# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 66dcc0d9-4a10-5a91-b10f-eb880a9f2ae4
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

considérant en fait
A. A._ et B._, qui ont vécu quelques années ensemble, jusqu'à fin juin 2015, sont les parents de l'enfant D._, née en 2015. Depuis la séparation, un lourd conflit les oppose quant à la garde et aux relations personnelles, tant au plan civil qu'au plan pénal. Dans ce cadre, diverses plaintes pénales ont été déposées de part et d'autre. Elles ont été, respectivement sont traitées au sein du Ministère public par la Procureure C._.
B. Par courrier du 3 décembre 2016, A._ a envoyé à la Chambre pénale, comme objet de sa compétence, copie des requêtes de récusation de cette procureure qu'elle avait adressées à celle-ci le 17 septembre 2016 et au Procureur général le 15 octobre 2016. Retournés pour signature, ces actes ont été réadressés à la Chambre le 15 décembre 2016, avec écriture complémentaire.
La Procureure s'est déterminée par acte du 11 décembre 2016, contestant se trouver dans une situation de récusation.
La requérante a répliqué par acte du 27 décembre 2016.

## Considerations

en droit
1. a) Lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. f CPP est invoqué, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement, lorsque le Ministère public, les autorités pénales compétentes en matière de contraventions et les tribunaux de première instance sont concernés, par l’autorité de recours (art. 59 al. 1 let. b CPP), soit dans le canton de Fribourg par la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 64 let. c LJ).
Aux termes de l’art. 58 CPP, lorsqu'une partie entend demander la récusation d'une personne qui exerce une fonction au sein d'une autorité pénale, elle doit présenter sans délai à la direction de la procédure une demande en ce sens, dès qu'elle a connaissance du motif de récusation; les faits sur lesquels elle fonde sa demande doivent être rendus plausibles (al. 1). La personne concernée prend position sur la demande (al. 2).
b) En l'espèce, la Chambre a été formellement saisie de la requête le 3 décembre 2016, respectivement le 15 décembre 2016 avec requête dûment signée. Les griefs faits à la procureure remontent à l'audience du 6 septembre 2016. Force est cependant de constater que la requérante avait adressé sa requête de récusation le 17 septembre 2016 déjà, mais au Ministère public. Quand bien même cet acte n'a pas été transmis à la Chambre comme objet de sa compétence, alors qu'il aurait dû l'être (art. 91 al. 4 CPP), cette absence de transmission n'est pas imputable à la requérante. Une tardiveté ne saurait dès lors lui être imputée.
c) La requête et ses compléments sont largement prolixes. La Chambre se limitera à l'examen des points qui lui paraissent pertinents.
2. a) Dans sa requête initiale, la requérante reproche à la Procureure d'avoir tenu des propos racistes et négationnistes en relation avec les mesures subies par sa mère du fait de son appartenance à la communauté yéniche lors de l'audience du 6 septembre 2016, des propos de contrainte et d'intimidation, d'avoir violé son droit de recours ainsi que les droits de l'enfant, et
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qu'elle s'est mise dans une situation ne garantissant plus le droit à un tribunal équitable pour juger une prétendue dénonciation calomnieuse en ayant déjà donné son avis "en décidant de prendre immédiatement des mesures contre moi, suivant par là sans motif les requêtes de M. B._ (expertise psychiatrique et menaces d'arrestation et de détention provisoire, etc.)" et dans une ordonnance de non-entrée en matière. Dans sa lettre du 15 octobre 2016 au Procureur général, elle a ajouté le reproche d'avoir soumis l'entrée en matière à une condition arbitraire et de lui avoir fixé un délai non prolongeable pour le dépôt d'un certificat médical. Elle a en sus ajouté un grief de violation systématique du droit d'être entendu dans sa lettre à la Chambre pénale du 15 décembre 2016.
Dans sa détermination, la Procureure conteste intégralement les reproches qui lui sont faits, en particulier tout propos raciste ou négationniste.
b) Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a et e CPP. Il l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention. Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 138 IV 142 consid. 2.1).
Dans la phase de l'enquête préliminaire et de l'instruction, les principes applicables à la récusation du ministère public sont ceux qui ont été dégagés à l'égard des juges d'instruction avant l'introduction du Code de procédure pénale. Selon l'art. 61 CPP, le ministère public est l'autorité investie de la direction de la procédure jusqu'à la mise en accusation. A ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure (art. 62 al. 1 CPP). Durant l'instruction il doit établir, d'office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge (art. 6 CPP); il doit statuer sur les réquisitions de preuve et peut rendre des décisions quant à la suite de la procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle. Dans ce cadre, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Cela est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'ouverture d'une instruction (qui suppose l'existence de soupçons suffisants au sens de l'art. 309 al. 1 CPP) ou lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 138 IV 142 consid. 2.2.1 p. 145; voir aussi 1B_385/2016 du 10 janvier 2017 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence, on ne saurait admettre systématiquement la récusation d'un procureur au motif qu'il aurait déjà rendu dans la même cause une ordonnance de non-entrée en matière ou de classement annulée par l'autorité de recours. En effet, des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments
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souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (TF arrêt 1B_385/2016 du 10 janvier 2017 consid. 3.1 et les réf. citées).
c) aa) En l'espèce, selon la requête de récusation, les propos imputés à la Procureure auraient été: «Vous êtes en train de légitimer, Madame, toutes les mesures qui ont été prises à l'époque contre votre mère» (requête p. 4). De l'avis de la requérante, "Il ne s'agit pas uniquement d'un propos à caractère raciste. Mais il s'agit de la négation d'un génocide" (id. p. 5).
Qu'elle soit avérée ou non, la phrase contestée n'est clairement pas un propos raciste ou négationniste. Elle n'est pas de nature à tomber dans le champ d'application de l'art. 261 bis CP qui réprime, comme acte commis à l'encontre d'une personne en raison de son appartenance à une ethnie, l'incitation à la haine ou à la discrimination, la propagation d'une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique, l'organisation ou l'encouragement des actions de propagande, la parole en public d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine, la négation ou le fait de minimiser grossièrement ou de chercher à justifier un génocide ou encore le refus d'une prestation destinée à l’usage public. Elle ne constitue pas non plus une atteinte qui, à défaut d'être pénalement punissable, serait moralement inadmissible en raison d'une connotation raciste ou négationniste. D'une part, elle part de l'a priori que les mesures subies par la mère n'étaient à l'époque pas justifiées. D'autre part, elle donne à comprendre que l'origine d'une légitimation serait à rechercher non pas dans un fondement ethnique mais dans celui d'un comportement procédural actuel, tel que perceptible dans le contenu des plaintes et autres écritures de la justiciable concernée. Enfin, il est manifeste qu'il n'y a dans la phrase incriminée aucune allusion même éloignée à la prétendue négation d'un génocide. De même, contrairement à ce que voudrait faire passer la requérante (requête p. 10), ce n'est pas parce qu'elle est yéniche que sont prises les décisions qu'elle conteste mais parce qu'il existe des motifs objectifs, comme le montrent les arrêts rendus ce jour sur des recours de cette personne.
bb) S'agissant des propos de contrainte et d'intimidation, ils proviendraient de la phrase suivante mentionnée au procès-verbal de l'audience: «La Procureure fait savoir à A._ que si les propos apparemment calomnieux continuent de sa part ou de la part de tiers, elle va requérir du Tribunal des mesures de contrainte des mesures de contrainte à son égard qui peuvent aller jusqu'à l'arrestation et la détention provisoire» (requête p. 7).
Les déclarations et interventions de la part du magistrat qui instruit doivent ainsi être interprétées de manière objective, en tenant compte de leur contexte, de leurs modalités et du but apparemment recherché par leur auteur (arrêt 1B_397/2014 du 25 février 2015 consid. 2.5.1 et les références citées).
En l'occurrence, si la manière de procéder peut laisser sous-entendre des doutes quant aux propos concernés, que l'on trouve à profusion au dossier dans les écrits de dame A._ et dans ceux qui arrivaient en abondance en provenance de tierces personnes manifestement instiguées par la prévenue (cf. DO 9033 ss, 9078 ss), elle offre également à cette dernière d'une part de l'information sur des conséquences – légales – possibles, et d'autre part, en particulier lorsque comme en l'espèce la personne est assistée d'un-e avocat-e, la possibilité de se déterminer cas échéant en fournissant toute explication utile. On relèvera à cet égard que la procureure venait de constater que durant toute l'audience la prévenue refusait de s'expliquer (DO 3001 ss) alors que dans ses écrits, communiqués notamment à des journalistes, à une Conseillère
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fédérale, au Conseil de la magistrature, elle émet de graves accusations telles qu'actes d'ordres sexuels sur l'enfant, et que peu de temps auparavant une Cour faisait état "de pures allégations de la mère qui ne sont étayées par aucun élément au dossier", respectivement que "rien ne permet de conclure que B._ pourrait mettre concrètement en danger sa fille en compromettant son développement psychique, physique ou moral par des mauvais traitements de sorte qu’aucun motif ne justifie le refus d’un droit de visite au père" (arrêt TC 106 2016 117-118-119-120 du 11 mai 2016, in DO 9070 ss (9075)). On ne peut dès lors voir ici un motif de prévention.
cc) S'agissant des autres griefs, ils ne sont pas fondés non plus. Le droit de recours de la requérante n'a manifestement pas été violé ni même entravé. Ce n'est en particulier pas le cas de la phrase indiquée ci-avant (cf. requête p. 7) et la requérante ne cite pas d'autres cas. Dite phrase ne constitue manifestement pas non plus, contrairement à ce que veut y voir la requérante (requête p. 8), une violation des droits de l'enfant.
Quant au droit d'être entendu prétendument violé, elle en voit un cas dans le fait que ses preuves offertes auraient été écartées arbitrairement (requête p. 7 s.). Or, le cadre était celui de plaintes de la requérante, lesquelles ont donné lieu à des ordonnances de non-entrée en matière où il n'y a par nature pas de droit à faire administrer des preuves puisqu'il n'y a précisément pas d'instruction. Elle a ajouté, dans sa lettre à la Chambre pénale du 15 décembre 2016, un grief de violation systématique du droit d'être entendu dans le fait que son avocate et elle ont dû attendre l'audition du 6 septembre 2016 pour avoir connaissance du contenu de plaintes et dans le fait que depuis qu'elle n'est plus assistée il lui a été répondu qu'il n'y a pas d'envoi du dossier mais que celui-ci est à disposition pour consultation au Ministère public. Pour le premier fait invoqué, il omet que selon l'art. 101 al. 1 CPP, la pleine consultation n'est garantie qu'après la première audition du prévenu et l'administration des preuves principales (voir en outre ATF 137 IV 172 consid. 2.4-2.6). S'agissant du second, la recourante estime avoir droit, en application de l'art. 102 al. 4 CPP, à se faire envoyer une photocopie du dossier complet avec un bulletin de versement. La disposition précitée retient que "(t)oute personne autorisée à consulter le dossier peut en demander une copie contre versement d'un émolument". Que ce soit dans sa version française ou dans les autres ("Wer zur Einsicht berechtigt ist, kann gegen Entrichtung einer Gebühr die Anfertigung von Kopien der Akten verlangen", "Chi ha diritto di esaminare gli atti può chiedere che gliene siano allestite copie contro il versamento di un emolumento"), ce texte ne va pas jusqu'à donner un droit à l'envoi de copies, qui plus est contre facture, mais en reste à l'établissement et la remise de la copie contre immédiate remise du montant de l'émolument. Quoi qu'il en soit, d'une part la requérante n'indique pas de quel dossier il s'agirait et, d'autre part, même si par hypothèse le refus n'était pas fondé, il ne s'agirait là en aucun cas d'une faute de procédure grave au point d'entraîner une récusation.
dd) S'agissant de prétendues accusations sans preuves, il est indiqué que durant l'audience la procureure a affirmé plusieurs fois «Vous êtes coupable» (requête p. 9). D'une part, la requête n'indique pas de quelle culpabilité il s'agirait. D'autre part, une telle allégation ne trouve aucune assise au procès-verbal de l'audience et la prévenue y était pourtant assistée d'une avocate qui n'aurait pas manqué de requérir la mention de tels propos s'ils avaient été tenus, tout particulièrement dans un sens préjudiciable à sa cliente. Pour le reste, l'affirmation «Vous seriez coupable d'inceste», supposée avérée, est de toute manière assortie d'un conditionnel.
ee) La demanderesse voit encore un motif de récusation dans une inégalité de traitement découlant d'une non-entrée en matière sur une plainte de sa part alors qu'une suite a été donnée à une plainte de son ex-compagnon (requête p. 9 s.). Ce grief est vain étant donné que le recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière est rejeté ce jour.
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ff) Elle en voit aussi un dans des décisions non motivées; tel serait le cas du fait qu'une expertise psychiatrique a été ordonnée et du fait qu'elle n'a pas reçu de réponses à ses plaintes argumentées (requête p. 10 s.). Il suffit de relever à cet égard, d'une part, qu'un recours a été interjeté contre la décision d'expertise et qu'il a été rejeté et, d'autre part, que les plaintes ont fait l'objet d'une non-entrée en matière, également confirmée sur recours.
gg) Dans sa lettre du 15 octobre 2016 au Procureur général, la requérante a ajouté le reproche d'avoir soumis l'entrée en matière à une condition arbitraire et de lui avoir fixé un délai non prolongeable pour le dépôt d'un certificat médical.
La condition prétendument arbitraire est celle de la production d'un certificat médical, plus précisément du certificat médical qu'elle-même mentionnait dans son recours du 25 juillet 2016 – contenant de nouveaux faits ayant donné lieu à l'ouverture d'une nouvelle cause au Ministère public (F 16 9076) – relatif à des excroissances vulvaires de D._ et destiné à prouver des contacts de nature sexuelle par le père (recours p. 14). Or, il n'y a manifestement aucun arbitraire à demander de produire un document que la partie plaignante dit détenir et qui serait d'une importance manifeste pour étayer à tout le moins les soupçons nécessaires à une mise en prévention. Quant à l'indication d'un délai non prolongeable, elle est certes peu adéquate pour un premier délai mais elle peut se comprendre dans la mesure où les accusations portées sont graves, où elles étaient réitérées, où la plaignante reprochait une passivité de la procureure et où paradoxalement elle se refusait à apporter un élément important qu'elle disait détenir. En tout état de cause, on relèvera que le délai de l'ordre de 20 jours (lettre du 3 octobre 2016 et délai donné jusqu'au 24 du même mois; DO F 16 9076 acte 2059) semble adéquat pour une telle production, que surtout la plaignante n'a nullement établi pour quelle raison le délai aurait été trop court et encore que la mention d'absence de prolongation ne représente objectivement aucune violation grave des devoirs du magistrat susceptible de fonder une suspicion de partialité.
hh) Enfin, la requérante voit une situation de récusation "de nature fonctionnelle" résultant de prises de position déjà exprimées par la procureure en affirmant que les dénonciations ne sont pas raisonnables et que la bonne foi a été mise en doute (requête p. 12). Or, comme cela ressort d'un passage que la requérante cite elle-même, les termes précis de l'ordonnance de non-entrée en matière font état de peurs "dont on peut se demander si elles sont raisonnables", ce qui ne constitue déjà pas une affirmation péremptoire. Quoi qu'il en soit, l'expression de cette interrogation tout comme le doute sur la bonne foi ("... des extrapolations et des raccourcis inquiétants quant à sa réelle bonne foi") n'ont pas valeur de décision caractérisant un préjugé inadmissible. La jurisprudence rappelle à cet égard que même un juge dont la décision a été annulée est présumé apte à rejuger la même situation (TF arrêt 1B_409/2016 du 3 janvier 2017 consid. 3.1 et les réf. citées) et aussi que l'examen de plusieurs problématiques dans le cadre d'une même procédure résulte des compétences octroyées par le législateur et ne saurait suffire pour retenir un motif de prévention de la part de cette autorité (TF arrêt 1B_409/2016 du 3 janvier 2017 consid. 3.3).
ii) Il découle de ce qui précède qu'aucun des griefs articulés par la requérante ne donne l'apparence d'une prévention et ferait redouter une activité partiale de la procureure.
L'on constate de même que l'on ne trouve pas, dans plusieurs de ceux-ci, un degré d'apparence, insuffisant à lui seul, qui ferait toutefois que mis ensemble ils fourniraient objectivement une telle apparence. L'apparence qui s'en dégage est au contraire que la requérante cherche à contester la manière dont suite est donnée aux diverses plaintes déposées de part et d'autre et à remettre systématiquement en cause les différentes décisions incidentes ou finales qui sont prises.
d) La demande de récusation n'est dès lors pas fondée et elle doit ainsi être rejetée.
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3. Vu le sort de la demande, les frais de procédure y relatifs (cf. art. 424 CPP, 33 ss et 43 RJ) doivent être mis à la charge de la demanderesse en application de l'art. 59 al. 4 2e phr. CPP.