# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ea8e1fcf-0a91-4d0b-b536-8e5b795c63c1
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. X._, né le 16 septembre 1972 en Serbie-et-Monténégro, pays dont il est ressortissant, est arrivé en Suisse au mois de mars 1991, dans le canton de Fribourg, où il a travaillé en qualité de saisonnier pendant quelques mois.
Le 19 janvier 1992, l'intéressé a déposé une demande d'asile qui a été rejetée le 12 mai 1992, date à laquelle son renvoi a été ordonné.
Le 18 juin 1992, X._ a saisi la Commission de recours en matière d'asile d'un pourvoi dirigé contre la décision précitée. Son recours a été rejeté le 8 avril 1993. La demande de révision, qu'il a déposée le 3 juin 1993, a été frappée d'un refus d'entrée en matière le 2 juillet 1993. Le 20 juillet 1993, l'intéressé a été refoulé dans son pays d'origine. Quelques mois plus tard, soit le 10 décembre 1993, il a été condamné pour infraction à la loi fédérale sur le séjour des étrangers, à une peine d'emprisonnement de 3 jours avec sursis.
Au cours du mois de septembre 1998, X._ a déposé une deuxième demande d'asile. Par décision de l'Office fédéral des migrations du 22 juillet 1999, cette demande a été rejetée et son renvoi ordonné. Simultanément, l'intéressé a sollicité l'admission provisoire en Suisse qui a été levée le 16 août 1999. Au mois de septembre 1999, les autorités ont constaté qu'il n'avait plus d'adresse connue.
Lors d'une cérémonie qui a eu lieu à Lausanne, le 18 mai 2004, X._ a épousé Y._, ressortissante portugaise, titulaire d'un permis d'établissement en Suisse. Dans son rapport d'arrivée daté du 1er juin 2004, il a indiqué être arrivé en Suisse le 25 mai 2003, en provenance du Kosovo. Simultanément à sa demande de permis de séjour, l'intéressé a sollicité l'autorisation de travailler pour l'Hôtel-Brasserie 2.**************, à 3.**************. Un permis de séjour lui a été délivré le 17 août 2004.
Le 21 février 2006, à l'occasion d'une audience de mesures protectrices de l'union conjugale requises par l'épouse de X._, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a constaté que la séparation était effective depuis le 1er janvier 2006.
B. Sur demande du SPOP, la police intercommunale de 3.************** a dressé un rapport de renseignements le 19 juin 2006. Il en ressort notamment que l'intéressé a indiqué qu'il n'avait pas quitté le territoire suisse entre les années 1993 et 2003, période durant laquelle il a travaillé pour divers employeurs. Selon X._, les raisons de la séparation sont imputables à son épouse qui n'aurait pas apprécié qu'il s'absente durant deux à trois semaines pour rendre visite à sa mère malade en Serbie-et-Monténégro ; à son retour, il aurait trouvé sa valise devant la porte de l'appartement conjugal, ce qui l'avait contraint à demander à son frère de l'héberger durant plusieurs mois. Pour sa part, Y._ a expliqué qu¿elle avait fait la connaissance de l'intéressé dans une discothèque à Sion et qu¿après 18 mois, ils avaient décidé de se marier. S'agissant des raisons de leur rupture, elle a indiqué qu'elle ne croyait pas son époux lorsqu'il lui annonçait ses fréquents voyages dans son pays d'origine. L'intéressé et son épouse ont tout deux confirmé qu'ils s'étaient mariés par amour.
Au mois de février 2007, l'épouse de l'intéressé a annoncé au SPOP qu'une procédure de divorce était en cours et que cela faisait environ une année qu'elle n¿avait pas vu son mari.
Par courrier du 14 juin 2007, le SPOP a indiqué à l'intéressé qu'il envisageait de révoquer son autorisation de séjour. X._ s'est déterminé par le truchement de son conseil le 13 août 2007, en retraçant son parcours depuis son arrivée en Suisse, en 1991, ajoutant qu'il était parfaitement intégré dans notre pays. En ce qui concerne son mariage, il en a imputé l'échec à un changement survenu dans l'attitude de son épouse, devenue agressive à son égard après son retour de Serbie-et-Monténégro. Il lui a également reproché de n'avoir pas tenté de le joindre bien qu'elle connaisse son numéro de téléphone. L'intéressé a aussi expliqué qu'il aimait encore son épouse.
C. Dans sa décision du 5 décembre 2007, le SPOP a révoqué l'autorisation de séjour CE/AELE de l'intéressé en se prévalant notamment de la brièveté de l'union conjugale et de l'absence de perspective d'une reprise de la vie commune. Cette décision a été notifiée le 20 décembre 2007.
Le 3 janvier 2008, X._ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) d'un pourvoi dirigé contre cette décision, en concluant principalement à sa réforme, subsidiairement à son annulation. Il y a fait valoir, en substance, que le droit au regroupement familial n'était pas subordonné au partage d'une habitation commune et que tant que durait le mariage, il avait droit à la prolongation de son titre de séjour en Suisse. Il a aussi rappelé qu'il aimait sa femme, tout en relevant que celle-ci n'avait, en définitive, entrepris aucune démarche pour obtenir le divorce. Il a également vu dans la décision querellée une violation de l'art. 8 CEDH. Le recourant a expliqué qu'ensuite de la perte de son emploi, survenue le 30 mai 2007, il envisageait de reprendre la société à responsabilité limitée 4.************** et d'y employer plusieurs personnes. Au terme de son écriture, X._ a également sollicité l'effet suspensif et a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Par décision incidente du 7 janvier 2008, le Juge instructeur de la CDAP a mis le recourant au bénéfice de l'effet suspensif, l'autorisant à poursuivre, jusqu'à l'issue de la procédure de recours cantonale, son séjour et son activité lucrative dans le canton de Vaud.
Le 25 janvier 2008, le recourant a produit diverses pièces concernant sa situation financière, parmi lesquelles figure l'extrait du compte courant, qu'il détenait auprès de la Banque cantonale vaudoise, qui affichait un solde créditeur de 70'735 fr. 90. Le recourant a expliqué que son associée, Z._, allait investir un peu plus de 100'000 fr. et lui-même environ 70'000 fr. dans le rachat d'un restaurant à 4.**************, précisant notamment qu'un acompte de 25'000 fr. avait déjà été versé au vendeur.
Par décision incidente du 1er février 2008, ayant procédé à l'examen des pièces produites le 25 janvier 2008, le Juge instructeur de la CDAP a refusé d'accorder l'assistance judiciaire au recourant, dès lors que si celui-ci disposait de moyens suffisants pour procéder au rachat d'un établissement public, il lui appartenait d'assumer les frais de la défense de sa cause qui, au surplus, ne présentait pas de difficultés particulières justifiant la désignation d¿un avocat d¿office.
D. L'autorité intimée a déposé ses déterminations le 26 février 2008. Elle y a repris, en les étayant, les arguments invoqués à l'appui de la décision querellée en concluant au rejet du recours.
Le recourant a déposé un mémoire et diverses pièces le 15 avril 2008. Parmi celles-ci, se trouve l'acte constitutif de la société anonyme "5.************** SA", au capital social de 200'000 fr., instrumenté le 8 mars 2008, dont le but statutaire est, en substance, l'exploitation, achat et vente d'établissement publics tels que restaurants, cafés, hôtels, bars et l'exécution de tous travaux dans le domaine de l'import et de l'export. Il en ressort notamment que l'intéressé est propriétaire de 960 des 2'000 actions de la prédite société par le truchement de laquelle les actionnaires se sont portés acquéreurs d'un nouvel établissement public: le 6.**************. Le recourant a notamment ajouté que les démarches qu'il entreprenait allaient diversifier l'économie régionale, raison pour laquelle l'autorisation de séjour qu'il revendiquait devait lui être accordée.
Le 25 juin 2008, le recourant a transmis cinq témoignages écrits. Trois d'entre eux confirment, en substance, que la désunion est imputable à son épouse et qu'il a maintes fois tenté de renouer avec elle, notamment par le dialogue. L'un de ceux-ci et les trois autres attestent de ses qualités professionnelles.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. Aux termes de l¿art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n¿est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu¿il y a lieu d¿entrer en matière sur le fond.
2. La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après : LEtr), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a abrogé et remplacé l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l¿établissement des étrangers (ci-après : LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l¿entrée en vigueur de la loi sont régies par l¿ancien droit.
Bien qu¿elle ne réponde pas à une demande, force est de constater que la décision litigieuse a été prise et notifiée au recourant avant le 1er janvier 2008. Dans le processus décisionnel, la décision est sensée être postérieure à la demande par laquelle le justiciable sollicite l'intervention de l'administration. Il en découle que, faute de demande, la date de la prise de décision détermine le droit applicable. Il s'ensuit que le litige doit être examiné à l'aune de l¿ancienne LSEE et de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après: OLE).
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
4. a) Selon l¿art. 1 a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s¿il est au bénéfice d¿une autorisation de séjour ou d¿établissement. Aux termes de l¿art. 4 LSEE, l¿autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l¿étranger, sur l¿octroi de l¿autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 al. 1 du règlement d¿exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [ci-après : RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d¿aucun droit à l¿obtention d¿une autorisation de séjour et de travail, sauf s¿ils peuvent le déduire d¿une norme particulière du droit fédéral ou d¿un traité international (ATF 126 II 377 consid. 2 ; 126 II 335 consid. 1 a ; 124 II 361 consid. 1 a).
b) L¿Annexe I à l¿Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP) règle le détail du droit mentionné à l¿art. 7 lit. d ALCP en prévoyant que, quelle que soit sa nationalité, le conjoint d¿un ressortissant d¿une partie contractante ayant un droit de séjour a le droit de s¿installer avec lui (art. 3 §1 et 2 Annexe I ALCP). Selon l¿art. 5 al. 1 Annexe I ALCP, les droits octroyés par les dispositions de l¿accord ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d¿ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Ce droit est calqué sur la réglementation prévue aux art 10 et 11 du règlement CEE n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l¿intérieur de la Communauté, si bien que son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des Communautés européennes (ATF 130 II 113, consid. 5). L¿art. 5 al. 1 Annexe I ALCP ne permet pas de prendre contre une personne se trouvant en Suisse des mesures dépassant celles qui sont prévues en droit suisse. Une autre conception irait à l¿encontre de l¿interdiction de discrimination telle que prévue dans l¿art. 2 ALCP ainsi que de la clause de traitement préférentiel figurant à l¿art. 1 LSEE.
c) Selon l¿art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d¿un ressortissant suisse a droit à l¿octroi et à la prolongation de l¿autorisation de séjour ; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l¿autorisation d¿établissement ; ce droit s¿éteint lorsqu¿il existe un motif d¿expulsion. Quant à l¿art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d¿un ressortissant suisse n¿a pas droit à l¿octroi ou à la prolongation de l¿autorisation de séjour, lorsque le mariage a été contracté dans le but d¿éluder les dispositions sur le séjour et l¿établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. D¿après la jurisprudence, le fait d¿invoquer l¿art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d¿un abus de droit, en l¿absence même d¿un mariage contracté dans le but d¿éluder les dispositions sur le séjour et l¿établissement des étrangers au sens de l¿art. 7 al. 2 LSEE (ATF 130 II 113 consid. 4.2 ; 127 II 49 consid. 5a et la jurisprudence citée).
L¿existence d¿un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l¿art. 7 al. 1 LSEE ne peut être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3). Pour admettre l¿existence d¿un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu¿une procédure de divorce soit entamée ; le droit à l¿octroi ou à la prolongation d¿une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n¿a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d¿une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n¿existant plus que formellement dans le seul but d¿obtenir une autorisation de séjour, car ce but n¿est pas protégé par l¿art. 7 al. 1 LSEE. Le mariage n¿existe plus que formellement lorsque l¿union conjugale est rompue définitivement, c¿est-à-dire lorsqu¿il n¿y a plus d¿espoir de réconciliation ; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 131 II 265 consid. 4.2 ; 130 II 113 consid. 4.2 précité et les arrêts cités). L¿intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices (ATF 127 II 49 consid. 5a).
d) En l¿espèce, l¿autorité intimée ne prétend pas que le mariage du recourant aurait été fictif ou de complaisance. Le point déterminant est donc la question de savoir si cette union n¿est pas définitivement rompue, de sorte qu¿il serait abusif de s¿en prévaloir.
On constate que les époux se sont séparés depuis le mois de janvier 2006. Des mesures protectrices de l'union conjugale ont entériné cet état de fait le 21 février 2006. Certes, l'intéressé proclame qu'il aime toujours sa femme, mais il n'a visiblement rien entrepris en vue d'une réconciliation, hormis les tentatives de dialogue qu'il dit avoir tenté d¿engager en essayant de contacter son épouse qui, de son côté, a affirmé qu'elle n'avait jamais été contactée par son mari ; force est de constater que depuis lors, aucun élément concret du dossier ne permet de penser qu'une reprise de la vie commune pourrait intervenir. Dans ces conditions, c'est à juste titre que le SPOP considère que le mariage est vidé de toute substance et que le recourant commet un abus de droit en invoquant les liens du mariage pour conserver son autorisation de séjour en Suisse.
5. a) Pour éviter des situations d¿extrême rigueur, l¿autorité fédérale admet que l¿autorisation de séjour peut être renouvelée après le divorce ou la dissolution de la communauté conjugale. Dans ce cadre, les autorités statuent librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités conclus avec l¿étranger (art. 4 LSEE). Les circonstances suivantes seront déterminantes: la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquences d¿un refus pour les enfants), la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le comportement et le degré d¿intégration. Sont également à prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial ou à la cessation de la vie commune (chiffre 654 des directives LSEE de l¿Office fédéral des migrations).
b) En l¿espèce, le recourant séjourne en Suisse depuis de nombreuses années, apparemment depuis l'année 1991, durant laquelle il y a travaillé en tant que saisonnier. Cette durée est particulièrement longue, mais il faut relever que l'intéressé a vécu dans la clandestinité et travaillé illégalement jusqu'à l'obtention du permis B consécutif à son mariage du 18 mai 2004. En outre, on note que le recourant a non seulement été refoulé dans son pays d'origine, mais qu'il a encore été condamné à une peine d'emprisonnement de trois jours pour infraction à la LSEE. Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il ne se justifie pas de tenir compte des séjours illégaux sous peine de favoriser ceux qui enfreignent la loi (arrêt 2A.166/2001 du 21 juin 2001, consid. 2b/bb).
Sur le plan des liens personnels du recourant avec la Suisse, on constate qu'aucun enfant n'est issu de son union avec son épouse. Certes, le recourant a un frère qui vit en Suisse. Cela étant, le reste de sa famille vit dans son pays d'origine. Même s'il a noué des liens avec la population locale - ce qui paraît normal en seize années - sa relation avec la Suisse, où il n'a, pour seule parenté qu'un frère, n'apparaît pas spécialement étroite, en comparaison des liens familiaux qu'il a conservés dans son pays d'origine. Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que les liens personnels du recourant avec la Suisse restent faibles.
S'agissant de sa situation professionnelle, les renseignements réunis sur le recourant son bons. Il a, en effet, travaillé dans le domaine de la restauration, à satisfaction de ses employeurs, parvenant ainsi à préserver son autonomie financière. Il n'a cependant pas fait preuve d'une réussite particulière qui rendrait son départ inexigible. On peut également s'étonner du fait que l'intéressé, tout en sachant que son permis B n'avait pas été renouvelé par le SPOP, a récemment participé à la constitution d'une société anonyme qui a acquis un restaurant à 4.************** et a conclu un contrat de gérance pour l'exploitation d¿un autre établissement public. Il a donc pris des engagements qu'il risquait de ne pas pouvoir tenir, compte tenu de l'incertitude planant sur le sort de son autorisation de séjour en Suisse, faisant ainsi preuve à tout le moins de désinvolture à l¿égard de ses co-contractants.
En ce qui concerne le comportement du recourant, hormis la condamnation pénale dont il a fait l'objet en 1993, il n'a donné lieu à aucune plainte et n'a pas attiré défavorablement l'attention des autorités. Il est établi que le recourant s'exprime correctement en français. On ignore cependant s'il s'est réellement intégré à la vie sociale de son lieu de domicile durant son mariage. A cela s'ajoute qu'il paraît difficile d'envisager une véritable intégration en Suisse dès lors que l'intéressé y a résidé en étant dépourvu de toute autorisation de séjour pendant une période de dix ans.
c) En l'espèce, bien que le dossier du recourant contienne un certain nombre d'éléments positifs, dont il est question ci-dessus, on ne peut guère considérer qu'il se trouverait dans une situation de rigueur s'il était contraint de quitter la Suisse. Il n'a pas d'attaches vraiment fortes en Suisse. De surcroît, il est jeune et en bonne santé et a obtenu une formation pratique dans le secteur de la restauration qu'il pourrait mettre à profit pour développer une activité commerciale dans son pays d'origine. Certes, la durée du séjour du recourant en Suisse est longue, surtout si l¿on admet la version du recourant selon laquelle il a séjourné en Suisse entre 1999 et 2003. Cela étant, comme dit plus haut, admettre un cas de rigueur dans la situation du recourant conduirait à favoriser une pratique illégale, ce qui reviendrait, en définitive, à "récompenser" l'obstination de l'intéressé à séjourner illégalement en Suisse et, partant, violer la loi du pays dans lequel il réside. Si le recourant avait demandé une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 lit. f OLE, après ses années de clandestinité, nul doute que le SPOP n'aurait pas accédé à sa demande. En effet, l'art. 13 let. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. En outre, on peut raisonnablement déduire de l'ensemble des faits de la cause que les seuls motifs qui ont poussé l'intéressé à demeurer aussi longtemps en Suisse, au mépris des interdictions dont il a fait l'objet, sont d'ordre économique dès lors que les deux demandes d'asile qu'il a introduites ont été rejetées et que le but premier de sa venue en Suisse, au cours de l'année 1991, était de pouvoir y travailler.
Il résulte de ce qui précède que le recourant ne se trouve pas dans une situation d'extrême rigueur au sens de l'art. 13 lit. f OLE et de la Directive 654 de l'ODM.
6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise maintenue.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires et n¿a pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).