# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e5752f45-d1e5-44ff-98e5-7ae214638e6b
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
1.1.1
Z._
wurde am 13. Januar 2006 (Tagesregister-Datum) als Mitglied des Verwaltungsrates der
A._
im Handelsregister des
Kan
tons Zürich eingetragen (Urk. 3/4/3, Urk. 7/1 im Prozess Nr. AK.2016.00050). Die
A._
war seit 1. Januar 2006 der Sozialver
sicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen (vgl. Urk. 7/5 im Prozess Nr. AK.2016.00050). Mit Statutenän
derung vom 5. Oktober 2012 wurde die Gesellschaft in
«
B._
»
umfir
miert (Tagebucheintrag vom 12. Oktober 2012, Publika
tion im SHAB vom 17. Oktober 2012; Urk. 3/4/3 im Prozess Nr. AK.2016.00050). Am 1. Juli 2014 wurde der Gesellschaft wieder die ursprüngliche Firma
«
A._
»
gegeben (Tagebucheintrag vom 4. Juli 2014, Publikation im SHAB vom 9. Juli 2014; Urk. 3/4/3 im Prozess Nr. AK.2016.00050). Am 10. Juli 2014 fiel die
A._
in Konkurs (Urk. 3/4/3, Urk. 7/840 im Prozess Nr. AK.2016.00050). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkurs
richters vom 11. Juni 2015 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft wurde von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht (Urk. 3/4/3, Urk. 7/892 im Prozess Nr. AK.2016.00050). Mit Verfügung vom 5. April 2016 forderte die Ausgleichs
kasse von
Z._
Schadenersatz für entgangene Sozialver
sicherungs
beiträge sowie Verwal
tungskosten, Verzugszinsen und Gebühren in der Höhe von
total Fr. 142'590.-- (Urk. 7/895 im Prozess Nr. AK.2016.00050). Die dagegen von
Z._
am 4. Mai 2016 erhobene Ein
sprache (Urk. 7/912) hiess die Ausgleichskasse mit
Einspracheentscheid
vom 8. September 2016 teilweise gut und verpflichtete ihn zur Leistung von Schaden
ersatz im Betrag von Fr. 141'965.90 (Urk. 2 im Prozess Nr. AK.2016.00050). Dagegen führte
Z._
am 8. September 2016 Beschwerde beim Sozialversicherungs
ge
richt, welches die Beschwerde mit Urteil AK.2016.00050 vom 30. Mai 2018 ab
wies. Dieses Urteil
blieb
unangefochten.
1.1.2
X._
und
Y._
wurden am 24. Juli 2013 als Einzelzeich
nungsberechtigte der
neugegründeten
C._
, Nürnberg, Zweig
niederlassung Zürich, ohne Funktionsbezeichnung, ins Handelsregister des
Kan
tons Zürich ein
getragen (Tagebucheintrag vom 24. Juli 2013, Urk. 7/7/4). Am 5. Januar 2015 erfolgte die Löschung von
X._
aus dem Handels
register (vgl. Tagebucheintragung vom 5. Januar 2015
, Urk. 17
). Der Konkurs
richter des Handels
gerichts des Kantons Zürich eröffnete mit Urteil vom 16. April 2015 den Konkurs über die Zürcher Zweigniederlassung der
C._
, Nürnberg (
vgl.
Urk. 7/65, Urk. 7/71). Der Handelsregistereintrag von
Y._
wurde per 6. Mai 2015 gelöscht (vgl. Tagebucheintragung vom 6. Mai 2015
, Urk. 17
). Mit Urteil desselben Konkursrichters vom 14. Juli 2015 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/74).
1.1.3
Am 26. August 2014 wurde die
D._
ins Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen.
E._
amtete laut Han
delsregistereintrag als Vorsitzender der Geschäftsführung.
Z._
war deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (vgl. Internet-Handels
registe
rauszug des Kantons Zürich). Er teilte der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 23. Januar 2015 mit, dass diese Gesellschaft einen Grossteil der ehemaligen Mitarbeiter der
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung übernom
men habe (Ur
k. 7/45/3
).
1.2
Alsdann verpflichtete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus
gleichskasse,
X._
und
Y._
mit Verfügungen vom 19. Feb
ruar 2016 als
Solidarhafter
für die ihr aufgrund des Konkurses
der
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich
,
entgangenen Beiträge von Fr. 178‘241.15 Schadenersatz zu leisten (Urk. 7/85-86). Am 21. März beziehungs
weise 6. April 2016 erhoben
X._
(Urk. 7/90) und
Y._
(Urk. 7/117, Urk. 7/138) jeweils Einsprache gegen die sie betreffenden Ver
fü
gungen, welche die Ausgleichskasse mit
Einspracheentscheiden
vom 8. Juli 2016 (Urk. 2) respektive 31. Oktober 2016 (Urk. 18/2) abwies.
2.
2.1
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 8. Juli 2016 führte
X._
(nach
folgend Beschwerdeführer 1)
mit Eingabe vom 5. August 2016 Beschwerde (Pro
zess Nr. AK.2016.00033) und bean
tragte die Aufhebung des angefochtenen Ent
scheids, eventuell sei die Streit
sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Vornahme weiterer Ab
klä
rungen betref
fend Stellung, Kompetenzen und Verant
wort
lichkeit des Beschwerdeführers 1 (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte in der Beschwerdeantwort vom 9. September 2016 - unter Einreichung ihrer Akten (Urk. 7/1-149) - Abwei
sung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Eingabe vom 19. September 2016 (Urk. 8) reichte der Beschwerdeführer 1 Unterlagen zu den Akten (Urk. 9/1-2). Mit Replik vom 9. November 2016 (Urk. 12) hielt der Beschwerdeführer 1 genauso an seinen Anträgen fest wie die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 30. November 2016 (Urk. 16).
2.2
Am 2. Dezember 2016 erhob
Y._
(nachfolgend Beschwerdeführer 2)
Be
schwerde gegen den
Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 31. Okt
o
ber 2016 (Prozess Nr. AK.2016.00053; Urk. 18/1) und beantragte, der an
gefoch
tene Entscheid sei aufzuheben, eventuell sei die Streitsache an die Vorin
stanz zurückzuweisen zwecks Vornahme zusätzlicher Abklärungen betreffend Stellung, Kompetenzen und Verantwortlichkeit des Beschwerde
führers 2, sube
ven
tuell seien
E._
und
Z._
als faktische Geschäfts
führer der Zweig
nie
derlassung der
C._
in Zürich als Solidar
haftende neben den Beschwerdeführenden zu einer Schadenersatzzahlung von Fr. 178'241.15 zu
verpflichten, subsubeventuell sei der Schadenersatz aufgrund des reduzierten Ver
schuldens des Beschwerdeführers 2 im Sinne v
on Art. 43 Abs. 1 OR und Art. 44
OR
herabzusetz
en (Urk. 18/1 S. 2).
2.3
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 wurde der Prozess Nr. AK.2016.00053 mit dem Prozess AK.2016.00033 vereinigt und Ersterer als
dadurch
erledigt abge
schrieben (Urk. 18/5, Urk. 19).
2.4
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 201
7 (Urk. 20) Abweisung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 unter Einreichung weiterer Akten
(Urk.
21/1-7)
sowie des Kontoauszugs vom 11. Januar
2017
(Urk.
22). Der Beschwerdeführer 1 nahm hierzu mit Eingabe vom 17. Februar 2017
(Urk. 25) und der Beschwerdeführer 2 mit Eingabe vom 1. März 2017 (Urk. 26) Stellung, was der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 10. April 2017 mit
ge
teilt wurde (Urk. 27).
2.5
Die Beschwerdegegnerin reichte mit Eingabe vom19. Februar 2018 die Verfügung vom 5. Februar 2018 zu den Akten, mit welcher
Z._
solidarisch mit den Beschwerdeführenden zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet wurde (Urk. 28-29).
2.
6
Mit Gerichtsverfügung vom
6.
Februar 2020
wurde
Z._
zum Pro
zess beigeladen (Urk.
32
).
Mit derselben Verfügung wurde
aus den Akten des Pro
zesses Nr.
AK.2016.00050
eine Lohndeklaration der
A._
aus dem Jahr 2014 (Urk. 33) beigezogen.
Den Verfahrensbeteiligten wurde Gelegen
heit zur Stellungnahme gegeben.
2.
7
Die Beschwerdegegnerin nahm am 2
4.
Februar 2020
zur
Lohndeklaration der
A._
aus dem Jahr 2014 (Urk. 33) Stellung (
Urk.
36).
Am 30. März 2020 reichten der Beschwerdeführer 2 (
Urk.
41) und der Beschwerde
führer 1 (
Urk.
42) je eine Stellungnahme ein.
Mit seiner Stellungnahme vom 27.
April 2020 beantragte der Beigeladene, dass die Beschwerden der Beschwer
de
führer - soweit auf sie einzutreten sei - abzuweisen seien (Urk. 43 S. 2,
Urk.
44/1-9). Diese Eingaben wurden den Verfahrensbeteiligten am
4.
Mai 2020 je
wechselseitig zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk.
45)
.
2.8
Der Beschwerdeführer 2 reichte am
17
.
Mai 2020
eine weitere Stellungnahme ein
(
Urk.
46
,
Urk.
47/13-14
).
Die übrigen Verfahrensbeteiligten erhielten eine Kopie dieser Eingabe (
Urk.
48).
2.9
Am 2
6.
Mai 2020 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 2 (
Urk.
49) seine Honorarnoten (
Urk.
50/
1-
10
)
ein
.
2.10
Der Beige
ladene liess sich mit Eingabe vom 8. Juni 2020 (Urk. 51) zur Stellung
na
hme des Beschwerde
führers vom 17
. Mai 2020 (Urk. 46, Urk. 47/13-14) ver
nehmen. Den übrigen Verfahrensbeteiligten wurde eine Kopie di
eser Eingabe zugestellt (Urk. 52
)
.
3.
Anzufügen ist, dass die Beschwerdegegnerin ihre Schadenersatzverfügung gegen den Beigeladenen vom
5. Februar 2018
mit
Einspracheentscheid
vom 24. Januar 2019 bestätigt hat. Die vom Beigeladenen dagegen am 21. Februar 2019 beim Sozialversicherungsgericht erhobene Beschwerde
ist
Gegenstand des Prozesses Nr. AK.2019.00011.
Mit Urteil heutigen Datums hat das Sozialversicherungsge
ri
cht die Beschwerde gutgeheissen und den
Einspracheentscheid
der Beschwerde
geg
nerin vom 24. Januar 2019
aufgehoben
.
4.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und
die
eingereichten Unterlagen wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenver
siche
rung
(
AHVG
)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
füh
rung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den glei
chen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die
Invalidenver
sicherungs
- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so
wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
2.
2.1
2.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schaden
ersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.2
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung
wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr mög
lich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
Rechtsprechungsgemäss entspricht die Erhebung der Beiträge beim Hauptsitz des Unternehmens im Ausland - wenn die Beiträge in der Schweiz zufolge der Liqui
da
tion und Löschung der schweizerischen Zweigniederlassung im Han
dels
register nicht mehr erhoben werden können - nicht dem Verfahren von Art. 14 ff.
AHVG. Ein Vorgehen gegen die Muttergesellschaft im Ausland wird nicht vorausgesetzt (
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,
Diss
. Freiburg 2008,
Rz
.
363).
2.
2
2.
2
.1
Die Beschwerdegegnerin machte gegenüber den Beschwerdeführenden mit Ver
fügung vom 19. Februar
2016 (Urk. 7/85-86) Schadenersatz für entgangene Lohn
-
und FAK-Beiträge, Verwaltungskosten, Verzugszinsen
, Mahngebüh
ren und In
kass
o
kosten
im Betrag von Fr. 178'241.15 geltend.
2.
2
.2
Der Beschwerdeführer 2 stellt
sich
zunächst
auf den Standpunkt, dass deswegen kein Schaden bestehen würde, für den
er
haften müsste, weil die
Konkursitin
seines Wissens nach
nie Angestellte beschäftigt und demzufolge auch keine Löhne ausbezahlt habe (Urk. 7/117/7-8, Urk. 7/117/
10,
Urk.
18/1 S. 3
). Diesbe
züglich ist zunächst festzuhalten, dass bei der Gesellschafterversammlung der
C._
mit Sitz in Nürnberg vom 18. Juni 2013 die Errichtung einer Zweig
niederlassung in Zürich mit der
Firma
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, beschlossen
wurde
(Urk. 7/83/12). Zur Vertretung der Zweigniederlassung wurden die Beschwerde
führenden bestimmt (Urk. 7/83/13). Gleichentags meldete der
Beschwerdeführer 2
beim Handels
register des Kantons Zürich die Zweigniederlassung zum Eintrag an (Urk. 7/83/16). Der Handelsregi
stereintrag wurde am 24. Juli
2013 (Tagesregister
datum) vorgenom
men (Urk. 7
/7/4). Nach der Eintragung sandte die Beschwerde
gegnerin den Frage
bogen zur Abklärung der AHV-Beitragspflicht an die Adresse der Zweignieder
lassung (Urk. 7/2). Weil dies unbeantwortet blieb, musste die Zweigniederlassung gemahnt werden (Urk. 7/4). Auch darauf erhielt die Beschwerdegegnerin keine Antwort, weshalb sie die Fragebogen dem Beschwerdeführer 1 zustellte (Urk. 7/6). Danach erhielt die Beschwerdegegnerin einen vom 17. Oktober 2013 datierenden und mit dem Stempel der
C._
, Nürnberg, versehenen Frage
bogen (Urk. 7/7/2). Darin erklärte diese Gesellschaft, dass die Zweig
nieder
lassung in Zürich (nebst den Geschäftsführern) kein weiteres Personal beschäf
tigen würde (Urk. 7/7/1). Gestützt darauf teilte die Beschwerdegegnerin der
Konkursitin
mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 mit, dass sie seit 1. Juli 2013 bei ihrer Kasse als beitragspflichtige Arbeitgeberin
(Kontrollbetrieb) angeschlossen sei und künftige
Lohn
zah
lungen
zu melden seien
(Urk. 7/8). In der Folge
erhielt die Beschwer
degegnerin
von
C._
, Nürnberg
, am 8
.
August 2014
eine Liste mit 21
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, welche bei der Zweigniederlassung in Zürich beschäftigt seien (Urk. 7/12). In der folgenden Kor
respondenz versandte die Beschwerdegegnerin Mitarbeiterausweise und An
meldebestätigungen (vgl. Urk. 7/15-33). Zudem erhob sie begin
nend mit dem 2. Quartal 2014 gestützt auf
eine Lohnsumme von Fr. 18'000.-- bei der
Konkursitin
Akontobeiträge
(Urk
. 7/1
4
, Urk. 7/
34
). Der
Be
igeladene teilte der Beschwerde
gegnerin am 2
3.
Januar 2015 sodann mit, dass sämtliche Mit
arbeitende der
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, das Unternehmen per 31. Dezember 2015 (richtig: 2014) verlassen hätten. Der Grossteil sei per
1.
Januar 2015 in die
D._
übergetreten
. Aus diesem Grund könne die
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, für das Jahr 2015 keine Lohnsumme mehr melden (
Urk.
7/45/3). Daraufhin reichte die
C._
, Nürnberg, nachdem sie die Lohndeklaration zweimal korrigiert hatte (Urk. 7/46
,
Urk.
7/48), bei der Beschwerdegegnerin eine vom
4.
Februar
2015 datierende Lohndeklaration
2014
ein (
Urk.
7/49). Gemäss dieser Lohndeklaration
betrug
die AHV-pflichtige Lohnsumme
Fr.
1'312'406.-- (
Urk.
7/49/3).
Entgegen den
Vorbringen des Beschwerdeführers 2 (
Urk.
46 S. 2) erhob
die Beschwerde
gegnerin somit
zu Recht auch
für die Monate November und Dezember 2014 bei
die
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich,
Soz
ialversiche
rungsbeiträge
.
2.
2
.3
Alsdann gilt es zu berücksichtigen,
dass nach
Art.
5
Abs.
2 AHVG eine Beitrags
schuld grundsätzlich überall dort entsteht, wo Arbeit entgolten wird. Dement
sprechend bilden nach gefestigter Rechtsprechung sämtliche Bezüge der Arbeit
nehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis
zusam
men
hängen, beitrags
pflich
tiges Einkommen. Unerheblich ist, ob das Arbeit
s
verhältnis andauert oder abgelaufen ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus un
selbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmit
tel
bares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetz
licher Vorschrift davon ausgenommen ist. Ist also eine wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängende Leistung gegeben, so bedarf deren allfälli
ge Beitragsfreiheit angesichts der Generalklausel von
Art.
5
Abs.
2 erster Satz AHVG einer beson
deren Rechtsgrundlage (BGE 137 V 321 E. 2.1 mit Hinweisen).
Die auf den wirtschaftlichen Vorgang abstellende Betrachtungsweise legt eine objekt
bezo
gene Definition des massgebenden Lohnes nahe, zumal
Art.
5
Abs.
2 AHVG die Rechtssubjekte Arbeitgeber und Arbeit
nehmer nicht erwähnt. Seit Einführung der Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
im Jahr 1948 kam es für die Bestimmung des Beitragssubstrates nicht darauf an, wer das Entgelt bezahlt, sondern allein darauf, ob die Ausrichtung der geld
werten Leistung im Arbeits
verhältnis wirt
schaftlich hinreichend begründet ist (BGE 137 V 321 E.
2.2.1 mit Hinweisen). Damit braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, wer im Jahr 2014 die Löhne der Mitarbeiter der
C._
, Nürnberg, Zweignieder
lassung Zürich, bezahlt hat. Laut dem Beigeladenen ist die
D._
in den Monaten November bis Dezember 2014 für die Löhne aufgekommen (Urk. 1 S. 9 im Prozess AK.2019.00011). Ob dies zutrifft oder ob eine andere Gesellschaft, zum Beispiel die
C._
, Nürnberg, die Löhne bezahlte, braucht
nicht weiter geprüft zu werden
, da
dies
nach dem Gesagten nicht entscheidend ist,
ebenso wenig
wofür
die Mitarbeiterinnen und Mitar
beiter ab 1. April 2014 bei
der
C._
, Nürnberg, Zweignieder
lassung Zürich
, angestellt waren beziehungsweise
von der
C._
, Nürnberg
als A
ngestellte der Zweig
niederlassung g
emeldet wurden (s. dazu E.
4.3.3
f.
nachstehend). Ent
scheidend ist einzig, ob
AHV-pflichtige
Löhne
aus
bezahlt
wurden und der Schaden anhand der Kassenakten ausgewiesen ist.
2.3
2.3.1
D
er im Konkurs der Arbeitgeberin erlittene Schaden
wurde
anhand der Kas
senakten (Urk. 7/1-149) substantiiert dargelegt. Der Schaden von total Fr. 178'719.05 setzt sich aus den unbezahlt gebliebenen effektiv geschuldeten Beiträgen des Jahres 2014 zusammen (total Fr. 178'590.75, Positionen 2014 0001-0002, 0004 und 2015 0001 [Urk. 7/14, Ur
k
.
7/34, Urk. 7/40, Urk. 7/56]),
zuzüglich Mahngebühren: Fr. 100.-- (betr. Position 2014 0001 [Urk. 7/35], bet
r. Position 2014 0002 [Urk. 7/38, Urk. 7/41], betr. Position 2014 0004 [Urk. 7/53], betr. Position 2015 0001 [Urk. 7/62]), Verzugszinsen: Fr. 894.70 (betr. Position 2014 0003 [Urk. 7/37]), Betreibungskosten: Fr. 584.50 (vgl. Kontoauszug vom 1. Juli 2016 [Urk. 7/142 Positionen 2014 0001 bis 0004 und 2015 0001 bis 0002, vgl. auch die Beitragsübersicht vom 1. Juni 2016]). Dies unter Verrechnung einzelner Zahlungen der
Konkursitin
im Umfang von Fr. 2'763.3
0.
Das Quanti
tativ des Schadens wurde von den Beschwerdeführern zwar pauschal, aber nicht substan
tiiert bestritten. Grundsätzlich ergibt sich somit kein Anlass für Weite
rungen bezüglich der Schadenshöhe.
2.
3
.
2
Wie dargelegt (E. 1.2) finden die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung sinngemäss Anwen
dung auf die Invalidenversicherungs-, Erwerbsersatz- und Arbeitslosen
versiche
rungsbeiträge sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen. Dies gilt jedoch nicht für die Beiträge an den Berufs
bil
dungs
fonds gemäss §§ 26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbildung (EG BBG). Die Verordnung über den Berufsbildungsfonds (VBBF) bestimmt zwar die Familienausgleichskassen als zuständig für die Erhebung der Beiträge und erklärt die Regelungen der Verordnung über die Alters- und
Hinter
lassenenversicherung
(AHVV) betreffend Mahnung, Zahlungs
aufschub, Abschrei
bung von uneinbringlichen
Beiträgen und Verzugszinsen für sinngemäss an
wendbar (§ 8), eine gesetzliche Bestimmung für eine (sinngemässe) Anwendung von Art. 52 AHVG für nicht bezahlte Beiträge findet sich jedoch weder im EG BGG noch in der VBBF. Eine Schadenersatzpflicht in (analoger) Anwendung von Art. 52 AHVG besteht für Beiträge an den Berufs
bildungsfonds somit nicht. Die Beschwerdeführer können daher im vorliegenden Verfahren für die Beiträge an den Berufsbildungsfonds (Fr. 1'312.40, Urk. 7/59 Position 2015 0002) zuzüglich zuzuordnender Inkasso
kosten (Mahnkosten von Fr. 20.--; vgl. Kontoauszug vom 1. Juni 2016, Urk. 7/142 Position 2015 0002 [Urk. 7/69]) nicht haftbar gemacht werden. Die in Frage kommende Schadenssumme reduziert sich dementsprechend auf Fr. 177'386.65.
2.
3
.
3
Die ausbezahlte Lohnsumme 2014 ergibt sich aus der Lohndeklaration vom 4. Februar 2015 (Urk. 7/49). Basierend hierauf wurden mit der Jahresrechnung 2014 die effektiv geschuldeten Beiträge als Schaden geltend gemacht. Dass die effektiv geschuldeten Beiträge in
erheblichem
Masse von den zunächst
einver
langten
Beiträgen abweichen
,
hat ihren Grund darin, dass die Beschwerde
geg
nerin fälschlicherweise von einer unzutreffenden Lohnsumme von lediglich Fr. 72'000.-- und nicht von der gemeldeten ausging und darauf Beiträge erhob (vgl. die Angaben der
Konkursitin
in Urk. 7/13 bzw. die übernommene Jahres
lohn
summe in Urk. 7/45). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden ist hierbei kein Selbstverschulden der Beschwerdegegnerin zu erblicken, das eine Reduktion des Schadens rechtfertigen würde. Einerseits war der Lohnauflistung keine Totallohnsumme zu entnehmen, sondern lediglich eine Einzelauflistung sämtlicher Löhne der
Arbeitnehmenden
,
und andererseits wäre von der
Konkur
sitin
zu erwarten gewesen, den Flüchtigkeitsfehler der Beschwerde
gegnerin spätestens beim Erhalt der ersten
Akontorechnung
zu entdecken und
zu
melden. Dies unterblieb, was sich
deren Organe grundsätzlich vorhalten lassen mü
ss
en
.
2.4
Nach dem Gesagten ist eine Schadenersatzforderung im Betrag von Fr. 177'386.65 ausgewiesen.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs
unterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden
paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
C._
, Nürnberg, Zweig
niederlassung Zürich
, den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Abrechnungs- und Zahlungsverpflichtungen für die Löhne des Jahres 2014 nur unvollständig nach
kam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Neben
kosten) in der Höhe von
Fr. 177'386.65
unbezahlt (vgl. E. 2.4). Es bedarf keiner weiteren Ausführun
gen, dass die
Konkursitin
dadurch klar und offen
sichtlich Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdefüh
rer zurückzuführen ist.
4.
4.1
4
.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursac
ht worden ist (BGE 108 V 183 E.
1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft ersc
heinen lassen (BGE 108 V 183 E.
1b; ZAK 1985
S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unter
nehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523).
4.1.2
Hinsichtlich der subsidiären Haftung der verantwortlichen Organe unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung zwischen Organen im formellen Sinn und faktischen Organen. Ein formelles Organ ist zum Beispiel das Mitglied des Ver
waltungsrates einer Aktengesellschaft. Diesem kommt formelle Organstellung zu unabh
ängig, davon, welche Aufgaben
e
s
tatsächlich erfüll
t
. Von einem fak
tischen Organ wird dann gesprochen, wenn eine Person tatsächlich die Funk
tion eines Organes erfüllt, we
il sie die
diesem vorbehaltene
Entscheide
trifft oder die eigent
liche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesel
l
schaft mass
ge
bend mitbestimmt
(statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 9C_275/2019 vom 6. November 2019 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
4.1.3
Das Sozialversicherungsgericht behandelt die Leitungsorgane einer Zweignieder
lassung einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland ebenfalls als formelle Organe
(Urteile des Sozialversicherungsgerichts AK.2012.00007 vom 19. März
2013 E. 5.1.1, AK.2014.00028 vom 16. März
2016 E.
5.2, AK.2015.00051 vom 12. Okto
ber 2016 E. 5.2.4 jeweils mit Hinweis auf das
Urteil des Bundesgericht
s H 37/02 vom 3. September 2003;
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,
Diss
. Freiburg 2008, S. 50 N 205).
Gemäss Art. 160 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) kann eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland in der Schweiz eine Zweig
niederlassung haben. Diese untersteht dem schweizerischen Recht (Art. 160 Abs. 1 IPRG). Schweizer Zweigniederlassungen einer Rechtseinheit mit Sitz im Ausland sind im Handelsregister einzutragen. Für eine solche Zweigniederlas
sung muss ein
Bevollmächtiger
mit Wohnsitz in der Schweiz und mit dem Recht der gesellschaftlichen Vertretung bestellt werden (Art. 935 des Obligationen
rechts, OR; Art. 113 der Handelsregisterverordnung,
HRegV
).
4.1.4
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitrags
for
derungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeit
punkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Hand
lungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwal
tungs
rat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.2
Im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 8. Juli 2016 führte die Beschwerde
gegnerin aus, dass der Beschwerdeführer 1 Vertreter der Zweigniederlassung der
C._
, Nürnberg in Zürich gewesen sei. Er sei von der Gründung der Zweigniederlassung am 24. Juli 2013 bis am 5. Januar 2015 mit Einzelunter
schrift im Handelsregister eingetragen gewesen. Als Organ der Zweignieder
las
sung sei er für den ihr verursachten Schaden ersatzpflichtig (Urk. 2 S. 3). Zwar trifft es zu, dass der Beschwerdeführer 1 bei der Gesellschafterversammlung der
C._
vom 18. Juni 2013 zum Vertreter der Zweignieder
lassung in Zürich bestimmt wurde (Urk. 7/83/13). Jedoch kann ein Arbeitgeber auch einen in untergeordneten Stellung tätigen Arbeitnehmer zum Vertreter ernennen und eine Zeichnungsberechtigung einräumen. Der Beschwerdeführer 1 wurde
am 24. Juli 2013 als Einzelzeich
nungsberechtigte
r
der
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, ohne Funktionsbezeichnung, ins Handelsregister des Kantons Zürich ein
getragen (Urk. 7/7/4).
Aus diesen Unter
lagen ergibt sich nicht, dass der Beschwerde
führer 1 ein Leitungsorgan der Zweigniederlassung in Zürich war. I
h
m kam somit keine formelle Organstellung zu. Hinweise auf eine faktische Organstellung sind den Kassenakten nicht zu entnehmen. Mangels Organstellung haftet der Beschwerdeführer 1 somit nicht für den aufgrund des Konkurses der
C._
, Nürnberg, Zweig
nieder
lassung
eingetretenen Schaden der Beschwerdegegnerin.
4.
3
4.3.1
Der Beschwerdeführer 2 war zwar ebenfalls ohne Funktionsbezeichnung im Handels
register des Kantons Zürich eingetragen (
Urk. 7/7/4
). Er war jedoch der einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der
F._
, welche wiederum die Komplementärin der
C._
war (Urk. 7/83/12).
Gemäss den Ausführungen des
Beschwerdeführers
2
wurde im Sommer 2013 no
ch eine weitere Person zum Gesc
häftsführer bestellt (Urk. 7/117
/12). Der Beschwer
deführer 2 brachte diesbezüglich weiter vor, dass die deutsche
C._
als operative Gesellschaft innerhalb der sog.
G._
-Gruppe auch für die Be
treuung der anderen Gesellschaften dieser Gruppe und deren ausländischen Zweignieder
las
sungen und die ausländischen Firmen zuständig gewesen sei. So seien zum Beispiel auch die Gehälter und Sozialversicherungsbeiträge für die
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich
, von der kauf
männischen Abteilung in Nürnberg über das Konto bei der
Credit
Suisse bezahlt worden. Dazu habe
er
oder der Mitgeschäftsführer zusam
men mit dem kauf
männischen Leiter der
C._
die Über
weisungen ausgeführt (Urk. 7/117/13). Aufgrund dessen ist der Beschwerdeführer 2
jedenfalls
als
fak
ti
sch
es Organ der Zweigniederlassung in Zürich
zu betrachten
.
4.3.2
Als solches wäre es seine Aufgabe gewesen auch dafür zu sorgen, dass auf den Löhnen die Sozialver
sicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Bezahlung schloss auch die korrekte Beitragsabrechnung mit ein, sodass der Beschwerdeführer 2 die zu tiefen
Akonto
beiträge
(vgl.
E.
2.3.3
) hätte anpassen lassen müssen. Zudem musste er das Beitragswesen der Zweigniederlassung über
wachen.
Dies setzte selbstredend auch voraus, dass
er
sich darüber informierte, ob die Zweignieder
lassung in Zürich Mitarbeiter beschäftigte.
Es steh
t fest, dass mehrere ehe
malige
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der
A._
ab 1. April 2014 als Mitarbeiter für die
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich,
gemeldet wurden (Urk. 33 [= Urk. 7/874 im Prozess
Nr. AK.2016.00050
],
Urk. 7/12
, Urk.
7/49
).
Gemäss der Lohndeklaration endeten d
ie Arbeits
verhält
nisse bei der
A._
mehrheitlich per 31. März 2014 (Urk. 33 [=
Urk. 7/874 im Prozess
Nr. AK.2016.00050
]). Etwas
anderes
galt namentlich für den Beigela
de
nen, welcher gemäss den Lohndeklarationen bis 30. April 2014 für die
A._
gearbeitet hat und von Anfangs Mai bis Ende Dezember 2014 für die
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich
, tätig war (Urk. 33 [=
Urk. 7/874 im Prozess
Nr. AK.2016.00050
], Urk.
7/49
). Anzufügen ist, dass über
die
A._
am 10. Juli 2014 der Konkurs eröffnet
wurde
(vgl. Sachverhalt, Ziff. 1.1.1)
, weshalb diese Gesell
schaft spätesten dann nicht mehr als Arbeitgeberin in Frage kam. D
ie
D._
wurde
erst am
26. August 2014 ins Handels
register des Kantons Zürich eingetra
gen
(vgl. Internet-Handelsregisterauszug des Kantons Zürich).
Ab April 2014 hätte sie somit noch keine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigen können.
Aufgrund der bei der Beschwerdegegnerin ein
gegangen
en
Lohndeklara
tionen und Meldungen können für den Zeitraum von Anfang April bis Ende Dezember 2014 die meisten der ge
nann
ten
Mitarbeiter weder
der
A._
noch der
D._
zugeordnet werden. Aufgrund dieser Unterlagen kommt für den genannten Zeit
raum einzig die
C._
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich
als beitragspflichtige Arbeitgeberin in Frage.
4.3.3
Der
Beschwerdeführer 2 behauptet, dass die vom Gericht beigezogene Lohndek
lara
tion der
B._
beziehungsweise der
A._
, vom 1
4.
August 2014 (
Urk.
33) und diejenige
der
C._
,
Nürn
berg vom
8.
August 2014 für die Zweig
niederlassung Zürich (
Urk.
7/12) falsch seien. Die
C._
,
Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, habe in der Zeit ab 1.
April 2014 kein eigenes Geschäft und/oder Einnahmen gehabt (
Urk.
41 S. 3). Die
Arbeitnehmer der
B._
beziehungsweise der
A._
seien
nach deren Konkurs - wenn überhaupt - ledig
lich für höchstens vier Monate bei der
C._
, Nürnberg, Zweig
nieder
lassung Zürich, angestellt und danach in die
D._
in Zürich gewechselt/durchgereicht worden (Urk. 7/117/7-8, Urk.
7/117/36).
Nach dem Konkurs der
A._
seien deren Pro
jekte und Tätigkeiten in Zürich auf die
D._
übergegangen. Die
C._
,
Nürnberg,
Zweig
nieder
lassung Zürich, habe zu keinem Zeitpunkt ein konkretes Geschäft gehabt. Vielmehr habe die Tätigkeit (Engineering) tatsächlich in der
D._
in Zürich stattgefunden (Urk. 7/117/10,
Urk.
18/1 S. 14,
Urk.
41 S. 3).
Er gehe davon aus, dass rück
wir
kend ohne sein Wissen und Wollen Mitarbeiter für einen längeren Zeitraum auf die
C._
, Nürnberg, Zweignieder
lassung Zürich, umgemeldet worden seien, obwohl sie tatsächlich zu den gemeldeten Zeiträumen dort gar nicht be
schäftigt gewesen seien (Urk. 7/117/8
,
Urk.
41 S. 3
).
4.3.4
Zwar trifft es zu, dass die Lohndeklaration
2014
für die
A._
be
ziehungsweise die
B._
erst
am
1
4.
August 2014, mithin nach der Konkurseröffnung vom 1
0.
Juli 2014, unterzeichnet wurde (
Urk.
33 S. 2). Ebenfalls richtig ist,
dass
die
Liste
der
C._
, Nürnberg mit den 22 Arbeit
nehmerinnen und Arbeitnehmer
der
Zweigniederlassung in Zürich erst am 22.
August 2014 bei der Beschwerdegegnerin
einging
(Urk. 7/12;
Urk.
36).
Das Vorbringen des Beschwerdeführers 2, wonach er von diesen Meldungen nichts gewusst haben will, widerspricht aber den vorliegenden Akten.
Bei den Akten befindet das Wahlprotokoll der Personalvorsorge-Kom
mission der
C._
,
Nürnberg,
Zweig
niederlassung Zürich, welches auf dem For
mular der AXA
Winterthur
mit Datum vo
m
7.
August 2014 vom Beschwerde
führer 2 und vom Beigeladenen
u
nterzeichnet wurde.
Der Beschwerdeführer 2 wurde z
um Arbeit
geber
vertreter bestimmt und der Beigeladene zum Arbeit
nehmervertreter gewählt (Urk.
44/8). Der Beigeladene war zuvor mit einem am
2. Mai 2014
unter
zeich
neten Arbeits
vertrag von der
C._
,
Nürnberg,
Zweig
nieder
lassung Zürich, per
1.
Mai 2014 als
Sektorleiter
Infrastruktur angestellt worden (
Urk.
44/7). Der Arbeitsvertrag wurde seitens der
C._
nicht vom Beschwerde
führer 2
unterschrieben
(
Urk.
44/
7
S.
3). Aus dem vom Beschwerdeführer 2 unter
schriebenen Wahlprotokoll der Personalvorsorge-Kom
mission der
C._
,
Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich
,
ergibt sich
aber
, dass er davon ge
wusst haben muss, dass die Mitarbeiter bei der Zweigniederlassung angestellt waren.
Dazu bringt der Beschwerdeführer 2 vor, dass er das Wahl
protokoll (Urk.
44/8) und den Anschlussvertrag der AXA Winterthur (Urk.
7/4
4/3) am selbigen Tag (7.
August 2014) vorsorglich unterschrieben habe und an die AXA Winterthur
(wohl: AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur)
gesendet habe. Dies für den Fall, dass neue Mitarbei
ter bei der
C._
,
Nürnberg,
Zweig
nieder
lassung Zürich, eingestellt werden sollten
, da z
u diesem Zeit
punkt die
B._
(resp. die
A._
)
insolvent (10.
Juli 2014)
und die
D._
noch nicht gegründet
ge
we
sen sei (Grün
dung
:
2
5.
August 2014). Anders wäre es für den Fall eines erfolgreich akquirier
ten neuen Projekts der
G._
Unternehmungen in der Schweiz zu diesem Zeit
punkt nicht möglich gewesen, neue Mitarbeiter in der Schweiz einzustellen und die neuen Projekte zu bearbeiten (
Urk.
46 S. 3). Er habe aber gewusst, dass die Mitarbeiter der
A._
das Angebot zur Einstell
ung bei der
C._
,
Nürnberg,
Zweig
nieder
lassung Zürich
, Ende Januar 2014 abgelehnt hä
tten. Er habe die beiden Dokumente der AXA
i
n Kenntnis und in der Annahme
unter
zeichnet
, dass keine Mitarbeiter der
A._
übernommen w
ü
rden oder übernommen werden sollten
. Tatsächlich
habe es dieser präventiven Mass
nahme wegen
der dann kurze Zeit
später bereits zum 25. August 2014 gegrün
deten
D._
nicht mehr bedurft
(
Urk.
46 S.
4). Demnach soll der Beschwerdeführer 2 den Anschlussvertrag mit der AXA (Urk.
7/4
4/3) und das Wahl
protokoll (Urk.
44/8) nur für den Fall, dass
diese Doku
mente einmal benötigt würden,
blanko unter
schrieben haben.
Es darf aber nicht übersehen werden, dass diese Dokumente laut dem Beschwerdeführer 2 auch an die AXA versandt wurden (
Urk.
46 S. 3).
Hätte die Zweigniederlassung in Zürich tatsächlich keine Mitarbeiter beschäftigt, wäre ein Vertragsabschluss mit der AXA gar nicht nötig gewesen.
Der Beigeladene geht
sodann
davon aus, dass die übri
gen Arbeitsverträge
z
wischen der
C._
,
Nürnberg,
Zweig
nieder
lassung Zürich, und deren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in der Zeit von Anfang April bis Ende Dezember 2014 «irgend
wo» in Nürnberg am Stammsitz
C._
abgelegt worden sein müssen (Urk. 51 S. 4). Abklärungen dazu können aber unterbleiben. Aufgrund seiner Organstellung
hätte der Beschwerdeführer
2
darüber im Bilde sein müssen, ob die Zweigniederlassung in Zürich Mitarbeiter beschäftigt
und Lohnzahlungen erfolgen
oder nicht
. Er könnte sich
so oder anders
nicht damit entlasten, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter - im August 2014 (vgl.
Urk.
7/12) - ohne sein Wissen auf die Zweigniederlassung «umgemeldet» worden seien
(
Urk.
7/117/8,
Urk.
18/1 S. 12) beziehungsweise dass dies in der
Mutterfirma
in Nürnberg nicht aufgefallen sei (
Urk.
18/1 S. 8).
4.3.5
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Beschwerdeführer 2 mit Gesellschafter
beschluss von
E._
, dem alleinigen Gesellschafter der
F._
, am 1
0.
Dezember 2014 mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer dieser Gesellschaft abberufen wurde (
Urk.
7/109). Er konnte danach die Zweig
nieder
las
sung in Zürich nicht mehr führen und für diese in Nürnberg auch keine Zah
lun
gen mehr veranlassen. Im Jahr 2014 erhob die Beschwerdegegnerin die
Akonto
beiträge
quartalsweise (vgl.
Urk. 7/1
4, Urk. 7/34
). Aufgrund seines Austritts im vierten Quartals haftet der Beschwerdeführer somit nicht für Lohnbeiträge und Nebenkosten, welche die
Konkursitin
für das vierte Quartal 2014 zu leisten
gehabt hä
t
te
.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
Wäre die
Konkursitin
ihren Abrechnungs- und Zahlungspflichten unter der Mit
verantwortung des Beschwerdeführers 2 nachgekommen
,
wäre der Schaden nicht eingetreten.
6.
Es ist daher festzuhalten, dass den Beschwerdeführer 1 keine Haf
tung nach Art. 52 AHVG trifft, weil er kein Organ der
konkursiten
Zweig
nieder
lassung war. Seine Beschwerde ist gutzuheissen.
Der Beschwerdeführer 2 haftet als Organ. Am 1
0.
Dezember 2014 wurde er als
solches
abberufen. Weil die Beschwerdegegnerin die Beiträge quartalsweise erho
ben hat, hat diese Abberufung vorliegend zur Folge, dass der Beschwerde
führer
für die
entgangenen effektiv geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge für das 4.
Quartal (Oktober bis Dezember) 2014, welche erst am 10. Januar 2015 zur Zahlung fällig gewesen waren (Art. 34 Abs. 3 AHVV) samt dazugehörigen Ver
zugs
zinsen und Inkassokosten sowie die ab 10. Dezember 2014 angefallenen In
kasso
kosten aller Perioden nicht haftet. Unter Ausschluss der nicht unter die Arbeit
geberhaftung nach Art. 52 AHVG fallenden Beiträge an den Berufsbil
dungsfonds (vgl. E. 2.3.2)
muss die Beschwerdegegnerin ihre Schadenersatz
forde
rung neu berechnen und
in
masslicher
Hinsicht
eine neue Verfügung erlassen. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2
.
Im Übrigen ist die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 abzuweisen.
7.
7.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der
anwaltlich
vertretene Beschwerde
führer 1 Anspruch auf eine Prozessentschädigung
, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses
und seinem vollständigen Obsie
gen
ermessensweise
auf
Fr.
4'000.--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
)
festzusetzen ist
(§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
] und § 7 Abs. 2 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [
GebV
SVGer
]
)
.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer
1 eine Prozessentschädigung in
der Höhe von Fr. 4'000.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) auszurichten.
7.
2
Der
Rechtsvertreter des
Beschwerdeführer
s 2
machte mit seinen Honorarnoten vom 26. Mai 2020
für das vorliegenden Verfahren
eine Entschädigung für Arbeit und Barauslagen in der Höhe von total Fr. 1
0'122.81
(ohne Mehrwertsteuer) geltend
(vgl. Urk. 50/1-6
)
.
Ob dies so für eine Prozessentschädigung bei einem vollständigen Obsiegen des Beschwerdeführers 2 übernommen werden könnte, kann
offen bleiben
.
Weil
die Beschwerde des
Beschwerde
führer 2 nur
teil
weise gutgeheissen wurde, hat
er
nur
Anspruch auf eine reduzierte Prozess
ent
schä
digung
. Diese ist nach pfli
chtgemässem Ermessen festzusetz
en.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer 2 eine reduzierte Prozessent
schädigung i
n
der Höhe von
Fr. 2
'
000.
--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) auszu
richten.
7.3
Der vertretene Bei
geladene hat Anspruch auf eine reduzierte Prozessent
schä
di
gung durch den teilweise unterliegenden Beschwerdeführer 2 (
vgl.
Wilhelm, in: Gesetz über
das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009, N
3 zu § 34
GSVGer
). Diese Entschädigung ist nach Ermessen festzusetzen.
Der Beschwerdeführer 2 hat dem Beigeladenen eine reduzierte Prozessent
schädi
gung in der Hö
he von Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) auszurichten.