# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d4d00c82-74d5-4109-adfb-2840a2ff4e37
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. R._, geboren 1948, rechnete seine Beiträge als Selbständigerwerbender bis 1986 mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab (Urk. 9/1/3, Urk. 9/19 S. 2 f. im Verfahren AB.2004.00058, vgl. auch Urk. 7 S. 2 Ziff. 2). Seither lebt er in Spanien (vgl. Urk. 15/Ein-schätzungsentscheid vom 4. Februar 1988 in der Steuererklärung 1987). 1992 trat er der freiwilligen Versicherung bei und entrichtete seither entsprechende Beiträge (Urk. 9/19 S. 2 im Verfahren AB.2004.00058). Mit Schreiben vom 9. Januar 2002 teilte er mit, dass er per 31. Dezember 2001 aus der freiwilligen Versicherung austrete (vgl. Urk. 8/3).
Am 2. September 2004 meldete das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, AHV-Taxationen, der Ausgleichskasse einen von R._ im Jahre 2002 realisierten Kapitalgewinn von Fr. 480'400.-- (Urk. 8/7). Daraufhin setzte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 29. Oktober 2004 die auf dem Kapitalgewinn zu entrichtenden persönlichen Beiträge (inklusive Verwaltungskosten) auf Fr. 46'779.60 fest (Urk. 8/6). Am 26. November 2004 erging die Meldung, dass die entsprechende Veranlagung in Rechtskraft erwachsen war (Urk. 8/5).
Gegen die Verfügung vom 29. Oktober 2004 erhob R._ am 5. Dezember 2004 Einsprache (Urk. 8/2), welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 29. Dezember 2004 abwies (Urk. 8/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 29. Dezember 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 10. Januar 2005 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung (vgl. Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2005 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Replik vom 9. Juni 2005 hielt R._ an seinem Antrag fest (Urk. 11). Die Ausgleichskasse verzichtete innert der ihr mit Verfügung vom 13. Juni 2005 (Urk. 12) angesetzten Frist auf die Erstattung einer Duplik (vgl. Urk. 13, Urk. 15). Mit Verfügung vom 23. Juli 2005 (Urk. 14) zog das Gericht die Steuerakten betreffend die Steuerperioden 1985, 1987-1991, 1993-1995, 1999 A, 1999L, 2000-2002, mit Stockwerkeigentumsbewertungen und Fehlblatt Steuererklärung 1997 von R._ bei (Urk. 15/div.). Am 24. August 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 16).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Alters- und Hinterlassenenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 330), ist die materiellrechtliche Beurteilung des angefochtenen Entscheides anhand der im Beitragsjahr 2002 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, welche nachfolgend - sofern nicht anders vermerkt - auch in dieser Fassung zitiert werden.
2.
2.1 Nach Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbstständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).
Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens beziehungsweise Einkommensbezügers und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt und ob der Einkommensbezüger beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist.
2.2 Der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht unterliegen grundsätzlich alle Einkünfte, die sich aus irgendeiner auf Erwerb gerichteten Tätigkeit (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung AHVG) ergeben, gleichgültig, ob diese im Haupt- oder Nebenberuf und ob sie regelmässig oder nur einmalig ausgeübt wird. Demgegenüber schulden die Versicherten vom reinen Kapitalertrag keine Beiträge, weil die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens nicht Erwerbstätigkeit im Sinne des AHV-Beitragsrechts ist (BGE 111 V 83, 110 V 86 Erw. 5; SVR 1994 AHV Nr. 13 S. 31; ZAK 1987 S. 296 Erw. 2a und 1984 S. 224 Erw. 1b mit Hinweisen).
2.3 Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV bildet der durch die Veräusserung eines Grundstücks erzielte Gewinn - in Übereinstimmung mit der Praxis zu Art. 21 Abs. 1 lit. a des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) beziehungsweise zu dem seit 1. Januar 1995 in Kraft stehenden Art. 18 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; BGE 125 II 113) - dann, wenn der Veräusserer gewerbsmässig, das heisst im Rahmen einer (haupt- oder nebenberuflichen) geschäftlichen Tätigkeit mit Liegenschaften gehandelt hat.
2.4 Nicht Erwerbseinkommen, sondern beitragsfreien Vermögensertrag bilden Kapital- beziehungsweise Grundstückgewinne hingegen, wenn sie bei der Verwaltung eigenen Vermögens erzielt wurden oder als Frucht der Ausnützung einer zufällig aufgetretenen Gelegenheit angefallen sind.
Indizien für eine beitragspflichtige Erwerbstätigkeit sind rechtsprechungsgemäss die planmässige Vorgehensweise, die Häufigkeit der Geschäfte, der enge Zusammenhang mit der Berufstätigkeit der betreffenden Person, mithin ganz allgemein der Einsatz spezieller Sachkenntnisse, ferner die Besitzesdauer, der Einsatz erheblicher fremder Mittel, die Verwendung des erzielten Gewinnes und die Wiederanlage in Liegenschaften. Im Einzelfall kann auch bereits ein einziges dieser Indizien zur Annahme einer Erwerbstätigkeit ausreichen (Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, N 17 zu Art. 9).
2.5 Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden grundsätzlich gebunden sind (Art. 23 Abs. 4 AHVV) und das Sozialversicherungsgericht nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen unter anderem dann abweichen, wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind, wobei blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation hiezu nicht genügen; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis das Sozialversicherungsgericht nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat.
3.
3.1 Streitig und zu prüfen sind die Beitragspflicht auf dem durch den Verkauf vom 31. Juli 2002 der Liegenschaft A._ in _ (vgl. Urk. 15/Liegenschaftenverzeichnis in der Steuererklärung 2002) realisierten Kapitalgewinn von Fr. 480'400.-- (vgl. Urk. 8/5, Urk. 8/7) und die Frage, ob der per 31. Dezember 2001 aus der freiwilligen Versicherung ausgetretene Beschwerdeführer für den im Jahr 2002 erzielten Kapitalgewinn betragspflichtig ist.
3.2 Die Beschwerdegegnerin brachte vor, der Beschwerdeführer hätte im Steuer-justizverfahren darlegen müssen, weshalb die Kapitalgewinne nicht auf dem Geschäfts- sondern auf dem Privatvermögen realisiert worden seien. Zudem habe der Umstand, dass er per 31. Dezember 2001 aus der freiwilligen Versicherung ausgetreten sei, ihn nicht von der Beitragspflicht für die ausserordentlichen Einkünfte des Jahres 2002 entbunden. Natürliche Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausübten, seien gemäss Art. 1a lit. b AHVG obligatorisch versichert. Der Beschwerdeführer habe bereits vor seiner Abreise nach Spanien im März 1986 wie auch nachher mehrere Liegenschaften besessen, wieder veräussert und hinzugekauft. Aus dem Verkauf der Liegenschaft im Jahr 2002 sei - nach einem Verkauf im Jahre 1997- wieder ein beträchtliches Einkommen aus gelegentlich ausgeübtem Liegenschaftenhandel realisiert worden. Die relativ grosse Zahl von Käufen und Verkäufen sowie die Liquidationsgewinne zeigten, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers eindeutig über die schlichte Vermögensverwaltung hinausgehe (vgl. Urk. 7 S. 2 f.).
3.3 Der Beschwerdeführer vertritt dagegen die Ansicht, dass er aufgrund seines Austritts aus der freiwilligen Versicherung per 31. Dezember 2001 für das Jahr 2002 nicht mehr beitragspflichtig sei. Zudem sei die Liegenschaft an der A._ in _ während 16 Jahren in seinem Besitz gewesen. Die Kaufsabsicht sei nicht die Gewinnerzielung bei Wiederverkauf, sondern eine sichere Kapitalanlage gewesen. Ausschlaggebend für den Verkauf der Liegenschaft sei der Druck der Bank gewesen. Diese habe ihm die Hypothek gekündigt, weshalb er zum Verkauf gezwungen worden sei. Der beim unfreiwilligen Verkauf realisierte Gewinn sei entsprechend auf seinem Privatvermögen erzielt worden (vgl. Urk. 1).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer war bis am 18. Mai 1999 Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der B._ AG (vgl. Handelsregisterauszug, Urk. 19 im Verfahren AB.2004.00058), wo er bis ins Jahr 1985 eine beitragspflichtige Beschäftigung als Geschäftsführer (vgl. Urk. 15, Steuererklärung 1983 Seite 1) ausgeübt hatte (Urk. 9/19 im Verfahren AB.2004.00058). Die mittlerweile aus dem Handelsregister gelöschte B._ AG hatte den Erwerb und die dauernde Verwaltung von Beteiligungen an Unternehmungen sowie den Kauf und Verkauf von solchen im In- und Ausland zum Zweck; im Weiteren konnte die Gesellschaft Liegenschaften aller Art auf eigene und fremde Rechnung erwerben, verwalten und verkaufen, Finanzierungs-, Anlage- und Darlehensgeschäfte jeglicher Art tätigen sowie Bürgschaften und Sicherheiten zugunsten Dritter eingehen (Urk. 19 im Verfahren AB.2004.00058).
Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 28. Juni 2005 betreffend persönliche Beiträge des Beschwerdeführers auf dem Jahre 1997 realisierten Kapitalgewinn (Prozess-Nr. AB.2004.00058) wurde festgehalten, dass in Anbetracht des auch im Liegenschaftengeschäft angesiedelten Gesellschaftszweckes davon ausgegangen werden dürfte, dass der Liegenschaftenhandel des Beschwerdeführers in engem Zusammenhang mit seiner Berufstätigkeit stehe und er mithin die dabei erworbenen Sachkenntnisse eingesetzt habe, selbst wenn seine Tätigkeit als Verwaltungsrat vom Verkauf seiner im Privatvermögen stehenden Liegenschaft rechtlich getrennt sei. Ein enger Zusammenhang zwischen der hauptberuflichen Tätigkeit und den Liegenschaftengeschäften dürfe auch aus dem Umstand geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben die Liegenschaften auch für seine Haupttätigkeit benutzt und nach der Aufgabe seiner Firma die Immobilien veräussert habe (vgl. Urk. 14 im Verfahren AB.2004.00058).
4.2 Der Beschwerdeführer legte vorliegend sodann dar, der Grund für den Kauf der Liegenschaft an der A._ in _ sei das Erstehen einer sicheren Kapitalanlage gewesen. Obwohl er grössere Investitionen für den Unterhalt dieser Liegenschaft getätigt habe, seien die Mieteinnahmen gesunken. Ein Versuch, die jährlichen Amortisationsraten bei der Bank von Fr. 100'000.-- auf Fr. 50'000.-- zu reduzieren, sei gescheitert und infolge der Kündigung der Hypotheken sei er zum Verkauf der Liegenschaft gezwungen gewesen (Urk. 1 S. 1 f.). Nach der Rechtsprechung stellt die Vermietung von (unmöblierten) Wohnungen eines sogenannten Renditenhauses Vermögensverwaltung dar, wenn und soweit diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjektes an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat. Dagegen erhält die Vermietertätigkeit dann betrieblichen Charakter, wenn sie die blosse Gebäudeverwaltung übersteigt (Pra 1997 S. 410 Erw. 5a mit Hinweisen).
4.3 Im Zusammenhang mit dem hier zu beurteilenden Fall des Verkaufes der Liegenschaft an der A._ in _ handelt es sich - wie bereits beim Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 3381, C._, in _ im Jahre 1997 - um eine gewerbsmässige Tätigkeit des Beschwerdeführers. In diesem Sinne führte auch der Beschwerdeführer selbst aus, es handle sich beim Verkauf der Liegenschaft an der A._ in _ im Jahr 2002 grundsätzlich um einen gleich gelagerten Fall (vgl. Urk. 1 S. 1). Den Steuerakten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit 1983 mehrere Liegenschaften unter Inanspruchnahme von erheblichem Fremdkapital kaufte, und zwar ohne sie selbst zu bewohnen, sondern um sie zu vermieten oder in den folgenden Jahren wieder zu verkaufen (vgl. Urk. 15, Liegenschaftenverzeichnisse, Hilfsblatt C, in den Steuererklärungen ab 1983). Damit kommt der bedeutenden Fremdfinanzierung - aus den Steuerakten geht hervor, dass per 31. Dezember 1994 einem Liegenschaftenvermögen von rund Fr. 17 Mio. Grundpfandschulden von Fr. 21 Mio. gegenüber standen (vgl. Urk. 15/Steuerausscheidung per 31. Dezember 1994 und Schuldenverzeichnis zur Steuererklärung 1995) - durchaus entscheidende Bedeutung zu.
Der Beschwerdeführer legte dar, bei der Liegenschaft an der A._ in _ grössere Investitionen für den Unterhalt getätigt zu haben, um die Mieteinnahmen stabil zu halten beziehungsweise zu erhöhen. Diese seien indessen gesunken (Urk. 1 S. 1). Der vom Beschwerdeführer hinsichtlich der Investitionen betriebene Aufwand setzte auch entsprechende Branchenkenntnisse voraus und ging über die blosse Vermögensverwaltung hinaus (Pra 1997 S. 409 f.).
Diese ab etwa 1986 ausgeübte Tätigkeit (vgl. Urk. 15, Steuererklärung 1987) war planmässig und darauf gerichtet, nach Art eines in der Bau- und Immobilienbranche Selbständigerwerbenden massgebliche Einkünfte zu erzielen, welche sich in beachtlichen Liegenschaftenerträgen in den Steuerunterlagen niederschlugen.
Schliesslich kann aus der Tatsache allein, dass der Beschwerdeführer etwa während 16 Jahren Eigentümer der Liegenschaft war (Urk. 1 S. 1), nicht geschlossen werden, dass die Liegenschaft an der A._ in _ lediglich der Vermögensverwaltung diente.
5. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei per 31. Dezember 2001 aus der freiwilligen Versicherung ausgetreten, ist mit der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7 S. 2 Ziff. 3) darauf hinzuweisen, dass Einkommen aus gewerbsmässiger Tätigkeit von natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, der obligatorischen Versicherung unterliegen (Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG). Da der Beschwerdeführer als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler zu qualifizieren ist, unterliegt der Kapitalgewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft an der A._ in _ im Jahr 2002 der obligatorischen Versicherung. Entsprechend ist er für diesen Kapitalgewinn beitragspflichtig.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mehrere Gründe für die Annahme vorliegen, dass der Beschwerdeführer keine blosse Vermögensverwaltung tätigte und dass er hinsichtlich des Kapitalgewinns aus dem gewerbsmässigen Verkauf der Liegenschaft der obligatorischen Versicherung unterstellt ist. Daher ist die durch die Beschwerdegegnerin vorgenommene beitragsrechtliche Qualifikation nicht zu beanstanden und der Beschwerdeführer ist auch nach dem Austritt aus der freiwilligen Versicherung für den Kapitalgewinn aus der genannten Liegenschaft beitragspflichtig. Somit ist die Beschwerde abzuweisen.