# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bdd3740d-a6e1-4b02-a32b-1f89d41bd517
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Linthverwaltung schrieb im Amtsblatt des Kantons St. Gallen Nr. 38 vom
15. September 2008 die Bauarbeiten für die Projektphase 5 des Teilprojekts
Escherkanal, Los E3 und E4, im Rahmen des Projekts Hochwasserschutz Linth 2000
im offenen Verfahren aus. Für die Bauleistungen zur Sanierung des Escherkanals
zwischen Linthbrüggli und Vrenelibrücke reichten drei Arbeitsgemeinschaften sowie
eine einzelne Unternehmung ein Angebot ein. Die Offertöffnung fand am 6. November
2008 statt. Die Angebote lagen zwischen Fr. 12'206'961.75 und Fr. 21'268'059.10. Am
3. Dezember 2008 führte die Linthverwaltung Unternehmergespräche und ermöglichte
den Anbietern, Fragen der Auftraggeberin zu beantworten und dieser selber Fragen zu
stellen.
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Mit Verfügung vom 11. Dezember 2008 vergab die Linthkommission den Zuschlag für
die Baumeisterarbeiten zum Preis von Fr. 11'987'502.50 (inkl. MWSt) der
Unternehmervariante der ARGE HWS Linth 2000, bestehend aus der Implenia Bau AG,
Glarus, der Johann Müller AG, Schmerikon, der Walter Hösli Strassenbau AG, Glarus,
der De Zanet AG, Kaltbrunn, der Rüesch Bau AG, Weesen, der KIBAG, Bäch, der
E. Kamm AG, Mühlehorn, und der ARGE wsb, Rafz. In der Begründung der
Zuschlagsverfügung wurde festgehalten, die Angebote aller vier Anbieter seien
bezüglich der Kriterien technische Qualität, Referenzen/Erfahrung und Bauprogramm in
etwa gleich gut. Die Differenz der Beurteilung liege somit allein beim Angebotspreis.
Die ARGE HWS Linth 2000 habe eine Unternehmervariante eingereicht. Diese sehe vor,
dass die Uferschutzarbeiten hauptsächlich vom Vorland aus erstellt würden, womit
einerseits das Flussprofil frei von Einbauten (Spundwand) bleibe und anderseits in der
Niederwasserrinne auch keine Baupiste erstellt werden müsse. Somit sei die
Abflusskapazität während der Bauarbeiten weit weniger eingeschränkt, was die
Hochwassersicherheit gegenüber der Amtsvariante erheblich erhöhe. Falls durch
örtliche Gegebenheiten eine Spundwand unumgänglich werde, habe der Anbieter in
der Kalkulation kleine Einsätze von Spundwänden eingerechnet. Der Unternehmer
übernehme zudem das Risiko der Wasserhaltungsmassnahmen. Damit entstünden
keine Mehrkosten, was für das Linthwerk ein Vorteil sei. Die Unternehmervariante der
ARGE HWS Linth 2000 sei technisch gleichwertig und erfülle die Anforderungen und
sei daher insgesamt das günstigste Angebot.
B./ Mit Eingabe vom 23. Dezember 2008 erhob die
ARGE Linth, bestehend aus der Marti AG, Matt, der Linth STZ AG, Schwanden, und der
STRABAG AG, Niederurnen, Beschwerde beim Verwaltungsgericht und brachte
folgendes vor:
"Gegen Ihre Vergabeverfügung für das oben erwähnte Objekt vom (Eingang 15.12.08)
erheben wir Einspruch.
Unsere Bietergemeinschaft hat laut der Zuschlagsverfügung vom 11.12.08 in der
Amtsvariante das günstigste Angebot abgegeben.
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Die Vergabe erfolgt jetzt an eine ARGE Gruppe mit einer simulierten Variante. In der
Variante werden die Aushub- und Sanierungsarbeiten ab dem Vorland ohne Einbauten
im Wasserlauf ausgeführt. Wir erachten diese Ausführung als unechte Variante. Das
ausgeschriebene Leistungsverzeichnis ermöglicht all diese Optionen die in der Variante
angegeben sind, für alle Konkurrenten mit Ausmassen zu reduzieren respektive zu
Verrechnen. Es ist sicher allen klar, dass mit der vorgegebenen Arbeitsausführung der
Variante nicht in gleicher Qualität die Arbeiten ausgeführt werden können, da der
Wasserlauf nicht kontrolliert geführt werden kann, der Aushub sowie das Versetzen der
Wasserbausteine im getrübten fliessendem Wasser versetzt werden müssen. Dieser
Arbeitsvorgang hat auch unsere Bietergemeinschaft geprüft, wird sind von diesem
Bauvorgang als ungenügender Qualitätsanspruch abgekommen.
Wir sind überzeugt, dass diese Variante nur als Vorwand abgegeben wurde um eine
tiefere Angebotssumme als die Amtslösung eingeben zu können.
Auch möchten wir festhalten, dass durch die Steinlieferung vom Bauherrn die in
diesem Angebot vorgesehen sind eine Wettbewerbsverzerrung zeigt. In der ARGE die
den Zuschlag von Ihnen erhalten hat, sind die ARGE Partner, Firmen Walter Hösli AG,
De Zanet AG, JMS AG, HMQ AG auch als Steinlieferanten eingesetzt. Dieses Vorgehen
ist eine Absprache über den Steinpreis, dies verursachte grosse Mehrkosten in der
Offertphase da die Steinpreise ca. 20 % teurer wurden.
Wir erwarten von Ihnen einen Termin zur Einsichtsnahme der Konkurrenzofferte und
werden uns je nach Entscheid weitere Schritte vorbehalten."
Die Beschwerdeeingabe ging am 29. Dezember 2008 beim Verwaltungsgericht ein.
Dieses orientierte gleichentags die Linthkommission und die ARGE HWS Linth 2000
über den Eingang der Beschwerde und hielt fest, dass kein Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gestellt wurde.
Nachdem die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss geleistet hatte, forderte das
Verwaltungsgericht die Linthkommission am 8. Januar 2009 auf, die Akten zu
überweisen und eine Vernehmlassung einzureichen.
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Am 14. Januar 2009 reichte die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter
unaufgefordert eine Eingabe ein und stellte folgende Anträge:
"1. Die Verfügung der Linthkommission vom 11. Dezember 2008 sei aufzuheben.
2. Der Zuschlag sei den Beschwerdeführern zu erteilen; eventuell sei die Sache an die

## Considerations

Auftraggeberin zur Entscheidung im Sinn der Erwägungen zurückzuweisen.
..
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
4. Den Beschwerdeführern sei Akteneinsicht zu gewähren.
5. Den Beschwerdeführern sei nach Eingang der Beschwerdeantwort Frist zur
Vernehmlassung anzusetzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Mit Verfügung vom 19. Januar 2009 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und lud die
Beschwerdegegnerin ein, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Die Beschwerde wurde
als offensichtlich unbegründet qualifiziert. In der Eingabe vom 23. Dezember 2008
werde vorgebracht, die Unternehmervariante werde als "unechte Variante" erachtet,
ohne dass näher ausgeführt werde, inwiefern deshalb der Zuschlag rechtswidrig sein
solle. Mit der pauschalen und nicht belegten Behauptung, mit der Unternehmervariante
könnten die Arbeiten nicht in gleicher Qualität ausgeführt werden, sei nicht hinreichend
dargetan, dass die Beurteilung und Würdigung der Unternehmervariante durch die
zuständigen Organe fehlerhaft seien. In der Beschwerde werde auch nicht konkret
dargelegt, inwiefern die Regelung der Steinlieferung eine Verletzung der Ausschreibung
darstelle, wobei Mängel der Ausschreibung ohnehin nicht in der Beschwerde gegen
den Zuschlag gerügt werden könnten.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 26. Januar 2009, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
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Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 12. Februar
2009 ebenfalls, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdeführerin.
Am 13. Februar 2009 gab das Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin Gelegenheit,
zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin Stellung zu
nehmen, und gewährte Einsicht in die Akten (ausgenommen in die detaillierten
Offerten). Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Eingabe ihres Rechtsvertreters
vom 2. März 2009 und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung der Linthkommission vom 11. Dezember 2008 sei aufzuheben.
2. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen; eventuell sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Linthkommission zurückzuweisen.
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Mit Verfügung vom 5. März 2009 trat der Präsident des Verwaltungsgerichts auf das
Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 19. Januar 2009 über die Ablehnung
der aufschiebenden Wirkung nicht ein.
Die Linthkommission schloss am 10. März 2009 mit der Beschwerdegegnerin den
Werkvertrag und teilte dies dem Verwaltungsgericht gestützt auf Art. 37 Abs. 2 der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) am
20. März 2009 mit.
Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten
Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den folgenden Erwägungen dargelegt und
gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Zu prüfen ist, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
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1.1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Auf Zuschlagsverfügungen der Linthkommission sind die
Bestimmungen des EGöB und der Ausführungsverordnung anwendbar (vgl. Art. 2
Abs. 2 Ziff. 1 EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur
Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP).
1.2. Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (sGS 841.32, abgekürzt IVöB) sind Beschwerden schriftlich und
begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen.
Die Beschwerdefrist von zehn Tagen ist eingehalten. Fraglich ist hingegen, ob die
formalen Anforderungen an eine Beschwerde erfüllt sind. Das Verwaltungsgericht hat in
verschiedenen Urteilen die Anforderungen an eine Beschwerde umschrieben.
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin berufen sich zur Begründung ihres Hauptantrags
auf Nichteintreten auf die Beschwerde auf die Praxis des Verwaltungsgerichts. Dieses
hielt fest, die Beschwerde müsse gewissen inhaltlichen Mindestanforderungen
genügen. Die IVöB enthalte neben der Beschwerdefrist und der Anforderung einer
Begründung keine weiteren formalen Anforderungen. Ergänzend seien daher die
Bestimmungen des VRP anzuwenden. Danach muss die Beschwerde einen Antrag,
eine Darstellung des Sachverhalts und eine Begründung enthalten (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). An den Antrag einer Beschwerde gegen einen
Zuschlag werden keine hohen Anforderungen gestellt. Die Verankerung einer kurzen
Rechtsmittelfrist und die ausdrückliche Anforderung einer begründeten Beschwerde
bedeuten, dass innerhalb der gesetzlichen Frist von zehn Tagen eine vollständige
Beschwerdeschrift mit Antrag, Darstellung des Sachverhalts und Begründung
einzureichen und eine nachträgliche Ergänzung und Erweiterung des Rechtsbegehrens
nicht zulässig ist. Wenn allerdings eine Verfügung mangelhaft begründet ist und ihre
Motive erst in der Beschwerdeantwort dargelegt werden, so erhält zwar der
Beschwerdeführer Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen und damit seine Beschwerde
gleichsam zu ergänzen. Das Rechtsbegehren kann aber in der Stellungnahme zur
Beschwerdeantwort nicht mehr erweitert werden (vgl. GVP 2001 Nr. 18 mit Hinweisen).
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Die Beschwerdeschrift vom 23. Dezember 2008 wurde innerhalb der gesetzlichen Frist
von zehn Tagen seit der Eröffnung der Zuschlagsverfügung eingereicht. In zeitlicher
Hinsicht erfüllt die Beschwerde die gesetzlichen Anforderungen. Nicht entscheidend ist
ausserdem, dass die Beschwerdeführerin ihr Rechtsmittel als "Einspruch" bezeichnete.
Diese fehlerhafte Bezeichnung schadet einem Rechtsmittelkläger nicht. Das
Rechtsmittel ist entsprechend der Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 IVöB als
Beschwerde zu betrachten.
1.3. Zu prüfen ist, ob ein hinreichender Antrag vorliegt. Das Verwaltungsgericht hat sich
in seiner Praxis häufig mit unvollständigen bzw. unklaren Anträgen befasst. Es hat an
den Antrag einer Beschwerde gegen einen Zuschlag aber keine hohen Anforderungen
gestellt. U.a. hat es ein Begehren, ein Fabrikat sei genauer zu definieren und es sei eine
korrekt durchgeführte Abgebotsrunde durchzuführen (als dies noch zulässig war), im
Zusammenhang mit der Begründung einer Beschwerde als genügend erachtet, da in
der Forderung nach einer Abgebotsrunde ein Antrag auf Aufhebung des Zuschlags und
eine teilweise Wiederholung des Verfahrens erblickt werden konnte. Auch ein Begehren
um Rückgängigmachen der Arbeitsvergabe und neuer Ausschreibung wurde als
hinreichend betrachtet, ebenso ein Antrag, die Behörde habe auf ihren Entscheid
zurückzukommen und bei der erneuten Gewichtung der Zuschlagskriterien bestimmte
Aspekte einzubeziehen. Dagegen wurde ein Antrag, in dem lediglich die Prüfung der
Angelegenheit verlangt wurde, als ungenügend qualifiziert (GVP 2001 Nr. 18 mit
Hinweisen auf die einzelnen Urteile).
1.4. Mit der Rechtsmittelerklärung bzw. der Bezeichnung der Eingabe vom
23. Dezember 2008 als "Einspruch" brachte die Beschwerdeführerin klar zum
Ausdruck, dass sie den Zuschlag anfechten will. Als Antrag hielt sie abschliessend fest,
es werde ein Termin zur Einsichtnahme in die Konkurrenzofferte erwartet, und die
Beschwerdeführerin behalte sich je nach Entscheid weitere Schritte vor. Weiter hielt sie
fest, sie bzw. sie als Bietergemeinschaft habe gemäss der Zuschlagsverfügung in der
Amtsvariante das günstigste Angebot abgegeben. Weiter rügte sie, die von der
Vorinstanz gewählte Unternehmervariante der Beschwerde-gegnerin sei nicht
gleichwertig. Aus der Rechtsmittelerklärung und der Begründung lässt sich zumindest
sinngemäss ein Antrag auf Aufhebung des Zuschlags und auf Erteilung des Zuschlags
an die Beschwerdeführerin entnehmen. Insoweit kann auf die Beschwerde eingetreten
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werden. Dies entspricht der ständigen Praxis, an einen Beschwerdeantrag keine hohen
Anforderungen zu stellen und unklare Beschwerdeanträge nach Massgabe der
Begründung der Beschwerde zu interpretieren. Die Beschwerdeeingabe vom
23. Dezember 2008 enthält eine solche. Eine Begründung muss weder zutreffend noch
mit rechtlich belegten Ausführungen versehen sein. Es genügt formal, wenn die
Beschwerdeeingabe Ausführungen enthält, mit denen die Beschwerdeführerin die
Unrichtigkeit der angefochtenen Verfügung darzutun versucht. Diesen Anforderungen
genügt die Eingabe vom 23. Dezember 2008, weshalb auf die Beschwerde
grundsätzlich einzutreten ist.
2. Nach Art. 16 Abs. 1 lit. a und b IVöB können mit der Beschwerde
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
gerügt werden. Unangemessenheit kann hingegen nicht geltend gemacht werden
(Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen
des st. gallischen Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im
Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen im Bereich des öffentlichen
Beschaffungswesens kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte. Zur
Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht aber nicht befugt.
2.1. Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht sodann in ständiger
Rechtsprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine
angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten
überprüft, sondern dass vom Beschwerdeführer im einzelnen darzulegen ist, inwiefern
die Verfügung mangelhaft sein soll. Der Beschwerdeführer muss in seiner Eingabe
dartun, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen oder
unvollständig festgestellten Sachverhalt beruht und/oder inwiefern Rechtsnormen
unrichtig oder in Überschreitung bzw. Missbrauch des Ermessens angewendet worden
sind (vgl. GVP 2004 Nr. 36 und 1999 Nr. 37).
2.2. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz in ihrer Zuschlagsverfügung ausführlich
begründet, weshalb sie die Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin als
gleichwertig mit der Amtsvariante erachtet. Die Begründung des Zuschlags erfüllte die
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Anforderungen von Art. 41 Abs. 3 VöB. Die Beschwerdeführerin war damit in der Lage,
die Zuschlagsverfügung anzufechten und Beschwerdegründe vorzubringen. Diese
waren in der Beschwerdeschrift vorzutragen. Soweit in der nach Ablauf der
Beschwerdefrist unaufgefordert eingereichten Eingabe vom 14. Januar 2009 Rügen
vorgebracht wurden, bezogen sie sich nach Darstellung in der Eingabe auf das
Begehren um aufschiebende Wirkung. Als Beschwerdegründe hätten sie innerhalb der
Beschwerdefrist vorgebracht werden müssen.
Soweit in der Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz und der
Beschwerdegegnerin Beschwerdegründe vorgetragen werden, kann nur insoweit
darauf eingegangen werden, als sie nicht vorher geltend gemacht werden konnten oder
in den Vernehmlassungen neue Tatsachen- und Rechtsbehauptungen vorgetragen
wurden. Mit Anträgen und Rügen, die die Beschwerdeführerin bereits in der
Beschwerde hätte erheben können, ist sie nach Ablauf der Beschwerdefrist
ausgeschlossen (BGE 132 I 42 E. 3.3.4 mit Hinweis auf BGE 131 I 291 ff.). Auch hätte
die Beschwerdeführerin Akteneinsicht unmittelbar nach Eröffnung des Zuschlags
verlangen können.
2.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in der Amtsvariante das
günstigste Angebot abgegeben. Dies trifft grundsätzlich zu; ihr Angebot ist das
preislich günstigste der Amtsvarianten, während die Angebote in den übrigen
Zuschlagskriterien gleich bewertet wurden. Die Vorinstanz vergab den Zuschlag aber
der Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin, welche preislich unter der
Amtsvariante der Beschwerdeführerin liegt. Zu dieser macht die Beschwerdeführerin
geltend, sie erachte diese Ausführung als "unechte Variante". Ihr Einwand, es sei sicher
allen klar, dass mit der vorgegebenen Arbeitsausführung der Variante die Arbeiten nicht
in gleicher Qualität ausgeführt werden könnten, da der Wasserlauf nicht kontrolliert
geführt werden könne und der Aushub sowie das Versetzen der Wasserbausteine im
getrübten fliessenden Wasser erfolgten müsste, ist eine in der Beschwerde nicht weiter
belegte und konkretisierte Behauptung. Entgegen den Ausführungen in der Eingabe
vom 14. Januar 2009 bzw. in der Begründung des Begehrens um aufschiebende
Wirkung kann den laienhaften Ausführungen in der Beschwerde auch sinngemäss nicht
entnommen werden, die Beschwerdeführerin betrachte die Unternehmervariante der
Beschwerdegegnerin als technisch nicht machbar. Sie machte im wesentlichen
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geltend, die Unternehmervariante sei qualitativ nicht gleichwertig wie die Amtsvariante,
und sie hält selber fest, auch sie habe den in der Unternehmervariante vorgesehenen
Arbeitsvorgang geprüft, sei von diesem aufgrund ungenügenden Qualitätsanspruchs
aber abgekommen.
Art. 27 Abs. 1 VöB bestimmt, dass der Anbieter zusätzlich zum verlangten Angebot
Varianten oder Teilangebote einreichen kann. Varianten und Teilangebote haben die
zwingenden Vorschriften der Ausschreibung zu beachten. Insbesondere muss die
Variante im Vergleich zur ausgeschriebenen Leistung technisch gleichwertig sein.
Vorauszusetzen ist eine funktionale Gleichwertigkeit mit den technischen
Anforderungen an die Grundofferte und damit auch die Einhaltung der vorgegebenen
Minimalstandards (Galli/Moser/Lang/
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 469). Die
Beweislast für die technische Äquivalenz einer Variante sowie dafür, dass eine Variante
alle in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten Bedingungen und Auflagen erfüllt,
liegt beim Anbieter. In der Regel nicht zu berücksichtigen sind Varianten, die nicht der
Erbringung der ausgeschriebenen Leistung dienen, sondern eine Reduktion bzw.
Ausweitung des Leistungsinhalts in quantitativer oder qualitativer Hinsicht zum
Gegenstand haben. Gelangt der Auftraggeber zum Schluss, dass die in den
Submissionsunterlagen beschriebenen Anforderungen zu verändern sind, muss
sämtlichen Anbietern die Möglichkeit eingeräumt werden, ihre Angebote entsprechend
dem veränderten Leistungskatalog zu ergänzen (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O.,
Rz. 479). Dies folgt bereits aus der Verpflichtung des Auftraggebers zur Transparenz
und Gleichbehandlung der Anbieter sowie aus der in Art. 21 Abs. 2 VöB festgehaltenen
Verpflichtung, wichtige Auskünfte allen Anbietern gleichzeitig mitzuteilen (vgl. VerwGE
B 2007/221 vom 30. April 2008, in: www.gerichte.sg.ch).
Die Vorinstanz liess sich anlässlich des Unternehmergesprächs die Einzelheiten der
Unternehmervariante detailliert erörtern. Sie kam zum Schluss, dass die
Unternehmervariante technisch gleichwertig und machbar ist und die Vorgaben der
Ausschreibung einhält. Aus dem Protokoll des Gesprächs geht hervor, dass die
Beschwerdegegnerin der Vorinstanz erläuterte, die vorgesehene Wasserhaltung mit
Spundwänden und Baupisten sei zeitintensiv, und bei Hochwasser werde der
Abflussquerschnitt eingeengt. Mit der Unternehmervariante werde dem Bauherrn
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vollumfänglich das von ihm ausgeschriebene Bauwerk geliefert. Es unterscheide sich
lediglich darin von der Amtsvariante, dass die Arbeiten im Wasser in der Regel ohne
Baugrubensicherung mit Spundwänden ausgeführt würden. Indem keine Spundwände
gerammt würden, würden die Bauzeiten kürzer, die Hochwassersicherheit aber
grösser. Das vorgesehene Bauprogramm mit den vom Bauherrn vorgegebenen
Terminen werde eingehalten. Die Arbeiten würden ab dem Vorland erfolgen, wobei der
Bagger auf der Baupiste stehe. Es handle sich um Spezialbagger, welche in enger
Zusammenarbeit mit dem Hersteller entwickelt worden seien. Sie verfügten über
längere Schwenkarme/Ausleger, und die Wattiefe der Maschinen betrage bis 1,5 m. Im
weiteren verfüge der Bagger über einen speziellen Greifer, der ebenfalls zusammen mit
der Herstellerfirma entwickelt worden sei. Mit diesem Greifer könnten zugleich
Aushubarbeiten gemacht wie auch Blöcke versetzt werden.
Die Beschwerdegegnerin hat der Vorinstanz ausdrücklich zugesichert, dass die
Ausführung der Arbeiten mit der Unternehmervariante erfolgreich verlaufen werde.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Unternehmervariante sei qualitativ
ungenügend, sind ihre Ausführungen nicht begründet. Unbegründet ist insbesondere
auch ihre Behauptung, die Unternehmervariante sei technisch nicht machbar. Aufgrund
des Unternehmergesprächs setzte sich die Vorinstanz über die Unternehmervariante
genau ins Bild. Ob eine Unternehmervariante gleichwertig ist, entscheidet sich nach
Massgabe des zu erstellenden Werkes. Abweichend ist allein das Verfahren, das zur
Erstellung gewählt wird.
In den Ausschreibungsunterlagen ist wohl festgehalten, dass die Wasserhaltung für die
Dammverstärkung auf der Gewässerinnenseite mit einer Baupiste im Gerinne erstellt
oder nach Vorschlag des Unternehmers gebaut werde. In Ziff. 2.9 der
Ausschreibungsunterlagen, die ausdrücklich auf die Zulässigkeit von Varianten
hinweist, wird jedoch ausdrücklich vermerkt, dass es dem Anbieter frei steht, Varianten
anzubieten, soweit die hydraulischen Randbedingungen nicht betroffen sind (z.B.
Bauabläufe, Bauverfahren, Baugruben etc.). Ausgeschlossen wurden lediglich bauliche
Varianten, die Änderungen an den hydraulisch-relevanten Randbedingungen
(Fliessquerschnitte, Dammhöhen etc.) zur Folge hätten.
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Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe anlässlich der
Akteneinsichtnahme eingeräumt, die Nachweise für die technische Machbarkeit der
Unternehmervariante lägen nicht vor, wird von der Vorinstanz ausdrücklich bestritten.
Sie hält fest, die Beschwerdegegnerin habe am Unternehmergespräch vom
3. Dezember 2008 ausgeführt, die Stabilität der Vorlandstandorte für die Baupisten und
die Baggerstandorte würden mit Kieskofferungen und Baggermatratzen sichergestellt.
Der erforderliche Nachweis zur Stabilitätssicherung werde für die gewählten
Bauzustände der Vorlandstandorte bei der Arbeitsvergabe und vor Baubeginn
durchgeführt. Sämtliche Aufwendungen für die Baustelleneinrichtungen seien in der
Offerte enthalten. Aus-serdem weist die Vorinstanz darauf hin, dass auch beim Einsatz
von Spundwänden die Arbeiten teilweise im getrübten Wasser ausgeführt werden
müssten. Die Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin entspreche den in den
Ausschreibungsunterlagen festgelegten technischen Anforderungen und sei im
Vergleich zur ausgeschriebenen Leistung technisch sowie qualitativ gleichwertig und
technisch machbar. Bei der Unternehmervariante sei zudem die Hochwassersicherheit
im Escherkanal während der Bauzeit höher, und die Unternehmervariante führe damit
zu kleineren Risiken. Weil die Unternehmervariante mit dem günstigeren Angebotspreis
gesamthaft das wirtschaftlich günstigste Angebot darstelle, habe der
Unternehmervariante der Zuschlag erteilt werden dürfen.
Das Gebot der Gleichbehandlung verpflichtete die Vorinstanz nicht dazu, der
Beschwerdeführerin eine Änderung bzw. Korrektur ihres Angebots zu ermöglichen oder
deren Angebot zu korrigieren. Dies wäre ausschliesslich bei Änderungen des zu
beschaffenden Werkes erforderlich gewesen. Auch legt die Beschwerdeführerin in ihrer
Eingabe vom 23. Dezember 2008 nicht substantiiert dar, dass die Wasserhaltung ohne
Spundwände mit qualitativen Einbussen verbunden ist, welche nach den besonderen
Bestimmungen nicht zulässig sind. Wenn die besonderen Bestimmungen für die
Amtsvariante bestimmte Vorkehrungen vorsehen, bedeutet dies nicht, dass sie auch in
der Unternehmervariante in gleicher Art und Weise umgesetzt werden müssen. Wie
erwähnt, sind allgemein nur solche Varianten als unzulässig qualifiziert worden, welche
eine Änderung der hydraulisch relevanten Randbedingungen zur Folge haben. Eine
solche ist im Verzicht auf Spundwände und dem Arbeiten vom Ufer aus nicht zu er-
blicken.
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2.4. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Unternehmervariante sehe den
Einsatz von Baumaschinen vor, deren Gewicht die in den Ausschreibungsunterlagen
festgelegten Limiten überschreiten würde. In Ziff. 1.1.1 der Besonderen Bestimmungen
der Ausschreibungsunterlagen ist zwar festgehalten, dass eine Bau- und
Unterhaltsberme auf dem Vorland für das Befahren mit Baufahrzeugen bis 28 t
vorgesehen sei. Diese Limite ist jedoch für das zu erstellende Bauwerk vorgesehen,
damit der künftige Unterhalt des Damms ausgeführt werden kann. Sie schliesst es
nicht aus, dass während der Bauzeit schwerere Maschinen eingesetzt werden. Auch
diese Rüge erweist sich daher als unbegründet.
2.5. Zusammenfassend gelangt das Verwaltungsgericht aufgrund der vorstehenden
Erwägungen zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin die qualitative Gleichwertigkeit
der Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin nicht in Frage zu stellen vermag und
ihr Einwand, die Unternehmervariante sei qualitativ ungenügend bzw. technisch nicht
machbar, nicht stichhaltig ist.
2.6. Was die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden zur Steinlieferung vorbringen
will, ist nicht nachvollziehbar. Die Steinlieferung ist nicht Bestandteil der vorliegend
streitigen Vergabe; sie ist bereits rechtskräftig geregelt. Daher ist auch auf diesen
Punkt nicht weiter einzugehen.
2.7. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die
Beschwerde abzuweisen ist.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens zu bezahlen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 15'000.-- (inkl. Kosten der Verfügungen vom 19. Januar und
5. März 2009 von gesamthaft Fr. 1'750.--, vgl. Ziff. 381 und 382 Gerichtskostentarif,
sGS 941.12) ist angemessen. Der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zu
verrechnen.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin ausseramtlich zu entschädigen
(Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Die Beschwerdegegnerin hat keine Kostennote
eingereicht, weshalb die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der
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Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt
HonO). Da sich die Beschwerdegegnerin erst nach der Ablehnung des Begehrens um
aufschiebende Wirkung anwaltlich vertreten liess und lediglich zu einer Stellungnahme
zu den Eingaben der Beschwerdeführerin vom 23. Dezember 2008 und 14. Januar
2009 eingeladen wurde, rechtfertigt sich eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- zuzügl.
MWSt (Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO).
Demnach hat das Verwaltungsgericht