# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1f0f6f26-77ac-4097-944f-7ac4d43980a4
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A ist seit dem Jahr 2000 als Anästhesiepfleger beim Universitätsspital Zürich (USZ) angestellt. Am 20. November 2019 gelangte er an die Spitaldirektion des USZ und verlangte rückwirkend Lohnnachzahlung im Umfang von Fr. 12'600.- für Umkleidezeit ab dem 1. Dezember 2014 bis am 31. Juli 2019. Die Spitaldirektion wies das Begehren mit Verfügung vom 5. Dezember 2019 ab.
II.
Mit Rekurs vom 8. Januar 2020 beantragte
A
dem Spitalrat des USZ, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom 5. Dezember 2019 aufzuheben und das USZ anzuweisen, ihm
Fr. 12'600
.- "nachzubezahlen". Mit Beschluss vom 14. April 2021 wies der Spitalrat den Rekurs ab.
III.
A
liess am 17. Mai 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien der Beschluss des Spitalrats vom 14. April 2021 sowie die Verfügung der Spitaldirektion des USZ vom 5. Dezember 2019 aufzuheben und das USZ anzuweisen, ihm "den Lohn für die Umkleidezeit in der Höhe von CHF 8'167.55 brutto (...) nachzubezahlen". Das USZ beantragte am 17. Juni 2021 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Der Spitalrat reichte keine Vernehmlassung ein.
Der Einzelrichter

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide des Spitalrats des Universitätsspitals Zürich über personalrechtliche Anordnungen der Spitaldirektion nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) sowie §§ 29 ff. des Gesetzes über das Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 (USZG, LS 813.15) zuständig.
Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Der Beschwerdeführer beantragt, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, ihm "Lohn für die Umkleidezeit in der Höhe von CHF 8'167.55 brutto (...) nachzubezahlen".
Da das Verwaltungsgericht die Frage, ob ein Anspruch darauf besteht, dass der Beschwerdegegner rückwirkend Umkleidezeit als Arbeitszeit entschädigt, mit Urteil vom 25. November 2021 (VB.2021.00349) bereits beantwortet hat, stellt sich hier keine
über den Einzelfall hinausreichende Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Somit fällt die Sache in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG; vgl. Martin Bertschi,
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 38b N. 22 f.
).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend,
bis am 31. Juli 2019
mehr Arbeitszeit geleistet zu haben, als ihm vom Beschwerdegegner angerechnet worden sei, und verlangt, ihm sei dafür Lohn "nachzubezahlen". Dabei übersieht er, dass Mehrzeit und Überstunden – wozu eine nachträgliche Anrechnung zusätzlicher Arbeitszeit führen dürfte – nach Ziff. 6.9 f. des
Arbeitszeitreglements des USZ (Version 11.06.2019; nachfolgend: Arbeitszeitreglement)
in erster Linie durch Freizeit gleicher Dauer zu kompensieren und eine Vergütung von Überstunden nur zulässig ist, soweit ein Zeitausgleich innert einem Kalenderjahr (betrieblich) nicht möglich war. Auf "Lohnnachzahlung" hat der nach wie vor beim Beschwerdegegner tätige Beschwerdeführer schon aus diesem Grund keinen Anspruch. Unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung ist sein Antrag auf Nachzahlung von Lohn aber immerhin derart zu verstehen, dass er die Anrechnung zusätzlicher Arbeitszeit verlangt.
3.
3.1
Das Arbeitszeitreglement
des Beschwerdegegners
definiert die Arbeitszeit in Ziff. 6.1.1 Abs. 1 als "die Zeit, während der sich die Angestellten dem USZ zur Verfügung zu halten haben, soweit nicht in Abs. 2 etwas Anderes vorgesehen ist". Für nichtärztliches Personal legt es die wöchentliche Sollarbeitszeit für ein Vollzeitpensum auf 42 Stunden fest (Ziff. 6.3 Abs. 1 Arbeitszeitreglement; vgl. auch
§§ 116 Abs. 1 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVO, LS 177.111]).
3.2
Seit dem 1. August 2019 sieht Ziff. 6.1.1 Abs. 2 des Arbeitszeitreglements vor, dass die "Zeit des An- und Abkleidens von Berufskleidern (=Umkleidezeit) zu Beginn und Ende einer Schicht unter Berücksichtigung der Berufsgruppenzugehörigkeit" als Arbeitszeit gelte. Für die "Berufsgruppe Pflege und MTTB [
Medizinisch-technisch und -therapeutische Berufe]", zu der auch der Beschwerdeführer gehört, heisst es: "Umkleidezeit im Früh-, Spät- und Tagesdienst in Dienstzeit integriert / für Nachtdienst erfolgt Zeitgutschrift von 15 Minuten pro Dienst" (Ziff. 6.1.1 Abs. 2 lit. g/g2 Arbeitszeitreglement).
In Ziff. 6.1.1 Abs. 2 lit. g des bis am 31. Juli 2019 geltenden Arbeitszeitreglements war dagegen festgehalten, dass die "
Zeit des An- und Abkleidens von Berufskleidern zu Beginn und Ende einer Schicht" nicht als Arbeitszeit gelte
(vgl. auch bereits das davor geltende Arbeitszeitreglement, gültig ab dem 1. Januar 2016)
.
Die zitierte Bestimmung kann als Verschriftlichung der (davor bereits) gelebten Praxis beim Beschwerdegegner qualifiziert werden. Denn schon
vor Inkrafttreten der ausdrücklichen reglementarischen Ausnahme der Umkleidezeit von der Arbeitszeit am 1. Januar 2016 bestand
beim Beschwerdegegner bzw. in der ganzen Branche die Praxis, dass
die bezahlte
Arbeitszeit mit dem Dienstantritt auf der Station oder im Operationssaal begann und mit dem Dienstende am entsprechenden Arbeitsort endete. Die Umkleidezeit zählte demnach bis am 1. August 2019 nicht zur bezahlten Arbeitszeit (
VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 4.2 Abs. 2;
vgl.
BGr, 20. Januar 2021, 8C_514/2020, E. 5.1 und E. 5.2.3 f.; VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00766, E. 3.2
Abs. 3; Andreas Petrik, Ist Umkleidezeit Arbeitszeit?, Pflegerecht 2019, S. 144 ff., 144).
4.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass die Regelung, welche bis Ende Juli 2019 galt, übergeordnetes Recht verletzte.
4.1
4.1.1
Gemäss § 13 Abs. 2 USZG gelten für das öffentlich-rechtlich angestellte Personal – und damit auch für den Beschwerdeführer – die für das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen, soweit das Personalreglement des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 (PR-USZ, LS 813.152) keine abweichenden Bestimmungen enthält. Letzteres enthält keine Definition der Arbeitszeit.
4.1.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass aus den einschlägigen Personalerlassen hervorgehe, dass Arbeitszeit zu entgelten sei. Weder
dem Personalgesetz vom 27. September 1998 (LS 177.10) noch der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz lasse sich eine Bestimmung entnehmen, wonach die Zeit, die als Arbeitszeit zu qualifizieren ist, "nicht zu entgelten oder wenigstens zu kompensieren wäre – insbesondere dann nicht, wenn nirgends explizit festgehalten wird, dass sie bereits im Lohn enthalten wäre".
4.1.3
Damit dringt er jedoch nicht durch. Denn weder aus dem Personalgesetz noch aus der
Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (PVO, LS 177.11)
und der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz geht hervor, ob Umkleidezeit als separat zu entschädigende Arbeitszeit zu qualifizieren ist oder nicht. Diesbezüglich durfte der Beschwerdegegner demnach eine eigene Regelung schaffen (VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 5.1.3, auch zum Folgenden).
Dem Beschwerdegegner war es damit nicht verwehrt, die Arbeitszeit so zu definieren, dass die "amtliche Tätigkeit" im Sinn von § 11 Satz 1 PVO erst
mit dem Dienstantritt auf der Station oder im Operationssaal begann und mit dem Dienstende am entsprechenden Arbeitsort endete. Mit Blick auf die erwähnte gelebte Praxis beim Beschwerdegegner – und insbesondere für den Zeitraum vor Inkrafttreten des Ausschlusses der Umkleidezeit von der Arbeitszeit per 1. Januar 2016 – ist sodann anzufügen, dass eine
gewollte, zusätzliche oder gesonderte Abgeltung der Umkleidezeit ausdrücklich reglementarisch hätte verankert werden müssen (vgl. BGr, 20. Januar 2021, 8C_514/2020, E. 5.1 und 5.2.3
).
4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer beruft sich im Weiteren auf Art. 13 Abs. 1 der
Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111), wonach als Arbeitszeit im Sinn des
Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11)
die Zeit gilt, während der sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat. Er bringt vor, dass Umkleidezeit als Arbeitszeit im Sinn dieser Bestimmungen zu qualifizieren und deshalb zu entschädigen sei.
4.2.2
Als öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 1 USZG) ist der Beschwerdegegner, unter Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG, den Vorschriften dieses Gesetzes unterworfen. Das bedeutet, dass für die Angestellten des Beschwerdegegners zwar auch hinsichtlich der im Arbeitsgesetz geregelten Belange des Gesundheitsschutzes und der Arbeits- und Ruhezeit (primär) die für das Personal des Kantons Zürich geltenden Bestimmungen zur Anwendung gelangen; regelt das kantonale öffentliche Dienstrecht eine bestimmte Frage nicht oder sind die kantonalen Regelungen über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit für die Arbeitnehmenden weniger vorteilhaft als jene des Bundesrechts über den Arbeitnehmerschutz, sind jedoch subsidiär die Vorschriften des Arbeitsgesetzes und seiner Ausführungsverordnungen anwendbar (VGr, 3. Oktober 2018, VB.2018.00109, E. 2.2 Abs. 1 mit Hinweisen [sowie das dazu ergangene Urteil BGr, 8. April 2019, 8C_795/2018, E. 4]; BGE 138 I 356 E. 5;
Roland A. Müller/Christian Maduz, Arbeitsgesetz [ArG], Kommentar, 8. A., Zürich 2017, Art. 2 N. 26, Art. 71 N. 4
).
Soweit die Vorinstanz unter Hinweis auf VB.2019.00766 dafürhält, dass das Arbeitsgesetz und dessen Ausführungsverordnungen auf den Beschwerdegegner nicht anwendbar seien, so übersieht sie die Bedeutung dieses verwaltungsgerichtlichen Urteils.
Beim dortigen Beschwerdegegner handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft (namentlich einen Zweckverband), bei der die Mehrzahl der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis stehen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 und Art. 71 lit. b ArG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 ArGV 1 sind die
Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Arbeitsgesetzes in dieser Konstellation – im Unterschied zur öffentlich-rechtlichen Anstalt mit Rechtspersönlichkeit – nicht anwendbar (VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00766, E. 3.3 Abs. 2; zum Ganzen VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 5.2.2).
4.2.3
Der Regelungsbereich des Arbeitsgesetzes beschränkt sich auf die Festlegung einer Höchstarbeitszeit und zulässiger Arbeitszeiten (VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00766, E. 3.3 Abs. 4; Martin Farner,
in: Alfred Blesi/Thomas Pietruszak/Isabelle Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar ArG, Basel 2018, Einleitung N. 42). Die Qualifikation als Arbeitszeit im Sinn von Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 hat somit insbesondere als Rechtsfolge, dass die Arbeitszeit an die Höchstarbeitszeiten angerechnet und für die Ruhezeiten berücksichtigt werden. Demgegenüber bedeutet diese Qualifikation nicht, dass für diese Zeit auch Lohn geschuldet ist. Diesbezüglich kommen die Regeln des Obligationenrechts (OR, SR 220) bzw. das anwendbare öffentliche Personalrecht zur Anwendung (Philippe Nordmann/Fabian Looser, Kurzkommentar ArG, Art. 9 N. 14; Adrian von Kaenel, in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 9 N. 7; Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 [www.seco.admin.ch → Publikationen & Dienstleistungen → Arbeit → Arbeitsbedingungen → Wegleitung zum Arbeitsgesetz]
, Stand Juni 2021 [nachfolgend: Wegleitung ArGV 1], 113-2). In diesem Sinn ist etwa auch im Privatrecht zulässig, kein Lohn für Überstunden vorzusehen bzw.
die Überstunden bereits mit dem Monatslohn zu vergüten
(Art. 321c Abs. 3 OR; BGE 124 III 469 [= Pra. 81/1999 Nr. 37] E. 3a; BGr, 22. August 2012, 4A_172/2012, E. 6.1; zum Ganzen VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 5.2.3).
Wie bereits dargelegt, schloss der Beschwerdegegner eine gesonderte Abgeltung der Umkleidezeit bis Ende Juli 2019 aus, was sich nach dem Gesagten als zulässig erweist.
4.2.4
Die Berücksichtigung der Umkleidezeit in einem Umfang, wie vom Beschwerdeführer verlangt, führt im Übrigen auch nicht zu einer Überschreitung der Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG (bzw. Ziff. 6.3 Arbeitszeitreglement), weshalb der Beschwerdegegner auch nicht zur Ausrichtung eines Lohnzuschlags nach Art. 13 Abs. 1 ArG (bzw. Ziff. 6.11 Arbeitszeitreglement) verpflichtet war. Durch das Ausklammern der Umkleidezeit von der zu entschädigenden Arbeitszeit verstiess der Beschwerdegegner demnach nicht gegen die Vorgaben des Arbeitsgesetzes.
4.2.5
Somit kann der Beschwerdeführer aus der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf den Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner bis am 31. Juli 2019 eine Regelung kannte, welche die
Umkleidezeit von der bezahlten Arbeitszeit ausnahm. Diese verstiess nicht gegen übergeordnetes Recht. Folglich bestand vor diesem Datum kein Anspruch, beim Beschwerdegegner für Umkleidezeit (gesondert) entschädigt zu werden (VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 5.4). Desgleichen kommt dem Beschwerdeführer auch kein Anspruch auf Anrechnung zusätzlicher Arbeitszeit zu.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
6.1
Weil der Streitwert weniger als Fr. 30'000.- beträgt, sind die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a Abs. 3 VRG).
6.2
Eine Parteientschädigung ist dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. In der Regel haben öffentlich-rechtliche Anstalten wie der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, weil die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört (vgl. für den Beschwerdegegner etwa VGr, 3. Dezember 2020, VB.2020.00275, E. 10.2). Hier liegen keine besonderen Umstände vor, welche die Zusprechung einer Parteientschädigung ausnahmsweise rechtfertigten.
7.
Weil der Streitwert weniger als Fr. 15'000.- beträgt (vgl. E. 1.2), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Sollten beide Rechtsmittel ergriffen werden, so müsste dies in derselben Rechtsschrift erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).