# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 48bc9b55-8f46-5824-ab56-625e8725f9c4
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_007
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

attendu
que A._ est propriétaire de l'art. ccc du registre foncier (RF) de la commune de D._. Le 5 mai 2010, elle a signé en faveur de l'art. eee, propriété de B._ et F._, une autorisation de construire à distance illégale. La concernée a accepté une implantation et un agrandissement du chalet voisin à une distance de 96cm de la limite nord-est de sa propriété;
que, le 23 février 2018, le couple précité a mis à l'enquête publique un projet visant à procéder à des transformations intérieures avec changement d'affectation (aménagement d'un appartement) dans le bâtiment existant, à créer une fenêtre en façade nord-ouest et à construire un sas d'entrée;
que, le 9 mars 2018, A._ s'est opposée au projet au motif que la dérogation ayant été signée en 2010 ne concernait que le projet qui lui avait été soumis et que, partant, les transformations prévues devaient respecter les limites légales. Par ailleurs, en raison de la nouvelle affectation des locaux, elle a demandé à ce que la fenêtre existante soit supprimée, aucun droit de jour ou de vue n'ayant été accordé lors de la première transformation;
qu'en réaction à cette opposition, les propriétaires ont fait valoir que la fenêtre évoquée par la voisine avait toujours figuré sur les plans initiaux et qu'elle n'avait pas fait l'objet d'opposition lors de la mise à l'enquête;
que par lettre du 7 avril 2018, A._ a informé la commune de D._ de son intention de maintenir son opposition. Elle a également formulé des observations complémentaires; elle a rappelé qu'aucun droit de jour ou de vue n'accompagnait l'autorisation de construire à distance illégale accordée en 2010 et que c'est à bien plaire qu'elle avait toléré cette "ouverture illégale". Elle a évoqué le problème de construction d'un futur escalier qui aurait pour conséquence de permettre une vue droite sur sa propriété. Selon ses dires, ce genre de vue ne peut être établie à moins de 2.70m du fonds voisin et doit être obtenue en la forme authentique. En sus, elle a fait valoir que la dérogation accordée en 2010 ne concernait que la première transformation et que dès lors toute nouvelle modification ne respectant pas les distances légales ne doit pas être tolérée;
que, la commune ainsi que divers services consultés ont préavisé favorablement la requête d'autorisation de construire. Seul le Service des constructions et de l'aménagement (ci-après: SeCA) a émis un préavis défavorable. Il considère que le projet n'est pas conforme s'agissant de la distance à la limite de l'art. ccc RF, car le changement d'affectation d'une partie de la buanderie en WC/douche consiste en un changement d'affectation d'un local non habitable en local habitable;
que, nonobstant le préavis défavorable du SeCA, le Préfet du district de la Gruyère a délivré, le 18 avril 2019, l'autorisation de construire à B._ sur la base des plans du 29 juin 2018. Il a justifié cette décision en soutenant qu'aussi longtemps que la transformation de l'art. eee RF restait dans le volume autorisé et que le local sanitaire était indispensable au nouvel appartement, le changement d'affectation était soutenable;
que le même jour, le préfet a rejeté l'opposition de A._. Il rappelle, dans un premier temps, que le nouveau projet est prévu dans le même volume agrandi auquel l'opposante avait consenti
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en 2010 et que partant seule se pose la question de savoir si le changement d'affectation du bâtiment, c'est-à-dire la création d'un nouvel appartement, est autorisé. Il poursuit en se référant au préavis du SeCA selon lequel la transformation du bureau en cuisine n'est pas un problème, car il s'agit d'un changement d'affectation d'une pièce habitable en pièce habitable. S'agissant de la fenêtre de la cuisine, il écarte toute remise en cause, car celle-ci avait été autorisée dans le cadre d'une précédente procédure (n°10/3/0353) et aucune modification subséquente n'est prévue. En ce qui concerne l'aménagement d'un WC/douche dans la buanderie, le Préfet estime qu'on ne peut pas à proprement parler d'un changement d'affectation du local, car cela reste une pièce d'eau et que cette modification est incontestablement nécessaire. En outre, ce changement ne devrait pas avoir d'impact sur l'opposante étant donné qu'aucune nouvelle ouverture en façade n'est prévue. Au surplus, le Préfet rappelle que les questions de vue et de jour sont soumises au droit privé et échappent donc à sa compétence. Pour finir, il rejette le grief de l'opposante quant au non-respect de la distance par le sas d'entrée, au motif que le SeCA a admis qu'il s'agit d'une construction de peu d'importance (cf. art. 82 du Règlement du 1er décembre 2009 d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions, ReLATeC; RSF 710.11);
qu'agissant le 17 mai 2019, A._ interjette auprès du Tribunal cantonal un recours contre l'octroi du permis de construire accordé à B._ et conclut à son annulation. Elle soutient que le permis souffre d'un vice de forme, car celui-ci a été délivré sans l'accord des propriétaires du fonds. Elle déplore le manque de bases légales à l'appui de la décision du Préfet qui refuse d'entrer en matière sur les griefs de jour et de vue. En outre, elle reproche au Préfet de s'être écarté du préavis du SeCa s'agissant de la qualification de l'aménagement d'un WC/douche dans la buanderie. Elle ajoute que la transformation du bureau en cuisine doit également être considérée comme un changement d'affectation. Pour finir, elle relève que les nouveaux plans du 29 juin 2018 n'ont pas été portés à sa connaissance et qu'il y a donc une violation du droit d'être entendu;
que, le 27 juin 2019, la commune de D._ a transmis ses observations en concluant au rejet du recours. En substance, elle indique que les questions relatives aux droits de jour relèvent du droit privé et échappent donc à la compétence du préfet. Au demeurant les ouvertures litigieuses étaient déjà existantes dans les plans relatifs à l'agrandissement du chalet en 2010 et autorisées par le permis de construire n° 23-10/A/0353. Elle souligne que dans le cadre du nouveau permis de construire, la fiche de requête porte les signatures de B._ et de F._, si bien que le vice de forme invoqué par la recourante est mal fondé. Elle poursuit en se ralliant à l'avis du Préfet quant à la transformation de la buanderie en WC/douche. Elle retient enfin que les plans du 29 juin 2018 ne modifiaient ni les dimensions ni les ouvertures ni les distances déjà connues;
que, le 26 juin 2019, les bénéficiaires de l'autorisation de construire ont aussi pris position quant aux allégations de la recourante. Ils font essentiellement valoir qu'en ce qui concerne la fenêtre litigieuse, elle existe déjà depuis des années sans avoir été remise en question. Ils ajoutent, photos à l'appui, qu'en comparaison avec d'autres fenêtres, celle-ci n'offre qu'une vue très limitée sur la propriété de la recourante et qu'il en sera de même s'agissant de la fenêtre de la future salle de bain qui sera floutée. Ils concluent au rejet du recours et à l'indemnisation pour les dommages causés suite au retard des travaux;
que, le 5 juillet 2019, la Préfet a fait savoir qu'il n'avait pas d'observations à formuler sur le recours;
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## Considerations

considérant
que, déposé dans le délai et les formes prescrits - et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile - le recours est recevable en vertu de l'art. 141 al. 1 de la loi cantonale du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1) et de l'art. 114 al. 1 let. c du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1);
que selon l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Aucune question d'opportunité ne se pose en l'espèce;
qu'aux termes de l'art. 97 du règlement fribourgeois du 1er décembre 2009 d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (ReLATeC; RSF 710.11), lorsqu'un projet est modifié pendant la procédure ou après la décision de l'autorité compétente, il est procédé à une nouvelle enquête selon les formes prévues à l'art. 140 LATeC et à l'art. 92 ReLATeC (al. 1). Lorsqu'il s'agit de modifications secondaires apportées durant la procédure, celle-ci peut suivre son cours sans nouvelle mise à l'enquête, dans la mesure où ces modifications ne touchent pas le droit des tiers (al. 2). L'art. 97 ReLATeC permet d'éviter qu'une modification de moindre importance apportée au projet initial ne conduise à devoir reprendre une nouvelle procédure d'autorisation de construire (pour le droit bernois similaire: ZAUGG/LUDWIG, Baugesetz des Kantons Bern, Kommentar, vol. I, 3ème éd. 2007, n° 12 ss ad art. 32). Pour le Tribunal fédéral, cette règle répond à un souci d'économie de procédure et tend à éviter qu'une modification du projet de moindre importance ne conduise systématiquement à la reprise ab ovo de toute la procédure d'autorisation de construire. Ce n'est donc que dans l'hypothèse où la modification affecte le projet initial de manière importante que la procédure d'autorisation de construire doit être reprise à son début, comme s'il s'agissait d'un nouveau projet (arrêt TF 1C_394/2010 du 10 juin 2011 consid. 3.2; arrêt TC JU CST 1/2012 du 27 avril 2012 consid. 3). On est en présence d'une modification du projet, et non d'un nouveau projet, lorsque la construction demeure la même dans ses grandes lignes et garde ses éléments fondamentaux. L'existence d'un nouveau projet doit en revanche être admise lorsque la modification concerne des aspects essentiels de la construction, tels que sa reconstruction, l'emplacement, la dimension extérieure, le nombre d'étages ou lorsque la construction ou l'installation perd son identité en raison de plusieurs modifications de peu d'importance portées au projet initial (ZAUGG/LUDWIG, n° 12a ss ad art. 32 et la jurisprudence citée; arrêts TC FR 602 2016 24 du 28 septembre 2016 et 602 2015 123 du 23 mars 2016);
qu'en l'occurrence, suite au premier préavis défavorable du SeCA du 12 juin 2018, l'intimée a modifié ses plans. La principale modification consiste dans la transformation du sas d'entrée comme un élément non chauffé afin que celui-ci soit considéré comme un local de minime importance et puisse être construit hors du périmètre de construction. Une telle modification n'altère pas le projet mis à l'enquête publique de manière significative et n'avait donc pas à faire l'objet d'une nouvelle mise à l'enquête publique. Du moment que l'opposante avait de toute manière contesté le principe même de la construction du sas d'entrée, il importe peu que cette modification mineure n'ait pas été portée à sa connaissance. Il n'y a là aucune violation de son droit d'être entendue;
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que, par ailleurs, il saute aux yeux que la demande de permis a été signée par les deux propriétaires du fonds. C'est ainsi en vain que la recourante se plaint d'un vice de forme à cet égard;
qu'il faut également souligner que la fenêtre de la façade nord-est ayant été autorisée dans le cadre du permis de construire n° 23-10/A/0353 et l'autorisation étant entrée en force, elle ne peut plus être remise en question par la voie du présent recours;
que, pour l'essentiel, la recourante estime que la dérogation à la distance à la limite qu'elle a accordée à ses voisins en 2010 ne concernait pas la création du nouvel appartement prévu actuellement et que par conséquent les règles ordinaires doivent s'appliquer;
que les dispositions du droit public de la construction concernant les distances aux limites, notamment l'art. 132 LATeC, ont pour fonction de garantir un dégagement minimal afin de sauvegarder notamment le droit des voisins au soleil, à la vue et à les préserver d'autres nuisances ordinaires émanant des parcelles qui jouxtent leur terrain. Au-delà de ces normes globales et schématiques, il n'existe pas - sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce - de règle particulière qui protège un droit des voisins au soleil ou à la vue (arrêt TC FR 602 2013 du 30 avril 2014), étant entendu qu'une protection plus étendue peut être prévue par le biais de servitudes de droit civil;
qu'un propriétaire peut toutefois convenir par écrit de déroger aux prescriptions sur les distances par rapport aux limites de son fonds (art. 133 LATeC). Ce faisant, il renonce à la protection générale que lui offre le dégagement minimal prévu par l'art. 132 LATeC. Il y a lieu dès lors d'interpréter strictement la portée de la renonciation à cette garantie légale. En effet, une dérogation est accordée par rapport à un projet de construction concret et il ne saurait être question de considérer qu'en donnant son consentement à un aménagement à distance illégale en lien avec un projet précis, le voisin accepte qu'à l'avenir, n'importe quelle construction puisse être implantée au bénéfice de cette dérogation. Pour que l'on puisse admettre que cette dernière s'applique valablement à un nouveau projet, il est indispensable que les effets concrets qui en résultent pour le voisin restent sensiblement les mêmes, de sorte que la portée de la renonciation initiale à la protection légale liée à la distance aux limites demeure similaire. Une péjoration de la situation du voisin, sous prétexte qu'il a signé en son temps une dérogation sous d'autres conditions, est exclue. Cela signifie qu'en principe, la dérogation ne vaut que pour des travaux ultérieurs qui ne modifient pas l'affectation en vigueur lors de son octroi;
qu'en effet, si l'affectation reste la même, on peut partir de l'idée que la nouvelle construction ne va pas déployer sur le voisinage des effets sensiblement différents de ceux qui ont été admis lors de la signature de la dérogation. A cet égard, il n'appartient pas à l'autorité de s'immiscer de manière détaillée dans l'utilisation qui est faite d'une pièce lorsque la modification est entreprise dans les volumes préexistants (cf. arrêt TC VD AC.2016.0241 du 10 mars 2017 consid. 5a);
qu'en revanche, face à un changement d'affectation, ce qui implique une modification de l'utilisation du bâtiment (sur ces questions voir BOVAY/SULLIGER/PFEIFFER, Aménagement du territoire, droit public des constructions et permis de construire, protection de l’environnement / 3. Procédure de permis de construire, in RDAF 2019 I p. 179; FAVEZ, La garantie des situations acquises – Conservation, transformation et adaptation des bâtiments non conformes aux règles de la zone à bâtir, 2013, p. 56 s), on ne peut plus se fonder, sans autre, sur la convention signée par le voisin dans un contexte différent pour construire à distance illégale. En principe, un nouvel
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accord est indispensable pour réaliser le projet, même si, par hypothèse, le changement d'affectation n'implique pas des travaux;
que, cela étant dit, dans la mesure où chaque changement d'affectation n'implique pas automatiquement une augmentation des nuisances (il est évident qu'un changement d'affectation peut aussi aller vers un allègement de celles-ci), il est envisageable, exceptionnellement, d'admettre que la dérogation initiale puisse encore être valable nonobstant le changement d'affectation lorsque le requérant établit clairement que l'intensité de la renonciation à la protection légale consentie à l'origine n'est pas modifiée sensiblement par son nouveau projet. Il est indispensable d'établir que les désavantages résultant de la dérogation resteront au moins similaires pour le voisin, la charge de la preuve incombant à celui qui se prévaut de la convention;
que, dans le cas particulier, comme l'a retenu le SeCA, la transformation du bureau en cuisine ne constitue pas un changement d'affectation relevant. La modification a pour résultat la simple transformation ordinaire d'une pièce habitable en pièce habitable sans effet supplémentaire particulier pour le voisin. La dérogation de 2010 est par conséquent encore valable pour cet aménagement;
que la création nouvelle d'un WC/douche dans le périmètre anciennement réservé à la buanderie constitue en revanche un changement d'affectation au sens décrit ci-dessus. Il convient dès lors d'examiner si cet aménagement implique une éventuelle péjoration de la situation sur la parcelle voisine;
que tel n'est manifestement pas le cas. Ainsi que le préfet l'a relevé à juste titre, l'influence de cette petite salle de bain sur le voisinage n'est pas plus incisive que celle qui découlait de la buanderie antérieure. Au contraire, les exigences d'intimité qu'implique la nouvelle affectation ont conduit l'intimée à aménager une fenêtre floutée en lieu et place de l'ancien vitrage, ce qui réduit d'autant la vue sur la parcelle voisine. Pour le surplus, compte tenu de la situation existante, on ne voit pas en quoi l'aménagement prévu pourrait porter le moindre préjudice additionnel à la recourante (cf. arrêts TC VD AC.2008.0056 du 28 juillet 2009 consid. 2; TC VD AC.2005.0108 du 8 juin 2006 consid. 4c). Au demeurant, cette constatation est encore renforcée par le fait que l'habitation de la recourante est relativement éloignée de la limite parcellaire. Même si l'intéressée décidait d'utiliser différemment son terrain et de rapprocher ses constructions, la distance réglementaire de 4 mètres à la limite serait encore suffisante pour éviter une péjoration des nuisances par rapport à la situation actuelle;
que, dans ces conditions, le préfet n'a pas violé la loi, notamment l'art. 132 LATeC, en considérant que la dérogation accordée en 2010 couvre le nouvel aménagement prévu;
qu'au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté;
qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA). Pour le même motif, elle n'a pas droit à une indemnité de partie, ce d'autant plus qu'elle n'est pas représentée par un avocat (art. 137 CPJA en lien avec l'art. 14 al. 1 CPJA);
que l'intimée, qui n'a pas non plus fait appel aux services d'un avocat, n'a pas droit non plus à une telle indemnité;
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