# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fe1c2368-3cdc-43ac-81f1-cd514ed4509b
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
- 2 -
Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2)
" Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin, unter Vorbehalt der Nachklage zu bezahlen
- CHF 12'187'116.48 zuzüglich Zins zu 5 % auf den in Anlage A genannten Teilbeträgen und Verfalltagen; und
- CHF 294'719.14 zuzüglich Zins zu 5 % auf den in Anlage B  Teilbeträgen und Verfalltagen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8 % ) zulasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Klageantwort und der Widerklage:
(act. 14 S. 2)
" 1. Es sei die Klage vom 19. März 2015 ("Klage") vollumfänglich .
2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von CHF 112'174.51 zuzüglich Zins von 5 Prozent seit dem 16. Januar 2012 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin."
Rechtsbegehren der Replik und Widerklageantwort:
(act. 23 S. 2)
" Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin, unter Vorbehalt der Nachklage, zu bezahlen
- CHF 12'183'456.12 zuzüglich Zins zu 5 % auf den in Anlage A2 genannten Teilbeträgen und Verfalltagen; und
- CHF 294'719.14 zuzüglich Zins zu 5 % auf den in Anlage B  Teilbeträgen und Verfalltagen;
- 3 -
Eventualiter sei die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin, unter Vorbehalt der Nachklage, zu bezahlen
- CHF 292'125, EUR 2'281'793, USD 5'398'372, GBP 171'788, JPY 112'598'654, CNY 63'148, HKD 888'450, SGD 57'525 und AUD 9'478, jeweils zuzüglich Zins zu 5 % auf den in Anlage C genannten Teilbeträgen und Verfalltagen; und
- CHF 294'719.14 zuzüglich Zins zu 5 % auf den in Anlage B  Teilbeträgen und Verfalltagen;
Die Widerklage sei abzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8 % ) zulasten der Beklagten."
- 4 -
Inhaltsverzeichnis
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................................. 5
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................................ 5 b. Prozessgegenstand .................................................................................................. 5
B. Prozessverlauf .............................................................................................................. 6 1. Formelles ...................................................................................................................... 8
1.1. Zuständigkeit......................................................................................................... 8 1.2. Klageänderung / Teilweiser Klagerückzug........................................................... 8 1.3. Unbedingtes Replikrecht in Bezug auf die Duplik ................................................ 8 1.4. Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel ................................................... 9
2. Anwendbares Recht ................................................................................................... 10 3. Herausgabepflicht in Bezug auf Retrozessionen ....................................................... 10
3.1. Vertragliche Grundlagen..................................................................................... 10 3.1.1. Unbestrittener Sachverhalt................................................................................... 10 3.1.2. Vorbringen der Klägerin ....................................................................................... 12 3.1.3. Vorbringen der Beklagten..................................................................................... 14 3.1.4. Würdigung ............................................................................................................ 16 3.2. Pflicht zur Herausgabe von zugeflossenen Mitteln ............................................ 21 3.2.1. Standpunkt Klägerin ............................................................................................. 21 3.2.2. Standpunkt Beklagte ............................................................................................ 21 3.2.3. Rechtliche Grundlagen ......................................................................................... 22 3.2.4. Würdigung ............................................................................................................ 25 3.2.4.1. Herausgabepflichtige Retrozessionen .............................................................. 25 3.2.4.2. Anrechnung der Belastungen durch Transfer Pricing ...................................... 31 3.2.4.3. Kein Verzicht...................................................................................................... 33 3.2.5. Zusammenfassung ............................................................................................... 34 3.3. Quantitativ ........................................................................................................... 35 3.3.1. Parteivorbringen ................................................................................................... 35 3.3.2. Würdigung ............................................................................................................ 38 3.3.3. Fälligkeit, Verzug und eingeklagte Währung ....................................................... 43 3.4. Zwischenergebnis ............................................................................................... 47 3.5. C._ Partners................................................................................................ 48 3.5.1. Parteivorbringen ................................................................................................... 48 3.5.2. Würdigung ............................................................................................................ 50
4. Einrede der Verjährung .............................................................................................. 54 4.1. Parteivorbringen ................................................................................................. 54 4.2. Verzichtserklärungen auf die Einrede der Verjährung ....................................... 55 4.3. Zehnjährige Verjährungsfrist .............................................................................. 56 4.4. Zwischenergebnis ............................................................................................... 62
5. Widerklage .................................................................................................................. 62 5.1. Parteivorbringen ................................................................................................. 62 5.2. Würdigung........................................................................................................... 64
6. Zusammenfassung ..................................................................................................... 65 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................................... 65
7.1. Streitwert ............................................................................................................. 65 7.2. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................... 66 7.2.1. Verteilung.............................................................................................................. 66 7.2.2. Gerichtskosten...................................................................................................... 66 7.2.3. Parteientschädigung............................................................................................. 67
- 5 -
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin und Widerbeklagte (fortan "Klägerin") ist eine privatrechtliche Stif-
tung, welche die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG für das Personal des
Kantons Zürich besorgt. Sie stellt die Rechtsnachfolgerin der A1._ für das
Staatspersonal dar, bei der es sich um eine als unselbständige Anstalt des Kan-
tons Zürich ausgestaltete Vorsorgeeinrichtung handelte. Nachdem die A1._
per 1. Januar 2014 auf die Klägerin überführt worden war (Gesetz über die Ver-
selbständigung der A1._ vom 10. Februar 2003, 177.201.1, und Regierungs-
ratsbeschluss vom 1. Februar 2013, RRB 117/2012), wurden alle ihre Aktiven und
Passiven mit Fusionsvertrag vom 30. April 2014 von der Klägerin übernommen
(act. 1 Rz. 3; act. 14 Rz. 250). Der Einfachheit halber soll im Folgenden der Be-
griff Klägerin auch für deren Rechtsvorgängerin Verwendung finden (vgl. auch
act. 1 Rz. 3).
Bei der Beklagten und Widerklägerin (fortan "Beklagte") handelt es sich um eine
Aktiengesellschaften mit Sitz in Zürich, die – neben der Vertretung von Anlage-
fonds im In- und Ausland – die Verwaltung und Abwicklung von Rechten und
Pflichten im Zusammenhang mit ihrer früheren Effektenhändlertätigkeit bezweckt.
Sie übernahm mit Fusionsvertrag vom 29. Juni 2005 die Aktiven und Passiven der
B1._ Ltd (nachfolgend "B1._"), bei der es sich um die ursprüngliche Ver-
tragspartnerin der Klägerin handelte und an deren Stelle die Beklagte trat (vgl.
act. 1 Rz. 4; act. 14 Rz. 251). Die Beklagte gehört zum B'._-Konzern, der im
Bereich Vermögensverwaltung für institutionelle Anleger und Effektenhandel mit
internationalen Wandelanleihen tätig ist (act. 14 Rz. 1 und 3; act. 23 Rz. 3).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte investierte über Jahre hinweg basierend auf einem Vermögensver-
waltungsvertrag vom 4. Februar 2002 ("Terms of Business for discretionary port-
folio management services"; nachfolgend "Terms of Business") Vermögenswerte
- 6 -
im Umfang von etwas über CHF 600 Mio. in Wandelanleihen (act. 1 Rz. 5; act. 14
Rz. 253). Die Vertragsbeziehung wurde am 30. September 2011 seitens der Klä-
gerin mit sofortiger Wirkung aufgelöst (act. 14 Rz. 143; act. 23 Rz. 35). Im Rah-
men der Vertragserfüllung fanden zahlreiche, von der Beklagten ausgelöste
Transaktionen in Bezug auf das klägerische Vermögen statt. Die Klägerin schul-
dete der Beklagten nach dem Vertrag eine sog. Management Fee, die einem be-
stimmten Promillebereich des jeweils verwalteten Vermögens entsprach (act. 1
Rz. 8; act. 14 Rz. 265 ff.). Zudem fielen für die Transaktionen sog. Brokerage
Commissions an. Auch diese hatte die Klägerin zu tragen, wobei sie bei jeder ge-
tätigten Transaktion direkt aus ihrem Vermögen bezogen bzw. in den abgerech-
neten Transaktionspreis eingerechnet wurden (act. 1 Rz. 9; act. 14 Rz. 270). Ein
Anteil dieser Brokerage Commissions wurde durch die vereinnahmende Broker-
gesellschaft der Beklagten gutgeschrieben (act. 1 Rz. 12; act. 14 Rz. 212).
Die Klägerin macht nun geltend, bei diesen der Beklagten gutgeschriebenen Gel-
dern handle es sich um Retrozessionen im Sinne der einschlägigen bundesge-
richtlichen Rechtsprechung, die an sie herauszugeben seien (act. 1 Rz. 21 und
23). Die Beklagte verwahrt sich gegen die Forderung mit der Begründung, bei den
Gutschriften handle es sich um Zahlungen im Rahmen des konzerninternen
Transfer Pricing, mit dem die konzerninterne Arbeitsteilung und erbrachte Leis-
tungen pauschal abgegolten worden seien, und nicht um Retrozessionen, die der
Herausgabepflicht unterliegen würden (act. 29 Rz. 7 f.). Eventualiter sei die For-
derung zu grossen Teilen verjährt (act. 14 Rz. 219 ff.). Zudem fordert die Beklagte
widerklageweise einen Teil der Management Fee, der noch ausstehe (act. 14
Rz. 235 ff.).
B. Prozessverlauf
Am 19. März 2015 (Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein
(act. 1). Sie wurde mit Verfügung vom 23. März 2015 verpflichtet, für die Ge-
richtskosten einen Vorschuss von CHF 177'500.– zu leisten (Prot. S. 2 f.), was sie
in der Folge auch tat (vgl. act. 7). Die Beklagte erstattete ihre Klageantwort am
6. Juli 2015 und erhob gleichzeitig Widerklage (act. 14), worauf von ihr ein Vor-
schuss für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 9'000.– eingeholt wurde
- 7 -
(Prot. S. 6 f.; act. 18). Mit Verfügung vom 15. Juli 2015 wurde die Leitung des Ver-
fahrens an Oberrichter Dr. George Daetwyler als Instruktionsrichter delegiert
(Prot. S. 8), der am 10. August 2015 einen zweiten Schriftenwechsel anordnete
(Prot. S. 9). Die Hauptklagereplik und Widerklageantwort der Klägerin datiert vom
23. Oktober 2015 (act. 23) und die Hauptklageduplik und Widerklagereplik der
Beklagten vom 15. Januar 2016 (act. 29). Bereits am 28. Dezember 2015 war die
Leitung des Verfahrens ab 1. Januar 2016 an Oberrichter Dr. Daniel Schwander
als Instruktionsrichter delegiert worden (Prot. S. 12), da Oberrichter Dr. George
Daetwyler seit diesem Zeitpunkt als Präsident des Handelsgerichts fungiert. Auf
Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Widerklageduplik (Prot. S. 13), reichte
die Klägerin eine mit "Widerklageduplik" und "Stellungnahme zur Duplik" betitelte
Eingabe vom 11. April 2016 ins Recht (act. 36). Diese wurde mit Verfügung vom
13. April 2016 der Beklagten zugestellt, und es wurde der Aktenschluss festge-
stellt (Prot. S. 14). Am 25. April 2016 nahm die Beklagte zur klägerischen Eingabe
unaufgefordert Stellung und stellte prozessuale Anträge (act. 40). Mit Verfügung
vom 3. Mai 2016 wurde den Parteien angezeigt, dass über die aufgeworfenen
Fragen im Zusammenhang mit dem Endentscheid entschieden werde (Prot.
S. 15).
Am 7. Oktober 2016 fand unter Mitwirkung einer Delegation des Handelsgerichts
eine Vergleichsverhandlung statt, die zu keiner Einigung führte (Prot. S. 18 f.). Mit
Verfügung vom 30. Juni 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären,
ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten unter der
Androhung, bei Stillschweigen würde Verzicht auf eine Hauptverhandlung ange-
nommen (act. 59). Die Beklagte und Widerklägerin zeigte mit Eingabe vom
14. Juli 2017 an, dass sie nicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung
verzichte (act. 61). Mit Schreiben vom 12. September 2017 zeigte das hiesige Ge-
richt den Parteien an, dass eine Hauptverhandlung stattfinden werde und erläuter-
te den Parteien die Modalitäten der Hauptverhandlung, insbesondere unter Darle-
gung der Protokollierungsvorschriften (act. 62). Am 15. November 2017 fand eine
Hauptverhandlung statt, an welcher die Parteien Plädoyernotizen zu den Akten
reichten (Prot. S. 27; act. 63–64). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
- 8 -

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts ist sowohl
für die Klage als auch die Widerklage gegeben (Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m.
§ 44 GOG sowie Art. 14, 17 und 224 ZPO) und auch unbestritten geblieben
(act. 1 Rz. 1, 22 und 24; act. 14 Rz. 17 f. und 61; act. 23 Rz. 1 f.).
1.2. Klageänderung / Teilweiser Klagerückzug
Die Klägerin erhebt neu mit der Replik und Widerklageantwort ein Eventualbegeh-
ren (act. 23 S. 2 und Rz. 65). Dies bedeutet eine Klageänderung in Form der Kla-
geerweiterung (vgl. dazu BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 227 N 25), die vorliegend
nach Massgabe von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zulässig ist.
Mit der gleichen Rechtsschrift reduziert die Klägerin ihr Hauptbegehren um
CHF 3'660.36. Der zunächst geltend gemachte Betrag habe auf einem kleineren
Rechenfehler beruht (act. 23 Rz. 65). Eine solche Beschränkung des Rechtsbe-
gehrens erweist sich als zulässig. Es ist darin ohne Weiteres ein Klagerückzug im
Umfang des Differenzbetrages zu erblicken (BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 227
N 50; vgl. auch act. 23 Rz. 65 FN 169, wonach ebenso der eventualiter in Fremd-
währung geltend gemachte Betrag um kleinere Rechenfehler bereinigt worden
sei). Das Verfahren ist daher insoweit als durch Klagerückzug erledigt abzu-
schreiben.
1.3. Unbedingtes Replikrecht in Bezug auf die Duplik
Den Parteien steht nach der Rechtsprechung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (insbesondere) zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs
ein unbedingtes Replikrecht zu (vgl. BGE 138 III 252 E. 2.2; 133 I 98 E. 2.2; vgl.
auch Urteil des Bundesgerichts 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3.1. f.). Die-
ses ist umgehend auszuüben, andernfalls Verzicht angenommen wird (vgl. zum
Stand der Rechtsprechung auch HUNSPERGER/WICKI, Fallstricke des Replikrechts
im Zivilprozess – eine Replik, AJP 2017 459 ff.). Zudem hat die Partei im Einzel-
- 9 -
nen darzulegen, inwiefern die letzte Eingabe der Gegenseite sie zu einer weiteren
Stellungnahme veranlasst hat (dazu auch DAETWYLER/STALDER, Allgemeiner Ver-
fahrensgang und Zuständigkeit des Handelsgerichts, in: BRUNNER/NOBEL (Hrsg.),
Handelsgericht Zürich 1866-2016, Zuständigkeit, Verfahren und Entwicklungen,
Festschrift zum 150. Jubiläum, S. 146 m.w.H.; vgl. auch Verfügung des Bundes-
patentgerichts O2013_020 vom 29. Oktober 2014, E. 3).
Vor diesem Hintergrund ist auch die Eingabe der Klägerin vom 11. April 2016
(act. 36) zu beurteilen, soweit mit ihr nicht auf die Widerklage dupliziert, sondern
unaufgefordert zur beklagtischen Hauptklageduplik Stellung genommen wird.
Letztere datiert vom 15. Januar 2016 (act. 29) und ging der Klägerin am
1. Februar 2016 zu (Prot. S. 13; act. 32/1). Auf Nachfrage und Begehren der Klä-
gerin vom 3. Februar 2016, ihr sei zur Ausübung des Replikrechts Frist bis zum
11. April 2016 anzusetzen (act. 33), wurde sie mit Schreiben vom 5. Februar 2016
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihr die Frist bis zum 11. April 2016 aus-
schliesslich für die Widerklageduplik angesetzt worden sei und dass in Bezug auf
das Replikrecht im Übrigen praxisgemäss keine Fristansetzung erfolge bzw. die
einschlägige Bundesgerichtsrechtsprechung gelte (act. 34). Die Eingabe vom
11. April 2016 ging am 13. April 2016, mithin mehr als zwei Monate, nachdem die
Klägerin die Hauptklageduplik erhalten hatte, hierorts ein. Ein solch spätes Einrei-
chen kann, auch wenn vorliegend die Hauptklageduplik fast 100 Seiten und 35
Beilagen umfasst, keineswegs mehr als umgehend bezeichnet werden. Soweit
die Klägerin daher mit ihrer Eingabe vom 11. April 2016 neue, von der Beklagten
in deren Hauptklageduplik vorgebrachte Behauptungen bestreitet, ist sie nicht
mehr zu hören. Zudem finden sich – soweit vorliegend relevant – keine Ausfüh-
rungen dazu, in welchen Vorbringen der Duplik etwaige Noven zu sehen sind,
welche die klägerischen Ausführungen nach Aktenschluss als zulässig erscheinen
liessen (vgl. nur generell act. 36 Rz. 1). Wo dies überhaupt eine Rolle spielen
könnte, soll jeweils besonders darauf hingewiesen werden.
1.4. Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel
Neue Tatsachen und Beweismittel sind "ohne Verzug" vorzubringen (Art. 229
Abs. 1 ZPO Ingress), d.h. in der Tat unverzüglich und nicht etwa erst an der
- 10 -
Hauptverhandlung (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N 9). Für jede einzelne neue
Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel ist darzutun, dass die Zulässig-
keitsvoraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Dies gilt auch für
neue Tatsachen und Beweismittel, die im Rahmen des Replikrechts vorgetragen
werden (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 225 N 17).
Soweit die von der Klägerin eingereichte unaufgeforderte Stellungnahme zur
Hauptklageduplik vom 11. April 2016 (act. 36) derartige Novenvorbringen enthält,
wird zu prüfen sein, ob diese Voraussetzungen jeweils gegeben sind. Dies gilt
auch für allfällige neue Vorbringen der Parteien anlässlich der Hauptverhandlung.
Auf solche Vorbringen ist – lediglich soweit sich diese als relevant erweisen soll-
ten – im entsprechenden Zusammenhang einzugehen.
2. Anwendbares Recht
Die Parteien haben in Ziff. 19 der Terms of Business Schweizer Recht für an-
wendbar erklärt (act. 1 Rz. 1; act. 14 Rz. 61; act. 23 Rz. 13), welche Rechtswahl-
klausel gültig ist (Art. 116 Abs. 2 IPRG).
3. Herausgabepflicht in Bezug auf Retrozessionen
3.1. Vertragliche Grundlagen
3.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin überliess der Beklagten gestützt auf den Vertrag vom 4. Februar
2002 etwas über CHF 600 Mio. zur Vermögensverwaltung in Form von Investitio-
nen in Wandelanleihen. Die Beklagte tätigte darauf in der knapp zehnjährigen
Dauer der Vermögensverwaltung vereinbarungsgemäss nach freiem Ermessen
und ohne vorgängige Rücksprache mit der Klägerin Investitionen, wobei sie ins-
gesamt mehrere tausend Transaktionen veranlasste (act. 1 Rz. 5; act. 14
Rz. 253). Bei diesen Transaktionen ging es um ausserbörslich, Over-The-Counter
(OTC), primär in London und in New York gehandelte Effekten (act. 14 Rz. 109;
act. 23 Rz. 27-29). Die Klägerin hatte bereits im Jahr 1997 einen vergleichbaren
Vertrag mit der Muttergesellschaft der Beklagten, der B._ International Ltd.,
London (nachfolgend „B2._"), abgeschlossen. Durch den Vertrag vom
- 11 -
4. Februar 2002 wurde diese Geschäftsbeziehung auf die B1._ als Rechts-
vorgängerin der Beklagten übertragen (act. 14 Rz. 28; act. 23 Rz. 4 f.).
In den „Terms of Business for discretionary portfolio management services“ vom
4. Februar 2002 wird unter anderem festgehalten (act. 14 Rz. 63, 67, 74 und 79;
act. 23 Rz. 13-17):
„1 Our Services
Subject to completion of the attached Portfolio Supplement we will provide for you a discretionary portfolio management service, managing your portfolio on a discretionary basis and we shall have full authority to, and will, effect transactions for investment, as your agent, without prior reference to you.
[...]
At our discretion (unless we accept specific instructions from you to the  on any particular transaction) we may decide whether to effect any  with you as principal, as agent or partly as principal and partly as agent.
We may employ agents we select on terms we think appropriate and we may sign and perform (in any capacity) any agreement we think fit with an  broker.
We will endeavour to give best execution but cannot guarantee such .
[...]
3 Fees, commissions and charges and withholding taxes
In payment of our services under these Terms of Business, you agree to pay to us fees, brokerage commissions and any other charges set out in the Schedule of Charges (contained in Schedule 1). [...]
We may share dealing charges with our associated companies or other third parties, or receive remuneration from them in respect of transactions carried out on your behalf. Details of any such remuneration or sharing arrangements will not be set out on the relevant contract note or confirmation note but can be made available to you on request.
[...]
4 Settlement of transactions and amounts due
Commissions, charges and, if and when appropriate, taxes will be added to the cost of purchases and deducted from the proceeds of sales.“
Im ersten Teil des Schedule 1 findet sich unter dem Titel „Schedule of Charges“
die folgende Regelung (act. 14 Rz. 68 f.):
„1.A management fee (base fee) will be charged on the following basis:
- 12 -
for assets > $ 75m or countervalue 30 basis points
for assets > $ 75m - $ 150m or countervalue 25 basis points
[...]
for assets > $ 400m or countervalue 5 basis points
2. You will be responsible for payment of any tax, brokerage charge, transfer fee, registration fee, stamp duty and all other liabilities, charges, costs and expenses payable and properly incurred and upon request duly specified by us in  with our services to you.“
Schliesslich gehört zum Schedule 1 auch ein „Portfolio Supplement“, das nähere
Regelungen zum „Portfolio Service“, „Discretionary Service“, „Investment Guide-
lines“ und „Custodian“ enthält (act. 1 Rz. 1 und 21 f.; act. 14 Rz. 58).
Bis zur Beendigung der Vertragsbeziehung am 30. September 2011 modifizierten
die Parteien mehrfach den Vertragsinhalt, indem sie Zusatzvereinbarungen über
den Umfang der Investitionen und über die Absicherung von Währungsrisiken tra-
fen, die Management Fee mehrmals anpassten und mit Addendum vom
15./16. Januar 2008 eine Berichterstattung über Retrozessionen vereinbarten
(act. 1 Rz. 2; act. 14 Rz. 248 f. ; act. 23 Rz. 54). Dieses Addendum enthielt die
folgende Regelung (act. 3/6; vgl. auch act. 14 Rz. 97 und act. 23 Rz. 23 f.):
„Im Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsmandat vom 1. bzw. 4. Februar 2002 zwischen A._ und B._ [B._ (Schweiz) AG] wird die nachfolgend aufgeführte Ergänzung beschlossen:
1. Offenlegung von Retrozessionen
B._ legt sämtliche Retrozessionen, Ausgabe- oder , Vermittlungsgebühren u.ä. (zusammenfassend Retrozessionen), welche sie im Rahmen der Ausübung des Mandates von Dritten erhält oder an Dritte bezahlt, gegenüber dem Auftraggeber unaufgefordert mindestens  jährlich bis zum 28. Februar des Folgejahres offen.
Vorbehalten sind Vergütungen und konzerninterne Abrechnungen innerhalb der B'._ Gruppe.“
3.1.2. Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe gemäss Ziff. 3 Abs. 1 der Terms of Bu-
siness in Verbindung mit Ziff. 1 des Schedule of Charges für ihre Investitionstätig-
keit eine nach der Höhe des Vermögens gestufte Management Fee zwischen
- 13 -
0.3 % und 0.05 % zugute. Gemäss der erstgenannten Ziffer in Verbindung mit
Ziff. 2 des Schedule of Charges habe die Klägerin der Beklagten ausserdem die
bei der Auftragsausführung anfallenden Auslagen, wie Brokerkommissionen und
andere Gebühren, zu ersetzten, wobei Ziff. 4 Abs. 1 der Terms of Business die
Beklagte ermächtige, diese Auslagen direkt von den für die Klägerin getätigten
Transaktionen und/oder dem Vermögen der Klägerin zu beziehen (act. 1 Rz. 8 f.).
Ein Vermögensverwaltungsmandat beschränke sich – im Unterschied zur Anla-
geberatung – nicht darauf, dem Kunden Transaktionen zu empfehlen. Die Beklag-
te habe die von ihr angestrebten Transaktionen auch umzusetzen, d.h. die ent-
sprechenden Anleihen effektiv zu kaufen oder zu verkaufen gehabt, sei es selbst
oder über einen hierzu beigezogenen Effektenhändler. Für diesen Vertragsteil
„Brokerage“ habe die Beklagte für die Umsetzung der Transaktionen den hierfür
am besten geeigneten Broker beiziehen müssen (act. 23 Rz. 7 f.). Gemäss dem
Vermögensverwaltungsvertrag vom 4. Februar 2002 sei nur die Beklagte Ver-
tragspartnerin der Klägerin gewesen. Alle anderen in die Aufgabenerfüllung invol-
vierten Entitäten, wie die B2._, seien für die Klägerin Dritte und für die Be-
klagte deren Erfüllungsgehilfen oder Substituten gewesen. Es sei auch allein der
Beklagten überlassen gewesen, ob und wie weit sie solche Dritte für die Erfüllung
ihrer Aufgaben beigezogen oder diesen die selbständige Erfüllung übertragen ha-
be (act. 23 Rz. 26, 41 und 43).
Im Vermögensverwaltungsvertrag seien für die Beklagte nicht mehrere, sondern
nur ein einziges Leistungsentgelt vorgesehen, nämlich die Management Fee. Die-
se decke sämtliche Leistungen der Beklagten unter dem Vertrag ab, sowohl die
Anlageberatung als auch die Umsetzung der von der Beklagten angestrebten
Transaktionen durch einen Broker mittels dessen Auswahl, Instruktion und Über-
wachung. Die vom Broker verlangten Kommissionen habe die Beklagte dann auf
die Klägerin abwälzen können. Auftragsrechtlich handle es sich bei diesen Kom-
missionen um Auslagenersatz (Art. 402 Abs. 1 OR), um den sich die Beklagte
nicht habe bemühen müssen, da die Broker die Kommissionen jeweils durch Ver-
rechnung mit dem Transaktionspreis direkt der Klägerin belastet hätten (act. 23
Rz. 14 f., 22, 43 und 63).
- 14 -
Ob und in welchem Umfang die Beklagte Gelder, die ihr im Zusammenhang mit
der Vermögensverwaltung zugekommen seien, als zusätzliches Honorar habe
vereinnahmen können, hätten die Parteien nicht ausdrücklich geregelt. Aus den
Terms of Business könne aber abgeleitet werden, dass die im Zusammenhang
mit Transaktionen erhaltenen Gelder an die Klägerin abzuliefern gewesen wären,
und zwar unabhängig davon, ob sie der Beklagten von Dritten oder von Gesell-
schaften des eigenen Konzerns zugekommen seien. Denn nur unter der Annah-
me einer Ablieferungspflicht mache die in Ziff. 3 Absatz 2 der Terms of Business
vorgesehene Auskunftspflicht über solche Gelder überhaupt einen Sinn. Mit Ad-
dendum vom 15./16. Januar 2008 sei sogar eine diesbezügliche Berichterstattung
vereinbart worden (act. 1 Rz. 10).
3.1.3. Vorbringen der Beklagten
Die Beklagte bringt vor, der Inhalt des Vermögensverwaltungsvertrages habe
zwei Komponenten enthalten: einerseits die Vermögensverwaltung im Bereich
Wandelanleihen und andererseits den Effektenhandel. Zur Vermögensverwaltung
habe die Festlegung der Anlagestrategie, die Auswahl der Anlagen, die laufende
Überwachung der getätigten Transaktionen sowie die Fällung von Entscheiden
über Käufe und Verkäufe gehört. Der Effektenhandel bestehe im Kauf und Ver-
kauf der ausgewählten Anlagen. Diesbezüglich sei auch der Klägerin klar gewe-
sen, dass die Beklagte keine Effektenhändlerin gewesen sei, welche die hier in
Frage stehenden ausserbörslich in London oder New York gehandelten Effekten
hätte handeln können (die B1._ habe über keine Effektenhändler-Lizenz ver-
fügt und die Beklagte als ihre Rechtsnachfolgerin lediglich über eine solche der
FINMA). Ausserdem sei der Klägerin klar gewesen, dass eine Arbeitsteilung zwi-
schen Konzerngesellschaften notwendig gewesen sei (act. 14 Rz. 33, 63 und
109).
Der Effektenhandel sei wie folgt abgelaufen: Gemäss Vertrag habe die Beklagte
als Gegenpartei ("principal") oder Vermittler ("agent") auftreten können und sei
ermächtigt gewesen, zur Vertragserfüllung Dritte beizuziehen (act. 14 Rz. 63 f.).
Letzteres habe die Beklagte getan, indem sie die Brokerage an ihre Konzernge-
sellschaften in London (B2._) und New York (B3._) substituiert habe
- 15 -
(act. 29 Rz. 2, 47, 58 und 175; act. 29 Rz. 280). Da diese Konzerngesellschaften
mit der Brokerage beauftragt worden seien, sei die Abrechnung der Transaktio-
nen direkt über sie erfolgt. Dies bedeute aber nicht, dass B2._ und B3._
die Gegenparteien der Käufe und Verkäufe gewesen seien. Die genannten Kon-
zerngesellschaften hätten die Transaktionen als Vermittler über einen Market Ma-
ker ausgeführt, allenfalls selbst als Market Maker (act. 29 Rz. 42). Der Effekten-
handel durch die beklagtischen Gruppengesellschaften sei auf Rechnung der
Klägerin erfolgt (act. 14 Rz. 191 f.).
Als Leistungsentgelt für die Vermögensverwaltung sei eine quartalsweise anfal-
lende Management Fee verabredet worden, die sich nach der Höhe des verwalte-
ten Vermögens richte. Zusätzlich habe die Klägerin die Pflicht gehabt, die Effek-
tenhandelstätigkeit durch Brokerage Commissions, die auf den ausgeführten
Transaktionen gegründet hätten, zu entgelten und sämtliche im Zusammenhang
mit dem Kauf und Verkauf von Effekten auf ihre Rechnung anfallenden Kosten
wie Steuern etc. zu tragen. In Ziff. 4 der Terms of Business sei vorgesehen, dass
die Brokerage Commissions in den Preis der jeweiligen Transaktion eingerechnet
würden (act. 14 Rz. 66 ff. und 217). Die Brokerage Commissions seien bei den
substituierten Konzerngesellschaften angefallen und durch sie erhoben worden
(act. 29 Rz. 2, 47, 58 und 175; vgl. auch act. 14 Rz. 186 und act. 29 Rz. 222).
Dem Broker stehe beim Effektenhandel eine Kommission zu und die Klägerin ha-
be eine solche – im Preis eingerechnet – zu bezahlen gehabt. Die Transaktionen
seien vom jeweiligen Broker durchgeführt worden und die Beklagte habe daran
nicht teilgenommen. Die Vertragsleistung Effektenhandel sei einzig und allein
durch die vertraglich vereinbarten Brokerage Commissions entschädigt worden
(act. 29 Rz. 114 Ziff. 1.-3.). Die Kommissionen seien nicht von der Beklagten auf
die Klägerin überwälzt worden, sondern letztere habe sie zahlen müssen, wie all-
fällige andere Spesen im Zusammenhang mit dem Handel (act. 29 Rz. 229).
Die Beklagte habe B2._ und B3._ bei deren Brokertätigkeit unterstützt,
was über das Transfer Pricing entschädigt worden sei. Demgemäss habe die Be-
klagte eine Gutschrift für einen Anteil an den Brokerage Commissions erhalten,
die bei den Konzerngesellschaften im Zusammenhang mit dem Effektenhandel für
- 16 -
die Vermögensverwaltungskunden der Beklagten angefallen seien (act. 14
Rz. 126 f.; act. 29 Rz. 2 und 47). Die Beklagte sei ein "Introducing Broker" für die
genannten Konzerngesellschaften und in die Abwicklung der einzelnen Transakti-
onen eingebunden gewesen (act. 14 Rz. 37; act. 29 Rz. 62 ff.).
3.1.4. Würdigung
Beide Parteien behaupten im Kern übereinstimmend, dass die Beklagte gemäss
dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 4. Februar 2002 neben der Festlegung
der Anlagestrategie, der Auswahl der Anlagen, der laufenden Überwachung der
getätigten Transaktionen und der Fällung von Entscheiden über Käufe und Ver-
käufe auch die Umsetzung dieser Transaktionen schuldete. Dazu durfte sie un-
streitig Drittpersonen, auch konzerninterne Broker, beiziehen (act. 1 Rz. 6; act. 14
Rz. 64; act. 23 Rz. 4). Beides ergibt sich ebenso aus dem Vertrag, der in Ziff. 1
Abs. 1 unter dem Titel "Our Services" den zu erbringenden "discretionary portfolio
management service" mit den Tätigkeiten "managing your portfolio on a discretio-
nary basis" und "shall have full authority to, and will effect transactions for invest-
ment" umschreibt, wobei Letzteres sowohl gemäss Ziff. 1 Abs. 4 den Handel
selbst ("we may decide whether to effect any transaction with you as principal, as
agent or partly as principal and partly as agent") als auch nach Ziff. 1 Abs. 5 den
Beizug von Dritten umfasst ("We may employ agents [...] and we may sign and
perform (in any capacity) any agreement we think fit with an intermediate bro-
ker.").
Im Weiteren ist aufgrund der übereinstimmenden Vorbringen anzunehmen, dass
der Effektenhandel jeweils über den Beizug einer der beiden Konzerngesellschaf-
ten B2._ und B3._ in Form deren Substituierung erfolgte, wobei diese
die einzelnen von der Beklagten angestrebten Käufe und Verkäufe auf Rechnung
der Klägerin ausgeführt haben. Ob dies im Einzelfall als blosser Vermittler
("agent") oder als Gegenpartei/Kontrahent ("principal" oder "market maker") er-
folgte (siehe zur Verwendung der Bezeichnungen act. 14 Rz. 63 und act. 29
Rz. 222 f.), erscheint dagegen für den vorliegenden Streit nicht relevant. Ent-
scheidend ist vielmehr, was bezüglich der Entschädigung dieser, von B2._
- 17 -
und B3._ ausgeführten Effektenhandelstätigkeit, welche die Beklagte in ge-
wisser Weise unterstützt haben mag (vgl. act. 29 Rz. 2 und 47), vereinbart wurde.
Diesbezüglich gilt es, die Management Fee und die Brokerage Commissions aus-
einanderzuhalten. Beide werden in Ziff. 3 der Terms of Business bei den Leis-
tungspflichten der Klägerin gegenüber der Beklagten aufgeführt. Ihnen kommt
sowohl nach den Vorbringen der Parteien als auch nach den massgeblichen Ver-
tragsbestimmungen ein rechtlich unterschiedlicher Charakter zu:
Bei der Management Fee handelt es sich zweifelsohne um die Vergütung der Be-
klagten für die durch sie selbst erbrachten Dienstleistungen im Bereich des Port-
folio Managements. Inwieweit darunter auch (unterstützende) Tätigkeiten bei der
eigentlichen Umsetzung der Transaktionen zu subsumieren sind, ist unter den
Parteien umstritten, aber nicht ausschlaggebend, wie noch zu zeigen sein wird.
Immerhin ist bereits hier darauf hinzuweisen, dass es keineswegs ausgeschlos-
sen erscheint, auch allfällige eigene Tätigkeiten der Beklagten, welche den (sub-
stituierten) Effektenhandel durch Konzerngesellschaften unterstützt haben, als
durch die Management Fee (Ziff. 1 Schedule of Charges) als abgegolten zu be-
trachten. Die von der Beklagten geschuldeten Leistungen werden nämlich ge-
mäss Ziff. 1 Abs. 1 Terms of Business als "discretionary portfolio management
service" bezeichnet, wobei in besagtem Absatz der Effektenhandel ("we shall ha-
ve full authority to, and will, effect transactions for investment") neben der Leis-
tung "managing your portfolio on a discretionary basis" genannt wird. Auch ge-
mäss ihrem Titel regeln die Terms of Business, die unstreitig den Effektenhandel
umfassen, die sog. "discretionary portfolio management services" der Beklagten.
Gehört aber der Effektenhandel zum genannten Portfolio-Management-Service,
können diesbezügliche Tätigkeiten der Beklagten, für die kein besonderes ande-
res Entgelt vereinbart wurde, auch durch die Management Fee erfasst worden
sein.
Der Management Fee gegenüber stehen die Brokerage Commissions. Diese sind
– auch nach dem Standpunkt der Beklagten – durch die substituierten Konzern-
gesellschaften erhoben worden und dort angefallen (act. 29 Rz. 2 und 47). Eben-
so sind sich die Parteien darüber einig, dass diese Kommissionen in den Preis
- 18 -
der jeweiligen Transaktion eingerechnet und von der Klägerin "wie allfällige ande-
re Spesen im Zusammenhang mit dem Handel" zu übernehmen waren (act. 29
Rz. 229; ferner bereits act. 1 Rz. 9 und act. 14 Rz. 70).
Dies bestätigt auch der Vertragstext: In der allgemeinen Bestimmung betreffend
die Leistungen der Klägerin (Ziff. 3 Abs. 1 Terms of Business) wird für die dort
genannten "fees, brokerage commissions and any other charges" auf den
Schedule of Charges verwiesen. In diesem wird – nach der Regelung der Ma-
nagement Fee in Ziff. 1 – eine Zahlungspflicht der Klägerin in Bezug auf eine
"brokerage charge" in Ziff. 2 aufgeführt und zwar neben anderen zu bezahlenden
Positionen wie "any tax", "transfer fee, registration fee, stamp duty and all other li-
abilities, charges, costs and expenses" (Schedule of Charges Ziff. 1 und 2). Wei-
tere Leistungspflichten der Klägerin sind im Schedule of Charges nicht geregelt.
Die in Ziff. 2 aufgezählten Positionen zeichnen sich nun – gemäss dem Wortlaut
der Bestimmung – dadurch aus, dass es sich um zunächst von der Beklagten zu
bezahlende oder ihr angefallene Aufwendungen handelt ("payable and properly
incurred and [...] specified by us in connection with our services"). Damit beschäf-
tigt sich Ziff. 2 thematisch mit dem Ersatz von Auslagen einschliesslich der Be-
freiung von allfälligen Verbindlichkeiten ("and all other liabilities"). In Ziff. 1 geht es
dagegen um die Vergütung der Beklagten. Eine solche Unterscheidung ist mit
Blick auf die Regelung in zwei gesonderten Ziffern auch in systematischer Hin-
sicht stimmig.
Zudem macht die Regelung angesichts der Leistungserbringung durch die Be-
klagte und insbesondere des hier konkret verabredeten Vorgehens beim Effek-
tenhandel Sinn. Die mit der Vermögensverwaltung und dem Effektenhandel be-
traute Beklagte soll nicht auf den Kosten und Verbindlichkeiten sitzen bleiben, die
sie in Zusammenhang mit der Vertragserfüllung übernimmt. Gerade in Bezug auf
die Brokerage Commissions bzw. die "brokerage charge" erscheint die Anord-
nung der Leistungspflicht der Klägerin vorliegend als zweckmässig, da die Kom-
missionen bei Brokern, vorliegend den Konzerngesellschaften B2._ oder
B3._, anfallen und infolge deren Unterbeauftragung durch die Beklagte an
sich von der Letzteren geschuldet werden. Dass die Kommissionen (neben ande-
- 19 -
ren Gebühren; "Commissions, charges and [...] taxes will be added to the cost of
purchases and deducted from the proceeds of sales", Ziff. 4 Terms of Business")
in den Preis der Transaktionen eingerechnet und dadurch direkt von der Klägerin
zu bezahlen sind, ändert daran nichts.
Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die vertraglich in Ziff. 3 Abs. 1 Terms of
Business in Verbindung mit Ziff. 2 des Schedule of Charges vereinbarten
Brokerage Commissions Entgelte für die Effektenhandelstätigkeit der Konzernge-
sellschaften B2._ oder B3._ darstellen, für welche die Beklagte infolge
der Unterbeauftragung an sich einstehen muss, die aber direkt durch die Klägerin
im Rahmen der Transaktionspreise beglichen werden. Dem steht nicht entgegen,
dass die genannten Konzerngesellschaften als Substituten der Beklagten mit dem
Effektenhandel eine von dieser im Hauptvertrag geschuldete Tätigkeit ausgeführt
haben. Dadurch wird das unstreitig bei ihnen in Form der Brokerage Commissions
anfallende Entgelt für den Effektenhandel noch nicht zu einem Entgelt für Leis-
tungen der Beklagten.
Es sind ferner keine konkreten Umstände ersichtlich oder geltend gemacht wor-
den, aus denen sich ergeben würde, dass mit den Brokerage Commissions, wie
sie im Vermögensverwaltungsvertrag vorgesehen sind, gegenüber der Klägerin
eine eigene Kategorie eines Leistungsentgelts für allfällige, die Transaktionen un-
terstützende Tätigkeiten der Beklagten vorgesehen worden wäre. Im Übrigen will
auch die Beklagte die Ziff. 2 des Schedules of Charges auf die Brokerage Com-
missions für die Effektenhandelstätigkeit angewendet wissen (act. 14 Rz. 69 f.).
Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist also festzuhalten, dass die Management
Fee eine Vergütung der Beklagten für ihre "portfolio management services" dar-
stellt, während es sich bei den Brokerage Commissions um von den Effekten-
händlern B2._ oder B3._ erhobene Leistungsentgelte handelt. Diese
waren zwar im Unterauftragsverhältnis von der Beklagten geschuldet, jedoch ge-
mäss Vermögensverwaltungsvertrag von der Klägerin direkt zu bezahlen. Damit
ist aber auch nicht mehr entscheidend, ob allfällige, die Transaktionen unterstüt-
zende Tätigkeiten der Beklagten unter der Management Fee abgegolten wurden
oder nicht. Die Brokerage Commissions bilden jedenfalls keine derartige Vergü-
- 20 -
tung der Beklagten durch die Klägerin. Auch die Beklagte führt selbst aus, dass
sie über das Transfer Pricing von ihren Konzerngesellschaften B2._ bzw.
B3._ eine Gutschrift für die Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Ef-
fektenhandel erhalten habe (act. 29 Rz. 64 und 67). Eine derartige Gutschrift,
auch wenn sie einem Anteil an den Brokerage Commissions entsprochen haben
mag (act. 14 Rz. 127), stellt eine Leistung der unterbeauftragten Konzerngesell-
schaften an die Beklagte dar und ändert nicht den Charakter der klägerischen
Leistung im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrages. Eine andere Frage ist,
inwieweit allfällige Rückflüsse solcher Zahlungen an die Beklagte der Klägerin
herauszugeben sind und ob diese allenfalls auf eine Herausgabe verzichtet hat,
was im Ergebnis einer zusätzlichen Vergütung der Beklagten gleichkäme (siehe
dazu unten Erw. 3.2.4.3. und 3.5.2.).
Der Vermögensverwaltungsvertrag untersteht grundsätzlich den Regeln über den
Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR (SCHALLER, Handbuch des Vermögensver-
waltungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 93 f. m.w.H.). Auch für den (substitu-
ierten) Bereich des Effektenhandels gehen beide Parteien – zu Recht – von der
Anwendbarkeit von Auftragsrecht aus (vgl. act. 1 Rz. 9 und 18; act. 14 Rz. 64,
117, 188 f. und 359). Damit handelt es sich bei den von den substituierten Bro-
kern erhobenen Brokerage Commissions um Verbindlichkeiten, von denen die
substituierende Beklagte nach Art. 402 Abs. 1 OR durch die Klägerin zu befreien
ist, was auch der Regelung in Ziff. 2 des Schedule of Charges entspricht. Die Be-
freiung kann dabei ohne Weiteres durch eine direkte Befriedigung des Substituten
erfolgen (BK OR-FELLMANN, Art. 402 N 100 ff. und 120), was hier durch eine Ein-
rechnung der Brokerage Commissions im Rahmen der Transaktionspreise vorge-
sehen ist (Ziff. 4 Terms of Business). Da die Kommissionen nicht zunächst von
der Beklagten auszulegen waren, ist allerdings nicht von Auslagenersatz im Sinne
von Art. 402 Abs. 1 OR auszugehen (vgl. die insoweit zutreffende beklagtische
Bestreitung von Auslagenersatz in act. 14 Rz. 270 und act. 29 Rz. 50 und 228 f.).
- 21 -
3.2. Pflicht zur Herausgabe von zugeflossenen Mitteln
3.2.1. Standpunkt Klägerin
Die Klägerin geht davon aus, dass die Beklagte in Bezug auf die für sie ausge-
führten Transaktionen von den unterbeauftragten Brokern bestimmte Zahlungen
erhalten hat (act. 1 Rz. 12 und 22). Dies bestreitet im Übrigen auch die Beklagte
nicht (act. 14 Rz. 11 und 127). Die Klägerin hält diese Zahlungen für herausgabe-
pflichtige Retrozessionen. Deren Umfang ergebe sich aus sog. Transaktionslisten,
die ihr die Beklagte auf Mahnung hin zur Verfügung gestellt habe. Auf diesen Lis-
ten sei jeweils angegeben, welche Gelder die Beklagte vom Broker für die betref-
fende Transaktion erhalten habe, und zwar jeweils als bestimmter Promillesatz
des Volumens der entsprechenden Transaktion (act. 1 Rz. 12 f. und 16; act. 23
Rz. ). Bei den erhaltenen Geldern handle es sich um "remunerations" im Sinne
der oben bereits wiedergegebenen Ziff. 3 Abs. 2 der Terms of Business. Bezüg-
lich dieser "remunerations" sei eine Auskunftspflicht vereinbart worden, die durch
das Addendum des Vermögensverwaltungsmandats vom 15./16. Januar 2008
dahingehend modifiziert worden sei, dass die Beklagte fortan ohne Aufforderung
einmal jährlich Bericht über die bei ihr von Dritten aus Transaktionen eingehenden
Gelder zu erstatten habe. Auch aus dieser Berichterstattungspflicht – das ein-
schlägige Addendum spreche durchgehend von "Retrozessionen" – könne auf die
Herausgabepflicht der entsprechenden Gelder geschlossen werden (act. 1
Rz. 10; act. 23 Rz. 23).
3.2.2. Standpunkt Beklagte
Die Beklagte verweist ebenso auf Ziff. 3 Abs. 2 der Terms of Business und führt
aus, diese Ziffer trage den Gegebenheiten innerhalb des B'._-Konzerns
Rechnung. Im Zusammenhang mit der Vertragserfüllung würden Kosten und Er-
träge unter den beteiligten Konzerngesellschaften aufgeteilt, und zwar nach fest-
stehenden Regeln über das Transfer Pricing, was auch für die Brokerage Com-
missions gelte (act. 14 Rz. 79 f.). Beziehe eine Konzerngesellschaft bei einer an-
deren Leistungen ohne Entschädigung, seien die Ergebnisse beider Gesellschaf-
ten verfälscht. Folglich seien konzernintern erbrachte Leistungen abzugelten, und
zwar nach dem Grundsatz des "Dealing at arm's length". Diesbezüglich habe
- 22 -
beim B'._-Konzern ein über die Jahre gewachsenes, komplexes Regelwerk
über Entgelte für bzw. Kostentragung bei konzernintern erbrachten Dienstleistun-
gen bestanden (act. 14 Rz. 118 ff.).
Im Zuge dessen sei das (konzerninterne) Verhältnis zwischen der Beklagten und
den als Brokern fungierenden Gesellschaften durch verschiedene Vereinbarun-
gen geregelt gewesen. So habe mit B2._ ein "Sub-Advisory and Outsourcing
Agreement" und ein "Introducing Broker Agreement", jeweils aus dem Jahre 2010,
sowie ein "Transfer Pricing Agreement" aus dem Jahre 2007 bestanden. Ein sol-
ches habe es auch mit B3._ gegeben. Aus diesen Vereinbarungen ergebe
sich, dass der Beklagten im Zusammenhang mit dem Effektenhandel für ihre
Vermögensverwaltungskunden monatlich ein Anteil der von B2._ oder
B3._ vereinnahmten Brokerage Commissions gutgeschrieben worden sei. Al-
lerdings seien ihr im Gegenzug auch anteilige zugehörige Kosten des Handels
belastet worden (act. 14 Rz. 121 ff. und 134; act. 29 Rz. 55 ff.; vgl. auch act. 14
Rz. 159).
Das anzuwendende konzerninterne Transfer Pricing sei jedes Jahr nach bestimm-
ten Kriterien neu bestimmt worden. Massgebliche Kriterien seien gewesen: die
gewöhnlicherweise für die Kunden gehandelten Wertpapiere, die Liquidität der
Wertpapiere, die Markt- und Kreditrisiken, die lnvolvierung der betreffenden
B'._-Gesellschaft im Handel und in der Abwicklung der Transaktionen sowie
die Natur des Handels (act. 29 Rz. 80). Die Beklagte listet die entsprechend zur
Anwendung gebrachten Aufteilungen für jedes Jahr einzeln auf (act. 29 Rz. 81 ff.).
3.2.3. Rechtliche Grundlagen
Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge
derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Abliefe-
rungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte di-
rekt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte
Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zu-
kommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag – abgesehen von einem allfälli-
- 23 -
gen Honorar – weder gewinnen noch verlieren; er muss daher alle Vermögens-
werte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsaus-
führung stehen; behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auf-
tragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von
Dritten erhält. Retrozessionen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im
Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veran-
lasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und un-
terliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460 E. 4.1
und 137 III 393, E. 2.1, jeweils m.w.H.).
Die Pflicht zur Ablieferung ist – wie die Rechenschaftspflicht – ein zentrales Ele-
ment der Fremdnützigkeit des Auftrags. Die Herausgabepflicht lässt sich als Kon-
kretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert
deren Einhaltung und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der
Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte
könnte sich aufgrund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interes-
sen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (BGE 138 III 755
E. 5.3, 137 III 393 E. 2.3, 132 III 460 E. 4.2).
Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten zur Auf-
tragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsverhältnisse ein für
allemal umschrieben werden. Die mit der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1
OR angestrebte Vorbeugung von Interessenkonflikten zur Sicherung der
Fremdnützigkeit ist – neben dem damit verbundenen Grundsatz, dass der Beauf-
tragte (abgesehen vom Honorar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlie-
ren soll – der massgebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermö-
gensvorteil dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich bei Ge-
legenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteil-
ten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen Dritter ist ein innerer
Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, der Beauftrag-
te könnte sich dadurch veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht
ausreichend zu berücksichtigen. Nicht erforderlich ist im Hinblick auf die Heraus-
- 24 -
gabepflicht demgegenüber, dass er sich tatsächlich pflichtwidrig verhält oder der
Auftraggeber einen konkreten Nachteil erleidet (BGE 138 III 755 E. 5.3).
Zu beachten ist jedoch auch, dass sich die Funktion von Art. 400 OR nicht darin
erschöpft, als Sicherungsnorm gegen Interessenkonflikte zu dienen. Sie nimmt
vielmehr unabhängig von allfälligen Interessenkonflikten eine Zuordnung der ver-
mögenswerten Positionen von Auftraggeber und Beauftragtem vor. Der innere
Zusammenhang ist immer dann zu bejahen, wenn ein Interessenkonflikt besteht;
er beschränkt sich aber nicht auf diese Fälle. Die Zahlung steht auch dann in ei-
nem inneren Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis, wenn sie einzig deshalb
erfolgt, weil der Empfänger vom Kunden und dank seiner Investition eine Position
eingeräumt bekam, die den Zufluss der Zahlung ermöglichte. Die beiden Kriterien
des inneren Zusammenhangs und des Interessenkonflikts sind eng miteinander
verknüpft, sie sind aber nicht gleichzusetzen (EMMENEGGER, Anlagekosten: Retro-
zessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: EMMENEGGER
(Hrsg.), Anlagerecht, Schweizerische Bankrechtstagung 2007, Basel 2007,
S. 71 f.). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Drittvergütungen die Renta-
bilität einer Anlage beeinträchtigen können (ZELLWEGER-GUTKNECHT, Zur Annah-
me und Herausgabe von Retrozessionen und anderen Drittvergütungen, in:
SETHE/HENS/VON DER CRONE/WEBER (Hrsg.), Anlegerschutz im Finanzmarktrecht
kontrovers diskutiert, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 238).
Bei der Beurteilung, ob die Zuwendung eines Dritten von Art. 400 Abs. 1 OR er-
fasst wird, kommt es im Weiteren nicht darauf an, ob diese unter einen bestimm-
ten Begriff der "Retrozession" fällt. Herausgabepflichtig sind neben den Vermö-
genswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auf-
trags erhält, vielmehr allgemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten – unab-
hängig von deren Bezeichnung – infolge der Auftragsausführung von Dritten zu-
kommen. Dabei ist für die Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR nicht entscheidend,
ob die Zuwendung aus einer unmittelbar beim auftragserteilenden Kunden erho-
benen Gebühr fliesst oder aus einer dem Sondervermögen, an dem der Kunde
beteiligt ist, belasteten Verwaltungsgebühr. Auch wird die Anwendung nicht
dadurch gehindert, dass die Berechnung der Zuwendung anhand des Gesamtbe-
- 25 -
stands der jeweiligen Produkte und nicht für jeden Kunden einzeln erfolgt.
Schliesslich ist auch nicht ausschlaggebend, ob es sich beim Beauftragten um ei-
nen externen Vermögensverwalter oder eine vermögensverwaltende Bank han-
delt. Die Bestimmung ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar (BGE 138
III 755 E. 5.4 m.w.H.; vgl. auch EMMENEGGER, a.a.O., S. 72). Sie ist also nicht auf
bestimmte Betriebs- oder Berufsgruppen beschränkt (ZELLWEGER-GUTKNECHT,
a.a.O., S. 229).
Auch der Umstand, dass es sich bei Zuwendungen um konzerninterne Vergütun-
gen handelt, ändert an der Offenlegungs- und Herausgabepflicht nach Art. 400
Abs. 1 OR grundsätzlich nichts. Zunächst ist jede zum Konzern gehörige Gesell-
schaft selbst rechtlich als unabhängig und autonom zu betrachten, und hat das
Organ einer Gesellschaft von Gesetzes wegen allein deren Interessen und nicht
diejenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren (BGE 130 III 213, E. 2.2.2,
S. 219; BGE 110 Ib 127, E.3, S. 132 = Pra 73 [1984] Nr. 257, S. 708 ff.). Fungiert
etwa eine Bank als Vermögensverwalterin und erhält sie Retrozessionen von ei-
ner konzerneigenen Gesellschaft, ist die zahlende Gesellschaft formell eine "Drit-
te". Die Vermögensverwaltung gegenüber dem Kunden ist in gleicher Weise von
Fremdnützigkeit geprägt wie bei anderen Anbietern von Finanzdienstleistungen.
Der Kunde muss auch hier die Kostenstruktur der Vermögensverwaltung kontrol-
lieren können und hat einen Anspruch darauf, dass ihm Vergütungen weitergelei-
tet werden. Das zusätzliche Element des Interessenkonflikts stellt sich im Kon-
zernverbund sogar noch verschärft, indem ein besonderer Anreiz der Bank be-
steht, mit der Wahl eines konzerneigenen Produkts nicht nur selbst eine Zuwen-
dung zu erhalten, sondern gleichzeitig einer anderen Konzerngesellschaft zu er-
möglichen, mit dem Produkt verbundene Gebühren zu vereinnahmen (BGE 138
III 755 E. 8.5 sowie EMMENEGGER, a.a.O., S. 73 f.; vgl. auch ZELLWEGER-
GUTKNECHT, a.a.O., S. 230).
3.2.4. Würdigung
3.2.4.1. Herausgabepflichtige Retrozessionen
Es wurde bereits dargelegt, dass in Bezug auf die Vermögensverwaltung und den
Effektenhandel zwischen der Klägerin und der Beklagten Auftragsrecht zur An-
- 26 -
wendung kommt (oben Erw. 3.1.4. in fine). Es stellt sich die Frage, ob die Zahlun-
gen, welche die Beklagte aus den von den Brokern B2._ und B3._ er-
hobenen Brokerage Commissions erhalten hat, Vorteile darstellen, die ihr infolge
der Auftragsausführung von einem Dritten zugekommen sind. In diesem Fall wä-
ren sie in Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR und vor dem Hintergrund der dar-
gestellten, einschlägigen Bundesgerichtsrechtsprechung sowie Lehre an die Klä-
gerin herauszugeben.
Zunächst ist nicht weiter fraglich, dass die erfolgten Gutschriften Vorteile im Sinne
der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht darstellen (siehe zur Frage, ob allfällige
Abzüge zu berücksichtigen sind hinten Erw. 3.2.4.2.). Ebenso wurde ausgeführt,
dass auch konzerninterne Gruppengesellschaften, die Zuwendungen vornehmen,
dem Auftraggeber gegenüber als Dritte zu gelten haben. Dies trifft vorliegend für
die substituierten, konzerninternen Broker B2._ und B3._ zu, mit denen
die Klägerin in Bezug auf die Besorgung des Effektenhandels kein Vertragsver-
hältnis verbindet (siehe oben Erw. 3.1.4.). Im Weiteren kamen der Beklagten die
Zahlungen auch infolge der Auftragsausführung zu:
Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Zahlungen einzig deshalb erfolgten, weil
die Beklagte über die Broker B2._ und B3._, die sie befugterweise ein-
setzte, Transaktionen für die Klägerin abwickeln liess. Wie bereits dargestellt,
handelte es sich bei den Zahlungen um Gutschriften für einen Anteil an den Bro-
kerage Commissions, die im Zusammenhang mit dem Effektenhandel für die
Vermögensverwaltungskunden der Beklagten anfielen (vgl. auch act. 14 Rz. 127).
Hätte die Beklagte die Transaktionen nicht über B2._ und B3._ ausge-
führt, wären ihr die im Streit stehenden Zuwendungen nicht zugekommen.
Hier ist aber auch die von der Rechtsprechung betonte Gefahr einer Interessen-
kollision vorhanden. Die Beklagte war vertraglich berechtigt, die Vertragserfüllung
betreffend Effektenhandel ganz oder teilweise auf Dritte auszulagern, wozu es –
gemäss der Beklagten selbst – gehörte, die Dritten gehörig auszuwählen. Darüber
hinaus hat die Beklagte bei der Wahl der Dritten keine Pflichten gehabt. Auch im
Rahmen der beklagtischen Pflicht, hinsichtlich der Transaktionen jeweils die "best
execution" anzustreben, musste sie – nach eigenem Vorbringen – eine sorgfältige
- 27 -
und vertretbare Auswahl des Brokers treffen (Ziff. 1 Abs. 5 und 6 Terms of Busi-
ness; act. 14 Rz. 63-65 und 189; act. 29 Rz. 119 ff. und 131 Ziff. 3). Nach dem
Ausgeführten bestand zumindest die Gefahr, dass die Beklagte versucht sein
könnte, bei dieser Auswahl die jeweils fliessenden Zuwendungen einzubeziehen
bzw. die Broker B2._ und B3._ vor diesem Hintergrund einzusetzen.
Diese Gefahr war zudem durch das Konzernverhältnis zugespitzt, da bei einer
Substituierung an konzerninterne Broker der durch den Effektenhandel zu erwirt-
schaftende Ertrag ebenfalls im Konzern verblieb. Dass die Beklagte allerdings in
Bezug auf eine konkrete Transaktion den Broker pflichtwidrig ausgesucht hätte
bzw. durch die fortwährende Substitution an B2._ oder B3._ dem Ziel
des "best execution" nicht nachgekommen wäre (siehe dazu etwa act. 1 Rz. 11,
act. 14 Rz. 115 f., 211 und 261 f., act. 23 Rz. 9, 13, 27 ff, 42, 52, 55 und 64 sowie
act. 29 Rz. 17 f., 21, 41 und 93 f.), ist hier nicht erforderlich.
Die von der Beklagten gegen das Vorliegen einer Herausgabepflicht vorgebrach-
ten Einwände erweisen sich als nicht stichhaltig: So bringt sie vor, es habe von
Anfang an dem Verständnis der Parteien entsprochen, dass die Effektenhandels-
aktivitäten durch die Konzerngesellschaften B2._ und B3._ ausgeführt
werden sollten, weshalb von vornherein keine Interessenkonfliktsituation durch
Auslagerung des Effektenhandels bestanden habe (act. 14 Rz. 192; act. 29
Rz. 114 Ziff. 2). Wie ausgeführt, ist die Gefahr eines Interessenkonflikts nicht al-
leine massgebend. Überdies vermag auch ein blosses Einverständnis der Kläge-
rin mit der Substituierung des Effektenhandels an die Broker B2._ und
B3._ die Gefahr der Interessenkollision nicht auszuschalten, da das Einver-
ständnis die Beklagte nicht von ihrer Pflicht entbindet, die – nach wie vor ihr ob-
liegende – Auswahl des Brokers nach den Interessen der Klägerin vorzunehmen.
Keine der Parteien hat im Übrigen vorgebracht, der Klägerin sei selbst die Höhe
allfälliger Rückflüsse der verwendeten Broker im Vergleich zu anderen Brokern
bekannt gewesen. Eine Relativierung der möglichen Interessenkollision wäre hier
lediglich anzunehmen, wenn von vornherein vereinbart worden wäre, dass der Ef-
fektenhandel einzig und allein über die verwendeten, konzerninternen Broker zu
geschehen habe, mithin der Beklagten eine andere Vergabe gar nicht gestattet
gewesen wäre.
- 28 -
Ein solches Verständnis der vereinbarten Möglichkeit zur Substitution weist die
Klägerin jedoch von sich (act. 23 Rz. 41), und es ergibt sich auch in keiner Weise
aus den Terms of Business. Vielmehr geht aus deren Ziff. 1 Abs. 5 klar hervor,
dass die Beklagte beim Beizug Dritter nicht eingeschränkt war (vgl. act. 3/1 S. 2).
Im Weiteren ist auch nicht ersichtlich, wie aus dem Verhalten der Klägerin ge-
schlossen werden könnte, die Auslagerung der Effektenhandelsaktivitäten an die
gewählten konzerninterne Broker sei für sie zur Vertragserfüllung notwendig ge-
wesen (vgl. act. 29 Rz. 361 i.V.m. 43 und 86 ff.). Dass die Beklagte aufgrund ihrer
Grösse und Effektenhändlerbewilligung alleine nicht in der Lage war, die vertragli-
chen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin zu erfüllen, und dass der im Jahr
2002 geschlossene Vertrag auf einer Geschäftsbeziehung der Klägerin mit der
B2._ beruhte sowie letztere für die B1._ eine "Declaration of Underta-
king" abgab (act. 14 Rz. 31 ff., 64 und 103 ff.; act. 29 Rz. 88), kann dafür nicht
ausreichen. Im Übrigen vereinbarten die Parteien im Januar 2008, dass die Be-
klagte Retrozessionen mindestens einmal jährlich offenzulegen habe, wobei Ver-
gütungen und konzerninterne Abrechnungen innerhalb der B'._-Gruppe aus-
genommen wurden (act. 14 Rz. 97; act. 29 Rz. 91). Eine derartige Vereinbarung,
welche auf Bestreben der Klägerin erfolgte und lediglich auf Gutschriften von aus-
serhalb des Konzern stehenden Dritten abzielte, erschiene verwunderlich, wenn
es der Meinung der Parteien entsprochen hätte, der Effektenhandel dürfe von
vornherein nur von konzerninternen Brokern ausgeführt werden (in der Tat wur-
den unter Berufung auf diese Vereinbarung von der Beklagten auch keine Retro-
zessionen offengelegt; act. 14 Rz. 95 ff.).
Zudem behauptet die Beklagte – auf der Ebene eines tatsächlich vorliegenden
Willens – auch nicht konkret und einem Beweisverfahren zugänglich, in der Wil-
lensbildung welcher Personen der Klägerin zu welchem Zeitpunkt ein derartiges
Verständnis vorgelegen habe. Die anerbotene Parteiaussage (vgl. act. 14 Rz. 191
i.V.m. 33) bzw. Zeugenaussage (act. 29 Beweismittelverzeichnis S. 7) von
D._, dem ehemaligen Head of International Asset Management Division der
B2._ und ehemaligen Verwaltungsrat der B1._ und der Beklagten, zu
einem nicht weiter konkretisierten "gemeinsamen Verständnis der Vertragspartei-
en" hat daher zu unterbleiben. Ohnehin könnte einer solchen Aussage – ange-
- 29 -
sichts des klaren Vertragswortlauts der Terms of Business, des erheblichen Zeit-
ablaufs von fast 15 Jahren sowie der vormaligen Tätigkeit von D._ für den
B._-Konzern – kein ausschlaggebender Beweiswert mit Bezug auf einen bei
der Klägerin vorhandenen tatsächlichen Willen mehr zugemessen werden (vgl.
etwa kürzlich Urteil des Kantonsgerichts Fribourg 101 2016 380 vom 29. März
2017, E. 2f unter Hinweis auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtspre-
chung). Zum Beweis konkreter (streitiger) Indizien, die allenfalls auf einen solchen
Willen schliessen liessen, wurde D._ nicht angerufen.
Weiter wendet die Beklagte ein, die oben dargestellten Bundesgerichtsentscheide
zur Herausgabe von Retrozessionen und Vertriebsentschädigungen seien nicht
einschlägig. Diese seien zu Vermögensverwaltungsverträgen ergangen, die durch
umfassende Interessenwahrungspflichten des Vermögensverwalters gekenn-
zeichnet gewesen seien. Vorliegend sei jedoch der Vertragsteil betreffend Effek-
tenhandel betroffen. Zudem sei es um indirekte, zusätzliche Vorteile für den Ver-
mögensverwalter gegangen, der für eine einzige Tätigkeit von zwei Seiten her
entschädigt worden sei. Dies sei hier anders. Die Vertragsleistung Effektenhandel
sei nur und ausschliesslich durch die vertraglich vereinbarten Brokerage Commis-
sions als Teil der jeweiligen Transaktionsabrechnungen entschädigt worden, und
es seien keine zusätzlichen Entschädigungen für die gleiche Leistung geflossen.
Entsprechend den konzerninternen Regelwerken müssten Kosten und Erträge
aus arbeitsteiliger Arbeitserfüllung unter den beteiligten Gesellschaften aufgeteilt
werden (act. 14 Rz. 193 f. und 199 ff.; act. 29 Rz. 114 ff.).
Die Herausgabepflicht stützt sich – wie dargelegt – auf Art. 400 OR, der vorlie-
gend auch auf den Vertragsteil betreffend Effektenhandel anwendbar ist. Auch in
diesem Rahmen kam der Beklagten eine Interessenwahrungspflicht gegenüber
der Klägerin zu. Die vom Bundesgericht angestellten Erwägungen sind gerade
nicht auf bestimmte Betriebs- oder Berufsgruppen beschränkt. Die aufgeworfenen
Fragen stellen sich genauso bei der Leistung von Retrozessionen im sog. mehr-
gliedrigen Effektenhandel (vgl. etwa HSU, Retrozessionen, Provisionen und Fin-
der's Fees, Basel 2006, S. 65 f. und 68). Daneben bedeuteten die Gutschriften
auch einen zusätzlichen Vorteil für die Beklagte, die – da Konzerngesellschaften
- 30 -
als Dritte zu gelten haben – sehr wohl in einem doppelten Vertragsverhältnis mit
der Klägerin einerseits und mit B2._ und B3._ andererseits stand (vgl.
dagegen act. 14 Rz. 196). Durch die Brokerage Commissions entschädigte die
Klägerin – in Form der auftragsrechtlichen Befreiung von Verbindlichkeiten
(Art. 402 Abs. 1 OR) – die Leistungen der Broker B2._ und B3._, die in
der Ausführung von Transaktionen bestanden, während die Beklagte nach dem
Vermögensverwaltungsvertrag mit der Klägerin dafür nicht oder höchstens im
Rahmen der Management Fee entschädigt wurde. Soweit der Beklagten daher im
Zusammenhang mit den veranlassten Transaktionen Gutschriften von dritter Seite
(B2._/B3._) zuflossen, handelt es sich – im Verhältnis zur Klägerin – um
nichts anderes als eine zusätzliche Entschädigung.
Gegen den inneren Zusammenhang zum Vermögensverwaltungsvertrag kann
vorliegend auch nicht vorgebracht werden, es handle sich bei den Gutschriften
um eine reine Aufwandsentschädigung durch die Broker gegenüber der Beklagten
(vgl. BGE 138 III 755 E. 5.6 f.; ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., S. 230 f.). Die Be-
klagte fungierte gegenüber den beiden Brokern vielmehr als Introducing Broker
(act. 14 Rz. 125 f.; act. 29 Rz. 62 ff.), und ihre Entschädigung erfolgte im Zusam-
menhang mit Transaktionen, die sie für die Klägerin ausführen liess (vgl. act. 14
Rz. 127 letzter Satz).
Schliesslich ändert an den ausgeführten Grundsätzen nichts, dass die von der
Beklagten geschuldeten Vertragsleistungen durch mehrere, miteinander verbun-
dene Konzernunternehmen erbracht wurden. Substituiert die Beklagte – befug-
terweise – konzerninterne Broker, deren Kommissionen von der Klägerin direkt
übernommen werden, stellen durch diesen Vorgang veranlasste Gutschriften der
internen Broker an die Beklagte genauso herausgabepflichtige Vorteile dar, wie
wenn sie von externen Brokern gezahlt würden. Der Umstand, dass diese Gut-
schriften auf konzerninternen Verträgen beruhen, ändert deren Rechtsnatur im mit
der Klägerin bestehenden Auftragsverhältnis nicht (vgl. auch BGE 138 III 755
E. 8.5; EMMENEGGER, a.a.O., S. 73 f.; ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., S. 230). Es
ist ferner nicht ersichtlich, dass die Klägerin auf diese Weise durch den Einkauf
des Effektenhandels bei einem Konzern gegenüber anderen Kunden besser ge-
- 31 -
stellt würde (act. 14 Rz. 175). In Bezug auf die Herausgabe von Retrozessionen
kommen ihr lediglich dieselben Rechte zu, wie auch im Verhältnis zu einem Ver-
mögensverwalter oder Effektenhändler, dem zur Ausführung der Transaktionen
keine eigenen Konzerngesellschaften zur Verfügung stehen.
Es ist somit zu konstatieren, dass die Gutschriften, die der Beklagten von den
Brokern B2._ und B3._ im Zusammenhang mit den für die Klägerin
ausgeführten Transaktionen zugekommen sind, grundsätzlich herausgabepflichti-
ge Vorteile bilden.
3.2.4.2. Anrechnung der Belastungen durch Transfer Pricing
Die Beklagte führt aus, dass der Anteil der Brokerage Commissions, welcher ihr
im Zusammenhang mit dem Effektenhandel für die Vermögensverwaltungskun-
den über das Transfer Pricing monatlich gutgeschrieben worden sei, nicht losge-
löst von Kosten betrachtet werden könne, die der Beklagten konzernintern belas-
tet worden seien. Dies seien zum einen Kosten für "Brokerage/Settlements/
Clearing", "International Research – Convertibles" und Anteile an Personalkosten
des Effektenhandels in London, was sich aus Ziff. 2 des Transfer Pricing Agree-
ments ergebe. Über diese Kosten sei, wie auch über die Gutschriften, monatlich
abgerechnet worden. Im Zeitraum 2002 bis 2010 seien der Beklagten durch-
schnittlich netto 57 Prozent von dem ihr gutgeschriebenen Anteil an den Brokera-
ge Commissions verblieben. Zum anderen habe sie gegenüber den Brokern auch
Beratungsdienstleistungen für Vermögensverwaltung abgegolten, und zwar mit
einem bestimmten Prozentsatz der Management Fee, der quartalsweise den Bro-
kern gutzuschreiben gewesen sei (act. 14 Rz. 128 ff.).
Die Klägerin bestreitet die beklagtische Darstellung und bringt vor, die in den als
"Sub-Advisory and Outsourcing Agreement", "Introducing Broker Agreement" und
"Transfer Pricing Agreement" bezeichneten internen Abreden geregelten Zahlun-
gen bzw. die darauf basierenden Abrechnungen hätten nichts mit den Gutschrif-
ten zu tun, um die es im vorliegenden Verfahren gehe. Darüber hinaus seien sie
so vage und unvollständig vorgebracht und belegt, dass ihr Inhalt nicht einmal an-
satzweise nachvollzogen werden könne (act. 23 Rz. 32 f.).
- 32 -
Wie bereits ausgeführt, sind die einzelnen zum Konzern gehörenden Gesellschaf-
ten rechtlich als unabhängig und autonom zu betrachten. Entsprechend sind auch
die mit ihnen vereinbarten Zahlungsflüsse einzuordnen, zumal diese gemäss den
beklagtischen Vorbringen ohnehin für konzernintern erbrachte Leistungen nach
dem Prinzip des "Dealing at arm's length" vorgesehen wurden (act. 14 Rz. 119 f.).
Wendet die Beklagte nun einen Anteil der von ihr gegenüber der Klägerin verein-
nahmten Management Fee dazu auf, um eine Drittgesellschaft für bestimmte Be-
ratungsdienstleistungen im Hinblick auf die selbst geschuldete Vermögensverwal-
tung zu entschädigen, kann sie diese Aufwendungen nicht (ein weiteres Mal) von
der Klägerin verlangen. Die Management Fee selbst bildete vielmehr den Lohn für
die Vermögensverwaltung, welche die Beklagte der Klägerin schuldete. Benötigt
die Beklagte davon einen Anteil, um die nötige Beratungs-Infrastruktur bereitzu-
stellen, handelt es sich allenfalls um Generalunkosten, nach denen das Honorar
zu bemessen ist (vgl. BK-Fellmann, Art. 402 N 26 ff.), nicht jedoch um zusätzli-
ches Honorar oder Aufwendungen im Sinne des Vermögensverwaltungsvertra-
ges.
Ähnliches gilt für die behaupteten, im Übrigen nicht näher spezifizierten Belastun-
gen durch die Broker B2._ und B3._ in der Form von Kosten für "Bro-
kerage/Settlements/Clearing", "International Research – Convertibles" und Antei-
len an Personalkosten des Effektenhandels in London (act. 14 Rz. 128; act. 29
Rz. 65). Diese spiesen sich zwar nicht aus der Management Fee, aber es handel-
te sich offenbar gleichwohl um Dienstleistungen der Broker, die der Klägerin auf
Ebene des Vermögensverwaltungsvertrages nicht zu überbinden waren. Die bei
der Klägerin vereinnahmte Vergütung für die Abwicklung der Transaktionen durch
die beiden Broker B2._ und B3._ bestand einzig in den Brokerage
Commissions. Weitere diesbezügliche Aufwendungen für deren Tätigwerden wur-
den ihr nach den Parteivorbringen auch nicht in Rechnung gestellt. Lassen sich
die Broker nun gestützt auf interne Vereinbarungen von der Beklagten – aus-
serhalb des Vermögensverwaltungsvertrages – für gewisse Leistungen entschä-
digen, sind diese Entschädigungen nicht ohne Weiteres der Klägerin anzulasten.
Deren Schuldpflicht beschränkt sich im vorliegenden Zusammenhang auf die
Leistung der Management Fee sowie der Brokerage Commissions. Fliessen der
- 33 -
Beklagten durch die Transaktionen veranlasste Zahlungen zu, hat sie diese unge-
schmälert herauszugeben.
3.2.4.3. Kein Verzicht
Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe von ihr am 22. August 2007 unter Be-
zugnahme auf BGE 132 III 460 die Offenlegung allfälliger Retrozessionen im Jah-
re 2007 verlangt. Nicht verlangt habe sie eine Herausgabe für dieses Jahr oder
für die Zeit davor. Auf klägerisches Betreiben hin sei das Addendum vom
15./16. Januar 2008 vereinbart worden (siehe zum Wortlaut oben Erw. 3.1.1.), in
dem eine jährliche, unaufgeforderte Berichterstattung über Retrozessionen von
Dritten vorgesehen, jedoch Vergütungen und konzerninterne Abrechnungen in-
nerhalb der B'._ Gruppe vorbehalten worden seien. Damit habe sie auf die
Offenlegung und Herausgabe dieser konzerninternen Vergütungen und Belastun-
gen sowie der zugrunde liegenden Vereinbarungen verzichtet. Ausserdem habe
sie anerkannt, dass es im Vorliegenden nicht um Retrozessionen gehe (act. 14
Rz. 98; act. 29 Rz. 16 und 89 ff.).
Die Klägerin bringt vor, im fraglichen Addendum sei es nur darum gegangen, die
in Ziff. 3 Abs. 2 Terms of Business vorgesehenen Auskunftspflicht von einer sol-
chen auf Verlangen in eine unaufgefordert zu erbringende Auskunftspflicht zu
überführen. Auf Auskunft und Herausgabe der konzerninternen Retrozessionen
sei damit keineswegs verzichtet worden. Die diesbezüglich Auskunft bzw. Her-
ausgabe sei vielmehr ausdrücklich vorbehalten geblieben, womit weiterhin die in
den Terms of Business vorgesehene Regelung gegolten habe (act. 23 Rz. 24).
Auf die auftragsrechtliche Ablieferungspflicht nach Art. 400 OR kann der Berech-
tigte verzichten. Die Gültigkeit eines solchen Verzichts setzt jedoch voraus, dass
der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen vollständig und wahr-
heitsgetreu informiert ist und dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten,
aus der Vereinbarung entsprechend deutlich hervorgeht (BGE 132 III 460 E. 4.2).
Weder reicht der blosse Hinweis, dass Drittvergütungen fliessen "können", noch
das Angebot, auf Nachfrage näher zu informieren (ZELLWEGER-GUTKNECHT,
a.a.O., S. 231 f.). Damit der Kunde den Umfang der zu erwartenden Retrozessio-
- 34 -
nen erfassen und dem vereinbarten Honorar gegenüberstellen kann, muss er zu-
mindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten
sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen kennen (BGE
137 III 393 E. 2.4).
In der Vereinbarung des Addendums vom 15./16. Januar 2008 sowie im Zuge
dessen Zustandekommens ist kein Verzicht der Klägerin auf die Herausgabe von
allfälligen konzernintern fliessenden Vergütungen zu erblicken. Zum einen kann
ein solcher nicht daraus geschlossen werden, dass die Klägerin lediglich die Of-
fenlegung von Retrozessionen für das Jahr 2007 verlangte und nicht eine solche
und/oder Herausgabe für die Jahre davor. Zudem ist dem klägerischen Hinweis
beizupflichten, dass im Addendum die konzerninternen Vergütungen von der er-
gänzenden Regelung (vgl. act. 3/6 S. 2) "vorbehalten" wurden und somit diejenige
der Terms of Business anwendbar bleibt, wonach die relevanten Informationen
auf Nachfrage hin zugänglich gemacht werden können (Ziff. 3 Abs. 2 Terms of
Business). Diese Bestimmung – wie im Übrigen auch deren spätere Ergänzung –
bilden vielmehr Ausdruck der grundsätzlich bestehenden Berichterstattungs- und
Herausgabepflicht. Darüber hinaus konnte die Klägerin ohnehin nicht gültig auf
eine allfällige Herausgabe verzichten, da sie – unbestrittenermassen (act. 23
Rz. 24; act. 29 Rz. 273 ff.) – weder über Eckwerte der diesbezüglich einschlägi-
gen Vereinbarungen der Beklagten mit den Brokern noch über die Grössenord-
nung der Vergütungen Bescheid wusste. Wie dargestellt, reicht dafür der Hinweis,
es könne zu solchen Vergütungen kommen und auf Nachfrage seien nähere In-
formationen erhältlich (vgl. Ziff. 3 Abs. 2 Terms of Business), nicht aus.
3.2.5. Zusammenfassung
Bei den Vergütungen, welche der Beklagten durch die Broker B2._ und
B3._ im Zusammenhang mit den für die Klägerin ausgeführten Transaktio-
nen zugekommen sind, handelt es sich um Retrozessionen, die nach Art. 400
Abs. 1 OR der Klägerin herauszugeben sind.
- 35 -
3.3. Quantitativ
3.3.1. Parteivorbringen
Die Klägerin bringt vor, sie habe die Beklagte mit Schreiben vom 16. September
2011 dazu aufgefordert, die von ihrem konzerninternen Broker erhaltenen Gelder
rückwirkend für jede einzelne Transaktion offenzulegen. Darauf habe die Beklagte
schliesslich zwei sog. Transaktionslisten gesandt, die eine für Transaktionen in
der Periode Februar 2002 bis Februar 2005 (vgl. act. 3/22) und die andere für sol-
che in der Periode März 2005 bis August 2011 (vgl. act. 3/23). Gemäss Begleit-
schreiben der Beklagten würden aus den beiden Listen diejenigen, als "remunera-
tions" bezeichneten Gelder hervorgehen, welche die Beklagte in Bezug auf für die
Klägerin ausgeführte Transaktionen vom Broker erhalten habe. Die beiden Listen
würden etwa 3000 für die Klägerin getätigte Transaktionen aufführen, unter der
Angabe, was wann zu welchem Preis und in welcher Währung gekauft oder ver-
kauft worden sei. Unter der Spalte "remuneration value" sei dabei angegeben,
welche Gelder die Beklagte vom Broker für die betreffende Transaktion erhalten
habe, und zwar, wie sich aus den Spalten "remuneration bps" und "Settlement
amount" ableiten lasse, jeweils als bestimmter Promillesatz des Volumens der
entsprechenden Transaktion. Die nach diesen beiden Listen vom Broker erhalte-
nen Gelder würden insgesamt CHF 235'689, EUR 2'168'948, USD 4'822'140,
GBP 169'716, JPY 107'862' 290, CNY 63'148, HKD 959'392, SGD 57'525 und
AUD 9'478 betragen, zusammen umgerechnet rund CHF 9.6 Mio. (act. 1
Rz. 11 f.). Obwohl die Beklagte bestätigt habe, dass die in den beiden Listen an-
gegebenen "remunerations" vollständig seien (act. 1 Rz. 14), habe sie am
12. Februar 2015 eine weitere Transaktionsliste nachgereicht, aus welcher sich
weitere 340 Transaktionen ergäben. Danach habe die Beklagte vom Broker weite-
re CHF 9'373, EUR 142'512, USD 595'611, GBP 4'211, JPY 1'389'332 und HKD
58'678 erhalten (act. 1 Rz. 16). Die Klägerin verlange mit der Klage die Heraus-
gabe der in den drei Transaktionslisten vom 6. Oktober 2011, vom 12. Oktober
2011 und vom 12. Februar 2015 offengelegten "remunerations", insgesamt
CHF 12'187'116.48 (act. 1 Rz. 22).
- 36 -
Die Beklagte führt dazu aus, die Klägerin habe am 16. September 2011 Auf-
schluss über die in Ziff. 3 Abs. 2 Terms of Business erwähnten "remunerati-
ons/dealing charges" verlangt, und zwar hinsichtlich jeder einzelnen Transaktion
im Zeitraum vom 1. Februar 2002 bis 31. August 2011. Ihr sei es nicht um die zu-
gehörige Kostenaufteilung ("dealing charges") gegangen, sondern nur um die "Of-
fenlegung von konzerninternen Vergütungen zu Gunsten der Beklagten" (act. 14
Rz. 150). Am 6. und 12. Oktober 2011 habe die Beklagte der Klägerin "die ver-
langten Daten" für die nachgefragten Zeiträume geliefert. Die Datenlieferung sei
allerdings – aufgrund des von der Klägerin verursachten grossen zeitlichen
Drucks und wie die Klägerin im Oktober 2014 festgestellt habe – im ersten Anlauf
nicht vollständig gewesen (act. 14 Rz. 155). In den begleitenden E-Mails zu den
Transaktionslisten vom 6. und 12. Oktober 2011 sei gestanden: "This data shows
the remuneration paid to B._ by B2._ ("B2._"), B._'s affiliated
entity, in respect of trades executed by B2._ for B._ on A._'s be-
half". Richtigerweise hätte aber auch B3._ erwähnt werden müssen (act. 14
Rz. 156). In den (späteren, anwaltlichen) Schreiben der Beklagten vom 1. Oktober
und 5. Dezember 2014 sei die Lage aufgrund eines Missverständnisses nicht
adäquat dargestellt worden (act. 14 Rz. 291). Die Klägerin habe zwar mit Klage-
beilage 65 umfangreiches Zahlenmaterial ins Recht gelegt. Sie sei dennoch ihren
Substantiierungspflichten nicht nachgekommen, da sie namentlich darauf verzich-
tet habe, anzugeben, woher die Umrechnungskurse stammten, die sie ihren mo-
natlichen Umrechnungen zu Grunde gelegt habe, weshalb eine Überprüfung nicht
möglich sei (act. 14 Rz. 313).
Die Klägerin hält in der Replik an ihren Ausführungen zum Quantitativ der erfolg-
ten Gutschriften fest (act. 23 Rz. 36). Sie verlange die in den Transaktionslisten
enthaltenen "remunerations", welche der Beklagten zusätzlich zur Management
Fee und zum Auslagenersatz unter dem Vermögensverwaltungsvertrag zuge-
kommen seien (act. 23 Rz. 45). Zur angewendeten Umrechnung in CHF fügt sie
an, sie habe die in Fremdwährungen erbrachten "remunerations" in Anlage A –
der Einfachheit halber – jeweils für einen Kalendermonat zusammengenommen
und zum Kurs vom Monatsende, der www.oanda.com entnommen worden sei,
- 37 -
umgerechnet. Ab dann würden auch jeweils Verzugszinsen gefordert (act. 23
Rz. 60 und 65).
Die Beklagte betont in der Duplik, dass es sich bei den im Zusammenhang mit der
Vermögensverwaltungstätigkeit zugekommenen Zahlungen um Transfer-Pricing-
Zahlungen gehandelt habe. Die Beklagte habe so Gutschriften für die Dienstleis-
tungen im Zusammenhang mit dem Effektenhandel erhalten (act. 29 Rz. 16 und
64). Die Gutschriften und Kostenanteile im Zusammenhang mit dem Effektenhan-
del für Vermögensverwaltungskunden seien der Beklagten monatlich durch die
Finanzabteilung von B2._ abgerechnet worden. Die Abrechnungen seien in
USD erfolgt, während in Schweizer Franken bezahlt worden sei. Dabei seien wäh-
rend des gesamten Vertragsverhältnisses Transfer-Pricing-Gutschriften aus-
schliesslich der Beklagten zugekommen. Die B1._ sei hingegen niemals Be-
günstigte solcher Gutschriften gewesen. Die Ertragsgutschriften könnten nicht auf
die einzelnen Kunden der Beklagten oder gar auf einzelne Transaktionen herun-
tergebrochen werden (act. 29 Rz. 68 f. und 73). Unter Berücksichtigung der zuge-
hörigen, der Beklagten abgezogenen Kosten seien ihr in den Geschäftsjahren
2002 bis 2011 von den ihr gutgeschriebenen Transfer-Pricing-Zahlungen, die sich
auf den Effektenhandel der Vermögensverwaltungskunden der Beklagten bezo-
gen hätten, 53.10 % verblieben. Die Klageantwortbeilagen 43 und 44 sowie die
Replikbeilage 71 reflektierten, was der Beklagten effektiv an Transfer-Pricing-
Zahlungen zugeflossen sei (act. 29 Rz. 71 f.).
Dagegen seien die Transaktionslisten (act. 3/22 f. und 3/65) lediglich ein (appro-
ximativer) Versuch, Transfer-Pricing-Zahlungen hypothetisch auf die einzelnen
getätigten Transaktionen herunterzubrechen bzw. zuzuweisen. Die Beklagte habe
versucht, im Nachhinein anhand der einzelnen, bei den Transaktionen angefalle-
nen Brokerage Commissions und dem jeweiligen Transfer-Pricing-Split theore-
tisch zu errechnen, welchen Anteil die Beklagte an den Brokerage Commissions
hätte erhalten können (act. 29 Rz. 72 ff. und 433). Die Transaktionslisten würden
keine geflossenen Zahlungen reflektieren. Überdies seien zur Erstellung der ers-
ten beiden Transaktionslisten (act. 3/22 f.) die errechneten Brokerage Commissi-
ons jeweils gemäss Transfer-Pricing-Split aufgeteilt worden. Bei den Transaktio-
- 38 -
nen gemäss Klagebeilage 65 sei jedoch – wie eine nochmalige Prüfung gezeigt
habe – kein solcher Split angewandt worden; die dort aufgeführten Brokerage
Commissions würden 100 % der Kommissionen – ohne Split – enthalten und
zeigten daher einen zu hohen, theoretischen Anteil. Würde man auch hier einen
Transfer-Pricing-Split anwenden, würde sich die Summe um CHF 324'063.21 re-
duzieren. Auf Grundlage des Anteils des klägerischen Vermögens im Verhältnis
zum gesamten, von der Beklagten verwalteten Vermögen sei es möglich, die auf
das klägerische Mandat entfallenen Transfer-Pricing-Zahlungen hypothetisch zu
errechnen (act. 29 Rz. 74 f.).
3.3.2. Würdigung
Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin die von ihr geltend gemachten "re-
munerations" durch Verweise (vgl. nur act. 1 Rz. 22) auf die ins Recht gelegten
drei Transaktionslisten vom 6. und 12. Oktober 2011 sowie 12. Februar 2015
(act. 3/22-24) sowie die für jeden Monat des im Streit liegenden Zeitraums ange-
fertigte Zusammenstellung (act. 3/65) grundsätzlich in genügender Weise sub-
stantiiert, was im Übrigen auch die Beklagte – bis auf die Herkunft der bei der Zu-
sammenstellung angewendeten Umrechnungskurse – nicht in Abrede stellt
(act. 14 Rz. 313; siehe zur Letzteren unten Erw. 3.3.3.).
Was die Höhe der im Streit stehenden Vergütungen angeht, anerkennt die Be-
klagte in der Klageantwort ausdrücklich, dass die fraglichen drei Transaktionslis-
ten die konzerninternen Gutschriften im Zusammenhang mit den für die Klägerin
ausgeführten Transaktionen enthalten. Sie weist sogar noch darauf hin, die von
der Beklagten im begleitenden E-Mail zu den ersten beiden Transaktionslisten
abgegebene Erklärung ("This data shows the remuneration paid to B._"; vgl.
act. 3/47 f.) sei insofern nicht ganz korrekt gewesen, als neben dem Broker
B2._ auch der Broker B3._ hätte Erwähnung finden müssen (act. 14
Rz. 156). Die Höhe der Zuwendungen wird damit gerade nicht in Frage gestellt.
Auch in der Duplik weicht sie – im wesentlichen Kerngehalt – nicht von dieser An-
erkennung in tatsächlicher Hinsicht ab, was im Übrigen auch widersprüchlich er-
schiene. Sie vertieft vielmehr ihre Einwendungen, dass der rechtliche Hintergrund
- 39 -
der Gutschriften im konzerninternen Transfer Pricing bestehe, woraus sie ableitet,
die Gutschriften unterstünden nicht der Herausgabepflicht und es seien – wenn
doch von einer solchen ausgegangen würde – ihr auch die Kostenbelastungen
zugute zu halten, die im Rahmen des Transfer Pricing erfolgt seien. Diese Ein-
wendungen wurden aber bereits verworfen und festgestellt, dass die Gutschriften
in ihrem vollen Betrag (ohne Anrechnung von allfälligen internen Belastungen von
Kosten) der Herausgabepflicht unterstehen (oben Erw. 3.2.4.2.). Im Weiteren ist
auch nicht ausschlaggebend, ob die internen Zuwendungen tatsächlich zur Aus-
zahlung gekommen bzw. der Beklagten "zugeflossen" sind oder nur entsprechen-
de Gutschriften erfolgt sind, die in einem nächsten Schritt allenfalls aufgrund der
(hier nicht zu berücksichtigenden) Kostenbelastungen teilweise wieder verringert
wurden. Gegen den Umstand, dass initial entsprechende Gutschriften erfolgt sind,
wurden – wie ausgeführt – keine substantiierten Einwendungen vorgebracht.
Die Beklagte bringt – wohlgemerkt erst mit der Duplik – auf der Ebene, wie die
aus den Transaktionslisten hervorgehenden Gutschriften ermittelt worden seien,
vor, dass es sich lediglich um nachträgliche, auf der Beteiligung der Beklagten an
den Kommissionen (Transfer-Pricing-Split) sowie des Umfangs des klägerischen
Vermögens beruhende rechnerische Zuweisung handle, mit welcher die gesamt-
haft erhaltenen Anteile an den Brokerage Commissions auf die einzelnen Trans-
aktionen heruntergebrochen worden seien (act. 29 Rz. 72 ff. und 433). Sie wider-
legt damit weitgehend ihre ebenso erhobenen Vorbringen, die Ertragsgutschriften
könnten nicht auf die einzelnen Kunden der Beklagten oder gar auf einzelne
Transaktionen heruntergebrochen werden (act. 29 Rz. 68 f. und 73). Freilich führt
sie aus, dass der Modus, wie die Gutschriften ermittelt und zugewendet wurden,
nicht auf den einzelnen, für die Klägerin durchgeführten Transaktionen beruht ha-
be, sondern die Gutschriften vielmehr monatlich, gestützt auf die Kriterien des
Transfer Pricing (act. 29 Rz. 114 Ziff. 4 und Rz. 138) ausgerichtet worden seien.
Ebenso bringt sie vor, eine Zuordnung zur Klägerin könne lediglich anhand der
(jährlichen) Anteile des klägerischen Vermögens im Verhältnis zum gesamthaft
durch die Beklagte verwalteten Vermögens hergeleitet werden (act. 29 Rz. 83).
Dies mag zutreffen, darf aber die Herausgabe nicht hindern. Der Herausgabe-
pflicht steht gerade nicht entgegen, dass die Berechnung der Zuwendung anhand
- 40 -
des Gesamtbestands der jeweiligen Produkte und nicht für jeden Kunden einzeln
erfolgt (vgl. auch BGE 138 III 755 E. 5.4 m.w.H. sowie EMMENEGGER, a.a.O., S. 72
und ZELLWEGER-GUTKNECHT, S. 229 f.). Entscheidend ist vorliegend vielmehr,
dass es offenbar auch gemäss der Beklagten möglich ist, die auf das klägerische
Mandat entfallenden Gutschriften zu errechnen (vgl. auch act. 29 Rz. 69 und 75).
Dies hat sie Rahmen der drei Transaktionslisten, die sie im Rahmen der Kla-
geantwort diesbezüglich nicht beanstandete, offenbar auch selbst getan.
Die beklagtischen Einwendungen in der Duplik stehen daher einer Bestimmung
des Quantitatives der herauszugebenden Gutschriften – zunächst einmal im
Ausmass, in dem sie sich aus den ersten beiden Transaktionslisten aus dem Jah-
re 2011 ergeben – nicht entgegen. Auf diese ist ohne Weiteres abzustellen. Wie
ausgeführt, sind die allfälligen Belastungen durch (interne) Kosten, bezüglich de-
rer die Beklagte im Rahmen des Transfer Pricing weitere umfangreiche Behaup-
tungen aufstellt (act. 29 Rz. 82 und 85), nicht weiter ausschlaggebend.
Einzig in Bezug auf die ergänzende Transaktionsliste aus dem Jahr 2015
(act. 3/24) beruft sich die Beklagte – nach "einer nochmaligen Prüfung" – neu da-
rauf, dass mit den dort aufgeführten Gutschriften keine Anteile an den Brokerage
Commissions gemäss dem Transfer-Pricing-Split aufgeführt seien, sondern die
entsprechenden Kommissionen in ihrem vollen Umfang (act. 29 Rz. 74). Soweit
sie diese Feststellung im Hinblick auf die Klagebeilage 65 macht, kann sie sich al-
lerdings ohnehin lediglich auf die Transaktionsliste vom 12. Februar 2015 bezie-
hen, da sie gleichzeitig ausführt, in den anderen beiden Listen (act. 3/22 und
3/23) seien die Transaktionen gemäss diesem Split aufgeteilt worden. Aber auch
in Bezug auf die Gutschriften gemäss Transaktionsliste vom 12. Februar 2015
erweist sich die Bestreitung als nicht substantiiert.
Die Beklagte bringt zwar vor, um welche Gesamtsumme (CHF 324'063.21) sich
die aus der massgeblichen Transaktionsliste ergebenden Gutschriften reduzieren
würden, wenn man lediglich die ihr tatsächlich gutgeschriebenen Beträge ein-
rechnen würde. Sie zeigt aber nicht konkret auf, welche der von der Klägerin be-
haupteten Transaktionen nach ihrer Ansicht um welchen Betrag geringer ausfal-
len, was es im Übrigen dem Gericht auch verunmöglichen würde, die Fälligkeit
- 41 -
von einzelnen (reduzierten) Teilbeträgen zu bestimmen. Daran vermag auch
nichts zu ändern, dass die Beklagte – an anderem Ort der Duplik (act. 29 Rz. 82)
– pauschal ausführt, für welche Jahre welche prozentualen Aufteilungen aus dem
Transfer Pricing zwischen ihr und den konzerninternen Brokern vorgenommen
worden seien. Wie sich diese Aufteilungen konkret im Rahmen der Ermittlung der
geltend gemachten Reduktion auswirken, bringt sie jedoch nicht im Einzelnen vor.
Es kann auch nicht die Aufgabe des Gerichts sein, einzelne, von einer allfälligen
Reduktion betroffenen Transaktionen aus deren Gesamtzahl von etwa 3'400 her-
auszusuchen und entsprechend zu kürzen, um zu ermitteln, welche Reduktionen
sich für welchen Monat der Jahre 2002 bis 2011 ergeben. Ferner kann dazu nicht
die von der Beklagten beigelegte Kalkulation (act. 30/69) dienen, die – mangels
eines entsprechenden Verweises auf sie in den Rechtschriften (act. 29 Rz. 74) –
ohnehin nicht den Charakter einer Behauptung, sondern lediglich einer Beweisof-
ferte aufweist. Aus ihr ist überdies bei der Mehrzahl der aufgeführten Transaktio-
nen auch nicht ohne Weiteres ersichtlich, aus welcher der in Frage stehenden
Zeitperioden die einzelnen Transaktionen stammen.
Die erst in der Duplik aufgebrachte Bestreitung steht auch nicht nur im Wider-
spruch zu der von der Beklagten noch in der Klageantwort vorgetragenen Ansicht,
sondern eben auch zu den bereits detailliert erhobenen Behauptungen der Kläge-
rin, wonach es sich bei den in der Transaktionsliste aus dem Jahr 2015 aufgeführ-
ten "remunerations" um die zugunsten der Beklagten erfolgten Gutschriften, und
zwar in ihrem vollen Betrag, handle. Die beklagtischen Vorbringen anlässlich der
Duplik, die dem bis dahin von der Klägerin vertretenen Standpunkt zuwiderlaufen
und daher auch keinesfalls als anerkannt gelten können, wären – um diesen
Standpunkt zu bestreiten – substantiiert vorzubringen gewesen. Die Geltendma-
chung eines pauschalen Reduktionsbetrages CHF 324'063.21 und eines Hinwei-
ses auf dessen Zustandekommen (Transfer-Pricing-Split) reicht nicht aus.
Ebenso neu ist die Einwendung der Beklagten, die Gutschriften seien im Rahmen
des Transfer Pricing während des gesamten Vertragsverhältnisses ausschliess-
lich an die Beklagte in Person der B._ (Schweiz) AG erfolgt und nicht an die
B1._ (act. 29 Rz. 68). In der Klageantwort wurden die den Transaktionslisten
- 42 -
zu entnehmenden "remunerations" noch als Gutschriften zugunsten der jeweiligen
Gegenpartei des Vermögensverwaltungsvertrages dargestellt. Bei den von der
Klägerin "verlangten" und auch gelieferten Daten (vgl. act. 14 Rz. 154) handelte
es sich um die Angabe der "remunerations" im Sinne von Ziff. 3 Abs. 2 der Terms
of Business (act. 14 Rz. 150), also um die an die Vertragsgegenseite der Klägerin
erfolgten Zuwendungen (act. 3/1 S. 2 Ziff. 3: "We may [...] receive remuneration").
Auch die entsprechende begleitende E-Mail, die zwar nur die B._ (Schweiz)
AG erwähnt, spricht von den "remunerations" für die Transaktionen "executed by
B2._ for B._ on A._'s behalf", was sich offensichtlich auf die Be-
klagte auch als Rechtsnachfolgerin der B1._ bezieht. Es ist nämlich nach
den gesamten Parteivorbringen nicht ersichtlich, inwiefern B2._ während des
klägerischen Vertragsverhältnisses mit der B1._ entsprechende Transaktio-
nen für die B._ (Schweiz) AG ausgeführt haben sollte. Mit den – für die Jahre
2002 bis 2005 – gegenteiligen Ausführungen zum Empfänger der "remunerations"
setzt sich die Beklagte daher in Widerspruch zu ihren bisherigen Ausführungen.
Zudem würde es auch am Ergebnis nichts ändern, wenn die B._ (Schweiz)
AG während dieser Zeit mit den Gutschriften begünstigt worden wäre, die an sich
der B1._ aus ihrer vertraglichen Stellung gegenüber der Klägerin als Vermö-
gensverwalterin und Effektenhändlerin gemäss dem Vermögensverwaltungsver-
trag hätten zufliessen können. Die B1._ liess in dieser Zeit die Transaktionen
über die substituierten konzerninternen Broker ausführen und ihr kam die Stellung
der Gegenpartei der Klägerin des Vermögensverwaltungsvertrages (mit den ent-
sprechenden Tätigkeiten) zu. Diese Stellung ist nun aber nach der Beklagten
auch der – konzerninterne – Grund der Zuwendungen über das Transfer Pricing.
Werden die Rückflüsse jedoch auf eine andere Partei umgeleitet, die – soweit er-
sichtlich ausserhalb der Währungsabsicherung (vgl. act. 14 Rz. 86) – nicht in die
Ausführung der geschuldeten Vermögensverwaltung bzw. des Effektenhandels
eingebunden war, kann dies die Herausgabepflicht nicht hindern. Ansonsten
könnte jeder Retrozessionsberechtigte die Herausgabepflicht umgehen, indem er
mit demjenigen, der die Zuwendung ausrichtet, verabredet, dass die Zahlungen
an eine Drittpartei auszurichten seien.
- 43 -
Nach dem Ausgeführten hat die Beklagte, die ohnehin Rechtsnachfolgerin der
B1._ ist, so oder anders auch diese Gutschriften zu ersetzen.
3.3.3. Fälligkeit, Verzug und eingeklagte Währung
Die Herausgabe der Zuflüsse werden durch die Klägerin – im Hauptstandpunkt –
in CHF eingeklagt. Die Ablieferungsplicht sei grundsätzlich sofort und in der in
Ziff. 3.3 des Portfolio Supplement gewählten Referenzwährung CHF zu erfüllen.
Hätte die Beklagte die Retrozessionen jeweils korrekt nach Erhalt an die Klägerin
weitergeleitet, wären diese in Schweizer Franken dem auf dem entsprechenden
Konto liegenden Cash hinzugefügt worden. Die in Fremdwährungen erbrachten
"remunerations" seien in Anlage A jeweils für einen Kalendermonat zusammen-
genommen, zum Kurs vom Monatsende (welcher www.oanda.com entnommen
worden sei) umgerechnet worden. Ab dann werde auch Verzugszins verlangt
(act. 1 Rz. 22; act. 23 Rz. 60 und 65).
Die Beklagte führt in der Klageantwort aus, die Klägerin habe in der Klage nicht
schlüssig dargelegt, weshalb sie auf CHF klage. Zudem habe sie durchwegs da-
rauf verzichtet anzugeben, woher die Umrechnungskurse stammten, die sie ihren
monatlichen Umrechnungen zu Grunde gelegt habe (act. 14 Rz. 313). Auf die von
der Klägerin in der Replik diesbezüglich ergänzten Vorbringen ging die Beklagte
in der Duplik nicht weiter ein und stellte diese damit nicht in Abrede (act. 29
Rz. 433 und 450 f.).
Der Beauftragte hat die Vermögenswerte, die er während der Auftragsausführung
erlangt und die er für die Vertragserfüllung nicht benötigt, mangels anderer ver-
traglicher Abmachung dem Auftraggeber sofort nach ihrem Erwerb herauszuge-
ben (Urteil des Bundesgerichts 4C.125/2002 vom 27. September 2002, E. 3.1
m.w.H.). In Bezug auf Retrozessionen bei der Vermögensverwaltung wird in der
Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass – unter Vorbehalt der Vereinbarun-
gen im Einzelfall – in der Regel Erträge, die im Lauf des Mandats dem Depot zu-
fliessen, unabhängig von ihrer Quelle und Rechtsnatur nicht dem Auftraggeber
ausbezahlt, sondern (re-)investiert werden sollen (SCHALLER, Retrozessionen:
- 44 -
Nochmals zur Verjährungsfrage, in: Jusletter 3. Dezember 2012, Rz. 10; vgl. auch
bereits EMMENEGGER, a.a.O., S. 89 f.).
Vorliegend behauptet die Klägerin jedoch nicht, nach dem Vermögensverwal-
tungsvertrag vom 4. Februar 2002 seien die "remunerations" zu reinvestieren ge-
wesen, auch wenn ihr Vorbringen, diese seien dem im entsprechenden Konto be-
findlichen Cash hinzugefügt worden, für sich genommen durchaus in diesem Sin-
ne verstanden werden könnte. Vielmehr geht sie selber – wie auch die Beklagte –
davon aus, dass die "remunerations" sofort nach Erhalt zur Herausgabe fällig ge-
worden sind, und verlangt Verzugszins ab dem Ende des jeweiligen Kalendermo-
nats, in dem die Transaktionen stattgefunden haben (act. 1 Rz. 22; act. 14
Rz. 138; act. 23 Rz. 65; act. 29 Rz. 138). Infolge der übereinstimmenden Behaup-
tungen der Parteien, ist deshalb davon auszugehen, dass die gutgeschriebenen
Vergütungen jeweils sofort zur Herausgabe fällig werden sollten und dies auch
geworden sind.
Die Gutschriften erfolgten gemäss den Vorbringen der Beklagten monatlich
(act. 14 Rz. 138), was auch von der Klägerin nicht substantiiert in Abrede gestellt
wurde (zunächst ebenso davon ausgehend: act. 1 Rz. 22; danach als nicht nach-
vollziehbar bezeichnet und in einer Fussnote pauschal als aktenwidrig bestritten:
act. 23 Rz. 49). Da für den jeweiligen Verzugseintritt hier keine Mahnung erforder-
lich ist (BK-FELLMANN, Art. 400 N 162), sind jedenfalls die von der Klägerin selber
jeweils per Ende Monat geltend gemachten Verzugstermine (act. 23 Anlage A2)
ausgewiesen. Daher ist der Verzugszins von 5 % gemäss folgender Aufstellung
der die Forderungssumme von CHF 12'183'456.12 ergebenden Teilbeträge zu
leisten:
seit 28. Februar 02 auf CHF 91'855.74 seit 31. März 02 auf CHF 308'043.24 seit 30. April 02 auf CHF 149'315.74 seit 31. Mai 02 auf CHF 126'249.44 seit 30. Juni 02 auf CHF 370'469.53 seit 31. Juli 02 auf CHF 64'084.74 seit 31. August 02 auf CHF 57'670.08 seit 30. September 02 auf CHF 50'512.05 seit 31. Oktober 02 auf CHF 149'933.41 seit 30. November 02 auf CHF 78'576.29
- 45 -
seit 31. Dezember 02 auf CHF 28'323.28 seit 31. Januar 03 auf CHF 236'952.98 seit 28. Februar 03 auf CHF 61'610.89 seit 31. März 03 auf CHF 82'091.67 seit 30. April 03 auf CHF 38'259.57 seit 31. Mai 03 auf CHF 143'104.54 seit 30. Juni 03 auf CHF 224'709.73 seit 31. Juli 03 auf CHF 176'745.94 seit 31. August 03 auf CHF 84'371.39 seit 30. September 03 auf CHF 223'258.69 seit 31. Oktober 03 auf CHF 196'265.10 seit 30. November 03 auf CHF 109'640.46 seit 31. Dezember 03 auf CHF 42'187.11 seit 31. Januar 04 auf CHF 243'376.40 seit 29. Februar 04 auf CHF 206'093.93 seit 31. März 04 auf CHF 129'863.21 seit 30. April 04 auf CHF 223'040.17 seit 31. Mai 04 auf CHF 98'200.21 seit 30. Juni 04 auf CHF 41'378.25 seit 31. Juli 04 auf CHF 72'065.44 seit 31. August 04 auf CHF 18'976.72 seit 30. September 04 auf CHF 58'052.69 seit 31. Oktober 04 auf CHF 77'272.67 seit 30. November 04 auf CHF 159'181.39 seit 31. Dezember 04 auf CHF 97'569.83 seit 31. Januar 05 auf CHF 78'863.36 seit 28. Februar 05 auf CHF 143'831.13 seit 31. März 05 auf CHF 102'711.24 seit 30. Apr 05 auf CHF 44'452.35 seit 31. Mai 05 auf CHF 30'677.82 seit 30. Juni 05 auf CHF 80'253.45 seit 31. Juli 05 auf CHF 178'087.38 seit 31. August 05 auf CHF 181'707.64 seit 30. September 05 auf CHF 186'626.94 seit 31. Oktober 05 auf CHF 261'791.42 seit 30. November 05 auf CHF 234'008.90 seit 31. Dezember 05 auf CHF 67'487.44 seit 31. Januar 06 auf CHF 384'181.78 seit 28. Februar 06 auf CHF 120'736.05 seit 31. März 06 auf CHF 139'595.76 seit 30. April 06 auf CHF 147'586.19 seit 31. Mai 06 auf CHF 84'194.19 seit 30. Juni 06 auf CHF 214'645.39 seit 31. Juli 06 auf CHF 191'162.92 seit 31. August 06 auf CHF 157'047.34 seit 30. September 06 auf CHF 188'400.99 seit 31. Oktober 06 auf CHF 288'488.59 seit 30. November 06 auf CHF 390'625.26
- 46 -
seit 31. Dezember 06 auf CHF 219'928.86 seit 31. Januar 07 auf CHF 93'691.09 seit 28. Februar 07 auf CHF 78'244.18 seit 31. März 07 auf CHF 72'937.46 seit 30. Apr 07 auf CHF 142'651.23 seit 31. Mai 07 auf CHF 105'856.49 seit 30. Juni 07 auf CHF 56'051.11 seit 31. Juli 07 auf CHF 125'831.69 seit 31. August 07 auf CHF 35'882.53 seit 30. September 07 auf CHF 41'912.80 seit 31. Oktober 07 auf CHF 15'526.39 seit 30. November 07 auf CHF 18'309.08 seit 31. Dezember 07 auf CHF 36'023.68 seit 31. Januar 08 auf CHF 35'203.73 seit 29. Februar 08 auf CHF 34'415.81 seit 31. März 08 auf CHF 52'641.32 seit 30. April 08 auf CHF 57'735.84 seit 31. Mai 08 auf CHF 44'957.84 seit 30. Juni 08 auf CHF 40'768.29 seit 31. Juli 08 auf CHF 54'993.19 seit 31. August 08 auf CHF 21'991.11 seit 30. September 08 auf CHF 17'249.04 seit 31. Oktober 08 auf CHF 19'586.27 seit 30. November 08 auf CHF 45'320.28 seit 31. Dezember 08 auf CHF 42'195.08 seit 31. Januar 09 auf CHF 69'155.47 seit 28. Februar 09 auf CHF 191'004.68 seit 31. März 09 auf CHF 63'922.84 seit 30. April 09 auf CHF 113'363.12 seit 31. Mai 09 auf CHF 96'568.72 seit 30. Juni 09 auf CHF 146'390.25 seit 31. Juli 09 auf CHF 126'683.00 seit 31. August 09 auf CHF 115'116.10 seit 30. September 09 auf CHF 180'292.19 seit 31. Oktober 09 auf CHF 82'543.35 seit 30. November 09 auf CHF 31'948.34 seit 31. Dezember 09 auf CHF 13'404.60 seit 31. Januar 10 auf CHF 58'752.46 seit 28. Februar 10 auf CHF 53'252.27 seit 31. März 10 auf CHF 143'473.08 seit 30. April 10 auf CHF 19'785.70 seit 31. Mai 10 auf CHF 22'822.37 seit 30. Juni 10 auf CHF 41'191.08 seit 31. Juli 10 auf CHF 32'867.54 seit 31. August 10 auf CHF 44'504.79 seit 30. September 10 auf CHF 29'758.55 seit 31. Oktober 10 auf CHF 64'024.35 seit 30. November 10 auf CHF 57'564.75
- 47 -
seit 31. Dezember 10 auf CHF 32'165.12 seit 31. Januar 11 auf CHF 48'782.54 seit 28. Februar 11 auf CHF 89'335.88 seit 31. März 11 auf CHF 113'071.70 seit 30. April 11 auf CHF 44'847.37 seit 31. Mai 11 auf CHF 36'040.17 seit 30. Juni 11 auf CHF 70'774.96 seit 31. August 11 auf CHF 6'559.13 seit 30. September 11 auf CHF 17'119.21
Als für die Erfüllung der Schuldpflicht massgebende Referenzwährung wurde –
ebenso unbestritten – CHF vereinbart (act. 1 Rz. 22; act. 14 Rz. 313; act. 23
Rz. 60 und 65; act. 29 Rz. 433 und 450 f.). Gemäss der beklagtischen Sachdar-
stellung erfolgten im Übrigen zwar die Abrechnungen der Zuwendungen zwischen
der Beklagten und den konzerninternen Brokern in USD, die Bezahlung sei je-
doch dann in CHF geschehen (act. 29 Rz. 68). Damit ist die Herausgabe der "re-
munerations" in CHF geschuldet.
Schliesslich hat die Klägerin – nach entsprechendem Hinweis der Beklagten – die
Herkunft der verwendeten Umrechnungskurse in der Replik nachsubstantiiert.
Gegen den Rückgriff auf die unter <www.oanda.com> für das jeweilige Monats-
ende erhältlichen Umrechnungskurse wurde von der Beklagten nichts vorgebracht
(act. 29 Rz. 433 und 450 f.) und ist auch nichts einzuwenden.
3.4. Zwischenergebnis
Die der Beklagten gutgeschriebenen Vergütungen der internen Broker B2._
und B3._ sind – soweit die entsprechenden Ansprüche nicht verjährt sind
(siehe dazu unten Erw. 4.) – der Klägerin herauszugeben. Im Zeitraum vom Feb-
ruar 2002 bis August 2011 ergeben sich Vergütungen in einer gesamten Höhe
von CHF 12'183'456.12. Darauf ist ein Verzugszins von 5 % ab den unter
Erw. 3.3.3 genannten Verfalltagen zu leisten.
- 48 -
3.5. C._ Partners
3.5.1. Parteivorbringen
Die Klägerin führt aus, zu den von der Beklagten mit dem Vermögensverwal-
tungsvertrag übernommenen Arbeiten habe ebenfalls die Absicherung von Wäh-
rungsrisiken durch Forex Transaktionen gehört. Dazu habe die Beklagte die
C._ Partners Vermögensverwaltung AG (nachfolgend C._) beigezogen.
Von dieser habe sie gemäss der mit ihr getroffenen Vereinbarung vom 1. Oktober
2003 "Vermittlungsprovisionen" erhalten. Die Beklagte habe in einem Schreiben
vom 1. Oktober 2014 offengelegt, dass sie von C._ insgesamt
CHF 294'719.14 erhalten habe, in vierteljährlichen Zahlungen in der Währung
CHF. Vor diesem Hintergrund würde auch der Zins von 5 % seit dem jeweiligen
Quartalsende gemäss Anhang B zur Klageschrift verlangt (act. 1 Rz. 17 und
23 f.).
Die Beklagte hält dem entgegen, die Klägerin habe der B1._ im Jahr 2003
einen Zusatzauftrag Währungsabsicherung als Nachtrag zum Portfolio Supple-
ment erteilt. Die B1._ habe diesen Zusatzauftrag an die Beklagte vergeben,
die – wie von der Klägerin ausdrücklich verlangt – zur Auftragsausführung die
C._ beigezogen habe. Im Nachtrag zum Portfolio Supplement sei die Ent-
schädigung nicht ausdrücklich geregelt worden. Dies sei dagegen in Ziff. 6 der
Vereinbarung mit der C._, die der Klägerin stets bekannt gewesen sei, in fol-
gendem Wortlaut geschehen:
"Für den Geschäftsabschluss erhält die C._ eine Retrozession, welche Sie in Form von Basispunkten den Handelsbanken in Rechnung stellt. Die B'._ hat Anspruch auf 50 % der von der C._ generierten Brutto-Erträge ( excl. MwSt) als Vermittlungsprovision."
Die Beklagte sei für ihre unter dem Zusatzauftrag erbrachten Leistungen, zu de-
nen namentlich eine Überwachungsfunktion gehört habe, auf diesem Wege durch
die C._ entschädigt worden. Diese Leistungen seien nicht mit der an die
B1._ zu bezahlende Management Fee abgegolten worden. Mit einem Nach-
trag zum "Portfolio Supplement" vom 25. Februar 2004 hätten die Parteien aus-
serdem eine Ausweitung der Währungsabsicherung vereinbart, die für die
B1._ mit einer zusätzlichen Verantwortung, d.h. mit zusätzlichen finanziellen
- 49 -
Risiken, verbunden gewesen sei. Aus den Worten "Retrozession" und "Vermitt-
lungsprovision", die in Ziff. 6 der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der
C._ verwendet worden seien, lasse sich ferner nicht ableiten, es gehe um
Retrozessionen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Schliesslich
bestreitet die Beklagte die geltend gemachte Forderung von CHF 294'719.14 in
Bestand und Höhe (act. 14 Rz. 84 ff., 215-218, 295-297 und 316 ff.).
Die Klägerin bringt replikando vor, bei den beiden Nachträgen zum Portfolio
Supplement habe es sich weder um Zusatzaufträge noch um eine Ausweitung
des Vermögensverwaltungsvertrages gehandelt, sondern diese konkretisierten
lediglich die mit dem Vermögensverwaltungsvertrag bereits geschuldete Wäh-
rungsabsicherungspflicht. Im ersten Absatz der Einführung zur Vereinbarung mit
der C._ vom 1. Oktober 2003 anerkenne die Beklagte selbst, dass die an die
C._ übertragenen Handlungen Aufgaben aus dem Vermögensverwaltungs-
vertrag vom 4. Februar 2002 darstellten. Die Beklagte habe denn auch schon lan-
ge vor den Nachträgen das Portfolio bezüglich der Fremdwährungen abgesichert.
Die fraglichen Nachträge enthielten nicht einmal im Ansatz eine Regelung über
eine zusätzliche Honorierung. Wenn die Beklagte die Währungsabsicherung
durch Dritte habe ausführen lassen, dann habe sie auch deren Kosten selbst zu
decken. Die Klägerin habe sich zwar mit dem Beizug der C._ einverstanden
erklärt, dieser sei aber nicht auf ihre Anordnung hin erfolgt (act. 23 Rz. 18-21,
47 f., 62 und 66 f.).
Die Beklagte führt in der Duplik aus, im vorliegenden Fall sei die Frage unbehelf-
lich, ob es zu den Aufgaben eines Vermögensverwalters generell gehöre, Wäh-
rungsabsicherung auf dem Depot eines Kunden zu betreiben. Es sei im Nachtrag
zum Portfolio Supplement vom 3./7. Juli 2003 um externe Overlay-Mandate ge-
gangen. Überdies heisse Zusatzauftrag auch zusätzliche Honorierung. Diese sei
aber nicht in den Nachträgen, sondern in der Vereinbarung mit C._ geregelt
gewesen (act. 29 Rz. 239-265, 392 f., 439 und 452 ff.).
- 50 -
3.5.2. Würdigung
Zunächst ist nicht entscheidend, ob die hier in Frage stehenden Abreden zur
Währungsabsicherung lediglich Konkretisierungen des ursprünglichen Auftrags
darstellten oder als eigentlicher Zusatz in diesen aufgenommen wurden. Im Übri-
gen ist auch nicht ausschlaggebend, auf wessen Initiative dies geschehen ist und
ob die Ergänzungen externe Overlay-Mandate betroffen haben. Klar ist, dass es
sich bei den beiden Vereinbarungen vom 3./7. Juli 2003 und 24./25. Februar 2004
um Nachträge zum Vermögensverwaltungsvertrag vom 4. Februar 2002, genauer
gesagt zu dessen Portfolio Supplement gehandelt hat, weshalb sie als dessen
(ergänzende) Bestandteile zu gelten haben. Sie sind entsprechend auch als
"Nachtrag zum «Portfolio Supplement»" übertitelt und werden durch die Wendun-
gen "Im Zusammenhang mit" bzw. "In Ergänzung zum Vermögensverwaltungs-
mandat" eingeleitet (vgl. act. 3/4-5). Ebenso ist unbestritten, dass in den Nachträ-
gen selbst keine zusätzliche Vergütung vereinbart wurde. Daraus ist zu schlies-
sen, dass – eine allfällige zusätzliche Honorarvereinbarung vorbehalten – die er-
gänzend geregelten Sachverhalte kein zusätzliches Honorar nach sich ziehen,
sondern – sofern überhaupt honorarrelevant – durch das bereits im bestehenden
Vertrag vereinbarte abgedeckt sein sollten. Dies ist selbst dann anzunehmen,
wenn der Beklagten im Zusammenhang mit der Währungsabsicherung eine
Überwachungsfunktion zugekommen wäre oder sie gewisse finanzielle Risiken zu
tragen gehabt hätte.
Die Beklagte möchte nun die – ebenso unstreitig – in Anwendung von Ziff. 6 der
Vereinbarung zwischen ihr und der C._ von der Letzteren an sie ausgerichte-
ten Vergütungen als entsprechendes Honorar im Verhältnis zur Klägerin verstan-
den wissen. Dem stehen allerdings verschiedene Umstände entgegen: Die Kläge-
rin war bekanntlich nicht Vertragspartei der zwischen der Beklagten und der
C._ geschlossenen Vereinbarung vom 3. Oktober 2003 (vgl. auch act. 3/63).
Sollten aus dieser Vereinbarung fliessende Zahlungen ein Honorar der Beklagten
im Rahmen ihrer Vermögensverwaltung gegenüber der Klägerin bilden, ist eine
entsprechende Willensübereinkunft zwischen der Beklagten und der Klägerin er-
- 51 -
forderlich. Dafür wäre allerdings – auch angesichts der klägerischen Bestreitun-
gen – von der Beklagten konkret zu behaupten (und zu beweisen), in welcher
Form und zwischen welchen Beteiligten eine derartige Vereinbarung zustande
gekommen wäre. Lediglich das (unbestrittene) Vorbringen, die Klägerin habe um
die Vereinbarung zwischen der Beklagten und C._ gewusst (act. 14 Rz. 86,
88; act. 29 Rz. 256), reicht dafür jedenfalls nicht aus.
Überdies hätten für eine derartige Vereinbarung ganz besondere Anforderungen
hinsichtlich Information der Klägerin bestanden. Es handelt sich bei den Vergü-
tungen der C._ an die Beklagte nämlich um Retrozessionen bzw. sonstige
Vorteile im Sinne des Art. 400 OR und der einschlägigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung: Die Vergütungen sind der Beklagten zusätzlich zum mit der Klä-
gerin bereits vereinbarten Honorar zugekommen und zwar von C._ als einem
(unterbeauftragten) Dritten. Die Leistungen erfolgten auch im Zusammenhang mit
Geschäften, die aus dem Auftragsverhältnis mit der Klägerin herrührten. Ob die
Klägerin auf den Beizug gerade der C._ – unabhängig von allfälliger Bera-
tung der Beklagten – verlangt hat, was die Klägerin bestreitet, kann ausserdem
dahingestellt bleiben, da – wie bereits oben ausgeführt (Erw. 3.2.3.) – die Gefahr
einer Interessenkollision nicht allein entscheidend für die auftragsrechtliche Her-
ausgabepflicht ist.
Ohnehin ist zu einem allfälligen Beweis des (bestrittenen) Beizugs der C._
auf ausdrückliches Verlangen der Klägerin hin zu sagen, dass die von der Beklag-
ten diesbezüglich anerbotenen Beweismittel keine entsprechende Überzeugung
des Gerichts bewirken könnten. Als Beweismittel offeriert ist zum einen die Ver-
einbarung zwischen der Beklagten und der C._ vom 3. Oktober 2003
(act. 3/63). Aus dieser geht aber gerade nicht hervor, dass der Beizug gerade der
C._ im Besonderen auf Betreiben der Klägerin erfolgt sei. Ganz im Gegenteil
lässt die Ausrichtung der als "Vermittlungsprovision" bezeichneten Vergütung an
die Beklagte vermuten, dass diese auch in irgendeiner Weise die C._ der
Klägerin vermittelt hat. Zum anderen anerbietet die Beklagte zum Beweis einmal
mehr die Zeugenaussage von D._. Auch hier (vgl. bereits oben Erw. 3.2.4.1.)
erscheint dessen Aussage – angesichts der urkundlichen Beweislage, des erheb-
- 52 -
lichen Zeitablaufs von hier ungefähr 14 Jahren sowie dessen vormaliger Tätigkeit
für den B'._-Konzern in dieser Sache – jedoch nicht geeignet, das Beweiser-
gebnis entscheidend zu ändern (vgl. etwa kürzlich Urteil des Kantonsgerichts Fri-
bourg 101 2016 380 vom 29. März 2017, E. 2f unter Hinweis auf die einschlägige
bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Schliesslich spielt für die Qualifikation der von der C._ erhaltenen Vergütun-
gen als herausgabepflichtige Vorteile auch keine Rolle, ob die Beklagte damit von
der C._ für eine Tätigkeit entschädigt wurde, worauf die Bezeichnung als
"Vermittlungsprovision" durchaus schliessen lässt. Auch wenn die Bezeichnung
der Retrozessionen vor der einschlägigen neueren Rechtsprechung des Bundes-
gerichts noch in einem vielfältigeren Kontext gebraucht worden sein sollten, ist
von einer nicht dermassen beliebigen Verwendung der Bezeichnung der Vermitt-
lungsprovision auszugehen, wie es die Beklagte nun einwendet. Die Beklagte
wurde damit offensichtlich von der C._ für etwas entschädigt, was diese der
C._ gegenüber geleistet hat. Die Wortwahl bestätigt vielmehr, dass es hier
um eine typische Zahlung geht, die – bei Vorliegen der übrigen Umstände – der
Herausgabepflicht unterliegt.
Mit der Charakterisierung der Zahlungen als grundsätzlich herausgabepflichtige
Vorteile fällt nun zwar nicht von vornherein ausser Betracht, dass die Parteien
dieselben als (zusätzliches) Honorar für die Beklagte im Rahmen ihrer Tätigkeiten
betreffend die beiden Nachträge "umgewidmet" haben. Eine derartige "Umwid-
mung" solcher Zuwendungen hätte aber nur gültig stattfinden können, wenn sie
auf Seiten der Klägerin im Wissen um sämtliche relevanten Umstände erfolgt wä-
re. Das Erfordernis des "informed consent" gilt hier nicht minder als beim Verzicht
auf den Herausgabeanspruch, da nach Treu und Glauben in der Annahmeerlaub-
nis auch ein Herausgabeverzicht mit enthalten gewesen wäre (siehe dazu ZELL-
WEGER-GUTKNECHT, a.a.O., S. 244 f.). Dass die Klägerin hier in genügender Weise
den Umfang und die Berechnungsgrundlagen der Zuwendungen gekannt habe,
wozu neben den Eckwerten der bestehenden Retrozessionsabreden auch die
Grössenordnung der Vergütungen gehört (BGE 137 III 393 E. 2.4 f.), wird weder
substantiiert behauptet noch ist es ersichtlich. Die Klägerin kannte zwar die Ver-
- 53 -
einbarung zwischen der Beklagten mit der C._. Daher wusste sie darüber
Bescheid, dass der Beklagten die Hälfte der von der C._ generierten Brutto-
Erträge aus Retrozessionen von Handelsbanken weitergeleitet wurden (Ziff. 6 der
Vereinbarung vom 3. Oktober 2003). Eine Kenntnis darüber, in welchen Bandbrei-
ten des verwalteten Vermögens oder nach welchen Eckwerten sich die massge-
blichen Retrozessionen der Handelsbanken bewegten, ist aber nicht anzunehmen
bzw. wurde auch nicht dargelegt. Es kann auch vor diesem Hintergrund nicht da-
von ausgegangen werden, dass die entsprechenden Zuwendungen der C._
an die Beklagte als deren zusätzliches Honorar im Rahmen des Vermögensver-
waltungsmandats gegenüber der Klägerin (oder auch eines Kostenersatzes zu-
gunsten der Beklagten in ihrer Rolle als B._ (Switzerland) AG) bestimmt
worden wären.
Aus dem Ausgeführten folgt, dass die von der C._ erhaltenen Vergütungen
von der Beklagten in Anwendung von Art. 400 OR herauszugeben sind. Das
Quantitativ der Zuwendungen behauptet die Klägerin unter Berufung auf eine ent-
sprechende Auskunft der Beklagten mit Schreiben vom 1. Oktober 2014 in Höhe
von CHF 294'719.14, wobei sich dieser Betrag in quartalsweise Zahlungen für
den Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis zum 31. März 2006 aufteilt (act. 1 Rz. 17
und 24). Soweit die Beklagte die von ihr selbst der Klägerin offengelegten Zahlen
mit der Klageantwort "in Bestand und Höhe" in völlig unsubstantiierter Weise be-
streitet (act. 14 Rz. 326), ist sie nicht zu hören. Zum Zeitpunkt des Verzuges ist
auf das unter Erw. 3.3.3. oben Ausgeführte zu verweisen. Da die Beklagte selber
davon ausgeht, sie habe die Zuwendungen quartalsweise und in CHF erhalten
(act. 14 Rz. 326), ergibt sich der geforderte Verzugszins von 5 % Verzugszins wie
folgt: Auf CHF 45'219.50 seit 31. Dezember 2003; auf CHF 73'423.10 seit 31.
März 2004; auf CHF 58'540.72 seit 30. Juni 2004; auf CHF 15'818.69 seit 30.
September 2004; auf CHF 41'508.12 seit 31. Dezember 2004; auf CHF 16'200.77
seit 31. März 2005; auf CHF 19'342.36 seit 30. September 2005; auf CHF
24'142.37 seit 31. Dezember 2005 und auf CHF 523.51 seit 31. März 2006
(act. 3/B).
- 54 -
4. Einrede der Verjährung
4.1. Parteivorbringen
Die Beklagte erhebt sowohl in Bezug auf die geforderten Vergütungen gemäss
Rechtsbegehren 1 (für den Zeitraum vom 28. Februar 2002 bis 30. April 2007) als
auch auf das Rechtsbegehren 2 die Einrede der Verjährung. Es gehe bei den ein-
geklagten Forderungen um monatlich bzw. quartalsweise erhaltene Gutschriften
bzw. Vergütungen. Da diese sofort nach ihrem Zugang beim Beauftragten zur
Herausgabe fällig seien, beginne in diesem Zeitpunkt auch die Verjährungsfrist
der entsprechenden Ansprüche zu laufen. Es handle sich vor diesem Hintergrund
um periodische Leistungen im Sinne von Art. 128 Ziff. 1 OR, für die eine Verjäh-
rungsfrist von fünf Jahren gelte (act. 14 Rz. 219-234). Die Beklagte habe unter
dem Titel "Retrozessionen" erstmals am 25. Juni 2012 einen Verjährungseinrede-
verzicht erklärt, der sich nur auf allfällige Forderungen beziehe, die am 25. Juni
2012 noch nicht verjährt gewesen seien. Danach habe die Klägerin in den Jahren
2013 und 2014 erneute Verjährungsverzichtserklärungen in Bezug auf die einge-
klagten Ansprüche eingeholt. Von alldem zu trennen seien jedoch Verzichtserklä-
rungen auf die Verjährungseinrede, die vor dem Hintergrund der Strafuntersu-
chung E._ seit dem Jahre 2011 bis noch nach Anhängigmachung der vorlie-
genden Klage eingeholt worden seien (act. 14 Rz. 166-174 und 230).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich bei den eingeklagten
Vergütungen um keine periodischen Leistungen im Sinne von Art. 128 Ziff. 1 OR.
Das Entstehen der eingeklagten Retrozessionen sei von vielen unbestimmten und
damit auch unregelmässig anfallenden Ereignissen abhängig gewesen. Die Zah-
lungen habe die Beklagte nur dann und in dem Umfang erhalten, als mit den Bro-
kern Transaktionen getätigt worden seien oder C._ mit Währungsabsiche-
rungsgeschäften Erträge generiert habe. Der von der Beklagten behauptete mo-
natliche bzw. quartalsmässige Anfall der Retrozessionen sei demzufolge nicht
nachvollziehbar. Deshalb falle auch die sofortige Ablieferungspflicht nicht perio-
disch an. Es gelte somit eine Verjährungsfrist von zehn Jahren (Art. 127 OR). Zu-
dem liege eine Kette von Verjährungseinredeverzichten vor, welche sämtliche
eingeklagten Forderungen abdecke. Die von der Beklagten am 6. Juni 2011 bis
- 55 -
zum 30. Juni 2012 abgegebene Verzichtserklärung habe sich nicht nur auf die
Verjährung von Schadenersatzansprüchen der Klägerin, sondern auch auf alle ih-
re sonstigen Ansprüche bezogen (act. 23 Rz. 38 und 49 ff.).
Die Beklagte hält daran fest, dass es sich um separat fällige, wiederkehrende
Einzelleistungen aus einheitlichem Rechtsgrund, mithin um periodische Leistun-
gen handle. Es sei für die Anwendung von Art. 128 Ziff. 1 OR nicht vorausgesetzt,
dass die Höhe der einzelnen Leistungen oder die Länger der jeweiligen Zeitab-
stände vorbestimmt oder gleich sei. Für das Jahr 2011 habe die Klägerin keine
Verjährungseinredeverzichtserklärung für Ansprüche im Zusammenhang mit Ret-
rozessionen verlangt. Eine derartige Erklärung habe die Beklagte erstmals am
25. Juni 2012 abgegeben (act. 29 Rz. 25, 135 ff., 347 f. und 400 ff.).
4.2. Verzichtserklärungen auf die Einrede der Verjährung
Zunächst ist unter den Parteien strittig, für welchen Zeitraum von der Beklagten
darauf verzichtet wurde, die Einrede der Verjährung mit Bezug auf die vorliegend
eingeklagten Forderungen zu erheben. Einig sind sich die Parteien zunächst dar-
über, dass die Beklagte einen solchen Verzicht am 25. Juni 2012 (in Bezug auf
die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährten Forderungen) abgab und diesen bis
zur Einleitung der vorliegenden Klage wiederholt erneuerte. Ebenso wird überein-
stimmend vorgebracht, dass die Beklagte bereits am 6. Juni 2011 einen Verzicht
auf die Einrede der Verjährung erklärte (vgl. act. 14 Rz. 51), wobei allerdings die
Meinungen auseinander gehen, ob sich dieser auf die im Streit liegenden Forde-
rungen bezieht.
Die fragliche Erklärung lautet wie folgt: (act. 14 Rz. 51):
"Die B._ (Schweiz) AG, ... [Adresse], erklärt hiermit gegenüber dem  Zürich in einem allfälligen Prozess betreffend Schadenersatz- und/oder  Ansprüchen der A._ auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 30. Juni 2012 zu verzichten."
Die Erklärung bezieht sich damit offensichtlich nicht nur auf Schadenersatzan-
sprüche, sondern in gleicher Weise auf sonstige Ansprüche der Klägerin, die die-
- 56 -
se in einem allfälligen Prozess gegenüber der Beklagte geltend machen könnte.
Solche sonstigen Ansprüche liegen vorliegend vor. Daran ändern auch die be-
klagtischen Vorbringen nichts, die Anfrage sei im Zusammenhang mit der Strafun-
tersuchung E._ erfolgt. Zum einen wurde die Verzichtserklärung in der Folge
gerade nicht, zumindest nicht nach Treu und Glauben erkennbar, auf derartige
Ansprüche beschränkt. Zum anderen basierte auch die Anfrage der Klägerin auf
einem – lediglich möglicherweise – bestehenden Zusammenhang der zwischen
den Parteien bestehenden Geschäftsbeziehung und der Strafuntersuchung der
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (act. 15/50). Die eingeklagten Forderun-
gen entspringen nun aber der fraglichen Geschäftsbeziehung, und es liesse sich
sogar insofern auch sagen, sie stünden in einem Zusammenhang mit dem von
der Klägerin in ihrer Anfrage angesprochenen Sachverhalt (d.h. der Geschäftsbe-
ziehung). Darüber hinaus kann die Beklagte aus dem Umstand, dass im weiteren
Verlauf für "Retrozessionen, Vergütungen, Kommissionen, Gebühren und/oder
dergleichen sowie sonstige Ansprüche" jeweils spezifizierte Verjährungseinrede-
verzichtserklärungen abgegeben wurden, nicht ableiten, die Erklärung aus dem
Jahre 2011 würde derartige Ansprüche nicht erfassen. Wie sie selber ausführt,
wurden die folgenden spezifizierten Verzichtserklärungen erst abgegeben, nach-
dem sie mit Schreiben vom 7. Juni 2012 geäussert hatte, die unter Bezugnahme
auf den ursprünglichen Verjährungsverzicht ausgestellte Verzichtserklärung vom
5. Juni 2012 erfasse keine Ansprüche auf Ablieferung von Retrozessionen
(act. 14 Rz. 168 f.).
Es ist daher festzuhalten, dass die Beklagte in Bezug auf die vorliegend im Streit
stehenden Forderungen für den Zeitraum ab dem 6. Juni 2011 bis zur Klageeinlei-
tung Verzichtserklärungen auf die Einrede der Verjährung abgegeben hat. Diese
bezogen sich jeweils lediglich auf Ansprüche, die im Zeitpunkt der Verzichtserklä-
rung noch nicht verjährt waren.
4.3. Zehnjährige Verjährungsfrist
Zunächst ist erneut darauf hinzuweisen, dass die Parteien übereinstimmend da-
von ausgehen, die erhaltenen Zuwendungen seien nach dem unter ihnen verab-
redeten Vermögensverwaltungsvertrag sofort nach Erhalt zur Herausgabe fällig
- 57 -
geworden (siehe oben Erw. 3.3.3.). Damit hat auch jeweils eine allfällige Verjäh-
rung zu laufen begonnen (Art. 130 Abs. 1 OR). Ob der Erhalt in Bezug auf die
Zuwendungen der konzerneigenen Broker B2._/B3._ monatlich und die-
jenigen der C._ quartalsweise erfolgt ist, wie dies die Beklagte behauptet
(act. 14 Rz. 326, act. 29 Rz. 138) und gestützt worauf auch die von der Klägerin
selber entsprechend geltend gemachten Verzugszeitpunkte bejaht wurden (siehe
oben Erw. 3.3.3. und 3.5.2. i.f.), erweist sich im vorliegenden Zusammenhang
nicht als ausschlaggebend, wie noch zu zeigen sein wird. Entscheidend ist aller-
dings, welche Verjährungsfrist anzuwenden ist. Dafür kommen hier namentlich die
fünfjährige Frist nach Art. 128 Ziff. 2 OR sowie die ordentliche zehnjährige Frist
nach Art. 127 OR in Frage. In BGE 143 III 348 hat das Bundesgericht diese Streit-
frage nun geklärt und – in Anlehnung an die Lehrmeinung von GAUCH (dazu nach-
folgend) – die zehnjährige Frist für anwendbar erklärt (erwähntes Urteil, E. 5, ins-
besondere E. 5.2.1). Weil dieser Bundesgerichtsentscheid in einem Teil der Lehre
dafür kritisiert wird, dass er sich nicht mit den übrigen bzw. abweichenden Lehr-
meinungen auseinandersetzt (vgl. etwa SCHNEUWLY, in: ius.focus 8/2017, Seite 6;
ZELLWEGER-GUTKNECHT, Retrozessionen: Verjährung, Rechtsmissbrauch und
Schadenersatz, in: Jusletter vom 25. September 2017, S. 6), wird die Problematik
nachfolgend gleichwohl näher erörtert.
In der vor Ergang des vorgenannten Urteils publizierten Lehre war umstritten,
welche der genannten Verjährungsfristen auf herausgabepflichtige Zuwendungen,
die dem Beauftragten regelmässig gutgeschrieben werden, zur Anwendung
kommen soll. Auf der einen Seite wird die Anwendung der fünfjährigen Verjäh-
rungsfrist nach Art. 128 Ziff. 2 OR damit begründet, es handle sich sowohl in Be-
zug auf die Zuwendungen im Aussenverhältnis zwischen dem zuwendenden Drit-
ten und dem Auftragnehmer der Vermögensverwaltung als auch bei der Heraus-
gabepflicht im Verhältnis zwischen besagtem Auftragnehmer und dem Auftragge-
ber um Forderungen, die regelmässig wiederkehrten und jeweils auf einem ein-
heitlichen Recht beruhten. Dies genüge nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung zur Bejahung einer periodischen Leistung im Sinne von Art. 128 Ziff. 2 OR.
Ohnehin richte sich die Verjährung der Herausgabeforderung nach der Verjäh-
rung der sie begründenden Grundforderung, wobei auch die Ansprüche im Aus-
- 58 -
senverhältnis periodische Leistungen im Sinne der genannten Bestimmung dar-
stellten. Der Verjährungsbeginn richte sich jeweils nach der Fälligkeit des einzel-
nen Herausgabeanspruchs (siehe zum Ganzen ROMERIO/BAZZANI, Verjährung des
Anspruchs auf Herausgabe von Bestandespflegekommissionen, GesKR 2013,
49 ff.; ferner BÄNNINGER, Die Verjährung von Bestandespflegekommissionen:
Wann beginnt sie und wie lange dauert sie?, in: Jusletter 10. Juni 2013;
PICHONNAZ/WERRO/HURNI, La prescription de la créance en restitution des com-
missions d’état (art. 400 al. 1 CO) après l’ATF 138 III 755, AJP 2013 887 ff.;
MATHYS/ROBERTO, Wann verjähren Bestandespflegekommissionen?, in: Jusletter
19. November 2012; NOBEL/STIRNIMANN, NOBEL/AMSTUTZ/CHENAUX (Hrsg.), Zur
Behandlung von Entschädigungen im Vertrieb von Anlagefonds- und strukturier-
ten Produkten durch Banken, Eine Untersuchung im Lichte des Bundesgerichts-
entscheids BGE 132 III 460, in: SZW 2007, 343 ff.; Meinungsstand auch wieder-
gegeben in KUHN/LUGINBÜHL, Zur Verjährung des Rechenschafts- und Herausga-
beanspruches gemäss Art. 400 Abs. 1 OR beim Vermögensverwaltungsvertrag,
AJP 2014 977 ff.).
Für die Anwendung der zehnjährigen Regelverjährung nach Art. 127 OR wird vor-
gebracht, Art. 128 OR werde nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
nur sehr zurückhaltend angewandt, weshalb eine restriktive Betrachtungsweise
Platz zu greifen habe. Alsdann könnten zwar die Gutschriften der Zuwendungen
auf der Leistungsebene Dritter/Beauftragter im Einzelfall als periodische Leis-
tungspflichten qualifiziert werden. Auf der Leistungsebene Beauftragter/Auftrag-
geber, die auf einer separaten Rechtsgrundlage (Art. 400 OR) beruhe, habe das
Gesetz die Ablieferungspflicht der Zuwendungen aber nicht als periodische Leis-
tungspflicht ausgestaltet. Art und Umfang des Ablieferungsanspruchs hingen
vielmehr davon ab, in welchem Zeitpunkt der Auftraggeber die Ablieferung der
geldwerten Leistungen verlange. Insofern erscheine der Anspruch als ein variab-
ler, sich während des Mandats laufend verändernder (Gesamt-)Anspruch. Zudem
handle es sich bei der Ablieferungspflicht gemäss Bundesgericht um eine Neben-
pflicht, deren Verjährung sich nach der Verjährung der Hauptpflicht richte, die hier
in der ordnungsgemässen Vermögensverwaltung bestehe, welche der Regelver-
jährung unterstellt sei (SCHALLER, Retrozessionen: Nochmals zur Verjährungsfra-
- 59 -
ge, in: Jusletter 3 .Dezember 2012, N 3 ff.). Ebenso wird darauf hingewiesen,
dass die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe der Zuwendungen eine
entsprechend erfolgte Rechenschaftsablegung voraussetze. Ohne anderslauten-
de Abrede sei die Rechenschaftsablegung aber nicht periodisch, sondern auf Ver-
langen hin vorzunehmen. Vor diesem Hintergrund handle es sich auch bei der
Herausgabepflicht nicht um eine periodische Leistung (KUHN/LUGINBÜHL, a.a.O.,
AJP 2014 982).
Eine weitere Lehrmeinung, der sich nun das Bundesgericht vorbehaltlos ange-
schlossen hat, verweist – unter systematischer Einbeziehung des Art. 131 OR
sowie rechtsgeschichtlichen und -vergleichenden Aspekten – darauf, dass sich
Art. 128 Ziff. 1 OR lediglich auf periodische Leistungen beziehe, denen eine Dau-
erschuld zugrunde liege. Letztere zeichnete sich dadurch aus, dass sie durch Er-
füllung nicht erlösche, sondern so lange zu erfüllen sei, bis ihr durch Ablauf einer
bestimmten oder bestimmbaren Zeit oder aus einem anderen Grund ein Ende von
aussen gesetzt werde. Der Gegenstand einer Dauerschuld könne auch in wieder-
kehrenden Leistungen bestehen, deren zugehörige Leistungspflichten die Dauer-
schuld "stossweise" erzeuge und die durch Erfüllung untergingen, ohne dass der
Bestand der Dauerschuld davon berührt werde. Eine solche Dauerschuld sei un-
ter dem vom Bundesgericht als konstitutives Merkmal für "periodische Leistun-
gen" genannten selben oder einheitlichen Schuldgrund zu verstehen. Die Schuld-
pflicht des Beauftragten, die von dritter Seite erlangten Vorteile abzuliefern und
die entsprechenden Forderungen beruhten jedoch nicht auf einer Dauerschuld,
die sie "stossweise" hervorbringe. Hinter ihnen stehe kein Forderungsrecht im
Ganzen, für das eine Verjährung im Sinne von Art. 131 OR möglich sei. Vielmehr
hätten sie ihren jeweiligen Entstehungsgrund in der Tatsache, dass der Beauf-
tragte infolge der Auftragsausführung vermögensmässige oder andere Vorteile
von Dritten erlangt habe. Jede dieser Herausgabepflichten beruhe auf einem se-
paraten, wenn auch gleichartigen Entstehungsgrund, auch wenn die Herausga-
bepflichten samt ihrer Entstehungsgründe in ein "gemeinsames" Vertragsverhält-
nis eingebettet seien. Somit fielen die Herausgabepflichten von vornherein nicht
unter Art. 128 Ziff. 1 OR, selbst wenn sie in zeitlich regelmässiger Wiederkehr,
d.h. periodisch entstünden und fällig würden (GAUCH, Periodisch geschuldete
- 60 -
Leistungen: Gedanken zur Verjährungsbestimmung des Art. 128 Ziff. 1 OR, AJP
2014 285 ff.).
Auf die vorliegend im Streit stehenden Herausgabeansprüche ist in Nachachtung
der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung die zehnjährige Regelverjäh-
rungsfrist von zehn Jahren aus Art. 127 OR anzuwenden. Den Lehrmeinungen,
nach denen es sich bei der Herausgabepflicht in Bezug auf von Dritten erlangte
Vorteile nicht um "andere periodische Leistungen" im Sinne des Art. 128 Ziff. 1
OR handelt, ist gegenüber der Gegenmeinung der Vorzug einzuräumen. Zu-
nächst ist zu beachten, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richts Art. 128 OR als Ausnahmetatbestand gegenüber dem Grundtatbestand von
Art. 127 OR eng auszulegen ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.207/2006 vom
27. September 2006, E. 2.2.3). Im Weiteren handelt es sich bei den Herausgabe-
ansprüchen – wie sie auch hier in Frage stehen – zwar um zeitlich regelmässig
wiederkehrende und insofern periodisch entstehende Ansprüche, die noch dazu
auf das gleiche Schuldverhältnis, nämlich den Vermögensverwaltungsvertrag vom
4. Februar 2002, zurückgehen. Dies allein reicht jedoch für eine Anwendung der
Verjährungsfrist nach Art. 128 Ziff. 1 OR noch nicht aus.
Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die im Verhältnis Beauftragter/Auftraggeber
bestehende und bei Erhalt des Vorteils fällig werdende Herausgabepflicht selbst
nicht die Natur einer periodischen Leistungspflicht aufweist (vgl. SCHALLER, a.a.O.,
N 6), wie dies die in Art. 128 Ziff. 1 OR genannten Leistungspflichten tun. Dies
äussert sich darin, dass die Herausgabe nur insoweit zu geschehen hat, als dem
Beauftragten entsprechende Vorteile überhaupt zufliessen. Werden im Aussen-
verhältnis andere Regelungen getroffen (z.B. in dem Sinne, dass die Vorteile im-
mer jeweils nach einer ausgeführten Transaktion gutgeschrieben werden) oder
verhält sich der Beauftragte anders (wickelt er z.B. keine Transaktionen mehr mit
einem bestimmten Broker ab), wirkt sich dies direkt darauf aus, ob, wann und
welche Herausgabeansprüche entstehen. Die Herausgabepflicht nimmt daher nur
insofern die Form einer zeitlich wiederkehrenden Leistung an, als dies das Aus-
senverhältnis zulässt. Die Periodizität liegt aber nicht in der Leistungspflicht selber
begründet; sie ist vielmehr eine lediglich abgeleitete. Es wäre im Ergebnis auch
- 61 -
nicht einzusehen, wenn der Beauftragte durch eine bestimmte Ausgestaltung sei-
nes Verhältnisses zum Dritten den Charakter der im Verhältnis zum Auftraggeber
bestehenden Herausgabepflicht im Sinne einer periodischen Leistung bestimmen
und somit diese Pflicht der kürzeren Verjährungsfrist unterstellen könnte. Auch
wenn die Ausgestaltung des Verhältnisses zum Dritten natürlich dafür massge-
bend ist, wann sich die (sofortige) Herausgabepflicht jeweils aktualisiert, verändert
sie diese selbst nicht. Vor diesem Hintergrund kann auch nicht der Meinung ge-
folgt werden, nach welcher sich die Anwendung von Art. 128 Ziff. 1 OR per se
nach der Verjährungsfrist der Grundforderung zu richten hätte, auf der die her-
auszugebenden Vorteile basieren.
Ebenso weist auch der Zusammenhang der Herausgabepflicht mit der zu deren
Durchsetzung nötigen Rechenschaftsablage (vgl. dazu KUHN/LUGINBÜHL, a.a.O.,
AJP 2014 982) in die Richtung, dass es sich bei den Herausgabepflichten ihrem
Charakter nach um keine periodischen Leistungen im Sinne von Art. 128 Ziff. 1
OR handelt. Die Rechenschaftsablage ist – zumindest, wenn nichts anderes ver-
einbart ist, was vorliegend für Vorteile, die von konzerninternen Gesellschaften
kommen, auch nicht der Fall ist (Ziff. 3 Abs. 2 Terms of Business sowie Ad-
dendum vom 15./16. Januar 2008) – nur jeweils auf Verlangen vorzunehmen, wo-
bei auch für sie die zehnjährige Regelverjährung gilt. Auch wenn die Rechen-
schaftsablage keine Voraussetzung dafür bildet, dass die Forderung auf Heraus-
gabe fällig wird und die Forderung – allenfalls mittels einer Stufenklage – geltend
gemacht werden kann (siehe dazu Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland
vom 15. September 2014 im Verfahren Cl V 13 7 496, E. D. Ziff. 22), ist sie doch
auf die Vorbereitung des Herausgabeanspruchs ausgelegt. Ihre Ausgestaltung ist
nicht unabhängig von derjenigen des Anspruchs auf Herausgabe zu betrachten.
Die Annahme einer zehnjährigen Verjährungsfrist steht ausserdem im Einklang
damit, dass auch für den Hauptanspruch des Auftragsverhältnisses, sei dies wie
hier nun die Vermögensverwaltung oder die Ausführung von Effektentransaktio-
nen, die Regelverjährung nach Art. 127 OR gilt (vgl. SCHALLER, a.a.O., N 7, und
auch Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LB090076 vom 13. Januar 2012,
E. 3D.2.1).
- 62 -
Das Ausgeführte kann als Ausdruck des Umstands aufgefasst werden, dass den
hier fraglichen Herausgabepflichten keine Dauerschuld zugrunde liegt. Das Vor-
liegen einer solchen wäre aber – der oben wiedergegebenen und überzeugenden
Lehrmeinung von GAUCH folgend – erforderlich, will man Art. 128 Ziff. 1 OR nicht
über den ihm zugedachten Anwendungsbereich, der auch unter Einbezug von
Art. 131 OR zu bestimmen ist, hinaus anwenden. Dies verträgt sich vorliegend
auch mit den Gründen, die zu einer Rechtfertigung der gesetzlich vorgesehenen
kürzeren Verjährungsfrist von fünf Jahren bei periodischen Leistungen vorge-
bracht werden (siehe dazu GAUCH, a.a.O., 290). Dazu, hier das Schweigen des
Gläubigers rascher als bei der Regelverjährung einem Verzicht gleichzustellen, da
er wiederkehrende Ansprüche weniger leicht lange vergesse, besteht vorliegend
kein Anlass. Bei der Herausgabepflicht in Bezug auf vorenthaltene Retrozessio-
nen, kann als typisch bezeichnet werden, dass der Gläubiger nicht detailliert über
seine Ansprüche im Zeitpunkt deren Entstehens informiert wird. Ebenso wenig ist
von einer Gefährdung des Schuldners durch eine unbemerkte Ansammlung un-
verjährter Forderungen auszugehen. Die Forderungen entstanden eben gerade
nicht einfach "stossweise" durch Zeitablauf, sondern durch die entsprechenden
Eingänge der herausgabepflichtigen Vorteile bei der Beklagten.
4.4. Zwischenergebnis
Da auf sämtliche der ab Februar 2002 eingeklagten Forderungen die zehnjährige
Verjährungsfrist nach Art. 127 OR zur Anwendung kommt und die Beklagte be-
züglich aller dieser Forderung ab dem 6. Juni 2011 bis zur Klageeinleitung umfas-
sende Verjährungseinredeverzichte abgegeben hat, sind die Ansprüche nicht ver-
jährt.
5. Widerklage
5.1. Parteivorbringen
Widerklageweise verlangt die Beklagte einen Betrag von CHF 112'174.51. Die
Klägerin habe die ihr am 20. Oktober 2011 in Rechnung gestellte Management
Fee für das 3. Quartal 2011 noch nicht bezahlt. Dies, obwohl sie die Rechnung
nicht nur erhalten, sondern auch mit Stempel vom 16. Dezember 2011 in ihrer
- 63 -
Buchhaltung gebucht habe. Da sich die Klägerin in Ziff. 2 des Schedule 1 vom
10./11. Februar 2010 verpflichtet habe, die jeweils quartalsweise in Rechnung ge-
stellte Management Fee innert 30 Tagen nach Zugang der Rechnung zu bezahlen
und von einem Zugang (spätestens) am 16. Dezember 2011 auszugehen sei,
schulde die Klägerin 5 % Verzugszins seit dem 16. Januar 2012 (act. 14 Rz. 15,
18, 100 und 235-240).
Die Klägerin räumt ein, dass sie die fragliche Rechnung für die Management Fee
nicht bezahlt habe. Sie macht indessen geltend, es sei klar, dass die Beklagte die
im Vermögensverwaltungsvertrag vorgesehene Pflicht zur "best execution" mas-
siv verletzt habe. Der aus dieser Vertragsverletzung entstandene Schaden sei
zwar schwer zu bestimmen. Gehe man aber nur schon davon aus, dass die bei-
den konzerninternen Broker in 50 Prozent der USD/GBP Transaktionen (welche
58 % des Transaktionsvolumen ausmachten) und in 90 Prozent der in allen ande-
ren Währungen durchgeführten Transaktionen (welche 42 % des Transaktionsvo-
lumens ausmachten) nicht der bestmögliche Broker gewesen sei, und nehme
man weiter an, dass deren Wahl jeweils zu einer um 10 Prozent höheren Kom-
mission geführt habe, ergebe dies bei insgesamt CHF 28 Mio. bezahlten Kom-
missionen schon einen Schaden von fast CHF 1.86 Mio. Weil angesichts der Ver-
letzung der Pflicht zur "best execution" ausserdem nicht von einer "vertragsge-
mässen Geschäftsbesorgung" die Rede sein könne, habe die Beklagte die mit der
Widerklage geltend gemachte Management Fee eventualiter auch nicht verdient.
Mangels Mahnung bestehe subeventualiter auch kein Anspruch auf Verzugszin-
sen ab Januar 2012, sondern erst ab Erhalt der Widerklage am 15. Juli 2015
(act. 23 Rz. 52).
Die Beklagte versteht die klägerischen Vorbringen als Anerkennung der Wider-
klage und mahnt in Bezug auf den verrechnungsweise geltend gemachten An-
spruch fehlende Substantiierung an (act. 29 Rz. 23 und 406).
Die Klägerin entgegnet, sie habe im Detail begründet, warum und wie die Beklag-
te ihre Pflicht zur "best execution" verletzt habe. Eine schwere Verletzung liege
darin, dass für die ausgeführten ungefähr 3400 Transaktionen ausschliesslich die
- 64 -
zwei konzerninternen Broker verwendet worden seien (act. 36 Rz. 7, 10, 26, 49,
57 und 60).
5.2. Würdigung
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die von der Beklagten widerklageweise
geltend gemachte letzte Rechnung der Management Fee von ihr unbezahlt ge-
blieben ist. Sie bringt auch nichts gegen die Forderung vor, was deren zahlen-
mässige Herleitung und rechtliche Grundlage als grundsätzlich gemäss Vermö-
gensverwaltungsvertrag vom 4. Februar 2002 für das 3. Quartal 2011 geschulde-
tes Honorar (Management Fee) in Frage stellen würde. Die Einwendungen, die
sie auf anderer Ebene erhebt, sind nicht zu hören. Zum einen möchte sie die Ho-
norarforderung mit einem Schaden verrechnen, der ihr aus der Verletzung der
Pflicht nach Ziff. 1 Abs. 6 Terms of Business entstanden sei, wonach im Hinblick
auf die durchgeführten Transaktionen "best execution" anzustreben sei (vgl. auch
act. 1 Rz. 6). Sie unterlässt es aber, einen solchen ihr konkret entstandenen
Schaden wie ebenso einzelne einem solchen zugrunde liegenden Verletzungs-
handlungen auch nur annähernd zu substantiieren. Pauschale Hinweise darauf,
dass sich ein die beklagtische Forderung übersteigender Schaden daraus ergäbe,
wenn man (vermutungsweise) davon ausgehe, die Broker seien in 50 oder 90
Prozent der Transaktionen nicht die bestmöglichen gewesen und dies habe je-
weils zu einer 10 Prozent höheren Kommission geführt, können dafür offensicht-
lich nicht genügen. Die Klägerin legt im Weiteren nicht für eine einzige konkrete
Transaktion dar, inwiefern die von ihr thematisierte Pflicht, jeweils eine "best exe-
cution" anzustreben, verletzt worden sei (vgl. auch der Hinweis in act. 29
Rz. 133), und welche Vermögensnachteile ihr im Einzelnen daraus erwachsen
sein sollen. Die Verrechnung eines Schadens fällt daher ausser Betracht. Ebenso
bieten die im ausgeführten Sinne unsubstantiierten Darstellungen keine Grundla-
ge dafür, konkrete Verletzungen des Vermögensverwaltungsauftrags anzuneh-
men, welche zu einem Wegfall oder einer Kürzung des Auftragshonorars Anlass
bieten könnten.
Die Beklagte verlangt auf ihre Forderung Verzugszins von 5 % seit dem
16. Januar 2012. Die im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrags verabrede-
- 65 -
te Zahlungsfrist von 30 Tagen nach Zugang der Rechnung, die als solche unbe-
stritten blieb (vgl. act. 23 Rz. 52), stellt eine Verfalltagabrede dar. Sie erlaubte es
der Klägerin als Schuldnerin, den für jede erhaltene Rechnung geltenden Verfall-
tag zu berechnen, weshalb sie sich auch ohne besonderen Hinweis darüber im
Klaren sein musste, wann sie ihre entsprechenden Verbindlichkeiten zu erfüllen
hatte (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_232/2011 vom 20. September
2011, E. 4.2 unter Verweis auf BSK OR I-Wiegand, Art. 102 N 10; von
Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil Obligationenrecht, Bd. II, S. 138). Da ebenso der
Zugang der Rechnung spätestens am 16. Dezember 2011 unbestritten blieb, ist
der Beklagten – in vollumfänglicher Gutheissung der Widerklage – auf den Betrag
von CHF 112'174.51 Verzugszins von 5 % ab dem 16. Januar 2012 zuzuspre-
chen.
6. Zusammenfassung
Nach dem Ausgeführten ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Vorteile,
die ihr von den konzerninternen Brokern B2._/B3._ in Höhe von
CHF 12'183'456.12 sowie von der C._ in Höhe von CHF 294'719.14 zuge-
kommen sind, herauszugeben, beides nebst Verzugszins zu 5% auf den verlang-
ten Teilbeträgen und Verfalltagen. Die Klägerin ist dagegen zu verpflichten, der
Beklagten im Rahmen der Widerklage CHF 112'174.51 als Management Fee für
das 3. Quartal des Jahres 2011 zu leisten, ebenso zuzüglich dem verlangten Ver-
zugszins.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Streitwert
Der Streitwert der Klage beträgt CHF 12'481'835.62 (CHF 12'187'116.48 +
CHF 294'719.14) und derjenige der Widerklage CHF 112'174.51. Der Streitwert
richtet sich grundsätzlich nach dem höheren Rechtsbegehren (Art. 94 Abs. 1
ZPO), hier demjenigen der Klage. Klage und Widerklage schliessen sich vorlie-
gend nicht aus. Aus diesem Grund werden zur Bestimmung der Prozesskosten
die Streitwerte der Klage und Widerklage zusammengerechnet (Art. 94 Abs. 2
- 66 -
ZPO). Der diesbezüglich relevante Streitwert beträgt somit insgesamt
CHF 12'594'010.13.
7.2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.2.1. Verteilung
Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um-
fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer-
legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Prozess-
kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
7.2.2. Gerichtskosten
Vorliegend obsiegt die Klägerin fast vollständig, nämlich zu rund 99/100 und die
Beklagte lediglich zu rund 1/100: Die mit der Hauptklage geltend gemachten For-
derungen in Höhe von CHF 12'481'835.62 sind – bis auf den zurückgezogenen
Betrag von CHF 3'660.36 – vollumfänglich zuzusprechen; dasselbe gilt für die mit
der Widerklage seitens der Beklagten geltend gemachten Forderung von
CHF 112'174.51). Entsprechend sind die Kosten aufzuerlegen. Die ordentliche
Gerichtsgebühr ist gemäss § 4 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts über die
Gerichtsgebühren vom 8. September 2010 um einen Drittel zu erhöhen. Die Er-
höhung ist aufgrund verschiedener Umstände gerechtfertigt: Einerseits fand am
7. Oktober 2016 eine über fünfstündige Vergleichsverhandlung statt, an welcher
eine Delegation des Gerichts den bis dahin erarbeiteten Prozessstoff umfassend
darlegte (siehe Prot. S. 18 f.). Zudem war am 15. November 2017 eine Hauptver-
handlung durchzuführen (Prot. S. 27). Sodann waren für den vorliegenden Ent-
scheid verschiedene komplexe Fragen (insb. Herausgabepflicht in Bezug auf
konzerninterne Zuwendungen) zu prüfen und abzuhandeln, wobei fünf Rechts-
schriften (act. 1, 14, 23, 29 und 36) samt Verweisen auf umfangreiche Beilagen
zu berücksichtigen waren. Die demzufolge um einen Drittel erhöhte Gerichtsge-
bühr beträgt gerundet CHF 178'000.–. Davon sind der Klägerin CHF 1'780.–
(1/100) und der Beklagten CHF 176'220.– (99/100) aufzuerlegen. Die aufzuerle-
genden Kosten sind aus dem von der jeweiligen Partei geleisteten Kostenvor-
schuss (Klägerin: CHF 177'500.–; Beklagte: CHF 9'000.–) zu decken.
- 67 -
7.2.3. Parteientschädigung
Stellt man die – vorerst abstrakt bestimmten – gegenseitigen Ansprüche auf Par-
teientschädigungen einander gegenüber (Anspruch der Klägerin von 99/100 so-
wie Anspruch der Beklagten von 1/100), ist der Klägerin eine leicht reduzierte Par-
teientschädigung im Umfang von 98/100 zuzusprechen (ZR 72 Nr. 18; in diesem
Sinne auch BSK ZPO-RÜEGG, Art. 106 N 8).
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung
vom 8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Sie setzt sich aus der Gebühr und
den notwendigen Auslagen zusammen (§ 1 Abs. 2 AnwGebV). Die Grundgebühr
ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der
Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abgedeckt wird; für jede
weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Die Klägerin reichte im Rahmen des Schriftenwechsels die Klageschrift, Haupt-
klagereplik/Widerklageantwort und Widerklageduplik ein (act. 1, 23 und 36), wäh-
rend die Beklagte eine Hauptklageantwort/Widerklage- sowie Hauptklagedup-
lik/Widerklagereplik (act. 14 und 29) zu den Akten gab. Nach Abschluss des or-
dentlichen Schriftenwechsels erfolgte zudem eine unaufgeforderte Stellungnahme
der Beklagten zur Widerklageduplik (act. 39). Weiter nahmen die Parteien an der
bereits erwähnten Vergleichsverhandlung teil. Die genannten Faktoren führen in
Anwendung von §§ 2, 4 und 8 AnwGebV zu einer um 50 % erhöhten Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 179'055.–. Davon kommt der Klägerin ein Anteil
von 98/100, mithin CHF 175'473.90, zu.
Die Klägerin beantragt, ihr sei die Parteientschädigung unter Zuzug von Mehr-
wertsteuer zuzusprechen (act. 1 S. 2; act. 23 S. 2). Die Beklagte bringt vor, die
Klägerin sei selber mehrwertsteuerpflichtig und mache nirgends in ihrer Klage gel-
tend, wonach sie nicht im vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt sei
(act. 14 Rz. 243 f.). Die Klägerin wendet dagegen ein, sie verfüge zwar über eine
Mehrwertsteuernummer, aber nur für die ausserhalb der BVG-Tätigkeit liegende
Liegenschaftsverwaltung. Hinsichtlich der in Anspruch genommenen anwaltlichen
Dienstleistungen sei sie nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (act. 23 Rz. 53). Die
Beklagte hält an ihrer diesbezüglichen Bestreitung fest (act. 29 Rz. 412).
- 68 -
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101
[2005] 531 ff.).
Da die Klägerin ihre Mehrwertsteuerpflicht – wenn auch nur in beschränktem Um-
fang – einräumt und bis auf die Aussage, hinsichtlich der in Anspruch genomme-
nen anwaltlichen Dienstleistungen sei sie nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt,
weder konkrete aussergewöhnliche Umstände behauptet noch überhaupt Belege
für ihre Behauptungen anbietet (vgl. act. 23 Rz. 53), ist ihr kein Mehrwertsteuer-
zuschlag für die ihr zukommende Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 3'660.36 als durch Klagerückzug
erledigt abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden
Erkenntnis.
und erkennt:
1. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der Klägerin und Widerbe-
klagten CHF 12'183'456.12, nebst Zins zu 5% auf den ausgeführten Teilbe-
trägen und Verfalltagen wie folgt zu bezahlen:
seit 28. Februar 02 auf CHF 91'855.74
seit 31. März 02 auf CHF 308'043.24
seit 30. April 02 auf CHF 149'315.74
seit 31. Mai 02 auf CHF 126'249.44
- 69 -
seit 30. Juni 02 auf CHF 370'469.53
seit 31. Juli 02 auf CHF 64'084.74
seit 31. August 02 auf CHF 57'670.08
seit 30. September 02 auf CHF 50'512.05
seit 31. Oktober 02 auf CHF 149'933.41
seit 30. November 02 auf CHF 78'576.29
seit 31. Dezember 02 auf CHF 28'323.28
seit 31. Januar 03 auf CHF 236'952.98
seit 28. Februar 03 auf CHF 61'610.89
seit 31. März 03 auf CHF 82'091.67
seit 30. April 03 auf CHF 38'259.57
seit 31. Mai 03 auf CHF 143'104.54
seit 30. Juni 03 auf CHF 224'709.73
seit 31. Juli 03 auf CHF 176'745.94
seit 31. August 03 auf CHF 84'371.39
seit 30. September 03 auf CHF 223'258.69
seit 31. Oktober 03 auf CHF 196'265.10
seit 30. November 03 auf CHF 109'640.46
seit 31. Dezember 03 auf CHF 42'187.11
seit 31. Januar 04 auf CHF 243'376.40
seit 29. Februar 04 auf CHF 206'093.93
seit 31. März 04 auf CHF 129'863.21
seit 30. April 04 auf CHF 223'040.17
seit 31. Mai 04 auf CHF 98'200.21
seit 30. Juni 04 auf CHF 41'378.25
seit 31. Juli 04 auf CHF 72'065.44
seit 31. August 04 auf CHF 18'976.72
seit 30. September 04 auf CHF 58'052.69
seit 31. Oktober 04 auf CHF 77'272.67
seit 30. November 04 auf CHF 159'181.39
seit 31. Dezember 04 auf CHF 97'569.83
seit 31. Januar 05 auf CHF 78'863.36
- 70 -
seit 28. Februar 05 auf CHF 143'831.13
seit 31. März 05 auf CHF 102'711.24
seit 30. Apr 05 auf CHF 44'452.35
seit 31. Mai 05 auf CHF 30'677.82
seit 30. Juni 05 auf CHF 80'253.45
seit 31. Juli 05 auf CHF 178'087.38
seit 31. August 05 auf CHF 181'707.64
seit 30. September 05 auf CHF 186'626.94
seit 31. Oktober 05 auf CHF 261'791.42
seit 30. November 05 auf CHF 234'008.90
seit 31. Dezember 05 auf CHF 67'487.44
seit 31. Januar 06 auf CHF 384'181.78
seit 28. Februar 06 auf CHF 120'736.05
seit 31. März 06 auf CHF 139'595.76
seit 30. April 06 auf CHF 147'586.19
seit 31. Mai 06 auf CHF 84'194.19
seit 30. Juni 06 auf CHF 214'645.39
seit 31. Juli 06 auf CHF 191'162.92
seit 31. August 06 auf CHF 157'047.34
seit 30. September 06 auf CHF 188'400.99
seit 31. Oktober 06 auf CHF 288'488.59
seit 30. November 06 auf CHF 390'625.26
seit 31. Dezember 06 auf CHF 219'928.86
seit 31. Januar 07 auf CHF 93'691.09
seit 28. Februar 07 auf CHF 78'244.18
seit 31. März 07 auf CHF 72'937.46
seit 30. Apr 07 auf CHF 142'651.23
seit 31. Mai 07 auf CHF 105'856.49
seit 30. Juni 07 auf CHF 56'051.11
seit 31. Juli 07 auf CHF 125'831.69
seit 31. August 07 auf CHF 35'882.53
seit 30. September 07 auf CHF 41'912.80
- 71 -
seit 31. Oktober 07 auf CHF 15'526.39
seit 30. November 07 auf CHF 18'309.08
seit 31. Dezember 07 auf CHF 36'023.68
seit 31. Januar 08 auf CHF 35'203.73
seit 29. Februar 08 auf CHF 34'415.81
seit 31. März 08 auf CHF 52'641.32
seit 30. April 08 auf CHF 57'735.84
seit 31. Mai 08 auf CHF 44'957.84
seit 30. Juni 08 auf CHF 40'768.29
seit 31. Juli 08 auf CHF 54'993.19
seit 31. August 08 auf CHF 21'991.11
seit 30. September 08 auf CHF 17'249.04
seit 31. Oktober 08 auf CHF 19'586.27
seit 30. November 08 auf CHF 45'320.28
seit 31. Dezember 08 auf CHF 42'195.08
seit 31. Januar 09 auf CHF 69'155.47
seit 28. Februar 09 auf CHF 191'004.68
seit 31. März 09 auf CHF 63'922.84
seit 30. April 09 auf CHF 113'363.12
seit 31. Mai 09 auf CHF 96'568.72
seit 30. Juni 09 auf CHF 146'390.25
seit 31. Juli 09 auf CHF 126'683.00
seit 31. August 09 auf CHF 115'116.10
seit 30. September 09 auf CHF 180'292.19
seit 31. Oktober 09 auf CHF 82'543.35
seit 30. November 09 auf CHF 31'948.34
seit 31. Dezember 09 auf CHF 13'404.60
seit 31. Januar 10 auf CHF 58'752.46
seit 28. Februar 10 auf CHF 53'252.27
seit 31. März 10 auf CHF 143'473.08
seit 30. April 10 auf CHF 19'785.70
seit 31. Mai 10 auf CHF 22'822.37
- 72 -
seit 30. Juni 10 auf CHF 41'191.08
seit 31. Juli 10 auf CHF 32'867.54
seit 31. August 10 auf CHF 44'504.79
seit 30. September 10 auf CHF 29'758.55
seit 31. Oktober 10 auf CHF 64'024.35
seit 30. November 10 auf CHF 57'564.75
seit 31. Dezember 10 auf CHF 32'165.12
seit 31. Januar 11 auf CHF 48'782.54
seit 28. Februar 11 auf CHF 89'335.88
seit 31. März 11 auf CHF 113'071.70
seit 30. April 11 auf CHF 44'847.37
seit 31. Mai 11 auf CHF 36'040.17
seit 30. Juni 11 auf CHF 70'774.96
seit 31. August 11 auf CHF 6'559.13
seit 30. September 11 auf CHF 17'119.21.
2. Die Beklagte und Widerklägerin wird zudem verpflichtet, der Klägerin und
Widerbeklagten CHF 294'719.14, nebst Zins zu 5% auf CHF 45'219.50 seit
31. Dezember 2003, auf CHF 73'423.10 seit 31. März 2004, auf
CHF 58'540.72 seit 30. Juni 2004, auf CHF 15'818.69 seit 30. September
2004, auf CHF 41'508.12 seit 31. Dezember 2004, auf CHF 16'200.77 seit
31. März 2005, auf CHF 19'342.36 seit 30. September 2005, auf CHF
24'142.37 seit 31. Dezember 2005 und auf CHF 523.51 seit 31. März 2006,
zu bezahlen.
3. Die Klägerin und Widerbeklagte wird in Gutheissung der Widerklage ver-
pflichtet, der Beklagten und Widerklägerin CHF 112'174.51, nebst Zins zu
5% seit dem 16. Januar 2012, zu bezahlen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 178'000.–.
5. Die Kosten werden der Klägerin und Widerbeklagten im Betrag von
CHF 1'780.– und der Beklagten und Widerklägerin im Betrag von
CHF 176'220.– auferlegt. Die auferlegten Kosten werden aus dem von der
- 73 -
jeweiligen Partei geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin und
Widerbeklagten wird im Umfang der der Beklagten und Widerklägerin aufer-
legten Kosten das Rückgriffsrecht auf die Beklagte und Widerklägerin einge-
räumt.
6. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der Klägerin und Widerbe-
klagten eine Prozessentschädigung von CHF 175'473.90 zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 12'594'010.13.