# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ce9d833c-9860-4bc9-82a7-86ccc56ded00
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Die
Z._
mit Sitz in Zürich war der
Sozialversicherungsanstalt
des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
, als beitragspflichtige Arbeitgeberin
angeschlos
sen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 8/6/337/9-21).
Mit Urteil vom 18. Oktober 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. Am 24. Februar 2017 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/6/337/8).
Mit Verfügungen vom 1. Oktober 2018
(Urk. 8/6/337/2-7) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der
Konkursitin
,
X._
, und das ehemalige Verwaltungsratsmitglied,
Y._
, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 64'484.91 beziehungsweise Fr. 452'138.61, und zwar bis zum Betrag von Fr. 64'484.91 in solidarischer Haftung.
Dagegen erhoben sowohl
X._
als auch
Y._
Einsprachen (Eingaben vom 29. Oktober 2018 [Urk. 8/6/338] und 31. Oktober 2018 [Urk. 8/6/346]).
1.2
Mit Verfügung vom 10. Deze
mber 2018 (Urk. 8/6/353) machte die Ausgleichs
kasse eine weitere Solidarforderung in der Höhe von
Fr. 117'494.70
gegenüber
X._
geltend
, wogegen dieser am 11. Dezember 2018 Einsprache erhob (Urk. 8/6/352).
1.3
Mit Entscheid vom 23. Mai 2019 (Urk. 2) wies die Ausgleichskasse die Einsprachen von
X._
vom 29. Oktober und 11. Dezember 2018 ab.
Eben
falls mit Entscheid vom 2
3.
Mai 2019 (Urk. 8/2) hiess die Ausgleichskasse die Einsprache von
Y._
vom 31. Oktober 2018 teilweise gut und reduzierte die ihm gegenüber geltend gemachte Schadenersatzforderung auf Fr. 400'813.65.
2.
2.1
Gegen den ihn betreffenden
Einspracheentscheid
vom 23. Mai 2019 erhob
X._
mit Eingabe vom 19. Juni 2019 (Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag, es sei der angefochtene
Einspracheentscheid
ersatzlos aufzuheben. In ihrer Beschwerdeantwort vom 29. August 2019 (Urk. 4) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde.
2.2
Mit Eingabe vom 23. Juni 2019 (Urk. 8/1) hatte auch
Y._
Beschwerde erhoben und beantragt, es sei der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 23. Mai 2019 den «effektiven Tatsachen anzupassen» beziehungsweise aufzuheben.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 29. August 2019 (Urk. 8/5) bean
tragte die
Ausgleichskasse, es sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Schadenersatzsumme weiter auf Fr. 335'990.85 zu reduzieren.
2.3
Mit Verfügung vom 9. Juni 2020 (Urk. 7) wurden die beiden Beschwerdever
fahren vereinigt, und es wurde
X._
und
Y._
Frist zur Stellungnahme zum gesamten Prozessstoff (insbesondere auch wechselseitig zu den Beschwerdeschriften) angesetzt. In der Folge reichte
X._
seine Stellungnahme vom 6. Juli 2020 (Urk. 12) ins Recht. Demgegenüber konnte die Verfügung vom 9. Juni 2020 nicht an
Y._
als Gerichtsurkunde zugestellt werden; er hatte sie auf der Poststelle nicht abgeholt (vgl. Urk. 11). Am 26. Juni 2020 wurde ihm die Verfügung mit A-Post geschickt (Urk. 11).
Y._
liess sich jedoch nicht mehr vernehmen.
Am 5. Oktober 2020 erstattete die Ausgleichskasse ihre
Duplik
(Urk. 16), die sowohl
X._
als auch
Y._
zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. Urk. 17).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die
Entscheidfindung
erforder
lich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenver
sicherung
(AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
1.2
1.2.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungs
unfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
1.2.2
Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage
an gerechnet
, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]).
Bis zum 31. Dezember 2019 betrug die relative Verjährungsfrist - unter Vorbehalt längerer strafrechtlicher Fristen - zwei Jahre und die absolute Frist fünf Jahre (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis Ende 2019 gültig gewesenen Fassung).
1.2.3
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschul
de
ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit
gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E.
2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/
aa
).
Eine solche tatsächliche
Uneinbringlichkeit
und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesge
setzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grund
sätzlich und in
masslicher
Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit
realistischerweise
auch der Schaden
er
satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht
vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haft
baren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die Verjährungsfrist in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
1.3
1.3.1
Das
Konkurs
verfahren über die
Z._
wurde
zwar
-
wie erwähnt -
erst
am 24. Februar 2017 mangels Aktiven eingestellt (Urk.
8/6/337/8), der Beschwerde
gegnerin wurden aber bereits am 12. Oktober 2016 zwei Pfändungsverlustscheine ausgestellt (Urk. 8/6/198-199).
Damit wurde die
zweijährige
Verjährungsfrist
gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG in der damals und noch bis Ende 2019
gültig gewesenen Fassung ausgelöst. Diese Frist lief - noch gänzlich unter altem Recht - bis zum 12. Oktober 2018.
Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 1. Oktober 2018 (Urk. 8/6/337/2-7)
wahrte die Beschwerdegegnerin die genan
nte Verjährungsfrist
. Insoweit sind ihre Forderungen nicht verjährt.
1.3.2
Anders gelagert ist die Sache
mit Bezug auf die Verfügung
vom 10. Dezember 2018 (Urk. 8/6/353
), mit welcher die Beschwerdegegnerin
gegenüber dem Beschwerde
führer 1 eine weitere
Schadenersatzforderung
von
Fr. 117'494.70 geltend machte
. Da diese Verfügung nach Ablauf der Verjährungsfrist am 12. Oktober 2018 erging, wäre
insoweit die Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer 1 verjährt. Zu beachten ist allerdings, dass zwischen den beiden Beschwerdeführern echte Solidarität besteht (vgl. dazu anstatt vieler: Peter
Gauch
/Walter R.
Schluep
/Jörg Schmid/Susan
Emmenegger
, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Band II, 11. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 3750 f.,
Rz
. 3750 ff., insbesondere
Rz
. 3752), weshalb nach Art. 136 Abs. 1 OR die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Solidarschuldner auch gegen die übrigen Mitschuldner wirkt, sofern sie auf einer Handlung des Gläubi
gers beruht.
Indem
die Beschwerdegegnerin als Gläubigerin m
it Verfügung vom 1. Oktober 2018
die Verjährung
in Bezug auf eine Solidarforderung
gegenüber dem Beschwerdeführer 2 im Umfang von Fr. 452'138.61
unterbrach
(BGE 141 V 487 E. 2.3)
, begann auch für den weiteren Solidarschuldner, den Beschwerdeführer 1 eine neue Verjährungsfrist, und zwar für eine Forderung im maximalen Umfang von Fr. 452'138.61 und nicht bloss im Maximalbetrag von Fr. 64'484.91.
1.3.3
Aus dem Gesagten folgt, dass die streitgegenständlichen Solidarforderungen nicht verjährt sind.
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerde
führern im Wesentlichen auf
die Lohndeklarationen der
Z._
für die Jahre 2015 (Urk. 8/6/100) und 2016 (Urk. 8/6/271/2 und Urk. 8/6/272)
sowie den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 14. März 2017 (Urk. 8/6/270-271). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom
1. Oktober 2018 (Urk. 8/6/337/9-12) und der Kontoauszug desselben
Datums (Urk. 8/6/337/13-21) sowie zahlreiche
Mahnungen (
Urk. 8/6/
12-13,
Urk. 8/6/
15-17,
Urk. 8/6/
30,
Urk. 8/6/
49,
Urk. 8/6/
59,
Urk. 8/6/
69
,
Urk. 8/6/
77,
Urk. 8/6/
80
,
Urk. 8/6/
97
,
Urk. 8/6/
111,
Urk. 8/6/
117
,
Urk. 8/6/
121,
Urk. 8/6/
127,
Urk. 8/6/
131
,
Urk. 8/6/
147
und
Urk. 8/6/
211
),
Betreibungsbegehren (
Urk. 8/6/
31,
Urk. 8/6/
48,
Urk. 8/6/
58
,
Urk. 8/6/
84-86
,
Urk. 8/6/
99
,
Urk. 8/6/
114
,
Urk. 8/6/
128,
Urk. 8/6/
132-133
,
Urk. 8/6/
138
und
Urk. 8/6/
156
),
Zahlungsbefehle (
Urk. 8/6/
52,
Urk. 8/6/
54,
Urk. 8/6/
56
,
Urk. 8/6/
62,
Urk. 8/6/
70
,
Urk. 8/6/
87-89
,
Urk. 8/6/
104
und Urk. 8/6/
125
),
diverse
Veranlagungsverfügungen vom 2
3.
und 25
.
November 2015 (Urk. 8/6/72-
75
)
,
vom 2. Februar 2016 (Urk. 8/6/94
-96)
,
vom 14. März 2016 (Urk. 8/6/115)
und vom 9. Mai 2016 (Urk. 8/6/135)
sowie zahlreiche
Verlust
scheine
vom 12. Oktober 2016
(Urk. 8/6/198-199)
und 2. November 2016 (Urk. 8/6/216-228
)
bei den Akten.
Aus den Lohndeklarationen
für die Jahre 2015
(Urk. 8/6/100)
und 2016
(Urk. 8/6/271/2 und Urk. 8/6/272)
ist ersichtlich, dass die
Z._
im Zeit
raum vom 1. Februar 2015 bis 30. Juni 2016
Lohnzahlungen von insgesamt
Fr.
2'773'542.83
(= Fr. 2'498'998.20 + Fr. 274'544.63) ausrichtete. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsüber
sicht geschuldeten Sozialversicherung
s
beiträge
zuzüglich Nebenkosten und der
von der
Z._
geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 453'299.51 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/6/9-21).
2.3
2.3.1
Im gegen den Beschwerdeführer 1 gerichteten
Einspracheentscheid
vom 23. Mai 2019 (Urk. 2) führte die Beschwerdegegnerin auf S. 4 f. im Einzelnen auf, welche Schadenspositionen
sie
gegenüber dem Beschwerdeführer 1 geltend machte. Insgesamt summierte sich die gegen ihn gerichtete Schadenersatzforderung auf Fr. 181'979.61 (= Fr. 64'484.91 + Fr. 117'494.70)
. Der Beschwerdeführer 1 zog insoweit das Quantitativ der Forderung zu Recht nicht in Zweifel. Es ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Soweit der Beschwerdeführer 1 rügte, dass die Zahlungen der
Z._
nicht an die ältesten Forderungen der Beschwerdegegnerin angerechnet worden seien (Urk. 1 S. 2), entgegnete die Beschwerdegegnerin zutreffend, dass
es
sich dabei nicht um Zahlungen der
Z._
gehandelt habe, sondern lediglich um elektronische Gutschriften (HABENHER) aufgrund von (ebenfalls nicht bezahlten)
Akontobeiträgen
beziehungsweise
rechnungen
. Diese Gutschriften seien deshalb auf noch offene Forderungen anzurechnen, m
it denen sie sachlich zusammenhi
ngen (vgl. Urk. 4 S. 1). Hinzuzufügen ist noch, dass ein Blick in die Beitragsübersicht vom 1. Oktober 2018 (Urk. 8/6/337/9-12) ausreicht, um zu erkennen, dass die
Z._
niemals nennenswerte Zahlun
gen an die Beschwerdegegnerin geleistet hat. Vor der Konkurseröffnung vom 18. Oktober 2016 wurde keine einzige Zahlung geleistet; danach solche im Umfang von insgesamt Fr. 2'350.44, die jedoch im vorliegenden Kontext
offen
sichtlich irrelevant sind und im Übrigen von der Arbeitslosenkasse stammen.
Der Beschwerdeführer 1 reichte
als Beilage 2 (Urk. 13/2) seiner Duplik ein Doku
ment zu den Akten, das seines Erachtens als «Zahlungsbeleg der
A._
an die AHV über 125’000» zu betrachten sei (Urk. 12 Ziffer 4). Die Beschwerde
gegnerin versicherte, dass sie keine Zahlung der
Z._
über Fr. 125'000.
erhalten habe (Urk. 16), was allerdings auch nicht erstaunt. Denn bei Urk. 13/2 handelt es sich mitnichten um einen Zahlungsbeleg, sondern bestenfalls um einen «Buchungsbeleg». Ein solcher Beleg bestätigt aber noch nicht, dass die Zahlung von der Bank auch ausgeführt wurde; er ist jedenfalls keine Quittung. Solche Überweisungsaufträge können ohne Weiteres auch storniert oder nicht ausgeführt werden (etwa bei mangelnder Deckung). Hinzu
kommt, dass
Urk. 13/2 ohnehin
praktisch keine Beweiskraft hat. Die Urkunde erscheint in vielerlei Hinsicht «auffällig»: Es fehlen - abgesehen von der Bezeich
nung «
B._
» - die Kontaktdaten der Bank (Adresse, Telefonnummer und dergleichen). Es wird keine Kontonummer angezeigt, und zwar weder diejenige des zu belastenden Kontos noch diejenige
des Kontos
der Beschwerdegegnerin.
Es ist auch nicht erkennbar, an welches Finanzinstitut die Überweisung hätte erfolgen sollen.
Als Valutadatum scheint der «12.12.2015» auf; der 12. Dezember 2015 war ein Samstag. Schweizerische Banken führen an Sams
tagen
gerichtsnotorisch
keine Zahlungen aus
. Urk. 13/2 beweist nichts.
Es handelt sich dabei bestenfalls um ein «privates» Dokument
irgendeiner Person
.
Die
Z._
hat nie Fr. 125'000.
an die Beschwerdeg
egnerin bezahlt. Die Gesellschaft
hat
nämlich
- wie ausgef
ührt -
gar nichts an die Beschwerdegegnerin bezahlt.
Mangels offenkundiger B
erechnungsfehler ist
in Bezug auf den Beschwerde
führer 1 die Schadensberechnung der Ausgleichskasse zu bestätigen und insoweit von einem relevanten Schadensbetrag von Fr. 181'979.61 (= Fr. 64'484.91 + Fr. 117'494.70) auszugehen.
2.3.2
In Bezug auf den Beschwerdeführer 2 reduzierte die Beschwerdegegnerin ihre Forderung in der Beschwerdeantwort auf Fr. 335'990.85 (vgl. Urk. 8/5). Dabei berücksichtigte sie zum einen die vom Beschwerdeführer 2 korrigierte Lohn
deklaration und zum anderen die von der Arbeitslosenkasse ausgerichteten, nach der Konkurseröffnung bezahlten
Insolvenze
ntschädigungen beziehungsweise die darauf entfallenen Beiträge. Insoweit wurde auch der Rüge des Beschwerdefüh
rers 2, wonach
durch
die
Z._
im Jahr 2016 lediglich eine Lohnsumme von Fr. 274'544.63 ausgerichtet wurde (Urk. 8/1 Ziffer 7), vollumfänglich Rechnung getragen. Weitere Einwendungen zum Quantitativ der Forderung machte der Beschwerdeführer 2 nicht. Auch zur Neuberechnung des relevanten Schadens
in der Beschwerdeantwort liess sich
der Beschwerdeführer 2
nicht mehr vernehmen.
Mangels offenkundiger Berechnungsfehler ist somit in Bezug auf den Beschwer
deführer 2 die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Beschwerde
antwort zu bestätigen und demzufolge von einem relevanten Schadensbetrag von Fr. 335'990.85 auszugehen.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die
ent
sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffent
lichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass
die
Z._
den ihr obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2015 und 2016 nicht nachkam. Die
Z._
leistete überhaupt keine Sozialversicherungsbeiträge. Die Beschwer
degegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft ständig zu mahnen, unzählige Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten
und fortzusetzen sowie zahlreiche Veranlagungsverfügungen zu erlassen (vgl. dazu E. 2.2). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge von
fast einer halben Million Franken unbezahlt
, wovon vorliegend in Bezug auf den Beschwerdeführer 1 Fr. 181'979.61 und in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 Fr. 335'990.85 relevant sind. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die
Z._
Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
4.
4.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursac
ht worden ist (BGE 108 V 183 E.
1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft ersc
heinen lassen (BGE 108 V 183 E.
1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2).
So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523).
4.2
4.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620
E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2.2
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen,
ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn
sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwal
tungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforde
rungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).
5.
5.1
5.1.1
Der Beschwerdeführer 1 brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, dass
die
Z._
aufgrund einer besonderen Situation berechtigt
gewesen sei
, die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin zurückzubehalten. Dieser Entscheid sei - wie verlangt - formell korrekt vom Verwaltungsrat getroffen worden. Die Debitoren seien bei weitem gross genug gewesen. Eine entsprechende Rückstel
lung sei gebildet worden. Es hätten die Miete und die Mitarbeiter bezahlt werden müssen. Ohne diese für das Unternehmen überlebenswichtigen Zahlungen wäre eine Weiterführung nicht möglich gewesen. Es sei vereinbart gewesen, die Sozialversicherungsbeiträge nach Eingang der grossen Debitorenforderungen sofort zu begleichen. Die
Z._
sei dazu in der Lage gewesen, sei doch für 2015 ein Gewinn ausgewiesen worden. Die Zahlungen seien somit nicht grob
fahrlässig spät erfolgt (Urk. 1; vgl. auch Urk. 12).
5.1.2
Der Beschwerdeführer 2 stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass
ihn kein Verschulden
treffe. Er sei zwar Verwaltungsrat der
Z._
gewesen, aber nicht für den finanziellen Bereich zuständig. Das sei im Organi
sationsreglement der
Z._
klar geregelt gewesen. Er habe sich immer um die Erhaltung der Arbeitsplätze bemüht (Urk. 8/1)
5.2
Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der
Z._
allenfalls hätte vermieden werden können. Es ist vielmehr einzig zu entscheiden, ob die
Z._
die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob
gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist.
5.3
5.3.1
Der Beschwerdeführer 1 war vom 17. Februar 2015 bis 28. Januar 2016 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der
Z._
im Handelsregister eingetragen. Der Beschwerdeführer 2 war ebenfalls ab 17. Februar 2015 einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der Gesellschaft (Urk. 8/6/337/8). Bei der
Z._
handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit nur relativ wenigen Angestellten
(vgl. Urk. 8/6/100, 8/6/271/2 und 8/6/272).
Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss vo
n jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft
verlangt
werden, dass es
den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
Dabei richte
n sich die Anforderungen an den Verwaltungsratspräsidenten und die übrigen Verwaltungsratsmitglieder
nach einem objektiven Mass
stab.
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigun
g von Abrechnungs- und Zahlungs
verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäs
s Art. 716 Abs. 2 OR
führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat.
Art. 716a Abs. 1 OR enthält so
dann einen Katalog unüber
tragbarer und
unentziehbarer
Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbe
sondere die Oberleit
ung der Gesellschaft und die Er
teilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), di
e Ausgestaltung des Rechnungswe
sens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzpla
nung (Ziffer 3) und die Oberauf
sicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktien
gesellschaft hat die mit der Ge
schäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben
auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verw
altungsrats bezie
hungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzu
klären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E. 4a).
Angesichts dessen kann sich der Beschwerdeführer 2 nicht allein mit dem Hinweis
darauf
, dass er gemäss Organisationsreglement der
Z._
Urk.
8/3/4)
nicht
s
mit den Finanzen der Gesellschaft zu tun gehabt habe, ent
lasten. Das ändert, selbst wenn es zutreffend sein sollte, nicht
s
an den oben genannten Überwachungs- und Kontrollpflichten der Verwaltungsratsmitglieder.
5.3.2
Die Beschwerdeführer müssen sich den Vorhalt
gefa
llen lassen, dass die
Z._
der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeitr
äge (inklusive Nebenkosten)
in erheblicher Höhe schuldig geblieben sind, wobei sich der vom Beschwerdefüh
rer 1 zu verantwortende Ausstand auf
Fr. 181'979.61 beläuft. Der Beschwerde
führer 2 zeichnet sogar für einen Ausstand in der Höhe von Fr. 335'990.85 verantwortlich (vgl. oben E. 2.3 und 3.2). Die Beitragsschulden der
Z._
waren das Ergebnis der unverantwortlichen und krass gesetzwidrigen Praxis der Beschwerdeführer
,
während rund eineinhalb Jahren Lohnzahlungen auszurich
ten, ohne auch nur die geringsten Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen
.
Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen
rücksichtslos
Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt.
Indem die
Beschwerdeführer
nicht gegen diese Praxis der
Z._
einschritt
en
beziehungsweise selbst diese Vor
gehens
weise wählte
n
, verletzte
n
sie
vorsätzlich
ihre
öffentlichrechtlichen
Pflichten
als Verwaltungsräte
einer Aktiengesellschaft.
Sie
hätte
n
nämlich dafür sorgen müssen, dass di
e
Z._
nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprech
enden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa:
Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006 E. 4.3 mit Hinweis).
Auch soweit der Beschwerdeführer 1
unsubstantiiert
behauptete, dass eine Rück
stellung gebildet worden sei, erweist sich sein Vortrag
als
aus der Luft gegriffen. Die Beschwerdegegnerin hat jedenfalls von diesen Rückstellungen nichts gesehen.
5.3.3
Die Beschwerdeführer können
sich zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht vorli
egend nicht auf die oben in E. 4
.1 wiedergegebene höchstrichterliche Praxis berufen,
wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist nämlich
zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde
bezahlen
können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element
(binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die
Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchfüh
rung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.
Weiter ist erforderlich, dass zwischen der vorübergehenden Nichtbezahlung der Beiträge und den Sanierungsaussichten ein Kausalzusammenhang besteht (
«[
...] dass es einem Arbeitgeber [...] durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten.»).
Im vorliegenden Fall ist ein Sanierungsplan im Sinne dieser Praxis nicht
im Ansatz
erkennbar; es existierte off
enbar
auch
kein solcher Plan. Was der Beschwerdeführer 1
als Sanierungsplan bezeichnete, war
lediglich
seine Hoffnung, dass die Debitoren der
Z._
doch noch irgendwann ihre (angeblichen
beziehungsweise nicht näher dargelegten
) Schulden begleichen würden, sodass die Gesellschaft dann ihrerseits ihren Verpflichtungen nachkom
men könn
t
e. Solche Hoffnungen können
jedoch klarerweise
nicht mit einem
Sanierungsplan im Sinne d
es Bundesgerichts gleichgesetzt werden
.
Abgesehen davon, dass kein
seriöser Sanierungsplan bestanden hat, ist auch das zeitliche Element «
binnen nützlicher Frist
» nicht gegeben. Die
Z._
hat nicht während relativ kurzer Zeit ihre Beitragszahlungen ausgesetzt beziehungs
weise aufgeschoben; sie hat vielmehr gar nie
Beiträge
bezahlt.
5
.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder Rechtfertigungs- noch Schuldaus
schlussgründe vorliegen.
6.
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität der Beschwerdeführer ohne Weiteres auch adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen, vorliegend relevanten Schaden. Dabei is
t
in Bezug auf den von ihnen zu verantwortenden Schaden
zwischen den Beschwerdeführern
zu differenzieren (vgl. oben E.
3.2
).
Der Beschwerdeführer 1 haftet - wie im
Einspracheentscheid
vom 23. Mai 2019 fest
gehalten - für einen Schaden in der Höhe von Fr. 181'979.61 (= Fr. 64'484.91 + Fr. 117'494.70 [vgl. oben E. 2.3.1]). Der Beschwerdeführer 2 haftet demgegenüber
für einen Schaden
von Fr. 335'990.85 (vgl. zur insoweit vorgenommenen Reduk
tion der Schadenersatzsumme im vorliegenden Prozess oben E. 2.3.2).
Zwischen den Beschwerdeführern besteht Solidarität bis zum Betrag von Fr. 181'979.61.
Demzufolge ist die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen den
Einsprache
entscheid
vom 23. Mai 2019 abzuweisen und diejenige des Beschwerdeführers
2
teilweise gutzuheissen und die gegen ihn gerichtete Solidarforderung auf Fr. 335'990.85 zu reduzieren.