# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 16cf72d0-4d15-4a56-b751-e343ba4d503d
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Pornografie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht, vom 19. Januar 2021 (GG200010)
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Anklage: (Urk. 8)
Die Anklage der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 2. Juli 2020 ist
diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 63 S. 37 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe – als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des
Ministère public de l'arrondissement de La Côte vom 22. April 2020 sowie als Zusatzstrafe
zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Juni 2020 – von 50 Tages-
sätzen zu Fr. 10.–, wovon 38 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Von der Anordnung einer Landesverweisung wird abgesehen.
5. Es wird ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot (Verbot jeder beruflichen und jeder
organisierten ausserberuflichen Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu
Minderjährigen umfasst) im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB angeordnet.
6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'800.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'450.– Gebühr Vorverfahren
Fr. 5'985.10 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. Fr. 211.20 Spesen und Fr. 427.90 MwSt.).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermässigt sich die
Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen
der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
8. (Mitteilungen)
9. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 8 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 83)
Hauptantrag
1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe frei zu sprechen.
2. Von der Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbotes im Sinne von
Art. 67 Abs. 3 StGB sei abzusehen.
3. Die Verfahrenskosten seien vom Staat zu tragen.
Eventualantrag
Im Falle einer Verurteilung gemäss erstinstanzlichem Urteil sei(-en):
von einer Anrechnung der 38 Tage Untersuchungshaft an die bedingt aus-
gesprochene Geldstrafe abzusehen;
auf die Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbotes im Sinne von
Art. 67 Abs. 3 StGB zu verzichten.
die Verfahrenskosten, auch jene der amtlichen Verteidigung, infolge
Uneinbringlichkeit auf den Staat zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 96)
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Das erstinstanzliche Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts Hinwil vom
19. Januar 2021 sei zu bestätigen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Berufungskläger aufzu-
erlegen.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte / Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Bezüglich des Verfahrensgangs bis zum erstinstanzlichen Urteil vom
19. Januar 2021 kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 63 S. 3 ff.).
1.2. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil der Vorinstanz
vom 19. Januar 2021 liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 25. Januar 2021
rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 57). Das begründete Urteil der Vorinstanz
wurde dem Beschuldigten am 5. Oktober 2021 zugestellt (Urk. 61). Mit Eingabe
vom 6. Oktober 2021 liess der Beschuldigte innert Frist die Berufungserklärung
erstatten (Urk. 64).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 15. November 2021 wurde die Berufungs-
erklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt. Zugleich wurde der Staatsanwalt-
schaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten
auf die Berufung des Beschuldigten zu beantragen. Zudem erhielt der Beschuldig-
te Gelegenheit, sich zur Frage eines allfälligen Widerrufs der amtlichen Verteidi-
gung zu äussern (Urk. 68). Die Staatsanwaltschaft liess sich innert Frist nicht ver-
nehmen (Urk. 69). Der Beschuldigte liess mit Eingabe vom 24. November 2021
beantragen, dass die amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren fortdaure
(Urk. 70). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 wurde entschieden, dass vom
einem Widerruf der amtlichen Verteidigung abgesehen werde und die amtliche
Verteidigung auch im Berufungsverfahren fortdauere (Urk. 73).
1.4. Am 17. Dezember 2021 wurde zur Berufungsverhandlung auf den
7. Februar 2022 vorgeladen (Urk. 75). Mit Eingabe vom 28. Dezember 2021 liess
der Beschuldigte um Dispensation von der Berufungsverhandlung ersuchen
(Urk. 77). Auf Nachfrage der Verfahrensleitung erklärten sich die Parteien statt-
dessen am 3. Januar 2022 mit der Durchführung des schriftlichen Berufungs-
verfahrens einverstanden (Urk. 79).
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1.5. Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 wurde das schriftliche Berufungs-
verfahren angeordnet, die Ladungen für die angesetzte Berufungsverhandlung
abgenommen und dem Beschuldigten Frist zur Berufungsbegründung angesetzt
(Urk. 80).
1.6. Mit Zuschrift vom 17. Januar 2022 ging die Berufungsbegründung des
Beschuldigten hierorts ein (Urk. 83). Mit Präsidialverfügung vom 3. Februar 2022
wurde der Staatsanwaltschaft Frist zur Berufungsantwort angesetzt und der Vor-
instanz Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben (Urk. 85). Die Vorinstanz
verzichtete am 7. Februar 2022 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung (Urk. 87).
Die Staatsanwaltschaft erstattete nach zweimaliger Fristerstreckung mit Zuschrift
vom 11. April 2022 die Berufungsantwort (Urk. 92). Mit Eingabe vom
25. April 2022 liess der Beschuldigte zur Berufungsantwort Stellung nehmen (Urk.
96). Die Staatsanwaltschaft liess sich dazu nicht mehr vernehmen.
2. Umfang der Berufung / Zuständigkeit / Jugendstrafrecht
2.1. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen Dispositiv-Ziffer 1
(Schuldspruch), Dispositiv-Ziffer 2 (Sanktion), Dispositiv-Ziffer 3 (Strafvollzug) und
Dispositiv-Ziffer 5 (Tätigkeitsverbot) (Urk. 64 und Urk. 83). Das vorinstanzliche
Urteil ist demnach in den Dispositiv-Ziffern 4 bis 7 (Verzicht auf Anordnung einer
Landesverweisung und Kostenregelung) in Rechtskraft erwachsen, was vorab
mittels Beschluss festzustellen ist.
2.2. Ergänzend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte vor Vorinstanz geltend
machte, er sei zum Tatzeitpunkt nicht volljährig gewesen, weshalb das Jugend-
gericht zuständig sei und das Jugendstrafrecht zur Anwendung komme. Zudem
wurde auch die örtliche Zuständigkeit bestritten (vgl. dazu Urk. 34 S. 3 ff.). Dies
wird im Berufungsverfahren nicht mehr vorgebracht. Im Übrigen kann diesbezüg-
lich auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 63
S. 5 ff.) verwiesen werden.
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3. Formelles
Es ist an dieser Stelle zudem darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz
nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes ein-
zelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsgericht kann sich
auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 146
IV 297 E. 2.2.7; 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts
6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 mit Hinweisen).
II. Schuldpunkt
1. Ausgangslage / Sachverhalt / Rechtliche Würdigung
1.1. Die Verteidigung des Beschuldigten bringt in der Berufungsbegründung
zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe mit wenig überzeugenden Argumen-
ten das Vorliegen eines Rechtsirrtums im Sinne von Art. 21 StGB verneint. Die
Vorinstanz besitze eine hohe Anspruchshaltung, was die geforderte Auseinander-
setzung des Beschuldigten mit den schweizerischen Gebräuchen und Gesetzen
innerhalb weniger Monate seines Aufenthaltes in der Schweiz anbelange. Die
strafrechtliche Bestimmung von Art. 197 Abs. 5 StGB gelte seit dem 1. Juli 2014.
Dem Beschuldigten werde "lediglich" der Besitz von kinderpornografischem Mate-
rial zum Eigenkonsum vorgeworfen. Der Beschuldigte habe der auf dem Mobilte-
lefon automatisch abgespeicherten Videodatei nach deren Sichtung keine Wich-
tigkeit beigemessen und habe sie ohne Absicht des "Zurückgreifens" einfach in
seinem Speicher des Mobiltelefons belassen, ohne sich dabei irgendwelche Ge-
danken zu machen und diese erneut ansehen zu wollen. Eine in der Schweiz oder
in einem ähnlichen Kulturkreis aufgewachsene Person möge die Entwicklungen
im Sexualstrafrecht und die Strafbarkeit des Besitzes von kinderpornografischen
Material mitbekommen haben. Man könne aber dem Beschuldigten mit seiner
Herkunft und Vorgeschichte nicht unterstellen, dass er den Inhalt der zugestellten
Videodatei als strafrechtlich problematisch hätte ansehen sollen. Aus den Aussa-
gen des Beschuldigten in den Einvernahmen während der Strafuntersuchung
könne entnommen werden, dass der Beschuldigte die (kinderpornografische)
Problematik des Videos gar nicht klar habe erfassen können und dieses vornehm-
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lich als spielerisch und lachhaften Akt zwischen Kindern gedeutet habe. Der Irr-
tum sei nicht vermeidbar gewesen, weshalb klarerweise von einer Strafbarkeit
abzusehen sei (Urk. 83 S. 4 f.).
1.2. Der Anklagevorwurf und dessen rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz
wird nach dem Gesagten von der Verteidigung des Beschuldigten nicht mehr in
Frage gestellt. Entsprechend ist erstellt und unbestritten, dass der Beschuldigte
die inkriminierte Videodatei, welche während 32 Sekunden Kinder (unbekannten
Alters, auf jeden Fall kindlichen Alters) beim "gespielten bzw. demonstrierten"
Geschlechtsverkehr zeigt, besessen hat und sein Handeln in objektiver und sub-
jektiver Hinsicht nach Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB strafbar ist. Fraglich ist demge-
genüber, ob sich der Beschuldigte dabei in einem (unvermeidbaren) Rechtsirrtum
im Sinne von Art. 21 StGB befunden hat, was Straflosigkeit bzw. bei Vermeidbar-
keit des Rechtsirrtums eine Strafmilderung zur Folge hätte.
2. Rechtsirrtum
2.1. Ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit nach Art. 21 StGB liegt vor, wenn der
Täter bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich
rechtswidrig verhält. Gegenstand des Irrtums ist die Verbotenheit eines bestimm-
ten Verhaltens. Auf Rechtsirrtum kann sich nur berufen, wer zureichende Gründe
zur Annahme hatte, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die
Tat bloss für straflos hielt. Für den Ausschluss eines Rechtsirrtums genügt schon
das unbestimmte Empfinden, dass das in Aussicht genommene Verhalten gegen
das verstösst, was Recht ist; dabei sind die Auffassungen der Rechtsgemein-
schaft massgebend, welcher der Täter angehört (StGB/JStG Kommentar OFK-
DONATSCH, Art. 21 N 3, 21. Aufl., 2022). Der Irrtum muss zudem unvermeidbar
sein, wobei das Bundesgericht diesbezüglich hohe Anforderungen stellt. So
begründet die Unkenntnis der rechtlichen Normierungen grundsätzlich keine
Unvermeidbarkeit. Der Rechtsirrtum muss vielmehr auf Tatsachen beruhen, durch
die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen
(StGB/JStG Kommentar OFK-DONATSCH, Art. 21 N 6, a.a.O., Urteile des Bun-
desgerichtes 6B_782/2016 vom 27. September 2016 E. 3.1; 6B_430/2007 vom
17. März 2008 E. 5.5; BGE 104 IV 217 E. 3a). Aus dieser Formel ergibt sich, dass
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der Massstab der Vermeidbarkeit nicht nach dem stärkeren oder schwächeren
Rechtsbewusstsein des Einzelnen variieren kann. Vielmehr ist jedermann gehal-
ten, das eigene Verhalten auf seine Rechtsmässigkeit hin zu überprüfen, insbe-
sondere wenn der Täter selbst Zweifel hinsichtlich der Rechtmässigkeit seines
Verhaltens hat oder hätte haben müssen. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der
Täter zwar weiss, dass sein Verhalten rechtlichen Regelungen unterliegt, sich
aber nicht näher über deren Inhalt und Reichweite informiert. Nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung gilt der Verbotsirrtum auch dann als vermeidbar, wenn
der Täter sich bewusst ist bzw. sein müsste, dass sein Verhalten in schwerwie-
gender Weise gegen allgemein übliche Verhaltenssitten verstösst.
2.2. Die Vorinstanz hielt dazu zusammengefasst fest, dass der Beschuldigte in
Afghanistan geboren und aufgewachsen sei. Dort habe er unter anderen gesell-
schaftlichen, kulturellen und rechtlichen Rahmenbedingungen gelebt, wozu auch
die Rechte von Kindern und Jugendlichen zu zählen seien. Mangels anderer
Anhaltspunkte sei zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er sich ent-
sprechend seiner Aussagen zu keinem Zeitpunkt "der Strafbarkeit des Videos"
bewusst gewesen sei. Zudem sei der Beschuldigte zum Zeitpunkt, als ihm das
Video zugestellt worden sei, erst seit ungefähr acht Monaten in der Schweiz und
in einem ihn wohl belastenden Asylverfahren involviert gewesen. Sobald sich eine
Person dazu entschliesse, sich zumindest vorläufig in einem für ihn fremden Land
mit anderen Rechtsgrundlagen aufzuhalten oder gar niederzulassen, unterwerfe
sie sich jedoch den dort geltenden Gesetzen und es gehöre auch zu ihren
Pflichten, sich mit den dort geltenden (Gesetzes-) Regeln auseinanderzusetzen.
Eine gewissenhafte Person hätte sich in einer mit dem Beschuldigten
vergleichbaren Situation zumindest vor Augen geführt, dass der Inhalt der
zugestellten Videodatei problematisch sei, auch wenn er andere Gebräuche und
Regeln in Zusammenhang mit Kindern und Jugendlichen kenne. Zudem seien im
Video zwei noch sehr junge Kinder zu sehen, welche deutlich unter 10 Jahren alt
seien. Es könne unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände nicht davon
ausgegangen werden, dass der Beschuldigte das Video wegen eines
unvermeidbaren Rechtsirrtums nicht gelöscht habe. Der Irrtum sei zumindest
nach Art. 21 Satz 2 StGB vermeidbar gewesen (Urk. 63 S. 21 f.).
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2.3. Der Beschuldigte stammt aus B._ (Urk. 2/1 S. 16 F/A 102), einer Re-
gion in Afghanistan. Im Mai 2018 kam er in die Schweiz und ersuchte hier um
Asyl (Urk. 2/1 S. 17 F/A 113). Das inkriminierte Video erhielt der Beschuldigte
rund ein halbes Jahr später im November 2018. Der Beschuldigte gab dazu
zusammengefasst an, dass die beiden [der Junge und das Mädchen im Video]
sehr jung seien. Für ihn sei dies ein spielerischer Akt, als ob sie Quatsch machen
würden. Das Video sei ihm geschickt worden, um es anzusehen, weil die so
Quatsch machen würden. Sie hätten sich darüber lustig gemacht (Urk. 2/4 F/A
21). Für ihn sehe das nur nach spielerischem Quatsch aus. Zwei Kinder, die mit-
einander spielen würden. Er habe nicht gewusst, dass das verboten sei, wenn
ihm jemand so ein Video zuschicke. Er habe das ja nicht selbst aufgenommen
(Urk. 2/4 F/A 22 und 24) und nicht gewusst, dass dies eine Straftat sei, wenn ein
Video auf einem Handy sei (Urk. 2/4 F/A 31). Er habe es nicht wichtig gefunden,
es zu löschen. Vielleicht habe er auch vergessen, es zu löschen (Urk. 2/4 F/A 32).
Für ihn sehe das nicht nach einem Geschlechtsakt aus, auch nicht spielerisch,
sondern nach Spass. Wenn man das Video ansehe, lache man nur darüber (Urk.
2/4 F/A 50). Bei ihnen [in Afghanistan] würden man Leute mit 14 oder 15 [Jahren]
verheiraten (Urk. 2/4 F/A 50).
2.4. Aus dem UNICEF Bericht zur menschenrechtlichen Lage in Afghanistan
aus dem Jahr 2018 (abrufbarunter: https://www.
unicef.de/informieren/materialien/child-notice-
afghanis-
tan/230386#:~:text=Der%20Bericht%20zur%20menschenrechtlichen%20Lage,die
%20Ermittlung%20des%20Kindeswohls%20sind.) ergibt sich Folgendes:
Afghanistan hat sowohl die UN-Kinderkonvention (SR 107.0) und auch das
Fakultativprotokoll zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes betreffend
den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornografie
ratifiziert (SR 0.107.2; Ratifikation am 19. September 2002 S. 10). Im soeben
genannten Fakultativprotokoll ist festgehalten, dass jeder Vertragsstaat
sicherstellt, dass das Herstellen, Vertreiben, Verbreiten, Einführen, Ausführungen,
Anbieten, Verkaufen oder Besitzen von Kinderpornografie zu den genannten
Zwecken in vollem Umfang von seinem Strafrecht erfasst wird (Art. 3 Ziff. 1 lit. c).
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Daraus lässt sich schliessen, dass sich auch Afghanistan gegen
Kinderpornografie ausspricht. Explizit nicht geregelt ist jedoch der blosse Besitz
von Kinderpornografie. Entsprechendes lässt sich auch aus dem Bericht der
Verteidigung des Beschuldigten vom 4. November 2019 entnehmen, wonach es
in Afghanistan zwar ein allgemeines Verbot von Pornografie gebe, aber gerade
der (blosse) Besitz von Kinderpornografie nicht gesetzlich geregelt sei (Urk. 98).
Folglich ist auch in Afghanistan bekannt, dass Kinderpornografie grundsätzlich
nicht erlaubt ist. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung ist der Besitz
harter Pornografie in der Schweiz seit dem 1. April 2002 strafbar und nicht erst mit
der Revision des Strafgesetzbuches im Jahr 2014 (vgl. Urk. 83 S. 4; Urk. 96 S. 2).
Die Behauptung des Beschuldigten, das Video sei für ihn nur "Quatsch" bzw.
"Spass" gewesen, ist zudem nicht überzeugend und eine Bagatellisierung des
Inhalts. Auf dem Video sieht man einen geschätzt achtjährigen nackten Jungen
und ein etwas jüngeres Mädchen, welches lediglich einen Pullover trägt. Der
Junge versucht dabei von hinten spielerisch das Mädchen zu penetrieren und
macht kopulierende Bewegungen (Urk. 3/7 Blatt 8 und 9 und Urk. 3/10). Dass der
Beschuldigte dabei keinen sexuellen Bezug erkennen will, ist als
Schutzbehauptung zu werten. Vielmehr ist klar erkennbar, dass es sich dabei um
einen sexuellen Akt bzw. eine kinderpornografische Darstellung handelt. Der
Beschuldigte räumte auch ein, dass die beiden Kinder sehr jung gewesen seien
(Urk. 2/4 F/A 21). Entgegen der Auffassung des Beschuldigten genügt für den
Ausschluss eines Rechtsirrtums bereits ein unbestimmtes Empfinden, etwas
Unrechtes zu tun. Die inkriminierte Videodatei steht im klaren Widerspruch zu den
vorherrschenden ethischen, sittlichen Wertvorstellungen. Folglich liegt die
Möglichkeit sehr nahe, dass der Besitz solcher Darstellungen gegen die Rechts-
ordnung verstossen könnte.
2.5. Der Beschuldigte hat in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt. Er hat in
Afghanistan bis zur 10. Klasse die Schule besucht, ist hier nach eigenen Angaben
ebenfalls zur Schule gegangen und hat offenbar die französische Sprache ge-
lernt, weil er in der Schweiz habe bleiben wollen (Urk. 2/1 F/A 114 und Urk. 2/4
F/A 59). Dies zeigt, dass er sich in die hiesige Gesellschaft mit deren Rechtsvor-
stellungen integrieren wollte, weshalb der Standpunkt der Verteidigung, der Be-
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schuldigte habe die kinderpornografische Problematik des Videos aufgrund der in
Afghanistan herrschenden Sichtweise gar nicht erfassen können, nicht greift.
Vielmehr ist mit der Vorinstanz (Urk. 63 S. 21 f.) zu erwarten, dass der Beschul-
digte sein Handeln nach der hier geltenden Rechtsordnung prüft bzw. zumindest
nach dem hiesigen Rechtsverständnis hinterfragt. Dafür braucht es auch keine
speziellen Kenntnisse. Der Beschuldigte war im Besitz eines Mobiltelefons und
auch auf den sozialen Netzwerken aktiv, weshalb ihm aufgrund der geschilderten
Problematik auch zuzumuten war, sich zu informieren und Abklärungen betreffend
die Zulässigkeit des Besitzes von Kinderpornografie auf dem Mobiltelefon zu tref-
fen. Er selbst sagte auch aus, dass es ihm bewusst war, dass das Video automa-
tisch auf seinem Handy gespeichert werde (vgl. Urk. 2/4 F/A 10). Das Vorliegen
eines Rechtsirrtums ist demnach zu verneinen.
2.6. Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte der Pornografie nach Art. 197
Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig zu sprechen. Dieser Schuldspruch ist auch mit dem
Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO) vereinbar, zumal das
vorinstanzliche Dispositiv massgebend ist (BGE 141 IV 132 E. 2.7.3).
III. Sanktion / Vollzug / Haftanrechnung
1. Allgemeines zur Strafzumessung
1.1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen theoretischen Grundsätze der Straf-
zumessung zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 63
S. 23 ff.).
1.2. Zutreffend hielt die Vorinstanz zudem fest, dass ein Fall einer retrospekti-
ven Konkurrenz vorliegt. Der Beschuldigte weist zwei Vorstrafen auf. So wurde er
zum einen mit Strafbefehl des Ministrère public de l'arrondissement de La Côte
vom 22. April 2020 wegen rechtswidrigen Aufenthaltes nach Art. 115 Abs. 1 lit. b
StGB mit einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätze zu Fr. 30.– und einer
Busse von Fr. 600.– belegt. Zum anderen wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Juni 2020 wegen rechtswidriger
Einreise nach Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG und rechtswidrigen Aufenthaltes nach
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Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
Fr. 30.– sowie einer Busse von Fr. 300.– bestraft (Urk. 67). Gemäss erstelltem
Sachverhalt wurde die Videodatei am 15. Januar 2020 beim Beschuldigten si-
chergestellt. Der Deliktszeitpunkt liegt demnach vor den genannten Verurteilun-
gen. Da vorliegend wie noch zu zeigen sein wird, ebenfalls eine Geldstrafe aus-
zusprechen ist, ist deshalb eine Zusatzstrafe zu den beiden Strafbefehlen auszu-
sprechen.
2. Konkrete Strafzumessung
2.1. Bezüglich der objektiven Tatschwere lässt sich festhalten, dass das Video
mit kinderpornografischem Inhalt 32 Sekunden dauert. Das Video ist demnach
von kurzer Dauer. Der Beschuldigte hat das Video zudem nicht selber erstellt o-
der danach gesucht, sondern es wurde ihm in der App Snapchat in einem Grup-
penchat zugestellt. Das Alter der beiden Kinder beträgt schätzungsweise zwi-
schen 6 bis 8 Jahren. Beide Kinder befinden sich demnach eindeutig im sexuellen
Schutzalter bzw. gar noch in vorpubertärem Alter, was straferhöhend zu werten
ist. Der Junge versucht zudem das Mädchen "spielerisch" von hinten zu penetrie-
ren, was von allen denkbaren sexuellen Handlungen nicht unerheblich erscheint.
Insgesamt wiegt die objektive Tatschwere noch leicht.
2.2. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist zu erwähnen, dass der
Beschuldigte das deutlich minderjährige bzw. kindliche Alter des Mädchens und
des Jungens erkannte. Ebenfalls musste er sich darüber im Klaren sein, dass es
sich um eine kinderpornografische Darstellung handelte. Das Video hat er
dennoch nicht gelöscht, weshalb er zumindest eventualvorsätzlich in Kauf nahm,
das kinderpornografische Video auf seinem Mobiltelefon zu besitzen. Als Motiv
gab er an, er habe das Video lustig gefunden. Es sei Quatsch und Spass
gewesen. Es ging ihm folglich (nur) um die eigene Unterhaltung bzw. das eigene
Vergnügen, was etwas verwerflich anmutet. Es gibt jedoch keine Anhaltspunkte,
dass der Beschuldigte eine pädophile Neigung hat. Insgesamt ist ebenfalls von
einem noch leichten Verschulden auszugehen.
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Die Einsatzstrafe ist auf verschuldensangemessene 100 Strafeinheiten festzu-
setzen.
2.3. Täterkomponente
2.3.1. Bezüglich des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Beschul-
digten kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 63
S. 27 ff.). Nach dem letzten Kenntnisstand hält sich der Beschuldigte in C._
[Staat in Europa] auf (Urk. 77). Entgegen der Vorinstanz ist das junge Alter des
Beschuldigten im Rahmen der Strafzumessung neutral zu werten. Ebenfalls hat
die Tatsache, dass der Beschuldigte aus Afghanistan geflüchtet und in der
Schweiz (erfolglos) um Asyl ersucht hat, für die Strafbarkeit wegen Kinderporno-
grafie keinen Einfluss. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sind mit-
hin insgesamt strafzumessungsneutral zu werten.
2.3.2. Wie erwähnt weist der Beschuldigte zwei Verurteilungen im Strafregister-
auszug auf (Urk. 67). Dabei handelt es sich aufgrund der retrospektiven Konkur-
renz technisch gesehen um keine Vorstrafe, weshalb dieser Umstand neutral zu
werten ist.
2.3.3. Anhaltspunkte für eine erhöhte Strafempfindlichkeit sind keine
ersichtlich.
2.3.4. Die Täterkomponente hat demnach auf die Strafzumessung keinen
Einfluss.
2.4. Anzumerken bleibt, dass entgegen der Vorinstanz ein vermeidbarer
Rechtsirrtum als Strafmilderungsgrund zu verneinen ist, jedoch eine Straferhö-
hung gegen das Verschlechterungsverbot verstossen würde.
2.5. Strafart
Die Vorinstanz hat sich zutreffend zur Wahl der Strafart geäussert. Darauf kann
verwiesen werden (Urk. 63 S. 29 f.). Es ist auf eine Geldstrafe zu erkennen. Im
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Übrigen steht aufgrund des Verschlechterungsverbotes (Art. 391 Abs. 2 Satz 1
StPO) eine Freiheitsstrafe von Vornherein nicht zur Diskussion.
2.6. Zusatzstrafe zu den beiden Strafbefehlen
2.6.1. Zutreffend hielt die Vorinstanz fest, dass der Tatbestand der Pornografie
aufgrund der abstrakten Strafandrohung das schwerste Delikt und damit
Ausgangspunkt der Strafzumessung ist (Urk. 63 S. 30 f.). Entsprechend sind die
90 Tagessätze als hypothetische Einsatzstrafe festzulegen und eine Asperation
für die beiden bereits abgeurteilten Delikte vorzunehmen. Die von der Vorinstanz
vorgenommene Asperation um 70 Tagessätze für den unrechtmässigen
Aufenthalt sowie um weitere 50 Tagessätze für die rechtswidrige Einreise und den
rechtswidrigen Aufenthalt sind angemessen (vgl. dazu Urk. 63 S. 30 f.) und zu
bestätigen, weshalb eine hypothetische Gesamtstrafe von 210 Tagessätzen
resultiert. Davon sind die bereits ausgefällten Geldstrafen von insgesamt
160 Tagessätzen abzuziehen.
2.6.2. Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von
50 Tagessätzen als Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen des Ministère public de
l'arrondissement de La Côte vom 22. April 2020 sowie der Staatsanwaltschaft
See/Oberland vom 22. Juni 2020 zu bestrafen.
2.7. Tagessatzhöhe
Die von der Vorinstanz festgelegte Höhe des Tagessatzes von Fr. 10.– ist mit
Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 63 S. 31) ebenfalls zu
bestätigen.
3. Vollzug der Strafe / Verbindungsbusse
3.1. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundsätze des bedingten Vollzugs
zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 63 S. 32 f.). Der
Leumund des Beschuldigten ist aufgrund der beiden Verurteilungen zwar etwas
getrübt, obschon es dabei wie erwähnt nicht um Vorstrafen im technischen Sinn
handelt. Die Widerhandlungen gegen das AIG standen im Zusammenhang mit
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seinem abgewiesenen Asylgesuch und sind nicht einschlägig. Entsprechend kann
dem Beschuldigten mit der Vorinstanz eine günstige Prognose gestellt werden.
Die Probezeit ist auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren festzusetzen.
3.2. Aufgrund des Verschlechterungsverbotes (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO)
steht die Ausfällung einer Verbindungsbusse von Vornherein nicht zur Diskussion.
4. Anrechnung der Haft
4.1. Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der
Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die
Strafe an, wobei ein Tag Haft einem Tagessatz Geldstrafe entspricht. Nach dem
Wortlaut der Bestimmung ist für die Anrechnung der Haft weder Tat- noch Ver-
fahrensidentität erforderlich (vgl. auch BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 154 ff.; Urteil
1B_179/2011 vom 17. Juni 2011 E. 4.2; je mit Hinweisen). Die Untersuchungshaft
ist sowohl auf unbedingte als auch auf bedingte Geld- oder Freiheitsstrafen
anzurechnen (vgl. BGE 141 IV 236 E. 3.3. S. 239; BGE 135 IV 126 E. 1.3.8
S. 129 f.; Urteil 6B_75/2009 vom 2. Juni 2009 E. 4.3-4.4). Die Entschädigungsfra-
ge stellt sich grundsätzlich erst, wenn keine umfassende Anrechnung der Unter-
suchungs- oder Sicherheitshaft an eine andere Sanktion im Sinne von Art. 51
StGB mehr möglich ist. Der Grundsatz der Subsidiarität der wirtschaftlichen Ent-
schädigung ist vom Betroffenen hinzunehmen (vgl. Urteile 6B_169/2012 vom
25. Juni 2012 E. 6; 1B_179/2011 vom 17. Juni 2011 E. 4.2 mit Hinweisen).
4.2. Der Beschuldigte befand sich vorliegend aufgrund des Verdachtes der
Vergewaltigung insgesamt 38 Tage in Untersuchungshaft. Dieses Strafverfahren
wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 2. Juli 2020 eingestellt
(Urk. 5/4), wobei keine Entschädigung für die erlittene Untersuchungshaft
ausgerichtet wurde. Wie gezeigt ist für die Anrechnung der erlittenen Haft weder
Tat- noch Verfahrenseinheit erforderlich. Zudem ist es entgegen der Auffassung
der Verteidigung auch möglich, erstandene Hafttage an bedingte Geldstrafen
anzurechnen. Die vom Beschuldigten erstandene Untersuchungshaft von 38
Tagen ist demnach entgegen der Auffassung der Verteidigung mit 38
Tagessätzen an die Geldstrafe anzurechnen.
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IV. Tätigkeitsverbot
1. Grundlagen
1.1. Grundsätzlich verbietet das Gericht dem Täter lebenslänglich jede berufli-
che und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen
Kontakt zu Minderjährigen umfasst, wenn der Täter unter anderem wegen Porno-
grafie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB zu einer Strafe verurteilt wird
(Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB). In besonders leichten Fällen kann das Gericht
ausnahmsweise von der Anordnung eines Tätigkeitsverbots absehen, wenn ein
solches Verbot nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Straftaten abzuhalten, wie sie Anlass für das Verbot sind (Art. 67
Abs. 4bis StGB). In diesem Zusammenhang kommt dem Gericht ein
Ermessenspielraum zu. Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes darf jedoch
nicht abgesehen werden, wenn der Täter wegen eines der in Art. 67 Abs. 4bis lit. a
StGB aufgeführten Delikte verurteilt worden ist oder wenn dieser gemäss den
international anerkannten Klassifikationen pädophil ist (lit. b).
1.2. Damit die Ausnahmebestimmung von Art. 67 Abs. 4bis StGB greift, muss
ein besonders leichter Fall vorliegen, das heisst, dieser muss in objektiver und
subjektiver Hinsicht eigentlichen Bagatellcharakter aufweisen. Gemäss Botschaft
ist bei der Beurteilung, ob ein besonders leichter Fall vorliegt, ein strenger
Massstab anzuwenden, und es wird festgehalten, dass die
Ausnahmebestimmung nur zurückhaltend angewendet werden soll. Zur
Verdeutlichung werden in der Botschaft diverse Beispiele aufgeführt, die als
besonders leichte Fälle von Sexualstraftaten verstanden werden könnten (vgl. BBl
2016 6162 f.). Insbesondere können sexuelle Belästigungen (Art. 198 StGB;
Strafdrohung: Busse) oder Exhibitionismus (Art. 194 StGB; Strafdrohung:
Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen) in Betracht kommen; dies aufgrund ihrer
geringen abstrakten Strafdrohung, aber auch andere Sexualdelikte, sofern sie,
obwohl sie einer höheren Strafdrohung unterliegen, im konkreten Fall als eine
besonders leichte Sexualstraftat gewertet werden können. Dies gelte
beispielsweise für sexuelle Handlungen mit einem Kind mit einer Strafdrohung
von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe, wenn im konkreten Fall
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eine bedingte Strafe von wenigen Tagessätzen ausgesprochen werde. Dies
insbesondere dann, wenn das Gericht unter Gesamtwürdigung der Tat- und
Täterkomponenten (Schwere der Verletzung, Verwerflichkeit des Handelns,
Beziehung zwischen dem Täter und dem Opfer, Vorleben und Verhältnisse des
Täters) das Verschulden des Täters als besonders gering einstufe und deshalb
eine milde Strafe ausgesprochen werde (BBl 2016 6161).
2. Würdigung
2.1. Die vom Beschuldigten gespeicherte Videodatei hat die sexuelle Darstel-
lung eines minderjährigen Knabens, welcher versucht, ein minderjähriges Mäd-
chen "spielerisch" von hinten zu penetrieren, zum Inhalt, weshalb die Vorausset-
zungen für die Anordnung eines Tätigkeitsverbotes im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit.
d Ziff. 2 StGB grundsätzlich erfüllt sind. Allerdings ist nachfolgend zu prüfen, ob
ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 67 Abs. 4bis StGB vorliegt, welcher
einen Verzicht auf Anordnung eines Tätigkeitsverbotes zu rechtfertigen vermag.
2.2. Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich beim Tatbestand der Pornografie
um einen der leichteren respektive geringfügigeren Tatbestände des Sexual-
strafrechts handelt und die Videodatei angesichts des Spektrums von möglichen
Handlungen, welche unter den Tatbestand der Pornografie zu subsumieren sind,
nicht besonders schwer wiegt und verschuldensmässig im untersten Bereich
anzuordnen ist. Hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatschwere
ist wie ausgeführt von einem noch leichten Verschulden des Beschuldigten
auszugehen. Es bestehen zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschuldigte eine pädophile Neigung hat und das Video deshalb nicht gelöscht
hat.
2.3. Die Vorinstanz hält jedoch zu Recht fest, dass sich der Beschuldigte der
Tragweite und der Konsequenzen seiner Handlungen nicht bewusst war. So gab
er durchwegs an, es sei Spass oder Quatsch und auch keine
kinderpornografische Darstellung gewesen. Entsprechend bestehen gewisse
Zweifel an der Einsicht des Beschuldigten in die Problematik. Der Beschuldigte ist
nun aufgrund des vorliegenden Strafverfahrens und seiner Verurteilung aber
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bekannt, dass auch der Besitz von kinderpornografischen Videos strafbar ist,
weshalb von einer gewissen Sensibilisierung auszugehen ist. Auch wenn der
Beschuldigte derzeit beruflich und ausserberuflich nicht mit Kindern oder
Jugendlichen zu tun hat, wird der Beschuldigte als noch junger Mensch durch ein
lebenslängliches Tätigkeitsverbot zudem massiv eingeschränkt. Dies alles wäre
im Sinne des Gesetzgebers ohne zu Zögern hinzunehmen, wenn es sich beim
Beschuldigten um eine Person handeln würde, vor welcher Kinder und
Jugendliche geschützt werden müssen. Beim Beschuldigten handelt es sich aber
nicht um einen Pädophilen, sondern um einen jungen Mann, der – ohne sich
dabei viel zu überlegen und die Konsequenzen ausreichend zu bedenken –
einmalig eine kinderpornografische Datei besessen hat. Dies widerspiegelt sich
auch im noch leichten Verschulden des Beschuldigten und entsprechend in der
milden Bestrafung. Wegen einer solch einmaligen inkriminierten Handlung ein
lebenslängliches Tätigkeitsverbot zu verhängen, erscheint unter diesen
Umständen als unverhältnismässig. Unter Berücksichtigung sämtlicher
massgebender Umstände ist vorliegend noch von einem besonders leichten Fall
von Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB in Verbindung mit Art. 67 Abs.
4bis StGB auszugehen. Ein Tätigkeitsverbot ist nicht notwendig, um den
Beschuldigten von der Begehung weiterer Straftaten im Bereich Besitz von
Pornografie, welche tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum
Inhalt haben, abzuhalten. Da der Beschuldigte weder ein in Art. 67 Abs. 4bis lit. a
StGB aufgeführtes Delikt begangen hat noch gemäss den international
anerkannten Klassifikationen pädophil ist (lit. b), liegen auch im Sinne der
Ausnahmebestimmung keine Gründe vor, welche einen Verzicht auf Anordnung
eines Tätigkeitsverbotes untersagen würden. Entsprechend ist von der
Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots im Sinne von Art. 67 Abs. 3
StGB abzusehen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der Beschuldige unterliegt im Berufungsverfahren grossmehrheitlich mit
seinen Anträgen. Einzig bezüglich des Verzichts auf Anordnung eines lebens-
länglichen Tätigkeitsverbots obsiegt er. Es rechtfertigt sich deshalb, die Kosten
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des Berufungsverfahrens dem Beschuldigten zu 4/5 aufzuerlegen und zu 1/5 auf
die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren
werden Fr. 3'744.50 geltend gemacht (Urk. 99). Dieser Betrag ist ausgewiesen
und angemessen. Der amtliche Verteidiger ist daher mit insgesamt Fr. 3'744.50
(inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.