# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c60620ba-592e-539f-ab01-c5e1fc74de61
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1) Par décision du 27 mai 2021 adressée à Monsieur A_, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de lui octroyer une autorisation de séjour et a prononcé son renvoi de Suisse.
2) Par acte du 28 juin 2021, M. A_ a interjeté recours, sous la plume de son conseil, à l’encontre de cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
3) Par courrier recommandé du 30 juin 2021, le TAPI a imparti à l’intéressé un délai échéant le 30 juillet 2021 pour procéder au paiement d’une avance de frais de CHF 500.-, sous peine d’irrecevabilité de son recours.
4) Par courrier du 30 juillet 2021, le conseil de M. A_ a informé le TAPI qu’ « à la suite d’un coup dur, mon mandant n’est pas en mesure de payer l’avance de frais dans le délai imparti ».
Il sollicitait une prolongation dudit délai au 30 août 2021.
5) Par correspondance du 3 août 2021, le TAPI a invité M. A_ à préciser, pièces à l’appui, la teneur du « coup dur » d’ici au 11 août 2021.
6) Par pli du 7 août 2021, le conseil de l’intéressé a précisé que son mandant n’avait pas les moyens d’acquitter l’avance de frais. Un ami lui avait promis de procéder au paiement de celle-ci avant le 30 juillet 2021, au moyen du bulletin de versement idoine, en remboursement d’une dette. En l’absence de nouvelles de son client, au Kosovo, le 30 juillet 2021, le conseil avait sollicité la prolongation du délai et avait acquitté le montant le 6 août 2021.
7) Par jugement du 12 août 2021, le TAPI a déclaré le recours irrecevable.
L’avance de frais n’avait pas été effectuée dans le délai. L’arrangement au terme duquel M. A_ avait confié à une tierce personne le soin de procéder au paiement ne pouvait pas être qualifié de « coup dur ». Il ne s’était pas soucié de la bonne exécution de son obligation envers le TAPI, puisqu’il était injoignable pour son propre avocat. Les circonstances expliquant le non-paiement de l’avance de frais dans le délai relevaient donc principalement de la négligence. S’il avait fait preuve de la diligence nécessaire, il aurait pu demander à son avocat de faire le paiement à sa place, puisque c’était bien ce que celui-ci avait fait pour la bonne gestion de ses affaires.
8) Par acte du 16 septembre 2021, M. A_ a interjeté recours contre ledit jugement devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu à son annulation.
Le 30 juillet 2021, le conseil du recourant n’avait pas réussi à joindre ce dernier pour s’assurer que l’avance de frais avait été effectuée. À l’instar de cinq autres cas, au cours des quatre dernières années, il avait, le dernier jour du délai, sollicité une prolongation de délai pour payer l’avance de frais. Il a produit cinq lettres, notamment celle du 5 juin 2017 devant la chambre administrative laquelle n’indiquait pas de motif et une du 18 février 2019 devant le TAPI qui ne mentionnait que « des motifs d’organisation ». Toutes avaient été acceptées, à l’instar des nombreuses demandes de prolongation de délai adressées au TAPI, à la chambre administrative ou à l’OCPM au cours des dernières années. C’était la première fois que le TAPI demandait d’expliquer, pièces à l’appui, la raison d’une demande de prolongation. En déclarant le recours irrecevable au motif d’un paiement tardif de l’avance de frais, le TAPI avait violé les art. 16 al. 2 et 86 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
) ainsi que les principes de l’égalité de traitement, de la bonne foi et de l’interdiction de l’arbitraire.
Il ne contestait ni le caractère suffisant du délai pour s’acquitter de l’avance de frais ni avoir été dûment averti des conséquences attachées au non-paiement de l’avance de frais dans le délai. Il ne contestait pas non plus avoir versé l’avance de frais après l’échéance du délai, soit le 6 août 2021. Il n’était toutefois pas contestable que la demande de prolongation avait été faite avant l’expiration du délai initialement imparti et qu’un motif avait été précisé. Seule se posait dès lors la question de savoir si le motif pouvait être considéré comme infondé. Le conseil du recourant avait expliqué qu’il n’avait pas eu confirmation du paiement de l’avance de frais le 30 juillet 2021, date d’échéance du délai imparti. Dès lors, conformément à ses obligations de mandataire, il devait partir du principe que le paiement n’avait pas été fait et que la solution qui s’imposait, pour protéger les intérêts du recourant, était de demander la prolongation de ce délai, comme il l’avait fait jusqu’ici avec succès et même en l’absence de toute justification. Fort de ses précédentes expériences, le conseil n’avait pas de raison de douter de l’issue favorable de sa demande, sans quoi il aurait effectué lui-même le paiement le 30 juillet 2021. Le TAPI avait confondu les circonstances qui tendaient à justifier la demande de prolongation avec celles qui expliquaient le paiement tardif. La jurisprudence admettait qu’invoquer la seule impossibilité de payer dans le délai pouvait constituer un motif fondé. Enfin, si le TAPI devait changer sa pratique en devenant plus exigeant sur les motifs fondant la demande de prolongation du délai pour verser l’avance de frais, il lui appartenait de l’annoncer. Il n’existait aucun motif juridique fondé autorisant le TAPI à se montrer plus strict dans les demandes de prolongation du délai pour payer une avance de frais que dans toutes autres demandes de prolongation du délai,
celles-ci étant généralement octroyées de façon relativement souple, sous réserve d’enjeux de prescription ou de domaine ne souffrant aucun retard comme les marchés publics.

## Considerations

Le contenu des cinq pièces sera repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
9) L’OCPM a indiqué ne pas avoir d’observations à faire s’agissant d’une contestation portant exclusivement sur la question du paiement de l’avance de frais afférente à la procédure devant le TAPI.
10) Sur ce, les parties ont été informées le 14 octobre 2021 que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile et auprès de la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 11 et 62 al. 1 let. a LPA.
2) Le litige porte sur le bien-fondé du jugement d’irrecevabilité prononcé par le TAPI pour non-paiement de l’avance de frais dans le délai imparti.
3) Dans un premier grief, le recourant se plaint d’une violation des art. 16 al. 2 et 86 LPA, ainsi que d’une violation du principe de l’interdiction de l’arbitraire.
4) a. L'exigence de l'avance de frais et les conséquences juridiques en cas de non-paiement de celle-ci relèvent du droit de procédure cantonal. Les cantons sont libres, dans le respect des garanties constitutionnelles, d'organiser cette matière à leur guise (arrêt du Tribunal fédéral
2C_1022/2012
du 25 mars 2013 consid. 5.1 ;
ATA/1262/2017
du 5 septembre 2017 consid. 2a et les références citées).
b. En vertu de l'art. 86 LPA, la juridiction invite le recourant à faire une avance ou à fournir des sûretés destinées à couvrir les frais de procédure et les émoluments présumables ; elle fixe à cet effet un délai suffisant (al. 1). Si l'avance n'est pas faite dans le délai imparti, la juridiction déclare le recours irrecevable
(al. 2).
À rigueur de texte, l'art. 86 LPA ne laisse aucune place à des circonstances extraordinaires qui justifieraient que l'avance de frais n'intervienne pas dans le délai imparti. La référence au « délai suffisant » de l'al. 1 de cette disposition laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité judiciaire saisie (
ATA/184/2019
du 26 février 2019 consid. 3c ;
ATA/916/2015
du 8 septembre 2015 consid 2c ;
ATA/881/2010
du 14 décembre 2010 consid. 4a).
c. Selon la jurisprudence constante, il convient d'appliquer par analogie la notion de cas de force majeure de l'art. 16 al. 1 LPA afin d'examiner si l'intéressé a été empêché sans sa faute de verser l'avance de frais dans le délai fixé (
ATA/158/2020
du 11 février 2020 ;
ATA/38/2020
du 14 janvier 2020 ;
ATA/636/2017
du 6 juin 2017 consid. 4b et les références citées).
5) a. Aux termes de l'art. 16 al. 1 LPA, un délai fixé par la loi ne peut être prolongé ; les cas de force majeure sont réservés.
Tombent sous la notion de force majeure les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d'activité de l'intéressé et qui s'imposent à lui de façon irrésistible (
ATA/160/2019
du 19 février 2019 consid. 2b ;
ATA/916/2015
précité consid 2c ;
ATA/378/2014
du 20 mai 2014 consid. 3d ;
ATA/515/2009
du 13 octobre 2009 consid. 4b). Les conditions pour admettre un empêchement sont très strictes. Ce dernier doit être imprévisible et sa survenance ne doit pas être imputable à faute à l'administré (arrêt du Tribunal fédéral
2P.259/2006
du 18 avril 2007 consid. 3.2 et la jurisprudence citée ;
ATA/1028/2016
et
ATA/916/2015
précités consid. 2c ;
ATA/735/2015
du 14 juillet 2015 consid. 3b et la jurisprudence citée), partant de son représentant. Il doit être de nature telle que le respect des délais aurait exigé la prise de dispositions que l'on ne peut raisonnablement attendre de la part d'un homme d'affaires avisé (
ATA/544/2013
du 27 août 2013 ;
ATA/397/2013
du 25 juin 2013 consid. 9 ; Danielle YERSIN/Yves NOËL, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2008, ad art. 133, n. 14 et 15 p. 1283).
A été considéré comme un cas de force majeure donnant lieu à restitution de délai le fait qu'un détenu, qui disposait d'un délai de recours de trois jours, n'ait pu expédier son recours dans ce délai, du fait qu'il ne pouvait le poster lui-même et qu'en outre ce pli avait été soumis à la censure de l'autorité (
ATA/515/2009
précité consid. 6). Il en allait de même du recourant qui se voyait impartir, par pli recommandé, un délai de quinze jours pour s'acquitter d'une avance de frais alors que le délai de garde pour retirer le pli en question était de sept jours, de sorte qu'il ne restait qu'une semaine au justiciable pour s'exécuter (
ATA/477/2009
du
20 septembre 2009 consid. 5).
En revanche, n'ont pas été considérés comme des cas de force majeure une panne du système informatique du mandataire du recourant l'ayant empêché de déposer un acte de recours dans le délai légal (
ATA/222/2007
du 8 mai 2007 consid. 3b), le fait qu'un avocat ait transmis à son client la demande d'avance de frais par pli simple en prenant le risque que celui-ci ne reçoive pas ce courrier (
ATA/596/2009
du 17 novembre 2009 consid. 6), pas plus que la maladie, celle-ci n'étant admise comme motif d'excuse que si elle empêche le recourant d'agir par lui-même ou de donner à un tiers les instructions nécessaires pour agir à sa place (
ATA/50/2009
du 27 janvier 2009 consid. 3c).
b. Il n'y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer en matière sur un recours lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci est subordonnée au versement d'une avance de frais dans un délai déterminé. Il faut cependant que son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (ATF
133 V 402
consid. 3.3 ;
104 Ia 105
consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_54/2020
du 4 février 2020 consid. 8.2). La gravité des conséquences d'un retard dans le paiement de l'avance sur la situation du recourant n'est pas pertinente (arrêts du Tribunal fédéral
2C_734/2012
du 25 mars 2013 consid. 3.1 ;
2C_703/2009
du 21 septembre 2010 consid. 4.4.2).
c. Le Tribunal fédéral a récemment confirmé l’application stricte, dans la jurisprudence genevoise, de l'art. 86 al. 2 LPA et des conséquences légales d'un non-paiement de l'avance de frais dans le délai imparti (arrêt du Tribunal fédéral
1C_339/2020
du 20 octobre 2020 consid. 2.4 et les références citées).
6) a. En l'espèce, le recourant ne conteste ni le caractère suffisant du délai pour s’acquitter de l’avance de frais (art. 86 al. 1 LPA), ni avoir été dûment averti des conséquences attachées au non-paiement de l'avance de frais dans le délai. Il ne conteste pas non plus avoir versé l'avance de frais après l'échéance dudit délai, soit le 6 août 2021.
b. Le recourant reproche à l'instance précédente d'avoir violé l'art. 16 al. 2 LPA, vu sa demande de prolongation du délai adressée au TAPI le 30 juillet 2021.
À teneur de l’art. 16 al. 2 LPA, le délai imparti par l’autorité peut être prolongé pour des motifs fondés si la partie en fait la demande avant son expiration (art. 16 al. 2 LPA).
Le recourant ne conteste pas ne pas remplir les conditions du cas de force majeure au sens de l’art. 16 al. 1 LPA.
Le motif invoqué dans sa demande de prolongation de délai du 30 juillet 2021, consistait en « à la suite d’un soudain coup dur ».
Il ressort de la jurisprudence que tant la partie que son mandataire doivent avoir un comportement exempt de tout faute (ATF
119 II 86
consid. 2 ;
114 II 181
consid. 2). Les principes de la représentation directe déploient tous leurs effets (arrêt du Tribunal fédéral
2C_511/2009
du 18 janvier 2010 consid. 5.3). S'agissant d'aspects aussi fondamentaux que le respect d'un délai unique pour effectuer une avance de frais, il incombe à l'avocat de s'assurer que la communication qu'il adresse à son mandant lui est bien parvenue (ATF
110 Ib 94
consid. 2 ; voir aussi arrêt
1D_7/2009
du 16 novembre 2009 consid. 4; au sujet de la transmission d'un jugement: ATF
106 II 173
). Tout moyen utile peut être utilisé à cette fin, tel un appel téléphonique, la requête d'un accusé de réception ou un courrier électronique. Dans la mesure où il veut se dispenser de telles démarches, l'avocat peut simplement, d'entrée de cause, se faire provisionner à hauteur suffisante pour effectuer les avances de frais prévisibles auprès des tribunaux (arrêt du Tribunal fédéral H 208/1989 du 7 février 1990 consid. 2). De toute évidence, un mandataire qui ne prend pas de telles précautions n'agit pas de manière non fautive (arrêt du Tribunal fédéral
2C_911/2010
du 7 avril 2011 consid. 3).
Dans un cas où le recourant avait attendu deux jours avant l'échéance du délai, à 17h22, pour adresser à l'instance précédente par courrier A sa demande de prolongation du délai, reçue par cette dernière le dernier jour du délai, la chambre de céans avait retenu que, ne pouvant exclure qu'elle soit rejetée – la prolongation n'étant pas automatique, mais devant se fonder sur un motif fondé –, le recourant avait ainsi pris le risque de voir cette demande refusée (par analogie, arrêt du Tribunal fédéral
5D_87/2013
précité consid. 6.2 ;
ATA/1306/2017
du 19 septembre 2017 consid. 4e ; Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 293 ad art. 16 LPA). Il ne serait pas conforme à la sécurité du droit et au bon déroulement de la procédure s'il suffisait à une partie recourante, pour obtenir une prolongation, d'invoquer un motif insuffisant de non-paiement de l'avance de frais et de mettre ainsi la juridiction devant le fait accompli le dernier jour du délai (
ATA/1306/2017
précité consid. 4e).
En conséquence, en sollicitant, le dernier jour du délai, la prolongation de celui-ci, le recourant a pris le risque de se voir refuser ladite demande de prolongation.
En ne donnant pas suite à la demande de prolongation de délai et en la refusant en argumentant que le « coup dur » invoqué et tel que détaillé par le conseil dans son courrier du 7 août 2021 ne remplissait pas les conditions des motifs fondés de l’art. 16 al. 2 LPA, le TAPI n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation.
7) Le recourant se plaint de formalisme excessif.
a. La jurisprudence a tiré de l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), et de l’obligation d’agir de bonne foi à l’égard des justiciables (art. 5 et 9 Cst.), le principe de l’interdiction du déni de justice formel qui comprend la prohibition de tout formalisme excessif. Un tel formalisme existe lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique sans raison objective la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux tribunaux (ATF
142 V 152
consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_254/2016
du 9 mai 2016 consid. 5.2). L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable, soit dans la sanction qui lui est attachée (ATF
132 I 249
consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_382/2015
du 21 mai 2015 consid. 5.1 ;
ATA/49/2017
du 24 janvier 2017). Ainsi en va-t-il lorsque la violation d’une règle de forme de peu d’importance entraîne une sanction grave et disproportionnée, telle par exemple une décision d’irrecevabilité (ATF
133 V 402
consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_328/2014
du 8 mai 2014 consid. 4.1 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3
ème
éd., 2011, p. 261 n. 2.2.4.6 et les références citées).
De manière générale, la sanction du non-respect d'un délai de procédure n'est pas constitutive de formalisme excessif, une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs d'égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (ATF
142 V 152
consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
8D_6/2016
du 1
er
juin 2017 consid. 3.2 ;
ATA/564/2012
du 21 août 2012).
De jurisprudence constante, la sanction de l’irrecevabilité du recours pour défaut de paiement à temps de l’avance de frais ne procède pas d’un excès de formalisme ou d’un déni de justice, pour autant que les parties aient été averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l’inobservation de ce délai (ATF
104 Ia 105
consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_734/2012
précité consid. 3.1 ; Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, op.cit., n. 1’002 ad art. 86 LPA).
b. En l’espèce, dès lors que le recourant ne conteste pas avoir été dûment averti du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l’inobservation de ce délai, le grief sera rejeté.
8) Le recourant se plaint d’une violation du principe de l’égalité de traitement.
Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF
142 I 195
consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_310/2017
du 14 mai 2018 consid. 6.2).
Le recourant produit cinq demandes de prolongation du délai de paiement de l’avance de frais, effectuées entre 2017 et 2021, alléguant qu’elles ont toutes été acceptées. Deux concernent toutefois la chambre administrative et ne sont dès lors pas pertinentes, s’agissant en l’espèce de la pratique du TAPI. Sur les trois restantes, deux sont le fait du justiciable en personne. Elles ne sont en conséquence pas comparables à la gestion d’un dossier par un mandataire professionnellement qualifié. Le dernier exemple consiste en une demande déposée le 18 mars 2020 par le mandataire et comprend deux lignes d’explication, faisant notamment référence aux « récents événements ». La requête ayant été déposée deux jours après le prononcé par le Conseil fédéral des mesures de confinement de la population, aucune comparaison ne peut être faite avec le présent dossier.
Le grief sera rejeté.
9) Le recourant se plaint d’un changement de pratique.
Le recourant ne la démontre toutefois pas, conformément au considérant qui précède.
Il invoque un jugement du TAPI (
JTAPI/601/2020
du 15 juillet 2020) où ce dernier aurait, spontanément, envoyé un rappel, l’avance de frais n’ayant pas été acquittée. Outre que le rappel est intervenu pendant la période de confinement en avril 2020, avec la problématique particulière de la prolongation de certains délais judiciaires, le recourant était détenu. Aucune pratique ne peut en conséquence en être déduite. De surcroît, le recourant ne prétend pas que le droit genevois prévoie d'office, à l'instar par exemple de l'art. 62 al. 3 2
ème
phrase de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF -
RS 173.110
), l'octroi d'un délai supplémentaire lorsque le versement de l'avance de frais n'est pas effectué dans le délai fixé en vertu de l'art. 86 al. 1 LPA.
Or, comme l’a récemment retenu le Tribunal fédéral, la jurisprudence cantonale tend au contraire à refléter une application stricte de l'art. 86 al. 2 LPA et des conséquences légales d'un non-paiement de l'avance de frais dans le délai imparti (arrêt du Tribunal fédéral
1C_339/2020
précité consid. 2.4 et les références aux
ATA/1847/2019
du 20 décembre 2019 consid. 3b;
ATA/1477/2017
du 14 novembre 2017 consid. 7;
ATA/1306/2017
du 19 septembre 2017 consid. 4).
Le grief sera écarté,
10) Le recourant se fonde sur une jurisprudence de 2012 selon laquelle « invoquer seulement l’impossibilité de payer dans le délai peut constituer un motif fondé ». Outre que le recourant en fait une interprétation extensive et en tire un principe, ce que l’arrêt concerné ne dit pas (
ATA/32/2012
), le Tribunal fédéral a eu l’occasion d’évoquer cet arrêt dans un arrêt récent (arrêt du Tribunal fédéral
1C_339/2020
précité consid. 2.4) et a confirmé qu’il n’était pas pertinent au regard des arrêts plus récents, rappelant même que l’
ATA/32/2012
avait d’ailleurs déjà été qualifié de « relativement isolé et ancien » par la Cour de justice (
ATA/1306/2017
précité consid. 4d).
11) Le recourant fait référence au code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC -
RS 272
).
Le CPC n’étant pas applicable en l’espèce, l’argument n’est pas pertinent.
En tous points infondé le recours sera rejeté.
12) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui voit son recours rejeté (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).