# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c7fa5e86-4c11-5144-97b2-cae43bfb3356
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_004
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
RE 1 è stata assunta alle dipendenze della CO 1, ditta attiva nella ricerca di personale domestico, in qualità di “Regional Manager” dal 1° agosto 2009 con uno stipendio mensile lordo di fr. 3500.– oltre alla tredicesima. Con scritto 28 gennaio 2010 CO 1 ha disdetto il contratto per il 28 febbraio successivo non avendo ottenuto le necessarie autorizzazioni per poter esercitare l'attività di collocatrice di personale domestico nel Cantone Ticino. L'11 marzo 2010 RE 1, dopo aver eccepito la nullità della disdetta poiché notificatale il 15 febbraio 2010 durante un periodo di inabilità lavorativa, ha sollecitato il pagamento del salario del mese di febbraio 2010, che la datrice di lavoro non le ha versato. Dalla _, assicuratrice della datrice di lavoro, la lavoratrice ha percepito indennità giornaliere di malattia, pari all'80 % del salario, dal 15 febbraio al 31 dicembre 2010.
B.
Con istanza 20 maggio 2010 RE 1 ha convenuto CO 1 davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Città per ottenere – previo conferimento dell'assistenza giudiziaria – l'accertamento della nullità della disdetta notificatale durante la malattia e il pagamento dello stipendio di fr. 3586.30 netti mensili oltre interessi dal 1° febbraio 2010, dedotta l'indennità di malattia incassata dalla _. All'udienza del 30 giugno 2010, indetta per la discussione, la convenuta ha proposto di respingere l'istanza contestando la sussistenza di un credito a favore della lavoratrice. Essa, poi, ha contestato di avere trasmesso una disdetta nulla rilevando che il 28 gennaio 2010 la lavoratrice era abile al lavoro.
C.
Statuendo il 14 luglio 2011 il Pretore, basandosi sulle risultanze istruttorie dalle quali ha dedotto che la lettera di licenziamento era stata retrodatata al 28 gennaio 2010 ma consegnata alla dipendente solo il 15 febbraio 2010, ha concluso alla nullità della medesima poiché notificata durante la malattia della lavoratrice che ha avuto inizio il 1° febbraio e si è conclusa il 31 dicembre 2010, data di scioglimento consensuale del contratto.
Il primo giudice ha quindi riconosciuto alla lavoratrice il diritto al pagamento delle vacanze non godute nel 2010 (fr. 974.15 lordi), al pagamento del salario al 100% oltre alla relativa tredicesima dal 4 al 14 febbraio 2010 (fr. 1390.40 lordi) e dell'80% dal 15 febbraio al 31 dicembre 2010 (prestazione questa a carico dell’assicuratore malattia fatto salvo l’importo di fr. 698.– netti percepito dalla datrice di lavoro e non riversato alla dipendente). Non sono state prelevate tasse o spese mentre l'istante, ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria, è stata tenuta a versare alla convenuta fr. 250.– per ripetibili ridotte.
D.
Con reclamo 25 luglio 2011 RE 1
è insorta contro il predetto giudizio postulandone, previo conferimento dell'assistenza giudiziaria, l'annullamento. Essa rimprovera al primo giudice di aver erroneamente valutato i fatti ed erroneamente applicato il diritto, riconoscendole il salario nella misura ridotta dell'80% dal 15 febbraio 2010, anziché del 100% dal 3 febbraio al 31 dicembre 2010, e applicandole un periodo di attesa di tre giorni anziché di due. Essa contesta altresì l'addebito di ripetibili in favore di controparte. Nelle sue osservazioni del 16 agosto 2011 CO 1 ha proposto il rigetto del reclamo.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
Secondo l'art. 320 CPC con il reclamo può essere censurata l'errata applicazione del diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Il reclamo deve essere motivato (art. 321 cpv. 1 CPC), nel senso che il reclamante
non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella del primo giudice (
DTF 136 II 494
consid. 2.8; 134 II 351 consid. 3; 133 III 589 consid. 4.1), bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione chiara e dettagliata, che l'autorità inferiore ha emanato una decisione manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto palese con il senso di giustizia ed equità (
DTF 135 V 4
consid. 1.3, con rinvii). Non basta segnatamente che il reclamante affermi l'arbitrarietà della decisione impugnata adducendo considerazioni generiche (
DTF 133 III 591
consid. 2).
2.
Nella fattispecie non è più litigioso il fatto che il contratto di lavoro sia stato disdetto dalla convenuta il 15 febbraio 2010 durante un periodo di inabilità lavorativa della lavoratrice, iniziato il 1° febbraio e concluso il 31 dicembre 2010, data per la quale le parti hanno pure sciolto consensualmente il loro rapporto di lavoro. Litigiose sono le indennità di malattia riconosciute dal primo giudice alla lavoratrice.
a)
L'art. 324
a
cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare per malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, a condizione che il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi. La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro. Se un tempo più lungo non è stato convenuto o stabilito per contratto normale o contratto collettivo, il datore di lavoro deve pagare, nel primo anno di servizio, il salario per almeno tre settimane e poi, per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari (art. 324
a
cpv. 2 CO). L'
art. 324
a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale mediante un accordo scritto, un contratto normale o un contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore. Si tratta di regola di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (
Aubert
in: Commentaire romand, CO I; n. 50 ad art. 324
a
CO).
b)
Per quanto attiene al periodo di carenza durante il quale non è prevista nessuna remunerazione, il Pretore ha accertato che il contratto prevedeva una retribuzione al 100% dopo un periodo di attesa di tre giorni. In realtà, dal contratto di lavoro sottoscritto dalle parti si evince che l'assenza per malattia sarebbe stata “retribuita al 100% dal 3 giorno” (cfr. doc. A). Ciò premesso l'interpretazione del primo giudice appare manifestamente errata giacché la perdita di guadagno va intesa retribuita a partire dal terzo giorno (in concreto dal 3 febbraio 2010), ovvero dopo un periodo di attesa di due giorni. In questo senso il reclamo deve quindi essere accolto con il conseguente riconoscimento alla lavoratrice di un ulteriore giorno di salario al 100% pari a fr. 126.40 lordi (cfr. sentenza consid. 10).
c)
In merito all'entità del salario dopo il periodo di carenza, per il Pretore le parti avevano pattuito una copertura al 100% fra il 4° e il 14° giorno di malattia e una copertura all'80% dal 15° giorno per 730 giorni. Ora, come si è visto, il contratto di lavoro sottoscritto dalle parti prevedeva una retribuzione al 100% a partire dal 3
o
giorno (cfr. doc. A). D'altro canto, come ricordato dal primo giudice, il datore di lavoro aveva stipulato con la _ una polizza assicurativa che prevedeva indennità giornaliere all'80% per 730 giorni, dedotto un periodo di attesa di 14 giorni (condizioni generali della polizza n. 44.007.168, in richiami II).
Ora, la deroga al regime di base (sopra consid. a) deve essere pattuita in forma scritta. Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni e, se del caso, la durata del periodo di attesa. Ove il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alla condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 135 III 647 in alto; 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
d)
Nella fattispecie, come si è detto, il contratto prevedeva unicamente che la malattia fosse retribuita al 100%, senza che vi fosse un accenno, quanto meno alle condizioni generali, alla copertura assicurativa della _. E siccome il datore di lavoro non può opporre al dipendente una copertura assicurativa della quale questi è all'oscuro non essendovene alcun accenno nel contratto di lavoro
, come in concreto, non si può ritenere che vi fosse un accordo ai sensi dell'art. 324
a
cpv. 4 CO con la conseguenza che l'art. 324
a
cpv. da 1 a 3 CO ritrova la sua applicabilità
(
Streiff/von Ka
enel
, Arbeitsvertrag, 6a edizione, n. 285 ad art. 324
a/b
CO;
Aubert
, op. cit., n. 63 ad art. 324a CO;
Wyler
, Droit du travail,
2a edizione, pag. 233).
Ora, nella misura in cui il contratto di lavoro non stabilisce la durata dell'obbligo di remunerazione del 100% del salario durante la malattia, ed è impensabile che il datore di lavoro si fosse assunto un tale onere
sine die
anche perché il salario durante la malattia ha quale scopo quello di supplire alla perdita di guadagno per una durata limitata (DTF 131 V 298), la lavoratrice aveva diritto di percepire il salario integrale per tre settimane (art. 324
a
cpv. 2 CO) ovvero dal 3 al 23 febbraio 2010 (pari a fr. 126.40 lordi per 20 giorni per un totale di fr. 2528.– lordi, il 3 febbraio 2010 essendo già stato considerato come dal precedente consid. b), dedotti fr. 199.45 percepiti direttamente dalla _ per i giorni dal 22 al 23 febbraio 2010 (cfr. doc. H), con un saldo a suo favore di fr. 2328.25 lordi. Ne discende che riconoscendo all'istante il salario ridotto dell'80% per il periodo dal 15 al 23 febbraio 2010, il primo giudice è incorso in un'errata applicazione del diritto. Il reclamo va dunque parzialmente accolto su questo punto.
3.
Accogliendo parzialmente il reclamo e ricorrendo
le premesse dell'art. 327 cpv. 2 lett. b CPC, la decisione impugnata deve essere riformata c
on il conseguente accoglimento dell'istanza nella misura di: fr. 974.15 lordi per vacanze non godute (cfr. sentenza consid. 13e non impugnato), fr. 126.40 lordi per il 3 febbraio 2010 e fr. 2328.25 lordi per il periodo dal 4 al 23 febbraio 2010. Per quanto attiene alle indennità di malattia di fr. 698.– netti percepite direttamente dalla convenuta dalla _ per il periodo dal 15 al 21 febbraio 2010 (cfr. sentenza consid. 11 e 12), le stesse non possono essere riversate alla dipendente ritenuto che per lo stesso periodo le è stato riconosciuto il salario al 100% a carico della datrice di lavoro.
Su detti importi sono dovuti gli interessi di mora del 5% dalla data di esigibilità dei rispettivi crediti dell'istante.
4.
La procedura nelle azioni derivanti da contratto di lavoro è gratuita salvo in caso di temerarietà, non data in concreto (art. 115 CPC). Per quanto attiene alle ripetibili, le stesse vanno ripartite in proporzione al rispettivo grado di soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 2 CPC) che per entrambe le sedi può essere calcolato in ragione in metà ciascuno, donde la loro compensazione.
5.
Per quanto attiene alla domanda di assistenza giudiziaria formulata dalla reclamante, limitatamente alle spese di patrocinio, l'art. 117 CPC concede il diritto al gratuito patrocinio a chiunque è sprovvisto dei mezzi necessari e la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo. In concreto, visto l'esito del reclamo rimane da verificare il requisito dell'indigenza, che è dato quando la persona non è in grado di provvedere con mezzi propri (reddito e sostanza) alle spese legali e di procedura senza intaccare il fabbisogno personale e quello della famiglia (DTF 135 I 221 consid. 5.1, 128 I 225 consid. 2.5.1). Siccome la situazione finanziaria determinante è quella del richiedente al momento della presentazione della sua domanda di gratuito patrocinio (
Trezzini
in: Commentario CPC 2011, art. 117 pag. 466), nella fattispecie ci si può senz'altro riferire alla valutazione effettuata dal primo giudice che tien conto della situazione finanziaria della reclamante pochi giorni prima della sua domanda. La domanda può essere accolta anche in questa sede.
Per quel che è dell'indennità spettante alla patrocinatrice d'ufficio, in mancanza di una nota professionale (che incombeva all'avvocata produrre: sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9 gennaio 2012, consid. 9.3), occorre procedere per apprezzamento. In concreto la legale ha redatto il memoriale di reclamo (6 pagine di testo). Considerate anche le altre probabili prestazioni (colloqui con la cliente, telefonate, ecc.), un avvocato diligente e speditivo avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento del mandato una mezza giornata di lavoro (retribuita a fr. 180.– l'ora: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA (8%). L'indennità di patrocinio può dunque essere ragionevolmente fissata in fr. 850.–.