# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c0f47958-b0ba-4bc6-87e9-364c62b9adb2
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 19
65
geborene
X._
arbeitete
seit Juni 2019 als
Y._
-Fahrer
(Urk.
12/4/1
)
. Am 1
6.
Dezember 2019
meldete
er sich
bei der Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse,
für den Beitragsbezug an
(Urk.
12
/
1
).
Mit Schreiben vom 2
3.
Januar 2020 teilte diese mit, für die Beurtei
lung des Beitragsstatus im Bereich des Transportgewerbes sei die Suva zuständig. Diese stufe
Y._-Fahrer
als unselbständig Erwerbstätige ein. Diesbezüglich sei ein Gerichtsverfahren anhängig;
bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens werde die Anmeldung sistiert (
Urk.
12/2).
Am 1
6.
April 2020
wies die Ausgleichskasse das Gesuch
von
X._
um Regist
r
ierung als
Selbständigerwerbender
unter Hinweis auf die
Qua
lifikation von
Y._-Fahrer
n als
U
nselbständigerwerbende
durch die
Suva
ab (
Urk.
12/3
, vgl. auch Urk.
12/2
).
Am 31. August
2020
(Eingangsdatum)
meldete sich
dieser
bei der Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(C
ovid
-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Urk.
12/6
).
Mit
Verfügung vom
14. Oktober
2020
verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf Cor
ona-Erwerbsausfallentschädigung, weil
X._
keine selbständige Erwerbstätigkeit ausübe
(Urk. 12/7). Die am 12. November
2020
von
diesem
dagegen erhobene Einsprache
(Urk. 12/9
) wies die Ausgleichskasse mit E
insprachee
nt
scheid vom 26. November
2020 (Urk. 2) ab.
2.
Dagegen erhob
X._
am
7.
Januar 2021
Beschwerde und beantragte, es sei
en ihm
in Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom
2
6.
November
2020
die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht
sei
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer bzw. der Unterzeich
nenden unverzüglich sämtliche Akten zuzustellen und dem Beschwerdeführer nach Zustellung der Akten im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels eine angemessene Frist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu gewähren.
Zudem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
(Urk. 1
S. 2
). Mit Beschwerde
antwort vom
2
4.
Februar 2021
schloss die Beschwerdegegnerin
auf
Abweisung der Beschwerde. Zudem wies
sie
darauf
hin
, dass dem Beschwerdeführer die gewünschten Akten inz
wischen zugestellt worden seien
(Urk. 11
). Eine Kopie der Beschwerdeantwort wurde
dem Beschwerdeführer am
2
5.
Februar 2021
zugestellt
(Urk. 13
). Am
1
1.
März 2021 (Datum Eingang)
reichte
diese
r
eine weitere Stellungnahme
ein (Urk. 14,
Urk.
15/1-2)
,
was
de
r
Beschwerdegegnerin am
1
5.
März 2021
zur
Kenntnis gebracht
wurde
(
Urk.
16)
.
Am 1
7.
März 2021
reichte
d
ie
Rechtsvertreter
in
eine Aufstellung
ihr
es
Aufwandes ein (
Urk.
17
f.).
Mit Verfügung vom 1
6.
August 2021
wurde
der Prozess
sistiert. Z
eitgle
ich
teilte das Gericht den Verfahrensbeteiligten mit, dass es die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels als nicht notwendig erachte
; über den Anspruch des Beschwer
deführers auf unentgeltliche Rechtsvertretung werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden
(
Urk.
20
).
Mit T
elefonat vom 9.
September 2021 ersuchte die Rechts
vertreterin des Beschwerdeführers infolge Mandatsabgabe um eine Vorwegnahme des Entscheids betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (
Urk.
22).
Mit V
erfügung vom 16.
September 2021
wies das Gericht
das Gesuch des Beschwerdeführers
vom
7.
Januar 2021
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung
(
Urk.
1 S. 2)
ab
; das Gesuch um unentg
eltliche Prozessführung erwies
sich
als
obsolet (vgl.
Art. 61 lit.
f
bis
des Allgemeinen Teils des Soz
ialver
sicherungsgesetzes [ATSG],
Urk.
23).
Am
28.
September 2021 zog die Rechtsver
treterin des Beschwerdeführers ihre Vertretungsvollmacht zurück (
Urk.
25).
Auf die
gegen die Verfügung vom 16. September 2021 (
Urk.
23)
vom Beschwerde
führer
erhobene Beschwerde (
Urk.
26) trat das Bundesgericht mit Urteil 9C_560/2021 vom
4.
November 2021 nicht ein (
Urk.
27).
Mit Verfügung vom 1
0.
Februar 2022 hob das Gericht die am 1
6.
August 2021 angeordnete Sistierung des
Prozesses
auf. Zeitgleich wurde den Parteien Frist angese
tzt, um eine allfällige weitere
S
tellungnahme
einzureichen (
Urk.
28). Mit Eingabe
vom
3.
März 2022 verwies die Beschwerdegegnerin auf ihre Vernehmlassung vom 2
4.
Februar 2021 und teilte mit,
dass sie
auf eine weitere S
tellungnahme verzichte
(
Urk.
30); der Beschwerdeführer liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verord
nun
gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohen
den schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwal
tungsorganisationsgesetzes, RVOG).
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (
Epidemiengesetz
,
EpG
) stützen - am 20. März 2020 die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Die Covid-19-Verordnung Erwerbsaus
fall wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft
und erfuhr
in der Folge mehrere Änderungen.
Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die
Covid-19-Verordnung
Erwerbsausfall
geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz).
1.2
1.
2
.1
Gemäss
Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
in der bis am 16. Sep
tember 2020
gültig gewesenen Fassung
hatten
Selbständigerwerbende
im Sinne von
Art.
12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche
rungsrechts (ATSG), die aufgrund einer
Massnahme
nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über
Massnahmen
zur Bekämpfung des
Coronavirus
(Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.
1.
2
.2
Nach Art. 2 Abs. 3
bis
Satz 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
in der bis am 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung
sind
Selbständigerwerbende
im Sinne von Art. 12
ATSG
anspruchs
be
rechtig
t, wenn sie aufgrund der
bundes
rätlichen
Massnahmen
zur Bekämpfung des
Coronavirus
, obwohl sie nicht zur
Schliess
ung
des Betriebs ver
pflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot
betroffen waren, einen Erwerb
sausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV
massgebendes
Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-- liegt (sogenannte Härte
fallregelung)
.
1.
3
1.
3
.1
Selbstständigerwerbend
ist, wer Erwerbseinkommen erzielt, das nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt (
Art.
12
Abs.
1 ATSG).
1.
3
.2
Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn die beitrags
pflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach
aussen
sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleis
tungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätig
keit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein.
Massgebend
ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich von der oder dem «
Arbeitgebenden
» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch im Betrieb der oder des
Arbeit
gebenden
eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das
Angewiesensein
auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich
diesfalls
in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust von
Arbeitnehmenden
der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persön
lichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko einer
selbständig
erwer
benden
Person zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b). Hervorzuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt, was
je
weils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu geschehen hat. Entscheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2018 vom 8. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweis).
1.
4
Bei
Selbständigerwerbenden
ist bezüglich der Anspruchsberechtigung entschei
dend, ob sie von der Ausgleichskasse als solche anerkannt sind
(vgl. Kreis
schrei
ben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus
- Corona-Erwerbsersatz, KS CE, Stand:
3.
Juli
2020,
Rz
. 1025).
2.
2.1
Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdefüh
rer gelte nicht als
selbständigerwerbend
im Sinne von
Art.
12 ATSG
.
Gemäss
Rz
. 1024 f. der KS CE
müsse eine betroffene Person bei der Ausgleichskasse
als
selbständigerwerbende
Person
angeschlossen sein, damit sie Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung habe.
Vorliegend habe der Beschwerdefüh
rer m
angels selbständiger Erwerbstätigkeit
keinen Anspruch auf Corona-E
rwerbs
ersatzentschädigung
(
Urk.
2).
2.2
Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein, es gebe keine generellen Abgren
zungskriterien zwischen
der selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit. Vielmehr müsse eine Interessenabwägung im Einzelfall vorgenommen werden. Die Rechtsbeziehung zwischen der Plattform
Y._
und ihren Nutzern sei n
och nicht erstellt. Es gebe nam
hafte Stimmen, gemäss welchen
Y._
kein Arbeitgeber sei.
Zudem
ergebe sich aus
KS CE
R
z
. 1024 f. lediglich, dass ein Anschluss bei der Ausgleichskasse ausreichend sei.
Dies bedeute indes nicht, dass ein Anspruch unter anderen Konstellationen ausgeschlossen sei.
Es sei höchstrichterlich noch nicht darüber entschieden worden, wie
Y._-Fahrer
arbeits- und sozialversiche
rungsrechtlich zu qualifizieren seien.
Dennoch habe
die
Beschwerdegegnerin
das anfänglich sistierte Verfahren weitergeführt und sich bei dieser unklaren Rechts
frage
auf eine provisorische Beurteilung der Suva gestützt, wonach
Y._-Fahrer
nicht als
selbständigerwer
bend
zu qualifizieren seien.
Es werde häufig argumen
tiert, dass die
Y._-Fahrer
geschützt werden müssten. Dabei werde nicht überlegt, dass einerseits gerade die Rechtsunsicherheit eine unzumutbare Situation sei.
Grundsätzlich müsste also
entweder
der Standpunkt vertreten werde
n
, dass
Y._-Fahrer
vorübergehend als selbständig oder eben unselbständig gelten
würden
.
Diese Beurteilung müsse mit Blick auf die Kohärenz der Rechtsordnung einheit
lich sein. Zudem müsse eine Übergangslösung gefunden werden, damit keine Staatshaftung geprüft werden müsse in Bezug auf die zurückgewiesenen Pflichten.
Es sei auch rechtsmissbräuchlich, wenn die Beschwerdegegnerin das Verfahren vorerst mit der Begründung sistiert habe
, ein kantonal
letztinstanz
licher
resp. höchstrichterlicher Entscheid sei ausstehend und anschliessend eine Ablehnung befunden habe, obwohl bis zu diesem Zeitpunkt kein Bundesgerichts
entscheid ergangen sei. Eine solche Aberkennung
der selbständigen Erwerbs
tätigkeit von
Y._-Fahrer
n
erscheine
willkürlich. Zudem habe die Beschwerdegeg
nerin dem Beschwerdeführer bis dato keine Akteneinsicht gewährt und damit das rechtliche Gehör verletzt
. Insbesondere könne nicht beurteilt werden, ob die Beschwerdegegnerin ihrer Untersuchungspflicht hinreichend nachgekommen sei
(
Urk.
1)
.
Mit Eingabe vom 1
1.
März 2021 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe sich inzwischen für den Bezug einer Kurzarbeitsentschädigung angemeldet. Die Arbeitslosenversicherung habe einen entsprechenden Antrag abgelehnt. Mangels Vereinbarung mit dem Arbeitgeber (mit Sitz im Ausland, in einem EU-/EFTA-Staat:
Z._
) könnten
Y._-Fahrer
auch nicht analog der Regelung bei sog. ANOBAG, wonach der Arbeitnehmer die Sozialversicherungsbeiträge selber abrechnen könne, einen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung stellen.
Dies
sei
im vorliegenden Verfahren
zu berücksichtigen. Insbesondere sei ein analoger Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung zu prüfen (
Urk.
14,
Urk.
15/1-2).
3.
3.1
Fest steht
zunächst
, dass
ein 2019
erfolgter Antrag des Beschwerdeführers um Anschluss bei der Ausgleichskasse als
selbständigerwerbender
Y._-Fahrer
(Urk.
12/1)
mangels
selbständige
r
Erwerbstätigkeit
im April 2020
abgelehnt (
Urk.
12/3)
und der Beschwerdeführer seither als
unselbständigerwerbend
einge
stuft wurde (vgl.
Nachzahlungsverfügung vom 1
8.
Dezember 2020,
Urk.
12/12).
D
ass die Beschwerdegegnerin
den Antrag des Beschwerdeführers – entgegen der anderslautenden Information im Sistierungsschreiben vom 2
3.
Januar 2020 (Urk. 12/2) -
noch vor den Entscheiden des hiesigen Gerichts
zur sozialversiche
rungsrechtlichen Qualifikation von
Y._-Fahrer
n
(vgl. nachfolgend E. 3.2) abgelehnt hat
, ist nicht zu beanstanden
. Insbesondere war das Interesse des Beschwerdeführers
an einem raschen – wenn auch möglicherweise lediglich vorübergehenden - Entscheid höher zu gewichten. Der Beschwerdeführer hat die Rechtsunsicherheit für
Y._-Fahrer
beschwerdeweise
denn auch
selbst gerügt (
Urk.
1
Ziff.
30). Von einer willkürlichen oder gar rechtsmissbräuchlichen Vorgehensweise kann
vorliegend ebenfalls
nicht die Rede sein (vgl.
Urk.
1
Ziff.
34 f.).
3.2
Das
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich kam
in den Verfahren UV.2020.00006, UV.2020.00015, UV.2020.00022, UV.2020.00118 sowie AB.2020.00038-45
m
it Urteilen vom 20. Dezember 2021
zusammenfassend
zum Schluss, dass die Vertragsbeziehungen zwischen der
Y._
B.V. respektive der
A._
B.V., beides Gesellschaften mit Sitz in
Z._
, und den Fahrern zwar Elemente aufweisen, welche für eine selbständige Erwerbs
tätigkeit sprechen, so etwa die zeitliche Flexibilität bei der Arbeitsverrichtung und die Möglichkeit,
konkurrenzierende
Tätigkeiten auszuüben, etw
a für andere Gesellschaften. Der
Schwerpunkt der gewichteten
Gesichtspunkte sp
reche indes eindeutig für eine unselbstän
dige Erwerbstätigkeit. Im Vordergrund stünden dabei die entscheidenden Aspekte
eines faktischen Weisungsrechts
der
Y._
B.V. und der
A._
B.V.
,
ein ausgeprägtes
Subordinati
onsverhältnis
sowie ein wirtschaftliches und rechtliches Abhängigkeitsverhältnis
zwischen den Fahrern und
der
Y._
B.V.
resp.
A._
B.V
., d
as Fehlen von erheb
lichen Investitionen
, die
fehlende Ak
quise von Fahrgästen durch die
Y._-Fahrer
sowie schliesslich der U
mstand, dass
letztere
(insbesondere aus Sicht des Publi
kums) weder in eigenem Namen noch auf eigene Rechnung
handel
te
n.
3.3
Mithin
ist der
als
Y._-Fahrer
tätige
Beschwerdeführer als
u
nselbständigerwerbend
zu qualifizier
e
n
und infolgedessen
nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerde
gegnerin
einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung
gestützt auf die
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
verneinte.
Da
der Beschwerdeführer grundsätzlich der Arbeitslosenversicherung untersteht (vgl. Art. 3 Abs. 3 zweiter Satz
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädigung, AVIG
) und Arbeits
losenent
schädigung beantragen kann,
bleibt
– entgegen
seinem Dafürhalten
(vgl.
Urk.
14)
-
auch kein Raum für
eine
analoge Anwendung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
;
g
emäss Art. 2
Abs. 4 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist die Entschädigung subsidiär zu sämtlichen Leistungen von Sozialversicherungen und Versicherungen nach dem Versicherungsvertrags
gesetz vom 2. April 1908 sowie zu Lohnfortzahlungen von Arbeitgebern.
Soweit der Beschwerdeführer
schliesslich
eine Gehörsver
letzung
geltend macht, ist nicht ersichtlich und
hat er auch nicht plausibilisiert
, inwiefern der angefoch
tene Entscheid zu
beanstanden wäre.
Der Vollständigkeit halber
bleibt jedenfalls
festzuhalten, dass
d
er Beschwerdeführer
den Entscheid sachgerecht anzufechten
vermochte
und
er
sein
Anliegen vor einer Beschwerdeinstanz, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüft, vortragen
konnte
(vgl. BGE 127 V 431 E. 3d/
aa
S. 437).
4.
Der angefochtene Entscheid erweist sich nach dem Gesagten als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.