# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0cd75729-ffff-41e6-8f64-9f899a41d489
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
A, geboren 1955, wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. März 2004 wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Zuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (aStGB in der bis Ende 2006 gültigen Fassung; nunmehr Art. 64 StGB) aufgeschoben. Nachdem ein früherer, gleich lautender Beschluss des Obergerichts vom 25. Juni 2008 vom Kassationsgericht des Kantons Zürich aufgehoben worden war, ordnete das Obergericht am 4. Februar 2011 abermals die Fortführung der Verwahrung nach neuem Recht an. Das Kassationsgericht hob diesen Entscheid mit Beschluss vom 22. Februar 2012 wiederum auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht I zurück. Konkret ging es einerseits um die Frage, ob der Gutachter Dr.
med. C gegenüber A anlässlich der Begutachtung Bemerkungen habe fallen lassen, die ihn (den Gutachter) als befangen erscheinen liessen. Anderseits fehlte nach Ansicht des Kassationsgerichts eine für den medizinischen Laien nachvollziehbare Diagnose der kombinierten Persönlichkeitsstörung. Mit Beschluss vom 3. Juli 2013 stellte das Bezirksgericht I fest, dass Gutachter C gegenüber A unbefangen sei. Entsprechend wurde der Gutachter zur Ergänzung seines Gutachtens mit Bezug auf die Darlegung der Diagnose der kombinierten Persönlichkeitsstörung aufgefordert, was auch das Kassationsgericht – sollte sich die Unbefangenheit des Gutachters ergeben haben – als zulässig erachtet hatte. Gutachter C ergänzte sein Gutachten am 13. Oktober 2014. Das Bezirksgericht I (nicht J) ordnete mit Entscheid vom 18. Mai 2015 die Fortführung der Verwahrung nach neuem Recht an. Dieser Entscheid wurde vor Obergericht angefochten. Es ist daher noch nicht definitiv darüber entschieden, ob A nach neuem Recht verwahrt oder allenfalls eine therapeutische Massnahme nach Art. 59 oder 63 StGB angeordnet wird (Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung [des StGB] vom 13. Dezember 2002).
B.
A leidet unter diversen gesundheitlichen Problemen
. Am 17. Juni 2015 wurde er im Spital D operiert.
C.
Seit dem 10. September 2013 ist A wieder in der Justizvollzugsanstalt E untergebracht (zuvor Strafanstalt F). Aufgrund seines Gesundheitszustandes war die Frage nach der Massnahmenerstehungsfähigkeit immer wieder Thema im Rahmen des Strafvollzugs. Letztmals wurde ein Gesuch von A um Unterbrechung des Vollzugs mit Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Dezember 2013 abgewiesen. Am 9. Januar 2015 verlangte der Vertreter von A, gestützt auf ein Schreiben des Leiters des Arztdienstes der JVA E, Dr.
med. G, vom selben Tag die sofortige Unterbrechung des Massnahmenvollzugs bzw. die Aufhebung der Massnahme wegen fehlender Massnahmenerstehungsfähigkeit. Die  Vollzugsdienste gingen im Schreiben vom 14. Januar 2015 dagegen davon aus, dass sich A noch als hafterstehungsfähig erweise, doch werde aktuell nach einer Langzeitlösung für ihn gesucht.
D.
Im Zusammenhang mit der Frage, wo A untergebracht werden sollte, falls sich sein gesundheitlicher Zustand künftig verschlechtern sollte, gelangten die Bewährungs- und Vollzugsdienste am 19. März 2015 mit einem Aufnahmeersuchen an das Pflegezentrum H. Dieses bestätigte die grundsätzliche Bereitschaft zur Aufnahme von A im geschlossenen Teil, sofern zum gegebenen Zeitpunkt ein Zimmer frei sei. Im Hinblick auf diese
längerfristig
vorgesehene
Versetzung
von A wurde am 21. Mai 2015 eine Beurteilung der Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von Straftäterinnen und Straftätern (fortan Fachkommission) betreffend A eingeholt. Deren Bericht wurde am 2. Juli 2015 erstattet.
E.
Mit Eingabe vom 6. Juni 2015 beantragte der Vertreter von A gegenüber der Fachkommission das Einholen eines fachmedizinischen Berichts zum präsumtiven Verlauf und dessen Zustand nach der Operation. Zuhanden des Amtes für Justizvollzug stellte er gleichzeitig den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und rechtlichen Verbeiständung durch ihn. Mit Verfügung vom 15. Juni 2015 wies das Amt für Justizvollzug das Gesuch von A um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ab.
F.
Im Rahmen der jährlich vorzunehmenden Überprüfung der bedingten Entlassung wurde A am 17. August 2015 angehört, insbesondere auch zur Ergänzung des Gutachtens C vom 13. Oktober 2014 und zum Vollzugsbericht vom 7. Juli 2015 (der sich gegen die bedingte Entlassung aussprach). Mit Verfügung vom 26. August 2015 wies das Amt für Justizvollzug die bedingte Entlassung von A aus der Verwahrung ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Justizdirektion mit Verfügung vom 24. November 2015 ab, worin sie auch die Frage der Massnahmenerstehungsfähigkeit ausführlich thematisierte. Für jenes Verfahren wurde A die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung gewährt. Dagegen ist inzwischen ein weiteres Beschwerdeverfahren am Verwaltungsgericht hängig, worin die Frage der Massnahmenerstehungsfähigkeit auch thematisiert wird (Verfahren VB.2015.00781).
II.
Den von A gegen die Verfügung vom 15. Juni 2015 (Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsvertretung) erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz und des Innern (fortan Justizdirektion) mit Verfügung vom 2. September 2015 ab.
III.
Dagegen liess A am 7. Oktober 2015 Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben und die folgenden Anträge stellen: (1) Der Rekursentscheid vom 2. September 2015 und die Verfügung vom 15. Juni 2015 seien aufzuheben. (2) Dem Beschwerdeführer sei für die Vertretung in Vollzugsangelegenheiten, insbesondere auch für die Prüfung der Massnahmenerstehungsfähigkeit und für die laufende Prüfung der Versetzung, die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung durch den Unterzeichneten zu gewähren. (3) Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (4) Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Justizdirektion verlangte mit Eingabe vom 13. Oktober 2015 die Abweisung der Beschwerde, unter Verweis auf die Begründung der Verfügung vom 2. September 2015. Das Amt für Justizvollzug beantragte mit Eingabe vom 3. November 2015 ebenso die Abweisung der Beschwerde, unter Verweis auf seine Verfügung vom 15. Juni 2015 und die angefochtene Verfügung. Am 20. November 2015 beschwerte sich A beim Amt für Justizvollzug über die ungenügende medizinische Betreuung und Passivität der ärztlichen Leitung in der JVA E.
Der Einzelrichter

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache grundsätzlich zuständig (dazu sogleich E. 2). Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin entschieden, sofern kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen ist (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und § 38b Abs. 2 VRG). Da sich vorliegend keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist der Einzelrichter zum Entscheid berufen.
1.2
Der Beschwerdegegner hatte in der Verfügung vom 15. Juni 2015 abgelehnt, einen fachmedizinischen Bericht zum präsumtiven Verlauf und Zustand des Beschwerdeführers nach der Operation einzuholen. Im Rekurs- und im Beschwerdeverfahren verlangte der Beschwerdeführer zwar die Aufhebung der vorangehenden Entscheide, ohne jedoch auf der Einholung des erwähnten fachmedizinischen Berichts zu bestehen. Dieser bildet daher nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
2.
Vorliegend fragt sich, was eigentlich Anfechtungsobjekt ist und ob der Beschwerdeführer zur Anfechtung legitimiert ist.
2.1
Die Vorinstanz ging im Wesentlichen davon aus, dass kein Verfahren hängig sei. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung bestehe jedoch nur für ein konkretes Verfahren, nicht jedoch für die gesamte Dauer des Vollzugs betreffend die Ausgestaltung der Massnahme. Die Erkundigungen für eine künftige Unterbringung des Beschwerdeführers seien allein im Hinblick auf eine Langzeitlösung unternommen worden für den
hypothetischen
Fall, dass eine Verschlechterung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers eintrete, welche den Aufenthalt in der JVA E mit der dort möglichen Betreuung nicht mehr zulasse. Bei der trotz körperlicher Gebrechen hohen Rückfallgefahr des Beschwerdeführers für die Begehung von Sexualdelikten falle dessen Versetzung in ein Pflegeheim erst dann in Betracht, wenn er in der JVA E nicht mehr hafterstehungsfähig sein sollte, wovon derzeit nicht auszugehen sei.
2.2
Entgegen den Ausführungen der Rekursinstanz hatte sich der Beschwerdegegner in der Verfügung vom 15. Juni 2015 nicht zur Hauptsache auf das Fehlen eines hängigen Verfahrens gestützt. Er anerkannte vielmehr einen grundsätzlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung auch für das Verfahren vor Verwaltungsbehörden, kam aber zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Abklärungen für seine Versetzung im Fall einer wesentlichen Verschlechterung seines gesundheitlichen Zustands nicht auf anwaltlichen Beistand angewiesen sei. Zudem werde der aktuelle Gesundheitszustand des Beschwerdeführers vor einer allfälligen Versetzung durch ärztliche Fachpersonen abzuklären sein, was für die vorliegende Fragestellung jedoch nicht von zentraler Bedeutung sei.
2.3
Der Beschwerdeführer bezieht sein Gesuch dagegen auf das von seinem Rechtsvertreter eingeholte Schreiben von Dr. med. G vom 9. Januar 2015, wonach die Grenze zur Hafterstehungsfähigkeit beim Beschwerdeführer längst überschritten worden sei und dieser einer Pflegeabteilung mit 24-Stunden-Besetzung bedürfte, was die Strafanstalt nicht bieten könne. Der Beschwerdeführer sei weitgehend rollstuhlabhängig, wofür die JVA E nicht eingerichtet sei. Er sei ein Hochrisikopatient, dem mangels der erforderlichen medizinischen Betreuung bei einem Notfallereignis die korrekte medizinische Hilfeleistung nicht zur Verfügung stünde. Ein Haftunterbruch aus medizinischer Sicht wäre sicher angebracht.
2.4
Unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 9. Januar 2015 wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers am 14. Januar 2015 von der Fallverantwortlichen mitgeteilt, der Anstaltsarzt Dr.
med. G habe die Hafterstehungsfähigkeit (recte und fortan Massnahmenerstehungsfähigkeit) des Beschwerdeführers bestätigt. Dieser könne daher in der JVA E bleiben, und eine sofortige Versetzung sei nicht angezeigt. Am 12. März 2015 fragte der Vertreter des Beschwerdeführers bei Dr.
med. G und beim Beschwerdegegner nach, ob nach einer anderen Lösung für jenen gesucht werde; er habe vom Amt für Justizvollzug seit Anfang Januar nichts mehr gehört. Am 19. März 2015 bestätigte Dr.
med. G gegenüber der JVA E, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit seinem letzten Bericht vom 12. Januar 2015 nicht massgeblich verändert habe, nach wie vor aber in einem höchst labilen Gleichgewicht stehe. Ende Monat werde eine weitere geplante Hospitalisation im Inselspital erfolgen, damit verbunden eine Standortbestimmung. Erst am 6. Juni 2015 wandte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an das Amt für Justizvollzug und verlangte, als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt zu werden.
2.5
Im Hinblick auf die Bestimmung des Streitgegenstandes und angesichts des umfangreichen Sachverhalts sind folgende Fragen voneinander zu trennen:
2.5.1
Die Frage nach der bedingten Entlassung aus der Verwahrung ist nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden (vorn II.). Die bedingte Entlassung ist an klare Voraussetzungen geknüpft, die dafür erfüllt sein müssen (Art. 64a und 64b Abs. 3 StGB). Die bedingte Entlassung kann deshalb nicht damit begründet werden, dass der Beschwerdeführer nicht massnahmenerstehungsfähig sei.
2.5.2
Die vom Beschwerdeführer vorliegend aufgebrachte zentrale Frage ist diejenige nach seiner Massnahmenerstehungsfähigkeit. Diese Frage wurde jedoch umfassend im Entscheid der Vorinstanz vom 24. November 2015 abgehandelt und ist wiederum Teil der vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Beschwerde (VB.2015.00781). Der Vertreter des Beschwerdeführers wurde dafür zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt (vorn I.F.). Ausserdem äusserten sich der angefochtene Entscheid nicht definitiv zur Frage der Massnahmenerstehungsfähigkeit, und der erstinstanzliche überhaupt nicht.
2.5.3
Die vom Gutachter C beim Beschwerdeführer festgestellte hohe Rückfallgefahr für Sexualdelikte ist für die Frage der Massnahmenerstehungsfähigkeit ohne Belang. Soweit der Gutachter den physischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers beurteilte, geschah dies vorweg zur Beurteilung der Frage, ob sich die Rückfallgefahr wegen der erheblichen gesundheitlichen Schwierigkeiten des Beschwerdeführers reduziert habe, was der Gutachter verneinte, und stand dies in Zusammenhang mit der Weiterführung der Verwahrung (vorn I.A.).
2.5.4
Ungeklärt ist noch immer die Frage, ob die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt wird oder nicht. Bis zum definitiven Entscheid darüber muss der Beschwerdeführer als nach altem Recht verwahrt betrachtet werden. In diesem Zusammenhang ist die Massnahmenerstehungsfähigkeit von untergeordneter Bedeutung: Würde sich der Beschwerdeführer tatsächlich als massnahmenerstehungs
un
fähig erweisen, aber (nach neuem Recht) verwahrt bleiben, müsste seine künftige Unterbringung mögliche Rückfalldelikte ausschliessen. Für diesen Fall erfolgten die Abklärungen im Sinn einer Langzeitlösung (vorn I.D.).
2.6
§ 16 Abs. 2 VRG macht die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands unter anderem davon abhängig, dass eine Partei nicht in der Lage ist, ihre Rechte
im Verfahren
selbständig zu wahren. Damit bleibt einzig zu prüfen, ob im Zeitpunkt des Gesuchs des Beschwerdeführers vom 6. Juni 2015 ein Verfahren hängig war, für das sein Vertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand hätte bestellt werden
müssen
. Der Beschwerdeführer ist legitimiert, das geltend zu machen. Dafür ist das Verwaltungsgericht zuständig.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer machte mit Eingabe vom 9. Januar 2015 ein Verfahren mindestens um Unterbrechung, eventuell sogar Aufhebung des Massnahmevollzugs anhängig, ohne dass ein solches vom Beschwerdegegner jedoch angelegt worden wäre. Vielmehr wurde ihm mit Schreiben vom 14. Januar 2015 mitgeteilt, dass er weiterhin als massnahmenerstehungsfähig betrachtet werde (vorn E. 2.3). Damit wurden die Anträge des Beschwerdeführers sinngemäss abgewiesen, allerdings nicht in der Form einer Verfügung.
3.1.1
Die fehlende Verfügungsform schliesst das Vorliegen einer Verfügung allerdings nicht aus, sofern sie alle Elemente einer Verfügung enthält, somit von einem Verwaltungsträger, der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, im Sinn einer hoheitlichen Anordnung erlassen wurde, sich ausserdem individuell konkret an einen Adressaten richtet und einen konkreten Sachverhalt regelt (dazu ausführlich Martin Bertschi/Kaspar Plüss in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbem. zu §§ 4–31, N. 19 ff.).
3.1.2
Tatsächlich ist das Schreiben des Beschwerdegegners ein solches eines Verwaltungsträgers im erwähnten Sinn, obliegt ihm doch im Wesentlichen der Vollzug der von zürcherischen Gerichten und Strafverfolgungsbehörden ausgesprochenen Freiheitsstrafen und Massnahmen, betreibt er die dafür notwendigen Anstalten, Gefängnisse, Massnahmezentren und Dienste und sorgt er als Teil der Justizdirektion unter anderem für die medizinische Versorgung der Verurteilten (§ 14 Abs. 1, § 24 Abs. 1 lit. a des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 [StJVG]; §§ 2, 5 und 7 ff. der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 [JVV]). Das Schreiben vom 14. Januar 2015 richtete sich sodann direkt und individuell an den Beschwerdeführer und regelte das Rechtsverhältnis zu ihm insofern hoheitlich und konkret, als der beantragte, unverzüglich vorzunehmende Unterbruch des Massnahmevollzugs abgelehnt wurde. Es handelt sich demnach materiell um eine ablehnende Verfügung, deren Rechtswirkungen unverzüglich eintreten (vorn E. 3.1.1).
3.1.3