# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c9bd5828-77c9-5ef3-ba54-4853e56a6413
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 7. Juli 2009 erteilte die Gemeinde den Beschwerdeführenden die Baubewilligung
für den Einbau eines Heizraums unter der Hocheinfahrt ihres Bauernhauses. Gleichzeitig
eröffnete sie die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG1 des Amts für Gemeinden
und Raumordnung (AGR). Das Bauernhaus datiert von 1789 und ist im Bauinventar als
erhaltenswert eingestuft. Das Grundstück Auswil Gbbl. Nr. E._ liegt in der
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
RA Nr. 120/2017/14 2
Landwirtschaftszone und im Landschaftsschutzgebiet G._. Seit 1996 wird das
Bauernhaus nicht mehr landwirtschaftlich genutzt.
Anlässlich der Baukontrolle vom 18. Mai 2016 stellte die Gemeinde fest, dass das
Bauvorhaben nicht nach der Baubewilligung ausgeführt wurde. Erstellt wurde nicht nur der
bewilligte Heizraum, sondern zusätzlich ein rund 20 m2 grosser Anbau aus Beton für die
Waschküche. Ausserdem wurde in Verlängerung dieses Anbaus hangseitig eine rund
2.50 m hohe Betonmauer erstellt, die nach einem rechten Winkel und mit abnehmender
Höhe bis vor das Bauernhaus gezogen wurde und die Terrasse einfasst. Die ostseitige
Mauer vor dem Bauernhaus wird durch eine kleine Betontreppe unterbrochen, die den
etwas höher gelegenen Umschwung erschliesst. Mit Schreiben vom 6. Juni 2016 eröffnete
die Gemeinde ein Wiederherstellungsverfahren und gab den Beschwerdeführenden
Gelegenheit, eine Stellungnahme oder ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
2. Die Beschwerdeführenden reichten bei der Gemeinde am 14. Juli 2016 ein
nachträgliches Baugesuch für den Einbau der Waschküche und die Hangsicherung mit
Stützmauern ein und stellten ein Ausnahmegesuch nach Art. 24 ff. RPG.
Das AGR verweigerte mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 eine Ausnahmebewilligung
nach Art. 24 ff. RPG. Es begründete dies insbesondere damit, dass der Anbau Bedürfnisse
befriedige, die den Rahmen von Art. 24c Abs. 4 RPG sprengten. Aufgrund der Unterlagen
könne nicht beurteilt werden, ob nicht auch eine Umnutzung innerhalb des
Gebäudevolumens möglich sei. In jedem Fall setze das Erscheinungsbild die Grenze der
Ausbaumöglichkeiten. Das bereits ausgeführte Bauvorhaben stelle eine unübliche und
ortsfremde Baugestaltung dar und führe nicht zu einer Verbesserung des
Erscheinungsbildes. Ein solches Bauelement widerspreche dem allgemeinen
Gestaltungsgrundsatz von Art. 9 BauG2 und den Gestaltungsgrundsätzen für das Bauen
ausserhalb der Bauzone.
3. Mit Verfügung vom 15. März 2017 erteilte die Gemeinde den Bauabschlag. Zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ordnete sie in Ziffer 7 Folgendes an:
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
RA Nr. 120/2017/14 3
a) «Die Betondecke zwischen der Stützmauer und der Abtrennung zum Schopf sowie die neu
erstellte Mauer mit dem Fenster (siehe Eintragungen vom 19. Januar 2017 auf den
beiliegenden Kopien des Projektplanes sowie einer Foto) sind bis zum 31. August 2017
vollständig abzubrechen.
b) Aus Gründen der Verhältnismässigkeit und unter Beachtung des Sicherheitsaspektes wird
auf den Rückbau der ausgeführten Stützmauer zwecks Hangsicherung verzichtet. Die
Stützmauer ist auf der ganzen Länge mit einem Zaun oder einem Geländer zu versehen,
da die Absturzhöhe zu gross ist.»
Gleichzeitig drohte die Gemeinde die Ersatzvornahme und Straffolgen bei Nichtbefolgung
an.
4. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 6. April 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
machen geltend, die bestehende Mauer sei einsturzgefährdet gewesen. Der von der
Gemeinde beauftragte Herr F._ habe das Schnurgerüst so abgenommen, wie der
Raum heute bestehe. Auf Rückfrage habe auch die Gemeindeschreiberin mündlich die
Erlaubnis erteilt, mit dem Bau fortzufahren. Sie hätten sich auf die Richtigkeit dieser
Aussagen verlassen. Erst nach fast sieben Jahren habe die Bauabnahme stattgefunden.
Resultat seien nun die Abweisung des nachträglichen Baugesuchs und die
Wiederherstellungsverfügung. Es sei ihnen finanziell nicht möglich, diesen Rückbau zu
bewältigen. Da die obere Dachhälfte auf dem angebauten Raum aufliege, sei ihr Haus
ohne diesen Anbau einsturzgefährdet. Sie müssten daher alles neu bauen, was ihre
finanziellen Möglichkeiten übersteige. Als Beilage reichten sie einen Fassadenplan mit der
Bezeichnung "Vorschlag zur optischen Verschönerung" ein, der beim Anbau eine
Fassadenverkleidung und ein Schrägdach vorsieht.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde nahm mit Eingabe vom
3. Mai 2017 Stellung, ohne einen expliziten Antrag zu stellen. Das AGR beantragt mit
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 120/2017/14 4
Stellungnahme vom 3. Mai 2017, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Rechtsamt edierte
beim AGR Fotos des Vorzustandes sowie der aktuellen Situation.
6. Am 12. Juni 2017 reichten die inzwischen anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführenden eine Stellungnahme samt Projektänderung "Vorschlag zur
optischen Verbesserung" ein und stellten folgende Rechtsbegehren:
1. «Der angefochtene Entscheid (...) sei ‒ mit Ausnahme von Ziff. 7 Bst. b
(Hangsicherung) ‒ aufzuheben und es sei das nachträgliche Baugesuch (...) vom 20.
Juni/5. Juli 2016 betr. Anbau Waschküche mit Projektänderung vom 9./17. Mai 2017
nachträglich zu bewilligen.
2. Eventualiter
Der angefochtene Entscheid (...) sei ‒ mit Ausnahme von Ziff. 7 Bst. b
(Hangsicherung) ‒ aufzuheben und die Sache sei zur weiteren Behandlung, insbesondere
zur vollständigen Ermittlung des Sachverhalts und Prüfung der Projektänderung vom
9./17. Mai 2017, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Subeventualiter
Der angefochtene Entscheid (...) sei insoweit aufzuheben, als eine Wiederherstellung
angeordnet wird. Auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Abbruch der
Betondecke zwischen der Stützmauer und der Abtrennung zum Schopf sowie der neu
erstellten Mauer mit Fenster) sei zu verzichten.
4. Subsubeventualiter
Ziff. 7 Bst. a des angefochtenen Entscheids (...) sei dahingehend abzuändern, dass die
Frist für die Wiederherstellung mit einer Dauer von neun Monate auf Ende des
betreffenden Monats nach Rechtskraft des Beschwerdeentscheids neu anzusetzen ist.»
7. Das Rechtsamt teilte den Beteiligten mit, dass erwogen werde, den gesamten
angefochtenen Entscheid (d.h. inklusive Ziff. 7 Bst. b) aufzuheben und die Sache zur
Fortsetzung des Verfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen. Mit Hinweis auf Art. 73
VRPG4 (reformatio in peius) gab es den Beschwerdeführenden Gelegenheit, sich dazu zu
äussern. Die Beschwerdeführenden wehrten sich mit Eingabe vom 18. Juli 2017 gegen die
Aufhebung von Ziff. 7 Bst. b des angefochtenen Entscheids.
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
RA Nr. 120/2017/14 5
8. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG können
gemäss Art. 40 BauG und Art. 49 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Der Entscheid des AGR nach Art. 24 ff.
RPG ist zusammen mit dem Bauentscheid anfechtbar (Art. 84 Abs. 4 BauG). Die BVE ist
somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführenden sind durch
den Bauabschlag und die Wiederherstellungsverfügung beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert.
b) Bei fristgebundenen Eingaben müssen Antrag und Begründung innert der Frist
eingereicht sein (Art. 32 Abs. 2 i.V.m. Art. 33 Abs. 3 VRPG5). Nach Ablauf der
Rechtsmittelfrist dürfen grundsätzlich keine neuen Anträge eingereicht werden (Art. 33
Abs. 3 VRPG). Vorbehalten bleibt die zulässige Änderung der Rechtsbegehren oder des
Klagegrunds, wofür gemäss Art. 26 VRPG die Vorschriften der ZPO6 über die
Klageänderung sinngemäss anwendbar sind. Die Beschwerdeführenden haben in ihrer
Beschwerde keine expliziten Anträge gestellt. Praxisgemäss werden an Eingaben von
juristischen Laien aber keine hohen Anforderungen gestellt (Verbot des überspitzten
Formalismus). Die Beschwerdeführenden wehren sich insbesondere gegen die
angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen, die sie als ungerechtfertigt und
unverhältnismässig beurteilen. Sinngemäss beantragen sie zumindest die Aufhebung der
Wiederherstellungsverfügung, soweit der Rückbau des Anbaus angeordnet wird. Es ist
fraglich, ob das später gestellte Hauptbegehren auf Erteilung der Baubewilligung nicht über
das fristgerecht gestellte Begehren hinausgeht. Dies kann aber offenbleiben, weil die
Prüfung der Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens ohnehin noch einmal vorzunehmen
sein wird. Die übrigen Rechtsbegehren bewegen sich im Rahmen der ursprünglichen
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 6 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272)
RA Nr. 120/2017/14 6
Begehren bzw. betreffen die später eingereichte Projektänderung. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Bauen ausserhalb der Bauzone
a) Bauten und Anlagen können nur bewilligt werden, wenn sie dem Zweck der
Nutzungszone entsprechen (Art. 22 Abs. 2 RPG). Die Liegenschaft der
Beschwerdeführenden liegt in der Landwirtschaftszone und damit im Nichtbaugebiet. In
dieser Zone sind grundsätzlich nur Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur
landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind
(Art. 16a RPG i.V.m. Art. 34 RPV7). Der landwirtschaftliche Betrieb wurde vor über 20
Jahren aufgegeben. Das Bauvorhaben ist daher nicht zonenkonform und bedarf einer
Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG.
b) Für das Baugesuch von 2009 hatte das AGR eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24d RPG erteilt. Die Beschwerdeführenden rügen, das vorliegende Bauvorhaben sei
ohne nähere Begründung nach Art. 24c RPG in der Fassung vom 23. Dezember 2011
beurteilt worden. Massgebend sei jedoch das Recht im Zeitpunkt der Bauausführung,
ausser wenn das neuere Recht milder sei. Offenbar gehe das AGR davon aus, dass die
neue Voraussetzung von Art. 24c Abs. 4 RPG, wonach Veränderungen am äusseren
Erscheinungsbild für eine zeitgemässe Wohnnutzung nötig sein müssten, weniger streng
sei als die Voraussetzung von Art. 42a Abs. 1 RPV. Letztere erlaubt im Rahmen von Art.
24d Abs. 1 RPG Erweiterungen, die für eine zeitgemässe Wohnnutzung unumgänglich
sind.
Nachträgliche Baugesuche sind grundsätzlich nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit
der unbewilligten Ausführung des Bauvorhabens anwendbar war. Späteres Recht ist nur
anzuwenden, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist oder wenn die Bauherrschaft das
Baubewilligungserfordernis in der Absicht missachtet hat, dem späteren strengeren Recht
zuvorzukommen.8 Nach Angaben der Beschwerdeführenden wurde das Bauvorhaben in
den Jahren 2009/2010 realisiert.
7 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) 8 BGer 1C_179/2013 vom 15.08.2013, E. 1.2
RA Nr. 120/2017/14 7
c) Gemäss Art. 24c Abs. 1 und 2 RPG werden altrechtliche Bauten, die
bestimmungsgemäss nutzbar sind, aber ausserhalb der Bauzone liegen und nicht mehr
zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Solche Bauten können mit
Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder
wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind
(Art. 24c Abs. 1 und 2 RPG). Bis zur Teilrevision des RPG von 2011 galt die erweiterte
Bestandesgarantie von Art. 24c RPG nur für Bauten, die seinerzeit rechtmässig erstellt
wurden und durch eine nachträgliche Rechtsänderung, insbesondere eine
Zonenplanänderung, zonenwidrig wurden. Stichtag zur Bestimmung der altrechtlichen
Bauten ist der 1. Juli 1972. Wurde das Gebäude nicht durch eine Rechtsänderung
zonenwidrig, sondern durch eine tatsächliche Umnutzung wie beispielsweise die Aufgabe
des landwirtschaftlichen Betriebs, war Art. 24c RPG nicht anwendbar. Soweit ersichtlich
diente das Bauernhaus der Beschwerdeführenden nach dem 1. Juli 1972 weiterhin zur
landwirtschaftlichen Nutzung; der Landwirtschaftsbetrieb wurde erst im Oktober 1996
aufgegeben.9 Als das Bauvorhaben erstellt wurde (2009/2010), war Art. 24c RPG beim
Bauernhaus der Beschwerdeführenden somit nicht anwendbar. Das Bauvorhaben wäre
nach Art. 24d Abs. 1 RPG i.V.m. Art. 42a RPV in der damals geltenden Fassung beurteilt
worden.
d) Art. 24d Abs. 1 RPG i.V.m. Art. 42a RPV (in der Fassung vom 21. Mai 2003) erlaubt
die Umnutzung von landwirtschaftlichen Wohnbauten in landwirtschaftsfremde Nutzungen
mit baulichen Massnahmen ("Wohnen bleibt Wohnen"). Erweiterungen sind zulässig, wenn
sie für eine zeitgemässe Wohnnutzung unumgänglich sind (vgl. Art. 42a Abs. 1 RPV).
Nach der Rechtsprechung galt für solche Erweiterungen ein strenger Massstab. Es kommt
nicht auf die individuellen Wohnbedürfnisse der Gesuchsteller an. Massgeblich ist
vielmehr, ob die Platzverhältnisse derart eng sind, dass die Hauptbaute den allgemeinen
Ansprüchen an eine Wohnbaute nicht mehr genügt und deshalb auch nicht zu
Wohnzwecken vermietet oder verkauft werden kann. Grosszügigere
Erweiterungsmöglichkeiten bestehen für altrechtliche landwirtschaftliche Wohnbauten nur
innerhalb des bestehenden Gebäudevolumens, wo sie bis zu den quantitativen Grenzen
von Art. 42 Abs. 3 Bst. a und b RPV erweitert werden können (Art. 42a Abs. 2 RPV). Die
Bestimmung von Art. 42a Abs. 2 RPV ist aber nicht für Umbauten ausserhalb des
Gebäudevolumens anwendbar.10 Der freiwillige Abbruch und Wiederaufbau ist
9 Baubewilligungsakten 2009/4, Formular Bauen ausserhalb der Bauzonen, pag. 29 Rückseite 10 Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, 2006, Art. 24d N. 9
RA Nr. 120/2017/14 8
ausgeschlossen (Art. 42a Abs. 3 RPV e contrario). Eine Ausnahmebewilligung nach Art.
24d Abs. 1 RPG setzt in jedem Fall auch voraus, dass die äussere Erscheinung und
bauliche Grundstruktur im wesentlichen unverändert bleiben und der Bewilligung keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen (vgl. Art. 24d Abs. 3 RPG).
e) Mit der Teilrevision des RPG von 2011, die am 1. November 2012 in Kraft trat, wurde
der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG auf alle Wohnbauten und angebauten
Ökonomieteile erstreckt, die vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig erstellt oder geändert
wurden (vgl. Art. 24c Abs. 3 RPG), unabhängig davon, ob sie 1972 landwirtschaftlich
genutzt oder bewohnt wurden. Somit können altrechtliche Bauernhäuser heute von der
erweiterten Besitzstandsgarantie von Art. 24c RPG profitieren, die auch Erweiterungen
ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens zulässt. Im Gegenzug wurden die Vor-
aussetzungen für solche Erweiterungen verschärft: Veränderungen am äusseren
Erscheinungsbild müssen für eine zeitgemässe Wohnnutzung nötig oder darauf
ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern (vgl. Art. 24c Abs. 4
RPG).
Da alle landwirtschaftlichen Wohnbauten, die vor dem 1. Juli 1972 erstellt wurden, nun in
den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG fallen, hat Art. 24d RPG i.V.m. Art. 42a RPV
nur noch für neurechtliche Bauten Bedeutung. Entsprechend steht Art. 42a RPV neu unter
dem Titel "Änderung neurechtlicher landwirtschaftlicher Wohnbauten".11
f) Wird das Bauvorhaben nach altem Recht beurteilt, ist demnach Art. 24d i.V.m.
Art. 42a RPV (in der Fassung vom 21. Mai 2003) massgebend. Kommt das neue Recht zur
Anwendung, beurteilt sich das Vorhaben nach Art 24c RPG in der revidierten Fassung.
Grundsätzlich ist das neue Recht milder, weil es bei altrechtlichen Bauernhäusern explizit
Erweiterungen ausserhalb des Gebäudevolumens sowie den freiwilligen Abbruch und
Wiederaufbau zulässt. Auch bezogen auf den vorliegenden Fall ist davon auszugehen,
dass das neue Recht grundsätzlich milder ist. Die Beschwerdeführenden machen in ihrer
Eingabe vom 12. Juni 2017 selber geltend, es sei eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c
RPG oder nach Art. 39 RPV zu erteilen.
11 Muggli in Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24d N. 14; AGR, Themenblatt A2 "Änderung von neurechtlichen landwirtschaftlichen Wohnbauten, Art. 24d Abs. 1 RPG", abrufbar unter www.jgk.be.ch > Baubewilligungen > Bauen ausserhalb Bauzonen > Themen in der Übersicht
RA Nr. 120/2017/14 9
g) In Bezug auf eine Ausnahme nach Art. 39 RPV bringen die Beschwerdeführenden
vor, es handle sich nur um eine geringfügige Gebäudeerweiterung, da früher bereits ein
Schopf angebaut gewesen sei und der Heizraum kleiner erstellt worden sei als bewilligt.
Die Praxis lasse bei Gebäuden im Streusiedlungsgebiet auch nach Art. 39 Abs. 1 Bst. a
RPV geringfügige Erweiterungen zu, wenn diese Bauteile aus objektiven Gründen nicht
innerhalb des bestehenden Bauvolumens realisierbar seien. Dazu verweisen sie auf eine
Wegleitung des AGR zum Bauen ausserhalb der Bauzone von 2008. Art. 39 Abs. 1 RPV
erlaubt in Streusiedlungsgebieten unter bestimmten Voraussetzungen die Umnutzung von
bestehenden Bauten mit Wohnungen zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken, wenn die
Bauten nach der Änderung ganzjährig bewohnt werden. Eine solche Umnutzung gilt als
standortgebunden im Sinne von Art. 24 Bst. a RPG. Die Bestimmung lässt aber weder den
Abbruch und Wiederaufbau noch eine Volumenerweiterung zu.12 Eine davon abweichende
kantonale Praxis besteht nicht.13 Das Bauvorhaben wurde vom AGR somit zu Recht nach
Art. 24c RPG in der Fassung vom 23. Dezember 2011 beurteilt.
h) Eine teilweise Änderung oder massvolle Erweiterung gemäss Art. 24c Abs. 2 RPG
liegt vor, wenn die Identität der Baute einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen
Zügen gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 RPV). Massgeblicher Vergleichszustand für die
Beurteilung der Identität ist der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt
der Zuweisung zum Nichtbaugebiet befand (Art. 42 Abs. 2 RPV). Erweiterungen
ausserhalb des Gebäudevolumens sind gemäss Art. 24c Abs. 4 RPG unter anderem dann
zulässig, wenn sie für eine zeitgemässe Wohnnutzung nötig sind. Dafür legt die
Rechtsprechung aber einen strengen Massstab an.14
Es ist deshalb zuerst zu prüfen, ob es Raumreserven innerhalb des bestehenden
Gebäudevolumens gibt. Die Beschwerdeführenden hatten bereits 2009 einen
vergleichbaren Anbau für die Waschküche vorgesehen, wie er nun unbewilligt realisiert
wurde. Das AGR hielt anlässlich der Besichtigung vom 1. April 2009 fest,
Volumenerweiterungen seien nicht zulässig. In erster Linie seien bestehende
Raumreserven zu Nebennutzungsflächen umzunutzen. Der Vertreter des AGR empfahl,
eine Gesamtplanung für das ganze ehemalige Bauernhaus vorzunehmen. Im Bereich der
Einfahrt könnte unter Einbezug der bestehenden Lukarne eine Wohnung eingebaut
12 Muggli in Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24 N. 34 ff. 13 Vgl. AGR, Themenblatt A4 "Bauwerke in Streusiedlungsgebieten - Wohnen oder örtliches Kleingewerbe" 14 BVR 2016 S. 471 E. 3.5 f.
RA Nr. 120/2017/14 10
werden. Im Stallbereich könnten idealerweise Nebenräume wie Garage, Bastelraum,
Heizung, Waschküche etc. untergebracht werden.15 Innerhalb des Gebäudevolumens sind
offenbar Raumreserven vorhanden. Die Beschwerdeführenden bestreiten aber, dass sich
diese Räume für eine Waschküche eignen. Da die räumlichen Verhältnisse im Bauernhof
in den Akten nicht dokumentiert sind, lässt sich dies vorliegend nicht beurteilen. Es bedarf
noch einer Abklärung und Dokumentierung der Raumreserven innerhalb des bestehenden
Gebäudevolumens. Aber selbst wenn keine geeigneten Räumlichkeiten vorhanden sind,
bleibt zu prüfen, ob ein eigener Raum als Waschküche für eine zeitgemässe Wohnnutzung
nötig ist.
i) In jedem Fall darf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG nur erteilt werden,
wenn die Identität des Gebäudes gewahrt bleibt. Dies ist nicht nur in quantitativer Hinsicht,
sondern auch in Bezug auf die gestalterischen Aspekte zu beurteilen. Zudem muss die
Ausnahmebewilligung mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar sein
(Art. 24c Abs. 5 RPG), was eine Interessenabwägung erfordert. Dabei sind auch die
ästhetischen Interessen des Orts- und Landschaftsbildes zu berücksichtigen. Stehen
spezialgesetzliche Normen, beispielsweise des Denkmalschutzes, der Bewilligung absolut
entgegen, so entfällt die Interessenabwägung.16
3. Baudenkmal
a) Das über 200-jährige Bauernhaus der Beschwerdeführenden ist im Bauinventar der
Gemeinde grundeigentümerverbindlich als erhaltenswert eingestuft, (vgl. Art. 34 Abs. 1 und
Anhang V GBR17). Im Kurzbeschrieb des Bauinventars steht dazu:
"Bauernhaus von 1789. Regelmässige Ständerkonstruktion über umlaufender
Eichenschwelle, unter Dreiviertelwalmdach. Durchgehende Fensterbank im EG und OG.
Bohlenständer im OG mit teilweise stehender Ausfachung. Längsseitig breite eingewandete
Terrasse im S mit jüngerem Zimmeranbau im OG unter Schleppdach. Eingewandete Anhenke
im N mit originalem, dekorativem Laubenbrüstungsmotiv. Starke, profilierte Büge. Steht am
Hang vor dem Wald mit mächtiger Linde hinter dem Ökonomieteil."
15 Baubewilligungsakten 2009/4, pag. 28 16 Muggli, in Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24c N. 45-47; Bernhard Waldmann / Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 24c N. 22 17 Baureglement der Gemeinde Auswil, vom AGR genehmigt am 3. März 2011
RA Nr. 120/2017/14 11
Das Bauernhaus ist ein Baudenkmal im Sinne von Art. 10b Abs. 3 BauG. Baudenkmäler
sind herausragende Objekte und Ensembles von kulturellem, historischem oder
ästhetischem Wert. Sie sind erhaltenswert, wenn sie wegen ihrer ansprechenden
architektonischen Qualität oder ihrer charakteristischen Eigenschaften geschont werden
sollen (Art. 10a Abs. 1 und 3 BauG). Baudenkmäler können nach den Bedürfnissen des
heutigen Lebens und Wohnens für bisherige oder passende neue Zwecke genutzt und
unter Berücksichtigung ihres Wertes verändert werden. Sie dürfen durch Veränderungen in
ihrer Umgebung nicht beeinträchtigt werden. Erhaltenswerte Baudenkmäler sind in ihrem
äusseren Bestand und mit ihren bedeutenden Raumstrukturen zu bewahren. Ein Abbruch
ist zulässig, wenn die Erhaltung unverhältnismässig ist; im Falle einer Neubaute ist das
Baudenkmal durch ein gestalterisch ebenbürtiges Objekt zu ersetzen (vgl. Art. 10b Abs. 1
und 3 BauG). Veränderungen sind somit nur zulässig, wenn sie gestalterisch auf den
Baustil, die Materialisierung, die Baustruktur und -substanz Rücksicht nehmen. Auch eine
neue Umgebungsgestaltung darf ein Baudenkmal nicht beeinträchtigen (Art. 10b Abs. 1
BauG).
b) Die Beschwerdeführenden rügen, das AGR sei nicht zuständig zur
denkmalschutzrechtlichen Beurteilung. Das Vorhaben hätte durch die im GBR genannte
Fachstelle abgeklärt werden müssen. Das erhaltenswerte Bauernhaus liegt ausserhalb des
Ortsbildschutzperimeters. Gemäss Art. 34 Abs. 8 GBR müssen bauliche Massnahmen,
wozu auch die Umgebungsgestaltung gehört, durch die vom Gemeinderat bezeichnete
neutrale Fachstelle, d.h. den Bauberater des Berner Heimatschutzes, beurteilt werden.
Vorliegend hätte der Berner Heimatschutz somit die baulichen Änderungen am
Bauernhaus sowie die neue Umgebungsgestaltung mit der Betonmauer in ästhetischer
Hinsicht beurteilen müssen. Dies ist unterblieben, was eine Rechtsverletzung darstellt. Im
Weiteren verlangt Art. 7 GBR, dass mit dem Bauvorhaben eine gute Gesamtwirkung
entsteht, dass es sich gut in das Orts- und Landschaftsbild einordnet und auf
erhaltenswerte Eigenarten Rücksicht nimmt. Das Bauvorhaben muss daher zusätzlich dem
positiven Einfügungsgebot genügen.
4. Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens und Entscheids
RA Nr. 120/2017/14 12
a) Als Bauvorhaben wurden auf dem Formular 1.0 lediglich der Anbau einer
Waschküche und die Hangsicherung mit Stützmauern genannt. Auf dem Plan sind auch
die versetzte Schopftüre sowie die Betonmauer in der gesamten Länge (d.h. mit der
ostseitigen Verlängerung vor das Bauernhaus samt Treppe) als neue Bauteile
eingezeichnet. Das im Baugesuch genannte Vorhaben und der Plan stimmen somit nicht
überein, was eine Verbesserung erfordert hätte. In den angefochtenen Entscheiden der
Gemeinde und des AGR wurde nur über den "Anbau Waschküche" und die
"Hangsicherung mit Stützmauer" entschieden. Die Verlängerung der Betonmauer vor der
Ostseite des Bauernhauses samt kleiner Treppe stellt aber keine Hangstützmauer dar und
wurde in den angefochtenen Entscheiden der Gemeinde und des AGR nicht eigens
erwähnt. Es ist deshalb unklar, ob dieser Mauerabschnitt vom Bauabschlag und
Wiederherstellungsverzicht mitumfasst ist. Auch nicht entschieden wurde über das
Versetzen der Schopftüre.
b) Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren hat die Behörde gegebenenfalls zu
prüfen, ob das Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2
Bst. d BauG). Dies ist vorliegend unterblieben. Die Betonmauer zum Hang hin und die
Verlängerung vor dem Bauernhaus samt kleiner Treppe können unabhängig vom
Waschküchenanbau auf ihre Bewilligungsfähigkeit hin überprüft werden. Auch bei der
Mauer ist noch eine teilweise Bewilligung denkbar, da sich die einzelnen Abschnitte
separat beurteilen lassen. Sofern das Vorhaben aus ästhetischer und
raumplanungsrechtlicher Sicht (teilweise) bewilligungsfähig erscheint, muss das Vorhaben
noch veröffentlicht werden.
c) Nebst dem Waschküchenanbau, der Betonmauer und der versetzten Schopftüre
(siehe Erwägung 4 a oben) haben die Beschwerdeführenden beim nordöstlichen Teil des
Bauernhauses folgende Veränderungen vorgenommen, wie sich aus dem Fotovergleich
ergibt:18
- Verkürzung des Dachs über dem Anbau auf der Nordseite
- Versetzen der Flugpfette gegen oben, Abstützung auf dem Anbau
- Betonfassade bis zur neuen Schopftüre
18 Vom AGR am 24. Mai 2017 eingereichte Fotos des Vorzustandes und aktuellen Zustandes, Beschwerdeakten RA 120/2017/14; Plan Schnitt Waschküche 1:100, Beilage Nr. 2 zur Eingabe der Beschwerdeführenden vom 12. Juni 2017
RA Nr. 120/2017/14 13
- Neue Holzverkleidung beim Schopf, Ersatz der im Bauinventar genannten
Laubenbrüstung mit gleichem Motiv (Jahrzahl 2014 )
Diese Änderungen am Bauernhaus waren nicht Gegenstand des nachträglichen
Baugesuchs und blieben im vorinstanzlichen Baupolizeiverfahren soweit ersichtlich
unberücksichtigt. Die Dachverkürzung, die Versetzung der Pfette und die Betonfassade bis
zur neuen Schopftüre stehen aber in direktem Zusammenhang mit dem streitigen Anbau.
Im Folgenden werden sie zusammenfassend als Dach- und Fassadenänderungen
bezeichnet.
d) Die Gemeinde hat als Wiederherstellungsmassnahme angeordnet, dass die Mauer
mit dem Fenster sowie die Betondecke des Anbaus zurückzubauen sind, und die zu
entfernenden Bauteile auf einem Foto gelb markiert. Wie die Beschwerdeführenden zu
Recht vorbringen, zieht die Umsetzung des angeordneten Abbruchs aus statischen
Gründen weitere bauliche Anpassungen beim Bauernhaus nach sich, da dort auch
Änderungen erfolgt sind. Der Grundriss des früheren Schopfes wurde verschmälert, die
Dachpfette wurde nach oben versetzt und liegt nun offenbar auf dem Anbau auf, der
entfernt werden soll. Mit dem verfügten Abbruch des Anbaus allein ist es somit nicht getan.
Die zusätzlichen Anpassungsarbeiten beim Bauernhaus spielen jedoch nicht nur im
Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung eine Rolle. Da die Gemeinde die
Wiederherstellungsmassnahmen beim Bauernhausdach offenbar bewusst nicht definiert
hat,19 ist unklar, was die Wiederherstellung baulich und finanziell bedeuten würde bzw.
welcher Zustand überhaupt hergestellt werden soll und darf. Es kann nicht den
Beschwerdeführenden überlassen werden, die nötigen Anpassungen nach eigenem
Gutdünken vorzunehmen, zumal solche Änderungen wiederum baubewilligungspflichtig
sein dürften, sofern nicht der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt wird. Die
Wiederherstellungsmassnahmen sind zu wenig präzis bzw. nicht vollständig definiert. Die
Gemeinde hätte (unter Einbezug des Berner Heimatschutzes) bestimmen müssen, wie das
Dach abgestützt werden soll, ob es wieder verlängert werden muss und wie die Fassade
des Bauernhauses neben der Schopftüre wiederherzustellen ist. Würde nämlich die
Frontseite des Anbaus und das Dach des Anbaus wie von der Gemeinde eingezeichnet
entfernt, hätte dies zur Folge, dass rechts neben der Schopftüre ein Stück Betonwand an
der Fassade des Bauernhauses verbleiben würde, da der Anbau nur bis zur heutigen
19 Baubewilligungsakten 2016/10, pag. 8
RA Nr. 120/2017/14 14
Innenmauer des Schopfs zurückgebaut werden muss. Zusammenfassend sind die
angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen nicht ausreichend konkretisiert und liessen
sich im Rahmen einer Ersatzvornahme nicht vollziehen.
e) Grundsätzlich ist es den Beschwerdeführenden unbenommen, nur für Teile des
Vorhabens ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Vorliegend ist unklar, ob sie
bewusst darauf verzichtet haben, für die Dach- und Fassadenänderungen ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen. Auch ein allenfalls bewusst unvollständiges
Baugesuch entbindet die Behörde nicht davon, das Wiederherstellungsverfahren über alle
unrechtmässigen Änderungen zu eröffnen, die wie hier einen engen Sachzusammenhang
haben, und im Rahmen des Wiederherstellungsentscheides darüber zu befinden. Weil die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes beim Anbau nicht losgelöst von den
Dach- und Fassadenänderungen beurteilt werden kann, hätte das vorinstanzliche
Verfahren nicht auf die Gegenstände beschränkt werden dürfen, die im nachträglichen
Baugesuch explizit genannt wurden. Dieser Verfahrensmangel verunmöglicht vorliegend
eine korrekte Entscheidfindung. Die verfügte Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes beim Anbau (Ziff. 7 Bst. a des angefochtenen Entscheids) ist daher von Amtes
wegen aufzuheben (Art. 40 Abs. 1 VRPG).
f) Bei der Stützmauer wurden die denkmalpflegerischen bzw. ästhetischen Interessen
soweit ersichtlich nicht berücksichtigt. Die Gemeinde hat den Wiederherstellungsverzicht
einzig mit dem Interesse an der Hangsicherung begründet, obwohl auch die hangseitige
Mauer teilweise freistehend ist20 und nicht in voller Höhe und Länge eine Stützfunktion hat.
Bei der Interessenabwägung wurden somit nicht alle berührten Interessen einbezogen und
gewichtet.
g) Die Vorinstanz hat als Wiederherstellungsmassnahme angeordnet, dass die
Stützmauer auf der ganzen Länge mit einem Zaun oder Geländer zu versehen ist, da die
Absturzhöhe zu hoch sei. Mit der Wiederherstellungsverfügung wird somit die Erstellung
eines neuen baulichen Elements angeordnet, das nicht konkret bestimmt ist. Je nach
Ausgestaltung ist eine solche Absturzsicherung baubewilligungspflichtig (z.B. ein Geländer)
und bedarf einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG. Die Absturzsicherung müsste
daher konkret definiert und vorgängig daraufhin geprüft werden, ob sie den ästhetischen
20 Vgl. Fotos AGR in den Beschwerdeakten; Beilage Nr. 4 zur Eingabe der Beschwerdeführenden vom 12. Juni 2017
RA Nr. 120/2017/14 15
Anforderungen nach Art. 10b BauG und Art. 7 GBR genügt und mit dem
Raumplanungsrecht vereinbar ist.
5. Rückweisung
a) Zusammenfassend bestehen Unklarheiten beim nachträglichen Baugesuch; es ist
unklar, ob über die ostseitige Mauer samt kleiner Treppe entschieden wurde; über die
Versetzung der Schopftüre wurde soweit ersichtlich nicht entschieden. Im vorinstanzlichen
Verfahren wurde nicht geprüft, ob Teile des Bauvorhabens bewilligungsfähig sind. Die
inneren Raumreserven des Bauernhauses sind nicht bekannt, so dass vorliegend nicht
beurteilt werden kann, ob die Waschküche nicht auch innerhalb des bestehenden
Gebäudevolumens erstellt werden könnte. Weil das Bauernhaus ein Baudenkmal ist, hätte
der zuständige Berner Heimatschutz das Vorhaben (Anbau, Betonmauer) sowie die
Wiederherstellungsmassnahmen ästhetisch beurteilen müssen. Die ästhetischen
Interessen hätten zudem beim Wiederherstellungsentscheid (Anbau und Betonmauer) in
der Interessenabwägung berücksichtigt werden müssen.
Beim Bauernhaus sind Dach- und Fassadenänderungen vorgenommen worden, die in
engem Zusammenhang mit dem streitigen Anbau stehen, aber nicht Gegenstand des vor-
instanzlichen Verfahrens waren. Die Dach- und Fassadenänderungen hätten in das
baupolizeiliche Verfahren einbezogen werden müssen, da sie für den Entscheid
unabdingbar sind. Die Wiederherstellungsmassnahmen betreffend Anbau sind nicht
genügend konkretisiert und lassen offen, welcher Zustand beim Bauernhaus, insbesondere
beim Dach und der Fassade, hergestellt werden soll. Eine allfällige Absturzsicherung auf
der Betonmauer hätte näher definiert und darauf hin geprüft werden müssen, ob sie
bewilligungsfähig ist.
Über die Beschwerdesache kann somit aus verschiedenen Gründen nicht entschieden
werden. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden im Beschwerdeverfahren eine
Projektänderung "zur optischen Verbesserung" eingereicht haben, die noch zu beurteilen
ist. Die Sache ist demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Zuungunsten der Beschwerdeführenden darf der angefochtene Entscheid bzw. die
Wiederherstellungsverfügung nur wegen Rechtsverletzung geändert werden (sog.
RA Nr. 120/2017/14 16
reformatio in peius, Art. 73 VRPG). Die Beschwerdeführenden bringen vor, eine Aufhebung
des nicht angefochtenen Wiederherstellungsverzichts bei der Stützmauer (Ziffer 7 Bst. b)
sei nicht erforderlich, da der Wiederherstellungsverzicht die Erteilung einer nachträglichen
Baubewilligung nicht präjudiziere und ihr auch nicht entgegenstehe. Dem kann nicht gefolgt
werden. Im Bereich des Anbaus handelt es sich um die Aussenmauer dieses Baukörpers;
diese kann nicht isoliert betrachtet werden. Ist noch die Bewilligungsfähigkeit des
gesamten Bauvorhabens zu prüfen ‒ was die Beschwerdeführer auch beantragen ‒ kann
nicht bereits rechtskräftig über die Wiederherstellung (bzw. den Verzicht auf
Wiederherstellung) entschieden sein. Zudem würde in diesem Fall auch die angeordnete
Sicherheitsmassnahme auf der Mauer rechtskräftig, deren Zulässigkeit nach Art. 24 ff.
RPG nicht feststeht. Die Betonmauer wurde vom Berner Heimatschutz nicht beurteilt, und
im Rahmen des Wiederherstellungsverzichts wurden die denkmalpflegerischen Aspekte
und die Ästhetik nicht als öffentliches Interesse berücksichtigt. Es liegen somit
verschiedene Rechtsverletzungen vor, die eine Aufhebung von Ziffer 7 Bst. b und eine
Neubeurteilung erfordern. Diese kann sowohl zum Ergebnis führen, dass die Mauer bzw.
Teile davon bewilligt werden, als auch dazu, dass die Mauer oder Teile davon entfernt
werden müssen.
c) Der gesamte angefochtene Entscheid der Gemeinde sowie die Verfügung nach
Art. 24 ff. des AGR sind demnach aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des
Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückzuweisen (Art. 40 Abs. 1
und Art. 72 Abs. 1 VRPG).
d) Hinweise für das weitere Vorgehen:
- Den Beschwerdeführenden ist Gelegenheit zu geben, für die Dach- und Fassaden-
änderungen am Bauernhaus ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Zudem ist
das vorliegende Baugesuch mit den auf dem Grundrissplan vom 20.06.2016
dargestellten Vorhaben zu ergänzen (Versetzen der Schopftüre, gesamte
Betonmauer samt kleiner Treppe).
- Die Vorhaben und die eingereichte Projektänderung sind durch das AGR und den
Berner Heimatschutz zu beurteilen.
- Sofern die Vorhaben bzw. einzelne davon bewilligungsfähig erscheinen, sind sie zu
publizieren.
RA Nr. 120/2017/14 17
- Über alle Vorhaben ist zu entscheiden. Sofern und soweit ein Bauabschlag erteilt
wird, ist über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu entscheiden.
Dabei sind die ästhetischen Interessen und raumplanungsrechtlichen
Voraussetzungen zu berücksichtigen. Die Wiederherstellungsmassnahmen sind
konkret zu definieren.
6. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 900.–
(Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV21). Bei diesem Ausgang des Verfahrens
unterliegen die Beschwerdeführenden teilweise, da der gesamte angefochtene Entscheid
aufgehoben wird (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführenden berufen sich auf die
neuere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, wonach im Kostenpunkt dennoch von
einem vollumfänglichen Obsiegen auszugehen ist, sofern bei Vorliegen eines
reformatorischen (Haupt-)Antrags ein Rückweisungsentscheid ergeht und die
Neubeurteilung zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens führen kann.22 Weil
auch Ziff. 7 Bst. b des angefochtenen Entscheids aufgehoben wird, ist der Ausgang des
Verfahrens in beiden Richtungen offen, d.h. es ist nicht nur eine Gutheissung, sondern
auch eine Verschlechterung der Rechtsposition möglich. Ausserdem wird Ziffer 7 Bst. a
von Amtes wegen aufgehoben; das Wiederherstellungsverfahren muss auf die Dach- und
Fassadenänderungen ausgedehnt werden. Die neue Praxis des Verwaltungsgerichts ist
daher nicht einschlägig. Den Beschwerdeführenden wird demnach die Hälfte der
Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 450.– auferlegt. Die restlichen Verfahrenskosten trägt
der Kanton (Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs.1 Bst. b VRPG).
b) Die Verlegung der Parteikosten folgt ebenfalls dem Unterliegerprinzip. Die Gemeinde
hat zwar keinen expliziten Antrag gestellt. Als verfügende Behörde ist sie aber notwendige
Partei und trägt ein Kostenrisiko.23 Demnach hat die Gemeinde den Beschwerdeführenden
die Hälfte der Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des
Anwaltes der Beschwerdeführenden im Betrag von Fr. 4'226.05 (inkl. Auslagen und MWSt)
21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 22 BVR 2016 S. 222, E. 4.1 23 BVR 2012 S. 424 E. 54; BVR 2015 S. 541 E. 8
RA Nr. 120/2017/14 18
gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Gemeinde hat somit den Beschwerdeführenden
einen Parteikostenanteil von Fr. 2'113.‒ zu ersetzen.
RA Nr. 120/2017/14 19