# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ff444115-281e-5d48-bb97-a58c9e5fba22
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Für die Beschaffung von vier Aufzügen für das C._ Zentrum in K._
führte das AGG ein Einladungsverfahren nach Art. 4 ÖBG1 durch. Dabei lud es fünf
Unternehmen ein. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Bis zum Eingabetermin vom
20. November 2017 gingen drei Angebote ein; neben den Angeboten der
Beschwerdeführerin und dem Angebot der Beschwerdegegnerin reichte die D._
AG ein Angebot ein. Mit Verfügung vom 18. Januar 2018 erteilte das AGG der
Beschwerdegegnerin den Zuschlag. Gemäss dem der Zuschlagsverfügung beigelegten
1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
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Formular "Übersicht Vergabe" vom 8. Dezember 20172 wurde das Angebot der
Beschwerdegegnerin mit einem für die Vergabe massgebenden Preis von Fr. 178'645.00 in
die Bewertung aufgenommen (erster Platz), das Angebot der D._ AG mit einem
solchen von Fr. 189'166.00 (zweiter Platz) und das Angebot der Beschwerdeführerin mit
einem solchen von Fr. 264'869.00 (dritter Platz).
2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 18. Januar 2018 erhob die Beschwerdeführerin
Beschwerde bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE). Sie beantragt
den Abbruch des Verfahrens und die Durchführung eines neuen
Ausschreibungsverfahrens mit normenkonformen und herstellerneutralen Angaben. Sie
beantragt zudem, dass im neuen Verfahren nur entweder die D._ AG oder die
Beschwerdegegnerin mitbieten dürfen. Dabei macht sie geltend, dass gewisse Vorgaben
ausschliesslich mit einer patentrechtlich geschützten Konstruktion erreicht werden könnten,
wobei dieses Patent durch D._ gehalten werde. Damit würden die D._ AG
und die Beschwerdegegnerin als deren Tochterfirma bevorzugt, was vergaberechtlich nicht
zulässig sei. Die Aufzüge gemäss Leistungsverzeichnis würden sodann die Anforderungen
an die behindertengerechte Bauweise nicht erfüllen. Schliesslich stellt die
Beschwerdeführerin in Frage, ob es überhaupt zulässig sei, dass Mutter- und Tochterfirma
gleichzeitig offerieren würden. Es liege auf der Hand, dass diese Firmen sich gegenseitig
absprechen und so allfällige Tiefstpreisangebote schützen könnten.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Stellungnahme vom 13. Februar
2018 stellt das AGG den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne. Mit Beschwerdeantwort vom 23. Februar 2018 beantragt die
Beschwerdegegnerin ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese
einzutreten sei.
2 Vorakten pag. 353. 3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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4. Auf Aufforderung des Rechtsamts reichte das AGG mit Schreiben vom 5. März 2018
Unterlagen der Fachstelle Hindernisfreies Bauen Kanton Bern (procap) ein. Die
Beschwerdeführerin erhielt danach Gelegenheit, zu den Eingaben des AGG und der
Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen. Diese Gelegenheit nahm sie mit Schreiben vom
14. März 2018 wahr.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG können Zuschlagsverfügungen
kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG bei der in
der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Das AGG ist
eine kantonale Verwaltungseinheit der BVE und daher eine kantonale Auftraggeberin im
Sinne des ÖBG. Die BVE ist dementsprechend zur Behandlung der Beschwerde
zuständig.
b) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG4, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c
VRPG steht dagegen nicht offen.
c) Das AGG bringt vor, die Rügen der Beschwerdeführerin würden sich gegen die
Ausschreibung und nicht gegen den Zuschlag richten. Die Ausschreibung des Auftrags sei
selbständig anfechtbar. Erkenne die Anbieterin eine angebliche Mangelhaftigkeit der
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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Ausschreibung, müsse sie die Ausschreibung selber sofort anfechten. Die
Beschwerdeführerin habe gegen die Ausschreibung keine Beschwerde erhoben, obwohl es
ihr möglich gewesen wäre, die angebliche rechtswidrige Ausschreibung bereits damals
anzufechten. Die Rügen könnten daher im Beschwerdeverfahren gegen die
Zuschlagsverfügung nicht mehr vorgebracht werden. Auf die Beschwerde sei daher nicht
einzutreten.
Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG stellt die Ausschreibung des Auftrags eine anfechtbare
Verfügung dar. Dies bedeutet, dass allfällige Mängel in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich innert der Beschwerdefrist gegen die
Ausschreibung zu rügen sind, soweit diese Mängel auf Anhieb und nicht erst im Zeitpunkt
des Zuschlags erkennbar sind.5 Vorliegend handelt es sich jedoch um ein
Einladungsverfahren. Dieses wird ohne vorgängige Ausschreibung eingeleitet (Art. 4 Abs.
1 ÖBG), so dass insofern keine selbständig anfechtbare Verfügung vorliegt und die
Vergabebehörde den ersten formellen Entscheid mit dem Zuschlag zu treffen hat.6 Die
Beschwerdeführerin kann daher ihre Einwände – entgegen der Ansicht des AGG – auch
noch gegen die Zuschlagsverfügung vorbringen.
d) Das AGG führt weiter aus, die Beschwerdeführerin hätte vom Verfahren
ausgeschlossen werden müssen, da ihr Angebot nicht dem Leistungsverzeichnis
entspreche. Die Antriebsart sei zwar im Leistungsverzeichnis nicht vorgegeben worden.
Die Beschwerdeführerin habe einen hydraulischen Antrieb offeriert, was einen separaten
Maschinenraum benötige. Dies sei im Projekt nicht vorgesehen. Es fehle damit eine reelle
Chance auf Zuschlag und damit das rechtlich geschützte Interesse an der Beschwerde.
Auch aus diesem Grund sei nicht auf die Beschwerde einzutreten.
Nach Art. 65 Abs. 1 Bst. c VRPG ist im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren zur
Beschwerde befugt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung
der Verfügung oder des Entscheids hat. Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ist dabei auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung abzustellen, wonach den unterlegenen Konkurrenten ein praktisches
Interesse an der Beschwerdeführung abgeht, wenn keine reelle Aussicht besteht, dass sie
5 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1258 mit weiteren Hinweisen. 6 Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 1256 mit weiteren Hinweisen.
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selber den Zuschlag erhalten oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erreichen
können.7
Wenn eine Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren die Erteilung des Zuschlags an
sich beantragt, so setzt das Eintreten auf dieses Rechtsbegehren voraus, dass die
Beschwerdeführerin nicht vom Vergabeverfahren auszuschliessen ist.8 Die gegenüber
einem angefochtenen Zuschlag erhobenen Rügen sind entsprechend nicht zu prüfen,
wenn die Beschwerdeführerin aufgrund eines Ausschlusses ihrer Offerte auch bei
Gutheissung ihrer Rügen keine Chance auf den Zuschlag hätte. Dies dürfte aber dann
nicht gelten, wenn eine dieser Rügen schwere Fehler formeller Natur bezeichnet oder aus
anderen Gründen auf eine Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens von Anfang an
abzielt.9 Letzteres ist vorliegend der Fall; die Beschwerdeführerin beantragt den Abbruch
des Verfahrens und die Durchführung eines neuen Ausschreibungsverfahrens. Das
schutzwürdige Interesse ist daher zu bejahen.
Zudem ist Folgendes zu beachten: Einen Ausschlussgrund, der nicht zwingend einen
Ausschluss erfordert, sondern einen Ausschluss nach Ermessen der Vergabestelle
ermöglichen würde, darf die Beschwerdeinstanz auch dann, wenn sie ihn als realisiert
erachtet, aufgrund des ihr auferlegten Verbots der Ermessensprüfung nicht
berücksichtigen, wenn die Vergabestelle das nicht rechtzeitig verlangt hat.10 Die vorliegend
vom AGG im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Begründung für den Ausschluss stellt
keinen zwingenden Ausschlussgrund in diesem Sinne dar, sondern liegt vielmehr in deren
Ermessen. Der (allfällige) Ausschlussgrund kann daher von der BVE als
Beschwerdeinstanz nicht mehr berücksichtigt werden, würde sie doch sonst das ihr
auferlegte Verbot der Ermessensprüfung verletzen.
e) Gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG ist eine Zuschlagsverfügung nur anfechtbar, wenn
die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder die tieferen kommunalen
Schwellenwerte erreicht werden. Für die Anfechtbarkeit ist der Schwellenwert
7 VGE 2016/36 vom 29. Februar 2016, E. 1.2, mit Verweis auf BGE 141 II 307 E. 6.3 und weiteren Verweisen; VGE 2016/48 vom 13. Mai 2016. 8 BGer 2D_18/2011 vom 20. Juni 2011, E. 2.1. 9 Martin Beyeler, Anmerkungen zu BGer 2D_18/2011, in BR 2011 S. 264. 10 Martin Beyeler, Anmerkungen zu BGer 2D_18/2011, in BR 2011 S. 264.
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massgebend, nicht ob tatsächlich ein Einladungsverfahren durchgeführt worden ist.11
Kantonale Aufträge werden im Einladungsverfahren vergeben, wenn deren geschätzter
Wert ohne Mehrwertsteuer 150’000 Franken (bei Baunebengewerbe) bzw. 300'000
Franken (bei Bauhauptgewerbe) erreicht.
Unter das Bauhauptgewerbe fallen alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines
Bauwerks. Die übrigen Arbeiten – etwa für die mit dem Bauwerk fest verbundene
Ausstattung und Ausrüstung des Bauwerks sowie die technischen Installationen – gehören
zum Baunebengewerbe.12 Der Einbau von Aufzügen ist daher dem Baunebengewerbe
zuzuordnen. Die eingegangenen Offerten sind allesamt höher als der massgebende
Schwellenwert von 150'000 Franken. Die Zuschlagsverfügung ist damit anfechtbar.
f) Die Beschwerde ist schliesslich innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht
worden und enthält einen Antrag und eine Begründung. Auf die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Technische Spezifikationen, Gleichbehandlung
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die vorgegebenen Schachtmasse kombiniert mit
einer Schachtkopfhöhe von 2.45 m könnten ausschliesslich mit einer patentrechtlich
geschützten Konstruktion erreicht werden. Dieses Patent werde durch D._
gehalten und bevorteile somit die D._ AG und die Beschwerdegegnerin als deren
Tochterfirma. Es sei daher nicht erstaunlich, dass nur diese beiden Firmen eine Offerte
gemäss Leistungsverzeichnis eingereicht hätten. Gemäss Art. 12 ÖBV13 sei es nicht
zulässig, einzelne Anbieterinnen zu bevorzugen.
Das AGG entgegnet, die Aufzugsanlagen seien für zwei denkmalgeschützte
Sanierungsobjekte und ein Neubauprojekt ausgeschrieben worden, was zu berücksichtigen
sei. Es sei weiter nicht lediglich der D._ AG und der Beschwerdegegnerin möglich,
Schachtkopfhöhen von 2.45 m einzuhalten. Solche Anlagen würden heutzutage laufend
umgesetzt. Dass die Beschwerdeführerin offenbar nicht in der Lage sei, eine
11 VGE 21948 vom 7. Juni 2004, in BVR 2005 350, E. 2; VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 355, E. 2.4. 12 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 217. 13 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).
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entsprechende Lösung anzubieten, habe man im Vorfeld der Ausschreibung nicht gewusst.
Die geforderte Leistung sei mit dem vorliegenden Leistungsverzeichnis pro Aufzugsanlage
genau umschrieben worden. Die reduzierten Schachtkopfhöhen seien baulich bedingt und
daher zwingend einzuhalten. Von einer künstlichen Verkürzung der Schachtkopfhöhen
könne keine Rede sein. Diese Vorgaben gestützt auf die baulichen Gegebenheiten seien
für alle Anbieterinnen gleich und würden keine Anbieterin bevorzugen.
Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Beschwerdeantwort aus, die in der Ausschreibung
enthaltenen technischen Anforderungen seien in der Aufzugsbranche üblich. Die
technischen Spezifikationen seien nicht auf eine bestimmte Anbieterin oder ein bestimmtes
Aufzugsprodukt einer Anbieterin ausgerichtet. Alle eingeladenen Aufzugsfirmen seien
objektiv in der Lage, die entsprechenden Aufzugsanlagen gemäss diesen Spezifikationen
anzubieten. Es sei in der Aufzugsindustrie sodann üblich, dass jeder Hersteller in seinen
Aufzügen auf bestimmten Applikationen ein Patent habe, so auch D._. Die
umstrittene Ausschreibung sei aber weder auf ein bestimmtes Patent, eine konkrete
Applikation noch auf ein bestimmtes Produkt einer Anbieterin ausgerichtet. Die
Ausschreibung sei herstellerneutral und technisch korrekt erfolgt.
b) Nach Art. 12 Abs. 4 ÖBV hat die Bezeichnung der technischen Spezifikationen
grundsätzlich in Bezug auf die geforderte Leistung zu erfolgen und darf nicht dazu führen,
dass gezielt einzelne Anbieterinnen oder Anbieter oder Leistungen bevorzugt werden.
Durch die Leistungsdefinition des Beschaffungsgegenstands ergibt sich zwar zwangsläufig
eine gewisse Einschränkung des Wettbewerbs. Allerdings ist eine übermässige
Beschränkung des Wettbewerbs zu vermeiden: In diesem Sinne soll das gewünschte
Produkt zunächst nicht über eine Handelsmarke oder einen Handelsnamen oder einen
bestimmten Ursprung umschrieben werden. Vergabebehörden dürfen technische
Spezifikationen im Regelfall auch nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz
bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die
Zuschlagserteilung in Frage kommen.14
c) Mit ihren Eingaben im Beschwerdeverfahren belegen das AGG und die
Beschwerdegegnerin, dass andere Anbieterinnen ebenfalls Aufzugsanlagen mit maximalen
Schachtkopfhöhen von 2.45 m anbieten, so etwa die ebenfalls eingeladenen Firmen
14 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 409.
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E._ AG und F._ AG oder die nicht beteiligten Firmen G._ und
H._. Damit zeigt sich, dass diese technische Spezifikation nicht derart eng
umschrieben ist, dass nur eine einzelne Anbieterin bzw. nur wenige Anbieterinnen für die
Zuschlagserteilung in Frage kommen. Auch im vorliegenden Einladungsverfahren waren
neben der D._ AG und der Beschwerdegegnerin als deren Tochterfirma weitere
eingeladene Firmen in der Lage, diese Vorgabe zu erfüllen. Wie die Beschwerdegegnerin
richtig ausführt, wurden die zu beschaffenden Lifte damit nicht auf ein bestimmtes Patent
oder ein bestimmtes Produkt einer Anbieterin ausgerichtet. Schliesslich führt das AGG in
nachvollziehbarer Weise aus, dass insbesondere bei bestehenden Gebäuden solche
individuellen Lösungen wie die reduzierten Schachtkopfhöhen durchaus üblich seien und
heutzutage oft umgesetzt würden. Eine gezielte Bevorzugung einzelner Anbieterinnen im
Sinne von Art. 12 Abs. 4 ÖBV ist zu verneinen.
3. Technische Spezifikationen, Normenkonformität
a) Die Beschwerdeführerin rügt, gemäss Art. 12 ÖBV dürften nicht grundlos
nichtnormenkonforme Konstruktionen als Vorgabe gewählt werden. Reduzierte
Schachtköpfe seien gemäss Aufzugsrichtlinie nur in Ausnahmefällen vorzusehen. Wieso
Schachtkopfhöhen künstlich verkürzt würden, obwohl mehr möglich wäre (sogar im
Neubau), sei nicht nachvollziehbar.
Das AGG entgegnet, wieso diese Vorgaben nicht den technischen Normen entsprechen
sollen, werde von der Beschwerdeführerin nicht näher begründet und sei auch nicht
erkennbar. Selbst wenn die Ausschreibung nicht den technischen Vorgaben entsprechen
sollte, würde aufgrund der baulichen Gegebenheiten ein Ausnahmefall im Sinne der
Aufzugsrichtlinie vorliegen.
Die Beschwerdegegnerin führt aus, die von ihr angebotenen Aufzüge seien
baumustergeprüft. Damit belege sie, dass die technischen Spezifikationen ihres Angebots
gleichwertig seien.
b) Nach Art. 12 Abs. 2 ÖBV werden die technischen Spezifikationen in den für die
Schweiz geltenden Normen definiert; sind keine Normen für die Schweiz vorhanden, so ist
auf internationale Normen zurückzugreifen. Weichen Anbieterinnen oder Anbieter von
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diesen Normen ab, so haben sie die Gleichwertigkeit ihrer technischen Spezifikationen
nachzuweisen (Art. 12 Abs. 3 ÖBV).
Art. 3 AufzV15 verweist für die Konformitätsbewertung von Aufzügen und von
Sicherheitsbauteilen für Aufzüge auf die Grundsätze und Verfahren der EU-
Aufzugsrichtlinie16. Annex 1 dieser Richtlinie enthält folgende Bestimmung (Ziffer 2.2): Die Aufzüge sind so zu entwerfen und zu bauen, dass ein Risiko in den Endstellungen des
Fahrkorbs eingequetscht zu werden, ausgeschaltet wird.
Dieses Ziel ist erreicht, wenn sich jenseits der Endstellungen ein Freiraum oder eine Schutznische
befindet.
Wenn diese Lösung in Ausnahmefällen, insbesondere in bestehenden Gebäuden, nicht verwirklicht
werden kann, können andere geeignete Mittel zur Vermeidung dieses Risikos vorgesehen werden,
wobei den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einer vorherigen Zustimmung eingeräumt wird.
c) Mit den reduzierten Schachtkopfhöhen wird das Risiko, in den Endstellungen des
Fahrzeugkorbs eingequetscht zu werden, baulich nicht eliminiert, so dass diese Vorgaben
grundsätzlich gegen Satz 1 und 2 von der erwähnten Bestimmung in der EU-
Aufzugsrichtlinie verstossen. Das AGG begründet in ihrer Stellungnahme vom 13. Februar
2018 jedoch, wieso die reduzierten Schachtkopfhöhen vorliegend notwendig sind. In den
bestehenden Objekten "I._" und "J._" (mit einer Schachtkopfhöhe von
2.45 m und 2.59 m) entspreche die Decke zwischen dem dritten Obergeschoss und dem
Estrichgeschoss dem Wärmedämmperimeter; eine Überfahrt dieses
Wärmedämmperimeters sei zu verhindern, damit die darüber liegende Fläche störungsfrei
(ohne Überfahrt) genutzt werden könne. Auch bei den Liften im Neubau (mit
Schachtkopfhöhen von 2.75 m und 3.60 m) seien aufgrund der vorgeschriebenen
Gebäudehöhen, der erforderlichen Konstruktionshöhe der Holzträger (Statik) und des
erforderlichen Platzbedarfs für Haustechnikinstallationen die im Leistungsverzeichnis
vorgegebenen Masse zwingend einzuhalten. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rüge,
wonach nicht grundlos nichtnormenkonforme Konstruktionen gewählt werden dürften,
weder in der Beschwerde noch in der Eingabe vom 14. März 2018 (mit welcher sie zu den
Ausführungen des AGG Stellung nehmen konnte) näher. Die Begründung des AGG für die
reduzierten Schachtkopfhöhen dagegen ist nachvollziehbar. Entgegen den Vorbringen der
15 Verordnung über die Sicherheit von Aufzügen (Aufzugsverordnung, AufzV; SR 930.112). 16 Richtlinie 2014/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Aufzüge und Sicherheitsbauteile für Aufzüge (Neufassung), Fassung gemäss ABl. L 96 vom 29.3.2014, S. 251.
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Beschwerdeführerin hat die Vergabestelle daher nicht grundlos reduzierte
Schachtkopfhöhen verlangt.
Gemäss den von der Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 23. Februar 2018
eingereichten Unterlagen der zuständigen Bundesbehörden (Beilage 6, FAQ 008 des
eidgenössischen Inspektorats für Aufzüge EIA und Schreiben SECO vom 18. Februar
2014) hat die technische Entwicklung inzwischen Lösungen zur Vermeidung von
Quetschgefahren hervorgebracht, welche einer rein baulichen Lösung gleichwertig sind.
Deshalb werde die Ausnahmeregelung von Ziffer 2.2. der EU-Aufzugsrichtlinie so
interpretiert, dass rein technische Lösungen zur Vermeidung der Quetschgefahren in den
Endstellungen zulässig sind, sofern der Inverkehrbringer mit einer Gefahrenanalyse belegt,
dass seine technische Lösung mindestens die gleichwertige Sicherheit wie die bauliche
Lösung bietet. Kommen baumustergeprüfte Aufzüge zur Anwendung, so müssen gemäss
diesen Unterlagen die Beschreibung der technischen Lösung und die Bestätigung der
Einhaltung der Schutzziele aus der Baumusterprüfung hervorgehen. Die
Beschwerdegegnerin belegt diese Anforderungen mit dem eingereichten Baumuster-
Zertifikat (Beilage 8 der Beschwerdeantwort). Dadurch legt sie dar, dass sie die
Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen trotz der reduzierten Schachtkopfhöhen
einhält. Sie hat damit den Beweis der Gleichwertigkeit gemäss Art. 12 Abs. 3 ÖBV
erbracht. Die Beschwerdeführerin dagegen verbleibt mit ihrer Eingabe vom 14. März 2018
in pauschalen Anschuldigungen gegenüber den zuständigen Behörden (Seco,
eidgenössisches Inspektorat für Aufzüge) und dem D._ Konzern. Wieso aber das
Angebot der Beschwerdegegnerin, welches die vom AGG verlangten reduzierten
Schachtkopfhöhen umsetzt, konkret nicht die gleichwertige Sicherheit wie eine bauliche
Lösung bieten soll, führt sie nicht aus. Damit vermag sie die von der Beschwerdegegnerin
eingereichten Belege zur Gleichwertigkeit nicht in Frage zu stellen. Die Vorbringen der
Beschwerdeführerin erweisen sich als unbegründet. Das Angebot der Beschwerdegegnerin
hält die Vorgaben von Art. 12 ÖBV ein.
4. Behindertengerechte Bauweise
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Aufzüge gemäss Leistungsverzeichnis würden die
Anforderungen an die behindertengerechte Bauweise nicht erfüllen.
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Das AGG führt aus, wie dem Leistungsverzeichnis entnommen werden könne, müsse die
Rollstuhlgängigkeit sowie die Behindertengerechtigkeit erfüllt sein. Es würden die Normen
der SIA und der Fachverbände gelten. Die ausgeschriebenen Aufzugsanlagen seien von
Procap, der zuständigen Fachstelle, freigegeben worden.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, alle vier ausgeschriebenen Aufzüge würden sich
innerhalb den gemäss SIA Norm 500 geforderten Massen befinden.
b) Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde nicht näher aus, wieso die Aufzüge
gemäss Leistungsverzeichnis die Anforderungen an die behindertengerechte Bauweise
nicht erfüllen sollten. Es ist daher fraglich, ob die Beschwerde in diesem Zusammenhang
überhaupt genügend begründet ist (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Dies kann jedoch offen bleiben.
So hat das AGG in seinen Vorgaben die Rollstuhlgängigkeit und damit die
behindertengerechte Bauweise grundsätzlich verlangt.17 Procap hat die vier
Aufzugsanlagen im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens sodann mit Fachbericht vom
20. April 201718 geprüft und unter Auflagen freigegeben. Die Fachstelle erachtet auch die
reduzierten Masse des Lifts im bestehenden Objekt "I._" (1.00 m x 1.25 m)
aufgrund der beschränkten Platzverhältnisse als in Ordnung.19 Dies ist nicht zu
beanstanden, da diese Masse den "bedingt zulässigen" Mindestmassen der SIA-Norm 521
500 "hindernisfreie Bauten" entsprechen, welche dann zulässig sind, wenn bestehende
Gegebenheiten die Erfüllung der Regelvorgabe verunmöglichen oder einen
unverhältnismässigen Aufwand erfordern. Das Bauvorhaben erfüllt damit aus Sicht von
procap die Voraussetzungen an die hindernisfreie Bauweise. Die BVE sieht keinen Grund,
diesen Schluss der zuständigen Fachstelle in Frage zu ziehen.
Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, ob der Nachweis des hindernisfreien
Bauens, welcher im Baubewilligungsverfahren zu überprüfen ist (Art. 22 BauG), überhaupt
schon im Beschaffungsverfahren erbracht werden muss. In diesem Verfahren dürfte es
jedenfalls ausreichen, wenn – wie vorliegend – die behindertengerechte Bauweise verlangt
wird und aufgrund der in den technischen Spezifikationen verlangten Massen grundsätzlich
auch eingehalten werden kann. Ein Nachweis der Detailanforderungen an die Einrichtung
17 Vgl. Beschrieb bei den Plänen, Vorakten pag. 299 ff. 18 Vom AGG mit Eingabe vom 5. März 2018 eingereicht. 19 Vgl. E-Mail-Verkehr zwischen procap und AGG vom 30. August 2017, vom AGG mit Eingabe vom 5. März 2018 eingereicht.
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und Ausstattung der Aufzüge, welche ebenfalls Teil der SIA-Norm 521 500 "hindernisfreie
Bauten" sind20, kann jedenfalls nicht schon im Beschaffungsverfahren verlangt werden.
5. Angebote D._
a) Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, es sei nicht zulässig, dass Mutter-
und Tochterfirma gleichzeitig offerieren würden. Es liege auf der Hand, dass diese Firmen
sich gegenseitig absprechen und so allfällige Tiefstpreisangebote schützen könnten. Die
wirtschaftliche Abhängigkeit der Beschwerdegegnerin gegenüber D._ sei ebenfalls
gegeben, so dass eine Quersubventionierung von unterpreislichen Angeboten nicht
ausgeschlossen werden könne.
b) Im Einladungsverfahren bestimmen die Auftraggeberinnen und Aufraggeber, welche
Anbieterinnen und Anbieter sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen
(Art. 4 Abs. 1 ÖBG). Wie das AGG zu Recht vorbringt, handelt es sich bei der
Beschwerdegegnerin und der D._ AG trotz der Zugehörigkeit zum selben Konzern
um je eigenständige juristische Personen. Die Vergabestelle durfte daher beide
Unternehmen zur Offertstellung einladen. Bei den Vorbringen der Beschwerdeführerin
handelt es sich um nicht näher belegte Spekulationen. Hinweise für Abreden zwischen
diesen beiden Unternehmen, die den Wettbewerb beseitigen oder erheblich
beeinträchtigen (Ausschlussgrund nach Art. 24 Abs. 1 Bst. g ÖBV) werden nicht geltend
gemacht und sind auch nicht erkennbar. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt
abzuweisen.
6. Zusammenfassung und Kosten
a) Die Vorgaben des Beschaffungsrechts wurden im vorliegenden Verfahren
eingehalten. Es besteht kein Grund für den von der Beschwerdeführerin beantragten
Verfahrensabbruch mit Neuausschreibung. Der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin ist in
Abweisung der Beschwerde zu bestätigen.
20 Vgl. hierzu auch procap, Merkblatt 104 "Aufzüge in öffentlich zugänglichen Bauten nach Norm SIA 500, S. 2.
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b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV21).
c) Die Beschwerdegegnerin war nicht anwaltlich vertreten, das Verfahren war zudem
nicht aufwendig. Die Beschwerdegegnerin hat daher weder Anspruch auf
Parteikostenersatz noch Anspruch auf die von ihr beantragte Entschädigung (Art. 104 Abs.
1 und 2 VRPG). Parteikosten werden daher keine gesprochen.