# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4b0c8460-0fcc-51e2-a0c6-42b905dda3a6
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 17. November 2017 schrieb die C._ (im Folgenden: C.A._) die
Beschaffung von Leistungstransformatoren im selektiven Verfahren auf der Website des
Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz
(www.simap.ch) aus. Als Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge setzte
die C.A._ in der Ausschreibung den 11. Januar 2018 fest. Das Vorgehen wurde in
der Ausschreibung (Ziffer 2.6) wie folgt umschrieben: "Die Ausschreibung für den Zuschlag
zum Rahmenvertrag erfolgt im selektiven Verfahren. In einer ersten Phase werden die
Anbieter aufgrund ihrer Eignung bewertet. Die maximal 6 präqualifizierten Anbieter werden
in einer zweiten Phase eingeladen, ein Angebot einzureichen und ihre Lösung für
Leistungstransformatoren abzugeben. Der Rahmenvertrag wird mit insgesamt vier
Lieferanten abgeschlossen, von denen alle während der Dauer des Rahmenvertrags von
2018 bis 2023 zur Einreichung eines Angebots für den bzw. die jeweiligen
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Leistungstransformatoren zugelassen sind." Unter Ziffer 3.15 der Ausschreibung
"Bezugsquelle für Teilnahmeunterlagen zur Präqualifikation" hielt die C.A._
sodann fest, dass die Teilnahmeunterlagen für die Präqualifikation zwischen dem 17. und
30. November 2017 verfügbar sind. Sodann steht unter dieser Ziffer Folgendes:
"Weitere Informationen zum Bezug der Teilnahmeunterlagen: Es werden nur Anbieter
berücksichtigt, welche die ausgeschriebenen Transformatoren zu einem wesentlichen Teil in
eigenen Herstellerwerken selber produzieren (keine Handelsfirmen). Voraussetzung zum Erhalt der
Ausschreibungsunterlagen ist, dass nachfolgend aufgeführte Transformatorenbestandteile
respektive Leistungen durch das jeweilige Herstellerwerk, an einem Standort, erbracht werden:
- Auslegung und Design des Transformators (Berechnung und Konstruktion)
- Kern legen
- Wicklungen herstellen
- Aktivteil montieren
- Abnahmeprüfungen
Die Anbieter können sich mit maximal zwei Herstellerwerken qualifizieren. Hierbei müssen beide
Werke die zur Qualifikation vorausgesetzten Eignungskriterien erfüllen.
Mit dem Antrag auf Zustellung der Ausschreibungsunterlagen ist zu dokumentieren, dass der
Anbieter die obgenannten Bedingungen erfüllt."
2. Gemäss den Angaben der C.A._ haben sich insgesamt 10 potenzielle
Anbieterinnen mit einem Antrag auf Zustellung der Ausschreibungsunterlagen gemeldet.
Davon seien zwei Unternehmen – darunter die Beschwerdeführerin – vom Verfahren
ausgeschlossen worden, weil sie die geforderten Nachweise in Bezug auf die Erfüllung der
Bedingungen zum Erhalt der Ausschreibungsunterlagen nicht erbracht hätten. Der
Ausschluss der Beschwerdeführerin erging mit Verfügung vom 5. Dezember 2017. Zur
Begründung führte die C.A._ mit Verweis auf Art. 24 Abs. 1 Bst. b und c ÖBV1
aus, dem Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin lasse sich nicht entnehmen, dass die
Anforderungen gemäss Ziffer 3.15 der Ausschreibung erfüllt würden. Die verbindliche
Zusage und der entsprechende Nachweis seien nicht erbracht worden, weshalb die
Beschwerdeführerin von der Teilnahme ausgeschlossen werde.
1 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).
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3. Gegen diese Ausschlussverfügung vom 5. Dezember 2017 erhob die
Beschwerdeführerin am 15. Dezember 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung der
Ausschlussverfügung.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Nach Aufforderung des Rechtsamts
reichte die Beschwerdeführerin die mangelhaft unterzeichnete Beschwerde innert der
angesetzten Nachfrist am 11. Januar 2018 in verbesserter Form ein. Mit Stellungnahme
vom 22. Januar 2018 beantragt die C.A._ die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf eingetreten werden kann. Mit Schreiben vom 13. Februar 2018 nahm die
Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der C.A._ Stellung.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG3 können
Ausschlussverfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1
Bst. a ÖBG und der von ihnen mehrheitlich beherrschten oder konzessionierten
Auftraggeberinnen oder Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG bei der in der Sache
zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Die C.A._ ist ein
vom Kanton Bern mehrheitlich beherrschtes Sektorunternehmen und stellt damit ein
Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG dar. Die BVE ist daher zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 3 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
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b) Die C.A._ hat die Beschwerdeführerin nach Einreichung des Antrags auf
Zustellung der Ausschreibungsunterlagen vom Verfahren ausgeschlossen. Der
Beschwerdeführerin wurde dadurch die Möglichkeit genommen, sich am selektiven
Verfahren zu beteiligen und einen Teilnahmeantrag einzureichen. Damit hat sie ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 65 Abs. 1 Bst. c VRPG4) an der Anfechtung der
Ausschlussverfügung. Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist
eingereicht worden. Der formelle Mangel (fehlende Unterschrift einer
zeichnungsberechtigten Person) wurde innert der angesetzten Nachfrist behoben (Art. 33
Abs. 1 VRPG). Der geschätzte Auftragswert liegt schliesslich über dem Schwellenwert
anfechtbarer Verfügungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt daher auf die form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde ein.
c) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c
VRPG steht dagegen nicht offen.
2. Ausschluss vom Vergabeverfahren
a) Die Beschwerdeführerin bringt sinngemäss vor, sie sei zu Unrecht vom Verfahren
ausgeschlossen worden. Sie erfülle die Voraussetzungen von Ziffer 3.15 der
Ausschreibung. Sie verfüge über mehr als 50 Jahre Erfahrung in der Fabrikation von
Leistungstransformatoren. Auch die Montage und Prüfung erfolge im eigenen Werk in
D._. Mit den am 11. Dezember 2017 eingereichten Unterlagen habe sie belegt,
dass sie die Bedingungen gemäss Ziffer 3.15 der Ausschreibung erfülle.
Die BWK entgegnet in ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2018, die Beschwerdeführerin
habe – entgegen der expliziten Forderung in der Ausschreibung – mit ihrem Antrag auf
Zustellung der Ausschreibungsunterlagen keine Dokumente beigelegt, welche die Erfüllung
der Voraussetzungen von Ziffer 3.15 der Ausschreibung belegen würden. Obwohl man die
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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Beschwerdeführerin auf diesen Mangel sofort aufmerksam gemacht und sie um Zustellung
der geforderten Nachweise gebeten habe, seien bei Fristablauf für den Bezug der
Unterlagen (30. November 2017) keine entsprechenden Nachweise eingegangen. Die
Beschwerdeführerin sei daher mit Verfügung vom 5. Dezember 2017 vom Verfahren
ausgeschlossen worden. Erst am 11. Dezember 2017 und damit elf Tage nach Ablauf der
Frist für den Bezug der Unterlagen und vier Tage nach Versand der Ausschlussverfügung
habe die Beschwerdeführerin per E-Mail einen Download-Link mit entsprechenden
Unterlagen zugeschickt. Damit habe die Beschwerdeführerin die Frist zur Teilnahme am
Verfahren nicht eingehalten und sei deshalb zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen
worden. Entsprechend erübrige sich die materielle Prüfung der Beschwerde in Bezug auf
allfällige Nachweise zu den technologischen Anforderungen. Selbst wenn diese
vorzunehmen sei, zeige sich, dass die Beschwerdeführerin die in der Ausschreibung für
den Erhalt der Teilnahmeunterlagen geforderten technischen Kriterien auch inhaltlich nicht
erfülle. Aus den von der Beschwerdeführerin am 11. Dezember 2017 zugestellten
Unterlagen sei nicht ersichtlich, dass das Werk die Kerne der Transformatoren selber
herstelle.
b) Nach Art. 24 Abs. 1 ÖBV wird eine Anbieterin von der Teilnahme am Verfahren
ausgeschlossen, wenn sie ein Angebot einreicht, das der Ausschreibung, den
Ausschreibungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht (b) oder
wenn sie die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt (Bst. c). Ein Angebot entspricht den
wesentlichen Formerfordernissen namentlich nicht, wenn es nicht fristgerecht eingereicht
worden ist, nicht vollständig ist oder das Selbstdeklarationsformular mit den verlangten
Nachweisen fehlt (Art. 24 Abs. 2 ÖBV). Die Übereinstimmung der Offerte mit der
Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für den Zuschlag; Angebote, die der
Ausschreibung nicht entsprechen, müssen ausgeschlossen werden. Grundsätzlich
rechtfertigt es sich, an das Erfordernis der Ausschreibungskonformität einen relativ
strengen Massstab anzulegen. Zu berücksichtigen bleibt aber in jedem Fall das
Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV5 sowie das aus Art. 29 Abs. 2 BV
abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus. Daher soll vom Ausschluss der Offerte
abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck,
5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
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den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt
wird.6
Auch wenn Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV von Angebotseinreichung spricht, gelangen diese
Bestimmung und die oben aufgeführten Grundsätze zum Ausschluss in analoger Weise
auch beim Präqualifikationsverfahren des selektiven Verfahrens zur Anwendung, wo noch
keine Offerte eingereicht worden ist.
c) Vorliegend vertritt die C.A._ die Ansicht, dass die Beschwerdeführerin schon
deshalb auszuschliessen gewesen sei, weil sie im angesetzten Zeitraum zum Erhalt der
Ausschreibungsunterlagen (17. November 2017 bis 30. November 2017) die in Ziffer 3.15
der Ausschreibung geforderten Nachweise nicht eingereicht und damit die Frist nicht
eingehalten habe.
Der Ausschreibung lässt sich sowohl der Zeitraum wie auch die Voraussetzung, dass
bereits mit dem Antrag auf Zustellung der Ausschreibungsunterlagen die Erfüllung der
genannten Bedingungen zu dokumentieren sei, entnehmen (Ziffer 3.15). Es ist allerdings
zu beachten, dass die Beschwerdeführerin die aus ihrer Sicht ausreichenden Unterlagen
für die Erbringung des geforderten Nachweises am 11. Dezember 2017 eingereicht hat. Zu
diesem Zeitpunkt war zwar der angegebene Zeitraum der Verfügbarkeit der
Ausschreibungsunterlagen bereits abgelaufen, die Frist für die Einreichung des
Teilnahmeantrags jedoch noch lange nicht (11. Januar 2018 gemäss Ziffer 1.4 der
Ausschreibung). Die Beschwerdeführerin hätte damit genug Zeit gehabt, im Falle der
Erfüllung des Nachweises gemäss Ziffer 3.15 und nach Erhalt der
Ausschreibungsunterlagen noch fristgemäss einen Teilnahmeantrag einzureichen. Es ist
kein Grund erkennbar, wieso die Ausschreibungsunterlagen in diesem Fall nicht auch noch
nach Ablauf des angegebenen Zeitraums hätten abgegeben werden können. Zudem wurde
die Beschwerdeführerin in der Mail-Korrespondenz nach Einreichen ihres Antrags auf
Zustellung der Ausschreibungsunterlagen von der C.A._ nicht nochmals
ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass die Ausschreibungsunterlagen bei
fehlender Einreichung der geforderten Nachweise bis zum 30. November 2017 unter
keinen Umständen noch zugestellt werden (und damit auch nicht für den Fall der
verspäteten Einreichung dieser Nachweise). Insgesamt wäre es daher vorliegend
6 VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 352, E. 4.3.2; VGE 22652 vom 20. November 2006, E. 2.2/2.3, jeweils mit weiteren Hinweisen.
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überspitzt formalistisch, wenn die Beschwerdeführerin einzig vom Verfahren
ausgeschlossen würde, weil sie den geforderten Nachweis gemäss Ziffer 3.15 der
Ausschreibung erst nach dem angegebenen Zeitraum für den Erhalt der
Ausschreibungsunterlagen – jedoch deutlich vor Ablauf der Frist für die Einreichung des
Teilnahmeantrags – erbracht hat.7
d) Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin die Nachweise zu den technischen
Anforderungen gemäss Ziffer 3.15 mit ihren Unterlagen vom 11. Dezember 2017 erfüllt hat.
Nach Ansicht der C.A._ gemäss Stellungnahme vom 22. Januar 2018 hat die
Beschwerdeführerin mit diesen Unterlagen nicht belegt, dass die Kerne der
Transformatoren in ihrem eigenen Werk herstellt werden. Dies ergebe sich weder aus der
Firmenpräsentation noch aus den eingereichten Fotos. Die Fotos der Kerne würden
zeigen, dass das Oberjoch bei fehlenden Wicklungen eingebaut ist. Bei der Herstellung der
Kerne im Werk werde dies nach heutigem Stand der Technik jedoch nicht gemacht, da das
Oberjoch für die Montage der Wicklungen wieder entfernt werden müsse. Daraus leite sich
ab, dass diese Kerne von einem Zulieferer ins Werk der Beschwerdeführerin geliefert
worden seien. Für den Transport müsse das Oberjoch eingebaut sein, damit der Kern beim
Transport nicht beschädigt werde. Die Kernlegung im eigenen Werk sei für die
C.A._ deshalb eine technologische Mindestanforderung, da der Kern ein
entscheidender qualitativer Teil der gesamten Einheit sei. Ein bei externer Fertigung des
Kerns notwendiger Strassentransport sowie das doppelte Materialhandling der Bleche für
das Oberjoch würden hohe Risiken mit sich bringen, welche zu Qualitätseinbussen führen
könnten. Insgesamt fehle ein Beleg für die entscheidende Tätigkeit der Kernlegung im
Werk der Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdeführerin bekräftigt in ihrer Stellungnahme vom 13. Februar 2018 erneut,
dass sie die Kerne vollständig in ihrem Werk in D._ herstelle. Die Darstellungen
der C.A._ würden nicht der tatsächlichen Kernproduktion in ihrem Werk
entsprechen und die Schlussfolgerungen in der Stellungnahme vom 22. Januar 2018
würden nur die persönliche Meinung der Vergabestelle darstellen. Sie habe einen Vertreter
der C.A._ per E-Mail vom 12. Dezember 2017 zu einem Audit in ihr Werk
7 Ähnlich Denis Esseiva, Non respect du délai d'inscription, BR 2004 S. 59 f, wonach das Verpassen der Frist zur Anforderung der Ausschreibungsunterlagen sowie jener der Entrichtung einer diesbezüglichen Gebühr keinen Ausschluss rechtfertigen kann.
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eingeladen, um ihre Ausrüstungen, Fähigkeiten und Produktionsverfahren zu überprüfen.
Sie sei in der Lage, alle Hauptkomponenten der ausgeschriebenen
Leistungstransformatoren selbstständig herzustellen.
Bei der Festlegung und bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der
Eignungskriterien kommt der Vergabestelle ein grosses Ermessen zu.8 Die
Unangemessenheit kann mit Beschwerde nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2
ÖBG, Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB9). Sofern die Vergabestelle ihr Ermessen nicht geradezu
willkürlich ausgeübt hat, hat sich die Beschwerdeinstanz daher bei der Prüfung der
Bewertung eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen.10 Dies gilt insbesondere dort, wo die
Bewertung – wie im vorliegenden Fall – besondere technische Fachkenntnisse erfordert.
Die Anbieterinnen hatten für den Erhalt der Ausschreibungsunterlagen den Nachweis zu
erbringen, dass u.a. die Kerne der Transformatoren im eigenen Werk hergestellt werden.
Dies ergibt sich in eindeutiger Weise aus Ziffer 3.15 der Ausschreibung. Die Ausschreibung
wurde von der Beschwerdeführerin nicht angefochten und deren Inhalt damit akzeptiert.
Diesen Nachweis vermochte die Beschwerdeführerin mit den am 11. Dezember 2017
eingereichten Unterlagen nicht zu erbringen. Den nachvollziehbaren Ausführungen der
C.A._ folgend belegte die Beschwerdeführerin mit den eingereichten Fotos und
weiteren Unterlagen nicht, dass sie die Kernlegung im eigenen Werk erfolgt. Gemäss
C.A._ lässt sich den Fotos vielmehr das Gegenteil entnehmen, da das Oberjoch
bei fehlenden Wicklungen eingebaut ist, was bei einer Montage vor Ort nicht der Fall
gewesen wäre. Die BVE sieht keinen Grund, diesen plausiblen Schluss der Vergabestelle
in Frage zu ziehen, zumal die Beschwerdeführerin einen Nachweis der Kernlegung im
eigenen Werk auch in ihrer Stellungnahme vom 13. Februar 2018 schuldig bleibt. Vielmehr
bleibt es in dieser Stellungnahme bei einer pauschalen Bestreitung der Ausführungen der
C.A._, ohne dass die Beschwerdeführerin auf die Argumentation der
Vergabestelle näher eingehen würde. Sie begründet darin in keiner Weise, wieso die
Schlussfolgerungen der C.A._ falsch sein sollten. Es wäre aber an der
Beschwerdeführerin gewesen, den von ihr verlangten Nachweis zu erbringen oder
8 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 564 f. 9 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994, Anhang I zum ÖBG; BSG 731.2. 10 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 6.1; BGer. 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 1.3.4, BGer. 2D_49/2011 vom 25.9.2012 E. 4.2 mit Hinweisen.
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zumindest plausibel aufzuzeigen, wieso die Schlussfolgerungen der C.A._ falsch
sein sollten. Dies ist unterblieben; sie hat den Standpunkt der Vergabestelle lediglich
pauschal bestritten. Die Beschwerdeführerin bleibt damit den geforderten Nachweis
schuldig, dass sie die Kerne tatsächlich vor Ort selber produziert. Von einer willkürlichen
Ermessensausübung durch die C.A._ kann nicht gesprochen werden.
Die Beschwerdeführerin hat damit ein Eignungskriterium für die Zulassung zum
Präqualifikationsverfahren nicht erfüllt, was in analoger Anwendung von Art. 24 Abs. 1 Bst.
b und c ÖBV einen Ausschluss rechtfertigt. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin ist
damit – im Ergebnis – zu Recht erfolgt. Die Ausschlussverfügung der C.A._ vom
5. Dezember 2017 ist in Abweisung der Beschwerde zu bestätigen.
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV11).
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).