# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 63fe2884-aaee-5bc4-8cbd-a912b240a319
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2011
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. Con ricorso 3 febbraio 2010 RI 1 si è aggravato a questo Tribunale cantonale delle assicurazioni contro la decisione del precedente 11 gennaio 2010 dell'allora esistente e competente Ufficio dell’Assicurazione malattia con cui il suo reclamo 23 novembre 2009 avverso la decisione 1 ottobre 2009 di iscrizione d'ufficio (affiliazione tardiva) ad un assicuratore è stato ritenuto irricevibile siccome tardivo.
1.2. Nel suo ricorso RI 1 evidenzia di avere preso
"visione della vostra opzione data ai lavoratori frontalieri in ritardo assumendomi la responsabilità"
egli ha evidenziato come presumesse che
"non dandovi risposta affermativa io rimanessi assicurato in Italia"
. Sempre nel gravame RI 1 sottolinea le sue difficoltà economiche e l’onere economico derivante dall'obbligo assicurativo svizzero.
Con risposta 4 marzo 2010 la Cassa _ ha proposto reiezione dell’impugnativa con motivazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione.
Per migliore comprensione della fattispecie il giudice delegato ha indetto un'udienza di discussione il 18 marzo 2010 nella quale il ricorrente ha precisato:
di essere dipendente di _ di cui è cointeressato e di
avere saputo che l’amministrazione aveva informato dell’esistenza del diritto d’opzione e di esserne stato al corrente, non avendo reagito a causa di suo fraintendimento dei termini dell’esercizio del diritto d’opzione;
di non sapere quando la decisione 1° ottobre 2009 gli è stata notificata in Italia;
di non sapere con certezza se abbia o meno rispettato il termine di 30 giorni dall'intimazione della decisione per l'inoltro del suo reclamo;
di essere il gerente del _ di _ con salario di CHF 1'500.00, senza altre attività;
di non avere figli o coniuge, di essere frontaliero dal 2006 e di non avere beneficiato di altri permessi in precedenza;
ha segnalato l’esistenza di copertura assicurativa in Italia.
Dal canto suo l'amministrazione ha precisato di avere in corso verifiche
"per accertare l'esatta data d'intimazione dell'atto"
. Nel corso dell’udienza al ricorrente è stata consegnata specifica documentazione (doc. XIII) sulla quale egli ha preso posizione il 25 marzo 2010. Il 1° aprile 2010 il giudice delegato ha interpellato l'amministrazione in merito all’accertamento della data d’intimazione della decisione soggetta a reclamo emessa il 1° ottobre 2009. Dal canto suo il Servizio prestazioni della Cassa ha specificato, l’8 aprile 2010 (doc. XVIII), di avere chiesto alle Poste italiane informazioni in merito all’intimazione della decisione formale al ricorrente producendo il relativo scritto del 12.03.2010 (doc. XVIII/bis). Su tale documentazione il ricorrente ha potuto esprimersi (doc. XIX, XXI). Il TCA ha sollecitato l’amministrazione a comprovare la data dell’avvenuta notifica in Italia della decisione (doc. XX, XXIII). L’8 luglio 2010 la Cassa ha trasmesso al Tribunale documenti delle Poste italiane attestanti il ritiro dell’invio il 5 ottobre 2009 (doc. XXIV con i relativi annessi). Il signor RI 1 è stato invitato ad esprimersi in merito (doc. XXV del 15 luglio 2010) ed il 28 luglio ha trasmesso la sua presa di posizione.
Prima dell’emanazione della presente decisione il Tribunale cantonale delle Assicurazioni ha inteso attendere l’emanazione, da parte del Tribunale Federale, di alcune decisioni di principio attinenti il tema qui in discussione, in particolare ha atteso le pronunce 9C_1042/2009 del 7 settembre 2010 pubblicata in DTF 136 V 295 sul tema generale dell’obbligo di affiliazione dei frontalieri e sulle modalità poste in essere da parte dell’allora competente Ufficio dell’Assicurazione malattia, nonché le decisioni 9C_1089/2009 del 21 gennaio 2011 e 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011 in re S. (quest’ultima pervenuta il 4 marzo 2011 al TCA).

## Considerations

in diritto
2.1.
Il ricorso, tempestivo siccome inoltrato nei 30 giorni dall'intimazione della decisione emessa su opposizione, è ricevibile siccome sufficientemente motivato e le conclusioni appaiono chiaramente desumibili.
2.2. Questo Tribunale cantonale delle assicurazioni è chiamato a risolvere il quesito a sapere se, correttamente, l'amministrazione cantonale abbia dichiarato irricevibile, per tardività, il reclamo 23 novembre 2009 inoltrato da RI 1 avverso la decisione 1° ottobre 2009 dell'allora competente Ufficio assicurazione malattia in materia di obbligo assicurativo contro le malattie in Svizzera.
2.3. A norma dell'art. 76 cpv. 2 LCAMal contro le decisioni dell'amministrazione emesse su reclamo in applicazione della stessa Legge, ivi comprese dunque le decisioni che fissano un obbligo assicurativo, è dato il rimedio del ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni nel termine di 30 giorni. Impugnabili sono le decisioni emesse su reclamo che, a loro volta, sono la conseguenza di decisioni formali avverso le quali la persona interessata ha manifestato il suo dissenso mediante reclamo nel termine di 30 giorni dall'intimazione.
Nel caso concreto RI 1 è stato oggetto di una decisione, datata 1° ottobre 2009, con cui è stata decretata la sua affiliazione d'ufficio presso l'assicuratore _ dal giorno della decisione stessa. La reazione dell'assicurato è avvenuta il 23 novembre 2009 ossia, in apparenza almeno, in epoca successiva alla scadenza del termine di impugnativa. RI 1 ha inizialmente ammesso il suo ritardo nella reazione salvo poi specificare, a domande precise formulate durante l'udienza e tese all'accertamento del rispetto del termine di 30 giorni dalla ricezione della decisione per l'inoltro del suo reclamo, di non sapere indicare se tale termine sia stato rispettato. La _ ribadisce la reazione tardiva dell'assicurato a seguito della quale ha dichiarato irricevibile il reclamo.
2.4. Come indicato quindi contro le decisioni formali quali quella in discussione è data facoltà di reclamo all’autorità che l’ha emessa e, successivamente è data, semmai, facoltà di ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni. I termini di reclamo e di ricorso sono fissati dalla legge in 30 giorni che decorrono dalla notificazione della decisione rispettivamente decisione emessa su reclamo.
In concreto la decisione in discussione è emanata dall’amministrazione in ambito di obbligo assicurativo contro le malattie ed è stata notificata all’estero ad un cittadino italiano residente in Italia. La fattispecie ha quindi una connotazione internazionale ciò che impone l’esame del diritto applicabile e la correttezza delle procedure poste in essere.
L’Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall’altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) è entrato in vigore il 1° giugno 2002 ed è applicabile al caso di specie sotto il profilo temporale, giusta l’art. 1 cpv. 1 dell’Allegato II ALC, elaborato sulla base dell’art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell’ambito delle loro relazioni in particolare il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all’interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71 [RS 0.831.109.268.1]), come pure il regolamento (CEE) n. 574/72, oppure disposizioni equivalenti. Anche la LAMal rinvia, al suo art. 95a (lett. a), all’ALC e a questi due regolamenti di coordinamento. Per contro i due nuovi regolamenti (CEE) n. 883/2004 (GU L 200 del 7 giugno 2004) e 987/2009 (GU L 284 del 30 ottobre 2009), che hanno rimpiazzato i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 e che sono applicabili nell’Unione europea dal 1° maggio 2010, non sono (ancora) validi nelle relazioni tra la Svizzera e gli Stati membri dell’UE (comunicazione UFSP agli assicuratori e ai governi cantonali del 30 aprile 2010). La regolamentazione menzionata è applicabile alla fattispecie in esame pure da un punto di vista personale e materiale. Di cittadinanza italiana, il ricorrente è infatti un lavoratore soggetto alla legislazione di uno o più Stati membri, inoltre l’oggetto del contendere riguarda l’applicazione di legislazioni (sul concetto v. art. 1 lett. j del regolamento n. 1408/71) relative a uno dei rischi enumerati espressamente all’art. 4 n. 1 del regolamento n. 1408/71 e più precisamente alla sua lettera a (prestazioni di malattia e di maternità; cfr. DTF 135 V 339 consid. 4.2 pag. 343; 131 V 202 consid. 2.2 pag. 204 seg.).
Con sentenza 9C_1042/2009 del 7 settembre 2010 pubblicata in DTF 136 V 295, il TF ha accolto il ricorso di un lavoratore frontaliere che affermava di non essere stato informato personalmente della procedura in sanatoria avviata dall’allora UAM che gli avrebbe permesso di esercitare nuovamente il diritto d’opzione entro il 30 settembre 2008. Detto termine è stato accordato dall’allora Ufficio dell’assicurazione malattia (UAM), previa indicazione delle Autorità federali, per sanare la situazione venutasi a creare in seguito al mancato esercizio del diritto di opzione da parte di migliaia di frontalieri residenti in Italia. Nella citata sentenza il TF ha rammentato che l
'art. 13 n. 1 del regolamento 1408/71 enuncia il principio dell'unicità della legislazione applicabile in funzione delle regole previste dagli art. 13 n. 2-17bis, dichiarando determinanti le disposizioni di un solo Stato membro. Salvo eccezioni, il lavoratore subordinato è soggetto alla legislazione del suo Stato di occupazione salariata, anche se risiede sul territorio di un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro. Il lavoratore frontaliere è dunque soggetto, in virtù di questo principio, alla legislazione dello Stato in cui lavora (principio della lex loci laboris); lo Stato competente è lo Stato di impiego (art. 13 n. 2 lett. a del regolamento n. 1408/71; DTF 135 V 339 consid. 4.3.1 pag. 343; 133 V 137 consid. 6.1 pag. 143 con riferimenti).
In applicazione dell'art. 89 del regolamento n. 1408/71, l'Allegato VI dello stesso regolamento indica le modalità particolari di applicazione delle legislazioni di alcuni Stati membri. Questo allegato è stato completato dalla Sezione A dell'Allegato II ALC "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale", da cui risulta che le persone soggette alle disposizioni di legge svizzere possono, su domanda ed eccezionalmente, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria (LAMal) per tutto il tempo in cui risiedono in uno dei seguenti Stati e dimostrano di beneficiare di una copertura in caso di malattia: Germania, Austria, Francia, Italia e, in alcuni casi, Finlandia e Portogallo (Allegato II, Sezione A cpv. 1 lett. o cifra 3 b, nella sua versione modificata dalle decisioni n. 2/2003 e 1/2006 del Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003 e del 6 luglio 2006 [RU 2004 1277 e RU 2006 5851]). Tale facoltà è comunemente detta "diritto d'opzione" (DTF 135 V 339 consid.
4.3.2 pag. 344 con riferimenti; sull'origine e la portata pratica di questo diritto d'opzione cfr.
Ursula Hohn
, Rechtsprobleme bei der Umsetzung des Koordinationsrechts in der Krankenversicherung, in: Thomas Gächter [ed.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, pagg. 66 seg.).
In virtù di questo diritto di opzione, le persone residenti in Italia e che lavorano in Svizzera possono scegliere se assicurarsi - insieme ai familiari senza attività lavorativa - in Svizzera secondo il regime di assicurazione malattia della LAMal oppure in Italia secondo il sistema sanitario nazionale italiano. L'eventuale esenzione dall'obbligo di assicurazione in Svizzera deve però essere chiesta con una domanda che va presentata alla competente autorità cantonale in materia di assicurazione malattia del luogo di lavoro entro i tre mesi successivi all'obbligo di assicurarsi in Svizzera (Allegato II, Sezione A cpv. 1 lett. o cifra 3 b aa e bb;
Gebhard Eugster
, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR, 2a ed. 2007, pag. 423, n. 73 e 75;
Guylaine Riondel Besson
, Le droit d'option en matière d'assurance maladie dans le cadre de l'accord sur la libre circulation des personnes: difficultés de mise en oeuvre et conséquences pour les assurés [in seguito: Le droit d'option], in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, 42/2009, pag. 35;
Bettina Kahil-Wolff/Corinne Pacifico
, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in: Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, 2004, pag. 37). Per i lavoratori frontalieri, detto termine comincia a decorrere dal primo giorno di lavoro (
Riondel Besson
, Le droit d'option, op. cit., pag. 35).
Come ricordato nella sentenza 16 marzo 2011 di questo TCA (36.2010.19) e come rammentato dal TF nella sentenza 135 V 295, alla luce delle difficoltà incontrate dai moltissimi lavoratori frontalieri italiani nel comprendere ed esercitare il diritto di opzione come pure dell'enorme mole di lavoro e dei rischi di incasso che l'affiliazione d'ufficio di così tante persone avrebbe comportato per il Cantone Ticino e gli assicuratori, l'amministrazione cantonale ha cercato una soluzione che permettesse di "regolarizzare" la posizione dei molti lavoratori frontalieri inadempienti. Sollecitato in tal senso dall'UAM, l'UFSP ha allora ricordato all'autorità cantonale che l'assegnazione, in casi giustificati, di un termine straordinario per l'esercizio del diritto di opzione corrisponde alla soluzione prevista dall'Allegato II ALC, quest'ultimo alla sua Sezione A cpv. 1 lett. o cifra 3 b aa seconda frase disponendo che quando in casi giustificati la richiesta è presentata dopo il termine di tre mesi, l'esenzione diventa efficace dall'inizio dell'assoggettamento all'assicurazione obbligatoria. In tali circostanze, l'UFSP ha dato, insieme all'UFAS, il proprio benestare per una procedura in sanatoria. Oltre ad una informazione via stampa del 3 giugno 2008 del Consiglio di Stato, le autorità cantonali hanno inviato il 12 giugno 2008 a oltre 12'600 lavoratori frontalieri, che non avevano fatto uso del diritto di opzione, una lettera personale in cui li si avvisava della possibilità di compilare l'allegato modulo TI1 e di ritornarlo a mezzo di una busta - anch'essa allegata e già provvista di indirizzo - entro il 30 settembre 2008 (termine supplementare di tre mesi, unico e straordinario), con la precisazione che se non vi avessero dato seguito sarebbero stati obbligati ad assicurarsi in Svizzera e con loro ogni familiare non esercitante un'attività lavorativa. Oltre a ciò l'amministrazione ha pure trasmesso una comunicazione specifica a 13'569 datori di lavoro - anch'essi incaricati, in virtù del diritto cantonale di applicazione (v. art. 6a cpv. 1 lett. a LAMal e art. 10 OAMal), di fornire ai lavoratori non domiciliati soggetti all'obbligo di assicurazione le informazioni necessarie (art. 16 della legge cantonale di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [LCAMal; RL/TI 6.4.6.1] e art. 5 del relativo regolamento esecutivo [RLCAMal; RL/TI 6.4.6.1.1]) -, ha informato 11 sindacati ed ha coinvolto 8 enti vari con spettro d'azione allargato (Camera di Commercio, Ticino Turismo, Associazione Industrie Ticinesi [AITI], Associazione ticinese dei Giornalisti, Unione contadini ticinesi e Segretariato agricolo, Hotelleriesuisse Ticino, Società svizzera impresari costruttori [SSIC TI], Gastroticino). L'operazione ha permesso di "regolarizzare" il 95.8 % dei frontalieri interessati che hanno optato in favore della copertura assicurativa nel proprio Paese di residenza.
2.5. Va ancora precisato come, nella citata sentenza 9C_1042/2009 del 7 settembre 2010 pubblicata in DTF 136 V 295, a proposito della notifica irregolare di un atto amministrativo all’estero, in un caso in cui l’insorgente affermava di non essere stato informato della “
sanatoria
” in atto e meglio della possibilità di esercitare il diritto di opzione entro il 30 settembre 2008, l’Alta Corte, al consid. 5, ha affermato che trattandosi di fattispecie internazionale, andava premesso che, per prassi costante, la notifica all'estero di un documento ufficiale, quale può ad esempio essere un atto giudiziario oppure una decisione amministrativa, costituisce un atto d'imperio che, salvo disposizione convenzionale contraria o consenso dello Stato nel quale la notifica va effettuata, deve avvenire per via diplomatica o consolare (DTF 125 V 47 consid. 3a pag. 50 con riferimenti), a meno che non riguardi una comunicazione di natura meramente informativa senza effetti giuridici che in tal caso può essere direttamente notificata per posta (decreto K 18/04 del 18 luglio 2006 consid. 1.2; parere della Direzione del diritto internazionale pubblico del Dipartimento federale degli affari esteri [DFAE], in: GAAC 66/IV [2002] n. 128 pag. 1368).
Il mancato rispetto di questi principi comporta una violazione della sovranità dello Stato estero e, quindi, del diritto internazionale pubblico (DTF 124 V 47 consid. 3b pag. 51; RDAT I-1993 n. 68 pag. 176 consid. 2b; decreto citato K 18/04 consid. 1.2 in fine).
Un atto è segnatamente qualificabile quale atto ufficiale se la sua notifica serve all'adempimento di un compito statale. Per la definizione di atto d'imperio non è per contro necessario che la sua notifica produca un pregiudizio immediato per il suo destinatario (parere della Direzione del diritto internazionale pubblico del DFAE, in: GAAC 65/II [2001] n. 71 pag. 761). Effetti giuridici esplica ad esempio anche l'assegnazione di un termine e la contestuale comminatoria di perenzione in caso di sua mancata osservanza (GAAC 66/IV [2002] n. 128 pag. 1368). La notifica irregolare di un atto amministrativo all'estero non esplica effetti giuridici e non può cagionare alcun pregiudizio al suo destinatario (DTF 124 V 47 consid. 3a. pag. 50 con riferimenti; sulla portata generale di questo principio cfr.
Yves Donzallaz
, La notification en droit interne suisse, 2002, n. 1115). È infatti solo con la sua comunicazione ufficiale alle parti che esso acquista esistenza giuridica. Fintanto che non è comunicato, l'atto non esiste (v. DTF 122 I 97). Senza notificazione l'interessato non ha conoscenza del suo contenuto e non può prendere i provvedimenti necessari. La notificazione è pertanto indispensabile (cfr. pure
Donzallaz
, op. cit., n. 25, 141, 188). Anche in caso di diffida, il suo destinatario deve essere (direttamente e personalmente) informato sulle conseguenze alle quali si espone in caso di inosservanza del termine (o dell'ordine) impartito (cfr. per analogia RDAT II-1995 n. 58 pag. 152 consid. 3b; cfr. pure DTF 111 V 322 e sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 224/04 del 28 aprile 2005 consid. 4.3 e 4.4).
Come evocato nella sentenza 16 marzo 2011 di questo Tribunale cantonale delle Assicurazioni (36.2010.19) nell'ambito applicativo dell'ALC, il regolamento n. 1408/71 contempla agli art. 84-93 alcune norme di procedura amministrativa internazionale. Per l'art. 84 n. 3, ai fini dell'applicazione di detto regolamento, le autorità e le istituzioni degli Stati membri possono comunicare direttamente fra loro, nonché con le persone interessate o i loro mandatari. Da parte sua, l'art. 3 n. 3 del regolamento n. 574/72 stabilisce che le decisioni e altri documenti rilasciati da un'istituzione di uno Stato membro e destinati a persona che risiede o dimora nel territorio di un altro Stato membro possono essere notificati direttamente all'interessato per lettera raccomandata con ricevuta di ritorno. Tale disciplina mira ad eliminare alcuni ostacoli di natura tecnica ed amministrativa che potrebbero scoraggiare i lavoratori che intendono recarsi in altri Stati membri in cerca di un'occupazione. La notifica diretta da parte delle istituzioni della previdenza sociale agli interessati residenti in altri Stati membri, senza fare ricorso ad intermediario, cioè mediante il servizio postale, ha la funzione di semplificare le formalità amministrative e di accelerare lo svolgimento delle pratiche pur salvaguardando, con le forme previste, la certezza del diritto a favore degli interessati (sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] del 18 febbraio 1975 nella causa 66/74, Farrauto, Racc. 1975, pag. 157, punto 4; sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE ai fini interpretativi dell'ALC cfr. l'art. 16 cpv. 2 ALC [v. DTF 133 V 64 consid. 4.3.2 pag. 631 con riferimenti]).
Alla luce di quanto evidenziato il TF ha indicato che per "
decisioni e altri documenti
" ai sensi dell'art. 3 n. 3 del regolamento n. 574/72 vanno intesi quegli atti che, senza espressa norma convenzionale, dovrebbero altrimenti essere trasmessi per via diplomatica per poter essere notificati validamente. Sono pertanto anche qui escluse da questa definizione le comunicazioni di carattere meramente informativo che non esplicano effetti giuridici. Nella citata sentenza (al consid. 5.8) il TF ha stabilito che l’UAM, diversamente da un’autorità giudiziaria (DTF 135 V 293 consid. 2.2.3 pag. 295), può senz’altro essere considerato un’istituzione ai sensi di tale disposto, trattandosi di un’autorità incaricata di applicare, almeno in parte, la legislazione in materia (art. 1 lett. n del regolamento 1408/71) e ne ha dedotto che dal momento che la corretta notifica dell'atto (nel caso giudicato: la comunicazione del 12 giugno 2008 circa la concessione del termine scadente il 30 settembre 2008 per esercitare il diritto di opzione in favore del sistema sanitario del proprio Paese di residenza) non era avvenuta o comunque non ha potuto essere dimostrata, esso non poteva esplicare effetti giuridici negativi nei confronti del ricorrente (cfr. DTF 124 V 47, 120 Ia 1 consid. 4b pag. 8; 100 Ib 75; sentenze 2D_136/2007 del 19 giugno 2008 consid. 3.2, 2P.304/2005 del 14 marzo 2006, in RDAF 2007 I pag. 342, e 2P.83/2002 del 24 giugno 2003 consid. 2.3).
Per quel che concerne più precisamente la notifica di una decisione o di una comunicazione dell'amministrazione, per giurisprudenza l'onere della prova incombe di massima all'autorità che intende trarne una conseguenza giuridica e che la circostanza deve perlomeno essere stabilita con il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali (DTF 124 V 400 consid. 2b pag. 402; 121 V 5 consid. 3b pag. 6; cfr. pure Donzallaz, op. cit., n. 1263 segg.).
L'autorità sopporta pertanto le conseguenze dell'assenza di prova nel senso che se la notifica o la sua data sono contestate e se esistono effettivamente dubbi a tale proposito, ci si baserà sulle dichiarazioni del destinatario dell'invio (DTF 129 I 8 consid. 2.2 pag. 10; 124 V 400 consid. 2a pag. 402 con riferimenti). La spedizione con la posta normale non consente in genere di stabilire se la comunicazione sia pervenuta al destinatario; la semplice presenza nel fascicolo della copia dell'invio non è sufficiente per dimostrare che tale lettera sia stata effettivamente spedita e ricevuta (DTF 101 Ia 7 consid. 1 pag. 8). Tuttavia, la prova della notifica di un atto può risultare da altri indizi o dall'insieme delle circostanze, quali la mancata protesta da parte di una persona che riceve dei richiami (cfr. DTF 105 III 43 consid. 3 pag. 46).
Con sentenza 9C_1089/2009 del 21 gennaio 2011, il TF, in un caso in cui la ricorrente (frontaliera) non aveva contestato aver ricevuto la decisione dell’amministrazione, ma aveva sostenuto di aver esercitato tempestivamente l’opzione in favore del suo Paese di residenza, l’Alta Corte ha rammentato che gli art. 84-93 del regolamento n. 1408/71 relativo all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all’interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1) contengono alcune norme di procedura amministrativa internazionale (v. DTF 136 V 295 consid. 5.4 pag. 306), ma che in mancanza - come in concreto sul tema della prova e la tempestività della notifica di un documento o di una dichiarazione – di una specifica disposizione di diritto comunitario o convenzionale, l’organizzazione della procedura è retta di massima, entro i limiti posti dai principi dell’equivalenza e dell’effettività, dall’ordinamento giuridico interno (v. DTF 130 V 132 consid. 3 e 4 pag. 135 segg.; 128 V 315; SVR 2006 KV n. 6 pag. 13 [K 44/03] consid. 2.4; 2005 AHV n. 1 pag. 1 [H 377/01]).
Il TF ha poi rammentato che nella procedura amministrativa federale, il principio inquisitorio dispensa le parti dall’obbligo di provare i fatti ma non le libera dall’onere di sopportare le conseguenze della mancanza di prova, nel senso che in tal caso il giudice deciderà a sfavore di quella parte che intendeva dedurre un diritto dalla circostanza di fatto rimasta non provata (DTF 117 V 261 consid. 3b pag. 264; 114 V 213 consid. 5 pag. 218 con riferimenti). Ora, mentre per quel che concerne la notifica di una decisione o di una comunicazione dell’amministrazione essa dev’essere dimostrata – dall’amministrazione stessa – secondo il principio della verosimiglianza preponderante valido in materia di assicurazioni sociali, questa attenuazione del grado della prova – dettata da esigenze legate all’attuabilità dell’amministrazione di massa – non si giustifica laddove si tratta di dover dimostrare circostanze di fatto a sostegno – come in concreto – della tempestività dell’esercizio di un diritto soggetto a termine e a perenzione. In questi casi la prova della verosimiglianza preponderante non basta. La tempestività dell’atto o della dichiarazione deve essere determinata con certezza (DTF 119 V 7 consid. 3c/bb pag. 10; DLA 2000 n. 25 pag. 118 [C 294/99] consid. 2a; cfr. pure DTF 121 V 204 consid. 6b; 120 V 33 consid. 3c pag. 37). Queste modalità procedurali valgono indistintamente in presenza di fattispecie nazionali o internazionali, compatibilmente quindi con il principio dell’equivalenza. Similmente queste regole procedurali non rendono praticamente impossibile o oltremodo difficile l’esercizio dei diritti garantiti convenzionalmente dall’ALC compatibilmente quindi anche con il principio dell’effettività (v. per analogia DTF 130 V 132 consid. 4.1 pag. 137).
Con sentenza 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011, in un ulteriore caso in cui la ricorrente (frontaliera) non aveva contestato né di essere stata informata circa la “
sanatoria
” in atto né di aver ricevuto la decisione (formale e su reclamo) dell’amministrazione, ma aveva sostenuto di aver esercitato tempestivamente l’opzione in favore del suo Paese di residenza, compilando e rispedendo, per posta normale, l’apposito modulo, il TF ha ribadito che la tempestività dell’atto o della dichiarazione deve essere determinata con certezza ed ha confermato l’affiliazione della ricorrente all’assicurazione malattie in Svizzera.
2.6. In concreto il ricorrente ammette esplicitamente di essere stato correttamente informato (si veda il verbale d’udienza al proposito) del diritto di opzione concesso in particolare con la sanatoria del giugno 2008 ed ammette pacificamente di non avere esercitato il suo diritto d’opzione poiché ha mal compreso lo stesso, egli riteneva infatti che, non optando sarebbe rimasto vincolato esclusivamente al regime sanitario del suo paese di residenza e non a quello del luogo di lavoro. Egli non ha quindi, nonostante debita informazione (come nel caso deciso dal TF il 18 febbraio 2011, 9C_211/2010 c. 3), esercitato il suo diritto d’opzione (al contrario del caso giudicato dal TF, ed appena citato, dove l'esercizio del diritto era invocato ma non dimostrato in assenza di ricevimento da parte dell’autorità cantonale del formulario predisposto). In concreto RI 1 contesta le conseguenze della sua affiliazione al sistema svizzero, in particolare a livello economico.
2.7. Alla luce dell’internazionalità della fattispecie e dell’applicazione dell’ALC come evocato nei passaggi che precedono, occorre verificare se l’amministrazione abbia agito correttamente ed abbia validamente intimato la propria decisione al qui ricorrente all’estero. In merito all’intimazione delle decisioni deve qui essere fatto esplicito rimando al regolamento n. 574/72 nella versione aggiornata come rammenta l’art. 95 a LAMal al suo capoverso 1. Ebbene tale regolamento, all’art. 3, prevede (sotto la marginale:
“Organismi di collegamento – Comunicazioni tra le istituzioni e tra beneficiari e istituzioni”
) che:
"
1. Le autorità competenti possono designare degli organismi di
collegamento, abilitati a comunicare direttamente tra loro.
2. Ogni istituzione di uno Stato membro ed ogni persona che risiede o che dimora nel territorio di uno Stato membro può rivolgersi all’istituzione di un altro Stato membro direttamente o tramite gli organismi di collegamento.
3. Le decisioni e altri documenti rilasciati da un’istituzione di uno Stato membro e destinati a persona che risiede o dimora nel territorio di un altro Stato membro possono essere notificati direttamente all’interessato per lettera raccomandata con ricevuta di ritorno."
Il successivo art. 4 del medesimo Regolamento specifica poi quali siano le “
istituzioni
” che possono emanare decisioni notificandole direttamente all’interessato “
per lettera raccomandata con ricevuta di ritorno”
come impone l’art. 3 cpv. 3 appena riportato. La norma fa riferimento agli allegati dello stesso regolamento 574/72. L’allegato 2 specifica quali siano le
“istituzioni di ciascuno Stato membro”
e, per la Svizzera, prevede, per quanto riferibile alla malattia ed alla maternità: l’assicuratore secondo la legge federale sull’assicurazione malattie, presso cui è assicurata la persona interessata.
La giurisprudenza si è occupata del tema dell’art. 3 cpv. 3 del Reg. 574/72 in una sentenza 8C_511/2008 del 6 luglio 2009, pubblicata in DTF 135 V 293 e seguenti, dove l’Alta Corte ne ha escluso l'applicazione alle autorità giudiziarie.
Esclusa l’applicazione della norma ai Tribunali, la questione a sapere se la stessa vada applicata all’amministrazione cantonale nell’ambito di cui qui si tratta è stata risolta dal TF nella sua sentenza pubblicata in DTF 136 V 295 cons. 5.8. dove l’Alta Corte ha ritenuto
"
... sia che si consideri la comunicazione del 12 giugno 2008 come una decisione individuale-concreta o diffida o come altro documento ai sensi dell'
art. 3 n. 3 del
Regolamento 574/72 (contrariamente alla tesi sostenuta dall'UFAS, l'UAM, diversamente da un'autorità giudiziaria [
DTF 135 V 293
consid. 2.2.3 pag. 295; decreto citato K 18/04
consid. 2.1.2 in fine], può senz'altro essere considerato un'istituzione ai sensi di tale disposto, trattandosi di un'autorità incaricata di applicare, almeno in parte, la legislazione in materia [art. 1 lett. n del Regolamento 1408/71])."
2.8. In ottica procedurale processuale va ribadito che la procedura dinanzi al Tribunale delle assicurazioni sociali è retta dal
principio inquisitorio
. Il
Tribunale accerta d'ufficio, con la collaborazione delle parti, i fatti rilevanti per il giudizio, assume le prove necessarie e le apprezza liberamente ed il giudice delegato ha facoltà di ricorrere a mezzi probatori non indicati dalle parti o di rinunciare all'assunzione di mezzi probatori che le parti hanno notificato.
È dunque compito del giudice chiarire d'ufficio in modo corretto e completo i fatti giuridicamente rilevanti.
Questo principio non è tuttavia incondizionato, ma trova il suo correlato nell'
obbligo delle parti di collaborare
(DTF 125 V 195 consid.
2 con riferimenti; RAMI 1994 pag. 211; AHI Praxis pag. 212; DLA 1992 pag. 113;
Meyer
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag. 12;
Spira
, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, in: Recueil de jurisprudence Neuchâteloise (RJN) 1984 pag. 16;
Kurmann
, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege in erster Instanz, in: Luzerner Rechtsseminar 1986, Sozialversicherungsrecht, Referat XII, pagg. 5 segg.).
Questo obbligo comprende in particolare quello di motivare le pretese di cui le parti si avvalgono e quello di apportare, nella misura in cui può essere ragionevolmente richiesto da loro, le prove dettate dalla natura della vertenza o dai fatti invocati: in difetto di ciò esse rischiano di dover sopportare le conseguenze dell'assenza di prove (SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a; RAMI 1993 pagg. 158-159 consid. 3a; DTF 117 V 264 consid. 3b; SZS 1989 pag. 92; DTF 115 V 113;
Beati
in: Relazioni tra diritto civile e assicurazioni sociali, Lugano 1993, pag. 1 seg).
Su questi aspetti, si veda in particolare:
Duc
, Les assurances sociales en Suisse, Losanna 1995, pagg. 827-828 e
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrecht, Berna 1997, pagg. 339-341, laddove quest'ultimo rileva che
“besondere Bedeutung hat die Mitwirkungspflicht dann, wenn der Sachverhalt ohne Mitwirkung der betroffenen Person gar nicht (weiter) erstellt werden kann”.
L'obbligo di accertamento d'ufficio dei fatti, correlato dal dovere di collaborazione delle parti, non rende comunque privo d'efficacia il principio secondo cui l'
onere della prova
incombe alla parte che da un fatto deriva un suo diritto e del conseguente fardello in caso di mancata prova.
L'art. 8 CC prevede infatti che, ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova.
Con sentenza del 18 settembre 2001 (K 202/00, consid.
3b),
il TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha affermato
:
"
(...)
Celui-ci comprend en particulier l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2; VSI 1994, p. 220 consid. 4; comp. ATF 125 III 238 consid. 4a à propos de l'art. 274d al. 3 CO). Car si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve: en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à l'adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3; RAMA 1999 n° U 344, p. 418 consid. 3). Au demeurant, il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 n° U 349, p. 478 consid.
2b; DTA 1998 n° 48, p. 284). (...)."
In senso analogo,
Borghi/Corti
, op. cit. pag. 90.
2.9. Per quanto attiene la notifica delle decisioni e l'inoltro di atti ed istanze nei confronti dei quali il ricorrente ha espresso delle lamentele, va evidenziato che i Tribunali, ed in particolare l'allora Tribunale Federale delle Assicurazioni, hanno sviluppato nel corso degli anni un'abbondante giurisprudenza.
Occorre anzitutto rilevare come l'onere della prova dell'avvenuta notifica di una decisione giudiziaria incombe all'autorità amministrativa (DTF 115 V 113 con riferimenti). Qualora la notifica o la relativa data sono contestate, in caso di dubbio fa stato la versione fornita dal destinatario (DTF 103 V 66 consid. 2a). L'andamento organizzativo di una spedizione da parte dell'autorità amministrativa non è sufficiente per provare la notifica di una decisione, in particolare quando si tratta di un invio per posta A (RCC 1992 pag. 395 consid. 3c). Questa prova può essere tuttavia portata per il tramite di indizi (per esempio: corrispondenza con l'autorità amministrativa, RCC 1984 pag. 123 consid. 1b), tenuto conto che, secondo la giurisprudenza del TFA, è sufficiente che la prova sia stata fornita secondo il principio della verosimiglianza preponderante (DTF 121 V 6 dove si trattava di un termine per salvaguardare la perenzione dei contributi AVS ex art. 16 cpv. 1 LAVS;
Kieser
, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, N 364, pag. 166).
In una sentenza del 22 febbraio 1993 pubblicata in DTF 119 V 7, il Tribunale federale delle assicurazioni sociali aveva invero avuto modo di stabilire che la tempestività dell'esercizio di un rimedio di diritto deve essere determinata con certezza (ad esempio fornendo la prova dell'invio mediante raccomandata) e che in simili casi, la regola della verosimiglianza preponderante, usuale nel diritto delle assicurazioni sociali, non è applicabile.
In una successiva sentenza del 28 febbraio 1995 pubblicata in DTF 121 V 5 e AJP 1995 pag. 1090-1091, la nostra Massima Istanza ha precisato che la giurisprudenza citata (DTF 119 V 7) si applica solamente per valutare la tempestività di atti processuali, ma non invece nell'ambito dell'amministrazione di massa (ad esempio: l'emanazione di decisioni in materia di contributi) dove è applicabile l'abituale criterio della probabilità preponderante. Va comunque osservato che, anche in questa seconda occasione, in assenza di un invio raccomandato, il TFA, pur applicando il criterio della probabilità preponderante, ha ritenuto non avvenuta la notifica della decisione alla data indicata dall'amministrazione (per una critica della giurisprudenza federale, anche con riferimento al DTF 120 V 37, cfr.
U. Kieser
in: AJP 1995 pag. 1091-1092).
A questo proposito va rilevato che in una sentenza del 26 settembre 1994 nella causa E.K. AG, il Tribunale federale delle assicurazioni ha riconfermato che colui che è in grado di comprovare l'avvenuta spedizione (ad esempio mediante una ricevuta postale), beneficia della presunzione che in quell'invio sono contenuti i documenti rilevanti ai fini dei diritti che si vogliono fare valere. In tale ipotesi, se l'amministrazione ritiene che in quell'invio figuravano altri documenti sta a lei fornire la prova delle proprie affermazioni.
Nella sentenza del 14 dicembre 1999, pubblicata in DLA 2000 pag. 118 segg., l'Alta Corte ha rilevato che l'autorità sopporta le conseguenze della mancanza di prove (o della mancanza della probabilità preponderante) nel senso che, se la notifica o la rispettiva data sono contestate e se esistono effettivamente dubbi a tale proposito, occorre basarsi sulle dichiarazioni del destinatario dell'invio. La spedizione con la posta normale non consente in generale di stabilire se la comunicazione sia pervenuta al destinatario; la semplice presenza nel fascicolo della copia dell'invio non è sufficiente per dimostrare che tale lettera sia stata effettivamente spedita e ricevuta. Tuttavia, la prova della notifica di un atto può risultare da altri indizi o dall'assieme delle circostanze, quali la mancata protesta da parte di una persona che riceve richiami
(STCA del 22 luglio 2005, inc. 36.2005.3 e 4).
Con sentenza 2C_711/2008 del 7 novembre 2008 il TF ha affermato:
"
1.
Par arrêt du 25 août 2008, le Tribunal cantonal vaudois (Cour de droit administratif et public) a rejeté le recours de X._, contre la décision du Département de l'intérieur du 21 décembre 2007 prononçant son expulsion administrative.
Par acte daté du 24 septembre 2008, X._, agissant par l'intermédiaire d'un avocat-stagiaire, a formé un recours en matière de droit public contre cet arrêt, qu'il a déclaré avoir reçu le 26 août 2008. Le délai de recours auprès du Tribunal fédéral (art. 100 al. 1 LTF) arrivait ainsi à échéance le jeudi 25 septembre 2008. Cet acte, accompagné d'une lettre du mandataire du recourant datée du 25 septembre 2008, n'est toutefois parvenu au Tribunal fédéral que le lundi 29 septembre 2008. L'enveloppe qui le contenait, porte l'inscription manuscrite "LSI"; elle est affranchie à 5 fr. 50, comme un courrier inscrit. Le cachet postal apposé est un sceau interne (1300) du centre de tri d'Eclépens et mentionne une date, dont le deuxième chiffre est illisible, soit 2...09.08.
2.
Invité à faire parvenir un moyen de preuve approprié, notamment le récépissé postal attestant de l'expédition en temps utile, le mandataire du recourant a indiqué qu'à la suite d'une erreur, la lettre avait été acheminée en courrier A et non en envoi LSI. La secrétaire de l'étude chargée de poster cet envoi ne s'était pas aperçue de l'erreur. L'avocat-stagiaire a invoqué sa bonne foi et a produit une déclaration sur l'honneur de sa secrétaire, attestant qu'elle avait remis ledit courrier à l'Office postal de St-François, à Lausanne, le 25 septembre 2008.
Après être venu examiner l'enveloppe à la Chancellerie, le mandataire du recourant a admis que le sceau attestant de l'envoi était illisible. Il a retenu que, comme celui-ci avait passé par le centre de tri d'Eclepens, il avait pu être acheminé avec du retard. Ainsi, dans la mesure où il ne pouvait être tenu responsable des erreurs commises "(acheminement en courrier A en dépit de l'affranchissement recommandé, retard dans l'envoi, illisibilité du cachet postal)", le recourant estime qu'il y a lieu de retenir que le recours a bien été déposé en temps utile à l'Office postal de St-François.
3.
3.1 Selon l'art. 100 al. 1 LTF, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
La preuve que l'acte de recours a été déposé en temps utile appartient au recourant (
ATF 119 V 7
consid. 3c/bb et cc p. 10; 98 Ia 247 consid. 2 p. 249). Une exception, non réalisée en l'espèce, ne peut être admise que si cette preuve ne peut être apportée en raison d'un fait qui ne dépend pas du recourant lui-même, mais dont l'autorité est seule responsable (ATF 92 I 253 consid. 3 p. 257). Cette preuve résulte en principe de la date de l'affranchissement postal (ATF 109 Ia 183 consid. 3 b p. 184; arrêt 1A. 254/1991 du 3 mars 1993, consid. 2b, non publié). Toutefois, lorsque la date en question n'est pas lisible ou a été imprimée au moyen d'une machine privée, elle ne peut pas constituer la preuve du dépôt de l'acte dans le délai de recours (ATF 109 Ia 183 consid. 3b p. 185). L'intéressé peut cependant l'établir par d'autres moyens de preuve, notamment en faisant appel à des témoins (ATF 109 Ib 343 consid. 2b p. 345; 98 Ia 247 consid. 2 p. 249), étant posé que la seule déclaration de la partie concernée n'est pas suffisante (cf. Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, ch. 1248, p. 534).
3.2 Il n'est pas contesté que le recours étant soumis au délai de 30 jours de l'art. 100 al.1 LTF, le délai pour recourir au Tribunal fédéral arrivait à échéance le jeudi 25 septembre 2008. Le mandataire du recourant affirme que l'acte de recours a bien été déposé à cette date, mais il ne peut pas produire de récépissé postal qui confirmerait ses dires. Selon lui, l'enveloppe, affranchie comme un recommandé et portant la mention LSI, aurait été acheminée en courrier A à la suite d'une erreur qui se serait produite au guichet de la poste de St- François. De plus, la preuve de la remise ne peut pas être apportée par le sceau postal, dont la date du jour de l'envoi n'est pas visible. Quant à la déclaration sur l'honneur de la secrétaire, attestant qu'elle avait remis le courrier contenant l'acte de recours dans l'affaire X._ "à l'Office de Poste de St-François le 25 septembre 2008, aux alentours de 18h00", elle ne saurait constituer un témoignage indépendant (ATF 109 Ib 343 consid. 2b p. 345). Ce témoignage provient en effet de la personne même qui aurait procédé à la remise au guichet postal et ne peut donc pas être pris en considération. Contrairement à ce que prétend le mandataire du recourant sur ce point, il ne s'agit nullement d'apprécier la bonne foi des personnes en cause, mais du respect des principes touchant au délai de recours. Or, en ce domaine, on ne peut se contenter d'une vraisemblance, mais l'on doit exiger une preuve stricte (
ATF 119 V 7
consid.
3c/bb p. 10).”
2.10. In concreto il signor RI 1 ha ricevuto la decisione soggetta ad impugnativa mediante reclamo con invio per raccomandata senza avviso di ricevuta del 1° ottobre 2009. Intimata il giorno stesso della sua redazione la decisione è stata recapitata al qui ricorrente, come accertato in corso di istruttoria da parte dell’amministrazione, il 5 ottobre 2009. L’accertamento non è stato contestato da parte di RI 1. Anche se l’amministrazione cantonale non ha rispettato l’obbligo di intimare la decisione, come imposto dalle norme ricordate in precedenza, mediante un invio raccomandato accompagnato da un modulo di avviso di ritorno (il cui scopo é quello di accertare e permettere di comprovare l’avvenuta intimazione dell’invio ad una precisa data) l’assicurato non può trarne nessun vantaggio concreto visto che l’amministrazione è comunque stata in grado di fornire la precisa prova dell’avvenuta ricezione e di determinarne con precisione la data.
La prova dell’avvenuta intimazione della decisione spettava all’amministrazione e la dimostrazione che la decisione é entrata nella sfera di possesso del ricorrente il 5 ottobre 2009 è contenuta nel doc. XXIV/2.
Il fatto che agli atti non sia quindi prodotto un avviso di ricevuta di ritorno non è, nella fattispecie in esame, di aiuto per il ricorrente. Va ribadito che la prova dell’intimazione personale ad RI 1 con la determinazione della data precisa, è agli atti. Ne consegue che, dalla data di intimazione poi accertata dall’amministrazione nel 5 ottobre 2009, decorreva il termine per l’impugnativa. Alla luce di ciò la formulazione del reclamo il successivo 23 novembre 2009, e quindi a quasi 50 giorni dall’intimazione, rende palesemente tardiva l’impugnativa. Ne consegue che l’amministrazione ha correttamente dichiarato irricevibile, per tardività, il reclamo. La decisione impugnata é di conseguenza corretta ed il ricorso presentato a questo Tribunale va respinto senza carico di tasse e spese e senza attribuzione di ripetibili.