# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8acf26b9-cfb1-5146-9394-73e55215f78a
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1997
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto
A.
La signora _ è stata assunta, in qualità di segretaria unica, nel marzo 1990 dalla _, ditta che gestiva la testata del giornale sportivo "_"; lo stipendio mensile lordo, per il 1995, ammontava a fr. 1'900.-.
B.
Con petizione 3 agosto 1995 _ ha chiesto la condanna di _ al pagamento di diverse pretese pecuniarie e meglio fr. 3'550.- per gli stipendi dei mesi di marzo e aprile 1995 a valere quale periodo di preavviso, fr. 10'650.- per ulteriori 6 mesi di stipendio senza però indicare per quale titolo, fr. 887.50 per non aver usufruito di 15 giorni di vacanza nel 1994, fr. 1'066.80 per le 3 settimane di vacanza del 1995, fr. 887.50 per una tredicesima pro rata per 6 mesi e fr. 5'000.- a norma dell'art. 336a CO per il danno fisico e psichico subito. L'attrice ha in sostanza argomentato che essa sarebbe stata licenziata, in data 1° marzo 1995, mediante una lettera raccomandata recante la data del 19 gennaio precedente (doc. B), e questo durante una sua assenza dal lavoro per malattia, ciò che sarebbe contrario all'art. 336c CO.
C.
Nella risposta 16 ottobre 1995 la convenuta si è opposta alla petizione argomentando che già nel settembre 1994 l'attrice sarebbe stata resa attenta del fatto che la testata "_" sarebbe stata ceduta al _, il quale non avrebbe ripreso il suo contratto di lavoro; in seguito, quando le trattative per la cessione si stavano concretizzando, l'attrice venne immediatamente informata della circostanza e la disdetta le fu comunicata dapprima verbalmente, nel mese di gennaio 1995, ed in seguito confermata con la lettera raccomandata doc. B che la convenuta intendeva consegnarle brevi manu subito dopo la comunicazione orale, ciò che poi non si è rivelato possibile poiché l'attrice non si è più presentata più sul posto di lavoro per una presunta malattia. Secondo la convenuta nulla è dovuto all'attrice per il fatto che la disdetta, peraltro accettata dalla dipendente, le è stata validamente data verbalmente.
D.
Con le conclusioni di causa l'attrice ha confermato le sue pretese aumentando l’indennità a titolo di torto morale, ai sensi dell’art. 336a CO, a Fr. 10’650.- (sei mesi di salario), per un importo complessivo di Fr. 28’890.-, anche se nel petitum ha poi dimenticato di inserire la domanda di condanna al pagamento dell’indennità per torto morale limitandosi a chiedere il versamento dell’importo di Fr. 18’240.- oltre interessi al 5% dal 28 aprile 1995.
E.
Con sentenza 29 novembre 1996 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione.
Il giudice di prime cure ha ritenuto dimostrato che all'attrice era stata notificata una disdetta verbale già nel gennaio 1995, e prima dell’inizio della sua assenza per malattia, con effetto, stante un termine di preavviso di due mesi, al 31 marzo 1995. In considerazione del fatto che, a far tempo dal 23 gennaio 1995, l'attrice era totalmente inabile al lavoro per malattia e la decorrenza dei termini della disdetta sospesa sino alla fine del periodo di malattia il Pretore, giusta l'art. 336c cpv. 2 CO, ha prolungato del massimo consentito di tre mesi il periodo di disdetta riconoscendo all’attrice lo stipendio sino a fine giugno 1995.
Il Pretore ha inoltre stabilito che, per quanto riguardava la pretesa per vacanze non godute negli anni 1994 e 1995, l'attrice - avendo percepito uno stipendio per 5 mesi senza lavorare, dei quali 3 al massimo considerabili per malattia - aveva in definitiva usufruito delle 5 settimane di vacanza per le quali pretendeva il controvalore in denaro.
Da ultimo il Pretore ha accolto la pretesa riguardante la tredicesima pro rata, visto che era stata pattuita tra le parti mentre ha respinto quella riguardante un'indennità ai sensi dell'art. 336a CO.
Ha caricato all'attrice la tassa di giustizia e le spese in ragione di 2/3 mentre il restante 1/3 lo ha posto a carico della convenuta alla quale ha riconosciuto pure un’indennità per ripetibili ridotte di fr. 1'400.-.
F.
Con l’appello 12 dicembre 1996 l'attrice chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione.
L'attrice sostiene innanzitutto di non aver ricevuto una disdetta verbale antecedente al 19 gennaio 1995 ma che il licenziamento le era stato comunicato solamente il 1° marzo 1995 con la conseguenza che il suo effetto si realizzava il 1° maggio 1995.
Inoltre, il rapporto di lavoro essendo durato più di 5 anni, dal mese di marzo 1990 al 30 aprile 1995, avrebbe dovuto essere considerato un termine di sospensione della disdetta per malattia di 180 giorni e non di soli 90 (art. 336 cpv. 1 litt. b CO) con riconoscimento del salario per tutto quel periodo.
Per quanto concerne le vacanze non godute, l'attrice sostiene che non ha potuto beneficiarne perché si trovava in periodo di malattia e quindi le deve essere rifuso il corrispondente importo. Da ultimo l’importo a titolo di indennità ai sensi dell'art. 336a CO viene ridotto alla pretesa iniziale di petizione di Fr. 5’000.-.
Nelle osservazioni del 13 gennaio 1997 la convenuta ha chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerando
in diritto
1.
L’eccezione d’ordine della parte appellata intesa a dichiarare irricevibile l’appello per carenze formali in relazione alla formulazione numerica delle pretese della parte appellante, in particolare per il fatto che le domande d’appello indicano importi superiori a quelli pretesi con le conclusioni di causa non può essere protetta. Malgrado risulti evidente una certa superficialità e approssimazione di calcolo da parte dell'attrice, non si può considerare l’appello come irricevibile dal momento che la rettifica degli errori di calcolo è sempre possibile e che la dimenticanza riguardo al petitum delle conclusioni è semplicemente tale e non può comportare l’esclusione di quella pretesa che, nelle motivazioni, era pacificamente posta a giudizio.
2.
È litigioso tra le parti l’accertamento del momento in cui alla dipendente è stata comunicata la disdetta dal contratto di lavoro ritenuto che una disdetta orale, come la convenuta sostiene aver dato, è per principio perfettamente valida (
Streiff/von Kaenel
, Arbeitsvertrag, 1992, no. 8 ad art. 335 CO). Il teste _ afferma di aver provveduto personalmente a comunicare all’attrice la disdetta e di avere in seguito preparata la lettera con la data del 19 gennaio 1995 con l’intenzione di consegnarla all’attrice quel giorno ma di non averlo potuto fare perché non l’aveva trovata in ufficio. Il Pretore ha tenuto conto di questa testimonianza che è del resto l’unica prova attorno al fatto dell’esistenza di una disdetta orale e del momento in cui la stessa è stata portata a conoscenza dell’attrice. Le altre testimonianze si rifanno a momenti successivi in particolare al periodo verso fine febbraio quando l’attrice si dimostrò sorpresa e sconvolta per il licenziamento (testi _ e _), episodio questo riferito anche dal teste _ alla giornata del 27 febbraio 1995 quando volle consegnare la lettera di disdetta scritta ma la dipendente si rifiutò di riceverla. Certo che può lasciare perplessi la circostanza che la lettera non menzioni la precedente comunicazione verbale e che, allestita per il 19 gennaio 1995, non sia stata spedita immediatamente se la consegna brevi manu si era rivelata impossibile. Ma si può anche pensare ad un atteggiamento di cortesia nei confronti della dipendente malata il peggioramento delle cui condizioni, da renderla inabile al lavoro, poteva essere stato causato proprio dalla comunicazione orale di più non poterla impiegare. In ogni caso non ci si può determinare su delle semplici supposizioni o su deduzioni in funzione di un comportamento successivo quando vi è una prova diretta che altre prove assolutamente non scalfiscono e che, del resto, l’appellante nemmeno cerca di criticare dal momento che la ignora semplicemente argomentando che l’affermazione a proposito del Pretore è del tutto arbitraria “poiché non vi è nessuna prova della notifica di una disdetta verbale, in quali termini fosse avvenuta e quando”. La prova invece, come correttamente valutato dal primo giudice, esiste e può convincere. Il teste non indica il giorno esatto di gennaio 1995 in cui la comunicazione ha avuto luogo e di conseguenza va presa in considerazione la data della lettera, ossia quella del 19 gennaio 1995.
La disdetta, comunicata prima dell’inizio dell’inabilità lavorativa dell’attrice che i certificati medici attestano al 23 gennaio 1995 (doc. O: certificato medico dr. _ del 31 gennaio 1996), è così valida ed operante ma come vedremo sospesa per l’intervenuta e certificata successiva inabilità al lavoro.
3.
Il termine di disdetta è sospeso durante il tempo in cui si sovrappone al periodo di incapacità lavorativa protetta (art. 336c cpv. 1 litt. b CO) e riprende a decorrere soltanto dopo la fine di tale periodo (art. 336c cpv. 2 CO) (
DTF
121 III 107).
Il periodo di malattia dell’attrice, così come ai certificati medici (cfr. plico doc. O), si è protratto ben al di là del termine ordinario di disdetta e ben al di là del termine massimo di protezione di 180 giorni previsto dall’art. 336c cpv. 1 litt. b CO per i contratti di lavoro che durano da più di cinque anni. Infatti il dr. _, al 31 gennaio 1996, attesta la malattia e l’invalidità al lavoro ancora persistente dell’attrice e ciò con piena valenza probatoria (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., no. 3 ad art. 90;
IICCA
10 marzo 1997 in re G./B.). Ne discende che il periodo protetto di malattia può essere tenuto in considerazione solo nella misura massima prevista dalla legge che, nel caso concreto, è di 180 giorni poiché se la malattia perdura a cavallo tra il quinto ed il sesto anno (nel caso di specie il rapporto di lavoro è iniziato nel marzo 1990) si applica la durata più lunga del periodo, sempre però a decorrere dall’inizio dell’incapacità lavorativa (
ZR
1994, 169).
Ne segue che il periodo di sospensione di 68 giorni (dal 23 gennaio al 31 marzo 1995) inizia a decorrere al termine del periodo di incapacità lavorativa protetta ossia dopo il 21 luglio 1995 (180 giorni dopo il 23 gennaio 1995) con la conseguenza che il rapporto di lavoro è terminato definitivamente alla fine di settembre 1995.
4.
Ciò non conferisce però all’attrice il diritto di percepire sino a quella data lo stipendio poiché il periodo di protezione dalle disdette dell’art. 336c CO non ha nulla a che vedere con l’obbligo, limitato nel tempo, del pagamento del salario durante un impedimento del lavoratore dell’art. 324a CO: questo obbligo può prendere fine sia prima che dopo la cessazione del periodo di protezione dalle disdette (
Berner Kommentar
, ad art. 336c n. 10).
L’art. 324a CO - non essendo preteso che il rapporto di lavoro tra le parti fosse retto anche da un contratto collettivo derogante la norma di legge e non essendo applicabile la casistica eccezionale dell’art. 324b CO - prevede che se il lavoratore è impedito di lavorare per malattia il datore di lavoro deve pagare, nel primo anno di servizio, il salario per almeno tre settimane e in seguito per un periodo adeguatamente più lungo a seconda della durata del rapporto di lavoro. Questo periodo più lungo viene stabilito sulla base di scale di riferimento che, come quella bernese e quella basilese, prevedono per un rapporto di lavoro durato più di cinque anni un periodo di tre mesi di assenza per malattia durante il quale vi è obbligo di pagamento del salario (
Berner Kommentar
, ad art. 324a n. 28). Quindi nel caso concreto l’attrice avrebbe avuto diritto al pagamento del salario per tre mesi a far tempo dall’inizio della malattia.
Dal momento che la sentenza del Pretore le riconosce un salario superiore a questo periodo di tre mesi l’appello, che chiede di più, non può essere accolto su questo punto.
5.
L'attrice sostiene di non aver potuto usufruire delle vacanze arretrate del 1994 e di quelle non godute prima della disdetta nel 1995 per complessive 5 settimane. La richiesta è quindi quella di compensare in denaro tali pretese.
La giurisprudenza, richiamandosi all'art. 329d cpv. 2 CO, ha già avuto modo di precisare che finché dura il rapporto di lavoro le vacanze non possono essere compensate con denaro o altre prestazioni: questa norma imperativa di legge viene meno nel momento in cui il contratto prende fine solamente qualora il datore di lavoro non è più in grado di far eseguire l'obbligo delle vacanze in natura (
DTF
101 II 285).
Lo scopo della disposizione è quella di preservare la salute del lavoratore e la sua attitudine al lavoro. Ne discende che l'obbligo di accordare le vacanze può trasformarsi in un'indennità pecuniaria solo quando la loro esecuzione diventa impossibile e questo è il caso quando, avuto riguardo alla fine del rapporto di lavoro, manca il tempo per effettuare le vacanze (
Aubert
, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, 1984, p. 130 no. 129;
DTF
106 II 153 e 101 II 283;
JAR
1981 p. 170;
SOG
1995 P. 16;
IICCA
18 febbraio 1993 in re P./T. D. SA, 2 novembre 1993 in re L./C., 16 gennaio 1997 in re M./T. P.).
Nel caso di specie è pacifico che l'attrice non ha potuto godere delle vacanze durante tutto il periodo di validità del contratto ossia sino a fine settembre 1995 a causa della sua inabilità al lavoro comprovata, come già visto al consid. 3, per tutto quel tempo ed oltre. L’indennità pecuniaria le è quindi dovuta nella misura chiesta che, come tale, non è contestata:
Fr. 2’100.-
lordi. Su questo punto l’appello deve così essere accolto.
6.
L'attrice rivendica inoltre un'indennità secondo l'art. 336a CO come sanzione per aver subito una disdetta abusiva del rapporto di lavoro.
Indipendente dal fatto che tale pretesa andrebbe respinta in ordine poiché in sede di appello l'attrice non ha precisato i motivi di fatto e di diritto per i quali il giudizio del Pretore sarebbe errato (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., no. 20 ad art. 309) la stessa non può meritare protezione poiché non sono evidenziati e provati fatti e situazioni così come alle ipotesi dell’art. 336 cpv. 1 CO.
7.
L’appello deve così essere parzialmente accolto nel senso che all’attrice ed appellante sono riconosciuti Fr. 2’100.- in più rispetto ai Fr. 8’550.- stabiliti dal Pretore e che come tali non sono stati oggetto di contestazione in seconda sede da parte della convenuta. La convenuta deve in definitiva all’attrice l’importo di
Fr. 10’650.- lordi
oltre interessi di mora al tasso del 5% dal 28 aprile 1995 (decorrenza indicata in sentenza e non contestata).
Spese e ripetibili seguono, sia in prima che in seconda istanza, il reciproco grado di soccombenza ritenuto che l’indennità per ripetibili attribuita dal Pretore rimane nei limiti medi dell’onorario ad valorem stabilito secondo le norme della TOA per procedimenti come quello all’esame.