# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f9aeeb94-10c4-418e-a236-b56de4dd26d8
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Datenschutz
Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe und Geschäftsleiter gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, dem US Departement of Justice (DoJ) oder einer an-
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deren Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika in irgendeiner Weise direkt oder indirekt die Kläger 1 bis 4 betreffende  oder Informationen, namentlich über Art und Umfang der  mit der Beklagten oder im Zusammenhang mit diesen geschäftlichen Aktivitäten, zu übermitteln, herauszugeben oder sonstwie direkt oder indirekt zugänglich zu machen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MwSt. zu Lasten der Beklagten. "
Geändertes Rechtsbegehren: (act. 19)
" 1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe und Geschäftsleiter gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, dem US Departement of Justice (DoJ) oder einer  Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika ausserhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens in irgendeiner Weise direkt oder indirekt die Kläger 1 bis 4 betreffende Dokumente oder , namentlich über Art und Umfang der  mit der Beklagten oder im Zusammenhang mit diesen  Aktivitäten, zu übermitteln, herauszugeben oder  direkt oder indirekt zugänglich zu machen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MwSt. zu Lasten der Beklagten. "
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Kläger 1 bis 3 sind Partner einer als einfache Gesellschaft geführten Anwalts-
kanzlei in Vaduz (FL). Neben ihrer Tätigkeit als Rechtsanwälte waren sie auch als
Organe von verschiedenen juristischen Personen tätig. Die Klägerin 4 ist eine auf
den F._ domizilierte Gesellschaft. Die Kläger 1 bis 3 sind Directors bzw.
Verwaltungsräte der Klägerin 4, die ihrerseits als juristische Person, falls zulässig,
Organfunktionen übernimmt. Die Beklagte ist eine Schweizer Privatbank mit Sitz
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in Zürich; sie ist eine Tochtergesellschaft einer in London ansässigen und weltweit
operierenden Vermögensverwaltungsgesellschaft.
b. Prozessgegenstand
Zur Beilegung des seit mehreren Jahren andauernden Steuerstreits zwischen der
Schweiz und den USA stellt das US Department of Justice (DoJ) das sog. "Pro-
gram for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks"
(das US-Programm) zur Verfügung, das es den schweizerischen Banken erlaubt,
ihre Situation zu bereinigen. Die Beklagte nimmt daran teil und hat am 3. Sep-
tember 2015 ein Non-Prosecution Agreement (NPA) abgeschlossen.
Die Kläger wehren sich gegen die Herausgabe ihrer Personendaten. Sie bestrei-
ten zunächst in rechtlicher Hinsicht, dass unter dem US-Programm bzw. nach Un-
terzeichnung des NPA überhaupt eine Pflicht zur Lieferung ihrer Daten bestehe.
Weiter machen die Kläger geltend, als Organe der Bankkunden unterständen sie
ebenfalls dem Bankkundengeheimnis, sodass ihre Daten nicht übermittelt werden
dürften. Sodann bestreiten die Kläger, dass die Kriterien, ob die betroffenen Kun-
denbeziehungen überhaupt unter das US-Programm bzw. NPA der Beklagten fal-
len und dem DoJ zu melden sind, tatsächlich erfüllt sind. Schliesslich stellen sie in
Abrede, dass ein öffentliches Interesse an der Bekanntgabe ihrer Daten bestehe
bzw. überwiege, womit der Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte gerechtfertigt wä-
re.
Die Beklagte ist der Auffassung, sie sei zur Herausgabe der betreffenden Daten
verpflichtet und bestreitet, dass das Bankkundengeheimnis die Kläger schütze.
Darüber hinaus liege es im überwiegenden öffentlichen Interesse, die im US-Pro-
gramm verlangten Informationen und Unterlagen dem DoJ vollständig zu übermit-
teln, damit das abgeschlossene NPA nicht widerrufen werde und ihr keine exis-
tenzbedrohende Anklage drohe. Letztlich sei es auch höchst unwahrscheinlich,
dass die Kläger angeklagt würden.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
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Mit gleichentags zur Post gegebenen Eingabe vom 12. Mai 2015 reichten die Klä-
ger hierorts die vorliegende Klage ein (act. 1), nachdem sie bereits über das
Schlichtungsverfahren an das Bezirksgericht Zürich gelangt waren. Dieses war
nicht auf die Klage der Klägerin 4 eingetreten, worauf die Kläger 1 bis 3 ihre Kla-
gen ohne Rechtsverlust gemäss Art. 65 ZPO zurückgezogen hatten (act. 1 Rz
12 f; act. 3/3a-b).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 15. Mai 2015 wurde den Parteien der Eingang der Klage be-
stätigt und den Klägern eine Frist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt
(act. 5). Nach Eingang des Kostenvorschusses (act. 7) wurde der Beklagten am
22. Juni 2015 Frist für die Beantwortung der Klage angesetzt (act. 8), die am
28. September 2015 erfolgte (act. 15). Darin beantragte die Beklagte die Abwei-
sung, eventualiter eine teilweise Abweisung der Klage (act. 15 S. 2). Mit Verfü-
gung vom 30. September 2015 wurde den Klägern Frist zur Einreichung der Rep-
lik angesetzt (act. 17), welche diese am 3. Dezember 2015 mit leicht geändertem
Rechtbegehren erstatteten (act. 19). Am 7. Dezember 2015 wurde der Beklagten
Frist angesetzt, um die Duplik einzureichen (act. 21), welche in der Folge am
26. Februar 2016 erging (act. 23). Am 1. März 2016 wurde die Duplik den Klägern
zugestellt und der Aktenschluss verfügt (act. 25).
Auf entsprechende Anfrage des Gerichts vom 30. Juni 2016 (act. 27) erklärten die
Parteien jeweils mit Eingaben vom 14. Juli 2016, auf die Durchführung einer
mündlichen Hauptverhandlung zu verzichten (act. 29; act. 30).
Das Verfahren ist spruchreif.
c. Beweismittel
Die Parteien reichten jeweils Beweismittelverzeichnisse ein (in den Ordnern der
act. 3/1-42 sowie act. 20/1-28; act. 23 S. 25 f). Namentlich beantragten die Kläger
die Edition von diversen Urkunden (act. 3/1-42; act. 20/1-28; act 16/2-18;
act. 24/19-26) sowie gegebenenfalls die Einholung einer schriftlichen Auskunft bei
der FINMA (act. 19 Rz 60).
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## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
sind nicht bestritten und gegeben (Art. 129 IPRG sowie Art. 6 Abs. 2 ZPO und
§ 44 lit. b GOG).
1.2. Einfache Streitgenossenschaft der Kläger
Im vorliegenden Verfahren sollen Rechte und Pflichten zwischen den einzelnen
Klägern und der Beklagten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen und
Rechtsgründen beruhen. Die Kläger bilden hierbei eine einfache Streitgenossen-
schaft im Sinne von Art. 71 ZPO.
1.3. Rechtsschutzinteresse der Kläger
Die beabsichtigte Übermittlung der Personendaten der Kläger an die US-Behör-
den gegen ihren Willen berührt deren informationelles Selbstbestimmungsrecht,
das durch die Bundesverfassung (Art. 13 Abs. 2 BV) und das Bundesgesetz vom
19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) geschützt ist, sodass das
Rechtsschutzinteresse der Kläger zu bejahen ist.
1.4. Klageänderung
In ihrer Replik schränkten die Kläger ihr ursprüngliches Rechtsbegehren dahinge-
hend ein, als die Datenlieferung im Rahmen eines Amts- oder Rechtshilfeverfah-
rens vom beantragten Verbot ausgenommen werden soll (act. 19 S. 2 u. Rz 7 f).
Diese Beschränkung der Klage ist zulässig (vgl. Art. 227 Abs. 3 ZPO).
2. Pflicht zur Lieferung der Daten der Kläger
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) der Be-
klagten mit Verfügung vom 28. März 2014 die Bewilligung im Sinne von Art. 271
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StGB erteilt und mit Verfügung vom 26. März 2015 diese bis zum 31. Dezember
2019 verlängert hat (act. 1 Rz 98; act. 15 Rz 28; act. 16/8-9).
2.2. Parteistandpunkte
2.2.1. Kläger
Die Kläger gehen zunächst unter Berufung auf das NPA der Beklagten davon
aus, dass die Beklagte mit dessen Abschluss die geforderten Daten bereits an
das DoJ geliefert habe, und zwar teilweise abgedeckt, wie in der beklagtischen
Beilage act. 16/13, die sog. II.D.2.-Liste (oder Leaver-Liste). Es bestehe keine
Pflicht der Beklagten zur Nachlieferung der abgedeckten Daten ohne explizite
Aufforderung des DoJ. Eine solche Aufforderung sei indessen weder behauptet
noch bewiesen (act. 19 Rz 30 ff).
Nach Auffassung der Kläger 2 bis 4 sind sodann ihre Daten von der Bewilligung
nicht erfasst, weshalb mit deren Übermittlung gegen Art. 271 StGB verstossen
würde. Die Bankkunden selbst sowie deren Organe seien nämlich vom Katalog
der zu meldenden Personen des US-Programms bewusst nicht erfasst. Sei der
Bankkunde wie vorliegend eine juristische Person, so handle diese durch ihre Or-
gane. Diese würden weder als Bevollmächtigte noch als Stellvertreter agieren.
Die Kläger 2 bis 4 hätten ausschliesslich als Organe der Kundinnen gehandelt.
Die Daten betreffend die Organe stellten damit letztlich vom Bankgeheimnis ge-
schützte Bankkundendaten dar (act. 1 Rz 100 ff; act. 19 Rz 91 ff).
2.2.2. Beklagte
Die Beklagte bestätigt, dass sie mit dem Abschluss des NPA die II.D.2.-Liste an
das DoJ übermittelt habe, aufgrund des vorliegenden Verfahrens jedoch in unvoll-
ständiger Form (act. 23 Rz 23 u. 30). Indessen sei sie verpflichtet, die im US-Pro-
gramm verlangten Informationen und Unterlagen dem DoJ vollständig herauszu-
geben, damit das von ihr abgeschlossene NPA nicht widerrufen werde. Eine nicht
vollständige Lieferung der geforderten II.D.2.-Liste würde vom DoJ als unkoopera-
tives Verhalten und als Verletzung des NPA betrachtet werden. Es läge dann im
freien Ermessen des DoJ, ein existenzbedrohendes Strafverfahren gegen die Be-
klagte einzuleiten (act. 15 Rz 22 ff, 32 u. 34; act. 23 Rz 29 ff).
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Weiter macht die Beklagte geltend, gemäss dem abgeschlossenen NPA seien
dem DoJ die Namen und Funktionen jener Personen zu melden, die während der
relevanten Periode für ein US-Konto tätig gewesen seien. Massgebend sei somit
die Wahrnehmung von Aufgaben im Zusammenhang mit den betreffenden Konten
(act. 23 Rz 35 f). Alle vier Kläger hätten gemäss der Beklagten in der Vergangen-
heit bei einer oder beiden Bankbeziehungen als Corporate Officer fungiert und
damit über eine Zeichnungsberechtigung bei einem bzw. zwei der Konten verfügt;
sie hätten somit im Sinne des US-Programms bzw. NPA "functioning in a similar
capacity". Dieser Wortlaut umfasse jede Person, die mit der Führung und Verwal-
tung eines US-Kontos betraut gewesen sei (act. 15 Rz 38 ff; act. 23 Rz 44).
Sodann widerspricht die Beklagte der Meinung der Kläger 2 bis 4, wonach der
Name eines Organs einer juristischen Person als Bankkundendatum zu qualifizie-
ren sei und daher nicht an die US-Behörden übermittelt werden dürfe. Die Kläger
seien nicht selbst Vertragspartner der Beklagten, mithin nicht ihr Bankkunde bzw.
Kontoinhaber, sondern Corporate Officer und damit Drittpersonen, die nicht vom
Bankkundengeheimnis geschützt würden. Zeichnungsberechtigte Personen seien
vom US-Programm ausdrücklich erfasst. Die Kläger seien im grenzüberschreiten-
den US-Geschäft der Beklagten tätig gewesen, weshalb es gemäss der Verfü-
gung zulässig sei, sie anzugeben. Mit der Nennung der Kläger würden auch nicht
indirekt Informationen über die Bankkundinnen offengelegt, denn es liessen sich
keine Rückschlüsse ziehen, da lediglich die Funktionsbezeichnung der Kläger,
nicht aber Angaben über die Bankkunden übermittelt würden (act. 15 Rz 53 ff, 94
u. 96; act. 23 Rz 75 ff).
2.3. US-Programm und NPA der Beklagten
Gemäss Ziffer II.D des US-Programms muss eine Schweizer Bank, die ein NPA
beantragt, vollumfänglich bei der Offenlegung bestimmter Beweismittel und Infor-
mationen mitwirken. So hat sie etwa bei der Umsetzung des NPA hinsichtlich aller
Bankkonten mit US-Bezug, welche im relevanten Zeitraum geschlossen wurden,
den Namen und die Funktion u.a. des Vermögensverwalters, Trustees, Treuhän-
ders, Nominees, Anwalts, Buchhalters oder anderer natürlichen oder juristischen
Personen mit ähnlichen Funktionen zu liefern, welche nach ihrem Wissen mit dem
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entsprechenden Konto während der relevanten Periode in Verbindung standen
(Ziff. II.D.2.b.v.; act. 3/13 S. 3 u. 4).
Derselbe Wortlaut und somit dieselbe Verpflichtung findet sich auch im NPA vom
2./3. September 2015, das die Beklagte mit dem DoJ abgeschlossen hat
(act. 16/6 S. 3, lit. c Ziff. v).
Sollte eine Schweizer Bank resp. die Beklagte nach Ermessen des DoJ falsche,
unvollständige oder irreführende Informationen oder Beweismittel zur Verfügung
stellen, so könnte ihr das NPA verweigert (Ziff. II.J; act. 3/13 S. 6) bzw. gegen sie
eine Strafklage erhoben werden (act. 16/6 S. 5, unten). Im NPA ist sodann u.a.
die Pflicht der Beklagten festgeschrieben, unabhängig von den vertraglichen Be-
stimmungen dem DoJ auf dessen Verlangen unter Beachtung der anwendbaren
Gesetze und Regulierungen sämtliche Informationen, Dokumente, Aufzeichnun-
gen und andere physische Beweismittel zu liefern, sofern diese nicht durch ein
gültiges Berufsgeheimnis geschützt sind (act. 16/6 S. 4, lit. f).
2.4. Würdigung
2.4.1. Verpflichtung der Beklagten zur Datenherausgabe nach Abschluss des
NPA
Indem die Verpflichtung der Beklagten, Namen und Funktionen von Personen, die
mit den besagten Konten in Verbindung standen, dem DoJ bekannt zu geben,
sowohl im US-Programm wie im NPA – sogar mit gleichem Wortlaut – wiederge-
geben ist, ist klar, dass die Beklagte auch nach dem Abschluss ihres NPA ent-
sprechend verpflichtet bleibt. Die amerikanischen Behörden werden allein darüber
entscheiden, ob die Beklagte unvollständig informiert und damit die Bestimmun-
gen des US-Programms oder NPA verletzt hat und ob gegebenenfalls Anklage
gegen sie erhoben wird. Die von den Klägern angeführte Bestimmung des NPA,
wonach Informationen nur auf ausdrückliche Aufforderung hin dem DoJ geliefert
werden müssten, vermag die Kläger nicht zu schützen. Denn diese bezieht sich
nicht auf die mit der II.D.2.-Liste zu übermittelnden Personendaten der Kläger,
sondern enthält nur die allgemeine Information ("Notwithstanding the term of this
agreement, ..."; act. 16/6 S. 4), dass Dokumente, Aufzeichnungen und andere
körperliche Beweismittel ("or other tangible evidence") nur auf Verlangen – und
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unter Beachtung des Gesetzes und Berufsgeheimnisses – hin einzureichen sind.
Damit wollen sich die US-Behörden selbstredend vor ungefragt zugestellten und
womöglich umfangreichem Daten- und Aktenmaterial schützen und insbesondere
selber über die Relevanz der einzureichenden Unterlagen entscheiden.
2.4.2. Schutz der Organe juristischer Personen vor Bekanntgabe ihrer Daten
Umstritten ist, ob die Namen von Organen juristischer Personen, welche Bank-
kunden sind, gemäss US-Programm offen zu legen sind, oder ob sie wie die Na-
men der juristischen Personen als Bankkunden vom Bankgeheimnis geschützt
sind.
Zutreffend ist, dass die Organe den Willen der juristischen Person gegen aussen
ausdrücken und diese durch den Abschluss von Rechtsgeschäften sowie durch
ihr sonstiges Verhalten verpflichten (Art. 55 Abs. 1 u. 2 ZGB). Organe sind dabei
Teil der juristischen Person selbst und keine Stellvertreter (BGE 121 III 182). Vor-
liegend geht es jedoch nicht um die Frage, ob und inwieweit die als juristische
Personen organisierten Kundinnen durch rechtsgeschäftliches oder zivilrechtlich-
deliktisches Handeln der Kläger verpflichtet wurden (vgl. BSK ZGB I-HUGUENIN/
REITZE, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 54/55 N 27). Vielmehr will das DoJ prüfen, ob
sich mit den Kundenbeziehungen verbundene Drittpersonen allenfalls an Steuer-
delikten von US-Personen beteiligt haben. Die Kläger sind in diesem Zusammen-
hang nicht als Bankkunden zu betrachten, obschon sie als Organe von Bankkun-
den handelten.
Weiter ist es richtig, dass weder im US-Programm noch im NPA der Beklagten
der Begriff des Corporate Officers bei den zu meldenden Personen aufgeführt ist.
Am Ende der Aufzählung wird diesbezüglich jedoch an die Funktion angeknüpft,
welche ähnlich wie jene der bezeichneten Personen zu sein hat ("... or other indi-
vidual or entity functioning in a similar capacity ...", act. 3/13 S. 4, Ziff. 2.b.v;
act. 16/6 S. 3, lit. c Ziff. v). Die Aufzählung ist somit nicht abschliessend. Es sind
Personen und deren Funktion bekannt zu geben, welche während der relevanten
Zeitspanne sich wie die aufgezählten Personen mit dem besagten Konto befasst
haben. Dies trifft selbstredend auf einen Verwaltungsrat und Organ der Kontoin-
haberin zu. Somit würden die Kläger unter den im US-Programm resp. NPA der
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Beklagten definierten Kreis der zu meldenden Personen fallen. Die Bewilligung
des EFD im Sinne von Art. 271 StGB erlaubt dementsprechend die Bekanntgabe
von Personendaten von Dritten, die Geschäftsbeziehungen mit US-Bezug in ähn-
licher Weise organisiert, betreut oder überwacht haben wie Bankmitarbeiter
(Ziff. 1.4 lit. a i.V.m. Ziff. 1.1 der Bewilligung, act. 16/8 S. 5). Es kann deshalb
nicht der Umkehrschluss gezogen werden, Organe von juristischen Personen sei-
en im US-Programm, NPA der Beklagten oder der Bewilligung des EFD absicht-
lich nicht erwähnt worden und daher nicht mitzuteilen.
Sodann trifft es zu, dass weder das US-Programm noch das NPA der Beklagten
die Übermittlung von Bankkundendaten verlangen (act. 3/13; act. 16/6). Ebenso
dürfen gemäss der Bewilligung des EFD in den Leaver-Listen keine Informationen
enthalten sein, welche die Identität von Bankkunden offenlegen (Ziff. 1.3 lit. c so-
wie Ziff. 1.2 der Bewilligung, act. 16/8 S. 5). Das Bankkundengeheimnis umfasst
alle Informationen einerseits über den Bestand, die Art und den Umfang der ge-
schäftlichen Beziehung zwischen dem Kunden und seiner Bank, sowie anderseits
über die Vermögenslage des Kunden und seine Geschäftsbeziehungen mit ande-
ren Banken und Drittpersonen (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bank-
geschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, Rz 470; BSK BankG-STRATENWERTH, 2. Aufl., Ba-
sel 2013, Art. 47 N 13). Entgegen der Ansicht der Kläger sind somit Umstände
rund um die Frage, wie der Kunde organisiert und aufgestellt ist (act. 23 Rz 99),
insbesondere die Namen von Organen juristischer Personen, die Bankkunden
sind, nicht durch das Bankkundengeheimnis geschützt.
Abschliessend ist festzuhalten, dass die II.D.2.-Liste (act. 24/20; vgl. unten Ziff.
3.4.3.) nicht geeignet ist, um von den Klägern ausgehend Rückschlüsse auf die
Identität der Bankkundinnen zu ziehen. Deren Namen sind abgedeckt, und bei
den Klägern würde neben deren Namen einzig deren Funktion mitgeteilt. Damit
verfügten die amerikanischen Behörden über keine Anhaltspunkte, welche zur
Identität der Bankkunden führen könnten.
2.5. Fazit
Auch nach Abschluss des NPA bleibt die Beklagte verpflichtet, den amerikani-
schen Behörden die im US-Programm und NPA definierten Daten vollständig be-
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kannt zu geben, ansonsten das DoJ dieses nach eigenem Ermessen widerrufen
und die Beklagte anklagen könnte.
Vorliegend sind die Kläger als Organe von juristischen Personen, welche Bank-
kunden sind, als Dritte zu betrachten und nicht durch das Bankkundengeheimnis
geschützt. Wie das US-Programm und das NPA der Beklagten knüpft auch die
Bewilligung des EFD bei der Frage, welche Drittpersonen dem DoJ zu melden
sind, letztlich an deren Tätigkeit an, sodass aus dem Fehlen von Organen bei der
Aufzählung nicht auf ein qualifiziertes Schweigen geschlossen werden kann. Die
Kläger sind daher von der Bewilligung erfasst, weshalb die Bekanntgabe der Da-
ten der Kläger nicht gegen Art. 271 StGB verstösst.
3. Kundenbeziehungen der Beklagten
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien sind sich einig über die im US-Programm sowie im NPA der Beklag-
ten umschriebenen Kriterien, nach welchen sich die Datenherausgabe der Kläger
richtet, wie etwa der relevante Zeitraum vom 1. August 2008 bis 31. Dezember
2014, der Mindestwert eines Kontos von USD 50'000 oder der Begriff der US-Per-
son (act. 15 Rz 36; act. 19 Rz 19, 22 u. 31).
Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass zwei Kundenbeziehungen
der Beklagten bestehen: Einerseits die sogenannte E._-X, eine Kundenbe-
ziehung zu einer im Januar 2013 liquidierten liechtensteinischen Anstalt; ander-
seits die sogenannte E._-Y, hinter der eine noch existierende Aktiengesell-
schaft mit Sitz auf den F._ steht (act. 1 Rz 66 u. 75; act. 15 Rz 37).
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3.2. Parteistandpunkte
3.2.1. Kläger
Die Kläger bestreiten, dass die besagten Kundenbeziehungen unter das US-Pro-
gramm resp. NPA fallen. Es fehle der von der Beklagten zu erbringende Nach-
weis, dass die fraglichen Konten im relevanten Zeitraum den minimalen Wert von
USD 50'000 überschritten hätten und geschlossen worden seien. Ebenso wenig
sei der Bezug der Kläger zu den Konten sowie zu den wirtschaftlich Berechtigten
erwiesen. Hinsichtlich der Kundenbeziehung E._-X (die Anstalt) sei unklar,
was unter dem von der Beklagten behaupteten US-Bezug der wirtschaftlich be-
rechtigten Person zu verstehen sei. Betreffend die Kundenbeziehung E._-Y
(die Aktiengesellschaft) werde nicht nachgewiesen, dass die wirtschaftlich berech-
tigte Person im relevanten Zeitraum Wohnsitz in den USA gehabt habe (act. 1 Rz
71; act. 19 Rz 19 ff). Diesbezüglich stellen die Kläger die Beweiskraft der von der
Beklagten ins Recht gereichten II.D.2.-Liste (act. 16/13; act. 24/20) bzw. der ihren
Informationsschreiben beigelegten Auszüge hiervon (act. 3/19-22, jeweils letztes
Blatt) in Abrede. Es würde sich dabei um eine reine Parteibehauptung handeln
(act. 19 Rz 23).
Darüber hinaus halten die Kläger verschiedene der zur Übermittlung vorgesehe-
nen Daten für falsch resp. irreführend:
• Der Kläger 1 bestreitet, Organ der Aktiengesellschaft gewesen zu sein. Er
habe dort nie eine Organ- oder andere Funktion bekleidet (act. 1 Rz 76;
act. 3/19, letztes Blatt). Die Beklagte habe dies zu beweisen (act. 19 Rz 136).
• Der Kläger 2 bestätigt zwar, Organ der Anstalt und der Aktiengesellschaft und
dadurch gegenüber der Beklagten zeichnungsberechtigt gewesen zu sein,
hält es aber für falsch und irreführend, wenn er zusätzlich als externer Zeich-
nungsberechtigter (sog. Third Party Signatory) bzw. Einsichtsberechtigter
(sog. Third Party Viewing) bezeichnet wird. Als Organ sei er gerade keine
Drittpartei (act. 1 Rz 77 f; act. 3/20, letztes Blatt).
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• Der Kläger 3 bestätigt zwar ebenfalls, als Verwaltungsrat der Anstalt deren
Organ gewesen zu sein, bestreitet indessen jegliche Organ- oder sonstige
Funktion bei der Aktiengesellschaft (act. 1 Rz 79; act. 3/21, letztes Blatt).
• Die Klägerin 4 bestätigt ebenfalls, sowohl Organ für die Anstalt wie die Ak-
tiengesellschaft gewesen zu sein, hält es aber wie der Kläger 2 für falsch und
irreführend, zusätzlich als externe Zeichnungsberechtigte bezeichnet zu wer-
den (act. 1 Rz 80 f; act. 3/22, letztes Blatt).
3.2.2. Beklagte
Die Beklagte weist auf den mit der Duplik ins Recht gereichten Auszug der II.D.2.-
Liste hin (act. 24/20), welcher für die relevante Zeitperiode bei E._-X (An-
stalt) einen Maximalbetrag von ca. USD 255'000 und bei E._-Y (Aktienge-
sellschaft) einen solchen von rund USD 4,9 Mio. ausweist. Ebenso könne daraus
entnommen werden, dass die Konten am 20. Juli 2012 (E._-X) bzw. 1. Feb-
ruar 2010 (E._-Y) geschlossen worden seien, womit sie in die relevante Zeit-
periode fielen. Weiter sei bei beiden Konten die wirtschaftlich berechtigte Person
entweder eine US-Staatsangehörige gewesen oder habe über eine Green Card
verfügt und/oder in den USA gewohnt. Die Beklagte hebt schliesslich hervor, dass
sich die Bekanntgabe der Daten gegen ihr ureigenes Interesse richte, weshalb sie
kein Interesse daran habe, leichtfertig einen US-Bezug anzunehmen (act. 23 Rz
38 ff).
3.3. Beweislastverteilung
Alle Kläger bestreiten, dass die drei Kriterien gemäss US-Programm und NPA
– relevanter Zeitraum, Maximalwert und US-Bezug – in Bezug auf die beiden
Kundenbeziehungen erfüllt sind. Die Kläger 1 und 3 bestreiten zudem jegliche
Organ- oder andere Funktion bei der Aktiengesellschaft. Demgegenüber unbe-
stritten ist, dass die Kläger 2 und 4 sowohl bei der Anstalt wie bei der Aktienge-
sellschaft Organ sind und der Kläger 3 bei der Anstalt.
Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise
(Art. 157 ZPO). Zu würdigen sind die einzelnen Beweismittel sowie das Gesamt-
ergebnis, wobei auch das Verhalten der Parteien einfliesst. Es muss entschieden
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werden, ob das für die zu beweisende Tatsachenbehauptung erforderliche Mass
an Gewissheit erreicht ist. Das Regelbeweismass besagt, dass der Beweis er-
bracht ist, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit
einer Sachbehauptung überzeugt ist und keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen
oder allenfalls verbleibende leicht erscheinen. Ist der Beweis gescheitert, greift die
Entscheidregel von Art. 8 ZGB: Die Beweislosigkeit geht zu Lasten derjenigen
Partei, die aus dem behaupteten Tatbestand Rechte ableitet (BSK ZPO-GUYAN,
2. Aufl., Basel 2013, Art. 157 N 3 u. 7 f; KUKO ZPO-SCHMID, Basel 2010,
vor Art. 150-193 N 12 ff und Art. 157 N 4).
Die Beklagte hält sich für verpflichtet und beabsichtigt, die besagten US-Kunden-
beziehungen sowie die Namen und Funktionen von damit verbundenen Drittper-
sonen an die amerikanischen Steuerbehörden zu übermitteln. Sie hat daher zu
beweisen, dass die drei Kriterien hinsichtlich der beiden Kundenbeziehungen ge-
geben sind, welche bestimmen, ob die beiden Kundenbeziehungen unter das US-
Programm bzw. NPA fallen, und weiter, ob die Kläger 1 und 3 Corporate Officers
bei der Aktiengesellschaft waren.
3.4. Würdigung
3.4.1. Offerierte Beweismittel
Die Beklagte offeriert für den Nachweis der Kriterien, ob die beiden Kundenbezie-
hungen unter das US-Programm fallen, sowie hinsichtlich der Funktion der Kläger
1 und 3 bei der Aktiengesellschaft ihre Schreiben an die Kläger vom 10. Septem-
ber 2014 sowie die von ihr erstellten und vorliegend eingereichten II.D.2.-Listen
zum Beweis (act. 15 Rz 37 u. 39; act. 23 Rz 38 ff; act. 3/19-22; act. 16/13;
act. 24/20). Die Kläger haben keine Gegenbeweismittel angeboten.
3.4.2. II.D.2.-Listen
Aus einer der beiden von der Beklagten ins Recht gereichten II.D.2.-Listen (oder
Leaver-Liste) geht hervor (act. 24/20 S. 1), dass das betreffende Konto mit einem
Maximalwert von ca. USD 4,9 Mio. am 1. Februar 2010 geschlossen wurde und
auf eine Gesellschaft der F._ lautete; demnach muss es sich um die Liste
der Kundenbeziehung E._-Y (Aktiengesellschaft) handeln. Der wirtschaftlich
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Berechtigte war eine US-Person, weil er zeitweise in den USA residiert hat. Sämt-
liche Kläger sind in einer Spalte, die nicht an das IRS mitgeteilt wurde, als Corpo-
rate Officer verzeichnet. Der Kläger 2 ist zudem als einsichtsberechtigte Drittper-
son und, zusammen mit der Klägerin 4, als unterschriftsberechtigte Drittperson
aufgeführt. Weitere Personen und Funktionen sind geschwärzt.
Aus der zweiten II.D.2.-Liste ist zu erkennen (act. 24/20 S. 2), dass dieses Konto
einen Maximalwert von rund USD 255'000 ausgewiesen hatte und am 20. Juli
2012 geschlossen wurde. Die Kontoinhaberin war eine liechtensteinische Gesell-
schaft – womit die Liste der Kundenbeziehung E._-X (Anstalt) vorliegt –, de-
ren wirtschaftlich Berechtigter eine US-Person war, nämlich ein US-
Staatsangehöriger oder Inhaber einer Green Card. Als Corporate Officer sind die
Kläger 2 und 3, sowie als unterschriftsberechtigte Drittperson der Kläger 2 und die
Klägerin 4 aufgeführt.
In den von der Beklagten vollständig erstellten Listen (act. 24/20) sind die Krite-
rien ersichtlich und erfüllt. Die Konten wurden im relevanten Zeitraum geschlos-
sen, wiesen den erforderlichen Mindestkontostand auf und der jeweils wirtschaft-
lich Berechtigte hatte den notwendigen US-Bezug. Die Kläger 1 und 3 sind jeweils
als Corporate Officer, mithin als Organ bei der Aktiengesellschaft verzeichnet. Die
Kläger sprechen diesen Listen jedoch die Beweiskraft ab, weil sie von der Beklag-
ten stammen.
Die Beklagte hat diese Listen mit den erforderlichen Daten unstreitig selber ver-
fasst. Sie hat dabei diese Daten wohl aus den Kontounterlagen und dem Kunden-
dossier entnommen und zusammengetragen. Angesichts der Wichtigkeit und Bri-
sanz der Angelegenheit darf zwar angenommen werden, dass dabei mit aller-
grösster Vorsicht vorgegangen wurde. Als Bank, welche nicht ausschliessen
kann, dass einzelne ihrer US-Kunden Steuerdelikte begangen haben könnten
(vgl. die Voraussetzungen zur Teilnahme am US-Programm als sog. Kategorie 2-
Bank, Ziff. II.A.3; act. 3/13 S. 3), liegt es in ihrem Interesse, dem DoJ eine mög-
lichst geringe Anzahl an Kundenbeziehungen bekannt zu geben, mithin keine Da-
ten zu liefern, die nicht geliefert werden müssten. Zudem dürfte die mit der Verfü-
gung im Sinne von Art. 271 StGB auferlegte Pflicht, von der Datenbekanntgabe
- 16 -
betroffene Personen vorab zu informieren und ein bestimmtes Verfahren unter
Beachtung von Fristen einzuhalten (vgl. oben Ziff. 2.1.; act. 16/8 Ziff. 1.4, S. 5 f),
erhebliche Kosten verursachen. Diese Umstände vermögen die Beweiskraft die-
ser Listen jedoch nur geringfügig zu erhöhen.
3.4.3. Schreiben der Beklagten
Aus den Schreiben der Beklagten vom 10. September 2014 selbst (act. 3/19-22)
ergeben sich weder Erkenntnisse im Hinblick darauf, ob die Kriterien erfüllt sind,
noch bezüglich der Funktion der Kläger 1 und 3.
Die jeweils diesen Schreiben beigelegten Listenauszüge stimmen mit den II.D.2.-
Listen überein (act. 3/19-22; jeweils letztes Blatt). Darin sind zwar neben der Kun-
denbeziehung (E._-X bzw. E._-Y) sowohl Eröffnungs- wie Aufhebungs-
datum des Kontos und neben dem Namen des jeweiligen Klägers dessen Funkti-
on verzeichnet, nicht aber der maximale Kontowert sowie der US-Bezug des wirt-
schaftlich Berechtigten.
Die Schreiben der Beklagten vom 10. September 2014 und die diesen beigeleg-
ten Listenauszüge stehen zwar im Einklang mit der II.D.2.-Liste der Beklagten,
stammen jedoch ebenfalls von ihr, weshalb ihre Beweiskraft auch sehr schwach
ist.
3.4.4. Beweiswürdigung
Weitere Beweismittel, welche die von der Beklagten erstellten Dokumente stützen
könnten, wie etwa Kontoverträge, Kontoauszüge, Unterschriftenkarten, Vollmach-
ten, Korrespondenz, Auszüge aus den Kundendossiers, oder Zeugen, wurden
nicht eingereicht oder angeboten. Auf die II.D.2.-Liste allein kann nicht abgestützt
werden. Sie vermögen weder den Beweis für die darin verzeichneten Funktionen
der Kläger 1 und 3 bei der E._-Y (Aktiengesellschaft) noch die übrigen, in
den Listen ersichtlichen Angaben hinsichtlich der bekannten Kriterien (Datum der
Kontoschliessung, Maximalwert und US-Bezug) zu erbringen.
Mangels anderer Beweismittel vermag die Beklagte weder zu beweisen, dass die
Kläger 1 und 3 tatsächlich Organe der Aktiengesellschaft sind, noch – insbeson-
dere –, dass die erforderlichen Kriterien bei den Kundenbeziehungen E._-X
- 17 -
(Anstalt) und E._-Y (Aktiengesellschaft) tatsächlich erfüllt sind und diese da-
mit unter das US-Programm resp. NPA fallen.
3.5. Fazit
Die Beklagte vermag somit nicht darzutun, dass sie verpflichtet ist, die beiden
Kundenbeziehungen zu melden und, damit verbunden, die Namen und Funktion
der Kläger den amerikanischen Behörden bekanntzugeben.
Damit kann vorliegend offen bleiben, ob die weiteren in den II.D.2.-Listen aufge-
führten Funktionen der Kläger 2 und 4 als externe Zeichnungs- bzw. Einsichtsbe-
rechtigte von der Definition im US-Programm und NPA der Beklagten erfasst sind.
Ebenso kann offen gelassen werden, ob diese Funktionen falsch oder irreführend
sind, zumal die Kläger keine Berichtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 DSG in Ver-
bindung mit Art. 15 Abs. 1 DSG beantragt haben.
Dementsprechend ist die Klage gutzuheissen und der Beklagten zu verbieten, die
Daten der Kläger dem DoJ bekannt zu geben.
Im Sinne einer Eventualbegründung – für den Fall, dass die Kundenbeziehungen
doch vom US-Programm bzw. NPA erfasst wären und der Kläger 1 Organ der Ak-
tiengesellschaft wäre – ist nachfolgend zu prüfen, ob ein überwiegendes öffentli-
ches Interesse für die Bekanntgabe der Daten der Kläger bestehen würde und
diese damit den US-Behörden übermittelt werden dürften.
4. Grenzüberschreitende Bekanntgabe
4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Beklagte hat zu Recht nicht bestritten, dass in den USA kein hinreichender
Schutz für die Personendaten der Kläger besteht, sodass für eine Datenbekannt-
gabe dorthin ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG gegeben
sein muss (act. 15 Rz 138 ff; act. 23 Rz 103). Gemäss der Staatenliste des Eid-
genössischen Öffentlichkeits- und Datenschutzbeauftragten gewährleisten die
USA nur ungenügenden Datenschutz (http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/
00626/00753/index.html; Stand 26. August 2016, letztmals geändert am 30. Juni
2016).
- 18 -
4.2. Parteibehauptungen
4.2.1. Kläger
Die Kläger bestreiten zunächst, dass die fiskalischen Begehrlichkeiten der USA
und das Partikularinteresse der Banken an der Bereinigung ihrer Probleme mit
den USA ein relevantes öffentliches Interesse für eine Datenübermittlung zu be-
gründen vermögen. Sollte die Beklagte US-Recht verletzt haben, so bestehe kein
öffentliches Interesse daran, sie zu schützen, falls nicht, erschienen die Drohun-
gen der USA unfundiert und erpresserisch, was nicht gefördert werden dürfe. Der
Gesetzgeber habe daher mit der Ablehnung einer gesetzlichen Grundlage auch
ein öffentliches Interesse, das einen massiven Eingriff in die Persönlichkeitsrechte
Dritter rechtfertigen würde, verneint (act. 1 Rz 172 ff).
Sodann bestreiten die Kläger ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Da-
tenbekanntgabe. Obwohl sie nie geholfen hätten, Steuern zu hinterziehen, und
trotz zweckfremder Verwendung der übermittelten Daten seien sie, wie viele Bei-
spiele und Verlautbarungen amerikanischer Behörden zeigten, dem erheblichen
Risiko einer Verhaftung in den USA – bei Ausschreibung und Auslieferungsver-
trag gar weltweit – und Anklage ausgesetzt. Ausserdem würde im Fall einer straf-
rechtlichen Verfolgung eine öffentliche Anprangerung durch das IRS und DoJ
drohen, was die Persönlichkeit und Unschuldsvermutung der Kläger verletzen
würde (act. 1 Rz 180 ff; act. 19 Rz 63 ff u. 143 f). Seien die US-Behörden einmal
im Besitz der Informationen, verlören die Kläger jegliche Handhabe, um diese Da-
ten und deren Verwendung und Verarbeitung zu kontrollieren, einzuschränken
oder zu unterbinden (act. 1 Rz 193 ff).
Die Kläger weisen darauf hin, dass beim öffentlichen Interesse das individuelle In-
teresse der Banken, der Beklagten, von jenem der Öffentlichkeit, dem Allgemein-
interesse, zu unterscheiden sei. Die Kläger sprechen der Beklagten ein Interesse
an der Lösung ihrer Probleme mit den USA nicht ab, verneinen indessen, dass
das Interesse der Allgemeinheit jenes der Kläger übersteige. Es liege nicht im öf-
fentlichen Interesse, ein Unternehmen, das aus welchen Gründen auch immer
nicht überlebensfähig erscheine, zu erhalten (act. 1 Rz 198 ff). Zudem sei mittler-
weile ohne negative Folgen eine stattliche Zahl von Banken aus dem US-Pro-
- 19 -
gramm ausgetreten bzw. habe gar nicht daran teilgenommen, was zeige, dass ei-
ne Teilnahme gar nicht erforderlich sei. Eine Anklage gegen die Beklagte sei nach
Abschluss des NPA ohnehin ausgeschlossen. Abgesehen davon sei die Beklagte
keine systemrelevante Bank und der durch ihren Niedergang, sofern eine Anklage
in den USA überhaupt dazu führen würde, verursachte Schaden aus volkswirt-
schaftlicher Sicht der Schweiz bedeutungslos (act. 19 Rz 51 ff, 122 u. 148).
Weiter sind die Kläger der Auffassung, dass bei der Interessen- bzw. Güterabwä-
gung die Regeln der Amts- und Rechtshilfe zu beachten seien, sodass ihr Inte-
resse am Schutz ihrer Persönlichkeitsrechte einem allfälligen öffentlichen Interes-
se vorgehen würde. So würden ihre Personendaten statt durch die kompetente
Behörde durch ein privates Unternehmen den US-Behörden geliefert und für die
Strafverfolgung verwendet, obwohl die Kläger keine strafbare Handlung vorge-
nommen hätten, wobei das Strafverfahren darüber hinaus Verfahrensgrundsätze
u.a. der EMRK verletzen würde (act. 1 Rz 205 ff).
4.2.2. Beklagte
Die Beklagte ist der Meinung, dass es bei der Interessenabwägung nach Art. 6
Abs. 2 lit. d DSG primär um Anliegen der Schweiz gehe, sodass unbeachtlich sei,
ob die USA mit dem Programm in erster Linie fiskalische Zwecke verfolge (act. 15
Rz 140). Der Bundesrat selbst unterstreiche durch seine Bemühungen das erheb-
liche öffentliche Interesse an der Beilegung des Steuerstreits. Der Bundesrat und
die FINMA hätten die Banken zu einer Teilnahme am US-Programm ermutigt
(act. 15 Rz 156).
Die Beklagte bestreitet, dass die Kläger einem erheblichen Risiko einer Strafver-
folgung ausgesetzt seien, denn eines der beiden Konten sei mit hoher Wahr-
scheinlichkeit offengelegt gewesen und versteuert worden. Angesichts der gros-
sen Zahl von Personendaten, welche das DoJ erhalten würde, sei es höchst un-
wahrscheinlich, dass gegen die Kläger individuell Anklage erhoben würde. In
früheren Fällen, in denen externe Vermögensverwalter oder Dritte verfolgt worden
seien, hätten schwerwiegende Verstösse und konkrete Verdachtsmomente vorge-
legen. Bei den Klägern bestünden keine entsprechenden Hinweise. Jedenfalls sei
noch nie gegen eine juristische Person Anklage erhoben worden. Die Beklagte
- 20 -
geht davon aus, dass der Tatbestand der Conspiracy to Defraud the US (ver-
schwörerischer Betrug zum Nachteil der USA) nur von natürlichen Personen er-
füllt werden könne. Das DoJ würde die Daten nicht verlangen, um sie gegen die
Kläger zu verwenden, sondern um kontorelevante Informationen zusammenzu-
tragen. Im Fokus des DoJ stehe alleine die Beklagte und es bestehe für die Klä-
ger objektiv keine ernsthafte Gefahr einer Strafverfolgung oder anderer Rechts-
nachteile in den USA, zumal sie bei den Konten lediglich zeichnungsberechtigt
gewesen seien (act. 15 Rz 142 ff u. 168; act. 23 Rz 84 ff).
Die Beklagte macht geltend, dass es im überwiegenden öffentlichen Interesse lä-
ge, dass das abgeschlossene NPA nicht widerrufen würde, weil die geforderten
Daten nicht vollständig geliefert würden. Diesfalls könnte eine drohende Strafkla-
ge in den USA nicht nur wegen der zu befürchtenden exzessiven Strafzahlung die
Existenz der Beklagten gefährden, und damit eine erhebliche Zahl von Arbeits-
plätzen bei ihr, Zulieferern und Kunden, sondern wegen der damit verbundenen
Unsicherheit zum Abzug von Kundengeldern und zu grossen Problemen im Inter-
bankenverkehr führen. Ausserdem würde durch den Untergang der Beklagten der
vom Steuerstreit angeschlagene Ruf des schweizerischen Finanzplatzes noch-
mals nachhaltig geschädigt werden. Die Folgekosten dieser Existenzbedrohung
würde in erheblichem Mass die Öffentlichkeit tragen. Die Verhinderung einer
Strafklage gegen die Beklagte und die Kooperation der Banken am US-Programm
seien erforderlich, um den den Schweizer Finanzplatz bedrohenden Steuerstreit
beizulegen und die unerlässliche Rechtssicherheit wiederherzustellen. Hierfür be-
dürfe es der Übermittlung der klägerischen Daten. Aus dem Umstand, dass nicht
alle Banken am US-Programm teilnehmen würden bzw. sich zurückgezogen hät-
ten, könne hinsichtlich der Beklagten mangels Bezuges nichts abgeleitet werden
(act. 15 Rz 18 ff u. 153 ff; act. 23 Rz 15 ff).
Schliesslich bringt die Beklagte vor, dass das US-Programm ein Staatsvertrag sei,
welcher auf höchster politischer Ebene ausgehandelt und abgesegnet worden sei.
Es verlange eine umfassende Datenlieferung, sodass sie verpflichtet sei, aus-
serhalb der Amts- und Rechtshilfe mitzuwirken. Deren Bestimmungen seien auf
sie nicht anwendbar, da sie keine Behörde sei. Als Privatperson habe sie sich
aber an das DSG und das StGB zu halten. Die Beklagte sei mit der Bewilligung
- 21 -
des EFD im Sinne von Art. 271 StGB ausdrücklich ermächtigt worden, mit den
US-Behörden zu kooperieren, sodass die Datenlieferung eben gerade nicht durch
eine schweizerische Behörde erfolgen soll. Die Datenbekanntgabe an das DoJ sei
keine justizielle Instruktionsarbeit, sondern eine gesetzliche Datenbearbeitung
nach Art. 6 DSG (act. 15 Rz 161 ff).
4.3. Rechtliches
Fehlt eine Gesetzgebung, die einen angemessenen Schutz gewährleistet, so
können Personendaten nur ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn u.a. die
Bekanntgabe im Einzelfall für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Inte-
resses unerlässlich ist (Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG).
Es muss ein öffentliches Interesse vorliegen, welches die mit der Datenbekannt-
gabe einhergehende Persönlichkeitsverletzung, mithin das Interesse der betroffe-
nen Person, dass ihre Daten nicht in einen Staat ohne angemessenen Schutz
übermittelt werden, überwiegt. Es genügt nicht, dass die sich gegenüberstehen-
den Interessen gleichwertig sind, sondern die Interessenabwägung hat zu einer
höheren Gewichtung der öffentlichen Interessen an der Bekanntgabe zu führen,
um die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung aufzuheben. Die Interes-
senabwägung ist anhand aller Umstände des Einzelfalles und sämtlicher (öffentli-
cher und privater) Interessen vorzunehmen. Sie ist ein Wertungsakt, der sich auf
die rechtliche Schutzwürdigkeit der geltend gemachten Interessen stützt. Dabei ist
es Aufgabe des Datenbearbeiters zu belegen, dass die geltend gemachten öffent-
lichen Interessen die Interessen der verletzten Person überwiegen. In Frage kom-
men alle aus Sicht der Schweiz bestehenden öffentlichen Interessen. Sie müssen
nicht ausschliesslich der Schweiz dienen, sondern bei Datenbekanntgabe auf
Wunsch eines ausländischen Staates kann es genügen, wenn die Erfüllung die-
ses Wunsches den schweizerischen Interessen dient. Es kann sich beispielswei-
se um öffentliche Interessen wirtschaftlicher, rechtlicher oder politischer Natur
handeln. Überdies muss die Datenbekanntgabe für die Wahrung dieses überwie-
genden öffentlichen Interesses unerlässlich sein (PASSADELIS, in: Passadelis/Ro-
senthal/Thür, Datenschutzrecht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Ver-
waltung, Basel 2015, Ziff. 6.59 ff; EPINEY/FASNACHT, in: Belser/Epiney/Waldmann,
- 22 -
Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 10 Rz 23;
BAERISWYL/BLONSKI, in: Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum
Datenschutzgesetz, Bern 2015, Art. 6 N 29; WERMELINGER, in: Baeriswyl/Pärli
[Hrsg.], a.a.O., Art. 13 N 8 f).
4.4. Würdigung
4.4.1. Öffentliches Interesse
Angesichts der Bedeutung des Finanzplatzes für die schweizerische Volkswirt-
schaft, der Wichtigkeit der Rechtssicherheit und des Ansehens des Landes kann
ein erhebliches öffentliches Interesse der Schweiz an der Beilegung des Steuer-
streits mit den USA, um weitere Strafverfahren oder Anklagen gegen Schweizer
Banken und eine weitere Eskalation zu vermeiden, nicht wirklich bestritten wer-
den. Der Bundesrat hat daher, gestützt auf ein am 26. Oktober 2011 verabschie-
detes Mandat mit den amerikanischen Justiz- und Steuerbehörden Gespräche zur
Beilegung des Steuerstreits geführt. Als Ergebnis legte er den eidgenössischen
Räten ein Gesetz vor, die Lex USA (Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleich-
terung der Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinig-
ten Staaten), das den Banken, die dies wünschten, erlauben würde, einen
Schlussstrich unter den Steuerkonflikt mit den USA zu ziehen (vgl. Botschaft, BBl
2013 3948). Das Parlament hat dieses Gesetz am 19. Juni 2013 zwar abgelehnt,
indem der Nationalrat zweimal darauf nicht eingetreten ist (AB 2013 N 1108), u.a.
mit der Begründung, der Bundesrat verfüge bereits über die nötigen Kompeten-
zen, um den interessierenden Banken die Teilnahme am US-Programm zu er-
möglichen (Sprecher der Kommissionsmehrheit NR Noser, AB 2013 N 1028).
Noch gleichentags erklärten National- und Ständerat übereinstimmend, sie seien
nach intensiven Debatten zum Schluss gekommen, die Banken sollten den Steu-
erstreit rasch bereinigen, wozu der Bundesrat im Rahmen des geltenden Rechts
alle Massnahmen ergreifen soll, damit sie mit dem DoJ kooperieren könnten (AB
2013 N 1109; AB 2013 S 597; act. 16/2-3). Bundesrat und Parlament gehen somit
von der Notwendigkeit einer raschen Beilegung des Steuerstreits der Banken mit
den USA aus, womit sie entgegen der Auffassung der Kläger klarerweise ein ent-
sprechendes öffentliches Interesse bejahen.
- 23 -
In seiner Botschaft zur Lex USA vom 29. Mai 2013 wies der Bundesrat auf die da-
tenschutzrechtlichen Bestimmungen hin, die bei der Herausgabe von Personen-
daten zu beachten sind, und führte aus, es sei gerade bei Dritten in gewissen
Konstellationen trotz hohem öffentlichen Interesse nicht im Voraus auszuschlies-
sen, dass ein Gericht die Herausgabe ablehnen könnte. Damit könnte, so der
Bundesrat weiter, die betroffene Bank ihre Kooperationsverpflichtungen gegen-
über dem DoJ nicht hinreichend erfüllen, mit der Folge, möglicherweise kein Non-
Prosecution Agreement abschliessen zu können (BBl 2013 3951). Schliesslich
wurde der Beklagten, wie anderen Banken auch (vgl. Musterverfügung, act. 3/11),
in der Bewilligung des EFD im Sinne von Art. 271 StGB neben der Informations-
pflicht zusätzlich auferlegt, die Betroffenen auf die Klagemöglichkeit gemäss
Art. 15 DSG hinzuweisen (Ziff. 1.4, act. 16/8 S. 5 f). Sowohl der Bundesrat wie
das Parlament waren sich folglich der datenschutzrechtlichen Aspekte bewusst
und sich darüber im Klaren, dass auf Klage hin ein Gericht die Herausgabe ver-
bieten könnte, was den Abschluss eines Abkommens mit dem DoJ verhindern
könnte. Aufgrund der Publizität waren diese bundesrätlichen Bedenken auch den
US-Behörden zugänglich. Jedenfalls hinderten diese datenschutzrechtlichen Im-
plikationen zumindest den Bundesrat nicht daran, das Joint Statement am
29. August 2013 unterzeichnen zu lassen. Darin sicherte die Schweiz unter Hin-
weis auf die oben erwähnte Erklärung des Parlaments zu, dass das geltende
schweizerische Recht eine effiziente Teilnahme der Schweizer Banken gemäss
den im Programm festgelegten Bedingungen erlauben würde. Zudem erklärte die
Schweiz, die Banken auf die Programmbedingungen aufmerksam zu machen und
diese zu ermutigen, eine Teilnahme daran zu erwägen (act. 3/12, Ziff. 2).
Demnach waren offenbar sowohl die Regierung wie der Gesetzgeber im Gegen-
satz zur Beklagten der Auffassung, dass es für die Wahrung des erwähnten öf-
fentlichen Interesses weder notwendig ist, dass sämtliche mutmasslich betroffe-
nen Banken mit den US-Behörden kooperieren, noch dass die Personendaten
vollständig übermittelt werden.
- 24 -
4.4.2. Interesse der Beklagten
Es wurde oben dargelegt (Ziff. 2), dass die Beklagte auch nach Abschluss des
NPA am 3. September 2015 verpflichtet bleibt, den amerikanischen Behörden die
im US-Programm und NPA definierten Daten vollständig bekannt zu geben. Die
Beklagte hat daher dem DoJ zugegebenermassen die erforderlichen II.D.2.-Listen
bereits geliefert, korrekterweise ohne die Namen und Funktion der Kläger (vgl.
oben Ziff. 2.2.2.). Es besteht die Gefahr, dass das DoJ das NPA widerrufen und
die Beklagte anklagen könnte, sollte es zum Schluss gelangen, diese sei ihrer
Verpflichtung nicht vollständig nachgekommen. Neben erfahrungsgemäss unver-
hältnismässig hohen Bussen dürften die mit einem Strafverfahren in den USA
verbundenen Mehrkosten, die negative Publizität und der mögliche Abfluss von
Kundengeldern der Beklagten sehr zusetzen. Das Bundesgericht hält es daher für
hinlänglich bekannt, dass eine Anklageerhebung in den USA unabhängig von ih-
rem Ausgang für das betroffene Unternehmen einen nicht wiedergutzumachen-
den Reputations- und Vermögensverlust verursacht, der im Bankenbereich ver-
heerende Folgen hat und rasch zu einer Überschuldung führt. Selbst die Einlei-
tung eines Anklageerhebungsverfahrens, das sich letztlich als Drohgebärde oder
als ungerechtfertigt erweist, gefährdet wegen des damit verbundenen Vertrauens-
verlusts die Existenz des betroffenen Instituts (BGE 137 II 431, E. 4.3.1.).
Allerdings ist angesichts der Grösse der Beklagten und ihrer Bedeutung auf dem
schweizerischen Bankenplatz anzunehmen, dass ihr allfälliger Untergang diesen
nicht derart stark erschüttern wird. Dessen Reputation würde zwar vorübergehend
beeinträchtigt, aber kaum nachhaltig geschädigt werden. Der Verlust aller rund
210 Arbeitsplätze, so die unbestritten gebliebene klägerische Darstellung (act. 1
Rz 64), wäre bedauerlich, dürfte aber durch den Arbeitsmarkt weitestgehend aus-
geglichen werden. Als Privatbank, welche einer ausländischen, weltweit tätigen
Vermögensverwaltungsgesellschaft gehört, handelt es sich bei der Beklagten zu-
dem nicht um eine systemrelevante Bank (vgl. Website der Schweizerischen Na-
tionalbank: http://www.snb.ch/de/iabout/finstab/finstab_pub/id/finstab_pub_bank
sector), sodass ihr Ausfall die Schweizer Volkswirtschaft und das schweizerische
Finanzsystem nicht erheblich schädigen würde (Art. 7 Abs. 1 BankG, e contrario).
- 25 -
Das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Beklagten wiegt somit
nicht allzu schwer.
4.4.3. Interesse der Kläger
Was die Interessen der Kläger anbelangt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass
bereits die Datenbekanntgabe an sich einen Eingriff in deren Persönlichkeitsrech-
te darstellt und ein Interesse am Verbot begründet.
Keinen Einfluss auf die vorliegend vorzunehmende Interessenabwägung im Sinne
von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG kann der Umstand haben, dass eine Privatperson ei-
ner ausländischen Behörde ausserhalb des Amts- und Rechtshilfewegs Informa-
tionen zukommen lässt, welche u.U. als Beweismittel verwendet werden könnten.
Wie oben dargelegt (Ziff. 4.4.1.), hat der Bundesrat in der Botschaft zur Lex USA
auf die datenschutzrechtliche Problematik im Zusammenhang mit der im US-Pro-
gramm festgelegten Verpflichtung der Banken, Informationen von Mitarbeitern
und Dritten auszuhändigen, hingewiesen. Der Gesetzgeber erwartete gemäss
seiner Erklärung vom Bundesrat, er möge alle im Rahmen des geltenden Rechts
notwendigen Massnahmen ergreifen, damit interessierende Banken mit dem DoJ
kooperieren könnten. Bereits wenige Tage nach dem Scheitern der Lex USA im
Parlament hat das Eidgenössische Finanzdepartement am 3. Juli 2013 eine Mus-
terverfügung betreffend die Bewilligung nach Art. 271 StGB mit dazugehöriger
Wegleitung publiziert (act. 3/10-11). Gemäss den einleitenden Bemerkungen in
der Wegleitung soll die Bewilligung den Banken ermöglichen, mit dem DoJ im
Rahmen der bestehenden gesetzlichen Bestimmungen zusammenzuarbeiten
(act. 3/10 S. 1). Bundesrat und Parlament haben folglich – wohl angesichts des
erheblichen öffentlichen Interesses an einer baldigen Bereinigung des Steuer-
streits mit den USA – für die Datenübermittlung bewusst auf die zwischenstaatli-
che Amts- und Rechtshilfe verzichtet und diese Aufgabe Privaten zugewiesen.
Die Regeln der Amts- und Rechtshilfe finden dabei keine Anwendung, da sie nur
zwischen Staaten Geltung haben (vgl. Art. 1 IRSG). Die teilnehmenden Banken
haben dabei aber namentlich die datenschutzrechtlichen Vorschriften zu beach-
ten, insbesondere von der Datenbekanntgabe Betroffene vorzeitig zu informieren
und auf ihr Klagerecht aufmerksam zu machen (vgl. Ziff. 1.4 der Musterverfügung
- 26 -
bzw. der Bewilligung der Beklagten, act. 3/11 S. 4 f resp. act. 16/8 S. 5 f). Indem
die betroffenen Personen die Zulässigkeit der Übermittlung ihrer Daten gerichtlich
überprüfen lassen können, bleiben ihre Rechte auch ausserhalb der staatlichen
Amts- und Rechtshilfe gewahrt.
Die Kläger haben jedoch ein Interesse daran, in den USA nicht in ein Strafverfah-
ren verwickelt oder gar angeklagt zu werden. Das DoJ resp. IRS beabsichtigt
durchaus, durch die im Rahmen des US-Programms bekanntgegebenen Daten
Informationen für weitere Untersuchungen von möglichen Steuerdelikten zu er-
langen. Sowohl in Ziffer V.B des US-Programms (act. 3/13 S. 11), wie in Ziffer 5
des Joint Statements (act. 3/12) als auch im NPA der Beklagten (act. 16/6 S. 5
mitte) wird darauf hingewiesen, die zur Verfügung gestellten Personendaten bzw.
Informationen würden nur zu Strafverfolgungszwecken verwendet (oder anderen
gemäss US-Recht gestatteten Zwecken). Die Gefahr einer Strafuntersuchung
oder Anklage gegen die Kläger ist zwar angesichts der allgemein bekannten Bei-
spiele und Erfahrungen der letzten Jahre nicht allzu gross, kann aber ebenso we-
nig ausgeschlossen werden wie eine Anklage gegen die Beklagte, falls sie die
eingeforderten Daten nach Auffassung des DoJ nicht vollständig liefern würde.
Eine gewisse Gefahr einer Strafverfolgung gegen die Kläger muss deshalb bejaht
werden, weil sie als Corporate Officers bzw. Verwaltungsräte zweier Bankkundin-
nen – bekanntlich eine liechtensteinische Anstalt und eine auf den F._ domi-
zilierte Gesellschaft – fungiert haben, mit unbekannten wirtschaftlich berechtigten
Personen. Aufgrund dieser Konstellation ist nicht auszuschliessen, dass das DoJ
vorliegend den Verdacht hegen könnte, die Kläger hätten hier massgeblich an
Konstrukten mitgewirkt, die das Hinterziehen von Steuern bezweckt hätten. Dies-
falls bestünde durchaus die Gefahr, dass die Kläger 1 bis 3 in den USA zur Ver-
haftung ausgeschrieben würden und bei einem Auslandaufenthalt verhaftet wer-
den könnten, womit deren persönliche Freiheit eingeschränkt wäre. Ebenfalls wä-
re damit über die mediale Berichterstattung eine negative Publizität verbunden,
was die Persönlichkeitsrechte der Kläger 1 bis 3 beeinträchtigen dürfte.
Auch eine juristische Person wie die Klägerin 4 kann eine Conspiracy im Sinne
von § 371 des US Code begehen (Charles Doyle, Federal Conspiracy Law: A
Brief Overview, Congressional Research Service Report, S. 4 mit zitierten Cases
- 27 -
in Fussnote 35; im Internet abrufbar unter: https://www.fas.org/sgp/crs/misc/
R41223.pdf). Sie könnte durch Reputationsverlust bei Kunden sowie Sanktionen
oder Bussen zugrunde gerichtet werden, wenngleich ihre wirtschaftliche Bedeu-
tung insofern zu relativieren ist, als sie lediglich, ihren eigenen Angaben zufolge,
Organfunktionen bei anderen juristischen Personen einnimmt (act. 1 Rz 74).
4.4.4. Abwägung
Beide Seiten haben jeweils ein Interesse an der Vermeidung eines Strafverfah-
rens in den USA, welches die Existenz der Beklagten und der Klägerin 4 bedro-
hen, und die Persönlichkeits- und Freiheitsrechte der Kläger 1 bis 3 gefährden
könnte. Die Beklagte will daher das abgeschlossene NPA nicht gefährden und die
verlangten Informationen – die Daten, Namen und Funktion der Kläger –, dem
DoJ bekannt geben. Zur Wahrung des an sich erheblichen öffentlichen Interesses
der Schweiz an der Beilegung des Steuerstreits mit den USA ist es, wie oben dar-
gelegt, jedoch nicht erforderlich, dass sämtliche Banken am US-Programm teil-
nehmen und die Personendaten vollständig liefern. Angesichts der Bedeutung der
Beklagten für den Schweizer Bankenplatz und die schweizerische Volkswirtschaft
wiegt das öffentliche Interesse an ihrem Erhalt nicht schwerer als das Interesse
der Kläger an der Unversehrtheit ihrer durch ein mögliches Strafverfahren in den
USA gefährdeten Persönlichkeit.
Damit besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse, zu dessen Wahrung die
Bekanntgabe von Personendaten der Kläger ins Ausland unerlässlich ist.
4.5. Fazit
In den USA besteht für die Personendaten der Kläger kein angemessener Schutz,
womit deren Persönlichkeit schwerwiegend gefährdet ist. Eine Rechtfertigung für
eine Bekanntgabe dieser Daten dorthin läge nicht vor, wäre vorliegend erwiesen,
dass die besagten Kundenbeziehungen der Beklagten unter ihr US-Programm
resp. NPA fielen und die Daten der Kläger dem DoJ gemeldet werden müssten.
Namentlich würde kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen, für des-
sen Wahrung die Bekanntgabe unerlässlich wäre (Art. 6 DSG; Art. 6 Abs. 2 lit. d
DSG). Somit würde den Klägern durch die von der Beklagten beabsichtigte Be-
- 28 -
kanntgabe ihrer Personendaten an die US-Behörden eine widerrechtliche Persön-
lichkeitsverletzung drohen, die gestützt auf Art. 15 Abs. 1 DSG zu verbieten wäre.
5. Umfang des Verbots
5.1. Standpunkt der Beklagten
Nachdem die Kläger ihr Rechtsbegehren in der Replik aufgrund eines Einwands
der Beklagten (act. 15 Rz 201 ff) dahingehend eingeschränkt haben, dass eine
Datenübermittlung im Rahmen eines Amts- oder Rechtshilfeverfahren zulässig sei
(act. 19 Rz 7 f), passte auch die Beklagte ihr Eventualbegehren in der Duplik an.
Demnach sei die Klage eventualiter insoweit abzuweisen, als das Verbot nicht
Personendaten betreffe und die Klage die Datenübermittlung ausserhalb des US-
Programms an Behörden in den USA verbieten wolle (act. 23 S. 2).
Zur Begründung bringt die Beklagte vor, das Rechtsbegehren sei zu weit gefasst
und daher zu beschränken. Es handle sich im vorliegenden Verfahren nur um
Personendaten, nicht um irgendwelche Daten und Geschäftsunterlagen. Andere
Angaben als Personendaten seien vom Datenschutz nicht erfasst und dürften
ausländischen Behörden übermittelt werden. Sodann gehe es alleine um die
Übermittlung von Daten an das DoJ im Rahmen des US-Programms. Es sei we-
der in der Klage thematisiert noch geplant, dass Daten Dritten bekanntgegeben
bzw. in einem anderen Zusammenhang offengelegt werden sollten. Würde das
überschiessende Rechtsbegehren der Kläger gutgeheissen, wäre eine Beurtei-
lung im konkreten Einzelfall nicht mehr möglich (act. 15 Rz 201 ff; act. 23 Rz 6 ff).
Die Kläger haben dazu nicht weiter Stellung genommen (act. 19 Rz 7 f).
5.2. Würdigung
Unter dem Begriff "Personendaten" fallen gemäss der gesetzlichen Definition alle
Angaben, die sich auf eine bestimmte Person oder bestimmbare Person beziehen
(Art. 3 lit. a DSG). Es ist nicht nachzuvollziehen, inwiefern die Beklagte mit der
Verwendung dieses weit gefassten Begriffes das klägerische Rechtsbegehren
einschränken will. Im Vergleich dazu ist die von den Klägern gewählte Formulie-
rung präziser, wonach der Beklagten zu verbieten sei, "die Kläger 1 bis 4 betref-
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fende Dokumente oder Informationen, namentlich über Art und Umfang der Ge-
schäftsbeziehung mit der Beklagten oder im Zusammenhang mit diesen geschäft-
lichen Aktivitäten, zu übermitteln [etc.]" (act. 19 S. 2).
Aus dem Rechtsbegehren der Kläger ergibt sich sodann, dass auch sie sich auf
die von der Beklagten beabsichtigte Datenbekanntgabe im Rahmen des US-Pro-
gramms beziehen. Die Kläger beantragen, es sei der Beklagten zu verbieten, die
Kläger betreffende Daten "dem US Department of Justice (DoJ) oder einer ande-
ren Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika" zu übermitteln etc. (act. 19
S. 2).
Das Verbot ist daher im Umfang des geänderten Rechtsbegehrens der Kläger
auszusprechen.
6. Zusammenfassung
6.1.
Die Beklagte bleibt zwar auch nach Abschluss des NPA verpflichtet, dem DoJ die
im US-Programm und NPA definierten Daten vollständig bekannt zu geben, an-
sonsten das DoJ dieses nach eigenem Dafürhalten widerrufen und die Beklagte
anklagen könnte. Die Kläger sind als Organe von juristischen Personen, welche
Bankkunden sind, als Dritte zu betrachten, somit nicht durch das Bankkundenge-
heimnis geschützt und daher von der Bewilligung des EFD gemäss Art. 271 StGB
erfasst (oben Ziff. 2).
Indessen ist nicht erwiesen, dass die beiden Kundenbeziehungen E._-X (An-
stalt) und E._-Y (Aktiengesellschaft) bei der Beklagten unter das US-
Programm resp. NPA fallen, da die Beklagte nicht beweisen kann, dass die ent-
sprechenden Kriterien hierfür tatsächlich erfüllt sind. Damit besteht keine Rechts-
grundlage für eine Bekanntgabe der Daten der Kläger an das DoJ, weshalb der
Beklagten dies zu verbieten und die Klage gutzuheissen ist (oben Ziff. 3 und 5).
Selbst wenn die Beklagte beweisen könnte, dass die beiden Kundenbeziehungen
vom US-Programm bzw. NPA erfasst wären und der Kläger 1 Organ der Aktien-
gesellschaft wäre, müsste die Klage dennoch gutgeheissen und die Übermittlung
der Daten der Kläger verboten werden, weil den Klägern, wie dargelegt (oben
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Ziff. 4), durch die seitens der Beklagten beabsichtigte Datenbekanntgabe in die
USA eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung drohen würde. Das Verbot ist
daher im Umfang des geänderten Rechtsbegehrens der Klägerin auszusprechen.
6.2.
Gestützt auf Art. 15 Abs. 1 DSG ist der Beklagten daher zu verbieten, dem US
Departement of Justice (DoJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten Staa-
ten von Amerika ausserhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens in irgendei-
ner Weise direkt oder indirekt die Kläger 1 bis 4 betreffende Dokumente oder In-
formationen, namentlich über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der
Beklagten oder im Zusammenhang mit diesen geschäftlichen Aktivitäten, zu über-
mitteln, herauszugeben oder sonstwie direkt oder indirekt zugänglich zu machen.
Antragsgemäss ist dieses Verbot für den Widerhandlungsfall mit der Androhung
der Bestrafung der verantwortlichen Organe der Beklagten gemäss Art. 292 StGB
mit Busse bis zu CHF 10'000.– zu verbinden.
6.3.
Dementsprechend erübrigt es sich zu prüfen, ob die weiteren von den Klägern
geltend gemachten datenschutzrechtlichen Grundsätze (act. 1 Rz 146 ff, 224 ff u.
234 ff; act. 19 Rz 123 ff) gegen die Datenbekanntgabe sprechen. Ebenso kann of-
fen bleiben, ob die Übermittlung der Daten der Kläger gegen die Strafbestimmun-
gen von Art. 273 StGB und Art. 47 BankG verstossen würde (act. 1 Rz 104 ff.;
act. 19 Rz 101 ff).
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Streitwert
7.1.1. Parteivorbringen
Die Parteien sind übereinstimmend der Auffassung, es liege eine nicht vermö-
gensrechtliche Streitigkeit vor (act. 1 Rz 7 ff; act. 19 Rz 9 ff; act. 15 Rz 3; act. 23
Rz 10 ff). Die Kläger machen geltend, vorliegend hauptsächlich ihr Recht auf in-
formationelle Selbstbestimmung durchsetzen zu beabsichtigen, um ein Strafver-
fahren oder gar eine Anklageerhebung in den USA zu verhindern. Dies hätte nur
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finanzielle Konsequenzen, wenn die Kläger sich dagegen zu verteidigen versuch-
ten, was jedoch nicht ihre Absicht sei. Sie räumen ein, dass sich ein Strafverfah-
ren auf ihren persönlichen und geschäftlichen Ruf auswirken würde, halten die
wirtschaftlichen Folgen aber heute weder für abschätz- noch quantifizierbar. Des-
halb stehe dieser Aspekt auch nicht im Zentrum dieser Klage (act. 1 Rz 7 ff). Der
vom Gericht unterstellte Streitwert von CHF 500'000 erweise sich angesichts der
übereinstimmenden Angaben der Parteien hinsichtlich des fehlenden Streitwerts
als unhaltbar und willkürlich. Laute das Rechtsbegehren, so die Kläger, nicht auf
eine bestimmte Geldsumme, so sei es primär Sache der Parteien, sich über den
Streitwert zu einigen. Das Gericht dürfe die übereinstimmenden Parteiangaben
nur dann überprüfen, wenn diese offensichtlich unzutreffend seien. Dies sei je-
doch nicht der Fall, denn Klagen aus Persönlichkeitsschutz seien grundsätzlich
nicht vermögensrechtlich und auch das Zürcher Obergericht betrachte Streitigkei-
ten wie vorliegend als nicht vermögensrechtlich (act. 19 Rz 9 ff). Für den Fall,
dass wider Erwarten das Gericht von einem Streitwert ausgehen sollte, beziffern
die Kläger diesen auf CHF 30'000.– (act. 19 Rz 18).
Die Beklagte pflichtet den Ausführungen der Kläger bei. Datenschutzrechtliche
Streitigkeiten seien nicht vermögensrechtlicher Natur. Weil die Kläger insbeson-
dere mit den strafrechtlichen Folgen argumentierten, würde das Vermögensinte-
resse derart in den Hintergrund treten, dass nicht ein überwiegend wirtschaftlicher
Zweck verfolgt würde. Der vom Gericht angesetzte Streitwert sei massiv zu hoch.
Die Beklagte schliesst sich der Bezifferung der Kläger an (act. 15 Rz 3; act. 23
Rz 10 ff).
7.1.2. Würdigung
Das Bundesgericht hat in einem zur Publikation vorgesehenen Entscheid die Vor-
instanz geschützt, die nicht auf die Angabe der Parteien abgestellt hat, es liege
eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor, sondern diese Rechtsfrage von Amtes
wegen selber beurteilt hat. Der von den Parteien beigezogene Art. 91 Abs. 2 ZPO
findet keine Anwendung auf die Frage, ob eine vermögensrechtliche Streitigkeit
vorliegt, sondern setzt eine solche voraus (BGer. 4A_328/2015, E. 5, Urteil vom
10.2.2016). Das Bundesgericht hat im gleichen Entscheid sodann seine Praxis bei
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der Abgrenzung vermögensrechtlicher von nicht vermögensrechtlichen Streitigkei-
ten in Erinnerung gerufen: Massgebend ist, ob mit der Klage letztlich und über-
wiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird. Ist dies der Fall, liegt eine ver-
mögensrechtliche Streitigkeit vor. Ein Vermögensinteresse besteht bereits, wenn
der Entscheid unmittelbar finanzielle Auswirkungen zeitigt oder mittelbar ein
Streitwert konkret beziffert werden kann; in diesen Fällen werden von den Be-
troffenen letztlich wirtschaftliche Zwecke verfolgt. Als nicht vermögensrechtlich
sind demgegenüber Streitigkeiten über ideelle Inhalte zu betrachten, über Rechte,
die ihrer Natur nach nicht in Geld geschätzt werden können. Es muss sich um
Rechte handeln, die weder zum Vermögen einer Person gehören noch mit einem
vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue
Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist,
genügt nicht, um eine Streitsache als nichtvermögensrechtlich erscheinen zu las-
sen. Dementsprechend hielt das Bundesgericht die Auffassung einer Vorinstanz
nicht für willkürlich, wonach gewinnstrebige juristische Personen mit einem Verbot
der Datenbekanntgabe an das DoJ primär nicht in Verfahren verwickelt werden
wollten, die ihnen Kosten und wirtschaftliche Nachteile verursachten. Diesen Ge-
sellschaften ginge es nicht um den Schutz ihrer Persönlichkeit, sondern um den
Schutz ihres Vermögens, zumal selbst ein Reputationsverlust letztlich zu einem
Schaden in ihrem Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft führen
würde. Hingegen stehen bei ehemaligen oder aktuellen Mitarbeitern einer Bank
die finanziellen Aspekte im Gegensatz zu den möglichen strafrechtlichen Folgen
der Datenübermittlung nicht derart im Vordergrund, dass man annehmen könnte,
es werde letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt (BGer.
a.a.O., E. 6).
Vor diesem Hintergrund ist zu erwägen, dass die Kläger 1 bis 3 bekanntlich neben
ihrer freiberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwälte auch als Organe von verschiede-
nen juristischen Personen tätig waren. Sie sind nicht mit blossen aktuellen oder
ehemaligen Arbeitnehmern einer Bank zu vergleichen. Zweifellos wollten sie mit
dem vorliegenden Verbot hauptsächlich ein Strafverfahren in den USA verhin-
dern. Es greift jedoch zu kurz, wenn sie ausführen, es würde sie dabei nur finan-
zielle Folgen treffen, wenn sie sich dagegen zu verteidigen versuchten, denn, wie
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sie selber eingestehen, würde sich ein Strafverfahren, geschweige denn eine An-
klageerhebung, auf ihren persönlichen und geschäftlichen Ruf in erheblicher Wei-
se auswirken und negative wirtschaftliche Folgen zeitigen. Es ist allgemein be-
kannt, dass als Folge der mit einem allfälligen US-Strafverfahren verbundenen
Publizität die Kläger 1 bis 3 als Rechtsanwälte für ihre aktuellen und künftigen Kli-
enten nicht mehr tragbar wären. Bei der Klägerin 4 liegen die wirtschaftlichen Inte-
ressen als juristische Person auf der Hand, wenngleich sie lediglich als Vehikel
dienen soll, um bei anderen juristischen Personen Organfunktionen zu überneh-
men. Damit überwiegt letztlich bei der vorliegenden Klage das wirtschaftliche Inte-
resse der Kläger 1 bis 3 an der Erhaltung und Ausübung ihrer beruflichen Tätig-
keit sowie der Klägerin 4 an ihrem Unternehmen. Daher ist von einer vermögens-
rechtlichen Streitigkeit auszugehen.
Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das
Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ih-
re Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Parteien veran-
schlagen den Streitwert übereinstimmend auf CHF 30'000.–. Dies ist angesichts
der eben dargelegten finanziellen Konsequenzen eines allfälligen Strafverfahrens
in den USA auf die Erwerbssituation der Kläger 1 bis 3 bzw. auf die Existenz der
Klägerin 4 offensichtlich unrichtig. Geht man von einer Einkommenseinbusse im
tiefen sechsstelligen Bereich pro Partei aus, erscheint ein geschätzter Streitwert
von insgesamt (vgl. Art. 93 Abs. 1 ZPO) CHF 500'000 für angemessen.
7.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Die Gerichtsgebühr ist beim erwähnten Streitwert in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG festzusetzen. Ausgangsgemäss sind diese Kos-
ten vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vom
Vorschuss der Kläger zu beziehen. Den Klägern ist das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte einzuräumen (vgl. Art. 111 ZPO).
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7.3. Parteientschädigungen
Die Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung
der Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptver-
handlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und weiteren
notwendigen Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchstens der
Hälfte der Grundgebühr berechnet; diese darf insgesamt jedoch nicht überschrit-
ten werden (§ 11 Abs. 1 - 3 AnwGebV). Die Grundgebühr ist einerseits für die
zweite Rechtsschrift zu erhöhen, sowie anderseits leicht wegen der Mehrarbeit
durch die Vertretung aller vier Kläger (§ 8 AnwGebV). Die von der Beklagten den
Klägern zu bezahlende Parteientschädigung ist mithin in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV festzusetzen. Die für die im Ausland domizili-
erten Kläger erbrachten Leistungen ihrer Parteivertretung unterliegen nicht der
Mehrwertsteuerpflicht, sodass diese nicht hinzuzurechnen ist.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen
Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000.– im Widerhand-
lungsfall verboten, dem US Departement of Justice (DoJ) oder einer ande-
ren Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika ausserhalb eines Amts-
oder Rechtshilfeverfahrens in irgendeiner Weise direkt oder indirekt die Klä-
ger 1 bis 4 betreffende Dokumente oder Informationen, namentlich über Art
und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten oder im Zusammen-
hang mit diesen geschäftlichen Aktivitäten, zu übermitteln, herauszugeben
oder sonstwie direkt oder indirekt zugänglich zu machen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 21'000.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von den Klägern
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Den Klägern wird in diesem Umfang
das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
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4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 1 bis 4 eine Parteientschädigung
von insgesamt CHF 30'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 500'000.