# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 67631507-afbf-4c19-89a9-741acb9c14dd
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (3. Abteilung) des  Zürich vom 13. Dezember 2021; Proz. FE200633
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Rechtsbegehren: (act. 88 S. 2 f.)
"1. Es sei das mit Verfügung vom 14. Januar 2021 angeordnete  Besuchsrecht des Beklagten mit seinen beiden Kindern mit sofortiger Wirkung aufzuheben und für die weitere Dauer des Verfahrens ein gerichtsübliches Besuchsrecht gemäss Ziff. 2 .
2. Es sei für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens folgendes Besuchsrecht anzuordnen:
2.1. Es sei der Beklagte in einer 1. Phase für berechtigt und  zu erklären, die Kinder C._, geb. tt.mm.2014, und D._, geb. tt.mm.2018, wie folgt zu betreuen bzw. mit ihnen Kontakt zu haben:
1. Phase (ab sofort bis 31. Januar 2022): - jedes zweite Wochenende von Samstag um 09.00 Uhr bis Sonn-
tagabend, 18.00 Uhr, - jeweils am Donnerstag um 19.00 Uhr per Videotelefonie (Skype,
Facetime o.ä.) für ca. 15 Minuten, - am 24. Dezember, 10.00 Uhr, bis 25. Dezember, 10.00 Uhr.
2.2. Es sei der Beklagte in einer 2. Phase für berechtigt und  zu erklären, die Kinder C._, geb. tt.mm.2014, und D._, geb. tt.mm.2018, wie folgt zu betreuen bzw. mit ihnen Kontakt zu haben:
2. Phase (ab 1. Februar 2022 für die weitere Dauer des ): - jedes zweite Wochenende von Freitag ab 18.00 Uhr bis
Sonntagabend, 18.00 Uhr, - jeweils am Donnerstag um 19.00 Uhr per Videotelefonie
(Skype, Facetime o.ä.) für ca. 15 Minuten, - während der zweiten Sportferienwoche von Samstag, 19.
Februar 2022 um 09.00 Uhr, bis Samstagabend, 26. Februar 2022 um 18.00 Uhr;
- jeweils vom 24. Dezember, 10.00 Uhr, bis 25. Dezember, 10.00 Uhr, sowie in Jahren mit gerader Jahreszahl vom 31. Dezember, 10.00 Uhr, bis 2. Januar, 10.00 Uhr,
- jeweils während der Hälfte der Feiertage im Kanton Zürich, wobei sich die Parteien gemeinsam mit dem Beistand bis zum 30. November über die Feiertagsregelung der Kinder mit den Eltern für das darauffolgende Jahr einigen,
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- während der Schulferien für drei Wochen pro Jahr, auf  Kosten.
Es sei der Beklagte zu verpflichten, die Ferien der Klägerin bis spätestens drei Monate vor Beginn mitzuteilen.
2.3. Es sei festzustellen, dass die Kinder in den übrigen Zeiten durch die Klägerin betreut werden.
3. Es seien die Übergaben des vorstehenden Besuchsrechts  Ziff. 2.1 und 2.2 Spiegelstrich 1 während der Dauer von sechs Monaten zu begleiten (Übergabebegleitung am Samstag um 09.00 Uhr [1. Phase] bzw. Freitag um 18.00 Uhr [2. Phase] sowie am Sonntag um 18.00 Uhr [1. und 2. Phase], jeweils am Wohnort der Klägerin).
4. Es seien die Parteien zu verpflichten, ein Journal über die  Geschehnisse (bspw. Krankheiten, Medikamente, besondere Vorkommnisse etc.) die Kinder betreffend zu führen, welches sie jeweils bei den Übergaben dem anderen Elternteil übergeben. Des Weiteren seien die Parteien zu verpflichten, jeweils Ende Monat eine Kopie dieses Journals an den Beistand zuzustellen.
5. Es sei dem Beistand der Kinder, E._, in Ergänzung des  vom 29. Juni 2018 sowie in Abänderung der Verfügung vom 14. Januar 2021 folgende Aufgaben zu erteilen: - eine Übergabebegleitung gemäss vorstehender Ziff. 3 zu or-
ganisieren sowie zu überwachen und für die Finanzierung besorgt zu sein,
- der Übergabebegleitung den Auftrag zu erteilen, über jede Übergabebegleitung ein ausführliches Protokoll zu erstellen,
- die Protokolle der Übergabebegleitung sowie das durch  Parteien geführte Journal die Kinder betreffend mit den Parteien zu besprechen,
- quartalsweise eine Besprechung mit den Parteien sowie den Übergabebegleitern (solange die Übergabebegleitungen stattfinden) zu organisieren;
- das unbegleitete Besuchsrecht zu organisieren und zu überwachen, im Speziellen den Übergabeort und die  verbindlich festzulegen und über das Vor- und Nachholen von Besuchen bei Verhinderung zu ,
- mit den Eltern jeweils bis zum 30. November eine  für das darauffolgende Jahr zu erarbeiten.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten der Klägerin."
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Verfügung des Einzelgerichtes: (act. 4/1 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/95)
1. Das Gesuch des Beklagten um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen
wird betreffend Aufhebung begleiteter Besuche, Besuchsrecht und Erweite-
rung der Aufgaben des Beistands abgewiesen.
2. Die Parteien werden verpflichtet, sich künftig auf schriftlichem Weg gegen-
seitig über wichtige Kinderbelange (z.B. Krankheiten der Kinder, Medika-
mente, besondere Vorkommnisse, etc.) zu informieren und die schriftlichen
Informationen bei den Übergaben der Kinder zu übergeben.
3. Die Regelung der Kosten für diesen Massnahmenentscheid wird dem End-
entscheid vorbehalten.
4. [Mitteilungen.]
5. [Rechtsmittelbelehrung, Berufung innert 10 Tagen mit Hinweis auf Art. 145
Abs. 2 ZPO.]
(modifizierte) Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 2 S. 2 f.; act. 23):
"1. Es sei Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 13. Dezember 2021 aufzuheben.
2. Es sei für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens in  der Verfügung vom 14. Januar 2021 folgendes  anzuordnen:
2.1 Es sei der Vater in einer 1. Phase für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kinder C._, geb. tt.mm.2014, und D._, geb. tt.mm.2018, wie folgt zu betreuen bzw. mit ihnen Kontakt zu haben:
1. Phase (ab sofort bis 31. August 2022): - jedes zweite Wochenende von Samstag um 09.00 Uhr bis
Sonntagabend, 18.00 Uhr,
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- jeweils am Donnerstag um 19.00 Uhr per Videotelefonie (Skype, Facetime o.ä.) für ca. 15 Minuten.
2.2. Es sei der Vater in einer 2. Phase für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kinder C._, geb. tt.mm.2014, und D._, geb. tt.mm.2018, wie folgt zu betreuen bzw. mit ihnen Kontakt zu haben:
2. Phase (ab 1. September 2022 für die weitere Dauer des ): - jedes zweite Wochenende von Freitag ab 18.00 Uhr bis
Sonntagabend, 18.00 Uhr, - jeweils am Donnerstag um 19.00 Uhr per Videotelefonie
(Skype, Facetime o.ä.) für ca. 15 Minuten, - jeweils vom 24. Dezember, 10.00 Uhr, bis 25. Dezember,
10.00 Uhr, sowie in Jahren mit gerader Jahreszahl vom 31. Dezember, 10.00 Uhr, bis 2. Januar, 10.00 Uhr,
- jeweils während der Hälfte der Feiertage im Kanton Zürich, wobei sich die Parteien gemeinsam mit dem Beistand bis zum 30. November über die Feiertagsregelung der Kinder mit den Eltern für das darauffolgende Jahr einigen,
- während der Schulferien für drei Wochen pro Jahr, auf  Kosten.
Es sei der Vater zu verpflichten, die Ferien der Mutter bis  drei Monate vor Beginn mitzuteilen.
2.3. Es sei festzustellen, dass die Kinder in den übrigen Zeiten durch die Klägerin betreut werden.
3. Es seien die Übergaben des vorstehenden Besuchsrechts  Ziff. 2.1 und 2.2 Spiegelstrich 1 während der Dauer von sechs Monaten zu begleiten (Übergabebegleitung am Samstag um 09.00 Uhr [1. Phase] bzw. Freitag um 18.00 Uhr [2. Phase] sowie am Sonntag um 18.00 Uhr [1. und 2. Phase], jeweils am Wohnort der Mutter).
4. Es sei dem Beistand der Kinder, E._, in Ergänzung des  vom 29. Juni 2018 sowie in Abänderung der Verfügung vom 14. Januar 2021 folgende Aufgaben zu erteilen: - eine Übergabebegleitung gemäss vorstehender Ziff. 3 zu or-
ganisieren sowie zu überwachen und für die Finanzierung besorgt zu sein,
- der Übergabebegleitung den Auftrag zu erteilen, über jede Übergabebegleitung ein ausführliches Protokoll zu erstellen,
- das unbegleitete Besuchsrecht zu organisieren und zu überwachen, im Speziellen den Übergabeort und die  verbindlich festzulegen und über das Vor-
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und Nachholen von Besuchen bei Verhinderung zu ,
- mit den Eltern jeweils bis zum 30. November eine  für das darauffolgende Jahr zu erarbeiten.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten."
sowie prozessuale Anträge:
"1. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und bis 14. März 2022 in der Person von  lic. iur. X1._ und ab 15. März 2022 in der Person der  eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
2. Es sei dementsprechend von der Verpflichtung des  zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens abzusehen."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 13 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers."
sowie prozessualer Antrag:
"Es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche  zu bewilligen und ihr in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ernennen."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. A._ (Beklagter und Berufungskläger, fortan Berufungskläger) und
B._ (Klägerin und Berufungsbeklagte, fortan Berufungsbeklagte) heirateten
am tt. Juni 2013 und haben zwei gemeinsame Kinder: C._, geboren am
tt.mm.2014, und D._, geboren am tt.mm.2018. Seit dem 8. Mai 2018 leben
die Parteien getrennt; mit Urteil und Verfügung vom 29. Juni 2018 des Einzelge-
richtes des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, wurde den Parteien das Ge-
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trenntleben gerichtlich bewilligt und wurden die Trennungsfolgen geregelt (act.
7/8/21; Geschäft-Nr. EE180168-L).
2. Seit dem 29. September 2020 (Datum Eingang Klage bei Gericht) stehen
sich die Parteien vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung
(fortan Vorinstanz), in einem Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB gegenüber
(vgl. act. 7/1). Nachdem die Berufungsbeklagte bereits im vorangehenden Ehe-
schutzverfahren Vorwürfe gegenüber dem Berufungskläger darüber erhoben hat-
te, dass er in Anwesenheit der Kinder masturbiere und pornografische Filme an-
sehe (vgl. act. 7/8/13), erstattete sie am 29. Oktober 2020, mithin während lau-
fendem Scheidungsverfahren bei den Strafbehörden Anzeige gegen den Beru-
fungskläger wegen sexueller Übergriffe gegenüber den Kindern und insbesondere
gegenüber C._ (act. vgl. dazu act. 7/17, act. 7/18 und insbesondere
act. 7/18/93). Daraufhin fanden zwischen der Tochter C._ und dem Beru-
fungskläger aufgrund eines strafrechtlichen Kontaktverbotes (Ersatzmassnahme)
einstweilen keine Kontakte mehr statt und auch das Besuchsrecht zwischen dem
Berufungskläger und dem Sohn D._ wurde einstweilen mit gerichtlicher Ver-
fügung vom 2. Dezember 2020 sistiert (vgl. act. 7/17/2 und act. 7/22).
3. Anlässlich der Verhandlung vom 14. Januar 2021 vereinbarten die Parteien
unter Mitwirkung des Gerichts Besuche von D._ beim Berufungskläger mit
einer sozialpädagogischen Familienbegleitung, startend ab 20. Februar 2021. Seit
der Aufhebung des im Strafverfahren verhängten Kontaktverbots betreffend die
Tochter C._ am 11. März 2021 wurden auch für sie begleitete Besuche ver-
einbart (act. 7/39). Seither haben zwischen dem Berufungskläger und den beiden
Kindern regelmässig begleitete Kontakte (jeweils am Samstag) stattgefunden (vgl.
act. 6 S. 6, S. 8 f.).
4. Mit Eingabe vom 7. September 2021 (Datum Poststempel) ersuchte der Be-
rufungskläger (unter anderem) um sofortige Aufhebung des mit Verfügung vom
14. Januar 2021 angeordneten begleiteten Besuchsrechts zwischen ihm und den
beiden Kindern und um Festlegung eines gerichtsüblichen unbegleiteten Be-
suchsrechts für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens (act. 7/71). Mit Ver-
fügung vom 13. Dezember 2021 hat die Vorinstanz das Gesuch des Berufungs-
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klägers um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen (unter anderem) betref-
fend Aufhebung der begleiteten Besuche abgewiesen (act. 7/95 = act. 4/1 = act. 6
[Aktenexemplar]).
5. Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 17. Januar 2022 (Da-
tum Poststempel) rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs zitierten Beru-
fungsanträge (act. 2 S. 2 f.; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7/96/3). Die Akten des
vorinstanzlichen Verfahrens wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 7/1-97).
Mit Verfügung vom 3. März 2022 wurde der Berufungsbeklagten Frist zur Beant-
wortung der Berufung angesetzt (act. 9). Mit Schreiben vom 14. März 2022 teilte
die Rechtsanwältin des Berufungsklägers (lic. iur. X1._) mit, während ihres
Mutterschaftsurlaubes durch ihre ebenfalls bevollmächtigte Bürokollegin Rechts-
anwältin MLaw X2._ vertreten zu werden. Bis und mit 14. März 2022 sei da-
her sie selber und hernach Rechtsanwältin MLaw X2._ als unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu bestellen. Das Rubrum wurde entsprechend ergänzt. So-
dann liess der Berufungskläger im genannten Schreiben die beigelegten (an die
Vorinstanz adressierten) Schreiben der Gutachterinnen, beide betreffend Frister-
streckung bis Ende April 2022, einreichen (act. 11; act. 12/1-2). Gleichentags
(14. März 2022; Datum Poststempel) erstattete die Berufungsbeklagte innert Frist
die Berufungsantwort und beantragte wie eingangs aufgeführt die Abweisung der
Berufung sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung samt Rechts-
verbeiständung (act. 13; act. 14/1-3). Am 10. Mai 2022 teilte Bezirksrichterin lic.
iur. F._ auf Nachfrage hin mit, dass die Frist für das Gutachten bis Mitte Mai
2022 erstreckt worden sei (act. 19). Das Doppel der Berufungsantwort vom
14. März 2022 samt Beilagen wurde dem Berufungskläger zur Kenntnisnahme
zugestellt (act. 20/1). Innert der Frist zur Ausübung des allgemeinen Replikrechts
nahm der Berufungskläger mit Eingabe vom 20. Mai 2022 (per IncaMail) hierzu
Stellung (act. 23). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Berufungsverfahren ist ein Entscheid
über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren. Gegen erstinstanzliche
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Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zulässig (Art. 308
Abs. 1 lit. b ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und
die unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls
gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es
sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Grundsätzlich
auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der Überprüfung von Ermessensentschei-
den der Vorinstanz jedoch insoweit eine gewisse Zurückhaltung, als sie nicht ei-
genes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzlichen
stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu be-
rücksichtigen gilt, denen das Sachgericht näher steht (vgl. BK ZPO-STERCHI, Bern
2012, Art. 310 N 3; BLICKENSTORFER, DIKE-Komm. ZPO, a.a.O., Art. 310 N 10).
Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren aufgrund der un-
eingeschränkten Untersuchungsmaxime zu berücksichtigen (BGE 144 III 349
E. 4.2.1.; vgl. auch BGer 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 4.2).
2. Die vorliegende Berufung vom 17. Januar 2022 wurde innert der Rechtsmit-
telfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der
zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert, da sein Gesuch
vor Vorinstanz abgewiesen wurde und der Massnahmeentscheid vom
13. Dezember 2021 bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache
weiter gilt. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. Auf die Ausführungen der
Parteien ist nachfolgend soweit einzugehen, wie es für den Entscheid von Bedeu-
tung ist.
3. Bei der Anordnung resp. Abänderung vorsorglicher Massnahmen während
des Scheidungsverfahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Best-
immungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinn-
gemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff.
ZGB; DOLGE, DIKE-Komm. ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 276 N 15). Soweit Anordnun-
gen über ein Kind zu treffen sind, erforscht das Gericht den Sachverhalt von Am-
tes wegen und es ist weder von Parteianträgen abhängig noch an solche gebun-
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den (uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und Offizialmaxime, Art. 296
Abs. 1 und 3 ZPO).
Eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen setzt eine Veränderung der
Verhältnisse voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Verlangt ist
dabei eine wesentliche und dauernde Veränderung (BGE 141 III 376 E. 3.3.1).
Bei Anträgen auf Abänderung von Massnahmen, welche die Kinder der Ehegatten
betreffen, hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen, ob die verlangte Anpas-
sung dem Kindeswohl entspricht. Geht es um die Aufhebung von Kindesschutz-
massnahmen, ist zu berücksichtigen, dass diese nicht auf statische Verhältnisse
ausgerichtet sind, sondern auf die Besserung eines gestörten Zustandes (vgl.
Art. 313 Abs. 1 ZGB, BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, 6. Auflage 2018, Art. 179
N 5).
4. Die Vorinstanz erwog zunächst, die Parteien würden übereinstimmend aus-
führen, dass es den beiden gemeinsamen Kindern unter der derzeitigen Betreu-
ungsregelung gut gehe und die begleiteten Besuche positiv verlaufen seien. Eine
Gefährdung des Kindswohls sei unter der geltenden Besuchsregelung nicht er-
sichtlich. Demgegenüber scheine die Kommunikation zwischen den Parteien nach
wie vor erheblich gestört und die Entwicklung der Kinder, insbesondere der Toch-
ter C._, werfe Fragen auf. Die Parteien würden gegenseitig immer wieder
schwere Vorwürfe erheben. Die Berufungsbeklagte habe bereits mehrfach sexuel-
le Übergriffe auf die Kinder durch den Berufungskläger geltend gemacht, während
dieser der Berufungsbeklagten vorwerfe, ihn von wesentlichen Entscheidungen
und Vorkommnissen die Kinder betreffend auszuschliessen. Das Strafverfahren
gegen den Berufungskläger sei mit Verfügung vom 29. April 2021 eingestellt wor-
den. Aufgrund der gegenseitigen und gerichtlichen Bedenken sei ein Gutachten in
Auftrag gegeben worden, mit dem die Erziehungsfähigkeit des Berufungsklägers
hinsichtlich der Besuchskontakte und die Bindungstoleranz der Berufungsbeklag-
ten abgeklärt werden solle. Zwischenzeitlich habe die sozialpädagogische Famili-
enbegleitung festgestellt, dass C._ gegenüber der Berufungsbeklagten Ge-
schehnisse über Besuche beim Vater geschildert haben soll, welche nicht der
Realität entsprächen. Letzteres würde auf einen massiven Loyalitätskonflikt der
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Tochter hindeuten und das Gutachten als noch notwendiger erscheinen lassen.
Allenfalls vermöge es die Diskrepanz zwischen Schilderung und Realität fachge-
recht zu erklären. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände gelangte die Vo-
rinstanz zum Schluss, dass angesichts des grossen Elternkonflikts samt gegen-
seitigem Misstrauen und des dadurch gefährdeten Kindeswohls (Loyalitätskon-
flikt) die Begleitung der Besuche einstweilen weiter zu führen sei. Darüber hinaus
hielt die Vorinstanz fest, die Begleitung der Besuche sollte unbestrittenermassen
eine Übergangslösung darstellen. Die geltende Besuchsregelung habe zu einer
positiven Entwicklung geführt, die dem Kindeswohl zuträglich sei. Der ungelöste
Konflikt zwischen den Parteien bestehe jedoch nach wie vor. Vor diesem Hinter-
grund erscheine es angemessen, an der bestehenden Besuchsregelung festzu-
halten, bis das Gutachten vorliege, das eben den zugrundeliegenden Konflikt ent-
schärfen solle. Da das Gutachten baldmöglichst erstellt werden solle, sei es auch
in zeitlicher Hinsicht verhältnismässig, die geltende Besuchsregelung beizubehal-
ten (vgl. zum Ganzen act. 6 S. 12 ff.).
5.
5.1 Der Berufungskläger bringt namentlich vor, die Vorinstanz habe Art. 274
Abs. 2 ZGB verletzt, da sie trotz rechtskräftig eingestelltem Strafverfahren gegen
den Berufungskläger am begleiteten Besuchsrecht festhalte. Überdies habe die
Vorinstanz, indem sie die beantragte Übergabebegleitung als mildere Massnahme
nicht geprüft habe, das Verhältnismässigkeitsprinzip und den Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt (act. 2 S.5 und S. 7 ff.).
5.2 Die Berufungsbeklagte stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt,
dass das von ihr geschilderte sexualisierte Verhalten des Berufungsklägers mit
der Einstellung des Strafverfahrens gegen den Berufungskläger nicht einfach
inexistent geworden sei. Es mache keinen Sinn und entspreche nicht dem Kin-
deswohl, kurz vor Vorliegen des Gutachtens das begleitete Besuchsrecht in ein
unbegleitetes Besuchsrecht abzuändern. Aus dem Strafverfahren ergebe sich,
dass die Aussagen von C._ der näheren Abklärung durch Fachleute bedür-
fen, bevor C._ dem Berufungskläger ohne Begleitung anvertraut werden sol-
le. Das weitere Vorgehen hänge von den Schlussfolgerungen der Gutachterinnen
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ab. Eine Übergabebegleitung stelle keine mögliche mildere Massnahme dar
(act. 13).
6.
6.1 Gegenstand der Berufung bildet primär die Frage, ob das Besuchsrecht wei-
terhin für die Dauer des Scheidungsverfahrens begleitet durchzuführen ist. Die
Begleitung der Besuche bedeutet eine Einschränkung des persönlichen Verkehrs
im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB und setzt eine Gefährdung des Kindeswohls
voraus. Die Beschränkung des persönlichen Verkehrs auf ein begleitetes Be-
suchsrecht stellt eine Alternative zum Entzug des Besuchsrechts dar und steht
grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen (vgl. FamKomm Schei-
dung I/BÜCHLER, 4. Auflage 2022, Art. 274 ZGB N 17 mit Hinweisen).
6.2 Laut Berufungskläger verkennt die Vorinstanz, dass die Anordnung bzw. die
Beibehaltung des begleiteten Besuchsrechts gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindswohls voraus-
setze. Diese mögliche Kindeswohlgefährdung sei mit dem rechtskräftig eingestell-
ten Strafverfahren gegen den Berufungskläger weggefallen. Elternkonflikte bzw.
Misstrauen des obhutsberechtigten Elternteils gegenüber dem anderen Elternteil
würden kein begleitetes Besuchsrecht rechtfertigen. Mit der Beibehaltung des be-
gleiteten Besuchsrechts verletze die Vorinstanz Art. 274 Abs. 2 ZGB (act. 2 S. 5
und S. 7 ff.; act. 23 S. 7 f.).
6.2.1 Mit Verfügung vom 29. April 2021 stellte die Staatsanwaltschaft I des Kan-
tons Zürich die Strafuntersuchung gegen den Berufungskläger wegen sexueller
Handlungen mit Kindern und Pornografie ein (act. 7/63/2). In der Strafuntersu-
chung wurden die Beteiligten einvernommen, eine Hausdurchsuchung durchge-
führt und diverse Datenträger sichergestellt. Diese Abklärungen vermochten dabei
keinen anklagegenügenden Verdacht zu begründen. Gerade bei C._, die
kognitiv leicht beeinträchtigt ist, zeigte sich, dass die Qualität ihrer Aussagen ge-
ring war. Namentlich sei sie auf die Fragen kaum eingegangen, habe das Thema
gewechselt oder einfach etwas gesagt (act. 7/63/2 S. 2 f. und S. 7). Im Hinblick
auf eine zweite Befragung berief sich die Verfahrensbeiständin namens von
C._ auf ihr Aussageverweigerungsrecht (act. 7/89/1 S. 2).
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6.2.2 Es trifft – wie der Berufungskläger anführt – zwar zu, dass angesichts der
Einstellung des Strafverfahrens die Anzeichen einer Kindeswohlgefährdung
schwächer geworden sind. Mit der Berufungsbeklagten ist aber auch festzuhalten,
dass die Schilderungen, welche zu den entsprechenden strafrechtlichen Untersu-
chungshandlungen Anlass gaben, mit der Einstellung des Strafverfahrens nicht
inexistent geworden sind (vgl. act. 13 S. 6).
Der Entscheid über die Anordnung einer Besuchsbegleitung und über das
Festhalten an einer solchen erfordert eine Ermessensausübung im Einzelfall. Im
Rahmen der Güterabwägung ist die Schwere der Gefährdung des Kindswohls
ohne einschränkende Massnahmen dem Interesse am ungehinderten persönli-
chen Verkehr des Kindes mit dem betreffenden Elternteil gegenüberzustellen (vgl.
OGer ZH PQ210053 vom 23. November 2021 E. II./9.1). Entscheidend ist, ob
aufgrund der tatsächlichen Umstände von einer Gefährdung des Kindeswohls
auszugehen ist, welche die Anordnung einer Besuchsbegleitung rechtfertigt. Die
von der Berufungsbeklagten bereits im Eheschutzverfahren eingehend vorge-
brachten Angaben zu einem unangemessenen, sexualisierten Verhalten des Be-
rufungsklägers vor den Kindern und ihre im Scheidungsverfahren geäusserten
Befürchtungen eines sexuell übergriffigen Verhaltens (vgl. act. 7/13 S. 4; act. 7/35
S. 2 f.) stehen ungeachtet der Einstellung des Strafverfahrens nach wie vor im
Raum. Sie sind ernst zu nehmen.
Zu berücksichtigen ist sodann, dass sich die Parteien auf die Erstellung ei-
nes Gutachtens geeinigt haben, das sich zur Erziehungsfähigkeit des Berufungs-
klägers im Zusammenhang mit der Ausübung des Kontakt- und Besuchsrechts
sowie über die Bindungstoleranz der Berufungsbeklagten äussern soll (act. 7/61,
act. 7/63/1 und act. 7/77 S. 2). Dabei soll das Gutachten unter anderem auch dar-
über Aufschluss geben, ob es Anzeichen eines unangemessenen (das Kindes-
wohl gefährdenden) sexualisierten Verhaltens des Berufungsklägers in Anwesen-
heit der Kinder gibt (act. 7/77 S. 4). Auch die Entwicklung der Kinder ist Gegen-
stand des Gutachtens, wobei unter anderem allfällige Auffälligkeiten oder Störun-
gen in der Entwicklung bzw. im Verhalten der Kinder, namentlich ein nicht dem Al-
ter entsprechendes sexualisiertes Verhalten, und die Begünstigung von Äusse-
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rungen über nicht erfolgte sexuelle Übergriffe Thema sind (act. 7/77 S. 5). Ent-
sprechend wird sich das Gutachten eingehend mit den einschlägigen Konflikt-
punkten auseinandersetzen. Auch wenn nicht erwartet werden kann, dass das
Gutachten in die eine oder andere Richtung absolute Gewissheit schaffen wird, so
ist trotzdem – gerade mit Blick auf die geringe Aussagequalität von C._ im
Rahmen der Strafuntersuchung und die nun erfolgte vertiefte Abklärung von
C._ durch Fachpersonen – ein erheblicher Erkenntnisgewinn zu erhoffen.
Der Entscheid der Vorinstanz, die Besuchsbegleitung bis zum Vorliegen des Gut-
achtens aufrecht zu erhalten, ist vor dem geschilderten Hintergrund insgesamt
nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.
Im Weiteren kann davon abgesehen werden, das Gutachten für den vorliegenden
Entscheid abzuwarten bzw. beizuziehen. Es erscheint angemessen und sach-
dienlich, dass die Vorinstanz das Gutachten (welches unterdessen eingetroffen
sein sollte, act. 19 und act. 26/18) den Parteien am 22. Juni 2022 im Rahmen ei-
ner Verhandlung mündlich erläutern wird (act. 26/19). Mit dem einstweiligen Fest-
halten an der aktuellen Besuchsbegleitung, welche nach übereinstimmenden Aus-
führungen der Parteien (act. 6 S. 12) sowie aktuellstem Zwischenbericht der Be-
gleitung vom 7. April 2022 (act. 26/17) positiv verläuft, wird im Übrigen auch die
Gefahr eines für die Kinder schwer nachvollziehbaren und belastenden "Hin und
Her" bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts vermieden. Sollten sich die Ver-
dachtsmomente gegenüber dem Berufungskläger durch das Gutachten nicht er-
härten, so wird über die Begleitung allerdings unverzüglich neu zu befinden sein
(entgegen dem Berufungskläger [act. 2 S. 10 unten] gebotenenfalls durchaus
auch von Amtes wegen, vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO), zumal unbefangene Vater-
Kind-Kontakte im Rahmen unbegleiteter Besuche aus Kindeswohlgesichtspunk-
ten grundsätzlich von grosser Bedeutung sind.
Nach dem Gesagten sprechen zum jetzigen Zeitpunkt noch gute Gründe für
das Festhalten an der derzeitigen Besuchsrechtsregelung. Eine Verletzung von
Art. 274 Abs. 2 ZGB liegt damit nicht vor.
6.3 Im Weiteren macht der Berufungskläger geltend, die Vorinstanz habe das
Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt, da sie nicht geprüft habe, ob die beantrag-
- 15 -
ten Übergabebegleitungen eine mildere Massnahme gegenüber dem begleiteten
Besuchsrecht darstellen würden (act. 2 S. 5 und 11).
Den vorstehend zitierten Erwägungen der Vorinstanz (vorne Ziff. II./4) kann
entnommen werden, dass sich die Vorinstanz eingehend und sorgfältig mit der
Sache auseinandergesetzt hat und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände,
insbesondere der schwierigen Familiendynamik, zur Auffassung gelangte, dass
das Festhalten an der derzeitigen Besuchsregelung gerechtfertigt und verhältnis-
mässig ist. Die vorinstanzliche Kernüberlegung geht augenfällig dahin, dass die
derzeitige, positiv verlaufende Besuchsregelung einstweilen beibehalten bzw. kei-
ne Unruhe durch ein neues Besuchsregime geschaffen werden soll, bevor das
Gutachten, von dem man sich mehr Klarheit erhofft, eingetroffen ist. Dieses Vor-
gehen verdient wie erwähnt Zustimmung. Das schliesst eine Übergabebegleitung
als mildere Erfolg versprechende Massnahme aus, auch wenn die Vorinstanz sich
nicht ausdrücklich dazu geäussert hat. Eine Verletzung des Verhältnismässig-
keitsprinzips ist zu verneinen.
6.4 Schliesslich rügt der Berufungskläger die Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör. Die Vorinstanz begründe zum einen nicht, inwiefern das be-
gleitete Besuchsrecht geeignet und erforderlich sein soll, um der Gefährdung des
Kindeswohls wirksam zu begegnen (act. 2 S. 5 und 8 f.). Zum anderen setze sie
sich nicht mit den Empfehlungen seitens der Besuchsbegleiterinnen und des Bei-
stands auseinander (act. 2 S. 11).
Der aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) fliessenden Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen,
ist Genüge getan, wenn der Entscheid sachgerecht angefochten werden kann.
Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen
sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt (vgl. BGE
142 III 433 E. 4.3.2 m.w.H.). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich das Gericht
mit jedem Parteistandpunkt einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor-
bringen widerlegt (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2). Die vorinstanzliche Begründung
genügt diesen Anforderungen. Die Vorinstanz brachte hinreichend klar zum Aus-
druck, von welchen Überlegungen sie sich bei der Beibehaltung der derzeitigen
- 16 -
Besuchsrechtsregelung hat leiten lassen (vgl. act. 6 S. 12 ff.; E. II./4). Dabei wür-
digte sie insb. auch den positiven Verlauf der begleiteten Besuche, obschon sie
zum Schluss kam, der bestehende Konflikt rechtfertige es, bis zum Vorliegen des
Gutachtens bei der aktuellen Regelung zu bleiben (act. 6 S. 14). Der Berufungs-
kläger konnte den Entscheid umfassend anfechten. Eine Gehörsverletzung ist
nicht auszumachen.
6.5 Alles in allem erscheint die Beibehaltung der begleiteten Besuchsregelung
unter den gegebenen Umständen mit guten Gründen vertretbar. Zusammenfas-
send ist an der derzeitigen von der Vorinstanz getroffenen Besuchsrechtsrege-
lung festzuhalten und die Berufung abzuweisen.
III.
1.
1.1 Beide Parteien beantragen, es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen und es seien ihre jeweiligen Rechtsvertreterinnen als unentgeltliche
Rechtsbeistände zu bestellen (act. 2 S. 3, act. 11, act. 23 und act. 13 S. 2). Der
Berufungskläger fügt an, auf die Beantragung eines Prozesskostenvorschusses
(als Hauptantrag) zu verzichten, zumal die Berufungsbeklagte selbst mittellos sei
(act. 2 S. 12). Bei der Berufungsbeklagten fehlt ein diesbezüglicher Antrag bzw.
Ausführungen hierzu.
1.2 Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär gegenüber der Unterstützungs-
pflicht aus dem Familienrecht, insbesondere der ehelichen Unterstützungspflicht
(statt vieler: BGE 127 I 205). Es besteht daher die grundsätzliche Obliegenheit
vom Ehegatten einen Prozesskostenvorschuss zu verlangen (WUFFLI/FUHRER,
Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, Rz. 168). Ist
die Mittellosigkeit des anderen Ehegatten allerdings manifest, ist von diesem Er-
fordernis abzusehen (vgl. zum Ganzen OGer ZH LY210041 vom 6. April 2022
E. V./2.3 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Wie sich nachstehend zeigen wird,
ist die Mittellosigkeit bei beiden Ehegatten manifest (vgl. E. III./1.4), weshalb die
Berufungsbeklagte durch die fehlende Beantragung des Prozesskostenvorschus-
ses keinen Nachteil erleidet.
- 17 -
1.3 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst unter bestimm-
ten Voraussetzungen die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn
dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei
anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
1.4 Der Berufungskläger vermag mit seinem Einkommen seinen Notbedarf nicht
zu decken. Über nennenswertes Vermögen verfügt er nicht (vgl. act. 2 S. 12 ff.;
act. 3/2-16). Die Berufungsbeklagte wird vom Sozialamt unterstützt; sie verfügt
weder über ein Einkommen noch über Vermögen (act. 13 S. 10; act. 14/1-3). So-
mit sind beide Parteien als mittellos zu betrachten.
1.5 In Status- und Ehesachen kann in der Regel nicht von Aussichtslosigkeit die
Rede sein, und die Parteien vertreten im Berufungsverfahren keine von vornhe-
rein aussichtslosen Standpunkte. Auch war der Beizug eines Rechtsbeistands in
der nicht einfachen Sache geboten. Beiden Parteien ist daher für das Berufungs-
verfahren die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung zu bewilli-
gen. Dem Berufungskläger ist in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X1._
(bis 14. März 2022) bzw. Rechtsanwältin MLaw X2._ (ab 15. März 2022) und
der Berufungsbeklagten in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ je eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Beide Parteien sind auf ihre Nach-
zahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen, die greift, sobald sie dazu in
der Lage sind.
2.
2.1 Streitgegenstand war vorliegend das Besuchsrecht des Berufungsklägers.
Es handelt sich entsprechend um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit,
wofür die Entscheidgebühr in der Regel zwischen Fr. 300.-- und Fr. 13'000.-- be-
trägt (§ 5 Abs. 1 GebV OG). Unter Berücksichtigung der Reduktion aufgrund des
summarischen Verfahrens (vgl. § 8 Abs. 1 GebV OG) ist die zweitinstanzliche
Entscheidgebühr auf Fr. 1'500.-- festzusetzen.
- 18 -
2.2 Die Kosten werden in der Regel nach Obsiegen und Unterliegen verteilt (vgl.
Art. 106 ZPO). Davon kann in familienrechtlichen Verfahren abgewichen werden
(vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Geht es um Kinderbelange (bspw. elterliche Sor-
ge, Obhut, Besuchsrecht), werden die Kosten nach der Praxis der Kammer im
Regelfall den Eltern hälftig auferlegt und die Parteientschädigungen wettgeschla-
gen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Kindesinteressen gute
Gründe zur Antragstellung hatten (vgl. etwa OGer ZH LY 210024 vom
1. September 2021 E. 4.3; LY150043 vom 31. August 2015 E. 11). In Verfahren
betreffend Kinderbelange ist davon auszugehen, dass die Standpunkte der Par-
teien in der Regel im Rahmen des gerichtlichen Ermessensspielraums berechtigt
sind (vgl.
OGer ZH LC160038 vom 25. Oktober 2016 E. III.). Vorliegend unterliegt der Beru-
fungskläger. Es kann ihm jedoch nicht vorgeworfen werden, die Anträge nicht un-
ter Berücksichtigung der Interessen seiner Kinder D._ und C._ gestellt
zu haben. Entsprechend liegt kein Grund vor, von der vorstehend dargelegten
Praxis abzuweichen. Es rechtfertigt sich daher, den Parteien die Kosten je hälftig
aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Die Entscheidge-
bühr wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Vorbehalt
der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO).
2.3 Nach Vorlage der Aufstellung ihrer Bemühungen werden die unentgeltlichen
Rechtsbeiständinnen der Parteien für ihre Bemühungen im Berufungsverfahren
mit separatem Beschluss zu entschädigen sein (vgl. § 23 Abs. 2 AnwGebV).
3. Die erstinstanzlichen Akten sind der Vorinstanz im Hinblick auf den erwähn-
ten Verhandlungstermin zu retournieren. Im Falle eines Weiterzugs dieses Ent-
scheids an das Bundesgericht wären sie der Kammer unverzüglich wieder einzu-
reichen.