# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 41d27ff9-bbaa-4723-af45-2f7fcb4d62d0
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend banden- und gewerbsmässiger Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 29. April 2014 (DG140007)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 23. Januar
2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 29).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 52 S. 21 f.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 StGB,
− der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB,
− des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 452 Tage durch Haft
erstanden sind.
3. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin
2, B._, ... [Adresse], im Teilbetrag von Fr. 300.– anerkannt hat (Anklageziffer 1.e,
ND 5). Darüber hinaus wird der Beschuldigte unter Solidarhaftung mit dem Mitbeschuldigten
C._ verpflichtet, der Privatklägerin 2 Schadenersatz im Gesamtumfang von Fr. 614.–
zu leisten. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 2 auf den Zi-
vilweg verwiesen.
4. Das Schadenersatzbegehren des Privatklägers 1, D._, ... [Adresse], wird auf den Zi-
vilweg verwiesen (Anklagepunkt 1.d., ND 4).
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. August 2013 be-
schlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse aufbewahrten Gegenstände (Einbruchs-
werkzeug) werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse zur Vernichtung überlassen.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'800.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 700.– Auslagen Vorverfahren
Fr. 21'000.– amtl. Verteidigungskosten (inkl. MWST)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche
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einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse
übernommen werden.
8. (Mitteilungen)
9. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 67 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei des mehrfachen banden- und gewerbsmässigen
Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB,
teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Sachbeschädi-
gung i.S.v. Art. 144 Abs. 1 StGB und des mehrfachen Hausfriedensbruches
i.S.v. Art. 186 StGB schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen
und gestützt auf Art. 47 i.V.m. Art. 49 StGB mit 30 Monaten Freiheitsstrafe
zu bestrafen, unter vollständiger Anrechnung der erstandenen Haft (Unter-
suchungshaft und erstandene Haft im vorzeitigen Strafvollzug) von mindes-
tens 713 Tagen (per heute) gemäss Art. 51 StGB.
3. Die 30 Monate Freiheitsstrafe seien i.S. von Art. 40 StGB zu vollziehen. Auf-
grund der 2/3-Regelung i.S. von Art. 86 Abs. 1 StGB sei der Beschuldigte
per heute aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen.
4. Die Kosten des Untersuchungsverfahrens und des erstinstanzlichen Ge-
richtverfahrens seien dem Beschuldigten gemäss Art. 428 Abs. 3 StPO zu 3⁄4
aufzuerlegen, jedoch seien die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
i.S. von Art. 428 Abs. 1 StPO vollumfänglich auf die Staatskasse zu neh-
men; die Kosten der amtlichen Verteidigung im zweitinstanzlichen Verfahren
seien zumindest einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich; Urk. 60)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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## Considerations

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit vorinstanzlichem Urteil vom 29. April 2014 (Urk. 52) wurde der Beschul-
digte des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls (im Sinne von Art. 139
Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 StGB), der mehrfachen Sachbeschädigung (im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 StGB) sowie des mehrfachen Hausfriedensbruchs (im Sinne von
Art. 186 StGB) schuldig gesprochen und mit 42 Monaten Freiheitsstrafe bestraft
(vorinstanzliche Dispositivziffern 1 und 2; Urk. 52 S. 21). Mit Blick auf die Scha-
denersatzansprüche wurde vorgemerkt, dass der Beschuldigte das Schaden-
ersatzbegehren der Privatklägerin 2 (B._) im Teilbetrag von Fr. 300.– aner-
kannt hat (Anklageziffer 1.e, ND 5). Darüber hinaus wurde er unter Solidarhaftung
mit dem Mitbeschuldigten C._ verpflichtet, der Privatklägerin 2 Schadener-
satz im Gesamtumfang von Fr. 614.– zu leisten. Im Mehrbetrag wurde das Scha-
denersatzbegehren der Privatklägerin 2 auf den Zivilweg verwiesen (vor-
instanzliche Dispositivziffer 3). Das Schadenersatzbegehren des Privatklägers 1
(D._) wurde auf den Zivilweg verwiesen (Anklagepunkt 1.d., ND 4;
vorinstanzliche Dispositivziffer 4).
Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. August
2013 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse aufbewahrten Gegen-
stände (Einbruchswerkzeug) wurden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse
zur Vernichtung überlassen (vorinstanzliche Dispositivziffer 5). Die Kosten der
Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten aufer-
legt; davon ausgenommen wurden die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche
einstweilen und dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse
übernommen wurden (vorinstanzliche Dispositivziffer 7).
1.2. Gegen dieses Urteil, das dem Beschuldigten am 29. April 2014 mündlich
eröffnet wurde (Prot. I S. 37 ganz unten), meldete dieser mit Eingabe vom 9. Mai
2014 innert der zehntägigen Frist von Art. 399 Abs. 1 StPO Berufung an (Urk. 46).
Das begründete Urteil ging dem Beschuldigten am 5. August 2014 zu (Urk. 51
S. 5). Die Berufungserklärung erfolgte mit Eingabe vom 25. August 2014 (Urk. 56)
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und damit innert der zwanzigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO. Mit
Präsidialverfügung vom 26. August 2014 wurde die Berufungserklärung des
Beschuldigten der Staatsanwaltschaft sowie den Privatklägern zur allfälligen
Einreichung einer Anschlussberufung oder zur begründeten Beantragung eines
Nichteintretens gemäss Art. 400 Abs. 3 StPO zugestellt (Prot. II S. 2; Urk. 58).
Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe vom 2. September 2014 auf
eine Anschlussberufung zu verzichten und beantragte die Bestätigung des
erstinstanzlichen Urteils (Urk. 60).
1.3. Am 3. November 2014 wurde auf den 15. Januar 2015 zur Berufungs-
verhandlung vorgeladen (Urk. 62).
2. Umfang der Berufung
Der Beschuldigte ficht die vorinstanzlichen Dispositivziffern 1 (teilweise), 2 und 7
an; im Übrigen (Ziff. 1: betreffend mehrfache Sachbeschädigung und mehrfachen
Hausfriedensbruch, Ziff. 3, 4, 5 und 6) ist das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft
erwachsen, was vorab festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO; vgl. Prot. II S. 5).
3. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
3.1. Der Beschuldigte ist geständig die ihm in der Anklageschrift vorgeworfenen
Delikte begangen zu haben (vgl. Urk. 66 S. 2; Urk. 67 S. 3). Er ficht lediglich die
vorinstanzliche Dispositivziffer 1 teilweise an, indem er der Vorinstanz vorwirft,
nicht berücksichtigt zu haben, dass es sich bei zwei Diebstählen lediglich um
Versuche im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB gehandelt habe. Dieser Umstand
komme in der erwähnten Dispositivziffer nicht zum Ausdruck. Überdies halte
die vorinstanzliche Urteilsbegründung insofern zu Unrecht fest, es lägen keine
Strafmilderungsgründe vor (vgl. Urk. 56 S. 3; Urk. 67 S. 8).
3.2. Diese Kritik zielt an der Sache vorbei: Der Beschuldigte hat die ihm in der
Anklage vorgeworfenen Delikte sowohl in der Untersuchung als auch vor der
Vorinstanz und der Berufungsverhandlung vollumfänglich anerkannt. Die Anklage
spricht insgesamt von drei Versuchen (ND 1, ND 2 und ND 3; Urk. 29 S. 2 f.),
wobei die Anklagebehörde anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
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präzisierte, dass es sich bei dem in der Überschrift zu ND 3 erwähnten
„Diebstahlsversuch“ in Tat und Wahrheit um einen Verschrieb handelte, da der
dort erwähnte Diebstahl vollendet worden sei. In der Tat ergibt sich bereits aus
der ursprünglichen anklagegemässen Schilderung der Tat, dass es sich bei ND 3
um einen vollendeten Diebstahl handelte, mithin also ein Verschrieb vorliegt. Der
Beschuldigte hat dieser Präzisierung nicht widersprochen, wobei er bereits in der
Einvernahme vom 4. April 2013 selbst von zwei Diebstahlsversuchen gesprochen
hatte (HD Urk. 18/4 S. 2). Nach dem Gesagten hat der Beschuldigte letztlich
gestanden, was ihm die Anklage vorwarf, nämlich zwei Diebstahlsversuche (ND 1
und ND 2) sowie fünf vollendete Diebstähle (wobei die zusammengehörenden
ND 4 und ND 5 als einen Diebstahl betrachtet werden). Die Vorinstanz hielt
zutreffend fest, dass sich dieses Geständnis mit der Aktenlage und dem Ergebnis
der Untersuchung deckt (Urk. 52 S. 7 Ziff. 1).
3.3. Dass die Vorinstanz die erwähnten beiden Versuche nicht übersehen hat,
ergibt sich schon daraus, dass sie diese ausdrücklich thematisierte und unter dem
zutreffenden Hinweis auf BGE 123 IV 113 E. 2d ausführte, dass diese Versuche
im vollendeten qualifizierten Delikt des gewerbsmässigen Diebstahls aufgehen,
mithin also konsumiert werden, was sowohl die Anklage als auch die Verteidigung
anerkannt habe (Urk. 52 S. 7 Ziff. 2). In der Tat hat sich die Verteidigung vor der
Vorinstanz explizit im erwähnten Sinne geäussert, weshalb ihre nun berufungs-
weise geltend gemachte Rüge erstaunt (Prot. I S. 33 Ziff. 2: „Es ist zwar so, dass
es sich bei zwei Fällen um einen Versuch handelt, dieser wird aber im Sinne der
banden- und gewerbsmässigen Bestrafung konsumiert.“ Vgl. auch Urk. 41 S. 4
Ziff. 1.1 [und die dortige Streichung]; ebenso Urk. 41 S. 12 [Streichung und
Einschub 18] i.V.m. Prot. I S. 36 Ziff. 18).
Fazit: Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die beiden Versuche nicht
übersehen. Was die Formulierung des Dispositivs anbelangt, so kann das Gericht
gemäss BGE 107 IV 172 E. 4 im Urteilsdispositiv zum Ausdruck bringen, dass
ein Kollektivverbrechen, wie vorliegend, sowohl vollendete wie versuchte Tat-
handlungen in sich schliesst. Dies ist vorliegend der Klarheit halber vorzunehmen.
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Soweit der Beschuldigte der Vorinstanz, wie eingangs erwähnt, auch zum Vorwurf
macht, in der Urteilsbegründung zu Unrecht festgehalten zu haben, es lägen
keine Strafmilderungsgründe vor, ist darauf im Rahmen der nachfolgenden
Strafzumessung einzugehen.
4. Strafzumessung
4.1. Die Anklagebehörde beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils,
mithin eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 42 Mona-
ten (Urk. 60 S. 1); die Verteidigung verlangt eine Bestrafung des Beschuldigten
mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten (Urk. 56 S. 2 Ziff. 2 und Urk. 67 S. 2).
4.2. Was die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB anbelangt, ist
auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie die diesbezügli-
chen Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (eingehend: BGE 136 IV 55
E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_274/2013 vom
5. September 2013 E. 1.2.3 und 1.2.4; Urk. 52 S. 8 ff.). Nachdem lediglich der
Beschuldigte Berufung erhoben hat, darf der Entscheid der Vorinstanz nicht zu
seinem Nachteil abgeändert werden (Verbot der reformatio in peius; Art. 391
Abs. 2 Satz 1 StPO). Es darf im Berufungsverfahren somit keine strengere
Bestrafung erfolgen.
4.3. Ausgangspunkt der vorliegenden Strafzumessung bildet das schwerwie-
gendste Delikt des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne
von Art. 139 Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 StGB. Demzufolge ist für die folgende
Strafzumessung von einem Strafrahmen von 180 Tagessätzen Geldstrafe bis zu
zehn Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.
4.4. Betreffend objektive Tatschwere gilt es zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte (in Mittäterschaft mit C._; separates Verfahren; SB140368) ins-
gesamt 7 Diebstähle beging, wobei es, wie erwähnt, in zwei Fällen bei
Versuchen blieb. Da es sich beim massgebenden Delikt um gewerbs- und ban-
denmässigen Diebstahl handelt, werden diese beiden Versuche, wie vorstehend
dargelegt, im Rahmen des Schuldpunkts konsumiert. Gleichwohl ist strafzu-
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messungsrechtlich zu berücksichtigen, dass es sich in diesen zwei Fällen lediglich
um Versuche handelt, was allerdings – in Anbetracht des massgebenden
gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls – nicht zu einer eigentlichen Strafmil-
derung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB führt. Insofern ist die Feststellung
der Vorinstanz, wonach keine Strafmilderungsgründe vorliegen, entgegen der
berufungsweise vorgebrachten Kritik des Beschuldigten (vgl. Urk. 67 S. 8) nicht
zu beanstanden. Diese Kritik erstaunt im Übrigen, nachdem die Verteidigung
anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung selbst ausgeführt hatte, es
lägen keine Strafmilderungsgründe vor (Prot. I S. 36 Ziff. 18 i.V.m. Urk. 41 S. 12
[der dortige Einschub 18]).
Die Diebstähle bzw. Diebstahlsversuche wurden zwar innerhalb eines sehr
kurzen Zeitraums (vom 29. Januar 2013 bis zum 1. Februar 2013), aber mit einer
sehr hohen zeitlichen Kadenz verübt (ND 1 und 2 am 29. Januar 2013; ND 3 am
30. Januar 2013; ND 4 und 5 am 31. Januar 2013; ND 6 und 7 ebenfalls
am 31. Januar 2013 und schliesslich ND 8 am 1. Februar 2013), was von einer
entsprechend ausgeprägten kriminellen Energie zeugt. Geendet hat diese
Deliktsserie einzig aufgrund der am 1. Februar 2013 erfolgten Verhaftung. Eben-
falls zu berücksichtigen ist, dass der Beschuldigte eine gewisse Beharrlichkeit
an den Tag legte. Wenn die erhoffte Beute nicht erlangt werden konnte, wurde
sogleich zum nächsten Einbruch angesetzt.
Die erbeutete Deliktssumme beläuft sich insgesamt auf ca. Fr. 14'868.-- (ND 3 ca.
Fr. 2'058.--; ND 4 und 5: ca. Fr. 3’405.--; ND 6 ca. Fr. 630.--; ND 7 ca. 6’438.--;
ND 8 Fr. 2'337.--; zum Ganzen: Urk. 29 S. 2 ff.), wobei diesem Betrag insofern
etwas Zufälliges anhaftet, als der Beschuldigte (bzw. sein Mittäter) darauf aus
waren, alle Geld- und Wertsachen, die sie vorfanden, zu erbeuten.
Die Vorgehensweise des Beschuldigten (bzw. seines Mittäters) liegt im Rahmen
dessen, was bei gewerbs- und bandenmässigen Einbruchdiebstählen üblicher-
weise praktiziert wird (abendliches Suchen eines Hauses ohne Lichter; Verge-
wisserung, dass niemand zu Hause ist mittels Testklingeln oder Ähnlichem;
Einstieg mittels Schraubenzieher oder Einschlagen des Fensters; Schmiere
Stehen eines Täters, während der andere die Räumlichkeiten durchsucht).
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Insofern kann dem Beschuldigten keine besonders ausgeprägte Raffinesse
angelastet werden. Von einer gewissen Routine zeugt allerdings die hohe
Kadenz, was jedoch, wie erwähnt, bereits unter dem Titel der kriminellen Energie
berücksichtigt wurde. Indem der Beschuldigte mit seinem Mittäter bewusst
von Zürich in die Westschweiz reiste, um die Einbrüche möglichst weit weg von
seinem Aufenthaltsort Zürich zu begehen (vgl. Urk. 66 S. 4), legte er auch eine
gewisse Professionalität an den Tag.
Fazit: Nach dem Gesagten ist die objektive Tatschwere im Lichte aller denkbaren
gewerbs- und bandenmässigen Diebstähle insgesamt als nicht mehr leicht
einzustufen
4.5. Betreffend subjektive Tatschwere gilt es zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte direktvorsätzlich handelte. Die finanzielle Motivation ist in der ge-
werbsmässigen Begehung bereits berücksichtigt. Demzufolge wird die objektive
Tatschwere durch die subjektive nicht relativiert. Entgegen der Ansicht des
Beschuldigten lag aufgrund des Umstandes, dass sein Sohn an chronischer
Diabetes leidet und er die beiden anderen Töchter, die ihr Studium absolvieren,
finanziell unterstützen wollte (Urk. S. 4 und Prot. II S. 2), auch keine Notsituation
vor. Der Beschuldigte erzielte mit dem Autohandel immerhin ein Einkommen
von rund EUR 1'000 (Urk. 66 S. 3), wovon er in Serbien sicherlich zumindest
einen Teil der Lebenshaltungskosten seiner Familie decken konnte. Von einer
Notsituation kann jedenfalls nicht die Rede sein.
Das Verschulden des Beschuldigten betreffend die Einbruchdiebstähle (ohne
Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche) ist insgesamt als nicht mehr leicht
zu qualifizieren. Unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass vorliegend zwei
Qualifikationsmerkmale erfüllt sind (Gewerbs- und Bandenmässigkeit), erscheint
eine erste Einsatzstrafe von 24 Monate als angemessen.
4.6. Was die Tatkomponente der weiteren Delikte anbelangt, ist zu berücksichti-
gen, dass die Hausfriedensbrüche zwar jeweils nur von kurzer Dauer waren, aber
einen massiven Eingriff in die Privatsphäre der Privatkläger darstellten. Das
Eindringen in eine Wohnung bzw. Haus einer Privatperson ist nämlich – anders
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als bei Gewerbeliegenschaften – oft verbunden mit dem Durchwühlen vieler sehr
privater Behältnisse (Wäsche etc.) und führt dazu, dass sich viele der betroffenen
Privatpersonen danach stark verunsichert fühlen. Dennoch ist zu berücksichtigen,
dass die Hausfriedensbrüche eine notwendige Voraussetzung zur Begehung der
Diebstähle bildeten. Betreffend angerichteten Sachschäden ist zu berücksichti-
gen, dass diese jeweils verhältnismässig gering ausfielen (insgesamt Fr. 2'800.--).
Aufgrund dieser einbruchsspezifischen Begleitdelikte ist die hypothetische
erste Einsatzstrafe in Anwendung des Asperationspinzips leicht zu erhöhen.
Angemessen erscheint eine hypothetische zweite Einsatzstrafe von 28 Monaten.
4.7. Im Rahmen der Täterkomponenten kann mit Blick auf die persönlichen Ver-
hältnisse, auf die entsprechenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil ver-
wiesen werden (Urk. 52 S. 15 f.), aus denen sich keine strafzumessungsrechtlich
relevanten Umstände ergeben. Nachdem der Beschuldigte an der Berufungsver-
handlung erklärte, dass sich betreffend persönliche Verhältnisse nicht Wesentli-
ches geändert habe(vgl. Urk. 66 S. 2 ff.), bleibt es bei dieser Einschätzung.
Soweit die Verteidigung geltend macht, dass die familiären Verhältnisse des
Beschuldigten – insbesondere in Anbetracht des kranken Sohnes – eine Straf-
empfindlichkeit begründen (Urk. 67 S. 4), so ist darauf hinzuweisen, dass eine
Strafminderung wegen Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umstän-
den zum Zuge kommt. Unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts, welches
eine erhöhte Strafempfindlichkeit sowohl bei einer alleinerziehenden Mutter eines
Kleinkindes, welches fremdbetreut werden musste, verneinte (6B_540/2010 vom
21.10.2010 Erw. 1.4.2), als auch bei einem Ehemann, der seine an MS leidende
und an den Rollstuhl gebundene Ehefrau versorgte (6P.157/2005, Urteil vom
14.3.2006, Erw. 4.3.), kann vorliegend keine Strafminderung zugebilligt werden.
4.8.1. Der Beschuldigte weist in der Schweiz eine zwar einschlägige,
allerdings zum vorliegenden Tatzeitpunkt schon einige Zeit (rund 7 Jahre) zurück-
liegende Vorstrafe von verhältnismässig geringem Ausmass auf (Urk. 54), wobei
er die vorliegend zu beurteilenden Delikte rund 3 1⁄2 Jahre nach Ablauf der damals
auferlegten vierjährigen Probezeit beging: Mit Strafbefehl vom 4. April 2006 wurde
der Beschuldigte vom Untersuchungsrichter des Kantons Fribourg eines am
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14. Dezember 2005 begangenen Einbruchdiebstahls schuldig gesprochen und
mit einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen (bei vierjähriger
Probezeit) bestraft.
4.8.2. Gemäss dem italienischen Strafregister wurde eine Person mit
gleichem Namen, Geburtsdatum und Herkunftsland am 11. März 2010 zweit-
instanzlich (in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils vom 25. Januar 2008)
wegen eines zwischen dem 6. und dem 11. Oktober 2003 in Mittäterschaft
begangenen Diebstahls in Ancona verurteilt (Art. 110 und Art. 624 italienisches
StGB; zum Ganzen: HD Urk. 27/12 S. 2; Übersetzung: HD Urk. 27/15 S. 1), wobei
das qualifizierende Merkmal des besonders geschickten Vorgehens erfüllt war
(Art. 625 Ziff. 4 italienisches StGB; nicht festgestellt wurde hingegen das Merkmal
der Bandenmässigkeit [vgl. hierzu die Mutmassung gemäss HD Urk. 27/12 letzte
Seite ganz oben; ferner: Art. 112 Ziff. 1 italienisches StGB betreffend Banden-
mässigkeit]). Ausgefällt wurde eine Strafe von einem Jahr Gefängnis zuzüglich
einer Busse von EUR 120.--, der Verurteilte letztlich aber im Zuge einer
Massenamnestie begnadigt (in Anwendung des Gesetzes L. 31/07 2006 N. 241
[„Concessione di indulto“], im Zuge dessen rund 24'000 Gefangene bzw.
Verurteilte begnadigt wurden, um gegen die Überbelegung in den italienischen
Gefängnissen Abhilfe zu schaffen). In der Untersuchung (HD Urk. 18/8 S. 13
und HD Urk. 18/9 S. 3) und vor der Vorinstanz (Prot. I S. 13 f.) sowie an der
Berufungsverhandlung (Urk. 66 S. 6 f.) machte der Beschuldigte geltend, der vor-
erwähnte italienische Strafregistereintrag treffe nicht zu, es handle sich um eine
Verwechslung; er sei in Italien nie verurteilt worden bzw. vor Gericht gestanden.
In der Folge ersuchte die Staatsanwaltschaft die italienischen Behörden mit
Schreiben vom 12. Dezember 2013 namentlich um Zustellung der vollständigen
erst- und zweitinstanzlichen Urteile, um Aktenstücke, welche geeignet sind, die
Identität des Verurteilten zu beweisen (Fingerabdrücke und/oder DNA-Proben),
sowie um Einvernahmen mit darin enthaltenen Unterschriften (HD Urk. 27/13).
Interpol Rom beantwortete dieses Ersuchen mit Schreiben vom 20. Dezember
2013 im Wesentlichen wie folgt (HD Urk. 27/14): „The comparison of the
fingerprints has given positive results since the same person has been
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fingerprinted on 27.01.2004 in Mantova by Carabinieri for identification purpose as
A._ born in Belgrade on tt.04.1959; and by State Police in Milano on
27.12.2005 for identification purpose as A'._ [sic, d.h. ohne „j“], s/o [son of]
E._, born in Serbia on tt.04.1959.“
Auch wenn sich die erwähnte Identität der Fingerabdrücke auf Grundlage der vor-
liegenden Akten nicht nachprüfen lässt, da entsprechende Dokumente fehlen und
die italienischen Behörden auf ein weiteres Ersuchen nicht bzw. wieder mit dem
gleichen Antwortschreiben reagiert haben (HD Urk. 18/9 S. 1 ganz unten und f.),
besteht kein Anlass, an der Auskunft der italienischen Polizeibehörden zu zwei-
feln, wonach der Vergleich der Fingerabdrücke zu einem positiven Ergebnis ge-
führt habe. Hinzu kommt Folgendes: Abgesehen davon, dass die im italienischen
Strafregister aufgeführte Person den gleichen Namen trägt (betreffend das feh-
lende „j“ ist von einem Verschrieb auszugehen), das gleiche Geburtsdatum sowie
denselben Geburtsort (Belgrad) aufweist, ergibt sich aus dem vorerwähnten Ant-
wortschreiben auch eine Übereinstimmung bezüglich des väterlichen Vornamens
(E._; vgl. Urk. 54). Vor diesem Hintergrund kann mit an Sicherheit grenzen-
der Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass es sich beim Beschuldigten
und dem in Ancona Verurteilten nicht um ein und dieselbe Person handelt.
Fazit: Der Beschuldigte weist in Italien eine einschlägige Vorstrafe auf, welche
rund drei Jahre vor der vorliegenden Tat rechtskräftig festgestellt wurde. Die
dieser Vorstrafe zu Grunde liegende Tat beging der Beschuldigte allerdings
bereits rund 9 Jahre vor der vorliegend zu beurteilenden Tat.
4.8.3. Interpol Belgrad teilte den Untersuchungsbehörden auf Anfrage mit,
der Beschuldigte sei in Serbien wegen schweren Diebstahls und Entwendung ei-
nes Fahrzeugs im „registre de la population“ verzeichnet (HD Urk. 15), wobei die-
sem Schreiben keine Angaben über den Zeitpunkt der Tat bzw. der Verurteilung
zu entnehmen sind. Der Beschuldigte führte aus, dies sei sehr lange her; er sei
damals 18 Jahre alt gewesen (HD Urk. 18/2 Ziff. 15). Mangels anderer Anhalts-
punkte bzw. Abklärungen ist zu Gunsten des Beschuldigten von dieser zeitlichen
Einordnung auszugehen, weshalb diese Vorstrafe im Rahmen der vorliegenden
Strafzumessung nicht zu berücksichtigen ist (Art. 369 StGB analog).
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4.8.4. Interpol Wien teilte den Untersuchungsbehörden auf Anfrage mit,
der Beschuldigte sei in Österreich erkennungsdienstlich behandelt worden wegen
eines am 28. Oktober 1981 begangenen gewerbsmässigen Diebstahls sowie
wegen Diebstahls im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (HD Urk. 16).
Auch diese Vorstrafe ist im Rahmen der vorliegenden Strafzumessung zufolge
Zeitablaufs nicht zu berücksichtigen (Art. 369 StGB analog).
Fazit: Die einschlägige, wenn auch rund 7 Jahre zurückliegende schweizerische
Vorstrafe sowie die 3 Jahre zurückliegende einschlägige italienische Vorstrafe für
eine rund 9 Jahre zurückliegende Tat wirken sich in Beachtung des Urteils des
Bundesgerichts 6B_954/2009 Erw. 2 erheblich straferhöhend aus.
4.9. Geständnisse können grundsätzlich strafmindernd berücksichtigt werden,
namentlich wenn sie Ausdruck von Einsicht und Reue des Täters sind (vgl. BGE
121 IV 202 E. 2d). Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich demgegenüber
aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, weil
der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst nach
Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 5.4 mit Hinweis auf: Urteile
6B_426/2010 vom 22. Juli 2010 E. 1.5; 6B_866/2009 vom 22. Februar 2010
E. 1.3.3; je mit Hinweisen). Das vollumfängliche Geständnis des Beschuldigten
erfolgte vorliegend erst in einem späten Stadium der Untersuchung und unter ei-
ner erdrückenden Beweislage. Diesbezüglich ist auf die einschlägigen vorinstanz-
lichen Ausführungen zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 52 S. 17 f.). Dieses
Geständnis führt nach dem Gesagten zu einer nur geringfügigen Strafreduktion.
Die im Verfahren, auch anlässlich der Berufungsverhandlung (Urk. 66 S. 8;
Urk. 67 S. 5), zum Ausdruck gebrachte Reue und Einsicht wirkt demgegenüber
aufrichtig, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urk. 52 S. 18), so dass
unter dem Titel des Nachttatverhaltens insgesamt eine leichte Strafreduktion
angezeigt ist.
Fazit: Insgesamt ist die hypothetische zweite Einsatzstrafe aufgrund der
Täterkomponenten leicht zu erhöhen. Nach dem Gesagten erscheint eine auszu-
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fällende Strafe von 32 Monaten als angemessen, wobei 714 Tage erstandene
Untersuchungshaft bzw. vorzeitiger Strafvollzug an die Strafe anzurechnen sind
(Art. 51 StGB).
Anzumerken bleibt, dass der Mitbeschuldigte C._ seine Berufung zurückge-
zogen hat und darüber hinaus kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht
besteht. Die Autonomie des Richters kann nämlich zur Folge haben, dass die
Strafen zweier Mittäter in einem Missverhältnis stehen, denn das Legalitätsprinzip
geht dem Gleichheitsprinzip vor (BGE 135 IV 191 Erw. 3.3.).
5. Vollzug
5.1. Die vorliegend festgesetzte Strafhöhe schliesst einen vollständig bedingten
Vollzug aus (Art. 42 Abs. 1 StGB).
Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig
ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43
Abs. 1 StGB). Aus der systematischen und teleologischen Auslegung des
Gesetzes folgt, dass eine teilbedingte Strafe nur verhängt werden kann, wenn die
Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 42
StGB entsprechend erfüllt sind: Es bedarf somit einer günstigen Prognose
(vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB), einer straffreien Zeit im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB
sowie gegebenenfalls (vorliegend jedoch nicht) das Ergreifen zumutbarer
Massnahmen zur Schadensdeckung (Art. 42 Abs. 3 StGB; zum Ganzen:
BSK StGB I - SCHNEIDER/GARRÉ, 3. Aufl., N 11 zu Art. 43, mit Hinweisen). Bei
der Prüfung der straffreien Zeit im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB sind auch
ausländische Verurteilungen zu berücksichtigen, soweit diese nicht dem schwei-
zerischen „ordre public“ widersprechen (Urteil des Bundesgerichts 6B_244/2010
vom 4. Juni 2010 E. 1). „Dies a quo“ der Fünfjahresfrist von Art. 42 Abs. 2 StGB
bildet das Datum der erstinstanzlichen Verurteilung, ansonsten Rechtsmittelkläger
benachteiligt würden, was eine mit Art. 8 Abs. 1 BV nicht konforme Auslegung
von Art. 42 Abs. 2 StGB bedeutete (BSK StGB-SCHNEIDER/GARRÉ, 3. Aufl., N 95
zu Art. 42).
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5.2. Den ersten vorliegend zu beurteilenden Diebstahl beging der Beschuldigte
am 29. Januar 2013, mithin also 4 Tage nach Ablauf der vorerwähnten Fünf-
jahresfrist, deren „dies a quo“ der 25. Januar 2008 war, also der Tag der
erstinstanzlichen Verurteilung in Italien. Das Erfordernis der straffreien Zeit
im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB ist demzufolge erfüllt. Somit bedarf es keiner
besonders günstigen Prognose, sondern lediglich einer günstigen Prognose.
5.3. Die Prognosestellung ist im Lichte der gesamten Umstände des Einzelfalles
vorzunehmen. Vorliegend bestehen aufgrund der beiden einschlägigen Vorstrafen
erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Beschuldigten. Eine Gesamt-
würdigung aller Umstände legt aber dennoch keine eigentliche Schlechtprognose
nahe: Einerseits wurde die in Italien verhängte Freiheitsstrafe aufgrund einer
Amnestie nicht vollzogen, womit die damit einhergehende Warnwirkung weitge-
hend verloren ging; zudem wurde die dieser Verurteilung zu Grunde liegende Tat
rund 9 Jahre vor der vorliegenden Tat begangen. Weiter weist die in der Schweiz
verhängte Freiheitsstrafe ein sehr geringfügiges Ausmass auf (30 Tage Gefäng-
nis) und wurde vollumfänglich bedingt ausgesprochen. Erlittene Freiheitsstrafen
von weniger als drei Monaten legen keine Schlechtprognose nahe (BSK-StGB I
SCHNEIDER/GARRÉ, 3. Aufl., N 64 zu Art. 64). Dies gilt umso mehr, wenn sie
vollständig bedingt ausgesprochen werden.
Eine erstmalige teilweise unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von
gewissem Ausmass ist demzufolge im Verbund mit den vorgenannten Umständen
sowie mit der vom Beschuldigten geäusserten aufrichtigen Einsicht und Reue so-
wie namentlich unter Berücksichtigung der Denkzettel-Wirkung der seit 1. Februar
2013 andauernden Haft geeignet, ihn von weiterer Delinquenz abzuhalten. Die
„ratio legis“ von Art. 43 StGB liegt gerade darin, dass die Warnwirkung des Teil-
aufschubs angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzugs für die Zukunft
eine weitaus bessere Prognose erlaubt, die gerade dann zum Zuge kommen soll,
wenn zwar „ganz erhebliche“ Bedenken an der Legalbewährung bestehen, aber
doch keine eigentliche Schlechtprognose vorliegt (BGE 134 IV 1 E. 5.5.2 S. 15).
Im Lichte der nahezu zweijährigen Haftdauer bildet diese Warnwirkung vorliegend
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– bildlich gesprochen – zwar kein Damoklesschwert, wohl aber einen erheblichen
Denkzettel, aufgrund dessen der teilbedingte Vollzug gewährt werden kann.
Dass der Beschuldigte in der Schweiz keinen Wohnsitz hat und somit während
der Probezeit das Land verlassen kann, berechtigt nicht zu Verweigerung eines
teilbedingten Vollzugs, da die Überwachung nicht Voraussetzung, sondern Folge
des Strafaufschubs ist (BSK StGB I - SCHNEIDER/GARRÉ, N 58 zu Art. 42). Nach
dem Gesagten ist dem Beschuldigten der teilbedingte Vollzug zu gewähren.
Das Verhältnis der Strafteile ist – im Rahmen des gesetzlichen Spielraums von
Art. 43 Abs. 2 und 3 StGB – so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit
der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits
hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner
die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte
Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichts-
punkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6
S. 15). Vorliegend legen sowohl die Prognose als auch die Schuld nahe, den
vollziehbaren Anteil maximal festzusetzen. Dieser ist demzufolge auf 16 Monate
zu veranschlagen. Auch bei der Probezeit rechtfertigt sich vorliegend die
Festsetzung der Maximaldauer von fünf Jahren (vgl. Art. 44 Abs. 1 StGB).
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die erstinstanzliche Kostenauflage (vorinstanzliche Dispositivziffer 7) ist zu
bestätigen.
Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen
auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt bezüglich der
teilweisen Anfechtung von Dispositivziffer 1 – der Umstand, dass das Dispositiv
des Schuldspruchs anders formuliert wurde als es die Vorinstanz tat, ist bezüglich
Kostenauflage irrelevant (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO) – sowie der Anfechtung
von Dispositivziffer 7, obsiegt ansonsten aber vollumfänglich. Im Lichte einer
interessengemässen Gewichtung sind ihm daher die Kosten des Berufungs-
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verfahrens (mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung) zu 1/8
aufzuerlegen und zu 7/8 auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zu 1/8 einstweilen und zu 7/8 definitiv
auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei im Umfang von 1/8 die Rückzahlungs-
pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.