# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 82e6a872-7126-5524-aa07-a9bdf4f9ac33
**Court:** AG_OGA
**Chamber:** AG_OGA_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in W. (AG). Sie be-
zweckt insbesondere [...] (Gesuchsbeilage [GB] 2).
2.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz ebenfalls in W. (AG).
Sie hat insbesondere [...] zum Zweck (GB 3).
3.
Mit Gesuch vom 4. Februar 2021 (Postaufgabe: 4. Februar 2021) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren [...]:
4.
Mit Gesuchsantwort vom 2. März 2021 stellte die Gesuchstellerin folgende
Rechtsbegehren [...]:
5.
Am 9. März 2021 fand eine Instruktionsverhandlung statt, anlässlich wel-
cher sich die Parteien auf den Fragekatalog einigten und beantragten, Dr.
G.J. als Sachverständigen einzusetzen.
6.
Am 23. März 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
Das Gesuch vom 4. Februar 2021 wird im anlässlich der Instruktionsverhand-
lung vom 9. März 2021 modifizierten Umfang gutgeheissen.
2.
Es wird die vorsorgliche Abnahme eines Sachverständigengutachtens
angeordnet.
3.
3.1.
Als Sachverständiger wird eingesetzt:
Dr. G.J.
[...]
3.2.
Der Sachverständige hat im Rahmen seines Gutachtens folgende Fragen zu
beantworten:
1. Können Sie aufgrund der vorliegenden Erschütterungsmessungen o-
der (falls für die sachverständige Beurteilung notwendig) eigenen
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Messungen/Erhebungen bestätigen, dass im Firmengebäude der Ge-
suchstellerin Erschütterungen feststellbar sind? Welche Intensität ha-
ben diese Erschütterungen?
2. Falls ja:
a) Können Sie aufgrund der bereits vorhandenen Messungen bzw. eige-
nen Messungen/Erhebungen einen kausalen Zusammenhang zwi-
schen den gemessenen Erschütterungen auf dem Grdst.-Nr. 9876
GB W. und dem Betrieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W.,
insbesondere dem Betrieb der Mühle, feststellen?
b) Gibt es für die festgestellten Erschütterungen weitere Ursachen?
Wenn ja: Welche und wie wirken sich diese auf die Erschütterungen
insgesamt aus?
c) Wie beurteilen Sie die Eigenfrequenzen (Eigenschwingungen) und
die Reaktionsfrequenzen der Gebäude der Gesuchstellerin?
3. Wie beurteilen Sie die nachfolgenden Beschädigungen (detaillierte
Beschreibung mit Fotodokumentation und Beurteilung)?
a) Beschädigung A: Riss zwischen Fassadenwand und KS-Mauer-
werkswand zwischen Pausenraum und Sitzungszimmer im Oberge-
schoss des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 8;
Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 9)
b) Beschädigung B: Riss in KS-Wand zwischen Pausenraum und Sit-
zungszimmer im Obergeschoss des Speditionsgebäudes (Abbildun-
gen in Gesuchsbeilage 10; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbei-
lage 11)
c) Beschädigung C: Drei Risse in der Fassadenwand auf der Westseite
des Speditionsgebäudes im Obergeschoss im Pausenraum und Sit-
zungszimmer (Abbildungen in Gesuchsbeilage 13, Markierung örtli-
che Lage in Gesuchsbeilage14)
d) Beschädigung D: Riss in der Wanddecke der KS-Mauerwerkswand
bei den Mikrowellen im Pausenraum im Obergeschoss des Spediti-
onsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 16; Markierung örtli-
che Lage in Gesuchsbeilage 17)
e) Beschädigung E: Riss in der Wand beim Schiebetürauflager bei der
Schiebetür zwischen Vorplatz und Pausenraum im Obergeschoss
des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 18; Mar-
kierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 19)
f) Beschädigung F: Riss am Anschluss der KS-Mauerwerkswand und
der Stahlbetonwand im südlichen Teil des Obergeschosses des Spe-
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ditionsgebäudes zwischen den Räumen Garderobe Herren und Vor-
platz (Abbildungen in Gesuchsbeilage 20; Markierung örtliche Lage in
Gesuchsbeilage 21)
g) Beschädigung G: Beschädigung Plattenboden im Obergeschoss so-
wie in den Treppenhäusern des Speditionsgebäudes (Abbildungen in
Gesuchsbeilage 22; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 23)
h) Beschädigung H: Riss in der Fuge zwischen Anbau Staubfilteran-
lage und Aussenwand auf der östlichen Seite der Fabrikationshalle
(Abbildungen in Gesuchsbeilage 24; Markierung örtliche Lage in Ge-
suchsbeilage 25)
i) Beschädigung I: Riss in der KS-Mauerwerkswand bei der Eingangs-
türe zum Zimmer Sitzung 2 im Obergeschoss des Bürogebäudes (Ab-
bildungen in Gesuchsbeilage 26; Markierung örtliche Lage in Ge-
suchsbeilage 27)
j) Beschädigung J: Riss in der Wand zwischen Studio und DU/WC bei
der Türe zu Zimmer DU/WC im Obergeschoss des Bürogebäudes
(Abbildungen in Gesuchsbeilage 28; Markierung örtliche Lage in Ge-
suchsbeilage 29)
4. Waren die festgestellten Erschütterungen des Firmengebäudes für
die vorbeschriebenen Beschädigungen am Firmengebäude ursäch-
lich (bitte detailliert begründen)?
a) Falls ja:
i. Falls neben dem Betrieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W.
(insbesondere dem Betrieb der Mühle) weitere Ursachen für Erschüt-
terungen bestehen sollten: Hatten diese Ursachen auf die Entstehung
der vorbeschriebenen Beschädigungen einen Einfluss? Wenn ja: In
welchem Ausmass haben sich diese Ursachen im Verhältnis zum Be-
trieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W. (insbesondere dem
Betrieb der Mühle) konkret ausgewirkt?
ii. Sind betreffend die beschädigten Gebäudeteile des Firmengebäudes
im Zeitpunkt ihrer Erstellung - insbesondere unter Berücksichtigung
von Lage, Beschaffenheit und Baugrund - Abweichungen von den Re-
geln der Baukunde feststellbar, welche auf die Entstehung der vorbe-
schriebenen Beschädigungen einen Einfluss hatten? Wenn ja: Wie
und in welchem Ausmass haben sich diese Abweichungen im Ver-
hältnis zu den festgestellten Erschütterungen konkret ausgewirkt?
Wären die vorbeschriebenen Beschädigungen auch ohne diese Ab-
weichungen von den Regeln der Baukunde eingetreten?
iii. Sind weitere Umstände feststellbar, welche auf die Entstehung der
vorbeschriebenen Beschädigungen einen Einfluss hatten? Wenn ja:
Welche weiteren Ursachen sind das? Wie und in welchem Ausmass
haben sich diese im Verhältnis zu den festgestellten Erschütterungen
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konkret ausgewirkt? Wären die vorbeschriebenen Beschädigungen
auch ohne diese Umstände eingetreten?
b) Falls nein: Auf welche Ursache/n ist/sind diese Beschädigungen kon-
kret zurückzuführen?
5. Wirken sich die festgestellten Erschütterungen nachteilig auf die Ge-
sundheit (inklusive dem physischen und psychischen Wohlergehen)
der sich im Firmengebäude aufhaltenden Personen, insbesondere die
sich im Firmengebäude aufhaltenden Mitarbeiter der Gesuchstellerin,
aus? Falls ja: Welche nachteiligen Auswirkungen sind zu erwarten?
6. Können die festgestellten Erschütterungen des Firmengebäudes zu
einer Beschädigung von Einrichtungen und/oder Anlagen (z.B. Pro-
duktionsmaschinen, IT etc.) im Firmengebäude der Gesuchstellerin
führen? Falls ja: Welche Beschädigungen von Einrichtungen sind zu
erwarten?
7. Muss damit gerechnet werden, dass der Betrieb des Werks auf dem
Grdst.-Nr. 454 GB W. (insbesondere der Betrieb der Mühle) in Zukunft
weitere Beschädigungen am Firmengebäude der Gesuchstellerin ver-
ursachen wird, insbesondere Rissbildungen im Mauerwerk (bitte de-
tailliert begründen)? Falls ja:
a) Als wie gross erachten Sie die Wahrscheinlichkeit, dass weitere
Beschädigungen eintreten werden?
b) Innerhalb welcher Zeiträume sind weitere Beschädigungen zu
erwarten?
c) Welche Beschädigungen (Art und Ausmass) an welchen Gebäu-
deteilen sind zu erwarten?
d) Erachten Sie die Statik der Baukonstruktion als gefährdet?
e) Wie beurteilen Sie die Sicherheit des Firmengebäudes für die
sich darin aufhaltenden Personen?
8.
a) Lassen sich durch Schutzvorkehrungen/Massnahmen auf dem
Grdst.-Nr. 454 GB W., insbesondere im Bereich der Mühle, die
Erschütterungen des Firmengebäudes so reduzieren oder ver-
ändern, dass in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit keine wei-
teren Beschädigungen am Geschäftsgebäude, schädliche oder
lästige Auswirkungen auf sich im Firmengebäude aufhaltende
Personen oder Beschädigungen von Einrichtungen des Firmen-
gebäudes mehr zu erwarten sind? Wenn ja: Welche konkreten
Schutzvorkehrungen/Massnahmen müssten ergriffen werden?
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b) Lassen sich durch Schutzvorkehrungen/Massnahmen auf dem
Grdst-Nr. 9876 GB W. die Erschütterungen des Firmengebäudes
so reduzieren oder verändern, dass in Zukunft mit hoher Wahr-
scheinlichkeit keine weiteren Beschädigungen am Geschäftsge-
bäude, schädliche oder lästige Auswirkungen auf sich im Firmen-
gebäude aufhaltende Personen oder Beschädigungen von Ein-
richtungen des Firmengebäudes mehr zu erwarten sind? Wenn
ja: Welche konkreten Schutzvorkehrungen/Massnahmen müss-
ten ergriffen werden?
9. Erfährt das Grdst-Nr. 9876 GB W. aufgrund der zugefügten Erschüt-
terungen eine Verkehrswertverminderung? Falls ja: Auf welchen Be-
trag ist der Minderwert zu schätzen?
3.3.
Der Sachverständige wird nach Bezahlung des Kostenvorschusses schriftlich
instruiert.
4.
Die Gesuchstellerin hat bis 6. April 2021 einen Kostenvorschuss von
Fr. 79'160.00 für die von ihr beantragte Beweiserhebung mittels beiliegendem
Einzahlungsschein zu leisten. Bei Säumnis steht der Gesuchsgegnerin das
Recht zu, die Kosten vorzuschiessen. Wenn auch sie die Kosten nicht vor-
schiesst, wird die von der Gesuchstellerin beantragte Beweiserhebung nicht
durchgeführt (vgl. Art. 102 Abs. 3 ZPO).
5.
Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2
lit. b ZPO).
7.
Nach fristgerechter Bezahlung des Kostenvorschusses durch die Gesuch-
stellerin erteilte der Vizepräsident dem Sachverständigen, Dr. G.J., mit
Schreiben vom 26. März 2021 förmlich den Auftrag zur Erstellung des ge-
richtlichen Gutachtens.
8.
Mit Gesuch vom 23. April 2021 stellte die Gesuchstellerin folgende An-
träge:
" 1. Der an den gerichtlich ernannten Sachverständigen Dr. G.J., [...] erteilte Sachverständigenauftrag sei zu widerrufen.
2. Es sei eine andere sachverständige Person i.S.v. Art. 183 ZPO zu  und mit der Erstellung des mit Verfügung vom 23. März 2021  Sachverständigengutachtens zu beauftragen."
- 7 -
9.
9.1.
Mit Stellungahme vom 6. Mai 2021 stellte die Gesuchsgegnerin folgende
Begehren:
" 1. Die Anträge gemäss Ausstandsgesuch vom 23.04.2021 seien vollständig abzuweisen."
9.2.
Der Sachverständige nahm zum Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin mit
Eingabe vom 6. Mai 2021 Stellung.
9.3.
Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 17. Mai 2021 zu den Eingaben
der Gesuchsgegnerin und des Sachverständigen je vom 6. Mai 2021 un-
aufgefordert Stellung.
9.4.
Mit Entscheid vom 19. Mai 2021 wies der Vizepräsident das Ausstandsge-
such gegen den Sachverständigen ab und setzte der Gesuchstellerin Frist
bis spätestens am 21. Juni 2021 einen weiteren Kostenvorschuss in Höhe
von Fr. 9'000.00 zu bezahlen. Die Gesuchstellerin bezahlte diesen Kosten-
vorschuss am 25. Mai 2021.
10.
10.1.
Der Sachverständige erstattete sein Gutachten am 23. Juni 2021.
10.2.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2021 stellte der Vizepräsident den Parteien das
Gutachten vom 23. Juni 2021 je zur Kenntnisnahme zu und erklärte, dass
allfällige Stellungnahmen freigestellt seien und bis spätestens am 5. Juli
2021 zu erfolgen hätten.
11.
11.1.
Mit Gesuch vom 28. Juni 2021 stellte die Gesuchstellerin folgende Anträge:
" 1. 1.1
Die mit Verfügung vom 24. Juni 2021 bis zum 5. Juli 2021 angesetzte Frist zur freigestellten Erstattung einer Stellungnahme sei den Parteien .
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1.2 Eventualiter sei die Frist um 10 Tage, somit bis zum 15. Juli 2021, zu .
2. 2.1 Der Sachverständige Dr. G.J., [...] habe in den Ausstand zu treten.
2.2 Der an den gerichtlich ernannten Sachverständigen Dr. G.J., [...] erteilte Sachverständigenauftrag sei zu widerrufen und das  vom 23. Juni 2021 sei aus dem Recht zu weisen.
2.3 Es sei eine andere sachverständige Person i.S.v. Art. 183 ZPO zu  und mit der Erstellung des mit Verfügung vom 23. März 2021  Sachverständigengutachtens zu beauftragen."
11.2.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 stellte der Vizepräsident das (erneute)
Ausstandsgesuch vom 28. Juni 2021 dem Sachverständigen und der Ge-
suchsgegnerin je zur Stellungnahme bis spätestens am 5. Juli 2021 zu. Zu-
gleich nahm er den Parteien die mit Verfügung vom 24. Juni 2021 ange-
setzte Frist zur Erstattung einer freiwilligen Stellungnahme bis zum 5. Juli
2021 ab und lud auf den 12. Juli 2021 zu einer Instruktionsverhandlung zur
Beantwortung allfälliger Ergänzungsfragen zum Gutachten vom 23. Juni
2021 sowie möglicher weiterer Stellungnahmen zum Ausstandsbegehren
gegen den Sachverständigen vor.
11.3.
Der Sachverständige nahm zum Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin
vom 28. Juni 2021 mit Eingabe vom 2. Juli 2021 Stellung.
11.4.
Die Gesuchsgegnerin nahm zum Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin
vom 28. Juni 2021 mit Eingabe vom 5. Juli 2021 Stellung.
11.5.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2021 beantragte die Gesuchstellerin die Absetzung
der auf den 12. Juli 2021 angesetzten Instruktionsverhandlung. Der Vize-
präsident wies diesen Antrag der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 8. Juli
2021 ab.
12.
Am 12. Juli 2021 fand eine Instruktionsverhandlung statt. In einem ersten
Teil nahmen die Parteien und der Sachverständige Stellung zum Aus-
standsgesuch der Gesuchstellerin vom 28. Juni 2021. In einem zweiten Teil
- 9 -
stellten die Parteien dem Sachverständigen sowie Dr. D.G. Ergänzungsfra-
gen zum Gutachten vom 23. Juni 2021. Schliesslich teilte der Sachverstän-
dige auf Nachfrage des Vizepräsidenten seine Aufwendungen für die Teil-
nahme an der Instruktionsverhandlung mit.
13.
Mit Entscheid vom 12. Juli 2021 wies der Vizepräsident das (erneute) Aus-
standsgesuch vom 28. Juni 2021 gegen den Sachverständigen ab.

## Considerations

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Verfahrensbeendigung
Das von der Gesuchstellerin im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung
beantragte Beweismittel wurde abgenommen. Somit ist das Verfahren be-
endet.
2. Prozesskosten
Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endent-
scheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Da kein Hauptverfahren zwischen den Par-
teien hängig ist, hat das Gericht über die Verlegung der Prozesskosten der
vorsorglichen Beweisführung bereits jetzt zu entscheiden.
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95
Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gemäss Bundesgericht besteht in Bezug
auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten im Ver-
fahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO keine beson-
dere Regelung. Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vorsorgli-
chen Beweisführung nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden
wird und daher nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unterliegerprin-
zips nach Art. 106 ZPO von obsiegender und unterliegender Partei gespro-
chen werden kann.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat ge-
stützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO daher die gesuchstellende Partei die
Prozesskosten zu tragen.2
2.1. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Entscheidgebühr (Art. 95
Abs. 2 lit. b ZPO) und den Kosten für die Beweisführung (Art. 95 Abs. 2 lit. c
ZPO).
1 BGE 140 III 30 E. 3.1. 2 BGE 140 III 30 E. 3.2-3.6.
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Die Entscheidgebühr wird unter Berücksichtigung des verursachten Auf-
wands (Durchführung von zwei Instruktionsverhandlungen, mehrfache Ein-
gaben, mehrfache E-Mails und Telefonate sowie zwei Ausstandsentscheid)
sowie des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitigkeit auf Fr. 8'000.00
festgesetzt (§ 8 VKD). Die Kosten der Beweisführung bestehen vorliegend
aus den richterlich genehmigten Aufwendungen des Sachverständigen im
Umfang der Honorarrechnungen vom 20. April 2021 über Fr. 20'886.80,
vom 12. Mai 2021 über Fr. 11'911.60, vom 23. Juni 2021 über
Fr. 53'308.25 sowie vom 12. Juli 2021 über Fr. 1'990.90, total Fr. 88'097.55
(§ 30 VKD).
Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden die Gerichtskosten von
total Fr. 96'097.55 vorab mit den von der Gesuchstellerin geleisteten Kos-
tenvorschüssen in Höhe von Fr. 93'160.00 verrechnet. Der Mehrbetrag von
Fr. 2'937.55 hat die Gesuchstellerin der Obergerichtskasse mit beiliegen-
dem Einzahlungsschein zu bezahlen.
Eine abweichende Verteilung der Gerichtskosten in einem allfälligen Haupt-
prozess bleibt vorbehalten.
2.2. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung der Gesuchsgegnerin wird nach dem Streitwert –
vorliegend Fr. 1'000'000.00 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150).
Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 45'240.00 (§ 3 Abs. 1
lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von
75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 11'310.00. Damit sind insbeson-
dere die Gesuchsantwort und die Teilnahme an einer Instruktionsverhand-
lung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Für die im Rahmen der beiden von
der Gesuchstellerin gestellten Ausstandsbegehren gegen den Sachver-
ständigen Stellungnahmen vom 6. Mai 2021 und 5. Juli 2021 ist der Ge-
suchsgegnerin ein ordentlicher Zuschlag von je 15 % zuzusprechen. Für
die Teilnahme an der zweiten Instruktionsverhandlung vom 12. Juli 2021
erhält die Gesuchsgegnerin einen ordentlichen Zuschlag von 20 %. Die or-
dentlichen Zuschläge der Gesuchsgegnerin belaufen sich somit auf 50 %
(§ 6 Abs. 3 AnwT). Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13
Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss rund 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von
gerundet Fr. 17'470.00, den die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin als
Parteientschädigung zu bezahlen hat.
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