# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5dff7ee7-ecc2-4a08-a242-e9b35399268e
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. Le 9 février 2007, l'hôtel-café-restaurant X._, à 1.************, a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative (formule 1350) en vue d'engager Y._, ressortissante roumaine, née le 29 janvier 1976, en qualité de serveuse stagiaire (débutante) pour un salaire brut mensuel de 3'170 francs. Y._ avait déjà bénéficié durant les années 2001 à 2006 de plusieurs autorisations de séjour en Suisse de courte durée L pour danseuses de cabarets.
B. Par décision du 5 mars 2007, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé la demande. Cette décision était motivée comme suit :
"Les ressortissants des nouveaux Etats de l'UE jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel prévoyant l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, sont toujours considérés comme ressortissants d'Etats tiers et doivent donc être au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en matière sur l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."
C. Le 3 avril 2007, l'hôtel-café-restaurant X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. La recourante relève ses difficultés à trouver du personnel motivé et expérimenté et constate que Y._, qui a déjà travaillé dans la restauration dans son pays d'origine et maîtrise très bien le français, ferait une excellente employée. Par courrier du 17 avril 2007, la recourante a demandé à ce que Y._ soit autorisée à travailler durant la procédure de recours.
Par décision incidente du 19 avril 2007, le juge instructeur a rejeté la requête de mesures provisionnelles de la recourante.
Dans ses déterminations du 24 mai 2007, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. La recourante n'a pas déposé de déterminations complémentaires dans le délai qui lui était imparti.
D. Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’UE, le 1er janvier 2007, n’entraîne pas automatiquement l’extension de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) à ces deux pays. S’agissant des délais transitoires pour les restrictions d’accès au marché du travail, ils feront l’objet d’un protocole à l’ALCP comme cela a déjà été fait avec l’extension aux dix Etats membres qui ont rejoint l’UE en 2004 (cf. Protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 995] concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006).
2. Le présent recours doit être examiné au regard des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE).
a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen. Selon le chiffre 432 des Directives ODM, l’employeur qui présume qu’il ne pourra pas repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant le plus rapidement possible aux Offices régionaux de placement (ci-après : ORP) qui se chargeront de le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu de son côté d’entreprendre des recherches au moyen de la presse spécialisée et des agences de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau électronique EURES permet de diffuser les offres au sein des Etats membres de l’UE/AELE.
En l'espèce, la recourante, qui se contente de relever les difficultés à trouver du personnel qualifié dans le domaine du service, n'a en rien établi avoir effectué des recherches sur le marché indigène ou européen de l'emploi pour trouver une serveuse compétente. Il apparaît ainsi que Y._ a été choisie par la recourante pour des questions évidentes de commodités et de convenances personnelles, sans que des recherches préalables ne soient entreprises. Or, l’employeur est tenu, sur demande, de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu’il a signalé la vacance du poste auprès d’un Office régional de placement, que celui-ci n’a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu’enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
b) L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de l’UE, conformément à l'ALCP, et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange, conformément à la convention instituant l'AELE. Conformément à l'art. 8 al. 3 OLE, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions, lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (let. a); lorsqu'il s'agit de personnes qui suivent un programme de perfectionnement dans le cadre de projets de coopération économique ou technique relevant de l'aide suisse au développement (let. b); lorsqu'il s'agit d'artistes ou de danseuses de cabaret qui désirent résider en Suisse pour une durée totale de huit mois au maximum par année civile (let. c).
Selon la jurisprudence du tribunal de céans, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE, les travailleurs au bénéfice d'une formation, de connaissances et d'expérience professionnelle spécifique telles qu'il soit impossible, voir très difficile, de les recruter en Suisse ou dans un pays membre de l'Union européenne ou de la l'AELE (voir, par exemple, PE.2004.177 du 1er juillet 2005 et PE.2006.408 du 14 septembre 2006).
Selon son contrat de travail, Y._ a été engagée en qualité de serveuse stagiaire pour un salaire mensuel brut de 3'170 francs; la recourante a précisé à l'appui de sa requête de main d'oeuvre qu'il s'agissait d'une employée non qualifiée. L'expérience professionnelle et la maîtrise du français invoqués à l'appui du recours ne constituent nullement des connaissances si spécifiques et pointues qu'il soit impossible de trouver un travailleur de son niveau en Suisse ou dans les pays membres de l'Union européenne ou de l'AELE au sens de la jurisprudence précitée. Il est ainsi évident que l'intéressée ne dispose pas de qualifications particulièrement élevées justifiant une dérogation au principe de l’art. 8 al. 1 OLE.
3. En conclusion, la décision attaquée est pleinement fondée, l'autorité intimée n'ayant ni abusé ni excédé son pourvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation sollicitée. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).