# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 838d7444-3fc7-4862-b69f-e9d44cdc98fc
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
M. et Mme Georges et Raymond Dessaux sont propriétaires du bâtiment érigé sur la parcelle n° 154 de la Commune de Lutry, sis Grand-Rue 50. Ce bâtiment comprend trois appartements superposés donnant au sud sur le Quai Doret. Il se trouve en zone de degré de sensibilité au bruit III. Pendant la belle saison, les intéressés occupent l'appartement du 1
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étage, qui comprend une terrasse au sud. Ils sont domiciliés au chemin de la Colline 28 à La Conversion.
B.
Jouxtant à l'ouest l'immeuble des époux Dessaux, le bâtiment construit sur la parcelle n° 153 de la Commune de Lutry, sis Grand-Rue 48, présente à son rez, côté sud, le Café-Restaurant de la Poste, donnant sur le Quai Doret, exploité par M. Patrick Simon et son épouse depuis 1992. Le restaurant propose de la cuisine traditionnelle et, comme spécialité, des filets de perche. Devant ce bâtiment et sur le domaine public, une terrasse de 64 m
2
, ouverte d'avril à octobre, a fait l'objet d'une concession à bien plaire en faveur des époux Simon, délivrée par la Direction de police de la commune de Lutry en mars 2005.
C.
La terrasse du Café-Restaurant de la Poste existe depuis de nombreuses années, soit avant 1985.
D.
La demande de patente d'août 1980 pour cet établissement indique qu'il s'agit d'un "café, restaurant, salle à manger, terrasse" d'environ 115 places au total. Or, la patente de café-restaurant délivrée par le Département de la justice, de la police et des affaires militaires le 26 septembre 1980 mentionne une salle à boire de 35 places, un restaurant de 34 places et une terrasse non couverte de 12 places. Les patentes délivrées le 9 août 1988 et le 31 décembre 1991 à la prédécesseur de Patrick Simon et celle qui a été octroyée le 27 avril 2004 à ce dernier portent les mêmes mentions.
E.
Le 17 mai 1994, la Municipalité de Lutry a octroyé à Patrick Simon une concession à bien plaire pour l'usage d'une terrasse de 60m2. Cette surface a été doublée provisoirement à l'ouest en 1998 puis elle a été rétablie en 1999 à 60 m2. La concession a été renouvelée le 27 juillet 2001, le 17 avril 2002, augmentée à 64 m2 le 21 mars 2003 et prolongée encore le 15 mars 2005.
Ainsi, en juin 2004, la terrasse occupait 64 m
2
, s'arrêtant à l'est à la limite des parcelles n° 153 et 154.
Le 27 avril 2004, le Service de l'économie, du logement et du tourisme (ci-après : le SELT), par l'intermédiaire de la Police cantonale du commerce, a délivré à M. Simon une licence de café-restaurant valable du 1
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janvier 2004 au 31 décembre 2015, sur laquelle il est précisé notamment que la terrasse non couverte est prévue pour douze personnes et qu'aucune musique ne peut être diffusée sauf autorisation spéciale de la municipalité.
F.
Dès août 2003, M. et Mme Dessaux ont écrit à plusieurs reprises à la Municipalité de Lutry et à M. Simon pour leur faire part de désagréments sonores générés par l'exploitation croissante de la terrasse précitée.
A la suite d'une nouvelle lettre de M. Dessaux, le SELT a organisé une inspection locale le 15 juillet 2005 en présence du Service de l'environnement et de l'énergie (ci-après : le SEVEN), de M. Dessaux et de représentants de la municipalité. A cette occasion, il a été décidé, à titre de première mesure, de déplacer en direction de Lausanne des bacs à fleurs marquant la limite est de la terrasse litigieuse, afin d'éloigner celle-ci de l'appartement des époux Dessaux.
Le 31 août 2005, M. Dessaux a informé le SEVEN que la mesure décidée à mi-juillet 2005 n'avait pas produit de nette différence au niveau du bruit et que plusieurs clients étaient servis sur le quai en attendant qu'une table se libère. Cette lettre est restée sans suite.
G.
Le SEVEN a établi le 11 avril 2006 un préavis à l'attention du SELT, expliquant que les exigences légales en matière de protection contre le bruit n'étaient pas respectées et recommandant quatre mesures, soit la fermeture de la terrasse à 23h00 la semaine et 24h00 les vendredis et samedis, une zone d'attente pour les clients du côté du débarcadère plutôt que sous les fenêtres du voisin, une réduction de la capacité de la terrasse à 30 places et le respect de la tranquillité publique à partir de 22h00 sous la responsabilité de l'exploitant.
Le Chef de la Police cantonale du commerce a convoqué toutes les parties le 1
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mai 2006 et a appris à cette occasion que M. Simon avait renoncé à son seul jour hebdomadaire de fermeture.
H.
Par décision du 2 mai 2006, il a réduit l'horaire d'exploitation de la terrasse d'une heure pour toute la semaine (dimanche-jeudi : 23h00; vendredi et samedi : 24h00) et a imparti un délai au 22 mai 2006 à M. Simon pour présenter au SEVEN un plan d'assainissement de la terrasse.
Le 31 mai 2006, le SELT a délivré une nouvelle licence à M. Simon valable du
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juin 2006 au 31 août 2006 qui ne mentionne pas la capacité maximale de la terrasse et qui précise que les conditions d'exploitation de celle-ci étaient en réexamen.
Lors d'une séance du 4 juillet 2006, M. Simon, ayant préalablement consulté un architecte et un ingénieur acousticien, a présenté trois mesures pour limiter les nuisances sonores de sa terrasse. La première, visant à couvrir intégralement la terrasse, a suscité l'opposition du représentant de la municipalité. La seconde, consistant dans la pose d'une paroi antibruit sur une partie de la terrasse de M. Dessaux, a été refusée par ce dernier au motif qu'il n'était pas le perturbateur. La troisième variante, consistant en une paroi vitrée en limite est de la terrasse avec un retour très partiel sur celle-ci, a été jugée acceptable par le représentant du SEVEN à condition que ce retour soit plus important et que la capacité de la terrasse litigieuse soit diminuée.
Un délai au 12 juillet 2006 a alors été fixé à M. Simon pour présenter au SELT et au SEVEN un plan définitif d'assainissement.
Le 12 juillet 2006, l'architecte de M. Simon a adressé au SEVEN et au SELT, un plan d'assainissement prévoyant une paroi vitrée amovible et une couverture partielle de la terrasse. Il a joint un rapport de l'ingénieur-accousticien M. Gilbert Monay et un avis de droit de Me Anne-Christine Favre, avocate.
Le SEVEN a préavisé le 19 juillet 2006 en faveur de l'exploitation de la terrasse aux conditions suivantes :
" [...]
terrasse de 60 places,
horaire d'exploitation (sous réserve de la confirmation par la commune de l'intérêt public prépondérant de l'exploitation de la terrasse en soirée) : 23h00 en semaine et 24h00 le week-end (vendredi soir et samedi soir), y compris les travaux de rangement et de nettoyage,
pas de diffusion de musique sur la terrasse,
pas de service (boissons, apéro, nourriture..) à des personnes qui n'ont pas de place sur la terrasse,
aménagement d'une paroi vitrée sur le côté est de la terrasse avec retour couvert de 1,2 mètre. "
Ce préavis précisait également que si l'exploitant désirait disposer d'un horaire plus souple, il devait proposer des mesures de protection contre le bruit plus efficaces, comme une couverture complète de la partie est de la terrasse ou une diminution significative du nombre de places. Le SEVEN a souligné encore que l'agrandissement de la terrasse (passage de 12 à 60 places) ainsi que la réalisation de parois/toitures devait respecter les règles en matière de police de construction et qu'un dossier complet en vue d'une demande de permis de construire à déposer auprès de la commune serait approprié.
Le 21 juillet 2006, le SELT a adressé à la Municipalité de Lutry une lettre dans laquelle il expliquait que l'agrandissement de la terrasse justifiait le dépôt d'un dossier de mise à l'enquête publique, que la solution proposée n'était, à première vue, pas suffisante et que l'imposer en l'état du dossier paraissait hasardeux. Dans l'attente de la mise en conformité de la terrasse (agrandissement et travaux d'assainissement), il a maintenu sa décision du 2 mai 2006 concernant les restrictions d'horaires. Cette lettre, adressée en copie à M. Dessaux notamment, ne fait pas mention de voie ni de délai de recours.
I.
Le 10 août 2006, M. Dessaux, considérant la lettre du SELT comme une décision, a formé recours auprès du Tribunal administratif, concluant à sa modification en ce sens que la capacité de la terrasse soit réduite à 30 places situées dans la partie est de celle-ci, que l'horaire d'exploitation soit ramené à six jours, de 11h00 à 22h00 en semaine et 23h00 le week-end, que la diffusion de musique sur la terrasse soit interdite et que ni boissons ni nourriture ne soient servies aux personnes en attente d'une table. A titre de mesures provisionnelles, il requiert l'application de ses conclusions au fond.
Le 18 août 2006, le SELT, le SEVEN et le mandataire de M. Simon ont fait part de leurs déterminations sur la requête de mesures provisionnelles.
J.
Par décision du 29 août 2006, le juge instructeur a rejeté la requête de meures provisionnelles au motif, en bref, que l'intérêt du restaurateur à pouvoir continuer l'exploitation l'emporte sur celui des voisins qui n'habitent pas à l'année dans leur appartement, qu'ils ne sont pas gênés dans leur sommeil et que l'exploitation est ancienne.
Dans sa réponse du 27 septembre 2007, le SELT a conclu, avec suite de frais, au rejet du recours.
Le 6 octobre 2006, la Municipalité de Lutry a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours.
Le 8 décembre 2006, Patrick Simon a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il a produit une étude acoustique du 29 novembre 2006 de l'ingénieur Gilbert Monay qui conclut :
"Selon nos calculs et notre proposition de valeurs limites conformes à la LPE et à la systématique OPB, les valeurs limites VLI ne seraient pas dépassées dans la situation actuelle entre 22.00 et 24.00.
La terrasse existant avec 60 places depuis 1994, il n'y a pas lieu d'appliquer les valeurs de planification (VA) qui ne seraient d'ailleurs dépassées que de 3 dB.
L'exploitation de la terrasse du Café de la Poste à Lutry peut donc, en conclusion de notre étude, être exploitée, dans la situation actuelle, tous les jours jusqu'à 24.00, ceci d'autant plus si le bâtiment de N° 50 Grand-Rue (transformation dès août 2004) dispose d'une ventilation mécanique permettant de vivre fenêtres fermées, ce qui n'imposerait alors aucune mesure particulière de limitation du bruit, même si les niveaux dévaluation se situaient en dessus des VLI mais en dessous de VA
Les recourants ont déposé un mémoire complémentaire le 24 janvier 2007. La Municipalité de Lutry a produit des observations le 13 février 2007. Le SELT a dupliqué le 16 février 2007 et Patrick Simon s'est déterminé le 9 mars 2007.
Le 14 mars 2007, les recourants ont produits un rapport d'ABB - J. Styjenski & H. Monti - SA, Bureau d'étude & laboratoire, acoustique du bâtiment & environnementale, acoustique & sonorisation de salles, physique des matériaux, expertises et thermique, à Genève. Ce bureau a analysé le courrier du SEVEN du 18 août 2006 et le rapport du bureau Gilbert Monay du 29 novembre 2006. Il conclut :
"La base du rapport du SEVEN tient compte des normes et réglementations qui constituent un ensemble cohérent partagé et utilisé par l'ensemble des spécialistes suisses en acoustique (experts, autorités fédérales et
cantonales, ...)
(...)
Selon notre expérience (Suisse, France, Italie, Espagne, Grande Bretagne), nous pouvons affirmer que l'ensemble des lois, normes et réglementations applicables en Suisse est suffisant pour pouvoir se déterminer sur la légitimité de la situation de bruit de jour et de nuit dans le dossier qui fait l'objet de notre analyse.
Or à la lecture du rapport du bureau Gilbert Monay, on constate que
1 L'utilisation du descripteur "Taktmax" est simplement faux (bruit artisanal ou industriel),
2 L'exigence ou valeur-limite proposée n'est pas pertinente vu qu'elle ne peut pas être comparée aux normes suisses,
3 Le logiciel IMMI ainsi que la méthode de calcul utilisée ne sont pas appropriée (bruit routier, ferroviaire, industriel et de bruit des avions), et du point de vue scientifique, le bureau Gilbert Monay n'indique aucune incertitude pour les résultats des calculs permettant d'en apprécier la validité".
K.
Le Tribunal administratif a tenu audience le 15 mars 2007 sur place, puis dans la Maison de Commune. Se sont présentés : le recourant Georges Dessaux, assisté de Me Didisheim; pour le SELT, Mme Florence Merz; pour le SEVEN, M. Michel Groux; pour la Municipalité, M. Eric Desaules, chef du service de l'aménagement du territoire et des constructions, et M. Eugène Chollet, commissaire, assistés de Me Haldy; M Patrick Simon et Mme Leslie Simon, accompagnés par M. Gilbert Monay, mandataire technique, et assistés de Me Perroud. Le procès-verbal et le compte-rendu de l'audience ont été envoyés aux parties. La Municipalité de Lutry a déposé des observations le 31 mai 2007, M. Simon le 7 juin 2007 et le recourant le 8 juin 2007. Le Tribunal a rectifié et complété le compte rendu d'audience et en a informé les parties le 6 juillet 2007.
Le tribunal a constaté :
La terrasse du recourant est fermée de chaque côté par les façades des deux maisons contiguës, dont la hauteur est d'environ 3 mètres. Un balcon se situe également au 2
ème
étage de la maison du recourant, couvrant ainsi presque le tiers de la terrasse. Les trois fenêtres donnant sur celle-ci éclairent un séjour et une chambre à coucher. L'appartement dispose d'une ventilation mécanique.
Sur le Quai Doret, plusieurs établissements (restaurant, crêperie) proposent des terrasses qui ferment, selon l'agent Chollet, à 24 heures.
Les déclarations des parties ont été contradictoires sur plusieurs points:
M. Simon affirme que l'ancien tenancier du Café de la poste disposait en 1986/1987 de vingt tables sur la terrasse dont la moitié provenait de la salle à manger, ce qui permettait d'accueillir soixante clients. Avec l'accord du commissaire en fonction à l'époque, il a acheté dix nouvelles tables pour éviter d'en transporter de l'intérieur à l'extérieur de l'établissement, ce qui causait des nuisances. Les représentants de la Municipalité ont prétendu que la terrasse pouvait accueillir soixante personnes depuis fort longtemps. M. Dessaux affirme que la capacité de la terrasse est passée de douze à trente places dans les années nonante, et à soixante places sensiblement plus tard.
Ainsi, l'instruction a établi que la terrasse existe depuis des décennies, soit avant 1985, et que l'augmentation de sa capacité à soixante places est postérieure au 1
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janvier 1985. Dans la mesure où une concession à bien plaire a été octroyée en mai 1994 pour l'usage d'une terrasse de 60 m2 et que toutes les patentes depuis août 1980 mentionnent une terrasse de douze places, le tribunal retiendra que celle-ci peut accueillir soixante clients au moins depuis 1994, contrairement à ce qu'affirme le recourant. Il renonce en revanche à instruire plus avant la question du passage de douze à trente places, cette question n'étant pas déterminante pour le sort du recours comme il sera expliqué plus loin.
Le recourant a expliqué qu'il habitait la moitié du temps dans l'appartement du Quai Doret et qu'il l'avait fait rénover pour s'y installer définitivement. L'exploitant a rétorqué que le recourant n'y résidait qu'occasionnellement. Le tribunal retiendra, sur la base notamment des déclarations faites dans le cadre des mesures provisionnelles, que les recourants y résident en tout cas pendant la belle saison, soit les mois où la terrasse occasionne des désagréments et qu'ils ont l'intention de s'y établir.
Monsieur Monay a vivement critiqué le rapport du bureau AAB J. Stryjenski et H. Monti SA. Monsieur Groux a confirmé que l'évaluation globale des nuisances démontrait que la LPE n'était pas respectée. Le recourant a produit des photographies qui attestent que plus de soixante places ont été proposées à la clientèle.
La conciliation a été tentée, les différentes variantes de couverture de la terrasse évoquées, en vain.
Les considérants de l'arrêt ont été soumis aux assesseurs.

## Considerations

Considérant en droit
1.
L'exploitant fait valoir que le recours est irrecevable dès lors qu'il est interjeté contre la lettre du 21 juillet 2006 du SELT, qui ne constituerait pas une décision.
Conformément à l'art. 29 LJPA est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (lettre a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (lettre b), ou de rejeter ou déclarer irrecevable des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (lettre c).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la décision est un acte de souveraineté individuel adressé aux particuliers, par lequel un rapport de droit administratif concret, formant ou constatant une situation juridique, est réglé de manière obligatoire et contraignante. Les effets doivent se déployer directement tant à l'égard des autorités qu'à celui du destinataire de la décision (ATF 125 I 119, consid. 2a p. 121; 125 II 86 consid. 3a p. 93; 121 I consid. 2a p. 45; 101 Ia 73). Ne constitue en revanche pas une décision l'expression d'une opinion, d'une simple communication, d'une prise de position, d'une recommandation, d'un renseignement, d'une information, d'un projet de décision ou de l'annonce d'une décision, car il lui manque un caractère juridique contraignant (ATF 1A.272/2003 du 27 juillet 2004; Pra 1999 n°86 p. 481; Walter Kälin, das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2
ème
éd., Berne 1994, p. 129).
La lettre du SELT du 2 mai 2006 n'a pas fait l'objet d'un recours. Il ne fait aucun doute qu'il s'agit d'une décision formelle au sens de l'art. 29 LJPA. Elle fixe un délai au 22 mai 2006 à l'exploitant pour présenter un plan d'assainissement de la terrasse et restreint les horaires d'exploitation de la terrasse. M. Simon ne l'a pas contestée et a ainsi admis la nécessité de prendre des mesures diminuant les nuisances causées par son établissement. Il a au demeurant déposé un plan d'assainissement le 12 juillet 2006. Il est donc malvenu pour prétendre dans le cadre de la présente procédure qu'aucun assainissement ne se justifie.
La lettre du SELT à la Municipalité de Lutry du 21 juillet 2006 indique à cette autorité la marche à suivre pour les travaux d'assainissement, soit le dépôt d'un dossier complet pour mise à l'enquête publique. Elle ne constitue sur ce point pas une décision, mais une prise de position, au sens de la jurisprudence précitée, qui n'est pas sujette à recours. En revanche, cette lettre prolonge les restrictions d'horaires imposées le 2 mai 2006 jusqu'à la mise en conformité, soit l'exécution des travaux d'assainissement. Ainsi, les restrictions d'horaires qui selon la décision de mai 2006 devaient être passagères dès lors qu'un plan d'assainissement devait être déposé le 22 mai suivant ont été de facto prolongées jusqu'à une date indéterminée bien plus éloignée. Dans cette mesure, elle est génératrice de droits et d'obligations; il convient d'admettre qu'en ce qui concerne les horaires, cette lettre constitue une décision au sens de l'art. 29 LJPA. Partant, le recours est recevable.
Précisons encore que les terrasses sises sur le domaine public relèvent de la loi du 10 décembre 1991 sur les routes et non de la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire; impliquant un usage accru du domaine public, elles sont soumises à autorisation en application de l'art. 27 de la loi du 10 décembre 1991 sur les routes (ci-après : LR) et non pas à délivrance d'un permis de construire au sens de l'art. 103 ss LATC (cf. Exposé des motifs et projet de loi sur les routes, BGC automne 1991 p. 752). En principe, seul l'usage privatif du domaine public, qui nécessite l'octroi d'une concession implique une mise à l'enquête publique (Bovay, Le permis de construire en droit vaudois 2
ème
éd. p. 53 et références citées). L'usage accru du domaine public est soumis selon l'art. 27 LR, sans exigence formelle d'une mise à l'enquête publique. La jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir s'il s'agit d'une lacune de la loi sur les routes (AC.2000.0078 du 8 février 2001) et précisé par ailleurs que le droit d'être entendu des voisins exigeait qu'ils soient à tout le moins mis au courant (GE.1997.0122 du 27 novembre 1997). Ainsi, l'exigence d'une mise à l'enquête formulée par le SELT fondée sur la LR et non sur la LATC ne paraît pas prima facie critiquable.
Enfin, l'objet du litige est circonscrit aux conditions d'exploitation de la terrasse jusqu'à ce que l'exploitant mette à l'enquête un plan d'assainissement. La question des modalités de l'assainissement, qui ont fait l'objet de discussions extra-judiciaires et également de palabres lors de l'audience ne ressortissent donc pas de l'objet du recours et ne seront pas examinées ci-dessous. Ainsi, ne sera pas non plus pas examinée la question de savoir si les travaux effectués par le recourant sur leur immeuble constituent des modifications notables qui, conformément à l'art. 31 OPB, justifient que des mesures d'aménagement sur l'immeuble des recourants et à leur charge soient prises au sens de l'art. 22 LPE.
2.
Depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983 (ci-après : LPE) le 1er janvier 1985 et de l'ordonnance sur la protection contre le bruit du 15 décembre 1986 (ci-après : OPB) le 1
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avril 1987, la protection des personnes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes - notamment contre le bruit - est réglée par le droit fédéral. Les règles du droit fédéral de la protection de l'environnement sur la limitation des émissions de bruit s'appliquent aux établissements publics tels que cafés, restaurants, discothèques, etc. qui produisent généralement du bruit extérieur provenant des salles intérieures, d'une terrasse, du parking destiné aux clients voire des abords immédiats de l'établissement. Les limitations de l'horaire d'exploitation tendent à garantir le respect pendant la nuit des exigences du droit fédéral de la protection de l'environnement, afin que les habitants du voisinage ne soient pas exposés à des nuisances excessives (ATF 1A.109/2005, 1P.269/2005 du 6 décembre 2005, cons. 3.2; ATF 130 II 32 cons. 2.1 et les arrêts cités).
Cette législation l'emporte sur les règles de droit cantonal ou communal limitant qualitativement les nuisances, telles que les dispositions des plans et règlements d'affectation (art. 65 LPE; ATF 118 Ib 590 cons. 3a; 116 Ib 175 ss. cons. 1b/bb). Les règlements de police relevant du droit cantonal ou communal fixant les heures limites d'exploitation de tels établissements n'ont plus de portée propre, mais ils conservent tout au plus la valeur de règles d'exécution du droit fédéral (ATF 123 II 74, Anne-Christine Favre, Le bruit des établissements publics, in RDAF 2000, I, p. 2 ss., spéc. p 1, 3 et 18 et les réf. citées). La réglementation communale fixe toutefois le cadre maximum à l'intérieur duquel les règles de droit fédéral de la protection de l'environnement s'appliquent pour fixer les heures d'ouverture de ces établissements selon le seul critère déterminant de la gêne sensible pour le voisinage, correspondant au critère des valeurs limites d'immission au sens de l'art. 15 LPE (cf. arrêt TA AC.2005.0068 du 25 avril 2006; AC.2003.0022 du 13 juillet 2005 et les réf. citées).
3.
Selon la jurisprudence, la date déterminante pour distinguer les installations nouvelles, au sens de l'art. 25 LPE, des installations déjà existantes au sens des art. 16 et ss LPE, 8 et 13 ss OPB, est le 1
er
janvier 1985, date de l'entrée en vigueur de la LPE (ATF 123 II 325 consid. 4 c/ cc, JT 1998 I 459). En outre, on doit qualifier d'installation nouvelle une installation qui, bien qu'existante avant le 1
er
janvier 1985, a subi après cette date des modifications importantes. Le principe s'applique lorsqu'une installation silencieuse ou peu bruyante provoque, après transformations, des nuisances pour le voisinage. Il existe une présomption selon laquelle cette circonstance est réalisée lorsque la capacité d'exploitation d'un établissement a doublé; mais encore faut-il établir que les émissions de bruit de l'établissement étaient faibles auparavant. En d'autres termes, si les immissions causées par le bruit de cette seule installation existante ne dépassent pas les valeurs de planification avant des travaux, ceux-ci pourraient être traités sous le régime des installations nouvelles lorsque l'installation devient par la suite bruyante (par exemple en cas de doublement du volume d'exploitation) (Favre, op. cit., RDAF 2000, p. 12)
En l'espèce, la terrasse existe depuis des décennies. Selon les patentes, elle ne pouvait accueillir que douze clients, ce qui ne correspond manifestement pas à la réalité. L'instruction n'a pas permis d'établir qu'avant le 1
er
janvier 1985, sa capacité était déjà de soixante clients. Aux dires de l'exploitant, qui a déclaré ne pas pouvoir dater précisément le passage de trente à soixante clients, c'est en 1986/1987 que le précédent tenancier disposait déjà de vingt tables sur la terrasse, dont la moitié provenait de l'intérieur, ce qui correspond à soixante clients. Il est en revanche établi qu'en 1994, la terrasse s'étendait sur 60 m2. Ainsi, il y a lieu de retenir que c'est après l'entrée en vigueur de la LPE que la capacité de la terrasse a été augmentée à soixante. Qu'elle ait passé de douze à soixante ou de trente à soixante places est sans importance. En effet, le fait de quintupler une capacité constitue à l'évidence une modification importante. Quant au doublement de la capacité, il doit être également qualifié comme tel d'autant plus qu'il est établi que ce nombre a été dépassé, que des désagréments liés à la clientèle qui attend que des tables se libèrent ont été évoqués et qu'aucune fermeture hebdomadaire n'est plus pratiquée. Ainsi, ces changements considérables justifient que l'installation soit qualifiée d'installation nouvelle qui doit respecter les exigences des articles 11 et 25 LPE.
Des mesures préventives doivent ainsi être ordonnées, dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable (art. 11 LPE). Au surplus, conformément à l'article 25 al. 1
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LPE, il faut que ces émissions ne dépassent pas les valeurs de planification dans le voisinage (ATF 130 II précité cons. 2.2).
4.
La jurisprudence a précisé que les valeurs limites d’exposition aux bruits de l’industrie et des arts et métiers, telles qu’elles sont précisées à l’annexe 6 de l’OPB ne peuvent pas s’appliquer de manière directe aux établissements publics tels que discothèques et dancings; en effet, les genres de bruits en cause sont principalement des bruits de comportements, comme par exemple les conversations des clients, les cris et les rires ou le bruit de vaisselle et de verres (ATF 123 II 74, consid. 4b, p. 83). De plus, les émissions de bruit provenant de tels établissements se concentrent quelques heures durant la nuit et ce type de bruit n’est pas adapté au type d’évaluation utilisé dans l’annexe 6 qui ne permet pas d'apprécier de manière objective les perturbations réelles subies par le voisinage. Enfin, le bruit de comportement se détaille par son contenu informatif. Il peut avoir des effets très perturbants qui ne sauraient se réduire à des valeurs limites d’exposition.
En l’absence de valeurs limites d’exposition, l’autorité d’exécution doit apprécier les émissions de bruit directement sur la base de l’art. 15 LPE en tenant compte des principes posés aux art. 19 et 23 LPE (voir art. 40 al. 3 OPB). L’art. 15 LPE pose à cet égard le critère de la gêne sensible de la population dans son bien-être en tenant compte des catégories de personnes particulièrement sensibles (art. 13 al. 2 LPE). Ce sont donc des valeurs générales fondées sur l’expérience et non pas simplement des avis particuliers qui sont déterminants. Il convient donc d’appliquer des critères objectifs, même lorsqu’il s’agit d’apprécier des émissions de bruit directement sur la base de l’art. 15 LPE (ATF 115 Ib 446, consid. 3b, p. 451). La jurisprudence a encore précisé que, selon les circonstances, il est possible de prendre en considération des directives étrangères voire privées, basées sur des données scientifiques suffisamment sérieuses, dans la mesure où les critères qui les fondent s’accordent avec le droit suisse de la protection contre le bruit (ATF 117 Ib 28, consid. 4b, pp. 32 et ss.). Aussi l’application des valeurs limites d’exposition, même par analogie, suppose-t-elle que l’on puisse appréhender de façon simple et sûre certaines situations typiques au moyen d’amplitudes acoustiques. Or, cette condition est difficilement remplie par les bruits de comportements de courte durée qu’il est délicat d’appréhender par des méthodes statistiques. Il n’existe pas d’étude socio-psychologique en Suisse sur les effets des bruits de comportements liés aux services d’un établissement public qui permettrait de faire le lien entre un niveau sonore et la gêne ou la perturbation qui en résulterait. Il y aurait ainsi un risque évident d’erreurs à appliquer les valeurs limites d’exposition de l’annexe 6 OPB. Le juge doit alors faire abstraction et se fonder sur son expérience pour apprécier dans chaque cas concret si une atteinte est admissible (ATF 123 II 74, consid. 4b, 4c et 5a. pp. 83 et ss.). Il convient de prendre en considération la nature du bruit, l’endroit et la fréquence de ses manifestations de même que le degré de sensibilité voire les charges sonores dans la zone où sont produites les immissions en question (ATF 123 II 325, consid. 4d/bb, pp. 334-335).
La jurisprudence a fixé les critères à retenir pour apprécier l’importance des immissions provoquées par les bruits de comportements. Lorsqu’il s’agit d’une installation nouvelle devant respecter les valeurs de planification, le Tribunal fédéral a considéré, sous l’angle de l’art. 25 al. 1 LPE, que les bruits de comportements des clients d'établissements publics ne devaient en principe pas provoquer durant la nuit davantage que des dérangements minimes. Cette appréciation doit prendre en considération le genre de bruit, le moment où il se produit et la fréquence à laquelle il se répète, ainsi que le niveau de bruit ambiant et le degré de sensibilité de la zone. L'intérêt public important lié au projet peut être invoqué pour appliquer l'art. 25 al. 2 LPE et donc, si l’observation des valeurs de planification constitue une charge disproportionnée, il faut alors au moins que les valeurs limites d’immission ne soient pas dépassées. Ainsi, les restrictions d’exploitation doivent au moins permettre une exploitation de l’établissement sans gêne sensible pour le voisinage (ATF 130 II 32, consid. 2.2b, p. 36 ; voir aussi Anne-Christine Favre, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, thèse, Lausanne, 2002, p. 305 ss).
Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif s'est référé à la Directive du 10 mars 1999 du Cercle Bruit et l'a considérée comme déterminante pour l'évaluation du bruit des établissements publics ainsi que les mesures qu'elle propose (AC.1998.0157 du 23 juillet 1999; Détermination et évaluation des nuisances sonores liées à l'exploitation des établissements publics, publiée in RDAF 2000 I p. 21 ss; et sur internet site cerclebruit.ch). Cette directive a été rééditée en décembre 2006, sans modification. Elle propose une méthode d'évaluation des nuisances (production de musique, bruit de la clientèle, travaux de nettoyage et d'entretien, installations techniques y compris cuisines, etc) et des valeurs limites. Le Tribunal fédéral a précisé que, sur ce dernier point, cette directive ne saurait avoir la même portée que les annexes 3 ss OPB, les cantons ne pouvant pas, en vertu de l'art. 65 al. 2 LPE, fixer eux-mêmes des valeurs limites d'exposition au bruit; les indications qu'elle fournit peuvent néanmoins être prises en considération par l'autorité compétente, dans l'interprétation des notions juridiques indéterminées des art. 11 ss LPE, voire dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation (1A.262/2000 du 6 juillet 2001 consid. 2b/dd).
Dans le cadre de l'affaire du Quai Perdonnet à Vevey, à laquelle les parties se sont référées (AC.2001.0088 du 21 novembre 2005), le Tribunal administratif a confié une expertise judiciaire à l'acousticien Gilbert Monay qui a proposé d'utiliser pour l'évaluation du bruit de comportement le critère de mesure utilisé en Allemagne désigné Taktmax (1h) en dB(A). Cette méthode a été largement exposée aux pages 6 à 12 de cet arrêt, auxquelles il convient de se référer. L'expert a estimé qu'une valeur Taktmax (5s) sur 1 h de 45 à 50 dB(A) constitue une gêne moyenne, une valeur de 50 à 55 dB(A) une gêne notable et une valeur égale ou supérieure à 55 dB, une gêne importante ou nuisance. Le Tribunal n'a pas fait sienne cette méthode, ni considéré qu'elle pouvait être utilisée telle quelle pour évaluer les bruits de comportements. Il a procédé à une évaluation globale, tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, en se référant notamment aux valeurs fournies par l'expert (cf. pp. 25-27). Ainsi, le rapport établi par Gilbert Monay à la demande de l'exploitant du Café de la Poste constitue un élément parmi d'autres pour évaluer les immissions engendrées par cet établissement. C'est le sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'OPB, qui, comme déjà exposé, ne comporte pas de valeurs limites d'immissions pour le bruit des établissements publics, mais impose de tenir compte du genre de bruit, du moment où il se produit, de la fréquence à laquelle il se répète, du niveau de bruit ambiant ainsi que du degré de sensibilité de la zone (cf. notamment ATF 1A.240/2005 du 9 mars 2007). Ainsi, il ne sera pas entré en matière sur le vif débat qui s'est déroulé en audience à la suite du dépôt par le recourant du rapport du bureau AAB - J. Stryjenski & H. Monti SA mettant en cause la méthode utilisée par Gilbert Monay. Rappelons également qu'il ne s'agit pas d'expertises judiciaires, mais d'expertises privées qui ne sauraient avoir une valeur probante plus grande que les déclarations des parties.
Enfin, dans le cadre de l'application de l'article 11 al. 2 LPE, il convient de limiter les émissions dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable. Selon la jurisprudence fédérale, ce dernier critère se rapproche de celui de la proportionnalité. Il convient de prendre en considération non pas la situation économique de chaque installation concernée mais les effets de la mesure sur une entreprise ordinaire de la branche (ATF 1A.109/2005/1P.269/2005 du 6 décembre 2005, cons. 4.3 et la doctrine citée).
5.
En l'espèce, le Café-restaurant de la Poste a bénéficié pendant des années d'une patente indiquant une terrasse de douze places soit une capacité qui ne correspondait pas à la réalité. La terrasse est située au-dessous de l'appartement des recourants, légèrement décalée vers l'ouest. Il est indéniable que cet appartement est particulièrement exposé aux bruits, mais que d'autres voisins peuvent l'être aussi. Or, aucune autre plainte n'a été recensée. Toutefois, l'agencement des pièces de l'appartement du recourant ne lui permet pas de s'installer du côté de la Grand Rue. Dès lors que l'on ignore tout des situations particulières des autres voisins, le fait qu'ils ne se sont pas plaints n'est pas à lui seul déterminant. Enfin, les recourants ne résident pas à l'année dans cet appartement, mais les mois les plus chauds et ils disent avoir l'intention de s'y établir. Ainsi leur séjour correspond en grande partie aux mois où la terrasse est en activité. On ne saurait en conséquence considérer que la gêne qu'ils ressentent est minime pour ce motif, mais cet élément doit être pris en compte dans l'examen de la proportionnalité des mesures à prendre.
Le Café-restaurant de la Poste est situé au bord du lac, le long du Quai Doret, colloqué en zone de degré de sensibilité au bruit III. La promenade sur les quais, très fréquentée les week-ends et pendant les vacances, présente un intérêt touristique indéniable. Plusieurs établissements publics de types restaurant/crêperie se trouvent sur le quai et participent à l'attrait du lieu. Il convient donc d'admettre que cet établissement, présente un intérêt public certain. Ainsi, si l'observation des valeurs de planification constitue une charge disproportionnée, les restrictions d'exploitation doivent permettre une exploitation sans gêne sensible pour le voisinage (cf. art. 25 al. 2 LPE).
L'ingénieur Gilbert Monay a conclu que les valeurs de planification sont dépassées de 3 dB. Le SEVEN considère également que les nuisances sont trop importantes et propose des mesures drastiques. L'exploitant n'a pas démontré que le respect des valeurs de planification constituait une charge disproportionnée. Dans ces circonstances, il convient de fixer des modalités d'exploitation qui permettent au restaurateur de continuer son exploitation tout en limitant les des nuisances occasionnées, ceci jusqu'à ce que d'autres mesures constructives permettant de réduire les nuisances soient effectives.
L'établissement litigieux est spécialisé dans les filets de perche. Sa clientèle est donc plus calme que celle d'un bar; elle n'est donc ni particulièrement jeune ou bruyante. En outre, le quai est interdit à la circulation. Ainsi, hormis l'animation sur le quai qui consiste essentiellement en discussions et rires des promeneurs et les bruits de l'établissement, le quai est relativement calme, ce qui fait ressortir d'autant plus les imissions liées à la terrasse.
En outre, les recourants savaient que la terrasse accueillait environ soixante personnes depuis selon eux quelques années, mais en fait au moins une douzaine d'années. C'est donc en connaissance de cause qu'ils ont décidé de séjourner, voire de s'établir sur le Quai Doret et qu'ils ont en 2004 décidé d'entreprendre des travaux. Toutefois, l'exploitant a choisi unilatéralement d'ouvrir tous les soirs de la semaine au printemps 2006. Il ressort au demeurant de trois sites internet (lutry.ch, restoclub.ch et undernet.ch) que l'établissement fermait deux soirs par semaine, le dimanche et le lundi. Cela explique probablement le sentiment des recourants que la capacité de la terrasse a été augmentée alors que ce sont les soirs de fermeture qui ont été supprimés. Il paraît ainsi cavalier de leur reprocher de n'avoir pas prévu d'emblée d'isoler leur propriété.
Le règlement de police de Lutry prévoit à son article 99 que les établissements publics doivent être fermés à 24 heures, sauf autorisation spéciale. Il paraît disproportionné d'imposer à l'exploitant de fermer son établissement le week-end avant 24 heures ou à 22 heures la semaine au vu des habitudes de la clientèle. Ainsi, l'établissement litigieux ferme plus tôt que les autres cafés sur le quai. Toutefois, l'exploitant ne peut se prévaloir d'une quelconque inégalité de traitement dès lors que c'est uniquement au regard des nuisances que les horaires doivent être fixés. En outre, une réduction de la capacité de la terrasse qui depuis 1994 compte environ 60 places ne paraît pas adéquate. Elle entraînerait en effet une baisse du chiffre d'affaires disproportionnée au regard de la diminution des nuisances.
La possibilité de fermer la terrasse un soir par semaine a été envisagée. Cette mesure paraît également excessive dès lors que les recourants ne séjournent pas de mai à octobre au Quai Doret et que le dépassement des valeurs de planification n'est pas très important. En outre, la semaine, le Café-restaurant de la Poste ferme à 23 heures contrairement aux autres établissements qui ferment à 24 heures.
Dans ces circonstances, les jours et les heures d'exploitation tels que fixés par le SELT paraissent adéquats. Toutefois, il convient de rappeler que cette mesure est provisoire, que l'exploitant n'a pas recouru contre la décision lui impartissant un délai pour déposer un projet d'assainissement au SEVEN, qu'il s'est au demeurant exécuté malgré ses prises de position subséquentes en cours de procédure, et qu'il lui incombe d'adresser au plus vite un projet à la municipalité conformément à l'art. 27 LR. Il appartient aux autorités cantonale et communale de veiller à ce que l'exploitation actuelle de la terrasse, qui est provisoire, ne perdure pas et que des mesures soient prises sans délai afin que les nuisances engendrées par la terrasse soient limitées. Au demeurant, l'appréciation du tribunal tient compte du fait que l'appartement des recourants est en partie inoccupé, ce qui ne devrait également pas durer.
6.
En définitive, le recours doit être rejeté. Les frais d'arrêt, par 2'500 fr., et les frais de décision sur mesures provisionnelles par 500 fr., doivent être mis à la charge des recourants, qui succombent. Ils verseront en outre une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens à l'exploitant et à la Municipalité de Lutry.