# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9cba525e-aae5-4515-bd56-77670da7b847
**Court:** CH_BGE
**Chamber:** CH_BGE_004
**Year:** 1970
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 96 II 337 S. 338
A.-
La Colline SA Territet, société immobilière fondée en 1964 et dont le siège est à Montreux, est propriétaire de deux biens-fonds sis au Mont-Fleuri, commune de Montreux:
a) la parcelle no 5769 de 5397 m2, sur laquelle est édifiée une ancienne clinique;
b) la parcelle no 6739, de 20 007 m2, non bâtie.
La Colline SA a transformé cette ancienne clinique en appartements destinés à être revendus en propriété par étage. Elle a obtenu à cette fin de la "Foundation of the Old Age" à Vaduz un crédit de construction de 1 350 000 fr. au taux de 10%, puis de 12% l'an, dont le remboursement était prévu grâce au produit des ventes. Elle se proposait de construire ultérieurement divers bâtiments d'habitation sur la seconde parcelle. En mai 1968, elle avait vendu 13 appartements et chambres indépendantes; les autres droits étaient encore en sa propriété.
B.-
L'Etat de Vaud entreprend depuis plusieurs années la construction de la route nationale no 9, dite autoroute du Léman. Dans la région de Montreux-Glion-Territet, son tracé emprunte un secteur géologiquement complexe de crêtes et de vallonnements, dont le franchissement est assuré au moyen de ponts et de tunnels. La croupe de Mont-Fleuri se termine au sud par une pente boisée très raide. Cet éperon rocheux est couvert de moraines argileuses instables.
Depuis 1957, de nombreuses études ont été ordonnées par le Département cantonal vaudois des travaux publics et confiées au Laboratoire de géotechnique de l'EPUL, puis à des géologues; des forages ont été effectués. En 1964, l'ensemble du dossier a été soumis au Service fédéral des routes et des digues. En 1965, le Conseil fédéral a approuvé le projet de percement de deux tunnels parallèles sous le Mont-Fleuri, à environ 100 mètres sous le bâtiment de La Colline SA Une galerie de reconnaissance
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a été forée d'août 1966 à juillet 1967. L'entreprise privée chargée de ce travail a procédé au décapage du pied du versant sud du Mont-Fleuri; cette opération avait pour but de préparer le front d'attaque des tunnels en le débarrassant des éboulis qui recouvraient le roc. Ces travaux ont fait l'objet de contrôles suivis. Dès l'été 1967, le percement de la galerie de reconnaissance a été poursuivi et a fait, comme les précédents travaux, l'objet de contrôles hebdomadaires.
L'attaque du portail d'entrée du tunnel amont a commencé au printemps 1968. En dépit des mesures prises, des mouvements de terrain se sont produits en dessus du chantier. Ils ont provoqué la rupture d'une conduite d'eau sur le plateau de Mont-Fleuri, à l'est du bâtiment de La Colline SA Différentes fissures de roches ont été constatées, à fin mars et au début d'avril. Dès le 1er mai, les mouvements de terrain se sont accélérés. Dans la nuit du 2 au 3 mai, une violente secousse due à un tir d'abattage dans le tunnel a été ressentie par les habitants du voisinage. Le 6 mai, un "claquement" sec a marqué une rupture de la maçonnerie dans le bâtiment de La Colline SA, suivie les jours suivants de nouvelles fissures et de ruptures de conduites d'eau. Ces phénomènes faisaient suite à une période très pluvieuse. Le 13 mai enfin, un important glissement de terrain s'est produit en contre-bas du bâtiment de La Colline SA, recouvrant tout le front d'attaque des tunnels. A partir du 20 mai, l'ensemble du glissement a pu être stabilisé, notamment au moyen d'ancrages profonds et d'injections de ciment effectués par l'entreprise.
C.-
Ces événements ont provoqué dans le bâtiment de La Colline SA des dommages considérables; il a été "cassé en deux". Le 9 mai 1968, ses habitants ont été contraints de l'évacuer. L'Etat de Vaud a procédé à la réfection complète de l'immeuble, après l'avoir rétabli par vérinage; il l'a réalisée à ses frais et à ses risques. Les propriétaires des appartements vendus ont pu les réintégrer dès le 25 novembre 1969.
D.-
Les pourparlers engagés entre la propriétaire et l'Etat de Vaud pour vider leur différend ont échoué. Les tentatives de réduire le préjudice croissant du fait de l'accumulation des intérêts du crédit de construction n'ont pas abouti.
E.-
La Colline SA a assigné l'Etat de Vaud, directement devant le Tribunal fédéral, en dommages-intérêts (art. 42 OJ). Fondant son action sur les art. 58 et 41 ss. CO, elle élève notamment
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contre le défendeur le grief d'impéritie dans les études géologiques et d'un manque de précautions dans l'exécution des travaux qui seraient la cause des glissements de terrain et des dégâts causés à sa propriété. Ses conclusions tendent à la réparation d'un triple préjudice, à savoir:
a) une prétention de 1 104 500 fr. représente le prix des appartements libres le 5 mai 1968 et qui auraient perdu toute valeur marchande;
b) l'intérêt moratoire de 1% par mois dès cette date est dû par la demanderesse à la fondation de Vaduz, sous imputation des acomptes versés sur cet article par le défendeur;
c) une somme d'au moins 1 500 000 fr. constitue la dépréciation subie par le terrain que la demanderesse destinait à la construction et qu'elle ne pourrait plus utiliser à cette fin.
F.-
L'Etat de Vaud a proposé de limiter sa réponse à la question de la recevabilité de la demande. A son avis, le litige relève de la procédure d'expropriation dont le Tribunal fédéral n'est pas habile à connaître en instance unique (art. 42 al. 2 OJ). Le juge délégué a accédé à cette requête. Dans son mémoire de réponse, le défendeur conclut à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet.
En réplique, la demanderesse s'oppose à l'exception d'incompétence. Elle requiert le jugement de cette question préjudicielle "rendu sur pièces, sans autre procédé complémentaire". Le défendeur est d'accord que le Tribunal fédéral "se prononce sur la question de recevabilité sans nouvelles mesures d'instruction et sans débats".

## Considerations

Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral connaît en instance unique des "contestations de droit civil" entre un canton d'une part et un particulier ou une collectivité d'autre part, lorsque l'une des parties le requiert en temps utile et que la valeur litigieuse atteint au moins 8000 fr. (art. 42 al. 1 OJ). Cette disposition ne s'applique pas aux contestations en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique (art. 42 al. 2 OJ).
La demanderesse soutient que sa cause constitue une contestation de droit civil. Le défendeur y voit un différend relevant du droit d'expropriation fédéral dont seules peuvent connaître les juridictions spéciales créées à cet effet par la législation
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fédérale et pour lesquelles le système du procès direct n'existe pas.
2.
La demanderesse recherche en premier lieu l'Etat de Vaud en sa qualité de propriétaire d'ouvrage selon l'art. 58 CO.
a) En jurisprudence constante, la corporation publique répond selon le droit privé des conséquences des vices de construction ou du défaut d'entretien d'un ouvrage. L'art. 58 est aussi applicable aux personnes morales du droit public. L'action est alors un procès civil au sens strict du terme. Certes, la responsabilité encourue par les cantons du fait de leurs routes relèverait plutôt du droit public. C'est en vue de prévenir d'éventuelles lacunes de ce droit que le Tribunal fédéral admet le recours à l'art. 58 CO (cf. RO 72 II 201, 76 II 216, 78 II 152, 84 II 266). Avec un tel fondement juridique, la demande constituerait indéniablement une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 al. 1 OJ.
b) L'application de l'art. 58 suppose la propriété de l'ouvrage de l'Etat défendeur. Les parties ne s'expliquent guère à ce sujet.
Selon la loi, les routes nationales sont placées sous la souveraineté des cantons, sous réserve des attributions de la Confédération (cf. art. 8 LRN et Message du Conseil fédéral à la loi sur les routes nationales, FF 1959 II p. 103). La RN 9 est ainsi présumée propriété de l'Etat de Vaud sur son territoire, ce qu'il ne conteste pas.
Selon une jurisprudence ancienne, récemment confirmée, la responsabilité causale du propriétaire d'ouvrage instituée par l'art. 58 CO présuppose un vice de construction ou un défaut d'entretien d'un ouvrage terminé et utilisé conformément à sa destination. Elle n'existe pas pour les conséquences d'une imperfection passagère due à sa construction ou à sa réparation. Il appartient aux constructeurs eux-mêmes de prendre les mesures adéquates pour prévenir les risques et remédier aux défauts. Ils encourent une responsabilité civile soit en vertu du contrat, soit à raison des art. 41 ss. CO. La responsabilité causale du propriétaire ne naît qu'à partir de la prise en charge par lui de l'ouvrage complètement terminé et son utilisation conforme à sa destination (RO 41 II 697 consid. 3, 46 II 257 consid. 2;
63 II 208
et 95 II 233 consid. 2 et cit.).
La législation sur les routes nationales ne déroge pas à ce système. L'art. 43 LNR précise que leur mise en service n'interviendra qu'au moment où l'état des travaux et les mesures de
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sécurité prises permettent un trafic sans danger (cf. Message cité, FF 1959 II p. 119). A l'évidence, cette condition préalable n'était pas réalisée en l'espèce. La construction de l'autoroute du Léman commençait dans le secteur de Mont-Fleuri; aucune circulation n'y était autorisée, ni même possible, au moment des événements dommageables. L'ouvrage lui-même ne pouvait être affecté d'un vice du moment qu'il n'existait pas encore. Lorsqu'un dommage survient pendant la construction de l'ouvrage, le propriétaire ne saurait être rendu responsable à raison du défaut de mesures de précaution qu'en vertu des règles générales sur la responsabilité civile découlant des actes illicites (RO 46 II 258).
c) Sans doute, l'art. 42 al. 1 LRN impartit aux cantons l'obligation de prendre "les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des travaux de construction, protéger les personnes et les biens et mettre les riverains à l'abri d'inconvénients qu'ils ne peuvent être tenus de tolérer". Mais cette réglementation spéciale ne saurait imposer aux cantons, considérés comme maîtres ou propriétaires d'ouvrages, la surveillance immédiate des chantiers, et par là la responsabilité civile qui découlerait d'un manquement à ce devoir de surveillance. La législation sur les routes nationales oblige aussi les cantons, dans l'intérêt général, à construire selon les méthodes techniques les plus modernes (art. 41 al. 1 LRN) et à exiger des entreprises chargées des constructions l'application des mesures de sécurité prescrites (art. 42 LRN). Ces textes légaux, qui concordent avec le droit commun et la jurisprudence du Tribunal fédéral, ne sauraient être interprétés différemment. Ce n'est que dans l'hypothèse où le canton exécuterait lui-même l'ouvrage comme entrepreneur ou exercerait la surveillance immédiate par ses propres services, sans le concours d'un bureau d'ingénieurs privé, qu'une responsabilité de ce genre serait engagée.
La demanderesse ne met pas en doute que l'exécution de l'ouvrage a été confiée à une entreprise privée et que la surveillance de l'ouvrage a fait l'objet d'un mandat confié à un bureau d'ingénieurs autonome.
L'action de La Colline SA ne saurait donc être fondée sur l'art. 58 CO.
3.
La demanderesse est d'avis que la responsabilité de l'Etat de Vaud est aussi engagée en vertu des art. 41 ss. CO. Elle demande la réparation du préjudice consécutif aux actes
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illicites imputables à l'Etat. Elle lui reproche de n'avoir pas pris de mesures de précaution suffisantes pour prévenir les glissements de terrain. Elle lui impute encore des fautes techniques et des tirs d'abattage nocifs.
a) Cette argumentation suppose un acte illicite, c'est-à-dire contraire au droit, et une faute personnelle (intention, négligence) du responsable ou de ses employés. Une personne morale ne peut commettre d'actes illicites que par le truchement des personnes physiques dont elle répond. Il s'agit de faute d'organes (art. 55 CC) ou d'employés (art. 55 CO). La demanderesse semble reprocher simultanément au défendeur une négligence de ses agents, notamment du Bureau de construction des autoroutes (BAR) qui le représentait, et une négligence de tiers chargés de la direction et de l'exécution des travaux. Elle entend l'en rendre civilement responsable.
En tout état de cause, le fondement de la responsabilité aquilienne ne saurait être ni l'art. 55 CC ni l'art. 55 CO. Il a échappé à la demanderesse que l'Etat, en assumant la construction de l'autoroute du Léman, exécute une tâche de droit public et agit dans le cadre de sa souveraineté (art. 1er, 8, 21 et 41 de la loi fédérale sur les routes nationales du 8 mars 1960). Il en découle que les fautes éventuelles des agents de l'Etat de Vaud ne relèvent plus du droit civil, mais de la législation de droit public. Les art. 59 al. 1 CC et 61 al. 1 CO soustraient les corporations de droit public à l'empire du droit civil fédéral. La responsabilité d'un canton pour les actes illicites de ses fonctionnaires ou agents ne peut donc être instituée que par le droit cantonal (RO 79 II 432/3 et cit.
;
89 I 488
consid. 2).
b) La responsabilité de l'Etat de Vaud, de ses communes et de leurs agents est réglée par la loi cantonale du 16 mai 1961. Celle-ci régit "la réparation des dommages causés illicitement ou en violation des devoirs de service dans l'exercice de la fonction publique cantonale ou communale" (art. 1er). Outre les membres des autorités proprement dites (Grand Conseil, Conseil d'Etat, etc.; art. 3 ch. 1 à 3), les agents de la fonction publique cantonale sont notamment les fonctionnaires et "les personnes engagées par contrat de droit privé au sens de l'art. 5, alinéas 1 et 2, de la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales" (art. 3 ch. 9 et 10). Les agents ne sont pas tenus personnellement envers le lésé de réparer le dommage (art. 4). Les dispositions du code des obligations
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"relatives aux obligations résultant d'actes illicites sont, au surplus, applicables par analogie à titre de droit cantonal" (art. 8).
Ainsi en droit vaudois, la responsabilité de l'Etat a pour fondement un acte illicite, soit une faute comme le Tribunal fédéral l'a admis implicitement en la cause Nyfeler (RO 89 I 488 ss.). Une action fondée sur le comportement illicite d'un agent de l'Etat ressortit au droit public cantonal, et non au droit civil fédéral (RO 79 II 432 et les arrêts cités).
c) Il est de jurisprudence constante qu'une telle action est une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ et qu'elle peut être portée directement devant le Tribunal fédéral. Ce dernier a toujours interprété de façon très large cette notion. Il en a jugé ainsi des procès en responsabilité civile contre les cantons, même si, strictement parlant, ils ressortissent au droit public cantonal (RO 79 II 431/2 consid. 1 et cit.
;
89 I 488
consid. 1; ATF non publié du 2 novembre 1965 dans l'affaire Mercier c. Vaud, consid. 1).
La qualification erronée que la demanderesse a attribuée à son action ne saurait lui nuire, si les faits de nature à la motiver ont été régulièrement articulés, conformément aux règles de la procédure. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral dans sa plénitude (RO 89 II 339/40;
90 II 40
consid. 6 b, 317 consid. 1;
92 II 312
consid. 5). Ce principe posé dans le cadre des art. 43 et 63 OJ est applicable par analogie au procès direct visé par l'art. 42 OJ.
4.
La responsabilité aquilienne de l'Etat défendeur doit partant être examinée à la lumière de la loi vaudoise de 1961.
a) A défaut de précisions sur ce point, le renvoi de l'art. 8 de la loi vaudoise aux dispositions du CO pour les obligations résultant d'actes illicites ne peut signifier que les art. 41 ss. CO valent aussi pour la responsabilité des autorités. Les art. 3 et 4 de la loi vaudoise placent les magistrats sur un pied d'égalité avec les autres agents de l'Etat pour tout ce qui concerne l'action directe du lésé contre l'Etat. Il s'ensuit que la responsabilité des membres des autorités vaudoises est analogue à celle de l'art. 55 CC pour les organes d'une personne morale privée. Cette responsabilité est dérivée de la réserve en faveur du droit public prévue à l'art. 59 al. 1 CC (cf. OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2e éd., II/1, p. 105/6 et 115 ss.).
Les griefs articulés en demande ne visent manifestement pas
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des organes de l'Etat, tels que le Conseil d'Etat ou le Grand Conseil. Leur responsabilité ne saurait découler que d'un acte illicite commis personnellement par leurs membres dans l'exercice régulier de leur magistrature.
En sa qualité constante de maître de l'oeuvre, l'Etat de Vaud, agissant par ses représentants autorisés, ne saurait se voir imputer un acte illicite pour avoir entrepris les travaux de l'autoroute ou pour les avoir adjugés à des tiers. Et encore moins en faisant exécuter l'ouvrage selon le plan directeur et le projet général qui lui ont été imposés par un service fédéral (art. 9-13 LRN; art. 27-48 de l'ordonnance d'exécution citée).
b) La responsabilité de l'Etat de Vaud pourrait cependant être engagée à raison d'une culpa in eligendo, instruendo ou custodiendo (RO 41 II 698, 46 II 257 consid. 2).
A cet égard, la demanderesse n'émet à l'encontre de l'autorité aucun grief visant le choix de ses exécutants. Elle n'allègue aucun fait de nature à mettre en doute les capacités professionnelles des ingénieurs et entrepreneurs chargés de l'exécution.
L'Etat a fait appel à des entreprises privées spécialisées pour la réalisation de cet ouvrage. Il a conclu avec elles des contrats de mandat et d'entreprise. Une culpa in instruendo paraît dès lors difficilement concevable. La demande n'allègue que fort peu sur ce point. Elle articule que l'Etat "avait l'obligation de faire exécuter une étude géologique de l'ensemble de la région". Cette étude aurait permis de déceler la nature instable des terrains et la nécessité de les drainer et de les stabiliser, ainsi que de préconiser d'autres mesures techniques pour l'exécution du travail. Mais la demanderesse ne pose nullement en fait que ces mesures n'ont pas été prises. De son côté, l'Etat soutient avoir fait procéder dès 1957 à des études très complètes, notamment sur le plan géologique et géotechnique, et avoir choisi les points d'attaque des tunnels dans le secteur le plus stable. Son rapport sur l'historique des études tend à démontrer le soin avec lequel le tracé de l'autoroute a été choisi par les autorités compétentes après de nombreuses études géologiques et de multiples sondages et forages. Une expertise géologique a été confiée hors procès par les deux parties au professeur Badoux, de l'Université de Lausanne, afin de déterminer les causes du mouvement de terrain dans la région de Mont-Fleuri. Elle relève que, vu la structure géologique défavorable de ce secteur, c'est avec raison que le front d'attaque a été choisi à cet endroit précis
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pour l'entrée des tunnels et que les travaux eux-mêmes ont été exécutés "en prenant des mesures qui, normalement, auraient dû empêcher tout mouvement du terrain", mais qui se sont révélées à l'usage "partiellement inadéquates". La demanderesse n'a pas contesté ces documents, dont elle a produit en justice le premier à l'appui de ses prétentions. Au contraire, elle a déclaré se référer pour la recevabilité de son action aux pièces produites. Ces documents réduisent à néant le grief d'une négligence dans les études géologiques. Un défaut d'instructions ne saurait donc être imputé au défendeur ou à ses organes.
La demanderesse n'invoque à l'appui de sa demande aucune carence dans la surveillance des travaux.
Une responsabilité des autorités vaudoises au sens de la loi de 1961 doit donc être exclue.
c) La demanderesse met en cause le Bureau des autoroutes (BAR) qui "agit au nom du maître de l'oeuvre" et qui en est son agent au sens de la législation vaudoise. Elle ne pose pas en fait que ce bureau aurait commis une fauté propre ou une négligence in eligendo, instruendo et custodiendo dans ses rapports avec les exécutants, faute de nature à engager la responsabilité aquilienne du défendeur (art. 8 de la loi vaudoise du 1961 et 55 CO). Elle n'allègue pas non plus une faute d'autres fonctionnaires de l'Etat de Vaud.
Il ressort du dossier que les mouvements de terrain dommageables, s'ils n'étaient pas des conséquences totalement imprévisibles des travaux, appartenaient aux risques inhérents à des constructions de cette nature dans un terrain de mauvaise qualité et qu'ils étaient difficilement évitables. Des événements de ce genre ne sauraient engager la responsabilité aquilienne de l'Etat qu'à certaines conditions non réalisées ici. L'obligation imposée à l'Etat de construire l'autoroute selon le tracé imposé par les autorités fédérales en fait un acte régulier, légitime du souverain qui comporte des risques évidents. L'obligation de réparer le préjudice en découlant n'existe qu'à la condition d'être instituée par la loi (RO 47 II 71 et 497
;
74 I 234
ss.; SECRETAN, Des dommages résultant de l'utilisation et de la modification légale du domaine public, RDA 1951, p. 266). L'exercice de la souveraineté ne constitue pas en soi un acte contraire au droit, même si un dommage en découle.
d) Dans l'hypothèse où des négligences seraient imputables aux entrepreneurs ou aux ingénieurs chargés de la surveillance et de la direction locale des travaux, l'Etat n'en répond pas
BGE 96 II 337 S. 347
selon le droit commun. La responsabilité du propriétaire n'est pas engagée en vertu de l'art. 55 CO pour le dommage dû à la faute de l'entrepreneur indépendant auquel il a confié le travail ou de son personnel (RO 46 II 257 consid. 2). A supposer que le décapage du front d'attaque des tunnels à la pelle mécanique constitue une faute technique, d'après la version de la demanderesse, elle serait le fait des entrepreneurs et ingénieurs chargés des travaux. Le défendeur n'en répondrait pas.
5.
Les conditions d'application des art. 58 et 41 ss. CO (ou de la législation vaudoise sur la responsabilité de l'Etat) font défaut. L'action civile de la demanderesse se trouve ainsi privée du fondement juridique qu'elle lui a donné. Il convient toutefois de rechercher si le droit privé n'offre pas une autre voie. La qualification juridique erronée du procès ne saurait nuire à la demanderesse du moment que le Tribunal fédéral applique d'office le droit (RO 90 II 40 et 317;
92 II 312
).
A cet égard, la réglementation des droits de voisinage du code civil, qui n'a pas été invoquée, pourrait constituer le dernier moyen de droit civil de nature à étayer la demande.
a) Un acte de l'autorité, même légal au regard du droit administratif et accompli sur le domaine public, peut constituer un excès du propriétaire au sens des art. 679 et 684 CC. Les actions du droit de voisinage concourent avec celles des art. 58 et 41 ss. CO (RO 91 II 187 ss., 479 consid. 3, 482 ss. consid. 5 et cit.; SECRETAN, op.cit., p. 273; GUISAN, JdT 1951 I 142). Selon une jurisprudence nouvelle de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral, confirmée depuis lors par la Cour de droit public et approuvée par la doctrine, l'Etat peut encourir la responsabilité prévue par le droit civil aux art. 679 et 684 CC, non seulement dans l'usage privé d'un fonds lui appartenant ou soumis à sa haute police, mais même quand il agit dans l'exercice de sa souveraineté. Ce principe souffre une importante restriction: pour ne pas entraver l'Etat dans l'accomplissement de ses tâches publiques, l'action civile en cessation de trouble est refusée au lésé chaque fois que le préjudice est inévitable ou ne peut être évité sans frais excessifs (RO 91 II 483 s. et la doctrine citée; RO 93 I 301
;
94 I 297
consid. 6; cf. aussi RO 88 I 195). Le critère distinctif des dommages évitables et inévitables ne doit pas être apprécié d'une façon trop abstraite: il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas (RO 93 I 300 consid. 2 et 3, spéc. 301/2.)
b) En l'espèce, les immissions provenant du chantier de
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l'autoroute étaient excessives et comportaient pour les voisins des conséquences dommageables manifestement insupportables. Rétrospectivement, il appert que certaines mesures supplémentaires auraient pu être prises pour éviter ou atténuer les effets préjudiciables du percement des tunnels. Néanmoins, l'importance et l'urgence des travaux étaient telles que l'adoption de ces mesures, indépendamment de leur coût, aurait selon toute vraisemblance nui à l'exécution rapide de l'ouvrage. Le présent cas est comparable à l'affaire Gallizia, où le Tribunal fédéral a exclu l'action civile de l'art. 679 (RO 93 I 295, spéc. 301 s. consid. 3).
La demanderesse, à qui un avis des travaux a été notifié dans le cadre de la procédure d'expropriation, n'a fait aucune opposition, ni émis de réserves, bien que les tunnels fussent prévus sous son terrain, à 100 m de profondeur, et que leurs portails fussent tout proches. Elle était apparemment du même avis que les constructeurs qui pensaient que les travaux ne produiraient pas d'immissions dommageables sur les fonds voisins. De fait, le percement des galeries de reconnaissance, non plus que l'attaque des tunnels n'ont provoqué ni mouvements de terrain ni dégâts jusqu'au 22 mars 1968. Pendant plus d'un an, les travaux n'ont pas entraîné de modifications visibles du sol. L'emplacement des tunnels a été reconnu par l'expert Badoux comme le seul du secteur qui présentait certaines garanties. Les conditions météorologiques très défavorables dues à la survenance de fortes pluies en mars, avril et mai 1968 ont favorisé les glissements. L'expertise démontre que le processus dommageable est la conséquence de cause diverses, difficilement prévisibles ou évitables dans un terrain reconnu instable. Les responsables de l'autoroute ont dû prendre certains risques qui constituaient le moindre danger dans la zone que l'autoroute devait traverser.
Il en découle que l'action civile des art. 679 et 684 CC est également fermée à la demanderesse.
6.
En l'absence d'un fondement juridique entrant dans les prévisions de l'art. 42 al. 1 OJ, il reste à examiner si le procès ne constitue pas une contestation d'expropriation pour cause d'utilité publique (art. 42 al. 2 OJ).
a) Le voisin touché par des immissions excessives et inévitables des pouvoirs publics n'est pas tenu pour autant de supporter leurs conséquences dommageables et la perte du droit
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d'en demander la cessation au juge (RO 93 I 302 ss., consid. 4 et 5). Il est en droit de réclamer des dommages-intérêts par la voie de l'expropriation. L'expropriation de droits de voisinage immobiliers est expressément prévue par l'art. 5 de la loi fédérale sur l'expropriation du 20 juin 1930 (LEx.). La LRN impose également aux cantons le devoir d'éviter aux voisins les inconvénients que ceux-ci ne peuvent être tenus de tolérer (art. 42 al. 1), comme aussi le devoir d'assurer l'utilisation économique de la propriété foncière (art. 42 al. 3). La jurisprudence et la doctrine dominante considèrent licites les immissions consécutives à l'usage normal du domaine public. Il n'y a pas un "abus du droit de propriété" au sens des art. 679 ss. CC, partant pas d'illicéité. La contrepartie consiste alors en une obligation de l'Etat de réparer le préjudice en résultant selon le droit public (RO 44 II 36; OFTINGER, op.cit., II/1 p. 15).
b) La LEx. place bien le problème de l'indemnisation sur ce terrain. Les dégâts causés aux fonds voisins par l'exécution ou l'exploitation d'un ouvrage de l'expropriant sont indemnisés selon cette loi. L'objet exproprié consiste dans la suppression des droits de voisinage et dans les inconvénients que doivent supporter les fonds voisins. La réparation des préjudices de cette nature s'intègre parfaitement dans les prévisions des art. 5, 7 al. 3, 16 et 19 litt. a et c LEx. Son art. 64 al. 1 litt. c attribue expressément aux Commissions fédérales d'estimation la compétence de statuer sur les demandes d'indemnité dérivant de l'obligation de sauvegarder les fonds voisins. Ces textes visent incontestablement les excès au sens de l'art. 684 CC inhérents à l'ouvrage pour lequel le propriétaire jouit du droit d'exproprier.
Peu importe la procédure d'expropriation suivie: un tel préjudice, déjà prévu lors du dépôt des plans, peut faire l'objet de la procédure ordinaire des art. 27 ss. LEx. ou d'une opposition du lésé selon l'art. 35 LEx. S'il s'agit de dommages surgissant ou reconnaissables au cours des travaux seulement, les voies des art. 41 litt. c et 66 litt. b LEx. sont ouvertes au lésé, voire, le cas échéant, la procédure préconisée par l'arrêt Emser Werke AG (RO 92 I 176).
c) Certes, on se trouve ici à la limite entre le droit public et le droit privé. Toutefois, dans une procédure d'expropriation ou simplement au cours de la construction d'un ouvrage pour lequel le droit d'exproprier a été accordé, les prétentions des
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lésés ont toujours été jugées selon la loi sur l'expropriation, si le préjudice était la conséquence d'actes accomplis dans le cours normal de la construction ou de l'utilisation de l'ouvrage, et s'il ne résultait pas d'un acte manifestement fautif des constructeurs de nature à engager d'emblée leur responsabilité aquilienne (RO 4 p. 67 et 72; 18 p. 59
;
34 I 694
;
40 I 451
;
40 II 290
;
49 I 380
;
62 I 11
;
62 I 269
;
64 I 230
;
64 I 381
;
66 I 142
;
87 I 88
;
88 I 195
consid. 2
;
93 I 295
;
95 I 302
consid. 4).
La demanderesse entend distinguer entre les effets dommageables des ébranlements "normaux" provoqués par l'utilisation des machines de chantiers (qui relèveraient du droit public) et ceux dus à des glissements de terrain consécutifs aux procédés utilisés par le constructeur (qui relèveraient du droit privé). Cette distinction n'est ni claire, ni justifiée. Il est juridiquement sans incidence que l'effet dommageable soit la conséquence directe ou indirecte des travaux. En matière d'expropriation, le critère doit rester celui que le Tribunal fédéral a dégagé dès le début: les immissions excessives inévitables ou difficilement évitables, par opposition à celles qui découlent d'un acte fautif du constructeur engageant d'emblée sa responsabilité aquilienne (RO 18 p. 59).
Ce critère jurisprudentiel a du reste été adopté par le législateur fédéral à l'art. 20 de la loi sur les chemins de fer du 20 décembre 1957. Il correspond à une claire organisation judiciaire, comme aussi à l'économie du procès. Il détermine sans ambiguïté la compétence du juge à raison de la matière, sans nécessiter d'expertise technique préalable. Les litiges de voisinage en rapport avec la construction ou l'usage normal de l'ouvrage de l'expropriant relèvent en principe des juridictions d'expropriation, lorsque l'expropriant est recherché. Il n'en ira autrement que dans l'hypothèse où le dommage apparaît d'emblée être la conséquence d'un comportement fautif de tiers. Tous les litiges auxquels l'ouvrage de l'expropriant donne ouverture seront soumis aux Commissions d'estimation en matière d'expropriation. Ainsi, un même propriétaire ne sera pas tenu d'engager contre l'expropriant plusieurs procès devant des juridictions différentes.
d) L'art. 42 al. 2 OJ exclut l'action directe au Tribunal fédéral de particuliers contre un canton pour les contestations en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, qu'il s'agisse d'expropriation formelle ou matérielle (RO 81 I 284 ss.). Puisque tel est le cas, la demande est irrecevable.
BGE 96 II 337 S. 351
7.
Le Tribunal fédéral a jugé qu'en cas d'irrecevabilité de l'action dans un procès direct au sens de l'art. 42 OJ, l'art. 60 al. 1 OJ est applicable par analogie, lorsque la Cour est unanime; le jugement peut être rendu sans autre procédé et sans débats contradictoires (RO 92 II 214 consid. 5). Par ailleurs, les deux parties ont renoncé à tout débat sur la question préjudicielle. Il a ainsi été fait abstraction des débats préparatoires (art. 35 al. 4 PCF), malgré l'importance du litige et des questions de droit qu'il pose.