# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4b37111d-6c4f-48ef-83f9-c1a18bea152b
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 15. Dezember 2014 (AN120057-L)
- 2 -
Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 1'020'402.– zuzüglich Zins von 5% seit 01. September 2008 zu bezahlen
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der "
Widerklagebegehren:
" [...] 3. Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten der Beklagten
und Widerklägerin einen Betrag von CHF 280'850.45 nebst Zins zu 5% seit dem 5. November 2008 zu bezahlen, abzüglich des Betrags, um den sich diese Forderung infolge Verrechnung mit fälligen Gegenforderungen des Klägers, die Gegenstand des  Nr. 1 bilden, reduziert.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Widerbeklagten."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 15. Dezember 2014:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin Fr. 80'425.20 zuzüglich 5% Zins seit dem 5. November 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 34'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden zu 84.6% dem Kläger und Widerbeklagten sowie zu 15,4% der Beklagten und Widerklägerin auferlegt. Sie werden je aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. Die nicht bean-
- 3 -
spruchten Teile der geleisteten Kostenvorschüsse werden den Parteien .
5. Der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und  eine Parteientschädigung von Fr. 33'330.– zu bezahlen.
6. (Mitteilung)
7. (Berufung)
Berufungsanträge:
In der Hauptberufung
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 76): "1. Es seien die Ziffern 1. und 2. sowie 3 und 4 des angefochtenen Urteils .
2. Es sei die Berufungsbeklagte in Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Berufungskläger Fr. 784'292.60.- zzgl. Zins von 5% seit 1. September 2008 zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt zu Lasten der ."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 81): "1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Eventualiter : Es sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Ergänzung des  und Neuentscheidung zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (zuzüglich 8% MWST)."
In der Anschlussberufung
der Beklagten und Anschlussberufungsklägerin (Urk. 81) : "1. Es seien die Ziffern 2, 4 und 5 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 1. , vom 15. Dezember 2014 (Geschäfts-Nr. AN120057) aufzuheben.
2. Es sei die Widerklage vollumfänglich gutzuheissen.
- 4 -
3. Eventualiter : Es sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Ergänzung des  und Neuentscheidung zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (zuzüglich 8% MWST)."
des Klägers und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 86) :
"1. Es sei die Anschlussberufung vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST zu Lasten der Anschlussberufungsklägerin."

## Considerations

Erwägungen:
A Prozessgeschichte
1. Am 31. Oktober 2012 machte †A._ als Kläger die vorliegende Klage mit
der Klagebewilligung und einer schriftlichen Klagebegründung beim Arbeitsgericht
Zürich rechtshängig. Mit der Klageantwort vom 11. März 2013 erhob die Beklagte
Widerklage. Das Verfahren wurde anschliessend schriftlich im ordentlichen Ver-
fahren durchgeführt. Nach einem doppelten Schriftenwechsel und je einer weite-
ren Stellungnahme zur Haupt- und Widerklage verzichteten die Parteien am 3.
bzw. 7. November 2014 auf die Durchführung einer Hauptverhandlung mit münd-
lichen Parteivorträgen. Am 15. Dezember 2014 erliess die Vorinstanz das Urteil,
mit welchem sie die Hauptklageforderung im Teilbetrag von Fr. 60'000.- und die
Widerklageforderung im Teilbetrag von Fr. 140'425.20 guthiess, was im Ergebnis
zur Abweisung der Hauptklage und zur teilweisen Gutheissung der Widerklage im
Betrag von Fr. 80'425.20 führte.
2. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger und Widerbeklagte †A._ am 5. Feb-
ruar 2015 rechtzeitig mit schriftlicher Begründung Berufung und leistete am 20.
- 5 -
Februar 2015 den ihm auferlegten Prozesskostenvorschuss von Fr. 28'000.--
(Urk. 76, Urk. 79). Mit der schriftlichen Berufungsantwort vom 10. April 2015 er-
hob die Beklagte und Widerklägerin Anschlussberufung und leistete am 27. April
2015 den ihr für die Anschlussberufung auferlegten Kostenvorschuss von
Fr. 12'750.- (Urk. 81, Urk. 84). Die Anschlussberufungsantwort wurde rechtzeitig
am 1. Juni 2015 erstattet und der Beklagten und Widerklägerin am 25. Juni 2015
zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 86, Prot. S. 7).
Der vormalige Kläger A._ ist am tt.mm.2015 verstorben. An seiner Stelle ist
seine Erbin B._ in den Prozess eingetreten (Urk. 102). Der vormalige Kläger
hat seinen Rechtsvertreter über seinen Tod hinaus mandatiert (Urk. 2). Die am 1.
Juni 2015 zur Post gebrachte Anschlussberufungsantwort beruht erkennbarer-
massen noch auf einer persönlichen Instruktion des vormaligen Klägers, und die
Einreichung dieser Rechtsschrift zwecks Fristwahrung muss daher als von dieser
Vollmacht noch umfasst gelten (vgl. dazu etwa BSK OR I - T. Pietruszak, Art. 405
N 9, 14). Die Rechtsschrift ist gültig und zufolge der auf den Todeszeitpunkt erfol-
genden Rechtsnachfolge der Erbin fehlte es auf Seite der Klägerschaft nie an ei-
nem Rechtssubjekt. Auf Ersuchen der Beklagten wurde ihr am 2. November 2015
Frist zu einer allfälligen Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort angesetzt,
welche sie mit Eingabe vom 23. November 2015 wahrnahm und welche Eingabe
der Rechtsnachfolgerin des Klägers am 26. November 2015 zugestellt wurde
(Urk. 104+105).
B Sachverhalt
1. †A._, der Rechtsvorgänger der Hauptberufungsklägerin (nachfolgend
vormaliger Kläger), war seit 1. Juli 1999 bei der Beklagten, Widerklägerin und An-
schlussberufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) tätig, seit 1. Januar 2007 als
Subdepartment Head "EAM International". EAM (External Asset Managers) sind
natürliche oder juristische Personen im In- und Ausland, die für Dritte als Vermö-
gensverwalter oder Anlageberater tätig sind, indem sie fremde Vermögenswerte
- 6 -
anlegen oder übertragen oder hierzu Unterstützung leisten. Die Beklagte stellt
den EAM gewisse Dienstleistungen zur Verfügung und verbucht die Kundenver-
mögen. Der Kunde hat ein auf ihn lautendes Konto/Depot bei der Beklagten und
der EAM hat dafür eine beschränkte Vollmacht.
Departement Head der für die EAM bei der Beklagten zuständigen Abteilung war
in den hier interessierenden Jahren 2007/2008 D._ und als solcher direkter
Vorgesetzter des vormaligen Klägers. Dem vormaligen Kläger wiederum unter-
stellt waren u.a. E._, Teamleiter im Sektor EAM Lateinamerika, und der Mit-
arbeiter F._.
Im zweiten Halbjahr 2007 ergab sich die Akquisitionsmöglichkeit für einen neuen
EAM in Santiago de Chile. Es stand eine Übernahme der dortigen Repräsentanz
der G._ (nachfolgend G._) durch die H._ (nachfolgend H._)
an. Die massgeblichen Vermögensverwalter der Repräsentanz, I._ und
J._ (nachfolgend I&J), nutzten diese Gelegenheit, um sich - unter möglichst
weitgehender "Mitnahme" ihrer Kunden - selbständig zu machen, und gründeten
noch während ihrer Anstellung bei der G._ am 10. Oktober 2007 die Firma
"K._", unter der sie ihre selbständige Tätigkeit künftig betreiben wollten. I&J
und die Beklagte einigten sich im Oktober 2007 darüber, dass K._ als EAM
für die Beklagte tätig werden solle. Die Zusammenarbeit wurde am 24. Oktober
2007 anlässlich eines Besuchs des vormaligen Klägers und von E._ bei I&J
in den Räumen der G._ in Santiago mündlich besiegelt und ebenda den Mit-
arbeitern der G._ kommuniziert, die den Wechsel zu K._ offenbar mehr-
heitlich auch nachvollziehen wollten. Der EAM-Vertrag wurde seitens der Beklag-
ten am 17. Dezember 2007, rückdatiert auf den 12. Dezember 2007, unterzeich-
net; K._ unterzeichnete den Vertrag ohne Datierung ca. am 6. März 2008.
I&J schieden Anfang April 2008 mit sofortiger Wirkung bei der G._ bzw.
H._ aus und K._ wurde ab dann operativ tätig.
Bereits anlässlich des Besuchs des vormaligen Klägers und von E._ vom 24.
Oktober 2007 in den Räumen der G._ drängten I&J auf eine Schulung der
absprungwilligen G._-Mitarbeiter durch die Beklagte, insbesondere auch be-
- 7 -
züglich der Kontoeröffnungsformalitäten. Zu diesem Zweck wurde F._ nach
Chile entsandt, wo er zwischen dem 4. und 12. Dezember 2007 in den Räumen
der G._ Mitarbeiter schulte. Er nahm in dieser Zeit ebenda auch persönlich
die Identifikation von Kunden im Hinblick auf deren Wechsel zum künftigen EAM-
Partner der Beklagten u.a. auf folgende Weise vor: Die Kunden waren von I&J je-
weils zu einem Beratungsgespräch eingeladen worden; dem im Nebenzimmer
anwesenden F._ wurden währendem deren Pässe bzw. Passkopien vorge-
legt und er identifizierte dann die erschienenen Kunden durch eine Glasscheibe
hindurch aufgrund dieser Pässe, ohne direkten persönlichen Kontakt. Im Januar
2008 trafen bei der Beklagten mehr als 100 Kontoeröffnungsformulare bzw. -
anträge aus Chile ein. Zwischen dem 25. Februar und 7. März 2008 weilte
F._ im Auftrag der Beklagten erneut in Chile, wo er weitere Kundenidentifika-
tionen vornahm, allerdings nicht mehr in den Räumen der G._, sondern im
direkten persönlichen Kontakt mit den Kunden der G._ und möglichen künfti-
gen Kunden des EAM-Desk der Beklagten.
Am 15. Februar 2008 trafen die ersten Kundengelder aus Chile bei der Beklagten
ein. Bis Mitte April 2008 wurden bei der Beklagten von Neukunden aus Chile 120
Konti eröffnet mit einem Vermögensbestand von CHF 40 Mio., Ende Mai 2008
waren es 174 Konti mit einem Bestand von USD 140 Mio. (Urk. 15/24 S. 7, Urk.
15/7 S. 2).
Am 11. März 2008 erging eine informelle Anfrage der H._, welche am 1.
März 2008 die G._ in Chile übernommen hatte, an die Beklagte bezüglich
der Abwerbung ihres ganzen Chile-Teams und des Betretens ihrer Räume
zwecks Erlangung und Mitnahme von Geschäftsgeheimnissen und Kundendaten
durch die Beklagte. Die Beklagte veranlasste darauf zunächst erfolglos verschie-
dene interne Nachfragen. Auch der vormalige Kläger und E._ verneinten auf
eine erste Nachfrage mehrfach einen Kontakt in Chile bzw. antworteten nur sehr
verklausuliert und ausweichend. Als die H._ aber nachhakte und mit einer
Klage drohte, erfolgten ab dem 12. April 2008 weitere interne Nachforschungen
bei der Beklagten. Dabei nahm sich der Rechtsdienst der Beklagten der Sache
an. In seinem Memorandum vom 16. April 2008 zuhanden des Rechtsdienstes
- 8 -
bestritt der vormalige Kläger, bei der Beantwortung der ersten Anfrage der
H._ gelogen zu haben, bzw. verwies auf Opportunitätsüberlegungen. Er ge-
stand aber die von der H._ angeprangerten Aktivitäten des EAM Desk in Chi-
le im Grundsatz zu, ausgenommen den Vorwurf der Kenntnisnahme von Kunden-
datenlisten bzw. der Behändigung solcher Listen in den Büros der G._ in
Chile. Sodann bestritt er die Illegalität dieser Aktivitäten.
Am 13. Mai 2008 reichte die G._ in Miami Klage gegen die Beklagte wegen
der Aktivitäten in Chile ein. Sie erwirkte am 14. Mai 2008 eine superprovisorische
Massnahme, mit welcher der Beklagten verboten wurde, Geschäfts- und Kunden-
geheimnisse der G._ auszunutzen, weitere Vermögenstransfers von
G._-Kunden aus Chile zu akzeptieren und I&J für solche zu entschädigen.
Weiter wurden der Beklagten unwahre und irreführende Äusserungen über die
Geschäftstätigkeit der G._ in Lateinamerika und Chile sowie die Zerstörung
von prozessrelevanten Dokumenten verboten. Die Beklagte bzw. die von ihr ein-
geschalteten amerikanischen Rechtsanwälte konnten in der Folge mit der
G._ den Prozess vergleichsweise beenden. Die von der Beklagten zu bezah-
lende Vergleichssumme belief sich auf USD 5 Mio., zuzüglich die Kosten ihrer ei-
genen Anwälte von CHF 280'850.45.
Am 27. Mai 2008 kündigte die Beklagte dem vormaligen Kläger (und E._)
fristgerecht auf Ende August 2008 und stellte ihn sofort frei.
2. Dem vormaligen Kläger stand ein fixer Grundlohn von zuletzt Fr. 210'000.- pro
Jahr, ein jährlicher Barbonus sowie die Teilnahme am Mitarbeiterbeteiligungspro-
gramm der Beklagten zu. Das Fixgehalt wurde ihm bis Ende August 2008 ausbe-
zahlt. Hingegen verweigerte ihm die Beklagte einen pro-rata-Barbonus. Weiter
annullierte sie alle Awards aus dem Mitarbeiterbeteiligungsprogramm der Vorjah-
re, soweit diese noch nicht "gevestet" worden waren. Die Beklagte stellt sich auf
den Standpunkt, dass die Kündigung aus einem wichtigen Grund gemäss den
einschlägigen Bestimmungen des Mitarbeiterbeteiligungsprogramms erfolgt sei
und wonach sie alle noch nicht gevesteten bzw. eingetauschten Awards habe an-
nullieren dürfen.
- 9 -
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerschaft geltend, die Beklagte habe die
ausstehenden Awards zu Unrecht annulliert, da die Voraussetzungen dafür nicht
erfüllt gewesen seien. Den ihr zustehenden Wert für 10'087 annullierte
Awards bezifferte sie vor Vorinstanz auf Fr. 510'402.-, reduzierte ihn im Beru-
fungsverfahren aber um den Wert von 336 ...-Awards bzw. auf noch Fr.
484'292.60.
Weiter fordert die Klägerschaft für 2008 einen pro-rata-Barbonus. Vor Vorinstanz
bezifferte sie ihren pro-rata-Anspruch auf Fr. 510'000.- ; im Berufungsverfahren
fordert sie dafür noch Fr. 300'000.-. Sodann bestreitet die Klägerschaft jeden
Schadenersatzanspruch der Beklagten. Die Beklagte ihrerseits macht anschluss-
berufungsweise gegen die Klägerschaft die ihr in Miami entstandenen Anwalts-
kosten von Fr. 280'850.45 geltend, welche der vormalige Kläger schuldhaft verur-
sacht habe und welche ihr die Vorinstanz nur zur Hälfte zuerkannt hat.
C Prozessuale Fragen
1. Die Klägerschaft hat im Berufungsverfahren die abgewiesene Klage auf Ent-
schädigung von 336 ...-Awards im Betrag von Fr. 17'001.60 nicht mehr angefoch-
ten (Urk. 76 Rz 12). Darauf ist nachstehend nicht mehr weiter einzugehen.
2. Nach Ansicht der Beklagten genügt die Berufungsbegründung der Klägerschaft
den Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht und sie beantragt Nicht-
eintreten auf die Berufung (Urk. 81 S. 24f).
Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Fest-
stellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Dem Beru-
fungskläger obliegt eine entsprechende Rügepflicht. Dies bedeutet, dass sich der
Berufungskläger substantiiert mit den angefochtenen Urteilserwägungen ausei-
nandersetzen und im Einzelnen aufzeigen muss, worin eine unrichtige Rechtsan-
wendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vor-
instanz erfolgt ist. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor Vor-
- 10 -
instanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder lediglich auf die
Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft er-
achteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen
und sich mit diesen konkret auseinandersetzen. Entgegen der Ansicht der Beklag-
ten muss eine Berufung jedoch nicht stets durch Verweise auf Aktenstücke be-
gründet werden noch sind gewisse Wiederholungen von vorinstanzlichen Ausfüh-
rungen unzulässig oder müssen Noven ausdrücklich als solche bezeichnet und
von der Wiederholung vorinstanzlicher Ausführungen ausdrücklich abgegrenzt
werden. Die Prüfung des Vorliegens rechtsgenügender und zulässiger Berufungs-
rügen hat grundsätzlich bei der Beurteilung der jeweiligen Berufungsvorbringen zu
erfolgen, ebenso die Identifikation unzulässiger neuer tatsächlicher Vorbringen
oder Einreden (Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., Art. 311 N 36 S. 2165).
Die Klägerschaft hat in ihrer Berufungsbegründung klare, bezifferte Anträge ge-
stellt, wie das vorinstanzliche Urteil abzuändern ist (Urk. 76 S. 2). Hinsichtlich der
Awardansprüche rügt sie zumindest sinngemäss z.B. eine unrichtige bzw. wider-
sprüchliche Sachverhaltsfeststellung bzw. -würdigung durch die Vorinstanz bei
der Auslegung der massgeblichen Reglementsbestimmungen und bei der Fest-
stellung bzw. Subsumtion der dafür massgeblichen Kündigungsgründe (Urk. 76
Rz 13ff). Hinsichtlich des Bonusanspruchs kritisiert die Klägerschaft z.B. eine fal-
sche Rechtsanwendung durch Nichtbeachtung der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung (Urk. 76 Rz 132ff). Und hinsichtlich der Schadenersatzforderung der
Beklagten bestreitet sie z.B. ein Verschulden und rügt den fehlenden Kausalzu-
sammenhang zwischen dem Schaden und dem ihr zurechenbaren Verhalten,
mithin eine unrichtige Feststellung bzw. Würdigung des Sachverhaltes, sowie eine
falsche Rechtsanwendung hinsichtlich der Verjährung/Verwirkung der Forderung
(Urk. 76 Rz 167ff, 176ff). Insgesamt erfüllt die Berufungsbegründung der Kläger-
schaft die gesetzlichen Anforderungen von Art. 310f ZPO insoweit, dass darauf
einzutreten ist.
Immerhin ist der Beklagten aber zuzustimmen, dass die Berufungsbegründung
sehr weitschweifig und unübersichtlich ausgefallen ist. Sie enthält über weite
Strecken nur Wiederholungen der erstinstanzlichen Behauptungen und wiederholt
- 11 -
sich auch selbst und mehrfach unter den verschiedenen Titeln; sie vermischt per-
sönliche Erzählungen und mitunter sehr eigenwillige Interpretationen des vormali-
gen Klägers als juristischer Laie zu den tatsächlichen Vorgängen mit prozessua-
len Berufungsrügen (vgl. z.B. Urk. 76 Rz 49ff, Rz 85ff, Rz 111). Selbst die An-
schlussberufungsantwort wird zum Anlass genommen, das ganze tatsächliche
Umfeld ein weiteres Mal ausufernd und teilweise mittels neuer tatsächlicher Be-
hauptungen darzulegen (Urk. 86). Die Identifikation der zulässigen und mass-
geblichen Berufungsrügen und das Studium der Rechtsschriften für Gegenpartei
und Gericht gestaltete sich daher äusserst aufwendig. Die Berufung wird dadurch
zwar nicht gesamthaft zur nicht gehörig begründeten. Die erkennende Instanz
wird nachfolgend indessen nur zum grundsätzlichen Standpunkt der Klägerschaft
Stellung nehmen und nicht auf sämtliche Behauptungen einzeln eingehen (BGer
5A_95/2012, 28.03.2012, E. 2). Weiter wird dem erhöhten Arbeitsaufwand von
Gericht und Gegenpartei bei der Bemessung der Kosten- und Entschädigungsfol-
gen Rechnung zu tragen sein (Jenny, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., Art. 108 N 3).
3. Zuhanden beider Berufungsparteien ist auf das Novenverbot im Berufungsver-
fahren hinzuweisen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auf neue tatsächliche Behauptungen
und Beweisofferten in den Berufungsschriften ist nachstehend ohne ausdrückliche
Erwähnung nicht einzugehen. Ebenso wenig ist auf die Ausführungen der Beklag-
ten zur Hauptberufung der Klägerschaft einzugehen, die erst in ihrer Stellung-
nahme zur Anschlussberufungsantwort erfolgten, ohne dass dies nachfolgend
noch ausdrücklich ausgeführt wird.
4. Der unter Erw. B vorstehend erwähnte Sachverhalt bildete bereits Gegenstand
eines Gerichtsverfahrens zwischen den heutigen Parteien, da der vormalige Klä-
ger die darauf basierende Kündigung des Arbeitsvertrages durch die Beklagte als
missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR angefochten hatte (vgl. Urk. 15/32). Der
mit rechtskräftigem Urteil der erkennenden Kammer vom 6. Dezember 2012 fest-
gestellte Sachverhalt führte zur Verneinung einer missbräuchlichen Kündigung
und zur Abweisung der Klage auf Ausrichtung einer Entschädigung gemäss Art.
- 12 -
336a OR. Da nur das Urteilsdispositiv und nicht die ihm zugrunde liegenden tat-
sächlichen Feststellungen in materielle Rechtskraft erwachsen, kommt diesem Ur-
teil keine Sperrwirkung im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO für die Geltendma-
chung weiterer Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Kündigung
zu. Am Kündigungsprozess waren indessen dieselben Parteien und Rechtsvertre-
ter beteiligt wie im vorliegenden Prozess; das Kündigungsurteil wurde bereits mit
der Klageantwort durch die Beklagte als Beweisurkunde in das vorliegende Ver-
fahren eingeführt (Urk. 13 S. 36f); die Klägerschaft konnte im weiteren Verfahren
dazu gehörig Stellung nehmen, ohne dass sie neue Beweismittel für die Unrich-
tigkeit der damaligen gerichtlichen Sachverhaltsfeststellung offeriert hätte (Urk. 29
S. 22ff, 60). Die unangefochten gebliebenen tatsächlichen Feststellungen der er-
kennenden Instanz im Kündigungsprozess können daher als gerichtsnotorische
Tatsachen auch im vorliegenden Verfahren als feststehender Sachverhalt über-
nommen werden (Hasenböhler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
a.a.O. Art. 151 N 4; J. Brönnimann BK-ZPO Art. 151 N 4f; Christian Leu, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 151 N 7ff).
D Materielle Beurteilung
1. Barbonus
Der vormalige Kläger erhielt in den Jahren 2005, 2006 und 2007 jeweils einen
Barbonus von Fr. 503'232.-, Fr. 764'062.- und Fr. 765'281.-, zusätzlich zum Fix-
gehalt von Fr. 180'000.- bis Fr. 197'000.- und zusätzlich zu den nachstehend
(Erw. 2) erwähnten Awards bzw. Aktienanwartschaften. Er forderte im Berufungs-
verfahren für das Kündigungsjahr 2008 zusätzlich zu seinem Fixgehalt von
Fr. 210'000.- einen Barbonus von Fr. 450'000.- bzw. pro rata per Ende August
von Fr. 300'000.-. Die Vorinstanz gestand ihm einen Lohnanspruch von insge-
samt Fr. 300'000.- zu, bestehend aus dem Grundlohn von Fr. 210'000.- und ei-
nem Barbonus von Fr. 90'000.-, pro rata per Ende August somit noch einen Bar-
bonusanteil von Fr. 60'000.-.
- 13 -
1.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann eine wiederholt und un-
ter Freiwilligkeitsvorbehalt ausbezahlte Gratifikation ganz oder teilweise zu einem
zwingend geschuldeten (variablen) Lohn werden, dessen Ausrichtung im Grund-
satz ermessensfeindlich ist und im Kündigungsfall auch pro rata auszubezahlen
ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Gratifikation zufolge ihrer Höhe im Verhält-
nis zum jährlichen Fixlohn ihren grundsätzlich akzessorischen Charakter verloren
hat und als eigentliche Vergütung für die geleistete Arbeit erscheint, was in der
Regel insbesondere der Fall ist, wenn die Gratifikation während mehrerer Jahre
die Höhe des Jahresfixlohnes übersteigt (BGE 129 III 276). Massstab ist dabei
stets die absolute Lohnhöhe. Erreicht allerdings bereits der eigentliche Lohn ein
Mass, das die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers bei Weitem gewährleis-
tet bzw. seine Lebenshaltungskosten erheblich übersteigt, verliert nach der später
präzisierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung der hinter der Bonusqualifikati-
on als unbedingt geschuldeter Arbeitsvergütung stehende sozialpolitische
Schutzgedanke seine Berechtigung und der den Fixlohn allenfalls um ein Mehrfa-
ches übersteigende Bonus bleibt eine freiwillige und ermessensabhängige, mithin
akzessorische Leistung (BGE 139 III 155). Ab welcher Einkommenshöhe dies der
Fall sein soll, wurde in der Folge von Lehre und Praxis kontrovers diskutiert und
es wurden unterschiedliche Vorschläge betreffend die Bemessungsmethode bzw.
die absolute Einkommenshöhe gemacht. Mit Urteil vom 11. August 2015 (BGer.
4A_653/2014) setzte sich das Bundesgericht mit diesen Vorschlägen auseinander
und bestimmte im Sinne einer weiteren Präzisierung seiner Rechtsprechung, dass
ab einem Entschädigungstotal, bestehend aus Fixlohn und variablen Entschädi-
gungen, im fünffachen Betrag des statistisch ausgewiesenen Medianbruttolohnes
für den Privatsektor die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers hinsichtlich der
Volatilität freiwilliger Entschädigungen entfalle. Für das Jahr 2008, welches auch
vorliegend massgeblich ist, verwies das Bundesgericht auf die Lohnstatistik des
Bundesamtes für Statistik (www.bfs.admin.ch) und den dortigen Medianlohn von
Fr. 5'781.-. Multipliziert mit dem Faktor 5 ergibt sich daraus eine Entschädigungs-
limite von Fr. 346'860.- pro Jahr, was bedeutet, dass der diese Limite überstei-
gende Bonusbetrag (wieder) als freiwillige Gratifikation gilt und damit einschrän-
kenden Vereinbarungen wie z.B. dem Ausschluss einer pro-rata-Zahlung zugäng-
- 14 -
lich ist (4A_653/2014 Erw. 5.3.1.; Urk. 15/42 Ziff. 2). Es besteht kein Anlass, vor-
liegend von dieser neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen,
zumal das Bundesgericht diese selber als blosse Präzisierung und nicht als Ände-
rung seiner Rechtsprechung versteht (4A_653/2014 Erw. 5.5.3.)
1.2. Die Vorinstanz hat, ausgehend von einer Einkommenslimite von Fr.
300'000.–, dem vormaligen Kläger zusätzlich zum Fixeinkommen von
Fr. 210'000.- noch einen Teilbonus von Fr. 90'000.- als 100% bzw. von
Fr. 60'000.- pro rata als geschuldeten Lohnbestandteil zugestanden. Dieser Be-
trag ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen auf Fr. 91'240.- pro rata zu erhö-
hen (2/3 von Fr. 136'860.- als der Differenz zwischen dem Fixlohn von
Fr. 210'000.- und der Einkommenslimite von Fr. 346'860.-).
Soweit die Klägerschaft einen höheren Betrag fordert, ist ihr Anspruch daher nicht
begründet. Die massgebliche Einkommenslimite ist, wie gesehen, anhand des
allgemeinen Durchschnittseinkommens zu bestimmen und nicht des Durch-
schnittseinkommens allein von Topmanagern (Urk. 74 Rz 139); es spielt daher
keine Rolle, welche Funktion der vormalige Kläger innehatte und welche Verant-
wortung er konkret wahrzunehmen hatte bzw. hätte wahrnehmen sollen (Urk. 76
Rz 140ff). Diese Faktoren wirken sich auf seine soziale Schutzbedürftigkeit nicht
aus und sind grundsätzlich bereits beim Fixlohn berücksichtigt.
Umgekehrt ist auch der Antrag der Beklagten nicht begründet, jede den Fixlohn
von Fr. 210'000.- übersteigende Bonuszahlung für 2008 zu streichen. Der vorma-
lige Kläger erhielt drei Jahre in ununterbrochener Folge einen Barbonus von Fr.
503'000.-, Fr. 764'062.- und Fr. 756'281, mithin von einer jeweils ähnlichen Grös-
senordnung im Vergleich zum jeweiligen Fixlohn. Damit ist - entgegen der Beklag-
ten (Urk. 81 Rz 21f) - die vom Bundesgericht in BGE 129 III 276 als Grundlage für
seine Rechtsprechung zum Bonus als Lohnanspruch geforderte Regelmässigkeit
von Bonuszahlungen, die den Jahreslohn übersteigen, unzweifelhaft erfüllt (vgl.
dazu Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7.A., 2012, Art. 322f N 4 S. 338
m.w.H.). Der vereinbarte Freiwilligkeitsvorbehalt des Bonus kommt als Folge da-
von unterhalb der vorstehenden Maximallimite nicht zum Tragen und ein Bonus
ist im Grundsatz zwingend geschuldet. Als diesfalls variabler Lohnbestandteil darf
- 15 -
die Arbeitgeberin den Bonus allerdings nach den vertraglich vereinbarten Kriterien
bemessen. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren geltend macht, sie wäre
aufgrund der allgemeinen Ertragsentwicklung und des Verhaltens des vormaligen
Klägers im Jahre 2008 berechtigt gewesen, den als variablen Lohnbestandteil ge-
schuldeten Bonus ermessensweise auf Null festzusetzen, ist ihre Berufung vorab
nicht ausreichend begründet (Urk. 81 Rz 42). Denn mit dem blossen Verweis auf
Aktenstellen zu den eigenen Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren kommt
die Beklagte ihrer Rügepflicht nicht nach (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36).
Abgesehen davon hat die Beklagte auch vor Vorinstanz nicht ausreichend darge-
legt, aus welchen massgeblichen Faktoren in welchem Umfang sie einen Nullbo-
nus ableitet.
Als massgebliche Faktoren für die Bemessung des Bonus haben die Parteien ei-
nerseits die persönliche Leistung des Arbeitnehmers und seinen Beitrag zum ge-
genwärtigen und künftigen Erfolg der Bank, andererseits aber auch die Ertrags-
entwicklung der ganzen Bank sowie das Bank- und Bereichsergebnis vereinbart
(Urk. 15/1 Ziff. 4). Die Beklagte hat zugestandenermassen bzw. gerichtsnotorisch
auch für das Jahr 2008 trotz der Finanzkrise und eines erheblichen Geschäftsver-
lusts Barboni im Umfang von 60% der früheren Boni ausbezahlt (Urk. 13 Rz. 161
sowie LA100002-O); die vorstehend erwähnten Fr. 136'860.- machen demgegen-
über nur rund 20% der durchschnittlichen früheren Boni des vormaligen Klägers
aus. Mit dem Marktumfeld und dem gesamten Geschäftsergebnis kann die Be-
klagte daher keinen totalen Bonusverlust substantiieren. Auch eine Sorgfalts-
pflichtverletzung des Arbeitnehmers führt sodann nicht zwingend zum totalen Bo-
nusverlust; sie kann in Anbetracht der weiteren Leistungen auch bloss zu einer
Bonusreduktion führen. Wie weit das Verhalten des vormaligen Klägers bei der
Chile-Akquisition alle anderen Leistungen von ihm und seiner Abteilung über-
schattet und zu einem negativen Abteilungsergebnis für 2008 geführt hat, hat die
Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Ein grosser Schaden aus der Chile-
Akquisition hätte sich zwingend auf die bonusrelevante Zielerreichung der ganzen
Abteilung des vormaligen Klägers ausgewirkt. Die Behauptung des vormaligen
Klägers, dass in seiner Abteilung zufolge eines insgesamt guten Abteilungser-
- 16 -
gebnisses auch für 2008 Boni bezahlt wurden, hat die Beklagte im Grundsatz
aber nicht bestritten (Urk. 40 Rz 149 i.V.m. Urk. 29 Rz 77). Die Beklagte hat vor
Vorinstanz sogar selber einen gewissen, wenn auch geringen Beitrag des vorma-
ligen Klägers zum Geschäftserfolg der Beklagten eingeräumt (Urk. 40 Rz 11). Es
bleibt offen, ob die Chile-Akquisition für die Beklagte per Saldo überhaupt einen
Verlust brachte; den gehabten Gerichts- und Vergleichskosten der Beklagten in
den USA im Jahre 2008 sind die langfristigen Erträge aus der Verwaltung der ab-
geworbenen chilenischen Kundenvermögen und des akquirierten Beraternetzwer-
kes gegenüber zu stellen, welche bereits 2008 absehbar waren (vgl. dazu Erw.
3.3). Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass einerseits das Marktumfeld bzw.
die Ertragslage der Beklagten und andererseits die Zielerreichung der Abteilung
des vormaligen Klägers im Jahre 2008 zur Ausrichtung von Boni führten, wenn
auch allenfalls in reduziertem Umfang im Vergleich zu den Vorjahren. Davon hätte
auch der vormalige Kläger trotz einer allenfalls negativen persönlichen Perfor-
mance profitiert. Dass per Saldo für den vormaligen Kläger ein Bonus von weni-
ger als 20% des Vorjahresbonus resultiert hätte, kann aufgrund der Behauptun-
gen der Beklagten nicht nachvollzogen werden. Der Einwand der Beklagten, der
Bonus für den vormaligen Kläger wäre für 2008 gestützt auf die vereinbarten Be-
messungskriterien auf Null festgesetzt worden, ist daher unbegründet.
1.3. Das vorinstanzliche Urteil, welches dem vormaligen Kläger für 2008 noch ei-
nen reduzierten Bonusanteil von Fr. 60'000.- als Lohnbestandteil pro rata zuer-
kannt hat (Urk. 77 S. 48), ist daher dahin zu ändern, als ihm noch ein Barbonus
pro rata von Fr. 91'240.- zugesprochen wird.
2. Awardansprüche
Bei der Kündigung des Arbeitsvertrages mit dem vormaligen Kläger standen ihm
unbestrittenermassen noch 1'344 L._-Awards und 8'407 M._-Awards
zu. Diese Awards verleihen dem Berechtigten bei Erfüllung aller Bedingungen und
zeitlichen Vorgaben das Recht auf Zuteilung von C._-Aktien. Die Beklagte
- 17 -
hat diese Awards gestützt auf die einschlägigen Reglemente wegen der Kündi-
gung annulliert, was der vormalige Kläger für unzulässig hielt.
2.1. Awards als Gratifikation
Unbestritten geblieben ist die Feststellung der Vorinstanz, dass die Awards als
echte Gratifikation zu qualifizieren sind, deren Ausrichtung im Ermessen der Be-
klagten liegt, weshalb sie auch entsprechende Bedingungen für deren Ausrich-
tung vorsehen darf (so bereits BGE 139 III 155). Im Jahre 2005 wurde dem vor-
maligen Kläger zusätzlich zum Fixlohn von Fr. 180'000.- bereits ein Barbonus von
Fr. 503'232.- ausbezahlt, im 2006 zusätzlich zum Fixlohn von Fr. 180'000.- bereits
ein Barbonus von Fr. 764'062.- und im 2007 zusätzlich zum Fixlohn von
Fr. 197'000.- bereits ein Barbonus von Fr. 765'281.- . Wie vorstehend (Erw. 1.2.)
ausgeführt, haben alle ein Arbeitsentgelt von maximal Fr. 346'860.- übersteigen-
den Entschädigungsversprechen keinen Lohncharakter mehr und dürfen seitens
der Beklagten von Voraussetzungen abhängig gemacht werden.
2.2. Massgebliche Reglemente
Die Beklagte stützte sich bei der Annullation der Awards auf Ziffer 5 (g) (ii) des
"C._... Master Share Plan", der unbestrittenermassen Bestandteil des Ar-
beitsvertrags geworden ist und systematisch als allgemeiner Teil zu den besonde-
ren Bestimmungen der einzelnen Award-Typen gilt (Urk. 15/34). Diese Bestim-
mung lautet wie folgt:
"5. Awards in General .... (g) Additional Condition to Vesting, Settlement, Exercise and Lapse of Block ing Restrictions
"Unless otherwise set forth in an Award Certificate, it shall be an additional  to vesting, exercise, settlement and lapse of Block ing Restrictions of an Award (as applicable) that a Participant not, at any time prior to the date on which vesting, exercise, settlement or lapse of Block ing Restrictions thereof is otherwise required to take place:
(i) directly or indirectly disclose any secret, confidential, or proprietary information that belongs to or concerns the Group or that such holder learned by reason of his or her association with the Group or directly or indirectly use any such  to the detriment oft the Group or
(ii) willfully engage in any other conduct that is materially detrimental to the Group."
- 18 -
Weiter enthält der Master Share Plan einleitend unter Ziff. 2 allgemeine
Definitionen, darunter eine allgemeine Definition des Begriffs "cause" wie
folgt :
" 'Cause' means :
(i) a Participant's willful misconduct or gross negligence in the performance of his or her duties or the willful and continued failure or refusal of the Participant to  any duties reasonably requested in the course of his or her employment (other than a failure resulting from his or her Disability); or
(ii) fraud, dishonesty, or any other improper conduct engaged in by the Participant that causes, or in the sole discretion of the Participant's Employer has the  to cause harm to C._ ... and/or any Subsidiary, business unit or divison or its business or reputation, including, without limitation, the violation by the  of any directives or policies of the Group or any applicable laws, rules or , criminal activity, habitual drunkenness or use of illegal drugs; or..."
Für die einzelnen Award-Kategorien hat die Beklagte jeweils noch be-
sondere Bestimmungen erlassen, deren Anwendbarkeit im Berufungs-
verfahren nicht mehr bestritten ist (Urk. 76 Rz 9). Die massgeblichen
Bestimmungen für eine Aberkennung der L._-Awards lauten wie
folgt (Urk. 15/36) :
"4. Termination of Employment Prior to Scheduled Settlement Date ..... (d) Termination for Cause
If, prior to the Scheduled Settlement Date, your employment with the Group is terminated by the Group for Cause, (i) any unvested L._ Units shall be  immediately and (ii) any vested L._ Units shall settle for Registered Shares on the Scheduled Settlement Date in accordance with, and subject to, the terms and conditions of the Plan Documents; provided, however,... [ zu einer allfälligen Reduktion]
(e) Subsequent Cause Determination
Notwithstanding any provision of the Plan Documents if, following a Scheduled Vesting Date and prior to the Scheduled Settlement Date, the Committee or your Employer determines that you engaged in an activity for which you could have been terminated for Cause, any L._ Units that vested on the applicable Scheduled Vesting Date that have not yet been settled and all unvested L._ Units shall be cancelled immediately.
..... 5. Conditions to Settlement
- 19 -
"Notwithstanding any contrary provision of the Plan Documents:
(a) If, at any time prior to settlement for the L._ Units, you
(i) directly or indirectly disclose any secret, confidential, or proprietary  that belongs to or concerns the Group or that you learned by  of your association with the Group or directly or indirectly use any such information to the detriment of the Group or
(ii) willfully engage in any other conduct that is materially detrimental to the Group, your L._ units (whether or not vested) shall be cancelled ."
Die massgeblichen Bestimmungen für eine Aberkennung der M._-
Awards lauten wie folgt (Urk. 15/38; die für die 2007 geltenden Bestim-
mungen Urk. 15/37 regeln nichts Abweichendes) :
"4. Termination of Employment Prior to the Settlement Date ........ (e) Termination for Cause
If, prior to a Settlement Date, your employment with the Group is terminated by the Group for Cause, any unvested M._ Shares and Additional Shares and any vested M._ Shares and Additional Shares that have not been settled shall be cancelled immediately.
(f) Subsequent Cause Determination
Notwithstanding any provision of the Plan Documents, if, prior the the applicable Settlement Date, the Group determines that you engaged in an activity for which you could have been terminated for Cause, any vested M._ Shares and  Shares that have not been settled and all unvested M._ Shares and Additional Shares shall be cancelled immediately.
.........
5. Conditions to Settlement
Notwithstanding any contrary provision of the Plan Documents:
(a) If, at any time prior to settlement of your M._s, you
(i) directly or indirectly disclose any secret, confidential, or proprietary  that belongs to or concerns the Group or that you learned by  of your association with the Group or directly or indirectly use any such information to the detriment of the Group or
(ii) willfully engage in any other conduct that is materially detrimental to the Group, your M._s (whether or not vested) shall be cancelled ."
- 20 -
Die Vorinstanz befand, dass die Klausel "willfully engage in any other conduct that
is materially detrimental to the Group" in diesen Award-Reglementen nur eine di-
rekt- und eventualvorsätzliche Schädigung erfasse, nicht aber bloss fahrlässige
Sorgfaltspflichtverletzungen. Die Klausel "termination for cause" interpretierte die
Vorinstanz als Kündigung aus einem wichtigen Grund im Sinne des gesetzlichen
Art. 337 Abs. 1 OR, d.h. als Setzung eines derart schwerwiegenden Grundes,
dass er jede Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Arbeitgeberin unzumut-
bar macht und eine fristlose Entlassung rechtfertigt. Schlussfolgernd hielt die Vor-
instanz dafür, dass der vormalige Kläger auf alle bei seiner Kündigung gevesteten
und ungevesteten Awards nur dann einen Anspruch habe, sofern er keinen wich-
tigen Grund für die Kündigung gesetzt habe und - sachlogisch - die Beklagte nicht
vorsätzlich geschädigt habe (Urk. 77 S. 13ff).
2.3. Kündigung "for Cause"
Die Vorinstanz übersieht bei ihrer Interpretation der Award-Reglemente, dass der
tatsächliche bzw. hypothetische Kündigungstatbestand "for Cause" in Ziff. 2 des
Master Share Plan ausdrücklich definiert wurde, und zwar auch als grobe Fahr-
lässigkeit bei der Ausübung der Aufgaben als Arbeitnehmer ("gross negligence in
the performance of his or her duties") und nicht nur als (eventual-)vorsätzliches
Fehlverhalten oder (eventual-)vorsätzliche Schädigung der Arbeitgeberin. Ebenso
soll nach dieser Bestimmung auch bereits ein "Cause" vorliegen, wenn das Fehl-
verhalten des Arbeitnehmers nach dem freien Ermessen der Beklagten das Po-
tential hat, ihr Schaden zuzufügen ("in the sole discretion of the Participant's
Employer has the potential to cause harm to C._ ..."). Haben die Vertrags-
parteien aber den "wichtigen Grund" für die Annullation der Awards eigenständig
vertraglich definiert, kann dieser "wichtige Grund" nicht im Sinne der gesetzlichen
Normierung des Rechtfertigungsgrunds für eine fristlose Entlassung gemäss Art.
337 Abs. 1 OR interpretiert und die dazu entwickelte Lehre und Rechtsprechung
übernommen werden. Ebenso wenig kann auf Lehre und Rechtsprechung zur er-
forderlichen sofortigen Reaktion auf die Kenntnis vom wichtigen Grund zurückge-
griffen werden (Art. 337 Abs. 2 OR); die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Ar-
- 21 -
beitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ist für die An-
nullation von Awards nicht nötig. In diese Richtung deutet auch die Unterschei-
dung von "Termination for Cause" und der "Subsequent Cause Termination" in
den Award-Reglementen. Für die Anwendung der letztgenannten Bestimmung
bliebe kein Raum, würde man den "Cause" im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR in-
terpretieren, sondern es müsste bei nachträglicher Kenntnis von einem wichtigen
Grund stets entweder eine sofortige fristlose Entlassung erfolgen oder die Awards
müssten honoriert werden.
Damit ist nicht weiter auf die Berufungsvorbringen der Parteien einzugehen dazu,
ob der vormalige Kläger einen wichtigen Grund im Sinne von Gesetz, Lehre und
Rechtsprechung zur fristlosen Entlassung gemäss Art. 337 Abs. 1 OR gesetzt hat
bzw. ob sich die Beklagte in diesem Sinne widersprüchlich - keine fristlose Ent-
lassung, aber Geltendmachung eines "wichtigen Grundes" bezüglich der Awards -
verhalten hat (Urk. 76 Rz 10ff, Urk. 81 Rz 92ff).
2.4. Massgebliches Verhalten des vormaligen Klägers
Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegend geltend gemachten Ansprüche
ist, ob das Verhalten des vormaligen Klägers rund um die EAM-Akquisition in Chi-
le (eventual-)vorsätzlich schädigend oder zumindest grobfahrlässig war bzw. ob
sie das Potential zur Schädigung der Beklagten hatte.
2.4.1. Dazu hat die erkennende Instanz bereits in ihrem Urteil vom 6. Dezember
2012 unangefochten festgestellt, dass
- der vormalige Kläger von Anfang an Kenntnis von möglichen Abwerbungen von Kunden
der G._ hatte;
- der vormalige Kläger am 24. Oktober 2007 I&J in den Räumlichkeiten der G._ traf
und eine Zusammenarbeit einleitete, ohne im Besitz einer belegten Bestäti-
gung zu sein, dass I&J nicht mehr für die G._ tätig waren oder
dass diese Bank mit dem Vorgehen von I&J einverstanden war;
- der vormalige Kläger Kenntnis von der Reise von F._ nach Chile im Dezember
2007 und von der Identifikation von (der G._ und für den EAM
K._ abzuwerbenden) Kunden hatte, ansonsten nicht im Februar 2008 USD 9 Mio.
- 22 -
"von
den Chile Jungs" hätten eingehen können [vgl. vorl. Urk. 15/16], und ohne dass der vorma-
lige Kläger wusste, ob nun ein EAM-Vertrag unterzeichnet war;
- der vormalige Kläger trotz dieser Kenntnisse auf die internen Anfragen solche Kontakte in
Chile am 20. und 28. März 2008 [vgl. vorl. Urk. 15/22] als nicht erfolgt erscheinen liess
bzw. zumindest nicht umgehend die nötigen Aufklärungen erbrachte;
- der vormalige Kläger in seinem Memorandum vom 16. April 2008 zuhanden des Rechts-
dienstes der Beklagten [vgl. vorliegend Urk. 15/24] noch erklärte, F._ habe keine
Kunden der G._ kontaktiert und keine Kontoeröffnungsformulare aus-
gefüllt, dies - wenn nicht wider besseres Wissen - zumindest ohne Abklärung des
Sachverhaltes und ohne Rücksprache mit F._;
- der vormalige Kläger sich nicht erkundigt bzw. nicht überprüft hatte, ob I&J gekündigt hat-
ten.
Die erkennende Kammer kam damals in Würdigung dieser feststehenden Tatsa-
chen zum Schluss, dass nicht gesagt werden könne, den vormaligen Kläger treffe
für die ganze Entwicklung und letztlich auch für die Klage der G._ nicht das
geringste Verschulden. Wer über entsprechende Kenntnisse verfüge bzw. wer,
ohne weitere Abklärungen bei den direkt Handelnden vorzunehmen, bei einem
Ersuchen um Auskunft zu Gerüchten um umstrittene Kundenabwerbungen bloss
antworte : "Gerne kann ich für mein Team bestätigen, dass niemand in den letzten Wochen  in den Räumlichkeiten einer H._ noch einer G._ in Chile war (es hatte auch keiner
seine G._ Kreditkarte in Chile verloren, haha)" (vgl. vorl. Urk. 15/22), gebe ungenü-
gend bzw. nicht lückenlos Auskunft bzw. antworte nicht im Sinne der Anfrage. Der
für das EAM-Geschäft in Lateinamerika verantwortliche vormalige Kläger habe
vom Vorgehen von E._ und F._ grundsätzlich Kenntnis gehabt und die-
ses geduldet oder als Vorgesetzter nicht weiter in Frage gestellt. Es stehe auch
fest, dass das fragwürdige Vorgehen der dem vormaligen Kläger unterstellten
E._ und F._ letztlich zu einer Klage der G._ gegen die Beklagte in
Miami geführt habe (Urk. 15/32 S. 22f).
2.4.2. Die Vorinstanz stellte im vorliegend angefochtenen Urteil (Urk. 77 S. 43f) in
tatsächlicher Hinsicht ihrerseits fest, dass
- 23 -
- der vormalige Kläger gewusst habe, dass die Beklagte aktiv eine Zusammenar-
beit mit I&J suchte;
- der vormalige Kläger selber und E._ sich zwecks Aufgleisung der Zusam-
menarbeit am 24. Oktober 2007 in den Räumlichkeiten der G._/H._ in
Chile aufgehalten hatten, was der vormalige Kläger in Urk. 15/24 S. 4 zugestan-
den habe;
- F._ im Dezember 2007 sowie im Februar/März 2008 zwei Mal zwecks prak-
tischer Realisierung der Zusammenarbeit nach Chile entsandt worden war und
der vormalige Kläger dieser Entsendung anerkanntermassen zugestimmt habe;
- I&J bis April 2008 in noch ungekündigtem Arbeitsverhältnis zu G._/H._
gestanden hatten und der vormalige Kläger dies noch am 14. März 2008 gewusst
habe;
- der vormalige Kläger unbestrittenermassen gewusst habe, dass am 30. Januar
2008 104 Kontoeröffnungsanträge im Zusammenhang mit der Chile-Akquisition
vorlagen und dass bei der Beklagten ab 15. Februar 2008 aufgrund der Akquisiti-
on Kundengelder in Millionenhöhe eingingen. Dies setze sachlogisch das Wissen
des vormaligen Klägers voraus, dass F._ in Chile Kundenidentifikationen
vorgenommen habe (vgl. dazu auch die Bestätigung des vormaligen Klägers in
Urk. 76 Rz 154);
- der vormalige Kläger es nach den Anfragen der H._ und selbst noch in sei-
nem Memorandum vom 16. April 2008 zuhanden des Rechtsdienstes der Beklag-
ten unterlassen habe, diesen über den beschriebenen Wissensstand auch nur ei-
nigermassen adäquat ins Bild zu setzen;
- der vormalige Kläger am 20. April 2008 sodann eine Stellungnahme von
E._ zuhanden des Rechtsdienstes der Beklagten (Urk. 15/25) ohne Korrektu-
ren der dortigen Lügen durchgewinkt habe.
2.4.3. Die Berufungskritik der Klägerschaft an den tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz zu den Vorgängen in Chile und zum nachfolgenden Informations-
- 24 -
verhalten des vormaligen Klägers, soweit sich solche Rügen innerhalb der weit-
schweifigen Berufungsvorbringen und Erzählungen zum ganzen Sachverhalts-
komplex identifizieren lassen, ist unbegründet. Dies gilt insbesondere auch vor
dem Hintergrund der analogen Feststellungen der erkennenden Instanz im
rechtskräftigen Vorläuferurteil vom 6. Dezember 2012.
- Am 19. März 2008 erhielt der vormalige Kläger eine Anfrage von N._ zur
Kenntnis, ob Kontakte des EAM-Desk in die G._/H._ in Chile beständen
und niemand von ihnen in den letzten 5 Wochen in deren Räumen gewesen sei.
Wenn der vormalige Kläger darauf am 28. März 2008 antwortete, es sei niemand
in den letzten 5 Wochen weder in den Räumlichkeiten der H._ noch der
G._ gewesen (Urk. 15/22), so beantwortete er nur die zweite Frage, nicht
aber die erste nach grundsätzlichen Kontakten zur G._/H._. Sodann
verneinte er eine Anwesenheit in den Räumen ausdrücklich beider genannter
Banken. Als er daher anschliessend in seinem Memorandum vom 16. April 2008
zuhanden des Rechtsdienstes erklärte, er habe die Anfrage nur mit Bezug auf die
H._ beantwortet und dies korrekt, da diese die Bank in Chile erst am 1. März
2008 [sc. nach den Aufenthalten von O._ in der Bank] übernommen habe, so
war dies klarerweise falsch bzw. widersprach seiner Antwort vom 28. März 2008
(Urk. 15/24 S. 2f). In jedem Fall muss aber dieses Informationsverhalten als ge-
zielte Verschleierungstaktik mittels Wortklauberei qualifiziert werden, um beim Le-
ser, der die Lückenhaftigkeit der Auskunft ohne Wissen um die Hintergründe nicht
erkennen kann, den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, er werde vollumfäng-
lich informiert. Ebenso wenig musste ein unbefangener Leser aus der Formulie-
rung, es wäre unklug, jedwede Kontakte nach Chile zu verneinen, weil man Ge-
rüchten über die Verselbständigung von Vermögensverwaltern nachgehen müs-
se, folgern, dass bereits intensive Schulungen absprungwilliger Angestellter der
G._/H._ und bereits erhebliche Kunden- und Vermögenstransfers statt-
gefunden haben. Die Bewilligung der Reisen von F._ nach Chile kann so-
dann nicht im Ernst mit einem Wissen der Beklagten über dessen dortigen kon-
kreten Aktivitäten gleichgesetzt werden. Die Feststellung der Vorinstanz, der vor-
malige Kläger habe die Beklagte nicht adäquat informiert, ist daher - entgegen
- 25 -
dem vormaligen Kläger (Urk. 76 Rz 28, 52f, 82ff, 97, 125) - nicht zu beanstanden
und entspricht auch den Feststellungen der erkennenden Kammer im Urteil vom
6. Dezember 2012.
- Im Memorandum vom 16. April 2008 verneinte der vormalige Kläger ausdrück-
lich, dass O._ im Dezember 2007 Klienten der G._ "face to face" getrof-
fen und Zugang zu Klientendaten der G._ gehabt habe (Urk. 15/24 S. 4).
Dem hat zum einen F._ selber widersprochen, indem er zugab, im Dezember
2007 Pässe bzw. Passkopien von möglichen künftigen Kunden erhalten und diese
anhand der Pässe durch eine Glasscheibe identifiziert zu haben, bzw. anlässlich
seiner zweiten Reise nach Chile im Februar/März 2008 Identifikationen in direk-
tem Kontakt mit den Kunden vorgenommen zu haben (Urk. 15/7 S. 3). Zum ande-
ren verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass der vormalige Kläger spätes-
tens aufgrund der ab Februar 2008 bei der Beklagten eintreffenden Kundengelder
gewusst hat, dass zuvor Kundenidentifikationen durch Mitarbeiter der Beklagten
stattgefunden haben müssen. Die Beklagte hatte damals I&J die Kompetenz für
Kundenidentifikationen nämlich noch nicht delegiert gehabt (Urk. 50/2). Die Fest-
stellung der Vorinstanz, der vormalige Kläger habe in seinem Memorandum vom
16. April 2008 falsche Angaben hinsichtlich der Kundenkontakte von O._
gemacht, ist daher - entgegen dem vormaligen Kläger (Urk. 76 Rz. 28, 94ff, 117f,
160 am Ende) - nicht zu beanstanden. Wohl hat der vormalige Kläger im Memo-
randum das blosse Datum auch der zweiten Reise von O._ erwähnt, jedoch
ohne irgendwelche näheren Angaben zum Zweck der Reise. Durch die Unter-
schlagung dieser Angaben geriet die Information des vormaligen Klägers über die
Kundenabwerbung von der G._/H._ zur lückenhaften Information, ohne
dass die Adressaten diese Lückenhaftigkeit erkennen konnten und daher (gewoll-
termassen) von einer vollumfänglichen Information über alle nach Treu und Glau-
ben relevanten Vorgänge in Chile ausgehen mussten.
- Die vom vormaligen Kläger durchgewinkte Stellungnahme von E._ vom 20.
April 2008 (Urk. 15/25) - und nicht etwa eine Stellungnahme von F._ (vgl.
Urk. 76 Rz 109) - bezog sich u.a. auf die klare Frage, ob F._ anlässlich sei-
- 26 -
ner Reise im Dezember 2007 Namen von Kunden der G._ erfahren habe,
und - entgegen dem vormaligen Kläger (Urk. 76 Rz 108ff) - nicht darauf, ob
F._ in der G._-Repräsentanz Zugang zu Kundenlisten gehabt habe. Die
vom vormaligen Kläger genehmigte Verneinung der Frage durch E._ war klar
unwahr und der vormalige Kläger wusste dies. Die Anfrage an E._ wurde am
18. April 2008 von P._ gestellt, während das Memorandum des vormaligen
Klägers vom 16. April 2008 an Q._ adressiert war. Es kann daher zum einen
nicht davon ausgegangen werden, dass die am 20. April 2008 erfolgte Antwort
von E._ für die Beklagte nicht mehr von Belang gewesen wäre, weil alle
massgeblichen Leute bereits am 16. April 2008 vom vormaligen Kläger über die
Aktivitäten von F._ informiert gewesen wären. Zum anderen hatte aber auch
der vormalige Kläger am 16. April 2008, wie gesehen, nicht korrekt, weil lücken-
haft, über die Aktivitäten von F._ Auskunft erteilt.
- Die Berufungsbegründung, dem vormaligen Kläger sei selbst von der bankinter-
nen Compliance und der Personalabteilung kein Fehlverhalten angelastet worden
(Urk. 76 Rz 29ff, Rz 40, 61, 122), ist für die hier massgebliche Frage der unlaute-
ren Kundenabwerbung und der Informationspflichtverletzung nicht relevant. Nicht
diese Vorwürfe bildeten Gegenstand des eingeleiteten internen Disziplinarverfah-
rens, sondern die allfällige Verletzung der bankenrechtlichen Sorgfaltspflichten bei
der Kundenidentifikation (Urk. 15/30). Die E-Mail des - in der Sache befangenen -
D._ vom 13. April 2008 an Q._ bezog sich nur auf die Einhaltung der
generellen EAM-Rules, ohne aber zu den hier relevanten Vorwürfen der Verlet-
zung des Kundengeheimnisses und der Kundenabwerbung in den eigenen Räu-
men der geschädigten Bank Stellung zu nehmen und ohne dass zuvor eine nähe-
re bankinterne Untersuchung dazu erfolgt wäre (Urk. 31/7). Diese Mail ist keines-
wegs ein den vormaligen Kläger entlastendes Ergebnis einer internen Untersu-
chung.
- Die Berufungsbehauptung, es seien erst ab April 2008 Kunden von der G._
abgeworben worden (Urk. 76 Rz 35), steht im Widerspruch zu Urk. 15/16 und ist
aktenwidrig.
- 27 -
- Der Vorwurf der ungenügenden bzw. irreführenden Information beruht auf den
positiv erteilten persönlichen Auskünften des vormaligen Klägers über Vorgänge
aus seinem Zuständigkeitsbereich (Urk. 15/22+24). Es geht nicht etwa um eine
Informationsverweigerung zufolge eines internen Zuständigkeitsgerangels mit
dem Private Banking. Auf Letzteres könnte sich der vormalige Kläger gegenüber
dem Rechtsdienst der Beklagten ohnehin nicht berufen und N._ war ein wei-
sungsberechtigter Vorgesetzter des vormaligen Klägers. Insoweit ist es irrelevant
bzw. ändert nichts, ob - auch - der direkte Vorgesetzte D._ Kommunikations-
aufgaben hatte bzw. übernommen hatte und dass Q._ eine generelle Klä-
rung der internen Informationsflüsse zwischen EAM-Desk und Private Banking
beim Vorstossen in ein neues Land für wünschbar erachtete (Urk. 31/7; Urk. 76
Rz 42ff, 58, 61f, 87). Der vormalige Kläger hat vor Vorinstanz sogar ausdrücklich
bestätigt, er habe im März 2008 nicht die Absicht gehabt, die nachfragenden
R._ und N._ von der Beklagten korrekt zu informieren (Urk. 29 S. 25 Rz
111).
Auf die zusätzlichen und weiterführenden Berufungsvorbringen des vormaligen
Klägers zum Sachverhalt einzugehen erübrigt sich.
2.5. Würdigung
Die Aktivitäten bei der Etablierung des EAM in Chile erfüllten den Tatbestand des
unlauteren Wettbewerbs, wie er in Art. 2 UWG (vgl. dazu Urk. 77 S. 51), Art. 4 lit.
c UWG (Verleitung von Arbeitnehmern [nämlich I&J] zum Verrat von Geschäfts-
geheimnissen [Kundenbeziehungen und -daten]) und Art. 6 UWG (Verwertung
von unrechtmässig erlangten Geschäftsgeheimnissen [Kundenbeziehungen und -
daten]) für die Schweiz gesetzlich verboten ist. Wie der Prozess in Miami zeigt
(Urk. 15/26), sind solche Aktivitäten offenkundig auch in Chile illegal. Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass dem vormaligen Kläger aufgrund des
- ohne Durchführung eines weitergehenden Beweisverfahrens - bereits festste-
henden Sachverhaltes vorgeworfen werden muss, dass er persönlich diese unlau-
teren Geschäfts- und Kundenabwerbeaktivitäten in Chile massgeblich eingeleitet
hat und auch von deren Erfolg - Kundenidentifikationen und Kontoeröffnungen
- 28 -
durch abgesprungene Kunden sowie Vermögenseingänge von diesen Kunden -
gewusst hat. Als verantwortlicher Abteilungsleiter des Subdepartements EAM In-
ternational musste ihm bewusst sein, dass er und seine Mitarbeiter sich lauter-
keitsrechtlich grundsätzlich auf heiklem Terrain bewegten, und es oblag ihm da-
her klarerweise eine besondere Pflicht, die korrekte Abwicklung der Akquisition
sicherzustellen und zu überwachen. Dazu gehörte vorab die Kontrolle, ob der de-
signierte EAM-Partner K._ seine unabhängige Geschäftstätigkeit auch tat-
sächlich aufgenommen hatte, bevor er O._ im Dezember 2007 mindestens
zu Schulungszwecken nach Chile beorderte, nachdem er selber zuvor die künfti-
gen Geschäftspartner noch in den Räumen ihrer angestammten Arbeitgeberin
G._ besucht und in diesen Räumen sogar offiziell die künftige Zusammenar-
beit kommuniziert hatte. Dass I&J selber ihn (und später F._) in diese Räume
eingeladen hatten, ist nicht von Bedeutung. Der von I&J geschaffene Interessen-
konflikt zwischen G._ und C._ war augenfällig und der vormalige Kläger
durfte diesbezüglich nicht einfach den Kopf in den Sand stecken und sich auf un-
verbindliche Bemerkungen von I&J verlassen, dass es schon seine Richtigkeit
habe. Dieses Verhalten muss vielmehr als grobe Fahrlässigkeit eingestuft wer-
den.
Im Anschluss daran oblag dem vormaligen Kläger als verantwortlichem Abtei-
lungsleiter die Kontrolle, dass I&J ihre Arbeitsverträge mit der G._ aufgelöst,
sich von dieser Bank rechtlich und tatsächlich getrennt hatten und ausschliesslich
für "K._" tätig waren, und zwar spätestens, als bei der Beklagten die ersten
Kontoeröffnungsaktivitäten für Chilekunden stattfanden. Der vormalige Kläger ist
weder dieser Kontrollpflicht nachgekommen noch hat er sich um die Unterzeich-
nung des schriftlichen EAM-Vertrages durch "K._" gekümmert bzw. sich dar-
über vergewissert. Er hat vielmehr positiv gewusst, dass erfolgreiche Kundenab-
werbungen noch während des Anstellungsverhältnisses von I&J bei der
G._/... bzw. vor deren Ausscheiden Anfang April 2008 erfolgten. Insofern
liegt zumindest ein eventualvorsätzliches Verhalten vor. Der vormalige Kläger
kann sich seiner Verantwortung nicht dadurch entziehen, dass diese Umstände
allenfalls auch weiteren Personen bekannt waren, wie z.B. seinem Vorgesetzten
D._ oder der ihm unterstellten Compliance-Mitarbeiterin, und diese Personen
- 29 -
- bzw. sogar nur diese, nicht aber er selber - auch hätten einschreiten können
(Urk. 76 Rz 31ff). Organisatorisch und fachlich trug der vormalige Kläger die Ver-
antwortung und er hatte auch die nötigen Informationen bzw. den Zugang zu die-
sen, um seine Verantwortung tatsächlich auch wahrzunehmen. Für diese Verant-
wortung war er in den Vorjahren ja stets mit einem sehr stattlichen Bonus von bis
zu Fr. 750'000.- zuzüglich Awards als Zusatz zu seinem Grundlohn von gegen
Fr. 200'000.- entschädigt worden.
Schliesslich hat der vormalige Kläger auch seine interne Informationspflicht zu
den Aktivitäten seiner Abteilung verletzt, und zwar vorsätzlich, indem er konkrete
interne Anfragen teils falsch und teils bewusst missverständlich und lückenhaft
beantwortete und damit einen korrekten Wissensstand der verantwortlichen Or-
gane der Beklagten absichtlich verhinderte. Der Beklagten vorzuwerfen, sie hätte
trotz der vorsätzlich falschen Information durch den vormaligen Kläger noch im
April 2008 den Prozess in Miami verhindern können (Urk. 76 Rz 33f), bzw. die
Beklagte habe stets alles gewusst, weil sie im April 2008 durch ihre intensiven in-
ternen Recherchen im Nachhinein schliesslich alles erfahren habe (Urk. 76 Rz
73ff, Rz 108ff, Rz 124), kommt einer Pervertierung des Sachverhaltes gleich.
Ähnliches gilt für den Standpunkt, eine rückhaltlose Information der Beklagten sei
aus Gründen der internen Konkurrenz zum Private Banking nicht angezeigt ge-
wesen, die Beklagte hätte wegen des Geldzuflusses aber umfassend Bescheid
gewusst (Urk. 76 Rz 51, 63ff). Allein aus der Feststellung eines Mittelzuflusses
zur Bank nach formell korrekten Kontoeröffnungen erhellt nicht automatisch der
unlautere Ursprung der Kunden- und Vermögensakquisition. Das Verhalten des
vormaligen Klägers führte insgesamt dazu, dass die G._ die Beklagte in ein
Gerichtsverfahren zog und der Beklagten daraus Kosten für Rechtsanwälte und
die Bezahlung einer Vergleichssumme entstanden. Damit hat sich der vormalige
Kläger ein teils grobfahrlässiges und teils vorsätzliches bzw. sogar absichtliches
Fehlverhalten bei der Erfüllung seiner Aufgaben zuschulden kommen lassen, das
die Beklagte, wie der Prozess in Miami belegt, materiell geschädigt hat und ein
Potential zur zusätzlichen Beschädigung ihres geschäftlichen Rufes geschaffen
hat. Dieses Fehlverhalten erfüllt unzweifelhaft die Voraussetzungen einer Kündi-
gung "for Cause" nach den einschlägigen Award-Reglementen. Darüber hinaus
- 30 -
hat der vormalige Kläger durch die Verletzung der Informationspflicht seine allge-
meine Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin verletzt und das Vertrauens-
verhältnis massiv beeinträchtigt. Die Beklagte hat daher zu Recht alle gevesteten
und noch nicht gevesteten Awards annulliert.
Die diesbezügliche Klageforderung der Klägerschaft ist abzuweisen.
3. Schadenersatz
Die Beklagte verlangt von der Klägerschaft Schadenersatz für Anwaltskosten von
CHF 280'850.45, die ihr für den Prozess in Miami entstanden sind. Dieser Pro-
zess sei durch den vormaligen Kläger im Zusammenhang mit der Chile-Akquisi-
tion verschuldet worden, und zwar durch seine falschen Informationen zu Beginn
der internen Untersuchung. Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht des
vormaligen Klägers wegen seines gesamten Verhaltens im Grundsatz bejaht, in-
dessen ein Mitverschulden der Beklagten angenommen und die Schadenersatz-
forderung nur im Umfang der Hälfte bzw. von CHF 140'425.20 gutgeheissen. Im
Berufungsverfahren beantragt die Klägerschaft die vollumfängliche Abweisung
des Schadenersatzbegehrens, die Beklagte die vollumfängliche Gutheissung.
3.1. Die Klägerschaft erhebt im Berufungsverfahren wie bereits vor Vorinstanz
vorab die Einrede der Verjährung/Verwirkung [recte : des Verzichts auf Geltend-
machung] der Schadenersatzforderung, weil die Beklagte in der letzten Lohnab-
rechnung keinen entsprechenden Vorbehalt angebracht habe (Urk. 76 Rz 176ff).
Für Schadenersatzforderungen gegen den Arbeitnehmer gilt grundsätzlich die all-
gemeine zehnjährige Verjährungsfrist. Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann
die Schadenersatzforderung aber bereits vorher untergehen, wenn der Arbeit-
nehmer aus dem Verhalten der Arbeitgeberin nach Treu und Glauben auf einen
vertraglichen Verzicht nach Art. 115 OR schliessen kann. Von einem Forderungs-
verzicht der Arbeitgeberin darf der Arbeitnehmer nach dieser Praxis dann ausge-
hen, wenn es jene unterlässt, Ansprüche, die ihr dem Umfang oder dem Grund-
satz nach bekannt sind, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu ma-
- 31 -
chen, insbesondere bei vorbehaltloser Auszahlung des letzten Lohnes. Dabei ge-
nügt grundsätzlich eine blosse Erklärung, dass Schadenersatzansprüche aus ei-
nem bestimmten Ereignis vorbehalten bleiben, um zu verhindern, dass beim Ar-
beitnehmer die berechtigte Erwartung entsteht, die Arbeitgeberin verzichte auf
Schadenersatz. Ihr bekannte Ersatzforderungen - auch wenn sie sich diese vor-
behalten hat oder wegen Unpfändbarkeit des Anspruchs nicht hat verrechnen
können - muss die Arbeitgeberin jedoch spätestens bei Beendigung des Arbeits-
verhältnisses stellen, andernfalls Verzicht anzunehmen ist (BGer. 4A_351/2001
(05.09.2011) Erw. 2.2 m.w.H.). Diese Rechtsprechung ist bei der Lehre auf über-
wiegende Zustimmung gestossen, zumindest was die Geltendmachung eines be-
kannten Schadens spätestens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. bei
der letzten Lohnauszahlung anbelangt (Rehbinder/Stöckli, BK Art. 321e N 16;
BSK OR I-W. Portmann Art. 321e N 23; A. Staehelin ZK Art. 321e N 34; W. Port-
mann/J.F. Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3.A. 2013,S. 58 Rz 214). Nach
J. Brühwiler (a.a.O. Art. 321e N 2) genügt auch bei Beendigung des Arbeitsver-
hältnisses ein blosser Vorbehalt, um nach Treu und Glauben einen Verzicht aus-
zuschliessen. Streiff/von Kaenel/Rudolph (a.a.O, Art 321e N 14 S. 270) wollen
demgegenüber in jedem Fall eine blosse Erklärung genügen lassen, dass Scha-
denersatzansprüche aus einem bestimmten Vorfall vorbehalten bleiben, um die
Entstehung einer berechtigten Erwartung des Arbeitsnehmers zu verhindern, der
Arbeitgeber verzichte auf Schadenersatz.
3.2. In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass die Beklagte am Ende der auf
Verlangen des vormaligen Klägers ausgestellten schriftlichen Kündigungsbegrün-
dung vom 25. Juni 2008 festhielt, es sei ihr ein beträchtlicher finanzieller Schaden
entstanden; sie behalte sich diesbezüglich "sämtliche Rechte" vor (Urk. 15/43).
Am 22. Juli 2008 stellten ihre Anwälte eine erste Rechnung für die Bemühungen
im amerikanischen Prozessverfahren über USD 229'865.85 für den Zeitraum
16. Mai bis 18. Juli 2008 (Urk. 15/44). Die letzte Lohnabrechnung bzw. -zahlung
an den vormaligen Kläger erfolgte am 25. August 2008 (Urk. 50/1). Am 30. Sep-
tember 2008 erfolgte eine weitere Anwaltsrechnung für Barauslagen im Betrag
von USD 10'277.87 für den Zeitraum 11. Juni bis 19. September 2008 (Urk.
- 32 -
15/45). Wie eingangs erwähnt, machte der vormalige Kläger bereits am 2. März
2009 eine Klage wegen missbräuchlicher Kündigung rechtshängig. Die Beklagte
verzichtete in jenem Prozess auf eine Widerklageforderung aus Schadenersatz
(Urk. 15/31).
Der Beklagten war somit bei der letzten Lohnzahlung im August 2008 (eventuell
auch bereits bei der Lohnzahlung im Juli 2008) die erste Anwaltsrechnung vom
22. Juli 2008 über USD 229'895.85 betragsmässig bekannt. Verzichtete sie aber
sowohl auf eine Verrechnung als auch auf einen ausdrücklichen Vorbehalt bei der
letzten Lohnzahlung (ev. den beiden letzten Lohnzahlungen vor Ende der Kündi-
gungsfrist), ist mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der überwiegen-
den Lehre von einem konkludenten Verzicht auf die Geltendmachung dieser
Schadenersatzforderung auszugehen. Kommt dazu, dass der vorgängig in der
schriftlichen Kündigungsbegründung angebrachte Vorbehalt, die Beklagte behalte
sich "alle Rechte" vor, als unklar und vage hinsichtlich einer Schadenersatzforde-
rung konkret für Anwaltskosten betrachtet werden muss. So lassen sich unter den
allgemein formulierten Vorbehalt z.B. auch die Aberkennung aller Bonus- und
Awardansprüche oder eine grösstmögliche Verrechnung mit allen noch ausste-
henden Löhnen etc., allenfalls aber auch eine vorbehaltene nachfolgende fristlose
Kündigung (für den Fall neuer Erkenntnisse) subsumieren. Zufolge des bereits
damals hängigen Prozessverfahrens in Miami hätte ein Vorbehalt bezüglich des
im Grundsatz bekannten Prozesskostenanfalls klarer ausfallen müssen. Selbst
wenn man der vorzitierten Ansicht von J. Brühwiler und Streiff&al. folgen würde,
vermöchte der Vorbehalt vom 25. Juni 2008 nicht zu genügen zur Widerlegung
eines Vertrauensschutzes in den mit den anschliessenden vorbehaltlosen Lohn-
zahlungen, insbesondere für den August 2008, stillschweigend zum Ausdruck ge-
brachten Verrechnungsverzicht. Angesichts der Lohnhöhe des vormaligen Klä-
gers wäre eine Verrechnung vor dem Hintergrund von Art. 323b Abs. 2 OR im-
merhin im Betrag von mehreren Tausend Franken möglich gewesen. Ist bereits
per Ende August 2008 von einem konkludenten Schadenersatzverzicht auszuge-
hen, vermag daran das spätere Schreiben der Beklagten vom 22. Dezember 2008
mit einem erneuten Vorbehalt nichts zu ändern (Urk. 50/2).
- 33 -
Die zweite, unbedeutendere Anwaltsrechnung vom 30. September 2008 war der
Beklagten bei der letzten Lohnzahlung am 25. August 2008 zwar noch nicht im
Detail bekannt. Sie wusste aber damals im Grundsatz um ihren Prozessschaden
und dessen Ursachen. Sie hätte auch diesbezüglich durch einen klaren Vorbehalt
dessen Geltendmachung vorbehalten können. Nicht nur hat sie dies bei Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses nicht getan. Sie hat darüber hinaus selbst noch im
ersten arbeitsgerichtlichen Prozessverfahren betreffend Kündigungsanfechtung
keine Schadenersatzforderung erhoben, weder widerklageweise noch verrech-
nungsweise, obschon bereits in jenem Prozess das sorgfaltswidrige Verhalten
des vormaligen Klägers zentrales Thema war. Damit hat die Beklagte erneut still-
schweigend zum Ausdruck gebracht, keine solche Forderung erheben zu wollen.
Auch daraus durfte der vormalige Kläger nach Treu und Glauben ableiten, auf ei-
ne solche werde verzichtet. Auf diesem Verzicht ist die Beklagte daher im vorlie-
genden Verfahren zu behaften.
Die Schadenersatzforderung der Beklagten ist damit zufolge Verzichts unterge-
gangen und die Widerklage bzw. Anschlussberufung vollumfänglich abzuweisen.
3.3. Unter diesen Umständen kann auf weitere Ausführungen zur Kausalität des
Prozessschadens mit den verschiedenen Sorgfaltspflichtverletzungen des vorma-
ligen Klägers, zu seinem Verschulden und zum Mitverschulden bzw. zur Einwilli-
gung der Beklagten in das Schadensrisiko verzichtet werden.
Aus den beiden Anwaltsrechnungen ist ersichtlich, dass diese nicht nur Bemü-
hungen im Zusammenhang mit dem Massnahmebegehren der G._ in Miami
umfassen; mindestens ab Ende Juni 2008 sind auch Bemühungen im Zusam-
menhang mit der vergleichsweisen Erledigung des ganzen Streites verzeichnet
(Urk. 15/44), womit sich die Frage der Vorteilsanrechnung aus dem gesamten
Chile-Geschäft und deren Verrechenbarkeit mit dem Schaden aus Anwaltskosten
stellen würde. Dass die Beklagte aus der Chile-Akquisition trotz deren lauterkeits-
rechtlichen Unzulässigkeit unmittelbare und adäquat kausale geschäftliche Vortei-
le gezogen hat, ist evident. Zwar hat sie die Zusammenarbeit mit "K._" ge-
kündigt, jedoch die Chile-Vermögen im Anschluss daran einfach der Firma
- 34 -
S._ zugewiesen und mit dieser Firma einen EAM-Vertrag geschlossen, in
welcher neben dem neuen Geschäftspartner T._ wiederum I&J massgeblich
tätig waren bzw. sind (Urk. 40 S. 26 Rz 84 i.V.m. Urk. 31/6). Der Beklagten sind
ab Anfang 2008 Vermögensverwaltungsentschädigungen für unbestimmte Zeit
mindestens für die bereits bis Ende Mai 2008 lauterkeitsrechtlich illegal transfe-
rierten Vermögen von 140 Mio. USD (Urk. 15/7 S. 2) sowie für ein weiteres Poten-
tial von kurzfristig noch eingetroffenen, aber immer noch illegal abgeworbenen
Vermögen von bis zu 400 Mio. CHF (Urk. 15/24) zugeflossen. Auch profitierte und
profitiert die Beklagte vom akquirierten Beraternetzwerk von I&J. Diese Vorteile,
insbesondere den finanziellen Vorteil aus der Verwaltung der 2008 lauterkeits-
rechtlich illegal transferierten Vermögen aus Chile, müsste sich die Beklagte an-
rechnen lassen. Die Klägerschaft hat diesen Vermögensvorteil trotz Hinweises
der Beklagten indessen nicht substantiiert (Urk. 29 Rz 147 und Urk. 49 Rz 79
i.V.m. Urk. 40 Rz 102) und prozessuale Weiterungen sind daher nicht möglich,
zufolge des vorerwähnten konkludenten Verzichts aber auch nicht nötig.
4. Zusammenfassend ist im Berufungsverfahren die Klage im Betrag von
Fr. 91'240.- (Barbonus pro rata) gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. Die
Widerklage auf Schadenersatz ist vollumfänglich abzuweisen. Die Verzugszinsen
blieben unbestritten.
E Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der erstinstanzliche Streitwert betrug gerundet Fr. 1'301'250.-. Nach dem Er-
gebnis des Berufungsverfahrens obsiegt die Klägerschaft mit Fr. 91'240.- aus der
eigenen Klage (Barbonus pro rata) sowie hinsichtlich der Widerklage im vollen
Betrag von Fr. 280'850.-. Demgemäss sind die erstinstanzlichen Kosten der Klä-
gerschaft zu 70% aufzuerlegen, der Beklagten zu 30%. Die Entscheidgebühr von
Fr. 34'000.- wurde seitens der Klägerschaft nicht substantiiert bestritten; das
Rechtsbegehren Ziffer 1 der Hauptberufung lautet zwar auf Aufhebung dieser
Gebühr, ohne dass dieser Antrag jedoch beziffert oder begründet wurde (vgl. Urk.
76). Sie ist den Parteien im erwähnten Verhältnis aufzuerlegen und mit den je-
- 35 -
weils geleisteten Prozesskostenvorschüssen zu verrechnen.
Die Parteientschädigung für die Beklagte ist analog auf 40% einer ordentlichen
Entschädigung festzulegen. Die Bezifferung der Parteientschädigung durch die
Vorinstanz auf Fr. 33'330.- entsprechend einer Entschädigung von 69,2% ist, da
betragsmässig grundsätzlich unbestritten geblieben, zu übernehmen, aufgrund
des geänderten Verteilschlüssels jedoch auf 40% bzw. Fr. 19'250.- zu reduzieren.
2. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt noch Fr. 1'065'143.-. Dies führt zu
einer Entscheidgebühr gemäss § 4 Abs. 1 und § 12 GebV OG von grundsätzlich
Fr. 31'000.-. Die Klägerschaft obsiegt mit Fr. 91'240.- aus der eigenen Klage
(Barbonus pro rata) sowie hinsichtlich der Widerklage im Betrag von Fr. 280'850.-,
somit zu 35%. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind daher grund-
sätzlich der Klägerschaft zu 65% bzw. Fr. 20'150.- und der Beklagten zu 35%
bzw. Fr. 10'850.- aufzuerlegen.
Infolge der weitschweifigen, ständige Wiederholungen aufweisenden und daher
schwer und nur mit grossem Aufwand les- und prüfbaren Rechtsschriften der Klä-
gerschaft ist die vorstehende Gebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 zit. VO auf
Fr. 35'000.- zu erhöhen und in diesem Mehrbetrag der Klägerschaft aufzuerlegen
(Art. 108 ZPO). Die Kostenbetreffnisse der Parteien sind mit ihren jeweiligen Kos-
tenvorschüssen für das Berufungsverfahren zu verrechnen.
Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 4
Abs. 1 AnwGebV grundsätzlich auf Fr. 32'000.- zu bemessen und wäre in An-
wendung von § 13 Abs. 2 zit. VO auf einen bis zwei Drittel zu reduzieren. Ein Zu-
schlag gemäss § 11 zit. VO ist für unnötige Eingaben nicht geschuldet (Urk. 95,
Urk. 104). Zufolge der weitschweifigen, ständige Wiederholungen aufweisenden
und daher schwer und nur mit grossen Aufwand les- und prüfbaren Rechtsschrif-
ten der Berufungsklägerschaft entstand der anspruchsberechtigten Berufungsbe-
klagten indessen ein erheblicher Aufwand. Auf eine Reduktion gemäss § 13 Abs.
2 zit. VO ist daher in Anwendung von Art. 108 ZPO zu verzichten, hingegen hat
eine Reduktion auf 30% zufolge des teilweisen Unterliegens zu erfolgen. Die
- 36 -
Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 9'600.- zuzüglich 8% MWSt, somit
Fr. 10'368.- festzusetzen.