# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c12bec6e-0b59-48b4-b854-e66b89e6d8bb
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
Die
Y._
mit
Sitz in
Z._
war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons, Ausgleichskasse,
seit 1. Juli 2007
als bei
tragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritä
tischen
und FAK-Beiträge ab (Urk. 8/59). Mit Verfügung vom 27. August 2008 eröffnete der
Kon
kursrichter
des Bezirksgerichts
Z._
über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 18).
Am 5. Dezember 2008 meldete die Ausgleichskasse eine Forderung
für geschul
dete
Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV
in der Höhe von Fr.
51‘777.20
(Wert per 27. August 2008) zur Kollokation an (Urk. 8/29).
Am 30. Oktober 2009
wurden Kollokationsplan und Inventar zur Einsicht aufgelegt (Schweize
risches Handelsamtsblatt SHAB 211/2009 vom 30. Oktober 2009).
Am 6. Oktober 2010 stellte das Konkursamt
A._
der Ausgleichskasse fünf
Verlustaus
weise
aus (Urk. 8/35
-39
). Am 14. Dezember 2010 wurde das
Kon
kursverfahren
geschlossen (Urk. 18).
Mit Verfügung vom 29. Juli 2011 (Urk. 8/41) verpflichtete die Ausgleichskasse
X._
,
die ehemalige Gesellschafterin und einzige Geschäftsführerin der
Konkursitin
, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 51‘777.20.
Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/44-45) wies die Ausgleichskasse mit Ent
scheid vom 27. Februar 2012 (Urk. 2 = Urk. 8/47) ab.
2.
Dagegen liess
X._
mit Eingabe vom 28. März 2012 (Urk. 1) Be
schwer
de erheben mit folgenden Anträgen:
1.
Es seien der
Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 27. Februar
2012
sowie die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 29. Juli 2011 ersatzlos aufzuheben;
2.
Eventualiter seien der
Einspracheentscheid
der
Beschwerdegegne
rin
vom 27. Februar 2012 sowie die Verfügung der
Beschwerde
gegnerin
vom 29. Juli 2011 aufzuheben und die Sache an die Vor
instanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen;
unter Entschädigungsfolge (zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz) zulasten der Beschwerdegegnerin.
Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2012 (Urk. 7)
auf Abweisung der Beschwerde.
Replicando
und
duplicando
hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 13 und 16).
Das Gericht nahm von Amtes wegen einen Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich betreffend die
Konkursitin
(Urk. 18) zu den Akten.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die
Entscheidfindung
er
for
der
lich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52
Abs.
1
des Bundesgesetzes über
die Alters- und
Hinter
lassenen
versi
cherung
(AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grobfahr
lässige
Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, die
sen der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Ar
beit
geber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Scha
den verur
sacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die da
zu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be
stim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21
Abs.
2
des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(Art. 6 des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädi
gung
)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun
desgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 31. De
zember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig ge
wesenen Fassung bzw.
§
33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/19
96 vom 30. Juni 1997).
1.2
1.2.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten
Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den
können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
wei
sen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG ver
wirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrich
tung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr
möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der
Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170
E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsun
fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff.
AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb,
113 V 256, 112 V 156 E. 2).
1.2.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (
Art.
52
Abs.
3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
1.2.3
Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art.
52
Abs.
3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Ge
gebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine
Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1,
128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hin
weisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art.
52
Abs.
3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des
Kon
kurs
amtes
oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein er
hält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Ken
ntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bezie
hungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand
der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtli
che Divi
dende
zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinwei
sen).
1.3
1.3.1
Im Konkurs
der
Y._
wurden
– wie erwähnt - am 30. Oktober 2009 der Kol
lokationsplan und das Inventar zur Einsicht
aufgelegt .
Entgegen den Ausfüh
rungen der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7 S. 2) ist unbeachtlich, dass sich dafür in ihren Akten keine Notiz befindet und sie auch keine entsprechende Mitteilung erhalten haben will. Entscheidend
für die fristauslösende
Schadens
kenntnis
ist die Publikation im SHAB
(BGE 121 V 238 E. 5b
)
. Nach Ablauf der zwanzigtägigen Auflagefrist wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52
Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der
Schadenersatzverfü
gung
vom 29. Juli
2011 (Urk. 8/41) wahrte die Beschwerdegegnerin die ge
nannte Frist. Die
streit
ge
gen
ständliche
Forderung ist demnach nicht verjährt.
1.3.2
Die Beschwerdeführerin liess weiter vortragen, dass die von der
Beschwer
dege
g
nerin
gegen
die
Y._
geltend gemachten Rückforderungsansprüche verjährt gewesen seien. Dabei handelt es sich im Kern um eine Frage betreffend die Schadenshöhe, die nachfolgend unter E.
2
zu erörtern ist.
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und
433
ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren
sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der
Aus
gleichs
kasse
zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Bei
trags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
ber
beiträge
zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
2.2.1
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber der Beschwer
deführerin im Wesentlichen auf die
Jahresabrechnung
der
Y._
für das Jahr
2007 (Urk. 8/18-19), die vom Revisor der Beschwerdegegnerin erstellte
Gutschrif
t für
das Jahr 2007 (Urk. 8/27) und die
Jahres
abrechnung
für das Jahr 2008 (Urk.
8/26),
den Revisionsbericht vom 27. November 2008 (Urk.
8/24), die
Bei
trags
übersicht
vom 10. Mai 2012 (Urk. 8/60) und den Kontoauszug desselben Datums (Urk. 8/61). Im Weiteren liegen fünf Verlustausweise bei den Akten (Urk. 8/35-39).
Gestützt auf die Jahresabrechnungen 2007 und 2008 geht die
Be
schwerde
geg
ne
r
in
davon aus,
die
Y._
habe
in den Jahren 2007 und
2008 Lohnzah
lungen
von insgesamt Fr. 169‘768.55 (= Fr. 97‘953.55 + Fr. 78‘586.
./. Fr. 6‘771.
[Gutschrift aus der Arbeitgeberkontrolle; Urk. 8/27]) ausgerichtet (Urk. 8/18-19,
8/24 und 8/26-27).
Der von der
Be
schwerdegegnerin
geltend gemachte Ausstand
resultiert aus der Gegenüberstel
lung der gemäss Kontoauszug und
Beitragsüber
sicht
geschuldeten Sozialversi
cherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der
von der
Y._
geleisteten
Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr.
51‘797.20
zu Gunsten der
Be
schwerdegegnerin
(Urk. 8/60-61
).
2.2.2
Die Beschwerde
führerin
liess vortragen, dass die von der Beschwerdegegnerin er
mittelte Lohnsumme für das Jahr 2008 (Januar bis Juni) nicht stimmen könne, weil
die
Y._
die Geschäftstätigkeit
schon per 1. Mai 2008 eingestellt habe und
der Revisor noch Löhne für Mai und Juni aufgeführt habe. Zudem sei das Ge
schäft bereits in den Monaten Januar bis April schlecht gelaufen. Die Lohn
summe sei viel zu hoch. Die vom Revisor in der Jahresabrechnung 2008 aufge
führ
ten Personen
,
B._
,
C._
und
D._
,
seien
im Jahr 2008 nicht mehr bei der
Y._
angestellt gewesen. Die Beschwerde
führerin habe von der
Y._
keinen Lohn bezogen, sondern
seit September 2006
Krankentaggelder
ausbezahlt
bekommen
(Urk.
1, Urk.
13
)
.
Ihrer Replik waren
die Kopien von zwei Kündigungsschreiben beigelegt, aus denen hervorgeht, dass
B._
per 30. November 2007 (Urk. 14/12)
und
C_
per 31. Oktober 2007 (Urk. 14/13) ihr Arbeitsverhältnis mit
der
Y._
gekündigt
hatten.
Den Einwand, dass die vom Revisor festgestellte Lohnsumme nicht stim
men
könne, hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Einsprache vorge
bracht
(vgl. Urk. 8/45/6). Soweit ersichtlich ist die Beschwerdegegnerin diesem Ein
wand
nicht nachgegangen.
Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt,
dass die
Kündigungs
schreiben nicht beweiskräftig seien, da nicht erstellt sei, dass sie auc
h tat
säch
lich
abgeschickt worden seien
. Zudem habe sich der Revisor auf die Buchhal
tung ge
stützt (Urk. 16 S. 2).
2.2.3
Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin sind
jedoch
nicht überzeugend. An der Authentizität der
Kündigungsschreiben von
B._
und
C._
(Urk. 14/12-13) besteht kein begründeter Zweifel.
Dass die ehemaligen Mitarbeiter der Beschwerdeführer
in
im Nachhinein Kündi
gungsschrei
ben produ
ziert hätten, erscheint wenig plausibel. Noch unwahr
scheinlicher ist es, dass sie die Schreiben – wie offenbar d
ie
Beschwerdegegne
rin
vermutet
– seinerzeit ver
fasst, aber nicht abgeschickt hätten. In diesem (höchst unwahrscheinlichen) Fall wäre immer noch ungeklärt, wie die
Be
schwerdegegnerin
in den Besitz dieser Schreiben kommen
konnte
. Mit überwie
gender Wahrscheinlichkeit ist davon aus
zugehen, dass die genannten Kündi
gungsschreiben
seinerzeit der
Y._
zu
gestellt
und die Arbeitsver
hältnisse beendet wurden.
Die genannten Schreiben sind im Wesentlichen auch mit der Jahresabrechnung 2007 (Urk. 8/19) im Einklang: Daraus ist ersichtlich, dass
C._
bis September 2007 und
B._
bis
November
2007 Lohnzahlungen
er
hielten. Das deckt sich (mit einer Abweichung von einem Monat bei
C._
) mit den genannten Kündigungsschreiben.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Resultate der Revision vom 21./27. November 2008
(Urk. 8/24)
nicht zuletzt nach Einsicht in die Lohnkontoblätter (Urk.
8/25/9-11, Urk. 8/57/21-22)
erhebliche Fragen
und Zweifel
aufwerfen und
es auch in Bezug auf die übrigen Personen beziehungsweise Lohnzahlungen nicht
angezeigt er
scheint,
ohne Weiteres
auf den Revisionsbericht
und die vom Re
visor erstellte Jahresabrechnung 2008 abzustellen. Aufgrund der vorliegenden Akten kann die im Jahr 2008 von
der
Y._
ausgerichtete Lohnsumme nicht festgestellt wer
den. Damit entfällt die Möglichkeit,
den geltend gemachten Schaden in quanti
tativer Hinsicht zu bestimmen.
2.2.4
Die Beschwerdeführerin
liess
geltend mach
en
, dass
die
Rückforderungsansprü
che
der Beschwerdegegnerin
gegenüber der
Y._
von insgesamt Fr. 28‘400.70
nach Art. 25 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen
Teil des
Sozial
ver
sicherungsrechts
(
ATSG
) verjährt seien und demzufolge auch nicht mehr Teil einer
gegen die Beschwerdeführerin gerichteten Schadenersatzforde
rung sein könnten (Urk. 1 S. 9). Die Beschwerdegegnerin vertrat die Ansicht, dass es sich
„de facto“ nicht um eine Rückforderung, sondern um eine Verrech
nung gehan
delt
ha
be. Man sei davon ausgegangen, dass zu hohe Beiträge ge
leistet worden seien.
Daher sei eine Gutschrift getätigt worden. Später habe man festgestellt, dass diese
Gutschrift ungerechtfertigt gewesen sei. Deshalb sei dann die Gutschrift buch
hal
terisch wieder als Ausstand „aufgelastet“ worden (Urk. 7 S. 2).
Der Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Es
handelte sich
durchaus um eine (Rück
) Forderung. Die Beschwerdegegnerin ver
kennt mit ihrer Argumentation, wonach es sich nicht um eine Rückforde
rung, son
dern eine Verrechnung gehandelt habe, das Wesen von Forderung und Ver
rechnung. Diese stehen nicht in einem Gegensatz zueinander; vielmehr ist das Bestehen von Forderung und Gegenforderung eine Voraussetzung für eine Ver
rechnung
. Die Beschwerdegegnerin hat die fragliche Rückforderung im
Bei
trags
konto
der
Y._
verbucht. Damit machte sie die Rückforderung geltend. Auf
grund der Akten kann nicht entschieden werden, wann dies geschah
bezie
hungs
weise ob eine entsprechende Verfügung erlassen wurde
. Die im Kontoaus
zug ge
nannten Daten (10. September 2007, 3. Dezember 2007 und 10. März 2008 [vgl. Urk. 3/6 und Urk.
8/60-61
]
erscheinen nicht
plausibel, weil die
Be
schwerde
geg
nerin
nach Lage der Akten erst am 27. Mai 2008 von der unge
rechtfertigten Gutschrift Kenntnis erhalten hat (vgl. Urk. 1
S.
9
und Urk. 3/5).
Die Beschwerdegegnerin wird auch
diesbezüglich
weitere Abklärungen zu treffen
haben, um zu belegen, dass die genannte Rückforderung nicht schon verjährt war, als sie der
Y._
mittels
Verfügung
in Rechnung gestellt und auf dem Bei
tragskonto belastet wurde.
2.3
Aus dem Gesagten folgt, dass sich der von der Beschwerdegegnerin geltend ge
machte Schaden aufgrund der vorliegenden Akten nicht ermitteln lässt. Die Sa
che ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids
vom 27. Februar 2012 (Urk. 2) an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die erforderlichen Abklärungen
tätige
und hernach neu verfüge.
Angesichts dessen, dass nicht einmal die Höhe eines allfälligen Schadens abge
schätzt werden kann und diese bei der Beurteilung eines etwaigen Verschuldens
der Beschwerdeführerin beziehungsweise eines Mitverschuldens der
Beschwer
de
gegnerin
zu berücksichtigen ist, ist es nicht
gerechtfertigt
, die weiteren für eine
Haftung nach Art. 52 AHVG
massgebenden
Faktoren (etwa Verschulden und Kau
salzusammenhang)
bereits im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens
zu prü
fen.
3.
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat
die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der
Partei
kos
ten
.
Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der
Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesse
s und dem Mass des Obsiegens be
mess
en (§ 34 Abs. 3
GSVGer
). Als Obsiegen gilt insoweit auch die Rückweisung an den
Versicherungsträger zur weiteren Abklärung (BGE 110 V 57 E. 3a). Dem
zu
folge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine an
gemessen erscheinende Prozessentschädigung in der Höhe von Fr.
2‘700.
(in
klusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.