# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3388bad3-e039-5f13-988b-fd3622d0d05a
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Im Juni 2015 informierte eine von der Beschwerdegegnerschaft beauftragte
Gartenbauunternehmung die Gemeinde Aarwangen über die Absicht der
Beschwerdegegnerschaft, auf ihrem Grundstück (Parzelle Aarwangen Grundbuchblatt Nr.
G._) Sichtschutzwände zu errichten. Der Bauverwalter der Gemeinde machte in
seiner Antwort auf die Weisung "Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b
BauG" (BSIG Nr. 7/725.1/1.1) der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons
Bern aufmerksam, wonach Sichtschutzwände bis zu einer Höhe von 2 m und einer Länge
von 4 m bewilligungsfrei seien. Die Beschwerdeführenden zeigten der Gemeinde im
August 2015 an, dass die Beschwerdegegnerschaft Sichtschutzwände errichtet habe,
welche diese Masse überstiegen. Die Gemeinde führte am 26. Oktober 2015 eine
Begehung durch und stellte fest, dass die Sichtschutzwände insgesamt 4,70 m lang und 2
m hoch seien, wobei das Terrain, auf dem die Sichtschutzwände erstellt wurden,
gegenüber dem natürlichen Terrainverlauf verändert worden sei. Am 24. März 2016
monierten die Beschwerdeführenden bei der Gemeinde, dass die Sichtschutzwände
unverändert geblieben seien und die Gemeinde keine Schritte dagegen unternommen
habe.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 forderte die Gemeinde Aarwangen die
Beschwerdegegnerschaft auf, die auf ihrer Parzelle errichteten Sichtschutzwände bis
spätestens am 11. September 2017 auf eine maximale Gesamtlänge von 4 m zu
reduzieren. Die sichtbare Höhe dürfe 2 m nicht überschreiten. Gleichzeitig wies die
Gemeinde auf die Möglichkeit hin, bis spätestens am 11. September 2017 ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen. Zudem drohte sie eine Busse bei Nichtbefolgung
an. Die Verfügung vom 12. Juli 2017 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die
Beschwerdegegnerschaft hat innert der angesetzten Frist kein nachträgliches Baugesuch
eingereicht. Am 11. September 2017 teilte sie der Gemeinde ihre Absicht zur Einreichung
eines nachträglichen Baugesuches mit; die Ausgestaltung des Bauvorhabens hänge
jedoch von der Terraingestaltung auf dem Nachbargrundstück (Parzelle Nr. H._,
welche den Beschwerdeführenden gehört) ab. Die Beschwerdeführenden hätten gegen die
von der Gemeinde verfügte Wiederherstellung einer Terrainaufschüttung Beschwerde
eingereicht; dieses Verfahren sei noch hängig (RA 120/2017/46). Die
Beschwerdegegnerschaft beantrage daher, das Verfahren betreffend Sichtschutzwände bis
RA Nr. 120/2017/58 3
zur Erledigung des Beschwerdeverfahrens betreffend Terrainveränderungen auf dem
Grundstück der Beschwerdeführenden zu sistieren.
Mit Verfügung vom 27. September 2017 sistierte die Gemeinde Aarwangen das Verfahren
"Sichtschutz D._" bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens
betreffend die Wiederherstellung der Terrainveränderung auf Parzelle Nr. H._.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 26. Oktober 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen deren Aufhebung mit der Begründung, die verfügte Sistierung sei unzulässig;
zudem machen sie geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Aarwangen beantragt
mit Stellungnahme vom 27. November 2017 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne. Der Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2
beantragen mit Beschwerdeantwort vom 27. November 2017 ebenfalls die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist eine Sistierungsverfügung. Sistierungsverfügungen sind als
Zwischenverfügungen2 nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie entweder einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Art. 61 Abs. 1 Bst. c Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
RA Nr. 120/2017/58 4
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.3
Vorliegend wurde das Wiederherstellungsverfahren bereits mit einem rechtskräftigen End-
entscheid abgeschlossen und kann nicht mehr sistiert werden. Die Sistierung betrifft
demnach das Vollstreckungsverfahren. Die Beschwerdeführenden erleiden mit der
Sistierungsverfügung den Nachteil, dass die zu reduzierende Sichtschutzwand entgegen
der rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung vorläufig fortbesteht und ihre Aussicht
entsprechend eingeschränkt bleibt. Dieser Nachteil ist nicht wieder gutzumachen.
b) Demnach können die Beschwerdeführenden die streitige Verfügung selbständig
anfechten. Der Rechtsmittelweg entspricht demjenigen in der Hauptsache; massgebend ist
also vorliegend Art. 49 BauG.4 Danach können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45
bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten
werden. Die BVE ist demnach zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
Die Beschwerdeführenden sind Adressaten der angefochtenen Verfügung. Sie haben als
Anzeiger im Wiederherstellungsverfahren ein schützenswertes Interesse an deren
beförderlicher Vollstreckung. Sie sind durch die angefochtene Sistierungsverfügung
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Sistierung
a) Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass das Verfahren angesichts der
bereits eingetretenen Rechtskraft der Wiederherstellungsverfügung nicht mehr sistiert
werden könne. Art. 38 VRPG, welcher die Sistierung ("Einstellung") in Verfahren der
kantonalen Verwaltungsrechtspflege regelt, bezieht sich nach seiner Formulierung und der
Gesetzessystematik auf Verfahren auf Erlass einer Sachverfügung. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt sich aber eine Verfahrenssistierung
jeweils dann, wenn damit der Verfahrensökonomie besser gedient ist als mit der
Verfahrensfortsetzung. Dies gilt insbesondere, wenn ein anderes Verfahren von
3 Art. 61 Abs. 3 VRPG 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
RA Nr. 120/2017/58 5
präjudizieller Bedeutung ist und mit dem Abwarten des entsprechenden
Verfahrensergebnisses Aufwand bzw. Kosten im sistierten Verfahren eingespart werden
können.5 Dies ist auch im Vollstreckungsverfahren denkbar.6 Beim Sistierungsentscheid
steht der Behörde grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Ermessen muss
aber sachgerecht und pflichtgemäss ausgeübt werden.7 Eine unbegründete Sistierung des
Verfahrens stellt eine unzulässige Rechtsverzögerung dar.8
b) Die Gemeinde begründet die angefochtene Sistierungsverfügung mit dem hängigen
Verfahren betreffend Terrainveränderung auf der Parzelle der Beschwerdeführenden. Nach
den Ausführungen der Beschwerdegegnerschaft hängt die von ihr gewünschte
Ausgestaltung des Sichtschutzes vom Ergebnis dieses Verfahrens ab. Sinngemäss geht es
also darum, dass die Beschwerdegegnerschaft das beabsichtigte nachträgliche Baugesuch
für den Sichtschutz erst nach Abschluss des Verfahrens betreffend Terrainveränderung
einzureichen gedenkt, weil die gewünschte Ausgestaltung des Sichtschutzes von der
Gestaltung des Terrains auf dem Nachbargrundstück abhängt.
Bezüglich des streitigen Sichtschutzes ist über die Wiederherstellungspflicht, deren
Umfang und die dafür eingeräumte Frist bereits verbindlich und rechtsbeständig
entschieden worden (res iudicata). Die Rechtskraft der Wiederherstellungsverfügung vom
12. Juli 2017 ist mit dem unbenutzten Verstreichen der dreissigtägigen Anfechtungsfrist
eingetreten. Entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerschaft vermochte ihr
Sistierungsgesuch vom 11. September 2017 die Rechtskraft nicht mehr zu hemmen. Die
Widerrechtlichkeit der bestehenden Sichtschutzwand steht damit fest.
Auf die Widerrechtlichkeit der bestehenden Sichtschutzwand kann sich die
Terraingestaltung auf Parzelle Nr. H._ daher nicht mehr auswirken. Ebenfalls ist
bereits entschieden, dass die Beschwerdegegnerschaft verpflichtet ist, die bestehende
Sichtschutzwand auf eine maximale Länge von 4 m, bei einer sichtbaren Höhe von
maximal 2 m, zu reduzieren. Im Vollstreckungsverfahren sind einzig noch die
Vollstreckungsmodalitäten (bspw. Zeit, Ort und Art der Ersatzvornahme bei unbenutztem
Ablauf der Wiederherstellungsfrist) festzulegen. Auf diese wirkt sich das
5 BGE 130 V 90 E. 5; Urteil des Bundesgerichts 2A.167/2002 vom 7. August 2002, E. 5 6 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_154/2010 vom 29. April 2010, E. 3 7 BVR 1990 374, S. 376 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 38 N. 10, Art. 49 N. 66
RA Nr. 120/2017/58 6
Beschwerdeverfahren betreffend Terrainveränderung auf Parzelle Nr. H._ nicht
aus. Insbesondere hängt auch die gemäss Wiederherstellungsverfügung zulässige Höhe
der Sichtschutzwand (sichtbare Höhe von maximal 2 m) nicht von der Gestaltung des
Terrains auf dem Nachbargrundstück ab. Das Verfahren betreffend Terraingestaltung auf
Parzelle Nr. H._ hat für das vorliegende Vollstreckungsverfahren keine
präjudizielle Bedeutung. Entsprechend erübrigt sich auch der von der Gemeinde
beantragte Beizug der diesbezüglichen Verfahrensakten.
Daran ändert nichts, dass das Bedürfnis der Beschwerdegegnerschaft nach Sichtschutz
gegenüber der Parzelle Nr. H._ von der dortigen Terraingestaltung abhängt und
die Beschwerdegegnerschaft daher den Ausgang des entsprechenden Verfahrens
abwarten möchte, bevor sie ein Baugesuch für den Sichtschutz einreicht. Dieses Vorgehen
ist ihr unbenommen; nach Entfernung des unbewilligten Sichtschutzes bzw. dessen
Reduktion auf das bewilligungsfreie Mass kann die Beschwerdegegnerschaft jederzeit ein
Baugesuch für einen Sichtschutz einreichen und dafür die Dimensionen so wählen, dass
der definitiven Terraingestaltung auf Parzelle Nr. H._ Rechnung getragen wird. Die
Absicht zur künftigen Einreichung eines entsprechenden Baugesuchs rechtfertigt aber nicht
den Aufschub der Wiederherstellung für den bestehenden, rechtskräftig als widerrechtlich
beurteilten Sichtschutz. Nach Ablauf der für das nachträgliche Baugesuch angesetzten
Frist wird die Vollstreckbarkeit durch Einreichung eines Baugesuchs nicht mehr gehemmt.9
Demnach liegt hier kein anderes Verfahren vor, dessen Ausgang für das streitige
Vollstreckungsverfahren von präjudizieller Bedeutung ist. Ebenso wenig sprechen andere
Gründe der Prozessökonomie für eine Sistierung. Die Sistierung führt daher zu einer
Verzögerung, die nicht durch Ersparnisse an Verfahrensaufwand oder -kosten
gerechtfertigt wird.
c) Auch im Rahmen der Vollstreckung muss der Verhältnismässigkeitsgrundsatz
gewahrt werden.10 Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Wiederherstellung unbewilligter Bauwerke und entsprechend auch an der zeitnahen
Umsetzung der entsprechenden Anordnungen, sobald diese rechtskräftig geworden sind.
Für die Beschwerdegegnerschaft stellt die Reduktion des Sichtschutzes auf das
9 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15b und 16 10 Vgl. BGE 108 Ia 216 ff. E. 4c
RA Nr. 120/2017/58 7
bewilligungsfreie Mass eine geringe Belastung dar. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz
bleibt daher auch ohne Sistierung der Vollstreckung gewahrt.
d) Im Ergebnis sprechen damit keine genügenden Gründe für einen
Vollstreckungsaufschub: Weder sind die Voraussetzungen einer Sistierung gegeben, noch
sprechen andere Gründe der Verhältnismässigkeit gegen eine unverzügliche
Vollstreckung. Mit der angefochtenen Sistierung hat die Gemeinde ihren
Ermessensspielraum überschritten. Diese ist nicht rechtmässig; die Beschwerde ist
gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
e) Damit erübrigt es sich, die Rüge der Gehörsverletzung zu prüfen.
3. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerschaft. Der
Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 haben die Verfahrenskosten zu
tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von
Fr. 900.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV11). Über die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens ist nicht zu entscheiden, da diese in der angefochtenen
Verfügung nicht verlegt wurden.
Der Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 haben zudem den
Beschwerdeführenden die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die
Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden macht Parteikosten im Umfang von
Fr. 3'394.45 (Honorar Fr. 2'978.50, Auslagen Fr. 164.50, Mehrwertsteuer Fr. 251.45)
geltend. Dies gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Der Beschwerdegegner 1 und die
Beschwerdegegnerin 2 haben somit den Beschwerdeführenden die Parteikosten von Fr.
3'394.45 zu ersetzen.