# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1d6f388c-60fc-5bca-924f-58b6afa2f050
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin ist Eigentümerin der Liegenschaften E._strasse 73
und 73a auf der Parzelle Muri bei Bern Grundbuchblatt Nr. F._. Die Parzelle liegt
in der Wohnzone W2. Nachdem die Gemeinde davon Kenntnis erhielt, dass mehrere
Räumlichkeiten der Liegenschaft E._strasse 73a von der G._ als
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Schulräume genutzt werden, machte sie die Beschwerdegegnerin auf die aus ihrer Sicht
fehlende Zonenkonformität dieser Nutzung in der Wohnzone aufmerksam. In der Folge
reichte die Beschwerdegegnerin ein nachträgliches Baugesuch ein für die Umnutzung der
Gewerberäume in Büro- und Lagerräume. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin
Einsprache. Mit Bau- und Wiederherstellungsentscheid vom 3. Februar 2014 erteilte die
Gemeinde dem Bauvorhaben die Baubewilligung. Für die Nutzung als Schule erteilte sie
den Bauabschlag und ordnete unter Androhung der Ersatzvornahme die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands bis zum 31. Juli 2014 an.
2. Seither machte die Beschwerdeführerin die Gemeinde mehrmals darauf aufmerksam,
dass die Räumlichkeiten nach wie vor von der G._ als Schulräume genutzt
würden. Seit September 2015 rügte die Beschwerdeführerin zudem eine neue, nicht
bewilligte Nutzung der Liegenschaft E._strasse 73 als Fitnessbetrieb durch die
Firma H._. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2015 erstattete die Beschwerdeführerin
bei der Gemeinde eine baupolizeiliche Anzeige, in der sie die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands forderte.
Am 2. November 2015 erliess die Gemeinde eine baupolizeiliche Verfügung, in der sie die
Beschwerdegegnerin aufforderte, sämtliche nicht bewilligten Nutzungen der beiden
Liegenschaften unverzüglich einzustellen. Einen Monat später beging sie die
Liegenschaften zusammen mit der Beschwerdegegnerin. Am 14. Januar 2016 setzte sich
die Gemeinde direkt mit der Firma H._ in Verbindung und bat diese, ihre
Tätigkeiten in der Liegenschaft E._strasse 73 einzustellen. Mit einer zweiten
baupolizeilichen Verfügung vom 1. Februar 2016 gab die Gemeinde der
Beschwerdegegnerin Gelegenheit, innert 30 Tagen ein nachträgliches Baugesuch für die
neue Nutzung als Fitnessbetrieb einzureichen oder der Bauverwaltung innert derselben
Frist die Kündigung des Mietverhältnisses mit der H._ zuzustellen.
3. Die Beschwerdeführerin machte von November 2015 bis März 2016 zahlreiche
weitere Eingaben an die Gemeinde Muri bei Bern, in denen sie jeweils festhielt, dass die
widerrechtliche Nutzung der beiden Liegenschaften andauern würde.1 Am 21. März 2016
1 Vgl. Beilagen zur Baubeschwerde vom 21. März 2016.
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reichte sie eine Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern (BVE) ein. Sie beantragt, die Gemeinde sei anzuweisen, ihre
Wiederherstellungsverfügungen vom 2. November 2015 und 1. Februar 2016 unverzüglich
durchzusetzen. Sie macht dabei geltend, das Verfahren sei unter dem Aspekt der
Rechtsverzögerung / Rechtsverweigerung zu prüfen. Mit Schreiben vom 12. April 2016
präzisierte und ergänzte die Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren wie folgt: "Es sei das
in der Verfügung vom 2. November 2015 von der Baupolizeibehörde von Muri bei Bern
verfügte Benützungsverbot gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG2 sofort zu vollstrecken."
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Akten ein. Mit Stellungnahme vom 7. April 2016
beantragt die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin
beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. April 2016, die Beschwerde sei abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden könne.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Vollstreckung der baupolizeilichen Verfügungen
a) Die Baupolizei ist unter der Aufsicht des Regierungsstatthalters Sache der
zuständigen Gemeindebehörde (Art. 45 Abs. 1 BauG). Vernachlässigt eine
Gemeindebehörde ihre baupolizeilichen Pflichten und sind dadurch öffentliche Interessen
gefährdet, so hat an ihrer Stelle der Regierungsstatthalter die erforderlichen Massnahmen
zu verfügen (Art. 48 BauG).
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721). 3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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b) Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde die Vollstreckung der
baupolizeilichen Verfügungen vom 2. November 2015 und 1. Februar 2016 beantragt, kann
darauf wegen fehlender Zuständigkeit nicht eingetreten werden. Die BVE ist als
Beschwerdeinstanz für die Überprüfung der angefochtenen Verfügungen4, nicht aber für
deren Durchsetzung zuständig. Für die Durchsetzung baupolizeilicher Verfügungen und
Massnahmen ist die entsprechende Gemeindebehörde, oder wenn diese ihre Pflichten
vernachlässigt, der Regierungsstatthalter zuständig (Art. 45 und 48 BauG).
2. Rechtsverzögerung
a) Die Beschwerdeführerin macht eine Rechtsverzögerung in einem
Baupolizeiverfahren geltend. Gemäss Art. 49 Abs. 2 VRPG5 ist das Verweigern oder
Verzögern einer Verfügung dem Erlass einer Verfügung gleichgestellt. Diesfalls gilt die
Fiktion, die Behörde habe einen Entscheid mit entsprechendem Inhalt erlassen und den
Betroffenen steht der ordentliche Rechtsmittelweg offen.6 Dieser ordentliche
Rechtsmittelweg sieht gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG gegen baupolizeiliche Verfügungen die
Beschwerde bei der BVE vor. Die BVE ist somit auch zuständig zur Behandlung der
entsprechenden Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden.
Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann grundsätzlich jederzeit
Beschwerde geführt werden. Die beschwerdeführende Nachbarin ist zudem zur
Beschwerde legitimiert (Art. 65 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist demnach – was die Rüge der Rechtsverzögerung / Rechtsverweigerung
betrifft – einzutreten.
b) Im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens hat die Gemeinde Muri bei Bern die
Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 7. April 2016 zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands verpflichtet, indem der Fitnessbetrieb bis spätestens 31. August
2016 aufzugeben sei. Die Gemeinde hat damit das Wiederherstellungsverfahren im Sinne
der Beschwerdeführerin weitergeführt und mit dieser Wiederherstellungsverfügung über die
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 49 N 4. 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 67.
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strittige Angelegenheit befunden. Damit ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse an der
Behandlung der Rechtsverzögerungsbeschwerde weggefallen. Das Verfahren ist
diesbezüglich als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG).
3. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG,
Art. 19 Abs. 1 GebV7). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt,
es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder
die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108
Abs. 1 VRPG). Als unterliegend gilt, wer mit seinen Anträgen nicht durchdringt.
b) Die Beschwerdeführerin, auf deren Gesuch um Vollstreckung der baupolizeilichen
Verfügungen nicht eingetreten wird, gilt diesbezüglich als unterliegend.
c) Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die Rechtsverzögerungsbeschwerde im
Verlaufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens gegenstandslos geworden ist. Wer dafür
sorgt, dass das Verfahren gegenstandslos wird, gilt gemäss Art. 110 Abs. 1 VRPG als
unterliegende Partei. Wird aber ein Verfahren ohne Zutun einer Partei gegenstandslos, so
sind die Verfahrens- und Parteikosten nach den abgeschätzten Prozessaussichten zu
verlegen (Art. 110 Abs. 2 VRPG). Entscheidet eine Behörde in der Sache, nachdem eine
Partei eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde eingereicht hat,
so kommt es auf die Verfahrensumstände an, ob ihr die Folgen des
Gegenstandsloswerdens zuzurechnen sind. Der Entscheid in der Hauptsache kann nicht
ohne weiteres als Zutun gemäss Art. 110 Abs. 1 VRPG betrachtet werden, weil die
Behörde auch in diesem Fall vorab eine ihr übertragene Aufgabe erfüllt hat.8 Die
vorliegenden Verfahrensumstände rechtfertigen es nicht, der Gemeinde die Folgen des
Gegenstandsloswerdens zuzurechnen. Entscheidend ist deshalb, ob die
Beschwerdeführerin betreffend ihrer Rechtsverzögerungsbeschwerde obsiegt hätte, wenn
das Verfahren nicht gegenstandslos geworden wäre. Die Prozessaussichten sind gestützt
7 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21). 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 110 N. 5.
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auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Gegenstandloswerdens abzuschätzen.
Massgebend ist, was bis zu diesem Zeitpunkt in das Verfahren eingebracht worden ist;
weitere Abklärungen sind nicht durchzuführen. Mit dem Abschätzen ist eine Prognose über
den Verfahrensausgang aufgrund einer summarischen Prüfung der Begehren gemeint.9
Die baupolizeiliche Anzeige der Beschwerdeführerin datiert vom 26. Oktober 2015. Die
Gemeinde hat am 2. November 2015 eine erste baupolizeiliche Verfügung erlassen. In der
Folge hat sie sich eingehend mit der Problematik der widerrechtlichen Nutzung der
Liegenschaften an der E._strasse 73 und 73a auseinandergesetzt. Zusammen mit
der Beschwerdegegnerin hat sie die beiden Liegenschaften besichtigt und daraufhin die
Beschwerdegegnerin mehrmals ersucht, die widerrechtliche Nutzung einzustellen. Am
1. Februar 2016 hat die Gemeinde schliesslich eine zweite baupolizeiliche Verfügung
erlassen, in der sie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angekündigt hat.
Eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung seitens der Gemeinde ist zu verneinen.
Dies wäre höchstens dann der Fall, wenn die Gemeinde untätig geblieben wäre oder das
gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert hätte, obschon sie zum Tätigwerden
verpflichtet wäre. Davon kann nicht schon dann die Rede sein, wenn die Behörde eine
Eingabe nicht sofort behandelt. Eine Rechtsverzögerung ist nur gegeben, wenn sich die
zuständige Behörde zwar bereit zeigt, den Entscheid zu fällen, ihn aber nicht binnen der
Frist trifft, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen
Umstände noch als angemessen erscheint.10 Vorliegend hat die Gemeinde mehrmals
inhaltlich zum Anliegen der Beschwerdeführerin Stellung genommen und ist in der Sache
nicht untätig geblieben. Zwischen der baupolizeilichen Anzeige und der ersten
baupolizeilichen Verfügung sind nur wenige Tage vergangen. Es kann ihr auch nicht
vorgeworfen werden, dass sie der Beschwerdegegnerin mit der Verfügung vom 1. Februar
2016 noch Gelegenheit gab, für die strittige Nutzung als Fitnessbetrieb ein nachträgliches
Baugesuch einzureichen. Von einem ungebührlich langen Herauszögern des Verfahrens
kann keine Rede sein.
9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 39 N. 15 und Art. 110 N. 8 und 9. 10 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, N. 1657 f., mit Hinweisen auf die Rechtsprechung.
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Nach einer summarischen Abschätzung der Prozessaussichten gilt die Beschwerdeführerin
auch bezüglich der Rechtsverzögerungsbeschwerde als unterliegend. Sie hat somit die
Verfahrenskosten von Fr. 600.00 vollumfänglich zu tragen.
d) Die Beschwerdeführerin hat zudem der Beschwerdegegnerin die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht
Parteikosten im Umfang von Fr. 1'998.00 geltend (Honorar von Fr. 1'825.00, Auslagen von
Fr. 25.00, Mehrwertsteuer von Fr. 148.00). Die Höhe des Honorars und der Auslagen gibt
zu keinen Bemerkungen Anlass. Allerdings ist die Beschwerdegegnerin
mehrwertsteuerpflichtig11 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf ihr überwälzte
Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr
fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der
Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren
Überentschädigung gleich. Nach neuer Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in
der Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin aufgeführte Mehrwertsteuer
bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.12
Die Beschwerdeführerin hat somit der Beschwerdegegnerin die Parteikosten von
Fr. 1'850.00 zu ersetzen.