# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f154f49f-e9cc-45cc-9e04-4c6947a9fc4a
**Court:** BS_SVG
**Chamber:** BS_SVG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** BS / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Tatsachen
I.
a)
Der Beschwerdeführer war seit dem 1. März 1998 als [...] in einem Vollzeitpensum bei der D_ AG, Basel (Rechtsnachfolgerin der E_ AG), angestellt und erzielte zuletzt einen Bruttomonatslohn von CHF 9'035.— (vgl. Arbeitsvertrag vom 5. September 2006, Beschwerdebeilage [BB] 4 und Lohnabrechnung August 2018, BB 5).
b)
Mit Schreiben vom 31. Mai 2018 (BB 6) mahnte der Beschwerdeführer die Arbeitgeberin erstmals für ausstehende Lohnforderungen für den Monat Mai 2018 und setzte ihr eine Frist zur Zahlung. Nachdem auch die Lohnzahlung für den Monat Juni 2018 ausblieb, wandte er sich mit Schreiben vom 17. Juli 2018 (BB 7) erneut an die Arbeitgeberin und forderte diese abermals zur Zahlung auf. Sofern die Arbeitgeberin ihre Schuld nicht bis zum 1. August 2018 begleiche, werde er die Arbeit ab diesem Datum vorläufig niederlegen. Weiter forderte der Beschwerdeführer die Arbeitgeberin zur Sicherheitsleistung für künftige Lohnforderungen aus dem Arbeitsverhältnis auf. Die fristlose Kündigung behielt er sich jeweils vor. Da auch die Lohnzahlung für Juli 2018 ausblieb, mahnte der Beschwerdeführer die Arbeitgeberin zum dritten Mal mit Schreiben vom 29. August 2018 (BB 8) unter erneutem Ansetzen einer Frist zur Zahlung und zur Sicherheitsleistung für zukünftige Lohnforderungen.
c)
Am 5. November 2018 machte der Beschwerdeführer bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt ein Schlichtungsverfahren gegen die Arbeitgeberin anhängig und forderte die Zahlung der Lohnausstände für die Monate Juni bis Oktober 2018 zuzüglich Zins (BB 9).
d)
Aus wirtschaftlichen Gründen kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15. November 2018 per 28. Februar 2018 (recte: 28. Februar 2019) (BB 12).
e)
Nach Ausbleiben der Lohnzahlungen für November und Dezember 2018 ergänzte der Beschwerdeführer das Rechtsbegehren in seinem Schlichtungsgesuch vom 5. November 2018 mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 bzw. 8. Januar 2019 entsprechend (BB 10 und 11). Der Schlichtungsverhandlung vor der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 19. Februar 2019 blieb die Arbeitgeberin fern, woraufhin dem Beschwerdeführer gleichentags die Klagebewilligung ausgestellt wurde (BB 13).
f)
Am 6. März 2019 reichte der Beschwerdeführer gegen die nunmehr ehemalige Arbeitgeberin Klage ein (BB 14). Da auch die Vergütung im Februar 2019 ausgeblieben war, reichte der Beschwerdeführer zu vorgenanntem Datum auch ein weiteres Schlichtungsgesuch ein (vgl. Beschwerde, S. 5). Mit Verfügung vom 15. März 2019 teilte das Zivilgericht Basel-Stadt dem Beschwerdeführer mit, dass über die ehemalige Arbeitgeberin gleichentags der Konkurs eröffnet worden sei und das Verfahren somit sistiert werde. Zudem forderte sie ihn auf, seine Forderung beim Konkursamt Basel-Stadt einzugeben (BB 16). Dem kam der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. März 2019 nach (BB 17).
g)
Am 2. April 2019 beantragte der Beschwerdeführer die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Juni 2018 bis zum 28. Februar 2019 bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt (Antwortbeilage [AB] 13). Mit Verfügung vom 8. Mai 2019 lehnte die Beschwerdegegnerin eine Insolvenzentschädigung ab, da der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen sei (BB 18). Dagegen liess der Beschwerdeführer am 3. Juni 2019 Einsprache erheben (BB 19). Mit Einspracheentscheid vom 25. Juni 2019 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer ablehnenden Verfügung fest (AB 16).
II.
a)
Mit Beschwerde vom 26. August 2019 (Postaufgabe 27. August 2019) beantragt der Beschwerdeführer, die Verfügung vom 8. Mai 2019 und der Einspracheentscheid vom 25. Juni 2019 seien aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei für den Zeitraum vom 1. November 2018 bis einschliesslich 28. Februar 2019 eine Insolvenzentschädigung auszurichten.
b)
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 8. November 2019 auf Abweisung der Beschwerde.
c)
Mit Replik vom 25. November 2019 (Beschwerdeführer) und Duplik vom 19. Dezember 2019 (Beschwerdegegnerin, Postaufgabe 20. Dezember 2019) halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest.
III.
Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 30. März 2020 statt.

## Considerations

Entscheidungsgründe
1.
1.1.
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154. 100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).
1.2.
Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.
2.
2.1.
Die Beschwerdegegnerin lehnt einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer sei seiner Schadenminderungspflicht nicht vollumfänglich nachgekommen, denn habe er auf die Einleitung einer Betreibung nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses verzichtet und somit die ausstehenden Löhne nicht nachdrücklich eingefordert. Indem er mit ernsthaften und eindeutigen Schritten gegen die Arbeitgeberin zugewartet habe, habe er zumindest in Kauf genommen, dass die Einbringung der Lohnforderungen immer unwahrscheinlicher werde.
2.2.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren. So habe er noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitgeberin drei Mal gemahnt und sogar ein gerichtliches Verfahren anhängig gemacht. Zudem habe er auf die Beteuerungen des Präsidenten des Verwaltungsrates vertraut, wonach lediglich ein kurzfristiger finanzieller Engpass bestehe und die Lohnausstände nachbezahlt würden.
2.3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung hat. Insbesondere ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat.
3.
3.1.
Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, haben gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a), der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b) oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).
3.2.
Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Konkurses im SHAB bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art. 74 AVIV).
3.3.
Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Art. 55 AVIG). Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach zwar auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren, sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinweis).
3.4.
Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung (vgl. z.B. BGE 114 V 56 E. 3d) setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_85/2019 vom 19. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweisen).
Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Arbeitnehmende müssen gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck verleihen. Unterlassen sie dies, signalisieren sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1). Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190, C 367/01). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht es nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweisen).
3.5.
Die Lohndurchsetzung geschieht auf dem Wege der Betreibung nach  Konkursrecht regelmässig auf Pfändung oder Konkurs gegen den Arbeitgeber. Falls der Lohnanspruch als solcher oder in der Höhe strittig ist, ist die gerichtliche Beurteilung über eine Leistungsklage erforderlich. Da die Lohnabrede im Arbeitsvertrag nur eine Schuldanerkennung zur provisorischen Rechtsöffnung (Art. 82 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 [SchKG]) im Betreibungsverfahren ist, wenn feststeht, dass die Arbeit geleistet wurde, ist die klageweise Durchsetzung meist unumgänglich. Besteht das reale Risiko, dass der Arbeitgeber auch nach rechtskräftiger Verurteilung der Lohnzahlungspflicht nicht nachkommen will oder kann, so ist parallel zum gerichtlichen auch das betreibungsrechtliche Verfahren zu führen. Dies gilt insbesondere, um in den Genuss der Privilegien nach Art. 219 SchKG und für den Fall der Insolvenz des Arbeitgebers der Insolvenzentschädigung, zu gelangen (
Emmel Frank,
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, Art. 319-529 OR, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 322 N11).
4.
4.1.
Mit Beschwerdeantwort räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass sich der Beschwerdeführer während des Arbeitsverhältnisses zwar um die ausstehenden Löhne bemüht habe, dennoch halte sie an der nicht vollumfänglichen Wahrnehmung der Schadenminderungspflicht fest, da er nach aufgelöstem Arbeitsverhältnis keine Betreibung eingeleitet habe (vgl. Beschwerdeantwort, S. 3).
4.2.
Nachdem das Arbeitsverhältnis mit Kündigung vom 15. November 2018 per 28. Februar 2019 durch die Arbeitgeberin aufgelöst worden war, reichte der Beschwerdeführer am 6. März 2019 gegen die ehemalige Arbeitgeberin Klage ein (BB 9 und 12). Auf die Einleitung betreibungsrechtlicher Schritte verzichtete er unbestrittenermassen.
4.3.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, in einem Alter von damals [...] Jahren fände er nicht einfach eine neue Anstellung und er habe auf die Zusicherung der Arbeitgeberin, die Gehälter würden nachbezahlt werden, vertraut, ist durchaus nachvollziehbar. Nach einem Arbeitsverhältnis von mehr als zwanzig Jahren ist davon auszugehen, dass eine gewisse Loyalität gegenüber der Arbeitgeberin besteht und auf deren Beteuerungen vertraut wird. Dennoch wusste er bereits mit der Kündigung vom 15. November 2018 um die bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses und konnte spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf die Zusicherungen der Arbeitgeberin vertrauen. Als die ehemalige Arbeitgeberin dann auch der Schlichtungsverhandlung vom 19. Februar 2019 fernblieb, war offensichtlich, dass diese die Ausstände auch weiterhin nicht begleichen würde und der Beschwerdeführer mit einem konkreten Lohnverlust zu rechnen hatte. Weshalb der Beschwerdeführer dennoch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2019 auf eine Betreibung gegen die ehemalige Arbeitgeberin verzichtete, obwohl sein Lohn seit Juni 2018, mithin fast neun Monate, ausblieb, erschliesst sich nicht. Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass er sich während des Arbeitsverhältnisses um seine Lohnforderung bemüht hat, doch in Anbetracht der vorliegend nicht unerheblichen Ausstände von neun Bruttomonatslöhnen von gesamthaft CHF 81'315.—, wären spätestens mit dem Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weitergehende Schritte zur Durchsetzung der Lohnforderung angezeigt und zu erwarten gewesen. Es ist nicht anzunehmen, dass sich ein Arbeitnehmer dem Beschwerdeführer entsprechend verhalten würde, gäbe es das Institut der Insolvenzentschädigung nicht (vgl. E. 3.4 hiervor). Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer bereits im Juli 2018 bzw. mit Wissen um die bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses, aber spätestens ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Betreibung einleitet.
4.4.
Dass eine Betreibung grundsätzlich möglich und zumutbar gewesen wäre, bestreitet der Beschwerdeführer sodann nicht. Er argumentiert, eine Betreibung hätte ihn jedoch nicht weitergebracht. Die Schuldnerin hätte lediglich Rechtsvorschlag erhoben, woraufhin er ebenfalls das Gericht hätte bemühen müssen. Zudem sei anlässlich der Schlichtungsverhandlung geprüft worden, ob sich die Arbeitgeberin bereits im Konkurs befinde. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe er am 6. März 2019 Klage eingereicht (vgl. Replik, S. 2).
Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Lohnanspruch als solcher oder die Höhe der Lohnforderung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner ehemaligen Arbeitgeberin streitig waren. Auch die geleistete Arbeit scheint die Arbeitgeberin nicht in Frage zu stellen. Anderweitige Gründe, welche eine klageweise Durchsetzung der Lohnforderung des Beschwerdeführers unumgänglich machen würden, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Wie unter E. 3.5 hiervor dargelegt, liegt mit der Lohnabrede im Arbeitsvertrag sodann eine Schuldanerkennung der Arbeitgeberin vor, womit der Beschwerdeführer einen Rechtsvorschlag, sofern die Arbeitgeberin diesen überhaupt erhoben hätte, mit der provisorischen Rechtsöffnung gemäss Art. 82 SchKG hätte beseitigen können. Folglich kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, dass eine Betreibung zwecklos gewesen wäre und er seine Forderung ohnehin mit der Leistungsklage hätte durchsetzen müssen. Spätestens ab dem 15. November 2018 bzw. spätestens ab dem 28. Februar 2019, dem Ende des Arbeitsverhältnisses, gab es für den Beschwerdeführer keinen Grund mehr von einer gezielten Geltendmachung seiner Lohnforderung abzusehen und die Betreibung gegen die ehemalige Arbeitgeberin hätte eingeleitet werden müssen. Trotz seines Wissens darum verzichtete er auf eine Betreibung, womit er die gebotene und von ihm auch konkret zu erwartende Handlung mindestens grobfahrlässig unterlassen hat.
4.5.
Der Beschwerdeführer ist seiner Schadenminderungspflicht demnach in grobfahrlässiger Weise nicht zur Genüge nachgekommen. Ihn trifft ein Verschulden im Sinne von E. 3.4 hiervor und die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht abgelehnt.
5.
5.1.
Gemäss den obigen Ausführungen hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung infolge des Konkurses der D_ AG. Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.2.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).