# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 52908987-0347-560b-a437-e20990450de3
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2010
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 21 luglio 2009 il CO 2 (in seguito: CO 2) ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, avente per oggetto la fornitura dei blocchi da cava (ca. 52'000 t) necessari alla sistemazione del fiume _ dal km 1.500 al km 2.650.
Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata sulla sola base del prezzo proposto dagli offerenti, valutato secondo il seguente metodo descritto dagli atti di gara:
Nella valutazione del prezzo l'offerta con l'importo più basso riceve la nota 6.
Importo d'apertura (dopo il controllo aritmetico).
5 x [(minor prezzo + 40%) - (offerta)] + 1
_
(minor prezzo + 40%) - (minor prezzo)
Prezzo dell'offerta con un prezzo maggiore del 40% rispetto alla minor offerta: 1 punto.
Entro il termine prestabilito tre concorrenti (RI 1, CO 1 e _) hanno inoltrato la propria offerta per importi compresi tra fr. 1'383'891.05 e fr. 2'366'877.20 (IVA inclusa).
B.
Il 25 novembre 2009 il committente ha assegnato la commessa al CO 1, classificatosi al primo posto con la nota 6, per la somma di fr. 1'451'651.-.
Nel contempo l'ente banditore ha scartato l'offerta della RI 1, che aveva proposto il prezzo migliore, adducendo che la ditta non rispetta il contratto collettivo di lavoro nel ramo del granito e delle pietre naturali (CCL-GR).
C. Contro le predette decisioni, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che siano entrambe annullate e che gli atti vengano rinviati al committente per nuova delibera. Quale misura provvisionale, la ricorrente domanda inoltre il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
La RI
1 sostiene di rispettare il CCL-GR. Lo prova la dichiarazione 9 settembre 2009 dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro, organo di controllo indipendente ai sensi dell'art. 6 della legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS 251.215.311), regolarmente annessa alla sua offerta.
Qualora il committente avesse ritenuto tale attestazione insufficiente (in quanto non resa dalla commissione paritetica competente, come previsto dall'art. 39 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP, RS 7.1.4.1.6), avrebbe dovuto assegnare all'insorgente un termine per porre rimedio alla lacuna (art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). In nessun caso poteva però estrometterla immediatamente dalla gara, come avvenuto in concreto.
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Dipartimento del territorio (Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti), il CO 2 e l'aggiudicatario, sulla base di argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso, la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare la decisione del committente di estrometterla dalla gara (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1). La qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa al CO 1 potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di annullamento del provvedimento di esclusione.
Con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. L'osservanza delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e delle condizioni di lavoro, costituisce un principio generale di aggiudicazione (art. 11 lett. e CIAP). Al fine di permettere al committente di verificarne l'adempimento, l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (ripreso, nella fattispecie, dalla pos. 252.120 delle disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto) impone ai concorrenti di allegare all'offerta, tra altri documenti, una dichiarazione della commissione paritetica competente, che attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e mestieri alle quali la commessa si riferisce. La norma demanda in sostanza l'accertamento del rispetto dei contratti collettivi di lavoro alle commissioni paritetiche del Cantone di sede del concorrente.
2.2. L'art. 6 della LOCCL, disposto di rango federale, prevede tuttavia che
"i datori di lavoro e i lavoratori ai quali viene esteso il campo d’applicazione del contratto collettivo di lavoro possono chiedere in ogni momento all’autorità competente l’istituzione di uno speciale organo di controllo indipendente dalle parti contraenti al posto degli organi di controllo previsti nel contratto. Questo organo di controllo può essere anche istituito su richiesta delle parti contraenti, se un datore di lavoro che non fa parte del contratto si rifiuta di sottoporsi a un controllo dell’organo paritetico".
Tale prescrizione, che nella formulazione appena citata è entrata in vigore il 1° giugno 2004, protegge i datori di lavoro o i lavoratori che non fanno parte di un CCL:
essi non sono infatti costretti a sottoporsi contro la loro volontà a un controllo da parte di Commissioni paritetiche istituite da un CCL. I datori di lavoro e i lavoratori che non sono membri di una delle associazioni firmatarie del CCL possono chiedere, in virtù di questa disposizione, l'istituzione di uno speciale organo di controllo indipendente dalle associazioni. In sostanza, si tratta di indurre il datore di lavoro ad accettare un controllo da parte di un organo neutrale affinché si possa accertare se il CCL è rispettato (vedi, in tal senso,
SECO, Commento delle misure di accompagnamento alla libera circolazione delle persone, Berna 2008, pag. 88-89).
Se il conferimento dell'obbligatorietà generale compete al Cantone, la designazione dell'organo di controllo speciale spetta, secondo l’articolo 20 cpv. 1 LOCCL, all'autorità cantonale. In Ticino, il compito di eseguire i controlli in conformità dell'art. 6 LOCCL è stato attribuito all'Ufficio dell'ispettorato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia (cfr. art. 2 legge di applicazione della
legge federale sul conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 2 dicembre 2008 [LALOCCL; RL 10.1.2.1] e allegato al Regolamento sulle deleghe di competenze decisionali del 24 agosto 1994 [RL 2.4.1.8]).
3. 3.1. In concreto, il committente ha escluso dalla gara l'offerta della RI 1, rimproverandole di non aver prodotto la dichiarazione della Commissione paritetica per l'industria del granito e delle pietre naturali del Cantone Ticino (CPC/IGPN), attestante il rispetto delle norme del CCL-GR. Lo scritto dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro allegato all'offerta (doc. C), secondo cui:
- le disposizioni del CCL-GR, orari di lavoro, salari, indennità, assicurazioni e previdenza professionale, scaduto il 30 giugno 2009, sono correttamente applicate;
- per quanto riguarda il rispetto delle disposizioni del CNM, applicabile anche alle ditte impiegate nell'estrazione di pietre naturali (art. 2 cpv. 3) dopo la scadenza del CCL-GR, abbiamo rilevato in 9 casi differenze salariali tra 10 e 80 centesimi/ora.
non potrebbe in effetti sostituire tale dichiarazione, alla quale non sarebbe equiparabile.
Siffatta decisione della committenza non può essere in nessun modo tutelata.
3.2. Giusta l'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP (pure esso ripreso dal capitolato d'appalto, alla pos. 252.300 delle disposizioni particolari CPN 102), il committente che riscontra l'assenza di dichiarazioni richieste dalla norma (cpv. 1 e 2) deve in ogni caso richiederle immediatamente al concorrente, assegnandogli un termine di almeno 5 giorni per produrle. Solo il mancato rispetto di questo termine supplementare comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura d'aggiudicazione (art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).
Il CO 2, se riteneva che l'offerta della RI 1 fosse priva della dichiarazione esatta dall'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP e dal capitolato, aveva pertanto l'obbligo di fissare alla concorrente un termine di cinque giorni per produrla. Non poteva invece, come avvenuto, escludere immediatamente la sua offerta dal concorso, concludendo all'istante per il mancato rispetto delle disposizioni del CCL-GR. Già per questo motivo, a prescindere dall'indubbia valenza che di principio (cfr. consid. 2.2) e con riserva di quanto si dirà in appresso deve essere riconosciuta all'attestazione dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro prodotta dalla RI 1, sia l'esclusione dalla gara di questa concorrente (decisa senza concederle il termine per rimediare all'eventuale lacuna), sia la delibera di aggiudicazione (pronunciata senza tenere conto, in maniera perlomeno prematura, dell'offerta della ricorrente) dovrebbero essere annullate. Sennonché lo stesso risultato si impone per un'altra ragione.
4. Come risulta da diversi atti (risposta dell'ULSA, doc. 5, doc. 6 e doc. C), tra il precedente CCL-GR scaduto il 30 giugno
2009 e quello, successivo, entrato in vigore con obbligatorietà generale il 1° gennaio 2010 (vedi decreto 6 ottobre 2009 del Consiglio di Stato approvato dal DFE), è intercorso un vuoto contrattuale durato 6 mesi, in cui è venuto a trovarsi, per intero, il periodo di inoltro delle offerte per la gara di cui trattasi (27 luglio 2009 - 14 settembre 2009).
Durante questo lasso di tempo, nel Cantone Ticino non vigeva in altre parole alcun contratto collettivo di lavoro per la categoria di arti e mestieri relativa alla commessa. I concorrenti non avevano pertanto alcuna possibilità di dimostrarne il rispetto a norma dell'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. Ingiustificata risulta quindi l'esclusione dal concorso dell'offerta della RI 1, cui è stata imputata la mancata produzione di un documento che sarebbe stato in sostanza privo di rilievo, al pari delle attestazioni della CPC/IGPN esibite dalle altre due concorrenti, riferite ad un accordo tra industria e parti sociali che oramai non era più valido.
In realtà, allestendo il capitolato, il committente ha prescritto ai concorrenti di produrre
una
"dichiarazione della commissione paritetica competente, che attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa",
senza avvedersi che in quel momento il CCL di riferimento era inesistente. Dato che il concorso di cui trattasi è retto dal CIAP, che contrariamente alla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)
non prevede soluzioni di ripiego in caso di mancanza di un CCL di categoria (vedi il rinvio al contratto nazionale mantello di cui all'art. 5 lett. c in fine LCPubb), le esigenze irrealizzabili poste dalla committenza alla pos. 252.100 cifra 10
del capitolato costituiscono un vero e proprio difetto d'impostazione del documento, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione rispettosa dell'art. 11 lett. e CIAP e conforme al principio della parità di trattamento tra concorrenti.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, seppur per motivi diversi da quelli addotti dall'insorgente, il ricorso va dunque accolto, annullando sia la decisione di esclusione che quella di aggiudicazione. Si prescinde da un rinvio per nuova decisione, perché l'impostazione difettosa del capitolato è tale da escludere qualsiasi nuova delibera.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame.
La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono suddivise tra il CO 2 e il CO 1 secondo soccombenza.