# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4a482373-a6fb-5c65-bbfa-b1f31f791c1d
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2015
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. a. La comunione ereditaria fu _, composta da RI 1 e, qui ricorrenti, è proprietaria di
una fascia di terreno (ca. 18 x 9 m) situata a Morcote, fra la strada cantonale e la riva del Ceresio, nella zona residenziale
estensiva del comprensorio della riva del lago (R2L).
Con licenza edilizia 20 aprile 2010, il municipio ha autorizzato su questo fondo l'edificazione di un manufatto parzialmente interrato, adibito a spazio ricreativo, con depositi e spogliatoio (ca. m 15 x 2), coperto da una terrazza destinata a 2 posteggi (accessibili dalla strada) e distante poco più di 6 m dal muro a lago.
b. Scostandosi dal progetto approvato, i ricorrenti hanno in sostanza realizzato una costruzione più corta (L = ca. 12 m), ma più larga (+ ca. 1 m) con un avancorpo a valle, riducendo di conseguenza la distanza dal lago (ca. 5 m). Il manufatto è inoltre leggermente più alto, con un parapetto sulla sommità, che delimita la terrazza-posteggio sovrastante.
c. Con domanda di costruzione 29 ottobre 2012, gli insorgenti hanno chiesto al municipio il permesso a posteriori per le citate modifiche alla costruzione. Secondo i piani, il progetto prevede
inoltre di addossare all'avancorpo una pergola (ca. 10 mq) che si
estende verso il lago per un paio di metri, su una superficie pavimentata in pietra naturale.
B. Raccolto l'avviso negativo dei Servizi generali del Dipartimento
del territorio (n. 82313) - che hanno ritenuto l'opera in contrasto con la distanza minima (20 m) dal lago prescritta dall'ordinanza
sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998 (OPAc; RS
814.201), segnatamente
dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 - il 7 febbraio 2013 il municipio ha negato agli insorgenti il permesso richiesto.
C.
Con decisione 29 maggio 2013, il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa interposta da RI 1 e RI 2 avverso il suddetto provvedimento, che ha confermato.
Illustrato il quadro normativo applicabile, il Governo ha avallato la
conclusione dell'autorità di prime cure, escludendo inoltre che l'intervento si collocasse in uno spazio densamente edificato ai sensi degli art. 41
b
cpv. 3 e 41
c
cpv. 1 OPAc. Da ultimo ha
negato la possibilità di concedere un'autorizzazione ai sensi
dell'art. 41
c
cpv. 2 OPAc.
D. Avverso quest'ultima pronuncia, i soccombenti si aggravano dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e postulando il rilascio del permesso per tutte le opere previste dalla domanda di costruzione, escludendo semmai - in via subordinata - la pergola.
Il loro fondo, argomentano in modo dettagliato, si situerebbe in
un comprensorio largamente edificato ai sensi dell'art. 41
b
cpv. 3
e 41
c
cvp. 3 OPAC: potrebbe dunque beneficiare di una deroga ai sensi di quest'ultima norma. Il manufatto, contrariamente a quanto concluso dal Governo, potrebbe inoltre beneficiare della tutela delle situazioni acquisite ai sensi degli art. 41
c
OPAc e 39 RLE.
E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene l'Ufficio delle domande di costruzione, riconfermandosi nelle motivazioni addotte dinnanzi al Governo di cui si dirà, per quanto occorre, in appresso. Il municipio condivide in sostanza le argomentazioni del ricorso, ma si rimette al giudizio di questa Corte.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la legittimazione attiva degli insorgenti, istanti in licenza, personalmente e direttamente toccati dal provvedimento impugnato (art. 21 cpv. 2 LE, art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; BU 1966, 181). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, integrati
dall'incarto richiamato dal Dipartimento del territorio relativo alla licenza edilizia 20 aprile 2010.
2. 2.1. Secondo l'art. 36
a
cpv. 1 della legge federale sulla
protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), nella
versione in vigore dal 1° gennaio 2011, previa consultazione degli ambienti interessati, i Cantoni determinano lo spazio necessario alle acque superficiali affinché siano garantite le funzioni naturali delle acque (lett. a; cfr. al riguardo: DTF 140 II 428 consid. 2.1), la protezione contro le piene (lett. b) e l'utilizzazione delle acque (lett. c). Il Consiglio federale, prosegue la norma (cpv. 2), disciplina i dettagli.
2.2. S
econdo l'art. 41
b
OPAc, lo spazio riservato alle acque stagnanti (laghi), deve essere largo almeno 15.00 m, misurati a partire dalla riva, ovvero dalla linea di sponda (cpv. 1). Quest'ultima è la linea che delimita l'estensione delle acque e corrisponde al limite di
massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie
(cfr. UFAM, Erläuternder Bericht zur parlamentarischen Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer (07.492) - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie und Fischereiverordnung [in seguito: Erläuternder Bericht] , pag. 13). Sul lago Ceresio tale limite è fissato alla quota di 271.20 m/slm (cfr. art. 4 cpv. 2 legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 [LDP; RL 9.4.1.1]
e art. 2 cpv. 1 regolamento sul demanio pubblico del 30 agosto
1994 [RDP; RL 9.4.1.1.1]). Questa larghezza deve essere aumentata
quando ciò fosse necessario per uno dei motivi stabiliti all'art. 41
b
cpv. 2 OPAc. Nelle zone densamente edificate, precisa l'art. 41
b
cpv. 3 OPAc, la larghezza dello spazio riservato alle acque può invece essere adeguata alla situazione di edificazione, purché sia garantita la protezione contro le piene. Nel Canton Ticino spetta ai comuni, nell'ambito del piano regolatore, definire lo spazio riservato alle acque secondo i citati disposti (cfr. art. 41 legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [Lst; RL 7.1.1.1] e art. 50 regolamento della legge sullo sviluppo territoriale del 20 dicembre 2011 [RLst; RL 7.1.1.1.1]), se del caso, con l'ausilio della linea guida della Sezione dello sviluppo territoriale (cfr. art. 50 cpv. 5 RLst), tuttora in elaborazione.
2.3. Lo spazio riservato alle acque deve essere
sistemato e
sfruttato in modo estensivo (art. 36
a
cpv. 3 LPAc in combinato disposto con l'art. 41
c
cpv. 3 e 4 OPAc; DTF 140 II 428 consid. 2.3). In questo spazio
è
pertanto
consentito realizzare esclusivamente impianti ad
ubicazione vincolata e d'interesse pubblico, come
percorsi pedonali e sentieri, centrali idroelettriche ad acqua fluente o ponti (art. 41
c
cpv. 1 primo periodo OPAc).
Secondo l'art. 41
c
cpv. 1 secondo periodo OPAc, nelle
zone densamente edificate
l'autorità può tuttavia autorizzare deroghe per impianti conformi alla destinazione della zona, purché non vi si oppongano interessi preponderanti (art. 41
c
cpv. 1 secondo
periodo OPAc). Il cpv. 2 dell'art. 41
c
OPAc precisa inoltre che impianti
realizzati in conformità con le vigenti disposizioni e utilizzabili conformemente alla loro destinazione situati entro lo spazio riservato alle
acque sono per principio protetti nella propria situazione di fatto (DTF 140 II 428 consid. 2.3, 140 II 437 consid. 2.2; cfr. anche STA 52.2012.139 del 18 luglio 2013, consid. 2.2.2).
Fino alla determinazione dello
spazio riservato alle acque (
supra
, consid. 2.1 e 2.2), secondo il cpv. 2 delle
disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011, l'art. 41
c
cpv. 1 e 2 OPAc si applica
:
- per le acque stagnanti con una superficie superiore a 0.5 ettari: in una fascia larga 20 metri (cfr. lett. c);
- per
i corsi d'acqua: in una fascia la cui larghezza dipende dalla larghezza del fondo dell'alveo esistente
(cfr. lett. a, b).
2.
4. Nel caso concreto, è certo che la costruzione controversa è situata all'interno dello spazio (fascia di 20 m) transitoriamente riservato alle acque. Il piano regolatore di Morcote non ha infatti ancora definito gli spazi riservati alle acque del lago Ceresio, ai sensi degli art. 36
a
LPAc e 41
b
OPAc. Non essendo ad ubicazione vincolata, controverso è anzitutto se l'opera possa
beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 41
c
cpv. 1
secondo periodo OPAc.
2.4.1. Questa norma esige in primo luogo che la costruzione si situi all'interno di una zona densamente edificata.
In due sentenze di principio (DTF 140 II 428
Dagmersellen
, concernente lo spazio riservato a un corso d'acqua e DTF 140 II 437
Rüschlikon
relativo
alle acque stagnanti), il Tribunale federale si è pronunciato sul concetto giuridico, di natura indeterminata, di
zone densamente edificate
ai sensi dell'art. 41
c
cpv. 1 OPAc, confrontandosi con i lavori preparatori, la dottrina e il prontuario "Gewässerraum im Siedlungsgebiet" del 18 gennaio 2013 elaborato dall'Ufficio federale dello sviluppo territoriale ARE e l'UFAM in collaborazione con i Cantoni.
L'Alta Corte ha ricordato che questo concetto - che deve essere interpretato in modo unitario a livello federale (DTF 140 II 437, consid. 5; 140 II 428 consid. 7) - è previsto non solo dall'art. 41
c
cpv. 1 OPAc, ma anche dagli art. 41
a
cpv. 4 e 41
b
cpv. 3 OPAc nell'ambito della definizione a livello pianificatorio dello spazio riservato alle acque, adattabile alla situazione di edificazione (
supra
, consid. 2.2). Una pianificazione appropriata richiede un perimetro di osservazione sufficientemente esteso, che coincide di regola con il territorio comunale, perlomeno in comuni piccoli. In tale ambito, occorre concentrarsi sui terreni lungo le acque e non sul comparto insediato o edificabile nel suo complesso.
Nel caso specifico dello spazio riservato alle acque lacustri (DTF 140 II 437), il Tribunale federale ha precisato che l'attenzione
deve di principio essere rivolta ai terreni lungo le rive, senza soffermarsi sulla singola particella o quelle direttamente confinanti, ma mantenendo sempre una visione d'insieme, con uno sguardo
alla struttura edilizia del territorio comunale. Occorre pertanto
considerare la posizione del fondo interessato, segnatamente se è periferica o all'interno dell'insediamento principale. In quest'ultimo caso, non è necessario un interesse alla densificazione del comparto; lo sfruttamento estensivo, che di regola connota le rive dei laghi, non impedisce infatti di ammettere che sia adempiuto il concetto
di zona densamente edificata. Rilevante in questo senso è lo
stato di cementificazione della riva (ad es. con muri) e la massiccia presenza di impianti per natanti o balneari, che - vista dal lago - la fa apparire densamente costruita e ne limita il potenziale di rivalorizzazione dal profilo ecologico. La massima istanza ha comunque sottolineato che quest'ultimo criterio - da solo - non può tuttavia essere decisivo (cfr. DTF 140 II 437 consid. 5.4; cfr.
inoltre
Reto Schmid
, annotazione in calce alla citata sentenza in URP 6/2014, pag. 582 segg., 584;
Peter Hänni/
Tamara Iseli
,
Bauen im geschützten Gewässerraum: Erste Urteile, in BR 2015 pag. 82 segg., pag. 88).
2.4.2. Se il requisito della
zona densamente edificata
è adempiuto, l'autorità deve verificare in una seconda fase se al rilascio del permesso si oppongono interessi pubblici preponderanti, quali le esigenze della protezione contro le piene, la protezione della natura e del paesaggio, l'interesse della collettività ad un accesso agevolato delle rive dei laghi (art. 3 cpv. 2 lett. c LPT; DTF 140 II
437 consid. 6). Il rilascio di un'autorizzazione ai sensi dell'art.
41
c
cpv. 1 OPAc non deve inoltre pregiudicare negativamente la futura pianificazione degli spazi riservati alle acque e della rivitalizzazione. Lo spazio riservato dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 assume infatti la funzione di una
zona di pianificazione, il cui scopo è garantire che non vengano
edificati nuovi impianti indesiderati, finché questa fascia non sarà definita secondo l'art. 41
b
OPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid.
6.2; Erläuternder Bericht, pag. 4; cfr. anche
Schmid
, op. cit., pag. 586 seg.).
2.5. Nel caso concreto, in sede di avviso cantonale i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno ritenuto che il fondo dedotto in edificazione non si collocasse in una
zona densamente edificata,
poiché vi sarebbero
nelle vicinanze del fondo (..) alcune superfici libere da costruzioni
. Su dodici fondi a lago adiacenti (ripartiti su entrambi i lati) - hanno precisato dinnanzi al Consiglio di Stato - solo quattro risulterebbero costruiti. Ad identica conclusione è pervenuto il Governo, prendendo in considerazione una fascia a lago più estesa e rilevando che
su un totale di ventuno fondi
(...)
soltanto sei sono edificati
.
La deduzione non può essere condivisa.
Il fondo in questione è situato sulla sponda ovest del Ceresio, all'interno dell'insediamento principale del comune, che si sviluppa per circa un chilometro, dalla località Pilastri in direzione di Barbengo (porto di Vedo). Il terreno è ubicato nell'area residenziale estensiva a lago (zona R2L), che alternata alla zona
residenziale riva protetta (riservata a svago privato) RP/RS, contraddistingue la cintura tra il lago e la strada cantonale che lo costeggia
. Oltre questa strada vi è un'ampia fascia appartenente alla
zona residenziale semi-intensiva R3 e, a monte, la zona residenziale
R2 che - per estensione - costituisce l'azzonamento edificabile maggiormente presente sul territorio di Morcote, collocato principalmente nella fascia collinare (cfr. risoluzione 5 febbraio 2002, n. 570, di approvazione della revisione del piano regolatore, pag. 16 segg.). Il fondo in questione non è dunque ubicato in una posizione periferica, ma all'interno dell'insediamento principale. È inoltre collocato in un comparto specifico (zona R2L) della cintura tra la strada e il lago - esteso per oltre 150 m - in cui la
maggior parte dei fondi presenta edifici (cfr. piano delle zone e
mappa catastale). È ben vero che in questo comprensorio è
ammesso unicamente, a determinate condizioni, uno sfruttamento estensivo (cfr. in particolare art. 42 e 43 NAPR). Questa sola circostanza non basta tuttavia per negare alla zona il requisito di
densamente edificata
. Determinante è infatti anche lo stato - in particolare visto dal lago - di cementificazione delle rive e la presenza di impianti balneari e per natanti. Stato, questo, che nel caso di specie non risulta tuttavia dagli atti e con il quale le precedenti istanze non si sono confrontate. Le stesse si sono infatti limitate ad un conteggio dei fondi - individuati senza un criterio apparente (quale la zona di situazione del PR) - e prescindendo dalla presenza dei citati manufatti e impianti. Presenza che, perlomeno in parte, risulta invero dalla stessa mappa catastale. Le precedenti istanze non si sono inoltre confrontate con le dimensioni e le caratteristiche delle aree libere, verosimilmente poco
connotate da vegetazione ripuale, rispettivamente sul loro potenziale
di rivalorizzazione.
2.6. Stante quanto precede, non disponendo di tutti gli elementi necessari, questo Tribunale non può che rinviare gli atti all'istanza inferiore affinché, assunte le informazioni occorrenti (sopralluogo, viste fotografiche dell'insediamento dal lago e dalla strada cantonale), verifichi se sia soddisfatto il requisito della
zona densamente edificata
giusta l'art. 41
c
cpv. 1 secondo periodo OPAc, sulla base dei criteri di cui si è detto ai precedenti considerandi (consid. 2.4.1 e 2.5).
In caso affermativo, l'autorità di prime cure dovrà poi stabilire - in
seconda battuta - se al rilascio del permesso si oppongono interessi pubblici preponderanti (consid. 2.4.2).
3. 3.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve di conseguenza essere parzialmente accolto. La decisione del Consiglio di Stato, unitamente a quella municipale, sono di conseguenza annullate. Gli atti sono rinviati ai Servizi generali del Dipartimento del territorio affinché, raccolti tutti gli elementi occorrenti, interpellati i servizi interessati e sentiti gli insorgenti, emani all'attenzione del municipio un nuovo avviso cantonale, debitamente motivato.
3.2. Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 28 LPamm), ma non dall’assegnazione
agli insorgenti, assistiti da un legale, di adeguate ripetibili
(art. 31 LPamm) a valere per entrambe le istanze, nella misura in cui risultano vincenti.