# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a0b34a86-3a99-444b-8cc6-43fb6130dd98
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
erforderliche Massnahmen nach Art. 731b OR
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. August 2020 (EO200013)
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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte nach den Vorschriften über den Konkurs zu ;
2. Eventualiter sei ein Sachwalter für die Beklagte zu ernennen; 3. Subeventualiter sei der Beklagten unter Androhung ihrer Liquidation
eine Frist von 30 Tagen anzusetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu  der Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts (act. 19)
" 1. Auf das Gesuch vom 29. Mai 2020 wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.– und der Gesuchstel-
lerin auferlegt.
3. Von der Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin
wird abgesehen.
[Mitteilung / Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (act. 20 S. 2):
" 1. In Gutheissung der Berufung sei die Verfügung der Vorinstanz vom 11. August 2020 (Geschäftsnummer Vorinstanz: EO200013) aufzuheben und
– die Berufungsbeklagte nach den Vorschriften über den  zu liquidieren;
– eventualiter ein Sachwalter für die Berufungsbeklagte zu ;
– subeventualiter der Berufungsbeklagte unter Androhung ihrer Liquidation eine Frist von 30 Tagen anzusetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist;
2. Eventualiter sei in Gutheissung der vorliegenden Berufung die Verfügung der Vorinstanz vom 11. August 2020 ( Vorinstanz: EO200013) aufzuheben und die Sache an die
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Vorinstanz zur weiteren Behandlung und materiellen  im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (act. 28 S. 2):
" 1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei über die Berufung zu entscheiden. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Berufungsklägerin."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchsgegne-
rin) ist eine sich in Liquidation befindende GmbH. Nachdem sie ihr Domizil am ...
[Adresse] , per tt. August 2017 (vgl. act. 3/6) eingebüsst und in der Folge nicht in-
nert ihr gestützt auf Art. 153 HRegV angesetzter Frist ein neues Domizil bekannt
gegeben hatte, wurde die Gesuchsgegnerin mit Verfügung des Handelsregister-
amtes des Kantons Zürich vom 8. Januar 2018 (act. 3/11) gestützt auf Art. 153b
HRegV von Amtes wegen aufgelöst. Ferner wurde die bisherige Geschäftsführe-
rin der Gesuchsgegnerin, Frau C._, als alleinige Liquidatorin eingesetzt (vgl.
act. 3/3; act. 3/11; act. 3/8).
2. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) ist
eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._ [Ortschaft]. Mit Eingabe vom 29. Mai
2020 machte sie beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht im summarischen Ver-
fahren (nachfolgend Vorinstanz), gestützt auf Art. 731b OR ein Gesuch um Ergrei-
fung der erforderlichen Massnahmen zur Behebung von Mängeln in der Organisa-
tion der Gesuchsgegnerin mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren anhängig
(act. 1). Ihre Aktivlegitimation stützt sie – als Gläubigerin der Gesuchsgegnerin –
auf eine behauptete Forderung aus verschiedenen Schadensereignissen in der
Höhe von insgesamt Fr. 39'345'758.– (act. 1 Rz. 12, 14 ff.). Die Gesuchstellerin
macht zum einen geltend, es mangle der Gesuchsgegnerin an einem funktionsfä-
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higen Organ, weil die vom Handelsregisteramt eingesetzte Liquidatorin, Frau
C._, seit ihrer Einsetzung – offenbar aus gesundheitlichen Gründen – voll-
ständig untätig geblieben und zudem nie erreichbar gewesen sei. Zum anderen
beruft sie sich auf das nach wie vor fehlende Domizil der Gesuchsgegnerin (act. 1
Rz. 18 ff., 28 ff., 31 ff.).
3. Mit Verfügung vom 12. Juni 2020 setzte die Vorinstanz den Parteien Frist
an, um sich zur Frage des Streitwerts bzw. der sachlichen Zuständigkeit zu äus-
sern. Die Gesuchstellerin kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom 19. Juni
2020 (act. 10) nach; die Gesuchsgegnerin verzichtete auf eine Stellungnahme
(act. 13). In der Folge trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 11. August 2020 auf
das Gesuch nicht ein (act. 19).
4. Dagegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 24. August 2020 recht-
zeitig (vgl. act. 15) Berufung und stellte die eingangs erwähnten Anträge. Mit Ver-
fügung vom 25. August 2020 (act. 23) wurde von der Gesuchstellerin ein Kosten-
vorschuss verlangt und die Prozessleitung delegiert. Der Kostenvorschuss ging
rechtzeitig ein (act. 25). Der Gesuchsgegnerin wurde mit Verfügung vom
8. September 2020 Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (act. 26). Mit
Eingabe vom 21. September 2020 reichte sie die Berufungsantwort rechtzeitig ein
und beantragte, es sei mangels Rechtsschutzinteresses auf die Berufung nicht
einzutreten (act. 28). Diese Eingabe ist der Berufungsklägerin mit dem vorliegen-
den Entscheid zuzustellen.
5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-17). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
II.
1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Wie noch darzulegen sein wird, beläuft
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sich der Streitwert vorliegend auf Fr. 20'000.– (dazu unten, E. IV.), weshalb der
vorinstanzliche Entscheid ohne Weiteres mit Berufung anfechtbar ist.
Nach der Auffassung der Vorinstanz soll der Streitwert Fr. 30'000.– "deutlich
übersteigen" (act. 19 S. 6). Demzufolge erweist sich ihre Rechtsmittelbelehrung,
wonach gegen den angefochtenen Entscheid Beschwerde erhoben werden könne
(act. 19 S. 7), als offensichtlich unrichtig. Davon ging die Berufungsklägerin zu
Recht aus und bezeichnete ihr Rechtsmittel zutreffend als Berufung (act. 20
Rz. 3).
2.
2.1. Die Gesuchsgegnerin spricht der Gesuchstellerin ein hinreichendes Rechts-
schutzinteresse ab und beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten. In-
zwischen verfüge die Gesuchstellerin über einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl
für eine Forderung gegen die Gesuchsgegnerin, und sie habe in der fraglichen
Betreibung auch bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt, woraufhin der Ge-
suchsgegnerin am 24. August 2020 der Konkurs angedroht worden sei. Somit
könne die Gesuchstellerin nunmehr – auch ohne das vorliegende Verfahren be-
treffend Organisationsmängel – ohne Weiteres das Konkursbegehren stellen und
damit erreichen, dass über die Gesuchsgegnerin der Konkurs eröffnet werde. In-
sofern fehle es der Gesuchstellerin mit Bezug auf ihren Hauptantrag, es sei die
Gesuchsgegnerin nach den Vorschriften über den Konkurs zu liquidieren, an
einem hinreichenden Rechtsschutzinteresse (act. 28 Rz. 4 ff.).
2.2. Im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens entspricht das gemäss Art. 59
Abs. 2 lit. a ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse der sog. Beschwer. Diese
ist eine von Amtes wegen zu beachtende Zulässigkeitsvoraussetzung eines jeden
Rechtsmittels. Ist die Rechtsmittelklägerin durch den angefochtenen Entscheid
nicht beschwert und fehlt es ihr damit an einem aktuellen schutzwürdigen Interes-
se an der Aufhebung bzw. Abänderung desselben, wird auf das Rechtsmittel nicht
eingetreten. Vorausgesetzt ist dabei in der Regel sowohl eine formelle als auch
eine materielle Beschwer; in Ausnahmefällen mag auch eine materielle Beschwer
alleine genügen. Formelle Beschwer liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid
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im Dispositiv von den Anträgen der Rechtsmittelklägerin (teilweise) abweicht. Ma-
terielle Beschwer setzt voraus, dass sich der angefochtene Entscheid in seinen
rechtlichen oder tatsächlichen Konsequenzen nachteilig auf die Stellung der
Rechtsmittelklägerin auswirkt und dieser deshalb ein (aktuelles und schutzwürdi-
ges) Interesse an seiner Aufhebung bzw. Abänderung verschafft. Wer formell be-
schwert ist, ist in aller Regel auch materiell beschwert (vgl. zum Ganzen BGE 120
II 5, E. 2a; OGer ZH, LF150031 vom 4. August 2015, E. 3; ZK ZPO-REETZ, 3. Aufl.
2016, Vorbem. zu Art. 308 ff. N 30 ff. m.w.Nw.).
2.3. Die Berufungsklägerin ist ohne Weiteres formell beschwert, weil die Vor-
instanz auf ihr Gesuch um Ergreifung geeigneter Massnahmen zur Behebung gel-
tend gemachter Mängel in der Organisation der Gesuchsgegnerin nicht eingetre-
ten ist. Mit der formellen Beschwer geht in aller Regel auch eine materielle Be-
schwer einher. Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin liegt hier kein
Ausnahmefall vor, in dem dies anders wäre.
Gemäss Art. 731b OR kann ein Gläubiger einer behauptetermassen man-
gelhaft organisierten Gesellschaft gerichtlich die Ergreifung erforderlicher Mass-
nahmen verlangen, ohne dass er hierfür ein besonderes Individualinteresse an
der (Wieder-)Herstellung des rechtmässigen Zustands nachzuweisen hätte; mit
anderen Worten besteht dieser Mängelbehebungsanspruch unabhängig davon,
ob zwischen den gerichtlich geltend gemachten Mängeln und den Interessen des
Gläubigers ein Zusammenhang besteht (vgl. BSK OR II-WATTER/PAMER-WIESER,
5. Aufl. 2016, Art. 731b N 12). Art. 731b OR berechtigt insofern jeden Gläubiger
bzw. Gesellschafter einzeln dazu, ein abstraktes Kollektivinteresse der Gläubiger
bzw. Gesellschafter im Allgemeinen individuell und in eigenem Namen wahrzu-
nehmen. Aus diesem Grund kann ein rechtlich geschütztes Interesse (bzw. im
Rechtsmittelverfahren eine materielle Beschwer) gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
nur dann verneint werden, wenn es (auch) an einem solchen abstrakten Kollektiv-
interesse fehlt.
Dass die gesuchstellende Partei kein besonderes persönliches Interesse an
den konkret beantragten Massnahmen nachzuweisen hat, gilt hier umso mehr, als
im Verfahren gemäss Art. 731b OR ohnehin die Offizialmaxime zur Anwendung
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kommt (BGE 142 III 629, E. 2.3.1), das angerufene Gericht also nicht an die An-
träge der Gesuchstellerin gebunden ist. Auch deshalb kann nicht massgebend
sein, ob die Gesuchstellerin an den konkret beantragten Massnahmen ein beson-
deres Interesse hat, jedenfalls dann, wenn ein – wenigstens kollektives – Interes-
se immerhin für andere (nicht beantragte) Massnahmen bestünde. Würde dem
Vorbringen der Gesuchsgegnerin gefolgt und ein Interesse der Gesuchstellerin an
einer Anordnung gemäss Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR (Auflösung und Liquidation
der Gesuchsgegnerin nach den Vorschriften über den Konkurs) mit der Begrün-
dung verneint, dass es der Gesuchstellerin freistünde, eine ordentliche Kon-
kurseröffnung zu erwirken, so würde übersehen, dass unter dem Titel von
Art. 731b OR auch andere Massnahmen in Betracht kommen, die mit einem Kon-
kursbegehren nicht zu erreichen sind (z.B. die Einsetzung eines Sachwalters bzw.
eines neuen Liquidators).
Eine Liquidation gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR weist sodann
durchaus Unterschiede gegenüber einem ordentlich eröffneten Konkurs auf. So
könnte ein Konkurs etwa – im Gegensatz zur gemäss Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3
OR angeordneten Liquidation (vgl. BGE 141 III 43, E. 2) – gestützt auf Art. 195
SchKG widerrufen werden. Zudem kann die Schuldnerin einen drohenden oder
erstinstanzlich eröffneten Konkurs abwenden, indem sie einen Konkurshinde-
rungs- bzw. -aufhebungsgrund (z.B. Zahlung oder Hinterlegung der Konkursforde-
rung) schafft und nachweist (insb. Art. 172 Ziff. 3 und Art. 174 Abs. 1 und 2
SchKG).
Letztlich entscheidend ist aber, dass die Gesuchstellerin in keiner Weise
verpflichtet ist, das Konkursbegehren zu stellen und dadurch – unter Umstän-
den – die Eröffnung des Konkurses über die Gesuchsgegnerin zu erwirken. Die
Möglichkeit, gemäss Art. 166 ff. SchKG ein Konkursbegehren zu stellen, steht den
Ansprüchen gemäss Art. 731b OR alternativ gegenüber, und es besteht keine
"Rangordnung" in dem Sinne, dass ein Gesuch um Behebung von Organisati-
onsmängeln gegenüber zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfen nur
subsidiär zur Verfügung stünde. Jedenfalls solange über die Gesuchsgegnerin
nicht (rechtskräftig) der Konkurs eröffnet wurde (vgl. dazu HGer ZH, HE130262
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vom 3. Juli 2014, ZR 114/2015, Nr. 25), besteht ohne Weiteres ein schutzwürdi-
ges aktuelles (Kollektiv-)Interesse an einer Mängelbehebung gemäss Art. 731b
OR, zu deren Wahrnehmung die Gesuchstellerin als Gläubigerin der Gesuchs-
gegnerin ohne Weiteres individuell berechtigt ist.
Daran ändert nichts, dass die Gesuchsgegnerin bereits von Amtes wegen –
gestützt auf Art. 153b HRegV (Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons
Zürich vom 8. Januar 2018; act. 3/11) – aufgelöst wurde und sich seither im Liqui-
dationsstadium befindet. Obschon zwar aus diesem Grund eine Auflösung als
solche gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR ausser Betracht fällt, bleibt eine
entsprechende Massnahme aber immerhin insoweit möglich, als eine – mit der
Auflösung gemäss Art. 153b HRegV nicht einhergehende – Liquidation nach den
Vorschriften über den Konkurs angeordnet werden kann. Alternativ möglich wäre
zudem etwa auch die Bestellung eines Sachwalters oder die Auswechslung der
bisher eingesetzten Liquidatorin.
Die Gesuchstellerin ist mithin formell und materiell beschwert, so dass ein
rechtlich geschütztes Interesse zu bejahen ist.
3. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO zu begründen und muss hin-
reichende Rechtsmittelanträge enthalten. Beiden Anforderungen kommt die Beru-
fungsschrift der Gesuchstellerin nach, weshalb auf die Berufung einzutreten ist.
III.
1. Die Vorinstanz erwägt, bei einem Gesuch um Behebung von Organisations-
mängeln gemäss Art. 731b OR handle es sich um eine im summarischen Verfah-
ren zu behandelnde vermögensrechtliche Streitigkeit, die je nach Streitwert in die
sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts (§ 45 lit. c GOG
i.V.m. Art. 250 lit. c ZPO) oder in jene des Einzelgerichts des Bezirksgerichts
(§ 24 lit. c GOG) falle (act. 19, E. 3.2).
Mit Bezug auf den Streitwert könne sowohl auf das Grundkapital der be-
hauptetermassen mangelhaft organisierten Gesellschaft als auch auf den Umsatz
abgestellt werden, den diese erziele oder erzielen wolle. Insofern sei in der Regel
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auch dann von einem Fr. 30'000.– übersteigenden Streitwert auszugehen, wenn
eine GmbH mit einem Stammkapital von weniger als Fr. 30'000.– betroffen sei,
weil auch solche Gesellschaften regelmässig einen Umsatz bzw. Gewinn von
mehr als Fr. 30'000.– erwirtschaften dürften (act. 19, E. 5.2).
Bei der Gesuchsgegnerin, so die Vorinstanz weiter, handle es sich unbestrit-
tenermassen um eine GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.–, die seit
mehreren Jahren inaktiv sei und weder einen nennenswerten Umsatz generiere
noch über namhafte Vermögenswerte verfüge. Dennoch sei vorliegend von einem
Fr. 30'000.– deutlich übersteigenden Streitwert auszugehen. Zwar dürfe hierfür
nicht unmittelbar auf die von der Gläubigerin geltend gemachte Schadenersatz-
forderung gegen die Gesuchsgegnerin in der Höhe von rund Fr. 39 Mio. bzw. auf
die behauptete Deckung des Schadens durch die Versicherung der Gesuchsgeg-
nerin in der Höhe von Fr. 6 Mio. abgestellt werden. Das wirtschaftliche Hauptinte-
resse der Gläubigerin liege vorliegend aber in der behaupteten Forderung von
Fr. 6 Mio., die sie im Anschluss an das Organisationsmängelverfahren – das inso-
fern gewissermassen als "Hilfsverfahren" diene – gegen die Versicherung durch-
setzen wolle. Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen dieser behaupteten
Forderung und dem vorliegenden Verfahren habe sich die Festsetzung des
Streitwerts an jener zu orientieren. Da bereits 5-10% der behaupteten Forderung
zu
einem Fr. 30'000.– deutlich übersteigenden Streitwert führen würden, sei von ei-
nem solchen auszugehen. Folglich sei das angerufene Einzelgericht des Bezirks-
gerichts Zürich sachlich unzuständig, und es sei auf das Gesuch nicht einzutreten
(act. 19, E. 5.3).
2. Die Gesuchstellerin wendet in ihrer Berufung zunächst ein, die Vorinstanz
habe Art. 91 Abs. 2 ZPO verletzt, indem sie nicht auf den von den Parteien über-
einstimmend angegebenen Streitwert von Fr. 20'000.– abgestellt habe. Die Ge-
suchsgegnerin habe mit Bezug auf den Streitwert weder die tatsächlichen Ausfüh-
rungen der Gesuchstellerin noch dessen Bezifferung bestritten. In Anwendung
von Art. 91 Abs. 2 ZPO sei deshalb auf diese gemeinsame Streitwertangabe ab-
zustellen, weil diese zumindest nicht offensichtlich unrichtig sei (act. 20 Rz. 7 ff.).
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Auch abgesehen davon sei jedoch auf das Stammkapital der Gesuchsgeg-
nerin von Fr. 20'000.– abzustellen, weil diese – was auch die Vorinstanz festge-
stellt habe – weder über bedeutende Aktiven verfüge noch nennenswerten Um-
satz generiere (act. 20 Rz. 9 ff., 20, 26). Dies dränge sich namentlich deshalb auf,
weil die Vermögensverhältnisse der Gesuchsgegnerin völlig unklar seien; diese
habe – auch aufgrund der geltend gemachten Organisationsmängel – nie eine Bi-
lanz vorgelegt und es würden auch sonst keine Bücher bestehen (act. 20
Rz. 11 ff.).
Die Gesuchstellerin wendet weiter ein, der von der Vorinstanz verfolgte An-
satz, wonach im Rahmen eines von einer Gläubigerin eingeleiteten Organisa-
tionsmängelverfahrens für die Berechnung des Streitwerts auf den (Nominal-
)Wert der behaupteten Forderung abzustellen sei, führe letztlich zu einer sach-
fremden Ungleichbehandlung je nachdem, ob das jeweilige Verfahren von einer
Gläubigerin, von einem Aktionär oder vom Handelsregisterführer eingeleitet wor-
den sei (act. 20 Rz. 16).
Sodann beanstandet die Gesuchstellerin die Erwägung der Vorinstanz, wo-
nach ihr wirtschaftliches Hauptinteresse in der Durchsetzung einer Forderung von
Fr. 6 Mio. gegen die Versicherung der Gesuchsgegnerin liegen soll. Die Gesuch-
stellerin habe ein Organisationsmängelverfahren nach Art. 731b OR anhängig
gemacht, und nicht eine Leistungsklage gegen die Versicherung. Ob sie zu einem
späteren Zeitpunkt – allenfalls als Abtretungsgläubigerin der Gesuchsgegnerin –
eine solche Klage erheben werde, sei zum heutigen Zeitpunkt unklar, nicht zuletzt
deshalb, weil die notwendigen Bücher der Gesuchsgegnerin aufgrund der geltend
gemachten Organisationsmängel fehlen würden und sie bisher keine Einsicht in
die relevanten Unterlagen habe nehmen können. Ob eine solche Forderung ge-
gen die Versicherung der Gesuchsgegnerin überhaupt bestehe, sei aus verschie-
denen Gründen unklar, zumal die Versicherung den Anspruch bestreite. Unklar
sei etwa, ob die Gesuchsgegnerin die Versicherungsprämien jeweils bezahlt ha-
be. Entsprechend könne im vorliegenden Verfahren nicht einfach unterstellt wer-
den, dass ein solcher Anspruch der Gesuchsgegnerin gegen ihre Versicherung
bestehe. Aufgrund dieser Unsicherheiten handle es sich bei diesem bloss mögli-
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chen Versicherungsanspruch nicht um ein bilanzierungsfähiges Aktivum der Ge-
suchsgegnerin (act. 20 Rz. 17 ff., 26).
Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, die Vorinstanz habe mit Be-
zug auf den Streitwert in willkürlicher Weise ohne jede sachliche Begründung auf
eine Bandbreite von 5-10% der möglichen Versicherungsforderung abgestellt, oh-
ne sich auf einen konkreten Betrag festzulegen (act. 20 Rz. 23 ff.).
3. Die Gesuchsgegnerin hat in ihrer Berufungsantwort darauf verzichtet, zur
Frage des Streitwerts bzw. der sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz Stellung
zu nehmen (act. 28 Rz. 17).
IV.
1. Ein Gesuch um Ergreifung der erforderlichen Massnahmen gemäss
Art. 731b OR ist stets – mit Bezug auf alle möglichen Massnahmen – im summa-
rischen Verfahren zu behandeln. Daran ändert nichts, dass in Art. 250 lit. c Ziff. 6
und Ziff. 11 ZPO nur zwei der möglichen Massnahmen genannt werden, denn die
Frage, welche Massnahme im Einzelnen anzuordnen ist, fällt in den Bereich der
Offizialmaxime, und es muss für das gesamte Verfahren einheitlich dieselbe Ver-
fahrensart gelten (BGE 138 III 166, E. 3; vgl. zudem BGE 142 III 629, E. 2.3.1).
2. Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF110011 vom 14. Februar 2011,
E. 3.2). Gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. c GOG (so-
wie hier auch gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) ist
folglich das Einzelgericht des Handelsgerichts Zürich zuständig, sofern der Streit-
wert mindestens Fr. 30'000.– beträgt. Ist diese Streitwertgrenze nicht erreicht, ist
das Einzelgericht des örtlich zuständigen Bezirksgerichts zuständig (§ 24 lit. c
GOG).
3. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Lautet dieses nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht
den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder wenn ihre
Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Eine übereinstimmen-
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de Streitwertbezifferung durch die Parteien hat also grundsätzlich Vorrang, sofern
sie nicht offensichtlich falsch ist.
Ob dies auch dann zutrifft, wenn – wie hier – die Offizialmaxime gilt, wenn
dem zu treffenden Entscheid materielle Rechtskraftwirkung erga omnes zukom-
men wird und wenn sich folglich auch weitere betroffene Personen (Gesellschaf-
ter oder Gläubiger) als streitgenössische Nebenintervenienten am Verfahren be-
teiligen – und die bisherige Streitwertbezifferung ablehnen – können (vgl. dazu
BGE 142 III 629, E. 2.3), braucht hier nicht geklärt zu werden. Der Streitwert, auf
den sich die Parteien nach Auffassung der Gesuchstellerin geeinigt haben sollen
(Fr. 20'000.–), entspricht nämlich – wie sogleich zu zeigen sein wird – jenem, der
bei Fehlen einer Einigung gerichtlich festzusetzen wäre.
4.
4.1. Weil in einem Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der
geltenden Offizialmaxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien –
die Auflösung der Gesuchsgegnerin als juristische Person droht, ist der Streitwert
im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen Gesell-
schaft zu berechnen (vgl. OGer ZH, LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR
110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; DIGGELMANN, in: Brunner et al. [Hrsg.], Dike-ZPO-
Komm., 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach
Art. 731b OR, 2013, S. 412 ff.).
4.2. Hierbei wird in der Rechtsprechung jeweils in erster Linie auf das nominelle
Gesellschaftskapital abgestellt (BGer, 4A_499/2019 vom 25. März 2020, E. 1.3;
4A_142/2016 vom 25. November 2016, E. 1.2.2 [offen gelassen, ob dies auch
dann gilt, wenn die tatsächlich noch vorhandenen Aktiva den Wert des nominellen
Grundkapitals offensichtlich nicht erreichen]; 4A_630/2011 vom 7. März 2012,
E. 1; 4A_234/2011 vom 8. August 2011; 4A_315/2010 vom 19. August 2010, E. 2;
4A_278/2010 vom 8. Juli 2010, E. 6; 4A_106/2010 vom 22. Juni 2010, E. 6; OGer
ZH, LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR 110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; LF110017
vom 1. März 2011, E. 3.1; LF110043 vom 10. August 2011, E. 3.5; vgl. auch
BGer, 4A_387/2020 vom 17. September 2020, E. 1.2.1). Selbst wenn damit die
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Streitwertgrenze von Fr. 30'000.– aber nicht erreicht wird, geht das Bundesgericht
aufgrund der "wirtschaftlichen Auswirkungen" einer möglichen Auflösung der be-
troffenen Gesellschaft vermutungsweise – sofern keine gegenteiligen Anhalts-
punkte bestehen – von einem Fr. 30'000.– übersteigenden Streitwert aus (BGer,
4A_215/2015 vom 2. Oktober 2015, E. 1.1; 4A_161/2013 vom 28. Juni 2013,
E. 1.1; 4A_4/2013 vom 13. Mai 2013, E. 1.1; 4A_425/2011 vom 12. Dezember
2011, E. 1.2; 4A_578/2010 vom 11. April 2011, E. 1.1; offen gelassen in BGer,
4A_387/2020 vom 17. September 2020, E. 1.2). Dies wird insbesondere damit ge-
rechtfertigt, dass neben dem formellen Gesellschaftskapital sekundär auch auf
den tatsächlichen bzw. den angestrebten (Jahres-)Umsatz der Gesellschaft abge-
stellt werden kann (vgl. DIGGELMANN, a.a.O., Art. 91 N 54; SCHÖNBÄCHLER, a.a.O.,
S. 415 f.). Weil dieser Fr. 30'000.– regelmässig übersteigt, ist nach der Praxis der
Kammer selbst bei einer GmbH mit einem Stammkapital von weniger als
Fr. 30'000.– "kaum je" von einem Streitwert auszugehen, der die Streitwertgrenze
von Fr. 30'000.– unterschreitet (OGer ZH, LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR
110/2011 Nr. 30, E. 3.3.2; LF110017 vom 1. März 2011, E. 3.1; vgl. auch HGer
ZH, HE110388 vom 30. September 2011, ZR 111/2012, Nr. 8, E. 4, wonach die
Streitwertgrenze von Fr. 30'000.– offenbar ausnahmslos erreicht sein soll). Ver-
einzelt wird auch auf andere Kriterien abgestellt, etwa auf die behauptete Forde-
rung der gesuchstellenden Gläubigerin oder auf konkret vorhandene Forderungen
oder andere Vermögenswerte der betroffenen Gesellschaft (vgl. HGer ZH,
HE130130, Verfügung vom 22. Mai 2013, ZR 113/2014 Nr. 29, E. 7).
4.3. Diese Rechtsprechung ist zu präzisieren. Zunächst ist der Gesuchstellerin
darin beizupflichten, dass für die Streitwertberechnung weder auf die behauptete
Forderung der gesuchstellenden Gläubigerin noch auf den (Nominal-)Wert des
Gesellschafts- bzw. Liquidationsanteils eines gesuchstellenden Gesellschafters
abgestellt werden kann.
Zum einen erschiene es in der Tat nicht sachgerecht, wenn die Streitwertbe-
rechnung unterschiedlichen Kriterien folgte, je nachdem, ob das Verfahren von
einem Gläubiger, einem Gesellschafter oder dem Handelsregisterführer eingelei-
tet wird, und wenn die Streitwerthöhe letztlich vom jeweiligen Wert des Gesell-
- 14 -
schaftsanteils, der Forderungshöhe oder eines sonstigen konkreten Interesses
des jeweils klagenden Gesellschafters bzw. Gläubigers abhinge. Dass der Streit-
wert hier unabhängig von der konkret klagenden Person und deren konkretem In-
teresse einheitlich festgesetzt werden muss, drängt sich im vorliegenden Zusam-
menhang insbesondere auch deshalb auf, weil sich im erga omnes wirkenden Or-
ganisationsmängelverfahren nachträglich auch noch weitere Personen als streit-
genössische Nebenintervenienten selbständig am Verfahren beteiligen können.
Mit einer sich am jeweiligen (Gesamt-)Interesse der klagenden Partei(en) orientie-
renden Streitwertbemessung ginge einher, dass der Streitwert variabel bliebe und
sich bei zunehmender Beteiligung am Verfahren durch weitere Personen laufend
erhöhen würde, was abzulehnen ist. Vielmehr muss der Streitwert grundsätzlich
von Anfang an feststehen und sich deshalb nach dem Wert der behauptetermas-
sen mangelhaft organisierten Gesellschaft richten.
Ein Abstellen auf das konkrete Interesse der gesuchstellenden Partei(en)
würde zum anderen dem Umstand nicht Rechnung tragen, dass im Rahmen
eines Organisationsmängelverfahrens gemäss Art. 731b OR stets die Auflösung
und Liquidation der gesamten Gesellschaft droht, also eine Liquidation sämtlicher
Vermögenswerte und Schulden derselben zur Disposition steht, was sich zwangs-
läufig auf alle Gesellschafter und auf alle Gläubiger auswirken würde, nicht nur
auf die gesuchstellende(n) Partei(en). Entsprechend ist stets auf den Gesamtwert
der betroffenen Gesellschaft abzustellen, nicht bloss auf einen Anteil daran bzw.
auf einen Teil des Fremdkapitals (vgl. dazu oben E. IV.4.1).
Darin besteht letztlich ein zentraler Unterschied zum Verfahren auf Wieder-
eintragung einer aus dem Handelsregister gelöschten Gesellschaft gemäss
Art. 164 HRegV, bei welchem sich der Streitwert nach dem konkreten wirtschaftli-
chen Interesse der gesuchstellenden Partei bemisst (BGer, 4A_336/2019 vom
5. November 2019, E. 1; 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013, E. 1; OGer ZH,
LF190075 vom 23. Dezember 2019, E. 3.3.2; PF190032 vom 8. Juli 2019,
E. 4.1.2; LF170039 vom 17. August 2017, ZR 116/2017 Nr. 58, E. 5.2.2). Im Ge-
gensatz zum Organisationsmängelverfahren gemäss Art. 731b OR erfolgt eine
Wiedereintragung gestützt auf Art. 164 HRegV nämlich bloss für einen bestimm-
- 15 -
ten (sachlich beschränkten) Zweck, mit dem nicht die – im Grundsatz bereits er-
folgte – Gesamtliquidation der Gesellschaft angestrebt wird, sondern nur noch
das "Nachholen" bestimmter Rechtshandlungen. Damit geht auch einher, dass
die gesuchstellende Partei beim Wiedereintragungsverfahren – im Gegensatz
zum Organisationsmängelverfahren (vgl. dazu oben, E. II.2.3; BSK OR II-
WATTER/PAMER-WIESER, 5. Aufl. 2016, Art. 731b N 12 mit Hinweis auf BGer3.3.2,
4C.45/2006 vom 26. April 2007) – ein konkretes schutzwürdiges (Individual-
)Interesse an der Wiedereintragung glaubhaft machen muss (Art. 164 Abs. 2
HRegV).
4.4. Die Bemessung des Streitwerts eines Organisationsmängelverfahrens hat
sich nach dem Gesagten also stets am Gesamtwert der beklagten Gesellschaft zu
orientieren, deren Auflösung letztlich droht. Aus Gründen der Prozessökonomie
drängt es sich indessen auf, eine gewisse Pauschalisierung vorzunehmen, nicht
zuletzt deshalb, weil es sich bei solchen Verfahren um ein Massengeschäft han-
delt. Unpraktikabel wäre es jedenfalls, jeweils eine konkrete Schätzung des Werts
des betroffenen Unternehmens (zum Fortführungs- oder zum Liquidationswert) zu
verlangen (so im Ergebnis auch F.S. JÖRG, Richterliche Entscheide bei Organisa-
tionsmängeln, in: Kunz et al. [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht X,
2015, S. 334 ff.). Die pauschalisierende Bewertung hat zudem in allen Fällen ein-
heitlich, d.h. unabhängig davon zu erfolgen, ob das Verfahren von einem Gläubi-
ger, einem Gesellschafter oder dem Handelsregisterführer eingeleitet wurde (an-
ders offenbar HGer ZH, Verfügung vom 22. Mai 2013, ZR 113/2014 Nr. 29,
E. 7.2-7.4).
Im Sinne einer stark pauschalisierenden Annäherung an den Unterneh-
menswert ist deshalb zunächst auf das nominelle Grundkapital der Gesellschaft
abzustellen, das sich in der Regel einfach dem Handelsregister entnehmen lässt
und das insofern eine fingierte Untergrenze des Streitwerts bildet. Als weitere Kri-
terien können zudem – sofern bekannt – der letzte tatsächliche Jahresumsatz
gemäss einer aktuellen Erfolgsrechnung (vgl. DIGGELMANN, a.a.O., Art. 91 N 54;
SCHÖNBÄCHLER, a.a.O., S. 415 f.) sowie der Gesamtwert der tatsächlich vorhan-
denen Vermögenswerte gemäss einer aktuellen Bilanz (vgl. L. MÜLLER / P. MÜL-
- 16 -
LER, Organisationsmängel in der Praxis, AJP 2016, S. 52) der betroffenen Gesell-
schaft herangezogen werden. Abzukehren ist indessen von der Auffassung, wo-
nach zudem – im Sinne einer weiteren alternativen Kenngrösse – auch auf einen
bloss beabsichtigten, angestrebten oder bezweckten Umsatz abgestellt werden
kann (vgl. in diesem Sinne noch OGer ZH, LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR
110/2011 Nr. 30, E. 3.3.2; LF110017 vom 1. März 2011, E. 3.1; DIGGELMANN,
a.a.O., Art. 91 N 54). Eine solche Kenngrösse wäre in der Praxis zum einen nicht
leicht zu bestimmen, was dem Ziel der Pauschalisierung und Vereinfachung der
Streitwertbestimmung in solchen Massengeschäften zuwiderliefe. Zum anderen
wäre, wollte daran festgehalten werden, zu konkretisieren, was mit diesen Para-
metern im Einzelnen gemeint wäre. Ein Kriterium der Absicht oder des "Anstre-
bens" – eine innere Tatsache – erschiene nur schon deshalb als problematisch,
weil unklar wäre, wessen Absicht zu welchem Zeitpunkt als massgebend zu be-
trachten wäre. Gleichermassen vage und nicht richtig fassbar wäre ein sich am
Zweck der Gesellschaft orientierender "angemessener" oder "zweckmässiger"
Umsatz, sofern es einen solchen überhaupt gibt.
Zusammengefasst ist der Streitwert in einem Organisationsmängelverfahren
stets pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekann-
ten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital,
(ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiva.
4.5. Zudem ist mit dem Bundesgericht (vgl. die zitierten Entscheide in E. IV.4.2)
im Sinne einer natürlichen Vermutung davon auszugehen, dass der letzte Jahres-
umsatz und die noch vorhandenen Vermögenswerte der betroffenen Gesellschaft
den Betrag von Fr. 30'000.– jeweils erreichen bzw. übersteigen, so dass – im
Kanton Zürich – im Zweifel von einer sachlichen Zuständigkeit des Einzelgerichts
des Handelsgerichts auszugehen ist (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b und
§ 45 lit. c GOG). Wer sich also auf einen Streitwert von unter Fr. 30'000.– (und
damit im Ergebnis auf einen Streitwert für eine bezirksgerichtliche Zuständigkeit;
§ 24 lit. c GOG) beruft, trägt hierfür – d.h. für die Tatsache, dass weder der letzte
Jahresumsatz noch die tatsächlich vorhandenen Vermögenswerte (noch das no-
- 17 -
minelle Gesellschaftskapital) der betroffenen Gesellschaft den Wert von
Fr. 30'000.– erreichen – die Behauptungs- und Beweislast.
Zwar wäre es aus prozessökonomischer Sicht im Ergebnis zweifelsohne
wünschenswert, für Organisationsmängelverfahren – bei denen es sich wie ge-
sagt um ein Massengeschäft handelt – eine einheitliche sachliche Zuständigkeit
beim Handelsgericht zu schaffen, das solche Fälle in grosser Anzahl und mit ent-
sprechendem Fachwissen erledigt. Dies kann jedoch nicht über eine künstliche
Manipulation der Streitwertberechnung erreicht werden, sondern müsste vom Ge-
setzgeber in die Wege geleitet werden. Jedenfalls geht es nicht an, im Sinne einer
Fiktion, und damit einer unwiderlegbaren Vermutung, in jedem Fall und unbese-
hen der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse der betroffenen Gesellschaft von
einem Fr. 30'000.– übersteigenden Streitwert auszugehen, wenn das Gesell-
schaftskapital diesen Betrag unterschreitet und auch der Umsatz und die noch
vorhandenen Aktiva der Gesellschaft diesen Wert nicht erreichen (so auch
SCHÖNBÄCHLER, a.a.O., S. 416).
5.
5.1. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Gesuchsgegnerin seit mehreren
Jahren inaktiv sei und dass sie weder einen nennenswerten Umsatz generiere
noch über namhafte Vermögenswerte verfüge. Dennoch stellt sie auf einen
Fr. 30'000.– übersteigenden Streitwert ab, mit der Begründung, das wirtschaftli-
che Hauptinteresse der Gesuchstellerin liege in einer behaupteten Forderung ge-
gen die Versicherung der Gesuchsgegnerin von Fr. 6 Mio. (act. 19, E. 5.3).
Ob die Vorinstanz hierbei davon ausging, diese Versicherungsforderung
stehe der gesuchstellenden Gläubigerin selbst zu, oder ob sie ein Interesse der
Gesuchstellerin darin erkannte, dass eine solche Forderung der Gesuchsgegnerin
unter Umständen im Rahmen einer Zwangsvollstreckung zur Befriedigung der
Gesuchstellerin herangezogen werden könnte, geht aus dem angefochtenen Ent-
scheid nicht klar hervor. So oder anders ist es nach dem Gesagten indessen un-
richtig, auf das konkrete Interesse der Gesuchstellerin abzustellen. Vielmehr ist
für die Streitwertberechnung einzig der Wert der angeblich mangelhaft organisier-
- 18 -
ten Gesellschaft massgebend, der pauschalisiert durch Heranziehen der grössten
bekannten Kenngrösse von nominellem Grundkapital, tatsächlichem Jahresum-
satz und tatsächlich vorhandenen Aktiva zu ermitteln ist.
5.2. Es ist unbestritten, dass die (sich in Liquidation befindende) Gesuchsgegne-
rin in den letzten Jahren keinen nennenswerten Umsatz mehr erzielt hat und dass
sie heute zudem über keine relevanten Vermögenswerte mehr verfügt (vgl. act. 1
Rz. 12; act. 10 Rz. 8 ff.; act. 20 Rz. 9, 13, 20, 26; act. 13 und act. 28 S. 5; vgl. zu-
dem den Steuerausweis der Gesuchsgegnerin vom 17. Juli 2019, aus dem sich
für das Jahr 2016 noch ein Reingewinn von Fr. 2'000.– und ein Kapital von
Fr. 22'000.– ergibt; act. 3/15).
Im Rahmen des vorliegenden Organisationsmängelverfahrens kann insbe-
sondere nicht darauf abgestellt werden, der Gesuchsgegnerin stehe – als tatsäch-
lich vorhandenes Aktivum – eine Forderung gegenüber ihrer Versicherung von
Fr. 6 Mio. zu. Ein solcher Anspruch wurde bisher weder ordnungsgemäss bilan-
ziert – die Gesuchsgegnerin hat, soweit ersichtlich, in den letzten Jahren keine Bi-
lanzen mehr erstellt – noch ergibt er sich aus einer schriftlichen Schuldanerken-
nung oder sonst in offenkundiger Weise aus den Akten. Es kann deshalb nicht
angenommen werden, es bestehe ein solches Aktivum der Gesuchsgegnerin,
zumal die Forderungsschuldnerin (Versicherung) den Anspruch bestreitet und es
nicht am mit der Organisationsmängelbehebung befassten Gericht ist, über des-
sen Bestand zu befinden.
5.3. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin keinen Umsatz
mehr erzielt und über keine relevanten Vermögenswerte mehr verfügt. Somit kann
zum Zwecke der Streitwertbestimmung nur auf das im Handelsregister eingetra-
genen nominelle Stammkapital der Gesuchsgegnerin von Fr. 20'000.– abgestellt
werden (act. 3/3).
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang schliesslich, dass die Gesuchs-
gegnerin bereits – gestützt auf Art. 153b HRegV – von Amtes wegen aufgelöst
wurde und sich deshalb bereits im Stadium der Liquidation befindet. Die konkurs-
rechtliche Liquidation, die im Rahmen des Organisationsmängelverfahrens ge-
- 19 -
mäss Art. 731b OR droht, geht über eine blosse Auflösung gemäss Art. 153b
HRegV hinaus, weshalb hier das gesamte Streitinteresse zu berücksichtigen ist.
5.4. Nach dem Gesagten ist das Einzelgericht des Bezirksgerichts (§ 24 lit. c
GOG) und nicht das Einzelgericht des Handelsgerichts (§ 44 lit. b und § 45 lit. c
GOG) sachlich zuständig. Die Vorinstanz hat ihre sachliche Zuständigkeit deshalb
zu Unrecht verneint.
Die Vorinstanz hat das Verfahren auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit
beschränkt und damit kein vollständiges Verfahren durchgeführt. Aus diesem
Grund kommt nur eine Rückweisung und nicht ein reformatorischer Entscheid in
Betracht (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO). In Gutheissung des Berufungsantrags
Ziff. 2 ist der angefochtene Entscheid folglich aufzuheben und die Sache zur
Durchführung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Die unter Ziff. 1 gestellten Berufungsanträge sind abzuweisen.
V.
Im Falle eines Rückweisungsentscheids kann sich die Rechtsmittelinstanz
damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung
sowie den Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung der Vorinstanz zu
überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO). In diesem Sinne ist die Entscheidgebühr für das Beru-
fungsverfahren in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2
i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und mit dem von der Be-
rufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Verteilung der
zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie der Entscheid über eine Parteientschä-
digung für das Berufungsverfahren wird der Vorinstanz überlassen.