# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4db27096-5537-4e7a-9c94-f5f82d731db5
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin mit sofortiger Wirkung zu verbieten, der Zahlungsaufforderung der C._ A.S. (CZ-... Prag) vom 29.  2014 (oder allfälligen weiteren Zahlungsaufforderungen) bezüglich der Gewährleistungsgarantie Nr. ... vom 9. Januar 2008 teilweise oder vollumfänglich Folge zu leisten. 2. Den verantwortlichen Organen der Gesuchsgegnerin sei für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnungen gemäss Ziff. 1 oben  mit Busse wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB anzudrohen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagte genannt.
2. Die Klägerin beantragt, dem Begehren sei vorab superprovisorisch zu entspre-
chen (act. 1 S. 2).
3. Anwendung finden die Art. 261 ff. ZPO (in Verbindung mit Art. 252 ff. ZPO).
3. Es geht um ein Zahlungsverbot, welches gegenüber der Beklagten als garan-
tierender Bank ausgesprochen werden soll.
4. Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungsver-
boten, insbesondere auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR
2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28). Daraus geht eine grosse Zurück-
haltung bei der Aussprechung eines Verbotes hervor. Betont wurde, dass in
Konstellationen wie der vorliegenden der privatrechtliche Grundsatz "zuerst zah-
len, dann prozessieren" gilt, was in der Regel zwischen den Parteien, welche die
Zurverfügungstellung einer Garantie vereinbart hatten, die Klägerrolle und auch
den Beklagtengerichtsstand wechseln lässt. Der Bank - vorliegend also der Be-
klagten - kommt in der Regel nur die Rolle zu, die formal korrekte Abrufung der
Garantie zu prüfen. Das Instrument bzw. der Zweck der Bankgarantie würde be-
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einträchtigt bzw. verfehlt, wenn es der Garantieauftraggeberin (Klägerin) möglich
wäre, durch ein blosses Glaubhaftmachen eines korrekten Verhaltens ihrerseits
ein Zahlungsverbot zu erwirken. Deshalb ist es richtig, als Voraussetzung für den
Erlass vorsorglicher Massnahmen im beantragten Sinne das Glaubhaftmachen
eines offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufes der Garantie zu verlangen,
wobei der Rechtsmissbrauch auch für die Bank erkennbar sein muss.
5. Folgt man den Vorbringen der Klägerin, hatten sie und ein tschechisches Ener-
gieunternehmen ("C._") am 22. März 2006 einen Werkvertrag geschlossen
(act. 3/8). Er habe die Reparatur des Asphaltbetonmantels eines Pumpspeicher-
kraftwerkes zum Gegenstand gehabt. Das Auftreten von Pusteln (Kratern) im Be-
ton sei als Mangel gesehen worden. Die Sanierung habe man im Jahre 2008 be-
endet. Drei Jahre später seien wieder Pusteln festgestellt worden. In der Folge
waren sich die Klägerin und C._ nicht einig, wer dafür die Verantwortung
trägt. Diese Parteien hatten bis in die jüngste Zeit Kontakte, ohne dass man sich
geeinigt hätte. Die C._ forderte die Klägerin zuletzt am 4. August 2014 auf,
ihre Verantwortlichkeit für die Mängel anzuerkennen, widrigenfalls sie gerichtliche
Schritte einleiten würde (act. 3/15). Seitens der Klägerin wurden die Vorwürfe zu-
rückgewiesen (act. 3/16).
6. In ihrem Vertrag hatten C._ und Klägerin vereinbart, dass die Klägerin ei-
ne Bankgarantie "der guten Ausführung des Werkes" stellt, und zwar im Umfange
von 10% des Vertragspreises (act. 3/8, S. 31). Es hätte auch eine Kaution im glei-
chen Umfange hinterlegt werden können (a.a.O.). Die relevante Gewährleis-
tungsgarantie wurde seitens der Beklagten am 9. Januar 2008 gestellt (act. 3/4).
Mit den üblichen Formulierungen verpflichtete sich die Bank bei einer Laufdauer
bis 27. September 2014, der C._ auf erste Aufforderung hin jeden Betrag bis
24,953 Millionen Kronen (CZK) zu zahlen, wenn C._ erklärt, die Klägerin ha-
be ihre vertraglichen Gewährleistungspflichten verletzt und die Art der Vertrags-
verletzung nennt. Unter dem 29. August 2014 schrieb C._ der Beklagten, die
Klägerin habe ihre vertraglichen Gewährleistungsverpflichtungen verletzt und ha-
be trotz diverser Reklamationen in den Jahren 2011 - 2014 ihre Verantwortung
verneint und Reparaturarbeiten verweigert (act. 3/5). Die Beklagte schrieb am 3.
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September 2014 der Klägerin, die Garantie sei [formell] rechtmässig im Umfange
von (umgerechnet) CHF 781'702.60 beansprucht worden (act. 3/7). Das wird von
der Klägerin nicht bestritten.
7. Die Klägerin begründet den Vorwurf des Rechtsmissbrauches damit, die
C._ habe Versuche, den Umfang der Schäden zu evaluieren, sabotiert (act.
1 Rz 38). Sie habe inkompetente lokale Unternehmen mit Teilsanierungen beauf-
tragt (act. 1 Rz 38). Sodann sei C._ nicht auf Sanierungsvarianten eingegan-
gen, habe unvernünftige Zugeständnisse der Klägerin verlangt und auch die Aus-
händigung eines angeblich erstellten Gutachtens verweigert (act. 1 Rz 39). Der
Schaden liege nachweislich im Verantwortungsbereich der C._ (act. 1 Rz
42).
8. Der Vorwurf der Sabotage wurde nicht belegt, d.h. er beruht alleine auf klägeri-
schen Behauptungen (act. 1 Rz 16 - 18). Mit act. 3/10 reichte die Klägerin eine
vom 12. Februar 2014 datierende Offerte für Sanierungs - Varianten ein. Gemäss
Variante 1 wären Kosten von rund CZK 109 Mio. angefallen, gemäss Variante 2
solche von CZK 288 Mio. Die Offerte waren befristet bis 31. März 2014. Die Offer-
te gemäss Variante 1 sah keine Kostenbeteiligung der Klägerin vor, die gemäss
Variante 2 eine solche "gemäss Schreiben vom 15. Juli 2014". Das Schreiben,
dessen Datierung falsch sein dürfte, liegt nicht bei den Akten. Auch wenn
C._ auf die Offerte nicht reagiert haben sollte, kann darin kein rechtsmiss-
bräuchliches Verhalten erblickt werden. Stillschweigen bedeutete grundsätzlich
lediglich Ablehnung. Dass die Ablehnung rechtsmissbräuchlich sein soll, ist nicht
nachvollziehbar. Nachdem C._ die Übernahme der vollen Verantwortung
durch die Klägerin verlangt hatte (act. 1 Rz 18), wozu die Klägerin offensichtlich
nicht bereit war, entsprachen die Offerte offensichtlich nicht den Vorstellungen
von C._. Worin die "unvernünftige[n] Zugeständnisse" bestehen sollen, blieb
unklar. Die Zusendung eines Gutachtens wurde von der Klägerin am 15. August
2014 verlangt (act. 3/16). Auch wenn die C._ sich weigern sollte, selbiges
der Klägerin zukommen zu lassen, lässt das den Abruf der Garantie nicht als
missbräuchlich erscheinen. Es dürfte sich um ein Privatgutachten handeln, mit
welchem die C._ im Streit zwischen ihr und der Klägerin ihren Standpunkt
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betreffend Gewährleistung besser substantiieren kann. Es besteht kein Anspruch,
diesen schon vor dem Gerichtsverfahren zwischen C._ und Klägerin zu ken-
nen. Die Klägerin legt schliesslich ein vom 3. September 2014 datierendes Privat-
gutachten vor, welches die fehlende Verantwortlichkeit der Klägerin belegen soll
(act. 3/20). Das Gutachten ist sehr umfangreich. Wesentlich ist aber, dass es kein
Gerichts- oder Schiedsgutachten darstellt, sondern eine Parteidarstellung. Von
daher hat es keine Beweiskraft. Gesamthaft ist nicht glaubhaft gemacht, dass die
Klägerin keine Gewährleistungsansprüche treffen. Wie es sich damit verhält, ist
offen. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist ein offensichtlich rechtsmiss-
bräuchliches Verhalten von C._ nicht glaubhaft gemacht. Da es keine rele-
vanten Sachverhaltselemente gibt, die von der Beklagten anerkannt werden könn-
ten, diese vielmehr gewillt ist, den Garantiebetrag zu zahlen, ist nicht nur das
Dringlichkeitsbegehren abzuweisen, sondern auch das Massnahmebegehren (Art.
253 ZPO).
9. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt rund
CHF 780'000 (act. 1 S. 4). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung be-
steht kein Raum.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen.
2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000 wird der Klägerin auferlegt.
4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte zuhanden von
D._, Garantieabteilung, an die Beklagte mit einem Doppel von act. 1
und Doppeln von act. 3/2 - 20 (diese mit separater Sendung).
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt rund CHF 780'000.

## Considerations