# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4615d103-58f9-42a5-9750-d1b54b51ef7f
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1, S. 2 ff.)
1. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse im Betrag von CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO für jeden Fall einer verweigerten Lieferung mit sofortiger Wirkung vorsorglich zu befehlen, die Gesuchstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31. -ber 2024, mit den von der Gesuchsgegnerin verkauften Parfums und Düften der Marke B._, soweit und solange verfügbar, gemäss den Bedingungen des Exclusive Distribution Agreement vom 12.  2004, der Zusatzvereinbarung vom 20. Februar 2007 sowie der Zusatzvereinbarung vom 14. Juli 2011 zu beliefern.
2. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse im Betrag von CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO für jeden Fall einer verweigerten Lieferung mit sofortiger Wirkung vorsorglich zu befehlen, die Gesuchstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31.  2024, insbesondere mit den nachfolgend aufgelisteten  (vorbehältlich allgemeiner Streichungen von Produkten aus dem Sortiment), in den bestellten Mengen, soweit und solange verfügbar, zu den nachfolgend aufgelisteten Preisen (vorbehältlich allgemeiner Preiserhöhungen) zu beliefern:
... [Tabelle mit einzelnen Produkten und Preisen]
3. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse im Betrag von CHF 1'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO für jeden Tag der Zuwiderhandlung mit sofortiger Wirkung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31. Dezember 2024, vorsorglich zu verbieten, jemand anderen als die Gesuchstellerin als Vertriebshändlerin für die in  1 und/oder 2 genannten Produkte für die Gebiete Österreichs und/oder Deutschlands zu ernennen oder zu bezeichnen, unter  der eigenen Geschäfte der Gesuchsgegnerin bzw. von deren Konzerngesellschaften ("B._ stores") sowie Tax-Free Geschäften für den Verkauf an Endkunden und "Airline Sales Companies" ( von Produkten an Airlines) in Österreich und Deutschland.
4. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse im Betrag von CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b
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ZPO für jede Lieferung mit sofortiger Wirkung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31.  2024, vorsorglich zu verbieten, die C._ GmbH und/oder allfällige mit dieser konzernmässig verbundene Unternehmen wie  oder Schwestergesellschaften mit den in  1 und/oder 2 genannten Produkten für den Weiterverkauf in  und/oder Deutschland zu beliefern.
5. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse im Betrag von CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO für jede Lieferung mit sofortiger Wirkung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31.  2024, vorsorglich zu verbieten, jemand anderen als die  in Deutschland und/oder Österreich mit den in  1 oder 2 genannten Produkten für den Weiterverkauf in  und/oder Deutschland zu beliefern, mit Ausnahme der eigenen Geschäfte der Gesuchsgegnerin bzw. von deren  ("B._ stores") sowie Tax-Free Geschäften und "Airline Sales Companies" (Verkäufer von Produkten an Airlines) in Österreich und Deutschland.
6. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse im Betrag von CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO für jeden Fall der Zuwiderhandlung mit sofortiger Wirkung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens vorsorglich zu verbieten, sich gegenüber Geschäftspartnern oder Dritten  zu äussern, dass die C._ GmbH oder eine andere Person, welche nicht die Gesuchstellerin ist, ihre Vertriebspartnerin für  und/oder Österreich in der Zeit vom 1. Januar 2022 bis zum 31. Dezember 2024 sei.
7. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall mit sofortiger Wirkung  zu befehlen, das Exclusive Distribution Agreement vom 12. Feb-ruar 2004, unter Berücksichtigung der Zusatzvereinbarung vom 20. Februar 2007 sowie der Zusatzvereinbarung vom 14. Juli 2011, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31. Dezember 2024, weiterhin zu erfüllen,
eventualiter sei vorsorglich festzustellen, dass das Exclusive Distribu-
tion Agreement vom 12. Februar 2004, ergänzt und angepasst durch die Vertragsergänzungen vom 20. Februar 2007 sowie vom 14. Juli 2011, bis zum heutigen Zeitpunkt weder aufgelöst ist noch wirksam  wurde.
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8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der .
Zudem stellen wir folgende
prozessualen Anträge:
Die vorsorglichen Massnahmen gemäss Rechtsbegehren Nr. 1 bis 7
seien superprovisorisch, d.h. ohne vorherige Anhörung der , zu erlassen.
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Formelles
1.1. Prozessverlauf
Am 2. November 2021 (Datum Eingang) reichte die Gesuchstellerin ein Gesuch
um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein (act. 1; act. 3/2–24) und stellte die oben
genannten Rechtsbegehren. Das Dringlichkeitsbegehren der Gesuchstellerin
wurde mit Verfügung vom 2. November 2021 abgewiesen, weil die Voraussetzun-
gen für eine superprovisorische Anordnung der verlangten Massnahmen nicht er-
füllt waren. Mit gleicher Verfügung wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung
eines Kostenvorschusses und der Gesuchsgegnerin Frist zur Einreichung ihrer
Gesuchsantwort angesetzt (act. 6). Die Gesuchstellerin leistete den Kostenvor-
schuss innert Frist (act. 8). Die Gesuchsgegnerin reichte ihre Gesuchsantwort am
25. November 2021 (Datum Poststempel; hierorts am 29. November 2021 einge-
gangen) ein (act. 11; act. 12/2–22). Das Verfahren ist spruchreif.
1.2. Parteien
Die Gesuchstellerin ist eine im deutschen Handelsregister eingetragene Gesell-
schaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in D._ [Stadt in Deutschland] und
bezweckt die ... und ähnlichen Produkten sowie alle mit dem ... in Verbindung
stehenden Aktivitäten. Die Gesuchsgegnerin bezweckt ... [Unternehmenszweck].
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1.3. Sachverhaltsüberblick
Die Parteien schlossen 2004 einen Alleinvertriebsvertrag betreffend den Vertrieb
der Produkte der Gesuchsgegnerin für die Gebiete Deutschland und Österreich
ab, den sie 2007 und 2011 punktuell anpassten. Der vorliegende Streit dreht sich
um die Frage, ob der Alleinvertriebsvertrag die Parteien noch bindet oder bereits
beendet ist. Für die Gesuchstellerin ist der Alleinvertriebsvertrag weiterhin gültig
und verpflichtet die Parteien bis Ende 2024. Die Gesuchsgegnerin behauptet, der
Vertrag sei beendet. Sie kündigte an, dass sie für die genannten Gebiete ab dem
1. Januar 2022 auf eine neue Alleinvertriebspartnerin setzen werde und der Ge-
suchstellerin keine Produkte mehr liefern werde. Die Gesuchstellerin verlangt mit
ihrem Gesuch zusammengefasst, dass die Gesuchsgegnerin vorsorglich ver-
pflichtet werde, den Alleinvertriebsvertrag auch nach dem 1. Januar 2022 zu erfül-
len.
Unbestritten ist – neben dem Abschluss des Alleinvertriebsvertrages –, dass der
Alleinvertriebsvertrag sich jeweils für eine Dauer von 3 Jahren verlängerte, wenn
er nicht mit einer Kündigungsfrist von 12 Monaten auf Ende der laufenden Ver-
tragsperiode gekündigt wurde. Die nächste Vertragsperiode beginnt am 1. Januar
2022 und dauert bis Ende 2024. Die Parteien hielten in Art. 8 des Alleinvertriebs-
vertrags verschiedene Gründe fest, die neben einer ordentlichen Beendigung zu
einer ausserordentlichen (also vor Ablauf der jeweils laufenden Vertragsperiode)
Beendigung des Alleinvertriebsvertrages führen können. Die Gesuchsgegnerin
stützt sich für ihren Standpunkt auf Art. 8 Ziffer 6 (Hervorhebung im Original):
"This contract shall terminate ipso jure or may be cancelled in the following
events, without liability on B._'s part to the Distributor:
1-[...]
2- [...]
3- [...]
4- [...]
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5- [...]
6- In event of material changes in the Distributor's shareholder list or officers
and directors."
Unbestritten ist sodann, dass im Februar 2018 die unabhängige Beteiligungsge-
sellschaft E._ GmbH in das Unternehmen der Gesuchstellerin eintrat.
1.4. Rechtsbegehren Nr. 7 der Gesuchstellerin
1.4.1. Mit Rechtsbegehren Nr. 7 verlangt die Gesuchstellerin, dass die Gesuchs-
gegnerin verpflichtet werde, den Alleinvertriebsvertrag weiterhin zu erfüllen. Even-
tualiter sei festzustellen, dass der Alleinvertriebsvertrag weder aufgelöst noch
wirksam gekündigt worden sei.
1.4.2. Soweit die Gesuchstellerin mit ihrem Rechtsbegehren Nr. 7 verlangt, der
Gesuchsgegnerin sei zu befehlen, den Alleinvertriebsvertrag weiterhin zu erfüllen,
ist das Begehren zu unbestimmt. Was mit "den Vertrag erfüllen" gemeint ist, lässt
allzu viel Interpretationsspielraum offen, weshalb eine strafbewehrte Anordnung
der Massnahme nicht möglich ist. Wenn die Gesuchstellerin sodann eventualiter
ein Feststellungsbegehren stellt, fehlt das Rechtsschutzinteresse. Die Gesuch-
stellerin ist mit der Anordnung der Leistungsmassnahmen gemäss den Rechtsbe-
gehren Nr. 1 bis 6 ausreichend geschützt, womit nicht ersichtlich ist, inwiefern die
verlangte Feststellung einen weitergehenden Rechtsschutz darstellen könnte.
Feststellungsbegehren sind subsidiär zu Leistungsbegehren, wobei vorliegend die
Subsidiarität bereits die Gutheissung des Feststellungsbegehrens gemäss
Rechtsbegehren Nr. 7 verunmöglicht. Offenbleiben kann darum, ob Feststel-
lungsbegehren in der vorliegenden Konstellation überhaupt vorsorglich angeord-
net werden könnten, bliebe im Falle einer Anordnung doch insbesondere unklar,
welche Tragweite einer vorsorglich angeordneten Feststellung zukäme. Auf
Rechtsbegehren Nr. 7 ist zusammenfassend nicht einzutreten.
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2. Materielles
2.1. Rechtliches
2.1.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver-
letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; Verfü-
gungsanspruch) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachen-
der Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; Verfügungsgrund) (siehe zum Gan-
zen KOFMEL EHRENZELLER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kommentar
zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 261 N. 4).
2.1.2. Die Gerichte müssen sodann vor der Anordnung von vorsorglichen Mass-
nahmen eine Interessenabwägung vornehmen, gar eine besonders sorgfältige,
wenn es nicht nur um Sicherung, sondern um vorläufige Leistungsmassnahmen
mit Vollstreckungsandrohung geht, insbesondere bei der Nachteildiskussion (BGE
138 III 378 E. 6.4 S. 381; BGE 131 III 473 E. 2.3 = Pra 95 Nr. 32; Urteil
4A_367/2008 des Bundesgerichts vom 14. November 2008, E. 4.2; ZÜRCHER,
in: DIKE-Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 261 N. 33).
2.2. Parteibehauptungen
2.2.1. Die Gesuchstellerin bringt vor, als Beendigungsgrund sei im Alleinvertriebs-
vertrag unter anderem ein wesentlicher Wechsel in der Gesellschaftsstruktur oder
im Management der Gesuchstellerin vereinbart gewesen. Der letzte wesentliche
Wechsel der Gesellschafter sei im Februar 2018 geschehen. Der Vertrag spreche
von einer Beendigung ipso iure. Eine Beendigung des Vertrages ipso iure bei ei-
nem Anwendungsfall von Ziffer 6 sei hingegen abzulehnen, passe doch diese
unmittelbare Beendigung des Vertrages nicht zur genannten Ziffer. Selbst wenn
eine Beendigung des Vertrages ipso iure in Erwägung gezogen würde, hätten die
Vertragsparteien den Vertrag auch nach dem Wechsel in der Gesellschafterstruk-
tur der Gesuchstellerin weitergelebt. Die Parteien hätten damit zum Ausdruck ge-
bracht, dass der Vertrag weiterhin gültig sei. Die Gesuchsgegnerin habe den Al-
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leinvertriebsvertrag nicht rechtzeitig gekündigt, weshalb dieser sich um weitere 3
Jahre bis Ende 2024 verlängert habe.
2.2.2. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, es seien zwei wesentliche Änderun-
gen im Sinne von Art. 8 Ziffer 6 des Alleinvertriebsvertrages eingetreten: Die Än-
derung in der Gesellschafterzusammensetzung der Gesuchstellerin im Februar
2018 sowie der Abgang von F._ im März 2019 (damals Gesellschafter und
Geschäftsführer der Gesuchstellerin). Beide Veränderungen würden je für sich al-
lein betrachtet einen ipso-iure-Beendigungsgrund gemäss Art. 8 Ziffer 6 des Al-
leinvertriebsvertrages darstellen. Der Alleinvertriebsvertrag habe damit im Februar
2018, spätestens aber im März 2019 geendet. Eine besondere Kündigungserklä-
rung seitens der Parteien sei nicht nötig gewesen. Die Parteien hätten nach Be-
endigung des Vertrages die Geschäftsbeziehung mit verändernden Konditionen
weitergelebt. Der Alleinvertriebsvertrag sei nicht mehr Grundlage für diese Ge-
schäftsbeziehung gewesen. Die Gesuchstellerin könne darum keinerlei Rechte
aus dem Alleinvertriebsvertrag ableiten.
2.3. Würdigung
2.3.1. Verfügungsanspruch (positive Hauptsachenprognose)
2.3.1.1. Es stellt sich die Frage, ob der Alleinvertrag ipso-iure beendet wurde oder
zwischen den Parteien noch weiterhin gilt. Wie erwähnt, stützt sich die Gesuchs-
gegnerin auf Art. 8 Ziffer 6 des Alleinvertriebsvertrages, um die behauptete Been-
digung des Vertrages zu begründen. Gemäss dieser Bestimmung scheint der Ver-
trag unter anderem dann ipso iure zu enden, wenn es bei der Zusammensetzung
der Gesellschafter oder des Managements der Gesuchstellerin zu einer wesentli-
chen Änderung kommt ("This contract shall terminate ipso jure or may be cancel-
led in the following events, without liability on B._'s part to the Distributor: In
event of material changes in the Distributor's shareholder list or officers and direc-
tors"). Die Gesuchsgegnerin sieht unter anderem im Eintritt der unabhängigen Be-
teiligungsgesellschaft E._ GmbH als Gesellschafterin der Gesuchstellerin im
Februar 2018 einen solchen material change. Mehrere Gründe sprechen gegen
diese Ansicht.
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2.3.1.2. Keine der Parteien hielt nach dem Wechsel in der Gesellschaftsstruktur
der Gesuchstellerin fest, dass damit der Alleinvertriebsvertrag ipso iure beendet
sei. Wenn die Gesuchsgegnerin ausführt, bei einer Beendigung ipso iure des Al-
leinvertriebsvertrages sei es gerade nicht nötig, dass eine Vertragspartei die ipso-
iure-Beendigung besonders vermerke (vgl. act. 11 Rz. 15 f., Rz. 25), ist ihr nicht
zu folgen. Selbst wenn mit der Veränderung im Februar 2018 der Alleinvertriebs-
vertrag tatsächlich ipso iure geendet hätte, wäre es den Parteien unbenommen
geblieben, den Vertrag weiter gelten zu lassen. Von einer Beendigung ipso iure
gleichsam gegen den Willen der Parteien kann nicht ausgegangen werden. Die
Parteien führten ihre Geschäftsbeziehung denn auch nach dem Wechsel im Feb-
ruar 2018 weiter. Die Gesuchsgegnerin kann nicht nahezu drei Jahre später gel-
tend machen, dass im Februar 2018 ein material change stattfand; sie hätte dies
damals vorbringen müssen. Die Gesuchsgegnerin behauptet zwar, die Ge-
schäftsbeziehung sei unter neuen Konditionen weitergeführt worden und habe
nicht mehr unter dem Dach des Alleinvertriebsvertrags gestanden, welcher been-
det gewesen sei. Sie möchte dies anhand einer Preisliste nachweisen. Die Preis-
liste, die nach der behaupteten Beendigung des Alleinvertriebsvertrages massge-
bend für die Einkäufe der Gesuchstellerin gewesen sei, zeige die veränderten
Geschäftsbedingungen auf. Gestützt auf die Preisliste lässt sich dieser Schluss
indes nicht ziehen: Die Gesuchsgegnerin zeigt zum einen gar nicht auf, dass die
Parteien nach der behaupteten Auflösung des Vertragsverhältnisses ihre Ge-
schäftsbeziehung tatsächlich gestützt auf andere Bedingungen gelebt haben.
Diese angeblich neuen Bedingungen hätte die Gesuchsgegnerin anhand von tat-
sächlichen Bestellungen der Gesuchstellerin nachweisen können, insbesondere
anhand eines Vergleichs mit den angeblich überholten Bedingungen des Ver-
trags. Das hat die Gesuchsgegnerin unterlassen. Zum anderen wäre die Verein-
barung von neuen Preisen nicht gleichbedeutend damit, dass die Parteien den Al-
leinvertriebsvertrag nicht mehr weiterführen wollten. Aus der Preisliste liesse sich
zunächst einzig eine Änderung der Preise ableiten. Die Gesuchsgegnerin vermag
nichts vorzutragen, welches nachweisen würde, dass sie oder die Gesuchstellerin
den Alleinvertriebsvertrag als ipso iure beendet angesehen hätten. Bezeichnend
ist denn auch, dass die Gesuchsgegnerin den Art. 9 des Vertrages, welcher die
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Pflichten im Falle der Beendigung des Vertrages regelt, als rechtlich irrelevant be-
zeichnet (vgl. act. 11 Rz. 38). Ausgerechnet diese Bestimmung, die zentrale
Rechte und Pflichten der Parteien im Falle eines Vertragsendes regelt, wollen die
Parteien nicht berücksichtigt haben, obwohl der Vertrag ipso iure geendet haben
soll. Dass die Parteien sich nicht an Art. 9 des Vertrages orientierten, stellt ein
weiteres Indiz dafür dar, dass keine der Parteien eine Beendigung des Vertrages
annahm und die Parteien folgerichtig auch nicht die im Falle einer Beendigung
greifende Bestimmung anwendeten.
2.3.1.3. Gegen das Rechtsverständnis der Gesuchsgegnerin spricht auch, dass
sie offenbar seit Februar 2018 davon ausging, die Gesuchstellerin sei nicht mehr
ihre exklusive Vertriebspartnerin mit entsprechenden Absatzförderungspflichten
gewesen. Die Gesuchstellerin habe sich denn auch offensichtlich nicht mehr um
die Absatzförderung der B._ Produkte in den Gebieten Deutschland und Ös-
terreich (und auch der Schweiz) bemüht (vgl. act. 11 Rz. 51). Überraschend ist
dann aber, dass die Gesuchsgegnerin für diese Zeitspanne und für die vom Al-
leinvertriebsvertrag erfassten Gebiete keine Geschäfte mit Dritten behauptet. Es
wäre zu erwarten gewesen, dass, wenn sich die Gesuchsgegnerin vom Alleinver-
triebsvertrag befreit gesehen hätte, sich die Gesuchsgegnerin sogleich darum
bemüht hätte, ihren Umsatz zu erhöhen, indem sie mit Dritten Geschäfte abge-
schlossen hätte. Dass sie stattdessen nahezu vier Jahre zugewartet haben will,
um erst ab 2022 einen neue Vertriebspartnerin zu präsentieren, erscheint wenig
überzeugend. Zumindest ist die Frage naheliegend, was die Gesuchsgegnerin
unmittelbar nach dem angeblichen Ende des Alleinvertriebsvertrages unternahm,
um die neu gewonnene Abschlussfreiheit gewinnbringend zu nutzen, zumal die
Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin einen – gemäss Gesuchsgegnerin nicht to-
lerierbaren – Umsatzeinbruch vorwirft.
2.3.1.4. Die Gesuchsgegnerin macht auch geltend, wenn nicht der Gesellschaf-
terwechsel im Februar 2018 als material change gelte, dann aber ein Wechsel in
der Geschäftsführung der Gesuchstellerin im März 2019. Am 18. März 2019 habe
nämlich Herr F._ die Gesuchstellerin verlassen. Dieser sei als Geschäftsfüh-
rer der Gesuchstellerin seit 2003 eine absolute zentrale Person für die Geschäfts-
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tätigkeit der Gesuchstellerin gewesen. Wenn der Vertrag somit nicht bereits im
Februar 2018 ipso iure geendet habe, so sei spätestens im März 2019 ein Grund
für die ipso-iure-Beendigung eingetreten. Auch dieses Vorbringen hilft der Ge-
suchsgegnerin nicht weiter. Dagegen spricht – wie beim behaupteten material
change im Februar 2018 – der Zeitablauf. Die Gesuchsgegnerin hat schlichtweg
zu lange zugewartet, um sich auf die Veränderungen im März 2019 zu berufen.
Der Hinweis auf eine Veränderung im März 2019 überzeugt sodann auch darum
nicht, weil die Gesuchsgegnerin damit zwei sich widersprechende und sich aus-
schliessende Sachverhalte behauptet. Die Gesuchsgegnerin behauptet nämlich,
der Alleinvertriebsvertrag habe im Februar 2018 ipso iure geendet. Nach diesem
Zeitpunkt hätten andere Geschäftsbedingungen gegolten, mithin habe die Ge-
suchsgegnerin, da sie nunmehr vom Alleinvertriebsvertrag befreit gewesen sei, ihr
Geschäftsverhalten geändert und der (angeblich) neuen Situation angepasst. Die
Parteien hätten ihre Geschäfte ab Februar 2018 nach den neuen Bedingungen
gemäss Preislisten abgewickelt (vgl. act. 11 Rz. 43). Damit bringt die Gesuchs-
gegnerin ein tatsächliches Verständnis und Verhalten der Parteien für die Situati-
on ab Februar 2018 vor. Dann kann sie aber nicht die Veränderung ab März 2019
zur Begründung eines material changes nachschieben. Entweder betrachtete die
Gesuchsgegnerin den Alleinvertriebsvertrag im Februar 2018 als ipso iure been-
det und die Geschäftsbeziehung wurde gestützt auf neue Bedingungen abgewi-
ckelt oder nicht. Die Gesuchsgegnerin verwechselt die rechtliche Würdigung der
Frage, ob eine eingetretene Änderung als material change gelten kann, mit der
Frage nach ihrem tatsächlichen Verständnis und Verhalten. Erstere kann sowohl
für 2018 als auch für 2019 gestellt werden – ein tatsächliches Verständnis konnte
es in der vorliegenden Konstellation hingegen nur eines geben.
2.3.1.5. Schliesslich spricht auch die Auslegung des Alleinvertriebsvertrages ge-
gen die Vorbringen der Gesuchsgegnerin. Der Einleitungssatz von Art. 8 des Al-
leinvertriebsvertrages spricht einerseits von einer Beendigung des Vertrages ipso
iure und andererseits von eine Beendigung aufgrund einer Kündigungserklärung,
ohne zwischen den Beendigungsgründen zu unterscheiden. Das ist bereits ein
Widerspruch, schliessen sich doch die beiden Beendigungsarten gegenseitig aus
und können sie für den gleichen Beendigungsgrund nicht gleichzeitig nebenei-
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nander bestehen. Entweder beendet ein eingetretener Sachverhalt den Vertrag
ipso iure oder er erlaubt einer Partei den Vertrag (ausserordentlich) zu kündigen,
was eine entsprechende Kündigungserklärung voraussetzt. Der Gesuchstellerin
ist zuzustimmen, wenn sie ausführt, eine Beendigung ipso iure des Alleinver-
triebsvertrages passe nicht zu Ziffer 6 von Art. 8 des Vertrages. Aber selbst wenn
man beide Beendigungsarten zuliesse und zwar als gleichzeitig nebeneinander
bestehende Alternativen, bliebe immer noch unklar, wann ein material change im
Sinne des Vertrages vorliegen würde. Der Begriff wird im Vertrag nirgends defi-
niert und ist auslegungsbedürftig. Auch das spricht dafür, dass die Parteien ge-
mäss Vertrag gleichwohl verpflichtet sind, der Gegenseite anzuzeigen, dass sie
von einem material change ausgehen und den Vertrag als ipso iure beendet be-
trachten. Das drängt sich nicht nur aus Gründen der Praktikabilität auf, sondern
gebietet bereits die gegenseitige vertragliche Treuepflicht. Eine solche Erklärung
gab die Gesuchsgegnerin nie ab.
2.3.1.6. Zusammenfassend hat die Gesuchstellerin glaubhaft dargelegt, dass der
Alleinvertriebsvertrag weiterhin bindend ist. Der Verfügungsanspruch der Ge-
suchstellerin ist zu bejahen.
2.3.2. Verfügungsgrund (Nachteilsprognose)
2.3.2.1. Zur Nachteilsprognose führt die Gesuchstellerin aus, sie habe Anspruch
auf Realerfüllung. Wenn die Gefährdung eines in erster Linie auf Realerfüllung
gerichteten Anspruchs drohe, sei der Verfügungsgrund stets gegeben, ohne dass
zusätzlich ein weiterer Nachteil glaubhaft gemacht werden müsste. Falls die vor-
liegend beantragten Massnahmen nicht angeordnet würden, würde die Gesuchs-
gegnerin die Gesuchstellerin ab dem 1. Januar 2022 nicht mehr mit den Vertrags-
produkten beliefern. Das würde den Erfüllungsanspruch der Gesuchstellerin weit-
gehend vereiteln (vgl. act. 1 Rz. 69 ff.). Gleiches gelte nicht nur für den Anspruch
auf Realerfüllung, sondern auch betreffend den Exklusivitätsanspruch (act. 1
Rz. 72). Ausserdem hätte die Nichtanordnung der beantragten vorsorglichen
Massnahmen erhebliche negative Auswirkungen auf das Portfolio der Gesuchstel-
lerin, wäre für diese existenzbedrohend und stellte eine Schädigung der Ver-
triebsstruktur der Gesuchstellerin dar. Ebenso würden Effizienzverluste immateri-
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elle Nachteile verursacht und (vgl. act. 1 Rz. 74 ff.). Die Gesuchsgegnerin ent-
gegnet, die Gesuchstellerin habe keinen Anspruch auf Realerfüllung gemäss dem
Alleinvertriebsvertrag, der Gesuchstellerin würden keine erheblichen (neuen) ne-
gativen Portfolioeffekte drohen, die Gesuchstellerin wäre eindeutig nicht in ihrer
wirtschaftlichen Existenz bedroht, die Vertriebsstruktur der Gesuchstellerin würde
nicht geschädigt, und der Gesuchstellerin drohe auch kein immaterieller Nachteil,
insbesondere kein erheblicher Reputationsschaden (act. 11 Rz. 190).
2.3.2.2. Die Gesuchsgegnerin will ab 1. Januar 2022 auf eine andere ausschliess-
lichen Vertriebspartnerin als die Gesuchstellerin setzen und hat der Gesuchsgel-
lerin mitgeteilt, sie werde sie ab dem 1. Januar 2022 nicht mehr mit Produkten be-
liefern. Somit steht ausser Frage, dass der Gesuchstellerin ab dem 1. Januar
2022 ein Lieferstopp droht. Es ist evident, dass die Gesuchstellerin als bisherige
Alleinvertriebspartnerin auf die Lieferung der Vertragsprodukte angewiesen ist
und sie erhebliche wirtschaftliche Nachteile erfahren würde, wenn sie auf die Pro-
dukte der Gesuchsgegnerin verzichten müsste. Die Gesuchstellerin darf auch
nicht auf möglicherweise spätere Schadenersatzansprüche verwiesen werden,
sondern hat Anspruch auf Realerfüllung des Alleinvertriebsvertrages. Entspre-
chend ist glaubhaft gemacht, dass der Verlust des Alleinvertriebsvertrages ab Ja-
nuar 2022 für die Dauer des Hauptverfahrens für die Gesuchstellerin erhebliche
Nachteile nach sich ziehen würde.
2.3.2.3. Es braucht überdies nicht weiter begründet zu werden, dass ein ordentli-
ches Verfahren in der Hauptsache bis Ende 2021 nicht durchgeführt sein wird.
Damit ist auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft dargelegt. Der Verfügungs-
grund ist zu bejahen.
2.3.3. Verhältnismässigkeit
2.3.3.1. Laut der Gesuchstellerin ist die Anordnung der beantragten Massnahmen
verhältnismässig, denn die Gesuchsgegnerin werde mit der Anordnung einzig da-
zu verpflichtet, ihre Pflichten gemäss dem Exclusive Distribution Agreement zu er-
füllen. Das könne nicht unverhältnismässig sein, da lediglich verlangt werde, dass
sich die Gesuchsgegnerin an die von ihr eingegangenen Verpflichtungen halte.
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Angesichts der Nachteile, die der Gesuchstellerin im Falle der Nichtanordnung
von Massnahmen drohen würden, stellte dies auch keinen übermässigen Eingriff
in die Rechte der Gesuchsgegnerin dar. Der Gesuchsgegnerin würden aus den
angeordneten Massnahmen sodann keine nicht wieder gut zu machenden Nach-
teile erwachsen. Der Vertrieb in Deutschland und Österreich in den Jahren 2022
bis 2024 werde durch die Gesuchstellerin gesichert. Danach könnte die Gesuchs-
gegnerin immer noch den Vertriebspartner wechseln (act. 1 Rz. 107 f.).
2.3.3.2. Würde die Gesuchsgegnerin ab Januar 2022 die Produktlieferungen an
die Gesuchstellerin einstellen, drohten Letzterer erhebliche Nachteile. Würde hin-
gegen der Alleinvertriebsvertrag weiterhin gelten, so würde die Gesuchsgegnerin
an den gelieferten Produkten verdienen. Zwar schränkt die Fortführung des Ver-
tragsverhältnisses die Gesuchsgegnerin in ihrer Vertragsfreiheit ein. Diese Ein-
schränkung wiegt im Verhältnis zu den für die Gesuchstellerin auf dem Spiel ste-
henden Interessen deutlich weniger schwer. Die Gesuchsgegnerin macht geltend,
die verlangten vorsorglichen Massnahmen seien auch darum unverhältnismässig,
weil sie einer vorläufigen Vollstreckung des Hauptverfahrens gleichkämen. Nach
Beendigung des Hauptverfahrens werde die verbleibende Vertragszeit ohnehin
höchstwahrscheinlich bereits abgelaufen sein. Die Gesuchstellerin hätte mit den
vorsorglichen Massnahmen somit bereits ihr Hauptanliegen erreicht. Dem ist der
im Vertragsrecht geltende Grundsatz pacta sunt servanda entgegenzuhalten, wo-
nach Verträge zu erfüllen sind und die ausserordentliche Beendigung die Aus-
nahme darstellt. Zumal vorliegend nichts die Gesuchsgegnerin davon abgehalten
hätte, den Vertrag Ende 2020 auf Ende 2021 ordentlich zu kündigen. Stattdessen
hat sie sich erstmals 2021 bei der Gesuchstellerin gemeldet und eine "Beendi-
gung" auf Ende 2021 erklärt, was sie nachträglich einzig aus Rücksichtnahme
gegenüber der Gesuchstellerin getan haben will. Ebenso wenig kann die Ge-
suchsgegnerin die Interessen der C._ GmbH, mit welcher sie ab 1. Januar
2022 einen Alleinvertriebsvertrag umsetzen möchte, vorbringen, um die Mass-
nahmen als unverhältnismässig erscheinen zu lassen (vgl. act. 11 Rz. 172). Die
Interessen einer Drittpartei daran, dass der Alleinvertriebsvertrag zwischen den
Parteien als beendet erklärt werde, um an Stelle der Gesuchstellerin die Geschäf-
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te mit der Gesuchsgegnerin zu übernehmen, sind im vorliegenden Verfahren nicht
massgeblich.
2.3.3.3. Die Gesuchsgegnerin bringt sodann vor, die gestellten Anträge der Ge-
suchstellerin würden sich teilweise überschneiden und die verlangten Strafandro-
hungen seien damit unverhältnismässig. Es trifft zwar zu, dass sich die Begehren
inhaltlich teilweise überschneiden. Die Massnahmen sind aber gleichwohl verhält-
nismässig. Daran ändert die mit den einzelnen Massnahmen verbundene Straf-
androhung nichts, denn es obliegt ausschliesslich dem Strafrichter, die konkret
auszusprechende Strafe festzusetzen. In einem allfälligen Strafverfahren kann ei-
ner Überschneidung der strafbewehrten Massnahmen Rechnung getragen und
sichergestellt werden, dass für die gleiche Rechtsverletzung nicht mehrmals (ku-
mulativ) eine Strafe ausgesprochen wird.
2.4. Zusammenfassung
Die Gesuchstellerin hat glaubhaft dargelegt, dass der Alleinvertriebsvertrag zwi-
schen den Parteien auch über den 31. Dezember 2021 gilt und weder im Februar
2018 noch im März 2019 ipso iure beendet wurde. Aus den dargelegten Gründen
ist dem Massnahmebegehren der Gesuchstellerin zu entsprechen, wobei als Voll-
streckungsmassnahme nur eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB angemessen
erscheint.
3. Prosequierung und weiteres Vorgehen
Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um die Klage in der Hauptsache anhän-
gig zu machen (Art. 263 ZPO).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist gestützt auf Art.
104 Abs. 3 ZPO dem Hauptsachengericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass
die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache
dahinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen.
Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Partei-
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entschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
4.2. Gemäss Verfügung vom 2. November 2021 ist der Streitwert auf
CHF 500'000.00 festzusetzen (vgl. act. 6 Erw. 5.2). Die Gerichtsgebühr ist daher
unter Berücksichtigung der Reduktion für das Summarverfahren (§§ 4 und 8 Abs.
1 GebV OG) auf CHF 11'000.00 festzusetzen und aus dem von der Gesuchstelle-
rin geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Unter Berücksichtigung des Streitwer-
tes und der summarischen Natur des Verfahrens erscheint es angemessen, die
Prozessentschädigung auf CHF 15'600.00 anzusetzen (§§ 4 und 9 AnwGebV).
Der Einzelrichter verfügt:
1. Auf das Rechtsbegehren Nr. 7 der Gesuchstellerin wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, die Gesuchstellerin bis zum rechtskräf-
tigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31. De-
zember 2024, mit den von der Gesuchsgegnerin verkauften Parfums und
Düften der Marke B._, soweit und solange verfügbar, gemäss den Be-
dingungen des Exclusive Distribution Agreement vom 12. Februar 2004, der
Zusatzvereinbarung vom 20. Februar 2007 sowie der Zusatzvereinbarung
vom 14. Juli 2011 zu beliefern.
2. Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, die Gesuchstellerin bis zum rechtskräf-
tigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31. De-
zember 2024, insbesondere mit den in Rechtsbegehren Nr. 2 des Gesuchs
vom 29. Oktober 2021 aufgelisteten Produkten (vorbehältlich allgemeiner
Streichungen von Produkten aus dem Sortiment), in den bestellten Mengen,
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soweit und solange verfügbar, zu den in Rechtsbegehren Nr. 2 aufgelisteten
Preisen (vorbehältlich allgemeiner Preiserhöhungen) zu beliefern.
3. Der Gesuchsgegnerin wird mit sofortiger Wirkung bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31. Dezem-
ber 2024, vorsorglich verboten, jemand anderen als die Gesuchstellerin als
Vertriebshändlerin für die von Rechtsbegehren Nr. 1 und/oder von Rechts-
begehren Nr. 2 erfassten Produkte für die Gebiete Österreichs und/oder
Deutschlands zu ernennen oder zu bezeichnen, unter Ausnahme der eige-
nen Geschäfte der Gesuchsgegnerin bzw. von deren Konzerngesellschaften
("B._ stores") sowie Tax-Free Geschäften für den Verkauf an Endkun-
den und "Airline Sales Companies" (Verkäufer von Produkten an Airlines) in
Österreich und Deutschland.
4. Der Gesuchsgegnerin wird mit sofortiger Wirkung bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31. Dezem-
ber 2024, vorsorglich verboten, die C._ GmbH und/oder allfällige mit
dieser konzernmässig verbundene Unternehmen wie Tochtergesellschaften
oder Schwestergesellschaften mit den von Rechtsbegehren Nr. 1 und/oder
von Rechtsbegehren Nr. 2 erfassten Produkten für den Weiterverkauf in Ös-
terreich und/oder Deutschland zu beliefern.
5. Der Gesuchsgegnerin wird mit sofortiger Wirkung bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens aber bis zum 31. Dezem-
ber 2024, vorsorglich verboten, jemand anderen als die Gesuchstellerin in
Deutschland und/oder Österreich mit den von Rechtsbegehren Nr. 1 oder
von Rechtsbegehren Nr. 2 erfassten Produkten für den Weiterverkauf in Ös-
terreich und/oder Deutschland zu beliefern, mit Ausnahme der eigenen Ge-
schäfte der Gesuchsgegnerin bzw. von deren Konzerngesellschaften
("B._ stores") sowie Tax-Free Geschäften und "Airline Sales Compa-
nies" (Verkäufer von Produkten an Airlines) in Österreich und Deutschland.
6. Der Gesuchsgegnerin wird mit sofortiger Wirkung bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Hauptsacheverfahrens vorsorglich verboten, sich gegenüber
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Geschäftspartnern oder Dritten dahingehend zu äussern, dass die C._
GmbH oder eine andere Person, welche nicht die Gesuchstellerin ist, ihre
Vertriebspartnerin für Deutschland und/oder Österreich in der Zeit vom 1.
Januar 2022 bis zum 31. Dezember 2024 ist.
7. Im Falle der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Anordnungen ge-
mäss den Dispositivziffern 1 bis 6 können die Organe der Gesuchsgegnerin
gemäss Art. 292 StGB mit Busse bestraft werden. Art. 292 StGB lautet wie
folgt: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Be-
amten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen
Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
8. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 15. Februar 2022 angesetzt, um den
Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die
Anordnungen gemäss Dispositiv-Ziffern 1 bis 6 ohne Weiteres dahinfallen.
9. Alle Fristen dieses Verfahrens laufen auch während der Gerichtsferien.
10. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 11'000.00. Sie wird aus dem von der Ge-
suchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Mass-
nahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 8), so wird der Kosten-
bezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die de-
finitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.
11. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache
vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin
(vgl. Dispositiv-Ziffer 8), hat die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung von CHF 15'600.00 zu bezahlen.
12. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
eines Doppels von act. 11 und von act. 12/2‒22.
13. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 500'000.00. Es liegt ein Entscheid gegen vorsorgliche
Massnahmen vor (Art. 98 BGG).

## Considerations