# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5c29250d-599d-4d78-be9c-ed8f7de718f9
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_005
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Die Gemeinde B._ als Grundeigentümerin der Parzelle D._
(Grundbuch B._) schloss am 26./27. Februar 2019 mit der C._
AG einen Mietvertrag betreffend die genannte Parzelle im Hinblick auf die
Erstellung einer Telekommunikationsanlage ab. Am 15. Mai 2019 reichte
die C._ AG bei der Gemeinde B._ ein Baugesuch betreffend
eine Mobilfunkanlage (Neubau Mast mit [sechs] neuen Antennen) auf der
Parzelle D._ ein, welche der Zone für öffentliche Bauten
zugewiesenen ist. Dem Baugesuch lag das Standortdatenblatt vom 7. Mai
2019 (Rev. 1.8) zugrunde. Das Baugesuch wurde vom 23. Mai bis 12. Juni
2019 öffentlich aufgelegt.
2. Dagegen erhob unter anderem A._, Grundeigentümer der nördlich in
einer Distanz von knapp 200 m gelegenen Parzellen E._ und
F._ (Grundbuch B._), am 11. Juni 2019 Einsprache, wobei er
sinngemäss die Abweisung des Baugesuches beantragte.
3. Im Nachgang dazu reichte die C._ AG neue Unterlagen ein, welche
ein neues Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019 (Rev. 1.10) beinhaltete.
Die angepassten Unterlagen wurden am 20. Juni 2019 wiederum neu
aufgelegt und dies publiziert. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass die
Einsprachen gegen das am 23. Mai 2019 öffentlich aufgelegte Baugesuch
eingegangenen Einsprachen auch für diese Projektänderung gelten
würden.
4. Die C._ AG liess sich zu den auf die erstmalige öffentliche Auflage
hin eingegangenen Einsprachen mit Eingabe vom 5. Juli 2019 vernehmen.
In der Hauptsache beantragte sie die kostenpflichtige, vollumfängliche
Abweisung der Einsprachen und die Erteilung der Baubewilligung.
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5. Gegen die am 20. Juni 2019 öffentlich aufgelegte Projektänderung
(Korrigierte NIS-Berechnung, keine bauliche Veränderung) erhob unter
anderem A._ am 9. Juli 2019 wiederum Einsprache und beantragte
sinngemäss erneut die Abweisung des Baugesuches. Mit Eingabe vom
7. August 2019 nahm A._ zur Vernehmlassung der C._ AG vom
5. Juli 2019 Stellung.
6. Mit Schreiben vom 12. August 2019 äusserte sich wiederum die C._
AG dazu und hielt an ihrem Antrag auf vollumfängliche, kostenpflichtige
Abweisung der Einsprachen und Erteilung der Baubewilligung fest.
7. Mit Schreiben vom 15. August 2019 reichte A._ eine eigene
Berechnung der elektrischen Feldstärken an zwei neuen Orten mit
empfindlicher Nutzung (OMEN Nr. 5 und 6) ein. Dies nachdem ihm Ende
Juli 2019 seitens der Gemeinde B._ Akteneinsicht gewährt worden
war.
8. Auf Ersuche der Gemeinde B._ hin nahm das Amt für Natur und
Umwelt Graubünden (ANU) am 22. August 2019 zu der von A._ mit
Eingabe vom 15. August 2019 eingereichten NIS-Berechnung(en) an den
(neuen) OMEN Nr. 5 (Gebäude Nr. H._ auf der Parzelle D._)
und 6 (Parzelle E._, J._) Stellung. Dabei gelangte das ANU zum
Schluss, dass die Bestimmungen zum Schutz vor nichtionisierender
Strahlung eingehalten seien, so wie es bereits im Fachbericht Nr. 2867-L
vom 27. Juni 2019 bestätigt worden sei.
9. Mit Baubescheid und Einspracheentscheid vom 19. September 2019
erteilte die Baubehörde der Gemeinde B._ der C._ AG die
Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen. Insbesondere wurde der
Fachbericht Nr. 2867-L des ANU vom 27. Juni 2019 als integrierender
Bestandteil dieser (Bau-)Bewilligung erklärt, wobei den dortigen Auflagen
Folge zu leisten sei. Gleichzeitig wies die Baubehörde die Einsprachen ab.
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10. Mit Schreiben vom 24. September 2019 ersuchte der von A._
vormals mandatierte Rechtsvertreter um Akteneinsicht. Die Gemeinde
B._ stellte diesem am 25. September 2019 die von diesem
einverlangten Akten – soweit diese identifizierbar bzw. vorhanden waren
– zu. Dabei handelte es sich um den Fachbericht Nr. 2867-L des ANU vom
27. Juni 2019 sowie das Schreiben des ANU vom 22. August 2019.
11. Am 30. September 2019 erhob der wiederum nicht mehr anwaltlich
vertretene A._ zusammen mit weiteren Personen "Rekurs" gegen
den Entscheid der Baubehörde vom 19. September 2019. Er beantragte
in der Sache die Aufhebung des Entscheides vom 19. September 2019
der Baubehörde und die Verweigerung der Baubewilligung zur Erstellung
und Inbetriebnahme einer Mobilfunkantenne auf der Parzelle D._.
Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der C._ AG.
Dabei wurde neben der Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör
etwa sinngemäss gerügt, dass der Gesundheitsschutz vor Strahlung nicht
gewährleistet sei und auch den Anliegen des Landschaftsschutzes nicht
Rechnung getragen worden sei.
12. Die Baubehörde nahm am 4. Oktober 2019 dazu Stellung. In ihrer
Vernehmlassung vom 8. November 2019 beantragte die C._ AG
insbesondere die kostenpflichtige Abweisung der Einsprachen und die
Bestätigung der (am 19. September 2019) erteilten Baubewilligung. Dabei
äusserte sie sich zu den von A._ vorgetragenen Kritikpunkten. Am
22. November 2019 präzisierte die Baubehörde eine Aussage in der
Vernehmlassung der C._ AG vom 8. November 2019 betreffend die
Lage von Büros und einer Garderobe auf der Parzelle D._.
13. A._ äusserte sich zusammen mit weiteren Personen wiederum mit
Eingabe vom 6. Dezember 2019 dazu.
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14. Die C._ AG reichte am 20. Dezember 2019 eine Duplik ein, wobei sie
insbesondere an ihrem in der Vernehmlassung vom 8. November 2019
gestellten Begehren in der Sache auf Abweisung der Einsprachen und die
Bestätigung der erteilten Baubewilligung festhielt.
15. Mit dem am 14. September 2020 gefällten, auf den 2. Oktober 2020
datierenden Rekursentscheid wies der Gemeinderat B._ sämtliche
Rekurse gegen den Baubescheid und Einspracheentscheid vom
19. September 2019, darunter auch denjenigen von A._, kostenfällig
ab, soweit darauf eingetreten wurde.
16. Gegen diesen Entscheid erhob A._ (nachfolgend Beschwerdeführer)
mit Eingabe vom 6. November 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden und beantragte die kosten- und
entschädigungspflichtige Aufhebung des Rekursentscheides vom
2. Oktober 2020 samt Bau- und Einspracheentscheid der Baubehörde
B._ vom 19. September 2019. In formeller Hinsicht stellte er noch
verschiedene Verfahrensanträge. Zur Begründung rügte er im
Wesentlichen, dass die strittige Mobilfunkanlage nicht rechtskonform auf
die Übereinstimmung mit den Bundesumweltrecht (namentlich USG und
NISV) sowie dem Natur- und Heimatschutzrecht (namentlich NHG) geprüft
worden sei. Es fehlten etwa Kontrollsysteme und -möglichkeiten für
adaptive Antennen, das Standortdatenblatt entspreche nicht den
gesetzlichen Vorgaben und die Bewilligung sei in Verletzung des Ortsbild-
und Landschaftsschutzes sowie des Bundesinventares der historischen
Verkehrswege der Schweiz (IVS) ergangen. Dabei rügte der
Beschwerdeführer auch in vielerlei Hinsicht die Verletzung der
Begründungspflicht sowie des Akteneinsichtsrechts als Ausfluss seines
Anspruches auf rechtliches Gehörs. Schliesslich wandte sich der
Beschwerdeführer auch gegen die ihm (anteilsmässig) auferlegte
Verpflichtung zur Kostentragung für das vorinstanzliche Verfahren vor
dem Gemeinderat B._.
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17. Das als Fachstelle für den Umweltschutz gemäss Art. 1 Abs. 2 KUSV zur
Vernehmlassung zur Beschwerde vom 6. November 2020 eingeladene
ANU, nahm am 10. Dezember 2020 dazu Stellung und äusserte sich zu
den Themen "Schutz vor nichtionisierender Strahlung" und "Natur- und
Landschaftsschutz".
18. Die Gemeinde B._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) liess sich
am 14. Dezember 2020 zur Beschwerde vom 6. November 2020
vernehmen und beantragte in der Sache die kostenpflichtige Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Ebenso seien
die Verfahrensanträge des Beschwerdeführers allesamt abzuweisen.
Dabei entgegnete sie den Vorbringen des Beschwerdeführers.
19. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2020 beantragte die C._ AG
(nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) in der Sache die kosten- und
entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Der Rekursentscheid des Gemeinderates B._ vom
14. September bzw. 2. Oktober 2020 samt Bau- und Einspracheentscheid
der Baubehörde B._ vom 19. September 2019 sei zu bestätigen.
Dabei wandte sich die Beschwerdegegnerin 2 auch gegen die formellen,
vom Beschwerdeführer gestellten Anträge, wobei am 16. Dezember 2020
ein in der Vernehmlassung vom 15. Dezember 2020 unvollständig
formulierter Satz eines der gestellten Rechtsbegehren noch
vervollständigt wurde. Die Beschwerdegegnerin 2 entgegnete in ihrer
Vernehmlassung vom 15. Dezember 2020 ebenfalls den Vorbringen des
Beschwerdeführers.
20. Der Beschwerdeführer replizierte am 11. Januar 2021, wobei er an seinen
Rechtsbegehen festhielt und seine Argumentation anhand der
beschwerdegegnerischen Eingaben sowie der Vernehmlassung des ANU
vertiefte.
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21. Mit Verfügung vom 13. Januar 2021 erkannt der zuständige
Instruktionsrichter der Beschwerde im vorliegenden Verfahren die
aufschiebende Wirkung zu.
22. Die Beschwerdegegnerin 1 duplizierte am 25. Januar 2021 mit
unveränderten Rechtsbegehren und nahm punktuell noch zu den
beschwerdeführerischen Ausführungen Stellung.
23. Am 5. Februar 2021 duplizierte auch die Beschwerdegegnerin 2 mit
unveränderten Anträgen in der Sache. Ausserdem stellte sie in Abrede,
dass sie betreffend einen formellen Antrag des Beschwerdeführers
hinsichtlich der Offenlegung einer Messmethode für 5G-Basisstationen auf
ein irrtümliches, unvollständiges Rechtsbegehren in ihrer
Vernehmlassung vom 15. Dezember 2020 behaftet werden könne.
Ausserdem nahm sie noch punktuell zu den beschwerdeführerischen
Vorbringen Stellung.
24. Mit Schreiben vom 7. März 2022 forderte der zuständige
Instruktionsrichter die Beschwerdegegnerin 1 auf, gewisse im Rahmen der
Vernehmlassung vom 14. Dezember 2020 unvollständig kopiert
eingereichten (Baugesuchs-)Unterlagen noch einmal vollständig, also
auch die fehlenden Seiten umfassend, einzureichen. Dem kam die
Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 14. März 2022 nach.
25. Am 9. März 2022 ersuchte der zuständige Instruktionsrichter gestützt auf
Art. 11 f. VRG das Amt für Kultur zur Einreichung eines Amtsberichts
betreffend die Thematik IVS im Umfeld des strittigen Bauvorhabens. Die
beim Amt für Kultur angesiedelte Denkmalpflege Graubünden erstattete
ihren Bericht am 4. April 2022. Dieser wurde dem Beschwerdeführer
zusammen mit den mit Schreiben vom 14. März 2022 von der
Beschwerdegegnerin 1 erhaltenen, vervollständigten
Vernehmlassungsbeilagen zur Stellungnahme zugestellt.
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26. Der Beschwerdeführer äusserte am 27. April 2022 noch einmal zur Sache.
27. Die Beschwerdegegnerin 1 und die Beschwerdegegnerin 2 liess sich zu
dieser Eingabe des Beschwerdeführers jeweils am 9. Mai 2022 ebenfalls
noch einmal vernehmen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Eingaben, den
angefochtenen Entscheid vom 2. Oktober 2020 sowie die weiteren Akten,
wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Vorliegend ist der "Rekursentscheid" des Gemeinderates B._ vom
14. September, datierend auf den 2. Oktober 2020, angefochten.
Entschieden hat dabei der Gemeinderat B._ in seiner Funktion als
(verwaltungsinterne) Rekurs- bzw. Beschwerdeinstanz gemäss Art. 5
Abs. 2 zweiter Spiegelstrich und Art. 122 Abs. 1 des für das Gebiet der
ursprünglichen Gemeinde B._ nach wie vor gültigen kommunalen
Baugesetzes (BG) vom 27. September 1992, genehmigt von der
Regierung des Kantons Graubünden am 31. August 1993 und zuletzt
geändert am 20. Oktober 2019. Im angefochtenen Entscheid wurde über
– unter anderem vom Beschwerdeführer am 30. September 2019 –
eingereichte Rekurse gegen den Baubescheid und Einspracheentscheid
der (im Bausachen) grundsätzlich für den Vollzug des Baugesetzes und
der eidgenössischen und kantonalen Vorschriften zuständigen
Baubehörde B._ (siehe dazu Art. 4 BG und Art. 45 der
Gemeindeverfassung [GdeV] in der Fassung vom 24. August 2003; vgl.
auch Art. 85 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton
Graubünden [KRG; BR 801.100] und Art. 40 des Gemeindegesetzes des
Kantons Graubünden [GG; BR 175.050]) vom 19. September 2019
befunden und diese abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Dabei
handelt es sich um einen kommunalen Entscheid aus dem Bereich des
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Bau- und Planungsrechts, welcher (nach Ausschöpfung des kommunalen
Instanzenzuges) weder bei einer anderen Instanz angefochten werden
kann noch nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig ist
(siehe Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
[VRG; BR 370.100]). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
ist somit örtlich und sachlich zuständig. Gemäss Art. 50 VRG ist zur
verwaltungsgerichtlichen Beschwerde legitimiert, wer durch den
angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
seiner Aufhebung oder Änderung hat oder durch besondere Vorschrift
dazu ermächtigt ist. Der Beschwerdeführer ist Grundeigentümer der
Parzellen E._ und F._, die sich knapp 200 m nördlich des
geplanten Standortes der Mobilfunkanlage auf der Bauparzelle D._
befinden. Die Parzelle E._ ist mit einem Wohngebäude überbaut.
Dieses befindet sich innerhalb des im Standortdatenblattes für Mobilfunk-
und WLL-Basisstationen (gemäss Art. 11 der Verordnung über den Schutz
vor nichtionisierender Strahlung [NISV; SR 814.710]) vom 13. Juni 2019,
Rev. 1.10 (siehe Akten der Beschwerdegegnerin 1 [Bg1-act.] 1 bzw. die
edierten, nunmehr vollständig kopierten Akten [Ed-act.] 1.2) auf Seite 5
angegebenen Abstandes eines Ortes mit empfindlicher Nutzung (OMEN),
welcher zu einer Einsprache berechtigt (siehe auch angefochtener
Beschluss vom 2. Oktober 2020 S. 7 [Bg1-act. 19] und Urteil des
Bundesgerichts 1C_115/2021 vom 4. März 2022 E.1.2 m.H.a. BGE 128 II
168 E.2; Bundesamt für Umwelt [BAFU; vormals Bundesamt für Umwelt,
Wald und Landschaft {BUWAL}, Mobilfunk- und WLL-Basisstationen,
Vollzugsempfehlung zur NISV, Bern 2002 [nachfolgend
Vollzugsempfehlung 2002], S. 27 f.). Somit kann aufgrund der räumlichen
Nähe von einer besonderen Beziehungsnähe und grundsätzlich von
einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des
angefochtenen Entscheides des Beschwerdeführers ausgegangen
werden, der in vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht
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durchgedrungen ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht erhobene
Beschwerde (vgl. Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 VRG) ist somit einzutreten.
2. Vorgängig ist auf die Rügen des Beschwerdeführers betreffend die
Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör einzugehen. Der
Beschwerdeführer stellt sich dabei zum einen auf den Standpunkt, dass
sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid gar nicht bzw. nicht
hinreichend und kritisch genug mit einer Vielzahl von seiner Seite aus
erhobenen Rügen auseinandergesetzt habe. Bereits im vorinstanzlichen
Rekursverfahren habe er eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches
Gehör und namentlich eine Verletzung der Begründungspflicht und
verweigerte Akteneinsicht gerügt. Die Vorinstanz habe sich namentlich
nicht mit den Rügen betreffend die falschen Leistungsangaben im
Standortdatenblatt, der fehlenden Vollzugshilfe zur Beurteilung von
adaptiven Antennen, der fehlenden amtlichen Messvorschriften für
adaptive Antennen, den fehlenden gesundheitlichen Untersuchungen für
Frequenzen um 3400 MHz, betreffend die Forderung nach
gesundheitsverträglichen Alternativen, den angeprangerten
Stromverbrauch von Mobilfunkanlagen, den fehlenden demokratischen
Dialog, die Verletzung des Landschaftsschutzes, die Berücksichtigung des
UNESCO-Weltkulturerbes, betreffend die Wertverminderung von
Liegenschaften und der fehlenden Interessenabwägung bei der
Beeinträchtigung des historischen Verkehrsweges befasst. Es reiche nicht
aus, dass der Beschwerdeführer seine Rügen (nochmals) vor
Verwaltungsgericht begründen könne. Eine Heilung der Verletzung seines
Anspruches auf rechtliches Gehör sei vorliegend im
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ausgeschlossen, weil
wesentliche Aspekte (durch die Vorinstanz) ganz unberücksichtigt
geblieben seien, deren Einschätzung zunächst durch die lokale
Baubewilligungsbehörde erforderlich sei. Dies betreffe insbesondere (die
unterbliebenen) Ermessensentscheide im Zusammenhang mit dem
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Ortsbild- und Landschaftsschutz sowie der fehlenden
Interessenabwägung bei der der Beeinträchtigung des historischen
Verkehrsweges.
2.1. Die Beschwerdegegnerin 1 stellt fest, dass der Beschwerdeführer seinen
Anspruch auf eine Begründung des Entscheids pauschal in sämtlichen bei
Gemeinderat bzw. Vorinstanz und nun vor Verwaltungsgericht
angebrachten Rügen verletzt sieht. Die Rügen seien aber sehr allgemein
und ohne konkrete Angabe erfolgt, inwiefern die Vorinstanz eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs begangen haben soll bzw. inwieweit
die für ihn nicht zufriedenstellende Begründung eine solche darstellen soll.
Die Beschwerdegegnerin 1 wies auch darauf hin, dass verschiedene
Rügen, etwa betreffend den Stromverbrauch von Mobilfunkanlagen, des
fehlenden demokratischen Dialogs sowie der Wertverminderung von
Liegenschaften vor Verwaltungsgericht nicht mehr erhoben würden,
während die Rüge einer fehlenden Interessenabwägung bei
Beeinträchtigung der historischen Verkehrswege vor dem Gemeinderat
B._ noch gar nicht erhoben worden war. Insoweit könne auf diese
Rügen gar nicht eingetreten werden. Betreffend die weiteren Rügen
mache der Beschwerdeführer aber gar nicht weiter geltend, welche
konkreten Vorbringen in seiner Einsprache bzw. Rekursschrift in
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht bzw. in welcher
Weise ungenügend behandelt worden wären. Vielmehr habe sich die
Vorinstanz (Gemeinderat B._) mit sämtlichen relevanten Rügen –
wenn auch inhaltlich nicht den Erwartungen des Beschwerdeführers
entsprechend – auseinandergesetzt. Die Rüge der Verletzung des
Anspruches auf rechtliches Gehör sei daher abzuweisen. Jedenfalls habe
der Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgericht (wiederum) die
Möglichkeit zur Erhebung seiner Rügen, so dass nicht ersichtlich sei,
weshalb eine allfällige Gehörsverletzung nicht geheilt werden könnte. Die
Beschwerdegegnerin 2 erachtet die Rüge der Verletzung der
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Begründungspflicht ebenfalls als unbegründet. Die Abweisung der vom
Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente bzw. Rügen durch die
Vorinstanz bedeute nicht, dass diese die ihr obliegende
Begründungspflicht verletzt habe. Die Vorinstanz habe sich mit den
Einwänden des Beschwerdeführers ausreichend auseinandergesetzt,
denn die Überlegungen, von denen sich die Vorinstanz bei ihrer
Entscheidfindung habe leiten lassen, seien erkennbar. Dem
Beschwerdeführer sei dementsprechend auch eine sachgerechte
Anfechtung des (Rekurs-)Entscheides vom 2. Oktober 2020 möglich
gewesen. Eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör liege
nicht vor. Ausserdem wäre eine Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung
vor der Beschwerdeinstanz, welche die Sach- und Rechtslage frei
überprüfen könne, durchaus möglich.
2.2. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und auf kantonaler Ebene insbesondere
Art. 16 und Art. 22 Abs. 1 VRG gewährleisten den Anspruch auf
rechtliches Gehör. Dieser dient einerseits der Sachaufklärung und
garantiert andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
der Parteien im Verfahren (siehe BGE 144 I 11 E.5.3, 142 I 86 E.2.2 und
140 I 99 E.3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 1001 ff.). Er umfasst namentlich das Recht einer
Partei, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten
Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten
zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten
Stellung nehmen zu können (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 1002). Ausserdem ergibt sich für die entscheidende Behörde aus
Art. 29 Abs. 2 BV auch eine Begründungspflicht (siehe BGE 146 II 335
E.5.1, 142 III 433 E.4.3.2, 141 V 557 E.3.2.1, 137 II 266 E.3.2 und 134 I
83 E.4.1). Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VRG hält denn auch für
Gemeindebehörden ausdrücklich fest, dass Entscheide zu begründen sind
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(vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] R 19 73, R 19 74, R 19 75 und
R 19 76 vom 28. September 2021 E.8.5.6). Sinn und Zweck der
Begründungspflicht liegt darin, dass der Bürger wissen soll, warum eine
Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines
Entscheides muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens
kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten
liess und auf die sich ihr Entscheid stützt (siehe BGE 143 III 65 E.5.2 und
136 I 229 E.5.2). Es ist insbesondere nicht nötig, dass sie sich mit jeder
tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand
auseinandersetzt, sondern sie kann sich vielmehr auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (statt vieler
BGE 146 II 335 E.5.1, 140 II 262 E.6.2 und 136 I 229 E.5.2). Ob die
Begründung dann auch rechtlich zutreffend und haltbar ist, ist nicht eine
Frage des formellen Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern der
materiellen Beurteilung der Streitfrage (siehe zum Ganzen VGU R 19 52
vom 13. Oktober 2021 E.2.2 und R 18 6 vom 2. Oktober 2018 E.3.1). Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, mithin führt eine
Verletzung des Gehörsanspruchs, ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst, grundsätzlich zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids (siehe BGE 142 II 218 E.2.8.1, 137 I 195 E.2.2,
132 V 387 E.5.1; PVG 2011 Nr. 31 E.2a; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1174). Dies aber unter dem Vorbehalt, dass der Mangel nicht
im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann (siehe BGE 138 II 77 E.4.3,
137 I 195 E.2.3.2, 136 V 117 E.4.2.2.2, 133 I 201 E.2.2). Formelle
Verfahrensfehler, wozu insbesondere die Verletzung des Anspruches auf
rechtliches Gehör gehört, können durch die Rechtsmittelinstanz
ausnahmsweise geheilt werden, wobei es sich dabei (in der Regel) nicht
um eine schwerwiegende Verletzung handeln darf und die
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Rechtsmittelinstanz über eine umfassende Prüfungsbefugnis der Rechts-
und Sachlage verfügen muss, mithin die Kognition für die zu beurteilende
Frage nicht eingeschränkt ist (siehe BGE 138 II 77 E.4 und 137 I 195
E.2.3.2 f. und 2.6; Urteile des Bundesgerichts 2C_922/2019 vom 8. März
2021 E.4.2, 1C_158/2019 vom 30. März 2020 E.2.6 und 1C_98/2012 vom
7. August 2012 E.3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1175 ff.).
Sicher im Anwendungsbereich Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes
über die Raumplanung (RPG; SR 700) verfügt das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden im Normalfall und wenn es als erste
Rechtsmittelinstanz entscheidet über eine Kognition, welche eine Heilung
eines allfälligen formellen Mangels grundsätzlich ermöglicht (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 1C_158/2019 vom 30. März 2020 E.2.6 und
1P.512/2002 vom 26. Juni 2003 E.3.5; VGU R 22 10 vom 7. Juni 2022 E.2
ff., R 20 22 vom 2. November 2021 E.2.1, R 19 6 vom 22. Dezember 2020
E.2.3.2 und R 18 15 vom 7. Januar 2020 E.2.5.1). Hinsichtlich einer
eigentlichen Ermessenskontrolle hat es sich aber trotzdem seiner Funktion
als Rechtsmittelinstanz bewusst zu sein (vgl. BGE 145 I 52 E.3.1 ff.; VGU
R 22 10 vom 7. Juni 2022 E.2.5, R 20 22 vom 2. November 2021 E.2.1,
R 19 6 vom 22. Dezember 2020 E.2.3.2 und R 18 15 vom 7. Januar 2020
E.2.5.1). Denn im Kanton Graubünden verfügen die Gemeinden im
Bereich des kommunalen Bau- und Raumplanungsrechts grundsätzlich
über eine relativ weitgehende Entscheidungsfreiheit bzw. Autonomie (vgl.
BGE 128 I 3 E.2b, 118 Ia 446 E.3c; Urteile des Bundesgerichts
1C_172/2020 vom 24. März 2021 E.3.3, 1C_289/2019, 1C_293/2019 vom
16. Januar 2020 E.2.1, 1C_494/2018 vom 13. Juni 2019 E.2.4,
1C_532/2015 vom 26. Januar 2016 E.2.4 und 1C_163/2015 vom
10. November 2015 E.3.1). Von einer Rückweisung an die Vorinstanz ist
– selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör – abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung – im
Sinne einer Heilung des Mangels – zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse
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der Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (siehe BGE 142 II 218 E.2.8.1, 138 II 77 E.4.3, 137 I
195 E.2.3.2, 136 V 117 E.4.2.2.2; Urteile des Bundesgerichts
2C_756/2019 vom 14. Mai 2020 E.3.2, 1C_158/2019 vom 30. März 2020
E.2.6 und 1C_184/2016 vom 14. November 2016 E.2.4.1 sowie
1C_98/2012 vom 7. August 2012 E.3.1 ff.). Ein Verstoss gegen die
Begründungspflicht stellt in der Regel aber ohnehin keine besonders
schwerwiegende Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör dar
(siehe Urteile des Bundesgerichts 1C_39/2017 vom 13. November 2017
E.2.1, 1C_474/2016 vom 1. Juni 2014 E.2 und 1C_300/2015 vom
14. März 2016 E.4.1). Insofern sind die Ausführungen der
Beschwerdegegnerinnen, die auf eine in Frage kommende
Heilungsmöglichkeit einer allfälligen Verletzung des Anspruches auf
rechtliches Gehör hinweisen, grundsätzlich zutreffend. Dies scheint auch
dem Beschwerdeführer selbst bewusst zu sein, wenn er die vorstehend
wiedergegebene Rechtsprechung zur Heilung von formellen Mängeln
teilweise selber anführt (siehe Beschwerde vom 6. November 2020 S. 35
f. Rz. 99).
2.3. Der Gemeinderat B._ ist nach Art. 5 Abs. 1 BG Aufsichtsbehörde
über die Baubehörde B._ gemäss Art. 4 BG und Art. 44 GdeV. Weiter
ist der Gemeinderat gestützt auf Art. 5 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich BG
auch für die Behandlung von Rekursen bzw. (Verwaltungs-)Beschwerden
gegen Entscheide der Baubehörde zuständig (siehe auch bereits
vorstehende Erwägung 1). Die Gemeinde B._ sieht also ein
gemeindeinternes Beschwerdeverfahren in Bausachen vor, wie es
teilweise auch andere Gemeinden gestützt auf das kommunale Recht
kennen (siehe etwa VGU R 20 26 vom 13. September 2022 E.1.3, R 18
63 vom 7. Mai 2019 E.1.2 und PVG 2014 Nr. 23 E.2f/dd). Ein solcher
gemeindeinterner Rechtsmittelzug eröffnet die Möglichkeit einen
ergangenen Baubewilligungs- und Einspracheentscheid bei einer
- 17 -
(kommunalen) Behörde überprüfen zu lassen, welche den angefochtenen
Entscheid mit uneingeschränkter Kognition überprüfen kann, ohne sich
hinsichtlich der Auslegung des kommunalen Rechts oder der
massgeblichen örtlichen Verhältnisse Zurückhaltung auferlegen zu
müssen (vgl. VGU R 14 61 vom 14. November 2014 E.2e). Ein solcher
gemeindeinterner Rechtsmittelzug, welcher üblicherweise an den
Gemeindevorstand bzw. -rat als leitende Behörde bzw. oberstes
Exekutivorgan der Gemeinde führt (vgl. Art. 35 und 37 GG), ist zwar in der
Musterkonzeption von Art. 85 Abs. 2 KRG, wonach der
Gemeindevorstand in der Regel die kommunale Baubehörde darstellt und
entsprechend der Regelung des (kantonalen) formellen Baurechts für
kommunale Verfügungen und Entscheide in diesem Sachbereich
zuständig ist, nicht vorgesehen. Aber Art. 85 Abs. 2 KRG selbst behält
Abweichungen über die Zuständigkeit im Bereich des Bau- und
Planungsrechts aufgrund des KRG, der Spezialgesetzgebung oder des
Gemeinderechts vor (vgl. auch Art. 107 Abs. 2 zweitletzter Satz KRG).
Ferner bestimmt Art. 85 Abs. 1 KRG, dass das Bauwesen Sache der
Gemeinden ist, soweit das KRG oder die Spezialgesetzgebung nichts
anderes bestimmt. Gemäss Art. 85 Abs. 3 KRG organisieren die
Gemeinden das Bauwesen so, dass ein fachlich kompetenter, wirksamer,
zeitgerechter und koordinierter Vollzug gewährleistet ist. Die
Rechtsprechung anerkennt seit langem, dass die Bündner Gemeinden im
Bereich der Raumplanung und des Bauwesens Autonomie zukommt (vgl.
etwa BGE 128 I 3 E.2b und 118 Ia 446 E.3c; Urteile des Bundesgerichts
1C_172/2020 vom 24. März 2021 E.3.3, 1C_289/2019, 1C_293/2019 vom
16. Januar 2020 E.2.1 und 1C_494/2018 vom 13. Juni 2019 E.2.4; VGU
R 22 10 vom 7. Juni 2022 E.2.2, R 20 94 vom 16. November 2021 E.3.2,
R 20 71 vom 28. September 2021 E.5.2 und R 19 73, 74, 75, 76 vom
28. September 2021 E.2.2). Insofern verkennt der Beschwerdeführer die
Rechtslage und die Handhabung der Gemeindeautonomie – auch in
organisatorischen Fragen – im Kanton Graubünden, wenn er die
- 18 -
Zulässigkeit für ein solches gemeinde- bzw. verwaltungsinternes Rekurs-
bzw. (Verwaltungs-)Beschwerdeverfahren nur als zulässig ansieht, wenn
es sich auf eine entsprechende Regelung im kantonalen Recht,
namentlich des KRG oder der Raumplanungsverordnung für den Kanton
Graubünden (KRVO; BR 801.110), stützten könnte (vgl. auch Art. 65
Abs. 2 der Verfassung des Kantons Graubünden [KV; BR 110.100],
wonach die Gemeinden insbesondere befugt sind ihre Organisation zu
bestimmen sowie ihre Behörden und Verwaltung einzusetzen und Art. 3
GG, wonach die Gemeinden im Rahmen des übergeordneten Rechts ihre
Angelegenheiten selbständig regeln, den Gemeinden im diesem Rahmen
das Recht zur Gesetzgebung und Verwaltung zusteht, wobei das
kantonale Recht ihnen einen möglichst weiten Handlungsspielraum
gewährt).
2.4. Betreffend die namentlich im Einspracheverfahren vor der Baubehörde
B._ sowie auch vorinstanzlichen Verfahren gerügte Verletzung des
Akteneinsichtsrechts (vgl. Bg1-act. 2 S. 1, Bg1-act. 8, 11, 13 S. 1 und 4
sowie Bg1-act. 17 S. 1 f.) ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer
nach seinen eigenen Angaben während des Einspracheverfahrens vor der
Baubehörde B._ am 30. Juli 2019 Akten betreffend die
streitgegenständlichen Baugesuche zugestellt wurden, wobei aber ein
Standortdatenblatt nach seiner nicht weiter belegten Behauptung immer
noch nicht ganz vollständig gewesen seien soll. Dabei bleibt unklar, ob das
Standortdatenblatt vom 7. Mai 2019, Rev. 1.8 der ersten öffentlichen
Auflage vom 23. Mai 2019 oder das vorliegend massgebende
Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019, Rev. 1.10 unvollständig gewesen
sein soll. Dennoch reichte er mit Schreiben vom 15. August 2019 eine
eigene Berechnung der elektrischen Feldstärken an den zwei Standorten
ein, welche er OMEN Nr. 5 und 6 nannte (siehe Bg1-act. 8). Dabei wurden
jedenfalls für die Sendeleistungen der Antennen 1SC1426 und 2SC1426
bei dem von ihm als OMEN Nr. 5 benannten Ort ein Wert von 5'400 W
- 19 -
(ERP) angewendet, welcher sich so nur aus dem Standortdatenblatt vom
13. Juni 2019 ergibt (siehe Ed-act. 1.1 A1 und Ed-act. 1.2 A1). Insofern
war der Beschwerdeführer also durchaus in der Lage, sich im
Einspracheverfahren sachgerecht und in Kenntnis von den wesentlichen
Inhalten der Aktenstücke zu äussern. Nach Erlass des Baubescheides und
Einspracheentscheides vom 19. September 2019, wo alle für das
Bauvorhaben massgebenden Unterlagen aufgeführt waren (siehe Bg1-
act. 10 S. 1), mandatierte der Beschwerdeführer am 24. September 2019
einen Rechtsvertreter, welcher gleichentags beim Bauamt der Gemeinde
B._ noch den Fachbericht Nr. 2867-L des Amtes für Natur und
Umwelt Graubünden (ANU) vom 27. Juni 2019 (siehe Ed-act. 1.3) und das
Schreiben des ANU vom 22. August 2019 betreffend die Beurteilung der
beschwerdeführerischen Berechnung der elektrischen Feldstärke an den
von ihm als OMEN Nr. 5 und 6 benannten Standorte (siehe Ed-act. 1.4)
einverlangte und festhielt, dass er zu diesen, nach der öffentlichen Auflage
entstandenen Verfahrensakten bislang keine Stellung nehmen konnte
(siehe Bg1-act. 11). Diese Dokumente wurden dem mandatierten
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers per Einschreiben vom
25. September 2019 zugesandt (siehe Bg1-act. 12). Im Rekurs vom
30. September 2019 rügte der nunmehr nicht mehr anwaltlich vertretene
Beschwerdeführer aber wiederum eine Verweigerung der Einsichtnahme
in die erwähnten Berichte (siehe Bg1-act. 13 S. 1), obwohl diese ihm
zwischenzeitlich zu Verfügung hätten stehen müssen, sind sie seinem
(zwischenzeitlichen) Rechtsvertreter doch (nachträglich) zugestellt
worden. Davon ging in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2019 (siehe
Bg1-act. 14) auch die Baubehörde aus, wenn sie auf die vorstehend
erwähnte Zustellung dieser Unterlagen an den mandatierten
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers verwies. Fehlerhafte Entscheide
bzw. Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur dann,
wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er sich
als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die
- 20 -
Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft
gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen (ebenfalls)
nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe kommen vorab
die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden
Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (siehe anstatt vieler:
Urteil des Bundegerichts 1C_497/2020 vom 27. Juni 2022 E.6.4.1 m.H.a.
BGE 147 III 226 E.3.1.2, 145 III 436 E.4, 139 II 243 E.11.2, 137 I 273 E.3.1
und 133 II 366 E.3.2). Auch Eröffnungsmängel führen nur in
Ausnahmefällen zur Nichtigkeit (vgl. BGE 122 I 97 E.3a/aa; Urteile des
Bundesgerichts 1C_141/2021 vom 2. Mai 2022 E.2.3, 1C_158/2019 vom
30. März 2020 E.3.3 und 2C_712/2018 vom 21. März 2019 E.3.1).
Immerhin gilt, dass einer Partei aus einer mangelhaften Eröffnung kein
Nachteil erwachsen darf, was im individuell konkreten Fall zu prüfen ist
und wobei die Berufung auf Formmängel ihre Grenzen ihrerseits im
Grundsatz von Treu und Glauben findet (siehe BGE 144 II 401 E.3.1;
Urteile des Bundesgerichts 2C_901/2017 vom 9. August 2019 E.2.2.4,
2C_1038/2017 vom 18. Juli 2018 E.5.3.1 und 1C_37/2018 vom 6. Juli
2018 E.5). Formelle Fehler im Zusammenhang mit dem Anspruch auf
rechtliches Gehör sind im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens zudem
durchaus einer Heilung zugänglich (siehe bereits die vorstehende
Erwägung 2.2 sowie BGE 147 IV 340 E.4.11.3, 142 II 218 E.2.8.1, 138 II
77 E.4.3, 137 I 195 E.2.3.2, 136 V 117 E.4.2.2.2 und 133 I 201 E.2.2;
Urteile des Bundesgerichts 1C_6/2022 vom 30. Juni 2022 E.2.2,
2C_922/2020 vom 8. März 2021 E.4.1.2, 2C_756/2019 vom 14. Mai 2020
E.3.2 und 1C_158/2019 vom 30. März 2020 E.2.6; VGU R 20 22 vom
2. November 2021 E.2.1, R 19 6 vom 22. Dezember 2020 E.2.3.2 und
R 18 15 vom 7. Januar 2020 E.2.5.1). Inwiefern der Gemeinderat B._
– auch angesichts der ihm gemäss der vorstehenden Erwägung 2.3
zustehenden umfassenden Kognition – im Rekursentscheid vom
2. Oktober 2020 bei diesen Umständen und unter Berücksichtigung der
vorstehend dargestellten Rechtsprechung zur Möglichkeit der Heilung von
- 21 -
formellen Fehlern zu Unrecht von einer (zwischenzeitlich erfolgten)
Heilung einer (allfälligen) Gehörsverletzung ausgegangen ist (siehe Bg1-
act. 19 S. 6) und ausnahmslos die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids erfolgen müsste, ist weder ersichtlich noch wird es vom
Beschwerdeführer näher begründet (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
1C_141/2021 vom 2. Mai 2022 E.2.3 und Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich VB.2021.00397 vom 22. Dezember 2021 E.3.2.1).
Jedenfalls erweist sich angesichts der Kognition und der örtlichen
Kenntnisse des Gemeinderates in diesem Zusammenhang die
beschwerdeführerische Argumentation als unbegründet, dass eine
Heilung infolge eines Kognitionsgefälles bei Fragen des Ortsbild- und
Landschaftsschutzes sowie der Interessenabwägung bei der
Beeinträchtigung des historischen Verkehrsweges ausgeschlossen sei.
Ebenfalls nicht ersichtlich ist, weshalb das strittige Baugesuch noch einmal
öffentlich aufgelegt werden müsste (siehe dazu Bg1-act. 17 S. 2), weil die
(ursprünglich) öffentlich aufgelegten Baugesuchunterlagen unvollständig
oder mangelhaft gewesen wären. So rügte der Beschwerdeführer mit
Eingabe vom 11. Juni 2019 beispielsweise nicht, dass etwa das
Standortdatenblatt mit den Angaben gemäss Art. 11 Abs. 2 NISV oder die
für die Beurteilung erforderlichen Baugesuchs- bzw. Planunterlagen im
Sinne von Art. 42 KRVO und Art. 110 BG nicht aufgelegen wären. Nicht
nachvollziehbar ist die beschwerdeführerische Rüge in der Eingabe vom
6. Dezember 2019 (siehe Bg1-act. 17 S. 2), wonach die erforderlichen
Unterschriften auf den (aufgelegten) Auflageplänen fehlen würden (siehe
den bewilligten Situationsplan, Süd- und Westansicht 1:200, datiert auf
den 8. April 2019, in: Bg1-act. 1). Vermutlich bezieht sich der
Beschwerdeführer auf den in den Standortdatenblättern vom 7. Mai und
13. Juni 2019 ebenfalls enthaltene Situationsplan, Süd- und Westansicht
1:200, datiert auf den 8. April 2019, wo der Ort für den kurzfristigen
Aufenthalt (OKA; Nr. 1; siehe auch Ed-act. 1.1 und 1.2, jeweils A3) beim
Mastfuss der Mobilfunkanlage im Sinne von Art. 11 Abs. 2 lit. d NISV noch
- 22 -
mittels Plan dargestellt wird. Warum diese Visualisierung in Nachachtung
der Vorgabe von Art. 11 Abs. 2 lit. d NISV, aber zusätzlich zum
unterschriebenen und aufgelegten Plan zu unterzeichnen wäre, ist nicht
nachvollziehbar und wird auch nicht weiter begründet.
2.5. Der Rekursentscheid vom 2. Oktober 2020 äusserte sich – entgegen der
beschwerdeführerischen Ansicht – zudem durchaus auch zu Punkten wie
etwa dem Landschaftsschutz und der Lage des Bauvorhabens im Umfeld
des UNESCO-Welterbes bzw. der gestalterischen Einordnung der
strittigen Mobilfunkanlage sowie auch zur Einhaltung der Vorschriften über
den Schutz vor nichtionisierender Strahlung bzw. der
Umweltschutzgesetzgebung des Bundes (siehe Bg1-act. 19 S. 7 ff.).
Somit ist etwa auch der beschwerdeführerische Vorwurf, die Vorinstanz
habe sich nicht zu den angeblich falschen Leistungsangaben im
Standortdatenblatt (wohl betreffend die adaptiven [5G-]Antennen
1SC3636 und 2SC3636, bei welchen ein Frequenzband von 3600 MHz
ausgewiesen ist [Ed-act. 1.2 A2]), der Thematik eines demokratischen
Dialoges, den (noch) fehlenden Vollzugshilfe und amtlichen
Messvorschriften für adaptive Antennen, den fehlenden gesundheitliche
Untersuchungen für Frequenzen um 3400 MHz und der Forderung nach
gesundheitsverträglichen Alternativen befasst, nicht nachvollziehbar. In
diesem Zusammenhang wies die Beschwerdegegnerin 1 etwa auch
zutreffend darauf hin, dass das Bunderecht den Immissionsschutz vor
nichtionisierender Strahlung abschliessend regelt und dies namentlich
auch für den Bereich des vorsorglichen Emissionsschutzes gilt (siehe Bg1-
act. 19 S. 9 m.H.a. BGE 133 II 64 E.5.2), das ANU die Einhaltung der
Vorschriften über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung in seinem
Fachbericht Nr. 2867-L vom 13. Juni (recte 27. Juni) 2019 geprüft und
bestätigt habe und dass bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen
im Baubewilligungsverfahren ein Anspruch auf Bewilligungserteilung
bestehe (siehe Bg1-act. 19 S. 9 f.). Eindeutig unzutreffend ist auch der
- 23 -
Vorwurf, dass die Beschwerdegegnerin 1 im Rekursentscheid vom
2. Oktober 2020 nicht auf eine geltend gemachte Wertminderung von
angrenzenden Liegenschaften eingegangen sei. Dazu hielt diese im
angefochtenen Entscheid unter anderem fest, dass (auch
umweltschutzrechtskonforme) Mobilfunkanlagen (ohne erwiesene
gesundheitliche Gefährdung) Druck auf Kaufpreise oder Mietzinse in der
Umgebung infolge ideeller Immissionen bewirken könnten,
(Bau-)Einschränkungen infolge ideeller Immissionen aber einer
gesetzlichen Grundlage bedürften (siehe Bg1-act. 19 S. 11 f.). Damit wird
klar, dass die Beschwerdegegnerin 1 der Ansicht ist, dass alle
gesetzlichen Vorschriften beim strittigen Bauvorhaben erfüllt sind und ihr
infolge des Charakters einer Baubewilligung keine Möglichkeit zustehe,
dieses trotzdem etwa infolge von geltend gemachten Wertminderungen
infolge ideeller Immissionen zu verweigern. Zutreffend ist unter dem
Aspekt der Begründungspflicht auch die Ansicht der
Beschwerdegegnerin 1, wonach im vorinstanzlichen Verfahren die Rüge
der fehlerhaften Interessenabwägung betreffend den historischen
Verkehrsweg noch nicht in hinreichend klarer Weise vorgetragen wurde.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines
Begründungsanspruches im Zusammenhang mit der Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit der NISV bzw. des Verstosses gegen das
Vorsorgeprinzip geltend macht, kann dem aufgrund der vorstehenden
Überlegungen ebenfalls nicht gefolgt werden. Inwiefern die Anforderungen
an die Begründungsdichte betreffend die Darlegung der
entscheidwesentlichen Beweggründe durch die Beschwerdegegnerin 1 im
Ergebnis nicht den rechtsprechungsgemässen Anforderungen gemäss
der vorstehenden Erwägung 2.2 entsprechen sollen, legt der
Beschwerdeführer nicht weiter dar und ist angesichts der Tatsache, dass
der Beschwerdeführer mit einer Beschwerde im Umfang von fast vierzig
Seiten den Entscheid durchaus sachgerecht angefochten konnte, auch
nicht ersichtlich. Die Rüge erweist sich also im Hinblick auf die beantragte
- 24 -
Aufhebung des Rekursentscheides vom 2. Oktober 2020 samt
Baubescheid und Einspracheentscheid vom 19. September 2019 als
unbegründet.
3. Voraussetzung für die Erteilung der nachgesuchten Baubewilligung ist
gemäss Art. 22 Abs. 3 RPG – neben der Übereinstimmung der Baute oder
Anlage mit dem Zweck der Nutzungszone sowie einer hinreichenden
Erschliessung (siehe Art. 22 Abs. 2 RPG) – auch die Einhaltung der
übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts sowie des kantonalen
Rechts. Art. 89 Abs. 1 KRG umschreibt die Bewilligungsvoraussetzung für
eine Baubewilligung im Sinne von Art. 86 KRG folgendermassen:
Bauvorhaben und Zweckänderungen werden bewilligt, wenn alle
Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts
eingehalten sind (siehe VGU R 19 87 vom 1. November 2022 E.2.1). Unter
das in Art. 22 Abs. 3 RPG vorbehaltene bzw. in Art. 89 Abs. 1 KRG
genannte und einzuhaltende eidgenössische bzw. kantonale Recht fällt
namentlich auch die Regelung über den Waldabstand gemäss Art. 29
Abs. 1 des kantonalen Waldgesetzes (KWaG; BR 920.100) i.V.m. Art. 78
Abs. 3 KRG (vgl. auch Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Wald
[Waldgesetz, WaG; SR 921.0]). Vorbehältlich von in der Grundordnung
festgelegten Waldabstandslinien haben Bauten und Anlagen gemäss
Art. 29 Abs. 1 KWaG von Hochwald 10 m und von Niederwald fünf Meter
Abstand zu halten. Gemäss Art. 30 KWaG sind Ausnahmen aber unter
gewissen Voraussetzungen möglich (siehe auch Art. 17 Abs. 3 WaG).
3.1. Gemäss dem Kataster der öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkungen (ÖREB-Kataster) ist auf der Parzelle D._
mit Zonenplan vom 21. Mai 2000, genehmigt von der Regierung des
Kantons Graubünden am 5. März 2002, eine statische Waldgrenze im
Sinne von Art. 11 und 13 KWaG (vgl. auch Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 WaG)
eingetragen worden. Ausserdem ist insbesondere der Bereich nördlich
dieser statischen Waldgrenze der Forstwirtschaftszone gemäss Art. 74
- 25 -
BG zugewiesen, welche insbesondere Wald im Sinne der
Forstgesetzgebung umfasst. In nordöstlicher Richtung hat der
Baustandort den geringsten Abstand dazu (siehe auch bewilligten
Situationsplan, Süd- und Westansicht 1:200, datiert auf den 8. April 2019,
in: Bg1-act. 1, woraus ebenfalls eine Waldgrenze ersichtlich ist). Der
Abstand bis zu einem nordöstlich der Antennenanlage gelegenen Zaun
beträgt gemäss dem erwähnten Situationsplan 1:200 2 m und zum
Antennensockel bzw. der Antennenanlage inkl.
(Reserve-)Technikcontainer jedenfalls weniger als 5 m. Dass es sich bei
der Bestockung im Norden der Parzelle D._ sowie der angrenzenden
Parzelle K._ nicht um Wald im Sinne von Art. 2 KWaG bzw. Art. 2
WaG handeln könnte, ist hingegen nicht ersichtlich (siehe etwa auch den
Layer "Waldrand" im kantonalen Geoportal unter https://edit.geo.gr.ch/...
bzw. den Layer "Waldbetriebsplan-Bestandeskarte" unter
https://edit.geo.gr.ch/..., jeweils zuletzt besucht am: 2. November 2022). In
der Grundordnung enthaltene Waldabstandslinien im Sinne von Art. 78
Abs. 3 Satz 2 KRG oder in der kommunalen Nutzungsplanung enthaltene
Bau(gestaltungs)linien gemäss Art. 30 Abs. 1 KWaG, welche den
gesetzlichen Waldabständen gemäss Art. 29 Abs. 1 KWaG vorgingen,
sind auch keine erkennbar und werden im Baubescheid nicht thematisiert
(vgl. auch Art. 14, 19 und 50 BG sowie Art. 55 und 57 KRG). Aus dem
Baubescheid und Einspracheentscheid der kommunalen Baubehörde
vom 19. September 2019 und den Akten geht ausserdem weder hervor,
dass es sich beim fraglichen Bauvorhaben um eine bestehende Baute
oder Anlage im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KWaG handelt (siehe dazu auch
die Deklaration des Bauvorhabens im Baugesuch vom 15. Mai 2019 als
Neubau [Bg1-act. 1] und das Thema "Funksender" auf dem Geoportal des
Bundes, abrufbar unter: https://s.geo.admin.ch/..., zuletzt besucht am:
2. November 2022) noch, dass das Amt für Wald und Naturgefahren
(AWN) im Sinne von Art. 30 Abs. 3 Satz 2 KWaG vorgängig angehört
worden ist. Eine entsprechende Stellungnahme des AWN ist jedenfalls
- 26 -
nicht als Entscheidgrundlage im erwähnten kommunalen Baubescheid
vom 19. September 2019 aufgeführt und wird darin auch nicht spezifisch
thematisiert, obwohl die Einhaltung der Waldabstandsvorschriften gemäss
Art. 29 f. KWaG i.V.m. Art. 78 Abs. 3 KRG – als Element der unmittelbar
anwendbaren kantonalen Bauvorschriften (siehe dazu Art. 107 Abs. 2
Ziffer 5 KRG) – gemäss Art. 89 Abs. 1 KRG eine Voraussetzung für die
Erteilung einer Baubewilligung darstellt. Allerdings erscheint namentlich
die Erteilung einer Ausnahmebewilligung durch die zuständige
Leitbehörde gestützt auf Art. 30 Abs. 3 KWaG bei einer positiven
Stellungnahme des AWN immerhin nicht kategorisch ausgeschlossen (vgl.
die Richtlinien des vormaligen Bau-, Verkehrs- und Forstdepartements
[BVFD; heute Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität; DIEM]
und des Departementes des Inneren und der Volkswirtschaft [DIV; heute
Departement für Volkswirtschaft und Soziales; DVS] betreffend
Ausnahmen vom Kantonalen Mindes-Waldabstand vom 1. Januar 1998,
S. 4).
3.2. Angesichts des fehlenden aktenkundigen Nachweise über die Einhaltung
der Vorschriften über den Waldabstand gemäss Art. 29 f. KWaG i.V.m.
Art. 78 Abs. 3 KRG durch das strittige Bauvorhaben bzw. eine in jeder
Hinsicht fehlenden Auseinandersetzung damit durch die kommunale
Baubehörde, hat diese das Baubewilligungsverfahren diesbezüglich
weiterzuführen und dazu weitere Abklärungen zu treffen sowie in diesem
Punkt – in Gewährung des rechtlichen Gehörs namentlich gegenüber dem
Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 2 – einen Entscheid dazu
zu fällen. Insofern ist die Sache an die Baubehörde B._ als
zuständige (Leit-)Behörde zurückzuweisen (vgl. Richtlinien des
vormaligen Bau-, Verkehrs- und Forstdepartements [BVFD; heute
Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität; DIEM] und des
Departementes des Inneren und der Volkswirtschaft [DIV; heute
Departement für Volkswirtschaft und Soziales; DVS] betreffend
- 27 -
Ausnahmen vom Kantonalen Mindes-Waldabstand vom 1. Januar 1998,
S. 7 und Entscheid des Baudepartements St. Gallen BDE 2020 Nr. 19
vom 9. Dezember 2020 E.4 ff.).
3.3. Bei dieser Gelegenheit ist im Zusammenhang mit Art. 12b des
Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) auch
noch auf das Folgende hinzuweisen. Aus den Akten geht nicht hervor, ob
das Baugesuch vom 15. Mai bzw. die am 20. Juni 2019 aufgelegte
Projektänderung im Kantonsamtsblatt Graubünden publiziert gewesen ist
(siehe dazu auch VGU R 19 87 vom 1. November 2022 E.4.5).
Bauvorhaben in Erfüllung einer Bundesaufgabe unterliegen den
Publikationsanforderungen von Art. 12b NHG (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 1C_241/2021 vom 17. März 2022 E.5.1, 1C_630/2014
vom 18. September 2015 E.2.3.1 ff. und 1C_478/2008 vom 28. August
2009 E.2.2; Entscheide der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
[BVD] 110/2020/112 vom 30. November 2020 E.2b f. und 110/2020/102
vom 26. November 2020 E.2d f.). Gemäss Art. 104 Abs. 1 KRG beteiligen
sich nach Bundesrecht zur Beschwerde berechtigte
Umweltorganisationen (USOS) bei Bauvorhaben innerhalb der Bauzone
mittels Erhebung einer Einsprache während des Auflageverfahren gemäss
Art. 92 Abs. 2 KRG und Art. 45 KRVO. Insofern ist nicht auszuschliessen,
dass nach Art. 12 Abs. 1 lit. b NHG beschwerdeberechtigte
Organisationen einzig durch die Beobachtung des Kantonsamtsblattes
Graubünden bislang nichts von diesem Bauvorhaben erfahren haben und
somit ihnen gegenüber die erteilte Baubewilligung nicht in Rechtskraft
erwachsen bzw. ihnen bei einer allfälligen späteren Beanstandung des
Bauvorhabens wohl Art. 12c Abs. 1 und 2 NHG nicht entgegengehalten
werden könnte (vgl. dazu KELLER, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.],
Kommentar NHG, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, Art. 12b Rz. 9 m.H.a.
Urteil des Bundesgerichts 1A.33/2007, 1P.85/2007 vom 22. Oktober 2007
E.6.6 [betreffend das Beschwerderecht nach Art. 55 ff. USG]). Eine
- 28 -
mangelhafte Publikation bzw. ein entsprechender Eröffnungsmangel zu
Lasten der USOS kann vorliegend aufgrund der Lage des Baustandortes
im Umfeld eines (Teil-)Abschnittes eines IVS-Objektes und eines
regionalen Landschaftsschutzobjektes nicht von vornherein
ausgeschlossen werden. Dies wäre höchstens der Fall, wenn klarerweise
jeglicher Bezug zum Natur- und Heimatschutzobjekten gemäss NHG
ausgeschlossen wäre bzw. diesen Schutzobjekten bereits umfassend
Rechnung getragen würde und es somit bereits (antizipiert) an der
Legitimation der USOS betreffend die zulässigen Rügen fehlen würde (vgl.
KELLER, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], a.a.O., Art. 12 Rz. 4 f. und
18 sowie Art. 12c Rz. 8; Entscheide der BVD 110/2020/112 vom
30. November 2020 E.2b f. und 110/2020/102 vom 26. November 2020
E.2d f.). Wie in der vorstehenden Erwägung 2.4 bereits ausgeführt, sind
fehlerhafte Entscheide bzw. Verwaltungsakte in der Regel aber nicht
nichtig, sondern nur dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders
schwer wiegt, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe kommen
vorab die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden
Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (siehe anstatt vieler:
Urteil des Bundegerichts 1C_497/2020 vom 27. Juni 2022 E.6.4.1 m.H.a.
BGE 147 III 226 E.3.1.2; 145 III 436 E.4, 139 II 243 E.11.2, 137 I 273 E.3.1
und 133 II 366 E.3.2). Eröffnungsmängel führen nur in Ausnahmefällen zur
Nichtigkeit (vgl. BGE 122 I 9 E.3a/aa; Urteile des Bundesgerichts
1C_141/2021 vom 2. Mai 2022 E.2.3, 1C_158/2019 vom 30. März 2020
E.3.3 und 2C_712/2018 vom 21. März 2019 E.3.1). Immerhin gilt, dass
den Betroffenen aus einer mangelhaften Eröffnung kein Nachteil
erwachsen darf, was im individuell konkreten Fall zu prüfen ist und wobei
die Berufung auf Formmängel ihre Grenzen ihrerseits im Grundsatz von
Treu und Glauben findet (siehe BGE 144 II 401 E.3.1; Urteile des
Bundesgerichts 1C_901/2017 vom 9. August 2019 E.2.2.4,
- 29 -
2C_1038/2017 vom 18. Juli 2018 E.5.3.1 und 1C_37/2018 vom 6. Juli
2018 E.5). Vorliegend hat sich der Beschwerdeführer (zusammen mit
weiteren Einsprechern, später dann Rekurrenten) am ordentlichen
Baubewilligungs- und dem daran anschliessenden gemeindeinternen
Rekursverfahren beteiligen können. Insofern sind ihm und auch weiteren
privaten, zur Baueinsprache legitimierten Nachbarn des strittigen
Bauvorhabens keinerlei Nachteil erwachsen und sie konnten sich dazu
eingehend äussern. Zudem hat der Beschwerdeführer bis anhin eine
Verletzung von Art. 12b NHG, welche ihm als Privatperson auch gar keine
spezifischen Rechte verleihen soll, weder im Einspracheverfahren noch im
kommunalen Rekursverfahren substantiiert vorgebracht, womit ein
späteres Nachschieben dieser Rüge ohnehin als treuwidrig zu beurteilen
wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_630/2014 vom 18. September
2015 E.1.1 und 3.1 f. betreffend sogar eine nach Art. 12 Abs. 1 lit. b NHG
beschwerdeberechtige Organisation). Das Urteil 1C_5/2019 vom 12. Juni
2019 unterscheidet sich insofern von der vorliegenden Konstellation, als
dass vorliegend ein ordentliches Baubewilligungsverfahren inkl.
Publikation und öffentlicher Auflage stattgefunden hat (siehe Bg1-act. 1
und 3) und der Beschwerdeführer bis anhin einen Verstoss gegen Art. 12b
NHG auch nicht substantiiert geltend gemacht hat. Entgegen dem
genannten Urteil des Bundesgerichts fehlt vorliegend in Bezug auf die zur
Baueinsprache berechtigten privaten Nachbarn auch nicht jegliche
Publizitätswirkung des Bauvorhabens (siehe Urteil des Bundesgerichts
1C_5/2019 vom 12. Juni 2019 E.4). Ausserdem ist das Urteil 1C_5/2019
vom 12. Juni 2019 insoweit schwer nachvollziehbar, als dass eine
beschwerdeführende Person, welche durch eine unterlassene Publikation
selber keinen Nachteil erlitten hat, sich anscheinend in schutzwürdiger
Weise auf die Verletzung einer Norm zugunsten von Dritten berufen
können und dies ohne weiteres zur Aufhebung der Baubewilligung führen
soll. Dies nachdem das Bundesgericht etwa in den Urteilen 1C_440/2010
vom 8. März 2011 und 1C_478/2008 vom 28. August 2009 betreffend
- 30 -
Mobilfunkanlagen noch die Geltendmachung von (schutzwürdigen)
Drittinteressen im Zusammenhang mit einer mangelhaften Publikation des
Bauvorhabens seitens der dortigen Beschwerdeführenden nicht gelten
liess. Im Urteil 1C_97/2018 vom 3. September 2019 verneinte es dann im
Zusammenhang mit der Rüge einer als unzureichend gerügten Publikation
eines Baugesuches für eine Mobilfunkanlage ein schutzwürdiges
Interesse im Sinne von Art. 89 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) der
Beschwerdeführenden und trat insoweit auf die Beschwerde nicht ein. Im
Urteil 1C_17/2021 vom 26. August 2021 hielt das Bundesgericht fest, dass
der dortige Beschwerdeführer nicht zur Rüge befugt sei, Verfahrensrechte
von Dritten (etwa von Umweltverbänden und anderen Einsprechenden als
dem Beschwerdeführer) seien verletzt worden (siehe Urteile des
Bundesgerichts 1C_17/2021 vom 26. August 2021 E.4.5, 1C_97/2018
vom 3. September 2019 E.2, 1C_440/2010 vom 8. März 2011 E.3.4 und
1C_478/2008 vom 28. August 2009 E.2.4). Insofern spricht vorliegend
nichts dafür, dass von Amtes wegen die Baubewilligung für die strittige
Mobilfunkanlage aufzuheben wäre. Ebenso wenig erweist sich der strittige
Baubescheid bei einer unterlassenen Publikation des Baugesuches in
Nachachtung von Art. 12b NHG im kantonalen Amtsblatt als geradezu
nichtig (siehe Urteil des Bundesgerichts 1C_630/2014 vom 18. September
2015 E.3.3 m.H.a. BGE 134 V 306 E.4.2, 116 Ib 321 E.3a und
1C_150/2012 vom 6. März 2013 E.2 und Entscheid der BVD
110/2020/102 vom 26. November 2020 E.2e m.H.a. Zaugg/Ludwig,
Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern
2020, Art. 35-35 Rz. 11). Sollte bis anhin noch keine Publikation in
Nachachtung von Art. 12b Abs. 2 NHG im Kantonsamtblatt erfolgt sein,
hat die (kommunale) Baubehörde B._ – infolge der im Hinblick auf
Einhaltung der kantonalen Vorschriften über den Waldabstand ohnehin
erforderlich Rückweisung – die Publikation des fraglichen Bauvorhabens
im Kantonsamtsblatt in Nachachtung von Art. 12b Abs. 2 NHG und mit
- 31 -
Blick auf Art. 12c Abs. 2 NHG noch gegenüber den gemäss Art. 12 Abs. 1
lit. b NHG beschwerdeberechtigte USOS (siehe dazu auch die
Verordnung über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes
sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten
Organisationen [VBO; SR 814.076]) nachzuholen und allenfalls daraufhin
eingehende Einsprachen mit zulässigen Beschwerdegründen von solchen
USOS noch zu prüfen (vgl. KELLER, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.],
a.a.O., Art. 12 Rz. 10 ff., Art. 12b Rz. 4 f., 7 ff. und Art. 12c Rz. 8 und 11
ff. sowie BVD 110/2020/112 vom 30. November 2020 E.2e und
BVD 110/2020/102 vom 26. November 2020 E.2f). Dabei erscheint es
auch angebracht, in der (allfälligen, nachträglichen)
Kantonsamtsblattpublikation auf diese eingeschränkte
Einspracheberechtigung hinzuweisen bzw. die Publikation als Nachholung
der Vorgabe von Art. 12b Abs. 2 NHG zu deklarieren (vgl.
BVD 110/2020/112 vom 30. November 2020 E.2e). Dies erweist sich auch
im Hinblick auf die Rechtssicherheit gegenüber der
Beschwerdegegnerin 2 betreffend eine weiterhin zur Diskussion
stehenden Erteilung einer Baubewilligung als gerechtfertigt (vgl. auch
KELLER, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], a.a.O., Art. 12b Rz. 13 und
Art. 12c Rz. 20).
4. Auch wenn gemäss der vorstehenden Erwägung 3.2 die Angelegenheit zu
weiteren Abklärungen bzw. Fortführung des Baubewilligungsverfahrens
betreffend die Einhaltung der Vorschriften über den Waldabstand an die
kommunale Baubehörde zurückzuweisen ist, rechtfertigt es sich
vorliegend ausnahmsweise aus Gründen der Verfahrenseffizienz, auch
die übrigen (materiellen) Rügen des Beschwerdeführers zu behandeln,
welche der Erteilung der nachgesuchten Baubewilligung entgegenstehen
könnten. Der Beschwerdeführer rügt etwa, dass die strittige
Mobilfunkanlage (mit adaptiven Antennen) bewilligt wurde, obwohl die
notwendigen Vollzugs- und Beurteilungsvorgaben für solche Antennen
- 32 -
noch nicht vorhanden gewesen seien. In diesem Zusammenhang wird
eine Prüfung und Bewilligung des Baugesuches in Verletzung von
Anhang 1 Ziffer 63 NISV betreffend den massgebenden Betriebszustand
einer Mobilfunksendeanlage geltend gemacht. Der Beschwerdeführer
stellt sich in diesem Zusammenhang zudem gegen den Umstand, dass im
vorliegend zu beurteilenden Baubewilligungsverfahren adaptive Antennen
im Rahmen einer Worst-Case-Betrachtung gemäss den Schreiben des
BAFU an die Kantone vom 19. April 2019 (Information an die Kantone,
Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz) und
31. Januar 2020 (Information zu adaptiven Antenne und 5G [Bewilligung
und Messung]) wie konventionelle Antennen behandelt wurden.
Angesichts der vielen Unsicherheiten und der zum damaligen Zeitpunkt
noch ausstehenden Vollzugshilfe und Messempfehlung des BAFU schloss
der Beschwerdeführer, dass sämtlich Baubewilligungsverfahren sistiert
oder vorsorglich abgewiesen hätten müssen.
4.1. Die Beschwerdegegnerin 1 weist demgegenüber darauf hin, dass die
neue Mobilfunkanlage auf der in der Bauzone gelegenen
Parzelle D._ im wesentlichen Bauland abdecken soll und die Parzelle
auch erschlossen sei. Die Voraussetzungen von Art. 22 Abs. 2 RPG seien
erfüllt. Mangels weiterer Vorgaben des kommunalen Rechts betreffend die
Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in der Zone für öffentliche
Bauten im Sinne von Art. 62 BG am Baustandort, bestehe infolge der
grundsätzlich gegebenen Zonenkonformität keine Möglichkeit unter
diesem Aspekt einen weitergehenden Einfluss auf die konkrete
Standortwahl zu nehmen. Die Beschwerdegegnerin 1 hebt zudem hervor,
dass der Immissionsschutz (betreffend nichtionisierende Strahlung)
bundesrechtlich im Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG;
SR 814.01) und der NISV abschliessend geregelt ist und auch den Bereich
des vorsorglichen Emissionsschutzes umfasst. Das Bundesgericht habe
in mehreren Entscheiden festgehalten, dass die in der Praxis gemäss den
- 33 -
bestehenden Messempfehlungen durchgeführten Abnahmemessungen
auch heute noch dem Stand der Technik entsprächen. Weiter erläuterte
sie die (kantonale) Zuständigkeit und den Verfahrensablauf für die
Überprüfung und Kontrolle der Vorschriften für den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung, namentlich die Kontrolle des
Standortdatenblattes durch das ANU, was dieses in einem Fachbericht
sodann bestätige. Mit der Beurteilung des BAFU treffe zu, dass – bis zum
Vorliegen der angekündigten Vollzugshilfe – adaptive Antennen wie
konventionelle zu behandeln seien, wobei die tatsächliche Strahlung
überschätzt werde und die Beurteilung der Belastung der Bevölkerung auf
der sicheren Seite sei. Die Beschwerdegegnerin 2 erachtet die Rügen des
Beschwerdeführers ebenfalls als unbegründet und verweist dazu auf ihre
Ausführungen betreffend die gerügten Verstösse gegen Vorschriften der
NISV.
4.2. Massgebend für die Beurteilung eines Baugesuches ist grundsätzlich die
im Zeitpunkt der (erstinstanzlichen) Bewilligungserteilung geltende
Rechtslage (siehe Art. 89 Abs. 2 KRG; siehe VGU R 20 102 vom
8. Februar 2022 E.6.1 und R 20 9 vom 1. Februar 2022 E.3; vgl. auch VGU
R 20 73 vom 1. Dezember 2020 E.5.5). In diesem Zusammenhang ist zu
bemerken, dass Anhang 1 Ziffer 63 NISV per 1. Juni 2019 geändert wurde
und im Zeitpunkt des Bau- und Einspracheentscheides sowie auch des
angefochtenen Rekursentscheides wie folgt lautete: Als massgebender
Betriebszustand gilt der maximale Gesprächs- und Datenverkehr bei
maximaler Sendeleistung; bei adaptiven Antennen wird die Variabilität der
Senderichtungen und der Antennendiagramme berücksichtigt. In der
Erläuterung vom 17. April 2019 zu dieser Änderung der NISV hält das
BAFU fest, dass adaptive Antennen sowohl Vorteile für die
Mobilfunkversorgung als auch für Belastung der Bevölkerung durch
nichtionisierende Strahlung hätten. Damit die Einführung von adaptiven
Antennen nicht behindert werde, solle deshalb bei der Definition des für
- 34 -
eine Beurteilung der Strahlung in der Umgebung der Mobilfunkanlagen
massgebenden Betriebszustands den verschiedenen möglichen
räumlichen Ausprägungen des Antennendiagramms Rechnung getragen
werden. Hierzu werde in der Verordnung ein Grundsatz festgelegt. Die
konkrete Ausgestaltung des Grundsatzes sei angesichts der Dynamik der
Entwicklung der Antennentechnik aber auf Stufe Vollzugshilfe
sachgerecht. Bis zum Vorliegen des am 23. Februar 2021 vom BAFU
publizierten Nachtrages für adaptive Antennen zur Vollzugsempfehlung
zur Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV)
für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen des Bundesamt für Umwelt, Wald
und Landschaft (BUWAL) von 2002 (nachfolgend Vollzugshilfenachtrag
2021) sowie der Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren
Beurteilung gemäss der NISV vom selben Datum (nachfolgend
Erläuterung adaptive Antennen 2021), galt gemäss Schreiben des BAFU
vom 31. Januar 2020 was folgt: Den Kantonen wurde – wie bereits in der
Information vom des BAFU vom 17. April 2019 – empfohlen, bis zum
Vorliegen der Vollzugshilfe für adaptive Antennen solche weiterhin gleich
wie konventionelle Antennen zu behandeln. Die Strahlung sei wie bei
konventionellen Antennen nach dem maximalen Gesprächs- und
Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basierend auf den
Antennendiagrammen zu beurteilen, die für jede Senderichtung den
maximal möglichen Antennengewinn berücksichtigten (sogenannte
Worst-Case-Beurteilung). So werde die tatsächliche Strahlung
überschätzt und die Beurteilung für die betroffene Bevölkerung bleibe auf
der sicheren Seite (siehe Schreiben des BAFU, Information an die
Kantone, Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz
vom 17. April 2019, S. 4 und Schreiben des BAFU an die kantonalen und
städtischen NIS-Fachstellen, Information zu adaptiven Antennen und 5G
[Bewilligung und Messung] vom 31. Januar 2020, S. 2). Betreffend die
vom Beschwerdeführer aufgrund von vielen Unsicherheiten verlangte
Sistierung des Baugesuches ist zu erwähnen, dass das Kantonsgericht
- 35 -
Luzern am 10. Dezember 2020 entschied, dass die noch ausstehende
Vollzugshilfe des BAFU zur Ermittlung der Strahlungsbelastung bei einer
Mobilfunkanlage mit adaptiven Antennen kein hinreichender Grund für
eine Verfahrenssistierung eines Baubewilligungsverfahrens für eine
solche Mobilfunkanlage darstellt (siehe Luzerner Gerichts- und
Verwaltungsentscheide [LGVE] 2021 IV Nr. 1 E.3.2.1 ff.). Zwischenzeitlich
liegt der Vollzugshilfenachtrag 2021 sowie die Erläuterung adaptive
Antennen 2021 vom selben Datum aber ohnehin vor (siehe auch VGU
R 20 65 vom 14. September 2021 E.7.2, R 20 66 vom 14. September
2021 E.7.2 und R 20 97 vom 14. September 2021 E.7.2).
4.3. Der Beschwerdeführer erachtet zudem – entgegen der erwähnten BAFU-
Empfehlung vom 31. Januar 2020 – die Beurteilung der vorliegenden
Mobilfunkanlage, welche auch mit zwei adaptiven Antennen ausgerüstet
werden soll (Antennen 1SC3636 und 2SC3636; siehe Ed-act. 1.2 A1 und
A2. sowie Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2 vom
15. Dezember 2020 S. 11 Rz. 65; siehe zum Begriff der adaptiven
Antenne: Anhang 1 Ziffer 62 Abs. 6, in Kraft seit 1. Juni 2019), nach den
Grundsätzen für konventionellen Antennen im Rahmen einer Worst-Case-
Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin 1 als unzulässig. Das BAFU
habe nicht die Kompetenz eine solche Übergangsregelung einzuführen.
Gemäss dem Beschwerdeführer wird die in Anhang 1 Ziffer 63 der NISV
(in der bis am 31. Dezember 2021 gültigen Fassung) für adaptive
Antennen geforderte Variabilität der Senderichtungen und der
Antennendiagramme nicht berücksichtigt, was mangels Einhaltung der
Vorschriften der NISV eine Bewilligung des Vorhabens entgegenstehe.
Ausserdem stellten die der NIS-Beurteilung zugrunde gelegten
Antennendiagramme des Standortdatenblattes nicht den tatsächlichen
Worst-Case dar. Die Einhaltung der Grenzwerte könne so nicht
gewährleistet werden, wobei die Antennendiagramme des
Standortdatenblattes nicht den maximal möglichen Antennengewinn bei
- 36 -
maximaler Sendeleistung für jede Richtung darstellten. Im Rahmen der
Übergangsregelung (entsprechend der BAFU-Empfehlung an die
Kantone) werde derjenige Moment beurteilt, in dem die adaptive Antenne
"in die Breite strahle". Bei der Fokussierung eines Signals könnten die
Grenzwerte jedoch deutlich überschritten werden, weshalb adaptive
Antennen zwingend im Moment des maximalen Antennengewinns zu
beurteilen seien, um den Nachweis der Vorsorgewerte erbringen zu
können. Aus technischer Sicht sei dies klar. Der Beschwerdeführer führt
ebenfalls noch aus, dass die NIS-Berechnungen anhand der
Antennendiagramme des Standortdatenblattes nicht einem Worst-Case-
Szenario entsprechen würde. Adaptive Antennen verfügten zwar wie
konventionelle Antennen über räumlich stabile Signalisierungskanäle, auf
welche sich Abnahmemessungen stützten könnten. Die Hochrechnung
der Messergebnisse während des Betriebs auf den Beurteilungswert
gestalte sich bei adaptiven Antennen aber komplexer, da die
Verkehrskanäle eine andere räumliche Ausdehnung hätten als die
Signalisierungskanäle. Die von der Beschwerdegegnerin 1 akzeptierten
Antennendiagramme im Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019
berücksichtigten aber den maximal möglichen Antennengewinn für jede
Senderichtung und die besondere Abstrahlcharakteristik gerade nicht,
womit keine Worst-Case-Beurteilung vorliege.
4.4. Die Beschwerdegegnerin 2 hingegen stellt sich auf den Standpunkt, dass
es sich bei erwähnten BAFU-Empfehlungen nicht nur um
übergangsrechtliche Regelungen im eigentlichen Sinn handle, sondern
um eine zum damaligen Zeitpunkt geeignete Berechnungsmethode, um
die Einhaltung der Anlagengrenzwerte (AGW) sicherzustellen. Ausserdem
werde im Rahmen der vom BAFU (im Zeitpunkt der Bewilligung der
fraglichen Mobilfunkantenne) vorgeschlagenen Worst-Case-Beurteilung
die Anlage nach der maximalen Leistung – die aber entgegen der
beschwerdeführerischen Interpretation nicht der technisch maximal
- 37 -
möglichen Sendeleistung entspreche – beurteilt, bis zu der die Anlagen-
und Immissionsgrenzwerte (IGW) noch eingehalten würden. Dabei werde
auch die vom Beschwerdeführer erwähnte Situation erfasst, dass sich eine
Vielzahl von Nutzern an verschiedenen oder (demselben) Ort im
Empfangsbereich der adaptiven Antenne befinden. Die Argumentation des
Beschwerdeführers, wonach infolge der Fokussierungsmöglichkeit des
Signals adaptive Antennen nicht wie konventionelle behandelt würden
dürften, leuchte nicht ein. Denn die gesamthaft maximal ausgesendete
Sendeleistung aller zu einem Moment aktiven Sendekegel entspreche
immer maximal der für die Mobilfunkantenne bzw. das entsprechende
Frequenzband ersuchten Sendeleistung. Die Berechnungen beinhalteten
selbstverständlich den Fall, bei dem sich die maximale Sendeleistung auf
jeden einzelnen Punkt konzentriere. Es werde jeweils die maximale
Sendeleistung auf jeden einzelnen möglichen Punkt berechnet und ein
umfassendes Antennendiagramm erstellte, welche alle innerhalb der
bewilligten Parameter möglichen Senderichtungen (sämtlichen möglichen
Beams) mit dem jeweils maximalen Antennengewinn beinhalte. Auch
adaptive Antennen würden, wie bereits in der im vorinstanzlichen
Verfahren festgehalten, (nur) im Rahmen des bewilligten massgebenden
Betriebszustandes betrieben und die zulässigen Anlagengrenzwerte
würden eingehalten. Dass adaptive Antennen auf Nutzer fokussierten
könnten, sei unerheblich, zumal auch der Fall, dass die maximale
Sendeleistung auf einen Punkt fokussiert werde, im bewilligten mass-
gebenden Betriebszustand enthalten und in den umfassenden
Antennendiagrammen abgebildet sei.
4.5. Gemäss der Beschwerdegegnerin 2 besteht zudem der Unterschied beim
Betrieb vom adaptiven Antennen im Rahmen einer Worst-Case-
Betrachtung und demjenigen nach Erlass der Vollzugsempfehlung durch
das BAFU mithin "einzig" in der Berücksichtigung der Variabilität bzw.
deren (vorläufige) Nichtberücksichtigung. Werde der Variabilität (noch)
- 38 -
nicht Rechnung getragen, handle es sich auch bei adaptiv betriebenen
Antennen um nichts anderes als Antennen, bei welchen die Strahlung
nach dem maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler
Sendeleistung und basierend auf Antennendiagrammen, die für jede
Senderichtung den maximal möglichen Antennengewinn berücksichtigen,
beurteilt werde. Mithin also um konventionelle Antennen. Dies ist insofern
nachvollziehbar, als dass mit der Änderung der NISV vom 17. Dezember
2021 (in Kraft seit 1. Januar 2022) gemäss Anhang 1 Ziffer 63 Abs. 2 NISV
bei adaptiv betriebenen Antennen im Sinne von Anhang 1 Ziffer 62 Abs. 6
NISV bei acht oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten (Sub-
Arrays) auf die maximale ERP (Effective bzw. Equivalent radiated power)
einen Korrekturfaktor KAA angewendet werden darf, wenn die
Sendeantennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung
ausgestattet werden die sicherstellen, dass im Betrieb die über sechs
Minuten gemittelte ERP die korrigierte ERP nicht überschreitet. In der
Erläuterung zur NISV-Änderung vom 17. Dezember 2021 wird dazu unter
anderem ausgeführt, dass damit adaptive Antennen, nicht strenger
beurteilt werden sollen als konventionelle Antennen (siehe Erläuterungen
des BAFU zur Änderung der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 17. Dezember 2021, S. 4). Die
Möglichkeit eines solchen Korrekturfaktors wird in der erwähnten
Erläuterung damit begründet, dass adaptiven Antennen nicht gleichzeitig
in alle Richtungen die maximal mögliche Sendeleistung abstrahlen
könnten, was einem Worst-Case-Szenario entsprechen würde. Insofern
führt die Berücksichtigung der Variabilität von Senderichtungen und
Antennendiagrammen von adaptiven Antennen im Sinne von Anhang 1
Ziffer 63 in der bis am 31. Dezember 2021 gültigen Fassung bzw. in
derjenigen ab dem 1. Januar 2022 aufgrund der im Vergleich zu
konventionellen Antennen Rechnung zu tragenden unterschiedlichen
Abstrahlungsmöglichkeiten zu einer gewissen Privilegierung von
adaptiven Antennen betreffend die massgebende Sendeleistung, sofern
- 39 -
die adaptive Antenne über acht oder mehr Sub-Arrays sowie eine
automatische Leistungsbegrenzung verfügt. Insofern werden im Rahmen
der vorliegend vorgenommenen Worst-Case-Beurteilung die zwei
vorliegend auch zu beurteilenden adaptiven Antennen tendenziell in ihrer
Strahlenbelastung auf die Umgebung in der Tendenz überschätzt (vgl.
auch bereits die vorstehende Erwägung 4.2 sowie das Schreiben des
BAFU an die kantonalen und städtischen NIS-Fachstellen zu adaptiven
Antenne und 5G [Bewilligung und Messung] vom 31. Januar 2020, S. 2;
Schreiben des BAFU, Information an die Kantone, Mobilfunk und
Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz vom 17. April 2019, S. 4;
Vollzugshilfenachtrag 2021, S. 5 ff. und Erläuterung adaptive Antennen
2021, S. 8 ff.). Mit dieser Schlussfolgerung stimmt überein, dass das ANU,
als kantonale Fachstelle für den Umweltschutz und namentlich für die
Beurteilung der Vorschriften zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung
zuständige Behörde (siehe Art. 2 Abs. 3 und 27 f. des
Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Umweltschutz
[Kantonales Umweltschutzgesetz, KUSG; BR 820.100] sowie Art. 1 Abs. 2
und Art. 31 f. der kantonalen Umweltschutzverordnung [KUSV;
BR 820.110]), die Rüge der Verletzung von Anhang 1 Ziffer 63 NISV durch
eine Worst-Case-Beurteilung von (adaptiven) Mobilfunkantennen gemäss
seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 2020 namentlich unter
Hinweis auf die BAFU-Empfehlung vom 31. Januar 2020 ebenfalls als
unbegründet erachtet. Das Bundesgericht hat die Vereinbarkeit der
Beurteilung von adaptiven Antennen unter der Geltung von Anhang 1
Ziffer 63 in der ab dem 1. Juni 2019 bis am 31. Dezember 2021 gültigen
Fassung mit dem Bundesumweltrecht bisher nicht beurteilt. Allerdings
entschieden auch verschiedene andere kantonale Gerichte, dass die
vorliegend auch von der Beschwerdegegnerin 1 – gestützt auf den
Fachbericht Nr. 2867-L vom 27. Juni 2019 des ANU – akzeptierte Worst-
Case-Beurteilung der Mobilfunkanlage mit adaptiven Antennen nicht
gegen Bundesumweltrecht und namentlich die NISV verstösst. Dabei
- 40 -
wurde in gewissen Urteilen auch darauf hingewiesen, dass das BAFU
gemäss Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 NISV (i.V.m. Art. 38 Abs. 3 USG)
geeignete Prüf- bzw. Mess- und Berechnungsmethoden empfehle, und die
BAFU-Empfehlungen vom 17. April 2019 und 31. Januar 2020 wurden
darunter subsumiert (vgl. zum Ganzen etwa Urteile des
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.2021.00606 vom 3. März 2022
E.6.3, VB.2021.00397 vom 22. Dezember 2021 E.5.1.1 f. und
VB.2021.0048 vom 3. Juni 2021 E.5.1.1 ff.; Urteile des Verwaltungsgericht
des Kantons St. Gallen B 2021/123 vom 13. Dezember 2021 E.5.3,
B 2021/115 vom 16. November 2021 E.4.3; Urteile des
Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2021 50 vom 26. August
2021 E.2.2, 2.4 und 4.1.1 ff. und III 2021 51 vom 26. August 2021 E.1.5.1
ff. und 6.1; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
100.2020.27U vom 6. Januar 2021 E.4.3).
4.6. Aufgrund dieser Umstände ist, entgegen der beschwerdeführerischen
Ansicht, nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin 1 – namentlich
gestützt auf den Fachbericht Nr. 2867-L vom 27. Juni 2019 des ANU – mit
der Bewilligung der strittigen Mobilfunkanlagen insbesondere gegen
Anhang 1 Ziffer 63 in der vom 1. Juni 2019 bis am 31. Dezember 2021
gültigen Fassung verstossen haben soll und aus diesem Grund die
Baubewilligung (vorsorglich) nicht hätte erteilt werden dürfen (vgl. für die
Voraussetzen der Erteilung einer Baubewilligung: Art. 22 Abs. 2 und 3
RPG und Art. 89 Abs. 1 KRG sowie auch VGU R 19 87 vom 1. November
2022 E.2.1).
5. Der Beschwerdeführer sieht auch Art. 12 Abs. 1 und 2 NISV betreffend die
Kontrolle und Überwachung der NIS-Emissionsbegrenzungen durch den
angefochtenen Entscheid verletzt, weil kein (ausreichendes) Qualitäts-
sicherungssystem (QS-System) sowie kein Messverfahren (siehe auch
Art. 14 Abs. 2 NISV) für adaptive Antennen existiere.
- 41 -
5.1.1. Der Beschwerdeführer rügt, dass die Beschwerdegegnerin 2 in
Missachtung von Art. 12 Abs. 1 NISV nicht über ein den (gesetzlichen)
Vorgaben entsprechendes QS-System verfüge. Adaptive Antennen
könnten in den bestehenden QS-Systemen nicht korrekt dargestellt
werden. Die (bestrittene) Gleichstellung von konventionellen und
adaptiven Antennen hinsichtlich der rechnerischen Prognose dürfe nicht
mit der messtechnischen Überprüfung und der Kontrolle mittels QS-
System gleichgesetzt werden. Ein QS-System, welches auch für adaptive
Antennen geeignet wäre, müsste (bereits heute) auch zwingend die
Änderung der Senderichtung erfassen können. Denn adaptive Antennen
bestünden aus einer Vielzahl einzeln angesteuerter Elementen mit
eigenem Verstärker. Durch gezieltes Einstellen der Phase könne die
Senderichtung geändert werden. Das Signal werde umso stärker
gebündelt, je mehr Antennenelemente gleichzeitig zusammen koordiniert
würden. Diese Bündelung setze vordefinierte Einstellungen (Precodings)
voraus, welche die Phasenverschiebung an den einzelnen
Antennenelementen definierten. Das QS-System müsse diese Precodings
kontrollieren können. In diesem Zusammenhang beantragte der
Beschwerdeführer auch die Edition des Audits und die Bewertung der
aktuellen ISO-Zertifizierung (Zertifikat CH16/1511) der
Beschwerdegegnerin 2 betreffend deren QS-System, um die Zertifizierung
einer Überwachungsmöglichkeit von adaptiven Antennen überprüfen zu
können.
5.1.2. Die Beschwerdegegnerin 2 hält in ihrer Vernehmlassung vom
15. Dezember 2020 fest, wonach es zwar richtig sei, dass einzelne
Antennenelemente einzeln angesteuert werden könnten. Die bewilligte
maximale Systemleistung könne demnach zwar individuell auf einzelne
Antennenelemente "geleitet" werden, in der Summe aber nicht erneut
erhöht werden. Bei adaptiven Antennen könne durch gezielte
Phasenverschiebungen in der Ansteuerung der einzelnen Elemente
- 42 -
innerhalb eines bestimmten Bereichs ("worst-case"-Diagramm)
dynamisch eine Richtwirkung erzeugt, was dazu führe, dass die Antenne
in der gewünschten Senderichtung während einem bestimmten, kurzen
Zeitabschnitt einen erhöhten Antennengewinn erziele. Die für eine
adaptive Antenne möglichen Einstellungen zur Erreichung einer gewissen
Richtwirkung (Precoding) seien in einigen Fällen bereits vordefiniert. Sie
könnten jedoch, abhängig von der Einstellung des Systems, (ebenfalls)
dynamisch auf rechnerischer Basis ermittelt werden. Auch wenn bei
adaptiven Antennen die für eine Mobilfunkantenne bzw. ein bestimmtes
Frequenzband ersuchte Sendeleistung in eine Richtung fokussiert oder
aber die bewilligte Sendeleistung in verschiedene Richtungen aufgeteilt
werden könne, entspreche die gesamthaft maximal ausgesendete
Sendeleistung aller zu einem Moment aktiven Sendekegel aber dennoch
immer maximal der für die Mobilfunkantenne bzw. des entsprechend
Frequenzband maximal zulässigen Sendeleistung (vgl. dazu auch
Bundesamt für Kommunikation [BAKOM], Bericht: Testkonzession und
Messungen adaptive Antennen [GS-UVEK-325.1-9/2/1] vom
24. September 2020, S. 5 f. und 43 sowie auch der Berichtsnachtrag dazu
vom 8. Februar 2021 S. 17). In dieser "vereinfachten" Darlegung der
Funktionsweise adaptiver Antennen seien die "Sendekegel" die durch die
entsprechenden Precodings entstandenen Ausprägungen des
Antennendiagramms respektive der Beams inkl. deren Richtwirkung.
Somit sei es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht
notwendig, dass das QS-System die einzelnen Precodings überprüfen
können müsse. Denn anhand des umhüllenden Antennendiagramms,
welches den erzielten und erhöhten Antennengewinn für alle denkbaren
Ansteuerungen (und damit auch alle möglichen Senderrichtungen)
enthalte und dem gemäss den Vollzugsbestimmungen des BAFU
geforderten Worst-Case-Ansatz entspreche, würden die für eine Antenne
(als Ganzes) zulässige maximale Sendeleistung berechnet, bestimmt und
bewilligt. Der Antenne (als Ganzes) stehe (nur) diese maximale
- 43 -
Sendeleistung zu Verfügung und diese werde im QS-System hinterlegt.
Ausserdem bestimme die Steuerlogik der Antenne, welche der einzelnen
Antennenelemente zu einem bestimmten Zeitpunkt mit welcher Phase und
(Teil-)Leistung angesteuert werde. Die Steuerlogik bzw. die "Verstärker"
(gemäss Formulierung des Beschwerdeführers) der einzelnen
Antennenelemente definierten nur, welcher Anteil der maximal zulässigen
Sendeleistung über jenes ausgesendet werde, verstärkten die ihnen
zugeführte Sendeleistung aber nicht. Im Rahmen der Prüfungsroutine
vergleiche das QS-System bei sämtlichen Antennen des betreffenden
Netzes die im QS-System hinterlegte maximal zulässige Sendeleistung
mit der pro Antenne eingestellten maximalen Ausgangsleistung des
Verstärkers, multipliziert mit dem im QS-System für den jeweiligen
Antennentyp fest hinterlegten, maximalen Antennengewinn. Demnach
seien alle möglichen Ausprägungen (Beams) und damit auch jede
mögliche Aufteilung der maximal zulässigen Sendeleistung im
umhüllenden Antennendiagramm abgebildet und werde durch die
Überprüfung der Einhaltung der maximal bewilligten Sendeleistung, mit
hin der äquivalenten Strahlungsleistung (ERP), welche sich aus der einer
Antenne zugeführten Sendeleistung multipliziert mit dem maximal
möglichen Antennengewinn aller denkbaren Senderichtungen, bezogen
auf den Halbwellendipol zusammensetze, sichergestellt, dass der
zulässige AGW eingehalten werde. Die (bereits im Zeitpunkt der
Bewilligung bzw. des angefochtenen Entscheides) bestehenden QS-
Systeme (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 1C_97/2018 vom
3. September 2019 E.6.2 und 7.2 sowie 1C_282/2008 vom 7. April 2009
E.3.4 f.) seien ohne weiteres geeignet zu prüfen bzw. sicherzustellen, dass
die für die adaptiven Antennen (im Rahmen einer Worst-Case-
Beurteilung) bewilligten Parameter eingehalten würden, wobei sich der
massgebende Betriebszustand von adaptiven Antennen bis auf die
Berücksichtigung der Variabilität nicht von demjenigen von
konventionellen Antennen unterscheide und damit auch die
- 44 -
einzuhaltenden und zu prüfenden Parameter identisch seien. Es erübrige
sich eine diesbezügliche Prüfung des QS-Systems und der Antrag des
Beschwerdeführers auf Edition des Audits und der Bewertung der
aktuellen ISO-Zertifizierung ihres QS-System sei ebenfalls abzuweisen.
Dies zumal diese Dokumente zu wahrende Geschäftsgeheimnisse sowie
Personendaten enthielten.
5.1.3. Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin 2 stehen für die vorliegend
zu beurteilende Konstellation einer Worts-Case-(Mit-)Beurteilung von
adaptiven Antennen betreffen die Tauglichkeit des QS-Systems im
Hinblick auf die Kontrolle der Einhaltung namentlich der Vorschriften der
NISV im Betrieb jedenfalls im Ergebnis im Einklang mit der Position des
BAFU, welches in seinem Empfehlungen 31. Januar 2020 festhielt, dass
im Rahmen einer Worst-Case-Beurteilung von adaptiven Antennen, wo
diese gleich behandelt würden wie konventionelle Antennen, der Betrieb
in den bestehenden QS-Systemen der Mobilfunkbetreiberinnen und der
Datenbank des BAKOM korrekt dargestellt werden könne (siehe
Schreiben des BAFU an die kantonalen und städtischen NIS-Fachstellen,
Information zu adaptiven Antennen und 5G [Bewilligung und Messung]
vom 31. Januar 2020, S. 2). Namentlich ist – auch gestützt auf die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin 2 – nicht nachvollziehbar,
inwiefern entgegen der Fachbeurteilung des BAFU ein rechtskonformes
QS-System zwingend auch Precodings umfassen müsste. Insofern ist in
Übereinstimmung mit weiteren kantonalen Gericht davon auszugehen,
dass auch bei der vorliegend zu beurteilenden Konstellation den
schutzwürdigen Interessen der Anwohner von Mobilfunkanlagen im
Hinblick auf die Einhaltung der Grenzwerte der NISV (auch im Betrieb)
mittels objektiv geeigneter Kontrollmassnahmen (vgl. etwa Urteile des
Bundesgerichts 1C_97/2018 vom 3. September 2019 E.6.2 und 7.2 m.H.a.
1C_282/2008 vom 7. April 2009 E.3.4 f.) hinreichend Rechnung getragen
werden kann (vgl. Urteile des Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
- 45 -
VB.2021.00705 vom 3. März 2022 E.5, VB.2021.00397 vom
22. Dezember 2021 E.5.4.1 f. und VB.2021.0048 vom E.7.1.1 f.; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2021 50 vom 26. August
2021 E.2.5, 3.3.2, 4.1.4 und 4.2.4; Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern 100.2020.27U vom 6. Januar 2021 E.4.4 f. und 6.3).
Ausserdem ist für den Fall, wenn die Beschwerdegegnerin 2 zukünftig die
Korrekturfaktoren KAA gemäss Anhang 1 Ziffer 63 NISV (in der ab dem
1. Januar 2022 gültigen Fassung) anwenden möchte noch zu bemerken,
dass diese gemäss Mitteilung des BAKOM (Stand: 19. August 2021; siehe
https://www.bakom.admin.ch/bakom/de/home/telekommunikation/technol
ogie/5g/voraussetzungen-zum-betrieb-adaptiver-antennen-sind-
erfullt.html, zuletzt besucht am: 2. November 2022) seit Mitte 2021 über
ein QS-System verfügt, welches namentlich den Anforderungen des am
23. Februar 2021 vom BAFU publizierten Vollzugshilfenachtrag 2021 (vgl.
dazu Vollzugshilfenachtrag 2021, S. 13) entspricht und dieses auch den
Betrieb von adaptiven Antennen (mit automatischer
Leistungsbegrenzung) unter Berücksichtigung der anwendbaren
Korrekturfaktoren erlauben würde. Schliesslich ist mit der
Beschwerdegegnerin 2 davon auszugehen, dass die beantragte Edition
des Audits und der Bewertung der ISO-Zertifizierung deren QS-Systems
damit entbehrlich ist (siehe auch Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Schwyz III 2021 50 vom 26. August 2021 E.4.2.4). Damit
erweisen sich die Beanstandungen des Beschwerdeführers in diesem
Punkt als unbegründet.
5.2.1. Der Beschwerdeführer stellt auch in Abrede, dass (die im Fachbericht
Nr. 2867-L vom 27. Juni 2019 des ANU verlangten) Abnahmemessungen
möglich seien. Es fehle an einer anerkannten Messempfehlung (der
zuständigen Behörde) und bis anhin hätten keine Abnahmemessungen
bei adaptiven Antennen durchgeführt werden können. Der technische
Bericht des Eidgenössischen Instituts für Metrologie (METAS;
- 46 -
"Messmethode für 5G-NR-Basisstationen im Frequenzbereich bis zu
6 GHz" vom 18. Februar bzw. 20. April 2020, Version 2.1; nachfolgend
METAS-Bericht) ermögliche entgegen der Behauptung der
Beschwerdegegnerin 2 keine Abnahmemessungen. Codeselektive
Sonden könnten nur die Synchronisationssignale messen, was aber nicht
ausreiche um die maximalen Feldstärken zu ermitteln. Dafür müssten
diese Signale noch mit nicht definierten Faktoren multipliziert werden,
ansonsten die maximale Abstrahlung der Datenkeulen nicht ermittelt
werden könne. Insofern könne aktuell keine messtechnische Kontrolle von
adaptiven Antennen vorgenommen werden und verwies dazu auch auf
einen Abnahmemessungsprüfbericht vom 2. April 2020 von einer
ausserkantonalen Mobilfunkanlage der Beschwerdegegnerin 2 (siehe
Akten des Beschwerdeführers [Bf-act.] 8). Dort sei das Frequenzband um
3400 MHz im Messzeitpunkt noch nicht in Betrieb genommen worden und
somit auch die Abnahmemessung nicht möglich gewesen. Die
Beschwerdegegnerin 2 habe die adaptiven Antennen (im
Frequenzbereich von 3400 MHz) ausser Betrieb genommen, weil sie
selbst um die Unmöglichkeit von derartigen Abnahmemessungen wisse.
Der Beschwerdeführer machte unter Hinweis auf den erwähnten
technischen Bericht des METAS auch noch geltend, dass im Rahmen der
Messung von adaptiven Antennen durch die (unrichtige) Wahl des
(Antennen-)Korrekturfaktors massive Grenzwertüberschreitungen
resultieren könnten. In diesem Zusammenhang beantragte er auch die
Edition der von der Beschwerdegegnerin 2 für sich akkreditierten
Messmethode für Basisstationen 5G NR (vgl. Bf-act. 9, S. 2). Der
Beschwerdeführer stellt ausserdem im Abrede, dass im Frequenzbereich
um 3.5 GHz frequenzselektive Messungen nach dem Stand der Technik
vorgenommen werden könnten. Ferner wies er auch auf Testmessungen
in Frankreich hin, welche Grenzwertüberschreitungen um ein zig-faches
belegen sollen. Die Baubewilligung müsse somit infolge des Verstosses
gegen Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 NISV aufgehoben werden.
- 47 -
5.2.2. Betreffend den vorstehend erwähnten Editionsantrag von Unterlagen zur
Akkreditierungsnummer STS 0121 ist zu klarzustellen, dass die
Beschwerdegegnerin 2 am 16. Dezember 2020 das in der Eingabe vom
15. Dezember 2020 unvollständig formulierte Rechtsbegehren Nr. 5
dergestalt ergänzte, dass dem entsprechenden Verfahrensantrag Nr. 6
des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde vom 6. November 2020
nicht zu entsprechen sei. Dies ergibt sich auch eindeutig aus der
Begründung in der Vernehmlassung vom 15. Dezember 2020 auf S. 9
bzw. Rz. 47, wo sie sich gegen die Edition solcher Unterlagen bei ihr
aussprach. Insofern liegt die replicando vom Beschwerdeführer
angenommene Zustimmung der Beschwerdegegnerin 2 zum
beschwerdeführerischen Verfahrensantrag Nr. 6 und deren Behaftung
darauf nicht nahe. Ausserdem klärte die Beschwerdegegnerin 2 im
Rahmen ihrer Eingabe vom 25. Januar 2021 den Grund für dieses
Missverständnis gut nachvollziehbar auf. Dem Beschwerdeführer sei am
17. Dezember 2020 vom streitberufenen Gericht anstelle der in der
Eingabe vom 16. Dezember 2020 ebenfalls enthaltenen, separaten und
korrigierten Seite 2 der Vernehmlassung vom 15. Dezember 2020 noch
einmal auszugsweise die aus der ursprünglichen Vernehmlassung vom
15. Dezember 2020, die der Eingabe vom 16. Dezember 2020 ebenfalls
noch einmal beilag, entnommenen Seite zugestellt worden. Dem Antrag
der Beschwerdegegnerin 2, die berichtigte bzw. ergänzte separate Seite 2
der Vernehmlassung vom 15. Dezember 2020 gemäss der Eingabe vom
16. Dezember 2020 dem Beschwerdeführer zuzustellen, kam das Gericht
sodann mit Schreiben vom 26. Januar 2021 – zusammen mit der
Gewährung der von der Beschwerdegegnerin 2 ersuchten
Fristerstreckung – nach, womit namentlich der Beschwerdeführer
nunmehr auch im Besitz der vollständigen und korrekten Vernehmlassung
der Beschwerdegegnerin 2 war.
- 48 -
5.2.3. Die Beschwerdegegnerin 2 bestreitet die Vorbringen des
Beschwerdeführers betreffend die (noch) fehlenden Messverfahren bzw.
Messempfehlungen für adaptive Antennen. Entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers sei es für die verschiedenen, bei der Schweizerischen
Akkreditierungsstelle (SAS) akkreditierten Messunternehmen sehr wohl
möglich, beim vorliegenden Standort nach dessen Erstellung und
Inbetriebnahme eine Abnahmemessung nach Massgabe des METAS-
Berichtes vom 20. April 2020 durchzuführen. Gemäss Ziffer 1.6 des
erwähnten METAS-Berichtes könne dieses Dokument bis zur Herausgabe
einer offiziellen Messempfehlung durch das METAS und das BAFU für die
Konformitätsprüfung verwendet werden. Dazu erläuterte die
Beschwerdegegnerin 2 insbesondere unter Hinweis auf den METAS-
Bericht vom 20. April 2020, einen Nachtrag vom 15. Juni 2020 dazu sowie
der Erläuterung des BAFU zur Messmethode für adaptive Antennen vom
30. Juni 2020 beispielsweise, dass (weiterhin) zwei Messmethoden,
nämlich die code-selektive (Referenzmethode) und die frequenzselektive
(orientierende Messung), vorgeschlagen würden, wobei letztere zu einer
Überschätzung der hochgerechneten Feldstärke im massgebenden
Betriebszustand tendiere. Dabei wurde auch darauf hingewiesen, dass
das BAFU in seiner Erläuterung zur Messmethode für adaptiven Antennen
vom 30. Juni 2020 selbst für eine frequenzselektive Messung davon
ausgeht, dass die Einhaltung des AGW (infolge der Überschätzung der
elektrischen Feldstärke im Rahmen der frequenzselektiven Methode)
zuverlässig nachgewiesen ist, wenn der Beurteilungswert nicht höher als
der AGW ist und dann keine weiteren Massnahmen notwendig sind.
Gemäss dem BAFU kann bei einem Beurteilungswert oberhalb des AGW
zwar nicht abschliessend beurteilt werden, ob der Grenzwert tatsächlich
überschritten ist. Doch muss gemäss BAFU in solchen Fällen davon
ungeachtet die Anlage so angepasst werden, dass der Beurteilungswert
unterhalb des AGW zu liegen kommt (siehe auch Erläuterung des BAFU
zur Messmethode für adaptive Antennen vom 30. Juni 2020, S. 2 ff., insb.
- 49 -
S. 6 und bereits das Schreiben des BAFU an die kantonalen und
städtischen NIS-Fachstellen, Information zu adaptiven Antennen und 5G
[Bewilligung und Messung] vom 31. Januar 2020, S. 3 f.). Die vom
Beschwerdeführer verlangten Edition von Messprotokollen von anderen
Mobilfunkanlagen und die Implikation, dass bei Nichteinreichung von der
Unmöglichkeit von Abnahmemessungen auszugehen sei, erachtet die
Beschwerdegegnerin 2 als nicht erforderlich bzw. stellt dies in Abrede, da
dafür auch eine Auskunft der kantonalen NIS-Fachstelle eingeholte
werden könne. Dies zumal solche Messprotokolle nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildeten und eine gesetzliche Grundlage für die
Akteneinsicht des Beschwerdeführers in verfahrensfremde Akten fehle.
Betreffend die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Abnahmemessung
bei einer ausserkantonale Mobilfunkanlage hielt die
Beschwerdegegnerin 2 fest, dass der Vorwurf einer Ausserbetriebnahme
der bewilligten unteren Antennen im Frequenzbereich von 3.6 GHz
unzutreffend sei und er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten könne.
Es sei etwa nicht ungewöhnlich, dass bei der Inbetriebnahme einer
Mobilfunkanlage nicht alle bewilligten Frequenzbänder in Betrieb
genommen würden. Hinsichtlich der Testmessungen in Frankreich wies
die Beschwerdegegnerin 2 schliesslich darauf hin, dass diese mit
Sendeleistungen im Bereich von 11'000 bis 17'000 W (ERP) durchgeführt
worden seien, für die vorliegend zu beurteilende Mobilfunkanlage
hingegen für die beiden adaptiven Antennen um die Bewilligung einer
Sendeleistung von je 1'600 W (ERP) ersucht wurde (siehe Ed-act. 1.2 A2).
Die Beschwerdegegnerin 1 erachtete die Rügen des Beschwerdeführers
ebenfalls als unbegründet. Dazu wies sie insbesondere auch auf die
bereits mehrfach erwähnte BAFU-Empfehlung vom 31. Januar 2020 hin,
wonach bis zur Verfügbarkeit von serienmässigen Geräten mit der
Fähigkeit zur code-selektiven Messung von 5G für Antennen mit
Frequenzbändern, die nur 5G-Signale senden, frequenzselektive
Messungen nach dem Stand der Technik gemäss dem technischen
- 50 -
Bericht des METAS vorgenommen werden könnten, wobei diese
Messmethode die elektrische Feldstärke generell überschätze. Dabei
wurde auch der vorstehende schon erwähnte Schluss betreffend die Über-
bzw. Unterschreitung der Beurteilungswerte in Bezug auf den AGW
gemäss METAS-Bericht vom 20. April 2020 wiedergegeben. Für
Antennen, die im selben Frequenzband neben 5G noch andere
Funktechnologien abstrahlten, könne aufgrund einer Messung dieses
Signals auf die gesamte Sendeleistung hochgerechnet werden (siehe
Schreiben des BAFU an die kantonalen und städtischen NIS-Fachstellen,
Information zu adaptiven Antennen und 5G [Bewilligung und Messung]
vom 31. Januar 2020, S. 3 f.)
5.2.4. Das ANU wies in seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 2020 zu
dieser Thematik – wie die Beschwerdegegnerin 1 – auf die BAFU-
Empfehlung vom 31. Januar 2020 sowie zusätzlich auch auf die Position
des BAFU gemäss dessen Empfehlung vom 17. April 2019 hin, wonach
es infolge der bei der Einführung von 5G genutzten Frequenzbereichen
und ähnlichen Modulationsverfahren wie bei der vierten
Mobilfunkgeneration (LTE) es zukünftig möglich sein werde, ein
Messverfahren zu empfehlen (siehe Schreiben des BAFU, Information an
die Kantone, Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der
Schweiz vom 17. April 2019, S. 5). Ausserdem widersprach das ANU der
beschwerdeführerischen Behauptung, dass im Kanton Graubünden noch
keine Abnahme- oder Kontrollmessungen an 5G-Anlagen mit adaptiven
Antennen durchgeführt worden seien. Vielmehr habe das ANU bereits
solchen Messungen nach den (Mess-)Empfehlungen des BAFU und des
METAS durchführen lassen.
5.2.5. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist gemäss den
vorstehenden Erwägungen 5.2.3 f. mit entsprechenden Hinweisen auf die
fachkundigen, publizierten Äusserungen des BAFU und des METAS
davon auszugehen, dass bereits seit geraumer Zeit zumindest die die
- 51 -
elektrische Feldstärke tendenziell überschätzenden frequenzselektiven
Messungen von adaptiven Antennen und im vielfach für 5G verwendeten
Frequenzbereichen um 3.5 GHz mit den entsprechenden
Modulationsverfahren nach dem Stand der Technik durchaus möglich
sind. Entsprechend entschieden mit überzeugender Begründung im
Übrigen auch bereits andere kantonale Verwaltungsgerichte (siehe etwa
Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2021.00705 vom
3. März 2022 E.6, VB.2021.00561 vom 27. Januar 2022 E.4,
VB.2021.00397 vom 22. Dezember 2021 E.5.3 und VB.2021.0048 vom
3. Juni 2021 E.7.2; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz
III 2021 50 vom 26. August 2021 E.4.2.1 f.; Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Bern 100.2020.27U vom 6. Januar 2021 E.5.1 ff.). Dass der
Beschwerdeführer replicando die Ausführungen des ANU vom
10. Dezember 2020 betreffend allfälliger Abnahmemessung als
unbewiesen Behauptungen kritisiert, ändert daran nichts. Namentlich kann
er nichts aus dem Umstand ableiten, dass das ANU auf eine
"Messempfehlung" des BAFU/METAS verwiesen hat und gemäss dem
Beschwerdeführer erst eine Messmethode in Form eines technischen
Berichtes bestehe. Denn wie die Beschwerdegegnerin 2 gemäss der
vorstehen Erwägung 5.2.3 zutreffend vorbringt, darf der METAS-Bericht
vom 20. April 2020 (inkl. Nachtrag vom 15. Juni 2020) gemäss
ausdrücklichem Hinweis darin bis zur Herausgabe einer offiziellen
Messempfehlung durch METAS und das BAFU für die
Konformitätsüberprüfung von NR-Basisstation in Bezug auf die
(Übereinstimmung mit der Vorgaben der) NISV verwendet werden (siehe
METAS-Bericht, S. 5), was im Zeitpunkt der Replik auch dem
Beschwerdeführer bekannt sein durfte. Im Zeitpunkt der Replik war im
Übrigen auch bereits die Erläuterung des BAFU zur Messmethode für
adaptiven Antennen publiziert, welche ebenfalls die Möglichkeit von
rechtskonformen Abnahmemessungen auch bei adaptiven Antennen
implizierte und die entsprechende Vorgehensweise für code-selektive und
- 52 -
die frequenzselektive Messung erläuterte. Unter diesen Umständen ist
nicht einzusehen, weshalb das ANU gehalten wäre, weitere Belege für die
angegebene Durchführung von entsprechenden Messungen einzureichen
und das Gericht bei fehlenden Belegen über erfolgte Abnahmemessungen
von der Unmöglichkeit und der Nichtdurchführung entsprechenden
Abnahmemessungen auszugehen hätte. Soweit der Beschwerdeführer
die Ausführung der Beschwerdegegnerin 2 betreffend die Möglichkeiten
von Abnahmemessungen weiterhin als unsubstantiierte Behauptungen
darstellt, überzeugt dies ebenfalls nicht. Der vom Beschwerdeführer ins
Recht gelegte Messbericht für eine ausserkantonale Mobilfunkanlage, wo
der Frequenzbereich um 3.5 GHz (infolge noch nicht erfolgter
Inbetriebnahme) nicht gemessen wurde, stellt keinen Beleg für die
generelle Unmöglichkeit von Abnahme- bzw. Kontrollmessungen bei
Mobilfunkanlagen dar, welche 5G-Technologie bzw. adaptiven Antennen
in diesem Frequenzbereich einsetzen. Denn im Einklang mit der
Rechtsprechung anderer oberer kantonaler Gerichte darf davon
ausgegangen werden, dass gestützt auf den METAS-Bericht vom 20. April
2020, den Nachtrag vom 15. Juni 2020 dazu sowie die Erläuterung des
BAFU zur Messmethode für adaptive Antennen vom 30. Juni 2020 in
jedem Fall zwischenzeitlich Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 NISV
Rechnung tragende und praxisgemäss bei Erreichen von 80 % des AGW
an einem OMEN (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1C_399/2021 vom
30. Juni 2022 E.4.1 und Vollzugsempfehlung 2002, S. 20)
vorzunehmende Abnahme- bzw. Kontrollmessungen möglich sind. Damit
ist aber auch nicht entscheiderheblich, dass der Beschwerdeführer unter
Hinweis auf die Übersichtskarte des BAKOM an diesem ausserkantonalen
Antennenstandort die dortige Inbetriebnahme von Frequenzen im Bereich
um 3.5 GHz behauptet und die von der Beschwerdegegnerin 2 mit ihrer
Vernehmlassung vom 15. Dezember 2020 enthaltene Fotografie des
dortigen Antennenmastes (gemäss der Beschwerdegegnerin 2 ohne die
zweite Antennenebene mit den Antennen im Frequenzbereich von
- 53 -
3.6 GHz) als nicht der dortigen Realität entsprechend bzw. als veraltet
kritisiert. Eine bereits erfolgte Inbetriebnahme dieser ausserkantonal
gelegenen Antennen im Frequenzbereich um 3.5 GHz und eine allfällige
Missachtung einer im Rahmen des damaligen Baubewilligungsverfahren
verfügten Abnahmemessung, hätte ohnehin – infolge der vorliegend
dargelegten Äusserungen des BAFU und des METAS im Hinblick auf
geeignete Messmethoden – keinen Einfluss auf die effektive
Durchführbarkeit der vorliegend vom ANU im Fachbericht Nr. 2867-L vom
27. Juni 2019 in der Ziffer 1.6 für die streitgegenständliche
Mobilfunkanlage verlangten Abnahmemessungen. Ausserdem ist noch
darauf hinzuweisen, dass bei mehreren bei der SAS akkreditierten
Messunternehmen betreffend "Basisstationen 5G NR" nunmehr code- und
frequenzselektive Messungen gemäss dem METAS-Bericht vom 20. April
2020 als Prüfverfahren aufgeführt sind. Insofern ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Modalitäten der ohnehin erst nach – infolge der am
13. Januar 2021 zuerkannten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
vom 6. November 2020 – Erstellung und Inbetriebnahme der
Mobilfunkanlage effektiv möglichen Abnahmemessungen zwingend zur
Verweigerung der vorliegend strittigen Baubewilligung führen müssten.
Ebenfalls nichts für seine Position abzuleiten vermag der
Beschwerdeführer aus den im April 2020 veröffentlichen Testmessungen
in Frankreich (siehe Bf-act. 10). Denn es bleibt dabei unklar, mit welcher
Sendeleistung die in Frankreich gemessenen Anlagen betrieben worden
sind bzw. dass diese sich – bei den dort gemessenen und über den
vorliegend massgebenden AGW von 5 V/m liegenden Messwerten – sich
im Bereich der gemäss Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019 (siehe Ed-
act. 1.2 A2) im vorliegenden Fall deklarierten und somit auch zur
Bewilligung beantragten Sendeleistung betreffend die beiden adaptiven
Antennen von je 1'600 W (ERP) bewegt haben. Gemäss dem
eingereichten Dokument (Bf-act. 10) wird bei den Messwerten, die über
5 V/m liegen, von Sendeleistungen von gut 11'000 bis knapp 17'000 W
- 54 -
(ERP) ausgegangen, was ein Vielfaches der vorliegend bei den adaptiven
Antennen zu Bewilligung beantragten Sendeleistung entspricht.
Ausserdem bestätigen diese Ergebnisse aus Frankreich gerade, dass
entsprechende Messungen aus technischer Sicht durchaus möglich sind
(siehe dazu auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2021.00077 vom 2. Dezember 2021 E.3.4.2.4). Die Rügen des
Beschwerdeführers erweisen sich somit auch in diesem Punkt als
unbegründet.
5.3.1. Der Beschwerdeführer macht replicando unter Hinweis auf das Urteil des
Bundesgerichts 1C_217/2019 vom 4. Dezember 2020 auch noch geltend,
dass vorliegend die Beschwerdegegnerin 1 gar keine Abnahmemessung
hoheitlich verfügt habe. Vielmehr sei im Rekursentscheid (vom 2. Oktober
2020) in der Rz. 21 nur erwägungsweise auf den Fachbericht Nr. 2867-L
vom 27. Juni 2019 hingewiesen worden, wobei es sich dabei aber nicht
um einen kantonalen Teilentscheid handle.
5.3.2. Die Beschwerdegegnerin 1 erachtet diesen Einwand in ihrer Duplik vom
25. Januar 2021 als nicht stichhaltig, weil dem Urteil des Bundesgerichts
1C_217/2019 vom 4. Dezember 2020 betreffend eine Mobilfunkanlage in
der züricherischen Gemeinde Hinwil ein mit dem vorliegenden Verfahren
nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde gelegen habe. Insbesondere
habe die Baubehörde in ihrem Entscheid vom 19. September 2019 (unter
lit. a des Dispositive) ausdrücklich verfügt, dass den im Fachbericht
(Nr. 2867-L des ANU vom 27. Juni 2019) enthaltenen Auflagen Folge zu
leisten sei (siehe Bg1-act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin 2 hält in ihrer
Duplik vom 5. Februar 2021 dafür, dass der Beschwerdeführer aus dem
erwähnten Urteil des Bundesgerichts nichts zu seinen Gunsten abzuleiten
vermöge. Vorliegend sei das Dispositiv des Baubescheides und
Einspracheentscheides vom 19. September 2019, worin die Auflagen des
Fachberichtes Nr. 2867-L des ANU vom 27. Juni 2019 zum integrierenden
Bestandteil der Bewilligung erklärt worden seien und auf eine
- 55 -
Befolgungspflicht dieser Auflagen hingewiesen wurde, in keiner Weise zu
beanstanden.
5.3.3. Im Baubescheid und Einspracheentscheid vom 19. September 2019 der
für die Bewilligung des Baugesuches erstinstanzlich zuständigen
kommunalen Baubehörde B._ gemäss Art. 4 BV und Art. 44 GdeV
(vgl. dazu bereits die vorstehende Erwägung 2.3) wird in lit. a des
Dispositives (siehe Bg1-act. 1 S. 2) – in Übereinstimmung den
beschwerdegegnerischen Ausführung – der Fachbericht Nr. 2867-L des
ANU vom 27. Juni 2019 als integrierender Bestandteil erklärt und darauf
hingewiesen, dass die Auflagen zu befolgen seien. Eine solche
Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin ist nicht aussergewöhnlich
(siehe dazu etwa VGU R 18 15 vom 7. Januar 2020 E.2.4 und 2.5.4 und
R 10 20 vom 27. Januar 2012 E.6; die Kurzinformation des ANU vom
Oktober 2020 betreffend das Verfahren bei neuen und Änderungen bei
bestehenden Sendeanlagen, S. 6 abrufbar unter:
https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/ekud/anu/ANU_Dokument
e/ANU-412-10d_Kurzinformation_Verfahren_Sendeanlagen.pdf, zuletzt
besucht am: 2. November 2022; siehe auch Urteil des Bundesgerichts
1C_103/2016 vom 22. Juni 2017 Sachverhaltsziffer B. und E.4.1
hinsichtlich der Beurteilung eines Umweltverträglichkeitsberichts durch
eine kantonale Fachstelle). Ziffer 1.6 des Fachberichtes ANU vom 29. Juni
2019 lautet folgendermassen: "Es sind innert 6 Monaten nach der
Inbetriebnahme der Anlagen Abnahmemessungen durch ein neutrales
Messinstitut durchzuführen. Periodische Kontrollen und Messungen bei
begründeten Reklamationen bleiben vorbehalten. Die Kosten dafür gehen
zu Lasten des Betreibers." In Ziffer 2 wird als spezielle Auflagen noch
drauf hingewiesen, dass die Bauherrschaft verpflichtet sei, die bewilligte
Mobilfunkanlage in ihr QS-System einzubinden und die Inbetriebnahme
der Anlage dem ANU schriftlich zu melden (siehe Ed-act. 1.3 S. 2 f.).
Alternativ hätte die Baubehörde B._ namentlich die Sätze betreffend
- 56 -
die Ziffern 1.6 und 2 auch einfach wortwörtlich in den Baubescheid und
Einspracheentscheid vom 19. September 2019 übernehmen können.
Warum dies aber im Sinne der Klarheit des Dispositivs sowie in Anbetracht
der kantonalen Rechtslage im Bereich des Vollzuges der Vorschriften über
den Schutz vor nichtionisierender Strahlung zwingend geboten sein soll,
ist für das streitberufene Gericht nicht ersichtlich. Etwas Gegenteiliges
lässt sich auch nicht dem vom Beschwerdeführer angerufen Urteil des
Bundesgerichts 1C_217/2019 vom 4. Dezember 2020, welches den
Kanton Zürich betrifft, entnehmen. Im erwähnten Urteil befand das
Bundesgericht nicht über die Rechtmässigkeit der vom Baurekursgericht
des Kantons Zürich angeordneten Rückweisung an den Gemeinderat zur
expliziten Ergänzung der Baubewilligung mit einer ausformulierten
Verpflichtung zur Vornahme von Abnahmemessungen, sondern befand,
dass damit das Verfahren auf Kantonsebene nicht abgeschlossen sei und
es sich bei den Urteilen des Baurekursgerichts als auch des
Verwaltungsgerichts – welches eine erhobene Beschwerde abgewiesen
hatte – um (nicht selbständig vor Bundesgericht anfechtbare)
Zwischenentscheide handle. Mangels Erfüllung der Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG trat es auf die bei ihm erhobene Beschwerde gegen
das verwaltungsgerichtliche Urteil nicht ein. Das Bundesgericht
beanstandete demgegenüber im Urteil 1C_90/2020 vom 15. September
2021 betreffend das verwaltungsgerichtliche Urteil R 18 15 vom 7. Januar
2020 nicht, dass die dortige Baubehörde namentlich die
denkmalpflegerischen und umweltschutzrechtlichen Fachbeurteilungen
ebenfalls als integrierenden Bestandteil des Baubescheides vom
15. Februar 2018 erklärt und die entsprechenden Inhalte nicht wortwörtlich
in den Baubescheid übernommen hatte. Soweit der Beschwerdeführer die
Überlegungen des Zürcher Baurekursgerichts in Erwägung 9.3.3 f. im
Urteil BRGE III Nr. 0027/2018 vom 21. Februar 2018, welches dem
bundesgerichtlichen Urteil 1C_217/2019 vom 4. Dezember 2020 zu
Grunde lag, auf die vorliegende Sachlage anwenden will, ist darauf
- 57 -
hinzuweisen, dass die tatsächlichen Umstände und die kantonalen
Bestimmungen betreffend den Vollzug der bundesrechtlichen Vorschriften
zum Schutz vor nichtionisierende Strahlungen nicht deckungsgleich sind.
Das Baurekursgericht führte insbesondere aus, dass es Sache der
kommunalen Baubehörden sei, die jeweiligen Standortdatenblätter
zusammen mit den übrigen Baugesuchsunterlagen auf ihre Vollständigkeit
und Richtigkeit zu überprüfen und aufgrund ihrer technischen Komplexität
zudem von einer Fachstelle kontrollieren zu lassen. Als Fachstelle habe
das kantonale Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) die
Standortblattberechnungen auf ihre inhaltliche und rechnerische
Korrektheit überprüft und im Prüfbericht vom 10. Mai 2017 unter anderem
festgehalten bzw. beantragt, dass im Bereich gewisser OMEN bis
spätestens zwei Monate nach der Anlageinbetriebnahme
Abnahmemessungen durchzuführen seien (siehe BRGE III Nr. 0027/2018
vom 21. Februar 2018 E.9.3.3 und Urteil des Bundesgerichts
1C_217/2019 vom 4. Dezember 2020 E.1.2.1). Die dortige Vorinstanz hat
gemäss Baurekursgericht zu Unrecht den Fachbericht des AWEL als
(Gesamt-)Verfügung betitelt und im Sinn von § 8 der
Bauverfahrensordnung (BVV; ZH-Lex 700.6) (formell) koordiniert. Denn
gemäss seiner Rechtsprechung (wohl zu § 19 der besonderen
Bauverordnung I [BBV I; ZH-Lex 700.21] in der dazumal gültigen Fassung)
erfordere die Erstellung von Mobilfunk-Basisstationen innerhalb der
Bauzone weder eine kantonale Prüfung in Verfügungsform noch sonst
eine kantonale Genehmigung, wobei es sich bei der Überprüfung der
Grenzwertberechnungen in den Standortdatenblättern durch das
kantonale Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft nach der
Rechtsprechung des Baurekursgerichts lediglich um eine für die
Gemeinden kostenpflichtige kantonale Dienstleistung handelt, wenn sie
über keine anerkannte kommunale NIS-Fachstelle verfügten. Im
Anschluss an eine fachtechnische Berichterstattung sei es vielmehr
Aufgabe der kommunalen Baubehörde, die jeweiligen Resultate und
- 58 -
Empfehlungen des AWEL in den baurechtlichen Entscheid zu
implementieren und dabei über einen gewissen Ermessensspielraum
verfügten (siehe BRGE III Nr. 0027/2018 vom 21. Februar 2018 E.9.3.3 f.
und BRGE II Nr. 0044/2014 vom 25. März 2014 E.1). Die
Beschwerdegegnerin 1 respektive die kommunale Baubehörde hat
vorliegend den Fachbericht des ANU aber gar nie als eigenständige
Verfügung betitelt und diesen auch nicht einzig unter
koordinationsrechtlichen Gesichtspunkten in ihren Baubescheid
einbezogen. Gemäss Art. 27 Abs. 1 KUSG werden Baubewilligung nur
erteilt, wenn die Emissionsbegrenzungen zum Schutz vor
nichtionisierender Strahlung eingehalten sind. Das ANU als Fachstelle (für
den Umweltschutz) im Sinne von Art. 1 Abs. 2 KUSV ist dazu vorgängig
anzuhören (vgl. auch betreffend eine vergleichbare Konstellation im
Bereich des Gewässerschutzes: Art. 37a Abs. 4 KRG und VGU R 19 6
vom 22. Dezember 2020 E.5.6 und 5.9). Das ANU überwacht zudem die
Einhaltung der Emissionsbegrenzung, beurteilt die Immissionen und trifft
bei neuen Anlagen Massnahmen zur Einhaltung der
Emissionsbegrenzungen (siehe Art. 28 Abs. 1 und 3 lit. a KUSG). Gemäss
Art. 31 Abs. 2 Satz 1 KUSV beurteilt das ANU für ein Bauvorhaben einer
Anlage mit nichtionisierender Strahlung innerhalb der Bauzone, ob die
Anlage die Vorschriften über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung
einhält. Dafür stellt die Gemeinde dem ANU bei Baugesuchen innerhalb
der Bauzone die Baugesuchsunterlagen (inkl. Standortdatenblatt) sowie
allfällige Eisprachen (betreffend die Umwelt- oder
Gewässerschutzgesetzgebung) zu (siehe Art. 31 Abs. 1 KUSV). Das ANU
teilt seine Beurteilung, welche abgaberechtlich als besondere
Dienstleistung gegenüber dem Anlageninhaber qualifiziert wird (siehe
Art. 5 und Anhang 2 Teil 2 Ziffer 4 der Gebührenverordnung für den
Umweltschutz [BR 815.350]; vgl. auch Verteiler von Ed-act. 1.3), der
Gemeinde mit und beantragt die notwendigen Auflagen und Bedingungen
(siehe Art. 31 Abs. 2 Satz 2 KUSV). Gemäss kantonalem Recht wird im
- 59 -
Kanton Graubünden also die kantonale Fachstelle für die Beurteilung der
Einhaltung der Vorschriften über Schutz vor nichtionisierender Strahlung
an sich für zuständig erklärt (vgl. dazu auch Art. 2 Abs. 1 und 3 sowie Art. 3
Abs. 1 KUSG), womit ein (gesetzeskonformer) Spielraum der
kommunalen Baubehörde betreffend die Beurteilung der Vorschriften über
den Schutz vor nichtionisierender Strahlung sowie die erforderlichen
Nebenbestimmungen nur noch schwer denkbar ist (vgl. hingegen noch
PVG 2001 Nr. 29 unter der Geltung der vormaligen grossrätlichen
Umweltschutzverordnung vom 22. November 1984, aufgehoben durch
Beschluss des Grossen Raten Graubünden vom 27. März 2001 und
ersetzt durch das auf den 1. September 2002 in Kraft getretene KUSG und
die KUSV, welche nunmehr – wie gesehen – die Zuständigkeit des ANU
in Bereich NIS detaillierter regeln und insbesondere die Beurteilung der
Vorschriften über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung an sich
gemäss Art. 31 Abs. 2 KUSV i.V.m. Art. 27 Abs. 1 KUSG im Rahmen einer
Baubewilligung diesem zuweist). Wenn die Beschwerdegegnerin 1
nunmehr den Fachbericht ANU inkl. der darin hinreichend klar formulierten
Auflagen und Bedingungen als integralen Bestandteil des Baubescheides
erklärt, kann jedenfalls nicht von einer unterlassenen, hoheitlichen
Anordnung einer Abnahmemessung an den massgebenden OMEN nach
den selbstverständlichen, anerkannten Standards respektive der
Vollzugsempfehlung des Bundes ausgegangen werden. Dies zumal die
Beschwerdegegnerin 2 im Ergebnis selbst anerkennt, dass ihr gegenüber
eine entsprechende Verpflichtung im Rahmen des Baubescheides
begründet wurde.
5.4.1. Der Beschwerdeführer rügt zudem unter Berufung auf Art. 4 NISV, Art. 11
USG und Art. 74 BV sowie unter Hinweis auf verschiedene Studien und
Publikationen die Verletzung des Vorsorgeprinzips. Er stellt in Abrede,
dass die NISV und insbesondere die neue Verordnungsbestimmung,
gemein wohl insbesondere die per 1. Juni 2019 revidierte Bestimmung von
- 60 -
Anhang 1 Ziffer 63 der NISV, gesetzes- und verfassungskonform seien.
Das Bundesgericht habe dies bis anhin nicht geklärt. Er schloss daraus,
dass angesichts der neueren angeführten Studien und dem vorliegend
umstrittenen Einsatz von adaptiven Antennen nicht mehr davon
ausgegangen werden dürfe, dass das Verordnungsrecht noch dem
gegenwärtigen Kenntnisstand über die von Mobilfunkantennen
ausgehende Gesundheitsgefährdung ausreichend Rechnung trage.
Weiter verwies er auch noch auf ein ausländisches Urteil, welches einen
Zusammenhang zwischen Handynutzung und Gehirntumoren bestätigt
habe und dabei Aussagen von Wissenschaftlern und
Wissenschaftlerinnen, welche etwa von der Telefonindustrie finanziert
würden oder Mitglieder der International Commission on Non-Ionizing
Radiation Protection (ICNIRP) seien, als weniger zuverlässig also solche
von "unabhängigen" Wissenschaftlern zu beurteilen seien (vgl. Bf-act. 17).
Im Zusammenhang mit einer geltend gemachten fehlenden
Unabhängigkeit bzw. einem behaupteten Interessenkonflikt von den das
BAFU (und den Bundesrat) beratenden Wissenschaftlern in der Schweiz,
namentlich im Zusammenhang mit der Beratenden Expertengruppe NIS
(BERENIS), wurde unter anderem auch auf eine Korrespondenz zwischen
einem schwedischen Professor für Onkologie und der Bundesrätin
Sommaruga bzw. dem BAFU vom Januar/März 2020 hingewiesen (siehe
Bf-act. 18 f.). Der Beschwerdeführer resümierte, dass die heutigen
Grenzwerte erwiesenermassen nicht gewährleisteten, dass
Mobilfunkanlagen für die Bevölkerung keine gesundheitliche Gefährdung
darstellten, wobei die vorsorgliche Emissionsbegrenzung gemäss NISV
nichtthermische Wirkungen von nichtionisierender Strahlung nicht
auszuschliessen vermöge. Die heute gültigen Vorsorgegrenzwerte
(gemeint wohl AGW) und insbesondere Anhang 1 Ziffer 63 (in der vom
1. Juni 2019 bis am 31. Dezember 2021 gültigen Fassung) erwiesen sich
als gesetzes- und verfassungswidrig und die Bewilligung der strittigen
Anlage durch die Beschwerdegegnerin 1 verstosse gegen Bundesrecht.
- 61 -
Schliesslich erblickt der Beschwerdeführer infolge der gesundheitlichen
Bedenken gegenüber der neuen Technologie in der Bewilligung der
fraglichen Mobilfunkanlage auch einen Verstoss gegen Art. 11 BV.
5.4.2. Die Beschwerdegegnerin 1 verweist insbesondere auf Art. 4 Abs. 1 NISV,
wonach Anlagen so erstellt und betrieben werden müssten, dass die in
Anhang 1 festgelegten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen
eingehalten würden. Gemäss bundesgerichtliche Rechtsprechung regle
das Bundesrecht den Immissionsschutz betreffend nichtionisierende
Strahlung von Mobilfunkanlagen im USG bzw. der darauf gestützt
erlassenen NISV sowohl betreffend schädlicher und lästiger Strahlung
sowie auch im Bereich des vorsorglichen Immissionsschutzes
abschliessend (siehe dazu BGE 133 II 64 E.5.2). Das ANU habe in seinem
Fachbericht Nr. 2867-L vom 13. (recte 27.) Juni 2019 festgestellt, dass die
geplante Anlage die Bestimmungen zum Schutz vor nichtionisierender
Strahlung einhalte (siehe Ed-act. 1.3, Ziffer 1.5). Im Rahmen des vom
Beschwerdeführer angestrengten Einspracheverfahrens habe das ANU
dies mit Schreiben vom 22. August 2019 (in Kenntnis aller vom
Beschwerdeführer erhobenen Rügen) bestätigt (siehe Ed-act. 1.4). Die
Beschwerdegegnerin 1 stellte ausserdem in Abrede, dass sie mit der
Prüfung und Bewilligung der strittigen Anlage nach den geltenden
Regelungen des BAFU sowie dem Abstellen auf die entsprechende
Fachbeurteilung des ANU Bundesrecht verletzt habe. Die rechtlichen
Vorgaben zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung seien erfüllt. Seien
die rechtlichen Vorgaben erfüllt, bestehe ein Anspruch auf
Bewilligungserteilung und der strittige Baubescheid sei zu Recht
ergangen.
5.4.3. Die Beschwerdegegnerin 2 weist darauf hin, dass das Bundesgericht die
IGW und AGW der NISV in ständiger Rechtsprechung als gesetzes- und
verfassungskonform beurteilt habe sowie dass die NISV die vorsorgliche
Emissionsbegrenzung abschliessend regle. Weiter sei es sodann in erster
- 62 -
Linie Sache der zuständigen Fachbehörden, die internationale Forschung
sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls
Anpassungen der Grenzwerte der NISV beim Bundesrat zu beantragen
(siehe Urteile des Bundesgerichts 1C_348/2017 vom 21. Februar 2018
E.4.5 m.H.a. 1C_340/2013 vom 4. April 2014 E.3.3 und 1C_118/2010 vom
20. Oktober 2010 E.4.2.2). Ausserdem nahm sie zu den vom
Beschwerdeführer angeführten Studien, Berichten und
Gerichtsentscheidungen Stellung und gelangte zum Schluss, dass damit
nicht aufgezeigt werde, inwiefern sich aufgrund der angeführten Studien
und Publikationen eine Anpassung der geltenden Grenzwerte aufdrängen
würde. Ebenso wenig werde begründet dargelegt, weshalb die heutigen
Vorsorgegrenzwerte oder Anhang 1 Ziffer 63 mit der Regelung betreffend
adaptive Antennen gesetzes- oder verfassungswidrig sei.
5.4.4. Das ANU führte in seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 2020
insbesondere aus, dass die wissenschaftliche Erkenntnis über die
Auswirkungen elektromagnetischer Nieder- und Hochfrequenzfelder auf
die Gesundheit und das Wohlbefinden des menschlichen Körpers zwar
nach wie vor lückenhaft und teilweise umstritten sei. Es lägen aber keine
Untersuchungen zu gesicherten gesundheitlichen Effekten im
Dosisbereich unterhalb der IGW des NISV vor. Der Schutz vor gesicherten
schädlichen oder lästigen Einwirkungen solle durch die IGW nach Art. 13
Abs. 1 i.V.m. Anhang 2 NISV erreicht werden. Diese IGW stützen sich auf
Erkenntnisse der ICNIRP sowie der World Health Organization (WHO).
Der Verordnungsgeber habe in Art. 4 (i.V.m. Anhang 1) NISV gestützt auf
das Vorsorgeprinzip aber auch noch AGW festgelegt, welche erheblich
tiefer als die IGW seien (siehe Urteil des Bundesgerichts 1C_627/2019
vom 6. Oktober 2020 E.3.1 m.H.a. BGE 126 II 399 E.3b). Das
Bundesgericht habe bereits mehrfach die NISV akzessorisch auf ihre
Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit überprüft sowie auch entschieden,
dass (zu diesem Zeitpunkt) keine erwiesene gesundheitliche Gefährdung
- 63 -
von Mobilfunkanlagen ausgehe (siehe BGE 126 II 399 E.4 und 133 II 321
E.4.3.4; Urteile des Bundesgerichts 1C_627/2019 vom 6. Oktober 2020
E.4.3 und 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 E.3.6.4). Die Überwachung
der einschlägigen wissenschaftlichen Literatur sei Aufgabe der BERENIS,
während die Festlegung der IGW und AGW in der Kompetenz des
Bundesrates liege, der dafür auch auf eigene Fachleute beim BAFU sowie
externe Experten unterschiedlicher Fachbereiche und Disziplinen
zurückgreife. Aufgabe der Kantone hingegen sei der Vollzug der NISV und
die Einhaltung der Grenzwerte zu überwachen. Das ANU ist im Ergebnis
der Ansicht, dass die umstrittene Mobilfunkanlage bei Einhaltung der
geltenden AGW nach Anhang 1 Ziffer 64 NISV auch das Vorsorgeprinzip
nach Art. 4 NISV (und Art. 11 Abs. 2 USG) erfüllt.
5.4.5. Mit dem ANU ist zu betonen, dass die AGW gemäss Art. 3 Abs. 6 und
Art. 4 Abs. 1 NISV der vorsorglichen Emissionsbegrenzung dienen,
welche die Strahlung (lediglich) auf das technisch und betriebliche
mögliche und wirtschaftlich tragbare Mass in Nachachtung des
Vorsorgeprinzips gemäss Art. 11 Abs. 2 USG reduzieren sollen (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 1C_375/2020 vom 5. Mai 2021 E.3.2.2,
1C_627/2019 vom 6. Oktober 2020 E.3.1, 1C_576/2016 vom 27. Oktober
2017 E.3.5.1 und 1C_132/2007 vom 30. Januar 2008 E.4.4.5; Urteile des
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.2021.00705 vom 3. März 2022
E.4.2, VB.2021.00561 vom 27. Januar 2022 E.3.3, VB.2021.00397 vom
22. Dezember 2021 E.5.6.1 und VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021 E.8.1).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es zudem in erster Linie
Sache der zuständigen Fachbehörden (bzw. der dafür zur Unterstützung
eingesetzten Arbeitsgruppen) und nicht der Gerichte, die internationale
Forschung sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und
gegebenenfalls Anpassungen der Grenzwerte der NISV (beim Bundesrat)
zu beantragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_348/2017 vom
21. Februar 2018 E.4.5 m.H.a. 1C_340/2013 vom 4. April 2014 E.3.3 und
- 64 -
1C_118/2010 vom 20. Oktober 2010 E.4.2.2; vgl. auch Urteile des
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.2021.00705 vom 3. März 2022
E.4.3, VB.2021.00561 vom 27. Januar 2022 E.3.3, VB.2021.00397 vom
22. Dezember 2021 E.5.6.2 und VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021 E.8.3;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2020.27U vom
6. Januar 2021 E.7.4; Urteile des Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
III 2020 134 vom 21. Dezember 2020 E.4.5.3 f. und III 2019 198 vom
27. Mai 2020 E.5.3, letzteres bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts
1C_375/2020 vom 5. Mai 2021). Das BAFU kommt mit Unterstützung
durch die BERENIS (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts 1C_518/2018
vom 14. April 2020 E.5.2 und 1C_97/2018 vom 3. September 2019 E.5.4;
siehe auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021 E.8.3, Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Bern 100.2020.27U vom 6. Januar 2021 E.7.2 und Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2020 134 vom 21. Dezember
2020 E.4.5.3) dieser Verpflichtung zur Beobachtung der
wissenschaftlichen Forschung (vgl. auch Art. 19b Abs. 2 NISV, in Kraft seit
dem 1. Juni 2019; Erläuterung des BAFU zur Änderung der NISV vom
17. April 2019, S. 6 f.) soweit ersichtlich ohne weiteres nach. Denn auf der
Website des BAFU werden etwa die Newsletter der BERENIS laufend
publiziert (siehe
https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/newsletter
.html, zuletzt besucht am: 2. November 2022). Soweit der
Beschwerdeführer die Unabhängigkeit der BERENIS bzw. von einzelnen
Mitgliedern davon in Frage stellt, ist darauf hinzuweisen, dass das
Bundesgericht entsprechenden Einwendungen bereits überzeugend
entgegengetreten ist (siehe Urteile des Bundesgerichts 1C_375/2020 vom
5. Mai 2021 E.3.4.2 und 1C_518/2018 vom 14. April 2020 E.5.2; siehe
auch Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2021.00397
vom 22. Dezember 2021 E.5.6.2, VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021
- 65 -
E.8.8.2 und Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2020
134 vom 21. Dezember 2020 E.4.5.4).
5.4.6. Weiter wurde zudem bereits im Jahr 2018 namentlich im Hinblick auf die
Einführung von der 5G-Mobilfunktechnologie eine Arbeitsgruppe
eingesetzt, die den Auftrag hatte einen Bericht zum weiteren Vorgehen
hinsichtlich der näheren und weiteren Zukunft des Mobilfunks unter
Berücksichtigung der Nutz- und Schutzinteressen zu erarbeiten. Der
entsprechende Bericht datiert auf den 18. November 2019 und
untersuchte unter anderem auch seit 2014 erschienene Expertenberichte
zu den gesundheitlichen Auswirkungen hochfrequenter Strahlung und
bewertete diese nach einem vierstufigen Schema (siehe Arbeitsgruppe
Mobilfunk und Strahlung, Bericht Mobilfunk und Strahlung vom
18. November 2019, S. 57 ff., nachfolgend Bericht Mobilfunk und
Strahlung). Dabei wurde mangels hinreichender Studienlage zur 5G-
Funktechnologie die Risikofolgenabschätzung auf die Studien abgestützt,
die in der Vergangenheit zu 2G, 3G und 4G-Technologie durchgeführt
wurden und im selben Bereich liegen, wie diejenigen Frequenzen, die im
Zeitpunkt des Berichts auch für 5G-Mobilfunk genutzt wurden (siehe
Bericht Mobilfunk und Strahlung, S. 8). Der Bericht stellte insbesondere
fest, dass bei den aktuell verwendeten Mobilfunkfrequenzen (ohne etwa
die künftig für die 5G-Mobilfunkanwendung in Frage stehenden
Millimeterwellen ab 24 GHz [High-Bands-Wellen]), unterhalb der IGW der
NISV bisher Gesundheitsauswirkungen nicht konsistent nachgewiesen
worden seien, während gleichzeitig aus Wissenschaft und Praxis
unterschiedlich gut abgestützte Beobachtungen für Effekte unterhalb der
IGW vorlägen. Die Evidenzlage dieser Effekte wurde im Hinblick auf das
Vorsorgeprinzip aber als begrenzt oder ungenügend eingeschätzt und
insbesondere auf weiteren Forschungsbedarf erkannt (siehe Bericht
Mobilfunk und Strahlung, S. 8 und 57 ff., insbesondere S. 66; siehe auch
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2020.27U vom
- 66 -
6. Januar 2021 E.7.2 und Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Schwyz III 2020 134 vom 21. Dezember 2020 E.4.5.4).
5.4.7. Betreffend die vom Beschwerdeführer angeführten Studien und
Publikationen ist darauf hinzuweisen, dass Beschwerdeführende mit
vergleichbaren Vorbringen auch bereits vor anderen kantonalen
Verwaltungsgerichten – mit einer überzeugenden Begründung – jeweils
nicht durchgedrungen sind wobei auf die entsprechenden Überlegungen
grundsätzlich verwiesen werden kann (siehe etwa Urteile des
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.2021.00705 vom 3. März 2022
E.4.3, VB.2021.00561 vom 27. Januar 2022 E.3.4 f, VB.2021.00397 vom
22. Dezember 2021 E.5.6.2 und VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021 E.8.3;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2020.27U vom
6. Januar 2021 E.7.5 f.; Urteile des Verwaltungsgericht des Kantons
Schwyz III 2021 50 vom 26. August 2021 E.4.4.1 und 4.4.3 sowie III 2020
134 vom 21. Dezember 2020 E.4.5.3 f.). Betreffend die angeführte NTP-
Studie und die Ramazzini-Studie ist beispielsweise zu bemerken, dass
diese von der BERENIS in ihrem Newsletter vom November 2018
durchaus zur Kenntnis genommen und gewürdigt worden ist (siehe Bf-
act. 12). Dass die Ergebnisse betreffend (Gesundheits-)Gefährdung
seitens der BERENIS "heruntergespielt" würden, ist entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers nicht erkennbar. Jedenfalls ist festzuhalten, dass
die entsprechenden Studien zur Kenntnis genommen und gewürdigt
wurden (siehe auch Bericht Mobilfunk und Strahlung, S. 64), wobei aber
trotzdem kein Bedarf für die sofortige Anpassung der in der NISV
festgelegten Grenzwerte erkannt wurde. Inwiefern das BAFU bzw. der
Bund auch seinen Verpflichtungen gemäss Art. 19b Abs. 2 NISV nicht
nachkommen würde, ergibt sich daraus ebenfalls nicht. Zur vom
Beschwerdeführer angeführten "Studie Kuster" von 2018 (Systematic
Derivation of Safety Limits for Time-Varying 5G Radiofrequency Exposure
Based on Analytical Models and Thermal Dose; siehe Bf-act. 13) ist –
- 67 -
neben der auch vom Beschwerdeführer selbst erwähnten späteren
Relativierung in einer neueren Publikation (siehe Bf-act. 15), welche auch
in den Bericht Mobilfunk und Strahlung vom 18. November 2019 Eingang
gefunden hat (siehe Bericht Mobilfunk und Strahlung, S. 54) – zu
erwähnen, dass nicht nachvollziehbar ist, inwiefern diese Resultate auf
den vorliegend zur Diskussion stehenden Frequenzbereich unter 6 GHz
bzw. dem maximal bis zum Frequenzband von 3.6 GHz von der strittigen
Mobilfunkanlage genutzten Frequenzbereich übertragen werden können
und dass somit die (vorsorglichen) Grenzwerte der NISV für
Mobilfunkantenennen mit 5G-Technologie mit ausreichender Evidenz als
unzureichend zu betrachten wären. Dasselbe gilt auch für das angeführte
Briefing des wissenschaftlichen Dienstes des Europäischen Parlaments
vom Februar 2020 (siehe Bf-act. 16), welches stark auf gesundheitliche
Auswirkungen von Millimeterwellen und das dafür notwendige kleinzellige
Mobilfunkzellennetz fokussiert (siehe dazu auch Urteile des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2021.00561 vom 27. Januar
2022 E.3.4 und VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021 E.8.2.1; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2020.27U vom 6. Januar 2021
E.7.5; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2020 134
vom 21. Dezember 2020 E.4.5.4). Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten
abzuleiten vermag der Beschwerdeführer aus dem angeführte Urteil
904/2019 der Berufungsgerichts Turin (siehe Bf-act. 17). Er führt dazu
selber aus, dass der Fall einen Arbeiter betraf, bei dem durch die Nutzung
eines Mobiltelefons ein Akustikusneurinom entstanden sei. Inwiefern dies
aber eine Relevanz für die (vorsorglichen) Grenzwerte der NISV für
Mobilfunkanlage haben soll, ist nicht nachvollziehbar, erstreckt sich doch
die NISV ohnehin nicht auf die Regelung der Emissionsbegrenzung von
elektronischen Geräten wie etwa Mobiltelefone (siehe Art. 2 Abs. 2 lit. d
NISV). Ausserdem befindet sich ein Mobiltelefon im Normalfall in erheblich
geringerer Distanz zum Körper des Menschen – mit einer entsprechenden
Strahlungsexposition – als eine Mobilfunkanlage (vgl. auch Urteil des
- 68 -
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021
E.8.2.1 und Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2020
134 vom 21. Dezember 2020 E.4.5.4). Die von der dortigen Richterin
propagierte Prämisse eines kategorisch unterschiedlichen Stellenwertes
von Studien und Publikationen betreffend die Wirkung von
nichtionisierenden Strahlung auf die Gesundheit von Menschen abhängig
von deren Finanzierung, aus welcher der Beschwerdeführer auch eine
Befangenheit namentlich eines Mitgliedes der BERENIS ableitet, vermag
sich im Übrigen das Bundesgericht nicht anzuschliessen (siehe dazu
bereits die vorstehende Erwägung 5.4.5; siehe Urteile des Bundesgerichts
1C_375/2020 vom 5. Mai 2021 E.3.4.2 und 1C_518/2018 vom 14. April
2020 E.5.2).
5.4.8. Am 15. Juni 2022 veröffentlichte das BAFU zudem einen ersten Bericht
zum Monitoring der nichtionisierenden Strahlung in der Schweiz. Ein
entsprechender Auftrag hatte das BAFU mit der Revision des NISV im
Jahr 2019 erhalten (siehe auch Art. 19b Abs. 1 NISV und Erläuterung des
BAFU zur Änderung der NISV vom 17. April 2019, S. 7). Die Resultate
dieses ersten Monitoringberichts zeigen, dass das gewählte Messkonzept
dienlich ist, um die typische NIS-Situation in der Umwelt zu
charakterisieren und dass die gemessenen Werten deutlich unter den für
die gesundheitlichen Auswirkungen (evident) massgebenden IGW liegen
und der Gesundheitsschutz gemäss dem BAFU und den Verfassern
gewährleistet ist (siehe Medienmitteilung des BAFU vom 15. Juni 2022
sowie Jahresbericht des Projektkonsortium SwissNIS,
Expositionsmessungen nichtionisierende Strahlung vom 24. Mai 2022,
S. 56). Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass sich diese
Expositionsmessungen nicht nur auf die nichtionisierende Strahlung vom
Mobilfunkanlagen beschränkt haben, sondern die eine repräsentative
Exposition der Bevölkerung abbilden soll (siehe Medienmitteilung des
BAFU vom 15. Juni 2022 und Jahresbericht des Projektkonsortium
- 69 -
SwissNIS, Expositionsmessungen nichtionisierende Strahlung vom
24. Mai 2022, S. 6, 14, 20 ff. und 54 f.). Auch wenn in diesem Bericht auf
die IGW betreffend (nieder- und hochfrequenter) nichtionisierender
Strahlung referenziert wird, zeigt es doch auf, dass das BAFU bzw. der
Bund (potenziellen) negativen gesundheitlichen Auswirkungen in der
Bevölkerung im Zusammenhang mit nichtionisierender Strahlung ein
grosses Gewicht beimisst und konstant entsprechende Abklärungen und
Bewertungen vornimmt bzw. vornehmen lässt.
5.4.9. Aus diesen Gründen erweist sich das Vorbringen des Beschwerdeführers,
wonach der strittige Baubescheid infolge der Verletzung des
Vorsorgeprinzips bzw. der Anwendung von gesetzes- und
verfassungswidriger Bestimmungen der NISV aufzuheben sei, ebenfalls
als unbegründet. Vielmehr ist weiterhin davon auszugehen, dass das
Verordnungsrecht namentlich mit seinen durch den Bundesrat
festgelegten vorsorglichen AGW dem gegenwärtigen wissenschaftlichen
Kenntnistand über die von Mobilfunkanlagen ausgehende
Gesundheitsgefährdung – auch in Berücksichtigung des Vorsorgeprinzips
– ausreichend Rechnung trägt. Entsprechend hat das Bundesgericht im
Urteil 1C_375/2020 vom 5. Mai 2021 auch die Beurteilung des BAFU
zitiert und gestützt, wonach der sich auf wissenschaftlich fundierte
Arbeiten abstützende aktuelle Bewertungsstand (unter Mitwirkung der
Expertengruppe BERENIS) kein Anpassungsbedarf für die NISV im
Hinblick auf die Schädigung von Mensch, Tier und Pflanzen durch
Hochfrequenzstrahlung erkennen lasse (siehe Urteil des Bundesgerichts
1C_375/2020 vom 5. Mai 2021 E.3.4.2). Dies auch wenn der Fall
herkömmliche Frequenzbänder und Antennen betraf (siehe Urteil des
Bundesgerichts 1C_375/2020 vom 5. Mai 2021 E.3.1).
5.5.1. Der Beschwerdeführer rügt ausserdem, dass das Standortdatenblatt vom
13. Juni 2019 nicht den Vorgaben von Art. 11 Abs. 2 NISV entspricht. Im
Gebäude Nr. H._ auf der Parzelle D._ befinde sich der
- 70 -
unberücksichtigt gebliebene OMEN Nr. 5. Die Garderobe für ein
Beschäftigungsprogramm könne ganztägig benutzt werden und Personen
hielten sich dort regelmässig während längerer Zeit auf, womit diese
Räume ein OMEN darstelle. Wie aus den Berechnungen im
vorinstanzlichen Verfahren (wohl gemeint Einspracheverfahren) zu sehen
sei, werde dort der AGW deutlich überschritten (siehe Bg1-act. 8). Mit
Eingabe vom 27. April 2022 macht der Beschwerdeführer geltend, der im
Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019 ausgewiesenen OMEN Nr. 2 im
Gebäude Nr. L._ auf der Parzelle D._ sei in diesem Gebäude
nicht der einzige Arbeitsplatz. Denn im nordwestlichen Bereich des
Gebäudes, ca. 30 m entfernt von der geplanten Mobilfunkanlage brenne
zu den üblichen Arbeitszeiten Licht. Es müssten sich somit auch dort
Arbeitsplätze befinden. Aus diesem Grund sei auch dafür eine
Immissionsprognose zu erstellen.
5.5.2. Die Beschwerdegegnerin 1 erachtet das dem Baubescheid
zugrundeliegende Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019 als korrekt. Im
Gebäude Nr. H._ befinde sich eine Garderobe, welche kein ständiger
Arbeitsplatz bzw. Arbeitsbereich darstelle. Dieser Bereich sei zu Recht
nicht als OMEN berücksichtigt worden. Die Beschwerdegegnerin 2
verwies auf den angefochtenen Rekursentscheid (siehe Bg1-act. 19 S. 9),
wonach das ANU in seinem Schreiben vom 22. August 2019 (Ed-act. 1.4)
die Einhaltung der Bestimmungen zum Schutz vor nichtionisierender
Strahlung (in Kenntnis der beschwerdeführerischen Berechnung des
OMEN Nr. 5 in seiner Eingabe vom 15. August 2019) erneut bestätigt
habe und somit die im Einsprache- und dem Rekursverfahren
vorgebrachten Zweifel daran unbegründet seien. Ausserdem teilte sie die
Ansicht der Beschwerdegegnerin 1, wonach es sich bei der Garderobe im
Gebäude Nr. H._ um keinen OMEN handle. Betreffend den
behaupteten Arbeitsplatz bzw. OMEN im nordwestlichen Teil des
Gebäude Nr. L._ verneinte die Beschwerdegegnerin 2 einen solchen
- 71 -
an diesem Ort. Es handle sich um ein Abstelllager. Aus dem angeblichen
Lichtschein bei Fenster, welche am oberen Ende der Wand beim
Deckenrad angebracht seien, könne nicht ohne weitere Substantiierung
auf das Vorhandensein eines OMEN bzw. ständigen Arbeitsplatzes
geschossen werden. Dies zumal die zuständige NIS-Fachstelle das
Standortdatenblatt mit den darin aufgeführten OMEN als korrekt anerkannt
habe.
5.5.3. Das ANU teil in seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 2020 ebenfalls
die Ansicht der Beschwerdegegnerin 1, wonach es sich bei der fraglichen
Garderobe im Gebäude Nr. H._ (Heizzentrale) auf der
Parzelle D._ um einen nichtständigen Arbeitsplatz bzw. OKA handle.
Denn diese Räume seien weniger als 2.5 Tage in der Woche durch
Personen besetzt (siehe dazu Vollzugsempfehlung 2002, S. 14 und Urteil
des Bundesgerichts 1C_405/2011 vom 24. April 2012 E.4.1). Die
Garderobenräume im Gebäude Nr. H._ seien nicht als OMEN zu
berücksichtigen.
5.5.4. Auf Ersuchen der Beschwerdegegnerin 1 hin hatte das ANU zu der vom
Beschwerdeführer mit Eingabe vom 15. August 2019 (siehe Bg1-act. 8)
eingereichten NIS-Berechnung(en) an den (neuen) OMEN Nr. 5 und 6
Stellung genommen. Betreffend OMEN Nr. 5 hielt das ANU fest, dass das
südlich der geplanten Mobilfunkanlage befindliche Gebäude Nr. H._
(M._) auf der Parzelle D._ die Holzschnitzelfeuerungsanlage
und das Holzschnitzellager beinhalte. Der in der Eingabe vom 15. August
2019 dort in der Heizzentrale berechnete Wert von 7.18 V/m sei zwar
zutreffend, sei aber als OKA (und nicht als OMEN) zu beurteilen, womit
die gemäss Anhang 2 Ziffer 222 der NISV berechnete normierte Immission
I=0.14 betrage. Damit würden 14 % des dort massgeblichen
Immissionsgrenzwertes erreicht. Das Büro für den Werkmeister und den
Langzeitarbeitslosenbetreuer befinde sich im (im südöstlich der geplanten
Mobilfunkantenne gelegenen) Gebäude L._ (N._). Dieser
- 72 -
OMEN sei im Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019 als OMEN Nr. 2 mit
einer Strahlenbelastung von 3.44 V/m berücksichtigt worden. Das ANU
errechnete zudem für den (neuen) OMEN Nr. 6 (J._) auf der
Parzelle E._ des Beschwerdeführers einen Wert für die elektrische
Feldstärke EAnlage von 3.29 V/m, womit der Anlagengrenzwert (AGW) von
5 V/m auch dort eingehalten sei. Die Bestimmungen zum Schutz vor
nichtionisierender Strahlung seien somit eingehalten, so wie es bereits im
Fachbericht Nr. 2867-L vom 27. Juni 2019 bestätigt worden sei.
Ausserdem legt das ANU gemäss der vorstehenden Erwägung 5.5.3 unter
Bezugnahme auf die Vollzugsempfehlung 2002 des BAFU (vormals
BUWAL) zutreffend dar, dass es sich bei der Garderobe klarerweise um
einen nichtständigen Arbeitsplatz und somit um keinen OMEN, sondern
einen OKA handelt. Die von ANU angenommenen Nutzungen in den
Gebäuden Nr. L._ und Nr. H._ auf der Parzelle werden auch
durch das Schreiben der Baubehörde B._ vom 22. November 2019
im Rahmen des vorinstanzlichen Rekursverfahrens bestätigt (siehe Bg1-
act. 16). Inwiefern diese Sachverhaltsfeststellungen unzutreffend seien
sollen, ist nicht ersichtlich. Insofern ist unverständlich, wenn der
Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 27. April 2022 weiterhin
behauptet, dass immer noch keine Aussage bzw. Erläuterung zur NIS-
Prognose beim Gebäude Nr. H._ vorliege und dort – ohne weitere
Begründung – auf das Vorhandensein eines OMEN Nr. 5 beharrt.
Dasselbe gilt auch für einen behaupteten neuen OMEN im nordwestlichen
Bereich des Gebäudes Nr. L._ gemäss der Eingabe vom 27. April
2022. Der Beilage 2 zum erwähnten Schreiben der Baubehörde B._
vom 22. November 2019 lässt sich entnehmen, dass die Büros des
Försters, des Werkmeistes und der Vorarbeiter bzw. gemäss ANU des
Langzeitarbeitslosenbetreuers (OMEN Nr. 2 gemäss Standortdatenblatt
vom 13. Juni 2019; siehe Ed-act. 1.2 auf S. 4, A4 und der entsprechenden
Übersichtskarte) sich im nordöstlichen Ecke des Gebäudes befinden. Nur
weil im nordwestlichen Bereich des Gebäudes Nr. L._ Licht hinter im
- 73 -
oberen Bereich der Wand des Forstwerkhofes gelegenen Fenstern
erkennbar ist, kann daraus nicht geschlossen werden, dass sich dort ein
ständiger Arbeitsplatz befindet. Vielmehr können diese Fenster auch
einfach der Belichtung von Lagerräumen dienen und das
wahrgenommene Licht von der unter der Decke angebrachten
Lagerhallenbeleuchtung stammen. Die Angaben der als ortskundig zu
betrachtende Baubehörde B._ bzw. der Beschwerdegegnerin 1
lassen jedenfalls keinen hinreichend begründeten Schluss auf das
Vorhandensein eines weiteren massgebenden OMEN im nordwestlichen
Bereich des Forstwerkhofes im Gebäudes Nr. L._ zu.
5.5.5. Betreffend den vom Beschwerdeführer im Einsprache- und
Rekursverfahren berechneten OMEN Nr. 6 (J._) mit einer
elektrischen Feldstärke von 6.44 V/m (siehe Bg1-act. 8 und Bg1-act. 17)
ist noch darauf hinzuweisen, dass – wie vorstehend erwähnt – das ANU
mit Schreiben vom 22. August 2019 diesen OMEN Nr. 6 auf Basis der
auch der beschwerdeführerischen Berechnung zugrundeliegenden
Positionsangaben dieses OMEN sowie der dabei verwendeten
(horizontalen und vertikalen) Dämpfungswerte nachvollziehbar eine
elektrischen Feldstärke EAnlage von 3.29 V/m errechnete. Dabei
verwendete sie namentlich die im Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019
ausgewiesenen Sendeleistungen von zweimal je 1'680 W (ERP) im
Frequenzbereich von 700 bis 900 MHz, zweimal je 5'400 W (ERP) im
Frequenzbereich von 1400 bis 2600 MHz und zweimal je 1'600 W (ERP)
für das Frequenzband von 3600 MHz der verschiedenen Antennen (siehe
Bg1-act. 9 und Ed-act. 1.4). Der Wert von 3.29 V/m für den OMEN Nr. 6
liegt unterhalb der in Standortblatt ausgewiesenen elektrischen
Feldstärken für die OMEN Nr. 2 bis 4 (siehe Ed-act. 1.2 S. 4), womit das
Standortdatenblatt den Vorgaben von Art. 11 Abs. 2 lit. c Ziffer 2 NISV
entspricht. Demgegenüber sind die beschwerdegegnerischen
Berechnungen zu OMEN Nr. 6 (siehe dazu Bg1-act. 8 und Bg1-act. 17)
- 74 -
hinsichtlich der darin den Antennen zugrunde gelegten Sendeleistungen
nicht nachvollziehbar. Unklar ist etwa, weshalb für die
(Haupt-)Senderichtungsazimute von 40° und 310° im Frequenzband von
3600 MHz je 8'000 W (ERP) anstatt der im Standortdatenblatt vom
13. Juni 2019 deklarierten je 1'600 W (ERP) ausgewiesen werden bzw.
dann für die Berechnung im Frequenzband von 1400 MHz (bis 2600 MHz)
sogar eine Sendeleistung von je 31'600 W (ERP) für die Antennen
1SC1426 und 2SC1426 anstatt der im Standortdatenblatt vom 13. Juni
2019 deklarierten je 5'400 W (ERP) verwendet wurden (siehe Ed-act. 1.2
A2, Bg1-act. 8 und Bg1-act. 17). Wie die Beschwerdegegnerin 2 schon im
Rahmen des vorinstanzlichen Rekursverfahrens anerkannt hat, sind die
im Standortdatenblatt deklarierten Sendeleistungen, welche den
entsprechenden (und vorliegend vom ANU beurteilten [siehe dazu Ed-
act. 1.3 f.]) NIS-Berechnungen zugrunde liegen, für die vorliegend zur
Diskussion stehende Mobilfunkanlage mit der (rechtskräftigen) Erteilung
der sich darauf stützenden Baubewilligung verbindlich (siehe Bg1-act. 15
S. 6). Insofern geht es nicht an, dass der Beschwerdeführer einfach fast
sechsmal höhere Sendeleistungen bei je zwei Antennen seiner
Berechnung zugrunde legt, um eine Überschreitung der AGW rechnerisch
ausweisen zu können, auch wenn er dies als eine angebliche
zwischenzeitliche Spitzenleistung bzw. für die tatsächliche
Funktionsfähigkeit der Mobilfunkanlage nötigen Sendeleistung verstanden
haben will (vgl. dazu auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich VB.2021.000439 vom 15. Juli 2021 E.3 und Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.189U vom 9. Januar
2017 E.2.1). Ebenso wenig überzeugt die "Nachrechnung" des OMEN
"Büro Werkhof" (wohl OMEN Nr. 2 gemeint) gemäss Eingabe vom
6. Dezember 2019, welche dort einen Wert für die elektrische Feldstärke
von 5.2 V/m ausweisen soll. Dabei fällt auf, dass die
Richtungsabschwächung in vertikaler Richtung durchgehend mit 0 dB
veranschlagt wird, obwohl beispielsweise bei der Antenne 1SC1426 als
- 75 -
Winkel des OMEN zur kritischen Senderichtung in vertikaler Hinsicht -8°
eingesetzt wurden bzw. es gemäss Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019
-6° sind. Betrachtet man das Antennendiagramm von 1SC1426 im Anhang
des Standortdatenblattes vom 13. Juni 2019, wird klar, dass bei einem
(vertikalen) Winkel von -8° in keinem Fall eine vertikale
Richtungsabschwächung von 0 dB in die Berechnung einzusetzen ist.
Vielmehr liegt nahe, dass der im Standortdatenblatt von 13. Juni 2019 für
diese Antenne verwendete Wert von 5.9 dB an diesem OMEN (bei einem
Winkel des OMEN Nr. 2 zur kritischen Sendrichtung in vertikaler Hinsicht
von -6°) eher noch erhöht werden müsste und jedenfalls eine totale
Richtungsabschwächung für die Antenne 1SC1426 von 15 dB
(Maximalwert gemäss Vollzugsempfehlung 2002, S. 24 und 39) – anstatt
wie vom Beschwerdeführer behauptet nur 10.1 dB – resultiert (siehe Ed-
act. 1.2 und Bg1-act. 17). Bei Ansonsten unveränderten Werten resultierte
bei einer totalen Richtungsabschwächung von 15 dB für die genannte
Antenne bereits eine elektrische Feldstärke EAnlage, welche mit 4.33 V/m
unterhalb des massgebenden AGW von 5 V/m läge. Weiter sind die im
Standortdatenblatt vom 13. Juni 2019 ausgewiesenen vertikalen
Richtungsabschwächungen auch bei den Antennen 1SC0709 und
1SC3636 deutlich plausibler, als diejenigen des Beschwerdeführers in der
genannten Berechnung, wobei der Beschwerdeführer wie bereits erwähnt
sogar jeweils noch von einem (betragsmässig) grösseren Winkel des
OMEN (Nr. 2) zur kritischen Senderichtung in der Vertikalen ausgegangen
ist, was gemäss den zugehörigen Antennendiagrammen sogar noch zu
eher höheren vertikalen Dämpfungswerten führen würde.
5.5.6. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 27. April 2022 noch
die Unvollständigkeit des Standortdatenblatts vom 13. Juni 2019 geltend
macht, weil darin nicht ausgewiesen werde welche Antennen adaptiv
betrieben würden, kann auf die im Wesentlichen zutreffende Entgegnung
der Beschwerdegegnerin 2 vom 9. Mai 2022 verwiesen werden. Dort wird
- 76 -
insbesondere festgehalten, dass der Baubescheid (und der angefochtene
Rekursentscheid) noch auf einem Standortdatenblatt basiere, welches
noch vor dem Nachtrag des BAFU vom 23. Februar 2021 für adaptive
Antennen zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk- und WLL-
Basisstationen des BUWAL von 2002 eingereicht (und gestützt darauf am
19. September 2019 auch bewilligt) worden sei. Weiter weist sie
grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass Anhang 1 Ziffer 63 Abs. 4 NISV
seit dem 1. Januar 2022 vorsieht, dass bei der Anwendung der
Korrekturfaktoren KAA gemäss Anhang 1 Ziffer 63 Abs. 2 und 3 NISV auf
bestehende Antennen der Inhaber der Anlage (jedenfalls) ein
aktualisiertes Standortdatenblatt (entsprechend der Vorgaben von S. 8
und Anhang 1 des Vollzugshilfenachtrag 2021) einzureichen hat (siehe
auch Erläuterung des BAFU vom 17. Dezember 2021 zur Änderung der
NISV, S. 5 und 9). Solange der Korrekturfaktor noch keine Anwendung
finden soll (siehe dazu auch die vorstehende Erwägung 5.1.3) und die
Anlage unter der alten Rechtslage erstinstanzlich im Rahmen einer Worts-
Case-Beurteilung bewilligt wurde (siehe dazu die vorstehenden
Erwägungen 4.2 ff.), spricht nichts dagegen, dass das Standortdatenblatt
vorderhand noch keine Anpassung gemäss Standortdatenblattvorgaben
des Vollzugshilfenachtrages 2021 erfährt bzw. führt jedenfalls nicht dazu,
dass die Vorgaben von Art. 11 Abs. 2 NISV nicht mehr erfüllt wären.
Insofern vermag auch dies nicht die Verweigerung der Baubewilligung zu
rechtfertigen (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2021.00606 vom 3. März 2022 E.6.3 und Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2021 50 vom 26. August
2021 E.4.3.1 f.).
5.5.7. Somit erweisen sich auch diese Rügen des Beschwerdeführers als
unbegründet und hindern die Erteilung der von der Beschwerdegegnerin 2
ersuchten Baubewilligung nicht. Namentlich liegt kein Verstoss gegen 11
Abs. 2 oder Anhang 1 Ziffer 64 lit. c und 65 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 NISV vor.
- 77 -
6. Der Beschwerdeführer sieht einen Hinderungsgrund für die Erteilung der
Baubewilligung auch noch im Ortsbild-, Landschafts-, Heimat- bzw.
Denkmalschutz- und Naturschutz begründet.
6.1.1. Namentlich macht er eine Verletzung der Vorschriften über das
Bundesinventar der historischen Verkehrswege der Schweiz (IVS)
geltend, was der Erstellung der geplanten Mobilfunkanlage
entgegenstehe.
6.1.2. Die Beschwerdegegnerin 1 erachte diese Rüge als unzulässig, da sie
weder im Einspracheverfahren noch dem Rekursverfahren vorgebrachten
worden sei. Ohnehin sei sie aber unbegründet. Das Inventarobjekt werde
in seiner Substanz in keine Weise beeinträchtigt. Die
Beschwerdegegnerin 2 konnte ebenfalls keinen Konflikt mit dem IVS für
die im öffentlichen Interesse liegende Mobilfunkanlage erkennen.
6.1.3. Gemäss Art. 3 Abs. 1 NHG sorgen der Bund, seine Anstalten und Betriebe
sowie die Kantone bei der Erfüllung von Bundesaufgaben dafür, dass das
heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur-
und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse
an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben. Der Bundesrat
erstellt nach Anhören der Kantone Inventare von Objekten von nationaler
Bedeutung (siehe Art. 5 Abs. 1 NHG). Beim IVS handelt es um ein solches
Inventar (von nationaler Bedeutung) gemäss Art. 5 NHG (siehe Urteile des
Bundesgerichts 1C_124/2020 vom 25. November 2020 E.3.1,
1C_118/2016 vom 21. März 2017 E.4.1 und 1C_556/2013 vom
21. September 2016 E.7.3.1). Durch die Aufnahme eines Objekts von
nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes wird dargetan, dass es
in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls unter
Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen
Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (siehe Art. 6
Abs. 1 NHG). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im
- 78 -
Sinne der Inventare darf bei Wahrnehmung einer Bundesaufgabe nur in
Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige
Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (siehe
Art. 6 Abs. 2 NHG). Die Verordnung über das Bundesinventar der
historischen Verkehrswege der Schweiz (VIVS; SR 451.13) konkretisiert
Art. 6 NHG und unterscheidet hinsichtlich der Schutzziele in Art. 6
zwischen Objekten mit der Klassifizierung "historischer Verlauf mit viel
Substanz" (Abs. 1), welche mit ihrer ganzen Substanz ungeschmälert
erhalten werden sollen und Objekten mit der Klassifizierung "historischer
Verlauf mit Substanz" (Abs. 2), welche mit ihren wesentlichen
Substanzelementen erhalten werden sollen (siehe BGE 145 II 176 E.3.1
und 135 II 209 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts 1C_153/2021 vom
12. April 2022 E.5.2, 1C_86/2020 vom 22. April 2021 E.4.2, 1C_124/2020
vom 25. November 2020 E.3.1, 1C_118/2016 vom 21. März 2017 E.4.2
und 1C_556/2013 vom 21. September 2016 E.7.3.1). Die
Schutzbestimmung von Art. 6 NHG gilt nur bei der Erfüllung von
Bundesaufgaben in unmittelbarer Weise (siehe BGE 143 II 77 E.3.1 und
135 II 209 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts 1C_328/2020 vom 22. März
2022 E.3.5.1, 1C_100/2020 vom 28. Juni 2021 E.3 und 1C_124/2020 vom
25. November 2020 E.3.1; siehe zum Ganzen auch LEIMBACHER, in:
Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], Kommentar NHG, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2019, Art. 5 Rz. 1 ff. und Art. 6 Rz. 1 ff.). Vorliegen
handelt es sich bei der Bewilligung einer Mobilfunkanlagen (innerhalb der
Bauzone) um eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 78 Abs. 2 BV und
Art. 2 NHG (siehe BGE 139 II 271 E.10.3 und 131 II 545 E.2 und Urteil des
Bundesgerichts 1C_681/2017 vom 1. Februar 2019 E.5.2; siehe auch
ZUFFEREY, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], Kommentar NHG,
2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, Art. 2 Rz. 44). Art. 7 f. NHG regeln neben
der fakultativen Begutachtung die Zuständigkeit für die Beurteilung der
Notwendigkeit der Einholung eines Gutachtens bei den eidgenössischen
Kommissionen, wenn ein Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG im
- 79 -
Rahmen einer Bundesaufgabe erheblich beeinträchtigt werden kann oder
sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen (vgl.
BGE 143 II 77 E.3 und 136 II 214 E.4.1 ff.; Urteile des Bundesgerichts
1C_556/2013 vom 21. September 2016 E.7.4.1, 1C_398/2015 vom
9. August 2016 E.3.2 und 1C_542/2012 vom 14. Mai 2013 E.5.2 ff.; siehe
zum Ganzen LEIMBACHER, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], a.a.O.,
Art. 7 Rz. 1 ff. und Art. 8 Rz. 1 ff.). Im Rahmen einer kantonalen bzw.
kommunalen Zuständigkeit für die Erfüllung einer Bundesaufgabe obliegt
die Beurteilung, ob ein Gutachten durch die eidgenössischen
Kommissionen nach Art. 25 Abs. 1 NHG (Eidgenössische Natur- und
Heimatschutzkommission [ENHK] bzw. Eidgenössische Kommission für
Denkmalpflege [EKD]; siehe dazu auch Art. 23 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1
lit. d der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz [NHV; SR 451.1])
erforderlich ist, gemäss Art. 7 Abs. 1 NHG der kantonalen Fachstelle nach
Art. 25 Abs. 2 NHG (siehe LEIMBACHER, in: Keller/Zufferey/Fahrländer
[Hrsg.], a.a.O., Art. 7 Rz. 8 ff sowie Art. 2 Abs. 4 NHV). Gemäss Art. 1
Abs. 2 lit. b der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung (KNHV;
BR 496.100) i.V.m. Art. 2 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über den Natur- und
Heimatschutz im Kanton Graubünden (Kantonales Heimatschutzgesetz,
KNHG; BR 496.000), Art. 25 Abs. 2 NHG und Art. 26 Abs. 1 NHV ist das
Amt für Kultur (AfK) die zuständige kantonale Fachstelle für den
Denkmalschutz und die Archäologie, während das Amt für Natur und
Umwelt diejenige für den Landschafts- und Naturschutz ist (siehe Art. 1
Abs. 2 lit. a KNHV). Die Denkmalpflege Graubünden ist dem AfK
angegliedert.
6.1.4. Weil nun vorliegend mit der Bewilligung einer Mobilfunkanlagen (auch
innerhalb der Bauzone) gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine
Bundesaufgabe vorliegt und im Umfeld des strittigen Bauvorhabens
gemäss Geoportal des Bundes sich ein Eintrag eines (Teil-)Abschnittes
des IVS-Objektes GR Z.1._ auf der Strecke O._ von nationaler
- 80 -
Bedeutung mit historischem Verlauf (und) mit Substanz befindet (siehe
https://s.geo.admin.ch/..., zuletzt besucht am: 2. November 2022; siehe
auch Art. 3 Abs. 4 lit. b VIVS betreffend die Objektkategorie und Art. 6
Abs. 2 IVS betreffend das Schutzziel), ersuchte der zuständige
Instruktionsrichter das Amt für Kultur am 9. März 2022 um Einreichung
eines Amtsberichtes. Dabei sollte sich die Fachstelle in Nachachtung von
Art. 7 Abs. 1 Satz 2 NHG zum Erfordernis eines Gutachtens durch die
eidgenössischen Kommissionen gemäss Art. 23 Abs. 4 NHV i.V.m. Art. 25
Abs. 1 NHG bzw. zu einem potenziellen Eingriff in das Objekt oder einer
möglichen Beeinträchtigung der Schutzziele des Objektes im Sinne von
Art. 6 f. VIVS äussern. In der Stellungnahme vom 4. April 2022 hielt das
AfK bzw. die Denkmalpflege Graubünden fest, dass sie die Erstellung
einer Mobilfunkanlage auf einem 25 m hohen Mast und einem Container
für Systemtechnik auf der Parzelle D._ im Hinblick auf einen Eingriff
in die Schutzziele (vgl. dazu Art. 6 f. VIVS) des IVS-Objektes
GR Z.1._ als nicht relevant beurteile. Der Standort der
Mobilfunkantenne befinde sich auf einem Werkhofareal, weit weg vom
Abschnitt des IVS-Objektes und dieser werde in seiner Substanz nicht
beeinträchtigt. Die zuständige kantonale Fachstelle im Sinne von Art. 25
Abs. 2 NHG sieht im strittigen Bauvorhaben also weder eine erhebliche
Beeinträchtigung der Schutzziele bzw. des Inventarobjektes nach Art. 7
Abs. 2 NHG noch eine Abweichung von der ungeschmälerten Erhaltung
im Sinne von Art. 6 Abs. 2 NHG. Vielmehr geht sie davon aus, dass
vorliegend in Bezug auf die Schutzziele des IVS-Objektes GR Z.1._,
wonach gemäss Art. 6 Abs. 2 VIVS ohnehin nur die "wesentlichen
Substanzelemente ungeschmälert" zu erhalten währen, das Objekt in
seinen Schutzzielen überhaupt nicht tangiert wird. Insofern ist fraglich, ob
überhaupt ein relevanter Eingriff vorliegt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 VIVS sind
Eingriffe in ein Objekt aber ohnehin dann zulässig, soweit sie die
Schutzziele nicht beeinträchtigen. Davon ist vorliegend aufgrund der
fachkundigen Stellungnahme des AfK bzw. der Denkmalpflege in jedem
- 81 -
Fall auszugehen. Insofern unterstehen schutzzielverträgliche Eingriffe
auch nicht der Interessenabwägung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 VIVS für
geringfügige Beeinträchtigung der Schutzziele, welche aber nicht zu einer
Abweichung von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne von Art. 6
Abs. 2 NHG führen, und schon gar nicht der qualifizierten
Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 3 VISV bzw. Art. 6 Abs. 2 NHG für
die schwerwiegende Beeinträchtigung von Schutzzielen, die zu einer
Abweichung von der ungeschmälerten Erhaltung führen. Dass nicht
jegliche Eingriffe in ein Inventarobjekt bereits ein Abweichen von der
ungeschmälerten Erhaltung gemäss Art. 6 Abs. 2 NHG darstellen,
entspricht auch der generellen Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 6 Abs. 2 NHG (siehe BGE 127 II 273 E.4c; 1C_217/2018 vom 11. April
2019 E.4.2 und 1C_152/2017, 1C_164/2017 vom 28. August 2018 E.4.5;
LEIMBACHER, in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], a.a.O., Art. 6 Rz. 12 ff.;
vgl. auch Erläuternder Bericht des Bundesamtes für Strassen (ASTRA)
vom Juni 2018 zur VIVS, S. 22 ff.).
6.1.5. Darüber hinaus finden sich auch im Beschrieb des IVS-Objekts
GR Z.1._ (siehe Bf-act. 23) keine Anhaltspunkte dafür, dass am
Standort der geplanten Mobilfunkanlage irgendwelche Schutzziele des
fraglichen IVS-Objektes beeinträchtigt werden könnten bzw. überhaupt ein
Eingriff in dieses erfolgt. Namentlich findet weder ein Substanzeingriff statt
noch befindet sie sich im direkten Umfeld eines Wegbegleiters (siehe dazu
auch BUWAL, Merkblatt vom 30. Oktober 1998, Mobilfunkantennen:
Berücksichtigung der Erfordernisse des Natur- und Landschaftsschutzes
sowie der Walderhaltung [nachfolgend BUWAL-Merkblatt Natur- und
Landschaftsschutz sowie Walderhaltung 1998], S. 4). In diesem
Zusammenhang ist noch zu erwähnen, dass der (Teil-)Abschnitt des IVS-
Objektes GR Z.1._ auf der Parzelle D._ nicht das gesamte
Inventarobjekt darstellt, sondern westlich davon im Gebiet "P._",
"Q._", "R._" und "S._" mehrheitlich im Wald verlaufende,
- 82 -
weitere (Teil-)Abschnitte im Geoportal des Bundes aufgeführt sind. Diese
befinden sich in einer Distanz von ca. 600 m bis mehr als einem Kilometer
vom fraglichen Baustandort entfernt. Der geplante Standort der
Mobilfunkanlage liegt gemäss dem Geoportal des Bundes zudem auch ca.
30 m nördlich des Verlaufs des nächstgelegenen (Teil-)Abschnittes des
zur Diskussion stehenden IVS-Objektes. Ausserdem werden im Beschrieb
bzw. der Dokumentation GR Z.1._ gemäss einem darin enthaltenen
Hinweis auch Objekte (Strecken, Linienführung und Abschnitte)
beschrieben (im Sinne eines historischen Verlaufs), welche wenig oder
keine Substanz mehr aufweisen und nicht Teil des Bundesinventars
gemäss Art. 3 VIVS sind (vgl. auch Art. 2 VIVS). Insofern vermag auch der
beschwerdeführerischen Einwand in seiner Eingabe vom 27. April 2022
nichts an der Fachbeurteilung des AfK bzw. der Denkmalpflege zu ändern,
worin er deren Beurteilung in Abrede stellt, dass sich das fragliche Objekt
"weit weg" von der Mobilfunkanlage befinde. Damit ist im Ergebnis
festzuhalten, dass vorliegend betreffend das IVS kein Gutachten nach
Art. 7 f. NHG durch die eidgenössischen Kommissionen erforderlich ist.
Denn es liegt nach der überzeugenden Einschätzung der kantonalen
Fachbehörde keine erhebliche Beeinträchtigung des IVS-Objektes im
Sinne von Art. 7 Abs. 2 NHG vor und es ist Mangels Tangierung von
Schutzzielen auch nicht ersichtlich, dass sich irgendwelche
Grundsatzfragen stellen könnten (siehe BGE 143 II 77 E.3.3; LEIMBACHER,
in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], a.a.O., Art. 7 Rz. 5 ff.). Das IVS
steht schliesslich auch der Erteilung der nachgesuchten Baubewilligung
für die Mobilfunkanlage in keine Weise entgegen. Denn gemäss der darin
ebenfalls überzeugenden Beurteilung der kantonalen Fachbehörde, ist
das Bauvorhaben im Hinblick auf die Schutzziele des IVS-Objekte
GR Z.1._ nicht relevant bzw. werden diese jedenfalls nicht tangiert
(vgl. dazu auch Art. 7 Abs. 1 VIVS). Insofern ist auch nicht ersichtlich,
weshalb der Beschwerdegegnerin 1 unter diesem Gesichtspunkt eine
- 83 -
unzureichende Interessenabwägung vorzuwerfen wäre, welche zur
Verweigerung der Baubewilligung führen müsste.
6.2.1. Der Beschwerdeführer erachtet die strittige Mobilfunkanlage auch unter
dem Gesichtspunkt des Ortsbild- und Landschaftsschutzes als nicht
bewilligungsfähig. In diesem Zusammenhang bringt er namentlich vor,
dass die geplante Mobilfunkanlage das Landschaftsbild vom Ortskern aus
betrachtet massiv störe und – entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin 1 im Rekursentscheid vom 2. Oktober 2020 (siehe
Bg1-act. 19 S. 8 f.) – sich gerade nicht gut (im Sinne von Art. 73 KRG)
einordne. Ebenso sei unterlassen worden, etwa gestalterische Vorgaben
betreffend Materialisierung und/oder eine maximale Höhenkote
einzufordern.
6.2.2. Für die Beschwerdegegnerin 1 ist demgegenüber offensichtlich, dass die
funktionsbedingte Höhe der Mobilfunkantenne (vgl. dazu Plan 1:200 vom
8. April 2019 mit Situation sowie Süd- und Westansichten, in: Bg1-act. 1)
zu keiner nach Art. 3 NHG i.V.m. Art. 73 KRG unzulässigen
Beeinträchtigung der Umgebung führt. Auch die Lage in der sogenannten
"Pufferzone im Fernbereich" des UNESCO-Weltkulturerbes "Rhätische
Bahn in der Landschaft Albula/Bernina" gemäss Kapitel 8.1 des
kantonalen Richtplans ändere daran nichts. Die Beschwerdegegnerin 2
verwies im Wesentlichen auf die Erwägungen des angefochtenen
Rekursentscheides vom 2. Oktober 2020, wo die strittige Mobilfunkanlage
namentlich als mit den Anforderungen von Art. 73 KRG entsprechend
beurteilt worden war. Duplicando verwiesen die Beschwerdegegnerinnen
zudem auf die Ausführungen des ANU vom 10. Dezember 2020.
6.2.3. Das ANU führt in seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 2020
insbesondere überzeugend aus, dass namentlich bei Antennenanlagen
die herkömmlichen Eingliederungsstrategien wie verstecken, unterordnen
und einordnen nur bedingt möglich seien. Eingriffe in NHG-Schutzobjekte
- 84 -
seien stets anhand deren Schutzziele zu bemessen. Im Süden der
geplanten Anlage lägen zwei Landschaftsschutzobjekte, die planerisch
ganz (Z.4._, "G._-I._") oder zumindest teilweise
(Z.5._, "AA._-W._") umgesetzt seien. Gegen Norden hin
lägen die drei Landschaftsschutzobjekte Z.2._ ("X._"),
Z.3._ ("Y._") und Z.6._ ("AB._"). Alle fünf Objekte
seien von regionaler Bedeutung. Geeignete Massnahmen für die
Vermeidung von landschaftlichen Beeinträchtigungen seien gemäss
einem Leitfaden Mobilfunk für Gemeinde und Städte aus dem Jahr 2010
bzw. dem BUWAL-Merkblatt Natur- und Landschaftsschutz sowie
Walderhaltung 1998 etwa die Integration von neuen Antennen in
bestehende Anlagen, soweit dies möglich sei, dass neuen
Antennenanlagen Kreten nach Möglichkeit nicht überragen sollten, eine
farbliche Anpassung der Antennenanlage an den Hintergrund
vorzunehmen sei und freistehende Anlagen in Schattenlagen und vor
strukturiertem Hintergrund zu platzieren seien. Vorliegend beurteilte das
ANU den Abstand zu den Landschaftsschutzgebieten Z.2._,
Z.3._, Z.6._ und Z.4._ als zu gross, um von einer
projektbedingten Beeinträchtigung der Schutzziele sprechen zu können.
Auch wenn die geplante Mobilfunkanlage – je nach Blickrichtung – das
Landschaftsbild vom (Standpunkt des) Beschwerdeführers aus betrachtet
störe oder sogar dominiere, stelle dies noch nicht per se eine
Beeinträchtigung der Schutzziele der Landschaftsschutzgebiete
Z.2._, Z.3._, Z.6._ und Z.4._ dar. Zum
Landschaftsschutzobjekte Z.5._ ("AA._-W._") hielt das
ANU demgegenüber fest, dass diese sich nur rund 170 m vom
Baustandort entfernt befinde, weshalb hier eine genauere Betrachtung
erforderlich sei. Das Landschaftsschutzobjekt Z.5._ von regionaler
Bedeutung zeichne sich gemäss Schutzzielbeschreibung durch seine
imposante Felsbastion mit bewaldetem Hochplateau sowie Tümpeln als
Pforte zu Z._ aus. Zudem stelle das Schutzobjekt mit seinen
- 85 -
grossflächigen Lichtungen eine interessante Alplandschaft dar. Das ANU
stellte fest, dass der Antennenstandort einem bestehenden Werkhof
angegliedert sei und die geplante (Mobilfunk-)Antenne mit einer Bauhöhe
von 25 m (Oberkannte der obersten Antennenmodule, aber ohne die
dünne Spitze von gut einem Meter) deutlich tiefer zu liegen komme als die
(südlich gelegenen) Bäume in Hintergrund (Wald). In Blickrichtung
Z._ (bzw. Süden) erfülle der Standort die vorstehend erwähnten
Kriterien des BUWAL (heute BAFU), weshalb das Projekt die Schutzziele
des Landschaftsschutzobjektes Z.5._ höchstens geringfügig zu
beinträchtigen vermöchte. Einen gewissen Vorbehalt wurde aber
betreffend die landschaftliche Eingliederung gemacht, weil nicht ersichtlich
sei, ob ein Deckanstrich für die Mobilfunkanlage vorgesehen sei. Um das
Landschaftsbild möglichst wenig zu beeinträchtigen, verlange des ANU
ausserhalb der Bauzone regelmässig, dass ein Deckanstrich,
üblicherweise im Farbton RAL 6003 (olivgrün) bzw. bei überwiegend
felsigem Hintergrund allenfalls auch ein passender Grauton, angebracht
werde. Das ANU schloss daraus, dass aufgrund der peripheren Lage der
Mobilfunkanlage zum Siedlungsraum es sich in Nachachtung des
Schonungsgebotes gemäss Art. 3 NHG rechtfertige eine entsprechende
Auflage zur Farbgebung mit der Baubewilligung zu verknüpfen. Soweit der
Beschwerdeführer replicando kritisiert, dass das ANU von einem falschen
Sachverhalt ausgegangen sei, kann ihm nicht gefolgt werden. In der
Beschwerde vom 6. November 2020 waren seitens des
Beschwerdeführers zwei Fotografien eingefügt (siehe S. 27 f., Rz. 79 und
81). Das erste Foto (nachfolgend Foto 1 unter Rz. 79) zeigt gemäss
beschwerdeführerischer Beschreibung einen Blick vom Ortskern (von
B._) in etwa nach Süden. Erkennbar seien links im Bild die G._,
die Kirche AC._ sowie die Burg G._. Rechts davon sei der
Eingang zu Z._ sowie wiederum rechts davon der AA._
ersichtlich. Ganz rechts im Bild sei am Horizont auch der Piz AD._ zu
sehen. Nach Ansicht des Beschwerdeführers würde die geplante
- 86 -
Mobilfunkantenne diese Aussicht massiv beeinträchtigen, das Bild
dominieren und die umliegenden Landschaftselemente entwerten bzw. die
Landschaft in ihrem Wesen entwerten und ihrer Einheit zerstören. Das
zweite Bild (nachfolgend Foto 2 unter Rz. 81) zeigt gemäss
beschwerdeführerischen Beschreibung einen Ausblick auf der Höhe
"AE._" beim Werkhof nordwärts nach AF._. Auf dem Bild sei die
Profilierung der Antenne als einfache Stange erkennbar. Durch den (im
Vergleich zur Profilierung erheblich breiteren) Mast mit den
Antennenmodulen würde dieser den Blick auf sich ziehen und das
Landschaftsbild massiv stören. Nicht nachvollziehbar ist die replicando
geäusserte Position des Beschwerdeführers, wenn er die Feststellung des
ANU in Abrede stellt, dass die geplante Mobilfunkanlage mit 25 m
Bauhöhe deutlich tiefer sei als die Bäume bzw. der Wald im Hintergrund.
Dabei scheint er sich auf das Foto 2 und somit einen Blick nach Norden
zu beziehen, wo die geplante Mobilfunkantenne als Profilstange aus einer
Distanz von wohl maximal 50 m ebenerdig fotografiert wurde. In
Nordrichtung liegt aber nicht das gemäss ANU als einziges etwas näher
zu betrachtende Landschaftsschutzgebiet Z.5._, sondern das in ca.
1.8 Km Entfernung, bei T._ liegende Landschaftsschutzobjekt von
regionaler Bedeutung Z.6._, das in ca. 2.5 Km entfernt liegende
Landschaftsschutzobjekt Z.2._ (bei U._ und V._) und das
Landschaftsschutzobjekt Z.3._, welches – nördlich von B._
gelegen – ebenfalls noch ca. 1 Km vom Baustandort entfernt ist. Diese
nördlich gelegenen Schutzobjekte sind im Bereich der profilierten
Mobilfunkantenne denn beispielsweise auf dem Foto 2 auch gar nicht klar
erkennbar bzw. kann eine massgebende Beeinträchtigung infolge deren
Beschaffenheit und Lage im Vergleich zum Baustandort in
Übereinstimmung mit dem ANU nicht nachvollzogen werden. Hinzu
kommt, dass nördlich des Baustandorts ebenfalls noch Bäume stehen und
den Blick auf den Werkhof von B._ her (und somit je nach Standort
auch in der Gegenrichtung) zumindest teilweise verdecken (siehe Foto 1).
- 87 -
Unklar bleibt bei den beschwerdeführerischen Ausführungen auch, wie die
Mobilfunkanlage das südlich vom Baustandort in relativ geringer Distanz
gelegene Landschaftsschutzobjekt Z.5._ massgeblich
beeinträchtigen soll (vgl. dazu den Blick von Norden her auf Foto 1). Auf
diesen Umstand bezieht sich auch die Feststellung des ANU, wonach die
Mobilfunkanlage mit ihrer Bauhöhe von 25 m (Oberkannte der obersten
Antennenmodule, aber ohne die dünne Spitze von gut einem Meter)
deutlich tiefer zu liegen komme als die (südlich gelegenen) Bäume in
Hintergrund (Wald). Die strittige Mobilfunkanlage bzw. der Antennenmast
misst gemäss den Planunterlagen (siehe dazu Plan 1:200 in Bg1-act. 1)
bis zur Oberkannte der Antennenmodule 25 m. Darauf kommt noch eine
dünne Spitze von gut einem Meter Länge. Der Sockel bzw. (Null-
)Referenzpunkt der Anlage liegt auf einer absoluten Höhe von ca.
733.5 m.ü.M. Das Landschaftsschutzobjekt Z.5._, welches teilweise
der Landschaftsschutzzone gemäss Art. 74bis BG bzw. Art. 34 KRG
zugewiesen ist, befindet sich gemäss den Daten des digitalen
Höhenmodels sowie auch der Höhenlinien gemäss der Schweizerischen
Landeskarte 1:10'000 grossmehrheitlich in einer Höhe von 760 m.ü.M.
oder höher, wobei der AA._ selbst über 1'000 m.ü.M. hoch ist.
Betrachtet man sich das beschwerdeführerische Foto 1, befindet sich der
Standort der strittigen Mobilfunkanlage in etwa in der Flucht zwischen dem
grossen gelben Baum am unteren Bildrand und der (westlichen) steilen
Felswand des AA._. In diesem Bereich befindet sich die Grenze des
Waldrandes auf einer (Terrain-)Höhe von ca. 750 m.ü.M. bis 765 m.ü.M.
Gegen Süden steigt dann das Terrain jeweils deutlich und teilweise auch
sehr steil an. Unter Mitberücksichtigung der Baumhöhen ist somit die
Schlussfolgerung des ANU absolut plausibel, dass die geplante
Mobilfunkantenne mit einer (Mast-)Höhe von ca. 760 m.ü.M im Hinblick
auf die landschaftliche Wahrnehmung nicht über die Bäume im
Hintergrund hinausrage bzw. sogar deutlich tiefer liege. Namentlich wenn
nun die Farbgebung der Mobilfunkanlagen noch an den (wohl vornehmlich
- 88 -
grünen) Hintergrund gemäss den Ausführungen des ANU in deren
Vernehmlassung vom 10. Dezember 2020 angepasst wird, ist entgegen
der beschwerdeführerischen Behauptung nicht ersichtlich, inwiefern das
Landschaftsschutzobjekt Z.5._ massgeblich beeinträchtigt werden
könnte. Namentlich trifft es nicht zu, dass die strittige Mobilfunkanlage das
heikle, in der Umgebung gelegene Landschaftsbild entscheidend stören
oder sogar dominieren könnte. Eine solche Störung des Orts- und
Landschaftsbildes kann auch nicht aus der sachgerechten und erst im
vorliegenden Verfahren vom ANU noch verlangten Verbesserungen im
Hinblick auf die farbliche Gestaltung der Mobilfunkanlage abgeleitet
werden. Denn damit wird lediglich unter dem Gesichtspunkt von Art. 3
NHG und auch Art. 73 KRG eine bestmögliche Rücksichtnahme auf das
in unmittelbarer Umgebung liegende Landschaftsschutzobjekt erzielt. Der
entsprechende Hinweis des ANU erfolgte namentlich auch deshalb, weil
aus den Baugesuchsunterlagen die genaue Farbgebung nicht ersichtlich
ist. Die Beschwerdegegnerin 2 opponiert einer solchen Vorgabe
betreffend die farbliche Gestaltung der zu erstellenden Mobilfunkanlage
nicht, führt sie doch in der Duplik vom 5. Februar 2021 selber aus, dass
solche Auflagen in der Regel von der Baubewilligungsbehörde im Rahmen
der Baufreigabe auferlegt würden und sie einer solchen jederzeit Folge
leisten würde. Darauf ist sie im vorliegenden Fall zu behaften, weshalb sie
jedenfalls vor der Bauausführung die farbliche Gestaltung der
Mobilfunkanlage (voraussichtlich olivgrün [RAL6003]) mit der Baubehörde
B._ sowie allenfalls unter Einbezug des ANU noch festzulegen hat.
Insofern erübrigt sich eine entsprechende Ergänzung des Baubescheides
vom 19. September 2019 mit einer solchen Auflage und die damit
einhergehende Anpassung des Rekursentscheides vom 2. Oktober 2020,
welche sich ansonsten – in Übereinstimmung mit der Einschätzung des
ANU – vorliegend insbesondere gestützt auf Art. 3 NHG, infolge eines
gegebenen öffentlichen (Einordnungs-)Interesse, sich sicher auch unter
Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten rechtfertigen liesse (vgl. FAVRE, in:
- 89 -
Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], Kommentar NHG, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2019, Art. 3 Rz. 21). Betreffend die Lage der
Mobilfunkanlage in der "Pufferzone im Fernbereich" des UNESCO-
Weltkulturerbes "Rhätische Bahn in der Landschaft Albula/Bernina"
gemäss Kapitel 8.1 des kantonalen Richtplans (KRIP; vgl. dazu VGU R 20
62 vom 9. März 2022 E.4.2 und R 17 44 vom 2. Dezember 2019 E.13.1.1)
hält die Beschwerdegegnerin 1 im Ergebnis zutreffend fest, dass sich
daraus keine spezifischen, über die Anforderungen von Art. 73 KRG
hinausgehenden Anforderungen an die Landschaftseinordnung ableiten
lassen. Denn die Pufferzone im Fernbereich umfasst gemäss der
Erläuterung im Richtplan "den gesamten übrigen von der Bahn aus
sichtbaren Bereich der Kulturlandschaft, bis und mit Horizontlinie." Neben
diesem Pufferbereich im Fernbereich, auch Kulisse genannt, bestehen
noch Pufferzonen im Nahbereich, die qualifizierte Pufferzone (im
Nahbereich) und die Kernzone, welche teilweise weitergehenden
Anforderungen an die Gestaltung und Eingliederung unterliegen. Der
Richtplan enthält für die Pufferzone in Fernbereich keine spezifischen
gestalterischen und anderen Vorgaben für Bauvorhaben wie etwa eine
Pflicht zur Gestaltungsberatung. Das entsprechende Richtplankapitel
wurde vom Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) am 19. Januar 2010 ohne Vorbehalte oder
sonstige Bemerkungen gestützt auf den Prüfungsbericht des
Bundesamtes für Raumentwicklung vom 14. Dezember 2009 genehmigt.
In der Bestimmung zur Zone für öffentliche Bauten (siehe Art. 62 BG) sind
ebenfalls keine weitergehenden Regelungen dazu enthalten. Ebenso
wenig im Generellen Gestaltungsplan. Die kommunale
Bauberatungspflicht gemäss Art. 7 BG beschränkt sich etwa auf die
Kernzone. Insofern sind keine gesetzlichen Vorgaben ersichtlich, welche
über die Anforderungen von Art. 73 KRG im Zusammenhang mit der Lage
des innerhalb der Bauzone gelegenen Bauvorhabens in der Pufferzone im
Fernbereich hinausgehen würden (vgl. zum Ganzen KRIP, Kapitel 8.1,
- 90 -
Rz. 8.1-2 ff.; Fachausschuss Kulturlandschaft des Vereins UNESCO
Weltkulturerbe RhB, Wegleitung für das qualitätsvolle Planen und Bauen
im UNESCO-Perimeter vom 6. September 2013, S. 6 ff., insb. S. 12 und
14 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_47/2020, 1C_48/2020, 1C_49/2020,
1C_53/2020, 1C_54/2020 vom 17. Juni 2021 E.8.1; VGU R 11 119 und
R 11 120 vom 3. Juli 2018 E.14.5). Bei Art. 73 Abs. 1 KRG handelt es sich
um eine (positive) Ästhetikgeneralklausel, bei deren Beurteilung der
Beschwerdegegnerin 1 ein geschützter bzw. zu respektierender
Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BGE 145 I 52 E.3; Urteile des
Bundesgerichts 1C_128/2019, 1C_134/2019 vom 25. August 2020 E.5,
nicht publ. in: BGE 147 II 125, 1C_434/2012 vom 28. März 2013 E.3.3 und
1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 E.4.1 und 4.5; VGU R 22 10 vom 7. Juni
2022E.2.6, R 19 92 vom 10. November 2021 E.6.3.1.1 f., R 20 23 vom
26. Oktober 2021 E.2.4 und R 11 50 vom 16. August 2011 E.5a f.). Die
Beschwerdegegnerin 1 hat sowohl im Rekursentscheid vom 2. Oktober
2020 als auch im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nachvollziehbar
dargelegt, weshalb sie die Anforderungen von Art. 73 KRG als erfüllt
ansieht (siehe Bg1-act. 19 S. 7 ff. und Vernehmlassung vom
14. Dezember 2020 S. 17). Dies ist im Rahmen des ihr zustehenden
Beurteilungsspielraumes in dieser Frage insofern nicht zu beanstanden,
als dass sie von einer farblich an die Umgebung angepassten Anlage
ausging, wie es das ANU in seiner Vernehmlassung 10. Dezember 2020
erläutert hat, aber nicht eindeutig aus den Baubewilligungsunterlagen
hervorgeht (vgl. Bg1-act. 1).
6.2.4. Unter Berücksichtigung des Zugeständnisses der Beschwerdegegnerin 2
(der vom ANU erwähnten Auflage hinsichtlich der farblichen Gestaltung
der Mobilfunkanlage im Rahmen der Baufreigabe ohne weiteres
nachzukommen), den Vorgaben von Art. 3 NHG und Art. 73 Abs. 1 KRG,
den vom ANU erwähnten Grundsätzen zu einer optimalen
landschaftlichen Eingliederungen von Mobilfunkanlagen des BUWAL bzw.
- 91 -
heute BAFU sowie der entsprechenden Beurteilung durch das ANU,
erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführer hinsichtlich des
beantragten Bauabschlages für das strittige Bauvorhaben aus Gründen
des Ortsbild- und Landschaftsschutzes ebenfalls als unbegründet. In
diesem Zusammenhang ist auch noch zu erwähnen, dass der
Beschwerdeführer sich namentlich betreffend das
Landschaftsschutzobjekt Z.5._ widersprüchlich verhält. Während er
im vorliegend Verfahren durch einen ausserhalb des Schutzobjekts bzw.
der entsprechenden Landschaftsschutzzone auf der Parzelle D._
gelegenen Baustandort eine massive Verschandlung der Landschaft
moniert, schlug er in seiner Einsprache vom 11. Juni 2019 einen angeblich
besser geeigneten und zu prüfenden – da weiter von den nächsten
Häusern entfernt – Standort beim nordöstlichen Felsband auf dem
AA._ auf einer Höhe von ca. 900 m.ü.M. vor (siehe Bg1-act. 2, Karte
Antennenstandort "AA._" im Anhang). Dieser Standort läge aber
inmitten des Landschaftsschutzobjekt Z.5._ und sogar innerhalb der
Landschaftsschutzzone gemäss Art. 74bis BG bzw. Art. 34 KRG. Dasselbe
gilt für den ebenfalls vorgeschlagenen Alternativstandort "W._" auf
einer Höhe von ca. 1'200 m.ü.M. (siehe Bg1-act. 2, Karte
Antennenstandort "W._" im Anhang).
6.3.1. Der Beschwerdeführer sieht einen weiteren Grund für die Verweigerung
der nachgesuchten Baubewilligung in Art. 1 lit. d und Art. 18 NHG. Das
nördlich des Baustandort gelegene Tälchen, wo die AG._ fliesse, sei
ein Mikrokosmos für Tiere und Fauna, der seinesgleichen suche. Im
Frühjahr und Herbst sei dort ein Sammelplatz für Zugvögel sowie könnten
im Herbst grosse Insektenschwärme beobachtet werden. Im Umfeld
würden auch geschützte Felsenschwalben und Mauersegler brüten und
es könnten noch weitere Vogelarten beobachtet werden. Die
Mobilfunkstrahlung zeitige unbestrittenermassen negative Auswirkungen
auf Tiere und Pflanzen. Die Erstellung einer Mobilfunkanlage an einem
- 92 -
Ort, wo geschützte Tiere und Pflanzen aufeinanderträfen, verstosse gegen
die Ziele des NHG, wobei bei einem weiteren ungebremsten Ausbau von
Infrastrukturanlagen für die Mobilfunkversorgung keine genügend grossen
Lebensräume erhalten blieben. Replicando wurde noch ein
Zusammenhang zwischen Mobilfunkanlagen in der Umgebung und
Tumoren bei einheimischen Vögeln in den Raum gestellt und der
Beschwerdegegnerin 1 zudem die Unterlassung einer
Einzelfallbetrachtung betreffend die Auswirkungen der nichtionisierenden
Strahlung auf die Tiere vorgeworfen.
6.3.2. Die Beschwerdegegnerin 1 ist, wie bereits im angefochtenen
Rekursentscheid vom 2. Oktober 2020, der Ansicht, dass die NISV
Menschen vor schädlicher oder lästiger nichtionisierender Strahlung
schütze (siehe Art. 1, Art. 3 Abs. 3 und Art. 13 Abs. 1 NISV). Bei Erlass
der NISV habe sich der Bund aufgrund der damaligen wissenschaftlichen
Grundlagen vordringlich auf den zu konkretisierenden Schutz der
Menschen beschränkt. Weitere wurde auf den Schutzzweck sowie das
Vorsorgeprinzip des USG hingewiesen (siehe dazu Art. 1 Abs. 1 und 2 und
Art. 11 ff. USG). Wenn für die Beurteilung der Schädlichkeit oder Lästigkeit
von Einwirkungen durch Verordnung festgelegte IGW fehlten, sei dies im
Einzelfall zu klären (vgl. Art. 12 Abs. 2, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 USG).
Im Rahmen der Vorsorge seien Emissionen soweit zu begrenzen, als dies
technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei, wobei bei
Mobilfunkanlagen die Emissionen keine unerwünschte
Begleiterscheinung des Betriebs, sondern eigentlicher Zweck der Anlage
sei (siehe zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1C_338/2007 vom
24. April 2007 E.3 f.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei
betreffend die Auswirkungen der Strahlen von Mobilfunkanlagen auf Tiere
und Pflanzen keine über die NISV hinausgehende vorsorgliche
Emissionsbegrenzung anzuordnen (siehe Urteil des Bundesgerichts
1C_254/2017 vom 5. Januar 2018 E.9), wobei es bis heute keinen
- 93 -
gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse gebe, die eine signifikante
Schädlichkeit oder Einschränkung der Aktivität von Tieren und Pflanzen
aufgrund von elektromagnetischer Strahlung aufzeigten. Die
Beschwerdegegnerin 2 wies insbesondere darauf hin, dass die NISV zwar
keine abschliessende Regelung für den Schutz von Fledermäusen und
Vögeln vor nichtionisierender Strahlung (im gesamten Luftraum) enthalte
und eine Einzelfallbeurteilung gestützt auf das USG zur Anwendung
komme. Das Bundesgericht sei aber in allen von ihr in der
Vernehmlassung vom 15. Dezember 2020 zitierten Fälle jeweils zum
Schluss gekommen, dass keine über die NISV hinausgehende
vorsorgliche Emissionsbegrenzung anzuordnen sei.
6.3.3. Das ANU wies in seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 2020 unter
Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung darauf hin, dass die
IGW und die AGW der NISV (primär) auf den Schutz von Menschen und
nicht von Tieren und Pflanzen zugeschnitten seien. Dem Schutz durch die
Vorschriften der NISV unterstünden dies aber, wenn sie sich an denselben
Orten wie Menschen aufhielten (siehe Urteile des Bundesgerichts
1C_254/2017 vom 5. Januar 2018 E.9.2, 1C_338/2007 vom 24. April 2008
E.3; vgl. auch BGE 146 II 17 E.6.5). Das ANU gelangte weiter zum
Schluss, dass es bis heute keine gesicherten wissenschaftlichen
Erkenntnisse gäbe, die signifikant die Schädlichkeit oder Einschränkung
der Aktivität der Tiere und Pflanzen aufgrund von elektromagnetischer
Strahlung aufzeigen würden. Somit seien nach dem aktuellen, allgemein
anerkannten Wissensstand keine (spezifischen) strahlenmindernden
Massnahmen gegenüber Tieren und Pflanzen angezeigt.
6.3.4. Dies entspricht – wie die Beschwerdegegnerin 2 ebenfalls aufzeigt – auch
(weiterhin) der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts. Auch wenn
das Bundesgericht betreffend die auf den Schutz des Menschen
zugeschnittenen (Emissionsbegrenzungs-)Vorschriften der NISV
festgestellt hat, dass diese im Hinblick auf den Schutz von Nutz- und
- 94 -
Wildtieren sowie auch Pflanzen keine abschliessende Regelung darstellen
und eine Einzelfallbeurteilung nach Art. 12 Abs. 2 in fine USG in Frage
kommt, wurde aber ebenfalls betont, dass der Schutz für Tiere (und
Pflanzen) in gewissen Situationen auch darin aufgehe könne. Die
Einzelfallbeurteilung hat sich an die materiellen Grundsätze für die
verordnungsmässige Festsetzung der Immissionsgrenzwerte zu halten
(siehe Art. 13 bis 15 USG). Danach sind die Immissionsgrenzwerte so
festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung
Immissionen unterhalb dieser Werte Tiere und Pflanzen, ihre
Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden (vgl. Art. 14 lit. a
USG). Fehlen belastbare Hinweise auf eine konkrete Gefährdung, besteht
für eine Herabsetzung der Strahlung von Mobilfunkanlagen
rechtssprechungsgemäss kein Raum. Im Urteil 1C_375/2020 vom 5. Mai
2021 stützte das Bundesgericht die Beurteilung des fachkundigen BAFU,
wonach von der dortigen Mobilfunkanlage (mit herkömmlichen
Frequenzbändern und Antennen) keine massgebliche Gefährdung der
Tier- und Pflanzenwelt ausgehe, wobei auch festgehalten wurde, dass die
BERENIS auch bedeutende Forschungsergebnisse im Bereich der
Auswirkungen von elektromagnetischer Strahlung auf die Umwelt und
Tiere berücksichtige. Auch in den Urteil 1C_579/2017 vom 18. Juli 2018
und 1C_254/2017 vom 5. Januar 2018 schützte das Bundesgericht jeweils
die Beurteilung des BAFU, wonach sich – ohne wissenschaftlich
erhärteten Nachweis – ein über das Schutzniveau für Menschen
hinausgehende vorsorgliche Emissionsbegrenzung nicht rechtfertigen
lasse, wobei das BAFU ebenfalls nicht vom einem wissenschaftlich
erhärteten Nachweis entsprechender Gefährdungen für Tiere und
Pflanzen ausging (siehe zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts
1C_375/2020 vom 5. Mai 2021 E.3.2.1 ff., 1C_579/2017 vom 18. Juli 2018
E.5.3 f., 1C_254/2017 vom 5. Januar 2018 E.9.1 ff., 1C_450/2010 vom
12. April 2011 E.3.2 ff. und 1C_338/2007 vom 24. April 2008 E.3 ff.). Auch
im vorliegenden Fall fehlt es – trotz entsprechender Beobachtungen der
- 95 -
Forschung durch die zuständigen Fachstellen – an einer solchen
wissenschaftlich erhärteten und allgemein anerkannten Wissensbasis und
entsprechenden Fachempfehlungen für eine Verschärfung der
Emissionsbegrenzung gegenüber Tieren und Pflanzen im Vergleich zum
Schutzniveau für den Menschen. Insofern erweisen sich auch diese
Einwendungen des Beschwerdeführers als unbegründet und können nicht
zur Verweigerung der Baubewilligung für
die – namentlich die Vorschriften der NISV – einhaltende Mobilfunkanlage
führen.
7.1. Der Beschwerdeführer bemängelt zudem den Umstand, dass ihm
(zusammen mit weiteren Rekurrenten) für das vorinstanzliche
Rekursverfahren Kosten, bestehend aus CHF 1'200.-- Verfahrenskosten
sowie CHF 4'469.55 für die externe Rechtsberatung, gestützt auf Art. 96
KRG anteilsmässig auferlegt wurden. Unter Hinweis auf BGE 143 II 467
und Art. 96 Abs. 2 KRG in der ab dem 1. April 2019 gültigen Fassung ist
er der Meinung, dass er nur bei einer offensichtlichen unbegründeten bzw.
unzulässigen Einsprache mit Kosten belastet werden dürfe, was
vorliegend klarerweise nicht der Fall sei. Daran ändere auch nichts, dass
der Entscheid als Rekursentscheid betitelt worden sei oder bereits
vorgängig ein Einspracheentscheid ergangen sei. Denn ein
gemeindeinternes Verfahren kenne das KRG nicht, sondern ergebe sich
nur aus Art. 122 BG. Soweit ein solches gemeindeinternes
Rekursverfahren überhaupt zulässig wäre, erforderte die Erhebung von
Gebühren eine gesetzliche Grundlage die aber weder im
Gebührenreglement für die Baubehörde noch im Gebührentarif der
Gemeindeverwaltung enthalten sei. Ohnehin würde eine solche
Gebührenregelung im kommunalen Recht gegen übergeordnetes Recht
verstossen, da dieses (von der Gemeinde) ins Leben gerufene
Rekursverfahren zum grundsätzlich kostenlosen erstinstanzlichen
Verfahren gehöre.
- 96 -
7.2. Wie in der vorstehenden Erwägung 2.3 bereits ausgeführt und die
Beschwerdegegnerin 1 ebenfalls unter Hinweis auf Art. 65 KV, die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und die Lehre geltend macht,
steht das kantonale Recht einem gestützt auf das kommunale Recht
durchzuführenden Rekurs- bzw. (Verwaltungs-)Beschwerdeverfahren in
Bausachen nicht entgegen und ist auch in anderen Gemeinden so
gesetzlich vorgesehen. Ebenso zutreffend ist der Hinweis der
Beschwerdegegnerin 1, wonach in BGE 143 II 467 festgehalten wurde,
dass die bundesrechtlich gebotene grundsätzliche Kostenlosigkeit des
(baurechtlichen) Einspracheverfahrens (im Sinne eines formalisierten
rechtlichen Gehörs bzw. Art. 92 Abs. 2 KRG und Art. 45 KRVO) nur für
dieses (vor der Baubehörde) selbst, nicht aber für allfällige, daran
anschliessende Verwaltungs- oder Gerichtsbeschwerdeverfahren gilt.
Dies hielt das Bundesgericht im Urteil 1C_388/2018 vom 8. Januar 2019
in einem den Kanton Graubünden betreffenden Fall zudem explizit fest
(siehe Urteil des Bundesgerichts 1C_388/2018 vom 8. Januar 2019 E.5.2
m.H.a. BGE 143 II 467 [E.2.6]; PVG 2019 Nr. 13 E.4.3; VGU R 21 16 vom
3. Mai 2022 E.5.2 f. und R 19 10 vom 12. Februar 2019 E.2). Insofern kann
ihm nicht gefolgt werden, soweit er in der Kostenauflage an unterliegende
Rekurrenten bzw. vormalige Einsprechende im vorinstanzlichen Verfahren
einen Verstoss gegen kantonales Recht und die bundesgerichtliche
Rechtsprechung sieht.
7.3. Die dem Beschwerdeführer zusammen mit weiteren Unterzeichnern des
Rekurses vom 30. September 2019 (siehe Bg1-act. 13) zu einem Drittel
unter solidarischer Haftbarkeit auferlegten Kosten, bestehend aus
CHF 1'200.-- Verfahrenskosten sowie CHF 4'469.55 für die externe
Rechtsberatung, ausmachend also CHF 1'889.85 (CHF 5'669.55 / 3)
stützen sich gemäss dem angefochtenen Rekursentscheid vom
2. Oktober 2020 insbesondere auf den Gebührentarif der
Gemeindeverwaltung sowie Art. 96 Abs. 1 und 3 KRG, wonach die
- 97 -
Gemeinde für Baubewilligungsverfahren und weitere baupolizeiliche
Verfahren Gebühren erhebe. Kostenpflichtig sei, wer den Aufwand
verursache (siehe Art. 96 Abs. 2 Satz 1 KRG). Für Entscheide des
Gemeinderates als Rekursbehörde könnten Gebühren von CHF 100.-- bis
CHF 1'500.-- erhoben werden. Besondere Auslagen, welche der
Gemeinde durch den notwendigen Bezug von Fachleuten entstünden,
seien von der gebührenpflichtigen Partei zu tragen (siehe Bg1-act. 19
S. 12). Aus dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht folgt, dass Abgaben in
rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den
rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und
die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind. Die
formell-gesetzliche Grundlage muss in diesen Punkten hinreichend
bestimmt sein, um den Grundsätzen der Rechtssicherheit, der
Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns und der
rechtsgleichen Rechtsanwendung zu genügen. Die Anforderungen
bezüglich der gesetzlichen Bestimmung der Abgabenhöhe können etwa
bei Gerichtsgebühren als Kausalabgaben bzw. (Verwaltungs-)Gebühren
gelockert werden, wenn deren Höhen sich anhand der
verfassungsmässigen Grundsätze der Kostendeckung und der Äquivalenz
überprüfen lassen, wobei das Bundesgerichts in neuerer Zeit – infolge der
zwischenzeitlich erfolgten, tendenziellen Erhöhung solcher Gebühren –
dem Legalitätsprinzip wieder eine höhere Bedeutung zuerkannte (siehe
BGE 145 I 52 E.5.2 ff. m.H.a. 143 I 227 E.4.2.1, 4.3.1 und 4.3.3, 136 I 142
E.3.1 sowie 124 I 241 E.4a). Der Gesetzgeber hat im formellen Gesetz
also grundsätzlich den Kreis der Abgabepflichtigen (Abgabesubjekt), den
Gegenstand der Abgabe (Abgabeobjekt) und die Höhe der Abgabe in den
Grundzügen (Bemessungsgrundlage) zu regeln (vgl. auch Art. 164 Abs. 1
lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV sowie Art. 31 Abs. 2 Ziffer 2 KV). Wenn bei
Kausalabgaben, insbesondere Verwaltungsgebühren, infolge des
ebenfalls für eine Begrenzung der Abgabenhöhe sorgenden Äquivalenz-
und Kostendeckungsprinzips eine Lockerung der rechtssatzmässigen
- 98 -
Bestimmtheit der gesetzlichen Bestimmung im Hinblick auf die Regelung
der Bemessungsgrundlage in Betracht kommt, kann damit aber nicht in
jedem Fall in der formell-gesetzlichen Grundlage vollständig auf
entsprechende Vorgaben verzichtet werden. Dabei ist etwa zu
berücksichtigen, ob die Regelung auf eine vollständige
Kostenüberwälzung der dem Gemeinwesen entstandenen Kosten abzielt
bzw. dazu führt und insoweit den genannten Prinzipen die angedachte
Begrenzungsfunktion zukommt. Dies wäre aber etwa bei
Gerichtsgebühren nicht der Fall, weil zur Gewährleistung des
Justizzuganges bzw. der Rechtweggarantie nach Art. 29a BV
erfahrungsgemäss darauf verzichtet wird, kostendeckende Gebühren zu
erheben (vgl. zum Ganzen BGE 145 I 52 E.5.2.1 ff. und 5.5 f., 143 I 227
E.4.2 ff., 141 I 105 E.3.3.2, 139 III 334 E.3.2.3, 136 I 142 E.3.1, 132 II 371
E.2.1, 131 II 271 E.6.1, 125 I 173 E.9c und 123 I 254 E.2b/aa; Urteile des
Bundesgericht 1C_411/2020 vom 29. September 2021 E.2.4.2 und
1C_497/2018 vom 22. Januar 2020 E.3.4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHMANN,
a.a.O., Rz. 2758 ff., insbesondere Rz. 2799 ff. und 2806; WIEDERKEHR,
Kausalabgaben, Bern 2015 S. 37 ff., insbesondere S. 71 ff.; HÄNER,
Kausalabgaben – Eine Einführung in: Häner/Waldmann [Hrsg.],
Kausalabgaben, Bern 2015, S. 4 und 19 ff.; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis
des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Band II, Bern 2014 Rz. 725 f., 786 ff.
und 1050 ff.). Vorliegend steht keine eigentliche Gerichtsgebühr zur
Diskussion, sondern eine Kostenauflage im Rahmen eines
gemeindeinternen Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahrens in Bausachen,
welches sich auf die kommunale Organisationsautonomie gemäss Art. 65
Abs. 2 KV, Art. 3 GG und Art. 85 KRG stützt. Das kommunale Baugesetz
enthält seit der Aufhebung von Art. 118 BG im Zuge der Anpassung an
das am 1. November 2005 in Kraft getretene KRG im Jahre 2007 keine
formell-gesetzliche Regelungen mehr betreffend die Erhebung von
Gebühren durch die Gemeinde in Anwendung des Baugesetzes (vgl.
nunmehr Art. 96 KRG; vgl. dazu auch VGU R 09 39 vom 12. Januar 2010
- 99 -
E.5a). Art. 122 Abs. 1 BG regelt betreffend das gemeindeinterne
Rekursverfahren die Frage der Gebührenerhebung für das darin
vorgesehene verwaltungsinterne Rechtsmittelverfahren nicht. Während
das Verwaltungsgericht im Urteil R 98 637 vom 14. Januar 1999 (siehe
dortige E.5b) hinsichtlich der Kostenauflage im gemeinderätlichen
Rekursverfahren namentlich gestützt auf den Gebührentarif der
Gemeindeverwaltung B._ (Stand: 21. Oktober 1996) weder eine
Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht noch eine solche des
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips erkannte, liess es in R 09 39
vom 12. Januar 2010 (siehe dortige E.5a und Sachverhaltsziffer 4a und
4c) die Frage offen, ob mit dem Gebührenreglement für die Baubehörde
(vom 15. Mai 2000) eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage für
die Erhebung von Gebühren von je CHF 200.-- für das
Baubewilligungsverfahren (vor der Baubehörde) und das Rekursverfahren
(vor dem Gemeinderat) bestehe. Das vom Gemeinderat am 19. November
2012 erlassene "Gebührenreglement der Baubehörde" (in Kraft seit dem
1. Januar 2013) regelt gestützt auf Art. 96 (Abs. 3) KRG die
Gebührenerhebung für alle aus der Anwendung des Baugesetzes
entstehenden Geschäfte, wobei sich die Gebühr aus einer Grundgebühr,
einer Grundgebühr (Art. 2), einer Gebühr pro Fläche in m2 bzw. umbauter
Raum in m3 (Art. 3) sowie einem allfälligen Mehraufwand der Baubehörde
und Dritten (Art. 4 f.) zusammensetzt. Die Ausgestaltung dieser
Gebührenregelung lässt auf eine Fokussierung auf das
Baubewilligungsverfahren vor der Baubehörde schliessen. Weiter wird in
Art. 6 des genannten Reglements auch die Gebührenerhebung gestützt
auf Art. 8 des kommunalen Polizeigesetzes bei gesteigertem
Gemeingebrauch von öffentlichem Grund geregelt. Eine explizite
Regelung betreffend die Erhebung von (Spruch-)Gebühren im
gemeindeinternen Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahren findet sich darin
aber nicht. Der aktuell gültige Gebührentarif für die Gemeindeverwaltung
datiert auf den 1. Januar 2015 und nennt keinen Gebührenrahmen mehr
- 100 -
für die Behandlung von Rekursen gemäss Art. 122 BG durch den
Gemeinderat bzw. auch keine allgemeinen Bemessungsgrundsätze für die
Gebührenbemessung im Rahmen der Tätigkeit des Gemeinderates als
Rekurs- bzw. Beschwerdebehörde in Bausachen oder allgemein für die
spezifische zeitliche Beanspruchung des Gemeinderates. Art. 96 Abs. 1
und 2 KRG sieht zwar für das kommunale Baubewilligungsverfahren und
weitere baupolizeiliche Verfahren vor, dass die Gemeinde – im Rahmen
des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips bzw. des kommunalen
Rechtssatzes hinsichtlich der Gebührenbemessung im Sinne von Art. 96
Abs. 3 KRG – die bei ihr anfallenden Kosten inkl. Auslagen für die Leistung
von Dritten dem Verursacher in Sinne von Art. 96 Abs. 2 KRG auferlegen
können. Aber auch wenn auf Art. 96 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 KRG für die
gesetzmässige Bestimmung des Subjektes und Objektes der
(Verwaltungs-)Gebühr für das gemeindeinternen Rekursverfahren
zurückgegriffen würde, fehlte es (nunmehr) an einer hinreichenden
generell-abstrakten kommunalen Regelung für deren Bemessung und
Erhebung in einem (materiellen) Rechtssatz im Sinne von Art. 96 Abs. 3
KRG, weil namentlich der per 1. Januar 2015 geänderte Gebührentarif für
die Gemeindeverwaltung etwa die Vorhersehbarkeit der Gebührenhöhe
bzw. der Verfahrenskosten nicht mehr hinreichend zu gewährleisten
vermag. Denn im genannten Gebührentarif in der im Zeitpunkt des
Entscheides gültigen Fassung, findet sich keine Gebührenposition mit
einem hinreichend konkreten Bezug zur Abgeltung der Aufwendungen des
Gemeinderates im Rahmen einer Rekursbehandlung in Bausachen. Dies
wäre aber angesichts der Tatsache, dass es sich bei diesem
gemeindeinternen Verfahren um ein verwaltungsinternes Rechtsmittel im
Rahmen der autonomen Gemeindeorganisation handelt und so auch nicht
im KRG vorgesehen ist, durchaus angezeigt. Dies zumal auch Art. 96
Abs. 3 KRG die Gemeinden ohnehin verpflichtet, die Bemessung und
Erhebung von Gebühren (näher) in einer Gebührenverordnung zu regeln.
Insofern besteht momentan jedenfalls für die dem Beschwerdeführer
- 101 -
(neben weiteren Rekurrenten) anteilsmässig auferlegten
Verfahrenskosten über CHF 400.-- (CHF 1'200.-- / 3) des
gemeindeinternen Rekursverfahrens vor dem Gemeinderat keine
hinreichende rechtssatzmässigen Umschreibung der
Gebührenbemessung. Aus denselben Überlegungen rechtfertigt es sich
auch nicht, die Überwälzung der externen Rechtsberatungskosten über
CHF 1'489.85 (CHF 4'469.55 / 3) anteilig auf den Beschwerdeführer direkt
gestützt auf Art. 96 Abs. 1 Satz 2 KRG und ohne eine spezifische
kommunale rechtssatzmässige Regelung der Gebührenbemessung in
Nachachtung von Art. 96 Abs. 3 KRG oder einer entsprechenden
kommunalen formell-gesetzlichen (Delegations-)Norm für das
gemeindeinterne Rekursverfahren zuzulassen. Denn im Hinblick auf die
Rechtssicherheit, der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen
Handelns und der rechtsgleichen Rechtsanwendung erscheint es für die
gesamte Gebührenbemessung (inkl. zu überwälzende Auslagen)
angezeigt, in einem solchen kommunalen Rekurs- bzw.
Beschwerdeverfahren zumindest eine nähere Umschreibung und
allenfalls Begrenzung der Verfahrenskosten bzw. der
(Verwaltungs-)Gebühr sowie auch der spezifische Hinweis auf eine
entsprechende Überwälzung von externen (Rechts-)Beratungskosten im
Sinne von Art. 96 Abs. 1 Satz 2 KRG in einem generell-abstrakten
Rechtssatz zu verlangen.
7.4. Der Beschwerdeführer dringt also mit seinen Rügen insoweit durch, als
dass er in Ermangelung einer hinreichenden generell-abstrakten
Rechtsgrundlage die Kostenauflage im vorinstanzlichen
gemeindeinternen Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahren bemängelt. Der
Beschwerdeführer hat somit für das vorinstanzliche Verfahren keine
Kosten zu tragen.
8. Die Beschwerde erweist sich somit im Hinblick auf die Erteilung der
Baubewilligung für das zur Diskussion stehende Bauvorhaben – unter
- 102 -
Berücksichtigung des Einverständnisses der Beschwerdegegnerin 2
betreffend die farbliche Gestaltung der Mobilfunkanlage gemäss den
Ausführungen des ANU im Rahmen der Baufreigabe – also nur insoweit
als begründet, als dass die Einhaltung der (kantonalen) Vorschriften über
den Waldabstand noch nicht schlüssig durch die kommunale Baubehörde
beurteilt wurde. Im Übrigen erweisen sich die durch den Beschwerdeführer
vorgebrachten Rügen als unbegründet und vermögen die Erteilung einer
Baubewilligung für das fragliche Bauvorhaben nicht zu verhindern. Der
Beschwerdeführer obsiegt zudem insoweit, als dass ihm im
vorinstanzlichen Rekursverfahren vom Gemeindevorstand B._
anteilig (Verfahrens-)Kosten auferlegt worden sind.
9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, wo die Angelegenheit mit noch
offenem Ausgang im Hinblick auf die Waldabstandsthematik an die
kommunale Baubehörde zurückzuweisen ist und der Rekursentscheid
vom 2. Oktober 2020 auch im Kostenpunkt gegenüber dem
Beschwerdeführer nicht bestätigt werden kann, sind die Gerichtskosten
grundsätzlich den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass eine Rückweisung mit noch offenem Ausgang etwa
im Anwendungsbereich von Art. 66 BGG jedenfalls in
Sozialversicherungsrechtsangelegenheiten grundsätzlich als
vollständiges Obsiegen gilt (siehe BGE 141 V 281 E.11.1 und 137 V 210
E.7.1; siehe nunmehr aber auch Urteile des Bundesgerichts 1C_552/2020
vom 8. Februar 2022 E.8, 1C_519/2020 vom 28. Oktober 2021 E.6,
2C_23/2020 vom 28. Juli 2021 E.6, 2C_275/2020 vom 8. Juli 2020 E.7
und 1C_308/2018 vom 9. Oktober 2019 E.9; DOLGE, in:
Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], Praxiskommentar BGG, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2013, Art. 66 Rz. 2). Entsprechendes haben – soweit ein
reformatorischer (Haupt-)Antrag gestellt wurde und bei der Neubeurteilung
noch eine vollständiges Obsiegen möglich ist bzw. von der
Rechtsmittelinstanz sowohl reformatorisch und kassatorisch entschieden
- 103 -
werden kann – auch die Verwaltungsgerichte der Kantone Bern und
Zürich festgehalten, (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
100 2019 168 vom 22. Juli 2020 E.7.1 m.H.a. BVR 2016 S. 222 E.4.1 und
Urteile des Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.2017.00077 vom
17. Mai 2017 E.6.1, VB.2016.00317 vom 23. November 2016 E.5 und
VB.2014.00351 vom 21. Januar 2015 E.6.2; HERZOG, in: Herzog/Daum
[Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im
Kanton Bern, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 108 Rz. 6; PLÜSS, in Griffel [Hrsg.],
Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 67 ff. und
DONATSCH, in Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2014, § 64 Rz. 5; vgl. auch VGU A 21 38 vom
1. Februar 2022 E.5.1, A 21 20 vom 24. Juni 2021 E.5.1 und U 16 70 vom
10. Januar 2017 E.5). Der Beschwerdeführer begehrte angesichts seines
Rechtsbegehrens in der Beschwerde vom 6. November 2020 und der
Begründung dazu im vorliegenden Verfahren klarerweise einen (direkten)
Bauabschlag aus dem von ihm angeführten Gründen an. Weiter besteht
vorliegend die Besonderheit, dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf
Rechtmässigkeit der Erteilung der Baubewilligung in fast allen von ihm
gerügten Punkten nicht durchgedrungen ist und die vorliegend im Rahmen
der Rechtsanwendung von Amtes wegen zur Rückweisung führende
Waldabstandthematik für ihn – gemäss seinen Rechtsschriften – nie
Anlass zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen den Baubescheid bzw.
den Rekursentscheid bot. Ausserdem wurde vorliegend im Sinne der
Verfahrenseffizienz auch bereits vollständig die vom Beschwerdeführer
erhobenen (materiellen) Rügen geprüft, die dessen Meinung nach zur
Verweigerung der Baubewilligung hätten führen müssen. Insofern
erschiene es stossen, wenn diese zusätzlichen Aufwendungen des
Gerichts ebenfalls den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen wären.
Vielmehr ist diesbezüglich eine Mitberücksichtigung des
Verursacherprinzips neben dem grundsätzlich anwendbaren
Unterliegenprinzip angezeigt bzw. nicht von einem vollständigen
- 104 -
Unterliegen der Beschwerdegegnerinnen auszugehen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_697/2013 vom 13. Januar 2014 E.3.1 ff.). Dazu ist
noch zu bemerken, dass gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG die Kosten eines
Rechtsmittelverfahrens (nur) "in der Regel" (vollständig) zu Lasten der
unterliegenden Partei(en) gehen. Insoweit bleibt – neben etwa der
Konstellation eines nur teilweisen Obsiegens oder der Kostenauflage an
eine obsiegende Behörde infolge von begangenen Verfahrensfehlern –
auch noch Raum für eine differenziertere Beurteilung der Kostenfolge in
speziellen Situationen. Die Gerichtskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr und den Kanzleiauslagen (Art. 75 Abs. 1 lit. a und b VRG),
sind somit aufgrund der konkreten Umstände gestützt auf Art. 73 Abs. 1
VRG zu je einem Drittel dem Beschwerdeführer, der
Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegnerin 2 zu überbinden.
Die Staatsgebühr wird in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VRG und in
Anbetracht des Verfahrensaufwandes sowie der Interessenlage der
Kostenpflichtigen auf CHF 6'000.-- festgesetzt.
9.2. Der grundsätzlich unterliegenden Beschwerdegegnerin 1 steht gemäss
Art. 78 Abs. 2 VRG in ihrem amtlichen Wirkungskreis in der Regel ohnehin
keine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zu. Von
dieser Grundregel abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Betreffend die ebenfalls grundsätzlich unterliegende
Beschwerdegegnerin 2 ist zudem darauf hinzuweisen, dass ihr infolge der
Vertretung durch ihren Konzernrechtsdienst ebenfalls kein Anspruch auf
eine Parteientschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zustünde (siehe
dazu VGU R 20 73 vom 1. Dezember 2020 E.7).
9.3. Der Beschwerdeführer hat demgegenüber gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG
Anspruch auf eine nach Massgabe der Kostenverlegung gekürzte
Parteientschädigung. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte
am 15. Februar 2021 eine Honorarnote über den Betrag von CHF 7'694.95
(22.9 h à CHF 300.-- zzgl. MWST von 7.7 % und Auslagenpauschale von
- 105 -
4 %). Gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Bemessung
des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte
(Honorarverordnung, HV; BR 310.250) setzt die urteilende Instanz die
Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen fest, wobei
sie grundsätzlich von dem der entschädigungsberechtigen Partei für die
anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellten Betrag ausgeht. Der
vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfälligem Interessenwertzuschlag
muss aber üblich sein, darf keine Erfolgszuschläge enthalten und die
geforderte Entschädigung darf nicht zu einer von der Sache bzw. von
legitimen Rechtschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigten Belastung
der unterliegenden Partei führen (Art. 2 Abs. 2 Ziffer 1 und 3 HV). Üblich
ist ein Stundenansatz zwischen CHF 210.-- und 270.-- (siehe Art. 3 Abs. 1
HV). Gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziffer 2 HV und Art. 16a Abs. 2 des
Anwaltsgesetzes (BR 310.100) muss der geltend gemachte Aufwand
zudem angemessen und für die Prozessführung erforderlich sein. Gemäss
Art. 4 Abs. 1 HV haben die Parteien grundsätzlich zu Beginn des
Verfahrens eine vollständige, unterschriebene Honorarvereinbarung
einzureichen. Wenn dies unterlassen wird, kann die urteilende Instanz
davon absehen, für die Festsetzung der Parteientschädigung die
Anwaltsrechnung bzw. Honorarnote beizuziehen. Das Dokument "Auftrag
und Vollmacht" (siehe Bf-act. 1) weist keinen exakt bestimmten
Honoraransatz aus, welcher als Honorarvereinbarung im Sinne von Art. 4
Abs. 1 HV verstanden werden könnte. Insofern ist der geltend gemachte
Stundenansatz von CHF 300.-- nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Ziffer 1
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 HV nachgewiesen. Damit ist praxisgemäss von einem
zu entschädigenden Stundenansatz von CHF 240.-- auszugehen (siehe
anstatt vieler: VGU R 20 9 vom 1. Februar 2022 E.7.2.3 m.H.a. R 20 43
vom 1. September 2020 E.1.2.2). Ausserdem werden 4 %
Pauschalspesen geltend gemacht. Praxisgemäss wird aber lediglich eine
Spesenpauschale von 3 % auf dem Honorar anerkannt (siehe etwa VGU
R 20 96 vom 11. Januar 2022 E.4.2.2, R 18 60 vom 2. Dezember 2019
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E.7.3, A 18 23 vom 10. September 2019 E.7, R 16 67 vom 22. Juni 2017
E.13b und S 16 22 vom 13. Juni 2017 E.8b). Die Honorarnote vom
15. Februar 2021 umfasst Aufwendungen vom 19. Oktober 2020 bis zum
10. Februar 2021. Im Nachgang dazu äusserte sich der Beschwerdeführer
allerdings noch einmal am 27. April 2022. Eine aktualisierte Honorarnote
wurde aber nicht eingereicht. Damit ist der als angemessen und für die
Prozessführung erforderlich zu betrachtende und somit zu
entschädigende Vertretungsaufwand ermessensweise durch das Gericht
festzulegen. Vorliegend rechtfertigt es sich, die um einen Drittel gekürzte
Parteientschädigung zu Gunsten des Beschwerdeführers und zu Lasten
der Beschwerdegegnerinnen auf pauschal CHF 4'200.-- (inkl. Spesen und
MWST) festzusetzen. Die Beschwerdegegnerin 1 und die
Beschwerdegegnerin 2 hat den Beschwerdeführer somit im Betrag von je
CHF 2'100.-- (inkl. MWST und Spesen) aussergerichtlich zu
entschädigen.
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