# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7946f86f-04fd-4b5a-a526-a58d9be4b63f
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A. Swissmedic führt seit 2013 ein Verwaltungsstrafverfahren u. a. gegen B. im
Zusammenhang mit der C. AG, in Z., wegen Verdachts der strafbaren Wi-
derhandlung gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinalpro-
dukte (Heilmittelgesetz [HMG]; SR 812.21) durch Herstellung und Inverkehr-
bringung von Transplantaten. B. ist Verwaltungsratspräsident der C. AG.
Aufgrund einer Anzeige vom 24. Juli 2015 wurde das Strafverfahren auf die
Verantwortlichen der Klinik D. AG ausgedehnt. Verwaltungsratspräsident der
Klinik D. AG ist Dr. med. A. Mit Bezug auf die sachverhaltliche Grundlage
des Tatvorwurfs geht es darum, dass in der Klinik D. AG Patienten Fettge-
webe entnommen wird, welches bei der C. AG im Auftrag von E. SA, zu
Injektionspräparaten verarbeitet wird. Anschliessend werden die Präparate
dem Patienten wieder in der Klinik D. AG verabreicht. Dabei sollen in den
verabreichten Präparaten keine vitalen Zellen mehr enthalten sein, sondern
nur noch Extrakte der gewonnen Zellen. Gemäss Anzeige sollen die Präpa-
rate nicht nur Spendern selbst (autologe Anwendung), sondern auch Dritten
(allogene Anwendung) verabreicht worden sein. Zeitlich nahe zu dieser An-
zeige ging auch ein Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft von Bre-
scia, Italien, ein, aus welchem hervorgeht, dass die italienischen Behörden
B. verdächtigen, Präparate nach Italien verbracht zu haben, womit sie dort
verabreicht worden seien, u. a. mindestens in einem Fall einem Kind. Die
Analyse hätte ergeben, dass die Präparate Substanzen wie Sodiumdode-
cylsulfat bzw. Natriumlaurylsulfat enthalten hätten, welche potentiell gesund-
heitsgefährdend sein könnten.
Der Strafrechtsdienst von Swissmedic eröffnete am 1. September 2015 ein
Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstosses gegen Art. 86 Abs. 1 lit. b,
evtlr. i. V. m. Art. 87 Abs. 1 lit f. HMG evtr. i. V. m. Art. 86 Abs. 2 bzw. Art. 87
Abs. 2 HMG gegen A. und B.
B. Am 28. September 2015 erfolgten koordinierte Durchsuchungen gemeinsam
mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (wohl in Hinblick auf die nicht
immer klare Abgrenzung von kantonaler und Bundeskompetenz nach VStrR,
siehe MICHAEL BURRI, Swissmedic als Verwaltungsstrafbehörde im Sand-
wich, in: Eicker [Hrsg.], Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Ver-
waltungsstrafverfahren, Bern 2013, S. 94 ff.) sowohl am Domizil der Klinik D.
AG, und zwar bezüglich derselben sowie der E. SA, als auch am Privatdo-
mizil von A. in Y. sowie am Privatdomizil von B. in X. und am Domizil der C.
AG in Z. A., B. und F., Arzt bei der Klinik D. AG im relevanten Zeitraum,
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wurden am folgenden Tag als Beschuldigte einvernommen (act. 1.8, 1.9,
1.10).
C. Am 8. Oktober 2015 wurden sämtliche bei der C. AG sichergestellten Unter-
lagen im Beisein von B. als Verwaltungsratspräsident der C. AG gesichtet
(Triage), wobei eine detaillierte Auflistung der einzelnen Positionen erfolgte
und bei jeder vermerkt wurde, Siegelung "nein" (act. 1.11); mithin auf eine
Siegelung verzichtet wurde. In der Folge erliess Swissmedic am 12. Oktober
2015 eine Beschlagnahmeverfügung (act. 1.15) und unterzog die Unterlagen
der C. AG einer weiteren Sichtung, wobei Unterlagen, welche aufgrund die-
ser prima vista Durchsicht Patientendaten enthielten, von den übrigen Un-
terlagen getrennt wurden. Am 3. November 2015 erfolgte überdies eine Sich-
tung der bei der C. AG sichergestellten Präparate, welche teilweise mit Na-
men von Patienten versehen waren, wobei bei einzelnen Präparaten die
Schrift verwischt gewesen sein soll (act. 1.17).
D. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 6. November 2015 liess A. einen
Siegelungsantrag einreichen und verlangte die Siegelung der bei der C. AG
beschlagnahmten Beweismittel und Unterlagen. A. liess geltend machen, er
habe erst aus dem Entsiegelungsgesuch von Swissmedic bezüglich der Un-
terlagen bei der Klinik D. AG vom 16. Oktober 2015 (Verfahren vor der Be-
schwerdekammer BE.2015.6) erfahren, dass Unterlagen der C. AG be-
schlagnahmt worden seien. Diese enthielten Patientendaten der Klinik D. AG
und A. als Arzt könne sich diesbezüglich auf das Arztgeheimnis berufen,
weshalb er zum Siegelungsantrag legitimiert sei (act. 1.18).
E. Mit Schreiben vom 25. November 2015 reichte darauf Swissmedic ein Ent-
siegelungsgesuch ein, mit folgenden Anträgen (act. 1):
1. Es sei die Entsiegelung der versiegelten Unterlagen anzuordnen, wobei der
Zugang zu den Patientendaten nebst der Untersuchungsbehörde auf den
jeweiligen behandelnden Arzt sowie die unmittelbar an der Herstellung be-
teiligten Beschuldigten einzuschränken sei.
2. Eventualiter sei die Entsiegelung der versiegelten Unterlagen unter Schwär-
zung der Patientennamen anzuordnen. Die Originalunterlagen seien erneut
zu versiegeln und bis zum Ende der Strafuntersuchung zur Verfügung zu
halten.
3. Unter Kostenfolge zu Lasten des Gesuchsgegners.
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F. Mit Gesuchsantwort vom 17. Dezember 2015 liess A. Folgendes beantragen
(act. 5):
1. Es sei die Entsiegelung auf nicht dem Geheimnisschutz unterliegende un-
tersuchungsrelevante Aufzeichnungen und Gegenstände zu beschränken.
2. Eventualiter sei die Entsiegelung der versiegelten Unterlagen unter Schwär-
zung jeglicher Informationen anzuordnen, die Rückschlüsse auf Patienten
bzw. jegliche andere Drittpersonen ermöglichen.
3. Unter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.
G. Swissmedic wurde die Gesuchsantwort am 7. Januar 2016 zur Kenntnis ge-
bracht (act. 6).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.

## Considerations

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 90 Abs. 1 HMG wird die Strafverfolgung im Vollzugsbereich des
Bundes von der Gesuchstellerin nach den Bestimmungen des Bundesgeset-
zes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) geführt.
1.2 Erhebt im Verwaltungsstrafverfahren der Inhaber von Papieren und Daten-
trägern (vgl. hierzu BGE 108 IV 76 E. 1) bei der Hausdurchsuchung Einspra-
che gegen deren Durchsuchung, so werden die Papiere vorläufig versiegelt
und verwahrt (Art. 50 Abs. 3 VStrR). Über die Zulässigkeit der Durchsuchung
entscheidet dann auf Gesuch der Verwaltungsstrafbehörde die Beschwerde-
kammer des Bundesstrafgerichts (Art. 50 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2
lit. b StBOG). Die Siegelung bewirkt als prozessuale Sofortmassnahme ein
suspensiv bedingtes Verwertungsverbot. Sie ist ein rechtlicher und zugleich
ein konkreter physischer Vorgang (KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 248 N 3).
Da nach gängiger Praxis im Entsiegelungsverfahren auch die allgemeinen
Zwangsmassnahmevoraussetzungen (konkreter Tatverdacht und Verhält-
nismässigkeit) einer Überprüfung unterzogen werden (etwa Urteile des Bun-
desgerichts 1B_63/2012 vom 8. Mai 2013, E. 3.7.1; 1B_136/2012 vom
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25. September 2012, E. 4.4), ist das Entsiegelungsverfahren der Be-
schwerde ähnlich (so bezeichnen THORMANN/BRECHTBÜHL, in: Nig-
gli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl.,
Basel 2014 [nachfolgend "BSK-StPO"], Art. 248 N 2 die Entsiegelung als
"adhoc-Beschwerde").
2.
2.1 Vorab stellt sich die Frage nach der Legitimation des Gesuchsgegners, sich
gegen die Durchsuchung der bei der C. AG sichergestellten Unterlagen und
anderen Beweismittel (Präparate) mit einem Siegelungsgesuch zur Wehr zu
setzen. Unbestritten ist der Gesuchsgegner nicht selbst Inhaber der bei der
C. AG sichergestellten Unterlagen und Beweismittel. Unbestritten ist auch,
dass der Verwaltungsratspräsident der C. AG sich gegen die Durchsuchung
derselben nicht ausgesprochen hat. Der Gesuchsgegner stellt sich jedoch
auf den Standpunkt, als verantwortlicher Arzt der Klinik D. AG habe er ein
schutzwürdiges Interesse an der Wahrung des Arztgeheimnisses und sei da-
mit aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis in BGE 140 IV 28 selbständig
legitimiert, Einsprache gegen die Durchsuchung zu erheben.
2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 140 IV 28 mit einlässlicher Begründung
(E. 4.3.1–4.3.8) dargelegt, dass im System der StPO nicht mehr nur der In-
haber von Unterlagen (wie noch in BGE 127 II 151 E. 4 c/aa, S. 155; Urteil
des Bundesgerichts 1S.13/2006 vom 27. September 2006, E. 1.4.1 ["se-
condo la costante giurisprudenza"]), sondern auch Weitere, welche unab-
hängig der Besitzverhältnisse ein rechtlich geschütztes Interesse an den Un-
terlagen oder der Geheimhaltung des Inhalts hätten, legitimiert sind, die Sie-
gelung der sichergestellten Unterlagen zu verlangen. Das Bundesgericht be-
gründete seinen Entscheid einerseits mit dem unterschiedlichen Wort-
laut von Art. 248 Abs. 1 StPO in den verschiedenen Amtssprachen ("Inha-
ber", gleich "detentore", anders "interessé"; in E. 4.3.2) sowie dem allerdings
nicht klaren deutschen Botschaftstext (E. 4.3.3, siehe BBl 2005, S.1238). Im
Zentrum des bundesgerichtlichen Entscheids stehen jedoch systematische
und teleologische Gesichtspunkte. So ist Art. 248 StPO mit Bezug auf den
Kreis der berechtigten Personen auf die Beschlagnahme nach den Anforde-
rungen von Art. 264 Abs. 3 StPO möglichst abzustimmen. Eine auf den In-
haber der Aufzeichnungen begrenzte Legitimation stünde im Widerspruch zu
Art. 264 Abs. 1 StPO, denn dieser wurde im Gesetzgebungsverfahren (im
Ständerat) dahin gehend präzisiert, dass das Beschlagnahmeverbot unge-
achtet des Orts gilt, wo sich die Unterlagen befinden (E. 4.3.4). Schliesslich
begründet das Bundesgericht die Erweiterung der Legitimation auch mit der
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Zweckmässigkeit der Vermeidung von Doppelspurigkeiten und Abgren-
zungsproblemen (E. 4.3.6). Damit stellt sich die Frage, ob auch im Anwen-
dungsbereich von Art. 50 VStrR eine über den Wortlaut der Bestimmung hin-
ausgehende erweiterte Legitimation von Personen mit schutzwürdigen Inte-
ressen besteht, Siegelung zu verlangen.
2.3 Auch nach Inkrafttreten der Eidgenössischen StPO und des Strafbehörden-
organisationsgesetzes des Bundes (StBOG, SR 173.71; StBOG) am 1. Ja-
nuar 2011 bleibt das VStrR auf Fälle der Bundesgerichtsbarkeit in Verwal-
tungsstrafsachen weiterhin anwendbar. Gemäss Botschaft zur Vereinheitli-
chung der Strafprozessordnung hat der Gesetzgeber das Verwaltungsstraf-
verfahren bewusst von der Vereinheitlichung ausgenommen (Botschaft,
BBl 2005, S. 1095 f.) Er hat das VStrR zwar in Hinblick auf die neue StPO
angepasst, allerdings eben nur partiell. Die Bestimmungen der StPO sind
grundsätzlich nur analog anwendbar, soweit das VStrR einzelne Fragen
nicht abschliessend regelt (Urteil des Bundesgerichts 1B_672/2012 vom
8. Mai 2013, E. 1.2; auch GFELLER, BSK-StPO, Vor Art. 241 – 254 N 67). Bei
Vorliegen einer Regelung im VStrR können deshalb nicht explizit übernom-
mene Regelungen der StPO nicht einfach über die Rechtsprechung einge-
führt werden, einfach weil sie richtiger oder der abstrakten Interessenlage
adäquater erscheinen (KELLER, Grundrechtskonformität und Tauglichkeit
des Verwaltungsstrafrechts als Prozessgesetz, in: Eicker [Hrsg.], Aktuelle
Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungsstrafverfahren, Bern 2013,
S. 168; im Ergebnis auch der Entscheid des Bundesstrafgerichts BV.2012.1
vom 15. März 2012, E. 5.3.3 betreffend der Erweiterung von Beschlagnah-
memöglichkeiten auf Verfahrenskosten entsprechend der StPO). Anders als
für andere Bereiche (siehe die Auflistung der ins VStrR übernommenen
StPO-Bestimmungen bei KELLER, Grundrechtskonformität und Tauglichkeit,
a.a.O., S. 168) hat der Bundesgesetzgeber für die Durchsuchung von Papie-
ren nicht einfach auf die Art. 246 ff. StPO verwiesen. Mit Bezug auf Art. 50
VStrR hielt das Bundesgericht selbst fest, dass der Gesetzgeber bei Erlass
der StPO keine Anpassung von Art. 50 VStrR an Art. 248 Abs. 2 StPO (20-
Tages-Frist für Entsiegelungsgesuche) vorgenommen habe, weshalb diese
Frist keine Geltung habe (Urteil des Bundesgerichts 1B_672/2012 vom
8. Mai 2013, E. 3.1). Der Gesetzgeber hat überdies bei einer weiteren An-
passung sowohl des VStrR als auch der StPO durch das Bundesgesetz vom
28. September 2012 über die Anpassung von verfahrensrechtlichen Bestim-
mungen zum anwaltlichen Berufsgeheimnis (BBl 2011 S. 8181) Art. 50 VStrR
in der damaligen und bisherigen Form belassen, obschon er in Art. 46 Abs. 3
VStrR ein Beschlagnahmeverbot für Anwaltsunterlagen ins Gesetz aufge-
nommen hat. Eine analoge Anwendung der StPO Regelung fällt somit für die
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vorliegende Fragestellung ausser Betracht, weil das VStrR in Art. 50 die
Durchsuchung von Papieren abschliessend regelt. Für das Verwaltungs-
strafverfahren fehlt es entsprechend an einer Bestimmung wie den Art. 264
Abs. 1 und Abs. 3 StPO. Aufgrund des zuvor Aufgeführten wird klar, dass es
sich dabei weder um ein Versehen noch um eine Lücke noch in Anbetracht
des klaren Wortlauts von Art. 50 Abs. 3 VStrR ("Inhaber", "détenteur", "de-
tentore") um eine blosse Auslegungsfrage handelt. Damit ist an der bisheri-
gen Rechtsprechung festzuhalten, wonach nur der eigentliche Inhaber der
Aufzeichnungen legitimiert ist, die Siegelung zu verlangen (auch KELLER,
Grundrechtskonformität und Tauglichkeit, a.a.O., S. 188).
2.4 Dies hat freilich zur Konsequenz (siehe auch den im gleichen Verwaltungs-
strafverfahren ergangenen Entscheid der Beschwerdekammer BE.2015.6
vom 29. Februar 2016, E. 2.6), dass im vorliegenden Fall offensichtlich
schützenswerte Berufsgeheimnisse, konkret Arztgeheimnisse, gewahrt wer-
den müssen. Indessen muss die Strafverfolgungsbehörde dies ohnehin von
Amtes wegen berücksichtigen (vgl. THORMANN/BRECHTBÜHL, BSK-StPO,
Art. 247 N 3), und zwar im Rahmen ihres Beschlagnahmeentscheides. Die
Behörde muss dabei Geheimnisse wie das Arztgeheimnis mit geeigneten
Massnahmen schützen und deren Kenntnisnahme durch Dritte oder durch
sich selbst, soweit dies möglich ist, verhindern. Dieser Grundsatz gilt auch
für die Beschlagnahme im Verwaltungsstrafrecht (EICKER/FRANK/ACHER-
MANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern
2012, S. 198), auch wenn darin anders als in Art. 264 Abs. 1 lit. c und d StPO
kein ausdrückliches generelles Beschlagnahmeverbot für Unterlagen, die ei-
nem qualifizierten Berufsgeheimnis unterliegen, statuiert wird. Immerhin ist
mit dem Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die erwähnte Anpas-
sung von verfahrensrechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Berufsge-
heimnis mit Art. 46 Abs. 3 VStrR ein Beschlagnahmeverbot für Gegenstände
und Unterlagen aus dem Verkehr einer Person mit ihrem Anwalt ins Gesetz
aufgenommen worden. Die Pflicht zur Geheimniswahrung ergibt sich für das
Verwaltungsstrafrecht aber einerseits ohnehin aus dem Verhältnismässig-
keitsprinzip – das eine Güterabwägung zwischen den Interessen der Straf-
verfolgung und Geheimhaltungsinteressen gebietet – andererseits auch aus
dem Wortlaut von Art. 50 Abs. 2 VStrR, wonach bei der Durchsuchung Ge-
heimnisse u. a. der Ärzte zu wahren sind. Das Beschlagnahmeverbot für Ak-
ten bzw. Aktenteile, die dem Arztgeheimnis unterstehen, kann bspw. umge-
setzt werden, indem die Verwaltungsstrafbehörde – vergleichbar dem Ent-
siegelungsrichter – bei der Triage der zu beschlagnahmenden Akten (und
der Vornahme allenfalls erforderlicher Abdeckungen) einen Sachverständi-
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gen wie etwa das Institut für Rechtsmedizin beizieht. Freilich kann die Kennt-
nisnahme durch die Verwaltungsstrafbehörde auf diesem Weg nicht mehr
(jedenfalls nicht mehr gänzlich) verhindert werden. Mit der Beschlagnahme-
verfügung ist der gerichtliche Rechtsschutz in Hinblick auf den Beschlagnah-
megegenstand jedoch wieder insofern gewährleistet, als dagegen die Be-
schwerde an die Beschwerdekammer zulässig ist (Art. 26 VStrR).
2.5 War aber im vorliegenden Fall nur der Inhaber der sichergestellten Unterla-
gen, vorliegend die C. AG, welche sich der Hausdurchsuchung unterziehen
musste, legitimiert und fehlt dem Gesuchsgegner diese Berechtigung, so ist
sein am 6. November 2015 gestellter Siegelungsantrag unzulässig. Die Vo-
raussetzungen für eine Siegelung waren nicht gegeben, weshalb eine Sie-
gelung im Rechtssinne nicht erfolgt ist. Das angebrachte Siegel wurde zu
Unrecht als verbindlich eingestuft und die Gegenstand des Entsiegelungs-
gesuchs bildenden Akten gelten damit nicht als versiegelt im Sinne des
Art. 50 Abs. 3 VStrR. Die Gesuchstellerin kann somit ohne Weiteres, jedoch
unter tunlichster Wahrung des Arztgeheimnisses, die Durchsuchung, Triage
und anschliessende Beschlagnahme vornehmen.
Im Ergebnis führt dies dazu, dass auf das Entsiegelungsgesuch nicht einzu-
treten ist.
3.
3.1 Art. 50 Abs. 3 VStrR verweist für das Entsiegelungsverfahren auf Art. 25
Abs. 1 VStrR. Danach entscheidet die Beschwerdekammer des Bun-
desstrafgerichts über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwer-
den und "Anstände". Beim Entscheid über die Entsiegelung handelt es sich
mithin um einen solchen "Anstand". Die Rechtsprechung der Beschwerde-
kammer wendet dabei für Anstände und Beschwerden die gleiche Kostenre-
gelung an (etwa im Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2011.2 vom
18. Oktober 2011). Art. 25 Abs. 4 VStrR verweist bezüglich der Kostenpflicht
im Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer auf Art. 73 StBOG.
Art. 73 StBOG verweist seinerseits auf das Reglement des Bundesstrafge-
richts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigun-
gen in Bundesstrafverfahren (BStKR; SR 173.713.162). Da dem BStKR je-
doch keine Regelung über die Verlegung der Gerichtskosten entnommen
werden kann, ist ergänzend die Regelung des BGG anzuwenden (siehe
hierzu TPF 2011 25 E. 3).
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3.2 Rein formal gesehen, unterliegt die Gesuchstellerin, indem auf ihren Antrag
nicht eingetreten wird, materiell indessen der Gesuchsgegner, fällt doch die
von ihm angestrebte Unterlassung einer Durchsuchung und Rückgabe der
sichergestellten Akten in versiegeltem Zustand ausser Betracht. Analog
Art. 66 BGG obsiegt damit die Gesuchstellerin. Indessen trägt sie durch ihr
unklares Verhalten zu diesem Ergebnis bei, weshalb es sich rechtfertigt, von
der Erhebung von Kosten abzusehen (so im Ergebnis auch Beschluss des
Bundesstrafgerichts BE.2011.1 vom 4. Juli 2011, E. 2). Bei diesem Ausgang
des Verfahrens ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.
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