# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 123b5788-e71e-4459-ad5d-7189c2510dcf
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 13. November 2017 verweigerte der Gemeinderat Horgen der A AG die baurechtliche Bewilligung für die Nutzung des Gewerberaumes 01 als Büro/Atelier sowie den Ausbau einer Nasszelle und Einbau einer Teeküche beim Gebäude Assek.-Nr. 02 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 an der D-Strasse 04 in Horgen. Mit einem weiteren Beschluss vom 13. November 2017 verweigerte der Gemeinderat Horgen der A AG zudem die baurechtliche Bewilligung für die Nutzung des Gewerberaums 05 als Musikraum sowie den Ausbau der Nasszelle und Schallschutzmassnahmen beim Gebäude Assek.-Nr. 02 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 an der D-Strasse 06 in Horgen.
II.
Gegen diese beiden Beschlüsse erhob die A AG mit Eingaben vom 18. Dezember 2017 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse sowie die Erteilung der nachgesuchten Baubewilligungen. Mit Entscheid vom 12. Juni 2018 vereinigte das Baurekursgericht die beiden Verfahren und wies die Rekurse ab.
III.
Dagegen erhob die A AG am 16. August 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erteilung der nachgesuchten Bewilligungen. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Beschwerdegegners. Mit Eingabe vom 17. September 2018 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. In seiner Beschwerdeantwort vom 19. September 2018 beantragte der Gemeinderat Horgen die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die A AG hielt in ihrer Replik vom 22. Oktober 2018 an ihren Anträgen fest. In seiner Duplik vom 15. November 2018 beantragte der Gemeinderat Horgen zusätzlich, die Eingaben der Grundeigentümer E und F aus dem Recht zu weisen, evtl. seien diese als Mitbeteiligte ins Verfahren aufzunehmen, soweit dies noch zulässig sei. Die A AG äusserte sich nicht mehr.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.
1.2
1.2.1
Mit Replik vom 22. Oktober 2018 reichte die Beschwerdeführerin zwei an ihren Rechtsvertreter gerichtete Schreiben von E sowie X und F ein, um das in der Beschwerdeantwort vom 19. September 2018 bestrittene Interesse der jetzigen Eigentümer an der vorliegenden Streitigkeit sowie der Nutzung der strittigen Räume zu beweisen. Der Beschwerdegegner rügt, die Schreiben seien aus dem Recht zu weisen, da sie verspätet seien.
1.2.2
Neue Beweismittel sind nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG auch noch im Beschwerdeverfahren zulässig. Für Beweise, welche nicht direkt mit der Beschwerde bzw. Beschwerdeantwort eingereicht werden, muss beachtet werden, dass das Verwaltungsgericht die zur Abklärung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise von Amtes wegen erhebt (§ 60 VRG). Demgemäss kann es nicht darauf ankommen, wann diese von einer Partei eingereicht werden. So sind sie zu berücksichtigen, soweit sie ausschlaggebend erscheinen und nicht wegen nachlässiger Verfahrensführung verspätet eingebracht worden sind (VGr, 14. September 2016, VB.2016.00174, E. 1.2.2).
1.2.3
Da das mangelnde Interesse der jetzigen Eigentümer an der vorliegenden Streitsache erstmals in der Beschwerdeantwort geltend gemacht wurde, kann der Beschwerdeführerin keine nachlässige Verfahrensführung vorgeworfen werden, weshalb die Schreiben nicht als verspätet aus dem Recht zu weisen sind.
1.3
1.3.1
Vom Beschwerdegegner wird beantragt, dass – sollten die Schreiben von E sowie X und F nicht aus dem Recht gewiesen werden – diese als Mitbeteiligte in das Verfahren aufzunehmen seien.
1.3.2
Unter Beiladung wird der Einbezug weiterer Personen in das Verfahren verstanden, welche Parteistellung beanspruchen könnten, bisher jedoch nicht am Verfahren beteiligt waren. Sie dient der Prozessbeteiligung von Personen, welche durch den noch zu treffenden Entscheid in ihren schutzwürdigen Interessen berührt werden könnten oder von der Vorinstanz zu Unrecht nicht als Partei zugelassen wurden. Die Behörde muss eine Person – von Amtes wegen, auf Antrag einer Partei oder auf Gesuch der betroffenen Person hin – einbeziehen, wenn diese bisher noch nicht am Verfahren beteiligt war, jedoch ein schutzwürdiges Interesse am Ausgang des Verfahrens hat und bisher keine Gelegenheit oder keinen Anlass hatte, dieses geltend zu machen. Der Einzubeziehende muss auf die Wirkungen der Beiladung hingewiesen werden, nämlich, dass er durch aktive Beteiligung am Verfahren volle Parteistellung erhält, aber auch kostenpflichtig werden kann, während er bei Verzicht auf aktive Beteiligung die Anfechtung des Entscheids verwirkt und diesen gegen sich gelten lassen muss (VGr, 21. August 2008, VB.2008.00108, E. 2.1). Gemäss der älteren Praxis des Verwaltungsgerichts verwirkte eine Person, die trotz der Mitteilung des baurechtlichen Entscheids auf die Teilnahme am Rekursverfahren verzichtete, das Recht zur Anfechtung des Rekursentscheids. Ob daran festzuhalten ist, wurde in VB.2008.00108 E. 2.4 offengelassen; jedenfalls kann eine Verwirkung nur angenommen werden, wenn die berechtigte Person in voller Kenntnis der verfahrensrechtlichen Konsequenzen auf Beiladung verzichtet hat (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 36).
1.3.3
Sowohl E als auch X und F wurden im vorinstanzlichen Verfahren für die Dauer des Verfahrens als Mitbeteiligte behandelt, im Endentscheid jedoch aus dem Rubrum entlassen. Beide Mitbeteiligten haben sich während des Verfahrens nicht geäussert. Der Entscheid der Vorinstanz, worin sie aus dem Rubrum entlassen wurden, wurde ihnen zugestellt. E sowie X und F haben ihre Entlassung aus dem Rubrum nicht angefochten und sie wandten sich auch nicht mit einem Antrag, als Mitbeteiligte ins Verfahren aufgenommen zu werden, an das Verwaltungsgericht, sondern äusserten sich lediglich gegenüber dem Anwalt der Beschwerdeführerin zum Verfahren. Demgemäss muss ein Verzicht der drei genannten Personen für die Beteiligung am vorliegenden Verfahren angenommen werden. Ob den Beteiligten die Konsequenzen eines Verzichts bewusst war, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da sie es mit der Erhebung eines Rechtsmittels gegen die Entlassung aus dem Rubrum selbst in der Hand hatten, sich erneut am Verfahren zu beteiligen. Demgemäss sind E sowie X und F nicht ins Verfahren beizuladen.
2.
Die streitbetroffenen Räume 05 und 01 befinden sich beide auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03, welches gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Horgen in der Industriezone I6 und zudem im Gestaltungsplanperimeter des "Privaten Gestaltungsplanes G-Strasse 07/08" liegt. Dieser legt fest, dass nebst der in den Industriezonen zulässigen Nutzweise auch die Wohnnutzung bis höchstens zur Hälfte des Bauvolumens über gewachsenem Terrain zulässig ist (Ziffer 6.6.4 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Horgen vom 15. September 2011 [BZO]). Eigentümerin des Raumes 01 ist E, welchen diesen als Büro/Atelier (Homeoffice) nutzen möchte. Eigentümer des Raumes 05 sind X und F, welchen diesen als Musik- und Homeoffice-Raum nutzen möchten. Unbestrittenermassen wurde das Kontingent der möglichen Wohnnutzung bereits ausgeschöpft, weshalb vorliegend nur noch eine gewerbliche Nutzung möglich ist.
Zwischen den Parteien ist im Wesentlichen umstritten, ob es sich bei der geplanten Nutzung der Räume um eine gewerbliche Nutzung oder um Wohnnutzung handelt.
3.
3.1
Die Gemeinde vertritt die Ansicht, bei der Auslegung des Gewerbebegriffes stünde ihr eine gewisse Autonomie zu. Sie definiert den Begriff Gewerbe als wirtschaftliche Tätigkeit, die auf eigene Rechnung, eigene Verantwortung und auf Dauer mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werde. Beim Begriff des Gewerbes handle es sich um eine nach aussen gerichtete Tätigkeit, welche ein gewisses Mass an Selbständigkeit aufweise, planmässig und auf Dauer angelegt und auch gewinnstrebig sei.
3.2
Die Beschwerdeführerin rügt, die Gemeinde habe keine Autonomie bei der Auslegung des Gewerbebegriffes, es könne für den Gewerbebegriff keine Rolle spielen, ob eine Tätigkeit selbständig oder als Arbeitnehmer ausgerichtet werde, die Tätigkeit bleibe die gleiche.
3.3
Nach § 56 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sind Industrie- und Gewerbezonen in erster Linie für die Ansiedlung industrieller und gewerblicher Betriebe der Produktion, der Gütergrossverteilung, der Lagerhaltung und des Transports bestimmt. Der Gewerbegriff stammt folglich aus dem "Zonenrecht" des PBG und stellt wie auch die Begriffe "Wohnen" (§ 52 PBG) und "Industrie" einen kantonalrechtlichen Begriff dar. Die Gemeinden können keine von den Definitionen des PBG abweichende Zonen definieren. Insofern besteht kein Raum für eine eigene Definition des Begriff Gewerbe durch die Gemeinde und steht ihr diesbezüglich keine Autonomie zu. Allerdings kann die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde auch Handels- und Dienstleistungsgewerbe zulassen; aus planerischen oder infrastrukturellen Gründen kann sie bestimmte Betriebsarten ausschliessen (§ 56 Abs. 3 PBG). Von diesem Recht hat die Gemeinde gebrauch gemacht. Gemäss Ziffer 6.5.1 BZO sind in allen Industriezonen neben Gewerbe- und Industriebetrieben auch Handels- und Dienstleistungsbetriebe zugelassen. Zudem unterliegt das streitbetroffene Grundstück auch dem privaten Gestaltungsplan "G-Strasse 07/08", welcher die Wohnnutzung innerhalb des Gestaltungsplanperimeters bis höchstens zur Hälfte des Bauvolumens über gewachsenem Terrain zulässt und publikumsintensive Verkaufsnutzungen wie Fachmärkte etc. als unzulässig erklärt (Art. 6 Gestaltungsplanvorschriften). Die Beurteilung, ob die strittige Nutzung der geplanten Räume zonenkonform im Sinn von Ziffer 6.5.1 BZO sowie des Gestaltungsplans "G-Strasse 07/08" ist, basiert daher auch auf einer Auslegung des kommunalen Rechts. Eine solche steht in erster Linie den kommunalen Behörden zu und ist von den Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung zu überprüfen, auch wenn die kommunale Bestimmung grundsätzlich einer kantonalen Bestimmung (vorliegend § 56 Abs. 3 PBG) entstammt (vgl. BGE 136 I 395 E. 3.2.3; VGr, 27. März 2015, VB.2014.00207, E. 4.3).
4.
4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Ist der Normtext nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrundeliegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (BGE 142 I 104 E. 1.1.1; BGr, 23. Mai 2017, 2C_1139/2016, 2C_1140/2016, E. 3.4.1). Das Bundesgericht lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen, und befürwortet einen pragmatischen Methodenpluralismus (vgl. BGE 143 II 685 E. 4, mit Hinweis auf BGE 140 II 80 E. 2.5.3 sowie 139 IV 62 E. 1.5.4). Gefordert sei die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 143 III 646 E. 3).
Historisch wurde unter dem Begriff Gewerbe jede Art von Arbeitsplatznutzung, also sowohl Produktion wie auch Verkauf, Dienstleistungen, freie Berufe etc. verstanden (Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte  Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, VLP-Schriftenfolge Nr. 58, Bern 1992, Rz. 160). In der Rechtsprechung wird sodann unter Gewerbebetrieb die Zusammenfassung personeller und sachlicher Mittel zu einem wirtschaftlichen Zweck verstanden (VGr, 1. März 2018, VB.2017.00525 E. 6.2). Wohnzonen hingegen sind in erster Linie für Wohnbauten bestimmt; dieser Nutzweise werden auch Arbeitsräume zugerechnet, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem angemessenen Verhältnis zur Wohnfläche stehen (§ 52 Abs. 1 PBG). Damit kommt der Vorrang eindeutig dem Wohnen zu, was sich nicht nur im eigentlichen Zonenzweck, sondern auch in der Ausgestaltung und der Lage der Zonen, ferner in der Bauweise und der Nutzung der Bauten sowie im weitgehenden Immissionsschutz äussert. Zum Schutz des Wohnens rechtfertigt sich eine strenge Ordnung, und zwar immissionsmässig wie funktional (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 770). Der Gestaltungsplan grenzt die Wohnnutzung (höchstens 50 %) von industrieller und gewerblicher Nutzung ab. Der Gemeinde geht es dabei um die Abgrenzung von der Wohnnutzung. Insofern hat der Begriff der "Selbständigkeit" seine Daseinsberichtigung zur Umschreibung einer von der Wohnnutzung losgelösten, verselbständigten Nutzung im Gewerbe (§ 56 Abs. 1 PBG) bzw. Dienstleistungsgewerbe (Abs. 3). Die Auslegung der Gemeinde, wonach in der Industrie- und Gewerbezone, in welcher auch  Dienstleistungsgewerbe zulässig ist, nur selbständige Tätigkeiten als Gewerbe verstanden werden, widerspricht dabei den genannten Auslegungselementen nicht und ist daher grundsätzlich vertretbar. Inwiefern Homeoffice-Arbeiten für verschiedene Vertragspartner die Grenze zur selbständigen Tätigkeit überschreiten, bedarf bei vorliegender Sachlage (vgl. nachfolgend E. 4.2 und 4.3) keiner weiteren Erörterung.
4.2
Von E wird beabsichtigt, den Raum 01 als Homeoffice für ihre Tätigkeit als Vice President RD und Innovationsmanagement der H AG zu nutzen. Dabei gab sie an, den Raum für ruhige inhaltliche Arbeit und für Gespräche mit Geschäftspartnern zu benötigen. Bei der angegebenen Tätigkeit handelt es sich, soweit ersichtlich, um eine weisungsgebundene und gegen einen Lohn entrichtete Tätigkeit, ohne Unternehmerrisiko und somit eine unselbständige Tätigkeit (vgl. BGr, 4. April 2017, 9C_724/2016, E. 4.1). Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Räumlichkeiten vom Grad der Nutzung die Qualität einer Betriebsstätte erreichen würde. Die Tätigkeit von E ist vielmehr zu Recht als Wohnnutzung qualifiziert worden.
4.3
Von X sowie F wurde in ihren Schreiben vom 5. sowie 26. Juni 2017 an den Beschwerdegegner vorgebracht, dass sie den Raum 05 als Musikübungsraum, Unterrichtsraum, Homeoffice sowie als Fitnessraum nutzen wollen. Dabei soll der Raum während 2,5 bis 5 Stunden pro Woche für Musikunterricht genutzt werden. Für weitere 3 Stunden soll der Raum als Proberaum für ein Musikquartett zur Verfügung stehen. Sodann wird der Raum für 6 bis 9 Stunden pro Woche von X für eigene Übungszwecke gebraucht. Schliesslich soll der Arbeitsraum auch an 2–3 Tagen als Homeoffice genutzt werden. Auch die von X sowie F bezeichnete Homeoffice-Tätigkeit, stellt eine weisungsgebundene, gegen einen Lohn entrichtete Tätigkeit, ohne Unternehmerrisiko und daher ebenfalls eine unselbständige Tätigkeit dar. Unbestrittenermassen stellt auch die private Übungstätigkeit von X und die Nutzung des Gewerberaumes als Fitnessraum keine gewerblichen Tätigkeiten dar. Dementsprechend wird der Raum überwiegend für unselbständige und nicht gewerbliche Tätigkeiten genutzt. Die Erteilung von musikalischen Unterrichtsstunden, was oft eine selbständige Tätigkeit ist, fällt gegenüber diesen verschiedenen Nutzungen nur unbedeutend ins Gewicht. Daran vermag auch nicht zu ändern, dass X angibt, ihre Unterrichtsstunden ausdehnen zu wollen.
4.4
Zusammengefasst fällt die geplante Nutzung in beiden strittigen Räumlichkeiten unter Wohnnutzung; der geringe Dienstleistungsanteil (Musikunterricht) fällt nicht massgeblich ins Gewicht. Im Resultat ist der Auffassung der Vorinstanz daher beizupflichten. Der Ausbau der Räumlichkeiten ist zu Recht verweigert worden.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
5.
5.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
5.2
Gemäss ständiger Rechtsprechung steht einem obsiegenden Gemeinwesen eine Parteientschädigung nur in Ausnahmefällen, insbesondere bei ausserordentlichen Bemühungen, zu. Die Entschädigungsberechtigung entfällt in der Regel, weil die Führung von Rechtsmittelprozessen für das Gemeinwesen im Allgemeinen weder mit besonderem Aufwand verbunden ist noch den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigt. Grösseren Gemeinwesen wird dabei nur selten eine Parteientschädigung zugesprochen, während kleinere Gemeinden häufiger als entschädigungsberechtigt eingestuft werden (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 50 ff.). Im vorliegenden Fall sind besondere Aufwendungen des Beschwerdegegners nicht ersichtlich. Es ist ihr somit keine Parteientschädigung zuzusprechen.