# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ac648fc5-9978-429f-9702-a32ddbbf15e7
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants :
A. Le 30 septembre 2002, X._ a adressé une demande de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) au Bureau des étrangers de la commune de Gland. L'employeur requérant et son épouse, tous deux travaillant à 100 %, ont souhaité engager une préceptrice pour s'occuper de leurs deux filles. Leur choix s'est porté sur Y._, ressortissante iranienne, aux motifs qu'elle pourrait enseigner la langue persane, langue maternelle de Mme X._, aux enfants, qu'un lien affectif très fort et qu'une grande relation de confiance existaient entre elle et Mme X._. La durée de travail hebdomadaire a été fixée à 45 heures et le salaire brut à 1'300 fr. par mois, plus une indemnité de 200 fr. pour payer l'assurance-maladie obligatoire. Il a encore été précisé que l'employée serait logée et nourrie au domicile du requérant.
B. Par décision du 17 octobre 2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée. Il a en substance relevé que la personne concernée n'était pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE) et que seules les demandes concernant les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle étaient prises en considération.
C. X._ a recouru contre cette décision le 8 novembre 2002 en concluant à la délivrance d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère. A l'appui de son pourvoi, il a notamment exposé ce qui suit :
"(...)
2) Mme Y._ aurait la responsabilité de s'occuper de nos deux filles pendant la journée, de parler en persan avec la plus petite pour l'accoutumer à la langue et d'établir un enseignement du persan pour la plus grande (parler, lecture et écriture).
3) Mme Y._ est une personne que nous connaissons bien. Elle a éduqué ma femme pendant plusieurs années lorsque celle-ci était petite. Elle travaille aujourd'hui chez mon beau-père en tant que secrétaire. Elle est veuve et a deux enfants majeurs qui travaillent en Iran.
4) Mme Y._ possède un certain nombre de qualifications qui nous ont portés à lui proposer ce travail. Elle parle évidemment persan, mais a également des notions de français. Elle suit d'ailleurs en ce moment des cours privés pour s'améliorer en français. Elle a de l'expérience pour garder des enfants. C'est une personne en qui nous avons toute confiance et qui est très liée affectivement à ma femme. Nous savons que nous pouvons lui confier nos enfants les yeux fermés.
(...)
1) Nous avons effectué de nombreuses démarches en Suisse afin de trouver quelqu'un qui correspondait au profil que nous désirions : petites annonces dans notre région, contacts directs avec des iraniens résidant en Suisse qui auraient pu nous mettre en relation avec une personne répondant à notre profil et déjà installée en Suisse. Malheureusement, aucune de ces démarches n'a abouti.
(...)
5) Mme Y._ ne désire pas s'installer définitivement en Suisse. Ses attaches sont en Iran. Elle retournera donc dans son pays dès la fin de son activité chez nous. Elle nous avait signalé qu'elle ne désirait probablement pas rester plus de trois ans en Suisse, ce qui correspondait également à notre désir.
(...)."
Le recourant s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais requise.
D. L'autorité intimée s'est déterminée le 16 décembre 2002 en concluant au rejet du recours.
E. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
F. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêts TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1
er
juin 2002 et le 31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1
er
novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2002).
6. Aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants d'Etats membres de l'UE ou de l'AELE. Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas présent, il n'est pas contesté que Y._, citoyenne iranienne, n'est pas ressortissante d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
a) La première condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les directives et commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les directives; ch. 1.2, p. 10) définissent la notion de personnel qualifié comme suit :
" - Les
qualifications
peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.
- L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de la
fonction
du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché de l'emploi.
- S'il s'agit de personnes admises dans le cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."
Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.
b) En l'occurrence, le recourant n'a nullement démontré les qualifications (diplômes et expérience professionnelle) de Y._ en qualité de préceptrice ou d'éducatrice, cette dernière occupant d'ailleurs actuellement une fonction de secrétaire. Quant à l'exigence - fixée par l'employeur - de la maîtrise de la langue persane pour le poste en cause, on doit raisonnablement admettre qu'elle pourrait parfaitement bien être, le cas échéant, remplie par un professeur de langue. Au surplus, si les qualifications de l'employée pressentie sont aussi performantes que le recourant le soutient, on ne peut toutefois que s'étonner de la modicité du salaire offert (1'300 fr. brut par mois, plus une indemnité de 200 fr. pour l'assurance-maladie, nourrie et logée), eu égard également aux heures de travail exigées (45 heures hebdomadaires). En réalité, tout porte à penser que c'est surtout par pure convenance personnelle - et même si les motifs invoqués sont tout à fait dignes de considération - que le choix du recourant s'est porté sur Y._. Or, cette hypothèse n'entre à l'évidence pas dans les exceptions prévues à l'art. 8 al. 3 OLE. De même, le défaut de qualifications professionnelles spécifiques de l'employée en cause ne permet pas l'octroi d'un permis de séjour et de travail. C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée.
7. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui, pour la même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

## Considerations