# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5630067e-3c5c-4992-98ef-d30de55c48a4
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend schwere Körperverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 25. Juni 2019 (DG190081)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (vormals Staats-
anwaltschaft IV des Kantons Zürich) vom 26. März 2019 (Urk. 27) ist diesem Ur-
teil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 51 S. 49 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Jahren Freiheitsstrafe.
3 Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 24 Monaten aufgeschoben und die
Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich 78 Tage, die durch
Untersuchungshaft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird ange-
ordnet.
6. Die beim Forensischen Institut Zürich lnstitut Zürich lagernden Sicherstellungen
- Jeanshose, Marke "Teps des Oerises", schwarz (A011'751'943)
- Unterhose, Marke "Calvin Klein", schwarz (A011'751'965)
- Gürtel, Marke "Gucci", schwarz (A011'751'976)
- 1 Paar Herrensocken (A011'751'998)
- 1 Paar Turnschuhe, Marke "Vans", schwarz/weiss (A011'752'004)
werden dem Geschädigten B._, c/o C._, D._-str. ..., E._ [Ort], nach Ein-
tritt der Rechtskraft bis spätestens 3 Monate danach auf erstes Verlangen hin herausgege-
ben. Nach ungenutztem Ablauf dieser Frist werden die Sicherstellungen der Lagerbehörde
zur Vernichtung überlassen.
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7. Das Forensische Institut Zürich wird angewiesen, die übrigen bei ihm unter der Referenz-
nummer K180813-075 / 73423219 archivierten Asservate nach Eintritt der Rechtskraft zu
vernichten.
8. Auf die Begehren des Geschädigten B._ wird nicht eingetreten.
9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 4'000.– Gebühr der Strafuntersuchung
CHF 340.– Kosten Kantonspolizei
CHF 14'636.– amtliche Verteidigung
CHF 1'694.30 Gutachten/Expertisen etc.
10. Rechtsanwalt lic. iur. X2._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des
Beschuldigten mit Fr. 14'636.– aus der Gerichtskasse entschädigt.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforde-
rung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
12. (Mitteilungen)
13. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 8 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Prot. II S. 10)
1. Es sei das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt gemäss Ziffer 1 bis 5
vollumfänglich aufzuheben und im Zivilpunkt zu bestätigen.
2. Es sei die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vollumfänglich abzu-
weisen.
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3. Dementsprechend sei der Beschuldigte vom Vorwurf der schweren Körper-
verletzung freizusprechen und auf die Zivilforderung nicht einzutreten.
Dies alles unter Kostenfolge zu Lasten des Staates.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 94)
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Juni 2019 bezüglich
des Schuldpunktes und der Nebenfolgen des Urteils und den Kostenfolgen
zu bestätigen.
2. Der Beschuldigte sei mit 5 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen.

## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, sprach den Beschuldigten am
25. Juni 2019 der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB schul-
dig, bestrafte ihn mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wobei
12 Monate (abzüglich 78 Tage, die bereits durch Haft erstanden waren) zu voll-
ziehen waren und der Vollzug der restlichen 24 Monate bedingt aufgeschoben
wurde, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Das Gericht verwies
den Beschuldigten in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB zudem für
5 Jahre des Landes und ordnete die Ausschreibung der Landesverweisung im
Schengener Informationssystem an. Weiter wurde die Herausgabe der sicherge-
stellten Gegenstände des Geschädigten B._ sowie die Vernichtung der übri-
gen archivierten Asservate angeordnet. Schliesslich erfolgte die ausgangsgemäs-
se Regelung der Kosten und Entschädigungsfolgen (Urk. 51 S. 49 ff.). Das Urteil
wurde den Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Prot. I S. 23 ff.). Gegen die-
ses Urteil meldeten sowohl die Staatsanwaltschaft am 27. Juni 2019 (Urk. 45), als
auch der (damalige) amtliche Verteidiger des Beschuldigten am 3. Juli 2019 frist-
gerecht Berufung an (Urk. 46). Das begründete Urteil wurde den Parteien am
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28. August 2019 zugestellt. Innert Frist erfolgte keine Berufungserklärung seitens
der Staatsanwaltschaft, weshalb auf ihre Berufung mit Beschluss der Kammer
vom 3. Oktober 2019 nicht eingetreten wurde (Urk. 61). Seitens des Beschuldig-
ten gingen sowohl seitens des erbetenen Verteidigers, Dr. X1._, (Urk. 52) als
auch seitens des amtlichen Verteidigers, Dr. X2._, (Urk. 56) fristgerecht Be-
rufungserklärungen ein. In seiner Berufungserklärung vom 5. September 2019
beantragte der erbetene Verteidiger in Abänderung der Ziffern 1 - 5 sowie 9 und
11 des vorinstanzlichen Urteils die Freisprechung des Beschuldigten vom Vorwurf
der schweren Körperverletzung, eventualiter die Bestrafung mit einer bedingten
Freiheitsstrafe von 12 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren und das Abse-
hen von einer Landesverweisung (Urk. 52 S. 1-2). Der amtliche Verteidiger bean-
tragte die Freisprechung des Beschuldigten und stellte zudem den Beweisantrag
auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens beim Institut für Rechtsmedizin
(IRM; Urk. 56 S. 1).
2. Mit Präsidialverfügung vom 27. September 2019 wurde der Staatsanwalt-
schaft Frist zur Anschlussberufung und zur Stellungnahme zum Beweisantrag
angesetzt (Urk. 59). Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 erhob die Staatsanwalt-
schaft I des Kantons Zürich Anschlussberufung und beantragte die Bestrafung
des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 5 1⁄2 Jahren (Urk. 64). Gleichen-
tags nahm sie Stellung zum Beweisantrag des Beschuldigten und beantragte
dessen Abweisung (Urk. 66).
Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2019 wurde der Beweisantrag des
Beschuldigten mit der Begründung abgewiesen, dass die Verletzungen des Ge-
schädigten im bestehenden Gutachten des IRM vom 8. Oktober 2018 bereits aus-
führlich dokumentiert seien und es nicht zielführend sei, zusätzlich zu untersu-
chen, weshalb eine andere Verletzung nicht vorliege (Urk. 68).
3. Mit Schreiben vom 7. September 2020 beantragte Rechtsanwalt Dr.
X2._, dass er von seinem amtlichen Mandat befreit werde, nachdem der Be-
schuldigte im Berufungsverfahren vom erbetenen Verteidiger Dr. X1._ vertre-
ten werde (Urk. 74). Der Beschuldigte, resp. sein erbetener Verteidiger, erklärten
sich mit der Entlassung des amtlichen Verteidigers einverstanden. Entsprechend
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wurde Rechtsanwalt Dr. X2._ per 16. September 2020 als amtlicher Verteidi-
ger des Beschuldigten entlassen und für seine Aufwendungen im Berufungsver-
fahren mit Fr. 958.– entschädigt (Urk. 81).
4. Die Berufungsverhandlung wurde auf den 25. November 2020 terminiert.
Mit Schreiben vom 23. November 2020 ersuchte der erbetene Verteidiger des
Beschuldigten um Verschiebung der Hauptverhandlung (Urk. 83 und 84). Zur Be-
gründung führte er aus, dass der Beschuldigte am 9. November 2020 notfallmäs-
sig wegen suizidaler Tendenzen in die UPK (Universitäre psychiatrische Kliniken
M._) eingewiesen worden sei. Dort sei er eine Woche stationär behandelt
worden. Seither werde er ambulant weiter behandelt. Der Beschuldigte sei aktuell
psychisch derart instabil, dass es ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht mög-
lich sei, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Er sei verhandlungsunfähig, was
von den behandelnden Ärzten entsprechend bescheinigt werde (Urk. 86). Bei die-
ser Sachlage sei der Termin der Hauptverhandlung abzunehmen und neu anzu-
setzen.
Dem Antrag des Beschuldigten wurde stattgegeben und der Verhandlungs-
termin vom 25. November 2020 abgenommen und es wurde sodann neu zur
Hauptverhandlung auf den 4. Oktober 2021 vorgeladen (Urk. 87 und 88).
5. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO hat die Berufung im
Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des
angefochtenen Urteils entsprechend gehemmt. Nachdem die Dispositivziffern
6 (Herausgabe beschlagnahmte Gegenstände), 7 (Vernichtung Asservate),
8 (Nichteintreten auf die Zivilklage des Geschädigten) und 10 (Entschädigung
amtliche Verteidigung) nicht angefochten worden sind (Urk. 51 und 52), ist mittels
Beschlusses festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in
Rechtskraft erwachsen ist.
4. In der heutigen Berufungsverhandlung stellten die Parteien die eingangs
aufgeführten Anträge.
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II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch vom Vorwurf der schwe-
ren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB. Er ist zwar geständig, den Ge-
schädigten B._ anlässlich der Street Parade am 11. August 2018 um ca.
18:15 Uhr auf dem F._-platz in Zürich einen Kick an den Kopf verpasst zu
haben, in dessen Folge der Geschädigte zu Boden fiel. Grundsätzlich nicht be-
stritten sind auch die vom Institut für Rechtsmedizin (IRM) dokumentierten Verlet-
zungen, welche der Geschädigte nach dem Vorfall erlitt, namentlich die mehreren
Blutungen im Schädelinneren, die Brüche der Nase und der linken Keilbeinhöhle,
der Bruch bzw. die Sprengung der Knochennähte am Hinterhaupt links (Prot. I
S. 10). Ausdrücklich bestritten wird hingegen das Vorliegen einer unmittelbar
konkreten Lebensgefahr beim Geschädigten, hervorgerufen durch eine Sinus-
venenthrombose. Die Verursachung eines hyperaktiven Delirium durch die Kopf-
verletzungen beim Geschädigten, welches unbehandelt tödlich verlaufen kann,
wird ebenfalls in Abrede gestellt. Dabei wird seitens der Verteidigung Bezug auf
den Austrittsbericht des Kantonspitals Luzern vom 23. August 2021 genommen,
worin der Verdacht des IRM betreffend einer Sinusvenenthrombose nicht bestätigt
werde (vgl. Urk. 11/6). Ebenso lasse sich die Ursache des Delirs nicht zuordnen.
Es habe gemäss den Ärzten ein Abbau von Ritalin und vermutlich Kokain "C2"
beim Geschädigten vorgelegen (Prot. II S. 14). Der Beschuldigte bestritt zudem,
dem Geschädigten vor dem Kick zweimal mit der Faust ins Gesicht geschlagen
zu haben, was seitens der Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung
nicht mehr in Abrede gestellt wurde (vgl. Prot. II S. 10). Zudem macht der Be-
schuldigte geltend, in Notwehr gehandelt zu haben. Der entsprechende Sachver-
halt ist demnach zu erstellen und rechtlich zu würdigen.
2. Die Vorinstanz hat den massgeblichen Sachverhalt im Zusammenhang
mit der dem Beschuldigten vorgeworfenen schweren Körperverletzung sorgfältig
erstellt. Sie hat dabei die massgebenden Beweismittel, deren Verwertbarkeit, die
Grundsätze der Beweiswürdigung, insbesondere der Würdigung der Aussagen
des Beschuldigten, des Geschädigten, der Zeugen und der Auskunftspersonen,
benannt, die Glaubwürdigkeit der aussagenden Personen beleuchtet und die
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Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen entsprechend diesen Grundsätzen ge-
würdigt (Urk. 51 S. 10 ff.). Auf diese Ausführungen ist zur Vermeidung von Wie-
derholungen vollumfänglich zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.1. Lediglich präzisierend ist bezüglich der Sachverhaltserstellung noch
einmal auf die ersten, zeitnahen Einvernahmen der Hauptprotagonisten sowie auf
folgende Besonderheiten hinzuweisen: Der angeklagte Vorfall ereignetet sich im
Rahmen eines Konflikts zweier Gruppen, welche an der Street Parade unterwegs
waren. Die Mitglieder der beiden Gruppen kannten sich vorher nicht. Der Vorfall
wurde sodann von einer dritten Gruppe, welche sich zufälligerweise in unmittel-
barere Nähe der Auseinandersetzung befand, beobachtet. Auch die Mitglieder
dieser dritten Gruppe kannten niemanden der Beteiligten. Damit besteht die be-
sondere Situation, dass Aussagen von völlig neutralen Zeugen bestehen, welchen
ein besonderes Gewicht beizumessen ist. Dies umso mehr, als der Hauptzeuge
der unbeteiligten dritten Gruppe, G._, absolut nüchtern war, während die
Mitglieder der beiden involvierten Gruppen allesamt reichlich Alkohol und Canna-
bis konsumiert hatten, was ihr Erinnerungsvermögen merklich trübte.
Eine weitere Besonderheit dieses Falles ist, dass sich erst im Verlaufe des
Tatabends die Schwere der Verletzungen des Geschädigten manifestierten. Ob-
wohl der Polizei bereits am 11. August 2018 alle Beteiligten bekannt waren, wur-
den diese aufgrund der ersten (falschen) Einschätzung der Schwere der Verlet-
zungen des Geschädigten nicht zeitnah einvernommen. Die ersten Einvernahmen
der Zeugen erfolgten am 21. resp. 24. August 2018, mithin 10 resp. 13 Tage nach
dem Vorfall. Diese Einvernahmen können gleichwohl noch als zeitnah gelten. Der
Geschädigte wurde erstmals am 8. Oktober 2018, der Beschuldigte erstmals am
24. Oktober 2018 einvernommen, mithin mehr als zwei Monate nach dem Vorfall.
Dieser Umstand führt dazu, dass einerseits die Erinnerungen nicht mehr unver-
fälscht und unmittelbar waren und andererseits, dass Absprachen unter den Be-
teiligten möglich waren. Dies alles ist bei der Aussagewürdigung zu berücksichti-
gen.
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligten vorliegend Aussagen
zu einem kurzen, dynamischen Geschehen machen, dass sie alle aus verschie-
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denen Blickwinkeln wahrgenommen haben. Verschiedene Beteiligte nehmen ei-
nen dynamischen Vorfall anders war, speichern ihn anders ab und geben diesen
bei der Befragung – aus einer objektiven Gesamtsicht – ungenau wieder. Solche
kleinen Ungenauigkeiten und Widersprüche sind deshalb als normal zu erachten.
Die wesentlichen Aussagen der Beteiligten zu den strittigen Punkten präsen-
tiert sich wie folgt:
3.2. Der Geschädigte konnte sich an das eigentliche Tatgeschehen in kei-
ner Weise erinnern (act. 8/1 und 8/3). Seine Aussagen können zur Sachverhalts-
erstellung demnach keinen Beitrag leisten.
3.3. Sein Begleiter, H._, erklärte, ebenfalls stark betrunken gewesen
zu sein und sich deshalb nicht mehr an alle Einzelheiten erinnern zu können
(Urk. 9/10, F/A 7 und 32). Auf die offenen Frage, was passiert sei, antwortete er
u.a., dass der Geschädigte zu Beginn von einem Mann mehrere Faustschläge ins
Gesicht erhielt. Die Schläge hätten ihn so hart getroffen, dass er nach hinten und
dann nach vorne getaumelt sei. Beim Nach-Vorne-Taumeln habe er unmittelbar
einen Fuss- oder Knietritt ins Gesicht erhalten. Er sei mit voller Wucht am Kopf
getroffen worden und deshalb zu Boden gegangen (Urk. 9/10, F/A 7). Zum Beginn
und Grund der Auseinandersetzung erklärte er, dass er dies nicht mehr sagen
könne, da er selber sehr betrunken gewesen sei. Der Geschädigte habe aber
"einen reizbaren Blick". Er starre etwas. Zudem hätte auch der Geschädigte zu
jenem Zeitpunkt sehr viel Alkohol getrunken. Er denke, dass ihm jemand auf den
Schuh gestanden sein könnte oder ihn berührt habe, worauf der Geschädigte
dann vermutlich etwas gesagt habe. Der Geschädigte habe in solchen Situationen
jeweils "ein grosses Mundwerk" (Urk. 9/19, F/A 7). Bei der staatsanwaltschaftli-
chen Einvernahme ca. zwei Monate später bestätigte er im Wesentlichen seine
Aussagen bei der Polizei. Detailliertere Erinnerungen an das Geschehen hatte er
nicht (Urk. 9/12).
3.4. Der unbeteiligte und neutrale Zeuge G._ schilderte den Vorfall bei
der Polizei wir folgt: Er sei am 11. August 2018 mit I._ und J._ anläss-
lich der Streetparade auf dem F._-platz gewesen, als er ein Handgemenge
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beobachtet habe. "In dem Handgemenge wurde eine Person geschubst, ich neh-
me an es war B._. Es war die Person, die danach am Boden lag, die wurde
geschubst. Es waren sehr viele Personen. Es sah aus wie eine Clique. Es gab
Streit, aber ohne Prügel." (...)" Eine Person zog die Sonnenbrille aus und ab da
wurde ich aufmerksam. Das wirkte für mich wie der Anfang einer Schlägerei.
Dann schlug aber die Person daneben voll gegen den später Verletzten. Es war
ein Kinnhaken, von unten nach oben, es wirkte sehr professionell. Nach dem
Kinnhaken folgte sofort eine gerade mit der Faust ins Gesicht und wieder voll da-
nach folgte ein Kick mit dem linken Fuss voll ins Gesicht. Daraufhin stürzte er zu
Boden und war KO." (Urk. 9/1, F/A 8). Auf die Frage, ob der Geschädigte die
Gruppe des Beschuldigten zuvor angegriffen habe, antwortete G._: "Was
verstehen Sie unter Angriff?" "Hat er zurückgeschubst oder geschlagen?" "Nein,
das nicht. Die Leute haben ihn abgehalten, aber ich glaube er wollte schon. Er
wurde zurückgehalten, wand sich aber daraus heraus und stand bedrohlich vor
dem kleineren mit dem schwarz weissen Fussballshirt. Es fielen Worte, was ge-
nau weiss ich aber nicht. Dann zog der im Fussballshirt die Brille aus und ich
dachte, es fliegen gleich die Fäuste. Und dann, wie aus dem Nichts schlägt eben
der Nebenstehende zu. Es ging so schnell..." (Urk 9/1, F/A 12-13). Auf die Frage,
ob der Kinnhaken der erste Schlag gewesen sei, führte G._ aus: "Ja." Wie
stark schlug er zu? "Sehr stark. B._ spickte nach hinten weg." Und wie rea-
gierte der Schläger darauf? "Ja, er setzte nach und schlug zu. Eine Gerade. Der
Kick ging eigentlich ineinander über. Er traf ihn mit dem Rist grade ins Gesicht.
Daraufhin fiel der andere." Mit welcher Hand schlug er den Kinnhaken? "Rechts,
auch mit der Faust." Wohin traf der Kinnhaken? "Von unten gegen das Kinn." Und
die Gerade? "Irgendwo frontal im Gesicht. Wo genau weiss ich nicht mehr. Aber
sicher im Bereich der Mitte." Wie führte er den Kick aus? "Rechtes Bein als
Standbein. Das linke mit einer Drehbewegung, der Unterschenkel spickte nach
vorne und der Rist des Fusses traf voll in das Gesicht. Über der Nase, den Au-
gen. Ich dachte mir noch: Der spinnt. Danach fiel B._ zu Boden und prallte
auf den Boden. Er schlug voll mit dem Hinterkopf auf dem Boden auf." (Urk. 9/1,
F/A 17-25). Etwas später wurde der Zeuge G._ gefragt: Wenn ich Sie so
sprechen höre, wirken Sie geschockt. Ist das so? "Ja klar, ich war... Ja doch ge-
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schockt. Ich dachte nicht, dass ich so etwas sehen muss. Und vor allem diese
Brutalität hat mich geschockt. Ich selber habe noch nie eine Schlägerei gehabt.
Das man so schnell einfach zuschlagen kann, ja doch, das hat mich geschockt,
ja." (Urk. 9/1, F/A 26).
3.5. Die erste polizeiliche Aussage von K._, dem Bruder des Beschul-
digten, erfolgte am 30. Oktober 2018, mithin fast eine Woche nach der ersten
Aussage des Beschuldigten. Er führte aus, dass er am 11. August 2018 zusam-
men mit dem Beschuldigten und L._ auf dem F._-platz gewesen sei, als
zwei Männer auf ihn zugekommen seien. Der kleinere der beiden, H._, sei
ganz nah zu ihm gekommen, habe mit beiden Fäusten auf seine Brust geschla-
gen und gefragt, was er da für ein Tattoo habe. K._ habe ihm entgegnet,
dass er es ja lesen könne und wenn nicht, solle er ihn in Ruhe lassen. Daraufhin
habe H._ nochmals etwas fester mit den Fäusten auf die Brust von K._
geschlagen. Er habe H._ weggeschubst, er wisse nicht mehr, ob das an der
Brust oder im Gesicht gewesen sei. Der Geschädigte sei dann dazugekommen
und habe geschrien, dass er sie alle ficken würde, dabei seinen Oberkörper an-
gespannt und es sei ihm Speichel oder Schaum aus dem Mund getreten. K._
sei auf Distanz gegangen; da er sich gedacht habe, dass der Geschädigte auf ihn
losgehen würde, ausserdem habe er den Rucksack und seine Brille ausgezogen
und auf den Boden gelegt. Der Geschädigte sei auf ihn zugekommen, da habe
sein Bruder reagiert und ihm einen Tritt verpasst (Urk. 9/13 S. 2 ff).
3.6. Der Beschuldigte wurde erstmals am 24. Oktober 2018 von der Polizei
einvernommen. Zum Vorfall befragt erklärte er, dass er den Beginn gar nicht be-
obachtet habe, sondern nachträglich von seinem Bruder geschildert erhalten habe
(Urk. 7/1, F/A 16). Seine eigenen Schilderungen beginnen mit "Mein Bruder hat
den Kleineren" (gemeint ist die Auskunftsperson H._) "weggeschubst. Der
Grössere der beiden ist auf meinen Bruder zu "(gegangen). "Ich schubste den
Grösseren weg. Dann ist dieser auf mich zugekommen. Ich habe einmal zuge-
schlagen und dann war fertig. Das ist alles. Der Mann ist zusammengekippt."
(Urk. 7/1, F/A 16). Weiter führte er aus: "Es kam zufällig ein Polizist der Stadtpoli-
zei Zürich dazu. Er meinte, dass er nicht im Dienst sei, wir aber vor Ort bleiben
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sollen, um die Sache zu klären. Ich und mein Bruder haben ihm zuerst die Situati-
on geschildert. Der Polizist hat auch den Kleineren zu sich genommen und ihn er-
zählen lassen. Der Kleinere bestätigte, dass sie beide uns provoziert hätten"
(Urk. 7/1, F/A 16). Zu seinem Alkohol und Cannabis Konsum führt er aus, dass
sie um 12:00 Uhr in Zürich angekommen seien und ab dann bis zum Vorfall um
ca. 18:15 Uhr Bier und Wodka getrunken hätten. Er, sein Bruder und seine Kolle-
gen seien alle betrunken gewesen. Zudem hätte er in dieser Zeit zwei oder drei
Joints konsumiert (Urk. 7/1, F/A 26-31). Auf die Frage, weshalb er auf die Provo-
kationen des Geschädigten mit einem Faustschlag oder Fusskick reagiert habe,
antwortete der Beschuldigte: "Ich habe nur probiert, meinen Bruder zu beschüt-
zen." "Unserer Ansicht nach wollten die beiden, der Kleinere und der Grössere,
ihn angreifen. Am Anfang war er alleine mit ihnen. Mein Bruder sagte ihnen
mehrmals, dass sie aufhören sollten. Sie hörten jedoch nicht auf. Das heisst, dass
die beiden eine gewisse Absicht hatten. Der Kleinere hatte ja alles bei der Stadt-
polizei bestätigt. Also bei diesem Stadtpolizisten, der privat unterwegs war." Auf
die nachfolgende Frage, ob sie von den beiden Männern verletzt worden seien,
antwortete der Beschuldigte: "Nein. Sie sind nur mit den Fäusten voran auf mei-
nen Bruder los. Es war ein mehrmaliges starkes Schubsen mit den Fäusten ge-
gen die Brust." (Urk. 7/1, F/A 47-49). Auf Ergänzungsfrage seines amtlichen Ver-
teidigers, ob er sich vor dem Schlag vom Geschädigten angegriffen oder bedroht
gefühlt habe, antwortete der Beschuldigte: "Er war schon recht aufdringlich. So-
weit ich mich erinnern kann, hatten die beiden die Absicht, auf meinen Bruder los-
zugehen. Aus welchen Gründen auch immer. Als ich dazu getreten bin, war ich in
der Mitte des Geschehens. Als ich mich zu meinem Bruder begeben habe, kam
B._ auf mich zu. Er ging auf mich los. Ich schubste ihn weg, er kam wieder
auf mich los, und ich verpasste ihm dann einen Schlag mit der Faust oder mit
dem Fuss. Das weiss ich eben nicht mehr." (Urk. 7/1, F/A 79)."Auf die Frage an
den Beschuldigten, wie genau er geschlagen habe, antwortete er: "Das war eine
Sekundensache. In diesem Moment sah ich einfach schwarz und habe zuge-
schlagen. Er ist direkt umgefallen. Dann gingen alle zu ihm." "Haben Sie B._
einen Faustschlag versetzt?" "Ehrlich gesagt frage ich mich schon seit diesem
Ereignis, ob es ein Kick oder ein Faustschlag gewesen ist. Ich weiss es gar nicht
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mehr, überhaupt nicht mehr." (Urk. 7/1, F/A 34-35). Schliesslich antwortete der
Beschuldigte auf die Bemerkung des befragenden Polizisten, dass das Problem
vorliegend sei, dass alle Beteiligten Personen wegen des Alkohol- und Betäu-
bungsmittelkonsums nicht mehr wissen, was genau geschehen ist, wie folgt: "Ja,
bei mir war es auch nicht anders." (Urk. 7/1, F/A 77). Bei der Staatsanwaltlichen
Einvernahme führte der Beschuldigte aus, dass er nicht mehr wisse, wie es dazu
kam, dass er den Geschädigten gekickt habe. "Ich sah schwarz in diesem Mo-
ment. Ich habe mich bedrängt gefühlt und wollte meinen Bruder schützen. Ich ha-
be noch nie in meinem Leben zugeschlagen. Es war ein Reflex." (Urk. 7/3,
F/A 45). Und etwas später in der Einvernahme auf die Frage, warum er gekickt
habe: "In diesem Moment war ich wahrscheinlich so betrunken, es war ein Reflex.
In dem Moment als er umfiel, tat es mir leid." (Urk. 7/3, F/A50). Und auf die Frage,
weshalb er aus Reflex kicke, wenn er sonst gar nicht solche Sachen mache: "Ich
kann es ihnen wirklich nicht sagen wieso. Ich habe nichts überlegt, nur schwarz
gesehen. Ich habe vielleicht nicht einmal vermutet, dass ich ihn treffe. Ich weiss
es nicht." (Urk. 7/3, F/A 51).
3.7. Die vorstehend wiedergegebenen ersten, zeitnahen Aussagen des
Zeugen G._ bilden das Beweisfundament. Er war als einziger völlig nüchtern
und stand sehr nahe am Tatgeschehen. Er konnte nachvollziehbar und glaubhaft
darlegen, weshalb er auf das Geschehen aufmerksam wurde und dieses bereits
beobachtete, als der Beschuldigte plötzlich zuschlug. Er schildert klar und be-
stimmt zwei Faustschläge und einen nachfolgenden Kick. Er konnte auf Nachfra-
ge die Schläge und den Kick mit weiteren Details beschreiben. Er machte keiner-
lei Übertreibungen oder unnötige Belastungen. All das macht seine Aussage sehr
glaubhaft. Diese Aussagen bilden deshalb das Fundament der Beweisführung.
Die strittigen Elemente des Anklagesachverhalts schildert der Zeuge klar: Es wa-
ren zwei Faustschläge des Beschuldigten mit der rechten Faust und ein Kick mit
dem linken Bein. Sodann hat sich der Geschädigte von seinem Kollegen, der ihn
zurückhalten wollte, losgerissen, sich vor der Gruppe des Beschuldigten bedroh-
lich aufgebaut und verbal provoziert. Er hat aber niemanden geschlagen und auch
nicht zu einem Schlag ausgeholt.
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Aus den vorstehend wiedergegebenen ersten Aussagen des Beschuldigten lässt
sich sodann nicht herleiten, dass ausgeschlossen erschiene, dass der Beschul-
digte dem Geschädigten vor dem Kick bereits zwei Faustschläge verpasst haben
könnte. Der Beschuldigte konnte sich bei der ersten Einvernahme offensichtlich
nicht genauer erinnern. Er sagt mehrfach aus, in jenem Moment einfach schwarz
gesehen und zugeschlagen zu haben. Zudem wies er darauf hin, in jenem Mo-
ment betrunken gewesen zu sein und sich deshalb nicht mehr genauer erinnern
zu können. Wenn er dann in den weiteren Einvernahmen immer dezidierter gel-
tend macht, nur einen Kick und davor keine Faustschläge verpasst zu haben, so
erscheinen diese Aussagen beschönigende Schutzbehauptungen, die mehr das
Ergebnis einer nachträglichen Konstruktion als tatsächlicher Erinnerung sind. Das
nämliche gilt für die Aussagen des Bruders des Beschuldigten und diejenigen sei-
ner Kollegen. Sie können das sich zur Hauptsache auf die Aussagen des Zeugen
G._ stützende Beweisfundament bezüglich der dem Kick vorangehenden
zwei Faustschläge nicht erschüttern. Sodann lassen sich auch keine Hinweise da-
für finden, dass der Beschuldigte einen tatsächlich unmittelbar bevorstehenden
Angriff des Geschädigten auf ihn oder seinen Bruder hätte abwehren müssen.
Der Geschädigte hat den Beschuldigten und seinen Bruder wohl provoziert, ge-
schubst, sich aufgebaut und gesagt, er werde sie alle ficken. Er hat aber nicht ge-
schlagen und auch nicht zu einem Schlag ausgeholt. Eine eigentliche Gefahr, die
unmittelbar hätte abgewendet werden müssen, bestand deshalb nicht. Wie er-
wähnt wird das Verpassen zweier Faustschläge vor dem Kick von der Verteidi-
gung anlässlich der Berufungsverhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt.
3.8. Im Übrigen ist noch einmal auf die detaillierten und richtigen Ausführun-
gen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 51 S. 10 ff; Art. 82 Abs. 4 StPO). Insge-
samt lassen sich auch die (strittigen) Punkte zweier Faustschläge vor dem Kick
und das Fehlen einer Abwehr eines unmittelbar bevorstehenden Angriffs rechts-
genügend erstellen.
3.9. Der Einwand der Verteidigung, eine unmittelbar konkrete Lebensge-
fahr, bedingt durch die Faustschläge und den Kick, lasse sich nicht erstellen, ist
hingegen berechtigt und zutreffend. Im IRM Bericht vom 8. Oktober 2018 zur
- 15 -
körperlichen Untersuchung des Beschuldigten am 13. August 2018 wird zwar
festgehalten, dass eine Sinusvenenthrombose und ein hyperaktives Delir festge-
stellt worden seien, welche Diagnosen beide lebensgefährlich seien (vgl.
Urk. 11/2 S. 7 f.). Dem Austrittsbericht des Kantonsspitals Luzern vom
23. August 2018 lässt sich sodann jedoch entnehmen, dass der Verdacht einer
Sinusvenenthrombose im MRI vom 17. August 2018 nicht habe bestätigt werden
können (Urk. 11/6 S. 3). Auch die Zuordnung des Delirs lässt Fragen offen. So
wird im genannten Bericht festgehalten, das hyperaktive Delir sei gemischter Ätio-
logie im Rahmen des ADHS, des C2 Entzugs [mutmasslich Alkohol] und des
Schädel-Hirn-Traumas. Entsprechend ist unklar, ob der Geschädigte durch die
Handlungen des Beschuldigten effektiv bzw. adäquat-kausal eine Sinus-
venenthrombose und ein hyperaktives Delir erlitt und sich damit in unmittelbar
konkreter Lebensgefahr befand.
4.1 Die Vorinstanz hat die Tatbestandsvoraussetzungen einer schweren
Körperverletzung zutreffend widergegeben. Darauf kann vorab verwiesen werden
(Urk. 51 S. 33 f.). Da es nach dem Dargelegten an einer vollendeten schweren
Körperverletzung mangelt, ist rechtlich das Vorliegen einer versuchten schweren
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB
zu prüfen. Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung im Sinne des Eventualvor-
satzes in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses
aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter
bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfalts-
pflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je
grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer
die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der
Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf
vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Ein-
tritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als
Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausge-
legt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis; Urteil 6B_521/2020
vom 3. Dezember 2020 E. 2.3.2).
- 16 -
Die rechtliche Qualifikation von Körperverletzungen als Folge von Faustschlägen
oder Tritten hängt von den konkreten Tatumständen ab. Massgeblich sind
insbesondere die Heftigkeit des Schlages und die Verfassung des Opfers (Urteile
6B_1151/2020 vom 8. April 2021 E. 2.3; 6B_139/2020 vom 1. Mai 2020 E. 2.3;
6B_1385/2019 vom 27. Februar 2020 E. 4.3.1; mit Hinweisen). Faustschläge,
Fusstritte oder Schläge mit gefährlichen Gegenständen (beispielsweise einer
Glasflasche) gegen den Kopf eines Menschen sind geeignet, schwere Körperver-
letzungen oder sogar den Tod des Opfers herbeizuführen, wobei dieses Risiko
umso grösser ist, wenn das Opfer ohne Reaktions- oder Abwehrmöglichkeit am
Boden liegt. Für die Erfüllung des Tatbestandes der versuchten schweren
Körperverletzung setzt die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht voraus, dass
neben den eigentlichen Fusstritten oder Schlägen gegen den Kopf ein aggravie-
rendes Moment, etwa eine besondere Heftigkeit der Tritte, die Wehrlosigkeit des
Opfers, die Traktierung mit weiteren Gegenständen oder die Einwirkung mehrerer
Personen, hinzutreten muss (Urteile 6B_529/2020 vom 14. September 2020
E. 3.2.2; 6B_1180/2015 vom 13. Mai 2016 E. 4.1; mit Hinweisen).
Vorliegend verpasste der Beschuldigte dem Geschädigten zunächst zwei heftige
Faustschläge, einen gegen den Unterkiefer und den anderen geradeaus ins
Gesicht, sodass der Geschädigte ins Torkeln geriet. Darüber hinaus führte er ei-
nen Kick gegen den Kopf des Geschädigten und traf Letzteren am Kopf, sodass
dieser nach hinten fiel, auf dem Boden aufschlug und reglungslos liegen blieb.
Dabei musste dem Beschuldigten bewusst sein, dass Faustschläge und ein an-
schliessender Fusstritt gegen den bereits torkelnden Geschädigten geeignet sind,
lebensgefährliche Verletzungen zu verursachen. Dies ergibt sich zu einem aus
der direkten Einwirkung der Schläge bzw. des Trittes und zum anderen aus der
Gefahr eines Sturzes auf den Kopf. Der Beschuldigte kannte beide dieser Mög-
lichkeiten und die damit verbundene Gefahr schwerer Verletzungen wie z.B. einer
Hirnblutung (vgl. Urk. 7/3 S. 9). Indem der Beschuldigte trotz dieses Wissens zwei
Faustschläge gegen den Kopf ausführte und dann noch nachdoppelte mit einem
Fusstritt gegen das Gesicht, nahm er mithin lebensgefährliche Verletzungen des
Geschädigten billigend in Kauf.
- 17 -
4.2 Die Vorinstanz hat weiter unter Hinweis auf Art. 15 StGB sowie die ein-
schlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 93 IV 81; BGer 6B_780/2009
vom 21. Januar 2010 und BGer 6B_324/2014 vom 25. September 2014) richtig
erwogen, dass in casu der Geschädigte die Gruppe des Beschuldigten zwar pro-
vozierte und eine tätliche Auseinandersetzung nicht ausgeschlossen werden
konnte, die Schläge des Beschuldigten aber gleichwohl nicht einen Angriff des
Beschuldigten, auch nicht einen unmittelbar bevorstehenden Angriff, abwehrten,
sondern nur, aber immerhin, einem möglichen Angriff zuvorkamen. Das Bundes-
gericht führt in diesem Zusammenhang aus, dass der Rechtfertigungsgrund der
Notwehr vom Angegriffenen nicht verlangt, dass er mit einer Reaktion zuwartet,
bis es für eine Abwehr zu spät ist. Doch setzt die Unmittelbarkeit der Bedrohung
voraus, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidi-
gung nahe legen. Solche Anzeichen liegen namentlich vor, wenn der Angreifer ei-
ne drohende Haltung einnimmt, sich zum Kampfe vorbereitet oder Bewegungen
macht, die in diesem Sinne gedeutet werden können. Abwehr ist zulässig, sobald
mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Vertei-
digungschance gefährdet. Der Angriff droht mit anderen Worten nicht erst unmit-
telbar, wenn es für den Angreifer kein Zurück mehr gibt, sondern bereits, wenn
der Bedrohte nach den gesamten Umständen mit dem sofortigen Angriff rechnen
muss. Handlungen, die lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber
noch unsicheren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz,
dass der Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich
kampfunfähig zu machen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr (Urteil
6B_289/2008 vom 17. Juli 2008 E. 7.3 mit Hinweis). Das Verhalten des Geschä-
digten ist mit Blick auf diese Ausführungen des Bundesgerichts offensichtlich in
der Nähe eines Verhaltens, welches eine Notwehrreaktion zulassen würde. Zu
berücksichtigen ist aber, dass sich der Vorfall am späten Nachmittag anlässlich
der Streetparade ereignete. Die beide Gruppierungen kannten sich nicht, weshalb
eine tatsächliche Schlägerei nicht zwingend zu erwarten war und zwar auch nicht,
wenn der betrunkene Geschädigte verbal pöbelte und sich bedrohlich vor der
Gruppe des Beschuldigten aufbaute. Aufgrund der Schilderungen der Beteiligten,
namentlich des Zeugen G._, wäre es im Moment, als der Beschuldigte zu-
- 18 -
schlug nach wie vor im Bereich des Möglichen, ja des Wahrscheinlichen, gewe-
sen, dass der Geschädigte nicht tätlich auf den Beschuldigten und seine Gruppe
losgehen würde. Die Schläge des Beschuldigten erfolgten in jener Situation eben
gerade als erster schwerer körperlicher Übergriff. Sie scheinen dem Zweck ge-
folgt zu sein, einem allfälligen Angriff des Geschädigten zuvorzukommen und ihn
vorsorglich kampfunfähig machen zu wollen (getreu dem Motto: "Angriff ist die
besten Verteidigung"). Die Handlung des Beschuldigten ist bei diese Sachlage
aber keine rechtfertigende Notwehrhandlung.
4.3 Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte der versuchten schweren
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig zu sprechen.
III. Strafzumessung
1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit 3 Jahren Freiheitsstrafe be-
straft. Nachdem sowohl der Beschuldigte als auch die Staatsanwaltschaft die Hö-
he der Strafe angefochten haben, kann der Entscheid der Vorinstanz sowohl zu-
gunsten als auch zulasten des Beschuldigten abgeändert werden. Die Vorinstanz
hat die Grundsätze, nach welchen eine Strafe zuzumessen ist, korrekt dargelegt
(vgl. Urk. 51 S. 35 ff.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
2. Die Verteidigung beantragt in ihrem Eventualantrag für den Fall eines
Schuldspruchs eine Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten. Zur Begründung
führte sie an der Berufungsverhandlung aus, dass die Tatschwere nicht so
"schlimm" sei. Es handle sich um ein leichtes Schädel-Hirn-Trauma des Geschä-
digten. Der Beschuldigte habe zudem nur zum Schutz seines Bruders eingegriffen
(Prot. II S. 15).
3. Die Staatsanwältin macht mit ihrer Anschlussberufung geltend, dass
die Vorinstanz die Strafzumessung nicht nachvollziehbar vorgenommen habe.
Zwar habe sie die Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt, aber deren Gewich-
tung lasse sich nicht nachprüfen, da die Vorinstanz es unterlassen habe, eine
Einsatzstrafe festzulegen. Damit genüge die Strafzumessung der Vorinstanz der
- 19 -
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht, wobei die Staatsanwältin auf das Ur-
teil des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2011, 6B_626/2011 verwies. Zur objek-
tiven Tatschwere führte die Staatsanwältin aus, dass der Beschuldigte insbeson-
dere beim Tritt mit dem Fuss gegen den Kopf des Geschädigten eine immense
Brutalität an den Tag gelegt habe, da mit dem Bein besonders viel Kraft freige-
setzt werden könne und der Kopf ein besonders sensibler Körperteil sei. Sodann
sei zu berücksichtigen, dass der Geschädigte bereits durch den ersten Faust-
schlag in seinem Bewusstsein beeinträchtigt gewesen sei, weshalb er sich erwie-
senermassen nicht mehr ansatzweise habe wehren können und auch seine Kör-
perspannung nachgelassen habe. Wer in einem solchen wehrlosen Moment von
einem weiteren Faustschlag und einem Tritt getroffen werde, können nur von
Glück sprechen, keine langfristigen gesundheitlichen Folgen davongetragen zu
haben. Wie die Vorinstanz angesichts dieser Umstände zum Schluss kommen
könne, die Tat bewege sich im mittleren Bereich aller denkbaren Tathandlungen,
sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr sei von einem schweren Verschulden auszu-
gehen und eine Einsatzstrafe von 6 Jahren festzulegen. Zur subjektiven Tat-
schwere führte die Staatsanwältin aus, dass die Vorinstanz zu Recht verschul-
densmindernd berücksichtigt habe, dass die die Tat nur eventualvorsätzlich aus-
geführt und nicht von langer Hand geplant worden sei und, dass der Beschuldigte
vom Geschädigten provoziert worden sei. Der Beschuldigte habe zudem gewusst,
was er tat, weshalb von voller Schuldfähigkeit auszugehen sei. Vom Motiv her er-
fahre der Beschuldigte keine Entlastung, da er den Geschädigte ohne nachvoll-
ziehbaren Grund und aus nichtigem Anlass verletzt habe. Die Einsatzstrafe sei
demnach auf 5 1⁄2 Jahre zu reduzieren. Bezüglich der Täterkomponenten würden
sich die Vorstrafe leicht straferhöhend und das Teilgeständnis leicht strafmindernd
auswirken, zumal der Beschuldigte keine Einsicht und Reue zeige. Im Ergebnis
erscheine – in Annahme einer vollendeten schweren Körperverletzung – eine
Freiheitsstrafe von 5 1⁄2 Jahren dem schweren Verschulden des Beschuldigten
angemessen (Urk. 64 S. 2 f., Urk. 94 S. 2 f.).
4.1. Das Gericht bemisst die Strafe nach dem Verschulden des Täters
(Art. 47 StGB). Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Un-
rechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist
- 20 -
zwischen Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass
des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolges,
die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Tä-
ters zu beachten. Ausgangspunkt ist die objektive Schwere des Deliktes. Das
Verschulden wird einerseits nach objektiven Kriterien (sog. objektive Tatschwere),
nämlich nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsgutes und nach der Verwerflichkeit des Handelns, und andererseits nach
subjektiven Kriterien (sog. subjektive Tatschwere), nämlich nach den Beweggrün-
den und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den
inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Verletzung oder Gefähr-
dung zu vermeiden. Neben dem Verschulden berücksichtigt das Gericht bei der
Strafzumessung auch das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse des Täters,
sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, namentlich Einsicht und Reue
und ein Geständnis, sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (sog. „Täter-
komponente“; BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., N 11 ff. zu Art. 47
StGB; MARKUS HUG in: Andreas Donatsch et al. [Hrsg.], StGB Kommentar,
20. Auflage, Zürich 2018, N 6 ff. zu Art. 47).
4.2. Die Staatsanwältin moniert unter Hinweis auf das Urteil des Bundes-
gerichts vom 8. Dezember 2011, 6B_626/2011 an der Strafzumessung der
Vorinstanz, dass diese bei der objektiven und der subjektiven Tatschwere keine
konkrete Einsatzstrafe in Zahlen festgelegt habe. Hier ist vorab bezüglich der
Begrifflichkeit zu präzisieren: Die eigentliche Einsatzstrafe wird erstmals am Ende
der Strafzumessung für ein konkretes Delikt bestimmt und bildet die Basis für eine
allfällige Asperation bei weiteren Delikten, welche mit derselben Strafart geahndet
werden. Bei mehreren Delikten ist für jedes Delikt einzeln zu prüfen, ob konkret
eine Freiheits- oder eine Geldstrafe angemessen ist. Die Rüge des Bundesge-
richts im Urteil 6B_626/2011 bezieht sich auf eine solche Konstellation, wo neben
dem Tötungsdelikt auch Verstösse gegen das Waffengesetz und das Strassen-
verkehrsgesetz geahndet wurden, für welche wohl eine Geldstrafe angemessen
gewesen wäre, und diese Unterscheidung nicht erfolgte. Konkret ist also jeweils
nach Würdigung der Tatkomponenten bereits eine hypothetische (Einsatz-)Strafe
festzulegen. Das Bundesgericht verlangt aber nicht, dass das Gericht nach Wür-
- 21 -
digung der objektiven und subjektiven Tatschwere bereits eine Strafe in Zahlen
festzulegen habe, sondern nur, aber immerhin, dass das Tatverschulden (zu-
sammengesetzt aus objektiver und subjektiver Tatschwere) zu qualifizieren und
zu benennen und gestützt darauf innerhalb des zur Verfügung stehenden Straf-
rahmens eine (hypothetische) Strafe zu bestimmen ist, die diesem Verschulden
entspricht. Die so ermittelte Strafe ist sodann in einem dritten Schritt auf Grund
der Täterkomponenten anzupassen und führt dann im Ergebnis zur sogenannten
Einsatzstrafe oder, wenn nur ein Delikt zu ahnden ist, zur effektiv auszufällenden
Strafe (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2011, 6B_626/2011, E. 4.4.
mit Hinweis auf BGE 136 IV 55 E. 5.7.).
4.3.1. Diese Vorgaben umsetzend ist in casu zur objektiven Tatschwere
festzuhalten, dass der Beschuldigte den Geschädigten zweimal mit der Faust ins
Gesicht schlug und einmal mit dem linken Fuss gegen den Kopf trat, worauf die-
ser zu Boden fiel. Schläge und Tritt erfolgten dabei in rascher, unmittelbarer Fol-
ge. Der Geschädigte erlitt als Folge der Schläge, des Tritts und des Zu-Boden-
Fallens mehrere Blutungen im Schädelinneren, Brüche der Nase und der linken
Keilbeinhöhle, einen Bruch bzw. eine Sprengung der Knochennähte am Hinter-
haupt links. Die Verletzungen waren erheblich und hatten einen mehrwöchigen
Spitalaufenthalt des Geschädigten zur Folge. Dieser leidet noch heute unter den
Folgen dieser Verletzungen. Damit bewegt sich die zu beurteilende Tat in objekti-
ver Hinsicht im mittleren Bereich aller denkbaren Taten und dort eher im unteren
Drittel. Der mittlere Bereich umfasst bei einem Strafrahmen von 6 Monaten bis
10 Jahren den Bereich von ca. 3 1⁄4 bis 6 3⁄4 Jahren, der untere Drittel 3 1⁄4 bis 4 1⁄4
Jahre.
4.3.2. Bezüglich der subjektiven Tatschwere fällt zunächst ins Gewicht, dass
es sich nicht um eine geplante, sondern spontan und im Affekt verübte Tat han-
delt. Der Beschuldigte hat den Geschädigten vorher nicht gekannt. Dieser provo-
zierte den Bruder des Beschuldigten am späten Nachmittag an der Street Parade
verbal und tätlich und baute sich drohend vor jenem auf, worauf beim Beschuldig-
ten die Sicherungen durchbrannten ("ich sah nur noch schwarz") und er den Ge-
schädigten mit zwei Schlägen und einem Tritt ausser Gefecht setzte. Schläge und
- 22 -
Tritt erfolgten in unmittelbarer Folge. Der Beschuldigte traktierte den Geschädig-
ten nicht weiter, als dieser zu Boden ging, und blieb anschliessend vor Ort. Das
Verhalten der Beteiligten unmittelbar nach dem Vorfall wird von der Polizei wie
folgt beschrieben: Der Geschädigte und sein Begleiter H._ seien äusserst
unkooperativ und H._ zudem aggressiv und provozierend gewesen. Der Be-
schuldigte und sein Bruder hingegen seien gegenüber der Polizei sehr kooperativ
gewesen und hätten keinen Widerstand geleistet (Urk. 2 S. 6). Auch das Verhal-
ten unmittelbar nach der Tat gibt Rückschlüsse auf die innere Haltung des Be-
schuldigten. Aufgrund des gesamten Tathergangs steht fest, dass der Beschuldig-
te die schwerwiegende Verletzung des Geschädigten nicht direkt wollte, diese
aber in Kauf nehmen musste. Zu berücksichtigen ist weiter, dass das Bewusst-
sein des Beschuldigten durch Alkohol und Cannabis-Konsum zumindest beein-
trächtigt war. All diese subjektiven Komponenten sind verschuldensmindernd zu
berücksichtigen.
4.3.3. Insgesamt führen die bei der objektiven und subjektiven Tatschwere
zu berücksichtigenden Faktoren zu einer Strafe im Grenzbereich des unteren und
mittleren Bereichs des Strafrahmens. Die hypothetische Strafe ist im Bereich von
3 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe anzusetzen.
4.3.4. Da lebensgefährliche Verletzungen des Geschädigten ausblieben, ist
der Versuch als weiterer Strafminderungsgrund zu berücksichtigen. Der Beschul-
digte hatte darauf keinen Einfluss. Das Ausbleiben schwerer Verletzungen war
vielmehr dem Zufall zu verdanken. Es rechtfertigt sich demnach für den Versuch
eine Strafreduktion von sechs Monaten, weshalb eine Freiheitsstrafe von
3 Jahren resultiert.
4.3.5. Die verschuldensangemessene Strafe kann aufgrund von Umständen,
die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt wer-
den. Massgebend hierfür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten, wie
die persönlichen Verhältnisse, Vorstrafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und
Nachtatverhalten (Geständnis, Einsicht, Reue etc.; vgl. BSK StGB I – WIPRÄCHTI-
GER/ KELLER, a.a.O., N 120 ff. zu Art. 47 StGB).
- 23 -
Die Tat des Beschuldigten erfolgte weder während einer laufenden Probe-
zeit noch während einer laufenden Strafuntersuchung. Die persönlichen Verhält-
nisse des Beschuldigten zur Tatzeit und aktuell sind ebenfalls neutral zu werten.
Der Beschuldigte ist im Strafregister mit einer Vorstrafe vermerkt. Die Regionale
Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland bestrafte den Beschuldigten im Jahr 2014 we-
gen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG
(Sekundenschlaf) sowie der Übertretung der Verkehrsregelverordnung im Sinne
von Art. 96 VRV mit einer bedingten Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu CHF 100.–
und einer Busse von CHF 620.– (Urk. 36). Die Strafe ist sehr tief, nicht einschlä-
gig und liegt bereits lange zurück. Sie ist nicht straferhöhend zu werten. Zu be-
rücksichtigen ist sodann weiter, dass der Beschuldigte nach der Tat nicht flüchte-
te, sondern vor Ort bleib und sich der Polizei zur Verfügung hielt. Ebenfalls straf-
mindernd ist sein weitgehendes Geständnis zu werten. Zu berücksichtigen ist al-
lerdings auch, dass der Beschuldigte kaum echtes Mitgefühl mit dem Geschädig-
ten bekundet, jedenfalls keines, dass sein Selbstmitleid übersteigen würde (Prot. I
S. 16). Insgesamt wirken sich die genannten Umstände leicht strafmindernd aus.
4.4. Unter Berücksichtigung sämtlicher massgebender Strafzumessungs-
gründe erscheint es dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des
Beschuldigten deshalb angemessen, diesen mit einer Freiheitstrafe von 3 Jahren
zu bestrafen. Die bereits erstandene Untersuchungshaft von 78 Tagen ist anzu-
rechnen.
IV. Vollzug
1. Die Vorinstanz hat auch die rechtlichen Prämissen zur Frage des Voll-
zugs der Freiheitsstrafe richtig dargelegt (Urk. 51 S. 40 ff.). Darauf kann verwie-
sen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die sehr leichte Vorstrafe des Beschuldigten
aus dem Jahre 2014 für einen Verstoss gegen das Strassenverkehrsgesetz ver-
mag die Prognose des Beschuldigten mit Blick auf sein im übrigen deliktfreies Le-
ben nicht zu trüben. Das vorliegende Strafverfahren, die 78 Tage Untersuchungs-
haft und die in Aussicht stehende zusätzliche Verbüssung eines Teils der Frei-
heitsstrafe werden dem Beschuldigten eine Lehre sein. Ebenfalls zu berücksichti-
- 24 -
gen ist die Tatsache, dass der Beschuldigte nach seiner Tat nicht flüchtete, son-
dern sich der Polizei stellte. Ihm kann deshalb eine gute Prognose gestellt wer-
den. Eine vollumfänglich bedingt ausgesprochene Strafe kommt bei einer Straf-
höhe von 3 Jahren Freiheitsstrafe gleichwohl nicht in Frage (Art. 42 Abs. 1 StGB).
2. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens
einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwen-
dig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43
Abs. 1 StGB). Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe
nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Angemessen erscheint vorliegend mit
Blick auf das doch erhebliche Verschulden des Beschuldigten einen Drittel der
Strafe, mithin 12 Monate, zu vollziehen und den Vollzug der restlichen 24 Monate
Freiheitsstrafe bedingt aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von
zwei Jahren. Ein Grund, die Probezeit hier über dem gesetzlichen Minimum von
zwei Jahren anzusetzen, wie dies die Vorinstanz tat, ist nicht ersichtlich.
IV. Landesverweisung
1. Im Rahmen der Umsetzung der am 28. November 2010 angenommenen
sogenannten Ausschaffungsinitiative sind im schweizerischen Strafgesetzbuch
die Art. 66a bis 66d eingefügt worden. Diese Gesetzesänderung ist am 1. Oktober
2016 in Kraft getreten (AS 2016 2329). Die neu im Strafgesetzbuch aufgenom-
mene Landesverweisung stellt gemäss ihrer gesetzlichen Einordnung eine Mass-
nahme dar, die neben der eigentlichen Strafe ausgefällt werden kann. Die
Landesverweisung ist nicht nur strafrechtlicher Natur, sondern übernimmt auch
ausländerrechtliche Funktionen. Sie ist eine strafrechtliche sichernde Massnahme
mit migrationsrechtlicher Wirkung (Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefall-
klausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, plädoyer
5/16, S. 96 ff., S. 96). Aufgrund des Rückwirkungsverbots (Art. 2 Abs. 1 StGB)
kann eine Landesverweisung nur für Taten verhängt werden, die seit dem Inkraft-
treten des neuen Gesetzes begangen wurden.
2. Im Falle einer Verurteilung eines Ausländers für ein Delikt, welches nach
Inkrafttreten der Gesetze zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative am
- 25 -
1. Oktober 2016 begangen wurde, hat das Strafgericht die Anordnung einer obli-
gatorischen Landesverweisung nach Art. 66a StGB oder einer fakultativen Lan-
desverweisung nach Art. 66abis StGB zu prüfen. Art. 66a Abs. 1 StGB enthält da-
bei einen Katalog von Straftaten, für die das Gericht bei einer Verurteilung unab-
hängig von der Höhe der Strafe eine Landesverweisung von 5 bis 15 Jahren aus-
zusprechen hat. Nach dem Willen des Gesetzgebers wird bei dieser sogenannten
obligatorischen Landesverweisung die Möglichkeit des Gerichts, die Verhältnis-
mässigkeit der Anordnung dieser Massnahme zu prüfen, bewusst eingeschränkt.
Gemäss der in Art. 66a Abs. 2 StGB verankerten sogenannten Härtefallklausel
kann das Gericht nur ausnahmsweise von einer obligatorischen Landesverwei-
sung absehen, wenn diese für die betroffene ausländische Person einen schwe-
ren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen der betroffenen Person am
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei soll namentlich der besonderen
Situation von Ausländerinnen und Ausländern Rechnung getragen werden, die in
der Schweiz geboren und aufgewachsen sind oder sich seit Jahrzehnten im Lan-
de aufhalten, kaum noch Beziehungen zu ihrer Heimat haben und sich dort nicht
mehr zurechtfinden würden. Als konkrete Härtefallgründe fallen dabei insbeson-
dere die Anwesenheitsdauer, die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbil-
dungssituation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration sowie die
Resozialisierungschancen des Beschuldigten in Betracht. Ist bei einer Gesamtbe-
trachtung dieser Kriterien von einem Härtefall auszugehen, so ist in einem zwei-
ten Schritt das private Interesse des Beschuldigten am weiteren Verbleib in der
Schweiz dem konkreten öffentlichen
(Sicherheits-)Interesse an seiner Landesverweisung gegenüberzustellen. Nur
wenn dabei das private das öffentliche Interesse überwiegt, ist ausnahmsweise
von der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung abzusehen (MARC
BUSSLINGER/PETER UEBERSAX, a.a.O., S. 97 f.).
3. Der Beschuldigte wird wegen versuchter schwerer Körperverletzung,
welche er am 11. August 2018 und somit nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle
begangen hat, zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt. Die schwere
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Körperverletzung ist eine Katalogtat, weshalb der Beschuldigte grundsätzlich für
5 bis 15 Jahre aus der Schweiz zu verweisen ist (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB).
4. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für fünf Jahre des Landes verwie-
sen. Sie hat unter Verweis auf den Schweregrad der Tat, das betroffene Rechts-
gut und die deutlich unterdurchschnittliche Integration des Beschuldigten in der
Schweiz das private Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz
leichter gewichtet als das öffentlichen Interesse an der Landesverweisung. Mit
Blick auf sein Alter, seine Sprachkenntnisse und die beruflichen Allround-
Erfahrungen sei ihm angesichts des grossen öffentlichen Interesses zuzumuten,
das Land zu verlassen (Urk. 51 S. 42 ff.).
5. Die Verteidigung beantragt in ihrem Eventualantrag, von einer Landes-
verweisung abzusehen. Zur Begründung führte sie an der Berufungsverhandlung
aus, dass die Landesverweisung nicht für Secondos gedacht sei. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb der Beschuldigte wirtschaftlich nicht integriert sein soll.
Der Beschuldigte arbeite und beziehe keine Sozialhilfe. Er sei hier aufgewachsen
und habe hier sein familiäres Umfeld. Das persönliche Interesse des Beschuldig-
ten am Verbleib überwiege (Prot. II S. 12).
6. Die Staatsanwaltschaft führte aus, dass der Beschuldigte keine Ehefrau
und keine Kinder in der Schweiz habe, keine Ausbildung abgeschlossen habe und
kein Vermögen, sondern nur Schulden besitze. Wenn man geltend mache, in
Serbien sei er mittelos und habe eine ungewisse Zukunft vor sich, so sei das hier
in der Schweiz nicht anders. Der Beschuldigte sei ein junger Mann, der durchaus
die Möglichkeit und die Mittel habe, in Serbien ein neues Leben zu beginnen. Von
einem Härtefall könne deshalb keine Rede sein (Prot. I S. 22). An der Berufungs-
verhandlung machte die Staatsanwältin weiter geltend, dass das öffentliche
Interesse gegenüber dem privaten Interesse am Verbleib überwiege. Dies habe
die Vorinstanz zutreffend dargelegt (Prot. II S. 14 und S. 16).
7.1. Ob im konkreten Einzelfall ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne
von Art. 66a Abs. 2 StGB vorliegt, erfolgt aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller
relevanten Umstände. Insbesondere zu berücksichtigen sind die Anwesenheits-
- 27 -
dauer, die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation und der
Arbeits- und Ausbildungswille, der Gesundheitszustand des Betroffenen und die
Behandlungsmöglichkeit von allfälligen Krankheiten, die Persönlichkeitsentwick-
lung, der Grad der Integration und die Wiedereingliederungsaussichten im Hei-
matland sowie die Resozialisierungschancen. Härtefallbegründende Aspekte
müssen grundsätzlich den Betroffenen selbst treffen. Treten sie bei Dritten auf,
sind sie nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf
den Betroffenen auswirken. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzu-
nehmen, wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft,
dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hin-
nehmbaren Eingriff in seine Lebensbedingungen führt (MARC BUSSLINGER/PETER
UEBERSAX, a.a.O., S. 101 f.). Bei der Härtefallprüfung im Sinne von Art. 66a
Abs. 2 StGB ist das Ausmass der persönlichen Beziehung bzw. Bindung der be-
troffenen Person zur Schweiz bzw. zu hier lebenden Personen ein besonders ge-
wichtiger Faktor, was sich u.a. aus der expliziten Erwähnung der speziellen Situa-
tion von in der Schweiz geborenen Ausländerinnen und Ausländern (sogenannte
Secondos) im Gesetzestext ergibt. Der rigorose Automatismus der obligatori-
schen Landesverweisung soll also vor allem dann durchbrochen werden, wenn
der betroffene Ausländer eine starke Bindung zur Schweiz hat, welche die Lan-
desverweisung insgesamt als in hohem Masse unverhältnismässig erscheinen
lässt.
7.2. Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ist festzuhalten,
dass er am tt. Dezember 1993 in M._ geboren wurde und aufgewachsen ist.
Er ist Staatsangehöriger von Serbien und besitzt einen C-Ausweis. Der Beschul-
digte hat in M._ die obligatorische Schulzeit und im Anschluss das
"10. Schuljahr" absolviert. Die Eltern liessen sich scheiden, als der Beschuldigte
sieben oder acht Jahre alt war. Sein Vater ging zurück nach Serbien, wo er auch
heute noch lebt. Der Beschuldigte wuchs mit seinem zwei Jahre jüngeren Bruder
bei seiner Mutter auf. Die Mutter ist hier in der Schweiz wieder verheiratet. Der
Beschuldigte wohnt noch heute zusammen mit seinem Bruder, seiner Mutter und
seinem ebenfalls aus Serbien stammenden Stiefvater in M._. In seinem
Heimatland Serbien wohnen sein Vater und die Grosseltern väterlicherseits. Zu
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seinem Vater hat der Beschuldigte keinen Kontakt mehr (Prot. I S. 6). Telefoni-
schen Kontakt pflegt der Beschuldigte mit seinen Grosseltern väterlicherseits
(Urk. 92 S. 4). Er begann nach der obligatorischen Schulzeit die Fachmaturitäts-
schule, brach diese nach einem halben Jahr jedoch ab. Er arbeitet anschliessend
als ungelernter Bauarbeiter, Umzugshelfer oder Reinigungskraft. Seit nunmehr
fünf Jahren arbeitet er bei einem Transportunternehmen. Zu Beginn war er dort
als LKW-Führer tätig. Nachdem ihm in Folge der vorstehend genannten Vorstrafe
wegen Sekundenschlafs der Führerschein entzogen wurde, arbeitete er als La-
germitarbeiter weiter. Heute hat er dort die Position eines Schichtleiters inne. Der
Beschuldigte erzielt ein monatliches Einkommen von ca. Fr. 5'000.–, wovon er
seiner Mutter ca. Fr. 500.– pro Monat zur Miete bezahlt. Er verfügt über kein Ver-
mögen, hat aber Schulden von ca. Fr. 18'000.– aus einem Bankkredit (vgl.
Urk. 92 S. 4). Die Schulden entstanden durch den Kauf eines BMW, Anschaffung
von Autozubehör sowie Einkäufe über das Internet (Prot. I S. 10 f.). Die Schulden
ist er mit monatlichen Raten von Fr. 780.– am Abbezahlen (Urk. 92 S. 4).
7.3. Bei dieser Sachlage kann festgehalten werden, dass der Beschuldigte
als in der Schweiz geborener, sog. Secondo, der nie an einem anderen Ort als in
der Schweiz lebte, dessen wichtigsten Bezugspersonen hier in der Schweiz le-
ben, der eine Arbeitsstelle hier in der Schweiz hat, klarerweise als hier verwurzelt
angesehen werden muss. Eine Landesverweisung würde für ihn deshalb eine be-
sondere Härte darstellen. Es liegt ein Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB
vor.
8.1. Damit ist in einem zweiten Schritt eine Interessenabwägung zwischen
den privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz und den
öffentlichen Interessen an dessen Wegweisung vorzunehmen. Die privaten Inte-
ressen des Beschuldigten wurden bereits vorstehend bei der Prüfung, ob ein Här-
tefall vorliegt, dargelegt. Darauf ist zu verweisen. Die öffentlichen Interessen ma-
nifestieren sich am Interesse der Schweiz, die öffentliche Ordnung und Sicherheit
möglichst zu bewahren. Straffällige Ausländer sollen deshalb das Land verlassen
und für eine gewisse Zeit dem Land fernbleiben. Nach der gesetzlichen Systema-
tik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtat ei-
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nen Schweregrad erreicht, der die Landesverweisung zur Wahrung der inneren
Sicherheit notwendig erscheinen lässt. Diese Beurteilung kann strafrechtlich nur
in der Weise vorgenommen werden, indem massgebend auf die verschuldens-
mässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Ge-
fährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalprognose
abgestellt wird (Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.6.2. mit weiteren
Hinweisen). Zu gewichten ist die deliktische Energie, welche der Täter mit seiner
Tat offenbarte, die ausgefällte Strafe (und mit ihr das Verschulden), die Rückfall-
gefahr, die Vorstrafen, die Gefährlichkeit des Täters, etc.. Mit zu berücksichtigen
ist auch, ob die Tat als Jugendlicher, junger Erwachsener oder Erwachsener be-
gangen wird (Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.6.3. mit weiteren Hin-
weisen).
8.2. Der Beschuldigte ist im schweizerischen Strafregister mit einer Vorstrafe
vermerkt. Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland bestrafte den Be-
schuldigten im Jahr 2014 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG (Sekundenschlaf) sowie der Übertretung der
Verkehrsregelverordnung im Sinne von Art. 96 VRV mit einer bedingten Geldstra-
fe von 8 Tagessätzen zu CHF 100.– und einer Busse von CHF 620.– (Urk. 36).
Die Strafe ist sehr tief, nicht einschlägig und liegt bereits lange zurück. Die vorlie-
gende Verurteilung ist die erste grosse Verfehlung des Beschuldigten. Es handelt
sich um ein Gewaltdelikt, weshalb das öffentliche Interesse der Schweiz als gross
anzusehen ist. Auch die heute auszufällende Freiheitsstrafe von 36 Monaten be-
legt, dass grundsätzlich von einem schweren Delikt und einer massiven Verfeh-
lung des Beschuldigten auszugehen ist. Gleichwohl muss aber auch hier berück-
sichtigt werden, dass es sich nicht um eine geplante, sondern eine spontan, im
Affekt und unter dem Einfluss von Alkohol und Cannabis verübte Tat handelt. Im
Tatzeitpunkt war der Beschuldigte 24 Jahre alt, mithin im Alter eines "jungen Er-
wachsenen". Der Beschuldigte hat den Geschädigten vorher nicht gekannt. Die-
ser provozierte den Bruder des Beschuldigten am späten Nachmittag an der
Street Parade verbal und tätlich und baute sich drohend vor jenem auf, worauf
beim Beschuldigten die Sicherungen durchbrannten und er den Geschädigten mit
zwei Schlägen und einem Tritt ausser Gefecht setzte. Aufgrund des Tathergangs
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ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte schwerwiegende Verletzungen des
Geschädigten nicht direkt wollte, solche aber in Kauf nahm. Zu berücksichtigen ist
weiter, dass das Bewusstsein des Beschuldigten durch Alkohol und Cannabis-
Konsum zumindest beeinträchtigt war. Diese Umstände relativieren die Gefähr-
lichkeit des Beschuldigten und damit auch das öffentliche Interesse der Schweiz
an seiner Ausweisung. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte die Tat in einem
noch jugendlichen Alter beging, sich in der Zwischenzeit weiter stabilisierte und
beruflich als Schichtleiter arbeitet. Der Arbeitgeber ist über das Strafverfahren in-
formiert und steht zum Beschuldigten. Seine Schulden bezahlt er in monatlichen
Raten zurück. All diese Umstände sind bei der Interessenabwägung zu berück-
sichtigen.
8.3. Angesichts der festen Bindung des in der Schweiz geborenen und auf-
gewachsenen Beschuldigten zu unserem Land, seinen bloss losen Kontakten zu
seinem Heimatland, der einmaligen, wenn gleich schweren Verfehlung, dem Um-
stand, dass es kein geplantes Delikt war und die Provokation von Seiten des Ge-
schädigten aus ging, sowie der letztlich guten Prognose für ein in Zukunft delikt-
freies Leben erscheint eine Landesverweisung als gerade noch nicht verhältnis-
mässig. In Berücksichtigung der in diesem Verfahren beurteilten Tat und der kon-
kreten persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten vermag das öffentliche Inte-
resse an einer Landesverweisung des Beschuldigten dessen privates Interesse
an einem Verbleib in der Schweiz knapp nicht zu überwiegen, wobei zu betonen
ist, dass von einem Grenzfall auszugehen ist. Damit sind die Voraussetzungen für
eine Landesverweisung nicht erfüllt und ist von der Anordnung einer solchen ab-
zusehen. Der Beschuldigte ist jedoch eindringlich darauf hinzuweisen, dass jedes
weitere kriminelle Verhalten die Waage auf die andere Seite kippen lassen könn-
te.
8.4. Wird der Beschuldigte nicht des Landes verwiesen, entfällt auch eine
Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS).
IV. Kostenfolgen
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Der Beschuldigte unterliegt mit seinem Hauptantrag (Freispruch). Im Ne-
benpunkt (Landesverweisung und Ausschreibung im Schengener Informations-
system) obsiegt der Beschuldigte. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfer-
tigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschuldigten im Umfang
von 2/3 aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO) und zu 1/3 auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Dementsprechend hat der Beschuldigte Anspruch auf eine reduzierte
Prozessentschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. MwSt.) (vgl. Urk. 93/3 Honorarnote).
Die Kosten des ehemaligen amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur.
X2._ (bereits ausbezahlt, Urk. 76 f.) in der Höhe von Fr. 958.– sind auf die
Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückforderung im Umfang von
2/3.