# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5567e5a1-8fef-4ea5-806a-468aafb5338e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend sexuelle Handlung mit Kindern Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 5. August 2011 (GG110028)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 5. Mai 2011
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 45).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der sexuellen Handlung mit Kindern
im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 8 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag
durch Haft erstanden ist.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr Vorverfahren
Fr. 4'500.–
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
Berufungsanträge (hinsichtlich BV vom 27. April 2012):
a) Der Verteidigung des Beschuldigten
(Urk. 84):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 5. August 2011 sei voll-
umfänglich aufzuheben.
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2. Der Beschuldigte sei von der Anschuldigung der sexuellen Handlung
mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziffer 1 Abs. 3 StGB freizusprechen.
3. Für das Verfahren vor erster Instanz sei dem Beschuldigten eine Ent-
schädigung für seine wirtschaftlichen Einbussen von Fr. 1'609.20 zu-
zusprechen.
4. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung nach richterlichem Ermessen,
nicht unter Fr. 100.00, zuzusprechen.
5. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
seien der Staatskasse aufzuerlegen.
6. Die Kosten der Verteidigung in der Höhe von Fr. 13'718.-- (inkl. 8%
MwSt und Auslagen) in erster Instanz seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse
b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 74)
Keine Anträge
Berufungsanträge (hinsichtlich BV vom 17. Mai 2013):
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 108 und Prot. II S. 21)
1. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen der fahrlässigen sexuellen
Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 i.V.m.
Ziff. 4 StGB.
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2. Der Beschuldigte sei zu einer bedingten Geldstrafe von maximal 180
Tagessätzen in richterlich zu bestimmender Höhe, unter Anrechnung
der Untersuchungshaft, unter Ansetzung einer Probezeit von maximal
zwei Jahren zu verurteilen.
3. Dem Beschuldigte sei weiter eine ambulanten Massnahme gemäss
Art. 63 StGB anzuordnen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 109 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten zu bestra-
fen.
2. Die Freiheitsstrafe sei als vollziehbar zu erklären.
3. Es sei eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB anzu-
ordnen unter gleichzeitigem Aufschub des Strafvollzuges zu Gunsten
der Massnahme.
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I. Prozessgeschichte
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge-
richts Winterthur, Einzelgericht in Strafsachen, vom 5. August 2011 meldete der
Beschuldigte mit Eingabe vom 10. August 2011 rechtzeitig Berufung an (HD 63).
Nach Erhalt des begründeten Urteils reichte er fristgerecht seine Berufungserklä-
rung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO ein (HD 75/1). Die Staatsanwaltschaft er-
klärte mit Schreiben vom 15. August 2011 ebenfalls Berufung (HD 65), zog diese
aber in der Folge wieder zurück (HD 74), wovon mit Beschluss vom 27. April 2012
Vormerk genommen wurde (Urk. 86 und 86a). Anschlussberufungen wurden kei-
ne erhoben.
2. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 27. April 2012 drängte sich die
Zweiteilung der Verhandlung im Sinne von Art. 342 Abs. 1 lit. b StPO (Tatinter-
lokut) auf. Mit Teilurteil vom 27. April 2012 wurde festgestellt, dass der Beschul-
digte die inkriminierte Handlung vom 23. Januar 2010 begangen hat (Urk. 86 und
86a; vgl. nachstehend Ziff. II. bis V.). Mit gleichem Entscheid wurde beschlossen,
ein Gutachten zur Frage der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beschuldig-
ten, zur Rückfallgefahr und zur Frage der allfälligen Anordnung einer Massnahme
einzuholen.
3. Nachdem der Beschuldigte bisher durch Rechtsanwältin MLaw
X1._, ... Rechtsanwälte, erbeten verteidigt worden war, liess er mit Eingabe
vom 15. Mai 2012 das Gesuch stellen, dass ihm eine amtliche Verteidigung zu
gewähren und Rechtsanwalt X2._, ... Rechtsanwälte, als amtlicher Verteidi-
ger beizuordnen sei (Urk. 91). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom
23. Mai 2012 mit Wirkung ab 15. Mai 2012 entsprochen (Urk. 92).
4. Mit Beschluss vom 4. Mai 2012 wurde PD Dr. med. B._ als Gutach-
ter bestimmt (Urk.87). Nachdem von den Parteien gegen dessen Ernennung kei-
ne Einwände erhoben worden waren, wurde das Gutachten mit Schreiben vom
23. Mai 2012 an den Gutachter in Auftrag gegeben. Das Gutachten datiert vom
21. November 2012 (Urk. 99)
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5. Mit Präsidialverfügung vom 26. November 2012 wurde den Parteien eine
Kopie des Gutachtens zugestellt und Frist angesetzt, um einerseits zum Gutach-
ten schriftlich Stellung zu nehmen, und andererseits zu erklären, ob sie mit der
Fortsetzung des Berufungsprozesses im schriftlichen Verfahren einverstanden
seien (Urk. 100). Die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft erfolgte mit Schrei-
ben vom 3. Dezember 2012 (Urk. 102), diejenige des Beschuldigten innert er-
streckter Frist mit Eingabe vom 20. Dezember 2012 (Urk. 104 und 105).
6. Mit obgenannter Eingabe vom 20. Dezember 2012 lehnte der Beschul-
digte das schriftliche Verfahren ab und wünschte eine weitere Verhandlung. Wei-
ter stellte er den Beweisantrag, dass er nochmals zur Person zu befragen sei
(Urk. 104 S. 1).
7. Mit Vorladung vom 22. Januar 2013 wurde zur (zweiten) Berufungsver-
handlung auf den 17. Mai 2013 vorgeladen (Urk.106).
8. Wie bereits erwähnt, wurde am 27. April 2012 ein Teilentscheid im Sinne
eines Tatinterlokuts gefällt. Ein solcher Zwischenentscheid über die Tat ist erst mit
dem gesamten Urteil anfechtbar (Art. 342 Abs. 4 StPO). Es handelt sich demnach
nicht um ein selbständiges Vor- oder Teilurteil im Sinne von Art. 398 Abs. 1 bzw.
Art. 91 BGG. Dies hat zur Folge, dass im Endentscheid ein vollständiges Disposi-
tiv (Tat- und Schuldfrage, Sanktion, Nebenfolgen) zu verfassen und der Endent-
scheid vollständig zu begründen ist (BSK StPO-Hauri Art. 342 N 18). Das Gericht
kann in seinem Endentscheid auf den Zwischenentscheid nicht zurückkommen; er
ist absolut bindend (BSK StPO-Hauri Art. 342 N 14). Aus diesen Gründen ist das
Erkenntnis des Teilurteils vom 27. April 2012 in den vorliegenden Endentscheid
zu integrieren (nachfolgend Ziff. II bis V).
II. Zum Tatinterlokut
1. Das Gericht kann (u.a.) von Amtes wegen die Hauptverhandlung zweitei-
len (Art. 342 Abs. 1 StPO). Eine solche Zweiteilung ist auch im Berufungsverfah-
ren möglich (Art. 379 StPO i.V.m. Art. 342 StPO). Dabei kann das Berufungsge-
richt gemäss Art. 342 Abs. 1 lit. b StPO in einem ersten Verfahrensteil nur die Tat-
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frage und in einem zweiten die Schuldfrage sowie die Folgen eines Schuld- oder
Freispruchs behandeln. Ein solches Tatinterlokut kann sich aufdrängen in Fällen,
in denen sowohl die Täterschaft wie auch die rechtliche Qualifikation umstritten
sind, wenn also etwa die beschuldigte Person die Ausführung der Tat bestreitet
und für den Fall, dass sie der Täterschaft überführt sein sollte, sich beispielsweise
die Frage nach ihrer Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 StGB stellt (vgl. Schmid,
StPO Praxiskommentar, St. Gallen 2009, Art. 342 N 6). Die Entscheidung über
die Zweiteilung der Berufungsverhandlung ist nicht anfechtbar (Art. 342 Abs. 2
StPO). Der Entscheid über die Tatfrage wird nach seiner Beratung eröffnet, ist je-
doch erst mit dem gesamten Urteil anfechtbar (Art. 342 Abs. 4 StPO).
2. Im vorliegenden Fall bestreitet der Beschuldigte die Täterschaft. Sodann
stellt sich in Anbetracht der teilweise einschlägigen Vorstrafen (HD 73) und insbe-
sondere vor dem Hintergrund der Aussagen des Beschuldigten anlässlich der
Einvernahme im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 27. April 2012 – wo-
nach er sich ungeachtet des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens in eine The-
rapie begeben wolle (Urk. 83 S. 9) und er mittels einer solchen herausfinden wol-
le, welche Situationen ihn zu exhibitionistischen Handlungen antreiben würden
und welche Vorfälle aus der Kindheit dafür Auslöser sein könnten (Urk. 83 S. 11)
– für den Fall der Bejahung der Täterschaft ernsthaft die Frage nach der Schuld-
fähigkeit des Beschuldigten.
Eine Zweiteilung der Berufungsverhandlung, bzw. ein Tatinterlokut im Sinne
der vorstehenden Erwägungen drängte sich deshalb anlässlich der Verhandlung
vom 27. April 2012 auf. Im Rahmen desselben war zu prüfen, ob der Beschuldigte
der Täterschaft überführt werden kann (nachstehend Ziff. IV.), wobei vorerst noch
zu klären war, ob und inwieweit die von der Verteidigung beanstandeten Beweis-
mittel verwertet werden dürfen (Ziff. III.). Da die Täterschaft des Beschuldigten im
Ergebnis bejaht werden musste, war anschliessend im Hinblick auf den zweiten
Teil der Berufungsverhandlung über die Einholung eines psychiatrischen Gutach-
tens zur Frage der Schuldfähigkeit des Beschuldigten Beschluss zu fassen (nach-
stehend Ziff. V.)
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III. Zur Verwertbarkeit der Beweismittel
1. Die Anklage beruht im Wesentlichen auf den Aussagen der Geschädig-
ten. Diese hatte am 23. Januar 2010, um 21.45 Uhr, in Begleitung ihres Vaters bei
der Stadtpolizei D._ Anzeige erstattet (HD 1 S. 3). Am 24. Januar 2010 wur-
de sie polizeilich zum Sachverhalt befragt, wobei sie ausführte, dass sie den Täter
wiedererkennen würde (HD 2 S. 4). Am 28. Januar 2010 wurde deshalb von der
Polizei eine Wahlbildkonfrontation durchgeführt (HD 1 S. 5; HD 9/2-3). In der Fol-
ge wurde die Geschädigte am 1. April 2011 von der Staatsanwaltschaft als Zeugin
einvernommen (HD 20).
2. Wie bereits vor Vorinstanz liess der Beschuldigte auch anlässlich des Be-
rufungsverfahrens beantragen, die Unterlagen zur Wahlbildkonfrontation (HD 9/1-
3) sowie weitere Beweismittel – die polizeiliche Befragung des Beschuldigten vom
10. September 2010 (HD 7), die Handnotizen des Beschuldigten vom 10. Sep-
tember 2010 (HD 10) und die Zeugeneinvernahme der Geschädigten vom 1. April
2011 (HD 20) – seien aus den Akten zu weisen. Zur Begründung liess er geltend
machen, dass die Wahlbildkonfrontation vom 28. Januar 2010 unter Verletzung
der Vorschriften von § 149b StPO/ZH und der Teilnahmerechte des Beschuldigten
nach § 14 StPO/ZH erfolgt sei und deshalb unverwertbar sei. Da ohne die Wahl-
bildkonfrontation die Erhebung der weiteren Beweise aus HD 7, 10 und 20 nicht
möglich gewesen wäre, seien auch diese Beweismittel unverwertbar und deshalb
aus den Akten zu verweisen (HD 75/1 S. 2; HD 60/1 S. 3 ff., HD 82 S. 2 ff.).
Die Vorinstanz folgte der Auffassung der Verteidigung teilweise. Sie hielt die
Akten der Wahlbildkonfrontation als unverwertbar (HD 71 S. 5 f.), betrachtete aber
die staatsanwaltschaftliche Zeugeneinvernahme der Geschädigten als verwertbar
(a.a.O. S. 6-8). Hinsichtlich der polizeilichen Befragung des Beschuldigten vom
10. September 2010 liess sie die Frage der Verwertbarkeit zwar ausdrücklich of-
fen (a.a.O. S. 8), stellte in der Folge allerdings doch darauf ab – auch zu Unguns-
ten des Beschuldigten (a.a.O. S. 14 und 15 f.).
3. Verfahrenshandlungen, welche vor Inkrafttreten der Schweizerischen
Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 angeordnet oder durchgeführt worden
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sind, behalten ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO). Dies gilt selbst dann, wenn
sie der Schweizerischen Strafprozessordnung widersprechen oder nach dieser
sogar ungültig wären (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 448 N 3). Für die
Frage, ob die von der Verteidigung beanstandeten Beweismittel verwertbar sind,
ist deshalb grösstenteils auf die Bestimmungen der alten Zürcher Strafprozess-
ordnung abzustellen. (Einzig die Frage, ob die staatsanwaltschaftliche Zeugen-
einvernahme vom 1. April 2011 formell korrekt vorgenommen wurde, richtet sich
nach dem neuen Verfahrensrecht).
4. An erster Stelle ist die Verwertbarkeit der Wahlbildkonfrontation vom
28. Januar 2010 zu prüfen.
4.1. a) Festzustellen, wer als Täter in Frage kommt, gehört zu den klassi-
schen Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren (vgl. Schmid, Strafprozess-
recht, S. N 773 und 777). Diesbezüglich verkennen sowohl die Verteidigung als
auch die Vorinstanz, dass die Geschädigte anlässlich der im Rahmen des polizei-
lichen Ermittlungsverfahrens durchgeführten Wahlbildkonfrontation als "Aus-
kunftsperson sui generis" und nicht als Auskunftsperson im (engeren) Sinne von
§ 149a StPO/ZH befragt worden war, weshalb die dort genannten Voraussetzun-
gen in diesem Fall nicht erfüllt sein mussten (vgl. Kass.G.-Nr. AC030105 vom
19. Mai 2004, Erw. 4.2.c.aa; Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., 2004, N 649 und
659b). Im Falle der Geschädigten lag denn auch keine der in § 149a StPO/ZH ab-
schliessend aufgezählten Konstellationen vor, weshalb die Polizei zum damaligen
Zeitpunkt davon auszugehen hatte, dass die Geschädigte im späteren Untersu-
chungsverfahren (zumindest solange noch das alte Strafprozessrecht galt) durch
die Staatsanwaltschaft zwingend als Zeugin zu befragen sein würde (§ 129
StPO/ZH, vgl. Kass.G.-Nr. AC030105, Erw. 2.5.b und c). Ein Hinweis auf
§ 149b StPO/ZH war deshalb nicht angezeigt.
Allerdings verlangte das Zürcher Prozessrecht, dass Personen, die später
als Zeugen in Frage kommen könnten, schon in der polizeilichen Befragung auf
ein allfälliges Aussageverweigerungsrecht nach §§ 129 ff. StPO/ZH aufmerksam
zu machen sind (Kass.G.-Nr. AC030105 Erw. 4.2.c.bb mit Verweis auf ZR 96
Nr. 45 Erw. 3.b). Dabei musste indes nicht generell auf alle überhaupt denkbaren
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Zeugnisverweigerungsrechte hingewiesen werden, sondern nur auf solche, die im
konkreten Fall aufgrund der gegebenen Umstände und der persönlichen Verhält-
nisse des Zeugen möglicherweise in Anspruch genommen werden konnten (Do-
natsch in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons
Zürich, Bd. II, § 132 N 2). Unterblieb ein solcher Hinweis, durfte die Aussage nicht
verwertet werden, soweit die im anschliessenden Untersuchungsverfahren als
Zeuge einvernommene Person nach erfolgter Rechtsbelehrung zwar auf die Aus-
übung des Zeugnisverweigerungsrechts verzichtete, dabei aber ihre vor Polizei
gemachten Aussagen inhaltlich änderte (ZR 96 Nr. 45 Erw. 3.b). Bezog sich das
Recht, die Aussage zu verweigern, nur auf einzelne Fragen, galt das Verwer-
tungsverbot nur mit Bezug auf die betreffenden Antworten (Donatsch, a.a.O.,
§ 132 N 19). Im Übrigen stand gemäss kassationsgerichtlicher Rechtsprechung
der Verwertung des im polizeilichen Ermittlungsverfahren erhobenen belastenden
Aussagematerials eines Zeugen nichts entgegen, sofern es im Anschluss an die
polizeilichen – und damit in Abwesenheit des Angeschuldigten und seines Vertei-
digers durchgeführten – Einvernahmen zu einer gesetzmässigen Vernehmung
durch die Staatsanwaltschaft oder den Richter kam, bei welcher dem Zeugen sei-
ne früheren Aussagen vorgehalten wurden und die Teilnahmerechte des Ange-
schuldigten sowie des Verteidigers gewährleistet waren (ZR 98 Nr. 11 Erw. 3.c;
Kass.G.-Nr. 98/006 S vom 28.2.1998, Erw. II.3.2b/c; Kass.G.-Nr. AC040108 vom
12.7.2005; Kass.G.-Nr. AC050083 vom 18.9.2006). Ein Anspruch eines Beschul-
digten, bereits im Stadium des Ermittlungsverfahrens mit Belastungspersonen
konfrontiert zu werden, bestand nicht (vgl. – gerade im Zusammenhang mit Foto-
konfrontationen – BGE 1B_345/2009 vom 8. Dezember 2009 E. 3.2 und 3.3).
b) Im vorliegenden Fall führte die Kantonspolizei Zürich die Wahlbildkon-
frontation mit der Geschädigten ohne Hinweis auf ein Zeugnisverweigerungs-
recht durch. Ein solches stand indes konkret nicht zur Debatte. In Frage gekom-
men wäre einzig das Aussageverweigerungsrecht des Opfers bei Fragen betref-
fend die Intimsphäre (§ 131 Abs. 2 StPO/ZH), welches aber bei der Täteridentifi-
kation mittels Porträtbilder offensichtlich nicht von Relevanz war (vgl. HD 9/2 und
9/3). Am 1. April 2011 kam es sodann zur formellen staatsanwaltlichen Einver-
nahme der Geschädigten. Da diese darauf verzichtet hatte, sich als Privatkläge-
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rin zu konstituieren (vgl. HD 24 S. 2; HD 20 S. 3), wurde sie in Übereinstimmung
mit der inzwischen in Kraft getretenen Schweizerischen Strafprozessordnung als
Zeugin und nicht als Auskunftsperson einvernommen (Art. 166 Abs. 1 StPO, vgl.
Art. 178 lit. a StPO). Die Zeugeneinvernahme fand in direkter Gegenwart der
damaligen Verteidigerin und im Beisein des Beschuldigten (per Videoübertra-
gung) statt. Die Geschädigte wurde eingangs über ihre Zeugnis- und Wahrheits-
pflicht (Art. 307 StGB), über das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169
Abs. 1-3 StPO, über die Opferrechte (Art. 305 StPO) sowie über das Zeugnis-
verweigerungsrecht aufgrund Opferstellung (Art. 160 Abs. 4 StPO) belehrt. Eben-
falls wurde sie auf die Straffolgen bei falscher Anschuldigung, Irreführung der
Rechtspflege und Begünstigung gemäss Art. 303 bis 305 StGB hingewiesen. Die
Geschädigte erklärte, dass sie die Belehrungen verstanden habe und dass sie
bereit sei, wahrheitsgemäss auszusagen (HD 20 S. 1-3), womit sie auf allfällige
Zeugenverweigerungsrechte verzichtete. Die Verteidigerin sowie der Beschuldig-
te hatten Gelegenheit, Ergänzungsfragen zu stellen (HD 20 S. 3 und 7). Anläss-
lich der Zeugeneinvernahme identifizierte die Geschädigte den Beschuldigten er-
neut (per Videoübertragung) als Täter (HD 20 S. 6).
c) Vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen ist somit festzuhalten,
dass insoweit kein Mangel der Wahlbildkonfrontation vom 28. Januar 2010 er-
sichtlich ist, welcher einer Verwertbarkeit derselben entgegenstehen würde.
4.2. a) Die Verteidigung beanstandet im Weiteren eine ungenügende Do-
kumentation der Wahlbildkonfrontation in den Akten. Da die Befragung der Ge-
schädigten anlässlich der Wahlbildkonfrontation nicht protokolliert worden sei, die
ihr vorgelegten Vergleichsfotos nicht in die Akten aufgenommen worden seien
und die ursprüngliche Bildrecherche vom 28. Januar 2010 nicht wieder hergestellt
werden könne (vgl. HD 41 und HD 52/2), bleibe völlig unklar, welche Art von Ver-
gleichsmaterial der Geschädigten bei der Wahlkonfrontation angezeigt worden
sei. Deshalb sei beispielsweise nicht bekannt, ob der Beschuldigte die einzige
Person mit Bart/Schnauz oder auch mit weisser Hautfarbe gewesen sei, welcher
der Geschädigten gezeigt worden sei. Aufgrund der mangelnden Dokumentation
sei nicht auszuschliessen, dass die Geschädigte dahingehend beeinflusst worden
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sei, den Beschuldigten als Täter zu identifizieren, obwohl dieser mit dem einge-
klagten Vorfall nichts zu tun habe. Es entstehe der Eindruck, dass die Strafverfol-
gungsbehörden sämtliche Fälle mit exhibitionistischem Inhalt dem Beschuldigten
unterschieben wollte (HD 60/1 S. 4 f. Ziff. 13; HD 60/3 S. 5 f. Ziff. 10-12). Mit die-
ser Argumentation macht die Verteidigung nicht nur geltend, dass der Wahlbild-
konfrontation keine Beweiskraft zukomme, sondern auch schon, dass sie zum
vornherein unverwertbar sei. Sie beruft sich dabei auf den Entscheid des Kassati-
onsgerichts Nr. AC030107 vom 12. Januar 2004 (HD 60/1 S. 4).
b) Der Grundsatz der Dokumentationspflicht (unter dem Zürcher Strafpro-
zessrecht) besagt, dass alle prozessual relevanten Vorgänge von der handeln-
den Behörde in geeigneter Form festgehalten und die entsprechenden Aufzeich-
nung in die Strafakten integriert werden müssen. Wird zur Täteridentifikation eine
Gegenüberstellung in Form einer sogenannten Fotokonfrontation durchgeführt,
ist dem Zeugen eine Auswahl von Vergleichsfotographien zu unterbreiten, wobei
die Vergleichspersonen der vorangegangenen Täterbeschreibung zu entspre-
chen haben. Dieser Vorgang ist zu protokollieren und die Auswahl der dem Zeu-
gen unterbreiteten Vergleichsfotos ist dem Dossier beizulegen (Kass.G.-Nr.
AC030107 vom 12. Januar 2004).
Die Dokumentationspflicht betrifft nicht die Erhebung und Erlangung von
Beweismitteln als solche, sondern deren Dokumentation. Beweisverwertungs-
verbote bestehen (gegebenenfalls) bei rechtswidrig erlangten bzw. nicht rechts-
konform erhobenen Beweisen. Ein allfälliges Verwertungsverbot folgt aus der
Rechtswidrigkeit der Erhebung des vom Verbot betroffenen Beweismittels (ZR
106/2007 S. 152 E. II.5.3.a). Aus einer Verletzung der Dokumentationspflicht
kann im Weiteren eine Verletzung der Verteidigungsrechte (Verunmöglichung
des Entlastungsbeweises) resultieren (ZR 106/2007 S. 152 E. II.5.3.e).
c) Im vorliegenden Fall hat die Ermittlungsbehörde das der Geschädigten
anlässlich der Wahlkonfrontation vom 28. Januar 2010 angezeigte fotographi-
sche Vergleichsmaterial nicht in die Akten aufgenommen. Ob der von der Vertei-
digung angerufene und vorstehend zitierte Kassationsgerichtsbeschluss
Nr. AC030107 auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, erscheint indes fraglich.
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Jenem Entscheid lag offensichtlich eine manuell durchgeführte Fotokonfrontation
mit nur wenigen Vergleichsfotographien zu Grunde. Dabei fehlten in den Akten
nicht nur die Vergleichsfotographien. Offenbar wurden auch die zur Auswahl der
Fotographien verwendeten Signalements-Kriterien nicht dokumentiert (vgl.
Kass.G.-Nr. AC030107, E. II.3.a.). Demgegenüber wurde im vorliegenden Fall
eine computergenerierte Fotokonfrontation mit über 600 Vergleichsfotographien
in elektronischer Form durchgeführt. Die Aufnahme einer solchen Vielzahl von
Fotographien in die Akten erscheint kaum praktikabel. In den Akten liegt indes
das "Protokoll zur Wahlbildkonfrontation" (HD 9/2, hinten), welchem klar zu ent-
nehmen, nach welchen Signalementsmerkmalen die Vergleichspersonen vom
Computer ausgewählt wurden. Damit aber scheint der Dokumentationspflicht
Genüge getan worden sein. Die Frage kann indes offen gelassen werden. Selbst
bei Bejahung einer Verletzung der Dokumentationspflicht wären die Akten der
Wahlbildkonfrontation nicht unverwertbar:
Von der Unverwertbarkeit wäre nach dem vorstehend Gesagten (ZR
106/2007 S. 153 E. II.5.3.a und e) erst dann auszugehen, wenn aufgrund der
mangelhaften Dokumentierung nicht mehr festgestellt werden könnte, ob die
Wahlbildkonfrontation rechtskonform durchgeführt wurde, bzw. im Zweifelsfall im
Sinne der Einwendungen der Verteidigung von einer rechtswidrigen Durchführung
auszugehen wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Anstelle des fehlenden fotographi-
schen Vergleichsmaterials geht aus den Zeugenaussagen des Polizeibeamten
C._ vom 5. Mai 2011 (HD 37) ohne rechtserhebliche Zweifel hervor, dass die
Wahlbildkonfrontation rechtskonform durchgeführt worden war. C._ gab –
nach Vorhalt der strengen Strafbestimmungen von Art. 307 und 303-305 StGB –
glaubhaft an, dass die Wahlbildkonfrontation nach den zertifizierten Vorschriften
durchgeführt worden sei. Dabei werde zuerst von der geschädigten Person das
Tätersignalement aufgenommen, was ohne vorherige Kenntnis des Polizeirappor-
tes geschehe, um möglichst unbefangen zu sein. Anhand der gewonnenen Anga-
ben werde danach die Recherche am Computer durchgeführt (HD 37 S. 3). Die
konkrete Recherche, welche er aufgrund der Signalementsangaben der Geschä-
digten ausgeführt habe, habe gelautet auf: Männlich, Bilder in elektronischer Form
(d.h. seit 2000), weisse Hautfarbe, Jahrgang 1972 bis 1982, 170 bis 180 cm gross,
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Betreffnis Sexualdelikte (HD 37 S. 7). Die Angaben des Zeugen C._ stimmen
mit den Angaben des Protokolls zur Wahlbildkonfrontation vom 28. Januar 2010
(HD 9/2 hinten S. 1) überein. Daraus folgt nicht nur, dass der Geschädigten (ent-
gegen der Argumentation der Verteidigung) ausschliesslich Fotos mit Männern
weisser Hautfarbe und auch im Übrigen ähnlichem Signalement vorgelegt wurde.
Überhaupt sprechen die glaubhaften Aussagen des Polizeibeamten C._, die
dokumentierten Recherchekriterien, das computergenerierte Verfahren, sowie die
Vielzahl der auf das Betreffnis Sexualdelikte erzielten (673) Vergleichsfotos klar
gegen die nicht weiter begründete Mutmassung der Verteidigung, dass die Wahl-
bildkonfrontation manipuliert bzw. die Geschädigte beeinflusst worden sein könn-
te. Bei diesem Resultat ist auch auszuschliessen, dass eine Aufnahme eines Aus-
drucks der damals gezeigten Vergleichfotos in die Akten der Verteidigung einen
Beweis für ihre Hypothese der Manipulation hätte liefern können. Dass die (fragli-
che) Verletzung der Dokumentationspflicht durch die Ermittlungsbehörde im kon-
kreten Fall zu einer Verletzung der Verteidigungsrechte (Verunmöglichung des
Entlastungsbeweises) geführt hätte, lässt sich deshalb nicht sagen.
5. Vor dem Hintergrund der vorstehenden rechtlichen und tatsächlichen
Ausführungen ist somit festzuhalten, dass die Wahlbildkonfrontation vom
28. Januar 2010 gültig ist, somit verwertet und einer freien Beweiswürdigung un-
terzogen werden darf. Bei diesem Resultat stellt sich die Frage nach einer Fern-
wirkung auf die Sekundärbeweise nicht. Vielmehr darf auch die Zeugeneinver-
nahme vom 1. April 2011 verwertet werden, nachdem diese rechtskonform durch-
geführt worden war. Das Gleiche gilt hinsichtlich der übrigen von der Verteidigung
beanstandeten Beweismittel.
Insbesondere darf auch auf die Aussagen des Beschuldigten anlässlich der
Einvernahme vom 10. September 2010 abgestellt werden, welche dieser unter
Verzicht auf sein Aussageverweigerungsrecht deponiert hatte (HD 7). Entgegen
der Argumentation der Verteidigung (HD 60/1 S. 5 f. Ziff. 17) wurde dem Beschul-
digten damals bereits eröffnet, dass er anlässlich einer Wahlbildkonfrontation als
Täter eines Vorfalls vom 23. Januar 2010, 19.40 Uhr in D._ bezeichnet wor-
den war (HD 7 S. 6). Zwar wurde er bei dieser Gelegenheit noch nicht über die
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Identität der ihn belastenden Geschädigten in Kenntnis gesetzt. Dies ist aber nicht
zu beanstanden, hatte ein Angeschuldigter doch gemäss Zürcherischem Straf-
prozessrecht keinen Anspruch darauf, vorgängig darüber informiert zu werden,
wer als Zeuge einvernommen werden soll (Donatsch/Lieber in: Donatsch/Schmid,
a.a.O., Bd I, § 14 N 76). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme
vom 11. März 2011 machte der Beschuldigte sodann zwar auf Vorhalt seiner bei
der Polizei deponierten Aussagen von seinem Aussageverweigerungsrecht Ge-
brauch, bestätigte aber eingangs, dass seine früheren Aussagen vom 10. Sep-
tember 2010 der Wahrheit entsprechen würden und er auf diese verweise (HD 18
S. 2). Entgegen dem Vorbringen der Verteidigung (HD 60/3 S. 8 Ziff. 18) kann
schliesslich allein aus dem Umstand, dass dem Beschuldigten im Vorfeld der Ein-
vernahme vom 10. September 2010 – aufgrund konkreter neuer Verdachtsmo-
mente – ein Blatt in die Zelle mitgegeben worden war, mit der Aufforderung, da-
rauf allfällige weitere exhibitionistische Vorfälle zu notieren, nicht abgeleitet wer-
den, dass er massiv unter Druck gesetzt worden sei, sich selber zu belasten (vgl.
HD 7 S. 1 Ziff. 6 und S. 2 Ziff. 6). Einer Verwertbarkeit des polizeilichen Einver-
nahmeprotokolls vom 10. September 2010 steht deshalb nichts im Wege (vgl. ZR
94 Nr. 15 und 47).
6. Der Vollständigkeit ist darauf hinzuweisen, dass entgegen der Auffas-
sung der Verteidigung die sekundären Beweismittel (namentlich die Zeugenein-
vernahme vom 1. April 2010, aber auch die Einvernahme des Beschuldigten vom
10. September 2010) selbst dann verwertet werden dürften, wenn von der Ungül-
tigkeit der Wahlbildkonfrontation vom 28. Januar 2010 ausgegangen werden
müsste. Hierzu kann zur Begründung auf die in diesem Punkt zutreffenden Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (HD 71 S. 6-8, Ziff. 2.3 ff.).
Ergänzend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte nicht erst und allein auf-
grund der Identifikation durch die Geschädigte anlässlich der Wahlbildkonfrontati-
on tatverdächtig war. Der Beschuldigte war einschlägig vorbestraft. Zudem wurde
er am 10. Januar 2010 in E._ von der Polizei verhaftet, weil er Minuten zuvor
am ...-Weg in E._ – und damit nur wenige Tage vor und in gewisser Nähe zu
dem vorliegend eingeklagten Vorfall – vor einer anderen Geschädigten eine exhi-
- 16 -
bitionistische Handlung vornahm (vgl. beigezogene Untersuchungsakten
Nr. 2010/498, Urk. 1 und 8). Es ist völlig klar, dass sich der Beschuldigte bereits
dadurch auch im vorliegenden Fall tatverdächtig machte. Da es sich dabei um ein
Offizialdelikt handelt, ist zweifellos davon auszugehen, dass die Polizei auch ohne
die fotografische Täteridentifikation durch die Geschädigte (weitere) Ermittlungen
durchgeführt hätte, ob der Beschuldigte als Täter in Frage kommt, und zu diesem
Zwecke wohl eine Lebendkonfrontation durchgeführt hätte. Die Wahlbildkonfron-
tation kann deshalb nicht als conditio sine qua non für die Einleitung der Strafun-
tersuchung gegen den Beschuldigten bezeichnet werden.
IV. Sachverhalt
1. Die Vorinstanz gelangte nach zutreffender Darstellung und Würdigung
der Aussagen der Geschädigten sowie des Beschuldigten zum überzeugenden
Schluss, dass der vorgeworfene Sachverhalt rechtsgenügend erstellt sei (HD 71
S. 8-15). Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann vorab auf die entspre-
chenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 82
Abs. 4 StPO). Zusammenfassend und leicht ergänzend ist das Folgende festzu-
halten:
2.1. Die Geschädigte gab an, dass sie den Täter gut habe sehen können,
weil die Beleuchtung des Vorplatzes eingeschaltet gewesen sei (HD 2 S. 4). Zu-
dem habe ihr der Täter während der Tat in die Augen gesehen (HD 2 S. 5; HD 20
S. 5). Dass sich die Geschädigte unter diesen Umständen das Gesicht des Täters
trotz der relativ kurzen Dauer des Vorfalls von etwa 20 Sekunden (HD 2 S. 3) ein-
prägen konnte, erscheint – entgegen dem Einwand der Verteidigung (HD 60/3
S. 4) – plausibel und nachvollziehbar.
In der Folge identifizierte die Geschädigte den Beschuldigten mehrmals und
zweifelsfrei als Täter. Schon anlässlich der Wahlbildkonfrontation vom 28. Januar
2010 war sie sich diesbezüglich zu 100 % sicher, weshalb in das Protokoll das
Ergebnis "positiv" (und nicht bloss: mutmassliche Täterschaft) aufgenommen
wurde (HD 9/2 hinten S. 1; HD 37 S. 6). Anlässlich ihrer staatsanwaltschaftlichen
- 17 -
Einvernahme vom 1. April 2011 bezeichnete sie den Beschuldigten auf Vorlage
eines Fotobogens mit qualitativ guten Aufnahmen des Beschuldigten zum zweiten
Mal einwandfrei als Täter (Untersuchungs-Nr. 2010/498, Urk. 4). Anlässlich der
anschliessenden Gegenüberstellung per Videoübertragung gab die Geschädigte
an, sie sei sich "zu 100% sicher", dass es sich beim Beschuldigten um den Täter
handle, und wies zusätzlich spontan darauf hin, dass der Beschuldigte nun, im
Unterschied zur Tatzeit, keinen Dreitagebart mehr trage (HD 20 S. 6). Dieses De-
tail stimmt nicht nur mit dem von der Geschädigten am Tag nach dem Vorfall ab-
gegebenen Tätersignalement überein (HD 2 S. 4). Sowohl eine wenige Tage vor
dem vorliegend zu beurteilenden Vorfall aufgenommene Polizeifotographie vom
14. Januar 2010 (Untersuchungs-Nr. 2010/498, Urk. 4), als auch eine drei Tage
danach erstellte Polizeifotographie vom 26. Januar 2010 (HD 9/3) zeigen den Be-
schuldigten mit einem Bart in der von der Geschädigten beschriebenen Weise.
Auf der Polizeifotographie vom 14. Januar 2010 trägt der Beschuldigte auch eine
dunkle Mütze, wie sie von der Geschädigten beschrieben wurde (HD 2 S. 4 und
HD 20 S. 5). Vor dem Hintergrund dieser mehrmaligen sicheren Identifikation ist
nicht daran zu zweifeln, dass es der Beschuldigte war, welcher der Geschädigten
am Tatort gegenüberstand.
2.2. Die von der Geschädigten wiedergegebene Darstellung des Gesche-
hensablaufs ist in sich stimmig, anschaulich und lebensnah. Auf real Erlebtes
deuten nicht zuletzt auch eher nebensächliche, nicht direkt auf das Beweisthema
gerichtete Aussagen hin, wie beispielsweise diese, dass sie aufgrund der Gegen-
wart des Täters etwas konfus geworden sei und ihr beim Suchen nach dem
Hausschlüssel Gegenstände aus ihrer Tasche gefallen seien, welche sie vom Bo-
den aufgelesen habe, bevor sie die Haustüre geöffnet habe (HD 2 S. 3). Authen-
tisch wirkt etwa auch ihre Bemerkung, dass der Täter komisch, bzw. "wie betäubt"
geschaut habe, und sie dies schlecht beschreiben könne (HD 20 S. 5). Die Aus-
sagen der Geschädigten sind auch widerspruchsfrei. Der Einwand der Verteidi-
gung, dass die Geschädigte ihre spätere Aussage vor der Staatsanwaltschaft mit
Details angereichert habe (HD 60/3 S. 7) ist unzutreffend. Wie die Vorinstanz
nachgewiesen hat (HD 71 S. 11), geht auch schon aus der ersten Aussage vor
der Polizei hervor, dass sie den Täter mehrmals angeschaut hatte. Aus dem Aus-
- 18 -
sageverhalten der Geschädigten ist insgesamt sodann klar ersichtlich, dass sie
um eine sachliche Darstellung bemüht war und den Beschuldigten nicht übermäs-
sig belasten wollte. Dies zeigt sich beispielsweise daran, dass sie konstant aus-
sagte, dass der Täter sie weder angefasst noch mit ihr gesprochen habe (HD 2
S. 3; HD 20 S. 4 und 5; vgl. auch die weiteren von der Vorinstanz zitierten Aussa-
gen, HD 71 S. 11). Es zeigt sich aber auch daran, dass sie keine Mutmassungen
anstellte, sondern Nichtwissen stets klar als solches deklarierte (vgl. die beispiel-
haft zitierten Aussagen in HD 71 S. 11 und etwa auch HD 20 S. 4, bezüglich der
Frage, wann und wie genau der Täter seine Hosen heruntergezogen hatte).
3. Der überzeugenden Darstellung der Geschädigten vermögen die vagen
Aussagen des Beschuldigten keine erheblichen Zweifel entgegenzusetzen. Der
von ihm in pauschaler Weise vorgebrachte Vorwand, er gehe an Samstagen um
diese Uhrzeit normalerweise mit einem Kollegen in die Disco (HD 7 S. 5 f.), ist mit
der Vorinstanz als Schutzbehauptung zu qualifizieren.
4. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auf die Aussagen der Ge-
schädigten abzustellen ist und der eingeklagte Sachverhalt somit als mit rechts-
genügender Sicherheit erstellt zu gelten hat.
Im Rahmen des Tatinterlokutes vom 27. April 2012 war deshalb festzustel-
len, dass der Beschuldigte die inkriminierte Handlung vom 23. Januar 2010 be-
gangen hat.
V. Zur Einholung des Gutachtens
Wie bereits erwähnt, stellte sich in Anbetracht der teilweise einschlägigen
Vorstrafen (HD 73) und insbesondere vor dem Hintergrund der Aussagen des Be-
schuldigten anlässlich seiner Einvernahme im Rahmen der Berufungsverhandlung
vom 27. April 2012 (Urk. 83 S. 9 und 11) ernsthaft die Frage nach seiner Schuld-
fähigkeit im Sinne von Art. 19 StGB. Gemäss Art. 20 StGB ist in einem solchen
Fall ein Sachverständigengutachten einzuholen. Im Hinblick auf den zweiten Teil
der Berufungsverhandlung vom 17. Mai 2013, welcher die Schuldfrage sowie die
entsprechenden Folgen zu behandeln hat, wurde deshalb am 27. April 2012 be-
- 19 -
schlossen, dass ein Gutachten eingeholt wird zur Frage der Einsichts- und Steue-
rungsfähigkeit des Beschuldigten, zur Rückfallgefahr und zur Frage der allfälligen
Anordnung einer Massnahme. Das Gutachten vom 21. November 2012 liegt als
Urk. 99 in den Akten.
VI. Rechtliche Würdigung
Die Vorinstanz hat die Tat des Beschuldigten als zumindest eventualvorsätz-
liche sexuelle Handlung mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
gewertet (HD 71 S. 15 f.). Das Verhalten des Beschuldigten erfüllt zweifellos den
objektiven Tatbestand der vorgenannten Strafbestimmung.
Die Vorinstanz hat auch richtig gesehen, dass subjektiv in Bezug auf das
Tatbestandsmerkmal des Einbeziehens direkter Vorsatz verlangt wird, derweil
hinsichtlich jenem des Schutzalters Eventualvorsatz genügt (Trechsel/Bertossa,
StGB PK. Art. 187 N 9, 11 und 15).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann indes auf das Vorliegen des
Letzteren beim Beschuldigten nicht mit rechtsgenügender Sicherheit geschlossen
werden. Zutreffend ist zwar, dass der Beschuldigte sinngemäss ausgesagt hatte,
dass es ihm generell passieren könne, dass er eine erst 15-Jährige aufgrund der
Schminke bzw. des Make-up als 18 Jahre einschätzen könnte (HD 7 S. 10;
HD 60/2 S. 8). Dies kann aber noch nicht als Eingeständnis für den konkreten Fall
gewertet werden. Vor dem Hintergrund seiner Vorstrafen wegen Exhibitionismus,
sowie aufgrund der gutachterlichen Einschätzung des Beschuldigten als "typi-
schen Exhibitionisten" (HD 99 S. 40) wird deutlich, dass ihn als Zielgruppe seiner
Handlungen nicht Kinder, sondern durchwegs junge Frauen interessieren. Die
Geschädigte war im Zeitpunkt der Tat (am tt.mm.2010, um 19.40 Uhr) 15 Jahre
und 3 Monate alt und gemäss deren Aussagen zumindest leicht geschminkt
(HD 2 S. 6). Zur Tatzeit war es dunkel, wenn auch der Tatort (Vorplatz zum
Hauseingang) beleuchtet war. Das bei den Akten liegende Foto der Geschädigten
vom 14. März 2010 zeigt eine junge Frau, die aufgrund ihrer äusseren Erschei-
nung ohne Weiteres auch für eine 16- bis 18-Jährige gehalten werden kann
- 20 -
(HD 12 letztes Blatt). All diese Umstände sprechen dafür, dass der Beschuldigte
sich die Geschädigte als volljährige junge Frau vorgestellt haben könnte. Nicht er-
sichtlich sind demgegenüber objektive Anhaltspunkte, aus welchen zwingend ge-
schlossen werden müsste, dass sich der Beschuldigte im kurzen Moment seiner
Tat überlegt haben könnte bzw. müsste, dass die junge Frau, welche er vor sich
hat, noch nicht 16 Jahre alt sein könnte.
Aufgrund dessen kann zu Gunsten des Beschuldigten nicht ausgeschlossen
werden, dass dieser die Minderjährigkeit der Geschädigten nicht bewusst in Kauf
nahm, sondern (möglicherweise fahrlässig) verkannte. Fahrlässige Begehung
(vgl. Art. 187 Ziff. 4 StGB), worauf die Verteidigung plädierte (Prot. II S. 18), ist in
der Anklage allerdings nicht umschrieben, weshalb eine entsprechende Verurtei-
lung nicht in Frage kommt.
Das Berufungsgericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt,
nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350
Abs. 1 i.V.m. Art. 379 StPO). Unzweifelhaft ist, dass der Beschuldigte mit direk-
tem Vorsatz seinen entblössten erigierten Penis in die Hand nahm und in einem
Abstand von ca. 2-3 Metern zur Geschädigten unter fortdauerndem direkten
Blickkontakt masturbierte. Nachdem ein Eventualvorsatz des Beschuldigten in
Bezug auf die Minderjährigkeit der Geschädigten nicht erstellt werden kann, ist
sein Verhalten rechtlich jedenfalls klar als (vorsätzlicher) Exhibitionismus zu wür-
digen (Art. 194 Abs. 1 StGB), was von dem in der Anklage umschriebenen Sach-
verhalt gedeckt ist. Ein gültiger Strafantrag der Geschädigten liegt vor (HD 2 S. 5
und HD 13). Nach Art. 194 Abs. 2 StGB kann das Strafverfahren eingestellt wer-
den, wenn sich der Täter einer ärztlichen Behandlung unterzieht. Vorliegend be-
steht kein Anlass zur Verfahrenseinstellung, da der Beschuldigte bereits mehrfach
einschlägig vorbestraft ist. Der Beschuldigte ist somit wegen Exhibitionismus im
Sinne von Art. 194 Abs. 1 StGB zu bestrafen.
- 21 -
VII. Strafzumessung
1. Art. 194 Abs. 1 StGB sieht einen ordentlichen Strafrahmen von Geldstra-
fe bis zu 180 Tagessätzen vor. Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe lie-
gen nicht vor.
2.1. Innerhalb des Strafrahmens misst das Gericht die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu, unter Berücksichtigung des Vorlebens, der persönli-
chen Verhältnisse sowie der Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten
(Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung
oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Han-
delns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
Das Tatverschulden des Beschuldigte ist als leicht zu qualifizieren. Der Be-
schuldigte hat die Geschädigte nur für kurze Zeit angeschaut und vor ihr sein Ge-
schlechtsteil frottiert, ohne sie verbal oder körperlich zu tangieren. Subjektiv han-
delte er mit direktem Vorsatz.
Das im Rahmen des Berufungsverfahrens in Auftrag gegebene Gutachten
vom 21. November 2012 kommt zum Schluss, dass der Beschuldigte seit mehre-
ren Jahren an einer sexuellen Präferenzstörung (Paraphilie) in Form eines Exhibi-
tionismus leide. Im Deliktszeitraum habe darüber hinaus eine depressiv getönte
Anpassungsstörung infolge der 2009 erfolgten Trennung von der Ehefrau bestan-
den. Die vorgeworfene exhibitionistische Handlung stehe mit der zugrundeliegen-
den Paraphilie in engem Zusammenhang (Urk. 99 S. 42). Zur Frage der Schuldfä-
higkeit in Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorfall vom 23. Januar 2010
wird festgehalten, dass diesbezügliche Aussagen nur schwer zu treffen seien, da
der Beschuldigte diesen bestreite. Ganz allgemein gelte jedoch, dass das Zu-
sammenspiel zwischen 1) Persönlichkeitsaufälligkeiten des Beschuldigten, 2)
akuten Belastungssituationen, den dadurch hervorgerufenen depressiven Symp-
tomen und 3) seiner exhibitionistischen Neigung aus Sicht des Gutachters als
schwerwiegende psychische Störung aufgefasst werden könne. Die phasenweise
- 22 -
Abgrenzbarkeit deliktischen Verhaltens spreche dafür, dass in solchen Belas-
tungsphasen die Hemmungskräfte des Beschuldigten so stark nachlassen wür-
den, dass zeitlich überdauernd bestehende Handlungsbestrebungen handlungs-
wirksam würden. Vor diesem Hintergrund sei, wenn der Beschuldigte für das De-
likt vom 23. Januar 2010 verantwortlich gemacht werde, aus psychiatrischer Sicht
die Annahme einer leichten Minderung der Schuldfähigkeit gerechtfertigt. Schwe-
rere Einbussen seien aufgrund der zeitlich lang hingestreckten Handlungsetappen
und der Vorsorge gegen unmittelbare Entdeckung wenig wahrscheinlich (a.a.O.
S. 39 f.). Zusammengefasst, in Beantwortung der gutachterlichen Fragen, wird
ausgeführt, dass der Beschuldigte zur Zeit der Tat nicht unfähig gewesen sei zur
Einsicht in deren Unrecht bzw. zum Handeln gemäss dieser Einsicht. Infolge der
belastenden Lebenssituation seien die Hemmungskräfte des Beschuldigten so
weit eingeschränkt gewesen, dass aus psychiatrischer Sicht von einer leichten
Verminderung der Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt gesprochen werden könne
(Urk. 99 S. 42 f.).
Das Gutachten vom 21. November 2012 ist schlüssig und nachvollziehbar.
Dass sich einige "kleine Unstimmigkeiten" (wie der Verteidiger selber sagt:
Urk. 104 S. 1 f.) eingeschlichen haben, vermag das fundierte Gutachten nicht in
Frage zu stellen, handelt es sich dabei doch durchgehend um offensichtliche
Flüchtigkeitsfehler, wie sie immer vorkommen können (Urk. 99 S. 3: falsche Tat-
zeitangabe; S. 9 und 27: "Stiefmutter" statt Pflegemutter; S. 10: falsche Namens-
angabe "Dr. F._" [recte: Dr. med. G._, vgl. HD 17/5]; S. 15: falsche
Mietzinsangabe). Zwei weitere Fehler, welche der Verteidiger rügt (Urk. 105 S. 2),
sind in Wirklichkeit keine: Zum einen findet sich in den Akten tatsächlich eine Be-
fragung des Beschuldigten vom "10. August 2008" (siehe HD 16 = ND 7/2 der
Beizugsakten Bezirksanwaltschaft Zürich 2001/11710; diese wurde bereits bei ih-
rer Produktion falsch datiert [recte: 10.08.2001], was nicht dem Gutachter anzu-
lasten ist). Zum anderen geht der Gutachter auf Seite 12 des Gutachtens nir-
gends davon aus, dass der Beschuldigte am 16. März 2007 verhaftet worden oder
in dieser Zeit aktiv gewesen sei, sondern bezieht sich einzig auf den Strafbefehl
des Kantons Zug nämlichen Datums (vgl. Beizugsakten der Staatsanwaltschaft
Zug, ERA 2006/5707, Urk. 1). Von "gänzlich falschen Ausführungen" (Urk. 104
- 23 -
S. 2) kann deshalb entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht die Rede
sein, weshalb an der Qualität des Gutachtens nicht gezweifelt werden kann.
Entgegen deren weiteren Argumentation wird sodann im Gutachten das
Quantitativ der Verminderung der Schuldfähigkeit genügend konkret gewichtet.
Die forensische Psychiatrie ist nicht in der Lage, ein mathematisch exaktes Mess-
system anzubieten, weshalb vom psychiatrischen Gutachter nicht mehr als eine
grobe Einschätzung verlangt werden kann, die vom Richter rechtlich zu würdigen
ist, wobei beiden je ein weiter Ermessensspielraum zukommt (vgl. BGE 136 IV 55
E. 5.6). Vorliegend bejaht der Gutachter eine leichte Verminderung der Schuldfä-
higkeit und hält eine darüber hinausgehende Verminderung – er spricht von
"schwereren Einbussen" und nicht von schweren Einbussen wie die Verteidigung
lesen will (Urk. 104 S. 2) – für "wenig wahrscheinlich" (Urk. 99 S. 40). Das Vorlie-
gen einer mittleren oder gar schweren Verminderung der Schuldfähigkeit kann
aufgrund dieser (wissenschaftlicher Vorsichtigkeit verpflichteten) Formulierung
rechtgenügend ausgeschlossen werden. Mit den (seine vorgängigen Ausführun-
gen zusammenfassenden) Hinweisen auf die "lang hingestreckten Handlungs-
etappen" und die "Vorsorge gegen unmittelbar Entdeckung" hat der Gutachter so-
dann nachvollziehbar begründet, weshalb nicht mehr als eine leichte Verminde-
rung in Frage kommt. Dabei ist der zweite Hinweis entgegen der Auffassung der
Verteidigung nicht unverständlich. Vielmehr erhellt aus dem Kontext, dass sich
der Gutachter damit auf die ihm gegenüber gemachten Angaben des Beschuldig-
ten bezieht, wonach dieser die "Gelegenheit nutze, wenn es keine Zeugen gebe",
und er "schon noch eine gewisse Wahrnehmung der Umgebung" habe und "eine
gewisse Vorsicht" walten lasse (Urk. 99 S. 24), was doch für eine weitgehend er-
haltene Steuerungsfähigkeit spricht.
Somit ist festzuhalten, dass gestützt auf den Gutachter von einer leichten
Verminderung der Schuldfähigkeit auszugehen ist. Diese ist deutlich strafmin-
dernd zu berücksichtigen.
2.2. Hinsichtlich des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Be-
schuldigten kann vorab auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden
(HD 71 S. 17 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 27. April 2012 führte
- 24 -
der Beschuldigte aus, dass er von seiner Ehefrau am 14. Dezember 2011 aus
kinderloser Ehe geschieden worden sei. Er arbeite noch immer zu 100% als
Sachbearbeiter im Verkaufs-Innendienst der H._ AG in I._, wobei er
vorhabe, berufsbegleitend eine anderthalbjährige Weiterbildung als Verkaufs-
fachmann zu machen (Urk. 83 S. 2 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom
17. Mai 2013 führte er sodann aus, dass er weiterhin zu 100% bei der H._
AG in I._ tätig sei, wobei sein Nettolohn unverändert Fr. 5'070.– betrage. Zu-
sätzlich arbeite er – auf Abruf, im Rahmen von Wochenendeinsätzen – bei der
J._ Genossenschaft im Catering, womit er monatlich netto zwischen
Fr. 500.– bis Fr. 700.– verdiene. Seine Schulden bezifferte er mit Fr. 40'000.–.
Diese würden deshalb höher erscheinen, als er letztmals angegeben habe, weil er
das Leasing in den Privatkredit aufgenommen habe. Seine Wohnung koste mo-
natlich Fr. 1'580.–, inklusive Nebenkosten. Seine Krankenkassenprämie belaufe
sich auf Fr. 389.–. Die definitive Steuerrechnung für das Jahr 2012 (kantonale
Steuern) betrage Fr. 5450.– . Er habe eine feste Freundin, mit der er aber nicht
zusammenlebe (Prot. II S. 14 ff. und S. 22 ff.).
Dem Beschuldigten sind heute drei Vorstrafen vorzuhalten, wovon eine ein-
schlägig ist (mehrfacher Exhibitionismus), was sich deutlich straferhöhend aus-
wirkt. Nicht mehr vorgehalten werden kann diejenige der Bezirksanwaltschaft Zü-
rich vom 7. August 2002, welche inzwischen gelöscht ist (vgl. Art. 369 Abs. 1
lit. c). Nicht vorgehalten werden darf die von der Staatsanwaltschaft Winterthur
mit Urteil vom 24. Januar 2010 ausgesprochene Strafe, welche erst nach der hier
zu beurteilenden Tat gefällt wurde (Urk. 73). Weiter wirkt sich straferhöhend aus,
dass der Beschuldigte während laufender Strafuntersuchung sowie während lau-
fender Probezeiten erneut straffällig wurde (vgl. HD 73 sowie Beizugsakten der
Strafanwaltschaft Winterthur/Unterland 2010/498, Urk. 9 und 10).
Weitere strafzumessungsrelevante Faktoren lassen sich aus dem Lebens-
lauf des Beschuldigten nicht ableiten.
2.3. Der Beschuldigte führt aus, dass er auch mit der Leistung gemeinnützi-
ger Arbeit einverstanden wäre (Prot. II S. 16 und 20). Die Anordnung gemeinnüt-
ziger Arbeit im Sinne von Art. 37 ff. StGB ist indes nicht angezeigt, da eine solche
- 25 -
aufgrund des hohen Arbeitspensums des Beschuldigten (vgl. Ziff. 2.2.) innert der
vom Gesetz geforderten Frist (vgl. Art. 38 StGB) nicht vollziehbar erscheint.
3. Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsgründe
erweist sich eine Geldstrafe von 100 Tagessätzen als angemessen. Der Tages-
satz ist aufgrund der relativ guten finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten
(vgl. vorstehend Ziff. 2.2.) auf Fr. 100.– anzusetzen. Einer Anrechnung der er-
standenen eintägigen Untersuchungshaft, welche einem Tagessatz Geldstrafe
entspricht, steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
VIII. Strafvollzug
Die Vorinstanz hatte überzeugend dargetan, dass vor dem Hintergrund der
teilweise einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten sowie aufgrund des Um-
standes, dass er sich bis anhin einer Wiederaufnahme der Therapie wegen Exhi-
bitionismus auf freiwilliger Basis widersetzt hatte, dem Beschuldigten keine güns-
tige Prognose gestellt werden kann. Heute präsentiert sich die Situation zwar in-
sofern anders, als sich der Beschuldigte inzwischen freiwillig in Behandlung ge-
geben hat (vgl. Urk. 83 S. 9 und 10; Urk. 99 S. 26; Prot. II S. 23) und sich aktuell
grundsätzlich motiviert zeigt (Prot. II S. 15), die gemäss Gutachter erforderliche
therapeutische Behandlung durchzuführen und aktiv daran mitzuarbeiten (Urk. 99
S. 40 f. und S. 45). Der Gutachter schätzt indes die Wahrscheinlichkeit weiterer
exhibitionistischer Handlungen trotz erfolgter Stabilisierung der privaten Lebenssi-
tuation des Beschuldigten als hoch ein (a.a.O. S. 40 und 43).
Vor dem Hintergrund der Vorstrafen und der gutachterlichen Prognose des
Beschuldigten besteht – entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 104 S. 3;
Prot. II S. 19, welche bei ihrer Argumentation auch übersieht, dass eine Mass-
nahme nur bei einer unbedingten Strafe angeordnet werden kann) – kein Raum
für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Somit ist die heute auszuspre-
chende Geldstrafe zu vollziehen.
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IX. Massnahme
1. Die Staatsanwaltschaft verlangt die Anordnung einer ambulanten Mass-
nahme gemäss Gutachten (Urk. 102). Auch der Beschuldigte bzw. sein Verteidi-
ger beantragt die Anordnung einer ambulanten Massnahme (Urk. 108, Prot. II
S. 15).
2.1. Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeig-
net ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, ein Behand-
lungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert
und die Voraussetzungen der Artikel 59-61, 63 oder 64 erfüllt sind (Art. 56 Abs. 1
StGB). Die Anordnung einer Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbun-
dene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahr-
scheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist
(Art. 56 Abs. 2 StGB). Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Sucht-
stoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er
nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn der Täter eine mit Strafe
bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand im Zusammenhang steht und zu
erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters
im Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB).
Gemäss den Ausführungen des psychiatrischen Gutachters leidet der Be-
schuldigte, wie bereits ausgeführt, seit mehreren Jahren an einer sexuellen Präfe-
renzstörung (Paraphilie) in Form eines Exhibitionismus. Im Deliktszeitraum habe
darüber hinaus eine depressiv getönte Anpassungsstörung infolge der 2009 er-
folgten Trennung von der Ehefrau bestanden. Die vorgeworfene exhibitionistische
Handlung steht laut Gutachter mit der zugrundeliegenden Paraphilie in engem
Zusammenhang. Der Gutachter kam weiter zum Schluss, dass die exhibitionisti-
sche Verhaltenstendenz des Beschuldigten trotz zwischenzeitlicher Besserung
von dessen affektiver Verfassung weiter fortbestehe (Urk. 99 S. 42). Er bezeich-
net die Wahrscheinlichkeit weiterer exhibitionistischer Handlungen als hoch und
hält eine Bestrafung des Beschuldigten für sich genommen als nicht geeignet, die
Gefahr weiterer einschlägiger Straftaten des Beschuldigten zu vermindern. Erfor-
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derlich seien vielmehr weitere therapeutische Interventionen, insbesondere die
psychotherapeutische Behandlung der paraphilen Grundstörung (a.a.O. S. 43).
Gemäss Gutachter ist nicht eine stationäre Behandlung erforderlich, sondern eine
ambulante Behandlung sinnvoll, welche langfristig angelegt sein und neben der
Behandlung der die Delinquenz begünstigenden Persönlichkeitsanteile und de-
pressiven Reaktionstendenzen auch den Umgang mit Ärger und Wutgefühlen so-
wie den spezifischen Umgang mit exhibitionistischen Verhaltenstendenzen bein-
halten solle. Aus Sicht des Gutachters würde der vorausgehende oder gleichzeiti-
ge Vollzug einer Freiheitsstrafe die Behandlung nicht verunmöglichen oder erheb-
lich beeinträchtigen. Die Behandlung könne während des Vollzugs initiiert werden,
solle jedoch keinesfalls auf den Vollzug der Haft beschränkt bleiben (a.a.O.
S. 44). Gemäss Gutachter zeige sich der Beschuldigte aktuell motiviert, die erfor-
derliche Behandlung durchzuführen und aktiv mitzuarbeiten. Die Behandlung
könne grundsätzlich von dem den Beschuldigten aktuell behandelnden Psycho-
therapeuten weitergeführt werden, welcher sich hiezu auch bereit erklärt habe.
Sollte es im Verlaufe der Massnahme zu einer Symptomverstärkung mit Rückfäl-
len kommen, wäre allerdings an eine Therapie in einer forensisch spezialisierten
Praxiseinrichtung zu denken. Schliesslich geht der Gutachter davon aus, dass
trotz in der Vergangenheit fehlgeschlagener, bzw. nicht langfristig erfolgreicher
Behandlungen die Gefahr weiterer exhibitionistischer Handlungen durch eine
sachgerechte und langfristig angelegte psychotherapeutische Behandlung gemin-
dert werden könne, hält allerdings auch fest, dass die Reduktion entsprechender
Verhaltensweisen nicht gegen den Willen des Beschuldigten erreicht werden
könnten (a.a.O. S. 44 f.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte sich der Beschuldigte mit der
Anordnung einer ambulanten Behandlung einverstanden (Prot. II S. 15).
Demzufolge sind die Voraussetzungen nach Art. 56 Abs. 1 und Art. 63 StGB
gegeben, weshalb eine ambulante Behandlung anzuordnen ist. Diese erscheint
vorliegend nicht unverhältnismässig.
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2.2. Ein Strafaufschub zu Gunsten der Massnahme steht bei einer Geldstra-
fe nicht zur Diskussion (Art. 63 Abs. 2 StGB e contrario; BSK Strafrecht I-Heer,
Art. 63 N 34).
X. Kosten
Die Berufung des Beschuldigten führt zu einer wesentlich tieferen Strafe. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4
und 5) zu bestätigen und rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des
Berufungsverfahrens, inklusive der Kosten des Gutachtens, jedoch mit Ausnahme
der Kosten seiner amtlichen Verteidigung seit dem 15. Mai 2012, zur Hälfte auf-
zuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtli-
chen Verteidigung seit dem 15. Mai 2012 sind auf die Gerichtskasse zu nehmen
unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang
der Hälfte.

## Considerations