# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7e95660d-e07b-4462-bc9e-ec0d65ae6776
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Mängel / Mietzinshinterlegung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom 12. November 2019 (MG170024)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche Fenster im Mietobjekt innert angemessener Frist zu ersetzen.
2. Der Nettomietzins von CHF 2'177.00 sei jeweils von April bis Oktober um 15% (CHF 326.00) zu reduzieren, erstmals ab April 2016 bis zum Ersatz sämtlicher Fenster im Mietobjekt.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Beklagten."
Anlässlich der Hauptverhandlung modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2, act. 18 S. 7 und S. 10; Prot. S. 6; sinngemäss)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die vier Fenster, welche gegen die E._-strasse und das F._ gerichtet sind (zwei im Schlaf-, je eines im Ess- und Wohnzimmer), innert angemessener Frist zu ersetzen.
2. Der Nettomietzins sei jeweils von April bis Oktober um 15% zu reduzieren, erstmals ab April 2016 bis zum Ersatz der in Ziffer 1 genannten Fenster im Mietobjekt.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Beklagten.
Prozessualer Antrag: (act. 116 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klagenden eine  in der Höhe von CHF 300.00 zuzüglich MWSt vorab und unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens zu bezahlen."
Anträge der Beklagten: (act. 21 S. 2)
"1. Die Klage betreffend "Mängelbehebung" durch Fensterersatz sei abzuweisen (Rechtsbegehren 1);
2. Die Klage betreffend Mietzinsreduktion sei abzuweisen ( 2);
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger."
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Urteil des Mietgerichtes vom 12. November 2019:
1. In teilweiser Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage wird die
Beklagte verpflichtet, in den Zimmern 1 und 3 des Mietobjekts (Eckzimmer
G._- und E._-strasse sowie Zimmer an der E._-strasse, das
Richtung H._-strasse liegt) Fenster bzw. Balkontüren einbauen zu las-
sen, die punkto Wärmedämmung den Anforderungen der SIA-Norm
181/2006 genügen und ein bewertetes Bau-Schalldämmmass R’w von 41 bis
43 dB erreichen.
2. In teilweiser Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 2 der Klage wird der
Nettomietzins in den Jahren 2016 bis 2019 für die Monate Mai und Septem-
ber jeweils um 10%, für die Monate Juni bis August um 15% reduziert.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kasse des Bezirksgerichts Zürich wird angewiesen, die bislang hinter-
legten Mietzinse bis zum Betrag von Fr. 5‘604.30 den Klägern und im Übri-
gen der Beklagten auszuzahlen. Damit ist der Rückforderungsanspruch der
Kläger aus der Mietzinsreduktion im Sinne von Dispositivziffer 2 bis und mit
September 2019 abgegolten.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'769.50 Barauslagen (Gutachten)
Fr. 7'769.50 Kosten total
6. Die Gerichtskosten werden zu 30% (Fr. 2‘330.85) den Klägern und zu 70%
(Fr. 5‘438.65) der Beklagten auferlegt. Sie werden von den durch die Kläger
geleisteten Kostenvorschüssen von Fr. 4‘100.– (Fr. 2'250.– plus Fr. 1‘850.–,
act. 6, 10, 43 und 48) sowie vom durch die Beklagte geleisteten Vorschuss
von Fr. 2‘250.– (act. 43 und 47) bezogen und im Restbetrag der Beklagten
in Rechnung gestellt. Soweit die Kläger dadurch mehr bezahlen als ihren
Anteil, hat die Beklagte ihnen die Differenz zu ersetzen (Fr. 1‘769.15).
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7. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine reduzierte Parteientschädi-
gung Fr. 2'164.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
8. Der Antrag der Kläger, die Beklagte sei zu einer Entschädigung für die kurz-
fristig abgesagte Vergleichsverhandlung vom 12. Juni 2019 zu verpflichten,
wird abgewiesen.
9./10. (Mitteilung / Rechtsmittel).
Berufungsanträge
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 140):
1. Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 1 (Beseitigungsanspruch) sei vollumfänglich abzuweisen;
2. Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und das klägerische Begehren Ziffer 2 (Anspruch auf ) sei vollumfänglich abzuweisen;
3. Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich sei anzuweisen, die  hinterlegten Mietzinse vollumfänglich an die Beklagte ;
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich den Klägern aufzuerlegen und es seien diese zu verpflichten, der Beklagten eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen;
5. Für das obergerichtliche Verfahren seien die Gerichtskosten den Klägern / Berufungsklägern aufzuerlegen und es seien diese zu verpflichten, der Beklagten / Berufungsklägerin eine  Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen.
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## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1 Die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Vermieterin) schloss am
10./29. Januar 2013 einen Mietvertrag mit dem Kläger und Berufungsbeklagten 1
(nachfolgend: Mieter) und I._ über die 4-Zimmerwohnung im
4. Obergeschoss an der G._-strasse ..., ... Zürich, mit Mietbeginn 1. März
2013 ab (act. 3/2). Es handelt sich dabei unbestrittenermassen um eine Altbau-
wohnung mit Blick in Richtung E._-strasse und J._-platz, die Schall-
immissionen diverser Quellen ausgesetzt ist (vgl. act. 139 S. 16 f.).
Mit Vertragsanpassung vom 8. Februar 2016 wurde der Mietvertrag infolge
Zuzugs der Klägerin und Berufungsbeklagten 2 (nachfolgend: Mieterin) per
1. Februar 2016 mit allen vertraglichen Rechten und Pflichten auf beide Beru-
fungsbeklagten überschrieben (act. 3/3). Das Erdgeschoss der entsprechenden
Liegenschaft war zu Mietbeginn am 1. März 2013 bis Herbst 2015 an die K._
AG vermietet. Im März 2016 nahm die neue Mieterin L._ AG im Erdgeschoss
der Liegenschaft den Betrieb des gleichnamigen Cafés (nachfolgend: „L'._“)
auf (vgl. act. 139 S. 3). Bereits vor Eröffnung des "L'._" hatte sich der Mieter
an die Vermieterin gewandt mit der Anfrage, die Fenster in der Wohnung zu er-
setzen. Nach der Inbetriebnahme des "L'._" korrespondierten die Parteien ab
Mai 2016 mehrfach betreffend den Ersatz der Fenster, wobei die Vermieterin je-
weils erklärte, dass von einem Fensterersatz abgesehen werde, da mittelfristig
der Fensterersatz in der gesamten Liegenschaft geplant sei (a.a.O., S. 3 f.). Zum
weiteren Sachverhalt kann auf das vorinstanzliche Urteil verwiesen werden
(a.a.O., S. 4).
1.2 Für den Verlauf des Schlichtungs- und Gerichtsverfahrens vor dem Einzel-
gericht des Mietgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) kann auf das vorin-
stanzliche Urteil verwiesen werden (vgl. act. 139 S. 4 ff.).
1.3 Mit Urteil vom 12. November 2019 (act. 134 = act. 139 [Aktenexemplar])
hiess die Vorinstanz die Klage der Mieter wie eingangs wiedergegeben teilweise
gut.
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1.4 Dagegen erhob die Vermieterin mit Eingabe vom 16. Dezember 2019 frist-
gerecht (vgl. act. 134 i.V.m. act. 136 i.V.m. act. 140 S. 1) Berufung (act. 140) und
reichte einen Auszug aus der Vollzugshilfe des Bundesamtes für Umwelt im Um-
gang mit Alltagslärm in Kopie ins Recht (act. 141/1).
1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-
139). Der mit Verfügung vom 7. Januar 2020 (act. 142) von der Vermieterin ein-
geholte Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 142-144). Mit dem vorliegen-
den Urteil ist den Mietern ein Doppel der Berufungsschrift samt Beilagenverzeich-
nis (act. 140) zuzustellen.
2. Prozessuales
2.1 Das Verfahren betrifft eine Mietstreitigkeit nach Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
und untersteht damit dem vereinfachten Verfahren (vgl. ZR 115/2016 Nr. 6 S. 33
ff.). Es gilt die sogenannte eingeschränkte (soziale) Untersuchungs- und die Dis-
positionsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO,
Art. 58 Abs. 1 ZPO).
2.2 Der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren der Klage be-
trägt Fr. 21'044.– (vgl. act. 139 S. 40 ff.). Das vorinstanzliche Urteil ist daher mit
Berufung anfechtbar (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufung
wurde rechtzeitig (vgl. oben E. 1.4), schriftlich, mit Anträgen versehen und be-
gründet eingereicht. Es ist daher grundsätzlich auf die Berufung einzutreten.
2.3 Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Zur unrichtigen Rechts-
anwendung gehört auch die falsche Ermessensausübung, weshalb sie im Gesetz
nicht eigens erwähnt wird.
Zur Begründung der Berufung genügt es nicht, in der Berufungsschrift einen
blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen und pauschale Kritik am vorin-
stanzlichen Entscheid zu üben oder bloss das vor der Vorinstanz bereits Vorge-
brachte (und von ihr Diskutierte) zu wiederholen. Zwar besteht keine eigentliche
Rügepflicht, aber eine Begründungslast: Die Berufung führende Partei muss sich
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sachbezogen und substantiiert mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen
Entscheides auseinandersetzen. Sie muss darlegen, inwiefern die Vorinstanz das
Recht falsch angewandt hat bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt wor-
den sein soll (vgl. statt vieler OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 f. mit
Verweisen sowie BGE 138 III 374). Soweit eine hinreichende Begründung fehlt,
tritt die Berufungsinstanz auf die Berufung nicht ein (vgl. BGE 138 III 374 ff.,
E. 4.3.1; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1; 5A_438/2012 vom
27. August 2012, E. 2.2).
2.4 Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie
ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diese Be-
stimmung regelt das Novenrecht im Berufungsverfahren abschliessend und ohne
danach zu differenzieren, ob ein Verfahren der Verhandlungs- oder der (einge-
schränkten) Untersuchungsmaxime untersteht. Eine analoge Anwendung von
Art. 229 Abs. 3 ZPO fällt ausser Betracht (vgl. BGE 138 III 625 ff.; 142 III 413 ff.,
E. 2.2.2 m.w.H.).
Hinsichtlich unechter Noven obliegt es dem Rechtsuchenden, der sie vor der
Berufungsinstanz geltend machen will, nachzuweisen, dass er die zumutbare
Sorgfalt angewandt hat. Dies bedeutet insbesondere, dass er die Gründe, warum
die Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz nicht behauptet und vorgelegt
werden konnten, genau darlegen muss (vgl. BGer 5A_456/2016 vom 28. Oktober
2016, E. 4.1.1; 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2 und 5A_695/2012 vom
20. März 2013, E. 4.2.1).
3. Zur Berufung im Einzelnen
3.1 Gegenstand des Berufungsverfahrens
Die Vorinstanz hiess die Klage der Mieter auf Behebung des Mangels und Herab-
setzung des Mietzinses teilweise gut. Zur Mangelhaftigkeit der Mietwohnung führ-
te sie im Wesentlichen aus, diese habe sich zur Zeit des Vertragsschlusses zwar
in einem vertragskonformen Zustand befunden und sei nicht (alleine) aufgrund
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des Alters bzw. Zustandes der Fenster mangelhaft (vgl. act. 139 S. 16 ff.). Doch
sei durch die Inbetriebnahme des "L'._" bzw. die Umnutzung der Räumlich-
keiten im Erdgeschoss der Liegenschaft der Vermieterin (von einer Bank zu ei-
nem Café/einer Bar), in welcher auch die Mietwohnung der Mieter liegt, ein nach-
träglicher Mangel entstanden (a.a.O., S. 21 ff.). Letzteres bestreitet die Vermiete-
rin im Berufungsverfahren. Dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in den
Räumen des heutigen "L'._" ein Finanzinstitut betrieben worden sei, von wel-
chem insbesondere nachts keine Emissionen ausgegangen seien (a.a.O., S. 22),
stellt die Vermieterin aber nicht in Abrede.
3.2 Mangelbegriff / Definition und Abgrenzungen
3.2.1 Der Vermieter ist verpflichtet, die Sache in einem zum vorausgesetzten
Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten
(Art. 256 Abs. 1 OR). Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Mieters
sind namentlich nichtig, wenn sie in Mietverträgen über Wohn- oder Geschäfts-
räume enthalten sind (Art. 256 Abs. 2 OR). Der Vermieter kommt seiner Pflicht
nach Art. 256 Abs. 1 OR nach, wenn er dem Mieter die Sache in dem Zustand
überlässt und erhält, der den vertragsgemässen oder – mangels genauerer Abre-
de – üblichen Gebrauch der Mietsache uneingeschränkt zulässt. Hingegen kommt
er dieser nicht oder schlecht bzw. mangelhaft nach, wenn der Zustand der Miet-
sache vom vertragsgemäss geschuldeten Zustand abweicht (vgl. ZK OR-
HIGI/WILDISEN, Vorbemerkungen zum 8. Titel [Art. 253 - 273c OR], Art. 253 - 265
OR, 5. Aufl. 2019, Art. 258 N 27 m.w.H.).
Ein Mangel an der Mietsache liegt demnach stets dann vor, wenn sich die
Mietsache nicht in dem Zustand befindet, den der Vermieter im Einzelfall konkret
schuldet; auch wenn dadurch keine Beeinträchtigung des vertragsgemässen Ge-
brauchs bewirkt wird. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb eine Beeinträchti-
gung des vertragsgemässen Gebrauchs eine Voraussetzung für das Vorliegen ei-
nes Mangels darstellen soll. Wäre dem so, würde dies dem Vermieter namentlich
erlauben, ohne besonderen Anlass nicht genau die Leistung zu erbringen, die er
versprochen bzw. vertraglich zugesichert hat. Was im Einzelfall geschuldet ist und
unter den gegebenen Umständen vom Mieter als Leistung objektiv von der Miet-
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sache erwartet werden darf (nachfolgend als vereinbarten oder vertragsgemässen
Zustand bezeichnet), muss anhand des konkreten Vertrages oder mangels (ge-
nauerer) Abrede anhand des üblichen Gebrauchs ermittelt werden (vgl. ZK OR-
HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 258 N 27 ff.).
Ein Mangel liegt mit anderen Worten vor, wenn die Mietsache eine vom
Vermieter versprochene Eigenschaft oder eine Eigenschaft nicht aufweist, mit
welcher der Mieter unter Bezugnahme auf den zum vereinbarten Gebrauch taug-
lichen Zustand rechnen konnte. Dabei ist der tatsächliche Zustand der Sache mit
dem vereinbarten Zustand zu vergleichen (vgl. BGE 135 III 345 ff., E. 3.2 = Pra 98
[2009] Nr. 135). Zu Recht geht auch die Vermieterin grundsätzlich von diesem
Mangelbegriff aus (vgl. act. 139 S. 15 und act. 140 Rz. 42).
Unbestritten ist, dass die Parteien keine besonderen Abreden getroffen ha-
ben, insbesondere auch nicht in Bezug auf Immissionen bzw. auf ein bestimmtes
Mass an Immissionsfreiheit (vgl. act. 139 S. 22; act. 140 Rz. 43). Demnach richtet
sich der vertragsgemässe Zustand hier danach, was die Mieter als Leistung ob-
jektiv von der Mietwohnung erwarten durften.
Was ein Mieter vernünftigerweise vom Mietobjekt an Tauglichkeit erwarten
darf, ist nebst dem Gebrauchszweck vor allem abhängig vom Alter des Objektes
sowie vom Mietpreis. Ferner bestimmen die anerkannten Regeln der Technik und
die Verkehrsanschauung die vernünftige Erwartung mit. Bezüglich Schall- oder
Wärmeisolation kann bei einem Altbau – wie hier – somit nicht dasselbe erwartet
werden wie bei einem Neubau (vgl. ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, Vorbemerkungen zum
8. Titel [Art. 253 - 273c OR], Art. 253 - 265 OR, 5. Aufl. 2019, Art. 256 N 33). Da-
von ging auch die Vorinstanz aus (vgl. act. 139 S. 15). Lärm im Schlafzimmer, der
den Schlaf des Mieters stört, stellt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
stets einen Mangel dar, und zwar einen solchen mittlerer Bedeutung, wenn die
Mietsache zum Zwecke des Wohnens vermietet wurde (vgl. BGer 4C.65/2002
vom 31. Mai 2002, E. 3c = MRA 1/03 S. 14 ff.). Ob sich Lärm im konkreten Fall
schlafstörend auswirkt, richtet sich – wie die Vorinstanz zu Recht ausführte (vgl.
act. 139 S. 16) – nicht nach dem subjektiven Empfinden der Mieter, sondern ist
nach einem objektiven Massstab zu beurteilen.
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3.2.2.1 Die Vermieterin macht unter dem Titel "Kein Mangel durch Umgebungs-
veränderung" im Wesentlichen geltend, die Mieter hätten objektiv nicht erwarten
dürfen, dass sie die Flächen im Erdgeschoss nicht (früher oder später) an ein
Restaurant / Café vermieten werde. Bei Räumlichkeiten wie den streitgegenständ-
lichen, welche derart zentral in der Stadt gelegen seien, bestimme sich der ver-
einbarte Zustand und Gebrauch der Sache insbesondere nach den Bedingungen
des Lebens in dieser Stadt, welche sich im Laufe der Zeit und entsprechend den
sozialen Bedürfnissen und Verhaltensweisen der Menschen verändern könne. Es
sei notorisch, dass Restaurationsbetriebe mitsamt allfällig daraus resultierender
Immissionen zu den üblichen Sacheigenschaften eines Ausgehquartiers gehöre.
Sehe der Mieter eine derartige Veränderung voraus bzw. hätte er sie – wie dies
hier der Fall sei – bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt voraussehen können,
stehe dies der Annahme eines Mangels grundsätzlich entgegen (vgl. act. 140
Rz. 56 f. mit Verweis auf SVIT-Kommentar-TSCHUDI, 4. Aufl. 2018, N 33 zu Vor-
bemerkungen zu Art. 258-259i OR, der wiederum auf BGer 5C.117/2005 vom
16. August 2005, E. 2.3 verweist).
Ausgehend vom dargelegten, von der Vermieterin grundsätzlich anerkann-
ten Mangelbegriff (vgl. oben E. 3.2.1) stellt sie sich somit im Ergebnis auf den
Standpunkt, weil die Mieter die (künftige) Vermietung an ein Restaurant / Café
bzw. die Inbetriebnahme des "L'._" (samt dazugehöriger Immissionen) bei
Anwendung der gehörigen Sorgfalt bereits bei Vertragsschluss hätten vorausse-
hen können, fehle dem Mietobjekt keine Eigenschaft, mit welcher die Mieter unter
Bezugnahme auf den zum vereinbarten Gebrauch tauglichen Zustand hätten
rechnen können; mit anderen Worten entspreche der tatsächliche Zustand dem
vereinbarten Zustand des Mietobjektes.
3.2.2.2 Die Vereinbarung des vorausgesetzten, vertragsgemässen Gebrauchs
der Mietsache kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend erfolgen (vgl. ZK
OR-HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 259a N 19). Doch übersieht die Vermieterin dabei
zum einen, dass die Parteien aufgrund der absolut zwingenden Natur von Art. 256
Abs. 2 OR die Pflicht der Vermieterin zur Übergabe und Erhaltung der Mietsache
in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand nicht zum Nachteil
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der (Wohnraum-)Mieter einschränken oder wegbedingen können; eine solche
Vereinbarung wäre nichtig (vgl. ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 256 N 4 und
70 ff.; so im Ergebnis auch SVIT-Kommentar-TSCHUDI, a.a.O., N 34 zu Vorbemer-
kungen zu Art. 258-259i OR). Der Vermieter muss die Mietsache somit grundsätz-
lich auch dann namentlich in einem Zustand erhalten, der den vertragsgemässen
oder üblichen Gebrauch uneingeschränkt zulässt, wenn vertraglich ein geringeres
Mass an Immissionsfreiheit vereinbart worden sein sollte. Es sei denn, der Mieter
würde diesfalls für die entsprechende Schmälerung der Hauptpflicht des Vermie-
ters voll entschädigt. Letzteres macht die Vermieterin nicht geltend.
Entgegen der Vermieterin würde somit selbst sichere Kenntnis der Mieter im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses über einen künftigen Mangel dessen Qualifikati-
on als Mangel nicht von vornherein ausschliessen.
3.2.2.3 Weiter geht es entgegen der Vermieterin nicht um (übliche Sach-)Eigen-
schaften eines Ausgehquartiers, sondern darum, welche (üblichen Sach-)Eigen-
schaften die Mieter als Leistung objektiv von der Mietwohnung erwarten durften.
Der vertragsgemässe Zustand richtet sich wie gesehen (vgl. oben E. 3.2.1) da-
nach, was die Mieter unter den gegebenen Umständen als Leistung objektiv von
der Mietwohnung erwarten durften. Es ist unbestritten, dass im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses in den Räumen des heutigen "L'._" ein Finanzinstitut betrie-
ben wurde, von welchem insbesondere nachts keine Immissionen ausgingen
(vgl. act. 139 S. 22). Die Mieter durften somit unter den gegebenen Umständen
als Leistung objektiv von der Mietwohnung erwarten, dass diese insbesondere
nachts keinen Emissionen aus diesen Räumen ausgesetzt ist.
Die Vermieterin macht in diesem Zusammenhang unter Verweis auf
BGE 135 III 345 ff. und BGer 4A_281/2009 vom 31. Juli 2009 geltend, mit Verän-
derungen und Entwicklungen in der Umgebung müsse gerechnet werden, wes-
halb auch damit einhergehende Einwirkungen hinzunehmen seien. Nur in "extre-
men Fällen" könne eine Veränderung zu einer Beeinträchtigung des vorausge-
setzten Gebrauchs des Mietobjektes führen. Um zu bestimmen, mit welchem
Lärm bzw. welchen Nutzungsarten ein Mieter üblicherweise zu rechnen habe (und
daher in Bezug auf den vereinbarten Gebrauch kein Mangel vorliege), seien unter
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anderem die Umgebung des Gebäudes, die Bausubstanz, seine Abnutzung sowie
die darin ausgeübten Tätigkeiten zu berücksichtigen (act. 140 Rz. 55 mit Verweis
auf BGE 135 III 345 ff., E. 3.3 und BGer 4A_281/2009 vom 31. Juli 2009, E. 3.2).
Dass für das Vorliegen eines Mangels keine Beeinträchtigung des voraus-
gesetzten Gebrauchs des Mietobjektes gegeben sein muss, wurde bereits darge-
legt (vgl. oben E. 3.2.1).
Weiter ging das Bundesgericht im erwähnten Entscheid 135 III 345 ff. zwar
grundsätzlich vom gleichen Mangelbegriff aus, von welchem auch hier auszuge-
hen ist (vgl. oben E. 3.2.1). Dennoch kann dieser Entscheid mangels Vergleich-
barkeit zur Beurteilung nicht herangezogen werden, ging es darin doch um Ent-
wicklungen in der Umgebung, konkret um eine dichtere Überbauung der Umge-
bung. Die Mieter mussten neu von einem ihrer Zimmer aus Fenster und Balkone
ansehen, weil in der Nachbarschaft ein Mietshaus abgebrochen und an dessen
Stelle ein nicht durchwegs identischer Neubau errichtet worden war. Das kantona-
le Gericht hatte den Mietern eine Mietzinsreduktion von 2 % gewährt, weil nun
von den gemieteten Räumen aus Fenster und Balkone zu sehen seien, wo vorher
keine solchen zu sehen gewesen seien. Das Bundesgericht verneinte das Vorlie-
gen eines Mangels demgegenüber mit der Begründung, nicht jede im Verlauf des
Mietverhältnisses auftretende Verminderung des Komforts stelle einen Mangel
dar. Die dichtere Überbauung der Umgebung sei eine vorhersehbare Entwicklung
und ein Vermieter müsse – ohne besondere Zusicherung – keine Garantie dafür
bieten, dass diese ausbleibe (a.a.O., E. 3.3).
Dasselbe gilt für den ebenfalls von der Vermieterin zitierten unpublizierten
Bundesgerichtsentscheid 4A_281/2009 ("Liftlärm-Entscheid"). Darin hatte die kan-
tonale Instanz einen Mangel verneint, weil die Lärmimmissionen des Aufzugs, an
dessen Schacht die Wohnung der Mieter direkt angrenzte, nicht übermässig er-
scheinen bzw. eine Toleranzschwelle nicht überschreiten würden. Das Bundesge-
richt fügte dem in ihrer Begründung hinzu, die Tatsache, dass sich die Mieter erst
ein Jahr nachdem sie in der Wohnung waren, erstmals beschwert hätten, sei ein
ernstzunehmendes Indiz dafür, dass sich das Mietobjekt in einem Zustand befin-
de, der den Vorstellungen der Mieter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ent-
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spreche; wenn man bedenke, dass der Aufzug jeden Tag und in geringerem Mas-
se auch nachts in Betrieb sei, sei das Ausbleiben einer Reaktion während eines
Jahres kaum mit dem Begriff des Mangels vereinbar (a.a.O., E. 3.2 f.). Das Bun-
desgericht schloss aus der erst ein Jahr später erfolgten Beanstandung seitens
der Mieter, der tatsächliche Zustand der Mietsache entspreche dem vereinbarten
bzw. vertragsgemässen Zustand. Dass sich dies im vorliegenden Fall gleich ver-
halte, behauptete die Vermieterin zu Recht nicht.
In beiden Fällen wurden (zumindest teilweise) auch nachbarrechtliche
Grundsätze als Kriterien für die Beurteilung des Vorliegens eines immissionsbe-
dingten Mangels im Mietrecht herangezogen. Ob nachbarrechtliche Bestimmun-
gen im Mietrecht analog anwendbar sind, ist umstritten. Eine analoge Anwendung
hätte zur Folge, dass auch im Mietrecht insbesondere die Kriterien Schädlichkeit,
Lage, Beschaffenheit der Grundstücke und Ortsgebrauch massgebend wären.
Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur verneint eine analoge Anwendung
mit dem Verweis darauf, im Mietrecht sei primär auf die vertragliche Vereinbarung
und damit auf den Parteiwillen abzustellen (vgl. REETZ/HAEFELI, Ansprüche von
Mietern und Vermietern bei Störungen durch benachbarte Mieter, in: MRA 5/09
S. 153 ff., S. 159 m.w.H.). Diese Frage braucht hier nicht abschliessend erörtert
zu werden. Denn hier gehen die in Frage stehenden Immissionen ohnehin nicht
von einem Eigentümer oder Besitzer eines anderen Grundstücks aus, sondern
von den Mieträumlichkeiten im Erdgeschoss; dies aufgrund der Inbetriebnahme
des "L'._" bzw. der Umnutzung dieser Räumlichkeiten, welche die Vermiete-
rin erlaubt und damit herbeigeführt hat. Daher rechtfertigte sich eine analoge An-
wendung nachbarrechtlicher Grundsätze von vornherein nicht.
Das Gesagte gilt auch für den von der Vermieterin angeführten unpublizier-
ten Bundesgerichtsentscheid 5C.117/2005 vom 16. August 2005. In jenem Ent-
scheid ging es um die Berechnung und Bemessung von Schadenersatz im Sinne
von Art. 679 und Art. 684 ZGB (Überschreitung des Eigentumsrechts / Übermäs-
sige Einwirkungen). Das Bundesgericht hielt fest, hierfür sei von der Mietminde-
rung auszugehen, welche die Mieter geltend machen könnten, und dabei seien
nachbarrechtliche Grundsätze heranzuziehen. An dieser Stelle bleibt klarzustel-
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len, dass die Mieter keine Ansprüche aus Nachbarrecht gemäss Art. 679 oder 684
ZGB geltend machen. Ob die Immissionen im Sinne von Art. 684 ZGB übermäs-
sig sind und ob diese die nachbarrechtliche Toleranzgrenze übersteigen, spielt
damit für das Vorliegen eines mietrechtlichen Mangels grundsätzlich keine Rolle.
Die entsprechenden Ausführungen der Vermieterin (vgl. insb. act. 140 Rz. 44 ff.
und 54 ff.) zielen somit an der Sache vorbei. Es ist davon auszugehen, dass die
Vorinstanz mit "Toleranzgrenze" das von der Vermieterin vertraglich geschuldete
Mass an Immissionsfreiheit bzw. das gemeint hat, was die Mieter als Leistung ob-
jektiv von der Mietwohnung (als Altbau) erwarten durften. Davon scheint im Übri-
gen im Ergebnis auch die Vermieterin auszugehen (a.a.O., Rz. 41).
3.2.2.4 Soweit die Vermieterin geltend macht, es liege kein Mangel vor, weil der
Beeinträchtigungsschwellenwert von 5 % nicht erreicht sei (vgl. act. 140 Rz. 46),
übersieht sie, dass gemäss Bundesgericht für die Rechtfertigung einer Mietzins-
herabsetzung der Gebrauch der Sache zu mindestens 5 % beschränkt sein muss
(oder aber zu 2 %, wenn es sich um einen dauerhaften Mangel handle, vgl.
BGE 135 III 345 ff., E. 3 m.w.H.). Dies änderte am Vorliegen eines Mangels je-
doch nichts, zumal hier davon ausgegangen wird, dass es für das Vorliegen eines
Mangels keiner Beschränkung des Gebrauchs der Sache bedarf (vgl. oben
E. 3.2.1).
3.2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass – mangels konkreter (ausdrück-
licher oder stillschweigender) besonderer Vereinbarung der Parteien – ein Mangel
vorliegt, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache von dem abweicht, was die
Mieter als Leistung objektiv von der Mietwohnung erwarten durften.
Lärm, der den Schlaf der Mieter stört, stellt wie gesehen einen Mangel dar.
Das bedeutet, dass Mieter objektiv von ihrer Mietwohnung erwarten dürfen, dass
diese sie vor Lärm schützt, der ihren Schlaf stört. Daran ändert nichts, dass es
sich hier um einen Altbau handelt (vgl. auch act. 139 S. 25).
- 15 -
3.3 Schlafstörende Auswirkung des Lärms
3.3.1 Maximal ein bis zwei zusätzliche Aufwachreaktionen aufgrund der ge-
messenen Pegelspitzen
3.3.1.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung im Wesentlichen aus, gemäss Gut-
achten vom 20. Dezember 2018 seien nach Betriebsschluss (des "L'._"), also
zwischen Mitternacht und 1:00 Uhr, durch das Zusammenräumen der Aussenbe-
stuhlung Pegelspitzen zwischen 31 und 39 dB(A) zu verzeichnen gewesen. Dies
stelle eine moderate Abweichung von 1 bis 9 dB vom Dauerschallpegel dar, der
an den Messstellen im Zimmer 1 im Beobachtungszeitraum vom 16. bis
19. August 2018 bei geschlossenen Fenstern während der ganzen Nacht (22:00
Uhr bis 6:00 Uhr) gemessen worden sei. Dadurch sei mit einer bis zwei zusätzli-
chen Aufwachreaktionen pro Nacht zu rechnen (vgl. act. 139 S. 23 f. mit Verweis
auf act. 82 S. 4 f.). Bei den gemessenen Pegeldifferenzen handle es sich nicht
mehr um vernachlässigbare Umweltgeräusche, welche die Aufmerksamkeit nur
kurzfristig auf sich zögen. Vielmehr führten insbesondere die Aufräumarbeiten der
Aussenwirtschaft zu Aufwachreaktionen, die zweifelsohne die Toleranzgrenze
übersteigen würden (a.a.O., S. 24). Auch verkenne die Vermieterin, dass die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung trotz fehlender gesetzlich festgelegter Schwel-
lenwerte davon ausgehe, dass jede objektiv den Schlaf störende Lärmbelastung
einen Mangel im mietrechtlichen Sinne darstelle (a.a.O., S. 25). Insgesamt ver-
möge somit die bestehende Schallisolation in den Zimmern 1-3 aus objektiver
Warte eine bis zwei zusätzliche Aufwachreaktionen im Zusammenhang mit den
Aufräumarbeiten der Mitarbeitenden des "L'._" in der warmen Jahreszeit
nicht zu verhindern (a.a.O., S. 28).
3.3.1.2 Die Vermieterin hält dem im Wesentlichen entgegen, die Annahme der
Vorinstanz, die Pegelspitzen Laf, max von max. 31-39 dB(A) führten auch bei durch-
schnittlich empfindlichen Menschen zu einer bis zwei zusätzlichen Aufwachreakti-
onen pro Nacht, sei willkürlich (vgl. act. 140 Rz. 21 und 23 ff.). Erstens hätten die
Gutachter einzig ausgeführt, dass die Pegelerhöhungen von 1-9 dB zu maximal
einer bis zwei zusätzlichen Aufwachreaktionen während der Nacht führen könnten
(a.a.O., Rz. 23). Zweitens führten weder Pegelspitzen zwischen 31 und 36 dB
- 16 -
noch zwischen 31 und 39 dB bei einem Durchschnittsmenschen zu zusätzlichen
Aufwachreaktionen (a.a.O., Rz. 24). Und drittens sei es ohnehin so, dass am Ohr
der schlafenden Mieter (und nicht in der Raummitte) hätte gemessen werden
müssen, weshalb die Dezibelwerte (von welchen auszugehen sei) nochmals ca.
5-6 dB tiefer seien. Sodann komme es bei einem 35-dB(A)-Ereignis nur einmal in
der Woche zu einer zusätzlichen Aufwachreaktion und da der schlafgesunde
Mensch in einer normalen Nacht ca. 24 Mal spontan erwache, fielen auch diese
wenigen zusätzlichen Aufwachreaktionen nicht ins Gewicht (a.a.O., Rz. 29 ff.,
insb. Rz. 29 und 32).
Ihre Vorbringen zum zweiten und dritten Einwand stützt die Vermieterin ei-
nerseits auf den mit ihrer Berufungsschrift ins Recht gereichten Auszug aus der
Vollzugshilfe des Bundesamtes für Umwelt im Umgang mit Alltagslärm
(act. 141/1) und andererseits auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Fra-
ge der Übermässigkeit von Kirchenglockengeläut (vgl. act. 140 Rz. 25 bis 33).
3.3.1.3 Vorab ist klarzustellen, dass die Vorinstanz – entgegen der Behauptung
der Vermieterin (act. 140 Rz. 25) – zur Beurteilung der Frage, ab welchen Pegel-
spitzen mit wie vielen zusätzlichen Aufwachreaktionen zu rechnen sei, weder die
Vollzugshilfe des Bundesamtes für Umwelt zum Thema Alltagslärm noch die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Übermässigkeit von Kirchenglo-
ckengeläut herangezogen hat. Vielmehr hielt sie fest, die Anzahl der Aufwachre-
aktionen seien – auch gemäss Vollzugshilfe des Bundesamtes für Umwelt – ob-
jektiv anhand der gemessenen Lärmpegel zu bestimmen (vgl. act. 139 S. 26
oben). Dem ist wie bereits dargelegt zuzustimmen, zumal die schlafstörende
Auswirkung der gemessenen Pegelspitzen nach einem objektiven Massstab zu
beurteilen ist (vgl. oben E. 3.2.1).
Daher kommt es nicht auf die Reaktionen der Mieter an, weshalb es nicht
entscheidend ist, ob die Mieter (effektiv) eine Aufwachreaktion zeigten und falls ja,
wie viele. Demnach ist die Feststellung im Gutachten, die Pegelerhöhungen von
1-9 dB könnten zu maximal einer bis zwei zusätzlichen Aufwachreaktionen wäh-
rend der Nacht führen, entgegen dem ersten Einwand der Vermieterin zur Be-
- 17 -
gründung hinreichend. Der Einwand der Vermieterin erweist sich als unbehelflich
(vgl. insb. act. 140 Rz. 24 und 34).
In Bezug auf die zum zweiten Einwand gestützt auf die Vollzugshilfe und die
zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung vorgebrachten Tatsachenbehauptun-
gen legt die Vermieterin nicht dar, dass diese keine unzulässigen neuen Tatsa-
chenbehauptungen im Sinne von Art. 317 ZPO darstellen. Es wäre an ihr gewe-
sen darzulegen, warum sie diese Tatsachenbehauptungen trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht bereits in erster Instanz behaupten und die entsprechenden Beweismittel
vorlegen konnte (vgl. oben E. 2.4). Dies ist denn auch nicht ersichtlich. Soweit die
Vermieterin gestützt auf diese Tatsachenbehauptungen schliesst, weder Pegel-
spitzen zwischen 31 und 36 dB noch zwischen 31 und 39 dB führten bei einem
Durchschnittsmenschen zu zusätzlichen Aufwachreaktionen oder seien mit Blick
auf die 24 Aufwachreaktionen pro Nacht eines schlafgesunden Menschen ver-
nachlässigbar, ist sie damit nicht zu hören. Ob und inwiefern diese Tatsachenbe-
hauptungen relevant wären, kann daher offen bleiben.
Inwiefern die Vollzugshilfe oder die bundesgerichtliche Rechtsprechung
zur Frage der Übermässigkeit von Kirchenglockengeläut in rechtlicher Hinsicht zu
berücksichtigen wären, legt die Vermieterin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
Zumal wie bereits dargelegt die Übermässigkeit des Lärms nicht zu beurteilen ist
(vgl. insb. oben E. 3.2.2.3).
Im Übrigen erachtete das Bundesgericht das Kopfende des Bettes entgegen
der Vermieterin nicht als massgeblichen Messpunkt. Vielmehr wurde dieser Punkt
von jenem Gutachter ohne ersichtliche Begründung gewählt (vgl. BGer
1C_383/2016 bzw. 1C_409/2016 vom 13. Dezember 2016, E. 4.4). In Anbetracht
der Tatsache, dass Mieter ihre Möbel in einer Mietwohnung beliebig stellen dür-
fen, ist kein Grund ersichtlich, weshalb nicht von den in der Raummitte gemesse-
nen Pegelspitzen ausgegangen werden können sollte. Nach dem Gesagten ist die
von der Vermieterin in diesem Zusammenhang beantragte Rückweisung zum
Zwecke der entsprechenden Sachverhaltsergänzung durch die Vorinstanz obsolet
(vgl. act. 140 Rz. 35); ohnehin hält selbst die Vermieterin die genauen Dezibel-
werte am Ohr der schlafenden Mieter letztlich nicht für entscheidend. Sie stellt
- 18 -
sich auf den Standpunkt, auch die (in der Raummitte) gemessenen Pegelspitzen
führten nicht zu zusätzlichen Aufwachreaktionen (a.a.O., Rz. 30).
3.3.1.4 Die Vermieterin vermag somit nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz zu
Unrecht, geschweige denn willkürlich, angenommen hat, die (zwischen Mitter-
nacht und 01:00 Uhr) gemessenen Pegelspitzen führten auch bei durchschnittlich
empfindlichen Menschen zu ein bis zwei Aufwachreaktionen pro Nacht.
3.3.2 Kausalität der Aufräumarbeiten im "L'._" nach Mitternacht bis
ca. 01:00 Uhr für ein bis zwei zusätzliche Aufwachreaktionen pro Nacht
3.3.2.1 Die Vorinstanz erwog dazu im Wesentlichen, laut Gutachten seien zwi-
schen Mitternacht und 01:00 Uhr durch das Zusammenräumen der Aussenbe-
stuhlung Pegelspitzen zwischen 31 und 39 dB(A) zu verzeichnen gewesen,
wodurch mit ein bis zwei zusätzlichen Aufwachreaktionen pro Nacht zu rechnen
sei. Insbesondere die Aufräumarbeiten der Aussenwirtschaft führten zu Aufwach-
reaktionen, die zweifellos die Toleranzgrenze übersteigen würden. Die Vermiete-
rin verkenne die Methode des Gutachtens: Es sei nicht nur der Schalldruckpegel
gemessen worden, vielmehr seien parallel dazu die Geräusche in ihrer Gesamt-
heit mit Mikrofonen aufgezeichnet worden. Dies habe es dem Gutachter bzw. sei-
nen Mitarbeitern erlaubt, die gemessenen Pegel den einzelnen Arten von Geräu-
schen zuzuordnen, wie aus den Diagrammen gemäss Beilage 2.1-3 und insbe-
sondere aus der Tabelle in Beilage 2.4 von act. 82 hervorgehe. Die Vermieterin
habe die Kausalität zwischen den gemessenen Aufwachreaktionen und dem Be-
trieb bzw. den Aufräumarbeiten des "L'._" zwar bestritten, doch werde von ihr
weder ein Gegenbeweis offeriert noch seien hierzu Ergänzungsfragen gestellt
worden. Die Vorinstanz gelangte daher zum Schluss, es sei erstellt, dass insbe-
sondere die Aufräumarbeiten im "L'._" nach Mitternacht bis ca. 01:00 Uhr
auch bei durchschnittlich empfindlichen Menschen zu ein bis zwei Aufwachreakti-
onen pro Nacht führe (vgl. act. 139 S. 24 f.).
3.3.2.2 Die Vermietern stellt sich auf den Standpunkt, die Annahme der Vo-
rinstanz, die Aufräumarbeiten im "L'._" zwischen Mitternacht und ca.
- 19 -
01:00 Uhr seien kausal für die gemessenen Pegelspitzen Laf, max von max. 31-39
dB(A), sei willkürlich (act. 140 Rz. 36 ff.).
Wie bereits in ihrer Stellungnahme zum Gutachten vor Vorinstanz (vgl.
act. 94 Rz. 3-6 und 9-11) hob die Vermieterin hervor, die Gutachter seien zum
Schluss gekommen, dass es nicht möglich sei, genau zu definieren, wie laut nur
die Aussenwirtschaft des "L'._" in der Wohnung sei. Sie hielt dafür, es sei
nicht nachvollziehbar, wie die Gutachter dann aber sagen wollten, dass es sich
bei den gemessenen Pegelspitzen um das Zusammenstellen der Stühle gehan-
delt haben soll. Denn diese Spitzen könnten auch durch die normalen Passanten-
ströme, umliegende Restaurants/Bars, der Tram- und Bushaltestelle oder durch
ein vorbeifahrendes Motorrad oder aufgetuntes Auto verursacht worden sein. Die
Aussagen der Gutachter auf Seite 4 und 5 seien insoweit widersprüchlich (a.a.O.,
Rz. 37).
Ausserdem sei die Feststellung willkürlich, die Aufräumarbeiten würden zwi-
schen Mitternacht und 01:00 Uhr stattfinden. Der Beilage 2.4 des Gutachtens sei
zu entnehmen, dass die entsprechenden Pegelspitzen, auf welche sich die Vor-
instanz stütze, um ca. 23:05 Uhr und 00:02 Uhr gemessen worden seien (a.a.O.,
Rz. 38).
3.3.2.3 Die Vorinstanz führte in ihrer Begründung bereits aus, weshalb der Gut-
achter bzw. seine Mitarbeiter die gemessenen Pegel den einzelnen Arten von Ge-
räuschen bzw. insbesondere den Aufräumarbeiten im "L'._" nach Mitternacht
bis ca. 01:00 Uhr, hatten zuordnen können (vgl. act. 139 S. 24 f.). Damit setzt sich
die Vermieterin nicht auseinander, weshalb grundsätzlich darauf nicht weiter ein-
zugehen ist.
Die Vermieterin scheint aus der Behauptung, die Pegelspitzen, auf welche
sich die Vorinstanz abstütze, seien nicht zwischen Mitternacht und 01:00 Uhr,
sondern um ca. 23:05 Uhr und 00:02 Uhr gemessen worden, ableiten zu wollen,
dass die Aufräumarbeiten des "L'._" nicht kausal waren für die gemessenen
Pegelspitzen, welche zu ein bis zwei zusätzlichen Aufwachreaktionen führten.
- 20 -
In der Tat erscheinen die Ausführungen der Vorinstanz zur Begründung
nicht ganz schlüssig. Denn zunächst wird erwähnt, dass gemäss Gutachten auf-
grund der Pegelerhöhung von 1-9 dB durch das Zusammenräumen der Aussen-
bestuhlung (deren Pegelspitzen zwischen 23:05 Uhr und 00:02 Uhr gemessen
wurden, vgl. act. 82 Beilage 2.4) mit ein bis zwei zusätzlichen Aufwachreaktionen
zu rechnen sei (vgl. act. 139 S. 23 f. mit Verweis auf act. 82 S. 4 f.). Im Ergebnis
begründete die Vorinstanz die ein bis zwei zusätzlichen Aufwachreaktionen je-
doch insbesondere mit den Aufräumarbeiten des "L'._" zwischen Mitternacht
und 01:00 Uhr (a.a.O., S. 23 f. mit S. 25 und S. 27). Die Vermieterin übersieht je-
doch, dass den Mietern der Hauptbeweis (u.a. mittels offeriertem Gutachten) da-
für auferlegt worden war, dass sie wegen der nächtlichen Immissionen des Aus-
senbetriebs des "L'._" im Schlaf gestört werden (vgl. Prot. Vi. S. 30 = act.
43). Zu nächtlichen Immissionen des Aussenbetriebs gehört zweifellos auch das
Zusammenstellen der Stühle zwischen 23:05 Uhr und 00:02 Uhr. Ob die Pegel-
spitzen, auf welche die Vorinstanz abstellte, zwischen 23:05 Uhr und 00:02 Uhr
oder zwischen Mitternacht und 01:00 Uhr gemessen und ob diese durch das Zu-
sammenstellen der Stühle oder durch Aufräumarbeiten verursacht wurden, ist da-
her letztlich nicht entscheidend. Auch wenn die gemessenen Pegelspitzen, die
gemäss Gutachten zu ein bis zwei zusätzlichen Aufwachreaktionen führen, vor
und nicht nach Mitternacht gemessen wurden und nicht durch das Aufräumen,
sondern durch das Zusammenstellen der Stühle verursacht worden sein sollten,
besteht kein Zweifel daran, dass diese zusätzlichen Aufwachreaktionen aufgrund
der nächtlichen Immissionen des (Aussen-)Betriebs des "L'._" verursacht
wurden. Es ist somit nicht ersichtlich, was die Vermieterin aus diesem Vorbringen
für sich ableiten können will.
3.3.3 Bedeutung des Mangels
3.3.3.1 Die Vorinstanz stufte den Lärm als mittleren Mangel ein. Eine den Schlaf
objektiv störende Lärmbelastung sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
als mittleren Mangel zu qualifizieren (vgl. act. 139 S. 24 und 28).
3.3.3.2 Die Vermieterin bringt dagegen unter dem Titel der Übermässigkeit von
Immissionen gestützt auf den eingereichten Auszug aus der Vollzugshilfe des
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Bundesamtes für Umwelt im Umgang mit Alltagslärm und auf Bundesgerichtsent-
scheide zwar insbesondere vor, bei den gemessenen Pegelspitzen zwischen
31 und 39 dB(A) sei höchstens mit einer zusätzlichen Aufwachreaktion pro Woche
zu rechnen, die Mieter seien nicht krank oder alt und das Mietobjekt liege mitten
im Ausgehquartier. Gemäss Berechnungsformel der Vollzugshilfe sei die Intensi-
tät der Störung damit null. Es lägen somit keine Umstände vor, die den Schlaf ob-
jektiv störten und die zu beurteilenden Immissionen wirkten sich höchstens "leicht
störend" aus (vgl. act. 140 Rz. 45-51, insb. Rz. 50 f.).
Die Übermässigkeit ist wie gesagt nicht zu beurteilen (vgl. insb. oben
E. 3.2.2.3). Im Übrigen kann auf das zu den neuen Tatsachenbehauptungen und
dem Rechtlichen bereits Ausgeführten verwiesen werden (vgl. oben E. 3.3.1.3).
3.3.4 Zwischenfazit
Als Zwischenfazit kann zusammengefasst festgehalten werden, dass die Vor-
instanz zu Recht davon ausging, dass aufgrund der Inbetriebnahme des
"L'._" ein mittlerer Mangel vorliegt.
3.4 Begehren auf Ersatz der Fenster (Dispositiv-Ziffer 1) / Mängelbeseiti-
gungsanspruch / Fehlen anspruchsvernichtender Voraussetzungen (Zu-
mutbarkeit)
3.4.1.1 Die Vorinstanz erwog zur Zumutbarkeit der (vollen) Mängelbehebung im
Wesentlichen, massgebend seien die Mehrkosten, welche aufgrund des vorzeiti-
gen Ersatzes einzelner Fenster im Vergleich zu den Kosten, die ohnehin im Rah-
men der geplanten Gesamtsanierung anfallen würden. Diesbezüglich schweige
sich die Vermieterin aber aus. Auch bringe sie lediglich die Befürchtung vor, die
vorzeitig ersetzten Fenster schlimmstenfalls im Zuge der Gesamtsanierung ent-
sorgen zu müssen. Weshalb es ihr nicht möglich sei festzustellen, welche Aufla-
gen der Denkmalschutzbehörden diesbezüglich zu beachten seien, und so si-
cherzustellen, dass diese nicht entsorgt werden müssten, lege sie aber ebenfalls
nicht dar. Der von der Vermieterin hierzu angeführte Bundesgerichtsentscheid
4A_244/2009 beziehe sich auf ein zum Abriss bestimmtes Haus. In den übrigen
- 22 -
Fällen könne nur dann von Unzumutbarkeit gesprochen werden, wenn die Auf-
wendungen im Falle einer Totalrenovation oder eines Neubaus verloren gehen
oder in keiner vernünftigen Relation zum Wert des Mietobjekts stehen würden.
Von einer solchen Ausgangslage könne nicht gesprochen werden, weshalb sich
die Vermieterin grundsätzlich nicht auf eine Unzumutbarkeit der Mängelbehebung
berufen könne (vgl. act. 139 S. 29 f. u.a. mit Verweis auf ZK OR-HIGI/WILDISEN,
a.a.O., Art. 259b N 11).
3.4.1.2 Die Vermieterin beanstandet diesbezüglich im Wesentlichen, die Vor-
instanz lasse unberücksichtigt, dass es für eine Bejahung der Unzumutbarkeit
ausreiche, wenn in Anbetracht der bevorstehenden Abbruch-/Sanierungsarbeiten
keine Möglichkeit bestehe, die Investition zu amortisieren. Dies sei vorliegend der
Fall. Es dürfe als notorisch gelten, dass die Baubehörden die von der Vermieterin
einzuholende Baubewilligung lediglich unter diverser Auflagen (insbesondere sol-
cher im Zusammenhang mit dem Denkmalschutz) erteilen werde. Daher könne
noch nicht abgeschätzt werden, welche einheitlich einzubauenden Fenstertypen
gewählt werden könnten bzw. müssten. Da die gesamte Aussenhülle (inkl. Fas-
sade) zu erneuern sein werde, würden die Auflagen auch von den geplanten Ar-
beiten an der Fassade abhängen und andere Anforderungen erfüllen müssen, als
dies bei einem vorzeitigen Ersatz im heutigen Zeitpunkt der Fäll wäre (a.a.O.,
Rz. 70 und 72 insb. mit Verweis act. 94 Rz. 12 und auf ZK OR-HIGI/WILDISEN,
a.a.O., Art. 259b N 11).
3.4.1.3 Der Mieter hat einen Mangelbeseitigungsanspruch, wenn ein nachträgli-
cher Mangel an der Mietsache vorliegt, den er nicht zu vertreten oder zu beseiti-
gen hat und die anspruchsvernichtende Voraussetzungen fehlen. Anspruchsver-
nichtend ist die objektive Unmöglichkeit der Mängelbehebung durch den Vermie-
ter und die sich nach Treu und Glauben ergebende Unzumutbarkeit der vollen
Mängelbehebung. Der Vermieter kann beispielsweise bei der Vermietung von sa-
nierungsbedürftigen Altbauten bis zur Renovation nicht gezwungen werden, Aus-
gaben für die Mängelbehebung zu tätigen, die in keiner vernünftigen Relation zum
Gebrauchswert des Objektes stehen, sondern höchstens zu solchen, die Kosten
notbedürftiger Behebung decken (vgl. ZK OR HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 259b
- 23 -
N 11 insb. mit Verweis auf BGer 4A_244/2009 vom 7. September 2009 E. 3 =
MRA 1/10 S. 21 ff.; vgl. auch act. 139 S. 30).
Die Vermieterin wiederholt wie gesehen einzig ihre bereits vor Vorinstanz
vorgebrachten Einwände (vgl. act. 21 Rz. 14 und Prot. Vi. S. 8 f.) und setzt sich
mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Insoweit kann auf ihre
Vorbringen nicht eingegangen werden. Im Übrigen behauptet sie auch in der Be-
rufungsschrift von vornherein nicht, die Ausgaben für die Mängelbehebung stün-
den in keiner vernünftigen Relation zum Gebrauchswert des Objektes, und legt
dies auch nicht dar. Dasselbe gilt für die Behauptung, es bestehe in Anbetracht
der bevorstehenden Abbruch-/Sanierungsarbeiten keine Möglichkeit, die Investiti-
on zu amortisieren. Inwiefern ihre Vorbringen zulässige Noven darstellen und zu
berücksichtigen wären, braucht daher nicht geklärt zu werden.
3.4.1.4 Es bleibt somit bei der fehlenden Unzumutbarkeit der (vollen) Mängelbe-
hebung.
3.4.2.1 Weiter verpflichtete die Vorinstanz die Vermieterin in teilweiser Gutheis-
sung der Klage, in den Zimmern 1 und 3 des Mietobjektes (Eckzimmer G._-
und E._-strasse sowie Zimmer an der E._-strasse, das Richtung
H._-strasse liegt) Fenster bzw. Balkontüren einbauen zu lassen, die punkto
Wärmedämmung den Anforderungen der SIA-Norm 181/2006 genügen und ein
bewertetes Bau-Schalldämmmass R'w von 41 bis 43 dB erreichen (vgl. act. 139
S. 45 Dispositiv-Ziffer 1).
Zur Begründung, weshalb die Vermieterin solche Fenster bzw. Balkontüren
einbauen zu lassen habe, führte die Vorinstanz aus, angesichts der Tatsache,
dass es zu einer Pegelerhöhung von 1 bis 9 dB gegenüber dem allgemeinen
Dauerschallpegel komme, müsse die Vermieterin gemäss Gutachten zum Einbau
solcher Fenster bzw. Balkontüren verpflichtet werden bzw. empfehle dies das
Gutachten (vgl. a.a.O., S. 31 und 32). Dies bedeute im Lichte der öffentlichen
Norm der Lärmschutzverordnung zwar, dass die Vermieterin bessere und teurere
Fenster einbauen müsste, als es die geltende Norm vorschreibe. Und grundsätz-
lich hätten die Mieter im Rahmen der Mängelbehebung keinen Anspruch auf Ver-
- 24 -
besserung des Komforts (a.a.O., S. 31 u.a. mit Verweis auf Anhang 1 Abs. 1 zur
Lärmschutzverordnung). Doch würden die Mieter ihren Anspruch auf Mängelbe-
hebung auch nicht schon dadurch verlieren, dass die Mietsache nach den zur Be-
hebung unerlässlichen Massnahmen einen Mehrwert aufweisen würde. Von einer
unerlässlichen Behebungsmassnahme sei etwa auszugehen, wenn ein defekter
Kühlschrank nicht mehr repariert werden könne und auf dem Markt nur noch hö-
herwertige Modelle erhältlich seien. Das Korrelat zur mit einer Mängelbehebung
unvermeidlich einhergehenden Wertsteigerung sei ein Anspruch des Vermieters
auf eine Mietzinserhöhung wegen wertvermehrender Investitionen gestützt auf
Art. 269a lit. b OR. Diese Massnahme sei unerlässlich, um die Gebrauchstaug-
lichkeit der Sache wiederherzustellen (a.a.O., S. 32 u.a. mit Verweis auf BGer
4A_244/2009 vom 7. September 2009, E. 3.2 = MRA 1/10 S. 21 ff.).
Im Ergebnis hält die Vorinstanz somit dafür, der Mangel könne einzig durch
den Einbau dieser entsprechenden Fenster bzw. Balkontüren behoben werden,
weshalb dies für die Vermieterin zumutbar sei, auch wenn dadurch ein Mehrwert
geschaffen werde.
3.4.2.2 Die Vermieterin beanstandet im Wesentlichen, indem die Vorinstanz sie
ohne entsprechenden Antrag der Mieter zum Einbau von Fenstern mit gewissen
Minimal-Anforderungen bezüglich Schalldämmmass verpflichtet habe, habe sie
die Dispositionsmaxime sowie Art. 259a Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 259b OR verletzt.
Es sei nicht Sache des Gerichts zu entscheiden, wie ein Mangel zu beseitigen sei
(vgl. act. 140 Rz. 64 und 68).
Zudem sei nie abgeklärt worden, ob der behauptete Mangel auch durch an-
dere, allenfalls weniger weitgehende Massnahmen (wie beispielsweise Abdich-
tung des Rollladenkastens, Arbeiten an der Fassade oder anderweitige Schall ab-
sorbierende Massnahmen im Innenbereich des Mietobjektes) behoben werden
könnte. Dass die Parteien keine "Alternativen" diskutiert hätten, spiele keine Rol-
le. Sie habe ohnehin keine solchen nennen müssen, bevor ein Mangel nicht
rechtsgenügend nachgewiesen sei (a.a.O., Rz. 64). Daher sei es willkürlich, den
angeordneten Fensterersatz als eine "unerlässliche Massnahme" zur Beseitigung
des Mangels anzusehen (a.a.O., Rz. 67 i.V.m. 64).
- 25 -
3.4.2.3 Nach dem Dispositionsgrundsatz darf das Gericht einer Partei nicht mehr
und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Ge-
genpartei anerkannt hat (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO). Ob ein Gericht mehr oder an-
deres zugesprochen hat, als eine Prozesspartei verlangt hat, misst sich in erster
Linie an den gestellten Rechtsbegehren. Nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung liegt eine Verletzung des Grundsatzes "ne eat iudex ultra petita parti-
um" nicht vor, wenn ein Gericht den eingeklagten Anspruch in rechtlicher Hinsicht
ganz oder teilweise abweichend von den Begründungen der Parteien würdigt, so-
fern er vom Rechtsbegehren gedeckt ist. Das Gericht ist aber an den Gegenstand
und Umfang des Begehrens gebunden, insbesondere wenn der Kläger seine An-
sprüche im Rechtsbegehren selbst qualifiziert oder beschränkt (vgl.
BGer 4A_440/2014 vom 27. November 2014, E. 3.3; 4A_572/2010 vom 20. De-
zember 2010, E. 4.2; 5A_168/2020 vom 1. Juni 2010, E. 3 je m.w.H.).
Die Vorinstanz hielt fest, die Mieterin habe den Ersatz derjenigen vier Fens-
ter innert angemessener Frist beantragt, welche gegen die E._-strasse und
das F._ gerichtet seien (zwei im Schlaf-, je eines im Ess- und Wohnzimmer)
(vgl. act. 139 S. 2 mit Verweis auf act. 1 S. 2, act. 18 S. 7 und S. 10, Prot. Vi. S. 6,
sinngemäss). Dies beanstandet die Vermieterin nicht.
Die Vorinstanz legte mit ihrer Anordnung nicht fest, wie der Mangel zu be-
heben sei. Vielmehr legte sie fest, dass der Mangel durch Einbau von Fenstern
und Balkontüren derjenigen Qualität zu erfolgen habe, die ihrer Ansicht nach für
die Beseitigung des Mangels erforderlich sei. Damit verliess sie den Gegenstand
und Umfang des Begehrens grundsätzlich nicht, zumal die Mieter die Mängelbe-
hebung durch den Einbau neuer Fenster und Balkontüren verlangt und ihre An-
sprüche im Rechtsbegehren nicht selbst qualifiziert oder beschränkt hatten. Somit
sprach die Vorinstanz nichts anderes oder mehr zu, als von den Mietern verlangt
worden war. Im Übrigen behauptet die Vermieterin auch nicht, dass die im Dispo-
sitiv erwähnten Fenster und Balkontüren in den Zimmern 1 und 3 des Mietobjek-
tes nicht zu denjenigen gehörten, hinsichtlich welcher die Mieter den Einbau neu-
er Fenster und Balkontüren beantragt haben.
- 26 -
3.4.2.4 Die Vermieterin macht sodann nicht geltend, dass es andere Massnah-
men gegeben hätte, mit denen dieser Mangel hätte behoben werden können, und
welche dies gewesen wären. Auch behauptet die Vermieterin nicht, dies bereits
vor Vorinstanz vorgebracht zu haben; das Gegenteil ist der Fall. Ob die angeord-
nete Massnahme eine zur Mängelbehebung unerlässliche ist (im Sinne einer ein-
zigen Option), kann daher offen bleiben.
3.4.2.5 Im Ergebnis ist die Vorinstanz somit zu Recht davon ausgegangen, dass
der Mängelbeseitigungsanspruch der Mieter nicht von einer nach Treu und Glau-
ben sich ergebende Unzumutbarkeit der vollen Mängelbehebung vernichtet wird.
3.5 Mietzinsreduktion (Dispositiv-Ziffer 2)
3.5.1 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, weil ein Mangel mittlerer Bedeu-
tung vorliege (vgl. act. 139 S. 28), führe die relative Berechnungsmethode, an-
hand welcher der Umfang der Mietzinsherabsetzung grundsätzlich zu bestimmen
sei, gelegentlich nicht zu einem überzeugenden Ergebnis. Daher dürfe in diesen
Fällen laut Bundesgericht bei der Festsetzung des Minderungsbetrages ein Billig-
keitsentscheid im Sinne von Art. 4 ZGB, beruhend auf der allgemeinen Lebenser-
fahrung, dem gesunden Menschenverstand und der Kasuistik gefällt werden
(a.a.O., S. 34). Die Vermieterin mache zwar geltend, wenn man die Zeit der
Schlafstörungen mit zwei Stunden pro Tag gewichte, liege eine zeitliche Beein-
trächtigung der Sache von 8.5 % vor, und wenn man die sachliche Störung mit
20 % gewichte, resultiere ein Minderungsanspruch von maximal 1.7 % (a.a.O.,
S. 35 f.). Diese Ziselierung der Wohnfunktionen, die die Vermieterin vornehme,
gehe aber zu weit. Es sei unzulässig, Schlaf- und Einschlafstörungen auf den
Zeitraum zu beschränken, in denen sie auftreten, denn die Folgen bezüglich Leis-
tungsfähigkeit würden wesentlich schwerer wiegen, als die Aufwachreaktionen
selber (a.a.O., S. 36). Weiter dürften sich insbesondere die Aufräumarbeiten bei
schönem Wetter immer gleich gestalten, unabhängig etwa von der Ferienzeit und
dem damit zusammenhängenden Gästeaufkommen. Nach allgemeiner Erfahrung
könne eine Aussenwirtschaft selbst in der warmen Jahreszeit abends höchstens
während zwei Dritteln eines Monats betrieben werden. Zwischen Mai und Sep-
tember dürfte abends im "L'._" regelmässig Betrieb herrschen. Nächte, die
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im April oder Oktober draussen zum Verweilen einladen würden, dürften eher sel-
ten sein (a.a.O., S. 37 f.). Das zeitliche Ausmass der Lärmimmissionen sei hinge-
gen nicht entscheidend. Regelmässige Schlafstörungen wirkten sich nicht nur in
der Phase aus, in welcher sie auftreten würden. In Würdigung aller Umstände sei
die Mietzinsherabsetzung für die Monate Juni bis August auf 15 % des Nettomiet-
zinses festzusetzen, für Mai und September auf 10 %. Für die Monate April und
Oktober sei keine Minderung vorzusehen (a.a.O., S. 38).
3.5.2 Die Vermieterin hält im Wesentlichen dagegen, die Vorinstanz habe ihr
Ermessen überschritten (vgl. act. 140 Rz. 75). Es dürfe nur dann ein Billigkeits-
entscheid gefällt werden, wenn eine "Ziselierung" nicht möglich und sinnvoll sei.
Letzteres sei nicht der Fall. Die Vermieterin hält daher daran fest, der Minde-
rungsanspruch betrage maximal 1.7 % (vgl. act. 140 Rz. 74 mit Prot. Vi. S. 11 f.).
Weiter beanstandet sie, es stelle eine unzulässige Sachverhaltsergänzung und
eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar, wenn die Vorinstanz an-
nehme, die Aussenwirtschaft des "L'._" werde zwischen Mai und September
jeweils an 2/3 aller Abende betrieben und führe bei den Mietern zu regelmässigen
Schlafstörungen (a.a.O., Rz. 75).
3.5.3 Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausgeführt hat, erfolgt die Bestim-
mung des Umfangs der Herabsetzung grundsätzlich nach der "relativen" Metho-
de. Danach wird der aktuelle, mangelhafte Zustand mit dem vertragsgemässen,
mängelfreien Zustand der Mietsache verglichen. Die durch den Mangel bewirkte
Beeinträchtigung wird in Prozenten geschätzt und mit dem Umfang des Herabset-
zungsanspruches gleichgesetzt (vgl. ZK OR-HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 259d
N 12). Ist ein Mangel mittelschwer, verletzt eine Billigkeitsentscheidung unter Be-
rücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung, dem gesunden Menschenver-
stand und der Gerichtspraxis kein Bundesrecht (vgl. act. 139 S. 34 insb. mit Ver-
weis auf BGE 130 III 504 ff., E. 4.1 = Pra 94 [2005] Nr. 6).
Die Vermieterin setzt sich mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht ausei-
nander, sondern wiederholt das von ihr bereits vor Vorinstanz Vorgebrachte
(vgl. Prot. Vi. S. 11 f.). Insoweit kann darauf nicht eingegangen werden.
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Im Übrigen bleibt klarzustellen, dass ausgehend von einem mittelschweren
Mangel die Vorinstanz mit ihrer Entscheidung nach Billigkeit kein Bundesrecht
verletzte, indem sie namentlich gestützt auf die allgemeine Erfahrung dafür hielt,
eine Aussenwirtschaft könne selbst in der warmen Jahreszeit abends höchstens
während zwei Dritteln eines Monats betrieben werden, und das zeitliche Ausmass
der Lärmimmissionen mit dem Hinweis relativierte, (regelmässige) Schlafstörun-
gen wirkten sich nicht nur in der Phase aus, in welcher sie aufträten. Eine diesbe-
zügliche Ermessensüberschreitung seitens der Vorinstanz wäre auch nicht er-
sichtlich.
3.6 Herausgabe der hinterlegten Mietzinse (Dispositiv-Ziffer 4)
Die Vermieterin begründet ihren Antrag auf Herausgabe der hinterlegten Mietzin-
se nicht und beanstandet den vorinstanzlichen Entscheid diesbezüglich auch
nicht. Darauf kann somit nicht weiter eingegangen werden.
3.7 Fazit
Die Berufung der Vermieterin ist abzuweisen und das angefochtene Urteil des
Einzelgerichts des Mietgerichts Zürich vom 12. November 2019 (Geschäfts-Nr.
MG170024) zu bestätigen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1 Ausgangsgemäss ist namentlich auch die vorinstanzliche Regelung der Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen. Die Berufungsklägerin wird kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2.1 Ausgehend vom Streitwert von Fr. 14'604.30 (siehe auch act. 139
E. V.2.2. i.V.m. act. 140 S. 2) ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3 GebV OG auf Fr. 2'000.–
festzusetzen und der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Die Gerichtskosten sind
mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss zu verrechnen (Art. 111
Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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4.2.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Der Berufungsklägerin
nicht, weil sie unterliegt, und den Berufungsbeklagten nicht, weil ihnen kein ent-
schädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist.