# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 50ae5592-abc4-5e9f-afbf-284fed3c6165
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. K._, geboren 1966, gründete gemäss Handelsregistereintrag am 1. März 1999 zusammen mit ihrem Ehemann die U._ GmbH mit Sitz in Zürich, deren Zweck insbesondere in der Führung eines Restaurationsbetriebes bestand. Der Ehemann trug Fr. 19'000.-- an das Stammkapital von Fr. 20'000.-- bei und fungierte als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (Urk. 8/8). Die Versicherte leistete eine Stammeinlage von Fr. 1'000.-- und verfügte über Kollektivunterschrift zu zweien. Ab dem 1. März 1999 arbeitete sie zunächst als Serviceangestellte, ab dem 1. Januar 2005 als Geschäftsführerin in diesem Betrieb (Urk. 8/5/1-2, Urk. 8/4/1). Am 31. Mai 2005 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 2005 (Urk. 8/6). Am 22. August 2005 meldete sich K._ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/2) und stellte am 29. August 2005 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 22. August 2005 (Urk. 8/1/1-2). Mit Verfügung vom 4. November 2005 (Urk. 8/13/1) verneinte die Unia Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung ab dem 22. August 2005 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit. In der Begründung wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass die Versicherte als mitarbeitende Ehegattin im Betrieb tätig gewesen sei, in dem ihr Ehemann eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe. Die dagegen am 27. Dezember 2005 (Urk. 8/13/a) erhobene Einsprache wies die Kasse mit Entscheid vom 5. Januar 2006 (Urk. 2) ab und hielt im Wesentlichen an der bisherigen Begründung fest.
2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob K._, vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG (Urk. 4), mit Eingabe vom 2. Februar 2006 (Urk. 1) Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Einspracheentscheid vom 5. Januar 2006 aufzuheben;
2. Es sei ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung anzuerkennen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
In der Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2006 (Urk. 7) stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 13. März 2006 (Urk. 13) hielt die Versicherte an ihrem bisherigen Standpunkt fest. Nachdem auch die Beschwerdegegnerin in der Duplik vom 11. April 2006 (Urk. 17) an ihrem bisherigen Standpunkt festgehalten hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 12. April 2006 (Urk. 19) als geschlossen erklärt.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.2 In BGE 131 V 444, insbesondere 449 ff. Erw. 3.1 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei einzig der Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens sechs, ab 1. Juli 2003 von zwölf Beitragsmonaten entscheidend. Diese Tätigkeit müsse genügend überprüfbar sein. Dabei komme dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsberechtigung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 353 Erw. 3.3 letzter Absatz). Soweit eine beitragspflichtige Beschäftigung rechtsgenüglich dargetan ist, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 Erw. 3.2.3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen N. vom 25. April 2006, C 284/05).
1.3 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine der der Regelung der Kurzarbeit entsprechende Norm. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb). Amtet eine arbeitnehmende Person als Verwaltungsrat, so ist eine massgebende Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligung klein ist und sie nur über eine kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 236 Ew. 7a mit Hinweisen).
Die Geschäftsführer einer GmbH haben eine dem Verwaltungsrat in der AG vergleichbare Stellung (Art. 811 bis 815 und Art. 827 des Schweizerischen Obligationenrechts, OR). Sämtliche im Handelsregister aufgeführten Geschäftsführer - sowohl geschäftsführende Gesellschafter als auch geschäftsführende Dritte - sind somit ohne weitere Prüfung kraft ihrer Organstellung analog den Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft vom Versicherungsanspruch ausgeschlossen (AM/ALV-Praxis 1999/1 Blatt 4).
1.4 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 22. August 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2
2.2.1 Aus den Akten ergibt sich und ist im Übrigen unbestritten, dass der Ehemann der im Betrieb mitarbeitenden Beschwerdeführerin bis zur Übertragung der Gesellschaftsanteile am 9. November 2005 (Urk. 3/3/4) Gesellschafter und Geschäftsführer der U._ GmbH war (Urk. 8/8, Urk. 1 S. 3), so dass ihm bis zu diesem Zeitpunkt von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam (BGE 122 V 273 Erw. 3; ARV 2004 Nr. 21 S. 196). Im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung (vgl. Erw. 1.3) stand ihm somit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu.
2.2.2 Nach dem Wortlaut vom Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sind die im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob sie selber eine arbeitgeberähnliche Stellung inne haben. Die Tatsache, dass sie mit einer arbeitgeberähnlichen Person verheiratet sind und in deren Betrieb mitarbeiten, genügt für den Ausschluss vom Versicherungsanspruch (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 16. September 2002, C 16/02, Erw. 2.2). Dabei ist dieser Ausschluss nach der Rechtsprechung absolut zu verstehen (BGE 123 V 237 Erw. 7a, 122 V 272 Erw. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 379 am Ende und Fn 758).
Gemäss dem klaren Gesetzeswortlaut der zitierten Bestimmung hat die unbestrittenermassen bei der U._ GmbH mitarbeitende Beschwerdeführerin (Urk. 8/4/1, Urk. 8/5/1-2) als Ehegattin des Hauptgesellschafters und Geschäftsführers keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und zwar unabhängig davon, ob sie selbst ebenfalls eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte. Damit erweist sich der Einwand, in dieser Gesellschaft trotz entsprechender Bezeichnung nicht als Geschäftsführerin tätig gewesen zu sein (Urk. 1 S. 3), als nicht stichhaltig. Ebenso wenig kann die Versicherte daraus, dass sie aufgrund der Minderheitsbeteiligung und der Kollektivunterschriftsberechtigung die Entscheidungen der Arbeitgeberin nicht habe beeinflussen können, etwas zu ihren Gunsten ableiten, schliesst doch wie gesagt bereits ihre rechtliche Stellung als mitarbeitende Ehegattin des in arbeitgeberähnlicher Stellung tätigen Ehemannes die Anspruchsberechtigung aus.
2.2.3 Erst mit dem definitiven Verkauf der Geschäftsanteile am 9. November 2005 (Urk. 3/3/4) ist die arbeitgeberähnliche Stellung des Ehemannes und damit die Missbrauchsgefahr entfallen (vgl. BGE 126 V 134 ff.), so dass ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung frühestens ab diesem Zeitpunkt in Frage kommt. Dies ist im Folgenden zu prüfen. Dabei stellt sich die Frage, ob die Versicherte im massgebenden Zeitraum während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
2.3.
2.3.1 Zwar ist im Sinne der dargelegten neuen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Erw. 1.2) nicht der Lohnfluss an sich nachzuweisen. Vielmehr ist lediglich erforderlich, dass die versicherte Person den Nachweis erbringt, im Rahmen ihrer Anstellung tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung von der erforderlichen Dauer verrichtet zu haben, wobei die Lohnzahlungen ein bedeutsames Indiz darstellen. Die Erbringung dieses Nachweises ist der Beschwerdeführerin bisher jedoch nicht gelungen. So lassen weder die Lohnangaben in den Anstellungsverträgen vom 1. März 1999 (Urk. 8/5/2) und vom 1. Januar 2005 (Urk. 8/5/1) noch die übrigen Unterlagen auf die effektive Auszahlung der vereinbarten Lohnsummen schliessen. Zwar könnten die sich bei den Akten für den massgebenden Zeitraum befindlichen Jahreslohnkonti (Urk. 18/2/1-2, Urk. 18/7/1-2) und die Lohnausweise (Urk. 8/14/1-2) grundsätzlich dafür sprechen, dass die Versicherte diese Beträge erhalten und damit tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Auch wenn bei Barlohnbezügen - solche stehen vorliegend in Frage (Urk. 8/11) - eine erhöhte Missbrauchsgefahr nicht von der Hand zu weisen ist, kann ihnen nicht von Vornherein der Beweiswert abgesprochen werden, ansonsten jegliche Zahlungsvorgänge mittels Bank- oder Postüberweisung vorgenommen werden müssten. Bei der Würdigung dieser Beweismittel ist jedoch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie - sofern sie überhaupt eine Unterschrift tragen - vom Ehemann der Beschwerdeführerin, dem in der U._ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam, unterzeichnet sind, was ihren Beweiswert grundsätzlich schmälert. Im Weiteren ist auch der Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten vom 16. September 2005 (Urk. 8/10) für die Frage des Lohnflusses nicht beweiskräftig, sind darin doch nur Einträge bis Ende 2004 vermerkt. Dies dürfte allerdings damit zusammenhängen, dass solche Einträge grundsätzlich nur jährlich, jeweils bis zum 31. Oktober des Folgejahres nachgeführt werden müssen (Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung [BSV] über Versicherungsausweis und Individuelles Konto [WL VA/IK], Rz 2303). Bei dieser Aktenlage bestehen zwar Anhaltspunkte für das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung im massgebenden Zeitraum, hingegen kann eine solche nicht als genügend ausgewiesen gelten.
Dabei ist festzustellen, dass die Verwaltung das Mögliche und Zumutbare an Abklärungsmassnahmen noch nicht ausgeschöpft hat. So lässt sich dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 17. Oktober 2005 (Urk. 8/11) entnehmen, dass den Mitarbeitern jeweils ein Barlohn ausgerichtet wurde. Damit hätte für die Beschwerdegegnerin in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes Anlass bestanden, von der Versicherten die Namen und Adressen von ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern einzuholen und diese zur betriebsüblichen Lohnzahlung in der U._ GmbH zu befragen. Dies wird die Beschwerdegegnerin noch nachzuholen haben. Dabei drängt es sich auf, zunächst die von der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 6. März 2006 (Urk. 14/4) bezeichneten langjährigen Mitarbeiter zu befragen, kann doch nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts die Anhörung dieser Auskunftspersonen nicht im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung als unmassgeblich erklärt werden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen C., C 337/05 und in Sachen F., C 338/05 vom 10. Juli 2006, Erw. 3.4 mit Hinweis). Allenfalls erweisen sich danach weitere Abklärungen als notwendig, um beurteilen zu können, ob die Versicherte im massgebenden Zeitraum eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten ausgeübt hat.
2.3.2 Nach dem Gesagten ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie frühere Mitarbeiter als Auskunftspersonen befrage und bei Bedarf weitere geeignete Abklärungen vornehme. Gestützt darauf können allenfalls Rückschlüsse über Art und Höhe der betriebsüblichen Lohnzahlung und damit auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne gezogen werden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 23. Juni 2005, C 55/05, Erw. 4.1.2 mit Hinweis), denn die Lohnausrichtung stellt nach der neuen Rechtsprechung ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung dar. Hernach wird die Beschwerdegegnerin erneut über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. November 2005 zu befinden haben.
Sollten sich hieraus keine klaren Rückschlüsse auf die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der fraglichen Zeit ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfällt. Andernfalls wird die Verwaltung gegebenenfalls vor der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung noch die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein allfälliger fehlender Nachweis der exakten Lohnhöhe nicht zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führt, sondern erst bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen ist, wobei sich die mangelnde Bestimmbarkeit der genauen Lohnhöhe zu Ungunsten der Versicherten auswirkt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen N. vom 25. April 2006, C 284/05, Erw. 2.5).
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
3. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Aufgrund der genannten Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen.