# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5646662a-3ebd-40a8-a8de-c5cc3076540e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Dienstbarkeit
Berufung und Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 29. April 2016 (CG130024-F)
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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 und Urk. 2 S. 2)
"Es sei festzustellen, dass die auf Grundbuchblatt 1, GB D._, Selbständiges und dauerndes Baurecht zulasten Grundstück Grundbuch Blatt 2, Kat.-Nr. 3, gemäss SP 4, GB D._, vorgemerkte Vereinbarung betreffend Heimfall, dat. 28.03.1994,  5, nur die im Vertragsplan Nr. 1 zur Vereinbarung vom 28. März 1994 zwischen dem Beklagten und E._ (Klagebeilage 1) gelb bezeichnete Grundstücksfläche betrifft und für die übrigen Flächen des selbständigen und dauernden Baurechtes die gesetzlichen Bestimmungen zum Heimfall gemäss Art. 779c und 779d ZGB gelten;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
Rechtsbegehren des Beklagten: (Urk. 12 S. 2)
"Es sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei unter Kosten- und  zu Lasten des Klägers."
Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, II. Abteilung, vom 29. April 2016:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 40'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden zu vier Fünfteln der Klägerin (Fr. 32'400.-) und
zu einem Fünftel (Fr. 8'100.-) dem Beklagten auferlegt.
Die gesamten Kosten werden mit dem von der Klägerin geleisteten Vor-
schuss von Fr. 41'000.– verrechnet. Der Klägerin wird gegenüber dem Be-
klagten ein Rückgriffsrecht in der Höhe von Fr. 8'100.– eingeräumt. Der zu
viel bezahlte Kostenvorschuss ist der Klägerin zurückzuerstatten.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung von Fr. 30'700.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde.
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6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerinnen (Urk. 87 S. 2):
"Es sei in Gutheissung der Berufung Dispositivziffer 1 des  Urteils aufzuheben und es sei festzustellen, dass die auf  1, GB D._, Selbständiges und dauerndes Baurecht  Grundstück Grundbuch Blatt 2, Kat.-Nr. 3, gemäss SP 4, GB D._, vorgemerkte Vereinbarung betreffend Heimfall, dat. 28.03.1994, Beleg 5, nur die im Vertragsplan Nr. 1 zur Vereinbarung vom 28. März 1994 zwischen dem Beklagten und E._ ( 1) gelb bezeichnete Grundstücksfläche betrifft und für die übrigen Flächen des selbständigen und dauernden Baurechtes die  Bestimmungen zum Heimfall gemäss Art. 779c und 779d ZGB gelten;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
des Beklagten (Urk. 95 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu  der Berufungsklägerin."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte erwarb am tt. Juli 1979 das Grundstück Grundbuchblatt 2
von der Gemeinde D._ und schloss daraufhin mit der F._ AG einen Ver-
trag betreffend das Baurecht SP 6 (Urk. 73, blaue Fläche). Am 10. September
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1985 wurde das Baurecht SP 6 erweitert (Urk. 73, blaue und gelbe Fläche). Am
28. März 1994 übernahm E._ das bestehende Baurecht samt Rechten und
Pflichten gemäss Grundbuchbeleg 1985 N. 7 (Urk. 13/6). Im Jahr 1994 wurde das
bestehende Baurecht SP 6 verkleinert (Urk. 73, blaue Fläche). Die Heimfallrege-
lung von 1979 wurde beibehalten. Gleichzeitig wurde ein neues, selbständiges
und dauerndes Baurecht SP 4 mit der Heimfallregelung von 1994 begründet
(Urk. 73, gelbe Fläche). Am 17. Oktober 2003 wurde das Baurecht SP 4 (Urk. 73,
gelbe Fläche) von E._ an den vormaligen Kläger zum Preis von Fr. 1 Million
übertragen, wobei die Heimfallbestimmungen 1994 gemäss lit. e/bb im Grund-
buch vorgemerkt wurden (Urk. 13/9). Am 14. April 2005 schlossen der Beklagte
und E._ schliesslich einen Vertrag betreffend Löschung des Baurechts SP 6
(Urk. 73, blaue Fläche) mit dem Vermerk, die Übertragung der Personaldienstbar-
keit SP 6 auf den vormaligen Kläger sei bei der Anmeldung des Vertrags zwi-
schen E._ und dem vormaligen Kläger im Jahr 2003 vergessen gegangen
(Urk. 4/7). Am 14. April 2005 wurde ein Teil von altKat. Nr.8 und altKat. Nr. 9 zum
Grundstück Kat. Nr. 3 vereint. Gleichzeitig wurde das selbständige und dauernde
Baurecht SP 4 (Urk. 73, gelbe Fläche) auf das gesamte Grundstück Grundbuch-
blatt 3 (Urk. 73, rote Fläche) erweitert. Heute belastet das selbständige und dau-
ernde Baurecht SP 4 als Grundbuchblatt 1 das ganze Grundstück Grundbuchblatt
3.
2. Mit Eingabe vom 18. November 2013 (Urk. 2) hatte der Kläger die vorlie-
gende Klage anhängig gemacht. Der Kläger verstarb am tt. Januar 2015
(Urk. 38). Seine Alleinerbin, A._, trat daraufhin in den Prozess ein (Urk. 40).
Mit Eingabe vom 11. Januar 2016 (Urk. 65) erklärte der klägerische Rechtsvertre-
ter, Rechtsanwalt lic. iur. X._, dass das Eigentum von A._ auf die
B._ AG übertragen worden sei. Unter Beilage einer Vollmacht erklärte er zu-
dem den Prozesseintritt der neuen Eigentümerin. Anlässlich der Hauptverhand-
lung präzisierte Rechtsanwalt lic. iur. X._, Rechtsvertreter sowohl von
A._ als auch von der B._ AG, dass weiterhin A._ Klägerin sei und
die B._ AG als Nebenintervenientin in den Prozess eintrete (Prot. I S. 18).
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Vorliegend wurde das Baurecht im Rahmen einer Vermögensübertragung
nach Fusionsgesetz auf die B._ AG übertragen (Urk. 76/7). Bei einer Vermö-
gensübertragung kann der Übernehmer dem Prozess als Nebenintervenient im
Sinne von Art. 83 Abs. 1 ZPO beitreten (Berner Kommentar ZPO-Gross/Zuber,
Band I, Bern 2012 [BK ZPO], N 29 zu Art. 83). Die B._ AG wurde daher als
Nebenintervenientin im Prozess zugelassen.
II.
1. Mit Urteil vom 29. April 2016 des Bezirksgerichts Horgen, II. Abteilung,
wurde die Klage abgewiesen, unter Regelung der Kosten- und Entschädigungs-
folgen (Urk. 88). Gegen dieses Urteil erhoben die Klägerin, Berufungsklägerin 1
und Beschwerdegegnerin sowie die Nebenintervenientin, Berufungsklägerin 2 und
Beschwerdegegnerin (fortan Berufungsklägerinnen) mit Eingabe vom 8. Juni
2016, hier eingegangen am 9. Juni 2016, rechtzeitig Berufung und stellten den
eingangs wiedergegebenen Antrag (Urk. 87). Ebenfalls mit rechtzeitiger Eingabe
vom 8. Juni 2016, hier eingetroffen am 9. Juni 2016, erhob der Beklagte, Beru-
fungsbeklagte und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) gegen die Streitwertbe-
rechnung, die Höhe der Parteientschädigung und die Kostenverteilung Beschwer-
de. Es wurde beantragt, dass die Gerichtskosten vollumfänglich der Klägerin auf-
zuerlegen seien (Urk. 92/87). Nachdem die je mit Verfügung vom 16. Juni 2016
verlangten Kostenvorschüsse von Fr. 60'750.-- der Berufungsklägerinnen für das
Berufungsverfahren (Urk. 89) bzw. Fr. 7'000.-- des Beklagten für das Beschwer-
deverfahren (Urk. 92/91) rechtzeitig eingegangen waren (Urk. 91; Urk. 92/92),
wurde den Parteien Frist für die Beantwortung der Berufungs- bzw. Beschwerde-
schrift (Art. 312 Abs. 1, Art. 322 Abs.1 ZPO) angesetzt. Zudem wurde das Be-
schwerdeverfahren mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt (Urk. 93)
und das Beschwerdeverfahren als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 92/93).
Die Berufungsantwort des Beklagten ging am 19. September 2016 rechtzeitig
hierorts ein (Urk. 95). Die Beschwerdeantwort der Berufungsklägerinnen erfolgte
ebenfalls rechtzeitig am 20. September 2016 (Urk. 96). Mit Verfügung vom
23. September 2016 wurde den Berufungsklägerinnen die Berufungsantwort-
schrift und dem Beklagten die Beschwerdeantwortschrift je zur Kenntnisnahme
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zugestellt (Urk. 99). Mit Datum 6. Oktober 2016 erfolgte ohne Aufforderung durch
das Gericht eine Stellungnahme des Beklagten zur Beschwerdeantwort der Beru-
fungsklägerinnen, welche der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt wurde
(Urk. 100). Die Berufungsklägerinnen ersuchten in der Folge um Ansetzung einer
Frist zwecks Stellungnahme zur Berufungsantwort des Beklagten (Urk. 104) wie
auch zur Stellungnahme des Beklagten vom 6. Oktober 2016 (Urk. 105). Am
25. Oktober 2016 wurde den Berufungsklägerinnen Frist anberaumt, um sich zu
diesen beiden Eingaben des Beklagten zu äussern (Urk. 106). Die entsprechende
Stellungnahme ging am 16. November 2016 rechtzeitig hierorts ein (Urk. 108 und
109). Mit Verfügung vom 17. November 2016 wurde dem Beklagten eine Frist bis
15. Dezember 2016 anberaumt, um eine allfällige Vernehmlassung zu dieser Ein-
gabe der Berufungsklägerinnen inkl. Beilage (Urk. 108 und 109) einzureichen
(Urk. 110). Die entsprechende Stellungnahme des Beklagten datiert vom 12. De-
zember 2016 (Urk. 111). Am 13. Dezember 2016 wurde den Parteien der Akten-
schluss mitgeteilt sowie der Übergang des Berufungsverfahrens in die Phase der
Urteilsberatung (Urk. 112).
2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Zürich 2016, Art. 311 N 36). Der Beru-
fungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen
vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärun-
gen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der
Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durch-
forsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt,
dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vo-
rinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der
Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der
Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vo-
rinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn
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sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinanderge-
setzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Be-
gründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Be-
gründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Even-
tualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründun-
gen auseinandersetzen (Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar
prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip).
Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Ent-
scheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid
nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei ge-
radezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich an-
gewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprü-
fungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten
Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rü-
gen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl.
Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch
für die Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet
werden, die sich für die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig
auswirken können (BGer 4A_211/2008 vom 3. Juli 2008, E. 2; Reetz/Theiler,
a.a.O., Art. 312 N 11). Auf die Ausführungen der Parteien im Berufungsverfahren
ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als
notwendig erweist.
III.
1.a) Am 28. März 1994 wurde zwischen dem Beklagten und E._ eine
Änderung der Personaldienstbarkeit (Dienstbarkeitsberechtigter: E._) Ser-
vitutenprotokoll D._ Nr. 6 unter Begründung eines neuen, selbständigen und
dauernden Baurechts vereinbart. Das bestehende (heute gelöschte) Baurecht SP
6 wurde verkleinert (Urk. 4/4, Urk. 73, = blaue Fläche). Die Heimfallregelung von
1979 wurde beibehalten (Urk. 4/4 S. 2). Gleichzeitig wurde ein neues, selbständi-
ges und dauerndes Baurecht SP 4 mit der Heimfallregelung von 1994 begründet
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(Urk. 4/9; Urk. 4/4 S. 4 ff.; Urk. 73, = gelbe Fläche). Die Heimfallregelung 1979
(Urk. 13/4 S. 4) besagte, dass bei Ablauf des Baurechtsvertrages die bestehen-
den Bauten entschädigungslos dem Grundeigentümer anheimfallen würden, so-
fern nicht deren ganzer oder teilweiser Abbruch zu Lasten der Baurechtnehmerin
verlangt würde. Die Vereinbarung wurde im Grundbuch vorgemerkt. Die Heimfall-
regelung 1994 (Urk. 4/4 S. 9) hält fest, dass bei Ablauf des Baurechtsvertrages
ohne Verlängerung der Baurechtsdauer die bestehenden Bauten, sofern nicht de-
ren ganzer oder teilweiser Abbruch zu Lasten des Bauberechtigten verlangt wird,
entschädigungslos dem Baurechtsbelasteten heimfallen. Sowohl die Personal-
dienstbarkeit zugunsten von E._ (SP 6) wie auch das selbständige und dau-
ernde Baurecht SP 4 wiesen somit die inhaltlich identische Regelungen für den
Heimfall auf, auch wenn der Wortlaut leicht differiert (vgl. auch Urk. 22 S. 13).
b) Am 17. Oktober 2003 erwarb der vormalige Kläger von E._ die Ga-
rage. Dabei wurde das selbständige und dauernde Baurecht SP 4 (Urk. 73, gelbe
Fläche) von E._ an den vormaligen Kläger zum Preis von Fr. 1 Million über-
tragen, wobei die Heimfallbestimmungen 1994 (ehemals 1979) im Grundbuch
vorgemerkt wurden (Urk. 13/9, S. 3 f.). Die Heimfallregelung lautete somit weiter-
hin dahingehend, dass bei Ablauf des Baurechtsvertrages ohne Verlängerung der
Baurechtsdauer die bestehenden Bauten entschädigungslos dem Baurechtsbe-
lasteten anheimfallen würden, sofern nicht deren ganzer oder teilweiser Abbruch
zu Lasten des Bauberechtigten verlangt würde. Demnach wurden für das selb-
ständige und dauernde Baurecht - wie bereits erwähnt - inhaltlich dieselben Heim-
fallbestimmungen vereinbart wie zuvor für die Personaldienstbarkeit SP 6 zuguns-
ten von E._.
c) Am 14. April 2005 schlossen der Beklagte und E._ schliesslich einen
Vertrag betreffend Löschung des Baurechts SP 6 (Urk. 13/14, Urk. 73, blaue Flä-
che) mit dem Vermerk, die Übertragung der Personaldienstbarkeit SP 6 (zuguns-
ten von E._) auf den vormaligen Kläger sei bei der Anmeldung des Vertrags
zwischen E._ und dem vormaligen Kläger im Jahr 2003 vergessen gegangen
(Urk. 4/7 S. 1). Dieser Umstand wurde in diesem Sinne korrigiert und spielt somit
vorliegend keine Rolle mehr (Urk. 2 S. 7). Ebenfalls am 14. April 2005 wurde ein
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Teil von altKat. Nr. 10 und altKat. Nr. 11 zum Grundstück Kat. Nr. 3 vereint (Urk. 2
S. 7; Urk. 13/3; Urk. 73). Gleichzeitig wurde das selbständige und dauernde Bau-
recht SP 4 (Urk. 13/15, Urk. 73, gelbe Fläche) auf das gesamte Grundstück
Grundbuchblatt 3 (Urk. 73, rote Fläche) erweitert (Urk. 4/5 = Urk. 13/15; Urk. 22
S. 36). Es beinhaltete damit auch das gelöschte Baurecht SP 6, welches als Per-
sonaldienstbarkeit zugunsten von E._ bestanden hatte. Heute belastet das
selbständige und dauernde Baurecht SP 4 als Grundbuchblatt 1 das ganze
Grundstück Grundbuchblatt 3. Insoweit deckt sich die Sachverhaltsdarstellung der
Parteien (Urk. 2 S. 4 ff.; Urk. 12 S. 9 ff.). Aus der Grundbuchanmeldung vom
14. April 2005 geht hervor, dass die Bestimmungen über den Heimfall anstelle
von alt Kat.Nr. 11 neu bei Kat.Nr. 3 anzuführen seien. Es handelt sich dabei of-
fensichtlich um dieselbe, vom Gesetz abweichende, Heimfallregelung wie bei den
oben erwähnten Tatbeständen, und zwar die Heimfallregelungen 1979, 1985 und
1994, welche - wie erwähnt - inhaltlich identisch sind (Urk. 13/12 S. 3; vgl. auch
Urk. 13/15 S. 4).
2.a) Der am 14. April 2005 abgeschlossene Vertrag zwischen dem vormali-
gen Kläger, dem Beklagten, vertreten durch G._, sowie E._ bzw. des-
sen Inhalt ist der zentrale Punkt im vorliegenden Rechtsstreit. Umstritten ist, ob
die im Grundbuch vorgemerkten Heimfallbestimmungen der Vereinbarung vom
28. März 1994 für das damals neu begründete selbständige und dauernde Bau-
recht SP4, GB D._, für die gesamte Fläche des heute baurechtsbelasteten
Grundstücks Kat.Nr. 3, GB D._, gelten oder nur für die im Vertragsplan Nr. 1
zur Vereinbarung vom 28. März 1994 gelb bezeichnete Grundstücksfläche (Urk. 2
S. 3). Der vormalige Kläger beabsichtigte, seine Garage zu erweitern und wollte
zu diesem Zweck die Ausdehnung des Baurechts bis an die Grundstücksgrenzen
und damit auf das gesamte Grundstück Kat.Nr. 3. Umstritten ist, ob die im Grund-
buch vorgemerkten Heimfallbestimmungen gemäss Vereinbarung vom 28. März
1994 für das erweiterte Baurecht und somit für die gesamte Fläche von Kat.Nr. 3
gelten oder nur für die in Urk. 73 gelb markierte ursprüngliche Fläche des dauern-
den und selbständigen Baurechts SP 4. Für die erweiterte Fläche würde in die-
sem Fall die gesetzliche Heimfallbestimmung nach Art. 779d Abs. 1 ZGB zur An-
wendung kommen.
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Der vormalige Kläger vertrat die Ansicht, dass die Heimfallbestimmungen
der Vereinbarung vom 28. März 1994 mit der Vereinbarung vom 14. April 2005
nicht geändert wurden und demzufolge weiterhin nur für die ursprüngliche Fläche
gelten würden. Eine (automatische) Ausdehnung auf die erweiterte Baurechtsflä-
che sei nicht erfolgt. Es sei weder von einer Ausdehnung der für die gelbe Fläche
gemäss Vereinbarung vom 28. März 1994 festgelegten Heimfallbestimmungen
auf die ganze Fläche des Grundstückes Kat.Nr. 3 die Rede, noch würden die
Heimfallbestimmungen gemäss Vereinbarung vom 28. März 1994 überhaupt er-
wähnt. In den Bestimmungen über die Vertragsverlängerung werde mithin ledig-
lich in allgemeiner Weise festgehalten, dass bei Beendigung des Baurechtsver-
trages die Heimfallbestimmungen zur Anwendung kämen. Welche Heimfallbe-
stimmungen konkret zur Anwendung gelangten, werde nicht ausgeführt, ge-
schweige denn neu festgelegt. Bei einer Vergrösserung der Baurechtsfläche
dehnten sich vereinbarte Heimfallbestimmungen keineswegs automatisch auf die
grössere Baurechtsfläche aus; vielmehr müsse eine allfällige Änderung der Heim-
fallbestimmungen, insbesondere eine Veränderung ihres Geltungsbereiches,
ausdrücklich vereinbart werden, was aber vorliegend nicht geschehen sei
(Urk. 73, gelbe Fläche; Urk. 2 S. 6, 8, 10 f., Urk. 22 S. 7 ff.). Eine Ausdehnung der
gesondert vereinbarten Heimfallbestimmungen für die Dienstbarkeit SP 4 auf die
nicht gelb bezeichneten Flächen sei nicht Gegenstand der Parteivereinbarung
vom 14. April 2005 gewesen. Andernfalls wäre eine Änderung und Erweiterung
zusätzlich vorgemerkt worden (Urk. 2 S. 9; Urk. 22 S. 22 f., S. 34 ff.). Heimfallbe-
stimmungen seien nicht Inhalt der Baurechtsdienstbarkeit, sondern Gegenstand
persönlicher, aufgrund von Art. 779 Abs. 2 ZGB vormerkbarer Rechte und Pflich-
ten (Art. 959 ZGB). Letztendlich habe der Beklagte auf die Aufnahme von Heim-
fallbestimmungen im Vertrag vom 14. April 2005 (Urk. 4/5 = 13/15) verzichtet, weil
der vormalige Kläger keine Heimfallbestimmungen für die erweiterte Fläche des
selbständigen und dauernden Baurechts gewollt habe und weil die Beteiligten da-
von ausgegangen seien, dass im Jahre 2016 ohnehin ein Verkauf des baurechts-
belasteten Grundstückes erfolgen werde. Die klägerische Partei macht somit ei-
nen gegenseitigen übereinstimmenden Parteiwillen geltend, welcher die Ausdeh-
nung der Heimfallbestimmungen für die Dienstbarkeit SP 4 auf die rot bezeichne-
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te Fläche nicht beinhaltet habe (Urk. 22 S. 17 ff., S. 27, 41). Es seien die gesetzli-
chen Heimfallbestimmungen vereinbart worden (Urk. 22 S. 24 f., 40). Die Verein-
barung vom 14. April 2005 enthalte keine (abweichende) Heimfallregelung
(Urk. 22 S. 34).
Der Beklagte hingegen vertritt den Standpunkt, dass die Ausdehnung der
Heimfallbestimmungen mit der Ausdehnung des Baurechtsvertrages im Jahr 2005
vereinbart worden sei und nur die Fläche, der Zins und die Dauer des Baurechts
geändert worden seien (Urk. 12 S. 12 ff.). Der Beklagte machte geltend, dass seit
1979 für die Baurechte, welche er im Zusammenhang mit diesen Grundstücken
vereinbart habe, stets die praktisch identischen Heimfallregelungen zur Anwen-
dung gelangt seien, nämlich der ganze oder teilweise Abbruch der bestehenden
Gebäude zulasten der Baurechtsnehmerin oder der entschädigungslose Heimfall
an den Grundeigentümer (Urk. 12 S. 8). Der Beklagte habe dem vormaligen Klä-
ger immer gesagt, dass der Zweckverband einen Heimfall nicht entschädigen
werde, was der vormalige Kläger schliesslich akzeptiert habe (Urk. 12 S. 13). An
der entsprechenden Heimfallregelung sei auch im Zusammenhang mit den Ver-
trägen 2005 nichts geändert worden (Urk. 12 S. 15). Es seien nur die Grösse der
Baufläche, der Baurechtszins sowie die Baurechtsdauer geändert worden
(Urk. 12 S. 16). Die Parteien seien im Jahre 2005 anlässlich der Erweiterung des
ursprünglichen Baurechts übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Best-
immungen des Baurechtsvertrages aus dem Jahre 1994 (Urk. 4/6; Urk. 13/15)
selbstverständlich auch im erweiterten Bereich vollumfänglich Anwendung finden
sollten (Urk. 12 S. 16/17). Es gebe kein einheitliches Baurecht, für welches in ver-
schiedenen Grundstücksbereichen verschiedene Regeln gelten würden. Es sei
schlicht undenkbar, dass in einem Teilbereich dieses einheitlichen Baurechts un-
terschiedliche Regelungen bezüglich Heimfall gelten sollten. Die Bestimmungen
über den Heimfall seien auf die gesamte Grundstücksfläche ausgedehnt worden
(Urk. 32 S. 6, 36). Mit der Vereinbarung vom 14. April 2005 hätten die Parteien
das bestehende und selbständige Baurecht SP 4 mit allen Rechten und Pflichten
unverändert auf die gesamte Fläche des Grundstückes Kat.Nr. 3 ausgedehnt.
Damit sollten insbesondere auch die Vereinbarungen über den Heimfall für sämt-
liche 2005 geplanten Erweiterungsbauten Gültigkeit haben. Das gesamte einheit-
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liche Baurecht sei von gesamten einheitlichen Bestimmungen geprägt (Urk. 32
S. 7). 2005 seien einzig und allein die Baurechtsfläche, der Baurechtszins sowie
die Baurechtsdauer geändert worden (Urk. 32 S. 8). Es sei bestritten, dass auf
der im Vertragsplan ursprünglich gelb bezeichneten Fläche kein Neubau erstellt
worden sei. Am 26. Februar 2004 sei eine zweite Erweiterungsetappe bewilligt
worden und am 14. Juli 2005 eine dritte. Diese Neubauetappen seien ohne jede
Rücksicht auf die alten Baurechte und die dort definierten Grenzen erstellt wor-
den. Die dritte Etappe rage um 5 bis 8 m in die ursprüngliche Baurechtsfläche
hinein (Urk. 32 S. 8). Das selbständige und dauernde Baurecht sei nicht auf
"wundersame" Weise, sondern durch Vereinbarung zwischen den Parteien auf die
gesamte neue Parzellenfläche Kat.Nr. 3 ausgedehnt worden. Der vormalige Klä-
ger sei Partei dieser Vereinbarung gewesen (Urk. 32 S. 35). Die Bestimmungen
gemäss selbständigem und dauerndem Baurecht von 1994 seien anwendbar,
heute sei einzig noch die Vormerkung betreffend Heimfall vom 28. März 1994 im
Grundbuch eingetragen (Urk. 32 S. 42 f.).
b) Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass sich aus der subjektivierten Ver-
tragsauslegung klar der übereinstimmende Parteiwille zur Erweiterung des Bau-
rechts mit Übernahme der vertraglichen Heimfallregelung ergebe. Sowohl die
Auslegung nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte inkl. Vertragsverhand-
lungen, dem Nachvertragsverhalten und dem Verhältnis zwischen Leistung und
Gegenleistung zeige den Willen zur Übernahme der vertraglichen Heimfallrege-
lung. Die Auslegung nach Sinn und Zweck der Vereinbarung ergebe keinen über-
einstimmenden Parteiwillen. Da die Auslegung anhand der Vielzahl der übrigen
Indizien jedoch zu einem eindeutigen Ergebnis führe, sei festzustellen, dass die
Parteien die Übernahme der vertraglichen Heimfallregelung für das gesamte neue
Baurechtsgrundstück vereinbart hätten (Urk. 88 S. 24).
3.a) Die Berufungsklägerinnen rügten, dass die Vorinstanz den Sachverhalt
einerseits unzutreffend festgehalten habe und er andererseits zu ergänzen sei.
Die Berufungsklägerinnen beschränkten sich vorab darauf, auf den ersten Seiten
ihrer Berufungsbegründung eine neuerliche Darstellung des Sachverhalts vorzu-
bringen (Urk. 87 S. 4 - 9), ohne im Wesentlichen Bezug auf die vorinstanzlichen
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Ausführungen zu nehmen und darzulegen, inwiefern die Vorinstanz den Sachver-
halt unzutreffend festgehalten habe, was insoweit als ungenügende Auseinander-
setzung mit der Begründung im vorinstanzlichen Entscheid zu erachten ist. Nicht
entscheidrelevant ist der Einwand, in der Vereinbarung des Beklagten mit der
F._ AG vom 10. September 1985 sei die Dienstbarkeitsfläche um 15 m2 er-
weitert worden, was die Vorinstanz übersehen habe (Urk. 87 S. 4). Ebenso wenig
legen die Berufungsklägerinnen dar, was sie aus ihrem Einwand ableiten, die
Heimfallbestimmungen zum Baurechtsgrundstück SP 4 (Grundbuchblatt 1) ge-
mäss Vertrag vom 15. Oktober 2003 seien bereits im Jahre 1994 im Grundbuch
vorgemerkt worden (Urk. 87 S. 6; vgl. Urk. 13/9 S. 4). Unbestritten ist schliesslich,
dass die Heimfallbestimmungen der Vereinbarung vom 28. März 1994 mit der
Parteivereinbarung vom 14. April 2005 nicht abgeändert wurden (Urk. 87 S. 7).
Ausserdem kritisierten die Berufungsklägerinnen die von der Vorinstanz vorge-
nommene Beweiswürdigung als unzutreffend und teilweise willkürlich (Urk. 87
S. 11 ff.). Wie im nachfolgenden zu zeigen sein wird, ist diese Kritik unbegründet.
b) Bezüglich der anwendbaren Grundsätze für die Ermittlung von Inhalt und
Umfang einer Dienstbarkeit kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorin-
stanz unter Zitierung von Art. 738 ZGB und BGE 130 III 554 verwiesen werden
(Urk. 88 S. 11). Was Inhalt und Wortlaut des Grundbucheintrages anbelangt, ist
dort folgendes vorgemerkt: "Vereinbarung betr. Heimfall. Dat. 23.03.1994, Bel. 5"
(Urk. 4/3; Urk. 13/16). In dieser Vereinbarung vom 28. März 1994 ist der entschä-
digungslose Heimfall bezüglich des selbständigen und dauernden Baurechts SP
4(Urk. 73, gelbe Fläche) geregelt (Urk. 4/6 S. 9). Für die Personaldienstbarkeit SP
6 (Urk. 73, blaue Fläche) wurde die (inhaltlich, aber nicht wörtlich mit der Heimfall-
regelung 1994 identische) Heimfallregelung von 1979 beibehalten (Urk. 4/6 S. 2).
Dieser Beleg 5 wurde im Jahre 2005 nicht geändert, wie die Vorinstanz zutref-
fend festhielt (Urk. 88 S. 12). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, deutet der
Grundbucheintrag auf die vertragliche Anwendbarkeit der Heimfallbestimmungen
für die gesamte Baurechtsfläche hin, da er unverändert übernommen wurde. Der
Geltungsbereich ist aber nicht eindeutig (Urk. 88 S. 12). Die Berufungsklägerin-
nen hielten im Berufungsverfahren weiterhin daran fest, dass sie nur für die in
- 14 -
Urk. 73 gelb markierte Fläche weiterhin Geltung hätten. Der Inhalt der Vereinba-
rung werde durch die Vormerkung im Grundbuch nicht verändert (Urk. 87 S. 9).
Im Weiteren ist daher zu prüfen, ob sich aus dem Baurechtsvertrag ein
übereinstimmender Parteiwille ergibt. Vorab ist in Übereinstimmung mit der Vor-
instanz festzuhalten, dass es sich vorliegend nicht um die Neuauflage eines Bau-
rechtsvertrages zwischen den Parteien bzw. zwischen dem Beklagten und dem
Rechtsnachfolger von E._, dem vormaligen Kläger, handelt, sondern um die
(teilweise) Änderung eines bereits bestehenden Vertrages, indem der Baurechts-
vertrag vom 28. März 1994 (Urk. 4/4; Urk. 4/6; Urk. 13/7) betreffend das Baurecht
SP 4 in einigen Punkten abgeändert wurde. Das bestehende Baurecht wurde nur
flächenmässig ausgedehnt. Es wurde kein neues Baurecht begründet. Dies ergibt
sich bereits aus der Überschrift des Vertrages, welcher lautet: "Vertrag über die
Änderung des Baurechts SP 4 (Vergrösserung der Baurechtsfläche, Verlängerung
der Dauer des Baurechts sowie Änderung des Baurechtszinses)" (Urk. 4/5). Unter
Ziffer II. des Vertrages wird noch ausdrücklich festgestellt, dass die Vertragspar-
teien vereinbaren wollten, das Baurecht SP 4 auf der Liegenschaft Grundbuch-
blatt 2, Kat.Nr. 3 (nur) in Bezug auf Dauer, Fläche und Baurechtszins zu ändern
(Urk. 4/5). Aufgrund dieses Wortlautes muss e contrario geschlossen werden,
dass alle übrigen Punkte gemäss dem Willen der Parteien unverändert weiterhin
Geltung haben sollten, also auch in Bezug auf die vergrösserte Fläche. Offen-
sichtlich war der Grund für die Vertragsänderung die Erweiterung des Baurechts
auf die gesamte Fläche des Grundstücks Kat.Nr. 3, was nur teilweise Neuerungen
nach sich zog, so v.a. in Bezug auf die Neuberechnung des Baurechtszinses. In-
sofern ist der übrige Inhalt des Baurechtsvertrages 1994 als integrierender Be-
standteil des neuen Baurechtsvertrages zu qualifizieren. Mithin war auch die
Heimfallregelung klarerweise davon betroffen. Bestimmungen, die nicht weiterhin
gelten sollten, hätten logischerweise ausdrücklich erwähnt bzw. aufgehoben oder
abgeändert werden müssen. In diesem Sinne kann - entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerinnen (Urk. 87 S. 10 und 14) - nicht von einer Änderung der
Heimfallregelung gesprochen werden, sondern einer Beibehaltung, welche gene-
rell für das zwischen den Parteien vereinbarte Baurecht, egal welcher Grösse,
galt. Die entsprechenden Ausführungen der Berufungsklägerinnen sind nicht
- 15 -
stichhaltig. Es kann keine Rede davon sein, dass die diesbezüglichen Erwägun-
gen der Vorinstanz willkürlich wären. Die Vorinstanz hat auch nicht behauptet,
dass die Heimfallregelung von 1994 inhaltlich eine Änderung erfahren hätte (vgl.
Urk. 88 S. 15). Im gesamten Kontext erscheint es die logische Folge, dass die
Vereinbarung der Parteien, wonach die Heimfallbestimmungen zur Anwendung
gelangten, sofern das Optionsrecht nicht ausgeübt werde, diejenigen von 1994
(für das Baurecht SP 4) meinte und nicht die gesetzlichen Heimfallbestimmungen.
Diese kamen für die betreffenden Grundstücke noch nie zur Anwendung. Schon
bei der inzwischen gelöschten Personaldienstbarkeit SP 6 war nicht die gesetzli-
che Regelung für den Heimfall vorgesehen worden, sondern - wie oben erwähnt -
eine inhaltlich identische wie im Vertrag von 1994. Für die beiden vormaligen
Baurechte (blaue und gelbe Fläche, Urk. 73) auf dem neu als Grundstück Kat.Nr.
3 bezeichneten Grundstück, welches erweitert worden war, bestanden bis anhin
demnach offensichtlich immer abweichende Abmachungen von der gesetzlichen
Regelung gemäss Art. 779 Abs. 1 ZGB (vgl. auch Urk. 88 S. 15 f.). Aufgrund des
Wortlauts des Vertrages ist davon auszugehen, dass die Parteien übereinstim-
mend die Heimfallregelung von 1994 betreffend das Baurecht SP 4 vereinbart
hatten. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerinnen (Urk.87 S. 19) han-
delt es sich bei dieser Auslegung des Vertrages keineswegs um eine Spekulation.
Wie dargestellt, ist dieser Vertrag in engem Zusammenhang mit demjenigen von
1994 zu sehen. Es wurde kein neues Baurecht begründet, sondern ein bestehen-
des geändert, weshalb nicht von einer grundlegenden Neukonzeption des Vertra-
ges ausgegangen werden kann.
c) Um den tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien bezüglich
dieser Frage zu ermitteln, wurden von der Vorinstanz weiter auch drei Personen
als Zeugen einvernommen, welche bei den entsprechenden Vertragsverhandlun-
gen dabei waren bzw. direkt von einer Partei darüber informiert worden waren.
Der Zeuge G._ ist pensionierter Bauingenieur und ehemaliger Betriebsleiter
der Beklagten. Der Zeuge gab zu Protokoll, dass anlässlich der Verhandlungen
mit dem vormaligen Kläger stets die Laufzeit des Baurechts ein Hauptproblem
gewesen sei. Bezüglich der Heimfallregelung sei beschlossen worden, dass der
vormalige Kläger entweder die Abbruchkosten übernehmen müsse oder die Bau-
- 16 -
ten entschädigungslos heimfallen würden. Diese Bestimmung habe für das ganze
Grundstück gegolten. Die Heimfallklausel sei vom alten Vertrag übernommen
worden. Es sei dem vormaligen Kläger in Aussicht gestellt worden, dass man
dann (gemeint offenbar bei Beendigung des Vertrages) schauen würde, ob sie ei-
ne Lösung finden könnten. Der Vertrag sei partnerschaftlich entwickelt worden.
Die Frage, ob die alte Regelung betreffend Heimfall für das ganze Grundstück
gelten sollte, bejahte der Zeuge ausdrücklich; es habe für das ganze Grundstück
nur einen Vertrag gegeben. Die Bestimmungen des alten Baurechts seien auf das
ganze Grundstück übertragen worden. Es sei eine Ergänzung des ursprünglichen
Baurechtsvertrages gewesen. Man habe nicht noch einmal die Vertragsklausel
wiederholen müssen. Auch dem vormaligen Kläger, H._, sei dies klar gewe-
sen. Die Heimfallregelung sei für ihn die härteste Klausel gewesen. Er habe das
Risiko für sich abschätzen müssen (Urk. 77 S. 1 ff.).
Entgegen den Vorbringen der Berufungsklägerinnen (Urk. 87 S. 17) besteht
kein Anlass, diese Aussagen nicht als Zeugenaussagen zu qualifizieren, steht
doch der Zeuge schon lange nicht mehr in den Diensten des Beklagten. Ein eige-
nes Interesse des Zeugen ist nicht evident. Es besteht kein Anlass, an der
Glaubwürdigkeit des Zeugen und an der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen zu
zweifeln. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte für ein wahrheitswidriges oder par-
teiorientiertes Aussageverhalten. Die Aussagen erscheinen klar, widerspruchsfrei
und logisch, weshalb ohne Weiteres auf sie abgestellt werden kann. Ebenso ver-
hält es sich mit den Aussagen des Zeugen I._, eines ehemaligen Gemeinde-
rats und ehemaligen Präsidenten der Beklagten. Der Zeuge erklärte, dass ge-
mäss seiner Erinnerung die Heimfallregelung für das ganze Grundstück gegolten
habe, ansonsten es keinen Sinn gemacht hätte. Der vormalige Kläger habe sich
gegen das Heimfallrecht gewehrt. Sie hätten sich diesbezüglich aber die Wahl-
freiheit offen halten müssen (Urk. 78 S. 1 ff.). Der Zeuge J._, Bruder des
vormaligen Klägers, gab zu Protokoll, dass damals klar gewesen sei, dass sein
Bruder nach Ablauf der Baurechtssituation das Gebäude hätte abreissen oder
andernfalls eine Regelung mit der Stadt hätte finden müssen. Der Beklagte habe
verlangt, dass die Bauten nach Ablauf des Baurechts abgebrochen werden müss-
ten. Die Endfassung des Vertrages habe er allerdings nicht gesehen (Urk. 79 S. 1
- 17 -
ff.). Auch diese Zeugenaussage weist in dieselbe Richtung wie die beiden ande-
ren und bestätigt die Kernaussage betreffend der Heimfallregelung. Es ist somit
anzunehmen, dass die Parteien tatsächlich übereinstimmend davon ausgingen,
dass der vormalige Kläger nach Ablauf der vereinbarten Frist die Gebäude hätte
auf seine Kosten abbrechen müssen oder diese entschädigungslos an den Be-
klagten heimgefallen wären. Auch wenn der vormalige Kläger diese Bedingung
nur widerwillig akzeptierte, ist aufgrund der Zeugenaussagen von einem Akzept
und damit entsprechenden übereinstimmenden Willensäusserungen auch bezüg-
lich dieses Vertragspunktes auszugehen. Aufgrund der Zeugenaussagen ist an-
zunehmen, dass ansonsten kein Vertrag zustande gekommen wäre. Wie die Vo-
rinstanz zutreffend ausführte, sind durch diese eindeutigen Zeugenaussagen die
Behauptungen der Berufungsklägerinnen, wonach die Heimfallregelung nur an
den Betriebskommissionssitzungen thematisiert und nicht mit dem vormaligen
Kläger besprochen wurden, widerlegt (Urk. 88 S. 20).
Die von den Berufungsklägerinnen erhobenen Vorbehalte gegen die Würdi-
gung dieser Zeugenaussagen durch die Vorinstanz sind nicht stichhaltig (Urk. 87
S. 17 ff.; Urk. 108 S. 6 ff.). Sie beruhen weitgehend auf einer einseitigen Interpre-
tation dieser Aussagen. Die Behauptung, dass G._ einem Irrtum unterlegen
sei (Urk. 87 S. 17), ist reine Spekulation und entbehrt jeglicher Grundlage. Ein
solcher wurde vom Beklagten denn auch bestritten (Urk. 95 S. 19). Diese Vor-
bringen vermögen das klare Beweisergebnis nicht in Frage zu stellen. Der Beweis
für das Vorliegen einer entsprechenden wirklichen Willensübereinstimmung ist
klar erbracht. Steht - wie vorliegend - eine tatsächliche Willensübereinstimmung
fest, bleibt für die Auslegung nach Vertrauensprinzip grundsätzlich kein Raum
mehr (BGE 128 III 70; BGE 130 III 554).
d) Auch eine objektivierte Vertragsauslegung führt im Übrigen jedoch zu
keinem anderen Ergebnis. Was das Auslegungsmittel der Entstehungsgeschichte
und der Vertragsverhandlungen anbelangt, kann auf die Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden (Urk. 88 S. 18 ff.). Aufgrund der Protokolle der Be-
triebskommission K._ ist - entgegen den Vorbehalten der Berufungsklägerin-
nen (urk.108 S. 5) - klar belegt, dass der Beklagte letztlich eindeutig wollte, dass
- 18 -
der Heimfall so zu regeln sei, dass ein Abbruch entschädigungslos verlangt wer-
den könne. Nur unter dieser Bedingung stimmte er einer Erweiterung des Bau-
rechts zu (Urk. 33/6 S. 476; Urk. 33/7 S. 483; Urk. 33/8 S. 3). Wie oben erwähnt,
bestätigten dies auch die beiden Zeugen G._ und I._. Auch die weiteren
Umstände weisen nicht darauf hin, dass die Parteien damals die gesetzliche
Heimfallregelung für die Erweiterung des Baurechts vereinbarten. Der vom vor-
maligen Kläger erstellte Neubau, welcher unbestrittenermassen auf die Grund-
stücksfläche, welche das ursprüngliche Baurecht mit der Heimfallregelung 1994
umfasste, hineinragt, deutet nämlich - wie die Vorinstanz zu Recht erwog (Urk. 88
S. 21 f.) - daraufhin, dass der vormalige Kläger keinen Unterschied bezüglich
Heimfallregelung für die beiden Grundstücksflächen machte. Ansonsten hätte er
beim Heimfall einen Teil des Gebäudes abbrechen müssen. Es kann hiezu auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 88 S. 22). Die
dagegen erhobenen Vorbringen der Berufungsklägerinnen sind unzutreffend
(Urk. 87 S. 21). Es erscheint grundsätzlich wenig einleuchtend, dass ein Berech-
tigter ein Baurecht für eine Grundstücksfläche mit verschiedenen Heimfallrege-
lungen anstrebt, da er diesfalls in der Ausgestaltung seiner Bautätigkeit stark ein-
geschränkt ist, wenn er das ganze Grundstück nutzen und keinen (Teil)Abbruch
riskieren will. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass die Parteien für das ge-
samte Grundstück eine einheitliche Regelung vereinbarten.
Auch der Einwand, dass der vormalige Kläger nicht Fr. 12 Mio. in einen
Neubau investiert hätte, wenn er hätte davon ausgehen müssen, die Bauten nach
30 Jahren entschädigungslos abbrechen zu müssen (Urk. 22 S. 29), ist nicht
zwingend. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 88 S. 23), spricht die ho-
he Investitionssumme aufgrund der Amortisationsdauer gemäss Option von ma-
ximal 50 Jahren (Urk. 33/8) nicht per se gegen die vertragliche Heimfallregelung.
Der vormalige Kläger konnte mindestens darauf hoffen, dass auch bei einer Dau-
er von nur 30 Jahren sich im Lauf der Zeit allenfalls Änderungen zu seinen Guns-
ten ergeben würden, möglicherweise auch ein Kauf doch noch zum Thema wür-
de. In diesem Sinne äusserte sich sein Bruder J._ denn auch als Zeuge
(Urk. 79 S. 3). Ebenso spricht das Verhältnis Leistung - Gegenleistung für eine
vertraglich vereinbarte und gegen die gesetzliche Heimfallregelung. Der vertrag-
- 19 -
lich festgelegte Baurechtszins von Fr. 38'988.-- pro Jahr wäre als viel zu tief zu
erachten, wenn der Beklagte bei einem gesetzlichen Heimfall ein Vielfaches der
Zinseinnahmen als Entschädigung bezahlen müsste. Es kann diesbezüglich auf
die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 88 S. 23).
Auch wenn die Auslegung nach Sinn und Zweck der Vereinbarung nicht eindeutig
für die eine oder andere Variante sprechen sollte (Urk. 88 S. 17 f.), ergibt sich
insgesamt auch aus einer objektivierten Vertragsauslegung eindeutig ein überein-
stimmender Parteiwille zugunsten der vertraglich vereinbarten Heimfallregelung
1994. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Beklagte je beabsichtigte,
eine Garage zu kaufen bzw. zu übernehmen. Der Beklagte ist eine Körperschaft
des öffentlichen Rechts, welcher als Verbandszweck eine ...-Anlage betreibt.
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist die Klage daher abzuweisen.
IV.
1.a) Gegen die Festsetzung des Streitwertes, die Höhe der  sowie die Verteilung der vorinstanzlichen Prozesskosten hatte der Beklagte
Beschwerde erhoben, welche - wie erwähnt - mit dem vorliegenden Prozess ver-
einigt worden war. Der vormalige Kläger hatte den Streitwert mit Fr. 600'000.--
beziffert, entsprechend den von ihm geschätzten Abbruchkosten der bestehenden
Bauten und Anlagen (Urk. 2 S. 3). Nach Darstellung des Beklagten beläuft sich
der Streitwert gemäss dem Restwert der Bauten im Jahre 2035 und beträgt des-
halb zwischen Fr. 6 bis 8 Mio. (Urk. 12 S. 3). Die Vorinstanz ging davon aus, dass
sich die Entschädigung nach dem Verkehrswert der heimfallenden Bauten richte.
Entgegen der Meinung der Berufungsklägerinnen seien deshalb nicht die Ab-
bruchkosten von Fr. 600'000.--, sondern der Restwert der Bauten und Anlagen im
Zeitpunkt des Heimfalls relevant. Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von
Fr. 4 Mio. aus. Sie erwog, dass der vormalige Kläger Investitionen von Fr. 12 Mio.
getätigt habe. Gemäss Baurechtsvertrag vom 14. April 2005 habe die Berufungs-
klägerin, A._, die Option, das Baurecht maximal viermal um je fünf Jahre zu
verlängern. Einer Optionsausübung könne der Beklagte nur entgegenhalten, dass
- 20 -
die baurechtsbelastete Fläche für eigene Erweiterungsbauten benötigt werde.
Aufgrund der Interessenlage der Klägerin sei davon auszugehen, dass sie die Op-
tionen nutzen werde, weshalb ein Heimfall voraussichtlich erst im Jahre 2055
stattfinden werde. Naturgemäss sei es schwierig abzuschätzen, welchen Wert die
Bauten zu diesem Zeitpunkt haben würden. Ausgehend von Investitionen in der
Höhe von Fr. 12 Mio. und Abschreibungen in der Höhe von jährlich 1.33% ab
2005 ergebe dies einen Restwert in der Höhe von Fr. 4 Mio. (Urk. 88 S. 25).
Der Beklagte machte geltend, dass die Vorinstanz den Streitwert in ihrer
Verfügung vom 30. September 2015 (Urk. 30) mit Fr. 6 Mio. beziffert und den
Kostenvorschuss entsprechend erhöht habe. In der Folge seien keine weiteren
Ausführungen mehr zur Streitwertberechnung gemacht worden. Die Berufungs-
klägerin 1 habe einzig die Höhe der ursprünglich getätigten Investitionen im Um-
fang von Fr. 12 Mio. bestätigt (Urk. 92/87 S. 6). Im Urteil habe die Vorinstanz nun
völlig überraschend und ohne entsprechende Anträge oder Behauptungen der
Parteien den Streitwert von sich aus auf Fr. 4 Mio. festgesetzt. Das Gericht sei in
freier Erfindung irgendwelcher Konstellationen und möglicher Entwicklungen da-
von ausgegangen, das Baurecht werde mit Sicherheit über das Datum 2035 hin-
aus bis 2055 verlängert, was dazu führe, dass der Restwert der Garage dann nur
noch Fr. 4 Mio. betrage. Dies sei jedoch von keiner Partei jemals behauptet wor-
den (Urk. 92/87 S. 7).
Die Berufungsklägerinnen stellten sich auf den Standpunkt, dass der Streit-
wert vom Gericht festzusetzen und diese Festsetzung korrekt erfolgt sei. Sie er-
klärten, dass der vormalige Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 22. Juni
2013 mitgeteilt habe, dass er von den Optionsrechten gemäss Baurechtsvertrag
vom 14. April 2005 Gebrauch mache und das Baurecht um viermal fünf Jahre ver-
längere, d.h. insgesamt um 20 Jahre bis zum 1. April 2055 (Urk. 96 S. 7 f.).
b) In der Verfügung vom 30. September 2015 (Urk. 56) führte die Vorinstanz
aus, dass - nachdem der Sachverhalt von den Parteien umfassend dargelegt
worden sei - eine Überprüfung der Streitwertberechnung vorzunehmen sei. Sie
kam darin zum Schluss, dass gemäss Art. 779d Abs. 1 ZGB die Entschädigung
dem objektiven Mehrwert, den das Grundstück dadurch erhalte, dass es nun auch
- 21 -
das Eigentum am Bauwerk umfasse, entspreche. Die Entschädigung richte sich
somit nach dem Verkehrswert der heimfallenden Bauten. Der Streitwert belaufe
sich demnach auf den Restwert der Bauten und Anlagen im Jahre 2035. Der vor-
malige Kläger sei bereits mit Verfügung vom 4. Juni 2014 aufgefordert worden,
zur Streitwertberechnung des Beklagten Stellung zu nehmen und die Investitionen
in den Bau der Garage und des Parkhauses darzulegen. Der vormalige Kläger sei
dieser Aufforderung in der Replik nur insofern nachgekommen, als er an seiner
Streitwertberechnung festgehalten habe (vgl. Urk. 22 S. 2). Zu den vom Beklagten
behaupteten Investitionen und dem behaupteten Restwert im Jahr 2035 habe sich
der vormalige Kläger nicht geäussert, insbesondere habe er diese nicht bestritten.
Damit sei von einem Restwert (und damit Streitwert) von Fr. 6 Mio. im Jahr 2035
auszugehen. In der Folge wurden zur Streitwertberechnung oder zur Dauer des
Baurechts bzw. der Geltendmachung der möglichen Optionen keinerlei weitere
bzw. andere Vorbringen gemacht (Urk. 75 S. 3). Anlässlich der Hauptverhandlung
vom 20. Januar 2016 bestätigte der Rechtsvertreter der Berufungsklägerinnen die
Investitionen in der Höhe von Fr. 12 Mio. (vgl. Urk. 88 S. 25).
Die Vorinstanz unterliess jegliche Begründung, weshalb sie von ihrer dama-
ligen Auffassung, wonach der Streitwert Fr. 6 Mio. betrage, nun im Urteil abwich,
obwohl sich keine neuen Erkenntnisse ergaben, und sie nun plötzlich davon aus-
geht, dass die Berufungsklägerin A._ ihr Optionsrecht ausüben werde. Es
wurde vom vormaligen Kläger wie auch den Berufungsklägerinnen im erstinstanz-
lichen Verfahren nie geltend gemacht, dass dies der Fall sei. Im Beschwerdever-
fahren machten die Berufungsklägerinnen dann allerdings geltend, dass der Be-
klagte zu Unrecht behaupte, dass das Baurecht über das Datum 2035 hinaus
nicht bis zum Jahre 2055 verlängert werde. Mit Schreiben vom 22. Juni 2013 ha-
be der damalige Baurechtsnehmer und vormalige Kläger dem Beklagten mitge-
teilt, dass er von den Optionsrechten gemäss Baurechtsvertrag vom 14. April
2005 Gebrauch mache und das Baurecht um viermal fünf Jahre bis zum 1. April
2055 verlängere (Urk. 96 S. 7; Urk. 98/2). Diese Behauptung sowie das einge-
reichte Schreiben wurden erstmals im Beschwerdeverfahren vor- bzw. einge-
bracht. Es handelt sich damit um Noven. Da im Beschwerdeverfahren ein Noven-
verbot besteht (Art. 326 ZPO), kann diese Behauptung keine Berücksichtigung
- 22 -
mehr finden. In früheren Rechtsschriften wurde das Optionsrecht zwar themati-
siert (Urk. 2 S. 10; Urk. 22 S. 24), aber nie geltend gemacht, dass es ausgeübt
worden sei. Im Übrigen wurde vom Beklagten geltend gemacht, dass der vormali-
ge Kläger in absolut vorzeitiger und missbräuchlicher Art und Weise mit Schrei-
ben vom 22. Juni 2013 alle vier Optionen gleichzeitig ausgeübt habe. Der Rechts-
vertreter des Beklagten führte aus, dass er mit Schreiben vom 8. Juli 2013 rea-
giert und das Vorgehen gerügt habe. Der vormalige Kläger sei darauf hingewie-
sen worden, dass das Vorgehen den Beklagten dazu zwinge, die Eigenbedarfser-
klärung abzugeben, um zu verhindern, dass der Kläger aus diesen voreiligen Op-
tionsausübungen Rechte ableiten könne. Der Beklagte habe mit Schreiben vom
19. Juli 2013 Eigenbedarf per 1. April 2035 geltend gemacht und damit das Opti-
onsrecht des vormaligen Klägers zerstört (Urk. 100 S. 6 f.). Auf diese Umstände
ist nicht weiter einzugehen, da sie, wie erwähnt, verspätet geltend gemacht wur-
den.
Da die Ausübung des Optionsrechts von der Berufungsklägerin 1 nicht nur
von ihrer Intention, sondern auch vom Willen des Beklagten abhängt, ist derzeit
offen, ob dieses je ausgeübt werden kann. Es handelt sich dabei um eine unge-
wisse zukünftige Tatsache, auf welche nicht abgestellt werden kann. Es rechtfer-
tigt sich daher, wie dies die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 30. September
2015 (Urk. 56) tat, den Streitwert gemäss richterlichem Ermessen (Art. 91 Abs. 2
ZPO) aufgrund des im Jahre 2035 voraussichtlich bestehenden Restwertes von
Fr. 6 Mio. zu bemessen. Der Beklagte dringt somit in diesem Punkt mit seiner Be-
schwerde durch.
2.a) Gemäss § 4 Abs.1 AnwGebVO beträgt die ordentliche Grundgebühr bei
einem Streitwert von Fr. 6 Mio. Fr. 76'400.--. Die Vorinstanz ging - damals unter
Annahme eines Streitwertes von Fr. 4 Mio. - von einer ordentlichen Grundgebühr
von Fr. 61'400.-- aus und reduzierte diese zufolge des nach ihrer Ansicht offenbar
geringen Zeitaufwandes und der nicht besonders hohen Schwierigkeit des Falles
um einen Drittel und gewährte darauf einen Zuschlag von einem Drittel, so dass
eine Gesamtgebühr von Fr. 51'170.-- resultierte (Urk. 88 S. 26). Dies wurde vom
Beklagten moniert. Er machte geltend, dass es sich vorliegend nicht um einen
- 23 -
einfachen Fall handle, sondern der Sachverhalt einigermassen komplex und nicht
auf den ersten Blick einfach erfassbar sei. Man werde den Verdacht nicht los,
dass das Gericht irgendeine Argumentation gesucht habe, um die Entschädigung
reduzieren zu können (Urk. 92/87 S. 9 f.). Die Berufungsklägerinnen widerspra-
chen dieser Sichtweise. Sie hielten dafür, dass der massgebliche Sachverhalt ein-
fach zu überblicken sei. Die Vorinstanz habe zudem festgehalten, dass die Re-
duktion aufgrund des Zeitaufwandes erfolge (Urk. 96).
b) Grundsätzlich richtet sich in einem vermögensrechtlichen Verfahren die
Anwaltsentschädigung nach den im Streite liegenden finanziellen Interessen (vgl.
§ 4 Abs. 1 AnwGebVO). Diesen Entscheid hat der Gesetzgeber so getroffen, wohl
auch in der Annahme, dass die Verantwortung eines Anwaltes bei grösseren
Streitwerten entsprechend erhöht ist, weil die Parteien ein höheres finanzielles
Risiko in Kauf nehmen müssen und daher besondere Sorgfalt für die Rechtsver-
tretung erforderlich ist. Nach § 4 Abs. 1 AnwGebVO beträgt die ordentliche Ge-
richtsgebühr bei einem Streitwert von - nunmehr - Fr. 6 Mio. Fr. 76'400.--. Ist die
Verantwortung oder der Zeitaufwand der Vertretung oder die Schwierigkeit des
Falles besonders hoch oder tief, kann die Gebühr bis zu einem Drittel erhöht oder
ermässigt werden (§ 4 Abs. 2 AnwGebVO). Diese Bestimmung stellt jedoch eine
Ausnahme vom Grundsatz der Berechnung nach dem Streitwert dar. Sie dient le-
diglich dazu, bei wirklich stossenden Ergebnissen eine Korrektur zu bewirken. Sie
kann jedoch nicht dazu dienen, eine (subjektiv) als zu hoch empfundene Partei-
entschädigung zu reduzieren. Der grundsätzliche Entscheid des Gesetzgebers,
wonach sich die Entschädigung anhand des Streitwerts bemisst, ist zu respektie-
ren. Vorliegend handelt es sich weder um einen besonders einfachen noch um
einen besonders schwierigen, sondern um einen in jeder Beziehung durchschnitt-
lichen Fall mit entsprechender Verantwortung aufgrund des hohen Streitwertes.
Auch der anhand der Akten ersichtliche Zeitaufwand ist nicht als besonders tief zu
werten. Es erscheint daher nicht angemessen, die von der Anwaltsgebührenver-
ordnung ordentlicherweise vorgesehene Entschädigung nach unten zu korrigie-
ren. Demgemäss beträgt die Parteientschädigung beim massgeblichen Streitwert
Fr. 76'400.--, inkl. eines Zuschlags von 25% (Fr. 19'100.--) für weitere Prozess-
handlungen des Rechtsvertreters des Beklagten, wie beantragt (Urk. 87 S. 2) ins-
- 24 -
gesamt Fr. 95'500.-- für das erstinstanzliche Verfahren. Ein Mehrwertsteuerzu-
schlag wurde nicht verlangt.
3.a) Bezüglich der Verteilung der Prozesskosten ging die Vorinstanz davon
aus, dass keine der Parteien vollumfänglich obsiegt habe, da der Beklagte mit
seinem Antrag, wonach auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses nicht ein-
zutreten sei, unterlegen sei. Dieser Antrag sei allerdings ohne weitere Abklärun-
gen und mit bescheidenem Aufwand abgewiesen worden. Die Kosten seien daher
zu vier Fünfteln der Klägerin und zu einem Fünftel dem Beklagten aufzuerlegen
(Urk. 88 S. 26). Der Beklagte führte dazu aus, dass die Prozessvoraussetzungen
von Amtes wegen zu prüfen seien und deshalb der Einwand seinerseits zu die-
sem Punkt gar nicht nötig gewesen wäre. Da die Klage vollumfänglich abgewie-
sen worden sei, habe er vollständig obsiegt, weshalb die gesamten Prozesskos-
ten der Klägerin aufzuerlegen seien (Urk. 92/87 S. 10 f.). Die Berufungsklägerin-
nen stellten sich dagegen sinngemäss auf den Standpunkt, dass die diesbezügli-
chen Kosten zu Recht dem Beklagten auferlegt wurden (Urk. 96 S. 9 f.).
b) Das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses ist Prozessvoraussetzung
(Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvo-
raussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Das Gericht hätte somit auch von Amtes
wegen prüfen müssen, ob der vormalige Kläger ein schutzwürdiges Interesse an
der Klage aufweise; einer förmlichen Einwendung des Beklagten bedurfte es nicht
(BSK ZPO-Gehri, Art. 60 N 3). Da das Rechtsschutzinteresse vorliegend einen
Sachverhalt betraf, welcher sich erst in der Zukunft verwirklichen konnte (Urk. 88
S. 10), lag die Prüfung dieser Prozessvoraussetzung auf der Hand und war in
diesem Sinne nicht vom Beklagten provoziert worden. Dass das Rechtsschutzin-
teresse bejaht wurde, kann somit nicht als Unterliegen bewertet werden. Es ent-
stand auch kein besonderer Aufwand, da die Vorinstanz darüber im Urteil befand
und keinen separaten Entscheid verfasste. Die Prüfung dieser Frage ist somit für
die Frage des Obsiegens bzw. Unterliegens nicht relevant. Da die Klage von der
Vorinstanz vollumfänglich abgewiesen wurde, ist die Klägerin als unterliegende
Partei zu erachten und sind ihr die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfah-
rens vollständig aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
- 25 -
Zusammenfassend ist die Beschwerde des Beklagten damit vollumfänglich
gutzuheissen.
V.
1. Ausgangsgemäss sind die Berufungsklägerinnern im Berufungsverfahren
(und im Beschwerdeverfahren) als unterliegende Partei zu bezeichnen, weshalb
ihnen die Kosten des Berufungsverfahrens inkl. Beschwerdeverfahrens aufzuer-
legen sind. Ausserdem haben sie dem Beklagten eine Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Da sich die Nebenintervenientin in gleicher
Weise und mit denselben Anträgen am Berufungsverfahren beteiligte wie die vor-
instanzliche Klägerin und sich auch als Klägerin bezeichnete (Urk. 87), rechtfertigt
es sich, die Gerichtskosten den Berufungsklägerinnen je zur Hälfte, unter solidari-
scher Haftung für den ganzen Betrag, aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr (inkl.
Beschwerdeverfahren) bemisst sich auf Fr. 80'750.-- (§§ 4 Abs. 1 und 12 Abs. 1
GebVO). Reduktionsgründe bestehen keine.
Die Parteientschädigung ist gemäss § 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und §13 Abs. 1
AnwGebVO für das Berufungsverfahren auf Fr. 25'500.-- festzusetzen. Im Be-
schwerdeverfahren ist von einem Streitwert von Fr. 64'800.-- auszugehen
(Fr. 95'500.-- minus Fr. 30'700.--), was eine zusätzliche Parteientschädigung von
Fr. 2'760.-- ergibt. Für die weiteren, trotz formeller Fristansetzung unaufgefordert
eingereichten und unnötigen Eingaben ist kein Zuschlag zu gewähren. Demge-
mäss ist dem Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädi-
gung von total Fr. 28'260.-- zuzusprechen.
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