# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 672f2cd0-b636-4927-9207-f549968aafd7
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 3. September 2019 (DG190049)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. Februar 2019
(Urk. 46/21) sowie deren Nachtragsanklage vom 3. Juni 2019 (Urk. 62/12) sind
diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 81 S. 122 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB teilweise in
Verbindung mit Art. 29 StGB,
− der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
StGB,
− der Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB in Verbindung mit
Art. 29 StGB,
− der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB in Verbindung mit
Art. 29 StGB,
− des Vergehens gegen das AHVG im Sinne von Art. 87 Abs. 2 AHVG in Verbindung
mit Art. 89 Abs. 1 AHVG,
− der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1
lit. a BankG sowie
− des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 27 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute
114 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Geldstrafe von 260 Tagessätzen zu
CHF 100 als teilweise Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Muri-
Bremgarten vom 30. Juli 2015 ausgefällten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 300.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die
Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (9 Monate, abzüglich 114 Tage, die durch
Untersuchungshaft erstanden sind), wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
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4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.
5. Vom Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten vom 30. Juli
2015 gewährten bedingten Vollzugs der Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 300 wird
abgesehen und die Probezeit um 1 Jahr verlängert.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 21. Januar 2019 beschlag-
nahmten Gegenstände (Ordner "Mitarbeiter B._ AG", Pos. 1.8; Hängeregister,
Pos. 2.3; Originalbelege der C._ AG, Pos. 1.25; Quittungsbelege Pos. 1.17) werden
dem Beschuldigten ab Eintritt der Rechtskraft bis spätestens 3 Monate danach auf erstes
Verlangen hin herausgegeben. Nach ungenutztem Ablauf dieser Frist werden die Sicher-
stellungen der Kasse des Bezirksgerichts Zürich als Lagerbehörde zur Vernichtung überlas-
sen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 21. Januar 2019 beschlag-
nahmten und bei der D._ Treuhand erhältlich gemachten Unterlagen werden der
D._ Treuhand ab Eintritt der Rechtskraft bis spätestens 3 Monate danach auf erstes
Verlangen hin herausgegeben. Nach ungenutztem Ablauf dieser Frist werden die Sicher-
stellungen der Kasse des Bezirksgerichts Zürich als Lagerbehörde zur Vernichtung überlas-
sen.
8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den nachfolgenden Privatklägern Schadenersatz in nach-
folgender Höhe zu bezahlen:
- E._ (1), CHF 100'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 20. September 2013,
- F._ (2), CHF 10'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Dezember 2013,
- G._ (3), CHF 10'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 21. November 2013,
- H._ (4), CHF 13'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 11. November 2013,
- I._ (5), CHF 13'905, zuzüglich Zins zu 5% seit 30. September 2013, und
CHF 36'916, zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Dezember 2013,
- J._ (6), CHF 5'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 25. Oktober 2013,
- K._ (7), CHF 20'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 16. Oktober 2013,
- L._ (8), CHF 7'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 28. Oktober 2013,
- M._ (9), CHF 6'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Oktober 2013,
- N._ (10), EUR 2'562.20, zuzüglich Zins zu 5%
seit 24. September 2013,
- O._ (11), EUR 2'561.14, zuzüglich Zins zu 5% seit 4. Februar 2014,
- P._ (12), CHF 4'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 23. September 2013,
- Q._ (13), CHF 10'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 17. Dezember 2013,
- R._ (14), CHF 6'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 22. November 2013,
- S._ (15), CHF 12'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Oktober 2013,
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- T._(16), CHF 50'000, zuzüglich Zins zu 5%
seit 17. Dezember 2013,
- U._ (17), CHF 30'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2013,
- V._ (18), CHF 6'285, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. November 2013,
- W._ (19), CHF 5'000, zuzüglich Zins zu 5% seit 25. September 2013,
- AA._ (21), CHF 69'000.
Im allfälligen Mehrbetrag werden die Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivil-
prozesses verwiesen.
9. Auf das Schadenersatzbegehren der SVA Zürich (Privatklägerin 20) wird nicht eingetreten.
10. Die Genugtuungsbegehren der folgenden Privatkläger werden auf den Weg des Zivil-
prozesses verwiesen:
- K._ (7),
- M._ (9).
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 15'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 4'100.00 Gebühr Strafuntersuchungen
CHF 2'130.00 Kosten der Kantonspolizei
CHF 78.00 Auslagen Untersuchung
CHF 1'000.00 Kosten obergerichtliches Beschwerdeverfahren
CHF 63'188.10 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehal-
ten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
14. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als amtlicher
Verteidiger mit CHF 63'188.10 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.
15. (Mitteilungen.)
16. (Rechtsmittel.)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 82 S. 2; Urk. 117 S. 3 f. und S. 54)
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 3. September
2019 in toto aufzuheben und es sei der Beschuldigte im Sinne der Anträge
der Verteidigung von Schuld und Strafe freizusprechen;
2. Eventualiter sei der Beschuldigte für die Unterlassung der Buchführung nach
Art. 325 StGB zu einer leichten Busse zu verurteilen;
3. Eventualiter sei der Beschuldigte für die unerlaubte Entgegennahme von
Publikumseinlagen nach Art. 46 Abs. 2 BankG zu einer leichten Busse zu
verurteilen;
4. Eventualiter sei der Beschuldigte zu einer Bewährungsstrafe zu verurteilen;
5. Auf die Schadenersatzforderungen der Privatkläger sei nicht einzutreten,
eventualiter seien deren Begehren abzuweisen, subeventualiter auf den
Zivilweg zu verweisen;
6. Die Kosten der amtlichen Verteidigung (Aufwendungen ab dem 24. Mai
2016) seien auf die Staatskasse zu nehmen;
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % MwSt. zu Lasten
des Staates.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 89; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales und Parteistandpunkte
1. Vorverfahren und Anklageerhebung
Aufgrund von Strafanzeigen wurde im September 2014 eine Strafuntersuchung
gegen den Beschuldigten wegen Wirtschaftsdelikten eingeleitet. Die Vorwürfe
betreffen die C._ AG, eine Gesellschaft zum Zweck der Unternehmens- und
Finanzberatung sowie für Dienstleistungen im administrativen Bereich, bei
welcher der Beschuldigte Alleinaktionär und Geschäftsführer war. Am
15. Januar 2015 wurde die Liquidation dieser Gesellschaft wegen Organisations-
mängeln (kein gültiges Domizil, keine Organe) angeordnet (Urk. 1/5 S. 34). Das
Konkursverfahren wurde am 22. Oktober 2015 mangels Aktiven eingestellt. Es
kamen zahlreiche Gläubiger zu Schaden.
Nach umfangreicher Untersuchung wurde am 13. Februar 2019 (Datum Eingang)
Anklage erhoben (Urk. 46/21). Am 14. Juni 2019 reichte die Staatsanwaltschaft
eine Nachtragsanklage ein, die ein Verkehrsdelikt während laufender Untersu-
chung betrifft (Urk. 62/12).
2. Vorinstanzliches Verfahren
Mit Urteil der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 3. September 2019
wurde der Beschuldigte gemäss dem eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositiv
schuldig gesprochen und mit 27 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. Gegen dieses
Urteil liess er am 11. September 2019 Berufung anmelden (Urk. 75). Die begrün-
dete Fassung des Urteils wurde dem Verteidiger am 17. Oktober 2019 zugestellt
(Urk. 80/2).
3. Berufungsverfahren
3.1. Die schriftliche Berufungserklärung der amtlichen Verteidigung ging innert
der 20-tägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO am 4. November 2019 (Datum
Poststempel: 1. November 2019) hierorts ein (Urk. 82).
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3.2. Die Staatsanwaltschaft sowie die Privatklägerin T._ verzichteten aus-
drücklich auf Anschlussberufung (Urk. 87 und 89). Die übrigen Privatkläger lies-
sen sich nicht vernehmen (Urk. 86).
3.3. Die auf den 9. November 2020 anberaumte Berufungsverhandlung musste
coronabedingt verschoben werden (Urk. 109-111/1). Auf entsprechende Nachfra-
ge liess der Beschuldigte unter dem 14. Dezember 2020 mitteilen, er könne sich
nicht mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden erklären
(Urk. 111/2). Es wurde deshalb erneut zur Berufungsverhandlung vorgeladen, zu
welcher jedoch lediglich der amtliche Verteidiger erschien (Prot. II S. 4). Der
Beschuldigte blieb der heutigen Verhandlung unentschuldigt fern.
4. Umfang der Berufung
Der amtliche Verteidiger verlangt einen vollumfänglichen Freispruch und hat die
Berufung nicht beschränkt. Damit steht das gesamte vorinstanzliche Urteil zur
Disposition (Urk. 117; Prot. II S. 6).
5. Parteistandpunkte
5.1. Die Staatsanwaltschaft vertritt den Standpunkt, der Beschuldigte habe sich
in der Funktion als Geschäftsführer verschiedener Gesellschaften, insbesondere
der C._ AG, Pflichtverletzungen zu Schulden kommen lassen. Er habe den
Gesellschaften Aktiven unrechtmässig entzogen, wodurch Gesellschafter und
Gläubiger zu Schaden gekommen seien. Auch habe er die ordnungsgemässe
Buchführung und die vorgeschriebenen Anmeldungen bei der AHV unterlassen
und Vorschriften für Publikumseinlagen verletzt. Die Anklage lautet auf gewerbs-
mässigen Betrug, mehrfache Veruntreuung, mehrfache ungetreue Geschäftsbe-
sorgung, Bevorzugung eines Gläubigers (des Beschuldigten selbst), Unterlassen
der Buchführung und Vergehen gegen das AHV-Gesetz sowie das Bankengesetz
(Urk. 46/21). In der Nachtragsanklage wirft die Staatsanwaltschaft dem Beschul-
digten zudem vor, trotz Entzug des Führerausweises einen Personenwagen
gelenkt zu haben (Urk. 62/12).
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5.2. Die Verteidigung vertritt zusammengefasst den Standpunkt, beim Beschul-
digten handle es sich keinesfalls um einen arglistigen Betrüger, sondern um einen
energischen Unternehmer, der ein grosses aber zulässiges finanzielles Risiko
eingegangen sei (Urk. 71 S. 4). Sein Verhalten könne angesichts der konkreten
Umstände deshalb höchstens als fahrlässig qualifiziert werden (Urk. 117 S. 5 ff.).
Ohnehin habe aber nicht der Beschuldigte den "Schiffbruch" der C._ AG zu
verantworten, da er weder de facto noch de iure eine geschäftsführende organisa-
torische Funktion bekleidet habe (Urk. 71 S. 13). Aus demselben Grund sei er
auch nicht für die Verletzung der AHV-Meldepflichten verantwortlich. Im Übrigen,
auch bezüglich der anderen Gesellschaften, sei der Verlust der Gläubiger eine
Folge des Anlegerrisikos gewesen oder vom Verwaltungsrat der betreffenden Ge-
sellschaft verursacht worden (Urk. 71 S. 38 f.; Urk. 117 S. 36 ff.). Im Zusammen-
hang mit dem Verkauf von Aktien der AB._ SA bringt die Verteidigung so-
dann vor, der Beschuldigte sei bloss mit vertraglichen Verpflichtungen in Verzug
gewesen, was noch kein strafbares Verhalten darstelle, und habe nicht mit Be-
reicherungsabsicht gehandelt (Urk. 71 S. 41; Urk. 117 S. 25 f.). Zum Vorwurf des
Fahrens trotz Entzug des Führerausweises machte der Beschuldigte im Wesentli-
chen geltend, nicht er, sondern seine Ehefrau habe das Fahrzeug vor dem Unfall
gelenkt (Urk. 71 S. 43).
6. Urteilsbegründung
Auf die einzelnen Vorwürfe wird im Nachfolgenden im Detail eingegangen. Soweit
für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes
auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung
von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Erwähnung findet.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 Erw. 1.3.1 mit Hinweisen; Urteil
1B_242/2020 vom 2. September 2020 Erw. 2.2.). Die Berufungsinstanz kann
sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
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II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB zu Lasten der C._ AG durch Vorschüsse/Darlehen an Mitarbeiter ( I.A.3.a)
1.1. Vorschüsse oder Darlehen
1.1.1. Der Beschuldigte anerkannte vor Vorinstanz, in der Zeitspanne von Herbst
2013 bis 20. März 2014 den drei Mitarbeitern der C._ AG, AC._,
AD._ und AE._, Darlehen bzw. Vorschüsse in einer Gesamthöhe von
Fr. 108'000.– ausbezahlt zu haben (Urk. 67 S. 7). Er sehe jedoch in der Auszah-
lung von Vorschüssen keine Pflichtverletzung (Urk. 2/12 S. 7). "Entweder gewährt
man diese oder man verliert die Mitarbeiter" (Urk. 67 S. 7). Weiter führte er aus,
dass "sie" die Beträge zurückgefordert, aber nicht in Betreibung gesetzt hätten
(Urk 67 S. 7). Die Staatsanwaltschaft erachtet diese Darlehensgewährungen als
strafrechtlich relevante Vermögensentäusserungen.
1.1.2. Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid fest, die Verteidigung mache akten-
widrig geltend, dass es sich nicht um Darlehen sondern um Vorschüsse gehandelt
habe, und verwies diesbezüglich auf die beiden Fotografien der Darlehens-
verträge mit AC._ und AD._ (Urk. 81 S. 24; Urk. 3/7/4 und 3/7/5). Diese
Rüge an die Adresse der Verteidigung ist unberechtigt, denn die Verteidigung hat
lediglich ausgeführt, dass die Darlehen richtigerweise als Vorschüsse zu bezeich-
nen seien (Urk. 71 S. 16). Ein Vorschuss ist kein Nominatskontrakt und kann in
verschiedenen rechtlichen Formen ausgestaltet werden, auch als Darlehen. Dies
hat auch die Staatsanwaltschaft richtig erkannt, wenn Sie in der Anklageschrift
von Darlehen in Form von Vorschüssen spricht (Urk. 46/21 S. 4). Auch AD._
sprach in seiner polizeilichen Befragung von einem "Vorschuss", den er und an-
dere Mitarbeiter erhalten hätten (Urk. 4/10 Antworten 5 und 12). Er gab zu Proto-
koll, weil kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden sei, habe er ei-
nen Vorschuss verlangt. Ebenso erklärte der (damalige) Verwaltungsrat
AF._, dass es Vorschüsse gewesen seien, die bis zu seinem Ausscheiden
aus der C._ AG nie verrechnet oder zurückgefordert worden seien (Urk. 3/8
S. 19). Insofern ist nicht widerlegt, dass die an die Mitarbeiter ausbezahlten Be-
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träge mit zukünftigen Lohnforderungen hätten verrechnet werden sollen, was ge-
meinhin im Arbeitsverhältnis als Vorschuss bezeichnet wird. Für die Beurteilung
der Strafbarkeit im Sinne von Art. 158 StGB spielt die Bezeichnung der genannten
Geldleistungen als Darlehen oder als Vorschuss an die Mitarbeiter letztlich aber
keine Rolle.
1.2. Faktische Geschäftsführerstellung
1.2.1. Die Verteidigung stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, die frag-
lichen Vorschüsse seien zu einer Zeit erfolgt, als AF._ alleiniger und einzel-
zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der C._ AG gewesen sei (Urk. 71
S. 11). Dieser sei deshalb allein für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften
verantwortlich gewesen, nicht der Beschuldigte (Urk. 71 S. 13).
1.2.2. Die Vorinstanz vertrat zu Recht die gegenteilige Ansicht (Urk. 81 S. 21-25).
Sie hat im Rahmen der rechtlichen Würdigung die einschlägige Literatur zitiert,
wonach als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB auch eine Person gelten
kann, welche faktisch als Geschäftsführer amtet und auftritt. Diese Rechts-
auffassung wird auch in konstanter Rechtsprechung vom Bundesgericht vertreten
(anstelle vieler: Urteile 6B_1103/2017 vom 7. August 2018 und 6B_1232/2017
vom 30. Juli 2018; BGE 129 IV 124 Erw. 3.1; BGE 123 IV 17 Erw. 3b; BGE 120 IV
190 Erw. 2b; BGE 105 IV 106 Erw. 2; BGE 100 IV 113 Erw. 4.).
1.2.3. Unbestritten blieb vom Beschuldigten, dass er Alleinaktionär der
C._ AG war (Urk. 14/17/2/21 S. 7). Ebenso anerkannte der Beschuldigte,
zumindest ab 20. März 2014 bis 9. April 2015 zudem formal einziger Verwaltungs-
rat und Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen zu sein. Dies, nachdem er den
vormaligen Geschäftsführer und einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat
AF._ entlassen hatte. Die Behauptung von AF._, wonach der Beschul-
digte hauptsächlich die Entscheide im Unternehmen getroffen habe, ist deshalb
bereits aufgrund der starken Stellung des Beschuldigten als Alleinaktionär der
C._ AG glaubhaft (Urk. 3/4 Antwort 29). Weiter ergänzte AF._, es habe
keine Entscheidungen gegeben, welche er ohne den Beschuldigten getroffen ha-
be. In der Konfrontationseinvernahme zwischen AF._ und dem Beschuldig-
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ten führte Ersterer dazu aus: "Bei der C._ AG haben wir abgemacht, dass ich
in den Verwaltungsrat gehe und Herr A._ gleichermassen die Geschäfte
führt" (Urk. 3/8 S. 4). Auf die Anschlussfrage, ob der Beschuldigte der Geschäfts-
führer gewesen sei, erwiderte AF._: "Offiziell nicht, aber faktisch schon [...].
Ich war Verwaltungsrat und zeichnungsberechtigt. Die wichtigen Entscheide hat
aber Herr A._ getroffen" (Urk. 3/8 S. 4). Der Beschuldigte entgegnete dieser
Aussage: "Das ist soweit schon richtig". Er sei eher für Personalfragen zuständig
gewesen, während AF._ Geschäftsführer gewesen sei. Die geschäftliche
Ausrichtung hätten sie jeweils zusammen besprochen (Urk. 3/8 S. 4).
1.2.4. Es ist deshalb erwiesen, dass der Beschuldigte in der C._ AG faktisch
eine Geschäftsführerstellung innehatte und damit aufgrund seiner Funktion den
Straftatbestand von Art. 158 StGB grundsätzlich erfüllen kann. Ob AF._ pa-
rallel ebenfalls als Geschäftsführer wirkte, schliesst eine allfällige Strafbarkeit
nach Art. 158 StGB nicht aus.
1.2.5. Gemäss Art. 29 StGB und Art. 89 Abs. 1 AHVG ist bei Missachtung gesetz-
licher Pflichten von juristischen Personen die handelnde natürliche Person straf-
rechtlich verantwortlich. Diese Verantwortlichkeit des Beschuldigten wurde von
der Verteidigung zu Recht nie in Abrede gestellt. Deshalb wird nachfolgend auch
nicht mehr darauf eingegangen.
1.3. Grund und Motiv für die Gewährung der Darlehen bzw. Vorschüsse
1.3.1. Die Vorinstanz gelangte zur Auffassung, dass die gewährten Darlehen oder
Vorschüsse "geschäftsmässig nicht begründet" gewesen seien (Urk. 81 S. 25).
Da die Darlehen nicht ausreichend dokumentiert sowie ohne Sicherheiten
geleistet worden seien und auch eine Rückzahlung mittels Betreibung unterlassen
worden sei, sei der Gesellschaft ein Schaden in der Höhe der gewährten
Darlehen entstanden (Urk. 81 S. 25). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung
beschränkten sich die Vorderrichter sodann im Wesentlichen auf die Feststellung,
die Darlehen seien nicht im Interesse der Gesellschaft gewesen. Der Gesellschaft
sei dadurch ein Schaden entstanden, weshalb der Tatbestand von Art. 158 StGB
erfüllt sei (Urk. 81 S. 56 f.). Im Übrigen hielt die Vorinstanz fest, infolge der Unter-
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lassung der Buchhaltung könne der Umfang der Beeinträchtigung des Aktien-
kapitals und der gebundenen Reserven nicht festgestellt werden (Urk. 81 S. 57).
1.3.2. Gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB wird bestraft, wer aufgrund des Gesetzes,
eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist,
Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu
beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt,
dass der andere am Vermögen geschädigt wird.
1.3.3. Allein mit der Feststellung, dass eine Ausgabe geschäftsmässig nicht
begründet gewesen sei und zu einer Verminderung der Gesellschaftsaktiven
geführt habe, lässt sich eine Strafbarkeit gemäss Art. 158 StGB nicht begründen,
zumal dies gar kein Tatbestandselement von Art. 158 StGB ist. Abgesehen davon
konnte dem Beschuldigten nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, dass er mit
den Darlehen bzw. Vorschüssen geschäftsfremde Zwecke verfolgte. Seine
Behauptung, er habe dies getan, um die Mitarbeiter bei Stange zu halten, welche
die Investoren zu akquirieren hatten, kann ihm jedenfalls nicht widerlegt werden,
sondern ist im Gegenteil plausibel (Urk. 67 S. 7). Ebenso lässt sich aufgrund der
Akten nicht nachweisen, dass der Beschuldigte damit direkte private Interessen
verfolgte.
1.3.4. Zwei Darlehensverträge finden sich als fotografierte Dokumente in den
Akten (Urk. 3/7/4 und 3/7/5). In Bezug auf die Mitarbeiter AC._ und
AD._ kann deshalb auch nicht gesagt, werden, die C._ AG habe die
Darlehen unzureichend dokumentiert.
1.3.5. Richtig ist an der Überlegung der Vorinstanz, dass Handlungen des
Geschäftsführers, die nicht im wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft liegen,
oftmals ein Indiz für eine Verletzung seiner Pflichten im Zusammenhang mit dem
anvertrauten Vermögen sind, weil der Gesellschaftszweck, den der Geschäfts-
führer zu verfolgen hat, in aller Regel die Vermögensfürsorgepflicht enthält
(STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht BT I, 7. Aufl. 2010,
§ 19 N 10). Ein Geschäftsführer kann sich beispielsweise aber auch entschlies-
sen, aus reinem Mäzenatentum ein Kunstmuseum oder einen Sportverein zu
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sponsoren, auch wenn dies für die Gesellschaft keinerlei Nutzen bringt. Trotzdem
ist ein solches Vorgehen noch nicht strafbar, selbst wenn es zu einem Schaden
im Sinne einer Verminderung der Gesellschaftsaktiven führt.
1.4. Strafrechtliche Grenzen für den Geschäftsführer
1.4.1. Ein Grundproblem bei der strafrechtlichen Erfassung der Tätigkeit eines
Geschäftsführers einer Gesellschaft ist die Folge des Umstands, dass geschäft-
liche Handlungen immer risikobehaftet sind und manchmal zu Gewinn und
manchmal zu Verlust bzw. einer Verminderung des Gesellschaftsvermögens
führen. So wies auch die Verteidigung zutreffend darauf hin, dass es in der Natur
eines Unternehmers liege, Risiken einzugehen (Urk. 117 S. 6). Es kann deshalb
nicht angehen, dass das Strafgericht in einer nachträglichen Betrachtung die
Sinnhaftigkeit von geschäftlichen Entscheiden nach eigenem Gutdünken beurteilt.
Derjenige, der fremde Geschäfte verwaltet, macht sich nicht schon allein wegen
defizitärer Geschäftsführung strafbar (Botschaft über die Änderung des Straf-
gesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, 91.032, S. 1048). Andererseits
dürfen solche Überlegungen aber auch nicht dazu führen, dass ein rechtsfreier
Raum entsteht und ein Geschäftsführer mit der Begründung des unternehmeri-
schen Risikos frei schalten und walten kann. Deshalb stellt Art. 158 StGB den
Geschäftsführer unter Strafe, wenn er gewisse Grenzen ausdrücklicher oder
konkludenter Vorgaben überschritten hat. Eine Strafverfolgung lässt sich nur
rechtfertigen, wenn Risiken gewagt werden, welche ein umsichtiger Geschäfts-
führer in derselben Situation niemals eingehen würde (Botschaft, BBl 1191,
S. 1048). Kommen dabei Dritte oder Gläubiger zu Schaden, fallen in erster Linie
die Tatbestände des Betrugs gemäss Art. 146 StGB, des betrügerischen
Konkurses und des Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 ff. StGB in Betracht.
1.4.2. Beim Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung bestehen zwei
Hauptproblematiken. Die erste Problematik betrifft den Geschäftsführer, der
Gläubiger schädigt und/oder gegen gesetzliche Vorschriften verstösst, aber auf
ausdrückliche Anweisung des Verwaltungsrates handelt. Das zweite Problemfeld
entsteht bei der AG._-AG, wie es die C._ AG war und bei welcher der
Beschuldigte als Geschäftsführer und Alleinaktionär fungierte. Ein ungetreues
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Verhalten gegenüber der Gesellschaft scheint bei der AG._-AG grundsätzlich
ausgeschlossen, erfolgt die Willensbildung in der Gesellschaft doch durch die
Aktionäre.
1.5. Ungetreue Geschäftsbesorgung als Treubruchtatbestand
1.5.1. Ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB ist – wie es
der Name schon sagt – ein sogenannter Treubruchtatbestand (DONATSCH, Delikte
gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 304; derselbe in: Aspekte der ungetreuen
Geschäftsbesorgung nach Art. 158, ZStrR 114 (1996) S. 200 ff.). Ungetreue
Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB schützt fremdes Vermögen vor
Schädigung durch Missbrauch von Vertrauen (TRECHSEL/PIETH, Praxiskommentar
StGB, 3. Aufl. 2018, Art. 158 N 1; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., § 19
N 23). Es ist in aller Regel Missbrauch von Vertretungsmacht. Der Inhalt dieser
Vertretungsmacht und der Treuepflicht richtet sich nach dem Grundverhältnis
(BGE 80 IV 243 S. 247 Erw. 1 f.). Da es nicht immer ein Auftragsverhältnis sein
muss, drängt es sich auf, anstatt vom Auftraggeber auch vom Geschäftsherrn zu
sprechen. Auch wenn der Begriff des Geschäftsherrn nicht Eingang in den
Tatbestand von Art. 158 StGB gefunden hat, ist er fast zwingend Teil des Begriffs
der Treue, da Treue zwingend immer ein mehrseitiges Verhältnis voraussetzt.
1.5.2. Dort wo Geschäftsherr bzw. Auftraggeber und Geschäftsführer – wie bei
der AG._-AG – eine Personalunion darstellen, kann eine Treuepflicht nie
verletzt werden, ganz nach dem römisch-rechtlichen Grundsatz "volenti non fit
iniuria" (der Wollende bzw. Einwilligende kann sich selbst kein Unrecht zufügen).
Der geschäftsführende Alleinaktionär kann sich mit anderen Worten durch Hand-
lungen, welche nicht dem Gesellschaftszweck dienen, so viel schädigen wie er
will; dies allein ist nicht strafbar, bloss weil es in einer ex-ante Betrachtung objek-
tiv wirtschaftlich unsinnig gewesen ist.
1.6. Grenze des zulässigen Handelns
1.6.1. Die Tatbestände des Betrugs sowie der Konkurs- und Pfändungsdelikte
bieten nur einen lückenhaften Gläubigerschutz, weshalb die Rechtsprechung ver-
- 15 -
sucht, diese Lücke über die ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB
zu füllen, was kein einfaches Unterfangen darstellt. Denn wie ein althergebrachtes
Sprichwort besagt, bedeutet ein Loch an einem Ort zu stopfen, neue Löcher an
anderen Orten zu verursachen.
1.6.2. Im Entscheid BGE 97 IV 10 hielt das Bundesgericht fest, dass dem Ge-
schäftsführer die Fürsorge für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens mindes-
tens im Umfang des statutarischen Grundkapitals obliege (BGE 97 IV 10 S. 14
Erw. 2). Dies ergebe sich aus der allgemeinen Treuepflicht von Art. 722 OR und
dem Kapitalschutzgedanken (vgl. BGE 87 II 181). Dieser Entscheid ist schon
deshalb bemerkenswert, weil es grundsätzlich nicht Intention des Gesetzgebers
ist, alles zivilrechtlich unzulässige Handeln gleichzeitig auch noch unter Strafe zu
stellen. Zivil- und Strafrecht haben ganz unterschiedliche Zielrichtungen und das
Strafrecht ist ultima ratio. In jenem Fall ging es nota bene aber nicht um eine
AG._-AG (BGE 97 IV 10 S. 16 Erw. 4).
1.6.3. In BGE 117 IV 259 erklärte das Bundesgericht, dass eine verdeckte
Gewinnausschüttung unter Art. 159 aStGB (heute Art. 158 StGB) falle, wenn
durch den Eingriff die Aktiven nach Abzug der Passiven nicht mehr zur Deckung
von Grundkapital und der gebundenen Reserven ausreichen (BGE 117 IV 259
S. 265 Erw. 3.b und S. 266 Erw.5.a). Inwieweit dies eine Anpassung der mit
BGE 97 IV 10 begründeten Rechtsprechung darstellt, bleibt unklar.
1.7. Gläubiger als Geschädigte
1.7.1. In BGE 97 IV 10 hielt das Bundesgericht noch fest, dass den Geschäfts-
führer nur eine Fürsorgepflicht für das ihm anvertraute Vermögen treffe (BGE 97
IV 10 S. 16 Erw. 4). Eine Schädigung allfälliger Gesellschaftsgläubiger sei beim
Tatbestand von Art. 159 aStGB (heute Art. 158 StGB) unerheblich, weil dem
Geschäftsführer das Gesellschaftsvermögen und nicht jenes der Gläubiger
anvertraut sei. Bis dato war für das Bundesgericht Art. 158 StGB also noch ein
Treubruchtatbestand.
- 16 -
1.7.2. Demgegenüber erklärte das Bundesgericht im Entscheid BGE 117 IV 259,
dass an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden könne, da grundsätz-
lich das Vermögen der Gesellschaft für die Gläubiger hafte (BGE 117 IV 259
S. 265 Erw. 4). Massgebend sei, ob der Geschäftsführer gegen gesetzliche
Bestimmungen verstossen habe. Zur Problematik des fehlenden Treuebruchs bei
Schädigung von Gläubigern verwies das Bundesgericht zunächst auf die soge-
nannte "Fiktionstheorie", nach welcher die Aktiengesellschaft als eigenständige
juristische Person betrachtet wird, die Vertrauen schenken könne, weil die
Gläubiger ihrerseits auf die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft vertrauten (BGE 117
IV 259 S. 267 Erw. 5.a). Dieser beinahe schon rührselige Gedanke der Fiktions-
theorie vom menschenähnlichen Wesen der Aktiengesellschaft, welche Vertrauen
empfinden könne, erscheint allerdings ebenso mutig wie ein Durchgriff des
Vertrauens der Gläubiger durch die Gesellschaft auf den Geschäftsführer,
obschon zwischen diesen keine Rechtsbeziehung besteht.
1.7.3. Im neueren Entscheid BGE 141 IV 104 verwies das Bundesgericht zur
Begründung seiner Praxisänderung dann auf die eingeschränkte Gesellschafts-
theorie im deutschen Recht, ohne sich in den Erwägungen damit auseinanderzu-
setzen. Ob diese Theorie auf das schweizerische Strafrechtssystem und auf eine
AG._-Aktiengesellschaft ohne Weiteres übertragbar ist, darf in Frage gestellt
werden. Auch die deutsche Rechtsprechung lässt einen solchen Schluss nicht
eindeutig zu (vgl. das Urteil des BGH vom 11. Dezember 2005, 3 StR 470/04, Fall
"Mannesmann" bzw. "Vodafon"). Immerhin unterscheidet sich § 266 des deut-
schen Strafgesetzbuches in dieser Hinsicht ganz wesentlich von Art. 158 StGB,
indem § 266 D-StGB ausdrücklich die Vermögensfürsorge infolge Treuebruchs
oder Gesetzesverstosses als strafbar erklärt. § 266 D-StGB ist deshalb nicht
ausschliesslich ein Treubruchtatbestand.
1.7.4. Gleichwohl handelt es sich um eine inzwischen gefestigte Rechtsprechung
des Bundesgerichts zu Art. 158 StGB, welcher zu folgen ist.
- 17 -
1.8. Unterbilanz
1.8.1. Die bereits vorstehend erwähnte Formulierung aus Bundesgerichts-
entscheiden zur Abgrenzung des strafrechtlich (un-)zulässigen Handelns, "soweit
die Aktiven nach Abzug der Passiven nicht mehr zur Deckung des Grundkapitals
und der gebundenen Reserven ausreichen", wird als Unterbilanz bezeichnet.
Allerdings erachtete das Bundesgericht im Entscheid BGE 117 IV 259 nicht eine
Unterbilanz als strafbar, sondern vielmehr eine verdeckte Gewinnausschüttung,
wenn diese zu einer Unterbilanz führt (BGE 117 IV 259 S. 267 Erw. 5.a). Das ist
richtig, da das Aktienrecht eine Unterbilanz nicht generell verbietet, sondern sogar
eine vermögenslose oder vermögensschwache Gesellschaft zulässt (vgl.
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 50
N 193 ff.; MARKUS VISCHER, Mantel- und Vorratsgesellschaften und insbesondere
auch der Mantel- und Vorratsgesellschaftshandel aus zivilrechtlicher Sicht, in:
AJP 4/2013, S. 563 ff. und S. 566 lit. F). Insofern erscheint auch die in Erw. 4.3.2.
des nicht publizierten Urteils 6B_300/2016 gemachte Feststellung des Bundesge-
richts, wonach bei einer AG._-AG bereits das Herbeiführen einer Unterbilanz
strafbar sei, als zu absolut formuliert, zumal diese Ansicht nicht im Einklang mit
der in der amtlichen Sammlung publizierten Rechtsprechung steht (BGE 141 IV
104).
1.8.2. Wenn schon die Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften als Massstab für
die strafrechtliche Relevanz von geschäftlichen Handlungen gelten soll, kann
dafür nur die qualifizierte Unterbilanz nach Art. 725 Abs. 1 OR (Überschuldung),
bei welcher nicht unverzüglich die gesetzlich zwingenden Massnahmen ergriffen
werden, oder eine unzulässige Gewinnausschüttung nach Art. 675 ff. OR in Ver-
bindung mit einer Unterbilanz massgebend sein. Zu Letzterem hielt das Bundes-
gericht in BGE 141 IV 104 wörtlich fest (BGE 141 IV 104 S. 107 Erw. 3.2. a.E.):
"Wird hingegen das Reinvermögen der AG._-AG im Umfang des Aktienkapi-
tals und der gebundenen Reserven angetastet, so ist die Vermögensdisposition
pflichtwidrig, soweit sie eine (verdeckte) Gewinnausschüttung darstellt. Handelt es
sich bei der Vermögensdisposition hingegen um Aufwand, so ist sie nur pflichtwid-
rig unter der weiteren Voraussetzung, dass sie mit den Pflichten des Geschäfts-
- 18 -
führers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft nicht vereinbar
ist, was von den gesamten Umständen des konkreten Falles abhängt".
1.8.3. Insoweit ist davon auszugehen, dass gestützt auf die neuste bundesgericht-
liche Rechtsprechung zu Art. 158 StGB bei einer AG._-AG entweder eine
verdeckte Gewinnausschüttung in Kombination mit einer Unterbilanz vorliegen
muss oder das Gericht nach den Umständen des konkreten Falles zu beurteilen
hat, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt, die zu einer Unterbilanz geführt
hat. Wo genau bei Letzterer Definition die Abgrenzung zum Fahrlässigkeitsdelikt
liegt, muss an dieser Stelle nicht geklärt werden.
1.9. Überschuldung
1.9.1. Fest steht, was vom Beschuldigten auch zugegeben wurde, dass die
vorgeschriebene Buchhaltung der C._ AG nicht geführt worden war (Urk. 2/2
Antwort 68, Urk. 2/4 Antwort 16-19; Urk. 117 S. 19). Demzufolge kann auch der
jeweilige Bilanzstatus nicht genau eruiert werden.
1.9.2. Der Beschuldigte führte in der Untersuchung aus, dass er die C._ AG
als vermögensloser Aktienmantel übernommen habe (Urk. 2/2 Antwort 33). Unbe-
stritten blieb, dass dies am 29. Juni 2012 gewesen sei (s.a. Urk. 14/3). Er habe
der C._ AG deshalb ein unverzinsliches Darlehen von Fr. 150'000.– gewährt
(Urk. 2/4 Antworten 69-70), was zu jenem Zeitpunkt das einzige Aktivum der
Gesellschaft gewesen sei (Urk. 2/2 Antwort 34). Mit anderen Worten verfügte die
C._ AG im Zeitpunkt der Übernahme durch den Beschuldigten ausschliess-
lich über Fremdkapital und hatte keinerlei Eigenkapitaldeckung, was eine qualifi-
zierte Überschuldung darstellt. Der Beschuldigte erstellte in der Folge weder eine
ordnungsgemässe Zwischenbilanz noch legte er eine solche der Revisionsstelle
vor oder sorgte er für eine unverzügliche Beseitigung der Überschuldung im Sinne
von Art. 725 Abs. 2 OR.
1.9.3. In welchen Zeiträumen hernach eine Überschuldung und auch eine Unter-
bilanz bestand, insbesondere vor oder nach der Gewährung der eingeklagten
Vorschüsse an die Mitarbeiter zwischen Herbst 2013 und 20. März 2014, kann
mangels Buchführung nicht mehr festgestellt werden.
- 19 -
1.10. Verdeckte Gewinnausschüttung
1.10.1. Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn einem Gesellschafter
respektive einer ihm oder der Gesellschaft nahestehenden Person bewusst
geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen geldwerter Vorteile durch die
Gesellschaft erwachsen, ohne dass diese aufgrund eines Gewinnverteilungs-
oder Kapitalherabsetzungsbeschlusses durch die Generalversammlung erfolgen
(FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 49
N 88). Meistens geht es bei einer solchen Massnahme darum, die Steuerpflicht
für den Reinertrag und/oder eine Verrechnungssteuer zu umgehen. Deshalb wird
in der Literatur auch teilweise nicht auf die persönliche Beziehung des Leistungs-
empfängers abgestellt, sondern alleine auf die Absicht der unzulässigen Ver-
mögensdisposition (W. ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer,
I. Teil, Basel 1971, Art. 4 VStG N 3.25). Der Begriff der nahestehenden Person ist
jedenfalls individuell und fallbezogen zu definieren und wurde denn auch vor
allem durch die steuerrechtliche Rechtsprechung schweizerischer Gerichte
geprägt (THOMAS GEHRIG, Der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung an
einen nahestehenden Dritten, Diss. Bamberg 1998, S. 148-150).
1.10.2. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den Mitarbeitern, an welche die
Darlehen bzw. Vorschüsse gewährt wurden, weder um Aktionäre noch besassen
sie eine anderweitige Beteiligung an der C._ AG. Weil die Mitarbeiter nicht
an der C._ AG partizipierten, kann schon deshalb nur schwerlich von einer
verdeckten Gewinnausschüttung gesprochen werden. Aus den Untersuchungsak-
ten ergibt sich zudem nicht, in welchem Umfang die C._ AG ab Herbst 2013
ihren steuerrechtlichen Verpflichtungen nachgekommen war bzw. ob sie seit 2013
überhaupt Steuern oder Verrechnungssteuern bezahlte. Der Beschuldigte führte
in seiner Befragung vom 25. Mai 2016 jedenfalls aus, er wisse nicht, ob die
C._ AG Steuererklärungen eingereicht habe (Urk. 22/4 Antwort 54). Weiter
ergibt sich auch nicht aus den Akten, dass die Vorschüsse an die Mitarbeiter in ir-
gendeiner Weise an den Beschuldigten persönlich zurück- bzw. weiterflossen. In-
sofern kann dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden, dass es sich bei den
Vorschüssen um verdeckte Gewinnausschüttungen handelte. Vielmehr ist plausi-
- 20 -
bel, dass die Vorschüsse geleistet wurden, um die Arbeitnehmer "bei der Stange"
zu halten (Urk. 3/8 S. 19 und 20). Schliesslich mussten diese für die C._ AG
Investoren für Papiere suchen, deren Werthaltigkeit bereits aufgrund der über-
mässigen Provision von 25% Vermittlungsgebühr äusserst fragwürdig erscheint.
Die Darstellung von AD._, er habe den Vorschuss verlangt, weil kein schrift-
licher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden sei (Urk. 4/10 Antwort 5), ist daher
nachvollziehbar und spricht für eine Art Provision oder Lohnentschädigung,
jedoch klar gegen eine verdeckte Gewinnausschüttung.
2. Unsorgfältige Geschäftsführung
2.1. Wie bereits erwähnt, kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in
BGE 141 IV 104 Tathandlung im Sinne von Art. 158 StGB auch eine Handlung
des Geschäftsherrn sein, die mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfälti-
gen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft nicht vereinbar ist (BGE 141 IV
104 S. 107 Erw. 3.2.). Die Anklageschrift wirft dem Beschuldigten primär vor, dass
die Gewährung der Mitarbeitervorschüsse oder Darlehen ohne entsprechende
Sicherheiten und ohne ausreichende Dokumentation betreffend die Art und Weise
der Rückführung strafbar gewesen sei (Urk. 46/21 S. 4 Ziff.3.a).
2.2. Die C._ AG erzielte Ihren Umsatz durch Vermittlung von Aktien der
AH._ (Luxemburg) SA und durch den Verkauf von Aktien der AH._
(Schweiz) AG (Urk. 1/5 S. 23). Dabei sei für die C._ AG eine Provision von
25% des Ausgabepreises angefallen (Urk. 3/8 S. 10). Wie dem Polizeibericht
samt Kontoauszügen zu entnehmen ist, belief sich der Umsatz dabei auf über
2 Mio. Franken (Urk. 1/5 S. 25; Urk. 1/4/1-6). Auf der Aufwandseite sind beträcht-
liche Zahlungen unbestritten, so beispielsweise eine als "Interimsdividende"
bezeichnete Zahlung von Fr. 340'000.– an den Verwaltungsrat AF._ (Urk. 3/8
S. 14). Weiter wurden Barzahlungen von über Fr. 800'000.– an Mitarbeiter geleis-
tet, deren Gehälter nach Auskunft von AF._ bis zu seinem Ausscheiden aus
dem Verwaltungsrat im März 2014 immer bezahlt worden seien (Urk. 3/8 S. 9 und
S. 19). Für die C._ AG hätten ca. 50 freie Mitarbeiter auf Provision gearbeitet
(Urk. 2/4 Antworten 37-41). Bei den Überweisungen über Fr. 289'756.54 von Ge-
schäftskonten an AF._ im Zeitraum vom 17. September 2012 bis
- 21 -
12. März 2014 habe es sich um Lohnzahlungen der C._ AG an AF._
gehandelt (Urk. 2/2 Antwort 35). Der Beschuldigte selbst habe sich von der
C._ AG einen Lohn von monatlich Fr. 9'250.– ausbezahlt (Urk. 2/4 Antwort
46).
2.3. AF._ sagte in der Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigte
vom 12. September 2016 aus, ab Herbst 2013 habe es Probleme gegeben, aber
er habe es vorher schon gemerkt (Urk. 3/8 S. 8). Der Beschuldigte gab zu Proto-
koll, dass dies richtig sei (Urk. 3/8 S. 9). Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
C._ AG bereits ab Herbst 2013 nicht mehr allen ihren finanziellen Ver-
pflichtungen nachkam. So ging am 30. Oktober 2013 eine Betreibung der Axians
COM AG von Fr. 11'000.– für die Telefonanlage der C._ AG ein und am
13. Dezember 2013 erhob die Vermieterin PSP Real Estate AG eine Betreibung
für den nicht bezahlten Mietzins von Fr. 48'000.– (Urk. 2/15 S. 2). Der Beschuldig-
te erklärte zum ausstehenden Mietzins, es sei ja die Kaution geleistet worden
(Urk. 3/8 S. 10). Allerdings entbindet eine vorgängige Kautionsleistung im
Mietverhältnis nie von der Zahlung des Mietzinses, weshalb der Einwand des
Beschuldigten ohne Bedeutung bleibt. Weiter wurde auch der Kaufpreis von
Fr. 450'000.– für den Kauf von AH._-Aktien von der AI._ AG nicht
beglichen (Urk. 3/8 S. 13).
2.4. Dass die strittigen Vorschüsse im Zeitpunkt ihrer Auszahlung zwischen
Herbst 2013 und März 2014 zu einer Unterbilanz führten, kann mangels unterlas-
sener Buchführung nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden. Die Tatsache,
dass dieser Beweisnotstand durch eine strafrechtliche Handlung des Beschuldig-
ten selbst verursacht wurde (vgl. dazu nachfolgend Erw. II.5.), führt vorliegend
nicht zu einer Beweislastumkehr. Allein der Umstand, dass die C._ AG in
jenem Zeitpunkt Liquiditätsprobleme hatte, darf sodann nicht ohne Weiteres als
Beweis für eine Unterbilanz herangezogen werden, selbst wenn vorliegend eine
gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht.
2.5. Es kann auch nicht generell als unsorgfältig bezeichnet werden, wenn an
Mitarbeiter Vorschüsse ausbezahlt werden. Immerhin flossen im Allgemeinen
beträchtliche Provisionen an die Mitarbeiter der C._ AG, so dass nicht aus-
- 22 -
geschlossen werden kann, dass eine Verrechnung möglich gewesen wäre. Wenn
die C._ AG nicht liquidiert oder nicht in Konkurs gefallen wäre, hätte wohl
niemand behauptet, dass die Gewährung der Mitarbeiterdarlehen trotz Liquidi-
tätsproblemen als Tathandlung einer ungetreuen Geschäftsbesorgung zu qualifi-
zieren sei. Allein vom später eingetretenen Schaden – als weitere Tatbestands-
voraussetzung von Art. 158 StGB – darf daher ebenfalls noch nicht auf die
Strafbarkeit der Handlung an sich geschlossen werden.
2.6. Sodann kann nicht gesagt werden, dass der Verzicht auf eine Sicherheit
für den Vorschuss als strafbare Handlung zu taxieren wäre, zumal eine zumindest
teilweise Verrechnungsmöglichkeit durchaus realistisch war und auch tatsächlich
bestand. Ebenso war gar keine Schriftlichkeit über die Art und Weise der Rück-
führung nötig, denn Darlehen können gemäss Art. 318 OR ohne spezielle vertrag-
liche Vereinbarung jederzeit gekündigt werden. Den Akten ist auch nicht zu ent-
nehmen, dass je Uneinigkeit über die Tatsache der Verrechnungsmöglichkeit mit
Lohn- und Entschädigungsansprüchen bestand. Insofern wäre eine Rückführung
der Gelder ohne Weiteres möglich gewesen. Problematisch erscheint vorliegend
vielmehr, dass über die Vorschüsse nie abgerechnet wurde, dass die Darlehen
nie gekündigt wurden und auch sonst keine ernsthaften Bemühungen der
C._ AG bzw. des Beschuldigten ersichtlich sind, diese Vorschusszahlungen
wieder in die Gesellschaft zurückzuführen. Gerät eine Gesellschaft in einen finan-
ziellen Engpass, gehört die Eintreibung von Forderungen zu den elementaren
Pflichten eines Geschäftsführers. Im Gegensatz dazu unternahm der Beschuldig-
te nichts, bis er am 9. April 2015 als Verwaltungsrat zurücktrat, weil die
C._ AG nicht mehr zahlungskräftig gewesen und auf Konkurs betrieben wor-
den sei (Urk. 2/2 Antwort 70). Diese pflichtwidrige Untätigkeit wird dem Beschul-
digten in der Anklageschrift, mit nachfolgender Ausnahme, allerdings nicht vorge-
worfen.
2.7. Die Anklageschrift wirft dem Beschuldigten in diesem Zusammenhang
einzig vor, dass er die Gelder nie mit einem Betreibungsbegehren zurückgefordert
habe (Urk. 46/21 S. 4). Die Einleitung einer Betreibung bzw. die Erteilung der
Rechtsöffnung setzt allerdings das Vorliegen eines entsprechenden Titels und
- 23 -
einer fälligen Forderung voraus, weshalb es rechtlich sogar unbedarft gewesen
wäre, den Betreibungsweg einzuschlagen. Der Vorwurf, eine Betreibung unter-
lassen zu haben, genügt deshalb nicht, um die Strafbarkeit nach Art. 158 StGB zu
begründen.
2.8. Der Beschuldigte ist deshalb in diesem Anklagepunkt freizusprechen.
3. Ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB zu Lasten der C._ AG durch Zahlungen an die B._ AG (Anklageziffer I.A.3.b)
3.1. Nachdem die C._ AG zuerst Aktien der AH._-Gesellschaften
vermittelte und verkaufte, planten der Beschuldigte und AF._, Investoren für
die zwischenzeitlich als Mantelgesellschaft erworbene B._ AG AJ._ zu
finden, eine Gesellschaft mit dem Zweck der Erstellung und des Betriebs von An-
lagen zur Stromerzeugung aus Biomasse sowie der Rohstoffrückgewinnung
(Urk. 1/5 S. 23). Hierzu gründete der Beschuldigte in Zürich eine Zweigniederlas-
sung der B._ AG AJ._ [Ort] (Urk. 46/21 S. 10).
3.2. Mittels Telefonmarketing vermittelten der Beschuldigte bzw. die
C._ AG in der Folge Wandelanleihen der B._ AG AJ._. Von diesen
Verkäufen wurden solche im Umfang von rund Fr. 487'000.– als gewerbsmässi-
ger Betrug angeklagt. Darauf wird nachstehend noch näher einzugehen sein
(Urk. 46/21 S. 14-21, vgl. nachfolgend Erw. II.7.).
3.3. AF._ bestätigte in der Konfrontationseinvernahme mit dem
Beschuldigten, dass die C._ AG diverse Ausgaben der B._ AG getätigt
habe, beispielsweise für Büroräumlichkeiten, Büroinventar etc. Dies, weil die
B._ AG gemäss Aussagen von AF._ noch keine Konten gehabt habe
und als Gesellschaftszweck der B._ AG der Rohstoffhandel angegeben wor-
den sei. Es seien sicher über Fr. 200'000.– gewesen, welche die C._ AG für
die B._ AG bezahlt habe (Urk. 3/8 S. 24). Der Beschuldigte gab an, er wisse
nicht mehr, wie hoch der Gesamtbetrag der Investitionen gewesen sei. Sie hätten
aber 35 Arbeitsplätze eingerichtet. Allein die Kosten für die Telefonanlage hätten
sich auf über Fr. 100'000.– belaufen (Urk. 3/8 S. 24). Zu Beginn hätten sie die Il-
lusion gehabt, dass es sehr gut laufen würde, sich dann aber sehr schnell einge-
- 24 -
stehen müssen, dass es nicht so gut gelaufen sei. Deshalb sei – so der Beschul-
digte – den Aktionären auch angeboten worden, die Aktien der B._ AG in
AH._-Aktien umzutauschen (Urk. 3/8 S. 24).
3.4. Die Vorinstanz befand in ihrem Urteil wiederum, die Übernahme der ge-
nannten Aufwendungen der B._ AG durch die C._ AG sei "geschäfts-
mässig nicht begründet" gewesen, was als Tathandlung im Sinne der der unge-
treuen Geschäftsbesorgung zu qualifizieren sei (Urk. 81 S. 26 und S. 56). Diese
Argumentation greift jedoch zu kurz. Es ist generell nicht ungewöhnlich sondern
sogar alltäglich, dass eine Gesellschaft in andere Gesellschaften investiert und
beispielsweise auch Startup-Kosten übernimmt. Aus den Akten geht zudem her-
vor, dass vorliegend der Verkauf der B._-Wandelanleihen einen beträchtli-
chen Umsatz für die C._ AG generierte. Insofern wurde die B._ AG er-
worben bzw. die schweizerischen Zweigniederlassung einzig dafür gegründet, um
als Objekt oder Vehikel für die Geschäftstätigkeit der C._ AG zu dienen. Die
Übernahme der Kosten für die Infrastruktur der B._ AG war deshalb durch-
aus geschäftsmässig begründet und lag im Interesse der C._ AG, weil diese
in der Folge beträchtlichen Umsatz und Provisionen mittels der B._ AG er-
zielte.
3.5. Einmal abgesehen von der Frage der rechtlichen Gültigkeit und zweifel-
haften Werthaltigkeit der vermittelten Wandelanleihen der B._AG liegt die
strafrechtlich relevante Problematik somit abermals darin begründet, dass die
Übernahme der Kosten weder dokumentiert noch deren Rückforderung in irgend-
einer Weise abgesichert wurde. Der Beschuldigte unterschied nicht mehr zwi-
schen den Gesellschaften, sondern führte die C._ AG und die B._AG
wie aus einer Kasse. AF._ brachte es in der Konfrontationseinvernahme vom
12. September 2016 mit seiner Aussage auf den Punkt: "So gesehen war es wie
unser privates Vermögen" (Urk. 3/8 S. 20). Eine Aussage, die der Beschuldigte
als richtig bestätigte. Dadurch hat der Beschuldigte in krasser Weise die Interes-
sen der C._ AG und letztlich auch diejenigen ihrer Gläubiger verletzt. Dabei
hilft wenig, wenn AF._ ebenfalls festhielt, dass die B._AG der
C._ AG diese Aufwendungen wieder hätte zurückerstatten und der Buchhal-
- 25 -
ter die Schulden der B._AG gegenüber der C._ AG später hätte aufar-
beiten müssen, da man gar keine Übersicht mehr gehabt habe, wieviel für die
B._AG bezahlt worden sei (Urk. 3/8 S. 24).
3.6. Die Anklageschrift führt als relevante Tathandlung lediglich die Übernahme
von Aufwendungen der B._AG im Umfang von Fr. 200'000.– durch die
C._ AG auf. Dies ist, wie vorstehend geschildert, noch keine genügende
Umschreibung einer strafbaren Tathandlung im Sinne von Art. 158 StGB, weshalb
der Beschuldigte auch von diesem Vorwurf freizusprechen ist. Daher muss an
dieser Stelle auch nicht weiter auf die Vorbringen der Verteidigung zum diesbe-
züglich geltend gemachten mangelnden Vorsatz des Beschuldigten eingegangen
werden (Urk. 117 S. 10 ff.).
4. Bevorzugung eines Gläubigers gemäss Art. 167 StGB (Anklageziffer I.B.)
4.1. Sachverhalt
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich im Wissen um den drohenden Kon-
kurs der C._ AG bzw. deren fehlende Liquidität im Zeitraum vom
19. Mai 2014 bis 19. März 2015 ein Privatdarlehen in der Höhe von Fr. 150'000.–
zurückbezahlt zu haben. Dieses Darlehen gewährte er der C._ AG bei deren
Erwerb (Urk. 46/21 S. 5-7).
4.2. Gesetzestext von Art. 167 StGB
Der Schuldner, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und in der
Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf
abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht verfallene Schulden
bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel tilgt, eine
Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war, wird
gemäss Art. 167 StGB bestraft, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen
ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.
4.3. Verlustscheine
Aus den Akten ergibt sich, dass am 22. Januar 2015 und am 19. März 2015
insgesamt fünf Pfändungsverlustscheine gegen die C._ AG ausgestellt wur-
- 26 -
den (Urk. 14/13). Diese objektive Strafbarkeitsvoraussetzung von Art. 167 StGB
wird in der Anklageschrift aufgeführt sowie von der Verteidigung nicht bestritten
und ist daher als erfüllt zu betrachten (Urk. 46/21 S. 6).
4.4. Rückzahlung des Darlehens
4.4.1. Der Beschuldigte anerkannte in der Untersuchung und vor Vorinstanz, dass
er sich das Aktionärsdarlehen an die C._ AG in der Zeit von Mai 2014 bis
31. Dezember 2014 in mehreren Tranchen auf sein privates Konto bei der Post-
finance (Nr. 1) zurückzahlen liess (Urk. 67 S. 7, Urk. 71 S. 17 f.). In diesem Zeit-
raum war er alleiniger einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der
C._ AG. Anerkannt hat er auch, dass er am 9. April 2015 als alleiniger
Verwaltungsrat zurückgetreten ist, da die C._ AG nicht mehr zahlungskräftig
gewesen und auf Konkurs betrieben worden war (Urk. 2/2 Antwort 70).
4.4.2. Gemäss Darlehensvertrag vom 15. August 2012 wurde vereinbart, dass die
Rückzahlung des Darlehens sukzessive, nach Absprache und abhängig von den
finanziellen Möglichkeiten des Unternehmens erfolge (Urk. 14/7/2/36). Es steht
deshalb fest, dass nicht im Voraus eine Fälligkeit vereinbart wurde, sondern es
sich – auf Bestreben des Beschuldigten als Alleinaktionär, einziger Verwaltungs-
rat und gleichzeitig Gläubiger der C._ AG – um rein freiwillige Rückzahlun-
gen der C._ AG handeln sollte. Solche Rückzahlungen wären in jenem Zeit-
raum aufgrund der desolaten finanziellen Situation der C._ AG aber nicht
mehr zulässig gewesen.
4.4.3. Der Beschuldigte stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, die Rück-
zahlung sei möglich gewesen, weil es der C._ AG zu jenem Zeitpunkt nicht
schlecht gegangen sei. Die laufenden Geschäfte hätten weitergeführt werden
können (Urk. 67 S. 7). Diese Behauptung wird jedoch durch die Aussagen von
AF._ widerlegt, wonach es der C._ AG bereits im Herbst 2013 finanziell
nicht mehr gut gegangen sei (Urk. 3/8 S. 13). Dieser Standpunkt von AF._
wird durch den entsprechenden Betreibungsregisterauszug belegt (Urk. 14/13;
vgl. auch vorstehend Erw. II.2.3.). Schliesslich musste selbst der Beschuldigte
eingestehen, dass er damals mangels Buchhaltung gar keine Übersicht für den
- 27 -
Vermögensstatus der Gesellschaft gehabt habe (Urk. 2/12 Antworten 36 und 38
und 44). Die Weiterführung des Tagesgeschäfts ist deshalb rechtlich irrelevant für
die Frage, ob das Darlehen hätte zurückbezahlt werden dürfen oder nicht.
4.4.4. Die Verteidigung machte vor Vorinstanz in offenkundigem Widerspruch zum
Standpunkt des Beschuldigten geltend, bei der Rückzahlung des Darlehens habe
es sich um Entgelt für die Bemühungen gehandelt, eine desolate Gesellschaft in
infarktgefährdetem Zustand zu retten respektive sei es eine Abfindung für die
Anstrengungen des Beschuldigten gewesen, die Gesellschaft vor dem Konkurs zu
retten (Urk. 71 S. 18 f.). Dies ist als Schutzbehauptung zu qualifizieren, bestand
doch weder eine rechtliche Verpflichtung der C._ AG für eine solche Abfin-
dung noch sind in den Akten bzw. Unterlagen der C._ AG Belege dafür vor-
handen. Zudem anerkannte der Beschuldigte, für seine Tätigkeit bei der
C._ AG einen Lohn von monatlich Fr. 9'250.– bezogen zu haben (Urk. 2/4
Antwort 46; Urk. 67 S. 8).
4.4.5. An der Berufungsverhandlung vertrat die Verteidigung den neuen Stand-
punkt, das Aktionärsdarlehen des Beschuldigten sei nicht in bar zurückbezahlt,
sondern bloss durch Verrechnung mit Schulden des Beschuldigten gegenüber der
Gesellschaft getilgt worden. Es handle sich mithin um eine rein buchhalterische
Transaktion, welche keinen Einfluss auf die flüssigen Mittel und damit auch keine
Wirkungen auf das exekutionsfähige Vermögen der C._ AG gezeitigt habe
(Urk. 117 S. 14-18). Veranlasst wurde diese Änderung des Standpunktes durch
die seitens der Vorinstanz geäusserte Auffassung, wonach aufgrund des Konto-
blattes der C._ AG von einer Verrechnung des Darlehens von Fr. 150'000.–
mit einer Schuld des Beschuldigten von Fr. 304'184.03 auszugehen sei (Urk. 81
S. 28; Kontoblatt Urk. 14/17/2/36). Allein mit einem solch unbelegten Eintrag auf
besagtem Kontoblatt lassen sich die früheren Aussagen des Beschuldigten,
wonach das Darlehen in mehreren Tranchen auf sein Postfinancekonto zurück-
bezahlt worden sei, allerdings nicht wegwischen. Abgesehen davon dürfen
Aktionärsdarlehen selbst bei einer vertraglichen Vereinbarung von Rückzahlungs-
terminen nicht einfach unbesehen der finanziellen Situation der Gesellschaft
zurückbezahlt werden (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 50
- 28 -
N 187 ff.). Im Gegenteil ist im Falle einer Überschuldung eine Rangrücktritts-
erklärung abzugeben. Aber auch im Falle einer Verrechnung bliebe es entgegen
der Ansicht der Verteidigung dabei, dass der Beschuldigte seine Verbindlichkeiten
gegenüber der Gesellschaft durch die Verrechnung verringerte, worauf er auf-
grund der Rückzahlungsvereinbarung im Darlehensvertrags keinen Anspruch hat-
te. Die Gesellschaft hätte im Falle eines Liquiditätsmangels somit ihre Forderung
von Fr. 304'184.03 gegenüber dem Beschuldigten einfordern können, ohne dass
ihm ein Verrechnungsrecht zugestanden wäre.
4.5. Würdigung
Es ist daher verfehlt, wenn die Verteidigung sinngemäss geltend machen will, die
Darlehensrückzahlung habe den Schutzzweck von Art. 167 StGB (Gleichbe-
handlung der Gläubiger) nur hypothetisch tangiert, da die übrigen Gläubiger letzt-
lich mangels Haftungssubstrat ohnehin leer ausgegangen wären (vgl. Urk. 117
S. 16 f.). Vielmehr handelt es sich vorliegend geradezu um einen klassischen Fall
einer Gläubigerbevorzugung im Sinne einer Selbstbegünstigung. Der Beschuldig-
te, Geschäftsführer und Alleinaktionär der C._ AG, brachte vor dem sich
schon seit Monaten deutlich abzeichnenden finanziellen Kollaps der C._ AG
seine eigenen Schäfchen auf Kosten der Gläubiger ins Trockene. Dies tat der Be-
schuldigte vor dem Hintergrund, dass keine ordnungsgemässe Buchführung be-
stand und er die finanzielle Schieflage der C._ AG gar nicht mit genügender
Sicherheit beurteilen konnte. Er nahm damit in Kauf, dass Gläubiger durch die
bevorstehende Liquidation der C._ AG zu Schaden kommen, da er sich als
gleichwertiger Gläubiger vorab befriedigte (vgl. dazu auch nachfolgend Erw. II.8.).
Der Beschuldigte ist deshalb im Sinne von Art. 167 StGB schuldig zu sprechen.
5. Unterlassen der Buchführung gemäss Art. 166 StGB (Anklageziffer I.C)
5.1. Der Beschuldigte gestand mehrfach ein, dass keine ordentliche Buch-
haltung geführt worden war (Urk. 2/4 Antwort 16; Urk. 3/8 S. 7; Urk. 67 S. 7). Als
Begründung brachte er vor, die nötigen Unterlagen seien bei Umzügen verloren
gegangen (Urk. 2/4 Antwort 25), es sei eben nicht geplant gewesen, dass er die
Geschäftsführung übernehmen müsse (Urk. 2/4 Antwort 29), die Buchhaltung sei
- 29 -
nicht sein Aufgabenbereich gewesen (Urk. 2/12 S. 57) oder er habe es zwar
probiert aber nicht geschafft, weil alles so wirr gewesen sei (Urk. 67 S. 8).
5.2. Die Verteidigung vertrat vor Vorinstanz den Standpunkt, der Beschuldigte
habe nach der Entlassung des vormaligen Geschäftsführers AF._ im
März 2014 notgedrungen die Stellung des geschäftsführenden Verwaltungsrates
übernehmen müssen. Die organisatorische Ausgangslage sei hinsichtlich der
Buchführung so chaotisch gewesen, dass er den Schaden nicht mehr habe
begrenzen können (Urk. 71 S. 14). An der Berufungsverhandlung brachte die
Verteidigung zudem vor, es habe an der nötigen Liquidität gefehlt, um die Buch-
haltung durch einen Treuhänder erledigen zu lassen (Urk. 117 S. 20). Diese Ein-
wendungen sind unbehelflich, denn die Buchführungspflicht gemäss Art. 957 und
957a OR hängt nicht vom Grad der vorhandenen oder nicht mehr vorhandenen
Belege, der Liquidität oder anderen Schwierigkeiten ab. Eine Bilanz lässt sich
auch erstellen, wenn zahlreiche Belege fehlen. Entgegen der Ansicht der Ver-
teidigung kann auch nicht von einem fahrlässigen Handeln des Beschuldigten
ausgegangen werden (Urk. 117 S. 19 f.). Der Beschuldigte führte aus, dass er
selbst keine kaufmännische Ausbildung habe und auch über keine Kenntnisse
verfüge, wie eine Buchhaltung geführt werden müsse (Urk. 2/12 Antwort 13). Er
habe eine Tischlerlehre gemacht (Urk. 67 S. 5). Trotzdem führte der Beschuldigte
– auch nachdem er ab dem 20. März 2014 alleiniger einzelzeichnungsberechtigter
Verwaltungsrat war – die Geschäfte der C._ AG im Wissen um die nicht
ordnungsgemässe Buchführung noch ein weiteres Jahr weiter. Aufgrund dieser
Umstände kann insgesamt nur auf die Inkaufnahme der Pflichtverletzung zur
ordnungsgemässen Buchführung geschlossen werden (zum Ganzen: DONATSCH/
TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Auflage 2006, S. 116 f.; s.a. nachfolgend
Erw. II.8.). Eine eigentliche Verschleierungsabsicht, wie sie der Verteidiger an-
führt, ist dafür nicht erforderlich (Urk. 117 S. 20).
Als faktischer Geschäftsführer kann sich der Beschuldigte auch nicht darauf beru-
fen, dass bis März 2014 AF._ für die Buchhaltung verantwortlich gewesen
sei. Der Verteidiger zitierte dazu das Sprichwort, wenn zwei verantwortlich für ei-
ne Sache seien, sei niemand verantwortlich (Urk. 117 S. 20). Dies ist zwar eine
- 30 -
zutreffende Lebensweisheit; allein der Gesetzgeber geht jedoch von einem ande-
ren Modell für Geschäftsführer (von Gesellschaften) aus.
5.3. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 81 S. 31-32 und S. 60-62). Der Beschuldigte ist der Unterlassung
der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB schuldig zu sprechen.
6. Entzug von der Beitragspflicht für Sozialversicherungsabgaben auf  Löhne gemäss 87 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 1 AHVG (Anklageziffer I.D)
6.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, die Löhne für sich und AF._
nicht bei der Ausgleichskasse deklariert und sich somit der Beitragspflicht im Sin-
ne von Art. 87 Abs. 2 AHVG entzogen zu haben. Aufgrund von Art. 89 Abs. 1
AHVG ist bei einer juristischen Person die Geschäftsführung für die Einhaltung
der Beitragspflicht strafrechtlich verantwortlich.
6.2. AF._ räumte in seiner Befragung ein, dass keine Lohndeklarationen
bei der Sozialversicherungsanstalt eingereicht worden seien. Dies hätte später
nachgeholt werden sollen (Urk. 3/6 Antwort 91). Hierzu gab der Beschuldigte vor
Vorinstanz an, es sei wahrscheinlich richtig, dass er und AF._ nie bei der
Ausgleichskasse angemeldet und in der Folge auch keine Sozial-
versicherungsbeiträge auf ihre Löhne bezahlt worden seien (Urk. 67 S. 8). Die
Verteidigung wendete dieselben Argumente ein wie im Zusammenhang mit der
unterlassenen Buchführung (Urk. 71 S. 14 f.; Urk. 117 S. 21 ff.). Als faktischer und
später formeller Geschäftsführer wäre der Beschuldigte für die Anmeldung bzw.
die Deklaration der Beitragspflicht allerdings verantwortlich gewesen; ob alleine
oder zusammen mit AF._ spielt rechtlich dabei keine Rolle. Es ist auch nicht
im geringsten nachvollziehbar, weshalb eine chaotische Buchhaltung ein
Hinderungs- oder Rechtfertigungsgrund gewesen sein soll, die Arbeitstätigkeit
ordnungsgemäss der Sozialversicherungsanstalt zu melden (s.a. Urk. 117 S. 22).
Wer Löhne ausbezahlt, kann gleichzeitig auch die entsprechenden Deklarationen
der Sozialversicherungsanstalt zukommen lassen. Soweit die Verteidigung
einwendet, es liege kein strafbares Verhalten vor, wenn lediglich die Zahlung der
Beiträge unterlassen werde, verfängt dies ebenfalls nicht (Urk. 117 S. 22). Vorlie-
- 31 -
gend geht es nicht um einen blossen Zahlungsverzug von in Rechnung gestellten
Beiträgen, sondern um die Nichtdeklaration der erforderlichen Informationen ge-
genüber der Sozialversicherungsanstalt (Art. 87 Abs. 2 AHVG). Der Beschuldigte
nahm sodann in Kauf, dass die Sozialversicherungsanstalt aufgrund der unter-
lassenen Deklarationen zu Schaden kam (vgl. nachfolgend Erw. II.8.).
6.3. Auch diesbezüglich kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägun-
gen verwiesen werden (Urk. 81 S. 33-34). Der Beschuldigte ist anklagegemäss
schuldig zu sprechen.
7. Ausgabe von Wandelanleihen der B._AG AJ._; gewerbsmässiger Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, ungetreue  nach Art. 158 StGB und unerlaubte Entgegennahme von  gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG (Anklageziffern II.A.-II.C.)
7.1. Anklagevorwurf
Dem Beschuldigten wird unter diesem Titel zusammengefasst vorgeworfen, über
die in der Schweiz und zu diesem Zweck gegründete Zweigniederlassung Zeich-
nungsscheine für Wandelanleihen der B._AG AJ._ an insgesamt 24
Geschädigte verkauft zu haben, obschon dazu kein Einverständnis des Verwal-
tungsrats der B._AG AJ._ vorgelegen sei. Dabei hätten Mitarbeiter auf
Anweisung des Beschuldigten telefonisch Investoren bzw. Käufer angeworben
und diesen einen gefälschten Emissionsprospekt der B._AG AJ._ zuge-
stellt. Die Geschädigten hätten in der Folge für Zeichnungsscheine für die Wan-
delanleihen einen Gesamtbetrag von Fr. 487'000.– auf ein Konto der C._ AG
überwiesen. Dort sei das Geld für andere Zwecke verwendet worden. Mit diesem
Verhalten habe sich der Beschuldigte des gewerbsmässigen Betrugs, der unge-
treuen Geschäftsbesorgung und der Widerhandlung gegen das Bankengesetz
schuldig gemacht (Urk. 46/21 S. 11 ff.).
7.2. Ausgabe der Wandelanleihen
7.2.1. Die fraglichen Wandelanleihen waren mit 6,5 % verzinst, bei halbjährlichen
Auszahlungen. Für die Wandelung wurde auf dem Zeichnungsschein erklärt, dass
weder ein Lock-Up (ein Veräusserungsverbot für die Altaktionäre) noch eine War-
- 32 -
tefrist für die Anleihensgläubiger bestehe (vgl. Emissionsprospekt Urk. 5/3/3/11
und Zeichnungsschein Urk. 5/3/3/4).
7.2.2. Der Beschuldigte machte vor Vorinstanz geltend, die Ausgabe von
Wandelanleihen sei mit dem Verwaltungsrat der B._AG AJ._ bespro-
chen worden (Urk. 67 S. 10). In der Konfrontationseinvernahme mit dem Beschul-
digten erklärten die ehemaligen Verwaltungsräte der B._AG AJ._,
AK._ und AL._ als Zeugen, dass sie nicht gewusst hätten, dass der Be-
schuldigte Wandelanleihen der B._AG verkauft habe (Urk. 4/3 S. 15). Man
habe zwar einmal über die Herausgabe von Wandelanleihen gesprochen, dies
sollte jedoch erst geschehen, wenn das Aktionärsdarlehen geleistet und die not-
wendigen Bewilligungen der Aufsichtsbehörde eingeholt worden wären, was man
dem Beschuldigten auch so mitgeteilt habe (Urk. 4/3 S. 7 ff., Urk. 4/4 S. 3, 9). Der
Beschuldigte entgegnete auf Vorhalt dieser Aussagen vor Vorinstanz lediglich,
dass die Zeugen teilweise lügen würden (Urk. 67 S. 10).
7.2.3. Die Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, dass der Beschuldigte nicht be-
rechtigt war, Wandelanleihen der B._AG AJ._ zu emittieren oder Zeich-
nungsscheine für Wandelanleihen der B._AG AJ._ zu verkaufen
(Urk. 81 S. 37-39). So war der Beschuldigte gemäss Handelsregisterauszug des
Kantons Zürich zwar für die Zweigniederlassung in Zürich zeichnungsberechtigt,
nicht aber für die B._AG AJ._. Dies ist auch aus dem Mandatsvertrag
zwischen dem Beschuldigten (als Aktionär der B._AG und Mandatgeber)
sowie der AM._ Treuhand AG (als Mandatnehmerin über die treuhänderi-
sche Verwaltung der B._AG) zu entnehmen. Gemäss Mandatsvertrag war
der Mandatgeber ausdrücklich nicht dazu berechtigt, im Namen und/oder für
Rechnung der Gesellschaft aufzutreten (Urk. 4/5/3 Ziff. 5). Dass die Verwaltungs-
räte erst am 4. Februar 2014 vom Verkauf der Wandelanleihen durch den Be-
schuldigten erfahren haben (Urk. 4/3 S. 7 ff.; Urk. 4/4 S. 9), wird dadurch gestützt,
dass diese nach Erlangen der entsprechenden Information die Internetseite sper-
ren liessen, die Herausgabe der Wandelanleihen stoppten und die Rückabwick-
lung der Geschäfte verlangten (Urk. 4/3 S. 9 f., Urk. 4/4 S. 9 f.), was der Beschul-
digte selber bestätigte und nebst einer Aktennotiz auch durch eine vom Beschul-
- 33 -
digten unterzeichnete Erklärung belegt wird (Urk. 2/2 S. 10; Urk. 3/8 S. 29 f.;
Urk. 4/5/5). Der Beschuldigte räumte bereits in seiner Befragung vom
24. Mai 2016 ein, er habe zur Ausgabe der Wandelanleihen keine Erlaubnis des
Verwaltungsrates gehabt (Urk. 2/2 Antwort 76). In der Einvernahme vom
25. Mai 2016 sagte er zudem aus, er glaube nicht, dass die Verwaltungsräte der
B._AG von den Unterlagen der Wandelanleihen Kenntnis gehabt hätten
(Urk. 2/4 S. 16, Urk. 2/2 S. 9).
7.2.4. Die Verteidigung behauptet unter Verweis auf den polizeilichen Schlussbe-
richt (Urk. 1/5 S. 50), AN._, welcher vom Beschuldigten unter anderem mit
der Ausarbeitung eines Emissionsprospektes beauftragt worden sei, habe den
Verwaltungsräten der B._AG AJ._ mit Email vom 26. Juli 2016 mitge-
teilt, dass er mit der Ausarbeitung der notwendigen Beschlüsse der GV und der
Statutenänderung für die Ausgabe von Wandelanleihen beauftragt worden sei
(Urk. 71 S. 23). Sinngemäss möchte die Verteidigung daraus eine Einwilligung
des Verwaltungsrates zur Emission von Wandelanleihen ableiten (vgl. Urk. 117
S. 27 f.). Nach Darstellung von AN._ habe dieser dem Beschuldigten jedoch
lediglich einen ersten Entwurf einer Informationsbroschüre für die Emission einer
Wandelanleihe zugestellt. Dieser Entwurf habe zahlreiche markierte offene
Punkte enthalten, bezüglich derer er den Beschuldigten um Rückmeldung er-
sucht, jedoch nie eine solche Rückmeldung erhalten habe (Urk. 1/5 S. 49). Richtig
ist, dass AN._ angab, mit dem Verwaltungsrat AL._ die Formalien für
eine bedingte Kapitalerhöhung besprochen zu haben und den anderen Verwal-
tungsrat der B._AG AJ._ nicht zu kennen (Urk. 1/5 S. 50). Jedoch führte
AN._ in der von der Verteidigung zitierten Email weder aus, dass von Wan-
delanleihen die Rede war, noch kann aufgrund dieser Email von einem
Einverständnis des Verwaltungsrates zur Ausgabe von Wandelanleihen ausge-
gangen werden. Ganz zu schweigen von einem gültigen Generalversammlungs-
beschluss hierüber. Die besagte Email von AN._ entlastet den Beschuldigten
deshalb nicht. Auch kann der Ansicht der Verteidigung nicht beigepflichtet wer-
den, wonach der Beschuldigte mit der Delegation der Arbeiten für den Emissions-
prospekt an einen Profi davon habe ausgehen dürfen, die Herausgabe von Wan-
delanleihen sei somit in Ordnung (Urk. 117 S. 29). Der Beschuldigte hat weder
- 34 -
vom Verwaltungsrat noch von AN._ je eine Nachricht erhalten, die in diesem
Sinne zu interpretieren gewesen wäre. Zudem widerspricht dies auch dem an an-
derer Stelle vorgebrachten Standpunkt der Verteidigung, der Beschuldigte habe
fest daran geglaubt, dass der Verwaltungsrat der B._AG AJ._ die ein-
gegangenen Verbindlichkeiten nachträglich genehmige (Urk. 117 S. 41).
7.2.5. Eine Wandelanleihe ist eine in einem Wertpapier verbriefte verzinsliche
Darlehensforderung, die im Rahmen einer – meist längerfristigen – Anleihe
gestückelt öffentlich ausgegeben wird und bei denen die Gläubiger zu im Voraus
festgelegten Bedingungen Beteiligungspapiere, Aktien oder Partizipationsscheine,
erwerben können (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 48 N 23-
27). Die Herausgabe solcher Wandelanleihen ist sowohl nach schweizerischem
wie auch liechtensteinischem Recht an zahlreiche gesellschaftsrechtliche Vor-
schriften geknüpft (Art. 653 ff. OR; Art. 297a ff. PGR Liechtenstein). Vorausset-
zung bildet u.a. jeweils ein entsprechender Beschluss der Generalversammlung
über eine bedingte Kapitalerhöhung und damit einhergehend eine Statutenände-
rung (Art. 297a und 297c PGR bzw. Art. 653b OR), die Einräumung eines Vor-
zeichnungsrechts an die bisherigen Aktionäre (Art. 297d PGR bzw. Art. 653c OR)
sowie ein Prüfbericht eines Sachverständigen (Art. 297g PGR bzw. Art. 653f OR).
Zudem ist es natürlichen und juristischen Personen, welche nicht dem Banken-
gesetz unterstehen, untersagt, auf dem Gebiet der Schweiz Publikumseinlagen
gewerbsmässig entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Dies ist gemäss Art. 1
Abs. 1 BankG nur Banken und Sparkassen vorbehalten. All diese Vorschriften,
und weitere mehr, hat der Beschuldigte missachtet und somit in Überschreitung
seiner rechtlichen Kompetenzen ungültige Wandelanleihen verkauft.
7.3. Sachverhaltsirrtum
Der Beschuldigte lässt in der Berufungsverhandlung vorbringen, dass er mangels
Sachkunde überfordert gewesen sei und er sich in einem Sachverhaltsirrtum be-
funden habe, als er die Wandelanleihen an die Investoren verkauft habe (Urk. 117
S. 28 ff.). Diese Vorbringen entlasten ihn nicht. Wie erwähnt, hat er von AN._
oder dem Verwaltungsrat nie den Bescheid erhalten, dass alles in Ordnung sei
und er mit dem Verkauf von Wandelanleihen beginnen könne. Somit kann er sich
- 35 -
rechtlich auch nicht in einem Sachverhaltsirrtum befunden haben. Aber auch
Rechtsirrtum scheidet aus. Wer sich auf dem Finanzmarkt betätigt, hat sich um
die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu kümmern. Immerhin behauptet
der Beschuldigte, er verfüge über eine deutsche Lizenz für Wertschriftenhandel
(Urk. 117 S. 30). Es kann ihm deshalb nicht entgangen sein, dass auf dem
Finanzmarkt gewisse gesetzliche Vorschriften gelten.
7.4. Betrug
7.4.1. Indem der Beschuldigte mittels Telefonmarketing und anhand eines
Emissionsprospektes den Kauf von Wandelanleihen versprach, suggerierte er
den Käufern nicht nur wahrheitswidrig, er sei dazu bevollmächtigt, sondern
spiegelte ihnen damit auch vor, die Herausgabe der Wandelanleihen sei gesell-
schaftsrechtlich abgesegnet und er sei zum Einzug der Investitionsgelder banken-
rechtlich ermächtigt. Damit täuschte er die Käufer arglistig (zur Kompetenz-
überschreitung vgl. nachstehend Erw. II.7.5.). Dies nicht zuletzt auch, weil der
Beschuldigte gegen aussen im Namen der Zweigniederlassung B._ AG Zü-
rich operierte und die Wandelanleihen der B._ AG (so deren Titel) in perfider
Weise mit A._, B._ Schweiz AG, unterzeichnete (Urk. 5/5/5/1), obschon
ihm im internen Verhältnis die Kompetenz dafür entzogen worden war. Damit hat
er ein ganzes Lügengebäude erstellt, welches für die Privatkläger als aussen-
stehende Laien praktisch nicht zu durchschauen war.
7.4.2. Die Verfahrensleitung machte die Verteidigung anlässlich der Berufungs-
verhandlung darauf aufmerksam, dass bei anklagegemäss erstelltem Sachverhalt
die Erfüllung des Betrugstatbestands nach Ansicht des hiesigen Gerichts im Vor-
dergrund stehe (Prot. II S. 6; Art. 344 StPO). Die Verteidigung brachte in diesem
Zusammenhang vor, sie sehe in Übereinstimmung mit der Vorinstanz in den
Handlungen des Beschuldigten konkrete Bemühungen dafür, die den Anlegern
versprochene Erlösverwendung zu verwirklichen, weshalb dem Beschuldigten
keine Täuschungsabsicht unterstellt werden könne (Urk. 117 S. 38). Die Vor-
instanz verwarf den Standpunkt der Staatsanwaltschaft, wonach der Beschuldigte
mit dem Verkauf von Zeichnungsscheinen für Wandelanleihen den subjektiven
Tatbestand des Betrugs erfüllt habe. Dies, weil der Beschuldigte tatsächlich
- 36 -
geplant habe, die von den Kunden einbezahlten Gelder in Anlagen zur Energie-
erzeugung und Rohstoffrückgewinnung zu investieren, und es daher an einer
wissentlichen und willentlichen Täuschung mangle (Urk. 81 S. 42). Stattdessen
sprach die Vorinstanz den Beschuldigten der mehrfachen Veruntreuung schuldig,
da er die investierten Gelder für andere Zwecke als die versprochenen Investi-
tionsprojekte verwendet habe (Urk. 81 S. 44). Diese Auffassung kann nicht geteilt
werden, da bereits zweifelhaft erscheint, dass der Beschuldigte erst im Nach-
hinein den Entschluss gefasst haben soll, die Gelder zu veruntreuen, und nicht
bereits von Beginn an einen solchen Plan verfolgte. Nachfolgend ist aufzuzeigen,
weshalb der subjektive Tatbestand des Betrugs sehr wohl als erstellt zu betrach-
ten ist.
7.4.3. Der Nachweis des Handelns mit Wissen und Willen als innerer Vorgang im
Menschen ist nie einem naturwissenschaftlichen Nachweis zugänglich. Das Bun-
desgericht lässt es deshalb genügen, wenn aufgrund von äusseren Fakten mit
hinreichender Sicherheit auf einen inneren Willen geschlossen werden kann. Vor-
liegend deuten keine objektiven Hinweise darauf hin, dass sich der Beschuldigte
je ernsthaft um die Realisierung eines Projektes der B._AG AJ._ für den
Aufbau und Betrieb von Anlagen zur Energieerzeugung und Rohstoffrückgewin-
nung gekümmert hätte. Der Beschuldigte konzedierte dies sowohl in der Untersu-
chung als auch an der vorinstanzlichen Befragung gleich selber, indem er angab,
die Manpower und das Kapital habe dazu gar nicht ausgereicht (Urk. 2/4 Antwort
110; Urk. 67 S. 9). Für Biomethangasanlagen brauche man zum Beispiel eben
schnell einmal einen Betrag im zweistelligen Millionenbereich. Es hätten einzig
Gespräche mit einem Unternehmen stattgefunden, das Biomethan-Anlagen auf-
stelle. Er glaube, dieses Unternehmen habe "AO._" geheissen (Urk. 2/4
Antwort 111). Wie erwähnt, verkaufte der Beschuldigte weisungswidrig ungültige
Wandelanleihen der B._AG AJ._, wobei das damit eingenommene Geld
der Anleger nie auf ein Konto der B._AG AJ._ floss. Mit den Geldern,
welche auf ein Konto der C._ AG überwiesen wurden, bestritt der Beschul-
digte vielmehr einzig Aufwendungen für die C._ AG und für den Aufbau einer
Geschäftsinfrastruktur der B._AG Zweigniederlassung Zürich (vgl. dazu vor-
stehend Erw. II.3.). Insbesondere wurden damit sehr hohe Lohn- bzw. Provisions-
- 37 -
kosten für Mitarbeiter finanziert, die ausschliesslich mit der Suche nach Investo-
ren betraut waren. Die Geschäftstätigkeit des Beschuldigten beschränkte sich
mithin auf den Aufbau einer Infrastruktur zur Suche von Investoren. Ein Ge-
schäftsmodell, das bereits für die Investorensuche mehr Kosten und Aufwendun-
gen verursacht als Gelder investiert werden ist von Vornherein zum Scheitern
verurteilt. Der Beschuldigte verkaufte den Investoren mit anderen Worten Illusio-
nen und hochfliegende Pläne, die jeglicher vernünftiger Grundlage entbehrten.
Der subjektive Tatbestand kann deshalb nicht allein aufgrund seiner realitätsver-
kennenden Behauptung, er habe an den eigenen Erfolg geglaubt, verneint wer-
den. Solche subjektiven Bekundungen sind praktisch allen Wirtschaftsbetrügern
eigen. Würde man ihnen unbesehen der objektiven Umstände Glauben schenken,
weil man das Gegenteil naturwissenschaftlich nicht beweisen kann, müssten sol-
che Verfahren immer mit Freisprüchen enden. Der Beschuldigte verkaufte vorlie-
gend nicht nur in Überschreitung seiner ausdrücklich geregelten Kompetenzen
ungültige Wandelanleihen, er liess auch die einbezahlten Gelder nie der
B._AG AJ._ zukommen, unternahm keinerlei konkrete Schritte zur Rea-
lisierung von Projekten und gab überdies zu, dass bei zu geringem Umfang des
Kapitals die Projekte gar nie hätten verwirklicht werden können. Diese Umstände
belegen in einer Gesamtbetrachtung im Sinne der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung den subjektiven Tatbestand ausreichend. Eventualvorsatz ist auch
dann gegeben, wenn dem Täter der als möglich vorausgesehene (Miss-) Erfolg
an sich unerwünscht ist, er aber des primär erstrebten Erfolges wegen dennoch
handelt (BGE 103 IV 65 Erw. I.2).
7.4.4. Der Beschuldigte ist deshalb des eventualvorsätzlichen mehrfachen Be-
trugs schuldig zu sprechen. Wie bereits erwähnt, hat die Staatsanwaltschaft keine
Berufung oder Anschlussberufung erhoben. Der Qualifikation der Gewerbsmäs-
sigkeit steht daher bereits das Verschlechterungsverbot im Rechtsmittelverfahren
gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO entgegen, da gewerbsmässiger Betrug einen höhe-
ren oberen Strafrahmen kennt als der Tatbestand der Veruntreuung, welchen die
Vorinstanz noch als erfüllt erachtete (vgl. Art. 146 Abs. 2 StGB und Art. 138 Ziff. 1
Abs. 3 StGB).
- 38 -
7.5. Ungetreue Geschäftsbesorgung / Entgegennahme vom Publikumseinlagen
Die AM._ AG war mit der treuhänderischen Verwaltung der B._AG
AJ._ betraut (Urk. 4/5/3). Der Beschuldigte handelte als Geschäftsführer der
Zweigstelle Zürich der B._AG, obschon er gemäss Mandatsvertrag mit der
AM._ AG vom 21. Februar 2013 ausdrücklich nicht berechtigt war, im Namen
und auf Rechnung der B._AG AJ._ aufzutreten (Urk. 4/5/3 S. 4 Ziff. 5).
Durch Missachtung dieser klaren Kompetenzregelung ohne Wissen des Verwal-
tungsrates hat er sich gegenüber der B._AG AJ._ der ungetreuen Ge-
schäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB schuldig gemacht, indem er ohne
Wissen und Willen der B._AG AJ._ Wandelanleihen dieser Gesellschaft
verkaufte. Schliesslich hat sich der Beschuldigte dadurch auch der nach Art. 1
Abs. 2 BankG unerlaubten gewerblichen Entgegennahme von Publikumseinlagen
gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a Bankengesetz schuldig gemacht.
8. Abgrenzung Fahrlässigkeit und Vorsatz
8.1. Die Verteidigung macht im Berufungsverfahren ganz allgemein geltend, es
habe ausserhalb der Vorstellungskraft des Beschuldigten als risikofreudigem Un-
ternehmer gelegen, dass er mit seinen Handlungen jemanden schädigen könnte.
So habe der Beschuldigte seine Vorstellung der Möglichkeit eines Schadenein-
tritts für die C._ AG, die SVA sowie die B._AG AJ._ und deren In-
vestoren stets unterdrückt (Urk. 117 S. 7). Es könne ihm deshalb höchstens Fahr-
lässigkeit vorgeworfen werden, was aber ohne relevante strafrechtliche Konse-
quenzen bleiben müsse (Urk. 117 S. 9 ff.).
8.2. Diesem Argument ist zunächst die Unterlassung der Buchführung durch
den Beschuldigten entgegenzuhalten. Der Beschuldigte hatte bei der C._ AG
aufgrund der wissentlich und willentlich unterlassenen Buchführung gar nie eine
Übersicht über den genauen Betrag der finanziellen Verpflichtungen. Man kann
nicht bewusst und gesetzeswidrig den Blick auf die finanziellen Verhältnisse
seines Unternehmens abwenden, dann aber geltend machen, man sei vom End-
resultat, dem völligen finanziellen Kollaps, überrascht worden. Allein die blosse
Hoffnung oder die masslose Selbstüberschätzung der eigenen beruflichen
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Fähigkeiten und der unerschütterliche Glaube an den eigenen Erfolg lässt einen
Vorsatz entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht entfallen. So kann blosse
Fahrlässigkeit nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits dann nicht mehr
angenommen werden, wenn sich der Erfolg eines Verhaltens als so wahrschein-
lich aufdrängt, dass es vernünftigerweise nur als Inkaufnahme im Sinne des
Eventualvorsatzes ausgelegt werden kann (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 121). Für
den Nachweis des subjektiven Tatbestands darf mit anderen Worten durchaus ein
gewisser objektiver Massstab angewendet werden, und angebliche Vorstellungen
des Täters, welche keinen vernünftigen Realitätsbezug haben, müssen nicht wi-
derlegt werden. Wer – wie der Beschuldigte – zwingende gesetzliche Vorschriften
unter anderem der Buchführungspflicht, der Ausgabe von Wandelanleihen oder
der Deklaration von Lohnzahlungen missachtet, handelt jedenfalls nicht fahr-
lässig, zumal die Verletzung dieser zwingenden gesetzlichen Pflichten ohnehin
nicht davon abhängt, ob das Unternehmen Gewinn oder Verlust macht. Dem Be-
schuldigten kann einzig zu Gute gehalten werden, dass es ihm nicht primär darum
gegangen war, Dritte zu schädigen, und dass es ihm willkommen gewesen wäre,
wenn sich die B._AG AJ._ zu einem erfolgreichen Unternehmen entwi-
ckelt hätte. Die B._AG AJ._ übte aber nie eine operative Geschäftstä-
tigkeit aus und deren Eigenkapital – ein Aktionärsdarlehen des Beschuldigten in
der Höhe von Fr. 1 Mio. – erwies sich am Ende als blosser Papiertiger. Sodann
stellte der Beschuldigte der B._AG AJ._ das Investorenkapital nie zur
Verfügung, sondern verbrauchte es vielmehr für seine "Geldsammelmaschine"
(vgl. Aussage AF._ Urk. 3/4 Antwort 84). Aus diesen Gründen konnte er
auch nicht ernsthaft an einen geschäftlichen Erfolg dieses Unternehmens glau-
ben. Ein fahrlässiges Handeln scheidet vor diesem Hintergrund aus.
9. Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB im Zusammenhang mit dem Verkauf von Aktien der AB._ (Anklageziffer III.)
9.1. Dem Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, am 2. April 2016 dem Privat-
kläger AA._ 3000 Inhaberaktien der AB._ AG zu einem Preis von
Fr. 69'000.– verkauft zu haben. Dabei habe der Beschuldigte weder den in bar
erhaltenen Kaufpreis für den Kauf solcher Aktien verwendet noch dem
Privatkläger je solche Aktien ausgehändigt (Urk. 46/21 S. 24-26).
- 40 -
9.2. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen
werden, welche den Tatbestand der Veruntreuung als erfüllt erachtete und den
Beschuldigten entsprechend verurteilte (Urk. 81 S. 73-75). Die nachfolgenden
Erwägungen verstehen sich als Ergänzungen zum vorinstanzlichen Entscheid und
dienen der Verdeutlichung.
9.3. Der Beschuldigte wendete vor Vorinstanz ein, die AB._ sei noch nicht
derart aufgestellt gewesen, dass er die Aktien hätte ausliefern können (Urk. 67
S. 11). Diese Behauptung erstaunt angesichts der Aussage des Privatklägers
AA._, welcher geltend machte, der Beschuldigte habe ihm gegenüber erklärt,
ihm die Aktien zum Preis von Fr. 23.– pro Stück verschaffen zu können, obschon
diese zum Preis von Fr. 32.– gehandelt würden (Urk. 11/8 S. 3 f.). Auch die Ver-
teidigung räumt in diesem Zusammenhang grundsätzlich ein, der Beschuldigte
habe bei der Verkaufsverhandlung gewiss zur potenziellen Wertsteigerung der
Aktie Stellung genommen (Urk. 71 S. 41). Wenn Aktien gehandelt wurden, kann
auch keine Schwierigkeit der AB._ bestanden haben, die Aktien auszuliefern.
9.4. Abgesehen davon wird dem Beschuldigten strafrechtlich nicht vorgeworfen,
dass er die Aktien nicht ausgeliefert habe, sondern dass er das hierfür erhaltene
Geld veruntreute, mithin zu rein persönlichen Zwecken verwendete. Der Beschul-
digte behauptete denn auch nie, dass er die Aktien auftragsgemäss tatsächlich
erworben habe. Vielmehr machte er noch vor Vorinstanz geltend, das Geld habe
er dem Privatkläger zwar zurückbezahlen wollen, dies dann aber nicht getan
(Urk. 67 S. 11). Das Geld sei einfach weg gewesen (Urk. 2/17 Antwort 22). Weiter
liess er im Berufungsverfahren ausführen, er sei willens gewesen, die besagten
Aktien zu beschaffen und zu übergeben, mit seinem Vorhaben jedoch in Verzug
geraten (Urk. 117 S. 41 f.). Da der Beschuldigte die entsprechende Schaden-
ersatzforderung im Berufungsverfahren nunmehr anerkennen liess (Urk. 117
S. 49), kann daraus geschlossen werden, dass er den entrichteten Kaufpreis bis
heute nicht ersetzt hat, mithin nicht willens oder fähig war, den geschuldeten
Geldbetrag zurück zu erstatten. Damit ist entgegen der Auffassung der Verteidi-
gung ausreichend dokumentiert, dass nicht bloss eine Verletzung einer vertrag-
lichen Rückgabepflicht oder ein blosser Verzug vorliegt, sondern sich der Vorsatz
- 41 -
des Beschuldigten auf eine persönliche, zumindest vorübergehende unrecht-
mässige Bereicherung richtete, da der Beschuldigte die Vermögenswerte in
seinem Nutzen verwendete, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu
ersetzen (DONATSCH, Strafrecht III, 10 Aufl. 2013, S. 137 f.; s.a. BGE 129 IV 257
Erw. 2.2.1 f.; Urteil 6B_894/2018 vom 23. Oktober 2019 Erw. 1.1.1). Auch hier
zeigt sich im Übrigen das Geschäftsmodell des Beschuldigten, Dinge zu ver-
kaufen und die eingenommenen Gelder für andere Zwecke zu verwenden.
Soweit die Verteidigung moniert, die Vorinstanz äussere sich nicht dazu, inwiefern
der Beschuldigte hinsichtlich der Bereicherungsabsicht mit dem notwendigen
direkten Vorsatz ersten Grades gehandelt habe, kann sie daraus nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Bei der Vermögensveruntreuung kann die Bereicherungs-
absicht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung selbst bei eventual-
vorsätzlicher Tatbegehung vorliegen (vgl. BGE 118 IV 27 Erw. 3.a; BGE 118 IV
32 Erw. 2b). Dies war nach dem Ausgeführten vorliegend zweifellos der Fall.
9.5. Der Beschuldigte ist im Sinne des Eventualanklagevorwurfs schuldig zu
sprechen.
10. Fahren ohne Berechtigung
10.1. Dem Beschuldigten wird in der Nachtragsanklage vorgeworfen, am
18. Oktober 2018 einen Personenwagen von seinem damaligen Wohnort in
Zollikon zur Klinik AP._ gelenkt zu haben, obschon er gewusst habe, dass
ihm der Führerausweis entzogen worden war (Urk. 62/12). Der Beschuldigte
macht demgegenüber geltend, nicht er habe das Fahrzeug gelenkt, sondern seine
Ehefrau (Urk. 67 S. 11 f.; Urk. 117 S. 49 ff.). Der Vorfall wurde kundig, weil sich
während der Fahrt eine Auffahrkollision mit insgesamt drei Fahrzeugen ereignete,
bei welcher sich der Beschuldigte und seine Ehegattin im vordersten Fahrzeug
befanden (Urk. 62/1).
10.2. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, weshalb der Anklagesachverhalt
anhand der Aussagen der Beteiligten sowie der weiteren Beweismittel als rechts-
- 42 -
genügend erstellt erachtet werden kann (Urk. 81 S. 51-53). Die nachfolgenden
Erwägungen sollen dies verdeutlichen.
10.3. Unbestritten blieb, dass die hochschwangere Ehefrau des Beschuldigten
an diesem Tag in der Klinik AP._ mittels Kaiserschnitt hat entbinden wollen
(Urk. 62/2/1 Antwort 5). Bereits dieser Umstand lässt mit hoher Wahrscheinlich-
keit darauf schliessen, dass nicht sie, sondern der Beschuldigte den Wagen lenk-
te. Es wäre aus gesundheitlichen Gründen äusserst unvorsichtig, wenn sich eine
hochschwangere Frau ohne Not zwischen Sitz und Lenkrad quetscht. Des Weite-
ren stellt sich unweigerlich die Frage, was die Ehefrau des Beschuldigten nach ih-
rem Spitaleintritt denn mit dem Auto gemacht hätte. Der Beschuldigte konnte es ja
nicht zurückfahren. Weiter kommt hinzu, dass die beiden Zeugen AQ._ aus-
sagten, der Beschuldigte sei nach der Kollision auf der Fahrerseite ausgestiegen
und seine Ehefrau habe auf dem Beifahrersitz gesessen (Urk. 62/3/3 Antwor-
ten 11, 16 und 17 sowie Urk. 62/3/4 Antwort 13 f.). Es liegt zudem eine Fotografie
in den Akten, welche der Zeuge AQ._ am Unfallort mit seinem Mobiltelefon
machte. Darauf ist ersichtlich, dass der Beschuldigte auf der Fahrerseite der un-
fallbeteiligten Autos steht (Urk. 62/3/3 S. 7). Die Verteidigung wendete hierzu ein,
es sei nicht erstellt, in welcher Zeitspanne nach dem Unfall das Foto gemacht
worden sei. Die Ehefrau des Beschuldigten – so die Verteidigung weiter – habe
sich nach der Kollision nämlich auf den Beifahrersitz gesetzt, um sich vom Schre-
cken des Unfalls zu erholen (Urk. 117 S. 50). Diese Argumente verfangen nicht.
Zum einen nimmt in der Regel der Lenker eines beteiligten Unfallfahrzeuges mit
den anderen kollisionsbeteiligten Lenkern das Gespräch auf. Zum anderen leuch-
tet nicht ein, weshalb die hochschwangere Ehefrau aussteigen, um das Fahrzeug
herumlaufen und auf den Beifahrersitz hätte wechseln sollen, um sich vom Schre-
cken der Kollision zu erholen. Sie hätte ebenso gut bzw. weitaus einfacher auf
dem Fahrersitz sitzen bleiben können. Es handelte sich sodann nicht um eine
gravierende Kollision, sondern – wie der Beschuldigte selbst erklärte – um einen
leichten Auffahrunfall (Urk. 62/2/1 S. 2). Er habe nur eine Erschütterung wahrge-
nommen, keinen Stoss. Es sei mehr so gewesen, wie wenn sie geschoben wor-
den wären. Dass die Ehefrau einen Unfallschock mit massiven Wahrnehmungs-
defiziten im pathologischen Sinne gehabt hätte, ist deshalb unglaubhaft. Abgese-
- 43 -
hen davon wäre den Zeugen ein Sitzwechsel der Ehefrau des Beschuldigten mit
einem Gang um das Fahrzeug herum mit grosser Sicherheit aufgefallen. In Bezug
auf die Glaubwürdigkeit der beiden Zeugen ist zu bemerken, dass ihre Haftung
oder allfällige Zivilansprüche gegen Versicherungen der Unfallbeteiligten nicht da-
von abhängen, wer das Fahrzeug des Beschuldigten gelenkt hat. Insofern ist gar
kein Motiv ersichtlich, weshalb die Zeugen bezüglich des Fahrers hätten lügen
sollen. Es trifft auch nicht zu, dass ihre Aussagen widersprüchlich sind oder auf
nicht tatsächlich Erlebtem basieren, wie dies die Verteidigung geltend machte
(Urk. 71 S. 43; Urk. 117 S. 50).
10.4. Weiter wies die Verteidigung auf eine TCS-Empfehlung hin, wonach
schwangere Frauen nur noch zur Entbindung selbst mit dem Auto fahren sollten
(Urk. 117 S. 49). Tatsache ist allerdings, dass der TCS grundsätzlich vom Auto-
fahren von Hochschwangeren abrät, denn der vollständige Wortlaut des angeführ-
ten Textes lautet wie folgt: "In den letzten drei Schwangerschaftsmonaten oder ab
der 30. Schwangerschaftswoche sollte die Frau möglichst wenig selbst mit dem
Auto fahren und im neunten Monat gar nicht mehr oder nur noch zur Entbindung.
Denn in diesem Stadium wird das Kind von immer weniger Fruchtwasser
geschützt. Kommt es zu einem Unfall, kann das ungeborene Kind durch das
mangelnde Fruchtwasser schwere Verletzungen davontragen oder gar durch das
Lenkrad zusätzlich verletzt werden" (abrufbar unter: https://www.tcs.ch/de/test-
berichte-ratgeber/ratgeber/auto/schwanger-auto-fahren.php). Insbesondere wenn
im Zusammenhang mit einer geplanten Geburt im Spital ein Termin zwecks
Kaiserschnitt vereinbart worden ist, lässt sich problemlos im Vorfeld eine alter-
native Transportmöglichkeit organisieren, sei es beispielsweise, dass ein Fahr-
berechtigter um den Gefallen eines Fahrdienstes gebeten wird, oder dass man
sich mit dem Taxi hinfahren lässt.
10.5. Es ist deshalb zweifelsfrei erstellt, dass der Beschuldigte das Fahrzeug
gelenkt und damit im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG den Tatbestand des
Fahrens eines Motorfahrzeugs ohne Berechtigung erfüllt hat.
- 44 -
11. Zusammenfassung
11.1. Der Beschuldigte ist somit schuldig zu sprechen
− der Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB durch
die Rückzahlung seines Aktionärsdarlehens (Anklageziffer I.B.),
− der Unterlassung der Buchführung der C._ AG im Sinne von
Art. 166 StGB i.V.m. Art. 29 StGB (Anklageziffer I.C.),
− des Vergehens gegen das gegen das Bundesgesetz über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung im Sinne von Art. 87 Abs. 2 AHVG in
Verbindung mit Art. 89 Abs. 1 AHVG durch die Nichtdeklaration von
Löhnen (Anklageziffer I.D.),
− des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, der unge-
treuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB und der uner-
laubten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1
lit. a BankG durch den Verkauf von Wandelanleihen der B._AG
AJ._ (Anklageziffern II.A., II.B. und II.C.),
− der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB im Zusammen-
hang mit dem Verkauf der Aktien der AB._ (Anklageziffer III.),
− des Führens eines Motorfahrzeuges ohne Berechtigung im Sinne von
Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG (Nachtragsanklage).
11.2. Vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158
StGB zu Lasten der C._ AG durch Gewährung von Vorschüssen respektive
Darlehen an Mitarbeiter sowie durch Zahlungen an die B._AG (Anklage-
ziffer I.A.) ist der Beschuldigte hingegen freizusprechen.
III. Strafzumessung
1. Ausgangslage
Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe von
27 Monaten sowie einer Geldstrafe von 260 Tagessätzen zu je Fr. 100.–, teilwei-
se als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten vom
- 45 -
30. Juli 2015 (Urk. 81 S. 122). Die Verteidigung beantragt im Eventualstandpunkt
für den Fall eines Schuldspruchs die Ausfällung einer vollbedingten Strafe
(Urk. 117 S. 54).
2. Strafrahmen
Das Gesetz sieht für die vom Beschuldigten erfüllten Straftatbestände folgende
Strafandrohungen vor:
− Freiheitstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe für den Tatbestand des
Betrugs und der Veruntreuung (Art. 146 Abs. 1 StGB; Art. 138 Ziff. 1
Abs. 3 StGB),
− Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe für die Tatbestände
der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB), der
Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), der Unterlassung der
Buchführung (Art. 166 StGB), der unbefugten Entgegennahme von
Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG) und des Fahrens ohne
Berechtigung (Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG),
− Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen für die Entziehung von der
Beitragspflicht (vgl. Art. 87 Abs. 9 AHVG).
3. Einsatzstrafe: Mehrfacher Betrug durch den Verkauf von Wandelanleihen
Das Tatverschulden wiegt nicht mehr leicht. Der Beschuldigte verursachte bei den
Investoren einen Schaden von Fr. 487'000.–. Dabei blieb der Beschuldigte eine
Erklärung schuldig, wie bzw. woraus denn der jährliche Zins für die Wandel-
anleihen hätte bezahlt werden sollen, angesichts der Tatsache, dass die
B._AG AJ._ gar keine Geschäftstätigkeit ausübte und über keine Ein-
nahmen verfügte. Der Beschuldigte gestand ein, dass das gesamte Geld nicht in
die versprochenen Anlagen, sondern ausschliesslich in den Aufwand für die In-
vestorensuche floss (Urk. 67 S. 9). Bereits sein gesetzeswidriges Vorgehen bei
der Aufnahme der Wandelanleihe und dem Einzug der Gelder ohne Generalver-
sammlungsbeschluss, ohne Zustimmung des Verwaltungsrates und auf ein ge-
sellschaftsfremdes Konto belegt, mit welch gezinkten Karten er gegenüber den
- 46 -
Investoren spielte. Mittels Telefonmarketing, Hochglanzbroschüren (Urk. 5/3/3/12
und 5/3/3/13) und einem Emissionsprospekt, der Seriosität suggerierte
(Urk. 5/3/3/11), liess er Investoren anwerben, welchen offenkundig das Wissen
um dieses sich selbst ernährende Perpetuum mobile fehlte und welche auch nicht
über solches Wissen verfügen konnten. Denn wer Wandelanleihen kauft muss
nicht überprüfen, ob die nötigen gesellschaftsrechtlichen Beschlüsse gültig zu-
standegekommen und die bankenrechtlichen Bewilligungen vorhanden sind. Nur
mit grösstem Wohlwollen kann von bloss eventualvorsätzlicher Begehung des
Beschuldigten ausgegangen werden. Straferhöhend wirkt die mehrfache Tat-
begehung in 24 Fällen im Zeitraum von mehreren Monaten. Eine Einsatzstrafe
von 24 Monaten erscheint angemessen.
4. Ungetreue Geschäftsbesorgung
Indem der Beschuldigte, trotz anderslautender Weisung im Treuhandvertrag mit
der A,._ AG, im Namen und auf Rechnung der B._AG AJ._ Wan-
delanleihen verkaufte und die eingenommenen Gelder nie der B._AG
AJ._ als bedingtes Eigenkapital zukommen liess, handelte er als Geschäfts-
führer der Zweigniederlassung krass treuwidrig, weshalb das Verschulden als
nicht mehr leicht zu taxieren ist. Sein Vorgehen führte denn auch zur Liquidation
der B._AG AJ._. Für seine illegalen Handlungen bezogen er und seine
Mitarbeiter, welche die Investoren suchten, Löhne und/oder Provisionen in zum
Teil stattlicher Höhe. Am Ende blieb nichts übrig als ein Schuldenberg. Dieses
Delikt hätte alleine betrachtet eine Strafe von mindestens einem Jahr erheischt.
Eine Erhöhung der Einsatzstrafe im Bereich von 6 Monaten ist angemessen.
5. Veruntreuung
Der Beschuldigte hat die vom Privatkläger AA._ erhaltenen Fr. 69'000.– nicht
wie vereinbart zum Kauf von Aktien der AB._ verwendet und ihm diese Ak-
tien übergeben, sondern damit andere Ausgaben bestritten. Dadurch kam der Pri-
vatkläger vollumfänglich zu Verlust. Der Betrag ist erheblich, was das objektive
Tatverschulden nicht mehr als leicht erscheinen lässt. Da aufgrund der hartnäcki-
gen Delinquenz des Beschuldigten erhebliche Zweifel an der spezialpräventiven
- 47 -
Wirkung einer Geldstrafe bestehen, zumal der Beschuldigte trotz erfolgter erstma-
liger Verhaftung weiter straffällig wurde, und eine Geldstrafe weder zweckmässig
noch schuldadäquat erscheint, ist auch für dieses Delikt eine Freiheitsstrafe aus-
zufällen (vgl. BGE 144 IV 217 Erw. 4.3). Eine Erhöhung der Einsatzstrafe im Be-
reich von 4 Monaten ist daher angemessen. Auf die neue Bundesgerichtspraxis
bezüglich Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz wird nachstehend unter
Erw. III.8.2. noch eingegangen werden.
6. Tatunabhängige Strafzumessungsfaktoren
Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die tatunabhängigen Straf-
zumessungsfaktoren für die mit einer Freiheitsstrafe zu sanktionierenden Delikte
neutral respektive aufgrund der Delinquenz während laufender Strafuntersuchung
(betreffend Veruntreuung der AB'._-Aktien) leicht straferhöhend zu werten
sind (Urk. 81 S. 85 f., S. 87 und S. 89).
7. Delikte mit ausgesprochenen Geldstrafen
7.1. Die Vorinstanz setzte für die Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167
StGB) eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen fest, für die Unterlassung der
Buchführung (Art. 166 StGB) eine solche von 270 Tagessätzen, für die unbefugte
Entgegennahme von Publikumseinlagen eine Geldstrafe von 330 Tagessätzen
(Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG) sowie für das Fahren trotz Führerausweisentzugs
(Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG) eine Geldstrafe von 25 Tagessätzen (Urk. 81 S. 90,
S. 92 f. und S. 95). Hinzu kommen 40 Tagessätze für das Vergehen gegen das
AHV-Gesetz, wobei Art. 87 AHVG im Gegensatz zu den vorerwähnten Delikten
als mögliche Sanktion auch nur Geldstrafe vorsieht. Kumuliert ergäbe dies,
zusammen mit der Vorstrafe von 100 Tagessätzen gemäss Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten vom 30. Juli 2015, zu welcher eine teilweise
Zusatzstrafe zu bilden ist, insgesamt 1065 Tagessätze Geldstrafe.
7.2. In Anwendung der durch das Bundesgericht mit BGE 144 IV 217 statuier-
ten Grundsätzen über die Gesamtstrafenbildung hat die Vorinstanz nun für die
genannten Delikte, unter Berufung auf die gesetzliche Höchstgrenze der Geldstra-
- 48 -
fe gemäss Art. 34 Abs. 1 aStGB, eine teilweise Zusatzstrafe von 260 Tagessätzen
Geldstrafe zu den 100 Tagessätzen gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Muri-Bremgarten vom 30. Juli 2015 ausgesprochen (Urk. 81 S. 99). Aufgrund des
Verschlechterungsverbots kann davon weder abgewichen werden noch ist an
dieser Stelle über Sinn und Unsinn dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zu diskutieren (vgl. BGE 144 IV 217 S. 237 Erw. 6). Immerhin erübrigen sich
angesichts dieses bundesgerichtlichen Straftäterrabattes von mehreren hundert
Tagessätzen über die Asperation hinaus weitere Ausführungen zur konkreten
Strafzumessung für diese Delikte. Im Endeffekt resultieren für die vorliegend zu
beurteilenden Taten lächerlich geringe Geldstrafen, welche wohl kaum mehr dem
Sinn und Zweck des Strafrechts entsprechen dürften. Es kann auf die Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 81 S. 95-99).
8. Teilweise retrospektive Konkurrenz
8.1. Vom technischen Vorgehen her hat die Vorinstanz die neue Praxis des
Bundesgerichts zur Strafzumessung bei retrospektiv zu beurteilenden Delikten
nicht berücksichtigt. Gemäss BGE 145 IV 1 findet bei teilweiser retrospektiver
Konkurrenz keine Strafschärfung mehr zwischen den Strafen für Delikte vor der
bereits erfolgten Verurteilung und jenen nach dem Ersturteil statt. Damit wollte
das Bundesgericht den Missstand beheben, dass bei einer Beurteilung derselben
Delikte der rückfällige Straftäter milder beurteilt wird als ein Ersttäter, bei dem mit
anderen Worten keine retrospektive Konkurrenz vorliegt. Im vorliegenden Fall hät-
te deshalb keine Asperation der Strafe für das nach dem Strafbefehl vom 30. Juli
2015 erfolgte Fahren trotz Führerausweisentzugs erfolgen dürfen (Urk. 81 S. 98).
Die vorinstanzlich hierfür festgelegte Einzelstrafe von 40 Tagessätzen wäre zu
addieren gewesen. In der Gesamtbeurteilung wirkt sich dies allerdings nicht aus.
8.2. Ob aufgrund der Praxisänderung des Bundesgerichts in BGE 145 IV 1
bezüglich der Veruntreuung des Kaufpreises für die Aktien der AB._ im Ja-
nuar 2016 eine Asperation gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu erfolgen hat oder so-
gar eine Addition der Freiheitsstrafen, was besagter Bundesgerichtsentschied na-
helegt, muss an dieser Stelle wegen des Verschlechterungsverbotes ebenfalls
nicht erörtert werden.
- 49 -
9. Tagessatzhöhe
9.1. Gemäss Art. 34 Abs. 2 aStGB bemisst sich die Höhe des Tagessatzes
nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt
des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälli-
gen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.
Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das dem Täter durchschnittlich an
einem Tag zufliessende Einkommen (BGE 134 IV 60 S. 68 ff. Erw. 6). Was ge-
setzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, ist abzuziehen,
so die gesetzlich erwähnten familiären Unterstützungspflichten, die laufenden
Steuern, die Beiträge an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung,
sowie die notwendigen Berufsauslagen bzw. bei Selbständigerwerbenden die
branchenüblichen Geschäftsunkosten (Botschaft 1998 S. 2019). Demgegenüber
können Miet- und Hypothekarzinsen nicht in Abzug gebracht werden (BGE 134 IV
60 S. 68 ff. Erw. 6.1 und 6.4).
9.2. Ausgehend von einem durchschnittlichen Einkommen des Beschuldigten
von monatlich Fr. 4'000.–, abzüglich Fr. 1'000.– für Krankenkasse und Steuern,
setzte die Vorinstanz die Tagessätzhöhe auf Fr. 100.– fest (Urk. 81 S. 99-100).
Dies ist im Lichte der vorstehenden Erwägungen zutreffend und zu bestätigen.
10. Auszusprechende Sanktion
Da die vorinstanzlich ausgesprochene Sanktion wegen des Verschlechterungs-
verbots im Rechtsmittelverfahren nicht überschritten werden darf (Art. 391 Abs. 2
StPO), ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten (unter
Anrechnung von 114 Tagen erstandener Haft) sowie mit einer Geldstrafe von
260 Tagessätzen zu Fr. 100.– zu bestrafen, dies teilweise als Zusatzstrafe zu
der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten vom 30. Juli 2015
ausgesprochenen Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 300.–.
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IV. Widerruf und Vollzug
1. Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe
Die Vorinstanz hat auf den Widerruf des mit Strafbefehl vom 30. Juli 2015
gewährten bedingten Vollzugs der Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 300.–
verzichtet und die darin angesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr
verlängert (Urk. 81 S. 123). Darauf ist ebenfalls aufgrund des Verschlechterungs-
verbots nicht mehr zurückzukommen.
2. Teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe
Die Vorinstanz schob den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 18 Monaten
auf und setzte den unbedingt vollziehbaren Teil auf 9 Monate fest. Gemäss
Art. 43 Abs. 2 und 3 StGB muss der vollziehbare Teil der Strafe vorliegend im
Bereich von 6 bis 13 1⁄2 Monaten festgelegt werden. Massgebend ist insbesondere
das Verschulden und die spezialpräventive Prognose (BGE 134 IV 1 Erw. 5.5 f.).
Das Verschulden des Beschuldigten wiegt nicht mehr leicht. Zudem ist er weit-
gehend nicht geständig. Angesichts seines unerschütterlichen Glaubens an seine
eigenen Fähigkeiten bei gleichzeitiger Verkennung wirtschaftlicher Realitäten
sowie der Missachtung zahlreicher gesellschaftsrechtlicher Vorschriften und dem
Fehlen jeglicher kaufmännischer Fachkenntnisse für die Führung einer Gesell-
schaft kann dem Beschuldigten keine gute Prognose gestellt werden. Vielmehr ist
zu befürchten, dass er wiederum im Finanzbereich tätig werden wird und dadurch
erneut Dritte zu Schaden kommen werden. Andererseits hat er immerhin bereits
114 Tage in Haft gesessen, was ihn doch in gewissem Masse beeindruckt haben
dürfte. Deshalb erweist sich die Festsetzung des vollziehbaren Teils der
Freiheitsstrafe auf 9 Monate als angemessen und ist zu bestätigen.
3. Bedingter Vollzug der Geldstrafe
Aufgrund des Verschlechterungsverbots ist der vorinstanzlich gewährte Aufschub
der Geldstrafe zu übernehmen. Eine Probezeit von 3 Jahren ist angesichts der
intensiven Delinquenz des Beschuldigten angemessen.
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V. Zivilansprüche
1. Schadenersatzforderungen
1.1. Der Beschuldigte anerkennt im Berufungsverfahren die Schadenersatz-
forderung des Privatklägers AA._ im Betrag von Fr. 69'000.– (Urk. 117
S. 49). Davon ist Vormerk zu nehmen.
1.2. Die weiteren Privatkläger erlitten beim Kauf der Wandelanleihen einen
Totalverlust. Der Beschuldigte liess dies grundsätzlich nicht bestreiten, beantragte
jedoch die Abweisung der Zivilforderungen primär mangels Widerrechtlichkeit
aufgrund des geforderten Freispruchs (Urk. 117 S. 40 ff.). Die seitens der Vertei-
digung geltend gemachte nachträgliche subjektive Unmöglichkeit zur Leistungs-
erbringung des Beschuldigten respektive die Vorbringen zur Anscheinsvollmacht
und Vertrauenshaftung weichen von der gerichtlichen Sachverhaltserstellung ab
und sind nicht zu hören. Auch ansonsten sind keine substantiierten Einwendun-
gen gegen die Zusprechung der Schadenersatzforderungen im vorinstanzlichen
Umfang erkennbar (Urk. 117 S. 40 ff.). Es kann deshalb, um unnötige Wieder-
holungen zu vermeiden, auf die Begründung der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 81 S. 103 ff., insbesondere S. 108-118). Da die Privatkläger kein Rechts-
mittel einlegten, bleibt es auch bei der vorinstanzlichen Abweisung der jeweiligen
Forderungen im Mehrbetrag.
1.3. Auf die Schadenersatzforderung der Sozialversicherungsanstalt Zürich
(SVA) trat die Vorinstanz nicht ein, da es sich um einen Anspruch öffentlich-
rechtlicher und nicht zivilrechtlicher Natur handle (Urk. 81 S. 119). Nachdem die
SVA kein Rechtsmittel erhob und der Beschuldigte dadurch nicht beschwert ist,
erübrigen sich weitere Ausführungen dazu. Auf das Schadenersatzbegehren ist
demnach nicht einzutreten.
2. Genugtuungsbegehren
Die Vorinstanz verwies die Genugtuungsbegehren der Privatkläger K._ (7)
und M._ (9) auf den Weg des Zivilprozesses. Inwieweit die beiden Privatklä-
ger aufgrund des schädigenden Verhaltens des Beschuldigten eine seelische Un-
- 52 -
bill erlitten, ist nicht bekannt. Deshalb ist auch der Verweis der Genugtuungsbe-
gehren auf den Zivilweg zu bestätigen. Es kann auf die vorinstanzlichen Erwä-
gungen verwiesen werden (Urk. 81 S. 106 f. sowie S. 112 f.).
VI. Beschlagnahmungen
Die vorinstanzlichen Anordnungen über die Herausgabe der beschlagnahmten
Buchhaltungsbelege (Dispositivziffern 6 und 7) wurden von der Verteidigung nicht
beanstandet. Sie sind deshalb unter denselben Modalitäten dem Beschuldigten
bzw. der D._ Treuhand AG herauszugeben.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
1.1. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung wurde seitens der Verteidigung
nicht beanstandet. Beantragt wird jedoch die vollständige Kostenübernahme
durch die Staatskasse (Urk. 117 S. 3 f.).
1.2. Der beschuldigten Person können die gesamten Kosten der Untersuchung
und des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt werden, wenn die ihr zur Last
gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und
alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig
waren. Bei einem einheitlichen Sachverhaltskomplex ist vom Grundsatz der
vollständigen Kostenauflage nur abzuweichen, wenn die Strafuntersuchung im
freisprechenden Punkt zu Mehrkosten geführt hat (Urteil 6B_115/2019 vom
15. Mai 2019 Erw. 4.3 mit Hinweisen). Der Vorwurf der ungetreuen Geschäfts-
besorgung gemäss Anklageziff. I.A. hat das Ausmass der Strafuntersuchung nicht
in relevanter Weise tangiert und steht in engem Zusammenhang mit den anderen
Delikten. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungs-
dispositiv (Ziff. 11-14) daher zu bestätigen.
- 53 -
2. Berufungsverfahren
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 6'000.– zu ver-
anschlagen. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Mass-
gabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in
welchem Ausmass ihre vor Berufungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen
wurden (BSK StPO II-DOMEISEN, 2. Aufl. 2014, Art. 428 N 6).
2.2. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung nahezu vollumfänglich, mit
Ausnahme des Teilfreispruchs wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung. Es bleibt
aber insbesondere bei der vorinstanzlich ausgefällten Sanktion. Ausgangsgemäss
sind dem Beschuldigten deshalb die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Aus-
nahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, zu 9/10 aufzuerlegen und zu 1/10
auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amt-
lichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu
nehmen, wobei eine allfällige Rückerstattungspflicht im Umfang von 9/10 vorbe-
halten bleibt (Art. 135 Abs. 4 StPO).
2.3. Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren einen Auf-
wand von rund 180 Stunden sowie Barauslagen von total Fr. 247.– geltend, was
einer Gesamtforderung von Fr. 43'006.– (inkl. MwSt.) entspricht. Darin enthalten
sind bereits geschätzte Aufwendungen im Zusammenhang mit der Berufungsver-
handlung inklusive Weg und Nachbesprechung von 10.5 Stunden (Urk. 119 S. 3).
Der geltend gemachte Aufwand ist gemäss Honorarnote zwar ausgewiesen,
erweist sich jedoch klar als überhöht. Gemäss § 23 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 Anw-
GebV setzt sich die Vergütung der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren
aus der Gebühr und den notwendigen Auslagen zusammen. Die zu entschädi-
gende Grundgebühr für das vorliegende Verfahren beträgt daher maximal
Fr. 28'000.– (§ 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. b AnwGebV). Eine solche
Pauschalentschädigung nach Rahmentarifen ist zulässig; sie erweist sich nur
dann als verfassungswidrig, wenn sie auf die konkreten Verhältnisse in keiner
Weise Rücksicht nimmt und im Einzelfall ausserhalb jedes vernünftigen Verhält-
nisses zu den vom Rechtsanwalt geleisteten Diensten steht (zum Ganzen: Urteil
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6B_1252/2016 vom 9. November 2017 = BGE 143 IV 453 Erw. 2.5.1 mit Hinwei-
sen; Urteil 6B_332/2017 vom 18. Januar 2018, Erw. 2.6. f.).
2.4. Zwar präsentiert sich das vorliegende Verfahren mit einem Aktenumfang
von rund 27 Bundesordnern als recht umfangreich und es waren verschiedene
Tatvorwürfe im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit des Beschuldigten zu
prüfen, weshalb nicht mehr "nur" von einem durchschnittlichen Fall gesprochen
werden kann. Jedoch liegt auch kein Verfahren vor, welches äusserst spezieller
Anforderungen bedurft oder gesondert zu berücksichtigende Mehraufwände
generiert hätte. Dies hat insbesondere vor dem Hintergrund zu gelten, dass ein
Grossteil der im Berufungsverfahren geltend gemachten Aufwendungen auf das
Aktenstudium entfällt (rund 87 Stunden; Urk. 119), dabei jedoch relativierend zu
berücksichtigen ist, dass seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung keine
relevanten Akten mehr produziert wurden, hingegen der amtliche Verteidiger den
Prozessstoff bereits bestens kannte, begleitete er den Beschuldigten doch prak-
tisch seit Beginn des Verfahrens. Für die diesbezüglichen Aufwendungen wurde
er von der Vorinstanz denn auch bereits mit insgesamt Fr. 63'000.– entschädigt
(Urk. 81 S. 125). In einer Gesamtbetrachtung rechtfertigt sich daher keine über
die vorgesehene Grundgebühr hinausgehende Entschädigung für das Berufungs-
verfahren. Es erscheint aber angemessen, denn Rahmen vollends auszuschöpfen
und Rechtsanwalt lic. iur. X._ für seine Aufwendungen und Auslagen als
amtlicher Verteidiger pauschal mit Fr. 28'000.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen.