# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 68134321-4a37-5585-ac02-86551e6fe3ec
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2002
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. Il 16 giugno 2000 il Consiglio della magistratura del Cantone Ticino apriva un procedimento disciplinare nei confronti di _, giudice del Tribunale _ a far tempo dal
1. luglio 1974.
In seguito _, tramite l'avv. _, si è più volte rivolto alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato_ (in seguito Cassa), presso la quale l'interessato - così come gli altri magistrati - era affiliato a far tempo dal 31 dicembre 1985, al fine di conoscere la sua situazione previdenziale (doc. _).
1.2. Con decisione del 10 ottobre 2000 il Consiglio della magistratura ha pronunciato la destituzione di _ con effetto retroattivo dal 18 giugno 2000 (doc. _). Impugnato dall'interessato, detto provvedimento è stato confermato dal Tribunale federale con sentenza del 26 gennaio 2001 (doc. _).
1.3. Alla luce della situazione venuta a crearsi, _, che nel frattempo, con uno scritto del 15 dicembre 2000, aveva rassegnato al Consiglio di Stato le sue dimissioni per il 16 gennaio 2001 (doc. _), ha chiesto alla Cassa una presa di posizione definitiva sulla sua posizione previdenziale (doc. _).
1.4. Con risoluzione n. _ 2001 il Consiglio di Stato, statuendo sui diritti previdenziali di _ per il periodo dal 1. ottobre 1971 al 31 dicembre 1985, ha risolto quanto segue:
"
Richiamate
- la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della Magistratura che ha pronunciato la destituzione del giudice avv. _ con effetto retroattivo al 18 giugno 2000;
- il decreto 12 dicembre 2000 del Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale che ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso 13 novembre 2000 inoltrato dall'avv. _, fino all'emanazione della sentenza del Tribunale federale, unicamente per quanto concerne la richiesta di rimborso degli stipendi già versati durante lo svolgimento della procedura disciplinare;
- la sentenza 26 gennaio 2001 della II Corte di diritto pubblico, che ha respinto nel merito, nella misura in cui è ammissibile il ricorso 12 novembre 2000 dell'avv. _, contro la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della Magistratura, confermando quindi la destituzione con effetto retroattivo al 18 giugno 2000, ossia prima del raggiungimento del limite dei 60 anni di età, che avrebbe permesso all'avv. _ di chiedere il pensionamento per raggiunti limiti di età;
Ritenuta quindi priva di oggetto la lettera 15 dicembre 2000 dell'avv. _ che ha notificato le sue dimissioni per il 16 gennaio 2001 ai fini previdenziali e pensionistici;
Accertato che con la destituzione, l'avv. _ perde il diritto alle prestazioni pensionistiche previste per i Magistrati in carica prima del 1. gennaio 1985 dal Decreto 11 dicembre 1985 concernente la previdenza a favore dei Magistrati dell'ordine giudiziario, ad eccezione del rimborso dei contributi versati nel periodo 01.10.1971 / 30.06.1974.
Preso atto delle considerazioni del Consiglio della Magistratura (cfr. pag. 8 Decisione del 10 ottobre 2000) con le quali si fa esplicito invito a valutare le conseguenze previdenziali della destituzione per l'avv. _, che annullerebbe il diritto alle prestazioni pensionistiche, al di là dei rigidi automatismi legali;
Ritenuto che alla suggestione del Consiglio della Magistratura volta a valutare la possibilità di riconoscere comunque all'avv. _ una prestazione pensionistica non può essere dato seguito perché in contrasto con le disposizioni applicabili dei decreti legislativi 11.12.1985 e 09.07.1963 concernenti la previdenza a favore dei Magistrati dell'ordine giudiziario.
Rilevato inoltre che un simile riconoscimento comporterebbe una disparità di trattamento difficilmente sostenibile per rapporto a quanto previsto per i Magistrati che lasciano spontaneamente la carica per dimissioni;
Considerato che il giudice avv. _ ha versato i contributi alla Cassa pensioni per il periodo 01.10.1971 / 30.06.1974 e che questi sono poi stati trasferiti allo Stato al momento della sua elezione a Magistrato;
Ritenuto che in merito alla richiesta dell'avv. _, la competenza decisionale per il periodo 01.10.1971 / 30.12.1985 è del Consiglio di Stato, mentre che per il periodo 31.12.1985 / 18.06.2000 tale competenza è del Comitato della Cassa pensioni;
Richiamato l'art. 4 del Decreto legislativo 11 dicembre 1985 concernente la previdenza a favore dei Magistrati dell'ordine giudiziario;
Su proposta del Dipartimento delle finanze e dell'economia;
risolve:
1. I diritti previdenziali dell'avv. _ per il periodo 01.10.1971 / 30.12.1985 sono stabiliti come segue:
1.1. Per il periodo 01.10.1971 / 30.12.1985 l'avv. _, in seguito alla destituzione pronunciata dal Consiglio della Magistratura non ha diritto ad alcuna prestazione pensionistica da parte dello Stato.
1.2. All'avv. _ sono rimborsati i contributi personali versati nel periodo 01.10.1971 / 30.06.1974 corrispondenti a fr. 15'391.45,
2. L'importo di fr. 15'391.45 è addebitato al c.c. _. Con il rimborso dell'importo di fr. 15'391.45 ogni e qualsiasi diritto dell'avv. _ nei confronti dello Stato è considerato estinto.
3. L'Amministrazione della Cassa pensioni è incaricata della presente risoluzione.
4. Contro la presente risoluzione l'avv. _ può inoltrare petizione al Tribunale cantonale delle assicurazioni in Lugano." (cfr. doc. _)
1.5. Dal canto suo, il Comitato della Cassa pensioni, pronunciandosi su diritti previdenziali dell'ex giudice per il periodo dal 31 dicembre 1985 al 18 giugno 2000, in data 10 maggio 2001 ha risolto:
"
Vista la lettera 4 aprile 2001 dell'avv. _ con la quale
chiede la decisione formale sui suoi diritti previdenziali;
richiamate:
- la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della Magistratura che ha pronunciato la destituzione del Giudice Avv. _ con effetto retroattivo al 18 giugno 2000;
- il decreto 12 dicembre 2000 del Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale che ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso 13 novembre 2000 inoltrato
dall'avv. _, fino all'emanazione della sentenza del Tribunale federale, unicamente per quanto concerne la richiesta di rimborso degli stipendi già versati durante lo svolgimento della procedura disciplinare;
- la sentenza 26 gennaio 2001 della II Corte di diritto pubblico, che ha respinto nel merito, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso 12 novembre 2000 dell'avv. _, contro la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della Magistratura;
Preso atto che con la sentenza 26 gennaio 2001 della II Corte di diritto pubblico, la destituzione del giudice avv. _, è divenuta definitiva con effetto retroattivo al 18 giugno 2000;
Ritenuta pertanto priva d'oggetto la lettera 15 dicembre 2000
dell'avv. _ che ha notificato le sue dimissioni per il 16 gennaio 2001, ai fini previdenziali e pensionistici;
Ritenuto che la competenza decisionale per il periodo in cui l'avv. _ è stato affiliato alla Cassa pensioni dello Stato (31 dicembre 1985 / 18 giugno 2000) è del Comitato della Cassa pensioni (art. 43a Lcpd), mentre per il periodo precedente ( 1 ottobre 1971 / 30 dicembre 1985) tale competenza è del Consiglio di Stato;
Tenuto conto che dal profilo previdenziale le conseguente finanziarie della destituzione equivalgono a quelle previste per le dimissioni, in quanto l'assicurato in ambedue i casi, unitamente al datore di lavoro, ha versato i contributi previsti dalla legge 14 settembre 1976 sulla Cassa pensioni;
Accertato che l'avv. _ è stato assicurato alla Cassa pensioni per il periodo 31 dicembre 1985 / 18 giugno 2000 e che ha pagato i contributi per il periodo 19 giugno / 31 agosto 2000 in seguito al versamento dello stipendio durante il periodo della procedura disciplinare;
Richiamato l'art. 7 della Legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del 14 settembre 1976;
risolve:
1. I diritti previdenziali dell'avv. _ per il periodo 31 dicembre 1985 / 18 giugno 2000 sono stabiliti come segue:
- valore prestazione di libero passaggio fr. 529'469.45
2. All'avv. _ sono pure rimborsati i contributi pagati nel periodo 18 giugno / 31 agosto 2000 per un importo di fr. 3'853.20, in quanto non dovuti.
3. Con il versamento in contanti o con il trasferimento ad altra Istituzione di previdenza o su una forma previdenziale equivalente dell'importo di fr. 529'469.45, ogni e qualsiasi diritto dell'avv. _ nei confronti della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato è considerato estinto.
4. Contro la presente comunicazione l'avv. _ può inoltrare petizione al Tribunale cantonale delle assicurazioni in Lugano." (cfr. doc. _)
1.6. Il 21 giugno 2001 l'interessato ha avuto un incontro con i rappresentanti della Cassa, la quale ha poi dato seguito ad un'ulteriore richiesta di informazioni dell'assicurato con uno scritto del 3 luglio 2001 (doc. _).
1.7. Con petizione 31 ottobre 2001, presentata nei confronti del Consiglio di Stato, _ a, assistito dall'avv. _, ha postulato il riconoscimento di un'indennità di liquidazione secondo l'art. 4 cpv. 2 del Decreto 11 dicembre 1985 concernente la previdenza a favore dei magistrati dell'ordine giudiziario di almeno fr. 88'353.05.
A sostegno della sua richiesta l'attore ha esposto, tra l'altro, quanto segue:
"
(...)
13.
Nel caso di specie l'art. 4 cpv. 2 Decreto 1985 non menziona quali sono i diritti previdenziali di un magistrato in caso di destituzione. Per cui attraverso gli usuali metodi interpretativi (letterale o teleologico) è impossibile trovare una soluzione in questo ambito.
L'esame dei materiali legislativi (Messaggio no. 2978 dell'8 ottobre 1985 del Consiglio di Stato, rapporto no.
2978R
del 21 novembre 1985 della Commissione della gestione, Verbali del Gran Consiglio, Sessione Autunnale, voi 1, pag. 398ss) non consente di concludere che il legislatore abbia deliberatamente omesso di prevedere una regolamentazione in caso di destituzione di un magistrato (silenzio qualificato), dato che essi non menzionano per quale ragione il Decreto 1985 non disciplini questo caso.
D'altro canto, pur essendo una eventualità rara, la destituzione di un magistrato è una sanzione disciplinare prevista all'art. 81
LOG;
per cui il quesito dei diritti previdenziali in caso di destituzione si pone inevitabilmente tutte le volte che una tale sanzione viene e verrà erogata. Nella misura in cui, come abbiamo visto, il Decreto 1985 non disciplina tale eventualità, e non vi sono seri e concreti indizi per ritenere di essere al cospetto di una lacuna impropria, questa normativa contiene una lacuna propria
(echte Gesetzeslücke)
che deve essere colmata da codesto Giudice, facendo opera di legislatore, così come sancito dall'art. 1 cpv. 2 CCS.
(...)
Partendo quindi dall'assunto che le dimissioni date dal dipendente e il licenziamento da parte del datore di lavoro provocano conseguenze equivalenti in campo previdenziale, è possibile
concludere che il magistrato destituito deve beneficiare dei medesimi diritti previdenziali del magistrato che ha dato le dimissioni spontaneamente.
Questa conclusione deve valere anche se l'assicurato (così come tutti gli altri magistrati) non ha contribuito alla Cassa pensioni fino al 30 dicembre 1985, poiché questo non è un fattore determinante per riconoscere o meno delle prestazioni, dato che il Decreto 1985 riconosce ai magistrati precise prestazioni, fra cui l'indennità di liquidazione, anche per il periodo precedente alla loro affiliazione alla Cassa pensioni. Per cui, nulla si oppone a che il Giudice, facendo opera di legislatore (art. 1 cpv. 2 CCS), colmi la lacuna reputando che le dimissioni volontarie e la destituzione riverberino effetti equivalenti ai fini previdenziali.
(...)
In conclusione l'attore reputa che il Decreto 1985 contenga una lacuna propria nella misura in cui il legislatore cantonale ha omesso di disciplinare un punto che la normativa solleva inevitabilmente, vale a dire i diritti previdenziali di un magistrato destituito per il periodo anteriore alla sua affiliazione alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato.
Dal momento che ai fini previdenziali i motivi posti a fondamento dell'uscita della Cassa pensioni (dimissioni volontarie o destituzione) non sono determinanti per definire le prestazioni a cui un assicurato ha diritto (le ragioni della fine del rapporto di lavoro toccano solo i rapporti fra dipendente e datore di lavoro e non i rapporti fra dipendente e istituto di previdenza), ne discende che la lacuna propria deve essere colmata da codesto Tribunale ponendo sullo stesso piano le dimissioni date volontariamente dall'assicurato e la sua destituzione.
Ne discende che anche il magistrato destituito ha diritto ad un'indennità di liquidazione calcolata secondo i parametri dell'art. 4 cpv. 2 Decreto 1985. Si invita inoltre il TCA a verificare se l'importo di
fr.
88'353.05 è corretto."
(...)
(cfr. doc. _)
Degli ulteriori argomenti addotti si dirà, per quanto necessario, nel proseguo.
1.8. Con risposta 18 dicembre 2001 il Consiglio di Stato ha proposto di respingere la petizione evidenziando tra l'altro quanto segue:
"
(...)
Conclusioni
Questo Consiglio di Stato ritiene quindi, per le motivazioni che precedono, che nella fattispecie non vi sia una lacuna propria.
Le disposizioni citate, i materiali legislativi a disposizione, dimostrano in modo chiaro ed inequivocabile la volontà del Legislatore di non disciplinare le conseguenze della rimozione o, in seguito, della destituzione, Questa differenziazione è sostenibile ed è dovuta dal fatto che volutamente non si è voluto parificare le conseguenze della rimozione o della destituzione a quelle delle dimissioni.
Se avesse voluto disciplinare la fattispecie, tenuto conto delle motivazioni che precedono, avrebbe dovuto indicare esplicitamente che in caso di rimozione al magistrato non va riconosciuta alcuna indennità. Riteniamo che un'indicazione di questo genere sarebbe stata superflua.
Va ricordato che la rimozione o la destituzione è una misura applicata dal Consiglio della magistratura ed è la sanzione più grave prevista dal nostro Ordinamento giuridico per i magistrati.
II Legislatore ha ritenuto che lo Stato non debba essere chiamato a versare un'indennità ad un magistrato per il quale si è resa
necessaria l'adozione di questa grave misura disciplinare.
Nei Decreti legislativi del 9 luglio 1963 e dell'11 dicembre 1985 (allegato no. _) si è tutelato unicamente il magistrato che raggiunge per volontà propria o per scelta propria un limite per il quale è giustificato ed auspicato il versamento di una prestazione.
II raffronto - per invocare la parità di trattamento - con i dipendenti dello Stato, come dimostrato con le osservazioni che precedono, non regge e non è sostenibile. II rimborso dei contributi per il dipendente licenziato (per periodo assicurativo anche prima del 31.12.1985) si giustifica con il pagamento dei contributi da parte dell'assicurato stesso, con la conseguente diminuzione dello stipendio.
Ne consegue che il rimborso degli ipotetici contributi per questo periodo (01.07.1974-30.12.1985) a favore del magistrato rimosso o destituito costituirebbe a parere di questo Consiglio di Stato, un'ingiustificata disparità di trattamento fra gli stessi magistrati. La controparte ha invece diritto al rimborso dei contributi pagati per il periodo 01.10.1971-30.06.1974, corrispondente a
fr.
15'391.45.
La parità di trattamento viene garantita per quanto riguarda la previdenza professionale a partire dal 31 dicembre 1985 con il riconoscimento della prestazione di libero passaggio, perché si tratta dal profilo previdenziale di due situazioni identiche, perché sia il magistrato che il dipendente sono obbligatoriamente affiliati alla previdenza professionale." (cfr. doc. _)
Le ulteriori argomentazioni di risposta verranno esposte, ove occorra, in sede di merito.
1.9. Richiesto specificatamente dal TCA sui motivi per i quali si era dichiarato competente ad emanare la comunicazione dell'8 maggio 2001 (VII), il Consiglio di Stato, con uno scritto del 22 gennaio 2002, ha specificato quanto segue:
"
(...)
in riferimento alla vostra richiesta del 15 gennaio 2002, vi comunichiamo che la legittimazione del Consiglio di Stato ad emanare la comunicazione del 8 maggio 2001 trova riferimento sia nella Costituzione della Repubblica e Cantone Ticino del 14 dicembre 1997 sia nel Decreto legislativo dei 9 luglio 1963 concernente la previdenza a favore dei magistrati.
L'art. 70 della Costituzione Cantonale - competenze - recita:
"il Consiglio di Stato, riservati i diritti del popolo e del Gran Consiglio:
lett. b) cura l'esecuzione delle leggi federali e cantonali e delle decisioni del Gran Consiglio;
emana le necessarie norme mediante decreti esecutivi, regolamenti, risoluzioni o altre disposizioni."
L'art. 20 - Entrata in vigore - del Decreto legislativo 9 luglio 1963 recita:
"cpv. 1: Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, il presente Decreto è pubblicato nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi ed entra in vigore con effetto
1 ° gennaio 1963."
"cpv. 2: II Consiglio di Stato è incaricato dell'esecuzione."
Si precisa che nella vecchia Costituzione cantonale, l'attuale art. 70 corrisponde all'art. 36 cpv. 1 N. 2 e che al riguardo, la dottrina riconosce pacificamente al Consiglio di Stato, quale potere esecutivo, il diritto e l'obbligo, anche in assenza di specifiche norme di far applicare le leggi cantonali e federali." (cfr. doc. _)
1.10. Con replica 21 febbraio 2002 _, sempre tramite il suo rappresentante, ha confermato le sue domande di petizione sottolineando che:
"
(...)
1.
Si prende atto che le prestazioni erogate in forza del Decreto legislativo dell'11 dicembre 1985 e di quello del 9 luglio 1963 rientrano nell'ambito della previdenza professionale più estesa.
Presumibilmente, con questa denominazione, il CdS intende dire che ci troviamo nel campo della previdenza professionale
pre-obbligatoria.
II fatto che quanto prevede il Decreto legislativo del 9 luglio 1963 non può essere definito un vero e proprio piano assicurativo, poiché privo del relativo finanziamento, è irrilevante, in quanto la scelta fatta dal Legislatore cantonale di non affiliare i magistrati non può andare a loro svantaggio. In altre parole, se il Legislatore cantonale ha ritenuto di non assicurare i magistrati alla Cassa pensioni, mantenendo così i salari più bassi e assumendosi i relativi oneri al momento dell'insorgere di un evento assicurato, questa soluzione è il frutto di una chiara e precisa volontà di politica, che non può andare a scapito degli assicurati.
Non può inoltre essere sottaciuto che anche nei casi in cui la previdenza "Iato sensu" è finanziata unicamente dal datore di lavoro, i beneficiari possono pretendere che siano rispettati i principi generali del diritto, anche se si trovano al cospetto di semplici aspettative di diritto
(rechtliche Anwartschaften)
e non a vere e proprie pretese di diritto
(Rechtsansprüche).
E' questo il caso dei fondi padronali, ai quali i destinatari non hanno mai contribuito e che concedono delle prestazioni discrezionali e volontarie.
Anche
in
questi casi
il
Consiglio di fondazione deve ossequiare
i
principi di proporzionalità, della parità di trattamento
e
del divieto dell'abuso di diritto
(Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, pag. 99-100;
Molo,
Aspects des fondations collectives et communes dans
la
prévoyance professionelle suisse, pag. 86 e 87, Helbling, Les institutions de prévoyance et
la
LPP, pag. 66).
Ne discende quindi che la circostanza che gli assicurati non dovevano contribuire o finanziare questa previdenza pre-obbligatoria è irrilevante per determinare le prestazioni a cui hanno diritto.
(...)
La "ratio legis" dell'art. 9 cpv. 3 del Decreto legislativo del 9 luglio
1963 è
contenuta nel Messaggio 15 giugno 1972 del CdS (doc. _), il quale a pag. 8 recita testualmente:
" Inoltre, trova sempre più larga adesione il principio secondo cui il dipendente dimissionario debba disporre di un cosiddetto capitale di previdenza, che gli permetta di riassicurarsi.

## Considerations