# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 974582b9-5507-4ad4-a8ca-1d1fcca3d465
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren Hauptklage: (act. 1 S. 2 f.)
" 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin zu bezahlen - TRY 132'500 zuzüglich 5% Zins ab 21.05.2013; - TRY 14'000 zuzüglich 5% Zins ab 28.05.2013; - TRY 370'000 zuzüglich 5% Zins ab 03.06.2013; - TRY 56'700 zuzüglich 5% Zins ab 05.06.2013; - TRY 493'500 zuzüglich 5% Zins ab 18.06.2013; - TRY 375'000 zuzüglich 5% Zins ab 21.06.2013; - TRY 230'500 zuzüglich 5% Zins ab 04.07.2013; - TRY 168'000 zuzüglich 5% Zins ab 05.07.2013; - TRY 37'100 zuzüglich 5% Zins ab 18.07.2013; - TRY 448'500 zuzüglich 5% Zins ab 04.09.2013; - TRY 252'400 zuzüglich 5% Zins ab 06.09.2013; - TRY 568'800 zuzüglich 5% Zins ab 18.09.2013; - TRY 78'000 zuzüglich 5% Zins ab 20.09.2013; - TRY 166'000 zuzüglich 5% Zins ab 18.11.2013; - TRY 267'000 zuzüglich 5% Zins ab 20.12.2013; - TRY 142'700 zuzüglich 5% Zins ab 08.01.2014; - TRY 1'438'000 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 918'300 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 88'840 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 971'600 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 981'100 zuzüglich 5% Zins ab 30.01.2014. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zu bezah-
len - TRY 327'500 zuzüglich 5% Zins ab 18.06.2013; - TRY 375'000 zuzüglich 5% Zins ab 21.06.2013; - TRY 230'500 zuzüglich 5% Zins ab 04.07.2013; - TRY 168'000 zuzüglich 5% Zins ab 05.07.2013; - TRY 37'100 zuzüglich 5% Zins ab 18.07.2013; - TRY 418'100 zuzüglich 5% Zins ab 04.09.2013; - TRY 252'400 zuzüglich 5% Zins ab 06.09.2013; - TRY 568'800 zuzüglich 5% Zins ab 18.09.2013; - TRY 78'000 zuzüglich 5% Zins ab 20.09.2013;
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- TRY 166'000 zuzüglich 5% Zins ab 18.11.2013; - TRY 267'000 zuzüglich 5% Zins ab 20.12.2013; - TRY 142'700 zuzüglich 5% Zins ab 08.01.2014; - TRY 1'438'000 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 918'300 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 88'840 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 971'600 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 981'100 zuzüglich 5% Zins ab 30.01.2014. 3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin
USD 2'628'032.55 zuzüglich 5% Zins ab 31.01.2014 zu bezahlen. 4. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Rechenschaft und Ab-
rechnung über ihre Geschäftsführung zu erteilen, wobei sie  zu verpflichten ist, eine detaillierte Abrechnung über die von der Beklagten bzw. deren Mitarbeitern im Zusammenhang mit der [recte: den] für die Klägerin getätigten Anlagen vereinnahmten Retrozessionen, Finder's Fees, Provisionen, Rückvergütungen, Kick-backs, Bestandespflegekommissionen oder unter sonstiger Bezeichnung zugeflossenen geldwerten Leistungen zu erstellen.
5. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die gemäss Ziffer 4 hiervor offengelegten Leistungen zu erstatten, wobei deren  nach entsprechender Offenlegung erfolgt.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Rechtsbegehren Widerklage:
" 1. [...]. 2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten USD 328'013.06,
EUR 50'000.00 und TRY 208'468.69 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive MWST) zu Lasten der Klägerin."
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Modifiziertes Rechtsbegehren Hauptklage: (act. 30 S. 2 ff.)
" 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin zu bezahlen - TRY 132'000 zuzüglich 5% Zins ab 21.05.2013; - TRY 14'000 zuzüglich 5% Zins ab 28.05.2013; - TRY 370'000 zuzüglich 5% Zins ab 03.06.2013; - TRY 56'700 zuzüglich 5% Zins ab 05.06.2013; - TRY 493'500 zuzüglich 5% Zins ab 18.06.2013; - TRY 375'000 zuzüglich 5% Zins ab 21.06.2013; - TRY 230'500 zuzüglich 5% Zins ab 04.07.2013; - TRY 168'000 zuzüglich 5% Zins ab 05.07.2013; - TRY 37'100 zuzüglich 5% Zins ab 18.07.2013; - TRY 448'500 zuzüglich 5% Zins ab 04.09.2013; - TRY 252'400 zuzüglich 5% Zins ab 06.09.2013; - TRY 568'800 zuzüglich 5% Zins ab 18.09.2013; - TRY 78'000 zuzüglich 5% Zins ab 20.09.2013; - TRY 166'000 zuzüglich 5% Zins ab 18.11.2013; - TRY 267'000 zuzüglich 5% Zins ab 20.12.2013; - TRY 142'700 zuzüglich 5% Zins ab 08.01.2014; - TRY 1'438'000 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 918'300 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 88'840 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 971'600 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 981'100 zuzüglich 5% Zins ab 30.01.2014. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zu bezah-
len - TRY 311'900 zuzüglich 5% Zins ab 18.06.2013; - TRY 375'000 zuzüglich 5% Zins ab 21.06.2013; - TRY 230'500 zuzüglich 5% Zins ab 04.07.2013; - TRY 168'000 zuzüglich 5% Zins ab 05.07.2013; - TRY 37'100 zuzüglich 5% Zins ab 18.07.2013; - TRY 418'100 zuzüglich 5% Zins ab 04.09.2013; - TRY 252'400 zuzüglich 5% Zins ab 06.09.2013; - TRY 568'800 zuzüglich 5% Zins ab 18.09.2013; - TRY 78'000 zuzüglich 5% Zins ab 20.09.2013;
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- TRY 166'000 zuzüglich 5% Zins ab 18.11.2013; - TRY 267'000 zuzüglich 5% Zins ab 20.12.2013; - TRY 142'700 zuzüglich 5% Zins ab 08.01.2014; - TRY 1'438'000 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 918'300 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 88'840 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 971'600 zuzüglich 5% Zins ab 27.01.2014; - TRY 981'100 zuzüglich 5% Zins ab 30.01.2014. 3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin
USD 2'628'032.55 zuzüglich 5% Zins ab 31.01.2014 zu bezahlen. 4. Im Eventualstandpunkt 4 sei die Beklagte zu verurteilen, der Kläge-
rin USD 2'628'032.55 zuzüglich 5% Zins ab 31.01.2014 zu  und die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten TRY 1'032'500 zu erstatten.
5. Im Eventualstandpunkt 5 sei die Beklagte zu verurteilen, der  USD 2'285'308.55 zuzüglich 5% Zins ab 31.01.2014 zu .
6. Im Eventualstandpunkt 6 sei die Beklagte zu verurteilen, der  USD 2'628'032.55 zuzüglich 5% Zins ab 31.01.2014 zu  und die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten TRY 3'028'200 zu erstatten[.]
7. Im Eventualstandpunkt 7 sei die Beklagte zu verurteilen, der  USD 1'615'132.55 zuzüglich 5% Zins ab 31.01.2014 zu .
8. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Rechenschaft und  über ihre Geschäftsführung zu erteilen, wobei sie  zu verpflichten ist, eine detaillierte Abrechnung über die von der Beklagten bzw. deren Mitarbeitern im Zusammenhang mit der [recte: den] für die Klägerin getätigten Anlagen vereinnahmten Retrozessionen, Finder's Fees, Provisionen, Rückvergütungen, Kick-backs, Bestandespflegekommissionen oder unter sonstiger Bezeichnung zugeflossenen geldwerten Leistungen zu erstellen.
9. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die gemäss Ziffer 4 [recte: Ziffer 8] hiervor offengelegten Leistungen zu erstatten,  deren Bezifferung nach entsprechender Offenlegung erfolgt.
10. [...]. 11. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
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Inhaltsverzeichnis:

## Considerations

Sachverhalt und Verfahren: ............................................................................................ 8 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................................. 8 B. Prozessverlauf .............................................................................................................. 9 Erwägungen: ..................................................................................................................... 11 1. Formelles ..................................................................................................................... 11
1.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht ..................................................... 11 1.2. Objektive Klagenhäufung / Stufenklage .................................................... 12 1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen der Klage ............................................. 17 1.4. Klageänderung .............................................................................................. 17 1.5. Widerklage ..................................................................................................... 17 1.6. Noveneingaben ............................................................................................. 18 1.7. Zwischenfazit ................................................................................................. 18
2. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................................... 18 2.1. Grundlagen der Bankbeziehung................................................................. 18 2.2. Involvierte Kundenberater ........................................................................... 20 2.3. Kommunikation zwischen den Parteien .................................................... 20 2.4. Anlagen und Transaktionen ........................................................................ 21 2.5. Vermögensstände......................................................................................... 22 2.6. Strafverfahren ................................................................................................ 23
3. Hauptklage: Übersicht ............................................................................................... 24 4. Schadenersatzanspruch aus Anlageberatungsvertrag
(Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens)............................................... 25 4.1. Standpunkt der Klägerin .............................................................................. 25 4.2. Standpunkt der Beklagten ........................................................................... 27 4.3. Vorbemerkungen .......................................................................................... 28 4.4. Vertragsqualifikation ..................................................................................... 29 4.4.1. Ausgangslage ................................................................................................ 29 4.4.2. Rechtliches ..................................................................................................... 29 4.4.3. Würdigung ...................................................................................................... 29 4.5. Vertragsverletzung: Nichtbefolgen der Instruktion einer
konservativen Anlagestrategie nach August 2011 .................................. 31 4.5.1. Ausgangslage ................................................................................................ 31 4.5.2. Rechtliches ..................................................................................................... 32 4.5.3. Würdigung: Behauptung / Substantiierung der Instruktion einer
konservativen Anlagestrategie nach August 2011 .................................. 33 4.5.4. Würdigung: Beweis der Instruktion einer konservativen
Anlagestrategie nach August 2011 (Eventualbegründung) ................... 37 4.5.5. Würdigung: Genehmigung ........................................................................... 42 4.5.6. Zwischenfazit.................................................................................................. 43 4.6. Schaden ......................................................................................................... 44 4.6.1. Ausgangslage ................................................................................................ 44 4.6.2. Rechtliches ..................................................................................................... 44
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4.6.3. Würdigung ...................................................................................................... 46 4.7. Zwischenfazit ................................................................................................. 55
5. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens) .......................................................... 56
5.1. Standpunkt der Klägerin .............................................................................. 56 5.2. Standpunkt der Beklagten ........................................................................... 57 5.3. Vertragsqualifikation ..................................................................................... 58 5.4. Vertragsverletzung........................................................................................ 58 5.5. Schaden ......................................................................................................... 59 5.5.1. Ausgangslage ................................................................................................ 59 5.5.2. Rechtliches ..................................................................................................... 60 5.5.3. Würdigung ...................................................................................................... 60 5.6. Zwischenfazit ................................................................................................. 68
6. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens) ................................................ 69
6.1. Standpunkt der Klägerin .............................................................................. 69 6.2. Standpunkt der Beklagten ........................................................................... 70 6.3. Vertragsqualifikation ..................................................................................... 71 6.4. Vertragsverletzung........................................................................................ 71 6.5. Schaden ......................................................................................................... 71 6.5.1. Ausgangslage ................................................................................................ 71 6.5.2. Rechtliches ..................................................................................................... 72 6.5.3. Würdigung ...................................................................................................... 72 6.6. Zwischenfazit ................................................................................................. 74
7. Anspruch auf Rückerstattung der Aufstockung (kein eigenes Rechtsbegehren) ............................................................................... 75
7.1. Ausgangslage ................................................................................................ 75 7.2. Parteistandpunkte ......................................................................................... 75 7.3. Rechtliches .................................................................................................... 76 7.4. Würdigung ...................................................................................................... 76 7.5. Zwischenfazit ................................................................................................. 80
8. Widerklage: Anspruch auf Ausgleichung des Negativsaldos.............................. 80 8.1. Ausgangslage ................................................................................................ 80 8.2. Parteistandpunkte ......................................................................................... 81 8.3. Rechtliches und Würdigung ........................................................................ 82 8.4. Zwischenfazit ................................................................................................. 91
9. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen / Gesamtfazit ............................ 92 9.1. Hauptklage ..................................................................................................... 92 9.2. Widerklage ..................................................................................................... 95
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen .................................................................... 95 10.1. Kostenauflage und -liquidation im Allgemeinen ....................................... 95 10.2. Streitwert ........................................................................................................ 95 10.3. Gerichtskosten .............................................................................................. 96 10.4. Parteientschädigungen ................................................................................ 97
Dispositiv: .......................................................................................................................... 98
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Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
i. Die Klägerin ist eine Company Limited by Shares nach dem Recht des Com-
monwealth of Dominica (fortan: Dominica) mit Sitz in ..., Dominica. Sie ist eine
Verwaltungsgesellschaft und bezweckt das Halten von Vermögenswerten für die an
ihr – genauer: an dem von ihr bei der Beklagten unterhaltenen Konto/Depot – wirt-
schaftlich Berechtigten. Wirtschaftlich berechtigt an der Klägerin – genauer: an dem
von ihr bei der Beklagten unterhaltenen Konto/Depot – sind die aus C._, Tür-
kei, stammenden Eheleute D._ und E._ (act. 1 Rz. 2 und 9; act. 3/1 und
3/5; act. 21 Rz. 38 ff. und Rz. 152; act. 22/4).
ii. Die Beklagte ist eine in F._ domizilierte Aktiengesellschaft, welche den
Betrieb einer Bank bezweckt und vorwiegend im Bereich des Private Banking so-
wie des Wealth Management tätig ist. Sie verfügt über mehrere Zweigniederlas-
sungen, unter anderem in Zürich. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der G._
(Switzerland) AG (fortan: G._), welche von der Beklagten gegen Ende 2011
übernommen wurde. Die Klägerin unterhält Konto und Depot bei der Beklagten
(act. 1 Rz. 3; act. 3/2-3; act. 21 Rz. 152 und 156; act. 22/5).
b. Prozessgegenstand
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadenersatz
wegen angeblich unautorisierter Transaktionen in Verletzung des Anlagebera-
tungsvertrags, eventualiter in Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrags. Wei-
ter verlangt die Klägerin von der Beklagten im Sinne einer Stufenklage Rechen-
schaft und Abrechnung über deren Geschäftsführung im Zusammenhang mit den
für die Klägerin getätigten Anlagen, insbesondere über allfällig vereinnahmte Ret-
rozessionen oder vergleichbare Drittvergütungen (Stufe 1). Im Anschluss an die
Rechenschaftsablage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Erstattung dieser
noch zu beziffernden Drittvergütungen (Stufe 2). Die Beklagte bestreitet sämtliche
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Haftungsvoraussetzungen sowie den Anspruch auf Erstattung von Retrozessionen
oder vergleichbarer Drittvergütungen. Sie schliesst auf Abweisung der Klage und
verlangt im Gegenzug von der Klägerin widerklageweise die Ausgleichung des Ne-
gativsaldos auf deren Konto/Depot. Die Klägerin beantragt wiederum die Abwei-
sung der Widerklage.
B. Prozessverlauf
a. Mit Eingabe vom 11. September 2015 (Datum Poststempel) reichte die Kläge-
rin hierorts die Klage mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren ein (act. 1).
Mit Verfügung vom 16. September 2015 wurde der Klägerin Frist zur Leistung ei-
nes Gerichtskostenvorschusses von CHF 47'000.– angesetzt (act. 4), welcher frist-
gerecht einging (act. 9). Mit Eingabe vom 2. Oktober 2015 (Datum Poststempel)
beantragte die Beklagte, die Klägerin sei zu verpflichten, für die Parteientschädi-
gung eine Sicherheit von mindestens CHF 59'800.– zu leisten (act. 6). Nachdem
die Klägerin auf eine Stellungnahme verzichtet hatte, wurde ihr mit Verfügung vom
27. Oktober 2015 Frist angesetzt, um für die Parteientschädigung eine Sicherheit
von CHF 59'800.– zu leisten (act. 10-13). Die Sicherheit für die Parteientschädi-
gung ging fristgerecht ein (act. 15). Mit Verfügung vom 17. November 2015 wurde
der Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 16). Mit Ein-
gabe vom 19. Februar 2016 (Datum Poststempel) erstattete die Beklagte innert an-
gesetzter Nachfrist ihre Klageantwort und erhob zugleich Widerklage mit dem oben
aufgeführten Rechtsbegehren (act. 18-21). Mit Verfügung vom 22. Februar 2016
wurde der Beklagten und Widerklägerin (fortan: Beklagte) Frist zur Leistung eines
Gerichtskostenvorschusses von CHF 20'000.– angesetzt (act. 22A), welcher frist-
gerecht einging (act. 24).
b. Mit Verfügung vom 6. April 2016 wurde die Prozessleitung an Oberrichterin
Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichterin delegiert (act. 25). In der Folge wurden
die Parteien auf den 22. Juni 2016 zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen
(act. 26A), welche zu keiner Einigung führte (Prot. S. 11 f.).
c. Mit Verfügung vom 23. Juni 2016 wurde ein zweiter Schriftenwechsel ange-
ordnet sowie der Klägerin und Widerbeklagten (fortan: Klägerin) Frist zur Einrei-
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chung der Replik/Widerklageantwort angesetzt (act. 28). Mit Eingabe vom 29. Sep-
tember 2016 (Datum Poststempel) erstattete die Klägerin fristgerecht ihre Rep-
lik/Widerklageantwort und passte ihr Rechtsbegehren wie eingangs aufgeführt an
(act. 30). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2016 wurde der Beklagten Frist zu Einrei-
chung der Duplik/Widerklagereplik angesetzt (act. 32). Mit Noveneingabe vom
24. Oktober 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin drei weitere Beweismit-
tel ein (act. 34 und 35/1-3); diese Noveneingabe wurde der Beklagten umgehend
zugestellt (act. 38/2). Die Duplik/Widerklagereplik der Beklagten vom 9. Januar
2017 (Datum Poststempel) ging innert erstreckter Frist ein (Prot. S. 15 und act. 39).
Mit Verfügung vom 13. Januar 2017 wurde der Klägerin dann Frist zur Einreichung
der Widerklageduplik angesetzt (act. 41), welche die Klägerin mit Eingabe vom
17. März 2017 (Datum Poststempel) fristgerecht erstattete (act. 43). Mit Verfügung
vom 21. März 2017 wurde der Beklagten das Doppel der Widerklageduplik zuge-
stellt und gleichzeitig der Aktenschluss festgehalten (act. 44). Mit Noveneingabe
vom 30. August 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin zwei weitere Be-
weismittel ein (act. 46 und 47/1-2); diese Noveneingabe wurde der Beklagten um-
gehend zugestellt (Prot. S. 18). Die Beklagte äusserte sich zur Noveneingabe vom
30. August 2017 ihrerseits mit Eingabe vom 7. September 2017 (Datum Poststem-
pel; act. 48), welche umgehend der Klägerin zugestellt wurde (Prot. S. 19). Mit No-
veneingabe vom 3. Oktober 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ein
weiteres Beweismittel ein (act. 49 und 50); diese Noveneingabe wurde der Beklag-
ten umgehend zugestellt (Prot. S. 20). Mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 (Datum
Poststempel) nahm die Beklagte Stellung zur Noveneingabe vom 3. Oktober 2017
(act. 52); diese Novenstellungnahme wurde der Klägerin umgehend zugestellt
(Prot. S. 21). Weitere Eingaben gingen nicht ein. Auf die Durchführung einer münd-
lichen Hauptverhandlung haben beide Parteien verzichtet (act. 54-57).
d. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
e. Beide Parteien haben umfangreiche Beweismittel eingereicht. Diese werden
im Rahmen der nachfolgenden Beurteilung, soweit relevant, einbezogen.
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Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht
1.1.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons
Zürich ist zwar nicht strittig (act. 1 Rz. 4 f.; act. 21 Rz. 152), jedoch von Amtes we-
gen zu prüfen.
1.1.2. Die Parteien haben unbestrittenermassen eine Gerichtsstandsvereinbarung
getroffen (act. 1 Rz. 4; act. 3/4 S. 5 [dort Ziff. 27]; act. 21 Rz. 152 und act. 22/1 S. 7
[dort Ziff. 19]). Entgegen der klägerischen Auffassung beurteilen sich Gültigkeit und
Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien hier nicht nach Art. 5
IPRG (act. 1 Rz. 4), sondern nach Art. 23 LugÜ (i.V.m. Art. 63 Ziff. 1 LugÜ). Es
reicht nämlich aus, dass eine Partei in einem Drittstaat und die andere in einem
Mitgliedstaat des LugÜ ihren Sitz hat, selbst wenn das Gericht oder die Gerichte
dieses Mitgliedstaates vereinbart worden sind (SHK LugÜ-KILLIAS, 2. Aufl., Bern
2011, Art. 23 N 14, m.w.H.; BSK LugÜ-BERGER, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 23 N 10
und 17, je m.w.H.). Die Beklagte hat ihren (Haupt-)Sitz in F._ (act. 3/2-3;
act. 22/5), mithin in der Schweiz, und es wurde eine Zuständigkeit am beklagti-
schen Hauptsitz (F._) oder am Sitz einer schweizerischen Zweigniederlassung
(Zürich, Lugano, Basel) vereinbart (act. 3/2 S. 1; act. 3/4 S. 5; act. 22/1 S. 7). Die
Klägerin hat ihren Sitz ausserhalb des LugÜ-Raums. Die Voraussetzungen gemäss
Art. 23 Ziff. 1 LugÜ sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass.
Dass ein internationaler Sachverhalt vorliegt, ist offensichtlich. Damit besteht eine
gültige Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien und die internationale
Zuständigkeit der Schweiz sowie die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Handels-
gerichts sind gegeben.
1.1.3. Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts ist ebenfalls gege-
ben (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG; vgl. betreffend Ziff. 8 und 9 des mo-
difizierten Rechtsbegehrens jedoch unten Ziff. 1.2.5).
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1.1.4. Sodann haben die Parteien unbestrittenermassen eine Rechtswahl zuguns-
ten schweizerischen Rechts getroffen (Art. 116 Abs. 1 IPRG; act. 1 Rz. 6; act. 3/4
S. 5; act. 21 Rz. 30 f. und Rz. 152; act. 22/1 S. 7). Somit ist auf den vorliegenden
Fall schweizerisches Recht anzuwenden.
1.2. Objektive Klagenhäufung / Stufenklage
1.2.1. Die Klägerin verlangt von der Beklagten gestützt auf materielles Recht
(Art. 400 Abs. 1 OR) Rechenschaft und Abrechnung über deren Geschäftsführung
im Zusammenhang mit den für die Klägerin getätigten Anlagen, insbesondere über
allfällig vereinnahmte Retrozessionen oder vergleichbare Drittvergütungen. Im An-
schluss an die Rechenschaftsablage verlangt die Klägerin von der Beklagten die
Erstattung dieser – explizit noch zu beziffernden – Drittvergütungen (act. 1 S. 3 und
Rz. 204 ff.; act. 30 S. 3 und Rz. 508). Damit erhebt die Klägerin eine Stufenklage,
welche zum Antrag auf Zusprechung von Schadenersatz hinzutritt, was wiederum
eine objektive Klagenhäufung bedeutet. Dabei ist zu beachten, dass die Stufenkla-
ge für sich allein schon als objektive Klagenhäufung zu verstehen ist (OBERHAM-
MER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], KUKO ZPO, 2. Aufl., Basel 2014,
Art. 85 N 15, m.w.H.; BK ZPO-MARKUS, Band I, Bern 2012, Art. 85 N 17, m.w.H.).
Der Vollständigkeit halber ist noch anzumerken, dass sich die Klägerin betreffend
Rechenschaftsablage explizit auf Art. 400 Abs. 1 OR stützt, weshalb nicht von ei-
nem prozessualen Editionsantrag auszugehen ist.
1.2.2. Die klagende Partei kann mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer
Klage vereinen, sofern (a) das gleiche Gericht dafür sachlich zuständig ist und (b)
die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (objektive Klagenhäufung, Art. 90 ZPO).
Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts und die Anwendung des
ordentlichen Verfahrens hängen massgeblich vom Streitwert ab (Art. 6 Abs. 2 lit. b
ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; Art. 243 Abs. 1 ZPO e contrario; BGE 139 III
67, E. 1.2). Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung des hiesigen Han-
delsgericht sowie des Bundesgerichts ist, soweit die sachliche Zuständigkeit bzw.
die Verfahrensart für die einzelnen Ansprüche alleine aufgrund des Streitwerts un-
terschiedlich wäre, für die Frage der Zulässigkeit der Klagenhäufung auf den zu-
sammengerechneten Streitwert abzustellen, soweit sich die Ansprüche nicht ge-
- 13 -
genseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO; BGE 142 III 788, E. 4.2, m.w.H.). Hier
schliessen sich die von der Klägerin eingeklagten Ansprüche nicht aus, zumal sie
auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhen; sie haben einerseits Schadener-
satz aus Vertragsverletzung, andererseits Rechenschaftsablage und Vorteilserstat-
tung im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR zum Gegenstand. Dies führt in der Folge da-
zu, dass der vorliegenden Stufenklage in Kombination mit dem geltend gemachten
Schadenersatzanspruch von insgesamt TRY 8'198'540.– (= CHF 2'627'714.– per
Rechtshängigkeit am 11. September 2015, Umrechnungskurs: 0.32051; Quelle:
www.oanda.com) bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit bzw. der Ver-
fahrensart keine eigenständige Bedeutung zukommt.
1.2.3. Indes gelten die weiteren allgemeinen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59
ZPO für alle Klagen (BGE 139 III 67, E. 2.4, m.w.H.); entsprechend müssen sie
auch bei einer Stufenklage eingehalten werden. Die Aufzählung der allgemeinen
Prozessvoraussetzungen in Art. 59 Abs. 2 ZPO ist nicht abschliessend (DOMEJ, in:
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 59 N 15; BSK ZPO-GEHRI, 3. Aufl.,
Basel 2017, Art. 59 N 2). Zu den allgemeinen Prozessvoraussetzungen gehört ins-
besondere auch, dass ein Begehren um Zahlung eines Geldbetrages zu beziffern
ist (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Davon kann nur unter bestimmten Umständen abgewichen
werden, nämlich, wenn es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar ist,
bereits zu Beginn des Prozesses ihre Forderung zu beziffern. In diesem Fall kann
eine unbezifferte Forderungsklage erhoben werden, wobei jedoch ein Mindestwert
angegeben werden muss, der als vorläufiger Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO; vgl.
BGE 142 III 102, E. 3, m.w.H.; BGE 140 III 409, E. 4, m.w.H.). Die Stufenklage ist
eine Erscheinungsform der unbezifferten Forderungsklage, bei welcher ebenfalls
zwingend ein Mindeststreitwert im Sinne eines vorläufigen Streitwerts anzugeben
ist (OBERHAMMER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 85 N 14,
m.w.H.; FÜLLEMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung ZPO – Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 85 N 4, m.w.H.; BK
ZPO-MARKUS, a.a.O., Art. 85 N 16; BGE 140 III 409, E. 4.3 f., m.w.H.).
1.2.4. Die Klägerin hat bis zuletzt keinen Mindeststreitwert im Sinne von Art. 85
Abs. 1 ZPO angegeben (act. 1 S. 3 und Rz. 204 ff.; act. 30 S. 3 und Rz. 508). Sie
- 14 -
führt auch nicht aus, dass und inwiefern ihr die Angabe eines Mindeststreitwerts
nicht möglich bzw. nicht zumutbar gewesen wäre. Insbesondere sind der Klägerin
gemäss eigenen Angaben (spätestens) seit 15. April 2014 die Berechnungsgrund-
lagen für die von ihr verlangten Drittvergütungen – bzw. für einen Teil davon – be-
kannt (act. 1 Rz. 209; act. 3/4 Blatt 6 und act. 3/101). Es bleibt zudem unklar, in
welcher Währung die Klägerin ihre Stufenklage (Stufe 2) erhebt. Weil das klägeri-
sche Auskunftsbegehren als akzessorischer Hilfsanspruch der Durchsetzung des
Antrags auf Bezahlung von Drittvergütungen dient, kann auch nicht gesagt werden,
es handle sich um eine nichtvermögensrechtliche Angelegenheit ohne Streitwert.
Da die Klägerin zudem anwaltlich vertreten ist, findet die richterliche Fragepflicht
(Art. 56 ZPO) bezüglich des Mindeststreitwerts hier keine Anwendung, zumal der
Wortlaut von Art. 85 Abs. 1 ZPO klar ist (vgl. OGer ZH LB110063-O vom 21. Okto-
ber 2011, E. 4.6, m.w.H.; BGer 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016, E. 7.1,
m.w.H.). Schliesslich stellt die fehlende Angabe eines (Mindest-)Streitwerts, mithin
die fehlende (Mindest-)Bezifferung einer Klage keinen Mangel dar, der mit den in
Art. 132 ZPO genannten Mängeln vergleichbar wäre, weshalb der Klägerin keine
Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen ist (BGE 140 III 409, E. 4.3.2, m.w.H.;
BGer 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016, E. 7.2, m.w.H.; BGE 137 III 617, E. 6.4,
m.w.H.; OGer ZH LB120028-O vom 13. August 2012, E. 1 und E. 3, publiziert in
ZR 111 (2012) Nr. 76 [S. 218]; vgl. auch LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 3, m.w.H.). Dies ist vorliegend insbesonde-
re deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin – in Kenntnis von Art. 85 Abs. 1 ZPO –
nicht etwa versehentlich keinen Mindeststreitwert angibt, sondern die Bezifferung
explizit erst nach Offenlegung in Aussicht stellt. Auch hat sie die allfällig zuzuspre-
chende Summe an Drittvergütungen nicht in das Ermessen des hiesigen Handels-
gerichts gestellt. Damit bleibt es dabei, dass die Klägerin bis zuletzt keinen Min-
deststreitwert im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO angegeben hat. Müsste die Klägerin
im vorliegenden Verfahren, wo der anzugebende Mindeststreitwert hinsichtlich der
objektiven Klagenhäufung irrelevant ist (oben Ziff. 1.2.2), nicht auch zwingend ei-
nen Mindeststreitwert angeben, wäre sie gegenüber Klägern von selbständig ein-
gereichten Stufenklagen ohne ersichtliche Rechtfertigung besser gestellt. Mangels
- 15 -
Mindestbezifferung ist auf Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens (= Ziff. 4
und 5 des ursprünglichen Rechtsbegehrens) nicht einzutreten.
1.2.5. Selbst wenn nicht von einer Streitwertzusammenrechnung (oben Ziff. 1.2.2)
ausgegangen würde, käme man nicht zu einem anderen Ergebnis. Dann nämlich
wäre die vorliegende Stufenklage hinsichtlich Zuständigkeit und Verfahrensart für
sich allein zu betrachten. Aus den genannten Gründen kämen auch hier weder die
richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) noch die Verbesserung (Art 132 ZPO) zur
Anwendung (oben Ziff. 1.2.4). Aufgrund der fehlenden Mindestbezifferung im Sinne
von Art. 85 Abs. 1 ZPO mangelte es an einer notwendigen Prämisse für die Prü-
fung der sachlichen Zuständigkeit bzw. der Verfahrensart und es wäre auf Ziff. 8
und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens ebenfalls nicht einzutreten.
1.2.6. Selbst wenn auf Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens eingetreten
würde, wäre die fehlende Angabe eines Mindeststreitwerts im Sinne von Art. 85
Abs. 1 ZPO wohl als mangelhafte Begründung der Stufenklage aufzufassen. Da die
Klägerin nach eigenen Angaben seit dem 24. Januar 2014 Kenntnis vom "Totalver-
lust" und den konkret getätigten Optionsgeschäften auf ihrem Konto/Depot bei der
Beklagten hat (act. 1 Rz. 43), erwiesen sich die allgemein formulierten Ziff. 8 und 9
des modifizierten Rechtsbegehrens überdies als nicht genügend präzise bzw. als
nicht hinreichend bestimmt. Deshalb wären Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechts-
begehrens im Eintretensfall abzuweisen.
1.2.7. Zudem wären diese beiden Rechtsbegehren – mit der Beklagten und entge-
gen der Klägerin (act. 1 Rz. 204 ff.; act. 30 Rz. 508; act. 21 Rz. 313 ff.; act. 39
Rz. 311) – auch deshalb abzuweisen, weil die Klägerin rechtsgültig auf die Heraus-
gabe von Retrozessionen verzichtet hat, wie sogleich aufzuzeigen ist:
1.2.7.1. Die Klägerin hat die "General Conditions" der Beklagten in der Version vom
Januar 2013 und die Ergänzung zu deren Art. 17 gemäss eigenen Angaben am
15. April 2014 zur Kenntnis genommen (act. 1 Rz. 209 f.; act. 3/4 und 3/101). Wei-
ter hatte die Klägerin Kenntnis von den ehemaligen "General Conditions" der
G._ (act. 21 Rz. 30 und Rz. 42; act. 22/1; act. 30 Rz. 332 und Rz. 341).
- 16 -
1.2.7.2. Die Ergänzung zu Art. 17 der "General Conditions" der Beklagten (Version
Januar 2013) enthält – nebst einer Verzichtserklärung – die gemäss bundesgericht-
licher Rechtsprechung erforderlichen Berechnungsgrundlagen für die seitens der
Beklagten (allfällig) eingenommenen Retrozessionen und ähnlichen Drittvergütun-
gen (vgl. BGE 137 III 393, E. 2, m.w.H.). Konkret sind Prozentbereiche für ver-
schiedene Kategorien von Finanzprodukten aufgeführt (act. 3/4 letztes Blatt). Damit
war es für die Klägerin (spätestens) ab dem 15. April 2014 möglich, sich ein zumin-
dest ungefähres Bild über den Umfang allfälliger Drittvergütungen zu machen, zu-
mal die relevanten Transaktionen (seit 1. Januar 2010; act. 1 Rz. 211) vor dem
15. April 2014 stattfanden und die Klägerin gemäss eigenen Angaben am 24. Janu-
ar 2014 vom "Totalverlust" und den Optionsgeschäften auf ihrem Konto/Depot bei
der Beklagten erfahren hat (act. 1 Rz. 43).
1.2.7.3. Schliesslich hat die Klägerin nicht geltend gemacht, jemals (d.h. auch nicht
nach Kenntnisnahme am 15. April 2014) gegen die Einführung der "General Condi-
tions" in der Version vom Januar 2013, geschweige denn gegen die darin – erst-
mals (act. 1 Rz. 209) – enthaltene Ergänzung zu Art. 17 opponiert zu haben, wie
gemäss den ehemaligen "General Conditions" der G._ erforderlich (act. 22/1
S. 5 und S. 7 [dort Ziff. 18]).
1.2.7.4. Entsprechend müsste die Klägerin die "General Conditions" in der Version
vom Januar 2013 sowie die Ergänzung zu deren Art. 17 gegen sich gelten lassen
und sie hätte auf die von der Beklagten allfällig eingenommenen Drittvergütungen –
nachträglich und in Kenntnis der Berechnungsgrundlagen (BGE 137 III 393, E. 2,
m.w.H.) – ohnehin verzichtet. Entsprechend würden sich Ziff. 8 und 9 des modifi-
zierten Rechtsbegehrens auch aus diesem Grund als unbegründet erweisen und
wären abzuweisen. Somit könnte offen bleiben, ob die Beklagte tatsächlich Retro-
zessionen oder ähnliche Drittvergütungen erhalten hätte oder nicht (act. 21 Rz. 314
und act. 30 Rz. 508).
- 17 -
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen der Klage
Die übrigen Prozessvoraussetzungen der Klage, welche von Amtes wegen zu prü-
fen sind (Art. 59 i.V.m. Art. 60 ZPO), erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen
weiteren Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage im Übrigen einzutreten.
1.4. Klageänderung
1.4.1. Die Klägerin reduzierte mit ihrer Replik ihr Hauptbegehren um TRY 500.–
(act. 30 S. 2 und Rz. 110 f.), was jederzeit zulässig ist (Art. 227 Abs. 3 ZPO). Die
Reduktion bzw. Beschränkung des Rechtsbegehrens bedeutet einen teilweisen
Klagerückzug (NAEGELI/MAYHALL, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], a.a.O.,
Art. 227 N 35, m.w.H.). Entsprechend ist das Verfahren (Hauptklage) im Umfang
von TRY 500.– als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 2 und
Abs. 3 ZPO).
1.4.2. Darüber hinaus erweiterte die Klägerin ihr ursprüngliches Rechtsbegehren
um vier weitere Subeventualanträge (Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegeh-
rens; act. 30 S. 3). Eine Klage kann vor der Hauptverhandlung geändert werden,
wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beur-
teilen ist und (a) mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang
steht oder (b) die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Das mit der Replik
modifizierte Rechtsbegehren ist (ebenfalls) im ordentlichen Verfahren zu beurteilen
und beruht auf dem gleichen Rechtsverhältnis wie das ursprüngliche Rechtsbegeh-
ren. Die Beklagte hat gegen die Klageänderung in formeller Hinsicht nicht oppo-
niert. Die Voraussetzungen der Klageänderung sind vorliegend erfüllt und die vier
weiteren Subeventualanträge damit zulässig.
1.5. Widerklage
Die Voraussetzungen der Widerklage, welche von Amtes wegen zu prüfen sind
(Art. 59 i.V.m. Art. 60 i.V.m. Art. 224 Abs. 1 ZPO), blieben unbestritten, erweisen
sich als erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Damit ist auch
auf die Widerklage einzutreten.
- 18 -
1.6. Noveneingaben
Die klägerischen Noveneingaben vom 24. Oktober 2016, vom 30. August 2017 und
vom 3. Oktober 2017 betreffen alle das Strafverfahren gegen H._ (für die Klä-
gerin ehemals zuständige Kundenberaterin bei der Beklagten; act. 34 und 35/1-3;
act. 46 und 47/1-2; act. 49 und 50). Die Beklagte opponierte in formeller Hinsicht
nicht gegen die klägerischen Noveneingaben (act. 39 Rz. 312; act. 48; act. 52).
Auch von Amtes wegen besteht kein Anlass, die formelle Zulässigkeit der klägeri-
schen Noveneingaben in Frage zu stellen.
1.7. Zwischenfazit
Im Umfang von TRY 500.– ist das Verfahren als durch Klagerückzug erledigt abzu-
schreiben. Da die Klägerin hinsichtlich ihrer Stufenklage entgegen dem klaren
Wortlaut von Art. 85 Abs. 1 ZPO keinen Mindeststreitwert nennt, und auch nicht
ausführt, dass und inwiefern ihr die Bezifferung nicht möglich bzw. nicht zumutbar
gewesen wäre, ist auf Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens (= Ziff. 4
und 5 des ursprünglichen Rechtsbegehrens) nicht einzutreten.
2. Unbestrittener Sachverhalt
2.1. Grundlagen der Bankbeziehung
2.1.1. Die Klägerin wurde am tt.mm.2009 gegründet, wobei I._ ("Director") und
J._ ("Secretary") als einzelzeichnungsberechtigte Organe eingesetzt wurden
(act. 1 Rz. 11; act. 3/1). In der Folge ging die Klägerin, handelnd durch I._, am
24. November 2009 eine Geschäftsbeziehung (Konto/Depot) mit der G._ ein,
wobei die Klägerin auch deren "General Conditions" zur Kenntnis nahm und die
Zustellung von Bankunterlagen an den "G._ INSIGHT Electronic Mail Service"
festlegte (act. 1 Rz. 10; act. 21 Rz. 42; act. 22/1). Die umfassende Bankvollmacht
(ohne Substitutionsbefugnis; konkret: "unrestricted authority (without right of substi-
tution)") der Klägerin an die Eheleute D._ und E._ datiert ebenfalls vom
24. November 2009 und trägt die Unterschrift von I._ (act. 1 Rz. 11; act. 3/5;
act. 21 Rz. 39; act. 22/5). Im Weiteren unterzeichnete I._ für die Klägerin am
- 19 -
24. November 2009 eine Erklärung über die an ihrem Konto/Depot wirtschaftlich
berechtigten Eheleute D._E._ ("Declaration of identity of the beneficial
owner"; act. 21 Rz. 39; act. 22/4; act. 30 Rz. 340). Ebenfalls am 24. November
2009 unterzeichnete I._ für die Klägerin die "Conditions for trading in Derivati-
ves an Forward Contracts", die Formulare "G._ INSIGHT Electronic Services"
und "INSIGHT Activation Form FT" sowie eine "INSTRUCTION TO INVEST IN TI-
ME DEPOSITS PLACED WITH TURKISH BANKS AND/OR WITHIN THE G._
NETWORK" (act. 21 Rz. 46 und Rz. 83; act. 22/7 und 22/15a-b; act. 30 Rz. 68;
act. 31/27). Die Vermögenswerte des Ehepaars D._E._ wurden hernach
auf das Konto/Depot der neu gegründeten Klägerin bei der Beklagten übertragen
und in der Folge von der Klägerin gehalten; die Vermögenswerte beliefen sich im
Zeitpunkt der Übertragung auf rund USD 2'000'000.– (act. 1 Rz. 11; act. 21
Rz. 155). Am 15. Dezember 2009 unterzeichnete die Beklagte bzw. deren damali-
ger Kundenberater K._ – nicht aber die Klägerin – das Dokument "My perso-
nal investment profile" (act. 21 Rz. 46; act. 22/6, act. 30 Rz. 135 ff., Rz. 343). Am
11. Januar 2010 unterzeichnete I._ für die Klägerin ein "Credit Agreement" mit
der Beklagten (act. 21 Rz. 47; act. 22/8 und act. 30 Rz. 344). Es wurde weder ein
schriftlicher Anlageberatungs- noch ein schriftlicher Vermögensverwaltungsvertrag
eingereicht.
2.1.2. Am tt.mm.2011 wurde die G._ von der Beklagten übernommen (act. 1
Rz. 12; act. 21 Rz. 42 und Rz. 156; act. 22/5 S. 1 und S. 59).
2.1.3. Am 5. November 2012 bestätigte D._ in C._ unterschriftlich, dass
er mit den Bedingungen des von der Beklagten an die Klägerin gewährten Kredit-
rahmens ("Credit Line") einverstanden sei ("Granting of a Credit Line"; act. 22
Rz. 47; act. 22/9; act. 30 Rz. 345 ff.). Am 5. November 2013 unterzeichnete
D._ sodann ein "Framework Agreement on Instructions for Specific Transac-
tions" (act. 1 Rz. 36; act. 3/23). Gemäss unbestrittenem Vorbringen der Beklagten
ersetzte dieses "Framework Agreement [...]" das obgenannte Dokument "Conditi-
ons for trading in Derivatives an Forward Contracts" vom 24. November 2009
(act. 21 Rz. 183; act. 22/7 und act. 30 Rz. 469 mit Verweisen). Ebenfalls am 5. No-
vember 2013 unterzeichnete D._ eine Empfangsbestätigung betreffend die
- 20 -
Dokumente "Information der SBVg über die Bekanntgabe von Kundendaten im
Zahlungsverkehr, bei Wertschriften und anderen Transaktionen im Zusammenhang
mit SWIFT" und "Merkmale und Risiken von bestimmten Finanzgeschäften" (act. 1
Rz. 111; act. 3/60). Wie erwähnt, hat die Klägerin zudem gemäss eigenen Angaben
(spätestens) seit dem 15. April 2014 Kenntnis von den "General Conditions" der
Beklagten in der Version vom Januar 2013 und der Ergänzung zu deren Art. 17
(act. 1 Rz. 209; act. 3/4 und 3/101).
2.2. Involvierte Kundenberater
Anfänglich war noch K._ als Kundenberater für die Klägerin bzw. das Ehepaar
D._E._ zuständig. Anfang 2011 wurde K._ als Kundenberater von
H._ (heute: H1._; act. 47/1) abgelöst (act. 1 Rz. 15 und Rz. 18; act. 21
Rz. 156). Diese traf das Ehepaar D._E._ erstmals anlässlich eines Besu-
ches in C._ am 7. März 2011 (act. 1 Rz. 18; act. 21 Rz. 162). Sodann war
L._ der Assistent von H._ (act. 1 Rz. 43). H._ blieb auch nach Über-
nahme der G._ durch die Beklagte weiterhin als Kundenberaterin für die Klä-
gerin zuständig.
2.3. Kommunikation zwischen den Parteien
Die Klägerin bzw. das Ehepaar D._E._ hatte (nach Übernahme der
G._ durch die Beklagte) noch bis Ende Mai 2012 unbestrittenermassen die
Möglichkeit, über den bis dahin verfügbaren "G._ Insight Electronic Service"
online in ihre Bankunterlagen Einsicht zu nehmen (act. 21 Rz. 83). Dies war, wie
erwähnt, die von der Klägerin im Rahmen der Kontoeröffnung festgelegte Zustel-
lungsart. Vom Online-Banking machte die Klägerin bzw. das Ehepaar
D._E._ keinen Gebrauch; gemäss klägerischem Vorbringen aktivierte das
Ehepaar D._E._ das entsprechende Passwort nie (act. 30 Rz. 393;
act. 39 Rz. 262). Unbestritten ist, dass die Eheleute D._E._ keine Zustel-
lung von Bankunterlagen an ihre Adresse in der Türkei wünschten. Bankauszüge
haben die Eheleute D._E._ nie verlangt. Bestritten ist hingegen, dass die
Eheleute D._E._ auch keine Zustellung von irgendwelchen Bankunterla-
gen in ihr Dossier bei der Beklagten wollten: Die Beklagte ist – anders als die Klä-
- 21 -
gerin – der Auffassung, es habe eine Banklagernd-Vereinbarung bestanden (act. 1
Rz. 21 und Rz. 23; act. 21 Rz. 83 f. und Rz. 166; act. 30 Rz. 233 ff.; act. 39
Rz. 188). Fest steht jedoch, dass das Ehepaar D._E._ und die Beklagte –
nebst Besuchen von H._ und L._ in C._ – auch telefonischen Kon-
takt hatten (act. 1 Rz. 30 ff., Rz. 42, Rz. 58 ff.). Die Inhalte dieser Kontakte und der
diesbezüglichen Rapporte sind wiederum (weitgehend) strittig. Soweit relevant wird
darauf im Rahmen der nachfolgenden Beurteilung näher einzugehen sein.
2.4. Anlagen und Transaktionen
2.4.1. Nach Gründung der Klägerin wurde über deren Konto/Depot bei der G._
(und hernach bei der Beklagten) eine Vielzahl von verschiedenen Anlagegeschäf-
ten getätigt, wobei diese teilweise durch Darlehen fremdfinanziert waren (Levera-
ge-Effekt). Im Jahr 2009 hatte D._ über eine bei der Bank M._ in F._
geführte Bankverbindung begonnen, sporadisch mit Goldoptionen zu handeln ("ex-
perimentieren"). Zudem wurde bei der Beklagten am 27. Januar 2010 eine Goldop-
tion auf Rechnung der Klägerin verkauft. Vereinzelt schlug K._ auch Devisen-
termingeschäfte zur Absicherung von Währungsschwankungen vor. Am 26. April
2011 erteilte D._– gemäss Ausführungen der Klägerin erstmals – H._,
mithin der Beklagten, den Auftrag, Goldoptionen auf dem dort gehaltenen Vermö-
gen zu schreiben, was instruktionsgemäss erfolgte. In der Folge erteilte D._
der Beklagten bis August 2011 weitere Aufträge betreffend Goldoptionsgeschäfte.
Aufgrund des Anstiegs des Goldpreises im Sommer 2011 stellte die Klägerin die
ausstehenden Optionen glatt, um Verluste zu minimieren, wobei auf dem bei der
Beklagten gehaltenen Vermögen dennoch ein Verlust von (bestrittenen)
USD 733'000.– resultierte. Das bei der Bank M._ gelegene Vermögen –
USD 2'500'000.– gemäss Angaben der Klägerin – ging aufgrund der dort getätigten
Goldoptionsgeschäfte vollständig verlustig (act. 1 Rz. 14 ff., Rz. 24 f.; act. 3/6-20,
3/29; act. 21 Rz. 124, Rz. 160, Rz. 169 f.; act. 22/16).
2.4.2. Sodann ist unbestritten, dass über das klägerische Konto/Depot – nebst den
obgenannten Goldoptions- und weiteren, teilweise fremdfinanzierten Anlagege-
schäften – im Zeitraum vom 9. Januar 2012 bis 17. Januar 2014 die streitgegen-
ständlichen Devisenoptionsgeschäfte getätigt wurden. Konkret wurden über das
- 22 -
klägerische Konto/Depot insgesamt 69 Call-Optionen verkauft bzw. geschrieben
(teils auf dem Währungspaar USD/TRY, teils auf dem Währungspaar EUR/TRY).
Mit diesen Devisenoptionsgeschäften wurden im Zeitraum vom 9. Januar 2012 bis
9. April 2013 Gewinne erzielt. Hingegen waren diese Devisenoptionsgeschäfte im
Zeitraum vom 19. April 2013 bis 17. Januar 2014 infolge Abschwächung der Türki-
schen Lira (weitgehend) verlustreich. Es kam verschiedentlich zu Rückkäufen bzw.
Glattstellungen (act. 1 Rz. 50 ff., Rz. 56, Rz. 71, Rz. 164, Rz. 169; act. 3/29 und
3/29/1-69; act. 21 Rz. 12, Rz. 102).
2.4.3. In der ersten Januarhälfte 2014 stockte D._ das klägerische Portfolio
mittels mehrerer Zahlungen über Drittkonten verschiedener Personen um insge-
samt USD 600'000.– auf (act. 1 Rz. 38 ff.; act. 3/96-100; act. 21 Rz. 186 ff.). Auf
die genauen Umstände dieser Aufstockung wird im Rahmen der nachfolgenden
Beurteilung näher einzugehen sein.
2.4.4. Ferner ist unbestritten, dass im Zeitraum vom 24. Juni 2013 bis 7. Januar
2014 insgesamt sechs rechtsgrundlose Zahlungen – veranlasst durch die Beklagte
bzw. H._ – in verschiedenen Währungen von diversen Drittkonten (anderer
Inhaber) auf das klägerische Konto/Depot geflossen sind, und dass die entspre-
chenden Beträge von der Beklagten Ende November/Anfang Dezember 2014 per
ursprünglichem Valuta-Datum wieder zurückgebucht wurden (act. 1 Rz. 71 ff.;
act. 3/46-58; act. 21 Rz. 227 f.; act. 22/2-3).
2.5. Vermögensstände
2.5.1. Folgende Gesamt-Saldi (in USD) sind für das von der Klägerin bei der Be-
klagten gehaltene Portfolio Nr. 1 (neu 2) – soweit behauptet – unbestritten (act. 1
Rz. 181; act. 3/9 und 3/67-68; act. 21 Rz. 49 und Rz. 62; act. 22/10-11; act. 22/14;
act. 39 Rz. 167):
− per 31. Dezember 2010: USD 2'276'081.24;
− per 31. Dezember 2011: USD 1'949'613.41;
− per 31. Dezember 2012: USD 2'436'320.00;
− per 31. Dezember 2014: USD 480'747.00 -;
− per 16. Februar 2016: USD 454'246.00 -.
- 23 -
2.5.2. Die Parteien haben noch zahlreiche weitere Vermögensübersichten, Konto-
auszüge und Transaktionsbelege eingereicht, die darin wiedergegebenen Zahlen in
ihren Rechtsschriften aber meist nur auszugsweise behauptet (z.B.: Vermögens-
stände per 30. Juni 2013 und 31. Dezember 2013; act. 1 Rz. 121; act. 3/62-63).
Soweit relevant wird auf diese Dokumente im Rahmen der nachfolgenden Beurtei-
lung näher einzugehen sein.
2.6. Strafverfahren
Am 3. März 2014 erhob die Beklagte Strafanzeige gegen ihre Kundenberaterin
H._ wegen Verdachts auf Urkundenfälschung und Vermögensdelikte im Zu-
sammenhang mit zahlreichen Kunden der Beklagten (act. 31/4). In der Folge führte
die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich eine Strafuntersuchung gegen
H._ (Referenz-Nr. BAST/2014/191100036). Im Rahmen dieser Untersuchung
wurden unter anderem H._ als Beschuldigte, L._ als Zeuge und D._
als Auskunftsperson einvernommen (act. 31/1, 31/4-7, 31/9, 31/11, 31/21, 31/24,
31/30, 31/33). Diese Untersuchung mündete in der Anklage vom 26. September
2016 (act. 35/1). Mit Urteil der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Au-
gust 2017 wurde H._ der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im
Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sin-
ne von Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung im
Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 2 StGB
schuldig gesprochen und mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten
bestraft (act. 47/1). Weiter wurde im Zivilpunkt festgestellt, dass H._ gegen-
über der Klägerin (Privatklägerin Nr. 13 bzw. Kunde Nr. 19 im Strafverfahren;
act. 31/22 und act. 46 Rz. 6) aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach
schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfangs der Schadener-
satzansprüche wurde die Klägerin auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen
(act. 47/1 S. 5). Die Beklagte wird nicht als Privatklägerin gegen H._ aufge-
führt, sondern als "andere Verfahrensbeteiligte" (act. 47/1 S. 3). Das Urteil vom
23. August 2017 ist noch nicht rechtskräftig, da Berufung erhoben wurde (act. 49
S. 3).
- 24 -
3. Hauptklage: Übersicht
3.1. Konkret verlangte die Klägerin in der Klagebegründung "Schadenersatz auf-
grund pflichtwidriger Einzelanlagen" aus Anlageberatungsvertrag mit beschränkter,
eventualiter voller Vorteilsanrechnung (Ziff. 1 und 2 des ursprünglichen Rechtsbe-
gehrens; act. 1 Rz. 148 ff.). Subeventualiter verlangte die Klägerin in der Klagebe-
gründung "Schadenersatz aufgrund einer pflichtwidrigen Anlagestrategie" aus An-
lageberatungs- oder Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 3 des ursprünglichen
Rechtsbegehrens; act. 1 Rz. 174 ff.).
3.2. In der Replik modifizierte die Klägerin ihr Rechtsbegehren und ergänzte die-
ses um vier weitere Subeventualbegehren (act. 30 S. 2 f.): Sie verlangt nun – wei-
terhin aus Anlageberatungsvertrag – Schadenersatz aufgrund pflichtwidriger Ein-
zelanlagen mit beschränkter, eventualiter voller Vorteilsanrechnung (Ziff. 1 und 2
des modifizierten Rechtsbegehrens; act. 30 Rz. 43 ff. und Rz. 102 ff.). Subeven-
tualiter verlangt die Klägerin in der Replik Schadenersatz aus Vermögensverwal-
tungsvertrag aufgrund einer pflichtwidrigen Anlagestrategie wie folgt: Einerseits aus
"Verwaltungsmandat beschränkt auf Treuhandanlagen und Festgelder" und – als
Untervariante – aus "Verwaltungsmandat im Einklang mit der bislang verfolgten An-
lagestrategie" (Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens), sowie andererseits aus
"Verwaltungsmandat zwecks Handel mit Optionen" (Ziff. 4 bis 7 des modifizierten
Rechtsbegehrens; act. 30 Rz. 114 ff. und Rz. 194 ff., Rz. 200 ff., Rz. 209 ff.).
3.3. Sodann verlangt die Klägerin gestützt auf den Vermögensverwaltungsver-
trag die Rückerstattung von USD 600'000.– (Portfolio-Aufstockung im Januar 2014;
act. 30 Rz. 222 ff.). Diesbezüglich enthält das klägerische Rechtsbegehren keinen
eigenen (Subeventual-)Antrag.
3.4. Die verschachtelten Ausführungen der Klägerin (insbesondere in der Replik;
act. 30 Rz. 194 ff., Rz. 200 ff. und Rz. 209 ff.) sind – wie von der Beklagten zu
Recht gerügt wird (act. 39 Ziff. 164) – teilweise schwer nachvollziehbar und dem-
entsprechend den einzelnen Argumentationssträngen der Klägerin (wenn über-
haupt) nur mit erheblichem Aufwand zuzuordnen.
- 25 -
3.5. Die nachfolgende Beurteilung der Hauptklage befasst sich zunächst mit dem
geltend gemachten Schadenersatzanspruch aus Anlageberatungsvertrag (Ziff. 1
und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens), anschliessend mit dem geltend ge-
machten Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag ("Verwal-
tungsmandat beschränkt auf Treuhandanlagen und Festgelder" bzw. "[...] im Ein-
klang mit der bislang verfolgten Anlagestrategie"; Ziff. 3 des modifizieren Rechts-
begehrens), hernach mit dem anderweitig geltend gemachten Schadenersatzan-
spruch aus Vermögensverwaltungsvertrag ("Verwaltungsmandat zwecks Handel
mit Optionen"; Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens), und schliesslich mit
der verlangten Rückerstattung der Aufstockung von USD 600'000.– (kein Rechts-
begehren).
4. Schadenersatzanspruch aus Anlageberatungsvertrag (Ziff. 1 und 2 des  Rechtsbegehrens)
4.1. Standpunkt der Klägerin
4.1.1. Die Klägerin macht im Hauptstandpunkt (Ziff. 1 und 2 des modifizierten
Rechtsbegehrens) einen Schadenersatzanspruch aus Anlageberatungsvertrag gel-
tend und wirft der Beklagten verschiedene Pflichtverletzungen vor. Ausgangspunkt
der klägerischen Argumentation sind die Verluste aus den Goldoptionsgeschäften
vor/bis August 2011: Die Klägerin bzw. D._ habe infolge der massiven Verlus-
te aus den Goldoptionen gegenüber der Beklagten bzw. H._ nach August
2011 eine konservative Anlagestrategie instruiert. Die Beklagte habe darauf den
Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie bzw. H._ eigenmächtig – d.h. ohne
entsprechende Instruktion, Kenntnis und/oder Genehmigung seitens der Klägerin –
Devisenoptionsgeschäfte getätigt habe. H._ habe diese unautorisierten Ge-
schäfte durch Fälschung von Contact Reports und Vermögensverschiebungen von
Drittkonten verschleiert, mithin die Klägerin getäuscht. Die Genehmigungsfiktion
greife vorliegend nicht (act. 1 Rz. 24 ff., Rz. 48 ff., Rz. 58 ff. Rz. 71 ff., Rz. 82 ff.;
act. 30 Rz. 56 ff., Rz. 88 ff., Rz. 98 ff., Rz. 225 ff., Rz. 461).
4.1.2. Selbst wenn davon ausgegangen würde, die Klägerin bzw. das Ehepaar
D._E._ habe von den Devisenoptionsgeschäften gewusst oder diese gar
- 26 -
genehmigt, habe die Beklagte ihre vertraglichen Treue- und Sorgfaltspflichten ver-
letzt: H._ habe als Kundenberaterin nicht über die nötigen Fachkenntnisse für
die getätigten Devisenoptionsgeschäfte in der Währung eines "Emerging Market"
(Türkische Lira) verfügt (Übernahmeverschulden; act. 1 Rz. 86 ff., Rz. 93 ff.; act. 30
Rz. 408 f.). Weiter habe die Beklagte die "Know-Your-Customer-Rule" verletzt, in-
dem sie ihren vorvertraglichen Beratungs- und Aufklärungspflichten, insbesondere
der Erkundigungspflicht nicht nachgekommen sei und kein Kundenprofil erstellt ha-
be (act. 1 Rz. 101 ff.). Sodann habe die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzt,
indem sie die Klägerin bzw. die für diese handelnden Personen zu keiner Zeit über
die Risiken aufgeklärt habe, die mit ungedeckten Optionen auf die Kursentwicklung
der Währung eines "Emerging Market" verbunden seien (act. 1 Rz. 105 ff.). Über-
dies habe die Beklagte ihre Überwachungs- und Informationspflicht verletzt, indem
sie die Klägerin nicht über die laufende Marktentwicklung, insbesondere den Ab-
schwung der Türkischen Lira als Folge der Gezi-Park-Proteste im Mai 2013 infor-
miert habe (act. 1 Rz. 114 ff.). Weiter habe die Beklagte die Klägerin nie auf die
Problematik der mangelnden Diversifikation und der damit verbundenen Risiken
hingewiesen (act. 1 Rz. 119 ff.). Schliesslich habe die Beklagte auch vertragliche,
gesetzliche, branchen- und aufsichtsrechtliche Kontroll- und Überwachungspflich-
ten verletzt, da es bankintern faktisch keine funktionierenden Compliance-Struktu-
ren gegeben habe (act. 1 Rz. 124 ff.; act. 30 Rz. 253 ff.).
4.1.3. All diese (angeblichen) Pflichtverletzungen hätten den Verlust des von der
Klägerin bei der Beklagten gehaltenen Vermögens, mithin einen Schaden adäquat
kausal verursacht (act. 1 Rz. 146 ff., Rz. 191 ff.; act. 30 Rz. 112 ff., Rz. 296 ff.,
Rz. 504). Nach Art. 97 Abs. 1 OR habe die Beklagte der Klägerin diesen Schaden
zu ersetzen (act. 1 Rz. 175 bezüglich Rz. 146 ff.: "Auch in diesem Falle [...]."). Der
Schaden belaufe sich (korrigiert) auf TRY 8'198'040.– bzw. eventualiter auf TRY
7'413'340.– (act. 1 Rz. 146 ff.; act. 30 S. 2 f. und Rz. 105 ff.). Das Verschulden der
Beklagten sei zu vermuten (act. 1 Rz. 201 ff.), wobei die Beklagte ein grobes bzw.
gravierendes Verschulden treffe (act. 30 Rz. 320 ff.). Die Klägerin hingegen treffe
kein bzw. (eventualiter) nur ein geringes Mitverschulden (act. 30 Rz. 307 ff.).
- 27 -
4.2. Standpunkt der Beklagten
4.2.1. Die Beklagte bestreitet den klägerischen Standpunkt konsequent und um-
fangreich. Sie geht ihrerseits von einem de facto Vermögensverwaltungsvertrag
bzw. von einem Anlageberatungsvertrag sui generis aus. Es habe kein Anlagebera-
tungsvertrag bestanden und ein solcher wäre ohnehin nicht verletzt worden. Die
von der Klägerin nachträglich monierten Transaktionen stellten keine Vertragsver-
letzungen dar: Die Eheleute D._E._ seien keineswegs die konservativen
Anleger gewesen, als die sie sich darzustellen versuchten. Sie hätten seit jeher mit
Optionen spekuliert und dabei in der Vergangenheit namentlich auch massive Ver-
luste in Kauf genommen. Sie seien aggressive Spekulanten und auch nach August
2011 mit den von H._ getätigten Optionsgeschäften einverstanden gewesen.
Der Wechsel zu einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 habe nie
stattgefunden. Die Eheleute D._E._ hätten H._ bei der Verwaltung
ihres Portfolios einen grossen Spielraum, mithin eine Generalermächtigung einge-
räumt. Die Eheleute D._E._ hätten von den über ihr Konto getätigten De-
visenoptionen gewusst und seien über die mit Optionsgeschäften verbundenen Ri-
siken aufgeklärt gewesen. Zudem hätten sie bewusst darauf verzichtet, sich über
die Einzelheiten der über ihr Portfolio getätigten Investitionen ins Bild zu setzen.
Überdies müsse sich die Klägerin bzw. das Ehepaar D._E._ die Geneh-
migungsfiktion entgegenhalten lassen. Die Contact Reports seien nicht gefälscht
und es habe auch keinen Anlass zur Verschleierung der streitgegenständlichen
Devisenoptionsgeschäfte gegeben (act. 21 Rz. 1 ff., Rz. 44 ff., Rz. 53 ff., Rz. 63 ff.,
Rz. 74 ff., Rz. 82 ff., Rz. 87 ff., Rz. 94 ff., Rz. 105 ff., Rz. 111 ff., Rz. 207 ff.,
Rz. 225 ff.; act. 39 Rz. 79 ff., Rz. 83, Rz. 100 ff., Rz. 106 ff., Rz. 183 ff.).
4.2.2. Sodann liege seitens der Beklagten keine Verletzung von Sorgfalts- und
Treuepflichten vor; insbesondere treffe sie kein Übernahmeverschulden. H._
habe sehr wohl über die für Optionsgeschäfte erforderlichen Sachkenntnisse ver-
fügt. Beim klägerischen Vorhalt, bei der Beklagten seien funktionierende Compli-
ance-Strukturen faktisch abwesend gewesen, handle es sich um eine unzutreffen-
de Unterstellung; es seien keine Defizite in den beklagtischen Kontroll- und Com-
- 28 -
pliance-Strukturen auszumachen (act. 21 Rz. 61, Rz. 97 ff., Rz. 275; act. 39 Rz. 44,
Rz. 197 ff., Rz. 275).
4.2.3. Weiter bestreitet die Beklagte die klägerische Schadensberechnung bis zu-
letzt: Das Quantitativ des angeblichen Schadens sei nicht nachvollziehbar. Die
Klägerin habe es auch in der Replik unterlassen, den angeblich entstandenen
Schaden gemäss den bundesgerichtlichen Vorgaben zu substantiieren. Der Kau-
salzusammenhang zwischen den behaupteten Pflichtverletzungen und dem angeb-
lichen Schaden sei nicht gegeben; die Klägerin habe nicht aufgezeigt, welche kon-
krete Pflichtverletzung konkret welchen Schaden verursacht haben soll. Die Kläge-
rin treffe vielmehr ein massives, kausalitätsunterbrechendes Selbstverschulden,
welches eventualiter bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen sei. Da die
Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten nicht gegeben seien, bestehe
auch kein Anlass, den Exkulpationsbeweis zu erbringen (act. 21 Rz. 14 ff.,
Rz. 116 ff., Rz. 127 ff., Rz. 146 ff., Rz. 175 ff., Rz. 283 ff., Rz. 306 ff., Rz. 310 ff.;
act. 39 Rz. 111 ff., Rz. 118 f., Rz. 163 ff., Rz. 219 ff., Rz. 224 ff., Rz. 281, Rz. 306).
4.3. Vorbemerkungen
Konto-/Depotinhaberin ist die Klägerin. Über das Rechtsverhältnis zwischen der
Klägerin und dem Ehepaar D._E._ ist nichts bekannt, und die Parteien
machen dazu auch keine Ausführungen. Die Eheleute D._E._ als wirt-
schaftlich Berechtigte des klägerischen Kontos/Depots stehen mit der Beklagten in
keiner direkten Vertragsbeziehung, verfügen aber über eine umfassende Bank-
vollmacht. Es ist unbestritten, dass sämtliche nach dem 24. November 2009 erfolg-
ten Handlungen des Ehepaars D._E._ gegenüber der Beklagten der Klä-
gerin zuzurechnen sind und umgekehrt; beide Parteien betrachten die Klägerin und
die Eheleute D._E._ als Einheit (act. 1 Rz. 8; act. 21 Rz. 40 und Rz. 152).
Ebenso sind der Klägerin die Handlungen ihres einzelzeichnungsberechtigten Di-
rektors, I._, anzurechnen. Auf wessen Initiative hin die Klägerin gegründet und
dieser Vermögen übertragen wurde, ist umstritten (act. 1 Rz. 11; act. 21 Rz. 155),
für die Beurteilung jedoch irrelevant.
- 29 -
4.4. Vertragsqualifikation
4.4.1. Ausgangslage
Die Klägerin geht von einem Anlageberatungsvertrag aus, die Beklagte von einem
de facto Vermögensverwaltungsvertrag bzw. einem Anlageberatungsvertrag sui
generis (oben Ziff. 4.1.1 und Ziff. 4.2.1).
4.4.2. Rechtliches
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommen für die Abwicklung von
Börsengeschäften für die Kundschaft grundsätzlich drei verschiedene Vertragsbe-
ziehungen in Betracht: die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und die
blosse Konto-/Depot-Beziehung. Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt
der Kunde die Bank, die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Honorar
selbständig im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Erreichens
des persönlichen Anlageziels des Kunden zu besorgen. Von der Vermögensver-
waltung, bei der die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorg-
falts- und Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt, un-
terscheidet sich die Anlageberatung durch die Zuständigkeit des Kunden für den
Anlageentscheid. Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich in Abgrenzung von der
reinen Konto-/Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentschei-
de zwar selbst trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht (BGer
4A_436/2016 vom 7. Februar 2017, E. 3.1, m.w.H.; BGE 133 III 97, E. 7.1, m.w.H.).
4.4.3. Würdigung
4.4.3.1. Gestützt auf die Vorbringen beider Parteien ist eine reine Konto-/Depot-
beziehung bereits an dieser Stelle auszuschliessen. Da die Klägerin auf einen (be-
strittenen) Anlageberatungsvertrag abstellt und daraus Rechte, mithin einen Scha-
denersatzanspruch ableitet, trägt sie grundsätzlich die Behauptungs- und Beweis-
last für das Bestehen eines Anlageberatungsvertrags. Angesichts der umfangrei-
chen Bestreitungen der Beklagten trifft die Klägerin zudem eine über die Behaup-
tungslast hinausgehende Substantiierungslast (mehr dazu unten Ziff. 4.5.2.4).
- 30 -
4.4.3.2. Die genaue Qualifikation des zwischen den Parteien unbestrittenermassen
bestehenden Vertragsverhältnisses ist vorliegend indessen nicht von Bedeutung
und es muss darauf bei der Beurteilung von Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechts-
begehrens nicht näher eingegangen werden: Unabhängig vom Bestehen eines An-
lageberatungs- oder Vermögensverwaltungsvertrags kann der Anleger nämlich ei-
ne Anlagestrategie verfolgen bzw. instruieren; der Unterschied zwischen diesen
beiden Vertragsarten liegt, wie ausgeführt, primär in der Zuständigkeit für die kon-
kreten Anlageentscheide im Rahmen dieser Anlagestrategie. Sowohl der Anlage-
beratungs- als auch der Vermögensverwaltungsvertrag unterstehen grundsätzlich
dem Recht des einfachen Auftrags (Art. 394 ff. OR; BERTSCHINGER, Sorgfaltspflich-
ten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. Zürich 1991,
S. 14 ff.; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich
2011, N 1752; GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Zürich 2008,
S. 26, S. 34 und S. 52), wobei die Weisungen des Auftraggebers (Klägerin) für den
Auftragnehmer (Beklagte) verbindlich sind (Art. 397 Abs. 1 OR). Das Fundament
der klägerischen Ausführungen bildet, wie dargelegt, die angebliche Instruktion ei-
ner konservativen Anlagestrategie nach August 2011, was eine Weisung im auf-
tragsrechtlichen Sinn darstellt. Sollte sich diese Instruktion erstellen lassen, so wä-
ren allfällige Zuwiderhandlungen durch die Beklagte sowohl im Rahmen eines An-
lageberatungs- als auch eines Vermögensverwaltungsvertrags als Verletzungen
einer vertraglichen Pflicht (Nichtbefolgung der Weisungen der Klägerin) zu qualifi-
zieren. Diese Auffassung scheint insbesondere auch die Klägerin zu vertreten,
wenn sie ausführt, die angeblich pflichtwidrigen Anlagen seien erstmals am 9. Ja-
nuar 2012 erfolgt, sei es nun im Rahmen eines Anlageberatungs- oder Vermö-
gensverwaltungsvertrags (act. 1 Rz. 145, Rz. 176). Im Hinblick auf den behaupte-
ten Schadenersatzanspruch (aufgrund der angeblichen Missachtung der nach Au-
gust 2011 angeblich instruierten konservativen Anlagestrategie) macht es somit
keinen Unterschied, ob nun ein Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsver-
trag bestand. Die von der Klägerin vorgenommene Unterscheidung zwischen
"pflichtwidrigen Einzelanlagen" und "pflichtwidriger Anlagestrategie" (vgl. oben
Ziff. 3.1 f.) spielt bei der Vertragsqualifikation keine Rolle, sondern wird im Rahmen
der Schadensbeurteilung zum Tragen kommen.
- 31 -
4.4.3.3. Daher ist sogleich auf die von der Klägerin behauptete(n) Pflichtverlet-
zung(en) einzugehen, soweit diese sowohl bei Bestehen eines Anlageberatungs-
als auch eines Vermögensverwaltungsvertrags relevant sind.
4.5. Vertragsverletzung: Nichtbefolgen der Instruktion einer konservativen Anla-
gestrategie nach August 2011
4.5.1. Ausgangslage
4.5.1.1. Die Klägerin bringt als Fundament ihrer Klage vor, sie bzw. D._ habe
infolge der massiven Verluste aus den Goldoptionen die Beklagte (bzw. H._)
nach August 2011 zu einer konservative Anlagestrategie instruiert. Die Beklagte
habe darauf den (Anlageberatungs-)Vertrag verletzt, indem sie bzw. H._ ei-
genmächtig – d.h. ohne entsprechende Instruktion, Kenntnis und/oder Genehmi-
gung seitens der Klägerin – Devisenoptionsgeschäfte getätigt habe (act. 1
Rz. 82 ff. statt vieler). Es habe die Instruktion bestanden, dass die Beklagte – ohne
Mitwirkung der Klägerin – auslaufende Festgelder erneuern bzw. Bonds und Anlei-
hen neu anlegen sollte. Ausserhalb dieser Instruktion sei es für die Beklagte jedoch
nicht erlaubt gewesen, ohne ausdrückliche Zustimmung der Klägerin bzw. der für
sie handelnden Personen Transaktionen irgendwelcher Art vorzunehmen (act. 30
Rz. 53 ff. statt vieler). Die Beklagte bestreitet, dass der Wechsel zu einer konserva-
tiven Anlagestrategie nach August 2011 je stattgefunden habe. Die der Beklagten
erteilte Generalermächtigung habe nebst "Erneuerung von auslaufenden Festgel-
dern" und "Neuanlage von Bonds und Anleihen" auch zweifelsohne die über das
klägerische Konto getätigten Optionsgeschäfte erfasst (act. 21 Rz. 3 f. statt vieler;
act. 39 Rz. 18 f., Rz. 84 ff.).
4.5.1.2. Damit ist vorab unbestritten, dass die Klägerin der Beklagten – in welcher
Form auch immer – eine Generalermächtigung, deren Umfang allerdings strittig ist,
erteilt hat. Umstritten ist jedoch die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie
nach August 2011 und die Vertragsverletzung durch Nichteinhalten dieser angebli-
chen Weisung.
- 32 -
4.5.2. Rechtliches
4.5.2.1. Wie dargelegt, unterstehen sowohl der Anlageberatungs- als auch der
Vermögensverwaltungsvertrag grundsätzlich dem Recht des einfachen Auftrags
(Art. 394 ff. OR). Der Beauftragte hat damit nach Art. 398 Abs. 2 OR insbesondere
für die getreue und sorgfältige Ausführung einzustehen (BGE 115 II 62, E. 3,
m.w.H.), wobei die Weisungen des Auftraggebers für den Auftragnehmer verbind-
lich sind (Art. 397 Abs. 1 OR).
4.5.2.2. Wer behauptet, ihm sei durch eine angeblich mangelhafte Vertragserfül-
lung ein Schaden entstanden, und gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR Schadenersatz
beansprucht, hat nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB die Vertragsverlet-
zung, den Schaden und den natürlichen sowie adäquaten Kausalzusammenhang
zwischen Vertragsverletzung und Schaden zu beweisen (BGer 4A_318/2015 vom
2. November 2015, E. 4).
4.5.2.3. Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Par-
tei überbunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist
(BGer 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012, E. 3.1; BGer 4C.166/2006 vom 25. August
2006, E. 3). Die Behauptungslast verlangt, dass eine Partei diejenigen Tatsachen
angibt, auf die sie ihre Begehren stützt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die Behauptungslast
beinhaltet insbesondere auch die Obliegenheit eines schlüssigen – d.h. wider-
spruchsfreien und vollständigen (SUTTER-SOMM/SCHRANK in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 55 N 21) – Tatsachenvortrages.
4.5.2.4. Die Substantiierungslast verlangt, dass die erforderlichen Tatsachenbe-
hauptungen überdies konkret und bestimmt vorgebracht werden (BSK ZPO-WILLIS-
EGGER, a.a.O., Art. 221 N 29, m.w.H.). Dabei bestimmt das materielle Bundesrecht,
wie weit ein Sachverhalt inhaltlich zu substantiieren ist, damit er unter die massge-
blichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Bestreitet
der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten
Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht (mehr)
nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber
- 33 -
Beweis abgenommen werden kann. Mit anderen Worten trifft sie diesfalls eine über
die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast (BGE 127 III 365 E. 2.b,
m.w.H.; BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 6.1, m.w.H.; BGer 4A_438/2010
vom 15. November 2010, E. 3.4.2.1, m.w.H.; SJZ 113/2017, S. 472, betreffend
BGer 4A_724/2016 vom 19. Juli 2017, m.w.H.).
4.5.3. Würdigung: Behauptung / Substantiierung der Instruktion einer konservativen
Anlagestrategie nach August 2011
4.5.3.1. Die Klägerin hat über die Beklagte vor/bis August 2011 unbestrittenermas-
sen willentlich mit Goldoptionen gehandelt. Aufgrund der Goldoptionsgeschäfte der
Klägerin über die Beklagte resultierte im August 2011 ein Verlust von mehr als
USD 733'000.– (act. 1 Rz. 24). Daneben handelte D._ (seit 2009) auch über
die Bank M._ mit Goldoptionen. Nach eigenen Angaben der Klägerin verlor die
Familie D._E._ dabei das gesamte bei der Bank M._ befindliche
Vermögen im Umfang von USD 2'500'000.– (act. 1 Rz. 25). Dieses Anlageverhal-
ten der Klägerin bzw. von D._ zeigt (s)eine hohe Risikobereitschaft auf, zu-
mindest für die Zeit vor/bis August 2011. Zudem befanden sich vor (und nach) Au-
gust 2011 unbestrittenermassen strukturierte Produkte (UBS- und CS-Produkt) im
klägerischen Portfolio. Damit sind die Behauptungen der Klägerin, wonach ihre An-
lagestrategie seit jeher – auch nach den ersten Besprechungen mit H._ im
März 2011 – konservativ gewesen sei (act. 1 Rz. 14, Rz. 18; act. 21 Rz. 157 ff.),
und die Goldoptionsgeschäfte ein "einmaliger Ausreisser" gewesen seien (act. 30
Rz. 450; act. 39 Rz. 288), durch ihre eigene Ausführungen widerlegt. Im Übrigen
erwiese sich die klägerische Argumentation in dieser Hinsicht auch als nicht
schlüssig: Wenn eine konservative Anlagestrategie seit jeher – mithin ab den ers-
ten Besprechungen mit H._ im März 2011 – bestanden haben soll, müsste ei-
ne solche nach August 2011 ja nicht plötzlich eingeleitet bzw. instruiert werden.
Mithin käme eine gewünschte konservative Anlagestrategie erst nach August 2011
in Frage, was eine Änderung der bisherigen Anlagestrategie bedeuten würde; denn
vor August 2011 waren Optionsgeschäfte offensichtlich Teil der teilweise fremdfi-
nanzierten Anlagestrategie der Klägerin und ihre Risikobereitschaft entsprach da-
mit nicht derjenigen einer konservativen Anlegerin. Gemäss eigenen Angaben
- 34 -
handelte die Klägerin vor/bis August 2011 willentlich mit Goldoptionen, wobei
D._ namentlich auch H._ entsprechende Aufträge erteilte. Da die streit-
gegenständlichen Devisenoptionen von Januar 2012 bis Januar 2014 gehandelt
wurden, ist abzuklären, ob die von der Klägerin angeführte Instruktion einer kon-
servativen Anlagestrategie nach den Verlusten mit den Goldoptionen im August
2011 erstellbar ist. Da die Klägerin aus der angeblichen Instruktion einer konserva-
tiven Anlagestrategie nach August 2011 (bzw. deren Verletzung) Rechte, mithin ei-
nen Schadenersatzanspruch ableitet, trägt sie vorab die Behauptungs- und Sub-
stantiierungslast sowie die Beweislast diesbezüglich. Sofern die Instruktion einer
konservativen Anlagestrategie nach August 2011 erstellt werden kann, wäre in ei-
nem zweiten Schritt auf die angeblich pflichtwidrigen Devisenoptionsgeschäfte ein-
zugehen.
4.5.3.2. Somit müsste die Klägerin zunächst dartun, wann sie H._ bzw. der
Beklagten nach August 2011 konkret welche Strategie-Instruktionen gegeben hat
und welches der Inhalt dieser Instruktionen gewesen ist. Die Klägerin hat nie klar
ausgeführt, was ihre angeblich konservative Anlagestrategie nach August 2011
konkret beinhaltet haben soll. Auch hat die Klägerin nicht konkret dargelegt, wann,
wo und wie genau sie die Beklagte nach August 2011 betreffend die konservative
Anlagestrategie instruiert haben soll. Zeitpunkt, Art und Inhalt einer solchen emp-
fangsbedürftigen Erklärung der Klägerin bleiben unklar. Selbst wenn H._ am
23. Dezember 2011 E._ versichert hätte, "derartige Risikoanlagen" würden
inskünftig unterbleiben, wie die Klägerin behauptet (act. 1 Rz. 27), würde eine der-
art vage Zusicherung weder eine klare Instruktion für eine konservative Anlagestra-
tegie nach August 2011 bestätigen, noch einen entsprechenden Konsens darüber
darstellen. Sollten sich die Ausführungen in act. 1 Rz. 29 auch auf den 23. Dezem-
ber 2011 beziehen, so stünde zumindest die (bestrittene) Behauptung im Raum,
die Klägerin bzw. das Ehepaar D._E._ sei als Folge der erlittenen Verlus-
te übereingekommen (d.h. zum Entschluss gelangt), inskünftig die von D._ be-
reits eingeleitete konservative Strategie weiter zu verfolgen und einstweilen vorab
in Festgelder und Treuhandanlagen zu investieren. Entsprechend hätte H._ –
gemäss bestrittenem Vorbringen der Klägerin – also am 23. Dezember 2011 in
C._ zugesichert, keine anderen Geschäfte mehr zuzulassen und mit den anvi-
- 35 -
sierten konservativen Anlagen eine Erholung des Portfolios herbeizuführen. Zur
konkreten Art und Diversifikation ihrer "anvisierten konservativen Anlagen" macht
die Klägerin bis zuletzt keine detaillierten Ausführungen. Angesichts der umfangrei-
chen Bestreitungen der Beklagten (act. 21 Rz. 167 ff.) wäre die Klägerin aber ge-
halten gewesen, im Detail aufzuzeigen, welche nach ihrem Verständnis konservati-
ven Produkte sie ab welchem Zeitpunkt – z.B. ab August 2011 oder ab
23. Dezember 2011 – konkret in welcher Diversifikation anlegen wollte und wie sie
diesen Willen gegenüber der Beklagten geäussert hat. Dies hat sie nicht getan.
Vielmehr macht die Klägerin zur Anlagestrategie nach August 2011 unterschiedli-
che Ausführungen: Sie spricht – beispielhaft – teilweise nur von Festgeldanlagen
(act. 1 Rz. 33; act. 30 Rz. 402), teilweise von Festgeld- und Treuhandanlagen
(act. 1 Rz. 29), teilweise auch von strukturierten Produkten (act. 1 Rz. 26), teilweise
von Treuhandanlagen und festverzinslichen Anleihen (act. 1 Rz. 36), teilweise von
festverzinslichen Bonds (act. 1 Rz. 189), teilweise von Erneuerung auslaufender
Festgelder und Neuanlage von Bonds und Anleihen (act. 30 Rz. 54 und Rz. 68 ff.),
teilweise von Reinvestition ausgelaufener Festgelder und Anleihen (act. 30
Rz. 105), teilweise von Fixed-Income-Produkten, die auch hätten fremdfinanziert
werden können (act. 30 Rz. 205), teilweise von Festgeldanlagen und Anleihen
(act. 30 Rz. 431), teilweise von Festgeldern, Bonds und Anleihen (act. 30 Rz. 501).
Weiter erhellt nicht, was die Klägerin meint, wenn sie von der "von D._ bereits
eingeleitete[n] konservativen Strategie" spricht (act. 1 Rz. 29), zumal die klägeri-
sche Anlagestrategie vor August 2011, wie dargelegt, keinesfalls konservativ war.
Aus dem unbestrittenen Umstand, dass D._ im August 2011 sämtliche im De-
pot der Beklagten vorhandenen Anleihen – mit Ausnahme des UBS- und des CS-
Produkts – veräussert und die gesamten ausstehenden Darlehen zurückgeführt hat
(act. 1 Rz. 26), lässt sich angesichts der beklagtischen Darstellung (act. 21
Rz. 167 ff.) nicht zwingend ableiten, dass und inwiefern nach August 2011 eine
konservative Strategie instruiert bzw. vereinbart bzw. eingeleitet worden wäre.
4.5.3.3. Dieses Verhalten könnte höchstens ein Indiz für eine beabsichtigte Strate-
gieänderung nach August 2011 bilden. Angesichts der vor/bis August 2011 getätig-
ten Anlagegeschäfte und der Vielfalt an möglichen Anlagegeschäften generell kann
im Umkehrschluss jedoch nicht leichthin angenommen werden, die Klägerin bzw.
- 36 -
die Eheleute D._E._ seien nach August 2011 zweifelsohne plötzlich kon-
servative Anleger geworden. Insbesondere hat D._ am 5. November 2012, als
die streitgegenständlichen Devisenoptionen gewinnbringend waren, die bereits er-
wähnte Rahmenkreditvereinbarung unterzeichnet, die laut Inhalt gerade auch zur
Deckung von Margenanforderungen bei Optionsgeschäften verwendet werden
konnte (wobei eine tatsächliche Verwendung bestritten ist; act. 21 Rz. 47; act. 22/9
S. 2 [dort Ziff. 4.5]; act. 30 Rz. 345 ff.). Insgesamt bleibt aufgrund der klägerischen
Sachdarstellung unklar, einerseits worin die von ihr angeblich gewollte konservative
Anlagestrategie ab wann konkret bestanden haben soll, andererseits wann, wie
und wo H._ durch die Klägerin hinsichtlich einer konservativen Anlagestrategie
nach August 2011 instruiert worden sein soll; deshalb kann eine solche Instruktion
auch nicht zum Beweis verstellt werden. In diesem Zusammenhang erhellt ebenso
wenig, was die Klägerin im (Sub-)Subeventualstandpunkt mit der "bislang verfolg-
ten Anlagestrategie" meint (act. 30 Rz. 200 ff.), zumal die vor/bis August 2011 ge-
tätigten Anlagen ja gerade auch die gehandelten Goldoptionen umfassten. Zudem
befanden sich unbestrittenermassen strukturierte Produkte im Portfolio der Kläge-
rin. Entsprechend ist es unzutreffend, dass sich das klägerische Portfolio seit der
Kontoeröffnung im November 2009 bis im August 2011 – mit Ausnahme der "ganz
am Anfang [wohl 2010] noch durch K._ vorgeschlagenen Optionsgeschäfte
zur Währungsabsicherung" – ausschliesslich aus festverzinslichen Anleihen und
Festgeldern zusammengesetzt haben soll (act. 30 Rz. 203). Implizit räumt die Klä-
gerin damit selber ein, dass Optionen auch nach August 2011 nicht per se von ihrer
Anlagestrategie ausgeschlossen waren. Dies wiederum stellt die pauschal behaup-
tete Instruktion einer "konservativen Anlagestrategie" nach August 2011 zusätzlich
in Frage. Jedenfalls sind die klägerischen Vorbringen zur Beurteilung eines tat-
sächlichen oder normativen Konsenses betreffend eine konservative Anlagestrate-
gie nach August 2011 und deren Inhalt unzureichend.
4.5.3.4. Damit erweist sich der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt im Sinne
der obigen Erwägungen als nicht schlüssig und im Ergebnis als unsubstantiiert.
Entsprechend besteht seitens der Klägerin kein Anspruch auf Beweisführung be-
treffend die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011.
Vielmehr hat diese als nicht gehörig substantiiert und damit als nicht bewiesen zu
- 37 -
gelten, und die Klägerin hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (BGer
4C.211/2006 vom 26. Juni 2007, E. 3.1, m.w.H.; BGer 5P.210/2005 vom 21. Okto-
ber 2005, E. 4.1, m.w.H.). Damit fehlt es dem Klagefundament betreffend Ziff. 1
und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens – und folglich der behaupteten Pflichtver-
letzung (Missachtung der Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach Au-
gust 2011) – an der notwendigen Grundlage. Demgemäss erweist sich die Haupt-
klage insoweit als unbegründet.
4.5.4. Würdigung: Beweis der Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach
August 2011 (Eventualbegründung)
4.5.4.1. Selbst wenn die Klägerin hinreichend dargetan hätte, wann, wie und wo sie
H._ hinsichtlich einer konservativen Anlagestrategie instruiert haben soll, und
was die Parteien darunter verstanden hätten bzw. vernünftigerweise hätten verste-
hen müssen, und entsprechend Beweis abzunehmen wäre, so würde der Klägerin
ein solcher Beweis ohnehin nicht gelingen:
4.5.4.2. Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Be-
weise (Art. 157 ZPO). Die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach Au-
gust 2011 ist – in denkbar unterschiedlicher Ausprägung – entweder erfolgt oder
nicht. Dass diesbezüglich eine Beweisnot bestünde, hat die Klägerin nicht vorge-
bracht, und ist auch sonst nicht ersichtlich. Blosse Beweisschwierigkeiten im kon-
kreten Einzelfall – wie hier fehlende schriftliche Dokumente, welche z.B. die In-
struktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 und deren Inhalt
explizit belegen würden – vermögen keine Beweiserleichterung zu begründen
(BGE 130 III 321, E. 3.2, m.w.H.). Die tatsächlich verfolgte, nach August 2011 an-
geblich geänderte Anlagestrategie macht letztlich den Kern des – wie auch immer
gearteten – Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien aus. Die Instruktion einer
konservativen Anlagestrategie nach August 2011 beschlägt damit in erster Linie
den Vertragsinhalt und ist massgebend für die Beurteilung der Vertragsverletzung
und des Kausalzusammenhangs zum Schaden. Dementsprechend wäre für die
(bestrittene) Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 das
Regelbeweismass (strikter Beweis) zu fordern.
- 38 -
4.5.4.3. Die Klägerin offeriert zum Thema der Instruktion einer konservativen Anla-
gestrategie nach August 2011 zwei Vermögensübersichten, diverse Transaktions-
belege sowie die Parteibefragung des Ehepaars D._E._ als Beweis
(act. 1 Rz. 26 ff.; act. 3/11-20). In der Replik beruft sich die Klägerin sodann ver-
schiedentlich auf das gegen H._ geführte Strafverfahren, unter anderem auf
das Protokoll der staatsanwaltschaftlich delegierten Einvernahme von D._
vom 20. Mai 2016 (act. 30 Rz. 33 f., Rz. 71, Rz. 132 [und weiter Rz. 71 ff.,
Rz. 96 f., Rz. 144, jeweils sinngemäss]; act. 31/9). Die Beklagte beruft sich zur Un-
termauerung ihres gegenteiligen Standpunkts an verschiedenen Stellen unter an-
derem ebenfalls auf das Protokoll der staatsanwaltschaftlich delegierten Einver-
nahme von D._ vom 20. Mai 2016 (act. 39 Rz. 14 ff. und Rz. 84 ff.). Sodann
rufen beide Parteien den von L._ verfassten Contact Report vom 5. November
2012, die von D._ gleichentags unterzeichnete Rahmenkreditvereinbarung
sowie die Protokolle der staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahmen von
L._ vom 21. Dezember 2015 bzw. vom 1. März 2016 an (act. 3/33; act. 22/9;
act. 30 Rz. 37 ff., Rz. 53 ff.; act. 31/11 und 31/24; act. 39 Rz. 23, Rz. 75 ff.).
Schliesslich werden von beiden Seiten zum Thema der strittigen Instruktion (teil-
weise sinngemäss) noch weitere Beweismittel angerufen, darunter auch die Proto-
kolle verschiedener staatsanwaltschaftlicher Einvernahmen von H._ als Be-
schuldigte (act. 30 Rz. 7 ff., Rz. 56 ff.; act. 31/1, 31/5-7, 31/21 und 31/33; act. 39
Rz. 7 ff., Rz. 27).
4.5.4.4. Aus den von der Klägerin angerufenen Vermögensübersichten per 30. Juni
2011 und per 30. September 2011 geht – in Übereinstimmung mit den klägerischen
Vorbringen (act. 1 Rz. 26) – hervor, dass D._ zwischen diesen beiden Stichta-
gen die im Depot bei der Beklagten vorhandenen Anleihen veräussert hat und die
gesamten ausstehenden Darlehen zurück geführt wurden (act. 3/11 und 3/20). Die-
se Transaktionen sind unbestritten. Auch ist unbestritten, dass die Goldoptionen
mit Verlust glattgestellt wurden (act. 3/12-19). Ferner ergibt sich aus den beiden
genannten Vermögensübersichten, dass sich per 30. September 2011 im klägeri-
schen Portfolio nur noch zwei strukturierte Produkte befanden (UBS-Produkt, UBS
AG, ... [Ort]; CS-Produkt, Credit Suisse ... [Ort] Branch, Credit Linked Note der
Stadt C._; act. 3/11 und 3/20); auch dies ist unbestritten. Wie erwähnt, vermö-
- 39 -
gen diese Umstände für sich allein den Beweis der Instruktion einer konservativen
Anlagestrategie nicht zu erbringen, sondern bestenfalls ein Indiz dafür zu bilden.
Letztlich beweisen diese beiden Transaktionsbelege aber bloss die Vermögens-
stände per jeweiligem Stichtag (USD 2'450'428.02 per 30. Juni 2011 und USD
1'909'783.47 per 30. September 2011; act. 3/11 und 3/20) sowie die zwischenzeit-
lich erfolgten Transaktionen, was unbestritten ist. Zur mehrfach angebotenen Par-
teibefragung der Eheleute D._E._ wäre vorab fraglich, ob diese als rein
wirtschaftlich Berechtigte am klägerischen Konto/Depot als Partei(en) oder als
Zeuge(n) zu befragen wären. Die Klägerin hat indes das Protokoll der staatsan-
waltschaftlich delegierten Einvernahme von D._ vom 20. Mai 2016 selber ein-
gereicht (act. 31/9), womit unterschriftlich bestätigte Aussagen von D._ im
Recht liegen, welche er im Beisein seiner Ehefrau gemacht hat. Es ist nicht davon
auszugehen, dass D._ im vorliegenden Verfahren andere Aussagen machen
würde, ansonsten seine Aussagen ohnehin unglaubhaft wären. Da D._ im
Strafverfahren als Auskunftsperson – wie ein Zeuge gemäss Art. 171 Abs. 1 ZPO –
unter der Strafdrohung von Art. 307 StGB ausgesagt hat, kann entgegen der Be-
klagten (act. 39 Rz. 15 f. und Rz. 20) nicht gesagt werden, den Aussagen von
D._ käme von vornherein kaum Beweiswert zu, zumal sie selber darauf ab-
stellt (dazu sogleich). Im Weiteren wäre angesichts der übereinstimmenden Partei-
vorbringen, wonach der Beklagten im Strafverfahren keine Parteistellung zukam
(act. 49 Rz. 8 und act. 52 Rz. 7), nicht ersichtlich, dass und inwiefern das Protokoll
der staatsanwaltschaftlich delegierten Einvernahme von D._ vom 20. Mai
2016 (act. 31/9) als Beweismittel im vorliegenden Verfahren nicht verwertbar sein
sollte.
4.5.4.5. In dem von beiden Parteien angerufenen Einvernahmeprotokoll vom
20. Mai 2016 (act. 31/9) hat D._ ausgeführt, er habe nie irgendwelche Gewin-
ne angezielt. Es sei für ihn die Hauptsache gewesen, dass sein Vermögen nicht
schmelze (act. 31/9 Frage 27). Bei den Treffen mit H._ seien keine spezifi-
schen Themen aufgeworfen worden. Es sei zu 90 % geplaudert und zu 10 % über
geschäftliche Belange gesprochen worden. Über konkrete Anlagen sei nie gespro-
chen worden. Über konkrete Dinge wie Anlagestrategie sei nicht gesprochen wor-
den (act. 31/9 Fragen 45 bis 47). Er habe H._ den Optionshandel mit Gold
- 40 -
beigebracht. Darüber hinaus habe er H._ keine weiteren Anweisungen gege-
ben. Nach den eingefahrenen Verlusten habe er sich geschworen, nie wieder sol-
che Geschäfte zu machen (act. 31/9 Frage 48). Zur Zeit handle er nicht mehr mit
Optionen. Dies sei ausschliesslich im Jahr 2011 der Fall gewesen (act. 31/9 Fra-
ge 50). Nicht nachvollziehbar ist, wieso D._ gerade mit – bekanntlich risikorei-
chen – Goldoptionen und teilweise fremdfinanzierten Anlagen handelte, wenn sein
Hauptziel war, das Vermögen zu erhalten. Die Aussage von D._, über Dinge
wie Anlagestrategie sei nie gesprochen worden bzw. es seien keine weiteren An-
weisungen (wohl abgesehen von den früheren Goldoptionen) erfolgt, steht im Wi-
derspruch zur im vorliegenden Verfahren behaupteten Instruktion einer konservati-
ven Anlagestrategie nach August 2011. Die Aussagen von D._ vermögen die
Behauptung, dass nach August 2011 eine konservative Anlagestrategie instruiert
worden sei, nicht zu stützen. Ebenso widerspricht sich D._ selber, wenn er ei-
nerseits vorbringt, er habe sich geschworen, nie mehr "solche Geschäfte" zu ma-
chen, dann andererseits aber kurz darauf antwortet, (lediglich) zur Zeit handle er
nicht mehr mit Optionen. Wenn D._ zudem nach eigenen Angaben der Kläge-
rin bereits 2009 (bei der Bank M._) mit dem Optionshandel begonnen hat
(oben Ziff. 2.4.1), so erweist sich sein Vorbringen, er habe ausschliesslich im Jahr
2011 mit Optionen gehandelt, ebenfalls als widersprüchlich. Nebenbei ist noch an-
zumerken, dass D._ entgegen der klägerischen Darstellung (act. 1 Rz. 105 ff.)
offenbar über die Natur – insbesondere die Risiken – von Optionsgeschäften hin-
reichend orientiert war, wenn er nach seinen Aussagen H._ den (verlustrei-
chen) Optionshandel mit Gold beigebracht haben will.
4.5.4.6. Mit der Beklagten fällt sodann auf, dass D._ auf Frage 37 des genann-
ten Einvernahmeprotokolls geantwortet hat, er habe sie [H._] von Zeit zu Zeit
gefragt, was sie denn mache (act. 31/9 Frage 37; act. 39 Rz. 84). Der von der Be-
klagten daraus gezogene Schluss, wonach dadurch eindeutig bestätigt werde, dass
zwischen den Parteien ein Vermögensverwaltungsvertrag bestanden habe, und es
für D._ keinen Anlass gegeben hätte, sich bei H._ zu erkundigen, was sie
denn mit seinem Vermögen mache, wenn er Anlageentscheide auch nur teilweise
selbst getroffen hätte, wurde einerseits von der Klägerin nicht mehr explizit gerügt,
und erscheint andererseits – nicht zuletzt aufgrund des Mangels an schriftlichen
- 41 -
Dokumenten (z.B. Anlageberatungs-/Vermögensverwaltungsvertrag, Änderungs-
vereinbarungen etc.) – plausibel.
4.5.4.7. Sodann erscheint der auch von der Beklagten daraus gezogene Folge-
schluss, die ihr erteilte Generalermächtigung habe nebst "Erneuerung von auslau-
fenden Festgeldern" und "Neuanlage von Bonds und Anleihen" auch zweifelsohne
die über das klägerische Konto getätigten Optionsgeschäfte erfasst (act. 39
Rz. 85), plausibel: Dass D._ am 5. November 2012 in C._ mit L._
über Devisenoptionen gesprochen hat, räumt die Klägerin selber ein (act. 1 Rz. 63;
act. 3/33; act. 30 Rz. 61, Rz. 248; act. 31/24 Fragen 197 ff.). Dass D._ gegen-
über L._ – gemäss der Klägerin – klar gemacht haben soll, er wolle künftig
nicht mehr mit Optionen handeln, ergibt sich aber weder aus dem Contact Report
über dieses Treffen noch aus der staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme
von L._, zumal er dort in Frage 200 auf seine Antwort betreffend Frage 198
zurückkam; er gab dabei zuletzt an, er wisse nicht mehr, was an diesem Treffen mit
D._ besprochen worden sei (act. 3/33; act. 31/24 Frage 200). D._ habe ja
früher schon solche Geschäfte (d.h. Optionen) gemacht mit verschiedenen Wäh-
rungen und auch mit Gold (act. 31/24 Frage 200). Es stimme, was im Contact Re-
port vom 5. November 2012 stehe (act. 31/24 Frage 201). Somit ist davon auszu-
gehen, dass D._ gegenüber L._ am 5. November 2012, als die streitge-
genständlichen Devisenoptionen gewinnbringend waren, explizit sein Interesse an
Devisenoptionen kundgetan hat; keine Partei bringt im Übrigen vor, der Inhalt des
betreffenden Contact Reports treffe nicht zu. Weiter unterzeichnete D._ am 5.
November 2012 eine Rahmenkreditvereinbarung über insgesamt USD 1'100'000.–,
welche laut Inhalt gerade auch zur Deckung von Margenanforderungen bei Opti-
onsgeschäften verwendet werden konnte (act. 22/9 Ziff. 4.5). Unabhängig davon,
ob dieser Kreditrahmen in der Folge tatsächlich für Margenanforderungen bei Opti-
onsgeschäften verwendet wurde, was umstritten ist (act. 21 Rz. 47; act. 30
Rz. 345 ff.; act. 39 Rz. 247), legt diese Rahmenkreditvereinbarung ebenfalls explizit
ein Interesse an Optionsgeschäften dar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Rah-
menkreditvereinbarung sonst in dieser Form bzw. diesem Wortlaut abgeschlossen
worden sein sollte, zumal sie gerade auch für verschiedene Arten von Optionsge-
schäften die Minimalmargen festlegt (act. 22/9 Ziff. 6).
- 42 -
4.5.4.8. Nach dem Gesagten wird deutlich, dass der von der Klägerin zu führende
Beweis betreffend die (bestrittene) Instruktion einer konservativen Anlagestrategie
nach August 2011 bereits durch das von ihr selber eingereichte Protokoll der Ein-
vernahme von D._ vom 20. Mai 2016 (act. 31/9) erschüttert und damit schei-
tern würde. Gleiches gilt für die am 5. November 2012 unterzeichnete Rahmenkre-
ditvereinbarung (act. 22/9) sowie den Contact Report gleichen Datums (act. 3/33).
Nach den aufgezeigten Widersprüchen und dem durch D._ im November
2012 kundgegebenen Interesse an Devisenoptionen bestehen bzw. bestünden ins-
gesamt erhebliche Zweifel daran, dass und inwiefern die Klägerin bzw. das Ehe-
paar D._E._ die Beklagte nach August 2011 tatsächlich zu einer konser-
vativen Anlagestrategie instruiert hätten (d.h. eine entsprechende Vertragsände-
rung erfolgt sein soll). Vor diesem Hintergrund müsste – wäre denn die Instruktion
einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 rechtsgenüglich behauptet
worden – die Partei- bzw. Zeugenbefragung des Ehepaars D._E._ und
die eingehende Würdigung der weiter eingereichten Beweismittel unterbleiben.
Auch unter diesem Gesichtspunkt hätte die Klägerin die beschriebenen Folgen der
Beweislosigkeit zu tragen: Die der Beklagten vorgeworfene Pflichtverletzung wäre
nicht bewiesen und die Hauptklage erwiese sich ebenfalls in dieser Hinsicht als un-
begründet.
4.5.5. Würdigung: Genehmigung
Es erübrigt sich damit zu prüfen, ob die Klägerin die einzelnen Transaktionen zu-
sätzlich genehmigt hat, indem sie jahrelang nicht widersprochen hat. Der Vollstän-
digkeit halber ist aber noch anzumerken, dass – mit der Beklagten und entgegen
der Klägerin (act. 21 Rz. 105 ff.; act. 30 Rz. 233; act. 39 Rz. 183 ff.) – davon aus-
zugehen ist, dass die Parteien (bzw. die Klägerin und die G._) eine schriftliche
Banklagernd-Vereinbarung abgeschlossen hatten (act. 22/1 S. 2). Dass diesbezüg-
lich je eine Vertragsänderung erfolgt wäre, macht die Klägerin nicht (substantiiert)
geltend (act. 30 Rz. 230). Ferner gilt es zu beachten, dass die Klägerin – und nicht
das Ehepaar D._E._ als rein wirtschaftlich Berechtigte – Konto-/Depot-
inhaberin und Verfahrenspartei ist. Auch wenn beide Parteien die Klägerin und die
Eheleute D._E._ als Einheit betrachten, so scheint in rechtlicher Hinsicht
- 43 -
fraglich, ob sich Letztere die durch die Klägerin abgeschlossene Banklagernd-
Vereinbarung – entgegen ihren angeblichen Wünschen (act. 30 Rz. 233) – nicht
doch zurechnen lassen müssten (womit sich ein zentrales Risiko der rein wirt-
schaftlichen Berechtigung an einem von einer Offshore-Gesellschaft gehaltenen
Vermögen verwirklichen würde). Ausserdem ist es widersprüchlich, wenn die Klä-
gerin die streitgegenständlichen Devisenoptionen gesamthaft – d.h. sowohl die ge-
winn- als auch die verlustbringenden Transaktionen – als pflichtwidrig bezeichnet,
die Genehmigung(sfiktion) dann aber nur für die verlustbringenden Transaktionen
als relevant erachtet (act. 30 Rz. 230). Implizit bringt sie damit selber vor, zumin-
dest die gewinnbringenden Devisenoptionen gebilligt bzw. genehmigt zu haben.
Mithin wäre wohl von einer Genehmigung sämtlicher durch die Beklagte getätigten
Devisenoptionsgeschäfte auszugehen.
4.5.6. Zwischenfazit
4.5.6.1. Die Klägerin hat die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach
August 2011 weder rechtsgenüglich behauptet noch hinreichend substantiiert, so
dass darüber auch kein Beweis abgenommen werden kann. Selbst wenn von einer
hinreichenden Substantiierung ausgegangen werden müsste, würde der Klägerin
dieser Beweis nicht gelingen, zumal er bereits durch die von ihr selber eingereich-
ten – von der Beklagten teilweise ebenfalls angerufenen – Beweismittel erschüttert
und damit scheitern würde. Entsprechend hätte die Klägerin die Folgen der Be-
weislosigkeit zu tragen. Die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach
August 2011 ist damit nicht erstellt. Folglich entfällt auch die Verletzung einer ent-
sprechenden Pflicht und ist eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht dargetan. Ei-
ne vertragliche Haftung fällt daher ausser Betracht. Einen Erfüllungsanspruch hat
die Klägerin nicht hinreichend behauptet. Daher erweist sich die Hauptklage in die-
ser Hinsicht als unbegründet.
4.5.6.2. Selbst wenn die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach Au-
gust 2011 erstellt und die Verletzung einer vertraglichen Pflicht gegeben wäre, hät-
te die Klägerin – ungeachtet der anderweitig behaupteten Pflichtverletzungen – den
angeblichen Schaden nicht hinreichend behauptet/substantiiert, wie sogleich auf-
zuzeigen ist. Deshalb (sowie im Hinblick auf die Beurteilung von Ziff. 3 sowie Ziff. 4
- 44 -
bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens) ist nachfolgend noch auf den behaupte-
ten Schaden einzugehen.
4.6. Schaden
4.6.1. Ausgangslage
Die Klägerin behauptet, durch die von der Beklagten angeblich begangenen
Pflichtverletzungen sei ihr ein Schaden in der Höhe von (zuletzt) TRY 8'198'040.–,
eventualiter von TRY 7'413'340.– entstanden (act. 1 Rz. 146 ff.; act. 30 S. 2 f. und
Rz. 105 ff.). Die Beklagte bestreitet dies und ist der Auffassung, es liege kein nach-
vollziehbarer Schaden vor. Die Klägerin habe es auch in der Replik unterlassen,
den angeblich entstandenen Schaden gemäss den bundesgerichtlichen Vorgaben
zu substantiieren. Der angebliche Schaden sei unter anderem mangels Vergleichs
der tatsächlichen Vermögensentwicklung mit einem nachvollziehbaren hypotheti-
schen Alternativportfolio nicht ansatzweise substantiiert worden (act. 21 Rz. 14 ff.,
Rz. 118 ff.; act. 39 Rz. 111 ff., Rz. 163 ff., Rz. 306).
4.6.2. Rechtliches
4.6.2.1. Wie oben unter Ziff. 4.5.2.2 ff. dargelegt, trägt derjenige, der einen Scha-
denersatzanspruch geltend macht, auch die Behauptungs- und Beweislast hinsicht-
lich des Schadens.
4.6.2.2. Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundes-
gerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminde-
rung, der in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven
(damnum emergens) oder im entgangenen Gewinn (lucrum cessans) bestehen
kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand
und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte
(BGE 139 V 176, E. 8.1; BGE 132 III 186, E. 8.1; BGE 132 III 359, E. 4; BGE 129
III 331, E. 2.1; BGE 127 III 73, E. 4a; je m.w.H.). Zu beachten ist indessen, dass
der so definierte allgemeine Schadensbegriff im Einzelfall konkretisiert werden
muss, damit er brauchbare Kriterien für die Schadensberechnung liefern kann. So
ist für den Bereich der Vermögensverwaltung zum Einen nicht das Gesamtvermö-
- 45 -
gen der geschädigten Person massgebend, sondern das im Rahmen der Vermö-
gensverwaltung übergebene Vermögen. Zum Andern ist zwischen den Fällen zu
differenzieren, in denen im Prozess von der geschädigten Person dem Vermö-
gensverwalter eine Schädigung allgemein durch Verfolgung einer pflichtwidrigen
Anlagestrategie (sorgfaltswidrige Verwaltung des gesamten Portfolios) oder durch
pflichtwidrige Einzelanlagen (sorgfaltswidriges Verhalten im Zusammenhang mit
einzelnen Posten des Portfolios) vorgeworfen wird. Im ersten Fall ist auf das ge-
samte zur Verwaltung übergebene Vermögen abzustellen, im zweiten Fall dagegen
bloss auf den Teil des Vermögens, der für die sorgfaltswidrigen Anlagen eingesetzt
wurde (BGer 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015, E. 3, m.w.H.; BGer 4A_364/2013
vom 5. März 2014, m.w.H.; BGer 4C.158/2006 vom 10. November 2006, E. 4.3,
m.w.H.).
4.6.2.3. Grundlage der Schadensberechnung bildet der Vergleich zwischen dem
tatsächlichen Stand des verwalteten Vermögens (effektives Portfolio) und dem
Vermögensstand, der bestünde, wenn das Vermögen in der gleichen Periode bzw.
im betreffenden Einzelfall unter Beachtung der vertraglichen Sorgfaltspflichten ver-
waltet bzw. instruktionsgemäss angelegt worden wäre (hypothetisches Portfolio).
Der Schaden bzw. das hypothetische Vergleichsportfolio kann nur geschätzt wer-
den (Art. 42 Abs. 2 OR). Bei der Vergleichshypothese ist im Regelfall auf die Sorg-
falt eines durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalters (bzw. Anlagebera-
ters) während der gleichen Periode abzustellen (BGer 4A_481/2012 vom 14. De-
zember 2012, E. 3, m.w.H.; BGer 4C.158/2006 vom 10. November 2006, E. 4.3,
m.w.H.; BGer 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004, E. 2, m.w.H.; PACHMANN/VON
DER CRONE, Unabhängige Vermögensverwaltung: Aufklärung, Sorgfalt und Scha-
densberechnung, in: SZW 2005, S. 146 ff.).
4.6.2.4. Wie präzise die Klägerin den Schaden behaupten und substantiieren muss,
ist im Einzelfall zu entscheiden. Von der Klägerin kann aber, wie ausgeführt, erwar-
tet werden, dass sie – soweit möglich und zumutbar – sämtliche Umstände be-
hauptet und beweist, mit deren Hilfe das Gericht die Rahmenbedingungen der
Schadensberechnung bestimmen und gestützt darauf den Schaden schätzen kann.
Je genauer die Klägerin den Schaden umschreiben kann, desto geringer wird im
- 46 -
Verhältnis zur Substantiierung das richterliche Ermessen für die Schätzung. Nimmt
die Klägerin keine Schadensberechnung vor und stellt sie auch die für die Ermitt-
lung des Schadens wesentlichen Informationen nicht zur Verfügung, trifft das Ge-
richt keine Schadensschätzungspflicht (ROSAT, Der Anlageschaden – Schadensbe-
rechnung beim Vermögensverwaltungsvertrag, Diss. Bern 2009, S. 70 f., m.w.H.
insbesondere auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie auf HGer ZH
HG990117 vom 16. April 2002 [= ZR 102 (2003) Nr. 65]; PERINI, Richterliches Er-
messen bei der Schadensberechnung, Diss. Zürich 1994, S. 114; BGE 128 III 271,
E. 2b, m.w.H.; BGer 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015, E. 2, m.w.H.).
4.6.3. Würdigung
4.6.3.1. Strafurteil
Die Klägerin stützt sich in vielerlei Hinsicht auf das eingangs genannte Strafurteil
vom 23. August 2017; insbesondere sei der Schaden der Klägerin als ausgewiesen
erachtet worden (act. 49 Rz. 6 f. statt vieler). Dem hält die Beklagte entgegen, das
Strafurteil basiere auf einer unzureichenden Faktenlage; aus dem Strafurteil ergebe
sich auch nicht ansatzweise ein nachvollziehbarer Schaden; dies habe sogar das
Strafgericht selbst festgehalten (act. 48 Rz. 6 ff.; act. 52 Rz. 6 ff.). Das Strafurteil
vom 23. August 2017 ist noch nicht rechtkräftig. Zudem wurde darin der der Kläge-
rin angeblich entstandene Schaden gerade nicht festgestellt; dies wurde vielmehr
dem Zivilrichter überlassen. Der Zivilrichter ist aber gemäss Art. 53 Abs. 2 OR na-
mentlich mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Scha-
dens vom Strafrichter unabhängig, wie dies die Klägerin sinngemäss selber vor-
bringt (act. 46 Rz. 8). Hinzu kommt, dass H._ vorliegend nicht Partei ist und
die Beklagte im Strafverfahren keine Parteistellung innehatte. Dementsprechend
kommt dem Strafurteil vom 23. August 2017 im Rahmen der vorliegenden Beurtei-
lung auch in Bezug auf die Höhe des Schadens keine Bedeutung zu.
4.6.3.2. Erfüllungsinteresse / Erfüllungsanspruch
Im hier behaupteten Fall einer Schädigung durch Schlechtleistung im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 OR ist grundsätzlich das Erfüllungsinteresse zu ersetzen, wie dies
- 47 -
die Klägerin sowohl zum Anlageberatungs- als auch zum Vermögensverwaltungs-
vertrag selber ausführt (act. 1 Rz. 157 f., Rz. 175; act. 30 Rz. 197, Rz. 311). Das
Erfüllungsinteresse entspricht dem Wert der ausgebliebenen Primärleistung, d.h.
die primäre Leistungspflicht wandelt sich in eine sekundäre Schadenersatzpflicht.
Sie umfasst somit neben dem damnum emergens (Vermögensminderung) auch
den lucrum cessans (entgangener Gewinn; GUTZWILLER, a.a.O., S. 251 f., m.w.H.).
Die Klägerin macht nun sowohl im Haupt-, im Eventual- als auch in den Subeven-
tualstandpunkten das Erfüllungsinteresse geltend. Sie verlangt, von der Beklagten
so gestellt zu werden, wie wenn diese den Anlageberatungsvertrag (bzw. den Ver-
mögensverwaltungsvertrag) richtig erfüllt hätte. Wenn die Klägerin dann an anderer
Stelle vorbringt, sie mache keinen Schadenersatz, sondern einen Erfüllungsan-
spruch geltend (act. 30 Rz. 311), dann trifft dies nicht zu, wie dies die Beklagte zu
Recht festgestellt hat (act. 39 Rz. 170 f., Rz. 226). Selbst wenn die von der Kläge-
rin geforderte Primärleistung (richtige Erfüllung des Anlage-/Vermögensverwal-
tungsvertrags) ausgeblieben sein sollte, kann diese – da ausschliesslich vergan-
genheitsbezogen – naturgemäss nicht mehr erfüllt werden. Entsprechend kann die
Klägerin – sei es aus Anlageberatungs- oder aus Vermögensverwaltungsvertrag –
nur noch Schadenersatz fordern. Hätte die Klägerin einen Erfüllungsanspruch gel-
tend machen wollen, hätte sie von der Beklagten die Auszahlung ihres Guthabens
fordern und dabei die Korrektur des ausgewiesenen Saldos um die streitgegen-
ständlichen Devisenoptionen verlangen müssen (BGer 4A_596/2013 vom 18. März
2014, E. 4, m.w.H.). Dies hat sie nicht getan; vielmehr hat sie das verlangte Erfül-
lungsinteresse (aus Anlage-/Vermögensverwaltungsvertrag) einem Erfüllungsan-
spruch (aus "Bankvertrag") gleichgesetzt (act. 30 Rz. 311), was nicht korrekt ist.
- 48 -
4.6.3.3. Elemente der Schadensquantifizierung
Im Rahmen der nachfolgenden Beurteilung sind hinsichtlich der Schadensbehaup-
tung/-substantiierung (als Grundlage für die Berechnung/Schätzung), soweit mög-
lich, folgende Punkte zu klären: Erfüllungsinteresse (Ziff. 4.6.3.4), Vergleichshypo-
these: pflichtwidrige Einzelanlagen (Ziff. 4.6.3.5), Referenzwerte (Ziff. 4.6.3.6), Be-
rechnungszeitraum (Ziff. 4.6.3.7; vgl. zum Ganzen SCHALLER, Handbuch des Ver-
mögensverwaltungsrechts, Rz. 453 ff., m.w.H.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 251 ff.,
m.w.H.).
4.6.3.4. Erfüllungsinteresse
a) Was das geltend gemachte Erfüllungsinteresse bzw. das positive Vertragsin-
teresse anbelangt, macht die Klägerin Unterschiedliches geltend: Einerseits führt
sie richtig aus, der Schaden sei nach dem Erfüllungsinteresse zu berechnen; die-
ses setze sich zusammen aus dem damnum emergens und dem lucrum cessans
(act. 1 Rz. 157). Andererseits bringt sie vor, sie verzichte einstweilen – angeblich
aus Praktikabilitätsgründen, aufgrund Vernachlässigbarkeit oder zugunsten der Be-
klagten – auf die Geltendmachung des lucrum cessans (act. 1 Rz. 162, Rz. 184,
Rz. 190; act. 30 Rz. 105, Rz. 208, Rz. 431). Wenn die Klägerin dann aber unter
expliziter Ausklammerung des lucrum cessans wiederholt (und egal unter welchem
Standpunkt) den damnum emergens doch dem Erfüllungsinteresse gleichstellt und
gestützt darauf Schadenersatz fordert (act. 1 Rz. 164, Rz. 172 sinngemäss,
Rz. 182 ff.; act. 30 Rz. 108, Rz. 197 ff. Rz. 213, Rz. 430 f.), so ist dies widersprüch-
lich und nicht korrekt.
b) Kommt hinzu, dass die Klägerin an keiner Stelle – d.h. weder im Haupt-, im
Eventual- noch in den Subeventualstandpunkten – das Erfüllungsinteresse (beste-
hend aus damnum emergens und lucrum cessans) konkret beziffert oder zumin-
dest schätzt. Auch legt sie nicht hinreichend dar, welche Anlagen konkret in wel-
cher Diversifikation bei pflichtgemässer Vertragserfüllung hätten getätigt werden
sollen, so dass das geltend gemachte Erfüllungsinteresse einigermassen nachvoll-
ziehbar wäre. Wie dargelegt, nennt sie an verschiedenen Stellen eine Vielzahl von
- 49 -
diversen Anlageprodukten bzw. Anlagekategorien, ohne dabei konsequent zu blei-
ben. Sie beschränkt sich letztlich darauf, vorzutragen, die pflichtgemäss vorzuneh-
menden Anlagen hätten Gewinne bzw. keine Verluste mit sich gebracht. Die Darle-
gung dieser entgangenen Gewinne bzw. "Nicht-Verluste" nimmt die Klägerin – egal
unter welchem Standpunkt – bestenfalls summarisch vor (act. 1 Rz. 162, Rz. 177 f.,
Rz. 185 ff.; act. 30 Rz. 105, Rz. 198, Rz. 202 ff., Rz. 207, Rz. 211 ff.). Sie zeigt
nicht auf, wie konkret ihr Vermögen nach August 2011 instruktionsgemäss hätte
angelegt werden sollen und wie es sich dadurch jeweils entwickelt hätte. Daher ist
nicht überprüfbar, ob und in welchem Umfang mit dem eingesetzten Kapital bei
weisungsgemässer Anlagetätigkeit tatsächlich ein Gewinn erwirtschaftet worden
wäre (act. 1 Rz. 158), zumal, wie dargelegt, bereits der Inhalt dieser Weisung un-
klar ist (Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nicht erstellt). Damit bleibt
wiederum unschlüssig, worauf die Klägerin – egal unter welchem Standpunkt –
überhaupt bzw. einstweilen bzw. unter Vorbehalt der Nachklage (act. 21 Rz. 162,
Rz. 178; act. 30 Rz. 208) verzichten will, und ob dies angesichts der nicht erstellten
Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 dann auch zu
schützen wäre. Durch ihren pauschalen und einstweiligen Verzicht auf entgange-
nen Gewinn bzw. "Nicht-Verluste" kann sich die Klägerin ihrer Behauptungs- bzw.
Substantiierungslast hinsichtlich des Erfüllungsinteresses nicht entziehen, denn
selbst eine konservative Anlagestrategie hätte noch keinen Vermögenserhalt ga-
rantiert; die Klägerin hätte auch Verluste einfahren können. Ein solches Vorgehen
ist nicht schützenswert.
c) Damit hat die Klägerin das von ihr geforderte Erfüllungsinteresse nicht (hin-
reichend) dargetan.
4.6.3.5. Vergleichshypothese: pflichtwidrige Einzelanlagen
a) Ob der Schaden nun gestützt auf einzelne Anlagen oder die Anlagestrategie
als Ganzes zu substantiieren und zu berechnen/schätzen ist, stellt eine von der
Vertragsqualifikation unabhängige Frage dar. Sowohl beim Anlageberatungs- als
auch beim Vermögensverwaltungsvertrag kann ein Schaden infolge einer pflicht-
widrigen Einzelanlage oder aber infolge einer pflichtwidrigen Anlagestrategie eintre-
ten (GUTZWILLER, a.a.O., S. 254 und S. 256; vgl. auch ROSAT, a.a.O., S. 5 f.,
- 50 -
m.w.H.). Diese Auffassung scheint denn auch die Klägerin zu teilen (act. 1 Rz. 145,
Rz. 176). Entsprechend erweisen sich die klägerischen Vorbringen, welche im Falle
eines Anlageberatungsvertrags auf pflichtwidrige Einzelanlagen (Ziff. 1 und 2 des
modifizierten Rechtsbegehrens), im Falle des eventualiter anerkannten Vermö-
gensverwaltungsvertrags dann aber auf eine pflichtwidrige Anlagestrategie (Ziff. 3
sowie Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens) abstellen, bereits an dieser
Stelle als nicht konsequent, mithin unschlüssig.
b) Für eine korrekte Schadensberechnung/-schätzung gestützt auf pflichtwidri-
ge Einzelanlagen (Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens) müssen die
pflichtwidrigen Devisengeschäfte je einzeln identifiziert, deren jeweilige Wertent-
wicklung sowie die allfälligen Alternativanlagen ("Referenzwerte", mehr dazu unten
Ziff. 4.6.3.6) aufgezeigt und anhand der Entwicklung der pflichtkonformen Alterna-
tivanlagen die Vermögensdifferenz und damit der Schaden errechnet werden
(GUTZWILLER, a.a.O., S. 254 f.; SCHALLER, a.a.O., Rz. 471, m.w.H.). Dies führt auch
die Klägerin aus (act. 1 Rz. 148). Mit anderen Worten beschränkt sich der Schaden
bzw. dessen Berechnung bei pflichtwidrigen Einzelanlagen auf die Ermittlung der
Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert der pflichtwidrigen Anlagen und dem
hypothetischen Stand, den das pflichtwidrig investierte Kapital bei einer vertrags-
konformen Verwaltung bzw. einer instruktionsgemässen Anlagetätigkeit hätte. Bei
Verstoss gegen eine Weisungsbefolgungspflicht ist das hypothetische Portfolio un-
ter Annahme der korrekt befolgten Weisung zusammenzustellen (ROSAT, a.a.O.,
S. 5, S. 90 f. und S. 92 f., je m.w.H.).
c) Angesichts des Umfangs und der Frequenz der gehandelten bzw. geschrie-
benen 69 Devisen(call)optionen, welche das klägerische Konto/Depot im betreffen-
den Zeitraum dominierten, erscheint fraglich, ob eine Schadensberechnung anhand
von Einzelanlagen hier überhaupt sinnvoll und möglich ist (vgl. dazu auch HGer ZH
HG120228-O vom 10. Juli 2015, E. 2.4.1.4 lit. d.aa), wo eine Schadensberechnung
anhand von Einzelanlagen beim Verkauf von (Put-)Optionen abgelehnt wird). Die
Klägerin zeigt ohnehin nicht (substantiiert) auf, welche Vermögensdifferenz(en) aus
dem Vergleich der einzelnen angeblich pflichtwidrigen Devisenoptionsgeschäfte mit
welchen Alternativanlagen per welchem Stichtag resultieren soll(en). Vielmehr be-
- 51 -
trachtet sie die Devisenoptionsgeschäfte isoliert und addiert die dadurch eingetre-
tenen Verluste (Ziff. 1 des modifizierten Rechtsbegehrens: TRY 8'198'040.–), even-
tualiter unter Anrechnung der mit den Devisenoptionen erzielten Gewinne (Ziff. 2
des modifizierten Rechtsbegehrens: TRY 7'413'030.–; act. 1 Rz 159 ff., Rz. 167 ff.;
act. 30 Rz. 102 ff.). Dabei führt die Klägerin selber (zutreffend) aus, dass der Scha-
den im Rechtssinne nicht ("per se") mit dem Verlust gleichzusetzen sei (act. 1
Rz. 157). Ein hypothetischer Stand des für die einzelnen Devisenoptionsgeschäfte
eingesetzten Vermögens bei pflichtgemässer Anlagetätigkeit findet sich in den klä-
gerischen Rechtsschriften dann aber nicht. Angesichts der umfangreichen Bestrei-
tungen der Beklagten wäre die Darlegung eines solchen aber umso erforderlicher
gewesen: Die Klägerin hätte betreffend "pflichtwidrige Einzelanlagen" für jede der
beanstandeten Devisenoptionen konkret aufzeigen müssen, wie sich das jeweils
eingesetzte Kapital (z.B. Basiswerte der einzelnen Optionen, gebundene Mittel für
Margen oder für Rückkäufe eingesetzte Gelder) bei weisungsgemässer Anlagetä-
tigkeit entwickelt hätte. Schliesslich bringt die Klägerin gerade nicht vor, sie hätte
anstelle der Devisenoptionsgeschäfte gar keine Anlagegeschäfte mehr tätigen,
sondern ihr Vermögen auf dem Konto/Depot gänzlich ruhen lassen wollen. Was die
Klägerin mit ihrem Vorbringen (zum ersten Subeventualstandpunkt), sie habe be-
absichtigt, ihr Portfolio einstweilen "praktisch passiv zu bewirtschaften" (act. 1
Rz. 185), meint, ist unklar. Wenn sie im Anschluss daran behauptet, es seien der
Beklagten keine Weisungen betreffend Vermögensdispositionen erteilt worden
(act. 1 Rz. 186), so steht dies im Widerspruch zur behaupteten Instruktion einer
konservativen Anlagestrategie nach August 2011.
d) Weiter fällt auf, dass die Klägerin gemäss Ziff. 2 des ursprünglichen Rechts-
begehrens noch einen Betrag von insgesamt TRY 7'428'940.– verlangte, in der
nachfolgenden Klagebegründung nach Addition der einzelnen Positionen aber le-
diglich einen Betrag von TRY 7'398'240.– anführt (act. 1 S. 2 f., Rz. 169 und
Rz. 172; act. 3/66). Der Grund für diese Diskrepanz erschliesst sich nicht. In der
Replik bzw. Ziff. 2 des modifizierten Rechtsbegehrens verlangt die Klägerin einen
Betrag von insgesamt TRY 7'413'340.–, welcher abermals nicht mit ihren eigenen
Berechnungen (TRY 7'413'040.–), sondern mit dem von der Beklagten in Auftrag
gegebenen – und von der Klägerin eingereichten – N._-Report vom 28. März
- 52 -
2014 übereinstimmt (act. 30 Rz. 108; act. 31/31-32). Der blosse Verweis auf diesen
N._-Report sowie die dazugehörende Tabelle stellt – wie von der Beklagten zu
Recht moniert (act. 39 Rz. 115) – aber noch keine Substantiierung des Schadens
mittels Vergleichshypothese dar, zumal dort lediglich Gewinne und Verluste der
Klägerin aufgerechnet werden. Der Beklagten ist ferner zuzustimmen (act. 39
Rz. 116), dass die "Hinzurechnung" der Optionsprämie vom 27. Januar 2010
(act. 22/16), welche einen Gewinn zugunsten der Klägerin darstellt, nicht zu einer
Erhöhung, sondern vielmehr zu einer Reduktion des behaupteten Schadens führen
sollte. Wenn die Klägerin ihren Verlust vor "Hinzurechnung" der Optionsprämie
vom 27. Januar 2010 in der Höhe von TRY 14'800.– mit TRY 7'398'240.– beziffert,
kann sich der Verlust nach deren "Hinzurechnung" also nicht auf TRY 7'413'040.–
belaufen.
e) Den Ausführungen der Klägerin lässt sich keine stringente Vergleichshypo-
these entnehmen. Damit ist die Klägerin ihrer Behauptungs- und Substantiierungs-
last in einem zentralen Punkt (Vergleichshypothese) nicht nachgekommen. Selbst
wenn der Schaden gestützt auf pflichtwidrige Einzelanlagen zu berechnen bzw. zu
schätzen wäre, was fraglich ist, zeigt sich sogleich, dass die Klägerin zudem keine
tauglichen Referenzwerte behauptet hat, anhand welcher sich die hypothetische
Entwicklung ihres Portfolios nachvollziehen liesse.
4.6.3.6. Referenzwerte
a) Abhängig von der gewählten Methode (Einzelanlagen oder Anlagestrategie)
sind Referenzwerte zur Bestimmung des hypothetischen Portfolios heranzuziehen;
diese sind vom Anleger im Rahmen seiner Substantiierungslast zumindest (sub-
stantiiert) zu behaupten (ROSAT, a.a.O., S. 71 und S. 105, je m.w.H.). Bei pflichtwid-
rigen Einzelanlagen sind dabei passende Alternativanlagen zu eruieren und her-
nach zum (Performance-)Vergleich mit Ersteren heranzuziehen. Die Ermittlung
adäquater Alternativanlagen darf jedoch nicht isoliert passieren, sondern stets nur
im Kontext mit der vertraglich vereinbarten Anlagestrategie in Verbindung mit dem
pflichtgemäss umgesetzten Teil des Portfolios (SCHALLER, a.a.O., Rz. 487 ff.,
m.w.H.).
- 53 -
b) Die (bestrittenen) Ausführungen der Klägerin geben bestenfalls im Ansatz
Aufschluss über irgendwelche Referenzwerte. Zum Einen bleibt unklar, auf welche
einzelnen Alternativanlagen die Klägerin genau abstellt; sie nennt keine konkreten
Alternativanlagen zu den angeblich pflichtwidrigen Einzelanlagen (act. 1 Rz. 162 f.;
act. 30 Rz. 104 f.). So zeigt sie beispielsweise nicht auf, in welche Festgeldanlagen
die Beklagte konkret hätte reinvestieren bzw. welche Bonds sie konkret neu hätte
anlegen sollen (act. 1 Rz. 162 f.; act. 30 Rz. 54, Rz. 105). Zum Anderen erhellt
nicht, mit welchen "Bonds, Anleihen und Festgeldern" sich "ohne Weiteres Rendi-
ten in [der] Grössenordnung" von 12 %, hätten erzielen lassen (act. 30 Rz. 30).
Ebenso kann sich die Klägerin betreffend Referenzwerte aufgrund der Dynamik der
Finanzmärkte (Marktentwicklung) nicht auf die Portfolio-Entwicklung zwischen
31. März 2010 und 31. März 2011 berufen, um dann zu behaupten, Renditen von
15 % seien realistisch gewesen (act. 30 Rz. 464 f.). Damit ist nicht nachvollziehbar,
dass und inwiefern – insbesondere gestützt auf welche alternativen (Einzel-)An-
lagen – sich auf dem jeweils investierten Kapital Renditen um 12 % oder gar 15 %
pro Jahr im Zeitraum der streitgegenständlichen Devisenoptionsgeschäfte (Januar
2012 bis Januar 2014) verwirklicht hätten. Ferner ist anzumerken, dass die Kläge-
rin mit einer solchen "Rendite"-Betrachtung über längere Zeiträume und betreffend
das gesamte Portfolio eher im Sinne einer pflichtwidrigen Anlagestrategie und nicht
im Sinne von pflichtwidrigen Einzelanlagen argumentiert, was nicht schlüssig ist.
Insgesamt bleibt unklar, was überhaupt womit referenziert werden soll.
c) Die von der Klägerin (wenn überhaupt) vorgebrachten "Referenzwerte" (Al-
ternativanlagen) sind nicht nachvollziehbar. Auch in dieser Hinsicht hat die Klägerin
den Schaden nicht hinreichend substantiiert, geschweige denn berechnet bzw. ge-
schätzt.
4.6.3.7. Berechnungszeitraum
a) Weiter ist der relevante Zeitraum für die Vergleichshypothese festzulegen.
Dabei sind zwei Zeitpunkte massgeblich, nämlich der Anfangszeitpunkt und der
Endzeitpunkt (fortan: Stichtag). Mit anderen Worten stellt sich die Frage, per wel-
chem Datum die Vergleichsrechnung beginnen und enden soll. Der frühestmögli-
che Anfangszeitpunkt ist derjenige der ersten (angeblichen) Pflichtverletzung. Der
- 54 -
Stichtag kann – muss aber nicht – auf die Beendigung der angeblichen Pflichtver-
letzung gesetzt werden (SCHALLER, a.a.O., Rz. 491 ff., m.w.H.).
b) Die Klägerin geht (teilweise sinngemäss) von verschiedenen Berechnungs-
zeiträumen aus. Im Hauptstandpunkt stellt die Klägerin auf den 19. April 2013 als
Anfangszeitpunkt ab, als die erste verlustbringende Devisenoption gezeichnet wur-
de (act. 1 Rz. 164). Im Eventualstandpunkt bringt die Klägerin den 9. Januar 2012
als Anfangszeitpunkt vor, da dann die angeblich pflichtwidrigen Devisenoptionsge-
schäfte erstmals getätigt wurden (act. 1 Rz. 169). Korrekterweise kann es im
Haupt- und Eventualstandpunkt nur den gleichen Anfangszeitpunkt geben, unab-
hängig davon, ob die Klägerin sich irgendwelche Vorteile anrechnen lassen muss.
Wenn die Klägerin im Hauptstandpunkt auf die erste verlustbringende Devisenopti-
on am 19. April 2013 abstellt, so bringt sie damit implizit selber vor, die gewinnbrin-
genden Devisenoptionen seien ab 9. Januar 2012 zumindest gebilligt gewesen.
Dies wiederum lässt die – wie erwähnt – nicht erstellte Instruktion einer konservati-
ven Anlagestrategie nach August 2011 zusätzlich zweifelhaft erscheinen.
c) Betreffend den Stichtag ist festzuhalten, dass die Klägerin hinsichtlich Ziff. 1
und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens dazu keine Ausführungen macht. Sie
scheint im Hauptstandpunkt jedoch auf den "Verfall" der einzelnen Devisenoptio-
nen abzustellen, zumal sie auch ab diesen Daten – für die verlustträchtigen Devi-
senoptionen – jeweils gesondert einen Schadenszins verlangt (act. 1 Rz. 164 f.,
Rz. 172). Damit wären zumindest die Stichtage der einzelnen verlustträchtigen De-
visenoptionen einigermassen nachvollziehbar; über deren Richtigkeit bzw. Vertret-
barkeit wäre aber noch nichts gesagt. Im Eventualstandpunkt bringt die Klägerin
auch zu den Stichtagen der gewinnbringenden Devisenoptionen nichts vor. Konse-
quenterweise hätte sie wohl aber auch hier auf den "Verfall" abstellen müssen, was
sich zumindest sinngemäss aus Ziff. 2 des modifizierten Rechtsbegehrens ergibt
(act. 1 S. 2 f. und Rz. 169; act. 30 S. 2 f.). Denkbar wäre auch, für sämtliche Ein-
zelanlagen denselben Stichtag zu wählen, z.B. den von der Klägerin an anderer
Stelle vorgebrachten 30. Januar 2014 (act. 1 Rz. 176). Letztlich ist der Stichtag der
Einzelanlagen hier jedoch irrelevant: Die Klägerin hat, wie dargelegt, weder für die
gewinnbringenden noch für die verlustträchtigen Devisenoptionen konkrete Alterna-
- 55 -
tivanlagen genannt (oben Ziff. 4.6.3.5); ebenso wenig hat sie für die einzelnen (Be-
rechnungs-)Zeiträume entsprechende Anlagen genannt.
d) Die von der Klägerin (teilweise sinngemäss) ins Feld geführten Anfangszeit-
punkte sind nicht schlüssig und der/die Stichtag/e – sofern überhaupt von einer
rechtsgenüglichen Behauptung ausgegangen werden kann – ohne Gehalt, da die
Klägerin keine konkreten Alternativanlagen genannt hat. Auch in dieser Hinsicht
erweist sich der Schaden als unsubstantiiert.
4.6.3.8. Der von der Klägerin eingeklagte Schaden erweist sich als unsubstantiiert
und die Hauptklage hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens
damit insgesamt auch aus diesem Grund als unbegründet.
4.7. Zwischenfazit
4.7.1. Die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 ist
nicht erstellt. Folglich entfällt auch die Verletzung einer entsprechenden Pflicht und
ist eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht dargetan. Eine vertragliche Haftung
fällt daher ausser Betracht. Einen Erfüllungsanspruch hat die Klägerin nicht hinrei-
chend behauptet.
4.7.2. Die Klägerin mäandriert in ihren Ausführungen zum Schaden bzw. dessen
Berechnung zwischen pflichtwidrigen Einzelanlagen und einer pflichtwidrigen Anla-
gestrategie. Dabei hat sie nie eine Vergleichshypothese im Sinne von Lehre und
Rechtsprechung aufgestellt. Die eingeklagten Beträge spiegeln lediglich die Verlus-
te der Klägerin wider, sind im Übrigen aber lege artis weder überprüf- noch ein-
schätzbar. Die klägerischen Vorbringen zum Schaden und dessen Berechnung er-
weisen sich mit der Beklagten insgesamt und im Einzelnen als unsubstantiiert. Eine
gerichtliche Schadensschätzung gestützt auf die klägerischen Vorbringen erwiese
sich im Endeffekt als aleatorisch, mithin willkürlich, was nicht angehen kann. Ent-
sprechend hat eine gerichtliche Schadensschätzung zu unterbleiben; ohnehin ist
fraglich, ob eine Schadensquantifizierung gestützt auf pflichtwidrige Einzelanlagen
überhaupt gerechtfertigt wäre.
- 56 -
4.7.3. Die Hauptklage ist hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegeh-
rens somit aus mehreren Gründen abzuweisen.
4.7.4. Aufgrund der insgesamt mangelhaften Schadenssubstantiierung kann offen
bleiben, ob und in welchem Umfang die Devisenoptionsgeschäfte nun gewollt wa-
ren (oder nicht). Weiter erübrigt es sich, im Zusammenhang mit der Schadener-
satzforderung aus Anlageberatungsvertrag auf die weiteren Vorbringen der Kläge-
rin (Kausalzusammenhang, Verschulden der Beklagten/Selbstverschulden der Klä-
gerin, angebliche weitere Pflichtverletzungen durch die Beklagte) einzugehen.
5. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 3 des  Rechtsbegehrens)
5.1. Standpunkt der Klägerin
5.1.1. Unter Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens wirft die Klägerin der Be-
klagten weitgehend die gleichen Pflichtverletzungen vor wie unter Ziff. 1 und 2 des
modifizierten Rechtsbegehrens (oben Ziff. 4.1), nun ausgehend von einem Vermö-
gensverwaltungsvertrag. Dabei verweist sie in der Replik verschiedentlich auf ihre
diesbezüglichen Ausführungen in der Klagebegründung, welche wiederum Ver-
weise auf die Ausführungen zum Anlageberatungsvertrag enthalten. Die Begrün-
dung zu Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens basiert ebenfalls auf der, wie
dargelegt, nicht erstellten Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach Au-
gust 2011. Als Untervariante stützt sich die Klägerin auf die von ihr bislang (d.h.
vor/bis August 2011) verfolgte Anlagestrategie (act. 1 Rz. 132 ff., Rz. 174 ff.;
act. 30 Rz. 114 ff., Rz. 118 ff., Rz. 129 ff., Rz. 135 ff., Rz. 148 ff., Rz. 165 ff.,
Rz. 194 ff., Rz. 200 ff.).
5.1.2. Konkret wirft die Klägerin der Beklagten auch unter dem Titel "Anspruch aus
Vermögensverwaltungsvertrag" vor, die Beklagte habe diesen verletzt, indem sie
pflichtwidrig – d.h. entgegen der nach August 2011 instruierten Anlagestrategie
bzw. im Widerspruch zur bislang verfolgten Anlagestrategie – Devisenoptionsge-
schäfte getätigt habe (act. 1 Rz. 135, Rz. 140 ff.; act. 30 Rz. 115, Rz. 134,
Rz. 194 ff., Rz. 200 ff.). Weiter habe die Beklagte den Vermögensverwaltungsver-
trag bzw. die daraus fliessenden Sorgfalts- und Treupflichten verletzt, da H._
- 57 -
nicht über die für die Erfüllung des erteilten Mandats erforderlichen Fähigkeiten ver-
fügt habe (Übernahmeverschulden; act. 1 Rz. 136 f.; act. 30 Rz. 118 ff.). Zudem sei
eine (vorvertragliche) Risikoabklärung pflichtwidrig nicht erfolgt und das von der
Beklagten erstellte Risikoprofil unbeachtlich (act. 1 Rz. 138 f.; act. 30 Rz. 129 ff.,
Rz. 135 ff.). Die Beklagte habe sodann die Pflicht zur angemessenen Risikovertei-
lung verletzt (act. 1 Rz. 143). Die Klägerin habe weder eine riskante Anlagestrate-
gie noch die Devisenoptionsgeschäfte genehmigt (act. 30 Rz. 185 ff., Rz. 225 ff.).
Schliesslich habe die Beklagte auch vertragliche, gesetzliche, branchen- und auf-
sichtsrechtliche Kontroll- und Überwachungspflichten verletzt, da es bankintern fak-
tisch keine funktionierenden Compliance-Strukturen gegeben habe (act. 1 Rz. 144;
act. 30 Rz. 253 ff.).
5.1.3. All diese (angeblichen) Pflichtverletzungen hätten den Verlust des von der
Klägerin bei der Beklagten gehaltenen Vermögens, mithin einen Schaden, adäquat
kausal verursacht. Nach Art. 97 Abs. 1 OR habe die Beklagte der Klägerin diesen
Schaden zu ersetzen (act. 1 Rz. 135, Rz. 174 ff.; act. 30 Rz. 194 ff., Rz. 200 ff.,
Rz. 296 ff., Rz. 504). Der Schaden belaufe sich auf USD 2'632'032.55 bzw. auf
USD 2'628'032.55 (act. 1 S. 3 und Rz. 182 ff.; act. 30 S. 3 und Rz. 197 f., Rz. 208).
Das Verschulden der Beklagten sei zu vermuten (act. 1 Rz. 201 ff.), wobei die Be-
klagte ein grobes bzw. gravierendes Verschulden treffe (act. 30 Rz. 320 ff.). Die
Klägerin hingegen treffe kein bzw. (eventualiter) nur ein geringes Mitverschulden
(act. 30 Rz. 307 ff.).
5.2. Standpunkt der Beklagten
5.2.1. Wie schon betreffend Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens be-
streitet die Beklagte den klägerischen Standpunkt konsequent und umfangreich
(oben Ziff. 4.2). Die Klägerin habe das Vorliegen eines Vermögensverwaltungsver-
trags anerkannt. Die Devisenoptionsgeschäfte über das klägerische Konto/Depot
seien keineswegs "in jeder Hinsicht" pflichtwidrig gewesen, sondern vielmehr im
Einklang mit dem klägerischen Wunsch nach einer aggressiven Anlagestrategie
durchgeführt worden. Es liege weder ein Übernahmeverschulden noch eine Verlet-
zung von angeblichen Erkundigungs- oder Risikoabklärungspflichten vor. Das Risi-
koprofil stehe im Einklang mit dem nachweislich aggressiven Anlagewillen der Klä-
- 58 -
gerin. Obschon nicht erforderlich, sei die Klägerin mehrfach über die mit Optionen
verbundenen Risiken aufgeklärt worden. Eine Haftpflicht der Beklagten bestehe
daher nicht. Die Optionsstrategie sei von der Klägerin gewünscht und immer wieder
bestätigt worden. Die Optionsgeschäfte seien von der Klägerin jedenfalls nachträg-
lich genehmigt worden. Es liege kein Versagen der bankinternen Kontrollsysteme
vor (act. 21 Rz. 276 ff., Rz. 294 ff.; act. 39 Rz. 120 ff., Rz. 126 ff., Rz. 130 ff.,
Rz. 137 ff., Rz. 158 ff. Rz. 183 ff., Rz. 197 ff.).
5.2.2. Wie schon betreffend Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens be-
streitet die Beklagte die klägerische Schadensberechnung: Das Quantitativ des an-
geblichen Schadens sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe es auch in der
Replik unterlassen, den angeblich entstandenen Schaden gemäss den bundesge-
richtlichen Vorgaben zu substantiieren. Der Kausalzusammenhang zwischen den
behaupteten Pflichtverletzungen und dem angeblichen Schaden sei nicht gegeben;
die Klägerin habe nicht aufgezeigt, welche konkrete Pflichtverletzung konkret wel-
chen Schaden verursacht haben soll. Die Klägerin treffe vielmehr ein massives,
kausalitätsunterbrechendes Selbstverschulden, welches eventualiter bei der Scha-
densbemessung zu berücksichtigen sei. Da die Voraussetzungen für eine Haftung
der Beklagten nicht gegeben seien, bestehe kein Anlass, den Exkulpationsbeweis
zu erbringen (act. 21 Rz. 14 ff., Rz. 116 ff., Rz. 127 ff., Rz. 146 ff., Rz. 175 ff.,
Rz. 283 ff., Rz. 306 ff., Rz. 310 ff.; act. 39 Rz. 111 ff., Rz. 118 f., Rz. 163 ff.,
Rz. 219 ff., Rz. 224 ff., Rz. 281, Rz. 306).
5.3. Vertragsqualifikation
Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien kann ohne Weiteres als Vermögens-
verwaltungsvertrag qualifiziert werden. Diesbezüglich besteht – zumindest in den
Subeventualstandpunkten – Einigkeit zwischen den Parteien.
5.4. Vertragsverletzung
5.4.1. Wie oben unter Ziff. 4.5 dargelegt, ist die von der Klägerin behauptete
Pflichtverletzung (Missachtung der nach August 2011 instruierten Anlagestrategie
durch die Beklagte) nicht bewiesen. Zudem wurde dargelegt, dass die vor/bis Au-
- 59 -
gust 2011 verfolgte Anlagestrategie nach eigenen Angaben der Klägerin insbeson-
dere gerade auch Optionsgeschäfte beinhaltete (Ziff. 4.5.3.1 und 4.5.3.3). Es ist
daher nicht davon auszugehen, dass die Devisenoptionsgeschäfte nach August
2011 pflichtwidrig erfolgt sind. So oder anders entfällt die Verletzung einer entspre-
chenden Pflicht und ist eine diesbezügliche Pflichtverletzung der Beklagten nicht
dargetan. Eine vertragliche Haftung fällt daher schon aus diesen Gründen ausser
Betracht. Einen Erfüllungsanspruch hat die Klägerin auch in Bezug auf das Vorlie-
gen eines Vermögensverwaltungsvertrags nicht hinreichend behauptet.
5.4.2. Damit erweist sich die Hauptklage auch in Bezug auf einen Schadenersatz-
anspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag als unbegründet.
5.4.3. Es erübrigt sich damit zu prüfen, ob die Klägerin die einzelnen Transaktionen
zusätzlich genehmigt hat, indem sie jahrelang nicht widersprochen hat. Im Übrigen
kann auf die Ausführungen oben unter Ziff. 4.5.5 verwiesen werden. Selbst wenn
die Verletzung einer vertraglichen Pflicht gegeben wäre, hätte die Klägerin – unge-
achtet der anderweitig behaupteten Pflichtverletzungen – den angeblichen Scha-
den nicht hinreichend behauptet/substantiiert, wie sogleich aufzuzeigen ist.
5.5. Schaden
5.5.1. Ausgangslage
Die Klägerin behauptet, durch die von der Beklagten angeblich begangenen
Pflichtverletzungen sei ihr ein Schaden in der Höhe von USD 2'632'032.55 bzw.
von USD 2'628'032.55 entstanden (act. 1 S. 3, Rz. 182 ff.; act. 30 S. 3 und
Rz. 197 f., Rz. 208). Das Erfüllungsinteresse und damit der Schaden entspreche
dabei dem Stand des Portfolios unter Ausklammerung der erfolgten Devisenoptio-
nen (act. 1 Rz. 182 ff.; act. 30 Rz. 197). Selbst wenn der Schaden bzw. der der
Klägerin zustehende Erfüllungsanspruch (sic!) mit einem hypothetischen Portfolio
darzutun wäre, würde sich am klägerischen Anspruch nichts ändern (act. 30
Rz. 200 ff.). Die Beklagte ist der gegenteiligen Auffassung; es liege kein nachvoll-
ziehbarer Schaden vor. Der Klägerin stehe keineswegs ein "Erfüllungsinteresse"
entsprechend dem "Stand des Portfolios per Ende Januar 2014 unter Abzug sämt-
- 60 -
licher durch die Devisenoptionsgeschäfte generierten Gewinne und Verluste" zu.
Die Klägerin habe es auch in der Replik unterlassen, den angeblich entstandenen
Schaden gemäss den bundesgerichtlichen Vorgaben zu substantiieren. Der angeb-
liche Schaden sei unter anderem mangels Vergleichs der tatsächlichen Vermö-
gensentwicklung mit einem nachvollziehbaren hypothetischen Alternativportfolio
nicht ansatzweise substantiiert worden. Sodann sei nicht nachvollziehbar, weshalb
die Klägerin den Betrag gemäss Ziff. 3 des (modifizierten) Rechtsbegehrens in
USD einklage (act. 21 Rz. 14 ff., Rz. 118 ff., Rz. 294 ff.; act. 39 Rz. 111 ff.,
Rz. 163 ff., Rz. 306).
5.5.2. Rechtliches
Zum Rechtlichen kann auf Ziff. 4.6.2 verwiesen werden.
5.5.3. Würdigung
5.5.3.1. Aus den oben unter Ziff. 4.6.3.1 genannten Gründen kommt dem Strafurteil
vom 23. August 2017 im Rahmen der vorliegenden Beurteilung ebenfalls keine Be-
deutung zu.
5.5.3.2. Wie oben unter Ziff. 4.6.3.2 ausgeführt, kann die Klägerin – sei es aus An-
lageberatungs- oder aus Vermögensverwaltungsvertrag – nur noch Schadenersatz
fordern, aber keinen Erfüllungsanspruch geltend machen (act. 30 Rz. 200).
5.5.3.3. Hinsichtlich der Schadensbehauptung/-substantiierung (als Grundlage für
die Berechnung/Schätzung) sind, soweit möglich, folgende Punkte zu klären: Erfül-
lungsinteresse (Ziff. 5.5.3.4), Vergleichshypothese: pflichtwidrige Anlagestrategie
(Ziff. 5.5.3.5), Referenzwerte (Ziff. 5.5.3.6), Berechnungszeitraum (Ziff. 5.5.3.7; vgl.
zum Ganzen SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, Rz. 453 ff.,
m.w.H.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 251 ff., m.w.H.).
5.5.3.4. Erfüllungsinteresse
a) Wie oben unter Ziff. 4.6.3.4 dargelegt, ist es widersprüchlich und nicht kor-
rekt, wenn die Klägerin ausführt, der Schaden sei nach dem Erfüllungsinteresse
(bestehend aus damnum emergens und lucrum cessans) zu berechnen, dann aber
- 61 -
(subeventualiter) unter expliziter Ausklammerung des lucrum cessans einen hypo-
thetischen Vermögensstand dem Erfüllungsinteresse gleichstellt und gestützt da-
rauf Schadenersatz fordert (act. 1 Rz. 190; act. 30 Rz. 197 ff., Rz. 208).
b) Wie oben unter Ziff. 4.6.3.4 dargelegt, hat die Klägerin an keiner Stelle – d.h.
weder im Haupt-, im Eventual- noch in den Subeventualstandpunkten – das Erfül-
lungsinteresse (bestehend aus damnum emergens und lucrum cessans) konkret
beziffert oder zumindest geschätzt. Auch unter Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbe-
gehrens kann sich die Klägerin durch ihren pauschalen und einstweiligen Verzicht
auf entgangenen Gewinn bzw. "Nicht-Verluste" (act. 1 Rz. 190; act. 30 Rz. 208) ih-
rer Behauptungs- bzw. Substantiierungslast hinsichtlich des Erfüllungsinteresses
nicht entziehen, denn selbst eine konservative (bzw. die bislang verfolgte) Anlage-
strategie hätte noch keinen Vermögenserhalt garantiert; die Klägerin hätte auch
Verluste einfahren können. Ein solches Vorgehen ist nicht schützenswert.
c) Damit hat die Klägerin das von ihr geforderte Erfüllungsinteresse auch be-
treffend Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens nicht hinreichend dargetan.
5.5.3.5. Vergleichshypothese: pflichtwidrige Anlagestrategie
a) Grundlage der Schadensberechnung gestützt auf eine insgesamt pflichtwid-
rige Anlagestrategie bildet, wie erwähnt (oben Ziff. 4.6.2.2 f.), der Vergleich zwi-
schen dem tatsächlichen Stand des verwalteten Vermögens (effektives Portfolio)
und dem Vermögensstand, der bestünde, wenn das Vermögen in der gleichen Pe-
riode unter Beachtung der vertraglichen Sorgfaltspflichten verwaltet bzw. instrukti-
onsgemäss angelegt worden wäre (hypothetisches Portfolio).
b) Wie oben unter Ziff. 4.6.3.5 dargelegt, erweisen sich die klägerischen Vor-
bringen, welche im Falle eines Anlageberatungsvertrags auf pflichtwidrige Einzel-
anlagen abstellen, im Falle des eventualiter anerkannten Vermögensverwaltungs-
vertrags dann aber auf eine pflichtwidrige Anlagestrategie, als nicht konsequent,
mithin unschlüssig. Zudem ist klarzustellen, dass es in einem Fall wie dem vorlie-
genden zur Ermittlung des Schadens nach Lehre und Rechtsprechung immer einer
Vergleichshypothese bedarf, sei es nun gestützt auf einzelne Anlagen oder gestützt
- 62 -
auf eine Anlagestrategie insgesamt. Wenn die Klägerin nun zur Untervariante von
Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens vorbringt, "Selbst wenn man [...] davon
ausgehen wollte, der Schaden [...] sei mit einem hypothetischen Portfolio darzutun
[...]." (act. 30 Rz. 200), bestätigt sie damit selber, dass sie bis dahin – d.h. hinsicht-
lich Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens sowie hinsichtlich der ersten
Variante von Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens ("Verwaltungsmandat be-
schränkt auf Treuhandanlagen und Festgelder"; act. 30 Rz. 194 ff.) – keine Ver-
gleichshypothese aufgestellt hat.
c) In der tabellarischen Aufstellung der Klägerin in act. 1 Rz. 182 ist ein hypo-
thetisches Portfolio wohl zumindest im Ansatz erkennbar. Die Klägerin kann im
Lichte von Lehre und Rechtsprechung aber nicht einfach einen hypothetischen
Vermögensstand dem Schaden gleichsetzen (act. 1 Rz. 182 ff.; act. 30 Rz. 197 f.,
Rz. 208), denn der Schaden kann sich erst aus einer Vermögensdifferenz ergeben.
Die Klägerin hat namentlich den Vermögensstand, der ihrer Ansicht nach bestünde,
wenn das Vermögen in der gleichen Periode unter Beachtung der vertraglichen
Sorgfaltspflichten verwaltet bzw. instruktionsgemäss angelegt worden wäre (hypo-
thetisches Portfolio), an keiner Stelle derart aufgezeigt, dass ein vernünftiger Ver-
gleich mit dem effektiven Portfolio möglich wäre. Auch hat sie selber nie einen sol-
chen Vergleich vorgenommen; das effektive Portfolio lässt sich immerhin aus den
eingereichten Vermögensübersichten quartals- bzw. jahresweise ablesen, wobei es
diesbezüglich teilweise an (substantiierten) Behauptungen fehlt (vgl. oben Ziff. 2.5).
d) Die Klägerin bringt weiter vor, die von ihr angeblich gewünschten Anlagen
hätten auch nach dem Mai 2013 getätigt werden sollen, seien aber ab Mai 2013
unterblieben, da die Vermögenswerte zur Besicherung der ungedeckten, nunmehr
verlustreichen Call-Optionen in cash benötigt worden seien (act. 1 Rz. 178 mit Be-
zug zu Rz. 162). Damit räumt die Klägerin selber ein, dass der in act. 1 Rz. 182
angeführte hypothetische Vermögensstand (USD 2'632'032.55, angeblich per "En-
de Januar 2014"; act. 1 Rz. 182 ff.; act. 30 Rz. 197, Rz. 207) auf unvollständigen
Grundlagen beruht. Ferner entspricht der hypothetische Vermögensstand von USD
2'632'032.55 nicht dem in Ziff. 3 des (modifizierten) Rechtsbegehrens eingeklagten
Betrag von USD 2'628'032.55, was auch der Beklagten aufgefallen ist (act. 39
- 63 -
Rz. 166). Der Grund für diese Diskrepanz erschliesst sich nicht. Auch sind die Aus-
führungen der Klägerin in der Replik, wo sie zwar in Übereinstimmung mit dem
Rechtsbegehren einen Betrag von USD 2'628'032.55 nennt, nicht aufschlussreich:
Für die Berechnung der USD 2'628'032.55 verweist die Klägerin ausschliesslich auf
die Klagebegründung – konkret auf act. 1 Rz. 182 – (act. 30 Rz. 197 f., Rz. 205 und
Rz. 208 [sinngemäss]), wo aber lediglich der Betrag von USD 2'632'032.55 zu fin-
den ist. Insgesamt bleibt damit unklar, wie die Klägerin auf den (bestrittenen) Be-
trag von USD 2'628'032.55 kommt.
e) Sodann ergibt eine Nachrechnung der in act. 1 Rz. 182 aufgeführten Positi-
onen anhand der eingereichten Belege (act. 3/68-100) lediglich eine Summe von
USD 2'631'972.55 (und nicht USD 2'632'032.55). Ferner ist zu beachten, dass der
hypothetische Vermögensstand gemäss act. 1 Rz. 182 offenbar die – von der Klä-
gerin selbst ins Feld geführten (act. 30 Rz. 44 ff.; act. 31/12-20) – Gebühren bein-
haltet. Diese Gebühren stellen Ohnehinkosten dar und damit keinen Schaden, da
sie (im Grundsatz) ohnehin angefallen wären, wie dies auch die Beklagte vorbringt
(act. 39 Rz. 166). Mithin wären sie in Abzug zu bringen. Es ist nicht Aufgabe des
Gerichts, das Gebührentotal in den Beilagen zusammenzusuchen. Schliesslich fällt
auf, dass im hypothetischen Vermögensstand gemäss act. 1 Rz. 182 die im Januar
2014 erfolgte Aufstockung enthalten ist, die Klägerin dann aber an anderer Stelle
behauptet, sie hätte diese Aufstockung gar nicht vorgenommen, hätte sich die Be-
klagte pflichtgemäss verhalten (act. 30 Rz. 222 ff.). Diese Argumentation ist wider-
sprüchlich und verfängt nicht.
f) Schliesslich ist betreffend Berechnung des hypothetischen Vermögens-
stands noch anzumerken, dass die Klägerin als Basiswert auf den effektiven Ver-
mögensstand per 31. Dezember 2011 (USD 1'949'613.41) abstellt (act. 1 Rz. 182),
im Widerspruch dazu jedoch ausführt, die erste pflichtwidrige Anlage sei am 9. Ja-
nuar 2012 erfolgt (act. 1 Rz. 176). Darauf wird nachfolgend unter dem Titel "Be-
rechnungszeitraum" näher einzugehen sein. Im Ergebnis kann auf den von der
Klägerin behaupteten hypothetischen Vermögensstand per "Ende Januar 2014"
von USD 2'632'032.55 nicht abgestellt werden und der eingeklagte Betrag von
USD 2'628'032.55 erweist sich als nicht nachvollziehbar.
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g) Damit ist die Klägerin ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast in einem
zentralen Punkt (Vergleichshypothese) nicht nachgekommen. Sodann zeigt sich
sogleich, dass die Klägerin keine tauglichen Referenzwerte behauptet hat, anhand
welcher sich die hypothetische Entwicklung ihres Portfolios nachvollziehen liesse.
5.5.3.6. Referenzwerte
a) Wie oben unter Ziff. 4.6.3.6 dargelegt, sind abhängig von der gewählten Me-
thode (Einzelanlagen oder Anlagestrategie) Referenzwerte zur Bestimmung des
hypothetischen Portfolios heranzuziehen; diese sind vom Anleger im Rahmen sei-
ner Substantiierungslast zumindest (substantiiert) zu behaupten (ROSAT, a.a.O.,
S. 71 und S. 105, je m.w.H.). Bei Verfolgung einer insgesamt pflichtwidrigen Anla-
gestrategie stehen als Referenzwerte z.B. Strategie- bzw. Anlagezielfonds von
grösseren Banken (z.B. UBS, CS), Effektenhändlern (z.B. an der SIX Swiss
Exchange) und Fondsanbietern im Vordergrund, wobei im Falle der Reinvestition
zufliessender Erträge (z.B. Zinsen) soweit möglich sog. thesaurierende Strategie-
fonds zu berücksichtigen sind. Im Weiteren kann – soweit sachgerecht – auch auf
Strategie- (z.B. Pictet-BVG-Index) und Benchmark-Indizes abgestellt werden
(SCHALLER, a.a.O., Rz. 473 ff., m.w.H.). Diese Fonds und Indizes sind im Internet
einsehbar (z.B. über die UBS-, CS- oder SIX-Homepage).
b) Die (bestrittenen) Ausführungen der Klägerin geben bestenfalls im Ansatz
Aufschluss über irgendwelche Referenzwerte. Zum Einen nennt die Klägerin z.B.
keine Strategie- oder Anlagezielfonds für die Periode der streitgegenständlichen
Devisenoptionen. Zum Anderen beschränkt sich die Klägerin auf eine weitgehend
generische Darstellung von schwer zuzuordnenden Zahlen(spektren), Zins- und
Renditeentwicklungen, welche einerseits (teilweise) auf die Zeit vor den streitge-
genständlichen Devisenoptionen abstellen und andererseits kaum als taugliche Re-
ferenzwerte bezeichnet werden können (act. 1 Rz. 177 f., Rz. 188 f.; act. 30
Rz. 194 ff., Rz. 202 ff.). Es erhellt nicht, wie die Klägerin konkret – d.h. gestützt auf
welche Anlagen in welcher Diversifikation – zur Annahme gelangt, es hätten im
Zeitraum der streitgegenständlichen Devisenoptionsgeschäfte (grob Januar 2012
bis Januar 2014) Renditen von 5 %, 12 % bzw. 15 % erwirtschaftet werden können.
Die Klägerin zeigt namentlich nicht hinreichend auf, mit welchen "Bonds, Anleihen
- 65 -
und Festgeldern" sich im Zeitraum der streitgegenständlichen Devisenoptionen
"ohne Weiteres Renditen in dieser Grössenordnung" hätten erzielen lassen (act. 1
Rz. 189; act. 30 Rz. 30, Rz. 202, Rz. 464). Im Weiteren legt die Klägerin nicht
(substantiiert) dar, dass und inwiefern sich "Renditen um die 15 % pro Jahr" auch
im Zeitraum der streitgegenständlichen Devisenoptionsgeschäfte "ohne Hochrisi-
koanlagen" verwirklicht hätten; die Portfolio-Entwicklung zwischen 31. März 2010
und 31. März 2011 kann darüber keinen Aufschluss geben (act. 30 Rz. 464 f.).
c) Angesichts des in den relevanten Jahren vorherrschenden Zinsumfelds
scheint ohnehin fraglich, ob (zumindest) mit einer "konservativen Strategie" solche
Renditen hätten realisiert werden können; die Klägerin zeigt denn auch nicht sub-
stantiiert auf, welche Produkte im Zeitraum der streitgegenständlichen Devisenop-
tionsgeschäfte konkret und in welcher Diversifikation hätten gehandelt werden sol-
len. Wie dargelegt, nennt die Klägerin an verschiedenen Stellen eine Vielzahl von
diversen Anlageprodukten bzw. Anlagekategorien, ohne dabei konsequent zu blei-
ben. Unter dem Aspekt "Verwaltungsmandat im Einklang mit der bisher verfolgen
Anlagestrategie" (Untervariante von Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens) be-
dient sich die Klägerin hinsichtlich des hypothetischen Portfolios sodann einer ver-
gangenheitsbezogenen Auflistung von einzelnen Produkten, die sich von Novem-
ber 2009 bis August 2011 – und damit vor den im Streit liegenden Devisenoptionen
– unter anderem (aber nicht nur) in ihrem Portfolio befunden haben (act. 1
Rz. 185 ff.; act. 30 Rz. 203 ff., ähnlich Rz. 464); namentlich befanden sich von No-
vember 2009 bis August 2011 auch verschiedentlich Optionen in ihrem Portfolio
(vgl. oben Ziff. 4.5.3.1 und 4.5.3.3). Dass eine solche Betrachtung nichts über die
hypothetische Entwicklung des klägerischen Portfolios im Zeitraum der streitge-
genständlichen Devisenoptionen aussagen kann, ist angesichts der Dynamik der
Finanzmärkte (Marktentwicklung) offensichtlich. Ein Verweis auf die "bislang ver-
folgte Anlagestrategie" stellt daher noch keinen Referenzwert, geschweige denn
eine Substantiierung des Schadens dar. Insgesamt bleibt unklar, was überhaupt
womit referenziert werden soll.
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d) Die von der Klägerin (wenn überhaupt) vorgebrachten "Referenzwerte" sind
nicht nachvollziehbar. Auch in dieser Hinsicht hat die Klägerin den Schaden nicht
hinreichend substantiiert, geschweige denn berechnet bzw. geschätzt.
5.5.3.7. Berechnungszeitraum
a) Weiter wäre der relevante Zeitraum für die Vergleichshypothese festzulegen,
wie oben in Ziff. 4.6.3.7 lit. a dargelegt.
b) Wie ausgeführt, legt die Klägerin ihrer Berechnung des hypothetischen Ver-
mögensstands per "Ende Januar 2014" (vgl. oben Ziff. 5.5.3.5) den ausgewiesenen
Gesamt-Vermögensstand per 31. Dezember 2011 als Ausgangspunkt zugrunde
(USD 1'949'613.41; act. 1 Rz. 182; act. 3/68). Einleitend erläutert die Klägerin da-
zu, die pflichtwidrigen Anlagen seien erstmals am 9. Januar 2012 erfolgt und von
der Beklagten mit der letzten Glattstellung unter Realisierung massiver Verluste am
30. Januar 2014 beendet worden. Der für die Schadensberechnung massgebliche
Zeitraum liege damit zwischen dem 1. Januar 2012 und dem 30. Januar 2014
(act. 1 Rz. 176). Am hypothetischen Vermögensstand per "Ende Januar 2014" fällt
– nebst den bereits unter Ziff. 5.5.3.5 erörterten Unzulänglichkeiten – Folgendes
auf: Wenn die erste Devisenoption am 9. Januar 2012 gezeichnet wurde, dann
müsste die Klägerin ihren Berechnungen auch den Vermögensstand per 9. Januar
2012 zugrunde legen und nicht jenen per 31. Dezember 2011. Dass der Vermö-
gensstand per 9. Januar 2012 demjenigen per 31. Dezember 2011 entspräche, ist
schon aufgrund der Dynamik der Finanzmärkte (Marktentwicklung) nicht leichthin
anzunehmen. Den von der Klägerin eingereichten Kontoauszügen – zum Beweis
der von der Beklagten erhobenen Gebühren (act. 30 Rz. 44 ff.; act. 31/12-20, vgl.
auch oben Ziff. 5.5.3.5) – lässt sich zudem entnehmen, dass auf ihrem USD-Konto,
welches Teil ihres bei der Beklagten deponierten Vermögens ist, zwischen 31. De-
zember 2011 bis und mit 9. Januar 2012 diverse Transaktionen vorgenommen
wurden (act. 31/12). Deren Hintergrund bleibt bis zuletzt unbekannt. Diese Trans-
aktionen beanstandet und erläutert die Klägerin nicht, sondern lässt sie in act. 1
Rz. 182 schlicht aussen vor; die erste Additionsposition datiert vom 23. Januar
2012. Die Bewegungen auf den anderen Konten/Depots der Klägerin in diesem
Zeitraum sind nirgends ersichtlich. Die Klägerin führt nicht aus, dass und inwiefern
- 67 -
es ihr unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, eine vollständige Vermögens-
übersicht ihrer Konten/Depot per 9. Januar 2012 einzureichen. Der tatsächliche
Vermögensstand per 9. Januar 2012 bleibt daher bis zuletzt unbekannt. Damit fehlt
eine für die Schadensberechnung/-schätzung zentrale Grösse.
c) Die Klägerin geht von einem Stichtag per "Ende Januar 2014" aus, was für
sich allein schon Interpretationsspielraum offenlässt. Die "letzte Glattstellung" fand
nach Angaben der Klägerin am 30. Januar 2014 statt (act. 1 Rz. 176). In ihrem
Rechtsbegehren fordert die Klägerin zudem konsequent 5 % Zins ab 31. Januar
2014 (act. 1 S. 3; act. 30 S. 3). Aus der Auflistung in act. 1 Rz. 182 geht hervor,
dass die Klägerin ihren hypothetischen Vermögensstand aber nur bis 16. Januar
2014 aufrechnet und dabei die Aufstockung von USD 600'000.– miteinbezieht, ob-
wohl sie diese bei pflichtgemässem Verhalten der Beklagten dann aber angeblich
gar nicht vorgenommen hätte (act. 30 Rz. 222 ff.). Zudem sind, wie ausgeführt, die
Berechnungsgrundlagen des behaupteten hypothetischen Vermögensstands un-
vollständig und das Rechenergebnis falsch (oben Ziff. 5.5.3.5). Auch hier kann
deshalb nicht leichthin angenommen werden, der hypothetische Vermögensstand
per 16. Januar 2014 entspreche demjenigen per "Ende Januar 2014" bzw. per 30.
oder 31. Januar 2014. Eine Vermögensübersicht per 31. Januar 2014, anhand wel-
cher der effektive Vermögensstand nachvollzogen werden könnte, hat die Klägerin
nicht eingereicht. Die von der Klägerin gemachten Angaben zum effektiven Vermö-
gensstand per "Ende Januar 2014" sind sodann nicht schlüssig (USD 50'000.–,
USD 60'000.–, "[...] Saldo [...] negativ [...]."; act. 1 Rz. 43, Rz. 45 f., Rz. 180).
f) Der von der Klägerin ins Feld geführte Anfangszeitpunkt (9. Januar 2012)
erscheint plausibel, jedoch ist der effektive Vermögensstand per diesem Datum
unbekannt bzw. nicht behauptet. Als Endzeitpunkt bzw. Stichtag käme wohl am
ehesten der 30. bzw. 31. Januar 2014 in Frage, jedoch wurde weder der effektive
noch der hypothetische Vermögensstand per diesem Datum schlüssig behauptet.
Auch in dieser Hinsicht erweist sich der Schaden als unsubstantiiert.
5.5.3.8. Der von der Klägerin eingeklagte Schaden erweist sich als unsubstantiiert
und die Hauptklage hinsichtlich Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens damit
insgesamt als unbegründet.
- 68 -
5.6. Zwischenfazit
5.6.1. Bezüglich Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens ist von einem Vermö-
gensverwaltungsvertrag auszugehen. Die Instruktion einer konservativen Anlage-
strategie nach August 2011 ist, wie dargelegt, nicht erstellt. Zudem beinhaltete die
bislang – d.h. vor/bis August 2011 – verfolgte Anlagestrategie nach eigenen Anga-
ben der Klägerin gerade auch Optionsgeschäfte. So oder anders entfällt folglich die
Verletzung einer entsprechenden Pflicht und ist eine Pflichtverletzung der Beklag-
ten nicht dargetan. Eine vertragliche Haftung fällt daher ausser Betracht. Einen Er-
füllungsanspruch hat die Klägerin nicht hinreichend behauptet.
5.6.2. Zum Schaden argumentiert die Klägerin unter Ziff. 3 des modifizierten
Rechtsbegehrens anders als im Haupt- und Eventualstandpunkt mit einer pflicht-
widrigen Anlagestrategie. Dabei hat sie nie ein hypothetisches Portfolio im Sinne
von Lehre und Rechtsprechung substantiiert dargelegt, geschweige denn, ein sol-
ches in nachvollziehbarer Weise je dem effektiven Portfolio der gleichen Periode
gegenübergestellt. Der eingeklagte Betrag spiegelt lediglich den (bestrittenen) hy-
pothetischen Vermögensstand per "Ende Januar 2014" wider, auf welchen aus den
genannten Gründen nicht abgestellt werden kann (oben Ziff. 5.5.3.5). Im Übrigen
ist der eingeklagte Betrag lege artis weder überprüf- noch einschätzbar. Die kläge-
rischen Vorbringen zum Schaden und dessen Berechnung erweisen sich insge-
samt und im Einzelnen als unsubstantiiert. Eine gerichtliche Schadensschätzung
gestützt auf die klägerischen Vorbringen erwiese sich im Endeffekt als aleatorisch,
mithin willkürlich, was nicht angehen kann. Entsprechend hat eine gerichtliche
Schadensschätzung zu unterbleiben.
5.6.3. Aus diesen Gründen ist die Hauptklage auch hinsichtlich Ziff. 3 des modifi-
zierten Rechtsbegehrens abzuweisen.
5.6.4. Aufgrund der insgesamt mangelhaften Schadenssubstantiierung kann zudem
offen bleiben, ob und in welchem Umfang die Devisenoptionsgeschäfte nun gewollt
waren (oder nicht). Weiter kann offen bleiben, ob die Klägerin ihre Schadenersatz-
forderung nun in USD oder TRY hätte einklagen müssen (act. 21 Rz. 124; act. 39
Rz. 282). Es scheint aber zumindest fraglich, ob die Klägerin den letztlich gleichen
- 69 -
Schaden in den unterschiedlichen Rechtsbegehren einerseits in TRY, dann aber
andererseits in USD einklagen kann. Dass sie in act. 1 Rz. 190 einen Betrag in
CHF nennt, dürfte wohl ein Versehen sein.
5.6.5. Ferner erübrigt es sich, im Zusammenhang mit der Schadenersatzforderung
aus Vermögensverwaltungsvertrag gemäss Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegeh-
rens auf die weiteren Vorbringen der Klägerin (Kausalzusammenhang, Verschul-
den der Beklagten/Selbstverschulden der Klägerin, angebliche weitere Pflichtver-
letzungen durch die Beklagte) einzugehen.
6. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens)
6.1. Standpunkt der Klägerin
6.1.1. Die Begründung zu Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens figuriert –
wie Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens – unter dem Titel "Anspruch aus
Vermögensverwaltungsvertrag", basiert aber auf der Annahme, die Klägerin habe
der Beklagten ein Verwaltungsmandat zwecks Handel mit Optionen erteilt (act. 30
Rz. 114 ff., Rz. 165 ff., Rz. 185 ff., Rz. 209 ff.). Die diesbezüglichen Ausführungen
der Klägerin verweisen verschiedentlich auf das zu Ziff. 1 bis 3 des modifizierten
Rechtsbegehrens Vorgebrachte.
6.1.2. Konkret wirft die Klägerin der Beklagten – in Ergänzung zu Ziff. 3 des mo-
difizierten Rechtsbegehrens – vor, sie habe den Vermögensverwaltungsvertrag
durch pflichtwidrige Umsetzung verletzt (act. 30 Rz. 165): Die Beklagte habe dem
Währungszerfall der Türkischen Lira pflichtwidrig keine Rechnung getragen (act. 30
Rz. 166 ff., Rz. 214 ff.). Die Beklagte habe pflichtwidrig eine Hochrisikostrategie
verfolgt, welche auch von einem Verwaltungsmandat zwecks Optionshandel nicht
gedeckt gewesen sei (act. 30 Rz. 173 ff.). Die Beklagte habe die Klägerin pflicht-
widrig nicht über den Eintritt von Verlusten informiert (act. 30 Rz. 180 ff.). Sodann
treffe die Beklagte ein Übernahmeverschulden, da es H._ an den elementars-
ten Voraussetzungen für den Handel mit Fremdwährungsoptionen gefehlt habe
(act. 30 Rz. 209 ff.). Schliesslich habe die Beklagte pflichtwidrig keine Risikoabklä-
rung/Aufklärung vorgenommen (act. 30 Rz. 211). Die Klägerin habe weder eine ris-
- 70 -
kante Anlagestrategie noch die Devisenoptionsgeschäfte genehmigt (act. 30
Rz. 191 ff., Rz. 225 ff.). Schliesslich habe die Beklagte auch vertragliche, gesetzli-
che, branchen- und aufsichtsrechtliche Kontroll- und Überwachungspflichten ver-
letzt, da es bankintern faktisch keine funktionierenden Compliance-Strukturen ge-
geben habe (act. 30 Rz. 253 ff.).
6.1.3. All diese (angeblichen) Pflichtverletzungen hätten den Verlust des von der
Klägerin bei der Beklagten gehaltenen Vermögens, mithin einen Schaden adäquat
kausal verursacht. Nach Art. 97 Abs. 1 OR habe die Beklagte der Klägerin diesen
Schaden zu ersetzen (act. 30 Rz. 209 ff., Rz. 296 ff.). Die Beklagte treffe ein gro-
bes bzw. gravierendes Verschulden (act. 30 Rz. 320 ff.). Die Klägerin hingegen
treffe kein bzw. (eventualiter) nur ein geringes Mitverschulden (act. 30 Rz. 307 ff.).
6.2. Standpunkt der Beklagten
6.2.1. Wie schon betreffend Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens bestreitet die
Beklagte den klägerischen Standpunkt konsequent und umfangreich (vgl. oben
Ziff. 5.2). Darüber hinaus ist die Beklagte der Auffassung, es hätten sie keine
Überwachungspflichten getroffen und solche wären auch nicht verletzt worden. Die
Klägerin sei über die mit den Optionen generierten Verluste informiert gewesen
(act. 39 Rz. 147 ff., Rz. 154 ff.).
6.2.2. Wie schon betreffend Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens bestreitet die
Beklagte die klägerische Schadensberechnung bis zuletzt: Das Quantitative des
angeblichen Schadens sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe es auch in der
Replik unterlassen, den angeblich entstandenen Schaden gemäss den bundesge-
richtlichen Vorgaben zu substantiieren. Der Kausalzusammenhang zwischen den
behaupteten Pflichtverletzungen und dem angeblichen Schaden sei nicht gegeben;
die Klägerin habe nicht aufgezeigt, welche konkrete Pflichtverletzung konkret wel-
chen Schaden verursacht haben soll. Die Klägerin treffe vielmehr ein massives,
kausalitätsunterbrechendes Selbstverschulden, welches eventualiter bei der Scha-
densbemessung zu berücksichtigen sei. Da die Voraussetzungen für eine Haftung
der Beklagten nicht gegeben seien, bestehe kein Anlass, den Exkulpationsbeweis
- 71 -
zu erbringen (act. 39 Rz. 163 ff., Rz. 197 ff., Rz. 219 ff., Rz. 224 ff., Rz. 281,
Rz. 306).
6.3. Vertragsqualifikation
Die Klägerin stützt diese Ansprüche auf einen Vermögensverwaltungsvertrag. Auch
die Beklagte geht von einem solchen aus.
6.4. Vertragsverletzung
Die Überprüfung der behaupteten Pflicht- und Vertragsverletzungen kann offen ge-
lassen werden. Es rechtfertigt sich, sogleich auf den Schaden einzugehen, da die
klägerische Schadensberechnung/-schätzung betreffend Ziff. 4 bis 7 des modifizier-
ten Rechtsbegehrens auf ihren Ausführungen zu Ziff. 3 des modifizierten Rechts-
begehrens beruht.
6.5. Schaden
6.5.1. Ausgangslage
6.5.1.1. Die Klägerin behauptet, durch die von der Beklagten angeblich begange-
nen Pflichtverletzungen habe sie Anspruch auf das Erfüllungsinteresse in Höhe von
USD 2'628'032.55 (act. 30 Rz. 213). Der Erfüllungsanspruch (sic!) setze sich zu-
sammen aus dem Saldo von USD 2'632'032.55 (sic!), wie er ohne Devisengeschäf-
te resultiert hätte, zuzüglich des mit den Optionen erzielten Gewinns von
TRY 732'000.– und unter Abzug der mit den bis Ende Mai 2013 geschriebenen Op-
tionen erwirtschafteten Verlusten von gesamthaft TRY 1'764'500.–. Entsprechend
habe die Beklagte der Klägerin USD 2'632'032.55 zu bezahlen und die Klägerin der
Beklagten TRY 1'032'500.– (Ziff. 4 des modifizierten Rechtsbegehrens; act. 30
Rz. 218, Rz. 220). Eventualiter sei der von der Klägerin zu tragende Verlust
(TRY 1'032'500.–) in USD umzurechnen; daraus resultiere ein Abzug von
USD 346'724.–. Entsprechend reduziere sich die klägerische Forderung auf
USD 2'285'308.55 (Ziff. 5 des modifizierten Rechtsbegehrens; act. 30 Rz. 219 f.).
6.5.1.2. Die Klägerin behauptet weiter, sie hätte bei pflichtgemässer Aufklärung
spätestens am 24. Juni 2013 von den mit den Devisenoptionen generierten Verlus-
- 72 -
ten erfahren (müssen). In diesem Fall hätte sich die Klägerin die Vermögensnach-
teile anrechnen zu lassen, welche mit den bis am 20. Juni 2013 getätigten Opti-
onsgeschäften generiert worden seien. Diese beliefen sich auf gesamthaft
TRY 3'760'200.–. Nach Abzug des mittels der Optionen erzielten Gewinns von
TRY 732'000.– belaufe sich der von der Klägerin zu tragende Verlust auf
TRY 3'028'200.–. Somit habe die Beklagte der Klägerin USD 2'632'032.55 zu be-
zahlen und die Klägerin der Beklagten TRY 3'028'200.– (Ziff. 6 des modifizierten
Rechtsbegehrens; act. 30 Rz. 221). Eventualiter sei der von der Klägerin zu tra-
gende Verlust (TRY 3'028'200.–) in USD umzurechnen; daraus resultiere ein Ab-
zug von USD 1'016'900.–. Entsprechend reduziere sich die klägerische Forderung
auf USD 1'615'132.55 (Ziff. 7 des modifizierten Rechtsbegehrens; act. 30 Rz. 221).
6.5.1.3. Die Beklagte bringt nebst zahlreichen inhaltlichen Bestreitungen vor, die
klägerischen Vorbringen basierten auf zahlreichen, ineinander verschachtelten
Sub-, Sub-Sub- und Sub-Sub-Subeventualstandpunkten und seien für sie nicht
nachvollziehbar. Auch ihm Rahmen der Replik sei eine Verbesserung in der Quan-
tifizierung des der Klägerin angeblich entstandenen Schadens nicht erfolgt. Dies
könne nun nicht mehr nachgeholt werden (act. 39 Rz. 164, Rz. 166). Zudem gebe
es keinen plausiblen Grund, die von der Klägerin verlangten Beträge stets in USD
umzurechnen und jegliche Abzüge davon in TRY zu veranschlagen oder zu un-
günstigen Kursen in USD umzurechnen. Die klägerischen Berechnungsübungen
dienten einzig dem Zweck, den eingeklagten Betrag so hoch wie möglich zu halten.
Nachvollziehbarer würde die klägerischen Kalkulationen dadurch nicht (act. 30
Rz. 179).
6.5.2. Rechtliches
Zum Rechtlichen kann auf Ziff. 4.6.2 verwiesen werden.
6.5.3. Würdigung
6.5.3.1. Aus den oben unter Ziff. 4.6.3.1 genannten Gründen kommt dem Strafurteil
vom 23. August 2017 im Rahmen der vorliegenden Beurteilung ebenfalls keine Be-
deutung zu.
- 73 -
6.5.3.2. Wie oben unter Ziff. 4.6.3.2 ausgeführt, kann die Klägerin – sei es aus An-
lageberatungs- oder aus Vermögensverwaltungsvertrag – nur noch Schadenersatz
fordern, aber keinen Erfüllungsanspruch geltend machen (act. 30 Rz. 210,
Rz. 218); in act. 30 Rz. 213 spricht sie zudem selber von "Erfüllungsinteresse".
6.5.3.3. Weiter ist mit der Beklagten festzuhalten, dass die klägerischen Ausfüh-
rungen zu Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens hinsichtlich Schadens-
quantifizierung ineinander verschachtelt und kaum nachvollziehbar sind. Zudem
entsprechen die in Ziff. 4 und 6 des modifizierten Rechtsbegehrens genannten Be-
träge von USD 2'628'032.55 (act. 30 S. 3) nicht den in der Begründung genannten
Beträgen von USD 2'632'032.55 (act. 30 Rz. 218, Rz. 220 f.; Ausnahme: act. 30
Rz. 213). Der Grund für diese Diskrepanz erschliesst sich abermals nicht (oben
Ziff. 5.5.3.5).
6.5.3.4. Sodann verweist die Klägerin bei der Schadensquantifizierung konsequent
auf ihre Ausführungen zu Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens, welche wiede-
rum auf die Klagebegründung – konkret auf die Tabelle in act. 1 Rz. 182 – verwei-
sen (act. 30 Rz. 209 f., Rz. 213 ff.). Im Zentrum steht dabei stets der (bestrittene)
hypothetische Vermögensstand per "Ende Januar 2014" (USD 2'632'032.55). Wie
dargelegt, hat sich der von der Klägerin unter Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbe-
gehrens behauptete Schaden von USD 2'632'032.55 (bzw. von USD 2'628'032.55)
als nicht nachvollziehbar und im Ergebnis als unsubstantiiert erwiesen (oben Ziff.
5.5). Damit fehlt es den klägerischen Berechnungen auch unter Ziff. 4 bis 7 des
modifizierten Rechtsbegehrens an der nötigen Grundlage. Im Übrigen kann auf das
oben unter Ziff. 5.5.3.4 ff. Ausgeführte (Erfüllungsinteresse, Vergleichshypothese,
Referenzwerte, Berechnungszeitraum) verwiesen werden.
6.5.3.5. Der von der Klägerin eingeklagte Schaden erweist sich als unsubstantiiert
und die Hauptklage hinsichtlich Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens
damit als unbegründet.
- 74 -
6.6. Zwischenfazit
6.6.1. Es ist von einem Vermögensverwaltungsvertrag auszugehen. Auf die be-
haupteten Pflichtverletzungen muss nicht näher eingegangen werden; einen Erfül-
lungsanspruch hat die Klägerin nicht hinreichend behauptet. Zum Schaden argu-
mentiert die Klägerin wie unter Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens mit einer
pflichtwidrigen Anlagestrategie. Dabei hat sie nie ein hypothetisches Portfolio im
Sinne von Lehre und Rechtsprechung substantiiert dargelegt, geschweige denn,
ein solches in nachvollziehbarer Weise je dem effektiven Portfolio der gleichen Pe-
riode gegenübergestellt. Die eingeklagten Beträge spiegeln lediglich den (bestritte-
nen) hypothetischen Vermögensstand per "Ende Januar 2014" wider (worauf aus
den genannten Gründen nicht abgestellt werden kann; oben Ziff. 5.5.3.5), abzüglich
der von der Klägerin angeblich zu tragenden Verluste. Im Übrigen sind die einge-
klagten Beträge lege artis weder überprüf- noch einschätzbar. Die klägerischen
Vorbringen zum Schaden und dessen Berechnung erweisen sich insgesamt und im
Einzelnen als unsubstantiiert. Eine gerichtliche Schadensschätzung gestützt auf die
klägerischen Vorbringen erwiese sich im Endeffekt als aleatorisch, mithin willkür-
lich, was nicht angehen kann. Entsprechend hat eine gerichtliche Schadensschät-
zung zu unterbleiben.
6.6.2. Damit ist die Hauptklage hinsichtlich Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbe-
gehrens abzuweisen.
6.6.3. Somit kann offen bleiben, ob die Klägerin ihre Schadenersatzforderung nun
in USD oder TRY hätte einklagen müssen (act. 39 Rz. 179, Rz. 282). Es scheint
aber zumindest fraglich, ob die Klägerin den letztlich gleichen Schaden in den un-
terschiedlichen Rechtsbegehren einerseits in TRY, dann aber andererseits in USD
einklagen kann.
6.6.4. Weiter erübrigt es sich, im Zusammenhang mit der Schadenersatzforderung
aus Vermögensverwaltungsvertrag gemäss Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechts-
begehrens auf die weiteren Vorbringen der Klägerin (Kausalzusammenhang, Ver-
- 75 -
schulden der Beklagten/Selbstverschulden der Klägerin, angebliche weitere Pflicht-
verletzungen durch die Beklagte) einzugehen.
7. Anspruch auf Rückerstattung der Aufstockung (kein eigenes Rechtsbegehren)
7.1. Ausgangslage
Es ist unbestritten, dass D._ das klägerische Konto/Depot im Januar 2014 mit-
tels mehrerer Überweisungen über Drittkonten anderer Personen um insgesamt
USD 600'000.– aufgestockt hat (oben Ziff. 2.4.3). Weiter ist unbestritten, dass die-
se USD 600'000.– aus dem Schliessfach D._s bei der O._ in P._,
C._, stammen; sodann hat die Beklagte die Umstände dieser Aufstockung
nicht (substantiiert) bestritten (act. 1 Rz. 38 ff.; act. 21 Rz. 11, Rz. 184 ff.; act. 30
Rz. 472; act. 39 Rz. 180 ff., Rz. 289). Daher ist davon auszugehen, dass D._
diese USD 600'000.– in bar dem genannten Schliessfach in mehreren Tranchen
entnommen und anschliessend verschiedenen ihm unbekannten Personen zwecks
Einzahlung auf die Konten von weiteren ihm abermals unbekannten Personen
übergeben hat. Von den Konten dieser Personen (Kontoinhaber: vgl. act. 3/96-100)
wurden die entsprechenden Zahlungen dann dem Konto/Depot der Klägerin mit
insgesamt fünf Überweisungen gutgeschrieben (act. 3/96-100).
7.2. Parteistandpunkte
7.2.1. Die Klägerin behauptet nun gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag
(zwecks Optionshandel), die Beklagte hätte sie spätestens vor (mündlicher; act. 1
Rz. 38) Veranlassung dieser Aufstockung über die Verluste mit den Devisenoptio-
nen vollständig informieren müssen, was sie nicht getan habe. Diese Unterlassung
(pflichtwidrige Nicht-Aufklärung) habe die Überweisung und damit auch den Verlust
der neu eingebrachten USD 600'000.– adäquat kausal verursacht. Daher seien ihr
diese USD 600'000.– (zzgl. 5 % Zins seit 31. Januar 2014) von der Beklagten in je-
dem Falle zu erstatten (act. 30 Rz. 224).
7.2.2. Die Beklagte hält dem entgegen, D._ habe im Wissen um die auf sei-
nem Konto durch die Optionsgeschäfte verursachten Verluste noch im Januar 2014
weitere USD 600'000.– nachgeschossen. Dieser Umstand, welcher von H._
- 76 -
bestätigt worden sei, belege somit keineswegs eine Pflichtverletzung seitens der
Beklagten. Er untermauere vielmehr die grenzenlose Risikobereitschaft der Kläge-
rin. Schliesslich habe die Klägerin nirgends dargetan, geschweige denn bewiesen,
dass die nachgeschossenen USD 600'000.– einem anderen Zweck als der Fortfüh-
rung der Optionsstrategie gedient hätten. Auch vor diesem Hintergrund habe die
Beklagte der Klägerin nicht USD 600'000.– zu erstatten. Dass selbst die Klägerin
nicht an einen entsprechenden Anspruch glaube, zeige sich namentlich auch da-
ran, dass ein entsprechender achter Eventualstandpunkt keinen Eingang in die
Rechtsbegehren gefunden habe (act. 39 Rz. 180 ff.). Sodann ist die Beklagte hin-
sichtlich des eingeklagten Schadens insgesamt der (bestrittenen) Ansicht, dass,
wenn ein solcher im rein hypothetischen Fall vorläge, die Klägerin ein massives
Selbstverschulden träfe, welches die Kausalität unterbreche, eventualiter im Rah-
men der Schadensbemessung zu berücksichtigen sei (act. 21 Rz. 127 ff.,
Rz. 146 ff.; act. 39 Rz. 224 ff.).
7.3. Rechtliches
Zum Rechtlichen kann auf Ziff. 4.5.2 und 4.6.2 verwiesen werden.
7.4. Würdigung
7.4.1. Anspruchsgrundlage / fehlendes Rechtsbegehren
7.4.1.1. Die Klägerin behauptet nicht, der Saldo ihres Kontos/Depots hätte per
31. Januar 2014 USD 600'000.– betragen und die Beklagte habe ihr dieses Gutha-
ben unter Berichtigung des Saldos im Sinne eines Erfüllungsanspruchs auszube-
zahlen. Vielmehr stützt sie ihren Verlust von USD 600'000.– auf den Vermögens-
verwaltungsvertrag (zwecks Optionshandel), konkret auf eine Pflichtverletzung
(durch Unterlassung) seitens der Beklagten; damit macht sie einen vertraglichen
Schadenersatzanspruch geltend (Art. 97 Abs. 1 OR). Für die Pflichtverletzung, den
Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen diesen beiden trägt die Kläge-
rin, wie dargelegt, die Behauptungs-/Substantiierungs- und Beweislast.
7.4.1.2. Vorab ist festzuhalten, dass die Klägerin ihre Forderung bzw. Teilforderun-
gen auf den gleichen Lebenssachverhalt stützt, indem sie Schadenersatz aufgrund
- 77 -
der (bestrittenen) Verletzung der nach August 2011 (bestrittenermassen) instruier-
ten konservativen Anlagestrategie verlangt. Es stellt sich nun die Frage, ob sie in
ihren Subeventualstandpunkten in unzulässiger Weise eine Alternativklage erhe-
ben will, indem sie ihre Schadenersatzforderung plötzlich auf ein "Verwaltungs-
mandat zwecks Handel mit Optionen" stützt (act. 30 Rz. 209 ff.). Die Klägerin
scheint sich ihrer Beweisschwierigkeiten aufgrund des Mangels an schriftlichen
Dokumenten betreffend den konkreten Inhalt ihrer Vertragsbeziehung zur Beklag-
ten (Vertragsart, Anlagestrategie etc.) offenbar bewusst gewesen zu sein, und sich
deshalb veranlasst gesehen zu haben, kaskadenartig zahlreiche Eventual- und
Subeventualbegehren zu stellen, sollte ihrer Hauptargumentation nicht gefolgt wer-
den. Im Kern wirft die Klägerin der Beklagten aber stets vertragliche Pflichtverlet-
zungen vor, die den Totalverlust ihres dort gelegenen Vermögens verursacht hät-
ten. Zwar erstaunt es tatsächlich, dass die Klägerin betreffend Rückzahlung der
Aufstockung von USD 600'000.– kein weiteres Subeventualbegehren gestellt hat,
jedoch könnte diese Summe grundsätzlich auch als Teil des eingeklagten Scha-
denersatzes im Sinne eines Minimums verstanden werden. In der Systematik der
klägerischen Ausführungen erscheint die Rückforderung der Aufstockung denn
auch in unmittelbarem Anschluss an die Ausführungen zum Schaden im Sub-Sub-
Subeventualstandpunkt unter der separaten Ziffer 4 ("Es wäre kein Neugeld mehr
eingeschossen worden"; act. 30 S. 58), welche wiederum unter dem Titel "c) Kau-
salzusammenhang und Schaden" betreffend Ziff. 3 bis 7 des modifizierten Rechts-
begehrens figuriert ("Anspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag"; act. 30 S. 34
und S. 51). Wohlwollend könnte die Rückforderung der Aufstockung daher auch als
von Ziff. 7 des modifizierten Rechtsbegehrens (Bezahlung von USD 1'615'132.55
zuzüglich 5 % Zins ab 31. Januar 2014; act. 30 Rz. 221) mitumfasst betrachtet
werden.
7.4.2. Widersprüchliche Argumentation
Selbst wenn von einer Schädigung durch Unterlassung seitens der Beklagten aus-
gegangen würde, wäre der konkrete Schaden darzutun. Ihren Ausführungen zum
Schaden bzw. dessen Berechnung in den Subeventualstandpunkten hat die Kläge-
rin, wie dargelegt, stets den von ihr errechneten hypothetischen Vermögensstand
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von USD 2'632'032.55 gemäss Tabelle in act. 1 Rz. 182 zugrunde gelegt. Abgese-
hen von den bereits erörterten Unzulänglichkeiten (oben Ziff. 5.5.3.5), ist (erneut)
festzuhalten, dass in dieser Tabelle die Transaktionen der Aufstockung von insge-
samt USD 600'000.– ebenfalls aufgeführt sind (act. 1 Rz. 182 [dort S. 50];
act. 3/96-100). Mit anderen Worten sollen die USD 600'000.– also einerseits wil-
lentlich Teil des hypothetischen Vermögensstands per "Ende Januar 2014" gewe-
sen sein, andererseits hätte die Klägerin diese Summe dann hier bei pflichtgemäs-
sem Verhalten der Beklagten aber gar nicht mehr einschiessen wollen. Diese Ar-
gumentation ist widersprüchlich und verfängt nicht. Zudem nimmt die Klägerin
abermals keine Vergleichshypothese im Sinne der Differenztheorie vor, anhand
welcher sich der Betrag von USD 600'000.– als Schaden überprüfen liesse. Viel-
mehr beschränkt sie sich auf die Addition der einzelnen Aufstockungs-Überwei-
sungen von Drittkonten und das Einreichen der entsprechenden Transaktionsbele-
ge, was aber noch keine Substantiierung bedeutet. Insbesondere hat sich die Klä-
gerin nicht klar auf den Standpunkt gestellt, die Barbeträge in der Höhe von insge-
samt USD 600'000.– wären weiterhin im Schliessfach der O._ in P._,
C._, aufbewahrt geblieben und hätten ihren Wert erhalten (act. 1 Rz. 40;
act. 30 Rz. 222 ff.). Im Übrigen scheint die Aufstockungs-Summe von
USD 600'000.– im Haupt- und Eventualstandpunkt (Ziff. 1 und 2 des modifizierten
Rechtsbegehrens) keine Berücksichtigung gefunden zu haben, was ebenfalls nicht
schlüssig ist. Daher erweist die Hauptklage auch betreffend die Rückforderung von
USD 600'000.– als unbegründet.
7.4.3. Selbstverschulden
Der Vollständigkeit halber ist hinsichtlich des von der Beklagten behaupteten
Selbstverschuldens noch Folgendes festzuhalten: Der unbestritten gebliebene
Zweck der Klägerin als Verwaltungsgesellschaft besteht, wie erwähnt, im Halten
von Vermögenswerten für die an ihr wirtschaftlich Berechtigten. Damit ist die Kläge-
rin grundsätzlich als professionell einzustufen. Bei D._ handelt es sich um ei-
nen gestandenen Geschäftsmann ("über 60 Lenze") aus der Textilbranche (act. 1
Rz. 19 f.). Dass D._ keinerlei Erfahrung im Bankengeschäft gehabt haben soll
(act. 30 Rz. 353), erscheint bereits aufgrund der vor/bis August 2011 getätigten,
- 79 -
teilweise fremdfinanzierten Anlagegeschäfte mit hohen Beträgen, welche gerade
auch Optionen beinhalteten, als wenig glaubhaft. Gegen die Unerfahrenheit spricht
auch das von D._ unterzeichnete Framework-Agreement (on Instructions for
Specific Transactions) vom 5. November 2013 (act. 3/23), welches das Dokument
"Conditions for trading in Derivatives and Forward Contracts" vom 24. November
2009 (act. 22/7) ersetzte (oben Ziff. 2.1.3), und der Umstand, dass er H._ den
Optionshandel mit Gold beigebracht haben will (act. 31/9 Frage 48; oben
Ziff. 4.5.4.4). Wenn sich die Klägerin bzw. D._ nun vor diesem Hintergrund un-
ter geltendem Schweizer Recht zu derartigen Transaktionsmethoden entscheiden
bzw. hinreissen lassen, so ist der Beklagten zuzustimmen, dass solche "Kompen-
sationsgeschäfte" noch im Januar 2014 eine doch erstaunliche Risikobereitschaft
offenbaren, und zwar unabhängig davon, auf wessen Veranlassung ein solches
Vorgehen nun erfolgte. Dies umso mehr, als sich die Klägerin bzw. D._ (unter
Ziff. 1 bis 3 des modifizierten Rechtsbegehrens) nach August 2011 als konservative
Anleger bezeichnen. Wer zudem bereit ist, auf mündlichen Vorschlag hin insge-
samt USD 600'000.– in bar verschiedenen ihm unbekannten Personen zwecks
Einzahlung auf das Konto von weiteren ihm abermals unbekannten Personen zu
übergeben, mit der Absicht, diese Summe bestenfalls auf dem eigenen Kon-
to/Depot gutgeschrieben zu erhalten, kann nicht in guten Treuen von sich behaup-
ten, er habe kein Risiko eingehen wollen. Die Klägerin hat sodann dem beklagti-
schen Vorbringen, die Nicht-Versteuerung des klägerischen Vermögens bei der
Beklagten sei wohl der wahre Grund für die Kompensationsgeschäfte, nicht wider-
sprochen. Damit erscheinen die klägerischen Ausführungen zur Aufstockung des
Portfolios und zu ihrer (nach August 2011 angeblich nicht mehr vorhandenen) Risi-
kobereitschaft zusätzlich in einem zweifelhaften Licht. Die Klage wäre somit (zu-
mindest) betreffend die Aufstockung von USD 600'000.– zusätzlich wegen eines
kausalitätsunterbrechenden Selbstverschuldens der Klägerin abzuweisen.
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7.5. Zwischenfazit
7.5.1. Die Argumentation der Klägerin, wonach sie bei pflichtgemässer Aufklärung
seitens der Beklagten über die mit den Devisenoptionen erlittenen Verluste im Ja-
nuar 2014 keine zusätzlichen Mittel im Umfang von USD 600'000.– eingeschossen
hätte, steht im Widerspruch zu ihren früheren Ausführungen und ist nicht schlüssig.
Zudem hat sie es erneut unterlassen, eine Vergleichshypothese im Sinne der Diffe-
renztheorie aufzustellen, mithin den Schaden zu substantiieren. Einen Erfüllungs-
anspruch hat die Klägerin nicht hinreichend behauptet. Zudem hätte das erhebliche
Selbstverschulden der Klägerin den adäquaten Kausalzusammenhang zu unter-
brechen vermocht.
7.5.2. Daher ist die Hauptklage auch in dieser Hinsicht abzuweisen.
7.5.3. Demzufolge erübrigt es sich, bezüglich dieses Anspruchs auf die weiteren
Vorbringen der Klägerin (Pflichtverletzung und Kausalzusammenhang) einzugehen.
8. Widerklage: Anspruch auf Ausgleichung des Negativsaldos
8.1. Ausgangslage
8.1.1. Es ist unbestritten, dass im Zeitraum vom 24. Juni 2013 bis 7. Januar 2014
insgesamt sechs rechtsgrundlose Zahlungen – veranlasst durch die Beklagte bzw.
H._ – in verschiedenen Währungen von diversen Drittkonten (Kontoinhaber:
vgl. act. 3/46-51) auf das klägerische Konto/Depot geflossen sind (act. 1 Rz. 71 f.;
act. 3/46-51; act. 21 Rz. 227). Diese sechs rechtsgrundlosen Zahlungen sind nicht
mit der soeben abgehandelten Aufstockung zu verwechseln.
8.1.2. Weiter ist unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom
4. Dezember 2014 – unter Beilage von sechs Belastungsanzeigen vom 28. No-
vember 2014 – über die Rückabwicklung dieser sechs rechtsgrundlosen Zahlungen
informierte. Den eingereichten Belastungsanzeigen vom 28. November 2014 lässt
sich entnehmen, dass diese Rückabwicklung jeweils rückwirkend per Valuta des
ursprünglichen Transaktionsdatums erfolgte (act. 1 Rz. 73 f.; act. 3/52-58; act. 21
Rz. 227 f.). Das klägerische Konto/Depot wies in der Folge per 31. Dezember 2014
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einen Negativsaldo von gesamthaft USD -480'747.– auf. Per 16. Februar 2016 sind
drei Negativsaldi von USD -328'013.06, EUR -50'000.– und TRY -208'468.69 aus-
gewiesen (umgerechnet total USD -454'246.– gemäss act. 22/14, was aber von
keiner Partei behauptet wurde; act. 1 Rz. 181; act. 3/67; act. 21 Rz. 62, Rz. 139 ff.,
Rz. 303; act. 30 Rz. 371 f.). Gegenstand der Widerklage sind einzig diese drei Ne-
gativsaldi per 16. Februar 2016. Dass das Konto/Depot der Klägerin bei der Be-
klagten inzwischen geschlossen worden wäre, wird von keiner Partei behauptet.
8.2. Parteistandpunkte
8.2.1. Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe die (per 16. Februar 2016 beste-
henden) Negativsaldi auf dem Konto/Depot der Klägerin im Umfang von
USD -328'013.06, EUR -50'000.– und TRY -208'468.69 nicht selbst auszugleichen,
da ihrerseits keine Vertragsverletzung begangen worden sei. Die Negativsaldi sei-
en vielmehr das Ergebnis der von den Eheleuten D._E._ über Jahre hin-
weg gewünschten aggressiven Anlagestrategie; das Festhalten an der eingeschla-
genen Optionsstrategie habe dazu geführt, dass per Ende 2014 auf dem klägeri-
schen Konto ein Negativsaldo von USD -480'747.– resultiert habe. Dass die Kläge-
rin die Negativsaldi bzw. die ihnen zugrunde liegenden Transaktionen innert der
vertraglichen Remonstrationsfrist von maximal zehn Tagen gegenüber der Beklag-
ten oder deren Rechtsvertretern beanstandet hätte, mache sie in der Klageschrift
zu Recht nicht geltend. Damit stellten die Minussaldi auf dem klägerischen Konto
Schuldanerkennungen auf Seiten der Klägerin dar; D._ habe den Negativsal-
do durch sein passives Verhalten genehmigt. D._ habe sich den auf dem klä-
gerischen Konto eingetretenen "Totalverlust" selbst zuzuschreiben und könne die-
sen nicht auf die Beklagte abwälzen; vielmehr habe die Klägerin den Negativsaldo
auszugleichen bzw. die entsprechenden Beträge zurückzuerstatten. Zudem habe
die Klägerin die rechtsgrundlosen Zahlungen selber als Kredite bezeichnet (act. 21
Rz. 13, Rz. 61 f., Rz. 139 ff., Rz. 225 ff., Rz. 303; act. 39 Rz. 232 ff., Rz. 283 f.).
8.2.2. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Widerklage. Sie hält der Beklagten
entgegen, der geltend gemachte Ausgleich des auf dem klägerischen Konto einge-
tretenen Negativsaldos entbehre jeder Grundlage. Es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb der Schaden, den H._ diesen Dritten (d.h. den in act. 3/46-51 ge-
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nannten Kontoinhabern, vgl. auch oben Ziff. 8.1.1) durch die unautorisierte Belas-
tung von deren Konten verursacht habe, nunmehr von der Klägerin zu tragen sei.
Sie habe diese Transaktionen weder veranlasst, noch habe sie Kenntnis davon ge-
habt. Allein H._ – und damit die Beklagte – habe in widerrechtlicher Weise und
zum Nachteil der Drittbetroffenen gehandelt. Die Beklagte habe die auf diesen Kon-
ten zu Unrecht belasteten Beträge (den Drittbetroffenen) zu ersetzen. Die Rückab-
wicklung im November 2014 sei zu Unrecht erfolgt. Die Negativsaldi seien auf die
Rückführung von unautorisierten Gutschriften zulasten von Drittkonten zurückzu-
führen, welche erfolgt seien, um die durch die verlustreichen Optionsgeschäfte ein-
getretene Unterdeckung zu kompensieren und damit allein zwecks Vertuschung
der rechtswidrigen Transaktionen. Die Negativsaldi beruhten daher allein auf dem
pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten. Die erfolgten Kontoüberträge qualifizierten
im rechtlichen Sinne nicht als Kredite, da die betroffenen Bankkunden keine Kennt-
nis von den Transaktionen und damit auch keinen rechtsgeschäftlichen Willen im
Hinblick auf den Abschluss eines Darlehensvertrags gehabt hätten. Die Negativ-
saldi könnten sich jedenfalls unter keinem Titel zulasten des klägerischen Vermö-
gens auswirken. Die Beklagte könne sich nicht auf die Genehmigungsfiktion beru-
fen (act. 30 Rz. 325 ff., Rz. 444 f., Rz. 488; act. 43 Rz. 5 ff.).
8.3. Rechtliches und Würdigung
8.3.1. Vorbemerkungen
Der Beklagten scheint es letztlich darum zu gehen, sich hinsichtlich der sechs
rechtsgrundlosen Zahlungen im Nachgang schadlos zu halten. Die Beklagte legt
dabei aber nicht (substantiiert) dar, auf welche Anspruchsgrundlage sie ihre Wider-
klage stützt. Es fallen sowohl vertragliche, ausservertragliche als auch quasiver-
tragliche Anspruchsgrundlagen in Betracht. Zudem stellt sich die Frage, ob die Klä-
gerin die eingeklagten Negativsaldi – wie von der Beklagten behauptet – genehmigt
bzw. anerkannt hat. Da die Beklagte aus den per 16. Februar 2016 bestehenden
Negativsaldi Rechte, mithin einen Anspruch auf deren Ausgleichung ableitet, trägt
sie die Behauptungs- und Beweislast für sämtliche Anspruchsvoraussetzungen.
- 83 -
8.3.2. Vertragliche Anspruchsgrundlagen
Als vertragliche Anspruchsgrundlagen kommen vorliegend der Konto-/Depotvertrag
(Kontokorrentabrede) und der Vermögensverwaltungsvertrag in Frage.
8.3.2.1. Konto-/Depotvertrag (Kontokorrentabrede)
a) Grundlage der Bankbeziehung bildet die Eröffnung eines Kontos/Depots.
Dazu wird in der Regel ein Kontokorrentvertrag abgeschlossen, verbunden mit ei-
nem Girovertrag (Kontoeröffnungsvertrag bzw. Konto-/Depotvertrag). Das Wesen
einer Kontokorrentabrede in einem solchen Konto-/Depotvertrag besteht darin,
dass alle aus dem gegenseitigen Geschäftsverkehr entstehenden Forderungen
fortlaufend verbucht und verrechnet, aber nicht einzeln geltend gemacht werden
(laufende Rechnung). Nur der aus der Gegenüberstellung am Ende einer Rech-
nungsperiode sich ergebende (Negativ-)Saldo darf als Forderung geltend gemacht
werden (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N 655 ff., m.w.H.; BGE 104 II 190, E. 2 f.;
BGE 100 III 82, E. 3, m.w.H.; BGE 44 II 255, E. 2).
b) Die Beklagte behauptet weder das Vorliegen einer Kontokorrentabrede noch
den allfälligen Inhalt einer solchen. Sie beschränkt sich darauf, die Negativsaldi per
16. Februar 2016 (USD -328'013.06, EUR -50'000.–, TRY -208'468.69) einzukla-
gen (act. 21 Rz. 62, Rz. 139 ff.), führt aber weder aus, dass es sich beim 16. Fe-
bruar 2016 um das Ende einer Rechnungsperiode gehandelt habe, noch gestützt
auf welche Vertragsbestimmung und/oder allgemeine Geschäftsbedingung sie be-
rechtigt (gewesen) wäre, per 16. Februar 2016 den Saldo zu ziehen und den Aus-
gleich der Negativsaldi zu fordern. Auch macht sie nicht geltend, dass das klägeri-
sche Konto/Depot per 16. Februar 2016 geschlossen worden sei und sie deshalb
einen Anspruch auf Ausgleichung der Negativsaldi habe. Den per 31. Dezember
2014 ausgewiesenen Negativsaldo hat die Beklagte zudem nicht eingeklagt. Damit
bleibt zu prüfen, ob die Klägerin die per 16. Februar 2016 bestehenden Negativsal-
di allenfalls genehmigt hat.
c) Mit der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion ver-
einbaren die Parteien, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme
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des Kontoauszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten ist. Gemäss der Rechtspre-
chung ist die dahingehende Vereinbarung zulässig und hat zur Folge, dass der
Bankkunde, der eine von der Bank ohne Instruktion vorgenommene Transaktion
nicht innert Frist beanstandet, diese genehmigt (Remonstration als vertragliche Ob-
liegenheit). In Fällen, in denen – wie hier – die banklagernde Zustellung vereinbart
war, kann das Gericht unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2
Abs. 2 ZGB) auf Unverbindlichkeit der Genehmigungsfiktion erkennen, wenn diese
nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verlet-
zenden Ergebnis führt. Die Genehmigungsfiktion kann durch den Nachweis umges-
tossen werden, dass die Bank um die tatsächliche Nichtgenehmigung wusste
(BGer 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017, E. 6.1, m.w.H.; BGer 4A_42/2015 vom
9. November 2015, E. 5.2, m.w.H.; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N 659 ff.). Zu-
dem hat das Risiko von Fehlbuchungen grundsätzlich die Bank zu tragen (ZR 104
(2005) Nr. 28, S. 110, m.w.H.; ähnlich: BGer 4A_596/2013 vom 18. März 2014,
E. 4, m.w.H.).
c.aa) Das (bestrittene) Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe die Negativ-
saldi bzw. die ihnen zugrunde liegenden Transaktionen innert der vertraglichen
Remonstrationsfrist von maximal zehn Tagen nicht beanstandet, weshalb die Ne-
gativsaldi (von USD -328'013.06, EUR -50'000.–, TRY -208'468.69 per 16. Februar
2016) Schuldanerkennungen darstellten (act. 21 Rz. 140 f. mit Verweis auf act. 21
Rz. 108), ist nicht stichhaltig: Die von der Beklagten angerufene 10-Tages-Frist
gemäss ihren "General Conditions" (Version Januar 2013; act. 3/4 S. 1 [dort Ziff. 3
Abs. 1]) betrifft gerade nicht die in den Bankauszügen ersichtlichen Negativsaldi
(act. 3/67 per 31. Dezember 2014; act. 22/14 per 16. Februar 2016), sondern An-
sprüche des Bankkunden im Zusammenhang mit der Ausführung bzw. Nicht-
Ausführung von Ordern/Bestellungen und Instruktionen ("All claims by the client re-
lating to the execution or non-execution of any order or instruction [...]."). Für die
Beanstandung von Bankauszügen gilt vielmehr eine Monatsfrist ("If, in the month
following the dispatch of statements of account and asset valuations, no claim has
been presented to the Bank, clients are deemed to have accepted the account ba-
lances and asset valuations."; act. 3/4 S. 1 [dort Ziff. 3 Abs. 2]). Dass die Klägerin
diese Monatsfrist verpasst habe, macht die Beklagte jedoch nicht geltend. Zudem
- 85 -
hat die Beklagte selber ein Schreiben der Klägerin vom 17. Dezember 2014 einge-
reicht, in welchem diese der Beklagten zumindest sinngemäss mitteilt, mit der
Rückabwicklung vom 28. November 2014 nicht einverstanden zu sein (act. 22/2).
Dass die Klägerin den per 31. Dezember 2014 ausgewiesenen Negativsaldo aner-
kannt bzw. genehmigt habe, behauptet die Beklagte denn auch nicht. Ferner hat
die Beklagte die Vermögensübersicht per 16. Februar 2016 (act. 22/14) erst mit der
Klageantwort vom 19. Februar 2016 (act. 21) in den vorliegenden Prozess einge-
bracht und musste aufgrund der klägerischen Ausführungen in der Klagebegrün-
dung vom 11. September 2015 (act. 1 Rz 71 ff.) nach dem Vertrauensprinzip davon
ausgehen, dass die Negativsaldi per 16. Februar 2016 nicht anerkannt würden.
Daher ist nicht ersichtlich, dass, gestützt worauf und inwiefern dann die Negativsal-
di von USD -328'013.06, EUR -50'000.– und TRY -208'468.69 per 16. Februar
2016 Schuldanerkennungen der Klägerin darstellen sollen. Sodann ist unklar, was
die Beklagte genau meint, wenn sie von den den Negativsaldi "zugrunde liegenden
Transaktionen" spricht, zumal sie die Negativsaldi einerseits auf die "von den Ehe-
leuten D._E._ über Jahre hinweg gewünschte[n] aggressive[n] Anlage-
strategie" zurückführt, was eine Vielzahl von Transaktionen betrifft (act. 21 Rz. 62,
Rz. 139); andererseits spricht die Beklagte auch von sechs rechtsgrundlosen Zah-
lungen oder von entsprechenden Rückbuchungen. Daher kann nicht beurteilt wer-
den, welche der den Negativsaldi per 16. Februar 2016 "zugrunde liegenden
Transaktionen" die Klägerin überhaupt anerkannt bzw. genehmigt haben soll.
c.bb) Kommt hinzu, dass der Saldo des bei der Beklagten gelegenen Vermögens
der Klägerin erstmals per 31. Dezember 2014 als negativ ausgewiesen war, mithin
kurz nach der Rückabwicklung der obgenannten sechs rechtsgrundlosen Zahlun-
gen am 28. November 2014. Die Rückabwicklung dieser sechs rechtsgrundlosen
Zahlungen erfolgte gemäss den Belastungsanzeigen vom 28. November 2014
rückwirkend wie folgt (act. 3/53-58): USD 22'399.– per Valuta 24. Juni 2013,
USD 178'000.– per Valuta 11. Juli 2013, TRY 130'000.– per Valuta 13. September
2013, USD 50'000.– per Valuta 30. Dezember 2013, EUR 50'000.– per Valuta
30. Dezember 2013 und USD 150'000.– per Valuta 7. Januar 2014. Nun behauptet
selbst die Beklagte nicht, der Saldo des klägerischen Kontos/Depots sei bereits im
Zeitpunkt dieser einzelnen Valuta-Daten zwischen Juni 2013 und Januar 2014 je-
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weils negativ gewesen. Zudem blieb der tatsächliche Saldo per 31. Januar 2014 bis
zuletzt unbekannt (oben Ziff. 5.5.3.7); Gleiches gilt für den Saldo unmittelbar vor
der Rückabwicklung am 28. November 2014. Es kann daher nicht davon ausge-
gangen werden, die Klägerin habe vor der Rückabwicklung am 28. November 2014
Negativsaldi im eingeklagten Betrag aufgewiesen und verschuldet oder gar aner-
kannt, zumal über allfällige Transaktionen zwischen Ende Januar 2014 und Ende
November 2014 nichts bekannt ist. Mit der Klägerin ist somit festzuhalten, dass die
Negativsaldi in erster Linie auf die Rückabwicklung der sechs rechtsgrundlosen
Zahlungen durch die Beklagte zurückzuführen sind.
c.cc) Die Beklagte bezeichnet diese sechs rechtsgrundlosen Zahlungen selber als
Fehlbuchungen (act. 21 Rz. 227). Weiter räumt sie ein, H._ habe die auf ge-
wissen Konten eingetretenen Verluste ausgleichen und die den anderen Konten
zwischenzeitlich belasteten Beträge diesen zu einem späteren Zeitpunkt wieder
gutschreiben wollen (act. 39 Rz. 108). Im Kern stimmt sie damit der Klägerin zu
(act. 30 Rz. 98 ff.). Zwar bestreitet die Beklagte, eine Verschleierungstaktik verfolgt
zu haben; zumindest anerkennt sie aber, dass die rechtsgrundlosen Zahlungen
dem Ausgleich von Verlusten gedient haben. Es scheint sich bei den rechtsgrund-
losen Zahlungen daher auch nicht um irgendwelche Irrläufer, mithin einen Irrtum
gehandelt zu haben, zumal sie insgesamt sechs Mal und teilweise zulasten der
gleichen Drittkonten(inhaber) erfolgten (act. act. 1 Rz. 71 f.; act. 3/46-51; act. 21
Rz. 227). Wenn die Beklagte als professionelle Bank und Vermögensverwalterin
zulässt, dass ihre Mitarbeiterin (H._) Verluste auf einem Konto wissentlich und
willentlich mit Zahlungen von Drittkonten anderer Inhaber ausgleicht (und damit
weitere verlustreiche Anlagegeschäfte tätigt), dann ist dies – sinngemäss mit der
Klägerin (act. 30 Rz. 444) – hochgradig unsorgfältig, mithin grobfahrlässig, und liegt
alleine im Verantwortungsbereich der Beklagten, und zwar unabhängig davon, ob
diese Beträge "zu einem späteren Zeitpunkt" durch die betreffende Mitarbeiterin
wieder hätten zurückgebucht werden sollen. Die Beklagte kann – wenn auch impli-
zit – nicht behaupten, dieser "spätere Zeitpunkt" sei am 28. November 2014 fast
eineinhalb Jahre nach der ersten rechtsgrundlosen Transaktion am 24. Juni 2013
dann doch noch eingetreten. Vielmehr hat die Rückbuchung dieser sechs rechts-
grundlosen Zahlungen die Negativsaldi erst verursacht. Dass und inwiefern diese
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Negativsaldi auch entstanden wären, wenn H._ diese sechs rechtsgrundlosen
Zahlungen nicht getätigt hätte, legt die Beklagte nicht dar. Ohne diese sechs
rechtsgrundlosen Zahlungen wären diese Beträge auch nicht verspekuliert worden
und hätten aus der Rückabwicklung am 28. November 2014 auch keine Negativ-
saldi resultiert. Ferner behauptet die Beklagte nicht, die Klägerin habe mit diesen
sechs rechtsgrundlosen Zahlungen in irgendeiner Weise gerechnet bzw. rechnen
müssen, wofür es im Übrigen auch keine Anhaltspunkte gibt. Nach dem Gesagten
würde es – bei hinreichender Behauptung der Genehmigungsvoraussetzungen
durch die Beklagte – gegen Treu und Glauben verstossen (Art. 2 Abs. 2 ZGB), die
Negativsaldi von USD -328'013.06, EUR -50'000.– und TRY -208'468.69 per
16. Februar 2016 (und die diesen "zugrunde liegenden Transaktionen"), die letzt-
lich aus dem soeben beschriebenen Verhalten der Beklagten resultieren, der Ge-
nehmigungsfiktion zu unterwerfen und der Klägerin anzulasten, zumal das Entste-
hen der eingeklagten Negativsaldi auf das alleinige Verhalten der Beklagten zu-
rückzuführen ist.
d) Zusammenfassend hat die Beklagte nicht dargetan, dass und inwiefern die
Klägerin gestützt auf eine Kontokorrentabrede zur Ausgleichung der Negativsaldi
per 16. Februar 2016 verpflichtet wäre. Sodann hat die Beklagte nicht schlüssig
behauptet, dass und inwiefern die Klägerin die eingeklagten Negativsaldi per
16. Februar 2016 anerkannt bzw. genehmigt hat. Ohnehin könnte sich die Beklagte
betreffend die eingeklagten Negativsaldi (bzw. die diesen "zugrunde liegenden
Transaktionen") nicht auf die Genehmigungsfiktion berufen, hat sie deren Entste-
hen im eingeklagten Betrag doch selbst herbeigeführt.
8.3.2.2. Vermögensverwaltungsvertrag
a) Wie dargelegt, untersteht der Vermögensverwaltungsvertrag grundsätzlich
dem Recht des einfachen Auftrags (Art. 394 ff. OR; oben Ziff. 4.5.2.1). Der Auftrag-
geber haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden,
soweit er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden
entstanden ist (Art. 402 Abs. 2 OR). Voraussetzung für einen Schadenersatzan-
spruch des Beauftragten ist – nebst einem Schaden – eine Pflichtverletzung sei-
- 88 -
tens des Auftraggebers sowie ein Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem
Schaden (BK OR-FELLMANN, Bern 1992, Art. 402 N 143 ff., m.w.H.).
b) Das beklagtische Vorbringen, der Negativsaldo sei das Resultat der aggres-
siven klägerischen Anlagestrategie, lässt sich – in Übereinstimmung mit ihren bis-
herigen Vorbringen – ohne Weiteres unter den Vermögensverwaltungsvertrag ein-
ordnen. Ein aggressives Anlageverhalten stellt jedoch keine vertragliche Pflichtver-
letzung dar, sondern machte gemäss eigenen Angaben der Beklagten ja gerade
den Inhalt des Vermögensverwaltungsvertrags aus. Aus dem pauschalen Argu-
ment, der Negativsaldo gründe auf einem aggressiven Anlageverhalten, kann die
Beklagte somit nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal sie im Widerspruch dazu in
der Klageantwort noch behauptet hat, "diese Vergütungen" – d.h. die sechs rechts-
grundlosen Zahlungen – hätten auf Seiten der Klägerin gerade nicht in erster Linie
der Abwicklung der Optionsgeschäfte gedient (act. 21 Rz. 228).
c) Weiter hat die Beklagte den Kausalzusammenhang nicht hinreichend darge-
tan: Es ist unklar, welche Anlagegeschäfte der Klägerin konkret in welchem Um-
fang zu den eingeklagten Negativsaldi per 16. Februar 2016 geführt haben sollen,
sei es nun auf dem klägerischen Portfolio insgesamt oder auf den einzelnen Kon-
ten/Depots innerhalb dieses Portfolios (vgl. dazu die von der Beklagten eingereich-
te Vermögensübersicht per 16. Februar 2016; act. 22/14). Es ist deshalb gesamt-
haft nicht ersichtlich, dass und inwiefern das Anlageverhalten der Klägerin konkret
zu den eingeklagten Negativsaldi geführt haben soll. Die Argumentation der Be-
klagten lässt sich im Übrigen auch nicht mit der von ihr angeführten Generaler-
mächtigung, welche gerade auch Optionsgeschäfte beinhaltet haben soll (vgl. oben
Ziff. 4.5.1.1), in Einklang bringen: Nach Ansicht der Beklagten soll die Klägerin ihr
bzw. H._ bei der Verwaltung ihres Vermögens ja gerade freie Hand gelassen
haben (act. 39 Rz. 1 und Rz. 84 f.), was konsequenterweise auch die Verwendung
der sechs rechtsgrundlosen Beträge beinhalten würde. Die Beklagte behauptet
denn auch zu Recht nicht, die Klägerin habe die sechs rechtsgrundlos überwiese-
nen Beträge wissentlich und willentlich für den Handel mit Optionen verwendet. Vor
diesem Hintergrund ist wiederum nicht ersichtlich, wie die Klägerin die Negativsaldi
verursacht haben soll und weshalb die Klägerin für diese einzustehen hätte. Viel-
- 89 -
mehr war es H._, welche die sechs rechtgrundlosen Zahlungen veranlasst und
letztlich deren Rückabwicklung nötig gemacht hat, nachdem diese Beträge verspe-
kuliert worden waren. Ein solches Geschäftsgebaren stellt ein grobes Selbstver-
schulden der Beklagten dar, welches den Kausalzusammenhang – bei hinreichen-
der Behauptung – ohne Weiteres unterbrechen würde. Es kann daher offenbleiben,
ob der Klägerin der Exkulpationsbeweis gelingen würde.
d) Weiter ist festzuhalten, dass auch die Beklagte keine Vergleichshypothese
im Sinne der Differenztheorie aufgestellt hat, anhand welcher sich die eingeklagten
Negativsaldi per 16. Februar 2016 als Schaden nachvollziehen liessen. Damit hat
die Beklagte ihre Widerklage in quantitativer Hinsicht nicht hinreichend substanti-
iert.
e) Zusammenfassend hat die Beklagte den behaupteten Anspruch auf Ausglei-
chung der Negativsaldi gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag nicht hin-
reichend dargetan. Es liegen zudem weder Behauptungen noch anderweitige An-
haltspunkte vor, die es rechtfertigen würden, die Ausgleichung der Negativsaldi per
16. Februar 2016 als Auslagenersatz im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR zu qualifizie-
ren.
8.3.2.3. Weitere vertragliche Anspruchsgrundlagen
Da die sechs (unbestrittenermassen) rechtsgrundlosen Zahlungen gemäss der Be-
klagten Fehlbuchungen darstellten (act. 21 Rz. 227), kann entgegen der Beklagten
(act. 39 Rz. 178, Rz. 234) nicht gesagt werden, es habe sich dabei um Darlehen
bzw. Kredite (der Beklagten und/oder der beteiligten Drittkonteninhaber) gehandelt.
Dies dürfte im Übrigen auch die Klägerin in act. 30 Rz. 183 nicht gemeint haben
(act. 43 Rz. 7 ff.). Die Beklagte bringt sodann nicht (substantiiert) vor, die beteilig-
ten Drittkonteninhaber seien über diese sechs rechtsgrundlosen Zahlungen im Bil-
de, geschweige denn damit einverstanden gewesen. Nach dem Vertrauensprinzip
ist denn auch weder auf Seiten der Begünstigen (Klägerin) noch auf Seiten der Be-
lasteten (d.h. der in act. 3/46-51 genannten Kontoinhaber, vgl. oben Ziff. 8.1.1) der
sechs rechtsgrundlosen Zahlungen irgendein Geschäfts- oder Genehmigungswille
- 90 -
erkennbar. Entsprechend kann die Beklagte die Ausgleichung der Negativsaldi
auch nicht aus einem Darlehens- bzw. Kreditvertrag ableiten.
8.3.3. Ausservertragliche und quasivertragliche Anspruchsgrundlagen
8.3.3.1. Unerlaubte Handlung
a) Wer einem anderen widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es
aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet (Art. 41 Abs. 1 OR). Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre ist die Schadenszu-
fügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht
verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsun-
recht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlä-
gige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im
objektiven Normverstoss und entfällt bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes
(BGE 115 II 15, E. 3, m.w.H.).
b) Die Beklagte erblickt die Ursache für die entstandenen Negativsaldi, wie
dargelegt, im jahrelangen Verfolgen einer aggressiven Anlagestrategie durch die
Klägerin. Die Negativsaldi stellen einen reinen Vermögensschaden dar. Die Be-
klagte führt jedoch keine Schutznorm an, welche eine ausservertragliche Haftung
der Klägerin begründen könnte. Eine solche ist auch unter dem Grundsatz iura no-
vit curia nicht ersichtlich, zumal das Verfolgen einer aggressiven Anlagestrategie
gemäss eigenen Angaben der Beklagten ja gerade den Inhalt des zwischen ihr und
der Klägerin bestehenden Vermögensverwaltungsvertrags ausgemacht haben soll.
Ein widerrechtliches Verhalten der Klägerin, das zu den eingeklagten Negativsaldi
geführt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Betreffend den Kausalzusammenhang
kann auf Ziff. 8.3.2.2 lit. c verwiesen werden.
c) Eine Prüfung der weiteren Haftungsvoraussetzungen erübrigt sich. Eine Haf-
tung der Klägerin für die Negativsaldi per 16. Februar 2016 nach Art. 41 Abs. 1 OR
ist nicht gegeben.
- 91 -
8.3.3.2. Ungerechtfertigte Bereicherung
Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert wor-
den ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Die Beklagte
behauptet nicht, dass und inwiefern die Klägerin ungerechtfertigt bereichert sei,
sondern beschränkt sich darauf, zu behaupten, der Negativsaldo sei auf die ag-
gressive Anlagestrategie der Klägerin zurückzuführen. Die Bezahlung einer Nicht-
schuld (Art. 63 Abs. 1 OR) fällt vorliegend ausser Betracht. Die Beklagte hat damit
keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Ausgleichung der Nega-
tivsaldi per 16. Februar 2016 durch die Klägerin.
8.3.3.3. Geschäftsführung ohne Auftrag etc.
Dass und inwiefern die sechs rechtsgrundlosen Zahlungen bzw. deren Rückab-
wicklung im Sinne einer Geschäftsführung ohne Auftrag geboten gewesen wären
bzw. im Interesse der Klägerin gelegen hätten (Art. 419 ff. OR), und sie deshalb be-
rechtigt wäre, von der Klägerin die Ausgleichung der Negativsaldi zu fordern, be-
hauptet die Beklagte nicht. Weitere quasivertragliche Anspruchsgrundlagen fallen
ausser Betracht. Die Beklagte hat damit keinen quasivertraglichen Anspruch auf
Ausgleichung der Negativsaldi per 16. Februar 2016 durch die Klägerin.
8.4. Zwischenfazit
Es bleibt weitgehend unklar, auf welche Anspruchsgrundlage sich die Beklagte be-
treffend Ausgleichung der Negativsaldi per 16. Februar 2016 stützt. Die Beklagte
hat weder vertragliche, ausservertragliche noch quasivertragliche Anspruchsvo-
raussetzungen hinreichend dargetan. Eine Genehmigung/Anerkennung der Nega-
tivsaldi durch die Klägerin ist nicht gegeben. Die Klägerin haftet deshalb nicht für
die Negativsaldi auf ihrem Konto/Depot. Daher ist die Widerklage abzuweisen.
- 92 -
9. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen / Gesamtfazit
9.1. Hauptklage
9.1.1. Teilweiser Klagerückzug
Die Klägerin reduzierte ihr Rechtsbegehren im Zuge der Klageänderung um
TRY 500.–. Im Umfang von TRY 500.– ist das Verfahren deshalb als durch Klage-
rückzug erledigt abzuschreiben (oben Ziff. 1.4).
9.1.2. Schadenersatzanspruch aus Anlageberatungsvertrag (Ziff. 1 und 2 des modi-
fizierten Rechtsbegehrens)
9.1.2.1. Die Klägerin behauptet einen Anlageberatungsvertrag und wirft der Beklag-
ten verschiedene (vorwiegend) vertragliche Pflichtverletzungen vor; insbesondere
habe diese die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011
missachtet. Die genaue Vertragsqualifikation kann offen bleiben, da ein allfällig in-
struktionswidriges Verhalten sowohl unter dem Anlageberatungs- als auch dem
Vermögensverwaltungsvertrag eine Pflichtverletzung der Beklagten darstellen wür-
de. Die Klägerin hat die genannte Instruktion weder rechtsgenüglich behauptet
noch hinreichend substantiiert. Selbst wenn von einer hinreichenden Substantiie-
rung ausgegangen würde, würde der Klägerin dieser Beweis nicht gelingen, zumal
er bereits durch die eingereichten Beweismittel erschüttert und damit scheitern
würde. Entsprechend ist die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach
August 2011 nicht erstellt. Folglich entfällt auch die Verletzung einer entsprechen-
den Pflicht und ist eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht dargetan. Eine ver-
tragliche Haftung fällt daher ausser Betracht. Einen Erfüllungsanspruch hat die
Klägerin nicht hinreichend behauptet (oben Ziff. 4.5).
9.1.2.2. Was den Schaden betrifft, hat die Klägerin – ungeachtet der weiteren an-
geblichen Pflichtverletzungen durch die Beklagte – nie eine Vergleichshypothese
im Sinne von Lehre und Rechtsprechung aufgestellt. Die klägerischen Vorbringen
zum Schaden und dessen Berechnung (pflichtwidrige Einzelanlagen) erweisen sich
als unsubstantiiert. Eine gerichtliche Schadensschätzung gestützt auf die klägeri-
- 93 -
schen Vorbringen erwiese sich als aleatorisch, mithin willkürlich, was nicht angehen
kann. Daher hat eine gerichtliche Schadensschätzung zu unterbleiben (oben
Ziff. 4.6).
9.1.2.3. Aus diesen Gründen ist die Klage hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des modifizier-
ten Rechtsbegehrens abzuweisen.
9.1.3. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 3 des mo-
difizierten Rechtsbegehrens)
9.1.3.1. Ausgehend von einem Vermögensverwaltungsvertrag wirft die Klägerin der
Beklagten verschiedene (vorwiegend) vertragliche Pflichtverletzungen vor; insbe-
sondere habe diese die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach Au-
gust 2011 missachtet. Auch hier ist die Instruktion einer konservativen Anlagestra-
tegie nach August 2011 nicht erstellt. Weiter stützt sich die Klägerin auf die bislang
(d.h. vor/bis August 2011) verfolgte Anlagestrategie und erachtet die nach August
2011 getätigten Optionsgeschäfte als pflichtwidrig. Da die bislang verfolgte Anlage-
strategie nach eigenen Angaben der Klägerin aber gerade auch Optionsgeschäfte
beinhaltete, ist auch diesbezüglich nicht leichthin von einer Pflichtverletzung der
Beklagten auszugehen. So oder anders entfällt folglich die Verletzung einer ent-
sprechenden Pflicht und ist eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht dargetan. Ei-
ne vertragliche Haftung fällt daher ausser Betracht. Einen Erfüllungsanspruch hat
die Klägerin nicht hinreichend behauptet (oben Ziff. 5.4).
9.1.3.2. Hinsichtlich des Schadens hat die Klägerin auch hier nie eine Vergleichs-
hypothese im Sinne von Lehre und Rechtsprechung aufgestellt. Die klägerischen
Vorbringen zum Schaden und dessen Berechnung (pflichtwidrige Anlagestrategie)
erweisen sich als unsubstantiiert. Eine gerichtliche Schadensschätzung gestützt
auf die klägerischen Vorbringen erwiese sich als aleatorisch, mithin willkürlich, was
nicht angehen kann. Daher hat eine gerichtliche Schadensschätzung zu unterblei-
ben (oben Ziff. 5.5).
9.1.3.3. Aus diesen Gründen ist die Klage hinsichtlich Ziff. 3 des modifizierten
Rechtsbegehrens abzuweisen.
- 94 -
9.1.4. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 4 bis 7 des
modifizierten Rechtsbegehrens)
9.1.4.1. Wiederum ausgehend von einem Vermögensverwaltungsvertrag wirft die
Klägerin der Beklagten verschiedene (vorwiegend) vertragliche Pflichtverletzungen
vor, basierend auf der Annahme, sie habe der Beklagten ein Verwaltungsmandat
zwecks Optionshandel erteilt. Die klägerischen Vorbringen zum Schaden und des-
sen Berechnung (pflichtwidrige Anlagestrategie), welche auf der Begründung zu
Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens beruhen, erweisen sich aus denselben
obgenannten Gründen insgesamt und im Einzelnen als unsubstantiiert. Eine ge-
richtliche Schadensschätzung gestützt auf die klägerischen Vorbringen erwiese
sich als aleatorisch, mithin willkürlich, was nicht angehen kann. Daher hat eine ge-
richtliche Schadensschätzung zu unterbleiben (oben Ziff. 6.3 ff.).
9.1.4.2. Ferner steht die Behauptung der Klägerin, wonach sie bei pflichtgemässer
Aufklärung über die mit den Devisenoptionen erlittenen Verluste durch die Beklagte
im Januar 2014 keine zusätzlichen Mittel im Umfang von USD 600'000.– einge-
schossen hätte, weshalb ihr dieser Betrag zurückzuerstatten sei (kein eigenes
Rechtsbegehren), im Widerspruch zu ihren früheren Ausführungen und ist nicht
schlüssig. Einen Erfüllungsanspruch hat die Klägerin nicht hinreichend behauptet.
Zudem hat sie es erneut unterlassen, eine Vergleichshypothese aufzustellen, mit-
hin den Schaden zu substantiieren (oben Ziff. 7).
9.1.4.3. Aus diesen Gründen ist die Klage hinsichtlich Ziff. 4 bis 7 des modifizierten
Rechtsbegehrens abzuweisen.
9.1.5. Stufenklage (Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens)
Da die Klägerin hinsichtlich ihrer Stufenklage entgegen dem klaren Wortlaut von
Art. 85 Abs. 1 ZPO keinen Mindeststreitwert nennt, und auch nicht ausführt, dass
und inwiefern ihr die Bezifferung nicht möglich bzw. nicht zumutbar gewesen wäre,
ist auf Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens nicht einzutreten (oben
Ziff. 1.2).
- 95 -
9.2. Widerklage
9.2.1. Es bleibt weitgehend unklar, auf welche Anspruchsgrundlage sich die Be-
klagte betreffend Ausgleichung der Negativsaldi per 16. Februar 2016 stützt. Die
Beklagte hat weder vertragliche, ausservertragliche noch quasivertragliche An-
spruchsvoraussetzungen hinreichend dargetan. Eine Genehmigung/Anerkennung
der Negativsaldi durch die Klägerin ist nicht gegeben. Die Klägerin haftet deshalb
nicht für die Negativsaldi auf ihrem Konto/Depot (oben Ziff. 8).
9.2.2. Aus diesen Gründen ist die Widerklage abzuweisen.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
10.1. Kostenauflage und -liquidation im Allgemeinen
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten
und Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Klageanerkennung die beklagte Par-
tei als unterliegend. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozess-
kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).
Prozesskosten sind die Gerichtskosten (insbesondere die Gerichtsgebühr) und die
Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die
Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 96 ZPO
i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; Art. 105 Abs. 2 i.V.m.
Art. 96 ZPO i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Gerichtskosten werden mit den
geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet. Ein Fehlbetrag wird von der kos-
tenpflichtigen Person nachgefordert. Die kostenpflichtige Partei hat der anderen
Partei die geleisteten Vorschüsse zu ersetzen sowie die zugesprochene Parteient-
schädigung zu bezahlen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
10.2. Streitwert
10.2.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kos-
ten des laufenden Verfahrens sowie allfällige Eventualbegehren werden nicht hin-
zugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
- 96 -
10.2.2. Die Klägerin beziffert ihr Hauptbegehren (ohne Zinsen) auf insgesamt
TRY 8'198'540.–, was im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit per 11. September 2015
(Datum Poststempel) einem Betrag von rund CHF 2'627'714.– entsprach (Umrech-
nungskurs TRY/CHF: 0.32051; Quelle: www.oanda.com). Für Ziff. 8 und 9 des mo-
difizierten Rechtsbegehrens ist der Streitwert mangels hinreichender Anhaltspunkte
nicht zu erhöhen.
10.2.3. Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte von Klage und
Widerklage zusammengerechnet, sofern sich diese nicht gegenseitig ausschlies-
sen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Die von der Klägerin gestellten Klagebegehren negieren
die von der Beklagten gestellten Widerklagebegehren nicht. Die Abweisung der
Klage hat nicht automatisch die Gutheissung der Widerklage zur Folge (und umge-
kehrt). Dementsprechend sind die Streitwerte zusammenzurechnen. Die Beklagte
verlangt von der Klägerin USD 328'013.06, EUR 50'000.– und TRY 208'468.69
(act. 21 und 39, je S. 2). Dies entspricht umgerechnet einem Betrag von insgesamt
rund CHF 450'726.– im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Widerklage am 19. Fe-
bruar 2016 (USD 328'013.06 = CHF 325'661.20, Umrechnungskurs USD/CHF:
0.99283; EUR 50'000.– = CHF 55'196.–, Umrechnungskurs EUR/CHF: 1.10392;
TRY 208'468.69 = CHF 69'868.30, Umrechnungskurs TRY/CHF: 0.33515; Quelle:
www.oanda.com). Demgemäss resultiert zusammengerechnet ein Gesamtstreit-
wert von CHF 3'078'440.– (CHF 2'627'714.– plus CHF 450'726.–).
10.3. Gerichtskosten
10.3.1. Die Gerichtsgebühr ist bei einem Streitwert von CHF 3'078'440.– in Anwen-
dung von Art. 4 Abs. 1 GebV OG zunächst auf CHF 51'534.– festzusetzen. Die
Parteien haben insgesamt über 350 Seiten an Rechtsschriften verfasst und dabei
insgesamt rund 220 Beilagen eingereicht. Die Rechtsschriften der Parteien enthal-
ten zahlreiche Verweise, was bei der Bearbeitung erheblichen Mehraufwand mit
sich brachte. Wie sich im Rahmen der Beurteilung gezeigt hat, stellten sich insbe-
sondere hinsichtlich der Stufenklage und des Schadens komplexe Rechtsfragen.
Zudem wurde eine Vergleichsverhandlung durchgeführt. Daher scheint es gerecht-
fertigt, die Grundgebühr um 20 % bis 25 % zu erhöhen und die Gerichtsgebühr auf
rund CHF 63'000.– festzusetzen.
- 97 -
10.3.2. Wie dargelegt, unterliegen die Klägerin (Hauptklage) und die Beklagte (Wi-
derklage) jeweils vollständig. Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr den Partei-
en nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen. Der Anteil der Hauptklage
macht dabei rund 6/7 des Gesamtstreitwerts, der Anteil der Widerklage rund 1/7
aus. Entsprechend ist die Gerichtsgebühr zu 6/7 der Klägerin und zu 1/7 der Be-
klagten aufzuerlegen. Der Anteil der Klägerin (6/7 = CHF 54'000.–) ist, soweit mög-
lich, aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss (CHF 47'000.–) zu decken. Im
Mehrbetrag (CHF 7'000.–) ist der Anteil der Klägerin direkt von dieser einzufordern.
Der Anteil der Beklagten (1/7 = CHF 9'000.–) ist aus dem von ihr geleisteten Kos-
tenvorschuss (CHF 20'000.–) zu decken.
10.4. Parteientschädigungen
10.4.1. Antragsgemäss ist den Parteien je eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Ist die Verantwortung oder der Zeitaufwand der Vertretung oder die Schwierigkeit
des Falls besonders hoch oder tief, kann die nach § 4 Abs. 1 GebV bestimmte Ge-
bühr um bis zu einem Drittel erhöht oder ermässigt werden (§ 4 Abs. 2 AnwGebV).
Die Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung der
Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhand-
lung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen
und für weitere notwendige Rechtsschriften kann ein Einzel- oder Pauschalzu-
schlag berechnet werden (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Die Grundgebühr nach § 4
Abs. 1 AnwGebV beträgt CHF 52'184.–. Vorliegend haben die Parteien zwar auf
eine mündliche Hauptverhandlung verzichtet, jedoch vorgängig an einer mehrstün-
digen Vergleichsverhandlung teilgenommen. Zudem haben sie, wie dargelegt, wei-
tere umfangreiche Rechtsschriften und zahlreiche Noveneingaben/-stellungnahmen
eingereicht (act. 30, 34, 39, 43, 46, 48, 49, 52). Die Parteientschädigung ist bei ei-
nem Gesamtstreitwert von CHF 3'078'440.– unter weiterer Berücksichtigung des
Antrags auf Sicherstellung der Parteientschädigung (act. 6) und der dargelegten
Komplexität des Falles in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 Abs. 2 Anw-
GebV auf CHF 77'000.– festzusetzen. Die Parteien sind je nach Massgabe ihres
Unterliegens zu verpflichten, der Gegenpartei eine Parteientschädigung zu bezah-
- 98 -
len. Der Anspruch der Beklagten (6/7 = CHF 66'000.–) ist mit dem Anspruch der
Klägerin (1/7 = CHF 11'000.–) zu verrechnen.
10.4.2. Zusammenfassend ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine re-
duzierte Parteientschädigung von CHF 55'000.– zu bezahlen. Diese ist der Beklag-
ten direkt aus der von der Klägerin geleisteten Sicherheit auszubezahlen.
10.4.3. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen, hat dies infolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen
Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den
entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen
Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (BGer 4A_552/2015 vom
25. Mai 2016, E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Beklagte
verlangt die Zusprechung einer Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer
(act. 21 und 39, je S. 2), behauptet aber keine für die Zusprechung der Mehrwert-
steuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher ist der Beklagten die
Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Die Hauptklage wird im Umfang von TRY 500.– als durch Rückzug erledigt
abgeschrieben.
2. Auf die Hauptklage wird hinsichtlich Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbe-
gehrens nicht eingetreten.
3. Schriftliche Mitteilung, Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen so-
wie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
- 99 -
und erkennt sodann:
1. Die Hauptklage wird im Übrigen abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 63'000.–.
4. Die Gerichtsgebühr wird zu 6/7 der Klägerin und zu 1/7 der Beklagten aufer-
legt.
Der Anteil der Klägerin an der Gerichtsgebühr (CHF 54'000.–) wird, soweit
möglich, aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Im Mehrbe-
trag wird der Anteil der Klägerin direkt von dieser eingefordert.
Der Anteil der Beklagten an der Gerichtsgebühr (CHF 9'000.–) wird aus dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 55'000.– zu bezahlen.
Diese Entschädigung wird der Beklagten – nach Rechtskraft dieses Ent-
scheids – von der Obergerichtskasse direkt aus der von der Klägerin geleiste-
ten Sicherheit ausbezahlt.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Dop-
pels von act. 56, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 57.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde
richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und Art. 90 ff. des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 3'078'440.–.
- 100 -
Zürich, 22. März 2018 _ Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident:
Dr. George Daetwyler
Der Gerichtsschreiber:
Silvan Sdzuy
Urteil und Beschluss vom 22. März 2018 Rechtsbegehren Hauptklage: (act. 1 S. 2 f.) Rechtsbegehren Widerklage: Modifiziertes Rechtsbegehren Hauptklage: (act. 30 S. 2 ff.) Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt und Verfahren: A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung i. Die Klägerin ist eine Company Limited by Shares nach dem Recht des Commonwealth of Dominica (fortan: Dominica) mit Sitz in ..., Dominica. Sie ist eine Verwaltungsgesellschaft und bezweckt das Halten von Vermögenswerten für die an ihr – genauer: an de... ii. Die Beklagte ist eine in F._ domizilierte Aktiengesellschaft, welche den Betrieb einer Bank bezweckt und vorwiegend im Bereich des Private Banking sowie des Wealth Management tätig ist. Sie verfügt über mehrere Zweigniederlassungen, unter ande... b. Prozessgegenstand Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadenersatz wegen angeblich unautorisierter Transaktionen in Verletzung des Anlageberatungsvertrags, eventualiter in Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrags. Weiter verlangt die ...
B. Prozessverlauf a. Mit Eingabe vom 11. September 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 16. September 2015 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskoste... b. Mit Verfügung vom 6. April 2016 wurde die Prozessleitung an Oberrichterin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichterin delegiert (act. 25). In der Folge wurden die Parteien auf den 22. Juni 2016 zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen (act. 26A),... c. Mit Verfügung vom 23. Juni 2016 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet sowie der Klägerin und Widerbeklagten (fortan: Klägerin) Frist zur Einreichung der Replik/Widerklageantwort angesetzt (act. 28). Mit Eingabe vom 29. September 2016 (Datum... d. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. e. Beide Parteien haben umfangreiche Beweismittel eingereicht. Diese werden im Rahmen der nachfolgenden Beurteilung, soweit relevant, einbezogen.
Erwägungen: 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht 1.1.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist zwar nicht strittig (act. 1 Rz. 4 f.; act. 21 Rz. 152), jedoch von Amtes wegen zu prüfen. 1.1.2. Die Parteien haben unbestrittenermassen eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen (act. 1 Rz. 4; act. 3/4 S. 5 [dort Ziff. 27]; act. 21 Rz. 152 und act. 22/1 S. 7 [dort Ziff. 19]). Entgegen der klägerischen Auffassung beurteilen sich Gültigkeit... 1.1.3. Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts ist ebenfalls gegeben (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG; vgl. betreffend Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens jedoch unten Ziff. 1.2.5). 1.1.4. Sodann haben die Parteien unbestrittenermassen eine Rechtswahl zugunsten schweizerischen Rechts getroffen (Art. 116 Abs. 1 IPRG; act. 1 Rz. 6; act. 3/4 S. 5; act. 21 Rz. 30 f. und Rz. 152; act. 22/1 S. 7). Somit ist auf den vorliegenden Fall sc... 1.2. Objektive Klagenhäufung / Stufenklage 1.2.1. Die Klägerin verlangt von der Beklagten gestützt auf materielles Recht (Art. 400 Abs. 1 OR) Rechenschaft und Abrechnung über deren Geschäftsführung im Zusammenhang mit den für die Klägerin getätigten Anlagen, insbesondere über allfällig vereinn... 1.2.2. Die klagende Partei kann mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer Klage vereinen, sofern (a) das gleiche Gericht dafür sachlich zuständig ist und (b) die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (objektive Klagenhäufung, Art. 90 ZPO). Die sa... 1.2.3. Indes gelten die weiteren allgemeinen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO für alle Klagen (BGE 139 III 67, E. 2.4, m.w.H.); entsprechend müssen sie auch bei einer Stufenklage eingehalten werden. Die Aufzählung der allgemeinen Prozessvorauss... 1.2.4. Die Klägerin hat bis zuletzt keinen Mindeststreitwert im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO angegeben (act. 1 S. 3 und Rz. 204 ff.; act. 30 S. 3 und Rz. 508). Sie führt auch nicht aus, dass und inwiefern ihr die Angabe eines Mindeststreitwerts nicht ... 1.2.5. Selbst wenn nicht von einer Streitwertzusammenrechnung (oben Ziff. 1.2.2) ausgegangen würde, käme man nicht zu einem anderen Ergebnis. Dann nämlich wäre die vorliegende Stufenklage hinsichtlich Zuständigkeit und Verfahrensart für sich allein zu... 1.2.6. Selbst wenn auf Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens eingetreten würde, wäre die fehlende Angabe eines Mindeststreitwerts im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO wohl als mangelhafte Begründung der Stufenklage aufzufassen. Da die Klägerin na... 1.2.7. Zudem wären diese beiden Rechtsbegehren – mit der Beklagten und entgegen der Klägerin (act. 1 Rz. 204 ff.; act. 30 Rz. 508; act. 21 Rz. 313 ff.; act. 39 Rz. 311) – auch deshalb abzuweisen, weil die Klägerin rechtsgültig auf die Herausgabe von R... 1.2.7.1. Die Klägerin hat die "General Conditions" der Beklagten in der Version vom Januar 2013 und die Ergänzung zu deren Art. 17 gemäss eigenen Angaben am 15. April 2014 zur Kenntnis genommen (act. 1 Rz. 209 f.; act. 3/4 und 3/101). Weiter hatte die... 1.2.7.2. Die Ergänzung zu Art. 17 der "General Conditions" der Beklagten (Version Januar 2013) enthält – nebst einer Verzichtserklärung – die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erforderlichen Berechnungsgrundlagen für die seitens der Beklagten ... 1.2.7.3. Schliesslich hat die Klägerin nicht geltend gemacht, jemals (d.h. auch nicht nach Kenntnisnahme am 15. April 2014) gegen die Einführung der "General Conditions" in der Version vom Januar 2013, geschweige denn gegen die darin – erstmals (act. ... 1.2.7.4. Entsprechend müsste die Klägerin die "General Conditions" in der Version vom Januar 2013 sowie die Ergänzung zu deren Art. 17 gegen sich gelten lassen und sie hätte auf die von der Beklagten allfällig eingenommenen Drittvergütungen – nachträg... 1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen der Klage Die übrigen Prozessvoraussetzungen der Klage, welche von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 59 i.V.m. Art. 60 ZPO), erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage im Übrigen einzutreten. 1.4. Klageänderung 1.4.1. Die Klägerin reduzierte mit ihrer Replik ihr Hauptbegehren um TRY 500.– (act. 30 S. 2 und Rz. 110 f.), was jederzeit zulässig ist (Art. 227 Abs. 3 ZPO). Die Reduktion bzw. Beschränkung des Rechtsbegehrens bedeutet einen teilweisen Klagerückzug ... 1.4.2. Darüber hinaus erweiterte die Klägerin ihr ursprüngliches Rechtsbegehren um vier weitere Subeventualanträge (Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens; act. 30 S. 3). Eine Klage kann vor der Hauptverhandlung geändert werden, wenn der geän... 1.5. Widerklage Die Voraussetzungen der Widerklage, welche von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 59 i.V.m. Art. 60 i.V.m. Art. 224 Abs. 1 ZPO), blieben unbestritten, erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Damit ist auch auf die Wide... 1.6. Noveneingaben Die klägerischen Noveneingaben vom 24. Oktober 2016, vom 30. August 2017 und vom 3. Oktober 2017 betreffen alle das Strafverfahren gegen H._ (für die Klägerin ehemals zuständige Kundenberaterin bei der Beklagten; act. 34 und 35/1-3; act. 46 und 47... 1.7. Zwischenfazit Im Umfang von TRY 500.– ist das Verfahren als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben. Da die Klägerin hinsichtlich ihrer Stufenklage entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 85 Abs. 1 ZPO keinen Mindeststreitwert nennt, und auch nicht ausführt, dass u...
2. Unbestrittener Sachverhalt 2.1. Grundlagen der Bankbeziehung 2.1.1. Die Klägerin wurde am tt.mm.2009 gegründet, wobei I._ ("Director") und J._ ("Secretary") als einzelzeichnungsberechtigte Organe eingesetzt wurden (act. 1 Rz. 11; act. 3/1). In der Folge ging die Klägerin, handelnd durch I._, am 24. ... 2.1.2. Am tt.mm.2011 wurde die G._ von der Beklagten übernommen (act. 1 Rz. 12; act. 21 Rz. 42 und Rz. 156; act. 22/5 S. 1 und S. 59). 2.1.3. Am 5. November 2012 bestätigte D._ in C._ unterschriftlich, dass er mit den Bedingungen des von der Beklagten an die Klägerin gewährten Kreditrahmens ("Credit Line") einverstanden sei ("Granting of a Credit Line"; act. 22 Rz. 47; act. 2... 2.2. Involvierte Kundenberater Anfänglich war noch K._ als Kundenberater für die Klägerin bzw. das Ehepaar D._E._ zuständig. Anfang 2011 wurde K._ als Kundenberater von H._ (heute: H1._; act. 47/1) abgelöst (act. 1 Rz. 15 und Rz. 18; act. 21 Rz. 156). Diese ... 2.3. Kommunikation zwischen den Parteien Die Klägerin bzw. das Ehepaar D._E._ hatte (nach Übernahme der G._ durch die Beklagte) noch bis Ende Mai 2012 unbestrittenermassen die Möglichkeit, über den bis dahin verfügbaren "G._ Insight Electronic Service" online in ihre Bankunte... 2.4. Anlagen und Transaktionen 2.4.1. Nach Gründung der Klägerin wurde über deren Konto/Depot bei der G._ (und hernach bei der Beklagten) eine Vielzahl von verschiedenen Anlagegeschäften getätigt, wobei diese teilweise durch Darlehen fremdfinanziert waren (Leverage-Effekt). Im ... 2.4.2. Sodann ist unbestritten, dass über das klägerische Konto/Depot – nebst den obgenannten Goldoptions- und weiteren, teilweise fremdfinanzierten Anlagegeschäften – im Zeitraum vom 9. Januar 2012 bis 17. Januar 2014 die streitgegenständlichen Devis... 2.4.3. In der ersten Januarhälfte 2014 stockte D._ das klägerische Portfolio mittels mehrerer Zahlungen über Drittkonten verschiedener Personen um insgesamt USD 600'000.– auf (act. 1 Rz. 38 ff.; act. 3/96-100; act. 21 Rz. 186 ff.). Auf die genauen... 2.4.4. Ferner ist unbestritten, dass im Zeitraum vom 24. Juni 2013 bis 7. Januar 2014 insgesamt sechs rechtsgrundlose Zahlungen – veranlasst durch die Beklagte bzw. H._ – in verschiedenen Währungen von diversen Drittkonten (anderer Inhaber) auf da... 2.5. Vermögensstände 2.5.1. Folgende Gesamt-Saldi (in USD) sind für das von der Klägerin bei der Beklagten gehaltene Portfolio Nr. 1 (neu 2) – soweit behauptet – unbestritten (act. 1 Rz. 181; act. 3/9 und 3/67-68; act. 21 Rz. 49 und Rz. 62; act. 22/10-11; act. 22/14; act....  per 31. Dezember 2010: USD 2'276'081.24;  per 31. Dezember 2011: USD 1'949'613.41;  per 31. Dezember 2012: USD 2'436'320.00;  per 31. Dezember 2014: USD 480'747.00 -;  per 16. Februar 2016: USD 454'246.00 -. 2.5.2. Die Parteien haben noch zahlreiche weitere Vermögensübersichten, Kontoauszüge und Transaktionsbelege eingereicht, die darin wiedergegebenen Zahlen in ihren Rechtsschriften aber meist nur auszugsweise behauptet (z.B.: Vermögensstände per 30. Jun... 2.6. Strafverfahren Am 3. März 2014 erhob die Beklagte Strafanzeige gegen ihre Kundenberaterin H._ wegen Verdachts auf Urkundenfälschung und Vermögensdelikte im Zusammenhang mit zahlreichen Kunden der Beklagten (act. 31/4). In der Folge führte die Staatsanwaltschaft ...
3. Hauptklage: Übersicht 3.1. Konkret verlangte die Klägerin in der Klagebegründung "Schadenersatz aufgrund pflichtwidriger Einzelanlagen" aus Anlageberatungsvertrag mit beschränkter, eventualiter voller Vorteilsanrechnung (Ziff. 1 und 2 des ursprünglichen Rechtsbegehrens; ac... 3.2. In der Replik modifizierte die Klägerin ihr Rechtsbegehren und ergänzte dieses um vier weitere Subeventualbegehren (act. 30 S. 2 f.): Sie verlangt nun – weiterhin aus Anlageberatungsvertrag – Schadenersatz aufgrund pflichtwidriger Einzelanlagen m... 3.3. Sodann verlangt die Klägerin gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag die Rückerstattung von USD 600'000.– (Portfolio-Aufstockung im Januar 2014; act. 30 Rz. 222 ff.). Diesbezüglich enthält das klägerische Rechtsbegehren keinen eigenen (Subev... 3.4. Die verschachtelten Ausführungen der Klägerin (insbesondere in der Replik; act. 30 Rz. 194 ff., Rz. 200 ff. und Rz. 209 ff.) sind – wie von der Beklagten zu Recht gerügt wird (act. 39 Ziff. 164) – teilweise schwer nachvollziehbar und dementsprech... 3.5. Die nachfolgende Beurteilung der Hauptklage befasst sich zunächst mit dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch aus Anlageberatungsvertrag (Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens), anschliessend mit dem geltend gemachten Schadenersatza...
4. Schadenersatzanspruch aus Anlageberatungsvertrag (Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens) 4.1. Standpunkt der Klägerin 4.1.1. Die Klägerin macht im Hauptstandpunkt (Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens) einen Schadenersatzanspruch aus Anlageberatungsvertrag geltend und wirft der Beklagten verschiedene Pflichtverletzungen vor. Ausgangspunkt der klägerischen ... 4.1.2. Selbst wenn davon ausgegangen würde, die Klägerin bzw. das Ehepaar D._E._ habe von den Devisenoptionsgeschäften gewusst oder diese gar genehmigt, habe die Beklagte ihre vertraglichen Treue- und Sorgfaltspflichten verletzt: H._ habe ... 4.1.3. All diese (angeblichen) Pflichtverletzungen hätten den Verlust des von der Klägerin bei der Beklagten gehaltenen Vermögens, mithin einen Schaden adäquat kausal verursacht (act. 1 Rz. 146 ff., Rz. 191 ff.; act. 30 Rz. 112 ff., Rz. 296 ff., Rz. 5... 4.2. Standpunkt der Beklagten 4.2.1. Die Beklagte bestreitet den klägerischen Standpunkt konsequent und umfangreich. Sie geht ihrerseits von einem de facto Vermögensverwaltungsvertrag bzw. von einem Anlageberatungsvertrag sui generis aus. Es habe kein Anlageberatungsvertrag bestan... 4.2.2. Sodann liege seitens der Beklagten keine Verletzung von Sorgfalts- und Treuepflichten vor; insbesondere treffe sie kein Übernahmeverschulden. H._ habe sehr wohl über die für Optionsgeschäfte erforderlichen Sachkenntnisse verfügt. Beim kläge... 4.2.3. Weiter bestreitet die Beklagte die klägerische Schadensberechnung bis zuletzt: Das Quantitativ des angeblichen Schadens sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe es auch in der Replik unterlassen, den angeblich entstandenen Schaden gemäss de... 4.3. Vorbemerkungen Konto-/Depotinhaberin ist die Klägerin. Über das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Ehepaar D._E._ ist nichts bekannt, und die Parteien machen dazu auch keine Ausführungen. Die Eheleute D._E._ als wirtschaftlich Berechtigte... 4.4. Vertragsqualifikation 4.4.1. Ausgangslage Die Klägerin geht von einem Anlageberatungsvertrag aus, die Beklagte von einem de facto Vermögensverwaltungsvertrag bzw. einem Anlageberatungsvertrag sui generis (oben Ziff. 4.1.1 und Ziff. 4.2.1). 4.4.2. Rechtliches Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommen für die Abwicklung von Börsengeschäften für die Kundschaft grundsätzlich drei verschiedene Vertragsbeziehungen in Betracht: die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und die blosse Konto-/Depot-Bezie... 4.4.3. Würdigung 4.4.3.1. Gestützt auf die Vorbringen beider Parteien ist eine reine Konto-/Depotbeziehung bereits an dieser Stelle auszuschliessen. Da die Klägerin auf einen (bestrittenen) Anlageberatungsvertrag abstellt und daraus Rechte, mithin einen Schadenersatz... 4.4.3.2. Die genaue Qualifikation des zwischen den Parteien unbestrittenermassen bestehenden Vertragsverhältnisses ist vorliegend indessen nicht von Bedeutung und es muss darauf bei der Beurteilung von Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens n... 4.4.3.3. Daher ist sogleich auf die von der Klägerin behauptete(n) Pflichtverletzung(en) einzugehen, soweit diese sowohl bei Bestehen eines Anlageberatungs- als auch eines Vermögensverwaltungsvertrags relevant sind. 4.5. Vertragsverletzung: Nichtbefolgen der Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 4.5.1. Ausgangslage 4.5.1.1. Die Klägerin bringt als Fundament ihrer Klage vor, sie bzw. D._ habe infolge der massiven Verluste aus den Goldoptionen die Beklagte (bzw. H._) nach August 2011 zu einer konservative Anlagestrategie instruiert. Die Beklagte habe darau... 4.5.1.2. Damit ist vorab unbestritten, dass die Klägerin der Beklagten – in welcher Form auch immer – eine Generalermächtigung, deren Umfang allerdings strittig ist, erteilt hat. Umstritten ist jedoch die Instruktion einer konservativen Anlagestrategi... 4.5.2. Rechtliches 4.5.2.1. Wie dargelegt, unterstehen sowohl der Anlageberatungs- als auch der Vermögensverwaltungsvertrag grundsätzlich dem Recht des einfachen Auftrags (Art. 394 ff. OR). Der Beauftragte hat damit nach Art. 398 Abs. 2 OR insbesondere für die getreue u... 4.5.2.2. Wer behauptet, ihm sei durch eine angeblich mangelhafte Vertragserfüllung ein Schaden entstanden, und gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR Schadenersatz beansprucht, hat nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB die Vertragsverletzung, den Schaden ... 4.5.2.3. Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei überbunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist (BGer 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012, E. 3.1; BGer 4C.166/2006 vom 25. August 2006, E. 3).... 4.5.2.4. Die Substantiierungslast verlangt, dass die erforderlichen Tatsachenbehauptungen überdies konkret und bestimmt vorgebracht werden (BSK ZPO-Willisegger, a.a.O., Art. 221 N 29, m.w.H.). Dabei bestimmt das materielle Bundesrecht, wie weit ein S... 4.5.3. Würdigung: Behauptung / Substantiierung der Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 4.5.3.1. Die Klägerin hat über die Beklagte vor/bis August 2011 unbestrittenermassen willentlich mit Goldoptionen gehandelt. Aufgrund der Goldoptionsgeschäfte der Klägerin über die Beklagte resultierte im August 2011 ein Verlust von mehr als USD 733'0... 4.5.3.2. Somit müsste die Klägerin zunächst dartun, wann sie H._ bzw. der Beklagten nach August 2011 konkret welche Strategie-Instruktionen gegeben hat und welches der Inhalt dieser Instruktionen gewesen ist. Die Klägerin hat nie klar ausgeführt, ... 4.5.3.3. Dieses Verhalten könnte höchstens ein Indiz für eine beabsichtigte Strategieänderung nach August 2011 bilden. Angesichts der vor/bis August 2011 getätigten Anlagegeschäfte und der Vielfalt an möglichen Anlagegeschäften generell kann im Umkehr... 4.5.3.4. Damit erweist sich der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt im Sinne der obigen Erwägungen als nicht schlüssig und im Ergebnis als unsubstantiiert. Entsprechend besteht seitens der Klägerin kein Anspruch auf Beweisführung betreffend die ... 4.5.4. Würdigung: Beweis der Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 (Eventualbegründung) 4.5.4.1. Selbst wenn die Klägerin hinreichend dargetan hätte, wann, wie und wo sie H._ hinsichtlich einer konservativen Anlagestrategie instruiert haben soll, und was die Parteien darunter verstanden hätten bzw. vernünftigerweise hätten verstehen ... 4.5.4.2. Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 ist – in denkbar unterschiedlicher Ausprägung – entweder erfolgt oder nicht. Dass... 4.5.4.3. Die Klägerin offeriert zum Thema der Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 zwei Vermögensübersichten, diverse Transaktionsbelege sowie die Parteibefragung des Ehepaars D._E._ als Beweis (act. 1 Rz. 26 ff.; a... 4.5.4.4. Aus den von der Klägerin angerufenen Vermögensübersichten per 30. Juni 2011 und per 30. September 2011 geht – in Übereinstimmung mit den klägerischen Vorbringen (act. 1 Rz. 26) – hervor, dass D._ zwischen diesen beiden Stichtagen die im D... 4.5.4.5. In dem von beiden Parteien angerufenen Einvernahmeprotokoll vom 20. Mai 2016 (act. 31/9) hat D._ ausgeführt, er habe nie irgendwelche Gewinne angezielt. Es sei für ihn die Hauptsache gewesen, dass sein Vermögen nicht schmelze (act. 31/9 F... 4.5.4.6. Mit der Beklagten fällt sodann auf, dass D._ auf Frage 37 des genannten Einvernahmeprotokolls geantwortet hat, er habe sie [H._] von Zeit zu Zeit gefragt, was sie denn mache (act. 31/9 Frage 37; act. 39 Rz. 84). Der von der Beklagten ... 4.5.4.7. Sodann erscheint der auch von der Beklagten daraus gezogene Folgeschluss, die ihr erteilte Generalermächtigung habe nebst "Erneuerung von auslaufenden Festgeldern" und "Neuanlage von Bonds und Anleihen" auch zweifelsohne die über das klägeris... 4.5.4.8. Nach dem Gesagten wird deutlich, dass der von der Klägerin zu führende Beweis betreffend die (bestrittene) Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 bereits durch das von ihr selber eingereichte Protokoll der Einvernahm... 4.5.5. Würdigung: Genehmigung Es erübrigt sich damit zu prüfen, ob die Klägerin die einzelnen Transaktionen zusätzlich genehmigt hat, indem sie jahrelang nicht widersprochen hat. Der Vollständigkeit halber ist aber noch anzumerken, dass – mit der Beklagten und entgegen der Klägeri... 4.5.6. Zwischenfazit 4.5.6.1. Die Klägerin hat die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 weder rechtsgenüglich behauptet noch hinreichend substantiiert, so dass darüber auch kein Beweis abgenommen werden kann. Selbst wenn von einer hinreichenden... 4.5.6.2. Selbst wenn die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 erstellt und die Verletzung einer vertraglichen Pflicht gegeben wäre, hätte die Klägerin – ungeachtet der anderweitig behaupteten Pflichtverletzungen – den angeb... 4.6. Schaden 4.6.1. Ausgangslage Die Klägerin behauptet, durch die von der Beklagten angeblich begangenen Pflichtverletzungen sei ihr ein Schaden in der Höhe von (zuletzt) TRY 8'198'040.–, eventualiter von TRY 7'413'340.– entstanden (act. 1 Rz. 146 ff.; act. 30 S. 2 f. und Rz. 105 ff... 4.6.2. Rechtliches 4.6.2.1. Wie oben unter Ziff. 4.5.2.2 ff. dargelegt, trägt derjenige, der einen Schadenersatzanspruch geltend macht, auch die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich des Schadens. 4.6.2.2. Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundesgerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung, der in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven (damnum emergens) ode... 4.6.2.3. Grundlage der Schadensberechnung bildet der Vergleich zwischen dem tatsächlichen Stand des verwalteten Vermögens (effektives Portfolio) und dem Vermögensstand, der bestünde, wenn das Vermögen in der gleichen Periode bzw. im betreffenden Einze... 4.6.2.4. Wie präzise die Klägerin den Schaden behaupten und substantiieren muss, ist im Einzelfall zu entscheiden. Von der Klägerin kann aber, wie ausgeführt, erwartet werden, dass sie – soweit möglich und zumutbar – sämtliche Umstände behauptet und b... 4.6.3. Würdigung 4.6.3.1. Strafurteil Die Klägerin stützt sich in vielerlei Hinsicht auf das eingangs genannte Strafurteil vom 23. August 2017; insbesondere sei der Schaden der Klägerin als ausgewiesen erachtet worden (act. 49 Rz. 6 f. statt vieler). Dem hält die Beklagte entgegen, das St... 4.6.3.2. Erfüllungsinteresse / Erfüllungsanspruch Im hier behaupteten Fall einer Schädigung durch Schlechtleistung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OR ist grundsätzlich das Erfüllungsinteresse zu ersetzen, wie dies die Klägerin sowohl zum Anlageberatungs- als auch zum Vermögensverwaltungsvertrag selber au... 4.6.3.3. Elemente der Schadensquantifizierung Im Rahmen der nachfolgenden Beurteilung sind hinsichtlich der Schadensbehauptung/-substantiierung (als Grundlage für die Berechnung/Schätzung), soweit möglich, folgende Punkte zu klären: Erfüllungsinteresse (Ziff. 4.6.3.4), Vergleichshypothese: pflich... 4.6.3.4. Erfüllungsinteresse a) Was das geltend gemachte Erfüllungsinteresse bzw. das positive Vertragsinteresse anbelangt, macht die Klägerin Unterschiedliches geltend: Einerseits führt sie richtig aus, der Schaden sei nach dem Erfüllungsinteresse zu berechnen; dieses setze sich... b) Kommt hinzu, dass die Klägerin an keiner Stelle – d.h. weder im Haupt-, im Eventual- noch in den Subeventualstandpunkten – das Erfüllungsinteresse (bestehend aus damnum emergens und lucrum cessans) konkret beziffert oder zumindest schätzt. Auch leg... c) Damit hat die Klägerin das von ihr geforderte Erfüllungsinteresse nicht (hinreichend) dargetan. 4.6.3.5. Vergleichshypothese: pflichtwidrige Einzelanlagen a) Ob der Schaden nun gestützt auf einzelne Anlagen oder die Anlagestrategie als Ganzes zu substantiieren und zu berechnen/schätzen ist, stellt eine von der Vertragsqualifikation unabhängige Frage dar. Sowohl beim Anlageberatungs- als auch beim Vermög... b) Für eine korrekte Schadensberechnung/-schätzung gestützt auf pflichtwidrige Einzelanlagen (Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens) müssen die pflichtwidrigen Devisengeschäfte je einzeln identifiziert, deren jeweilige Wertentwicklung sowie ... c) Angesichts des Umfangs und der Frequenz der gehandelten bzw. geschriebenen 69 Devisen(call)optionen, welche das klägerische Konto/Depot im betreffenden Zeitraum dominierten, erscheint fraglich, ob eine Schadensberechnung anhand von Einzelanlagen hi... d) Weiter fällt auf, dass die Klägerin gemäss Ziff. 2 des ursprünglichen Rechtsbegehrens noch einen Betrag von insgesamt TRY 7'428'940.– verlangte, in der nachfolgenden Klagebegründung nach Addition der einzelnen Positionen aber lediglich einen Betrag... e) Den Ausführungen der Klägerin lässt sich keine stringente Vergleichshypothese entnehmen. Damit ist die Klägerin ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast in einem zentralen Punkt (Vergleichshypothese) nicht nachgekommen. Selbst wenn der Schaden g... 4.6.3.6. Referenzwerte a) Abhängig von der gewählten Methode (Einzelanlagen oder Anlagestrategie) sind Referenzwerte zur Bestimmung des hypothetischen Portfolios heranzuziehen; diese sind vom Anleger im Rahmen seiner Substantiierungslast zumindest (substantiiert) zu behaupt... b) Die (bestrittenen) Ausführungen der Klägerin geben bestenfalls im Ansatz Aufschluss über irgendwelche Referenzwerte. Zum Einen bleibt unklar, auf welche einzelnen Alternativanlagen die Klägerin genau abstellt; sie nennt keine konkreten Alternativan... c) Die von der Klägerin (wenn überhaupt) vorgebrachten "Referenzwerte" (Alternativanlagen) sind nicht nachvollziehbar. Auch in dieser Hinsicht hat die Klägerin den Schaden nicht hinreichend substantiiert, geschweige denn berechnet bzw. geschätzt. 4.6.3.7. Berechnungszeitraum a) Weiter ist der relevante Zeitraum für die Vergleichshypothese festzulegen. Dabei sind zwei Zeitpunkte massgeblich, nämlich der Anfangszeitpunkt und der Endzeitpunkt (fortan: Stichtag). Mit anderen Worten stellt sich die Frage, per welchem Datum die... b) Die Klägerin geht (teilweise sinngemäss) von verschiedenen Berechnungszeiträumen aus. Im Hauptstandpunkt stellt die Klägerin auf den 19. April 2013 als Anfangszeitpunkt ab, als die erste verlustbringende Devisenoption gezeichnet wurde (act. 1 Rz. 1... c) Betreffend den Stichtag ist festzuhalten, dass die Klägerin hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens dazu keine Ausführungen macht. Sie scheint im Hauptstandpunkt jedoch auf den "Verfall" der einzelnen Devisenoptionen abzustelle... d) Die von der Klägerin (teilweise sinngemäss) ins Feld geführten Anfangszeitpunkte sind nicht schlüssig und der/die Stichtag/e – sofern überhaupt von einer rechtsgenüglichen Behauptung ausgegangen werden kann – ohne Gehalt, da die Klägerin keine konk... 4.6.3.8. Der von der Klägerin eingeklagte Schaden erweist sich als unsubstantiiert und die Hauptklage hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens damit insgesamt auch aus diesem Grund als unbegründet. 4.7. Zwischenfazit 4.7.1. Die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 ist nicht erstellt. Folglich entfällt auch die Verletzung einer entsprechenden Pflicht und ist eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht dargetan. Eine vertragliche Haftung f... 4.7.2. Die Klägerin mäandriert in ihren Ausführungen zum Schaden bzw. dessen Berechnung zwischen pflichtwidrigen Einzelanlagen und einer pflichtwidrigen Anlagestrategie. Dabei hat sie nie eine Vergleichshypothese im Sinne von Lehre und Rechtsprechung... 4.7.3. Die Hauptklage ist hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens somit aus mehreren Gründen abzuweisen. 4.7.4. Aufgrund der insgesamt mangelhaften Schadenssubstantiierung kann offen bleiben, ob und in welchem Umfang die Devisenoptionsgeschäfte nun gewollt waren (oder nicht). Weiter erübrigt es sich, im Zusammenhang mit der Schadenersatzforderung aus Anl...
5. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens) 5.1. Standpunkt der Klägerin 5.1.1. Unter Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens wirft die Klägerin der Beklagten weitgehend die gleichen Pflichtverletzungen vor wie unter Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens (oben Ziff. 4.1), nun ausgehend von einem Vermögensverwal... 5.1.2. Konkret wirft die Klägerin der Beklagten auch unter dem Titel "Anspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag" vor, die Beklagte habe diesen verletzt, indem sie pflichtwidrig – d.h. entgegen der nach August 2011 instruierten Anlagestrategie bzw. im W... 5.1.3. All diese (angeblichen) Pflichtverletzungen hätten den Verlust des von der Klägerin bei der Beklagten gehaltenen Vermögens, mithin einen Schaden, adäquat kausal verursacht. Nach Art. 97 Abs. 1 OR habe die Beklagte der Klägerin diesen Schaden zu... 5.2. Standpunkt der Beklagten 5.2.1. Wie schon betreffend Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens bestreitet die Beklagte den klägerischen Standpunkt konsequent und umfangreich (oben Ziff. 4.2). Die Klägerin habe das Vorliegen eines Vermögensverwaltungsvertrags anerkannt. ... 5.2.2. Wie schon betreffend Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens bestreitet die Beklagte die klägerische Schadensberechnung: Das Quantitativ des angeblichen Schadens sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe es auch in der Replik unterla... 5.3. Vertragsqualifikation Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien kann ohne Weiteres als Vermögensverwaltungsvertrag qualifiziert werden. Diesbezüglich besteht – zumindest in den Subeventualstandpunkten – Einigkeit zwischen den Parteien. 5.4. Vertragsverletzung 5.4.1. Wie oben unter Ziff. 4.5 dargelegt, ist die von der Klägerin behauptete Pflichtverletzung (Missachtung der nach August 2011 instruierten Anlagestrategie durch die Beklagte) nicht bewiesen. Zudem wurde dargelegt, dass die vor/bis August 2011 ver... 5.4.2. Damit erweist sich die Hauptklage auch in Bezug auf einen Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag als unbegründet. 5.4.3. Es erübrigt sich damit zu prüfen, ob die Klägerin die einzelnen Transaktionen zusätzlich genehmigt hat, indem sie jahrelang nicht widersprochen hat. Im Übrigen kann auf die Ausführungen oben unter Ziff. 4.5.5 verwiesen werden. Selbst wenn die V... 5.5. Schaden 5.5.1. Ausgangslage Die Klägerin behauptet, durch die von der Beklagten angeblich begangenen Pflichtverletzungen sei ihr ein Schaden in der Höhe von USD 2'632'032.55 bzw. von USD 2'628'032.55 entstanden (act. 1 S. 3, Rz. 182 ff.; act. 30 S. 3 und Rz. 197 f., Rz. 208). Da... 5.5.2. Rechtliches Zum Rechtlichen kann auf Ziff. 4.6.2 verwiesen werden. 5.5.3. Würdigung 5.5.3.1. Aus den oben unter Ziff. 4.6.3.1 genannten Gründen kommt dem Strafurteil vom 23. August 2017 im Rahmen der vorliegenden Beurteilung ebenfalls keine Bedeutung zu. 5.5.3.2. Wie oben unter Ziff. 4.6.3.2 ausgeführt, kann die Klägerin – sei es aus Anlageberatungs- oder aus Vermögensverwaltungsvertrag – nur noch Schadenersatz fordern, aber keinen Erfüllungsanspruch geltend machen (act. 30 Rz. 200). 5.5.3.3. Hinsichtlich der Schadensbehauptung/-substantiierung (als Grundlage für die Berechnung/Schätzung) sind, soweit möglich, folgende Punkte zu klären: Erfüllungsinteresse (Ziff. 5.5.3.4), Vergleichshypothese: pflichtwidrige Anlagestrategie (Ziff.... 5.5.3.4. Erfüllungsinteresse a) Wie oben unter Ziff. 4.6.3.4 dargelegt, ist es widersprüchlich und nicht korrekt, wenn die Klägerin ausführt, der Schaden sei nach dem Erfüllungsinteresse (bestehend aus damnum emergens und lucrum cessans) zu berechnen, dann aber (subeventualiter) ... b) Wie oben unter Ziff. 4.6.3.4 dargelegt, hat die Klägerin an keiner Stelle – d.h. weder im Haupt-, im Eventual- noch in den Subeventualstandpunkten – das Erfüllungsinteresse (bestehend aus damnum emergens und lucrum cessans) konkret beziffert oder z... c) Damit hat die Klägerin das von ihr geforderte Erfüllungsinteresse auch betreffend Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens nicht hinreichend dargetan. 5.5.3.5. Vergleichshypothese: pflichtwidrige Anlagestrategie a) Grundlage der Schadensberechnung gestützt auf eine insgesamt pflichtwidrige Anlagestrategie bildet, wie erwähnt (oben Ziff. 4.6.2.2 f.), der Vergleich zwischen dem tatsächlichen Stand des verwalteten Vermögens (effektives Portfolio) und dem Vermöge... b) Wie oben unter Ziff. 4.6.3.5 dargelegt, erweisen sich die klägerischen Vorbringen, welche im Falle eines Anlageberatungsvertrags auf pflichtwidrige Einzelanlagen abstellen, im Falle des eventualiter anerkannten Vermögensverwaltungsvertrags dann abe... c) In der tabellarischen Aufstellung der Klägerin in act. 1 Rz. 182 ist ein hypothetisches Portfolio wohl zumindest im Ansatz erkennbar. Die Klägerin kann im Lichte von Lehre und Rechtsprechung aber nicht einfach einen hypothetischen Vermögensstand de... d) Die Klägerin bringt weiter vor, die von ihr angeblich gewünschten Anlagen hätten auch nach dem Mai 2013 getätigt werden sollen, seien aber ab Mai 2013 unterblieben, da die Vermögenswerte zur Besicherung der ungedeckten, nunmehr verlustreichen Call-... e) Sodann ergibt eine Nachrechnung der in act. 1 Rz. 182 aufgeführten Positionen anhand der eingereichten Belege (act. 3/68-100) lediglich eine Summe von USD 2'631'972.55 (und nicht USD 2'632'032.55). Ferner ist zu beachten, dass der hypothetische Ver... f) Schliesslich ist betreffend Berechnung des hypothetischen Vermögensstands noch anzumerken, dass die Klägerin als Basiswert auf den effektiven Vermögensstand per 31. Dezember 2011 (USD 1'949'613.41) abstellt (act. 1 Rz. 182), im Widerspruch dazu jed... g) Damit ist die Klägerin ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast in einem zentralen Punkt (Vergleichshypothese) nicht nachgekommen. Sodann zeigt sich sogleich, dass die Klägerin keine tauglichen Referenzwerte behauptet hat, anhand welcher sich di... 5.5.3.6. Referenzwerte a) Wie oben unter Ziff. 4.6.3.6 dargelegt, sind abhängig von der gewählten Methode (Einzelanlagen oder Anlagestrategie) Referenzwerte zur Bestimmung des hypothetischen Portfolios heranzuziehen; diese sind vom Anleger im Rahmen seiner Substantiierungsl... b) Die (bestrittenen) Ausführungen der Klägerin geben bestenfalls im Ansatz Aufschluss über irgendwelche Referenzwerte. Zum Einen nennt die Klägerin z.B. keine Strategie- oder Anlagezielfonds für die Periode der streitgegenständlichen Devisenoptionen.... c) Angesichts des in den relevanten Jahren vorherrschenden Zinsumfelds scheint ohnehin fraglich, ob (zumindest) mit einer "konservativen Strategie" solche Renditen hätten realisiert werden können; die Klägerin zeigt denn auch nicht substantiiert auf, ... d) Die von der Klägerin (wenn überhaupt) vorgebrachten "Referenzwerte" sind nicht nachvollziehbar. Auch in dieser Hinsicht hat die Klägerin den Schaden nicht hinreichend substantiiert, geschweige denn berechnet bzw. geschätzt. 5.5.3.7. Berechnungszeitraum a) Weiter wäre der relevante Zeitraum für die Vergleichshypothese festzulegen, wie oben in Ziff. 4.6.3.7 lit. a dargelegt. b) Wie ausgeführt, legt die Klägerin ihrer Berechnung des hypothetischen Vermögensstands per "Ende Januar 2014" (vgl. oben Ziff. 5.5.3.5) den ausgewiesenen Gesamt-Vermögensstand per 31. Dezember 2011 als Ausgangspunkt zugrunde (USD 1'949'613.41; act. ... c) Die Klägerin geht von einem Stichtag per "Ende Januar 2014" aus, was für sich allein schon Interpretationsspielraum offenlässt. Die "letzte Glattstellung" fand nach Angaben der Klägerin am 30. Januar 2014 statt (act. 1 Rz. 176). In ihrem Rechtsbege... f) Der von der Klägerin ins Feld geführte Anfangszeitpunkt (9. Januar 2012) erscheint plausibel, jedoch ist der effektive Vermögensstand per diesem Datum unbekannt bzw. nicht behauptet. Als Endzeitpunkt bzw. Stichtag käme wohl am ehesten der 30. bzw. ... 5.5.3.8. Der von der Klägerin eingeklagte Schaden erweist sich als unsubstantiiert und die Hauptklage hinsichtlich Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens damit insgesamt als unbegründet. 5.6. Zwischenfazit 5.6.1. Bezüglich Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens ist von einem Vermögensverwaltungsvertrag auszugehen. Die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 ist, wie dargelegt, nicht erstellt. Zudem beinhaltete die bislang – d... 5.6.2. Zum Schaden argumentiert die Klägerin unter Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens anders als im Haupt- und Eventualstandpunkt mit einer pflichtwidrigen Anlagestrategie. Dabei hat sie nie ein hypothetisches Portfolio im Sinne von Lehre und ... 5.6.3. Aus diesen Gründen ist die Hauptklage auch hinsichtlich Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens abzuweisen. 5.6.4. Aufgrund der insgesamt mangelhaften Schadenssubstantiierung kann zudem offen bleiben, ob und in welchem Umfang die Devisenoptionsgeschäfte nun gewollt waren (oder nicht). Weiter kann offen bleiben, ob die Klägerin ihre Schadenersatzforderung nu... 5.6.5. Ferner erübrigt es sich, im Zusammenhang mit der Schadenersatzforderung aus Vermögensverwaltungsvertrag gemäss Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens auf die weiteren Vorbringen der Klägerin (Kausalzusammenhang, Verschulden der Beklagten/Sel...
6. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens) 6.1. Standpunkt der Klägerin 6.1.1. Die Begründung zu Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens figuriert – wie Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens – unter dem Titel "Anspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag", basiert aber auf der Annahme, die Klägerin habe der Beklag... 6.1.2. Konkret wirft die Klägerin der Beklagten – in Ergänzung zu Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens – vor, sie habe den Vermögensverwaltungsvertrag durch pflichtwidrige Umsetzung verletzt (act. 30 Rz. 165): Die Beklagte habe dem Währungszerfa... 6.1.3. All diese (angeblichen) Pflichtverletzungen hätten den Verlust des von der Klägerin bei der Beklagten gehaltenen Vermögens, mithin einen Schaden adäquat kausal verursacht. Nach Art. 97 Abs. 1 OR habe die Beklagte der Klägerin diesen Schaden zu ... 6.2. Standpunkt der Beklagten 6.2.1. Wie schon betreffend Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens bestreitet die Beklagte den klägerischen Standpunkt konsequent und umfangreich (vgl. oben Ziff. 5.2). Darüber hinaus ist die Beklagte der Auffassung, es hätten sie keine Überwachung... 6.2.2. Wie schon betreffend Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens bestreitet die Beklagte die klägerische Schadensberechnung bis zuletzt: Das Quantitative des angeblichen Schadens sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe es auch in der Replik ... 6.3. Vertragsqualifikation Die Klägerin stützt diese Ansprüche auf einen Vermögensverwaltungsvertrag. Auch die Beklagte geht von einem solchen aus. 6.4. Vertragsverletzung Die Überprüfung der behaupteten Pflicht- und Vertragsverletzungen kann offen gelassen werden. Es rechtfertigt sich, sogleich auf den Schaden einzugehen, da die klägerische Schadensberechnung/-schätzung betreffend Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechts... 6.5. Schaden 6.5.1. Ausgangslage 6.5.1.1. Die Klägerin behauptet, durch die von der Beklagten angeblich begangenen Pflichtverletzungen habe sie Anspruch auf das Erfüllungsinteresse in Höhe von USD 2'628'032.55 (act. 30 Rz. 213). Der Erfüllungsanspruch (sic!) setze sich zusammen aus d... 6.5.1.2. Die Klägerin behauptet weiter, sie hätte bei pflichtgemässer Aufklärung spätestens am 24. Juni 2013 von den mit den Devisenoptionen generierten Verlusten erfahren (müssen). In diesem Fall hätte sich die Klägerin die Vermögensnachteile anrechn... 6.5.1.3. Die Beklagte bringt nebst zahlreichen inhaltlichen Bestreitungen vor, die klägerischen Vorbringen basierten auf zahlreichen, ineinander verschachtelten Sub-, Sub-Sub- und Sub-Sub-Subeventualstandpunkten und seien für sie nicht nachvollziehbar... 6.5.2. Rechtliches Zum Rechtlichen kann auf Ziff. 4.6.2 verwiesen werden. 6.5.3. Würdigung 6.5.3.1. Aus den oben unter Ziff. 4.6.3.1 genannten Gründen kommt dem Strafurteil vom 23. August 2017 im Rahmen der vorliegenden Beurteilung ebenfalls keine Bedeutung zu. 6.5.3.2. Wie oben unter Ziff. 4.6.3.2 ausgeführt, kann die Klägerin – sei es aus Anlageberatungs- oder aus Vermögensverwaltungsvertrag – nur noch Schadenersatz fordern, aber keinen Erfüllungsanspruch geltend machen (act. 30 Rz. 210, Rz. 218); in act. ... 6.5.3.3. Weiter ist mit der Beklagten festzuhalten, dass die klägerischen Ausführungen zu Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens hinsichtlich Schadensquantifizierung ineinander verschachtelt und kaum nachvollziehbar sind. Zudem entsprechen d... 6.5.3.4. Sodann verweist die Klägerin bei der Schadensquantifizierung konsequent auf ihre Ausführungen zu Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens, welche wiederum auf die Klagebegründung – konkret auf die Tabelle in act. 1 Rz. 182 – verweisen (act. ... 6.5.3.5. Der von der Klägerin eingeklagte Schaden erweist sich als unsubstantiiert und die Hauptklage hinsichtlich Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens damit als unbegründet. 6.6. Zwischenfazit 6.6.1. Es ist von einem Vermögensverwaltungsvertrag auszugehen. Auf die behaupteten Pflichtverletzungen muss nicht näher eingegangen werden; einen Erfüllungsanspruch hat die Klägerin nicht hinreichend behauptet. Zum Schaden argumentiert die Klägerin w... 6.6.2. Damit ist die Hauptklage hinsichtlich Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens abzuweisen. 6.6.3. Somit kann offen bleiben, ob die Klägerin ihre Schadenersatzforderung nun in USD oder TRY hätte einklagen müssen (act. 39 Rz. 179, Rz. 282). Es scheint aber zumindest fraglich, ob die Klägerin den letztlich gleichen Schaden in den unterschiedli... 6.6.4. Weiter erübrigt es sich, im Zusammenhang mit der Schadenersatzforderung aus Vermögensverwaltungsvertrag gemäss Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens auf die weiteren Vorbringen der Klägerin (Kausalzusammenhang, Verschulden der Beklagt...
7. Anspruch auf Rückerstattung der Aufstockung (kein eigenes Rechtsbegehren) 7.1. Ausgangslage Es ist unbestritten, dass D._ das klägerische Konto/Depot im Januar 2014 mittels mehrerer Überweisungen über Drittkonten anderer Personen um insgesamt USD 600'000.– aufgestockt hat (oben Ziff. 2.4.3). Weiter ist unbestritten, dass diese USD 600'00... 7.2. Parteistandpunkte 7.2.1. Die Klägerin behauptet nun gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag (zwecks Optionshandel), die Beklagte hätte sie spätestens vor (mündlicher; act. 1 Rz. 38) Veranlassung dieser Aufstockung über die Verluste mit den Devisenoptionen vollstän... 7.2.2. Die Beklagte hält dem entgegen, D._ habe im Wissen um die auf seinem Konto durch die Optionsgeschäfte verursachten Verluste noch im Januar 2014 weitere USD 600'000.– nachgeschossen. Dieser Umstand, welcher von H._ bestätigt worden sei, ... 7.3. Rechtliches Zum Rechtlichen kann auf Ziff. 4.5.2 und 4.6.2 verwiesen werden. 7.4. Würdigung 7.4.1. Anspruchsgrundlage / fehlendes Rechtsbegehren 7.4.1.1. Die Klägerin behauptet nicht, der Saldo ihres Kontos/Depots hätte per 31. Januar 2014 USD 600'000.– betragen und die Beklagte habe ihr dieses Guthaben unter Berichtigung des Saldos im Sinne eines Erfüllungsanspruchs auszubezahlen. Vielmehr st... 7.4.1.2. Vorab ist festzuhalten, dass die Klägerin ihre Forderung bzw. Teilforderungen auf den gleichen Lebenssachverhalt stützt, indem sie Schadenersatz aufgrund der (bestrittenen) Verletzung der nach August 2011 (bestrittenermassen) instruierten kon... 7.4.2. Widersprüchliche Argumentation Selbst wenn von einer Schädigung durch Unterlassung seitens der Beklagten ausgegangen würde, wäre der konkrete Schaden darzutun. Ihren Ausführungen zum Schaden bzw. dessen Berechnung in den Subeventualstandpunkten hat die Klägerin, wie dargelegt, stet... 7.4.3. Selbstverschulden Der Vollständigkeit halber ist hinsichtlich des von der Beklagten behaupteten Selbstverschuldens noch Folgendes festzuhalten: Der unbestritten gebliebene Zweck der Klägerin als Verwaltungsgesellschaft besteht, wie erwähnt, im Halten von Vermögenswerte... 7.5. Zwischenfazit 7.5.1. Die Argumentation der Klägerin, wonach sie bei pflichtgemässer Aufklärung seitens der Beklagten über die mit den Devisenoptionen erlittenen Verluste im Januar 2014 keine zusätzlichen Mittel im Umfang von USD 600'000.– eingeschossen hätte, steht... 7.5.2. Daher ist die Hauptklage auch in dieser Hinsicht abzuweisen. 7.5.3. Demzufolge erübrigt es sich, bezüglich dieses Anspruchs auf die weiteren Vorbringen der Klägerin (Pflichtverletzung und Kausalzusammenhang) einzugehen.
8. Widerklage: Anspruch auf Ausgleichung des Negativsaldos 8.1. Ausgangslage 8.1.1. Es ist unbestritten, dass im Zeitraum vom 24. Juni 2013 bis 7. Januar 2014 insgesamt sechs rechtsgrundlose Zahlungen – veranlasst durch die Beklagte bzw. H._ – in verschiedenen Währungen von diversen Drittkonten (Kontoinhaber: vgl. act. 3/4... 8.1.2. Weiter ist unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 4. Dezember 2014 – unter Beilage von sechs Belastungsanzeigen vom 28. November 2014 – über die Rückabwicklung dieser sechs rechtsgrundlosen Zahlungen informierte. Den ein... 8.2. Parteistandpunkte 8.2.1. Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe die (per 16. Februar 2016 bestehenden) Negativsaldi auf dem Konto/Depot der Klägerin im Umfang von USD -328'013.06, EUR -50'000.– und TRY -208'468.69 nicht selbst auszugleichen, da ihrerseits keine Ver... 8.2.2. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Widerklage. Sie hält der Beklagten entgegen, der geltend gemachte Ausgleich des auf dem klägerischen Konto eingetretenen Negativsaldos entbehre jeder Grundlage. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der ... 8.3. Rechtliches und Würdigung 8.3.1. Vorbemerkungen Der Beklagten scheint es letztlich darum zu gehen, sich hinsichtlich der sechs rechtsgrundlosen Zahlungen im Nachgang schadlos zu halten. Die Beklagte legt dabei aber nicht (substantiiert) dar, auf welche Anspruchsgrundlage sie ihre Widerklage stützt.... 8.3.2. Vertragliche Anspruchsgrundlagen Als vertragliche Anspruchsgrundlagen kommen vorliegend der Konto-/Depotvertrag (Kontokorrentabrede) und der Vermögensverwaltungsvertrag in Frage. 8.3.2.1. Konto-/Depotvertrag (Kontokorrentabrede) a) Grundlage der Bankbeziehung bildet die Eröffnung eines Kontos/Depots. Dazu wird in der Regel ein Kontokorrentvertrag abgeschlossen, verbunden mit einem Girovertrag (Kontoeröffnungsvertrag bzw. Konto-/Depotvertrag). Das Wesen einer Kontokorrentabred... b) Die Beklagte behauptet weder das Vorliegen einer Kontokorrentabrede noch den allfälligen Inhalt einer solchen. Sie beschränkt sich darauf, die Negativsaldi per 16. Februar 2016 (USD -328'013.06, EUR -50'000.–, TRY -208'468.69) einzuklagen (act. 21 ... c) Mit der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion vereinbaren die Parteien, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme des Kontoauszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten ist. Gemäss der Rechtsprechung ist die dahingehe... c.aa) Das (bestrittene) Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe die Negativsaldi bzw. die ihnen zugrunde liegenden Transaktionen innert der vertraglichen Remonstrationsfrist von maximal zehn Tagen nicht beanstandet, weshalb die Negativsaldi (von U... c.bb) Kommt hinzu, dass der Saldo des bei der Beklagten gelegenen Vermögens der Klägerin erstmals per 31. Dezember 2014 als negativ ausgewiesen war, mithin kurz nach der Rückabwicklung der obgenannten sechs rechtsgrundlosen Zahlungen am 28. November 2... c.cc) Die Beklagte bezeichnet diese sechs rechtsgrundlosen Zahlungen selber als Fehlbuchungen (act. 21 Rz. 227). Weiter räumt sie ein, H._ habe die auf gewissen Konten eingetretenen Verluste ausgleichen und die den anderen Konten zwischenzeitlich ... d) Zusammenfassend hat die Beklagte nicht dargetan, dass und inwiefern die Klägerin gestützt auf eine Kontokorrentabrede zur Ausgleichung der Negativsaldi per 16. Februar 2016 verpflichtet wäre. Sodann hat die Beklagte nicht schlüssig behauptet, dass ... 8.3.2.2. Vermögensverwaltungsvertrag a) Wie dargelegt, untersteht der Vermögensverwaltungsvertrag grundsätzlich dem Recht des einfachen Auftrags (Art. 394 ff. OR; oben Ziff. 4.5.2.1). Der Auftraggeber haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, soweit er nicht z... b) Das beklagtische Vorbringen, der Negativsaldo sei das Resultat der aggressiven klägerischen Anlagestrategie, lässt sich – in Übereinstimmung mit ihren bisherigen Vorbringen – ohne Weiteres unter den Vermögensverwaltungsvertrag einordnen. Ein aggres... c) Weiter hat die Beklagte den Kausalzusammenhang nicht hinreichend dargetan: Es ist unklar, welche Anlagegeschäfte der Klägerin konkret in welchem Umfang zu den eingeklagten Negativsaldi per 16. Februar 2016 geführt haben sollen, sei es nun auf dem k... d) Weiter ist festzuhalten, dass auch die Beklagte keine Vergleichshypothese im Sinne der Differenztheorie aufgestellt hat, anhand welcher sich die eingeklagten Negativsaldi per 16. Februar 2016 als Schaden nachvollziehen liessen. Damit hat die Beklag... e) Zusammenfassend hat die Beklagte den behaupteten Anspruch auf Ausgleichung der Negativsaldi gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag nicht hinreichend dargetan. Es liegen zudem weder Behauptungen noch anderweitige Anhaltspunkte vor, die es rech... 8.3.2.3. Weitere vertragliche Anspruchsgrundlagen Da die sechs (unbestrittenermassen) rechtsgrundlosen Zahlungen gemäss der Beklagten Fehlbuchungen darstellten (act. 21 Rz. 227), kann entgegen der Beklagten (act. 39 Rz. 178, Rz. 234) nicht gesagt werden, es habe sich dabei um Darlehen bzw. Kredite (d... 8.3.3. Ausservertragliche und quasivertragliche Anspruchsgrundlagen 8.3.3.1. Unerlaubte Handlung a) Wer einem anderen widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet (Art. 41 Abs. 1 OR). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre ist die Schadenszufügung widerrech... b) Die Beklagte erblickt die Ursache für die entstandenen Negativsaldi, wie dargelegt, im jahrelangen Verfolgen einer aggressiven Anlagestrategie durch die Klägerin. Die Negativsaldi stellen einen reinen Vermögensschaden dar. Die Beklagte führt jedoch... c) Eine Prüfung der weiteren Haftungsvoraussetzungen erübrigt sich. Eine Haftung der Klägerin für die Negativsaldi per 16. Februar 2016 nach Art. 41 Abs. 1 OR ist nicht gegeben. 8.3.3.2. Ungerechtfertigte Bereicherung Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Die Beklagte behauptet nicht, dass und inwiefern die Klägerin ungerechtfertigt bereichert sei, sondern bes... 8.3.3.3. Geschäftsführung ohne Auftrag etc. Dass und inwiefern die sechs rechtsgrundlosen Zahlungen bzw. deren Rückabwicklung im Sinne einer Geschäftsführung ohne Auftrag geboten gewesen wären bzw. im Interesse der Klägerin gelegen hätten (Art. 419 ff. OR), und sie deshalb berechtigt wäre, von ... 8.4. Zwischenfazit Es bleibt weitgehend unklar, auf welche Anspruchsgrundlage sich die Beklagte betreffend Ausgleichung der Negativsaldi per 16. Februar 2016 stützt. Die Beklagte hat weder vertragliche, ausservertragliche noch quasivertragliche Anspruchsvoraussetzungen ...
9. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen / Gesamtfazit 9.1. Hauptklage 9.1.1. Teilweiser Klagerückzug Die Klägerin reduzierte ihr Rechtsbegehren im Zuge der Klageänderung um TRY 500.–. Im Umfang von TRY 500.– ist das Verfahren deshalb als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben (oben Ziff. 1.4). 9.1.2. Schadenersatzanspruch aus Anlageberatungsvertrag (Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens) 9.1.2.1. Die Klägerin behauptet einen Anlageberatungsvertrag und wirft der Beklagten verschiedene (vorwiegend) vertragliche Pflichtverletzungen vor; insbesondere habe diese die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 missachte... 9.1.2.2. Was den Schaden betrifft, hat die Klägerin – ungeachtet der weiteren angeblichen Pflichtverletzungen durch die Beklagte – nie eine Vergleichshypothese im Sinne von Lehre und Rechtsprechung aufgestellt. Die klägerischen Vorbringen zum Schaden ... 9.1.2.3. Aus diesen Gründen ist die Klage hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des modifizierten Rechtsbegehrens abzuweisen. 9.1.3. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens) 9.1.3.1. Ausgehend von einem Vermögensverwaltungsvertrag wirft die Klägerin der Beklagten verschiedene (vorwiegend) vertragliche Pflichtverletzungen vor; insbesondere habe diese die Instruktion einer konservativen Anlagestrategie nach August 2011 miss... 9.1.3.2. Hinsichtlich des Schadens hat die Klägerin auch hier nie eine Vergleichshypothese im Sinne von Lehre und Rechtsprechung aufgestellt. Die klägerischen Vorbringen zum Schaden und dessen Berechnung (pflichtwidrige Anlagestrategie) erweisen sich ... 9.1.3.3. Aus diesen Gründen ist die Klage hinsichtlich Ziff. 3 des modifizierten Rechtsbegehrens abzuweisen. 9.1.4. Schadenersatzanspruch aus Vermögensverwaltungsvertrag (Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens) 9.1.4.1. Wiederum ausgehend von einem Vermögensverwaltungsvertrag wirft die Klägerin der Beklagten verschiedene (vorwiegend) vertragliche Pflichtverletzungen vor, basierend auf der Annahme, sie habe der Beklagten ein Verwaltungsmandat zwecks Optionsha... 9.1.4.2. Ferner steht die Behauptung der Klägerin, wonach sie bei pflichtgemässer Aufklärung über die mit den Devisenoptionen erlittenen Verluste durch die Beklagte im Januar 2014 keine zusätzlichen Mittel im Umfang von USD 600'000.– eingeschossen hät... 9.1.4.3. Aus diesen Gründen ist die Klage hinsichtlich Ziff. 4 bis 7 des modifizierten Rechtsbegehrens abzuweisen. 9.1.5. Stufenklage (Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens) Da die Klägerin hinsichtlich ihrer Stufenklage entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 85 Abs. 1 ZPO keinen Mindeststreitwert nennt, und auch nicht ausführt, dass und inwiefern ihr die Bezifferung nicht möglich bzw. nicht zumutbar gewesen wäre, ist auf ... 9.2. Widerklage 9.2.1. Es bleibt weitgehend unklar, auf welche Anspruchsgrundlage sich die Beklagte betreffend Ausgleichung der Negativsaldi per 16. Februar 2016 stützt. Die Beklagte hat weder vertragliche, ausservertragliche noch quasivertragliche Anspruchsvorausset... 9.2.2. Aus diesen Gründen ist die Widerklage abzuweisen.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen 10.1. Kostenauflage und -liquidation im Allgemeinen Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Klageanerkennung die beklagte Partei als unterliegend. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten na... 10.2. Streitwert 10.2.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens sowie allfällige Eventualbegehren werden nicht hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO). 10.2.2. Die Klägerin beziffert ihr Hauptbegehren (ohne Zinsen) auf insgesamt TRY 8'198'540.–, was im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit per 11. September 2015 (Datum Poststempel) einem Betrag von rund CHF 2'627'714.– entsprach (Umrechnungskurs TRY/CHF: 0.... 10.2.3. Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte von Klage und Widerklage zusammengerechnet, sofern sich diese nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Die von der Klägerin gestellten Klagebegehren negieren die von der Bekl... 10.3. Gerichtskosten 10.3.1. Die Gerichtsgebühr ist bei einem Streitwert von CHF 3'078'440.– in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 GebV OG zunächst auf CHF 51'534.– festzusetzen. Die Parteien haben insgesamt über 350 Seiten an Rechtsschriften verfasst und dabei insgesamt rund 22... 10.3.2. Wie dargelegt, unterliegen die Klägerin (Hauptklage) und die Beklagte (Widerklage) jeweils vollständig. Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen. Der Anteil der Hauptklage macht dabei ru... 10.4. Parteientschädigungen 10.4.1. Antragsgemäss ist den Parteien je eine Parteientschädigung zuzusprechen. Ist die Verantwortung oder der Zeitaufwand der Vertretung oder die Schwierigkeit des Falls besonders hoch oder tief, kann die nach § 4 Abs. 1 GebV bestimmte Gebühr um bis... 10.4.2. Zusammenfassend ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 55'000.– zu bezahlen. Diese ist der Beklagten direkt aus der von der Klägerin geleisteten Sicherheit auszubezahlen. 10.4.3. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies infolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfang...
Das Handelsgericht beschliesst: 1. Die Hauptklage wird im Umfang von TRY 500.– als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 2. Auf die Hauptklage wird hinsichtlich Ziff. 8 und 9 des modifizierten Rechtsbegehrens nicht eingetreten. 3. Schriftliche Mitteilung, Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. und erkennt sodann: 1. Die Hauptklage wird im Übrigen abgewiesen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 63'000.–. 4. Die Gerichtsgebühr wird zu 6/7 der Klägerin und zu 1/7 der Beklagten auferlegt. Der Anteil der Klägerin an der Gerichtsgebühr (CHF 54'000.–) wird, soweit möglich, aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Im Mehrbetrag wird der Anteil der Klägerin direkt von dieser eingefordert. Der Anteil der Beklagten an der Gerichtsgebühr (CHF 9'000.–) wird aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 55'000.– zu bezahlen. Diese Entschädigung wird der Beklagten – nach Rechtskraft dieses Entscheids – von der Obergerichtskasse direkt aus der von der Klägerin geleisteten Sicherheit ausbezahlt. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von act. 56, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 57. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...