# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** afb8a999-ebc0-4288-b791-4360ae0b8242
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 17. Dezember 2015 (CG100044-G)
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Rechtsbegehren:
des Klägers (Urk. 29 S. 2 f.):
"1. Es sei dem Kläger gemäss Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich das  am Grundstück C._-Strasse ..., D._, Grundbuch Blatt ..., Liegenschaft Kataster Nr. ..., (Details gemäss ; KB 5/4), zuzusprechen und es sei das Grundbuchamt D._ anzuweisen, den Kläger
- Zug um Zug gegen Übernahme oder Ablösung der  Grundpfandschulden und Bezahlung des Restkaufpreises bis total CHF 1'500'000.00,
- eventualiter Zug um Zug gegen Übergabe der unbelasteten Schuldbriefe, nämlich
- CHF 500'000.00 Namensschuldbrief, datiert 23. Oktober 1953, erste Pfandstelle,
- allfälliger weiterer Schuldbriefe beziehungsweise  von Grundpfandrechten,
und Bezahlung des Kaufpreises von CHF 1'500'000.00
als Alleineigentümer einzutragen.
2. Eventualiter zu Ziff. 1 sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den aus dem Dahinfallen des Kaufrechtsvertrages vom 22. August 2000 erwachsenen Schaden plus 5% Zins seit dem 30. April 2010 zu ersetzen, wobei sich der Schaden aus der Differenz des  über die im Streit liegende Liegenschaft abzüglich des  des Kaufsrechts in der Höhe von CHF 1'500'000.00 plus 5% Zins seit dem 30. April 2010 ergibt. Rein vorsorglich wird der Schaden des Klägers mit CHF 1'000'000.00 plus 5% Zins seit dem 30. April 2010 beziffert.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
der Beklagten (Urk. 34 S. 2):
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Dementsprechend sei die im Grundbuch D._ mit Bezug auf das Grundstück der Beklagten (C._-Strasse ..., D._, GB-Blatt ..., Kat.-Nr. ...) vorgemerkte Verfügungsbeschränkung zu löschen.
3. Das in der Replik erhobene klägerische Eventualbegehren sei  abzuweisen, sofern auf dieses überhaupt eingetreten wird.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
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Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 17. Dezember 2015: (Urk. 159 S. 107)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt D._ wird nach Eintritt der Rechtskraft angewiesen,
die gemäss Verfügung vom 24. Juni 2010 im Grundbuch eingetragene Ver-
fügungsbeschränkung hinsichtlich des im Eigentum der beklagten Partei
stehenden Grundstücks an der C._-Strasse ..., D._, Grundbuch-
blatt ..., Liegenschaft Kat. Nr. ..., Dorf, zu löschen.
3. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 40'750.00 die Barauslagen betragen:
Fr. 3'245.40 Beweisverfahren (Zeugenentschädigung)
Fr. 100.00 diverse Kosten
Total 44'095.40
4. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und aus dem
Vorschuss der klagenden Partei von Fr. 1'500.00 bezogen. Im Mehrbetrag
stellt die Bezirksgerichtskasse Rechnung.
Der Vorschuss der beklagten Partei von Fr. 4'500.00 wird dieser zurücker-
stattet.
5. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient-
schädigung von Fr. 80'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
(6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 158 S. 2 f.):
„1. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Dezember 2015 im Verfahren
Nr. CG100044 sei aufzuheben und es sei die Klage des Klägers vom 22. Juni 2010 beziehungsweise das Rechtsbegehren gemäss Replikschrift, Ziff. 1, sowie den Antrag zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen vom 28. Januar 2011 gutzuheissen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Dezember
2015 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz .
3. Subeventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Dezember
2015 zur Ergänzung der Beweisabnahme und Entscheidung an die  zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)  der Beklagten und Berufungsbeklagten.“
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 168 S. 2):
„1. Es sei auf die Durchführung einer Verhandlung sowie eines zweiten Schrif-
tenwechsels zu verzichten und aufgrund der Akten zu entscheiden.
2. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Berufungs-
klägers."

## Considerations

Erwägungen:
I.
Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft C._-Strasse ... in
D._/ZH, genannt „E._“ (Grundbuch Blatt ..., Kat. Nr. ...), in der sich u.a.
das gleichnamige Restaurant befindet. Der Kläger, der Mieter von Werkstatträu-
men in der Liegenschaft war, baute diese von Februar bis Oktober 1998 für die
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Beklagte um. Am 5. Juni 1998 schloss die Beklagte mit dem Kläger und seiner
Ehefrau einen mit „Immobilien-Leasingvertrag“ überschriebenen Leasing- und
Kaufrechtsvertrag mit einer Nutzungsdauer ab 1. April 1998 bis 31. Mai 2008. Ab
1. Januar bis 29. Februar 2008 stand dem Kläger und seiner Ehefrau gemäss
diesem Vertrag ein limitiertes Kaufrecht zu. Mit einem weiteren Vertrag vom 4. Juli
2000 hoben dieselben Vertragsparteien den Leasing- und Kaufrechtsvertrag vom
5. Juni 1998 auf (nachfolgend als „Saldovereinbarung“ bezeichnet). In diesem
neuen Vertrag hielten die Vertragsparteien u.a. fest, dass der Kläger und seine
Ehefrau die „E._“ umgebaut und im Wert vermehrt hätten, wobei die Ver-
tragsparteien davon ausgehen würden, die Auslagen der Ehegatten A._ hät-
ten in der Grössenordnung von rund Fr. 1,85 Mio. gelegen. Die Ehegatten
A._ anerkannten im Vertrag, dass die Beklagte an die Investitionskosten
Fr. 850‘000.– bezahlt habe, und die Beklagte verpflichtete sich, weitere
Fr. 550‘000.– per Saldo aller Ansprüche im Zusammenhang mit dem Um- und
Ausbau der „E._“ während der Leasingdauer zu bezahlen. Am 22. August
2000 liessen die Prozessparteien einen Kaufrechtsvertrag öffentlich beurkunden,
worin die Beklagte dem Kläger ein Kaufrecht an der „E._“ einräumte, das
dieser in der Zeit vom 30. Juni 2009 bis zum 30. Juni 2010 ausüben konnte, wo-
bei der Kaufpreis auf Fr. 1,5 Mio. festgesetzt war. Mit Schreiben vom 4. Oktober
2001 liess die Beklagte den Kaufrechtsvertrag vom 22. August 2000 wegen Über-
vorteilung und Willensmängeln anfechten. Am 29. März 2010 erklärte der Kläger
gegenüber der Beklagten die Ausübung des ihm mit Vertrag vom 22. August 2000
eingeräumten Kaufrechts per 30. April 2010. In der Folge bot die Beklagte nicht
Hand zur Eigentumsübertragung.
Die Beklagte machte vor Vorinstanz geltend, sie habe sich beim Abschluss
des Kaufrechtsvertrags über die tatsächliche Höhe der Umbaukosten geirrt und
hätte den Kaufrechtsvertrag nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen, wenn sie die
tatsächliche Höhe gekannt hätte. Der Umbau habe nicht Fr. 1,85 Mio. gekostet,
sondern nur Fr. 933‘200.10. Die Vorinstanz gelangte nach Durchführung eines
Beweisverfahrens zum Schluss, dass sich die Umbaukosten „nicht oberhalb des
Bereichs von Fr. 1,2 bis 1,3 Mio. bewegten.“ Es bestehe ein Kausalzusammen-
hang zwischen dem Irrtum der Beklagten über die Höhe der Umbaukosten und ih-
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rer Zustimmung zur Kaufrechtsvereinbarung vom 22. August 2000. Diese sei da-
her für die Beklagte nicht verbindlich.
II.
Der Kläger hat seine Klage am 23. Juni 2010 bei der Vorinstanz anhängig
gemacht (Urk. 1). Über den weiteren Prozessverlauf vor Vorinstanz gibt das ange-
fochtene Urteil Auskunft (Urk. 159 S. 3 f.). Gegen das Urteil vom 17. Dezember
2015 hat der Kläger mit Eingabe vom 29. Januar 2016 fristgerecht Berufung er-
hoben (Urk. 158). Den Kostenvorschuss von Fr. 40‘750.– hat er fristgerecht ge-
leistet (Urk. 166). Die Berufungsantwort datiert vom 29. April 2016 (Urk. 168). Sie
wurde samt Beilage mit Verfügung vom 23. Mai 2016 dem Kläger zur Kenntnis-
nahme zugestellt (Urk. 170).
III.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre-
ten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht,
das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor-
instanzliche Entscheid datiert vom 17. Dezember 2015 und wurde den Parteien
am 23. bzw. 30. Dezember 2015 schriftlich eröffnet (Urk. 155/1-2). Demnach ist
vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestim-
mungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der
Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfah-
rensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der
Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung
des neuen Rechts findet nicht statt.
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2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger
hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vor-
instanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestrei-
tungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittel-
instanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um
festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Be-
rufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz einge-
reichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechts-
lage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorge-
bracht worden ist. Das gilt vorab für die „Vorbemerkungen“ in der Berufungsschrift
(Urk. 158 S. 8-12). Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz einge-
brachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vor-
instanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat.
Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen,
muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen
auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegrün-
dung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen ausei-
nandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar
prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip).
Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Ent-
scheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid
nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei ge-
radezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich an-
gewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprü-
fungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten
Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rü-
gen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/
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Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die
Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden,
die sich für die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken
können (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015
vom 11. April 2016, E. 2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).
3. Der Kläger hat bezüglich der Abweisung seines Eventualbegehrens
(Rechtsbegehren Ziff. 2) keine Berufung erhoben (Urk. 158 S. 6). Diesbezüglich
ist daher die Klageabweisung rechtskräftig geworden, was vorzumerken ist.
4. a) Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, im Beweisabnahmebeschluss vom
31. Mai 2012 die von ihm als Beweis offerierte Parteibefragung beider Parteien
nicht abgenommen zu haben, jedoch die Parteibefragung der Beklagten als
Hauptbeweismittel abgenommen zu haben. Dass die Beweisaussage der Beklag-
ten, durch sie beantragt, zugelassen worden sei, stelle eine ungleiche Behand-
lung dar. Mithin erwecke die Vorinstanz „den Eindruck, dass ein abgekartetes
Spiel vorliegt und die verfassungsrechtlichen Grundsätze des rechtlichen Gehörs
und einer gleichen und gerechten Behandlung mit Voraussicht ausgehebelt wur-
den.“ Die Befragung der Beklagten sei nicht als Beweis des Klägers abgenommen
worden, dies wohl allein im Hinblick darauf, dass auf die Befragung sodann ohne
weiteres nach Einreichung eines Arztzeugnisses der Beklagten habe verzichtet
werden können. Dies, nachdem die Beklagte mit Gesuch vom 28. August 2013
nur ein dürftiges Arztzeugnis eingereicht habe. Von einer Verhandlungs- oder
Vernehmungsunfähigkeit sei im eingereichten Arztzeugnis vom 27. August 2013
nicht die Rede (Urk. 158 S. 17 f.).
b) Was der Kläger mit dem Vorwurf eines abgekarteten Spiels meint, ist
nicht klar. Jedenfalls hat er gegen die Vorinstanz kein Ablehnungs- oder Aus-
standsbegehren gestellt. Auf den Vorwurf ist nicht weiter einzugehen.
Gemäss § 149 Abs. 3 ZPO/ZH bilden in der persönlichen Befragung Aussa-
gen einer Partei, welche zu Gunsten der befragten Partei lauten, keinen Beweis.
Daher darf das Gericht auf die persönliche Befragung derjenigen Partei verzich-
ten, welche ihre eigene Befragung als Beweismittel offeriert hat. Allerdings kann
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die eigene persönliche Befragung im Hinblick auf eine allfällige Beweisaussage
beantragt werden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 149 N 2). Die Beweisaussage soll als ultima
ratio einspringen, wo andere Mittel fehlen oder versagen. Aufgrund der persönli-
chen Befragung und der andern Beweisabnahmen muss die Beweisaussage als
nötig und zudem als angebracht erscheinen. Die Parteien haben keinen Anspruch
auf Beweisaussage, sondern darüber entscheidet der Richter nach seinem Er-
messen, und zwar auch dort, wo Beweisschwierigkeiten bestehen oder das bishe-
rige Beweisergebnis nicht schlüssig ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 150 N 2
f.). Der Kläger legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen nicht pflicht-
gemäss ausgeübt hat, indem sie keine Partei zur Beweisaussage zuliess. Bezüg-
lich der Beklagten wäre diese ohnehin an der fehlenden Einvernahmefähigkeit
gescheitert. Ihr Rechtsvertreter hatte der Vorinstanz mit Schreiben vom 28. Au-
gust 2013 mitgeteilt, dass seine Klientin nicht in der Lage sei, sich einer Parteibe-
fragung zu unterziehen, und dazu ein Arztzeugnis von Dr. med. F._ vom
27. August 2013 eingereicht (Urk. 122), worin dieser bestätigte, die Beklagte kön-
ne aus medizinischen Gründen bei Gerichtsverhandlungen nicht selber befragt
werden (Urk. 123). Der Kläger macht nicht geltend, dass er vor Vorinstanz die
Aussagekraft dieses Arztzeugnisses angezweifelt und weitere Abklärungen zur
Einvernahmefähigkeit der Beklagten verlangt habe, sondern weist einzig auf ein
früher gestelltes Wiedererwägungsgesuch hin, das aber nur den Zeitpunkt des
Entscheids über die Durchführung von Parteibefragungen betraf (Urk. 93 S. 5).
Die nunmehr erhobene Rüge ist verspätet, gebietet doch der Grundsatz von Treu
und Glauben, allfällige Fehler in der Prozessleitung sofort zu rügen (vgl. ZR 84
Nr. 25 E. 7 a). Im Übrigen hatte die Staatsanwaltschaft die von der Beklagten als
Privatklägerin initiierte Strafuntersuchung gegen den Kläger bereits mit Verfügung
vom 28. April 2011 wegen derzeit fehlender Einvernahmefähigkeit der Beklagten
sistiert (Urk. 46/1). Dass diese im heutigen Zeitpunkt befragt werden könnte,
macht der Kläger nicht geltend. Daher kann ihre Parteibefragung auch nicht
nachgeholt werden. Eine Rechtsverletzung kann der Vorinstanz mit den unter-
bliebenen Parteibefragungen nicht vorgeworfen werden.
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5. a) Der Kläger hat unbestrittenermassen ebenfalls im Jahre 1998 den Um-
bau der Liegenschaft „G._“ am H._-Weg ... in D._ betreut, welche
im Eigentum des inzwischen verstorbenen I._ stand. Die Beklagte wirft dem
Kläger vor, er habe verschiedene Unternehmerrechnungen beiden Eigentümern
gegenüber verrechnet. Rechtsanwalt Dr. Z._ vertrat I._ im Prozess ge-
gen den Kläger. Vor Vorinstanz hatte der Kläger in seiner Stellungnahme zum
Beweisergebnis geltend gemacht, die von der Beklagten eingereichten Beweis-
mittel Urk. 18/13 („Liste I._ Rechnung H._-Weg ... bzw. Rechnungen“),
Urk. 18/18 („Sammelbeilage J._-Belege Nr. 1-215“), Urk. 18/26 („bezahlte
Rechnungen A._ mit Positionsnummer K.001-K.171“), Urk. 18/39 („tatsäch-
lich Direktzahlungen der Beklagten“) sowie Urk. 18/40 („Analyse aller Positionen“)
seien nicht verwertbar und aus dem Recht zu weisen, da sie in Verletzung der
formellen Beweiserhebungsregeln erlangt worden seien. Sie hätten mittels einer
Edition herausverlangt werden müssen. Stattdessen habe sie der Rechtsvertreter
der Beklagten von Rechtsanwalt Z._ erhalten. Es bestehe der Verdacht,
dass diese Beweismittel unter Verletzung der Berufsregeln, der sorgfältigen und
gewissenhaften Berufsausübung nach Art. 12 lit. a BGFA als auch der Verletzung
der schweizerischen Standesregeln des Anwaltsverbandes in den Prozess einge-
bracht worden seien (Urk. 148 S. 8 f.). Die Vorinstanz erwog dazu, dass in der
vorliegenden Situation mit zwei gleichzeitig vom Kläger betreuten Bauprojekten,
die beide zu strittigen Prozessen gegen die jeweiligen Bauherren geführt hätten,
gewisse Unterlagen vom je anderen Bauherrn eingereicht worden seien, sei eini-
germassen naheliegend. Es sei nicht ausgeschlossen, dass sich eine Partei Un-
terlagen von Dritten bereits vor dem Prozess besorge. Dabei begehe eine Person,
die Unterlagen herausgebe, über welche sie verfügen dürfe, nichts Widerrechtli-
ches. Werde damit ein Amts- oder Berufsgeheimnis verletzt, so spreche dies nicht
grundsätzlich gegen die Verwendung der Unterlagen. Mit der Verwendung der
Unterlagen des einen Bauherrn im Prozess des andern Bauherrn gegen den Klä-
ger würden die Interessen des einen Bauherrn nicht schwerwiegend verletzt. Die
eingereichten Ordner und Listen seien daher als Beweismittel zuzulassen
(Urk. 159 S. 25).
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Im Berufungsverfahren hält der Kläger an seinem Standpunkt fest, dass
Urk. 18/13, 18/18, 18/26 („bezahlte Rechnungen A._ mit Positionsnummer
K.001-K.171“) und 18/40 unverwertbar seien. Soweit er weitere Urkunden auflistet
(Urk. 18/21-23), die unverwertbar sein sollen (Urk. 158 S. 25 und 44 f.), ist darauf
nicht weiter einzugehen; in Urk. 148 S. 8, worauf die Vorinstanz Bezug nahm,
sind diese Urkunden nicht erwähnt, und es ist nicht Sache der Berufungsinstanz
zu eruieren, ob bzw. wo der Kläger die Unverwertbarkeit dieser Urkunden vor Vor-
instanz geltend gemacht hat. Die Mutmassungen des Klägers, die übrigen von
ihm erwähnten Urkunden könnten unter Verletzung des Anwaltsgeheimnisses und
der Anstiftung hierzu beschafft worden sein (Urk. 158 S. 25), sind neu und damit
unzulässig; der Kläger zeigt nicht auf, wo er diese Vorwürfe bereits vor Vorinstanz
erhoben hat. Im Übrigen pflichtet er der Vorinstanz – zu Recht – ausdrücklich bei,
dass eine Person, die Unterlagen herausgebe, über welche sie verfügen dürfe,
nichts Widerrechtliches begehe (Urk. 158 S. 26). Entgegen der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (Art. 152 Abs. 2 ZPO) enthielt die zürcherische Zivilprozess-
ordnung keine ausdrückliche Regelung bezüglich widerrechtlich beschaffter Be-
weismittel. Die Vorinstanz konnte sich für ihre Auffassung, wonach unter Verlet-
zung eines Amts- oder Berufsgeheimnisses erlangte Urkunden nicht grundsätzlich
einem Verwertungsverbot unterliegen, auf Lehre und Rechtsprechung stützen
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., vor § 133 ff. N 6 und § 140 N 5 f.; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 333; ZR 94 Nr. 36). Vor-
liegend ist die von der Vorinstanz vorgenommene Güterabwägung nicht zu bean-
standen: Sowohl I._ als auch die Beklagte warfen in den von ihnen geführten
Zivilprozessen dem Kläger vor, Umbaukosten je der andern Liegenschaft zuge-
ordnet zu haben (vgl. Urk. 94/3/2 S. 13, Urk. 94/3/6 S. 5, 25 f.). Die Vorinstanz hat
daher die erwähnten Urkunden zu Recht als Beweismittel zugelassen.
b) Die Vorinstanz erwog, die beiden Zeugen Z._ und K._ hätten
nichts ausgesagt, was neben den übrigen Beweismitteln einen erheblichen Er-
kenntnisgewinn dargestellt habe. Es bestehe daher keine Veranlassung, auf ihre
Aussagen abzustellen. Dasselbe gelte für die Notiz „Kommentar zur Akteneinga-
be“, welche die Beklagte vom Zeugen K._ bei dessen Einvernahme erhalten
und zu den Akten gereicht habe (Urk. 139). Die Notiz bringe vor dem Hintergrund
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der übrigen Akten keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn, weshalb auf ihre Ver-
wertbarkeit nicht weiter einzugehen sei (Urk. 159 S. 25 f.). Der Kläger macht gel-
tend, er habe mit Eingabe vom 13. Dezember 2013 (Urk. 140) gefordert, dass
Urk. 139 und die Protokolle der Einvernahmen von Z._ und K._ aus
dem Recht zu weisen seien. Nichts dergleichen sei geschehen. Entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid [sic!] (Urk. 159
Ziff. 7.4.4.2) werde nur festgehalten, dass der Berufungskläger vorgebracht habe,
dass die Glaubwürdigkeit der Aussagen verringert sei. Vielmehr sei gefordert
worden, dass diese aus dem Recht zu weisen seien. Die Vorinstanz winde sich
mit dem lapidaren Hinweis, dass sie nicht auf diese Aussagen und die eingereich-
te Notiz abstellen wolle. Massgebend sei jedoch, dass hier Rechtsverletzungen
stattgefunden hätten und Zeugen, so zumindest der dringende Verdacht, vorgän-
gig instruiert und beeinflusst worden seien (Urk. 158 S. 24).
Stellt die Vorinstanz in ihrem Urteil nicht auf die erwähnten Beweismittel ab,
hatte sie weder zu prüfen, ob die Zeugen glaubwürdig wären noch ob es sich bei
Urk. 139 um ein unzulässiges Novum handelte, wie der Kläger vor Vorinstanz gel-
tend gemacht hatte (Urk. 140). Was der Kläger mit seiner Forderung, die Zeugen-
protokolle und die Urkunde seien aus dem Recht zu weisen, bezweckt, ist nicht
klar. Auch aus dem Recht gewiesene Aktenstücke verbleiben bei den Akten, sind
aber nicht verwertbar. Das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
Auch auf Urk. 69/13-14 hat die Vorinstanz nicht abgestellt, weshalb der sinnge-
mässe klägerische Vorwurf, es habe sich auch dabei um ein unzulässiges Novum
gehandelt, nicht weiter zu prüfen ist (Urk. 158 S. 23).
6. Der Kläger rügt, er sei verpflichtet worden, „alle Urteile, Beschlüsse und
sonstigen Akten aus dem Gerichtsverfahren zwischen I._ und A._ ...“
einzureichen. Er habe sich gezwungen gesehen, selbst beim Bezirksgericht Mei-
len Verfahrensakten anzufordern. Die Auflage sei ungebührlich und unverhältnis-
mässig gewesen und untermauere die Ungleichbehandlung der Parteien. In der
Edition sei eine unzulässige Fishing Expedition beziehungsweise eine Beweisaus-
forschung, beantragt durch die Beklagte, vom Gericht geschützt und verfügt wor-
den. Dies stehe in Kontrast mit der Nichtabnahme der Parteibefragungen als Be-
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weismittel, der Nichtoffenlegung der abgedeckten Vertragsklauseln (vgl. dazu hin-
ten Erw. IV/2/c), der Nichtrückweisung wiederholt verspätet eingereichter Be-
weismittel und der Verwendung rechtswidrig erlangter Beweismittel (Urk. 158
S. 30 f.). All diese Vorwürfe sind haltlos (vgl. Erw. III/5 f.). Die vom Kläger verlang-
te Edition von Urteilen, Beschlüssen und Akten aus den Gerichtsverfahren zwi-
schen I._ und dem Kläger wurde durch ein entsprechendes Editionsbegeh-
ren der Beklagten zu den Beweissätzen 1b, 3d, 3e, und 4a gemäss Beweisaufla-
gebeschluss vom 19. Januar 2012 (Urk. 54) veranlasst (Urk. 63 S. 6 und 31 f.).
Zwar hat der Kläger bereits vor Vorinstanz die Editionsauflage als ungebührlich
und unverhältnismässig und als Fishing Expedition bezeichnet, ist ihr aber nichts-
destotrotz nachgekommen (Urk. 93 S. 4 f.). Er behauptet nicht, durch die Edition
seien seine schutzwürdigen Interessen verletzt worden bzw. die Vorinstanz habe
einen entsprechenden Einwand zu Unrecht verworfen. Ebenso wenig macht er
geltend, er habe vergeblich beantragt, dass die Beklagte vom Gericht zu verpflich-
ten sei, die Beweisstellen einzeln zu bezeichnen (vgl. Frank/ Sträuli/Messmer,
a.a.O., § 137 N 1). Das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
IV.
1. Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob sich die Beklagte beim Abschluss des
Kaufrechtsvertrags tatsächlich über die Höhe der Umbaukosten irrte (Urk. 159
S. 13 ff. Ziff. 7).
a) Gemäss Vorinstanz ist unbestritten, dass die Beklagte von Umbaukosten
im (in der Saldovereinbarung ausdrücklich erwähnten) Betrag von rund Fr. 1,85
Mio. ausgegangen sei (Urk. 159 S. 15). Der Kläger stellt dies im Berufungsverfah-
ren nicht in Abrede, macht aber geltend, die Beklagte sei von gesamten Umbau-
kosten mit Eigenleistungen des Klägers von rund Fr. 1,85 Mio. ausgegangen, was
in der Duplik [recte: Replik; Urk. 29 S. 14] auch so festgehalten worden sei
(Urk. 158 S. 36, 76). Die Vorinstanz erwähnte im Zusammenhang mit Zahlungen
des Klägers in der Höhe von Fr. 120‘000.– an die L._ AG, hinter der der Klä-
ger stand (Urk. 29 S. 58), diese Zahlungen könnten gemäss Kläger als Leistun-
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gen an ihn für seine Tätigkeit als Bauherr verstanden werden. Die Beklagte halte
dem zu Recht entgegen, dass eine Vergütung an den Kläger im Zusammenhang
mit dem Umbau nie vereinbart worden sei. Eine entsprechende Vereinbarung
mache der Kläger nicht konkret geltend. Ebenso wenig behaupte er, dass unter
den Umbaukosten gemäss Saldovereinbarung nach beidseitigem Verständnis
auch ein Entgelt für seine Leistungen im Zusammenhang mit dem Umbau enthal-
ten gewesen sei. Wenn es so gewesen wäre, hätte es keinen Grund dafür gege-
ben, dass der Kläger selber der (inaktiven) L._ AG – die unbestrittenermas-
sen keine Leistungen im Zusammenhang mit dem Umbau der „E._“ erbracht
habe – Zahlungen überwies, um diese dann gegenüber der Beklagten als Um-
bauaufwendungen aufzuführen. Dieses sehr ungewöhnliche Vorgehen sei ein
starkes Indiz dagegen, dass es bei dieser Zahlung um ein im gegenseitigen Ein-
verständnis dem Kläger zustehendes Entgelt gegangen sei. Die Aufwendungen
wie auch die Berechnung der Entschädigung seien unsubstantiiert. Es könne da-
her kein Zweifel bestehen, dass diese Positionen nicht Teil der tatsächlichen Um-
baukosten gewesen seien (Urk. 159 S. 56 f.). Diesen Erwägungen hält der Kläger
in seiner Berufungsschrift lediglich entgegen, die Schlussfolgerung der Vorinstanz
sei unhaltbar. Es sei eine Vergütung nach Art. 394 Abs. 3 OR mündlich verabre-
det worden, und eine solche sei auch üblich (Urk. 158 S. 58 f.).
Der Kläger weist in seiner Berufungsschrift nicht nach, dass er vor Vor-
instanz behauptet hätte, unter den Umbaukosten gemäss Saldovereinbarung sei
nach beidseitigem Verständnis der Parteien auch ein Entgelt für seine Leistungen
im Zusammenhang mit dem Umbau enthalten gewesen (vgl. auch Urk. 158 S. 84
f.). Ein diesbezüglicher tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien war
daher beweismässig nicht abzuklären. Der Wortlaut der Saldovereinbarung
spricht klar dagegen, dass mit den Fr. 1,85 Mio. auch Eigenleistungen des Klä-
gers umfasst sein sollten, heisst es doch dort: „Die Parteien gehen davon aus,
dass die Auslagen der Ehegatten A._ in der Grössenordnung von rund
Fr. 1,85 Mio. gelegen haben.“ (Urk. 18/4). Mit Auslagen sind aber vernünftiger-
weise Zahlungen an Dritte gemeint und nicht solche an sich selbst. Wenn der
Kläger geltend macht, in den Umbaukosten von Fr. 1,85 Mio. sei ein Entgelt von
Fr. 120‘000.– für seine Eigenleistungen enthalten gewesen, und dies von der Be-
- 15 -
klagten bestritten wird, hätte es am Kläger gelegen, die Rechtstatsachen für diese
Entschädigung zu behaupten und zu beweisen. Denn dass zugunsten der
L._ AG keine Umbaukosten anfielen, ist wie gesagt unbestritten. Wie die Vo-
rinstanz zu Recht festgestellt hat, hat der Kläger in diesem Zusammenhang kei-
nerlei substantiierte Behauptungen aufgestellt, weshalb darüber kein Beweisver-
fahren zu führen war. Daher ist davon auszugehen, dass mit den Umbaukosten
von Fr. 1,85 Mio. in der Saldovereinbarung keine Eigenleistungen des Klägers
gemeint waren und die an die L._ AG geflossenen Fr. 120‘000.– nicht zu den
Umbaukosten gehörten.
Die Behauptungen des Klägers, die Beklagte sei vom Architekten M._,
Anwälten, Steuerberatern und Vermögensverwaltern betreut worden; es hätten
wöchentlich zwei Begehungen mit dem Kläger durch den Umbau stattgefunden;
die (nachfolgend unter lit. b/aa erwähnten) Listen seien jeweils nachgeführt wor-
den und die Beklagte habe sehr wohl gewusst, wofür sie bezahlt habe (Urk. 158
S. 75), sind angesichts ihrer Unsubstantiiertheit irrelevant, teilweise aber auch
neu und damit unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 17).
b) aa) Die Beklagte hat mit der Klageantwort zwei Zusammenstellungen ein-
gereicht, die eine überschrieben mit „Bezahlte Rechnungen A._“ mit einem
Gesamtbetrag von Fr. 1‘105‘986.95 (Urk. 18/5), die andere mit „Zahlungsborder-
aux von Frau N._“ und einem Total von Fr. 704‘295.45 (Urk. 18/6). Die Vo-
rinstanz kam nach Durchführung des Beweisverfahrens, das u.a. die Einvernah-
me des Zeugen O._ beinhaltete, zum Schluss, dass die beiden Listen beim
Abschluss der Saldovereinbarung vorgelegen und den damaligen Wissensstand
gemäss den damals vorliegenden Belegen und damit den Wissensstand wieder-
gegeben hätten, der zur Schätzung der Umbaukosten von rund Fr. 1,85 Mio. ge-
mäss Saldovereinbarung geführt habe (Urk. 159 S. 18 f.). Dies ist deshalb rele-
vant, weil die Beklagte die von ihr behaupteten tatsächlichen Umbaukosten von
Fr. 933‘200.10 durch Subtraktion verschiedener ihrer Ansicht nach nicht gerecht-
fertigter Abrechnungspositionen in diesen Listen geltend gemacht hatte und die
Vorinstanz dieser Sichtweise folgte (Urk. 159 S. 22; Urk. 54 S. 2 ff. Beweissatz 1
lit. b). Dass die Listen von O._ erstellt wurden, wie der Kläger geltend ge-
- 16 -
macht hatte, schloss die Vorinstanz aus und liess die Urheberschaft offen
(Urk. 159 S. 18).
O._ war unbestrittenermassen im Zusammenhang mit der Erstellung
der beiden Vereinbarungen im Jahre 2000 von der Beklagten beigezogen worden
(Urk. 159 S. 7). Er wurde von beiden Parteien zu verschiedenen Beweissätzen im
Zusammenhang mit der Höhe der Umbaukosten, der Kausalität zwischen diesen
und dem Kaufrechtsvertrag sowie den beiden erwähnten Kostenzusammenstel-
lungen als Zeuge angerufen (Urk. 72). Die Vorinstanz erachtete dessen Schilde-
rungen zu seinem Verhältnis zu den Parteien als überzeugend; es seien keine
Auffälligkeiten ersichtlich, die Zweifel an ihrem Wahrheitsgehalt wecken würden.
Die nur oberflächliche private Bekanntheit [recte: Bekanntschaft], die zwischen
dem Zeugen und der Beklagten bereits vor den massgeblichen Ereignissen be-
standen habe, bilde keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Zeuge ein besonderes
Interesse am Verfahrensausgang gehabt hätte und seine Angaben daher zurück-
haltend zu würdigen wären. Es könne ausgeschlossen werden, dass er einseitig
als Vertreter der Beklagten in einer strittigen Auseinandersetzung mit dem Kläger
tätig gewesen sei (Urk. 159 S. 17 f.).
bb) Der Kläger übt im Berufungsverfahren Kritik an der vorinstanzlichen
Würdigung des Zeugen O._ und hält daran fest, dass dieser die Listen er-
stellt habe und sie beim Abschluss der Saldovereinbarung nicht vorgelegen hät-
ten. Bei O._ bestehe eine Nähe zur Beklagten als Beauftragter und als
Nachbar. Zudem sei er auch gerne Gast im Restaurant E._ gewesen. Entge-
gen den Ausführungen der Vorinstanz habe er nicht die Parteien, sondern die Be-
klagte vertreten, was sich auch aus einem Schreiben des Zeugen vom 2. Novem-
ber 2001 (Urk. 35/6) und dem Umstand ergebe, dass seine Rechnung (Urk. 35/7)
an die Beklagte adressiert und die Vollmacht vom 15. Juni 2000 mit dem Vermerk
„Auseinandersetzung mit A._ ...“ (Urk. 35/8) versehen gewesen sei. Der
Zeuge habe nach seinen Aussagen die Beklagte mehrfach darauf hingewiesen,
dass Abrechnungen zu prüfen und eine Bauabrechnung zu erstellen seien und
dass sie den Kläger mit einem „unterpreisigen“ Kaufrecht im Verhältnis zum Wert
der Liegenschaft erheblich begünstige und damit beschenke. Zudem habe er
- 17 -
auch Furcht vor Haftpflichtansprüchen gehabt (Urk. 158 S. 37 ff. und Hinweis auf
Urk. 35/16).
cc) Urk. 35/16 ist ein Schreiben von Rechtsanwalt Y1._ als Vertreter
der Beklagten vom 31. Oktober 2001 an O._, worin behauptet wird, O._
sei von der Beklagten im Zusammenhang mit der Auflösung des Immobilien-
Leasingvertrags vom 5. Juni 1998 beauftragt worden, ihre Interessen zu vertreten,
woraus die Vereinbarung vom 4. Juli 2000 resultiert habe. Die Beklagte habe
Grund zur Annahme, sie sei mit dieser Vereinbarung übervorteilt worden, was die
Frage nach der Haftung von O._ aufwerfe. Die Beklagte wirft dem Kläger zu
Recht vor, sein Vorbringen sei unsubstantiiert, kann doch aus diesem Schreiben
per se, das rund 12 Jahre vor der Zeugeneinvernahme O._s verfasst wurde,
keineswegs geschlossen werden, O._ habe als Zeuge wegen drohender
Haftungsansprüche unwahr ausgesagt. Der Kläger hat aber auch nicht dargelegt,
wo er dergleichen vor Vorinstanz geltend gemacht hatte, weshalb mit der Beklag-
ten von einer unzulässigen neuen Behauptung auszugehen ist (Urk. 168 S. 10).
Die Vorinstanz hat durchaus gesehen, dass der Zeuge nach seinen Angaben die
Beklagte schon lange gekannt hatte, während er den Kläger damals erst kennen-
gelernt hatte (Urk. 159 S. 17). O._ sagte aus, beide Parteien seien bei ihm
erschienen und hätten um Rat gefragt (Prot. I S. 104). Die Parteien seien meis-
tens miteinander erschienen. Er glaube, es sei sogar der Bauvorstand P._
gewesen, welcher den Parteien empfohlen habe, zu ihm zu kommen. Entschei-
dend sei gewesen, ein gemeinsames Mandat für beide zu habe. Sie hätten auch
seine Rechnung gemeinsam bezahlt. Die Vollmacht habe er für das Grundbuch-
amt D._ benötigt, um sich den Immobilien-Leasingvertrag zu beschaffen, den
Grundbuchauszug zu sehen und für die Instruktion betreffend Kaufrechtsvertrag.
Es sei tatsächlich eine Auseinandersetzung mit dem Immobilien-Leasingvertrag
und dem Restaurant-Mieter dagewesen, Auseinandersetzung solle aber nicht
nach Streit tönen, sondern Legitimierung, weshalb er sich mit der Liegenschaft
E._ befasst habe (Prot. I S. 122 f.). Diese Aussagen des Zeugen sind plausi-
bel. Es ist weder eine besondere Nähe noch ein einseitiges Auftragsverhältnis
des Zeugen zur Beklagten ersichtlich. Es gibt daher mit der Vorinstanz keinen
Grund, dessen Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen. Somit ist davon auszuge-
- 18 -
hen, dass die beiden Kostenzusammenstellungen nicht von O._ erstellt wor-
den waren und bei den Besprechungen vorlagen. Gegen letzteres spricht auch
nicht, dass das Total gemäss Zahlungsbordereau (Fr. 704‘000.–) tiefer ist als der
in der Saldovereinbarung aufgeführte Betrag von Fr. 850‘000.–, dessen Empfang
der Kläger und seine Ehefrau bestätigt haben. Denn dass die Umbaukosten von
Fr. 1,85 Mio. mit den beiden Zusammenstellungen vollständig erfasst worden sei-
en, hat niemand behauptet (vgl. dazu auch die Ausführungen der Vorinstanz in
Urk. 159 S. 20 f.).
c) Die Beklagte hat mit der Klageantwort eine im Rahmen der Strafuntersu-
chung beim Kläger an seinem Wohnort sichergestellte „Rechnungsliste vom
25.03.2002 Umbau H._-Weg ..., D._“ als Beweismittel eingereicht
(Urk. 17 S. 9 f.; Urk. 18/22; Urk. 72 S. 5). Die Vorinstanz geht davon aus, dass der
Kläger diese Liste erstellt hat, und hat dies auch begründet (Urk. 159 S. 26). Im
Berufungsverfahren bestreitet der Kläger zwar nach wie vor, diese Liste erstellt zu
haben, ohne sich indessen mit den Erwägungen der Vorinstanz in rechtsgenü-
gender Weise auseinanderzusetzen. Weshalb es widersprüchlich sein soll, dass
die Liste das Datum vom 25. März 2002 trägt, während die Umbauarbeiten im
Laufe des Jahres 1998 abgeschlossen worden sein sollen, ist nicht nachvollzieh-
bar. Der Kläger genügt seiner Begründungspflicht nicht.
d) Die Vorinstanz hat der Beklagten – zu Recht – den Hauptbeweis dafür
auferlegt, dass die Kosten des Umbaus der „E._“ Fr. 933‘200.10 betrugen
(Beweissatz 1 a) und dass der Beklagte [recte: Kläger] die in Beweissatz 1 b auf-
geführten Zahlungen dem Umbau der „E._“ angerechnet hat, „obwohl keine
entsprechenden Rechnungen bestanden bzw. diese doppelt verrechnet wurden
(fiktive Zahlungen), die Rechnungen nicht oder nicht in vollem Umfang die Lie-
genschaft E._ betrafen oder die Rechnungen nicht den Umbau der Liegen-
schaft E._ betrafen.“ (Urk. 72 S. 2 ff.). Die Beklagte macht geltend, sie habe
dies detailliert und substantiiert dargelegt. Der Kläger habe diesen Ausführungen
nie und mit Bezug auf keine einzige Position substantiiert widersprochen, sondern
sich ausnahmslos auf pauschale Bestreitungen, Ausflüchte oder Stillschweigen
- 19 -
beschränkt. Die Behauptungen gemäss Beweissatz 1 hätten daher gar nie zum
Beweis verstellt werden dürfen (Urk. 168 S. 9 und 14).
Dem kann nicht gefolgt werden. Wohl genügt eine allgemeine Bestreitung
gegenüber spezifischen und detaillierten Behauptungen nicht (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., § 113 N 8); der Kläger hat es aber auch nicht dabei belassen
(Urk. 29 S. 48 ff.). Auch kann von einer Partei je nach dem Gegenstand und der
Lage des Prozesses verlangt werden, eine Bestreitung tunlichst zu substantiieren.
Diesfalls gleiche Anforderungen an die Substantiierung zu stellen wie bei Sach-
behauptungen, welche die Beurteilung des daraus abgeleiteten Anspruchs erlau-
ben sollen, geht jedoch von vornherein nicht an; es muss vielmehr genügen,
wenn die Bestreitung ihrem Zweck entsprechend konkretisiert wird, um den Be-
hauptenden zu der ihm obliegenden Beweisführung zu veranlassen. Vom Belang-
ten kann erwartet werden, dass er rechtsrelevanten Sachvorbringen der andern
Partei mit konkreten Angaben widerspricht. Es kann auch Prozesssituationen ge-
ben, in denen er sich nicht auf Bestreitungen beschränken darf, sondern eine ei-
gene Darstellung des Geschehens geben muss (BGE 105 II 146). In diesem Sin-
ne hat die Vorinstanz zu Recht ausgeführt, „dass dort, wo die Beklagte konkrete
und greifbare Indizien nachweist, die dafür sprechen, dass eine Position nicht die
E._ betrifft, das Verhalten des Klägers in die Würdigung einzubeziehen ist.
Bringt der Kläger keine konkrete Gegendarstellung vor, etwa um aufgezeigte Un-
stimmigkeiten zu klären, so können solche von der Beklagten vorgebrachte Indi-
zien daher genügen, den Beweis zu erbringen, dass eine Position nicht die
E._ betrifft. Fehlt es dagegen an konkreten Indizien, dann genügt das
Schweigen des Klägers alleine nicht, um den Beweis zu erbringen.“ (Urk. 159
S. 27). Entgegen dessen Darstellung hat die Vorinstanz damit keine Umkehr der
Beweislast vorgenommen (Urk. 158 S. 46).
e) Die Vorinstanz hat zu jeder von der Beklagten geltend gemachten Ab-
rechnungsposition im Einzelnen Stellung genommen und begründet, weshalb es
sich dabei um Umbaukosten der „E._“ handelte oder eben nicht (Urk. 159
S. 28 ff.). Der Kläger hat bei zahlreichen Positionen geltend gemacht, die Vorin-
stanz stütze sich dabei darauf ab, dass I._ sie in seiner angeblich eigenen
- 20 -
Rechnungsliste anerkannt habe. Alleine daraus schliessen zu wollen, dass diese
Positionen nicht die „E._“ betrafen, sei unzulässig. Vielmehr habe damals of-
fensichtlich ein „Puff“ bestanden (Urk. 158 S. 49, „grün markierte Positionen“).
Die Vorinstanz hat wiederholt ausgeführt, der Kläger habe die Behauptung
der Beklagten, I._ habe spezifische Abrechnungspositionen als Umbaukos-
ten seiner Liegenschaft anerkannt, nicht bestritten. Dies stellt der Kläger im Beru-
fungsverfahren nicht in Abrede. Die Vorinstanz sah darin zu Recht ein Indiz, dass
es sich in diesen Fällen nicht um Umbaukosten der „E._“ handelte. Der pau-
schale Einwand, es habe offensichtlich ein Durcheinander geherrscht, ist nicht nur
unbehelflich, sondern stützt im Gegenteil die These der Beklagten, wonach Rech-
nungen jeweils der falschen Liegenschaft zugeordnet wurden. Soweit der Kläger
in seiner Tabelle (Urk. 158 S. 51 ff.) gegen die grün markierten Positionen keine
weiteren Einwände erhebt, bleibt es bei der vorinstanzlichen Feststellung, dass es
sich dabei nicht um Umbaukosten handelt.
f) Nicht zu hören ist der Kläger mit seinem pauschalen, unsubstantiierten
Einwand gegenüber der Glaubwürdigkeit der befragten Zeugen, wonach Hand-
werker die Entgegennahme von nicht ausgewiesenen und nicht versteuerten oder
gegenüber der Arbeitslosenkasse nicht offengelegten Zahlungen bestreiten wür-
den und auf dem Bau oft Zahlungen nicht abgerechnet und nicht in der offiziellen
Buchhaltung erfasst würden (Urk. 158 S. 47).
g) Nachfolgend ist auf weitere Abrechnungspositionen aus der Liste „Bezahl-
te Rechnungen A._“ einzugehen, zu deren Beurteilung durch die Vorinstanz
der Kläger spezifische Einwände erhoben hat. Angesichts der Grössenordnung
von Fr. 1,2 bis 1,3 Mio., welche die Umbaukosten gemäss angefochtenem Urteil
erreichten, können dabei Positionen unter Fr. 1‘000.- (insgesamt rund Fr. 3‘000.-)
unberücksichtigt bleiben.
aa) Q._ AG (Urk. 158 S. 51): Der Hinweis des Klägers, er habe die
Ausführungen der Beklagten insgesamt bestritten, stellt keine rechtsgenügende
Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz dar (Urk. 159 S. 29 ff.).
- 21 -
bb) R._ AG – Fr. 9‘900.– (Urk. 158 S. 51 f.): Die Vorinstanz stellte ent-
scheidend darauf ab, dass der Zeuge R1._ erklärt hatte, die im Recht liegen-
de Rechnung ohne Briefkopf stamme nicht von ihm (Urk. 159 S. 32). Der klägeri-
sche Einwand, es handle sich um eine nicht deklarierte Zahlung von [recte: an?]
R1._, wie oft gängig im Bauwesen sei die Rechnung ausserhalb der ordentli-
chen Buchführung erfolgt, ist neu und unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 49). Mit den üb-
rigen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Kläger nicht auseinander.
cc) R._ AG – Fr. 2‘000.– (Urk.158 S. 52): Diese Position ordnete die
Beklagte nicht mehr der „E._“ zu, nachdem R1._ erklärt hatte, er kenne
die entsprechende Quittung (Urk. 18/20/3) nicht und habe sie auch nicht unter-
schrieben (Prot. I S. 144; Urk. 159 S. 32 f.). Der Kläger moniert diese Beweiswür-
digung zu Recht: Zwar kann das Fehlen von Quittungen durchaus in die Beweis-
würdigung einbezogen werden (Urk. 159 S. 27), doch ist damit der Beweis nicht
erbracht, dass der geltend gemachte Aufwand nicht entstanden ist.
dd) S._ – Fr. 1‘000.–, 2‘000.–, 1‘100.–, 9760.– (Urk. 158 S. 52): Der
klägerische Einwand, das Splitting der Beträge sei nicht auszuschliessen, ist neu
und unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 50). Der Kläger setzt sich mit den Erwägungen der
Vorinstanz nicht auseinander (Urk. 159 S. 34).
ee) S._ – Fr. 21‘760.– (Urk. 158 S. 53): Die Vorinstanz hat nicht alleine
aus dem Fehlen eines Belegs geschlossen, dass diese Position nicht Teil der
Umbaukosten der „E._“ bildet (Urk. 159 S. 35 f.). Der Kläger setzt sich nicht
rechtsgenügend mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander.
ff) T._ (Urk. 158 S. 53 f.): Der klägerische Einwand, es handle sich um
eine Zahlung ausserhalb der Buchhaltung T._, ist neu und unzulässig (vgl.
Urk. 29 S. 51). Wiederum setzt sich der Kläger mit den Erwägungen der Vor-
instanz nicht auseinander (Urk. 159 S. 36 f.).
gg) U._ (Urk. 158 S. 54): Die Vorinstanz hat von zwei identischen
Rechnungsbeträgen gleichen Datums nur einen als Umbaukosten zugelassen mit
der Begründung, es liege nur ein Beleg vor. Es sei zwar vorstellbar, dass einmal
- 22 -
an einem Tag zwei Rechnungen über denselben Betrag ausgestellt würden, aber
es sei auffällig, wenn das mehrmals passiere (Urk. 159 S. 38). Mit dieser Argu-
mentation schliesst die Vorinstanz nicht aus, dass U._ gleichentags zwei
Rechnungen über denselben Betrag stellte, weshalb sich ein Abzug von den Um-
baukosten nicht rechtfertigt.
hh) V._ (Urk. 158 S. 54): Der klägerische Einwand, es habe eine Zah-
lung ausserhalb der ordentlichen Buchhaltung stattgefunden, ist neu und unzuläs-
sig (vgl. Urk. 29 S. 51 f.). Auch hier setzt sich der Kläger mit den Erwägungen der
Vorinstanz nicht auseinander (Urk. 159 S. 38 f.).
ii) W._ GmbH (Urk. 158 S. 55): Die Vorinstanz hat den Betrag von
Fr. 1‘061.– nicht „alleine aufgrund der gleichen Höhe der Mehrwertsteuer“ bei den
Umbaukosten nicht berücksichtigt. Der Kläger setzt sich nur ungenügend mit den
vorinstanzlichen Erwägungen auseinander (Urk. 159 S. 40 f.).
jj) AA._ (Urk. 158 S. 55): Der klägerische Einwand, der Restbetrag
müsse in bar bezahlt worden sein, entsprechend der Usanz im Bauwesen, nicht
deklariert in der Buchhaltung AA._, ist neu und unzulässig (vgl. Urk. 29
S. 52). Auf die Erwägungen der Vorinstanz geht der Kläger nicht ein (Urk. 159
S. 41 f.).
kk) AB._ – Fr. 3‘500.–, 3‘539.20 und 3‘539.20 (Urk. 158 S. 55): Die Be-
hauptung, diese Zahlungen seien ausserhalb der Buchhaltung erfolgt, ist neu und
unzulässig (vgl. Urk. 29 S. 53). Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der
Kläger nicht auseinander (Urk. 159 S. 42 ff.).
ll) AB._ – Fr. 5‘000.–, 2‘660.– und 3‘610.– (Urk. 158 S. 56): Die Vo-
rinstanz erwog u.a., die Position K.102 (Zahlung vom 25. August 1998), deren Be-
trag mit der Position K.01 (Zahlung vom 6. August 1998) identisch sei, sei doppelt
berücksichtigt worden. Der Kläger macht geltend, angesichts der verschiedenen
Daten könne nicht von einer identischen Zahlung ausgegangen werden. Mit den
weiteren Erwägungen der Vorinstanz setzt er sich nicht auseinander und genügt
damit der Begründungspflicht nicht (Urk. 159 S. 45 f.).
- 23 -
mm) AC._ (Urk. 158 S. 56): Die Behauptung des Klägers, die Zahlung
sei nicht in die Buchhaltung von AC._ geflossen, ist neu und unzulässig. Der
Kläger setzt sich nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander (Urk. 159
S. 46 f.).
nn) AD._ (Urk. 158 S. 57): Die (durch nichts bewiesene) Behauptung,
AD._ habe seine Einnahmen nicht der Arbeitslosenkasse angegeben (vgl.
auch Urk. 158 S. 47), ist neu und unzulässig. Auch hier setzt sich der Kläger nicht
mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz auseinander (Urk. 159 S. 48
ff.).
oo) Gebr. AE._ AG (Urk. 158 S. 57): Wiederum genügt der Kläger sei-
ner Begründungspflicht nicht, wenn er lediglich geltend macht, es handle sich um
Direktzahlungen der Beklagten, was die Vorinstanz sehr wohl gesehen hat
(Urk. 159 S. 51).
pp) Gemeinde D._ (Urk. 158 S. 57 f.): Es geht um Energiekosten. Der
Kläger hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, „zudem (bleibe) unberücksichtigt,
dass die Umbaukosten zu einem erheblichen höheren Energieverbrauch geführt
haben“ (Urk. 29 S. 56). Die Vorinstanz warf ihm vor, die Mehrkosten nicht sub-
stantiiert zu haben, nachdem die Beklagte vorgebracht hatte, dass Rechnungen
für Energieverbrauch als Unterhalt vom Kläger zu bezahlen seien, was sich auch
aus dem Leasingvertrag ergebe (Urk. 159 S. 51 f.). In seiner Berufungsschrift be-
hauptet der Kläger nun, „dass die Energiekosten Mehrkosten im Zusammenhang
mit dem Umbau“ seien. Mit dieser neuen Version ist er nicht zu hören.
qq) AF._ (Urk. 158 S. 58): Auch hier geht der Kläger nur ungenügend
auf die Begründung der Vorinstanz ein (Urk. 159 S. 52 f.), wenn er lediglich gel-
tend macht, diese habe richtig festgestellt, dass die Daten auf den Listen nicht
übereinstimmten, und es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sie den Betrag zum
Abzug bei den Umbaukosten zulasse.
rr) AG._ (Urk. 158 S. 58): Die Vorinstanz hat u.a. auf die Zeugenaussa-
ge von AG._ abgestellt, wonach der überwiegende Teil ihrer Abrechnungen
- 24 -
Werkstattarbeiten (für die Motorradwerkstatt des Klägers) und nicht Arbeiten für
die beiden Umbauprojekte betroffen habe. Es sei – so die Vorinstanz – davon
auszugehen, dass ein (kleiner) Teil ihrer Entschädigung Arbeiten für die
„E._“ betroffen habe. Dagegen könne ausgeschlossen werden, dass Zahlun-
gen im geltend gemachten Umfang für Arbeiten für die „E._“ erfolgt seien,
zum einen, weil die Zahlungen auch dem „G._“ (Liegenschaft I._) ver-
rechnet worden seien, und zum anderen, weil die Arbeiten sowieso zum grössten
Teil nicht die Umbauten betroffen hätten. Das sei zu Lasten des Klägers zu wür-
digen, zumal er sich auf eine pauschale Bestreitung beschränkt und keinerlei
konkrete Angaben dazu gemacht habe, welcher Anteil der Arbeiten die „E._“
betroffen habe (Urk. 29 S. 57). Es bestünden daher keine relevanten Zweifel da-
ran, dass die genannten Positionen nicht Teil der tatsächlichen Umbaukosten der
„E._“ seien (Urk. 159 S. 54 f.).
Der Kläger macht lediglich geltend, es stelle eine unvollständige und unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts dar, dass nicht ein Anteil zu den Umbauarbei-
ten angerechnet worden sei. Indessen wirft die Vorinstanz dem Kläger zu Recht
vor, dass er es bei einer pauschalen Bestreitung beliess (Urk. 29 S. 57), obwohl
eine substantiierte Gegendarstellung hätte erwartet werden können.
ss) L._ AG (Urk. 158 S. 58): Es kann auf das unter Ziff. IV/1/a Gesagte
verwiesen werden.
tt) AH._ (Urk. 158 S. 59 f.): Der Kläger trägt vor, dass AH._ anläss-
lich der Zeugenbefragung zu Protokoll gegeben habe, nie für ihn tätig gewesen zu
sein. Dies belege, dass er erhaltene Zahlungen nicht habe ausweisen wollen. Mit
den Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Kläger nicht auseinander und ge-
nügt damit der Begründungspflicht nicht (Urk. 159 S. 61).
uu) AI._ AG – Fr. 4‘057.55 (Urk. 158 S. 60 f.): In der Berufung behaup-
tet der Kläger, die Belege legten nahe, dass sie die Liegenschaft „E._“ beträ-
fen. Der Kläger hatte den gleichen Betrag bei beiden Liegenschaften („E._“
und „G._“) geltend gemacht. I._ anerkannte den Betrag. Die Vorinstanz
wies darauf hin, dass der Kläger sich von der AI._ AG habe bestätigen las-
- 25 -
sen, dass die Rechnung vom 7. Oktober 1998 über Fr. 4‘047.55 die Liegenschaft
H._-Weg ... betraf (Urk. 18/20/322), obwohl eine solche aktenkundige Rech-
nung auf die „E._“ lautete (Urk. 18/20/318). Unter diesen Umständen durfte
sich der Kläger nicht mit einer pauschalen Bestreitung begnügen. Die Vorinstanz
hat ihm zu Recht vorgehalten, es wäre an ihm gewesen darzutun, wie es sich mit
der Zuordnung der Position tatsächlich verhalte (Urk. 159 S. 64 f.).
vv) AJ._ AG – Fr. 24‘230.– (Urk. 158 S. 62): Da der Kläger nach Abzug
einer Subvention für die Fenstersanierung nur Fr. 20‘770.– gegenüber der Ab-
rechnungsposition von Fr. 45‘000.– bezahlt hatte, berücksichtigte die Vorinstanz
die Differenz von Fr. 24‘230.– nicht als Umbaukosten. Nach Auffassung des Klä-
gers ist dies nicht zulässig, weil die Beklagte gegen ihn auf Auszahlung des Sub-
ventionsbetrags geklagt und die Klage hernach zurückgezogen habe, womit der
Anspruch rechtskräftig erledigt sei. Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, die Be-
klagte mache vorliegend keinen Anspruch auf Auszahlung des Subventionsbe-
trags geltend, sondern fechte den Kaufrechtsvertrag an. Es sei daher nicht von
Belang, dass einer neuen Klage die Rechtskraftwirkung des Klagerückzugs ent-
gegenstünde (Urk. 159 S. 66). Dass die Beklagte die Subventionen nicht mehr
herausverlangen kann, ändert nichts daran, dass die Umbaukosten um diesen
Betrag tiefer waren.
ww) AJ._ AG – Fr. 30‘000.– (Urk. 158 S. 62 f.): Die Vorinstanz stellte
auf die Zeugenaussage von AK._ ab, der ausschloss, dass neben der Rech-
nung von Fr. 49‘204.05 für die Fenstersanierung weitere Arbeiten im Umfang von
Fr. 30‘000.– geleistet wurden (Urk. 159 S. 67 f.). Der Kläger bringt dagegen vor,
dass der langen Dauer zwischen Umbau und Zeugeneinvernahme Rechnung zu
tragen sei. Es sei nicht abwegig, dass sich AK._ nach rund 15 Jahren und
dem Erhalt einer entsprechenden Barzahlung nicht mehr an diese Leistungen er-
innern könne. Dass es sich bei den Fr. 30‘000.– um eine Barzahlung handelte, ist
eine neue und damit unzulässige Behauptung des Klägers. Zudem hat AK._
nicht ausgesagt, er könne sich nicht mehr erinnern. Es bestehen keine Anhalts-
punkte, dass er unwahrheitsgemäss ausgesagt haben könnte, weshalb die Vor-
- 26 -
instanz zu Recht die Fr. 30‘000.– nicht als Umbaukosten zuliess. Der Kläger hat
denn auch nicht ansatzweise dargelegt, wofür diese gewesen wären.
xx) AL._ (Urk. 158 S. 63 f.): Es geht um drei Rechnungen in der Höhe
von Fr. 1‘018.40, 62.80 und 85.75. Während die Beklagte geltend machte, diese
würden keine Umbaukosten betreffen, verwies der Kläger darauf, dass er den
Umbau habe koordinieren und kontrollieren müssen. Die Gebühren und Rech-
nungen würden daher mit dem Umbau zusammenhängen. Die Vorinstanz erwog,
es sei offenkundig, dass nicht sämtliche Telefongebühren des Klägers Umbau-
kosten seien. Er substantiiere nicht, in welchem Umfang das der Fall gewesen
sei. Daher bestünden keine relevanten Zweifel daran, dass die genannten Positi-
onen nicht zu den tatsächlichen Umbaukosten zu zählen seien (Urk. 159 S. 70 f.).
Die Rechnung über Fr. 1‘018.40 ist die Monatsrechnung März 1998 für das Natel
des Klägers (Urk. 18/20/365). Es ist in der Tat nicht nachvollziehbar, dass dieser
sein Natel ausschliesslich im Zusammenhang mit dem Umbau der „E._“ ver-
wendet hat. Die Vorinstanz wirft ihm zu Recht mangelhafte Substantiierung vor
und rechnet diesen Betrag nicht zu den Umbaukosten. Auf die beiden andern
Rechnungen ist angesichts der geringen Beträge nicht weiter einzugehen.
yy) Zusammengefasst sind lediglich weitere Fr. 6‘200.– (Fr. 3‘000.– gering-
fügige Beträge und Fr. 3‘200.– gemäss lit. cc und gg) als Umbaukosten zu taxie-
ren.
h) Die Beklagte hatte vor Vorinstanz drei weitere Positionen auf der Zusam-
menstellung „Bezahlte Rechnungen A._“ beanstandet, welche auch gemäss
Vorinstanz keine Umbaukosten bilden. Für die Position K.044 (Fr. 72‘000.–, Miet-
zinsen) blieb dies unbestritten (Urk. 159 S. 77). Betreffend die Positionen K.171
und K.172 erwog die Vorinstanz, es handle sich um Zahlungen des Klägers von
Fr. 17‘731.– und Fr. 30‘608.70 auf zwei Sammelkonti mit dem Vermerk „Essgut-
scheine“ bzw. „Nebenkosten + Spesen“. Diese Vermerke sprächen als Indiz ge-
gen die Qualifikation als Aufwendungen für den Umbau. Konkrete Anzeichen für
einen solchen Bezug zu den Umbaukosten fehlten, und der Kläger mache selber
auch nichts Entsprechendes geltend. Er habe lediglich erklärt, es wäre an der Be-
klagten gewesen, den von ihr beauftragten O._ zu weiteren Abklärungen an-
- 27 -
zuhalten bzw. selber anzufragen. Es seien bereits in der Abrechnung zu den bei-
den Positionen Fragezeichen angebracht worden, vermutungsweise von der Be-
klagten. Der Einwand sei nicht stichhaltig. Weitere Argumente dafür, dass die bei-
den Zahlungen für Kosten des Umbaus der „E._“ aufgebracht worden seien,
seien nicht ersichtlich (Urk. 159 S. 79 f.).
Im Berufungsverfahren beharrte der Kläger darauf, dass die Zahlungen im
Zusammenhang mit den Umbauarbeiten stünden. Es seien Essensgutscheine an
die Handwerker, Mitarbeiter etc. ausgehändigt worden. Durchaus seien auch die
Nebenkosten und Spesen im Betrag von Fr. 30‘680.70 beim Kläger im Zusam-
menhang mit dem Umbau angefallen (Urk. 158 S. 67). Eine substantiierte Bestrei-
tung hat der Kläger nicht vorgetragen. Essensgutscheine fallen üblicherweise
nicht unter Umbaukosten. Nebenkosten und Spesen hat er in keiner Art und Wei-
se spezifiziert. Die Vorinstanz hat daher die beiden Positionen zu Recht nicht als
Umbaukosten erfasst.
i) Die Beklagte hatte in der Klageantwort geltend gemacht, die Aufstellung
„Zahlungsborderaux von Frau N._“ habe die von der Beklagten im Jahre
1998 erbrachten Zahlungen nicht ganz korrekt wiedergegeben; es habe sich um
76 Direktzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 728‘844.75 gehandelt (Urk. 17
S. 10 f.; Urk. 18/39). In der Folge listete die Beklagte 23 Zahlungen (sogen. „T-
Positionen“ und die vorstehend unter lit. h abgehandelten drei Positionen) im Ge-
samtbetrag von Fr. 570‘365.95 auf, welche an den Kläger bzw. seine AM._
geflossen seien bzw. die Sammelkonti betroffen hätten und von denen nur
Fr. 161‘241.80 dem Umbau zugeordnet werden könnten. Der Restbetrag von
Fr. 409‘124.15 dürfte nach Auffassung der Beklagten in die Tasche des Klägers
geflossen sein (Urk. 17 S. 31 f.).
Die Vorinstanz erwog, dass Zahlungen, welche bereits nach dem Zahlungs-
bordereau direkt an den Kläger oder ihm nahestehende Dritte gegangen seien,
dann nicht als Umbaukosten zu behandeln seien, wenn jegliche Hinweise auf ei-
nen den Umbau betreffenden Verwendungszweck fehlten und der Kläger keine
entsprechenden Angaben gemacht habe, wozu er die Mittel verwendet habe. Das
komplette Fehlen solcher Angaben genüge angesichts der Beweisnähe des Klä-
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gers, um vernünftige Zweifel daran auszuschliessen, dass es sich nicht um Um-
baukosten handle, bzw. es sei insoweit anzunehmen, dass diese Mittel in die tat-
sächlichen Ausgaben des Klägers für den Umbau geflossen seien, die bei den K-
Positionen (d.h. in der Liste „Bezahlte Rechnungen A._“) verzeichnet seien,
weshalb sie nicht ein weiteres Mal zu berücksichtigen seien. Bei Zahlungen, wel-
che nicht im Zahlungsbordereau verzeichnet seien, könne nicht ausgeschlossen
werden, dass sie der Kläger für weitere, in der Liste „Bezahlte Rechnungen
A._“ nicht verzeichnete Unternehmerleistungen verwendet habe. Es verhalte
sich nämlich in verschiedenen Fällen so, dass die Beklagte tatsächlich Überwei-
sungen an den Kläger gemacht habe, diese aber im Zahlungsbordereau als Zah-
lungen an Unternehmer deklariert seien. Die Beklagte habe offenbar dem Kläger
Mittel zweckgebunden zur Weiterleitung an bestimmte Unternehmer zukommen
lassen. Wo dies anhand exakt identischer Beträge und zeitlicher Zusammenhän-
ge ins Auge springe, sei der Konnex zu den entsprechenden Unternehmerauf-
wendungen klar (und sei zu prüfen, ob die Beklagte konkrete Anzeichen dafür
dartue, dass es sich tatsächlich nicht um Umbauaufwendungen handle). Wo auf-
grund fehlender identischer Beträge keine solchen Zusammenhänge ersichtlich
seien, müsse offenbleiben, ob der Kläger mit den Überweisungen konkrete Unter-
nehmerrechnungen bezahlt habe. Ohne konkrete weitere Nachweise sei in diesen
Fällen das Gegenteil, also dass der Kläger die Überweisungen nicht für weitere
Umbaukosten aufgebracht habe, nicht bewiesen (Urk. 159 S. 76 f.).
Die Beklagte rügt, es sei nicht einzusehen, inwiefern es einen Unterschied
machen solle, ob eine bestimmte Zahlung an den Kläger im Zahlungsbordereau
als solche aufgeführt sei oder ob ein entsprechender Eintrag gänzlich fehle. Auch
wenn eine bestimmte Zahlung im Zahlungsbordereau unter keinem Titel aufge-
führt sei, aber aufgrund der Transaktionsbelege feststehe, dass die Zahlung an
den Kläger oder seine AM._ erfolgt sei, sei die beweisrechtliche Situation
genau dieselbe. Auch dann fehle nämlich jeglicher Hinweis auf einen den Umbau
betreffenden Verwendungszweck und hätte der dem Beweis näher stehende Klä-
ger konkrete Angaben machen müssen. Und auch in dieser Konstellation müsse
aufgrund der Beweisnähe des Klägers das komplette Fehlen solcher Angaben
genügen, um vernünftige Zweifel daran auszuschliessen, dass es sich nicht um
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Umbaukosten gehandelt habe bzw. diese Mittel bereits bei den „K-Positionen“
[d.h. in der Liste „Bezahlte Rechnungen A._“] berücksichtigt worden seien
(Urk. 168 S. 15).
Gemäss Kläger geht die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, dass Zahlungen,
welche die Beklagte bereits auf dem Zahlungsbordereau direkt an ihn bezahlt ha-
be, nicht für Umbauten verwendet worden seien. Er sei in keiner Art und Weise
verpflichtet, nach 15 Jahren und angesichts seines damaligen psychischen Aus-
nahmezustandes die Verwendung der Gelder im Detail darzulegen, und er wäre
auch gar nicht in der Lage, die Verwendung der Gelder für Umbauarbeiten heute
noch nachzuweisen. Richtigerweise erwäge die Vorinstanz, dass bezüglich etli-
cher „T-Positionen“, welche nicht im Zahlungsbordereau verzeichnet seien, davon
auszugehen sei, dass der Kläger damit Unternehmerrechnungen bezahlt habe
(Urk. 158 S. 65 f.).
Wie bereits erwähnt, trifft die Beklagte die Beweislast für die Höhe der Um-
baukosten und für die von ihr in diesem Zusammenhang erhobene Behauptung,
verschiedene Zahlungen hätten nicht den Umbau der „E._“ betroffen (vorn
Ziff. IV/1/d). Es kann nun in der Tat vom Kläger grundsätzlich nicht verlangt und
auch nicht erwartet werden, dass er im Einzelnen Auskunft über die Verwendung
der ihm bzw. der AM._ im Jahre 1998 von Konti der Beklagten zugeflosse-
nen Mittel gibt bzw. geben kann. Insofern ist der Vorinstanz beizupflichten, dass
aus dem fehlenden Verwendungszweck nicht per se geschlossen werden kann,
es handle sich nicht um Zahlungen, welche in den Umbau geflossen sind. Aus-
gangspunkt muss vielmehr die Liste „Zahlungsborderaux von Frau N._“ sein,
wo nachgewiesen werden muss, dass einzelne Positionen keine Umbaukosten
der „E._“ darstellen (Urk. 159 S. 21 Ziff. 7.4.1). Nachfolgend ist auf die ein-
zelnen „T-Positionen“ (Urk. 18/39) einzugehen, soweit deren Beurteilung durch
die Vorinstanz von einer der beiden Parteien beanstandet wird.
aa) T.21 (Fr. 30‘000.–): Die Vorinstanz erwog, dass die Zahlung gemäss
Bordereau an die AN._ AG zu leisten gewesen sei. Der Umstand, dass ge-
mäss der Liste „Bezahlte Rechnungen A._“ eine weitere Zahlung über
- 30 -
Fr. 30‘000.– an die AN._ AG gegangen sei (K.074), genüge nicht zum
Nachweis, dass diese Position nur einmal angefallen sei (Urk. 159 S. 78).
Die Beklagte moniert, die Vorinstanz habe übersehen, dass die AN._
AG in ihrem Schreiben an die Kantonspolizei vom 16.4.2007 lediglich zwei Rech-
nungen aufführe, nämlich eine Akontorechnung vom 29.4.1998 über Fr. 10‘000.–
und eine Schlussrechnung vom 10.5.1998 über WIR 30‘000.–. Beide Rechnungen
hätten vorgelegen, als die Beklagte am 17.6.1998 Fr. 10‘000.– (T.17) und
Fr. 30‘000.– (T.21) an den Kläger überwiesen habe. Es gebe aus den von der
AN._ AG an die Kantonspolizei eingereichten Unterlagen nicht den gerings-
ten Hinweis auf eine weitere Rechnung über Fr. 30‘000.– und schon gar nicht auf
eine entsprechende Zahlung. Auch der Kläger selbst habe nie etwas Derartiges
behauptet (Urk. 168 S. 16).
Diese Argumentation ist schlüssig (vgl. Urk. 18/25 lit. G). An die AN._
AG sind nur einmal Fr. 30‘000.– geflossen, weshalb Fr. 30‘000.– von den angebli-
chen Umbaukosten abzuziehen sind.
bb) T.22 (Fr. 30‘000.–): Es handelt sich um eine Barauszahlung an den Klä-
ger. Die Vorinstanz stellte fest, die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass die-
ser Betrag nicht für tatsächliche weitere Umbaukosten aufgebracht worden sei
(Urk. 159 S. 78). Die von der Beklagten bemängelte fehlende Rechenschaft des
Klägers über die Verwendung des Betrages (Urk. 168 S. 16) liefert nach dem zu-
vor Gesagten nicht den Nachweis, dass das Geld nicht in den Umbau geflossen
ist.
cc) T.26 (Fr. 50‘000.–): Zu dieser Position führte die Vorinstanz aus, diese
Überweisung entspreche aufgrund des Betrags und des Zusammenhangs zu den
unmittelbar davor im Zahlungsbordereau verzeichneten Zahlungen an AO._
und Co. AG und M._ offenkundig einer Zahlung von Fr. 50‘000.– an V._,
Innenarchitekt. Der Kläger habe insgesamt lediglich Fr. 146‘000.– an V._ be-
zahlt, die bei den K-Positionen vollumfänglich berücksichtigt worden seien. Es be-
stünden daher keine relevanten Zweifel daran, dass es zu keiner weiteren Zah-
- 31 -
lung von Fr. 50‘000.– an V._ gekommen sei. Die Position T. 26 stelle daher
keine Umbaukosten dar (Urk. 159 S. 79).
Nach Auffassung des Klägers verkennt und vermischt die Vorinstanz „Zah-
lungen des Berufungsklägers an Unternehmer als auch das Zahlungsborderau
der Berufungsbeklagten“. In letzterem gehe es nicht um Zahlungen des Klägers
an Handwerker, sondern um Zahlungen der Beklagten selbst. Somit stehe fest,
dass der Kläger insgesamt Fr. 146‘000.– an V._ bezahlt habe. Weshalb die
Vorinstanz davon ausgehe, dass gemäss Zahlungsbordereau der Beklagten nicht
eine weitere Zahlung direkt an ihn geflossen sei, sei nicht nachvollziehbar
(Urk. 158 S. 66).
Offenbar will der Kläger wiederum suggerieren, es sei eine weitere Zahlung
von Fr. 50‘000.– ausserhalb des zwischen ihm und V._ abgewickelten Zah-
lungsverkehrs erfolgt. Es kann dazu auf die Ausführungen unter Ziff. IV/1/g/hh
verwiesen werden. Der Kläger hat nie behauptet, die Beklagte habe selbständig
V._ mit weiteren Arbeiten betraut und ihn direkt entlöhnt. Die Vorinstanz hat
zu Recht Fr. 50'000.– von den Umbaukosten abgezogen.
dd) T.27 (Fr. 20‘000.–; Urk. 159 S. 79; Urk. 168 S. 16 f.): Es kann auf das
vorstehend unter lit. bb Gesagte verwiesen werden. Der Betrag ist mit der Vorin-
stanz zu den Umbaukosten zu rechnen.
ee) T.12 und T.13 (Fr. 16‘400.– und Fr. 33‘600.–): Dazu schrieb die Vorin-
stanz, die Beklagte habe erklärt, beide Positionen seien dem Kläger zugegangen.
Die Beklagte begründe das aber nicht. Aus ihrer Auflistung der Überweisungen
(Urk. 18/39) sei bei T.12 der Kläger, bei T.13 dagegen die Beklagte als Kontoin-
haberin verzeichnet. Im entsprechenden Überweisungsbeleg werde nur das Kon-
to angegeben (Urk. 18/27). Möglich sei, dass die beiden Positionen im Zahlungs-
bordereau der Position L._ AG ("Mietzins bis Ende Juni 98 in 2 Rate") ent-
sprächen (Urk. 18/6 S. 1), was gegen einen Bezug zum Umbau sprechen würde.
Dieser Bezug sei aber nicht ohne weiteres klar, und die Beklagte äussere dazu
auch keine konkrete Schilderung. Angesichts dieser Unklarheit sei der Beweis,
- 32 -
dass die Positionen T.12 und T.13 keine Umbaukosten darstellten, nicht erbracht
(Urk. 159 S. 79).
Gemäss Beklagter ist es offensichtlich und unbestritten, dass diese
Fr. 50‘000.– den „Mietzins bis Ende Juni 98 in 2 Raten“ betreffen. Sie habe be-
reits in der Klageantwort folgendes ausgeführt (Urk. 17 Rz 31.1): „Bei der zweit-
letzten Position im Betrag von CHF 16‘400 handelt es sich um eine Überweisung
auf ein Konto des Klägers. Die letzte Position im Betrag von CHF 33‘600 zahlte
die Beklagte auf ihr Mietkonto, d.h. sie beglich damit für den Kläger dessen aus-
stehenden Mietzins. Diese beiden Positionen im Betrag von zusammen
CHF 50‘000 hat der Kläger in seiner Abrechnung unter der Bezeichnung ‚Mietzins
bis Ende Juni 98 in 2 Raten‘ zusammengefasst.“ Diese Ausführungen seien vom
Kläger nie bestritten und damit prozessual anerkannt worden (Urk. 168 S. 17). Die
Darstellung der Beklagten ist zutreffend (vgl. Urk. 29 S. 47). Damit steht fest, dass
es bei diesen Fr. 50‘000.– nicht um den Umbau ging.
ff) T.40 (Fr. 8‘439.05): Gemäss Vorinstanz hat die Beklagte nicht nachge-
wiesen, dass es sich nicht um Umbaukosten handelte (Urk. 159 S. 80). Die Be-
klagte hat dazu auf ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis verwiesen. Sie habe
dargelegt, dass sich der Betrag aus drei angeblichen Zahlungen an die Gebr.
AE._ AG von Fr. 5‘137.55, Fr. 1‘835.– und Fr. 1‘466.50 zusammensetze.
Diese Rechnungen beträfen aber die Liegenschaft H._-Weg ... und seien
von I._ bezahlt worden. Zudem entspreche die Position T.40 inhaltlich und
betragsmässig exakt der Position K.134, würde also doppelt in die Umbaukosten
einfliessen (Urk. 168 S. 17 f.).
Die Vorinstanz hat an anderer Stelle zutreffend anerkannt, dass diese
Rechnungen nicht die „E._“ betrafen (Urk. 158 S. 51; dazu oben Ziff.
IV/1/g/oo). Die Beklagte hat überzeugend dargelegt, dass der Gesamtbetrag in
der Liste „Bezahlte Rechnungen A._“ und die Teilbeträge im Zahlungsbor-
dereau erscheinen – beides zu Unrecht. Es handelt sich nicht um Umbaukosten
der „E._“.
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gg) T.45 (Fr. 45‘000.–) und T.73 (Fr. 4‘204.05), AJ._ AG: Die Vorin-
stanz hat diese Positionen nicht als Umbaukosten anerkannt. Die Position T.45
über Fr. 45‘000.– (Überweisung vom 28. September 1998 an die AM._) finde
sich im Zahlungsbordereau (datiert mit 21. September 1998) als Zahlung an die
AJ._ AG. Eine identische Zahlung finde sich auf der Liste „Bezahlte Rech-
nungen A._“ unter K.098. Dass weitere Aufwendungen der AJ._ AG an-
gefallen seien, insbesondere eine zweite Rechnung über Fr. 45‘000.–, könne
ausgeschlossen werden. Bei den Fr. 4‘204.05 sei davon auszugehen, dass die
Zahlung das bereits berücksichtigte Total der effektiven Aufwendungen der
AJ._ AG betroffen habe (Urk. 159 S. 81).
Entgegen der Behauptung des Klägers, die Zahlung an die AM._ datie-
re vom 14. September 1998, trägt die Belastungsanzeige der UBS als Datum den
28. September 1998, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat (Urk. 158 S. 67;
Urk. 18/34). Auf den Umstand, dass beide Listen je eine Zahlung von Fr. 45‘000.–
an die AJ._ AG enthalten, geht der Kläger in seiner Berufungsschrift nicht ein
(Urk. 158 S. 68). Dass das Honorar der AJ._ AG nicht mehr als Fr. 49‘204.05
betrug, sagte der Zeuge AD._ aus. Es kann dazu auf die Ausführungen unter
Ziff. IV/1/g/ww verwiesen werden. Fr. 45‘000.– können daher mit der Vorinstanz
nicht als Umbaukosten anerkannt werden. Da aus der Liste „Bezahlte Rechnun-
gen A._“ nur Fr. 45‘000.– abzüglich den Subventionsbetrag als Umbaukos-
ten zugelassen wurden, kann es sich bei den Fr. 4‘204.05 nicht um einen schon
berücksichtigten Betrag handeln, der abzuziehen wäre.
hh) T.58 (Fr. 55‘000.–; Urk. 159 S. 82; Urk. 168 S. 18 f.): Es kann auf das
voranstehend unter lit. bb Gesagte verwiesen werden. Der Betrag ist mit der Vor-
instanz zu den Umbaukosten zu rechnen.
ii) T.64 (Fr. 12‘859.10): Es geht um eine Zahlung an die AM._ für die
AO._ und Co. AG. Die Vorinstanz schloss nicht aus, dass es neben den als
Umbaukosten anerkannten Fr. 31‘630.05 eine weitere Rechnung dieser Firma
gegeben haben könnte, und liess die Fr. 12‘859.10 nicht als Abzug bei den Um-
baukosten zu (Urk. 159 S. 75 und 82 f.). Die Beklagte wendet zu Recht ein, dass
auf der Rechnung der AO._ und Co. AG vom 19. Oktober 1998 über
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Fr. 32‘059.10 nach Abzug von Fr. 19‘200.– ein Restbetrag von Fr. 12‘859.10 auf-
geführt wird (Urk. 18/20 S. 416; Urk. 168 S. 19). Diese Rechnung war aber bereits
Gegenstand der im vorinstanzlichen Urteil zugelassenen Umbaukosten (Urk. 159
S. 75). Daher kann es sich bei den Fr. 12‘859.10 nicht um zusätzliche Umbau-
kosten handeln.
jj) T.20 (Fr. 4‘245.15): Die Vorinstanz führte aus, diese Position, eine Über-
weisung vom 14. Dezember 1998 an die AM._, finde sich im Zahlungsbor-
dereau als Zahlung an AP._. Dass es sich um dieselbe Rechnung handle,
liege nach dem zeitlichen Zusammenhang und dem Kontext zu anderen Positio-
nen des Zahlungsbordereau auf der Hand. Die identische Zahlung sei bereits un-
ter der Position K.168 (zeitnah und mit identischem Vermerk) als Umbaukosten
„eingeschätzt“ worden. Anders als bei „geraden“ Zahlen, wo etwa aus Rundungs-
gründen durchaus denkbar sei, dass zweimal die gleiche Zahlung anfalle, liege
dies bei einer auf 5 Rappen genauen und nicht gerundeten Zahlung nicht nahe
und seien zwei identische Zahlungen daher ein Indiz dafür, dass eine Zahlung
doppelt verrechnet worden sei. Der Kläger halte dem nichts Konkretes entgegen
(Urk. 159 S. 83 f.).
Der Kläger wendet lediglich ein, es sei durchaus denkbar, dass Zahlungen in
der gleichen Höhe bzw. Rechnungen in der gleichen Höhe bei derart vielen
Rechnungspositionen vorliegen. Daraus auf zwei identische Zahlungen zu
schliessen, sei unzulässig (Urk. 158 S. 68 f.).
Die Liste „Bezahlte Rechnungen A._“ führt unter dem Rechnungsdatum
vom 30. Oktober 1998 und dem Zahlungsdatum vom 7. Dezember 1998
Fr. 4‘245.15 zugunsten der AP._ & Co. AG (Gerüstbau) auf (Urk. 18/26 S. 5
K.166). Die Rechnung vom 30. Oktober 1998 liegt bei den Akten (Urk. 18/20
S. 412). Im Zahlungsbordereau figuriert derselbe Betrag zugunsten derselben
Firma mit Zahlungsdatum 30. November 1998. Die Vorinstanz durfte daraus
zwangslos schliessen, dass es um dieselbe Rechnung ging, zumal der Kläger
keinerlei Anhaltspunkte lieferte, dass den identischen Beträgen verschiedene
Umbauarbeiten zugrunde lagen.
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kk) Zusammengefasst können zusätzliche Fr. 97‘094.10 gegenüber der vor-
instanzlichen Berechnung nicht als Umbaukosten anerkannt werden (Fr. 30‘000.–
[lit. aa] + Fr. 50‘000.– [lit. ee] + Fr. 8‘439.05 [lit. ff] - Fr. 4‘204.05 [lit. gg] +
Fr. 12‘859.10 [lit. ii]).
j) Die Vorinstanz hat insgesamt einen Betrag von Fr. 689‘456.10 errechnet,
der keine Umbaukosten beinhalte, und Fr. 85‘000.– als anerkannte weitere Um-
baukosten aufgerechnet, was Fr. 604‘456.10 ergibt (Urk. 159 S. 89). Dieser Be-
trag erhöht sich nun auf Fr. 695‘350.20 (Fr. 604‘456.10 – Fr. 6‘200.– [Erw.
IV/1/g/yy] + Fr. 97‘094.10 [voranstehend lit. kk]). Damit ist festzustellen, dass die
Umbaukosten rund Fr. 700‘000.– tiefer waren als die Fr. 1,85 Mio., von denen die
Beklagte beim Abschluss der Saldo- und der Kaufrechtsvereinbarung ausgegan-
gen war. Diese Abweichung liegt selbstverständlich nicht mehr „im Unschärfebe-
reich von zirka CHF 1,85 Mio.“ (Urk. 158 S. 70).
Bei diesem Beweisergebnis braucht auf die Einschätzungen des Bauleiters
AB._ – er erachtete Umbaukosten von Fr. 933‘000.– im Nachhinein als eher
hoch – und des Architekten M._, der vor dem Umbau mit Kosten von min-
destens Fr. 1,7 Mio. rechnete, nicht weiter einzugehen, da es sich eben nur um
Schätzungen handelt (Urk. 159 S. 89; Urk. 158 S. 71 f.).
Wie bereits dargelegt (Erw. IV/1/a) ging die Beklagte davon aus, dass die
Umbaukosten rund Fr. 1,85 Mio. betrugen. Sie irrte sich daher beim Abschluss
der Saldo- und der Kaufrechtsvereinbarung über die tatsächlichen Kosten des
Umbaus.
2. a) Die Vorinstanz hat geprüft, ob die Beklagte den Beweis für ihre Be-
hauptung erbringen konnte, dass sie den Kaufrechtsvertrag nicht mit diesem In-
halt abgeschlossen hätte, wenn sie die tatsächlichen Umbaukosten gekannt hätte,
mithin ob ein Kausalzusammenhang zwischen dem Irrtum und dem Abschluss
dieses Vertrags bestand. Zunächst bejahte die Vorinstanz einen Zusammenhang
zwischen der Saldovereinbarung und der Kaufrechtsvereinbarung. Gemäss Aus-
sage des Zeugen O._ hätten die beiden Vereinbarungen eine Gesamtlösung
dargestellt. Zwischen dem Kaufpreis gemäss Kaufrechtsvertrag und den Umbau-
- 36 -
kosten gemäss Saldovereinbarung habe „natürlich“ ein Zusammenhang bestan-
den. Die Umbaukosten seien das Hauptthema gewesen (Prot. I S. 108 und 110).
Diese seien – so die Vorinstanz – starke Indizien dafür, dass die Umbaukosten für
den Entschluss der Beklagten, dem Kläger ein „unterpreisiges“ Kaufrecht zu ge-
währen, relevant und daher kausal gewesen seien. Aus einer Aktennotiz von
O._ an das Notariat D._ vom 15. Juni 2000 ergebe sich, dass bereits in
diesem Zeitpunkt der Auftrag zur Erstellung der Unterlagen hinsichtlich des Kauf-
rechts erteilt worden sei. Die gestützt darauf erstellten Entwürfe des Notariats
zeigten, dass die entsprechenden Unterlagen am 21. Juni 2000 erstellt worden
seien. Zu beachten sei ausserdem, dass die Anmeldung zur Löschung des ur-
sprünglichen Kaufrechts zwar am 4. Juli 2000 unterzeichnet, jedoch erst mit ei-
nem Datumsstempel vom 22. August 2000 als Beleg zu den Grundbuchakten ge-
nommen worden sei. Es sei entsprechend davon auszugehen, dass die Löschung
des ursprünglichen Kaufrechts am gleichen Tag erfolgt sei wie die Eintragung des
neuen. Zuvor habe sich die Löschungsanmeldung gemäss – unbestrittener – An-
gabe der Beklagten in den Händen des Klägers befunden. Dies deute daraufhin,
dass der Kläger den Vollzug der Saldovereinbarung und der Löschung des ur-
sprünglichen Kaufrechts erst bei Abschluss eines neuen Kaufrechtsvertrages ha-
be ermöglichen wollen. Auch das spreche stark für den Zusammenhang zwischen
den beiden Vereinbarungen. Es bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit
für einen Kausalzusammenhang zwischen dem Irrtum der Beklagten über die
Umbaukosten und ihrer Zustimmung zur Kaufrechtsvereinbarung vom 22. August
2000. Dies gelte unabhängig davon, ob die Umbaukosten ganz alleine massgeb-
lich gewesen seien oder ob daneben auch andere Faktoren, wie die Wertsteige-
rung und der Kaufpreis gemäss dem früheren Kaufrecht, miteinbezogen worden
seien (Urk. 159 S. 93 f. und S. 97).
b) Im Berufungsverfahren hält der Kläger daran fest, dass die Höhe der Um-
baukosten für die Einräumung des Kaufrechts nicht relevant gewesen sei
(Urk. 158 S. 73). Massgeblich sei die Wertsteigerung gewesen und dass die Be-
klagte die investierten Gelder in der Höhe von Fr. 1,5 Mio. ohne Wenn und Aber
und ohne Verrechnungsübungen etc. bei Ausübung des Kaufrechts zurückhaben
wollte (Urk. 158 S. 86). Allerdings setzt er sich in der Berufungsbegründung über
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weite Strecken nicht mit den Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil auseinander,
sondern plädiert losgelöst von diesen, wie wenn es sich um ein erstinstanzliches
Verfahren handeln würde (Urk. 158 S. 74 ff.). Damit genügt die Berufungsschrift
den Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht.
Der Kläger zitiert zur Untermauerung seines Standpunkts den Zeugen
O._, der auf Vorhalt des Beweissatzes, bei Kenntnis der tatsächlichen Um-
baukosten hätte die Beklagte das vereinbarte Kaufrecht nicht eingeräumt, aus-
sagte: „Nein, das glaube ich nicht, sie kannte diese Vereinbarung.“ (Urk. 158
S. 78). Der Kläger unterschlägt aber die weiteren Aussagen des Zeugen, der da-
bei die Vereinbarung vom 4. Juli 2000 konsultierte (Prot. I S. 108): „Es wurde dort
auch erwähnt, dass diese Kosten der Beklagten klar waren. Ich bin der Meinung,
sie kannte die Umbauaufwendungen.“ Die Aussage des Zeugen ist also im Zu-
sammenhang mit der Vereinbarung zu sehen, nämlich dass sie die tatsächlichen
Umbaukosten (Fr. 1,85 Mio.) daraus entnehmen konnte und in Kenntnis dieser
Kosten das Kaufrecht einräumte. Zuvor hatte der Zeuge ja auch ausgesagt, sei-
nes Wissens seien die Umbaukosten der Beklagten klar gewesen (Prot. I S. 107).
Weiter weist der Kläger darauf hin, dass der Zeuge gesagt habe, das Kaufrecht
sei im Vorfeld dieses Vertrages, also in der Zeit vor Juli, vor Mitte 2000 vereinbart
worden (Urk. 158 S. 78 f.). Dies entspricht den Ausführungen der Vorinstanz und
ist auch mit der Aussage O._s vereinbar, wonach ein Gesamtpaket ge-
schnürt worden sei (Prot. I S. 108). Dieser hatte erklärt, die Idee sei gewesen,
dass man beide Vereinbarungen gleichzeitig unterzeichne, doch sei dies wegen
des hängigen Konkurses über den Kläger nicht möglich gewesen (Prot. I S. 116).
Gemäss Kläger war der springende Punkt, dass der Immobilien-Leasingvertrag
hätte abgelöst werden sollen, was O._ mehrfach zu Protokoll gegeben habe.
Für die Einräumung des Kaufrechts sei das vorbestehende Kaufrecht zum Preis
von Fr. 550‘000.– bzw. der Immobilien-Leasingvertrag alleine massgeblich gewe-
sen (Urk. 158 S. 79). Der Zeuge hatte indessen nur gesagt, dass der Anfangs-
grund der missglückte Immobilien-Leasingvertrag gewesen sei, der dem Kläger
eine relativ starke Stellung eingeräumt habe. Es sei nicht grundlos, dass in der
ersten Bestimmung der Vereinbarung die Aufhebung des Immobilien-
Leasingvertrags vereinbart worden sei. Dort habe der Kläger bereits ein Kaufrecht
- 38 -
gehabt (Prot. I S. 114 f.). Dass der frühere Vertrag abgelöst werden sollte,
schliesst selbstverständlich nicht aus, dass die Höhe der Umbaukosten den Kauf-
preis für die Ausübung des Kaufrechts beeinflusste. So sagte der Zeuge denn
auch auf die Frage, ob die Umbaukosten bei der Einräumung des Kaufrechts
nicht massgeblich gewesen seien: „Vermutlich in einem gewissen Sinne schon,
weil sie zur Kenntnis genommen hat, dass der Kläger deutlich mehr bezahlt hatte,
als wertvermehrend war. Es wurden nur CHF 1.4 Millionen der Umbaukosten als
wertvermehrend geschätzt. Sie ist davon ausgegangen, dass der Umbau CHF 1.8
Millionen gekostet hat und eine erhebliche Zahlungslast auf den Kläger fiel und er
das aufbringen musste. Sie wollte ihm sicher entgegenkommen bei diesem redu-
zierten Preis. Natürlich ist sie davon ausgegangen, dass die Kosten nicht
CHF 900‘000.– waren, sondern dass sie höher waren. Das ist doch klar, sonst
hätte sie nicht unterschrieben, dass sie davon ausgehe, dass die Umbaukosten in
der Grössenordnung von CHF 1.8 Millionen gelegen hätten. Aber ob das stimmt
oder nicht, weiss ich nicht.“ (Prot. I S. 124). Kostete der Umbau nur rund Fr. 1,15
Mio., dann fiel nicht eine erhebliche Zahlungslast auf den Kläger. Vielmehr be-
zahlte die Beklagte mit den bereits geleisteten Zahlungen und dem Restbetrag
von Fr. 550‘000.– gemäss Saldovereinbarung Fr. 250‘000.– mehr als die angefal-
lenen Umbaukosten. Von da her bestand kein Grund, dass die Beklagte dem Klä-
ger zusätzlich mit einem reduzierten Preis entgegenkam. Der Zeuge ging von ei-
nem Objektwert von Fr. 2 Mio. aus (Prot. I S. 121). Der vereinbarte Kaufpreis bei
Ausübung des Kaufrechts lag demnach Fr. 500‘000.– tiefer. Hätte der Kläger sel-
ber Fr. 400‘000.– aufgebracht, hätte ihm die Beklagte nur noch Fr. 100‘000.– „ge-
schenkt“. Bei Umbaukosten von lediglich Fr. 1,15 Mio., welche die Beklagte be-
zahlte, hätte sie ihm dagegen Fr. 500‘000.– geschenkt, ganz zu schweigen da-
von, dass der Kläger bei Nichtausübung des Kaufrechts im Umfang der
Fr. 250‘000.– an zu viel bezahlten Umbaukosten bereichert gewesen wäre. Die
Vorinstanz hat zudem zu Recht auf das Schreiben von O._ vom
2. November 2001 hingewiesen, wonach die Beklagte, ausgehend von einem
Wert der Liegenschaft von Fr. 2 Mio., ihre Mehrwertzahlung von Fr. 1,4 Mio. habe
zurückerhalten und dem Kläger in Anbetracht der von ihm getätigten nicht wert-
vermehrenden Aufwendungen Fr. 500‘000.– bis Fr. 600‘000.– schenken wollen
- 39 -
(Urk. 159 S. 96). Es ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Hö-
he der Umbaukosten für die Festsetzung des Kaufpreises bei Ausübung des
Kaufrechts relevant war und daher ein Kausalzusammenhang zwischen dem Irr-
tum der Beklagten über die Höhe der Umbaukosten und der Kaufrechtsvereinba-
rung besteht. Das schliesst nicht aus, dass bei der Vertragsgestaltung auch das
bisherige Kaufrecht und dessen Ablösung eine Rolle spielte (Urk. 158 S. 40, 83).
Aufgrund der zitierten Aussagen des Zeugen O._ ist dies sogar anzuneh-
men. Dagegen stellt sich der Kläger vergeblich auf den Standpunkt, der durch den
Umbau geschaffene Mehrwert in der Höhe von Fr. 1,4 Mio. – zeitweilig spricht er
auch von Fr. 1,7 Mio. (Urk. 158 S. 14, 32) – sei entscheidend gewesen (Urk. 158
S. 83). Dies widerspricht der bereits zitierten Aussage O._s, wonach die Be-
klage davon ausgegangen sei, dass der Umbau Fr. 1,8 Mio. kostete und der Klä-
ger eine erhebliche Last trug, weshalb sie ihm mit einem reduzierten Preis habe
entgegenkommen wollen. Dass es dabei nicht auf die Eigenleistungen des Klä-
gers ankam, wurde bereits dargetan (Erw. IV/1/a). Wenn der Kläger weiter
schreibt, es leuchte ein, dass der Kaufpreis gemäss Kaufrecht Fr. 1,5 Mio. betra-
gen habe, weil dies die von der Beklagten investierten Gelder gewesen seien
(Fr. 850‘000.– und Fr. 550‘000.–; Urk. 158 S. 83, 86), so übergeht er die Differenz
von Fr. 100‘000.– und begründet nicht, weshalb der Kaufpreis Fr. 100‘000.– über
den Zahlungen der Beklagten lag (vgl. auch Urk. 159 S. 92 oben).
Dass den Zahlen kein Gewicht eingeräumt worden sei, leitet der Kläger auch
daraus ab, dass das Zahlungsbordereau nur einen Betrag von Fr. 704‘000.– auf-
weise, während in der Saldovereinbarung von Fr. 850‘000.– die Rede sei
(Urk. 158 S. 41, 70). Nach dem soeben Gesagten geht der Kläger offenbar davon
aus, dass die Beklagte insgesamt Fr. 1,4 Mio. an den Umbau bezahlte, wie er das
in der Saldoerklärung anerkannt hat. Wie bereits früher erwähnt (Erw. IV/1/b/cc
a.E.), hat niemand behauptet, mit den beiden Zusammenstellungen („Bezahlte
Rechnungen A._“ und Zahlungsbordereau) seien die Umbaukosten vollstän-
dig erfasst worden. Dass beim Abschluss der Vereinbarungen keine vollständige
Kostenzusammenstellung vorlag, bedeutet indessen ohnehin nicht, dass die Um-
baukosten nicht relevant waren. Das Gegenteil trifft zu, wie bereits dargelegt wur-
de.
- 40 -
c) Dem Kläger war der Gegenbeweis auferlegt worden, dass der Aus-
übungspreis für das mit Vertrag vom 22. August 2000 begründete Kaufrecht un-
abhängig von den in der Vereinbarung vom 4. Juli 2000 festgehaltenen Kosten
des Umbaus der Liegenschaft E._ festgesetzt worden sei (Urk. 54 S. 9). Der
Kläger hatte dazu die Edition der Mietverträge der Beklagten beantragt (Urk. 65
S. 12). Der Kläger moniert, dass die Vorinstanz bei der Edition von Mietverträgen
durch die Beklagte Schutzmassnahmen nach § 145 ZPO/ZH angeordnet habe
(Urk. 158 S. 27 f.). Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die durch die Umbauar-
beiten erzielte Wertsteigerung sei nicht strittig, weshalb weitere Ausführungen
zum Nachweis einer Wertsteigerung nicht erforderlich seien. Ohnehin sei nicht er-
sichtlich, wie aufgrund eines Mietvertrags aus dem Jahre 2009 eine Aussage über
den Wert der Liegenschaft nach den Umbauarbeiten und im Jahre 2000 gemacht
werden könnte (Urk. 159 S. 96 f.). Der Kläger mutmasst, es könnten Klauseln im
Zusammenhang mit der Wertsteigerung des Umbaus bzw. dem Wert der Liegen-
schaft massgeblich sein. Auch könnten Klauseln im Zusammenhang mit einem
Vorhandrecht, Kaufrecht etc. enthalten sein. Es bestehe der naheliegende Ver-
dacht, dass die abgedeckten Stellen durchaus für den Ausgang des Verfahrens
bzw. als Beweis zugunsten des Klägers von Relevanz sein könnten. Der Schluss
liege nahe, dass ein Vorhandrecht oder ähnliches in den Klauseln eingeräumt
worden sei, was den Kläger beweisen liesse, dass die von ihm getätigten Begleit-
und Umbauarbeiten zu einer wesentlichen Wertsteigerung der Liegenschaft bei-
getragen haben, „was schlussendlich für die Einräumung des Kaufsrechts ent-
scheidend oder die Höhe des Kaufsrechts mit CHF 1,5 Mio. angemessen“ gewe-
sen sei (Urk. 158 S. 27 f.). Wenn die Wertsteigerung nicht strittig ist, was der Klä-
ger nicht in Frage stellt, sind dazu auch keine Beweise abzunehmen. Zudem hat
der Kläger, soweit ersichtlich, nirgends im vorinstanzlichen Hauptverfahren be-
hauptet, zur Wertsteigerung hätten auch Mietverträge beigetragen, welche Klau-
seln mit Vorhandrecht, Kaufrecht etc. enthielten. Auf die Frage, ob die Anordnung
von Schutzmassnahmen gerechtfertigt war, ist daher nicht weiter einzugehen.
3. Die Vorinstanz prüfte, ob die Voraussetzungen für einen Grundlagenirr-
tum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR gegeben sind, wonach ein wesentlicher
Irrtum vorliegt, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden
- 41 -
nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des
Vertrages betrachtet wurde. Es handelt sich um einen qualifizierten Motivirrtum.
Dabei müssen folgende Kriterien erfüllt sein (Urk. 159 S. 97; BK OR-Schmidlin,
Art. 23/24 N 94):
a) Der irrige Sachverhalt muss eine nach Treu und Glauben im Geschäfts-
verkehr objektiv ermittelte Vertragsgrundlage betreffen. Der irrige Sachverhalt ist
dabei der vorgestellte Sachverhalt, der von der Wirklichkeit abweicht (Gauch/
Schluep/Schmid, OR AT, Band I, 10. Auflage, Zürich 2014, N 777), wobei er sich
auch auf ausserhalb des Vertragsinhalts liegende Verhältnisse beziehen kann
(Schmidlin, a.a.O., N 100 ff.; BSK OR I-Schwenzer, Art. 24 N 17), im vorliegenden
Fall also auf die Umbaukosten der „E._“ in der Höhe von Fr. 1,85 Mio. Art. 24
Abs. 1 Ziff. 4 OR erlaubt dem Irrenden, den Vertrag anzufechten, wenn sein Irr-
tum die auch nach allgemeinem Geschäftsverkehr geltende Grundlage aufhebt
und ihm nach Treu und Glauben die Durchführung des Vertrages nicht zumutbar
ist. Nicht zumutbar ist das Geschäft dann, wenn jeder vernünftige Verkehrsteil-
nehmer, in die Lage des Irrenden versetzt, das Geschäft nicht eingegangen wäre
und ein Beharren darauf Treu und Glauben verletzt (Schmidlin, a.a.O., N 105).
Der irrtümlich vorgestellte Sachverhalt, der für die irrende Partei eine notwendige
Vertragsgrundlage bildet, und seine Diskrepanz zur Wirklichkeit müssen so be-
schaffen sein, dass im konkreten Fall die einseitige Unverbindlichkeit des Ver-
trags nach Auffassung des loyalen Geschäftsverkehrs eine angemessene Rechts-
folge für den Irrtum ist (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 784). Objektive Wesent-
lichkeit liegt vor allem vor, wenn von dem irrtümlich vorgestellten Sachverhalt der
Wert der Vertragsleistung abhängt (Schwenzer, a.a.O., N 22; Heiz, Grundlagenirr-
tum, Diss. Zürich 1985, S. 57).
Die Vorinstanz erwog, hinsichtlich der objektiven Wesentlichkeit könne da-
von ausgegangen werden, dass die Beklagte bei ihrer Zustimmung zu einem
Kaufpreis in der Kaufrechtsvereinbarung nach Treu und Glauben im Geschäfts-
verkehr als wesentlich erachten durfte, dass die tatsächlichen Kosten des Um-
baus der „E._“ dem entsprachen, was in der Saldovereinbarung vom 4. Juli
- 42 -
2000 festgehalten war. Das folge insbesondere daraus, dass die beiden Verträge
als Gesamtlösung eine Einheit gebildet hätten (Urk. 159 S. 97 f.).
Der Kläger beharrt darauf, dass die Höhe der Umbaukosten für die Einräu-
mung des Kaufrechts nicht von Relevanz gewesen sei. Vielmehr sei die Ablösung
des Immobilien-Leasingvertrags alleine entscheidend gewesen „sowie dass die
Berufungsbeklagte ihre investierten CHF 1,5 Mio. zurückerhielt, und der Restbe-
stand sollte dem Berufungskläger geschenkt werden beziehungsweise damit auch
seine Eigenleistungen und sein Unternehmerlohn abgegolten werden.“ (Urk. 158
S. 88).
Auf all diese Argumente des Klägers ist bereits eingegangen worden und sie
gehen an der Sache vorbei. Zu fragen ist, ob jeder vernünftige Verkehrsteilneh-
mer, in die Lage der Beklagten versetzt, den Kaufrechtsvertrag nicht eingegangen
wäre und ein Beharren darauf Treu und Glauben verletzt. Die Beklagte ging da-
von aus, dass die Umbaukosten Fr. 1,85 Mio. betrugen, die Wertsteigerung der
Liegenschaft sich indessen nur auf Fr. 1,4 Mio. belief, und übernahm die Umbau-
kosten in dieser Höhe. In Tat und Wahrheit betrugen die Umbaukosten nur
Fr. 1,15 Mio. Die Beklagte bezahlte dem Kläger also Fr. 250‘000.– zu viel. Ein
vernünftiger Verkehrsteilnehmer hätte daher dem Kläger mit Sicherheit nicht ein
Kaufrecht zu einem Ausübungspreis von Fr. 1,5 Mio. eingeräumt, selbst wenn er
ihm im Umfang von ca. Fr. 500‘000.– bis Fr. 600‘000.– gegenüber dem Verkehrs-
wert von Fr. 2 Mio. hätte entgegenkommen wollen. Da dieses Entgegenkommen
zumindest teilweise auf der Vorstellung beruhte, dass der Kläger selber an die
Umbaukosten rund Fr. 450‘000.– beigetragen hatte, was in Tat und Wahrheit
nicht der Fall war, wäre zudem ein vernünftiger Verkehrsteilnehmer dem Kläger
weniger entgegengekommen.
b) Das subjektive Merkmal besteht darin, dass der Irrende den irrtümlich
vorgestellten Sachverhalt im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als eine notwen-
dige Grundlage des Vertrages betrachtete. D.h. für den Irrenden bildete der vor-
gestellte Sachverhalt eine condicio sine qua non und damit eine unerlässliche
- 43 -
Voraussetzung dafür, dass er den Vertrag überhaupt oder mit dem betreffenden
Inhalt abschloss (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 779). Verlangt wird aber
nicht, dass das irrige Motiv positiv den Vertragsabschluss veranlasst hat (Schmid-
lin, a.a.O., N 162).
Die Vorinstanz bejahte die subjektive Wesentlichkeit des Irrtums, weil die irr-
tümliche Sachverhaltsvorstellung tatsächlich zum Vertragsabschluss geführt ha-
be; die subjektive Wesentlichkeit entspreche mithin letztlich dem Kausalzusam-
menhang (Urk. 159 S. 98).
Der Kläger ist dagegen der Auffassung, in casu könne von der – bestrittenen
– objektiven Wesentlichkeit nicht auf die subjektive Wesentlichkeit geschlossen
werden. Es lägen spezielle Umstände vor. Die subjektive Wesentlichkeit ergebe
sich aus den investierten Geldern der Beklagten von Fr. 1,5 Mio und dem Um-
stand, dass der Altbestand bei der Annahme eines Wertes von Fr. 2 Mio. dem
Kläger geschenkt worden sei, auch zur Abgeltung seiner Eigenleistungen und
seines Unternehmerlohnes. Die Umbaukosten seien nicht von Relevanz gewe-
sen, auch nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss der Saldovereinbarung,
ansonsten die vorliegenden Listen genauer geprüft worden wären und eine Bau-
abrechnung erstellt worden wäre (Urk. 158 S. 88 f.). Mit diesen Ausführungen
weicht der Kläger vom festgestellten Sachverhalt ab. Es wurde bereits ausgeführt,
dass die Beklagte von Umbaukosten in der Höhe von Fr. 1,85 Mio. ausging und
dass Eigenleistungen und Unternehmerlohn keine Rolle spielten (Erw. IV/1/a).
Unterliess die Beklagte die nähere Prüfung der Umbaukosten, kann dies zwar ein
Indiz dafür sein, dass es ihr auf die Höhe derselben nicht ankam (Schmidlin,
a.a.O., N 170). Indessen lagen ihr zwei Listen vor, welche gemäss den Aussagen
von O._ die Grundlage für die Fr. 1,85 Mio. bildeten, und zudem bestand
nach O._ zwischen den Parteien ein sehr enges Verhältnis (Prot. I S. 115).
Dies erklärt ohne weiteres, dass eine nähere Prüfung der Umbaukosten unter-
blieb. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, genügt vorliegend, dass der
Tatbestand der Kausalität erfüllt ist (Schmidlin, a.a.O., N 168). Es ist nämlich evi-
dent, dass die Beklagte den Kaufrechtsvertrag nicht zu diesen Bedingungen ab-
geschlossen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Umbaukosten lediglich
- 44 -
Fr. 1,15 Mio. betrugen, während sie für den Umbau Fr. 1,4 Mio. bezahlte, der Klä-
ger also keine eigenen Mittel in den Umbau gesteckt hatte.
c) Die Vorinstanz prüfte als weiteres Merkmal, ob für den Kläger erkennbar
war, dass für die Beklagte die Höhe der Kosten des Umbaus für die Einräumung
des Kaufrechts entscheidend war. Die Erkennbarkeit sei zu bejahen, wenn der
Vertragspartner bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen, welche Bedeu-
tung der entsprechende Sachverhalt für den Irrenden hatte (Urk. 159 S. 98; BGer
4C.37/2004 vom 19. April 2004, E. 3.2). Der Kläger hätte – so die Vorinstanz – bei
Anwendung der gebotenen Sorgfalt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ohne
weiteres merken müssen, dass die Kosten des Umbaus für die Beklagte mindes-
tens eine der wesentlichen Komponenten für die Einräumung des Kaufrechts dar-
gestellt haben. Das folge bereits aus der Erwähnung der ungefähren Umbaukos-
ten in der Saldovereinbarung, wobei die Saldo- und die Kaufrechtsvereinbarung
als Gesamtlösung eine Einheit gebildet hätten. Weil die Umbaukosten in der Sal-
dovereinbarung erwähnt worden seien, habe der Kläger aus dem Umstand allei-
ne, dass die Beklagte diese Kosten nicht überprüft habe, nicht darauf schliessen
können, dass sie für die Beklagte nicht wesentlich gewesen seien. Der Kläger
mache nicht geltend, dass er aufgrund seines Gesundheitszustandes die Wesent-
lichkeit der Umbaukosten für die Beklagte nicht habe erkennen können. Dies wäre
denn auch – da die Umbaukosten nicht nur ein Thema in der Vorstellung der Be-
klagten gewesen seien, sondern effektiver Vertragsinhalt der Saldovereinbarung –
nicht ansatzweise überzeugend. Vielmehr folge aus der Zeugenaussage von
O._ klar, dass die Umbaukosten zwischen den Parteien effektiv ein Thema
gewesen seien bzw. sogar das Hauptthema (Urk. 159 S. 98 ff.).
Der Kläger rügt im Berufungsverfahren erneut, die Vorinstanz habe kein
Beweisverfahren bezüglich der Erkennbarkeit des Irrtums durchgeführt (Urk. 158
S. 13, 16). Die Vorinstanz schrieb dazu, es sei über die massgeblichen tatsächli-
chen Voraussetzungen der Erkennbarkeit Beweis abgenommen worden. Welche
(bei der Beweisabgabe übergangenen) Tatsachenvorbringen des Klägers in den
von ihm in Urk. 148 S. 10 (Stellungnahme zum Beweisergebnis) erwähnten
Rz. 137, 139, 142, 144 und 148 der Replik (Urk. 29) für die Erkennbarkeit mass-
- 45 -
geblich wären, sei nicht ersichtlich (Urk. 159 S. 99). In der Berufungsbegründung
wiederholt der Kläger lediglich seinen Verweis auf die zitierten Randziffern in der
Replik (Urk. 158 S. 13). Er unterlässt es wiederum, konkrete Tatsachen zu be-
haupten, welche die Vorinstanz zum Thema Erkennbarkeit beweismässig hätte
abklären müssen und aus denen er die fehlende Erkennbarkeit hätte ableiten wol-
len. Der Kläger ist daher mit seiner Rüge nicht zu hören.
In der Sache wiederholt der Kläger, weil die Beklagte die Rechnungslisten
und Belege nicht geprüft habe und keine Bauabrechnung erstellt worden sei, ha-
be er nicht erkennen können, dass die Umbaukosten für die Beklagte bei der Ein-
räumung des Kaufrechts eine wesentliche Komponente gewesen seien (Urk. 158
S. 90, 92, 93 f.). Dies ist indessen nicht entscheidend, wie die Vorinstanz zutref-
fend festgestellt und dabei insbesondere auf die Aussagen des Zeugen O._
verwiesen hat. Dass dieser sich mit der Bezifferung der Umbaukosten in der Sal-
dovereinbarung absichern wollte, weil ihm unwohl war, dass sie nicht näher ge-
prüft wurden, ist eine unzulässige neue Behauptung des Klägers; er legt jeden-
falls nicht dar, wo er dies bereits vor Vorinstanz geltend gemacht hat. Zudem ist
auch nicht ersichtlich, weshalb sich O._ hätte absichern wollen, gab er doch
zu Protokoll, er habe die Rechnungsliste („Bezahlte Rechnungen A._“) nicht
studiert und gesagt, er kontrolliere diese Rechnungen nicht. Die Fr. 1,8 Mio. seien
aufgrund der beiden Listen entstanden (Prot. I S. 111 und 115). Erneut macht der
Kläger geltend, der Kaufrechtsvertrag sei unabhängig von der Saldovereinbarung
ausgehandelt worden (Urk. 158 S. 91 f.). Dass dies nicht richtig ist, wurde bereits
dargelegt (Erw. IV/2). Vielmehr ergibt sich aus den Aussagen von O._ klar,
dass die Höhe der Umbaukosten bei der Ausarbeitung der beiden Vereinbarun-
gen ein zentrales Thema waren und auch den im Kaufrechtsvertrag festgesetzten
Preis beeinflusste. Weiter behauptet der Kläger, dass er aufgrund seines schlech-
ten Gesundheitszustands und seiner psychischen Probleme gar nicht in der Lage
gewesen sei, einen Irrtum oder dessen Wesentlichkeit zu erkennen (Urk. 158
S. 15). Mit den zitierten Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Kläger indes-
sen nicht auseinander. Vor Vorinstanz hatte er nur ausgeführt, er habe sich wäh-
rend des Umbaus der „E._“ und in den darauffolgenden Jahren in einem „ge-
sundheitlichen, psychischen Ausnahmezustand“ befunden. Seine psychischen
- 46 -
Probleme hätten dazu geführt, dass er die Übersicht über seine finanziellen Ver-
hältnisse verloren habe und diesbezüglich keine Kontrolle mehr gehabt habe
(Urk. 29 S. 18). Daraus folgt nicht automatisch, dass er die Bedeutung der thema-
tisierten Umbaukosten für die Beklagte nicht hätte erkennen können. Die Vor-
instanz hat daher zu Recht die Erkennbarkeit der Bedeutung, welche die Beklagte
der Höhe der Baukosten beimass, bejaht.
4. Gemäss Art. 31 Abs. 1 OR hat die durch Irrtum beeinflusste Partei binnen
Jahresfrist der andern zu eröffnen, dass sie den Vertrag nicht halte, ansonsten
der Vertrag als genehmigt gilt. Die Frist beginnt mit der Entdeckung des Irrtums
(Abs. 2). Die Vorinstanz bejahte die Einhaltung der Einjahresfrist, nachdem sie zu
dieser Frage ein Beweisverfahren durchgeführt hatte. Sie stellte dabei auf die
Aussagen des Zeugen AQ._ ab und sah es als erwiesen an, dass die Be-
klagte erstmals am 27. Mai 2001 erfahren hatte, dass für die Sanierung der Fens-
ter der „E._“ eine Subvention ausbezahlt worden war, worauf die Beklagte
mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 an den Kläger die Unverbindlichkeit des Ver-
trages erklären liess (Urk. 159 S. 100 f.).
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe bereits bei Unterzeichnung der
Saldovereinbarung Kenntnis von ihrem angeblichen Irrtum haben müssen. Den
Listen sei ohne weiteres zu entnehmen, dass sie nicht vollständig seien und die
tatsächlichen Umbaukosten nicht wiedergeben würden (Urk. 158 S. 94). Mit die-
sem pauschalen Vorbringen ist der Kläger nicht zu hören. Sodann weist er darauf
hin, dass der Zeuge AQ._ ausgesagt habe, für eine Rückerstattung der Sub-
ventionen müsse der Eigentümer unterschreiben (Urk. 158 S. 94). Die Vorinstanz
hat sich mit diesem Einwand bereits auseinandergesetzt (Urk. 159 S. 101). Auf
deren Erwägungen geht der Kläger nicht ein und genügt damit seiner Begrün-
dungspflicht nicht. Schliesslich moniert der Kläger, er habe vorgebracht, dass er
die Beklagte schon viel früher auf die Subventionszahlung im Zusammenhang mit
der Renovation der Fenster hingewiesen habe (Urk. 159 S. 95). Diese gänzlich
unsubstantiierte Behauptung hatte der Kläger in der Tat schon in der Replik erho-
ben. Die Vorinstanz ist darauf zu Recht nicht eingegangen.
- 47 -
5. Der Kläger hatte in der Replik geltend gemacht, wenn die Beklagte einem
wesentlichen Irrtum in Bezug auf den Kaufrechtsvertrag unterlegen sein sollte,
habe sie dies ihrer eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben. Sie habe, obwohl ihr
dazu die Möglichkeit geboten worden sei, weder in die Belege noch in die ihr an-
geblich vorgelegten „Abrechnungen“ Einblick genommen. Dies, obwohl sie ge-
schäftserfahren sei und sie sich selbst mit dem Treuhänder, welcher die „Abrech-
nungen“ erstellt haben soll, und auch sonst mit spezialisierten Fachkräften umge-
ben habe. Es stelle sich die grundsätzliche Frage, ob die Berufung der Beklagten
auf Irrtum nicht unstatthaft sei und Treu und Glauben widerspreche. Der Kläger
vertrete die Ansicht, dass das Verhalten der Beklagten treuwidrig sei (Urk. 29
S. 28 und 30).
Die Vorinstanz hielt fest, dass der Kläger das treuwidrige Verhalten der Be-
klagten einzig damit begründe, dass die Beklagte seiner Ansicht nach sich fahr-
lässig geirrt habe. Daraus alleine könne nicht auf die Treuwidrigkeit der Irrtums-
anfechtung geschlossen werden. Ohnehin sei der Beklagten auch keine Fahrläs-
sigkeit vorzuwerfen (Urk.159 S. 103). Aus der Saldovereinbarung vom 4. Juli
2000 sei zu schliessen, dass beide Parteien von Umbaukosten in der Grössen-
ordnung von Fr. 1,85 Mio. ausgegangen seien. Entsprechend sei der Kläger dem-
selben Irrtum unterlegen wie die Beklagte – das unter dem Vorbehalt einer nicht
mehr zu prüfenden absichtlichen Täuschung der Beklagten durch den Kläger.
Ohne dass zu einer solchen eine abschliessende Angabe zu machen sei (und
auch ohne sich abschliessend über die Urheberschaft an den Abrechnungslisten
"Zahlungen A._" [recte: „Bezahlte Rechnungen A._“] und "Zahlungsbor-
deraux von Frau N._" zu äussern), sei zumindest festzuhalten, dass der Klä-
ger, der den Umbau der „E._“ geleitet habe, den näheren Bezug zu den zu-
grundeliegenden Tatsachen gehabt habe als die Beklagte. Dass er in der Sal-
dovereinbarung ebenfalls von Umbaukosten von rund Fr. 1,85 Mio. ausgegangen
sei, rücke ihn vor diesem Hintergrund in die Nähe des Vermieters, der (in BGE
113 II 25) eine falsche Angabe über die Fläche des Mietobjekts gemacht habe,
auf die der Mieter vertrauen dürfe, auch wenn er den Irrtum durch Nachmessen
hätte erkennen können. Auch wenn der Kläger den Irrtum der Beklagten nicht ge-
rade selber veranlasst haben möge, so habe er ihn nach dem Gesagten zumin-
- 48 -
dest in dem Sinn zu vertreten, als er (als die Partei, die näher an den tatsächli-
chen Grundlagen der Umbaukosten gestanden habe) (in) der Saldovereinbarung
der Klausel zugestimmt habe, wonach die Umbaukosten ca. Fr. 1,85 Mio. betra-
gen hätten (Urk. 159 S. 104).
In seiner Berufungsschrift beharrt der Kläger auf seinem Standpunkt, dass
die Beklagte die Listen nicht geprüft habe, dies trotz Hinweisen von O._. An-
scheinend habe sie schon damals Zweifel an diversen Positionen gehabt bzw.
haben müssen, da z.B. die Position Miete nichts mit Umbauarbeiten zu tun haben
könne. Es seien keine Nachfragen erfolgt. Sehr wohl sei das Verhalten der Be-
klagten mit der Berufung auf den Willensmangel treuwidrig (Urk. 158 S. 95).
Gemäss Art. 25 Abs. 1 OR ist die Berufung auf Irrtum unstatthaft, wenn sie
Treu und Glauben widerspricht. Die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz,
mit denen sich der Kläger in seiner Berufungsschrift nicht auseinandersetzt, sind
überzeugend, weshalb auf sie verwiesen werden kann. Zu betonen ist, dass die
Anfechtung nicht missbräuchlich ist, selbst wenn der Irrtum fahrlässig verschuldet
wurde (BK OR-Schmidlin, Art. 25 N 9, m.w.H.). Der Kläger legt im übrigen nicht
dar, wo der Zeuge O._ gesagt haben soll, er habe die Beklagte darauf hin-
gewiesen, die Listen zu prüfen. Aktenkundig ist, dass O._ zu Protokoll gab,
eine Bauabrechnung habe nicht vorgelegen und sei offensichtlich nicht erwünscht
gewesen. Das habe ihn gestört, weil es atypisch sei; deshalb habe er es auch in
dieser Vereinbarung erwähnt. Auf der anderen Seite habe er beiden Parteien na-
hegelegt, eine Immobilienschätzung zu veranlassen (Prot. I S. 118).
6. Im Ergebnis sind die Voraussetzungen für die Anfechtung des Kauf-
rechtsvertrags vom 22. August 2000 erfüllt, indem sich die Beklagte bei dessen
Abschluss in einem wesentlichen Irrtum im Sinne von Art. 23 OR befand. Der Ver-
trag ist für die Beklagte nicht verbindlich, was zur Abweisung des klägerischen
Rechtsbegehrens Ziffer 1 führt. Entsprechend ist das Grundbuchamt D._ an-
zuweisen, die vorsorglich im Grundbuch eingetragene Verfügungsbeschränkung
hinsichtlich des Grundstücks der Beklagten (C._-Strasse ..., D._, GB-
Blatt ..., Kat.-Nr. ...) zu löschen.
- 49 -
V.
Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsrege-
lung zu bestätigen und wird der Kläger auch für das Berufungsverfahren kosten-
und entschädigungspflichtig. Die Vorinstanz ist von einem Streitwert von
Fr. 2 Mio. ausgegangen, was keine Partei beanstandet hat. Die Parteientschädi-
gung für das Berufungsverfahren ist auf rund die Hälfte der Grundgebühr festzu-
setzen (§ 13 Abs. 2 AnwGebV), d.h. Fr. 20'000.–. Die Beklagte hat im Berufungs-
verfahren keinen Mehrwertsteuerzuschlag verlangt. Insgesamt ist der Klägerin für
beide Instanzen eine Parteientschädigung von Fr. 100'000.– zuzusprechen, um-
fassend Fr. 80'000.– inkl. Mehrwertsteuer für das erstinstanzliche Verfahren und
Fr. 20'000.– für das Berufungsverfahren.