrund nach Art. 48 lit. e StGB
Art. 48 lit. e StGB stellt einen Konnex zwischen Zeitablauf und vermindertem Strafbedürfnis her. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung fordert eine Strafmilderung dann, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind und sich der Täter zugleich in dieser Zeit wohlverhalten hat. Beide Voraussetzungen sind gegeben: Bis auf eine vorliegend nicht ins Gewicht fallende Ausnahme (AKS Ziff. 3) sind bei allen Taten bereits 10 Jahre und damit zwei Drittel der Verfolgungsverjährungsfrist abgelaufen. Zudem hat der Beschuldigte seit diesen Taten keine strafbaren Handlungen mehr begangen hat.
In Anwendung von Art. 48 lit. e StGB rechtfertigt es sich, die Freiheitsstrafe von 22 Monaten um 4 1⁄2 Monate auf 17 1⁄2 Monate zu reduzieren.
2.7 Verletzung des Beschleunigungsgebotes
Das in Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 5 StPO geregelte Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörde, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Es gilt für das ganze Verfahren (BGE 143 IV 49 E. 1.8.2 S. 61 mit Hinweisen). Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Kriterien hierfür bilden etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten (BGE 130 I 269 E. 3.1 S. 273 mit Hinweis).
Die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wurde am 12. Februar 2009 eröffnet (12.1/AS 1 f.), am 8. Oktober 2009 wurde der Beschuldigte erstmals durch die Staatsanwaltschaft befragt. Mit Verfügung vom 13. April 2012 wurde das Strafverfahren schliesslich ausgedehnt (12.1/AS 3 f.). Eine weitere Ausdehnung der Strafuntersuchung erfolgte am 18. März 2013 (12.1/AS 18 ff.). Die Anklageschrift datiert vom 31. Mai 2013. Damit nahm die Strafuntersuchung rund 4 1⁄4 Jahre in Anspruch. In Anbetracht der Komplexität des Falles, der Anzahl der untersuchten Delikte sowie der umfangreichen Befragungen liegt in dieser Zeitspanne noch kein Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot.
Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens. Das begründete Urteil der Vorinstanz vom 16. März 2016 wurde dem Beschuldigten am 25. Juli 2016 zugestellt (S-L/AS 506). Damit beanspruchte das gesamte erstinstanzliche Verfahren über 3 Jahre. Während des erstinstanzlichen Verfahrens wechselte der Vorsitz drei Mal. Diese personellen Rochaden gingen mit einem erheblichen Zeitverlust einher, musste sich doch jeder Vorsitzende wieder von neuem in die umfangreichen Akten einlesen und sich mit dem Prozessthema vertraut machen. Demgegenüber fielen die vom privaten Verteidiger gestellten Fristerstreckungsgesuche in zeitlicher Hinsicht nicht erheblich ins Gewicht. Die von den Verfahrensparteien im September 2013 gestellten Beweisanträge bedurften nicht besonders zeitintensiver Abklärungen und hätten von der Verfahrensleitung demnach beförderlich behandelt werden können, wurden aber erst im Januar 2016 entschieden. Von der Anklageerhebung bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung verstrichen nahezu 34 Monate, in welchen das Verfahren ohne sachlich erkennbaren Grund weitestgehend ruhte. Die überlange Verfahrensdauer, welche die erste Instanz zu verantworten und dem Beschuldigten nach seinen glaubhaften Aussagen erheblich zugesetzt hat, stellt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots dar. Diese beansprucht neben Art. 48 lit. e StGB selbständige Bedeutung (Stefan Trechsel/Marc Thommen in: PK StGB, Art. 48 StGB N 24). Sie ist im Rahmen von Art. 47 StGB strafmindernd zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich eine Strafreduktion in der Grössenordnung eines Viertels (= 4 1⁄2 Monate), so dass eine Freiheitsstrafe von 13 Monaten resultiert.
2.8 Bedingter Strafvollzug
Dem Beschuldigten ist es seit den Taten, die nun 10 Jahren zurückliegen, gelungen, deliktsfrei zu leben. Eine unbedingte Strafe erscheint vor diesem Hintergrund nicht notwendig, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten und wäre, nachdem die Vorinstanz dem Beschuldigten bereits den bedingten Strafvollzug gewährt hat, mit Blick auf das geltende Verschlechterungsverbot ohnehin nicht zulässig.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe von 13 Monaten ist demnach aufzuschieben. Die Probezeit ist auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren festzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
XII. Zivilforderung
Die C._ AG überwies am 5. Oktober 2007 an die G._ AG CHF 70'000.00. Das Beweisergebnis führte zum Schluss, dass der Überweisung eine Täuschung des Verwaltungsrates E._ durch den Beschuldigten vorausging, die strafrechtlich als Betrug gemäss Art. 146 StGB zu qualifizieren ist.
Die C._ AG hat deshalb gestützt auf Art. 41 ff. OR (Entstehung einer Obligation durch unerlaubte Handlung) eine Forderung gegenüber dem Beschuldigten in der Höhe von CHF 70'000.00. Antragsgemäss ist diese Forderung mit 5 % ab dem 5. Oktober 2007 zu verzinsen.
Zur Geltendmachung ihrer weitergehenden Forderung – von der C._ AG wird eine Schadenersatzklage in der Höhe von rund CHF 615'000.00 geltend gemacht (vgl. S-L/AS 122; 9.1/AS 1) – ist die Privatklägerin in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils (vgl. hierzu S-L/AS 500; US 90) auf den Zivilweg zu verweisen.
XIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Verfahrenskosten
1.1 Erstinstanzliches Verfahren
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens setzen sich aus einer Urteilsgebühr von CHF 20'000.00 und den weiteren Auslagen von CHF 3'000.00 zusammen.
Insgesamt standen vor erster Instanz 9 Einzelvorhalte (AKS Ziff. 1.1, 1.2 lit. a und b, 1.3, 2., 3., 4.1, 4.2 und 5) zur Beurteilung. Nachdem in Bezug auf zwei Anklagepunkte (AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3) das Strafverfahren eingestellt und der Beschuldigte in Bezug auf einen Anklagepunkt (AKS Ziff. 1.2 lit. b) freigesprochen worden ist, sind dem Staat Solothurn in Anwendung von Art. 423 Abs. 1 StPO
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der Verfahrenskosten (= CHF 7'666.65) aufzuerlegen.
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(CHF 15'333.35) hat der Beschuldigte zu bezahlen (Art. 426 Abs. 1 StPO).
1.2 Berufungsverfahren
Die Urteilsgebühr ist für das Berufungsverfahren auf CHF 12'000.00 festzusetzen. Zusammen mit den Auslagen resultieren vor Obergericht Verfahrenskosten von CHF 12'180.00.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte, der im Berufungsverfahren eine Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft und eventualiter einen Freispruch von allen Vorhalten beantragt hat, ist weitgehend unterlegen. In Anbetracht seines Teilerfolges (Einstellung des Strafverfahrens in Bezug auf AKS Ziff. 1.2 lit. a und Ziff. 1.3 sowie Reduktion des Strafmasses von 24 auf 13 Monate Freiheitsstrafe) rechtfertigt es sich,
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der Verfahrenskosten (= CHF 4'060.00) zu Lasten des Staates auszuscheiden.
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der Verfahrenskosten (= CHF 8'120.00) hat der Beschuldigte zu bezahlen.
2. Parteientschädigung
2.1 Grundsätze
Gemäss
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
hat die beschuldigte Person, die ganz oder teilweise freigesprochen wird, Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte. Hierzu gehören primär die Kosten der frei gewählten Verteidigung, wenn die Verbeiständung wie vorliegend angesichts der tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität des Falls geboten war.
Gemäss Art. 135 Abs. 1 StPO wird die (amtliche) Verteidigung nach dem Anwaltstarif desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wird (BGE 141 I 124 E. 3.3 S. 127). Dieser Grundsatz gilt in gleicher Weise unter dem Titel von Art. 429 StPO (Urteil 6B_566/2015 vom 18.11.2015 E. 2.4.4 mit Hinweis). Es ist in erster Linie Sache der
kantonalen
Behörden, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen, wobei ihnen ein weites Ermessen zusteht (Urteil des Bundesgerichts 6B_478/2015 vom 12.2.2016 E. 2.2.1).
Nicht jeder Aufwand, der im Strafverfahren entstanden ist, ist zu entschädigen. Sowohl der Beizug eines Verteidigers als auch der von diesem betriebene Aufwand müssen sich als angemessen erweisen. Als Massstab bei der Beantwortung der Frage, welcher Aufwand für eine angemessene Verteidigung im Strafverfahren nötig ist, hat der erfahrene Anwalt zu gelten, der im Bereich des materiellen Strafrechts und des Strafprozessrechts über fundierte Kenntnisse verfügt und deshalb seine Leistungen von Anfang an zielgerichtet und effizient erbringen kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_336/2014 vom 6.2.2015 E. 2.2 mit Hinweis auf Urteil 6B_74/2014 vom 7.7.2014 E. 1.4.2).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt nicht, dass der Verteidigung vor einer allfälligen Kürzung der Honorarnote Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wird. Die Festsetzung der Parteientschädigung erfolgt von Amtes wegen in Anwendung der massgebenden gesetzlichen Bestimmungen, welche als bekannt vorausgesetzt werden dürfen (Urteil des Bundesgerichts 6B_74/2014 vom 7.7.2014 E. 1.3.2, ebenso 6B_74/2016 vom 19.8.2014 E. 1.3.2 mit Hinweis auf die
Urteile
6B_566/2015 vom 18.11.2015 E. 2.4.2 und 6B_803/2014 vom 15.1.2015 E. 3.2.2).
2.2 Erstinstanzliches Verfahren
Fürsprecher Philipp Studer, privater Verteidiger des Beschuldigten, macht in seiner Honorarnote für das erstinstanzliche Verfahren einen zeitlichen Aufwand von total 112,56 Stunden (Untersuchungsverfahren: 49,2 Stunden; erstinstanzliches Verfahren: 63,36 Stunden zu je CHF 250.00), Auslagen von total CHF 10'221.30 (Untersuchungsverfahren: CHF 7'446.00, erstinstanzliches Verfahren: CHF 2'775.30) sowie 8 % MWSt (= CHF 3'068.90), total somit CHF 41'430.20, geltend (S-L/AS 398 f.). Nicht dargelegt wurde vom privaten Verteidiger, welcher zeitliche Aufwand für die einzelnen Tätigkeiten konkret anfiel. Er begnügte sich vielmehr damit, die Tätigkeiten aufzulisten und für das Untersuchungsverfahren und das erstinstanzliche Verfahren jeweils einen Totalbetrag geltend zu machen. Wenn – wie vorliegend – keine detaillierte Honorarnote eingereicht wird, ist der Aufwand gemäss
§ 158 Abs. 1 des kantonalen Gebührentarifs (GT, BGS 615.11)
nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen.
Für die Vorbereitung der Hauptverhandlung (inkl. Rechtsabklärungen) und unter Berücksichtigung der bereits erlangten Kenntnisse und getätigten Abklärungen im Vorverfahren, die nachfolgend separat behandelt werden, ist der angemessene Aufwand ermessensweise mit 25 Stunden zu veranschlagen. Für die Kontakte mit dem Klienten sind 3 Stunden und für das Aktenstudium 2 Stunden hinzuzuzählen. Für die Ausarbeitung der Beweisanträge (Eingabe vom 12.9.2013, S-L/AS 75 ff.) sind 2 Stunden zu berücksichtigen, für die Ausarbeitung der Stellungnahme zu den Beweisanträgen der Staatsanwaltschaft (Eingabe vom 4.12.2013, S-L/AS 94 f.) ist von einer Stunde Aufwand auszugehen. Für die übrige Korrespondenz ist eine weitere Stunde Aufwand hinzuzuzählen, so dass ein Zwischentotal von 34 Stunden resultiert. Für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ist dem privaten Verteidiger gestützt auf die Angaben im Verfahrensprotokoll ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 16,75 Stunden (1. Verhandlungstag: 9 Stunden, 2. Verhandlungstag: 6,25 Stunden, Urteilseröffnung: 1,5 Stunden) entstanden. Für das Untersuchungsverfahren (Aktenstudium, Ausarbeitung von Eingaben an Staatsanwaltschaft, Kontakte zum Klient, Vorbereitung der Einvernahmen) erweisen sich die von der Verteidigung geltend gemachten 49,2 Stunden als angemessen. Demzufolge resultiert ein Total von aufgerundet 100 Stunden (Untersuchungsverfahren: 49,2 Stunden, erstinstanzliches Verfahren ohne HV: 34 Stunden, Teilnahme HV: 16,75 Stunden).
In Bezug auf die Auslagen ist der für Porti, Telefon und Fotokopien geltend gemachte Betrag von insgesamt CHF 8'700.90 (Untersuchungsverfahren: CHF 6'360.00, erstinstanzliches Verfahren: CHF 2'340.90) nicht nachvollziehbar. Es ist gestützt auf die insgesamt 25 Bundesordner dieses Verfahrens (exkl. Verfahrensordner Berufungsgericht, vgl. hierzu nachfolgende Ziff. XIII.2.3) von insgesamt 7’500 erstellten Kopien (je 300 Aktenseiten pro Ordner) auszugehen, die zum Ansatz von je 50 Rappen (§ 158 Abs. 5 GT) zu entschädigen sind (= CHF 3'750.00). Inkl. Porti und Telefon ergeben sich CHF 4'000.00. In Bezug auf die Reisespesen sowie den Reisezuschlag sind die geltend gemachten Positionen (Untersuchungsverfahren: 5 x Bern-Solothurn, retour: CHF 336.00; Reisezuschlag: 5 x CHF 150.00: CHF 750.00; erstinstanzliches Verfahren: 2 x Bern-Solothurn, retour: CHF 134.40, Reisezuschlag, 2 x CHF 150.00: CHF 300.00), total somit CHF 1'520.40, gutzuheissen. Gesamthaft resultieren Auslagen von CHF 5'520.40.
Zuzüglich 8 % MWSt resultiert eine volle Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren (inkl. Untersuchungsverfahren) von CHF 32'962.05 (Aufwand: 100 Stunden zum geltend gemachten Stundenansatz von CHF 250.00, somit CHF 25'000.00; Auslagen: CHF 5'520.40, 8 % MWSt: CHF 2'441.65). In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist dem Beschuldigten, vertreten durch Fürsprecher Philipp Studer, vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, eine reduzierte Pateientschädigung zuzusprechen, die
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einer vollen Parteientschädigung, somit CHF 10'987.35, ausmacht.
2.3 Berufungsverfahren
In Bezug auf das Berufungsverfahren hat der private Verteidiger des Beschuldigten ebenfalls davon abgesehen, das Gericht mit einer detaillierten Honorarnote zu bedienen (vgl. Eingabe vom 23.1.2018, geltend gemachter Gesamtaufwand von 51,25 Stunden), weshalb auch hier
der Aufwand
in Anwendung von
§ 158 Abs. 1 GT nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist.
Für das Studium und die Analyse des erstinstanzlichen Urteils ist von einem Aufwand von 8 1⁄2 Stunden auszugehen. Für die eingereichte Berufungsanmeldung ist der angemessene Aufwand mit
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Stunde und für die Berufungserklärung mit einer Stunde zu veranschlagen. Die auf den 21./22. August 2017 angesetzte Hauptverhandlung musste aufgrund eines am 18. August 2017 eingegangenen Verschiebungsgesuchs des Beschuldigten kurzfristig verschoben werden. Berücksichtigt man, dass Fürsprecher Philipp Studer bereits über umfassende Aktenkenntnisse verfügte und dass er sein Plädoyer vor erster Instanz (vgl. S-L/AS 326 ff.) für den Parteivortrag vor Berufungsgericht weitgehend wortwörtlich übernommen hat (als neues Element ist lediglich der Rückweisungsantrag hinzugetreten, vgl. Plädoyernotizen im obergerichtlichen Dossier), so erweisen sich als Vorbereitungsaufwand 8 Stunden für den ursprünglich geplanten Termin (21./22. August 2017) und 4 Stunden für den Verhandlungstermin vom 23. Januar 2018 als angemessen. Für die Kontakte mit dem Klienten (inkl. Korrespondenz) sind weitere 2 Stunden zu berücksichtigen. Für die Teilnahme an der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht sind 4
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Stunden Aufwand zu entschädigen und für die Nachbearbeitung erweist sich ein Aufwand von 1 3⁄4 Stunden als angemessen. Es resultieren folglich 30 Stunden.
Die Auslagen machen insgesamt CHF 278.00 aus und setzen sich aus den geltend gemachten Porti von CHF 61.00, den Reisespesen von CHF 67.00 (Bern - Solothurn, retour) sowie dem Reisezuschlag (= zeitlicher Aufwand) von CHF 150.00 zusammen. Die in der Honorarnote geltend gemachten Reisespesen und der Reisezuschlag für den 26. Januar 2018 entfallen, da das Urteil nicht mündlich, sondern schriftlich eröffnet wurde.
Für die Aufwendungen und die Auslagen ab dem 1. Januar 2018 kommen 7,7 % MWSt hinzu. Auf diesen Zeitraum entfallen neben der HV von 4 1⁄4 Stunden ermessensweise weitere 6 1⁄4 Stunden Aufwand zu je CHF 250.00 und Auslagen von CHF 232.00, total somit CHF 2’857.00, was zum Ansatz von 7,7 % MWSt CHF 220.00 ergibt. Der übrige Aufwand von 19,5 Stunden zu je CHF 250.00 und die verbleibenden Auslagen von CHF 46.00, total CHF 4'921.00) sind mit 8 % MWSt abzurechnen, was CHF 393.70 entspricht.
Die volle Parteientschädigung beträgt demzufolge CHF 8'391.70 (Aufwand: 30 Stunden zum geltend gemachten Stundenansatz von CHF 250.00, somit CHF 7'500.00, Auslagen: CHF 278.00, 8 % MWSt: CHF 393.70, 7,7 % MWSt: CHF 220.00), wobei dem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens entsprechend die reduzierte Parteientschädigung auf
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der vollen Parteientschädigung festzusetzen ist. Dem Beschuldigten, vertreten durch Fürsprecher Philipp Studer, ist somit für das Berufungsverfahren in Anwendung von Art. 429 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 436 Abs. 1 StPO eine reduzierte Parteientschädigung von total CHF 2'797.25 zuzusprechen, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.
3. Verrechnung
Die vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten von total CHF 23'453.35 (1. Instanz: CHF 15'333.35; 2. Instanz: CHF 8'120.00) sind in Anwendung von Art. 442 Abs. 4 StPO mit den ihm zugesprochenen Parteientschädigungen von total CHF 13'784.60 (1. Instanz: CHF 10'987.35; 2. Instanz: CHF 2'797.25) zu verrechnen, so dass der Beschuldigte dem Staat Solothurn noch CHF 9'668.75 schuldet.
XIV. Ordnungsbusse
Die als Auskunftsperson vorgeladene D._ ist wegen unentschuldigtem Nichterscheinen an der obergerichtlichen Hauptverhandlung vom 23. Januar 2018 in Anwendung von Art. 205 Abs. 4 i.V.m. Art. 64 Abs. 1StPO mit einer Ordnungsbusse von CHF 500.00 zu bestrafen.
Demnach wird in Anwendung von Art. 42, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 48 lit. e, Art. 146 Abs. 1, Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3, Art. 163 Ziff. 1, Art. 165 Ziff. 1, Art. 251 Ziff. 1, Art. 389 StGB; Art. 97 Abs. 1 lit. c aStGB; Art. 126 Abs. 1 lit. a, Art. 205 Abs. 4 i.V.m. Art. 64 Abs. 1, Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 426 Abs. 1, Art. 428 Abs. 1 und 3, Art. 429 Abs. 1 lit. a sowie Art. 442 Abs. 4 StPO

## Considerations