# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 79a92186-36fe-46a2-9627-8924165e0973
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
D
ie
Y._
und
X._
schlossen am 26./2
7.
März 2012
einen Arbeitsvertrag
per
1.
April 2012 ab (
Urk.
8/K21a =
Urk.
2/2). Die
Y._
schloss
sodann
bei der
„n
ationale
s
uisse
“
(Schweizerische National-Versicherungsgesellschaft AG, nachstehend:
National)
eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung mit Vertragsbeginn am
2.
Mai 2012 ab (
Urk.
8
/
Register 4
/
„Police 1“ Nr.
Z._
).
X._
stellte am
2.
Mai 2010 (richtig: 2012) den Antrag auf Aufnahme in die kollektive
Krankentag
geldversicherung
(
Urk.
8/Register 4/“Police 2“ =
Urk.
2/6). Am 1
6.
Juni 2012 reichte sie die Anmeldung auf Leistungen bei Arbeitsunfähigkeit ein
(
Urk.
8/Register 6/KM1 =
Urk.
2/13)
,
wobei sie eine Arbeitsunfähigkeit v
o
n 100
%
vom
7.
bis 3
0.
Mai und vom
5.
bis 2
4.
Juni 2012 meldete (
Ziff.
3). Daraufhin erbrachte
die National
Taggeldleistungen (
Urk.
8/Register 3/TG1-10
=
Urk.
2/15
)
.
1.2
D
ie National erklärte mit Schreiben vom 1
2.
Juli 2013 ihren Rücktritt von der Versicherung per Datum de
s Schadenfalles, dem
7.
Mai 2012
, und forderte
Fr.
64‘368.30 zurück, dies gegenüber der
Y._
(
Urk.
8/K22)
und gegenüber
X._
(
Urk.
8/K23)
. Am 2
2.
Dezember 2014 setzte sie den Betrag in Betreibung (
Urk.
8/Register 3/SchKG3); am
7.
Januar 2015 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (
Urk.
8/Register 3/SchKG4).
2.
X._
erhob am 3
1.
Januar 2015 Klage gegen die National und stellte die folgenden
materiellen
Rechtsbegehren (
Urk.
1 S. 2 oben):
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
Fr.
58‘710.75 nebst Zins zu 5
%
ab
1.
November 2013 zu bezahlen;
Es sei das Betreibungsamt
A._
anzuweisen, die von der Beklagten
gegen die Klägerin eingeleitete Betreibung Nr.
B._
im Betreibungsregister zu löschen.
Die National erstattete am 1
3.
April 2015 die Klageantwort und stellte folgende Rechtsbegehren (
Urk.
7 S. 2 oben):
Es sei die Klage vom 3
1.
Januar 2015 vollumfänglich abzuweisen.
Widerklageweise sei die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten
Fr.
61‘150.-- nebst Zins zu 5
%
ab dem 2
4.
April 2013 zu bezahlen.
Die Klägerin erstattete
am
6.
Juli 2015 die Replik (
Urk.
12). Die Beklagte und Widerklägerin - nunmehr die Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft
AG - erstattete am 2
9.
September 2015 die Duplik (
Urk.
16), die am 1
9.
Oktober 2015 der Klägerin zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
17).
3.
Das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren der Klägerin (Nr.
IV.2015.00272) wurde mit Urteil vom heutigen Tag erledigt.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes
ge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach
Art.
12
Abs.
3 KVG dem
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG)
. Das Bundesgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (
BGE 138 III 2 E. 1.1
). Die Kantone können gestützt auf
Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das
Sozialversi
cherungsgericht
,
GSVGer
).
1.
2
Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind privatrechtlicher Natur (BGE
133 III 439 E. 2.1
). Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten, wobei sich der Vertragsinhalt betreffend die Zusatz
versicherungen regelmässig nach den vorformulierten AVB richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23).
Art.
100
Abs.
1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
1.
3
Die Vertragsbedingungen (AVB) für die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, Ausgabe G 03, der Beklagten (
Urk.
8/Register 4/AVB
=
Urk.
2/4
) enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:
A2
Anzeigepflichtverletzung während des
Vertragsabschlusses
Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrentatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist die Gesellschaft berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu
kündigen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam.
...
Wird der Vertrag durch Kündigung wegen einer Anzeigepflichtverletzung auf
gelöst, so erlischt auch die Leistungspflicht der Gesellschaft für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrentatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat die Gesellschaft Anspruch auf Rückerstattung.
A3
Begr
iffsbestimmungen
...
Arbeitsunfähigkeit
die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychi
schen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 3 Monaten wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtigt.
Den Grad der Arbeitsunfähigkeit der versicherten Person bestimmt die Gesellschaft aufgrund der durch einen Arzt bescheinigten Arbeitsunfähig
keit. Bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit ist nur die Einschränkung in Bezug auf die bisher ausgeübte Tätigkeit von Bedeutung, nicht aber die medizinisch-theoretische Einschränkung einer körperlichen Funktion.
C1
Taggeld
Die Gesellschaft vergütet für jeden Kalendertag bei einer festgestellten Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
%
ein dem Grad der Arbeitsunfähig
keit entsprechendes Taggeld.
D1
Obliegenheiten
...
Der Versicherungsnehmer und der Versicherte haben alles zu unternehmen, um die Dauer der Arbeitsunfähigkeit so kurz wie möglich zu halten (
Min
derungspflicht
im Versicherungsfall). Der Versicherte hat insbesondere bei voraussichtlich dauernder voller oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit eine allfällig verbleibende Erwerbsfähigkeit
zu verwerten, auch wenn dies einen Berufs- und/oder Stellenwechsel zur Folge hat. Dazu setzt ihm die Gesellschaft eine angemessene Frist.
Bei Verletzung einer Obliegenheit ist die Gesellschaft befugt, die Versiche
rungsleistungen vorübergehend oder dauernd zu kürzen oder in schwer
wiegenden Fällen zu verweigern.
1.4
Gemäss
Art.
39
Abs.
1 VVG muss der Anspruchsberechtigte auf Begehren des Versicherers jede Auskunft über solche ihm bekannte Tatsachen erteilen, die
unter anderem zur Feststellung der Folgen des eingetretenen Ereignisses dien
lich sind.
Unter dem Titel „betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs“ hält
Art.
40 VVG fest, dass der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden ist, wenn dieser Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwe
cke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat
oder die ihm nach Massgabe von
Art.
39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat
.
1.5
In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungs
an
spruchs im Sinne von
Art.
40 VVG vor, wenn der Anspruch
steller Tatsachen wahrheitswidrig darstellt, die für den Versich
erungsanspruch Bedeutung haben
. Es genügt dabei ein Verhalten, welches objektiv eine Irre
führung
des Ver
sicherers bewirken kann
. Unter
Art.
40 VVG fällt
unter anderem
das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitl
ichen Stö
rungen
. Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen muss als subjektives Element die Täuschungs
absicht hinzutreten, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um ein
en
Vermö
gensvorteil
zu erlangen
. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruch
steller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (
Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom
3.
März 2015 E.
5.1
).
1.6
Die Rechtsfolge einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs besteht darin, dass der Versicherer
„
an den Vertrag nicht gebunden" ist. Er kann somit seine Leistung verweigern und vom Vertrag zurücktreten. Die letztere Möglichkeit - Rücktritt vom Vertrag - besteht indes nur gegenüber dem betrü
gerischen Anspruchsberechtigten, der gleichzeitig Versicherungsnehmer, also Vertragspartner des Versicherers ist. Gegenüber einer versicherten Drittperson
die nicht Vertragspartei ist - steht ein Rücktritt vom Vertrag nicht zur Disposi
tion. Ist die versicherte Drittperson Anspruchsberechtigte und hat sie ihren Ver
sicherungsanspruch nach
Art.
40 VVG betrügerisch begründet, steht dem Versi
cherer einzig das Recht auf Verweigerung der Leistung zu (
Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom
3.
März 2015 E. 5.2
).
1.
7
D
as Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das
ver
einfach
t
e Verfahren zur Anwendung gelan
gt (
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO)
. Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger,
als die Gegenpartei anerkannt hat (
Art.
58 ZPO). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art.
247
Abs.
2
lit
. a
i.V.m
.
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (
Art.
153
i.V.m
.
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (
Art.
157 ZPO).
1.
8
Gemäss
Art.
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im
Privatversicherungs
recht
die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Urteil des Bundesgerichts vom 2
2.
November 1990 in: Praxis 80/1991, Nr. 230, E. 3b).
Den Versicherer trifft unter anderem die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe
rechtigten unverbindlich machen, etwa wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruchs. In Abweichung vom Regelbeweismass des strikten Beweises ist dabei der Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gefordert (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom
3.
März 2015 E. 5.3).
2.
2.1
Als d
ie Beklagte
am 1
2.
Juli 2013
die Taggeldzahlungen
einstellte (sowie vom Vertrag zurücktrat und Leistungen zurückforderte), führte sie folgende Begrün
dung an (
Urk.
8/K22-23): Der Klägerin werde noch immer eine Arbeitsunfähig
keit von 100
%
attestiert und gemäss den medizinischen Unterlagen leide sie an starken Schmerzen, welche eine Arbeit verunmöglichten, könne keine Lasten heben und nichts tragen; Gehen sei nur unter grösster Mühe und für kurze Stre
cken möglich. Ermittlungen der Spezialabteilung hätten nun aber ergeben, dass die Angaben der Klägerin im klaren Widerspruch zu den gemachten Feststel
lungen lägen. Es lägen unter anderem Angaben vor, wonach die Klägerin län
gere Fussmärsche, Einkäufe und Reinigungsarbeiten ohne Probleme verrichte (S.
1). Aufgrund dessen müsse die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin ihre körperlichen Beschwerden übertrieben, wenn nicht gar simuliert, und dadurch einen ungerechtfertigten Anspruch geltend gemacht habe (S. 1 unten).
2.2
Die Klägerin
führte zur Begründung der Klage (
Urk.
1) unter anderem aus, auf das von der Beklagten eingeholte Gutachten könne aus bestimmten Gründen nicht abgestellt werden (S. 7 f.
Ziff.
6), es sei auf ein von der Invalidenversi
cherung eingeholtes polydisziplinäres Gutachten abzustellen
, wonach in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
bestehe
(S. 8 f.
Ziff.
7)
. Schliesslich sei
aus den Unterlagen nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte eine Überwachung veranlasst habe
; das von ihr eingeholte Gutachten genüge nicht, um einen konkreten ‚Anfangsverdacht‘ anzunehmen,
(S. 10 f.). Es bestehe weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit und damit Anspruch auf noch verbleibende 371 Taggelder (S. 10
Ziff.
8).
In der Replik (
Urk.
12) führte sie ferner aus, das von der Beschwerdegegnerin eingeholte Gutachten sei mangelhaft (S.
7 ff.
Ziff.
7). Das polydisziplinäre Gut
achten, in welchem eine Arbeitsfähigkeit von 80
%
in angepasster Tätigkeit attestiert worden sei, datiere (erst) vom März 2014; zudem wäre ihr gemäss
lit
. D1 AVB eine Frist für einen Berufswechsel anzusetzen gewesen (S. 12 f.).
2.3
Die Beklagte stellte sich in der Klageantwort (
Urk.
7) auf den Standpunkt, auf die hausärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit sei nicht abzustellen (S. 3 unten). Indem die Klägerin nicht auf der Suche nach einer leidensangepassten Tätigkeit sei und eine vorgeschlagene Operation abgelehnt habe, habe sie ihre
Schaden
minderungspflicht
gemäss
lit
. D1 AVB verletzt (S. 4). Grund für die zwischen dem
6.
und 2
4.
Juni 2013 an drei Tagen erfolgte Observation seien
bestimmte Feststellungen (vgl. S. 10 f.) im von ihr eingeholten Gutachten gewesen (S. 6), was den Anforderungen der Rechtsprechung (BGE 137 I 327 E.
5.4.2.1) genüge (S. 6 Mitte). Sodann seien die Observationsergebnisse
medizinisch geprüft und gewürdigt worden (S. 7).
Die Klägerin habe wahrheitswidrig ihre Beschwerden dargestellt, so zumindest ihre gesundheitlichen Störungen
aggraviert
, wenn nicht gar simuliert, und somit eine Leistung erschlichen. Damit sei der Tatbestand von
Art.
40 VVG erfüllt, was den Rücktritt vom Vertrag rechtfertige (S. 8). Die Beklagte bestreite nicht, dass bei der Klägerin medizinisch objektivierbare Degenerationen und Krankheiten der Wirbelsäule bestünden, aber sie bestreite, dass diese Befunde die Klägerin im behaupteten Masse einschränkten (S. 9).
Im von der Klägerin angeführten Gutachten werde nebst einer vollen Arbeits
unfä
higkeit in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 80
%
in angepassten Tätigkeiten attestiert. Da die Klägerin gehalten wäre, ihre Rest
erwerbsfähigkeit zu verwerten,
würde damit
die gemäss
lit
. C1 AVB mini
male Arbeitsunfähigkeit von 25
%
nicht erreicht (S. 15 unten).
3.
3.1
Laut Kreisarztbericht vom 2
6.
August 2010 (
Urk.
8/M1) erlitt die Klägerin am
6.
April 2010 einen Treppensturz, worauf am
7.
April 2010 eine
Beckenkontu
sion
diagnostiziert wurde (S. 1
Ziff.
2).
Das aktuelle Körpergewicht wurde mit 80 kg angegeben (S. 2
Ziff.
4).
Der Kreisarzt attestierte am 2
6.
August 2010 weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
als Reinemachefrau (S. 3 oben).
3.2
Laut Bericht der Oberärztin der Frauenklinik des Spitals
A._
vom
3.
September 2012 (
Urk.
8/M3)
wurde die Klägerin am
7.
und
8.
Mai 2012 stationär behandelt (Einleitung eines Spätaborts wegen schwerer
cerebellärer
Fehlbildung); aktuell bestehe von gynäkologischer Seite keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mehr (S. 2 Mitte).
3.3
Am
1
0.
September 2012 berichteten Ärzte der Wirbelsäulensprechstunde der
C._
über ihre am
4.
September 2012 erfolgte Untersu
chung der Klägerin (
Urk.
8/M5). Sie nannten als Diagnose eine
chronifizierte
Lumbago mit fraglicher
Radikulopathie
, Differentialdiagnose (DD) L4/5 bei Sturz von einer Leiter im April 2010 (S. 1 Mitte) und führten unter anderem aus, bei der Patientin bestehe ein Status nach genannte
m
Sturz von einer Leiter. Seit einem Abort im April 2012 beklage die Patientin erneut lumbale Rücken
schmerzen mit Ausstrahlung in den linken Ober- und Unterschenkel (S. 1).
Bild
gebend
habe eine ausgeprägte Segmentdegeneration L4/5 nachgewiesen werden können. Es werde eine
Fazettengelenksinfiltration
empfohlen; ansonsten müsste eine
Spondylodese
diskutiert werden. Die Patientin wünsche dies mit ihrer Hausärztin zu besprechen (S. 2 oben).
3.4
Am
4.
Oktober 2010 wurde die Klägerin in der Hüftsprechstunde der
C._
untersucht, worüber am 1
0.
April 2013 berichtet wurde (
Urk.
8/M15). Dabei wurde unter anderem festgehalten, die Patientin habe zuvor als Reinigungskraft gearbeitet und sei aktuell zu 100
%
arbeitsunfä
hig (S. 1 unten).
3.5
Am
9.
Januar 2013 erfolgte die
Fazettengelenksinfiltration
(
Urk.
8/M7).
Die Hausärztin
Dr.
med.
D._
, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, führte in ihrem Bericht vom
1.
März 2013 (
Urk.
8/M8) aus, gemäss Patientin habe die Infiltration keine Besserung bewirkt (
Ziff.
2); sie sehe die Patientin regelmässig monatlich (
Ziff.
4).
Im Bericht über die Untersuchung vom
8.
März 2013 in der
Wirbelsäulensprech
stunde
(
Urk.
8/M10) wurde ebenfalls ausgeführt, die Infiltration habe nicht wirklich geholfen. Die Patientin sei als Reinigungskraft seit Mai 2012 nicht arbeitsfähig (S. 1).
3.6
Am 2
4.
April 2013 erstattete
Dr.
med.
E._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Rheumatologie, ein Gutachten im Auftrag der Beklagten (
Urk.
8/M16). Er stützte sich auf die ihm überlassenen Akten (S. 3 ff.), die Angaben der Versicherten (S. 11 ff.) und die von ihm am
8.
April 2013 (S. 1) erhobenen Befunde
(S. 17 ff.)
, darunter ein aktuelles Körpergewicht von 67 kg (S. 17
Ziff.
3.1)
.
Die Versicherte habe angegeben, bis Mai 2012 sei sie immer gesund gewesen. De
r
Sturz von einer Leiter am
6.
April 2010 mit mehrmonatiger Arbeitsunfähig
keit wegen Rückenbeschwerden werde so nicht akzeptiert und als banal bezeichnet; an Physiotherapie könne sie sich nicht erinnern (S. 11 unten). Zum Tagesablauf habe sie berichtet, am Morgen könne sie sich nicht bewegen und müsse zuerst 30 Minuten sitzen, bis sie aufstehe (S. 12 f.). Das Frühstück werde meist durch den Ehemann zubereitet, der auch die beiden älteren Kinder in den Kindergarten bringe und dort am Mittag hole. Im Haushalt mache sie nicht viel, fast nichts, könne nicht tragen und nicht bügeln. Auch gehe der Ehemann ein
kaufen. Die Wohnung verlasse sie kaum alleine, vielleicht 20 Meter, gehe mit den Kindern nach draussen, so dass diese vor dem Haus spielen könnten. Am Abend koche der Ehemann eine richtige Mahlzeit, wobei sie ihm dabei etwas helfe. A
m
Wochenende gehe die Familie gelegentlich am See spazieren, jedoch nicht lange, so dass es für sie nicht zu viel sei. Auch gehe das Ehepaar gele
gentlich mit den Kindern ins Kino. Ferien habe das Ehepaar letztmals im Sommer 2012 in
F._
verbracht, wie lange, wisse die Versicherte nicht, viel
leicht zwei oder drei Wochen (S. 13).
In seiner Beurteilung führte der Gutachter unter anderem aus,
es sei nicht in Erfahrung zu bringen gewesen, wie lange die Versicherte jeweils im Zusam
menhang mit den Geburten und Aborten arbeitsunfähig gewesen sei und wie lange sie jemals wirklich vollzeitig am Stück gearbeitet habe; sie habe eine entsprechende Aufstellung in Aussicht gestellt, ihr Ehemann dies dann aber abgelehnt (S.
22 Mitte). De
r konstant hohe, durch keine Massnahmen signifi
kant beeinflussbare Dauerschmerz spreche für eine
Schmerzverarbeitungsstö
rung
. Zudem wiesen die signifikant vorhandenen nicht-organischen Befunde (
Waddell
-Zeichen) auf eine funktionelle Ausgestaltung des Beschwerdebildes hin. Die Angaben der Versicherten seien ungenau und teilweise nachweisbar falsch gewesen. Dabei
müsse davon ausgegangen werden, dass die
Beschwer
deschilderung
sowie die selektiven Angaben der Versicherten so zumindest teilweise bewusst präsentiert worden seien. Er müsse klar auf die
- einzeln dar
gelegten (S. 23 ff.) -
Diskrepanzen zwischen den geklagten Beschwerden und Limitierungen sowie den minimalen klinisch objektivierbaren Befunde hinwei
sen (S. 25).
Die Arbeitsfähigkeit könne infolge der Selbstlimitierung der Versicherten nur medizinisch-theoretisch beurteilt werden. Aufgrund der Konstitution der Versi
cherten, der muskulären und kardiovaskulären Defizite sowie des statisch ungünstigen Flachrückens s
ei
eine körperlich belastende Tätigkeit wenig sinn
voll. So seien die ausgeführten Reinigungsarbeiten, die aufgrund der Angaben der Versicherten bezüglich Belastung nur schwer abgeschätzt werden könnten, sicher nicht optimal. Allerdings sei nicht klar geworden, mit welchem Pensum und wie lange solche auch wirklich realisiert worden seien. Zudem hätte erwar
tet werden können, dass die Versicherte bei diesen Voraussetzungen, die wohl nie wirklich besser gewesen seien, gewisse Anstrengungen zur Verbesserung ihres Gesundheitszustandes und der Leistungsfähigkeit gezeigt hätte, dies schon im Sinne einer Schadenminderungspflicht. Ansonsten müsse sich die Versi
cherte konsequenterweise eine andere, körperlich leichtere, ihr besser entspre
chende Erwerbstätigkeit suchen, die uneingeschränkt möglich sei. Ein längeres Attestieren einer Arbeitsunfähigkeit sei somit nicht gerechtfertigt und wohl auch der Motivation der Versicherten nicht förderlich (S. 14).
Die beschriebenen und konditionellen Defizite seien reversibel und somit weni
ger ein Problem. Der beschriebene strukturelle Bandscheibenschaden habe mutmasslich keine grössere Bedeutung, wenn
(richtig wohl: weil)
er kein klini
sches Korrelat finde. Dazu komme, dass die Versicherte ungenaue und teilweise widersprüchliche und teilweise sogar falsche Angaben mache. Das mache eine Prognose schwierig (S. 14 unten).
Der Gutachter nannte die folgenden rheumatologischen Diagnosen (S. 28
Ziff.
2):
chronifizierte
un
spezifische Rückenschmerzen mit
/bei
Schlafstörungen anamnestisch
leicht
skoliotischem
Flachrücken
Haltungsinsuffizienz
Diskopathie
L4/5
Verdacht auf
somatoforme
Schmerzstörung
Übergewicht BMI 23.7 kg/m
2
bei
Gewichtsverlust 13 kg seit Oktober 2010
Status nach Spontangeburten am
5.
November 2006,
2.
Februar 2008 und 2
6.
November 2010
Status nach Aborten am
7.
Januar 2009,
7.
Mai 2012 sowie nach Anga
ben der Versicherten am 1
7.
November 2012
Sichere Angaben zur Leistungsfähigkeit der Versicherten seien nicht möglich, andererseits seien auch die Belastungen am Arbeitsplatz nicht klar definierbar, und man wisse nicht, wann und mit welchem Pensum die Versicherte welche
Tätigkeit ausgeübt habe. Es könne jedoch davon ausgegangen werden, dass nur ein gewisser Teil der Aufgaben der Versicherten körperlich belastend gewesen sei und heute aufgrund der muskulären Defizite nicht mehr möglich sei. So habe die Versicherte zu einem gewissen Teil auch Bürotätigkeiten ausgeübt, die sicher möglich seien. Es sei davon auszugehen, dass der Versicherten heute etwa 50
%
der angestammten Tätigkeit möglich wären (S. 28
Ziff.
3).
In einer körperlich leichten Tätigkeit sei die Versicherte aus orthopädisch-rheu
matologischer Sic
ht voll arbeitsfähig (S. 29
Ziff.
5).
3.7
Am 1
7.
März 2014 erstatteten die Ärzte des
G._
ein Gutachten im Auftrag der Invalidenversicherung (
Urk.
8/M19). Sie stützten sich auf die ihnen überlassenen Akten (S. 2 ff.), die Angaben der Beschwerdeführerin (S. 7 ff.), und die von ihnen am 2
4.
und 2
6.
Februar 2014 (S. 1 Mitte) erhobenen internistischen (S. 9 f.), psychiatrischen (S. 10 ff.), rheu
matologischen (S. 13 ff.) und neurologischen (S. 20 ff.) Befunde.
Zum jetzigen Leiden wurde unter anderem ausgeführt, die
Explorandin gebe an, dass sie seit einem Sturz von einer Leiter im April 2010 unter konstanten lum
balen Rückenschmerzen und Schmerzen im gesamten linken Bein begleitet von einem Einschlafgefühl leide (S. 7
Ziff.
3.1.1).
Berufsanamnestisch wurde unter anderem berichtet, die Beschwerdeführerin habe von September 2007 bis August 2011 im Vollzeitpensum für die ihrem Ehemann gehörende Firma als Reinigungsfrau gearbeitet, sei dann bis Ende Februar 2012 arbeitslos gewesen und habe sodann ab März 2012 noch einmal für zwei Monate im Geschäft ihres Mannes gearbeitet, wo sie nach wie vor angestellt sei, aber keinen Lohn beziehe (S. 8
Ziff.
3.1.2).
Zusammenfassend stellten die Gutachter folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 24
Ziff.
5.1):
chronisches
lumbospondylogenes
Schmerzsyndrom
Differentialdiagnose (DD): chronische
Radikulopathie
L5 links
radiomorphologisch (MRT LWS
9.
April 2013) schwere
Segment
degene
ration
L4/5
Modic
Typ II mit
breitbasiger
Dis
kus
protrusion
bis
Herniation
links
betont bis
intraforaminal
mit mög
licher Kompression der
Nervenwurzel L5 beidseits links
betont, Streckhaltung der
Len
den
wirbelsäule
(LWS), hingegen unauffällige proximale und distale Bandscheibenabschnitte
Wirbelsäulenfehlform und -
fehlhaltung
mit Abflachung der
Lenden
lor
dose
und leichter
thorakolumbal
rechtskonvexer Skoliose
Abschwächung der abdominellen und rückenstabilisierenden
Muskel
gruppen
mit reaktiven paravertebralen lumbalen
Myogelosen
Sodann nannten sie die folgenden, hier verkürzt angeführten Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 24
Ziff.
5.2):
intermittierende Polyarthralgien am Stamm ventral sowie an den oberen und unteren Extremitäten unklarer Ätiologie
pulmonale
Sarkoidose
Stadium I, Erstdiagnose 3
0.
August 2013
rezidivierende Synkopen und unklarer Schwindel unklarere Ätiologie (DD psychogen, im Rahmen einer Hyperventilation)
supprimiertes
thyroidstimulierendes
Hormon (TSH) bei normalen periphe
ren Schilddrüsenwerten (DD am ehesten im Rahmen der Schwan
gerschaft)
Zur Arbeitsfähigkeit führten die Gutachter aus, aufgrund der verminderten Belast
barkeit des unteren Achsenskeletts bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit in der früher ausgeübten Tätigkeit im Reinigungsdienst wie auch für jede andere körperlich mittel- bis schwerbelastende berufliche Tätigkeit. Bei fehlender psy
chiatrischer und relevanter allgemeininternistischer Komorbidität bestehe aber eine 80%ige ganztags verwertbare Arbeits- und Leistungsfähigkeit in einer kör
perlich leichten, wechselbelastenden beruflichen Tätigkeit mit Möglichkeit des regelmässigen Wechseln der Arbeitsposition ohne länger fixiertes Sitzen, Stehen oder Gehen, ohne Arbeiten in anhaltender Oberkörpervorneigeposition oder Arbeiten mit stereotypen Rotationsbewegungen der LWS oder
Überkopfbewe
gungen
. Aufgrund der Gangunsicherheit mit Angaben von Schmerzen im linken Bein sollten keine sturzgefährdeten beruflichen Tätigkeiten ausgeübt werden (S.
25
Ziff.
6.2).
Aufgrund der anamnestischen Angaben, der Untersuchungsbefunde, der vorlie
genden Dokumente sowie der früher attestierten Arbeitsunfähigkeiten sei davon auszugehen, dass diese Angaben zur Arbeitsfähigkeit spätestens ab September 2012 (erstmalige Evaluation in der Wirbelsäulensprechstunde) gälten (S. 26
Ziff.
6.3).
Im Haushalt sei von einer maximal 20%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen (S.
26
Ziff.
6.4).
Berufliche Massnahmen könnten zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund der fixierten Krankheits- und Invaliditätsüberzeugung der Explorandin nicht durchgeführt werden (S. 26
Ziff.
6.8).
3.8
Dr.
med.
H._
, Facharzt für Chirurgie und beratender Arzt der Beklag
ten, kommentierte die Ergebnisse der im
Juni 2013
erfolgten Überwachung (vgl.
Urk.
8/
Register 5/BVM
) am 1
7.
Februar 2015 wie folgt (
Urk.
8/M20): 3 Tage Überwachung:
9/10 der Aufnahmen mit normalem statischen und funktionellem Bild der Wirbelsäule
subjektive Beschwerden korrelieren deutlich nicht mit den objektiv bildli
chen Feststellungen
Arbeitsfähigkeit:
leichte Arbeit (maximal 5 kg):
100
%
mittelschwere Arbeit (10 kg):
50
%
schwere Arbeit (> 10 kg):
0
%
Arbeitsfähigkeit ohne Schwangerschaft:
leichte Arbeit (maximal 5 kg):
100
%
mittelschwere Arbeit (10 kg):
75
%
schwere Arbeit (> 10 kg):
25
%
3.9
Am
7.
Juni 2013 wurde über eine Observation der Klägerin berichtet (
Urk.
8/Register 5/BVM), die a
m 6., 1
0.
und 2
4.
Juni 201
3 stattgefunden hatte, wobei sie am ersten Tag rund eine halbe Stunde, später 2 Stunden, dann wieder eine halbe Stunde und sodann 2 1⁄2 Stunden „ausserhalb Wohnort“ (wohl: ausser Haus) gesehen wurde, am zweiten Tag 2 x 1 Stunde und am dritten Tag 1 Stunde und eine weitere halbe Stunde (S. 4). Sie suchte in dieser Zeit 8 ver
schiedene Destinationen (Läden, Kinderspielplatz, Post) auf (S. 3
Ziff.
1.2). Sie brachte die Kinder zur Schule und holte sie ab; sie ging über eine Wegstrecke von zirka 1.5 km einkaufen (S. 4
Ziff.
2.3).
4.
4.1
Am
2.
Mai 2012 erfolgte die Anmeldung der Klägerin bei der Beklagten (
Urk.
8/Register 4/“Police 2“ =
Urk.
2/6). Das Jahr wurde zwar mit 2010 ange
geben (S. 3), jedoch geht auch die Klägerin davon aus, dass dies einen Ver
schrieb darstellt und richtig 2012 lauten müsste (
Urk.
1 S. 4
Ziff.
1 BO am Ende).
4.2
In der genannten Anmeldung beantwortete die Klägerin die
Frage, ob ihr Körper
gewicht in den letzten Jahren zu- oder abgenommen habe, mit Nein (S. 1
Ziff.
3b). Die
auf Seite 2 gestellten Fragen
beantwortete sie
wie folgt:
4.3
Ende August 2010 betrug das Körpergewicht der Klägerin 80 kg (vorstehend E.
3.1), im Zeitpunkt der Begutachtung (April 2013) betrug es 67 kg (vorstehend E. 3.6).
Korrekterweise hätte die Klägerin somit die Frage 3b bejahen müssen; sie hat sie verneint.
Die Klägerin erlitt im April 2010 einen Unfall (Leitersturz) und es wurde ihr
belegtermassen
jedenfalls bis Ende August 2010 eine vollständige Arbeitsunfä
higkeit attestiert (vorstehend E. 3.1). Gemäss ihren Angaben gegenüber den
G._
-Gutachtern leidet sie seit dem genannten Sturz unter konstanten lumbalen Rückenschmerzen (vorstehend E. 3.7).
Vorausgesetzt, ihre Angaben gegenüber den
G._
-Gutachtern
waren zutreffend
, hätte sie Frage 7 bejahen müssen; sie hat sie jedoch verneint.
Frage 8 hätte die Klägerin korrekterweise auf jeden Fall bejahen müssen; sie hat sie verneint.
Angesichts des Verlaufs mit mehrmonatiger vollständiger Arbeitsunfähigkeit nach dem Leitersturz ist mit grösser Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass auch die Fragen 9 und 11 korrekterweise zu bejahen gewesen wären; sie wurden ver
neint.
4.4
Zusammengefasst
zeigt sich, dass die Klägerin im Fragebogen vom
2.
Mai 2012 zahlreiche Fragen falsch beantwortet hat.
Dies stellt eine klare Anze
igepflichtverletzung beim Vertragsabschluss dar, wel
che gemäss
lit
. A2
Abs.
1 AVB die Beklagte zur Vertragskündigung berechtigt hätte. Diese hat den am 1
2.
Juli 2013 gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Rücktritt vom Vertrag (
Urk.
8/K23) jedoch nicht damit begründet, so dass sich
hiezu
Weiterungen erübrigen.
5.
5.1
Der Gutachter
Dr.
E._
hat bei der Erwähnung bildgebender Befunde die Skoli
ose der Wirbelsäule einmal
auf Seite 20 des Gutachtens
als linkskonvex - statt rechtskonvex (S. 9 unten) -
bezeichnet. Dem Bestreben der Klägerin, daraus einen schweren Mangel zu konstruieren, weswegen auf das Gutachten nicht a
bgestellt werden könne (
Urk.
1 S
. 8), kann nicht gefolgt werden. Auf einen dermassen trivialen Verschrieb ohne jegliche Relevanz ist nicht weiter einzuge
hen.
5.2
Vergleichbares gilt für den Versuch der Klägerin, mit der
ursprünglich
straf
pro
zessualen
Figur des ‚Anfangsverdachts‘
(vgl.
BGE
137 I 218
E. 2.3.2,
132 IV 20
E. 4.2)
zu operieren, um sich die Ergebnisse der Observation nicht entgegenhal
ten lassen zu müssen (
Urk.
1 S. 10 f.)
. Die vorliegende,
auf den öffentlichen Raum
beschränkte
Observation
stellt nur einen
relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Person dar
(vgl. BGE
137 I 327
E. 5.1), und die vom Gutachter detailliert begründeten Vorbehalte gegen
über einzelnen Angaben der Klägerin legten deren nähere Überprüfung ohne weiteres nahe.
5.3
Somit können sowohl die Feststellungen im Gutachten von
Dr.
E._
als auch die Erkenntnisse aus der Observation bei der
Entscheidfindung
berücksichtigt werden.
6.
6.1
Die Klägerin gab
im April 2013
gegenüber dem Gutachter
Dr.
E._
unter ande
rem an, sie
verlasse
die
Wohnung kaum alleine
und
wenn doch,
dann
vielleicht 20
Meter,
um
d
ie
Kinder draussen
spielen zu lassen. Ihr Mann bringe die Kinder in den Kindergarten und hole sie von dort, und er besorge die Einkäufe.
Diese Angaben stehen in derart eklatantem Widerspruch zu dem, was die im Juni 2013 erfolgte Observation ergeben hat, dass daraus zu schliessen ist, d
ass die Klägerin den Gutachter
eigentlich angelogen hat.
6.2
Sodann hat
sich
die Klägerin
geweigert,
dem Gutachter
nachvollzieh
bare Anga
ben darüber zu machen, in welchem Zeitraum und Umfang sie bis anhin erwerbstätig oder arbeitsunfähig gewesen war. Ebenso hat sie ihm brauchbare Informationen darüber vorenthalten, was genau ihre bisherige Tätigkeit bein
haltete. Damit bewirkte sie, dass der Gutachter eigentlich keine Aussage über eine allfällige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit machen konnte, setzt eine solche doch voraus, dass das
effektive Belastungsprofil dieser Tätigkeit bekannt ist.
Die Folgen der von der Klägerin verursachte
n
Beweislosigkeit hinsichtlich der behaupteten fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit hat sie zu tragen (vorstehend E.
1.7).
6.3
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass gemäss
lit
. A3 AVB die Arbeitsun
fähig
keit so definiert ist, dass bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 3 Monaten auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtigt wird (vor
stehend E. 1.3).
Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin hat im Zeitpunkt der Leistungseinstellung deutlich mehr als 3 Monate gedauert, wurden doch für mindestens 10 Monate entsprechende Taggeldleistungen erbracht (vgl.
Urk.
8/Register 3/TG1-10). Massstab
für eine allfällige Arbeitsunfähigkeit ist somit nicht nur die ange
stammte, sondern auch eine andere, allenfalls dem Leiden besser angepasste Tätigkeit.
Für eine angepasste Tätigkeit wurde im
G._
-Gutachten - auf das
laut der
Kläge
rin
abgestellt werden sollte
(
Urk.
1 S. 9) - seit September 2012 eine Arbeitsfä
higkeit von 80
%
attestiert
(vorstehend E. 3.7)
.
Somit bestand im Zeitpunkt, ab welchem die Klägerin weitere Taggeldleistungen von der Beklagten fordert, eine Arbeitsunfähigkeit von (lediglich) 20
%
.
6.4
Damit erweist sich der eingeklagte Anspruch als mehrfach unbegründet:
Die Klägerin hat gegenüber dem von der Beklagten beauftragten Gutachter anspruchsrelevante Tatsachen wahrheitswidrig dargestellt (vorstehend E. 6.1), womit der Tatbestand der betrügerischen Begründung des Versicherungsan
spruchs im Sinne von
Art.
40 VVG (vorstehend E. 1.5) erfüllt ist und der Versi
cherer nicht mehr an den Vertrag gebunden ist (vorstehend E.
1.4). Damit ent
fällt eine Leistungspflicht der Beklagten im eingeklagten Zeitraum.
Der von der Klägerin eingeklagte Anspruch setzt gemäss
lit
. C1 AVB eine Arbeits
unfähigkeit voraus (vorstehend E. 1.3). Diesbezüglich hat die Klägerin eine Beweislosigkeit verursacht (vorstehend E. 6.2), so dass es am Beweis der anspruchsbegründenden Arbeitsunfähigkeit fehlt.
Vorausgesetzt ist
gemäss
lit
. C1 AVB
eine Arbeitsunfähigkeit von mindesten
s 25
%
(vorstehend E. 1.3). Gutachterlich attestiert wurde der Klägerin eine Arbeitsfähigkeit von 80
%
ab September 2012, was
- komplementär -
einer Arbeitsunfähigkeit von 20
%
entspricht
(vorstehend E. 6.3). Mithin fehlt es an der anspruchsbegründenden minimalen Arbeitsunfähigkeit von 25
%
.
6.5
Dies führt zusammengefasst zur Abweisung der Klage.
7.
7.1
Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, die Klägerin schulde ihr alle von ihr erbrachten Leistungen (abzüglich Rückprämie) sowie die Observationskosten (
Urk.
7 S. 19
Ziff.
10)
,
und beantragte widerklageweise, die Klägerin sei zur Bezahlung des so ermittelten Betrags zu verpflichten (
Urk.
7 S. 2 oben
Ziff.
2).
7.2
Zur Begründung der Widerklage (
Urk.
7) führte die Klägerin aus,
sie sei
gemäss
Art.
40 VVG aus den in der genannten Bestimmung erwähnten Gründen nicht an den Vertrag gebunden (
S. 8 oben) und deshalb zu Recht rückwirkend per
7.
Mai 2012, dem Datum des Schadenfalls, vom Vertrag zurückgetreten (S. 8 unten).
7.3
Die primäre Rechtsfolge einer betrügerischen Begründung des Versicherungs
anspruchs besteht darin, dass der Versicherer seine Leistung verweigern kann.
Ferner
kann er rückwirkend vom Vertrag zurücktreten,
dies aber nur, falls
der Versicherungsnehmer selber betrügerisch gehandelt hat (vorstehend E. 1.6).
Wirksam wird die Vertragsbeendigung a
b
dem Zeitpunkt, ab welchem die
Täu
schungshandlung
zur nicht gerechtfertigten Leistungsausrichtung geführt hat (Pascal
Grolimund
/ Alain Villard, in: Basler Kommentar zum VVG,
Nach
führungsband
, Basel 2012, N 53 zu
Art.
40 VGG).
7.4
Die Täuschungshandlung im Sinne von
Art.
40 VVG bestand in der Irreführung des Gutachters durch die Klägerin. Massgebender Zeitpunkt ist demnach die Erstattung des Gutachtens im April 2013, was die Beklagte zur
Leistungsver
weigerung
ab Mai 2013 berechtigt hat.
Gemäss den von ihr eingereichten Akten hat die Beschwerdegegnerin zuletzt im und für April 2013 Taggeldleistungen erbracht (
Urk.
8/Register 3/TG10).
Somit bleibt für eine Rückforderung gegenüber der Klägerin
, wie sie mit der Widerklage geltend gemacht wurde,
kein Raum.
7.5
Die Klägerin, welche die zur Anwendung von
Art.
40 VVG führende
Täuschungs
handlung
vorgenommen hat, ist nicht die Vertragspartnerin der Beklagte
n, womit ein Rücktritt
vom Vertrag mit entsprechender Rückwirkung (vorstehend E. 1.6) ausscheidet und als Rechtsgrund für die mit der Widerklage geltend gemachte Rückforderung ebenfalls ausscheidet.
7.6
Somit erweist sich die
Widerklage der Beklagten
als unbegründet, womit sie abzuweisen ist.
8.
Die Klägerin beantragte ferner, das Gericht habe das von ihr bezeichnete Betrei
bungsamt anzuweisen, eine bestimmte Betreibung zu löschen (
Urk.
1 S. 1 S. 2 oben
Ziff.
1).
Die
s
scheitert daran, dass das angerufene Gericht mangels Erwähnung des Bundes
gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) in
§
2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) nicht das gemäss
Art.
23 SchKG als zuständig bezeichnete Gericht ist.
In diesem Punkt ist auf die Klage nicht einzutreten.
9.
9.1
Gerichtskosten sind keine zu erheben (
Art.
114
lit
. e
ZPO)
.
9.2
Ausgangsgemäss
sind
keine Parteientschädigungen zu
zusprechen (vgl
.
Art.
106 ZPO).