# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a8aae606-0dad-49c5-976c-c88606265881
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
am 26. September 2004, wurde durch seine Mutter
kurz nach der Geburt,
am
4. Oktober 2004 (Eingangsdatum)
,
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von medizinischen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen
Ziffer
497
des An
hangs der Verord
nung über Geburtsgebrechen (
GgV
)
ange
meldet (Urk. 8
/1). Beim Geburtsgebrechen 497 handelt es sich um s
chwere respiratorische Adaptationsstörungen (wie Asphyxie, Atemnotsyndrom, Apnoen), sofern sie in den ersten 72 Lebensstunden manifest werden und eine Intensivbehandlung begonnen werden muss
. Am 6. Dezember 2004 verfügte die IV-Stelle eine Kostengutsprache für die Behandlung des besag
ten Geburtsgebrechens ab dem 26. September 2004 (Geburt) bis zum Abschluss der Intensivbehandlung, längstens bis 28. Septem
ber 2004 (Urk. 8
/3).
1.2
Am 28. Juni 2013 (Eingangsdatum) wurde
X._
von sei
ner Mutter unter Hinweis auf das Geburtsgebrechen
Ziffer
404
GgV
Anhang bei der IV-Stelle erneut zum Bezug von medizinischen Massnahmen ange
meldet (Urk.
8
/5 und Urk.
8
/10). Die IV-Stelle klärte die medizinische Situa
tion ab und verneinte nach durchgeführtem
Vorbescheidverfahren
mit Ver
fügung vom 10. März 2014 einen Leistungsanspruch (
Urk. 8
/28). Die dagegen von der
Wincare
(seit dem 3. Januar 2017:
Sanitas
Grundversicherungen AG
) am 10. April 2014 erhobene Beschwerde
(Urk. 8/29/3-9)
wurde – nach Beila
dung von
X._
(Urk. 8/31)
im Beschwerdeverfahren
Nr. IV.2014.00419
– vom hiesigen Gericht
mit Urteil vom
9. November 2015
gutgeheissen
,
und
die Sache
wurde
an die IV-Stelle
zurück
gewiesen, damit diese
nach
Vornahme weiterer
Abklärungen über den Anspruch
von
X._
auf medizinische Massnahmen neu verfüge
(Urk. 8/
36
)
.
1.3
In Nachachtung des Urteils vom 9. November 2015 holte die IV-Stelle wei
tere Unterlagen ein (Urk. 8/39
,
Urk. 8/41-43
, Urk. 8/48 und Urk. 8/56
)
und veranlasste eine Begutachtung von
X._
(Urk. 8/52 beziehungsweise Urk. 8/61).
Dr.
med.
Z._
, Spezialarzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie FMH, erstattete sein Gutachten am 14. Juli 2016 (Urk. 8/69).
Nach durchgeführtem
Vorbescheidverfahren
(Vorbescheid vom 27. Juli 2016
[Urk. 8/71]; Einwand vom 12. September 2016 [Urk. 8/74] mit ergänzender Begründung vom 23. September 2016 [Urk. 8/76]) wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 28. September 2016
wie
derum
ab (Urk. 2 [= Urk. 8/78]).
2.
Dagegen erhob die
Sanitas
Grundversicherungen AG
mit Eingabe vom
31. Oktober 2016 (Poststempel)
Beschwerde
und beantragte, es sei die ange
fochtene Verfügung aufzuheben und
die
Beschwerdegegnerin sei zu ver
pflichten, Kostengutsprache für medizinische Massnahmen (
GgV
404) zu erteilen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom
16. Februar 2017 (Urk. 7; nach zweimalig erstreckter Frist [Urk. 5 f.])
schloss die Beschwerdegegnerin auf Abw
eisung der Beschwerde
, was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
20. Februar 2017
angezeigt wurde.
Mit derselben Verfügung wurde
X._
zum Prozess beigeladen, unter Zustellung je einer Kopie
der
Eingaben der Parteien
(Urk. 9). Der Bei
geladene
liess sich in der Folge nicht vernehmen
, was den Parteien
mit Verfügung vom 29. März 2017
angezeigt wurde (Urk. 11).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen (
Art.
3
Abs.
2
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts,
ATSG) notwendigen medizini
schen Massnahmen (
Art.
13
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die Invalidenversi
cherung,
IVG). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Mass
nahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschlies
sen, wenn das Gebre
chen von geringfügiger Bedeutung ist (
Art.
13 Abs. 2 IVG).
Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (
Art.
3
Abs.
2 ATSG in Verbindung mit
Art.
1
Abs.
1 Satz 1
GgV
). Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als
Geburtsgebre
chen
. Der Zeit
punkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (
Art.
1
Abs.
1
GgV
). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufge
führt. Das Eidgenössische Departement des Innern kann die Liste jährlich anpassen, sofern die Mehrausgaben einer solchen Anpassung für die Versiche
rung insgesamt drei Millionen Franken pro Jahr nicht über
steigen (Art.
1
Abs.
2
GgV
). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines
Geburtsge
brechens
notwendig sind, gelten sämtliche Vor
kehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft ange
zeigt sind und den therapeuti
schen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (
Art.
2
Abs.
3
GgV
).
1.2
1.2.1
Als Geburtsgebrechen im Sinne von
Ziff.
404
GgV
Anhang gelten Störungen des Verhaltens bei Kindern mit normaler Intelligenz, im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der Affektivität oder Kontaktfähigkeit, bei Störungen des Antriebes, des Erfassens, der perzeptiven Funktionen, der Wahrnehmung, der Konzentrationsfähigkeit sowie der Merkfähigkeit, sofern sie mit bereits gestellter Diagnose als solche vor der Vollendung des
9.
Altersjahres auch behandelt wor
den sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_932/2010 vom 1
1.
Januar 2011 E.
2.2 mit Hinweisen).
1.2.2
Die bei der Frage eines Anspruchs auf medizinische Massnahmen in Zusammen
hang mit einem Geburtsgebrechen gemäss
Ziff.
404
GgV
Anhang
massgebli
chen Kriterien wurden in BGE 122 V 113 und im Urteil des Bundes
gerichts 8C_300/2007 vom 1
4.
Januar 2008 umfassend dargelegt. Im Einklang mit dieser Rechtsprechung hat das Bundesamt für Sozialversiche
rungen (BSV) im Kreis
schreiben über die medizinischen Eingliederungsmass
nahmen der Inva
lidenver
sicherung (KSME) die Voraussetzungen der
Leis
tungspflicht
für solche
Ge
burts
gebrechen
näher umschrieben: So muss die Störung zwingend vor dem vollende
ten 9. Lebensjahr als solche diagnosti
ziert, dokumentiert und auch behandelt worden sein. Erworbene Störungen müssen sicher ausgeschlossen sein (
Rz
.
404.2 KSME in der hier massgeben
den Fassung ab
1. Juli 2016
). Nach
Rz
.
404.5 KSME müs
sen die Symptome (vorstehend E.
1.2) kumulativ nachge
wiesen, jedoch nicht unbedingt gleich
zeitig vorhanden sein, sondern können unter Umständen sukzessive auftre
ten. Wenn bis zum 9. Geburtstag nur ein
zelne der erwähnten Symptome ärztlich festgestellt werden, sind die Vorausset
zungen für ein
Geburtsgebre
chen
nach Ziff. 404
GgV
Anhang nicht erfüllt. Die Regionalen Ärztlichen Dienste (RAD) haben kritisch und streng zu überprüfen, ob die gefor
derten Kriterien effektiv erfüllt und nachvollziehbar belegt sind. Allenfalls sind externe Experten beizuziehen (Ziff. 2.1 des Anhangs 7 zum KSME [
Geburts
gebrechen
Ziff. 404
GgV
medizinischer Leitfaden]).
Grundsätzlich ist es möglich, nach
dem Erreichen des 9. Altersjah
res eine erst
malige An
erkennung der Problematik als Geburtsgebrechen
Ziff.
404
GgV
Anhang
zu erreichen. Nachgewiesen werden muss aber, dass vor dem
9.
A
l
tersjahr sowohl eine Diagnose geste
llt wurde, als auch eine medizinische Behandlung
stattfand. Bei der Diagnosestellung reicht es nicht aus, eine ADS-Symptomatik als POS zu bezeichnen, sondern die
Anerkennungskrite
rien
nach
Rz
.
404.5 KSME müssen mittels
Un
tersuchung nachvollziehbar belegt worden sein
(Ziff. 1.3 des Anhangs 7 zum KSME).
Die
rechtzeitig vor Vollendung des neunten Altersjahres
gestellte
Diagnose und der vor demselben Zeitpunkt liegende Behandlungsbeginn
sind
Anspruchsvo
raussetzungen für
die Anerkennung eines Leidens als
Geburts
gebrechen
im Sinne der Ziff. 404
GgV
Anhang
. Auf diese beiden Vorausset
zungen kann nicht verzichtet werden. Sie beruhen auf der empirischen Erfahrung, dass ein erst später diagnostiziertes und behandeltes Leiden nicht mehr auf einem angebore
nen, sondern einem erworbenen POS beruht,
dessen Behandlungskosten
nicht von der Invaliden-, sondern von der Krankenversi
cherung zu übernehmen
sind
. Erfolgen Diagnose und Behandlungsbeginn erst nach dem vollendeten neunten Altersjahr, besteht die unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass ein erworbenes und kein angeborenes POS vorliegt. Damit entfällt auch der nachträgliche Beweis, dass die Möglichkeit der
Diag
nosestellung
vor Vollendung des neunten Altersjahres bestanden
hätte
. Selbst wenn es, objektiv betrachtet, an sich mög
lich gewesen wäre, rechtzei
tig eine Diagnose zu stellen, dies aber im konkreten Einzelfall - aus welchen Gründen auch immer - nicht geschah, hat die Invali
denversiche
rung gestützt auf Ziff. 404
GgV
Anhang keine medizinischen Mass
nahmen zu erbringen. Zudem genügt eine Verdachtsdiagnose
rechtsprechungs
gemäss
den Vo
raus
setzungen von Ziff. 404
GgV
Anhang nicht (
Urteil des Bun
desgerichts 8C_23/2012 vom 5. Juni 2012 E. 5.1.1 mit Hinweisen
).
Bei der Beurteilung eines Antrages um Kostengutsprache für medizinische Massnahmen geht es um die Zuordnung des Leistungsträgers und nicht um die Beurteilung der Therapiebedürftigkeit eines Kindes. Die Ablehnung eines Antra
ges durch die IV-Stelle ist nicht ein Entscheid gegen das Kind oder eine Vernei
nung seiner Behandlungsbedürftigkeit, sondern ein versicherungs
rechtlicher Entscheid bezüglich der Zuordnung des Leistungsträgers (Einlei
tung des Anhangs 7 zum KSME).
1.2.3
Das Bundesgericht hat gestützt auf die ständige Rechtsprechung zu den frü
her gültigen Verordnungsbestimmungen und Verwaltungsweisungen einer
seits die Gesetzmässigkeit der
Ziff.
404
GgV
Anhang und anderseits die
Ver
ordnungs
konformität
der seit
1.
Juni 1986 im Wesentlichen unveränderten
Verwaltungs
weisungen
(
Rz
.
404.5 KSME) bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 9C_932/2010 vom 1
1.
Januar 2011 E.
2.2).
2.
2.1
Das hiesige Gericht erachtete die Anspruchsvoraussetzungen einer rechtzeitig
erhobene
n
Diagnose und
eines rechtzeitigen
Behandlungsbeginn
s unter Hin
weis auf den Bericht von Dr.
A._
vom 16. Juli 2013 (Urk. 8/11) im Rückweisungsentscheid
vom 9. November 2015 im Verfahren Nr. IV.2014.00419 (Urk. 8/36
E. 3.2
)
als
erfüllt. Es wies aber darauf hin, dass in der schulpsychologischen Abklärung Tests zur Diagnostik der Störung des Erfassens fehlen würden.
Bei einer Störung des Erfassens
stünden
ausgewie
sen
e Defizite der visuellen und au
ditiven Wahrneh
mung
im Vordergrund (Ziff. 2.1.3 des Anhangs 7 zum KSME). Solche Defizite
seien
von Dr.
A._
im Fragebogen zum infantilen POS zwar bejaht
worden
; er
habe
von grossen Schwierigkeiten des Beigeladenen mit
wahrnehmungsge
bundenen
Aufgaben und von Schwierigkeiten in der
Visuomotorik
berichtet
. Aus seinem Antwortschreiben an die Beschwerdegegn
erin vom 25. September 2013 gehe
allerdings hervor, dass sich Dr.
A._
bei sei
ner Einschätzung auf die schulpsy
chologischen Abklärungen gestützt habe
, welche unbestrittenermassen keine spezifischen Tests zur visuellen und
auditiven Wahrnehmung enthalten hätten
(Urk.
8/36 E. 3.3
).
Den diagnosti
schen Schwierigkeiten
beim POS
komme
die Rechtsprechung inso
fern entge
gen, als die beweisrechtliche Frage, ob die rechtzeitig gestellte Diag
nose eines POS zutreffe
, auch mit erst nach dem neunten Altersjahr vorgenom
menen ergänzenden Abklärungen beantwo
rtet werden dürfe
(
Urk. 8/36 E. 3.4
).
Das hiesige Gericht wies die Sache daher an die
Beschwerdegegnerin
zurück, um die Diagnosestellung von Dr.
A._
durch
Veranlassung entspre
chender
zusätzlicher Untersuchungen auf ihre Nachvollziehbarkeit hin zu überprüfen.
2.2
Nach durchgeführter Begutachtung des Beigeladenen durch Dr.
Z._
erwog die Beschwerdegegnerin in der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Verfügung
vom 28. September 2016, auch nach Einbezug der gutachterlich zusammengestellten Befunde seien nicht alle kumulativ geforderten Merk
male eines Geburtsgebrechens nach Ziffer 404
GgV
Anhang ausgewiesen. Insbesondere hätten keine Hinweise für eine Störung der Merkfähigkeit vor
gelegen, da das Arbeitsgedächtnis testpsychologisch normal gewesen (IQ 108)
und
ein normales Sprachverständnis dokumentiert worden sei (IQ 111, HAWIK-IV vom 10. September 2012). Die Aussagekraft des Gutachtens werde nicht in Frage gestellt. Doch habe der Gutachter eine
Merkfähigkeits
störung
angenommen, obwohl eine solche nicht ausgewiesen sei (Urk. 2).
2.
3
Die Beschwerdeführerin wandte dagegen in ihrer Beschwerde vom 31. Oktober 2016 im Wesentlichen ein,
es sei keine aktuelle tagespsycholo
gische Prü
fung der Merkfähigkeit erfolgt. S
eitens des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD)
werde aber
nicht belegt, warum eine aktuelle Testung noch widerspruchsfreie Rückschlüsse auf die Situation vor gut vier Jahren ermög
lichen sollte. Mittlerweile sei der Beigeladene angemessen behandelt und betreut worden. Der Gutachter sei auch nicht darum ersucht worden, eine
aktuelle Testung durchzuführen
(Urk. 1 S. 4).
3.
Dr.
Z._
hielt
in seinem Gutachten vom 14. Juli 2016
die folgenden Diagno
sen
fest
(Urk. 8/69/5):
-
Hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens bei infantilem
,
psychoor
ganischem
Syndrom (POS) (ICD-10 F90.1, F07.
9)
-
Einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10 F
90.0)
-
Anpassungsstörung mit St
örung des Sozialverhaltens (ICD-10, F 43.
24)
Dr.
Z._
führte sodann im Wesentlichen aus, d
ie testpsycholog
ischen Resultate, welche vom Sozialpsychologischen Dienst
(SPD)
des Bezirks
B._
im 8.
Lebensjahr
des Beigeladenen durchgeführt worden seien, hätten
–
neben dem
klinischen Eindruck von Dr.
A._
,
den
Beobachtungen durch die Lehrer und
dem Schulbesuch der Schulpsychologin –
die
Auf
merksamkeitsproblematik
und Defizite in der Wahrnehmung neben den deutlichen
Verhaltensstörungen belegt.
Wie sich auch in spätere
n Berichten immer wieder gezeigt habe, habe der Beigeladene in 1
:
1-
Situationen bei entsprechender Motivation jeweils in den Intelligenzverfahren (HAWIK IV) mit den entsprechenden Kategorien durchwegs
durchsch
nittliche Leistungen erzielt. Bei der Störung des Erfassens und i
nsbesondere der Störung der Merkfähigkeit
seien Zweifel erhoben worden.
Zum Nachweis
seien
Testver
fahren
wie
Mottier
-
Test oder
Figure
Complexe
von Rey gefordert
worden. Diese Testverfahren seien jedoch nicht erfolgt und
später auch nicht mehr verlangt
worden. Hingegen habe
aufgrund der Fremdbeurteilung (DISYPS-11) und in späteren Berichten des SPD und
der
Schulen diese
Merkfähig
keitsstörung
klinisch
immer wieder bestätigt werden
können (Urk. 8/69/5 f.)
. Aufgrund der
klinischen Beurteilung von Dr.
A._
und
der Berichte von Lehrern und
Schulpsychologen
sei unter den für das Geburtsgebrechen
Ziffer
404 erforderlichen Kriteri
en auch die Funktion des Langzei
t- und Kurzgedächtnisses im Si
nne einer Merkstörung auffällig.
Die im Rahmen de
s Intelligenzverfahrens (HAWIK I
V) erhobenen Befunde
seien
bei guter Moti
vation durchschnittlich
gewesen
. Die geforderten spezifischen Testverfahren
für die Merkfähigkeit seien
nicht erfolgt und hätten zum heutigen Zeitpunkt erhoben
keine Relevanz mehr.
Die klinische Beurteilung
sei
zu wenig berücksichtigt
worden (Urk. 8/69/7).
4.
4.1
Das Gutachten von Dr.
Z._
(Urk. 8/69) vermag die an eine beweiskräf
tige ärztliche Expertise gestellten Anforderungen
vollumfänglich zu erfüllen.
So tätigte
Dr.
Z._
sorgfältige, umfassende Abklärungen, berücksichtigte die geklagten Beschwerden und begründete
seine
Einschät
zung in nachvollzieh
barer Weise sowie in Auseinan
dersetzung mit den
Vorakten
. Er
legte die medizinischen Zusammenhänge und die medizinische Situation einleuchtend dar und begründete
seine
Schlussfolgerungen nach
vollziehbar.
Dem Gutach
ten kommt somit volle Beweiskraft zu.
4.2
Daran ändert auch die Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes vom 27. September 2016 nichts (Urk. 8/77). Die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin durch das hiesige Gericht mit Urteil vom
9. November 2015 hatte
dem Zweck
gedient
,
die Diagnosestellung von Dr.
A._
auf ihre Nachvollziehbarkeit hin zu überprüfen (Urk. 8/36 E. 3.4)
, da dem Gericht die medizinische Fachkenntnis
hierzu
fehlt
e
.
Dr.
Z._
untersuchte den Beigeladenen und kam – unter Berücksichtigung
der
klinischen Beurteilung von Dr.
A._
und
der Berichte von Leh
rern und
Schulpsychologen
– zum Schluss, die Diagnose eines
POS
sei aus
gewiesen. Als Fachexperte
wies er sodann darauf hin,
ein spezifische
s
Test
verfahren
für die Merkfähigkeit
sei zum heutigen Zeitpunk
t nicht mehr zu veranlassen, da es
einem solchen
an
Aussagekraft
mangeln würde
.
Dies erscheint
nachvollziehbar, nachdem der Beigeladene im
Zeitpunkt der Begut
achtung bereits 11 1⁄2 Jahre alt war
.
Die vom RAD in seiner Stellungnahme vom 27. September 2016 angeführten Einwendungen, weshalb kein Nach
weis einer Merkfähigkeitsstörung erbracht worden sei, vermögen die nach
vollziehbare Beurteilung von Dr.
Z._
somit nicht zu entkräften, insbeson
dere auch deshalb nicht, weil der RAD den Beigeladenen im Gegensatz zu Dr.
Z._
nicht selbst untersucht hat
.
4.3
Nach dem Gesagten ist das Vorliegen eines Geburtsgebrechens nach Ziff. 404
GgV
mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist und
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist, die notwendigen medizinischen Massnahmen gemäss Art. 13 IVG
(Geburtsgebrechen Ziff.
404
GgV
)
für den Beigeladenen
zu erbringen.
5.
Die Kos
ten des Verfahrens sind auf Fr.
6
00.-- festzulegen und ausgangsge
mä
ss von der Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 69 Abs.
1
bis
IVG).