# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 066590f0-4489-5057-8343-727ae90d9203
**Court:** TI_CRP
**Chamber:** TI_CRP_001
**Year:** 2004
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

in fatto
a
. Con atto di accusa 25.3.2004 il procuratore pubblico ha posto in stato di accusa davanti alla Corte delle assise criminali di Lugano _ IS 1, in detenzione preventiva dal 16.4.2003, siccome accusato di mancato assassinio, ripetuta appropriazione indebita, conseguimento fraudolento di una falsa attestazione e circolazione in stato di ebrietà, e meglio come risulta dall'ACC _.
Il dibattimento davanti a detta Corte si è aperto lunedì 23.8.2004.
b
. Con istanza 1.9.2004 _ IS 1 chiede, in via preliminare, la sospensione del dibattimento fino a conclusione della presente procedura e, nel merito, l'accoglimento del gravame con conseguente riconoscimento della ricusa del procuratore pubblico e della nullità assoluta di tutti gli atti processuali compiuti "
(...) a decorrere dal giorno 4 giugno 2003 al più presto (...)
" (istanza 1.9.2004, p. 30), rimproverando al procuratore pubblico di non aver tenuto un comportamento neutro ed equidistante rispetto alle diverse parti coinvolte; in particolare, Fiorenza Bergomi - sebbene a conoscenza del fatto che il terreno di _ sul quale è stata costruita la casa famigliare fosse stato pagato dagli acquirenti _ e _ IS 1 in parte "
in nero
" - non avrebbe promosso l'accusa a loro carico per titolo di conseguimento fraudolento di una falsa attestazione. Questa "
dimenticanza
" - grave, non istituzionalmente ammissibile e non credibile - sarebbe quindi atta a fondare un sospetto di parzialità nei suoi confronti, unitamente ad un uso massiccio della moglie quale teste a carico dell’accusato.

## Considerations

Delle ulteriori motivazioni e delle osservazioni del procuratore pubblico si dirà, se necessario, in diritto.
in diritto
1
. Questa Camera, chiamata a decidere sulla domanda di ricusa del procuratore pubblico Fiorenza Bergomi, è competente al proposito giusta l'art. 44 cpv. 1 CPP, secondo cui la domanda di ricusa viene trasmessa per scritto alla Camera dei ricorsi penali quando si tratti del presidente del Tribunale penale cantonale, del presidente della Corte delle assise correzionali, del giudice della Pretura penale, del giudice dell'istruzione e dell'arresto o del procuratore pubblico. La competenza di questa Camera è data anche se il processo è iniziato sotto la direzione del presidente della Corte: l’art. 46 cpv. 2 CPP si riferisce unicamente alla ricusa dei giudici e dei giurati.
2
. 2.1.
La domanda di ricusa deve essere presentata entro cinque giorni dalla conoscenza del motivo di ricusa (art. 46 cpv. 1 CPP).
2.2.
Nell’istanza poco è detto riguardo alla tempestività: con riferimento all’art. 46 CPP, l’istante evidenzia come la ricusa sia stata subito eccepita al dibattimento, immediatamente dopo essere venuto a conoscenza di fatti costituenti validi motivi di dubitare dell’imparzialità e dell’indipendenza del procuratore pubblico (pag. 2 dell’istanza). Nelle sue conclusioni, l’istante chiede di accertare la nullità assoluta di tutti gli atti processuali compiuti dopo il 4.6.2003 al più presto.
2.3.
Quest’ultima conclusione dell’istanza contraddice l’argomentazione a sostegno della tempestività, perché farebbe risalire a quel momento (3.6.2003) il motivo di ricusa.
La tempestività nel concreto caso va negata. I fatti principali ed essenziali su cui si fonda la richiesta di ricusa erano già noti all’istante ed alla sua difesa prima del 31.8.2004.
La mancata imputazione della fattispecie dell’art. 253 CP all’accusato, alla di lui moglie, ed alla venditrice del terreno di _ erano noti al più tardi al momento del deposito atti, rispettivamente al momento dell’emanazione dell’atto d’accusa.
Negli atti non figurava né una decisione di promozione dell'accusa contro l’accusato, né una promozione dell'accusa contro la moglie, né una promozione dell'accusa contro la venditrice, né una decisione di disgiunzione.
Al momento del deposito atti (al più tardi) erano anche noti, all’accusato ed al suo patrocinatore, tutti gli interventi in procedura e le deposizioni della moglie. Significativo a questo proposito è il verbale di interrogatorio della moglie del 17.10.2003 (verbali testi n. 19), nel quale risponde prevalentemente alle domande della difesa, e nel quale sono ravvisabili buona parte degli argomenti invocati nell’istanza di ricusa. Si tratta in pratica dell’ultimo verbale della moglie, in quanto quello successivo del 12.11.2003 è riferito unicamente all’acquisizione del diario in vista della chiusura dell’istruzione formale.
Già al deposito atti, ma anche prima, erano noti i fatti principali su cui l’istante fonda ora la propria istanza, ovvero la dimenticanza dell’imputazione ed il massiccio ricorso alla moglie quale teste in fase istruttoria. Tutti questi argomenti rendono chiaramente tardiva l’istanza.
2.4.
Rispetto al dibattimento, l’istante fa riferimento anzitutto ad un intervento, nei primi giorni del processo (senza precisarne la data), della moglie per il tramite di due scritti del marito, fatti pervenire al procuratore pubblico, poi letti in aula ed acquisiti agli atti. I due scritti sono da ricollegare alle rivelazioni fatte il medesimo giorno dall’accusato, quando ha sostenuto una conoscenza da parte della moglie sia del conto in nero dell’amico, sia delle malversazioni da lui operate. Questo episodio, che il verbale del dibattimento ci permette di collocare temporalmente il martedì 24.8.2004, avviene più di cinque giorni prima della presentazione dell’istanza. Si tratta peraltro di un intervento indiretto della moglie, non con propri scritti o proprie affermazioni, non preventivamente programmato, in risposta a nuove e diverse affermazioni fatte in aula dall’accusato (verbale dibattimento p. 6/7), che hanno poi indotto la Corte e le parti a procedere successivamente con la registrazione su supporto magnetico.
2.5.
L’istanza fa poi riferimento ad un ulteriore episodio del dibattimento, relativo ad uno scritto della moglie che l’accusa avrebbe voluto portare a conoscenza della Corte. Dal verbale del dibattimento non risulta nulla sull’episodio, rispettivamente nulla sul contenuto dello scritto, non portato a conoscenza della Corte e delle parti, non acquisito agli atti, e neppure risulta essere stato richiesto dal PP. L’episodio è intervenuto mercoledì 25.8.2004, e quindi lo stesso è pure invocato tardivamente. Si tratta inoltre di una circostanza tanto limitata quanto marginale, che non può certo fondare la tempestività dell’istanza e che non permette di sostenere né una parzialità, né una parvenza di parzialità.
2.6.
Sempre riguardo alla tempestività, l’istanza (pagina 2) fa principalmente riferimento a fatti emersi nel corso dell’udienza del 31.8.2004 alla mattina. In quel momento il dibattimento s’incentrava sulla ricostruzione delle malversazioni finanziarie, riguardo alle quali l’accusato è reo confesso. Con l’ausilio di un membro dell’Efin, _, è stato revocato l’uso dei fondi malversati, parte dei quali sono stati destinati all’acquisto del terreno di _ sul quale sarebbe poi stata edificata la villa familiare, con un pagamento parzialmente in “nero”.
Questa circostanza non è certo nuova, in quanto già emersa nell’inter-rogatorio del 3.6.2003 dell’accusato.
Alle richieste ed al rimprovero del presidente della Corte riguardo all’omissione dell’imputazione contro l’istante nell’atto d’accusa, il procuratore pubblico ha indicato essersi trattato di una dimenticanza.
Non si tratta certo di un fatto nuovo e sconosciuto, anche se, per l’istante, non credibile. L’omissione era già nota, come detto, al più tardi al deposito atti o all’emanazione dell’atto d’accusa: il rimprovero del presidente della Corte era sostanzialmente riferito all’omissione dell’imputazione a carico del qui istante.
La spiegazione data dal procuratore pubblico non apporta nulla di nuovo, se non nel precisare che si è trattato di una dimenticanza. Non si può sostenere che solo quella mattina sarebbe emersa l’omissione anche nei confronti della moglie e della venditrice. Come detto, la stessa era nota o ravvisabile già al deposito atti.
2.7.
Per queste ragioni, in quanto riferita a fatti e omissioni relativi all’istruzione formale, l’istanza è ampiamente tardiva e dev’essere respinta in ordine. Anche nel merito, non sarebbe in ogni caso spettata diversa sorte.
3
. 3.1.
Secondo l'art. 43 CPP ogni giudice o procuratore pubblico può essere ricusato quando vi sia ragionevole motivo per dubitare della sua imparzialità nel procedimento o quando ometta di notificare la sua esclusione.
Il diritto di ricusa spetta alla parte civile e all’accusato e, se concerne i giudici, anche al procuratore pubblico (art. 43 cpv. 2 CPP).
Lo scopo del diritto di ricusa - e dell'obbligo di esclusione - è quello di vietare l'influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo che potrebbero privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere non può essere riconosciuta la qualità di "
giusto mediatore
" (decisioni TF 1P.91/2003 dell’8.9.2003 e 1P.168/2003 del 25.8.2003; decisione TF 12.7.2000 in re A., pubblicata in REP. 2000 n. 3, e rif.; REP. 1998 n. 97, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. ed., Basilea 2002, § 30 n. 1 ss.; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 909 ss.; E. CATENAZZI, Considerazioni sugli istituti procedurali dell'astensione e della ricusazione, in Evoluzione del diritto delle assicurazioni sociali, Miscellanea per il 75° anniversario del Tribunale federale delle assicurazioni, Berna, 1992, p. 337 e ss.).
Il diritto ad un giudice indipendente ed imparziale è regolato dall’art. 30 cpv. 1 Cost. (art. 58 vCost.), rispettivamente dall’art. 29 cpv. 1 Cost. (decisioni TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004, 1P.619/2003 e 1P.621/2003 del 26.11.2003, 1P.76/2003 del 17.3.2003, 1P.589/2002 del 4.2.2003 e 1P.528/2002 del 3.2.2003; DTF 127 I 196; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 1 e 4a). L’indipendenza di un giudice istruttore che esercita le funzioni di istruzione e di accusa non si esamina dal profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost. e dell’art. 6 CEDU, bensì da quello dell’art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004; DTF 127 I 196 ss.; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 4a); per quanto riguarda la sua indipendenza e la sua imparzialità, il contenuto della disposizione di cui all’art. 29 cpv. 1 Cost. corrisponde comunque a quello dell’art. 30 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004; DTF 127 I 198 e 199, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 4a).
Il giudice deve quindi poter essere ricusato da chi ha un interesse quando vengono a mancare l'imparzialità e l'indipendenza. La ricusa riveste tuttavia un carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità; saranno considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale ed organizzativo, e sarà posto l'accento sull'importanza che potrebbero rivestire le apparenze stesse (decisioni TF 1P.76/2003 del 17.3.2003, 1P.528/2002 del 3.2.2003 e 1P.49/2003 del 29.1.2003; DTF 126 I 168; M. E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, p. 244 e ss.). L’elemento determinante consiste però nel sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato, per quanto comprensibili, siano obiettivamente giustificate.
Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, per accogliere una domanda di ricusa non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto, bastando circostanze obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità per giustificare la ricusazione (decisione TF 1P.21/2004 del 27.5.2004; DTF 126 I 68 consid. 3a e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI, op. cit., § 30 n. 2). Tuttavia, occorre pur sempre un certo grado di pericolo e di rischio, ed il ricorrente deve dimostrarlo: la ricusazione é e deve in ogni caso rimanere un mezzo di carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3).
Il Tribunale federale nega poi a dei provvedimenti procedurali come tali, indipendentemente dalla loro correttezza, l'idoneità a fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del magistrato che li ha adottati. Eventuali scorrettezze procedurali non bastano di per sé a fondare una legittima suspicione, anche qualora si concretizzino in vantaggi o svantaggi per le parti processuali a confronto, ma devono seguire il normale corso d'impugnazione (DTF 116 Ia 20 consid. b). Unicamente errori particolarmente gravi e ripetuti, che devono essere considerati delle violazioni gravi dei doveri del magistrato, possono giustificare un sospetto oggettivo di prevenzione. Al giudice della ricusa non compete esaminare la condotta della procedura come un'istanza di ricorso alla quale, invece, spetta il compito di correggere eventuali errori (REP. 1998, n. 97).
3.2.
Trattandosi della ricusa del procuratore pubblico, va tenuto conto che non si può chiedere al magistrato d’accusa di essere imparziale in senso strettamente tecnico, essendo egli stesso una parte processuale. Il procuratore pubblico deve comunque dar prova di ponderazione e di equidistanza tra le parti coinvolte nel procedimento, in particolare nella fase di assunzione delle prove, che deve comprendere tanto quelle a carico che a discarico dell’accusato, senza dimenticare l’interesse della parte civile (art. 176 cpv. 1; decisione CRP del 23.4.1997, p. 3, parzialmente riportata in REP. 1997 p. 289 n. 95).
La posizione del procuratore pubblico cambia dopo l’emanazione dell’atto d’accusa. Come ricorda Luca Marazzi (Il Giar, L’arbitro nel processo penale, Lugano 2001, p. 9), il procuratore pubblico durante l’inchiesta deve imparzialmente raccogliere tutte le prove, incluse quelle a favore dell’accusato, mentre che in qualità di magistrato requirente, egli rappresenta gli interessi dello Stato ed è allora parte a pieno titolo.
3.3.
Il ragionevole motivo per dubitare dell’imparzialità e dell’indipendenza del procuratore pubblico deriverebbe sia dall’omessa contestazione dell’imputazione, in particolare alla moglie, sia dalla motivazione addotta dal procuratore pubblico per tale omissione (dimenticanza), sia dall’uso “massiccio e reiterato” della moglie quale teste a carico.
3.4.
Posto che l’omessa imputazione alla moglie era ravvisabile al più tardi dal deposito atti, e che quindi non costituisce fatto nuovo a fondamento della ricusa, a tale omissione non può essere dato il significato e l’importanza sostenuta nell’istanza.
Anzitutto l’omissione ha riguardato tutte e tre le persone coinvolte: sia la moglie, sia l’accusato, sia la venditrice. C’è quindi un trattamento uguale nella dimenticanza, e non discriminatorio. Diverso sarebbe stato il caso se l’imputazione fosse stata mossa all’accusato, eventualmente anche alla venditrice, ma non alla moglie. L’omissione è uguale per tutte le parti coinvolte, e per l’accusato si risolve oggettivamente con un vantaggio, e non con un inconveniente.
L’omissione in quanto tale è rimediabile, nel senso che l’apertura del procedimento, la promozione dell’accusa, l’audizione della moglie e della venditrice, con le eventuali decisioni di merito, è ancora possibile, sia proceduralmente, sia nel merito. Da un punto di vista dell'economia di giudizio, sarà più probabile che ciò avvenga solo nei confronti della moglie e della venditrice, che non nei confronti dell’istante, visto quanto deciso dal presidente della Corte, sentite le parti, nel corso dell’udienza del 31.8.2004 (verbale del dibattimento p. 26).
Diverso sarebbe stato il caso se per la moglie fosse stato emesso un decreto di non luogo a procedere o un atto d’abbandono (in questo caso, dopo la promozione dell’accusa).
3.5.
Tecnicamente, l’atto omesso rientra nell’attività giurisdizionale del procuratore pubblico, e l’omissione può rientrare nel concetto di diniego formale. Giova a questo proposito rilevare che a mente dell’art. 280 CPP contro tutti i provvedimenti e le omissioni del procuratore pubblico è ammesso il reclamo al giudice dell'istruzione e dell'arresto.
In linea generale appare di per sé inammissibile chiedere la ricusa di un magistrato senza prima attuare gli specifici mezzi di impugnazione disponibili ed utili per incidere sul suo operato e per farne verificare la correttezza dall’autorità propriamente preposta a questa incombenza. Come rilevato, già all’atto del deposito atti l’omissione del procuratore pubblico avrebbe potuto essere impugnata, rispetto alla posizione della moglie, in particolare se si considera che l’istante ritiene che l’uso “massiccio e reiterato” della moglie quale teste si sarebbe realizzato già in istruttoria. Come ricorda la giurisprudenza, l’attività o l’inattività del procuratore pubblico va censurata attraverso i normali rimedi di diritto, e non con un’istanza di ricusa.
3.6.
L’uso “massiccio e reiterato” della moglie quale teste a carico, che di per sé non sarebbe comunque motivo di dubitare della parzialità della pubblica accusa, se ci fosse stato, sarebbe comunque avvenuto, per ammissione stessa dell’istante, principalmente in istruttoria. Ciò che rafforza l’argomento della tardività della ricusa.
Diversa è la situazione al dibattimento. Giova a questo proposito evidenziare che la pubblica accusa non ha citato la moglie quale teste, il che dimostra che non la riteneva “teste regina”. Neppure la Corte ha richiesto l’interrogatorio della moglie. Neppure l’accusato o la sua difesa l’hanno chiamata a deporre. Non solo. L’accusato e la difesa non hanno formulato opposizione all’uso in sede dibattimentale delle altre risultanze scritte dell’istruzione formale, e quindi non si sono opposti all’uso dei verbali della moglie. Eccepire ora un uso “massiccio e reiterato” della moglie quale teste è tardivo e contrario alla buona fede processuale.
Vero è che, in sede di dibattimento, sono stati prospettati e letti degli stralci dei verbali della moglie, ma oggettivamente dal comportamento sia della pubblica accusa, sia delle altre parti, non si può parlare di uso “massiccio e reiterato” al dibattimento.
Ma neppure prima, nell’istruzione formale, si può parlare di uso “massiccio e reiterato”, come peraltro risulta dalla lettura dei verbali medesimi della moglie agli atti. Significativo ad esempio che, nella precedente decisione prolata da questa Camera in data 20.2.2004 (inc. 60.2004.64) in tema di libertà personale, non è stato citato alcun verbale della moglie a sostegno degli indizi di reato.
3.7.
Quanto detto ai due punti precedenti permette di ritenere plausibile (anche se non giustificabile) il motivo dell’omessa imputazione, ovvero la dimenticanza. Occorre anche sottolineare che si tratta di un unico errore procedurale, che non indica assenza di equidistanza. Non si può certo parlare di un’attività deliberata e reiterata, come richiesto dalla giurisprudenza.
3.8.
Nel caso concreto, i fatti e le censure mossi al procuratore pubblico sono principalmente e sostanzialmente riferiti soprattutto alla fase istruttoria, ma non contestate con le vie di impugnazione a disposizione, e sollevate solo tardivamente al dibattimento, in relazione con una più che fondata contestazione del presidente della Corte al procuratore pubblico per un’omissione nell’atto d’accusa contro l’istante.
3.9.
Alla luce di quanto sopra esposto, non esistono quindi gli estremi richiesti dalla dottrina e dalla giurisprudenza per poter concludere circa l'effettiva esistenza a carico del procuratore pubblico Fiorenza Bergomi di circostanze obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una sua prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità tale da giustificarne la ricusazione. Considerata la celerità di questa decisione e l’esito della stessa, la richiesta di effetto sospensivo è divenuta priva d’oggetto.
4
. La tassa di giustizia e le spese sono a carico dell’istante, soccombente.