# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5c48a87b-587c-4dda-8a60-fc2f966be15e
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1966, war vom
1.
Januar 2016 bis 3
0.
November 2020 als Dozent und Geschäftsführer für die
Y._
GmbH angestellt (Urk.
7
/5) und gleichzeitig einziger Gesellschafter dieser Firma im Handels
register eingetragen (vgl. Internetauszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich,
Urk.
7/C/3). Infolge fehlender Aufträge und des schwierigen wirtschaft
lichen Um
feldes sprach er sich
mit Schreiben vom
22. Sep
tember 2020
per
30. No
vember 2020 die Kündigung aus (Urk. 7/5/6). Am
1.
De
zember 2020
meldete
sich
der
Ver
sicherte
beim Regionalen Arbeitsvermittlungs
zentrum (RAV)
Winterthur
zur Ar
beits
ver
mittlung
(
Urk.
7/1) und beantragte
am
7. De
zember 2020
Arbeits
losen
ent
schä
digung
ab
dem
1.
Dezember
20
20 (Urk. 7/3
)
. Mit Kassen
verfügung vom 2. April 2021 verneinte die
Unia
Arbeits
losen
kasse einen Anspruch auf Ar
beits
losen
ent
schä
digung ab dem 1. Dezember 2020 (Urk. 7/B). Die dagegen vom Ver
s
icherten am 21. April 2021 erhobene Ein
spra
che (Urk. 7/C) wies die
Unia
Ar
beit
s
losen
kasse mit Entscheid vom 2
8.
Mai 2021 (Urk. 2) ab.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 2
1.
Juni 2021 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosengeld seit
1.
Dezember 2020 sei zu bejahen.
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1
3.
Juli 2021 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6; unter Beilage der Kassenakten [
Urk.
7/1-18/6, Urk. 7/A-H), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1
6.
Juli 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Versicherte hat gemäss
Art.
8
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obliga
to
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) An
spruc
h auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (
lit
. a),
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), in der Schweiz wohnt (
lit
.
c
), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV
erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), die Beitrags
zeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
lit
. e), vermitt
lungs
fähig ist (
lit
. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g).
1.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des An
spruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtspre
chung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf
die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen be
trieb
lichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
der
lich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
1.3
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in
diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeits
ausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent
ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslo
sen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer
als Gesellschafter ohne Zeichnungs
berechtigung mit einem Stammanteil von Fr. 20'000.-- der sich in Liquidation befindlichen Gesellschaft eingetragen sei. Da der Gesellschafter einer GmbH von Gesetzes wegen das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung habe, sei eine massgebliche Entscheidungs
befugnis im Sinne von
Art.
3
1 Abs.
3 AVIG weiterhin gegeben, was einen An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung aus
schliesse.
Auch wenn die
Y._
GmbH in Liquidation keine Ge
schäfts
akti
vi
tät mehr aufweise, könne der Be
schwe
r
de
führer bei besserer Auftragslage jeder
zeit eine Reaktivierung der Fir
men
tätig
keit bewirken.
Der Umstand, dass seit dem 1
3.
April 2021 Herr
Z._
mit der Liquidation der Gesellschaft betraut worden sei, ändere daran nichts. So könne der Beschwerdeführer als Gesell
schafter - im begrenzten Rah
men der Liquidationstätigkeiten - weiterhin die Geschicke des Betriebes bestim
men. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung werde in solchen Fällen je
weils bis zum Abschluss des Liquidationsverfahrens abgelehnt, weil eine Re
ak
ti
vie
rung der Ge
schäftstätigkeit bis zum Abschluss des Handelsregister
aus
trages während diesem Verfahren nicht auszuschliessen sei (
Urk.
2).
2.2
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass
die Gesellschaft per 30. November 2020 aufgelöst worden sei, für die Löschung aus dem Handels
register aber erst eine einjährige Wartefrist abgewartet werden müsse. Aus diesem Grund amte seit 1
3.
April 2021
Z._
als Geschäftsführer und Liqui
da
tor der Gesellschaft. Schliesslich sei nun am 1
8.
Juni 2021 die Sitzver
leg
ung der Gesellschaft nach A._
sowie der Wechsel des Gesellschafters im Handels
register eingetragen worden. Er habe nichts mehr mit der Gesellschaft zu tun und deshalb Anspruch auf ein Arbeitslosengeld ab
1.
Dezember 2020 (
Urk.
1).
3.
3.1
Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer ab dem
1.
Januar 2016
als
Dozent
und Geschäftsführer für die
Y._
GmbH mit Sitz in
B._
tätig war (Urk.
7/
5
). Diese löste das Arbeitsverhältnis mit dem Be
schwerde
führer
mit
Schreiben vom
2
2.
September
2020
per
3
0.
Novem
ber
2020 auf (Urk.
7/
5/6
). Im
Handelsregister war der Beschwerdeführer
seit der Gründung im Dezember 2015
als
(einziger)
Gesell
schafter und Geschäftsführer mit Einzel
unter
schrift
der
Y._
GmbH einge
tragen und Inhaber des Stamm
kapitals in Höhe von total
Fr.
20'000.-- (
vgl. Han
delsregisterauszug des Kantons Zürich aus dem Internet;
Urk.
7/C/3
).
Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Gesell
schafter
versammlung am 1
6.
November
2020 beschlossen hat, die Gesell
schaft per 30. No
vember 2020 aufzulösen und zu liquidieren. Der Beschwerde
führer wurde als Liquidator mit Einzelunterschrift gewählt (vgl.
Urk.
7/E/8f.). Gemäss dem Protokoll der Gesell
schafter
versammlung vom
5.
April 2021 wurde
Z._
zum neuen Ge
schäftsführer
und Liquidator
mit Einzel
unter
schrift gewählt
(
Urk.
7/C/7). Fortan war der Beschwerdeführer als Gesellschafter ohne Zeich
nungs
berech
ti
gung im Handelsregister eingetragen (
Urk.
7/C/3). Am 16. Juni 2021 (Tage
buch
eintrag) beziehungs
weise
1
8.
Juni 2021
(Publikation im Schwei
zeri
schen
Han
dels
amtsblatt) wurde der Beschwerdeführer schliesslich als Gesell
schafter o
hne
Zeichnungsberechtigung
im Handels
register gelöscht
und das Stamm
kapital auf
Z._
übertragen
(
Urk.
7/
A
).
3.2
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 1
.2
), haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen An
spruch auf Arbeitslosentschädigung.
Das Bundesgericht hat seine Praxis betref
fend Gesellschafter einer GmbH jüngst bestätigt und darauf hingewiesen, dass neben der
gesetzliche
n
Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterver
sam
mlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts
führertätigkeit)
auch der personenbezogene Charakter
der Unternehmung
, mit der
Gefahr einer
abredeweisen
Einflussnahme der Gesellschafter untereinander,
ein Missbrauchsrisiko darstellt (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).
Der Leistungsausschluss, welcher der Ver
hütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne
dass die Möglich
keit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Vor
aus
setzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (
BGE 113 V 74 =
Pra
77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 237 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1; ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 E. 2
).
Unstrittig und
ausgewiesenermassen
trat der Beschwerdeführer erst im Rahmen der Übertragung seiner Stammanteile auf
Z._
am 1
6.
Juni 2021
, mithin nach Erlass des vorliegend angefochtenen
Einspracheentscheides
vom 28. Mai 2021,
endgültig aus der Gesellschaft aus (vgl.
Urk.
7/A).
Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er in seiner Eigenschaft als
Gesellschafter
ohne Weiteres eine arbeitgeberähnliche Stellung inne,
ergab sich e
ine mögliche massgebliche Ein
flussnahme des Beschwerdeführers auf die
Y._
GmbH
doch bereits aus dem Gesetz (Art. 804
ff.
des Sch
weizerischen
Obligationenrecht
s [OR]
)
. Insofern fällt e
ine
An
spruchs
berechtigung bis zum 1
6.
Juni 2021
nach konstanter
höchst
richtlicher
Rechtsprechung von vornherein ausser Betracht (
vgl. BGE 145 V 200
E. 4.1-4.5;
Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 2
0.
Dezember 2019 E. 4.2
).
Vor diesem Hintergrund vermag der Besch
werdeführer aus dem Hinweis, dass es bei einer Liquidation mindestens ein Jahr dauere, bis die Löschung aus dem Handelsregister erfolgen könne und er nur deshalb noch als Gesellschafter ein
getragen gewesen sei
, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Wesentlich ist gerade
die formelle Eigenschaft als Gesellschafter, da der Gesellschafterversammlung einer
G
mbH
gemäss
Art.
804
OR
zwingend verschiedene, nicht übertrag- und entzieh
bare, die Entscheidungen der
Gesellschaft
bestimmende oder massgeblich beein
flussende Aufgaben zu
stehen (
Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 2
0.
Dezember 2019 E. 4.2
, vgl. auch BGE 145 V 200 E. 4.5
).
Ein allfälliger An
spruch kann erst mit dem effektiven und endgültigen Aus
scheiden des Beschwer
deführers aus der
Y._
GmbH entstehen
(vgl. E. 1.3).
3.3
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab
1.
Dezember 2020 zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung zu Recht verneint hat.
Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort
vom 13. Juli 2021 (Urk. 6)
zutreffend ausgeführt hat, wird sie einen allfälligen Anspruch für die Zeit nach dem endgültigen Aus
scheiden des Beschwerdeführers aus der
Y._
GmbH noch zu prüfen haben.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
4.
Das Verfahren ist kostenlos.