# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 61a06041-9e23-4249-9e5f-d8eba63299b3
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Substantive Criminal

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 21 avril 2017, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne a constaté que X._ s’est rendu coupable de pornographie (I) et l’a condamné à une peine privative de liberté de six mois (II) ; a suspendu l’exécution de cette peine au profit d’un traitement ambulatoire au sens de l’art. 63 CP (III) ; a ordonné la confiscation et la destruction des objets séquestrés sous fiche 62810 (IV) ; a mis les frais de la cause, par 12'290 fr., à la charge de X._ et a dit que ces frais comprenaient l’indemnité allouée à son défenseur d’office par 3'165 fr., cette indemnité devant être remboursée à l’Etat dès que la situation financière du condamné le permettrait (V).
B.
Par annonce du 21 avril 2017 puis déclaration motivée du 18 mai 2017, X._ a formé appel contre ce jugement, concluant avec suite de frais et dépens à sa réforme, principalement en ce sens qu’il est libéré de toute peine et de tous frais, subsidiairement en ce sens qu’il est exempté de toute peine, plus subsidiairement encore en ce sens qu’il est condamné, pour pornographie, à 15 jours-amende à 20 fr., avec sursis pendant deux ans, la part de frais mise à sa charge étant limitée à 1'000 fr. et les chiffres II, III et V du jugement attaqué annulés.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
Né en 1960 à Lausanne, X._ a été élevé par ses parents dans le cadre d’une fratrie de quatre enfants, dont il est l’aîné. A l’issue de sa scolarité obligatoire, le prévenu n’a pas reçu de formation et n’a pas obtenu de CFC. Il a ainsi occupé divers emplois ne requérant pas de qualification particulière. Vers la fin des années 90, il a connu des problèmes psychiatriques qui l’ont conduit d’abord à être hospitalisé puis à percevoir une rente AI complète.
X._ est célibataire et n’a personne à charge. Il se définit comme bisexuel, prenant un plaisir particulier à se travestir et ayant des tendances compulsives au visionnement d’images à contenu pornographique, qu’il s’agisse de représentations d’enfants ou d’adultes.
Dans le cadre de la présente procédure, X._ a été soumis à une expertise psychiatrique. Dans leur rapport établi le 25 juillet 2016, les experts ont posé les diagnostics de personnalité schizoïde et de trouble multiple de la préférence sexuelle, avec transvestisme fétichiste et pédophilie (P. 24, p. 10). Si les experts ont retenu que ces divers troubles n’avaient pas entravé chez le prévenu sa capacité à apprécier le caractère illicite de ses actes, ils ont considéré que sa capacité à se déterminer d’après cette appréciation avait été perturbée, la diminution de responsabilité devant être considérée comme moyenne. Selon les experts, les troubles dont souffre le prévenu nécessitent la mise en œuvre d’un traitement ambulatoire pour diminuer le risque de récidive, qu’ils considèrent comme élevé.
2.
a)
A son domicile, entre le début de l’année 2011 et le début du mois de janvier 2016, X._ a téléchargé sur son ordinateur portable de marque HP, au moyen du logiciel Peer-to-Peer eMule, entre 1'000 et 2'000 fichiers de pédopornographie. Le prévenu insérait des critères de recherche tels que « lolita » dans le but d’y trouver des fichiers avec des filles âgées de 11 à 12 ans. Une fois le fichier téléchargé visionné, il l’effaçait de son ordinateur.
L’examen de l’ordinateur portable de marque HP du prévenu a révélé la présence des éléments suivants :
- 52 vidéos de pornographie enfantine se trouvant dans des fichiers compressés de backups, dont les dates de sauvegarde se situent entre le 3 novembre 2014 et le 21 décembre 2015 ;
- 66 images de pornographie enfantine, lesquelles sont issues de vignettes et ont été générées par les vidéos téléchargées via eMule ;
- 415 fichiers de mineurs nus (sans actes sexuels ou gros-plans sur leurs parties intimes), lesquels ont été générés par les vidéos des répertoires d’eMule ;
- 1'621 titres présents dans le dossier « known.met », généré automatiquement par le logiciel eMule et listant les derniers fichiers téléchargés ou en cours de téléchargement, dont 44% portent un ou des mots à connotation pédophile, datant du 4 septembre 2015 au 11 janvier 2016 ;
- 3 critères de recherche contenant le mot « lolita » présents dans le dossier « AC_Searchstrings.dat », listant automatiquement les derniers critères de recherche entrés par l’utilisateur dans eMule.
b)
A son domicile, courant 2014, X._ a téléchargé 5 à 6 fichiers mettant en scène des femmes ayant des relations sexuelles avec des chevaux.
c)
Le prévenu a admis l’ensemble des faits qui lui sont reprochés.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0] par une partie ayant qualité pour recourir (art. 382 CPP) contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de X._ est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Niggli/ Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
3.
S’il admet les faits, l’appelant conteste que ceux-ci soient constitutifs de pornographie au sens des art. 197bis ch. 3 aCP et 197 al. 4 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937, RS 311.0).
3.1
Les faits litigieux se sont déroulés entre le début de l’année 2011 et janvier 2016, soit tant sous l’empire de l’art. 197 ch. 3 bis aCP, applicable jusqu’au 30 juin 2014 que celui de l’actuel art. 197 al. 4 CP en vigueur depuis lors. Comme l’a relevé le premier juge, le nouveau droit est plus sévère que le précédent, d’abord parce qu’il a précisé sinon étendu les comportements réprimés et aussi parce que le maximum des peines encourues a augmenté.
En l’espèce, il convient donc de faire application de l’ancien droit pour les faits commis jusqu’au 30 juin 2014 et du nouveau droit pour ceux commis dès le 1
er
juillet 2014.
3.2
3.2.1
Selon l'art. 197 ch. 3bis aCP, celui qui aura acquis, obtenu par voie électronique ou d'une autre manière ou possédé des objets ou des représentations visés au ch. 1 qui ont comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants ou des animaux ou comprenant des actes de violence sera puni d'une peine privative de liberté d'un an ou plus ou d'une peine pécuniaire.
D'une manière générale, une œuvre est qualifiée de pornographie enfantine chaque fois qu'il est manifeste que sa fabrication intentionnelle serait punissable en vertu de l'art. 187 CP (Dupuis et al., Petit commentaire du Code pénal, Bâle 2012, n. 29 ad art. 197 CP et les références citées). Des photographies d'enfants nus peuvent être qualifiées de pornographiques même sans mise en évidence particulière de la zone génitale lorsque l'auteur fait poser l'enfant dans une position qui, dans le contexte, apparaît comme manifestement excitante et que l'auteur incite l'enfant à accomplir un acte d'ordre sexuel, même si l'enfant ne s'en rend pas compte (ibidem, n. 30 ad 197 CP). En matière de pornographie enfantine, les actes d'ordre sexuel avec des enfants constituent une infraction particulière. Dans ce domaine, l'interdiction ne peut être réellement efficace que si une œuvre est qualifiée de pornographie enfantine chaque fois qu'il est manifeste que sa fabrication intentionnelle en Suisse serait punissable en vertu de l'art. 187 CP. Par conséquent, on ne saurait exclure que des photos d'enfants nus, même sans accentuation particulière des parties génitales, puissent être qualifiées de pornographiques. Dans la majorité des cas en effet, il s'agit de situations d'abus dont on ne saurait affirmer qu’elles n’auront aucune conséquence sur le développement sexuel des enfants. Celui qui fait poser un enfant dans une position dévoilant ses organes génitaux et qui, dans le contexte, apparaît comme objectivement excitante, l'incite à accomplir un acte d'ordre sexuel, même si l'intéressé ne ressent personnellement aucune excitation sexuelle et que l'enfant ne se rend pas compte du caractère sexuel de l'acte. En revanche, lorsque l'on peut admettre que l'auteur n'a eu aucune influence sur le comportement de l'enfant les photographies (instantanés pris sur la plage ou à la piscine par exemple) ne doivent pas être qualifiées de pornographiques (ATF 131 IV 114 consid. 11.2, JdT 2007 IV 161).
La fabrication de données électroniques à contenu pornographique selon l’art. 197 ch. 3 aCP est distingué de la simple possession selon l’art. 197 ch. 3bis aCP, ainsi que de la consommation non punissable. Le téléchargement dans le but d’obtenir des données pornographiques d’Internet sur son ordinateur personnel ou sur un autre support de données équivaut, selon la jurisprudence, à une fabrication au sens de l’art. 197 ch. 3 aCP, du fait qu’une nouvelle donnée identique se crée par le procédé de copie. Concernant les données figurant dans la mémoire-cache, l’utilisateur d’ordinateur ou d’Internet a la maîtrise d’un point de vue objectif puisqu’une copie des pages visitées sur Internet se trouve à sa disposition sur son disque dur. Il a la possibilité au moyen d’un programme adapté d’accéder à son contenu sans connexion Internet et de procéder à sa guise. Celui qui consciemment laisse des données pornographiques interdites dans la mémoire-cache de son ordinateur remplit l’élément constitutif de la possession selon l’art. 197 ch. 3bis aCP (ATF 137 IV 208, consid. 2.2 et 4, JdT 2012 IV 114).
3.2.2
Selon l'art. 197 al. 4 CP en vigueur depuis le 1
er
juillet 2014, quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l'al. 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d'ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire.
Depuis le 1
er
juillet 2014, le législateur incrimine ainsi le fait d'obtenir, par voie électronique, ou d'une autre manière, comme de posséder les objets décrits à l'art. 197 al. 1 CP. Le législateur vise ici le fait d'accéder à ce type de contenus sans téléchargement, soit la consommation sans possession (Dupuis et al., Petit commentaire du Code pénal, 2
e
éd. Bâle 2017, n. 34 ad art. 197 CP ; FF 2012, p. 7096).
3.3
En l’espèce, il convient de distinguer trois épisodes distincts dans le comportement délictueux de l’appelant :
- la consommation de pornographie enfantine intervenue postérieurement au 1
er
juillet 2014 telle qu’elle résulte clairement de la pièce 15/1, s’agissant tant du contenu que des dates de consommation. Au vu des principes rappelés ci-dessus, la condamnation du prévenu pour ces faits ne donne lieu à aucun doute, tant au regard du contenu des images que de la consommation même sans possession qui en a été faite ;
- pour le reste, l’appelant a également admis lors de sa première audition avoir téléchargé des fichiers pédophiles « la première fois, il y a 5 ans » (PV aud. 1, p. 3), soit depuis janvier 2011. Si rien ne remontant à ces dates n’a été retrouvé sur son ordinateur, il faut néanmoins retenir que ces données ont existé à un moment donné puisqu’il a admis les avoir téléchargées. On doit considérer au demeurant, au vu des aveux de l’appelant, que ce dernier était pleinement conscient qu’il s’agissait d’images pédopornographiques illicites puisqu’il effaçait ces fichiers de son ordinateur sitôt après les avoir téléchargées et regardées (PV aud. 2, lignes 32 s.). Cette consommation de pédopornographie, certes d’une envergure bien moindre que celle mise en exergue par les policiers pour la période postérieure à juin 2014, est donc également punissable, dans la mesure où le prévenu a, même sur une courte période, été en possession de ces images illicites sur son ordinateur ;
- à une date indéterminée de 2014 enfin, l’appelant a aussi admis avoir téléchargé des 5 à 6 fichiers zoophiles. Dans la mesure où X._ a admis avoir téléchargé ces fichiers dont on doit admettre qu’il savait que leur contenu était illicite, l’infraction, qu’elle relève de l’art. 197 ch. 3bis aCP ou 197 al. 4 CP, doit être retenue à sa charge.
4.
Subsidiairement à la conclusion tendant à son acquittement, l’appelant sollicite une réduction de la peine prononcée à son encontre, qu’il estime excessive.
4.1
Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Selon cette disposition, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les références citées).
4.2
Aux termes de l'art. 19 al. 2 CP, le juge atténue la peine si, au moment d'agir, l'auteur ne possédait que partiellement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation.
Le Tribunal fédéral a jugé que la réduction purement mathématique d'une peine hypothétique, comme le permettait l'ancienne jurisprudence, était contraire au système, qu'elle restreignait de manière inadmissible le pouvoir d'appréciation du juge et conduisait à accorder un poids trop important à la diminution de la capacité cognitive ou volitive telle qu'elle a été constatée par l'expert (ATF 136 IV 55 consid. 5.6, JdT 2010 IV 127). Pour fixer la peine en cas de diminution de la responsabilité pénale, le juge doit partir de la gravité objective de l'acte, et apprécier la faute subjective. Il doit mentionner, dans le jugement, les éléments qui augmentent ou diminuent la faute dans le cas concret et qui permettent d'apprécier la faute en relation avec l'acte. Le législateur mentionne plusieurs critères qui jouent un rôle important pour apprécier la faute et peuvent même conduire à diminuer celle-ci de telle manière qu'il convient de prononcer une peine inférieure au cadre légal ordinaire de la peine. Parmi ceux-ci, figure notamment la diminution de la responsabilité au sens de l'art. 19 CP. Dans ce cas, contrairement à la lettre de la disposition et en modification de la jurisprudence antérieure, il s'agit de diminuer la faute et non la peine; la réduction de la peine n'est que la conséquence de la faute plus légère (ATF 136 IV 55 consid. 5.5).
4.3
En l’espèce, la culpabilité de X._ est importante et, comme l’a souligné le premier juge, il faut tenir compte de l’ampleur et de la durée de l’activité délictueuse déployée. A la décharge du prévenu, il convient de retenir la diminution moyenne de sa responsabilité, telle que mise en exergue par les experts psychiatres.
Dans ces circonstances, une peine d’une durée de six mois, telle que prévue par le premier juge, est adéquate. En revanche, au vu de l’absence d’antécédents du prévenu – qui, encore à l’audience de jour, a déclaré qu’il ne recommencerait pas et qu’il adhérait aux propositions de traitement des experts –, le prononcé d’une peine privative de liberté ne se justifie pas. Celle-ci doit être transformée en peine pécuniaire de 180 jours-amende, à 20 fr. le jour-amende, cette quotité, adéquate, étant d’ailleurs celle proposée par l’appelant lui-même.
5.
L’appelant demande aussi à pouvoir bénéficier du sursis.
5.1
L'art. 42 al. 1 CP prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l’octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l’auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l’accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d’une appréciation d’ensemble, tenant compte des circonstances de l’infraction, des antécédents de l’auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l’état d’esprit qu’il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l’ensemble du caractère de l’accusé et ses chances d’amendement (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1). A cet égard, la prise de conscience de sa faute par l'auteur doit permettre d'augurer d'un changement d'attitude face à ses actes (TF 6B_171/2007 du 23 juillet 2007 consid. 4).
L'art. 42 CP n'exige pas l'existence d'un pronostic favorable quant au comportement futur du condamné. Le sursis est refusé non pas lorsqu'il est impossible d'établir un pronostic favorable, mais bien parce qu'un pronostic défavorable existe. Le sursis est la règle dont on ne peut en principe s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. En cas d'incertitude, le sursis doit primer
(ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2 in fine).
Quant au sursis partiel (art. 43 CP), il est également exclu en cas de pronostic défavorable (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1).
Selon la jurisprudence, sursis et mesures sont incompatibles. En effet, la mesure, y compris le traitement ambulatoire de l’art. 63 CP, doit être de nature à écarter un risque de récidive et, partant, suppose qu'un tel risque existe. Le prononcé d’une mesure implique donc nécessairement un pronostic négatif. A l'inverse, l'octroi du sursis suppose que le juge n'ait pas posé un pronostic défavorable et, partant, qu'il ait estimé qu'il n'y avait pas de risque de récidive (ATF 135 IV 180 consid. 2.3; ATF 134 IV 1 consid. 3.1; TF 6B_498/2011 du 23 janvier 2012 consid. 1.4; TF 6B_342/2010 du 8 juillet 2010 consid. 3.5). Cette incompatibilité s'applique également en cas de sursis partiel au sens de l'art. 43 CP (TF 6B_141/2009 du 24 septembre 2009 consid. 1; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8
e
éd., 2007, p. 132). En effet, les conditions du sursis partiel sont les mêmes; il faut en particulier qu'un pronostic défavorable ne puisse pas être posé (Dupuis et al., op. cit. Bâle 2012, n. 6 ad art. 43 CP).
5.2
En l’occurrence, le prononcé d’un traitement ambulatoire est justifié. La mise en œuvre de cette mesure est d’ailleurs admise par l’appelant.
Dans ces circonstances, la peine prononcée à l’encontre de X._ n’est pas compatible avec l’octroi d’un sursis, au vu des principes résultant de la jurisprudence rappelée ci-dessus.
6.
En définitive, l’appel doit être partiellement admis et le jugement de première instance réformé dans le sens des considérants.
Sur la base de la liste des opérations produite par Me Jean Lob, défenseur d’office de X._, et dont il y a lieu de déduire une heure puisque l’audience n’a pas duré le temps estimé, une indemnité pour la procédure d'appel d'un montant de 1’587 fr. 60, TVA et débours inclus, lui sera allouée.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, par 3'197 fr. 60, constitués en l’espèce de l’émolument du jugement, par 1’610 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), et de l’indemnité allouée au défenseur d’office, par 1’587 fr. 60, doivent être mis pour la moitié, soit par 1'598 fr. 80, à la charge du prévenu dès lors qu’il succombe partiellement (art. 428 al. 1 CPP), le solde devant être laissé à la charge de l’Etat.
X._ ne sera tenu de rembourser à l’Etat la moitié de l’indemnité allouée à son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 CPP).