# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 71e6e471-8fba-507a-a6cd-f829de3e4ed5
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2011
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
_ è titolare della proprietà per piani n. 6740, pari
a
74
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1000
della particella n. 299 RFD di _ (Condominio “AP 1”), con diritto esclusivo sull'appartamento n. 22 nel “blocco B”, come pure l'uso riservato di un giardino (“m1”) e di
un'autorimessa (“i1”). AO 1 e AO 2 possiedono, metà ciascuno, la proprietà per piani n. 6741, pari a
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1000
del medesimo fondo, con diritto esclusivo sull'appartamento n. 23,
come pure l'uso riservato di un giardino (“n1”) e di un'autorimessa (“h1”), adiacenti alle parti in uso riservato a _. Fra quest'ultima e i vicini è sorto un contenzioso su talune piantagioni e sul confine tra le autorimesse. L'assemblea dei comproprietari ha deciso all'unanimità il 4 marzo 1999 di demandare il litigio a “un arbitraggio”, affidato all'avv. _.
B.
Adito da _, con decisione del 5 settembre 2000 l'arbitratore ha integrato il regolamento condominiale nel senso di destinare l'area oggetto del litigio alla sola piantagione e manutenzione di una siepe obliqua, di cui ha fissato la posizione, respingendo la rettifica di confine postulata invece da AO 1 e AO 2. Questi ultimi sono stati tenuti così a eliminare “tutta la vegetazione esistente che non sia la siepe obliqua” e a posare la siepe ove quest'ultima non esisteva. Un ricorso per nullità presentato da _ contro il referto dell'arbitratore è stato dichiarato irricevibile da questa Camera con sentenza del 21 dicembre 2001 (inc. 11.2000.108; regesto in: RtiD I-2004 pag. 586 n. 56c).
C.
Il 24 aprile 2003 l'amministratore della proprietà per piani ha convocato i comproprietari a un'assemblea generale del 6 maggio 2003 il cui ordine del giorno prevedeva, tra l'altro:
3. Contenzioso AO 1-AO 2/_
Proposta di modifica del regolamento in merito all'assegnazione in uso riservato della porzione di giardino e della vasca prospiciente la proprietà per piani della signora _.
Dopo discussione, la maggioranza dei condomini (8 contro 1 e 2 astensioni) che rappresentava in pari tempo la maggior parte del valore della proprietà per piani (
589
/
1000
) ha risolto di garantire “la vista lago” all'appartamento n. 23, modificando il confine tra il giardino in uso riservato a _ e quello in uso riservato a AO 1 e AO 2. La stessa (doppia) maggioranza ha respinto la proposta di modificare il regolamento condominiale nel senso deciso dall'arbitratore il 5 settembre 2000.
D.
Con petizione del 3 giugno 2003 AO 1 e AO 2 hanno convenuto la comunione dei comproprietari del “AP 1” davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere l'annullamento della risoluzione adottata il 6 maggio 2003, la ratifica in sua vece della decisione emanata dall'arbitratore il 5 settembre 2000 e la modifica del regolamento condominiale nel senso deciso dall'arbitratore stesso. Ancor prima di presentare la risposta, il 17 giugno 2003, la comunione dei comproprietari ha introdotto una domanda processuale, chiedendo che la petizione fosse dichiarata irricevibile sia per carenza di giurisdizione, il regolamento condominiale prevedendo una clausola compromissoria volta a far dirimere da un arbitro ogni controversia tra comproprietari, sia perché il referto dell'arbitratore – cui essa non era parte – non può essere “ratificato” mediante
azione ordinaria. Con ordinanza del 18 giugno 2003 il Pretore ha sospeso la causa nel merito fino a decisione definitiva sulla domanda processuale e ha citato le parti alla discussione dell'8 luglio 2003, poi rinviata al 15 settembre successivo.
E.
All'udienza del 15 settembre 2003 gli attori hanno contestato anzitutto che l'amministratore del condominio fosse stato autorizzato dall'assemblea dei comproprietari a stare in lite, proponendo in ogni modo di respingere le domanda processuale. Il Pretore ha assegnato alla convenuta un termine fino al 31 ottobre 2003 per produrre l'autorizzazione dell'assemblea dei comproprietari a stare in lite e ratificare gli atti processuali fino ad allora compiuti. Convocati a un'assemblea straordinaria del 21 ottobre 2003, i comproprietari hanno autorizzato a maggioranza (6 contro 5, rappresentanti
524
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1000
contro
476
/
1000
della proprietà per piani) l'amministratore a stare in lite (risoluzione n. 2) e approvato all'unanimità la nomina dell'_ quale patrocinatore (risoluzione n. 3).
F.
Nelle condizioni descritte il Pretore ha convocato le parti a un'
udienza dell'11 no
vembre 2003 per la ripresa del contraddittorio. In tale circostanza gli attori hanno presentato a loro volta una domanda processuale, censurando di nullità la deliberazione assembleare del 21 ottobre 2003 con l'argomento che _ non avrebbe potuto partecipare all'assemblea perché interessata all'esito della risoluzione e quindi esclusa a norma dell'art. 68 CC. La convenuta ha proposto di respingere la domanda. Statuendo il 25 febbraio 2008, il Pretore ha accolto “l'eccezione sollevata dagli attori”e ha dichiarato nulla la domanda processuale presentata dalla convenuta il 17 giugno 2003. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 300.–, sono state poste a carico della convenuta, con obbligo di rifondere fr. 400.– agli attori per ripetibili.
G.
Contro il decreto appena citato la AP 1
”
è insorta a questa Camera il 13 mar
zo 2008, chiedendo – previa concessione dell'effetto sospensivo all'appello – di respingere la domanda processuale degli attori e di riformare di conseguenza il giudizio impugnato. Il Pretore ha accordato all'appello effetto sospensivo il 14 marzo 2008. Nelle loro osservazioni del 21 aprile 2008 AO 1 e AO 2 propongono di respingere l'appello.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Alle decisioni comunicate entro il 31 dicembre 2010 continua ad applicarsi la vecchia procedura civile (art. 405 CPC). Nella fattispecie il decreto del Pretore è stato intimato il 27 febbraio 2008 ed è pervenuto all'appellante il 28 febbraio successivo (appello, pag. 4 in fondo). Il termine d'impugnazione di 20 giorni essendo rimasto sospeso durante le ferie pasquali dal 16 al 30 marzo 2008 (art. 133 cpv. 1 lett. a CPC ticinese), l'appello del 13 marzo 2008, inoltrato l'ultimo giorno utile, è tempestivo.
2.
In concreto il Pretore non ha fissato il valore litigioso. Gli attori, da parte loro, hanno promosso causa senza precisare alcunché.
La convenuta nulla ha eccepito. Ora, con la risoluzione del 6 mag
gio 2003 l'assemblea dei comproprietari ha deciso di garantire all'appartamento n. 23 “la vista lago”, modificando il confine tra il giardino in uso riservato a _ e quello in uso riservato a AO 1 e AO 2. Con la petizione questi ultimi postulano, oltre all'annullamento di tale deliberazione, “la ratifica” della decisione emanata dall'arbitratore il 5 settembre 2000 e la modifica del regolamento condominiale nel senso deciso dall'arbitratore stesso. Tenuto conto di ciò, si può presumere che il maggior valore derivante alla proprietà per piani di _, rispettivamente il deprezzamento derivante alla proprietà per piani di AO 1 e AO 2 raggiunga la soglia di fr. 8000.– (art. 9 cpv. 3 CPC ticinese per analogia). Anche sotto questo profilo l'appello in esame è pertanto ammissibile.
3.
Nel decreto impugnato il Pretore ha rilevato “che la problematica alla base della delibera assembleare impugnata dagli attori con petizione 3 giugno 2003 riguarda la suddivisione della terrazza-giardino (parte comune)” antistante l'appartamento degli attori e l'appartamento di _. Giusta l'art. 68 CC, applicabile per il rinvio dell'art. 712
m
cpv. 2 CC – egli ha continuato – il comproprietario che si trova in una situazione di conflitto di interessi è escluso per legge dal diritto di voto. “Di conseguenza, esclusi gli attori (1 voto) e la comproprietaria _ (1 voto), il risultato della votazione relativa alla delibera n. 2 dell'assemblea condominiale dev'essere corretto nel senso che 5 condomini su 11 hanno accettato la richiesta di stare in lite, mentre 4 condomini l'hanno respinta”. Pertanto – ha concluso il Pretore – non essendo stata raggiunta la maggioranza dei condomini presenti all'assemblea, l'amministratore del condominio non ha ottenuto l'autorizzazione a stare in causa a nome e per conto della comunione dei comproprietari, con conseguente nullità, in particolare, della domanda processuale presentata in data 17 giugno 2003 dall'_”.
4.
L'appellante sostiene che gli attori avrebbero dovuto impugnare la risoluzione assembleare del 21 ottobre 2003 per via d'azione, non bastando a tale proposito sollevarne la nullità in via d'eccezione, sicché in concreto la risoluzione va considerata valida. A suo avviso inoltre _ non può definirsi proprietaria “interessata” nel senso dell'art. 68 CC, poiché essa non è parte in causa davanti al Pretore. E comunque sia – prosegue la convenuta – se si esclude il voto di _ occorre escludere anche quello di AO 1 e AO 2, sicché la risoluzione del 21 ottobre 2003 avrebbe raccolto, comunque sia, la maggioranza di cinque voti contro quattro. In effetti, soggiunge l'appellante, si volesse pur ravvisare un caso di nullità nella fattispecie, il vizio va riferito al solo voto degli esclusi, non all'intera deliberazione assembleare.
5.
La giurisprudenza ha già avuto modo di ricordare che
la nullità
di una risoluzione assembleare (anche in materia di proprietà per piani) può essere fatta valere non solo in via d'azione, ma anche d'eccezione, nell'ambito di un altro processo, ove la validità della deliberazione costituisca un presupposto necessario per statuire in quel processo (Rep. 1997 pag. 153 consid. 5). Diverso è il caso della semplice
annullabilità
, che può essere fatta valere solo in via
d'azione (
Steinauer
, Les droits réels, vol.
I, 4
a
edizione, pag. 460 n. 1319;
Meier-Hayoz/Rey
in: Berner Kommentar, edizione 1988, n. 146 ad art. 712
m
CC;
Friedrich
, Das Stockwerkeigentum, Zurigo 1972, pag. 146 n. 9;
Müller
, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, tesi Zurigo, Berna 1973, pag. 108 seg.).
Nella fattispecie gli attori hanno censurato in via di eccezione
la nullità
della deliberazione adottata dall'assemblea dei comproprietari i
l 21 ottobre 2003.
A torto la convenuta pretende pertanto che il vizio potesse essere fatto valere solo impugnando la deliberazione medesima in via d'azione, a norma dell'art. 75 CC (richiamato dall'art. 712
m
cpv. 2 CC).
6.
Il Tribunale federale ha precisato di recente che in virtù del rinvio contenuto nell'art. 712
m
cpv. 2 CC la norma sull'esclusione dal diritto di voto riguardante le associazioni (art. 68 CC) si applica anche all'assemblea dei comproprietari di proprietà per piani (DTF 134 III 485 consid. 3.4). Le perplessità espresse al proposito dall'appellante risultano quindi superate. Ciò posto, nelle risoluzioni assembleari concernenti un interesse privato o una controversia giuridica fra l'assemblea dei comproprietari – da una parte – e un comproprietario, il suo coniuge o un suo parente in linea retta – dall'altra – il comproprietario è escluso per legge dal diritto di voto. Il che vale anche per decisioni interne all'associazione riguardanti un comproprietario, il suo coniuge o un suo parente in linea retta (
Riemer
in: Berner Kommentar, 3
a
edizione, n. 12 ad art. 68 CC;
Heini/Scherrer
in: Basler Kommentar, ZGB I, 3
a
edizione, n. 9 ad art. 68;
Perrin/Chappuis
, Droit de l'association, 3
a
edizione, pag. 83 seg.).
7.
In concreto l'assemblea condominiale del 21 ottobre 2003 era chiamata a decidere se autorizzare l'amministratore della proprietà per piani a stare in lite nella causa promossa il 3 giugno 2003 da AO 1 e AO 2 per far annullare e riformare la risoluzione del 6 maggio 2003. È vero che _ non è parte a tale causa, ma è altrettanto vero che la sua proprietà per piani risulta direttamente toccata dalla risoluzione adottata il 6 maggio 2003, la quale modifica il confine tra il giardino in suo uso riservato e quello in uso riservato a AO 1 AO 2. Beneficiaria dell'operazione, _ aveva quindi tutto l'interesse ad appoggiare la resistenza della comunione dei comproprietari all'azione intentata da AO 1 e AO 2 (tant'è che ha votato per l'autorizzazione a stare in lite). Questi ultimi non erano meno interessati di lei all'esito della risoluzione, seppure in senso contrario (tant'è che hanno votato contro l'autorizzazione a stare in lite). Né l'una né gli altri avrebbero quindi dovuto prendere parte alla votazione (art. 68 CC).
8.
Rimane da esaminare quali siano gli effetti dell'irregolarità appena citata. Nella recente sentenza di cui s'è detto il Tribunale federale ha stabilito che i voti espressi a un'assemblea di comproprietari in violazione dell'art. 68 CC “devono essere considerati non validi e non devono essere contati” (DTF 134 III 488 consid. 3.9 con rinvii di dottrina). Il problema è di sapere se la partecipazione al voto di comproprietari in conflitto d'interessi renda la risoluzione nulla (sicché la sua inefficacia possa essere sollevata anche in via d'eccezione) o semplicemente annullabile (sicché la sua inefficacia possa essere fatta valere solo in via d'azione). La dottrina è divisa al proposito, ma su un punto converge: se la risoluzione risulta validamente adottata anche facendo astrazione dal voto degli esclusi, non è data nullità né annullabilità (
Riemer
, op. cit., n. 111 ad art. 75 CC).
9.
Nel caso specifico il Pretore ha correttamente accertato che dall'esito della votazione andavano “esclusi gli attori (1 voto) e la comproprietaria _ (1 voto)”, di modo “che 5 condomini (...) hanno accettato la richiesta di stare in lite, mentre 4 condomini l'hanno respinta”. È caduto in errore tuttavia a livello di conseguenze, credendo che il calcolo dei voti dovesse fondarsi sul numero di comproprietari presenti (11), sicché a suo avviso, “non essendo stata raggiunta la maggioranza dei condomini presenti all'assemblea, l'amministratore del condominio non ha ottenuto l'autorizzazione a stare in causa a nome e per conto della comunione dei comproprietari”. In realtà per “soci presenti” nell'accezione dell'art. 67 cpv. 2 CC (applicabile per il rinvio dell'art. 712
m
cpv. 2 CC) non si intendono tutti quelli comparsi all'assemblea, ma tutti quelli che hanno preso parte alla votazione, senza però gli esclusi e gli astenuti (
Riemer
, op. cit., n. 56 ad art. 67 CC). Tra i comproprietari esclusi si annoverano – appunto – quelli in conflitto d'interessi a norma dell'art. 68 CC (
Riemer
, loc. cit.). In concreto non andavano quindi considerati fra i “soci presenti” né _ né AO 1 e AO 2. Contrariamente all'opinione del Pretore, in altri termini, alla votazione del 21 ottobre 2003 non hanno approvato l'autorizzazione a stare in lite 5 condomini su 11, bensì 5 condomini su 9, i quali bastavano a formare la maggioranza. Maggioranza che rappresentava, del resto, anche la maggior parte della proprietà per piani (
450
/
1000
contro
437
/
1000
). Né il regolamento per l'amministrazione e l'uso del “AP 1” (doc. A) esige – per avventura – maggioranze ancor più qualificate. L'autorizzazione a stare in lite, di conseguenza, è stata validamente rilasciata a prescindere dal voto di _, di AO 1 e di AO 2.
10.
La dottrina prospetta ipotesi in cui una risoluzione assembleare sia viziata dal fatto che comproprietari in conflitto d'interessi (art. 68 CC), pur non partecipando al voto, intervengano nella discussione (ovvero alla “deliberazione”), influenzando il risultato dell'assemblea (
Riemer
, op. cit., n. 26, 27 e 111 in fine ad art. 75 CC). A parte il fatto però che in concreto non consta avere preso la parola all'assemblea del 21 ottobre 2003 né _ né AO 1 né AO 2 (doc. 2), una simile evenienza comporta solo l'annullabilità, non la nullità della risoluzione. Non può quindi essere sollevata in via d'eccezione (sopra, consid. 5). Al proposito non giova dunque attardarsi.
11.
Se ne conclude che, l'amministratore della proprietà per piani essendo stato validamente abilitato all'assemblea condominiale del 21 ottobre 2003 a stare in giudizio, la domanda processuale introdotta dall'attrice all'udienza dell'11 novembre 2003 andava respinta. Gli oneri dell'appello seguono così la soccombenza degli attori (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese) che vanno tenuti a rifondere alla comunione dei comproprietari un'equa indennità per ripetibili. Il dispositivo sugli oneri processuali e le ripetibili di primo grado, non contestati nel loro ammontare, segue identica sorte.
12.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (esame di un'eccezione preliminare), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Che il valore litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunga la soglia di fr. 30
000.– per un
eventuale ricorso in materia civile è dubbio (sopra, consid. 2). Incomberà agli attori, dandosi il caso, rendere verosimile tale requisito davanti al Tribunale federale.