# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 49bb5cf0-17aa-57dc-87bf-658e1c9c0d55
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2004
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto
in fatto che
- con petizione 11 maggio 2001 AT1, assistito dall'avv. RA1, ha promosso dinanzi al Pretore del distretto di _ azione di divorzio nei confronti della moglie CV1 (I);
- nell'ambito della procedura di divorzio è emerso che in pendenza di matrimonio, l’AT2, (in seguito: AT2), istituto di previdenza presso il quale AT1 era stato assicurato a partire dal 1984, aveva operato a favore del marito due versamenti di fr. 74'426.75 risp. 7'557.60 estinguendo in tal modo i due conti sui quali era depositato l'intero avere previdenziale accumulato dall'assicurato a far tempo dal 1984;
- rilevato come detti versamenti fossero avvenuti senza il consenso della moglie, con ordinanza del 15 luglio 2002 il giudice civile, in accoglimento di un'istanza presentata da CV1, tramite l'avv. RA2, ha decretato la sospensione del procedimento di divorzio fino alla crescita in giudicato della sentenza che sarebbe stata pronunciata dal TCA nella promuovenda causa verso l'AT2, tendente all'accertamento dell'illegittimità dei versamenti effettuati al marito dall'AT2;
- con sentenza 24 marzo 2003, il TCA, in accoglimento della petizione inoltrata il 30 settembre 2002 da CV1, tramite il suo legale, ha accertato il carattere indebito del versamento della prestazione d'uscita di fr. 7'822.45 e fr. 82'976.65 (valuta 18 gennaio 2000) operato in data 6/18 gennaio 2000 dall'AT2 a favore di AT1 (inc. 34.2002.47);
- d'altra parte, con sentenza 10 novembre 2003, cresciuta in giudicato il 4 dicembre 2003, il Pretore di _ ha pronunziato il divorzio tra i coniugi AT1, disponendo, al dispositivo n. 3 della sentenza, la ripartizione a metà delle rispettive prestazioni previdenziali d'uscita accumulate durante il matrimonio (I);
- con scritto 3 febbraio 2004 il Pretore ha trasmesso l'intero incarto di divorzio e notificato al TCA, quale giudice competente ai sensi degli artt. 25a LFLP e 73 cpv. 1 LPP, i dati di cui all'art. 142 cpv. 3 CC;
- ai fini del calcolo delle prestazioni accumulate durante il matrimonio dagli ex coniugi AT1, il TCA ha richiesto a questi ultimi come pure agli istituti di previdenza interessati di determinarsi al proposito (III) (art. 25a cpv. 2 LFLP);
- in corso d'istruttoria il TCA ha inoltre esperito alcuni accertamenti di cui si dirà - per quanto occorra - nei considerandi successivi;
- la documentazione acquisita agli atti è stata trasmessa agli ex coniugi con facoltà di presa di posizione (VIII, IX, XIII, XVI, XVIII, XIX, XXIII, XXIV);

## Considerations

considerando
in diritto che
- giusta l'art. 22 LFLP, in vigore dal 1° gennaio 2000,
"
In caso di divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono divise conformemente agli articoli 122, 123, 141 e 142 del Codice civile, gli articoli 3-5 sono applicabili per analogia all'importo da trasferire.
Per ciascun coniuge la prestazione d'uscita da dividere corrisponde alla differenza fra la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio (cfr. art. 24). Per questo calcolo si aggiungono alla prestazione d'uscita e all'avere di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio gli interessi dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non sono computati.
Le parti di un versamento unico finanziario durante il matrimonio da uno dei coniugi con beni che nel regime matrimoniale della partecipazione agli acquisti sarebbero beni propri per legge (art. 198 CC) devono essere dedotte, compresi gli interessi, dalla prestazione d'uscita da dividere."
- per l'art. 142 CC
"
In caso di mancata intesa, il giudice fissa le proporzioni secondo le quali suddividere le prestazioni d’uscita.
2
Non appena la decisione sulle quote di ripartizione è passata in giudicato, il giudice rimette d’ufficio la causa al giudice competente secondo la legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio.
3
Egli deve in particolare notificargli:
1. la decisione sulle quote di ripartizione;
2. la data del matrimonio e la data del divorzio;
3. gli istituti di previdenza professionale presso i quali i coniugi probabilmente detengono averi;
4. gli importi degli averi dei coniugi, dichiarati da questi istituti."
- a norma dell'art. 25a LFLP
"
In caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere in caso di divorzio (art. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC).
I coniugi e gli istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni."
- in concreto, giusta l'art. 25a LFLP competente
ratione loci
a statuire sulla presente vertenza è lo scrivente TCA quale giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 LPP; la competenza
ratione materiae
è tuttavia più estesa rispetto a quella stabilita all'art. 73 LPP, ritenuto che, giusta l'art. 25a cpv. 2 LFLP, oltre agli istituti di previdenza, possono essere parte nella procedura anche gli istituti di libero passaggio (DTF 130 V 111; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Publication CEDIDAC 41, Losanna 2000, p. 253);
- in casu il matrimonio tra i coniugi AT1 è stato concluso il 9 maggio 1971 (II) e quindi anteriormente al 1° gennaio 1995;
- il calcolo della prestazione d'uscita esistente al momento del matrimonio andrebbe quindi effettuato secondo l'art.
22a LFLP (Brunner, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB, in: ZBJV 2000, p. 528), secondo cui
"
In caso di matrimonio anteriore al 1° gennaio 1995 la prestazione d'uscita esistente al momento della celebrazione del matrimonio è calcolata sulla base di una tabella allestita dal Dipartimento federale dell'interno. Allorché un coniuge, fra la data del matrimonio e il 1° gennaio 1995, non abbia mai cambiato istituto di previdenza, l'importo accertato della sua prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio, calcolato secondo il nuovo diritto, è nondimeno determinante per il calcolo previsto all'articolo 22 capoverso 2.
Per il calcolo, a mezzo della tabella, della prestazione d'uscita esistente al momento della celebrazione del matrimonio, sono considerati i seguenti valori:
a. la data e l'importo della prima prestazione d'uscita comunicata d'ufficio conformemente all'articolo 24; allorché una prestazione d'uscita sia scaduta fra il momento della celebrazione del matrimonio e il momento della comunicazione della prestazione d'uscita, determinanti per il calcolo sono l'importo della prestazione scaduta e la data della sua scadenza;
b. la data e l'importo dell'ultima prestazione d'entrata in un nuovo rapporto di previdenza prima della celebrazione del matrimonio; la data dell'inizio del rapporto di previdenza e il valore zero, allorché non sia nota alcuna prestazione d'entrata.
Dal valore ottenuto secondo la lettera a sono dedotti il valore calcolato secondo la lettera b e gli eventuali versamenti unici effettuati nell'intervallo, compreso l'interesse fino alla data prevista alla lettera a. La tabella indica quale parte dell'importo così calcolato vale quale prestazione d'uscita esistente al momento della celebrazione del matrimonio. All'importo risultante dalla tabella devono essere aggiunti la prestazione d'entrata dedotta conformemente alla lettera b e i versamenti unici effettuati prima della celebrazione del matrimonio, compreso l'interesse fino a questa data.
La tabella tiene conto della durata di contribuzione fra la data del versamento della prestazione d'entrata prevista al capoverso 2 lettera b e la data del versamento della prestazione d'uscita prevista al capoverso 2 lettera a, nonché della durata di matrimonio intercorsa durante questo periodo di contribuzione.
I capoversi 1 e 2 si applicano per analogia agli averi di libero passaggio acquisiti prima del 1° gennaio 1995."
- l'art. 22a LFLP presuppone tuttavia l'esistenza di averi previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il matrimonio (Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in: AJP 12/99, p. 1623; STCA del 12 marzo 2001 nella causa AV e CS, 34.00.27-28, cresciuta in giudicato);
- in concreto dagli atti all'inserto, dagli accertamenti esperiti pendente causa e dalle dichiarazioni delle parti (cfr. VI, VII), non risulta che all'epoca del matrimonio gli ex coniugi AT1 fossero affiliati ad un istituto di previdenza né che disponessero di averi di libero passaggio non beneficiando di conseguenza di alcuna prestazione d'uscita a tale momento (art. 22 cpv. 2 LFLP);
- di conseguenza le prestazioni di previdenza da dividere secondo la chiave di riparto stabilita dal giudice del divorzio coincidono per entrambi con quelle accumulate durante il matrimonio;
- l'istruttoria ha permesso di appurare che AT1 è stato assicurato, durante l'attività lavorativa svolta in _, dal 1984 al 15 aprile 1998, presso l'AT2, senza alcun apporto da precedenti istituti di previdenza maturando una prestazione d'uscita complessiva di fr. 90'799.10 (valuta 18 gennaio 2000), depositata su due conti di previdenza presso l'AT2 (nella misura di fr. 7.822.45 su un conto e di fr. 82'976.65 su un altro; cfr. V). Tale prestazione, equivalente, come detto, a tutto l'avere pensionistico accumulato dall'ex marito durante il matrimonio, è stata versata in data 6/18 gennaio 2000 dall'AT2 a AT1, il quale aveva presentato la relativa richiesta motivandola con la partenza per l'estero (STCA del 24 marzo 2003 succitata);
- sulla questione - pregiudiziale alla decisione sul quantum della prestazione d'uscita accumulata da AT1 durante il matrimonio - di sapere se il versamento in contanti della prestazione di fr. 90'799.10 effettuato nel gennaio 2000 dall'AT2 a AT1 sia validamente avvenuto si è espresso il TCA, quale giudice delle assicurazioni del luogo del divorzio giusta l'art. 25a cpv. 1 LFLP, nel succitato giudizio del 24 marzo 2003 (inc. 34.2002. 47) (cfr. sulla competenza DTF 128 V 47 consid.
2d; Geiser, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB), in: ZBJV 2000 pp. 89ss, 104);
- in tale pronunzia, questa Corte ha accertato il carattere indebito del versamento della prestazione d'uscita operato in data 6/18 gennaio 2000 e, quindi, durante l'unione coniugale, dall'AT2 a favore di AT1 in quanto non accompagnato dal consenso della moglie prescritto dall'art. 5 cpv. 2 LFLP (su questo tema, cfr. DTF 130 V 103). Questa circostanza era peraltro stata riconosciuta in quell'occasione dallo stesso istituto previdenziale;
- ne consegue che l'importo di fr. 90'799.10, pari alla prestazione d'uscita indebitamente versata in contanti a AT1 nel gennaio 2000, deve essere considerato ai fini della definizione dell'avere previdenziale accumulato da AT1 in costanza di matrimonio e, quindi, della divisione ex art. 122 CC e 22 LFLP;
- tale importo è comprensivo degli interessi maturati sino al 18 gennaio 2000 (cfr. V e allegati). Si pone ora la questione di sapere se tale ammontare sia fruttifero di ulteriori interessi sino alla data del divorzio o se sia da computare al suo valore nominale. CV1 ritiene che sulla somma in oggetto debbano essere computati anche gli interessi ai sensi dell'art. 12 OPP2 dal 18 gennaio 2000 al 4 dicembre 2003, data della crescita in giudicato della sentenza di divorzio (cfr. VII).
L'AT2, interpellata in merito (XVI), con scritto al TCA del
3 maggio 2004 ha comunicato che, considerando gli interessi sino al 4 dicembre 2003, l'avere previdenziale di spettanza di AT1 è quantificabile in fr. 105'014 (XVII);
- nell'interesse della protezione della famiglia, le possibilità di pagamento in contanti di una prestazione d'uscita sono limitate dalla legge alle tre ipotesi enumerate all'art. 5 cpv. 1 LFLP e per l'assicurato coniugato il pagamento è sottoposto all'esigenza del consenso scritto dell'altro coniuge (art. 5 cpv. 2 LFLP). Tale normativa vuole evitare che un coniuge possa prendere da solo una decisione che in definitiva tocca tutti e due i coniugi e che ha parimenti delle ripercussioni per i figli della coppia (cfr. Messaggio del Consiglio Federale concernente il disegno di LFLP del 26 febbraio 1992, FF 1992 III 574; J. A. Schneider, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance, in SZS 1994 p. 433; STFA non pubblicate del 30 gennaio 2004 in re A., B 19/03 e del 7 gennaio 2004 in re P., B 58/01).
Con l'entrata in vigore, il 1. gennaio 2000, delle nuove disposizioni sul diritto del divorzio che instaurano il principio della divisione per metà dell'avere previdenziale accumulato dai coniugi durante il matrimonio (art. 122 CC, art. 22 LFLP), lo scopo perseguito dall'art. 5 cpv. 2 LFLP quale quello, citato, di instaurare il principio della decisione congiunta al fine di proteggere la previdenza "futura" della famiglia, ha ulteriormente accresciuto la sua importanza. Tenuto conto di tale obiettivo e dell'interesse pubblico generale al mantenimento di una previdenza professionale adeguata, il consenso del coniuge al pagamento in contanti della prestazione d'uscita richiede la forma scritta mentre che la domanda di prelievo non è soggetta ad alcun requisito di forma (DTF
121 III 34; RSAS 2003 p. 524
;
SVR 2004 n. 7 pag. 22; Zünd, op. cit. in: AJP 2002 pag. 663).
D'altra parte, secondo la dottrina e la giurisprudenza, le regole di cui agli art. 97segg. CO si applicano in caso di mancato o difettoso adempimento del contratto di previdenza e, in particolare, alle conseguenze del versamento in contanti della prestazione d'uscita effettuato senza il preventivo consenso del coniuge (DTF 130 V 103). Solo l'istituzione di previdenza alla quale non può essere rimproverata una violazione del dovere di diligenza in occasione del versamento della prestazione può sostenere un valido adempimento dei suoi obblighi e non si espone al rischio di versare una seconda volta la prestazione d'uscita (STFA del 30 gennaio 2004 in re A., B 19/03; cfr. anche Geiser, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB), in: ZBJV 2000 p. 102 segg.);
- nella specie questa Corte ha già avuto modo di accertare, nel suo giudizio del 24 marzo 2003 (34.2002.47), il carattere indebito del versamento della prestazione d'uscita avvenuto il 6/18 gennaio 2000 a AT1. Nell'effettuare il versamento in contanti senza aver preventivamente richiesto il consenso scritto della moglie dell'assicurato, in luogo di depositare la prestazione d'uscita del medesimo su un conto di libero passaggio, l'AT2 ha violato il suo dovere di diligenza e non ha adempiuto correttamente il suo obbligo di preservare conformemente alla legge l'avere previdenziale dell'assicurato. Nei confronti di CV1, l'istituto di previdenza resta quindi debitore della pretesa scaturente dall'art. 22 LFLP in relazione con l'art. 122 segg. CC e, di conseguenza, è tenuto a corrispondere la prestazione d'uscita che avrebbe maturato l'ex marito conformemente alla legge sul libero passaggio (STFA del 30 gennaio 2004 in re A., B 19/03; cfr. anche Geiser, op. cit., in ZBJV 2000 p. 103).
Ne consegue che ai fini della quantificazione della prestazione previdenziale di AT1 da dividere giusta gli art. 122 CC e 22 LFLP vanno computati anche gli interessi sino al momento della crescita in giudicato della sentenza di divorzio secondo l'art. 12 OPP2. Solo in questo modo infatti la prestazione d'uscita da dividere ex art. 22 LFLP corrisponde alla prestazione che avrebbe maturato AT1 durante il matrimonio se non fosse avvenuto il prelevamento indebito (cfr. in tal senso, implicitamente, STFA del 7 gennaio 2004 in re P., B 58/01 e STFA del 30 gennaio 2004 in re A., B 19/03: "... et reste tenue de fournir la prestation de sortie découlant de la loi sur le libre passage");
- di conseguenza, come preteso dalla ex moglie (VII), la prestazione accumulata da AT1 durante il matrimonio e determinante ai fini della divisione ammonta a fr. 105'014, importo corrispondente ai fr. 90'799.10 versati all'assicurato nel gennaio 2000 oltre agli interessi sino al 4 dicembre 2003 calcolati conformemente all'art.12 OPP2 (cfr. XVII);
- la AT2 - e non AT1 quale beneficiario dell'indebito versamento - rimane di conseguenza debitrice della pretesa di CV1 giusta gli art. 122 CC e 22 LFLP, ritenuto che spetterà in ogni caso al citato istituto valutare se far valere nei confronti del suo ex assicurato la restituzione di quanto ad esso indebitamente versato (cfr. in argomento Geiser, op. cit., in: ZBJV 2000, p. 103; Zünd,
op. cit., in: AJP 2002, pp. 666-667; Zünd, op. cit, in: SZS 2000 pp. 422-423);
- d'altra parte, la prestazione accumulata da CV1 durante il matrimonio corrisponde all'importo di fr. 31'845.45 comunicato dalla CV2, istituto di previdenza cui l'interessata è affiliata; tale importo equivale all'avere di spettanza della ex moglie al momento della crescita in giudicato della sentenza di divorzio (IV, XV) (Vetterli/Keel, op. cit., p. 1620);
- posta la chiave di ripartizione pari, per ognuno, alla metà della prestazione accumulata dall'altro durante il matrimonio, il credito a favore di CV1 ammonta a fr. 52'507 (fr. 105'014 : 2), quello a favore di AT1 a fr. 15'922.70 (31'845.45 : 2);
- considerate le suevidenziate reciproche pretese, a favore di CV1 spetta, a saldo (art 122 cpv. 2 CC; DTF 129 V 254s.), una prestazione pari a fr. 36'584.30;
- per applicazione analogica degli art. 3-5 LFLP stabilita all'art. 22 cpv. 1 LFLP, l'avere a cui il coniuge ha diritto deve essere di principio trasferito nella forma vincolata di prestazione di libero passaggio ai sensi della LFLP e non versato in contanti (Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: SVZ 68/2000, p. 258);
- l'importo dovuto deve pertanto essere accreditato o a un istituto di previdenza o su un conto o polizza di libero passaggio;
- l'importo di fr. 36'584.30,
unitamente agli interessi compensativi
-
al tasso minimo di cui ai combinati articoli 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente, nella misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore
-
maturati su tale importo a far tempo dalla crescita in giudicato della sentenza di divorzio (4 dicembre 2003) e sino al momento dell'effettivo trasferimento (DTF 129 V 255-258 consid. 3-4;
STFA del 3 giugno 2004 in re M., B 115/03, dell'8 aprile 2003 nella causa A. [B 73/02], dell'8 aprile 2003 nella causa M. [B 94/02], dell'8 luglio 2003 nella causa L. [B 113/02], del 18 luglio 2003 nella causa L. [B 36/02])
,
dovrà quindi essere trasferito a favore di CV1 presso la CV2 di _;
- in caso di mancato versamento nel termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del presente giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale delle assicurazioni, dalla pronuncia della relativa sentenza (artt. 38 e 135 OG), saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della prestazione d'uscita e relativi interessi compensativi di spettanza di CV1, interessi di mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257-258 consid. 4 e 5 e STFA del 4 settembre 2003 nella causa x, B 105/02);
- alla luce di quanto esposto, la richiesta di AT1 formulata nelle more della presente procedura intesa ad ottenere il versamento a suo favore di una somma di fr. 16'129,175 su un conto di libero passaggio (cfr. VI, XI), si rileva manifestamente infondata bastando a questo proposito rimandare a quanto precede e all'art. 122 cpv. 2 CC che prescrive che qualora i coniugi abbiano crediti reciproci deve essere divisa soltanto la differenza tra questi due crediti e versata la parte da trasferire che ne risulta all'istituzione di previdenza dell'ex coniuge creditore (cfr. anche DTF 129 V 254 consid. 2; STFA non pubblicata del 3 giugno 2004 in re M., B 115/03); si ricorda del resto come oggetto della presente procedura sia unicamente l'attuamento della divisione dei rispettivi averi pensionistici tra gli ex coniugi AT1, conformemente a quanto prescritto dal giudice del divorzio nella sua pronunzia del 10 novembre 2003; ogni eventuale ulteriore pretesa che AT1 volesse formulare nei confronti della ex moglie o dell'AT2 andrà quindi se del caso proposta in altra sede;