# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8bcf022d-9707-582e-b257-5244cd116033
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2018
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
che il 5 marzo 2018 il Municipio di CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da idraulico occorrenti al risanamento ed al potenziamento dell'acquedotto comunale nell'ambito dei lavori di canalizzazione nella frazione di _ (FU n. _ pagg. _);
che il bando (lett. k) specificava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. prezzo 50%
2. attendibilità del prezzo 20%
3. referenze 22%
4. apprendisti 5%
5. perfezionamento professionale 3%
che le disposizioni particolari del capitolato d'appalto CPN 102 precisavano nel dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta; erano tra l'altro disposte le seguenti prescrizioni (pagg. 12 e 17):
224.400
Criterio 3. REFERENZE DELLA DITTA - Assegnazione del punteggio
Referenze della ditta nel campo specifico. Lavori analoghi, svolti negli ultimi 10 anni. Per lavori analoghi si intende lavori portati a termine dall'imprenditore con un importo di liquidazione del CPN 411 uguale o superiore a CHF 80'000 (IVA esclusa).
Le referenze della ditta, da consegnare con l'offerta, devono contenere le seguenti informazioni:
a) Nome del progetto;
b) Committente;
c) Data di realizzazione;
d) Importo dei lavori - liquidazione finale con vidimazione
della DL;
e) Descrizione delle prestazioni eseguite;
f) Persona di riferimento per reperire informazioni (commit-
tente o direzione lavori).
Assegnazione della nota:
Con 3 referenze nota 6
Con 2 referenze nota 4
Con 1 referenza nota 2
Con 0 referenze nota 1
Formula per l'assegnazione dei punti:
Punti = Nota x 100% x 22%
252
Allegati dell'imprenditore
252.100
Documenti da inoltrare con il capitolato d'appalto o con l'elenco prezzi.
L'imprenditore deve consegnare allegato all'offerta i documenti fascicolati, elencati alle pos. 252.110/120, secondo la seguente sequenza:
252.110
1° parte dei documenti da allegare con l'offerta:
1)
Le dichiarazioni previste dall'art. 39 del RLCPubb-CIAP
del
12.09.2006
2)
L'eventuale
atto di consorziamento
in caso d'istituzione di un
consorzio
3) La
copia dei contratti degli apprendisti
indicati alla pos.
224.500 e ss. del presente fascicolo o la/le tabelle comprovanti
le richieste effettuate per la formazione degli apprendisti e la/le
relative risposte dell'Ufficio per la formazione professionale.
4) La
copia degli attestati di capacità o diplomi, e dei contratti
di lavoro,
che comprovi il numero di dipendenti in perfeziona-
mento professionale indicati alla pos. 224.600 e ss..
In caso di mancanza di uno o più dei documenti sopra menzionati, il committente li richiede assegnando un termine perentorio di almeno 5 giorni per produrli.
La mancata presentazione dei documenti richiesti nei nuovi termini fissati comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.
252.120
2° parte dei documenti da allegare con l'offerta:
5)
Elenco delle referenze possedute dal concorrente
(vedi pos.
224.400) per lavori analoghi nel campo specifico, corredate
dalle relative informazioni e dei giustificativi:
nome del progetto, generalità del committente, data di realizza-
zione, importo dell'opera, descrizione delle prestazioni eseguite
e le persone di riferimento per informazioni.
In caso d'istituzione di un consorzio valgono le referenze della
ditta capofila.
La compilazione carente, o l'allestimento incompleto di uno o più documenti sopra richiesti, sarà considerato come una mancata consegna del documento stesso.
Di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.
che nel bando (lett. m) e nella documentazione di gara (pos. 221.100 CPN 102) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi; nessuno li ha tuttavia impugnati;
che nel termine stabilito sono pervenute al committente sei offerte, tra cui quella della RI 1 (RI 1), per fr. 200'273.-, e quella del Consorzio formato dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3 (Consorzio _), per fr. 201'272.-;
che, fondandosi sulla proposta di delibera 23 aprile 2018 allestita dallo Studio d'ingegneria _A, l'8 maggio 2018 il Municipio di CO 4 ha risolto di escludere dalla gara due offerte, tra cui quella della RI 1, rea di "non aver allegato alla lista delle referenze gli estratti delle liquidazioni finali e senza le vidimazioni della DL come richiesto dalla pos. 224.400 CPN 102, e che in base alla 252.120 CPN 102 tale mancanza viene considerata come la mancata consegna del documento stesso"; esposta la graduatoria conseguita dalle quattro concorrenti restanti in gioco, ha quindi deliberato la commessa al Consorzio _, primo classificato con 5.881 punti;
che contro la predetta decisione la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo, in via principale, l'annullamento dell'aggiudicazione e l'attribuzione a proprio favore della commessa, ed in via subordinata, il rinvio degli atti al committente affinché richieda i documenti mancanti e le attribuisca i lavori; preliminarmente postula la concessione dell'effetto sospensivo al gravame;
che la ricorrente contesta l'esistenza dei motivi per l'esclusione della sua offerta, rilevando che "il Comune ha interpretato, congiuntamente, le due clausole delle posizioni 224.400 CPN 102 e 252.120, in modo sbagliato, giungendo ad una conclusione errata e insostenibile";
che, in effetti, "le informazioni richieste alla pos. 224.400 non avevano quale sanzione l'esclusione dell'offerta", prevista invece "solo [per] i giustificavi indicati nella pos. 252.120 (elenco esaustivo) mancanti o incompleti"; ritenuto che "nel testo della pos. 252.120 non vi è alcun riferimento alle liquidazioni da allegare e tanto meno alla vidimazione della DL, come ha concluso inspiegabilmente il Comune", la loro mancanza non poteva conferire all'ente banditore il diritto di escludere la sua offerta dalla gara;
che la stazione appaltante si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che "le pos. 224.400 e 252.120 non possono dare adito ad interpretazioni erronee" e sostenendo che "la formulazione della pos. 224.400 è chiara e lampante, così come il rimando a questa posizione fatto nella pos. 252.120 è chiaro e comprensibile"; questo importante dettaglio, precisa il Municipio, è peraltro stato sottolineato dal progettista in occasione del sopralluogo obbligatorio, al quale l'insorgente era presente;
che il consorzio deliberatario e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato la risposta;
che nei successivi allegati le parti hanno difeso e affinato le rispettive tesi, di cui si dirà, ove necessario, in appresso, e riproposto le medesime domande;
considerato,

## Considerations

in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100); la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della com-messa al Consorzio _ (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010);
che con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa;
che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara;
che giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo; il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta; offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.1); una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contra-ria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb;
che le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne Maillard/
Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pagg. 108-109);
che al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara; questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa; l
a conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica;
che resta in ogni caso riservato il principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34);
che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti;
l'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA
52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2, 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2, 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi contenuti);
che, come ricordato in narrativa, nella fattispecie la pos. 224.400 delle disposizioni particolari CPN 102 chiedeva ai concorrenti di inoltrare unitamente alla loro offerta le seguenti informazioni relative alle referenze addotte: nome del progetto, committente, data di realizzazione, importo dei lavori - liquidazione finale con vidimazione della DL, descrizione delle prestazioni eseguite e persona di riferimento per reperire informazioni (committente o direzione lavori); tali indicazioni, corredate dai relativi giustificativi come emerge dalla pos. 252.120 CPN 102, avrebbero dovuto essere contenute in un documento allegato a parte sub doc. 5, l'ente banditore non avendo dal canto suo formulato la richiesta di referenze sotto forma di tabella che i concorrenti avrebbero dovuto compilare;
che nelle medesime disposizioni il committente avvertiva altresì, con tanto di evidenziatura in grassetto, che "la compilazione carente, o l'allestimento incompleto di uno o più documenti sopra richiesti" (alla pos. 252.120) avrebbe comportato l'esclusione dell'offerta;
che la ricorrente non ha osservato queste prescrizioni, formulate in modo chiaro e semplice e che non hanno dato adito a richieste di spiegazioni o interpretazioni da parte dei concorrenti; essa non ha infatti corredato le indicazioni degli importi delle liquidazioni delle relative vidimazioni della direzione lavori, che secondo le prescrizioni avrebbero invece dovuto essere presenti, pena l'esclusione dell'offerta;
che invano l'insorgente sostiene che "le liquidazioni con la vidimazione NON erano richiesti nella clausola della pos. 252.120" e che "la loro mancanza non poteva conferire al Comune il diritto di escludere l'offerta della ricorrente";
che l'ente banditore aveva infatti stabilito chiaramente che le referenze della ditta, da consegnare con l'offerta, avrebbero
dovuto
contenere, fra le altre informazioni, l'importo dei lavori/della liquidazione finale "con vidimazione della DL" (pos. 224.400)
e chiesto ai concorrenti di corredare l'elenco delle referenze possedute dei relativi giustificativi, tra cui anche quello riferito all'
importo dell'opera
(pos. 252.120); l'importo dell'opera indicato alla pos. 252.120 non poteva che essere quello vidimato dalla direzione lavori come (già) richiesto alla pos. 224.400, stante peraltro il chiaro rinvio a quest'ultima prescrizione ["vedi pos. 224.400", pag. 17];
che a fronte di queste mancanze, affatto secondarie, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione, esplicitamente comminata dal capitolato di appalto non configura dunque un formalismo eccessivo e deve essere tutelata (cfr. RtiD I-2009 n. 24; STA 52.2006.414 del 22 gennaio 2007 consid. 3.2); al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche;
che a nulla giovano le azioni riparatrici (esibizione di quattro liquidazioni con relative vidimazioni della DL; cfr. doc. G, H, I e J) eseguite posteriormente all'inoltro degli atti;
che le prescrizioni concorsuali devono essere infatti soddisfatte al momento della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte; non basta che siano adempiute il giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione del contratto; approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento ed il divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura (STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018);
che confermata l'esclusione dell'insorgente, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile;
che l'emanazione della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a concedere effetto sospensivo al gravame;
che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).