# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4d650785-13c0-422d-94dd-42a31bc20eb9
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_003
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

En fait :
A.
Par jugement du 17 décembre 2018, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l'Est vaudois a libéré O._ des chefs d'accusation d'escroquerie, gestion déloyale, tentative d'obtention frauduleuse d'un concordat judiciaire et faux dans les certificats (I), a condamné O._ pour abus de confiance, banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie, gestion fautive et faux dans les titres à une peine privative de liberté de 15 mois, dont 6 mois fermes et 9 mois avec sursis pendant 5 ans, peine entièrement complémentaire à celle prononcée le 21 avril 2016 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l’Est vaudois (II), a dit qu'O._ était le débiteur de X._ de USD 120'470.40 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2010 et de 35'525 fr. 56 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2009, et a donné acte à X._ de ses réserves civiles pour le surplus (III), a mis les frais de la procédure, par 28'979 fr. 10, à la charge d'O._, dont l'indemnité due à Me Raphaël Mahaim, conseil d'office de X._, fixée à 11'610 fr. 05, TVA à 7,7 % et débours compris, dont 6'000 fr. avaient déjà été payés (IV), et a rejeté les conclusions en constatation de la violation du principe de célérité de la procédure et de violation des art. 29 et 30 CPP prises par X._ (V).
B.
Par annonce du 19 décembre 2018, puis déclaration motivée du 28 janvier 2019, O._ a fait appel de ce jugement, en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa modification en ce sens que « la peine qui sera prononcée sera celle du jugement du 26 avril 2016, une peine complémentaire s’avérant superflue » et qu’il n’est le débiteur de X._ d’aucun montant.
Par annonce du 20 décembre 2018, puis déclaration motivée du 28 janvier 2019, X._ a fait appel de ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu'O._ est son débiteur de USD 120'470.40 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
janvier 2010, de 49'025 fr. 56 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
janvier 2009, de EUR 13'500 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
janvier 2009 et de USD 288'709.77 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
janvier 2009. Il a également conclu à la réforme du jugement en ce sens qu’il est constaté que le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a violé le principe de célérité de la procédure pénale au sens des art. 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1
Cst. et 5 CPP, ainsi que le principe d’unité de la procédure pénale au sens des art. 29 et 30 CPP.
Le 28 janvier 2019, X._ a requis, à titre superprovisionnel et provisionnel, le séquestre de deux biens immobiliers et plusieurs valeurs patrimoniales appartenant à O._. Il faisait valoir qu'une autre procédure pénale ouverte contre le prévenu mettait en danger ses conclusions civiles, dont une partie avait été reconnue en première instance, de sorte qu'un séquestre en vue de l'exécution d'une créance compensatrice permettrait de garantir ses prétentions. Par décision du 29 janvier 2019, le Président de la Cour d'appel pénale a rejeté la requête de séquestre. Par arrêt du 28 mars 2019, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par X._ contre cette dernière décision.
Le 29 janvier 2019, le Président de la Cour d'appel pénale a désigné Me Jean de Gautard en qualité de défenseur d'office d'O._.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
O._, de nationalité suisse, est né le [...] 1954. Il est veuf depuis novembre 2015 et n'a pas d'enfants. En 1999, il a fondé la société S._SA, active dans le domaine du négoce de matières premières, dont il était l’administrateur unique. Après la faillite de la société prononcée le 1
er
septembre 2011, puis clôturée le 27 février 2012, O._ a poursuivi son activité professionnelle sous la raison individuelle « [...] ». Il exerce actuellement une activité accessoire en tant que consultant en informatique. Au cours de l'audience d'appel, il a indiqué qu'il percevait une rente AVS d'environ 2'200 fr. par mois et une rente de veuf d'environ 3'200 fr. par mois et qu'il prévoyait de réaliser un revenu annuel de l’ordre de 15'000 fr. en 2019 dans son activité de consultant en informatique.
O._ est propriétaire de son logement sis [...], estimé fiscalement à 280'000 fr. et qui est hypothéqué. Il n'a pas de dettes mais rembourse chaque mois 1'500 fr. à un organisme de recouvrement mandaté par le Crédit Suisse pour récupérer le solde d’une dette contractée lorsque la société S._SA était en activité, dette qui s'élève encore à 240'000 fr. environ.
Le casier judiciaire suisse d'O._ comporte une inscription, soit une condamnation, le 21 avril 2016, par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l’Est vaudois, à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 3 ans, pour abus de confiance qualifié.
2.
Dès le début de l'activité de S._SA, O._ a entretenu des relations commerciales avec X._. A partir de 2003, les deux hommes ont décidé de collaborer plus étroitement, maintenant leur partenariat professionnel jusqu'en 2010. Leurs relations étaient basées sur la confiance, de sorte que leurs affaires étaient généralement conclues par oral.
3.
Cas 4 de l'acte d'accusation
Dans le cadre de la procédure de faillite de S._SA en 2011, O._ a faussement allégué que X._ avait régulièrement versé un montant de 5'000 fr. à la société en 2010 et 2011, pour un total de 40'000 fr., alors qu’en réalité la société finançait elle-même ces versements en servant un salaire d'un montant identique à O._, qui reversait ensuite cette somme à S._SA en la faisant passer pour une contribution de X._.
O._ a également faussement allégué des versements « [...]» en faveur de S._SA, pour un total de 110'000 fr. entre le 15 janvier et le 2 décembre 2010, alors qu'en réalité ceux- ci étaient fictifs et avaient pour but d’embellir la situation comptable de la société. Il a donné les mêmes informations à la fiduciaire [...] à Lausanne et à l’organe de révision [...], de sorte que les comptes de la société, approuvés par ces deux intervenants, ne reflétaient pas la réalité.
O._ a également abusivement désigné X._ comme débiteur de S._SA à hauteur de 438'000 fr. dans le but de donner au juge chargé de se déterminer sur le sursis concordataire une fausse image, édulcorée, de la réalité.

## Considerations

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par des parties ayant qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), les appels sont recevables.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour (a) violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) constatation incomplète ou erronée des faits et (c) inopportunité (al. 3).
L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Eugster, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
Appel d'O._
3.
3.1
L'appelant fait valoir que les premiers juges ont procédé à une appréciation erronée des faits en retenant qu’il avait des antécédents. Il invoque également une violation de l’art. 49 CP. En effet, dès lors que toutes les infractions retenues contre lui sont antérieures à sa condamnation le 21 avril 2016 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois, les premiers juges ne pouvaient pas considérer qu'il était un récidiviste.
3.2
3.2.1
La constatation des faits est erronée au sens de l'art. 398 al. 3 let. b CPP, lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).
3.2.2
Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire, de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement (art. 49 al. 2 CP). Cette disposition permet de garantir le principe de l’aggravation également en cas de concours réel rétrospectif (ATF 142 IV 329 consid. 1.4.1 ; ATF 142 IV 265 précité consid. 2.3.3). L’auteur qui encourt plusieurs peines du même genre doit pouvoir bénéficier du principe de l’aggravation, indépendamment du fait que la procédure s’est ou non déroulée en deux temps. Concrètement, le juge se demande d’abord quelle peine d’ensemble aurait été prononcée si toutes les infractions avaient été jugées simultanément. La peine complémentaire est constituée de la différence entre cette peine d’ensemble et la peine de base, à savoir celle prononcée précédemment (ATF 142 IV 265 précité ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.2).
3.3
En l'espèce, s’il est vrai que les premiers juges ont mentionné à charge le concours d’infractions et les antécédents, ils n’ont cependant pas perdu de vue que l’appelant devait être condamné à une peine entièrement complémentaire à celle prononcée le 21 avril 2016 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois. On ne discerne donc aucune violation de l’art. 49 CP. Pour le reste, le fait de mentionner les antécédents du prévenu n’est pas erroné s’agissant de la constatation des faits
stricto sensu
, puisqu’il est exact que celui-ci a déjà été condamné judiciairement. En outre, et bien que l’appelant n’invoque pas, à juste titre, une violation de l’art. 47 CP, il est exact que sa précédente condamnation constitue une circonstance à charge, dans le sens où cette condamnation doit être prise en compte pour fixer la peine complémentaire. En l’espèce, l’addition des deux peines aurait également pour conséquence qu’un sursis complet ne pourrait pas être accordé. Par conséquent, il n'y a pas de violation de l’art. 398 al. 3 let. b CPP. De toute manière, la Cour de céans devra apprécier elle-même la culpabilité de l’appelant avec un pouvoir de cognition complet, dans la mesure où l'appelant conclut qu'aucune peine complémentaire ne devrait lui être infligée. Il convient toutefois d’examiner d’abord ses autres griefs, puisqu’il n’admet sa condamnation que pour les faits du cas 4 de l'acte d'accusation.
4.
Cas 1 de l'acte d'accusation
4.1
En septembre 2006, O._ et X._ ont convenu d'acheminer du lait en poudre de [...] à [...], où X._ aurait dû le revendre. Comme S._SA ne disposait pas des fonds nécessaires pour l'achat initial de la marchandise, X._ a réuni l'argent nécessaire, notamment auprès d'une connaissance en [...], et a versé USD 120'470.40 sur le compte la société, laquelle a désintéressé l'entreprise [...]. Dès lors que la livraison à [...] n'avait pas été effectuée, S._SA a intenté et gagné en 2009 une action en justice, récupérant ainsi la somme de USD 120'470.40. O._ a ensuite utilisé l'intégralité de cette somme pour rembourser les créanciers de S._SA.
4.2
L’appelant conteste s’être rendu coupable d’abus de confiance dans ce cas. Il fait valoir que le Tribunal a confondu la dette de USD 186'163, dont l'intimé a reconnu être son débiteur personnel dans le courriel du 10 mai 2006 (P. 28/3), avec les dettes de l'intimé et des clients [...] qu'il a rassemblées dans un même compte de la faillite pour un montant de 438'000 francs. Au vu de cette reconnaissance de dette, l'appelant considère que les premiers juges auraient dû retenir qu’il était légitimé à compenser sa créance de USD 186'163 avec la dette de USD 120'470.40 envers le plaignant.
4.3
Aux termes de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, se rend coupable d'abus de confiance celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.
Sur le plan objectif, cette infraction suppose que l'on soit en présence d'une valeur confiée, ce qui signifie que l'auteur doit en avoir la possession en vertu d'un accord ou d'un autre rapport juridique qui implique qu'il n'en a pas la disposition et ne peut se l'approprier, mais doit en faire un usage déterminé dans l’intérêt du lésé ou d’un tiers (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n. 4 ad art. 138 CP ; ATF 133 IV 21 consid. 6.2 ; TF 6B_1043/2013 du 4 juillet 2014 consid. 3.1.1). Lorsque l’auteur reçoit une valeur pour lui-même et non dans l’optique d’en conserver la contre-valeur pour le compte d’autrui, il ne saurait être question d’une valeur patrimoniale confiée. Tel est par exemple le cas des contre-prestations correspondant à la prestation contractuellement promise et qui n’impliquent pas en elles-mêmes un devoir de conserver la contre-valeur reçue (ATF 133 IV 21 consid. 7 ; Dupuis et alii, Petit Commentaire du Code pénal, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 31 ad art. 138 CP). Il y a emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'art. 138 ch. 1 al. 2 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 et les références citées ; TF 6B_1043/2013 précité consid. 3.1.1).
Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et, même si le texte légal ne le précise pas expressément, dans un dessein d'enrichissement illégitime. Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel ; tel est le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 123 IV 155 consid. 1a ; ATF 121 IV 249 consid. 3a ; ATF 118 IV 32 consid. 2a ; TF 6B_1043/2013 précité consid. 3.1.1). Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur paie la contre-valeur (cf. ATF 107 IV 166 consid. 2a), s'il avait à tout moment, ou le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (« Ersatzbereitschaft » ; ATF 118 IV 32 consid. 1a) ou encore s'il était en droit de compenser (ATF 105 IV 29 consid. 3a).
4.4
Les premiers juges ont retenu que les clients de S._SA acquéreurs de café en [...] étaient pour la plupart regroupés dans les comptes de la société sous le nom de X._, car leur identité et le montant de leurs achats étaient inconnus. De ce fait, l'appelant savait que le montant de USD 186'000 n'était pas dû par X._ personnellement, mais par les clients enregistrés sous le nom de X._, et donc que le montant de USD 120'470.40 ne pouvait pas être compensé et devait être restitué à X._ à titre de remboursement pour l'achat du lait en poudre.
Il s’agit en l’espèce de déterminer, au vu du dossier et de l’administration des preuves, si l'appelant a procédé valablement à la compensation avec la somme qui lui avait été confiée, dans le cadre du projet d’achat de lait en poudre. L'appelant ne conteste pas avoir reçu pour S._SA la somme de USD 120'470.40, destinée à être investie dans l'acquisition de lait en poudre. Il invoque, pour établir la créance qu'il oppose en compensation, un courriel du 10 mai 2006 dans lequel le plaignant se reconnaîtrait débiteur à son égard de la somme de USD 186'163 (P. 28/3, p. 3).
Il y a tout d'abord lieu de constater que les rapports financiers entre les parties sont pour le moins confus et le solde de ce qui serait dû par l’un à l’autre difficile à établir. Ainsi, l’analyste financier du Ministère public central a été mis en œuvre pour déterminer à quoi correspondait la créance de 438'000 fr. envers X._, inventoriée pour mémoire par l’Office des faillites dans le cadre de la faillite de S._SA (P. 95/1). Dans son rapport, l’analyste relève que ce montant de 438'000 fr. n’apparaît nulle part dans la comptabilité de la société, ni directement, ni par recomposition, au niveau des bilans 2009 et 2010 (P. 95/0, p. 2). Après un travail de recherche commun avec un collaborateur de l’Office des faillites, les deux analystes ont estimé que, vraisemblablement, seul un montant de USD 101'561 serait dû au 31 décembre 2010 par X._, bien que le montant de USD 443'176 lui ait été imputé dans le compte 110003 à son nom. En conclusion, l’analyste du Ministère public estime que X._ « ne devrait à priori pas être débiteur » de la somme de 438'000 francs. On ne saurait donc tirer aucune conclusion probante de la comptabilité de la société faillie.
En revanche, il faut admettre, à tout le moins au bénéfice du doute, que l'appelant a rendu suffisamment vraisemblable qu’il disposait d’une créance à opposer en compensation à l'intimé. En effet, même si la pièce invoquée est un courriel et n’est par conséquent pas signée, son contenu précise de manière suffisante (en anglais) que, dans le cadre de leurs relations d’affaires, l'intimé reconnaît devoir à l'appelant la somme totale de USD 186'163, qu'il décompose en plusieurs montants correspondant à des comptes de clients, des pertes et des commissions. Par ailleurs, l'intimé précise dans ce même courriel qu'il ne pourra pas rembourser la somme totale dans les prochains mois, de sorte qu’il y a lieu d’admettre, là aussi au bénéfice du doute, qu’en 2009, lorsqu’il a récupéré la somme confiée après le procès [...], l'appelant n’avait pas encore été remboursé depuis la reconnaissance de dette du 10 mai 2006. C'est donc valablement que l'appelant oppose la compensation.
Le moyen étant bien fondé, l'appelant doit être libéré du chef de prévention d’abus de confiance dans ce cas.
5.
Cas 2 de l'acte d'accusation
5.1
En décembre 2007, O._ a proposé à X._ d'acheter des canettes de Coca Cola de 33 cl à [...], puis de les revendre à des clients en Europe. X._ avait ainsi acquis, à destination de Copenhague, trois containers pour un prix total de USD 55'080 le 29 janvier 2008 et quatre containers pour un prix total de USD 68'958 le 5 mars 2008. Il avait également acquis, à destination de Hambourg, quatre containers pour un prix total de USD 85'608 le 28 mars 2008 et quatre containers pour un prix total de USD 85'608 le 11 avril 2008. Au total, X._ aurait investi USD 305'254, frais de transport par USD 10'000 inclus. Alors qu’il était prévu que X._ récupère son investissement et que les associés se partagent les bénéfices de la revente des canettes, O._ n’aurait reversé à X._ que EUR 10'500 sur les EUR 16'000 de bénéfice obtenus sur la vente des trois premiers containers et lui aurait faussement déclaré que les douze autres containers avaient été détruits afin d’en revendre le contenu à son unique profit.
5.2
L’appelant conteste s’être rendu coupable d’abus de confiance dans cette affaire. Il soutient que seule la vente de trois containers a été réalisée et que tout le reste de la marchandise a été détruit par les autorités douanières. Il conteste en particulier une quelconque valeur probante des pièces 108/8 et 108/9 qui démontreraient, comme l’ont retenu les premiers juges, que quatre montants totalisant 35'525 fr. 56 auraient été versés à S._SA en relation avec la vente des containers et qu’il aurait conservé cette somme pour lui, alors qu'il aurait dû la restituer à l'intimé en remboursement de son investissement.
C’est en vain que l'appelant conteste avoir reçu de l'intimé ou avoir versé à celui-ci des sommes en relation avec la vente de canettes de Coca Cola au Danemark. Quoi qu’il en dise, les pièces citées par les premiers juges démontrent bien qu’il était partie prenante aux transactions. En effet, la pièce 108/8 comporte la mention « X._ 1 Container Coca » sous la rubrique « Compte 110003 », ainsi que le nom « [...]», qui est une société gérée par [...], l’acheteur au Danemark, sous la rubrique « Compte 110110 ». Quant à la pièce 108/9, elle confirme un virement de 15'500 fr. à la société [...][...]. En revanche, il est douteux que ces relevés établissent que seul un montant de 13'837 fr. 02 aurait été restitué à l'intimé et que l'appelant aurait gardé pour lui la somme de 35'525 fr. 56 qu'il aurait dû restituer à l'intimé en remboursement de son investissement comme le retient le Tribunal, cela pour plusieurs motifs. D’abord, l’acte d’accusation du 7 septembre 2018 fait le grief à l'appelant d’avoir conservé une part du bénéfice de l’opération en ne reversant à l'intimé que EUR 10'500 sur les EUR 16'000 réalisés. Or outre le fait qu'il est évident que le bénéfice de l’opération ne constitue pas une somme confiée, celui-ci n'atteint pas le montant de 35'525 fr. 56 retenu. Les premiers juges se sont donc écartés de l’acte d’accusation sur le plan factuel, ce qu’ils ne pouvaient faire. De plus, la lecture des pièces 108/8 et 108/9 ne permet pas de comprendre à quoi correspondent exactement les différents versements dans le cadre de la vente des containers de Coca Cola, d’autant que les destinataires des paiements ne sont pas les mêmes et que la cause des versements n'est jamais indiquée. On ne sait donc pas s’il s’agit de paiements effectués pour la marchandise ou pour la répartition du bénéfice. Tout au plus doit-on constater, en s’en tenant au cadre des faits de l’acte d’accusation, qu’une répartition éventuellement contestable du bénéfice résultant de la vente des canettes de Coca Cola ne constitue pas un abus de confiance. En outre, l'appelant ne peut nullement être contredit lorsqu'il affirme que le solde de la marchandise livrée après les trois premiers containers a été détruit (jgt, p. 17) ou bloqué par les autorités douanières, les frais d'entreposage de la marchandise n'ayant pas été payés (jgt, p. 7). Cette version est, en partie en tout cas, confirmée par le témoin [...] (jgt, p. 11).
Il s'ensuit que l'appelant doit également être libéré du chef de prévention d'abus de confiance dans l'affaire des canettes de Coca Cola.
6.
Le moyen de l'appelant selon lequel il ne doit aucun montant à l'intimé sera examiné ci-dessous en lien avec l'appel de ce dernier.
7.
7.1
Reste à fixer la peine.
7.2
7.2.1
Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier, ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les références citées).
Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation (TF 6B_780/2018 du 9 octobre 2018 consid. 2.1). Il ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s’il sort du cadre légal, s’il se fonde sur des critères étrangers à l’art. 47 CP, s’il omet de prendre en considération des éléments d’appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu’il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus de pouvoir d’appréciation (ATF 136 IV 55 consid. 5.6).
7.2.2
Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2017, l'art. 42 al. 1 aCP prévoyait que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. La nouvelle teneur de cette disposition, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2018 (RO 2016 1249 ; FF 2012 4385), n’est pas plus favorable au prévenu que l’ancienne. Le principe de la
lex mitior
(art. 2 al. 1 CP) ne trouve donc pas à s’appliquer.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi la règle, dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2). En d'autres termes, la loi présume l'existence d'un pronostic favorable et cette présomption doit être renversée pour exclure le sursis. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1). A cet égard, la prise de conscience de sa faute par l'auteur doit permettre d'augurer d'un changement d'attitude face à ses actes (TF 6B_171/2007 du 23 juillet 2007 consid. 4). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière (TF 6B_392/2016 du 10 novembre 2016 ; ATF 134 IV 1 consid. 5.2).
Conformément à l'art. 44 al. 1 CP, si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. Dans le cadre ainsi fixé par la loi, il en détermine la durée en fonction des circonstances du cas, en particulier selon la personnalité et le caractère du condamné, ainsi que du risque de récidive. Plus celui-ci est important, plus long doit être le délai d'épreuve et la pression qu'il exerce sur le condamné pour qu'il renonce à commettre de nouvelles infractions (TF 6B_1227/2015 du 29 juillet 2016 consid. 1.2.1).
7.3
En définitive, l'appelant doit être condamné pour banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie, gestion fautive et faux dans les titres, infractions qu’il ne conteste pas. La peine à fixer pour ces trois infractions est entièrement complémentaire à la peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 3 ans prononcée le 21 avril 2016 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois pour abus de confiance qualifié. Les trois infractions de la présente affaire seront également sanctionnées par une peine privative de liberté, de sorte que les quatre peines sont du même genre et peuvent être fixées selon l'art. 49 al. 1 CP. Il faut donc se demander quelle peine les juges de la condamnation du 21 avril 2016 auraient prononcée pour les quatre infractions. Il ne saurait être question, comme le soutient l'appelant, d'une peine complémentaire de grandeur zéro, au motif qu'il n'aurait pas été enrichi dans le cadre de la présente affaire. Les infractions de la présente procédure consacrent des délits contre le patrimoine également qui, s'ils n'ont pas enrichi son auteur, ont aggravé les conséquences de la faillite de S._SA. Il s'agit donc d'infractions moins graves que l'abus de confiance déjà retenu par les juges du Tribunal correctionnel en 2016, qui constitue l'infraction de base. Si l'ensemble des infractions avait été jugé en même temps, l'appelant aurait donc été condamné à 21 mois de peine privative de liberté. Par conséquent, l'appelant sera condamné à une peine privative de liberté de 6 mois, peine entièrement complémentaire à celle prononcée le 21 avril 2016 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois.
L'appelant peut bénéficier du sursis. Le pronostic n'apparaît pas défavorable et ne se présente pas différemment qu'en 2016. L'appelant a reconnu les infractions retenues contre lui. Il paie chaque mois la somme de 1'500 fr. à un organisme de recouvrement pour rembourser une dette contractée lorsque la société S._SA était en activité. En outre, bien que retraité, il continue à exercer une activité lucrative accessoire, ce qui peut contribuer au remboursement de la dette. L'exécution de la peine privative de liberté sera par conséquent suspendue avec un délai d'épreuve de 3 ans.
Appel de X._
8.
8.1
L'appelant invoque une violation du principe de célérité par le Ministère public. Il énumère plusieurs temps morts durant la procédure d’enquête qui seraient tous constitutifs en eux-mêmes d’une telle violation.
8.2
Concrétisant le principe de célérité, l'art. 5 al. 1 CPP impose aux autorités pénales d'engager les procédures pénales sans délai et de les mener à terme sans retard injustifié. Le principe de célérité impose aux autorités de mener la procédure pénale sans désemparer, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, afin de ne pas le maintenir inutilement dans les angoisses qu'elle suscite. Comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira ainsi à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore, en tant qu'ultima ratio
dans des cas extrêmes, à une ordonnance de non-lieu (ATF 135 IV 12 consid. 3.6 ; ATF 130 IV 54 consid. 3.3.1 et les références citées ; TF 6B_545/2015 du 10 février 2016 consid. 4.1). La jurisprudence a ainsi créé
praeter legem
des sanctions autonomes de nature matérielle (ATF 130 IV 54 précité).
Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure pénale s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard en particulier à la complexité de l'affaire, au comportement du requérant et à celui des autorités compétentes, ainsi qu'à l'enjeu du litige pour l'intéressé (TF 1B_130/2011 du 12 avril 2011 consid. 4.2 et les références citées). Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable qu'une procédure comporte quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut. Des périodes d'activité intense peuvent donc compenser le fait que le dossier ait été laissé momentanément de côté en raison d'autres affaires (ATF 124 I 139 consid. 2c). Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de treize ou quatorze mois au stade de l'instruction, un délai de quatre ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation ou encore un délai de dix ou onze mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (ATF 124 I 139 consid. 2c ; ATF 119 IV 107 consid. 1c). Le principe de célérité peut être violé, même si les autorités pénales n'ont commis aucune faute. Celles-ci ne sauraient donc exciper des insuffisances de l'organisation judiciaire (TF 6S.66/2005 du 14 avril 2005 consid. 3.2). Selon le Tribunal fédéral, le plaignant peut invoquer une violation du principe de célérité, à tout le moins dans le cadre de l'allégation d'un déni de justice (ATF 134 IV 43 consid. 2.2).
8.3
On peut se demander si l'appelant dispose encore d’un intérêt juridique à invoquer la violation du principe de célérité, puisque le prévenu n’est condamné que pour les actes illicites en relation avec la faillite de S._SA. Peu importe en définitive, dès lors que le principe de célérité n’a pas été violé en l’espèce, comme l’ont retenu les premiers juges.
La méthode développée par l’appelant pour dénoncer ces violations ne saurait être partagée. En isolant certaines périodes d’instruction et en calculant l’écoulement du temps entre certains actes d’instruction déterminés, l’appelant ne prend pas en considération toutes les opérations accomplies par le Ministère public. Comme les premiers juges, il faut au contraire examiner les actes d’enquête reportés au procès-verbal des opérations. On constate effectivement sur cette base que les quelques temps mort ne sont pas excessifs ni choquants et restent donc admissibles selon la jurisprudence du Tribunal fédéral. Certes, le premier mandat d’investigation délivré n’a pas été traité dans les délais usuels (cf. PV des opérations, p. 2), mais cela s’explique également par la plainte très vague dans les faits déposée par l’appelant et la remise en vrac par celui-ci de « dossiers » dont la plupart n’avait en réalité aucun caractère pénal. Pour le reste, si la plainte date de juillet 2012 et le jugement de première instance de décembre 2018, c’est aussi parce que des autorités de recours successives ont été saisies. Ainsi, si l’enquête a été formellement ouverte le 7 août 2012, elle a abouti en octobre 2014 notamment à une ordonnance de classement, contre laquelle l'appelant a recouru et qui a été partiellement annulée par arrêt de la Chambre des recours pénale du 12 février 2016, après un détour par le Tribunal fédéral. Le dossier a ensuite été transmis à la Chambre pénale du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, puis retourné au Ministère public central en avril 2016. Le dossier de faillite de S._SA a ensuite été transmis à la direction de la procédure en novembre 2016, puis à l'analyste financier du Ministère public en janvier 2017. Plusieurs pièces ont été requises à divers établissement bancaires en mars et avril 2017. Le rapport de l'analyste comptable – qui s'est adjoint les services d'un autre analyste au vu de la complexité du dossier – a été versé au dossier en juillet 2017. Ensuite, l'appelant a déposé une requête de séquestre, les parties ont été entendues, un avis de prochaine clôture a été notifié et l'acte d'accusation rendu le 7 septembre 2018. Force est de constater que les circonstances qui précèdent ne suffisent pas à faire admettre une durée déraisonnable de la procédure. Le grief de violation du principe de célérité doit par conséquent être rejeté.
9.
9.1
L'appelant invoque une violation du principe de l’unité de la procédure. Il fait valoir que le prévenu aurait dû être jugé en une fois, avec les faits ayant abouti au jugement du 21 avril 2016 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois (plaignant P._). Il fait valoir qu'il aurait subi un préjudice financier considérable en raison du jugement tardif de sa cause. Il invoque une violation des art. 29 et 30 CPP.
9.2
Consacrant le principe dit de l’unité de la procédure, l’art. 29 al. 1 CPP prévoit que les infractions sont poursuivies et jugées conjointement lorsqu'un prévenu a commis plusieurs infractions (let. a) ou lorsqu'il y a plusieurs coauteurs ou participation (let. b). Si des raisons objectives le justifient, le Ministère public et les tribunaux peuvent ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales (art. 30 CPP).
Selon l’art. 29 al. 1 let. a CPP, les infractions sont poursuivies et jugées conjointement lorsqu’un prévenu a commis plusieurs infractions. Ce principe de l'unité de la procédure découle de l’art. 49 CP, qui veut que les infractions commises en concours soient réprimées dans un seul et même jugement et qu'un seul juge se prononce sur l’ensemble des faits reprochés au prévenu. Cette solution permet d’éviter la multitude de jugements rendus contre un même prévenu, le prononcé d’une peine complémentaire ou d’une peine d’ensemble, ainsi que les frais liés à toute nouvelle procédure (Moreillon/Parein-Reymond, Code de procédure pénale, 2
e
éd., Bâle 2016, n. 3 ad art. 29 CPP). La règle générale de l’art. 29 al. 1 CPP tend ainsi à éviter au prévenu de devoir comparaître devant plusieurs tribunaux à raison des faits qui lui sont reprochés (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 4 ad art. 29 CPP). Elle tend également à éviter des jugements contradictoires et sert l’économie de la procédure (ATF 138 IV 29 consid. 3.2 ; ATF 138 IV 214 consid. 3.2). Dans ces circonstances, le ministère public peut être tenu de joindre des procédures à l’encontre du même prévenu quand bien même la nature des infractions serait fort différente (ATF 138 IV 214 consid. 3.6 ; Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 5 ad art. 29 CPP, qui cite le cas de deux causes portant sur des infractions différentes, à savoir sur des violences domestiques et sur l’infraction d’escroquerie ; cf. aussi CREP 19 mars 2018/213, qui concerne des infractions à la législation sur la circulation routière et l’infraction d’injure).
9.3
On discerne mal l’intérêt juridique de l'appelant à invoquer la violation des art. 29 et 30 CPP, dès lors qu’il ne dispose manifestement d’aucun droit à ce que ses prétentions soient jugées en même temps que celles d’autres plaignants.
De toute manière, les griefs sont infondés. Comme expliqué par les premiers juges (jgt, pp. 35-36) et le procureur (P. 70), les deux procédures n'ont jamais été en cours simultanément. L'enquête dirigée contre le prévenu ayant abouti au jugement du 21 avril 2016 a été ouverte en novembre 2014, soit lorsque le dossier de la présente cause était en mains de la Chambre des recours pénale, et l'acte d'accusation a été dressé en octobre 2015, soit lorsque le dossier de la présente cause était en mains du Tribunal fédéral. Contrairement à ce que pense l'appelant, il s'agit clairement d'un motif objectif de non-jonction des deux procédures au sens de l'art. 30 CPP. La conclusion en constatation de la violation des art. 29 et 30 CPP doit par conséquent être rejetée.
10.
10.1
Concernant ses prétentions civiles, qu'il fonde sur l'art. 754 CO, l'appelant invoque une constatation incomplète des faits dans l'affaire des canettes de Coca Cola. Il soutient que le prévenu est son débiteur de plusieurs montants en sus de la somme de 35'525 fr. 56 retenue par le Tribunal, à savoir 13'500 fr. avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
janvier 2009 et EUR 13'500 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
janvier 2009. En outre, l'appelant allègue que les montants fictifs que le prévenu a versé sur le compte de la société S._SA, totalisant USD 288'709.77, correspondent en réalité au produit manquant de la vente des containers de Coca Cola, dont le prévenu est également son débiteur.
10.2
L'art. 126 al. 1 CPP prévoit que le tribunal statue sur les conclusions civiles présentées lorsqu'il rend un verdict de culpabilité à l'encontre du prévenu (let. a) ou lorsqu'il acquitte le prévenu et que l'état de fait est suffisamment établi (let. b). Il renvoie en revanche la partie plaignante à agir par la voie civile notamment lorsque celle-ci n'a pas chiffré ses conclusions de manière suffisamment précise ou ne les a pas suffisamment motivées (art. 126 al. 2 let. b CPP) ou lorsque le prévenu est acquitté alors que l'état de fait n'a pas été suffisamment établi (art. 126 al. 2 let. d CPP).
Ainsi, le juge n'est pas tenu de statuer sur les conclusions civiles dans tous les cas, mais uniquement lorsqu'un verdict de culpabilité ou d'acquittement est rendu et si l'état de fait est suffisamment établi pour le faire. Le juge est tenu de trancher toutes les conclusions civiles dans la mesure où elles trouvent leur fondement dans les faits objets de la procédure pénale (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 3 ad art. 126 CPP ; Jeandin/Matz, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 6 ad art. 126 CPP). Lorsque le prévenu est acquitté au bénéfice du doute, l'état de fait est en général lacunaire, de sorte que le juge devra renvoyer la partie plaignante à agir par la voie civile en application de l'art. 126 al. 2 CPP. En revanche, rien n'empêche le juge de statuer sur les prétentions civiles si l'état de fait est complet, ce qui lui permet de statuer sur l'ensemble des conditions de l'art. 41 CO (Jeandin/Matz, op. cit., nn. 10-11 ad art. 126 CPP ; Dolge, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozess-
ordnung, 2
e
éd., Bâle 2014n. 21 ad art. 126 CPP).
Quoique régi par les art. 122 ss CPP, le procès civil dans le procès pénal demeure soumis à la maxime des débats et à la maxime de disposition. Ainsi, l'art. 8 CC est applicable au lésé qui fait valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction par adhésion à la procédure pénale. Cette disposition prévoit que chaque plaideur doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'il allègue pour en déduire son droit (TF 6B_267/2016 du 15 février 2016 consid. 6.1 et les références).
10.3
Selon l’acte d’accusation, l'appelant aurait investi USD 295'254 dans l’acquisition des canettes de Coca Cola (55'080 + 68'958 + 85’608 + 85'608). L'appelant prétend avoir subi au total un dommage de près de USD 350'000 en chiffres ronds, correspondant au montant investi dans cette affaire (35'525 fr. 56 + 13'500 fr. + EUR 13'500 + USD 288'709.77). Il ne soutient pas que ces produits n’auraient pas été vendus, mais, selon ce qui figure dans l’acte d’accusation, qu’il aurait été floué de sa part de bénéfice. Or il est évident que le bénéfice ne peut pas dépasser le montant du prix de revient de la marchandise. En outre, comme retenu dans le préambule de l'acte d'accusation, les parties ont été en affaires dans de nombreux domaines, en particulier dans la vente de café. Par ailleurs, le prévenu étant libéré de l'accusation d'abus de confiance, on ne discerne aucun acte illicite qui permettrait d'allouer au plaignant ses conclusions civiles, d'autant que, comme on l'a vu, l'analyse des pièces comptables de la société S._SA ne permet pas d'établir quel montant serait éventuellement dû par une partie envers l'autre. Le plaignant ne peut donc pas fonder ses prétentions sur l'art. 754 CO.
L'état de fait n'est par conséquent pas suffisamment établi pour statuer sur les conclusions civiles de l'appelant (art. 126 al. 2 let. d CPP). Dès lors que le prévenu a conclu au rejet des prétentions civiles, l'appelant sera renvoyé à agir par la voie civile.
Conclusions
11.
En définitive, l'appel d'O._ doit être partiellement admis et l'appel de X._ rejeté. Le jugement entrepris
est réformé aux chiffres I à IV de son dispositif et par l'ajout des chiffres IVbis, IVter et IVquater, en ce sens qu'O._ est libéré du chef d'accusation d'abus de confiance, en sus de ceux déjà retenus par les premiers juges, qu'il s'est rendu coupable de banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie, gestion fautive et faux dans les titres, qu'il est condamné à une peine privative de liberté de 6 mois avec sursis pendant 3 ans, cette peine étant entièrement complémentaire à celle prononcée le 21 avril 2016 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l’Est vaudois, et que X._ est renvoyé à agir par la voie civile. S'agissant des frais de première instance, dès lors qu'O._ est libéré du chef d'accusation d'abus de confiance pour les deux premiers cas de l'acte d'accusation, il devra s'acquitter de la moitié des frais de première instance ([28'979 fr. 10 – 11'610 fr. 05] / 2), soit 8'684 fr., le solde étant laissé à la charge de l'Etat. L'appelant a droit une indemnité réduite de 4'300 fr., TVA et débours compris, pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP. Selon l'art. 442 al. 4 CPP, les frais judiciaires par 8'684 fr. seront compensés avec l’indemnité de 4'300 fr., de sorte que le solde dû par O._ à l'Etat s'élève en définitive à 4'384 francs.
12.
Me Jean de Gautard, défenseur d'office d'O._, s'en est remis à l'appréciation de la Cour de céans quant à la quotité de son indemnité d'office. Au vu du travail accompli, il sera retenu 7 h de travail au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a et 3 al. 2 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3], applicables par renvoi de l'art. 26b TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), soit 1'260 francs. S'y ajoutent 120 fr. pour une vacation et 2 % pour les débours (art. 19 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6], applicable par renvoi de l'art. 26a al. 6 TFIP), soit 25 fr. 20, de sorte que l'indemnité d'office s'élève au total à 1'513 fr. 40, TVA par 7,7 % incluse.
Me Raphaël Mahaim, conseil juridique gratuit de X._, a produit une liste d'opérations indiquant 21,15 h d'activité. Il sera retenu 6 h pour la rédaction de la déclaration de l'appel au lieu de 8 h et 2 h pour la préparation de l'audience d'appel au lieu de 4 h, soit au total 17,15 heures. Il sera ajouté 1 h pour l'audience d'appel et 120 fr. pour une vacation. Au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité s'élève ainsi à 3'718 fr. 20, débours par 2 % et TVA par 7,7 % compris.
Vu l'issue de la cause, les frais d'appel, comprenant l'émolument par 2'820 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP), l'indemnité du défenseur d'office d'O._ par 1'513 fr. 40 et l'indemnité du conseil juridique gratuit de X._ par 3'718 fr. 20, soit au total 8'051 fr. 60, sont mis par un quart à la charge de l'appelant O._ qui succombe partiellement et par moitié à la charge de l'appelant X._ qui succombe entièrement (art. 428 al. 1 CPP), le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
L'appelant O._ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le quart de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra. L'appelant X._ ne sera tenu de rembourser à l'Etat la moitié de l'indemnité en faveur de son conseil juridique gratuit que lorsque sa situation financière le permettra.