# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** eff507ed-b712-486c-ae7e-0b9b92cb4460
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Feststellung der Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO
(FE050051)
Berufung gegen ein Urteil der Gerichtsverwaltung des Bezirksgerichtes
Hinwil vom 13. Mai 2015; Proz. BX150003
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Rechtsbegehren:
" Es sei festzustellen, dass die Gesuchsgegnerin zur Nachzahlung von Fr. 11'646.– i.S.v. Art. 123 ZPO verpflichtet ist."
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Mai 2015:
1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die ihr im Verfahren FE050051 mit
Urteil und Verfügung vom 3. Juli 2006 bzw. Verfügung vom 14. Dezember
2006 auferlegten und einstweilen auf die Gerichtskasse genommenen Kos-
ten von insgesamt Fr. 11'646.– an den Kanton Zürich / Zentrale Inkassostel-
le der Gerichte nachzuzahlen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
(3./4. Mitteilungen und Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Gesuchsgegnerin (act. 10):
Es sei festzustellen, dass ich zur Nachzahlung von 11'646 Franken nicht verpflichtet bin.
des Gesuchstellers (act. 15):
Die Berufung gegen das Urteil der Gerichtsverwaltung des  Hinwil vom 13. Mai 2015 [BX150003] sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der  und Berufungsklägerin.
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Berufungsklägerin war zwischen den Jahren 2002 und 2006 in verschie-
dene familienrechtliche Verfahren am Bezirksgericht Hinwil und am Obergericht
als Partei involviert (Eheschutzverfahren EE020096, Rechtsmittelverfahren
LP030121, Scheidungsverfahren FE050051). Zufolge Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege wurden die der Berufungsklägerin auferlegten Kosten auf die
Gerichtskasse genommen und wurde ihre Rechtsvertreterin aus der Gerichtskas-
se entschädigt.
2. Nachdem die Zentrale Inkassostelle der Gerichte des Kantons Zürich im
Jahr 2013 nach einer Prüfung der finanziellen Situation der Berufungsklägerin
einstweilen auf die Geltendmachung einer Rückforderung von CHF 16'451.90
(CHF 729.20 aus EE020096; CHF 4'076.70 aus LP030121; CHF 11'646.00 aus
FE050051) verzichtet hatte (act. 6/4), wandte sie sich mit Schreiben vom 26. März
2014 erneut an die Berufungsklägerin und forderte sie auf, den Betrag von
CHF 15'722.70 (CHF 11'646.00 aus FE050551; CHF 4'076.70 aus LP030121) zu-
rückzubezahlen oder darzulegen, dass sie dazu nicht in der Lage sei (act. 2/4).
Auf die Mitteilung der Berufungsklägerin vom 9. Juli 2014 "kein Beitrag möglich
durch Frau A._" (act. 2/5/10) hielt die Zentrale Inkassostelle mit Schreiben
vom 30. Juli 2014 unter Verweis auf die eheliche Beistandspflicht des Ehemannes
an ihrer Rückforderung fest und bot monatliche Ratenzahlungen von CHF 200.00
an (act. 2/6). Daraufhin wandte sich der Ehemann der Berufungsklägerin mit (von
der Berufungsklägerin mitunterzeichnetem) Schreiben vom 25. August 2014 an
die Zentrale Inkassostelle und erklärte sein Unverständnis über deren Einschät-
zung und bat darum, diese nochmals zu überdenken (act. 2/7).
Am 24. Oktober 2014 stellte die Zentrale Inkassostelle Rechnung über den Betrag
von CHF 11'646.00 (aus dem Verfahren FE050051, auf die Rückforderungen aus
den übrigen Verfahren wurde wegen Verjährung verzichtet) und bot der Beru-
fungsklägerin erneut die Entgegennahme von monatlichen Ratenzahlungen von
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CHF 200.00 an, beginnend ab 10. November 2014. Für den Fall, dass keine Zah-
lung erfolge, wurden rechtliche Schritte angedroht (act. 2/8).
3. Mit Schreiben vom 18. März 2015 gelangte die Zentrale Inkassostelle mit
dem eingangs genannten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Hinwil (act. 1).
Am 13. Mai 2015 führte die Vorinstanz eine Anhörung und Befragung der Beru-
fungsklägerin durch (Prot. Vi S. 4 ff.) und fällte ein Urteil, mit dem die Berufungs-
klägerin zur Nachzahlung verpflichtet wurde (act. 12).
4. Mit Eingabe vom 7. Juni 2015 (Poststempel vom 8. Juni 2015) erhob die Be-
rufungsklägerin rechtzeitig Berufung gegen das ihr am 29. Mai 2015 (act. 8) zu-
gestellte Urteil der Vorinstanz (act. 10). Die Zentrale Inkassostelle beantwortete
die Berufung am 4. Dezember 2015 (act. 15). Die Berufungsantwort wurde der
Berufungsklägerin am 14. Dezember 2015 zugestellt (act. 16) und am 21. De-
zember 2015 von ihr entgegengenommen (act. 17). Sie liess sich dazu nicht ver-
nehmen, hingegen äusserte sich ihr Ehemann mit Eingabe vom 26. Dezember
2015 in eigenem Namen (act. 18).
Der Ehemann der Berufungsklägerin ist weder als Partei noch in einer anderen
Form an diesem Verfahren beteiligt. Wenn er sich darauf beruft, er sei vom vor-
instanzlichen Entscheid wie eine Partei betroffen, so ist ihm entgegen zu halten,
dass er den vorinstanzlichen Entscheid innert der Rechtsmittelfrist nicht angefoch-
ten hat. Ob er als Dritter dazu überhaupt legitimiert gewesen wäre, kann unter
diesen Umständen offen bleiben. Die Berufung wurde von der Berufungsklägerin
in eigenem Namen erhoben (act. 10). Der Ehemann der Berufungsklägerin hat an
der vorinstanzlichen Verhandlung teilgenommen und einen Teil der vorprozessua-
len Korrespondenz geführt (Prot. VI S. 4; act. 2/7 und 2/9). Eine Vollmacht der Be-
rufungsklägerin befindet sich jedoch nicht bei den Akten. Seine neue Eingabe ist
daher nicht zu beachten.
II.
1. Die Vorinstanz hatte der Berufungsklägerin und ihrem Ehemann ein jährli-
ches Gesamtnettoeinkommen von CHF 115'365.00 angerechnet, zusammenge-
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setzt aus CHF 15'008.00 für die Berufungsklägerin und CHF 100'357.00 für ihren
Ehemann, was monatlichen Einkünften von gerundet CHF 9'614.00 entspricht
(act. 12 S. 5f. E. III.2). Diesem Einkommen stellte die Vorinstanz einen ehelichen
Bedarf von monatlich CHF 6'127.00 gegenüber (act. 12 S. 6 E. III.3).
Aus diesen Zahlen errechnete die Vorinstanz einen monatlichen Überschuss von
CHF 3'487.00 und schloss, die Berufungsklägerin sei ohne Anzehrung des Ver-
mögens in der Lage, die Gerichts- und Anwaltskosten in der Höhe von
CHF 11'646.00 innert weniger als einem Jahr nachzuzahlen. Selbst wenn ihr ein
zivilprozessualer Zuschlag von 20% auf den Grundbetrag angerechnet würde und
die geltend gemachte freiwillige Amortisation der Hypothek von CHF 1'800.00 be-
rücksichtigt würde, wäre dies möglich, da immer noch ein Überschuss von
CHF 1'347.00 verbleiben würde (act. 12 S. 8 f. E. III.4).
Zuletzt erinnerte die Vorinstanz an die eheliche Beistandspflicht, welche den
Ehemann der Berufungsklägerin dazu verpflichte, ihr finanziell beizustehen und
zu ermöglichen, die Nachzahlung zu leisten, auch wenn ihre eigenen Mittel dazu
nicht ausreichten (act. 12 S. 9 E. III.4).
2. Wie schon in der vorprozessualen Korrespondenz (act. 2/9) und vor Vor-
instanz (Prot. Vi S. 4 m.H. auf act. 6/6) wendet sich die Berufungsklägerin mit der
Berufung dagegen, dass über die eheliche Beistandspflicht, deren beschränkte
Tragweite der vorinstanzliche Entscheid überdehne, ihr Ehemann in Anspruch
genommen werde. Ein Ehegatte müsse nicht für die vorehelichen Schulden des
anderen Ehegatten aufkommen, hält die Berufungsklägerin unter Verweis auf
Lehre und Rechtsprechung fest (act. 10 S. 1).
In der Berufungsantwort hält der Berufungsbeklagte dafür, dass die Nachzah-
lungsfähigkeit nach denselben Rechtsgrundsätzen und Richtlinien berechnet wer-
de, die bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege massgeblich seien.
Das gelte auch für die Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege im Verhält-
nis zur familienrechtlichen Unterhaltspflicht der Ehegatten (act. 15 S. 2 f.).
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Komme hinzu, auch ohne Berücksichtigung der ehelichen Beistandspflicht wäre
die Berufungsklägerin in der Lage, die offene Forderung in wenig mehr als zwei
Jahren ratenweise zu tilgen, wobei die zeitliche Begrenzung der Zahlungsfrist auf
ein bis maximal zwei Jahre bei der Nachzahlung nach der kantonalen Rechtspre-
chung nicht anwendbar sei. Am Ergebnis würde sich daher laut dem Berufungs-
beklagten selbst dann nichts ändern, ginge man davon aus, die eheliche Bei-
standspflicht spiele bei der Nachzahlung nicht (act. 15 S. 4 f.).
3. Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zu Ansprüchen aus ehelicher
Unterhalts- und Beistandspflicht. Ob und wie weit das auch für die Nachzahlungs-
pflicht gilt, ist noch weitgehend ungeklärt. Soweit ersichtlich, hat sich das Bundes-
gericht zu dieser Frage nicht abschliessend geäussert,
In einem von der Berufungsklägerin zitierten Entscheid hielt das Bundesgericht
lediglich fest, es gehe zu weit, aus der ehelichen Beistandspflicht abzuleiten, dass
ein Ehegatte direkt für sämtliche vorehelichen Verbindlichkeiten des anderen
Ehegatten aufzukommen habe, und hob einen Entscheid auf, in dem eine Vor-
instanz eine Nachzahlungspflicht mit Verweis auf das Vermögen der Ehefrau des
Nachzahlungsschuldners, das mit CHF 13 Mio. beziffert wurde, bejaht hatte, ohne
seine persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, gegebenenfalls
unter Berücksichtigung der Beiträge der Ehefrau an den gemeinsamen Haushalt,
betragsmässig zu ermitteln (BGer 5A_35/2010 vom 22.04.2010).
Offenbar war in jenem Fall das Vermögen der Ehegattin und damit das Eigengut
der Grund für die Bejahung der Nachzahlung. Ob der Entscheid anders ausgefal-
len wäre, wenn die neue Gattin stattdessen über ein hohes Einkommen verfügt
hätte, geht daraus nicht hervor. Der vom Berufungsbeklagten unter Verweis auf
die Literatur gefolgerte Schluss, einzig für das Eigengut mache das Bundesgericht
eine Ausnahme von den für die Ermittlung der Mittellosigkeit massgebenden
Grundsätzen (act. 15 S. 3 m.H. auf Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 7a), lässt sich da-
raus nicht ziehen.
Die Frage der Rückwirkung der ehelichen Solidarität stellt sich bei der Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege nicht in der gleichen Form, da es sich bei den
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Kosten eines bevorstehenden Prozesses nicht um voreheliche Schulden handelt.
Eine Analogie zur Situation bei der Bewilligung liegt daher mit Bezug auf diesen
Punkt nicht vor.
4. Die Prozesskostenvorschusspflicht des leistungsfähigen Ehegatten, welche
dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorgeht, stellt einen Ausfluss der
ehelichen Solidarität dar und ist eine Wirkung der Ehe (vgl. BSK ZGB-Isenring /
Kessler, Art. 163 N 17). Die Wirkungen der Ehe werden zeitlich durch die Dauer
der Ehe begrenzt und kennen grundsätzlich keine Vor- oder Nachwirkung.
Bei der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege war eine allfällige Prozess-
kostenvorschusspflicht des damaligen Ehemannes der Berufungsklägerin zu be-
rücksichtigen. Offenbar war dieser nicht zur Leistung eines Prozesskostenvor-
schusses in der Lage. Den heutigen Ehemann der Berufungsklägerin trifft in die-
sem Zusammenhang keine Verpflichtung, da die Ehewirkungen erst zum Zeit-
punkt seiner Heirat mit der Berufungsklägerin einsetzten. Dieser Zeitpunkt liegt
zeitlich nach dem Abschluss jenes Scheidungsverfahrens, was unbestritten ist
und sich schon aus dem Verfahrensgegenstand (Scheidung) ergibt.
Dass der Grundsatz, dass bei der Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit das
Einkommen und das Vermögen beider Ehegatten zu berücksichtigen ist, auch bei
der Beurteilung der Nachzahlungspflicht gilt, wird im Entscheid der III. Strafkam-
mer, den der Berufungsbeklagte zitiert (act. 15 S. 3 oben m.H. auf ZR 113 Nr. 75),
weder so festgehalten noch begründet. Offenbar setzt jener Entscheid die Vo-
raussetzungen der Bewilligung allgemein mit denjenigen der Nachzahlung gleich,
ohne speziell auf die eheliche Beistandspflicht einzugehen. Wäre die Meinung je-
nes Entscheides tatsächlich gewesen, die eheliche Beistandspflicht sei bei der
Nachzahlung gleich wie bei der Bewilligung zu behandeln, wäre diese Auffassung
abzulehnen, weil sie die zeitlichen Schranken der Ehewirkungen ignoriert. Ohne-
hin würde es sich dabei lediglich um ein obiter dictum handeln, da die Frage der
Rückwirkung der ehelichen Solidarität für den Ausgang jenes Verfahrens soweit
ersichtlich ohne Belang war.
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5. Für die Beurteilung der Nachzahlungsfähigkeit der Berufungsklägerin ist da-
her primär von ihren eigenen finanziellen Verhältnissen auszugehen. Dass sie in
einer sogenannten Zuverdienerehe lebt, kann aber nicht völlig ausser Acht blei-
ben. Es erscheint sachgerecht, diesem Umstand durch eine proportionale Auftei-
lung des ehelichen Existenzminimums Rechnung zu tragen, wie sie sich in der
Vollstreckung von Geldschulden bei Doppelverdienern durchgesetzt hat, um die
pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten zu ermitteln (vgl.
Vonder Mühll, BSK SchKG I, 2. A., Art. 93 N 24 m.w.H.).
Der Staat wird so mit anderen Gläubigern gleich gestellt, was in der Vollstreckung
ohnehin der Fall wäre. Ein Widerspruch zum Sinn und Zweck von Art. 123 ZPO,
wie der Berufungsbeklagte behauptet (act. 15 S. 4), ist nicht auszumachen. Auch
der grundrechtliche Hintergrund der Nachforderung liefert entgegen der Ansicht
des Berufungsbeklagten (act. 15 S. 4) keine Rechtfertigung für eine Ausdehnung
der ehelichen Solidarität auf voreheliche Schulden. Es ist nicht ersichtlich, wes-
halb jene Kosten auf den neuen Ehegatten überwälzt werden sollen, der mit je-
nem Prozess nichts zu tun hatte, ausser dass er später diejenige Partei heiratete,
die damals unentgeltlich prozessierte. Auch der Umstand, dass er sie nicht hätte
heiraten können, wäre sie damals nicht geschieden worden, führt nicht dazu, dass
er die vom Staat bevorschussten Kosten der Scheidung einer früheren Ehe seiner
jetzigen Ehefrau übernehmen müsste.
6. Auf das vorliegende Verfahren kommt grundsätzlich die am 1. Januar 2011
in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404
Abs. 1 ZPO e contrario). Gegenstand ist jedoch die Rückforderung von Prozess-
kostenhilfe, die unter altem, kantonalem Recht gewährt worden war, welches eine
Nachzahlungspflicht ebenfalls vorsah, aber ihre Voraussetzungen anders um-
schrieb als das geltende Recht. Es ist demnach zu präzisieren, dass auf das Ver-
fahren zwar die Schweizerische Zivilprozessordnung zu Anwendung kommt, dass
die materiellen Voraussetzungen der Nachforderung aber nach § 92 ZPO/ZH zu
beurteilen sind.
Der Charakter dieser Regelung ist - trotz des Orts ihrer Regelung in der ZPO -
nicht verfahrensrechtlicher, sondern materiellrechtlicher Natur. Die übergangs-
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rechtlichen Regelungen der ZPO sind auf derartige Normen nicht zugeschnitten.
Da eine besondere Regelung fehlt, sind die Schlusstitel des ZGB, die sich mit
vergleichbaren Sachverhalten befassen, analog heranzuziehen.
Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB hält fest, dass die rechtlichen Wirkungen, die vor dem In-
krafttreten des neuen Rechts eingetreten sind, auch nachher gemäss den Be-
stimmungen beurteilt werden, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten
haben. Art. 1 Abs. 2 SchlT präzisiert, dass die vor diesem Zeitpunkt vorgenom-
menen Handlungen in Bezug auf ihre rechtliche Verbindlichkeit und ihre rechtli-
chen Folgen auch in Zukunft den bei ihrer Vornahme geltend gewesenen Best-
immungen unterliegen, während Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB festhält, dass die nach
diesem Zeitpunkt eingetretenen Tatsachen - gesetzlich vorgesehene Ausnahmen
vorbehalten - nach dem neuen Recht beurteilt werden.
Mehrgliedrige Tatbestände, denen sowohl alt- als auch neurechtliche Tatsachen
zugrunde liegen, werden in übergangsrechtlicher Hinsicht wie altrechtliche Tatbe-
stände behandelt, die nach altem Recht fortbestehen und sich nach altem Recht
weiter entwickeln. Das bedeutet, jene neurechtlichen Tatsachen, die gemäss al-
tem Recht Grundlage von relevanten Änderungs- oder Untergangstatbeständen
sind, werden nach altem Recht beurteilt (Vischer, BSK ZGB, Art. 1 SchlT N 5 ff.).
Die unter neuem Recht gestützt auf die aktuellen finanziellen Verhältnisse der Be-
rufungsklägerin geltend gemachte Nachforderung für unentgeltliche Rechtspflege,
die unter altem Recht gewährt worden war, stellt einen Tatbestand dar, dem so-
wohl alt- als auch neurechtliche Tatsachen zugrunde liegen. Sowohl das alte als
auch das neue Recht sehen eine Nachzahlungspflicht grundsätzlich vor, aller-
dings umschreiben sie deren Voraussetzungen unterschiedlich. Die Frage, ob ei-
ne Nachzahlungspflicht besteht, beurteilt sich gemäss den erwähnten übergangs-
rechtlichen Regeln nach den Bestimmungen des kantonalen Rechts.
7. Während Art. 123 Abs. 1 ZPO eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspfle-
ge gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet, "sobald sie dazu in der Lage ist",
setzte § 92 ZPO/ZH voraus, dass die Partei "durch den Ausgang des Prozesses
oder auf anderem Wege in günstige wirtschaftliche Verhältnisse" kommt. Stellt im
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neuen Recht die Nachzahlungsfähigkeit das Spiegelbild zur Mittellosigkeit dar
(Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 6), liegen günstige wirtschaftliche Verhältnisse i.S.
von § 92 ZPO/ZH demgegenüber erst bei einem Vermögensanfall von einiger Be-
deutung bzw. bei Eintritt einer wesentlichen Einkommensverbesserung vor
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordung, 3. A.,
§ 92 N 1).
Während nach neuem Recht die Nachzahlungsfähigkeit somit wohl nach den
gleichen Massstäben wie die Mittellosigkeit zu prüfen ist, führt ein Wegfall der Mit-
tellosigkeit nach altem Recht hingegen nicht sofort zur Nachzahlung. Zwischen
der Schwelle der Mittellosigkeit und günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen be-
steht ein Bereich, in dem nach kantonalem Recht noch keine Nachzahlungspflicht
entsteht. Günstig ist in diesem besonderen Fall nicht weniger, sondern mehr als
günstiger (bezogen auf die Schwelle der Mittellosigkeit).
8. Dieser Differenz zwischen Mittellosigkeit und günstigen wirtschaftlichen Ver-
hältnissen ist mit der Erhöhung der bei der Prüfung der Mittellosigkeit regelmässig
gewährten Zuschläge Rechnung zu tragen (vgl. KUKO ZPO-Jent, Art. 117 N 29
ff.). Es erscheint sachgerecht, sich für diesen Fall am betreibungsrechtlichen Be-
griff des neuen Vermögens nach Art. 265 Abs. 2 SchKG zu orientieren, was in der
Literatur zum geltenden Recht de lege ferenda ebenfalls angeregt wird (vgl. dazu
Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 6). Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens soll
dem Schuldner nach dem Konkurs die wirtschaftliche und soziale Erholung, ein
standesgemässes Leben und den Aufbau einer neuen Existenz erlauben (Huber,
BSK-SchKG, Art. 265 N 13; KUKO SchKG-Näf, Art. 265 N 6). Auch der Kanton
hat ein Interesse an einer nachhaltigen Verbesserung der finanziellen Situation
einer Partei, welche in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege gekommen
ist, weil bei einem erneuten finanziellen Zusammenbruch meist wieder der Staat
in Anspruch genommen würde.
Die kantonale Praxis zu Art. 265 SchKG billigt dem Schuldner für den standes-
gemässen Lebensunterhalt einen Zuschlag von zwei Dritteln des pauschalen
Grundbetrags zu (vgl. ZR 84 [1985] Nr. 58 E. 6). Solche Regeln sind sinnvolle
Hilfsmittel bei der Behandlung von Massengeschäften. Sie dienen der Gleichbe-
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handlung und schaffen Rechtssicherheit, ohne das richterliche Ermessen im Ein-
zelfall einzuschränken, sofern ein Schuldner konkrete Behauptungen zu seinem
standesgemässen Lebensunterhalt aufstellt. Die in der Lehre geäusserte funda-
mentale Kritik (Huber, BSK-SchKG, Art. 265 N 22) ist nicht gerechtfertigt. Willkür-
lich wäre vielmehr die Vornahme eines pauschalen Zuschlags auf dem individuel-
len Bedarf, weil dadurch Schuldner mit höheren Lebenshaltungskosten bevorzugt
würden (KUKO SchKG-Näf, Art. 265 N 8 m.H. auf BGE 129 III 385 E. 5.2.2; vgl.
auch KUKO ZPO-Jent, Art. 117 N 31 a.E.).
9. Die Berufungsklägerin betont in der Berufungsbegründung, dass die Amorti-
sation der 2. Hypothek über CHF 100'000.00 durch ihren Ehemann zu berück-
sichtigen sei, wofür er monatlich zwischen CHF 1'200.00 und CHF 2'400.00 auf
die Seite lege (act. 10 S. 2). Die Vorinstanz erwog jedoch zutreffend, dass derar-
tige Amortisationen, denen eine Verringerung der Passiven gegenübersteht, zu-
mindest wenn sie freiwillig erfolgen, im Bedarf nicht zu berücksichtigen sind
(act. 12 S. 7 Ziff. 2; vgl. Bühler, BK-ZPO, Art. 117 N 199a). Im Übrigen äussert
sich die Berufungsklägerin nicht zu den (im Wesentlichen auf ihren eigenen An-
gaben beruhenden) Berechnungen der Vorinstanz (vgl. oben 1), die somit unan-
gefochten blieben und auch dieser Entscheidung zugrunde zu legen sind.
Wie die Berufungsbeklagte anhand dieser Zahlen vorrechnet, erzielt die Beru-
fungsklägerin 13% des ehelichen Einkommens (act. 15 S. 5). Ausgehend von den
erwähnten betreibungsrechtlichen Grundsätzen zur Behandlung von Schuldnern
in sogenannten Zuverdienerehen (vgl. oben 5) ist ihr folglich ein Anteil von 13%
des von der Vorinstanz ermittelten monatlichen Existenzbedarfs von CHF
6'127.00 anzurechnen. Das sind CHF 796.50. Bei einem monatlichen Einkommen
von CHF 1'250.65 ergibt sich so ein monatlicher Freibetrag von rund CHF 455,
der sich bei Gewährung eines Zuschlags von 20% auf den Grundbetrag (der der
Berufungsklägerin im Umfang ihres Anteils von 13% anzurechnen ist) auf rund
CHF 410 reduziert.
Wird der Berufungsklägerin - um dem altrechtlichen Hintergrund der Nachforde-
rung und den vom heutigen Recht abweichenden Voraussetzungen von § 92
ZPO/ZH Rechnung zu tragen (vgl. oben 6 und 7) - entsprechend der zitierten Pra-
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xis zu Art. 265 Abs. 2 SchKG (vgl. oben 8) ein Zuschlag von 2/3 auf den eheli-
chen Grundbetrag von CHF 1'700 gewährt, welcher ihr im Umfang ihres Anteils
von 13 % anzurechnen ist (rund CHF 150), reduziert sich ihr monatlicher Freibe-
trag ausgehend von diesen Zahlen auf rund CHF 300. Die geltend gemachte
Nachforderung von CHF 11'646 könnte die Berufungsklägerin so in 39 monatli-
chen Raten abzahlen.
10. Kann der Schuldner die Nachzahlung nicht vollständig oder nicht auf einmal
leisten, kann auch die teilweise und / oder ratenweise Nachzahlung angeordnet
werden (Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 12 f.). Diese Möglichkeit bestand grundsätz-
lich auch nach kantonalem Recht (vgl. das aufgehobene Kreisschreiben der Ver-
waltungskommission des Obergerichts betreffend Durchsetzung der Nachzah-
lungsfähigkeit vom 12. März 1997, KS/O/VU970025). Dass davon seltener als
heute Gebrauch gemacht wurde, ist nicht auf die Änderung der Rechtsgrundlage,
sondern auf eine geänderte Praxis der Inkassobehörde zurückzuführen. Daraus
kann die Berufungsklägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Unter Berufung auf eine ausserkantonale Praxis, welche bei Nachzahlungen kei-
ne zeitliche Befristung kennt, hält der Berufungsbeklagte eine vollständige raten-
weise Rückerstattung auf jeden Fall für zumutbar (act. 15 S. 5). Dieser Auffas-
sung kann nicht gefolgt werden. Während bei einer teilweisen Verweigerung der
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung einer nachträglichen Verschlech-
terung der finanziellen Verhältnisse der gesuchstellenden Partei mit einem Antrag
auf nachträgliche Gewährung oder Erhöhung der unentgeltlichen Rechtspflege
Rechnung getragen werden kann, kann der Entscheid über die Nachzahlung nicht
in Wiedererwägung gezogen werden. In einem solchen Fall wäre der Nachzah-
lungsschuldner bei einer Verschlechterung seiner finanziellen Situation auf das
Wohlwollen der Inkassobehörde angewiesen und könnte in der Vollstreckung nur
den Schutz des Existenzminimums i.S. von Art. 93 SchKG in Anspruch nehmen.
Noch viel weniger als bei der Bewilligung kann daher bei der Nachzahlung von ei-
ner zeitlichen Begrenzung der Zahlungsfrist abgesehen werden. Es erscheint an-
gezeigt, diese Frist in Anlehnung an die zeitliche Begrenzung der Einkommens-
pfändung im Vollstreckungsverfahren auf ein Jahr zu beschränken (vgl. Bühler,
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BK-ZPO, Art. 123 N 13). Die aktuelle Verhältnisse auf mehr als ein Jahr hinaus zu
projizieren, wäre unzulässig spekulativ.
11. Das bedeutet, dass die Berufungsklägerin im Umfang von CHF 3'600, zahl-
bar in 12 monatlichen Raten à CHF 300, zur Nachzahlung zu verpflichten ist.
Der Rest der Nachforderung (CHF 11'646 ./. CHF 3'600) ist damit nach wie vor of-
fen und kann (vorbehältlich der Verjährung) grundsätzlich erneut geltend gemacht
werden, wenn die Voraussetzungen für eine Nachzahlung erfüllt sind.
III.
1. In analoger Anwendung der Regelung für das Verfahren der Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtsprechung verzichtete die Vorinstanz auf die Erhebung von
Kosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung an die obsiegende Partei,
was unangefochten blieb, so dass sich Weiterungen erübrigen (act. 10 S. 9 E. IV).
2. In Bezug auf Rechtsmittel in Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspre-
chung hielt das Bundesgericht fest, zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus der
Entstehungsgeschichte und insbesondere der systematischen Stellung von Art.
119 Abs. 6 ZPO ergebe sich, dass die Kostenfreiheit einzig das Gesuchsverfah-
ren vor der ersten oder zweiten Instanz betreffe (BGE 137 III 470 E. 6.5.5).
Die vom Bundesgericht gegen eine Ausdehnung der Kostenfreiheit i.S. von
Art. 119 Abs. 6 ZPO vom Gesuchs- auf das Rechtsmittelverfahren angeführten
Gründe, lassen sich auf das Nachzahlungsverfahren übertragen (vgl. insbesonde-
re BGE 137 III 470 E. 6.5.3).
Für dieses Rechtsmittelverfahren sind daher Kosten festzusetzen und ausgangs-
gemäss zu einem Drittel der Berufungsklägerin zu auferlegen und im Übrigen auf
die Gerichtskasse zu nehmen, da der Berufungsbeklagte von Gesetzes wegen
von Kosten befreit ist (§ 200 lit. a GOG i.V.m. Art. 116 ZPO).
3. Die Berufungsklägerin verlangt keine Entschädigung und der Berufungsbe-
klagte begründet seinen entsprechenden Antrag nicht, was erforderlich wäre, da
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keine berufsmässige Vertretung vorliegt (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Demnach sind
unabhängig vom Ausgang des Verfahrens keine Entschädigungen zuzusprechen.
4. Wird die Rückerstattung der Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege in ei-
nem selbständigen Verfahren angeordnet, ist gegen den kantonal letztinstanzli-
chen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten i.S. von
Art. 82 lit. a BGG zulässig, auch wenn das Ausgangsverfahren, in dem die unent-
geltliche Rechtspflege gewährt wurde, ein Zivilprozess war (BGE 138 II 506 E. 1).