# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5806bafa-1b83-504e-9a01-1831922172d2
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1995
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
Il 14 settembre 1984 l’attore ha conferito procura al convenuto affinché egli in nome e per conto del mandante sottoscrivesse il contratto di vendita immobiliare con il quale l’attore intendeva vendere a _ i fondi _, _, _e _di _ al prezzo di complessivi fr. 60’000.--, “spese e plusvalore a carico del compratore”.
L’atto pubblico è stato rogato il 6 ottobre 1984 al prezzo di fr. 60’000.--.
Il convenuto ha però incassato fr. 90’000.--, trattenendo per sé la differenza di fr. 30’000.--.
B.
Con la petizione del 18 gennaio 1991 l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 32’000.-- oltre interessi, di cui fr. 30’000.-- per l’indebito arricchimento e/o atto illecito conseguente al maggior prezzo da lui intascato, così come emerso nell’ambito della procedura penale aperta nei suoi confronti, e fr. 2’000.-- per il costo del patrocinio preprocessuale dell’attore, resosi necessario a seguito del comportamento del convenuto.
Nella risposta del 1° marzo 1991 il convenuto si è opposto alla petizione.
I fr. 30’000.-- versatigli dall’acquirente non sarebbero stati parte del prezzo di vendita dei fondi, ma bensì la remunerazione anticipata delle sue prestazioni professionali, ovvero la mercede di mediatore, e l’onorario di architetto per la prevista riattazione dei fondi in questione. In tale importo sarebbe inoltre stata inclusa anche l’imposta sul maggior valore immobiliare.
Non avendo perciò l’attore subito alcun danno, nulla gli sarebbe dovuto.
C.
In sede di conclusioni l’attore ha mantenuto le proprie tesi e domande, così come del resto il convenuto, che ha però sollevato il problema della prescrizione della pretesa della controparte.
D.
Nel giudizio qui impugnato il Pretore, dopo aver respinto siccome processualmente tardiva l’eccezione di prescrizione, sulla scorta degli atti della procedura penale ha ritenuto che il convenuto si sia effettivamente fatto consegnare fr. 30’000.-- dall’acquirente dei fondi a valere quale parte non dichiarata del prezzo di acquisto.
Dovendosi però ammettere il perfezionamento tra le parti in causa di un contratto di mediazione, il convenuto avrebbe diritto ad una mercede pari al 2% del prezzo di vendita.
Sarebbero inoltre da considerare le prestazioni di architetto fornite dal convenuto e l’incidenza della tassa sul maggior valore immobiliare, così che la petizione, ritenuta l’inesistenza delle premesse per il riconoscimento di spese di patrocinio preprocessuale, sarebbe da ammettere per fr. 12’686.-- oltre interessi.
E.
Con tempestivo gravame datato 12 dicembre 1994 l’attore ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione.
Sarebbe errata la decisone del Pretore di dedurre dai fr. 30’000.-- illecitamente percepiti dal convenuto le spese da lui sostenute e la mercede di un in realtà inesistente contratto di mediazione.
Quand’anche siffatto contratto fosse esistito, il convenuto non avrebbe potuto esigere mercede alcuna, ostandovi il chiaro testo dell’art. 415 CO, mentre il contratto di mandato tra le parti avrebbe chiaramente stabilito che le spese dovevano essere a carico dell’acquirente dei fondi.
Né potrebbe essere dedotto dal credito dell’attore l’onorario per le prestazioni di architetto fornite dal convenuto, essendo le stesse con ogni evidenza state effettuate in favore di terze persone.
Il giudizio del Pretore sarebbe infine da riformare anche riguardo alle spese di patrocinio preprocessuale, dovendosi ammettere l’esigenza dell’attore di farsi patrocinare nella procedura penale nella quale era stato implicato per colpa del convenuto.
F.
Il convenuto, con scritto da lui personalmente redatto ed erroneamente indirizzato al Tribunale amministrativo, chiede a sua volta la riforma del giudizio del Pretore nel senso di respingere la petizione, ribadendo la tesi secondo cui i fr. 30’000.-- avrebbero costituito l’onorario per future prestazioni di architetto, tesi ingiustamente disattesa dal Pretore in conseguenza delle menzognere deposizioni del teste _.
G.
Delle osservazioni delle parti ai gravami avversari si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
Secondo l’art. 112 cpv. 1 CPC, se la parte lesa si è costituita parte civile, la sentenza penale di condanna pronunciata nel cantone fa stato per l’accertamento del fatto che ha costituito oggetto del giudizio penale.
Già solo per questo motivo -essendo pacifica la costituzione di parte civile dell’attore fin dal 18 marzo 1988 (doc. 16 dell’incarto penale)- non vi è più possibilità alcuna in questa sede di rimettere in discussione il fatto che il convenuto nell’ambito della vendita dei fondi in questione ha incassato fr. 30’000.-- a titolo di prezzo di vendita oltre alla somma di fr. 60’000.-- menzionata nell’atto pubblico (cfr. il decreto di accusa del 14 novembre 1988, regolarmente cresciuto in giudicato, doc. D e doc. 24 dell’incarto penale).
2.
Ciò premesso, l’attore ha fondato la propria azione condannatoria in base alle norme sull’atto illecito e a quelle sull’indebito arricchimento (cfr. petizione, pag. 6 e 7).
A torto.
Benché in effetti le due azioni siano in rapporto di concorrenza nella misura in cui il danno corrisponde all’arricchimento (
Honsell/Vogt/Wiegand
, OR I, n. 77 ad art. 62 CO), nella specie non ricorrono le premesse per nessuna delle due opzioni.
Quello che l’attore definisce “indebito arricchimento” risulta infatti essere avvenuto a detrimento del patrimonio della signora _, che a causa dell’intervento del convenuto ha pagato per i fondi fr. 30’000.-- in più di quanto sarebbe stato necessario, ma non certo a danno del patrimonio dell’attore stesso (sull’indebito arricchimento nei rapporti a tre:
Honsell/Vogt/Wiegand
, opera citata, n. 61 e segg. ad art. 62 CO).
Inoltre l’azione per indebito arricchimento, di carattere sussidiario, è concettualmente esclusa quando, come nella specie (cfr. consid. 3 e 4) è data un’azione contrattuale (
DTF
114 II 159;
II CCA
23 novembre 1994 in re R./B.).
L’atto illecito indicato dall’attore, consistente nel conseguimento fraudolento di una falsa attestazione, non si è manifestamente consumato a danno dell’attore, che peraltro non chiede il risarcimento del maggior pagamento della tassa di iscrizione a registro fondiario e della maggiore imposta sul valore immobiliare -poste che sarebbero in relazione con siffatto illecito- (cfr. conclusioni, pag. 12), ma della parte di prezzo eccedente fr. 60’000.--, questione in realtà indipendente dall’illecito.
3.
Vero è invece che il convenuto deve rispondere nei confronti dell’attore in virtù dei loro rapporti contrattuali.
Nel conferimento della procura di rappresentanza del 14 settembre 1984 (doc. A), accettata dal convenuto, è ravvisabile il perfezionamento tra le parti di un contratto di mandato ai sensi degli art. 394 e segg. CO ed anche, nella misura in cui si debba ammettere il conferimento con quello o altro atto dell’incarico di trovare un acquirente, un contratto di mediazione ai sensi degli art. 412 e segg. CO.
4.
Ai sensi dell’art. 398 cpv. 2 CO, il mandatario è responsabile verso il mandante della fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli.
E’ perciò pacifico che stipulando con l’acquirente un prezzo maggiore di quello concordato con il mandante senza dare avviso al mandante medesimo né della possibilità di maggior guadagno, né dell’avvenuta stipulazione, il convenuto ha gravemente disatteso il suo dovere di fedeltà con il fine di trattenere per sé il maggior ricavo.
Conseguenza della violazione contrattuale del convenuto, che stante la disponibilità dell’acquirente è da ritenere senz’altro causale per il mancato perfezionamento di un regolare contratto di compravendita al prezzo di fr. 90’000.--, è l’obbligo per il mandatario di risarcire il danno subito dal mandante.
Tale danno è in concreto costituito dal guadagno che l’attore non ha conseguito per il venire meno della valida stipulazione di un prezzo di fr. 90’000.-- (sul mancato guadagno quale danno nell’ambito del mandato:
Fellmann
, Berner Kommentar, n. 334 ad art. 398 CO).
5.
L’ammontare del danno stesso non corrisponde però automaticamente alla differenza tra i fr. 90’000.-- pagati dall’acquirente e i fr. 60’000.-- ricevuti dall’attore. In effetti, se da una parte risulta che l’acquirente era disposta ad assumersi senz’altro tutte le spese e l’imposta sul maggior valore immobiliare in presenza di un prezzo di fr. 60’000.--, ciò non significa che essa sarebbe stata ugualmente disposta ad assumersi tali oneri anche con un prezzo di fr. 90’000.--.
Nella specie la questione influisce parzialmente sull’ammontare del danno: l’attore ha pagato di tasca propria la differenza di imposta e della tassa di iscrizione a registro fondiario (doc. AA e CC), importi di cui egli non chiede il rimborso al convenuto, mentre il convenuto ha per sua parte pagato le spese dell’atto notarile, l’iscrizione a registro fondiario e il maggior valore immobiliare sul prezzo di fr. 60’000.--, il tutto per un totale di fr. 4’657.--, importo che, stante il predetto dubbio, deve essere posto a carico dell’attore.
6.
Il Pretore ha dedotto dal credito dell’attore anche fr. 1’200.-- a titolo di mercede di mediazione, decisione che a mente di questa Camera si rivela ingiustificata.
In primo luogo l’esistenza di un simile contratto non è evidente.
Esso, contrariamente a quanto ritiene il Pretore, non è senz’altro eruibile dal contenuto della procura rilasciata al convenuto, che era al contrario esplicitamente limitata alla sola rappresentanza all’atto pubblico di compravendita.
Lo stesso allegato di risposta del convenuto non è chiaro sul tema, dal momento che egli asserisce genericamente di avere agito quale intermediario (pag. 2, punto 2, riga 2), ma senza specificare per conto di chi, e aggiungendo -contro la tesi della sua mediazione- che una parte dei fr. 30’000.-- incassati dall’acquirente e non riversati all’attore valeva quale “provvigione del signor _ ” (risposta, pag. 2, ultime due righe).
Solo nelle conclusioni (pag. 2), e perciò tardivamente (art. 78 CPC), il convenuto precisa di avere ricevuto un mandato di mediazione dall’attore, e di essersi di conseguenza rivolto al sottomediatore _, cognito della lingua tedesca.
L’attore, per sua parte, sembra dare credito alla tesi della mediazione nelle dichiarazioni rilasciate il 10 marzo 1988 in sede penale:
“Corrisponde al vero che qualche anno fa ho venduto a una certa _ una stalla con terreno annesso. Non avevo trattato direttamente con la compratrice. Se ne era occupato l’arch. _ al quale avevo anche dato procura per firmare il contratto. (omissis) I fatti che mi sono stati indicati oggi mi obbligano a pensare che _ è stato disonesto nei miei confronti perché certamente il suo intervento non meritava di essere rimunerato con oltre il 30% del prezzo effettivo di vendita.”
La questione a sapere se debba essere ammesso o meno che tra le parti si è perfezionato un contratto di mediazione non riveste comunque importanza decisiva.
Infatti, quand’anche dovesse essere ammessa l’esistenza di tale contratto, il convenuto non avrebbe diritto ad alcuna mercede ostandovi l’art. 415 CO.
Questa norma prevede infatti la decadenza (“Verwirkung” nel titolo marginale del testo tedesco della norma) del diritto del mediatore alla propria mercede qualora egli abbia violato il proprio obbligo di fedeltà nei confronti del mandante facendosi promettere una prestazione dalla controparte contrattuale, ovvero il potenziale acquirente, in maniera contraria ai principi della buona fede (
Gautschi
, Berner Kommentar, n. 1a, 1b e 5c ad art. 415 CO;
Honsell/Vogt/Wiegand
, opera citata, n. 6 ad art. 415 CO), circostanza che nella specie, a non averne dubbi, si è verificata appieno.
La decadenza del diritto alla provvigione implica anche la perdita del diritto al rimborso delle spese (
Honsell/ Vogt/ Wiegand
, opera citata, ibidem), con la conseguenza che al convenuto non possono venire riconosciuti nemmeno i fr. 5’000.-- che egli asserisce aver dato al mediatore (o sottomediatore) _.
7.
Nemmeno si giustifica di dedurre dal credito dell’attore il potenziale valore delle prestazioni di architetto effettuate dal convenuto.
In primo luogo va ribadita la disponibilità dell’acquirente a pagare fr. 90’000.-- unicamente per i fondi, ad esclusione cioè di eventuali prestazioni aggiuntive del convenuto, le quali avrebbero dovuto perciò, se del caso, essere onorate a parte.
In secondo luogo, nulla giustifica di porre a carico dell’attore tali prestazioni, essendo pacifico che le stesse non sono state da lui commissionate e che esse non gli sono state di beneficio alcuno, non verificandosi nella specie la vendita dei piani unitamente a quella dei fondi, ed avendo del resto il convenuto chiaramente dichiarato in sede penale che le sue prestazioni erano da lui intese come a carico dell’acquirente e non del venditore dei fondi.
8.
Il giudizio impugnato deve invece essere confermato -seppur con diversa motivazione- al riguardo delle spese di patrocinio preprocessuale richieste dall’attore.
Pur dovendosi ammettere nella specie la necessità di un adeguato patrocinio nella procedura penale in conseguenza del comportamento del convenuto e della signora _, l’attore soccombe su questo tema per aver omesso di fornire anche una minima giustificazione dell’entità di tale patrocinio (manca in atti la nota professionale del patrocinatore; cfr per il resto petizione, pag. 6), così da poter fondare il convincimento del giudice dell’adeguatezza del risarcimento richiesto.
9.
Il parziale accoglimento dell’appello dell’attore ai sensi dei precedenti considerandi implica necessariamente la reiezione di quello del convenuto, incentrato sull’impossibile tesi dell’ingiustizia del verdetto penale, e su irrilevanti considerazioni in merito agli onorari di sua spettanza, ma a carico dei coniugi _, per le prestazioni da lui effettuate.
La sentenza di primo grado è perciò riformata nel senso di ammettere la petizione per fr. 25’343.-- oltre interessi al 5% dal 13 dicembre 1989, data della messa in mora (doc. L).
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).