# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9e682d39-4291-40e2-9b70-8c1d126ca224
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zur Bezahlung von 68'427.50.- zzgl. Zins von 5% seit 9. Juli 2018 an die Klägerin zu verpflichten.
2. Es sei die Beklagte zur Kostenbevorschussung von CHF 3'890'000.- abzüglich des unter vorstehender Ziff. 1 durch das Gericht bereits zugesprochenen Betrages (exkl. ), für die Nachbesserung der Mängelbehebung an den  und Balkonen der Überbauung "B._'', C./D._-strasse, in ... E._, durch geeignete Dritte zzgl. Verzugszins von 5% seit 1. Februar 2017 zu verpflichten.
3. Es sei die Klägerin zur Abrechnung der Ersatzvornahme gemäss Ziff. 2 innert 90 Tagen nach Abschluss der Arbeiten zu  unter allfälliger Rückerstattungspflicht an die Beklagte.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten."
In der Replik geändertes Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; act. 25 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zur Bezahlung von 68'427.50.- zzgl. Zins von 5% seit 9. Juli 2018 an die Klägerin zu verpflichten.
2. Es sei die Beklagte zur Kostenbevorschussung von CHF 3'880'000.- abzüglich des unter vorstehender Ziff 1 durch das Gericht bereits zugesprochenen Betrages (exkl. ), für die Nachbesserung der Mängelbehebung an den  und Balkonen der Überbauung „B._'', C./D._-strasse, in ... E._, durch geeignete Dritte zzgl. Verzugszins von 5% seit 1. Februar 2017 zu verpflichten.
3. Es sei die Klägerin zur Abrechnung der Ersatzvornahme gemäss Ziff. 2 innert 90 Tagen nach Abschluss der Arbeiten zu  unter allfälliger Rückerstattungspflicht an die Beklagte.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten."
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Übersicht:
Sachverhalt und Verfahren: ................................................................................... 4 A. Sachverhalt .................................................................................................... 4
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5

## Considerations

B. Prozessverlauf ................................................................................................ 8 Erwägungen: ......................................................................................................... 9 1. Formelles ........................................................................................................ 9
1.1. Prozessvoraussetzungen ........................................................................ 9 1.2. Teilweiser Klagerückzug ......................................................................... 9
2. Materielles .................................................................................................... 10 2.1. Werkvertrag ........................................................................................... 11 2.2. Ablieferung ............................................................................................ 13 2.3. Mangel .................................................................................................. 13 2.3.1. Aussenwärmedämmung ........................................................................ 14 2.3.2. Balkongefälle ......................................................................................... 34 2.4. Mängelrügen ......................................................................................... 54 2.4.1. Aussenwärmedämmung ........................................................................ 56 2.4.2. Balkongefälle ......................................................................................... 68 2.5. Bürgschaftsfall ....................................................................................... 76 2.6. Vertragliche Bedingungen der Bürgschaftsverpflichtung ....................... 79 2.6.1. Feststellung nach gemeinsamer Prüfung der vollendeten Arbeiten ....... 81 2.6.1.1. Aussenwärmedämmung ..................................................................... 81 2.6.1.2. Balkongefälle ...................................................................................... 81 2.6.2. Feststellung nach Aushändigung des Garantiescheins ......................... 82 2.6.2.1. Aussenwärmedämmung ..................................................................... 82 2.6.2.2. Balkongefälle ...................................................................................... 83 2.6.3. Feststellung bis 31. Juli 2015 ................................................................. 84 2.6.3.1. Aussenwärmedämmung ..................................................................... 84 2.6.3.2. Balkongefälle ...................................................................................... 86 2.6.4. Geltendmachung bis 31. August 2015 ................................................... 88 2.6.4.1. Aussenwärmedämmung ..................................................................... 88 2.6.4.2. Balkongefälle ...................................................................................... 91 2.6.5. Zwischenergebnis .................................................................................. 92 2.7. Kostenbevorschussung ......................................................................... 92 2.7.1. Aussenwärmedämmung ........................................................................ 93 2.7.2. Balkongefälle ......................................................................................... 95 2.7.2.1. Untergrundvorbereitung ...................................................................... 97 2.7.2.2. Versetzung des Bodenablaufs ............................................................ 97 2.7.2.3. Erstellen des neuen Nutzbelags ......................................................... 98 2.7.2.4. Neuanschluss der Dämmung .............................................................. 99 2.7.2.5. Malerarbeiten ...................................................................................... 99 2.7.2.6. Planung ............................................................................................. 100 2.7.2.7. Zwischenergebnis ............................................................................. 100 2.7.3. Gemeinsame Kostenpositionen ........................................................... 101
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2.7.3.1. Baustelleneinrichtungen .................................................................... 101 2.7.3.2. Gerüste ............................................................................................. 102 2.7.3.3. Gärtnerarbeiten ................................................................................. 103 2.7.3.4. Baureinigung ..................................................................................... 104 2.7.3.5. Zwischenergebnis ............................................................................. 105 2.7.4. Verhältnismässigkeit ............................................................................ 105 2.7.5. Ergebnis ............................................................................................... 108 2.8. Mangelfolgeschaden ........................................................................... 110 2.8.1. Privatgutachten vom 22. November 2013 ............................................ 110 2.8.2. Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 ............................................. 111 2.8.3. Weitere Auslagen ................................................................................. 112 2.8.4. Vorprozessuale Anwaltskosten ............................................................ 112 2.8.5. Mietzinsausfall ..................................................................................... 113 2.8.6. Ergebnis ............................................................................................... 116
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 116 3.1. Gebührenstreitwert .............................................................................. 116 3.2. Gerichtskosten .................................................................................... 117 3.3. Parteientschädigung............................................................................ 118
4. Rechtsmittelstreitwert ................................................................................. 123
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhalt
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Stiftung schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich ZH; sie
bezweckt die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG für das Personal des Kan-
tons Zürich (act. 3/3). Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1 an
der C._- und D._-strasse in ... E._ ZH, auf welcher sie die Über-
bauung "B._" erstellen lassen hat (act. 1 Rz. 7, 8).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Win-
terthur ZH; sie bezweckt, ... [Gesellschaftszweck] (act. 3/2).
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b. Prozessgegenstand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten einen Kostenvorschuss zur Behebung
der von ihr geltend gemachten Mängel an der verputzten Aussenwärmdämmung
und an den Balkonen der Überbauung "B._" in E._.
Mit Totalunternehmer-Vertrag vom 5. November 2010 beauftragte die Klägerin die
E._ Generalunternehmung AG mit der Planung und Erstellung der streitge-
genständlichen Überbauung (act. 1 Rz. 8, 17, 18; act. 10 Rz. 28; act. 3/4).
Die Erstellung der Architektenpläne erfolgte durch die F._ AG (act. 1 Rz. 10;
act. 10 Rz. 5, 23; act. 25 Rz. 15, 17, 44; act. 29 Rz. 16, 17, 602, 705; vgl.
act. 30/1). Die Architektenpläne bildeten gemäss Ziffer 2.3 und 2.4 des Totalun-
ternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 integrierende Bestandteile des Total-
unternehmer-Vertrags (act. 25 Rz. 17; act. 29 Rz. 55, 564). Gemäss Ziffer 4 des
Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 übernahm die Totalunterneh-
merin das bestehende Planungsteam von der Klägerin (act. 10 Rz. 23; act. 25
Rz. 156; act. 29 Rz. 16, 602, 705).
Mit der Erstellung der verputzten Aussenwärmedämmung beauftragte die Total-
unternehmerin die G._ GmbH mit Sitz in Zürich ZH als Subunternehmerin
(act. 1 Rz. 9; act. 3/5; act. 3/6). Diese änderte am 13. November 2015 ihre Firma
in G'._ GmbH und verlegte ihren Sitz nach ... SG; mit Entscheid des Han-
delsgerichtspräsidenten des Kantons St. Gallen vom 13. September 2016 wurde
die Gesellschaft gemäss Art. 819 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 aOR aufgelöst und
ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet (act. 1 Rz. 9;
act. 3/6). Am 3. April 2018 wurde die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht
(SHAB Nr. 66 v. 06.04.2018, Publ. 4155235).
Mit der Erstellung der Balkone beauftragte die Totalunternehmerin die H._
GmbH als Subunternehmerin (act. 10 Rz. 6; act. 29 Rz. 23; vgl. act. 30/3).
Die übrigen von der Totalunternehmerin (allenfalls) beigezogenen Subunterneh-
merinnen bilden nicht Prozessgegenstand.
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Die Abnahmen der Baufelder erfolgten am 24. Juli 2012 für das Baufeld A1, am
23. August 2012 für die Baufelder A2 und A3, am 24. Oktober 2012 für die Bau-
felder B2 und C3, am 23. November 2012 für das Baufeld B1, am 27. November
2012 für das Baufeld C1 (vermieteter Teil), am 14. Dezember 2012 für das Bau-
feld C1 (nicht vermieteter Teil), am 18. Dezember 2012 für das Baufeld C3
(KITA), am 1. Februar 2013 für das Baufeld C2, am 23. Juli 2013 für die Umge-
bung, am 26. Juli 2013 für die Eingänge und Fassaden im EG sowie am
19. November 2013 für das Baufeld C1 (Gewerbe) (act. 1 Rz. 11, 183, 184;
act. 10 Rz. 194, 195; act. 25 Rz. 71; act. 29 Rz. 165; act. 3/8; act. 26/58).
Die Totalunternehmerin hatte sich in Ziffer 20.2 des Totalunternehmer-Vertrags
vom 5. November 2010 zur Übergabe einer Erfüllungsgarantie einer Schweizeri-
schen Versicherungsgesellschaft im Umfang von CHF 3'750'000.00 (5 % des Net-
to-Pauschal-Werkpreises) verpflichtet (act. 1 Rz. 13; act. 3/4). Die Beklagte gab
mit Garantieschein Nr. 16 vom 3. Mai 2013 dazu gegenüber der Klägerin ein
Bürgschaftsverpflichtung über die Garantiesumme von CHF 3'890'000.00 ab
(act. 1 Rz. 13; act. 3/13/1). Diese wurde jeweils durch die nachfolgenden Garan-
tiescheine Nr. .../00002 vom 8. Juni 2015, Nr. .../00003 vom 7. April 2016 und zu-
letzt Nr. .../00004 vom 28. April 2017, gültig von 1. Februar 2013 bis 31. Juli
2019, ersetzt (act. 1 Rz. 13; act. 3/13/2-4).
Nachdem sich mehrere Mieter über nicht abfliessendes Wasser auf den Balkonen
beklagt hatten, gab die Klägerin am 3./5. November 2013 bei der Firma I._
AG ein Privatgutachten über das Balkongefälle in Auftrag (act. 1 Rz. 33, 124;
act. 10 Rz. 47, 48; act. 25 Rz. 74; act. 3/20 Ziffer 1 S. 2). Der Zeitpunkt der
Mieterbeschwerden ist zwischen den Parteien streitig (act. 10 Rz. 47; act. 25
Rz. 73; act. 29 Rz. 171). Das Privatgutachten datiert vom 22. November 2013
(act. 1 Rz. 185; act. 25 Rz. 79; act. 3/20). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013
rügte die Klägerin unter Beilage des Privatgutachtens vom 22. November 2013
bei der Totalunternehmerin ein mangelhaft geplantes und ausgeführtes Balkonge-
fälle sowie fehlende Entwässerungsrinnen (act. 1 Rz. 34; act. 10 Rz. 49; act. 25
Rz. 38, 45, 47; act. 29 Rz. 109, 110; act. 3/21). Die Auslegung dieser Mängelrüge
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ist zwischen den Parteien bezüglich die Anzahl der damit gerügten Balkone strei-
tig (Ziffer 2.4.2.1 unten).
Im Juli 2014 fand die Schlussprüfung nach Art. 177 SIA-Norm 118 statt (act. 1
Rz. 28, 186, 189; act. 10 Rz. 38, 41, 203; act. 25 Rz. 49, 186, 303, 321; act. 29
Rz. 214, 822; act. 3/9). Die Rechtzeitigkeit des zugehörigen Mängelprotokolls ist
bezüglich des zuerst abgenommenen Baufelds A1 zwischen den Parteien streitig
(Ziffer 2.4.1.1 unten). Die Klägerin rügte gerissene Fugen bei den Anschlüssen
der Fassade und ein ungenügendes Gefälle, wobei der genaue Umfang der Män-
gelrüge zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist (Ziffer 2.4.1.1 unten; Zif-
fer 2.4.2.2 unten).
Am 6. Januar 2015 wurde der Konkurs über die Totalunternehmerin eröffnet
(act. 1 Rz. 14; act. 3/14).
Mit Schreiben vom 27. April 2015 rügte die Klägerin bei der Totalunternehmerin
bzw. beim Konkursamt balkonseitige Fassadenausblühungen (act. 1 Rz. 31;
act. 10 Rz. 42; act. 25 Rz. 116, 120, 174, 332; act. 29 Rz. 302, 310, 892;
act. 3/18). Der genaue Umfang der Mängelrüge ist zwischen den Parteien streitig
(Ziffer 2.4.1.2 unten). Mit Schreiben vom 28. April 2015 rügte die Klägerin eine
fehlende Stossfuge an vier Stellen der Fassade an der C._-strasse 2 (act. 1
Rz. 31; act. 3/16; Ziffer 2.4.1.3 unten).
Zur Vorbereitung eines Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung ge-
mäss Art. 158 ZPO liess die Klägerin vorgängig bei der J._ GmbH eine Be-
standesaufnahme vom 5. Oktober 2015 erstellen (act. 36/1 = act. 3/10 Rz. 7;
act. 29 Rz. 416; act. 30/6). Mit Eingabe vom 18. November 2015 machte die Klä-
gerin das Verfahren anhängig und verlangte die gutachterliche Klärung des Zu-
standes der verputzten Aussenwärmedämmung und der Balkonentwässerung
(act. 36/1 = act. 3/10). Das gerichtliche Gutachten vom 27. Juni 2016 ging der
Klägerin am 30. Juni 2016 zu (act. 36/48; act. 36/49/1). Mit Schreiben vom 6. Juli
2016 rügte die Klägerin bei der Totalunternehmerin bzw. beim Konkursamt eine
Mangelhaftigkeit der Anschlussdetails der verputzten Wärmedämmung (act. 29
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Rz. 247, 301, 368, 441, 507, 618, 619; act. 30/5; zum Ganzen Ziffer 2.4.1.5 un-
ten).
Auf die weitere Darstellung der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit dies
für die Entscheidungsfindung erforderlich ist.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 11. Juli 2018 machte die Klägerin das vorliegende Verfahren
anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-52). Den ihr mit Verfügung vom 11. Juli 2018
auferlegten Kostenvorschuss von CHF 60'000.00 (act. 4) leistete die Klägerin am
20. Juli 2018 fristgemäss (act. 6). Mit Eingabe vom 24. Juli 2018 reichte die Be-
klagte innerhalb der ihr mit Verfügung vom 24. Juli 2018 angesetzten Frist (act. 7)
die Klageantwort ein und beantragte die Streitverkündung an die F._ AG, ...
[Adresse], und die H._ GmbH, ... [Adresse] (act. 9; act. 10; act. 11/2-13). Die
Prozessleitung wurde mit Verfügung vom 11. Oktober 2018 an Oberrichter Prof.
Dr. Alexander Brunner delegiert (act. 12). Am 27. Februar 2019 fand eine Ver-
gleichsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien keine Einigung erzielten
(act. 13A; act. 18; act. 20; act. 21; Prot. S. 6 ff.). Mit Verfügung vom 16. April 2019
wurde von der Streitverkündung Vormerk genommen (act. 23). Die Zustellung der
Streitverkündung an die F._ AG erfolgte am 18. April 2019 (act. 24/3), dieje-
nige an die H._ GmbH am 26. April 2019 (act. 24/4). Die Klägerin reichte mit
Eingabe vom 27. Juni 2019 innerhalb der ihr mit der nämlichen Verfügung vom
16. April 2019 angesetzten Frist die Replik ein (act. 25; act. 26/53-61). Die Be-
klagte reichte mit Eingabe vom 6. November 2019 innerhalb der ihr mit Verfügung
vom 9. Juli 2019 angesetzten Frist (act. 27) die Duplik ein (act. 29; act. 30/1-7).
Mit Verfügung vom 11. November 2019 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt
und der Aktenschluss festgehalten (act. 31). Die Klägerin nahm die Verfügung am
13. November 2019 in Empfang (act. 32/1). Mit Eingabe vom 17. März 2020 teilte
die Klägerin den Wechsel ihrer Rechtsvertretung mit (act. 33; act. 34).
Mit Verfügung vom 11. November 2021 wurde den Parteien Frist zur Erklärung
angesetzt, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Parteivor-
träge, Schlussvorträge) – unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Be-
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weisverfahrens – verzichten; zudem wurde ihnen Kenntnis von der geänderten
Gerichtsbesetzung und vom Beizug der Akten des Verfahrens HE150510-O (ohne
Einlegerakten; act. 36) gegeben (act. 37). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe
vom 16. November 2021 auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhand-
lung (act. 39), die Klägerin mit Eingabe vom 25. November 2021 (act. 40).
Die Streitberufenen haben sich nicht vernehmen lassen.
Das Verfahren ist spruchreif.
Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Prozessvoraussetzungen
Die örtliche Zuständigkeit beruht auf Art. 31 ZPO, da die Beklagte ihren Sitz im
Kanton Zürich hat (act. 1 Rz. 2). Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach
Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (act. 1 Rz. 3). Die weiteren Prozessvo-
raussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
1.2. Teilweiser Klagerückzug
Die Klägerin hat von der Beklagten vergleichsweise im Zusammenhang mit einem
anderen als dem vorliegend im Streit stehenden Sachverhalt aus der Solidarbürg-
schaft bereits CHF 10'000.00 erhalten (act. 10 Rz. 16, 167; act. 25 Rz. 4). Mit
Replik vom 27. Juni 2019 reduziert die Klägerin ihre Forderung deshalb um
CHF 10'000.00 (act. 25 Rz. 4; act. 29 Rz. 36). Ein Klagerückzug beendet das Ver-
fahren von Gesetzes wegen, und dieses ist – im entsprechenden Umfang – abzu-
schreiben (Art. 242 Abs. 2 und 3 ZPO; BGE 139 III 133 E. 1.2 S. 133-134 zum
Vergleich; BGer 4A_562/2014 v. 20.02.2015 E. 1.1). Das Verfahren ist somit im
Umfang von CHF 10'000.00 zufolge Klagerückzugs als erledigt abzuschreiben.
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2. Materielles
Gemäss Art. 492 Abs. 1 i.V.m Art. 496 Abs. 1 OR und dem massgeblichen Garan-
tieschein Nr. BG 14.177.865/00004 vom 28. April 2017 haftet die Beklagte unter
den im Garantieschein genannten Voraussetzungen von 1. Februar 2013 bis
31. Juli 2019 für Ansprüche der Klägerin auf Werkgarantie gegen die Totalunter-
nehmerin (act. 1 Rz. 13, 179-181; act. 3/13/4). Die ursprüngliche Bürgschafts-
summe von CHF 3'890'000.00 hat sich durch die Teilleistung um CHF 10'000.00
reduziert (Ziffer 1.2 oben). Die Bürgschaftssumme beträgt somit (noch)
CHF 3'880'000.00.
Die Bürgschaft setzt das Bestehen einer Hauptschuld voraus (Art. 492 Abs. 2
OR). Nach der Rechtsprechung hat der Bauherr gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1
Satz 2 SIA-Norm 118 nach unbenutztem Ablauf der Frist zur Nachbesserung ei-
nen Anspruch auf Vorschuss der Kosten der Ersatzvornahme (BGE 136 III 273
E. 2.4 S. 275-276; BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 418). Die Abrechnung über die
Kosten erfolgt, wenn nach Durchführung der Ersatzvornahme die Kosten definitiv
feststehen (BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259-261).
Im Vorschussprozess wird rechtskräftig über das Bestehen des Anspruchs auf
Ersatzvornahme entschieden (BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259-261; MARTHA NI-
QUILLE-EBERLE, Probleme rund um die Ersatzvornahme, insbesondere die Bevor-
schussung der Kosten, in: Alfred Koller [Hrsg.], Neue und alte Fragen zum priva-
ten Baurecht, St. Galler Baurechtstagung 2004, St. Gallen 2004, N 9, 57). Die de-
finitive Festsetzung der tatsächlichen Kosten erfolgt dagegen erst mit der Abrech-
nung nach Durchführung der Ersatzvornahme bzw. im Abrechnungsprozess (BGE
141 III 257 E. 3.3 S. 259-261; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., N 62). Inwiefern eine Bin-
dung an die Art der Sanierung besteht, hängt von der Auslegung des Vorschuss-
urteils ab (BGE 141 III 257 E. 3.2 S. 259, E. 3.3 S. 261; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O.,
N 61). Die erforderlichen Ausführungen zur Wahl der Sanierungsmethode erfol-
gen im Zusammenhang mit der Bemessung des Kostenvorschusses (Ziffer 2.7
unten).
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2.1. Werkvertrag
Die Qualifikation als Totalunternehmervertrag ist zwischen den Parteien unstreitig
(act. 1 Rz. 8; act. 10 Rz. 22; act. 25 Rz. 155) und zutreffend. Die Totalunterneh-
merin haftet gleichermassen für Planungs- und Ausführungsmängel (act. 10
Rz. 67, 90; act. 25 Rz. 219; act. 29 Rz. 586). Gemäss Ziffer 1.2 des Totalunter-
nehmer-Vertrags vom 5. November 2010 verpflichtete sich die Totalunternehme-
rin, das "Bauwerk schlüsselfertig zu erstellen und eine umfassende Garantie für
Qualität, Termin und Preis gemäss den nachfolgenden Bestimmungen dieses
Vertrages zu leisten". Sie übernahm "ausdrücklich die Risiken von allfälligen Pla-
nungsfehlern/-mängeln" und "verzichtet[e] gegenüber der Bestellerin [= Klägerin]
ausdrücklich auf die Geltendmachung von Schadenersatz, welcher durch die Be-
hebung solcher Planungsfehler und /oder Mängel entsteht" (Ziffer 5.1 des Total-
unternehmer-Vertrags vom 5. November 2010; act. 25 Rz. 18).
Bei grösseren Bauarbeiten geht dem Vertragsschluss eine Ausschreibung voraus
(vgl. Art. 3 Abs. 2 SIA-Norm 118). In der Ausschreibung vermittelt der Bauherr
"den Adressaten alle Angaben, die erforderlich sind, damit sie sich über den Inhalt
des beabsichtigten Vertrages Klarheit verschaffen können, insbesondere über Art,
Umfang und Besonderheit der Bauarbeit sowie über die Art der zu vereinbaren-
den Preise" (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 SIA-Norm 118). Die Ausschreibungsunterlagen
umfassen auch die Pläne (Art. 7 Abs. 2 Ziff. 4 SIA-Norm 118). Damit sind die sog.
Ausschreibungspläne gemeint (HUBERT STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm
118, hrsg. von Peter Gauch/Hubert Stöckli, 2. Aufl. 2017, N. 24 zu Art. 7 SIA-
Norm 118).
Gemäss Ziffer 2.3 und 2.4 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November
2010 bilden die Architektenpläne dessen integrierenden Bestandteil (act. 25
Rz. 17; act. 29 Rz. 55). Streitig ist die Haftung der Totalunternehmerin für die von
ihr übernommenen Architektenpläne. Nach Ansicht der Klägerin hat die Totalun-
ternehmerin die Haftung für die von ihr übernommenen Architektenpläne über-
nommen (act. 25 Rz. 17, 156, 212, 276). Nach Ansicht der Beklagten haftet die
Totalunternehmerin nur für ihre eigenen Planungsfehler oder die Planungsfehler
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ihrer Subplaner (act. 29 Rz. 58, 414, 565, 741). Eine Haftung für die übernomme-
ne Planung bestreitet die Beklagte (act. 29 Rz. 414, 587, 741).
Aus der von der Beklagten zitierten Ziffer 5.1 Abs. 2 Satz 1 des Totalunterneh-
mer-Vertrags vom 5. November 2010 "Der Totalunternehmer übernimmt aus-
drücklich die Risiken von allfälligen Planungsfehlern/-mängeln" ergibt sich keine
Haftung für bisherige Planungsfehler (act. 29 Rz. 58 = Rz. 565). Ziffer 5.1 Abs. 2
Satz 2 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 "Er verzichtet ge-
genüber der Bestellerin ausdrücklich auf die Geltendmachung von Schadener-
satz, welcher durch die Behebung solcher Planungsfehler und /oder Mängel ent-
steht" ist dagegen nur im Zusammenhang mit Ziffer 4 Abs. 3 des Totalunterneh-
mer-Vertrags vom 5. November 2010 verständlich. Darin verpflichtete sich die To-
talunternehmerin zur Übernahme des bestehenden Planungsteams und damit
"auch[,] für die bisher bis zum Vertragseintritt von den Planern erbrachten Leis-
tungen gegenüber dem Bauherrn [= Klägerin] sowohl in inhaltlicher als auch in
qualitativer Hinsicht einzustehen". Es erscheint als selbstverständlich, dass die
Totalunternehmerin für unter ihrer Verantwortung entstandene Planungsfehler
keine Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen kann. Ein tatsächlicher Kon-
sens ist nicht dargelegt. Die normative Auslegung kann nur zum Ergebnis führen,
dass die vertragliche Regelung Abgrenzungsfragen zwischen übernommener und
weitergeführter Planung dadurch vermeiden will, dass die Totalunternehmerin ge-
genüber der Klägerin nicht einwenden kann, ein Mangel sei durch deren Aus-
schreibungsplanung begründet.
Die Klägerin und die Totalunternehmerin vereinbarten in Ziffer 2.13 des Totalun-
ternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 die Anwendung der SIA-Norm 118
(Ausgabe 1977/1991; act. 1 Rz. 19; act. 10 Rz. 29; act. 3/4). Das Nachbesse-
rungsrecht untersteht somit den Bedingungen der SIA-Norm 118 (Ausgabe
1977/1991; act. 3/16). Im Unterschied zum Vorgehen über Art. 368 Abs. 2 i.V.m.
Art. 107 Abs. 2 OR ist eine nochmalige Nachfristansetzung nach Ausübung des
Wahlrechts nicht erforderlich.
- 13 -
2.2. Ablieferung
Zwischen den Parteien unstreitig sind die Abnahmetermine vom 24. Juli 2012 für
Baufeld A1, 23. August 2012 für Baufelder A2 und A3, 24. Oktober 2012 für Bau-
felder B2 und C3, 23. November 2012 für Baufeld B1, 27. November 2012 für
Baufeld C1 (vermieteter Teil), 14. Dezember 2012 für Baufeld C1 (nicht vermiete-
ter Teil), 18. Dezember 2012 für Baufeld C3 (KITA), 1. Februar 2013 für Bau-
feld C2 (... [Unternehmen]), 23. Juli 2013 für Umgebung, 26. Juli 2013 für Ein-
gänge und Fassaden im EG sowie 19. November 2013 für Baufeld C1 (Gewerbe)
(act. 1 Rz. 11, 183, 184; act. 10 Rz. 194, 195; act. 3/8).
2.3. Mangel
Mangel i.S.v. Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 ist eine Abweichung des Werkes vom
Vertrag. Dieser "besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder
sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist; oder darin, dass ihm eine Eigen-
schaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen
erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten
oder üblichen Gebrauch)" (Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die Parteien vereinbar-
ten in Ziffer 2.17 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 die An-
wendbarkeit der übrigen Normen des SIA und im Einverständnis mit dem SIA
ausgestellten Normen anderer Fachverbände (act. 1 Rz. 8, 20; act. 10 Rz. 30;
act. 3/4). Die Planungsarbeiten unterstehen ebenfalls dem Werkvertragsrecht
(BGE 130 III 362 E. 4.1 S. 365 = Pra 94 [2005] Nr. 7; BGE 114 II 53 E. 2b S. 55-
56; BGE 109 II 462 E. 3c S. 465). Die Klägerin macht einerseits Mängel der Aus-
senwärmedämmung, andererseits der Balkongefälle geltend.
Die Klägerin beruft sich an verschiedenen Stellen auf Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm
118 (act. 1 Rz. 36, 37; act. 25 Rz. 10, 106, 184, 188, 243). Die Bestimmung hat
folgenden Wortlaut: "Wird streitig, ob ein behaupteter Mangel wirklich eine Ver-
tragsabweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm ist, so liegt
die Beweislast beim Unternehmer." (Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118). Sie nimmt
Bezug auf den Mangelbegriff von Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118, wonach ein
Mangel in einer Vertragsabweichung besteht (PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, in:
- 14 -
Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 7 zu Art. 174 SIA-Norm 118). Der Bauherr trägt
nach wie vor die Beweislast für die Beschaffenheit, deren Abweichung vom Ver-
trag er behauptet, während der Unternehmer alsdann zu beweisen hat, dass es
sich dabei nicht um eine Vertragsabweichung handelt (BGer 4A_654/2014 v.
16.04.2015 E. 3.4.2; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 2696;
GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 9.2 zu Art. 174 SIA-Norm
118; JOHANNES ZUPPIGER, Die Beweislastumkehr in Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118,
in: Jusletter vom 13. Juni 2005, N 17). Die Frage, ob eine Vertragsabweichung
vorliegt, erscheint allerdings in erster Linie als eine Frage der Subsumtion. Die
Beweislastregel bezieht sich wiederum nicht auf die Frage, ob die fehlende Ei-
genschaft nach dem Vertragsinhalt geschuldet ist (GAUCH, a.a.O., N 2697;
GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 9.3 zu Art. 174 SIA-Norm
118). Da der Werkmangel bereits im Zeitpunkt der Ablieferung bestehen muss
(BGE 107 II 437), begründet die nachträgliche Verschlechterung keinen Werk-
mangel (BGer 4A_231/2016 v. 12.07.2016 E. 2.2; GAUCH, a.a.O., N 1451). In der
Sache geht es damit um die Einwendung, der behauptete Mangel sei auf normale
Abnutzung oder unsachgemässen Gebrauchs des im Zeitpunkt der Abnahme
mangelfrei erstellten Werks zurückzuführen (BGer 4A_654/2014 v. 16.04.2015
E. 3.4.2; GAUCH, a.a.O., N 2696; GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm
118, N. 9.2 zu Art. 174 SIA-Norm 118; ZUPPIGER, a.a.O., FN 12). Aus Art. 174
Abs. 3 SIA-Norm 118 ergibt sich lediglich die (widerlegbare) Vermutung, dass in-
nerhalb der Rügefrist gerügte Mängel bereits im Zeitpunkt der Abnahme des
Werks bestanden.
2.3.1. Aussenwärmedämmung
Die Mängel an der verputzten Aussenwärmedämmung fasst die Klägerin als
mangelhafte Verarbeitung der Anschlussdetails von verputzter Aussenwärme-
dämmung an die Bauteile Balkon, Fenster etc. zusammen (act. 1 Rz. 21; act. 10
Rz. 33; act. 25 Rz. 98, 100; act. 29 Rz. 237, 249). Die Anforderungen bestimmen
sich nach der SIA-Norm 243:2008 "Verputzte Aussenwärmedämmung" (act. 1
Rz. 44; act. 10 Rz. 74; act. 11/6). Die SIA-Norm 243:2008 "Verputzte Aussen-
wärmedämmung" enthält insbesondere die folgenden, durch die Behauptungen
- 15 -
der Klägerin prozesskonform in das Verfahren eingeführten Anforderungen (act. 1
Rz. 44; act. 10 Rz. 74; act. 3/12 Ziffer 6.3 S. 12; zur fehlenden Offenkundigkeit
i.S.v. Art. 151 ZPO der SIA-Norm 243:2008 s. Ziffer 2.3.2.2 unten; zitiert nach
dem Normtext [act. 11/6]):
Gemäss Ziff. 2.1.1 lit. a dritter und vierter Spiegelstrich SIA-Norm 243:2008 sind bei der Projektierung u.a. folgende "konstruktive[n]  [zu beachten]: [...] - Die Verformungen bei An- und Abschlüssen an Einbauteile und
Hilfskonstruktionen (Fenster, Fensterbänke,  usw.) unter Feuchtigkeitseinwirkung oder bei thermisch sowie materialbedingten Einflüssen.
- Die Verformungen bei An- und Abschlüssen an Bauteile der Tragkonstruktion (Untersichten von Auskragungen, Brüstungen usw.)."
Gemäss Ziffer 2.2.4 SIA-Norm 243:2008 sind "die wasserführenden Flächen von Bauteilen, z.B. vorspringende Fenster, Terrassen,  und die Belagsflächen, [...] so zu neigen, dass das Wasser von der verputzten Aussenwärmedämmung wegfliesst. Die  und alle weiteren Schichten der verputzten Aussenwärmedämmung sind von der wasserführenden Fläche zu trennen." Gemäss Ziffer 2.2.8 SIA-Norm 243:2008 sind die "An- und Abschlüsse sowie Durchdringungen [...] so zu projektieren, dass kein Wasser in die verputzte Aussenwärmedämmung eindringen kann und keine  entstehen. Die Trennschnitte, verdeckte Kittfugen und  sind abgestimmt auf das erwartete Verformungsverhalten der Materialien, an die mit dem Putz angeschlossen werden muss, zu ."
2.3.1.1. Die Beklagte behauptet, die Klägerin und die Totalunternehmerin hätten
sich darauf geeinigt, die SIA-Norm 243 nicht anzuwenden (act. 29 Rz. 535, 536).
Die Beklagte verweist nicht auf die Anschlüsse der verputzten Aussenwärme-
dämmung, sondern auf die Minimalgefälle (act. 29 Rz. 56, 535). Letztere bilden
einen eigenen zweiten Mangelkomplex. Anlässlich der entscheidenden Koordina-
tionssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 diskutierten die Teilnehmer gemäss Zif-
fer 3.1.1 des Protokolls die Anforderungen der SIA-Norm 271 "Abdichtungen von
Hochbauten" (act. 29 Rz. 56; act. 11/8). Zu der für den Ausschluss der Anforde-
rungen der SIA-Norm 243 einschlägigen Behauptung nennt die Beklagte keine
Beweismittel und verweist lediglich auf die nicht einschlägige Behauptung betref-
- 16 -
fend die Minimalgefälle (vgl. act. 29 Rz. 535, 536). Damit ist lediglich ein Aus-
schluss der Anforderungen der SIA-Norm 271, nicht jedoch der SIA-Norm 243
schlüssig dargelegt.
2.3.1.2. Gemäss dem Gutachten vom 27. Juni 2016 weicht der festgestellte Zu-
stand von der SIA-Norm 243:2008, den bei der Erstellung gültigen Systemhalter-
vorschriften und den Regeln der Baukunde ab (act. 1 Rz. 44; act. 25 Rz. 98; zitiert
nach dem Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.3 S. 12]):
" [...] Die Verformung von Bauteilen, wie es bei Fensterbänken, Brüstungen, etc. der Fall ist, wurden beim Anschluss der verputzten  nicht berücksichtigt (SIA 243 Ausgabe 2008, Kapitel  Absatz 2.1.1). Die Konstruktiven Massnahmen beim Anschluss an die Balkonböden zum Schutz der verputzten Aussenwärmedämmung wurden nicht  (SIA 243 Ausgabe 2008, Kapitel: Konstruktive  Absatz 2.2.4). [...] Das Putzsystem beim Anschluss an die Balkonböden wurde nicht von der wasserführenden Ebene getrennt. Belagsflächen beim  zur Fassade, sind so zu neigen, dass das Wasser von der Fassade wegfliesst. Die Anschlüsse an die Fensterbänke, Fensterrahmen, etc. bei einer verputzten Aussenwärmedämmung sind so auszuführen, damit kein Wasser in das Fassaden System eindringt (SIA 243 Ausgabe 2008, Kapitel Konstruktive Massnahmen Absatz 2.2.8). Beim Anschluss an die Fremdbauteile Fensterbänke, Gesimse, etc. fehlen die  wie auch die Trennschnitte im Putzsystem."
Zudem wurden die Herstellervorgaben der Aussenwärmedämmung nicht einge-
halten (act. 1 Rz. 46; zitiert nach dem Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.6 S. 23]):
" Die Anschlüsse an die Balkonplatte wurden mit einer XPS-Einlage und einer Trennfuge (Kittfuge) zwischen Fassadensystem und Balkonplatte geplant [...]. Diese Planung berücksichtigt nicht das Spritzwasser beim Anschluss an den Balkonboden und setzt voraus, dass der Anschluss nicht durch stehendes Wasser auf dem Balkonboden belastet wird. Den Herstellervorgaben [...] wurde nicht nachgelebt. Die  setzen für die Funktion des Anschlussdetails voraus, dass ein Putzabschlussprofil [...] oder ein Sockelblech [...] zur Trennung der Fassade an die wasserführende Ebene der Balkonplatte ausgeführt wird. Vorausgesetzt wird auch, dass im Überzug ein Gefälle ausgeführt wird und kein stehendes Wasser an der Fassade möglich ist.
- 17 -
Wie bereits in der Frage 1.3 erwähnt, wird das Wasser nicht vom  an die Fassade weggeführt (fehlendes Gefälle im Überzug). [...]"
Die Beklagte bestreitet nicht, dass die gutachterlich beschriebenen Mängelbilder
an einigen Stellen bestehen (act. 10 Rz. 8, 87; act. 25 Rz. 105; act. 29 Rz. 504).
Sie bestreitet jedoch, dass sämtliche Anschlüsse von Balkonen, Fensterbänken
und Brüstungen davon betroffen seien (act. 10 Rz. 70, 71, 73, 89; act. 29
Rz. 504).
2.3.1.2.1. Die Klägerin beruft sich auf Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 (act. 1
Rz. 36, 37; act. 25 Rz. 106, 243). Hinsichtlich der mangelhaften Anschlüsse der
Balkone, Fensterbänke und Brüstungen kann sich die Klägerin bereits deshalb
nicht auf diese Bestimmung berufen, weil diese Mängel erst mit Schreiben vom
6. Juli 2016 und somit nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) i.S.v.
Art. 172 SIA-Norm 118 gerügt wurden (Ziffer 2.4.1.5 unten). Die Beweislast für die
Vertragsabweichung wird nur für solche Mängel umgekehrt, welche der Bauherr
innerhalb der Rügefrist gerügt hat (vgl. Art. 174 Abs. 1 SIA-Norm 118; BGer
4A_424/2009 v. 17.11.2009 E. 4.1; GAUCH, a.a.O., N 2696; GAUCH/STÖCKLI,
a.a.O., N. 6, 9.1 zu Art. 174 SIA-Norm 118, N. 22 zu Art. 179 SIA-Norm 118; ZUP-
PIGER, a.a.O., N 8). Weiter befreit Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 die Klägerin auch
nicht von der Beweislast für das Vorliegen der Mängel der die Mangelhaftigkeit
begründenden Beschaffenheit des streitgegenständlichen Werks (Ziffer 2.3.1
oben). Da die Beklagte die Mängelbilder nicht bestreitet, soweit sie diese als
nachgewiesen erachtet, verbessert die Bestimmung ihre Rechtsposition nicht. Die
Beklagte stellt die Frage, welche Schlüsse sich aus dem Gutachten vom 17. Juni
2017 ziehen lassen, grundsätzlich zu Recht.
2.3.1.2.2. Die Beklagte ist der Ansicht, die Auswahl der Sondierungsöffnungen sei
nicht repräsentativ, da sie sich auf die in einem bestehenden Privatgutachten der
Klägerin als mangelhaft bezeichneten Stellen stütze (act. 10 Rz. 25 erster Bullet-
Point, 63, 71; act. 29 Rz. 90, 91, 239, 415, 520). Im Haus D._-strasse 3 sei-
en lediglich die untersuchte Wohnung, im Haus C._-strasse 4 drei Wohnun-
gen, im Haus D._-strasse 5 zwei Wohnungen und im Haus C._-strasse
- 18 -
2 vier (von elf) Wohnungen als stark betroffen ausgewiesen; die Zahl der be-
troffenen Wohnungen im Haus C._-strasse 6 werde nicht offengelegt (act. 29
Rz. 418). Der Gutachter habe bewusst negative Beispiele herausgesucht (act. 25
Rz. 25 erster Bullet-Point, 63; act. 29 Rz. 90, 102, 415, 418). Die Beklagte ist der
Ansicht, die Klägerin hätte substantiiert darzutun, welche Gebäude, welche Bal-
kone, welche Anschlüsse an die Fensterbänke und welche Anschlüsse an die
verputzten Balkonbrüstungen konkret betroffen seien (act. 10 Rz. 70 zweiter Bul-
let-Point).
Die Klägerin ist der Ansicht, die Begutachtung beziehe sich auf die gesamte
Überbauung (act. 25 Rz. 106). Dies entspreche der Fragestellung, und der Gut-
achter habe auch keinen Vorbehalt angebracht (act. 25 Rz. 32, 106 erster-dritter
Spiegelstrich). Zudem handle es sich bei sämtlichen Balkonen um denselben Pla-
nungsfehler (act. 25 Rz. 106 vierter Spiegelstrich, 202). Die Klägerin ist der An-
sicht, sie sei nicht gehalten, die Mängel für sämtliche 149 Balkonbrüstungen,
sämtliche Fenster und sämtliche anderen anschliessenden Bauteile in sämtlichen
12 Baukörpern im Einzelnen zu substantiieren (act. 25 Rz. 107).
Der Gutachter beschränkte sich bei der Augenscheinnahme auf bestimmte Fas-
sadenflächen (vgl. act. 3/12 Ziffer 2 S. 4, Ziffer 4.2 S. 5). Die Auswahl kam fol-
gendermassen zustande: Die Klägerin liess vor Einleitung des Verfahrens betref-
fend vorsorgliche Beweisführung die private Bestandesaufnahme vom 5. Oktober
2015 erstellen (act. 36/1 = act. 3/10 Rz. 7; diese ist nicht zu verwechseln mit der
Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 zur Vorbereitung der Garantieabnahme
[act. 25 Rz. 303; act. 26/61]). Darin markierte die Privatgutachterin
38 Wohnungen als stark durch die Fassadenausblühungen betroffen (act. 29
Rz. 416; act. 30/6). Nach der gerichtlichen Experteninstruktion vom 29. März 2016
ersuchte der Gutachter die Klägerin mit E-Mail vom 6. April 2016, im Hinblick auf
den ersten Augenschein vom 19. April 2016 "den Zugang zu 2-3 Balkonen[,] bei
welchen wenn möglich sichtbare Schäden erkennbar sind[,] am Besichtigungs-
termin zu gewährleisten" (act. 29 Rz. 90, 415; act. 11/4; act. 36/42). Die Klägerin
antwortete darauf: "Um eine Einflussnahme unsererseits auszuschliessen, bitte
ich Sie, gestützt auf das bereits in Ihren Akten befindliche Schadensprotokoll inkl.
- 19 -
Fotos der J._ GmbH [...] mitzuteilen, zu welchen Mietwohnungen/Balkonen
[S]ie den Zugang benötigen, damit sie [die zuständige Immobilienbewirtschafterin]
die Mieter vorab informieren kann" (act. 10 Rz. 63; act. 29 Rz. 90, 91, 415, 416;
act. 11/4). Anlässlich des ersten Augenscheins vom 19. April 2016 wählte der
Gutachter die folgenden Standorte aus: D._-strasse 3 (K._), C._-
strasse 4 (L._), D._-strasse 5 (M._), C._-strasse 2, C._-
strasse 6 (act. 10 Rz. 63; act. 29 Rz. 417, 418; act. 11/5). Die geplanten Sondie-
rungsstandorte teilte er mit E-Mail vom 20. April 2016 mit (act. 10 Rz. 63; act. 29
Rz. 417; act. 11/5). Am 23. Mai 2016 nahm er die Sondierungsöffnungen an den
geplanten fünf Standorten vor (act. 10 Rz. 71; act. 25 Rz. 199; act. 3/12 Ziffer 8.4
S. 44).
Soweit die Beklagte die Vorgehensweise des Gutachters in grundsätzlicher Hin-
sicht in Frage stellt (act. 29 Rz. 102), ist diese jedenfalls sachlich vertretbar. An-
lass zur Begutachtung der Aussenwärmedämmung bildeten die spätestens im
Frühjahr 2015 sichtbar gewordenen Fassadenausblühungen (vgl. act. 1 Rz. 32;
act. 10 Rz. 45). Der Gutachter hatte insbesondere in Frage 1.3 zu beantworten,
auf welche Ursachen der festgestellte Zustand zurückzuführen sei (act. 3/12 Zif-
fer 6.4 S. 13-14). Die Mangelhaftigkeit der Anschlüsse war damals noch nicht be-
kannt (act. 25 Rz. 177; act. 29 Rz. 246, 247; Ziffer 2.6.3.1.1 unten). Die Sondie-
rungen dienten dazu, die Ursache der Fassadenausblühungen zu eruieren. Da es
sich bei den Sondierungsöffnungen um einen Eingriff in die Bausubstanz handelt
(vgl. act. 3/12 Ziffer 2.1 S. 4), ist es nicht praktikabel, sämtliche möglichen Stellen
zu öffnen. Der dazu erforderliche Aufwand für den Gutachter und die von ihm für
die Ausführung der Sondierungsöffnungen beigezogenen Hilfspersonen stünde
dabei auch in keinem Verhältnis zum Ergebnis. Deshalb entspricht es guter Pra-
xis, eine Auswahl der zu sondierenden Stellen zu treffen. Dabei muss sich die
Auswahl nach dem Untersuchungsziel richten. Lautet die Fragestellung, die Ursa-
chen für ein Schadensbild zu klären, müssen dazu diejenigen Stellen ausgesucht
werden, bei welchen dieses Schadensbild festzustellen ist. Die Auswahl der Stel-
len für die Sondierungsöffnungen ist deshalb nicht willkürlich, sondern entspre-
chend dem Untersuchungsziel erfolgt.
- 20 -
2.3.1.2.3. Nach Ansicht der Beklagten beschränken sich die Aussagen des Gut-
achtens vom 27. Juni 2016 auf die fünf explorierten Sondierungsöffnungen
(act. 10 Rz. 25 erster Bullet-Point, 31, 71, 72, 75; act. 29 Rz. 269). Die Beklagte
hält die Auslegung der Klägerin, wonach sich die Begutachtung "auf die gesamte
Überbauung, also sämtliche Anschlüsse der Fassade[,] sämtliche Balkonbrüstun-
gen und Fenster" (act. 25 Rz. 106 erster Spiegelstrich) beziehe, für unzutreffend
(act. 29 Rz. 267, 268).
Unbestritten geblieben ist die Behauptung der Klägerin, der Einzelrichter habe an-
lässlich der Experteninstruktion im Rahmen des Verfahrens betreffend vorsorgli-
che Beweisführung "explizit festgehalten, dass sich die Begutachtung auf die ge-
samte Überbauung 'B._' mit den Liegenschaften D._-strasse 1, 3, 5/7,
9, 11, 13/15 und C._-strasse 7/4, 8, 9, 10/11, 12/6, 13/2/14/15 in ... E._"
beziehe (act. 25 Rz. 106 zweiter Spiegelstrich; act. 29 Rz. 268). In den Verfah-
rensakten widerspiegelt sich dies insofern, als "der Umfang dieser Mängel, die Art
der Nachbesserung und deren Kosten" von der Beklagten als streitig deklariert
wurde (act. 36/27 Rz. 7), was der Einzelrichter anlässlich der mündlichen Exper-
teninstruktion thematisierte (act. 36 Prot. S. 18 f.).
Die Fragestellung bezieht sich auf den "Zustand der verputzten Aussenwärme-
dämmung und deren Anschlüsse/Übergänge an den genannten Liegenschaften"
der streitgegenständlichen Überbauung (act. 25 Rz. 106 zweiter Spiegelstrich;
act. 29 Rz. 268; act. 3/12 Ziffer 6.1 S. 7). Der Gutachter nimmt in der Beantwor-
tung keine verbale Einschränkung auf die sondierten Anschlüsse vor (act. 25
Rz. 106 erster und dritter Spiegelstrich; act. 29 Rz. 267), schreibt jedoch auch
nicht ausdrücklich, dass das von ihm beschriebene Mängelbild ausnahmslos
überall vorliege (act. 29 Rz. 267).
Da die Feststellung des Zustands der Aussenwärmedämmung die Vornahme ei-
ner Sondierungsöffnung voraussetzt, ist der direkte Nachweis bei den nicht explo-
rierten Stellen nicht möglich. Aufgrund der Fragestellung im Verfahren betreffend
vorsorgliche Beweisführung musste jedoch allen Beteiligten klar sein, dass sich
die Aussage nicht auf diese Stellen beschränken durfte. Ein solches Gutachten
hätte den Verfahrenszweck nicht erfüllen können. Die Aussagen des Gutachtens
- 21 -
vom 27. Juni 2016 beziehen sich deshalb auf die Gesamtheit der Aussenwärme-
dämmung.
2.3.1.2.4. Die Beklagte hält den Schluss von den explorierten Stellen auf die Ge-
samtheit der Fassade für nicht schlüssig (act. 10 Rz. 72, 73, 76; act. 29 Rz. 269,
271, 275, 510, 513, 553, 584, 824). Ein Gutachten unterliegt der freien Beweis-
würdigung (Art. 157 ZPO; vgl. BGE 144 III 264 E. 6.2.3 S. 273; BGE 136 II 539
E. 3.2 S. 547-548). Jedoch darf das Gericht "[i]n Fachfragen [...] nur aus triftigen
Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf
Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Ein-
wände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Er-
scheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zwei-
felhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zwei-
fel zu erheben." (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198-199). "Das Abstellen auf eine
nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Be-
weiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstos-
sen" (BGE 144 III 264 E. 6.2.3 S. 273; BGE 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198-199; BGE
136 II 539 E. 3.2 S. 547-548 m.Nw.). Der Schluss von den exemplarisch explorier-
ten Stellen auf die Gesamtheit ist schlüssig, wenn ein systematischer Mangel vor-
liegt; in diesem Fall ist nicht nachvollziehbar, warum sich der Planungsfehler bei
den nicht explorierten Stellen nicht ausgewirkt haben soll (act. 25 Rz. 196; vgl.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.11.2013 – I-23 U 32/13, N 54, abrufbar unter
<www.nrwe.de>).
Das Gutachten hält im Zusammenhang mit der Ursache des festgestellten Zu-
stands der Aussenwärmedämmung fest: "Im Detailplan Nr. 08N1_354.12-G20 ist
die Planung der Abdichtung zwischen Betonbrüstung und der Fassade (vgl. An-
hang Nr. 8.1) nicht ersichtlich (Planungsfehler)." (act. 25 Rz. 106 vierter Spiegel-
strich; act. 29 Rz. 270; act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 13). Der referenzierte Detailplan da-
tiert vom 25. Mai 2010 (act. 29 Rz. 270; act. 3/7/26). Somit wurde er vor Unter-
zeichnung des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 erstellt (act. 29
Rz. 270).
- 22 -
Beim Detailplan Nr. 08N1_354.12-G20 handelt es sich somit um einen Ausschrei-
bungsplan. Die Ausführungspläne i.S.v. Art. 100 SIA-Norm 118 unterscheiden
sich von den Ausschreibungsplänen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Ziff. 4 SIA-Norm 118
durch den höheren Konkretisierungsgrad (STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm
118, N. 24 zu Art. 7 SIA-Norm 118). Die Beklagte behauptet jedoch nicht, es be-
stehe ein Ausführungsplan, auf welchem die Abdichtung zwischen der Betonbrüs-
tung und der Fassade eingezeichnet wäre (vgl. act. 29 Rz. 270, 271).
In der Sache macht die Beklagte geltend, es handle sich um einen Ausführungs-
fehler: Wenn ein Detail nicht geplant geworden sei, so die Beklagte, sei es "ein of-
fensichtlicher Fehlschluss daraus abzuleiten, dass die Ausführung dieses Details
daher in der ganzen Überbauung gleich ist. Das Gegenteil wäre naheliegender:
Nämlich, dass es dann auf das Können und die Sorgfalt des einzelnen Handwer-
kers ankommt" (act. 29 Rz. 271, vgl. auch Rz. 513, 531). Die Erstellung der ver-
putzten Aussenwärmedämmung erfolgte unbestritten durch die Subunternehmerin
(act. 1 Rz. 9; act. 10 nach Rz. 22). In den Akten finden sich keine konkreten Hin-
weise, dass diese ihrerseits die Ausführung auf (mehrere) Sub-
Subunternehmerinnen übertragen hätte. Aufgrund der Grösse des Bauprojekts ist
davon auszugehen, dass die Subunternehmerin auf der Baustelle mehrere
Handwerker beschäftigt hat. Es ist jedoch naheliegend, dass bei der Ausführung
einheitliche Anweisungen vorlagen. Selbst wenn es sich um einen reinen Ausfüh-
rungsfehler handelt, ist der Schluss von den explorierten Stellen auf das gesamte
Bauprojekt nachvollziehbar.
2.3.1.2.5. Schliesslich ist zu ergänzen, dass die Beklagte selber davon ausgeht,
dass die Privatgutachterin in der Bestandsaufnahme vom 15. April 2014, auf wel-
cher die Auswahl der Sondierungsstellen beruht, 38 Wohnungen als stark durch
die Fassadenausblühungen betroffen markierte (act. 29 Rz. 416). In Überein-
stimmung mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Mangelsymptomatik
bei 38 Wohnungen besteht. Bei diesen tritt die Mangelsymptomatik in ähnlichem
Ausmass auf wie bei den Sondierungsstellen. Der Umstand, dass die Mangel-
symptomatik bei einem Teil der nicht untersuchten Stellen nicht oder nicht im sel-
ben Ausmass auftritt wie bei den Sondierungsstellen, ist für das Bestehen des
- 23 -
Mangels nicht erheblich, da es für das Bestehen der Mängelrechte nicht auf die
Mangelsymptome, sondern auf die Mangelursache ankommt (vgl. OLG Düssel-
dorf, Urt. v. 19.11.2013 – I-23 U 32/13, Rz. 54, abrufbar unter <www.nrwe.de>).
Hinzuzufügen ist, dass vorsorglich erhobene Beweise zur Verwendung in einem
Hauptprozess bestimmt sind, auch wenn es im Rahmen der vorsorglichen Be-
weisführung noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs
geht (BGE 140 III 16 E. 2.2.2 S. 20). Das Ausmass der Mängel der Aussenwär-
medämmung brachte die Beklagte bereits im Verfahren der vorsorglichen Beweis-
führung zur Sprache (act. 36/27 Rz. 14, 15). Die Beklagte war an diesem Verfah-
ren beteiligt und konnte ihre Rechte wahrnehmen. Namentlich erhielt sie Kopien
der E-Mails des Gutachters vom 6. April 2016 und vom 20. April 2016, in welchen
dieser die Auswahl der Sondierungsstellen ausdrücklich thematisiert bzw. die be-
absichtigten Sondierungsstellen und das Datum der Sondierungen mitgeteilt hat
(act. 36/42; act. 36/43), schliesslich hat sie diese Korrespondenz in das vorlie-
gende Hauptverfahren eingebracht (act. 11/4; act. 11/5). Im Rahmen des Verfah-
rens betreffend vorsorgliche Beweisführung hätte die Beklagte intervenieren und
die Auswahl weiterer oder anderer Sondierungsöffnungen beantragen können.
Sie macht nicht geltend, entsprechende Anträge gestellt zu haben.
2.3.1.2.6. Im Ergebnis ist durch das Gutachten vom 27. Juni 2016 erstellt, dass
der Zustand der Aussenwärmedämmung der streitgegenständlichen Überbauung
von der SIA-Norm 243:2008, den bei der Erstellung gültigen Systemhaltervor-
schriften und den Regeln der Baukunde abweicht und die Herstellervorgaben der
Aussenwärmedämmung nicht eingehalten wurden.
2.3.1.3. Die Klägerin behauptet "massive Ausblühungen rund um die Balkonfront"
(act. 1 Rz. 31). Sie beruft sich auf die Schreiben vom 8. April 2015 an die Beklag-
te, vom 24. April 2015 an die Subunternehmerin und vom 27. April 2015 an die
Totalunternehmerin (act. 1 Rz. 31; act. 25 Rz. 115, 116). Diese beruhen auf der
Information der Liegenschaftenverwaltung mit der E-Mail vom 13. März 2015
(act. 1 Rz. 31; act. 3/17). Mit Schreiben vom 8. April 2015 teilte die Klägerin der
Beklagten mit: "An den Fassaden sind unterhalb der Balkone Ausblühungen auf-
getreten. Die Ausblühungen sind aufgrund unsorgfältiger Ausführung der Aus-
- 24 -
senwärmedämmung durch die [Totalunternehmerin] entstanden, wodurch nun
Wasser in die Fassadenkonstruktion eindringt und durch das Austrockenen des
Wassers Ausblühungen entstehen" (act. 25 Rz. 115; act. 3/49). Im Schreiben vom
24. April 2015 schrieb die Klägerin der Subunternehmerin: "Bei der [streitgegen-
ständlichen] Wohnüberbauung [...] treten balkonseitig Ausblühungen auf."
(act. 3/19). Im Schreiben vom 27. April 2015 ist die Rede davon, dass "bei sämtli-
chen Mietwohnungen balkonseitig Ausblühungen" auftreten (act. 3/18). Durch die
Bezugnahme auf das Schreiben vom 27. April 2015 behauptet die Klägerin letzt-
lich für sämtliche Mietwohnungen balkonseitige Ausblühungen (act. 25 Rz. 116).
Die Beklagte bestreitet, dass bei sämtlichen Fassadenteilen Ausblühungen be-
stehen (act. 10 Rz. 42; act. 29 Rz. 284, 302, 331, 363).
2.3.1.3.1. Das Gutachten vom 27. Juni 2016 bestätigt die von der Klägerin geltend
gemachten Fassadenausblühungen nur teilweise (act. 1 Rz. 43; zitiert nach dem
Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.1 S. 7]):
" Die Fassade weist im Bereich unterhalb der Balkone teils massive Ausblühungen auf [...]. Die Ausblühungen sind hauptsächlich unterhalb der Balkonplatten zu erkennen. [...] Vereinzelnd sind Ausblühungen auch auf Fassadenflächen zu , wobei kein direkter Zusammenhang mit der Balkonkonstruktion besteht."
Die Behauptung der Klägerin, die Ausblühungen würden bei sämtlichen Mietwoh-
nungen bestehen, findet auch in der E-Mail der Liegenschaftenverwaltung vom
13. März 2015 keine verlässliche Grundlage. Darin schreibt die Liegenschaften-
verwaltung, es seien auf "der ganzen Überbauung" balkonseitig Ausblühungen
ersichtlich (act. 3/17). Demgemäss hätten sich die Ausblühungen zwar auf sämtli-
che Liegenschaften erstreckt. Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass auch sämtli-
che Mietwohnungen der jeweiligen Liegenschaft betroffen waren. Dieser Nach-
weis gelingt der Klägerin nicht.
Soweit die Klägerin behauptet, es bestünden bei sämtlichen Mietwohnungen bal-
konseitige Ausblühungen, ist dies durch das Gutachten vom 27. Juni 2016 nicht
nachgewiesen.
- 25 -
2.3.1.3.2. Im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung stützte sich die
Klägerin auf die mit den privaten Bestandesaufnahmen vom 15. April 2014 und
vom 5. Oktober 2015 festgestellten Ausblühungen, Wasserflecken, gerissenen
Fugen, und Putzablösungen (act. 36/1 = act. 3/10 Rz. 7, 16; act. 26/61; act. 30/6).
Die Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 diente als Grundlage der 2-jährigen
Garantieabnahme im Juli 2014 (act. 1 Rz. 132; act. 25 Rz. 303). Zu diesem Zeit-
punkt waren erst wenige Ausblühungen ersichtlich; konkret dargelegt ist lediglich
eine Rüge als Mangel Nr. 533 im Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 (act. 1 Rz. 32;
act. 3/9). Die Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 kann entsprechend für die
Frage der Ausblühungen keine entscheidende Rolle spielen. Ausserdem hat die
Klägerin diese im Hauptverfahren nur als Auszug vorgelegt (act. 29 Rz. 819;
act. 26/61). Die Einlegerakten des Verfahrens HE150510-O betreffend vorsorgli-
che Beweisführung sind den Parteien nach rechtskräftigem Abschluss zurückge-
sandt oder vernichtet worden und deshalb für das Gericht nicht mehr einsehbar,
worauf die Parteien mit Verfügung vom 11. November 2021 hingewiesen worden
sind (act. 37).
Die private Bestandesaufnahme vom 5. Oktober 2015 hat erst durch die Duplik
der Beklagten Eingang in das Hauptverfahren gefunden (act. 29 Rz. 364;
act. 30/6). Aufgrund des eingetretenen Aktenschlusses ist eine nachträgliche Be-
rufung auf diese durch die Klägerin ausgeschlossen. Indessen ergibt sich auch
aus der privaten Bestandesaufnahme vom 5. Oktober 2015, wie die Beklagte dar-
legt, dass nicht bei allen Wohnungen Salzausblühungen festgestellt worden sind
(act. 29 Rz. 350, 364, 418, 506, 611, 892, 903 zweiter Bullet-Point; act. 30/6).
Die Klägerin legt nicht dar, bei welchen Fassadenteilen Ausblühungen festgestellt
worden seien (vgl. act. 29 Rz. 246, 284). Eine substantiierte Tatsachendarstellung
unter Angabe der konkret betroffenen Stellen ist auch im Verfahren HE150510-O
betreffend vorsorgliche Beweisführung nicht erfolgt. Eine solche würde die Kläge-
rin jedoch nicht von einer substantiierten Tatsachendarstellung im Hauptverfahren
entbinden. Aufgrund des eingetretenen Aktenschlusses ist eine nachträgliche
Substantiierung durch die Klägerin ausgeschlossen.
- 26 -
Das Gutachten vom 27. Juni 2016 untersuchte die Standorte D._-strasse 3
(K._), C._-strasse 4 (L._), D._-strasse 5 (M._), C._-
strasse 2 und C._-strasse 6 gemäss E-Mail vom 20. April 2016 und Ziffer 8.4
des Gutachtens vom 27. Juni 2016 (act. 29 Rz. 417, 418; act. 11/5; act. 3/12 Zif-
fer 8.4 S. 44; Ziffer 2.3.1.2.2 oben). An diesen Stellen ist der Nachweis der Aus-
blühungen erbracht. Da die Parteien die darüber hinaus betroffenen Stellen nicht
darlegen, ist ein Beweis darüber weder geführt noch möglich.
2.3.1.3.3. Auf Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 kann sich die Klägerin aus zeitlichen
Gründen nicht berufen. Gemäss eigener Darstellung der Klägerin traten die Aus-
blühungen erst nach der Schlussprüfung vom 1. Juli 2014 hervor und verdeutlich-
ten sich im Verlaufe der Monate bis zur Sichtbarkeit im Frühjahr 2015 (act. 1
Rz. 31). Im Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 findet sich lediglich eine konkrete
Rüge als Mangel Nr. 533 (act. 1 Rz. 32; act. 3/9). Allenfalls waren im Zeitpunkt
der Abnahme wenige Ausblühungen ersichtlich. Die weiteren Ausblühungen wur-
den jedoch erst mit Schreiben vom 27. April 2015 und somit nach Ablauf der zwei-
jährigen Garantiefrist (Rügefrist) i.S.v. Art. 172 SIA-Norm 118 gerügt. (Zif-
fer 2.4.1.2 unten). Auf nach Ablauf der Rügefrist geltend gemachte Mängel findet
Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 keine Anwendung (Ziffer 2.3.1.2.1 oben).
2.3.1.3.4. Im Ergebnis ist durch das Gutachten vom 27. Juni 2016 erstellt, dass an
den fünf untersuchten Standorten D._-strasse 3, C._-strasse 4,
D._-strasse 5, C._-strasse 2 und C._-strasse 6 Fassadenausblü-
hungen rund um die Balkonfront bestehen. Darüber hinaus sind Ausblühungen
nicht nachgewiesen. Soweit die Beklagte geltend macht, die Ausblühungen wür-
den keinen mietrechtlichen Mangel oder im Sinne der Werkeigentümerhaftung
(Art. 58 OR) darstellen (act. 29 Rz. 382, 383, 711), folgt daraus nicht, dass kein
Mangel unter dem Totalunternehmer-Vertrag vom 5. November 2010 vorliegt.
Beim Mangel i.S.v. Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 handelt es sich um einen relati-
ven Tatbestand (GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 2.2 zu
Art. 166 SIA-Norm 118).
2.3.1.4. Die Klägerin macht gestützt auf das Gutachten vom 27. Juni 2016 die ab-
gerissenen Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fenster-
- 27 -
bänke geltend (act. 1 Rz. 32, 43; act. 25 Rz. 99, 100, 176; zitiert nach dem Gut-
achtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.1 S. 7]):
" Die Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die  aus Glasfaserbeton sind aufgrund unterschiedlichen  von der Fassade und dem Bauteil abgerissen [...]."
Nach dem klägerischen Parteivortrag wurden mit dem Mängelprotokoll vom 1. Juli
2014 49 Stellen als mangelhaft gerügt (act. 25 Rz. 111, 112, 172, 173): Mängel
Nr. 204-208, 210, 212-218, 221, 222, 224, 225, 227-230, 232, 237-239, 242, 246,
247, 256, 309, 324-326, 330, 337, 349, 355, 456, 462, 466, 468, 469, 473, 479,
486, 488, 493, 497 und 500 (act. 1 Rz. 29; act. 25 Rz. 112; act. 3/9); die Mängel
Nr. 309, 456, 462, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 sind
gleichzeitig auch den Anschlüssen an die verputzten Balkonbrüstungen zugeord-
net (act. 25 Rz. 112). Die Darstellung der Klägerin beinhaltet in der Sache auch
die Behauptung, bei den entsprechenden Stellen habe im Juli 2014 ein Mangel
vorgelegen. Die Darstellung ist deshalb – entgegen der Ansicht der Beklagten
(act. 10 Rz. 70; act. 29 Rz. 462) – hinreichend substantiiert.
Die Beklagte bestreitet nicht, dass die gutachterlich beschriebenen Mängelbilder
an einigen Stellen bestehen (act. 10 Rz. 87; act. 25 Rz. 105). Sie bestreitet je-
doch, dass dies für sämtliche Anschlüsse an die Fensterbänke zutreffe (act. 10
Rz. 70, 89). Aus dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 anerkennt sie die von der
Klägerin bereits in der Klageschrift aufgeführten 91 Rügen betreffend Rissbildung
in den Anschlüssen an Balkone/Fenster/Sturz (act. 10 Rz. 38, 40, 52 zweiter Bul-
let-Point, 70 zweiter Bullet-Point, 214; act. 29 Rz. 285, 312, 903 erster Bullet-
Point): Mängel Nr. 7, 18, 59, 116, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-
289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 309, 310-312, 317, 318, 320, 321, 324-326,
328-330, 333, 335-337, 340, 341, 345, 346, 349, 350, 353-355, 357, 358, 360,
363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438,
440, 442, 444, 446, 450, 451, 456-458, 462, 463, 466, 468, 469, 473, 478, 479,
486, 488, 493, 497, 500, 501, 533 (act. 1 Rz. 29).
Die Mängel Nr. 324-326, 330, 337, 349 und 355 sind somit anerkannt. Die Mängel
Nr. 204-208, 210, 212-218, 221, 222, 224, 225, 227-230, 232, 237-239, 242, 246,
- 28 -
247, 256, welche die Klägerin in der Replik gegenüber der Klageschrift neu auf-
führt, bleiben bestritten und unbewiesen. Das Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014
vermag nur zu beweisen, dass die Mängel angezeigt wurden, jedoch nicht, ob sie
tatsächlich vorlagen. Dem Gutachten lassen sich keine Feststellungen bzw. Zu-
ordnungen zu den konkret genannten Mangelstellen entnehmen (vgl. act. 29
Rz. 466). Daran vermöchte auch eine Einvernahme des Gerichtsgutachters als
sachverständiger Zeuge (act. 1 Rz. 32) nichts zu ändern. Als Zeuge kann er ledig-
lich über Tatsachen Zeugnis ablegen, die er unmittelbar wahrgenommen hat
(Art. 169 ZPO; vgl. OGer ZH, ZR 115 [2016] Nr. 45, E. 3.6.2 S. 194-195). Über die
im Gutachten getroffenen hinausgehende Feststellungen sind aufgrund der ge-
wählten (nicht zu beanstandenden) Vorgehensweise, die Mangelursache durch
exemplarische Exploration ausgewählter Stellen zu eruieren (Ziffer 2.3.1.2.2
oben), auszuschliessen.
Im Ergebnis sind die Mängel Nr. 324-326, 330, 337, 349 und 355 gemäss Män-
gelprotokoll vom 1. Juli 2014 als erstellt zu erachten.
2.3.1.5. Die Klägerin macht gestützt auf das Gutachten vom 27. Juni 2016 die ge-
rissenen Fugen beim Anschluss an die verputzten Balkonbrüstungen geltend
(act. 1 Rz. 32, 43; act. 25 Rz. 99, 100, 176; zitiert nach dem Gutachtenstext
[act. 3/12 Ziffer 6.1 S. 7]):
" Beim Anschluss an die verputzten Balkonbrüstungen (ohne Dämmung) sind Risse, aufgrund der fehlenden Bewegungsfugen (Kittfuge) zu ."
Nach dem klägerischen Parteivortrag wurden mit dem Mängelprotokoll vom 1. Juli
2014 82 Stellen als mangelhaft gerügt (act. 25 Rz. 111, 112, 173): Mängel-Nr. 7,
18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305,
306, 309-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346,
353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427,
430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 456-458, 462, 466, 468,
469, 471, 473, 478, 479, 486, 488, 493, 497, 500, 501 und 533 (act. 25 Rz. 112;
act. 3/9); die Mängel Nr. 309, 456, 462, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493,
497 und 500 sind gleichzeitig auch den Anschlüssen an die Fensterbänke zuge-
- 29 -
ordnet (act. 25 Rz. 112). Die Darstellung ist – entgegen der Ansicht der Beklagten
(act. 10 Rz. 70; act. 29 Rz. 462) – hinreichend substantiiert.
Die Beklagte bestreitet nicht, dass die gutachterlich beschriebenen Mängelbilder
an einigen Stellen bestehen (act. 10 Rz. 87; act. 25 Rz. 105). Sie bestreitet je-
doch, dass dies für sämtliche Anschlüsse an die Balkonbrüstungen zutreffe
(act. 10 Rz. 70, 89). Aus dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 anerkennt sie die
von der Klägerin in der Klageschrift aufgeführten 91 Rügen betreffend Rissbildung
in den Anschlüssen an Balkone/Fenster/Sturz (act. 10 Rz. 38, 40, 214; act. 29
Rz. 285, 312, 903 erster Bullet-Point): Mängel Nr. 7, 18, 59, 116, 120, 151, 154,
181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 309-312, 317,
318, 320, 321, 324-326, 328-330, 333, 335-337, 340, 341, 345, 346, 349, 350,
353-355, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427,
430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 456-458, 462, 463, 466,
468, 469, 473, 478, 479, 486, 488, 493, 497, 500, 501, 533 (act. 1 Rz. 29).
Die Mängel-Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294,
296, 297, 299, 305, 306, 310-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336,
340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408,
417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 456-
458, 462, 466, 468, 469, 473, 478, 479, 486, 488, 493, 497, 500, 501 und 533
sind somit anerkannt. Der Mangel Nr. 471, welchen die Klägerin in der Replik ge-
genüber der Klageschrift neu aufführt, bleibt bestritten und unbewiesen. Das
Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 vermag nur zu beweisen, dass die Mängel an-
gezeigt wurden, jedoch nicht, ob sie tatsächlich vorlagen. Dem Gutachten lassen
sich keine Feststellungen bzw. Zuordnungen zu den konkret genannten Mangel-
stellen entnehmen (vgl. act. 29 Rz. 466). Daran vermöchte auch eine Einvernah-
me des Gerichtsgutachters als sachverständiger Zeuge (act. 1 Rz. 32) nichts zu
ändern. Als Zeuge kann er lediglich über Tatsachen Zeugnis ablegen, die er un-
mittelbar wahrgenommen hat (Art. 169 ZPO; vgl. OGer ZH, ZR 115 [2016] Nr. 45,
E. 3.6.2 S. 194-195). Über die im Gutachten getroffenen hinausgehende Feststel-
lungen sind aufgrund der gewählten (nicht zu beanstandenden) Vorgehensweise
auszuschliessen.
- 30 -
Im Ergebnis sind die Mängel-Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268,
273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 310-312, 317, 318, 320, 321, 328,
329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380,
384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444,
446, 450, 451, 547, 458, 478, 501 und 533 gemäss Mängelprotokoll vom 1. Juli
2014 als erstellt zu erachten.
2.3.1.6. Die Klägerin macht weitere gerissene Fugen geltend, ordnet diese jedoch
weder eindeutig den Anschlüssen an die verputzen Balkonbrüstungen noch jenen
an die Fensterbänke zu. So nennt die Klägerin die Mängel Nr. 309, 456, 462, 466,
468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 sowohl bei den Anschlüssen an
die verputzen Balkonbrüstungen als auch bei jenen an die Fensterbänke (act. 25
Rz. 112). Die Mängel Nr. 116, 350 und 463 nennt sie lediglich in der Klagebe-
gründung, ohne eine Zuordnung vorzunehmen (act. 1 Rz. 29). Die Beklagte aner-
kennt diese Mängel indessen ebenfalls (act. 10 Rz. 38, 40, 287; act. 29 Rz. 285,
291). Im Ergebnis sind die Mängel-Nr. 116, 309, 350, 456, 462, 163, 466, 468,
469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 gemäss Mängelprotokoll vom 1. Juli
2014 als erstellt zu erachten.
2.3.1.7. Neben den Abplatzungen, Rissen und Ausblühungen macht die Klägerin
mit Schreiben vom 28. April 2015 gerügte fehlende Kittfugen bei der Betonbrüs-
tung an vier Stellen der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2
geltend (act. 1 Rz. 31; act. 3/18). Mangels Bestreitung sind diese als erstellt zu
erachten (act. 10 Rz. 42).
2.3.1.8. Im Ergebnis sind folgende Mängel der Aussenwärmedämmung anerkannt
oder gutachterlich erstellt:
a) Der Zustand der Aussenwärmedämmung weicht von der  243:2008, den bei der Erstellung gültigen  und den Regeln der Baukunde ab, und die Herstellervorgaben der Aussenwärmedämmung wurden nicht eingehalten (Ziffer 2.3.1.2 oben). b) An den fünf gutachterlich untersuchten Standorten D. 3, C._-strasse 4, D._-strasse 5, C._-strasse 2 und C._-strasse 6 gemäss Ziffer 8.4 des Gutachtens vom 27. Juni 2016 bestehen Fassadenausblühungen rund um die Balkonfront ( 2.3.1.3 oben).
- 31 -
c) Die Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke sind an den Stellen gemäss Mängel Nr. 324-326, 330, 337, 349 und 355 des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014 abgerissen (Ziffer 2.3.1.4 oben) d) Die Anschlüsse beim Anschluss an die verputzten  sind an den Stellen gemäss Mängel Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 310-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 457, 458, 478, 501 und 533 des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014  (Ziffer 2.3.1.5 oben). e) Die Fugen an den Stellen gemäss Mängel Nr. 116, 309, 350, 456, 462, 463, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014 sind gerissen (Ziffer 2.3.1.6 oben). f) Die Kittfugen bei der Betonbrüstung fehlen an vier Stellen der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2 ( 2.3.1.7 oben).
2.3.1.8.1. Nach Ansicht der Klägerin besteht der Mangel in der mangelhaften Ver-
arbeitung der Anschlussdetails der Aussenwärmedämmung (act. 25 Rz. 98). Aus
den abgerissenen Anschlüssen und der gerissenen Fugen leitet sie keine selbst-
ständigen Ansprüche her. Die Ausblühungen und Risse seien lediglich das
äusserlich wahrnehmbare Mängelerscheinungsbild der mangelhaft verarbeiteten
Aussenwärmedämmung (act. 25 Rz. 99, 163).
2.3.1.8.2. Das Gutachten vom 27. Juni 2016 äussert sich zum Ursachenzusam-
menhang der Mängelbilder (act. 1 Rz. 45; act. 25 Rz. 100, 101; zitiert nach dem
Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 13, 14]):
" Die massiven Ausblühungen unterhalb der Balkone sind darauf , dass die Abdichtung vom Mauerwerk zur Betonbrüstung nicht auf die Betonbrüstung geführt wurde [...]. Im Detailplan Nr. 08N1_354.12-G20 ist die Planung der Abdichtung zwischen der Betonbrüstung und der Fassade [...] nicht ersichtlich (Planungsfehler). [...] Die unteren Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung auf die Balkonböden sind ungeschützt und die Dämmung wie auch das Putzsystem wurde nicht von der wasserführenden Ebene () getrennt. Diese Durchfeuchtung führt zu Ausblühungen durch  aufsteigende Feuchtigkeit im Putzsystem. Beim Anschluss auf
- 32 -
den Balkonboden wurde eine XPS-Dämmplatte eingebaut[,] welche dazu dient, dass keine Feuchtigkeit im Dämmstoff aufgenommen wird. Die Verklebung erfolgte mit einem standard mineralischen Kleber[,] welcher nicht zum Kleben von XPS-Dämmplatten im Bereich von  Ebenen geeignet ist. [...] Die Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die  wie auch an die Brüstungsabdeckungen aus Glasfaserbeton [...] sind nicht schlagregendicht ausgeführt. Bei den Sondieröffnung[en] der Anschlüsse an die erwähnten Bauteile konnte keine Abdichtung mit einem Fugendichtband oder eine Kittfase auf der Dämmebene  werden. Die teilweise ausgeführte Kittfase auf der Putzebene ist aufgrund der Bauteilbewegungen zwischen Putz und den Bauteilen aus  nutzlos. [...] Der Putz muss vom Bauteil durch einen  getrennt werden. Diese Trennschnitte dienen als  beim Übergang Bauteil zum Putz. Ausführungsfehler  nicht eingebaute[r] Fugendichtbänder beim Bauteilanschluss auf der Dämmebene. Bei der Sondierung im Anschlussbereich an die /Brüstungsabdeckung konnte festgestellt werden, dass die  nicht satt an das Bauteil herangeführt wurde [...]. Nicht satt  Dämmplatten an Bauteile sind als Ausführungsfehler zu . Die Dämmung muss hohlraumfrei verklebt werden. Hohlräume in der Dämmebene [...] führen so zu möglichen Feuchteschäden am ."
2.3.1.8.3. Die Beklagte anerkennt lediglich einen Ursachenzusammenhang der
Anschlüsse zwischen der Aussenwärmedämmung und den Balkonböden mit den
Ausblühungen an den vom Gutachter untersuchten fünf Sondierungsstellen
(act. 10 Rz. 43, 71-73, 76). Zur Aussagekraft des Gutachtens vom 27. Juni 2016
in Bezug auf die nicht explorierten Stellen kann auf die Ausführungen im Zusam-
menhang mit der Feststellung des Zustands der Aussenwärmedämmung verwie-
sen werden (Ziffer 2.3.1.2 oben). Auch in Bezug auf den Kausalzusammenhang
gilt, dass die gutachterlichen Feststellungen allgemeine Gültigkeit beanspruchen.
Da allerdings die Fassadenausblühungen nur an den fünf Sondierungsstellen hin-
reichend substantiiert dargelegt sind, ist die Frage nicht entscheidungserheblich.
2.3.1.8.4. Die Beklagte bestreitet einen Zusammenhang der abgerissenen An-
schlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke und der
- 33 -
gerissenen Fugen beim Anschluss an die verputzten Balkonbrüstungen mit den
Fassadenausblühungen (act. 10 Rz. 38, 39, 44, 45; act. 29 Rz. 244, 250, 260,
316, 454).
Das Gutachten vom 27. Juni 2016 etabliert den Kausalzusammenhang zwischen
den Fassadenausblühungen und der nicht auf die Betonbrüstung geführten Ab-
dichtung vom Mauerwerk aufgrund von Wassereinfärbungen beim Ortstermin und
gelangt dabei zu einem eindeutigen Ergebnis (act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 13). Zu den
Anschlüssen an die Fensterbänke hält das Gutachten fest, diese seien nicht
schlagregendicht ausgeführt (act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 14). Bei den abgerissenen
Anschlussfugen führt das Gutachten dies nicht aus, doch ergibt sich dasselbe
dadurch, dass das Gutachten die teilweise ausgeführte Kittfase auf der Putzebe-
ne wegen der Bauteilbewegungen und der damit einhergehenden Rissbildung als
nutzlos bezeichnet (act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 14). Es wurden jedoch in diesem Be-
reich keine Wassereinfärbungen zur Untersuchung des Wasserflussweges vorge-
nommen.
Kaum bestreiten lässt sich, dass durch abgerissene Fugen und durch Risse auf
der Fassade Wasser eindringen kann. Allerdings lässt sich ohne nähere Untersu-
chungen nicht sagen, ob und vor allem in welchem Ausmass dies beim streitge-
genständlichen Bauobjekt der Fall ist. Entsprechende Untersuchungen sind dies-
bezüglich nicht dokumentiert. Zur Verursachung von Fassadenausblühungen
dürfte es einer bestimmten, wenn auch nicht notwendigerweise besonders gros-
sen Wassermenge bedürfen. Ein Kausalzusammenhang zu den Fassadenaus-
blühungen ist nicht rechtsgenügend nachgewiesen.
Der nicht nachgewiesene Kausalzusammenhang ändert nichts daran, dass es
sich um einen Mangel handelt. Dieser wirkt sich nicht entscheidend auf den Aus-
gang des Rechtsstreits aus. Vom beantragten Gerichtsgutachten kann deshalb
abgesehen werden (act. 25 Rz. 114).
2.3.1.8.5. Im Ergebnis besteht ein Kausalzusammenhang zwischen (a) dem Zu-
stand der Aussenwärmedämmung und (b) den Fassadenausblühungen an den
fünf gutachterlich untersuchten Standorten D._-strasse 3, C._-strasse 4,
- 34 -
D._-strasse 5, C._-strasse 2 und C._-strasse 6 gemäss Ziffer 8.4
des Gutachtens vom 27. Juni 2016.
2.3.2. Balkongefälle
Der Wasserabfluss von den Balkonen erfolgt über eine sog. Direktentwässerung
(act. 1 Rz. 48, 54; act. 10 Rz. 78, 83). Dabei münden die Abläufe der übereinan-
derliegenden Balkone in eine durchgehende Fallleitung (act. 1 Rz. 54; act. 10
Rz. 83). Die Direktentwässerung war bereits in den Architektenplänen vom
25. Mai 2010 vorgesehen (act. 25 Rz. 17; act. 29 Rz. 16, 55; act. 7/26; act. 7/28;
act. 7/29). Zwischen der Klägerin und der Totalunternehmerin fanden sodann die
Koordinationssitzung Nr. 73 vom 23. Februar 2012 und die Koordinationssitzung
Nr. 74 vom 6. März 2012 statt (act. 1 Rz. 54, 55; act. 25 Rz. 23, 25; act. 29
Rz. 56, 74, 75, 78, 165, 559, 706, 863; act. 11/7 = act. 3/22 [Auszug]; act. 11/8 =
act. 3/23 [Auszug]). Gegenstand der Koordinationssitzungen bildete unter ande-
rem die Frage der Balkonentwässerung (act. 1 Rz. 52, 54, 55; act. 10 Rz. 78, 81,
83-85; act. 25 Rz. 24-28, 213, 214; act. 29 Rz. 67, 68, 72, 75-77, 569, 572;
act. 11/7 = act. 3/22 [Auszug]; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug]).
Die an der Koordinationssitzung Nr. 73 vom 23. Februar 2012 diskutierte alterna-
tive Abführung des Wassers über das Gefälle vom Gebäude weg durch einen im
Staketengeländer integrierten Speier (act. 11/7 = act. 3/22 Ziffer 3.1.1) wurde da-
bei verworfen (act. 1 Rz. 54; act. 10 Rz. 83; act. 25 Rz. 213; act. 29 Rz. 558, 603,
706). An der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 wurde an der Lösung
mit Direktentwässerung gemäss dem entsprechenden Protokoll festgehalten: "Am
Einlauf mit Fallrohr wird festgehalten." (act. 25 Rz. 25; act. 29 Rz. 72; act. 11/8 =
act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.3).
Der Architektenplan Nr. 08N1_8212-140_R vom 31. Mai 2013 hält dazu lediglich
fest, auf den Balkonböden sei ein "Zementüberzug in Gefälle" auszuführen (act. 1
Rz. 48; act. 3/7/2). Gemäss dem Gutachten vom 27. Juni 2016 war vor den Tür-
schwellen ein keilförmiges Gefälle geplant, welches von den Türschwellen weg-
führt (act. 1 Rz. 37; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). Zur Ausführung des Gefälles wur-
de an der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 festgehalten: "Der Hart-
- 35 -
beton-Überzug wird mit einem einseitigen Tendenzgefälle weg von der Wange
und einer leichten Mulde ausgebildet, die als eine Art Rinne zum Einlauf fungieren
soll." (act. 25 Rz. 25; act. 29 Rz. 72; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.3).
2.3.2.1. Die Positionierung der Direktentwässerung liegt vor der Fassade (act. 10
Rz. 77; act. 25 Rz. 17, 19; act. 29 Rz. 55, 56, 60). Diese Positionierung war be-
reits in den Architektenplänen vom 25. Mai 2010 vorgesehen (act. 25 Rz. 17, 19;
act. 29 Rz. 55, 547, 558, 602, 705; act. 7/26; act. 7/28; act. 7/29). Die Frage der
Positionierung wurde sodann ebenfalls an der Koordinationssitzung Nr. 74 vom
6. März 2012 diskutiert und dabei an der geplanten Positionierung gemäss dem
entsprechenden Protokoll festgehalten: "Die Position wird in der Nähe der Fassa-
de unterhalb des Anzuges belassen." (act. 25 Rz. 25; act. 29 Rz. 72, 566;
act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.3). Die Ausschreibungsplanung wurde
somit nicht mehr abgeändert (act. 25 Rz. 26, 212; act. 29 Rz. 564).
Die Beklagte ist der Ansicht, die Positionierung der Direktentwässerung entspre-
che einer Vorgabe der Klägerin (act. 10 Rz. 79, 80; act. 29 Rz. 55, 60, 558, 564,
587, 605, 764). Sie stützt sich darauf, dass die Positionierung bereits in der Aus-
schreibungsplanung vorgesehen war (act. 29 Rz. 55, 547, 558, 564, 587, 602,
705). Zudem verweist sie auf das Protokoll der Koordinationssitzung Nr. 74 vom
6. März 2012: "Aus Sicht der Bauherrschaft stellt die geplante Detailausbildung
mit den zusätzlichen Festlegungen für die Ausführung des Hartbeton-Überzuges
eine einwandfreie und wirtschaftliche Lösung für die gewünschte Ausbildung einer
möglichst barrierefreien Schwelle zum Balkon dar. [Die Klägerin und die Immobili-
entreuhänderin] stimmen der Ausführung unter Berücksichtigung der genannten
Punkte ohne Vorbehalt zu." (act. 10 Rz. 78, 81; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Zif-
fer 3.1.4). An den Koordinationssitzungen Nr. 73 vom 23. Februar 2012 und
Nr. 74 vom 6. März 2012 seien die Beteiligten davon ausgegangen, da alle Bal-
kone gedeckt seien, würden keine grossen Mengen Wasser anfallen (act. 10
Rz. 78; act. 11/7 = act. 3/22 Ziffer 3.1.1); da das Wasser nur bei starkem Regen
oder bei Ereignissen, die durch den Mieter selber verursacht würden, auftrete,
brauche es eine "sinnvolle und verhältnismässige Lösung" (act. 10 Rz. 78;
act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.3). Die Klägerin sei über den Zielkonflikt
- 36 -
zwischen einem optimalen Ablauf des Wassers und den möglichst schwellenlosen
Übergang bei der Terrassentüre informiert gewesen (act. 29 Rz. 56, 61, 560).
Durch die Erstellung der Direktentwässerung bei der Fassade habe die Klägerin
eine gewisse Pfützenbildung in Kauf genommen (act. 10 Rz. 80, 81; act. 29
Rz. 559, 563, 569).
Die Klägerin bestreitet eine Vereinbarung über die Positionierung (act. 25 Rz. 15,
207, 209). An der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 sei nur bespro-
chen worden, dass bei den Schwellen vor der Balkontüre zugunsten eines mög-
lichst barrierefreien Eingangs auf die Einhaltung der Stauhöhe von 60 mm und
der separaten Rinne verzichtet werden könne (act. 25 Rz. 24, 28). Seitens der To-
talunternehmerin und ihrer Planer seien lediglich unterschiedliche und kontrover-
se Fachmeinungen hinsichtlich der Aufbordungshöhen für die Aussentürschwellen
und der davor anzubringenden Rinne festgestellt worden (act. 1 Rz. 55). Das
streitgegenständliche Gefälle sei nie diskutiert worden (act. 1 Rz. 55). Die Kläge-
rin habe nie eine Pfützenbildung in Kauf genommen (act. 25 Rz. 210).
Die Parteien sind sich einig, dass die Ausschreibun gsplanung durch die streitbe-
rufene Architekturunternehmung erfolgte. Mit dem Abschluss des Totalunterneh-
mer-Vertrags vom 5. November 2010 wiesen die Parteien die Planungsverantwor-
tung einheitlich der Beklagten als Totalunternehmerin zu (Ziffer 2.1 oben). Diese
Vereinbarung steht der Qualifikation der Ausschreibungspläne als verbindliche
Vorgabe der Klägerin entgegen. Sie würde Sinn und Zweck der vertraglichen
Vereinbarung unterlaufen, indem die Beklagte von der Planungsverantwortung
weitgehend entbunden würde. Jedenfalls kann eine verbindliche Vorgabe durch
die Klägerin nicht aus dem blossen Umstand, dass eine entsprechende Aus-
schreibungsplanung bestand, abgeleitet werden. Dazu dürfte es weiterer qualifi-
zierender Elemente, welche vorliegend nicht ersichtlich sind.
Aus der Darstellung der Beklagten und dem Protokoll zur Koordinationssitzung
Nr. 74 vom 6. März 2012 ergibt sich lediglich, dass die Höhe der Schwelle der
Balkontüre mit der Klägerin diskutiert wurde. Dort ging es um das Gefälle auf der
Türschwelle, damit der Abstand zwischen der Türschwelle und der Balkonoberflä-
che nicht zu einem für Rollstühle schwer überwindbaren Hindernis würde (act. 29
- 37 -
Rz. 56, 141). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Positionierung der Direktentwäs-
serung mit der Klägerin diskutiert und eine entsprechende Einigung erzielt worden
wäre. Diese Aussage stellt lediglich eine Schlussfolgerung der Beklagten dar, de-
ren tatsächliche Grundlage sie im Protokoll der Koordinationssitzung Nr. 74 vom
6. März 2012 zu erkennen meint (act. 10 Rz. 80; act. 29 Rz. 56). Ausgehend von
einem aufgrund der Deckung der Balkone geringen Wasseraufkommen wurde ei-
ne Aufkantung von 10 mm als ausreichend betrachtet (act. 11/8 = act. 3/23 [Aus-
zug] Ziffer 3.1.2). Die "sinnvolle und verhältnismässige Lösung" bezieht sich auf
den Verzicht auf die Ausführung einer Rinne vor der Türschwelle (act. 11/8 =
act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.2). Eine Diskussion oder eine Einigung über die Posi-
tionierung der Direktentwässerung folgt daraus nicht. Nachdem man sich auf die
Ausführung einer Direktentwässerung geeinigt hatte, wurde deren Positionierung
nicht mehr diskutiert. Dementsprechend liegt keine vereinbarte Eigenschaft vor.
2.3.2.2. Die Parteien legen den Inhalt für die Ausformung des Gefälles auf den
Balkonen massgeblicher einschlägiger Normen i.S.v. Ziffer 2.17 des Totalunter-
nehmer-Vertrags vom 5. November 2010 und deren Verhältnis zueinander nicht
dar. Technische Standards, insbesondere wenn sie von privaten Berufsverbänden
erarbeitet und herausgegeben werden, sind der Sachverhaltsfeststellung zuzu-
ordnen (BGer 4A_486/2017 v. 23.03.2018 E. 3.2.1). Bei den Bestimmungen der
SIA-Norm 118 ist mit einem Teil der Rechtsprechung aufgrund ihrer Verbreitung
und der Verfügbarkeit einschlägiger Kommentarliteratur wenigstens für die bauju-
ristischen Fachkreise und die mit Bauvertragsrecht befassten Gerichte von einer
bekannten Tatsache i.S.v. Art. 151 ZPO auszugehen (BGer 4A_486/2017 v.
23.03.2018 E. 3.2.1; 4A_582/2016 v. 06.07.2017 E. 4.6; 4A_116/2017 v.
20.04.2017 E. B; OGer ZH LB160051 v. 24.01.2017, ZR 116 [2017] Nr. 33 E. 5.4
S. 118). Für die zahlreichen technischen Normen gilt dies indessen nicht, sind
diese doch in Juristenkreisen weder verbreitet noch leicht zugänglich (BGer
5A_518/2020 v. 22.10.2020 E. 3.3). Deren Inhalt müssen die Parteien somit pro-
zesskonform in das Verfahren einführen. Die Klägerin beruft sich verschiedentlich
auf Ziffer 3.1.1 des Protokolls der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012
(act. 1 Rz. 55; act. 25 Rz. 24). Gemäss dieser Protokollstelle diskutierten die Par-
teien das Verhältnis zwischen dem Merkblatt 9/06 "Rollstuhlgängige Balkon- und
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Terrassen-Türschwellen" der Schweizerischen Fachstelle für behindertengerech-
tes Bauen und der SIA-Norm 271 "Abdichtungen von Hochbauten" in Bezug auf
die Türschwellenhöhe zu den Balkonen (act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Zif-
fer 3.1.1). Es fehlen jedoch Ausführungen zum streitrelevanten Inhalt dieser
Normwerke. Ein über die Tatsache, dass eine Diskussion über diese Normen
stattgefunden hat, hinausgehender Inhalt ist nicht dargelegt.
2.3.2.3. Ist eine Eigenschaft des Werks nicht konkret vereinbart, so schuldet der
Unternehmer ein Werk mit den Eigenschaften, die der Bauherr in guten Treuen
erwarten durfte (Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118; BGE 114 II 239 E. 5a/aa S. 244).
Das Werk muss den anerkannten Regeln der Technik entsprechen (BGer
4A_428/2007 v. 02.12.2008 E. 3.1; GAUCH, a.a.O., N 1411, 1422a) und für den
vorausgesetzten Gebrauch tauglich sein (BGer 4A_428/2007 v. 02.12.2008
E. 3.1; GAUCH, a.a.O., N 1407, 1413). Gemäss dem Gutachten vom 27. Juni 2016
entspricht der festgestellte Zustand nicht den Regeln der Baukunde, da das Ge-
fälle auf der Oberfläche der Nutzschicht (Zementüberzug) und in Richtung der Di-
rektentwässerung fehlt (act. 1 Rz. 49; act. 25 Rz. 11, 14, 27, 28 zweiter Spiegel-
strich; act. 3/12 Ziffer 6.16 S. 35). Der festgestellte Zustand bringt hinsichtlich der
Gebrauchstauglichkeit die folgenden konkreten Einschränkungen mit sich: Pfüt-
zenbildung nach Niederschlägen, Eisbildung, biogener Bewuchs im Pfützenbe-
reich, Rutschgefahr bei biogenem Bewuchs im Pfützenbereich (act. 1 Rz. 50;
act. 3/12 Ziffer 6.18 S. 36).
Die Beklagte wendet ein, ein ungenügendes Gefälle würde sich auf die Balkone,
welche von der Wetterseite abgewandt und dadurch nicht in signifikanter Weise
der Witterung ausgesetzt seien oder welche durch darüberliegende Balkone ab-
gedeckt seien, nicht auswirken (act. 10 Rz. 25 dritter Bullet-Point, 69, 127, 132,
133, 135; act. 29 Rz. 224, 421, 712, 715). Sämtliche Balkone seien "(ausser bei
Extremereignissen) nur von geringem Wassereintrag (insbes. durch Regenfälle)
betroffen" und würden "in der 'Balkonsaison' innert weniger Stunden" trocknen
(act. 29 Rz. 227); unter "Balkonsaison" sind eine trockene Witterung und Tempe-
raturen über 15 °C zu verstehen (act. 29 Rz. 226). Dagegen behauptet die Kläge-
rin, es sei auch bei einer eingeschränkten Wetterexponiertheit oder Schutz durch
- 39 -
die darüber liegenden Balkone mit Regen oder Spritzwasser durch die übliche
Benutzung zu rechnen (act. 25 Rz. 34, 263, 264). Dem entgegnet die Beklagte,
soweit es nicht zu einer länger andauernden Pfützenbildung komme, sei die Ent-
wässerung nicht mangelhaft (act. 29 Rz. 97, 404). Bei einer bestimmungsgemäs-
sen Nutzung der Balkone würden keine grösseren Wassermengen anfallen
(act. 29 Rz. 98, 404, 713).
Die Gebrauchstauglichkeit muss nicht nur bei den von der Beklagten als "Balkon-
saison" bezeichneten Witterungsbedingungen bestehen, sondern auch bei einer
Regenperiode, niedrigeren Temperaturen oder höherer Luftfeuchtigkeit. Zudem
besteht die vom Gutachten angeführte Gefahr der Bildung von Eis und biogenem
Bewuchs insbesondere auf der sonnenabgewandten Seite. Die Balkonmauer ver-
hindert teilweise die Sonneneinstrahlung auf den Balkonboden. Eine Rutschge-
fahr durch Eisbildung und biogenen Bewuchs schränkt die Gebrauchstauglichkeit
ein.
Die Beklagte verweist auf die Vereinbarung vom 12./13. November 2013 zwi-
schen der Klägerin und einer Mieterin an der C._-strasse 13 (act. 29 Rz. 183,
220, 221, 223; act. 26/59). Mit Schreiben vom 15. Januar 2013 bemängelte eine
Mieterin in der C._-strasse 13 eine Pfützenbildung auf dem Balkon (act. 25
Rz. 77; act. 29 Rz. 180). Mit Eingabe vom 16. Mai 2013 machte sie ein Verfahren
vor der Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen anhängig (act. 10 Rz. 47,
197; act. 29 Rz. 170; act. 11/3). Die Klägerin und die Mieterin hielten in der Ver-
einbarung vom 12./13. November 2013 u.a. fest: "Die Mieterin erklärt vorbehalt-
los, den aktuellen Zustand des Balkons als gebrauchstauglich zu akzeptieren; sie
verzichtet auf die Geltendmachung von Mängelrechten (Beseitigung, Mietzinsre-
duktion, Schadenersatz)." (act. 25 Rz. 77; act. 29 Rz. 183, 220-223; act. 26/59).
Auf dieser Grundlage stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, alle oder ein
Teil der Balkone seien mietrechtlich nicht mangelhaft (act. 29 Rz. 183, 222, 228,
421, 516, 746, 758). Der entsprechende Balkon sei auch im Verhältnis zur Total-
unternehmerin [d.h. im Sinne des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November
2010] mangelfrei (act. 29 Rz. 183). Demgegenüber macht die Klägerin geltend,
sie habe zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 12./13. November 2013 keine An-
- 40 -
zeichen gehabt, dass die Pfützenbildung auf einen Baumangel zurückzuführen
sei, zumal es sich dannzumal um einen Einzelfall gehandelt habe (act. 25 Rz. 77).
Bei der Vereinbarung vom 12./13. November 2013 handelt es sich um eine ver-
gleichsweise Regelung der Streitigkeit zwischen der Klägerin und der Mieterin,
welche die betreffende Streitigkeit beendet (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Das Mietgericht
hat sich deshalb materiell nicht dazu geäussert, ob ein Mangel der Mietsache
i.S.v. Art. 259a OR vorliegt. Die Interessenlage der Klägerin war derjenigen im
vorliegenden Verfahren entgegengesetzt. Beim Mangel i.S.v. Art. 166 Abs. 1 SIA-
Norm 118 handelt es sich um einen relativen Tatbestand (GAUCH/STÖCKLI, in:
Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 2.2 zu Art. 166 SIA-Norm 118). Aus dem Um-
stand, dass eine Mieterin der Klägerin dieser gegenüber vergleichsweise auf die
Geltendmachung weiterer Mängelrechte verzichtet hat, kann die Beklagte nicht
ableiten, dass der betroffene Balkon unter dem Totalunternehmer-Vertrag vom
5. November 2010 keinen Mangel darstellt.
Schliesslich wirkt sich das unzureichend abfliessende Wasser auf den Balkonen
durch die mangelhaften Anschlüsse der Aussenwärmedämmung an die Bal-
konböden auch auf die Ausblühungen an der Aussenwärmedämmung unterhalb
der Balkone aus (act. 10 Rz. 25 vierter Bullet-Point, 34; act. 25 Rz. 159; act. 29
Rz. 422, 423, 442). Das Gutachten vom 27. Juni 2016 hält fest, dass die An-
schlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke und die
Brüstungsabdeckungen nicht schlagregendicht ausgeführt sind und bei den Son-
dierungsöffnungen keine Abdichtung mit einem Fugendichtband oder Kittfase auf
die Dämmebene festgestellt werden konnte (act. 25 Rz. 159; Ziffer 2.3.1.8.2 oben,
2.3.1.8.4 oben). Die Planung der Aussenwärmedämmung "berücksichtigt nicht
das Spritzwasser beim Anschluss an den Balkonboden und setzt voraus, dass der
Anschluss nicht durch stehendes Wasser auf dem Balkonboden belastet wird"
(act. 29 Rz. 423; Ziffer 2.3.1.2 oben). Daraus folgert die Beklagte, dass keine
Fassadenausblühungen entstehen würden, wenn die Balkonentwässerung saniert
werde (act. 10 Rz. 25 vierter Bullet-Point, 34; act. 29 Rz. 423, 425). Der Klägerin
stünde deshalb nur die Sanierung entweder der Aussenwärmedämmung oder der
Balkone zu (act. 29 Rz. 425, 542).
- 41 -
Als wahrscheinlichere Variante erscheint, dass eine Optimierung der Balkonent-
wässerung lediglich dazu führen würde, dass weniger Wasser in die Fassade ein-
dringen kann und die Ausblühungen geringer sind (wie die Klägerin darlegt,
act. 25 Rz. 159), nicht aber zum völligen Verschwinden der Mangelauswirkungen.
Das Verhältnis Primär- und Sekundärmangel (act. 29 Rz. 736) passt in diesem
Zusammenhang nicht, weil sich die beiden Mängel nur in ihren Auswirkungen be-
einflussen, ansonsten jedoch unabhängig voneinander bestehen. Bei den man-
gelhaften Anschlüssen der Aussenwärmedämmung und dem unzureichenden
Wasserabfluss auf den Balkonen handelt es sich eher um Mit- oder Teilursachen
(Terminologie nach MARTIN A. KESSLER, in: Obligationenrecht, Basler Kommentar,
hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 28 zu Art. 41
OR). Das stehende Wasser würde durch die Sanierung der Fassadenanschlüsse
nicht beseitigt (act. 25 Rz. 104), jedoch könnte dieses (allenfalls) nicht mehr in die
Fassade eindringen (act. 10 Rz. 34; act. 29 Rz. 424, 542, 736). Die Beklagte kann
sich jedoch auf eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs er-
folgreich nur berufen, wenn "ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitver-
schulden [...] eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache
hinzutreten" (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64-65; KESSLER, in: Basler Kommentar,
N. 20 zu Art. 41 OR). Es liegt nicht ausserhalb des normalen Geschehens, dass
der Anschluss der Aussenwärmedämmung an die anderen Fassadenbauteile
nicht völlig wasserdicht ist, selbst wenn diese korrekt ausgeführt ist. Längere
Wasseransammlungen an der Fassade sind generell zu vermeiden. Die Beklagte
kann sich deshalb nicht auf eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusam-
menhangs berufen.
2.3.2.4. Gemäss Art. 163 Abs. 1 Satz 1 SIA-Norm 118 gilt ein bei der gemeinsa-
men Prüfung i.S.v. Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118 (Abnahme) erkannter Mangel
als genehmigt, wenn die Bauleitung auf dessen Geltendmachung ausdrücklich
oder stillschweigend verzichtet. In den Abnahmeprotokollen und den dazugehöri-
gen Mängellisten findet sich kein Hinweis auf ein Entwässerungsproblem bei den
Balkonen (act. 25 Rz. 71; act. 29 Rz. 165, 173, 176; act. 3/8; act. 26/58). Die Be-
klagte macht geltend, es handle sich um einen stillschweigenden Verzicht auf die
Geltendmachung offensichtlicher Mängel i.S.v. Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118
- 42 -
(act. 29 Rz. 166, 863). Die Mangelhaftigkeit besteht jedoch nicht in einer fehlen-
den Normkonformität (Ziffer 2.3.2.2 oben), zu welcher die Klägerin durch ihre Ver-
treter an der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 ihre Zustimmung er-
teilt haben soll (act. 29 Rz. 165, 167, 177, 186), sondern in der fehlenden Ge-
brauchstauglichkeit (Ziffer 2.3.2.3 oben). In der Folge erwiesen sich die Restwas-
sermengen grösser als angenommen (act. 29 Rz. 178). Die fehlende Ge-
brauchstauglichkeit der von der Totalunternehmerin letztlich umgesetzten Lösung
der Balkonentwässerung war im Zeitpunkt der Abnahme nicht offensichtlich. Sie
zeigte sich erst im Verlaufe der Nutzung des streitgegenständlichen Bauobjekts.
Deshalb liegt kein stillschweigender Verzicht der Klägerin auf die Geltendma-
chung vor.
2.3.2.5. Gemäss Gutachten vom 27. Juni 2016 besteht die Ursache für den fest-
gestellten Zustand zunächst im ohne Gefälle geplanten Zementüberzug (act. 25
Rz. 11, 14, 190; act. 3/12 Ziffer 6.17 S. 36). Im Aufbaubeschrieb des Architekten-
plans Nr. 08N1_8212-140_R vom 31. Mai 2013 ist festgehalten, dass der Zemen-
tüberzug in Gefälle auszuführen ist (act. 1 Rz. 48; act. 29 Rz. 46; act. 3/7/2;
act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). Das keilförmige Gefälle sollte von den Türschwellen
wegführen (act. 1 Rz. 48; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). An der Koordinationssitzung
Nr. 74 vom 6. März 2012 wurde die Höhe der Schwelle der Balkontüre auf 10 mm
festgelegt (Ziffer 2.3.2.1 oben). Auf den Architektenplänen ist die Ausbildung des
Gefälles nicht eingezeichnet (act. 1 Rz. 48; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). Die plane-
rischen Vorgaben beschränken sich auf die Positionierung der Direktentwässe-
rung und die Höhe der Schwelle der Balkontüre (act. 29 Rz. 83). Das Gutachten
vom 27. Juni 2016 gelangt zum Schluss: "Mit diesen planerischen Vorgaben kann
auf den Balkonen der pfützenfreie Abfluss des Oberflächenwassers nicht gewähr-
leistet werden, der Wasserabfluss ist planerisch nicht gelöst" (act. 1 Rz. 48;
act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass dieselbe
Planung einheitlich für alle Balkone besteht (act. 25 Rz. 31, 44, 190; act. 29
Rz. 83). Die Voraussetzung der unzureichenden Planung liegt deshalb bei allen
Balkonen gleichermassen vor. Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob der Planungs-
mangel durch eine entsprechende Ausführung behoben werden kann.
- 43 -
2.3.2.6. Gemäss Gutachten vom 27. Juni 2016 ist der Zementüberzug ohne Ge-
fälle ausgeführt (act. 1 Rz. 48; act. 25 Rz. 14, 27; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34, Zif-
fer 6.17 S. 36).
Die Beklagte anerkennt eine ungenügende Ausführung des Gefälles bei den un-
tersuchten Stellen (act. 10 Rz. 25 erster Bullet-Point, 56, 63). bzw. bei einigen
Balkonen (act. 10 Rz. 84, 89; act. 29 Rz. 49). Sie bestreitet jedoch, dass das Ge-
fälle bei den übrigen Balkonen (act. 10 Rz. 59, 60) bzw. bei sämtlichen
149 Balkonen mangelhaft ausgeführt worden sein soll (act. 10 Rz. 66, 77; act. 29
Rz. 49, 95).
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass sich das Gutachten auf die fünf Balkone
stütze, bei welchen Sondierungsöffnungen ausgeführt worden seien (act. 25
Rz. 32, 206). Sie behauptet jedoch, die Balkone in der gesamten Überbauung
seien mangelhaft geplant und ausgeführt worden (act. 1 Rz. 48, 51).
2.3.2.6.1. Die Klägerin beruft sich auf Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 (act. 1
Rz. 36, 37; act. 25 Rz. 10, 184). Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 befreit die Klägerin
nicht von der Beweislast für das Vorliegen der Mängel der die Mangelhaftigkeit
begründenden Beschaffenheit des streitgegenständlichen Werks (Ziffer 2.3.1
oben).
2.3.2.6.2. Die Beklagte ist der Ansicht, das Gutachten vom 27. Juni 2016 stütze
sich auf die Untersuchung lediglich eines nicht näher spezifizierten Teils der Bal-
kone (act. 10 Rz. 77; act. 29 Rz. 86, 89). Dabei handle es sich um eine nicht re-
präsentative Auswahl bewusst negativer Beispiele (act. 29 Rz. 90, 415, 520). Aus
dem E-Mail-Verkehr vom 6. April 2016 ergebe sich, dass der Gutachter gestützt
auf das Schadensprotokoll inkl. Fotos der Privatgutachterin zwei bis drei negative
Beispiele herausgesucht habe (act. 29 Rz. 90, 91, 102, 415; act. 11/4).
Gemäss Teilgutachten F4-011 vom 23. Juni 2016 als Bestandteil des Gutachtens
vom 27. Juni 2016 fand am 23. Mai 2016 "ein Augenschein auf einem Teil der
Balkone der Wohnungen" statt (act. 10 Rz. 77; act. 3/12 Ziffer 9.2.3 S. 48). Glei-
chentags führte der Gutachter die zur Begutachtung der Aussenwärmedämmung
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erforderlichen Sondierungsöffnungen durch (act. 3/12 Ziffer 4.2 S. 5). Die von der
Beklagten genannte Zahl von zwei bis drei Balkonen nannte der Gutachter in der
E-Mail vom 6. April 2016 im Vorfeld des ersten Augenscheins vom 19. April 2016
zur Bestimmung der Sondierungsöffnungen (act. 29 Rz. 90; act. 11/4). Sie ent-
spricht nicht der Zahl der effektiv untersuchten Stellen. Beim ersten Augenschein
vom 19. April 2016 wählte der Gutachter für die Sondierungsöffnungen schliess-
lich fünf Standorte aus; die Beurteilung des Balkongefälles stützt sich deshalb
mindestens auf jene fünf Balkone, bei welchen Sondierungsöffnungen ausgeführt
wurden: D._-strasse 3 (K._), C._-strasse 4 (L._), D._-
strasse 5 (M._), C._-strasse 2, C._-strasse 6 (Ziffer 2.3.1.2.2
oben).
Die Behauptung der Beklagten ist insoweit zutreffend, als der Gutachter nicht
sämtliche Balkone untersucht hat. Hingegen handelte es sich nicht lediglich um
zwei bis drei, sondern mindestens um fünf Balkone. Die Untersuchung einer
Stichprobe als Grundlage der Begutachtung ist nicht grundsätzlich unzulässig (Zif-
fer 2.3.1.2.2 oben). Die Auswahl erfolgte in erster Linie im Hinblick auf die Unter-
suchung der Schäden an der Aussenwärmedämmung. Die Übernahme dieser
Auswahl zu Begutachtung der Balkonentwässerung lässt sich mit praktischen
Gründen rechtfertigen. Es handelt sich jedoch eher um eine exemplarische als um
eine repräsentative Auswahl. Das Vorgehen kann dennoch zu brauchbaren Er-
gebnissen führen, da die unzureichende Balkonentwässerung als systematischer
Mangel bereits seit längerer Zeit bekannt und für zahlreiche Stellen mit entspre-
chenden Mängelrügen dokumentiert war (Ziffer 2.4.2 unten).
2.3.2.6.3. Nach Ansicht der Beklagten beschränken sich die Aussagen des Gut-
achtens vom 27. Juni 2016 auf die explorierten Stellen (act. 10 Rz. 68, 80; act. 29
Rz. 544, 553). Das Gutachten stelle nicht fest, dass sich bei sämtlichen
149 Balkonen ein Entwässerungsproblem manifestiert habe (act. 29 Rz. 86, 93).
Nach Ansicht der Klägerin gebe das Gutachten eine Beurteilung in Bezug auf
sämtliche 149 Balkone der gesamten Überbauung ab (act. 25 Rz. 32, 206, 208).
Dieselbe Frage hat die Beklagte bereits im Zusammenhang mit der Begutachtung
der Aussenwärmedämmung aufgeworfen. In Bezug auf den Umfang des Gutach-
- 45 -
tensauftrags wird auf die dortigen Erwägungen Bezug genommen (Ziffer 2.3.1.2.3
oben).
Die Fragestellung bezieht sich auf den "Wasserabfluss auf den Balkonen der Lie-
genschaften [der streitgegenständlichen] Überbauung" (act. 25 Rz. 32; act. 3/12
Ziffer 6.15 S. 34). Der Gutachter nimmt in der Beantwortung keine verbale Ein-
schränkung auf die untersuchten Balkone vor (act. 25 Rz. 32, 33), schreibt jedoch
auch nicht ausdrücklich, dass sich die Entwässerungsproblematik bei sämtlichen
149 Balkonen manifestiert habe (act. 29 Rz. 86, 89, 93). Die Tragweite der gut-
achterlichen Aussagen lässt sich nicht losgelöst von der Schlüssigkeit beantwor-
ten.
2.3.2.6.4. Die Beklagte hält den Schluss von den explorierten Stellen auf sämtli-
che Balkone für nicht schlüssig (act. 10 Rz. 77; act. 29 Rz. 532, 553, 544). Da der
Gutachter nicht sämtliche Balkone besichtigt habe, sei eine solche Feststellung
nicht glaubwürdig (act. 29 Rz. 86, 88). Hingegen ist die Klägerin der Ansicht, das
Gutachten habe zu diesem Schluss kommen müssen, weil ein Planungsmangel
vorliege und die Planung für sämtliche Balkone dieselbe sei (act. 25 Rz. 208).
Dieselbe Frage hat die Beklagte bereits im Zusammenhang mit der Begutachtung
der Aussenwärmedämmung aufgeworfen. In Bezug auf die Zulässigkeit des
Schlusses auf die nicht explorierten Stellen bei einem systematischen Fehler
(Planungsfehler) wird auf die dortigen Erwägungen Bezug genommen (Zif-
fer 2.3.1.2.4 oben). Im Grundsatz ist unbestritten, dass für sämtliche Balkone eine
einheitliche Planung besteht (Ziffer 2.3.2.4 oben). Die Beklagte macht nicht gel-
tend, dass von den planerischen Vorgaben, soweit solche bestehen, abgewichen
worden wäre (vgl. act. 25 Rz. 34; act. 29 Rz. 95). Jedenfalls ist ein Grund für sol-
che Abweichungen nicht ersichtlich. Eine unterschiedliche Positionierung der Bal-
konentwässerung bei einigen Balkonen müsste einem externen Beobachter be-
reits von aussen sofort auffallen. Folglich ist davon auszugehen, dass bei sämtli-
chen Balkonen die Positionierung der Direktentwässerung und die Höhe der
Schwelle der Balkontüre gemäss Planung eingehalten wurden.
- 46 -
Lediglich in Bezug auf die nicht geplanten Eigenschaften stellt sich die Frage ei-
ner unterschiedlichen Ausführung. Namentlich geht es um das nicht hinreichend
geplante Gefälle im Zementüberzug. Die Beklagte ist der Ansicht, bei fehlenden
planerischen Vorgaben sei es Sache des Unternehmers, ein normgemässes
Werk zu erstellen (act. 29 Rz. 500). Demzufolge geht sie davon aus, durch eine
entsprechende Ausführung würde sich die unvollständige Planung nicht auswir-
ken. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Ausfüh-
rung der verschiedenen Balkone.
2.3.2.6.5. Der Standpunkt der Beklagten, wonach sich die Entwässerungsproble-
matik auf die explorierten Stellen beschränke, widerspricht sowohl dem Gutachten
vom 27. Juni 2016 als auch den gestützt darauf ergangenen eigenen Ausführun-
gen der Beklagten.
Das Gutachten vom 27. Juni 2016 hält fest (act. 10 Rz. 77; act. 29 Rz. 51; zitiert
nach dem Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.20 S. 38]):
" Die Positionierung des geplanten und ausgeführten N._  vor der Fassade ist bautechnisch ungeeignet. Mit dieser  des N._ Direktablaufs wird das Oberflächenwasser zum Schwellenbereich und zum Fassadenanschluss geführt. Ein hinsichtlich pfützenfreies Abführen des Oberflächenwassers mit funktionierender Gefälleausbildung im Zementüberzug, ist bei der Positionierung des N._ Direktablaufs, in einer Balkonecke und den vorgegebenen  bei Türschwellen und Staketengeländer nicht möglich."
Nach Ansicht der Beklagten ist die Positionierung der N._-
Direktentwässerung für das mangelhafte Gefälle ursächlich (act. 10 Rz. 78;
act. 29 Rz. 51, 549). Hingegen geht es nach Ansicht der Klägerin nicht um die
Positionierung der Direktentwässerung, sondern um das fehlende Gefälle (act. 25
Rz. 14, 207). Im Rahmen der Nachbesserung verlangt die Klägerin jedoch eine
Versetzung der Direktentwässerung (act. 1 Rz. 85, 88). Inwiefern die Positionie-
rung lediglich für die Nachbesserung relevant sein soll (act. 25 Rz. 207), lässt sich
nicht nachvollziehen. Die Klägerin geht auch hier davon aus, dass der bestehen-
de Zementüberzug entfernt werden muss (act. 1 Rz. 85, 87). Der Vortrag der Klä-
gerin leidet insoweit an einem Widerspruch. Neben der Positionierung der Direkt-
entwässerung sind auch die Höhenkoten der vorderen und der hinteren Oberkan-
- 47 -
te des Balkons vorgegeben (act. 29 Rz. 51). Es ist ohne weiteres nachvollziehbar,
dass bei zu geringer Höhendifferenz die Ausgestaltung eines hinreichenden Ge-
fälles nicht möglich ist. Deshalb ist der Parteivortrag der Beklagten insoweit wi-
dersprüchlich, als sie sich auf den Standpunkt stellt, das Gefälle könne normge-
mäss ausgeführt werden (act. 10 Rz. 133; act. 29 Rz. 500, 560).
Das Gutachten vom 27. Juni 2016 legt überzeugend dar, dass die Ausführung ei-
nes hinreichenden Gefälles bei den vorgegebenen Planungsparametern in tat-
sächlicher Hinsicht unmöglich ist. Da sich die Planungsparameter bei sämtlichen
Balkonen decken, ist auszuschliessen, dass das Gefälle bei einigen Balkonen hin-
reichend ausgebildet ist. Aus diesem Grund lässt sich die Schlussfolgerung des
Gutachtens auf sämtliche Balkone übertragen.
2.3.2.6.6. Die Behauptungen der Klägerin stützen sich neben dem Gutachten vom
27. Juni 2016, welches auch das Teilgutachten vom 23. Juni 2016 beinhaltet,
auch auf das Privatgutachten vom 22. November 2013 (act. 1 Rz. 33; act. 25
Rz. 31-33). Privat- bzw. Parteigutachten sind lediglich als Parteibehauptungen zu
qualifizieren (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437-438; BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 24;
BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 88, E. 3.6 S. 88-89; BGE 95 II 364 E. 2 S. 368; BGer
4A_247/2020 v. 07.12.2020 E. 4.1 m.Nw.). Bestrittene Behauptungen dürfen (al-
lein) aufgrund eines Privatgutachtens nicht als bewiesen erachtet werden (BGE
141 III 433 E. 2.6 S. 438). Gestützt auf ein Privatgutachten aufgestellte Parteibe-
hauptungen sind jedoch oft besonders substantiiert (BGE 141 III 433 E. 2.6
S. 438; BGer 4A_412/2019 v. 27.04.2020 E. 4.2.2.1). Sie vermögen deshalb al-
lenfalls "zusammen mit – durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Be-
weis zu erbringen" (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; BGer 4A_247/2020 v.
07.12.2020 E. 4.1; 4A_9/2018 v. 31.10.2018 E. 5.3; 4A_409/2017 v. 17.01.2018
E. 3.3).
Die Klägerin beauftragte am 3./5. November 2013 eine private Firma mit der Prü-
fung der Balkone (Ziffer A.b oben). Am 20. November 2013 besichtigte der Privat-
gutachter sieben Balkone (act. 10 Rz. 48; act. 25 Rz. 181; act. 29 Rz. 110, 479;
act. 3/20 Ziffer 5 S. 4 und Anhang 1 S. 1). Das Privatgutachten vom
22. November 2013 kommt zum Schluss, dass die Balkonentwässerung (Balkon-
- 48 -
gefälle und Wasserabflusssystem) in verschiedener Hinsicht nicht den Regeln der
Baukunde bzw. der SIA-Norm 271:2007 entspreche (act. 1 Rz. 33; act. 10 Rz. 48;
act. 3/20 Ziffer 6.1 und 6.2 S. 4-6). Die Klägerin weist namentlich darauf hin, dass
"(i) das Gefälle nicht den Minimalanforderungen von 1.5% entspricht, (ii) das Ge-
fälle nicht weg vom Schwellenanschluss führt, (iii) die Stauhöhe nicht deutlich un-
ter 25 mm unter der Freibordhöhe liegt, (iv) die Gefahren hinsichtlich Wasserrück-
stau bei Eis- und Schneebarrieren nicht hinreichend beachtet sind und (v) die ge-
forderte durchgehende Entwässerungsrinne vor der Türe und der Verglasung
fehlt" (act. 1 Rz. 33).
Die Interpretation des Privatgutachtens vom 22. November 2013 ist zwischen den
Parteien streitig. Nach Ansicht der Beklagten beziehe sich das Privatgutachten
vom 22. November 2013 nicht auf sämtliche 149 Balkone der gesamten Über-
bauung (act. 29 Rz. 86, 89, 93). Da nicht sämtliche Balkone besichtigt und ver-
messen worden seien (act. 29 Rz. 86, 89, 93; act. 3/20 Anhang 1 S. 1), wäre eine
solche Aussage nicht fundiert (act. 29 Rz. 86, 93). Das Privatgutachten stelle (le-
diglich) fest, dass die sieben besichtigten Balkone nicht den Anforderungen der
SIA-Norm 271:2007 entsprechen würden (act. 10 Rz. 48; act. 29 Rz. 110, 117,
479, 814). Nach Ansicht der Klägerin beziehe sich das Privatgutachten hingegen
auf sämtliche Balkone der streitgegenständlichen Überbauung (act. 25 Rz. 45,
181).
Es ist nicht näher bekannt, aufgrund welcher Kriterien der Privatgutachter die sie-
ben untersuchten Balkone ausgewählt hat. Fest steht jedoch, dass im Gegensatz
zum Gutachten vom 27. Juni 2016 nicht die private Bestandsaufnahme vom
5. Oktober 2015 als Grundlage gedient hat, ist dies doch bereits aus zeitlichen
Gründen ausgeschlossen. Ein Vergleich der Standorte der am 23. Mai 2016 vor-
genommenen Sondierungsöffnungen für die Erstellung des Gutachtens vom
27. Juni 2016 (act. 3/12 Ziffer 8.4 S. 44) mit jenen der privatgutachterlichen Be-
sichtigungen vom 20. November 2013 (act. 3/20 Anhang 1 S. 1) zeigt, dass sich
die Standorte nicht decken. Die Beklagte bestreitet die Normabweichung der sie-
ben privatgutachterlich untersuchten Balkone nicht substantiiert. Deshalb ist da-
- 49 -
von auszugehen, dass neben den gutachterlich konkret untersuchten fünf Balko-
nen weitere sieben konkrete Balkone den Normanforderungen nicht entsprechen.
Die Feststellungen im Privatgutachten stützen die Schlussfolgerungen des Gut-
achtens vom 27. Juni 2016. Insgesamt ist immerhin bei 13 Balkonen von einem
anerkannten festgestellten mangelhaftem Gefälle auszugehen.
2.3.2.7. Gemäss Art. 166 Abs. 4 Satz 1 SIA-Norm 118 liegt kein Mangel im Sinne
dieser Bestimmung vor, wenn ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson
des Bauherrn den vertragswidrigen Zustand des Werkes (oder Werkteils) ver-
schuldet hat (Selbstverschulden, Art. 369 OR). Ein Selbstverschulden ist jedoch
zu verneinen bei einer Verletzung der Anzeige- oder Abmahnungspflicht i.S.v.
Art. 25 SIA-Norm 118 (Art. 166 Abs. 4 Satz 2 SIA-Norm 118). Für die ihm überge-
benen Pläne trifft den Unternehmer eine Prüfungspflicht nur, "wenn der Bauherr
weder durch eine Bauleitung vertreten noch selbst sachverständig, noch durch ei-
nen beigezogenen Sachverständigen beraten ist" (Art. 25 Abs. 3 Satz 1 SIA-Norm
118). In diesem Fall besteht eine Anzeige- und Abmahnungspflicht lediglich für
tatsächlich entdeckte Mängel (Art. 25 Abs. 3 Satz 2 SIA-Norm 118; ROLAND
HÜRLIMANN, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 22.1, N. 27 zu Art. 25 SIA-Norm
118).
2.3.2.7.1. Das unzureichend ausgebildete Gefälle der Balkonböden ist durch eine
unvollständige bzw. fehlerhafte Planung bedingt (Ziffer 2.3.2.5 oben). Art. 166
Abs. 4 Satz 1 a.E. SIA-Norm 118 schliesst die Annahme eines Mangels insbe-
sondere bei der Verursachung durch einen Fehler in den Ausführungsunterlagen
aus. Die Ausnahme gilt jedoch nicht für die eigene Ausführungsplanung des Un-
ternehmers, denn selbstredend haftet dieser für die von ihm erstellte Ausfüh-
rungsplanung vollumfänglich (GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118,
N. 16 zu Art. 166 SIA-Norm 118). Gemäss Ziffer 4 Abs. 3 und Ziffer 5.1 Abs. 2
des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 ist die Totalunternehme-
rin vollumfänglich für die Planung verantwortlich (Ziffer 2.1 oben). Art. 166 Abs. 4
SIA-Norm 118 ist insoweit nicht anwendbar.
- 50 -
2.3.2.7.2. Die Beklagte beruft sich auf die eigene Kenntnis und Fachkunde der
Klägerin (act. 10 Rz. 78, 85; act. 29 Rz. 62, 65, 711). Eine vertragliche Abrede,
dass die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Pläne beim Unterneh-
mer liegt, führt dazu, dass der Unternehmer zur Prüfung verpflichtet bleibt, auch
wenn auf Seite des Bauherren Sachverstand vorhanden ist (HÜRLIMANN, in: Kom-
mentar zur SIA-Norm 118, N. 17.2 zu Art. 118 SIA-Norm 118). Eine solche Abre-
de enthält Ziffer 4 Abs. 3 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2001
(Ziffer 2.1 oben). Gemäss der Normkaskade von Ziffer 2.1 und Ziffer 2.14 des To-
talunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 geht die Vertragsabrede von Zif-
fer 4 Abs. 3 und Ziffer 5.1 Abs. 2 des Totalunternehmer-Vertrags vom
5. November 2010 der SIA-Norm 118 vor. Die (allfällige) Sach- und Fachkunde
der Klägerin entbindet die Totalunternehmerin deshalb nicht von einer Prüfungs-
pflicht für die von ihr übernommene Planung.
2.3.2.7.3. Gemäss Art. 25 Abs. 4 SIA-Norm 118 trifft den Unternehmer eine Ab-
mahnungspflicht, "wenn er bei der Ausführung seiner Arbeit feststellt oder nach
den Umständen feststellen muss, dass ihm erteilte Weisungen der Bauleitung feh-
lerhaft sind oder ihm Verantwortungen (z.B. hinsichtlich Gefährdung Dritter) aufer-
legen, die er glaubt, nicht übernehmen zu dürfen".
Die Beklagte macht nicht geltend, die Klägerin habe der Totalunternehmerin eine
Weisung i.S.v. Art. 369 OR oder Art. 25 Abs. 4 SIA-Norm 118 erteilt (act. 10
Rz. 86; act. 29 Rz. 62). Lediglich für den Eventualfall behauptet sie, an der Koor-
dinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 sei eine Abmahnung (Erläuterung des
Problems und Erklärung, dass man nicht haften werde) erfolgt (act. 29 Rz. 64).
Die Klägerin bestreitet eine Abmahnung (act. 1 Rz. 54, 55, 57; act. 25 Rz. 22, 28).
Die Formempfehlung von Art. 25 Abs. 2 SIA-Norm 118 gilt auch für die Abmah-
nung (GAUCH, a.a.O., N 1948; HÜRLIMANN, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 9,
N. 25.1 zu Art. 25 SIA-Norm 118). Gemäss Art. 25 Abs. 2 SIA-Norm 118 sollen
Anzeigen "schriftlich erfolgen; mündliche Anzeigen sind zu protokollieren". Die
Einhaltung der Schriftform ist jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung (BGE 95
II 43 E. 2b S. 48; GAUCH, a.a.O., N 1947; HÜRLIMANN, in: Kommentar zur SIA-
Norm 118, N. 10.1, 10.2 und 10.4 zu Art. 25 SIA-Norm 118; HANS RUDOLF
- 51 -
SPIESS/MARIE-THERES HUSER, Norm SIA 118, 2014, N. 13 zu Art. 25 SIA-Norm
118). Sie dient lediglich Beweiszwecken (BGE 95 II 43 E. 2b S. 46-47; HÜRLI-
MANN, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 10.2 zu Art. 25 SIA-Norm 118;
SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, N. 13 zu Art. 25 SIA-Norm 118).
In inhaltlicher Hinsicht wird "die Mitteilung verlangt, die Weisung sei fehlerhaft,
weil sich aus ihrer Befolgung (möglicherweise) ein Werkmangel ergebe" (BGE
116 II 305 E. 2c/bb S. 308). Die Abmahnung muss "bestimmt, klar und deutlich
sein und dem Besteller unmissverständlich zum Bewusstsein bringen, dass bei
der von ihm angeordneten Ausführung nach der Auffassung des Unternehmers
möglicherweise Schäden auftreten könnten" (BGE 95 II 43 E. 3c S. 50). Streitig
ist, ob der Unternehmer darüber hinaus eine eigentliche Enthaftungserklärung
abgeben muss (ablehnend THEODOR BÜHLER, in: Zürcher Kommentar, Teilband V
2d, hrsg. von Wilhelm Schönenberger/Peter Gauch/Jörg Schmid, 3. Aufl. 1998,
N. 43 zu Art. 369 OR; GAUCH, a.a.O., N 1941; GEORG GAUTSCHI, in: Berner Kom-
mentar, Der Werkvertrag, hrsg. von Arthur Meier-Hayoz, 2. Aufl. 1967, N. 9 zu
Art. 369 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Werkvertragsrecht, 2015, N 586;
HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Das Obligationen-
recht, 2. Teil, 2. Aufl. 1936, N. 2 zu Art. 369 OR; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118,
N. 22 zu Art. 25 SIA-Norm 118; eher befürwortend H. BECKER, in: Berner Kom-
mentar, Obligationenrecht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, hrsg. von M.
Gmür, 1934, N. 1 zu Art. 369 OR; DAVID DÜRR, Der Werkvertrag, 2. Aufl. 1966,
N. 2 zu Art. 369 OR; zum Ganzen HÜRLIMANN, in: Kommentar zur SIA-Norm 118,
N. 25.3 zu Art. 118 SIA-Norm 118; GAUDENZ G. ZINDEL/BERTRAND G. SCHOTT, in:
Obligationenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchin-
ger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 10 zu Art. 369 OR; je m. Nw.). Eine ausdrückli-
che Abmahnung ist "nur anzunehmen, wenn eine eindeutige Willenskundgabe
des Unternehmers vorliegt, aus welcher der Besteller schliessen muss, dass der
Unternehmer die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne"
(BGE 116 II 305 E. 2c/bb S. 308; BGer 4C.452/1999 v. 27.03.2000 E. 2a; es han-
delt sich jedoch nicht um eine Willenserklärung, GAUCH, a.a.O., N 1941). Dazu ist
ausreichend, wenn der Unternehmer die wesentlichen Tatsachen angibt, die dem
Besteller die Konsequenzen der von ihm erteilten Anweisungen unmissverständ-
- 52 -
lich bewusst machen (BGer 4C.452/1999 v. 27.03.2000 E. 2a; eher strenger da-
gegen BGer 4C.217/2005 v. 20.02.2006 E. 3.2.1).
Das Protokoll der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 fasst die Stand-
punkte der Totalunternehmerin und der Architektin [...] zu Ausführung bzw. Nicht-
ausführung einer Rinne vor der Türschwelle zusammen (act. 11/8 = act. 3/23
[Auszug] Ziffer 3.1.1-3.1.3). Zum Inhalt der Diskussion hält dieses das folgende
Ergebnis fest (act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.3):
" Aus der ei[n]gehenden Diskussion über die Position des Einlaufes und die Ausbildung eines Gefälles auf dem Balkon wird festgehalten: - Am Einlauf mit Fallrohr wird festgehalten. - Die Position wird in der Nähe der Fassade unterhalb des Anzuges
belassen. - Der Hartbeton-Überzug wird mit einem einseitigen Tendenzgefäl-
le weg von der Wange und einer leichten Mulde ausgebildet, die als eine Art Rinne zum Einlauf fungieren soll."
Die Beklagte anerkennt, dass aus dem Protokoll nicht hervorgeht, ob eine eigent-
liche Abmahnung erfolgt ist (act. 29 Rz. 64). Gemäss der dargelegten Rechtspre-
chung hätte dazu eine für den Besteller erkennbare Mitteilung vorzuliegen, aus
welcher der Besteller schliessen muss, dass bei der in Angriff genommenen Aus-
führung ein Werkmangel entsteht, für welchen der Unternehmer die Haftung nicht
übernehmen will. Jedenfalls nicht ausreichend ist ein allgemeiner Vorbehalt bzw.
eine Empfehlung des Unternehmers, technisch anders vorzugehen oder einen
anderen Subunternehmer beizuziehen (BGE 116 II 305 E. 2c/bb S. 308; HÜRLI-
MANN, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 25.3 zu Art. 25 SIA-Norm 118). Hätte
die Beklagte ernsthaft befürchtet, dass die besprochene Ausführung zu Mängeln
führt, und sich einer entsprechenden Haftung entschlagen wollen, hätte sie einen
deutlichen Hinweis angebracht. Aus dem Protokoll ergeben sich jedoch keine
Hinweise auf einen solchen. Die Beklagte behauptet denn auch nicht, an ihrem
Einwand festgehalten zu haben, sondern sie hat unbestrittenermassen das Ten-
denzgefälle mit den besprochenen Parametern ausgeführt (vgl. BGE 95 II 43
E. 3c S. 50-51).
- 53 -
Die Beklagte verweist auf die Befragung der an der Koordinationssitzung Nr. 74
vom 6. März 2012 anwesenden Personen (act. 29 Rz. 64 i.V.m. Rz. 56). Ein Be-
weisverfahren setzt jedoch substantiierte Tatsachenbehauptungen voraus (BGE
144 III 67 E. 2.1 S. 68-69). Es dient nicht der Vervollständigung einer lückenhaf-
ten Sachverhaltsdarstellung (BGer 5A_837/2019 v. 08.05.2020 E. 4.1;
4A_462/2017 v. 12.03.2018 E. 6.2.3; 4A_113/2017 v. 06.09.2017 E. 6.1.1;
4A_504/2015 v. 28.01.2016 E. 2.4; CLAUDE SCHRANK, in: Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Ha-
senböhler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 55 ZPO m.Nw.).
Von einer Befragung der genannten Personen ist deshalb abzusehen.
Die Frage der Abmahnung stellt sich jedoch nicht, wenn gar keine Weisung der
Klägerin vorliegt, wovon auch die Klägerin auszugehen scheint. Im Anschluss an
das Ergebnis der Diskussion hält das Protokoll zum Standpunkt der Klägerin fest
(act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.4):
" Aus Sicht der Bauherrschaft stellt die geplante Detailausbildung mit den zusätzlichen Festlegungen für die Ausführung des  eine einwandfreie und wirtschaftliche Lösung für die  Ausbildung einer möglichst barrierefreien Schwelle zum  dar. [Die Klägerin und die Immobilientreuhänderin] stimmen der Ausführung unter Berücksichtigung der genannten Punkte ohne  zu."
Der Wortlaut ist eindeutig: Die Klägerin stimmte lediglich der von der Totalunter-
nehmerin und den involvierten Subunternehmerinnen vorgeschlagenen Ausfüh-
rung zu. Gegen das Vorliegen einer Weisung spricht auch die Stelle, an welcher
der Standpunkt der Klägerin festgehalten ist. Demgemäss ist die Stellungnahme
der Klägerin nach den Ausführungen der anderen Sitzungsbeteiligten erfolgt. Aus
chronologischen Gründen kann es sich bei der Stellungnahme der Klägerin nicht
um eine Weisung handeln.
Der Klägerin anzulasten zu sein könnte somit einzig, dass sie im Anschluss an die
Koordinationssitzung Nr. 73 vom 23. Februar 2012 nicht auf die dort diskutierte al-
ternative Abführung des Wassers durch einen im Staketengeländer integrierten
Speier eingegangen ist. Eine Abmahnung ist für jene Koordinationssitzung jedoch
noch nicht einmal behauptet (vgl. act. 29 Rz. 64). Eine solche ist im Umstand,
- 54 -
dass die Klägerin auf den Vorschlag einer alternativen Ausführung der Balkon-
entwässerung nicht eingegangen ist, auch nicht zu sehen.
2.3.2.8. Im Ergebnis ist gutachterlich erstellt:
g) Die Balkone der streitgegenständlichen Überbauung verfügen über ein unzureichend ausgebildetes Gefälle zum Wasserabfluss,  durch die planerischen Vorgaben zur Positionierung der  und der Höhenkoten der vorderen und der hinteren Oberkante des Balkons bedingt ist.
2.4. Mängelrügen
Gemäss Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann der Bauherr in Abweichung vom Ge-
setz (Art. 367 und 370 OR) während der Rügefrist (Garantiefrist) Mängel aller Art
jederzeit rügen. Die Garantiefrist (Rügefrist) beträgt zwei Jahre (Art. 172 Abs. 1
Satz 1 SIA-Norm 118) und beginnt mit dem Tag der Abnahme des Werks oder
einzelnen Werkteils (Art. 172 Abs. 2 SIA-Norm 118). Bei der Rechtzeitigkeit der
Mängelrüge handelt es sich um eine rechtsbegründende Tatsache (BGE 118 II
142 E. 3a S. 147). Nach der Rechtsprechung hat jedoch der Unternehmer die
Verspätung der Mängelrüge zu behaupten; die Behauptungs- und Beweislast für
die Rechtzeitigkeit der Rüge liegt beim Besteller (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147;
BGE 107 II 50 E. 2a S. 54; BGer 4A_537/2020 v. 23.02.2021 E. 3.3.2;
4A_388/2017 v. 22.02.2018 E. 5.1; 4A_405/2017 v. 30.11.2017 E. 3.3;
4A_28/2017 v. 28.06.2017 E. 4; 4C.130/2006 v. 08.05.2007 E. 4.2.3). Da die Be-
klagte für die Schuld der Totalunternehmerin einstehen muss, trifft sie die Darle-
gungslast.
Für die einzelnen Baufelder lief die Rügefrist zwischen dem 24. Juli 2014 und
dem 19. November 2015 ab (act. 1 Rz. 11; act. 10 Rz. 24). Danach haben die
Parteien in Ziffer 16.4 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 ei-
ne Rügefrist von 60 Tagen seit der Entdeckung des Mangels vereinbart (act. 1
Rz. 27; act. 10 Rz. 24; act. 29 Rz. 320; act. 3/4). Die zweijährige Rügefrist lief als
erstes für Baufeld A1 am 24. Juli 2014 ab (act. 1 Rz. 11; act. 10 Rz. 24; act. 29
Rz. 121, 322).
- 55 -
Die SIA-Norm 118 enthält keine Bestimmung zum Inhalt der Mängelrüge (BGer
4A_511/2014 v. 04.03.2015 E. 4.3; 4C.258/2001 v. 05.09.2002 E. 3.1;
GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 4.2 zu Art. 163 SIA-Norm
118). Die Mängelrüge stellt eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung dar, für deren
Auslegung und Wirksamwerden die für die Willenserklärung anwendbaren Regeln
entsprechend zur Anwendung gelangen (KGer GR ZK2 15 20 v. 18.01.2017
E. 4a; INGEBORG SCHWENZER/CHRISTIANA FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obliga-
tionenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, N 27.06; vgl. BGer 4C.395/2001 v.
28.05.2001 E. 2.1.1; HEINRICH HONSELL, in: Obligationenrecht I, Basler Kommen-
tar, 7. Aufl. 2020, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, N. 10 zu
Art. 201 OR). Die Mängelrüge muss sich an den Unternehmer oder seinen Vertre-
ter richten (BGer 4C.125/2005 v. 02.06.2006 E. 3.1; GAUCH, a.a.O., N 2145). Sie
ist an keine bestimmte Form gebunden (BGE 107 II 172 E. 1a S. 175-176). Inhalt-
lich muss die Rüge die Mängel hinreichend genau angeben (BGE 107 II 172 E. 1a
S. 175-176). Zudem muss sie "zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das
Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar ma-
chen will" (Rügeobliegenheit; BGE 107 II 172 E. 1a S. 175-176; so auch BGer
4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.2; 4A_293/2017 v. 13.02.2018 E. 2.2.2;
4C.130/2006 v. 08.05.2007 E. 4.2.1). Die Anforderungen an die inhaltliche Sub-
stantiierung sind anhand von Sinn und Zweck der Mängelrüge nach den konkre-
ten Umständen zu beurteilen (vgl. BGE 22, 498, E. 2 S. 503-504; BGer
4A_261/2020 v. 10.12.2020 E. 7.2.1; 4C.395/2001 v. 28.05.2002 E. 2.1.1 = Pra
92 [2003] Nr. 107; HONSELL, in: Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 201 OR). Der
Unternehmer muss verstehen, in welchen Punkten sein Werk beanstandet wird
(BGer 4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.2; 4A_293/2017 v. 13.02.2018 E. 2.2.2;
4A_643/2014 v. 25.11.2015 E. 3.2 [nicht in BGE 141 III 596 publ.] = Pra 105
[2016] Nr. 88; GAUCH, a.a.O., N 2131). Dazu genügt es nicht, wenn der Besteller
lediglich seine allgemeine Unzufriedenheit kundtut (BGer 4A_82/2008 v.
29.09.2009 E. 6.1). Er muss die Art, die Lage und das Ausmass des Mangels er-
fassen können (BGer 4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.2; BGer 4C.395/2001 v.
28.05.2002 E. 2.1.1), "damit er entscheiden kann, wie er sich im Hinblick auf die
in Aussicht stehende Haftung verhalten will" (BGer 4C.395/2001 v. 28.05.2002
- 56 -
E. 2.1.1; vgl. auch BGer 4A_293/2017 v. 13.02.2018 E. 2.2.4). Jedoch muss der
Unternehmer, "sich mit aller Sorgfalt bemühen, den Besteller richtig zu verstehen"
und "sich durch eine entsprechende Rückfrage um präzisierende Angaben [...]
bemühen, wenn er solcher bedarf" (GAUCH, a.a.O., N 2132).
2.4.1. Aussenwärmedämmung
2.4.1.1. Das Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 ("Mängelliste der 2-jährigen Ab-
nahme") trägt verschiedene Unterschriftsdaten aus dem Juli 2014 (act. 25 Rz. 49
Fn. 1; act. 3/9). Die Totalunternehmerin unterzeichnete dieses am 18. Juli 2014
(act. 1 Rz. 29, 30; act. 3/9). Die Klägerin unterzeichnete es am 29. Juli 2014
(act. 29 Rz. 120, 121, 139, 322; act. 3/9). Die Beklagte ist der Ansicht, bezüglich
des Baufelds A1 sei die Rügefrist nicht eingehalten (act. 29 Rz. 121, 139, 143,
322, 323, 370).
Für die Fristeinhaltung entscheidend ist die Zustellung der Mängelrüge an den
Unternehmer (GAUCH, a.a.O., N 2153). Der Zweck der Mängelrüge, den Unter-
nehmer von den bestehenden Mängeln in Kenntnis zu setzen und ihm eine Ab-
schätzung der damit verbundenen Folgen zu ermöglichen, ist damit erreicht. Da
die Mängelrüge keinen Formerfordernissen unterliegt, wirkt die Unterschrift der
Klägerin nicht konstitutiv. Die Totalunternehmerin konnte nach Treu und Glauben
davon ausgehen, dass die Erstellung der Mängelliste namens und mit Einwilli-
gung der Klägerin erfolgte. Die Totalunternehmerin wies die Mängelliste nicht we-
gen fehlender Unterschrift oder Zweifeln am Bestehen der Rügeabsicht der Klä-
gerin zurück (vgl. BGer 4A_107/2010 v. 03.05.2010 E. 2.3). Selbst wenn von ei-
ner fehlenden Einwilligung ausgegangen würde, genehmigte die Klägerin die
Mängelliste am 29. Juli 2014 unterschriftlich durch ihre Vertreter (vgl. Art. 38
Abs. 1 OR). Die Genehmigung wirkt dabei zurück (BGE 97 III 113 S. 115-116;
BGer 4A_107/2010 v. 03.05.2010 E. 2.3; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obli-
gationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 603; ROLF
WATTER, in: Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 38 OR; wohl a.A. GAUCH, a.a.O.,
N 2127a). Das massgebliche Datum ist deshalb jenes der Unterzeichnung durch
die Totalunternehmerin am 18. Juli 2014.
- 57 -
Die Beklagte anerkennt 91 Mängelrügen betreffend gerissene Fugen gemäss
Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 (act. 1 Rz. 29; act. 10 Rz. 10, 40; act. 29
Rz. 291, 328, 401; act. 3/9). Im Einzelnen handelt es sich um die Mängel Nr. 324-
326, 330, 337, 349 und 355 betreffend die Anschlüsse der Fassade an die Fens-
ter, die Mängel Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289,
294, 296, 297, 299, 305, 306, 310-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335,
336, 340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a,
408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451,
457, 458, 466, 478, 501 und 533 betreffend die Anschlüsse der Fassade an die
Balkonbrüstungen sowie die doppelt zugeordneten Mängel Nr. 309, 456, 462,
466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 (act. 1 Rz. 29; act. 10
Rz. 40; act. 25 Rz. 112; act. 29 Rz. 291; act. 3/9); nicht näher spezifiziert sind zu-
dem die nur in der Klagebegründung genannten Mängel Nr. 116, 350 und 463
(act. 1 Rz. 29), welche die Beklagte ebenfalls anerkennt (act. 10 Rz. 40; act. 29
Rz. 291).
Die Klägerin macht die Rüge weiterer 30 gerissener Fugen geltend, im Einzelnen
der Mängel Nr. 204-208, 210, 212-218, 221, 222, 224, 225, 227-230, 232, 237-
239, 242, 246, 247 und 256, betreffend die Anschlüsse der Fassade an die Fens-
ter sowie des Mangels Nr. 471 betreffend den Anschluss der Fassade an die Bal-
konbrüstungen geltend (act. 25 Rz. 112). Die entsprechenden Rügen ergeben
sich aus dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 (act. 3/9). Damit sind weitere
30 Mängelrügen erstellt. Die Klägerin zählt in der Replik die 13 doppelt zugeord-
neten Mängel zweifach (act. 25 Rz. 112). Dadurch kommt sie auf ein Total von
131 Mängelrügen (act. 25 Rz. 111). Bei einer Zählung nach Mängel Nr. im Män-
gelprotokoll und unter Berücksichtigung der drei lediglich in der Klagebegründung
genannten Mängel Nr. handelt es sich um insgesamt 121 Mängelrügen.
Mit dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 rügte die Klägerin insgesamt 121 geris-
sene Fugen, im Einzelnen die Mängel Nr. 204-208, 210, 212-218, 221, 222, 224,
225, 227-230, 232, 237-239, 242, 246, 247, 256, 324-326, 330, 337, 349 und 355
betreffend die Anschlüsse der Fassade an die Fenster, die Mängel Nr. 7, 18, 59,
120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306,
- 58 -
310-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346, 353,
354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430,
432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 457, 458, 471, 478, 501 und
533 betreffend die Anschlüsse der Fassade an die Balkonbrüstungen sowie die
Mängel Nr. 116, 309, 350, 456, 462, 463, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493,
497 und 500. Für diese Mängel ist die zweijährige Rügefrist eingehalten.
2.4.1.2. Im März 2015 entdeckte die Klägerin im Rahmen des Liegenschaftenun-
terhalts Ausblühungen rund um die Balkonfront (act. 1 Rz. 31; Ziffer 2.3.1.3 oben).
Die Liegenschaftenunterhaltung dokumentierte dazu fotografisch vier Stellen und
übermittelte mit E-Mail vom 13. März 2015 die Bilder der Klägerin (act. 10 Rz. 42;
act. 25 Rz. 174; act. 3/17). Mit Schreiben vom 27. April 2015 machte die Klägerin
bei der Totalunternehmerin c/o Konkursamt geltend: "Bei der Wohnüberbauung
'B._' treten bei sämtlichen Mietwohnungen balkonseitig Ausblühungen auf."
(act. 1 Rz. 31; act. 10 Rz. 42; act. 25 Rz. 116, 120, 174, 332; act. 29 Rz. 302,
310, 892; act. 3/18).
Zwischen den Parteien ist streitig, wie das Schreiben vom 27. April 2015 auszule-
gen ist. Die Beklagte behauptet, die Ausblühungen würden nur an den vier foto-
grafisch festgehaltenen Stellen bestehen (act. 10 Rz. 42; act. 29 Rz. 302, 464).
Es sei offensichtlich wahrheitswidrig, dass bei sämtlichen Mietwohnungen balkon-
seitige Ausblühungen auftreten würden (act. 29 Rz. 302, 363, 464). Die Klägerin
behauptet demgegenüber, die Mängelrüge würde sich auf alle Wohnungen in der
gesamten Überbauung beziehen (act. 25 Rz. 119, 120); die vier fotografisch do-
kumentierten Stellen beträfen nur eine Auswahl (act. 25 Rz. 122, 174).
Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille
massgebend (subjektive Auslegung; BGE 144 III 43 E. 3.3 S. 48-49; BGE 142 III
239 E. 5.2.1 S. 253 = Pra 107 [2018] Nr. 7; BGE 140 III 86 E. 4.1 S. 90-91 = Pra
103 [2014] Nr. 79). Hat der Unternehmer den Mangel tatsächlich erkannt, sind die
inhaltlichen Anforderungen an die Substantiierung der Mängelrüge ohne weiteres
erfüllt (GAUCH, a.a.O., N 2132). Lässt sich ein übereinstimmender wirklicher Wille
bzw. ein übereinstimmendes Verständnis nicht feststellen bzw. beweisen, so sind
die Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (ob-
- 59 -
jektivierte Auslegung; BGE 144 III 43 E. 3.3 S. 48-49; BGE 142 III 239 E. 5.2.1
S. 253 = Pra 107 [2018] Nr. 7; BGE 140 III 134 E. 3.2 S. 138-139; BGE 138 III
659 E. 4.2.1 S. 666-667; BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632). Der "mutmassliche Par-
teiwille ist danach zu ermitteln, wie der jeweilige Erklärungsempfänger die Wil-
lensäusserung der andern Vertragspartei nach den gesamten Umständen nach
Treu und Glauben verstehen durfte und musste" (BGE 144 III 43 E. 3.3 S. 48-49
m.Nw.). Die objektivierte Auslegung "erfolgt unter Berücksichtigung nicht nur des
Wortlautes der Vereinbarung, sondern der Umstände, welche dem Vertrags-
schluss vorausgegangen sind oder ihn begleitet haben, unter Ausschluss späterer
Ereignisse" (BGE 144 III 43 E. 3.3 S. 48-49; BGE 142 III 239 E. 5.2.1 S. 253
m.Nw. [franz.] = Pra 107 [2018] Nr. 7; s. auch BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632). Die
Beweislast für einen vom Wortlaut abweichenden subjektiven Vertragswillen trägt
diejenige Partei, welche sich zu ihren Gunsten auf einen vom normativen Ausle-
gungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillen beruft (BGE 121 III 118
E. 4b/aa S. 123-124; BGer 5A_173/2010 v. 15.07.2010 E. 3.2.1; 5A_161/2010 v.
08.07.2010 E. 4.2; 4C.158/2004 v. 10.08.2004 E. 4.3; 4C.372/1999 v. 20.04.2000
E. 4).
Die Klägerin trägt die Behauptungs- und Beweislast für ihren allfälligen vom Wort-
laut des Schreibens vom 27. April 2015 abweichenden und von der Beklagten er-
kannten tatsächlichen Willen. Sie beruft sich auf den Wortlaut des Schreibens
vom 27. April 2015 und das Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 (vgl. act. 25
Rz. 119-124). Damit ist weder ein tatsächlicher Wille der Klägerin behauptet, noch
dass die Beklagte einen solchen erkannt hätte. Auch die offerierten Beweismittel
sind nicht geeignet, einen solchen nachzuweisen, da sie einzig aus dem Lager
der Klägerin stammen. Da ein übereinstimmender wirklicher Willen nicht dargelegt
ist, ist das Schreiben vom 27. April 2015 normativ auszulegen.
Der Wortlaut des Schreibens vom 27. April 2015 ist knapp, aber deutlich: Die Klä-
gerin beanstandet balkonseitige Ausblühungen bei sämtlichen Mietwohnungen.
Damit tut sie nicht lediglich eine allgemeine Unzufriedenheit kund. Der Inhalt ist
hinreichend klar, um der Totalunternehmerin die Erfassung des Ausmasses des
Mangels zu erlauben. Überdies ist zu berücksichtigen, dass es sich um ein
- 60 -
äusserlich sichtbares Mängelbild handelt. Gegebenenfalls hätte sich die Totalun-
ternehmerin durch Rückfrage um ergänzende Angaben oder eine eigene Augen-
scheinnahme bemühen können. Der durch den Konkurs bewirkte Verlust der Ver-
fügungsbefugnis über die Konkursmasse vermag sie davon nicht zu befreien.
Die Klägerin behauptet, dass "die Klägerin in der Beilage zur Mängelrüge [vom
27. April 2015] nur ein paar Beispielfotos mitgeschickt hat", und damit "die Män-
gelrüge durch Beispielfotos entsprechend substantiiert hat" (act. 25 Rz. 122). Sie
geht davon aus, die der E-Mail der Liegenschaftenunterhaltung an die Klägerin
vom 13. März 2015 angehängten Fotos (act. 10 Rz. 42; act. 3/17) hätten auch
dem Schreiben vom 27. April 2015 beigelegen (act. 25 Rz. 174). Das aktenkundi-
gen Schreiben vom 27. April 2015 ist nicht eindeutig, da es keine Beilagen er-
wähnt (act. 3/18). Die Beklagte widerspricht der Darstellung in diesem Punkt je-
doch nicht (act. 29 Rz. 464). Die Fotos sind für die Auslegung der Mängelrüge zu
berücksichtigen (act. 29 Rz. 465). Aus der Beilage einer geringen Anzahl von Fo-
tos konnte und durfte die Totalunternehmerin jedoch nicht darauf schliessen, dass
sich die Mängelrüge lediglich auf die fotografisch dokumentierten Stellen bezogen
hätte. Lagen die Fotos dem Schreiben vom 27. April 2015 gar nicht bei, konnte
sie diese Schlussfolgerung erst recht nicht ziehen. Das Schreiben vom 27. April
2015 lässt sich deshalb nicht restriktiv auslegen.
Das Bestehen des Mangels stellt eine von der rechtzeitigen Mängelrüge zu unter-
scheidende weitere Anspruchsvoraussetzung für das Bestehen von Mängelrech-
ten dar. Die Praxis thematisiert die Problematik von "auf Vorrat" zu erhebenden
Mängelrügen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit für den Besteller, jede
Bagatellerscheinung rügen zu müssen, um die Verwirkung seiner Rechte zu ver-
meiden (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148-149; BGer 4A_261/2020 v. 10.12.2020
E. 7.2.1; 4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.3). Soweit ersichtlich, wird die von der
Beklagten aufgeworfene Frage der Zumutbarkeit für den Unternehmer, mit um-
fangreichen Mängelrügen konfrontiert zu werden, nicht thematisiert. Es erscheint
denkbar, dass eine Vielzahl von Rügen von Bagatellerscheinungen die Bestimmt-
heit der Mängelrüge tangieren. Die Frage stellt sich jedoch erst, wenn ein Bestel-
ler wider besseres Wissens eine grosse Zahl von Mängeln rügt, welche tatsäch-
- 61 -
lich nicht bestehen. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Die Be-
klagte stellt nicht in Abrede, dass wenigstens an den vier fotografisch festgehalte-
nen Stellen das entsprechende Mängelbild bestand. Zudem handelt es sich nicht
um Bagatellmängel. Bereits unter Betrachtung der vier fotografisch festgehaltenen
Mängel musste im Zeitpunkt des Schreibens vom 27. April 2015 vermutet werden,
dass es sich um systematische Mängel handelt. Unter diesen Umständen hätte
eine weitere Detaillierung nicht zu einer besseren Klärung für die Beklagte ge-
führt.
Die Beklagte bestreitet die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge vom 27. April 2015 zu
Recht nicht (act. 29 Rz. 321). Ein Mangel gilt in dem Zeitpunkt als entdeckt, in
welchem der Besteller dessen Vorhandensein mit Gewissheit feststellt (BGE 131
III 145 E. 7.2 S. 150; BGer 4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.3), um eine hinrei-
chend substantiierte Mängelrüge zu formulieren (BGer 4A_251/2018 v.
11.09.2018 E. 3.3). Dazu muss er die Bedeutung und das Ausmass erkennen
(BGer 4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.3). Bei nach und nach zum Vorschein
kommenden Mängeln genügen dazu die ersten Anzeichen nicht (BGE 131 III 145
E. 7.2 S. 150; BGE 118 II 142 E. 3b S. 148-149; BGer 4A_261/2020 v.
10.12.2020 E. 7.2.1; 4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.3). Die Rügefrist beginnt
erst zu laufen, wenn "sich der Besteller gewahr wird – oder sich nach dem Grund-
satz von Treu und Glauben gewahr werden müsste – dass der Mangel eine Ver-
tragsverletzung darstellt, und nicht bloss eine übliche Erscheinung, die noch nicht
auf eine Vertragsabweichung hinweist" (BGer 4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.3
[franz.; eigene Übersetzung]; vgl. auch BGE 131 III 145 E. 7.2 S. 150; BGE 117 II
425 E. 2 S. 427-428). bzw. "der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird"
(BGE 118 II 142 E. 3b S. 148-149). Die sichtbaren Ausblühungen entstehen durch
Kristallisation von Salzen, welche durch Feuchtigkeit aus dem Putzsystem her-
ausgelöst werden (vgl. act. 3/12 Ziffer 6.1 S. 7). Eine Feststellung ist deshalb erst
im fortgeschrittenen Stadium der Feuchtigkeitsdurchdringung möglich. Es ist we-
der behauptet noch ersichtlich, dass solche oberflächlichen Ausblühungen vor
März 2015 deutlich hervorgetreten wären. Demnach gilt der 13. März 2015 als
Entdeckungszeitpunkt. Die vertraglich vereinbarte Rügefrist von 60 Tagen lief am
12. Mai 2015 ab. Die Mängelrüge vom 27. April 2015 ist rechtzeitig.
- 62 -
2.4.1.3. Mit Schreiben vom 28. April 2015 machte die Klägerin bei der Totalunter-
nehmerin c/o Konkursamt geltend, an der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der
C._-strasse 2 würde an vier Stellen die Stossfuge bei der Betonbrüstung feh-
len (act. 1 Rz. 31; act. 3/18). Aus den Akten ist ersichtlich, dass sich die Klägerin
bereits in der Eingabe vom 27. Februar 2015 an das Konkursamt auf das Fehlen
der Stossfuge bei der Betonbrüstung an vier Stellen der Fassade im
4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2 berief (act. 11/11 S. 2). Die Kläge-
rin stützt sich jedoch in den Rechtsschriften lediglich auf das Schreiben vom
28. April 2015. Mangels Bestreitung durch die Beklagte ist ohne weiteres von ei-
ner rechtzeitigen Mängelrüge auszugehen.
2.4.1.4. Die Klägerin stützt sich zu Recht lediglich auf das Mängelprotokoll vom
1. Juli 2014 sowie die Mängelrügen vom 27. April 2015 und vom 28. April 2015
(act. 1 Rz. 31; act. 25 Rz. 119; act. 3/9; act. 3/18). Der übrigen, in unterschiedli-
chem Zusammenhang in den Rechtsschriften thematisierten Korrespondenz
kommt nicht die Wirkung einer Mängelrüge zu.
2.4.1.4.1. Nach Konkurseröffnung über die Totalunternehmerin machte die Kläge-
rin mit Schreiben vom 5. März 2015 bei der Beklagten (unter anderem) das Feh-
len der Stossfuge bei der Betonbrüstung an vier Stellen der Fassade im
4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2 geltend (act. 3/48). Das Schreiben
richtet sich nicht an die Totalunternehmerin. In Bezug auf die entsprechende
Mängelrüge ist deshalb auf das Schreiben vom 28. April 2015 abzustellen (Zif-
fer 2.4.1.3 oben).
2.4.1.4.2. Mit Eingabe vom 8. April 2015 meldete die Klägerin beim Konkursamt
eine Ersatzforderung aufgrund mangelhaft ausgeführter Aussenwärmedämmung
von CHF 320'000.00 an (act. 10 Rz. 213; act. 11/11). Dazu berief sie sich darauf,
das an den Fassaden unterhalb der Balkone Ausblühungen aufgetreten seien; die
Ausblühungen seien aufgrund unsorgfältiger Ausführung des Aussenwärmedäm-
mung durch die Totalunternehmerin entstanden, wodurch nun Wasser in die Fas-
sadenkonstruktion eindringe und durch das Austrocknen des Wassers Ausblü-
hungen entstünden (act. 11/12 S. 2). Die Klägerin stützt sich in den Rechtsschrif-
ten lediglich auf das Schreiben vom 27. April 2015 (Ziffer 2.4.1.2 oben). Da beide
- 63 -
Schreiben rechtzeitig sind, hat die Eingabe vom 8. April 2015 keine selbstständige
Bedeutung.
2.4.1.4.3. Mit Schreiben vom 8. April 2015 machte die Klägerin gegenüber der
Beklagten Ausblühungen unterhalb der Balkone geltend (act. 1 Rz. 193; act. 25
Rz. 115; act. 29 Rz. 295, 297, 459; act. 3/49). Der Beklagten kommt gegenüber
der Klägerin lediglich die Stellung einer Bürgin für die Verpflichtungen der Total-
unternehmerin zu. Die Klägerin macht keine vertragliche Vereinbarung geltend,
nach welcher die Beklagte anstelle der Totalunternehmerin direkt aus dem Werk-
vertrag haften würde (vgl. BGE 94 II 161 E. 3b S. 166). Da sich das Schreiben
vom 8. April 2015 nicht an die Totalunternehmerin richtet (act. 29 Rz. 295, 299),
entfaltet dieses nicht die Wirkung einer Mängelrüge.
2.4.1.4.4. Mit Schreiben vom 24. April 2015 machte die Klägerin bei der Subun-
ternehmerin balkonseitige Ausblühungen geltend (act. 1 Rz. 31; act. 3/19). Diese
entspricht inhaltlich im Wesentlichen dem Schreiben vom 27. April 2015 an die
Totalunternehmerin unter Beilage von vier Fotos (act. 3/18; act. 3/19). Die Män-
gelrüge an eine Subunternehmerin genügt nicht, um die Haftung der Totalunter-
nehmerin herbeizuführen (GAUCH, a.a.O., N 2145). Das Schreiben vom 24. April
2015 entfaltet deshalb nicht die Wirkung einer Mängelrüge.
2.4.1.4.5. Mit Schreiben vom 24. April 2015 stellte die Klägerin der Beklagten die
Mängelrügen an die Subunternehmerin in Kopie zu (act. 1 Rz. 193; act. 3/50). Da
sich auch dieses Schreiben vom 24. April 2015 nicht an die Totalunternehmerin
richtet, entfaltet es nicht die Wirkung einer Mängelrüge.
2.4.1.4.6. Mit Schreiben vom 28. April 2015 machte die Klägerin bei der Subun-
ternehmerin geltend, an der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._-
strasse 2 würde an vier Stellen die Stossfuge bei der Betonbrüstung fehlen (act. 1
Rz. 31; act. 3/19). Dieses entspricht inhaltlich im Wesentlichen dem Schreiben
vom 28. April 2015 an die Totalunternehmerin (act. 3/18; act. 3/19). Da sich die-
ses Schreiben vom 28. April 2015 nicht an die Totaltunternehmerin richtet, entfal-
tet es nicht die Wirkung einer Mängelrüge.
- 64 -
2.4.1.4.7. Mit E-Mail vom 9. Juni 2015 informierte die Klägerin die Beklagte über
den Stand der Behebung der (geltend gemachten) Mängel an Fassade und Bal-
konen (act.1 Rz. 194; act. 10 Rz. 218; act. 3/51). Da sich weder die E-Mail vom
9. Juni 2015 noch die in der Anlage zur Kenntnisnahme zugestellten Schreiben
vom 5. Juni 2015 an die Totalunternehmerin richteten, kommt diesen Dokumen-
ten nicht die Wirkung einer Mängelrüge zu.
2.4.1.4.8. Mit Schreiben vom 28. Juli 2015 richtete sich die Beklagte an die Sub-
unternehmerin und forderte sie auf, zur Erstellung eines gemeinsamen Gutach-
tens zu den Ursachen der Baumängel und der Art und Weise von deren Behe-
bung zu äussern (act. 1 Rz. 195; act. 25 Rz. 141; act. 29 Rz. 360; act. 3/52). Da
das Schreiben nicht von der Klägerin stammt, kommt diesem nicht die Wirkung
einer Mängelrüge zu.
2.4.1.5. Mit Schreiben vom 6. Juli 2016 machte die Klägerin bei der Totalunter-
nehmerin c/o Konkursamt die Mangelhaftigkeit der Anschlussdetails der verputz-
ten Wärmedämmung geltend, insbesondere: "Die Abdichtung vom Mauerwerk zur
Betonbrüstung wurde nicht auf die Betonbrüstung geführt" (act. 29 Rz. 247, 301,
368, 399, 441, 507, 618, 619, 884; act. 30/5). Die Beklagte macht zu Recht weder
eine Unbestimmtheit noch eine Verspätung der Mängelrüge geltend. Die Mängel-
beschreibung im Schreiben vom 6. Juli 2016 stützt sich auf das Gutachten vom
27. Juni 2016 und ist entsprechend detailliert. Die Mangelhaftigkeit der An-
schlussdetails wurde erst mit dem Gutachten vom 27. Juni 2016 festgestellt
(act. 29 Rz. 247, 301, 305, 340, 373, 432, 441, 443, 448, 460, 507, 618, 825, 884;
act. 3/12). Das Gutachten wurde der Klägerin mit Verfügung vom 29. Juni 2016
zugestellt, welche sie am 30. Juni 2016 in Empfang nahm (act. 36/48;
act. 36/49/1). Die vertraglich vereinbarte Rügefrist lief am 29. August 2016 ab. Die
Mängelrüge vom 6. Juli 2016 ist rechtzeitig.
2.4.1.6. Zusammengefasst hat die Klägerin bezüglich der Aussenwärmedämmung
bei der Totalunternehmerin folgende Mängelrügen rechtzeitig erhoben:
a) Mangelhaftigkeit der Anschlussdetails, insbesondere der  vom Mauerwerk zur Betonbrüstung mit Schreiben vom 6. Juli 2016 (Ziffer 2.4.1.5 oben)
- 65 -
b) Auftreten von balkonseitigen Ausblühungen bei sämtlichen  mit Schreiben vom 27. April 2015 (Ziffer 2.4.1.2 oben), 121 gerissene Fugen mit dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 ( 2.4.1.1 oben), im Einzelnen: c) Mängel Nr. 204-208, 210, 212-218, 221, 222, 224, 225, 227-230, 232, 237-239, 242, 246, 247, 256, 324-326, 330, 337, 349 und 355  die Anschlüsse der Fassade an die Fenster, d) Mängel Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 310-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 457, 458, 462, 466, 471, 478, 501 und 533 betreffend die Anschlüsse der Fassade an die  sowie e) Mängel Nr. 116, 309, 350, 456, 463, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500, f) Fehlen der Stossfuge bei der Betonbrüstung an vier Stellen der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2 mit  vom 28. April 2015 (Ziffer 2.4.1.3 oben).
Die Klägerin stützt sich darauf, dass die Fassadenausblühungen, die abgerisse-
nen Anschlüsse der verputzen Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke und
die gerissenen Fugen beim Anschluss an die verputzten Balkonbrüstungen auf
die mangelhaften Anschlussdetails zurückzuführen seien (act. 1 Rz. 32, 45, 47;
act. 25 Rz. 99, 100, 103, 113, 114, 169, 176). Jene würden "'nur' Symptom bzw.
das äusserlich wahrnehmbare Mängelerscheinungsbild der mangelhaft verarbei-
teten Anschlussdetails ('unsorgfältig ausgeführte Aussenwärmedämmung')" dar-
stellen; dies sei letztlich, was die Klägerin überhaupt hätte rügen können und
müssen (act. 25 Rz. 99). Nach Ansicht der Beklagten handelt es sich hingegen
bei den Fassadenausblühungen um einen Sekundärmangel der als mangelhaft
geltend gemachten Anschlussdetails (act. 10 Rz. 35, 37; act. 29 Rz. 239, 242,
243, 249, 257, 429, 444, 591).
Nach der Rechtsprechung ist zwischen Primär- und Sekundärmängeln zu unter-
scheiden (BGer 4A_303/2017 vom 13.12.2017 E. 3.4; 4A_109/2014 v. 21.05.2014
E. 3.3.1; GAUCH, a.a.O., N 1455, 1470). Der Primärmangel besteht bereits im
Zeitpunkt der Abnahme des Werkes (BGer 4A_109/2014 v. 21.05.2014 E. 3.3.1;
beim Kaufvertrag im Zeitpunkt des Gefahrübergangs: BGer 4A_601/2009 v.
- 66 -
08.02.2010 E. 3.2.3; 4C.321/2006 v. 01.05.2007 E. 4.3.1; GAUCH, a.a.O., N 1470).
Der Sekundärmangel entsteht erst nach diesem Zeitpunkt (BGer 4A_109/2014 v.
21.05.2014 E. 3.3.1; BGer 4C.321/2006 v. 01.05.2007 E. 4.3.1; GAUCH, a.a.O.,
N 1470). Zum Sekundärmangel wird dieser, wenn seine Ursache in dem im rele-
vanten Zeitpunkt bestehenden Primärmangel liegt (BGer 4A_109/2014 v.
21.05.2014 E. 3.3.1; 4A_601/2009 v. 08.02.2010 E. 3.2.3; 4C.321/2006 v.
01.05.2007 E. 4.3.1; GAUCH, a.a.O., N 1455, 1470, 1471; vgl. BGer 4D_67/2014
v. 26.01.2015 E. 2.1). Das Erfordernis des Kausalzusammenhangs unterscheidet
den eine Vertragswidrigkeit darstellenden Gewährleistungsfall von der gewährleis-
tungsrechtlich nicht relevanten blossen Verschlechterung der Sache bzw. des
Werks nach Gefahrübergang bzw. Ablieferung (BGer 4A_601/2009 v. 08.02.2010
E. 3.2.3; 4C.321/2006 v. 01.05.2007 E. 4.3.1; GAUCH, a.a.O., N 1471). Für das
Verhältnis zwischen Primär- und Sekundärmangel ergibt sich:
− Für eine nach Ablieferung entstandene Verschlechterung des Werks haftet
der Unternehmer nur, wenn diese kausal auf einen bereits in diesem Zeit-
punkt bestehenden Sachmangel zurückgeht.
− Die Anerkennung des Sekundärmangels durch den Unternehmer erstreckt
sich nicht auf den Primärmangel (BGer 4A_303/2017 vom 13.12.2017
E. 3.4; 4A_109/2014 v. 21.05.2014 E. 4.2).
− Die fehlende Rüge des Primärmangels hat nicht auch die Verwirkung der
Mängelrechte aus dem Sekundärmangel zur Folge (ALAIN BIEGER, Die Män-
gelrüge im Vertragsrecht, 2009, N 363; GAUCH, N 2159, 2161; ZIN-
DEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 23 zu Art. 370 OR).
− Die Rüge des Sekundärmangels gilt nicht als Rüge des Primärmangels. Un-
terlässt der Besteller die Rüge des Primärmangels, kann er nicht gestützt
auf den Sekundärmangel dessen Beseitigung verlangen (GAUCH, a.a.O.,
N 2161).
Nach der vom deutschen Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertre-
tenen Symptomtheorie ist "beim Mängelbeseitigungsverlangen [...] mit einer hin-
- 67 -
reichend genauen Bezeichnung der 'Mangelerscheinungen' (der Symptome des
Mangels) der Mangel selbst bezeichnet" (BGH, Versäumnisurt. v. 09.10.2008 –
VII ZR 80/07, NJW 2009, 354, N 19). "Der Auftraggeber braucht den Mangel
selbst, die Ursachen der Symptome, nicht zu bezeichnen." (BGH, Urt. v.
03.12.1998, NJW 1999, 1330, S. 1331 unter II 1). Eine verjährungsunterbrechen-
de Anerkennung erstreckt sich auf den Mangel, welcher den Mangelerscheinun-
gen zugrunde liegt (BGH, Urt. v. 18.01.1990 – VII ZR 260/88, BGHZ 110, 99,
S. 101-102 unter II 1).
Der Symptombegriff umfasst die "Mangelerscheinungen, an denen sich die Ab-
weichung des Werks von der vertraglich geschuldeten Leistung zeigt" (BGH, Urt.
v. 18.01.1990 – VII ZR 260/88, BGHZ 110, 99, S. 101-102 unter II 1; GAUCH,
a.a.O., N 1470). Damit bildet der Zeitpunkt des Auftretens kein Abgrenzungskrite-
rium. In den übrigen Merkmalen decken sich die "Mangelerscheinungen" jedoch
mit den Sekundärmängeln. Für das schweizerische Recht lehnt GAUCH die Symp-
tomtheorie ausdrücklich ab (GAUCH, a.a.O., N 1470). Die schweizerische Recht-
sprechung äussert sich, soweit ersichtlich, zur Frage nicht, steht in der Sache je-
doch in offenem Widerspruch zur Symptomtheorie, da eine Anerkennung des Se-
kundärmangels den diesem zugrunde liegenden Primärmangel gerade nicht um-
fasst.
Die Mängelrüge muss die Ursache des Mangels nicht angeben (BGer
4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.2; 4A_293/2017 v. 13.02.2018 E. 2.2.2;
4A_82/2008 v. 29.09.2009 E. 6.1; 4C.130/2006 v. 08.05.2007 E. 4.2.1;
4C.76/1991 v. 10.07.1991, SJ 1992, 103, E. 1a S. 105; GAUDENZ G. ZIN-
DEL/BERTRAND G. SCHOTT, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 7. Aufl.
2020, N. 18 zu Art. 367 OR). Der Besteller muss die Mängelrüge nicht begründen
(BGer 4A_251/2018 v. 11.09.2018 E. 3.2; 4A_293/2017 v. 13.02.2018 E. 2.2.2;
4A_82/2008 v. 29.09.2009 E. 6.1). Die fehlende Begründungspflicht bezieht sich
lediglich auf die Substantiierung der Mängelrüge. Sie bedeutet nicht, dass die
Mängelrüge sich auch auf die nicht genannten Mängelursachen erstreckt. Ent-
scheidend bleibt, dass der Unternehmer aufgrund der Mängelrüge die Art, die La-
- 68 -
ge und das Ausmass des Mangels erfassen kann. Dies wäre bei einer Erfassung
der nicht gerügten Primärmangel nicht gewährleistet.
Für die Rüge der Mangelhaftigkeit der Anschlussdetails ist (erst) auf das Schrei-
ben vom 6. Juli 2016 abzustellen. Die Rüge der gerissenen Fugen, der balkonsei-
tigen Fassadenausblühungen und der teilweise fehlenden Stossfuge können nicht
als Rüge mangelhafter Anschlussdetails betrachtet werden. Die Rüge der Man-
gelhaftigkeit der Anschlussdetails, insbesondere der Abdichtung vom Mauerwerk
zur Betonbrüstung, erfolgte erst mit Schreiben vom 6. Juli 2016.
2.4.2. Balkongefälle
2.4.2.1. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 rügte die Klägerin bei der Totalun-
ternehmerin das mangelhaft geplante und ausgeführte Balkongefälle sowie die
fehlenden Entwässerungsrinnen (act. 1 Rz. 34; act. 25 Rz. 38; act. 3/21). Die
zweijährige Rügefrist ist eingehalten bzw. nicht streitig. Zwischen den Parteien
streitig ist der Umfang der Mängelrüge.
Das Schreiben vom 17. Dezember 2013 nannte die Balkone "der Typen BG, BH,
BF, BB, BC und BA in den Gebäudekörpern C1, C3, B1, A1 und A3" (act. 10
Rz. 49; act. 25 Rz. 43; act. 29 Rz. 107; act. 3/21). Als Grundlage diente das im
Auftrag der Klägerin erstellte Privatgutachten vom 22. November 2013 (act. 1
Rz. 33; act. 10 Rz. 48; act. 3/20). Dieses lag dem Schreiben vom 17. Dezember
2013 bei (act. 25 Rz. 45, 47; act. 29 Rz. 109, 110).
Die Parteien legen übereinstimmend dar, dass die im Schreiben genannten Bal-
kontypen 91 der insgesamt 149 Balkone ausmachen (act. 25 Rz. 39-43, 46;
act. 29 Rz. 106, 115, 130, 291, 306, 307; act. 26/54). Folglich sind 58 Balkone
vom Wortlaut nicht erfasst (act. 29 Rz. 106). Zudem stimmen die Parteien dahin-
gehend überein, dass sich die Balkontypen insbesondere bezüglich ihrer Breite
unterscheiden (act. 25 Rz. 44; act. 29 Rz. 114).
Die Beklagte ist der Ansicht, die Mängelrüge beziehe sich lediglich auf die ge-
nannten Balkontypen und Gebäudekörper (act. 10 Rz. 49; act. 29 Rz. 105, 200,
484, 898). Die Totalunternehmerin habe diese entsprechend ihrem Wortlaut ver-
- 69 -
stehen dürfen (act. 29 Rz. 107, 108, 109, 112, 115). Sie habe die Mängelrüge da-
hingehend verstanden, dass sie sich nur auf die vom Wortlaut abgedeckten Bal-
kone bezogen habe (act. 29 Rz. 118). Es gebe keine Mängelrügen in Bezug auf
die Gebäudekörper A2, C2 und B2 und in Bezug auf die Balkone der Typen BD,
BE und BI (act. 10 Rz. 49). Die Beschränkung mache Sinn, weil das Entwässe-
rungsgefälle unter Einhaltung der Vorgabe eines Zementüberzugs von 3 cm und
eines möglichst schwellenlosen Übergangs bei der Terrassentüre insbesondere
bei den breiten Balkonen ein Problem darstelle (act. 29 Rz. 114). Die Klägerin ha-
be zudem nicht dargelegt, welche Balkone der Gebäudekörper C1, C3, B1, A1
und A3 den gerügten Typen entsprächen (act. 10 Rz. 50).
Die Klägerin ist der Ansicht, die Totalunternehmerin habe die Mängelrüge nach
Treu und Glauben nur so verstehen können, dass die Entwässerung sämtlicher
149 Balkone mangelhaft sei (act. 25 Rz. 46, 48). Explizit wörtlich erfasst seien 91
von 149 Balkonen oder 61 % aller Balkone; der überwiegende Teil der Balkone
sei somit explizit und wörtlich gerügt worden (act. 25 Rz. 43, 46). Hinsichtlich der
konstruktiven Details seien sämtliche 149 Balkone identisch (act. 25 Rz. 44). Das
Privatgutachten vom 22. November 2013 nehme keine Einschränkung auf be-
stimmte Typen vor (act. 25 Rz. 45). Aufgrund der Zahl der explizit gerügten Bal-
kontypen habe die Totalunternehmerin den Systemmangel erkennen und die
Mängelrüge so verstehen müssen, dass alle 149 Balkone betroffen seien (act. 25
Rz. 46).
Das Privatgutachten vom 22. November 2013 enthält in seinen Aussagen keine
Beschränkung auf bestimmte Typen oder Gebäudekörper (act. 25 Rz. 33), stellt
jedoch auch nicht fest, dass sich bei "sämtlichen" Balkonen ein Entwässerungs-
problem manifestiert (act. 29 Rz. 86, 93). Die in der Mängelrüge vom
17. Dezember 2013 namentlich genannten Balkontypen und Gebäudekörper
(gemeint: Baufelder) gehen auf die gemäss Anhang 1 des Privatgutachtens konk-
ret explorierten Balkone zurück (vgl. act. 25 Rz. 47; act. 29 Rz. 111, 117, 129,
130, 175, 193). Die Untersuchung umfasste einen Typ BA im Baufeld A3, einen
Typ BB im Baufeld A1, einen Typ BC im Baufeld A1, einen Typ BF im Baufeld B1,
einen Typ BG im Baufeld C1, sowie je einen Typ BH in den Baufeldern C1 und C3
- 70 -
(act. 3/20 Anhang 1 S. 1). Weitere denkbare Kombinationen aus den genannten
Typen und Baufeldern – einen Typ BA im Baufeld A1 oder B1, einen Typ BB im
Baufeld A3 oder B1, einen Typ BC im Baufeld A3 – untersuchte der Privatgutach-
ter nicht. Der Wortlaut des Privatgutachtens extrapoliert dennoch nicht nur einen
Balkon auf die Gesamtheit der gleichen Typ-Gebäude-Kombination, sondern er-
fasst auch nicht einzeln untersuchte Typ-Gebäude-Kombinationen (act. 3/20 An-
hang 1 Ziffer 6 S. 4-7).
Das Schreiben vom 17. Dezember 2013 beschreibt das Mängelbild detailliert und
anschaulich, insbesondere ein zu geringes Gefälle der Balkonböden, unebene
Balkonböden, fehlende Entwässerungsrinnen sowie – soweit vorhanden – nicht
vom Schwellenanschluss wegführendes Gefälle (act. 3/21 S. 1). Es verweist aus-
drücklich auf das Privatgutachten vom 22. November 2013 (act. 3/21 S. 2). In die-
sem Zusammenhang kann die Rechtsprechung zu gestützt auf ein Privatgutach-
ten aufgestellten Parteibehauptungen (Ziffer 2.3.2.6.6 oben) analoge Anwendung
finden. Eine gestützt auf ein Privatgutachten verfasste Mängelrüge erweist sich
meistens als besonders substantiiert. Im konkreten Fall geht das Schreiben vom
17. Dezember 2013 über die Minimalanforderungen an eine Mängelrüge hinaus.
Das Privatgutachten bietet der Adressatin die Möglichkeit, sich über die Begrün-
dung selber ein Bild zu verschaffen. Die Mängelrüge erweist sich damit in der Tat
als besonders substantiiert. Der von der Beklagten hervorgehobene Umstand,
dass konkret lediglich sieben Balkone untersucht und vermessen worden sind
(act. 29 Rz. 490), vermag an der Substantiiertheit nichts zu ändern. Ein solches
Vorgehen ist bei einer Begutachtung unabhängig davon üblich, ob es sich um ei-
ne private oder gerichtliche Begutachtung handelt (Ziffer 2.3.1.2 oben).
Der Totalunternehmerin war die Problematik der Balkonentwässerung aus den
Diskussionen anlässlich der Koordinationssitzungen bewusst. Bei Empfang des
Schreibens vom 17. Dezember 2013 musste sie davon ausgehen, dass ein sys-
tematischer Mangel vorliegt. Das Ausmass des Mangels konnte sie gestützt auf
das Schreiben angemessen erfassen. Aufgrund des geschilderten Mängelbildes
war für die Totalunternehmerin erkennbar, dass eine umfangreiche und kostspie-
lige Sanierung auf sie zukommen könnte. Bei Unklarheiten hätte sie zunächst das
- 71 -
Privatgutachten konsultieren können und müssen. Darüber hinaus hätte sie sich
durch Nachfragen weitere Klarheit verschaffen können. Schliesslich war die To-
talunternehmerin gemäss Art. 175 SIA-Norm 118 "berechtigt, das Werk während
der Garantiefrist (Rügefrist) nach jeweiliger Vereinbarung zu besichtigen". Unter
diesen Umständen durfte sich die Totalunternehmerin nicht mit einer buchstaben-
getreuen Auslegung des Schreibens begnügen.
Aus dem Schreiben vom 17. Dezember 2013 ergibt sich die Rüge eines systema-
tischen Planungs- und Ausführungsfehlers. Die Mängelrüge beschränkt sich des-
halb nicht auf die ausdrücklich genannten Balkontypen und Baufelder. Dieser In-
halt war für die Totalunternehmerin nach Treu und Glauben erkennbar.
2.4.2.2. Mit dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 rügte die Klägerin bei der To-
talunternehmerin (auch) Mängel betreffend die unzureichende Entwässerung. Die
Mängelliste beruht auf einer durch die Immobilienverwaltung durchgeführte Nach-
frage bei den Mietern der streitgegenständlichen Liegenschaft (act. 25 Rz. 51;
act. 29 Rz. 123). Die Schlussprüfung nach Art. 177 SIA-Norm 118 dient der Be-
weissicherung (GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 1 zu
Art. 177 SIA-Norm 118). Das Protokoll der Schlussprüfung begründet eine tat-
sächliche Vermutung, dass der protokollierte Mangel entdeckt und gerügt wurde
(GAUCH, a.a.O., N 2712; GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 6
zu Art. 177 SIA-Norm 118; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, N. 7 zu Art. 177 SIA-
Norm 118). Die zweijährige Rügefrist ist eingehalten.
Die Klägerin behauptet, sie habe mit den Mängeln Nr. 10, 13, 42, 63, 72, 89, 96,
107, 108, 119, 125, 128, 142, 146, 153, 158, 166, 168, 191, 198, 263, 272, 291,
295, 298, 300, 313, 319, 322, 327, 334, 348, 356, 362, 367, 379, 385, 386, 391,
400, 413, 415, 416, 423, 429, 433, 448, 461, 477, 482, 487 und 496 die unzu-
reichende Entwässerung bei 52 Balkonen gerügt (act. 25 Rz. 49, 53, 325; act. 3/9;
act. 26/54). Die Mängel Nr. 10, 13, 89, 96, 107, 108, 119, 125, 128, 142, 146,
198, 263, 272, 291, 295, 298 und 300 würden insgesamt 18 zusätzliche, durch
das Schreiben vom 17. Dezember 2013 noch nicht erfasste Balkone betreffen
(act. 25 Rz. 53, 56, 57, 325; act. 26/54).
- 72 -
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe mit den Mängeln Nr. 10, 13, 42, 63, 72,
89, 96, 107, 108, 119, 125, 128, 142, 146, 158, 165 [recte: 166], 191, 263, 272,
291, 334, 356, 385, 386, 391, 413, 415, 416, 423, 429, 433, 448, 482, 487 und
496 Probleme mit dem Gefälle gerügt (act. 10 Rz. 204; act. 29 Rz. 119); während
die Beklagte Mangel Nr. 461 in der Klageantwort noch anerkennt (dort irrtümlich
als Mangel Nr. 451 bezeichnet; act. 10 Rz. 204), gilt er mit der Duplik als bestrit-
ten (act. 29 Rz. 124). Zusätzlich anerkennt die Beklagte den von der Klägerin nur
im Zusammenhang mit der Aussenwärmedämmung genannten Mangel Nr. 463
(act. 1 Rz. 29; act. 10 Rz. 204) und den von der Klägerin nicht genannten Mangel
Nr. 420 (act. 10 Rz. 204). Gemäss Beklagter hat die Klägerin insgesamt 38 von
149 Balkonen gerügt (act. 10 Rz. 10, 12, 52 vierter Bullet-Point, 204, 205; act. 29
Rz. 119, 129, 130, 138, 143, 144, 400, 491, 719); ohne Berücksichtigung des
nunmehr bestrittenen Mangels Nr. 461 reduziert sich die Zahl der Rügen auf 37
von 149 Balkonen.
Die Beklagte bestreitet, dass die Mängel Nr. 153, 198, 295, 298, 300, 313, 319,
322, 348, 362, 367, 379, 400 und 461 in einer für die Totalunternehmerin erkenn-
baren Weise die Beanstandung eines ungenügenden Gefälles betreffen (act. 29
Rz. 124). Die Mängel Nr. 10, 13, 89, 96, 107, 108, 119, 125, 128, 142, 146, 272
und 291 würden einerseits 13 zusätzliche, durch das Schreiben vom
17. Dezember 2013 noch nicht erfasste Balkone betreffen (act. 29 Rz. 128, 130,
131). Andererseits seien nicht alle vom Schreiben vom 17. Dezember 2013 er-
fassten Balkone aufgeführt (act. 29 Rz. 129).
Die Mängel Nr. 153, 400 und 461 betreffen den Dachwasserablauf bzw. das Re-
genwasserablaufrohr. Dagegen beziehen sich der Mangel Nr. 198 auf eine Bo-
denunebenheit mit Flecken, die Mängel Nr. 295, 298, 300, 313, 319, 322, 348,
362 und 367 auf Wasserflecken auf dem Boden und der Mangel Nr. 379 auf
Kalkablagerungen. Diese stehen in einem Zusammenhang mit den Entwässe-
rungsproblemen. Dasselbe gilt für die von der Beklagten weder ausdrücklich be-
strittenen noch ausdrücklich anerkannten Mängel Nr. 168 ("Bei Regen bildet sich
eine grosse Pfütze vor der Türschwelle und andere kleinere. Der Boden ist nicht
- 73 -
zum Abfluss hin geneigt, das Wasser fliesst nicht ab.") und Nr. 477 ("Wasser
bleibt liegen").
Somit betreffen die Mängel Nr. 10, 13, 42, 63, 72, 89, 96, 107, 108, 119, 125, 128,
142, 146, 158, 166, 168, 191, 198, 263, 272, 291, 295, 298, 300, 313, 319, 322,
327, 334, 348, 356, 362, 367, 379, 385, 386, 391, 413, 415, 416, 420, 423, 429,
433, 448, 463, 477, 482, 487 und 496 das Balkongefälle; dagegen können die
Mängel Nr. 153, 400 und 461 nicht eindeutig dem Balkongefälle zugeordnet wer-
den. Mangel Nr. 198, den die Klägerin als durch das Schreiben vom
17. Dezember 2013 noch nicht wörtlich erfassten Balkon bezeichnet (act. 25
Rz. 53, 56), betrifft wie Mangel Nr. 191 die Liegenschaft D._-strasse 3
(act. 25 Rz. 53) und ist deshalb bereits wörtlich durch das Schreiben vom
17. Dezember 2013 erfasst. Wäre das Schreiben vom 17. Dezember 2013 als auf
die ausdrücklich genannten Balkontypen und Baufelder beschränkt ausgelegt,
würden die Mängel Nr. 10, 13, 89, 96, 107, 108, 119, 125, 128, 142, 146, 263,
272, 291, 295, 298 und 300 darüber hinaus weitere 17 Balkone betreffen. Spätes-
tens mit Erhalt des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014 musste die Totalunterneh-
merin davon ausgehen, dass die Problematik der Balkonentwässerung nicht nur
auf die im Schreiben vom 17.Dezember 2013 genannten Balkontypen und Bau-
felder beschränkt war.
2.4.2.3. Die Klägerin stützt sich zu Recht lediglich auf das Schreiben vom
17. Dezember 2013 und das Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 (act. 1 Rz. 34;
act. 25 Rz. 37; act. 3/9; act. 3/21). Der übrigen, in unterschiedlichem Zusammen-
hang in den Rechtsschriften thematisierten Korrespondenz kommt nicht die Wir-
kung einer Mängelrüge zu.
2.4.2.3.1. Mit Eingabe vom 27. Februar 2015 meldete die Klägerin beim Kon-
kursamt eine Ersatzforderung aufgrund mangelhaft ausgeführter Balkone von
CHF 447'000.00 an, wozu sie sich auf das Privatgutachten vom 22. November
2013 und das Schreiben vom 17. Dezember 2013 berief (act. 10 Rz. 213;
act. 11/11). Inhaltlich kommt dem Schreiben deshalb keine weitergehende Wir-
kung zu.
- 74 -
2.4.2.3.2. Im Schreiben vom 5. März 2015 an die Beklagte bezog sich die Kläge-
rin betreffend Mängel der Balkone auf das Privatgutachten vom 22. November
2013 und das Schreiben vom 17. Dezember 2013 (act. 1 Rz. 192; act. 10
Rz. 212; act. 25 Rz. 90, 91; act. 29 Rz. 200; act. 3/48). Inhaltlich kommt dem
Schreiben deshalb keine weitergehende Wirkung zu. Zudem lässt sich das
Schreiben vom 5. März 2015 auch nicht als Mängelrüge betrachten, da es sich
nicht an die Totalunternehmerin richtet.
2.4.2.4. Zusammengefasst hat die Klägerin bezüglich der Balkonentwässerung
bei der Totalunternehmerin folgende Mängelrügen rechtzeitig erhoben:
g1) das mangelhaft geplante und ausgeführte Balkongefälle sowie die fehlenden Entwässerungsrinnen mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 (Ziffer 2.4.2.1 oben), g2) Mängel Nr. 10, 13, 42, 63, 72, 89, 96, 107, 108, 119, 125, 128, 142, 146, 158, 166, 168, 191, 198, 263, 272, 291, 295, 298, 300, 313, 319, 322, 327, 334, 348, 356, 362, 367, 379, 385, 386, 391, 413, 415, 416, 420, 423, 429, 433, 448, 463, 477, 482, 487 und 496 gemäss dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 (Ziffer 2.4.2.2 oben).
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe mit dem Mängelprotokoll vom
1. Juli 2014 die Mängelrüge vom 17. Dezember 2013 durch Konkretisierung be-
schränkt (act. 10 Rz. 51; act. 29 Rz. 129, 130, 192, 489, 876). Die Klägerin wider-
spricht dieser Ansicht; es seien sämtliche vorhandenen Mängel aufgenommen
worden; bereits die Mängelrüge vom 17. Dezember 2013 sei sehr konkret gewe-
sen (act. 25 Rz. 185).
Gemäss Auslegung der Beklagten lägen entsprechend bei den durch den Wort-
laut vom Schreiben vom 17. Dezember 2013 ausdrücklich abgedeckten Balkonty-
pen und Baufeldern lediglich die Mängel Nr. 42, 63, 72, 158, 166, 168, 191, 198,
313, 319, 322, 327, 334, 348, 356, 362, 367, 379, 385, 386, 391, 413, 415, 416,
420, 423, 429, 433, 448, 463, 477, 482, 487 und 496 vor. Die im Mängelprotokoll
vom 1. Juli 2014 nicht genannten Balkone würden nicht (mehr) als gerügt gelten.
Dies würde einem qualifizierten Schweigen des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014
gleichkommen. Das Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 wäre abschliessend.
- 75 -
Aus dem Protokoll der Schlussprüfung ergibt sich eine tatsächliche Vermutung,
dass der protokollierte Mangel entdeckt und gerügt wurde. Dazu wird vorausge-
setzt, dass der Unternehmer an der Schlussprüfung teilnimmt (SPIESS/HUSER,
Norm SIA 118, N. 7 zu Art. 177 SIA-Norm 118). Das Protokoll der Schlussprüfung
ist deshalb nicht ohne weiteres mit einer Mängelrüge gleichzusetzen, auch wenn
es regelmässig die Funktion einer Mängelrüge einnimmt. Hält das Protokoll der
Schlussprüfung einen Mangel nicht fest, ist zu vermuten, dass er weder entdeckt
worden noch offensichtlich ist (GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118,
N. 6 zu Art. 177 SIA-Norm 118).
Eine tatsächliche Vermutung in dem Sinne, dass das Protokoll der Schlussprü-
fung die frühere Mängelrügen ersetzt, besteht nicht. Die Beklagte vermag keine
konkreten Umstände darzutun, welche zu einer solchen Vermutung führen müss-
ten. Jedenfalls kann bei einer detaillierten Mängelrüge mit Privatgutachten das
Protokoll der Schlussprüfung nicht als Einschränkung im Sinne eines qualifizierten
Schweigens gedeutet werden. Das Protokoll der Schlussprüfung ist nicht dazu
geeignet, über Einzelmängel hinausgehende schwerwiegende Planungs- und
Ausführungsmängel zu rügen.
Der Inhalt des Protokolls der Schlussprüfung steht auch nicht in einem Wider-
spruch zur Mängelrüge. Es ist davon auszugehen, dass bei der Mängelmeldung
nicht alle Mieterinnen und Mieter die Mängelmeldung mit derselben Sorgfalt vor-
genommen haben. Auch mögen manche die Balkone als Bestandteil der von aus-
sen sichtbaren Fassade wahrgenommen und eine Meldung deshalb für entbehr-
lich erachtet haben. Jedenfalls bestehen, wie von den Parteien dargelegt, auch
Überschneidungen zwischen der Mängelrüge vom 17. Dezember 2013 und dem
Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014.
Die Mängelrüge vom 1. Juli 2014 ist somit nicht als Beschränkung der Mängelrü-
ge vom 17. Dezember 2013 zu betrachten.
- 76 -
2.5. Bürgschaftsfall
Gemäss Art. 496 Abs. 1 und 2 OR kann der Solidarbürge vor dem Hauptschuld-
ner und vor der Verwertung der Grundpfänder belangt werden, wenn der Haupt-
schuldner in Konkurs geraten ist. Die Parteien haben eine Solidarbürgschaft i.S.v.
Art. 496 OR vereinbart (act. 1 Rz. 177, 180, 181; act. 10 Rz. 192; act. 25 Rz. 7;
act. 3/13/1-4). Mit Konkurs der Totalunternehmerin am 6. Januar 2015 ist der
Bürgschaftsfall eingetreten.
2.5.1. Die Beklagte ist der Ansicht, der Anspruch auf Bevorschussung der Ersatz-
vornahmekosten bestehe nur gegenüber dem Unternehmer, nicht gegenüber ei-
nem (Solidar-)Bürgen (act. 10 Rz. 18, 19, 94; act. 29 Rz. 408, 409, 411, 588,
756).
Gemäss Art. 492 Abs. 1 OR "verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubi-
ger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen". Die Bürg-
schaftsforderung ist akzessorisch zur Hauptforderung und sichert deren Erfüllung
(BGE 138 III 453 E. 2.2.1 S. 454-455 m.Nw.). Das Gesetz legt den möglichen In-
halt der zu sichernden Hauptforderung nicht fest (BGE 138 III 453 E. 2.3.2 S. 459-
460). Nach allgemeiner Ansicht muss es sich um eine Geldschuld handeln, oder
diese muss sich in eine solche umwandeln lassen (PESTALOZZI, in: Basler Kom-
mentar, N. 17 zu Art. 492 OR). Die Hauptforderung muss wenigstens bestimmbar
sein (BGE 120 II 35 E. 3a S. 37-38). Das zu sichernde Forderungs- oder Rechts-
verhältnis braucht die Bürgschaftsurkunde selbst jedoch nicht (näher) zu um-
schreiben (BGE 128 III 434 E. 3.5 S. 440-441; BGE 120 II 35 E. 3a S. 37-38).
Die streitgegenständliche Werkgarantie bezieht sich auf Mängel, ohne die Art der
aus den Mängeln fliessenden Forderung weiter zu individualisieren oder einzu-
schränken. Aus dem Bürgschaftstext lässt sich die gesicherte Hauptforderung be-
stimmen. Zu den gesicherten Gewährleistungsansprüchen gehört auch der An-
spruch auf Bevorschussung der Kosten der Ersatzvornahme. Weder Gesetz noch
Vertrag schliessen die Haftung für Ansprüche auf Bevorschussung dieser Kosten
aus.
- 77 -
Der Zweck des Bevorschussungsanspruchs beinhaltet insbesondere, dass der
Besteller nicht in Vorleistung für die Nachbesserungsschuld des Unternehmers
gehen muss (BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 418). Da der Bevorschussungsanspruch
durch die Sicherstellung der Nachbesserungsforderung mittels Bürgschaft nicht
entfällt, bejaht die Praxis des Handelsgerichts die Einstandspflicht des Bürgen für
den Anspruch auf Bevorschussung der Kosten der Ersatzvornahme (HGer ZH
HG130074-O v. 24.08.2016 E. 3.4). Das Schrifttum geht für den umgekehrten Fall
der Inanspruchnahme des Unternehmers davon aus, dass der Besteller auch
über einen Anspruch auf Vorschussleistung verfügt, wenn die Mängelhaftung des
Unternehmers durch eine Bürgschaft (Art. 492 ff. OR) oder ein Garantieverspre-
chen (Art. 111 OR) eines Dritten gesichert ist (GAUCH, a.a.O., N 1816). Diese Fra-
ge stellt sich überhaupt nur, wenn die Bürgschaft oder Garantie den Bevorschus-
sungsanspruch miterfasst. Schliesslich geht auch die deutsche Rechtsprechung
mit Selbstverständlichkeit davon aus, dass gleichermassen "ein auf Geld gerichte-
ter Anspruch des Auftraggebers auf Vorschuss für eine Ersatzvornahme der
Mangelbeseitigung oder auf Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung [...]
den Bürgschaftsanspruch entstehen lässt" (BGH, Urt. v. 11.09.2012 – XI ZR
56/11, NJW 2013, 1228, N 17).
Die Beklagte muss gegenüber der Klägerin im Rahmen der vertraglichen Bedin-
gungen für den Anspruch gegen die Totalunternehmerin auf Bevorschussung der
Kosten der Mängelbeseitigung einstehen.
2.5.2. Mit Erklärung vom 3. März 2015 trat die Konkursmasse der Totalunterneh-
merin der Klägerin "sämtliche Nachbesserungsrechte und Schadenersatzansprü-
che für Mangelfolgeschäden gegenüber den Unternehmern, Bauhandwerkern,
Architekten, Ingenieuren, Lieferanten etc." ab (act. 10 Rz. 220; act. 25 Rz. 336;
act. 29 Rz. 21; act. 11/13). Die Beklagte beruft sich auf Art. 503 Abs. 1 OR
(act. 29 Rz. 26, 28). Aufgrund der Abnahmetermine wären die an die Klägerin ab-
getretenen Ansprüche gegen die Subunternehmer für Mängel des streitgegen-
ständlichen Werkes aufgrund von Planungsfehlern des Architekten und von Aus-
führungsfehlern bei den Balkonen spätestens zwischen dem 24. Juli 2017 und
dem 26. Juli 2018 eingetreten (act. 29 Rz. 24). Da die Klägerin es unterlassen
- 78 -
habe, die Verjährung gegenüber den für die Planung und für die Erstellung der
Balkone zuständigen Subunternehmern zu unterbrechen (act. 29 Rz. 25, 901),
würde auf die Beklagte im Falle einer Leistung auf die Bürgschaft eine bereits ver-
jährte Forderung übergehen, was einen Regress verunmögliche (act. 29 Rz. 27).
Die Haftung des Bürgen verringert sich um den Betrag, um welchen der Gläubiger
"zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder
vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung
bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte" ver-
mindert (Art. 503 Abs. 1 Satz 1 OR). Der Minderungsbetrag entspricht dem Scha-
den, welcher dem Bürgen durch die Verminderung der Sicherheiten entstanden
ist (BGE 66 II 123 E. 2 S. 129-130; PESTALOZZI, in: Basler Kommentar, N. 11 zu
Art. 503 OR). Der Bürge verfügt lediglich über einen Schadenersatzanspruch
(BGE 66 II 123 E. 2 S. 129-130).
Die an die Klägerin abgetretenen Ansprüche der Totalunternehmerin beruhen da-
rauf, dass die Totalunternehmerin nicht sämtliche Arbeiten eigenhändig ausge-
führt, sondern diese mindestens teilweise vertraglich an Subunternehmer übertra-
gen hat. Sie stehen ausserhalb des Valutaverhältnisses zwischen der Totalunter-
nehmerin als Hauptschuldnerin und der Klägerin als Gläubigerin. Demnach han-
delt es sich nicht um "Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugs-
rechte" der verbürgten Forderung i.S.v. Art. 503 Abs. 1 OR.
Der Minderungsbetrag ist zudem im Quantitativ nicht dargelegt bzw. ausgewie-
sen. Gemäss Art. 42 Abs. 1 OR hat der Anspruchsteller den Schaden zu bewei-
sen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht der haftungs-
rechtliche Schaden "der ungewollten Verminderung des Reinvermögens", d.h.
"der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand,
den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte" (BGE 142 III 23 E. 4.1
S. 27-28; BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323-324).
Die Beklagte nimmt eine Haftungsverringerung um 100 % an (act. 29 Rz. 30, 31).
Nach der Differenzhypothese ist der tatsächliche dem hypothetischen Vermö-
gensstand gegenüberzustellen. Es kann nicht bloss unterstellt werden, die abge-
- 79 -
tretenen Ansprüche würden die Bürgschaftsleistung vollständig decken. Die Be-
klagte müsste sowohl den tatsächlichen als auch den hypothetischen Vermö-
gensstand darlegen. Die Ansprüche gegen die Subunternehmer sind weder im
Grundsatz noch im Quantitativ dargelegt. Die Beklagte begnügt sich mit der Be-
hauptung, dass die Totalunternehmerin die Mängel in der Garantiefrist gerügt ha-
be (act. 29 Rz. 22, 23; act. 30/1; act. 30/3).
Die Beklagte beruft sich deshalb ohne Erfolg auf Art. 503 Abs. 1 OR.
2.6. Vertragliche Bedingungen der Bürgschaftsverpflichtung
Die Art der Bürgschaft definiert der massgebliche Garantieschein
Nr. BG 14.177.865/00004 vom 28. April 2017 folgendermassen (act. 1 Rz. 178;
act. 11 Rz. 192; act. 3/13/4):
" Werkgarantie, d.h. Garantie, die sich auf Mängel erstreckt, die  i) erst nach der gemeinsamen Prüfung der vollende<n>ten , ii) der Aushändigung des Garantiescheins Nr. 16 an die BVK  des Kantons Zürich und iii) bis und mit 31. Juli 2015 festgestellt und zusätzlich iv) bis spätestens am 31. August 2015  der A._ schriftlich geltend gemacht werden."
Drei der vier vertraglichen Bedingungen der Bürgschaftsverpflichtung stellen auf
Zeitpunkte ab, in welchen die Mängel festgestellt wurden. Da der Wortlaut der
Bürgschaftsbedingungen das Hauptverb "festgestellt" hinter die Klammer zieht,
muss der Begriff der Feststellung bei allen drei Voraussetzungen im gleichen Sin-
ne verstanden werden. Aus den Behauptungen der Parteien ergeben sich keine
anderen Auslegungsansätze.
Nach übereinstimmender Ansicht der Parteien bedeutet die Feststellung eines
Mangels dessen tatsächliche Kenntnisnahme/Wahrnehmung (act. 10 Rz. 26, 210;
act. 25 Rz. 75, 128; act. 29 Rz. 156, 171, 174, 189, 214, 303, 325, 326, 431). Die
blosse Feststellbarkeit (Möglichkeit der Feststellung) der Mängel bedeutet nicht
deren effektive Wahrnehmung (act. 25 Rz. 128; act. 29 Rz. 156, 325). Die Kläge-
rin lehnt sich an die Voraussetzungen der fristauslösenden Entdeckung eines
Mangels an (act. 25 Rz. 75; s. dazu Ziffer 2.4.1.2). Die Interessenlage der Partei-
en deckt sich jedoch nur teilweise. Die Anforderungen an die fristauslösende Ent-
- 80 -
deckung des Mangels schützt den Besteller vor der vorzeitigen Verwirkung seiner
Mängelrechte. Demgegenüber begrenzt die Befristung der Bürgschaftsverpflich-
tung vorliegend die Haftung des Bürgen (act. 25 Rz. 68). Dies dient wie das in
Art. 510 Abs. 3 OR enthaltene Beschleunigungsgebot "dem Interesse des Bürgen
an einer Klärung von Grundsatz und Umfang seiner Haftung, aus der Tendenz zur
Erleichterung seiner Befreiung von einer in aller Regel einseitig eingegangenen
Verpflichtung und aus der Schwierigkeit der Schadensbestimmung bei unterlas-
sener oder verzögerter Geltendmachung der Hauptforderung" (BGE 127 III 559
E. 5 S. 566; BGE 125 III 322 E. 3b S. 325-326).
Der ursprüngliche Garantieschein Nr. 16 vom 3. Mai 2013 war bis 31. Juli 2015
befristet (act. 25 Rz. 64; act. 29 Rz. 146; act. 3/13/1). Gemäss Art. 510 Abs. 3 OR
musste die Klägerin ihre Forderung innerhalb von vier Wochen nach Ablauf der
Frist geltend machen (act. 25 Rz. 64; act. 29 Rz. 351; act. 3/13/1). Bei der Ver-
längerung der Bürgschaft verzichteten die Parteien auf die Einwendung des
Art. 510 Abs. 3 OR (act. 25 Rz. 64; act. 29 Rz. 154, 351), um die Klägerin nicht
zur gerichtlichen Geltendmachung zu zwingen (act. 25 Rz. 64, 65; act. 26/56).
Durch das zusätzliche Erfordernis der Feststellung bis 31. Juli 2015 behielten sie
die Befristung bis 31. Juli 2015 in der Sache jedoch bei (act. 25 Rz. 63, 68; act. 29
Rz. 146, 156). Folglich enthielten alle Verlängerungen die zusätzliche Vorausset-
zung, dass die Mängel innerhalb der Geltung des ursprünglichen Garantiescheins
bis 31. Juli 2015 festgestellt worden sein mussten. An die Stelle der Beschrän-
kung von Art. 510 Abs. 3 OR trat die weitere Voraussetzung, dass die Mängel ge-
genüber der Beklagten bis 31. August 2015 geltend gemacht werden mussten
(act. 25 Rz. 63, 67; act. 29 Rz. 146; act. 26/57). Gegenüber dem ursprünglichen
Garantieschein hat sich bei den nachfolgenden Garantiescheinen jeweils lediglich
die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung verlängert, sofern der Mangel der Be-
klagten bis 31. August 2015 angezeigt wird, hingegen bedingten die Parteien
Art. 510 Abs. 3 OR nicht – wie zunächst mit E-Mail vom 15. April 2015 in Form ei-
ner einseitigen Erklärung durch die Beklagte vorgeschlagen (act. 25 Rz. 65;
act. 29 Rz. 150; act. 26/56) – ab (vgl. act. 3/13/2-4). Offen bleiben kann deshalb,
ob darin nicht ein unzulässiger Vorausverzicht des Bürgen vorliegen würde
(Art. 492 Abs. 4 i.V.m. Art. 510 Abs. 3 OR; CHRISTOPH M. PESTALOZZI, in: Obligati-
- 81 -
onenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser,
7. Aufl. 2020, N. 9 zu Art. 510 OR; Wilhelm Schönenberger, in: Zürcher Kommen-
tar, 3. Teil, 2. Aufl. 1945, N. 13 zu Art. 510 OR). Nach der Rechtsprechung be-
zieht sich die Bestimmung jedoch lediglich auf die Geltendmachung der Hauptfor-
derung, nicht auch auf jene der Bürgschaftsforderung (BGE 125 III 322 E. 3b
S. 325-326).
2.6.1. Feststellung nach gemeinsamer Prüfung der vollendeten Arbeiten
Gemäss Garantieschein ist die Bürgschaft beschränkt auf Mängel, die erst nach
der gemeinsamen Prüfung der vollendeten Arbeiten festgestellt wurden (act. 1
Rz. 178, 181; act. 11 Rz. 192; act. 29 Rz. 325; act. 3/13/1; act. 3/13/4). Die Ab-
nahmetermine sind zwischen den Parteien unstreitig (act. 1 Rz. 184; act. 10
Rz. 195). Die letzte Abnahme fand am 19. November 2013 statt (act. 1 Rz. 183;
act. 10 Rz. 194).
2.6.1.1. Aussenwärmedämmung
Bei der Schlussprüfung im Juli 2014 stellte die Klägerin insgesamt 91 gerissene
Fugen fest (act. 1 Rz. 28, 186; Ziffer 2.4.1.1 oben). Es bestehen keine Hinweise,
dass diese bereits bei den Abnahmeterminen festgestellt worden wären. Die Be-
klagte bestreitet nicht, dass in den Mängellisten der Vorabnahmen "keine geris-
senen Anschlussfugen, keine Ausblühungen an den Fassaden, kein Eindringen
von Wasser in die Fassaden, geschweige denn eine unsorgfältig ausgeführte ver-
putzte Aussenwärmedämmung dokumentiert" bzw. festgestellt wurden (act. 25
Rz. 129, 131; act. 3/8; act. 26/58). Ihre vor Vorlage der Mängellisten durch die
Klägerin aufgestellte (unsubstanziierte) Behauptung, dass "zumindest einzelne
Mängel im Zusammenhang mit der verputzten Aussenwärmedämmung schon bei
der Abnahme feststellbar" gewesen seien (act. 10 Rz. 198), hält sie damit nicht
mehr aufrecht.
2.6.1.2. Balkongefälle
Die Parteien stimmen darin überein, dass weder in den Protokollen der Schluss-
prüfung vom Juli 2014 noch in den dazugehörigen Mängellisten der Vorabnahmen
- 82 -
ein Hinweis auf das streitgegenständliche unzureichende Balkongefälle festgehal-
ten ist (act. 25 Rz. 71; act. 29 Rz. 165; act. 3/8; act. 26/58).
Die Beklagte geht davon aus, dass ein Teil der Mängel bereits bei der Abnahme
festgestellt worden sei (act. 10 Rz. 201). Ihre Mutmassung, die Vertreter der Klä-
gerin hätten bewusst keinen Hinweis aufgenommen, da sie sich an die Absprache
vom 6. März 2012 erinnert hätten (act. 29 Rz. 165, 167, 176), bleibt jedoch unbe-
stimmt. Die Beklagte versucht damit lediglich, ihre vor Vorlage der Mängellisten
durch die Klägerin aufgestellte Behauptung aufrecht zu erhalten, nachdem sich ih-
re implizite Vermutung, die Mängellisten würden Hinweise auf ein Entwässe-
rungsproblem bei den Balkonen enthalten (vgl. act. 10 Rz. 201; act. 29 Rz. 165),
nicht bestätigt haben. Da die Klägerin an der Besprechung vom 6. März 2012
nicht einer den Regeln der Baukunde widersprechenden und nicht gebrauchs-
tauglichen Ausführung der Balkonentwässerung zugestimmt hat (Ziffer 2.3.2.7.3
oben), kann auch nicht die Rede von einem offensichtlichen Mangel i.S.v. Art. 163
Abs. 2 Var. 2 SIA-Norm 118 (act. 29 Rz. 167) sein.
Die streitgegenständlichen Mängel betreffend das Balkongefälle wurden deshalb
nicht bereits vor der gemeinsamen Prüfung der Arbeiten festgestellt.
2.6.2. Feststellung nach Aushändigung des Garantiescheins
Gemäss Garantieschein beschränkt sich die Bürgschaft auf Mängel, welche nach
der Aushändigung des Garantiescheins Nr. 16 [vom 3. Mai 2013] festgestellt wur-
den (act. 1 Rz. 178, 181; act. 11 Rz. 192; act. 3/13/1; act. 3/13/4). Die Übergabe
des Garantiescheins Nr. 16 vom 3. Mai 2013 erfolgte frühestens einige Tage spä-
ter (act. 25 Rz.322; act. 29 Rz. 867) und spätestens am 24. Mai 2013 (Ablage in
den Safe der Klägerin; act. 1 Rz. 188; act. 10 Rz. 200; act. 25 Rz. 322).
2.6.2.1. Aussenwärmedämmung
Nach Darstellung der Klägerin sei die "mangelhafte verputzte Aussenwärme-
dämmung erstmals bei der 2-jährigen Garantieabnahme im Juli 2014" (act. 1
Rz. 189) und somit nach der Übergabe des Garantiescheins festgestellt" worden
(act. 1 Rz. 189; act. 25 Rz. 132). Die Beklagte behauptet nicht, dass die geltend
- 83 -
gemachten Mängel zwischen Abnahme und Aushändigung des Garantiescheins
festgestellt worden wären. Die in diesem Zusammenhang zunächst nochmals
aufgestellte (unsubstanziierte) Behauptung, dass "zumindest ein Teil der Mängel
schon bei der Abnahme (und damit vor der Aushändigung des Garantiescheins)
feststellbar" gewesen seien (act. 10 Rz. 201), hält sie nach Vorlage der Mängellis-
ten durch die Klägerin nicht mehr aufrecht (Ziffer 2.6.1.1 oben).
2.6.2.2. Balkongefälle
Nach Darstellung der Klägerin stellte die Klägerin den Mangel mit Übergabe des
Privatgutachtens vom 22. November 2013 fest (act. 1 Rz. 185, 189; act. 25
Rz. 72, 74).
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe aus Mieterreklamationen betref-
fend stehendes Wasser auf den Balkonen bereits vor dem 24. Mai 2013 Kenntnis
von mangelhaften Balkongefällen gehabt (act. 10 Rz. 196, 197, 202; act. 29
Rz. 168). Dazu beruft sie sich auf das Gesuch einer Mieterin vom 16. Mai 2013
um Hinterlegung der Mietzinse (act. 10 Rz. 47, 202; act. 29 Rz. 170; act. 11/3; Zif-
fer 2.3.2.3 oben). Weitere konkrete Mieterreklamationen vor dem 24. Mai 2013
sind nicht behauptet oder nachgewiesen (act. 25 Rz. 73, 77, 79, 80). Die Behaup-
tung der Beklagten, es habe vor dem 24. Mai 2013 weitere Reklamationen von
Mietern wegen stehendem Wasser auf den Balkonen gegeben (act. 29 Rz. 168),
erweist sich als unsubstantiiert.
Ausgehend von der einen bekannten Mieterreklamation vom 15. Januar 2013 (Zif-
fer 2.3.2.3 oben) konnte die Klägerin den (systematischen) Mangel noch nicht er-
kennen. Nach übereinstimmendem Verständnis der Parteien ist unter Feststellung
die tatsächliche Kenntnisnahme des Mangels zu verstehen. Die Beklagte macht
zu Recht geltend, dass die blosse Rüge nicht mit dem tatsächlichen Vorliegen des
gerügten Mangels gleichzusetzen ist (act. 29 Rz. 156, 174, 210). Angesichts des
Beschränkungszwecks des Feststellungserfordernisses genügt eine Mieterrekla-
mation noch nicht, um von der Kenntnis eines Mangels auszugehen. Da die
Werkgarantie an die Erfüllungsgarantie anschliesst, deckt sie insbesondere auch
Mängel, die bei der Abnahme nicht festgestellt wurden.
- 84 -
2.6.3. Feststellung bis 31. Juli 2015
Gemäss Garantieschein bezieht sich die Bürgschaft auf Mängel, die bis und mit
31. Juli 2015 festgestellt wurden (act. 1 Rz. 178, 181, 190; act. 11 Rz. 192;
act. 3/13/4). Die Klägerin behauptet unter Verweis auf die Mängelrügen, die
streitgegenständlichen Mängel allesamt vor dem 31. Juli 2015 festgestellt zu ha-
ben (act. 1 Rz. 190; act. 25 Rz. 83, 135). Die Beklagte anerkennt dies lediglich
teilweise (vgl. act. 10 Rz. 204, 208, 209; act. 29 Rz. 189, 193, 328, 331, 334).
Somit gilt die Darstellung der Klägerin im Übrigen als bestritten.
2.6.3.1. Aussenwärmedämmung
2.6.3.1.1. Die Mangelhaftigkeit der Anschlussdetails, insbesondere der Abdich-
tung vom Mauerwerk zur Betonbrüstung, wurde erst durch das Gutachten vom
27. Juni 2016 festgestellt (act. 10 Rz. 209; act. 25 Rz. 177, 317; act. 29 Rz. 246,
247, 334, 473, 495, 505, 507, 626, 835, 857, 858, 866, 871, 903 vierter Bullet-
Point; Ziffer 2.4.1.5 oben). Bis 31. Juli 2015 waren lediglich die Fassadenausblü-
hungen und die gerissenen oder fehlenden Fugen festgestellt (act. 29 Rz. 332,
430, 432). Namentlich war damals nicht festgestellt, dass der Zustand der Aus-
senwärmedämmung von der SIA-Norm 243:2008, den bei der Erstellung gültigen
Systemhaltervorschriften und den Regeln der Baukunde abweicht, und die Her-
stellervorgaben der Aussenwärmedämmung nicht eingehalten sind.
2.6.3.1.2. Die Klägerin entdeckte die Ausblühungen rund um die Balkonfront im
März 2015 und rügte sie mit Schreiben vom 27. April 2015 bei der Totalunter-
nehmerin (Ziffer 2.4.1.2 oben). Gegenüber der Beklagten machte die Klägerin die
balkonseitigen Ausblühungen mit Schreiben vom 8. April 2015 geltend (act. 10
Rz. 209, 210; act. 25 Rz. 115, 134; act. 29 Rz. 313; Ziffer 2.4.1.4.1 oben). Als
festgestellt gelten die Mängel indessen nur, soweit sie bestehen bzw. beweis-
mässig erstellt werden können (act. 10 Rz. 210; act. 29 Rz. 351), worüber kein
zeitnahes Dokument besteht (act. 29 Rz. 348). Die Beklagte bestreitet, dass bei
sämtlichen Fassadenteilen bis 31. Juli 2015 Ausblühungen festgestellt worden
bzw. feststellbar gewesen seien (act. 29 Rz. 276, 281, 307, 310, 317, 349, 372).
Aus der privaten Bestandesaufnahme vom 5. Oktober 2015 ergibt sich, dass nicht
- 85 -
bei sämtlichen Wohnungen Fassadenausblühungen festzustellen waren (act. 29
Rz. 35, 903 zweiter Bullet-Point; Ziffer 2.3.1.2.2 oben). Von den fünf für das Gut-
achten vom 27. Juni 2016 sondierten Balkonen hatte die Bestandesaufnahme
vom 5. Oktober 2015 nachweislich deren drei als "stark" betroffen ausgewiesen
(act. 29 Rz. 418; act. 30/6); bei den zwei übrigen ist dies sehr wahrscheinlich, da
der Gutachter Balkone mit sichtbaren Schäden für die Sondierung auswählte
(act. 29 Rz. 418; act. 29 Rz. 90, 415, 418; act. 11/4; act. 36/42; Ziffer 2.3.1.2.2
oben). Aufgrund des geringen zeitlichen Abstands zum relevanten Stichtag des
31. Juli 2015 ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Fassadenausblühun-
gen namentlich an den fünf sondierten Balkonen bereits damals festgestellt hat.
Folgende Mängel sind demnach rechtzeitig festgestellt:
b) An den fünf gutachterlich untersuchten Standorten D. 3, C._-strasse 4, D._-strasse 5, C._-strasse 2 und C._-strasse 6 gemäss Ziffer 8.4 des Gutachtens vom 27. Juni 2016 bestehen Fassadenausblühungen rund um die Balkonfront. Bei den übrigen Mietwohnungen sind die balkonseitigen Ausblühungen hingegen nicht erstellt (Ziffer 2.3.1.3 oben).
2.6.3.1.3. Soweit die gerissenen Fugen gemäss dem Mängelprotokoll vom 1. Juli
2014 erstellt sind, sind sie unstreitig bis zum 31. Juli 2015 festgestellt (act. 10
Rz. 33, 221; act. 25 Rz. 111, 112, 134; act. 29 Rz. 328). Folgende Mängel sind
demnach rechtzeitig festgestellt:
c) Die Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke sind an den Stellen gemäss Mängel Nr. 324-326, 330, 337, 349, 355 des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014 abgerissen. Die ebenfalls gerügten Mängel Nr. 204-208, 210, 212-218, 221, 222, 224, 225, 227-230, 232, 237-239, 242, 246, 247 und 256 sind hingegen nicht erstellt (Ziffer 2.3.1.4 oben). d) Die Anschlüsse beim Anschluss an die verputzten  sind an den Stellen gemäss Mängel Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 310-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 457, 458, 478, 501 und 533 des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014 . Der Mangel Nr. 471 ist hingegen nicht erstellt (Ziffer 2.3.1.5 oben).
- 86 -
e) Die Fugen an den Stellen gemäss Mängel Nr. 116, 309, 350, 456, 462, 463, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014 sind gerissen.
2.6.3.1.4. Die Klägerin rügte mit Schreiben vom 28. April 2015 gegenüber der To-
talunternehmerin die fehlende Stossfuge bei der Betonbrüstung an vier Stellen
der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2 (Ziffer 2.3.1.7
oben; Ziffer 2.4.1.3 oben). Gegenüber der Beklagten erfolgte die Geltendmachung
bereits mit Schreiben vom 5. März 2015 (act. 10 Rz. 209; act. 3/48). Es ist unbe-
stritten, dass die Klägerin die Mängel spätestens am 28. April 2015 festgestellt
hatte. Folgende Mängel sind demnach rechtzeitig festgestellt:
f) Die Kittfugen bei der Betonbrüstung fehlen an vier Stellen der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2.
2.6.3.2. Balkongefälle
Die Klägerin behauptet, das fehlerhafte Balkongefälle erstmals im Herbst 2013
entdeckt zu haben (act. 1 Rz. 33, 124, 190). Dabei stützt sie sich massgeblich auf
das Privatgutachten vom 22. November 2013 (act. 1 Rz. 33, 124). Spätestens mit
Erhalt des Privatgutachtens vom 22. November 2013 sei der streitgegenständli-
che Mangel festgestellt gewesen (act. 1 Rz. 33, 185, 189; act. 25 Rz. 72, 74, 83).
Dagegen anerkennt die Beklagte lediglich die (später) im Mängelprotokoll vom
1. Juli 2014 aufgeführten 38 Positionen mit Beanstandungen zur Thematik der
Balkonentwässerung, soweit diese nach ihrer Ansicht in einer für die Totalunter-
nehmerin erkennbaren Weise die Beanstandung eines ungenügenden Gefälles
betreffen (act. 10 Rz. 10, 11, 12, 204, 208; act. 29 Rz. 189, 193, 195, 203, 214,
874, 876; act. 3/9); unter Berücksichtigung des letztlich bestrittenen Mangels
Nr. 461 (act. 29 Rz. 124) sind gar lediglich 37 Positionen anerkannt.
Missverständlich bleibt, ob die Beklagte bei den gerügten Positionen anerkennt,
dass die Mängel festgestellt worden sind (so in act. 10 Rz. 11, 12, 208; act. 29
Rz. 189, 193, 195, 203), oder ob sich ihre Anerkennung lediglich darauf bezieht,
dass die Klägerin die entsprechenden Positionen mit dem Mängelprotokoll vom
1. Juli 2014 gerügt hat (so in act. 10 Rz. 52; act. 29 Rz. 144, 192, 204, 400, 754).
Gemäss Art. 222 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat die beklagte Partei "darzulegen, welche
- 87 -
Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden". Bestreitungen müssen so konkret erfolgen, dass sich daraus
"bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten
werden sollen" (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437-438; BGE 117 II 113 E. 2 S. 113-
114 m.Nw.). In Bezug auf die im Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 gerügten Bal-
kone fehlt es der Darstellung der Beklagten an der für eine Bestreitung erforderli-
chen Konkretheit. Zudem räumt die Beklagte an anderer Stelle ein, dass "bei ein-
zelnen Balkonen" das Gefälle zu verbessern sein könnte (act. 10 Rz. 129, 135).
Demnach gilt die Feststellung eines Mangels bei den von der Beklagten genann-
ten 37 Positionen im Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 als anerkannt.
Noch vor dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 rügte die Klägerin mit Schreiben
vom 17. Dezember 2013 ein mangelhaftes Balkongefälle, nachdem sie das Pri-
vatgutachten vom 22. November 2013 erstellen lassen hatte (Ziffer 2.4.2.1 oben).
Zudem rügte die Klägerin mit dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 über die von
der Beklagten anerkannten 37 Positionen hinaus weitere 13 einzeln bezeichnete
Positionen (Ziffer 2.4.2.2 oben). Nach Ansicht der Beklagten stellte das Privatgut-
achten vom 22. November 2013 den streitgegenständlichen Mangel lediglich für
die sieben konkret untersuchten Balkone fest (act. 10 Rz. 48; act. 29 Rz. 110,
117, 189, 479, 814). Das Schreiben vom 17. Dezember 2013 bezog sich jedoch
nicht auf sieben einzelne Balkone, sondern auf bestimmte Balkontypen in be-
stimmten Gebäudekörpern (Ziffer 2.4.2.1 oben). Daran zeigt sich, dass die Kläge-
rin damals von einem systematischen Mangel ausging, auch wenn sie nicht aus-
drücklich darauf hinwies (act. 29 Rz. 184, 190, 191). Die nachfolgenden Beweis-
erhebungen haben die systematische Natur des streitgegenständlichen Mangels
bestätigt (Ziffer 2.3.2.6 oben). Ausserdem macht die Beklagte ebenfalls geltend,
die Klägerin habe den streitgegenständlichen Mangel bereits vor der Erstellung
des Privatgutachtens vom 22. November 2013 entdeckt (Ziffer 2.6.2.2 oben). Der
streitgegenständliche Mangel der Balkonentwässerung ist spätestens mit Erhalt
des Privatgutachtens vom 22. November 2013 festgestellt worden:
g) Die Balkone der streitgegenständlichen Überbauung, namentlich die unter Mängel Nr. 10, 13, 42, 63, 72, 89, 96, 107, 108, 119, 125, 128, 142, 146, 158, 166, 168, 191, 198, 263, 272, 291, 295, 298, 300,
- 88 -
313, 319, 322, 327, 334, 348, 356, 362, 367, 379, 385, 386, 391, 413, 415, 416, 420, 423, 429, 433, 448, 463, 477, 482, 487 und 496 gemäss dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 aufgeführten, verfügen über ein unzureichend ausgebildetes Gefälle zum Wasserabfluss, welches durch die planerischen Vorgaben zur Positionierung der  und der Höhenkoten der vorderen und der hinteren Oberkante des Balkons bedingt ist.
2.6.4. Geltendmachung bis 31. August 2015
Gemäss Garantieschein bezieht sich die Bürgschaft auf Mängel, die bis und mit
31. August 2015 gegenüber der Beklagten schriftlich geltend gemacht wurden
(act. 1 Rz. 178, 181, 190; act. 11 Rz. 192; act. 3/13/4). Mit E-Mail vom 16. Juli
2015 stellte die Klägerin der Beklagten eine Kopie des Mängelprotokolls vom
1. Juli 2014 zu (act. 10 Rz. 203; act. 29 Rz. 201; act. 11/10). Nach übereinstim-
mender Darstellung der Parteien handelte es sich dabei jedoch nicht um eine Gel-
tendmachung im Sinne der Bürgschaftsbestimmungen (act. 10 Rz. 38; act. 25
Rz. 82; act. 29 Rz. 201, 369). Weiter bestreitet die Beklagte, dass die Vorausset-
zung der Geltendmachung für sämtliche Mängel erfüllt ist (act. 10 Rz. 211).
2.6.4.1. Aussenwärmedämmung
2.6.4.1.1. Nach Konkurseröffnung über die Totalunternehmerin machte die Kläge-
rin mit Schreiben vom 5. März 2015 bei der Beklagten (neben dem Balkongefälle
und weiteren Punkten) geltend (act. 1 Rz. 192): "An der Fassade im
4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2 fehlt an vier Stellen die Stossfuge
bei der Betonbrüstung. Wie mehrfach erwähnt, garantierte die [Totalunternehme-
rin] der BVK die Qualität des Bauwerkes und die einwandfreie Funktionstüchtig-
keit der Anlagen und Installationen. Auch hier liegt wiederum ein Mangel vor,
weshalb der BVK die entsprechenden Mängelrechte zustehen." (act. 3/48). Fol-
gende Mängel sind demnach rechtzeitig geltend gemacht:
f) Die Kittfugen bei der Betonbrüstung fehlen an vier Stellen der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2.
2.6.4.1.2. Mit Schreiben vom 8. April 2015 machte die Klägerin bei der Beklagten
(neben weiteren Positionen) geltend (act. 1 Rz. 193; act. 25 Rz. 115, 137; act. 29
Rz. 295, 341, 459): "An den Fassaden sind unterhalb der Balkone Ausblühungen
- 89 -
aufgetreten. Die Ausblühungen sind aufgrund unsorgfältiger Ausführung der Aus-
senwärmedämmung durch die [Totalunternehmerin] entstanden, wodurch nun
Wasser in die Fassadenkonstruktion eindringt und durch das Austrocknen des
Wassers Ausblühungen entstehen. Gemäss dem Totalunternehmer-Werkvertrag
(TU-Vertrag) garantiert die [Totalunternehmerin] der [Klägerin] jedoch die Qualität
des Bauwerkes, welche durch die geschilderte unsorgfältige Ausführung nicht er-
reicht wurde. Die Aussenwärmedämmung ist mangelhaft und muss ausgebessert
werden." (act. 3/49). Als Beilage fügte die Klägerin den Nachtrag zur Forderungs-
anmeldung vom 27. Februar 2015 mit Datum vom 8. April 2015 bei (act. 10
Rz. 190, 215; act. 25 Rz. 137; act. 3/49), welche Fotos der Ausblühungen enthielt
(act. 25 Rz. 140; act. 11/12). Dabei handelte es sich offensichtlich um die vier Fo-
tos, welche die Liegenschaftenunterhaltung der Klägerin nach Entdeckung der
Ausblühungen um die Balkonfront der Klägerin mit E-Mail vom 13. März 2015
übermittelte (act. 29 Rz. 349; act. 3/17; Ziffer 2.4.1.2 oben).
Im Grundsatz anerkennt die Beklagte, dass die Klägerin wenigstens gewisse
Ausblühungen unterhalb der Balkone vor dem 31. Juli 2015 als Mangel geltend
gemacht hat (act. 10 Rz. 221; act. 29 Rz. 295, 337). Nach ihrer Ansicht erfasst
das Schreiben vom 8. April 2015 jedoch lediglich "die Ausblühungen unterhalb
der Balkone (Sekundärmangel)" (act. 10 Rz. 221; act. 29 Rz. 339) und hat die
Klägerin nicht substantiiert dargelegt, an welchen Stellen sie die Ausblühungen
konkret festgestellt habe (act. 10 Rz. 216, 222; act. 29 Rz. 246, 337, 339, 341,
347, 352, 355).
Aufgrund vergleichbarer Interessenlage gelten für die Auslegung des Schreibens
vom 8. April 2015 dieselben Grundsätze wie für die Auslegung von Mängelrügen
(Ziffer 2.4 oben). Von der korrespondierenden Mängelrüge vom 27. April 2015
(act. 3/18) unterscheidet sich das Schreiben vom 8. April 2015 insbesondere
dadurch, dass die Klägerin nicht ausdrücklich "bei sämtlichen Mietwohnungen
balkonseitig Ausblühungen" geltend macht. Daraus durfte die Beklagte jedoch
nicht den Schluss ziehen, es seien lediglich die fotografisch dokumentierten Stel-
len betroffen. Diese gehörten schliesslich auch nicht zum eigentlichen Schreiben
vom 8. April 2015, sondern lagen diesem lediglich als Anhang zum beiliegenden
- 90 -
Nachtrag zur Forderungsanmeldung vom 8. April 2015 bei. Auch eine Differenzie-
rung zwischen den Ausblühungen unterhalb der Balkone und an weiteren Stellen
ist nicht naheliegend, denn eine solche nimmt nicht einmal die Beklagte konse-
quent vor (vgl. act. 29 Rz. 337) und die Lokalisierung "unterhalb der Balkone" ist
von beschränkter Aussagekraft. Das Schreiben vom 8. April 2015 konnte und
musste die Beklagte (wie die Totalunternehmerin das Schreiben vom 27. April
2015) dahingehend verstehen, dass die Klägerin bei sämtlichen Balkonen bzw.
Mietwohnungen Ausblühungen geltend macht. Folgende Mängel sind demnach
rechtzeitig geltend gemacht:
b) Bei sämtlichen Mietwohnungen treten balkonseitig Ausblühungen auf.
2.6.4.1.3. Die Klägerin beruft sich auch auf das Schreiben vom 24. April 2015
(act. 1 Rz. 193; act. 3/50). Mit diesem Schreiben wurden der Beklagten die Män-
gelrügen an die Subunternehmer weitergeleitet (act. 3/50). Die Geltendmachung
eines Anspruchs gegen die Beklagte ist daraus nicht ersichtlich (act. 10 Rz. 217).
2.6.4.1.4. Die Klägerin informierte die Beklagte mit E-Mail vom 9. Juni 2015 über
den aktuellen Verfahrensstand der Mangelbehebung (act. 1 Rz. 194; act. 10
Rz. 218; act. 25 Rz. 334; act. 29 Rz. 895; act. 3/51). Die Geltendmachung eines
Anspruchs ergibt sich daraus nicht (act. 10 Rz. 218; act. 29 Rz. 896). Einen ge-
genteiligen Standpunkt nimmt auch die Klägerin nicht ein (vgl. act. 1 Rz. 194;
act. 25 Rz. 334).
2.6.4.1.5. Die Klägerin beruft sich auf die Begehung vom 24. Juli 2015 und das
Schreiben der Beklagten an die Subunternehmerin vom 27. Juli 2015 (act. 1
Rz. 195; act. 25 Rz. 141, 324; act. 3/52). Die Begehung vom 24. Juli 2015 wahrt
die Schriftform nicht (vgl. Art. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 13-15 OR, act. 29 Rz. 161).
Das (lediglich als Entwurf vorliegende) Schreiben vom 27. Juli 2015 stammt nicht
von der Klägerin. Eine garantiekonforme Geltendmachung ist nicht ersichtlich.
2.6.4.1.6. Die im Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 aufgeführten gerissenen Fugen
machte die Klägerin gegenüber der Beklagten innerhalb der Frist des Garantie-
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scheins nicht geltend (act. 10 Rz. 33, 38, 221; act. 25 Rz. 169; act. 29 Rz. 309,
454, 457, 903 erster Bullet-Point).
2.6.4.1.7. Die Mangelhaftigkeit der Anschlussdetails, insbesondere der Abdich-
tung vom Mauerwerk zur Betonbrüstung, hat die Klägerin gegenüber der Beklag-
ten nicht rechtzeitig geltend gemacht (act. 10 Rz. 209; act. 29 Rz. 247, 281, 306,
309, 319, 430, 460, 505, 825, 903). Den entsprechenden Zustand hat erst das
Gutachten vom 27. Juni 2016 festgestellt (Ziffer 2.4.1.5 oben).
2.6.4.2. Balkongefälle
Nach Eröffnung des Konkurses über die Totalunternehmerin machte die Klägerin
mit Schreiben vom 5. März 2015 bei der Beklagten unter Berufung auf das in ih-
rem Auftrag erstellte Privatgutachten vom 22. November 2013 den Anspruch auf
Bevorschussung der Ersatzvornahmekosten betreffend die mit Schreiben vom
17. Dezember 2013 bei der Totalunternehmerin gerügten Mängel "bei den Balko-
nen BG, BH, BF, BB, BC und BA in den Gebäudekörpern C1, C3, B1, A1 und A3"
geltend (act. 1 Rz. 192; act. 10 Rz. 212; act. 25 Rz. 90, 91; act. 29 Rz. 200;
act. 3/48; s. Ziffer 2.4.2.3.2 oben). Dem Schreiben lag das Schreiben an die To-
talunternehmerin vom 17. Dezember 2013 und das Privatgutachten vom
22. November 2013 bei (act. 25 Rz. 91). Die in diesem Zusammenhang gemach-
ten Ausführungen zum Umfang der Mängelrüge haben auch für das Schreiben
vom 5. März 2015 ihre Gültigkeit (Ziffer 2.4.2.1 oben). Aus dem Schreiben vom
17. Dezember 2013 ergibt sich die Rüge eines systematischen Planungs- und
Ausführungsfehlers, welche nicht auf die in den Schreiben vom 17. Dezember
2013 und vom 5. März 2015 ausdrücklich genannten Balkontypen und Baufelder
beschränkt ist (Ziffer 2.4.2.1 oben). Die fehlende Mitteilung des Mängelprotokolls
vom 1. Juli 2014 an die Beklagte (act. 25 Rz. 82; act. 29 Rz. 201, 202, 210, 870)
bleibt somit folgenlos.
Die Beklagte weist darauf hin, dass die Klägerin bis zum 31. August 2015 die
Forderung gegen die Beklagte nicht beziffert hat (act. 10 Rz. 213). Da sie mit Ein-
gabe vom 27. Februar 2015 eine Ersatzforderung von CHF 447'000.00 angemel-
det habe, wäre sie in der Lage gewesen, die Forderung zu beziffern (act. 10
- 92 -
Rz. 213; act. 11/11; Ziffer 2.4.2.3.1 oben). Die Klägerin wendet ein, sie habe im
Frühjahr 2015 die Kosten für die Ersatzvornahme noch nicht präzise angeben
können, da sie die detaillierte Ursachenbehebung des Mangels noch nicht ge-
kannt habe (act. 25 Rz. 330). Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien
verlangen die Bürgschaftsbestimmungen nicht, dass die Klägerin die Forderung
beziffert (act. 25 Rz. 70, 87, 330, 333; act. 29 Rz. 197, 886). Eine Bezifferung bis
zum 31. August 2015 erweist sich deshalb nicht als erforderlich.
2.6.5. Zwischenergebnis
Die kumulativen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft sind
für folgende Mängel erfüllt:
Hinsichtlich Aussenwärmedämmung: b) Fassadenausblühungen rund um die Balkonfront an den fünf  untersuchten Standorten D._-strasse 3, C. 4, D._-strasse 5, C._-strasse 2 und C._-strasse 6 gemäss Ziffer 8.4 des Gutachtens vom 27. Juni 2016 f) Fehlen der Stossfuge bei der Betonbrüstung an vier Stellen der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2 gemäss Schreiben vom 28. April 2015 Hinsichtlich Balkonentwässerung: g) unzureichend ausgebildetes Gefälle der Balkone zum , welches durch die planerischen Vorgaben zur Positionierung der Direktentwässerung und der Höhenkoten der vorderen und der  Oberkante des Balkons bedingt ist
2.7. Kostenbevorschussung
Hinsichtlich der Höhe der Kostenbevorschussung entfaltet das Urteil des Kosten-
vorschussprozesses keine Rechtskraft (BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259-261). Beim
Kostenvorschuss handelt es sich erstens um mutmasslichen oder voraussichtli-
chen Aufwand (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., N 37, unter Bezugnahme auf BGH, Urt.
v. 22.02.2001 – VII ZR 115/99 [unter II 1 m.Nw.]). Dem Beweis zugänglich sind
lediglich "Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit" (BGE
118 IV 41 E. 3 S. 44; BGer 6B_1270/2017, 6B_1291/2017 vom 24. April 2018
E. 2.2). Ein strikter Nachweis der Höhe des Kostenvorschusses ist deshalb nicht
zu verlangen (HGer ZH HG120187-O v. 19.03.2015 E. 3.5.2.2; HG080170-O v.
- 93 -
26.10.2015 E. 2.1.7). Zweitens stellt der zu leistende Kostenvorschussbetrag nur
eine vorläufige Leistung dar (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., N 37). Es besteht deshalb
ein allgemeiner Konsens, dass an die Substantiierung und den Nachweis des
Vorschussbetrags nicht dieselben Anforderungen gestellt werden können. Nach
einer Ansicht genügt das herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung
(HGer ZH HG080170-O v. 26.10.2015 E. 2.1.7; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118,
N. 18 zu Art. 169 SIA-Norm 118, N. 14 zu Art. 170 SIA-Norm 118; NIQUILLE-
EBERLE, a.a.O., N 37). Nach anderer Ansicht ist die Höhe in Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen (HGer ZH HG120187-O v. 19.03.2015 E. 3.5.2.2;
NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., N 39).
Die Klägerin stützt sich auf ein in ihrem Auftrag erstelltes Privatgutachten vom
8. Dezember 2016 (act. 1 Rz. 66-69; act. 3/25). Zur vorgängigen Erstellung eines
Privatgutachtens wäre sie nicht verpflichtet (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., N 41). Ein
Privatgutachten ist lediglich als Parteibehauptung zu qualifizieren, jedoch sind ge-
stützt auf ein Privatgutachten aufgestellte Parteibehauptungen oft besonders sub-
stantiiert (Ziffer 2.3.2.6.6 oben). Eine pauschale Bestreitung genügt deshalb nicht
(BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; BGer 4A_412/2019 v. 27.04.2020 E. 4.2.2.1).
Hinsichtlich des Mängelbildes kann sich das Privatgutachten zudem auf das Gut-
achten vom 27. Juni 2016 stützen (act. 1 Rz. 66). Zusammen mit durch Beweis-
mittel nachgewiesenen Indizien vermag ein Privatgutachten allenfalls auch den
Beweis zu erbringen (Ziffer 2.3.2.6.6 oben). Nach geltendem Recht ist ein Privat-
gutachten jedoch nicht als Urkunde i.S.v. Art. 177 ZPO zu qualifizieren (vgl.
act. 25 Rz. 147; act. 29 Rz. 387; Ziffer 2.3.2.6.6 oben).
2.7.1. Aussenwärmedämmung
Die Klägerin verlangt einen Kostenvorschuss zur Ausarbeitung, Abdichtung und
Verfugung der Anschlüsse der Aussenwärmedämmung an die Fenster, Balkone,
Sockel und die Fassade (act. 1 Rz. 70). Zur Kostenermittlung teilt sie bzw. das
Privatgutachten die Fassade in die fünf Zonen Dachrandband, Fensterband, Brüs-
tungsband, Sockelband und Sturz hinter den Storen auf (act. 1 Rz. 71, 72;
act. 3/25). Für jede Zone macht die Klägerin die jeweiligen Arbeiten mit den dazu
gehörigen Mengen und Einheitspreisen geltend (act. 1 Rz. 74, 76, 78, 80, 82).
- 94 -
Nach Ansicht der Klägerin sind diese Arbeiten zum Einbau einer ordnungs- und
vertragsgemässen Aussenwärmedämmung erforderlich und angemessen (act. 1
Rz. 73, 75, 77, 79, 81, 83). Die Klägerin macht Gesamtkosten von
CHF 2'226'203.70 bzw. CHF 2'397'621.40 inkl. MWST von 7,7 % geltend (act. 1
Rz. 84; act. 25 Rz. 144).
Die Beklagte bestreitet die geltend gemachten Gesamtkosten der Instandstellung
der Aussenwärmedämmung (act. 29 Rz. 374). Namentlich bestreitet sie die Men-
gen, im Einzelnen:
− im Bereich des Dachrandbandes seien keine mangelhaften Stellen nachge-
wiesen oder gerügt worden (act. 10 Rz. 107; act. 29 Rz. 649, 651, 653);
− im Bereich des Fensterbandes habe die Beklagte die mangelhaften Stellen
nicht nachgewiesen oder gerügt (act. 10 Rz. 110; act.. 29 Rz. 658, 659);
− im Bereich des Brüstungsbandes seien die mangelhaften Stellen nicht er-
sichtlich und gerügt worden (act. 10 Rz. 113; act. 29 Rz. 666, 667);
− im Bereich des Sockelbandes sei unklar, worin der Mangel bestehe und bei
welchen Sockelbändern er auftrete; auch habe die Klägerin nicht substanti-
iert, welche Mängelrügen sich auf diesen Mangel beziehen sollten (act. 10
Rz. 116; act. 29 Rz. 674, 675);
− im Bereich Sturz hinter Storen habe die Beklagte die Rüge dieses Mangel
nicht dargelegt (act. 10 Rz. 119; act. 29 Rz. 685) und sei unklar, was man-
gelhaft sein solle (act. 29 Rz. 682); es sei bestritten, dass in diesem Bereich
Wasser in die Fassade eindringen könne (act. 29 Rz. 688).
2.7.1.1. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die von der Klägerin geltend
gemachten Mengen darauf beruhen, dass sämtliche Fassadenbereiche von den
Mängeln betroffen und die Voraussetzungen des Anspruchs auf Kostenbevor-
schussung und der Solidarbürgschaft erfüllt sind (act. 10 Rz. 97 zweiter Bullet-
Point, 98, 99, 102, 105, 107, 110, 113, 116, 122; act. 25 Rz. 226, 240, 244, 247,
249, 251, 258; act. 29 Rz. 600, 628).
- 95 -
Hinsichtlich der Mängel der Aussenwärmedämmung sind die kumulativen Vo-
raussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft lediglich für einen kleinen
Teil der Fassadenausblühungen erfüllt:
b) Fassadenausblühungen rund um die Balkonfront an den fünf  untersuchten Standorten D._-strasse 3, C. 4, D._-strasse 5, C._-strasse 2 und C._-strasse 6 gemäss Ziffer 8.4 des Gutachtens vom 27. Juni 2016 f) Fehlen der Stossfuge bei der Betonbrüstung an vier Stellen der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._-strasse 2 gemäss Schreiben vom 28. April 2015
Damit entfällt die Grundlage der Kostenschätzung, dass der Klägerin die Mängel-
rechte in Bezug auf die gesamte Fassadenfläche zustehen. Die einzelnen Flä-
chen hat die Klägerin im Rahmen der Kostenschätzung nicht ausgeschieden. Zur
Vornahme einer Kostenschätzung fehlt es an der Darlegung der einzelnen Zahlen
(vgl. act. 29 Rz. 628).
2.7.1.2. Die Beklagte bestreitet jeweils die von der Klägerin angeführten Einheits-
preise, da der Marktpreis für die geltend gemachten Mengen tiefer als die von der
Klägerin angeführten Einheitspreise für Kleinaufträge seien (act. 10 Rz. 109, 112,
115, 118, 121; act. 29 Rz. 663). Da die berechtigten Mengen nicht ausgewiesen
sind, ist nicht erforderlich, auf diese Einwendung weiter einzugehen.
2.7.1.3. Die von der Klägerin geltend gemachten Mengen zur Behebung der Män-
gel der Aussenwärmedämmung sind nur teilweise ausgewiesen. Da die Klägerin
die Mengenangaben im Einzelnen nicht substantiiert hat, ist der Anspruch auf
Kostenvorschuss vollumfänglich abzuweisen.
2.7.2. Balkongefälle
Die Klägerin verlangt einen Kostenvorschuss zur Durchführung der folgenden Ar-
beiten (act. 1 Rz. 85):
Entfernen des bestehenden Zementüberzugs / Untergrundvorbereitung Erstellen von Kernbohrungen für einen zentral positionierten  Erstellen partieller Abdichtungen Abschlussbereich Fenster- und 
- 96 -
Versetzen von neuem Bodenablauf mit Leitungsführung an  zur bestehenden Fallstrangleitung Erstellen eines neuen Nutzbelags im Gefälle
Die Beklagte wendet ein, die Klägerin könne keine andere Ausführungsart verlan-
gen (act. 10 Rz. 97 vierter Bullet-Point126, 131, 133, 137, 139, 143; act. 29
Rz. 605, 708, 747, 757). Zwischen den Parteien sei die Positionierung der Direkt-
entwässerung in der Nähe der Fassade vereinbart gewesen (act. 10 Rz. 126, 139,
143; act. 29 Rz. 708, 735, 749, 757; vgl. Ziffer 2.3.2.1 oben). Die Klägerin könne
deshalb keine Positionierung der Direktentwässerung in der Mitte der Balkone
fordern (act. 10 Rz. 143; act. 29 Rz. 708, 735).
Der Besteller hat grundsätzlich kein Recht auf Erstellung eines neuen Werks
(BGE 98 II 118 E. 2 S. 120-121; BGer 4A_151/2016 v. 21.06.2016 E. 3.4.1;
4C.258/2001 v. 05.09.2002 E. 4.1.4 [nicht publ. in BGE 128 III 416]; GAUCH,
a.a.O., N 1775; ALFRED KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag,
2. Aufl. 1995, N 116, 119). Selbstredend besteht auch kein Anspruch auf Erstel-
lung eines anderen Werks. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es
sich bei der Positionierung der Direktentwässerung nicht um eine vereinbarte Ei-
genschaft des Werks (Ziffer 2.3.2.1 oben). Die Klägerin verlangt deshalb nicht die
Erstellung eines anderen Werks.
Ist jedoch die Herstellung eines mangelfreien Werks nur durch Neuerstellung
möglich, hat der Besteller ausnahmsweise einen entsprechenden Anspruch auf
Neuherstellung (BGer 4A_151/2016 v. 21.06.2016 E. 3.4.1; 4C.258/2001 v.
05.09.2002 E. 4.1.4 [nicht publ. in BGE 128 III 416]; KOLLER, a.a.O., N 120). In
Übereinstimmung mit dem Gutachten gehen beide Parteien davon aus, dass die
Ausbildung eines hinreichenden Gefälles bei bestehender Positionierung und Ko-
ten nicht möglich ist (act. 10 Rz. 78; act. 25 Rz. 227, 261; act. 29 Rz. 604, 707,
710, 716 erster Bullet-Point; act. 3/12 Ziffer 6.20 S. 38). Bei der Neupositionierung
der Balkonentwässerung handelt es sich indessen, wenn überhaupt, lediglich um
eine teilweise Neuerstellung. Ist die Ausbildung eines für eine einwandfreie Bal-
konentwässerung hinreichenden Gefälles bei der bestehenden Positionierung der
- 97 -
Direktentwässerung objektiv unmöglich, besteht Anspruch auf eine Versetzung
der Direktentwässerung.
Weiter wendet die Beklagte (erneut) ein, das Gefälle sei nur bei einigen Balkonen
gerügt worden (act. 10 Rz. 126, 129, 132, 133, 135, 140; act. 29 Rz. 695, 702,
743, 754) bzw. es seien nicht alle Balkone mangelhaft (act. 10 Rz. 97; act. 29
Rz. 695, 702, 744, 754). Nach Ansicht der Klägerin verfügen sämtliche
149 Balkone über ein mangelhaftes Gefälle und ist dies auch gerügt worden
(act. 25 Rz. 266, 277). Die Bestreitung der Beklagten betrifft lediglich die Anzahl
der nachzubessernden Balkone. Die Voraussetzungen für eine Mängelbeseiti-
gung sind jedoch bei sämtlichen Balkonen erfüllt (Ziffer 2.3.2.6 oben; Ziffer 2.6.3.2
oben).
2.7.2.1. Untergrundvorbereitung
Die Klägerin behauptet, der bestehende Zementüberzug von rund 12 m2 pro Bal-
kon müsse zunächst entfernt werden, um darauf den neuen Nutzbelag mit dem
korrekten Gefälle zu verlegen (act. 1 Rz. 87). Die Beklagte anerkennt die Not-
wendigkeit der Arbeiten lediglich für einzelne Balkone (act. 10 Rz. 129). Die Vo-
raussetzungen des Anspruchs auf Kostenvorschuss sind indessen für sämtliche
Balkone erfüllt (Ziffer 2.6.5 oben). Die Arbeiten sind somit bei sämtlichen Balko-
nen erforderlich.
Die Klägerin behauptet Kosten von CHF 80.00/m2 (act. 1 Rz. 87; act. 25 Rz. 267).
Den Betrag bestreitet die Beklagte lediglich pauschal (act. 10 Rz. 130, 141, 142;
act. 29 Rz. 720, 749). Deshalb ist auf die privatgutachterliche Kostenschätzung
abzustellen.
Die voraussichtlichen Kosten pro Einheit betragen CHF 1'000.00 (12 m2 zu
CHF 80.00/m2).
2.7.2.2. Versetzung des Bodenablaufs
Die Klägerin behauptet, die Konstruktion des neuen Ablaufs in der Mitte der Bal-
konfläche erfordere eine Kernbohrung; im Anschluss werde der Bodenablauf
- 98 -
dorthin versetzt und über eine Leitung an die seitliche Fallleitung geführt (act. 1
Rz. 88). Die Beklagte bestreitet die Notwendigkeit einer Kernbohrung; die Kläge-
rin habe lediglich Anspruch auf einen Einlauf mit Fallrohr in der Nähe der Fassa-
de, weshalb keine Bedarf nach einer Kernbohrung und einer Versetzung des Bo-
denablaufs bestehe, und es müsse auch keine Leitung von einem neuen Boden-
ablauf in die seitliche Fallleitung geführt werden (act. 10 Rz. 131). Da die Klägerin
im vorliegenden Falle Anspruch auf eine abweichende Ausführung hat, ist dieses
Argument der Beklagten zu verwerfen. Nicht bestritten ist, dass die Arbeiten zur
Ausführung des Ablaufs in der Mitte der Balkonfläche erforderlich sind.
Die Klägerin behauptet Kosten von CHF 1'600.00 pro Einheit; für die Einzelheiten
wird auf die Darstellung in der Klageschrift Bezug genommen (act. 1 Rz. 88). Die
Beklagte bestreitet den Betrag nicht (vgl. act. 10 Rz. 131, 132) oder lediglich pau-
schal (act. 10 Rz. 141, 142; act. 29 Rz. 749). Deshalb ist auf die privatgutachterli-
che Kostenschätzung abzustellen.
Die voraussichtlichen Kosten pro Einheit betragen CHF 1'600.00.
2.7.2.3. Erstellen des neuen Nutzbelags
Die Klägerin behauptet, es sei ein normkonformer Nutzbelag mit einem Gefälle
von 1.5 % auszuführen (act. 1 Rz. 89). Die Beklagte anerkennt die Notwendigkeit
der Arbeiten lediglich für einzelne Balkone (act. 10 Rz. 133). Die Voraussetzun-
gen des Anspruchs auf Kostenvorschuss sind indessen für sämtliche Balkone er-
füllt (Ziffer 2.6.5 oben). Die Arbeiten sind somit bei sämtlichen Balkonen erforder-
lich.
Die Klägerin behauptet Kosten von CHF 3'880.00 pro Einheit; für die Einzelheiten
wird auf die Darstellung in der Klageschrift Bezug genommen (act. 1 Rz. 89). Die
Beklagte bestreitet den Betrag lediglich pauschal (act. 10 Rz. 134, 141, 142;
act. 29 Rz. 749). Deshalb ist auf die privatgutachterliche Kostenschätzung abzu-
stellen.
Die voraussichtlichen Kosten pro Einheit betragen CHF 3'880.00.
- 99 -
2.7.2.4. Neuanschluss der Dämmung
Die Klägerin behauptet, im Sockelbereich sei die Dämmung im Umfang von ca.
3.5 m neu an die Balkone anzuschliessen (act. 1 Rz. 90). Die Beklagte anerkennt
die Notwendigkeit der Arbeiten lediglich für einzelne Balkone (act. 10 Rz. 135).
Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Kostenvorschuss sind indessen für
sämtliche Balkone erfüllt (Ziffer 2.6.5 oben). Die Arbeiten sind somit bei sämtli-
chen Balkonen erforderlich.
Die Klägerin behauptet Kosten von CHF 350.00 pro Einheit; für die Einzelheiten
wird auf die Darstellung in der Klageschrift Bezug genommen (act. 1 Rz. 90). Die
Beklagte bestreitet den Betrag lediglich pauschal (act. 10 Rz. 136, 141, 142;
act. 29 Rz. 749). Deshalb ist auf die privatgutachterliche Kostenschätzung abzu-
stellen.
Die voraussichtlichen Kosten pro Einheit betragen CHF 350.00.
2.7.2.5. Malerarbeiten
Die Klägerin behauptet, nach den vorstehenden Arbeiten seien gewisse Ausbes-
serungen im Putz sowie äussere Malerarbeiten an den Metallgeländern, der Brüs-
tung und den Untersichten erforderlich (act. 1 Rz. 91). Durch das Erstellen des
Gefälles werde auch der Fassadenanschluss von Brüstung und Untersicht betrof-
fen; der Nutzbelag müsse wieder neu an die Fassade angeschlossen werden
(act. 25 Rz. 274). Die diesbezüglichen Einwendungen der Beklagten sind nicht
einschlägig (act. 10 Rz. 137; act. 29 Rz. 735). Die Beklagte räumt ein, dass bei
gewissen Balkonen das bestehende Gefälle abgetragen und ein neues Gefälle
erstellt werden müsse (Ziffer 2.7.2.1 oben; Ziffer 2.7.2.3 oben). Dadurch ist auch
der Übergang zu den an den Balkonboden anschliessenden Wänden und Gelän-
dern betroffen. Da die Voraussetzungen des Anspruchs auf Kostenbevorschus-
sung für sämtliche Balkone erfüllt sind (Ziffer 2.6.5 oben), sind sämtliche Balko-
nen zu berücksichtigen.
Die Klägerin behauptet Kosten von CHF 600.00 pro Einheit; für die Einzelheiten
wird auf die Darstellung in der Klageschrift Bezug genommen (act. 1 Rz. 91). Die
- 100 -
Beklagte bestreitet den Betrag lediglich pauschal (act. 10 Rz. 138; act. 29
Rz. 749). Deshalb ist auf die privatgutachterliche Kostenschätzung abzustellen.
Die voraussichtlichen Kosten pro Einheit betragen CHF 600.00.
2.7.2.6. Planung
Bei der Sanierung des Balkongefälles ist ein Honorar für die Planung, Projektie-
rung, Ausschreibung, Bauleitung und Abnahme hinzuzurechnen (act. 1 Rz. 95;
act. 10 Rz. 144).
Die Klägerin schätzt das Honorar mit den Nebenkosten für Kopien, Reisespesen,
Einsatz von Spezialgeräten etc. auf 10 % der Baukosten (act. 1 Rz. 95, 96;
act. 25 Rz. 281) und beruft sich auf das Privatgutachten vom 8. Dezember 2016
und die üblicherweise angewendete Honorar- und Spesenberechnung (act. 25
Rz. 281; act. 3/25). Die Beklagte bestreitet die Höhe der Schätzung von 10 %
(act. 10 Rz. 144, 145; act. 29 Rz. 753, 749). Die Honorarschätzung bewegt sich
im üblichen Bereich. Deren Bestreitung durch die Beklagte bleibt unsubstantiiert.
2.7.2.7. Zwischenergebnis
Die Beklagte bestreitet die Höhe der Kostenbasis von CHF 7'429.53 pro Balkon
bzw. der Gesamtkosten (act. 10 Rz. 141; act. 29 Rz. 207, 749 letzter Bullet-Point,
754). Im Einzelnen wird auf Ziffer 2.7.2.1 oben - 2.7.2.5 oben verwiesen. Dem-
nach ist von folgenden voraussichtlichen Kosten pro Einheit auszugehen:
Untergrundvorbereitung CHF 1'000.00
Versetzung des Bodenablaufs CHF 1'600.00
Erstellen des neuen Nutzbelags CHF 3'880.00
Neuanschluss der Dämmung CHF 350.00
Malerarbeiten CHF 600.00
Kosten der Arbeiten pro Einheit CHF 7'430.00
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Honorarzuschlag von 10 % CHF 743.00
Kosten pro Einheit CHF 8'173.00
Die voraussichtlichen Kosten der Arbeiten betragen 149 Einheiten *
CHF 8'173.00, insgesamt somit CHF 1'217'777.00 exkl. MWST. Die Klägerin ver-
langt auch den darauf zu entrichtenden Mehrwertsteuerbetrag, ohne zu begrün-
den, weshalb sie die im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung aufgewende-
te Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuerabzug geltend machen könnte. Soweit die
Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, entstehen ihr keine Kosten, was bei
der Kostenabrechnung zu berücksichtigen sein wird. Im Rahmen des Vorschuss-
prozesses ist der Klägerin jedoch nicht zuzumuten, für die in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer in Vorleistung zu gehen, auch wenn sie diese danach allenfalls
als Vorsteuerabzug geltend machen kann (vgl. BGH, Urt. v. 22.07.2010 - VII ZR
176/09, BGHZ 186, 330 = NJW 2010, 3085, N 16). Unter Berücksichtigung der
MWST von 7,7 % beläuft sich der Anspruch auf Kostenbevorschussung auf
CHF 1'311'545.83 inkl. MWST.
2.7.3. Gemeinsame Kostenpositionen
2.7.3.1. Baustelleneinrichtungen
Im Grundsatz ist unbestritten, dass für die Sanierung "Bauprovisorien, Hebebüh-
nen, Kräne, Wasser- und Elektrizitätsanschluss, Materialcontainer, WC-Anlagen
und Baustellenbüros erforderlich" und "geeignete Absicherungen vorzusehen"
sind (act. 1 Rz. 100; act. 10 Rz. 150).
Die Kostenschätzung der Klägerin beruht auf der Zahl von 20 Hauseingängen
(act. 1 Rz. 100; act. 25 Rz. 289). Die Beklagte wendet ein, es brauche die
Baustelleneinrichtungen nur punktuell für die konkret vorliegenden und gerügten
Stellen (act. 10 Rz. 150, 154; act. 29 Rz. 771 dritter Bullet-Point, 780 dritter Bullet-
Point). Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Kostenvorschuss sind für sämtli-
che Balkone erfüllt (Ziffer 2.6.5 oben). Der Gebäudeteil auf dem Baufeld C2 ver-
fügt jedoch über keine zu sanierenden Balkone (act. 10 Rz. 49, 205; act. 25
- 102 -
Rz. 40, 182, 326; act. 29 Rz. 126, 127, 481). Bezüglich des dort erstellten sog.
Demenzbalkons (act. 10 Rz. 205; act. 29 Rz. 65, 126, 127, 481, 878; act. 3/7/2;
act. 3/7/33) macht die Klägerin jedenfalls keine Mängel geltend (act. 29 Rz. 481).
Grundlage der gemeinsamen Kostenpositionen bildet die gleichzeitige Sanierung
der Aussenwärmedämmung und der Balkone (act. 1 Rz. 99; act. 25 Rz. 286). Da
einerseits die Voraussetzungen für die Sanierung der gesamten Aussenwärme-
dämmung nicht vorliegen (Ziffer 2.7.1.1 oben), andererseits die Sanierung der
Balkone nicht sämtliche Baufelder betrifft, ist der klägerischen Darlegung der ge-
meinsamen Kostenpositionen die Grundlage entzogen. Die Baustelleneinrichtun-
gen sind nicht an sämtlichen Hauseingängen erforderlich. Die Klägerin legt nicht
dar, welche Anzahl Hauseingänge bei ausschliesslicher Sanierung der Balkone
betroffen ist. Die Zahl lässt sich auf Grundlage des durch die Parteien dargelegten
Sachverhalts nicht bestimmen.
Die Klägerin behauptet Kosten von CHF 1'000.00 pro Einheit (act. 1 Rz. 100)
bzw. insgesamt CHF 20'000.00 (act. 25 Rz. 289). Die Beklagte bestreitet diese,
allerdings in pauschaler Art und Weise (act. 10 Rz. 151; act. 29 Rz. 375 erster
Bullet-Point, 775). Die Klägerin kann sich zudem auf das Privatgutachten vom
8. Dezember 2016 stützen (act. 1 Rz. 100; act. 3/25). Da sich die Zahl der be-
troffenen Einheiten nicht bestimmen lässt, ist auf die Kosten indessen nicht weiter
einzugehen.
Der Anspruch auf Bevorschussung der Kosten der Baustelleneinrichtungen ist
abzuweisen.
2.7.3.2. Gerüste
Die Klägerin behauptet, die Instandstellung der Aussenwärmedämmung und die
Herstellung eines korrekten Balkongefälles könne nur mit einer vollständigen Ein-
gerüstung der Gebäude ausgeführt werden (act. 1 Rz. 102; act. 25 Rz. 290). Die
Beklagte wendet ein, für die konkret vorliegenden und hinreichend gerügten Män-
geln könne keine vollständige Eingerüstung gefordert werden (act. 10 Rz. 153,
154; act. 29 Rz. 780 dritter Bullet-Point, 785). Die Voraussetzungen des An-
spruchs auf Kostenvorschuss sind für sämtliche Balkone erfüllt (Ziffer 2.6.5 oben).
- 103 -
Da jedoch der Gebäudeteil auf dem Baufeld C2 von der Sanierung der Balkone
nicht betroffen ist, ist der klägerischen Darlegung der gemeinsamen Kostenpositi-
onen die Grundlage entzogen (Ziffer 2.7.3.1 oben).
Die Fassadenfläche beträgt 18'160 m2 (act. 10 Rz. 156; act. 3/25 Ziffer 1 S. 4).
Die Klägerin berücksichtigt einen Ausmasszuschlag von 50 % und veranschlagt
27'165 m2 (act. 1 Rz. 103; act. 25 Rz. 291). Die Eingerüstung müsse um die Bal-
kone herum gestellt werden (act. 1 Rz. 103; act. 25 Rz. 291); auch die Hausecken
führten zu einem grösseren Ausmass (act. 1 Rz. 103). Die Beklagte bestreitet das
von der Klägerin geltend gemachte Ausmass, allerdings in pauschaler Art und
Weise (act. 10 Rz. 156; act. 29 Rz. 786). Da die Klägerin nur das Ausmass für die
Eingerüstung der gesamten Fassade darlegt, diese jedoch für den Gebäudeteil
auf Baufeld C2 entfällt, ist auf die Einwendungen der Beklagten nicht weiter ein-
zugehen. Das Ausmass der erforderlichen Eingerüstung ist nicht substantiiert
dargelegt. Es lässt sich auf Grundlage des durch die Parteien dargelegten Sach-
verhalts nicht bestimmen.
Die Klägerin behauptet Kosten für die Eingerüstung von CHF 25.00, für die Miete
für 4 Monate zu CHF 1.00 pro Monat pro Einheit und einen Honorarzuschlag von
10 % für Planung, Bauleitung und Nebenkosten (act. 1 Rz. 103; act. 10 Rz. 153-
156; act. 3/25 S. 9 und Blatt 18). Der Rechnungsfehler beim Honorarzuschlag
lässt sich berichtigen (act. 1 Rz. 103). Die Bestreitung der Beklagten erfolgt in
pauschaler Art und Weise (act. 10 Rz. 155; act. 29 Rz. 375 zweiter Bullet-Point,
784 erster Bullet-Point). Die Klägerin kann sich zudem auf das Privatgutachten
vom 8. Dezember 2016 stützen (act. 1 Rz. 103; act. 3/25). Da sich das Ausmass nicht bestimmen lässt, ist auf die Kosten indessen nicht weiter einzugehen.
Der Anspruch auf Bevorschussung der Kosten für die Gerüste ist abzuweisen.
2.7.3.3. Gärtnerarbeiten
Im Grundsatz ist unbestritten, dass für Nachbesserungsarbeiten Begleitkosten an-
fallen können (act. 1 Rz. 105; act. 10 Rz. 157).
- 104 -
Die Klägerin beziffert die tangierte Fläche mit 2'640 m2 (act. 1 Rz. 106). Sie be-
hauptet, auf den von den Bauinstallationen und Gerüsten tangierten Grünflächen
sei zwingend eine Instandsetzung bzw. Wiederherstellung erforderlich; konkret
seien "insbesondere Bodenbeschädigungen durch die Gerüste und Baumaschi-
nen zu beheben, neues Gras zu sähen sowie gegebenenfalls beschädigte An-
pflanzungen zu ersetzen" (act. 1 Rz. 105). Die Beklagte bestreitet entsprechende
Begleitkosten in einem grösseren Umfang (act. 10 Rz. 158; act. 29 Rz. 375 dritter
Bullet-Point, 792 erster Bullet-Point). Die Klägerin könne nur die Nachbesserung
der konkret vorliegenden und gerügten mangelhaften Stellen fordern, und die
Nachbesserung dürfe keine übermässigen Kosten i.S.v. Art. 368 Abs. 2 OR ver-
ursachen (act. 10 Rz. 157; act. 29 Rz. 788 zweiter Bullet-Point). Da der Gebäude-
teil auf dem Baufeld C2 von der Sanierung der Balkone nicht betroffen ist, sind die
Bauinstallationen und Gerüste nicht bei sämtlichen Gebäudeteilen erforderlich
(Ziffer 2.7.3.1 oben; Ziffer 2.7.3.2 oben). Dadurch ist der klägerischen Darlegung
der gemeinsamen Kostenpositionen die Grundlage entzogen. Die Klägerin legt
nicht dar, welche Fläche bei ausschliesslicher Sanierung der Balkone betroffen
ist. Diese lässt sich auf Grundlage des durch die Parteien dargelegten Sachver-
halts nicht bestimmen.
Die Klägerin macht Kosten von CHF 90.00 pro Einheit und einen Honorarzu-
schlag von 10 % für Planung, Bauleitung und Nebenkosten geltend (act. 1
Rz. 106). Die Bestreitung der Beklagten erfolgt lediglich in pauschaler Art und
Weise (act. 10 Rz. 159; act. 29 Rz. 375 dritter Bullet-Point, 792 erster Bullet-
Point). Die Klägerin kann sich zudem auf das Privatgutachten vom 8. Dezember
2016 stützen (act. 1 Rz. 106; act. 3/25). Da sich die betroffene Fläche nicht  lässt, ist indessen auf die Kosten nicht weiter einzugehen.
Der Anspruch auf Bevorschussung der Kosten der Gärtnerarbeiten ist abzuwei-
sen.
2.7.3.4. Baureinigung
Die Klägerin behauptet Kosten für die Baureinigung von CHF 20'000.00 exkl.
MWST (act. 1 Rz. 114). Die Beklagte bestreitet diese Kosten bezüglich Höhe und
- 105 -
Erforderlichkeit (act. 10 Rz. 162; act. 29 Rz. 375 vierter Bulltet-Point, 801). Die
Bestreitung durch die Beklagte erfolgt in pauschaler Art und Weise. Entgegen der
Annahme der Klägerin erstrecken sich die Baustelleneinrichtungen und die Ge-
rüste nicht über die Gesamtheit der Fassade (Ziffer 2.7.3.1 oben und Ziffer 2.7.3.2
oben). Es ist jedoch offenkundig, dass die Mehrheit der Gebäude und Gebäude-
teile der streitgegenständlichen Siedlung betroffen sind. Deshalb ist nicht davon
auszugehen, das die Kosten der Baureinigung merklich tiefer ausfallen werden.
Demnach ist von Kosten von CHF 20'000.00 auszugehen.
2.7.3.5. Zwischenergebnis
Für die gemeinsamen Kostenpositionen ergibt sich folgender Anspruch auf Kos-
tenbevorschussung:
Baustelleneinrichtungen CHF 0.00
Gerüste CHF 0.00
Gärtnerarbeiten CHF 0.00
Baureinigung CHF 20'000.00
Zwischenergebnis exkl. MWST CHF 20'000.00
MWST CHF 1'540.00
Zwischenergebnis inkl. MWST CHF 21'540.00
2.7.4. Verhältnismässigkeit
Die Beklagte beruft sich auf die Unverhältnismässigkeit der Nachbesserungskos-
ten (act. 29 Rz. 183, 233, 601, 614, 644, 715, 717, 758, 855), namentlich da sich
der Mangel nicht bei sämtlichen Balkonen auswirke (act. 10 Rz. 12, 102, 132,
133, 140, 146, 153, 157, 162). Gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 SIA-Norm
118 und Art. 368 Abs. 2 OR kann der Besteller die Nachbesserung nur verlangen,
wenn "die Verbesserung im Verhältnis zu seinem Interesse an der Mängelbeseiti-
gung nicht übermässige Kosten verursacht" (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 zweiter
- 106 -
Teilsatz SIA-Norm 118). Zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit sind die Kosten
für den Unternehmer gegen den Nutzen für den Besteller abzuwägen (BGE 111 II
173 E. 5 S. 173-174; BGer 4C.258/2001 v. 05.09.2002 E. 4.1.3 [nicht in BGE 128
III 416 publ.]; 4A_78/2020 v. 06.08.2020 E. 4.7). Hingegen ist das Verhältnis der
Nachbesserungskosten zu den gesamten Baukosten oder dem gesamten Werk-
lohn nach herrschender Ansicht nicht massgebend (BGE 111 II 173 E. 5 S. 173-
174; BGer 4C.258/2001 v. 05.09.2002 E. 4.1.3 [nicht in BGE 128 III 416 publ.];
4A_307/2010 v. 14.10.2010 E. 2 m.Nw.).
2.7.4.1. Für die Kosten der Beklagten ist von den voraussichtlichen Mängelbesei-
tigungskosten auszugehen. Die voraussichtlichen Arbeitskosten belaufen sich auf
CHF 1'311'545.83 inkl. MWST. Hinzu kommen die gemeinsamen Kostenpositio-
nen für Vorbereitungs- und Instandstellungsarbeiten. Solche Begleitkosten bilden
ebenfalls Bestandteil des Aufwands für die Mängelbeseitigung (BGE 111 II 173
E. 5 S. 173-174; GAUCH, a.a.O., N 1755). Diese sind im Rahmen des vorliegen-
den Vorschussprozesses mehrheitlich nicht ausgewiesen. Gestützt auf die kläge-
rische Darstellung würden sie CHF 1'257'853.61 betragen. Der grosse Betrag
entsteht insbesondere daraus, dass es sich um mehrere Mehrfamilienhäuser
handelt und insgesamt 149 Balkone zu sanieren sind. Da sich der Mangel bei
sämtlichen Balkonen auswirkt (Ziffer 2.3.2.3 oben), macht die Zahl der Balkone
die Kosten nicht unverhältnismässig. Pro Balkon belaufen sich die Kosten, ein-
schliesslich der im Rahmen des vorliegenden Vorschussprozesses nicht hinrei-
chend ausgewiesenen Kosten, auf CHF 17'244.29, mithin rund CHF 17'250.00.
Die Beklagte hält Kosten von mehr als CHF 2'000.00 pro Balkon für übermässig
(act. 29 Rz. 235).
2.7.4.2. Hinsichtlich des Nutzens für die Klägerin wendet die Beklagte ein, der
Klägerin würde durch die geltend gemachten Mängel kein finanzieller Nachteil
entstehen (act. 29 Rz. 230, 382, 385 zweiter Bullet-Point, 405). Insbesondere ha-
be die Klägerin nicht unter Mietzinseinbussen gelitten (act. 29 Rz. 230, 382, 711,
855). Da kein mietrechtlicher Mangel vorliege (Ziffer 2.3.2.3 oben), habe die Klä-
gerin kein oder nur geringes Interesse an einer Nachbesserung (act. 29 Rz. 233,
- 107 -
234, 235, 404, 421, 516 zweiter Bullet-Point, 601, 614, 644, 712, 715, 716 zweiter
Bullet-Point, 717, 758).
Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 setzt keinen Vermögensschaden in Form eines
entgangenen Gewinns voraus. Die Nachbesserungskosten sind noch nicht über-
mässig, weil sie den Betrag des alternativ bestehenden Minderungsanspruchs
i.S.v. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118 und Art. 368 Abs. 2 übersteigen
(GAUCH, a.a.O., N 1759; ZINDEL/PULVER, in: Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 368
OR). Der Schaden des Bestellers besteht in den Kosten für die Mängelbeseiti-
gung (BGE 116 II 305 E. 4a S. 313-314). Bei Verweigerung der Nachbesserung
kann der Besteller den Gegenwert der Nachbesserungsleistung nach Art. 107
Abs. 2 OR als Schadenersatz verlangen (BGE 136 III 273 E. 2.4 S. 276 = Pra 99
[2010] Nr. 129). Die Vermögensposition gründet auf dem abgeschlossenen Werk-
vertrag an sich. Gestützt darauf hat die Klägerin Anspruch auf ein mängelfreies
Werk, wofür sie einen Werkpreis entrichtet. Die Mangelhaftigkeit des Werks stellt
deshalb einen vermögenswerten Nachteil dar.
Ein Schadensnachweis ist nur für den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgescha-
dens erforderlich (Art. 171 Abs. 1 Satz 1 SIA-Norm 118). Auf Seiten des Bestel-
lers können auch nichtwirtschaftliche Interessen berücksichtigt werden (BGE 111
II 173 E. 5 S. 173-174; BGer 4C.258/2001 v. 05.09.2002 E. 4.1.3 [nicht in BGE
128 III 416 publ.]; 4A_78/2020 v. 06.08.2020 E. 4.7; GAUCH, a.a.O., N 1757,
1760a). Dagegen wendet die Beklagte ein, bei der streitgegenständlichen Über-
bauung handle es sich um eine Kapitalanlage; die Klägerin habe keine anderen
Interessen (act. 29 Rz. 229, 381). Auch wenn die Klägerin konkrete Mietminde-
rungen nicht nachzuweisen vermag, ist nicht undenkbar, dass sie durch die unzu-
reichende Balkonentwässerung und die damit zusammenhängenden Folgen
grösseren Schwierigkeiten bei der Wiedervermietung begegnet, als wenn die Bal-
konentwässerung einwandfrei funktionieren würde. Lebensqualität und Wohnkom-
fort sind beim Nutzen ebenfalls zu berücksichtigen (GAUCH, a.a.O., N 1760). Da-
ran ändert sich nichts, wenn die Klägerin die streitgegenständliche Überbauung
nicht selber nutzt, sondern vermietet. Auch bei Nicht-Luxuswohnungen dürfen
Mieterinnen und Mieter von einem funktional einwandfreien Balkon ausgehen,
- 108 -
selbst wenn sie aus den bestehenden Mängeln mietrechtlich keinen Anspruch auf
Mietminderung hätten und die Klägerin den vorgesehenen Mietzins aufgrund der
Marktverhältnisse dennoch durchsetzen könnte.
2.7.4.3. Die Kosten von rund CHF 17'250.00 pro Balkon erscheinen insgesamt
noch nicht übermässig. Dabei fällt ins Gewicht, dass es sich um eine Wohnüber-
bauung mit einer langjährigen Nutzungsdauer handelt. Zu berücksichtigen ist zu-
dem, dass die unzureichende Balkonentwässerung auch zur Verstärkung der Fol-
gen der mangelhaften Anschlüsse der Aussenwärmedämmung führt (Zif-
fer 2.3.2.3 oben).
2.7.5. Ergebnis
2.7.5.1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Kostenbevorschussung in folgendem
Umfang:
Aussenwärmedämmung CHF 0.00
Balkongefälle CHF 1'311'545.83
Gemeinsame Kostenpositionen CHF 21'540.00
Anspruch auf Kostenbevorschussung CHF 1'333'085.83
2.7.5.2. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des Schuldnerverzugs ist die Kosten-
vorschussforderung verzinslich (BGE 146 III 206 E. 7.2 S. 207-208). Gemäss
Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner durch Mahnung in Verzug gesetzt. Unter
Mahnung ist "eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, die
zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis verlangt", zu verstehen
(BGE 143 II 37 E. 5.2.2 S. 43-44; BGE 129 III 535 E. 3.2.2 S. 541-542).
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 verlangte die Klägerin von der Beklagten,
ihre Zahlungsbereitschaft bis Ende Januar 2017 zu erklären, anderenfalls sie wei-
tere rechtliche Schritte in Aussicht stellte (act. 1 Rz. 116; act. 3/26). Damit brachte
die Klägerin hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass sie die Beklagte im Weige-
rungsfall in Verzug setzen will (sog. befristete Mahnung). Im Übrigen würde sich
- 109 -
bei Weigerung der Beklagten, eine solche Zahlungsversprechung abzugeben, in
analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR eine Mahnung als entbehrlich erwei-
sen (BGE 143 II 37 E. 5.2.2 S. 44; BGE 97 II 58 E. 5 S. 64, E. 6 S. 65). Die Kläge-
rin hat Anspruch auf Verzinsung des Kostenvorschusses ab 1. Februar 2017. Der
gesetzliche Zins beträgt 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR).
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin für die Nachbesserung der Mängel-
behebung an den Balkonen der Überbauung "B._", C._-
strasse/D._-strasse, in ... E._, durch geeignete Dritte einen Kostenvor-
schuss von CHF 1'333'085.83 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Februar 2017 zu
leisten.
2.7.5.3. Der Besteller ist "in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei"
(BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 418). Der Vorschuss ist ausschliesslich für die Finan-
zierung der angeführten Nachbesserung zu verwenden, und der Besteller ist zur
Abrechnung und zur Rückerstattung eines allfälligen Überschusses verpflichtet
(BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259-260; BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 418; GAUCH,
a.a.O., N 1818; KOLLER, a.a.O., N 498). Die von der Klägerin beantragte Frist von
90 Tagen ist angemessen. Der Kostenvorschuss ist ausschliesslich für die Finan-
zierung der in Ziffer 2.7.5.2 oben angeführten Nachbesserung zu verwenden. Die
Klägerin ist zu verpflichten, spätestens 90 Tage nach Abschluss der Arbeiten ge-
genüber der Beklagten über die Kosten der Nachbesserung abzurechnen und ihr
einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten.
2.7.5.4. Der Besteller hat "den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die
Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt" (BGE 128 III
416 E. 4.2.2 S. 418; GAUCH, a.a.O., N 1818a; KOLLER, a.a.O., N 498). Angesichts
der Komplexität des Sanierungsvorhabens, im Aussenbereich zu berücksichti-
gender saisonaler Witterungsbedingungen und hoher Auslastung im Bauwesen
erscheint ein Zeitraum von vier Jahren als angemessen. Die Klägerin ist zu ver-
pflichten, die Nachbesserung innerhalb von vier Jahren, gerechnet ab dem Ein-
gang der Vorschusszahlung, vorzunehmen. Bei Säumnis ist der Vorschuss der
Beklagten, verzinst zu 5 %, vollumfänglich zurückzuerstatten. Bei Nichtsanierung
- 110 -
bestimmter Positionen ist der dafür eingesetzte Kostenanteil (verzinst) zurückzu-
erstatten.
2.7.5.5. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen, soweit sie nicht als erledigt ab-
geschrieben ist (Ziffer 1.2 oben).
2.8. Mangelfolgeschaden
Gemäss Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 368 Abs. 2 OR hat der Besteller
Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (BGE 126 III 388 E. 10a S. 391-
392; BGE 122 III 420 E. 2c S. 423-424; BGE 116 II 454 E. 2a S. 455-456;
GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 2 zu Art. 171 SIA-Norm
118). Unter den Mangelfolgeschaden fällt jener Schaden, welcher dem Bauherrn
trotz Ausübung der Mängelrechte verbleibt (BGE 126 III 388 E. 10a S. 391-392;
BGE 117 II 550 E. 4b/cc S. 553-554). Zum ersatzfähigen Mangelfolgeschaden
gehören auch die Kosten aus der Hinzuziehung eines Privatgutachters zur Man-
gelfeststellung (BGE 126 III 388 E. 10b S. 392; GAUCH, a.a.O., N 1524), wenn und
soweit "der geltend gemachte Aufwand zur Durchsetzung der Forderung der
Gläubiger gerechtfertigt, notwendig und angemessen war" (BGer 4A_692/2015 v.
01.03.2017 E. 6.1.2 [nicht in BGE 143 III 206 publ.]). Die Kosten eines Privatgut-
achtens sind "von vornherein nicht ersatzberechtigt, wenn der Besteller selber
über die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung der dem Experten unterbreite-
ten Fragen verfügte" (GAUCH, a.a.O., Vierter Teil FN 301 [S. 716] unter Berufung
auf BGH, Beschl. v. 01.02.2017 – VII ZB 18/14, NJW 2017, 1397 [dort N 13, 14 in
Bezug auf eine prozesskostenrechtliche Erstattung]).
2.8.1. Privatgutachten vom 22. November 2013
Für das Privatgutachten vom 22. November 2013 wurden der Klägerin
CHF 3'835.75 inkl. MWST bzw. CHF 3'551.60 exkl. MWST in Rechnung gestellt
(act. 1 Rz. 124, 131; act. 10 Rz. 170; act. 3/27). Dieses diente der Abklärung der
im Herbst 2013 entdeckten Probleme mit abfliessendem Wasser auf den Balko-
nen (act. 1 Rz. 33, 124). Die Beklagte bestreitet, dass die Bedingungen der Soli-
- 111 -
darbürgschaft in Bezug auf diese Kosten erfüllt seien (act. 10 Rz. 170; act. 29
Rz. 813, 815).
Die Ursache der mangelhaften Balkonentwässerung konnte der Gutachter nur
durch eine Messung vor Ort und das Studium der Pläne eruieren (act. 1 Rz. 124,
126, 128). Messungen solcher Art zur Eruierung des Mangels bedürfen entspre-
chender Fachkunde. Der Mangel war ohne Beizug eines Gutachters nicht fest-
stellbar. Der Beizug eines Privatgutachters war deshalb nicht nur geeignet, son-
dern auch notwendig und angemessen. Der Aufwand steht zudem in kausalem
Zusammenhang mit der mangelhaften Balkonentwässerung.
Im Gegensatz zum Kostenvorschuss handelt es sich bei der Parteientschädigung
um Ersatz für bereits angefallene Kosten. Die Mehrwertsteuer ist nur zu ersetzen,
wenn sie effektiv angefallen ist (zur Berücksichtigung der Mehrwertsteuer beim
Kostenvorschuss s. Ziffer 2.7.2.7 oben). Nur wenn die Klägerin diese nicht als
Vorsteuerabzug geltend machen kann, ist ihr ein Vermögensschaden entstanden.
Da die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht nachgewiesen ist, ist die
vom Privatgutachter in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer nicht zu ersetzen.
Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz der Kosten von CHF 3'551.60 für die Erstel-
lung des Privatgutachtens vom 22. November 2013.
2.8.2. Bestandesaufnahme vom 15. April 2014
Für die Erstellung der Bestandesaufnahme der Aussenfassade vom 15. April
2014 wurden der Klägerin CHF 1'968.70 inkl. MwSt. in Rechnung gestellt (act. 1
Rz. 132; act. 3/29). Gemäss Darstellung der Klägerin und dem von dieser einge-
reichten Auszug aus der Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 diente diese der
Vorbereitung der 2-jährigen Garantieabnahme und der Erstellung eines Konzepts
für den künftigen Unterhalt (act. 1 Rz. 132; act. 25 Rz. 303; act. 26/61; die Be-
standesaufnahme vom 15. April 2014 ist nicht zu verwechseln mit der Bestandes-
aufnahme vom 5. Oktober 2015 zur Vorbereitung der vorsorglichen Beweisfüh-
rung, Ziffer 2.3.1.2.2 oben). Die Beklagte bestreitet einen Zusammenhang mit den
- 112 -
streitgegenständlichen Mängeln der Aussenwärmedämmung (act. 10 Rz. 171,
172; act. 29 Rz. 819, 820).
Die streitgegenständlichen Ausblühungen konnten erst im März 2015 festgestellt
werden (Ziffer 2.4.1.2 oben). Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern ein relevanter
Kausalzusammenhang bestehen soll. Aus dem von der Klägerin eingereichten
Auszug aus der Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 ist lediglich der Auftrag
ersichtlich, eine allgemeine fachtechnische Beurteilung der Aussenwärmedäm-
mung im Hinblick auf die Garantieabnahme und den künftigen Gebäudeunterhalt
abzugeben (act. 26/61 Ziffer 1.3 S. 3). Die Mängel gemäss Mängelprotokoll vom
1. Juli 2014, namentlich die gerissenen Fugen, macht die Klägerin gegenüber der
Beklagten jedoch nicht geltend (act. 25 Rz. 82; act. 29 Rz. 201, 821, 822; Zif-
fer 2.6.4.1.6 oben). Entscheidet sich der Besteller, für die Garantieabnahme eine
Drittpartei zur fachlichen Beratung beizuziehen, fallen die entsprechenden Kosten
auch bei einer einwandfreien Fassade an. Es liegt deshalb kein relevanter Mehr-
aufwand vor.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Erstellung der Be-
standsaufnahme vom 15. April 2014.
2.8.3. Weitere Auslagen
Die Ersatzfähigkeit der Auslagen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Be-
weissicherungsverfahren und der Kostenschätzung zur Vorbereitung des Haupt-
verfahrens ist unter dem Titel der Parteientschädigung zu beurteilen (offen gelas-
sen in BGer 4A_113/2017 v. 06.09.2017 E. 6.2.5).
2.8.4. Vorprozessuale Anwaltskosten
Die vorprozessualen Anwaltskosten gehören grundsätzlich zum ersatzfähigen
Mangelfolgeschaden (BGE 126 III 388 E. 10b S. 392). Vorprozessuale Anwalts-
kosten sind ersatzfähig, soweit sie nicht durch die Prozessentschädigung gedeckt
und der Beizug eines Rechtsanwalts angezeigt war (BGE 126 III 388 E. 10b
S. 392; BGE 117 II 101 E. 5 S. 106-107; BGE 97 II 259 E. III.5b S. 267-268). Die
von der Klägerin geltend gemachten vorprozessualen Anwaltskosten beziehen
- 113 -
sich auf das Verfahren HE150510-O betreffend vorläufige Beweisführung. Sie
sind entsprechend als Parteientschädigung nach Tarif zu ersetzen.
2.8.5. Mietzinsausfall
Unter dem Titel "Weiterer Schadenersatz" macht die Klägerin geltend, sie werde
im Rahmen der Ersatzvornahme mit Begehren der Mieter um Herabsetzung des
Mietzinses im Umfang von CHF 651'835.60 konfrontiert sein (act. 1 Rz. 170-172).
Sie ist der Ansicht, diese Kosten seien "als Begleitkosten zur Ersatzvornahme
ebenfalls vorzuschiessen" (act. 1 Rz. 173). Die Beklagte bestreitet die geltend
gemachten künftigen Mietzinsreduktionen (act. 10 Rz. 187).
Der Kostenvorschuss ist ein vorweggenommener Aufwendungsersatz für die Kos-
ten der Ersatzvornahme (BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259; GAUCH, a.a.O., N 871,
1809, 1818; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., N 22). Es handelt sich um eine Modifikation
des Erfüllungsanspruchs, nicht um einen Schadenersatzanspruch (BGE 141 III
257 E. 3.3 S. 259; BGE 126 III 230 E. 7a/aa S. 233; BGer 4A_556/2011 v.
20.01.2012 E. 2.4; GAUCH, a.a.O., N 871, 1809; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., N 22).
Nach durchgeführter Ersatznachbesserung hat der Besteller "über die Kosten ab-
zurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten"
(BGE 141 III 257 E. 3.1 S. 258; BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 418).
Demgegenüber handelt es sich beim Anspruch auf Ersatz für Mangelfolgescha-
den um einen Schadenersatzanspruch. Der Mangelfolgeschaden charakterisiert
sich dadurch, dass er durch Wandelung, Minderung oder Nachbesserung nicht
ersetzt werden kann (BGE 136 III 273 E. 2.5 S. 276-277; BGer 4A_90/2013 v.
10.06.2013 E. 4.2; 4C.106/2005 v. 07.10.2005 E. 3.1; 4C.126/2002 v. 19.08.2002
E. 3.1; BÜHLER, a.a.O., N. 172 zu Art. 368 OR; KOLLER, a.a.O., N 7), da er nicht im
Mangel selbst begründet liegt (BGE 116 II 305 E. 4a S. 314-315; BGer
4C.126/2002 v. 19.08.2002 E. 3.1; GAUCH, a.a.O., N 1864; ZINDEL/SCHOTT, in:
Basler Kommentar, N. 69 zu Art. 368 OR). Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung "ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung, der in einer
Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgangenen
Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen
- 114 -
Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Er-
eignis hätte" (BGE 144 III 155 E. 2.2 S. 157-158 m.Nw.). Der von der Klägerin gel-
tend gemachte Schaden aus Mietzinsreduktionen entsteht, wenn die Mieter der
streitgegenständlichen Überbauung ein Begehren um Herabsetzung des Mietzin-
ses nach Art. 259a Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 259d OR stellen und sich die Mietzins-
verbindlichkeiten von Art. 257 OR entsprechend reduzieren. Es handelt sich somit
um einen Schaden aus künftigem entgangenem Gewinn, der bereits naturgemäss
nicht unter den Mangelschaden fallen kann (vgl. auch BGer 4A_113/2017 v.
06.09.2017 E. 6.2.1). Folglich geht es nicht um einen Kostenvorschuss, über wel-
chen anschliessend noch abzurechnen wäre. Die Klägerin hat deshalb grundsätz-
lich den vollen Schadensnachweis zu erbringen (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42
Abs. 1 OR).
Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden mit
Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten
getroffenen Massnahmen zu schätzen. Die Anwendung dieser Beweiserleichte-
rung setzt voraus, dass "ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht mög-
lich oder nicht zumutbar ist" (BGE 144 III 155 E. 2.3 S. 159-160; BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 276-277). Die Schadensschätzung ist auch auf den künftigen Scha-
den anwendbar (BGE 114 II 253 E. 2a S. 256 m.Nw.). Da sich der künftige ent-
gangene Gewinn naturgemäss nicht konkret nachweisen lässt, ist der Schaden
nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen (BGer 4A_651/2015 v. 19.04.2016 E. 3). Die
Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR schränkt die Behauptungs- und Substantiie-
rungslast des Geschädigten ein (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2 S. 323). Sie erlaubt
dem Geschädigten jedoch nicht, ohne nähere Angaben Forderungen in beliebiger
Höhe zu stellen, sondern setzt voraus, dass dieser alle Umstände behauptet, die
Indizien für den Bestand eines Schadens darstellen und die Schätzung des Um-
fangs des Schadens erlauben (BGE 144 III 155 E. 2.3 S. 159-160; BGE 143 III
297 E. 8.2.5.2 S. 323; BGE 131 III 360 E. 5.1 S. 363-364 = Pra 95 [2006] Nr. 18;
BGE 122 III 219 E. 3a S. 221). Der Schluss auf die behauptete Schadenshöhe
muss sich mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 132 III 379
E. 3.1 S. 381; BGE 122 III 219 E. 3a S. 222). Aufgrund des haftpflichtrechtlichen
Bereicherungsverbots darf der Schadenersatz den durch das schädigende Ereig-
- 115 -
nis erlittenen Schaden nicht übersteigen (BGE 145 III 225 E. 4.1.1 S. 232; BGE
132 III 321 E. 2.2.1 S. 323-324).
Die erfolgreiche Geltendmachung des Anspruchs auf Herabsetzung des Mietzin-
ses nach Art. 259a Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 259d OR verlangt vom Mieter die Dar-
legung, welche Mängel in welchen Zeiträumen bestehen und inwiefern diese die
Tauglichkeit der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen oder
vermindern (BGer 4C.11/2006 v. 01.05.2006 E. 3.1 und 3.2, publ. in MRA 2007,
32). Die Mängel bestehen darin, dass infolge der Nachbesserungsarbeiten die
Balkone für eine gewisse Zeit nicht oder nur teilweise benutzbar sind und dane-
ben auch Baustellenimmissionen entstehen (act. 1 Rz. 171). Gestützt auf eine
Kasuistik beziffert die Klägerin den Minderungsanspruch auf 20 % für die Baue-
tappe von vier Monaten, während die Balkone nicht oder nur teilweise benutzbar
sind, und auf 15 % während der Nachbesserung der anderen Gebäudeteile von
vier Monaten, während die Wohnungen Baustellenimmissionen ausgesetzt sind,
und eine Multiplikation mit dem aktuellen Mieterspiegel (act. 1 Rz. 172, 173;
act. 3/46). Zudem behält sie sich eine Nachklage vor (act. 1 Rz. 173).
Der Tatbestand von Art. 259d OR setzt ein Verlangen des Mieters voraus (BGE
142 III 557 E. 8.3 S. 561, E. 8.3.1 S. 562; BGE 130 III 504 E. 5.1 S. 509). Selbst
wenn unter Zugrundelegung der Darstellung der Klägerin vom Bestehen eines
entsprechenden Mangels im objektiven Sinne ausgegangen wird, ist damit noch
nicht gesagt, dass sämtliche Mieter diesen subjektiv als Beeinträchtigung im Ge-
brauch der Sache empfinden und eine Herabsetzung verlangen (BGE 142 III 557
E. 8.3.4 S. 567). Die Klägerin bringt nicht vor, sie würde eine Mietzinsreduktion im
entsprechenden Umfang aus eigener Initiative beabsichtigen. Zudem ist offen, in
welchem Umfang die jeweiligen Mieter eine Herabsetzung beanspruchen würden.
Der Schluss auf die behauptete Schadenshöhe drängt sich nicht mit der erforder-
lichen Überzeugungskraft auf, um Grundlage einer Schadensschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR zu bilden. Da die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR nicht vorliegen, ist der Anspruch abzuweisen (BGer 4A_41/2016 v.
20.06.2016 E. 3.6.2; 4A_45/2016 v. 20.06.2016 E. 2.4.2; BGer 4A_481/2012 v.
- 116 -
14.12.2012 E. 4; 4A_154/2009 v. 08.09.2009 E. 6; 4C.55/2006 v. 12.05.2006
E. 2.4).
2.8.6. Ergebnis
Für den Mangelfolgeschaden ergibt sich folgender Anspruch auf Schadenersatz:
Privatgutachten vom 22. November 2013 CHF 3'551.60
Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 CHF 0.00
Weitere Auslagen CHF 0.00
Vorprozessuale Anwaltskosten CHF 0.00
Mietzinsausfall CHF 0.00
Zwischenergebnis inkl. MWST CHF 3'551.60
Die Klägerin verlangt Zins ab Klageeinleitung (act. 1 Rz. 168). Die Zustellung ei-
ner Leistungsklage gilt als Mahnung i.S.v. Art. 102 Abs. 1 OR (BGE 116 II 225
E. 5a S. 236; BGer 5A_473/2014 v. 19.01.2015 E. 5.3.3). Die Klage wurde der
Beklagten am 16. Juli 2018 zugestellt (act. 5/2). Der gesetzliche Zins beträgt 5 %
(Art. 104 Abs. 1 OR).
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'551.60 zuzüglich Zins zu 5 %
seit 16. Juli 2018 zu bezahlen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Gebührenstreitwert
Die Forderung der Klägerin ist auf den Bürgschaftsbetrag begrenzt (act. 1
Rz. 196, 198). Die Bürgschaftssumme beträgt CHF 3'890'000.00 (act. 1 Rz. 3,
197). Die Rechtsbegehren 1 und 2 stehen in alternativer Konkurrenz. Die Streit-
werte der Ansprüche sind deshalb nicht zusammenzuzählen (Art. 93 Abs. 1 ZPO).
Der Gebührenstreitwert beträgt CHF 3'890'000.00.
- 117 -
3.2. Gerichtskosten
3.2.1. Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG
ermittelte Grundgebühr CHF 59'650.00. Gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG kann die
Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der
Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen
bis auf das Doppelte, erhöht werden. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 60'000.00
festzusetzen.
Die Gerichtskosten sind nach dem Umfang des Unterliegens aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Klägerin unterliegt im Umfang von rund 66 %
(zwei Drittel). Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu
zwei Drittel der Klägerin und zu einem Drittel der Beklagten aufzuerlegen.
Die Klägerin hat einen Kostenvorschuss von CHF 60'000.00 geleistet. Die Ge-
richtskosten sind mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1
Satz 1 ZPO). Für die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rück-
griffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
3.2.2. Mit (Erledigungs-)Verfügung vom 15. August 2016 wurden im Verfahren der
vorsorglichen Beweisführung HE150510-O die Gerichtsgebühr von CHF 8'400.00
und die Gutachtenskosten von CHF 13'942.80 der Klägerin auferlegt, jedoch eine
andere Verteilung als Ergebnis eines allfälligen Hauptsacheprozesses vorbehal-
ten. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der vorsorglichen Beweisführung
neu zu verteilen (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 3 ZPO; BGE 140 III 30 E. 3.5
S. 34). Die von der Klägerin bezogenen Kosten des Verfahrens HE150510-O (Ge-
richtsgebühr von CHF 8'400.00 und Gutachtenskosten von CHF13'942.80) sind
der Klägerin zu zwei Drittel und der Beklagten zu einem Drittel aufzuerlegen. Für
die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte einzuräumen.
- 118 -
3.3. Parteientschädigung
3.3.1. Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 106
Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, ist eine Par-
teientschädigung nach Massgabe des Obsiegens zuzusprechen (Art. 106 Abs. 2
ZPO).
3.3.1.1. Die Parteientschädigung umfasst die Kosten einer berufsmässigen Ver-
tretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO).
Die Höhe der Anwaltsgebühr bestimmt sich nach der Verordnung des Oberge-
richts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 96 ZPO
i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November
2003). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a Anw-
GebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermit-
telte Grundgebühr CHF 60'300.00. Unter Berücksichtigung des Aufwandes für die
Vergleichsverhandlung und die zweite Rechtsschrift rechtfertigt es sich, diese um
rund 40 % auf CHF 85'000.00 zu erhöhen (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Zur Verteilung der Anwaltsgebühr sind die Anteile des Obsiegens und Unterlie-
gens gegeneinander zu verrechnen, wenn keine Partei vollständig obsiegt
(VerwGer AG WBE.2011.325 vom 18. Juni 2012, AGVE 2012, 223, E. 4.2.2.1
S. 224-226; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leu-
enberger, 3. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 106 ZPO). Der mehrheitlich obsiegenden Par-
tei ist eine Anwaltsgebühr in dem Umfange zuzusprechen, in welchem ihre Ob-
siegensquote die Obsiegensquote der Gegenpartei übersteigt. Ausgangsgemäss
hat die Beklagte Anspruch auf eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädi-
gung für die Kosten der Parteivertretung.
Der von den Beklagten beantragte Mehrwertsteuerzusatz ist dieser nicht zuzu-
sprechen, da die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht nachgewiesen
ist (Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai
2006 Ziffer 2.1.1 S. 3 unten; abrufbar unter <https://www.gerichte-
- 119 -
zh.ch/kreisschreiben/kreisschreiben.html>; BGer 4A_552/2015 v. 25.05.2016
E. 4.5; KassGer ZH v. 19.07.2005, ZR 104 [2005] Nr. 76, E. III.2.g S. 293-294 =
SJZ 101 [2005] 531). Im Gegensatz zum Kostenvorschuss handelt es sich bei der
Parteientschädigung um Ersatz für bereits angefallene Kosten. Die Mehrwert-
steuer ist nur zu ersetzen, wenn sie effektiv angefallen ist (zur Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer beim Kostenvorschuss s. Ziffer 2.7.2.7 oben).
Die Klägerin ist zu verpflichten, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 28'300.00 für die Kosten der Parteivertretung im vorliegenden Ver-
fahren zu bezahlen.
3.3.1.2. Die Parteientschädigung umfasst auch den Ersatz notwendiger Auslagen
(Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO). Positiv fallen darunter spezifische notwendige Ausla-
gen für den betreffenden Prozess (BENEDIKT A. SUTER/CRISTINA VON HOLZEN, in:
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas
Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 31 zu
Art. 95 ZPO). Negativ geht es um effektiv anfallende Kosten, die weder gegen-
über dem Gericht noch gegenüber der berufsmässigen Vertretung anfallen (SU-
TER/VON HOLZEN, a.a.O., N. 31, 32 zu Art. 95 ZPO). Ersatzfähig sind nach Art. 95
Abs. 3 lit. a ZPO nur notwendige Auslagen (BGer 4A_113/2017 v. 06.09.2017
E. 6.2.5). Die Kosten eines Privatgutachtens gelten als notwendig, wenn dieses
zur gehörigen Substantiierung erforderlich ist (DOMINIK GASSER/BRIGITTE RICKLI,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu
Art. 95 ZPO). Bei lediglich teilweisem Obsiegen sind die Kosten anteilsmässig
aufzuteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Im Gegensatz zur Parteientschädigung nach
Gebührentarif besteht grundsätzlich keine verrechnungsfähige Gegenforderung
der Gegenpartei.
Die Klägerin macht CHF 13'357.00 für das Privatgutachten vom 8. Dezember
2016 geltend (act. 1 Rz. 145, 146; act. 3/34; act. 3/37). Dabei verzichtet sie auf
die Geltendmachung gewisser Positionen der Rechnung vom 15. Dezember 2016
(vgl. act. 1 Rz. 147, 151; act. 3/34; act. 3/35). Die Erstellung des Privatgutachtens
erfolgte spezifisch im Hinblick auf das vorliegende Verfahren und ist deshalb im
Rahmen der Parteientschädigung ersatzfähig (SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., N. 33
- 120 -
zu Art. 95 ZPO). Die Beweistauglichkeit der von der Beklagten vorgeschlagenen
Einholung von Konkurrenzofferten erscheint fraglich (act. 10 Rz. 179). Dem Pri-
vatgutachten fehlt wohl die erforderliche Qualität als Beweismittel (BGer
4A_113/2017 v. 06.09.2017 E. 6.2.5; Ziffer 2.3.2.6.6 oben). Das Privatgutachten
dient jedoch in erster Linie der Substantiierung. In diesem Sinne war es zur Un-
terstützung bei der Geltendmachung der Forderung durchaus geeignet. Davon
abgesehen würde auch die Einholung von Konkurrenzofferten eine entsprechen-
de fachliche Unterstützung nicht entbehrlich machen.
Die Kosten des Privatgutachtens vom 8. Dezember 2016 erweisen sich somit als
notwendige Auslagen i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO. Die in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer ist der Klägerin jedoch nur zu ersetzen, soweit sie diese nicht als
Vorsteuerabzug geltend machen kann, da ihr nur insoweit ein Vermögensschaden
entstanden ist (zur Berücksichtigung der Mehrwertsteuer beim Kostenvorschuss
s. Ziffer 2.7.2.7 oben). Da die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht
nachgewiesen ist, ist die von der Privatgutachterin in Rechnung gestellte Mehr-
wertsteuer nicht zu ersetzen. Die ersatzfähigen Nettokosten betragen
CHF 12'367.60 (CHF 9'120.00 + CHF 3'150.00 + CHF 97.60; act. 1 Rz. 147, 151;
act. 3/34; act. 3/35; act. 3/37). Diese sind der Klägerin im Umfang ihres Obsie-
gens von einem Drittel zu ersetzen.
Die Beklagte macht keine Auslagen i.S.v. Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO geltend.
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung
von CHF 4'122.55 für Barauslagen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Ver-
fahren zu bezahlen.
3.3.1.3. Die Klägerin macht vorprozessuale Anwaltskosten von CHF 14'650.35
geltend (act. 1 Rz. 157-167). Die meisten dieser Anwaltskosten beziehen sich auf
das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung (act. 1 Rz. 157-163). Diese sind
durch den Gebührentarif abgedeckt. Im Übrigen verlangt die Klägerin für Aufwand
im Zusammenhang mit dem Konkurs der Totalunternehmerin und verjährungsun-
terbrechenden Massnahmen. Die Kosten für die Konkurseingabe betreffen aus-
schliesslich das Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und der konkursiten To-
- 121 -
talunternehmerin und sind deshalb aus dem Leistungsverhältnis zwischen der
Klägerin und der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht ersatzfähig. Für den
Aufwand im Zusammenhang mit der Einholung der Verjährungsverzichte ist kein
Ersatz zuzusprechen, da die Klägerin nicht begründet, weshalb im April/Mai 2017
verjährungsunterbrechende Massnahmen erforderlich waren, nachdem das Gut-
achten vom 27. Juni 2016 bereits vorgelegen hatte.
3.3.2. Zudem sind die Entschädigungsfolgen des Verfahrens HE150510-O defini-
tiv zu regeln.
3.3.2.1. Mit Verfügung vom 15. August 2016 wurde die Berücksichtigung der Par-
teiaufwendungen für das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung HE150510-
O im Rahmen der Prozesskostenverlegung in einem allfälligen Hauptsachepro-
zess vorbehalten. Der Streitwert des Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung
beläuft sich auf CHF 160'000.00 (Verfügung vom 15. August 2016 E. 3;
act. 36/53). Die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr beträgt
CHF 14'500.00. In Anwendung von § 9 AnwGebV ist diese auf CHF 9'600.00
(rund zwei Drittel) zu reduzieren. Die Klägerin unterliegt mehrheitlich. Die Beklag-
te hat im Verfahren HE150510-O eine Parteientschädigung beantragt (act. 36/27;
BGE 139 III 334 E. 4.3 S. 344-345). Die Beklagte hat Anspruch auf eine auf einen
Drittel reduzierte Parteientschädigung. Die Klägerin ist zu verpflichten, der Be-
klagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 3'200.00 für die Kosten der
Parteivertretung im Verfahren HE150510-O zu bezahlen.
3.3.2.2. Zu ersetzen sind auch die notwendigen Auslagen aus dem Verfahren der
vorsorglichen Beweisführung HE150510-O.
Für die Aufstellung von fünf Gerüsttürmen während der gerichtlichen Begutach-
tung zwischen dem 19. und dem 30. Mai 2016 stellte die damit betraute Gerüstun-
ternehmung der Klägerin CHF 9'612.00 inkl. MWST in Rechnung (act. 1 Rz. 141;
act. 10 Rz. 176, 177; act. 25 Rz. 307; act. 3/32). Der gerichtliche Gutachter hatte
eine Eingerüstung an den Sondierungsstellen verlangt, um die Öffnungen an der
Fassade vornehmen zu können (act. 1 Rz. 141; act. 10 Rz. 177; act. 25 Rz. 306;
act. 29 Rz. 831; act. 30/7). Die Eingerüstung entspricht somit einem Wunsch des
- 122 -
gerichtlichen Gutachters. Deshalb waren die Kosten für die Feststellung der Män-
gel notwendig (entgegen der Auffassung der Beklagten; act. 29 Rz. 829).
Für die Erstellung und Verschliessung der Sondierungsöffnungen anlässlich der
gerichtlichen Begutachtung am 27. Mai 2016 stellte die damit betraute Bauunter-
nehmung der Klägerin CHF 2'660.90 inkl. MWST in Rechnung (act. 1 Rz. 142,
143; act. 10 Rz. 178; act. 3/33). Für die Notwendigkeit nicht entscheidend ist, ob
die Auslagen zu einem günstigen Beweisergebnis führen. Es genügt, dass diese
geeignet waren (vgl. BGer 4A_113/2017 v. 06.09.2017 E. 6.2.5). Das Ergebnis
der kostenverursachenden Vorkehrungen widerspiegelt sich im Verfahrensaus-
gang. Es handelt sich deshalb um eine Frage der Kostenverteilung. Die Kosten
stehen sowohl im Zusammenhang mit der Untersuchung der Aussenwärmedäm-
mung als auch im Zusammenhang mit der Untersuchung der Balkone (Zif-
fer 2.3.2.6.2 oben). Die Ansicht der Beklagten, an den fünf untersuchten Stellen
wären die Haftungsvoraussetzungen gerade nicht erfüllt gewesen (act. 29
Rz. 836), entspricht nicht dem Verfahrensausgang. Die Kosten für die Erstellung
und Verschliessung der Sondierungsöffnungen war für die Feststellung der Män-
gel notwendig.
Die Mehrwertsteuer ist der Klägerin nur zu ersetzen, soweit sie diese nicht als
Vorsteuerabzug geltend machen kann, da ihr nur insoweit ein Vermögensschaden
entstanden ist (zur Berücksichtigung der Mehrwertsteuer beim Kostenvorschuss
s. Ziffer 2.7.2.7 oben). Da die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht
nachgewiesen ist, ist die für die Aufstellung der Gerüsttürme bzw. für die Erstel-
lung und Verschliessung der Sondierungsöffnungen in Rechnung gestellte Mehr-
wertsteuer nicht zu ersetzen. Die ersatzfähigen Nettokosten betragen
CHF 11'363.80 (CHF 8'900.00 + CHF 2'463.80; act. 3/32; act. 3/33). Diese sind
der Klägerin im Umfang ihres Obsiegens von einem Drittel zu ersetzen.
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung
von CHF 3'787.95 für Barauslagen im Zusammenhang mit dem Verfahren
HE150510-O zu bezahlen.
- 123 -
4. Rechtsmittelstreitwert
Frist, Zulässigkeit und Form einer bundesrechtlichen Beschwerde gegen diesen
Entscheid richten sich nach dem Bundesgesetz über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG).
Dies ist ein Endentscheid i.S.v. Art. 90 BGG.
Der Rechtsmittelstreitwert bestimmt sich nach den Begehren, die vor der Vo-
rinstanz streitig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG), wobei "Zinsen, Früchte,
Gerichtskosten und Parteientschädigungen, die als Nebenrechte geltend gemacht
werden, sowie Vorbehalte und die Kosten der Urteilsveröffentlichung" nicht in Be-
tracht fallen (Art. 51 Abs. 3 BGG). Der Rechtsmittelstreitwert beträgt
CHF 3'880'000.00.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 10'000.00 zufolge Klagerückzugs
als erledigt abgeschrieben.
2. Kostenregelung und Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 3'551.60 zuzüglich Zins zu
5 % seit 16. Juli 2018 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Nachbesserung der Män-
gelbehebung an den Balkonen der Überbauung "B._", C._-
strasse/D._-strasse, in ... E._, durch geeignete Dritte einen Kos-
tenvorschuss von CHF 1'333'085.83 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
1. Februar 2017 zu leisten.
3. Der Kostenvorschuss ist ausschliesslich für die Finanzierung der in Ziffer 2
angeführten Nachbesserung zu verwenden. Die Klägerin wird verpflichtet,
- 124 -
spätestens 90 Tage nach Abschluss der Arbeiten gegenüber der Beklagten
über die Kosten der Nachbesserung abzurechnen und ihr einen allfälligen
Überschuss zurückzuerstatten.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, die Nachbesserung innerhalb von vier Jahren,
gerechnet ab dem Eingang der Vorschusszahlung, vorzunehmen. Bei
Säumnis ist der Vorschuss der Beklagten, verzinst zu 5 %, vollumfänglich
zurückzuerstatten. Bei Nichtsanierung bestimmter Positionen ist der dafür
eingesetzte Kostenanteil (verzinst) zurückzuerstatten.
5. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen, soweit sie nicht als erledigt ab-
geschrieben ist.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 60'000.00.
7. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden zu zwei Drittel der Klägerin
und zu einem Drittel der Beklagten auferlegt; sie werden aus dem von der
Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Für den der Beklagten auf-
erlegten Anteil wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge-
räumt.
8. Die von der Klägerin bezogenen Kosten des Verfahrens HE150510-O (Ge-
richtsgebühr von CHF 8'400.00 und Gutachtenskosten von CHF 13'942.80)
werden der Klägerin zu zwei Drittel und der Beklagten zu einem Drittel aufer-
legt. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rück-
griffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
9. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung von CHF 28'300.00 für die Kosten der Parteivertretung im vorliegen-
den Verfahren zu bezahlen.
10. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 4'122.55 für Barauslagen im Zusammenhang mit dem vorlie-
genden Verfahren zu bezahlen.
- 125 -
11. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung von CHF 3'200.00 für die Kosten der Parteivertretung im Verfahren
HE150510-O zu bezahlen.
12. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 3'787.95 für Barauslagen im Zusammenhang mit dem Ver-
fahren HE150510-O zu bezahlen.
13. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
14. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 3'880'000.00.