# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5343e194-fe0e-40e9-a71e-1f7a7c97e99b
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1953,
ist der Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als
Selbständigerwer
bende
an
geschlos
sen
und im Bereich Massage und
als Naturheilpraktikerin tätig
. Am
1
0.
Mai
2020 (Eingangsdatum) meldete sich
die
Versicherte bei der Aus
gleichs
kasse zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(Covid-19-Verordnun
g Erwerbsausfall) an (Urk. 8/57
). Mit Verfügung vom
28.
Mai
2020 bejahte die Ausgleichskasse
einen Anspruch
auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung
infolge Betriebsschliessung
ab dem 1
7.
März
2020
auf der Basis eines Einkommens von
Fr.
11'300.-- (
Urk.
8/63
, Urk. 8/58
).
Die d
a
gegen von der
Versicherten am
5.
Juni 2020
erhobene Ein
sprache (
Urk.
8/65
) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom
1
3.
August 2020
(
Urk.
2) ab.
2.
Dagegen erhob
die
Versicherte
mit Eingabe vom
2
2.
August 2020
Beschwerde und beantragte
, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung
auf
der Basis des Einkommens
2019 von
Fr.
41'526.-- festzulegen (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwer
deantwort vom
5.
Oktober 2020 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7), was der Beschwerdeführerin am
6.
Oktober 2020 angezeigt wurde (
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
185
Abs.
3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat
Verordnun
gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen
(und zwar auf maximal sechs Monate; vgl.
Art.
7d Abs. 2
lit
. a des Regierungs- und Verwal
tungsorganisationsgesetzes, RVOG)
.
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (
Epidemiengesetz
,
EpG
) stützen - am 2
0.
März 2020 die Covid-19-Ver
ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück
wirkend per 1
7.
März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 1
6.
September 2020 befristet (Art. 11
Abs.
2). Während dieses Geltungszeitraums erfuhr sie am 2
3.
April und
6.
Juli 2020 je eine Änderung, bevor der Geltungs
zeitraum mit Änderung vom 1
7.
September 2020 bis zum 31. Dezember
2021 verlängert wurde (
Art.
11
Abs.
4). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 2
5.
September 2020 wurde rückwirkend per 1
7.
September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes).
1.2
1.2.1
Selbständigerwerbende
im Sinne von
Art.
12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
, die aufgrund einer Mass
nahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der
Verordnung 2 über Massnahmen zur Be
käm
p
fung des
Coronavirus
(
Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erlei
den, haben gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
(Stand:
6.
Juli 2020)
Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.
Gemäss Art. 6 Abs. 2
lit
. e in der vom 17. März bis
zum
26. April 2020 gültig gewesenen Fassung der Covid-
19-Verordnung 2 waren
Betriebe mit personen
bezogenen Dienstleistungen mit Körperkontakt wie Coiffeure, Massagen, Tattoo-Studios und Kosmetik geschlossen.
Gemäss Art. 6 Abs. 3 Covid-19-Verord
nung
2 in der ab 17. März 2020 gültig gewesenen Fassung galt Absatz 2 unter anderem nicht für Gesundheitseinrichtungen wie Spitäler, Kliniken und Arztpraxen sowie Praxen und Einrichtungen von Gesundheitsfachpersonen nach Bundesrecht und kantonalem Recht (zunächst
lit
. m, ab 11. Mai 2020
lit
. i).
Nach
Art.
2
Abs.
3
bis
der Covid
-19-Verordnung Erwerbsausfall
(Stand
:
6. Juli 2020)
sind
Selbständige
rwerbende
im Sinne von
Art.
12 ATSG
anspruchsberech
tigt, wenn sie aufgrund der
bundesrätlichen
Massnahmen
zur Bekämpfung des
Coronavirus
,
obwohl sie nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren,
einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV
massgebendes
Einkommen für da
s Jahr 2019 zwischen Fr.
10‘000.
-- und Fr. 90‘000.-- liegt
(sogenannte Härte
fallregelung)
; dabei gilt für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Artikel 5 Absatz 2 zweiter Satz sinngemäss.
1.2.2
Gemäss Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand
:
6. Juli 2020) ist für die Ermittlung des Einkommens Art. 11 Abs. 1 des Erwerbsersatzgesetzes (EOG) sinngemäss anwendbar. Nach der Festlegung der Entschädigung kann eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden, wenn eine aktu
ellere Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 der anspruchsberechtigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht.
1.2.3
Nach Art. 11 Abs. 1 EOG bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnittli
chen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Ent
schädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindli
che Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.
1.2.4
Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (EOV) wird bei
Selbständigerwerbenden
die Entschädigung auf Grund des auf den Tag um
gerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Ein
rü
cken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienstleis
tung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.
Zu dieser Bestimmung hielt das Bundesgericht in seinem Urteil 9C_527/2018 vom 25. Januar 2019 E. 2.2 fest, dass in
Bezug auf das versicherte Ereignis Mutter
schaft
(Art. 32 EOV verweist zur Berechnung der Entschädigung für
selbständig
erwerbende
Mütter auf Art. 7 Abs. 1 EOV)
für die Festlegung der Ent
schädigung ausschliesslich das vor der Geburt erzielte Einkommen berücksichtigt werden
könne
- sei es in der Gestalt der während eines Jahres vor der Geburt angefalle
nen AHV-pflichtigen Erträge oder aber der im Geburtsjahr verzeichneten und auf zwölf Mo
nate hochgerechneten Einkünfte.
Da die definitive Bemessung der Ent
schäd
igung erst erfolgen könne
, nachdem (aufgrund der Steuermeldung) der end
g
ültige AHV-Beitrag verfügt werde, sei
die Entschädigung gegebenenfalls zu
nächst einmal provisorisch nach dem für die Akontozahlungen massgebenden Einkommen zu bemessen
.
1.3
Gemäss
Rz
.
1041.3 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei
Massnahmen
zur Bekämpfung des
Coronavirus
- Corona-Erwerbsersatz (Stand:
3.
Juli 2020
,
KS CE)
wird für die Ermittlung der Einkom
mensgrenzen (Fr. 10'000 und Fr. 90'000) bei
der Härtefall-Prüfung
grundsätzlich auf das Erwerbseinkommen, welches als Grundlage für die Beitragsrechnungen 2019 (
Akontorechnungen
) herangezogen wurde, abgestellt.
Grundlage für die Bemessung der Entschä
digung
für
Selbständigerwerbende
bildet grundsätzlich das Er
werbseinkommen, wel
ches im Jahr 2019 erzielt wurde (
Rz
. 1065).
Basierte die festgesetzte Entschädigung auf dem Einkommen, welches für die
Akontorechnungen
2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Beitragsverfügung nicht an
gepasst, so ist auf Antrag auf das Einkommen der letzten definitiven Beitrags
verfügung abzustellen. Liegt zum Zeitpunkt des Antrages die definitive Steuer
veranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, so ist diese zu berücksichtigen. Der Antrag auf Neuberechnung resp. Revision oder Wieder
erwägung muss spätestens am 16.
September 2020 bei der Ausgleichskasse eingereicht sein (
Rz
.
1065.1).
Laut
Rz
. 1068 bewirkt eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens infolge der definitiven Steuermeldung für das Beitragsjahr 2019, die nach dem 1
6.
September 2020 eingeht, keine Änderung in der Entschädigung. Ebenso keine Änderung in der Höhe der Entschädigung bewirken nach dem 17. März
2020 erfolgte Anpassungen des den
Akontorechnungen
2019 zugrundeliegenden Er
werbseinkommens (vorbehalten bleibt
Rz
. 1065.1).
1.4
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Auf
sichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durch
füh
rungs
organe, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E.
4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall ange
passte und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestim
mungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
1.5
Mit Urteil EE.2020.00006 vom 2
9.
Oktober 2020 hat das hiesige Gericht erkannt, dass
Art.
5
Abs.
2 Satz 2 der Covid-19-V
erordnung Erwerbsausfall, Stand:
6.
Juli 2020, sowie
Rz
. 1065.1 KS CE, Stand
:
3.
Juli 2020,
jedenfalls
insoweit gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Gleichbehandlung (
Art.
8 BV) verstossen, als dass für die Berechnung des massgeblichen Einkommens 2019 resp. für die Neu
berechnung der Entschädigung auf Grundlagen abgestellt wird, auf deren Aus
stellung die antragsstellende Person in zeitlicher Hinsicht keinen (alleinigen) Ein
fluss hat. Zu welchem Zeitpunkt die Steuerveranlagung im Einzelfall erfolgt, hängt (auch) von Faktoren ab, die ausserhalb des Einflussbereichs der steuer
pflichtigen Person liegen. Mithin käme es einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Privilegierung oder aber Benachteiligung der antragstellenden Person gleich,
würde der etwaige Anspruch davon abhängig gemacht, ob die definitive Steuer
veranlagung über das Jahr 2019 im Zeitpunkt des Antrags resp. spätestens bis zum 1
6.
September 2020 in
concreto
bereits zugestellt wurde oder nicht. Mit an
deren Worten ergeben sich rechtliche Unterscheidungen, für die kein vernünfti
ger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist
.
Daraus folgerte das Gericht,
der
Versicherte
habe
einen Anspruch darauf, dass die definitive Steuer
veranlagung für das Jahr 2019 auch nach dem 16. September 2020 zu berück
sichtigen
sei. Offengelassen wurde
die Frage, ob eine nachträgliche Korrektur gestützt auf veranlagte Bemessungsgrundlagen jeden
falls bis zum 16. September 2020 hätte geltend gemacht werden müssen, auch wenn die relevanten Unterla
gen erst nachträglic
h aufgelegt werden können (vgl.
Art. 5 Abs. 2
bis
und 2
ter
der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab dem 7. September bzw. 8. Okto
ber 2020 geltenden Fassung
;
erwähntes Urteil E.
3
).
2.
2.1
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin aufgrund von Art. 6 Abs. 2
lit
. e der Covid-19-Verordnung 2 (in der vom 17. März bis 26. April 2020 gültig ge
wesenen Fassung) einen Erwerbsausfall erlitten und daher gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der bis 16. September 2020 geltenden Fassung) Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung hat. Da die Beschwer
deführerin soweit aus den Akten ersichtlich nicht als Gesundheitsfachperson im Sinne von Art. 6 Abs. 3
lit
. m Covid-19-Verordnung 2 tätig ist
(vgl. auch Urteil des hiesigen Gerichts EE.2020.00001 vom 18. November 2020 E. 5.3), ist dies nicht zu beanstanden
, zumal auch die Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 3
bis
Covid
-19-Verordnung Erwerbsausfall
erfüllt wären
.
Streitig und zu prüfen ist die Höhe der Entschädigung.
2.2
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass
der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Corona-Erwerb
sersatzentschädigung ab dem 1
7.
März 2020 auf
der Grundlage des Einkommens im Jahr 2019 von Fr.
11'300.-- festgesetzt worden sei. Die
letzte d
efinitive Beitragsverfügung sei
jene von 2017, als die Beschwerdeführerin
ein
Einkommen
von
Fr.
6'800.-- ab
gerechnet habe
.
Da dieses Einkommen geringer sei, werde die Entschädigung nicht angepasst
(
Urk.
2
).
2.
3
Die Beschwerdeführerin machte demgegen
über geltend, dass sie
der Beschwerde
gegnerin
ihr
Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit
des Jahres 2019 von
Fr.
41'526.--
zeitnah mitgeteilt habe.
Auf der Basis von Fr.
41'500.-- würden die AHV-Beit
räge erhoben und bezahlt. Auf diesem Einkommen
habe der Ersatz-Anspruch zu basieren (
Urk.
1 S. 5).
3.
3.1
M
it Eingaben vom
1.
und 1
5.
Oktober 2019
teilte
die
Beschwerdeführerin
der Beschwerdegegnerin mit, dass sich ihr
voraussichtliche
s
Erwerbseinkommen für das Jahr 2019 auf
Fr.
27'600.
--
abzüglich
des
AHV-Freibetrag
es
belaufe
(Urk.
8/32 und
Urk.
8/37
). Mit Mitteilung vom
1
8.
Dezember 2019
setzte die Be
schwerdegegnerin die
Akontobeiträge
für
Selbständigerwerbende
für das Jahr 2019 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von
(
ab
gerundet)
Fr.
11'300.-- (
Fr.
27'600.-- abzüglich des Freibetrages für Personen im AH
V-Alter von
Fr.
16'800.
-- zuzüglich der aufzurechnenden persönlichen Beiträge von
Fr.
591.90
) fest
(
Urk.
8/46).
In diesem Schreiben wurde die Beschwerdeführerin darum gebeten, eine allfäll
ige wesentliche Abweichung des effektiven Erwerbs
einkommens von den provi
sorischen Berechnungsgrundlagen umgehend
mitzu
teilen
. Dies tat sie bis zum Stichtag 1
7.
März 2020 unbestrittenermassen nicht (vgl. KS
CE
Rz
. 1068, Stand:
3.
Juli 2020
).
Am 3
0.
April 2020 teilte die Beschwer
deführerin der Beschwerdegegnerin mit, dass
sich
das Erwerbseinkommen für das Jahr 2019
auf
Fr.
41'500.
-- abzüglich des AHV-Freibetrages belaufe
(
Urk.
8/54
; vgl. auch Auszug aus der Steuererklärung 2019, in welcher ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von
Fr.
41'526.--ausgewiesen wird;
Urk.
8/54/3
).
Mit Mitteilung vom
9.
Mai 2020 setzte die Beschwerdegegnerin die
Akonto
beiträge
für
Selbständigerwerbende
für das Jahr 2019 gestützt auf ein beitrags
pflichtiges
Einkommen von (abgerundet) Fr.
26'100.-- (
Fr.
41'526.-- abzüglich des Freibetrages für Personen im AHV-Alter von
Fr.
16'800.-- zuzüglich der auf
zurechnenden persönlichen Beiträge von
Fr.
1'457.90) fest (
Urk.
8/55).
Am 1
0.
Mai 2020 (Eingangsdatum) meldete sich die
Beschwerdeführerin bei der Be
schwerdegegnerin zum Bezug einer Covid-19-Erwerbsersatzentschädigung an (
Urk.
8/57).
3.2
Die Beschwerdegegnerin war weder verpflichtet noch berechtigt, das massge
bende Einkommen im Sinne von
Art.
2
Abs.
3
der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
allein gestützt auf die Meldung der Beschwerdeführerin vom 3
0.
April 2020, wonac
h ihr Einkommen im Jahr 2019
Fr.
41'500.-
-
betragen habe
(
Urk.
8/54
), zu erhöhen.
Massgebend
für die Festsetzung der Corona-Erwerbsaus
fallentschädigung
ist vorliegend die Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 1
8.
Dezember 2019, wonach die
Akontobeiträge
für das Jahr 2019 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von
Fr.
11'300.-- festgelegt würden (
Urk.
8/46).
Die
Beschwerdeführerin
wäre
nach Erhalt der Mitteilung
vom 1
8.
Dezember 2019
gehalten gewesen
, die Beschwerdegegnerin
in
nert nützlicher Frist (spätestens bis zum 1
7.
März 2020)
über das offenbar
wesentlich
höhere Einkommen im Jahr 2019
von
Fr.
41'500.
--
statt
von
Fr.
27'600.--
wie zunächst angegeben
zu infor
mieren.
Dies wäre ihr zumutbar gewesen.
Gemäss Art. 24 Abs. 4 der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV) haben die Beitrags
pflichtigen wesentliche
Abweichungen vom voraussichtlichen Einkommen zu melden
. Als wesentlich gilt laut
Rz
. 1155 der Wegleitung über die Beiträge der
Selbständigerwerbenden
und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) eine Abweichung des erzielten vom voraussichtlichen Jahreseinkommen von mindestens 25 Prozent. Sowohl auf die Pflicht zur Meldung von wesentlichen Abweichungen wie auch auf die Konkretisierung, was als wesent
liche Abwei
chung gilt, wurde die
Beschwerdeführer
in
in der Mitteilung betreffend
Akonto
beiträge
für d
as Jahr
2019 hingewiesen.
Indem
sie
das höhere Einkommen pflichtwidrig erst Ende April 2020 gemeldet
hat
,
hat sie
es s
elber zu verantwo
r
ten, dass darauf
im Rahmen der Bemessung der Corona-Erwerbsausfallentschä
digung
nicht
abgestellt werden kann
(vgl. dazu auch Urteil des Sozialversiche
rungsgerichts des Kantons Zürich EE.2020.00015 vom 19. November
2020 E. 3.4).
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.