# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8251916c-6b47-5e27-93b3-0de1396a7bbe
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2016
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto
in fatto
1.1 Con petizione 8 maggio 1998 AT 1 ha adito la Pretura del Distretto di _, chiedendo, tra le altre cose, che fosse pronunciata la separazione per tempo indeterminato dal coniuge _, il quale, con risposta del 6 agosto 1998, vi si è opposto postulando a sua volta in via riconvenzionale il divorzio (_). Con replica rispettivamente risposta riconvenzionale 28 settembre 1998 la moglie ha confermato la propria petizione e si è opposta in via principale alla domanda riconvenzionale e, in via subordinata, ha postulato a sua volta il divorzio con l’adozione della medesima regolamentazione proposta in petizione per quanto concerne le conseguenze accessorie, integrata dalla richiesta di accredito in suo favore di una quota fr. 100'000.- (adeguabili) da prelevare dalla prestazione d’uscita LPP del marito.
1.2. Con scritto 31 maggio 1999 _ ha chiesto al Consiglio di fondazione della Cassa Pensioni CV 1 di provvedere al versamento in suo favore dell’avere di cassa pensione, motivando la sua domanda con la cessazione dell’attività lavorativa in Svizzera e il trasferimento in _. Oltre alla firma del richiedente sulla missiva era apposta una firma manoscritta sopra la dicitura “la moglie per il consenso” (doc. 13).
1.3. Statuendo su un’ istanza 17 giugno 1999 della moglie AT 1 (doc. R5) presentata al giudice del divorzio (inc. _), con decreto superprovvisionale 22 giugno 1999 il Pretore del Distretto di _ ha ordinato alla Fondazione di previdenza del personale dell’_ – Cassa pensione CV 1, _, di non svolgere alcuna operazione che intaccasse l’avere di uscita o qualsiasi altra possibile prestazione previdenziale di _ (doc. E). Il decreto in questione è stato intimato il giorno successivo tramite il Zivilgericht di _ (doc. F). Con scritto datato 25 giugno 1999, pervenuto in Pretura il 30 giugno 1999 (doc. D), l’istituto previdenziale ha fatto presente al Pretore di aver già dato seguito al versamento della prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato sulla base di una sua domanda formale, motivata dal rientro in _ e munita della firma della moglie (doc. D). Il 1° luglio 1999 il medesimo Pretore ha poi respinto l’istanza cautelare 17 giugno 1999, con la motivazione che dalla documentazione prodotta dalla Cassa pensioni CV 1 emergeva che l’avere pensionistico del marito gli era stato accreditato con l’accordo della moglie, che aveva firmato il relativo documento (doc. D). AT 1 ha quindi provveduto il 7 luglio 1999 a denunciare il marito in Pretura penale per falsità in certificati e truffa (doc. H, I). Il procedimento penale è stato dapprima sospeso e quindi abbandonato visto il trasferimento in _ del denunciato (risultanze inc. _ della Pretura di _). Il 3 luglio 2000 AT 1 ha fatto intimare al “Personalfürsorgefonds CV 1, _” il PE n. _ per l’ammontare di fr. 54'015.05 oltre interessi per il titolo “
recupero prestazioni d’uscita di II pilastro di _ a favore di AT 1 a seguito di versamento indebito effettuato nel maggio 1999
” (doc. 11).
1.4. In data 18 dicembre 2000 AT 1 ha inoltrato alla Pretura del Distretto di _ una nuova petizione avverso la Pensionskasse CV 1, _ chiedendone la condanna, a titolo di risarcimento danni ex art. 41 CO, al pagamento sul conto della Pretura di fr. 54'015.05 oltre interessi, somma destinata a essere utilizzata
“secondo le risultanze di cui alla sentenza alla causa di stato (inc. _) introdotta con petizione del 5 agosto 1998 presso la Pretura di _ o qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertenza matrimoniale, che contrappone AT 1 al marito _”
(doc. L). Con risposta 8 giugno 2001 la controparte si è opposta alla domanda avversaria, postulandone la reiezione. Mediante ordinanza 22 gennaio 2003 la causa (_) è stata attribuita al Pretore della _ del Distretto di _ (in ragione degli art. 1, 5, 7 del Regolamento sull’organizzazione della Pretura di _) che l’ha rubricata con il n. _. Detta causa è quindi stata sospesa in attesa della decisione sul divorzio.
Nel frattempo, con sentenza dell’8 aprile 2004 (cresciuta incontestata in giudicato il 10 maggio 2004), il Segretario assessore della Pretura di _, ha sciolto per divorzio il matrimonio contratto tra AT 1 e il marito _, statuendo tra l’altro che a titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime matrimoniale dei beni l’ex marito era tenuto a versare alla moglie fr. 27'007.80 oltre interessi “
previa deduzione dell’eventuale capitale che dovesse esser riconosciuto a favore di AT 1 nell’ambito della procedura da essa incoata contro la ex cassa pensione di _ (Pensionskasse CV 1) avanti la Pretura di _”
(inc. _).
Di conseguenza, la causa civile inc. _ è stata riattivata nel giugno 2004. Con decreto 31 marzo 2005 il Pretore ha respinto l’eccezione di mancata giurisdizione del foro di _ sollevata dalla Cassa pensioni CV 1, provvedimento che in seguito è stato confermato dal Tribunale d’appello, adito dalla Cassa pensioni, con pronuncia 21 aprile 2005 e quindi dal Tribunale federale che, mediante sentenza 22 novembre 2005, ha dichiarato inammissibile il ricorso pure proposto dalla Cassa.
Su “
istanza di modifica della richiesta formale di causa
” dell’attrice del 14 luglio 2005, accolta dal Pretore con decreto del 24 agosto 2007, la pretesa di petizione è stata modificata e ridotta nel senso che veniva postulata la condanna di Pensionskasse CV 1 al pagamento alla ex moglie di
fr. 27'007.80 (pari alla metà dell’avere di vecchiaia accumulato e prelevato illegalmente dal marito) oltre interessi a titolo di risarcimento danni.
Esperita l’istruttoria e, il 28 novembre/5 dicembre 2012, il dibattimento finale, mediante sentenza del 28 dicembre 2012 il Pretore della _ ha integralmente accolto la petizione condannando la Pensionskasse CV 1 al pagamento a AT 1 di fr. 27'007.80 oltre interessi (inc. _, doc. M).
Detta sentenza pretorile è stata avversata dalla Pensionskasse CV 1, la quale, con appello 22 febbraio 2013, ha chiesto la riforma del giudizio nel senso di respingere la petizione.
Mediante pronuncia del 9 aprile 2015 la Seconda Camera civile del Tribunale d’appello ha accolto ai sensi dei considerandi l’atto di appello, e meglio accertando la nullità della sentenza pretorile del 28 dicembre 2012, la stessa essendo modificata nel senso che la petizione 18 dicembre 2000 era da considerare irricevibile considerato come competente a dirimere la vertenza non era il giudice civile, ma il TCA.
1.5. A seguito della pronuncia del Tribunale d’appello, con petizione 21 maggio 2015 AT 1, rappresentata dall’avv. _, ha convenuto la Pensionskasse CV 1 di fronte al TCA postulandone la condanna al versamento a sé medesima (rispettivamente su un conto di libero passaggio a lei intestato o sul suo conto presso l’istituto previdenziale cui era affiliata) di fr. 27'007.80 oltre interessi del 5% dal 1. giugno 1999 (in via subordinata oltre interessi ai sensi dell’art. 12 OPP2 o secondo il regolamento). Come già in occasione della vertenza sfociata nella pronuncia del TdA del 9 aprile 2015 l’attrice fa valere una violazione, da parte della convenuta, del dovere di diligenza per aver provveduto a versare l’indennità di libero passaggio a _ senza il consenso della moglie, rispettivamente senza aver posto in essere le necessarie verifiche imposte dalle circostanze atte ad accertare la presenza o meno di un valido accordo scritto della moglie, il versamento essendo inoltre avvenuto in contrasto con un provvedimento cautelare emanato dal Pretore nell’ambito della causa di divorzio tra i coniugi, che inibiva ogni atto di disposizione sul conto di previdenza dell’ex marito.
Con risposta 8 luglio 2015 la controparte, patrocinata dall’avv. _, si è opposta alla petizione, postulandone la reiezione, e contestando in particolare la legittimazione passiva della Cassa pensioni CV 1, sollevando l’eccezione di prescrizione e perenzione della pretesa e in generale contestando la stessa nel merito. Delle singole contestazioni si dirà più nel dettaglio nel merito (doc. XII).
Con allegato dell’8 settembre 2015 l’attrice, tramite il suo legale, si è riconfermata nelle proprie domande e allegazioni, correggendo la sede della convenuta da _, come “
erroneamente riportato in sede di petizione
” in _. Ha in particolare contestato l’eccezione di prescrizione e perenzione, trattandosi di pretese previdenziali imprescrivibili. Ha altresì chiesto la concessione dell’assistenza giudiziaria gratuita (doc. XVI).
Il 13 ottobre 2015 la parte convenuta si è ulteriormente confermata nelle proprie eccezioni e richieste (doc. XXV). La stessa ha inoltre fatto pervenire un’ulteriore presa di posizione denominata “Osservazioni spontanee” in data 1. dicembre 2015 (doc. XXXI).
Su entrambi questi scritti si è espressa in data 22 dicembre 2015 l’attrice, la quale ha pure fatto pervenire la documentazione a sostegno della domanda di assistenza giudiziaria (doc. XXIX, XXXIII).
In data 12 febbraio 2016 la convenuta ha fatto pervenire un ulteriore scritto (doc. XXXIX).
Agli atti sono stati richiamati gli incarti _ e _, e ne è stata data opportuna comunicazione alle parti.
considerato

## Considerations

in diritto
In ordine
2.1.
Oggetto del contendere è la richiesta di AT 1 di condanna della Pensionskasse CV 1 al versamento a sé medesima di fr. 27'007.80 oltre interessi, pari alla metà della prestazione d’uscita prelevata dall’ex marito il 30 giugno 1999 e, quindi, in pendenza di matrimonio, a suo dire illecitamente. L’attrice rimprovera all’istituto di previdenza di aver violato il proprio dovere di diligenza per aver versato l’indennità di libero passaggio all’ex marito senza il suo consenso, rispettivamente senza aver posto in essere le necessarie, minime e diligenti verifiche imposte dalle circostanze atte ad accertare la presenza o meno di un valido accordo scritto della moglie. Fa inoltre valere che la Cassa convenuta ha eseguito il versamento in contrasto con il provvedimento supercautelare 22 giugno 1999, con il quale il giudice del divorzio le aveva fato ordine di non disporre sull’avere d’uscita di _.
A titolo preliminare occorre verificare la competenza di questo Tribunale.
2.2. Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale.
Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8 della Legge cantonale di applicazione alla LPP del 4 ottobre 1999).
L'art. 73 LPP si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49 cpv. 2 LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (art. 89bis cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag. 195; SZS 1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid.
1a, DTF 115 V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid. 1a, DTF 113 V 200 consid. 1a, DTF 112 V 358 consid. 1a = RCC 1987 pag. 179, RCC 1988 pag. 48 = SZS 1988 pag. 47; Viret, "La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure" in RSA 1989 pag. 84; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach BVG" in SZS 1983 pag. 174).
La procedura secondo l’art. 73 LPP è quindi applicabile all’intero ambito della previdenza professionale e meglio a quello obbligatorio, preobbligatorio e sovraobbligatorio (art. 49 cpv. 1 e 2 LPP).
Per quanto specificatamente riguarda la natura del litigio, le controversie tra datori di lavoro, aventi diritto o istituti di previdenza, agenti come parti poste sullo stesso piano, competono a detto Tribunale unicamente se la contestazione concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato (DTF 126 V 317; SZS 1998 p. 123 consid.
2a; DTF 120 V 18 consid. 1a; DTF 119 V 443; DTF 117 V 341 consid.
1b ; SZS 2000 pag. 148; SZS 1998 p. 123 consid.
2a; Meyer Blaser, "Die Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 613seg ; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 127).
Vertenze di natura previdenziale sono segnatamente quelle concernenti le prestazioni finanziarie degli istituti (rendite, prestazioni di libero passaggio), quelle relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi per esempio riferiti alla produzione di atti o al rilascio di informazioni così come quelle concernenti obblighi del datore di lavoro nei confronti dell'istituto di previdenza; pure da annoverare in quest’ambito sono determinate azioni di accertamento per esempio nel caso in cui si debba stabilire l’assoggettamento all’assicurazione obbligatoria (STFA non pubbl. del 14.12.1989 contro VPSW p. 5) o azioni costitutive (DTF 116 V 113; H. Walser, aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 pag. 293).
L’art. 73 LPP non è per contro applicabile nel caso in cui la controversia non si fonda sulla previdenza professionale, ma ha comunque degli effetti in questo ambito (DTF 126 V 317, DTF 125 V 168 consid.
2, DTF 122 V 323 consid.
2b; SZS 2000 pag. 145).
Per quanto riguarda le vertenze previdenziali tra coniugi, la riforma del diritto del divorzio del 26 giugno 1998, entrata in vigore il 1° gennaio 2000, ha modificato la regolamentazione sulla ripartizione tra i coniugi degli averi previdenziali (art. 122 segg. CC; art. 22-22c LFLP) così come la relativa procedura (vedi art. 141 seg. CC, abrogato con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del CPC; art. 25a LFLP, il cui tenore è stato modificato con l’entrata in vigore del CPC, il 1. gennaio 2011), in particolare la competenza del giudice del divorzio rispettivamente di quello competente giusta la LFLP.
In particolare, per quanto attiene alle vertenze tra coniugi in merito alla divisione dell’avere previdenziale accumulato in pendenza di matrimonio, giusta l'art. 22 LFLP in vigore dal 1° gennaio 2000 (nella fattispecie applicabile, così come le altre norme facenti parte della riforma del diritto del divorzio del 26 giugno 1998 entrate in vigore il 1. gennaio 2000 considerato come la sentenza di divorzio tra i coniugi _ è stata emessa nell’aprile 2004; cfr. l’art. 7b cpv. 1 tit.fin.CC):
"
In caso di divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono ripartite conformemente agli articoli 122, 123, 141 e 142 del Codice civile, gli articoli 3-5 sono applicabili per analogia all'importo da trasferire (...)”.
(nuovo testo dal 1. gennaio 2011, con l’entrata in vigore del nuovo CPC:
"
In caso di divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono ripartite conformemente agli articoli 122 e 123 del Codice civile (CC) e agli articoli 280 e 281 del Codice di procedura civile del 19 dicembre 2008 (CPC); gli articoli 3-5 sono applicabili per analogia all'importo da trasferire.”)
Per l'art. 142 CCS
"
1
In caso di mancata intesa, il giudice fissa le proporzioni secondo le quali suddividere le prestazioni d’uscita.
2
Non appena la decisione sulle quote di ripartizione è passata in
giudicato, il giudice rimette d’ufficio la causa al giudice competente
secondo la legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio.
3
Egli deve in particolare notificargli:
1
la decisione sulle quote di ripartizione;
2
la data del matrimonio e la data del divorzio;
3
gli istituti di previdenza professionale presso i quali i coniugi probabilmente detengono averi;
4
gli importi degli averi dei coniugi, dichiarati da questi istituti."
(Testo abrogato con effetto dal 1. gennaio 2011 con l’entrata in vigore del nuovo CPC del 19 dicembre 2008; cfr. quindi art. 281 CPC).
Inoltre, a norma dell'art. 25a LFLP (nella versione in vigore dal 1. gennaio 2000):
"
In caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da
dividere in caso di divorzio (art. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC; dal 1. gennaio 2011 modificato con il rimando all’art. 281 cpv. 3 CPC).
I coniugi e gli istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni."
In un giudizio del 29 gennaio 2002 (pubblicato in DTF 128 V 41) il TFA ha statuito che alla luce della coordinazione, sancita dalla predetta normativa introdotta con il nuovo diritto del divorzio, tra il giudice del divorzio e il giudice delle assicurazioni sociali del luogo del divorzio competente ai sensi dell’art. 73 LPP, quest’ultimo è pure di principio competente per statuire in una vertenza tra un istituto di previdenza e un coniuge in punto alla legittimità dell’avvenuto pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio all’altro coniuge in pendenza di matrimonio (nel caso specifico la moglie aveva sostenuto che l’ex coniuge aveva falsificato la sua firma sul formulario di richiesta di prelievo prima dell’introduzione dell’azione di divorzio). Secondo il TFA il Tribunale cantonale ex art. 73 LPP è competente per chiarire la questione di sapere se si è in presenza di un valido accordo scritto del coniuge ex art. 5 cpv. 2 LFLP. Si tratta, infatti, di pretese di natura previdenziale. Tale orientamento è stato confermato anche nella sentenza inc. B 58/2001 del 7 gennaio 2004 (cfr. anche DTF 135 V 232 consid. 2.4) e dalla dottrina più recente (
,
BVG, FZG, Kommentar, 3a ed., n. 21 ad art. 5 FZG; cfr. anche Geiser
,
LPP e LFLP, Berna 2010, n. 90 ad art. 5 LFLP). Analogamente il TF ha stabilito la competenza del giudice ex art. 73 LPP in un caso in cui una vedova aveva convenuto in giudizio la cassa pensioni del defunto marito, chiedendone la condanna al versamento dell’avere di vecchiaia che il marito aveva richiesto e ottenuto in pagamento, adducendo l’inizio di un’attività indipendente, esibendo una firma della moglie contraffatta. Nell’ambito di questa vertenza il TF ha ricordato che con l’introduzione del nuovo diritto del divorzio il legislatore ha sancito la competenza del giudice delle assicurazioni sociali giusta l’art. 73 LPP sulla questione di sapere se durante il matrimonio sia stata validamente versata la prestazione d’uscita da parte dell’istituto di previdenza (art. 25a LFLP) e quali conseguenze previdenziali scaturivano in caso di risposta negativa. (cfr.DTF 130 V 103; cfr. anche sentenza inc. B 58/01 del 7 gennaio 2004; cfr. anche STF 9C_603/2014 del 18 dicembre 2014 che ha ribadito la competenza del giudice delle assicurazioni sociali in una vertenza concernente una vedova che aveva convenuto la cassa pensioni del marito, affermando che vi era stato un versamento senza che vi fosse il suo consenso scritto giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP). In quest’ultima sentenza il giudice ha confermato che a seguito dell’avvenuto pagamento in contanti di una prestazione previdenziale all’ex coniuge in pendenza di matrimonio, versamento sprovvisto tuttavia del necessario consenso del coniuge, quest’ultimo può convenire l’istituto di previdenza coinvolto, sulla base del diritto alla divisione dell’avere pensionistico accertato dal giudice del divorzio (art. 141 CC cfr. anche art. 123 cpv. 2 CC; SZS 2004 pag. 375 con riferimento a DTF 130 V 103), postulando il risarcimento del danno, limitato alla quota stabilita dal giudice del divorzio secondo l’art. 122 CC e, quindi, di regola la metà.
2.3. Nella fattispecie, occorre accertare se il versamento in contanti di fr. 54'015.05.-- effettuato il 30 giugno 1999 a _ - in un momento in cui egli era ancora coniugato con AT 1 - sia validamente avvenuto, rispettivamente se alla Cassa pensioni CV 1, istituto che ha operato il versamento, possa essere rimproverata o meno una violazione del suo dovere di diligenza. La moglie nega infatti di aver autorizzato tale accredito negando l’autenticità della firma che figura apposta sul formulario sottoposto dal marito al suo istituto previdenziale e sostiene quindi la mancanza di consenso giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP. Data quindi, a suo avviso, l’illegittimità di tale versamento, l’attrice postula che l’istituto di previdenza venga astretto a versarle detta prestazione (rispettivamente metà della stessa), essendogli imputabile une violazione del dovere di diligenza.
Alla luce della giurisprudenza ricordata al considerando che precede, la disamina di questa lite, di natura previdenziale, compete quindi allo scrivente TCA, quale giudice del luogo del divorzio giusta l'art.
25a cpv. 1 LFLP
competente ai sensi dell'art. 73 LPP, come del resto già correttamente stabilito dalla Corte civile del Tribunale d’appello nella pronuncia del 9 aprile 2015 (inc. 12.2013.34; DTF
128 V 47; Geiser, cit., ZBJV 2000 p. 104);
La petizione è quindi ricevibile.
Nel merito
2.4. La questione, esaminabile d'ufficio (cfr.
DTF 118 Ia 129
consid. 1 p. 130; STF 9C-904/2012 del 6 maggio 2013), di sapere se una parte è legittimata ad agire in giudizio in qualità di attrice (legittimazione attiva) e quale altra parte debba essere convenuta in giudizio (legittimazione passiva) si determina - anche nelle procedure su azione di diritto pubblico - secondo il diritto materiale. Di principio la legittimazione attiva spetta al detentore del diritto in discussione, mentre quella passiva alla persona obbligata materialmente.
In proposito va rilevato anche che la legittimazione (attiva o passiva) si distingue dalla capacità di essere parte. Nel primo caso infatti le parti possono essere tali e nel processo lo sono veramente, tuttavia non sono la parte giusta. La legittimazione non è pertanto una condizione dell’ammissibilità processuale dell’azione (cosiddetto presupposto processuale), ma è la motivazione sostanziale di un diritto che si afferma. In caso di carenza di legittimazione (attiva o passiva) è pertanto necessario un giudizio di merito, non è sufficiente un giudizio in ordine. È infatti legittimato attivamente o passivamente il soggetto del diritto sostanziale che vien fatto valere. L’attore ha la legittimazione attiva, quando egli, e non un altro, è titolare della pretesa che fa valere; il convenuto possiede la legittimazione passiva quando è contro il suo presunto diritto che l’azione è stata inoltrata e meglio è il titolare dell’obbligo che gli si contesta (cfr. F. Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 17/18, e dottrina ivi citata).
Nella fattispecie, litigiosa è, come detto, la questione della validità, con riferimento al requisito del consenso del coniuge giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP, del pagamento in contanti del capitale pensionistico all’ex marito dell’attrice, e, di conseguenza e se del caso, l’obbligo di versamento a carico dell’istituto di previdenza della prestazione medesima (o di parte di essa, segnatamente la metà) alla ex moglie.
La convenuta, che nega ogni sua responsabilità, solleva tra l’altro anche l’eccezione di mancata legittimazione passiva ritenuto come l’attrice abbia convenuto in causa la Cassa pensioni CV 1 di _, mentre che il già istituto di previdenza del marito dell’attrice sarebbe la Cassa pensioni CV 1 (Pensionskasse CV 1) con sede a _, nel Canton _.
Ora, tutto bene considerato, l’eccezione di mancata legittimazione passiva sollevata dalla convenuta va respinta in quanto manifestamente infondata.
Dalla petizione del 21 maggio 2015 risulta in effetti chiaramente chi è la parte ricercata dall’attrice, ovvero la Cassa pensioni CV 1 (Pensionskasse CV 1), la quale ha indiscutibilmente la propria sede sociale a _, come risulta dall’estratto del registro di commercio prodotto agli atti (doc. 6). Malgrado l’errata indicazione in sede di petizione della sede (è indicata _) appare fuori da ogni ragionevole dubbio che l’intenzione sia stata quella di convenire in causa la Cassa pensioni CV 1 con sede a _. In effetti la Cassa pensioni CV 1 (Pensionskasse CV 1) esiste solo con sede a _ (doc. 6). A _ per contro esiste “soltanto” la _, che nulla ha che vedere con la previdenza professionale assicurata ai dipendenti della ditta stessa (doc. 7). V’è inoltre, sempre a _, al medesimo indirizzo di _, il “_”, che non gestisce direttamente la copertura previdenziale dei dipendenti _, bensì il capitale di previdenza dell’istituzione.
Ora, considerato anche le precedenti procedure incoate dall’attrice nei confronti del già istituto previdenziale del marito con oggetto sostanzialmente il medesimo tema del contendere (cfr. in seguito in merito al consid. 2.14.2), ovvero il risarcimento a dipendenza dell’avvenuto versamento della prestazione d’uscita al marito senza il necessario consenso della moglie (inc. della Pretura di _ _ e soprattutto _) e la sentenza del Tribunale d’appello che ha sancito la mancata competenza del giudice civile annullando la procedura (cfr. sopra consid. 1.4), appare fuori di dubbio che l’attrice abbia convenuto la parte giusta, pur compiendo un errore nell’indicazione non già della parte, la quale è denominata correttamente, ma dell’indirizzo della stessa. Che di una semplice svista si tratti appare del resto evidente laddove l’attrice, nell’allegato di petizione, alla seconda pagina, al punto I (In ordine) considerando 2 (sulla competenza) indica correttamente che “
La competenza di codesto lod. Tribunale è data dall’art. 73 LPP, trattandosi di una vertenza di natura previdenziale che oppone la signora AT 1, domiciliata a _, a Pensionskasse CV 1, _ (doc. B)”
(doc. I), laddove il citato doc. B è la sentenza del TdA del 9 aprile 2015 che ha statuito sulla competenza a giudicare la vertenza in essere tra l’attrice e, appunto, “
Pensionskasse CV 1, _
”.
A titolo abbondanziale va detto che la svista in cui è incorsa l’attrice trova manifestamente anche una sua, almeno parziale, giustificazione esaminando la documentazione concernente l’annosa lite che concerne le parti in causa, fra la quale si trovano documenti attestanti la gestione dell’istituto previdenziale cui era affiliato _, la Cassa pensioni CV 1, che in buona parte provenivano dagli uffici amministrativi di _.
Basti pensare che persino la richiesta di versamento dell’avere di cassa pensioni in contanti formulata da _ il 31 maggio 1999 è stata indirizzata, e quindi regolarmente accolta, alla “Cassa pensioni CV 1, _” (doc. D). Allegato vi era pure il Formulario prestampato denominato
“Attestato. Concerne: prestazione di libero passaggio della Cassa pensioni, spiegazioni
”, con indicazione della possibilità di versamento in contanti, formulario sul quale figurava espressamente quale intestataria la “_” (doc. D).
Non si può quindi ragionevolmente mettere in dubbio che la volontà dell’attrice era quella di convenire tale persona giuridica, rilevato peraltro come nel petitum l'attrice chieda la condanna al pagamento della “Pensionskasse CV 1”, personalità giuridica che, come detto, esiste soltanto a _.
Del resto nella “replica” 8 settembre 2015, l’attrice ha chiarito di essere incorsa in una svista, con l’indicazione di “_” anziché “_”, correggendola prontamente (doc. XVI).
Si deve pertanto ritenere che la parte formalmente convenuta dall’attrice è, al di là di ogni ragionevole dubbio, la “Pensionskasse CV 1, _”.
Tale convenuta deve essere considerata legittimata passivamente, nella sua qualità di titolare dell’eventuale obbligo di versamento all’attrice della prestazione di libero passaggio maturata dall’ex marito e lui versata in pendenza di matrimonio per addotto mancato consenso della moglie.
Del resto tale titolarità non è messa in dubbio dalla convenuta, la quale contesta la legittimazione passiva avanzando pretestuose contestazioni che rasentano la temerarietà.
2.5. Giusta il già citato art. 22 cpv. 1 LFLP in caso di divorzio le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono divise conformemente agli artt. 122, 123 CC (rispettivamente, dopo l’entrata in vigore del CPC, art. 122 e 123 CC e art. 280 e 281 CPC). Per il cpv. 2, la prestazione d'uscita da dividere corrisponde per ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non sono computati. In caso di divorzio ciascun coniuge ha dunque il suo proprio diritto verso l’istituzione di previdenza dell’altro coniuge (Boll. UFAS n. 51 p. 302).
L’art. 22a LFLP disciplina le modalità di calcolo della prestazione d’uscita esistente al momento del matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1. gennaio 1995. Il citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il matrimonio (
Vetterli/Keel
, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in AJP 1999, pag. 1623; STCA 34.00.27-28 del 12 marzo 2001).
A norma dell'art. 25a LFLP, in caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere (artt. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 cpv. 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC rispettivamente, dopo il 1. gennaio 2011, art. 281 cpv. 3 CPC); sia i
coniugi che gli istituti di previdenza hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni. In assenza di conclusioni il giudice decide in base agli atti (Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero del 15 novembre 1995, FF 1996 I 122, 233.46).
2.6. Secondo l’art. 5 LFLP - in vigore dal 1. gennaio 1995 e quindi applicabile alla fattispecie in esame - l’assicurato può esigere il pagamento in contanti della prestazione d’uscita se lascia definitivamente la Svizzera (lett. a), se comincia un’attività lucrativa indipendente e non è più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria (lett. b) o se l’importo della prestazione d’uscita è inferiore all’importo annuo dei suoi contributi (lett. c).
Inoltre, secondo il capoverso 2 della medesima norma, se l’avente diritto è coniugato, il pagamento in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge. Per il terzo capoverso infine, se non è possibile raccogliere il consenso o se il coniuge lo rifiuta senza motivo fondato, può essere adito il Tribunale.
La limitazione della possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità del consenso del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio per salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Il legislatore ha voluto infatti evitare che solo uno dei coniugi prenda una decisione che concerne entrambi e che si ripercuote sui figli. Il capoverso 3 permette tuttavia di sostituire il consenso di un coniuge con quello del giudice (Messaggio conc. il disegno di legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità del 26 febbraio 1992, pag. 514 e 518; cfr. anche J.A. Schneider, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance, in: SZS 1994 pag. 433).
Con l'entrata in vigore, il 1. gennaio 2000, delle nuove disposizioni sul diritto del divorzio che instaurano il principio della divisione per metà dell'avere previdenziale accumulato dai coniugi durante il matrimonio (art. 122 CC, art. 22 LFLP), lo scopo perseguito dall'art. 5 cpv. 2 LFLP quale quello, citato, di instaurare il principio della decisione congiunta al fine di proteggere la previdenza "futura" della famiglia, ha ulteriormente accresciuto la sua importanza. Tenuto conto di tale obiettivo e dell'interesse pubblico generale al mantenimento di una previdenza professionale adeguata, il consenso del coniuge al pagamento in contanti della prestazione d'uscita richiede la forma scritta, mentre che la domanda di prelievo non è soggetta ad alcun requisito di forma (DTF
121 III 34; RSAS 2003 pag. 524
;
SVR 2004 n. 7 pag. 22; Zünd, op. cit. in: AJP 2002 pag. 663).
Secondo la dottrina e la giurisprudenza, le regole di cui agli art. 97segg. CO si applicano in caso di mancato o difettoso adempimento del contratto di previdenza e, in particolare, alle conseguenze, per l’istituto di previdenza, del versamento in contanti della prestazione d'uscita effettuato senza il preventivo consenso del coniuge trattandosi di un’esecuzione imperfetta del contratto (DTF 130 V 103; Geiser/Senti, LPP et LFLP, Commentaire, all’art. 5 n. 59). Solo l'istituzione di previdenza alla quale non può essere rimproverata una violazione del dovere di diligenza in occasione del versamento della prestazione può sostenere un valido adempimento dei suoi obblighi e non si espone al rischio di versare una seconda volta la prestazione d'uscita (STFA del 30 gennaio 2004 in re A., B 19/03; cfr. anche Geiser, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB), in: ZBJV 2000 pag. 102 segg.).
D’altra parte, in caso di divorzio il diritto a prestazioni giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP non decade per il fatto che uno dei coniugi abbia ricevuto dei pagamenti del capitale di previdenza senza il necessario consenso dell'altro coniuge in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LFLP. In una simile eventualità, in caso cioè di versamento indebito effettuato durante il matrimonio in dispregio dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, le spettanze del coniuge beneficiario a norma dell'art. 122 CC non vengono ridotte, la somma versata in contanti dovendo segnatamente essere computata ai fini del calcolo della prestazione dovuta giusta l'art.
22 LFLP (
Geiser
, La previdenza professionale nel nuovo diritto del divorzio, in AA.VV., Il nuovo diritto del divorzio, atti CFPG 2002, pp. 27ss, 50;
Geiser
, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB), in ZBJV 2000, pag. 103;
Zünd
, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), in SZS 2000, pp. 421s; SJZ 2001 pp. 84s; STFA B 19/03 del 30 gennaio 2004, STFA B 93/05 del 21 marzo 2007).
Ciò non é il caso – e quindi, a differenza di un prelievo anticipato per il finanziamento della proprietà dell'abitazione (art. 30c cpv. 6 LPP), la somma versata esula dal diritto alla previdenza e non viene di conseguenza più considerata ai fini della divisione – se il pagamento in contanti è stato effettuato nelle ipotesi di cui all'art. 5 cpv. 1 LFLP e in ossequio a quanto prescritto al capoverso 2 della medesima disposizione (cfr. art. 22 cpv. 2 ultima frase), l'eventuale compensazione delle aspettative previdenziali dovendo in tale evenienza di principio essere considerata ad opera del giudice del divorzio in applicazione dell'art.
124 CC rispettivamente nell'ambito
della liquidazione del regime matrimoniale (DTF 127 III 437; JdT 2002 pag. 350;
Zünd
, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender Unterschrift, in AJP 2002 pp. 662ss;
Schneider/Bruchez
, La prévoyance professionnelle et le divorce, in SVZ 2000, p. 255;
Vetterli/Keel,
cit., p. 1622;
Grüttner/ Summermatter,
Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in FamPra 2002, pp. 641ss, 650).
Inoltre, malgrado il carattere indebito del versamento in contanti, nella misura in cui dimostra di aver ottemperato al suo dovere di diligenza e di non essere quindi incorso in un’inadempienza, l’istituto di previdenza che l’ha effettuato - nella misura in cui non possa, in primo luogo, essere imposta al coniuge assicurato una compensazione giusta l’art. 122 CC - è da ritenersi aver validamente adempiuto al proprio obbligo legale con effetto liberatorio e non si espone di conseguenza al rischio di dover nuovamente versare la prestazione d’uscita nell’ambito della divisione ex art. 122 CC. In tale contesto, perché all’istituto possa essere imputata una responsabilità, è sufficiente, con riferimento alle norme di cui agli artt. 97 e segg. CO, la sussistenza di un comportamento configurante una negligenza di lieve entità (DTF 130 V 103; cfr. ancora al consid. 2.9).
2.7. In concreto, dalla documentazione all’inserto e da quella facente parte dell’incarto della procedura di divorzio (inc. _) e di quello della precedente causa civile intentata dall’attrice contro la qui convenuta (inc. _; cfr. sopra ai consid. 1.1 - 1.4) non risulta che al momento del matrimonio, celebrato il 17 gennaio 1977 in _, _ disponesse di averi pensionistici. Il conteggio d’uscita emesso in data 25 giugno 1999 dalla Cassa pensioni attesta in effetti che all’entrata non è stato effettuato alcun apporto (doc. D). Durante il matrimonio egli é stato assicurato, quale dipendente della _ presso la Pensionskasse CV 1. Il 31 maggio 1999, ha presentato al suo istituto di previdenza una richiesta di versamento in contanti del proprio avere di libero passaggio adducendo, quale motivo del versamento, la partenza definitiva per l’estero prevista per la fine di maggio (doc. D). Sul formulario era apposta, sopra la dicitura “la moglie per consenso”, una firma. Allegati alla richiesta un altro attestato di libero passaggio, su modulo prestampato dalla Cassa, pure munito di una firma sullo spazio riservato alla firma del coniuge del richiedente, una dichiarazione di partenza resa il 10 maggio 1999 dal Comune di _, ufficio controllo abitanti, dichiarante la notifica di partenza dell’interessato per la _ con effetto dal 16 giugno 1999 e il conteggio di uscita reso il 31 maggio 1999 dalla medesima Cassa pensioni (doc. D). Il 16 giugno 1999 l’istituto previdenziale ha quindi disposto il versamento dell’intero capitale di fr. 54'015.05.-- dandone relativo ordine alla banca preposta, la quale ha quindi provveduto all’accredito il 30 giugno 1999 (cfr. doc. I e O, doc. 8 inc. OA 201.4).
All’epoca del versamento il beneficiario era coniugato con la qui attrice. Conformemente al precitato art. 5 cpv. 2 LFLP, il pagamento in contanti della prestazione doveva pertanto perentoriamente avvenire con il consenso della moglie. Nella fattispecie l’attrice ed ex moglie contesta tuttavia che il versamento sia avvenuto con il suo consenso, ritenendo in sostanza di non aver personalmente apposto la firma che figurava sulla domanda di versamento inoltrata dal marito al suo istituto di previdenza sopra la dicitura “la moglie per consenso”. La stessa sarebbe quindi stata verosimilmente apposta dal marito stesso. A suo avviso, avendo l’istituto di previdenza, in violazione del suo dovere di diligenza, illecitamente effettuato suddetto pagamento in contanti, esso deve essere astretto, nell’ambito della divisione giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP, ad accreditare a suo favore quale ex moglie metà del capitale versato.
La Pensionskasse CV 1, dal canto suo, assevera in sostanza che prima di effettuare il pagamento in contanti essa ha da un lato esaminato le premesse riguardanti la partenza definitiva per l’estero e per il resto di non aver avuto motivi per dubitare della veridicità della firma della moglie apposta sul formulario. Non essendo incorsa in una violazione del suo dovere di diligenza e il versamento in contanti a favore dell’assicurato essendo quindi avvenuto con effetto liberatorio, ritiene di nulla dovere alla ex moglie a titolo di compensazione delle aspettative previdenziali a seguito di divorzio.
Va quindi prima di tutto accertato il carattere indebito o meno, stante l’addotto difetto di valido consenso della coniuge, del versamento di fr. 54'015.05 effettuato in data 30 giugno 1999 dalla Cassa pensioni CV 1 a favore dell’ex coniuge dell’attrice.
Nell’evenienza in cui il carattere indebito e, quindi, la non validità del versamento dovessero essere acclarati, andrebbe ulteriormente esaminato se alla Cassa sia imputabile una violazione dell’obbligo di diligenza, ciò che comporterebbe per la medesima, nella misura e secondo la chiave di riparto stabilita dal giudice del divorzio, l’obbligo di versare alla moglie la prestazione indebitamente versata al marito.
2.8. Come detto, l’attrice ha contestato di aver apposto la sua firma sul formulario di richiesta di pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio.
Considerato come il marito non abbia mai espressamente ammesso di aver falsificato la firma (circostanza per il vero che egli neppure ha mai vigorosamente negato), e come il procedimento penale avviato dopo la denuncia presentata dalla qui attrice non abbia in sostanza sortito alcun esito vista la partenza per l’estero del denunciato (cfr. consid. 1.3), nell’ambito della precedente procedura civile di cui all’incarto _ (la cui sentenza del 28 dicembre 2012 è poi stata annullata; cfr. consid. 1.3 e 1.4), il Pretore ha fatto eseguire una perizia calligrafica giudiziaria allo scopo di verificare l’autenticità della firma figurante sulla richiesta di pagamento.
Ora, da tale dettagliata perizia stesa il 20 gennaio 2012 dalla consulente _, diplomata in polizia scientifica - criminologia, emerge che la firma in oggetto (così come quella, sempre relativa all’attrice, apposta in calce al foglio “
Attestato - concerne: prestazioni di libero passaggio della Cassa Pensioni”
del 31 maggio 1999; doc. D) non può essere ricondotta alla moglie. La perizia calligrafica, che si è basata su “
un numero più che sufficiente di firme autentiche della signora AT 1
”, ha infatti concluso che sia questa firma che quella apposta in calce all’attestato 31 maggio 1999 (doc. O), non sono attribuibili all’attrice essendo per contro da ammettere “
una falsificazione realizzata per imitazione a mano libera”.
Nella perizia si conclude che “
le divergenze e le differenze rilevate sono tali da permettere di concludere che l’unica ipotesi ammissibile è che la signora AT 1 non abbia firmato di suo pugno i due documenti in questione”
(doc. O).
Sia detto di transenna che a tale mezzo probatorio, facente parte dell’incarto pretorile di cui all’inc. _, richiamato agli atti da questo Tribunale (e prodotto come doc. O da parte attrice), può essere fatto affidamento, considerato come l’annullamento della procedura civile ad opera della sentenza 9 aprile 2015 del Tribunale d’appello, in difetto di competenza per materia (cfr. consid. 1.4), non ha evidentemente per effetto di annullare il benfondato di una perizia eseguita da specialisti nel ramo, secondo arte e coscienza, e sulla base di un approfondito e completo esame.
Del resto nemmeno risulta che la parte convenuta abbia mai contestato, di fronte alle precedenti istanze civili o in questa sede, la fedefacenza di questo rapporto peritale.
Alla luce di questa perizia, ben motivata e approfondita e dalle cui conclusioni non vi è motivo per scostarsi e rilevato altresì come la convenuta non ha avanzato alcuna argomentazione che possa anche solo lontanamente metterne in dubbio le conclusioni, occorre concludere che risulta provato che l’attrice non ha firmato di suo pugno la richiesta inoltrata dal marito al suo istituto di previdenza il 31 maggio 1999 e che, quindi, la firma presente sul formulario è stata falsificata dal marito.
Risulta pertanto assente il consenso ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LFLP alla richiesta di pagamento in contanti presentata dal marito, pendente matrimonio, al suo istituto di previdenza con la conseguenza che il versamento non può essere considerato come validamente avvenuto.
Va nuovamente ricordato che l’illeceità del versamento può essere accertata indipendentemente (ancora) dalla questione a sapere se alla Cassa possa essere imputata una violazione del proprio obbligo di diligenza e se, quindi, le possa essere imposto di versare, per la seconda volta, la prestazione di sua spettanza alla moglie.
2.9.
Appurato come il
versamento di fr. 54'015.05.- ,effettuato dalla convenuta il 30 giugno 1999 a favore di AT 1, non possa essere considerato come validamente avvenuto, in difetto del necessario consenso della moglie, accertato cioè il carattere indebito dello stesso, secondo la giurisprudenza esposta al consid. 2.6 che precede, va quindi esaminato (e tale esame compete come detto al giudice dell'art. 73 LPP, in casu al giudice delle assicurazioni del luogo del divorzio giusta l'art.
25a cpv. 1 LFLP; DTF 128 V 47;
Geiser
, cit., in ZBJV 2000 p. 104; cfr. anche DTF 135 V 232, 132 V 347 e 130 V 103)
se, in occasione del versamento del capitale previdenziale a CV 1, alla Cassa pensioni CV 1 possa essere rimproverata o meno una violazione del suo dovere di diligenza nel senso sopra indicato, segnatamente per non aver debitamente esaminato la validità della firma della moglie del richiedente in occasione del versamento del capitale di libero passaggio.
In caso d’inadempienza, l’istituto di previdenza verrebbe tenuto a nuovamente versare la prestazione d’uscita nell’ambito della divisione ex art. 122 CC (Geiser/Senti, op. cit. all’art. 5 pag 1507). Come anticipato, in tale contesto, perché all’istituto possa essere imputata una responsabilità, è sufficiente, con riferimento alle norme di cui agli artt. 97 e segg. CO, la sussistenza di un comportamento configurante una
negligenza di lieve entità
(DTF 130 V 103; STFA B 87/00 del 10 febbraio 2004, B 126/04 del 20 marzo 2006; sull’applicabilità degli artt. 97 e segg. CO vedi in particolare l’approfondito e critico contributo di
Glättli
, Die Folgen der Barauszahlung der Austrittleistung ohne Zustimmung des Ehegatten, in SZS 2005, pp. 184ss). Secondo la giurisprudenza infatti un versamento in contanti avvenuto senza l’accordo del coniuge ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LFLP costituisce un adempimento imperfetto del contratto di previdenza e deve, per questo motivo, essere giudicato applicando gli art. 97ss CO, l’istituto di previdenza essendo quindi tenuto a riparare il danno risultante dal versamento in contanti effettuato a torto, a meno che provi che non gli sia imputabile alcuna negligenza, ritenuto che ogni negligenza, anche lieve, è assimilata ad una colpa. (Boll. UFAS. N. 74 del 30 aprile 2004). In effetti, il coniuge è legittimato, nella sua qualità di cessionario legale del credito contestato, ad agire nei confronti dell’istituto di previdenza dell’ex coniuge che ha eseguito il versamento in contanti della di lui prestazione d’uscita (art. 166 CO; cfr. STF B 96/00 del 28 gennaio 2003 e riferimenti).
2.10. La Cassa
non si reputa debitrice di alcunché nei confronti dell’attrice, negando segnatamente di aver avuto un comportamento negligente.
Rimprovera inoltre alla ex moglie del proprio assicurato di non aver fatto nulla, pur essendo a conoscenza delle intenzioni a suo tempo prospettatele dal marito di voler prelevare il proprio capitale pensionistico, per impedire il prelievo, segnatamente informando per tempo l’istituto di previdenza. Assevera infine che non fosse tenuta ad effettuare alcuna indagine al fine di accertare se il coniuge avesse effettivamente dato il proprio consenso al prelievo, né tanto meno era tenuta a chiarire ulteriormente l’autenticità delle firme apposte sul formulario di richiesta.
2.11.
Gli argomenti addotti dalla Cassa non hanno pregio.
2.11.1 Se da un lato la giurisprudenza federale in DTF 130 V 103 ha avuto modo di negare una violazione dell’obbligo di diligenza nel caso di un assicurato dipendente di una ditta avente una propria cassa pensione e nella quale l’assicurato ricopriva una carica di fiducia ed era conosciuto alla cassa, quest’ultima potendo quindi partire dal presupposto che la firma, in realtà falsificata, fosse valida, d’altro lato, in una sentenza del 7 febbraio 2004 (B 58/01) l’Alta Corte ha ammesso una violazione dell’obbligo di diligenza di una fondazione comune a cui erano affiliati migliaia di datori di lavoro, la quale senza conoscere né l’assicurato, né la moglie né tanto meno la firma di quest’ultima, aveva confidato nell’esistenza di un valido consenso del coniuge. Parimenti, nella sentenza B 45/00 del 2 febbraio 2004 il TFA aveva accertato una violazione dell’obbligo di diligenza di una fondazione collettiva che non conosceva l’assicurato né la di lui moglie né tanto meno la sua firma ed aveva senza ulteriori verifiche fatto affidamento sulla firma (falsificata). In STFA B 98/04 del 17 marzo 2005 (commentata da
Schöbi
, Barauszahlung trotz fehlender Zustimmung des Ehegatten, in recht 2005, pp. 139ss) l’Alta Corte ha inoltre accertato l’esistenza un comportamento inadempiente da parte di un istituto di libero passaggio, il quale in assenza, tra l’altro, di un particolare rapporto di fiducia con l’assicurato (uno tra i tanti titolari di un conto di libero passaggio presso l’istituto) aveva disposto il versamento del capitale senza effettuare alcuna verifica in merito allo stato civile dell’interessato. Anche nella STFA B 126/04 del 20 marzo 2006 è stata riconosciuta la violazione del dovere di diligenza di un istituto di previdenza che aveva disposto il versamento in contanti quando sul formulario di richiesta di versamento non figurava la firma del coniuge del richiedente, il quale da un’attestazione rilasciata dall’ufficio del controllo abitanti e trasmessa all’istituto, risultava separato. Infine nella STF 9C-153/2010 del 1. settembre 2010 il TF ha riconosciuto una violazione dell’obbligo di diligenza di un istituto che, in particolare, non risultava conoscere né il titolare del conto di libero passaggio né la di lui moglie e che si era limitato, senza ulteriori verifiche, a confrontare la firma apposta sul formulario di richiesta di versamento con quella presente su una copia del passaporto del coniuge (del titolare del conto). Anche in casi analoghi il TF ha riconosciuto una violazione dell’obbligo di diligenza da parte dell’istituto di previdenza (cfr. STF B 87/00 del 10 febbraio 2004, B 50/01 del 7 gennaio 2004, B 19/03 del 30 gennaio 2004, B 98/04 del 17 marzo 2005).
Nella STCA 34.2009.63 del 23 agosto 2010 questo Tribunale ha ammesso una violazione dell’obbligo di diligenza da parte dell’assicuratore, il quale aveva provveduto al versamento (causa inizio di attività lucrativa indipendente) dell’intero capitale pensionistico dell’assicurato depositato su una polizza di libero passaggio sulla base di un formulario di richiesta sul quale egli medesimo aveva apposto la firma della moglie. Il Tribunale ha in effetti argomentato che non era ipotizzabile, né del resto era stato fatto valere, che, trattandosi nel caso del marito di uno tra i tanti titolari di una polizza di libero passaggio presso l’istituto di previdenza, rispettivamente – in precedenza – di uno tra i tanti assicurati alle dipendenze di una tra le numerose aziende affiliate alla fondazione di previdenza della stessa, che l’interessato né tanto meno sua moglie fossero persone note all’ente assicurativo (rispettivamente all’istituto di previdenza) o addirittura che la firma della di lui moglie fosse conosciuta. In simili circostanze l’istituto di previdenza avrebbe quindi dovuto intraprendere le opportune verifiche atte ad accertare l’effettivo consenso della moglie al prelievo del capitale pensionistico da parte del marito (cfr. anche STF 9C_862/2012 dell’11 luglio 2013).
Va ricordato che anche l’UFAS, consapevole dell’importanza del requisito della firma del coniuge introdotto dalla normativa legale, con la circolare n. 51 del 22 giugno 2000 ha sottolineato la necessità di utilizzare una prudenza particolare quando vi sono segni premonitori di una separazione o di un divorzio, affermando:
"
302 Divorce et prétentions à l'égard des institutions de prévoyance
(...)
En cas de divorce - c'est une nouveauté - chacun des conjoints a son propre droit envers l'institution de prévoyance de l'autre conjoint. Lorsque, pendant le mariage, un paiement en espèces a été effectué, il peut s'avérer plus difficile de faire valoir ce droit.
Le droit du divorce révisé, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2000, présente la nouveauté de garantir au conjoint le droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage (art. 122 à 124 CC, art. 22 à 22c LFLP). Ce
n'est donc pas seulement la personne assurée qui a une créance envers l'institution de prévoyance, mais également son conjoint.
Les assurés peuvent exiger, à certaines conditions, le paiement en espèces de leur avoir de prévoyance. Pour protéger la famille, l'accord écrit du conjoint est exigé lorsque l'assuré est marié. S'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou si le conjoint le refuse sans motif légitime, l'assuré peut en appeler au tribunal (art. 5 al. 2 et 3 LFLP).
(...)
Ces derniers temps, notre office s'est vu soumettre plusieurs cas où le mari avait falsifié la signature de son épouse sur le ormulaire de demande de versement en espèces adressé à l'institution de prévoyance. Le défaut de fortune qui s'en est suivi a rendu impossible un règlement au moment du divorce. Par conséquent les époux concernés ont dû introduire une action en justice pour faire valoir leur créance envers l'institution de prévoyance.
La loi sur le libre passage se borne à exiger l'accord écrit du conjoint lors d'un paiement en espèces. Il n'existe pas de directive ou d'instruction précisant cette prescription. A ce jour, aucun tribunal ne s'est prononcé non plus sur le devoir de diligence exigé d'une institution de prévoyance. Il incombe par conséquent aux institutions de prévoyance elles-mêmes de déterminer de quelle manière et sous quelle forme elles entendent demander la signature de l'autre conjoint et la vérifier.
En l'absence d'exigences de forme plus précises, on peut en principe présumer que la relation des époux est fondée sur une certaine confiance. Une prudence particulière est toutefois de mise lorsqu'apparaissent des signes avant-coureurs de séparation ou de divorce. Un extrait du registre de l'état civil ou d'autres preuves peuvent être exigés au besoin (en cas de versement en espèces lorsque l'assuré s'établit à son propre compte,les institutions de prévoyance exigent par exemple une preuve des autorités AVS ou un extrait du registre du commerce).
Lorsqu'un conjoint a l'intention de s'établir à son propre compte ou de quitter définitivement la Suisse, l'autre conjoint - ou son avocat(e) - fera bien de communiquer par écrit à l'institution de prévoyance (de préférence par lettre rec ommandée) qu'il ne
donnera pas son consentement en raison d'une séparation ou d'un divorce imminents.
En cas de litige, le tribunal visé à l'art. 73 LPP établit si l'institution de prévoyance a violé son devoir de diligence. Si l'institution prétend que le paiement a eu lieu valablement, c'est à elle qu'incombe le fardeau de la preuve, et non au conjoint ayant
droit. Lorsqu'elle ne procède pas aux recherches qui s'imposent, l'institution de prévoyance encourt le risque d'un double paiement. Elle peut, par la suite, faire valoir son droit à restitution auprès des bénéficiaires. L'institution de prévoyance assume le risque d'une éventuelle insolvabilité en l'absence d'un accord écrit valable”
(Boll. UFAS n. 51;
cfr. anche Geiser/Senti, op. cit., all’art. 5 n. 62-65).
2.11.2.
Alla luce della summenzionata giurisprudenza, nel caso in esame, atteso che – come accennato (cfr. supra consid. 2.6 e 2.9) – è sufficiente
una negligenza di lieve entità da parte dell’istituto di previdenza
,
una violazione dell’obbligo di diligenza da parte della Pensionskasse CV 1 non può che essere ammessa. Non è infatti ipotizzabile, né d’altronde è stato fatto valere, che, trattandosi di uno tra i tanti assicurati alle dipendenze di _ e, quindi, affiliati alla Pensionskasse CV 1, l’interessato, o a minor ragione sua moglie, fossero persone note all’istituto di previdenza o addirittura che la firma di quest’ultima fosse conosciuta. In simili circostanze l’istituto di previdenza
avrebbe dovuto intraprendere le opportune verifiche atte ad accertare l’effettivo consenso della moglie al prelievo del capitale pensionistico da parte del marito. Avrebbe per esempio potuto interpellare
direttamente l’interessata o richiedere in seguito, se del caso, l’apposizione della firma da parte della moglie in presenza dei responsabili dell’istituto previdenziale o l’autenticazione della di lei firma (anche se la stessa non era all’epoca richiesta) o semplicemente confrontarla con un’altra firma dell’interessata (cfr. in proposito anche SZS 2000 pag. 421). Mettendo in atto uno di questi, peraltro usuali, accorgimenti l’istituto di previdenza si sarebbe potuto accorgere che il marito aveva
falsificato la firma della moglie. Facendo esclusivo affidamento sulla firma (che è poi risultata falsificata) della moglie senza procedere ad alcuna verifica, malgrado la mancata diretta conoscenza sia dell’assicurato che della consorte, né tantomeno delle rispettive firme, confidando pienamente e esclusivamente nelle indicazioni fornite dall’assicurato, l’istituto di previdenza ha tenuto un modo di procedere che non può essere considerato diligente. Questo a maggior ragione se si considera che dalla dichiarazione di partenza del 10 maggio 1999 dell’Ufficio controllo abitanti della città di _ allegata risultava partente per la _ unicamente l’istante, non invece la moglie e i figli, fatto questo certamente insolito che non poteva passare inosservato e far nascere quantomeno qualche dubbio nella convenuta (doc. D; cfr. anche STF B 45/00 del 2 febbraio 2004).
In effetti, pur ammettendo che la Cassa convenuta non fosse a conoscenza della procedura di separazione (poi di divorzio) che in quel momento era già pendente, il fatto che l’assicurato si dichiarasse partente per l’estero senza moglie e figli doveva quantomeno risvegliare nella convenuta dei dubbi su un’eventuale causa di stato in corso, segnatamente di divorzio, e spingerla, prima di effettuare il versamento, specie a fronte dell’assenza di qualsivoglia esplicita indicazione a tale riguardo da parte del beneficiario sul menzionato formulario o resa in qualsivoglia altra circostanza (non dimostrata), a chiedere ulteriori chiarimenti almeno al diretto interessato o in altro modo facendo le opportune verifiche, per esempio richiedendo un documento ufficiale di stato civile presso il medesimo ufficio controllo abitanti estensore della dichiarazione di partenza all’attenzione del marito dell’attrice (doc. D) oppure ancora appurare la situazione presso il datore di lavoro.
Nessuna verifica per contro la Cassa convenuta ha posto in essere circa l’autenticità della firma della consorte del proprio assicurato, facendogli completa e assoluta fiducia, e questo malgrado tuttavia egli non fosse persona personalmente nota.
A ragione del resto l’attrice fa notare che proprio perché si trattava in concreto di una richiesta di pagamento in contanti per trasferimento all’estero, oltretutto in un paese come la _, ritenuto altresì come l’istante e la moglie non potessero vantare legami stabili e duraturi con la Svizzera, la prudenza doveva esser particolarmente accresciuta (cfr. parimenti in SZS 2000 pag. 421). Il trasferimento all’estero dell’avere previdenziale risulta in effetti di fatto non più reversibile, diversamente che dai casi di inizio di attività indipendente o acquisto di abitazione primaria, in presenza dei quali in caso di successivo accertato abuso è ancora possibile recuperare l’avere previdenziale o almeno parte di esso.
Non muta del resto alla responsabilità dell’istituto di previdenza il fatto che il pagamento sia avvenuto prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto sul divorzio (al 1. gennaio 2000), considerato come la versione precedente dell’art. 22 cpv. 1 LFLP, in vigore sino a fine dicembre 1999, prevedesse già che il tribunale poteva stabilire in caso di divorzio che una parte della prestazione d’uscita accumulato da un coniuge durante il matrimonio venisse trasferita all’istituto di previdenza dell’altro e computata su prestazioni di divorzio destinate a garantire la previdenza e che, con l’entrata in vigore della LFLP al 1. gennaio 1995, il legislatore già aveva introdotto la possibilità di dividere le prestazioni di uscita e la necessità del consenso del coniuge per il pagamento in contanti giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP (cfr. consid. 2.6).
Del resto, il Regolamento della Cassa pensioni CV 1, nella versione applicabile al momento del prelievo (come del resto ancora in quella odierna), già prevedeva che la prestazione di libero passaggio poteva, su richiesta e a determinati presupposti, essere versata in contanti, agli assicurati sposati tuttavia “
soltanto con il consenso scritto del coniuge”
(art. 2.8; doc. 1 inc. _; cfr. anche doc. 16).
Né infine mutano alle predette argomentazioni le ulteriori allegazioni della convenuta, laddove segnatamente contesta la validità delle prescrizioni di controllo e di prudenza chiarificate dall’UFAS nella citata circolare pubblicata il 22 giugno 2000 nel Boll. 51 (cfr. sopra al consid. 2.11.1; cfr. anche in DTF 130 V 103 consid. 3.4), rilevato come tale circolare sia posteriore al pagamento della prestazione d’uscita effettuata in concreto il 30 giugno 1999. Ora, detta direttiva non ha fatto altro che esplicitare e richiamare all’attenzione un obbligo di prudenza già sancito dalla legge e già precedentemente esistente, che quindi evidentemente andava ottemperato già prima della resa della direttiva stessa. Di fatto il Tribunale federale ha più volte ammesso una violazione dell’obbligo di diligenza in occasione di versamenti secondo l’art. 5 cpv. 2 LFLP avvenuti già prima della resa della direttiva dell’UFAS (cfr. in proposito B 98/04 del 17 marzo 2005 consid. 2.4).
La convenuta censura infine anche il fatto che in sostanza l’attrice avrebbe in qualche modo potuto evitare il versamento dell’avere pensionistico al marito. A suo dire, successivamente all’8 maggio 1998 (allorquando è stata introdotta l’azione di separazione) sino al momento in cui è avvenuto il versamento (30 giugno 1999) l’attrice avrebbe potuto introdurre una domanda cautelare intesa ad impedire il trasferimento dell’avere di cassa pensione del marito. Tale presunta tardività nell’agire dell’attrice avrebbe a suo avviso interrotto la causalità tra il pagamento dell’avere di cassa pensione sul conto del marito e il danno fatto valere dall’ex moglie.
Tale allegazione non può essere condivisa ritenuto che non è stato minimamente provato che l’attrice potesse immaginare che il marito volesse appropriarsi del suo avere previdenziale con destinazione all’estero, oltretutto senza richiedere preventivamente, come avrebbe dovuto, il proprio consenso. Come è stato esposto (cfr. al consid. 2.6), la limitazione
della possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità del consenso scritto del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio per salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Trattasi di un disciplinamento inderogabile sul rispetto del quale ogni coniuge evidentemente deve poter confidare. Nella fattispecie è stato il mancato rispetto dell’obbligo di diligenza da parte della Cassa convenuta, unito al comportamento illegittimo del richiedente, che ha portato al versamento illecito, non certo il presunto mancato agire della moglie, ignara delle intenzioni truffaldine del marito.
Del resto l’attrice ha compiuto i passi che le erano consentiti, date le circostanze. Come meglio si dirà al consid. 2.11.3 che segue, non solo ella in effetti ha provveduto, a titolo precauzionale, a richiedere al giudice della causa di separazione (rispettivamente in seguito di divorzio) di vietare alla Cassa lo svolgimento di qualsivoglia operazione che potesse intaccare l’avere di uscita o qualsiasi altra possibile prestazione previdenziale sul conto previdenziale del marito (cfr. consid. 1.3, istanza 17 giugno 1999). Ma una volta preso atto del decreto pretorile 1 luglio 1999 (pervenuto all’allora legale il 7 luglio 1999) - con il quale il Pretore, vista la comunicazione dell’istituto previdenziale che adduceva di aver già effettuato il versamento dell’avere previdenziale, ha respinto la domanda cautelare essendo priva di oggetto - lo stesso giorno, il 7 luglio 1999, ha pure provveduto a denunciare penalmente il marito per falsità in certificati e truffa, chiedendo contestualmente l’adozione delle relative misure d’urgenza, segnatamente l’immediato blocco della prestazione d’uscita che gli era stata accreditata, misure che tuttavia si sono rilevate vane essendo il conto bancario oggetto di possibile sequestro già vuoto (cfr. consid. 1.3; doc. H, L).
2.11.3 In ogni modo, anche volendo per ipotesi ammettere che l’istituto previdenziale non abbia violato il proprio dovere di attenzione al momento del pagamento della prestazione, segnatamente per non aver effettuato verifiche sulla firma apposta per la moglie, va detto che la negligenza della convenuta va ammessa anche per aver versato la prestazione d’uscita in contrasto con il provvedimento supercautelare del 22 giugno 1999 del giudice del divorzio. Con tale decisione, statuendo su un’istan
za del 17 giugno 1999 della moglie AT 1, il Pretore del Distretto di _ aveva in effetti ordinato alla Fondazione di previdenza del personale dell’_ – Cassa pensione CV 1, _, di non svolgere alcuna operazione che intaccasse l’avere di uscita o qualsiasi altra possibile prestazione previdenziale di _ (doc. E; cfr. sopra consid. 1.3). Tale provvedimento inibiva in sostanza ogni atto di disposizione sul conto di previdenza dell’ex marito.
Esso è stato intimato il 24 giugno 1999 presso l’amministrazione di _ dell’istituto previdenziale della Pensionskasse CV 1 nelle vie rogatoriali tramite il Zivilgericht di _ (doc. E, F, G). In risposta, con scritto datato 25 giugno 1999 (pervenuto alla Pretura il 30 giugno 1999) l’istituto previdenziale coinvolto ha prodotto al Pretore documentazione che doveva attestare il già avvenuto versamento della prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato a seguito della sua domanda formale, motivata dal rientro in _ e munita del consenso espresso della moglie (doc. D). Di conseguenza, con decisione del 1° luglio 1999 (notificata all’attrice il 7 luglio 1999) il Pretore ha respinto la domanda cautelare, spiegando che dalla documentazione prodotta dalla Cassa pensioni CV 1 emergeva che l’avere pensionistico del marito gli era già stato accreditato con l’accordo della moglie (doc. D). La moglie ha quindi proceduto immediatamente, il 7 luglio 1999, a denunciare penalmente il marito per falsità in certificati e truffa, avendo egli falsificato la sua firma in calce al formulario di richiesta di pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio, postulando contestualmente le misure urgenti del caso (come il blocco dei conti dell’interessato) (doc. H).
Dalla documentazione all’inserto, è quindi incontestatamente emerso che l’ordine di versamento da parte della Cassa convenuta (o più precisamente da “”) è stato elaborato e inviato in data 16 giugno 1999 (doc. G) con indicazione della data d’esecuzione (“Verarbeitungsdatum”) il 30 giugno 1999 e che l’effettivo accredito dell’avere previdenziale a _ in ragione di fr. 54'015.05 è stato eseguito da _ in data 30 giugno 1999, a seguito, appunto, dell’ordine di pagamento del 16 giugno precedente, nell’ambito di versamenti per complessivi fr. 1'554'509.05 (doc. 8 inc. OA 2001.4).
Ora, il fatto che l’istituto di previdenza abbia fatto eseguire, con valuta 30 giugno 1999 (prova ne sia tra l’altro che dal documento attestante i versamenti eseguiti a quella scadenza risulta che gli interessi sull’avere di uscita sono stati accreditati sino a tale data; doc. O inc. _), rispettivamente non ne abbia impedito l’esecuzione, il versamento al marito della prestazione d’uscita nonostante l’ordine impartitogli dal Pretore, costituisce un agire certamente negligente.
Le allegazioni difensive sollevate in proposito non possono essere seguite.
Val la pena di ribadire nuovamente che il decreto pretorile, datato 22 giugno 1999, è stato notificato alla Cassa destinataria il 24 giugno 1999 (doc. D, F): a quella data i dipendenti dei servizi amministrativi della Pensionskasse CV 1 a _, incaricati dell’amministrazione non solo della _, ma anche della Cassa pensioni dell’impresa e, quindi anche poi del versamento a favore del loro assicurato, erano a conoscenza che la transazione non doveva essere eseguita per ordine formale di un giudice. Se è vero infatti che l’ordine di pagamento dato dalla Cassa alla banca risulta datato 16 giugno 1999, al momento del ricevimento del decreto pretorile, ovvero il successivo 24 giugno, tale accredito non era ancora stato eseguito, ove peraltro si rilevi che sull’ordine stesso di versamento era indicata quale data di esecuzione il 30 giugno 1999. Data nella quale in effetti è poi stato eseguita l’operazione bancaria, in crassa violazione del decreto pretorile.
Sostenere in proposito, come ha fatto la Cassa convenuta (allegato di duplica di CV 1, doc. Q pag. 3 della causa inc. OA.2001.4; cfr. ancora in seguito), che sarebbe bastata una sollecitazione telefonica personale per impedire l’esecuzione della transazione bancaria, a fronte di un decreto pretorile chiaro e inequivocabile, rasenta, di nuovo, la temerarietà. Anzi una simile affermazione conferma, ove ancora necessario, che si sarebbe potuto, oltre che dovuto, con relativa facilità intervenire bloccando il pagamento dell’avere previdenziale.
Del resto contraddittorio risulta l’agire della convenuta, la quale, con scritto datato 25 giugno 1999 ha fatto presente al Pretore di aver già dato seguito al versamento della prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato (doc. D). In tale data in realtà il versamento non era ancora stato eseguito, considerato come dai documenti agli atti si evince come lo stesso sia stato eseguito soltanto il 30 giugno 1999, circostanza questa che certamente doveva essere nota all’istituto di previdenza, alla luce dell’ordine di pagamento assegnato alla banca che riportava, appunto, quella data come data di esecuzione.
La convenuta sostiene che “
il decreto pretorile non sarebbe stato validamente intimato alla convenuta”,
e sarebbe quindi da considerare nullo, il giudice di _ (che ha provveduto a intimare il decreto) non avendo alcuna giurisdizione nei confronti della convenuta. Essa si appella ad un presunto errore di notifica del suddetto decreto provvisionale, notificato alla “Fondazione di previdenza del personale dell’_, Cassa pensione CV 1, _”, a _ (doc. E, F), mentre che la “giusta” convenuta sarebbe dovuta essere la “Pensionskasse CV 1” con sede a _ (_). L’eccezione non regge. Innanzitutto è bene far notare che malgrado si tratti di due entità giuridiche distinte, come si evince dagli estratti da RC agli atti, è anche vero che all’indirizzo di _ indicato sul decreto intimato vi è pure la sede principale di _ con i servizi amministrativi incaricati della “Personal und Verwaltung Pensionskasse Verwaltung” e in generale quindi con l’amministrazione che si occupava prima di gestire i pagamenti degli averi di uscita. Inoltre, come è emerso dall’istruttoria eseguita nell’ambito della causa civile inc. _, i due enti avevano a quel tempo lo stesso presidente e lo stesso vicepresidente del Consiglio d’amministrazione (inc. _ e _). In effetti, il teste _, interpellato per rogatoria il 3 giugno 2008, nell’ambito della causa civile di cui all’inc. _ richiamata agli atti, all’epoca “
Leiter Administration der Beklagten
”, ossia direttore dell’amministrazione della convenuta (ossia della Cassa pensioni CV 1), ha espressamente dichiarato che il provvedimento cautelare fu comunicato alla Cassa pensioni CV 1 e, richiesto sul contenuto dello stesso provvedimento, ha affermato:
"
Das Zivilgericht _ ordnete an, dass die Beklagte keine Barauszahlung von Freizügigkeitsleistungen an den Ehemann der Klägerin ausrichten dürfe. Das genaue Datum weiss ich nicht mehr, es ist aber aktenkundig” (doc.
IX inc. OA 2001.4)
Egli ha quindi comunicato che il decreto in questione, malgrado l’”errata” notifica, era stato immediatamente messo a conoscenza anche della Pensionskasse di _ (doc. P).
Del resto, sia di nuovo sottolineato che sempre nell’ambito della medesima procedura civile inc. _ è emerso che la qui convenuta ha avuto modo di affermare che al fine di bloccare il pagamento a favore del signor _ sarebbe bastata anche una sollecitazione personale, anche telefonica (allegato di duplica di Pensionskasse CV 1, doc. Q pag. 3: “
la revoca del pagamento sarebbe partita con più facilità a tempo debito, se la richiesta fosse stata precisa, o ci fosse stata una sollecitazione personale, anche telefonica”
doc. Q pag. 3). Alla luce di tutte queste considerazioni la convenuta non può ragionevolmente prevalersi di una mancata validità del decreto supercautelare del 22 giugno 1999 per il fatto che lo stesso sarebbe stato notificato a _ invece che a _, considerato come peraltro sia proprio la sede di _ che si occupa dell’amministrazione della Cassa e come del resto si evince che il versamento a favore dell’ex marito dell’attrice sia stato ordinato proprio da _, per la precisione dalla “CV 1” (doc. nell’inc. _). Ad ulteriore dimostrazione va citato anche lo scritto 29 luglio 1999 inviato al precedente legale dell’assicurata dalla “CV 1” di _ (_) e per essa dal signor _, con il quale l’amministrazione della Cassa ha confermato di aver direttamente proceduto a elaborare l’ordine di versamento della prestazione di libero passaggio all’assicurato (“
Die Auszahlung unserer Freizügigkeitsleistungen” )
e di aver ricevuto il decreto della Pretura il 24 luglio 1999 (“
Mit Einschreiben vom 24.7.99 ist uns die Verfügung der Pretura di _ zugestellt worden”)
(doc. D e G). Sia come sia quindi da questo scritto appare inconfutabile che l’effettiva destinataria dell’ordine supercautelare pretorile del 22 giugno 1999, la Pensionskasseverwaltung a _, è la medesima istanza che aveva proceduto, il 16 giugno 1999, a ordinare il versamento della prestazione di libero passaggio a _ e che quindi manifestamente avrebbe potuto e dovuto fare il necessario per bloccare l’effettuazione dello stesso (doc. G).
Sta di fatto che in ogni modo, anche volendo ammettere un errore nella sede di notifica del decreto, quest’ultimo è pervenuto (anche) al giusto destinatario, circostanza questa dimostrata in modo inconfutabile non solo dal fatto che nessuno ha formalmente contestato la legittimazione dell’ente destinatario al momento del decreto, ma anche e soprattutto considerando come in effetti la convenuta l’ha fattivamente dimostrato inviando al Pretore lo scritto del 25 giugno 1999 con il quale comunicava, senza sollevare alcuna contestazione sull’indirizzo di notifica del decreto, di aver già dato seguito al versamento della prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato (doc. D).
Quanto a questi ultimi mezzi probatori, versati agli atti in copia dall’attrice e facenti parte degli incarti richiamati dalla Pretura, va nuovamente ribadito (cfr. già sopra in relazione alla perizia calligrafica, consid. 2.8), per inciso, che le risultanze dagli stessi possono essere validamente utilizzate anche nell’ambito della presente procedura, considerato come l’annullamento della sentenza pretorile del 28 dicembre 2012, per mancanza di competenza per materia, non ha come effetto di annullare anche gli atti istruttori eseguiti, i quali, ove necessario, possono essere validamente richiamati agli atti nella presente procedura. Una ripetizione dell’acquisizione delle medesime prove in questa sede, oltre ad esaurirsi in un inutile esercizio probatorio, sarebbe in crasso contrasto con il principio della celerità e dell’economia processuale.
Ora, l’ordine di pagamento è stato dato dalla Cassa pensioni alla banca il 16 giugno 1999, come preteso dalla medesima convenuta, e lo stesso indicava come data di esecuzione il 30 giugno 1999, data in cui la banca ha effettivamente eseguito il pagamento. Se ne deve dedurre che la convenuta poteva ragionevolmente attivarsi tempestivamente per annullare l’ordine impartito e bloccare così il versamento a favore dell’assicurato, consapevole dell’ordine pretorile di bocco.
Il fatto di non aver messo in atto nulla per impedire il pagamento, benché a conoscenza dell’ordine del Pretore, configura a non averne dubbio una grave negligenza.
Nemmeno è difendibile l’argomentazione della convenuta laddove adduce che essendo ormai partito, il 16 giugno 1999, l’ordine di pagamento alla banca, non era materialmente e tecnicamente più possibile bloccare lo stesso al ricevimento, “il 24 giugno 1999”, dell’ordine di blocco del pretore, trattandosi di un ordine telematico che cumulava tutti i pagamenti di quel mese (doc. 16). A prescindere dal fatto che tale affermazione non è stata minimamente comprovata (segnatamente per esempio mediante una dichiarazione dell’istituto di credito coinvolto), la stessa sfugge ad una logica e normale comprensione, laddove a tutti pare evidente che il versamento sarebbe verosimilmente stato evitabile mediante un avviso di blocco inviato via Fax o con una telefonata. Come peraltro fatto notare dal precedente legale dell’attrice (scritto 31 agosto 1999 dell’avv. _, doc. R11), l’ordine di pagamento dato alla Banca equivale ad un mandato che può, nei limiti del realizzabile – che parevano in concreto dati considerato come tra il ricevimento dell’ordine di bocco e il versamento effettivo siano trascorsi ben 7 giorni – essere revocato in ogni momento. Del resto la posta in gioco non era indifferente, considerato l’ordine formale comminato da un giudice. Inoltre, come già detto, tale allegazione pare già smentita dall’affermazione della stessa convenuta che ha più volte fatto valere che una semplice presa di contatto “personale” (ad esempio telefonica) sarebbe potuta bastare a bloccare il versamento della somma a _.
Infine rasenta, nuovamente, la temerarietà la convenuta laddove adduce che il decreto superprovvisionale del pretore consistesse “unicamente” nell’ordine di “
non svolgere alcuna operazione che intacchi l’avere d’uscita o qualsiasi altra possibile prestazione previdenziale del signor _”
, non costituendo tale contenuto “un’istanza di blocco”. Considerato come il decreto pretorile non contenesse espressamente un blocco del pagamento dell’avere di cassa pensioni a favore del marito, il versamento operato dalla cassa convenuta costituiva un’operazione corretta. Ora, che il versamento in contanti della prestazione d’uscita, ad un assicurato partente per l’estero, in un paese come la _, costituisca un’operazione “intaccante l’avere d’uscita” del medesimo assicurato (e della di lui moglie) è cosa ovvia che non necessita di ulteriore approfondimento.
Né del resto, contrariamente a quanto sembra addirittura alludere la convenuta, non era sicuramente compito del Pretore di ordinare ulteriori provvedimenti cautelari a seguito dello scritto della “CV 1” datato 25 giugno 1999 e pervenuto alla Pretura il 30 giugno 1999 (con il quale era confermato il già avvenuto ordine di versamento dell’avere pensionistico al marito sulla base della richiesta munita di regolare consenso della moglie; doc. D), ritenuto in ogni modo che al ricevimento di questo scritto l’accredito era già stato eseguito. Men che meno, nulla più poteva mettere in atto l’attrice, alla quale la documentazione della cassa pensioni (segnatamente lo scritto datato 25 giugno 1999, doc D) è stata trasmessa soltanto unitamente alla decisione il 1° luglio 1999, con la quale il pretore ha respinto la domanda di adozione di misure cautelari, considerato come “
dalla documentazione prodotta dalla CV 1 emerge che, con l’accordo della moglie (che ha firmato il relativo documento) l’avere pensionistico del marito gli è stato accreditato”
(doc. D). Di fronte a tale decisione pretorile null’altro ha potuto l’attrice se non procedere immediatamente con la denuncia penale nei confronti del marito e, quindi, con la petizione 16 giugno 2000 (inc. _), sostituita con la procedura di cui all’azione 18 dicembre 2000 (inc. _) avverso la Cassa pensioni dell’ex marito.
Se ne deve concludere che, anche volendo - per pura ipotesi - ammettere che la convenuta, tralasciando i dovuti controlli da eseguire in merito all’autenticità della firma della moglie apposta sul formulario di richiesta di versamento in contanti del proprio assicurato, non abbia violato il suo dovere di diligenza, alla medesima sarebbe comunque imputabile una violazione negligente, costituita dal mancato rispetto del decreto pretorile che le faceva obbligo di tralasciare ogni disposizione sull’avere previdenziale del proprio assicurato.
2.11.4 Appurato pertanto
il carattere indebito del versamento della prestazione d'uscita avvenuto il 30 giugno 1999 a _ in difetto del consenso della moglie giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP, ed accertata l’imputabilità alla Cassa, nelle circostanze concrete, di una violazione del proprio dovere di diligenza per aver effettuato il versamento in contanti senza aver preventivamente verificato l’autenticità della firma della moglie, rispettivamente per non aver messo in atto le necessarie misure idonee al rispetto del decreto supercautelare del 22 giugno 1999 del Pretore di _, si deve concludere che la medesima non ha adempiuto correttamente il suo obbligo di preservare conformemente alla legge l'avere previdenziale dell'assicurato. L
'importo di fr. 54'015.05.-- oggetto del prelievo deve quindi essere considerato ai fini della divisione ex artt. 122 CC e 22 LFLP.
2.12. Nella sentenza federale B 93/05 del 21 marzo 2007 (pubblicata in SVR 2007 BVG Nr. 31), nella stessa è precisato che in caso di mancato consenso dell’altro coniuge e quindi di illecito versamento in contanti dell’avere previdenziale, è tenuto anzitutto alla compensazione il coniuge assicurato e ciò, in quanto possibile, giusta l’art. 122 CC; solo in secondo luogo è dato l’obbligo dell’istituto previdenziale, segnatamente nella misura in cui gli è imputabile una violazione del proprio obbligo di diligenza (consid.
4.4: “(...)
Im Falle einer ohne Zustimmung des andern Ehegatten vorgenommenen und damit ungültigen Barauszahlung ist daher in erster Linie der versicherte Ehegatte zum Ausgleich verpflichtet und zwar - sofern möglich - nach Art. 122 ZGB. Dieser Artikel bezweckt den gerechten Interessenausgleich zwischen den Ehegatten und soll Versorgungslücken für die versicherten Ereignisse wie Alter und Invalidität verhindern (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 10 Vorbemerkungen zu Art. 122-124 ZGB). Erst in zweiter Linie kann sich der andere Ehegatte an die Vorsorgeeinrichtung halten, wenn diese im Zusammenhang mit der Barauszahlung eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden kann (BGE 130 V 103, Urteil S. vom 2. Februar 2004 [B 45/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 464 publiziert], Urteil A. vom 10. Februar 2004 [B 87/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 461 publiziert]). Auch wenn der Vorsorgeeinrichtung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann, bleibt die Barauszahlung im Verhältnis unter den Ehegatten ungültig. Wenn im Zeitpunkt der Ehescheidung noch Vorsorgekapital vorhanden ist, um die unzulässige Barauszahlung ganz oder teilweise im Rahmen der Ehescheidung auszugleichen, so hat demzufolge grundsätzlich der pflichtwidrig handelnde Ehegatte dafür einzustehen. Bei der Teilung der Austrittsleistungen nach Art. 122 ZGB ist eine unzulässige Barauszahlung daher so zu behandeln, wie wenn sie nicht erfolgt wäre. Art. 22 Abs. 2 letzter Satz FZG findet in solchen Fällen daher keine Anwendung (...)“;
sottolineature della redattrice
).
Ciò significa che nella misura in cui il coniuge assicurato dispone (ancora) di averi pensionistici, tramite questi egli è tenuto a compensare l’altro coniuge in applicazione dell’art. 122 CC (
consid 4.5:
„Im vorliegenden Fall steht unbestrittenermassen fest, dass der frühere Ehemann der Beschwerdeführerin deren Unterschrift gefälscht hat.
Des Weitern ist aufgrund der Akten erstellt, dass er über eine genügend hohe Austrittsleistung verfügt, um der Beschwerdeführerin unter Einschluss der unzulässigen Barauszahlung die Hälfte gestützt auf Art. 122 ZGB auszugleichen (Schreiben der "Zürich" Lebensversicherungs-Gesellschaft vom 8. März 2005). Die der Beschwerdeführerin unter Einschluss der unzulässigen Barauszahlung zustehende Hälfte der Austrittsleistung beträgt unbestrittenermassen Fr. 29'488.70 nebst Zins seit 26. Juni 2003. Entsprechend ist die Vorsorgeeinrichtung des geschiedenen Ehemannes zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 29'488.70 samt Zins seit der Ehescheidung zu bezahlen (dazu BGE 129 V 251; SVR 2005 BVG Nr. 1) (...)“
; sottolineature della redattrice; sul punto vedi anche
Schwengeler
, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in ZBJV 2010, pp. 77ss, p. 101;
Meyer/Uttinger
, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum BVG, 2005-2009 (Teil 2), in SZS 2010, pp. 230ss, p. 235; giova inoltre ricordare come in DTF 135 V 324 consid.
5.2.2, in una fattispecie avente ad oggetto un prelievo per il finanziamento dell’abitazione ex art. 30c LPP, il TF ha precisato che se l'ex coniuge debitore del credito di compensazione ai sensi dell'art. 122 CC ha beneficiato di un prelievo anticipato – da computare ai fini della divisione – e se gli averi presso il suo
istituto previdenziale o di libero passaggio non sono sufficienti per coprire tale credito, l'istituto previdenziale può solo essere obbligato a trasferire gli averi a sua disposizione, spettando per il resto all'ex coniuge debitore versare la differenza).
Nel caso in esame, non disponendo _ più di alcun avere pensionistico, non può di conseguenza essergli imputato, ai sensi della citata giurisprudenza, un obbligo di compensazione nei confronti dell’ex coniuge giusta l’art. 122 CC.
2.13. Di principio, come esposto, il giudice ex art. 73 LPP, dopo essersi pronunciato sull’accertamento del carattere indebito e, quindi, la non validità del versamento del capitale pensionistico ad uno dei coniugi, dopo l’emanazione della sentenza di divorzio può esaminare la questione di
sapere se alla cassa convenuta può essere imputata una violazione del proprio obbligo di diligenza e possa quindi essa, nella misura e secondo la chiave di ripartizione da stabilirsi dal giudice del divorzio, essere tenuta a versare al coniuge divorziato la prestazione indebitamente già versata all’altro.
In effetti, la questione di sapere se e in quale misura un coniuge deve versare una parte dell’avere previdenziale al coniuge in fase di divorzio è di competenza esclusiva del giudice del divorzio. Il giudice ex art. 73 LPP, pronunciatosi sulla validità o meno di un versamento di una prestazione in contanti in pendenza di matrimonio e in assenza di valido consenso del coniuge, deve limitarsi ad accertare il carattere indebito del versamento mentre che non può sostituirsi al giudice del divorzio e disporre in che misura l’avere previdenziale versato sia da attribuire all’altro coniuge (art. 122 CC), in proposito dovendosi attenere a quanto stabilito dal giudice del divorzio. (cfr. B 45/00 del 2 febbraio 2004).
D’altra parte con l’entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio, che instaura il principio della divisione per metà dell’avere di previdenza accumulato durante il matrimonio, tutte le prestazioni fondate sui rapporti di previdenza soggetti alla legge sul libero passaggio acquisite durante il matrimonio devono di principio essere divisi in caso di divorzio (art. 122 CC e 22 LFLP; STF B 19/03 del 30 gennaio 2004 e riferimenti).
Un’indennità equa ai sensi dell’art. 124 CC è per contro (e soltanto) dovuta qualora un caso di previdenza è nel frattempo intervenuto per uno dei due coniugi o qualora le prestazioni in materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio non possono essere divise per altri motivi (segnatamente anche nel caso in cui gli averi previdenziali sono stati legittimamente versati in contanti durante il matrimonio) (DTF 129 V 447, 127 III 437; cfr. anche STF B 1/00 del 29 gennaio 2002).
La presente fattispecie presenta delle particolarità, considerato come la sentenza di divorzio dell’8 aprile 2004, cresciuta in giudicato, ha statuito in maniera inconsueta sulle pretese previdenziali, partendo dall’(errato) presupposto che essendo avvenuto il versamento in contanti della prestazione previdenziale a favore di _, lo scioglimento dell’avere pensionistico non potesse più avvenire giusta l’art. 122 CC.
In effetti, come ricordato al consid. 2.6 che precede, in caso di divorzio il diritto a prestazioni giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP non decade per il fatto che uno dei coniugi abbia ricevuto dei pagamenti del capitale di previdenza senza il necessario consenso dell'altro coniuge in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LFLP. In una simile eventualità, in caso cioè di versamento indebito effettuato durante il matrimonio in dispregio dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, le spettanze del coniuge beneficiario a norma dell'art. 122 CC non vengono ridotte, ma la somma versata in contanti deve segnatamente venir computata ai fini del calcolo della prestazione dovuta giusta l'art.
22 LFLP (
Geiser
, La previdenza professionale nel nuovo diritto del divorzio, in AA.VV., Il nuovo diritto del divorzio, atti CFPG 2002, pp. 27ss, 50;
Geiser
, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB), in ZBJV 2000, pag. 103;
Zünd
, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), in SZS 2000, pp. 421s; SJZ 2001 pp. 84s; STFA B 19/03 del 30 gennaio 2004, STFA B 93/05 del 21 marzo 2007).
In concreto, nella sua sentenza il Pretore ha pronunciato il divorzio dei coniugi _ e in quella sede ha, tra l’altro, stabilito che l’indennità di libero passaggio/uscita della cassa pensione del marito spettava alla moglie, nell’ambito della liquidazione del regime dei beni, nella misura della metà, ossia di fr. 27'007.80, pari all’importo richiesto dalla qui attrice nei confronti della Cassa pensioni CV 1 (e pari alla metà dell’avere pensionistico versato in contanti al marito).
Esprimendosi sulla questione previdenziale il Pretore ha affermato quanto segue:
"
(...)
Per quel che concerne la pretesa derivante dalla LPP è ormai pacifico che il marito abbia ritirato il proprio libero passaggio (cfr. per tutti l’ordinanza sule prove 17.07.2000 p.2). Ciò posto è evidente l’inapplicabilità all’attuale fattispecie dell’art. 122 CC, essendo ormai impossibile procedere al trasferimento prescritto da quella norma. Conseguentemente, con la sua uscita dal vincolo previdenziale, il libero passaggio maritale (oltre fr. 54'000 cfr. il conteggio d’uscita, valuta 31.5.1999, annesso allo scritto 25.6.1999 della _ alla Pretura nell’incarto cautelare _) è entrato a far parte dei suo acquisti, per cui la metà (quantificata dalla moglie in fr. 27'007.80) del medesimo spetta alla moglie nell’ambito della liquidazione del regime matrimoniale. È però altresì pacifico che sia tuttora pendente presso questa pretura un’azione incoata dalla moglie contro l’istituto pensionistico del marito (inc. _) tendente alla condanna dello stesso al versamento all’attrice dell’importo di fr. 54'015.05. È pertanto evidente che, nella misura in cui questa domanda dovesse essere anche solo parzialmente accolta, la pretesa creditoria muliebre di fr. 27'007.80 dovrà essere compensata nella misura dell’importo pari a quello riconosciutole dal giudice dell’azione creditoria. La condanna del marito al versamento di fr. 27'007.80 (con interessi moratori dalla data del prelievo, 1.6.1999) va quindi subordinata all’esito della procedura di cui all’incarto _ di questa stessa pretura.”
Nel dispositivo ha quindi (per quanto qui interessa) disposto:
"
2. A titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime dei beni _ è condannato a:
- versare nelle mani di AT 1 l’importo di fr. 27'007.80 oltre interessi del 5% dal 1.6.1999, previa deduzione dell’eventuale capitale che dovesse essere riconosciuto a favore AT 1 nell’ambito della procedura da essa incoata contro la ex cassa pensioni di _ (Pensionskasse CV 1) avanti la Pretura del distretto di _.”
Ora, nonostante la qualifica (errata) della prestazione a favore dell’attrice ed ex moglie, a giudizio del TCA tale dispositivo non può che essere interpretato nel senso che abbia statuito la chiave di ripartizione degli averi previdenziali nella misura di un mezzo ciascuno, precisando tale importo in fr. 27'007.80 (ovvero la metà dell’avere previdenziale accumulato dal marito durante il matrimonio), considerato come l’intero avere di libero passaggio del marito accumulato durante il matrimonio fosse quello oggetto di prelievo del 30 giugno 1999.
Il giudice del divorzio, fissata la ripartizione a metà della prestazione d’uscita accumulata dal marito durante il matrimonio, alla luce del contenzioso in essere tra l’ex moglie e la Cassa pensioni del marito a dipendenza del versamento della prestazione d’uscita in contanti effettuato a _ senza il suo consenso, si è (giustamente) riservato l’esito di tale procedura giudiziaria, nel senso che qualora dalla medesima fosse emerso che non era data alcuna responsabilità della Cassa e, quindi, a carico della stessa nessun obbligo di versamento a favore dell’ex moglie, a quest’ultima veniva attribuita una liquidazione pari alla metà della quota previdenziale prelevata in contanti dal marito. In tale eventualità infatti l’avere previdenziale sarebbe stato da considerare uscito dal cerchio previdenziale con conseguente impossibilità di divisione fra i coniugi e, quindi, conseguente riconoscimento a favore della moglie di un’indennità ex art. 124 CC rispettivamente una liquidazione nell’ambito del regime matrimoniale (cfr. consid. 2.6) nella misura di fr. 27'007.80.
Qualora invece la vertenza pretorile di cui all’inc. OA 2001.4 si fosse conclusa con un giudizio di condanna nei confronti della Cassa pensioni (nel senso che le fosse fatto dovere di versare alla moglie la metà della prestazione d’uscita versata al marito indebitamente), allora nulla più sarebbe stato dovuto all’ex moglie
“a titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime dei beni”
. In tale eventualità infatti il versamento operato a favore dell’ex marito sarebbe stato da considerare come avvenuto illegittimamente, segnatamente in assenza del consenso della moglie, e, quindi, di fatto come non avvenuto e quindi a favore della moglie restava dovuta, da parte della Cassa, metà della prestazione previdenziale accumulata durante il matrimonio.
In effetti, come già ricordato sopra (cfr. anche al consid. 2.6) l’eventualità di un versamento di un’indennità ex art. 124 CC rispettivamente l’eventuale compensazione delle aspettative previdenziali nell’ambito della liquidazione del regime matrimoniale sono di esclusiva competenza del giudice del divorzio e sono circostanze che dipendono direttamente dall’accertamento - di pertinenza del giudice delle assicurazioni sociali (DTF 128 V 41) – della liceità o meno di un pagamento in contanti di una prestazione d’uscita ad uno dei due coniugi.
Stante quindi, per quanto precede, l’accertamento da parte del TCA dell’illeceità del versamento effettuato dalla Cassa convenuta a favore dell’ex marito dell’attrice, cassa alla quale può pure essere ascritta una violazione dell’obbligo di diligenza, la divisione ex art. 122 CC resta attuabile, conformemente a quanto sostanzialmente concluso dal giudice del divorzio.
Contrariamente a quanto addotto dalla convenuta, quindi, l’eventualità di un versamento da parte dell’ex marito dipende dall’accertamento della liceità del versamento in contanti e non è quindi prioritario, ma subordinato ad esso (cfr. STCA 34.2009.63).
L’argomentazione difensiva per cui l’attrice non potrebbe vantare alcun danno in quanto il regime dei beni dei coniugi _ non sarebbe ancora stato liquidato e che il giudice del divorzio avrebbe riservato la regolamentazione delle pretese concernenti i beni (immobili e mobili) delle parti siti in territorio _ (che sarà da attuare davanti alle competenti autorità _) non risulta pertinente, già solo per il fatto che in questa sede non sono oggetto di esame le pretese riferite al regime dei beni che concernono esclusivamente i due coniugi, e non già le qui parti in causa, ma unicamente la pretesa, scaturente dall’art. 22 LFLP e art. 122 CC, del coniuge verso l’istituto di previdenza dell’altro, a dipendenza della divisione dell’avere previdenziale accumulato dal marito in costanza di matrimonio.
Quanto al fatto che il giudice del divorzio avrebbe condannato _ a versare all’ex moglie fr. 27'007.80.- e che quindi, a mente della convenuta, sarebbe lui, e non la Cassa, il debitore di parte attrice, l’allegazione misconosce che il giudice del divorzio ha espressamente riservato l’esito della vertenza incoata nei confronti dell’ex cassa pensioni del marito. L’obbligo di versamento dell’ex marito verso la consorte è stato espressamente condizionato all’esito della vertenza in essere contro la Cassa pensioni, nel senso che lo stesso era direttamente condizionato al capitale che AT 1 avrebbe potuto ricevere dalla Cassa pensioni in caso di accoglimento della relativa causa (cfr. sopra al consid. 2.13). In effetti il Pretore ha espressamente affermato che:
"
(...) La condanna del marito al versamento di fr. 27'007.80 (con interessi moratori dalla data del prelievo, 1.6.1999) va quindi subordinata all’esito della procedura di cui all’incarto _ di questa stessa pretura.”
L’esito della procedura tra AT 1 e la Cassa pensioni CV 1 non è quindi affatto stato riservato “
solo a titolo prudenziale
”, come intende far credere la convenuta (cfr. doc. XXXI pag. 3).
Ne discende che il TCA, dopo aver appurato la natura indebita del versamento in difetto del necessario consenso giusta l’art. 5 LFLP, considerato cioè come la prestazione di previdenza maturata dal marito durante il matrimonio gli sia stata versata in contanti senza il necessario consenso della moglie e, accertata l’imputabilità all’istituto assicurativo presso cui era depositato l’avere pensionistico dell’ex marito, di una violazione del dovere di diligenza, deve pure giudicare sulle conseguenze a livello della previdenza professionale di tale versamento difettoso. Tale apprezzamento porta inevitabilmente a concludere che avendo effettuato il versamento senza il necessario consenso della moglie, e questo in violazione dei propri doveri di diligenza, la Cassa convenuta non ha adempiuto validamente il proprio dovere contrattuale, considerato come il denaro versato in contanti all’ex marito dell’attrice non avrebbe dovuto uscire dal cerchio della previdenza e che in tal modo non ha adempiuto al proprio dovere verso il coniuge del proprio assicurato.
Di conseguenza, la convenuta non si è liberata dal proprio obbligo prestativo e resta quindi tenuta a fornire la prestazione d’uscita derivante dalla legge sul libero passaggio.
Ne discende quindi che la prestazione d’uscita accumulata dal marito durante il matrimonio, calcolata come se il versamento in contanti del 30 giugno 1999 non fosse effettivamente avvenuto, deve essere considerata ai fini della divisione ex art. 122 CC e 22 LFLP e, quindi, può e deve essere divisa tra i coniugi secondo l’art. 122 CC e 22 LFLP, ritenuto come il giudice del divorzio ha ritenuto a torto che una divisione in questo senso non fosse più possibile ritenendo di dover riconoscere “una pretesa muliebre” nei confronti del marito nell’ambito della liquidazione del regime matrimoniale (cfr. in tal senso anche in STF B 19/03 del 30 gennaio 2004, 9C_32/2007 del 30 aprile 2007).
Contrariamente a quanto concluso dal giudice del divorzio, al momento del divorzio nulla ostava quindi alla divisione della prestazione di libero passaggio del marito.
Tuttavia in questo sta – correttamente nel principio – la riserva stabilita dal Pretore, laddove ha riservato l’esito della vertenza “civile”, per rendere esecutiva la sentenza di divorzio nei confronti dell’istituto di previdenza, giacché era necessario l’accertamento della validità o meno del versamento effettuato in contanti dalla Cassa pensioni. Accertamento che è di esclusiva competenza non già, come detto, del giudice civile, ma di questo TCA.
Di conseguenza bisogna riconoscere che sulla base della pronuncia di divorzio del 8 aprile 2004 la ex moglie dispone di un valido titolo giuridico per postulare a questo TCA un giudizio condannatorio che faccia ordine all’istituto di previdenza convenuto di versarle, conformemente alla chiave di riparto stabilita dal giudice del divorzio (metà e metà), e in quanto debitore della pretesa scaturente dai citati disposti di legge (art. 122 CC e 22 LFLP), la prestazione di sua spettanza indebitamente già versata al marito per complessivi fr. 27’007.80.-, pari alla metà dell’avere prelevato in contanti dall’ex marito, ritenuto che spetterà all’ente assicurativo far valere, se lo riterrà opportuno, nei confronti del suo ex assicurato la restituzione di quanto indebitamente versato (DTF 133 V 205).
2.14.
2.14.1 Alle predette conclusioni non possono mutare le ulteriori allegazioni della parte convenuta.
In particolare la convenuta solleva l’eccezione di prescrizione ritenendo che in ogni modo, anche volendo ammettere che l’attrice possa vantare un credito nei suoi confronti, lo stesso sarebbe prescritto.
Innanzitutto, con riferimento a quanto già esposto ai considerandi 2.6.e 2.9, occorre ricordare nuovamente che secondo il Tribunale federale le conseguenze giuridiche del mancato consenso del coniuge al pagamento in contanti della prestazione d’uscita si determinano, in caso di rapporto previdenziale contrattuale, a norma degli art. 97 segg. CO (DTF 130 V 103 consid. 3.2 e 3.3).
In effetti, un pagamento in contanti senza il consenso del coniuge ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LFLP rappresenta un non corretto adempimento del contratto previdenziale ai sensi degli art. 97ss CO, ragione per cui l’istituto di previdenza deve se del caso rispondere secondo gli art. 97ss CO per il danno risultante dal pagamento in contatti illegittimo, se non dimostra che non gli è imputabile negligenza (STF B 19/01 del 10 ottobre 2003, B 45/00 del 2 febbraio 2004; cfr. anche Vetter/Schreiber, op. cit., pag. 477).
Per quanto riguarda la prescrizione applicabile ad una simile pretesa, ricordato peraltro come con l’entrata in vigore del nuovo diritto sul divorzio (1. gennaio 2000) anche il coniuge dell’avente diritto detiene un proprio credito verso l’istituzione di previdenza pari alla metà della prestazione d’uscita acquisita durante il matrimonio (Boll. UFAS n. 51 p. 302), la questione non è ancora stata trattata dalla giurisprudenza.
Aperto il tema, sollevato dall’attrice, se una simile pretesa non sia addirittura da considerare imprescrivibile, resta comunque il fatto che se di prescrizione si tratta, a mente di questo Tribunale la stessa va riferita all’art. 127 CO, al quale pure del resto fa riferimento l’art. 41 cpv. 2 LPP e considerato come già si è detto che la relativa pretesa è fondata sugli art. 97ss CO (cfr. anche
STF B 53/06 del 18 agosto 2006: DTF 132 V 165).
Secondo gli articoli pertinenti del Codice delle Obbligazioni:
"
Art. 127
Prescrizione
(Termini, Dieci anni)
Si prescrivono col decorso di dieci anni tutte le azioni per le quali il diritto civile federale non dispone diversamente.
Art. 130
Principio della prescrizione, In genere
1 La prescrizione comincia quando il credito è esigibile.
2
Se la scadenza dell'obbligazione dipende da disdetta, la prescrizione comincia dal primo giorno pel quale poteva darsi la disdetta
Art. 135 Interruzione della prescrizione, Atti interruttivi
La prescrizione è interrotta:
1.
mediante riconoscimento del debito per parte del debitore, in ispecie mediante il pagamento di interessi o di acconti e la dazione di pegni o fideiussioni;
2.
1
mediante atti di esecuzione, istanza di conciliazione, azione o eccezione davanti a un tribunale statale o arbitrale, nonché mediante insinuazione nel fallimento.
(versione in vigore sino al 31 dicembre 2010:
mediante atti di esecuzione, azione o eccezione aventi un giudice o un arbitro, e così pure mediante insinuazione nel fallimento o citazione avanti l’ufficio di conciliazione.)
Art. 136 Effetti dell’interruzione tra coobbligati
1
L'interruzione rimpetto ad un debitore solidale o ad un condebitore d'una prestazione indivisibile vale anche in confronto degli altri condebitori.
2
L'interruzione rimpetto al debitore principale vale anche in confronto del suo fideiussore.
3
Al contrario l'interruzione rimpetto al fideiussore non vale in confronto del debitore principale.
Art. 137 Principio di un nuovo termine (I
n caso di riconoscimento o sentenza)
1
Coll'interruzione incomincia a decorrere una nuova prescrizione.
2
Ove il credito sia riconosciuto mediante il rilascio di un titolo o sia stabilito con sentenza del giudici, il nuovo termine di prescrizione è sempre di dieci anni.
Art. 138 (
In caso di atti del creditore)
1.
Quando la prescrizione sia interrotta mediante istanza di conciliazione, azione o eccezione, una nuova prescrizione comincia a decorrere se la lite è conclusa davanti all'autorità adita.
1
(versione in vigore sino al 31 dicembre 2010:
Quando la prescrizione sia interrotta mediante azione o eccezione, comincia a decorrere nel corso della procedura una nuova prescrizione ad ogni atto giudiziale delle parti e ad ogni provvedimento o decisione del giudice.)
2. Quando l'interruzione avviene mediante esecuzione per debiti, la prescrizione ricomincia ad ogni singolo atto esecutivo.
3. Quando l'interruzione ha luogo mediante insinuazione nel fallimento, la nuova prescrizione comincia dal momento nel quale, a norma della procedura sul fallimento, si può nuovamente far valere il credito.
Art. 139 Termine suppletorio in caso di rigetto dell’azione (abrogato con l’introduzione del CPC con effetto dal 1.gennaio 2011)
Se l’azione o l’eccezione furono respinte per incompetenza del giudice adito, o per un vizio rimediabile, o come intempestivamente proposte, e il termine di prescrizione sia nel frattempo decorso è accordato un nuovo termine di sessanta giorni per promuovere l’azione.
L’introduzione di un’azione ai sensi dell’art. 135 cpv. 2 CO è una nozione del diritto federale, definita come ogni azione introduttiva o preparatoria per mezzo della quale il creditore si indirizza per la prima volta al giudice, nelle forme richieste, al fine di ottenere il riconoscimento del diritto che egli invoca (DTF 118 II 487). Indifferente che si tratti di un’azione di accertamento o di condanna. Come detto, per la legge (art. 135 cpv. 2 CO) la prescrizione
viene interrotta, decorrendo poi ogni volta nuovamente (nella misura della stessa durata del termine originario), in corso di procedura ad ogni atto giudiziale delle parti e ad ogni provvedimento o decisione del giudice giusta l’art. 138 CO.
Per la dottrina e giurisprudenza, quale atto giudiziale valgono tutte le dichiarazioni formali protocollate formalmente e come provvedimento o decisione del giudice sono da intendersi tutti gli atti di procedura del Tribunale che servono al procedimento processuale, non essendo necessario che siano resi nella forma di provvedimento o decisione. Segnatamente la giurisprudenza ha qualificato come atti interruttivi in questo senso anche richieste del giudice istruttore cantonale presso la cancelleria federale sullo stato del procedimento ricorsuale (DTF 111 V 61). Il TF ha più volte sottolineato che il concetto di “ogni atto giudiziale delle parti” (art. 138 cpv. 1 CO nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2010) è da interpretare ampiamente e deve esser inteso come ogni genere di atto che è utile a far avanzare il processo, ad esempio uno scritto delle parti con il quale si chiede il proseguimento della procedura, un allegato scritto della parte sul merito della lite o sulle prove (cfr. STF B 87/00 del 10 febbraio 2004 e riferimenti; la lite concerneva la pretesa di un istituto di previdenza verso un suo ex assicurato tendente alla restituzione di una prestazione di libero passaggio versatagli a torto poiché senza il necessario consenso della moglie) (cfr. sulla prescrizione Gauch/Aepli/Stöckli, Präjudizienbuch zum OR, Rechtsprechung des Bundesgerichts, agli art. 127-142, pag. 341-342, in particolare p. 351-360).
Infine, conformemente all’art. 139 CO (in vigore sino al 31 dicembre 2010 e abrogato con l’introduzione del CPC il 1. gennaio 2011, applicabile tuttavia nelle procedure avviate prima di tale data; cfr. l’art. 1 Tit. fin. CC e la sentenza del TdA dell’aprile 2015) se il giudice adito non è competente (in ragione di luogo o materia) il richiedente non è messo al beneficio di un nuovo termine di prescrizione conformemente all’art. 137 cpv. 1 CO, ma “soltanto” di un termine suppletorio di 60 giorni previsto dall’art. 139 CO (DTF 85 I 509; STF B 53/06 del 18 agosto 2006).
2.14.2 In concreto, la decorrenza della prescrizione, fermo restando il principio per cui la prescrizione decorre dall’esigibilità del credito (art. 130 cpv. 1 CO), tutto ben valutato deve essere situata al momento della crescita in giudicato della sentenza di divorzio dell’ 8 aprile 2004, ossia il 10 maggio 2004 (inc. _), la quale ha fissato, come detto, la chiave di ripartizione del capitale pensionistico dei coniugi (cfr. consid. 1.1, 1.4). .
Sia in effetti nuovamente ribadito che prima dell’emanazione della sentenza di divorzio, il coniuge non dispone di un titolo giuridico per chiedere un giudizio condannatorio nei confronti dell’istituto di previdenza dell’altro coniuge beneficiario del versamento del proprio capitale pensionistico; il coniuge (ancora) coniugato può unicamente chiedere che venga accertato il carattere indebito e quindi la non validità di tale versamento (DTF 128 V 49 consid. 3c; STF 9C_1060 /2008 del 26 maggio 2009 pubblicata in DTF 135 V 232 consid. 2.4; STF B 45/00 del 2 febbraio 2004 consid. 2.2). Solo una volta accertato il carattere indebito o meno del versamento effettuato a favore del marito – circostanza questa rilevante se non addirittura pregiudiziale per il giudizio del divorzio ai fini dell’applicazione degli artt. 122 e segg. CC – e, quindi, stabilita dal giudice del divorzio la chiave di ripartizione dell’avere pensionistico, è data facoltà al coniuge che è stato privato dell’avere pensionistico dell’altro di postulare un giudizio condannatorio nei confronti dell’istituto di previdenza che potrà venir pronunciato solo dopo aver ammesso, se del caso, una violazione dell’obbligo di diligenza, nella misura e secondo la chiave di ripartizione stabilita dal giudice del divorzio (cfr. anche STF B 45/00 del 2 febbraio 2004 citata anche in Boll. UFAS n. 74 n. 441).
La decorrenza della prescrizione risulterebbe quindi in concreto da situare al 10 maggio 2004. Stante quindi la prescrizione decennale (giusta l’art. 127 CO), la stessa sarebbe già intervenuta al momento dell’introduzione della presente petizione, il 21 maggio 2015.
L’attrice adduce tuttavia di averla più volte interrotta.
In effetti, tutto ben considerato, bisogna concludere che la prescrizione decennale del credito fatto valere dall’attrice nei confronti della Cassa convenuta ha subito diverse interruzioni. La prima va situata all’atto della domanda giudiziale di riduzione (dell’importo fatto valere con la petizione 18 dicembre 2000), denominata
“istanza di modifica della richiesta formale di causa”
, formulata dopo la crescita in giudicato della sentenza di divorzio del 8 aprile 2004 (e della successiva riattivazione della procedura a suo tempo sospesa, e dell’evasione, con decisione pretorile del 31 marzo 2005, delle eccezioni di parte convenuta di carenza di foro e ne bis in idem, con successive pronunce del TdA del 21 aprile 2005 e TF del 22 novembre 2005; cfr. sopra consid. 1.4), e meglio in data 14 luglio 2005 nell’ambito della causa creditoria già avviata in data 18 dicembre 2000 (inc. OA 2001.4) - con la quale l’attrice aveva inizialmente chiesto “
è fatto ordine alla parte convenuta Pensionskasse CV 1 di versare sul conto della Pretura del Distretto di _ l’importo di fr.54'015.04 oltre interessi al 5% dal 1. giugno 1999. Detto importo verrà utilizzato secondo le risultanze della sentenza nella causa incarto _ promossa con petizione 4 agosto 1998 presso la Pretura del distretto di _ o qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertenza matrimoniale che contrappone l’attrice al marito _”-
e con il relativo decreto pretorile del 24 agosto 2007 che ha accolto suddetta istanza di modifica, ammettendola integralmente, nel senso di modificare il petitum come segue: “
la Pensionskasse (Cassa Pensioni) CV 1, _ è condannata al versamento dell’importo di fr. 27’007.80 oltre interessi al 5% dal 1. giugno 1999 a favore di AT 1”
(doc. S1, doc. XXIX inc. OA 2001.4)
.
Tale istanza di riduzione, e la relativa mutazione ammessa dal giudice civile, aveva la sua ragione di essere nel fatto che a seguito della sentenza di divorzio era finalmente accertato che all’attrice spettava metà dell’avere previdenziale maturato dal marito (ossia metà dei fr. 54'015.05 prelevati in contanti).
Ulteriori molteplici interruzioni devono essere ammesse con gli atti istruttori che si sono susseguiti in quella medesima causa (domande peritali, esecuzione della perizia calligrafica, dibattimento finale) sino alla resa della sentenza del 28 dicembre 2012 (inc. _).
Conformemente all’art. 137 CO ad ogni interruzione è cominciato a decorrere un nuovo termine di 10 anni.
Laddove la convenuta contesta che la causa incoata con petizione del 18 dicembre 2000 (inc. _) possa avere valore interruttivo sulla pretesa condannatoria oggetto della presente causa, giacché in quella circostanza non si trattava di una domanda di pagamento introdotta verso l’istituto di previdenza, bensì di un’istanza intesa “solo” al deposito dell’avere pensionistico presso la Pretura, tale allegazione non può essere condivisa.
Bisogna in effetti ragionevolmente ritenere che l’allora causa civile avesse il medesimo oggetto della presente, ovvero la richiesta di pagamento all’attrice della sua quota sulla prestazione d’uscita del marito accumulata durante il matrimonio, pari alla metà dei fr. 54'015.05.- versati in contanti al marito il 30 giugno 1999, senza il consenso muliebre e sulla base di una violazione del proprio dovere di diligenza e controllo. La richiesta del deposito presso la pretura, anziché del pagamento alla creditrice direttamente, aveva la sua ragione di essere nel fatto che la causa di divorzio era a quell’epoca ancora pendente e quindi il giudice del divorzio non si era ancora pronunciato sulla divisione degli averi previdenziali e, quindi, sulla relativa chiave di ripartizione degli stessi. In effetti il petitum della petizione chiedeva che la Cassa pensioni versasse i fr. 54'015.05.-- pagati al marito sul conto della Pretura _ ritenuto che “
detto importo verrà utilizzato secondo le risultanze di cui alla sentenza alla causa di stato (inc. _) introdotta con petizione del 5 agosto 1998 presso la Pretura _ o qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertanza matromniale che contrappone AT 1 al martio _”
(doc. I inc. _). Una volta pronunciatosi sul divorzio e, quindi, sulla divisione a metà dell’avere pensionistico, l’attrice, con l’istanza di modifica della richiesta di causa del 14 luglio 2005, ha in effetti pertinentemente chiesto la modifica del petitum di causa nel senso di chiedere la condanna della Cassa al versamento all’attrice della metà dell’avere versato illecitamente al marito (fr. 27'007.80) quale risarcimento e conformemente a quanto deciso dal pretore che si era nel frattempo pronunciato sul divorzio e sulle relative conseguenze accessorie (doc. S1). Trattasi a non averne dubbio della medesima pretesa e, meglio, della richiesta risarcitoria presentata da un coniuge verso l’istituto di previdenza dell’altro coniuge a dipendenza di un avvenuto indebito (giacché sprovvisto del necessario consenso della moglie e in violazione degli obblighi di controllo e diligenza che incombevano alla Cassa rispettivamente in mancato ossequio dell’ordine pretorile comminatole il 22 giugno 1999), pagamento dell’avere pensionistico dell’altro in pendenza di matrimonio.
Malgrado la formulazione del petitum nella precedente vertenza civile di cui all’inc. _, non può essere ragionevolmente essere messo in discussione che quella lite così come la presente abbiano come fondamento la medesima pretesa. Del resto, nelle motivazioni della petizione del 18 dicembre 2000 appare chiara la volontà di AT 1 di ottenere il giusto risarcimento a dipendenza del versamento dell’avere previdenziale versato dalla convenuta al marito, ritenuto il danno che da tale addebito deriva considerate le sue pretese previdenziali (art. 122-124 CCS; cfr. in proposito anche le conclusioni presentate dal legale dell’attrice il 20 novembre 2012, doc. XXXVI inc. _). La richiesta di deposito presso la Pretura era espressamente motivata dalla necessità di attendere l’evasione della vertenza di divorzio in essere fra le parti, ritenuto che l’importo in questione avrebbe quindi potuto venir “
corrisposto in tutto o in parte in contanti all’attrice oppure potrà essere collocato su di una polizza di libero passaggio o ancora essere utilizzato per la creazione, segnatamente il ripristino, di un conto previdenziale”
(doc. S2, petizione 18 dicembre 2000, consid. 8). Il fondamento giuridico della pretesa è in ogni modo lo stesso della presente lite, indipendentemente dal fatto che in quella sede, erroneamente, la pretesa sia stata ricondotta all’art. 41 CO.
La domanda di condanna della Pensionskasse CV 1 al versamento all’attrice dell’importo (o di parte di esso) previdenziale oggetto di versamento in contanti è quindi chiara e inconfutabile, indipendentemente dal fatto che il versamento dovesse avvenire prima nella via - effettivamente inconsueta - del deposito a favore dell’attrice presso la Pretura. In proposito l’attrice, sempre nella medesima petizione, ha in effetti precisato che “
la presente azione è in stretta connessione con quella di natura matrimoniale dei coniugi AT 1 dalla quale la presente dipende, giacché la moglie fa valere delle precise e puntuali pretese di ordine previdenziale, quindi alimentare, segnatamente patrimoniale, nel contesto della liquidazione del regime matrimoniale”
(consid. 9 della petizione 18 dicembre 2000, inc. _).
Né del resto il fatto che l’attrice, in sede civile, abbia erroneamente fondato sull’art. 41ss CO - ciò che la renderebbe prescrivibile giusta l’art. 60 CO -, la propria pretesa muta alle predette conclusioni. È infatti un principio consolidato che non è determinante la vesta giuridica che la parte pretende di attribuire al proprio postulato, bensì l’effettiva e corretta natura giuridica dello stesso determinata dal giudice.
In casu, come detto, la richiesta risarcitoria dell’attrice verso la Pensionskasse CV 1 soggiace agli art. 97segg CO, indipendentemente da come l’attrice l’abbia qualificata.
Né infine il fatto che con pronuncia del 9 aprile 2015 il Tribunale d’appello abbia infine dichiarato incompetente per ragione di materia il giudice che si è pronunciato nella causa _, annullando di conseguenza la pronuncia del 28 dicembre 2012, muta alla questione della prescrizione della pretesa rispettivamente a quella dell’interruzione della stessa. L’effetto interruttivo di una vertenza giudiziaria incoata sulla prescrizione permane in effetti anche qualora in seguito il giudice della procedura non entri nel merito della vertenza in difetto di competenza rispettivamente, come nel presente caso, qualora un’istanza superiore giudichi il precedente giudice non competente. Come anticipato dal Tribunale d’appello nella pronuncia del 9 aprile 2015, dopo aver dichiarato nulla la pronuncia pretorile in difetto di giurisdizione civile, precisato come non fosse applicabile nella fattispecie l’art. 126 CPC-TI (trasmissione d’ufficio all’autorità giudiziaria competente; cfr.
Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 1 ad art. 126 CPC), e ribadito come secondo il Tribunale federale le conseguenze giuridiche del mancato consenso del coniuge al pagamento in contanti si determinano, in caso di rapporto previdenziale contrattuale, a norma degli art. 97 segg. CO (DTF 130 V 103 consid. 3.2 e 3.3), ha dichiarato applicabile l’art. 139 CO (abrogato con l’introduzione del CPC, ma in vigore al momento dell’inoltro della petizione 18 dicembre 2000; art. 1 Tit. fin. CC
), per il quale
se l’azione è respinta per incompetenza del giudice adito, o per un vizio rimediabile, o come intempestivamente proposta, e il termine di prescrizione è nel frattempo decorso, è accordato un nuovo termine di sessanta giorni per promuovere l’azione.
Ora, contrariamente a quanto addotto dall’attrice, tale normativa risulta applicabile anche alla fattispecie, la stessa non essendo limitata unicamente alla mancata competenza territoriale, ma dovendosi ragionevolmente ritenere applicabile anche alla mancata giurisdizione, come in concreto. La stessa risulta in effetti applicabile in tutti i casi in cui l’azione (o l’eccezione) viene respinta senza esame nel merito (DTF 85 II 510, 89 II 311; Gauch/Aepli/Stöckli, op. cit., all’art. 139 n. 1-4, pag. 356, 360-361).
La pronuncia del Tribunale d’appello essendo datata 9 aprile 2015 e la presente petizione del 21 maggio 2015, ne discende che il termine va considerato rispettato.
La pretesa dell’attrice nei confronti della Cassa convenuta non è quindi prescritta.
Alla medesima conclusione si giungerebbe anche volendo considerare la decorrenza della prescrizione a far tempo dal 30 giugno 1999, vale a dire dall’effettivo versamento al marito dell’avere pensionistico. Anche in questa ipotesi in effetti la prescrizione decennale si sarebbe interrotta, con conseguente riinizio del suo decorso, nel dicembre 2000 con l’introduzione della petizione avverso l’istituto di previdenza (inc. _) e, quindi, nuovamente ripetutamente con i singoli atti di causa, fra gli altri la domanda di riduzione del 14 luglio 2005 e il relativo decreto del 24 agosto 2007 e quindi nuovamente con la sentenza del 28 dicembre 2012.
Al momento dell’introduzione della petizione a questo TCA la pretesa era quindi ben lungi da essere prescritta.
A titolo abbondanziale va detto che, alle luce di quanto precede, può restare aperta la questione della legittimità e tempestività dell’eccezione di prescrizione sollevata in questa sede dalla Cassa convenuta, con riferimento alla circostanza per cui nella precedente sede civile la stessa era stata giudicata tardiva dal Pretore (cfr. decreto 24 agosto 2007 dell’inc. _, cresciuto in giudicato, con il quale il Pretore aveva respinto l’eccezione di prescrizione sollevata, tardivamente, con domanda processuale del 9 settembre 2006) e al fatto – addotto dall’attrice – che la prescrizione non sarebbe stata sollevata immediatamente prima di ogni atto giudiziale come previsto dagli art. 78 cpv. 2, 80 cpv. 2 e 92 CPC.
2.15.
Stante quanto precede, considerata la natura indebita del versamento in difetto di valido consenso dell’altro coniuge giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP ed accertata l’imputabilità, all’istituto assicurativo presso cui era depositato il capitale pensionistico di CV 1, di una violazione del proprio dovere di diligenza, ritenuto come l’eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta debba essere respinta, l'importo di fr. 54'015.05.-- oggetto del prelievo deve essere considerato ai fini della divisione ex artt. 122 CC e 22 LFLP.
Nei confronti di AT 1 la Cassa pensioni CV 1 resta quindi debitrice della pretesa scaturente da detti disposti di legge,
ovvero dell’importo di fr. 27'007.80.--, pari alla metà dell’avere prelevato in contanti da _, conformemente alla decisione di divorzio del 8 aprile 2004 (per gli interessi confronta di seguito). Spetterà se del caso all’ente assicurativo far valere nei confronti del suo ex assicurato la restituzione di quanto ad esso indebitamente versato (DTF 133 V 205 consid. 5.2; STFA B 87/00 del 10 febbraio 2004;
Geiser
, cit., in ZBJV 2000, p. 103;
Zünd
,
cit., in AJP 2002, pp. 666s;
Zünd
, cit., SZS 2000, pp. 422s).
All’importo da dividere di fr. 54'015.05.-- vanno aggiunti gli interessi maturati sino alla data del divorzio. Ai fini della quantificazione della prestazione da dividere giusta gli art. 122 CC e 22 LFLP vanno infatti computati anche gli interessi maturati sino al momento della crescita in giudicato della sentenza di divorzio e calcolati secondo l'art. 12 OPP2. Solo in questo modo infatti – ritenuto che un versamento in contanti effettuato senza il consenso dell’altro coniuge lascia sussistere la pretesa di quest’ultimo fondata sull’art. 122 CC e quindi il versamento è da considerare siccome non avvenuto (DTF 133 V 210 consid. 4.4.) – la prestazione d'uscita da dividere ex art. 22 LFLP corrisponde alla prestazione che avrebbe maturato l’ex marito durante il matrimonio se non fosse avvenuto il prelevamento indebito (STCA 34.2004.6 del 9 settembre 2004 e ivi riferimenti alla giurisprudenza federale; in tal senso, cfr. anche le sentenza del Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, BV.2004.000018 del 28 ottobre 2004 e la sentenza del Obergericht des Kantons Schaffausen Nr. 62/2006/18 del 28 novembre 2008; cfr. anche STF B 58/01 del 7 gennaio 2004 e B 19/03 del 30 gennaio 2004).
Di conseguenza, la prestazione da dividersi secondo la chiave di ripartizione stabilita dal giudice del divorzio ammonta a fr. 64'516.20, importo corrispondente ai fr. 54'015.05.-- versati all'assicurato il 30 giugno 1999 aumentati degli interessi sino al 10 maggio 2004, data della crescita in giudicato della sentenza di divorzio (fr. 10'501.15), calcolati conformemente all'art. 12 OPP2 (per il calcolo cfr. www.gerichte-zh.ch), il credito a favore di AT 1 dovendo consequenzialmente essere cifrato in fr. 32'258.10.--.
2.16. Per applicazione analogica degli art. 3-5 LFLP stabilita all'art. 22 cpv. 1 LFLP, l'avere a cui il coniuge ha diritto deve essere di principio trasferito nella forma vincolata di prestazione di libero passaggio ai sensi della LFLP e non versato in contanti (
Schneider/Bruchez
, cit., in SVZ 2000 pag. 258). L'importo dovuto deve quindi essere accreditato o a un istituto di previdenza o su un conto o polizza di libero passaggio.
Pertanto, la somma di fr. 32'258.10.--, unitamente agli interessi compensativi - al tasso minimo (per quanto concerne la parte obbligatoria; cfr. STF 9C_227/2009 del 25 settembre 2009) di cui ai combinati articoli 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente, nella misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore - maturati su tale importo a far tempo dalla crescita in giudicato della sentenza di divorzio (10 maggio 2004) e sino al momento dell'effettivo trasferimento (DTF 129 V 255;
STFA B 73/02 dell’8 aprile 2003, B 113/02 dell’8 luglio 2003, B 36/02 del 18 luglio 2003),
dovrà essere trasferita a favore di AT 1 su un conto di libero passaggio da aprirsi a suo nome presso la Fondazione Istituto collettore LPP, amministrazione conti di libero passaggio, _ (artt. 4 cpv. 2, 22 cpv. 1 LFLP e 60 cpv. 5 LPP).
In caso di mancato versamento nel termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del presente giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale, dalla pronuncia della relativa sentenza, saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della prestazione d'uscita e relativi interessi compensativi di spettanza dell’attrice, interessi di mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257; STFA B 105/02 del 4 settembre 2003).
2.17. Q
uesto Tribunale ritiene che la documentazione agli atti contiene elementi chiari e sufficienti per valutare la vertenza, senza che si renda quindi necessario l'assunzione di ulteriore materiale probatorio (come il richiamo degli incarti dal TF, doc. XII).
Al riguardo, va fatto presente che se l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove
cfr. DTF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 e riferimenti
). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 p. 28 consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
2.18. Visto l'esito della procedura AT 1, assistita da un legale, ha diritto al versamento di un importo a titolo di spese ripetibili, che nel caso concreto appare giustificato quantificare in fr. 3'500.-- (cfr. RAMI 1996 p. 261 e 262 il TFA; cfr. RAMI 1997 p. 322 e STCA non pubbl. del 19.1.2001 in re D.I).
Di conseguenza la richiesta di ammissione all'assistenza giudiziaria diventa priva di oggetto (cfr. DTF 124 V 303; 309 consid. 6).
Per quel che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva che secondo la Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni in materia di assicurazioni sociali (art. 20 cpv.1), applicabile in virtù dell’articolo 8 cpv. 2 LALPP, la procedura è di principio gratuita.