# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 92e6643d-d9a9-4b27-93be-ec6f9af6bb8f
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2002
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. Das Amt für Baubewilligungen der Stadt Zürich bewilligte A am 16. Juli 2001 im Anzeigeverfahren verschiedene Umbauten im Gebäudeinnern der im Jahr 1892 erbauten Liegenschaft Vers.Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.Nr. 02 an der K-strasse in X. Diese bilden Teil einer Gesamtsanierung. Ferner stimmte die Behörde am 18. September 2001 dem Anbau einer Balkonanlage mit Aussentreppe auf der Rückseite des Wohnhauses sowie eines Vordachs über dem Eingang zu. Das Gebäude gehört zu einem Kleinquartier im Y, das gemäss § 203 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) inventarisiert ist.
Am 3. Dezember 2001 erliess der Abteilungsleiter der Baupolizei die Bezugsbewilligung und traf gleichzeitig neben anderen Anordnungen folgende, bis zum 18. Januar 2002 zu erfüllende Vollzugsverfügung:
"a) Die Fenstersimse und Heizkörper sind teilweise bekletterbar (Höhe 56 cm bis 63 cm,
anstelle der zulässigen 65 cm). An den Fensterflügeln sind daher Beschläge zu mon-
tieren, die ein Öffnen der Fenster von max. 12 cm zulassen (Kindersicherheit) und die
zum ganz Öffnen nur mit einem Schlüssel bedient werden können.
b) Bei den Fenstern, welche eine Brüstungshöhe von nur 68 cm bis 75 cm aufweisen,
(innerer Boden bis OK Fensterrahmen), sind aussen Geländerstangen zwischen die
Leibungen zu montieren, auf 1.00 m ab innerem Boden."
II. Einen Rekurs des Bauherrn gegen letztgenannte Auflage wies die Baurekurskommission I am 14. Juni 2002 ab und setzte Frist für die Erfüllung des Befehls an. Die Kommission wies darauf hin, dass sich die angefochtene Anordnung auf § 239 Abs. 1 PBG sowie § 20 der Verordnung über die ordentlichen technischen und übrigen Anforderungen an Bauten, Anlagen, Ausstattungen und Ausrüstungen (Besondere Bauverordnung I; BBauV I) vom 6. Mai 1981 stütze. Ferner habe der Schweizerische Ingenieur- und Architekten-Verein (SIA) mit der Norm 358 technische Mindestanforderungen für Geländer und Brüstungen erlassen. Gemäss Ziffer 3 13 SIA-Norm 358 müsse ein Schutzelement gewöhnlich mindestens 1 m hoch sein. Die Höhe werde von der begehbaren Fläche aus gemessen; bei Fenstern sei die Oberkante des festen unteren Rahmenteils massgebend (Ziffer 3 11). Gegenüber dem Schutzelement vorstehende, besteigbare Bauteile wie Mauerkronen oder Heizkörper, deren besteigbare Fläche höchstens 65 cm über der massgebenden begehbaren Fläche liege, gälten als begehbar. In diesem Fall bemesse sich die Höhe des Schutzelements von der höheren Fläche aus (Ziffer 3 12). Die beanstandeten Fensterbrüstungen seien ab Fussboden bis zur Oberkante des Fensterrahmens 68 cm - 75 cm hoch und stünden damit im Widerspruch zu diesen Sicherheitsvorschriften. Der vom Rekurrenten erhobene Einwand der rechtsungleichen Behandlung gegenüber Nachbarliegenschaften spreche nicht gegen die angefochtene Sanierung, sondern könnte höchstens zur Überprüfung dieser anderen Liegenschaften führen. Entscheidend sei allein, ob die bestehenden Schutzvorrichtungen wirksam seien, was hier nicht zutreffe. Die (vom Bauherren akzeptierte) Auflage zur Anbringung von Beschlägen diene vorab dem Schutz von Kleinkindern; die umstrittene Anordnung zur Montage von Traversen erhöhe indessen die Sicherheit von Erwachsenen, insbesondere bei der Fensterreinigung. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten stünden die Kosten der verlangten Nachrüstung in einem angemessenen Verhältnis zum erzielten Nutzen; denn die Durchsetzung von standardisierten Sicherheitsmassnahmen vermindere das Unfallrisiko auf ein Mindestmass. Die Querstangen liessen sich ohne grösseren baulichen Aufwand montieren und träten "nicht in einen unauflöslichen Konflikt mit dem Erscheinungsbild von Schutzobjekten". Somit erweise sich die angefochtene Anordnung als notwendig, geeignet und sachgerecht.
III. Mit Beschwerde vom 10./11. Juli 2002 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen:
”1. Es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und Ziffer 1b der angefochtenen Vollzugsbewilligung ersatzlos zu streichen.
2. Es sei ein Gutachten der kantonalen Natur- und Heimatschutzkommission beizuziehen, evtl. eine Stellungnahme der städtischen Denkmalpflege einzuholen.
3. Es sei ein gerichtlicher Augenschein anzuordnen.
4. Es seien die Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung der Vorinstanz dem Beschwerdeführer zur Beantwortung, evtl. zur Einsichtnahme zuzustellen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, bzw. Übernahme der Kosten beider Instan-
zen auf die Staatskasse."
Das Amt für Baubewilligungen beantragte am 17. September 2002 Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellte die Baurekurskommission I am 19. September 2002.
Auf die Parteivorbringen wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Urteilsgründen zurückgekommen.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Ob die Verpflichtung zum Einbau von Querstangen als blosse Vollzugsanordnung aufgefasst werden kann oder ob dem Grundeigentümer damit eine zusätzliche Last überbunden wird, kann offen bleiben. Jedenfalls steht fest, dass sich der Betroffene dagegen mit Rekurs und Beschwerde wehren kann (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 29-31 N. 5). Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Da der entscheidwesentliche Sachverhalt mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten hervorgeht, erübrigt sich ein gerichtlicher Augenschein. So wenig wie die Baurekurskommission I sieht sich das Verwaltungsgericht veranlasst, ein Gutachten oder einen Amtsbericht beizuziehen. Weil die Beschwerdeantwort keine neuen Gesichtspunkte enthält, kann von einem zweiten Schriftenwechsel abgesehen werden.
2. a) Die Rekurskommission hat die vorliegend massgebenden Rechtsnormen zutreffend dargelegt. Anzufügen bleibt, dass § 20 BBauV I die allgemeine Vorschrift von
§ 239 Abs. 1 PBG mit Bezug auf Abschrankungen an zugänglichen überhöhten Stellen verdeutlicht; dabei bildet die Vermeidung einer Absturzgefahr den Massstab für Sicherungsvorkehren. Eine weitergehende Konkretisierung für das Erfordernis von Schutzelementen bringt die SIA-Norm 358 (Ausgabe 1996) betreffend Geländer und Brüstungen.
b) Mit dem Rekurs können nach § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) alle Mängel des Verfahrens und der angefochtenen Anordnung geltend gemacht werden. Demgegenüber steht dem Verwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren laut § 50 Abs. 1 VRG nur Rechtskontrolle zu; als Rechtsverletzung gelten auch Ermessensmissbrauch und -überschreitung (Abs. 2 lit. c). Obwohl nicht ausdrücklich erwähnt, gilt auch die Ermessensunterschreitung als Rechtsverletzung. Eine solche liegt vor, wenn sich die Verwaltung als gesetzlich gebunden erachtet, obschon sie Ermessen walten lassen sollte, wenn sie also ihre Ermessensbefugnis von vornherein nicht ausschöpft (Kölz/ Bosshart/Röhl, § 50 N. 79).
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Verpflichtung zur Anbringung von Querstangen weder im Beschluss vom 16. Juli 2001 noch in jenem vom 18. September 2001 enthalten sei, weshalb sie nicht Gegenstand der angefochtenen Vollzugsverfügung bilden könne. Das Amt für Baubewilligungen hätte daher den Bausektionsbeschluss nicht ergänzen dürfen; ferner sei es hierzu gar nicht zuständig gewesen. Die zusätzliche Auflage laufe auf einen Teilwiderruf der Baubewilligung hinaus, der eine vorgängige Anhörung des Bauherrn erfordert hätte. In der Sache habe das Amt verkannt, dass es nicht um einen Neubau, sondern um die Sanierung eines Altbaus gehe; dabei kämen nicht die neuesten Anforderungen der Bautechnik zum Zug. Von einem qualifizierten polizeilichen Missstand, der aufgrund von § 358 PBG behoben werden müsste, könne nicht die Rede sein. Sodann frage es sich, ob eine solche Vorrichtung tatsächlich zur Unfallverhütung beitrage. Im Übrigen vertrügen sich Querstangen schlecht mit den Anliegen des Ortsbildschutzes und werde die Rüge der rechtsungleichen Behandlung erneuert. – Demgegenüber hält das Amt für Baubewilligungen die angefochtene Anordnung für formell wie materiell rechtmässig und angemessen. In Anbetracht geschätzter Baukosten von rund Fr. 500'000.- erweise sich die verlangte Anpassung an die geltenden Sicherheitsvorschriften ungeachtet dessen als zumutbar, ob ein erheblicher polizeilicher Missstand vorliege oder nicht.
d) aa) Die Baubewilligung ist die behördliche Erklärung, dass dem projektierten Bau, für den ein Baugesuch eingereicht wurde, keine Hindernisse aus dem öffentlichen Recht, insbesondere dem Baurecht, entgegenstehen (Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A., Zürich 1999, N. 506; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. A., Bern 2002, S. 318 f.). Weist ein Bauvorhaben Mängel auf, so hat die Behörde diese kraft § 321 Abs. 1 PBG durch geeignete Nebenbestimmungen zu beheben. Bei der Beurteilung des Gesuchs für den Umbau eines baurechtswidrigen Gebäudes kann die Behörde ausserdem gestützt auf § 357 Abs. 4 PBG verlangen, dass Verbesserungen gegenüber dem bestehenden Zustand vorgenommen werden. Voraussetzung ist, dass eine solche Anordnung im öffentlichen Interesse liegt und nach den Umständen als zumutbar erscheint (RB 1998 Nr. 124). Eine Auflage als wichtigste Nebenbestimmung stellt ihrem Wesen nach einen Polizeibefehl dar, der an den Vorbehalt der Bauausführung geknüpft ist (LGVE 1995 II Nr. 5; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, N. 450). Die Sachverfügung muss in Bezug auf die Vollstreckung die wesentlichen Wertentscheidungen enthalten, sodass die Vollstreckung zu einer rein technischen Umsetzung des in der Sachverfügung Enthaltenen wird (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 29-31 N. 4).
bb) Als materielle Rechtsgrundlage für die umstrittene Anordnung kommt nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen allein § 239 Abs. 1 PBG und das hierzu ergangene Ausführungsrecht in Frage. Ausser Betracht fallen die Beseitigung einer qualifizierten Polizeigefahr gemäss § 358 PBG oder ein partieller Widerruf der Baubewilligung vom 16. Juli 2001 bzw. jener vom 18. September 2001. Voraussetzung für den Widerruf bildet die – ursprünglich bestehende oder nachträglich eingetretene – Fehlerhaftigkeit der Baubewilligung; ob sich eine nachträgliche Änderung des baurechtlichen Entscheids deswegen rechtfertigt, ist aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen (RB 1987 Nr. 83 = BEZ 1987 Nr. 37; Mäder, N. 421 ff.). Von einer derartigen Rechtsverletzung kann – auch im Licht der folgenden Ausführungen – hier nicht die Rede sein. Nach der mit § 358 PBG kodifizierten polizeilichen Generalklausel darf bzw. muss die Baubehörde – auch ausserhalb eines Bewilligungsverfahrens – jederzeit gegen polizeiliche Missstände einschreiten, jedoch nur soweit diese erheblich sind.
cc) Die im Anzeigeverfahren erteilte Bewilligung vom 16. Juli 2001 enthält keinerlei Nebenbestimmungen; indessen finden sich in Dispositiv Ziffer II 10 und 11 der Bewilligung vom 18. September 2001 Auflagen zur Sicherung überhöhter Stellen wie von Fenstern durch Geländer und Brüstungen im Sinne von SIA-Norm 358 (Ausgabe 1996).
Laut § 20 BBauV I (Randtitel: Abschrankungen) sind zugängliche überhöhte Stellen, wie Terrassen, Balkone, Laubengänge, brüstungslose Fenster, Treppen, Stützmauern, Schächte und Zugänge oder Zufahrten zu Hofunterkellerungen, so zu sichern, dass keine Absturzgefahr, insbesondere für Kinder, besteht. Aufgrund von § 2 BBauV I, wonach für die Beurteilung fachgerechter Bauausführung auf Richtlinien und Empfehlungen von anerkannten Fachverbänden abzustellen ist, liegt es nahe, dass für die nähere Konkretisierung dieser Anforderungen die SIA-Normen herangezogen werden (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 2. A., Wädenswil 2000, S. 360 ff.). Freilich müssen solche privaten Normwerke im Einzelfall auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit hinterfragt werden; insbesondere ist zu prüfen, ob die jeweilige Anordnung als verhältnismässig gelten kann (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999, BV).
Die SIA-Norm 358 sieht in Ziffer 0 31 verschiedene Ausnahmen von ihrem Geltungsbereich vor; hervorzuheben ist der Fall, dass sich das Schutzziel nachweislich durch andere Massnahmen erreichen lässt. Vorliegend hat der Bauherr die Anordnung zur Montage von Beschlägen ausdrücklich hingenommen, wonach sich die Fenster nur mit einem Schlüssel mehr als 12 cm öffnen lassen. Zwar werden mit dieser Massnahme insbesondere Kinder geschützt, jedoch werden auch Erwachsene vor dem Sturz aus einem offenen Fenster bewahrt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen drängt sich eine zusätzliche Schutzvorrichtung in Gestalt einer quer verlaufenden Geländerstange in der Höhe von 1 m ab innerem Boden nicht auf. Zunächst ist davon auszugehen, dass sämtliche betroffene Personen über das nötige Risikobewusstsein und die damit verbundene Selbstverantwortung verfügen. Weiter ist nicht ersichtlich, inwieweit die Reinigung der Fenster von innen unvermeidbare Gefahren mit sich bringen würde. Reinigt man die Fenster dagegen von aussen, bestünde auch mit der angeordneten Querstange eine gewisse Unfallgefahr. Die angeordnete Massnahme würde schliesslich das Erscheinungsbild der über 100 Jahre alten Liegenschaft erheblich beeinträchtigen. Insgesamt erbringen Querstangen zusätzlich zur ”Kindersicherung” einen beschränkten Mehrnutzen, der den damit verbundenen baulichen und finanziellen Aufwand nicht rechtfertigt.
Nach dem Gesagten erweist sich die angefochtene Anordnung als unverhältnismässig und damit als rechtswidrig, weshalb die vorinstanzlichen Entscheide in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben sind. Unter diesen Umständen ist der Frage nicht weiter nachzugehen, ob die angefochtene Anordnung von der zuständigen Behörde getroffen worden sei.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens der Stadt Zürich aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Ferner sind die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 VRG für die Zusprechung einer Parteientschädigung an den Beschwerdeführer erfüllt; als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen).