# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 10f698e2-7856-5346-a3b1-bb409903e3e7
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

EN FAIT
A. Par jugement
JTPH/158/2020
du 23 avril 2020, reçu le lendemain par les parties, le Tribunal des prud'hommes, statuant par voie de procédure ordinaire, a rejeté la conclusion formée par A_ AG en production d'un avis de droit par la FINMA (chiffre 1 du dispositif) et déclaré recevable la demande formée le 6 juin 2018 par B_ contre A_ AG (ch. 2).
Sur le fond, le Tribunal a condamné A_ AG à payer à B_ la somme brute de 86'400 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017 (ch. 3) et invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 4).
Il a arrêté les frais de la procédure à 1'774 fr. (ch. 5), mis à la charge de B_ à hauteur de 710 fr. et de A_ AG à hauteur de 1'064 fr. (ch. 6) et compensés partiellement avec l'avance de frais de 1'420 fr. effectuée par B_, qui restait acquise à l'Etat de Genève (ch. 7), condamné A_ AG à verser à B_ la somme de 710 fr. (ch. 8) et aux Services financiers du Pouvoir judiciaire la somme de 354 fr. (ch. 9), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 10) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 11).
B. a. Par acte expédié le 25 mai 2020 au greffe de la Cour de justice, A_ AG a formé appel contre ce jugement, dont elle a sollicité l'annulation.
Elle a conclu, sous suite de frais judiciaires de première et seconde instance, principalement, au rejet de la demande formée le 6 juin 2018 par B_ à son encontre et, subsidiairement, au renvoi de la cause en première instance pour nouvelle décision.
b. Par réponse du 8 juillet 2020, B_ a conclu au rejet de l'appel interjeté par A_ AG.
Formant un appel joint, il a conclu, sous suite de frais judiciaires de première et seconde instance, à l'annulation du jugement querellé, à la condamnation de A_ AG à lui verser un montant brut de 139'200 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017 et à ce que la Cour dise qu'il n'était pas débiteur de A_ AG d'un quelconque montant, que ce soit en rapport avec des frais, des dommages, des dépenses ou des débours causés par l'activité du fonds C_. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause en première instance.
c. Dans son écriture du 14 septembre 2020, A_ AG a conclu au rejet de l'appel joint formé par B_ et a persisté dans ses conclusions sur appel principal.
d. Les parties ont été informées par avis du greffe de la Cour du 20 octobre 2020 de ce que la cause était gardée à juger, B_ n'ayant pas fait usage de son de réplique sur appel joint et de duplique sur appel principal.
e. Le 26 octobre 2020, A_ AG a déposé des déterminations spontanées, vu l'arrêt du Tribunal fédéral
4A_64/2020
du 6 août 2020, mis en ligne postérieurement à ses écritures du 14 septembre 2020.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. A_ AG (ci-après A_), sise à D_ dans le canton de Schwytz, est une société de droit suisse ayant notamment pour but la gestion et la distribution de placements collectifs de capitaux en Suisse et à l'étranger.
Elle est titulaire d'une autorisation en tant que gestionnaire de placements collectifs de capitaux, délivrée par l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après FINMA).
Au moment des faits litigieux, E_ et F_ en étaient les chefs de la direction («
CEO
»); ils sont aujourd'hui respectivement gérant et membre de la direction et disposent tous les deux d'un pouvoir de signature collective à deux selon le Registre du commerce. G_ était gestionnaire d'actifs («
fund manager
») au sein de cette société.
b. H_, B_, I_ et J_ avaient pour projet de créer un sous-fonds d'investissement au nom de C_.
c. Dans ce contexte, G_,
fund manager
au sein de A_, a été approché le 26 novembre 2015 par K_,
head business development Switzerland
au sein de la banque L_ afin qu'il prenne contact avec I_ concernant le projet UCITS («
Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities Directives
») dans le [fonds] C_ L_ M_.
L'idée était de «
profiler
» A_ comme gestionnaire de placements collectifs de capitaux accréditée par la FINMA, en attendant que la structure genevoise de I_ obtienne son autorisation FINMA.
A la question de I_ de savoir quel serait le coût d'une telle opération (courriel du 26 novembre 2015 : «
Je voudrais savoir
les
(sic)
coute d'avoir mon gérant assis chez A_
»), G_ a répondu, en partant de l'hypothèse que le fonds engendrerait un
management fee
de 1,50% par an, que A_ percevrait entre 0,25% et 0,35% pour ses services de licence et que les 1,15% à 1,25% restants pourraient être distribués comme le souhaitaient les associés de C_, après déduction du salaire du gérant, lequel pourrait être basé à Genève ou ailleurs. Il a également indiqué que A_ bénéficiait d'une autorisation «
complète
» de la FINMA pour gérer et représenter un fonds. A_ gérait, à cette date, «
environ 650 millions avec une dizaine de personnes
» ; ses clients étaient pour moitié des fonds et l'autre moitié des mandats de caisses de pension en Suisse.
Selon les déclarations de I_, A_ avait été sélectionnée par les quatre associés de C_ parmi plusieurs sociétés proposées par divers établissements bancaires en raison de sa petite taille, qui la rendait plus compétente et facile d'intégration.
Entendu par le Tribunal, G_ a expliqué que A_ gérait alors plus d'une dizaine de fonds. Avant la constitution de fonds, elle discutait avec des partenaires éventuels en vue d'un tel but. Il était possible que ces partenaires deviennent par la suite ses employés et des gestionnaires du fonds qu'ils avaient contribué à créer.
d. Selon une présentation du mois de janvier 2016, C_, créée la même année par H_, était destinée à gérer le «
N_ »
[nom qui contient "C_"], un fonds d'investissement de droit luxembourgeois déposé auprès de la banque L_, sur sa plateforme de fonds M_ («
CSSF Regulated Luxembourg Domiciled UCITS Fund Structure L_ Asset Services Europe
»).
A_ devait intervenir en qualité d'
Investment Manager
. H_ serait le gestionnaire du fonds («
Portfolio Manager
») et B_ son assistant («
H_'s Portfolio Manager Assistant
»). I_ se chargerait des ventes et du marketing («
Sales & Marketing in addition to constructing the whole operation
») et J_ serait en charge du marketing en Belgique une fois qu'une société de distribution aurait été créée (« (...)
will do marketing in Belgium once the distribution company in Belgium is created
»).
e. Le 4 janvier 2016, A_ et C_, représentée par H_, I_, B_ et J_, ont conclu un
Memorandum of Understanding
(ci-après
MoU
) en vue de la conclusion d'un accord de collaboration dans le cadre de la création du fonds de placement.
Il est indiqué que les quatre associés de C_ et G_, E_ et F_, pour A_, avaient convenu ensemble d'initier une relation professionnelle (« (...)
mutually agreed that the two parties intend to step into a business relationship
»).
Sous le titre «
Substantiating the project and schedule
", il était prévu que les parties créeraient un nouveau sous-fonds dans le fonds à compartiment UCITS M_ («
under the umbrella UCITS M_
»), contrôlé par la banque L_. En sa qualité de gérant de fortune agréé par la FINMA, A_ en serait
l'Investment Manager
; H_ et B_, en leur qualité de
Portfolio Managers
, seraient chargés de fournir des rapports de gestion, des rapports mensuels ainsi que des commentaires pour les rapports semestriels et annuels à A_. Il était également prévu que des directives d'investissement et l'univers d'investissement seraient communiqués par C_ à A_ dans le cadre de la gestion du sous-fonds (idéalement un portefeuille-modèle serait communiqué par C_ à A_), que L_ serait informée des actions à prendre et de l'échéancier, que la rémunération des parties («
fees flow
») serait discutée et définie dans des accords séparés, que les frais de gestion («
management fees
») perçus par A_ seraient de 0,25% par année calculés sur la fortune du fonds, et que H_, B_, I_ et J_ seraient des employés de A_.
Sous le titre «
Provision on the compensation for expenses
», il était prévu que le sous-fonds supporterait tous les frais directs de sa constitution, y compris si son lancement était annulé. Lesdits frais devaient faire l'objet d'une approbation écrite de C_.
f. Le 24 février 2016, A_ et C_, toujours représentée par H_, I_, B_ et J_, ont conclu un
Cooperation Agreement
, aux termes duquel A_ était chargée d'organiser la création et d'agir en tant que gestionnaire d'actifs («
asset manager
») du sous-fonds M_ - C_ FUND, lequel devait prendre la forme d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (
UCITS
) de droit luxembourgeois, administré par une société d'investissement à capital variable (SICAV), soit la société O_ SA au Luxembourg («
Management Company
»). H_ et B_ en seraient les gestionnaires de portefeuilles («
Portfolio Manager
») et I_ et J_ seraient chargés du développement commercial («
Business Development
» ; art. 2 du
Cooperation Agreement
et son annexe I).
A teneur de l'art. 3, A_ devait accomplir les tâches et fonctions déterminées par la législation applicable ainsi que par les accords de gestion des investissements conclus respectivement avec le gestionnaire du fond («
fund manager
») et la société d'investissements («
investment company
»). Elle était tenue d'exécuter ses tâches et fonctions au mieux de ses connaissances et de sa conscience, avec la précision attendue d'un spécialiste, ainsi que de respecter les dispositions légales, réglementaires et contractuelles applicables en matière de fonds.
Dans l'annexe II, sous «
Remuneration of the benefit of the asset manager A_
», il était prévu que cette dernière percevrait 0,25% du total des actifs nets générés par le fonds [«
p.a. of the total net assets of the managed CIS in accordance with Annex I (Management fee)
»], sauf dans l'hypothèse où elle introduirait un investisseur dans le fonds, auquel cas elle aurait droit à la moitié des frais de gestion («
management fee
» ; art. 1).
L'art. 3 de cette même annexe, intitulé «
Fees Flow
», prévoyait que A_ devait également percevoir les honoraires de gestion et de performance ainsi que tous autres frais générés par le fonds, dont il fallait déduire sa rémunération de 0,25% (art. 6 du
Cooperation Agreement
; art. 3 de son annexe II : «
The asset manager shall receive the management fee and performance fee and any other eventual fee for the CIS in accordance with Annex I
»).
Des frais restants [«
remaining fees
», soit les honoraires de gestion subsistant après déduction de la rémunération de A_, des honoraires de performance et tout autre frais («
management fee minus remuneration of A_, performance fee and any other eventual fees
»)], une part de 25% serait mise de côté en tant que «
réserve
» laquelle serait conservée chez A_ tant que l'accord serait en vigueur, puis versée à C_ un an après la résiliation de l'accord.
Les frais restants demeureraient à la disposition et au profit de C_. Ils seraient versés sous forme de salaire ou de commission d'apporteurs d'affaires, selon la volonté de C_. Les parties devaient s'accorder sur la forme des paiements dans des accords séparés (par exemple dans un contrat de travail) (art. 3 de l'annexe II).
A teneur de l'art. 8, intitulé «
Compensation for expenses
», tout sous-fonds créé par C_ supporterait ses frais de constitution. Si son lancement était annulé, tous les frais de mise en place engagés par des tiers, à l'exception de A_, seraient supportés par C_.
g. En avril 2016, des démarches ont été entreprises par les parties pour louer un bureau à Genève.
A_ s'est adressée, par courrier du 12 avril 2016, à un courtier immobilier en vue de la location d'un bureau de 180 m2 à la rue 1_ [no.] _ (GE) pour un loyer de 7'200 fr. par mois, charges comprises. Elle a indiqué vouloir ouvrir une succursale à Genève et anticiper son entrée dans les locaux entre le 15 mai et le 1
er
juin 2016. Elle était une société d'
asset management
agréée par la FINMA qui disposait d'un capital de 500'000 fr. et qui comptait à cette date quatre collaborateurs salariés.
A_ a allégué avoir procédé de la sorte à la demande des associés de C_, afin que ceux-ci puissent se voir attribuer les locaux qu'ils souhaitaient louer.
H_ a quant à lui déclaré avoir visité plusieurs locaux commerciaux avec B_ et I_ avant de faire un choix.
Il résulte d'un courriel du 11 mai 2016, ayant pour objet «
Sous-location bureau
[no.] _
rue 1_
», que P_ SA, société active dans l'assistance administrative, commerciale et technique à tout tiers, dans les domaines de la prospection et de l'exploitation des ressources naturelles et minérales et dans tout secteur industriel, sise à l'adresse susmentionnée, a indiqué à B_ demeurer dans l'attente de son versement de 29'250 fr. au 13 mai 2016, dernier délai, afin que les clés puissent lui être remises en fin de semaine. Par courriel du même jour, B_ a confirmé que le paiement leur parviendrait à la date indiquée et qu'il passerait comme prévu chercher les clés.
H_ a allégué qu'ils s'étaient finalement engagés à couvrir ces frais pour faire avancer les choses plus rapidement. B_ à indiqué que A_ avait signé le contrat de bail des locaux et payé le loyer.
h. De fin avril à mi-mai 2016, les échanges entre A_ et les quatre associés de C_ - entrepris par le biais de leurs adresses électroniques respectives «
@A_.ch
» - ont essentiellement porté sur la question de leur rémunération.
Des échanges ont eu lieu le 27 avril 2016 entre A_ et B_, ce dernier ayant voulu savoir comment calculer un salaire brut à partir d'un salaire net donné.
Le 2 mai 2016, une employée de A_ a sollicité de B_ qu'il lui transmettre plusieurs informations (notamment leur domicile et s'ils étaient soumis à l'impôt à la source) afin de pouvoir calculer correctement les salaires. B_ a alors transmis les informations sollicitées concernant H_, J_ et lui-même.
Le 11 mai 2016, I_ aurait écrit à E_, F_ et G_ que le salaire annuel brut de B_, de J_ et de lui-même était de 139'200 fr. (11'600 fr. x 12) et que celui de H_ était de 205'800 fr. (17'150 fr. x 12). Selon les quatre associés de C_, ces montants correspondent aux salaires convenus entre les parties. La pièce produite est un courrier électronique de I_ expédié à lui-même, que A_ conteste avoir reçu.
Par courriel du 19 mai 2016, I_ a indiqué à E_, F_ et G_ qu'il leur transmettait le contrat de travail des quatre associés de C_, dûment complété. Le contrat de travail transmis concernant B_ n'était pas signé par ce dernier et indiquait un salaire annuel brut de 140'000 fr., étant précisé que le bonus restait à déterminer.
Par réponse du même jour, G_ a signalé à I_ qu'il fallait définir la date de valeur du premier paiement mensuel dans les contrats de travail, puisqu'il était possible qu'il n'y ait pas assez d'argent dans le compte («
management fees
») à fin mai et à fin juin pour pouvoir payer les salaires contractuels.
i. Le fonds C_ a été créé le 19 mai 2016.
Dès sa création, celui-ci n'a pas compté suffisamment d'investisseurs.
i.a Par courriel du 25 mai 2016, la banque L_ a informé I_, avec copie adressée à H_ et B_, qu'elle était consciente qu'il n'était pas aisé de lever des fonds pour un lancement et de la difficulté que cela représentait. La banque avait pour le moment levé les frais pour ne pas impacter le compartiment, mais elle ne pouvait pas maintenir le fonds actif avec les avoirs actuels. Par conséquent, elle mettrait le compartiment en dormance, rembourserait les investisseurs et modifierait le prospectus pour définir une nouvelle date de lancement si elle ne recevait pas de nouvelles souscriptions avant le 3 juin 2016.
i.b Le 30 juin 2016, la banque L_ a informé H_, B_ et I_ que le fonds n'avait malheureusement pas atteint les actifs nécessaires pour le rendre viable. Elle avait maintenu le compartiment ouvert aussi longtemps que possible, mais en l'absence d'importantes souscriptions et dans l'intérêt des actionnaires actuels, qui ne pouvaient supporter seuls les frais, la banque devait se résoudre à mettre le compartiment en dormance pendant six mois, laps de temps pendant lequel une nouvelle période de souscription pourrait être définie. Au-delà de cette date, le compartiment serait automatiquement mis en liquidation. La banque a ajouté qu'elle préparerait les modalités de cette mise en dormance et que les actionnaires seraient remboursés début juillet. Si des souscriptions substantielles devaient arriver d'ici là, la banque interromprait la procédure de dormance.
Dans leur réponse du lendemain, H_, B_ et I_, par le biais de l'adresse électronique de H_ chez A_, et avec copie adressée à F_, E_ et G_, ont indiqué à la banque que depuis le lancement du fonds ils avaient été confrontés à une série de retards dans les souscriptions de leurs investisseurs (principalement dû au retard du lancement UCITS V ainsi qu'à l'effet Brexit) mais que trois souscriptions (de respectivement 5 millions de dollars américains, 38 millions de livres sterling et 1,5 millions d'euros) étaient attendues au mois de juillet, de sorte qu'ils priaient la banque de patienter et de ne pas mettre le fonds en dormance.
i.c Par courriel du 18 juillet 2016, adressé en copie à G_, la banque L_ leur a indiqué que la limite des 5 millions d'actifs requis pour assurer la pérennité du fonds n'était toujours pas atteinte et que, par conséquent, elle devait se résoudre à mettre en dormance le compartiment, étant précisé que, pendant la durée de la procédure, elle n'accepterait des souscriptions que si leur globalité dépassait le seuil des 5 millions.
Ce courriel a été transféré le jour même par G_ à E_ et F_ pour information.
j. En parallèle, les associés de C_ ont pris des dispositions à l'égard de A_ s'agissant des frais engendrés par le fonds.
j.a Par attestation du 4 juillet 2016, A_ a confirmé que B_ avait récemment transféré sur le compte bancaire de la société une provision de 25'000 fr. servant à préfinancer le fonds C_, ses activités et ses dépenses opérationnelles quotidiennes. Il était précisé que cette somme était une dette de la société en faveur de B_, qui lui serait remboursée dès que le fonds C_ aurait suffisamment d'actifs pour lui permettre de percevoir des honoraires suffisants pour couvrir son activité. Dans l'hypothèse où le fonds C_ était liquidé ou ne générait pas suffisamment de «
fees
» pour couvrir son activité d'ici la fin septembre 2016, B_ acceptait de renoncer entièrement à cette somme de 25'000 fr. Cette attestation a été signée par A_ et par B_ pour accord.
B_ a déclaré au Tribunal que les 25'000 fr. qu'il avait «
avancés
» devaient lui être remboursés par le fonds. Il n'avait toutefois pas réclamé le remboursement de ce montant.
j.b Par attestation du 22 juillet 2016, H_ a confirmé que dans l'hypothèse où le fonds C_ était liquidé, cessait d'exister ou ne percevait pas suffisamment de
fees
/commissions pour financer ses activités d'ici la fin octobre 2016, il prendrait à sa charge toutes les dépenses payées ou à payer par A_ concernant le projet de fonds C_ (soit notamment des factures Q_ [opérateur téléphonie], R_ [système de gestion d'investissements], location des bureaux à Genève, contrats de licence S_, application T_, etc.) et rembourserait personnellement ces montants à A_. Le montant total des dépenses au 4 juillet 2016 était approximativement de 108'250 fr., montant payé et obligations contractées. L'attestation a été signée par A_ et par H_ pour accord.
H_ a allégué au Tribunal qu'il avait signé cette attestation suite aux demandes répétées de A_. Il estimait toutefois que des frais liés à une plateforme telle que S_, devaient être pris en charge par l'employeur. Il craignait que le
modus operandi
soit modifié, que des gérants prennent en charge la gestion du fonds et qu'ils soient, lui et ses associés, ensuite remerciés.
k.a Le 9 août 2016, E_, de A_, a indiqué aux quatre associés de C_, dénommés «
colleagues in Geneva
», qu'un client de A_ était prêt à soutenir le projet en investissant 5 millions de dollars américains sous certaines conditions, soit que la totalité des
management fees
lui soit distribuée et qu'aucun frais de performance ne soit perçu durant la première année. Dans ces conditions, ledit client était prêt à signer un accord sur douze mois ; le contrat serait signé par A_ qui représentait le client. La souscription des parts de C_ était possible jusqu'au 12 août au plus tard.
A_ a allégué avoir recherché - à bien plaire - des investisseurs car les associés de C_ n'avaient jamais levé les investissements minimaux nécessaires pour que le fonds soit viable et puisse rester ouvert.
Entendu par le Tribunal, G_ a indiqué que, contrairement à ce qui était indiqué dans ce courriel, les
management fees
n'avaient pas été intégralement reversés au client. A_ avait demandé à ce dernier de mentir aux quatre associés de C_ sur ce point.
A_ a allégué que les 5 millions de dollars américains essentiels à la survie du fonds de placement avaient été investis par [la caisse de pensions] U_ AG et a produit à l'appui de ses allégations un contrat de gestion de fortune presque entièrement caviardé. Il résulte toutefois d'un justificatif de versement [de la banque] V_ que A_ a versé 264'353 fr. 85 à U_ AG le 20 septembre 2018 à titre de
management fees
(«
Rueckverguetung Verwaltungskomission M_ Fund - C_ Fund
»).
B_ a fait valoir que les
management fees
atteignaient plusieurs dizaines de milliers de francs en décembre 2016 et que le virement du 20 septembre 2018 laissait penser qu'il obéissait à un accord entre A_ et l'investisseur, dont il ignorait le contenu, postérieur à l'emploi des associés auprès de A_.
k.b Toujours le 9 août 2016, H_ a remercié A_ au nom de l'équipe de Genève («
The Geneva team
») d'avoir tant lutté pour rendre cela possible, précisant que ces 5 millions de dollars américains étaient comme une «
bouée de sauvetage
» nécessaire à la survie du fonds. Il a précisé qu'il était très important que la banque L_ en soit informée le plus rapidement possible, afin que la procédure de mise en dormance soit annulée.
l. Par contrat du 10 août 2016, A_ a engagé B_ à compter du 1
er
septembre 2016 et ce pour une durée indéterminée en qualité de gestionnaire du portefeuille («
Portfolio Manager
») à 100% au sein de son département «
Research & Portfolio Management
».
Aux termes de ce contrat, intitulé contrat de travail («
Employment contract
»), l'employé était responsable, en premier lieu, du fonds C_ et était subordonné au responsable dudit département (art. 1).
Il devait percevoir un salaire (payable en douze mensualités, après déduction des charges sociales) ainsi qu'un bonus aux montants indéterminés (art. 5 et 6 du contrat qui renvoient à l'annexe I). A teneur de l'annexe I, le salaire et le bonus ne seraient «
pour l'instant
» pas versés («
For the time being neither a salary nor a bonus is paid
»).
Les frais («
expenses
») seraient compensés par les revenus générés par le fonds C_ (art. 7 du contrat). Interrogés sur ce point, H_, B_ et I_ ont indiqué au Tribunal que cela concernait les frais de déplacement par exemple, ou encore ceux liés à l'existence du fonds, tels que les frais S_ ou de marketing, mais en aucun cas les salaires.
L'employé devait exécuter avec soin les tâches qui lui étaient confiées et protéger les intérêts de son employeur. Il devait se plier aux décisions prises par le conseil de surveillance («
the Supervisory Board
») et le conseil des directeurs («
Board of Directors
»). L'employé s'engageait à mettre toute sa force de travail à la disposition unique de son employeur. En particulier, il ne devait pas exercer d'autres activités sans l'accord de sa direction (art. 8 du contrat).
Il était pour le surplus soumis à une clause de confidentialité (art. 17 du contrat) et aux directives internes de l'employeur (notamment le code de conduite, les statuts organisationnels et la politique de rémunération), lesquelles faisaient partie intégrante du contrat (art. 1 et 19 du contrat).
Ce contrat contient en outre des clauses relatives à la période d'essai (art. 3), à la résiliation du contrat (art. 4), aux vacances (art. 9), aux congés spéciaux (art. 10), au temps de travail (art. 11), aux heures supplémentaires (art. 12), aux cas d'empêchement de travailler (art. 13) et au lieu de travail (art. 14).
Un contrat de travail similaire a été conclu avec H_ et I_ le même jour, ainsi qu'avec J_ le 22 septembre 2016, ce dernier résidant à l'étranger et étant engagé en qualité de développeur commercial («
business developer »
).
Entendu par le Tribunal, H_ a expliqué avoir accepté de signer l'annexe I, en raison des conséquences du
Brexit
et du laps de temps relativement long durant lequel les clients n'avaient pas opéré de versements dans le fonds. Il s'agissait toutefois d'un statut transitoire qui ne devait pas durer longtemps. Il estimait avoir droit au versement d'un salaire dès le mois d'août, date à laquelle la première souscription importante avait été versée.
Ceci a été confirmé par I_, lequel a soutenu au Tribunal que, même dans l'hypothèse où le fonds n'était pas assez performant, il avait droit à un salaire, dans la mesure où il avait mis en place la structure du fonds et qu'il avait développé une activité pour A_.
B_ a quant à lui déclaré que les quatre associés étaient enthousiastes et qu'ils voulaient «
tous aller dans le même sens
», raisons pour lesquels ils avaient signé cette annexe, précisant toutefois qu'il était expressément mentionné «
for the time being
».
J_ a ajouté que, selon lui, il s'agissait d'un statut temporaire : «
personne ne p
[ouvait]
travailler pour rien longtemps
». Il s'attendait à être payé, n'ayant pas les moyens de vivre sans salaire.
m. Dans le cadre de ses activités, B_ transmettait à A_ des suggestions d'ordres d'achat et de vente pour le sous-fonds C_, tel que cela ressort de ses courriels du 22 août et du 16 novembre 2016.
n. Le 22 septembre 2016, A_ a adressé une facture à H_ pour un montant de 41'368 fr. 45 (soit 18'000 fr. à titre de participation à la location des bureaux sis rue 1_ [no.] _ et 23'368 fr. 45 pour la licence S_), à régler avant fin septembre 2016.
Par courriel du 29 septembre 2016 adressé à E_, F_ et G_, «
l'équipe de Genève
», par le biais de l'adresse électronique de H_, a indiqué que la banque du précité refusait d'exécuter les instructions de paiement tant que celui-ci ne lui aurait pas remis des documents manquants. Il était indiqué que H_ ferait de son mieux pour obtenir lesdits documents d'ici au 7 octobre 2016, faute de quoi son compte serait clôturé.
o. Par courriel du 30 septembre 2016, F_ a informé plusieurs personnes de la banque L_ et de A_ que E_ et G_ reprenaient avec effet immédiat les fonctions exercées jusqu'alors par H_ et B_ en lien avec le sous-fonds C_, et qu'il ne fallait, par conséquent, plus accepter les ordres émis par ces derniers. Il a également précisé que ces quatre personnes travaillaient pour A_ et que ce changement intervenait pour des motifs de
compliance
.
Le 3 octobre 2016, en réponse à des questions formulées par
l'investment management oversight officer
de la banque L_, F_ a expliqué que H_ et B_ demeuraient des employés de la société mais que H_ avait parfois négocié des actions américaines et japonaises pendant les sessions de nuit directement avec la banque L_ à Singapour et à AE_ [Canada], et avait effectué des transactions par téléphone sans avoir au préalable procédé au
pre-trade compliance check
, lequel devait être exécuté par A_ par l'intermédiaire du système informatique R_, approuvé par la FINMA comme système de
compliance
. Même si les contrôles de
compliance
étaient toujours exécutés le lendemain matin, soit quelques heures après les transactions, cette manière de procéder n'était pas conforme aux exigences de la FINMA. Il avait donc été décidé qu'à l'avenir toutes les transactions devaient être effectuées par A_ à son siège à D_, le système de
compliance
ne fonctionnant pas encore à Genève, pendant les heures de bureau ; A_ devait ensuite envoyer directement les ordres à la banque, qui agirait en tant que courtier. A_ travaillait toutefois avec R_ pour permettre à H_ de passer des ordres pendant les sessions de nuit tout en exécutant le
pre-trade compliance check
avant chaque transaction. Pour ce faire, l'une des solutions envisagées était de fournir un accès direct à R_ à H_ afin qu'il effectue lui-même le contrôle de
compliance
, mais il était nécessaire pour cela qu'il comprenne le programme, ce qui impliquait quelques entraînements. Cependant, pour le moment, toutes les transactions devaient transiter par A_ et plus précisément par leurs chefs de la direction («
CEO
») E_ et G_.
Selon A_, le
pre-trade compliance check
permettait de vérifier que la politique d'investissement du fonds était respectée. Le témoin W_, employé de A_ entre 2015 et 2017 en qualité de
sales manager
, a expliqué que lorsque A_ recevait à son siège des ordres venant de Genève, elle faisait un
check compliance
et les saisissait dans le système. Une personne du personnel administratif était chargée de passer les ordres donnés par les associés de C_ et une autre personne validait ces transactions. X_, employée de A_, a indiqué que lorsque H_ donnait une instruction à transmettre à une banque, celle-ci passait par le système et était vérifiée par A_ avant d'être exécutée. Le témoin Y_, employée de la banque L_, a déclaré que du moment que les ordres étaient transmis par courriel avec l'adresse électronique de A_ ou par téléphone, ils étaient approuvés par la banque.
B_ a expliqué au Tribunal qu'après cette date, H_ et lui-même n'étaient plus chargés de l'instruction des ordres d'achat et de vente ; ils faisaient des suggestions à A_, et cette dernière décidait.
p. Le 10 octobre 2016, I_, au nom des quatre associés de C_, s'est étonné auprès de A_ de recevoir une facture de la société Z_, dans la mesure où il ne leur avait pas été indiqué que l'installation des systèmes de messagerie sur leurs téléphones leur serait facturée.
Il ressort des échanges de courriel que A_ n'avait pas donné son accord pour un tel service, et que les quatre associés de C_ ne pouvaient commander des prestations sans son autorisation, raison pour laquelle il leur incombait de s'acquitter de ladite facture.
Cette facture a été payée par l'équipe de Genève (« the
Geneva team
»). H_ a allégué au Tribunal qu'ils l'avaient fait pour apaiser la situation.
q. Dès octobre 2016, de nouveaux problèmes financiers en lien avec le fonds sont survenus.
q.a Le 17 octobre 2016, la banque L_ a indiqué aux quatre associés de C_, avec copie à G_, que suite aux rachats importants auxquels le fonds avait dû faire face, les actifs étaient passés en-dessous d'un seuil équivalent à 5 millions d'euros, de sorte que le fonds n'était plus viable. La banque avait toutefois compris que le fonds devait être redynamisé et que des souscriptions substantielles étaient attendues très prochainement. Elle les priait donc de lui communiquer un projet d'échéancier concernant les souscriptions futures afin qu'elle puisse informer le conseil d'administration de M_ FUND du devenir du fonds.
Le 20 octobre 2016, I_ a confirmé à la banque qu'ils avaient des pistes très prometteuses ; le détail lui serait transmis dans quelques jours.
q.b Le 15 décembre 2016, B_ a indiqué à G_ qu'il souhaitait lui présenter un partenaire financier qui acceptait d'intervenir à hauteur de 500'000 fr. à fin janvier 2017. Il a ajouté que ses associés et lui-même étaient tous à court d'argent car ils n'avaient pas reçu de salaire depuis un long moment et ne pouvaient dès lors procéder au paiement de la facture de 4'500 fr. pour le fournisseur graphique, réclamé par A_.
q.c Le 4 janvier 2017, H_ a confirmé à E_ que le contrat de partenariat validé par le
business introductory
avait été transmis au partenaire financier précité, et que ses associés et lui-même allaient fonder une SARL sous la raison sociale N_ [qui contient "C_"].
q.d Le 12 janvier 2017, E_ a informé H_, B_ et I_ de ce que le conseil d'administration de A_ avait décidé de leur octroyer un délai au 10 février 2017 pour créer une SARL - ainsi que suggéré à H_ en décembre 2016 - laquelle bénéficierait d'actifs suffisants pour faire face à ses obligations financières, notamment rembourser à A_, avant le 17 février 2017, toutes les dépenses accumulées depuis le début du projet. E_ a précisé que si ledit remboursement n'intervenait pas à cette date, étant précisé qu'aucun délai supplémentaire ne serait accordé, A_ mettrait fin aux relations commerciales en lien avec le projet C_ : résiliation des contrats de travail, des contrats avec S_, reprise du fonds C_, etc.
Par courriel du même jour, H_ a répondu que ses collègues et lui-même avaient pris note du contenu du courriel précité et qu'ils faisaient tout ce qui était en leur pouvoir pour régler les choses dans le délai imparti, ce qu'il a confirmé à nouveau par courriel du 10 février 2017.
q.e Le 16 février 2017, I_ a indiqué à E_ et F_ que son client, qui disposait de 300'000 dollars américains dans le fonds C_, avait décidé de leur octroyer une aide à court terme de 80'000 fr., dont 21'000 fr. seraient utilisés pour créer la SARL, dont le processus avait déjà commencé par l'intermédiaire de _.ch, et les 59'000 fr. restants seraient transférés sur le compte bancaire «
C_ A_
» auprès de AA_.
Ils allaient informer S_, Q_, etc. que les prochaines factures seraient acquittées par la SARL.
I_ a ajouté que 500'000 fr. de son investisseur potentiel, lequel disposait de 14 millions d'euros en polices d'assurance vie, seraient transférés à la SARL. Cet investisseur serait ensuite remboursé et placerait 80'000 fr. dans le fonds C_, dont il appréciait la liquidité, raison pour laquelle il investirait davantage.
Dans sa réponse du même jour, E_ a rappelé la teneur de son courriel du 12 janvier 2017, et qu'à défaut de remboursement dans le délai imparti, A_ mettrait fin au projet le 18 février 2017.
q.f Le 17 février 2017, H_ a indiqué qu'il verserait 10'000 fr. à A_ comme preuve de sa bonne foi, et que le restant de la somme due serait transféré en début de semaine suivante par l'intermédiaire de l'ami de I_ qui avait engagé 300'000 dollars américains dans C_.
H_ a allégué au Tribunal avoir envoyé ce courriel en raison de la pression exercée par A_.
E_ lui a répondu qu'il n'était pas possible de repousser le délai initialement imparti : soit le montant de 63'000 fr. était versé sur le compte de A_ à minuit au plus tard - somme qui n'incluait pas les frais de fonctionnement à partir de ce jour jusqu'à la prochaine facturation S_ -, soit il était mis fin au projet C_.
r. Par courrier du 20 février 2017, A_ a résilié le contrat de travail de B_ avec effet au 30 avril 2017 en le libérant de l'obligation de travailler dès cette date.
Elle a également résilié les contrats de travail de H_, I_ et J_ par courriers du même jour.
Selon le témoin G_, A_ a mis un terme au projet C_ avec les quatre associés précités pour pouvoir conserver tous les revenus. Lorsque le fonds était géré par H_, B_, I_ et J_, les performances étaient excellentes, de sorte qu'elles ne pouvaient justifier un licenciement. Il a ajouté que les associés avaient levé moins d'un million de fonds mais qu'il y avait de nombreux clients potentiels intéressés à investir dans le fonds. Cependant, comme ce dernier avait mis plus de temps à être créé, certains clients avaient perdu patience ou avaient investi leurs liquidités ailleurs. Les associés avaient apporté environ un million avant d'être licenciés.
s. Par courrier du 25 avril 2017, A_ a demandé à H_, B_, I_ et J_, pris solidairement, sur la base de l'art. 8 du
Cooperation Agreement
, de lui rembourser le montant de 82'937 fr. 31 correspondant aux frais supportés par A_ en lien avec le fonds C_ (notamment frais S_, frais de téléphone, frais de location des bureaux etc.), après déduction d'un montant de 25'000 fr. qui avait fait l'objet d'un abandon de créances en faveur de A_ (cf. supra j.a).
Elle a ensuite fait notifier à I_ (le 7 juin 2017), à B_ (le 21 juin 2017) et à H_ (le 30 juin 2017) des commandements de payer pour le montant précité, auxquels ces derniers ont fait opposition, respectivement le 16 juin, le 3 et le 4 juillet 2017.
t. Le 22 juin 2017, dans sa réponse au courrier du 25 avril 2017, B_ s'est opposé au remboursement desdits frais, soutenant avoir été lié à A_ par un contrat de travail, de sorte que l'art. 7 dudit contrat, lequel prévoyait que la prise en charge des frais en rapport avec son activité lui incombait, était nulle de plein droit en application de l'art. 327a al. 3 CO.
Il a par ailleurs réclamé le paiement d'un montant de 140'000 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017 à titre de salaire brut annuel, en faisant valoir que la relation de travail avait démarré en tout cas au début du mois de mai 2016, soit avant la conclusion du contrat de travail écrit.
Il a également requis la remise de divers documents et a invoqué la compensation entre les montants réclamés et toute créance actuelle, passée ou à venir que pourrait faire valoir A_ à son encontre.
Par courriers du même jour, H_ a réclamé, pour les mêmes motifs, le montant de 205'800 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017 ; J_ a réclamé le montant de 140'000 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017 ; et I_ a réclamé le montant de 139'200 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017.
u. Par courrier du 20 octobre 2017, A_ a contesté devoir un salaire à B_ ainsi qu'à ses associés, niant tout rapport de travail.
Elle a fait valoir que des contrats de travail avaient été conclus uniquement pour permettre aux quatre associés de C_ d'exploiter leurs fonds en accord avec la réglementation de la FINMA, sous sa surveillance.
Par ailleurs, aucun accord n'avait jamais existé s'agissant d'une éventuelle rémunération à titre de salaire, B_ et ses collègues devant seulement percevoir des
fees
générés par le fonds lorsque ce dernier aurait atteint une certaine ampleur, ce qui n'avait pas été le cas.
Enfin, A_ a persisté à réclamer le paiement du montant de 82'937 fr. 31.
v. A ce jour, le fonds C_ continue d'exister et A_ continue de percevoir des revenus de la part de L_.
A_ a toutefois allégué au Tribunal que ces revenus étaient intégralement reversés à un investisseur qui avait accepté d'investir à hauteur de 5 millions de francs suisses en échange de ne pas payer de frais (cf. supra let. k.a). Avant le versement de cette somme, il y avait environ 600'000 fr. dans le fonds et les revenus générés par ces 600'000 fr. avaient été versés sur un compte spécifique ouvert au nom de A_ et portant la référence C_. Ces revenus avaient servi à couvrir une petite partie des frais générés par le fonds C_.
D. a. Par requête du 20 décembre 2017, déposée en vue de conciliation, puis introduite le 6 juin 2018 devant le Tribunal des prud'hommes après échec de conciliation du 13 mars 2018, B_ a assigné A_ en paiement de la somme totale de 141'900 fr., comprenant un montant brut de 139'200 fr. à titre de salaire avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017 et un montant net de 2'700 fr. à titre de remboursement de ses frais de défense hors procédure avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 14 décembre 2017.
Il a également conclu à ce que le Tribunal dise qu'il n'était pas le débiteur de A_ de quelque montant que ce soit en rapport avec les frais, dommages, dépenses, débours, etc. causés par l'activité du fonds C_.
A l'appui de ses conclusions, B_ a fait valoir qu'il était indéniable qu'il avait été lié à A_ par un contrat de travail, d'autant que la forme de ce contrat avait été envisagée dès l'origine des rapports entre les parties, soit dans le
MoU
et le
Cooperation Agreement
. La relation de travail était par ailleurs antérieure à la conclusion du contrat de travail et remontait en tout cas au début du mois de mai 2016.
La question de la prise en charge par l'employé des frais en rapport avec son activité était nulle de plein droit en application de l'art. 327a al. 3 CO. A_ ne pouvait lui faire supporter le risque économique de l'entreprise, peu importe les documents, reconnaissances qu'elle lui aurait fait signer. Si ces frais étaient exigibles, ils auraient de toute façon été éteints par compensation.
Il était par ailleurs absurde de considérer qu'il avait été convenu avec A_ qu'il travaillerait gratuitement. Le montant de la rémunération était indiscutable, compte tenu de leurs échanges, notamment en lien avec les assurances sociales, qui établissaient que le salaire annuel brut convenu était de 139'200 fr. Même à retenir que le salaire n'avait pas été, dans le cas d'espèce, précisément défini, l'employeur devait lui verser le salaire usuel pour ce type d'activité. Il n'était par ailleurs pas soutenable de prétendre que sa rémunération n'aurait été constituée que d'une participation aux résultats de l'exploitation de C_ ou de A_, et qu'en l'absence de performances qui auraient été convenues, la rémunération n'avait pas à être versée, un tel accord n'étant possible que lorsqu'une rémunération convenable pouvait être assurée à l'employé.
b. Par réponse du 15 octobre 2018, A_ a conclu au rejet de la demande de B_.
Elle a notamment soutenu que les parties n'avaient pas conclu de contrat de travail. Les exigences réglementaires, applicables aux gestionnaires de placements collectifs, imposaient que B_ et ses associés bénéficient d'une autorisation de la FINMA pour pouvoir gérer le fonds C_, raison pour laquelle les quatre associés et A_ avaient conclu un
Cooperation Agreement
. Ainsi, grâce à une délégation d'activités au sens de l'art. 18b al. 1 LPCC, dont la forme exigée par la FINMA était un contrat de délégation écrit, les associés bénéficiaient de son autorisation FINMA. Ce contrat ne correspondait toutefois pas à un contrat de travail et ne permettait pas à B_ de prétendre au salaire réclamé.
A l'appui de son raisonnement, elle a notamment produit une communication FINMA du 20 février 2012, et fait valoir que
« rien dans la loi ou la réglementation n'impos[ait] de conclure un contrat de travail au sens des art. 319 et suivants CO, le pouvoir de surveillance et d'instruction pouvant s'exercer au travers d'une autre construction juridique
».
A_ a, tout d'abord, fait valoir que, dans les faits, B_ ne lui était pas subordonné. B_ et ses associés l'avaient d'abord approchée afin de pouvoir effectuer des «
trades
» grâce à son autorisation FINMA. Ils ne recevaient aucune instruction ou directive de sa part, le rôle de A_ se limitant à effectuer des
pre-trade compliance checks
afin de déterminer si les opérations pouvaient être réalisées en respectant la réglementation applicable. Ils n'étaient pas intégrés dans la structure de la société et avaient choisi des locaux à Genève qui leur étaient propres pour y exercer leur activité, alors que le siège de A_ se trouvait à D_. Ils s'étaient par ailleurs engagés à payer tous les frais générés par le fonds, notamment le loyer des locaux, ainsi que de rembourser les frais que A_ avait avancés.
Ensuite, le
Cooperation Agreement
et le «
contrat de travail
» ne prévoyaient pas de salaire. Selon l'accord entre les parties, les associés du fonds C_ devaient uniquement percevoir des
fees
lorsque le fonds atteindrait une certaine ampleur, ce qui n'avait jamais été le cas. B_ n'avait d'ailleurs pas réclamé de salaire avant d'être invité à payer ses dettes.
Le contrat imposait par ailleurs que B_ s'acquitte, avec ses associés, d'une rémunération en sa faveur et rembourse les frais qu'elle avait exposés. Un tel arrangement était inconciliable avec un contrat de travail.
Dans ces conditions, et en dépit des termes utilisés, B_ n'était pas légitimé à faire valoir des droits découlant d'un contrat de travail.
c. A l'audience de débats d'instruction du 16 janvier 2019, B_ a persisté dans ses conclusions.
Quant à A_, elle a conclu à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement au déboutement de B_ de toutes ses conclusions et a remis un mémoire complémentaire, à teneur duquel elle concluait, principalement, au rejet de la demande.
Lors de cette audience, le Tribunal a notamment ordonné l'instruction conjointe des procédures C/2_/2017 (H_), C/30269/2017 (B_), C/3_/2017 (I_) et C/4_/2017 (J_), les quatre associés ayant introduit des requêtes similaires à l'encontre de A_.
d. Le Tribunal a procédé à l'audition des parties et de plusieurs témoins, dont les déclarations ont été intégrées dans la mesure utile à l'état de faits retenu ci-dessus.
Il ressort pour le surplus des enquêtes ce qui suit :
d.a S'agissant de la rémunération de A_, cette dernière a soutenu qu'en échange de la mise à disposition de sa licence FINMA, elle devait percevoir 0,25% de la fortune du fonds, lesquels lui étaient directement versés par L_. Il aurait donc fallu que les actifs du fonds s'élèvent à 302'764'000 fr. pour que A_ perçoive le montant de 756'910 fr. à titre de
fees
- montant correspondant aux quatre salaires allégués (3 x 139'200 fr. + 205'800 fr.), auquel il convenait d'ajouter des charges sociales d'environ 15% (93'510 fr.) et les abonnements S_ nécessaires à leur activité (40'000 fr.), alors que le fonds avait pour objectif d'atteindre seulement 200 millions de francs suisses d'actifs, ce qui résultait de la présentation du fonds de janvier 2016. Si le fonds avait généré des
performances fees
, celles-ci auraient été intégralement versées aux quatre associés de C_.
H_ a fait valoir que le mécanisme de rémunération était de type
hedge fund
avec des
management fees
élevés. Une fois que A_ avait perçu sa rémunération, les profits revenaient aux gérants du fonds, qui étaient censés être rémunérés sur les 0,75% (recte : 1,75%) restants des revenus, après que A_ ait prélevé ses 0,25% de frais. Selon lui, la question des salaires avait été réglée antérieurement au
Cooperation Agreement
.
B_ a par ailleurs indiqué que le calcul opéré par A_ ne tenait notamment pas compte du
management fee
qui aurait dû être reversé à la société. A cette date, tous les revenus en lien avec le fonds en gestion avaient été perçus par A_, qui occultait les gains pour maximiser les pertes. Il a contesté que le fonds visait la somme de 200 millions de francs suisses d'actifs, dans la mesure où la présentation du fonds de janvier 2016 était un document très conservateur, élaboré à un stade précoce du projet, destiné essentiellement à la banque L_.
I_ a indiqué que la banque L_ versait l'équivalent de 2% du montant du fonds à A_ sur une base annuelle s'agissant des
management fees
et que 20% du montant du gain excédant l'indice était versé à A_ en tant que
performances fees
. En l'absence d'actifs dans le fonds, il n'y avait ni
management fee
ni
performance fee
. Il a expliqué, en se référant à l'annexe 2 du
Cooperation Agreement
, que A_ percevait 0,25% et souhaitait garder 0,35% pour leurs réserves, la part restante revenant à l'équipe. Les quatre associés de C_ n'avaient jamais reçu les vrais chiffres comptables de ce que A_ avait reçu de L_, ce qui a été confirmé par B_.
d.b S'agissant de la rémunération des associés de C_, A_ a soutenu que les quatre associés devaient uniquement être rémunérés par les
fees
générés par le fonds lorsque celui-ci atteindrait une certaine ampleur, ce qui n'avait jamais été le cas. Ces derniers n'avaient d'ailleurs jamais émis une quelconque prétention salariale.
Elle a ajouté qu'aucun salaire n'était prévu dans les contrats de travail car la seule rémunération que les quatre associés devaient recevoir correspondait aux 1,75% restants des revenus du fonds.
Le règlement des coûts était régi par le
Cooperation Agreement
. Le risque lié à la gestion du fonds reposait sur C_ et non sur elle, raison pour laquelle A_ ne percevait que 0,25% alors que les quatre associés de C_ touchaient les 1,75% restants. C'était uniquement l'équipe C_ qui décidait d'engager des frais, notamment s'agissant des locaux à Genève. Celle-ci n'avait jamais réclamé le remboursement de ses frais de transport ou de représentation.
Les quatre associés ont allégué avoir subi une forte pression de la part de A_ et qu'ils avaient peur d'être évincés du projet, raisons pour lesquelles ils n'avaient pas requis le versement de leurs salaires.
B_ a fait valoir qu'il avait été convenu avec A_ que les quatre associés percevraient une rémunération, laquelle avait été fixée d'un commun accord par courriel (courriel de I_ à G_ du 11 mai 2016).
Le témoin G_, ancien employé de A_, a indiqué que, dans le cadre du
MoU
, l'idée était que les quatre associés de C_ perçoivent la différence entre les 2% et les 0,25% de
management fees
que A_ touchait. C'est ce qui était également prévu par le
Cooperation Agreement
. En 2016, A_ avait reçu des
management fees
à hauteur de 100'000 fr. qu'elle aurait dû redistribuer aux quatre associés de C_, ce qu'elle n'avait pas fait. A_ avait justifié cela en soutenant que des
fees
devaient être versés aux clients du fonds, ce qui n'avait pas été fait. Selon lui, le fonds C_ avait commencé à performer en 2016.
d.c Les associés de C_ ont allégué que A_ les avait présentés comme des employés à l'interne et à l'externe, notamment vis-à-vis de la banque L_.
Cet élément a été confirmé par le témoin Y_, qui a déclaré que H_, B_ et I_ lui avaient été présentés par ses collègues de la banque dépositaire comme des représentants de A_.
Le témoin W_, ancien collaborateur de A_, a déclaré que, selon lui, H_, B_ et I_ travaillaient pour A_ à Genève et que, bien qu'il ne fût pas son supérieur hiérarchique, I_ lui «
rapportait
». Il avait donné des noms d'investisseurs potentiels à I_ afin que ce dernier puisse vendre des parts du fonds, «
ce qui était bénéfique pour tout le monde
». Il a ajouté que H_, B_, I_ et J_ avaient participé à une formation en matière de compliance et de trading dans les locaux de A_ à D_.
Le témoin X_, employée de A_, a déclaré qu'à l'époque des faits litigieux, elle transmettait aux banques dépositaires les instructions d'investissement qu'elle recevait de la part de H_. Elle a ajouté avoir expliqué à ce dernier comment fonctionnait le système de saisie des ordres.
Le témoin G_, en charge du suivi des affaires du bureau de Genève, a également indiqué au Tribunal que les quatre associés de C_ étaient des employés de A_, au même titre que lui. Ces derniers avaient signé un contrat de travail similaire au sien.
Les quatre associés de C_ disposaient de cartes de visite avec le logo de A_ et d'une adresse courriel de la société. Bien qu'il n'ait pas produit de copie de sa carte de visite, contrairement aux trois autres associés, J_ a déclaré au Tribunal que, dans le cadre de ses activités, il se présentait avec sa carte de visite de A_, laquelle indiquait son nom.
B_ a déclaré qu'en sa qualité de co-gestionnaire du fonds, il était en contact avec le groupe L_, notamment L_ Luxembourg, Hong-Kong et Canada et que dans le cadre de leur activité, H_ et lui-même étaient présentés comme les gérants de A_.
I_ a indiqué au Tribunal qu'il se présentait comme un employé de A_ dans ses relations avec des clients institutionnels et que lorsqu'il répondait au téléphone dans le cadre de ses activités, il énonçait d'abord le nom de son employeur, A_, puis son propre nom.
J_ a déclaré au Tribunal qu'il était principalement chargé des contacts commerciaux avec la Belgique et la Suisse et, compte tenu de son domicile dans le canton de Vaud, il ne se rendait pas systématiquement dans les bureaux à Genève. Dans le cadre de ses activités, il se présentait avec une carte de visite de A_, laquelle indiquait son nom mais pas C_. Dans ses contacts avec les investisseurs potentiels, il se présentait «
sous la casquette A_
».
Selon un organigramme contenu dans une présentation non datée intitulée «
C_ INVESTMENT STRATEGY
» produite par H_, que A_ conteste avoir reçue, H_ et B_ faisaient partie du département «
Research & Porfolio Management
» de A_, sous la direction de E_, et I_ et J_ faisaient partie du département «
Business Development
» de A_, sous la direction de AB_.
d.d A_ a indiqué se trouver en litige avec G_, lequel avait soulevé des prétentions salariales ainsi qu'en versement d'un bonus suite à la résiliation de son contrat de travail en juillet 2017. G_ avait alors introduit une procédure prud'homale devant les tribunaux de Schwytz le 5 novembre 2018, qu'il avait finalement retirée ; une ordonnance constatant que la procédure avait été radiée du rôle a été rendue le 28 août 2019 par le Tribunal du district de AC_ du canton de Schwytz.
A_ a contesté la force probante du témoignage de G_, compte tenu du litige prud'homal les opposant et du fait qu'il l'avait «
menacée
», pour reprendre ses propres termes, dans un courrier du 9 octobre 2019, de dire à l'audience du Tribunal qu'il s'était senti menacé par A_, que les quatre associés de C_ étaient des employés de A_ et que E_ avait voulu envoyer ses amis d'Ukraine à Genève pour collecter de l'argent auprès de ces quatre hommes.
G_ a soutenu avoir écrit ce courrier pour mettre fin à la pression exercée par A_ à son égard.
A_ a également fait valoir que G_ avait représenté deux fonds et avait bénéficié de ses services en lien avec sa licence FINMA, durant un an et demi environ avant d'être engagé comme collaborateur. G_ faisait le lien entre L_ Luxembourg et L_ Genève durant la création du fonds C_. Il était chargé de vérifier que tout était en règle concernant le fonds et les associés. A_ regrettait de ne pas avoir suffisamment «
contrôlé
» son employé ; si elle avait eu en sa possession l'extrait des poursuites de H_ (à teneur duquel ce dernier faisait face à vingt-huit poursuites initiées entre le 24 juin 2010 et le 23 février 2017 et vingt-et-un actes de défaut de biens après saisies établis entre le 12 avril 2013 et le 27 mai 2017), elle aurait stoppé le processus. A_ avait fait confiance à G_ car ce dernier avait dirigé le
family office
de AD_ durant vingt ans.
E. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a examiné le document intitulé «
contrat de travail
» sous l'angle de l'interprétation subjective dans la mesure où son interprétation était litigieuse.
Il ressortait du dossier, en particulier du
MoU
du 4 janvier 2016 et du
Cooperation Agreement
du 24 février 2016, que la conclusion d'un contrat de travail était prévue afin de rémunérer les quatre associés de C_. A teneur de ces documents, qui étaient à l'origine des rapports entre les parties, il était difficile d'admettre que les parties n'avaient pas souhaité conclure un contrat de travail. L'autre hypothèse, consistant à dire que les parties avaient simulé l'existence d'un tel contrat, n'était par ailleurs pas alléguée par A_, laquelle n'indiquait pas quelle forme de contrat celui-ci aurait dû revêtir. Les premiers juges ont également constaté que toutes les clauses usuelles d'un contrat de travail (obligations de diligence et de fidélité, temps de travail, taux d'occupation, compensation des heures supplémentaires, régime des assurances sociales, vacances, etc.) figuraient dans le contrat conclu par les parties. Quant à la clause relative au salaire et à l'annexe I du contrat, qui ne définissaient pas le montant du salaire, le Tribunal a rappelé que la détermination du montant du salaire n'était pas nécessaire à la conclusion d'un contrat de travail, ce d'autant si une activité avait déjà été fournie.
Le Tribunal a également relevé que dès le mois de mai 2016, les quatre associés de C_ disposaient d'une adresse électronique de la société («
@A_.ch
»), ce qui impliquait une intégration au sein de la société. Selon l'organigramme de celle-ci, B_ faisait par ailleurs partie du département «
Research & Portfolio Management
», ce qui correspondait à ce qui était prévu dans le contrat de travail. Il disposait également d'une carte de visite au nom de A_. Le témoin Y_, de la banque L_, avait en outre confirmé que les quatre associés lui avaient été présentés comme des représentants de A_.
De plus, A_ avait remplacé H_ et B_ par E_ et G_ aux postes de gestionnaires de fortune du fonds C_, précisant dans son courriel à l'attention d'employés de A_ et de L_ que les quatre précités travaillaient pour elle ; leurs demandes d'investissement étaient vérifiées avant d'être exécutées. L'employeur avait indiqué vouloir ouvrir une succursale à Genève et désignait H_, B_, I_ et J_ comme «
collègues de Genève
». Enfin, A_ avait résilié les quatre contrats de travail le 20 février 2017 pour le 30 avril 2017, ce qui démontrait la nécessité de se défaire d'un contrat de travail existant.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, les premiers juges ont considéré que B_ avait prouvé avoir été lié à A_ par un contrat de travail du mois de mai 2016 au 30 avril 2017.
S'agissant du salaire, le Tribunal a considéré que cet élément n'avait pas été définitivement déterminé malgré des discussions en avril/mai 2016.
Selon les premiers juges, B_ et ses collègues étaient des voyageurs de commerce au sens de l'art. 347a CO. S'il ressortait des discussions, en particulier du «
Cooperation Agreement
», que les parties avaient convenu que les salaires seraient payés par les revenus du fonds, selon des règles définies, elles ne pouvaient toutefois convenir d'une rémunération exclusivement basée sur l'octroi de provisions. Le Tribunal a donc fixé le salaire de B_ en fonction du salaire usuel de la branche et de la localité, en tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas. Dans ce cadre, il a relevé que B_ n'avait pas fourni d'indications quant à son niveau de formation, se contentant de produire un extrait du calculateur du salaire en ligne pour le canton de Genève. Sur la base de ce même calculateur en ligne, le Tribunal a arrêté le salaire à un montant mensuel de 7'200 fr. brut, lequel correspondait à celui perçu, en 2016, en région lémanique, dans la branche des services financiers, pour un cadre inférieur 3+4, âgé de 55 ans et travaillant quarante heures hebdomadaires, et a condamné A_ à verser à H_ un montant brut de 86'400 fr. (12 x 7'200 fr.).
Des jugements identiques ont été rendus dans les causes C/2_/2017 (H_), C/3_/2017 (I_) et C/4_/2017 (J_).

## Considerations

EN DROIT
1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales et incidentes lorsque, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).
En l'espèce, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr., de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.2 Déposé dans le délai utile de trente jours et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
Il en va de même de l'appel joint, formé dans la réponse à l'appel principal (art. 312 al. 2 et 313 al. 1 CPC).
La recevabilité des déterminations spontanées de l'appelante du 26 octobre 2020, qui ne contiennent aucun fait ou moyen de preuve nouveau mais uniquement un moyen de défense de nature juridique (soit une nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral), qui n'est pas soumis aux dispositions procédurales sur les
nova
(arrêt du Tribunal fédéral
4A_486/2017
du 23 mars 2018 consid. 3.2.1), peut demeurer indécise, la Cour appliquant le droit d'office (art. 57 CPC).
1.3 Par souci de simplification, et pour respecter le rôle initial des parties devant la Cour, A_ sera désignée comme l'appelante et B_ comme l'intimé.
1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (art. 157 CPC en lien avec l'art. 310 let. b CPC ; ATF
138 III 374
consid. 4.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
4D_72/2017
du 19 mars 2018 consid. 2).
Dans la mesure où la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr., les maximes de débats (art. 55 al. 1 et 247 al. 2 let. b ch. 2
CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. La présente cause est en outre régie par la procédure ordinaire (art. 243 al. 1 et 2
a contrario
CPC).
2. Les parties n'ont, à juste titre, pas remis en cause la compétence
ratione materiae
et
loci
des juridictions prud'homales genevoises pour connaître du présent litige, laquelle a été retenue, par application de la théorie des faits doublement pertinents, et l'application du droit suisse (art. 121 al. 1 LDIP).
3. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir admis l'existence de rapports de travail, malgré l'absence de lien de subordination et de rémunération.
Elle soutient être intervenue comme un simple prestataire de services, mettant à disposition une plateforme agrée par la FINMA contre le paiement d'une rémunération ; un «
contrat de travail
» n'avait été conclu que pour permettre aux quatre associés de bénéficier de sa licence FINMA conformément à l'art. 18b al. 1 LPCC.
3.1.1 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). Cette manifestation peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO).
Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, alors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al. 1 CO).
La qualification juridique d'un contrat se base sur le contenu de celui-ci. Dans une première étape, il s'agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contrat doit être interprétée selon le principe de la confiance. Une fois le contenu du contrat déterminé, il s'agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention (arrêt du Tribunal fédéral
4A_461/2020
du 16 février 2021 consid. 4.1 et les références citées).
La qualification juridique d'un contrat est une question de droit que le juge détermine librement d'après l'aménagement objectif de la relation contractuelle (
objective Vertragestaltung
). Le juge n'est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (arrêts du Tribunal fédéral
4A_461/2020
précité,
4A_594/2018
du 6 mai 2019 consid. 4.1.1 et les références citées).
3.1.2 A teneur de l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de la convention.
Pour déterminer le contenu d'un contrat, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF
144 III 93
consid. 5.2.2 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral
4A_58/2018
du 28 août 2018 consid. 3.1).
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Il s'agit d'une interprétation selon le principe de la confiance. La volonté interne de s'engager du déclarant n'est pas seule déterminante ; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l'autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s'engager. Ce principe permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF
144 III 93
consid. 5.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral
4A_431/2019
du 25 février 2020 consid. 5.1 et les références citées et
4A_463/2017
du 4 mai 2018 consid. 4.1). L'interprétation objective s'effectue non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais également sur le vu des circonstances qui les ont précédées et accompagnées, à l'exclusion des évènements postérieurs (ATF
142 III 239
consid. 5.2.1).
Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu ; il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF
136 III 186
consid. 3.2.1 et les références citées).
L'art. 8 CC ne joue de rôle que dans l'établissement des circonstances concrètes nécessaires pour l'interprétation de la volonté des parties (subjective ou objective ; arrêt du Tribunal fédéral
4A_58/2018
précité).
3.1.3 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO).
Ce contrat comporte quatre éléments caractéristiques, soit une prestation de travail, une rémunération, un élément de durée et un rapport de subordination (arrêt du Tribunal fédéral
4A_484/2018
du 10 décembre 2019 consid. 4.1 et la référence citée).
Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel (ATF
125 III 78
consid. 4). Le travailleur est placé dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, fonctionnel, temporal, et dans une certaine mesure économique (ATF
121 I 259
consid. 3a). Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l'employeur ; il est intégré dans l'organisation de travail d'autrui et y reçoit une place déterminée (arrêts du Tribunal fédéral
4A_602/2013
du 27 mars 2014 consid. 3.2 ;
4A_194/2011
du 5 juillet 2011 consid. 5.6).
Ce critère de subordination doit toutefois être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l'indépendance de l'employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d'une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l'employeur du risque de l'entreprise. Le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l'exploitation de sa prestation, en contrepartie d'un revenu assuré. D'autres indices peuvent également militer en faveur du contrat de travail : il s'agit du prélèvement de cotisations sociales sur la rémunération due ou la qualification d'activité lucrative dépendante par les autorités fiscales ou les assurances sociales (arrêt du Tribunal fédéral
4A_592/2016
du 16 mars 2017 consid. 2.1 et les références citées).
S'agissant d'un contrat de travail, l'accord de volonté devrait porter sur tous les points essentiels du contrat, en particulier sur les prestations réciproques principales que sont la détermination de la prestation de travail et du salaire (Wyler, Commentaire du droit du travail, 2013, p. 26 n. 5). Il suffit que les parties soient expressément ou tacitement tombées d'accord sur le fait que le travailleur exercera, contre rémunération, une certaine activité au service de l'employeur ; il n'est pas nécessaire que les prestations soient déterminées avec précision, pour autant qu'elles soient déterminables (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5
ème
éd. 2016, n. 2759).
3.1.4 Selon l'art. 341 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. L'interdiction de renoncer est limitée dans le temps : elle prend effet dès la signature du contrat et demeure durant les rapports de travail et le mois qui suit la fin de ceux-ci. Le bénéfice de cette protection dure tant et aussi longtemps que le travailleur se trouve dans un rapport de subordination avec l'employeur (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 345-346).
À la fin du contrat, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles (art. 339 al. 1 CO).
Les prétentions découlant du contrat de travail se prescrivent selon les dispositions générales du Code des obligations. En particulier, l'art. 128 ch. 3 CO prévoit une prescription quinquennale des créances des travailleurs pour les services, soit toutes les créances de nature salariale, tel que le salaire (ATF
136 III 94
consid. 4.1; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 894).
3.1.5 L'employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l'exécution du travail (art. 327a al. 1 CO). Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls (art. 327a al. 3 CO).
Aux termes de l'art. 327a al. 3 CO, les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires est nul. Le fait que cette disposition ne soit pas mentionnée dans le catalogue des art. 361 et 362 CO n'est pas déterminant. Il résulte en effet clairement de sa teneur qu'il ne s'agit pas de droit dispositif (ATF
124 III 305
consid. 3, plus récemment Danthe, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 3 ad art. 327a CO, qui la considère comme relativement impérative). Selon la jurisprudence, l'art. 327a al. 3 CO est violé aussi bien par l'accord selon lequel le travailleur s'engage à rembourser à l'employeur les dépenses nécessaires à l'exécution du travail, que celui par lequel le travailleur s'engage à pourvoir directement au règlement de ce type de dépenses à l'égard de tiers (ATF
124 III 305
consid. 5), principe qui vaut respectivement pour les frais prévus à l'art. 327b al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral
4C_315/2004
du 13 décembre 2004 consid. 2.2).
3.1.6 A teneur de l'art. 339a al. 1 CO, au moment où le contrat prend fin, les parties se rendent tout ce qu'elles se sont remis pour la durée du contrat, de même que tout ce que l'une d'elles pourrait avoir reçu de tiers pour le compte de l'autre. Cette disposition vise à liquider les rapports entre les parties lorsque le contrat prend fin (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 701; Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, n. 2 ad art. 339a CO).
3.1.7 Dans un arrêt
4A_64/2020
du 6 août 2020, le Tribunal fédéral, amené à qualifier le contrat liant un psychiatre à une psychothérapeute déléguée, a exclu l'existence d'un contrat de travail, notamment au motif que la psychothérapeute était libre de prendre ses propres patients, sans faire appel à une psychothérapie déléguée prise en charge par l'assurance maladie obligatoire, ou de proposer ses services ailleurs.
3.1.8 A teneur de l'art. 18b LPCC (état au 1
er
juillet 2016), le gestionnaire de placements collectifs - dont l'activité est soumise à autorisation (art. 13 al. 2 let. f LPCC, état au 1
er
juillet 2016), peut déléguer certaines tâches pour assurer une gestion appropriée (al. 1). Il mandate uniquement des personnes suffisamment qualifiées pour garantir une exécution irréprochable des tâches déléguées ; il assure l'instruction et la surveillance de ces personnes et contrôle l'exécution du mandat (al. 2). Les décisions en matière de placement peuvent être déléguées uniquement à des gestionnaires de placements collectifs soumis à une surveillance reconnue (al. 3).
Selon la FINMA, la délégation d'activités peut être considérée comme appropriée lorsque cette dernière a lieu de manière compétente et dans l'intérêt des investisseurs, c'est-à-dire si les personnes auxquelles certaines tâches sont déléguées disposent de compétences spécifiques ou des capacités professionnelles particulières. Le titulaire d'autorisation peut uniquement mandater des personnes qualifiées pour garantir une exécution irréprochable des tâches déléguées (art. 26 al. 2 OPCC). Ces dernières doivent disposer d'une expérience professionnelle suffisante et/ou d'une formation appropriée dans le domaine d'activité exercé. Les exigences sont les mêmes que celles qui s'appliquent au titulaire d'autorisation qui effectuerait lui-même les activités. Il est essentiel que la délégation d'activités n'entrave pas le respect des obligations prudentielles par le titulaire d'autorisation. Il doit en effet assurer l'instruction et la surveillance de ces personnes et contrôler l'exécution des mandats (art. 26 al. 2 OPCC). D'un point de vue prudentiel, la conclusion d'un contrat de délégation écrit est requise entre le titulaire d'autorisation qui délègue et les personnes auxquelles le mandat est confié. Le contrat doit en particulier prévoir des dispositions relatives aux droits liés à l'instruction et l'information, ainsi que les possibilités de contrôle de la part du titulaire d'autorisation. Le titulaire d'autorisation doit par ailleurs s'assurer que la société d'audit dispose de droits de consultation et de contrôle (Communication FINMA 35 du 20 février 2012, Gestionnaires de placement collectifs de capitaux - Marchés, p. 6-7).
3.2 En l'espèce, la volonté des parties de se lier contractuellement n'est pas remise en cause. Le litige porte uniquement sur la question de savoir si les parties avaient la réelle et commune intention de conclure un contrat de travail.
3.2.1 Il est acquis que les parties ont signé un contrat intitulé «
Employment contract
» le 10 août 2016, lequel contient les clauses usuelles d'un contrat de travail, notamment les obligations de diligence et de fidélité, le temps de travail, le taux d'occupation, la compensation des heures supplémentaires, le régime des assurances sociales, les vacances, etc.
S'il est vrai que ce sont l'intimé et ses associés qui ont approché l'appelante dans le cadre de leur projet de création d'un sous-fonds, les parties ont toutefois, dès l'origine de leurs rapports, envisagé la conclusion d'un contrat de travail, l'ayant évoqué tant dans le cadre du
MoU
- prévoyant que l'intimé et ses trois associés deviendraient des employés de l'appelante, et que des contrats de travail seraient signés en ce sens - que dans le
Cooperation Agreement
(notamment dans son annexe II). L'appelante fait toutefois valoir que selon les termes du
Cooperation Agreement
, les parties devaient s'accorder sur la forme des paiements dans des accords séparés, par exemple dans un contrat de travail, ce qui démontrait que les «
contrats de travail
» avaient été signés
pro forma
et qu'il ne s'agissait que d'une possibilité parmi d'autres. Pourtant, cette volonté de se lier par un rapport de droit du travail résulte également de plusieurs échanges électroniques entre l'appelante et l'intimé postérieurs au
MoU
et au
Cooperation of Agreement
et a finalement conduit les parties à conclure un contrat de travail le 10 août 2016.
Par ailleurs, il y a lieu de relever, à l'instar des premiers juges, que l'intimé et ses associés ont été présentés, à tout le moins dès la création du sous-fonds en mai 2016, comme des employés de l'appelante tant à l'interne, comme l'ont attesté les témoins W_, AB_ et G_, qu'à l'externe, comme l'a attesté le témoin Y_, employée de L_. L'appelante a, en outre, confirmé le statut d'employé de l'intimé vis-à-vis de ses employés et de la banque L_ dans ses courriels des 30 septembre et 3 octobre 2016.
Il est en outre admis que l'intimé et ses associés disposaient d'une carte de visite au nom de l'appelante et d'une adresse électronique au nom de domaine de l'entreprise.
Enfin, bien que l'appelante ait contesté avoir vu l'organigramme de la société produit par l'intimé, à teneur duquel celui-ci faisait partie du département «
Research & Portfolio Management
», les informations figurant sur cette pièce correspondent à celles figurant dans le contrat conclu avec l'intimé, ce qui tend à démontrer que celui-ci était bien intégré dans la structure de l'entreprise.
3.2.2 L'appelante fait toutefois valoir que l'existence d'un rapport de subordination, élément essentiel d'un contrat de travail, fait défaut en l'occurrence.
L'intimé disposait d'une certaine indépendance dans l'organisation de son activité compte tenu de son poste de gestionnaire de portefeuille, consacré uniquement à la gestion du sous-fonds C_. En outre, les vérifications auxquelles l'appelante devait procéder ou l'approbation qu'elle devait donner à certains actes - par le biais de son système informatique - étaient la conséquence de la délégation opérée et ne permettent pas à elles seules de retenir l'existence d'un lien de subordination. Il n'en demeure pas moins qu'il existait, entre l'intimé et l'appelante, un lien de subordination organisationnel. En effet, l'appelante est intervenue dans les démarches de location de locaux, expliquant à un courtier immobilier qu'elle avait pour but d'ouvrir une succursale à Genève, a fourni du travail à l'intimé et à ses associés, en leur donnant des noms de clients à démarcher, s'est impliquée dans la recherche d'investisseurs et a décidé unilatéralement et sans concertation de remplacer l'intimé et l'un de ses associés dans leur poste de gestionnaires de fonds le 30 septembre 2016, précisant à la banque dépositaire que ceux-ci étaient et demeuraient ses employés. En outre, les quatre membres de l'équipe de Genève ont assisté à une formation en matière de compliance et de trading dans les locaux du siège de la société.
Par ailleurs, contrairement à ce qui prévalait dans l'arrêt
4A_64/2020
du 6 août 2020, cité par l'appelante à l'appui de sa thèse, dans la présente espèce, l'intimé s'était engagé à mettre toute sa force de travail à l'unique disposition de l'appelante, renonçant par la même à exercer d'autres activités lucratives, mêmes annexes, de sorte qu'il était dépendant économiquement de celle-ci.
3.2.3 L'appelante fait ensuite valoir que dans la mesure où aucune rémunération n'était due à l'intimé, les parties ne pouvaient être liées par un contrat de travail.
Or, il résulte de l'ensemble de leurs échanges, antérieurs à la conclusion dudit contrat, qu'elles avaient expressément convenu du versement d'un salaire. En effet, le
MoU
prévoyait déjà que la question de la rémunération des parties ferait l'objet d'accords distincts ; et il était prévu par le
Cooperation Agreement
que les parties s'accorderaient sur la forme des paiements dans des accords séparés, par exemple dans un contrat de travail. Plusieurs échanges ont ensuite eu lieu à la fin avril/mi-mai 2016 entre les quatre associés de C_ et l'appelante en lien avec leur salaire.
Contrairement à ce que prétend l'appelante, le fait que l'intimé ait renoncé temporairement («
for the time being
») à une rémunération (annexe I du contrat), ne signifie pas que les parties avaient convenu qu'aucune rémunération ne serait due ; celle-ci, ainsi que le droit à un bonus, résultaient expressément des articles 5 et 6 dudit contrat.
En tout état, le fait que l'intimé n'ait pas réclamé le versement de son salaire avant la résiliation de son contrat de travail ne lui a pas fait perdre son droit à être rémunéré. Les explications données à cet égard, à savoir qu'il avait consenti à ce que l'exigibilité du salaire soit momentanément différée compte tenu des difficultés rencontrées pour réunir les liquidités nécessaires à la constitution du sous-fonds de placement, sont convaincantes. Il ne peut dès lors en être tiré argument au détriment de l'intimé.
Par ailleurs, le fait de savoir si cette rémunération était constituée par les
fees
générés par le fonds, comme le soutient l'appelante, n'est pas déterminant à ce stade et sera examiné dans le cadre de la fixation de la rémunération (cf. consid. 4.2) ; quoi qu'il en soit, il a été convenu qu'un salaire serait versé à l'intimé.
Partant, dans la mesure où la fixation du montant de la rémunération ne constitue pas un élément essentiel à la conclusion du contrat de travail, le fait que le montant du salaire n'ait pas été déterminé ne porte pas à conséquence sur la qualification du contrat.
3.2.4 L'appelante invoque encore le fait que l'intimé et ses associés se sont engagés à payer tous les frais générés par leur activité, ce qui serait incompatible avec un rapport de droit du travail.
Or, il ressort de la procédure que c'est en raison de la pression constante exercée par l'appelante, ainsi que par la banque, sur l'intimé et ses associés que ceux-ci se sont engagés à plusieurs reprises à rembourser les frais de constitution du fonds et les frais inhérents à leur activité. Tant le
MoU
que le
Cooperation Agreement
prévoyaient que lesdits frais seraient supportés par le fonds lui-même et non par l'intimé, ou ses associés, personnellement. Par ailleurs, s'il avait été convenu depuis le début que le risque économique incombait à l'intimé et ses associés, il n'aurait pas été nécessaire de signer les attestations des 4 et 22 juillet 2016.
3.2.5 En tout état, l'appelante s'est comportée comme un employeur en résiliant les quatre «
contrats de travail
» et en conservant la gestion du sous-fonds de placement. Si, comme elle l'indique, l'intimé et ses associés avaient réellement géré ce compartiment de manière indépendante, à leurs risques et périls, ils n'auraient vraisemblablement pas accepté de le laisser en mains de l'appelante à leur sortie de la société, qui continue de percevoir des revenus liés à ce fonds.
Enfin, aucun argument ne peut être tiré du fait que les parties aient envisagé ultérieurement que les associés constituent une société à responsabilité limitée.
3.2.6 En conclusion, l'ensemble des circonstances de l'espèce plaident en faveur d'une réelle et commune intention des parties de se lier par un contrat de travail.
A titre superfétatoire, même à admettre que l'intimé n'a pas compris la volonté interne de l'appelante, laquelle soutient qu'elle ne souhaitait pas conclure de contrat de travail mais uniquement documenter la surveillance des activités déléguées à l'équipe de Genève, dont l'intimé faisait partie, et faire profiter celle-ci de sa licence FINMA, étant toutefois relevé que l'appelante n'indique à aucun moment quelle forme devait prendre cette délégation, si ce n'était celle d'un contrat de travail, il s'agirait d'interpréter celui-ci selon le principe de la confiance. En l'occurrence, au vu de ce qui précède, notamment de la teneur du contrat mais également du
MoU
et du
Cooperation agreement
ainsi que des échanges antérieurs ayant eu lieu entre les parties, l'intimé pouvait et devait raisonnablement comprendre que l'appelante avait la volonté de se lier par un contrat de travail.
Enfin, même s'il est exact que la réglementation relative au marché des placements collectifs de capitaux n'exige pas la conclusion d'un contrat de travail lorsque le titulaire de l'autorisation FINMA délègue certaines tâches à des tiers, et que cette délégation doit seulement être écrite et peut revêtir la forme de n'importe quel contrat, il n'en reste pas moins qu'en l'espèce, c'est bien un contrat de travail qui a été conclu entre les parties dans le cadre de la délégation.
Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que les parties étaient liées par un contrat de travail.
3.2.7 S'agissant de la date de début des relations de travail, l'appelante leur reproche encore d'avoir considéré que l'intimé avait droit à un salaire à compter du 1
er
mai 2016, quand bien même le «
contrat de travail
», signé au mois d'août 2016, prévoyait une entrée en vigueur au 1
er
septembre 2016. Or, il résulte de la procédure que l'intimé disposait d'une adresse électronique de la société en mai 2016, ce qui implique une intégration au sein de celle-ci, ce que l'appelante ne conteste au demeurant pas, et qu'il déployait déjà une activité en vue de la création du fonds, dont l'appelante était parfaitement informée et à laquelle elle était associée directement ou indirectement.
Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé sur ce point.
4. Dans son appel joint, l'intimé reproche au Tribunal d'avoir considéré que les parties n'avaient pas arrêté de salaire déterminé et d'avoir fixé le montant de sa rémunération en fonction du salaire usuel de la branche et de la localité. Il soutient que les parties seraient convenues du versement d'un salaire brut de 139'200 fr. par an, de sorte que c'était au paiement de ce montant que l'appelante aurait dû être condamnée.
Quant à l'appelante, elle critique également la décision du Tribunal sur ce point, considérant que c'est en raison de ses prestations insuffisantes que l'intimé n'avait perçu et n'avait droit à aucune rémunération. Elle s'oppose donc au versement d'un quelconque montant à ce titre.
4.1.1 Selon l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.
En l'absence de détermination du montant du salaire par les parties, il y a lieu de se référer au salaire usuel, lequel correspond à celui qui est payé dans la même entreprise, au même endroit ou à un endroit comparable, pour une activité correspondante en tenant compte des circonstances personnelles telles que l'âge et la formation (arrêt du Tribunal fédéral du 23 août 1999 in JAR 2000 p. 109 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 188).
4.1.2 La provision est une modalité particulière de rémunération du travailleur. Elle consiste à rémunérer ce dernier dès que certaines affaires ont été valablement conclues avec des tiers (art. 322b al. 1 CO). Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF
139 III 214
consid. 5.1).
Si le salarié est rémunéré de manière exclusive ou prépondérante par des provisions, celles-ci doivent alors représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce, le but étant d'éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (ATF
139 III 214
précité et les références citées).
Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge, de ses obligations sociales ainsi que des usages de la branche (ATF
129 III 664
consid. 6.1).
La jurisprudence a précisé que si l'employeur a convenu par écrit de revenus fondés uniquement sur des provisions, il doit au moins verser une rémunération convenable au regard de l'activité déployée, sans prendre en considération le résultat des affaires traitées, à moins que l'absence de résultats soit imputable à une prestation fautivement insuffisante du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 1986, publié in JAR 1987 p. 307).
4.2 En l'espèce, le Tribunal a considéré que les parties n'avaient pas arrêté, au moment de la conclusion du contrat, un salaire déterminé, bien que les montants de 139'200 fr. et de 140'000 fr. par an aient été avancés dans le cadre de discussions.
Contrairement à ce que prétend l'intimé, il ne peut être retenu que les parties seraient convenues du versement d'un salaire de 139'200 fr. En effet, il n'a pas été démontré que le courriel du 11 mai 2016 de I_ aurait été adressé à l'appelante. Par ailleurs, si un montant de 140'000 fr. a pu être évoqué par les parties le 19 mai 2016, ainsi que l'atteste l'ébauche du premier contrat de travail transmis par I_, celui-ci n'a pas été repris dans le contrat de travail du 10 août 2016, seul document signé par les parties. Il semble plutôt résulter de l'échange du 19 mai 2016 que les parties ont finalement renoncé à fixer le montant de la rémunération dévolue à l'intimé en raison des incertitudes liées à la performance du sous-fonds, de laquelle ils ont fait dépendre le montant du salaire.
A cet égard, la Cour considère, avec le Tribunal, que le mode de rémunération adoptée par les parties, exclusivement basé sur l'octroi de provisions, n'était pas convenable au sens de l'art. 349a al. 2 CO, puisqu'il ne permettait pas à l'intimé de vivre décemment dans l'hypothèse où le sous-fonds ne performait pas suffisamment. Tel a d'ailleurs été le cas, puisque l'intimé et ses associés n'ont perçu aucune rémunération pendant plusieurs mois en raison des souscriptions insuffisantes. Or, contrairement à ce que plaide l'appelante, il n'a pas été établi que les résultats financiers globalement défavorables du sous-fonds étaient imputables à des prestations fautivement insuffisantes de l'intimé et de ses associés. Aucun manquement ne résulte en effet du dossier et la banque a, à plusieurs reprises, répété à l'appelante, à l'intimé et à ses associés qu'elle comprenait les retards de souscriptions vu les conditions difficiles des marchés.
Par conséquent, l'intimé a droit à une rémunération convenable de son activité.
Le montant mensuel de 7'200 fr. retenu par le Tribunal sera par ailleurs confirmé, dès lors qu'il tient adéquatement compte de l'expérience de l'intimé, de sa fonction, de ses responsabilités et de l'activité déployée, et que l'intimé ne formule aucune critique à cet égard, se contentant de réclamer un montant global de 139'200 fr.
Le chiffre 3 du dispositif du jugement entrepris sera par conséquent confirmé.
5. L'intimé fait grief au Tribunal de ne pas avoir statué sur sa conclusion constatatoire, tendant à ce qu'il soit dit qu'il n'était pas le débiteur de l'appelante «
de quelque montant que ce soit en rapport avec les frais, dommages, dépenses, débours, etc. causés par l'activité du fonds C_
».
5.1.1 Conformément aux art. 29 al. 2 Cst et 6 CEDH, les parties ont le droit d'être entendues. La jurisprudence a déduit de la première disposition le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF
141 V 557
consid. 3.2.1;
139 IV 179
consid. 2.2;
122 IV 8
consid. 2.c; arrêt du Tribunal fédéral
5A_362/2016
du 20 février 2017 consid. 3.1). Une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF
141 V 557
consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_362/2016
précité consid. 3.1).
Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF
138 IV 81
consid. 2.2). Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF
137 II 266
consid. 3.2;
136 I 229
consid. 5.2). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée (ATF
141 V 557
consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral
2C_879/2015
du 29 février 2016 consid. 4.1).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Le droit d'être entendu n'est toutefois pas une fin en soi. Ainsi, lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation de ce droit a pu avoir sur la procédure, autrement dit, lorsque le renvoi de la cause à l'autorité précédente en raison de cette violation risquerait de conduire à une vaine formalité et à prolonger inutilement la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (arrêt du Tribunal fédéral
5A_699/2014
du 24 octobre 2017 consid. 3.1.3 et les nombreuses références).
Une violation du droit d'être entendu en instance inférieure est réparée, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, lorsque l'intéressé a eu la faculté de se faire entendre en instance supérieure par une autorité disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (ATF
130 II 530
consid. 7.3;
127 V 431
consid. 3d/aa;
126 V 130
consid. 2b et les arrêts cités).
5.1.2 Selon l'art. 88 CPC, le demandeur peut intenter une action en constatation de droit pour faire constater par un tribunal l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'un rapport de droit.
Les conclusions constatatoires sont subsidiaires et ne sont recevables que si la partie ne peut pas obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire ou formateur (ATF
142 V 2
consid. 1.1 ;
137 II 199
consid. 6.5 ; arrêts du Tribunal fédéral
5A_403/2017
du 11 septembre 2017 consid. 1.2 ;
9C_151/2016
du 27 janvier 2019 consid. 3, publié in SVR 2017 (II) p. 49).
Selon la jurisprudence, les conclusions doivent être suffisamment précises pour qu'en cas d'admission, elles puissent être reprises sans modification dans le dispositif (ATF
137 III 617
consid. 4.2
in fine
, JdT
2014 II 187
, SJ
2012 I 373
; arrêt du Tribunal fédéral
5A_775/2018
du 15 avril 2019 consid. 3.4).
Il découle de la maxime de disposition (art. 58 al. 1 CPC) que les conclusions tendant au paiement d'une somme d'argent doivent être chiffrées (art. 84 al. 2 CPC; ATF
142 III 102
consid. 5.3.1; Bohnet, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n. 2 ad art. 85 CPC).
5.2 En l'espèce, la conclusion constatatoire de l'intimé est irrecevable dans la mesure où elle n'est pas formulée de manière suffisamment précise au regard des exigences précitées. En effet, cette conclusion ne peut pas être reprise dans le présent arrêt sans modification car elle est inexécutable dans la mesure où elle ne mentionne pas la période ni les montants qu'elle vise, se contentant de lister des postes hypothétiques (frais, dommages, dépenses, débours, etc.), non déterminables.
Ainsi, même à admettre un déni de justice formel, lequel pourrait être réparé en appel, la Cour disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, celui-ci serait sans conséquence vu l'irrecevabilité de cette conclusion.
6. 6.1 Les parties ont toutes les deux conclu à la condamnation de leur partie adverse en tous les frais judiciaires de première instance.
Le montant des frais judiciaires de première instance, arrêtés à 1'774 fr. par le Tribunal, n'est pas contesté. Fixé en conformité avec les dispositions légales applicables en la matière (art. 114 let. c,
a contrario
et 116 al. 1 CPC ; art. 19 al. 3 let. c LaCC), il sera confirmé, tout comme la compensation de ceux-ci avec l'avance de 1'420 fr. opérée par l'intimé, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
A l'issue du litige de seconde instance, les parties succombent dans l'entier de leurs conclusions d'appel. Partant, la répartition des frais judiciaires par le Tribunal, lesquels ont été mis à la charge de l'intimé à hauteur de 40 % et à la charge de l'appelante à hauteur de 60 % sera confirmée, étant relevé qu'elle est conforme aux dispositions légales applicables (art. 106 et 107 al. 2 CPC) et qu'elle ne fait, au demeurant, l'objet d'aucune critique développée par les parties.
Le jugement sera par conséquent confirmé s'agissant des frais de première instance.
6.2 Les frais judiciaires de l'appel et de l'appel joint seront arrêtés à 2'300 fr. au total au vu de la valeur litigieuse et du travail effectué (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 104 al. 1 et 105 al. 1 CPC ; art. 19 al. 3 let. c LaCC ; art. 71 RTFMC). Ils seront entièrement compensés avec les avances de frais effectuées par les parties, qui restent acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). Compte tenu de l'issue du litige où aucune partie n'obtient gain de cause, ces frais seront mis à la charge des parties à hauteur de 1'300 fr. pour l'appelante et de 1'000 fr. pour l'intimé (art. 106 et 107 al. 2 CPC).
Il n'est pas alloué de dépens d'appel dans les causes soumises à la juridiction des prud'hommes (art. 22 al. 2 LaCC).
* * * * *