# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 24e941f8-2c0c-5855-911b-edd31113e440
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
Con sentenza del 3 marzo 1995 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha sciolto il matrimonio contratto il 3 ottobre 1970 da AO 1 (1947) e AP 1 (1949). In esito al divorzio il marito è stato condannato a versare alla moglie una pensione alimentare (art. 152 vCC) di fr. 800.– mensili indicizzati fino al 27 novembre 1996 e di fr. 1000.– in seguito, senza limiti di tempo. Tale sentenza è passata in giudicato.
B.
Il 31 ottobre 2003 AO 1 ha promosso causa contro l'ex moglie davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per ottenere – previo conferimento dell'assistenza giudiziaria – la soppressione del contributo alimentare da quello stesso giorno, subordinatamente un'imprecisata riduzione della somma, facendo valere che l'interessata vive in concubinato con un terzo. Nella sua risposta dell'11 marzo 2004 AP 1 ha postulato il rigetto della petizione, sollecitando anch'essa l'assistenza giudiziaria, e in via riconvenzionale ha chiesto il versamento di fr. 2386.80 per la mancata indicizzazione del contributo alimentare dal 1999 al 2003. Con replica del 30 aprile 2004 l'attore ha ribadito la petizione, instando per il rigetto della riconvenzione. Nella duplica del 4 giugno 2004 la convenuta ha proposto
una volta ancora di respingere la petizione, riducendo a fr. 1601.25
l'importo preteso in via riconvenzionale (correlato al rincaro della pensione intervenuto fra il 2002 e il 2004). L'attore ha concluso nuovamente per il rigetto della riconvenzione.
C.
Statuendo il 28 novembre 2007, il Segretario assessore della Pretura ha accolto l'azione e ha soppresso dall'ottobre del 2003 la pensione alimentare dovuta a AP 1 in virtù della sentenza di divorzio, respingendo la riconvenzione. La tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese di fr. 200.– sono state poste a carico della convenuta, con obbligo di rifondere all'ex marito un'indennità di fr. 1000.– per ripetibili. AP 1 è stata ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria. L'identica richiesta avanzata da AO 1 è stata invece respinta.
D.
Contro la sentenza appena citata è insorta AP 1 con un appello del 4 gennaio 2008 nel quale chiede di respingere la petizione, subordinatamente di non sopprimere la pensione alimentare prima del 28 novembre 2007, e di accogliere la sua riconvenzione nel senso di accertare che la pensione del 2004 ammontava a fr. 1060.45 mensili, condannando inoltre l'ex marito a versarle fr. 3475.20 per il rincaro intervenuto fra il 2002 e il 2006. L'appellante postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in seconda sede. Il memoriale non è stato intimato a AO 1 per osservazioni.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli
“
respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite
”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
2.
In una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio 2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che
“
in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24
” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa
la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore
“
in caso di impedimento legale o di assenza
”
(art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore,
“
su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo
”
, ogni qual volta
“
lo esiga il funzionamento della Pretura
”
(art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“
allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria
”
, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina
–
come l'art. 34 cpv. 1 LOG
–
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore
“
in determinate circostanze
” per il buon funzionamento della Pretura
, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre
–
ha continuato il Tribunale federale
–
l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
assessore
“
così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG
”
, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 4, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato
“
incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG
”
(come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che
–
come ha precisato il Tribunale federale
–
una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato
“
entro un breve termine
”
(nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento della Pretura.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti
“
gli atti di procedura
”
cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
6.
Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti
–
ha precisato il Tribunale federale
–
l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore
“
nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità
”
(consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non ne avrebbe ricevute neppure se l'ex marito avesse proposto di respingere l'appello. Essa ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).
Per quel che è dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza dell'appellante appare verosimile (art. 3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovvista di cognizioni giuridiche, l'interessata dovesse farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi (art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare il fatto che una persona senza necessità di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv. 1
lett. a Lag). Essa sarebbe stata data senz'altro – come si è visto – nella misura in cui l'appellante avesse censurato la giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il quale non poteva essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne segue che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato, ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte avrebbe profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere – essenzialmente – il vizio di forma.
8.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si capitalizzi
l'entità della pensione alimentare suscettibile di soppressione (fr. 1000.– mensili dall'ottobre del 2003, senza limiti di tempo per la beneficiaria).