# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0919c606-abe8-4a43-8236-bcde0e3e9d6e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Oktober 2018 (ER180056)
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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin:
(act. 1):
"1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, die 3.5-Zimmerwohnung im 2. OG, amtl. Whg. Nr.: 4, inklusive Nebenräume (namentlich Keller und Waschküche) in der Liegenschaft C._-Strasse .../..., D._, unverzüglich zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss gereinigt zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Im Unterlassungsfall sei das zuständige Gemeindeammannamt anzuweisen, die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin gemäss  1 hiervor auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin oder eines Bevollmächtigten zu vollstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Oktober 2018: (act. 13 = act. 17 = act. 19)
1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die 3.5-Zimmerwohnung im 2. OG,
amtl. Whg. Nr.: 4, inklusive Nebenräume (namentlich Keller und Waschkü-
che) in der Liegenschaft C._-Strasse .../..., D._, unverzüglich zu
räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss gereinigt zu übergeben.
2. Das Stadtammannamt E._ wird angewiesen, Ziffer 1 des mit einer Voll-
streckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids auf erstes Verlangen
der Gesuchstellerin zu vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der Polizei.
Diese Anweisung hat Gültigkeit bis vier Monate nach Rechtskraft dieses
Entscheids. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin vor-
zuschiessen, sie sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 500.–.
4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden von der Ge-
suchstellerin unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss bezogen, sie sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.
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5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'120.– zu bezahlen.
[6.-7. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung.]
Berufungsanträge der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin: (act. 18, sinngemäss)
1. Das Urteil des Bezirskgerichtes Uster, Einzelgericht, vom 26.  2018, sei aufzuheben und das Ausweisungsbegehren unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin abzuweisen.
2. Das Verfahren sei an die Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen zu überweisen.

## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. Mit Mietvertrag vom 28. Juni 2018 mietete A._ (nachfolgend Mieterin)
von der B._ Holding AG (nachfolgend Vermieterin) eine 3.5-Zimmerwohnung
im 2. Stock an der C._-Strasse .../... in D._. Sie vereinbarten die Nut-
zung zu Wohnzwecken für eine Person (act. 3/1).
1.2. Am 14. September 2018 stellte die Vermieterin beim Einzelgericht im sum-
marischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster (Vorinstanz) ein Ausweisungs-
begehren gegen die Mieterin (act. 1). Sie stützte dieses auf die mit amtlich ge-
nehmigtem Formular vom 24. Juli 2018 ausgesprochene Kündigung des Mietver-
hältnisses per 31. August 2018, welche nach Androhung der ausserordentlichen
Kündigung wegen vertragswidriger Nutzung im Sinne von Art. 257f OR erfolgt war
(act. 3/2; act. 3/5).
1.3. Nachdem die Mieterin zur Verhandlung vor Vorinstanz unentschuldigt nicht
erschienen war, hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbegehren mit Urteil vom
26. Oktober 2018 gut und verpflichtete die Mieterin, das Mietobjekt unverzüglich
zu räumen und der Vermieterin ordnungsgemäss zu übergeben, unter der Andro-
hung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 13 = act. 17 = act. 19).
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1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Mieterin am 8. November 2018 (Datum
Poststempel) rechtzeitig Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 18;
zur Rechtzeitigkeit siehe act. 15). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wur-
den beigezogen (act. 1-15). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Mit Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Da-
bei muss die Berufung erhebende Partei darlegen, was am angefochtenen Urteil
oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
Neue Behauptungen und neue Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie
trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und
wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317
ZPO).
2.2. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen aus, die
Mieterin habe die 3.5-Zimmerwohnung seit dem 2. Juli 2018 klarerweise überbe-
legt und nutze sie gewerblich als Erotik-Etablissement. Bereits dieser Sachverhalt
stelle eine vertragswidrige Nutzung gemäss Art. 257f Abs. 1 und 2 OR dar. Zu-
dem verletze die Mieterin durch die übermässigen Immissionen seit ihrem Einzug
auch ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die anderen Mieter, was ebenfalls ge-
gen Art. 257f Abs. 1 und 2 OR verstosse. Die Vorinstanz erachtete die Fortset-
zung des Mietverhältnisses als objektiv unzumutbar. Sie erwog, die Vermieterin
habe mit der am 17. Juli 2018 zugestellten Mahnung mit Kündigungsandrohung
sowie der mit Einschreiben vom 24. Juli 2018 versandten und auf den 31. August
2018 ausgesprochenen Kündigung die gesetzlichen Formen und Fristen für eine
Kündigung gestützt auf Art. 257f OR eingehalten. Damit sei das Mietverhältnis
gültig per 31. August 2018 aufgelöst worden. Die Mieterin halte sich seither ohne
Rechtsgrund im Mietobjekt auf (vgl. act. 17 E. 3).
2.3. Die Mieterin führt zusammengefasst und ohne weitere Belege aus, sie habe
sich nach Erhalt der Kündigung vom "24. Juni 2018", um den "23. Juli 2018", an
die Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen gewandt, da sie die Kündi-
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gung als ungerechtfertigt erachte. Sie sei jedoch von der Schlichtungsbehörde bis
heute nicht vorgeladen worden. Es sei ihr keine Benachrichtigung für die Kündi-
gung zugestellt worden. Sie habe immer ihren Mietzins bezahlt und die erhobe-
nen Vorwürfe würden nicht der Wahrheit entsprechen und seien nicht ausrei-
chend bewiesen worden. Es liege weder eine Pflichtverletzung ihrerseits noch kla-
res Recht vor. Sie ersucht darum, das Verfahren an die Schlichtungsbehörde zu
überweisen, welche zu prüfen habe, ob eine fristlose Kündigung vorliege oder
noch eine gütliche Einigung möglich sei. Eine fristlose Kündigung würde eine be-
sondere Härte für sie darstellen (vgl. act. 18).
2.4. Vorab ist die Mieterin darauf hinzuweisen, dass ein Begehren um Auswei-
sung eines Mieters im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257
ZPO grundsätzlich auch dann zulässig ist, wenn der Mieter die vorangehende
Kündigung gerichtlich angefochten hat und dieses Verfahren hängig ist (BGE 141
III 262 E. 3.3). Die mit der Kündigungsanfechtung befasste Instanz kann (muss
aber nicht) das Kündigungsschutzverfahren sistieren, bis das Ausweisungsge-
richt, welches die Gültigkeit der Kündigung als Vorfrage prüft, seinen Entscheid
gefällt hat (vgl. z.B. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, 2. Aufl. 2014, N 17 f. zu Art. 257
ZPO; ZR 110/2011 Nr. 54 E. II.3. und II.6). Wenn sowohl die Kündigung (vorfra-
geweise) als auch die Ausweisung im Rahmen von Art. 257 ZPO ausreichend
überprüfbar sind und das Ausweisungsgesuch wie im vorliegenden Fall gutge-
heissen wird, ist das pendente mietrechtliche Kündigungsschutzverfahren nach
Eintritt der Rechtskraft des Ausweisungsverfahrens als gegenstandlos abzu-
schreiben (vgl. OGer ZH RU170059 vom 10. November 2017, E. II.1 und II.4.1 mit
Hinweisen).
2.5. Die Vorinstanz hat die Gültigkeit der Kündigung gestützt auf die eingereich-
ten Beweismittel der Vermieterin vorfrageweise überprüft. Die Mieterin hätte im
Verfahren vor Vorinstanz Gelegenheit gehabt, sich mit den nun vor Obergericht
vorgebrachten Argumenten gegen die Gültigkeit der Kündigung und gegen das
Vorliegen klaren Rechts zur Wehr zu setzen. Da die Mieterin vor Vorinstanz nicht
erschien, galten die – im Übrigen gut dokumentierten – Ausführungen der Vermie-
terin als unbestritten. Die Bestreitungen, welche die Mieterin nun vor zweiter In-
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stanz erhebt, stellen neue Tatsachenbehauptungen dar. Wie erwähnt, sind solche
im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor
erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die
Mieterin legt nicht dar, weshalb sie nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Ausfüh-
rungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren rechtskonform einzubringen. Sol-
ches ist denn auch nicht ersichtlich: Die Mieterin wurde – durch die Zustellung der
Verhandlungsvorladung am 1. Oktober 2018 durch den Stadtammann (act. 11) –
rechtsgültig vorgeladen und hätte zur Verhandlung vor Vorinstanz erscheinen
können und müssen. Somit sind sämtliche Einwände der Mieterin, welche sie erst
im Berufungsverfahren erhebt, unbeachtlich. Im Übrigen wurde vor Vorinstanz be-
legt, dass sowohl die Mahnung mit Kündigungsandrohung zugestellt (vgl. act. 3/3)
als auch die Kündigung mit Einschreiben vom 24. Juli 2018 versandt worden war
(vgl. act. 3/5 und act. 17 E. 3.11). Es bleibt daher bei der Feststellung der Vorin-
stanz, dass das Mietverhältnis gestützt auf eine Verletzung von Art. 257f OR per
31. August 2018 gültig aufgelöst wurde. Damit ist der Ausweisungsbefehl zu
Recht erteilt worden und die Berufung entsprechend abzuweisen. Ausgangsge-
mäss ist auch die vorinstanzliche Kostenregelung zu bestätigen.
3.
3.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Mieterin für das Beru-
fungsverfahren kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Ausweisungsverfah-
ren bestimmt sich der Streitwert danach, wie lange der Vermieter mutmasslich
über das Objekt noch nicht verfügen kann. Ausgehend von der Gesuchstellung
bei der Vorinstanz am 14. September 2018 war mit nicht mehr als sechs Monaten
effektiver Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung zu rechnen (vgl. OGer
ZH PF110022 vom 15. Juli 2011 und PETER DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO,
2. A., Art. 91 N 46). Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'790.– ergibt dies ei-
nen Streitwert von Fr. 10'740.–. In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbin-
dung mit § 4 Abs. 1-3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Entscheidgebühr für das
Berufungsverfahren auf Fr. 600.– festzusetzen.
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3.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Der Mieterin nicht, weil sie
unterliegt; der Vermieterin nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu
entschädigen wären.