# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b1f2a766-7abc-4182-8763-5c3b4878f57e
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
Am 7. Juli 2005 verurteilte das Bezirksgericht Zürich A, geboren 1956, wegen versuchter Vergewaltigung sowie einfacher Körperverletzung zu neun Monaten Gefängnis. Zudem stellte es fest, dass A die Tatbestände der unvollendet versuchten schweren Körperverletzung sowie des unvollendet versuchten Verbreitens menschlicher Krankheiten im Zustand der nicht selbstverschuldeten Zurechnungsunfähigkeit erfüllt hatte, und es ordnete eine stationäre Massnahme an. Mit Beschluss vom 1. September 2008 ordnete das Bezirksgericht Zürich eine Verwahrung im Sinn von Art. 64 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB) an, nachdem das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 28. November 2007 die zuvor angeordnete Massnahme aufgehoben hatte.
B.
Am 2. August 2017 lehnte das Amt für Justizvollzug die bedingte Entlassung von A aus dem Verwahrungsvollzug gemäss Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB ab. Weiter verzichtete es auf einen Antrag an das zuständige Gericht auf Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB.
II.
Dagegen rekurrierte A am 11. September 2017 an die Direktion der Justiz und des Innern und beantragte u.
a., dass die Verfügung vom 2. August 2017 des Amts für Justizvollzug aufzuheben sei und dass er unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aus dem Verwahrungsvollzug zu entlassen sei. Am 6. April 2018 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs von A ab.
III.
Hiergegen erhob A am 11. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, es seien Ziffer I und III der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 6. April 2018 aufzuheben, und er sei unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aus dem Verwahrungsvollzug zu entlassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem stellte er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch RA C.
Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte am 23. Mai 2018 die Abweisung der Beschwerde und verzichtete, unter Verweis auf ihre Begründung in der Verfügung vom 6. April 2018, auf eine Vernehmlassung. Das Amt für Justizvollzug schloss am 29. Mai 2018 auf Abweisung der Beschwerde, unter Verweis auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügungen sowie auf die Vollzugsakten. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragte am 28. Juni 2018 ebenfalls die Abweisung der Verfügung. A replizierte am 21. August 2018. Die Oberstaatsanwaltschaft duplizierte am 30. August 2018.
Der Einzelrichter

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beurteilung fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38 Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).
2.
2.1
Gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB ordnet das Gericht die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder b) aufgrund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht.
2.2
Der Täter wird aus der Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt. Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe angeordnet und können Weisungen erteilt werden (Art. 64a Abs. 1 StGB).
Die bedingte Entlassung aus einer Verwahrung ist mit einer günstigen Prognose verbunden. Der Prognosemassstab ist dabei ein strenger: Es muss erwartet werden, dass sich der Betroffene in Freiheit bewährt, wobei dafür eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehen muss (BBl 1999 2098; BGr, 18. Mai 2016, 6B_90/2016, E. 3.2), auch wenn, wie auch das Bundesgericht festhält, eine absolute Sicherheit nie besteht (BGE 136 IV 165 E. 2.1.1; Marianne Heer in Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Strafrecht, Bd. I, 3. A., 2013, Art. 64a N. 13). Die in Art. 64a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung der Bewährung bezieht sich auf Straftaten im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB: Nach Sinn und Zweck der Bestimmung ist die Bewährung nach Art. 64a Abs. 1 StGB so auszulegen, dass die Gefahr von weiteren Delikten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB zu verneinen ist (BGr, 3. Juni 2013, 6B_212/2013, E. 3). Es ist somit nicht nur die Gefahr einer weiteren Tat wie diejenige, für welche die Verwahrung ausgesprochen wurde, sondern sämtlicher Straftaten nach Art. 64 Abs. 1 StGB zu verneinen.
Der Richter kann eine Entlassung nur verantworten, wenn er von der Tatsache der Erwartung künftigen Wohlverhaltens überzeugt ist. Verbleibende Zweifel wirken nicht zugunsten des Täters. Der Grundsatz "in dubio pro reo" kommt bei der Prognoseentscheidung nicht zum Tragen (BGE 127 IV 1 E. 2a). Es besteht vielmehr eine Vermutung für ein Fortbestehen der Gefährlichkeit. Die Entlassung unmittelbar aus einer Verwahrung in die Freiheit ist praktisch kaum denkbar. Zu berücksichtigen sind für den Entscheid darüber Erfahrungen aus der Behandlung des Betroffenen und aus gewährten Vollzugslockerungen, Auffälligkeiten während des Vollzugs, die Verarbeitung der Straftat sowie die zukünftige Lebenssituation (Heer, Art. 64a N. 12 ff; BGr, 18. Mai 2017, 6B_147/2017 E. 3.1).
2.3
2.3.1
Entlassungsentscheide sind immer auf ein Gutachten zu stützen, denn es stehen gewichtige Interessen des Betroffenen einerseits und der Öffentlichkeit andererseits auf dem Spiel, die umfassend zu würdigen sind (Heer, Art. 64b, N. 12). Vorliegend bezogen sich sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. med. D vom 22. November 2017.
2.3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nur Delikte prognoserelevant seien, welche Anlass zur Anordnung der Verwahrung gegeben haben. Dies sei vorliegend eine versuchte Vergewaltigung gewesen und kein Gewaltdelikt. Auch werde eine Ansteckung mit dem HI-Virus nicht mehr als schwere Körperverletzung angesehen. Deshalb dürfe die Legalprognose in Bezug auf Gewaltdelikte nicht zur Begründung der Weiterführung der Verwahrung herangezogen werden. Die bedingte Entlassung kann aber, wie bereits unter E. 2.2 erwähnt, erst dann gewährt werden, wenn zu erwarten ist, dass sich der Täter in der Freiheit bewährt, das heisst, er keine Delikte im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB mehr begeht (vgl. auch BGr, 18. Mai 2016, 6B_90/2016, E. 3.2). Somit ist nicht nur die Legalprognose für Sexualdelikte, sondern auch für weitere Delikte nach Art. 64 Abs. 1 StGB, wie beispielsweise schwere Körperverletzung, von Relevanz für die bedingte Entlassung aus der Verwahrung.
2.3.3
Das genannte Gutachten hält bezüglich Gewaltdelikten fest, dass aufgrund der AIDS-Erkrankung des Beschwerdeführers mit HIV-Enzephalopathie und der daraus resultierenden Enthemmung sowie der gesteigerten Rigidität tatzeitnah ein deutliches bis sehr hohes Basisrisiko für weitere Gewalthandlungen im bisherigen Ausmass bestand. Das bisherige Ausmass bestand neben einer einfachen Körperverletzung, welche zu einer Verurteilung führte, auch in einem weiteren Gewaltdelikt im Vollzug, als der Beschwerdeführer einen Mitinsassen unvermittelt angriff und dessen Kopf dreimal auf den Boden schlug. Diese Handlung wäre grundsätzlich, je nach der Intensität ihrer Ausführung auch geeignet, eine schwere Körperverletzung nach Art. 122 StGB hervorzurufen. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass sich die Aussagen bezüglich Rückfallrisiko im Bereich Gewaltdelikte auch auf schwere Körperverletzungen beziehen, zumal die FORTES-Auswertung zu Gewaltdelikten "Allgemein" erfolgte. Weiter wird im Gutachten festgestellt, dass aufgrund der positiven Entwicklung auf der Persönlichkeitsebene, welche insbesondere auf die positive Wirkung der konsequent befolgten retroviralen Behandlung zurückzuführen sei (Rückgang der Viruslast mit Rückgang der akuten entzündlichen Reaktionen auf der hirnorganischen Ebene), sich das ursprünglich deutliche bis sehr hohe Rückfallrisiko für Gewaltdelikte auf eine deutliche Ausprägung zurückgebildet habe. Dies drücke sich auf der Verhaltensebene in erster Linie durch einen Rückgang der Impulsivität und Aggressivität aus. Ziehe man ferner die erlernten kompensatorischen Strategien bei (aktives Einholen von Unterstützung bei Konflikten mit Mitinsassen, Rückzug), welche eine geringe Ausprägung erzielen würden, und zähle man zusätzlich die medikamentöse Risikosenkung hinzu, so komme man abschliessend zu einem deutlichen aktuellen Risiko für Gewaltdelikte in der FOTRES-Wertung. Diese als kompensatorisch zu bezeichnenden Effekte seien jedoch instabil und verlören ihre Wirkung, sobald die lückenlose antiretrovirale Behandlung abgesetzt würde. Aus gutachterlicher Sicht könne jedoch festgehalten werden, dass unter der Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer weiterhin engmaschig in einem vergleichbaren Setting betreut würde, welches dem Beschwerdeführer wohlwollend begegne und rasch auf eine psychische Verschlechterung reagieren könne wie auch den Beschwerdeführer dabei unterstütze, Konflikte gewaltfrei zu lösen, das Rückfallrisiko für weitere Gewaltdelikte als moderat zu bezeichnen sei. Gemäss Gutachten seien jedoch weitere Fortschritte in den kommunikativen Fertigkeiten des Beschwerdeführers unabdingbar, um ihm einen erfolgreichen Aufenthalt in einem weniger gesicherten Umfeld zu ermöglichen. Aufgrund der aktuellen Einschränkungen bestehe die grosse Gefahr, dass der Beschwerdeführer sich nicht rechtzeitig mitteilen könne und hierdurch sein Anspannungsniveau steige und damit das Risiko für eine gewalttätige Auseinandersetzung eskaliere.
2.3.4
Da das Risiko für Gewaltdelikte, wozu auch die schwere Körperverletzung zählt, noch deutlich aktuell ist und die Gutachterin auch die grosse Gefahr sieht, dass in einem weniger gesicherten Umfeld das Risiko für eine gewalttätige Auseinandersetzung eskaliere, besteht somit noch keine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sich der Beschwerdeführer in der Freiheit bewähren würde.
2.4
2.4.1
Bezüglich eines erneuten Sexualdeliktes erachtet die Gutachterin das Risiko zum aktuellen Zeitpunkt als äusserst gering, da der Beschwerdeführer keinen erhöhten Sexualtrieb mehr aufweise und weiblichem Vollzugspersonal wie auch medizinischem Personal gegenüber äusserst respektvoll und adäquat entgegentrete. Sollte der Beschwerdeführer jedoch in Zukunft wieder eine intime Beziehung zu einer Partnerin eingehen, müsse diesem Umstand sorgfältig Rechnung getragen und das Verhalten des Beschwerdeführers engmaschig monitorisiert werden. Das Gutachten geht somit von einem höheren Rückfallrisiko aus, sollte der Beschwerdeführer wieder eine intime Beziehung zu einer Partnerin eingehen. Da der Beschwerdeführer jedoch stark den Wunsch äusserte, wieder in sein Heimatland zu reisen, wäre eine solche Überwachung nicht möglich, da die Erteilung von Weisungen bzw. die Anordnung von Bewährungshilfe nach bedingter Entlassung nicht möglich wäre (VGr, 14. Mai 2012, VB.2012.00187, E. 4.4). Der Beschwerdeführer setzt für eine neue Beziehung zwar voraus, dass eine Frau ihm zeige, dass er ihr vertrauen könne, doch schliesst das nicht aus, dass er wieder eine Beziehung eingehen könnte. So konnte er auch der Gutachterin schnell sein Vertrauen schenken. Auch führt das Gutachten aus, dass das Risiko für erneute Sexualdelikte im Sinn einer sexuellen Nötigung unter der Voraussetzung einer lückenlosen antiretroviralen Therapie als sehr gering zu erachten sei. Inwiefern sich das Risiko jedoch wieder erhöhen würde, sollte der Beschwerdeführer die Medikamente absetzen, wird im Gutachten nicht erläutert.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei krankheitseinsichtig und nehme die Medikamente zuverlässig ein, was vom Gutachten verschiedentlich bestätigt werde. Gemäss Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers sei dieser unehrenhaft aus der Armee ausgeschieden, weshalb er über keinerlei Renten oder Krankenversicherungen, welche in seinem Heimatland die Unterbringung in einer Klinik und die ärztliche Versorgung sicherstellen würden, verfüge. Auch der Beschwerdeführer selbst konnte die Frage, wie er im Heimatland seine retroviralen Medikamente bezahlen würde, nicht beantworten. Auch wenn der Beschwerdeführer während des Vollzugs strikt seine Medikamente eingenommen hat und mittlerweile eine Krankheitseinsicht gezeigt hat, steht damit noch nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit fest, dass er auch nach seiner Entlassung die notwendigen Medikamente besorgen, bezahlen und einnehmen kann und wird. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer seine Medikamente in einem streng geführten Setting einnahm. Inwiefern er seine Medikamente auch ohne dieses Setting regelmässig einnehmen würde, kann vorliegend nicht abgeschätzt werden, da keine Erfahrungen aus Vollzugslockerungen bestehen.
2.4.2
Somit bestehen auch bezüglich Sexualdelikten noch erhebliche Zweifel, ob sich der Beschwerdeführer in Freiheit mit hoher Wahrscheinlichkeit bewähren würde.
2.4.3
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schweiz nach Vollzugsende verlassen möchte, erhöht seine Rückfallgefahr auch umso mehr, als er in seinem Heimatland (sowie auch in der Schweiz) über kein soziales Beziehungsnetz verfügt, sodass ihn nach seiner Entlassung keine stabilen Lebensverhältnisse erwarten (VGr, 14. Mai 2012, VB.2012.00187, E. 4.4). Auch bestünde aufgrund des ausgeprägten Wunsches, in sein Heimatland zurückzukehren, ein Fluchtrisiko in einem weniger gesicherten Umfeld.
3.
3.1
Bezüglich der vom Beschwerdeführer gerügten Missachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips betreffend die Dauer des Freiheitsentzugs ist darauf hinzuweisen, dass die Verwahrung keine Strafe ist, sondern eine sichernde Massnahme, die den Schutz der Allgemeinheit vor einem gefährlichen Straftäter bezweckt. Dementsprechend steht die Dauer der Verwahrung nicht in einem bestimmten Verhältnis zur ausgefällten Strafe, sondern hängt in erster Linie von der Zeit ab, die zur Besserung des Täters, namentlich zur Verringerung seiner Gefährlichkeit, notwendig ist (BGr, 25. Januar 2010, 6B_796/2009, E. 2.5). Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass mit der Revision des Allgemeinen Teils des StGB die Anforderungen an die Anlasstat viel höher geworden seien und dass ein grosses Fragezeichen in Bezug darauf gemacht werden müsse, ob dieses versuchte Delikt nochmals eine Verwahrung nach sich ziehen würde. Dies gelte es im Rahmen der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer übersieht dabei, dass der Beschluss der Verwahrung vom 1. September 2008 bereits gestützt auf neues Recht ergangen ist, weshalb dieser Einwand unbehelflich ist.
3.2
In Bezug auf das Verhältnismässigkeitsprinzip ist festzuhalten, dass die Gutachterin empfiehlt, allenfalls eine Verlegung des Beschwerdeführers in ein geschlossenes forensisch-psychiatrisches Setting, wie beispielsweise in der Klinik E, in Betracht zu ziehen, um dadurch zu prüfen, inwieweit die bisherigen Fortschritte auch auf ein verändertes Setting (welches denselben Sicherheitsstandard anbietet) übertragbar seien. Sollte sich in diesem Setting zeigen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor absprachefähig und auch in der Lage sei, einen adäquaten Umgang mit Mitpatienten zu pflegen, seien allenfalls weitere Lockerungsschritte im Sinn einer Verlegung in ein hochbetreutes Wohnheim zu prüfen. Dieser Schritt solle jedoch erst erfolgen, wenn es durch zusätzliche intensive neuropsychologische und logopädische Interventionen möglich sei, den Beschwerdeführer in seinen kommunikativen Fertigkeiten zu unterstützen. Anlässlich der aktuellen Begutachtung hätten sich Hinweise darauf gezeigt, dass der Beschwerdeführer durchaus eine gewisse Lernfähigkeit aufweise, sodass durch ein entsprechendes intensives Training allenfalls weitere Verbesserungen in seinen expressiven sprachlichen Fertigkeiten wie auch im Sprachverständnis möglich seien. Die Gutachterin hält jedoch weitere Fortschritte in den kommunikativen Fertigkeiten des Beschwerdeführers für unabdingbar, um ihm einen erfolgreichen Aufenthalt in einem weniger gesicherten Umfeld zu ermöglichen. Aufgrund der aktuellen Einschränkungen bestehe grosse Gefahr, dass der Beschwerdeführer sich nicht rechtzeitig mitteilen könne und hierdurch sein Anspannungsniveau steige und damit das Risiko für eine gewalttätige Auseinandersetzung eskaliere. Es empfehle sich, eine allfällige Versetzung des Beschwerdeführers in ein weniger gesichertes Setting – vorausgesetzt, dass der Verlauf in der Klinik E oder in einer vergleichbaren geschlossenen forensischen Klinik positiv sei – in einem ersten Schritt unter dem aktuellen Rechtstitel durchzuführen. Somit geht auch die Gutachterin davon aus, dass zum jetzigen Zeitpunkt mildere Massnahmen als eine Verwahrung aufgrund des noch vorhandenen Risikos nicht möglich seien. Die Verwahrung erweist sich somit weiterhin als verhältnismässig.
3.3
Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.
4.
4.1
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
4.2
Der Beschwerdeführer stellte ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsbeistand. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchstellenden zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).
Aufgrund des im Gutachten festgehaltenen deutlichen Rückfallrisikos für Gewalttaten erweist sich die Beschwerde als aussichtslos, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung abzuweisen ist.