# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 31ea2a7a-346a-528c-b39e-fb640c79fc3b
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_009
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier expédié le 31 août 2011, le Ministère public
a annoncé appeler du jugement rendu par le Tribunal de police dans la cause P/10513/2011 le 22 août 2011, dont le dispositif lui a été communiqué le lendemain et la motivation le 15 septembre 2011, par lequel le tribunal de première instance a reconnu X_ coupable d’infraction à l’art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 (LStup ;
RS 812.121
) et de séjour illégal (art. 115 de la Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr ;
RS 142.20
), l’a condamné à une peine privative de liberté de huit mois, sous déduction de la détention subie avant jugement, avec sursis, délai d’épreuve de trois ans, le tribunal renonçant à révoquer le sursis octroyé le 15 avril 2011 par le Ministère public à la peine de 150 jours-amende et ordonnant sa libération immédiate; le premier juge a également ordonné la confiscation et la destruction de la drogue saisie et la restitution d’un téléphone portable; il a condamné X_ aux frais de la procédure par CHF 600.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.-, pouvant être triplé en cas de recours ou de demande de motivation.
Selon l’acte d’accusation du 29 juillet 2011, il est reproché à X_ de s’être livré à un trafic de stupéfiants pour avoir été trouvé porteur, le 19 juillet 2011, d’un sachet contenant 5 gr. d’héroïne et pour avoir, au cours du mois de juillet 2011, vendu un total de quatre sachets de 5 gr. d’héroïne à un trafiquant albanais ainsi qu’à son logeur, A_.
Il lui est en outre reproché d’avoir résidé illégalement en Suisse du 6 juillet au 19 juillet 2011, n’ayant entrepris aucune démarche pour obtenir une autorisation de séjour alors qu’il se trouvait à Genève depuis le 5 avril 2011, soit depuis plus de trois mois.
b.
Par déclaration d’appel du 5 octobre 2011, reçue le même jour, le Ministère public conclut à la révocation du précédent sursis et au prononcé d’une peine privative de liberté d’ensemble ferme de 10 mois.
B.
Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a.
X_ a été condamné le 15 avril 2011 par ordonnance pénale du Ministère public à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, à CHF 30.- l’unité, avec sursis, délai d’épreuve de trois ans, ayant été arrêté la veille en possession de 25,18 gr. d’héroïne. Il a déclaré avoir reçu d’un dénommé « Daj » dix sachets d’héroïne, dont il avait vendu la moitié le 7 avril précédent. Aussitôt remis en liberté, il n’a fait l’objet d’aucune mesure d’éloignement.
b.
Il a été à nouveau interpellé le 19 juillet 2011 alors qu’il se rendait dans l’appartement, objet d’une surveillance policière, de son ancien logeur, A_. X_ était en possession d’un sachet de 5 gr. d’héroïne. Au cours de la procédure, il a admis avoir subtilisé cinq sachets d’héroïne trois jours avant son arrestation. Il en avait revendu trois à un trafiquant surnommé Tony et un à son ancien logeur.
c.
Lors de sa première audition par le Ministère public, X_, qui ne souhaitait pas être assisté d’un défenseur d’office, a confirmé qu’il n’avait pas quitté la Suisse depuis sa précédente arrestation et y séjournait donc depuis le 5 avril 2011 sans avoir requis d’autorisation de séjour. Suite à ladite arrestation, il avait été condamné à « 150 jours avec un délai de trois ans » et était censé quitter la Suisse. Il n’avait pas recommencé alors qu’il était au bénéfice du sursis.
d.
Entendu une seconde fois après avoir été mis au bénéfice d’une défense obligatoire, il a exposé être initialement venu en Suisse dans l’intention d’y trouver du travail comme plombier. Il s’était adressé à des Kosovars et était tombé sur des trafiquants de drogue. La première fois, il avait vendu de la drogue pour survivre, la seconde pour gagner de quoi rentrer chez lui. A sa sortie de prison, il avait demandé de l’argent à ses parents pour rentrer mais l’avait dépensé. Il s’était alors dit qu’il pourrait trouver du travail et avait commis l’erreur de ne pas rentrer.
e.
Devant le premier juge, il a expliqué qu’il avait suffisamment d’argent pour subvenir à ses besoins lorsqu’il était venu en Suisse, dans l’idée de visiter la ville de Lausanne puis d’y travailler. Il pensait s’adresser à une connaissance qui lui avait dit qu’elle pourrait lui trouver un emploi. Faute d’autorisation, il n’avait cependant pu travailler que dix jours et sa situation était devenue précaire, d’où la bêtise qu’il avait commise. Il l’avait avouée à ses parents et leur avait demandé pardon. Il regrettait profondément ses actes, sachant que la vente de drogue mettait la vie des autres en danger. Il pensait notamment à son ancien logeur, auquel il demandait pardon et qui consommait de la drogue depuis l’âge de treize ans. Il ne recommencerait pas. La première fois, il n’avait passé que 24 heures en prison et n’avait par conséquent pas réalisé la portée de ses actes, ce qu’il avait en revanche fait quelques jours déjà après sa seconde arrestation.
C. a.
Dans ses observations du 27 octobre 2011, le conseil de X_ conclut au rejet de l’appel et requiert que celui-ci soit instruit par la voie de la procédure écrite. Il était sans nouvelles de son mandant, auquel il avait écrit au domicile de ses parents, mais son audition par la juridiction d’appel n’était pas nécessaire, le premier juge ayant suffisamment instruit la question du pronostic. Par courrier du 3 novembre 2011, le Ministère public a accepté la procédure écrite. Par ordonnance présidentielle du 7 novembre 2011, la Chambre de céans a partant ordonné que l’appel soit instruit par cette voie
.
b.
A l’appui de son mémoire d’appel du 30 novembre 2011, soit dans le délai imparti, le Ministère public fait valoir que X_ savait nécessairement que le trafic de stupéfiants était réprimé en Suisse et avait compris qu’il était sanctionné pour s’être livré à un tel trafic lorsqu’il avait été détenu pendant 24 heures lors de sa précédente arrestation, peu importe qu’il ait compris si la condamnation à une peine pécuniaire assortie du sursis était une peine plutôt lourde ou non. Il avait repris une activité strictement identique seulement trois mois après cette condamnation. Le pronostic était partant défavorable. Le Ministère public, tenant compte d’une récente jurisprudence, a modifié ses conclusions et requiert désormais la révocation du précédent sursis et le prononcé d’une peine privative de liberté ferme de huit mois, sous déduction de la détention subie avant jugement, au titre de sanction de la nouvelle infraction.
c.
Dans son mémoire réponse du 15 décembre 2011, soit dans le délai imparti, X_ conclut au rejet de l’appel. Il savait bien entendu que le trafic de stupéfiants était illicite, une telle activité étant d’ailleurs sévèrement réprimée en Albanie. Pour établir un pronostic, il ne fallait pas se focaliser uniquement sur ses antécédents. Il fallait aussi tenir compte du fait qu’il était encore très jeune et que, n’ayant séjourné que brièvement en Suisse, il n’avait pas pu comprendre le sens de la première sanction prononcée à son encontre, une peine pécuniaire s’apparentant dans son esprit à une simple amende dont il n’avait même pas à s’acquitter puisque le sursis lui était accordé. Par comparaison avec les peines prononcées dans son pays, le caractère léger de ce type de peine devait être mis en rapport avec le reproche d’avoir espéré un gain facile et un sentiment d’impunissabilité. La seconde détention subie, d’une durée de 35 jours, lui avait en revanche permis de comprendre qu’il valait mieux reprendre sa vie antérieure et chercher dans son pays un travail en rapport avec sa formation de plombier. Depuis sa libération, X_ était retourné dans son pays, auprès de ses parents, où il bénéficiait d’un environnement cadrant et de la situation relativement avantageuse de sa famille. Il avait de surcroît évoqué des regrets qui n’étaient pas que de façade, ce qu’avait pu apprécier le premier juge. Une appréciation globale permettait donc d’écarter un pronostic défavorable.
d.
Les parties ont été informées que la cause serait gardée à juger sous dizaine, par courrier présidentiel du 16 décembre 2011 auquel elles n’ont pas réagi.
D.
X_ est né le _1991 en Albanie, dont il est ressortissant. Son père exerce la profession d’ingénieur. Il est le deuxième d’une fratrie de six. Il a effectué une scolarité primaire et secondaire complète puis a obtenu un diplôme d’installateur sanitaire en 2008. Après avoir séjourné trois ans en Italie où il a travaillé dans le domaine de la construction, il dit être venu en Suisse début avril 2011, d’abord à Lausanne puis à Genève.
Il a un antécédent pour avoir été condamné par ordonnance pénale du Ministère public du 15 avril 2011 à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, avec sursis, délai d’épreuve de trois ans, pour infraction à la LStup.

## Considerations

EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ;
RS 312.0
).
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a); la quotité de la peine (let. b); les mesures qui ont été ordonnées (let. c); les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d); les conséquences accessoires du jugement (let. e); les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f); les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP).
2.
2.1
Selon l’art. 42 al. 1 du Code pénal du 21 décembre 1937 (CP ;
RS 311.0
), le juge suspend en règle générale l’exécution d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou d’une peine privative de liberté de six mois au moins ou de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits. Lorsque l’auteur a dans les 5 ans qui précèdent l’infraction été condamné à une peine privative de liberté ferme de 6 mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, le sursis ne peut être octroyé qu’en présence de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic
quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de tous les faits propres à définir son caractère et les chances d’amendement. Tous les éléments pertinents doivent être pris en considération et conduire à une appréciation d'ensemble et il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Un large pouvoir d'appréciation est laissé au juge de répression sur ce point (ATF
128 IV 193
consid. 3a), qui doit toutefois motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP) afin de permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF
134 IV 1
, consid. 4.2.1 p. 5).
Dans le cadre du pronostic déterminant l'octroi du sursis, les antécédents pénaux ne constituent qu'un élément parmi d'autres. Ils ne l'emportent pas nécessairement sur les autres considérations pertinentes (arrêt
6B_569/2008
du 24 mars 2009 consid. 2.3 ; R. SCHNEIDER / R. GARRÉ,
Basler Kommentar, Strafrecht I
, 2
e
éd., 2007, n. 59 ad art. 42). Pour autant, on ne saurait en déduire qu'ils ne suffisent jamais à fonder un pronostic défavorable. Comme sous l'ancien droit (cf. ATF
98 IV 313
consid. 3 p. 313 s.), ils ne permettent certes pas à eux seuls de refuser le sursis si les peines prononcées dans les cinq ans qui précèdent l'infraction n'équivalent pas au moins à trois mois de privation de liberté au total (R. SCHNEIDER / R. GARRÉ,
op. cit
., n. 59 ad art. 42 CP). Mais des antécédents plus graves peuvent suffire à fonder un pronostic défavorable si le très mauvais signe qu'ils donnent n'est corrigé par aucun élément favorable, voire par aucun élément particulièrement favorable s'ils dépassent au total six mois de privation de liberté ou 180 jours-amende (art. 42 al. 2 CP).
Dans l'hypothèse où un sursis précédent est révoqué, le juge doit tenir compte des effets prévisibles de l'exécution de cette peine lorsqu'il se prononce sur l'octroi ou le refus du sursis à la nouvelle peine (cf. ATF
134 IV 140
consid. 4.5 p. 144 ;
116 IV 97
et 177).
2.2
Si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (art. 46 al. 1 CP). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation (art. 46 al. 2 CP).
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Seul un pronostic défavorable peut justifier la révocation. A défaut d'un tel pronostic, le juge doit renoncer à celle-ci. Autrement dit, la révocation ne peut être prononcée que si la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF
134 IV 140
consid. 4.2 et 4.3 p. 142 s.).
Lors de l'examen de l'éventuelle révocation du sursis pour une peine privative de liberté, il y a également lieu de tenir compte du fait que la nouvelle peine est prononcée avec ou sans sursis. Le juge peut notamment renoncer à révoquer le sursis si une peine ferme est prononcée et, à l'inverse, lorsque le sursis est révoqué, compte tenu de l'exécution de la peine, cela peut conduire à nier un pronostic défavorable. L'effet préventif de la peine à exécuter doit ainsi être pris en compte (ATF
134 IV 140
consid. 4.5 p. 144 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_103/2010
du 22 mars 2010 consid. 2.1.2). L'exécution d'une peine – celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis – peut apparaître suffisante à détourner le condamné de la récidive et partant, doit être prise en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Elle constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine (arrêts du Tribunal fédéral
6B_458/2011
du 13 décembre 2011 consid. 4.1 et
6B_855/2010
du 7 avril 2011 consid. 2.2).
2.3
Selon la lettre de l’art. 46 al. 1, 2
e
phrase CP, le juge, s'il révoque le sursis, peut modifier le genre de la peine révoquée pour fixer, avec la nouvelle peine, une peine d'ensemble conformément à l'art. 49 CP, pour autant que la peine d'ensemble atteigne une durée de 6 mois au moins ou que les conditions prévues à l'art. 41 CP soient remplies. Toutefois, dans la récente jurisprudence citée par le Ministère public, le Tribunal fédéral a précisé qu’une précédente peine ne peut en principe être modifiée en défaveur du condamné car cela contreviendrait à l’autorité de chose jugée (arrêt
6B_6/2011
consid. 3.4.3 du 27 septembre 2011).
2.4.1
En l’occurrence, l’intimé, tout en commettant une infraction nouvelle aux dispositions régissant le séjour des étrangers, a récidivé en s’adonnant derechef au trafic de stupéfiants à peine trois mois après avoir été condamné à une peine pécuniaire de 150 jours-amende pour une infraction strictement identique. Cette peine n’était pas négligeable puisque relativement proche de la limite de 6 mois ou 180 jours-amende au-delà de laquelle un nouveau sursis n’est possible qu’en présence de circonstances particulièrement favorables. Ses déclarations au Ministère public selon lesquelles il avait été condamné à « 150 jours avec un délai de trois ans » démontrent qu’il avait une compréhension suffisante de la sanction qui lui a été infligée pour pouvoir en tirer les conclusions qui s’imposaient, contrairement à ce qu’il a par la suite soutenu et contrairement à ce qu’a admis le premier juge.
Certes, l’intimé est relativement jeune, mais il menait une vie indépendante depuis au moins trois ans, d’où une certaine maturité, et, comme il le souligne lui-même, il était parfaitement conscient que le trafic de stupéfiants est répréhensible. Dans ces circonstances, le « sentiment d’impunissabilité » éprouvé suite au prononcé d’une première sanction assortie du sursis ne saurait être pris en considération favorablement, sauf à vider cette mesure de son sens, qui est de permettre une prise de conscience.
A cela s’ajoute que l’appelant avait, selon ses dires, la possibilité de retourner dans son pays exercer son métier, disposant d’une formation complète et ses parents lui ayant envoyé de l’argent à cette fin. Rien ne permet donc de comprendre ce second faux pas.
L’antécédent récent de l’intimé pèse ainsi lourdement en sa défaveur, dans la mesure où il dénote une personnalité peu soucieuse du respect des lois et prête à verser dans le trafic de stupéfiants pour s’assurer un gain facile au mépris de la santé publique.
Les regrets exprimés à l’audience ne sont pas si marqués qu’ils permettraient à eux seuls de fonder l’espoir que l’intimé aurait cette fois réellement pris conscience de la nécessité de changer d’attitude. L’importance de ces manifestations de repentir doit au contraire être relativisée du fait que l’intimé a livré des explications invraisemblables sur les conditions dans lesquelles il avait été amené à commettre la première infraction ou sur l’origine de la drogue objet du trafic du mois de juillet, faisant ainsi preuve d’une collaboration très moyenne.
Aucun élément de preuve n’a été fourni tendant à démontrer que l’intimé bénéficierait désormais d’un environnement cadrant, étant retourné vivre auprès de ses parents. Dès lors qu’il avait quitté le milieu familial depuis trois ans, qu’il n’a pas saisi l’occasion de retourner chez lui après la première condamnation, et qu’il n’est pas établi qu’il a reçu le courrier de son conseil expédié au domicile familial et resté sans suite, il n’est pas possible de se contenter de ses seules affirmations en ce sens.
Force est ainsi de constater l’absence de tout élément positif qui permettrait de nuancer les conclusions à tirer de la récidive commise à peine trois mois après une précédente condamnation. Un pronostic clairement défavorable doit être posé, qui exclut l’octroi du sursis à la peine sanctionnant les nouvelles infractions commises.
L’appel doit donc être admis sur ce point et le jugement modifié en ce sens.
2.4.2
En revanche, la révocation du sursis accompagnant la peine pécuniaire de 150 jours-amende ne s’impose pas, l’exécution de la peine privative de liberté ferme infligée par les premiers juges paraissant susceptible d’avoir un effet dissuasif suffisant. Il s’agit en effet d’une peine relativement sévère, quoique admissible au regard des circonstances, ce qui devrait être de nature à en renforcer l’effet de prévention spéciale, compte tenu aussi de l’âge de l’intimé et de son absence d’autres antécédents.
3.
L’intimé, qui succombe pour l’essentiel, supportera les frais de la procédure d’appel (art. 428 CPP).
* * * * *