# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b0909c9d-9e35-49a7-bf84-acec1cfa93cc
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Widerhandlung gegen das Datenschutzgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung -
Einzelgericht, vom 12. März 2014 (GC140014)
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Strafbefehl:
Der Strafbefehl des Stadtrichteramts Zürich vom 26. November 2013 ist diesem
Urteil beigeheftet (Urk. 14).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Einsprecher ist der Widerhandlung gegen das Datenschutzgesetz im
Sinne von Art. 8 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 DSG sowie des Miss-
brauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies StGB nicht
schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Allfällige weitere Kosten des ge-
richtlichen Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.
3. Die Kosten des Strafbefehls Nr. ... vom 26. November 2013 und die nach-
träglichen Untersuchungs- sowie Überweisungskosten werden dem
Stadtrichteramt Zürich zur Abschreibung überlassen.
Berufungsanträge:
a) Des Privatklägers:
(Urk. 33/1)
Das Urteil des Bezirksgerichts vom 12. März 2014 sei aufzuheben und die
Bestrafung gemäss Strafbefehl des Stadtrichteramts Zürich Nummer ... vom
26. November 2013 wegen Verstosses gegen das DSG zu bestätigen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Angeschuldigten.
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b) Der Untersuchungsbehörde:
(Urk. 37, sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
c) Des Beschuldigten:
(Urk. 46)
"Das Begehren des Privatklägers und Berufungsklägers sei abzuweisen und
das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom
12. März 2014, Geschäfts-Nr: GC140014-L/UB, sei zu bestätigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Untersuchungs-
behörde sowie des Privatklägers und Berufungsklägers."
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom
12. März 2014 wurde der Beschuldigte der Widerhandlung gegen das Daten-
schutzgesetz im Sinne von Art. 8 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1
DSG sowie des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies
StGB für nicht schuldig befunden und freigesprochen (Urk. 32). Dagegen meldete
der Privatkläger mit Eingabe vom 24. März 2014 (Poststempel) Berufung an
(Urk. 28). Nach Erhalt des begründeten Urteils ging fristgerecht auch die Beru-
fungserklärung ein (Urk. 33/1). Dem Beschuldigten sowie dem Stadtrichteramt Zü-
rich wurde die Berufungserklärung mittels Präsidialverfügung vom 11. Juni 2014
zugestellt (Urk. 34). Das Stadtrichteramt verzichtete auf eine Anschlussberufung
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(Urk. 37) und der Beschuldigte beantragte, auf die Berufung sei nicht einzutreten
(Urk. 38).
Mit Beschluss vom 29. Juli 2014 wurde auf die Berufung eingetreten und die
schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet sowie dem Privat-
kläger Frist zur Einreichung einer Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 40). In-
nert Frist ging keine Berufungsbegründung ein, weshalb mit Präsidialverfügung
vom 28. August 2014 festgehalten wurde, dass die Berufungserklärung des Pri-
vatklägers androhungsgemäss als Berufungsbegründung gelte. Gleichzeitig wur-
de dem Beschuldigten Frist zur Einreichung einer Berufungsantwort gesetzt und
der Vorinstanz Gelegenheit zur freigestellten Vernehmlassung eingeräumt
(Urk. 42). Die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen, und der Beschuldigte reichte
nach erstreckter Frist mit Schreiben vom 29. Oktober 2014 seine Berufungsant-
wort ein (Urk. 46). Damit erweist sich das Berufungsverfahren als spruchreif.
II. Prozessuales
Bildeten ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen
Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Ur-
teil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich
unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Be-
weise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Mit der Berufung
bei Übertretungen können Fehler bei der Anwendung des anwendbaren materiel-
len oder formellen Rechts geltend gemacht werden, insbesondere des StGB und
der StPO. Gerügt werden können sodann Überschreitungen und Missbrauch des
Ermessens sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, nicht aber blosse
Unangemessenheit (SCHMID, Handbuch StPO, 2. Auflage 2013, N 1538). Soweit
die Beweiswürdigung bzw. die Feststellung des (rechtmässig erhobenen) Sach-
verhalts gerügt wird, beschränkt sich die Überprüfung auf offensichtliche Unrich-
tigkeit, also auf Willkür (HUG in: Donatsch, Hansjakob, Lieber [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 398 N 23). Ge-
rügt werden können damit nur klare Fehler bei der Sachverhaltsermittlung, wobei
zunächst an Versehen und Irrtümer, ferner an Diskrepanzen zwischen der sich
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aus den Akten sowie der Hauptverhandlung ergebenden Beweislage und den
Feststellungen im Urteil zu denken ist. In Betracht fallen sodann Fälle, in denen
die gerügte Sachverhaltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, vorab
der StPO selbst beruht. Zu denken ist weiter an Fälle, in denen die an sich zur
Verfügung stehenden Beweismittel offensichtlich ungenügend ausgeschöpft wur-
den, also der Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit der Grundsatz der
Wahrheitsforschung vom Amtes wegen missachtet wurde (SCHMID, Praxiskom-
mentar StPO, 2. Auflage 2013, N 1538).
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Im Strafbefehl des Stadtrichteramts vom 26. November 2013 wird dem
Beschuldigten zusammengefasst vorgeworfen, eine Widerhandlung gegen das
Datenschutzgesetz begangen zu haben, indem er als Präsident des Vereins
C._ dem Privatkläger auf dessen Anfragen vom 1. Mai 2011 sowie 2. Mai
2011 per E-Mail als auch per Einschreiben am 4. Mai 2011 und erneuter E-Mail-
Anfrage vom 13. Mai 2011 über die Herkunft seiner Daten (insbesondere E-Mail-
Adresse) keine genaue Auskunft erteilte, sondern nur, dass es sich um in öffent-
lich zugänglichen Verzeichnissen bereitgestellte Daten handle. Ferner habe der
Beschuldigte eine Fernmeldeanlage missbraucht, indem er als Präsident des
Vereins C._ zuliess, dass dem Privatkläger weiterhin unerwünschte und nicht
bestellte E-Mails mit politischem Inhalt zugestellt wurden (Urk. 14).
2. Der Privatkläger beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils
und die Bestrafung des Beschuldigten gemäss dem Strafbefehl des Stadtrichter-
amts vom 26. November 2013 wegen Verstosses gegen das DSG. Er führt aus,
die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass mit E-Mail vom 3. Juli 2012 der un-
tersuchenden Behörde ergänzend gemeldet wurde, dass der Verein C._ eine
"Schwarze Liste" führe, in der jene Personen aufgeführt werden, welche keine E-
Mails von diesem Verein mehr erhalten möchten. Der Beschuldigte habe dies an-
lässlich der Einvernahme vom 15. Mai 2012 verschwiegen. Er habe gewusst,
dass nicht nur Adressen aus kostenpflichtigen Verzeichnissen verwendet werden,
sondern dass ergänzend dazu auch noch diese "Schwarze Liste" geführt werde.
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Der Beschuldigte habe in der Folge nie bestritten, dass eine solche Liste geführt
werde, die Vorinstanz gehe aber fälschlicherweise davon aus, dass eine solche
Liste nicht bestehe oder für das Mailing nicht notwendig sei. Die Vor-instanz glau-
be, weil sie die technischen Abläufe nicht im Detail für die Urteilsfindung analy-
siert habe, der Beschuldigte habe einmal eine Adressdatenbank bei TwixTel ge-
kauft und streiche auf dieser Adressdatenbank diejenigen E-Mail-Adressen, wel-
che keine E-Mail wünschen würden (Urk. 33/1 S. 2). Der Beschuldigte habe we-
sentlich verschleiert, dass der Verein nicht einfach aus öffentlichen Verzeichnis-
sen Daten beschaffe, sondern diese in Kombination mit einer ergänzenden
"Schwarzen Liste Datenbank" zu einer neuen Datenbasis ver- und bearbeite.
Durch die Ergänzung der eingekauften TwixTel-Adressen mit der eigenen
"Schwarzen Liste", handle es sich nicht mehr um einfach zu beschaffende Daten
aus öffentlichen Verzeichnissen, sondern um ein etwas komplexeres System. In
diesem System würden zwei Datenbanken zu einer neuen verschmolzen, und
diese neue Datenbank sei die Grundlage für den Versand. Der Beschuldigte habe
letztendlich diese wirklich für den Versand verwendete Datenbank verschwiegen.
Die Vorinstanz habe diese Zusammenhänge, die bei entsprechender Analyse der
Akten aus den vorliegenden Unterlagen sehr klar hervorgehen würden, nicht be-
rücksichtigt (Urk. 33/1 S. 3 f.).
Mit der Antwort des Beschuldigten, er habe die Daten aus dem Register ge-
löscht, habe er vorsätzlich eine unrichtige Auskunft erteilt, da der Verein keine Da-
ten aus der TwixTel-CD lösche, sondern vielmehr eine neue Datenbank, die
"Schwarze Liste", generiere. Der Beschuldigte habe ganz klar nicht nur mit öffent-
lich zugänglichen Daten gearbeitet, sondern die TwixTel-CD mittels einer eigenen
Datenbank individuell auf die Bedürfnisse seines Versands hin zugeschnitten.
Diesen Umstand würdige die Vorinstanz mit keinem Wort. Der Beschuldigte habe
nicht, wie von der Vorinstanz vermutet, eine teilweise Auskunftsverweigerung
vorgenommen, sondern wesentliche Teile verschwiegen (Urk. 33/1 S. 4).
Der Privatkläger rügt sodann, dass dem Entscheid der Vorinstanz eine will-
kürliche Würdigung von einzelnen Beweisen zu Grunde liege. Zudem würden
durch die Nichtbeachtung von wesentlichen Teilen der vorliegenden Unterlagen
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elementare Verfahrensrechte verletzt. Das Vorgehen der Vorinstanz sei ein
Verstoss sowohl gegen die StPO wie auch gegen die BV. Daraus resultiere mit
Bezug auf die Verletzung des DSG ein falscher Entscheid (Urk. 33/1 S. 4).
3. Der Beschuldigte ersucht in seiner Berufungsantwort um Bestätigung
des vorinstanzlichen Urteils. Er führt aus, dass er selbst keine "Robinsonliste" füh-
re und diejenige, welche vom Provider, dem Internetdienstanbieter und Internet-
dienstleister des Vereins C._ geführt werde, in der Einvernahme vom 15. Mai
2012 mehrfach erwähnt worden sei. Sowohl der Strafbefehl des Stadtrichteramts
vom 26. November 2013 als auch das vorinstanzliche Urteil seien in Kenntnis der
vom Internetdienstanbieter des Beschuldigten geführten "Robinsonliste" ergangen
(Urk. 46 S. 3). Gemäss dem aus dem Anklagegrundsatz abgeleiteten Immutabili-
tätsprinzip fixiere die Anklage das Prozess- und Urteilsthema für alle urteilenden
Instanzen. Die vom Privatkläger zwischenzeitlich in das Verfahren eingebrachten
unbewiesenen Behauptungen, welche allesamt eine Ausdehnung des Prozess-
themas bezweckten, könnten somit nicht Gegenstand des vorliegenden Beru-
fungsverfahrens sein und fielen damit ausser Betracht. Der Privatkläger mache in
seinem Rechtsbegehren einen "Verstoss(es) gegen das DSG" geltend, welchen
er mit der vom Provider, dem Internetdienstanbieter und Internetdienstleister des
Beschuldigten geführten "Robinsonliste" begründe. Wie dargelegt, könne diese
"Robinsonliste" nicht Prozessthema des Gerichtsverfahrens sein. Selbst wenn die
"Robinsonliste" Prozessthema des Gerichtsverfahrens wäre, könne darin keine
Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen erblickt werden. Die "Robinson-
liste" enthalte keine anderen und auch keine weiterführenden Daten als die Twix-
Tel-Datei selbst; also Name, Vorname und E-Mail-Adresse. Die Angaben im
Schreiben des Beschuldigten an den Privatkläger vom 12. Mai 2011 würden so-
wohl auf die "Robinsonliste" als auch auf die TwixTel-Datei zutreffen (Urk. 46 S. 3
ff.).
4. Bezüglich der vom Privatkläger geltend gemachten Verletzung der Be-
gründungspflicht der Vorinstanz und somit des rechtlichen Gehörs ist festzuhal-
ten, dass sich das Gericht nicht ausdrücklich mit jeder (zulässigen) tatsächlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss; vielmehr
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kann es sich auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Gesichtspunkte be-
schränken (BGE 138 I 232 E. 5.1 und BGE 133 I 270 E. 3.1, jeweils mit Hinwei-
sen; Urteil 6B_678/2009 vom 3. November 2009 E. 5.2).
5. Die Vorinstanz hielt fest, dass der im Strafbefehl vom 26. November
2013 eingeklagte Sachverhalt vom Beschuldigten anerkannt und auch durch die
Akten gut dokumentiert sei, weshalb dieser als gegeben zu erachten sei (Urk. 32
S. 4). Einwendungen gegen den im Strafbefehl eingeklagten Sachverhalt macht
der Privatkläger nicht geltend, weshalb die Erstellung des Sachverhalts nicht
überprüft werden muss.
Hingegen moniert der Privatkläger die rechtliche Würdigung der Vorinstanz.
Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, dass in zivilrechtlicher Hinsicht die Aus-
kunft des Beschuldigten wohl ungenügend gewesen sei, in strafrechtlicher Hin-
sicht jedoch keine Strafbarkeit vorliege. Sie erachtete die Auskunft des Beschul-
digten nicht als ungenügende oder falsche Auskunft, sondern als Auskunftsver-
weigerung, welche gemäss Art. 34 DSG nicht strafbar sei (Urk. 32 S. 8). Sodann
befand die Vorinstanz, dass auch kein Missbrauch einer Fernmeldeanlage im
Sinne von Art. 179septies StGB vorliege, da der Beschuldigte die E-Mails nicht ver-
sandt habe, um die Empfänger zu ärgern, zu beunruhigen oder zu belästigen,
sondern um ihre Sympathie zu gewinnen, weshalb der subjektive Tatbestand
nicht erfüllt sei (Urk. 32 S. 9 f.).
6. Gemäss Art. 8 DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensamm-
lung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden. Der Inha-
ber der Datensammlung muss der betroffenen Person alle über sie in der Daten-
sammlung vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die
Herkunft der Daten mitteilen (Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a DSG). In strafrechtli-
cher Hinsicht macht sich gemäss Art. 34 DSG strafbar, wer die Pflichten nach
Art. 8–10 und 14 DSG verletzt, indem er vorsätzlich eine falsche oder eine unvoll-
ständige Auskunft erteilt (Art. 34 DSG). Unter Strafe gestellt ist auch, wenn der
Inhaber der Datensammlung fälschlicherweise behauptet, er habe keine Informa-
tionen über die um Auskunft ersuchende Person. Unvollständig ist die Auskunft,
sofern der Bearbeiter den Anschein erweckt, sie sei umfassend. Die Verweige-
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rung der Auskunft fällt hingegen nicht unter den Tatbestand. Dasselbe gilt, wenn
jemand behauptet, er sei aufgrund von Art. 9 und 10 DSG nicht zur Auskunft ver-
pflichtet. Die Totalverweigerung der Auskunft ist auf dem Zivilweg einzuklagen
(BSK DSG-NIGGLI/MAEDER, 3. Auflage 2014, Art. 34 N 22 ff.).
Zu überprüfen ist vorliegend, ob sich der Beschuldigte durch die mit Schrei-
ben vom 12. Mai 2011 erteilte Auskunft gemäss Art. 34 DSG strafbar gemacht
hat. Der Privatkläger erhielt vom Beschuldigten bzw. vom Verein "C._" meh-
rere E-Mails mit politischem Inhalt. Mit E-Mail vom 1. und 2. Mai 2011 sowie mit
Einschreiben vom 4. Mai 2011 verlangte er deshalb vom Beschuldigten Auskunft
über die Herkunft seiner Daten und beantragte die Löschung seiner Daten aus
der Datenbank des Beschuldigten (Urk. 2 S. 5, 8, 9). Zu diesem Zeitpunkt war der
Privatkläger noch nicht auf einer sogenannten "Schwarzen Liste" beim Beschul-
digten eingetragen, ansonsten hätte er gar keine E-Mails vom Verein "C._"
erhalten. Mit Schreiben vom 12. Mai 2011 antwortete der Beschuldigte dem Pri-
vatkläger mit einem Serienbrief, dass seine Daten aus öffentlich zugänglichen
Verzeichnissen stammen würden (Urk. 2 S. 10). Mit dieser Antwort nicht zufrie-
den, verlangte der Privatkläger per E-Mail vom 13. Mai 2011 vom Beschuldigten
erneut Auskunft über die Herkunft seiner Daten (Urk. 2 S. 11).
Der Privatkläger hat gemäss Art. 8 DSG das Recht, über seine Daten Aus-
kunft zu verlangen; über den Bestand einer "Schwarzen Liste" musste der Be-
schuldigte keine Auskunft erteilen, da zum Zeitpunkt der Anfrage der Privatkläger
auf einer solchen noch gar nicht aufgeführt war. Die Herkunft der Daten über den
Privatkläger stammten zu diesem Zeitpunkt aus dem TwixTel. Wie dies die Vo-
rinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 32 S. 6), handelt es sich bei den Daten
auf der TwixTel-CD um Daten aus einem öffentlich zugänglichen Verzeichnis, da
jeder diese Adress-CD ohne weitere Voraussetzungen zu erfüllen entgeltlich er-
werben kann.
In strafrechtlicher Hinsicht war die Auskunft des Beschuldigten weder falsch
noch unvollständig, vielmehr handelte es sich, wie dies die Vorinstanz zutreffend
festgehalten hat, um eine Verweigerung der Auskunftserteilung (Urk. 32 S. 7). Die
Auskunft, die Daten würden von einem öffentlich zugänglichen Verzeichnis stam-
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men, vermag die Herkunft der Daten nicht zu klären und ist so allgemein gehal-
ten, dass sie auf eine Verweigerung der Auskunft hinausläuft; der Privatkläger hat
deshalb auch nachvollziehbarerweise erneut beim Beschuldigten über die Her-
kunft seiner Daten Auskunft verlangt. Eine Verweigerung der Auskunft ist jedoch
nicht strafbar gemäss Art. 34 DSG, sondern ist auf dem Zivilweg einzufordern.
Sodann war die Auskunft auch nicht falsch, da es sich bei TwixTel um ein öffent-
lich zugängliches Verzeichnis handelt. Unvollständig war die Auskunft - unter dem
Aspekt, dass der Beschuldigte nicht erwähnte, dass er eine Datenbank führe mit
den Personen, die um Austragung gebeten haben - ebenfalls nicht, da der Privat-
kläger auf einer "Schwarzen Liste" zum Zeitpunkt seines Auskunftsbegehrens
noch gar nicht vermerkt war. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass zudem
nicht nachweisbar ist, dass der Beschuldigte vorsätzlich eine falsche oder unvoll-
ständige Angabe getätigt haben soll.
7. Was den Tatbestand des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage im Sin-
ne von Art. 179septies StGB betrifft, so kann auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 32 S. 8 ff.). In subjektiver Hinsicht handelte
der Beschuldigte weder böswillig noch mutwillig. Der Versand der E-Mails war da-
rauf ausgerichtet, die Sympathien der Empfänger zu gewinnen und nicht, diese zu
ärgern, beunruhigen oder zu belästigen. Ein rücksichtsloses Handeln in Befolgung
momentaner Launen kann dem Beschuldigten ebenfalls nicht vorgeworfen wer-
den, da sein politisches Engagement von einer ziemlich grossen Konstanz ge-
prägt ist. Der subjektive Tatbestand von Art. 179septies StGB ist somit nicht erfüllt,
weshalb sich eine weitere Prüfung des Tatbestands erübrigt.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte der Wider-
handlung gegen das Datenschutzgesetz im Sinne von Art. 34 Abs. 1 in Verbin-
dung mit Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG sowie des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage
im Sinne von Art. 179septies StGB nicht schuldig ist, weshalb ein Freispruch zu er-
gehen hat.
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IV. Kosten
Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziffern 2 und 3)
zu bestätigen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Privatkläger unter-
liegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten des Berufungs-
verfahrens aufzuerlegen sind.