# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ed8ddebf-9b49-4c64-a7e2-9d4057163bf0
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Aberkennung
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 25. Oktober 2019 (CG150034-G)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 und 54/1; Urk. 42 und 54/37)
"1. Es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung in der Höhe von CHF 2'000'000 nebst Zins zu 5% seit dem 2.  2011, Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts -Zumikon (Zahlungsbefehl vom 29. Januar 2014), für  die Beklagte einen [von den Klägern] als  begebenen Schuldbrief als Grundpfand geltend macht, im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls nicht bestanden hat.
2. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Schuldbriefforderung in der Höhe von CHF 2'000'000 nebst Zins zu 5% seit dem 2. November 2011, Betreibung Nr. 1 des  Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 29. Januar 2014), sowie die entsprechende Grundforderung in gleicher Höhe im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls nicht fällig waren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen – auch mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rechtsöffnungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Meilen, zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Oktober 2019: (Urk. 151 = Urk. 154)
1. Das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt .
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'990.–. 3. Die Gerichtskosten werden den Klägern je zur Hälfte, unter solidarischer
Haftung eines jeden auf den gesamten Betrag, auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die  genommen. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO wird vorbehalten.
4. Die Kläger werden, unter solidarischer Haftung eines jeden auf den  Betrag von CHF 44'251.–, verpflichtet, der Beklagten je eine  in der Höhe von CHF 22'125.50 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung]
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6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage, bzw. Beschwerde gegen die Kosten- und Entschädigungsregelung, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge: (Urk. 153 S. 2)
"1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 25.  (Geschäfts-Nr. CG150034-G) aufzuheben.
2. Es sei den Klägern für das Berufungsverfahren am Obergericht die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
3. Es sei das Bezirksgericht Meilen anzuhalten das  in gleicher Sache (Geschäfts-Nr. FO190004-G) umgehend zu sistieren bis zum Entscheid des vorliegenden .
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."

## Considerations

Erwägungen:
1. a) Die Kläger führten die C._ AG (seit tt.mm.2016 in Liquidati-
on) und die Beklagte war deren Personalvorsorgestiftung (seit 31. Januar 2017
aufgehoben). Die Beklagte hatte grosse Teile ihrer Aktiven bei der C._ AG
angelegt. Da dies eine Verletzung von Art. 57 Abs. 1 und 2 BVV 2 darstellte, wur-
de die Beklagte vom zuständigen Aufsichtsamt angewiesen, die Ansprüche gegen
die C._ AG bis am 31. Mai 2008 im Sinne von Art. 58 BVV 2 sicherzustellen.
Am 20. Februar 2009 schlossen die C._ AG als Schuldnerin, die Beklagte als
Gläubigerin und die Kläger als Drittpfandeigentümer (u.a.) einen öffentlich beur-
kundeten Pfandvertrag über die Errichtung eines Inhaberschuldbriefs für Fr. 2 Mi-
o. an dritter Pfandstelle auf einem (den Klägern gehörenden) Grundstück in
E._. Anfang 2014 leitete die Beklagte die Betreibung auf Grundpfandverwer-
tung ein. Beide Kläger erhoben Rechtsvorschlag, worauf der Beklagten jeweils
(teilweise) provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde. Am 21. August 2015 erho-
ben beide Kläger beim Bezirksgericht Meilen (Vorinstanz) je eine Aberkennungs-
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klage gegen die Beklagte mit den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren. Am 24.
August 2016 vereinigte die Vorinstanz die beiden Verfahren (CG150034 und
CG150035). Nach Aufforderung zur Leistung einer Sicherheit für die Parteient-
schädigung der Beklagten ersuchten die Kläger um unentgeltliche Rechtspflege.
Dieses Gesuch wurde schliesslich mit Beschluss der Kammer vom 20. November
2018 (RB180020-O) teilweise gutgeheissen; den Klägern wurde für das vo-
rinstanzliche Verfahren mit Wirkung ab dem 7. März 2017 bezüglich des jeweils
Fr. 1.039 Mio. übersteigenden Betrags die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt
und es wurde ihnen eine Frist für die Leistung einer Sicherheit von je Fr. 21'530.--
für die Parteientschädigung der Beklagten angesetzt (Urk. 127 C). Infolge Nicht-
leistung der Sicherheit trat die Vorinstanz mit Beschluss vom 20. Mai 2019 betref-
fend die Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2 im Umfang von je Fr. 1.039 Mio. auf die
Klagen nicht ein (Urk. 141).
Mit Eingabe vom 18. Juni 2019 beantrage die Beklagte die Abschreibung
des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit aufgrund der Zwangsverwertung
der steitgegenständlichen Liegenschaft (Urk. 143). Nach Einholung einer Stel-
lungnahme der Kläger hierzu (Urk. 149) schrieb die Vorinstanz mit Beschluss vom
25. Oktober 2019 das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab
(Urk. 151; Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben).
b) Gegen diesen ihnen am 5. November 2019 zugestellten Beschluss
(Urk. 152/1-2) erhoben die Kläger am 2. Dezember 2019 fristgerecht Berufung
und stellten die eingangs aufgeführten Berufungsanträge (Urk. 153).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet
werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Die Kläger verlangen die Sistierung eines anderen (erstinstanzlichen)
Verfahrens bis zum Entscheid des vorliegenden Berufungsverfahrens (oben Beru-
fungsantrag 3). Ein Sistierungsgesuch für ein anderes Verfahren wäre in jenem zu
stellen; das Obergericht hat bezüglich jenes Verfahrens keine Verfahrensherr-
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schaft (es kommt ihm keine Prozessleitungsbefugnis zu). Diesbezüglich ist daher
auf die Berufung nicht einzutreten.
3. a) Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, eine Aberkennungskla-
ge könne nur erhoben werden, wenn eine Betreibung vorliege, in welcher der
Rechtsvorschlag durch provisorische Rechtsöffnung einstweilen beseitigt worden
sei. Falle die Betreibung weg, sei eine Weiterführung des Aberkennungsprozes-
ses denkbar, sofern die Voraussetzungen für eine ordentliche negative Feststel-
lungsklage gegeben wären und eine Klageänderung noch zulässig wäre. Für die
vorliegend in Betreibung gesetzte Forderung hätten die Kläger ihre Liegenschaft
als Drittpfand bestellt; diese Liegenschaft bilde somit die Grundlage der eingelei-
teten Betreibung, welche zur vorliegenden Aberkennungsklage geführt habe. Das
ursprüngliche Rechtsschutzinteresse der Kläger habe offensichtlich in der Verhin-
derung der Verwertung ihrer als Drittpfand gestellten Liegenschaft bestanden. Mit
der zwangsrechtlichen Versteigerung am 12. Juni 2019 (in einer anderen, nicht
durch die Beklagte eingeleiteten Betreibung) hätten die Kläger endgültig ihr Ei-
gentum daran verloren, woran auch eine Gutheissung der vorliegenden Aberken-
nungsklage nichts ändern würde. Die neuen Eigentümer hätten die Liegenschaft
unbelastet erworben. Damit falle ein Eintritt derselben in den vorliegenden Pro-
zess ausser Betracht und das führe unweigerlich auch zur Löschung des Grund-
pfandes im Grundbuch. Mit dem Untergang des Grundpfandes verliere auch die
Betreibung auf Pfandverwertung ihre Grundlage, was die Aufhebung der Betrei-
bung zur Folge haben müsse. Die Kläger hätten nur aufgrund der Sachhaftung
des Grundpfandes gehaftet. Mangels persönlicher Haftung der Kläger gegenüber
der Beklagten sei (nachdem die als Grundpfand dienende Liegenschaft definitiv
versteigert worden sei) daher auch keine weitere Betreibung aus demselben
Rechtsgrund gegen die Kläger mehr möglich. Da sich somit der Verlust des Ei-
gentums der Kläger an der Liegenschaft in E._ durch die vorliegende Aber-
kennungsklage nicht mehr verhindern lasse und die Kläger auch keine erneute
Betreibung der Beklagten aus demselben Rechtsgrund zu befürchten hätten, be-
stehe aktuell kein rechtliches oder tatsächliches Interesse der Kläger mehr an der
Fortführung des vorliegenden Aberkennungsprozesses. Daran ändere auch das
Vorbringen der Kläger, dass sich ihre Schulden bei positivem Ausgang des Pro-
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zesses um Fr. 3'470'126.-- reduzieren würden, nichts. Die Kläger schienen dabei
ihre Position mit derjenigen der C._ AG zu verwechseln, denn letztere sei
Schuldnerin des Pfandvertrages vom 20. Februar 2009; die Kläger seien daran
lediglich als Drittpfandeigentümer beteiligt; es handle sich um Schulden der
C._ AG und eben nicht um solche der Kläger als Drittpfandsteller. Eine von
Drittpfandeigentümern erhobene Aberkennungsklage müsse logischerweise auf
die Verhinderung der Verwertung ihres Pfands gerichtet sein und ihr schutzwürdi-
ges Interesse an einem Aberkennungsprozess bestehe darin, durch Bestreitung
der in Betreibung gesetzten Forderung einen Verlust ihres als Pfand gestellten
Eigentums zu verhindern. Mit der erfolgten Zwangsversteigerung ihrer Liegen-
schaft, dem damit verbundenen Verlust ihres Eigentums daran und der Aufhe-
bung der Betreibung hätten die Kläger ihr ursprüngliches Rechtsschutzinteresse
am vorliegenden Aberkennungsprozess verloren. Ein anderes schutzwürdiges In-
teresse der Kläger (als ehemalige Drittpfandeigentümer) an der Fortführung des
Aberkennungsprozesses sei weder ersichtlich noch von den Klägern dargetan.
Das Aberkennungsverfahren sei daher mangels aktuellem Rechtsschutzinteresse
als gegenstandslos abzuschreiben (Urk. 154 S. 6 ff.).
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsan-
forderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll;
die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vor-
instanz im Einzelnen auseinandersetzen. Das Berufungsverfahren dient nicht der
Vervollständigung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung
und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vor-
gebrachter Beanstandungen. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend ge-
machten Punkte frei und unbeschränkt zu überprüfen; hat sich allerdings – abge-
sehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung derjeni-
gen Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenü-
gender Weise erhoben werden (vgl. zu alledem BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE
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142 III 413 E. 2.2.4; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO-Komm., Art. 311 N 36).
c) Die Kläger machen in ihrer Berufung einerseits im Kern geltend, ihr In-
teresse habe gar nicht darin bestanden, die Verwertung der Liegenschaft abzu-
wenden; die Verwertung habe sich mit der vorliegenden Aberkennungsklage so
oder so nicht verhindern lassen, da die Verwertung infolge einer anderen Betrei-
bung erfolgt sei (Urk. 153 S. 3 ff. Rz. 3-22, Rz. 41 ff.).
Dieses Vorbringen geht ins Leere. Bei einer Aberkennungsklage eines Dritt-
pfandgebers (Pfandeigentümer, der nicht auch Schuldner der Forderung ist) kann
dessen schutzwürdiges Interesse nur darin bestehen, dass das Pfand nicht ver-
wertet wird. Dabei kann es durchaus sein, dass gleichzeitig mehrere Verfahren
hängig sind, welche, jedes für sich, auf die Verwertung des Pfandes zielen. In
diesem Fall muss der Pfandeigentümer alle diese Verfahren zu seinen Gunsten
entscheiden, um die Verwertung des Pfandes zu verhindern, womit auch in jedem
dieser Verfahren das schutzwürdige Interesse des Pfandeigentümers darin be-
steht, die Pfandverwertung zu verhindern. Wenn er schliesslich in einem der Ver-
fahren endgültig unterliegt und das Pfand infolgedessen verwertet wird, dann fällt
dieses Rechtsschutzinteresse in den übrigen Verfahren dahin (denn dann – aber
auch erst dann – kann er mit diesen anderen Verfahren die Verwertung nicht
mehr verhindern).
d) Die Kläger machen in ihrer Berufung sodann im Wesentlichen geltend,
ihr Rechtsschutzinteresse bestehe (nach wie vor) darin, ungerechtfertigte Forde-
rungen der Beklagten abzuwehren. Die Beklagte habe die Schuld der C._
AG auf Fr. 11'793'104.20 beziffert, jedoch von den Klägern (im Lastenverzeichnis
von deren Liegenschaften) insgesamt Fr. 19'496'637.05 gefordert, davon Fr.
4'509'126.10 gemäss Lastenverzeichnis der Liegenschaft E._. Die Vor-
instanz sei im Umfang von Fr. 1'039'000.-- auf die Aberkennungsklage nicht ein-
getreten, womit ein Betrag von Fr. 3'470'126.10 als nicht gerechtfertigt bestritten
werde. Sie (die Kläger) hätten ein Interesse daran, nicht später mit einem Schuld-
brief basierend auf dieser bestrittenen Forderung konfrontiert zu werden (Urk. 153
S. 6 ff. Rz. 23-40, Rz. 42 ff.).
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Wie bereits die Vorinstanz (unbestritten) erwogen hat, haben die neuen Ei-
gentümer die Liegenschaft E._ unbelastet erworben und führt dies zur Lö-
schung des Grundpfandes im Grundbuch; aus jenem Schuldbrief wird die Beklag-
te daher keine Forderung gegen die Kläger mehr durchsetzen können (Urk. 154
S. 10 f.). Im vorliegenden Aberkennungsprozess geht es denn auch nicht um eine
Schuld der Kläger gegenüber der Beklagten, sondern gemäss dem Pfandvertrag
vom 20. Februar 2009 ist (einzig) die C._ AG Schuldnerin der Forderung; die
Kläger haben zwar als Eigentümer der als Pfand dienenden Liegenschaft E._
mitgewirkt (und auch als Vertreter der C._ AG), sie selber sind jedoch nicht
Schuldner der Forderung (vgl. Urk. 156/28). Nur wenn die Kläger selber (persön-
lich haftende) Schuldner der Forderung gewesen wären, wäre ihnen auch nach
der Verwertung des Pfandes noch ein schutzwürdiges Interesse an einem Ent-
scheid über die Forderung, d.h. an der Fortführung des Aberkennungsprozesses
zugekommen. Da sie dies nicht sind, hat die Vorinstanz ein weiterhin bestehen-
des Rechtsschutzinteresse zu Recht verneint.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist
demgemäss abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (oben Erwägung 2) und
der angefochtene Beschluss ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
4. a) Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 961'000.--
(Urk. 154 S. 13). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2, § 10 Abs. 1 und § 12 GebV OG auf Fr. 5'000.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
den Klägern je zur Hälfte aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung eines jeden
für den gesamten Betrag (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO).
c) Die Kläger haben ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das
Berufungsverfahren gestellt (Berufungsantrag 2). Ein Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als
aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.
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d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, den Klägern zufolge ihres Unterliegens, der Beklagten mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).