# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c84aa846-b5cf-4529-9ba4-93ccf0e0c559
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
" 1. Die B._ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._ Holding AG den Betrag von CHF 1'005'213 zu , zuzüglich Verzugszins von 5 % auf
- CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007;
- CHF 270'048 seit 16. September 2010; - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010;
- CHF 205'675 seit 14. April 2012; - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013. 2. Eventualiter: Die B._ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu
verurteilen, der A._ Holding AG den Betrag von USD 884'616 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf
- USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; - USD 244'988 seit 16. September 2010; - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010;
- USD 188'873 seit 14. April 2012; - USD 139'604 seit 1. Mai 2013.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die B._  AG gegenüber der A._ Holding AG aus den Versicherungsverträgen
- "B._ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 1 mit Laufzeit 01.07.2002 – 30.06.2005 vom 11.04.2002 (Grundvertrag) und
- "B._ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 2 mit Laufzeit 01.07.2002 – 30.06.2005 vom 11.04.2002 ()
für den Schadenfall C._ leistungspflichtig ist. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der B._
Versicherungs-Gesellschaft AG."
geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 26 S. 2 f.)
" 1. Die B._ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._ Holding AG den Betrag von CHF 1'204'851 zu , zuzüglich Verzugszins von 5 % auf
- CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007;
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- CHF 270'048 seit 16. September 2010;
- CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; - CHF 205'675 seit 14. April 2012;
- CHF 155'102 seit 1. Mai 2013 - CHF 199'637 seit 11. Oktober 2013. 2. Eventualiter: Die B._ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu
verurteilen, der A._ Holding AG den Betrag von USD 1'067'944 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf
- USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; - USD 244'988 seit 16. September 2010; - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010;
- USD 188'873 seit 14. April 2012; - USD 139'604 seit 1. Mai 2013
- USD 183'328 seit 11. Oktober 2013. 3. [...]. [...]."
geändertes Rechtsbegehren gemäss Eingabe vom 12. Dezember 2013: (act. 35 Rz. 23 S. 10 f.)
" 1. Die B._ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._ Holding AG den Betrag von CHF 1'319'616 zu , zuzüglich Verzugszins von 5 % auf
- CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007; - CHF 270'048 seit 16. September 2010; - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010;
- CHF 205'675 seit 14. April 2012; - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013
- CHF 199'637 seit 11. Oktober 2013 - CHF 114'765 seit 12. Dezember 2013. 2. Eventualiter: Die B._ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu
verurteilen, der A._ Holding AG den Betrag von USD 1'173'334 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf
- USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; - USD 244'988 seit 16. September 2010; - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010;
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- USD 188'873 seit 14. April 2012;
- USD 139'604 seit 1. Mai 2013 - USD 183'328 seit 11. Oktober 2013
- USD 105'390 seit 12. Dezember 2013. 3. [...]. [...]."
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhaltsübersicht und Verfahren ....................................................................... 9 A. Sachverhaltsübersicht ......................................................................................... 9
a. Parteien und ihre Stellung......................................................................... 9 b. Prozessgegenstand ................................................................................... 9
B. Prozessverlauf....................................................................................................10 a. Klageeinleitung .........................................................................................10 b. Wesentliche Verfahrensschritte .............................................................11
Erwägungen ....................................................................................................................14 1. Formelles.............................................................................................................14
1.1. Zuständigkeit .............................................................................................14 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................14 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit.........................................................................14 1.2. Feststellungsbegehren ............................................................................14 1.2.1. Streitpunkte..............................................................................................14 1.2.2. Rechtliche Grundlagen ..........................................................................17 1.2.3. Würdigung................................................................................................20 1.2.4. Fazit ..........................................................................................................24 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen .........................................................24
2. Vorbemerkungen ...............................................................................................25 2.1. Zur Behauptungs-, Substanziierungs- und Bestreitungslast .............25 2.2. Beweislastverteilung im Versicherungsrecht .......................................28
3. Hintergrund / unbestrittener Sachverhalt .......................................................29
4. Aktivlegitimation der Klägerin...........................................................................34 4.1. Ausgangslage ...........................................................................................34 4.2. Rechtliches ................................................................................................34 4.3. Würdigung .................................................................................................36 4.4. Fazit ............................................................................................................37
5. Verjährungseinrede der Beklagten betreffend Ersatzforderung für Rechtsschutzkosten im Zusammenhang mit Straf- und  .......................................................................................37 5.1. Ausgangslage ...........................................................................................37 5.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................39 5.3. Verjährung nach Art. 46 VVG .................................................................41 5.3.1. Würdigung................................................................................................41
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5.3.2. Fazit ..........................................................................................................42 5.4. Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit ................................................43 5.4.1. Parteistandpunkte...................................................................................43 5.4.2. Rechtliches ..............................................................................................44 5.4.3. Würdigung................................................................................................45 5.4.4. Fazit ..........................................................................................................46 5.5. Abweichende vertragliche Regelung.....................................................47 5.5.1. Ausgangslage..........................................................................................47 5.5.2. Parteistandpunkte...................................................................................47 5.5.3. Rechtliches; Grundlagen der Vertragsauslegung..............................49 5.5.4. Würdigung................................................................................................52 5.5.5. Fazit ..........................................................................................................55 5.6. Zusammenfassung...................................................................................56
6. Leistungspflicht der Beklagten betreffend Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung von D._ als Auskunftsperson im Strafverfahren der Organe der C._ sowie betreffend Parteientschädigung für Q._ Corporation SA .......................................56 6.1. Ausgangslage ...........................................................................................56 6.2. Parteistandpunkte ....................................................................................57 6.3. Würdigung .................................................................................................58 6.4. Fazit ............................................................................................................61
7. Leistungspflicht der Beklagten in Bezug auf Kosten betreffend Staatshaftungsanspruch gegenüber dem Kanton Tessin ...........................61 7.1. Ausgangslage ...........................................................................................61 7.2. Parteistandpunkte ....................................................................................62 7.3. Würdigung .................................................................................................63 7.4. Fazit ............................................................................................................64
8. Eintritt des Versicherungsfalls .........................................................................64 8.1. Ausgangslage ...........................................................................................64 8.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................65 8.3. Würdigung .................................................................................................66 8.4. Fazit ............................................................................................................67
9. Ausschlussklauseln ...........................................................................................67 9.1. Ausgangslage ...........................................................................................67 9.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................68 9.3. Parteistandpunkte ....................................................................................69 9.3.1. Deckungsausschluss hohe Wahrscheinlichkeit .................................69 9.3.2. Deckungsausschluss Vorsatz/Absicht ................................................69 9.3.3. Relevanz ..................................................................................................70
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9.4. Würdigung .................................................................................................71 9.4.1. Rechtsschutzanspruch bei strittiger Versicherungsdeckung ...........71 9.4.2. Schaden (Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .....................74 9.4.3. Eventualvorsatz und Ursächlichkeit (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag) .....78 9.4.4. "anlässlich" (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .............................................82 9.4.5. Eventualwissen (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .....................................83 9.5. Fazit ............................................................................................................86
10. Zum Quantitativ ..................................................................................................86 10.1. Ausgangslage ...........................................................................................86 10.2. Substanziierungslast der Klägerin .........................................................87 10.2.1. Rechtliches ............................................................................................87 10.2.2. Würdigung .............................................................................................87 10.2.3. Fazit ........................................................................................................92 10.3. Abwehrkosten in Sachen Konkursmasse C._ / kein
Zusammenhang zum Verfahren ............................................................92 10.3.1. Vorbringen der Beklagten ...................................................................92 10.3.2. Würdigung .............................................................................................93 10.3.3. Fazit ........................................................................................................94 10.4. Mehrwertsteuern.......................................................................................94 10.4.1. Vorbringen der Beklagten ...................................................................94 10.4.2. Würdigung .............................................................................................94 10.4.3. Fazit ........................................................................................................96 10.5. Übersetzungskosten in Sachen Konkursmasse C._ .................96 10.5.1. Parteivorbringen ...................................................................................96 10.5.2. Würdigung .............................................................................................97 10.5.3. Fazit ........................................................................................................99 10.6. Einwand der Beklagten betreffend Unangemessenheit bzw.
mangelnde Notwendigkeit der Zivilrechtsschutzkosten .....................99 10.6.1. Vorbringen der Parteien ......................................................................99 10.6.2. Würdigung .......................................................................................... 100 10.6.3. Fazit ..................................................................................................... 107 10.7. Zusammenfassung................................................................................ 107
11. Fälligkeit ........................................................................................................... 108 11.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 108 11.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 108 11.3. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 108 11.4. Würdigung .............................................................................................. 110 11.5. Fazit ......................................................................................................... 111
12. Zinsen ............................................................................................................... 112
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12.1. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 112 12.2. Konkursmasse C._: Kosten Februar 2010 bis Juni 2010 ...... 112 12.3. Konkursmasse C._: Kosten Juli / August 2010 ....................... 114 12.4. Konkursmasse C._: Kosten September 2010 bis Februar 2012
115 12.5. Konkursmasse C._: Kosten März 2012 bis Januar 2013....... 115 12.6. Konkursmasse C._: Kosten März 2013 bis August 2013 ...... 116 12.7. Konkursmasse C._: Kosten Oktober / November 2013 ......... 117 12.8. E._: Kosten Juni 2011 bis Dezember 2012 .............................. 117 12.9. E._: Kosten Januar 2013 bis September 2013........................ 118 12.10. E._: Kosten Oktober / November 2013................................... 118 12.11. F._: Kosten Juli 2012 bis Dezember 2012 ............................. 119 12.12. Fazit....................................................................................................... 119
13. Währung ........................................................................................................... 120 13.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 120 13.2. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 121 13.3. Würdigung .............................................................................................. 122 13.4. Fazit ......................................................................................................... 123
14. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ......................................... 124
15. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................. 125 15.1. Verteilungsgrundsätze .......................................................................... 125 15.2. Gerichtskosten ....................................................................................... 126 15.3. Parteientschädigung ............................................................................. 126
Entscheid-Dispositiv .................................................................................................. 128
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Sachverhaltsübersicht und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel, welche das Halten und
Verwalten von Beteiligungen, insbesondere von Gesellschaften der Gruppe
A._, bezweckt (act. 3/3). Sie war im streitgegenständlichen Zeitpunkt Versi-
cherungsnehmerin der Beklagten.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche den Betrieb aller
Arten von Versicherungs- und Rückversicherungsgeschäften mit Ausnahme der
direkten Lebensversicherung, bezweckt (act. 3/4).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin stützt die vorliegende Klage auf zwei Versicherungsverträge zwi-
schen ihr und der Beklagten, nämlich den Grundvertrag "B._ ... Haftpflicht-
versicherung" Nr. 1 (nachfolgend: "Grundvertrag") und den Exzedentenvertrag
"B._ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 2 (nachfolgend: "Exzedentenvertrag"; act.
3/1-2). Im Rahmen der Leistungsklage macht sie als Versicherungsnehmerin in
eigenem Namen gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG Versicherungsansprüche ihrer
100%-Tochtergesellschaft, der A._ AG mit Sitz in Basel, und von deren Mit-
arbeiter, D._, im Zusammenhang mit deren über die Zweigniederlassung der
A._ AG in Lugano ausgeübte Revisionstätigkeit als statutarische bzw. ban-
ken- bzw. börsengesetzliche Revisionsstelle der C._ SA mit Sitz in Lugano
geltend. Sie verlangt einerseits den Ersatz der im Zusammenhang mit dem von
der Eidgenössischen Bankenkommission gegen die A._ AG und D._
eingeleiteten Verwaltungsverfahren entstandenen Anwalts- und Verfahrenskos-
ten. Weiter fordert sie den Ersatz von Anwaltskosten für die Vertretung von
D._ im Zusammenhang mit dem gegen die ehemaligen Verwaltungsräte und
die Geschäftsleitung der C._ SA geführten Strafverfahren. Zudem fordert sie
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Ersatz für diejenigen Kosten, welche im Zusammenhang mit der Abwehr der von
der Konkursmasse der C._ SA in Liquidation (nachfolgend: "Konkursmasse
C._"), der E._ Family Investment Ltd (nachfolgend: "E._") und der
F._ Deposits Ltd (nachfolgend: "F._") gegenüber der A._ AG erho-
benen Schadenersatz-ansprüche entstanden sind. Schliesslich macht sie Kosten-
ersatz für Anwaltsleistungen im Zusammenhang mit der Anmeldung eines Staats-
haftungsanspruchs gegenüber dem Kanton Tessin geltend. Darüber hinaus ver-
langt sie die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte ihr gegenüber aus dem
Grund- und Exzedentenvertrag für den "Schadenfall C._" leistungspflichtig
sei.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei.
Sie stellt sich in erster Linie auf den Standpunkt, dass gestützt auf die Aus-
schlussklauseln gemäss Ziffer 7.1.5 "Hohe Wahrscheinlichkeit" und Ziffer 7.1.14
"Vorsatz/Absicht" des Grundvertrags keine Versicherungsdeckung und damit
auch keine Leistungspflicht ihrerseits bestehe. Hinsichtlich (eines Teils) des Er-
satzanspruchs betreffend die Rechtschutzkosten für das Straf- und Verwaltungs-
verfahren erhebt sie überdies die Verjährungseinrede und rügt hinsichtlich fast
sämtlicher vorliegend von der Klägerin geltend gemachter Ersatzansprüche für
Rechtsschutzkosten deren mangelnde Substanziierung durch die Klägerin.
Schliesslich bringt sie vor, die Anwaltskosten seien überhöht und nicht notwendig
bzw. gerechtfertigt. Sodann verneint die Beklagte in Bezug auf das Feststellungs-
begehren der Klägerin ein Feststellungsinteresse derselben.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 6. Februar 2013 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage
ein (act. 1).
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b. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 7. Februar 2013 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines
Gerichtskostenvorschusses von CHF 55'000.– angesetzt (act. 4). Dieser wurde
von der Klägerin fristgerecht geleistet (act. 6). In der Folge wurde der Beklagten
mit Verfügung vom 21. Februar 2013 Frist bis 8. Mai 2013 zur Klageantwort an-
gesetzt (act. 7). Nachdem die Beklagte innert Frist weder die Klageantwort einge-
reicht noch rechtzeitig um Fristerstreckung ersucht hatte, wurde ihr mit Verfügung
vom 15. Mai 2013 in Anwendung von Art. 223 ZPO eine einmalige, kurze Nach-
frist bis 6. Juni 2013 angesetzt (act. 9). Die Klageantwort wurde daraufhin fristge-
recht mit Eingabe vom 5. Juni 2013 erstattet (act. 12). Mit Verfügung vom 7. Juni
2013 wurde der Klägerin das Doppel der Klageantwort samt Beilagen zugestellt
und ihr Frist angesetzt, um sich zum Streitwert der Klage zu äussern (act. 14).
Nach Eingang ihrer Stellungnahme vom 19. Juni 2013 (act. 16) wurde der Kläge-
rin mit Verfügung vom 3. Juli 2013 Frist bis 6. September 2013 angesetzt, um für
die Gerichtskosten einen weiteren Vorschuss von CHF 90'000.– zu leisten, was
fristgerecht erfolgte (act. 18, 20). Mit Verfügung vom 10. Juli 2013 wurde die Pro-
zessleitung an einen Instruktionsrichter delegiert (act. 21). Mit Verfügung vom
12. Juli 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin
Frist bis 16. Oktober 2013 zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 23).
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 (act. 25) reichte die Klägerin fristgerecht die
Replik gleichen Datums samt Beilagen ein und erhöhte ihre Leistungsbegehren in
Ziff. 1 und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens (act. 26, 27/91-160). Gleichzeitig bean-
tragte sie dem Gericht, es seien bezüglich Beilage 98 der Replik (act. 27/98)
Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 156 ZPO zu ergreifen (act. 25). Mit Verfü-
gung vom 28. Oktober 2013 wurde der Beklagten das Doppel des Schreibens der
Klägerin vom 16. Oktober 2013 sowie der Replik samt Beilagen, jedoch ohne Bei-
lage 98 (act. 27/98), zugestellt. Ferner wurde der Beklagten Frist bis 15. Januar
2014 zur Einreichung der Duplik angesetzt. Überdies wurde der Beklagten Frist
bis 19. November 2013 angesetzt, um ihre Stellungnahme zum klägerischen An-
trag betreffend Schutzmassnahmen einzureichen (act. 28). Die Beklagte nahm
dazu mit Eingabe vom 19. November 2013 innert Frist Stellung (act. 30). Die Stel-
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lungnahme der Beklagten wurde der Klägerin mit Verfügung vom 21. November
2013 zugestellt, und ihr Frist bis 16. Dezember 2013 angesetzt, um sich dazu zu
äussern (act. 31). Die klägerische Stellungnahme erfolgte fristgerecht mit Eingabe
vom 3. Dezember 2013 unter Einreichung einer inhaltlich mit der einstweilen der
Beklagten nicht offengelegten Replikbeilage 98 (act. 27/98) identischen, aber an
drei Stellen geschwärzten Version der Replikbeilage 98 (act. 34/161) sowie mit
dem Antrag, diese der Beklagten mit den vorgenommen Schwärzungen zugäng-
lich zu machen und act. 27/98 weiterhin unter Verschluss zu halten (act. 33). Mit
Datum vom 12. Dezember 2013 reichte die Klägerin alsdann eine Klageänderung
bzw. Noveneingabe ein und erhöhte abermals ihre Leistungsbegehren in Ziff. 1
und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens (act. 35).
Mit Verfügung vom 7. Januar 2014 wurde die der Beklagten mit Verfügung vom
28. Oktober 2013 angesetzte Frist zur Erstattung der Duplik abgenommen und
der Beklagten eine neue Frist bis zum 4. Februar 2014 zur Erstattung derselben
sowie zur Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom 3. Dezember 2013 bzw.
zur neuen Beilage act. 34/161 sowie zur Zulässigkeit und zum Inhalt der Klage-
änderung / Noveneingabe der Klägerin vom 12. Dezember 2013 angesetzt
(act. 37). Die Duplik und die Stellungnahme wurden fristgerecht mit Eingabe vom
4. Februar 2014 erstattet (act. 39) und der Klägerin samt Beilagen mit Verfügung
vom 7. Februar 2014 zugestellt (act. 41). Mit separater Verfügung vom 7. Februar
2014 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an eine andere Instruktions-
richterin umgeteilt (act. 43). Mit Eingabe vom 21. Februar 2014 nahm die Klägerin
zur Duplik Stellung (act. 46). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten samt Bei-
lagen mit Verfügung vom 25. Februar 2014 (act. 48) zugestellt. Mit Eingabe vom
13. März 2014 beantragte die Beklagte, es sei ihr eine Frist zu Stellungnahme zur
klägerischen Eingabe vom 21. Februar 2014 anzusetzen (act. 50). Dieser Antrag
wurde mit Verfügung vom 17. März 2014 abgewiesen (act. 51). Am 7. April 2014
(Datum Poststempel: 4. April 2014) ging die Stellungnahme der Beklagten zur
klägerischen Eingabe vom 21. Februar 2014 ein (act. 53). Diese Stellungnahme
wurde der Klägerin mit Verfügung vom 9. April 2014 zugestellt (act. 54).
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Mit Beschluss vom 1. September 2014 wurden der prozessuale Antrag der Kläge-
rin auf Anordnung von Schutzmassnahmen betreffend act. 27/98 abgewiesen, die
Klageänderungen vom 16. Oktober 2013 (Replik; act. 26) und 12. Dezember 2013
(act. 35) zugelassen und der Klägerin Frist bis 8. Oktober 2014 angesetzt, um ei-
nen weiteren Kostenvorschuss von CHF 55'000.– zu leisten (act. 56). Der weitere
Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 58).
Mit Verfügung vom 25. Februar 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten.
Weiter wurde der Beklagten das Doppel von act. 27/98 zugestellt (act. 59). Mit
Eingabe vom 12. März 2015 beantragte die Beklagte Fristansetzung durch das
Gericht zur Stellungnahme zu act. 27/98 und ersuchte zudem um Erstreckung der
Frist zur Stellungnahme zum Verzicht auf die Hauptverhandlung (act. 61). Mit Ver-
fügung vom 13. März 2015 wurde der beklagtische Antrag um Fristansetzung ab-
gewiesen. Die beantragte Fristerstreckung wurde gewährt (act. 62). Mit Eingabe
vom 16. März 2015 hat die Klägerin auf Durchführung der Hauptverhandlung ver-
zichtet (act. 64). Mit Eingabe vom 19. März 2015 nahm die Beklagte zu act. 27/98
Stellung und erklärte, einstweilen nicht auf Durchführung der Hauptverhandlung
zu verzichten (act. 65). Am 31. März 2015 wurde zur Hauptverhandlung auf den
26. August 2015 vorgeladen (act. 67). Mit Eingabe vom 21. April 2015 erfolgte die
klägerische Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 19. März 2015, wel-
che wiederum der Beklagten mit Verfügung vom 23. April 2015 zugestellt wurde
(act. 69, 71). Die diesbezügliche Stellungnahme der Beklagten datiert vom 7. Mai
2015 (act. 73). Mit Eingabe vom 22. Juni 2015 hat auch die Beklagte auf Durch-
führung der Hauptverhandlung verzichtet (act. 75). Am 23. Juni 2015 wurde in der
Folge die Ladung abgenommen. Ausserdem wurden der Klägerin die letztgenann-
ten Eingaben der Beklagten zugestellt (act. 76/1-2).
Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig
erweist.
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## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts wurde von der Beklagten aus-
drücklich anerkannt (act. 12 Ziff. 2) und ist damit – mangels zwingender oder teil-
zwingender Gerichtsstände – zu bejahen (Art. 18 ZPO).
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sind
ebenfalls erfüllt (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) und im Übri-
gen zwischen den Parteien unstrittig (act. 1 Rz. 1-4; act. 12 Ziff. 2).
1.2. Feststellungsbegehren
1.2.1. Streitpunkte
1.2.1.1. In Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens beantragt die Klägerin, es sei festzu-
stellen, dass die Beklagte ihr gegenüber aus dem Grund- und dem Exzedenten-
vertrag für den "Schadenfall C._" leistungspflichtig sei (act. 1 S. 2). Sie
macht geltend, sie verlange die Feststellung eines Rechts, nämlich dass die Be-
klagte aus dem Grund- und Exzedentenvertrag gegenüber der Klägerin haftbar
bzw. leistungspflichtig sei. Die Voraussetzung der Ungewissheit begründet sie
damit, dass die Beklagte sich weigere, ihren Leistungspflichten, d.h. der Scha-
denbehandlung und der Vergütung der Rechtsschutzkosten nachzukommen. So-
mit sei erst recht davon auszugehen, dass die Beklagte sich weigern werde,
Schadenersatzansprüche Dritter zu vergüten, sollten die Versicherten dazu verur-
teilt werden oder sich ein diesbezüglicher Vergleichsabschluss mit den Drittan-
sprechern aufdrängen (act. 1 Rz. 106, 110).
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Sie macht alsdann geltend, dass im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit
nicht nur auf ihre eigenen Interessen, sondern auch auf jene der A._ AG ab-
zustellen sei (act. 1 Rz. 112). Für die Unzumutbarkeit der Fortdauer der Unge-
wissheit beruft sie sich in erster Linie auf die weiteren zu erwartenden Abwehrkos-
ten von rund CHF 1 Mio. in den Zivilverfahren und auf die totale Exponierung von
rund CHF 90 Mio. aufgrund der durch die Konkursmasse C._, die E._
und die F._ geltend gemachten bzw. eingeklagten Schadenersatzansprüche,
abgesehen von weiteren möglichen Forderungen von Investoren. Weiter bringt sie
vor, dass die A._ AG als Revisionsstelle äusserst verwundbar sei. Finanzielle
Solidität, Kredit- und Vertrauenswürdigkeit seien Voraussetzungen für ihre Ge-
schäftstätigkeit und jene der A._ AG. Sie macht geltend, dass diese Risi-
koexponierung durch die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten stark be-
grenzt werden könnte. Sodann führe die Ungewissheit über die Versicherungs-
leistungen auch dazu, dass sie im Rahmen von Vergleichsverhandlungen einge-
schränkt sei, weil nicht mit der Übernahme der Entschädigung durch die Beklagte
zu rechnen sei (act. 1 Rz. 114, 116-119).
Weiter bringt die Klägerin vor, dass in Bezug auf künftige Rechtsschutzkosten und
Schadenersatzzahlungen an Drittansprecher derzeit keine Leistungsklage einge-
reicht werden könne, weil eine einigermassen zuverlässig abschätzbare oder be-
zifferbare Forderung noch fehle. Es sei durchaus möglich, dass die diversen Zivil-
prozesse noch Jahre dauern würden, mit ungewissem Ausgang. Deshalb sei
auch die Voraussetzung der Subsidiarität gegeben. So mache sie denn auch im
vorliegenden Verfahren jene Kosten mittels Leistungsklage geltend, welche aus-
gewiesen seien (act. 1 Rz. 122).
1.2.1.2. Die Beklagte beantragt in erster Linie, auf Ziffer 3 des klägerischen
Rechtsbegehrens sei nicht einzutreten. Sie verneint ein Feststellungsinteresse
der Klägerin. Ein Feststellungsinteresse eines Dritten genüge demgegenüber
nicht. Die Klägerin mache vorliegend ausschliesslich gestützt auf Art. 17 Abs. 2
VVG Versicherungsleistungen der A._ AG, aber keine eigenen geltend. Sie
habe mithin kein eigenes Feststellungsinteresse, da ihr jegliches finanzielle Inte-
resse fehle. Die Klägerin sei nicht eingeklagt worden und sie müsse keine Ab-
- 16 -
wehrkosten tragen oder Entschädigungen bezahlen. Vom Schadenfall sei aus-
schliesslich die A._ AG betroffen. Die Klägerin sei denn auch in keiner Art
und Weise in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Die Klägerin habe auch
nicht ausgeführt, weshalb die momentane Situation bzw. die von ihr behauptete
Ungewissheit für sie selber unzumutbar sei. Vorliegend sei allein auf ihre Unzu-
mutbarkeit abzustellen. Auch Art. 17 Abs. 2 VVG legitimiere die Klägerin nicht
zum vorliegenden Feststellungsbegehren. Diese Bestimmung beziehe sich aus-
schliesslich auf Leistungsklagen betreffend den Ersatzanspruch. Soweit es um
das Feststellungsinteresse der A._ AG gehe, hätte Letztere eine eigene
Feststellungsklage erheben müssen. Es sei entsprechend hier nur das Feststel-
lungsinteresse der Klägerin zu prüfen (act. 12 Ziff. 19 S. 48 f., Ziff. 21.1).
Weiter verneint die Beklagte selbst unter Berücksichtigung der Interessen der
A._ AG ein Feststellungsinteresse. Letztere sei schon seit Jahren mit Forde-
rungen von insgesamt bis zu CHF 95 Mio. konfrontiert, habe ihren Umsatz stei-
gern können, was gegen die Einschränkung der Bewegungsfreiheit spreche, und
habe trotz den – vermutungsweise – getätigten Rückstellungen für die künftigen
Abwehr- und Schadenersatzkosten und Verbuchung der bisherigen Abwehrkos-
ten über die laufenden Ausgaben im Geschäftsjahr 2011/2012 einen Gewinn von
CHF 4 Mio. verzeichnen können. Ferner sei nicht einzusehen, weshalb sich die
Ungewissheit verbessern sollte, wenn die Klägerin wüsste, dass die Beklagte von
den möglichen Schadenersatzklagen einen kleinen Teil von – wie die Klägerin
behauptet lediglich – weniger als CHF 16 Mio. zu tragen hätte. Entsprechend sei
die Unzumutbarkeit der Fortdauer der Ungewissheit wie auch die Einschränkung
der Bewegungsfreiheit sowohl in Bezug auf die Klägerin wie auch die A._ AG
zu verneinen (act. 26 Ziff. 21.1 S. 52 f.).
Sodann stehe der Klägerin betreffend die Abwehrkosten bereits jetzt die Leis-
tungsklage offen. Eine solche stehe der Klägerin auch für den Befreiungsan-
spruch zur Verfügung, sobald die Drittansprüche feststünden. Überdies werde die
Frage, ob die Beklagte die Abwehrkosten zu tragen habe, bereits im Rahmen der
Leistungsklage beantwortet (act. 12 Ziff. 20 S. 50).
- 17 -
Hinzu komme, dass im jetzigen Zeitpunkt noch keine begründeten Schadener-
satzansprüche Dritter bestünden, weshalb gerichtlich auch nicht festgestellt wer-
den könne, ob die Beklagte allenfalls zukünftig möglicherweise bestehende An-
sprüche werde entschädigen müssen. Um diese Frage beantworten zu können,
müssten alle Umstände des Schadenfalls und der Forderung des Dritten festste-
hen. Das Gericht könne diese Unsicherheit mittels Feststellungsklage nicht besei-
tigen. Es handle sich vorliegend um einen Schadenfall, der sich aus verschiede-
nen Komponenten zusammensetze. Die Frage, ob die Beklagte pauschal in je-
dem Fall und alles, was die Klägerin im Schadenfall C._ geltend mache, zu
bezahlen habe, könne noch gar nicht entschieden werden (act. 12 Ziff. 20 S. 51,
Ziff. 22). Die Beklagte bestreitet alsdann die klägerischen Ausführungen zur Ver-
wundbarkeit der A._ AG, zur Beeinträchtigung der Kredit- und Vertrauens-
würdigkeit sowie zur besonderen Exponiertheit der Klägerin und der A._ AG
zufolge Revisionsaufsicht. Auch wird die Einschränkung der Bewegungsfreiheit im
Rahmen von Vergleichsgesprächen bestritten. Die Klägerin und die A._ AG
seien finanziell genügend stark, um mit den ehemaligen Investoren Vergleichsge-
spräche zu führen (act. 12 Ziff. 21.3, 21.4).
Die Beklagte bringt zudem vor, die Feststellungsklage sei abzuweisen. Die Versi-
cherungsleistung stehe materiell dem Versicherten und nicht dem Versicherungs-
nehmer zu. Die Klägerin sei im Schadenfall C._ nicht involviert. Weil die Klä-
gerin vorliegend Versicherungsleistungen Dritter geltend mache, könne nicht ge-
nerell festgestellt werden, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin im Zusam-
menhang mit dem Schadenfall C._ leistungspflichtig bzw. haftbar sei. Die
Klägerin sei nicht leistungsberechtigt (act. 12 Ziff. 19 S. 49).
1.2.2. Rechtliche Grundlagen
1.2.2.1. Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche
Feststellung, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht
(Art. 88 ZPO). Nach der – auch unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung
weiterhin geltenden (Urteil des Bundesgerichts 4A_414/2014 vom 16. Januar
2015 E. 2.3 m.w.H.; statt vieler: OBERHAMMER, in: Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Kurzkommentar, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1
- 18 -
zu Art. 88 ZPO m.w.H.) – bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Feststel-
lungsklage zulässig, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein schutz-
würdiges Interesse hat. Das Feststellungsinteresse kann rechtlicher oder auch
tatsächlicher Natur sein, muss aber in jedem Fall erheblich sein. Ein solches
Feststellungsinteresse liegt namentlich vor, wenn die Rechtsbeziehungen der
Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung
behoben werden kann. Dabei genügt jedoch nicht jede Ungewissheit. Erforderlich
ist, dass die Fortdauer der Ungewissheit der klagenden Partei nicht mehr zuge-
mutet werden darf, weil sie dadurch in ihrer Bewegungsfreiheit behindert wird. Ein
Feststellungsinteresse fehlt in der Regel dann, wenn eine Leistungsklage zur Ver-
fügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann. Allerdings ist
die Feststellungklage nicht schlechthin als der Leistungsklage nachgehend zu be-
trachten. Ein selbständiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung kann sich
auch bei Möglichkeit der Leistungsklage ergeben, nämlich wenn es darum geht,
nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde
liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen zukünftige Abwicklung ein für al-
lemal feststellen zu lassen, um widersprüchliche Urteile zu vermeiden (vgl. zum
Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 3.1
m.w.H.; zur Frage des Feststellungsinteresses bei Möglichkeit der Leistungsklage
ausserdem: Urteil des Bundesgerichts 4C.64/2004 vom 7. Juni 2004 E. 3 m.w.H.
BGE 99 II 172 E. 2). Beruht hingegen der Klagegrund auf einem nicht abge-
schlossenen Sachverhalt, kann ein Anspruch nicht ein für allemal festgestellt wer-
den. Diesfalls wäre ein Feststellungsinteresse zu verneinen (zit. Urteil 4C.64/2004
E. 3).
1.2.2.2. Die Sachlegitimation der Parteien betreffend eine Feststellungsklage ist
nicht aus jenem Recht oder Rechtsverhältnis abzuleiten, welches den Gegen-
stand der Feststellungsklage bildet. Sachlegitimiert sind vielmehr jene Parteien,
zwischen denen ein ausreichendes Feststellungsinteresse besteht (OBERHAMMER,
a.a.O., N. 3 zu Art. 88 ZPO; WEBER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013,
N. 4 zu Art. 88 ZPO). Zur Wahrung fremder Interessen steht die Feststellungklage
indes nicht zur Verfügung. Eine Feststellungsklage im Interesse Dritter ist mithin
(grundsätzlich) unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 4A_530/2007 vom 14. Mai
- 19 -
2008 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 4C.290/2001 vom 8. November 2002
E. 1.3; OBERHAMMER, a.a.O., N. 8, 12 zu Art. 88 ZPO). Davon ausgenommen sind
einzig die Fälle der Stellvertretung und der Prozessstandschaft, welche zulässige
Interessenswahrungen durch Dritte darstellen (FLAVIA WEBER, Die Feststellungs-
klage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, S. 77 f.). Dies leuch-
tet gerade hinsichtlich der Prozessstandschaft ein. Liegt eine solche vor, ist nicht
die (angeblich) materiell berechtigte Person, sondern eine Drittperson berechtigt,
den in Frage stehenden Anspruch – aufgrund einer speziellen Gesetzesvorschrift
– in eigenem Namen geltend zu machen; so beispielsweise der Willensvollstre-
cker oder Erbschaftsverwalter (SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. Aufl. 2012, S. 55 N 192). Würde in diesen Konstellationen das Feststellungsin-
teresse ausschliesslich basierend auf den klägerischen Interessen geprüft, wäre
ein solches in den meisten Konstellationen zu verneinen, dürften die ein fremdes
Recht Wahrenden doch in seltenen Fällen ein eigenes erhebliches Feststellungs-
interesse gegenüber der beklagten Partei aufweisen. In diesen Konstellationen ist
somit die Berufung auf fremde Interessen zuzulassen, ansonsten die Inhaber sol-
cher Rechte benachteiligt würden. Dies gilt insbesondere dort, wo die eigentlich
materiell Berechtigten selbst über kein Klagerecht verfügen.
1.2.2.3. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gut-
heissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Bei Feststel-
lungsklagen ist das Rechtsverhältnis oder das ihm entspringende Recht, das fest-
gestellt werden soll, genau zu umschreiben. Wenn ein Rechtsbegehren indes un-
klar oder unbestimmt ist, ist es mangelhaft. Wird der Mangel nicht behoben (oder
kann dieser nicht mehr behoben werden), ist das Rechtsbegehren unzulässig und
auf die Klage ist nicht einzutreten. Grundsätzlich kann ein unzulängliches Rechts-
begehren durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von Art. 56 ZPO
geklärt werden (WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 18, 20
zu Art. 221 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2012, N. 8, 13, 15 zu Art. 221 ZPO; PAHUD, in: Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.] 2011, N. 6 f. zu Art. 221 ZPO).
Aufgrund der neueren Praxis des Bundesgerichts, wonach bei anwaltlich vertrete-
nen Parteien mit Bezug auf die Ausübung der richterlichen Fragepflicht Zurückhal-
- 20 -
tung geboten ist, da es (wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat) nicht
Sache des Richters ist, prozessuale Fehler und Nachlässigkeiten der Parteien
auszugleichen (vgl. dazu zitierte Praxis des Bundesgerichts in Ziff. 2.1.4 hernach),
ist nur der rechtsunkundigen bzw. anwaltlich nicht vertretenen Partei Gelegenheit
zur Verbesserung durch Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht zu geben (so
auch WILLISEGGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 221 ZPO). Unklare Rechtsbegehren sind
nach Treu und Glauben, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begrün-
dung, auszulegen (zit. Urteil 4A_551/2008 E. 2.2; LEUENBERGER, in: Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 38 zu Art. 221 ZPO).
1.2.3. Würdigung
1.2.3.1. Zunächst stellt sich die Frage, ob sich die Klägerin zur Begründung des
Feststellungsinteresses auf die Interessen der A._ AG berufen kann oder ob
ausschliesslich auf ihre eigenen Interessen abzustellen ist. In dieser Hinsicht ist
präzisierend festzuhalten, dass es vorliegend nicht um die Feststellung eines
Rechts oder Rechtsverhältnisses einer Prozesspartei mit einem Dritten oder zwi-
schen Dritten geht. Vielmehr verlangt die Klägerin die Feststellung der Leistungs-
pflicht der Beklagten ihr gegenüber. Die Anspruchsberechtigung der A._ AG
mag dabei – zumindest vorfrageweise – eine Rolle spielen, bildet jedoch nicht
Gegenstand des Feststellungsbegehrens.
Folgt man der herrschenden Lehre zu den Rechtsfolgen von Art. 17 Abs. 2 VVG,
dann ist zwischen dem materiellen Anspruch und dessen Geltendmachung zu un-
terscheiden. Während der materielle Anspruch stets dem Versicherten zusteht, ist
der Versicherungsnehmer unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG
berechtigt, den Ersatzanspruch in eigenem Namen geltend zu machen und Leis-
tung an sich selbst zu verlangen. Diese Rechtsfigur entspricht weitgehend jener
der Prozessstandschaft (vgl. Ziff. 1.2.2.2 hiervor), mit der Ausnahme, dass – ge-
mäss herrschender Lehre – der Versicherte auch unter den Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 2 VVG weiterhin berechtigt bleibt, beim Versicherer die Versiche-
rungsleistungen geltend zu machen (vgl. dazu zur Aktivlegitimation der Klägerin
gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG nachfolgend Ziff. 4). Dennoch ist in der vorliegend
- 21 -
besonderen Konstellation – nicht zuletzt aus prozessökonomischen Überlegungen
– die Berufung auf die Interessen der A._ AG zuzulassen. Denn anders als
bei der Feststellung von Rechtsbeziehungen mit und zwischen Dritten oder in je-
nen Fällen, wo das Bundesgericht die Berufung auf Drittinteressen als unzulässig
erachtete, ist die Klägerin im vorliegenden Fall legitimiert, eine künftige sich auf
ein allfälliges gutheissendes Feststellungsurteil stützende Leistungsklage gegen-
über der Beklagten durchzusetzen. In diesem Verhältnis entfaltet zufolge Partei-
identität ein Feststellungsurteil materielle Rechtskraft. Die Klägerin kann also die
Rechte der A._ AG umfassend wahren. Somit hat die folgende Interessens-
prüfung unter Berücksichtigung (auch) der Interessen der A._ AG zu erfol-
gen.
1.2.3.2. Auch wenn – wie die Beklagte zu Recht vorbringt – im Rahmen der Prü-
fung der klägerischen Leistungsbegehren eine auf dem Grund- und Exzedenten-
vertrag basierende Leistungspflicht der Beklagten beurteilt wird, so schliesst dies
im Lichte der obigen Rechtsprechung zum Feststellungsinteresse nicht aus, dass
die Klägerin bzw. die A._ AG im Grundsatz ein schutzwürdiges Interesse da-
ran haben können, über eine allfällige Gutheissung ihrer Leistungsklage hinaus
auch Klärung darüber zu erlangen, ob bzw. dass die Beklagte für künftige im Zu-
sammenhang mit dem "Schadenfall C._" erwachsende Rechtsschutzkosten
oder Drittansprüche gemäss Grund- und Exzedentenvertrag leistungspflichtig ist.
Ein solcher Effekt kann – entgegen den beklagtischen Behauptungen – über eine
blosse Leistungsklage gerade nicht erreicht werden, da die Rechtskraft eines Ur-
teils sich weder auf die Feststellung von Tatsachen noch auf die Beurteilung von
Rechtsfragen bezieht, welche dem Entscheid zugrunde liegen (BGE 99 II 172
E. 2). In dieser Hinsicht ist somit ein Feststellungsinteresse zu bejahen. Da die
Beklagte sich unter Berufung auf die Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5
und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag weigert, Leistungen aus dem Grund- und Exzeden-
tenvertrag zu erbringen, ist auch die Voraussetzung der Ungewissheit gegeben.
Angesichts der beträchtlichen Beträge, welche im derzeitigen Zeitpunkt allein
schon von der Konkursmasse C._, der E._ und der F._ gegenüber
der A._ AG geltend gemacht wurden und welche die Versicherungssumme
von USD 25 Mio. übersteigen, ist auch die Voraussetzung der Unzumutbarkeit der
- 22 -
Fortdauer der Ungewissheit eigentlich zu bejahen. Somit ist auch in dieser Hin-
sicht ein Feststellungsinteresse grundsätzlich gegeben.
1.2.3.3. Indes ist ein Feststellunginteresse vorliegend deshalb zu verneinen, da
die Feststellungsklage auf einem nicht abgeschlossenen Sachverhalt basiert, was
einer Beurteilung der Leistungspflicht der Beklagten entgegensteht. Derzeit steht
zwar die Haftpflicht der A._ AG in Bezug auf die von der Konkursmasse
C._, der E._ und der F._ erhobenen Schadenersatzforderungen im
Raum. Sie wurde – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 39 Ziff. 54.3 S. 135)
– allerdings noch nicht gerichtlich festgestellt. Insofern kann auch nicht beurteilt
werden, ob es sich dabei um eine Haftpflicht für Schäden handelt, welche eine
Deckung (insbesondere) im Sinne der Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5
und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag ausschliessen würden. So ist derzeit unklar, ob
und aufgrund welcher Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit
der Revisionstätigkeit der A._ AG für die C._ ein Schadenersatzan-
spruch gegenüber der A._ AG in welchem Umfang gutgeheissen werden
wird. Weiter ist zu beachten, dass – zumindest für den Befreiungsanspruch – das
Bestehen einer Schadenersatzverpflichtung eines Versicherten, mithin der
A._ AG, Leistungsvoraussetzung für den Befreiungsanspruch bildet (vgl.
auch Ziffer 8.1 Grundvertrag und zum Inhalt des Befreiungsanspruchs Ziff. 5.2.2,
8.2.2 hernach). Daraus erhellt, dass in dieser Hinsicht derzeit die Grundlagen zur
Beurteilung einer Leistungspflicht gänzlich fehlen. Hinzu kommt, dass gemäss
klägerischen Ausführungen weitere Ansprüche von Investoren der C._ SA
möglich sind (act. 1 Rz. 114), die vorliegend ebenfalls noch nicht beurteilt werden
können. Aus diesen Gründen kann die Leistungspflicht der Beklagten nicht ab-
schliessend festgestellt werden, weshalb sich nach dem Gesagten die vorliegen-
de Feststellungsklage denn auch nicht als geeignet erweist, die von der Klägerin
geltend gemachte Unsicherheit bezüglich ihres Leistungsanspruchs gegenüber
der Beklagten zu beseitigen.
Dies gilt selbst dann, wenn in Bezug auf Rechtsschutzleistungen des Versicherers
bei strittiger Deckung von einer Vorschusspflicht des Versicherers, sprich der Be-
klagten, ausgegangen würde (vgl. dazu nachstehend unter Ziff. 9.4). So könnte
- 23 -
lediglich eine einstweilige Ersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf die Rechts-
schutzkosten festgestellt werden, was die Rückforderung bei feststehender nicht
gegebener Deckung nicht ausschliessen dürfte. Daraus ergeht, dass eine ab-
schliessende Beseitigung der Ungewissheit auch unter diesem Aspekt nicht mög-
lich und damit ein Feststellungsinteresse zu verneinen ist.
Schliesslich gilt zu berücksichtigen, dass selbst wenn (überhaupt) ein Feststel-
lungsinteresse betreffend den Rechtsschutzanspruch bejaht werden könnte, die
Voraussetzung der Unzumutbarkeit angesichts der von der Klägerin ins Feld ge-
führten (konsolidierten) Eigenmittel von CHF 55 Mio. (act. 1 Rz. 116), aber auch
aufgrund der Zugehörigkeit der A._ AG und der Klägerin zu einer weltweiten
Unternehmensgruppe entfallen dürfte. So ist nach eigenen Aussagen der Klägerin
von weiteren Abwehrkosten im Umfang von CHF 1 Mio. zu rechnen. Nach dem
Gesagten erscheint eine Beeinträchtigung der A._ AG sowie der Klägerin
durch drohende Rechtsschutzkosten im besagten Umfang ausgeschlossen (vgl.
auch ZR 93 [1994] Nr. 23 S. 95). Auch dies spricht gegen ein Feststellungsinte-
resse der Klägerin bzw. der A._ AG.
1.2.3.4. Zudem erweist sich das Feststellungsbegehren der Klägerin als zu unbe-
stimmt. So verlangt sie ganz allgemein die Feststellung, dass die Beklagte aus
dem Grund- und Exzedentenvertrag "für den Schadenfall C._" leistungs-
pflichtig sei. Zunächst bleibt offen, was die Klägerin mit "für den Schadenfall
C._" meint. Sie verwendet diesen Begriff an mehreren Stellen ihrer Rechts-
schriften (vgl. bspw. act. 1 Rz. 28, 48; act. 26 Rz. 24, 31, 48 f., 55, 58, 66, 76,
117 f., 120, 161, 232), ohne dessen Bedeutung näher darzutun. Aus dem Zu-
sammenhang seiner Verwendung lässt sich jedoch schliessen, dass die Klägerin
den Begriff und ihr Feststellungsbegehren umfassend versteht und damit sämtli-
che den Versicherten möglicherweise inskünftig aus der Revisionstätigkeit für die
C._ SA entstehenden Abwehrkosten bzw. Haftpflichtverpflichtungen meint.
Eine andere Bedeutung misst auch die Beklagte dem Begriff nicht zu (vgl. act. 39
Ziff. 5). Eine Eingrenzung des klägerischen Feststellungsanspruchs geht denn
auch nicht eindeutig aus ihrer diesbezüglichen Begründung hervor (act. 1 Rz.
106-125; act. 26 Rz. 201-222). Vielmehr ergibt sich daraus, wie erwähnt, dass sie
- 24 -
nebst den Schadenersatzansprüchen der Konkursmasse C._, der E._
und der F._ Forderungen von weiteren Investoren der C._ SA für mög-
lich hält (act. 1 Rz. 114). Da sich die Leistungspflicht der Beklagten bzw. die Ver-
sicherungsdeckung – trotz Vorliegen eines Serienschadens im Sinne von Ziffer
1.5.5 Grundvertrag – nach dem einzelnen Schaden und den diesbezüglichen Um-
ständen im Einzelfall beurteilt, ist eine generelle Bejahung der beklagtischen Leis-
tungspflicht, wie sie die Klägerin begehrt, nicht möglich. Dies wird bereits daraus
klar, dass die von der Beklagten angerufenen Deckungsausschlüsse an den Um-
ständen des Schadeneintritts anknüpfen, mithin verhaltensbezogen sind (vgl. Zif-
fer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag). Sodann ist es nicht Aufgabe des Ge-
richts, die Begründung einer Partei nach einem möglichen zulässigen Feststel-
lungsumfang zu durchforsten und abzuwägen, ob ein Feststellungsbegehren im
zulässigen Umfang bzw. mit zulässigem Inhalt von der betreffenden Partei gewollt
sein könnte. Liefert die Begründung keine eindeutigen Hinweise, ist das Gericht
an den Wortlaut des Rechtsbegehrens gebunden. Da die Klägerin anwaltlich ver-
treten ist, ist ihr nach dem Gesagten eine Verbesserung des Rechtsbegehrens
verwehrt.
1.2.4. Fazit
Auf das Feststellungsbegehren (Ziffer 3 des klägerischen Rechtsbegehrens) ist
mangels Feststellungsinteresses sowie zufolge unbestimmten Rechtsbegehrens
nicht einzutreten.
1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen
Nachdem die Klägerin sämtliche Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet hat (vgl.
lit. B.b) und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das
Leistungsbegehren (Ziffer 1 und 2 des Rechtsbegehrens) einzutreten (vgl. Art. 59
ZPO).
- 25 -
2. Vorbemerkungen
Da das rechtsgenügliche Behaupten und Bestreiten und damit auch die Beweis-
last wiederholt Basis der nachfolgenden Würdigungen bilden wird, rechtfertigt es
sich, die diesbezüglichen rechtlichen Grundlagen bereits an dieser Stelle darzule-
gen.
2.1. Zur Behauptungs-, Substanziierungs- und Bestreitungslast
2.1.1. Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei
überbunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist
(Urteile des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.1; 4C.166/2006
vom 25. August 2006 E. 3). Die Behauptungslast verlangt, dass eine Partei dieje-
nigen Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Aus
den entsprechenden Behauptungen sollen sich mithin die Tatbestandsmerkmale
der anwendbaren Rechtsnormen ergeben. Die Tatsachenbehauptungen müssen
in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden. Tatsachen, die sich lediglich aus ei-
ner Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht im Anwendungsbe-
reich der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen
Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung,
dass die eingereichten Akten als integrierender Bestandteil der Rechtsschrift gel-
ten, wird der Behauptungslast grundsätzlich nicht Genüge getan (Urteil des Bun-
desgerichts 4C.351/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a; Urteil des Bundesgerichts
4C.304/2000 vom 9. Mai 2001 E. 2; WILLISEGGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 221 ZPO).
Ein Aktenstück kann aber ausnahmsweise dann Teil einer Parteibehauptung sein,
wenn in der Rechtsschrift klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher
Teil eines Aktenstücks Teil der Behauptung sein soll (SUTTER-SOMM/VON ARX, in:
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 31 zu
Art. 55 ZPO mit Hinweis auf ZR 97 [1998] Nr. 87 S. 208 f.).
Die Substanziierungslast verlangt, dass die erforderlichen Tatsachenbehauptun-
gen überdies konkret und bestimmt vorgebracht werden (WILLISEGGER, a.a.O.,
N. 29 zu Art. 221 ZPO). Dabei bestimmt das materielle Bundesrecht, wie weit ein
- 26 -
Sachverhalt inhaltlich zu substanziieren ist, damit er unter die massgeblichen
Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Die jeweiligen
Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich damit ei-
nerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits
aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Eine Tatsachenbehauptung
braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt (in einem ersten Schritt),
wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Wei-
se in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Tatsachen-
behauptungen müssen immerhin so konkret formuliert sein, dass ein substanziier-
tes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Be-
streitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungs-
belasteten Partei, kann diese – um ihrer Substanziierungslast zu genügen – ge-
zwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht (mehr) nur in den Grundzü-
gen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abge-
nommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 2.b; Urteil des Bundesgerichts
4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.1 f.; Urteil des
Bundesgerichts vom 4A_438/2010 vom 15. November 2010 E. 3.4.2.1; je
m.w.H.). Eine Partei kann sich mithin nicht mit allgemeinen Behauptungen be-
gnügen, in der Meinung die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich
aus dem Beweisverfahren ergeben. Die Durchführung eines solchen setzt viel-
mehr entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus (Urteile des Bun-
desgerichts 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; 4P.241/2004 vom
22. März 2005 E. 4; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 113 ZPO/ZH).
2.1.2. Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Bestreitungen müs-
sen sich auf konkrete Behauptungen des Prozessgegners beziehen. Diese müs-
sen detailliert und im Einzelnen, d.h. Punkt für Punkt, bestritten werden. Das aus-
drückliche Bestreiten der einzelnen Tatsachenbehauptungen ist nur dann nicht
notwendig, wenn sie durch die eigene Sachdarstellung widerlegt wird. Die nicht
behauptungsbelastete Partei kann sich auf eine formale Bestreitung beschränken,
weil es ihr nicht obliegt, die erforderlichen Tatsachen in den Prozess einzuführen
oder richtigzustellen. Sie hat in ihrem Äusserungsverhalten aber mindestens zum
- 27 -
Ausdruck zu bringen, dass und welche Tatsache sie bestreitet. Ein begründetes
Bestreiten im Sinne einer Erklärung, weshalb eine Bestreitung erfolgt, ist hinge-
gen (grundsätzlich) nicht vorausgesetzt. Die Substanziierungslast im Rahmen des
Bestreitens verlangt, dass die Bestreitung (zumindest) so konkret zu halten ist,
dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des (behaup-
tungsbelasteten) Prozessgegners damit bestritten werden sollen (WILLISEGGER,
a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 222 ZPO). Im Übrigen ist für das Ausmass der im Einzelfall
erforderlichen Substanziierung des Bestreitens auf die Einlässlichkeit der Sach-
darstellung der behauptungsbelasteten Partei abzustellen und überdies zu prüfen,
inwieweit der bestreitenden Partei eine substanziierte Bestreitung überhaupt zu-
zumuten ist (zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts
4C.231/2006 vom 18. Dezember 2006 E. 3.2). Gegenüber spezifischen und de-
taillierten Behauptungen genügt eine allgemeine Bestreitung nicht. Vielmehr kann
erwartet werden, dass sich die Gegenpartei im Einzelnen dazu äusserte, wenn sie
damit nicht einverstanden wäre. Dies gilt insbesondere dann, wenn die betreffen-
de Partei einen bestimmten Punkt (der Gegenpartei) aufgreift, dazu eine eigene
Darstellung abgibt und alle andern Punkte mit Stillschweigen übergeht. In einem
solchen Fall verliert die Bestreitung als blosse Floskel ihre Bedeutung und es ist
davon auszugehen, dass die Sachverhaltsdarstellung überall dort unbestritten ist,
wo sie nicht ausdrücklich bestritten wird oder mit einer eigenen Sachdarstellung
im Widerspruch steht (ZR 89 [1990] Nr. 50, S. 96).
2.1.3. Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsa-
chen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessu-
ale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht
auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellen wird. Bezüglich unsubstanziiert
vorgetragener Sachverhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht
substanziiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichge-
stellt. Liegt demgegenüber keine genügende Bestreitung vor, so gilt eine Tatsa-
che als unbestritten (zit. Urteil 4C.231/2006 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts
4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 5P.210/2005
vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; WILLISEGGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 222 ZPO).
- 28 -
2.1.4. Eine richterliche Fragepflicht besteht nach neuerer bundesgerichtlichen
Rechtsprechung primär bei nicht anwaltlich vertretenen Personen. Im Allgemei-
nen sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der richterlichen Frage-
pflicht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime enge Grenzen gesetzt.
Gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien ist, wie das Bundesgericht neuerdings
mehrfach betont hat, Zurückhaltung geboten. Etwas anderes würde auch gegen
den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien sowie die Überlegung, dass
angesichts des Grundsatzes der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime den Par-
teien selbst die Verantwortung für korrektes, sorgfältiges und substanziiertes Vor-
bringen nicht abgenommen werden kann, verstossen. Das Bundesgericht hat
mehrfach festgehalten, dass es jedenfalls nicht Sache des Richters ist, gerade
auch bei anwaltlich vertretenen Parteien nicht, prozessuale Fehler bzw. Nachläs-
sigkeiten auszugleichen (Urteile des Bundesgerichts 4A_73/2014 vom 19. Juni
2014 E. 6.3.1.2; 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.2; 4D_57/2013 vom
2. Dezember 2013 E. 3.2; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.5.2;
4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.4 und 5.5; 4A_330/2010 vom 9. August 2010
E. 2.2). Sollten sich die Vorbringen der Parteien als nicht genügend substanziiert
erweisen, ist somit alleine auf das mangelhafte Parteivorbringen abzustellen und
anzunehmen, die betreffende Partei sei zur genügenden Substanziierung nicht
imstande. Inwieweit dies vorliegend der Fall ist, ergibt sich aus den nachfolgen-
den Erwägungen.
2.2. Beweislastverteilung im Versicherungsrecht
2.2.1. Nachdem sich die Behauptungslast nach der Beweislast richtet, ist diese
nachfolgend im Bezug auf die Leistungspflicht im Versicherungsvertrag kurz dar-
zulegen.
2.2.2. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz nichts anders bestimmt, derjenige
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte
ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die
rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen
bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen
- 29 -
Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel gilt auch im Be-
reich des Versicherungsvertrags. Demnach hat der Anspruchsberechtigte, d.h.
der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte, die Tatsa-
chen zur Begründung des Versicherungsanspruchs zu beweisen; namentlich das
Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und
den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast
für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leis-
tung berechtigen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
2.2.3. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben somit im Streit um vertragli-
che Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu
erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen
Verfahren gegenüberstehen. Aus der Beweislosigkeit beim einen Thema, darf da-
bei nicht ohne Weiteres auf den Beweis beim anderen Thema geschlossen wer-
den. Für den Eintritt des Versicherungsfalls ist das Beweismass auf die überwie-
gende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 130 III 321 E. 3.1).
3. Hintergrund / unbestrittener Sachverhalt
3.1. Die Klägerin und die Beklagte schlossen mit Datum vom 11. April 2002
zwei Versicherungsverträge ab, nämlich den Grundvertrag "B._ ... Haft-
pflichtversicherung" Nr. 1 (act. 3/1) und den Exzedentenvertrag "B._ ... Haft-
pflichtversicherung" Nr. 2 (act. 3/2). Sie haben beide eine Laufzeit vom 1. Juli
2002 bis 30. Juni 2005 sowie eine Versicherungssumme von USD 10 Mio. pro
Jahr und Schadenereignis (act. 1 Rz. 1; act. 3/1-2). Reicht die Versicherungs-
summe des Grundvertrags für die Deckung des Schadenereignisses nicht aus,
kommt die Versicherungssumme aus dem Exzedentenvertrag zum Tragen (act. 1
Rz. 36 f.; act. 12 Ziff. 8.3; act. 3/1 Ziff. 2.1 f.; act. 3/2 Ziff. 2.1). Ziffer 5.1 Grundver-
trag umschreibt die versicherte Tätigkeit wie folgt (act. 1 Rz. 21; act. 12 Ziff. 6.4):
- 30 -
" Die Versicherung erstreckt sich auf die gesetzliche Haftpflicht für
 Personenschäden,
 Sachschäden,
 reinen Vermögensschäden und
 Schadenverhütungskosten bei unfallmässigen 
aus sämtlichen Tätigkeiten einer Wirtschaftsprüfungs- und  einschliesslich der Prüfung von Banken und , bankenähnliche Finanzgesellschaften und Anlagefonds. [...]"
3.2. Die A._ AG mit Sitz in Basel ist eine 100%-Tochtergesellschaft der
Klägerin. D._ war Angestellter der A._ AG. Er war für die Zweignieder-
lassung der A._ AG in Lugano tätig. Über diese Zweigniederlassung in
Lugano fungierte die A._ AG ab 16. Februar 1999 als statutarische Revisi-
onsstelle der C._ SA (nachfolgend: "C._"), einer Vermögensverwal-
tungsgesellschaft mit Sitz in Lugano (act. 1 Rz. 15, 17; act. 12 Ziff. 6.1 f.). Am
4. Juli 2000 erteilte die Eidgenössische Bankenkommission (nachfolgend: "EBK")
der C._ die Effektenhändlerbewilligung. Die A._ AG war fortan (auch)
als banken- bzw. börsengesetzliche Revisionsstelle der C._ tätig (act. 1
Rz. 15; act. 12 Ziff. 6.1, 32.1 f.; act. 26 Rz. 271). D._ war verantwortlicher
bzw. leitender Revisor im Mandat C._ und wurde im Jahr 2000 zum Partner
der A._ AG ernannt. Er war für die A._ AG kollektivzeichnungsberechtigt
zu zweien, aber nicht Mitglied des Verwaltungsrats der Klägerin oder der A._
AG. Er war nie Sitzleiter der Zweigniederlassung Lugano und war für diese nie im
Handelsregister eingetragen (act. 1 Rz. 18, 162; act. 12 Ziff. 6.3; act. 26 Rz. 33,
35; act. 39 Ziff. 16.1 S. 25).
3.3. Mit Schreiben vom 22. Mai 2003 (act. 13/7) wandte sich G._, ein In-
vestor der C._, betreffend die C._ an H._, dem "Chairman" von
A._ LLP in New York. In diesem Schreiben wurde die Revisionstätigkeit der
A._ AG kritisiert. Das Schreiben ging in Kopie an die A._ AG
(act. 12 Ziff. 6.5.3; act. 26 Rz. 49, 52 f.). Am 23. Juli 2003 wurde die A._ AG
mit der Verfassung eines ausserordentlichen Berichts betreffend die C._
- 31 -
durch die EBK beauftragt, welchen die A._ AG mit Datum vom 3. Oktober
2003 verfasste (act. 12 Ziff. 32.5; act. 26 Rz. 278; act. 13/19/8). Am 18. Juni 2004
bestimmte die EBK die I._ AG (nachfolgend: "I._") zur ausserordentli-
chen Revisorin, welche am 23. Juni 2004 einen vorläufigen Bericht verfasste
(act. 13/19/10). In der Folge erteilte die EBK der I._ am 1. Juli 2004 den Auf-
trag, die Vorkommnisse weiter und detaillierter zu untersuchen und setzte sie als
Untersuchungsbeauftragte ein. Das Ergebnis dieser Untersuchung hielt die
I._ in ihrem Bericht vom 9. August 2004 (act. 13/12) fest (act. 1 Rz. 63;
act. 12 Ziff. 9.14, 32.6; act. 26 Rz. 280 f.).
3.4. Mit Schreiben vom 8. Juli 2004 wandte sich Rechtsanwalt J._ im Auf-
trag seines Klienten, G._, betreffend die Revisionstätigkeit in Sachen
C._ an K._, A._ Global Ltd., London (act. 3/15). Darin machte er
einen Schaden von USD 5 Mio. geltend und drohte für den Nicht-einigungsfall
rechtliche Schritte an (act. 1 Rz. 25 f.; act. 12 Ziff. 6.5). Mit Schreiben vom 21. Juli
2004 meldete die A._ AG der Beklagten den Eintritt des Schadenfalls
(act. 3/17). In der Folge eröffnete die Beklagte den Schadenfall unter der Nummer
..., was sie der A._ AG mit Schreiben vom 30. Juli 2004 (act. 13/10) mitteilte
(act. 1 Rz. 40; act. 12 Ziff. 6.5.5; act. 26 Rz. 49-60).
3.5. Aufgrund des Berichts der I._ vom 9. August 2004 entschied die EBK,
der C._ die Bewilligung als Effektenhändlerin zu entziehen. Am 19. August
2004 wurde von der EBK der Konkurs über die C._ eröffnet. I._ wurde
zur Konkursverwalterin ernannt (act. 1 Rz. 15; act. 12 Ziff. 6.1, 32.7, 37.1; act. 26
Rz. 282 f., 292-297). Sodann wurde gegen die ehemaligen Verwaltungsräte und
die Geschäftsleitung der C._ ein Strafverfahren als Beschuldigte ("impu-
tato/accusato") eröffnet. D._ wurde in diesem Rahmen am 25. August 2004,
am 20. November 2006 und am 27. November 2006 als Auskunftsperson ("indi-
ziato") befragt. Ein Strafverfahren gegen D._ wurde nie eröffnet (act. 1
Rz. 17, 50; act. 12 Ziff. 6.2, 9.8, 9.13 S. 27; act. 26 Rz. 99; act. 39 Ziff. 31.2).
3.6. Im September 2004 wurde alsdann von der EBK ein Verwaltungsverfahren
gegen die A._ AG und D._ eröffnet (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2). Die-
ses fand mit Verfügung vom 23. Februar 2005 (act. 13/1, act. 13/21) seinen Ab-
- 32 -
schluss. Die Verfügung ist am 27. März 2005 in Rechtskraft erwachsen (act. 26
Rz. 22 Fn. 1; act. 39 Ziff. 13.3). Die EBK verfügte u.a. was folgt: Sie stellte im
Entscheiddispositiv fest, dass die A._ AG bei der Revision 2003 der C._
nicht mit genügender Sorgfalt gehandelt habe, sowohl bezüglich der Ausführung
als auch bezüglich der Überwachung der ausgeführten Arbeiten (Ziffer 1 des Dis-
positivs). Sie verfügte unter Androhung des Entzugs der Lizenz als bankengesetz-
liche Revisionsstelle, dass die A._ AG verpflichtet werde, dafür zu sorgen,
dass genügend personelle, technische und sprachliche Qualifikationen vorliegen,
um in Zukunft als bankengesetzliche Revisionsstelle am Markt aufzutreten (Ziffer
2 des Dispositivs). Sodann wurde der A._ AG verboten, D._ weiterhin
als verantwortlichen Revisor im Zusammenhang mit Banken und ähnlichen Ge-
sellschaften zu beschäftigen (Ziffer 4 des Dispositivs; act. 12 Ziff. 11.2 S. 37;
act. 26 Rz. 144).
3.7. Am 18. Dezember 2009 reichte die Konkursmasse C._ eine Verant-
wortlichkeitsklage aus Revisionshaftung (Art. 755 OR) gegen die A._ AG ein,
womit sie – im Sinne einer Teilklage – CHF 10 Mio. eines von ihr mit CHF 65 Mio.
bezifferten Gesamtschadens geltend macht (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2 S. 12).
3.8. Im Juli 2012 leiteten alsdann zwei Gläubiger bzw. Investoren der C._
Schlichtungsgesuche bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt
im Hinblick auf Zivilklagen gegen die A._ AG ein. Die E._ klagte auf
rund USD 15 Mio. Die F._ machte eine Forderung von rund USD 10 Mio. gel-
tend. Sie stützen ihre Klagen auf die – gemäss ihrer Auffassung – unsorgfältige
Revision durch die A._ AG und machen Schadenersatz für Investitionen,
Zinsen und Kosten geltend, wobei sie sich auf verschiedene Haftungstatbestände
(u.a. Vertrauenshaftung) berufen. Am 18. Dezember 2012 wurde der E._ und
der F._ die Klagebewilligung erteilt (act. 1 Ziff. 56-58; act. 12 Ziff. 9.12).
3.9. Am 1. Oktober 2012 erging – nachdem, wie erwähnt, gegen D._ gar
nie eine Strafuntersuchung als Beschuldigter ("imputato") eröffnet worden war –
eine Einstellungsverfügung (Il Procuratore Pubblico della Republica e Cantone Ti-
cino; act. 3/44), worin das (gar nie gegen ihn eröffnete) Verfahren eingestellt wur-
de und D._ erstmals als "imputato", also Beschuldigter, bezeichnet wurde.
- 33 -
Letztere ist mangels Anfechtung am 15. November 2012 in Rechtskraft erwach-
sen (act. 1 Rz. 59, 61; act. 12 Ziff. 9.13; act. 26 Rz. 18; act. 39 Ziff. 12.1).
3.10. Am 14. Dezember 2012 wurde das Urteil des Strafgerichts in Lugano über
die Organe der C._ eröffnet. L._, Vizepräsident der Verwaltungsrates,
wurde wegen Misswirtschaft, wiederholter qualifizierter Veruntreuung, Betrugs,
qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung und wiederholter Urkundenfäl-
schung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt.
M._, Delegierter des Verwaltungsrates, wurde wegen gewerbsmässigen Be-
trugs und wiederholter Urkundenfälschung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe
von dreieinhalb Jahren bestraft. N._, Präsident des Verwaltungsrates, wurde
wegen Misswirtschaft und qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung zu einer
bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und O._, stellvertretender Direktor,
wurde wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug und wiederholter Ur-
kundenfälschung mit einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt
(act. 1 Rz. 64; act. 12 Ziff. 9.15).
3.11. Die E._ reichte mit Eingabe vom 17. April 2013 eine Klage gegen die
A._ AG in Basel ein, mit welcher sie USD 15 Mio. zuzüglich 5% Zins geltend
macht, unter Nachklagevorbehalt in der Höhe von CHF 769'944.– (act. 12
Ziff. 38.1; act. 26 Rz. 176; act. 39 Ziff. 46.5 S. 114; act. 13/18). Die F._ hat im
Juli 2013 gegen die A._ AG einen Zahlungsbefehl im Umfang von
CHF 9'454'300.– erwirkt (act. 26 Rz. 98, 214; act. 39 Ziff. 30, 56). Am 9. Oktober
2013 hat die A._ AG alsdann gegenüber dem Kanton Tessin einen Staats-
haftungsanspruch angemeldet (act. 26 Rz. 101; act. 39 Ziff. 31.4; act. 27/120).
3.12 In sämtlichen Zivilverfahren wie auch dem Verfahren betreffend Staatshaf-
tung wurde in der Sache noch kein Entscheid gefällt. Die Beklagte hat bis anhin
sämtliche Versicherungsleistungen aus dem Grund- und Exzedentenvertrag im
Zusammenhang mit dem Schadenfall betreffend die Revisionstätigkeit der
A._ AG für die C._ verweigert.
- 34 -
4. Aktivlegitimation der Klägerin
4.1. Ausgangslage
Die Klägerin ist Versicherungsnehmerin der Beklagten. D._ und die A._
AG sind Versicherte gemäss dem Grund- und Exzedentenvertrag (act. 1 Rz. 20;
act. 12 Ziff. 6.4; act. 3/1 Ziffer 1.2 und Ziffer 1.5.10). Es liegt mithin eine Versiche-
rung für fremde Rechnung im Sine von Art. 16 f. VVG vor. Die Klägerin macht vor-
liegend ausdrücklich keine eigenen, sondern – gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG –
Versicherungsleistungen sämtlicher betroffener Versicherter, insbesondere der
A._ AG und deren Mitarbeiter, vorliegend D._, geltend (act. 1 Rz. 35).
Sie klagt ausserdem auf Leistung an sich selbst. Die Sachlegitimation als materi-
ellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist von Amtes wegen frei
zu prüfen, wobei diese Prüfung unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime
bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts zu erfol-
gen hat (BGE 126 III 59 m.w.H. = Pra 89 (2000) Nr. 117; BGE 118 IA 129 E. 1).
Es ist mithin nachfolgend die Aktivlegitimation der Klägerin zu prüfen.
4.2. Rechtliches
4.2.1. Bei der Versicherung auf fremde Rechnung steht der Anspruch auf Versi-
cherungsleistung grundsätzlich ausschliesslich dem versicherten Dritten zu. Nur
unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG ist der Versicherungsnehmer
befugt, den Ersatzanspruch bzw. die Versicherungsleistung gegenüber dem Ver-
sicherer geltend zu machen, nämlich wenn der Versicherte den Versicherungs-
nehmer vorbehaltlos zum Abschluss des Vertrags beauftragt hat, wenn dem Ver-
sicherungsnehmer eine gesetzliche Versicherungspflicht oblegen hat oder wenn
der versicherte Dritte der Geltendmachung durch den Versicherungsnehmer zu-
gestimmt hat (Art. 17 Abs. 2 VVG e contrario). Der Versicherungsnehmer hat das
Vorhandensein der entsprechenden Voraussetzungen nachzuweisen (Urteil des
Bundesgerichts 5C.138/2005 vom 5. September 2005 E. 3.2). Mit dieser Bestim-
mung wollte der Gesetzgeber dem Prinzip zum Durchbruch verhelfen, dass die
Vorteile einer Versicherung nur erhält, wer aufgrund des Eintritts des Versiche-
rungsfalls einen wirtschaftlichen Schaden erleidet (HASENBÖHLER, in: Kommentar
- 35 -
zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 3, 25, 30 zu
Art. 17 VVG; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag, 2. Aufl. 1968, S. 288 f.).
4.2.2. Die Rechtsfolge von Art. 17 Abs. 2 VVG – sprich was das Recht zur Gel-
tendmachung der Versicherungsleistung durch den Versicherungsnehmer bein-
haltet – ist in der Lehre umstritten und bundesgerichtlich noch nicht geklärt (EIS-
NER-KIEFER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungs-
band, 2012, N. 32 ff. zu Art. 17 VVG m.H. auf die neuere bundesgerichtliche
Rechtsprechung, insbesondere Urteil des Bundesgerichts 4A_186/2009 vom
3. März 2010 E. 3; vgl. zu den verschiedenen Lehrmeinungen: HASENBÖHLER,
a.a.O. N. 31 ff.). Die herrschende Lehre unterscheidet zu Recht zwischen dem
materiellen Anspruch einerseits und der blossen Geltendmachung andererseits.
Anspruchsberechtigt ist demnach stets der Versicherte. Entsprechend macht der
Versicherungsnehmer kein eigenes Recht, sondern nur das Recht des Versicher-
ten geltend. Dem Versicherungsnehmer wird nach herrschender Lehre aber im
Falle von Art. 17 Abs. 2 VVG das Recht zugestanden, Leistung an sich selbst zu
verlangen. Der Versicherungsnehmer hat die Befugnis, als Treuhänder des Versi-
cherten im eigenen Namen die Versicherungsleistungen vom Versicherer zu for-
dern und die mit der Schadenermittlung und -regulierung notwendigerweise ver-
bundenen Rechte und Pflichten auszuüben. Daneben ist aber auch der Versicher-
te berechtigt, beim Versicherer die Versicherungsleistungen geltend zu machen
(HASENBÖHLER, a.a.O. N. 31 ff. zu Art. 17 VVG m.w.H.; so auch ROELLI/KELLER,
a.a.O., S. 288 f.). Dies leuchtet mit Verweis auf die nachfolgenden, zutreffenden
Argumente von HASENBÖHLER ein. Bei der Versicherung auf fremde Rechnung er-
leidet nicht der Versicherungsnehmer einen wirtschaftlichen Schaden, sondern
der versicherte Dritte. Deshalb ist es richtig, dem Dritten den Anspruch auf die
Versicherungsleistung zuzubilligen. Andernfalls würde es vom Willen des Versi-
cherungsnehmers abhängen, ob der effektiv Geschädigte in den Genuss der Ver-
sicherungsleistung kommt. Sodann betreffen die sich aus dem internen Verhältnis
zwischen Versicherungsnehmer und versichertem Dritten ergebenden Sondertat-
bestände gemäss Art. 17 Abs. 2 VVG nicht den materiellen Anspruch auf die Ver-
sicherungsleistung, sondern nur dessen Geltendmachung gegenüber dem Versi-
- 36 -
cherer. Die Sondertatbestände wurden zur Verhinderung einer missbräuchlichen
Verwendung der Versicherungsleistungen durch den Versicherungsnehmer ein-
geführt, weshalb eine entsprechende Gefahr in den Fällen von Art. 17 Abs. 2 VVG
nicht besteht und es somit sachgerecht ist, dass der Versicherungsnehmer auch
die Leistung an sich selbst verlangen kann (vgl. HASENBÖHLER, a.a.O. N. 3, 31 ff.
zu Art. 17 VVG). Anzufügen bleibt, dass auch das Bundesgericht zumindest so
verstanden werden kann, dass es ebenfalls zwischen dem materiellen Anspruch
einerseits und dessen Geltendmachung andererseits unterscheidet (vgl. zit. Urteil
4A_186/2009 E. 3.2: "[...] l'assuré doit pouvoir [...] déterminer [...] la personne
qu'il autorise à réclamer son indemnité [...].").
4.3. Würdigung
Die Klägerin macht geltend, die Versicherten hätten sie vorbehaltlos zum Ab-
schluss des Grundvertrags und des Exzedentenvertrags beauftragt. Überdies ha-
be die A._ AG der Geltendmachung der Versicherungsleistungen durch die
Klägerin zugestimmt. Im Bestreitungsfall würde alsdann eine entsprechende Er-
klärung von D._ nachgereicht. Diese Ausführungen (wie im Übrigen auch die
grundsätzliche Berechtigung der Klägerin zur vorliegenden Geltendmachung des
Ersatzanspruches der Versicherten gegenüber der Beklagten) blieben seitens der
Beklagten unbestritten (vgl. act. 12 Ziff. 8.2). Somit sind die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 2 VVG erfüllt. Die Klägerin ist mithin berechtigt, im eigenen Namen
den Ersatz der vorliegend in Frage stehenden Rechtsschutzkosten gegenüber der
Beklagten geltend zu machen und Leistung an sich selbst zu verlangen.
- 37 -
4.4. Fazit
Die Klägerin ist in Bezug auf ihre Leistungsbegehren (Ziff. 1 und Ziff. 2 des
Rechtsbegehrens) aktivlegitimiert. Dabei ist für die weitere Urteilsbegründung im
Auge zu behalten, dass – der herrschenden Lehre folgend – die Klägerin in Bezug
auf die vorliegend streitgegenständlichen Ersatzansprüche betreffend Rechts-
schutzkosten nicht Anspruchsberechtigte ist, sondern nur zur Geltendmachung
derselben an Stelle von A._ AG bzw. D._ berechtigt ist. Somit ist im
Folgenden nicht die Anspruchsberechtigung der Klägerin, sondern diejenige von
A._ AG bzw. D._ zu prüfen.
5. Verjährungseinrede der Beklagten betreffend Ersatzforderung für  im Zusammenhang mit Straf- und EBK-Verwaltungsverfahren
5.1. Ausgangslage
5.1.1. Wie gesehen, wurde D._ im August 2004 im Rahmen des Strafverfah-
rens gegen die Verwaltungsräte und das Management der C._ erstmals als
Auskunftsperson befragt. Im September 2004 eröffnete alsdann die EBK ein Ver-
waltungsverfahren gegen die A._ AG und D._. Das EBK-Verfahren fand
mit Verfügung vom 23. Februar 2005 seinen Abschluss. Die Verfügung ist am
27. März 2005 in Rechtskraft erwachsen. Am 1. Oktober 2012 erging eine Einstel-
lungsverfügung, womit das (gar nie gegen D._ eröffnete) Verfahren einge-
stellt wurde. Letztere ist mangels Anfechtung am 15. November 2012 in Rechts-
kraft erwachsen. Rechtsanwalt P._ wurde sowohl im Straf- wie auch im Ver-
waltungsverfahren mandatiert. Seine hier interessierenden bzw. von der Verjäh-
rungseinrede der Beklagten erfassten Bemühungen beschlagen den Zeitraum
vom 18. August 2004 bis 5. September 2008 (act. 12 Ziff. 5.2-5.3; act. 26 Rz. 18-
23, 158; act. 3/69 Beilage 3; act. 3/70).
5.1.2. Die Beklagte erhebt gestützt auf Art. 46 VVG in Bezug auf den von der Klä-
gerin geltend gemachten Ersatzanspruch für Rechtsschutzkosten betreffend das
EBK-Verwaltungs- und das Strafverfahren gegen die Organe der C._ die Ein-
rede der Verjährung. Nach ihrer Ansicht erstreckt sich die Verjährung auf die klä-
- 38 -
gerische Forderung betreffend die mit Rechnung vom 6. Oktober 2004 über
CHF 43'040.–, mit Rechnung vom 10. März 2005 über CHF 32'280.– und mit
Rechnung vom 19. April 2009 über CHF 16'905.70 durch Rechtsanwalt P._
fakturierten bzw. durch die A._ AG bzw. die Klägerin bevorschussten Leis-
tungen sowie auf die klägerische Forderung betreffend die Kosten für das EBK-
Verfahren in der Höhe von CHF 110'000.– und betreffend die an die Q._
Corporation SA zu zahlende Parteientschädigung von CHF 1'000.–, d.h. insge-
samt CHF 203'225.70. Für den Beginn der Verjährungsfrist betreffend die An-
waltskosten (EBK- und Strafverfahren) beruft sie sich auf die Mandatierung von
Rechtsanwalt P._ im August 2004 bzw. spätestens am 2. bzw. 6. Oktober
2004. In Bezug auf die Verfahrenskosten des EBK-Verfahrens setzt sie den Be-
ginn der Verjährungsfrist sodann spätestens auf dessen rechtskräftige Erledigung
mittels Verfügung vom 23. Februar 2005 per 23. bzw. 27. März 2005 an. Betref-
fend die Parteientschädigung an Q._ Corporation SA scheint sie sich auf das
Datum deren Bezahlung bzw. der Entstehung der Forderung am 5. März 2007 zu
stützen (act. 12 Ziff. 5.1-5.3; act. 39 Ziff. 12.2, 13.3).
5.1.3. Die Klägerin führt verschiedene Gründe an, weshalb diese Forderungen
nicht verjährt seien. In erster Linie beruft sie sich auf Ziffer 11.6 des Grundver-
trags und macht geltend, dass unter Berücksichtigung derselben die Verjährung
der Rechtsschutzkosten betreffend das EBK- und das Strafverfahren erst am
16. November 2012 zu laufen begonnen habe und mit Einreichung der vorliegen-
den Klage (rechtzeitig) unterbrochen worden sei. In diesem Zusammenhang
bringt sie überdies vor, dass für das Straf- und das EBK-Verfahren basierend auf
Ziffer 8.2 des Grundvertrags eine einheitliche Verjährungsfrist gelte (act. 26
Rz. 14-26). Schliesslich macht die Klägerin geltend, die Verjährungseinrede der
Beklagten sei rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (act. 26
Rz. 22).
5.1.4. Ausgehend davon, dass in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemach-
ten und von der beklagtischen Verjährungseinrede erfassten Rechtsschutzkosten
ein Ersatzanspruch der A._ AG bzw. D._ besteht, ist zunächst die Ver-
- 39 -
jährungseinrede der Beklagten zu prüfen, da im Verjährungsfall deren Leistungs-
pflicht entfällt.
5.2. Rechtliche Grundlagen
5.2.1. Gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren die Forderungen aus dem Versiche-
rungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungs-
pflicht begründet. Nach gefestigter Rechtsprechung kann jedoch der Verjäh-
rungsbeginn nicht generell mit dem Eintritt des Versicherungsfalls gleichgesetzt
werden. Je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch wird auf unterschiedli-
che fristauslösende Ereignisse abgestellt, in der Regel auf den Zeitpunkt, in dem
die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen (Urteil des Bundesge-
richts 5C.226/2002 vom 16. Januar 2003 E. 1.1; BGE 127 III 268 E 2b m.w.H.).
5.2.2. Bei der Haftpflichtversicherung ist in Bezug auf die Frage der Verjährung
zwischen dem Befreiungsanspruch und dem Rechtsschutzanspruch zu unter-
scheiden. Ersterer beinhaltet den Anspruch des Versicherten auf Übernahme des
an den geschädigten Dritten zu leistenden Schadenersatzes, d.h. den Ersatz be-
gründeter Schadenersatzansprüche. Letzterer besteht entweder darin, dass sich
der Versicherer verpflichtet, die Abwehr unbegründeter Schadenersatzansprüche
zu finanzieren, oder dass dieser die Abwehr entsprechender Ansprüche selber
übernimmt (GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nach-
führungsband, 2012, N. 6-18 S. 165 zu Art. 46 VVG [zit. Nachführungsband]).
Beim Befreiungsanspruch bildet die Verurteilung des haftpflichtigen Versicherten
zu Schadenersatz die Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet
(BGE 127 III 268 E. 2b; BGE 126 III 278 E. 7a; BGE 119 II 468 E. 2b). Dem ist ei-
ne gerichtliche oder aussergerichtliche Vereinbarung über die Haftpflichtansprü-
che oder deren Anerkennung durch den Haftpflichtigen gleichzustellen (GRABER,
Nachführungsband, N. 6-18 S. 165; DERS., in: Kommentar zum Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 15 zu Art. 46 VVG). Bei der
Rechtsschutzgewährung ist – in analoger Anwendung der konstanten Rechtspre-
chung des Bundesgerichts zur Rechtsschutzversicherung – auf den Zeitpunkt ab-
zustellen, in dem der Bedarf nach Rechtsschutz aufkommt, d.h. dann wenn sich
der Rechtsstreit zwischen dem Versicherten und dem Dritten konkret abzeichnet
- 40 -
(GRABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165 zu Art. 46 VVG m.w.H.; FUHRER,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, Rz. 15.15, 20.9; MAURER,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 398; vgl. zur Recht-
sprechung zum Verjährungsbeginn in der Rechtsschutzversicherung: Urteil des
Bundesgerichts 4A_609/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2.1;
BGE 127 III 268 E. 2b; BGE 126 III 278 E. 7a; BGE 119 II 468 E. 2b/2c). Das Be-
dürfnis nach Rechtsschutz manifestiert sich spätestens dann, wenn der Versicher-
te einen Anwalt mit der Wahrung seiner Interessen gegenüber dem geschädigten
Dritten beauftragt (GRABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165.; so auch
BGE 119 II 468 E. 2d).
5.2.3. Bei Art. 46 VVG handelt es sich um eine relativ zwingende Bestimmung.
Sie darf mithin nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchs-
berechtigten abgeändert werden (Art. 98 Abs. 1 VVG). Insbesondere sind Verein-
barungen ungültig, die den Anspruch gegen den Versicherer einer kürzeren Ver-
jährung oder einer zeitlich kürzeren Beschränkung unterwerfen (Art. 46 Abs. 2
VVG). Daraus folgt, dass insbesondere Parteivereinbarungen zulässig sind, wel-
che eine längere als die zweijährige Verjährungsfrist oder einen späteren Beginn
der Verjährungsfrist vorsehen (GRABER, a.a.O., N. 34 ff. zu Art. 46 VVG).
5.2.4. Der Schuldner, welcher die Verjährungseinrede erhebt, trägt als Ausfluss
von Art. 8 ZGB die Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen sich der von
ihm behauptete Beginn des Fristenlaufes und damit die Verjährung der Forderung
ergibt. Der Gläubiger trägt demgegenüber die Beweislast, dass die Vorausset-
zungen der Unterbrechung, des Stillstandes oder auch des Verjährungsverzichts
vorliegen (DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 11
zu Art. 142 OR; WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 621 f. zu Art. 8 ZGB).
Entsprechend sind vorliegend auch die Behauptungs- und Substanziierungslasten
zu verteilen (vgl. Ziff. 2.1.1).
- 41 -
5.3. Verjährung nach Art. 46 VVG
5.3.1. Würdigung
5.3.1.1. Wie gesehen, verjährt der Anspruch auf (Zivil-)Rechtsschutzgewährung –
mangels gegenteiliger Abrede – innert zwei Jahren, nachdem beim Versicherten
der Bedarf nach Rechtsschutz aufgekommen ist. Ist kein früherer Zeitpunkt er-
sichtlich, so manifestiert sich dieser Bedarf spätestens mit der Mandatierung ei-
nes Rechtsanwalts. Dies hat auch im Bereich des Strafrechtsschutzes zu gelten.
Die Beklagte macht geltend, Rechtsanwalt P._ sei im August 2004, spätes-
tens aber am 2. Oktober 2004 (betreffend das Strafverfahren) bzw. am 6. Oktober
2004 (betreffend das EBK-Verfahren) mandatiert worden (act. 12 Ziff. 5.2 f.). Die-
se Behauptungen werden von der Klägerin nur insoweit bestritten, als dass diese
Daten für den Verjährungsbeginn nicht relevant seien (act. 26 Rz. 18-26, insb. 18,
22, 24). Somit ist vorliegend nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die
Verjährung des Rechtsschutzanspruchs der A._ AG bzw. D._ zufolge
dannzumaliger Mandatierung von Rechtsanwalt P._ spätestens am 2. Okto-
ber 2004 für die Rechtsschutzkosten des Strafverfahrens und am 6. Oktober 2004
für die Rechtsschutzkosten des EBK-Verfahrens eingesetzt hat. Vorbehältlich ver-
jährungshindernder Tatbestände ist der jeweilige Rechtsschutzanspruch unter
Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG mithin
am 2. Oktober 2006 bzw. 6. Oktober 2006 verjährt. Keine Rolle spielt dabei, wann
die Anwaltsleistungen erbracht oder gar fakturiert wurden. Unter den Rechts-
schutzanspruch fällt nicht nur der Ersatz von Anwaltshonoraren, sondern auch die
Übernahme von allfälligen Gerichtskosten oder Parteientschädigungen durch die
Beklagte (Ziffer 8.2 Grundvertrag; act. 3/1). Für diese läuft somit die gleiche Ver-
jährungsfrist.
5.3.1.2. Die Klägerin ist – wie gesehen (vgl. Ziff.5.2.4) – für allfällige Verjährungs-
einredeverzichte der Beklagten beweispflichtig und damit auch behauptungsbe-
lastet. Die Beklagte macht geltend, sie habe erstmals am 2. September 2008 eine
Verjährungseinredeverzichtserklärung (ausschliesslich) gegenüber der A._
AG abgegeben, welche auf die von der Klägerin damals geltend gemachten For-
- 42 -
derungen über gesamthaft CHF 186'320.– abzüglich eines Selbstbehaltes von
CHF 5'000.– beschränkt gewesen und unter dem Vorbehalt der bereits eingetre-
tenen Verjährung abgegeben worden sei (act. 12 Ziff. 5.2 S. 9; act. 3/50). Die
Klägerin widersetzt sich diesen Vorbringen nur insofern, als sie die Beschränkung
des beklagtischen Verjährungseinredeverzichtes auf die betreffenden klägeri-
schen Forderungen und auf die A._ AG bestreitet. Dass es sich um die erst-
malige Verjährungseinredeverzichtserklärung der Beklagten handelt und diese
unter dem Vorbehalt der bereits eingetretenen Verjährung erfolgte, bestreitet sie
hingegen nicht (act. 26 Rz. 21, 24). Der entsprechende Vorbehalt geht auch aus
dem von der Beklagten zum Beweis angerufenen, den Verjährungseinredever-
zicht enthaltenden Schreiben der Beklagten vom 2. September 2008 hervor
(act. 3/50). Frühere verjährungshindernde Umstände bzw. Verjährungseinrede-
verzichtserklärungen der Beklagten macht die Klägerin nicht geltend. Den obigen
Erwägungen folgend, waren die Ansprüche von A._ AG sowie D._ auf
Rechtsgewährung im Zeitpunkt der – unter Vorbehalt der bereits eingetretenen
Verjährung – abgegebenen Verjährungseinredeverzichtserklärung am
2. September 2008 bereits verjährt. Diese entfaltete somit keine Wirkung. Insofern
kann offen bleiben, ob hernach weitere Verjährungseinredeverzichte seitens der
Beklagten erfolgten bzw. ob solche vorliegend rechtsgenüglich in den Prozess
eingebracht wurden (vgl. act. 46 Rz. 11; act. 53 Ziff. 4.1). Dies gilt selbst dann,
wenn – wie die Beklagte dies tut – in Bezug auf die Kosten des Verwaltungsver-
fahrens der EBK für den Verjährungsbeginn auf die Rechtskraft der Verfügung der
EBK vom 23. Februar 2005 abgestellt würde. Der diesbezügliche Ersatzanspruch
wäre selbst dann vor dem 2. September 2008, nämlich am 27. März 2007 ver-
jährt.
5.3.2. Fazit
Der Rechtsschutzanspruch der A._ AG bzw. von D._ ist somit im Um-
fang der beklagtischen Verjährungseinrede sowohl in Bezug auf die Kosten des
EBK-Verwaltungs- wie auch des Strafverfahrens grundsätzlich – d.h. vorbehältlich
der noch zu prüfenden Rechtsmissbräuchlichkeit der vorliegenden Verjährungs-
einrede (vgl. nachstehend sogleich) sowie abweichender vertraglicher Vereinba-
- 43 -
rungen (Ziffer 8.2 und Ziffer 11.6 des Grundvertrags; vgl. nachstehend Ziff. 5.5) –
verjährt.
5.4. Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit
5.4.1. Parteistandpunkte
5.4.1.1. Die Klägerin macht geltend, die beklagtische Berufung auf die Verjährung
sei rechtsmissbräuchlich und sei deshalb zurückzuweisen. Die Beklagte habe am
16. März 2005 mit "A._" vereinbart, dass sich aus dem Nichtweiterzug der
EBK-Verfügung kein Deckungsvorbehalt ergeben werde, "d.h. die Kosten von der
Beklagten übernommen werden". Darauf habe die "A._" vertrauen dürfen.
Wenn sich die Beklagte nunmehr auf die Verjährung berufe, verhalte sie sich wi-
dersprüchlich (act. 26 Rz. 22). Zur getroffenen Vereinbarung macht die Klägerin
geltend, R._, seinerzeit Corporate Manager der A._ AG, habe sich,
nachdem die Beklagte sich damals geweigert habe, sich zur Frage des Weiter-
zugs der EBK-Verfügung vom 23. Februar 2005 zu äussern, am 16. März 2005
von S._, Litigation Spezialrisiken der Beklagten, telefonisch bestätigen las-
sen, dass die Beklagte den Entscheid der Versicherten bezüglich Weiterzugs ak-
zeptieren und sich aus einem Nichtweiterzug kein Deckungsvorbehalt der Beklag-
ten ergeben werde. Entsprechendes ergebe sich aus der auf dem Schreiben der
Beklagten vom 15. März 2005 angebrachten Telefonnotiz von R._ (act. 1
Rz. 48; act. 26 Rz. 78; act. 3/23).
5.4.1.2. Die Beklagte bestreitet die Existenz einer entsprechenden Vereinbarung
mit "A._". Deshalb habe die "A._" auch nicht darauf vertrauen können.
Sie bestreitet sodann ein widersprüchliches Verhalten ihrerseits und verwahrt sich
gegen den Vorwurf der rechtmissbräuchlichen Verjährungseinrede (act. 39
Ziff. 12.3 S. 15). Sie bringt dazu weiter vor, dass die Klägerin die telefonischen
Aussagen von S._ falsch wiedergebe. Sie versuche diesem etwas in den
Mund zu legen, was er nicht gesagt habe. S._ habe die in der Telefonnotiz
von R._ festgehaltene Aussage nie gemacht. Es treffe nicht zu, dass
S._ im Namen der Beklagten bestätigt habe, der Entscheid des Versicherten
bezüglich Weiterzugs bzw. Nichtweiterzugs der EBK-Verfügung werde akzeptiert,
- 44 -
und es würden sich daraus keine Deckungsvorbehalte ergeben. S._ habe
sich nur dahingehend geäussert, dass aus der blossen Tatsache, dass der Ent-
scheid der EBK von der A._ AG nicht weitergezogen werde, kein unmittelba-
rer Nachteil entstehen solle, wie beispielsweise der Vorwurf, die A._ AG hät-
te diese weiterziehen sollen und hätte diesfalls gewonnen, sodass keine Kosten
angefallen wären (act. 12 Ziff. 9.6; act. 39 Ziff. 24 S. 44 ff.).
5.4.2. Rechtliches
Eine rechtsmissbräuchliche Erhebung der Einrede der Verjährung findet keinen
Rechtsschutz, worauf von Amtes wegen zu erkennen ist. Rechtsmissbrauch liegt
vor, wenn wegen arglistigen Verhaltens des Schuldners der Gläubiger die Verjäh-
rungsfrist unbenutzt verstreichen lässt. Rechtsmissbrauch wird aber auch dann
bejaht, wenn der Schuldner ohne unlautere Absicht ein Verhalten zeigt, das den
Gläubiger veranlasst hat, rechtliche Schritte während der Verjährungsfrist zu un-
terlassen, und diese Säumnis des Gläubigers auch bei objektiver Betrachtungs-
weise verständlich erscheint. Erforderlich ist ein Verhalten, das seiner Art nach
geeignet war, den Gläubiger an der rechtzeitigen Wahrung seiner Rechte zu hin-
dern. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner den Gläubiger aus-
drücklich um Geduld ersucht oder Rückzahlung bis zu einem Zeitpunkt nach Ab-
lauf der Verjährungsfrist verspricht, oder wenn der Schuldner gegenüber dem
Gläubiger eine Erklärung abgibt, er werde auf die Erhebung der Verjährungsein-
rede bis zu einem bestimmten Zeitpunkt verzichten, und dadurch den Gläubiger
von Unterbrechungshandlungen abhält, um sich nachfolgend auf die Ungültigkeit
der Verzichtserklärung zu berufen. Das Verhalten des Schuldners muss mithin
kausal für das zu späte Handeln des Gläubigers sein (DÄPPEN, a.a.O., N. 8 f. zu
Art. 142 OR). Der Gläubiger trägt die Beweis- und damit die Behauptungslast für
Sachumstände, welche die Einrede der Verjährung als missbräuchlich erscheinen
lassen (WALTER, a.a.O., N 622 zu Art. 8 ZGB).
- 45 -
5.4.3. Würdigung
5.4.3.1. Es ist somit zu prüfen, ob die von der Klägerin behauptete Aussage von
S._ nach objektiven Kriterien geeignet war, die Klägerin bzw. die Versicher-
ten von rechtlichen Schritten gegenüber der Beklagten während der Verjährungs-
frist abzuhalten. Dies ist zu verneinen. Wie die Klägerin selbst vorbringt, betraf die
von ihr behauptete Vereinbarung vom 16. März 2005 einzig die Frage, ob der
Nicht-Weiterzug der EBK-Verfügung zu einem Deckungsausschluss führen wür-
de. Die Frage der Verjährungseinrede wurde auch nach klägerischer Darstellung
nicht tangiert.
5.4.3.2. Weiter bringt die Klägerin denn auch nicht (explizit) vor, sie bzw. die Ver-
sicherten hätten gerade wegen dieser von ihr behaupteten Zusage der Kosten-
übernahme durch die Beklagte von weiteren rechtswahrenden Handlungen inner-
halb der Verjährungsfrist abgesehen. Dies wäre jedoch nach dem Gesagten vo-
rauszusetzen, weshalb bereits aus diesem Grund der Verjährungseinrede der Be-
klagten die Rechtsmissbräuchlichkeit abzusprechen ist.
5.4.3.3. Selbst wenn jedoch von einer dahingehenden (zumindest sinngemässen)
Behauptung der Klägerin auszugehen wäre und in den Aussagen von S._,
wie die Klägerin behauptet, eine der Beklagten zuzurechnende Zusage der Kos-
tenübernahme betreffend die Rechtschutzkosten des EBK-Verfahrens hätte ver-
standen werden dürfen, wäre nicht nachzuvollziehen, dass die Versicherten an-
gesichts der von der Klägerin behaupteten weiteren Umstände einzig aufgrund
jener Aussage von S._ auf die Einleitung rechtlicher Schritte bzw. die Vor-
nahme rechtswahrender Handlungen vor Ablauf der Verjährungsfrist verzichtet
hätten. So bringt die Klägerin selbst vor, dass die Beklagte (auch) hernach syste-
matisch die Schadensbehandlung und Unterstützung der Versicherten (in mone-
tärer Hinsicht aber auch hinsichtlich Schadensdienstleistungen) verweigert habe,
was anlässlich einer Besprechung mit der A._ AG vom 11. August 2005 –
mithin nach der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung – bestätigt worden
sei. Im Rahmen jener Besprechung habe die Beklagte – zwar ohne die Deckung
bereits abzulehnen – aufgrund eines Ausschlussgrundes auf die fragliche De-
- 46 -
ckung hingewiesen (act. 1 Rz. 49). Entsprechendes geht auch aus dem von der
Klägerin dazu zum Beweis offerierten E-Mail von R._ an S._ vom
16. August 2005 (act. 3/24) hervor. Darin fasst R._ die hauptsächlichen Aus-
sagen bezüglich des weiteren Vorgehens im "Schadenfall C._" zusammen
und hält fest, dass für die Beklagte fraglich sei, ob eine Deckung im "vorliegenden
Schadenfall" gegeben sei. Angeführt werde der Deckungsausschluss "hohe
Wahrscheinlichkeit" bezüglich des Eintritts eines Schadensereignisses, wobei die
Deckung aufgrund der noch unklaren Situation noch nicht abgelehnt werde. Dies
hätte für die Klägerin bzw. die Versicherten Anlass genug sein müssen, um vor
Ablauf der Verjährungsfrist die notwendigen rechtswahrenden Handlungen vorzu-
nehmen. Eine definitive Ablehnung der Deckung ist dafür nicht vorauszusetzen;
eine – nach der von der Klägerin behaupteten Zusicherung der Kostenübernahme
– seitens der Beklagten kundgegebene unsichere Deckung genügt. Das Verhal-
ten der Beklagten kann mithin nicht als Grund für die Nicht-Vornahme allfälliger
rechtswahrender bzw. verjährungshindernder Schritte angerufen werden. Dafür
dass die A._ AG nicht auf die von ihr angerufene Aussage von S._ ver-
traut hat, spricht denn auch der Umstand, dass die A._ AG – wie dem
Schreiben der A._ AG vom 5. August 2008 samt Anhang (act. 40/28) und
dem Verjährungseinredeverzicht der Beklagten vom 2. September 2008
(act. 3/50) zu entnehmen ist – genau für die Ansprüche aus Straf- und Verwal-
tungsrechtsschutz in der Folge einen Verjährungseinredeverzicht der Beklagten
einholte. Demnach erweist sich die von der Beklagten vorliegend erhobene Ver-
jährungseinrede selbst unter den von der Klägerin behaupteten Umständen nicht
als rechtsmissbräuchlich. Somit kann dahingestellt bleiben, ob S._ die von
der Klägerin behauptete Aussage getätigt hat und welche Bindungswirkung sich
allenfalls daraus ergibt.
5.4.4. Fazit
Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede erweist sich somit nicht als
rechtsmissbräuchlich.
- 47 -
5.5. Abweichende vertragliche Regelung
5.5.1. Ausgangslage
Die Parteien sind sich insofern einig, als dass sie in Ziffer 11.6 des Grundvertrags
eine individuelle Vereinbarung betreffend die Verjährung getroffen haben (act. 12
Ziff. 5.1 S. 7; act. 26 Rz. 14; act. 39 Ziff. 11). Diese hat den folgenden Inhalt:
"11.6 Verjährung
Die auf einem Schadenfall beruhenden Ansprüche der Versicherten gegenüber der "B._" aus dem vorliegenden Vertrag verjähren nach Ablauf von zwei Jahren seit dem Abschluss eines  oder gerichtlichen Vergleichs oder dem Vorliegen eines  Urteils."
5.5.2. Parteistandpunkte
5.5.2.1. Die Beklagte macht im Rahmen ihrer Klageantwort geltend, Ziffer 11.6
des Grundvertrags könne sich (gemäss Wortlaut) lediglich auf Fälle beziehen, in
denen es zu einem gerichtlichen Urteil oder behördlichen Verfahren komme oder
effektiv ein Vergleich abgeschlossen werde. Zudem beziehe sich die Klausel le-
diglich auf den Befreiungsanspruch des Versicherungsnehmers und nicht auch
auf den Rechtsschutzanspruch (act. 12 Ziff. 5.1).
5.5.2.2. Die Klägerin bringt demgegenüber replicando vor, der Wortlaut der fragli-
chen Bestimmung unterscheide nicht zwischen Befreiungs- und Rechtsschutzan-
spruch. Dieser setzte lediglich voraus, dass es sich um auf einem Schadenfall be-
ruhende Ansprüche aus dem Grundvertrag handle. Auch der Rechtsschutzan-
spruch beruhe auf einem Schadenfall und resultiere aus dem (Grund-)Vertrag. Sie
ist der Meinung, dass wenn der Beginn der Verjährungsfrist für den Rechts-
schutzanspruch schon früher hätte einsetzen sollen, die Parteien dies in Ziffer
11.6 des Grundvertrags ausdrücklich geregelt hätten und entsprechend hätten re-
geln müssen. Schon der Umstand, dass es eine ausdrückliche Vertragsbestim-
mung zur Verjährung gebe, zeige, dass die Parteien offenbar eine für die Versi-
cherten günstigere Regelung als Art. 46 VVG gewollt hätten. Ziffer 13.6 des
Grundvertrags verweise nämlich auf das VVG. Entsprechend wäre Ziffer 11.6 des
- 48 -
Grundvertrags überflüssig, wenn die Parteien bloss Art. 46 VVG hätten zum Ver-
tragsinhalt machen wollen. Sinn und Zweck dieser Regelung sei es gewesen bzw.
sei es, dem Versicherungsnehmer genügend Zeit einzuräumen. Die Verjährungs-
frist solle für sämtliche Versicherungsansprüche erst zu laufen beginnen, wenn
der unterliegende Haftpflicht- bzw. Schadenersatzanspruch definitiv erledigt sei.
Somit führten sowohl der Wortlaut, als auch die Auslegung nach Vertrauensprin-
zip dazu, dass für den Rechtsschutz- wie den Befreiungsanspruch die Verjährung
erst nach zwei Jahren ab Vergleichsabschluss oder rechtskräftigem Urteil eintre-
te. Dagegen spreche auch nicht, dass "A._" gelegentlich Verjährungsverzich-
te eingeholt habe. Schliesslich beruft sie sich auf den Grundsatz "in dubio contra
assecuratorem" (act. 26 Rz. 14-17). Sodann sei zu beachten, dass für den Straf-
und Verwaltungsrechtsschutz, welcher einheitlich in Ziffer 8.2 des Grundvertrags
geregelt werde, eine einheitliche Verjährungsfrist gelte, deren Beginn vorliegend
unter Berücksichtigung der am 15. November 2012 eingetretenen Rechtskraft der
Einstellungsverfügung vom 1. Oktober 2012 auf den 16. November 2014 anzu-
siedeln sei. Dies deshalb, weil – abgesehen von der einheitlichen Regelung in
Ziff. 8.2 des Grundvertrags – D._ gleichsam vom EBK-Verwaltungs- und vom
Strafverfahren betroffen gewesen sei. Die Angelegenheit habe mithin erst mit
Rechtskraft der Einstellungsverfügung ihren Abschluss gefunden. Diese entspre-
che einem Urteil (act. 26 Rz. 18).
5.5.2.3. Im Rahmen ihrer Duplik hält die Beklagte an ihrer Auffassung gemäss
Klageantwort fest. Sie macht überdies geltend, Ziffer 11.6 des Grundvertrags reg-
le die Verjährung nicht abschliessend. Dies zeige sich bereits am Beispiel der von
der Klägerin geltend gemachten Rechtsschutzkosten des Strafverfahrens gegen
D._. In diesem Zusammenhang sei weder ein gerichtlicher noch ausserge-
richtlicher Vergleich abgeschlossen worden, noch liege ein rechtskräftiges Urteil
vor. D._ sei im Strafverfahren lediglich als Auskunftsperson befragt worden,
weshalb auch keine Einstellung habe erfolgen können. Würde man mithin der
Auffassung der Klägerin folgen, so würden die Abwehrkosten im Zusammenhang
mit dem Strafverfahren – so die Beklagte – nie verjähren, weil die Verjährungsfrist
mangels rechtskräftigen Urteils oder Vergleichs nicht zu laufen beginnen würde.
Gleiches gelte für Forderungen, die schlussendlich weder in einem Vergleich
- 49 -
noch in einem Verfahren endeten, wie beispielsweise vorprozessuale Anwaltskos-
ten. Es sei mithin offensichtlich, dass sich Ziffer 11.6 des Grundvertrags nur auf
solche Ansprüche beziehen könne, die im Zusammenhang mit einem Vergleich
oder gerichtlichen Verfahren stünden. Der Wortlaut dieser Bestimmung sei klar,
weshalb der Grundsatz "in dubio contra assecuratorem" vorliegend nicht zur An-
wendung gelange. Es handle sich denn auch nicht um einen Massenversiche-
rungsvertrag, sondern um einen individuellen Vertrag, der zwischen zwei gleich-
wertigen Parteien abgeschlossen worden sei, welche beide über eine Rechtsab-
teilung verfügen würden (act. 39 Ziff. 11). Die Beklagte bringt weiter vor, dass –
selbst wenn gemäss Ziffer 8.2 des Grundvertrags – Rechtsschutz sowohl bei
straf- als auch verwaltungsrechtlichen Verfahren gegeben sei, dies nicht gleich-
bedeutend mit einer einheitlichen Verjährungsfrist sei. Vielmehr beurteile sich die
Frage der Verjährung für jedes Verfahren gesondert. Somit würden Forderungen
für Abwehrkosten des EBK-Verfahrens unabhängig von jenen betreffend das
Strafverfahren verjähren (act. 39 Ziff. 12.1).
5.5.2.4. Im Rahmen ihrer Eingabe vom 21. Februar 2014 macht die Klägerin dazu
keine Weiterungen (vgl. act. 46).
5.5.3. Rechtliches; Grundlagen der Vertragsauslegung
5.5.3.1. Art. 100 Abs. 1 VVG sieht die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Ob-
ligationenrechts auf den Versicherungsvertrag vor, soweit das VVG keine Vor-
schriften aufweist. Für die Auslegung des Grundvertrags enthält weder dieser
selbst (bis auf die Begriffsdefinitionen in Ziffer 1.5 des Grundvertrags; act. 3/1
S. 7 ff.) noch das VVG (abgesehen von dem auf Ausschlussklauseln anwendba-
ren Art. 33 VVG) allgemeine Auslegungsregeln. Mithin sind die allgemeinen Best-
immungen des Obligationenrechts anwendbar (vgl. auch Urteil des Bundesge-
richts 5C.31/2006 vom 10. Juli 2006 E. 1; KUHN, Privatversicherungsrecht,
3. Aufl. 2010, Rz. 613).
5.5.3.2. Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung
des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder
stillschweigend erklärt haben. Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille
- 50 -
feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt danach (vgl. auch Art. 18 OR).
Lässt sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit
Sicherheit feststellen bzw. bleibt dieser unbewiesen, so muss auf den mutmassli-
chen Willen der Parteien abgestellt werden. Dazu sind die Erklärungen der Par-
teien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort-
laut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen bzw. in guten
Treuen verstanden werden durften und mussten (statt vieler: Urteil des Bundes-
gerichts 4C.107/2004 vom 15. Juni 2004 E. 2). Demnach hat der Richter das als
Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter
den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszu-
legenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-
ben würden. Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten, dessen
Ermittlung eine Wertung erfordert. Das Gericht hat nach einem sachgerechten
Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unange-
messene Lösung gewollt haben (zit. Urteil 4C.107/2004 E. 2; BGE 133 III 406
E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2; BGE
119 II 368 E. 4a; zum Ganzen statt vieler: GAUCH ET AL., Schweizerisches Obliga-
tionenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 2010. N 1200 f.)
5.5.3.3. Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Bei
der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm
der allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn man-
gels anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen
verwendetes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Ver-
tragsabschlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangssprache,
verwendet haben. Abzustellen ist auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch
aus den üblichen Wörterbüchern und Lexika ergeben kann (zit. Urteil 5C.87/2002
E. 2.3.1). Wurde ein Wort verwendet, dem ein juristisch-technischer Sinn zu-
kommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem
juristischen Sinn verstanden haben bzw. dass der technische Sinn gemeint ist
(BGE 119 II 368 E. 4b). Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische Sinn des
Wortes eindeutig und allgemein – zumindest aber in Kreisen der beteiligten Par-
teien – bekannt ist (zit. Urteil 5C.87/2002 E. 2.3.2; KRAMER/SCHMIDLIN, in: Berner
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Kommentar, Obligationenrecht, 1986, N. 24 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, in: Zür-
cher Kommentar, 1980, N. 350 zu Art. 18 OR; GAUCH ET AL., a.a.O., N. 1209
m.w.H.). Von der Vermutung ist mithin insbesondere dann auszugehen, wenn die
Parteien geschäftsgewandte Personen sind, bei denen eine gewisse Vertrautheit
mit der Terminologie des Gesetzes vorausgesetzt werden darf oder wenn sie
durch Rechtskundige beraten wurden (KRAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., N. 24 zu Art. 18
OR; in diesem Sinn auch BGE 129 III 702 E. 2.4.1 f. mit weiteren Erläuterungen
zur Geschäftserfahrenheit). Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist
auch das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist
im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen. Eine rei-
ne Wortauslegung ist denn auch verboten. Der klare Wortlaut hat aber immer
dann Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, wenn er sich nicht aufgrund ande-
rer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren
Umständen als nur scheinbar klar erweist, sprich sich daraus ergibt, dass der
Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter
den Parteien wiedergibt (Urteil des Bundesgerichts 5C.15/2007 vom
13. September 2007 E. 3.1; BGE 129 III 702 E. 2.4.1; zit. Urteil 5C.87/2002
E. 2.2; BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b). Entscheidender Vorrang
kommt dem Wortlaut mithin immer dann zu, wenn die übrigen Auslegungsmittel,
insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben.
Dann hat es beim Wortlaut sein Bewenden (zit. 5C.87/2002 E. 2.4.1).
5.5.3.4. Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mit zu berücksichti-
gen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist
somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Aus-
legung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Be-
deutung ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhalten der
Parteien – können dagegen erkennen lassen, wie sie selbst den Vertrag seiner-
zeit gemeint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den
wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche
Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3). Als ergänzende Aus-
legungsmittel kommen nebst dem Parteiverhalten nach Vertragsschluss insbe-
sondere das vorvertragliche Verhalten der Parteien, die Entstehungsgeschichte
- 52 -
des Vertrags, die Begleitumstände des Vertragsschlusses, der Vertragszweck
und die Interessenslage der Parteien in Frage (WIEGAND, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 26 ff. zu Art. 18 OR; GAUCH ET AL, a.a.O.,
N. 1212 ff.)
5.5.3.5. Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines
vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswil-
lens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfol-
ge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4b/aa; GAUCH ET AL., a.a.O., N 1201a).
5.5.4. Würdigung
5.5.4.1. Da die in Ziffer 11.6 des Grundvertrags vereinbarte Regelung – sollte sie
auch für Rechtsschutzansprüche Geltung beanspruchen – einen im Verhältnis zu
dem nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Rechtsschutzansprüche gel-
tenden Verjährungsbeginn späteren Zeitpunkt vorsieht (vgl. dazu vorstehend
Ziff. 5.2.1 ff.) – nämlich nach Erledigung der Streitsache – ist deren Zulässigkeit
nicht zu bezweifeln und unter den Parteien denn auch nicht strittig. Sodann kann
es im vorliegenden Auslegungsstreit nur um die Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens gehen, da weder die Klägerin noch die Beklagte in Bezug auf die
strittigen Punkte einen zwischen ihnen bestehenden übereinstimmenden wirkli-
chen Willen behaupten. Ihre Ausführungen beziehen sich vielmehr auf die Ermitt-
lung des mutmasslichen Parteiwillens.
5.5.4.2. In Bezug auf das von der Klägerin vorgebrachte Argument der gestützt
auf Ziffer 8.2 des Grundvertrags einheitlichen Verjährungsfrist für Rechtsschutz-
ansprüche aus Straf- und Verwaltungsverfahren gilt vorab festzuhalten, dass an-
gesichts dessen, dass – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. Ziff. nachstehend
Ziff. 6) – vorliegend gegenüber der Beklagten kein Strafrechtsschutzanspruch in
Bezug auf das gegen die Organe der C._ geführte Strafverfahren besteht,
die Einstellungsverfügung vom 1. Oktober 2012 für den Verjährungsbeginn des
Rechtsschutzanspruchs der Klägerin in Bezug auf das EBK-Verwaltungsverfahren
nicht massgeblich sein kann. Nachfolgend ist dennoch kurz auf die Argumentation
der Klägerin einzugehen.
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Weder der Wortlaut von Ziffer 8.2 noch von Ziffer 11.6 Grundvertrag sehen eine
einheitliche Verjährungsfrist für Rechtsschutzansprüche aus Straf- und Verwal-
tungsverfahren vor. Eine solche ist denn auch nicht geboten. Bestand der Sinn
und Zweck der in Ziffer 11.6 des Grundvertrags getroffenen Regelung – wie dies
die Klägerin behauptet – darin, dem Versicherungsnehmer mehr Zeit einzuräu-
men und die Verjährungsfrist erst einsetzen zu lassen, wenn die Streitsache defi-
nitiv erledigt ist, so ist diesem Interesse auch durch getrennten Fristenlauf der
Verjährungsfrist in Bezug auf die Rechtsschutzkosten eines allfälligen Straf- und
Verwaltungsverfahrens Genüge getan. Spätestens mit Abschluss des jeweiligen
Verfahrens kennt der Versicherungsnehmer bzw. der Versicherte das Ausmass
der Kosten und ist zu deren Geltendmachung gegenüber dem Versicherer in der
Lage. So wird die Situation des Versicherten bzw. Versicherungsnehmers im Ver-
hältnis zu dem aufgrund des nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geltenden
Verjährungsfristenlaufs des Anspruchs auf Rechtsgewährung insofern entschärft,
als der Versicherungsnehmer bzw. Versicherte nicht bereits in einem Zeitpunkt
handeln muss, in welchem die Kosten noch nicht definitiv feststehen. Somit ist
auch nach teleologischer Auslegung nicht auf den von der Klägerin behaupteten
mutmasslichen Willen zu schliessen. Vielmehr ist der Verjährungsbeginn für allfäl-
lige Rechtsschutzansprüche in Bezug auf ein Straf- und Verwaltungsverfahren
aus dem gleichen versicherten Ereignis gesondert zu ermitteln. Die Verjährungs-
fristen laufen unabhängig von einander. Somit wäre selbst bei gegebenem An-
spruch auf Rechtsschutzgewährung in puncto Strafverfahren gegen die Organe
der C._ in Bezug auf Letzteres und das EBK-Verwaltungsverfahren von ei-
nem gesonderten Verjährungsbeginn und Verjährungsfristenlauf auszugehen, so-
dass so oder anders die Rechtskraft der Einstellungsverfügung für den Verjäh-
rungsbeginn des Rechtsschutzanspruchs betreffend das EBK-Verwaltungs-
verfahren nicht massgeblich ist.
5.5.4.3. Es bleibt mithin die Frage der Anwendbarkeit von Ziffer 11.6 des Grund-
vertrags auf Rechtsschutzansprüche zu prüfen. Wäre – wie dies die Klägerin be-
hauptet – dies zu bejahen, so wäre für den Verjährungsbeginn nach dem Wortlaut
der Bestimmung auf den Abschluss eines aussergerichtlichen oder gerichtlichen
Vergleichs oder das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils abzustellen. Ein Ver-
- 54 -
gleich wurde nicht geschlossen. Vielmehr erging im EBK-Verfahren erwähnter-
massen am 23. Februar 2005 die das EBK-Verfahren abschliessende Verfügung
gegenüber der A._ AG und D._, welche am 27. März 2005 in Rechts-
kraft erwachsen ist. Auch wenn der Wortlaut von Ziffer 11.6 des Grundvertrags
von "Urteil" spricht und in Bezug auf die Parteien nicht zuletzt aufgrund ihrer Natur
als Grossunternehmen bzw. ihrer Zugehörigkeit zu Weltkonzernen sowie der von
ihnen unbestrittenermassen beschäftigten Rechtsabteilungen (act. 39 Ziff. 9.2;
act. 46) von geschäftsgewandten Personen auszugehen ist und somit nach dem
Gesagten juristischen Fachbegriffen grundsätzlich den ihnen fachspezifisch zu-
kommenden Sinn zuzumessen ist bzw. davon auszugehen ist, dass die Parteien
ihnen jenen Sinn zumessen wollten, kann es vorliegend dennoch keinen Unter-
schied machen, ob ein Verfahrensabschluss durch rechtskräftiges Urteil oder Ver-
fügung erfolgt. Nach dem Sinn und Zweck der getroffenen Regel – sprich den
Verjährungsbeginn erst nach definitivem Abschluss des jeweiligen Verfahrens
bzw. nach definitiver Beilegung der Streitsache auszulösen – ist dem von den
Parteien verwendeten Fachbegriff "Urteil" vielmehr die Bedeutung eines das Ver-
fahren endgültig abschliessenden Entscheids, sprich eines Endentscheids, zuzu-
messen. Dessen effektive Bezeichnung kann nicht massgeblich sein. Somit ist für
den Verjährungsbeginn des Rechtsschutzanspruchs hinsichtlich des EBK-
Verfahrens auf die Rechtskraft der EBK-Verfügung vom 27. März 2005 abzustel-
len. Die Verjährungsfrist gemäss Ziffer 11.6 des Grundvertrags endete dement-
sprechend am 27. März 2007 (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR). Somit trat die Verjährung
des Rechtschutzanspruchs der Klägerin in Bezug auf das EBK-Verfahren vor dem
erstmaligen von der Beklagten unter Vorbehalt der bereits eingetretenen Verjäh-
rung abgegebenen Verjährungseinredeverzicht vom 2. September 2008 ein. Die-
ser ist demnach selbst bei der von der Klägerin behaupteten Anwendbarkeit von
Ziffer 11.6 des Grundvertrags auf Rechtsschutzansprüche verjährt. Somit erübrigt
sich eine weitere Prüfung dieser Frage.
5.5.4.4. Die Klägerin unterscheidet – trotz beklagtischer Verjährungseinrede und
entsprechendem Einwand der Beklagten in deren Klageantwort (act. 12 Ziff. 5.2
S. 9) – in Bezug auf die Anwaltsleistungen von Rechtsanwalt P._ erst ab
4. September 2006 (act. 1 Rz. 89; act. 26 Rz. 25, 158) zwischen Aufwendungen
- 55 -
von Rechtsanwalt P._ für das Straf- und das EBK-Verwaltungsverfahren. Sie
weist hinsichtlich der von der Verjährungseinrede umfassten Forderungen ledig-
lich in Bezug auf die Rechnung vom 15. April 2009 (act. 3/70) einen Anteil von
CHF 7'975.– als Aufwendungen ausschliesslich im Zusammenhang mit dem
Strafverfahren sowie die Parteientschädigung an die Q._ Corporation SA in
der Höhe von CHF 1'000.– als allein dem Strafverfahren zugehörig aus, was sei-
tens der Beklagten unbestritten blieb (act. 39 Ziff. 13.3). Betreffend die Rechnun-
gen vom 6. Oktober 2004, 10. März 2005, 22. März 2005 (und auch 15. April
2009) enthält der klägerische Leistungsbeschrieb den Vermerk "Leistungen i.Z.m.
dem Verwaltungsverfahren vor EBK und Strafverfahren" oder "Kostenvorschuss
für Verwaltungsverfahren vor EBK und Strafverfahren" (act. 26 Rz. 158). Ange-
sichts der Verjährungseinrede der Beklagten und des gesonderten Fristenlaufs für
die Verjährungsfrist betreffend Rechtsschutzkosten des EBK-Verwaltungs-
verfahrens und des Strafverfahrens wäre die Klägerin aber gehalten gewesen, um
die Verjährungseinrede (allenfalls) zu entkräften, die im Zusammenhang mit dem
Strafverfahren getätigten Aufwendungen gesondert auszuweisen. Diese Säumnis
kann nicht der Beklagten zum Nachteil gereichen. Somit ist die beklagtische Ver-
jährungseinrede – selbst bei Anwendbarkeit von Ziffer 11.6 des Grundvertrags auf
Rechtsschutzansprüche gestützt auf den Verjährungslauf des Rechtsschutzan-
spruchs hinsichtlich des EBK-Verwaltungsverfahrens – im Umfang von
CHF 194'250.70 (CHF 203'225.70 abzüglich CHF 7'975.– und CHF 1'000.–) zu
schützen. Da – wie nachfolgend zu zeigen sein wird (Ziff. 6) – kein Rechtsschutz-
anspruch der Klägerin in Bezug auf die Kosten betreffend das Strafverfahren ge-
gen die Organe der C._ oder die Parteientschädigung an Q._ Corpora-
tion SA gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob auch dieser verjährt wäre.
5.5.5. Fazit
Die Verjährungseinrede der Beklagten ist selbst bei Anwendung von Ziffer 11.6
des Grundvertrags im Umfang von CHF 194'250.70 zu schützen.
- 56 -
5.6. Zusammenfassung
Die beklagtische Verjährungseinrede erweist sich nicht als rechtsmissbräuchlich.
Sie ist – selbst bei Anwendung von Ziffer 11.6 des Grundvertrags – im Umfang
von CHF 194'250.70 zu schützen. Entsprechend ist die Klage in diesem Umfang
abzuweisen.
6. Leistungspflicht der Beklagten betreffend Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung von D._ als Auskunftsperson im Strafverfahren der Organe der C._ sowie betreffend Parteientschädigung für Q._ Corporation SA
6.1. Ausgangslage
6.1.1. Unter diesem Punkt ist die Leistungspflicht der Beklagten für den von der
Klägerin geltend gemachten Ersatz für die Parteientschädigung an Q._ Cor-
poration SA in der Höhe von CHF 1'000.– sowie folgende klägerischerseits dem
Strafverfahren gegen die Organe der C._ zugeordneten Anwaltshonorare
von Rechtsanwalt P._ zu prüfen (act. 26 Rz. 25, 158):
- CHF 7'975.– (Anteil Rechnung Rechtsanwalt P._ vom 15. April 2009;
vgl. Ziff. 5.5.4.4)
- CHF 2'713.– (Rechnung Rechtsanwalt P._ vom 13. September 2010)
- CHF 4'082.75 (Rechnung Rechtsanwalt P._ vom 14. September 2012)
- CHF 11'855.75 (Rechnung Rechtsanwalt P._ vom 14. September
2012).
Diese betragen mithin CHF 27'626.50, abzüglich CHF 5'000.– Selbstbehalt (vgl.
act. 26 Rz. 158 S. 65), d.h. CHF 22'626.50.
6.1.2. Wie gesehen, wurde gegen D._ nie ein Strafverfahren als Beschuldig-
ter eröffnet. Er wurde im Rahmen des gegen die (vormaligen) Organe der
C._ als Beschuldigte geführten Strafverfahrens drei mal als "indiziato" be-
fragt; am 25. August 2004, am 20. November 2006 und am 27. November 2006.
Am 1. Oktober 2012 erging eine Einstellungsverfügung, womit das (gar nie gegen
- 57 -
D._ eröffnete) Verfahren eingestellt wurde und D._ erstmals als "impu-
tato", also Beschuldigter, bezeichnet wurde. Gemäss den unbestritten gebliebe-
nen weiteren Ausführungen der Klägerin zur Stellung von D._ im Strafverfah-
ren gegen die Organe der C._ bedeutet "indiziato" wörtlich übersetzt "Ver-
dächtiger". Es handelt sich dabei um einen in der Praxis entwickelten Begriff, wel-
cher entsprechend nicht in der früheren Strafprozessordnung des Kantons Tessin
geführt wurde. Gemäss Handhabung durch die Tessiner Behörden sowie inhalt-
lich und rechtlich entspricht er einer Auskunftsperson gemäss Art. 178 lit. d der
Schweizerischen Strafprozessordnung (act. 1 Rz. 50; act. 12 Ziffer 9.8).
6.2. Parteistandpunkte
6.2.1. Die Beklagte bestreitet, dass die von der Klägerin geltend gemachten Leis-
tungen von Rechtsanwalt P._ im Zusammenhang mit dem gegen die Organe
der C._ geführten Strafverfahren gestützt auf Ziffer 8.2 des Grundvertrags zu
ersetzen sind, da D._ im Rahmen jenes Strafverfahrens lediglich als Aus-
kunftsperson befragt worden und gegen ihn selbst nie ein Strafverfahren eröffnet
worden sei (act. 12 Ziff. 9.8, 9.9 S. 42; act. 39 Ziff. 26).
In Bezug auf die Parteientschädigung an Q._ Corporation SA bestreitet die
Beklagte ebenfalls ihre Leistungspflicht, da es sich in diesem Zusammenhang
nicht um ein Strafverfahren gegen die Klägerin oder versicherte Personen gehan-
delt habe, welches vom Grund- oder Exzedentenvertrag gedeckt sei (act. 12
Ziff. 13 S. 42 f.; act. 39 Ziff. 44.2 S. 86).
6.2.2. Die Klägerin hält in Bezug auf die Anwaltsleistungen von Rechtsanwalt
P._ dafür, dass der Wortlaut von Ziffer 8.2 des Grundvertrags nicht zwischen
Verfahren gegen Auskunftspersonen oder Beschuldigte unterscheide, sondern
nur von "Verfahren" spreche. Entsprechend sei die Kostendeckung bezüglich
Auskunftspersonen bereits aufgrund des Wortlautes von Ziffer 8.2 des Grundver-
trags gegeben. Zum gleichen Ergebnis gelange man durch die Anwendung der
Unklarheitsregel im Sinne von Art. 33 VVG und der Ungewöhnlichkeitsregel. So-
dann sei es unter dem Titel der allgemeinen Schadenminderungspflicht in der vor-
- 58 -
liegenden Situation geboten gewesen, D._ im Rahmen seiner Einvernahmen
durch die Staatsanwaltschaft anwaltlich zu betreuen (act. 26 Rz. 89 f.).
Hinsichtlich der geltend gemachten Parteientschädigung an Q._ Corporation
SA führt die Klägerin aus, dass die Q._ Corporation SA Privatklägerin im
Strafverfahren gegen die Organe der C._ gewesen sei. Sie habe ein Gesuch
um Einsicht in die Akten des EBK-Verfahrens gegen die "A._" gestellt. Letz-
tere habe dagegen Beschwerde erhoben und eine Verweigerung der Aktenein-
sicht beantragt. Nachdem die Q._ Corporation SA mit ihrem Gesuch teilwei-
se durchgedrungen sei, sei die A._ AG zur Entrichtung der streitgegenständ-
lichen Parteientschädigung verpflichtet worden (act. 26 Rz. 160).
6.3. Würdigung
6.3.1. Keine der Parteien beruft sich in dieser Frage auf einen tatsächlichen Kon-
sens. Entsprechend ist in dieser Hinsicht – den obigen Auslegungsgrundsätzen
folgend (vgl. Ziff. 5.5.3) – der mutmassliche Wille der Parteien zu ermitteln. Aus-
zugehen ist dabei vom Wortlaut von Ziffer 8.2 des Grundvertrags (act. 3/1 S. 34).
Wie die Klägerin zu Recht vorbringt, setzt die Leistungspflicht der Beklagten im
Bereich des Strafrechtsschutzes nach dem Wortlaut der Bestimmung (Abs. 1) le-
diglich voraus, dass "aufgrund eines versicherten Ereignisses von Straf- und Ver-
waltungsbehörden ein Verfahren eingeleitet" wird. Dass dieses Verfahren gegen
den Versicherten geführt wird, wird nach dem Wortlaut nicht vorausgesetzt. Dies
könnte auf den ersten Blick für die von der Klägerin behauptete Leistungspflicht
der Beklagten sprechen.
Wird jedoch das Augenmerk auf die von der Beklagten gemäss Ziffer 8.2 des
Grundvertrags zu übernehmenden Aufwendungen gelegt, so zeigt sich, dass die
in Frage stehende Bestimmung in guten Treuen so zu verstehen ist, dass der
Strafrechtsschutz der Beklagten erst dann einsetzt, wenn sich das Verfahren ge-
gen den Versicherten selbst richtet. So fallen die dort genannten Gerichts- und
Expertisekosten sowie Parteientschädigungen an Privatkläger nur an, wenn die
versicherte Person Partei des Strafverfahrens ist, sprich einer Straftat bezichtigt
wird. Entsprechend resultierte denn auch nach klägerischer Darstellung die Ver-
- 59 -
pflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung an Q._ Corporation SA
aus einem von der "A._" eingeleiteten Beschwerdeverfahren gegen das
durch die Q._ Corporation SA gestellte Akteneinsichtsgesuch in die Akten
des EBK-Verfahrens und setzte mithin auch ihre Stellung als Verfahrenspartei vo-
raus. Gleiches gilt für die in Ziffer 8.2 Abs. 1 des Grundvertrags ebenfalls erwähn-
ten, von der Beklagten zu übernehmenden Verfahrenskosten. Auch wenn es sich
(teilweise) nur um eine exemplarische Aufzählung handelt ("z.B."), ist dies den-
noch ein gewichtiges Auslegungskriterium. Dieser Schluss wird denn auch durch
die weiteren Passagen von Ziffer 8.2 des Grundvertrags gestützt. Das in Abs. 3
thematisierte Ergreifen eines Rechtsmittels gegen eine Bussenverfügung oder ei-
nen erstinstanzlichen Entscheid setzt wiederum die Stellung als Verfahrenspartei
voraus. Sodann ist in Abs. 4 von "Strafverteidigung" die Rede, welche typischer-
weise einem Beschuldigten zuteil wird. Davon geht im Übrigen auch die Klägerin
selbst aus (act. 1 Rz. 181).
Aufgrund der Geschäftsgewandtheit der Parteien (vgl. dazu Ziff. 5.5.3.3 hiervor)
war es ihnen möglich, diese Begriffe richtig einzuordnen, weshalb von deren
fachspezifischen Sinn auszugehen ist. An dieser Einschätzung vermögen auch
die von der Klägerin ins Feld geführten Argumente nichts zu ändern. Art. 33 VVG
kommt vorliegend ohnehin nicht zur Anwendung, da die Frage, ob die Beklagte
auch für im Zusammenhang mit einem Strafverfahren angefallene Rechtsschutz-
kosten aufzukommen hat, in welchem der Versicherte als Auskunftsperson invol-
viert war, nicht die Frage der versicherten Gefahr, nämlich die (angebliche) Haft-
pflicht aus sämtlichen Tätigkeiten der Versicherten gemäss Ziffer 5.1 des Grund-
vertrags (vgl. auch act. 1 Rz. 180), sondern den Umfang der Leistungspflicht der
Beklagten beschlägt. Dies geht auch aus dem Wortlaut von Ziffer 8.2 des Grund-
vertrags hervor, welcher für die Leistungspflicht der Beklagten in puncto Straf-
rechtsschutz die Realisierung einer versicherten Gefahr bereits voraussetzt ("auf
grund eines versicherten Ereignisses"), welche eine Verfahrenseinleitung durch
Straf- oder Verwaltungsbehörden auslöst. Von diesem Verständnis geht im Übri-
gen auch die Klägerin aus (act. 1 Rz. 180). Da die vorstehende Auslegung nach
Wortlaut und Zusammenhang alsdann zu einem klaren Ergebnis führt, greift auch
die – nur im Zweifelsfall und wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen anzu-
- 60 -
wendende (vgl. GAUCH ET AL., a.a.O., N. 1232, 1235) – allgemeine Unklarheitsre-
gel nicht. Bei der Ungewöhnlichkeitsregel handelt es sich um eine Auslegungsre-
gel im Anwendungsbereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche bei
Globalübernahmen Geltung beansprucht. Eine Globalübernahme wurde von der
Klägerin indes nicht behauptet. Entsprechend greift auch diese Auslegungsregel
vorliegend nicht. Sodann vermag allein der Umstand, dass die anwaltliche Unter-
stützung von D._ in der vorliegenden Situation – wie die Klägerin behauptet
– geboten war, keine Leistungspflicht der Beklagten zu begründen. Gleiches gilt
mit Bezug auf den klägerischen Hinweis auf die einem Versicherten obliegende
allgemeine Schadenminderungspflicht. Sollte sie sich in dieser Hinsicht auf er-
satzfähige Schadenminderungskosten berufen wollen, erweisen sich ihre Ausfüh-
rungen denn auch als nicht genügend substanziiert. Ihre allgemeinen Ausführun-
gen zur präjudizierenden Wirkung von negativen Strafurteilen für Zivilforderungen
in der Praxis (act. 26 Rz. 90) genügen dafür nicht.
6.3.2. Durch seine – gemäss unbestrittener klägerischer Darstellung – mit einer
Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. d der Schweizerischen Strafprozess-
ordnung vergleichbaren Stellung, hatte D._ als bezüglich der abzuklärenden
Straftaten nicht beschuldigte Person zu eigenen Wahrnehmungen auszusagen
(RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht, 2011, Rz. 1288 f., 1293; DO-
NATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, Strafprozessrecht, 2010, Ziff. 4.41). Er war
mithin nicht Verfahrenspartei und nicht Beschuldigter im betreffenden Strafverfah-
ren. Da seine Stellung im Verfahren sich erst mit Erlass der Einstellungsverfügung
– wohl für eine logische Sekunde – änderte, ist davon auszugehen, dass – abge-
sehen von der Parteientschädigung an Q._ – sämtliche vorliegend in Frage
stehenden Kosten im Zusammenhang mit seiner Betreuung als Auskunftsperson
angefallen sind. Etwas anderes wird von der Klägerin denn auch nicht behauptet.
Für diese ist die Beklagte nach dem Gesagten nicht ersatzpflichtig.
6.3.3. Nachdem die Verpflichtung der A._ AG zur Leistung einer Parteient-
schädigung an Q._ Corporation SA nach eigener Darstellung der Klägerin
nicht aus einem von Straf- oder Verwaltungsbehörden eingeleiteten Verfahren re-
- 61 -
sultiert, ist auch in dieser Hinsicht (CHF 1'000.–) eine Leistungspflicht der Beklag-
ten zu verneinen.
6.4. Fazit
6.4.1. Die Klage ist somit auch in Bezug auf die übrigen – sprich nicht bereits un-
ter dem Titel der Verjährung behandelten (vgl. Ziff. 5 hiervor) – Rechtsschutzkos-
ten betreffend das gegen die Organe der C._ geführte Strafverfahren und die
Parteientschädigung an Q._ Corporation SA, d.h. im (weiteren) Umfang von
CHF 22'626.50, abzuweisen.
6.4.2. Dementsprechend hat die weitere Prüfung nur noch in Bezug auf die von
der Klägerin geltend gemachten Zivilrechtsschutzkosten zu erfolgen.
7. Leistungspflicht der Beklagten in Bezug auf Kosten betreffend  gegenüber dem Kanton Tessin
7.1. Ausgangslage
Die Klägerin macht unter diesem Titel Ersatz von Kosten in der Höhe von insge-
samt CHF 14'974.65 für Anwaltsleistungen der Kanzleien T._ AG bzw.
U._ AG und V._ Rechtsanwälte für den Zeitraum 1. September 2013 bis
31. Oktober 2013 betreffend den von der A._ AG am 9. Oktober 2013 ge-
genüber dem Kanton Tessin angemeldeten Staatshaftungsanspruch geltend. Hin-
tergrund bildet die klägerische Auffassung, dass das im Jahre 1999 gegen
W._ (Verwaltungsrat und Hauptaktionär der C._) und M._ (Verwal-
tungsratsdelegierter und Aktionär der C._) eröffnete Strafverfahren nicht se-
riös durchgeführt worden sei. Die Klägerin verweist dazu auf die in dem gegen die
Organe der C._ ergangenen Urteil vom 14. Dezember 2012 unbestrittener-
massen erhobene Kritik, wonach bei einer korrekt funktionierenden Staatsanwalt-
schaft dem Verwalten von Kundengeldern durch die Beschuldigten rechtzeitig hät-
te ein Ende gesetzt werden können, mit der Konsequenz, dass der Verlust von
rund CHF 131 Mio. ab November 1999 bis zum Kollaps (der C._) von 2004
anvertrauten Kundengeldern grösstenteils hätte vermieden werden können
(act. 26 Rz. 100 f., 189; act. 35 Rz. 14; act. 39 Ziff. 31.3). Unbestritten ist, dass
- 62 -
die hier in Frage stehenden Anwaltstätigkeiten erbracht wurden sowie Kosten in
dieser Höhe der A._ AG angefallen sind und von der "A._" bezahlt wur-
den (act. 26 Rz. 189; act. 35 Rz. 14-16; act. 39 Ziff. 48).
7.2. Parteistandpunkte
7.2.1. Die Klägerin macht in dieser Hinsicht geltend, die Kosten bezüglich Staats-
haftung, insbesondere bezüglich der Geltendmachung einer Regressforderung
gegenüber dem Kanton Tessin, bildeten ebenfalls Teil des Zivilrechtsschutzes
und seien demzufolge gemäss Ziffer 8.1 Grundvertrag gedeckt. Die Regressfor-
derung stehe im direkten Zusammenhang mit den Klagen der Konkursmasse der
C._ und E._. Es gehe darum, Kosten und Schadenersatzforderungen
aus jenen Verfahren, welche "A._" habe bezahlen müssen und allenfalls
noch bezahlen müsse, regressweise gegenüber dem Kanton Tessin geltend zu
machen. Sodann könnten diese Kosten unter den Begriff der "Schadenminde-
rungskosten" gemäss Ziffer 8.1. Abs. 1 des Grundvertrags subsumiert werden.
Dies deshalb, weil mit der Regressforderung im Erfolgsfall allfällige Schadener-
satzleistungen an Dritte wieder wettgemacht werden könnten. Ferner sei die Re-
gressforderung aufgrund der Schadenminderungspflicht bezüglich der Kosten aus
dem EBK-Verfahren und dem Strafverfahren betreffend D._ geboten (act. 26
Rz. 186).
7.2.2. Die Beklagte stellt sich unter anderem auf den Standpunkt, dass die Kosten
für die Staatshaftungsklage gegen den Kanton Tessin nicht vom Grund- und
Exzedentenvertrag gedeckt seien. Sie würden nicht unter die Zivilrechtsschutz-
kosten gemäss Ziffer 8.1 des Grundvertrags fallen. Es handle sich nämlich um ei-
nen Aktivprozess, dessen Kosten die Beklagte in keinem Fall übernehmen müs-
se. Sodann bestreitet sie, dass es sich dabei um Schadenminderungskosten
handle (act. 39 Ziff. 48.1).
- 63 -
7.3. Würdigung
7.3.1. Der Beklagten ist insofern zuzustimmen, dass gemäss klarem Wortlaut von
Ziffer 8.1 Grundvertrag, welcher den Titel "Schadenersatz und passiver Zivil-
rechtsschutz" trägt, und wonach die Kosten für die Abwehr unbegründeter An-
sprüche zu ersetzen sind, grundsätzlich die Kosten für Aktivprozesse nicht durch
die Beklagte zu entschädigen sind. Die Geltendmachung eines Staatshaftungsan-
spruchs gegenüber dem Kanton Tessin ist somit grundsätzlich nicht vom Zivil-
rechtsschutz gemäss Ziffer 8.1 Grundvertrag gedeckt. Freilich sind allein schon
gestützt auf Art. 70 VVG, aber auch aufgrund des Wortlauts von Ziffer 8.1 Grund-
vertrag allfällige Schadenminderungskosten durch den Versicherer bzw. die Be-
klagte zu ersetzen. Der Anspruchsberechtigte ist dabei beweispflichtig für den
Umfang der geltend gemachten Kosten und deren Verwendung zum Zwecke der
Schadenminderung (HÖNGER/SÜSSKIND, in: Kommentar zum Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 18 zu Art. 70 VVG). In Bezug auf letz-
tere Voraussetzung erweisen sich indes die Vorbringen der Klägerin als unsub-
stanziiert bzw. nicht nachvollziehbar. Ihren Ausführungen kann nicht einmal ent-
nommen werden, in welchem Umfang ein Staatshaftungsanspruch gegenüber
dem Kanton Tessin geltend gemacht wurde. Sodann ist nicht nachvollziehbar, in-
wiefern im jetzigen Zeitpunkt, in welchem noch keine Drittansprüche gerichtlich
gutgeheissen wurden, durch die Anspruchserhebung gegenüber dem Kanton
Tessin eine Schadenminderung erreicht werden könnte. Jedenfalls führt die Klä-
gerin keine Gründe an, weshalb sich ein entsprechendes Vorgehen bereits am
9. Oktober 2013 aufgedrängt hat bzw. derzeit diesbezüglicher Handlungsbedarf
besteht.
7.3.2. Hinzu kommt, dass es sich bei der Staatshaftung nach dem Haftungsgesetz
des Kantons Tessin um eine Kausalhaftung handelt (vgl. Art. 4 Legge sulla
responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici des Kantons Tessin
vom 24. Oktober 1988). Sollte der Kanton Tessin mithin für allfällige durch die Be-
klagte (ebenfalls) zu deckende Schäden haftbar gemacht werden können, so ist
nicht auszuschliessen, dass der Kanton Tessin als Kausalhaftender gestützt auf
Art. 51 Abs. 2 OR auf die gemäss Vertrag zur Schadensübernahme verpflichtete
- 64 -
Beklagte wird Regress nehmen (können). Somit dürfte die Staatshaftungsklage
primär im eigenen Interesse der A._ AG liegen. Etwas anderes geht aus den
klägerischen Ausführungen jedenfalls nicht hervor. Somit reichen die von der Klä-
gerin geltend gemachten Tatsachen nicht aus, um die unter diesem Titel geltend
gemachten Kosten als Schadenminderungskosten zu qualifizieren. Entsprechend
ist eine diesbezügliche Leistungspflicht der Beklagten zu verneinen.
7.4. Fazit
Die Klage ist im (weiteren) Umfang von CHF 14'974.65 abzuweisen.
8. Eintritt des Versicherungsfalls
8.1. Ausgangslage
8.1.1. Nachdem die vorliegende Klage in Bezug auf die von der Klägerin geltend
gemachten Rechtsschutzkosten betreffend das Straf- und EBK-Verwaltungs-
verfahren sowie in Sachen Staatshaftungsanspruch gegen den Kanton Tessin
aus den aufgezeigten Gründen abzuweisen ist, sind im Folgenden lediglich die
von der Klägerin geltend gemachten (weiteren) Zivilrechtsschutzkosten in Sachen
Konkursmasse C._, E._ und F._ zu prüfen.
8.1.2. Die Parteien sind sich einig, dass die Revisionstätigkeit der A._ AG
bzw. deren Zweigniederlassung Lugano bzw. deren Mitarbeiter (insbesondere
D._) und die vorliegend daraus abgeleiteten (Schadenersatz-)Ansprüche der
E._, F._ und der Konkursmasse C._ gegen die A._ AG grund-
sätzlich in den persönlichen, sachlichen, örtlichen und auch zeitlichen Geltungs-
bereich des Grund- und Exzedentenvertrags fallen (act. 1 Rz. 19-28; act. 12
Ziff. 6.4, 6.5; act. 3/1: Ziffern 1.2, 1.5.10, 1.3.1, 5.1, 9.1, 9.2.1 Grundvertrag;
act. 3/2: Ziffer 2.1 Exzedentenvertrag). Unstrittig ist ferner, dass sämtliche vorlie-
gend in Frage stehenden Ansprüche auf den Vorwurf der unsorgfältigen Revisi-
onstätigkeit im Fall C._ zurückgehen und demzufolge als Serienschaden zu
behandeln sind (act. 1 Rz. 36; act. 12 Ziff. 8.3 S. 20; act. 3/1: Ziffer 1.5.5 Grund-
vertrag). Nicht zur Diskussion steht alsdann die laufende Information der Beklag-
- 65 -
ten durch die Klägerin hinsichtlich des vorliegend in Frage stehenden Schaden-
falls sowie u.a. der Zivilverfahren (act. 1 Rz. 39; act. 12 Ziff. 9.1, 9.10).
8.2. Rechtliche Grundlagen
8.2.1. Mit dem Versicherungsvertrag trifft eine Person Vorsorge für den Fall, dass
sich künftig ein bestimmter Tatbestand verwirklichen wird. Dieser wird als versi-
cherte Gefahr bezeichnet. Wenn sich die versicherte Gefahr hinsichtlich des ver-
sicherten Gegenstandes konkret verwirklicht, so tritt der Versicherungsfall ein.
Das VVG spricht demgegenüber vom Eintritt oder der Herbeiführung des befürch-
teten Ereignisses (MAURER, a.a.O., S. 166 f.). In der Praxis wird alsdann auch der
Begriff Schadenfall verwendet (FUHRER, a.a.O., Rz. 11.2).
8.2.2. Die Haftpflichtversicherung schützt das Vermögen des Versicherten gegen
die Gefahr haftpflichtig zu werden (MAURER, a.a.O., S. 169, 535). Der Anspruch
des Versicherten besteht, wie erwähnt, einerseits darin, dass der Versicherer den
haftbaren Versicherten von der Schadenersatzverpflichtung gegenüber dem ge-
schädigten Dritten befreit, indem er sie begleicht (Befreiungsanspruch). Gemäss
den meisten Versicherungsverträgen hat der Versicherer – wie auch vorliegend
(vgl. Ziffer 8.1 Grundvertrag) – erwähntermassen eine zusätzliche Verpflichtung,
unbegründete Ansprüche des Geschädigten abzuwehren; entweder durch Finan-
zierung der Abwehrkosten oder eigenhändige Übernahme der Abwehr entspre-
chender Ansprüche (Rechtsschutzanspruch; GRABER, Nachführungsband, N. 6-18
S. 165 zu Art. 46 VVG; MAURER, a.a.O., S. 541 f., FUHRER, a.a.O., Rz. 20.2). In
der Haftpflichtversicherung stellt die versicherte Gefahr regelmässig eine Stufen-
gefahr dar. Primärgefahr ist die effektive oder behauptete Schädigung eines Drit-
ten (haftungsbegründende Handlung oder Unterlassung). Folgegefahr ist entwe-
der der Bedarf nach Rechtsschutz oder die Feststellung der Haftung des Versi-
cherten. Bei Stufengefahren bedarf es zum Eintritt des Versicherungsfalls der
Verwirklichung der Primär- und Sekundärgefahr (FUHRER, a.a.O., Rz.. 2.8, 20.6).
Enthält der betreffende Vertrag also eine Rechtsschutzklausel tritt im Rahmen der
Haftpflichtversicherung der Versicherungsfall bereits dann ein, wenn der Geschä-
digte eine Haftpflicht des Versicherten zu Unrecht behauptet (MAURER, a.a.O.,
S. 542 Fn. 1454; ZR 103 [2004] Nr. 75, S. 290 ff., 292). Dies deshalb weil – nach
- 66 -
wohl überwiegender Meinung – der Anspruch auf Abwehr unbegründeter Haft-
pflichtansprüche gleichwertig neben dem Befreiungsanspruch steht (MAURER,
a.a.O., S. 540 ff.; BREHM, Le contrat d'assurance RC, 1997, N. 379-382 m.w.H.
auf gleiche und abweichende Meinungen [zit. assurance RC]; WEBER, in: Scha-
den - Haftung - Versicherung, Münch/Geiser [Hrsg.], 1999, N. 4.67).
8.2.3. Die vertraglich vereinbarte Versicherungsleistung ist als bedingtes Leis-
tungsversprechen zu charakterisieren. Der Versicherer hat nur unter der Bedin-
gung zu leisten, dass der Versicherungsfall eintritt (MAURER, a.a.O., S. 379). Sie
wird mithin dann ausgelöst, wenn sich die versicherte Gefahr am versicherten Ob-
jekt während des Deckungszeitraumes des Vertrags (bzw. bei erfüllten zeitlichen
Zuordnungskriterien) verwirklicht und kein Deckungsausschluss greift (SCHAER,
Modernes Versicherungsrecht, 2007, §17 Rz. 50).
8.3. Würdigung
8.3.1. Nachdem vorliegend auf das Feststellungsbegehren nicht einzutreten und
deshalb lediglich noch die Leistungsklage zu beurteilen ist und diese ausschliess-
lich den Ersatz von Anwalts- und Verfahrenskosten betrifft, bildet einzig noch der
Rechtsschutzanspruch Verfahrensgegenstand. Es bleibt für den Eintritt des Versi-
cherungsfalls mithin zu prüfen, ob für die von der Klägerin geltend gemachten
Rechtsschutzkosten Drittansprüche gegenüber der A._ AG oder einem ande-
ren Versicherten erhoben wurden.
8.3.2. Gemäss Klägerin fand die erste Erhebung eines Schadenersatzanspruchs
in Sachen Revisionstätigkeit C._ mit Schreiben von Rechtsanwalt J._ im
Namen seines Klienten G._ vom 8. Juli 2004 (act. 3/15) statt (act. 1 Rz. 25).
Die Beklagte siedelt demgegenüber die erste Schadensanmeldung im Schreiben
von G._ vom 22. Mai 2003 (act. 13/7) an (act. 12 Ziff. 6.5.3). Welches
Schreiben letztlich als massgeblich zu qualifizieren ist, kann dahingestellt bleiben,
da diese Frage lediglich für die Beurteilung des zeitlichen Geltungsbereichs des
Grund- und Exzedentenvertrags gemäss Ziffer 9.2.1 Grundvertrag bedeutsam ist.
Nachdem die Vertragsdauer beider Versicherungsverträge den Zeitraum 1. Juli
2002 bis 30. Juni 2005 beschlägt, ist der zeitliche Geltungsbereich ohnehin gege-
- 67 -
ben, was – wie erwähnt – zwischen den Parteien auch unbestritten ist. Strittig ist
hingegen die Zuordnung des (Serien-)Schadenfalls zum Versicherungsjahr und
die im jeweiligen Jahr noch zur Verfügung stehende Versicherungssumme
(act. 12 Ziff. 6.5.1 f., 6.5.5, 7, 8.3; act. 26 Rz. 69-71; act. 39 Ziff. 18.2, 22.2-22.4).
Dies ist aber vorliegend nicht von Relevanz. In beiden in Frage stehenden Versi-
cherungsjahren (2003 oder 2005) sind – unabhängig davon, ob die gemäss den
Behauptungen der Klägerin oder der Beklagten noch zur Verfügung stehende
Versicherungssumme massgeblich ist – die von der Klägerin vorliegend geltend
gemachten Ansprüche summenmässig gedeckt.
8.3.3. In Bezug auf die vorliegend geltend gemachten Zivilrechtsschutzkosten in
Sachen Konkursmasse, E._ und F._ ist für den Eintritt des Schadenfalls
nach dem Gesagten spätestens auf die Klageeinleitung durch die Konkursmasse
am 18. Dezember 2009 (act. 1 Rz. 51; act. 12 Ziff. 9.9) bzw. die Schlichtungsbe-
gehren der E._ und der F._ im Juli 2012 abzustellen (act. 1 Rz. 56;
act. 12 Ziff. 9.12).
8.4. Fazit
Der Versicherungsfall ist in Bezug auf den Zivilrechtsschutz eingetreten. Dieser
begründet grundsätzlich die Leistungspflicht des Versicherers. Es sind mithin im
Folgenden die von der Beklagten angerufenen Deckungsausschlüsse zu prüfen.
9. Ausschlussklauseln
9.1. Ausgangslage
9.1.1. Die Beklagte verneint den Eintritt eines Versicherungsfalls deshalb, weil die
Ausschlussklauseln "Hohe Wahrscheinlichkeit" (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag) und
"Vorsatz/Absicht" (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) erfüllt seien. Demzufolge bestreitet
sie die von der Klägerin geltend gemachte Leistungspflicht sowie ihre Verpflich-
tung zur Behandlung des Schadenfalls (act. 1 Rz. 31-34; act. 12 Ziff. 7, 8.1). Die
Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die von der Beklag-
ten angerufenen Ausschlussklauseln vorliegend nicht greifen (act. act. 1 Rz. 146-
192).
- 68 -
9.1.2. Die in Frage stehenden Ausschlussklauseln lauten wie folgt:
"7.1.5 Hohe Wahrscheinlichkeit
Ausgeschlossen ist die Haftpflicht für Schäden, deren Eintritt von den Re-
präsentanten der Versicherungsnehmerin und der mitversicherten Unter-
nehmen, mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste.
Dasselbe gilt für Schäden, die im Hinblick auf die Wahl einer bestimmten
Arbeitsweise zwecks Senkung der Kosten oder Beschleunigung der Arbeit
billigend in Kauf genommen wurden. (Eventualvorsatz)."
"7.1.14 Vorsatz/Absicht
Ansprüche aus Schäden, die anlässlich der vorsätzlichen Begehung von
Verbrechen, Vergehen sowie der wissentlichen Übertretung von gesetzli-
chen, behördlichen oder vertraglichen Vorschriften verursacht werden. Der
Versicherungsschutz erstreckt sich jedoch auf die Haftpflicht aus absichtli-
chen Handlungen, sofern den Versicherten keine absichtliche, vorsätzliche
oder strafbare Beteiligung vorgeworfen werden kann."
9.2. Rechtliche Grundlagen
9.2.1. Grundsätzlich muss der Versicherer die versicherte Gefahr umfassend tra-
gen. Ein Abweichen von dieser Regel ist nur beschränkt möglich. Entweder
schränkt das Gesetz (wie beispielsweise in Art. 14 Abs. 1 VVG) selbst die Leis-
tungspflicht des Versicherers ein oder der Versicherungsvertrag enthält eine sol-
che Beschränkung. Vertragliche Deckungsausschlüsse müssen zudem klar for-
muliert sein. Gemäss Art. 33 VVG bedürfen sie einer bestimmten und unzweideu-
tigen Fassung (FUHRER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versiche-
rungsvertrag [VVG], 2001, N. 1 zu Art. 33 VVG [zit. Kommentar Versicherungsver-
trag]; LUTERBACHER, Haftpflichtversicherung für die Revisionsstelle, in: Der
Schweizer Treuhänder 5/04 S. 441 ff., 448).
9.2.2. Gestützt auf obige Ausführungen (vgl. Ziff. 2.2) hat der Versicherer – im
Sinne von rechtshindernden bzw. rechtsvernichtenden Tatsachen – sämtliche
- 69 -
Tatbestandsmerkmale der von ihm angerufenen Deckungsausschlüsse zu bewei-
sen. Insofern trifft die ihn bzw. die Beklagte nach dem Gesagten auch die Be-
hauptungs- und Substanziierungslast.
9.3. Parteistandpunkte
9.3.1. Deckungsausschluss hohe Wahrscheinlichkeit
Strittig ist zwischen den Parteien unter diesem Punkt insbesondere, ob D._
als Repräsentant im Sinne von Ziffer 7.1.5 und Ziffer 1.5.16 Grundvertrag zu qua-
lifizieren ist. Während die Beklagte D._ als solchen qualifiziert, stellt dies die
Klägerin in Abrede (act. 1 Rz. 18, 162; act. 12 Ziff. 28.1.2; act. 26 Rz. 33-46, 236-
245; act. 39 Ziff. 68). Sodann misst die Beklagte Ziffer 7.1.5 Grundvertrag als
Ganzes die Bedeutung eines Haftungsausschlusses bei Eventualvorsatz zu, wäh-
rend die Klägerin bei Abs. 1 einen direkten Vorsatz verlangt und lediglich in Bezug
auf Abs. 2 ebenfalls von Eventualvorsatz ausgeht. Während die Beklagte sich
diesbezüglich auf einen normativen Konsens beruft, macht die Klägerin – mit
Verweis auf aus ihrer Sicht vergleichbare Versicherungsfälle – einen dahingehen-
den tatsächlichen Konsens der Parteien geltend, was wiederum von der Beklag-
ten bestritten wird. Eventualiter beruft sich auch die Klägerin auf einen normativen
Konsens (act. 1 Rz. 156-172, 186; act. 12 Ziff. 27.2.2, 28.1.3 f.; act. 26 Rz. 245-
253; act. 39 Ziff. 69).
9.3.2. Deckungsausschluss Vorsatz/Absicht
Unter diesem Punkt ist im Wesentlichen strittig, ob die Ausschlussklausel einen
direkten Vorsatz voraussetzt. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass
mit der Wendung "vorsätzlichen" lediglich Eventualvorsatz gemeint sei (act. 1
Rz. 176-177; act. 12 Ziff. 28.2.2). Die Klägerin macht zudem geltend, dass aus
der Wendung "vorgeworfen werden kann" in Satz zwei von Ziffer 7.1.14 Grund-
vertrag hervorgehe, dass die Anwendbarkeit der vorliegenden Ausschlussklausel
der rechtskräftigen Verurteilung des Versicherten bedürfe, was die Beklagte wie-
derum verneint und geltend macht, da es sich um eine Einschränkung von Satz
eins von Ziffer 7.1.14 Grundvertrag handle, sei die Klägerin dafür beweispflichtig
- 70 -
(act. 1 Rz. 178; act. 12 Ziff. 28.2.2 f.). Die Beklagte bringt zum Inhalt von Ziffer
7.1.14 Grundvertrag überdies vor, die Formulierung "anlässlich" sei weit auszule-
gen. Damit hätten die Parteien sämtliche Schäden ausschliessen wollen, die "an-
lässlich" bzw. "im Zusammenhang mit" bzw. "verbunden mit" dem vorsätzlichen
Begehen eines Vergehens oder Verbrechens oder dem wissentlichen Übertreten
von gesetzlichen, behördlichen oder vertraglichen Bestimmungen stünden
(act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 71). Sodann macht die Beklagte geltend, da lediglich von
"wissentlicher" Übertretung die Rede sei, sei das Wollen bewusst ausgeklammert
worden. Die Ausschlussklausel gelte mithin für Schäden, die anlässlich der wis-
sentlichen Übertretung einer Bestimmung verursacht würden, unabhängig vom
Willen der handelnden Person, die Vorschriften zu überschreiten. Massgeblich
solle alleine das Wissenselement sein, wobei Eventualwissen ("hätte wissen
müssen") ausreichend sei. Sodann sei eine strafbare Handlung nicht vorausge-
setzt (act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 70). Massgeblich sei indes das Wissen eines durch-
schnittlichen banken- oder börsengesetzlichen Revisors und nicht das, was
D._ im Moment seiner Handlung subjektiv gewusst habe (act. 39 Ziff. 71).
Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei mindestens di-
rekter Vorsatz vorausgesetzt, wobei das Wissenmüssen nicht genüge. Es müsse
bewiesen sein, dass D._ ganz bewusst und mit direktem Vorsatz gegen das
Gesetz verstossen habe. Ferner fordert sie eine enge Auslegung des Begriffs "an-
lässlich" (act. 26 Rz. 256 f.).
9.3.3. Relevanz
Wie noch zu zeigen sein wird, können diese Fragen im Wesentlichen offen blei-
ben, da selbst wenn in sämtlichen Punkten dem beklagtischen Standpunkt gefolgt
würde, die vorliegend in Frage stehenden Deckungsausschlüsse nicht greifen.
- 71 -
9.4. Würdigung
9.4.1. Rechtsschutzanspruch bei strittiger Versicherungsdeckung
9.4.1.1. Es ist noch einmal vor Augen zu führen, dass es hier um die Beurteilung
der Deckung nur in Bezug auf den Rechtsschutzanspruch geht. Ferner ist (noch-
mals) festzuhalten, dass in Bezug auf keinen der gegenüber A._ AG geltend
gemachten Ansprüche – Konkursmasse C._, E._, F._ – eine Haft-
pflicht der A._ AG feststeht. Ist eine Rechtsschutzklausel vereinbart, tritt der
Schadenfall, wie gesehen, ein, wenn der (angeblich) Geschädigte zu Unrecht ei-
nen Anspruch gegenüber Versicherten erhebt. Für den Rechtsschutzanspruch ist
es mithin unerheblich, ob dem Geschädigten tatsächlich ein Schaden entstanden
ist bzw. ob ein solcher im Haftpflichtprozess bewiesen werden kann. Sodann hat
im Rahmen der Geltendmachung des Rechtsschutzanspruchs ein vom Drittan-
sprecher gegenüber dem Versicherten geltend gemachter Anspruch solange als
unbegründet zu gelten, als er nicht vom Drittansprecher im Haftpflichtprozess be-
wiesen werden konnte (vgl. die Ausführungen von BREHM, assurance RC, N. 510,
zum Beginn der vierwöchigen Deliberationsfrist im Sinne von Art. 41 Abs. 1 VVG
in Bezug auf den Rechtsschutzanspruch). Dies leuchtet ein, ansonsten der Versi-
cherte zur Erlangung von Rechtsschutz (mithin des Schutzes gegen das versi-
cherte Risiko, dass sein Vermögen mit Abwehrkosten belastet wird) im Streitfall
einen quasi identischen Prozess gegen den Versicherer führen müsste, wie ge-
gen den Geschädigten selbst. Dies kann nicht Sinn und Zweck der Rechtsschutz-
funktion der Haftpflichtversicherung sein. Erst für den Befreiungsanspruch wird
mithin (die gerichtliche) Feststellung eines Schadens des Geschädigten bzw. der
Haftpflicht des Versicherten verlangt.
9.4.1.2. Genau an jener Haftpflicht bzw. an jenem dem Geschädigten entstande-
nen Schaden knüpfen jedoch die von der Beklagten angerufenen Deckungsaus-
schlüsse an. So ist – nach ihrer Ansicht – die Haftpflicht für Schäden, die eventu-
alvorsätzlich herbeigeführt wurden (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag) und sind Schäden,
die (u.a.) anlässlich der (eventual-)wissentlichen Übertretung von gesetzlichen,
behördlichen oder vertraglichen Vorschriften verursacht wurden (Ziffer 7.1.14
- 72 -
Grundvertrag), von der Versicherungsdeckung ausgeschlossen. In Bezug auf letz-
tere Bestimmung ist anzumerken, dass auch jene an der Haftpflicht anknüpft, was
sich aus der Formulierung "Der Versicherungsschutz erstreckt sich jedoch auf die
Haftpflicht aus absichtlichen Handlungen [...]" ohne Weiteres ergibt.
9.4.1.3. Die Beklagte ist (offenbar) der Ansicht, dass wenn eine allfällige Haft-
pflicht nicht vom Versicherungsvertrag gedeckt wäre, dies auch für den Rechts-
schutzanspruch gilt. Dieser Auffassung könnte der Umstand entgegenstehen,
dass es sich – wie aufgezeigt – beim Rechtsschutz- und Befreiungsanspruch um
zwei nebeneinander bestehende, gleichwertige Ansprüche handelt. Knüpft der
Rechtsschutzanspruch nicht an der Haftpflicht an, so könnte argumentiert werden,
dass die vorliegenden Deckungsausschlüsse aufgrund ihres Wortlautes nur für
den Befreiungsanspruch, jedoch nicht auch für den Anspruch auf Rechtsgewäh-
rung Anwendung finden sollten. Dies würde dazu führen, dass die Beklagte in je-
dem Fall – und somit auch bei absichtlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls
(vgl. Art. 14 VVG; wobei für den Versicherungsfall (auch) auf den Schadeneintritt
beim Geschädigten abzustellen ist; HÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 5 zu Art. 14
VVG) – Rechtsschutz bzw. Ersatz der Anwalts- und Verfahrenskosten zu leisten
hätte, was nicht Sinn und Zweck der Regelung sein kann. Zu Recht macht dies
denn auch keine der Parteien bzw. die Klägerin nicht geltend.
9.4.1.4. Eine andere Lösung könnte sein, dass die Beklagte einstweilen Rechts-
schutz zu leisten, sprich die entstehenden Kosten zu ersetzen, hätte. Somit würde
sie eine Vorschusspflicht treffen und ihr müsste ein Rückforderungsrecht einge-
räumt werden, für den Fall, dass eine vom Versicherungsvertrag nicht gedeckte
Haftpflicht des Versicherten gerichtlich festgestellt würde. Dafür spricht die im
Schrifttum vertretene Auffassung, dass der Versicherer auch bei fraglicher De-
ckung im Rahmen der Schadenerledigung aktiv werden, sprich unbegründete An-
sprüche abwehren muss und sich nicht leichthin auf mögliche Deckungsaus-
schlüsse berufen kann (SCHAER, a.a.O., § 20 Rz. 30, 34). Damit würde dem Ver-
sicherer indes nebst dem (versicherten) Risiko der Tragung der anfallenden Kos-
ten auch das Risiko überbunden, dass die vorgeschossenen Kosten bei man-
gelnder Deckung gegenüber dem Versicherten allenfalls im Rahmen der Rückfor-
- 73 -
derung nicht mehr eingebracht werden könnten. Sodann ist zu beachten, dass der
Grund- und Exzedentenvertrag weder eine Vorschusspflicht noch ein Rückforde-
rungsrecht vorsehen, was indes nicht ausschliesst, dass der Versicherer nach
Treu und Glauben verpflichtet sein könnte, unter dem Vorbehalt der Rückforde-
rung die Rechtsschutzkosten vorzuschiessen. Dies deshalb, weil bei nicht finanz-
kräftigen Versicherten die Belastung mit erheblichen Abwehrkosten existentielle
Folgen haben könnte. Letztlich handelt es sich dabei um einen Wertungsent-
scheid, welcher jedoch – wie noch zu zeigen sein wird – vorliegend nicht getroffen
werden muss.
9.4.1.5. Will die Beklagte sich nämlich im jetzigen Zeitpunkt, in welchem noch kei-
ne Haftpflicht der A._ AG gerichtlich festgestellt wurde, auf die vorgenannten
Deckungsausschlüsse berufen, so hat sie auch die Voraussetzungen für Letztere
zu behaupten. Im Minimum hätte sie dazu also darzulegen, worin der Schaden
der Konkursmasse C._, der E._ und der F._ liegt, in welchem Um-
fang ein solcher gegeben ist und durch welche von ihr behaupteten Pflichtverlet-
zungen der A._ AG dieser verursacht wurde. Weiter hätte sie – ausgehend
von ihrer Auslegung der in Frage stehenden Deckungsausschlüsse – darzulegen,
dass D._ als Repräsentant bzw. die A._ AG diesen Schaden in Kauf
genommen haben; und zwar im Einzelnen durch welche Handlung in Bezug wel-
chen Schaden. Und schliesslich hätte sie im Einzelnen darzulegen, welcher
Schaden anlässlich welcher wissentlichen Übertretung von gesetzlichen, behörd-
lichen oder vertraglichen Bestimmungen entstanden ist. Dabei ist abschliessend
zu beachten, dass nur wenn feststünde, dass der gesamte von der Konkursmas-
se C._ bzw. der E._ bzw. der F._ geltend gemachte Schaden unter
einen Deckungsausschluss fällt, auch eine Deckung und damit ein Rechtsschutz-
anspruch in dieser Hinsicht zu verneinen wäre. Im Rahmen des Haftpflichtprozes-
ses erstreckt sich der Rechtsschutzanspruch nämlich auf diesen als solchen und
ist nicht beschränkt auf gedeckte Schadenspositionen (SCHAER, a.a.O., § 20
Rz. 43). Selbst wenn – wovon aufgrund der geltenden Rechtsprechung zum Be-
weismass (vgl. Ziff. 2.2) nicht auszugehen ist – ein diesbezüglicher Wahrschein-
lichkeitsbeweis genügen würde (also von der Beklagten (diesfalls) nicht die glei-
che Beweisstrenge, wie von den Drittansprechern erwartet würde), hat sie diese
- 74 -
Voraussetzungen nicht minder schlüssig zu behaupten. Ob sie diesen Anforde-
rungen genügt, ist nachfolgend zu prüfen.
9.4.2. Schaden (Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag)
9.4.2.1. Feststeht, dass der seitens der Konkursmasse geltend gemachte An-
spruch auf Art. 755 OR gründet, während die E._ und die F._ einen Di-
rektschaden gestützt auf verschiedene Haftungsnormen geltend machen. Sowohl
der Schaden gemäss Art. 755 OR, wie auch ein ausservertraglicher Schaden ge-
mäss Art. 41 OR folgen der sogenannten Differenztheorie. Demnach besteht der
Schaden in der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens
des Geschädigten und dem hypothetischen Stand, den sein Vermögen ohne die
Pflichtverletzung hätte (GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationen-
recht II, 4. Aufl. 2012, N. 13 zu Art. 754 OR; BREHM, in: Berner Kommentar, Obli-
gationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 70b zu Art. 41 OR). Im Rahmen der Vertrauens-
haftung ist dem Geschädigten das negative Interesse zu ersetzen. Er ist so zu
stellen, wie wenn er nie vertraut hätte (HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner
und Besonderer Teil, 2012, N. 1554). Die diesbezüglichen Tatsachenbehauptun-
gen sind nach dem Gesagten von der Beklagten in Bezug auf den der Konkurs-
masse C._, der E._ und der F._ (allfällig) entstandenen Schaden
vorzubringen.
9.4.2.2. Die Beklagte geht im Rahmen ihrer Rechtsschriften so vor, dass sie die
ihrerseits der A._ AG bzw. D._ vorgeworfenen Verfehlungen durch Zu-
sammenfassung der Vorwürfe gemäss EBK-Verfügung vom 23. Februar 2005
(vgl. act. 12 Ziff. 33-35; act. 39 Ziff. 78 f.), der Vorbringen der Konkursmasse
C._ im Forderungsprozess gegen A._ AG (vgl. act. 12 Ziff. 36.1 f.;
act. 39 Ziff. 80), der Schlussfolgerungen der I._ AG im Gutachten vom
30. November 2009 (vgl. act. 12 Ziff. 37.1-37.5; act. 39 Ziff. 81-86), und der Vor-
bingen der E._ in deren Klage gegen A._ AG (vgl. act. 12 Ziff. 38.1-
38.3; act. 39 Ziff. 87) in den vorliegenden Prozess einbringt und im Rahmen der
rechtlichen Ausführungen unter die Ausschlussklauseln "Hohe Wahrscheinlich-
keit" und "Vorsatz/Absicht" subsumiert (act. 12 Ziff. 41-.45.3; act. 39 Ziff. 90-99).
Konkrete Angaben zum Schaden der Drittansprecher fehlen indes gänzlich. Wohl
- 75 -
geht aus den Ausführungen der Parteien hervor, in welchem Umfang die Kon-
kursmasse C._, die E._ und die F._ Ansprüche bzw. Klage gegen-
über der A._ AG erhoben haben. Diese sind jedoch keineswegs mit dem
Schaden gleichzusetzen, weshalb diese Angaben auch nicht zur Schadensbe-
gründung und insbesondere dessen Berechnung ausreichen.
In Bezug auf die Konkursmasse C._ bringt die Beklagte im Zusammenhang
mit dem Schaden lediglich allgemein vor, die A._ AG habe im Herbst 2003
als aus der Bilanz ersichtlich geworden sei, dass eine Überschuldung vorgelegen
habe, nicht gesetzeskonform gehandelt und damit eine Verzögerung der Kon-
kurserklärung von mindestens neun Monaten verursacht. Dies habe wiederum zu
einer Erhöhung "des Schadens" beigetragen (act. 12 Ziff. 36.2 S. 87). Weiter
bringt sie vor, die Überschuldung und die Verstrickung von C._ mit
AA._, AB._ u.a. sei über Jahre nicht erkannt worden. Dies habe wiede-
rum dazu geführt, dass "der Schaden", den C._ verursacht habe, immer
grösser habe werden können (act. 12 Ziff. 36.2 S. 86). Weitere Angaben zum
Schaden der Konkursmasse C._ macht sie nicht (act. 12 Ziff. 36.2; act. 39
Ziff. 80.1-80.3).
Hinsichtlich der E._ macht die Beklagte unter diesem Punkt im Rahmen ihrer
Klageantwort lediglich geltend, ein rechtzeitiges Eingreifen der A._ AG im
Zusammenhang mit der von der EBK im Juli 2003 in Auftrag gegebenen Untersu-
chung hätte somit "den Schaden" der E._ reduziert, da gewisse Gelder, die
damals noch aus der C._ geflossen seien, hätten gesichert oder blockiert
werden können, sodass "ein Teil des eingetretenen Schadens" hätte verhindert
werden können (act. 12 Ziff. 38.2 S. 95). Duplicando führt sie weiter aus, A._
AG sei dafür verantwortlich, dass C._ anfangs 2003 überhaupt noch existiert
habe und geschäftlich aktiv gewesen sei und ihre festgestellten kriminellen Ma-
chenschaften noch habe ausüben können. C._ hätte schon längst in Konkurs
gesetzt werden müssen. Die A._ AG trage eine Mitschuld "für den von
E._ geltend gemachten Schaden". E._ führe denn auch ausdrücklich
aus, dass "der ihr entstandene Schaden" nicht eingetreten wäre, wenn die
A._ AG ihre Pflichten als Revisionsstelle erfüllt hätte. In diesem Fall wären
- 76 -
die kriminellen Machenschaften schon viel früher aufgedeckt worden. E._
hätte unter jenen Umständen nicht in C._ investiert (act. 39 Ziff. 87.3)
Zu F._ macht die Beklagte gar keine Ausführungen zum Schaden. Im Rah-
men ihrer (allgemeinen) rechtlichen Ausführungen bringt sie weiter vor, dass das
Verhalten von A._ AG, der A._ AG Zweigniederlassung Lugano und
D._ über die gesamte Revisionszeit als Gesamtes zu würdigen sei. Dies
rechtfertige sich deshalb, weil der "eingetretene Schaden" auch nicht immer ei-
nem konkreten Jahr zugeordnet werden könne, sondern sich über Jahre aufge-
baut, entwickelt und vergrössert habe (act. 12 Ziff. 42 S. 107). Im Rahmen der
Subsumtion der ihrerseits der A._ AG vorgeworfenen Verhaltensweisen un-
ter die vorliegenden Deckungsausschlüsse macht sie ausserdem geltend,
D._ habe "den Schaden, der eintrat" mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten
müssen. Wenn D._ seine Arbeit auf diese Weise nicht erfülle, dann habe er
damit rechnen müssen, dass die Sache aus dem Ruder laufe und bei den Gläubi-
gern mit hoher Wahrscheinlichkeit "einen Schaden" entstehen werde (act. 12 Ziff.
45.1). Auch duplicando macht die Beklagte an verschiedenen Stellen Ausführun-
gen im Zusammenhang mit dem Schaden. Sie macht beispielsweise geltend, die
Klägerin und die A._ AG hätten im Zusammenhang mit den Revisionsman-
daten als bankengesetzliche Revisionsstelle unqualifiziertes Personal angestellt
und eine ungenügende Organisation gewählt und dadurch in Kauf genommen,
dass mit hoher Wahrscheinlichkeit diesbezüglich eines Tages "ein Schaden" auf-
treten würde (act. 39 Ziff. 75 S. 160). Vergleichbar allgemein in Bezug auf den
Schaden erweisen sich auch die weiteren beklagtischen Vorbringen in act. 39
Ziff. 76.4 S. 172, Ziff. 80.1, Ziff. 80.3 S. 207, Ziff. 84.2 S. 215 f., Ziff. 87.2 S. 224).
9.4.2.3. Die vorstehenden Ausführungen erhellen, dass konkrete Vorbringen der
Beklagten zu dem der Konkursmasse C._, der E._ und der F._
entstandenen Schaden fehlen. Es ist den Ausführungen der Beklagten nicht zu
entnehmen, worin der von diesen Drittansprechern geltend gemachte Schaden
besteht und in welchem Umfang er vorliegen soll. Die Beklagte begnügt sich viel-
mehr mit den obig aufgeführten allgemeinen Formulierungen.
- 77 -
Wenngleich aus den ergänzenden Ausführungen der Beklagten zum Anspruch
der E._ im Rahmen ihrer Duplik deutlicher wird, worin der von der E._
geltend gemachte Schaden liegen könnte, erweisen sich ihre diesbezüglichen
Vorbringen dennoch als zu allgemein, da gleichwohl konkrete Angaben zum
Schaden und dessen Berechnung fehlen. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu
letzteren (bestrittenen; vgl. act. 46 Rz. 90-102) Behauptungen keinerlei Beweis-
mittel nennt. Diese sind aber bereits im Rahmen der Klage bzw. Klageantwort o-
der eines allfälligen zweiten Schriftenwechsels zu benennen (Art. 222 Abs. 2
i.V.m. Art. 221 lit. e ZPO; NAEGELI/RICHERS, in: Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Kurzkommentar, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 31 zu
Art. 221 ZPO). Somit würde der diesbezügliche Beweis mangels rechtsgenüglich
offerierter Beweise ohnehin scheitern, weshalb letztere Behauptung in jedem Fall
unbeachtlich bleibt. An dieser Einschätzung vermögen auch die seitens der Be-
klagten im Rahmen ihrer Klageantwort vorgenommenen Verweise auf die Klage-
schrift der Konkursmasse C._ (implizit; act. 12 Ziff. 36.2) und jene der
E._ (explizit; act. 12 Ziff. 38.2 S. 95) nichts zu ändern. Die Verweise in Bezug
auf die Klageschrift der Konkursmasse bezeichnen immerhin die einschlägigen
Stellen der Klageschrift, weshalb sie nach dem Gesagten (vgl. Ziff. 2.1.1) zur
rechtsgenüglichen Behauptung grundsätzlich zulässig sind. Allerdings ist die Kla-
geschrift der Konkursmasse C._ in italienischer Sprache verfasst, sodass
weder dem Gericht noch der Gegenpartei – anders als bei englischsprachigen
Dokumenten – zuzumuten ist, für die Vorbringen in diesem Verfahren die Klage-
schrift der Konkursmasse C._ zu konsultieren. Hätte die Beklagte somit
durch die betreffenden Verweise weitere als in Ziff. 36.2 der Klageantwort enthal-
tene Sachverhaltselemente in den vorliegenden Prozess einführen wollen, so hät-
te dies einer Übersetzung der Klageschrift oder der Darlegung derselben im
Rahmen der Klageantwort bedurft. Der allgemeine Verweis der Beklagten auf die
Klageschrift der E._ ohne genauere Bezeichnung der relevanten Stellen, er-
weist sich unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen (Ziff. 2.1.1) als un-
beachtlich. Somit erweisen sich die beklagtischen Behauptungen zum Schaden
der Konkursmasse C._, der E._ und der F._ als nicht schlüssig und
damit als unsubstanziiert.
- 78 -
9.4.2.4. Eine unsubstanziierte Behauptung ist der nicht bewiesenen gleichzustel-
len (vgl. Ziff. 2.1.3). Somit ist vorliegend davon auszugehen, dass der Konkurs-
masse C._, der E._ sowie der F._ kein Schaden im Zusammen-
hang mit der Revisionstätigkeit der A._ AG für die C._ entstanden ist.
Entsprechend greifen vorliegend die Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5
und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag nicht.
Doch selbst wenn von einem seitens der Beklagten rechtsgenüglich behaupteten
Schaden der Konkursmasse C._, der E._ und der F._ auszugehen
wäre, greifen die Ausschlussklauseln auch aus anderen – nachstehend aufge-
zeigten (vgl. Ziff. 9.4.3, 9.4.4, 9.4.5) – Gründen nicht.
9.4.3. Eventualvorsatz und Ursächlichkeit (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag)
9.4.3.1. Wie erwähnt, misst die Beklagte dem Deckungsausschluss in Ziffer 7.1.5
Grundvertrag die Bedeutung eines Haftungsausschlusses bei Eventualvorsatz
bei. Eventualvorsatz ist eine Verschuldensform. Eventualvorsatz liegt vor, wenn
der Täter den Erfolg zwar nicht will, bei der Verfolgung eines andern Zwecks aber
die Möglichkeit einer Schädigung voraussieht und sie für den Fall ihres Eintretens
in Kauf nimmt (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, N. 841;
FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 2012, Rz. 562). Der
Eventualvorsatz ist im Gegensatz zur Fahrlässigkeit somit erfolgsorientiert. Zur
Bejahung des Eventualvorsatzes muss der entstehende Schaden nicht in seinem
gesamten Umfang voraussehbar sein. Es reicht aus, dass die typischerweise ent-
stehenden Schädigungen bewusst und gewollt in Kauf genommen werden. Zur
Beurteilung, ob Eventualvorsatz im Zeitpunkt der Handlung vorgelegen hat, wird
hernach vom Standpunkt eines neutralen Betrachters aus entschieden, ob die
vorsätzliche Verhaltensweise geeignet war, mit einer hohen Wahrscheinlichkeit
diese naheliegenden und typischen Schädigungen herbeizuführen. Fehlt es aus
Sicht des neutralen Beobachters an der Erkennbarkeit der naheliegenden und ty-
pischen Schädigung ist höchstens von grobfahrlässiger Herbeiführung auszuge-
hen (SCHAER, a.a.O., § 18 RZ. 31, 43 f.). Letztere ist im Übrigen unter dem Grund-
und Exzedentenvertrag versichert (act. 1 Rz. 155; act. 12 Ziff. 27.1; act. 3/1: Zif-
fer 11.5 Grundvertrag; act. 3/2: Ziffer 2.1 Exzedentenvertrag).
- 79 -
Daraus erhellt, dass sich der Eventualvorsatz auf einen bestimmten, wenn auch
nicht umfangmässig genau vorhergesehenen Schaden beziehen muss und dass
zwischen der (schadensgeneigten) Verhaltensweise und dem eingetretenen
Schaden Ursächlichkeit bestehen muss. Nur bei letzterer Voraussetzung liegt
denn auch ein vorwerfbares Verhalten und damit ein Verschulden vor. So greift im
Rahmen der Schadenslehre das Verschulden erst, wenn zwischen Schaden und
Pflichtverletzung bzw. schädigender Handlung ein Kausalzusammenhang gege-
ben ist. Beruft sich die Beklagte also auf den Deckungsausschluss bei Eventual-
vorsatz, muss sie auch die Ursächlichkeit der von ihr behaupteten Pflichtverlet-
zungen für den eingetretenen Schaden (zumindest) substanziiert behaupten.
9.4.3.2. Zum gleichen Ergebnis führt die Auslegung von Ziffer 7.1.5 Grundvertrag
im Lichte von Art. 14 Abs. 1 VVG. Dieser enthält erwähntermassen einen De-
ckungsausschluss bei absichtlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls, wobei
die Leistungsverweigerung eine Ursächlichkeit des Verhaltens des Versicherten
für den Eintritt des Versicherungsfalls – sprich bei der Haftpflichtversicherung den
Schadenseintritt beim geschädigten Dritten – voraussetzt. Eventualvorsatz führt
dann zur Leistungsverweigerung nach dieser Bestimmung, wenn die Parteien ei-
ne entsprechende Abrede getroffen haben (HÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 5, 8, 17
zu Art. 14 VVG). Das Schrifttum weist den Vertragsklauseln wie der vorliegenden
Ziffer 7.1.5 des Grundvertrags zu Recht eben diese und keine darüber hinaus ge-
hende Bedeutung zu (SCHAER, a.a.O., § 18 Rz. 71 S. 534; MONN, Von ausge-
schlossenen Verhaltensweisen im Privatversicherungsrecht, in: HAVE 2008,
S. 93 ff., 101). Etwas anderes lässt sich jedenfalls nicht unzweideutig aus Ziffer
7.1.5 Grundvertrag ableiten und würde demgemäss auch nicht der – auch bzw.
insbesondere im Rahmen von Individualabreden geltenden Unklarheitenregel im
Sinne von Art. 33 VVG (vgl. FUHRER, Kommentar Versicherungsvertrag, N. 251 zu
Art. 33 VVG) – standhalten. Jedenfalls musste die Klägerin nach dem Gesagten
aufgrund des Wortlautes von Art. 7.1.5 Grundvertrag nicht damit rechnen, dass
eine Deckung entfällt, wenn ein (allenfalls schadensgeneigtes) Verhalten zu kei-
nem effektiven Schaden führt.
- 80 -
9.4.3.3. Den Ausführungen der Beklagten kann indes nicht schlüssig entnommen
werden, aufgrund von welcher Handlung wann welche der A._ AG zuzurech-
nende Person welchen Schaden vorausgesehen hat und für den Fall dessen Ein-
tretens in Kauf nahm. Auch unter diesem Punkt macht die Beklagte lediglich all-
gemeine Aussagen, die für eine rechtsgenügliche Substanziierung des – gemäss
ihren Behauptungen für den Ausschluss gemäss Ziffer 7.1.5 Grundvertag voraus-
zusetzenden – Eventualvorsatzes nicht ausreichend sind. Exemplarisch hierfür ist
das Vorbringen der Beklagten, wonach es auf die einzelne Verletzung einer
Pflicht bei einer einzelnen Revision in einem einzelnen Jahr nicht ankommen
könne. Massgeblich seien vielmehr das Verhalten und die Einstellung der
A._ AG als Gesamtes. Wenn es einer Person bzw. einer Revisionsstelle ein-
fach egal sei, während Jahren ihre gesetzlichen Pflichten, die sie kenne oder
kennen müsse, grobfahrlässig zu missachten, liege schlussendlich in der Ge-
samtheit ein eventualvorsätzliches oder gar absichtliches Verhalten vor (act. 12
Ziff. 42 S. 106). Die Beklagte möchte also durch retrospektive Kumulation einer
Vielzahl von Pflichtverletzungen auf einen Eventualvorsatz der handelnden Per-
sonen bzw. der A._ AG schliessen. Da ein Eventualvorsatz im Zeitpunkt der
Handlung gegeben sein muss, geht die von der Beklagten angestrebte retrospek-
tive Kumulation fehl und reicht zur Begründung eines eventualvorsätzlichen Ver-
haltens nicht aus.
Vergleichbar allgemein und damit ebenfalls als unzureichend erweisen sich die
Vorbringen der Beklagten im Rahmen ihrer rechtlichen Ausführungen, wonach die
Tatsache, dass die A._ AG und deren Partner und Mitarbeiter D._ und
Herr AC._ während Jahren ihren Pflichten nicht nachgekommen seien, nicht
mehr nur grobe Fahrlässigkeit, sondern vorsätzliche und wissentliche Übertretung
von gesetzlichen, behördlichen oder auch vertraglichen Bestimmungen darstelle
(act. 12 Ziff. 40 S. 102). Auch aus ihren weiteren Ausführungen lassen sich keine
konkreten Behauptungen zum Eventualvorsatz entnehmen (vgl. insb. act. 12
Ziff. 43.1 S. 107 f., Ziff. 44.1 f., Ziff. 45.2; act. 39 Ziff. 75 S. 160). Wohl behauptet
sie, dass D._ durch sein Verhalten, den Schaden, welcher eingetreten sei,
mit hoher Wahrscheinlichkeit habe erwarten müssen. Er habe jahrelang seine
Aufgaben nicht erfüllt, obwohl er als anerkannter Revisor gewusst habe, was sei-
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ne Aufgaben gewesen seien. Es gehe nicht darum, dass er einmal oder zweimal
Hinweise übersehen habe. Systematisch und über Jahre hinweg seien er und
sein Team in kritischen Situationen (Bewilligungserteilung, Strafverfahren gegen
VR-Mitglieder der C._, Nachfragen der EBK, Reklamationen von Kunden der
C._, Klumpenrisiken und dergleichen) den Verpflichtungen nicht annähernd
nachgekommen. Wenn D._ seine Arbeit auf diese Weise nicht erfülle, dann
habe er damit rechnen müssen, dass die Sache aus dem Ruder laufe und bei den
Gläubigern mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstehen werde (act. 12
Ziff. 45.1). Dennoch erweisen sich die Vorbringen nicht zuletzt deshalb als unsub-
stanziiert, da sie nicht schadens- bzw. gläubigerspezifisch sind und einen Eventu-
alvorsatz im Handlungszeitpunkt vermissen lassen. Anders als die Beklagte (of-
fenbar) behauptet, reicht es für die Bejahung des Eventualvorsatzes nicht aus,
dass in Kauf genommen wird, dass "eines Tages ein Schaden" auftreten wird
(act. 39 Ziff. 75 S. 160 f.).
9.4.3.4. Auch in Bezug auf die Ursächlichkeit der Handlungen für den Schadens-
eintritt bleiben die Behauptungen der Beklagten zu vage und sind nicht schlüssig.
Ihnen lässt sich nämlich nicht im Einzelnen entnehmen, welche Handlung für wel-
chen Schaden ursächlich gewesen sein soll (vgl. act. 12 Ziff. 44.1; act. 39
Ziff. 76.4 S. 172, Ziff. 80.3 S. 207, Ziff. 84.2 S. 216). Eine ganze Reihe von
Pflichtverletzungen aufzuzählen und pauschal zu behaupten, das Verhalten von
D._ bzw. der A._ AG sei für den Schaden kausal gewesen, reicht für ein
in dieser Hinsicht rechtsgenügliches Behaupten nicht aus. Wohl geht aus den
Ausführungen der Beklagten in act. 12 Ziff. 36.2 S. 87 zum Inhalt der Klage der
Konkursmasse C._ hervor, dass sie das – gemäss beklagtischen Behaup-
tungen – nicht gesetzeskonforme Verhalten der A._ AG im Zusammenhang
mit der im Herbst 2003 von der Beklagten behaupteten Überschuldung der
C._ als schadensursächlich erachtet, da dies zu einer Verzögerung der Kon-
kurserklärung von mindestens 9 Monaten und damit zu einer Erhöhung des
Schadens beigetragen habe. Dennoch ist diesen Ausführungen nicht zu entneh-
men, für welchen Schaden dieses Handeln ursächlich war und ob es sich darum
um den gesamten eingeklagten Schaden handelt. Nur im letzteren Fall wäre denn
auch ein Rechtsschutzanspruch zu verneinen (vgl. Ziff. 9.4.1.5). Auch der Be-
- 82 -
hauptung der Beklagten, wonach (der von ihr behauptete) Umstand, dass die
Überschuldung und die Verstrickung von C._ mit AA._, AB._ u.a.
über Jahre nicht erkannt worden sei, dazu geführt habe, dass der Schaden, den
C._ verursacht habe, immer grösser habe werden können (act. 12 Ziff. 36.2
S. 86), können diese relevanten Angaben nicht entnommen werden. Es ist nicht
klar, welche Handlung für welchen Schaden ursächlich gewesen sein soll. Glei-
ches gilt für die bereits unter den vorstehenden Ausführungen zum Schaden wie-
dergegebenen Vorbringen der Beklagten zu E._ (act. 39 Ziff. 87.3). In Bezug
auf F._ fehlen diesbezügliche Behauptungen gänzlich. In diesem Zusam-
menhang ist schliesslich nochmals drauf hinzuweisen, dass die Beklagte denn
auch nicht behauptet, dass D._ in den betreffenden Zeitpunkten und wäh-
rend der behaupteten Pflichtverletzungen tatsächlich einen Eventualvorsatz ge-
habt, sprich den Schaden der Konkursmasse C._, der E._ und der
F._ vorausgesehen und für den Eintretensfall in Kauf genommen habe.
9.4.3.5. Mangels rechtsgenüglicher Behauptungen zum Eventualvorsatz von
D._ bzw. der A._ AG sowie der Ursächlichkeit deren Verhaltens für den
(allfälligen) Schadenseintritt, hat dies im Folgenden als unbewiesen zu gelten (vgl.
Ziff. 2.1.3), weshalb Ziffer 7.1.5 Grundvertrag auch unter diesem Gesichtspunkt
nicht greift.
9.4.4. "anlässlich" (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag)
9.4.4.1. Wie den beklagtischen Ausführungen zu entnehmen ist, geht es vorlie-
gend nicht um die Schadensverursachung anlässlich eines Verbrechens oder
Vergehens (act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 71). Entsprechende Behauptungen bringt die
Beklagte denn auch nicht vor. Sie beruft sich vielmehr auf die wissentliche Ver-
trags- oder Gesetzesverletzung (act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 71; act. 39 Ziff. 71 S. 152).
Sie macht geltend, die Parteien hätten mit Ziffer 7.1.14 Grundvertrag die Haftung
ausschliessen wollen, wenn der Schaden auf solche wissentlichen Pflichtwidrig-
keiten zurückzuführen sei. Unklar bleibt damit, ob auch die Beklagte für die An-
wendbarkeit von Ziffer 7.1.14 Grundvertrag somit von der Notwendigkeit eines
Kausalzusammenhangs zwischen den Pflichtverletzungen und dem Schaden
ausgeht. Ihr letzteres Vorbringen könnte dahingehend verstanden werden. Dies
- 83 -
steht indes mit ihren Ausführungen, dass der Begriff "anlässlich" in einem weiten
Sinn – wie "im Zusammenhang mit" bzw. "verbunden mit" – zu verstehen sei, im
Widerspruch. Diese Frage kann aber offenbleiben. Selbst wenn dem Wort "an-
lässlich" in Ziffer 7.1.14 Grundvertrag keine kausale Bedeutung zuzumessen wä-
re, kann den Vorbringen der Beklagten nicht entnommen werden, welcher Scha-
den anlässlich welcher von der Beklagten geltend gemachten Pflichtverletzung
entstanden sein soll. Kommt ihr ein kausaler Sinn zu, so sind in dieser Hinsicht
substanziierte Behauptungen mit Hinweis auf die vorstehenden Ausführungen zur
Ursächlichkeit (vgl. Ziff. 9.4.3.4) ebenfalls zu verneinen.
9.4.4.2. Somit hat als nicht bewiesen zu gelten (vgl. Ziff. 2.1.3), dass ein (allfälli-
ger) Schaden der Konkursmasse C._, der E._ oder der F._ anläss-
lich der oder durch die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen der
A._ AG entstanden ist. Somit kommt Ziffer 7.1.14 Grundvertrag auch unter
diesem Gesichtspunkt nicht zur Anwendung.
9.4.5. Eventualwissen (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag)
9.4.5.1. Die Beklagte beruft sich unter dem Deckungsausschluss gemäss Ziffer
7.1.14 erwähntermassen darauf, dass Eventualwissen im Sinne von "hätte wissen
müssen" ausreichend sei, mithin das Wissen eines durchschnittlichen banken-
oder börsengesetzlichen Revisors und nicht das, was D._ im Moment seiner
Handlungen subjektiv gewusst habe, massgeblich sei. Die Klägerin verlangt dem-
gegenüber direkten Vorsatz bzw. einen bewussten Verstoss gegen das Gesetz.
Einen natürlichen Konsens behauptet keine der Parteien. Es ist mithin (mit Hin-
weis auf die Ausführungen unter Ziff. 5.5.3) auf die normative Auslegung abzu-
stellen.
9.4.5.2. Anders als bei "Absicht" und "Vorsatz" bzw. "absichtlich" und "vorsätzlich"
handelt es sich bei "wissentlich" nicht zwingend um einen juristisch-technischen
Begriff. Ihm wird im allgemeinen Sprachgebrauch die Bedeutung von "im vollen
Bewusstsein der negativen Auswirkungen" beigemessen (DUDEN, Deutsches Uni-
versalwörterbuch, 4. Aufl. 2001, S. 1822; so auch unter www.duden.de; zuletzt
besucht am 2. Februar 2015). Er ist Synonym für die Begriffe "absichtlich", "ab-
- 84 -
sichtsvoll", "bewusst", "in/mit vollem Bewusstsein", "vorsätzlich" oder "extra" (Du-
den, Das Synonymwörterbuch, 4. Aufl. 2007, S. 1058; so auch unter
www.duden.de; zuletzt besucht am 2. Februar 2015).
9.4.5.3. Diese Begriffserläuterung erhellt, dass es vorliegend nicht auf ein Even-
tualwissen von D._ oder sonst einer der A._ AG zuzurechnenden Per-
son ankommen kann. Vielmehr ist auf das konkrete Bewusstsein bzw. Wissen der
gegen eine behördliche, gesetzliche oder vertragliche Bestimmung verstossende
Person abzustellen. Wenn mit der Beklagten davon auszugehen wäre, dass der
Erfolg – mithin der Schadenseintritt – nicht vom Bewusstsein umfasst sein soll
(act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 70), so ist im Minimum ein Bewusstsein bzw. ein Wissen
um die in Frage stehende (verletzte) Bestimmung und der Entscheid dennoch da-
gegen zu handeln im Sinne eines "Handeln wider besseren Wissens" vorauszu-
setzen. Würde der Auffassung des Beklagten gefolgt, dass es nicht auf das kon-
krete Wissen der handelnden Person, sondern auf dasjenige eines durchschnittli-
chen banken- oder börsengesetzlichen Revisors ankommt, würde die Versiche-
rungsdeckung nach Ziffer 7.1.14 Grundvertrag weitgehend ausgehöhlt. Dabei gilt
zu bedenken, dass die Haftpflicht einer Revisionsstelle stets auf einer Verletzung
von gesetzlichen (oder auch behördlichen oder vertraglichen) Bestimmungen be-
ruht. Würde ein Eventualwissen gemessen am diligenten Revisor für den De-
ckungsausschluss genügen, entfiele in den meisten Fällen einer mangelhaften
Revision eine Versicherungsdeckung, weil davon auszugehen wäre, ein sorgfälti-
ger, durchschnittlicher Revisor hätte um die betreffende Bestimmung gewusst.
Dies kann nicht Sinn und Zweck einer Haftpflichtversicherung sein, die gerade
das Vermögen des Versicherten vor den Folgen einer Haftpflicht aus der Tätigkeit
als Revisionsstelle schützen soll. Sodann ist zu beachten, dass die von der Be-
klagten geltend gemachte Interpretation von Ziffer 7.1.14 Grundvertrag sich mit
den Begriffsmerkmalen der Fahrlässigkeit – d.h. das ausser Acht lassen der unter
den gegebenen Umständen erforderlichen Sorgfalt (FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O.,
Rz.. 563 ff.) – deckt, wobei leichte Fahrlässigkeit von Gesetzes wegen (Art. 14
Abs. 4 VVG) und grobe Fahrlässigkeit gerade vom Grundvertrag ("Grobfahrläs-
sigkeitsverzicht" Ziffer 11.5; act. 3/1) gedeckt sind. Somit ist für den Deckungs-
ausschluss gemäss Ziffer 7.1.14 – entgegen der Ansicht der Beklagten und wie
- 85 -
die Klägerin zu Recht fordert – auf das konkrete Wissen der gegen eine gesetzli-
che, behördliche oder vertragliche Bestimmung handelnde Person abzustellen
und (im Minimum) vorauszusetzen, dass sie im Wissen um die betreffende Be-
stimmung dennoch dagegen verstösst.
9.4.5.4. Von der Beklagten ist unter diesem Punkt mithin darzulegen, welche der
A._ AG zuzurechnende Person wann gegen welche gesetzliche, behördliche
oder vertragliche Bestimmung verstossen hat, dass diese Person um die entspre-
chende Regelung gewusst und dennoch dagegen verstossen hat. Entsprechende
Behauptungen sind den Ausführungen der Beklagten jedoch nicht zu entnehmen.
Sie behauptet zwar an zahlreichen Stellen, die A._ AG und/oder D._
hätten "wissentlich" gegen zahlreiche Bestimmungen verstossen. Da die Beklagte
darunter ein "Eventualwissen" verstanden haben möchte, lässt sich aus ihren
Vorbringen aber nicht ohne Weiteres schliessen, ob sie D._ vorwirft, die be-
treffende Gesetzesvorschrift gekannt und in deren Kenntnis dagegen verstossen
zu haben. Ein blosses Kennenmüssen würde indes nach dem Gesagten nicht
ausreichen. Jedenfalls behauptet die Beklagte an keiner Stelle explizit, dass
D._ oder eine andere der A._ AG zuzurechnende Person in Kenntnis
einer vorliegend einschlägigen Bestimmung bewusst dagegen verstossen habe
(vgl. dazu die Behauptungen der Beklagten insbesondere in act. 12 Ziff. 40
S. 102, Ziff. 41 S. 102-105, Ziff. 43.1 S. 108, Ziff. 45.3 und Ziff. 37.1-37.5; act. 39
Ziff. 35.3 S. 68, Ziff. 78 f. und act. 12 Ziff. 33-35; act. 39 Ziff. 76.2 S. 163, Ziff. 76.2
S. 167, Ziff. 76.7 S. 177, Ziff. 76.9 f., Ziff. 76.11 S. 183, Ziff. 76.13 S. 187,
Ziff. 78.4 S. 200, Ziff. 80.3 S. 207, Ziff. 85.1 S. 218, Ziff. 89.3). Somit ist ein wis-
sentliches Übertreten von gesetzlichen, behördlichen oder vertraglichen Bestim-
mungen im Sinne von Art. 7.1.14 Grundvertrag zu verneinen (vgl. Ziff. 2.1.3),
weshalb dieser Deckungsausschluss auch aus diesem Grund nicht greift.
- 86 -
9.5. Fazit
9.5.1. Der Deckungsausschluss gemäss Ziffer 7.1.5 Grundvertrag kommt vorlie-
gend mangels Schadens der Konkursmasse C._, der E._ und der
F._ sowie mangels Eventualvorsatzes von D._ bzw. der A._ AG
nicht zu Anwendung. Der Deckungsausschluss gemäss Ziffer 7.1.14 Grundver-
trag greift ebenfalls mangels Schadens der Konkursmasse C._, der E._
und der F._ sowie mangels "wissentlicher" Übertretung und einer Schadens-
verursachung "anlässlich" derselben nicht.
9.5.2. Somit ist der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus Zivilrechts-
schutz im Quantitativen zu prüfen.
10. Zum Quantitativ
10.1. Ausgangslage
10.1.1. Die Klägerin macht in Sachen Konkursmasse C._ für den Zeitraum
1. Februar 2009 bis 30. November 2013 Zivilrechtsschutzkosten der A._ AG
in der Höhe von CHF 1'000'579.68 geltend. In Sachen E._ fordert sie für den
Zeitraum 1. Juni 2011 bis 30. November 2013 Zivilrechtsschutzkosten von
CHF 280'654.10 und betreffend F._ für den Zeitraum 1. Juli 2012 bis
31. Dezember 2012 Zivilrechtsschutzkosten von CHF 6'531.20; damit fordert sie
insgesamt CHF 1'287'764.98 (act. 26 Rz. 164 S. 77, Rz. 173 S. 85, Rz. 182;
act. 35 Rz. 6, 10).
10.1.2. Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin geltend gemachten Forderun-
gen auch im Quantitativen. Sie erhebt dabei im Wesentlichen den Einwand der
mangelnden Substanziierung der klägerischen Forderungen sowie der Unange-
messenheit bzw. mangelnden Notwendigkeit der geltend gemachten Rechts-
schutzkosten. Sodann wendet sie ein, die genannten Zivilrechtsschutzkosten
würden in unberechtigter Weise inklusive Mehrwertsteuern gefordert und seien in
dieser Hinsicht wiederum nicht genügend substanziiert. Des weiteren bringt sie
vor, die von der Klägerin unter den Zivilrechtsschutzkosten in Sachen Konkurs-
- 87 -
masse C._ geltend gemachten Übersetzungskosten seien nicht von ihr zu
tragen und bestreitet sodann, dass die von der Klägerin in der gleichen Sache für
den Zeitraum 1. September 2012 bis 30. September 2013 geforderten Kosten mit
dem Verfahren der Konkursmasse C._ in Lugano zu tun hätten (act. 12
Ziff. 12, 14.1-14.4; act. 39 Ziff. 43, 45-47).
10.1.3. Unbestritten ist, dass vorliegend der Selbstbehalt für den Zivilrechtsschutz
CHF 200'000.– beträgt und von allfälligen Zivilrechtsschutzkosten in Abzug zu
bringen ist (act. 1 Rz. 90; act. 12 Ziff. 14.4: act. 3/1: Ziffer 3.1 lit. b Grundvertrag).
10.1.4. Im Folgenden sind somit die von der Beklagten im Quantitativen
erhobenen Einwendungen zu prüfen. Auf die weiteren Parteivorbringen wird –
soweit notwendig – im Rahmen der einzelnen Prüfung eingegangen.
10.2. Substanziierungslast der Klägerin
10.2.1. Rechtliches
Für die diesbezüglichen rechtlichen Grundlagen kann auch auf Ziff. 2 verwiesen
werden. Es sei an dieser Stelle lediglich nochmals erwähnt, dass die Klägerin für
den Umfang des von ihr geltend gemachten Versicherungsanspruchs die Beweis-
last trägt und somit in dieser Hinsicht auch behauptungs- und substanziierungsbe-
lastet ist.
10.2.2. Würdigung
10.2.2.1. Die Klägerin stützt ihren Anspruch hinsichtlich Zivilrechtsschutz auf Ziffer
8.1 des Grundvertrags und macht geltend, die Beklagte habe – unter anderem –
die Anwalts- und Verfahrenskosten für die Abwehr von Ansprüchen geschädigter
Dritter aus einer angeblichen zivilrechtlichen Haftung der Versicherten zu über-
nehmen (act. 1 Rz. 31 f.). Ziffer 8.1 des Grundvertrags lautet wie folgt (act. 3/1
S. 34):
- 88 -
" 8.1 Schadenersatz und passiver Zivilrechtsschutz
Die Leistungen der "B._" bestehen in der Entschädigung begründeter
und in der Übernahme der Kosten für die Abwehr unbegründeter Ansprü-
che (begründete Ansprüche werden nicht abgewehrt sondern entschädigt).
Sie sind, einschliesslich:
• Schadenzinsen
• Schadenminderungskosten
• Expertisen-, Anwalts-, Gerichts-, Schiedsgerichts- und Vermittlungs-
kosten
• Parteientschädigungen
• Schadenverhütungskosten bei unfallmässigen Umweltbeeinträchtigun-
gen
begrenzt durch die im vorliegenden Vertrag festgelegte Höchstversiche-
rungssumme pro Schadenereignis. [...]"
10.2.2.2. Die Klägerin hat somit gestützt auf die genannte Vertragsbestimmung
darzulegen, dass einem Versicherten Kosten für die Abwehr (unbegründeter) An-
sprüche angefallen sind und in welcher Höhe. In welchem Detaillierungsgrad sie
dies zu tun hat, hängt nach dem Gesagten alsdann vom Bestreitungsverhalten
der Beklagten ab. Unbestritten blieb, wie gesehen (Ziff. 3), die von der Klägerin im
Rahmen ihrer Klage zunächst vorgenommene Darstellung der gegen die A._
AG erhobenen Drittansprüche. Unbestritten ist ebenfalls, dass sämtliche Drittan-
sprüche auf dem gleichen Vorwurf der unsorgfältigen Revision durch die A._
AG beruhen, wobei die A._ AG (sowie D._) die Forderungen wie auch
die Vorwürfe bestreiten (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2). Mit Verweis auf ihre Aus-
führungen zu den Drittansprüchen trägt die Klägerin alsdann die in diesem Zu-
sammenhang der A._ AG angefallenen (hauptsächlich) Anwaltskosten vor
und macht geltend, dass diese von der Klägerin und der A._ AG bezahlt
worden seien. Letzteres blieb ebenfalls unbestritten (act. 1 Rz. 90; act. 12
Ziff. 14.1-14.4).
- 89 -
10.2.2.3. In Bezug auf den Umfang der Rechtsschutzkosten beschränkt sich die
Klägerin im Rahmen ihrer Klage zunächst darauf, die Kosten des Zivilrechts-
schutzes auf die genannten Drittansprüche aufzugliedern, das Rechnungsdatum
und die Rechnungsperiode sowie den Rechnungsbetrag in Schweizer Franken zu
nennen. Sodann offeriert sie eine Aufstellung der Kosten betreffend die Abwehr
des jeweiligen Drittanspruchs samt Beilagen, d.h. den einzelnen Rechnungen inkl.
Details, zum Beweis und legt diese ins Recht. Bezüglich des Anspruchs der Kon-
kursmasse C._ weist die Klägerin alsdann Übersetzungskosten separat aus
und bezeichnet diese als Drittkosten (act. 1 Rz. 90). Im Rahmen ihrer Replik er-
weitert die Klägerin ihre diesbezüglichen Behauptungen dahingehend, dass sie
nebst den bereits genannten Informationen ergänzend eine Zusammenfassung
der jeweiligen Tätigkeit der betreffenden Anwaltskanzlei bzw. der Rechnungsde-
tails sowie den Gesamtstundenaufwand pro Rechnung aufführt. Ferner ist der je-
weiligen Überschrift betreffend die einzelnen Drittansprüche zu entnehmen, wer
der Leistungserbringer jener Rechnungen ist. Sind mehrere Anwaltskanzleien in-
volviert, spezifiziert die Klägerin alsdann welcher Kanzlei die Leistungen zuzuord-
nen sind (vgl. act. 26 Rz. 164, 173, 182). Das gleiche Vorgehen wählt die Klägerin
im Rahmen ihrer Klageänderung vom 12. Dezember 2013 (act. 35 Rz. 6, 10). So-
dann kann den Rechtsschriften der Klägerin in den Grundzügen entnommen wer-
den, dass Verfahren gegen die A._ AG eingeleitet wurden, welche (weiteren)
Prozesshandlungen vorgenommen wurden und in welchem Verfahrensstadium
sich die Verfahren befinden bzw. befanden (Konkursmasse C._: act. 1
Rz. 51, 54, act. 26 Rz 164, act. 35 Rz. 6; E._: act. 1 Rz 56-58, act. 26
Rz. 173 f., 176, act. 35 Rz. 10; F._: act. 1 Rz 56-58, act. 26 Rz. 182, 184).
Somit kann den Vorbringen der Klägerin das Notwendige zur Begründung des
Umfangs ihres Anspruchs entnommen werden, nämlich dass und für die Abwehr
welcher (unbegründeter) Drittansprüche gegen die A._ AG welche Kosten
aufgrund welcher Anwaltstätigkeiten angefallen sind. Somit genügt die Klägerin
der sie treffenden Behauptungs- und auch Substanziierungslast. Da, wie gesehen
(vgl. Ziff. 9.4.1.1), im Rahmen der Geltendmachung eines Rechtsschutzanspru-
ches ein vom Drittansprecher gegenüber dem Versicherten geltend gemachter
Anspruch solange als "unbegründet" zu gelten hat, als er nicht vom Drittanspre-
- 90 -
cher im Haftpflichtprozess bewiesen werden konnte, trifft die Klägerin in dieser
Hinsicht keine Behauptungslast.
10.2.2.4. Hinzu kommt, dass die Beklagte sowohl im Rahmen ihrer Klageantwort
wie auch duplicando die Rechnungen bzw. die von der Klägerin geltend gemach-
ten Kosten ungeachtet der vorstehend dargelegten Nachsubstanziierung der Klä-
gerin nur gesamthaft und pauschal bestreitet (act. 12 Ziff. 14.1 S. 43, Ziff. 14.2,
Ziff. 14.3 S. 45; act. 39 Ziff. 43.3. S. 82, Ziff. 46.3). Darüber hinaus macht sie in
dieser Hinsicht duplicando lediglich geltend, sie könne nicht beurteilen, ob die
einzelnen Leistungen erbracht worden und ob die einzelnen Zeitangaben ange-
messen und korrekt gewesen seien (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 95-97, Ziff. 46.3, 46.4
S. 111 f., Ziff. 47.2 S. 116). Während das pauschale Bestreiten der Beklagten in
der Klageantwort aufgrund der geringen Behauptungsdichte der Klägerin im
Rahmen ihrer Klage noch als genügend angesehen werden dürfte, sind weder die
pauschale Bestreitung der Kosten noch die weiteren vorgenannten Vorbringen
der Beklagten in deren Duplik als ausreichende Bestreitungen der von der Kläge-
rin im Rahmen ihrer Replik wenn auch nur stichwortartig, aber dennoch schlüssig
und genügend ausführlich dargelegten Kosten der A._ AG im Zusammen-
hang mit der Abwehr der hier relevanten Drittansprüche zu werten. Sodann ist
den Ausführungen der Beklagten denn auch nicht abschliessend zu entnehmen,
ob sie überhaupt bestreiten möchte, dass die von der Klägerin geltend gemachten
Kosten auch tatsächlich angefallen bzw. die betreffenden Leistungen erbracht
worden sind. So spricht die Beklagte in diesem Zusammenhang wiederholt selbst
von "erbrachten Arbeiten" bzw. "aufgewendeten Stunden" und bestreitet lediglich
deren Notwendigkeit und Angemessenheit (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 95-97,
Ziff. 45.3.3 S. 101, Ziff. 46.4 S. 111). Jedenfalls hätte sie aufgrund des Detaillie-
rungsgrades der klägerischen Kostenaufstellung gemäss Replik zu diesem Zweck
über ein pauschales Bestreiten hinausgehen und zumindest spezifisch darlegen
müssen, welche in der Zusammenfassung der Klägerin genannten Leistungen
nicht erbracht worden seien bzw. in Bezug auf welche Kosten bzw. Rechnung sie
deren Bestand bestreitet. Es kann mithin von ihr erwartet werden, dass sie min-
destens im gleichen Detaillierungsgrad bestreitet, wie von ihrer Prozessgegnerin
Behauptungen aufgestellt wurden. Mangels substanziierter Bestreitung der von
- 91 -
der Klägerin geltend gemachten Kosten der A._ AG betreffend Zivilrechts-
schutz und den diesen zugrunde liegenden Tätigkeiten haben diese im Folgenden
als unbestritten (vgl. Ziff. 2.1.3) und damit als erbracht zu gelten.
10.2.2.5. Hinzu kommt weiter, dass die Klägerin zu sämtlichen Zivilrechts-
schutzkosten die korrespondierenden Anwaltsrechnungen samt Rechnungsdetails
zum Beweis offeriert und (bereits mit der ersten Rechtsschrift) ins Recht gelegt
hat. Auch wenn – wie die Beklagte an sich zu Recht vorbringt – der wesentliche
Sachverhalt im Rahmen der Rechtsschriften vorzubringen ist und sich eine Partei
zur Substanziierung ihrer Forderung nicht mit einem allgemeinen Hinweis auf die
Beweismittel begnügen kann, würde es in diesem Punkt angesichts der konkreten
Umstände zu weit gehen, detailliertere Sachvorbringen von der Klägerin zu ver-
langen. Aufgrund der klägerischen Auflistung der Rechnungen und ihrer Zusam-
menfassung der den Anwaltskosten zugrundeliegenden anwaltlichen Tätigkeiten
im Rahmen der Replik ist der Prozessstoff für die Beklagte wie auch das Gericht
klar und der diesbezüglich wesentliche Sachverhalt in den Rechtsschriften enthal-
ten. Die Beklagte weiss, gegen welche Sachvorbringen sie sich zu verteidigen
hat. Somit kann von ihr durchaus verlangt werden, dass sie sich nicht nur mit den
klägerischen Vorbringen, sondern auch mit den von ihr eingereichten und zum
Beweis offerierten Rechnungen auseinandersetzt (vgl. dazu schon ZR 89 [1990]
Nr. 85 S. 188, 190). Von der Klägerin einen höheren Detaillierungsgrad ihrer Be-
hauptungen zu verlangen, würde bedeuten, dass sie im Wesentlichen sämtliche
Rechnungsdetails im Rahmen ihrer Rechtsschrift wiederzugeben hätte. Damit wä-
re der Beklagten aber keineswegs mehr gedient. Auch diesfalls hätte sie sich
ebenso klar und substanziiert mit den Rechnungen und deren Details auseinan-
derzusetzen. Daran ändert auch nichts, dass die Klägerin lediglich im Rahmen ih-
rer Beweisofferten auf die Anwaltsrechnungen bzw. deren Details verweist und
sie nicht explizit zum integrierenden Bestandteil ihrer Rechtsschriften erklärt.
Durch die Beweisofferte hinsichtlich der korrespondierenden Rechnungen im Zu-
sammenhang mit der klägerischen Kostenaufstellung und Tätigkeitszusammen-
fassung ist genügend klar, dass sie auf die eingereichten Rechnungen verweist.
Davon geht im Übrigen auch die Beklagte aus (act. 39 Ziff. 43.3 S. 80). Eine an-
dere Betrachtungsweise erwiese sich als überspitzt formalistisch.
- 92 -
10.2.3. Fazit
Die Klägerin genügt damit grundsätzlich ihrer Behauptungs- und Substanziie-
rungslast betreffend den Umfang ihres Versicherungsanspruchs. Mangels sub-
stanziierter Bestreitung der von der Klägerin geltend gemachten Kosten der
A._ AG betreffend Zivilrechtsschutz und den diesen zugrunde liegenden Tä-
tigkeiten haben diese im Folgenden als unbestritten und damit als erbracht zu gel-
ten. Es ist mithin insgesamt von Kosten in der Höhe von CHF 1'287'764.98 aus-
zugehen, nämlich:
- CHF 1'000'579.68 in Sachen Konkursmasse C._ für den Zeitraum
1. Februar 2009 bis 30. November 2013;
- CHF 280'654.10 in Sachen E._ für den Zeitraum 1. Juni 2011 bis
30. November 2013;
- CHF 6'531.20 in Sachen F._ für den Zeitraum 1. Juli 2012 bis
31. Dezember 2012.
Somit ist im Folgenden auf die von der Beklagten im Quantitativen (weiter) erho-
benen Einwände einzugehen und gegebenenfalls zu prüfen, ob diese – wie von
der Beklagten behauptet – eine weitergehendere Substanziierung der Klägerin
bedingt hätten.
10.3. Abwehrkosten in Sachen Konkursmasse C._ / kein Zusammenhang
zum Verfahren
10.3.1. Vorbringen der Beklagten
Dass die von der Klägerin vorgebrachten Kosten im Zusammenhang mit der Ab-
wehr von den hier relevanten Drittansprüchen stehen, bestreitet die Beklagte
duplicando einzig hinsichtlich der von der Klägerin in Sachen Konkursmasse
C._ geltend gemachten Kosten der A._ AG und dies in Bezug auf den
Zeitraum 1. September 2010 bis 30. September 2013. Sie bringt dazu vor, der
Prozess in Sachen Konkursmasse C._ sei seit dem 26. September 2011 sis-
tiert. Zwischen der Eingabe der Duplik und der Sistierung des Verfahrens seien
- 93 -
gemäss ihren Informationen einzig noch eine Gerichtsverhandlung am
26. November 2010, die Eingabe betreffend die Nennung der Beweismittel sowie
gewisse Vergleichsgespräche erfolgt. Sie bestreitet, dass sämtliche unter dem
vorgenannten Zeitraum geltend gemachten 687.75 Stunden (und damit Anwalts-
kosten in der Höhe von CHF 342'230.02) mit dem Verfahren in Sachen C._
in Lugano zu tun gehabt hätten. Es sei schlicht nicht nachvollziehbar, dass im
Nachgang zum Abschluss des Schriftenwechsels und noch vor der Durchführung
eines Beweisverfahrens für den Zivilrechtsschutz zur Abwehr der Klage der Kon-
kursmasse C._ nochmals rund 690 Stunden hätten aufgewendet werden
müssen (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 97 f.).
10.3.2. Würdigung
Die Klägerin legt in ihrer Replik (auch) betreffend die von ihr geltend gemachten
Abwehrkosten der A._ AG in Sachen Konkursmasse C._ für die Periode
vom 1. September 2010 bis 31. August 2013 über rund sieben Seiten in Bezug
auf jede einzelne Rechnung stichwortartig dar, welche Tätigkeiten seitens der
Anwaltskanzlei T._ AG – aus ihrer Sicht – im Zusammenhang mit der Ab-
wehr des von der Konkursmasse C._ geltend gemachten Anspruchs aus Re-
visionshaftung ausgeführt wurden (act. 26 Rz. 164 S. 70-77). Mit diesen wenn
auch nur stichwortartigen, aber dennoch ausreichend substanziierten Behauptun-
gen der Klägerin hat sich die Beklagte im Einzelnen auseinanderzusetzen
(Art. 222 Abs. 2 Satz 2 in fine ZPO; vgl. auch Ziff. 2.1.2). Indem die Beklagte le-
diglich pauschal bestreitet, dass sämtliche für den vorgenannten Zeitraum von der
Klägerin geltend gemachten Kosten im Zusammenhang mit der Abwehr des An-
spruchs der Konkursmasse C._ standen, ohne sich mit den einzelnen von
der Klägerin aufgelisteten Tätigkeiten auseinanderzusetzen und vorzubringen, in
Bezug auf welche genannten Leistungen bzw. Tätigkeiten sich ihre Bestreitungen
beziehen, genügt sie den Anforderungen an ein substanziiertes Bestreiten nicht.
- 94 -
10.3.3. Fazit
Im Folgenden hat mithin als unbestritten zu gelten, dass auch jene im Zeitraum
vom 1. September 2010 bis 30. September 2013 von der Anwaltskanzlei T._
AG erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit der Abwehr des von der Kon-
kursmasse C._ geltend gemachten Anspruchs standen.
10.4. Mehrwertsteuern
10.4.1. Vorbringen der Beklagten
10.4.1.1. Die Beklagte macht duplicando geltend, aus den unter den Rechts-
schutzkosten betreffend Konkursmasse C._ (Rz. 164 von act. 26; Rz. 6 von
act. 35 ), betreffend E._ (Rz. 173 von act. 26) und betreffend F._
(Rz. 182 von act. 26) aufgeführten Rechnungen gehe hervor, dass die Klägerin
jeweils die gesamten Honorarrechnungen inklusive Mehrwertsteuer geltend ma-
che. Die Klägerin sei jedoch mehrwertsteuerpflichtig und könne die Vorsteuer gel-
tend machen. Da sie dies auch gemacht haben dürfte, seien ihr im Umfang der
jeweiligen verrechneten Mehrwertsteuer, welche sie als Vorsteuer zurückerhalten
habe, keine Kosten entstanden. Entsprechend habe sie von vorneherein gegen-
über der Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz der bezahlten Mehrwertsteuer,
andernfalls sie diese doppelt einfordern würde (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 94, Ziff. 46.1
S. 106, Ziff. 47.1). Die Beklagte ist sodann der Meinung, dass es an der Klägerin
gelegen hätte, die – gemäss beklagtischen Behauptungen – in den Rechnungen
enthaltene Mehrwertsteuer im Rahmen ihrer Rechtsschriften gesondert auszu-
weisen bzw. den Rechnungsbetrag entsprechend aufzugliedern (act. 39 Ziff. 43.3
S. 80).
10.4.1.2. Die Klägerin macht im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 21. Februar
2014 dazu keine Weiterungen (act. 46).
10.4.2. Würdigung
10.4.2.1. Die von der Beklagten unter diesem Punkt vorgebrachten Tatsachen
sind als "rechtshindernd" zu werten. Könnten nämlich die an die jeweiligen An-
- 95 -
waltskanzleien – gemäss Behauptungen der Beklagten – entrichteten Mehrwert-
steuern nicht durch Vorsteuerabzug neutralisiert werden, könnten diese (so auch
das sich aus deren Ausführungen ergebende beklagtische Verständnis) gegen-
über der Beklagten als Teil der Zivilrechtsschutzkosten der A._ AG geltend
gemacht werden. Etwas anderes geht auch nicht aus dem Wortlaut von Ziffer 8.1
des Grundvertrags hervor. Somit ist in Bezug auf die von der Beklagten behaupte-
te in den Rechnungen der jeweiligen Anwaltskanzleien enthaltene Mehrwertsteuer
nicht die Klägerin, sondern die Beklagte beweis- und damit auch behauptungsbe-
lastet. Es wäre somit an ihr darzulegen, in welchem Umfang die von der Klägerin
geltend gemachten Kosten Mehrwertsteuern enthalten. Sie kann sich nicht mit
dem blossen Hinweis darauf begnügen, dass die betreffenden Rechnungen
Mehrwertsteuer enthielten. Vielmehr müsste sie im Minimum den auf die Mehr-
wertsteuer entfallenden Betrag quantifizieren. Dies tut sie jedoch nicht. Entspre-
chend kommt sie ihrer Behauptungs- bzw. Substanziierungslast nicht nach. Der
nicht (substanziiert) behauptete Sachverhalt ist dem unbewiesenen gleichzustel-
len. Somit ist im Folgenden davon auszugehen, dass die von der Klägerin geltend
gemachten Kosten der A._ AG in Sachen Konkursmasse C._, E._
und F._ keine Mehrwertsteuer enthalten.
10.4.2.2. Hinzu kommt, dass die Stellung der Klägerin und jene der A._ AG
klar zu unterscheiden ist. Wie erwähnt, macht die Klägerin vorliegend nicht einen
eigenen, sondern den Versicherungsanspruch der A._ AG geltend. Für die-
sen ist darauf abzustellen, welche Rechtsschutzkosten der A._ AG entstan-
den sind. Somit kommt es im Zusammenhang mit dem von der Beklagten vorge-
brachten Einwand des Vorsteuerabzuges betreffend die Mehrwertsteuer nicht da-
rauf an, ob die Klägerin, welche unbestrittenermassen teilweise die Rechnungen
der A._ AG bezahlt hat, vorsteuerabzugsberechtigt ist. Nur eine Vorsteuer-
abzugsberechtigung der A._ AG würde zu einer Verringerung deren Rechts-
schutzkosten führen. Eine solche macht die Beklagte aber vorliegend nicht gel-
tend. Somit erweist sich der Einwand der Beklagten betreffend die Vorsteuerab-
zugsberechtigung der Klägerin ohnehin als unbehelflich.
- 96 -
10.4.3. Fazit
Dieser Einwand der Beklagten führt nicht zur Kürzung der von der Klägerin gel-
tend gemachten Zivilrechtsschutzkosten.
10.5. Übersetzungskosten in Sachen Konkursmasse C._
10.5.1. Parteivorbringen
10.5.1.1. Die Klägerin macht unter den Kosten in Sachen Konkursmasse C._
separat ausgewiesene Übersetzungskosten in der Gesamthöhe von
CHF 32'896.78 geltend (act. 1 Rz. 90 S. 41 f.; act. 26 Rz. 164). Replicando führt
sie dazu aus, dass aufgrund der Höhe der Schadenersatzansprüche die Abwehr
der Klage der Konkursmasse C._ intern durch das für den Fall C._ zu-
ständige "Claims Management" verantwortet werde, welchem auch englischspra-
chige Teilnehmer angehören würden. Aus diesem Grund sei es unerlässlich (ge-
wesen), einige wenige zentrale Dokumente übersetzen zu lassen. So sei bei-
spielsweise die Klageschrift vom Italienischen ins Englische übersetzt worden.
Bezüglich der weiteren Übersetzungen verweist sie auf ihre Bemerkungen in ihrer
Kostenaufstellung. Sie macht ferner geltend, auch diese Kosten würden zur Ab-
wehr gehören und seien in Ziffer 8.1 des Grundvertrags nicht ausgeschlossen.
Um eine Versicherungsdeckung zu verneinen, müssten diese aber gestützt auf
Art. 33 VVG explizit ausgeschlossen sein (act. 26 Rz. 170).
10.5.1.2. Die Beklagte bestreitet in ihrer Klageantwort wie auch duplicando, für die
von der Klägerin unter den Kosten in Sachen Konkursmasse C._ geltend
gemachten Übersetzungskosten aufkommen zu müssen. In ihrer Duplik bestreitet
sie konkret die in den Rechnungen vom 29. Januar 2010 in der Höhe von
CHF 13'215.–, vom 30. Juli 2010 in der Höhe von CHF 5'641.97, vom 12. August
2010 in der Höhe von CHF 6'275.68, vom 30. September 2010 in der Höhe von
CHF 6'125.98 und vom 31. Oktober 2012 in der Höhe von CHF 1'638.15 ausge-
wiesenen Drittkosten. Sodann bringt sie vor, sollten die eingereichten Anwalts-
rechnungen weitere Übersetzungskosten enthalten, bestreite sie auch diese. Sie
macht geltend, diese Kosten würden normale innerbetriebliche Kosten der Kläge-
- 97 -
rin oder gar der A._ Gruppe darstellen. Letztere Gesellschaften seien denn
auch gar nicht vom Versicherungsvertrag gedeckt. Als internationale Grossfirma
mit länderübergreifenden Tätigkeiten und Strukturen, aber auch als gesamt-
schweizerische Gesellschaft, welche in allen Sprachregionen tätig sei, habe sich
die Klägerin so organisieren müssen, dass die unterschiedlichen Sprachen kein
Problem darstellten. Wenn die Klägerin aus internen Gründen Dokumente aus
dem Italienischen ins Englische übersetzten lasse, so habe sie diese Kosten sel-
ber zu tragen (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 92).
10.5.2. Würdigung
10.5.2.1. Keine der Parteien beruft sich unter diesem Punkt auf einen tatsächli-
chen Konsens. Somit ist der mutmassliche Wille der Parteien ausgehend vom
Wortlaut des Vertrags zu ermitteln (vgl. Ziff. 5.5.3). Unter Ziffer 8 des Grundver-
trags werden die Leistungen der Beklagten geregelt (vgl. Überschrift: "Leistungen
der B._"). Ziffer 8.1 des Grundvertrags (mit dem Titel "Schadenersatz und
passiver Zivilrechtsschutz") enthält – wie die Klägerin zu Recht vorbringt – keine
explizite Regelung zu Übersetzungskosten. Die besagte Bestimmung sieht ledig-
lich vor, dass die Beklagte die "Kosten für die Abwehr unbegründeter Ansprüche"
zu übernehmen habe, ohne jene weiter zu konkretisieren. Es bleibt somit zu fra-
gen, wie die Wendung "Kosten für die Abwehr unbegründeter Ansprüche" nach
Treu und Glauben zu verstehen ist. Die Bedeutung des Wortes "für" ist vielschich-
tig. Es dient unter anderem zur Angabe des Ziels, Zwecks oder Nutzens oder der
Angabe der Bestimmung, Zuordnung und Zugehörigkeit (DUDEN, Deutsches
Universalwörterbuch, 4. Aufl. 2001, S. 588). Die Beklagte hat gemäss Wortlaut
somit die Verpflichtung, diejenigen Kosten zu übernehmen, welche zwecks Ab-
wehr unbegründeter Drittansprüche entstehen (Zweck) oder – anders ausge-
drückt – mit dieser Abwehr im Zusammenhang stehen (Zuordnung). Dies ent-
spricht auch dem Sinn und Zweck des passiven Rechtsschutzes und somit der
vorliegenden Bestimmung des Grundvertrags. Dass dieser Bestimmung damit ei-
ne Wertungsfrage inhärent ist, lässt sie jedoch nicht per se unklar erscheinen. Im
Übrigen gelangt Art. 33 VVG vorliegend ohnehin nicht zur Anwendung, da die
- 98 -
Frage der Übernahme der Übersetzungskosten nicht die versicherte Gefahr, son-
dern den Leistungsumfang der Beklagten beschlägt.
10.5.2.2. Unbestrittenermassen geht es vorliegend um Kosten, welche auf die in-
nerbetriebliche Organisation der Klägerin bzw. der A._ AG oder gar der
A._ Gruppe zurückzuführen sind, da die Übersetzungen – gemäss unwider-
sprochener Darstellung der Klägerin – den (englischsprachigen) Teilnehmern des
internen "Claims Management" der A._ ermöglichen sollten, die zentralen
Dokumente zu verstehen. Diese Kosten sind somit zwar im Hinblick auf die Ab-
wehr des Anspruchs der Konkursmasse C._ entstanden, stehen jedoch mit
dieser nicht in direktem Zusammenhang, sondern dienen primär innerbetriebli-
chen Zwecken. Entsprechend sind sie gestützt auf Ziffer 8.1 des Grundvertrags
durch die Beklagte nicht zu übernehmen. Da die Klägerin auch in Bezug auf die
durch die Beklagte ebenfalls bestrittenen in der Rechnung vom 31. Oktober 2012
enthaltenen Übersetzungskosten betreffend die Übersetzung der Einstellungsver-
fügung vom Italienischen ins Deutsche (vgl. act. 26 Rz. 164 S. 75) keine abwei-
chende Begründung liefert, gilt das Gesagte auch für jene Übersetzungskosten.
Soweit sich die Beklagte im Übrigen mit dem Vorbringen begnügt, sofern die ein-
gereichten Anwaltsrechnungen weitere Übersetzungskosten enthalten würden,
würden auch jene bestritten, so erweisen sich diese Bestreitungen als unsubstan-
ziiert und damit unbeachtlich. Die Beklagte hat sich mit den von der Klägerin –
wenn auch nur stichwortartig – aufgelisteten Tätigkeiten auseinanderzusetzen
und allfällige weitere darin enthaltene Übersetzungskosten im Einzelnen zu be-
streiten. Sodann muss sie sich mindestens zwecks Prüfung der Richtigkeit der
klägerischen Behauptungen mit den im Recht liegenden Rechnungen auseinan-
dersetzen und allfällige weitere in der klägerischen Darstellung unberücksichtigte
Übersetzungskosten selbst geltend machen.
- 99 -
10.5.3. Fazit
Die von der Klägerin geltend gemachten Übersetzungskosten sind von der Be-
klagten nicht zu ersetzen. Die Klage ist im (weiteren) Umfang von CHF 32'896.78
abzuweisen.
10.6. Einwand der Beklagten betreffend Unangemessenheit bzw. mangelnde
Notwendigkeit der Zivilrechtsschutzkosten
10.6.1. Vorbringen der Parteien
10.6.1.1. Im Rahmen ihrer Klageantwort rügt die Beklagte in Bezug auf die Kosten
in Sachen Konkursmasse C._ und E._ deren Unangemessenheit bzw.
erhebt – unter Berufung auf die Schadenminderungspflicht der Klägerin – den
Einwand, dass sie überhöht und nicht gerechtfertigt seien (act. 12 Ziff. 14.1
S. 43 f., Ziff. 14.2). Auch duplicando erhebt sie den Einwand, dass die erbrachten
Arbeiten bzw. angefallenen Rechtsschutzkosten weder notwendig noch ange-
messen (gewesen) seien, wobei sie dies neu auch in Bezug auf die in Sachen
F._ klägerischerseits geltend gemachten Kosten vorbringt (act. 39 Ziff. 45.2.1
S. 95-97, Ziff. 45.4 S. 103, Ziff. 46.3, 46.4 S. 111 f., Ziff. 47.2 S. 116). Die Beklag-
te ist sodann der Auffassung, dass es der Klägerin obliege, im Rahmen ihrer
Rechtsschriften darzulegen, dass die von ihr geltend gemachten Abwehr- bzw.
Anwaltskosten gerechtfertigt, notwendig und angemessen waren. Sie trage für die
Angemessenheit, Begründetheit und Notwendigkeit der Kosten die Beweislast
(act. 39 Ziff. 43.3 S. 81 f.).
10.6.1.2. Die Klägerin taxiert replicando den beklagtischen Einwand der Unange-
messenheit bzw. mangelnden Notwendigkeit als reine Schutzbehauptung und er-
achtet diesen als rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte sei nebst der Information
über die laufenden Verfahren regelmässig über die entsprechenden Anwaltsrech-
nungen in Sachen Konkursmasse C._ und E._ informiert worden. Die
Beklagte sei somit stets im Bild gewesen, für welche Leistungen genau Rechnung
gestellt worden sei. Aufgrund der in Ziffer 11.3 Abs. 3 des Grundvertrags veran-
kerten Schadenregulierungspflicht der Beklagten hätte die Beklagte – so die Klä-
- 100 -
gerin – den vorliegenden Einwand bereits damals erheben müssen. Der erst im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens erhobene Einwand erweise sich somit als
rechtsmissbräuchlich (act. 26 Rz. 166, 175).
10.6.2. Würdigung
10.6.2.1. Verteilung der Behauptungs- und Substanziierungslast
Gemäss Art. 61 VVG trifft den Versicherten eine Schadenminderungspflicht.
Demnach obliegt es dem Versicherten, den Schaden möglichst klein zu halten
(BGE 119 II 368 E. 4a; HÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 1 zu Art. 61 VVG). Darauf
beruft sich auch die Beklagte, wenn sie geltend macht, es seien lediglich diejeni-
gen Abwehr- bzw. Anwaltskosten zu übernehmen, die für die Abwehr der betref-
fenden Ansprüche gerechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen seien
(act. 39 Ziff. 43.3 S. 81; so auch ausdrücklich in act. 12 Ziff. 14.1 S. 43 f.,
Ziff. 14.2). Für die Verletzung der Schadenminderungspflicht durch den An-
spruchsberechtigten ist der Versicherer beweisbelastet (HÖNGER/SÜSSKIND,
a.a.O., N 30 zu Art. 61 VVG). Insofern trifft – entgegen der beklagtischen Auffas-
sung (act. 12 Ziff. 43.3 S. 80) – nicht die Klägerin, sondern sie selbst die diesbe-
zügliche Behauptungs- und Substanziierungslast. Dies ist deshalb richtig, weil die
Beklagte gemäss Ziffer. 8.1 des Grundvertrags vertraglich verpflichtet ist, die den
Versicherten – und damit auch der A._ AG – für die Abwehr von Drittansprü-
chen entstehenden Kosten grundsätzlich vollumfänglich (bis zur maximalen Ver-
sicherungssumme) zu übernehmen. Dafür leistet der Versicherte bzw. der Versi-
cherungsnehmer Prämien. Die Leistungspflicht findet dort ihre Grenze, wo der
Anspruchsberechtigte seine Obliegenheit zur Schadenminderung verletzt. Es
handelt sich somit um einen Umstand, welcher die Leistungspflicht des Versiche-
rers ausschliesst bzw. schmälert, mithin um eine rechtshindernde bzw. rechtsver-
nichtende Tatsache. Dies im Gegensatz zum ausservertraglichen Haftpflichtrecht,
in dessen Anwendungsbereich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor-
prozessuale (nicht durch die Parteientschädigung gedeckte) Anwaltskosten zur
Durchsetzung des Schadenersatzanspruches (nur) dann haftpflichtrechtlichen
Bestandteil des Schadens bilden, wenn sie gerechtfertigt, notwendig und ange-
messen sind (HEIERLI/SCHYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
- 101 -
5. Auflage 2011, N. 13 zu Art. 41 m.w.H.). Im ausservertraglichen Haftpflichtrecht
stellen letztere Kriterien mithin anspruchsbegründende Faktoren dar. Dies er-
scheint im Unterscheid zur vorliegend in Frage stehenden Leistungspflicht aus
(Versicherungs-)Vertrag auch als gerechtfertigt. Somit war die Klägerin nach dem
Gesagten auch aufgrund dieses Einwandes der Beklagten nicht gehalten in Be-
zug auf die angefallenen Kosten andere oder detailliertere Ausführungen zu ma-
chen.
10.6.2.2. Behauptungs- und Substanziierungslast der Beklagten
Somit ist nachfolgend vielmehr zu prüfen, ob die Beklagte der sie treffenden Be-
hauptungs- und Substanziierungslast in puncto Verletzung der Schadenminde-
rungspflicht Genüge getan hat.
a) Kosten Zivilrechtsschutz in Sachen Konkursmasse C._
In ihrer Klageantwort erhebt die Beklagte in Bezug auf die von der Klägerin gel-
tend gemachten Rechtsschutzkosten in Sachen Konkursmasse C._ allge-
mein und ohne weitere Ausführungen den Einwand, diese seien überhöht und
nicht gerechtfertigt (act. 12 Ziff. 14.1 S. 43). Duplicando beschränkt sie sich da-
rauf, diese Kosten nach Verfahrensschritten in Etappen einzuteilen, den diesbe-
züglichen Gesamtstundenaufwand und das darauf entfallende Honorar zu nen-
nen, soweit Rechtsschriften erstellt wurden, zu ermitteln, wie viele der ermittelten
Gesamtstunden pro Seite Rechtsschrift aufgewendet worden seien, und alsdann
zu bestreiten, dass die von der Klägerin geltend gemachten Kosten notwendig
und angemessen gewesen seien (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 95-97, Ziff. 45.4). Sodann
beantragt sie – für den Fall, dass die Versicherungsdeckung und eine ausrei-
chende Substanziierung durch die Klägerin bejaht würde – die Festsetzung eines
angemessenen Honorars durch das Gericht. In diesem Zusammenhang berech-
net die Beklagte gestützt auf durchschnittliche Stundenhonorare und den ihres
Erachtens notwendigen Stundenaufwand ein nach ihrer Ansicht angemessenes
Honorar von CHF 275'000.– netto, inklusive Spesen und exklusiv Mehrwertsteuer
(act. 39 Ziffer 45.5).
- 102 -
Mit dieser allgemeinen und – wie die Beklagte selbst vorbringt (act. 39 Ziff. 43.3
S. 82) – summarischen Plausibilitätsprüfung der Zivilrechtsschutzkosten der
A._ AG in Sachen Konkursmasse C._ genügt die Beklagte den Anforde-
rungen an die sie treffende Behauptungs- und Substanziierungslast nicht. Dazu
hätte sie sich vielmehr mit den von der Klägerin (mit deren ersten Rechtschrift)
eingereichten Anwaltsrechnungen und den diesbezüglichen Rechnungsdetails
auseinandersetzen und im Einzelnen darlegen müssen, welche der darin enthal-
tenen Leistung in welchem Umfang nicht notwendig, angemessen und erforderlich
sei. Sie kann sich mithin nicht auf die nach ihrer Ansicht mangelhafte Substanziie-
rung der Klägerin berufen. Diese spielt in diesem Punkt, in welchem die Beklagte
behauptungs- und substanziierungsbelastet ist, ohnehin keine Rolle.
An dieser Einschätzung ändert auch die Begründung der Beklagten für ihre Vor-
gehensweise nichts. Sie macht dazu geltend, dass weil sie nicht Mandatsgeberin
gewesen sei, sie die Handlungen der mandatierten Anwälte nicht habe überwa-
chen können und deshalb die Notwendigkeit und Angemessenheit der Leistungen
nicht bzw. nur im Sinne einer summarischen Plausibilitätsprüfung im Vergleich zu
anderen Schadenfällen überprüfen könne (act. 39 Ziff. 43.3 S. 82). Die Beklagte
trifft – zumindest dann, wenn keine Ausschlussklausel greift – unbestrittenermas-
sen (act. 26 Rz. 124, 166; act. 39 Ziff. 35.1 S. 65, Ziff. 45.3.2 S. 98) nach Zif-
fer 11.1 Grundvertrag eine Pflicht zur Schadenbehandlung. Demnach übernimmt
sie die Behandlung eines Schadenfalls (Abs. 1), die Vertretung des Versicherten
gegenüber dem Geschädigten (Abs. 3) und – bei Einleitung eines Zivilprozesses
gegen einen Versicherten – grundsätzlich die Auswahl eines Anwalts (Abs. 6).
Vorliegend hat sich die Beklagte – wie gesehen ungerechtfertigterweise – auf De-
ckungsausschlüsse des Grundvertrags berufen und die Schadenbehandlung ver-
weigert. Hat sie sich selbst zu diesem Vorgehen entschieden, kann sie sich jetzt,
wo die Deckungsausschlüsse nicht greifen, nicht darauf berufen, sie könne man-
gels Involvierung die Notwendigkeit und Angemessenheit der Anwaltsleistungen
nicht beurteilen.
- 103 -
Sodann hätte die Beklagte ihrer Behauptungs- und Substanziierungslast in puncto
Verletzung der Schadenminderungspflicht allein dadurch genügen können, indem
sie konkret in Bezug auf die einzelnen in den Details zu den Anwaltsrechnungen
enthaltenen Leistungen deren Unangemessenheit bzw. mangelnde Notwendigkeit
sowie den aus ihrer Sicht angemessenen Umfang der betreffenden Leistung be-
hauptet hätte. Eine abschliessende Beurteilung der Leistungen wäre somit gar
nicht erforderlich gewesen. Diesfalls wäre die Klägerin nämlich aufgrund einer al-
lenfalls anzunehmenden Beweisnot der Beklagten bzw. des zwischen ihnen be-
stehenden Informationsgefälles in Bezug auf den Hintergrund der anwaltlichen
Tätigkeiten gehalten gewesen, ausnahmsweise nicht nur substanziiert, sondern
auch begründet zu bestreiten (vgl. WILLISEGGER, a.a.O., N. 23 zu Art. 222 ZPO;
Ziff. 2.1.2). Da die Beklagte aber weder in der Klageantwort noch im Rahmen ih-
rer Duplik die Unangemessenheit bzw. mangelnde Notwendigkeit konkret in Be-
zug auf die einzelnen Leistungen der Anwaltskanzlei T._ AG behauptet, war
die Klägerin auch nicht gehalten, entsprechende Bestreitungen vorzubringen.
Zudem ist unbestritten, dass der Beklagten in Sachen Konkursmasse C._
regelmässig die Anwaltsrechnungen inklusive Rechnungsdetails mit der Aufforde-
rung zur Rückvergütung zugestellt wurden (act. 26 Rz. 166; act. 35 Rz. 6-8;
act. 39 Ziff. 45.3.2, 45.4). Entsprechendes geht denn auch aus den Schreiben der
A._ AG, auf welche die Klägerin unter diesem Punkt verweist, hervor (act. 26
Rz. 166; act. 3/53, 3/75-76, 3/78-79, 3/80-81). Die Beklagte war demnach spätes-
tens ab dem 17. Februar 2010 (act. 3/53) – mithin maximal zwei Monate nach
Klageeinleitung durch die Konkursmasse C._ am 18. Dezember 2009 – in
regelmässigen Abständen (ab 2011 bis Februar 2013 fast monatlich) über die in
Sachen Konkursmasse C._ angefallenen Anwaltstätigkeiten bzw. deren Kos-
ten im Bild, ohne jemals den Einwand der Unangemessenheit bzw. der mangeln-
den Notwendigkeit zu erheben. Etwas anderes macht denn die Beklagte auch
nicht geltend (act. 26 Rz. 166; act. 39 Ziff. 45.3.2). Indem die Beklagte – nachdem
die Anwaltskosten bereits angefallen und von der A._ AG bzw. der Klägerin
beglichen worden sind – im Rahmen des vorliegenden Prozesses für den Fall der
Bejahung einer Versicherungsdeckung einwendet, die aufgelaufenen Zivilrechts-
- 104 -
schutzkosten seien unangemessen bzw. nicht notwendig gewesen, verhält sie
sich wider Treu und Glauben. Zu Recht beruft sich die Klägerin mithin auf das in
Art. 2 Abs. 2 ZGB verankerte Rechtsmissbrauchsverbot. Ein entsprechender Ein-
wand der Unangemessenheit der Kosten wäre – entgegen den Behauptungen der
Beklagten (act. 39 Ziff. 45.3.2 S. 99) – auch bei Verneinung einer Versicherungs-
deckung möglich gewesen. Bei entsprechender Formulierung hätte sich die Be-
klagte – entgegen ihren Befürchtungen (act. 39 Ziff. 45.3.2) – denn auch nicht
dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens ausgesetzt. Somit wäre der Ein-
wand der Unangemessenheit bzw. mangelnder Notwendigkeit der Zivilrechts-
schutzkosten in Sachen Konkursmasse C._ auch bei ausreichender Sub-
stanziierung der Beklagten nicht zu hören.
Somit erweisen sich auch die übrigen unter diesem Punkt gemachten Ausführun-
gen der Beklagten zur Forderungssumme der Klage der Konkursmasse C._,
zur Seitenzahl jenes Schriftenwechsels, zur Gebührenverordnung des Kantons
Tessin, zum Umfang der Klagebeilagen, der Grösse des Prozesses und zur Zeu-
genzahl (act. 12 Ziff. 14.1 S. 44; act. 39 Ziff. 45.3.3 S. 99-101, Ziff. 45.3.4) als un-
behelflich.
Der Einwand der Beklagten betreffend die Unangemessenheit bzw. mangelnde
Notwendigkeit der in Sachen Konkursmasse C._ angefallenen Rechts-
schutzkosten ist nicht zu hören. Es ist somit im Folgenden davon auszugehen,
dass die A._ AG ihre Schadenminderungspflicht betreffend die Zivilrechts-
schutzkosten in Sachen Konkursmasse C._ nicht verletzt hat.
b) Kosten Zivilrechtsschutz in Sachen E._
In Bezug auf die Rechtsschutzkosten in Sachen E._ argumentiert die Beklag-
te ähnlich wie in Sachen Konkursmasse C._ und berechnet nach den glei-
chen Kriterien ein angemessenes Honorar von CHF 90'000.– netto, inklusive
Spesen und exklusive Mehrwertsteuern (act. 12 Ziff. 14.2; act. 39 Ziff. 46.4, 46.6),
sodass zur Behauptungs- und Substanziierungslast der Beklagten auf das unter
Ziff. 10.6.2.2 lit. a) Ausgeführte verwiesen werden kann.
- 105 -
Sodann ist in Bezug auf die im Rahmen der Klage in der Höhe von
CHF 29'433.50 (Rechnungen vom 30. Juni 2011 bis 31. Dezember 2012; vgl.
act. 1 Rz. 90 S. 42 f.) geltend gemachten Zivilrechtsschutzkosten der A._ AG
in Sachen E._ ebenfalls unstrittig, dass der Beklagten diese Rechnungen in-
klusive Rechnungsdetails zunächst monatlich zur Information zugestellt wurden
und hernach mit Schreiben vom 22. Januar 2013 die Rückvergütung für sämtliche
dieser Rechnungen verlangt wurde (act. 26 Rz. 175; act. 39 Ziff. 46.5). Entspre-
chendes geht auch aus dem Schreiben vom 22. Januar 2013 hervor (act. 3/83).
Seite zwei des genannten Schreibens enthält betreffend die genannten Rechnun-
gen eine Aufstellung über das Datum des Rechnungsversandes an die Beklagte.
Diese bestätigt die zeitnahe und regelmässige Information der Beklagten in Bezug
auf die betreffenden Rechnungen. Somit beruft sich die Klägerin im Zusammen-
hang mit diesen Kosten ebenfalls zu Recht auf das Rechtsmissbrauchsverbot
gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB. Somit ist der Einwand der Unangemessenheit bzw.
mangelnden Notwendigkeit in Bezug auf diese Kosten ohnehin nicht zu hören.
Darüber hinaus erhebt die Beklagte unter dem Titel der Unangemessenheit bzw.
mangelnden Notwendigkeit der Zivilrechtsschutzkosten der A._ AG in Sa-
chen E._ einen weiteren Einwand. Sie macht hinsichtlich der unbestrittener-
massen (act. 26 Rz. 174; act. 39 Ziff. 46.2 S. 107, Ziff. 46.5) ab 1. Mai 2013 neu
bzw. zusätzlich durch die Anwaltskanzlei von der AD._ Rechtsanwälte AG
bzw. Rechtsanwalt Prof. Dr. AE._ in Sachen E._ erfolgten Vertretung
insbesondere geltend, der Anwaltswechsel sei nicht notwendig gewesen und ha-
be unnötige Mehrkosten verursacht. Statt zwei Anwälten von T._ AG seien
hernach fünf Anwälte der Kanzlei von der AD._ Rechtsanwälte AG mit dem
Mandat E._ betraut gewesen. Sodann hätten sich die Stundenansätze von
CHF 350.– bzw. CHF 500.– neu auf CHF 475.– bis CHF 800.– erhöht. Hinzu
komme, dass T._ AG auch nach dem 1. Juni 2013 weiterhin an der Klage in
Sachen E._ gearbeitet habe, weshalb in der Periode vom 1. Juni 2013 bis
30. September 2013 sieben Anwälte aus zwei Anwaltskanzleien in Sachen
E._ involviert gewesen seien. Dieser Aufwand sei in keiner Art und Weise
gerechtfertigt und notwendig gewesen. Gleiches gelte in Bezug auf die von der
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Klägerin mit Klageänderung vom 12. Dezember 2013 für den Zeitraum 1. Oktober
2013 bis 30. November 2013 in Sachen E._ geltend gemachten Kosten
(act. 39 Ziff. 46.3). Allerdings versäumt es die Beklagte als behauptungs- und
substanziierungsbelastete Partei auch bei diesem Einwand, den nach ihrer An-
sicht unberechtigten Mehraufwand zu quantifizieren und konkret anzugeben, in
Bezug auf welche von der Klägerin unter diesem Punkt geltend gemachten Leis-
tungen sie von einem unnötigen Mehraufwand ausgeht bzw. welche Kosten ange-
fallen wären, wenn kein Anwaltswechsel vorgenommen worden wäre. So macht
sie auch in Bezug auf den von ihr ermittelten und als unnötig und unangemessen
bezeichneten Aufwand von 438.75 Stunden bzw. CHF 251'200.60 für die Ausar-
beitung der Klageantwort lediglich geltend, "ein Grossteil dieses enormen Auf-
wandes" sei durch den Anwaltswechsel verursacht worden (act. 39 Ziff. 46.4
S. 112). Somit erweisen sich die Behauptungen der Beklagten auch in Bezug auf
diesen Einwand als nicht substanziiert. Er ist demnach nicht zu hören.
Es ist somit im Folgenden davon auszugehen, dass die A._ AG auch in
puncto Zivilrechtsschutzkosten E._ ihre Schadenminderungspflicht nicht ver-
letzt hat.
c) Kosten Zivilrechtsschutz in Sachen F._
Auch in Bezug auf die Zivilrechtsschutzkosten der A._ AG in Sachen
F._ verfährt die Beklagte bei ihren Vorbringen gleich wie in Sachen Kon-
kursmasse C._ und E._. Sie berechnet nach den identischen Kriterien
ein angemessenes Honorar von CHF 1'500.–, inklusive Spesen und exklusive
Mehrwertsteuern (act. 39 Ziff. 47.2, 47.4). Insofern kann zur Frage der Behaup-
tungs- und Substanziierungslast der Beklagten auf das unter Ziff. 10.6.2.2 lit. a)
und b) Ausgeführte verwiesen werden. Auch unter diesem Punkt erweisen sich
die Ausführungen der Beklagten betreffend Unangemessenheit bzw. mangelnde
Notwendigkeit der Zivilrechtsschutzkosten der A._ AG somit als nicht genü-
gend substanziiert. Entsprechend ist der beklagtische Einwand nicht zu hören und
im Folgenden davon auszugehen, dass die A._ AG auch diesbezüglich ihre
Schadenminderungspflicht nicht verletzt hat.
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10.6.3. Fazit
Die Beklagte ist der sie in puncto Verletzung der Schadenminderungspflicht der
A._ AG (Einwand der Unangemessenheit bzw. mangelnden Notwendigkeit
der Kosten) treffenden Behauptungs- und Substanziierungslast weder hinsichtlich
der Zivilrechtsschutzkosten der A._ AG in Sachen Konkursmasse C._,
noch in Sachen E._ und auch nicht in Sachen F._ nachgekommen. So-
mit ist davon auszugehen, dass diese Kosten angemessen und notwendig waren,
sprich die A._ AG ihre Schadenminderungspflicht nicht verletzt hat. Entspre-
chend hat sie unter diesem Titel auch keine Kürzung ihres Versicherungsan-
spruchs im Sinne von Art. 61 Abs. 2 VVG zu gewärtigen.
10.7. Zusammenfassung
Die Klägerin ist ihrer Behauptungs- und Substanziierungslast in puncto Umfang
des von ihr geltend gemachten Zivilrechtsschutzanspruchs in Sachen Konkurs-
masse C._, E._ und F._ nachgekommen. Auszugehen ist mithin
von Rechtsschutzkosten von insgesamt CHF 1'287'764.98. Von den von der Be-
klagten im Quantitativen erhobenen Einwendungen (vgl. dazu Ziff. 10.1.2) ist le-
diglich jene betreffend die in Sachen Konkursmasse C._ geltend gemachten
Übersetzungskosten im Umfang von CHF 32'896.78 zu hören. Die Zivilrechts-
schutzkosten betragen mithin CHF 1'254'868.20 (CHF 967'682.90 in Sachen
Konkursmasse C._ [CHF 1'000'579.68 abzüglich CHF 32'896.78],
CHF 280'654.10 in Sachen E._ und CHF 6'531.20 in Sachen F._). Da-
von ist der Selbstbehalt von CHF 200'000.– in Abzug zu bringen. Somit hat die
Beklagte Zivilrechtsschutzkosten in der Gesamthöhe von CHF 1'054'868.20 zu
übernehmen.
- 108 -
11. Fälligkeit
11.1. Unbestrittener Sachverhalt
Am 21. Dezember 2009 wurde die Beklagte unter Zustellung der Klageschrift der
Konkursmasse C._ vom 18. Dezember 2009 über deren Klageeinleitung in-
formiert (act. 1 Rz. 51, 144; act. 12 Ziff. 9.9, 24.; act. 3/30). Auch über die im Juli
2012 eingereichten Schlichtungsgesuche der E._ und der F._ wurde die
Beklagte informiert (act. 1 Rz. 56; act. 12 Ziff. 9.12). Unbestritten ist alsdann, dass
die Beklagte mit Schreiben vom 28. April 2011 (act. 3/51) ihre Deckung definitiv
abgelehnt hat (act. act. 26 Rz. 196; act. 39 Ziff. 51).
11.2. Parteistandpunkte
11.2.1. Die Klägerin macht gestützt auf die Mitteilung vom 21. Dezember 2009 be-
treffend die Klageeinleitung der Konkursmasse C._ geltend, die Fälligkeit des
Zivilrechtsschutzes sei am 18. Januar 2010 eingetreten. Die Beklagte sei mithin
ab jenem Zeitpunkt in Bezug auf sämtliche Kosten vergütungspflichtig (act. 1
Rz. 144).
11.2.2. Die Beklagte bestreitet das von der Klägerin geltend gemachte Fälligkeits-
datum, da sie lediglich in allgemeiner Art und Weise über die Einleitung der Klage
der Konkursmasse C._ orientiert worden sei (act. 12 Rz. 24).
11.3. Rechtliche Grundlagen
11.3.1. Forderungen aus dem Versicherungsvertrag werden mit Ablauf von vier
Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, in dem der Versicherer Angaben erhal-
ten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann,
fällig (Art. 41 Abs. 1 VVG). Betreffend Ansprüche aus Rechtsschutz gegenüber
dem Versicherer genügt für ausreichende Angaben im Sinne von Art. 41 Abs. 1
VVG bereits wenig Information. Der Versicherte muss darlegen, dass durch einen
Drittansprecher eine Zivilklage betreffend Schadenersatz gegen ihn angehoben
wurde, welche auf einem Schaden gründet, der angeblich durch die Ausübung ei-
ner gemäss Versicherungsvertrag versicherten Tätigkeit verursacht wurde und
- 109 -
zeitlich wie auch örtlich in den Anwendungsbereich der Versicherung fällt. Für den
Fristlauf unbeachtlich ist indessen, ob sich der Versicherer aufgrund der ihm zur
Verfügung stehenden Informationen tatsächlich überzeugen kann, dass der vom
Drittgeschädigten geltend gemachte Schadenersatzanspruch unbegründet ist. So-
lange der Geschädigte seinen Anspruch nicht bewiesen hat, hat dieser, wie er-
wähnt, für den Rechtsschutzanspruch des Versicherten als unbegründet zu gelten
(BREHM, assurance RC, N. 509 f.). Somit beginnt die vierwöchige Deliberations-
frist ab jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem der Versicherer (im obigen Sinn)
Mitteilung von den Ansprüchen des Geschädigten an den Versicherungsnehmer
bzw. Versicherten erhalten hat (BREHM, assurance RC., N. 510; KÖNIG, Schweize-
risches Privatversicherungsrecht, 1967, S. 105 Fn. 3). Reicht die vierwöchige De-
liberationsfrist für die Prüfung, ob ein versichertes Ereignis vorliegt, nicht aus, so
darf dies nicht zum Nachteil des Versicherten gereichen. Entsprechend tritt die
Fälligkeit im Sinne von Art. 41 VVG nicht erst ein, wenn der Versicherer Gewiss-
heit hat, dass dem Anspruch keine Einreden entgegenstehen (MAURER, a.a.O.,
S. 387 Fn. 1001a m.w.H.). Nach der Lehre wird der Versicherungsanspruch aus-
serdem automatisch fällig, wenn der Versicherer zu Unrecht die Leistungspflicht
ablehnt, da diesfalls die Deliberationsfrist ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann
(NEF, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG],
2001, N. 16, 20 zu Art. 41 VVG).
11.3.2. Grundsätzlich kann sich eine Leistungsklage nur auf bereits fällige An-
sprüche beziehen. Dies ist jedoch nicht Zulässigkeits-, sondern Begründetheitsvo-
raussetzung. Die Fälligkeit muss entsprechend nicht schon zum Zeitpunkt der
Klageerhebung vorliegen. Als Voraussetzung der Gutheissung muss sie vielmehr
erst zum entscheidmassgeblichen Zeitpunkt gegeben sein (OBERHAMMER, a.a.O.,
N. 11 f. zu Art. 84 ZPO; SPÜHLER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013,
N. 16 f. zu Art. 84 ZPO; FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung,
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 84 ZPO).
- 110 -
11.4. Würdigung
11.4.1. Auch wenn vorliegend von einem Serienschaden auszugehen ist und so-
mit die Gesamtheit der versicherten Ansprüche als ein Schadenersatzanspruch
zu gelten haben (vgl. Ziffer 1.5.5 Grundvertrag), ist für die Fälligkeit die Anzeige
des einzelnen Schadenfalls, mithin die einzelne Anzeige des Versicherten betref-
fend den vom Drittansprecher gegenüber dem Versicherten geltend gemachten
Schadenersatzanspruch an den Versicherer für die Fälligkeit des diesen Scha-
denersatzanspruch betreffenden Rechtsschutzanspruchs massgeblich. Es ist
nicht einzusehen, weshalb in einem solchen Fall die Pflicht zur Mitteilung durch
den Versicherten und die vierwöchige Deliberationsfrist des Versicherers entfallen
sollte. Jedenfalls kann die Fälligkeit nicht eintreten bevor überhaupt Bedarf nach
Rechtsschutz entsteht. Es ist mithin in Bezug auf die Schadenersatzansprüche
der Konkursmasse C._, der E._ und der F._ der Eintritt der Fällig-
keit des Rechtsschutzanspruchs einzeln zu bestimmen.
11.4.2. Mit E-Mail vom 21. Dezember 2009 (act. 3/30) wurde die Beklagte über
die Klageeinleitung der Konkursmasse C._ in Lugano vom 18. Dezember
2009 informiert und ihr die diesbezügliche Klageschrift zugestellt (act. 1 Rz. 51;
act. 12 9.5). Wie gesehen (Ziff. 3.4), wurde nach Erhalt des Schreibens der
A._ AG vom 21. Juli 2004 von der Beklagten seinerzeit ein Schadenfall unter
der Nummer ... eröffnet. Die Mitteilung der A._ AG vom 21. Dezember 2009
nimmt im Betreff des E-Mails auf diese Schadenfallnummer und die "C._ SA
in Liq." Bezug. In der Folge wurde der Beklagten die Klageschrift der Konkurs-
masse C._ übermittelt wie auch das E-Mail des Rechtsanwaltes der A._
AG weitergeleitet. Letzterem ist zu entnehmen, dass es sich um eine Teilklage in
der Höhe von CHF 10'000'000.– handle, wobei sich gemäss Klageschrift der Ge-
samtschaden auf CHF 65'000'000.– belaufe.
Die Beklagte konnte dieser Mitteilung folglich entnehmen, dass die Konkursmasse
C._ gegen die A._ AG eine Klage auf Schadenersatz im genannten Um-
fang erhoben hat. Durch die Bezugnahme auf die Schadenfallnummer und den
Vermerk "C._ SA in Liq." musste der Beklagten ebenfalls klar sein, dass es
- 111 -
sich um einen (weiteren) Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit der Re-
visionstätigkeit der A._ AG für die C._ handelte und konnte sie damit
den zeitlichen (Ziff. 9.2.1 Grundvertrag; Ziff. 1.5.5 Grundvertrag, Serienschaden)
und örtlichen (Ziff. 9.1 Grundvertrag) Geltungsbereich des Grund- und Exzeden-
tenvertrags prüfen. Die Beklagte verfügte mithin am 21. Dezember 2009 in Bezug
auf den Rechtsschutzanspruch in Sachen Konkursmasse C._ über ausrei-
chend Information im Sinne von Art. 41 Abs. 1 VVG. So führt auch die Beklagte
aus, die Klagebegründung der Konkursmasse C._ habe sie in ihrer Auffas-
sung bestätigt, dass kein versichertes Ereignis vorliege (act. 12 Ziff. 9.9 S. 25).
Dies erhellt, dass die Beklagte somit durch Zustellung der Klageschrift der Kon-
kursmasse C._ über ausreichend Informationen verfügte, um die Deckung zu
prüfen. Die Deliberationsfrist von vier Wochen endete damit am 18. Januar 2010
(Art. 100 Abs. 1 VVG i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR analog). Der Anspruch auf
Zivilrechtsschutz in Sachen Konkursmasse C._ wurde mithin am 19. Januar
2010 fällig.
11.4.3. In Bezug auf den Rechtsschutzanspruch in Sachen E._ und F._
ist zwar unbestritten, dass die Beklagte über die Einleitung der beiden Zivilklagen
informiert wurde. Indes geht aus den Vorbringen der Parteien nicht hervor, wann
diese Mitteilung erfolgte bzw. wann die Beklagte Kenntnis davon erhalten hat. Da
die Beklagte spätestens mit Zustellung der vorliegenden Klage samt Beilagen
auch in Sachen E._ und F._ über die gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG not-
wendigen Informationen verfügte (vgl. insb. act. 3/38-43) und die Beklagte spätes-
tens mit Klageantwort vom 5. Juni 2013 ihre Leistungspflicht in dieser Hinsicht zu
Unrecht definitiv ablehnte, wurde der Anspruch auf Zivilrechtsschutz in Sachen
E._ und F._ spätestens an jenem Datum fällig.
11.5. Fazit
Der Anspruch auf Zivilrechtsschutz in Sachen Konkursmasse C._ ist seit
19. Januar 2010 fällig. Die Fälligkeit in Bezug auf den Zivilrechtsschutzanspruch
in Sachen E._ und F._ trat am 5. Juni 2013 ein. Ab jenem Zeitpunkt ist
die Beklagte mithin für die angefallenen bzw. anfallenden Anwalts- und Verfah-
renskosten vergütungspflichtig.
- 112 -
12. Zinsen
12.1. Rechtliche Grundlagen
12.1.1. Der Verzug des Versicherers setzt nebst der Fälligkeit durch Ablauf der
vierwöchigen Deliberationsfrist im Sinne von Art. 41 Abs. 1 VVG eine Mahnung
voraus (Art. 100 Abs. 1 VVG i.V.m. Art. 102 Abs. 1 OR). Lehnt der Versicherer
seine Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fällig-
keit und Verzug treten dann sofort ein (NEF, a.a.O., N. 16, 20 zu Art. 41 VVG).
12.1.2. Eine Mahnung ist eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubi-
gers, durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung
der fälligen Leistung beansprucht. Sie muss dem Schuldner inhaltlich nicht nur
klar zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung end-
gültig verlangt, sondern auch deren Quantität, Qualität und Erfüllungsort richtig
bezeichnen. Geht es um eine Geldforderung, ist deren Höhe grundsätzlich zu be-
ziffern. Eine Mahnung ohne Bezifferung des Betrages ist dann zulässig und wirk-
sam, wenn dieser zur Zeit noch nicht feststeht oder in der Mahnung auf eine frü-
her zugestellte, den Geldbetrag enthaltende Rechnung verwiesen wird
(BGE 129 III 535 E. 3.2.2; WIEGAND, a.a.O., N. 5 zu Art. 102 OR). Wird mit der
Mahnung zu viel verlangt, ist sie grundsätzlich für den geschuldeten Betrag wirk-
sam. Ein zu niedrig bezifferter Betrag wird wie eine Aufforderung des Gläubigers
zur Teilerfüllung im Sinne von Art. 69 Abs. 2 OR behandelt. Die Mahnung bedarf
keiner besonderen Form. Prinzipiell gerät der Schuldner unmittelbar mit dem Ein-
treffen der Mahnung in Verzug (WIEGAND, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 102 OR).
12.1.3. Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er
Verzugszinse zu 5% pro Jahr zu bezahlen (Art. 100 Abs. 1 VVG i.V.m. Art. 104
Abs. 1 OR). Im Falle einer Mahnung beginnt der Zinsenlauf analog Art. 77 Abs. 1
Ziff. 1 OR ab dem Folgetag nach Eintreffen der Mahnung (WIEGAND, a.a.O., N. 3
zu Art. 104 OR).
12.2. Konkursmasse C._: Kosten Februar 2010 bis Juni 2010
- 113 -
12.2.1. Die Klägerin macht (unter Verweisung auf act. 3/70, 3/72, 3/75-76) in Be-
zug auf die Kosten gemäss Rechnungen von T._ AG für den Zeitraum Feb-
ruar 2010 bis Juni 2010 inklusive der Rechnung betreffend Übersetzungskosten
vom 29. Januar 2010 sowie in Bezug auf die Kosten gemäss Rechnung von RA
P._ vom 15. April 2009 Verzugszins zu 5% auf CHF 270'048.45 (Total Kos-
ten von CHF 380'384.– abzüglich Restanteil Selbstbehalt Zivilrechtsschutz von
CHF 110'335.55) seit 16. September 2010 geltend. Sie stützt sich dabei auf das
Mahnschreiben vom 15. September 2010. Zudem macht sie geltend, dass die
Beklagte mit Schreiben vom 19. Juli 2010 (act. 3/75) zur Rückvergütung dieser
Rechnungen aufgefordert worden sei. Die Beklagte bringt in dieser Hinsicht einzig
vor, dass das Schreiben vom 19. Juli 2010 kein Mahnschreiben darstelle. Sie
räumt indes ein, dass sie mit Schreiben vom 15. September 2010 (act. 3/76) über
den Betrag von CHF 363'478.30 und CHF 16'905.70 durch die A._ AG in
Verzug gesetzt worden sei. Damit haben auch die übrigen Vorbringen der Kläge-
rin als unbestritten zu gelten und werden durch act. 3/75 auch bestätigt (act. 1
Rz. 94 S. 45; act. 12 Ziff. 16; act. 26 Rz. 166; act. 39 Ziff. 45.3.2).
12.2.2. Allerdings ist der Klägerin mit Verweis auf obige Ausführungen
(Ziff. 12.1.3) erst ab dem 17. September 2010 ein Verzugszins von 5% zuzuspre-
chen. Da die Strafrechtsschutzkosten verjährt bzw. nicht geschuldet sind (vgl.
Ziff. 5, 6) und die Beklagte auch nicht zum Ersatz der Übersetzungskosten ge-
mäss Rechnung vom 29. Januar 2010 verpflichtet ist (vgl. Ziff. 10.5), hat die Be-
klagte lediglich auf dem Betrag von CHF 239'927.75 (CHF 270'048.45 abzüglich
CHF 16'905.70 [Rechnung RA P._ vom 15. April 2009; act. 26 Rz. 158 S. 64]
und abzüglich CHF 13'215.– [Rechnung Übersetzungskosten vom 29. Januar
2010; act. 26 Rz. 164 S. 68]) Verzugszins von 5% seit 17. September zu leisten.
- 114 -
12.3. Konkursmasse C._: Kosten Juli / August 2010
12.3.1. Die Klägerin macht (unter Verweisung auf act. 3/70, 3/72, 3/76-77) in Be-
zug auf die Kosten gemäss Rechnungen von T._ AG für den Zeitraum Juli
2010 und August 2010 (exklusiv Rechnungen betreffend Übersetzungskosten
vom 30. Juli 2010 und 12. August 2010) und in Bezug auf die Kosten gemäss
Rechnung von RA P._ vom 13. September 2010 Verzugszins von 5% auf
CHF 178'317.– seit 27. Oktober 2010 geltend. Die Klägerin stützt sich für die
Mahnung auf die Zustellung des Gesuchs um Sühnverhandlung bzw. der Klage
vom 21. Oktober 2010 durch den Friedensrichter am 26. Oktober 2010 (act. 1
Rz. 94 S. 46; act. 3/77). Die Beklagte bestreitet in dieser Hinsicht einzig, dass es
sich dabei um eine Mahnung handelt (act. 12 Ziff. 16; act. 39 Ziff. 51). Als unbe-
stritten hat demzufolge zu gelten, dass die Beklagte mit Schreiben vom
15. September 2010 (act. 3/76) zur Rückvergütung der betreffenden Rechnungen
aufgefordert wurde, was sich im Übrigen auch aus act. 3/76 ergibt (act. 1 Rz. 94
S. 46; act. 12 Ziff. 16; act. 26 Rz. 166; act. 39 Ziff. 45.3.2).
12.3.2. Da weder den Ausführungen der Klägerin noch der Vorladung des Frie-
densrichters der Stadt Zürich vom 26. Oktober 2010 (act. 3/77) ein Betrag ent-
nommen werden kann, kann – wenngleich aus der betreffenden Vorladung her-
vorgeht, dass der Beklagten mit dieser (offenbar) die Klage der A._ AG ge-
gen die Beklagte zugestellt wurde – nicht beurteilt werden, ob damit der unter die-
sem Titel in Frage stehende Betrag abgemahnt wurde. Somit ist für den Zinsen-
lauf auf die unbestrittene definitive Leistungsverweigerung mit Schreiben vom
28. April 2011 (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor) abzustellen. Entsprechend ist der
Klägerin seit dem 29. April 2011 ein Verzugszins von 5% zuzusprechen. Aller-
dings sind mit Hinweis auf obige Ausführungen die Kosten von RA P._ von
CHF 2'713.– gemäss Rechnung vom 13. September 2010 (act. 26 Rz. S. 64) in
Abzug zu bringen. Entsprechend hat die Beklagte ab 29. April 2011 auf dem Be-
trag von CHF 175'604.– Verzugszins von 5% zu leisten.
- 115 -
12.4. Konkursmasse C._: Kosten September 2010 bis Februar 2012
12.4.1. Die Klägerin macht (unter Verweisung auf act. 3/72, 3/78-81) in Bezug auf
die Kosten gemäss Rechnungen von T._ AG für den Zeitraum September
2010 bis Februar 2012 zuzüglich Rechnungen für Übersetzungskosten vom
30. Juli 2010, 12. August 2010 und 30. September 2010 Verzugszinsen von 5%
auf CHF 205'675.23 seit 14. April 2012 geltend. Sie stützt sich dabei auf das
Mahnschreiben vom 13. April 2012. Ferner macht sie geltend, die Beklagte sei mit
Schreiben vom 19. Januar 2011, 9. Februar 2011, 22. März 2011, 28. April 2011,
18. Mai 2011, 21. Juli 2011, 25. Oktober 2011, 24. August 2011, 13. September
2011, 20. Oktober 2011, 23. November 2011, 13. Dezember 2011, 25. Januar
2012, 14. Februar 2012 und 13. März 2012 zur Rückvergütung der betreffenden
Rechnungsbeträge aufgefordert worden (act. 1 Rz. 94 S. 46). Dies blieb seitens
der Beklagten unbestritten (act. 12 Ziff. 16) und wird im Übrigen auch durch die
Beilagen act. 3/79-81 bestätigt (vgl. auch act. 26 Rz. 166; 39 Ziff. 45.3.2).
12.4.2. Da die Beklagte indes nicht zum Ersatz der Übersetzungskosten gemäss
den vorgenannten Rechnungen verpflichtet ist (vgl. Ziff. 10.5), hat die Beklagte
lediglich auf CHF 187'631.60 (CHF 205'675.23 abzüglich CHF 18'043.63) Ver-
zugszins zu 5% zu leisten. Ab dem 28. April 2011 war für den Verzug der Beklag-
ten zufolge definitiver Leistungsverweigerung (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor)
keine Mahnung mehr erforderlich, weshalb der Klägerin ohne Weiteres, wie bean-
tragt, seit dem 14. April 2012 Verzugszins zuzusprechen ist.
12.5. Konkursmasse C._: Kosten März 2012 bis Januar 2013
12.5.1. Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 3/82) in Bezug auf die Kosten
gemäss Rechnungen von T._ AG für den Zeitraum März 2012 bis Januar
2013 Verzugszins von 5% auf CHF 103'199.75 seit 1. Mai 2013 geltend. Für die
Inverzugsetzung stützt sie sich auf die Zustellung der vorliegenden Klage. Sie
macht weiter geltend, dass sämtliche diesbezügliche Rechnungen der Beklagten
(vor der vorliegenden Klageeinleitung vom 6. Februar 2013) mit der Aufforderung
um Rückvergütung zugestellt worden seien (act. 1 Rz. 95). Dies blieb seitens der
- 116 -
Beklagten unbestritten (act. 12 Ziff. 16) und wird im Übrigen durch act. 3/82 bestä-
tigt. Nachdem zufolge definitiver Leistungsverweigerung der Beklagten in Sachen
Konkursmasse C._ mit Schreiben vom 28. April 2011 für die Inverzugsetzung
keine Mahnung mehr erforderlich war (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor), ist der
Klägerin unter diesem Titel ohne Weiteres ab dem 1. Mai 2013 ein Verzugszins
von 5% zuzusprechen. Allerdings sind von den CHF 103'199.75 die in der Rech-
nung vom 31. Oktober 2012 enthaltenen Übersetzungskosten von CHF 1'638.15
(vgl. Ziff. 10.5) in Abzug zu bringen. Somit ist der Klägerin seit 1. Mai 2013 ein
Verzugszins von 5% auf CHF 101'561.60 zuzusprechen.
12.6. Konkursmasse C._: Kosten März 2013 bis August 2013
Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 27/130-133, 27/141) in Bezug auf die
neu mit Replik vom 16. Oktober 2013 geltend gemachten Kosten gemäss Rech-
nungen von T._ AG für den Zeitraum März 2013 bis August 2013 in der Hö-
he von CHF 38'286.55 einen Verzugszins von 5% seit 11. Oktober 2013 geltend.
Sie führt in dieser Hinsicht weiter aus, dass betreffend sämtliche diesbezüglichen
Rechnungen die Beklagte (vor der Replik) zur Rückvergütung aufgefordert wor-
den sei. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 (act. 27/141) die
letzten Rechnungen (in Sachen E._ und Staatshaftungsanspruch Kanton
Tessin) erhalten (act. 26 Rz. 163, 197). Diese Vorbringen haben – aufgrund der
lediglich pauschalen Bestreitung der Beklagten (act. 39 Ziff. 45.1, 51) – als unbe-
stritten zu gelten und werden im Übrigen auch durch act. 27/130-133 und
act. 27/141 bestätigt. Nach der definitiven Leistungsverweigerung der Beklagten
am 28. April 2011 (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor) sind der Klägerin mithin ohne
Weiteres Verzugszinsen zu 5% seit 11. Oktober 2013 auf CHF 38'286.55 zuzu-
sprechen.
- 117 -
12.7. Konkursmasse C._: Kosten Oktober / November 2013
Die Klägerin macht in Bezug auf die neu mit Klageänderung vom 12. Dezember
2013 geltend gemachten Kosten gemäss Rechnungen von U._ AG für den
Zeitraum Oktober 2013 bis November 2013 einen Verzugszins von 5% auf
CHF 9'921.10 seit 12. Dezember 2013 geltend. Sie bringt vor, dass die diesbe-
züglichen Rechnungen (vor der Klageänderung) zwecks Rückvergütung an die
Beklagte gesendet worden seien. Für den Beginn des Zinsenlaufes stützt sie sich
mit Hinweis auf act. 36/167 auf den der Zustellung der (letzten) Rechnungen der
Beklagten zwecks Rückvergütung folgenden Tag (act. 35 Rz. 8, 21). Die Rech-
nungszustellungen sowie das Datum der letzten Rechnungszustellung bzw. des
diesbezüglichen Folgetags blieb seitens der Beklagten unbestritten bzw. hat auf-
grund der lediglich pauschalen Bestreitung als unbestritten zu gelten (act. 39
Ziff. 45.4, 51). Aufgrund der definitiven Leistungsverweigerung der Beklagten am
28. April 2011 (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor) ist der Klägerin demzufolge ohne
Weiteres ein Verzugszins von 5% seit 12. Dezember 2013 auf CHF 9'921.10 zu-
zusprechen.
12.8. E._: Kosten Juni 2011 bis Dezember 2012
Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 3/83) in Bezug auf die Kosten ge-
mäss Rechnungen von T._ AG für den Zeitraum Juni 2011 bis Dezember
2012 einen Verzugszins von 5% auf CHF 29'433.50 seit 1. Mai 2013 geltend. Für
die Inverzugsetzung stützt sie sich auf die Zustellung der vorliegenden Klage an
die Beklagte. Sie macht weiter geltend, dass sämtliche diesbezüglichen Rech-
nungen der Beklagten (vor der vorliegenden Klageeinleitung vom 6. Februar
2013) mit der Aufforderung zur Rückvergütung zugestellt worden seien (act. 1
Rz. 95). Dies blieb seitens der Beklagten unbestritten (act. 12 Ziff. 16) und wird im
Übrigen durch act. 3/83 bestätigt. Nachdem vorliegend von der Fälligkeit des
Rechtsschutzanspruches in Sachen E._ zufolge definitiver Leistungsverwei-
gerung der Beklagten durch die Klageantwort vom 5. Juni 2013 auszugehen ist
(vgl. Ziff. 11.4.3) und der Verzug per diesem Datum automatisch eintritt, ist der
- 118 -
Klägerin seit 6. Juni 2013 ein Verzugszins von 5% auf CHF 29'433.50 zuzuspre-
chen.
12.9. E._: Kosten Januar 2013 bis September 2013
Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 27/130, 27/132, 27/136-141) in Be-
zug auf die neu mit Replik vom 16. Oktober 2013 geltend gemachten Kosten ge-
mäss Rechnungen der T._ AG bzw. von der AD._ Rechtsanwälte AG in
der Höhe von CHF 150'600.70 einen Verzugszins von 5% seit 11. Oktober 2013
geltend. Sie führt in dieser Hinsicht weiter aus, dass betreffend sämtliche diesbe-
züglichen Rechnungen die Beklagte (vor der Replik) zur Rückvergütung aufgefor-
dert worden sei. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 9. Oktober 2013
(act. 27/141) die letzten Rechnungen (in Sachen E._ und Staatshaftungsan-
spruch Kanton Tessin) erhalten (act. 26 Rz. 172, 197). Diese Vorbringen haben –
aufgrund der lediglich pausschalen Bestreitung der Beklagten (act. 39 Ziff. 46.1,
51) – als unbestritten zu gelten und werden im Übrigen auch durch die eingangs
erwähnten Replikbeilagen bestätigt. Nach der definitiven Leistungsverweigerung
der Beklagten am 5. Juni 2013 sind der Klägerin mithin ohne Weiteres Verzugs-
zinsen seit 11. Oktober 2013 auf CHF 150'600.70 zuzusprechen.
12.10. E._: Kosten Oktober / November 2013
Die Klägerin macht in Bezug auf die neu mit Klageänderung vom 12. Dezember
2013 geltend gemachten Kosten gemäss Rechnungen von U._ AG bzw. von
der AD._ Rechtsanwälte AG für den Zeitraum Oktober 2013 bis November
2013 einen Verzugszins von 5% auf CHF 100'619.90 seit 12. Dezember 2013 gel-
tend. Sie bringt vor, dass die diesbezüglichen Rechnungen (vor der Klageände-
rung) zwecks Rückvergütung an die Beklagte gesendet worden seien. Für den
Beginn des Zinsenlaufes stützt sie sich mit Hinweis auf act. 36/167 auf den der
Zustellung der (letzten) Rechnungen der Beklagten zwecks Rückvergütung fol-
genden Tag (act. 35 Rz. 12, 21). Die Rechnungszustellungen sowie das Datum
der letzten Rechnungszustellung bzw. des diesbezüglichen Folgetags blieb sei-
tens der Beklagten unbestritten bzw. hat aufgrund der lediglich pauschalen Be-
streitung als unbestritten zu gelten (act. 39 Ziff. 46.3, 51). Aufgrund der definitiven
- 119 -
Leistungsverweigerung der Beklagten am 5. Juni 2013 ist der Klägerin demzufol-
ge ohne Weiteres ein Verzugszins von 5% seit 12. Dezember 2013 auf
CHF 100'619.90 zuzusprechen.
12.11. F._: Kosten Juli 2012 bis Dezember 2012
Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 3/83) in Bezug auf die Kosten ge-
mäss Rechnungen von T._ AG für den Zeitraum Juli 2012 bis Dezember
2012 einen Verzugszins von 5% auf CHF 6'531.20 seit 1. Mai 2013 geltend. Für
die Inverzugsetzung stützt sie sich auf die Zustellung der vorliegenden Klage an
die Beklagte. Sie macht weiter geltend, dass sämtliche diesbezüglichen Rech-
nungen der Beklagten (vor der vorliegenden Klageeinleitung vom 6. Februar
2013) mit der Aufforderung zur Rückvergütung zugestellt worden seien (act. 1
Rz. 95). Dies blieb seitens der Beklagten unbestritten (act. 12 Ziff. 16) und wird im
Übrigen durch act. 3/83 bestätigt. Nachdem vorliegend von der Fälligkeit des
Rechtsschutzanspruches in Sachen F._ zufolge definitiver Leistungsverwei-
gerung der Beklagten durch die Klageantwort vom 5. Juni 2013 auszugehen ist
(vgl. Ziff. 11.4.3), und der Verzug per diesem Datum automatisch eintritt, ist der
Klägerin seit 6. Juni 2013 ein Verzugszins von 5% auf CHF 6'531.20 zuzuspre-
chen.
12.12. Fazit
Gestützt auf obige Ausführungen ist die Beklagte zu folgenden Zinszahlungen zu
verpflichten:
- Zins zu 5% seit 17. September 2010 auf CHF 239'927.75 (Kosten in Sachen
Konkursmasse C._, Zeitraum: Februar 2010 bis Juni 2010);
- Zins zu 5% seit 29. April 2011 auf CHF 175'604.– (Kosten in Sachen Kon-
kursmasse C._, Zeitraum: Juli 2010 / August 2010);
- Zins zu 5% seit 14. April 2012 auf CHF 187'631.60 (Kosten in Sachen Kon-
kursmasse C._, Zeitraum: September 2010 bis Februar 2012);
- 120 -
- Zins zu 5% seit 1. Mai 2013 auf CHF 101'561.60 (Kosten in Sachen Kon-
kursmasse C._, Zeitraum: März 2012 bis Januar 2013);
- Zins zu 5% seit 6. Juni 2013 auf CHF 35'964.70 (Kosten in Sachen E._
[CHF 29'433.50], Zeitraum: Juni 2011 bis Dezember 2012; Kosten in Sachen
F._ [CHF 6'531.20], Zeitraum: Juli 2012 bis Dezember 2012);
- Zins zu 5% seit 11. Oktober 2013 auf CHF 188'887.25 (Kosten in Sachen
Konkursmasse C._ [CHF 38'286.55], Zeitraum: März 2013 bis August
2013; Kosten in Sachen E._ [CHF 150'600.70], Zeitraum: Januar 2013
bis September 2013);
- Zins zu 5% seit 12. Dezember 2013 auf CHF 110'541.– (Kosten in Sachen
Konkursmasse C._ [CHF 9'921.10], Zeitraum: Oktober 2013 / Novem-
ber 2013; Kosten in Sachen E._ [CHF 100'619.90], Zeitraum: Oktober
2013 / November 2013.
13. Währung
13.1. Parteistandpunkte
13.1.1. Die Klägerin macht zur geschuldeten Währung geltend, obwohl die Versi-
cherungssummen gemäss Grund- und Exzedentenvertrag auf US-Dollar lauten
würden, seien die Versicherungsleistungen in Schweizer Franken zu erbringen.
Dies gehe daraus hervor, dass der Grundvertrag einen Umrechnungskurs für US-
Dollar in Schweizer Franken für die Regulierung und Schadenzahlung vorsehe.
Ausserdem seien die Selbstbehalte in Schweizer Franken angegeben (act. 1
Rz. 97-105; act. 26 Rz. 199-200).
13.1.2. Im Rahmen ihrer Klageantwort macht die Beklagte geltend, sie sei nicht
verpflichtet, Zahlungen in US-Dollar zu leisten. Dies sei auch in der Vergangen-
heit nie der Fall gewesen. Sie habe bei allen Schadenfällen in den Jahren 1999
bis 2005 nie Auszahlungen in US-Dollar gemacht. Zudem sei der Klägerin auch
kein Schaden in US-Dollar entstanden. Auch wenn die maximale Versicherungs-
deckung in US-Dollar angegeben sei, bedeute dies in keiner Art und Weise, dass
- 121 -
die Zahlungen im Schadenfall effektiv auch in US-Dollar zu zahlen seien. Eine
andere Frage könnte allenfalls die Umrechnung von Zahlungen in Schweizer
Franken für die Bestimmung der maximalen Versicherungsdeckung sein (act. 12
Ziff. 18).
Duplicando stellt sich die Beklagte indes auf den Standpunkt, dass die Klägerin
ausschliesslich einen Anspruch auf Auszahlung der Versicherungssumme von
maximal USD 20 Mio. (USD 10 Mio. gemäss Grundvertrag und USD 10 Mio. ge-
mäss Exzedentenvertrag) habe. Da die Versicherungssumme auf US-Dollar laute,
bestehe nur ein einklagbarer Anspruch auf US-Dollar. Sämtliche der bisherigen
wie auch die vorliegenden Versicherungsverträge seien auf Wunsch der Klägerin
in USD abgeschlossen worden. Zentraler Vertragsgegenstand eines Versiche-
rungsvertrags sei die Auszahlung der Versicherungssumme im Zusammenhang
mit dem Zivilrechtsschutz und dem Straf- und Verwaltungsrechtsschutz. Laute die
Versicherungssumme explizit auf USD, dann bestehe nur ein einklagbarer Ver-
tragsanspruch auf Auszahlung in US-Dollar (act. 39 Ziff. 50.3, 53).
13.2. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 84 Abs. 1 OR sind Geldschulden in der geschuldeten Währung zu
bezahlen. Die Fremdwährungsschuld zeichnet sich dadurch aus, dass sie nicht
auf die Währung des Zahlungsortes lautet. Ob eine Geldschuld in einer bestimm-
ten Währung ausgedrückt ist, ergibt sich in der Regel aus dem Vertrag. Mangels
anderweitiger Angaben spricht die Vermutung dafür, dass die Währung am Zah-
lungsort massgebend sein soll. Ist eine Fremdwährungsschuld vereinbart, hat der
Gläubiger die Forderung in der vereinbarten Währung einzuklagen. Die Berechti-
gung zur Zahlung in der Landeswährung (Art. 84 Abs. 2 OR) gilt nur für den
Schuldner. Klagt der Gläubiger einer Fremdwährungsschuld auf Zahlung in
schweizerischer Währung, so ist die Klage abzuweisen, weil der Schuldner nicht
zu einer anderen als der geschuldeten Leistung verurteilt werden darf
(BGE 134 III 151 E. 2.2-2.4; WEBER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005,
N. 311 f., 345 zu Art. 84 OR; SCHRANER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000,
N. 175 f., 216 zu Art. 84 OR).
- 122 -
13.3. Würdigung
13.3.1. Es ist mithin aufgrund des Grund- und Exzedentenvertrags zu eruieren,
welche Währung für die Übernahme der Rechtsschutzkosten vereinbart bzw. ge-
schuldet ist.
13.3.2. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Argumentation der Beklagten als
sehr widersprüchlich erweist. Der Umstand, dass auch sie sich zunächst auf eine
Leistungsverpflichtung (ausschliesslich) in Schweizer Franken berief, weil dies
(unbestrittenermassen) seit jeher so gemacht worden sei, kann als gewichtiges
Indiz gewertet werden, dass beide Parteien den Vertrag gleich verstanden haben,
und die Beklagte sich lediglich im Rahmen des vorliegenden Prozesses auf ein
abweichendes Verständnis beruft. Somit spricht bereits das Parteiverhalten der
Beklagten dafür, dass der Ersatz für Rechtsschutzkosten in Schweizer Franken
zu leisten ist.
13.3.3. Hinzu kommt, dass die (neue) Argumentation der Beklagten im Rahmen
ihrer Duplik nicht zu überzeugen vermag. Die Versicherungssumme ist die im Ver-
trag festgehaltene betragliche Begrenzung der Leistungen des Versicherers
(FUHRER, a.a.O., Rz. 11.63). Die Versicherungssumme bestimmt somit nicht den
Leistungsinhalt des Versicherungsvertrags, sondern dessen Umfang. Der Leis-
tungsinhalt besteht in der Haftpflichtversicherung, wie gesehen, viel mehr in der
Abwehr unbegründeter und der Entschädigung begründeter Ansprüche (FUHRER,
a.a.O., Rz. 20.14). Somit lässt sich aus dem Umstand, dass die Versicherungs-
summe im Grund- und Exzedentenvertrag auf je USD 10 Mio. lautet, nichts zu
Gunsten der Beklagten ableiten. Gemäss Ziffer 8.1 Grundvertrag besteht die Leis-
tung der Beklagten in puncto Zivilrechtsschutz "in der Übernahme der Kosten für
die Abwehr unbegründeter Ansprüche". Eine diesbezügliche spezielle Regelung
betreffend die geschuldete Währung enthalten der Grund- und Exzedentenvertrag
aber nicht. Indes ist zu beachten, dass der unter dem Übertitel "Versicherungs-
summe" unter der Rubrik "Regulierung" aufgeführte Umrechnungskurs gemäss
ausdrücklichem Wortlaut den Fall der Umrechnung von US-Dollar in Schweizer
Franken regelt (Ziffer 2.3.1 Grundvertrag; act. 3/1). Ist eine Auszahlung in US-
Dollar geschuldet, macht ein entsprechender Umrechnungskurs keinen Sinn.
- 123 -
Auch dies spricht gegen die Auffassung der Beklagten. Wohl könnte der unter der
Rubrik "Schadenzahlungen" aufgeführte Umrechnungskurs (Ziffer 2.3.2 Grundver-
trag; act. 3/1) aufgrund seines Wortlauts sowohl die Umrechnung von US-Dollar in
Schweizer Franken wie auch den umgekehrten Fall betreffen. Es ist jedoch nicht
einzusehen, weshalb dies in puncto Regulierung und Schadenszahlung unter-
schiedlich geregelt sein sollte. Das Gesagte spricht also dafür, dass die in
Schweizer Franken anfallenden Rechtsschutzkosten auch in Schweizer Franken
zu ersetzen sind und die genannten Umrechnungskurse der Überprüfung dienen,
ob die vereinbarte Versicherungssumme durch die betreffenden Zahlungen be-
reits ausgeschöpft wurde.
13.3.4. Für dieses Verständnis spricht im Übrigen auch das von der Beklagten
angerufene Vorgehen im Schadenfall AF._ (AF._; act. 39 Ziff. 50.3
S. 126 f.), wonach die in Schweizer Franken erfolgten Auszahlungen gemäss Um-
rechnungskurs in Ziffer 2.3.2 Grundvertrag in US-Dollar umgerechnet und von der
vereinbarten Versicherungssumme von USD 20 Mio. in Abzug gebracht wurden.
Aus dem Umstand, dass der am 5. September 2011 noch offene Restbetrag von
USD 18'101.– in US-Dollar an die A._ AG ausbezahlt wurde, vermag – nicht
zuletzt angesichts der damaligen hohen, ungedeckten Rechnungsbeträge – an
dieser Einschätzung nichts zu ändern (vgl. act. 40/60-61). Schliesslich spricht
auch die Vermutung für die Währung am Zahlungsort (vgl. Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1
OR) für die Auszahlung in Schweizer Franken. Somit ist die für den Ersatz der
vorliegend in Frage stehenden Zivilrechtsschutzkosten geschuldete Währung
Schweizer Franken.
13.4. Fazit
Die Beklagte ist in Bezug auf die Zivilrechtsschutzkosten (gestützt auf das kläge-
rische Haupt(leistungs)begehren; Ziffer 1 des Rechtsbegehrens) zu einer Leistung
in Schweizer Franken zu verpflichten.
- 124 -
14. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Auf das Feststellungsbegehren ist mangels Feststellungsinteresses und zufolge
unbestimmten Rechtsbegehrens nicht einzutreten (Ziff. 1.2). Die Verjährungsein-
rede der Beklagten in Bezug auf die Forderung der Klägerin betreffend Straf- und
Verwaltungsrechtsschutz ist im Umfang von CHF 194'250.70 zu schützen und die
Klage im entsprechenden Umfang abzuweisen (Ziff. 5). Eine Leistungspflicht der
Beklagten in Bezug auf die Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung von
D._ als Auskunftsperson im Strafverfahren gegen die vormaligen Organe der
C._ sowie betreffend die Parteientschädigung von Q._ Corporation SA
ist zu verneinen. Dies führt zur Abweisung der Klage im weiteren Umfang von
CHF 22'626.50 (Ziff. 6). Sodann ist eine Leistungspflicht der Beklagten in Bezug
auf die Rechtsschutzkosten in Sachen Staatshaftungsanspruch gegen den Kan-
ton Tessin zu verneinen. Somit ist die Klage im weiteren Umfang von
CHF 14'974.65 abzuweisen (Ziff. 7).
Der Versicherungsfall ist hinsichtlich des Zivilrechtsschutzes in Sachen Konkurs-
masse C._, E._ und F._ eingetreten. Somit ist in dieser Hinsicht
grundsätzlich eine Leistungspflicht der Beklagten zu bejahen (Ziff. 8). Die von der
Beklagten angerufenen Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5 und Ziffer
7.1.14 Grundvertrag greifen vorliegend nicht (Ziff. 9). Im Quantitativen sind einzig
die von der Klägerin geltend gemachten Übersetzungskosten in Sachen Kon-
kursmasse C._ im Umfang von CHF 32'896.78 nicht geschuldet. Somit hat
die Beklagte vorliegend Zivilrechtsschutzkosten im Umfang von CHF 1'054'868.20
zu übernehmen (Ziff. 10). Der Anspruch auf Zivilrechtsschutz in Sachen Kon-
kursmasse C._ ist seit 19. Januar 2010 fällig, jener in Sachen E._ und
F._ seit 5. Juni 2013 (Ziff. 11). Die Beklagte befindet sich betreffend sämtli-
che Forderungen seit unterschiedlichen Zeitpunkten in Verzug, weshalb ab jenen
Zeitpunkten Verzugszins zu 5% geschuldet ist (Ziff. 12). Die Kosten sind in
Schweizer Franken zu ersetzen (Ziff. 13).
Demgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'054'868.20 zu-
züglich Verzugszins zu 5% gemäss Ziff. 12.12 hiervor zu bezahlen. Im Mehrbe-
trag ist die Klage abzuweisen.
- 125 -
15. Kosten- und Entschädigungsfolgen
15.1. Verteilungsgrundsätze
15.1.1. Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung
(Art. 95 Abs. 1 ZPO). Sie sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerle-
gen, wobei bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend gilt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, sind die Prozesskosten grund-
sätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Indes kann das Gericht von den Verteilgrundsätzen abweichen und die Prozess-
kosten nach Ermessen verteilen; dies insbesondere dann, wenn besondere Um-
stände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens unbillig
erscheinen liessen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
15.1.2. Im Beschluss vom 1. September 2014 (act. 56) wurde für die Erhöhung
des Kostenvorschusses von einem Streitwert von CHF 25'924'202.– ausgegan-
gen. Auf diesen ist – unter Hinweis auf die diesbezüglich zutreffende Begründung
in act. 56 Ziff. 5, insb. Ziff. 5.3.1 – auch für die vorliegende Verlegung der Pro-
zesskosten abzustellen. Vom genannten Streitwert entfallen CHF 1'319'616.– auf
das Leistungsbegehren (act. 35 Rz. 23) und folglich CHF 24'604'586.– auf das
Feststellungsbegehren der Klägerin. Daraus erhellt, dass der vorliegende Streit-
wert im wesentlich grösseren Ausmass durch das klägerische Feststellungsbe-
gehren bestimmt wird, in Bezug auf welches die Klägerin zufolge Nichteintretens-
entscheid nach dem Gesagten als unterliegende Partei gilt. Somit hätte sie bei ei-
ner Prozesskostenverlegung strikt nach Obsiegen und Unterliegen vorliegend im
wesentlich grösseren Ausmass die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu tragen
als die Beklagte, obwohl die Klägerin hinsichtlich des Leistungsbegehrens im Um-
fang von CHF 1'054'868.20 fast vollumfänglich obsiegt, und damit eine Leistungs-
pflicht der Beklagten – entgegen deren klaren Bestreitung (act. 12 Ziff. 7, 8.1; sie-
he vorne Ziff. 9) – weitgehend bejaht wurde. Demgegenüber wurde auf das Fest-
stellungsbegehren, wie erwähnt, aus formell-rechtlichen Gründen nicht eingetre-
ten. Eine materiell-rechtliche Prüfung fand somit nicht statt. Insofern erscheint ei-
ne Kostenverteilung nur nach Obsiegen und Unterliegen und nur aufgrund der
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Streitwertanteile vorliegend nicht gerechtfertigt. Sie ist vielmehr nach Ermessen
vorzunehmen.
15.1.3. Gestützt auf vorstehende Ausführungen erscheint es angemessen, dass
die Klägerin im Umfang von 60% und die Beklagte im Umfang von 40% die Pro-
zesskosten tragen.
15.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Ausgehend vom erwähnten
Streitwert beträgt die Grundgebühr rund CHF 200'370.– (§ 4 Abs. 1 GebVOG). In
Anbetracht des Umfangs der Akten, der Anzahl der Rechtsschriften und Eingaben
wie auch der zahlreichen gerichtlichen Entscheide im Zusammenhang mit der
Prozessleitung (vgl. dazu die Prozessgeschichte in lit. B) sowie der Komplexität
der Rechtsfragen, des Bearbeitungsaufwandes und des Umfangs des vorliegen-
den Entscheids rechtfertigt es sich, die Grundgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 2 GebVOG um rund 1/3 zu erhöhen und damit auf CHF 270'000.– festzuset-
zen. Diese ist im Umfang von 60% der Klägerin und im Umfang von 40% der Be-
klagten aufzuerlegen. Die Gerichtskosten sind vorab teilweise aus dem von der
Klägerin in der Höhe von CHF 200'000.– geleisteten Kostenvorschuss zu bezie-
hen. Daraus ist der Anteil der Klägerin (CHF 162'000.–) zu decken. Zudem ist da-
raus ein Teil des beklagtischen Anteils (CHF 38'000.–) zu beziehen. Der nicht
durch den Kostenvorschuss gedeckte Betrag (CHF 70'000.–) ist direkt bei der Be-
klagten einzufordern. Der Klägerin ist im Umfang von CHF 38'000.– das Rück-
griffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO).
15.3. Parteientschädigung
15.3.1. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die An-
waltsgebühren vom 8.September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2
ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die
- 127 -
Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und
würde auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung
abdecken. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere
notwendige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der
Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 Anw-
GebV). Ausgangsgemäss ist der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung
von CHF 54'000.– zuzusprechen.
15.3.2. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im
vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung
um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge-
wöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104
[2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Beklagte verlangt eine Parteientschä-
digung zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 12 S. 2). Sie behauptet aber keine für die
Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände.
Daher ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzuspre-
chen.
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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf das Feststellungsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 1'054'868.20 zu bezahlen
zuzüglich 5% Zins auf
- CHF 239'927.75 seit 17. September 2010;
- CHF 175'604.– seit 29. April 2011;
- CHF 187'631.60 seit 14. April 2012;
- CHF 101'561.60 seit 1. Mai 2013;
- CHF 35'964.70 seit 6. Juni 2013;
- CHF 188'887.25 seit 11. Oktober 2013;
- CHF 110'541.– seit 12. Dezember 2013.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 270'000.–.
3. Die Kosten werden zu 60% der Klägerin und zu 40% der Beklagten auferlegt
und vorab teilweise aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt. Der Anteil der Klägerin ist aus dem Kostenvorschuss zu decken.
Die Restanz ist für die Deckung des beklagtischen Anteils zu verwenden. Im
nicht durch den Kostenvorschuss gedeckten Betrag werden die Kosten di-
rekt von der Beklagten eingefordert. Der Klägerin wird im Umfang von
CHF 38'000.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine (reduzierte) Parteientschä-
digung in der Höhe von CHF 54'000.– zu bezahlen.
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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht FINMA, 3003 Bern.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 25'924'202.–.