# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 71f4fe3b-c6af-5528-8e59-7394f4b92e2a
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2003
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. _, nata il _ 1969, è assicurata presso la Cassa malati _, tramite un'assicurazione collettiva contro la perdita di guadagno.
L'assicurata, dipendente del _ e che beneficiava di un permesso G CE/AELS per confinanti, valido per tutte le zone di frontiera della Svizzera fino al 30 aprile 2003 (doc. _), in data 27 agosto 2002, è stata licenziata con effetto al 31 ottobre 2002. Simultaneamente le è stato offerto il medesimo impiego tramite la società _ (doc. _).
Dal 21 ottobre 2002 l'assicurata si trova in malattia.
Con e-mail del 26 marzo 2003 all'assicuratore, l'ex-datore di lavoro ha affermato che "
wir mussten das Arbeitsverhältnis mit Frau _ auflösen aus wirtschaftlichen Gründen
." (doc. _)
Il contratto di lavoro è stato prolungato fino al 31 gennaio 2003 (doc. _ e _).
Con decisione su opposizione del 3 giugno 2003, che conferma la precedente decisione formale del 28 marzo 2003 (doc. _), la Cassa ha rifiutato il passaggio di _ nell'assicurazione individuale poiché non adempirebbe i presupposti previsti dalla legge e dal regolamento (doc. _).
L'assicuratore ha in particolare concluso:
"
Secondo il parere del medico trattante del 22 febbraio 2003, la Signora _ non è in condizione di riprendere la sua attività lavorativa. Eccetto la confirmazione della volontà della signora _ di riprendere un altro lavoro, non ha esibito in modo credibile che avrebbe ritrovato di lavoro e che il suo permesso di lavoro valido fino al 30 aprile 2003 sarebbe stato rinnovato se non fosse malata." (doc. _)
1.2. L'interessata, rappresentata dall'_, è tempestivamente insorta contro la predetta decisione, affermando quanto segue:
"
Con la presente si inoltra ricorso cautelativo nei termini previsti (raccomandata ricevuta in data 7.6.2003) al vostro Lodevole Tribunale Cantonale delle Assicurazioni per i motivi seguenti:
L'_ con decisione del 03.06.2003 ha rifiutato il passaggio nell'assicurazione individuale adducendo il fatto che la stessa era stata licenziata per motivi economici e che secondo il parere del medico trattante non era in condizione di riprendere l'attività lavorativa.
Il presente ricorso cautelativo è inoltrato in quanto la nostra assistita ha ripreso l'attività al 100% e che il licenziamento era dovuto alla malattia e non a motivi economici.
Avendo preso contatto in data odierna con l'_, servizio giuridico, intendiamo risottoporre la documentazione inerente la precedente decisione su opposizione formulata in data 03.06.2003."
1.3. Con scritto dell'8 agosto 2003 ad _, la rappresentante della ricorrente ha completato il ricorso osservando:
"
In riferimento al vostro scritto del 21.07.2003 vi trasmettiamo quanto segue:
La lettera del 27.08.2002 della _ in cui la nostra assistita viene licenziata di comune accordo e non per motivi economici.
La lettera del 07.02.2003 della _ cita testualmente che la signora _ aveva tempo 30 giorni dalla fine del rapporto di lavoro per poter procedere al passaggio nell'assicurazione individuale. Ciò che la nostra assistita ha regolarmente effettuato rispettando i tempi indicati.
In allegato trasmettiamo il certificato medico rilasciato in data 14.04.2003 in cui figura che la nostra assistita ha chiuso la malattia in data 14.04.2003. Abile al lavoro al 100% dal 15.04.2003.
La signorina _ ha iniziato un'attività quale commessa presso un centro commerciale a _ subito dopo la chiusura della malattia per un periodo di circa due settimane.
Nel corso del mese di maggio ha trovato una nuova occupazione presso la ditta _ come da certificato _ allegato ed attualmente lavora presso la citata ditta.
Ne consegue quindi che la vostra presa di posizione sulla nostra opposizione del 17.04.2003 non ha considerato i fatti nuovi e non a vostra conoscenza che hanno modificato sostanzialmente la situazione di fatto inerente la pratica in oggetto.
Visto quanto esposto, si prega la vostra Lodevole assicurazione a voler rivedere la sua posizione. Da parte nostra si chiede unicamente il riconoscimento del pagamento dell'indennità per il periodo dal 01.02.2003 al 14.04.2003." (doc. _)
1.4. Nella sua risposta del 28 agosto 2003 la Cassa propone di respingere l'impugnativa e afferma:
"
(...)
II. DIRITTO
1. In primo luogo, viene precisato che l'intimata è esonerata
dall'obbligo d'offrire delle prestazioni assicurazione malattia sociale alle persone tenute ad assicurarsi residenti in uno stato della Comunità europea, in Islanda o in Norvegia. Dunque gli accordi non sono applicabili nel presente caso.
(...)
3. Secondo l'art. 71 cpv. 1 LAMal il frontaliere ha il diritto al
trasferimento anche quando il permesso di frontaliere scade e non viene più rinnovato per motivi di malattia. Tuttavia, nell'ambito dell'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera, la situazione del frontaliere non è la medesima di quella di tutti gli altri assicurati, mancando nel suo caso la condizione essenziale del domicilio.
4. Per l'assicurazione medico-sanitaria, conformemente all'art. 7 cpv.
4 OAMal, l'assicurazione cessa con l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera, con la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere. La citata disposizione trova applicazione per analogia anche nel caso del libero-passaggio. Questa norma limita quindi il diritto al trasferimento dall'assicurazione collettiva nell'assicurazione individuale ai casi di perdita di guadagno dovuti a malattia insorta in Svizzera a seguito della quale è scaduto o non è più stato rinnovato il permesso per frontalieri, ma non ai casi in cui la perdita di guadagno non è o non è più dovuta a malattia (decisione Tribunale federale della assicurazioni del 19.10.2000, K 188/99 C2. B/dd).
5. Nel caso di specie, l'attività lucrativa della signora _ non ha preso fine per motivi legati alla sua malattia, ma per motivi economici. Questo risulta chiaramente dalla e-mail del 26 marzo 2003 inviata da _ alla parte intimata in risposta alla sua richiesta del 3 marzo 2003.
(...)
6. La lettera del 7 febbraio 2003 di _ inviata alla parte
ricorrente alla fine dei rapporti di lavoro è una lettera standard destinata a tutti i dipendenti che lasciano l'azienda. Come accennato in questa lettera, si tratta della comunicazione di alcune informazioni (relative alle assicurazioni sociali). E' evidente che il datore di lavoro ha orientato la parte ricorrente sulla <<possibilità di continuare la copertura perdita di guadagno attraverso l'assicurazione individuale>> (cf. contenuto della lettera), ma non si è pronunciato dal punto di vista giuridico sulla questione se il dipendente ne abbia diritto nel caso concreto, cosa che infatti non è di sua competenza.
(...)
7. Abbiamo appreso che l'interessata è stata incapace di lavorare fino
al 14 aprile 2003. Siamo sorpresi che la ricorrente, allora incapace di lavorare, sia stata capace di trovare un nuovo impiego, che ha iniziato <<subito dopo la chiusura della malattia per un periodo di circa due settimane>> vale a dire il 15 aprile 2003 fino alla scadenza del permesso di transito valido fino al 30 aprile 2003.
(...)
Resta il fatto che _ aveva rescisso il contratto di lavoro della ricorrente per motivi economici e che, in vista di quanto sopra, la decisione del 28 marzo 2003 è stata resa a buon diritto.
(...)
9. Riguardo al principio della mutualità e della parità di trattamento
nel senso dell'art. 13 cpv. 2 lett. a LAMal, questo non è stato violato, dato la natura facoltativa dell'assicurazione d'indennità giornaliera (decisione del Tribunale federale delle assicurazioni del 19.10.2000, K 188/99 C.3)." (doc. _)
1.5. In data 23 settembre 2003 il TCA ha chiesto alla ricorrente di trasmettere i certificati di lavoro a comprova di quanto affermato (doc. _). Il 3 ottobre 2003 l'insorgente ha presentato quanto richiesto ed ha inviato al TCA anche copia del "
permesso per confinanti valido per tutte le zone di frontiera della Svizzera fino al 30.04.2008
." (doc. _, sottolineatura del redattore).
Chiamato ad esprimersi in merito l'assicuratore ha ribadito:
"
Come precisato nella risposta del 28 settembre (recte: agosto) 2003, la lettera del 7 febbraio 2003 di _ inviata alla parte ricorrente alla fine dei rapporti di lavoro è una lettera standard destinata a tutti i dipendenti che lasciano l'azienda. Come accennato in questa lettera, si tratta della comunicazione di alcune informazioni (relative alle assicurazioni sociali): E' evidente che il datore di lavoro ha orientato la parte ricorrente sulla <<possibilità di continuare la copertura perdita di guadagno attraverso l'assicurazione individuale>> (cf contenuto della lettera), ma non si è pronunciato dal punto di vista giuridico sulla questione se il dipendente ne abbia diritto nel caso concreto, cosa che infatti non è di sua competenza.
(...)
_ è molto sorpresa di essere informata soltanto ora, a questo stadio della procedura, che la ricorrente in realtà possiede un nuovo permesso per confinanti valido fino al 30 aprile 2008. In effetti, _ ha dato prova di spirito di collaborazione, spiegando per telefono le ragioni che hanno condotto alle conclusioni della sua decisione su opposizione del 3 giugno 2003 e proponendo all'assicurata di proporre un ricorso provvisorio. Ciò consentiva a quest'ultima di salvaguardare i propri diritti e d'inviare i documenti utili ad _, affinché questa riesaminasse la situazione e modificasse, se necessario, la propria posizione. Ebbene, il 21 luglio 2003 la ricorrente non aveva ancora fatto nulla, come del resto anche il 31 luglio 2003, il che ha costretto _ a chiedere un prolungamento del termine di risposta, dato che i motivi del ricorso non le erano noti. L'intimata comincia a interrogarsi sulla buona fede della ricorrente.
(...)
Dunque, riassumendo la situazione, la ricorrente, in incapacità di lavoro dal 21 ottobre 2002, è stata licenziata da _ il 31 gennaio 2003 per motivi economici. Questo punto non può essere messo in discussione.
(...)
Ciò che è avvenuto in seguito, e che, per una ragione indeterminata, viene svelato a poco a poco durante lo svolgimento della procedura (incapacità di lavoro fino al 14 aprile 2003, ripresa del lavoro il 15 aprile 2003 a 15 giorni dalla scadenza del permesso per confinanti, rinnovo di tale permesso), non modifica affatto la situazione che esisteva il 31 gennaio 2003.
Come già indicato, il diritto del confinante di passare all'assicurazione individuale si estingue a partire dal momento in cui ha cessato la propria attività in Svizzera per ragioni estranee alla malattia, com'è chiaramente avvenuto in questo caso.
Si deve rilevare che l'assicurazione individuale sarebbe stata di breve durata dato che la ricorrente lavora e che beneficia certamente di un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera conclusa tramite il suo attuale datore di lavoro." (doc. _)

## Considerations

in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione a sapere se _ ha diritto al libero passaggio dall'assicurazione collettiva dell'_ all'assicurazione individuale.
Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato diverse modifiche della LAMal.
Mentre le norme sostanziali non sono applicabili in concreto poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (in concreto la disdetta dal rapporto di lavoro e la malattia sono accaduti prima del 31 dicembre 2002; SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a).
2.2. Per l'art. 67 cpv. 1 LAMal le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi dell'articolo 68.
Il cpv. 2 prevede che esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Giusta l'art. 67 cpv. 3 LAMal l'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b. associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali,
per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri membri.
Per l'art. 71 cpv. 1 LAMal l'assicurato che esce dall'assicurazione collettiva perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal contratto oppure perché quest'ultimo è disdetto, ha diritto al trasferimento nell'assicurazione individuale dell'assicuratore. Se nell'assicurazione individuale l'assicurato non assicura prestazioni più elevate, non possono essere formulate nuove riserve e dev'essere mantenuta l'età d'entrata determinante nel contratto collettivo.
Il cpv. 2 prevede da parte sua che l'assicuratore deve provvedere affinché l'assicurato sia informato per iscritto in merito al suo diritto di passare all'assicurazione individuale. Se omette questa informazione, l'assicurato rimane nell'assicurazione collettiva. L'assicurato deve far valere il diritto di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della comunicazione.
Va qui rilevato che secondo il regolamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera dell'_, possono essere assicurate, tra le altre, le persone che hanno il loro domicilio o che esercitano la loro attività professionale in Svizzera (art. 5 lett. a) e i lavoratori frontalieri che esercitano un'attività professionale in Svizzera (lett. b).
2.3. In una sentenza pubblicata in RAMI 1985 pag. 136 e seg., il TFA ha stabilito che l'obbligo delle Casse di informare sul diritto di passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale sussiste qualunque sia il motivo dell'uscita dall'assicurazione collettiva: in particolare, tale obbligo sussiste anche quando, in un'impresa, l'assicurazione collettiva ai sensi della LAMI viene sostituita da un'assicurazione collettiva privata, quindi da un’assicurazione non soggetta alla LAMal (allora LAMI).
In questa sentenza, il TFA ha osservato quanto segue:
"
... Als der Kollektivversicherungsvertrag am 31. März 1982 erlosch, hätte die Beschwerdegegnerin nach gesetzlicher Regelung das Recht gehabt, in die Einzelversicherung der Kasse überzutreten. Die Kasse ihrerseits wäre damals verpflichtet gewesen, die Beschwerdegegnerin schriftlich auf dieses Recht aufmerksam zu machen. Dieser Obliegenheit ist sie jedoch nicht nachgekommen. Die Aufklärungspflicht der Kasse bestand unabhängig davon, ob mit der betriebseigenen neuen Kollektivversicherung der R. AG der Besitzstand der Beschwerdegegnerin gewahrt wurde oder nicht. Sie ist umso eher zu bejahen, als die Beschwerdegegnerin infolge Auflösung des Kollektivversicherungsvertrages aus der dem KUVG unterstellten Kollektivversicherung der Kasse X ausschied und diese Versicherung durch eine nicht im Sinne von Art. 1 KUVG bundesrechtlich anerkannte Kasse ersetzt wurde. Schliesslich spielt es für die Aufklärungspflicht der Kasse keine Rolle, ob im Zeitpunkt des soeben erwähnten Versicherungswechsels für die Beschwerdegegnerin der Übertritt in die Einzelversicherung der Kasse X als aktuell erschien ...
" (RAMI 1985 pag. 137)
L'assicurato deve, inoltre, di principio, essere informato anche se il passaggio nell'assicurazione individuale non appare né attuale né fattibile (RAMI 1978 235ss consid. 2b).
In particolare, il TFA ha avuto modo di rilevare che la cassa non è dispensata dall'obbligo di informare nemmeno quando un assicurato le comunica di essere intenzionato a lasciare definitivamente la Svizzera poiché questi può, nel termine che gli viene concesso per l'esercizio del diritto di passaggio, cambiare idea (RAMI 1978 cit. consid. 2b).
Questi principi - elaborati dal TFA in ambito LAMI - sono, applicabili nel nuovo diritto ritenuto che a differenza dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, l’assicurazione d’indennità giornaliera non ha fatto oggetto di una radicale revisione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre 1991, p. 46ss. e 107ss.), così che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione facoltativa d’indennità giornaliera” corrisponde, in grandi linee, al vecchio diritto (cfr. G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in Recueil de travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions relatives à l’assurance d’une indemnité journalière selon la LAMal, in SZS 1998/4, p. 251ss.).
In una sentenza del 28 gennaio 2000, pubblicata in SVR 2000 pag. 83 seg. (= RAMI 2000 pag. 115), il TFA, a proposito del libero passaggio da un'assicurazione collettiva ad una individuale ha affermato che i frontalieri e gli stagionali che devono abbandonare l'assicurazione collettiva hanno il diritto di passare nell'assicurazione individuale e quivi rimanere, anche se il permesso di frontaliero rispettivamente di stagionale scade e non viene prolungato a causa di malattia (consid. 4b; per quanto attiene al diritto previgente cfr. DTF 103 V 71/RJAM n. 293 (1977) e STFA 1968 p. 5 /RJAM n. 28 (1968). L'Alta Corte ha in particolare affermato:
"
b) Das kantonale Gericht geht ohne nähere Begründung davon aus,
dass das Beitrittserfordernis des Wohnsitzes (im örtlichen Tätigkeitsgebiet des Versicherers) oder der Erwerbstätigkeit in der Schweiz (vgl. dazu die sprachlich eindeutige Formulierung von art. 67 Abs. 1 KVG in der französischen und italienischen Fassung ("
y
exerce une activité lucrative" bzw. "
vi
esercitano un'attività lucrativa") in gleicher Weise auch beim Uebertritt von Kollektivversicherung in die Einzelversicherung erfüllt sein muss. Ob diese Auffassung zutreffend ist, und ob insbesondere der Begriff des "erwerbstätig Seins" im Sinne der Vorinstanz auszulegen ist, erscheint fraglich, kann indessen aus den nachstehenden Gründen offen bleiben."
In una decisione del 19 ottobre 2000 nella causa nella causa G, pubblicata in RAMI 2001 pag. 40 segg. (KV 147), concernente il Canton Grigioni, il TFA a proposito del diritto al libero passaggio ha stabilito che l'art. 7 OAMal trova applicazione per analogia anche nel caso dell'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera. In altre parole, il diritto di passare nell'assicurazione individuale si estingue quando, nel caso del frontaliere, l'attività in Svizzera prende fine per motivi estranei alla malattia.
L'Alta Corte ha in particolare stabilito:
"
(...)
Secondo l'art. 67 cpv. 1 LAMal, le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera.
La legge non disciplina tuttavia in modo esauriente l'erogazione dell'indennità giornaliera all'estero. Il precitato disposto dell'art. 67 LAMal non contiene infatti, diversamente dall'art. 3 cpv. 3 LAMal, alcuna delega in tal senso a favore del Consiglio federale.
Nondimeno esso contiene una deroga al principio della territorialità, nella misura in cui, facendo riferimento alle persone che esercitano un'attività lucrativa in Svizzera, considera assicurabili tutti i lavoratori e le lavoratrici che svolgono una professione nel nostro Paese, indipendentemente dal requisito del domicilio.
In questo contesto, comunque più in generale, il nuovo diritto in materia d'indennità giornaliera non si scosta sostanzialmente dal vecchio (cfr. messaggio concernente la revisione dell'assicurazione malattia del 6 novembre 1991 in: FF 1992 I pag. 65 segg., in particolare pag. 109 seg.; Scartazzini, l'assurance perte de gain en cas de maladie dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurigo 1994, pag. 64 seg.).
bb) Deve quindi essere confermata, in linea di principio, la giurisprudenza del tribunale federale delle assicurazioni relativa al vecchio art. 12bis LAMI.
Nel caso di frontalieri, ad esempio, non può essere richiesta la condizione del domicilio in Svizzera, poiché alla sua realizzazione si oppone l'obbligo di far rientro quotidianamente al domicilio estero. Richiamarsi perciò in un simile caso al principio della territorialità per disattendere l'erogazione dell'indennità giornaliera contravverrebbe al principio della mutualità e della parità di trattamento (cfr. art. 13 cpv. 2 lett. a LAMal).
L'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera ha invero lo scopo di risarcire la perdita salariale, dovuta a malattia, insorta nell'ultima attività esercitata fino a ristabilimento della capacità lavorativa. Non è necessario che l'assicurato non abbia potuto conseguire un reddito in Svizzera a causa dell'incapacità di lavoro. La cassa è altresì tenuta a pagare le prestazioni, se l'assicurato può provare che subisce una perdita di salario all'estero a causa della sua incapacità dovuta a malattia (RAMI 1996 n. K 977 pag. 110 consid. 3f, 1986 n. K 702 pag. 464 consid. 2a; cfr. inoltre Scartazzini, op. cit., pag. 53).
cc) Nell'ambito dell'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera, se un assicurato esce dall'assicurazione collettiva perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal contratto, ha diritto al trasferimento nell'assicurazione individuale dell'assicuratore (art. 71 cpv. 1 LAMal). L'assicuratore deve provvedere affinché l'assicurato sia informato per iscritto in merito al suo diritto di passare all'assicurazione individuale. Se omette questa informazione, l'assicurato rimane nell'assicurazione collettiva. Quest'ultimo, dal canto suo, deve far valere il diritto di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della comunicazione (art. 71 cpv. 2 LAMal).
Nel caso dei frontalieri, il diritto di passaggio sussiste anche quando il permesso di frontaliere scade e non viene più rinnovato per motivi di malattia (RAMI 2000 n. KV 111 pag. 120 consid. 4b con riferimenti).
dd) Nel caso in esame torna applicabile la cifra 2.7.1 del regolamento della cassa opponente sull'assicurazione dell'indennità di malattia. Secondo tale disposizione, l'assicurazione si estingue, tra l'altro e per quanto interessi la fattispecie, con il licenziamento (lett. a), la partenza per l'estero (lett. b), la radiazione dal registro degli abitanti (lett. c) e la morte (lett. f).
La citata disposizione ricalca in sostanza la normativa di cui all'art. 7 cpv. 4 OAMal, secondo cui l'assicurazione cessa, come già ricordato al consid. 2a/aa, con l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera, la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere, la morte dell'assicurato o la rinuncia all'assoggettamento all'assicurazione svizzera.
La norma regolamentare in questione non appare in contrasto con il nuovo diritto. Essa limita, non diversamente da quanto prevede l'art. 7 cpv. 4 OAMal per l'assicurazione medico-sanitaria, l'assicurazione e, con ciò stesso, il passaggio dall'assicurazione collettiva nell'assicurazione individuale ai casi di perdita di guadagno dovuti a malattia insorta in Svizzera, a seguito della quale è scaduto o non è più stato rinnovato il permesso per frontalieri, ma non ai casi in cui la perdita di guadagno non è o non è più dovuta a malattia. L'art. 7 cpv. 4 OAMal può quindi trovare applicazione, per analogia, anche nel caso dell'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera. In altre parole, il diritto di passare nell'assicurazione individuale si estingue quando, nel caso del frontaliere, l'attività in Svizzera prende fine per motivi estranei alla malattia.
3.-a) I giudici di primo grado hanno respinto il gravame di G. rilevando che egli non aveva cessato la propria attività lavorativa in Svizzera a seguito di malattia, ma per motivi anteriori all'avversarsi del caso assicurativo annunciato il 7 novembre 1996, poiché precedentemente e, meglio, il 31 ottobre 1996 era stato licenziato dal datore di lavoro per mancanza di occupazione e gli era stata resa nota, in quell'occasione, l'impossibilità di una futura riassunzione. Dal 23 dicembre 1996, data della scadenza del permesso per frontalieri, la cessazione dell'attività lavorativa in Svizzera non era quindi più legata, secondo i primi giudici, a motivi di salute, ma era unicamente imputabile a mancanza di lavoro. Per questo l'insorgente non era più assicurato secondo l'art. 7 cpv. 4 OAMal, con conseguente perdita del diritto all'indennità giornaliera nell'ipotesi di un'incapacità lavorativa del 50% almeno e anche con perdita del diritto al libero passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale.
b) Secondo il ricorrente, l'interpretazione data dai primi giudici all'art. 7 cpv. 4 OAMal sarebbe manifestamente lesiva del principio della mutualità e della parità di trattamento, poiché egli avrebbe contribuito a finanziare a tutti gli effetti, come impostogli dall'art. 64 cpv. 1 e 2 lett. a del contratto collettivo di lavoro dell'edilizia, un'assicurazione per lui obbligatoria per i rischi di malattia e di perdita di guadagno. I primi giudici sbaglierebbero quindi nel ritenere che egli sia soltanto assicurato facoltativamente per la perdita di guadagno.
c) Le censure mosse dal ricorrente ai primi giudici non reggono.
Messa tra parentesi, per il momento, la questione a sapere per quale motivo il ricorrente abbia cessato l'attività per la ditta datrice di lavoro in Svizzera, l'art. 7 cpv. 4 OAMal non appare lesivo né della delega legislativa a favore del Consiglio federale contenuta nell'art. 3 cpv. 3 lett. a LAMal, né dei principi di mutualità e di parità di trattamento sanciti dall'art. 13 cpv. 2 lett. a LAMal.
In effetti, la situazione del frontaliere non è la medesima di quella di tutti gli altri assicurati, mancando nel suo caso la condizione essenziale del domicilio. L'art. 7 cpv. 4 OAMal costituisce, come si è visto, una deroga al principio della territorialità non solo per il trattamento medico-sanitario (cfr. art. 36 cpv. 1 a 4 OAMal), ma anche per l'indennità di malattia (cfr. art. 67 cpv. 1 LAMal).
Anzi, proprio nel caso dell'indennità giornaliera, l'art. 7 cpv. 4 OAMal interpreta correttamente la particolare situazione del frontaliere, stabilendo che l'assicurazione cessa, tra l'altro, con l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera o con la scadenza o la revoca del permesso per frontalieri. Viene infatti a mancare con l'abbandono dell'attività lucrativa nel nostro Paese, risp. con la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere, la ragione stessa dell'assicurazione per l'indennità giornaliera, segnatamente un'incapacità lavorativa (con conseguente perdita di guadagno) di almeno la metà che sia causata da malattia (cfr. art. 72 cpv. 1 LAMal).
d) Privo di pertinenza è inoltre l'ulteriore rimprovero mosso dal ricorrente ai giudici di primo grado di aver qualificato come facoltativa l'assicurazione dell'indennità giornaliera, poiché egli sarebbe tenuto ad assicurarsi in virtù del contratto collettivo di lavoro dell'edilizia.
Questo obbligo ha natura contrattuale e concerne il rapporto tra datore di lavoro e dipendente. Esso è quindi estraneo al rapporto assicurativo che qui interessa e non può certo modificare la natura giuridica dell'assicurazione d'indennità giornaliera, che il legislatore ha voluto facoltativa.
e) Priva di fondamento appare pure la censura ricorsuale, secondo cui l'art. 7 cpv. 4 OAMal, non lasciando ulteriore spazio a deroghe al principio della territorialità nel caso dell'assicurazione d'indennità giornaliera, lederebbe in modo palese il principio della mutualità e della parità di trattamento chiaramente annunciato dalla legge.
Basti richiamare a questo proposito quanto appena ricordato circa l'indiscutibile compatibilità dell'art. 7 cpv. 4 OAMal con il precitato principio nel campo dell'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera e, di riflesso, anche della cifra 2.7.1 del regolamento dell'opponente sull'assicurazione dell'indennità di malattia, applicabile nella fattispecie, che ricalca o, quanto meno, si ispira ampiamente all'art. 7 cpv. 4 OAMal.
4a.- a) Il ricorrente critica inoltre, nel merito, l'accertamento dei primi giudici, secondo cui egli sarebbe rimasto senza lavoro per ragioni estranee alla malattia. Contesta pure che sarebbe dubbio il sussistere di un'incapacità lavorativa di almeno il 50% dopo il 23 dicembre 1996.
b) L'accertamento dei giudici cantonali appare corretto. La lettera di licenziamento del 31 ottobre 1996 è lapidaria. G. è stato licenziato dall'8 novembre successivo a causa della situazione del mercato del lavoro. Vero è che nella lettera di licenziamento non gli è stata esplicitamente resa nota, come parrebbero pretendere i primi giudici, l'impossibilità di una futura riassunzione, ma altrettanto vero è che non gli sia stata lasciata intravvedere la benché minima speranza di riprendere l'attività la stagione successiva, come invece era avvenuto in passato.
Altre circostanze confermano peraltro indirettamente l'accertamento dei primi giudici. Si veda, in particolare, il rilievo contenuto nel rapporto del capo-clinica dell'Ospedale D. del 18 novembre 1996, che non avrebbe avuto ragione d'essere se il ricorrente si fosse considerato licenziato solo temporaneamente (dall'8 novembre 1996 alla scadenza del permesso, cioè al 23 dicembre 1996) e avesse avuto se non la certezza quanto meno la speranza di essere riassunto all'inizio della nuova stagione.
D'altra parte, se così non fosse stato, l'interessato non avrebbe avuto alcuna difficoltà a esibire, già nel corso dell'istruttoria del giudizio di primo grado, il nuovo permesso di lavoro, o, quanto meno, la domanda di rinnovo da parte del datore di lavoro, dal momento che l'inoltro della stessa presuppone l'esibizione da parte di quest'ultimo del permesso per frontalieri in possesso del titolare.
Deve quindi essere confermata la pronunzia cantonale, nella misura in cui attribuisce la cessazione dell'attività dopo il 23 dicembre 1996 non a malattia, bensì al licenziamento del 31 ottobre 1996 per mancanza di lavoro e alla successiva scadenza del permesso di frontaliere, non più rinnovato l'anno successivo.
A giusta ragione quindi i primi giudici hanno considerato che il rapporto assicurativo è cessato dalla scadenza del permesso.
c) Per questa ragione non sono più di rilievo le ulteriori censure mosse dal ricorrente al giudizio di primo grado. Non ha infatti più rilevanza di sorta, per quanto precede, sapere se G. sia stato incapace al lavoro in misura almeno del 50% anche dopo il 23 dicembre, come egli sostiene, o se invece vi sia motivo di dubitarne, tenuto conto dell'attività esercitata quale macchinista, come lascia trasparire la pronunzia impugnata.
5.- Per quanto precede e, meglio, per il fatto che il ricorrente è rimasto senza lavoro per ragioni estranee alla malattia, prima di avvertire l'ultimo giorno di lavoro i dolori addominali sollevando carico pesante, deve essere negato anche il diritto di passare nell'assicurazione individuale. Con la cessazione dell'assicurazione per motivi estranei alla malattia decade in effetti anche il diritto di passaggio sancito dall'art. 71 cpv. 1 LAMal."
(sottolineatura del redattore)
2.4. A mente del TCA la sentenza dell'Alta Corte del 19 ottobre 2000 (cfr. consid. 2.3.) che tra l'altro, come si vedrà in seguito, con l'entrata in vigore degli Accordi bilaterali verosimilmente non è più attuale, non può trovare applicazione nel caso di specie.
Infatti, l'insorgente ha comprovato di aver trovato una nuova occupazione in Svizzera ed ha presentato il nuovo permesso di frontaliero che scade in data 30 aprile 2008 (il precedente scadeva il 30 aprile 2003).
Per cui, contrariamente a quanto prevede l'art. 7 cpv. 4 OAMal nel caso di specie non c'è né l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera, né tantomeno la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere.
Va peraltro rilevato che dalla sentenza relativa al caso grigionese, emerge che il rapporto assicurativo è stato considerato cessato dalla scadenza del permesso di frontaliere (23 dicembre 1996) e non dal giorno della cessazione del rapporto di lavoro (8 novembre 1996). Per cui, in concreto, la Cassa, già solo per il fatto che il permesso per frontaliere spirava il 30 aprile 2003, non avrebbe dovuto far cessare il rapporto assicurativo in precedenza.
Sia come sia, il ricorso va accolto anche per un altro motivo.
Infatti, va evidenziato che le disposizioni del regolamento _, all'art. 11 cpv. 5, invocato dallo stesso assicuratore, e concernente il libero passaggio dall'assicurazione collettiva all'assicurazione individuale, prevedono che "
se la persona assicurata lascia l'assicurazione collettiva in seguito alla risoluzione di un contratto di lavoro di durata indeterminata, deve dimostrare, in modo credibile, che avrebbe continuato senza interruzione a svolgere un'attività professionale in Svizzera se la salute non fosse stata colpita.
"
Per l'art. 11 cpv. 1 "
quando la persona assicurata ha lasciato l'assicurazione collettiva perché non appartiene più alla categoria delle persone assicurate menzionate nel contratto, o perché il contratto è stato risolto, ha il diritto di sottoscrivere un'assicurazione individuale, con la stessa copertura d'assicurazione, indipendentemente dal suo stato di salute
". Per il cpv. 2 "
se una persona assicurata percepisce delle prestazioni nel momento in cui lascia l'assicurazione collettiva, continua a percepirle, salvo quanto previsto ai successivi commi da 3 a 7
." "
Nel quadro dell'assicurazione individuale si terrà conto delle prestazioni già ricevute nel quadro dell'assicurazione collettiva
." (cpv. 3)
Giusta il cpv. 4 "
la domanda di libero passaggio deve essere fatta nei 3 mesi successivi al ricevimento della comunicazione relativa. Trascorso questo termine, il diritto di passaggio si estingue
."
In concreto, dal chiaro testo dell'art. 11 cpv. 5 del regolamento emerge che l'interessata, per poter beneficiare del libero passaggio, deve unicamente dimostrare che, in assenza di malattia, avrebbe continuato a svolgere un'attività professionale in Svizzera senza interruzione.
Ciò che è stato fatto con la presentazione del contratto di lavoro che l'assicurata ha sottoscritto in data 18 aprile 2003, ossia tre giorni dopo la chiusura della malattia, dal quale emerge che l'attività è iniziata il 22 aprile 2003 (doc. _) e con la produzione del permesso di lavoro prolungato fino al 30 aprile 2008.
Già solo per questo motivo e anche volendo ritenere ancora valida la giurisprudenza sviluppata in RAMI 2001 pag. 40 segg., ciò che, considerata l'entrata in vigore dei bilaterali, appare assai dubbio, il ricorso va accolto.
2.5. L'assicuratore fa valere di potersi esimere dal fornire prestazioni alle persone residenti negli Stati dell'UE in quanto ha ricevuto dal Consiglio federale l'esonero dall'obbligo di offrire delle prestazioni d'assicurazione malattia negli Stati membri dell'UE, in Islanda e in Norvegia (doc. _).
Con il 1° giugno 2002 sono entrati in vigore gli "
Accordi bilaterali tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri da una parte e la Confederazione svizzera dall'altra
" (RS 0.142.112.681), che rinviano, per quanto concerne la sicurezza sociale al "
Regolamento (CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità
", modificato ed aggiornato dal regolamento (CE) N. 118/97, regolamento (CE) N. 1290/97, regolamento (CE) N. 1223/98, regolamento (CE) N. 1606/98 e regolamento (CE) N. 307/1999 e modificato dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone tra la Comunità europea e i suoi Stati membri da una parte e la Svizzera dall'altra parte.
In particolare è di rilevanza per il caso concreto l'Accordo sulla libera circolazione delle persone.
L'art. 1 prevede che l'Accordo si prefigge di conferire un diritto di ingresso, di soggiorno e di accesso a un'attività economica dipendente, un diritto di stabilimento quale lavoratore autonomo e il diritto di rimanere sul territorio delle parti contraenti (lett. a), agevolare la prestazione di servizi sul territorio delle parti contraenti, segnatamente liberalizzare la prestazione di servizi di breve durata (lett. b), conferire un diritto di ingresso e di soggiorno, sul territorio delle parti contraenti, alle persone che non svolgono un'attività economica nel paese ospitante (lett. c), garantire le stesse condizioni di vita, di occupazione e di lavoro di cui godono i cittadini nazionali (lett. d).
Per l'art. 2 in conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III dell'accordo i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità.
Giusta l'art. 7 conformemente all'allegato I, le parti contraenti disciplinano in particolare i diritti elencati qui di seguito legati alla libera circolazione delle persone:
a) il diritto alla parità di trattamento con i cittadini nazionali per quanto riguarda l'accesso a un'attività economica e il suo esercizio, nonché le condizioni di vita, occupazione e di lavoro;
b) il diritto a una mobilità professionale e geografica, che consenta ai cittadini delle parti contraenti di spostarsi liberamente sul territorio dello Stato ospitante e di esercitare la professione scelta;
c) il diritto di rimanere sul territorio di una parte contraente dopo aver cessato la propria attività economica;
d) il diritto di soggiorno dei membri della famiglia qualunque sia la loro nazionalità;
e) il diritto dei membri della famiglia di esercitare un'attività economica, qualunque sia la loro nazionalità;
f) il diritto di acquistare immobili nella misura in cui ciò sia collegato all'esercizio dei diritti conferiti dal presente Accordo;
g) durante il periodo transitorio, il diritto, al termine di un'attività economica o di un soggiorno sul territorio di una parte contraente, di ritornarvi per esercitare un'attività economica, nonché il diritto alla trasformazione di un titolo temporaneo di soggiorno in titolo permanente.
Per l'art. 8 conformemente all'allegato II, le parti contraenti disciplinano il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale per garantire in particolare la parità di trattamento (lett. a), la determinazione della normativa applicabile (lett. b), il calcolo totale, per la concessione e il mantenimento del diritto alle prestazioni, nonché per il calcolo di queste, di tutti i periodi presi in considerazione dalle diverse legislazioni nazionali (lett. c), il pagamento delle prestazioni alle persone che risiedono sul territorio delle parti contraenti (lett. d), la mutua assistenza e la cooperazione amministrative tra le autorità e le istituzioni (lett. e).
Nell'art. 10 vengono indicati i tempi e i modi dell'entrata in vigore dell'accordo sulla libera circolazione delle persone.
Giusta l'art. 10 cpv. 1 durante i cinque anni successivi all'entrata in vigore dell'Accordo, la Svizzera può mantenere contingenti per quanto riguarda l'accesso a un'attività economica per le seguenti due categorie di soggiorno: di durata superiore a quattro mesi e inferiore a un anno e di durata uguale o superiore a un anno. I soggiorni di durata inferiore a quattro mesi non sono soggetti a limitazioni quantitative.
A decorrere dall'inizio del sesto anno, cessano di applicarsi tutti i contingenti nei confronti dei cittadini degli Stati membri della Comunità europea.
Per il cpv. 2 le parti contraenti possono mantenere, per un periodo non superiore a due anni, i controlli della priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato regolare del lavoro e delle condizioni di retribuzione e del lavoro per i cittadini dell'altra parte contraente, comprese le persone prestatrici di servizi di cui all'articolo 5. Entro il primo anno, il Comitato misto esamina la necessità di mantenere tali restrizioni. Esso può ridurre il periodo massimo di due anni. I prestatori di servizi liberalizzati da un Accordo specifico relativo alla prestazione di servizi tra le parti contraenti (compreso l'Accordo su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici, purché copra la prestazione di servizi) non sono soggetti al controllo della priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato regolare del lavoro.
Per il cpv. 5 le disposizioni transitorie dei paragrafi da 1 a 4, segnatamente quelle del paragrafo 2 relative alla priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato regolare del lavoro e al controllo delle condizioni di retribuzione e di lavoro, non si applicano ai lavoratori dipendenti e autonomi che, all'entrata in vigore dell'Accordo, sono autorizzati ad esercitare un'attività economica sul territorio delle parti contraenti. Questi ultimi godono, in particolare di una mobilità geografica e professionale. I titolari di una carta di soggiorno di durata inferiore a un anno hanno diritto al rinnovo del proprio permesso di soggiorno senza che possa essere contestato loro l'esaurimento dei contingenti. I titolari di una carta di soggiorno di durata uguale o superiore a un anno hanno automaticamente diritto alla proroga della propria carta di soggiorno. Di conseguenza, a decorrere dall'entrata in vigore dell'Accordo questi lavoratori, dipendenti e autonomi, godranno dei diritti connessi alla libera circolazione delle persone specificati nelle disposizioni di base dell'accordo all'articolo 7.
L'art. 11 prevede che le persone di cui al presente accordo possono presentare ricorso alle autorità competenti per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni dell'Accordo. I ricorsi debbono essere trattati entro un termine ragionevole. Le decisioni prese previo ricorso, o l'assenza di decisioni entro un periodo di tempo ragionevole, offrono alle persone di cui all'Accordo la possibilità di presentare appello all'autorità giudiziaria nazionale competente.
L'art. 7 cpv. 1 dell'allegato I prevede che il lavoratore dipendente frontaliero è un cittadino di una parte contraente che ha la sua residenza sul territorio di una parte contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio dell'altra parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio di norma ogni giorno, o almeno una volta alla settimana.
L'art. 9 cpv. 1 prevede invece che il lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente non può ricevere sul territorio dell'altra parte contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare, in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato. Per il cpv. 2 il lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'articolo 3 dell'Allegato godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie. Il cpv. 3 prevede che le clausole di contratti collettivi o individuali o di altre regolamentazioni collettive riguardanti l'accesso all'impiego, l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro e di licenziamento sono nulle di diritto nella misura in cui prevedano o autorizzino condizioni discriminatorie nei confronti dei lavoratori dipendenti non nazionali cittadini delle parti contraenti.
Infine, l'allegato II, Sezione A prevede che è fatto riferimento al 371 R 1408 Regolamento CEE n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971, aggiornato e relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità, aggiornato dagli ulteriori regolamenti 397 R 118, 397 R 1290, 398 R 1223, 398 R 1606, 399 R 307. Ai fini dell'Accordo le disposizioni del regolamento citato ed aggiornato come descritto si intendono adattate come segue:
"
(...)
punto 1, lett. o), cifra 7 dell'Accordo:
nell'allegato 6 vi è aggiunto il testo seguente:
"
I periodi di assicurazione d'indennità giornaliera compiuti presso l'assicurazione di un altro Stato cui si applica il presente Accordo sono conteggiati per ridurre o togliere un'eventuale riserva sull'assicurazione di indennità giornaliera in caso di maternità o malattia, allorché la persona si assicura presso un assicuratore svizzero entro tre mesi dall'uscita dall'assicurazione straniera
."
Da parte sua il "
Regolamento (CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971
", prevede quanto segue.
Articolo 13:
"
1. Le persone per cui è applicabile il presente regolamento sono
soggette alla legislazione di un solo Stato membro, fatti salvi gli articoli 14 quater e 14 septies. Tale legislazione è determinata in base alle disposizioni del presente titolo."
2. Con riserva degli articoli da 14 a 17:
a) la persona che esercita un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro;
....
f) la persona cui cessi d'essere applicabile la legislazione di uno Stato membro senza che ad essa divenga applicabile la legislazione di un altro Stato membro in forza di una delle norme enunciate alle precedenti lettere o di una delle eccezioni o norme specifiche di cui agli articoli da 14 a 17, è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, in conformità delle disposizioni di questa sola legislazione."
Per l'art. 19 il lavoratore subordinato o autonomo che risiede nel territorio di uno Stato membro che non sia lo Stato competente e che soddisfa alle condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per avere diritto alle prestazioni, tenuto conto eventualmente di quanto disposto dall'articolo 18, beneficia nello Stato in cui risiede:
a) delle prestazioni in natura erogate per conto dell'istituzione competente dall'istituzione del luogo di residenza, secondo le disposizioni della legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto;
b) delle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente in base alle disposizioni della legislazione che essa applica. Tuttavia, previo accordo tra l'istituzione competente e l'istituzione del luogo di residenza, le prestazioni possono essere erogate anche da quest'ultima istituzione per conto della prima, secondo le disposizioni della legislazione dello Stato competente.
L'art. 20 prevede che il lavoratore frontaliero può ottenere le prestazioni anche nel territorio dello Stato competente. Tali prestazioni sono erogate dall'istituzione competente secondo le disposizioni della legislazione di detto Stato, come se l'interessato vi risiedesse. I famigliari possono beneficiare delle prestazioni alle stesse condizioni; tuttavia, salvo casi d'urgenza, il beneficio di queste prestazioni è subordinato ad un accordo fra gli Stati interessati o fra le autorità competenti di tali Stati, oppure, in mancanza all'autorizzazione preventiva dell'istituzione competente.
In RDAT I 2002 nell'articolo "
Accordo sulla libera circolazione delle persone e sicurezza sociale con particolare riferimento ai rapporti fra Svizzera ed Italia
", l'Istituto delle assicurazioni sociali, a proposito dell'Assicurazione di indennità giornaliera ha rammentato a pag. 35 che "
attualmente l'assicurazione d'indennità giornaliera è contraddistinta dal principio della territorialità. Gli assicuratori possono decretare la fine dell'affiliazione al momento in cui un lavoratore lascia il territorio svizzero. Parimenti possono decidere di non versare alcuna indennità all'estero.
A questo proposito l'Accordo prevede che i periodi di assicurazione d'indennità giornaliera compiuti presso l'assicurazione di un altro Stato cui si applica l'Accordo sono conteggiati per ridurre o togliere un'eventuale riserva sull'assicurazione di indennità giornaliera in caso di malattia o maternità, allorché la persona si assicura presso un assicuratore svizzero entro tre mesi dall'uscita dall'assicuratore straniera. Va abbondanzialmente rammentato che per quanto concerne l'assicurazione di indennità giornaliera ai sensi del diritto privato, non trattandosi di una prestazione di sicurezza sociale e nemmeno di un vantaggio sociale, questa assicurazione d'indennità giornaliera per perdita di guadagno non rientra nel quadro di applicazione dell'Accordo tra la Svizzera e l'Unione europea
."
2.6. Dalle normative appena esposte emerge chiaramente che con l'Accordo relativo alla libera circolazione delle persone è stato introdotto il principio della non discriminazione in ragione della nazionalità. In altre parole un cittadino membro dell'Unione Europea e dell'AELS (Norvegia, Islanda e Liechtenstein, a cui, con accordo del 21 giugno 2001 è stata estesa l'applicazione degli accordi bilaterali) non deve essere trattato differentemente da un cittadino svizzero. Infatti, scopo del coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale è quello di garantire, tra l'altro, la parità di trattamento (art. 8 lett. a dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone).
Va poi rilevato che la parità di trattamento non figura unicamente all'art. 8 lett. a degli accordi bilaterali sulla libera circolazione delle persone. Infatti anche l'art. 3 del regolamento 1408/71 prevede che le persone che risiedono nel territorio di uno degli Stati membri ed alle quali sono applicabili le disposizioni del regolamento, sono soggette agli obblighi e sono ammesse al beneficio della legislazione di ciascuno Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini di tale Stato, fatte salve le disposizioni particolari del regolamento.
Per quanto concerne l'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera, la dottrina, ed in particolare Bettina Kahil -Wolff, in
"L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales
" (SJ 2001 pag. 81 segg, in particolare a pag. 131) ha evidenziato:
"
Dans le domaine de l'assurance facultative d'indemnités journalières le principe de territorialité se fait aussi sentir. Selon l'article 67 I LAMal, peuvent s'assurer les personnes qui ont leur domicile ou qui exercent une activité lucrative en Suisse. La pratique en déduit que les caisses ont la faculté de prévoir, dans leurs statuts, la fin de l'affiliation d'un assuré au moment où il transfère son domicile à l'étranger. Cette personne ne pourra par conséquent plus prétendre aux indemnités journalières pour une incapacité de travail survenue à l'étranger, même si elle revient en Suisse par la suite. La situation se présentera de manière plus favorable aux assurés après l'entrée en vigueur de l'accord. L'article 9 I du réglement 1408/71 exige en effet d'admettre aux régime facultatifs toute personne qui y a été affiliée auparavant sans pouvoir lui opposer une clause de domicile ou de résidence. Tant les étrangers que les Suisses qui transfèrent leur domicile à l'étranger pourront invoquer cette règle à l'égard des caisses-maladies suisses afin de bénéficier d'une couverture LAMal pour les indemnités journalières. En outre, l'accord exige le maintien du droit aux prestations indépendamment du domicile de l'assuré; si ce dernier est frappé d'une incapacité de travail due à une maladie, il conserve son droit aux prestations même s'il transfère son domicile à l'étranger".
L'art. 9 cpv. 1 del regolamento 1408/71, cui fa riferimento la dottrina, prevede che le disposizioni della legislazione di uno Stato membro che subordinano l'ammissione all'assicurazione volontaria o facoltativa continuata alla residenza nel territorio di tale Stato non sono opponibili a coloro che risiedono nel territorio di un altro Stato membro, purché siano stati soggetti, in un momento qualsiasi della loro carriera passata, alla legislazione del primo Stato in qualità di lavoratori subordinati o autonomi.
Come già evidenziato nella STCA del 18 agosto 2003 nella causa M. (inc. _), cresciuta in giudicato, non sembrano più esserci oggi valide ragioni per trattare diversamente i lavoratori domiciliati in Svizzera che devono uscire da un'assicurazione collettiva per motivi di carattere economico e i lavoratori frontalieri costretti ad uscire dall'assicurazione collettiva per il medesimo motivo (cfr. art. 71 LAMal).
2.7. Come evidenziato in precedenza, l'assicuratore fa tuttavia valere di aver beneficiato dell'esenzione dall'obbligo di offrire l'assicurazione prevista dall'art. 15a OAMal adottato sulla base della delega prevista dall'art. 13 cpv. 2 lett. f LAMal giusta il quale gli assicuratori devono in particolare offrire l'assicurazione sociale malattie anche alle persone tenute ad assicurarsi che risiedono in uno Stato membro della Comunità europea, in Islanda o in Norvegia; in casi particolari il Consiglio federale può esentare, su richiesta, taluni assicuratori da questo obbligo.
Per l'art. 15a OAMal dall'obbligo di cui all'articolo 13 capoverso 2 lettera f della LAMal sono esonerati solo gli assicuratori con meno di 100'000 assicurati a condizione che (lett. a) non vogliano offrire prestazioni in alcuno Stato membro della Comunità europea né in Islanda né in Norvegia, (lett. b) vogliano offrire prestazioni solo in uno, diversi o tutti gli Stati di cui alla lettera a, in cui avevano già offerto prestazioni al momento della presentazione della domanda di esenzione.
Nel caso di specie, _ ha ottenuto l'esenzione dall'obbligo di offrire l'assicurazione con decisione del 20 dicembre 2002, del Dipartimento federale dell'Interno, del seguente tenore:
"
(...)
Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres, et de la Convention AELE révisée, les assureurs-maladie doivent offrir également une possibilité d'affiliation à l'assurance-maladie sociale aux personnes tenues de s'assurer qui résident dans un Etat membre de la Communauté européenne, en Islande ou en Norvège (art. 13, al. 2 let. f, LAMal). Un assureur comptant moins de 100'000 assurés peut être exempté de cette obligation s'il ne veut offrir des prestations ni dans un Etat membre de la Communauté européenne, ni en Islande, ni en Norvège (art. 15a, al. 1, let. a, OAMal). La demande doit être présentée à l'OFAS au plus tard dans les deux mois suivant l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes ou de la Convention AELE. L'exemption est valable dès l'entrée en vigueur de l'Accord et de la Convention mentionnés (al. 4 des dispositions finales de la modification de l'OAMal du 22 mai 2002).
Le département décide de l'exemption (art. 15a, al. 3, OAMal).
Il a été constaté que, lors de l'entrée en vigueur de l'Accord et de la Convention, le 1er juin 2002, moins de 100'000 personnes étaient affiliées à la caisse. Les conditions à remplir pour être exempté de l'obligation d'offrir des prestations d'assurance-maladie sociale dans la Communauté européenne, en Islande et en Norvège sont donc remplies.
Sur la base de ces considérants, il a été décidé que:
L'_ est exemptée de l'obligation d'offrir des prestations d'assurance-maladie sociale aux personnes tenus de s'assurer qui résident dans un Etat membre de la Communauté europenne, en Islande ou en Norvège." (doc. _, sottolineature del redattore)
Il Consiglio federale così spiega l'introduzione della modifica dell'art. 13 cpv. 2 lett. f LAMal nel "
Messaggio concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE del 23 giugno 1999
" a pag. 187 (FF 1999):
"
L'introduzione di una lettera complementare f nell'articolo 13 capoverso 2 LAMal garantisce che un numero minimo di assicuratori offra l'assicurazione conformemente all'accordo. Questa nuova disposizione permetterà di evitare che gli assicuratori rifiutino di assicurare persone tenute ad assicurarsi residenti in uno Stato dell'UE. Inoltre, questa disposizione promuove la possibilità di scelta degli assicurati prevista dalla legge sull'assicurazione malattie. Il Consiglio federale può, in casi particolari, esonerare gli assicuratori, ad esempio le casse più piccole, dall'obbligo di assicurare le persone summenzionate qualora l'onere amministrativo derivante dall'applicazione dell'accordo fosse sproporzionato.
Il Concordato degli assicuratori malattia svizzeri durante la consultazione ha accolto favorevolmente questa disposizione. Al massimo occorrerà ancora definire a livello d'ordinanza in quali circostanze l'obbligo di ammissione per singoli assicuratori non sia applicabile. Nel caso di assicuratori che non sono attivi in tutta la Svizzera, per l'ammissione di una persona residente in un Paese dell'UE sarà determinante il suo luogo di lavoro in Svizzera (per i familiari il luogo di lavoro della persona che svolge un'attività lucrativa in Svizzera, per i beneficiari di rendite l'ultimo luogo di residenza o di lavoro in Svizzera)."
Alla luce di quanto sopra esposto, emerge che l'esenzione dall'obbligo di offrire prestazioni assicurative permette unicamente alla Cassa di non assicurare i residenti dei paesi dell'UE, Norvegia o Islanda, che, nella misura in cui lavorano in Svizzera, con l'entrata in vigore degli Accordi bilaterali, sono obbligati ad affiliarsi all'assicurazione obbligatoria di base nel nostro Paese (principio "
lex loci laboris
"). Va qui rammentato che alcuni Paesi, tra i quali l'Italia, hanno ottenuto un diritto d'opzione, nel senso che i cittadini dell'UE domiciliati in Italia e che lavorano in Svizzera possono scegliere se affiliarsi in Svizzera o in Italia: cfr. Allegato II dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone, sezione A, cifra 1 lettera o) numero 3 lettera b: "
Le persone menzionate alla lettera a) possono, a richiesta, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria se risiedono in uno dei seguenti Stati e possono dimostrare che vi beneficiano di copertura in caso di malattia: Germania, Austria, Finlandia, Italia e, nei casi contemplati alla lettera a) i)-iii), Portogallo
".
L'esenzione dall'obbligo di offrire l'assicurazione, non permette alla Cassa di sottrarsi ai precetti degli Accordi bilaterali, ed in particolare a quelli della parità di trattamento (cfr. in particolare art. 8 dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e art. 3 del regolamento 1408/71) nell'ambito dell'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera. Infatti, nella misura in cui un cittadino di uno Stato membro dell'UE, Norvegia o Islanda è assicurato presso una Cassa malattia svizzera per l'assicurazione d'indennità giornaliera, beneficia dei diritti ed è astretto ai doveri desumibili dagli Accordi bilaterali e dai relativi regolamenti.
Sarebbe aberrante se l'art. 15a OAMal permettesse ad una Cassa di sottrarsi agli obblighi prestativi nei confronti di cittadini regolarmente assicurati.
In altre parole l'esenzione prevista dall'art. 15a OAMal permette alla Cassa di rifiutare l'affiliazione di cittadini dell'UE, dell'Islanda e della Norvegia, domiciliati all'estero, all'assicurazione obbligatoria di base ma non di eludere i precetti degli Accordi bilaterali in materia di assicurazione facoltativa per l'indennità giornaliera delle persone regolarmente assicurate.
Per cui, nel caso di specie, la Cassa non può prevalersi dell'esonero accordatole dal Consiglio federale e deve concedere all'assicurata il libero passaggio nell'assicurazione individuale.
In questo senso il ricorso va accolto.
Anche in questo caso, come in quello giudicato in data 18 agosto 2003 nella causa M. _, alla luce della conclusione alla quale è precedentemente giunto il TCA può rimanere aperta la questione a sapere se la sentenza del TFA del 19 ottobre 2000 (cfr. consid. 2.3) è ancora attuale e se l'art. 7 cpv. 4 OAMal, quarta frase, giusta il quale l'assicurazione cessa con l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera, la scadenza o la revoca del permesso di frontaliero, la morte dell'assicurato o la rinuncia all'assoggettamento all'assicurazione svizzera, è conforme o no all'Accordo sulla libera circolazione delle persone (cfr. in particolare gli art. 8 lett. a e 9 citati al consid. 2.5).
2.8. Di regola, le ripetibili sono assegnate al ricorrente vincente in causa e rappresentato da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V 278; STFA non pubblicata dell'8 luglio 1997 nella causa D., I 73/96; STFA non pubblicata 3 febbraio 1998 nella causa P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30 settembre 1998 nella causa R., I 462/97 e STFA non pubblicata del 13 gennaio 2000 nella causa K., U 284/99 circa il diritto a ripetibili della persona cognita in materia) anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF 118 V 139).
Al proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha avuto occasione di ricordare che:
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Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p. 341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999)."
In applicazione della giurisprudenza citata e visto l'esito del ricorso la Cassa verserà all'assicurata, rappresentata dall'_, le ripetibili.