# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 953fd3f6-4eed-42d1-b79f-10e50d6dd757
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2020
**Language:** it
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Fatti:
A. Il 2 maggio 2012, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano ha
presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, completata il
22 giugno 2012 e il 15/27 gennaio 2020, nell’ambito di un procedimento penale
avviato nei confronti di I., (fu) J. e (fu) K. per titolo di manipolazione del mercato
(art. 185 Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, Testo unico delle disposi-
zioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della
legge 6 febbraio 1996, n. 52, in seguito: TUF). Secondo l’autorità rogante, K.
quale trustee di L. Trust nonché asset manager di M. Trust e J. quale capofila
della famiglia che controlla il gruppo N. nonché soggetto cui si riferisce l’azione
di K. avrebbero posto in essere una manipolazione del mercato delle azioni N.
S.p.A. – società quotata alla Borsa di Milano – nella forma di acquisti di tali
azioni effettuati nelle aste di chiusura del Mercato Telematico Azionario (MTA)
dalle società O. Antstalt, P. Antstalt, A. SA e Q. Stiftung – società riferite ai trust
esteri L. Trust e M. Trust, soggetti che occulterebbero l’interesse della famiglia
J., socio di controllo di N. – operazioni idonee a sostenere artificiosamente e in
via continuativa nell’arco dell’intero periodo tra il 2 novembre 2009 e il 16 set-
tembre 2010 il prezzo dell’asta di chiusura, nonché il prezzo ufficiale. In questo
modo, avrebbero provocato una sensibile alterazione del prezzo delle azioni N.,
laddove – in conseguenza della presunta manovra fraudolenta – avrebbero fatto
artificiosamente divergere il corso di mercato delle azioni N. (-28%) rispetto al
Net Asset Value (-62%) (v. atto 1, pag. 1 e seg., incarto del Ministero pubblico
del Cantone Ticino, in seguito: MP-TI).
Con la sua rogatoria del 15/27 gennaio 2020, la Corte d’Appello di Milano (Se-
conda Sezione Penale) chiede alle autorità elvetiche di voler dare esecuzione
alla confisca disposta dal Tribunale di Milano (Prima Sezione Penale) con sen-
tenza del 27 novembre 2017, divenuta irrevocabile in data 23 luglio 2019 (v. atto
130 incarto MP-TI), delle azioni R. S.p.A. (già N. Finanziaria S.p.A. Holding di
partecipazioni) sequestrate dal MP-TI nel 2012 (v. atto 2 incarto MP-TI) su ri-
chiesta dell’autorità inquirente estera (v. atto 1, pag. 70, incarto MP-TI).
B. Con decisione di chiusura del 14 settembre 2020, il MP-TI ha ordinato la con-
segna allo Stato italiano, ai fini di confisca, previa procedura di ripartizione
(“sharing”) giusta gli art. 11 e segg. della legge federale sulla ripartizione dei
valori patrimoniali confiscati (LRVC) a cura dell’Ufficio federale di giustizia (in
seguito: UFG), di tutte le azioni di cui sopra, una parte intestate alle seguenti
società: A. SA, B. SA, G. Trust, H. Anstalt, E. Anstalt ed C. Establishment, titoli
depositati presso la banca S.; D. Stiftung e F. SA, titoli depositati presso la
banca T. (v. act. 1.1).
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C. Il 15 ottobre 2020, A. SA, B. SA, G. Trust, H. Anstalt, E. Anstalt, C. Establish-
ment, D. Stiftung e F. SA hanno interposto ricorso contro la decisione in que-
stione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale. Esse
chiedono, in via principale, che la rogatoria del 15/27 gennaio 2020 venga di-
chiarata irricevibile; in via subordinata, che la stessa venga respinta e, in via
ancora più subordinata, che la domanda sia accolta limitatamente alla conse-
gna di n. 242'196 azioni intestate ad A. SA (deposito n. 1), depositate sul conto
presso la banca S.
D. Con osservazioni del 17 novembre 2020, il MP-TI ha postulato la reiezione del
gravame (v. act. 12). Con scritto del 25 novembre 2020, l’UFG ha chiesto la
tutela della decisione impugnata (v. act. 13). Entrambi gli scritti sono stati tra-
smessi alle ricorrenti per conoscenza (v. act. 14).
Le argomentazioni di fatto e di diritto delle parti saranno riprese, per quanto
necessario, nei considerandi di diritto.

## Considerations

Diritto:
1.
1.1 La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale giudica i ricorsi contro
le decisioni di prima istanza delle autorità cantonali o federali in materia di assi-
stenza giudiziaria internazionale, salvo che la legge disponga altrimenti (art. 25
cpv. 1 legge federale sull’assistenza internazionale in materia penale [AIMP;
RS 351.1] del 20 marzo 1981, unitamente ad art. 37 cpv. 2 lett. a legge federale
sull’organizzazione delle autorità penali della Confederazione [LOAP; RS
173.71] del 19 marzo 2010).
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e
la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di
assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il
12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS
0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e age-
vola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante
scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero), nonché,
a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea,
L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di
applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS; non pubbli-
cato nella RS ma consultabile sulla piattaforma di pubblicazione Internet della
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Confederazione alla voce “Raccolta dei testi giuridici riguardanti gli accordi bi-
laterali”, 8.1 Allegato A). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul
riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a
Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la
Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che
il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espres-
samente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favore-
vole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si
applica la legge sull'assistenza in materia penale, unitamente alla relativa ordi-
nanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-sviz-
zero; DTF 145 IV 294 consid. 2.1; 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2;
137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1). Il principio di favore vale anche
nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2
CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo-svizzero). È fatto salvo il rispetto
dei diritti fondamentali (DTF 145 IV 294 consid. 2.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123
II 595 consid. 7c).
1.3 La procedura di ricorso è retta dalla legge federale sulla procedura amministra-
tiva del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e dalle disposizioni dei pertinenti
atti normativi in materia di assistenza giudiziaria (art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP e
12 cpv. 1 AIMP; v. DANGUBIC/KESHELAVA, Commentario basilese, Internationa-
les Strafrecht, 2015, n. 1 e segg. ad art. 12 AIMP), di cui al precedente consi-
derando.
1.4 Interposto tempestivamente contro la sopraccitata decisione dell’autorità can-
tonale d’esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1, 80e
cpv. 1 e 80k AIMP. Nella misura in cui le ricorrenti contestano la trasmissione
all’estero di azioni a loro intestate depositate su conti di cui sono titolari, la le-
gittimazione è data (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP nonché DTF
137 IV 134 consid. 5.2.1; 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; TPF
2007 79 consid. 1.6 pag. 82).
2. Le ricorrenti censurano innanzitutto la violazione del loro diritto di essere sentite,
nella misura in cui le autorità penali italiane hanno adottato nei loro confronti un
provvedimento di confisca, con effetti definitivi sul loro patrimonio, nell’ambito
di un procedimento al quale non avrebbero partecipato, con conseguente im-
possibilità di far valere i loro diritti, ciò che sarebbe inammissibile e intollerabile,
oltre che contrario ai principi sanciti dalla CEDU.
2.1 L'art. 2 AIMP ha quale scopo di evitare che la Svizzera presti assistenza a pro-
cedure che non garantirebbero alla persona perseguita uno standard di prote-
zione minimo corrispondente a quello concesso dal diritto degli Stati democra-
tici, definito in particolare dalla CEDU e dal Patto ONU II, o che sarebbero in
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contrasto con norme riconosciute come appartenenti all'ordine pubblico inter-
nazionale (DTF 123 II 161 consid. 6a; 122 II 140 consid. 5a).
Secondo l'art. 2 lett. a AIMP la domanda di cooperazione in materia penale è
irricevibile se vi è motivo di credere che il procedimento all'estero non corri-
sponda ai principi procedurali della CEDU o del Patto ONU II. L'esame delle
condizioni poste dalla disposizione in questione implica un giudizio di valore
sugli affari interni dello Stato richiedente, in particolare sul suo regime politico,
sulle sue istituzioni, sulla sua concezione dei diritti fondamentali e il loro rispetto
effettivo, nonché sull'indipendenza e l'imparzialità del potere giudiziario. Il giu-
dice dell'assistenza deve dar prova a tal proposito di una prudenza particolare
(DTF 130 II 217 consid. 8.1). Il rispetto delle garanzie procedurali vale per tutti
gli aspetti legati ad un processo equo, segnatamente la parità delle armi, il diritto
di essere sentito nonché la presunzione d'innocenza. Su tali punti, tuttavia, solo
delle circostanze chiare e appurate costituiscono motivo di rifiuto della coope-
razione (v. sentenza del Tribunale federale 1A.54/1994 del 27 aprile 1994 con-
sid. 2a; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pé-
nale, 5a ediz. 2014, pag. 748 n. 683 e rinvii).
Il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che l'art. 2 AIMP non può
essere invocato da persone giuridiche che non sono oggetto della procedura
estera e che pertanto non possono prevalersi di una norma destinata anzitutto
a proteggere l’imputato all’estero (v. DTF 133 IV 40 consid. 7.2; 126 II 258 con-
sid. 2d/aa; 115 Ib 68 consid. 6; sentenze del Tribunale federale 1C_376/2016
del 5 ottobre 2016 consid. 2.2; 1C_79/2014 del 14 febbraio 2014 consid. 2.3;
ZIMMERMANN, op. cit., n. 691 e n. 681).
2.2 Ora, ci si può chiedere se tale giurisprudenza si applichi nel caso di società
certo non indagate ma comunque oggetto di misure confiscatorie nel procedi-
mento estero (v. già sentenza del Tribunale penale federale RR.2016.105 del
30 novembre 2016 consid. 2.3). La questione può comunque restare indecisa
visto che, come rettamente osservato dal MP-TI, dagli atti della procedura ro-
gatoriale risulta che tutte le società estere titolari delle azioni R. S.p.A. (ex N.
Finanziaria S.p.A. Holding di partecipazioni) erano controllate o comunque ri-
conducibili ai già citati trust (v. supra Fatti lett. A) che, come emerge dalle sen-
tenze italiane (v. allegati ad atto 130 incarto MP-TI), occultavano gli interessi
della famiglia J., allora socia di controllo di N. Dette società erano riferibili sia
all’imputato (fu) J. che all’imputato (fu) K. (quest’ultimo in qualità di trustee di L.
Trust e di asset manager di M. Trust), imputati, deceduti nel 2018, che, come
sottolineato nelle già citate sentenze, hanno avuto modo di esercitare piena-
mente i loro diritti processuali dinanzi ai giudici italiani. Nella decisione impu-
gnata, il MP-TI rileva inoltre che “dagli atti della presente procedura di assi-
stenza giudiziaria (v. inter alia AI 79, AI 83-87, Al 89-92, Al 95-98), risulta chia-
ramente che tutte le società estere titolari delle azioni R. S.p.A. in sequestro
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erano al corrente del processo a suo tempo pendente dinanzi al Tribunale di
Milano, Prima Sezione Penale (che ha disposto la confisca, poi divenuta defini-
tiva, delle azioni R. S.p.A. oggetto della presente decisione), ritenuto che le
stesse società estere, interpellate, per il tramite dei rispettivi patrocinatori,
dall’allora Procuratore AA., a prendere posizione circa l’eventuale consenso (ex
art. 80c AIMP) a che il Ministero Pubblico consegnasse all’Autorità rogante, su
richiesta deI 7 giugno 2017 di quest’ultima (v. AI 79), una situazione aggiornata
e dettagliata dei sequestri in Svizzera delle azioni R. S.p.A. (ex N.) – proprio in
vista delle richieste di confisca che la stessa Procura di Milano avrebbe da lì a
poco avanzato in occasione di un’udienza già fissata per il 26 giugno 2017 di-
nanzi al Tribunale di Milano nell’ambito del processo allora in corso – si sono
opposte alla relativa decisione di consegna, interponendo ricorsi (v. Al 98 e 99)
dinanzi al Tribunale penale federale (Rif.: RR.2017.168-179 e RR.2017.181-
188), gravami che, per motivi non noti a questo Ufficio, sono stati in seguito
ritirati dalle stesse società e, quindi, stralciati dai ruoli dalla Corte dei reclami
penali del Tribunale penale federale (v. Al 105-108)” (v. act. 1.1, pag. 14). Per
tacere del fatto che “già con l’integrazione rogatoriale del 22 maggio 2012 (v. Al
18), la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano comunicava a
questo Ministero Pubblico (allegando copia del relativo decreto del GIP) che,
stante il fatto che le azioni (allora N.) in sequestro presso le banche svizzere
sono, “dematerializzate” e che pertanto, conformemente alle norme previste dal
diritto italiano, era necessario nominare un “custode giudiziario” delle stesse
avente il potere di esercitare i diritti conseguenti alla posizione di azionista di N.
S.p.A., in data 21 maggio 2012, il Giudice delle Indagini Preliminari presso il
Tribunale di Milano BB., aveva nominato quale custode giudiziario delle mede-
sime azioni in sequestro l’Avv. CC., con studio in Milano, affinché rappresen-
tasse e gestisse la partecipazione azionaria in N., esercitando i diritti e le pre-
rogative degli azionisti titolari, incluso il diritto di voto” (v. ibidem). Il MP-TI ag-
giunge che “con successive decisioni di questo Ministero Pubblico, il predetto
custode giudiziario è stato registrato come tale presso ciascuno degli interme-
diari finanziari interessati dai sequestri di azioni N. (v. Al da 19 segg.) e durante
tutto lo svolgimento del procedimento penale italiano, le azioni N. in sequestro
(poi convertite in azioni R. S.p.A.) intestate alle varie società estere hanno sem-
pre avuto quale custode giudiziario il predetto avvocato italiano il quale, come
risulta dal testo della sentenza definitiva del 27 novembre 2017 deI Tribunale di
Milano, è stato sottoposto ad audizione durante l’istruttoria dibattimentale, rife-
rendo, segnatamente in ordine alla gestione delle azioni N. (ora R. S.p.A.) sot-
toposte a sequestro” (v. ibidem). Ora, da quanto precede emerge che le ricor-
renti hanno certamente avuto, direttamente o indirettamente, tramite i già citati
imputati, ma anche attraverso il custode giudiziario nominato dall’autorità
estera, la possibilità di esprimersi sulle misure coercitive che hanno toccato le
azioni litigiose, ragione per cui non vi è motivo di ritenere che il procedimento
all’estero non abbia corrisposto ai principi procedurali della CEDU o del Patto
ONU II. La censura va quindi disattesa.
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3. Secondo le ricorrenti la contestata confisca sarebbe inammissibile. Esse osser-
vano anzitutto che la condotta rimproverata non avrebbe causato alcun danno
ai sensi del diritto penale. In primo luogo, poiché questo tipo di reato non ap-
parterrebbe alla categoria dei reati patrimoniali, la cui commissione genera un
pregiudizio al patrimonio di terzi. In secondo luogo, per i motivi in base ai quali
la Corte di appello di Milano ha respinto tutti i ricorsi delle parti civili. Pertanto,
non sarebbe stato generato alcun patrimonio da costituire oggetto di confisca.
Andrebbe poi tenuto conto come i beni connessi ad un abuso di mercato non
sarebbero confiscabili anche perché costituirebbero un valore enormemente
sproporzionato rispetto all’eventuale profitto conseguito. Al massimo sarebbe
confiscabile l’indebito arricchimento di cui avrebbero beneficiato gli imputati, ciò
che non sarebbe costituito dalle azioni litigiose. Tale vizio sarebbe contrario
all’ordine pubblico svizzero e costituirebbe un difetto grave del procedimento
penale estero.
Questa Corte rileva che, con sentenza del 27 novembre 2017, il Tribunale di
Milano, Prima Sezione Penale, ha, tra le altre cose, ordinato “la confisca delle
azioni R. S.p.A. custodite presso gli istituti elvetici meglio specificate nella nota
del 2 agosto 2017 della Procura della Repubblica del Cantone Ticino (CH)” (v.
sentenza pag. 16, in atto 130 incarto MP-TI). Tale misura è divenuta irrevocabile
in data 23 luglio 2019 in virtù della sentenza della Corte d’appello di Milano,
Sezione Seconda Penale, del 23 aprile 2019. Con tale giudizio, detta Corte ha
infatti dichiarato di “non doversi procedere a carico degli imputati J. e K., per
essere i reati estinti per morte degli imputati” (v. sentenza pag. 8, in atto 130
incarto MP-TI), ha preso atto “della richiesta di pena concordata, presentata
dall’imputato I. e dal P.G. [...], con rinuncia a tutti i motivi d’appello, ad ecce-
zione di quello oggetto della pena concordata [...]”, e dichiarato inammissibile
l’appello proposto dalle parti civili, confermando nel resto l’impugnata sentenza
(v. sentenza pag. 9, in atto 130 incarto MP-TI). La sentenza penale di confisca
delle azioni litigiose, confermata dall’istanza superiore, è chiara e cresciuta in
giudicato. A fronte di esse, non toccando di principio al giudice dell’assistenza
approfondire questioni di diritto estero, o addirittura mettere in discussione un
dispositivo passato in giudicato del giudice estero del merito, le censure pre-
sentate dalle ricorrenti non meritano ulteriore disamina (v. anche infra consid.
4.2).
4. Le insorgenti contestano che le azioni litigiose, o perlomeno la maggior parte di
esse, costituiscano “profitto del reato o comunque beni utilizzati per commet-
terlo”. A loro avviso, la motivazione su questi specifici punti contenuta nella sen-
tenza di primo grado non solo sarebbe insufficiente, ma del tutto assente. Inol-
tre, i titoli in questione costituirebbero il risultato della conversione di azioni N.
effettuata successivamente alla fusione tra questa società, DD. e R., che nulla
avrebbero a che vedere con il procedimento penale estero. Per tacere del fatto
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che, eccetto A. SA, nessuna delle altre società ricorrenti colpite dal provvedi-
mento di confisca risulterebbero in qualche modo coinvolte nei fatti oggetto del
procedimento penale italiano. Il reato ascritto agli imputati sarebbe stato realiz-
zato da O. Anstalt, P. Anstalt, A. SA e Q. Stiftung. Non vi sarebbe quindi un
collegamento tra le altre società qui ricorrenti e le azioni da esse detenute. Tutto
ciò costituirebbe una grossolana e incolmabile lacuna nella identificazione sia
dell’oggetto della trasmissione, sia del soggetto che dovrebbe subirla, secondo
l’art. 74a AIMP.
4.1 Giusta l’art. 74a cpv. 1 AIMP gli oggetti o i beni sequestrati a scopo conservativo
possono essere consegnati su richiesta all’autorità estere competente a scopo
di confisca o di restituzione agli aventi diritto dopo la chiusura della procedura
d’assistenza giudiziaria. La consegna può avvenire in ogni stadio del procedi-
mento estero, di regola su decisione passata in giudicato ed esecutiva dello
Stato richiedente (cpv. 3). Secondo l'art. 74a cpv. 4 AIMP, gli oggetti o i beni
possono essere trattenuti in Svizzera se: il danneggiato cui devono essere re-
stituiti dimora abitualmente in Svizzera (lett. a); un'autorità fa valere diritti su di
essi (lett. b); una persona estranea al reato, le cui pretese non sono garantite
dallo Stato richiedente, rende verosimile di aver acquisito in buona fede diritti
su tali oggetti o beni in Svizzera o, in quanto dimorante abitualmente in Sviz-
zera, all'estero (lett. c); gli oggetti o i beni sono necessari per un procedimento
penale pendente in Svizzera o sono suscettibili di essere confiscati in Svizzera
(lett. d). Non vengono consegnati gli oggetti e i beni di cui al capoverso 1 che
spettano alla Svizzera in esecuzione di un accordo di ripartizione in applica-
zione della legge federale del 19 marzo 2004 sulla ripartizione dei valori patri-
moniali confiscati (LRVC; RS 312.4).
4.2 In concreto, si rileva che il tribunale italiano ha considerato che tutte le azioni R.
S.p.A. depositate presso le banche svizzere e precisamente elencate nella nota
del 2 agosto 2017 redatta dal MP-TI all’indirizzo della Procura di Milano (v. atto
109 incarto MP-TI) e parte integrante del dispositivo della sentenza definitiva
del Tribunale di Milano, costituiscono “profitto del reato o comunque beni utiliz-
zati per commetterlo, dovendosi rilevare che dette azioni sono il frutto della con-
versione di azioni N., originariamente poste sotto sequestro, conversione effet-
tuata quando alla fine del 2013 è stata deliberata la fusione tra N., DD. e R.,
dando vita a R. S.p.A. (v. sentenza del Tribunale di Milano pag. 14, in atto 130
incarto MP-TI), e per questo da confiscare. Come sottolineato dal MP-TI, non
v’è dubbio che le azioni in questione sono quelle a suo tempo sottoposte a se-
questro rogatoriale, in quanto riferibili a L. Trust e M. Trust riconducibili agli im-
putati (fu) J. e (fu) K., successivamente convertite da azioni N, in azioni R.
S.p.A., a seguito della fusione societaria deliberata nel 2013 dall’assemblea di
N., con il consenso di tutte le società titolari delle azioni, le quali non hanno
esercitato il loro diritto di recesso, optando per la conversione delle azioni N. in
azioni R. S.p.A. (v. act. 1.1, pag. 16). Ne consegue che, nella misura in cui la
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decisione impugnata rispetta le condizioni poste dall’art. 74a AIMP, le censure
delle ricorrenti vanno disattese. Non compete infatti al giudice dell’assistenza
mettere in discussione il merito della decisione estera di confisca.
5. Visto tutto quanto precede, il gravame va integralmente respinto e la decisione
impugnata confermata.
6. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA). La tassa di giustizia
è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3
del regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le
indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è fis-
sata nella fattispecie a fr. 8'000.–, a carico delle ricorrenti in solido; essa è co-
perta dall'anticipo delle spese del medesimo importo già versato.
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