# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8ada135b-102b-58d3-b60d-1e2ae1cb0a92
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. a. RI 1, qui ricorrente, è proprietario di un vecchio stabile di tre piani (PT, 1° e 2° livello) situato a Viganello (part. 60), all'intersezione tra via al Fiume e via Luigi Taddei, nella zone residenziale commerciale estensiva R7e. L'edificio è gravato da linee di arretramento che lo intersecano parallelamente alle due strade, ad una distanza di 5.00 m, rispettivamente 4.00 m dal campo stradale.
b. Con domanda del mese di luglio 2010, il ricorrente ha chiesto al municipio di Lugano il permesso di sopraelevare l'edificio di ca. m 3.00 nonché modificarne e riorientarne la copertura, in modo da creare un nuovo piano abitabile (appartamento, 3° livello) e un piano mansardato, da destinare a locali tecnici (lavanderia, soffitta) e ad una terrazza aperta.
c. Nel termine di pubblicazione, alla domanda si è opposta CO 1, proprietaria di due terreni (part. 61 e 62) con edifici direttamente confinanti, censurando il progetto dal profilo dell'incompletezza degli atti, dell'altezza e del mancato rispetto della linea di arretramento, della superficie utile lorda (SUL), dell'area verde minima, dei posteggi e dell'obbligo di realizzare un rifugio.
d. Preso atto di una variante del mese di agosto relativa al piano mansardato, trasmessa anche alla vicina opponente, e dell'avviso favorevole (n. 71774) del 10 settembre 2010 dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, il 12 ottobre 2010 il municipio ha rilasciato a RI 1 la licenza edilizia richiesta. Con decisione del giorno successivo, l'esecutivo comunale ha poi respinto l'opposizione di CO 1, rilevando, tra l'altro, che, sulla base dell'art. 31 delle norme di attuazione del piano regolatore di Lugano, sezione Viganello (NAPR; riferito alla sopraelevazione di stabili esistenti), aveva
deciso di approvare la sopraelevazione alla condizione che prima dell'inizio dei lavori venga sottoscritta la relativa convenzione precario da menzionare a Registro fondiario.
B. Con risoluzione 17 maggio 2011, il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa inoltrata dalla vicina opponente, annullando la predetta autorizzazione a costruire.
Respinte le censure riferite alla fase di cantiere e all'attestato antincendio, il Governo ha per contro ritenuto che l'innalzamento dello stabile - autorizzato a titolo precario - non fosse ammissibile. Dal profilo formale, ha argomentato, la condizione non sarebbe stata integrata nella licenza edilizia. La
sopraelevazione di un piano (..)
, ha aggiunto,
non può essere considerato un intervento insito nella natura di precariato, ovvero che l'opera autorizzata come tale deve avere un carattere leggero e la sua rimozione deve essere agevole
. In assenza di
elementi attestanti un'eccezionalità
,
l'intervento non sarebbe comunque conforme all'art. 31 cpv. 4 NAPR. Respinta una censura riferita alla sporgenza del tetto sul fondo dell'opponente, l'Esecutivo cantonale ha infine ritenuto di non dover esaminare le eccezioni riferite all'indice di sfruttamento e della percentuale di area verde, posto che il permesso non potrebbe comunque essere rilasciato.
C. Con ricorso dell'8 giugno 2011, RI 1 impugna ora la predetta decisione dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone, in via principale, l'annullamento con conseguente ripristino della licenza edilizia accordatagli dal municipio
con la precisazione delle condizioni della sottoscrizione di una convenzione di precario e della menzione a Registro fondiario e degli indici (..).
In via subordinata, chiede che sia annullata e che gli atti siano rinviati al Governo affinché imponga al municipio di rilasciare la
licenza edilizia in questione indicando nella medesima la condizione della sottoscrizione di una convenzione di precariato e relativa menzione a Registro fondiario (..)
.
La sopraelevazione dello stabile a titolo precario, argomenta con dovizie di argomenti il ricorrente, sarebbe perfettamente conforme allo spirito dell'art. 31 cpv. 4 NAPR. Tale norma non limiterebbe tale facoltà ad opere di carattere leggero e facilmente rimovibili. Arbitraria e contraria al principio di proporzionalità sarebbe la diversa deduzione del Governo. Il progetto non peggiorerebbe il contrasto con la linea di arretramento, comunque non imputabile all'insorgente. Un futuro allargamento della strada sarebbe molto improbabile; in ogni caso, gli interessi del comune sarebbero sufficientemente salvaguardati con l'istituto del precario.
D. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
Il municipio chiede che il ricorso venga accolto, con argomentazioni riferite in particolare all'art. 31 cpv. 4 NAPR di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso. Ad opposta conclusione perviene invece CO 1, che, messa in luce un'imprecisione formale a livello di licenza edilizia, contesta puntualmente l'applicabilità della citata norma e ripropone inoltre le censure riferite al cantiere, all'altezza massima, all'indice di sfruttamento e all'area verde.
E. Con la replica RI 1 ribadisce la propria posizione, contestando inoltre le censure sollevate da CO 1 in sede di risposta. Con le dupliche, il municipio e la vicina già opponente si riconfermano nelle rispettive argomentazioni e conclusioni.
Delle loro motivazioni si dirà all'occorrenza nel seguito.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la legittimazione attiva del ricorrente, istante in licenza e direttamente toccato dal provvedimento impugnato (art. 21 cpv. 2 LE, art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.
2.1. Secondo l'art. 42 cpv. 1 NAPR, nella zona residenziale commerciale estensiva R7e
è permessa la costruzione o ricostruzione di edifici contenenti esercizi pubblici, vani commerciali e amministrativi, nonché abitazioni; è pure ammesso l'inserimento di contenuti artigianali conformi ai gradi di sensibilità
.
Le norme di zona
, specifica il cpv. 2,
sono identiche a quelle previste per la zona R7i, salvo l'indice di sfruttamento che è pari all'1.4
.
Di principio, nella zona R7e le costruzioni possono dunque avere un'altezza massima di m 22.50 alla gronda rispettivamente di m 24.50 al colmo (cfr. art. 41 cpv. 2 lett. d NAPR per rinvio dell'art. 42 cpv. 2 NAPR).
2.2.
2.2.1. L'art. 31 NAPR, incluso nelle prescrizioni edilizie generali, disciplina dal canto suo le sopraelevazione di stabili esistenti.
Stabili costruiti prima dell'entrata in vigore delle presenti norme
, dispone il cpv. 1,
possono essere sopraelevati per un massimo di m 3.00, senza dover rispettare le distanze dai confini privati o tra edifici, nonché le linee di allineamento, riservate eventuali linee di arretramento, a condizione che il numero di piani abitabili e l'altezza massima, e la superficie utile lorda complessiva che ne derivano, rientrino nei parametri della zona interessata
.
Le parti aggiunte, nella misura in cui non rispettano le norme sulle distanze e le linee di edificazione, non devono superare il perimetro dell'edificio esistente
(cpv. 2).
Questa facilitazione non è concessa nella zona RS7
(cpv. 3).
Nel rispetto delle norme di interesse pubblico
, conclude la norma (cpv. 4),
il Municipio può eccezionalmente concedere una sopraelevazione come ai capoversi precedenti anche se in contrasto con le linee di arretramento previste dal PR in vigore. In tal caso la sopraelevazione avverrà a titolo precario, previa menzione a Registro fondiario e degli indici
.
L'art. 31 NAPR disciplina le sopraelevazioni degli stabili esistenti in contrasto con le distanze (tra edifici o fondi) o le linee di allineamento prescritte dal piano regolatore (posteriore alla loro edificazione). Stando al suo tenore letterale, questa disposizione permette a determinate condizioni (rispetto degli altri parametri edilizi: altezza e numero di piani, superficie utile lorda massima) – e con una
riserva
a favore delle linee di arretramento – di sopraelevare questi edifici fino ad un'altezza di 3.00 m, senza rispettare i parametri da cui divergono (distanze o linee di allineamento). Questa facilitazione concerne essenzialmente lo sviluppo verticale dell'edificio, come esplicita il titolo a margine (
sopraelevazione
) e il testo della norma (
possono essere sopraelevati
..); sul piano orizzontale, l'ampliamento è invece limitato dall'osservanza del perimetro esterno dell'edificio esistente (cfr. cpv. 2).
La disposizione si configura quale norma speciale rispetto all'art. 39 del regolamento di applicazione delle legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1) che permette, a determinate condizioni, di intraprendere lavori di trasformazione (purché non sostanziali) a edifici e impianti esistenti in contrasto con il nuovo diritto (cd.
Erweiterungsgarantie
). A differenza di quest'ultima, che è volta a permettere il recupero di costruzioni ancora sufficientemente integre adattandole per quanto possibile al nuovo diritto, ma non è intesa a perpetuare o addirittura ad aggravare i momenti di contrasto con il diritto posteriore (cfr. RDAT I- 1999 n. 28 consid. 2; II-1994 n. 46 consid. 3.2;
Adelio Scolari
, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 70 LALPT, n. 517), l'art. 31 NAPR ammette invece un consolidamento del contrasto sul piano verticale (ma non un aggravio su quello orizzontale).
2.2.2. La facilitazione concessa dall'art. 31 cpv. 1 e 2 NAPR per la sopraelevazione di stabili esistenti non vale, di principio, per gli edifici in contrasto con una linea di arretramento. Lo si deduce chiaramente sia dalla
riserva
disposta dal cpv. 1, sia dal cpv. 4, che istituisce un particolare regime di deroga (..
il Municipio
può eccezionalmente concedere..
).
Le linee di arretramento determinano le distanze delle costruzioni dalle strade. In genere, queste distanze (allineamenti o arretramenti che siano) possono avere svariate giustificazioni: tutelano in particolare la sicurezza della circolazione stradale e assicurano la possibilità di attuare future correzioni stradali; permettono uno sviluppo armonioso degli agglomerati, danno il necessario respiro ai quartieri (aria, luce, tutela dalle immissioni), migliorano l'estetica dei centri urbani, facilitano la creazione di aree verdi e spazi riservati ai pedoni, contribuiscono in definitiva ad elevare la qualità di vita della popolazione (cfr. RDAT II-2003 n. 21 consid. 5.3; RtiD II-2009 n. 21 consid. 3.1.; STA 90.2006.26 del 24 settembre 2007 consid. 6.2.1; 52.1996.177 del 24 settembre 1996 consid. 2.1.;
Adelio Scolari
, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 25 LE, n. 1029). Secondo l'art. 9 cpv. 2.2 NAPR, la linea di arretramento
costituisce il limite fino al quale è possibile edificare
e che
deve essere rispettata tanto nelle nuove costruzioni e ampliamenti, quanto nelle ricostruzioni.
2.2.3. L'art. 31 cpv. 4 NAPR prevede tuttavia la possibilità di concedere deroghe,
eccezionalmente
, ovvero quando una rigida applicazione del regime ordinario si riveli eccessivamente gravosa per il singolo senza che l'interesse pubblico o quello dei vicini lo giustifichi (cfr. RDAT I-1999 n. 21 consid. 3d; I-1998 n. 8 consid. 3.2; II-1994 n. 50 consid. 3.1;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo - Parte generale, Cadenazzo 2002, n. 791 segg.;
Scolari
, Commentario, ad art. 2 LE, 693 segg.). La prescrizione presuppone dunque l'esistenza di una situazione eccezionale e implica che vengano reciprocamente soppesati, da un lato, l'interesse pubblico e gli interessi privati dei terzi al rispetto delle norme da cui ci si vorrebbe scostare, dall'altro, gli interessi del proprietario richiedente la deroga.
Quando sono dati gli estremi per la concessione di una deroga (
in tal caso
..), la norma impone che
la sopraelevazione
sia autorizzata
a titolo precario
,
previa menzione a Registro fondiario
(cpv. 4
in
fine
). Il cosiddetto precario è una forma particolare di licenza in deroga. Esso si configura come una semplice clausola del permesso eccezionale, mediante la quale il proprietario si impegna, verificandosi determinati presupposti, a rimuovere l'opera a sue spese, rinunciando al risarcimento degli investimenti effettuati. È soltanto una condizione che viene inserita in ossequio al principio di proporzionalità nell'autorizzazione in deroga al fine di renderne possibile il rilascio (cfr. RDAT I-1991 n. 44; STA 52.2004.413 del 10 febbraio 2005 consid. 3.6; cfr. anche RtiD I-2011 n. 22c consid. 5a;
Scolari
, Diritto amministrativo, n. 796).
2.2.4. La concessione di un'eventuale deroga spetta in primo luogo al municipio; essa deve essere esaurientemente motivata in funzione della situazione concreta, tenendo segnatamente conto delle caratteristiche dei luoghi, delle finalità perseguite dal piano regolatore, degli interessi pubblici e privati coinvolti (cfr. STF 1C.207/2010 del 21 aprile 2011, pubbl. in RtiD II-2011 n. 13, consid. 4.3; RDAT II-2002 n. 1, consid. 3.4 e 4; cfr. anche art. 2 cpv. 2 NAPR;
Scolari
, Diritto amministrativo, n. 794).
2.3. Nel caso concreto, lo stabile che il ricorrente intende sopraelevare (part. 60) si trova all'intersezione tra via al Fiume e via Luigi Taddei, dalle quali si situa ad una distanza variabile da zero a circa un metro. In corrispondenza di queste due vie, classificate quali strade di servizio principale, l'edificio è gravato da una
linea di arretramento profonda fino a m 4.00 (via al Fiume) rispettivamente m 5.00 (via Luigi Taddei), che lo attraversano (cfr. piano del traffico approvato con ris. gov. n. 2554 del 3 maggio 2011).
Lo stabile, realizzato negli anni 1950-1960 (secondo le indicazioni del municipio, cfr. decisione 13 ottobre 2010, pag. 3), non rispetta dunque abbondantemente le linee di arretramento adottate successivamente.
In sede di evasione dell'opposizione di CO 1 al rilascio del permesso, il municipio, riportato integralmente il testo dell'art. 31 NAPR, ha semplicemente rilevato che
sulla base di questa normativa il municipio ha deciso di approvare la sopraelevazione alla condizione che prima dell'inizio dei lavori venga sottoscritta la relativa convenzione precario da menzionare a Registro fondiario.
Condizione, quest'ultima, invero non ripresa formalmente nella licenza edilizia.
Dopo aver rilevato quest'ultima circostanza, il Governo ha dal canto suo ritenuto che
la sopraelevazione di un piano dello stabile non può essere considerato un intervento insito nella natura di precariato, poiché l'opera autorizzata come tale deve avere un carattere leggero e la sua rimozione deve essere agevole
; il progetto, ha poi aggiunto, non può comunque essere autorizzato ai sensi dell'art. 31 cpv. 4 NAPR in assenza
di elementi attestanti un'eccezionalità
.
La decisione del Governo, per quanto attiene quest'ultima considerazione, merita conferma.
Come visto poc'anzi (consid. 2.2), ai sensi dell'art. 31 NAPR la sopraelevazione di stabili esistenti in contrasto con le linee di arretramento è infatti di principio esclusa. Una deroga può essere concessa, ma solo
eccezionalmente
; deve dunque poggiare su un'esauriente motivazione che spieghi le circostanze particolari che la giustificano, tenendo conto delle finalità della norma e degli interessi pubblici e privati coinvolti.
In concreto, il municipio né in sede di rilascio del permesso, né nel corso della procedura ha per contro spiegato esaurientemente i motivi che la giustificherebbero. La sola circostanza che l'edificio, in quanto costruzione al beneficio della tutela delle situazioni acquisite, ricada sotto il regime dell'art. 31 NAPR evidentemente non basta: costituisce solo un presupposto. Dinnanzi alla presenza delle linee di arretramento fissate dal PR che interessano lo stabile in questione su due fronti (via Luigi Taddei e via al Fiume), per una profondità fino a m 5.00, incomprensibili sono le motivazioni dell'esecutivo comunale secondo cui
la prevista edificazione del manufatto sporgente oltre la linea di arretramento dalla strada non infrange disposizioni pianificatorie. Lo spazio tra strada ed edificio non è infatti gravato o soggetto ad alcuna restrizione pianificatoria di sorta (non è, ad esempio, soggetto a vincolo espropriativo;
cfr. risposta 11 luglio 2011 del municipio, pag. 2)
.
Di fronte al chiaro testo dell'art. 31 NAPR che fa un'esplicita
riserva
per il rispetto delle linee di arretramento e istituisce un regime di deroga – in casi eccezionali – per le sopraelevazioni di stabili che attualmente non le rispettano, contrarie alla norma sono poi le sue conclusioni laddove annotano che
il Governo, nel suo criticatissimo promulgato, nemmeno indica quali "elementi attestanti un'eccezionalità tale da permettere l'edificazione a titolo di precario di quanto progettato" dovrebbero invero in casu esser presenti. È vero invece il contrario: l'opera è legittima così com'è: non abbisogna certo di (altri) elementi (di eccezionalità) [..]
(cfr. risposta citata, pag. 4)
.
Ciò premesso,
dagli atti non emergono comunque elementi tali da far apparire eccezionale la situazione del ricorrente. Come detto, la circostanza che lo stabile sia preesistente alla definizione delle linee di arretramento con cui è in conflitto non giustifica di per sé la deroga ma costituisce unicamente un presupposto per l'applicazione dell'art. 31 cpv. 4 NAPR. Altrettanto irrilevante, contrariamente a quanto ritiene l'insorgente, è il fatto che il contrasto con il diritto pianificatorio posteriore non sia a lui imputabile, ma sarebbe dovuto al progressivo allargamento delle strade, avvenuto nel corso degli anni. Né è sufficiente la circostanza che l'autorizzazione venga concessa a titolo precario; per l'art. 31 cpv. 4 NAPR, infatti, deve innanzi tutto essere data la situazione eccezionale che giustifichi il rilascio di una deroga. Ammettere il contrario porterebbe a concedere sistematicamente una deroga per le sopraelevazioni di stabili esistenti che disattendono le linee di arretramento, purché
a titolo precario
, ciò che condurrebbe ad un'inammissibile modifica della norma in questione. L'istituto della deroga non può infatti servire a modificare le regole stabilite dal legislatore (cfr. DTF 112 Ib 51 consid. 5; 107 Ib 119 consid. 2b), neppure quando risultino inadeguate o insoddisfacenti (
René A. Rhinow/Beat Krähenmann
, Schweizerisches Verwaltungsrechtspflege, Ergänzungsband, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, n. 37 B I;
Scolari
, Commentario, ad art. 2, n. 694). Né bastano le generiche affermazioni del ricorrente secondo cui le strade sarebbero già sufficientemente ampie e non sarebbe necessario un futuro allargamento. La deroga non può dipendere da una valutazione della necessità della linea di arretramento; non può mettere in discussione il vincolo istituito in sede di pianificazione. Semmai può dipendere dalla previsione concreta di futuri allargamenti. Alle linee di arretramento in questione, come altre presenti nel comparto (anche in corrispondenza di percorsi pedonali; cfr. piano del traffico), sembra peraltro ineriscano anche finalità di ordine estetico-urbanistico e non solo di salvaguardia di future correzioni stradali. Finalità, queste ultime, che richiedono un'interpretazione restrittiva della deroga; diversamente, il consolidamento delle situazioni esistenti in contrasto con le linee di arretramento – fatti salvi edifici con caratteristiche di eccezionalità – comporterebbe l'impossibilità di realizzare, anche a lungo termine, gli obbiettivi urbanistici stabiliti dal piano.
In ogni caso, il contrasto in discussione non è di trascurabile importanza. Lo stabile, situato ad un incrocio, non rispetta in modo marcato le due linee di arretramento in discussione; il progetto si propone a sua volta di consolidare il contrasto con un sensibile innalzamento, lungo tutto il perimetro esterno. Anche da questo profilo non è dunque possibile ravvisare delle circostanze particolari - eccezionali - suscettibili di giustificare una deroga.
3.
Ritenuto che il progetto non può comunque essere approvato per le considerazioni di cui si è detto poc'anzi, non mette conto di
esaminare le ulteriori censure avanzate dalla resistente in sede di risposta.
4.
Alla luce di quanto precede, il ricorso deve dunque essere respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente, secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Quest'ultimo rifonderà inoltre ad CO 1, assistita da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 31 LPamm).