# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 46f376e4-9d4e-464d-ab73-bcfe7ec70a1b
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_011
**Year:** 2022
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
Par acte expédié le 19 avril 2022, A_, prévenu, recourt
contre la décision rendue le 7 précédent, notifiée le lendemain, à teneur de laquelle le Procureur a constaté le caractère exploitable de l'enregistrement et de la retranscription, réalisés par B_, partie plaignante, d'une conversation intervenue entre eux le 17 décembre 2017.
Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de cette ordonnance, les éléments de preuve précités devant être retirés de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Après s'être mariée en juillet 2016, B_ s’est installée au domicile de son époux, A_, avec son fils, C_, né en 2002 d’une précédente relation.
Fin janvier 2018, la prénommée et l'enfant ont porté plainte contre leur conjoint et beau-père, puis ont quitté l’appartement familial.
b.a.
Une procédure pénale (P/1_/2018) a été ouverte contre A_, soupçonné d’avoir, entre autres infractions, menacé sa femme de mort (art. 180 CP) à trois reprises. Ainsi :
· le 17 décembre 2017, alors que la situation au sein du couple était délétère, il lui avait dit : "
tu me quittes, je te plante
"; ![endif]>![if>
· ultérieurement en 2017, lors d’un échange verbal animé, il l’avait saisie à la gorge et avait affirmé : "
j'aimerais te passer la corde au cou, la serrer tout lentement et te suspendre
"; ![endif]>![if>
· en janvier 2018, il avait déclaré, pendant qu’il lui massait la nuque : "
tu vois là, je pourrais faire clac clac comme dans les films
".![endif]>![if>
b.b
.
Entendue en qualité de partie plaignante par la police, puis par le Ministère public, B_ a expliqué que son mari avait changé d’attitude après leur mariage. Il avait instauré un "
climat relationnel froid
" au sein du couple, échangeant très peu avec elle. La situation s’était encore détériorée en septembre 2017, lorsque son conjoint l'avait ignorée de manière quasi-permanente. Consécutivement aux menaces sus-retranscrites, elle avait été "
toute angoissée
", pleurait souvent, ne dormait pratiquement plus et avait peu d’appétit. Elle avait dû entreprendre une psychothérapie après avoir quitté le domicile familial.
b.c
.
Auditionné en qualité de prévenu par la police, puis par le Procureur, A_ a confirmé que la relation avec sa femme s’était détériorée depuis le mariage. Il l’avait découverte jalouse et possessive, refusant, en outre, de participer aussi bien aux tâches ménagères qu’à l’entretien financier du couple. Il avait toujours beaucoup échangé avec son épouse, qu’il n’avait jamais menacée de mort. Il lui avait effectivement dit, à une reprise, "
tu vois là, je pourrais faire clac clac comme dans les films
", mais il s’agissait d’une plaisanterie. À aucun moment, il n’avait voulu lui faire de mal, ni eu l’intention de lui faire peur.
b.d.
En septembre 2020, A_ a produit des discussions WhatsApp échangées avec son épouse durant la vie commune, dans lesquelles les conjoints échangeaient des propos tendres.
À cette suite, la plaignante a versé au dossier une clé USB comprenant l’enregistrement sonore – d'une durée de 2 minutes et 10 secondes – d’une conversation intervenue entre le prénommé et elle-même, le 17 décembre 2017, au domicile familial, ainsi qu’une retranscription effectuée par ses soins.
Lors de cette discussion, B_ semble très affectée et a la voix qui tremble. La teneur de l'échange
–
légèrement différente de celle relatée par la plaignante – est la suivante :
A_ : "
Tu me quittes je te plante, je te plante un couteau, mais pas un petit comme t'as pris, un plus grand
".
B_ : "
C'est pas grave.
"
A_ : "
C'est pas grave ?
Bon alors on fait comment le 31 alors. Voiture ? Avion ?
"
B_ : "
Laisse tomber
".
A_ : "
Tu ne veux pas que je vienne ?
"
B_ : "
C'est toi qui ne veux pas venir chéri.
"
A_ : "
Je pose la question et c'est moi qui ne veux pas venir ?
"
B_ : "
Depuis tout à l'heure tu fais que me dire que tu travailles le 31 lalala... et après une fois que tu me plantes le couteau là ici là et après tu me dis
«
ah mais non
»."
A_ : "
Ouais, mais justement, pour voir jusqu'à où tu y vas. Je suis fatigué.
"
B_ : "
Ne me touche pas. Arrête
[suite inaudible]
.
"
A_ : "
Arrête d'être tu vas te faire mal, je t'ai déjà dit ça.... Arrête. Fais-moi un bisou.
"
B_ : "
Je n'ai pas envie.
"
A_ : "
Si moi j'ai envie, fais-moi un bisou et comme tu dis plus vite tu fais, plus vite c'est fait.
"
A_ : "
Hum, hummm! Encore! Encore!
" [Bruit de baisers]
A_ : "
Fais-moi un petit câlin. Arrête de mettre des
[inaudible]
,
ça ça m'énerve quand tu me dis ça.
"
B_ : "
Arrête A_
[il s’agit du deuxième prénom du prévenu]
,
je suis fatiguée, j'ai envie de vomir.
"
b.e
.
Le 1
er
octobre 2020, les infractions imputées par B_ à son époux ont été disjointes de la procédure P/1_/2018 et référencées sous le numéro P/18317/2020.
Les pièces issues du premier de ces dossiers ont été versées au second. Parmi celles-ci figure un procès-verbal de l’audition, en 2020, de deux des ex-compagnes de A_.
b.f
.
En décembre 2020 et mai 2021, le prévenu a porté plainte contre B_ du chef, notamment, d’infraction à l’art. 179ter CP, arguant qu’il n’avait jamais consenti à l’enregistrement de la conversation du 17 décembre 2017 (P/18317/2020 également).
b.g
Entendue par le Ministère public le 19 avril 2021 – audience au cours de laquelle le Procureur a refusé que les parties fassent allusion à l’enregistrement sus-évoqué –, B_ a déclaré que l'attitude adoptée par le prévenu durant la vie commune – lequel lui avait imposé des semaines de silence et s’était comporté de façon dénigrante, humiliante et menaçante envers elle – lui avait occasionné un "
état anxio-dépressif réactionnnel post traumatique
"; le certificat médical qu'elle versait au dossier en attestait. Elle a expliqué comme suit la teneur des échanges WhatsApp avec son époux : "[dès lors que]
la communication orale ne se faisait pas trop, la seule chose qui
[lui]
restait étai
[t]
les textos. Pour éviter de rentrer
[chez elle]
la peur au ventre,
[elle]
faisai
[t]
en sorte que ça se passe bien.
[Elle]
préparai
[t]
son retour à la maison en quelque sorte
". Elle a ajouté qu'à une reprise, "
toujours pendant la même période, soit à fin 2017
", son mari avait baissé son pantalon, puis requis qu’elle-même se baisse et ouvre la bouche, "
fai
[t]
lui
[d]
es mouvements jusqu’à ce que il aboutisse
( )". Elle s’était ensuite rendue dans la salle de bain, où elle avait vomi, s’était brossé les dents et douchée.
A_, qui a contesté ces accusations, a été prévenu, à titre complémentaire, de :
· lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 et 2 CP), pour avoir occasionné à B_, entre juillet 2016 et janvier 2018, une atteinte à sa santé psychique;![endif]>![if>
· contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP), pour avoir, à une date indéterminée entre septembre et décembre 2017, dans l'appartement du couple, alors qu’il avait instauré un climat délétère, contraint la prénommée à ouvrir la bouche et à recueillir son sperme après s'être masturbé devant elle. ![endif]>![if>
b.h
.
Invités par le Ministère public à se déterminer sur la licéité de l’enregistrement du 17 décembre 2017, B_ – qui admet l’avoir effectué sans le consentement son époux – a conclu à son exploitabilité et A_, à son retrait du dossier.
C.
Dans l'ordonnance déférée, le Procureur a considéré que ledit enregistrement constituait une preuve illicite, obtenue par un particulier en violation de l’art. 179ter CP. Cette preuve était néanmoins exploitable (art. 141 al. 2 CPP). En effet, les autorités pénales auraient pu, le 17 décembre 2017, ordonner la surveillance du domicile familial (art. 280 let. b CPP), au vu des graves soupçons de menaces – infraction listée à l’art. 269 al. 2 let. a CPP – qui pesaient alors contre le prévenu (art. 269 al. 1 let. a CPP). La conversation litigieuse établissait de façon certaine ces menaces et faisait naître une sérieuse suspicion de commission d’un acte de contrainte sexuelle – infraction également listée à l’art. 269 al. 2 let. a CPP –. Il se justifiait donc de maintenir l'enregistrement – et la retranscription y relative – au dossier. L’atteinte au domaine privé qui en résultait pour A_ était peu importante, la discussion concernée n'ayant duré que 2 minutes et 10 secondes.
D.
a.
À l'appui de son recours, A_ se plaint d’une constatation inexacte des faits par le Ministère public, la durée de l’enregistrement litigieux, et partant l’ampleur de l’atteinte à sa sphère privée, étant supérieure à 2 minutes et 10 secondes; seule une partie "
bien ciblée
" de la conversation avait été remise au Procureur. Sur le fond, ce magistrat avait violé les art. 141 al. 2, 269 et 280 CPP. En effet, les autorités pénales n’auraient pu le suspecter, en décembre 2017, d’une quelconque infraction, faute d’avoir alors connaissance des faits litigieux et surtout faute de soupçon laissant présumer une attitude illicite. Aujourd'hui encore, rien ne l'incriminait – ce qu'établissaient aussi bien les discussions WhatsApp échangées avec son épouse que les témoignages de ses ex-compagnes dans l’affaire P/1_/2018 –. À cela s'ajoutait que l’enregistrement litigieux était impropre à étayer les infractions aux art. 180 CP – puisque sa conjointe, loin d’être effrayée par ses propos, lui avait répondu "
c’est
pas grave
" – et 189 CP – les baisers échangés ne pouvant être qualifiés d’actes sexuels –; rien ne justifiait donc l’atteinte au domaine privé que constituait l'enregistrement.
b.
Invitée à se déterminer, B_ conclut, sous suite de frais et dépens non chiffrés, à la jonction des causes P/1_/2018 et P/18317/2020 – les parties se référant systématiquement, dans leurs écritures, aux pièces issues de ces deux affaires – et au rejet du recours, faisant sienne la motivation de l'ordonnance querellée.
c.
Pour sa part, le Procureur réfute toute constatation inexacte ou incomplète des faits. Sur le fond, le recours était mal fondé.
d.
Dans sa réplique, A_ requiert également la jonction des deux causes précitées.
e.
Les intimés n'ont pas dupliqué.

## Considerations

EN DROIT
:
1. 1.1.
Le recours a été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 90 al. 2, 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), par le prévenu, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP).
1.2.
Les griefs émis contre la décision constatant le caractère exploitable de l’enregistrement litigieux, ordonnance sujette à contestation auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP), sont recevables, le recourant disposant d'un intérêt juridiquement protégé à voir des moyens de preuves prétendument illicites écartés du dossier (art. 382 al. 1 CPP; ATF
143 IV 475
consid. 2.9; arrêt du Tribunal fédéral
1B_485/2021
du 26 novembre 2021 consid. 2.4.3).
1.3.
Tel n’est en revanche pas le cas de la conclusion – formulée tant par le recourant (au demeurant tardivement) que l'intimée – tendant à la jonction des causes P/1_/2018 et P/18317/2020, seul le Ministère public étant habilité à ordonner celle-là (art. 30 CPP) et sa décision étant ensuite susceptible de recours.
2.
Le prévenu dénonce une constatation incomplète/erronée des faits (art. 393 al. 2 let. b CPP).
2.1.
La norme précitée est violée lorsque des données pertinentes ne figurent pas à la procédure, respectivement quand un constat est contredit par une pièce s’y trouvant (Y. JEANNERET/ A. KUHN/ C. PERRIER DEPEURSINGE (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse
, 2ème éd., Bâle 2019, n. 78-80
ad
art. 393;
ACPR/481/2022
du 7 juillet 2022, consid. 3).
2.2.
En l'occurrence, la durée de l’enregistrement versé au dossier – seule donnée pertinente pour statuer sur l'(in)utilisation de cette preuve, à l'exclusion du temps effectif de la conversation – est effectivement de 2 minutes et 10 secondes, comme l’a retenu le Ministère public.
Le grief est, partant, infondé.
3.
Le recourant conteste le caractère exploitable de la discussion du 17 décembre 2017.
3.
1.1.
En vertu de l’art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite par les autorités pénales ne sont pas utilisables, à moins qu’elles soient indispensables pour élucider des infractions graves.
Quand un particulier recueille de telles preuves – par exemple, en enregistrant, sur un porteur de son, une discussion privée sans le consentement de son interlocuteur, comportement qui est prohibé par l'art. 179ter CP –, celles-là ne sont exploitables que si, d'une part (
cf.
consid.
3.2
), elles auraient pu être administrées licitement par les autorités pénales et, d'autre part (
cf.
consid.
3.3
), une pesée des intérêts en présence plaide pour leur utilisation (ATF
147 IV 16
consid. 1.1; arrêt du Tribunal fédéral
6B_862/2021
du 21 juin 2022 consid. 2.1).
3.1.2.
Il incombe, en principe, au juge du fond d'examiner la légalité et l'exploitabilité des moyens de preuve, notamment dans des cas d'application de l'art. 141 al. 2 CPP. Au stade de l'instruction, il convient de ne constater une inexploitabilité que dans des cas manifestes (arrêt du Tribunal fédéral
6B_862/2021
précité, consid. 2.4).
3.2.1.
Les dispositifs techniques de surveillance permettent d'observer ou d'enregistrer des actions se déroulant dans des lieux privés (
cf.
art. 280 let. b CPP). Ils peuvent être utilisés pour instruire des infractions aux art. 180 et 189 CP, mais non à l'art. 123 CP (art. 269 al. 2 let. a CPP, applicable par le renvoi de l'art. 281 al. 4 CPP).
Pour ordonner cette mesure, de graves soupçons doivent laisser présumer la commission des actes poursuivis. Quand l’enregistrement a été effectué par un particulier, il n'est pas nécessaire, au moment où la discussion a eu lieu, que les autorités pénales eussent effectivement connu les faits fondant les soupçons propres à justifier une surveillance; il est, en revanche, impératif que de tels soupçons eussent existé. Autrement dit, l’infraction alléguée doit – à l’époque de la surveillance illicite – déjà avoir été commise (arrêts du Tribunal fédéral
6B_862/2021
précité, consid. 2.4;
6B_53/2020
du 14 juillet 2020 consid. 1.3;
6B_911/2017
du 27 avril 2018 consid. 1.2.2;
6B_983/2013
du 24 février 2014 consid. 3.3.1;
cf.
également
ACPR/900/2020
du 11 décembre 2020, consid. 3.4
in fine
), sans égard à l'ouverture d'une procédure pénale (arrêt du Tribunal fédéral
1B_91/2020
du 4 mars 2020 consid. 2.2).
Pour être mise en œuvre, la mesure doit, en outre, paraître adéquate, poursuivre un intérêt public et être susceptible de mener à des résultats concrets (art. 269 al. 1 let. b CPP; arrêt du Tribunal fédéral
1B_450/2017
du 29 mars 2018 consid. 4.1
in fine
). Le principe de subsidiarité doit également être respecté (269 al. 1 let. c CPP).
3.2.2.
Si, lors d'une surveillance, d'autres infractions que celles qui ont fait l'objet de celle-là sont découvertes, les informations recueillies peuvent être utilisées à l'encontre du prévenu lorsqu'une surveillance aurait pu être ordonnée aux fins de la poursuite de ces actes (art. 278 al. 1 CPP).
L’exploitation des découvertes fortuites répond aux conditions de l’art. 269 CPP. Dans l'appréciation des soupçons suffisants, l'autorité pourra tenir compte des éléments nouvellement découverts (arrêt du Tribunal fédéral
6B_228/2018
du 22 août 2018 consid. 1.1).
3.3.
Concernant la pesée des intérêts, la notion d'infractions graves au sens de l'art. 141 al. 2 CPP doit s’examiner au regard du cas concret, respectivement de l'ensemble des circonstances l'entourant, et non seulement abstraitement selon la peine menace de l'infraction concernée (ATF
147 IV 16
précité, consid. 6; arrêt du Tribunal fédéral
6B_862/2021
précité, consid. 2.6).
3.4.
En l’espèce, la preuve litigieuse consiste en une conversation enregistrée le 17 décembre 2017, intervenue entre les parties dans un lieu privé.
Cet enregistrement, effectué par l’intimée sans l’accord du recourant, contrevient
prima facie
à l’art. 179ter CP – question qui devra être définitivement tranchée au terme de l'instruction, par le Ministère public ou le(s) juge(s) du fond –. Il s’agit donc d’une preuve
a priori
illicite.
3.5.1.
À la date précitée, le prévenu avait possiblement commis des lésions corporelles simples, celles-ci ayant débuté en juillet 2016 et s’étant achevées en janvier 2018.
Il n’avait, en revanche, pas proféré de menaces, les premiers propos intimidants ayant été tenus au cours de la discussion enregistrée.
S'agissant de l'acte de contrainte sexuelle allégué, l'on ignore s'il est intervenu avant ou après le 17 décembre 2017, l'intimée ayant fourni des informations peu précises sur ce point ("
fin 2017
").
Toutefois, rien n'exclut, à ce stade (
cf.
consid.
3.1.2.
), qu'il eût été déjà commis au moment de l'enregistrement.
Dans cette hypothèse, l’autorité pénale aurait été habilitée à surveiller l’appartement en lien avec l’infraction à l’art. 189 CP.
Si elle avait été informée de l’acte sexuel dénoncé, elle aurait retenu qu’il existait des soupçons suffisants de sa commission, en raison, d’une part, de la possible existence, à fin 2017 – seule période pertinente –, de violences conjugales (
cf.
art. 123 CP) et, d’autre part, de la crédibilité des dires de l'intimée, dont rien ne permettait (alors) de douter – les documents et témoignages que le recourant estime aptes à discréditer son épouse ne figurant pas encore au dossier –.
La surveillance de l’appartement familial aurait répondu à un intérêt public, les faits litigieux –
i.e.
contraindre une personne à recevoir du sperme dans la bouche après s’être masturbé devant elle – étant indéniablement graves. Elle aurait été apte à élucider l'infraction et aucune autre mesure, moins invasive, n'eût été appropriée, l’acte dénoncé ayant été perpétré dans le cadre de l’intimité du couple.
À cette aune, les autorités pénales auraient (potentiellement) pu ordonner l’enregistrement querellé en lien avec l’infraction alléguée à l’art. 189 CP.
3.5.2.
Si elles l'avaient fait, une autre (éventuelle) infraction aurait alors été découverte, soit celle de menaces, le recourant ayant affirmé, au cours de la conversation enregistrée, qu’il "
plante
[rait]"l’intimée avec un couteau au cas où elle le quitterait.
Auraient-elles été informées des propos précités que les autorités pénales auraient retenu une suspicion suffisante d’infraction à l’art. 180 CP. En effet, une telle affirmation était objectivement de nature à effrayer une personne déjà possiblement victime de violences psychiques et sexuelles (art. 123 et 189 CP). L'intimée s'est d'ailleurs exprimée d'une voix tremblante tout au long de la discussion, y compris lorsqu'elle a répondu à son époux "
c’est pas grave
".
La surveillance de l’appartement aurait, ici aussi, répondu à un intérêt public, puisque la menace visait la lésion de biens juridiques importants, à savoir la vie et l’intégrité corporelle. Elle aurait été susceptible de prouver l'infraction concernée, sans qu’une autre mesure, moins invasive, eût semblé adéquate, les propos litigieux ayant été échangés à huis clos.
Les autorités pénales auraient donc (possiblement) pu exploiter les informations fortuitement découvertes le 17 décembre 2017.
3.6.
Reste à déterminer si la pesée des intérêts en présence plaide, en l'état des éléments recueillis, pour une exploitabilité de l’enregistrement.
De manière abstraite, l’infraction à l’art. 189 CP est un crime et celle à l’art. 180 CP, un délit (art. 10 al. 2 et al. 3 CP). Concrètement, il vient d'être vu que les actes litigieux étaient graves (
cf.
considérant
3.5
). L'intérêt public à la manifestation de la vérité est donc plutôt élevé.
En comparaison, l'intérêt privé du recourant à ce que la preuve litigieuse reste inexploitée semble moindre, ce d’autant que l’atteinte causée à sa sphère intime a été unique et brève – la (partie de la) conversation divulguée aux autorités pénales étant de courte durée (2 minutes et 10 secondes) –.
De plus, l'enregistrement litigieux permet de se rendre compte, de manière directe et sans filtre, de l'ambiance au sein de l'intimité du couple et du comportement du recourant envers l'intimée. Il pourrait donc constituer un élément relevant pour évaluer la crédibilité à donner aux déclarations faites par les parties durant la procédure quant à l'existence ou non des violences alléguées (pour une approche similaire
cf.
arrêt du Tribunal fédéral
6B_911/2017
précité, consid. 1.2.3 ainsi qu'
ACPR/687/2018
du 21 novembre 2018, consid. 3.2
in fine
); le recourant en cite d'ailleurs des extraits pour tenter de démontrer l'absence de fiabilité des déclarations de l'intimée.
3.7.
En conclusion, l’inexploitabilité du moyen de preuve litigieux, ainsi que de la retranscription y relative, n'apparaît pas manifeste – sans préjudice toutefois d'une interprétation divergente si l'instruction devait révéler que l'acte d'ordre sexuel incriminé a été commis après l'enregistrement litigieux, non plus que de l'appréciation du juge du fond –.
Il s’ensuit que le recours doit être rejeté.
4.
Le prévenu, qui succombe (art. 428 al. 1, 1
ère
et 2
ème
phrases, CPP), supportera les frais envers l'État, fixés en totalité à CHF 1'000.- (art. 3
cum
13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP;
E 4 10.03
).
5.
Représentée par une avocate, l'intimée, partie plaignante qui obtient gain de cause, n'a pas chiffré ni justifié de prétentions en indemnité au sens de l'art. 433 al. 2 CPP, applicable en instance de recours (art. 436 al. 1 CPP), de sorte qu'il ne lui en sera point alloué (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1345/2016
du 30 novembre 2017 consid. 7.2).
* * * * *