# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 13227d21-5459-414d-96cc-35185db295a1
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend gewerbsmässige Hehlerei
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 10. Dezember 2010 (DG100011)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 27. Septem-
ber 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 29).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Angeklagte A._ ist schuldig der gewerbsmässigen Hehlerei im Sin-
ne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB.
2. Der Angeklagte wird bezüglich der zwischen dem 13. Dezember 2005 und
12. Januar 2006 verübten Taten vom Vorwurf der gewerbsmässigen Hehle-
rei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB freigesprochen.
3. Der Angeklagte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 52 Tage
durch Untersuchungshaft erstanden sind) als Zusatzstrafe zum Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. April 2009.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
4 Jahre festgesetzt.
5. Der Angeklagte wird verpflichtet, vom unrechtmässig erlangten Vermögens-
vorteil Fr. 5'000.– als Ersatzforderung an den Staat zu bezahlen.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'500.– Untersuchungskosten
7. Die Kosten des Untersuchungs- und Gerichtsverfahrens werden dem Ange-
klagten zur Hälfte auferlegt.
8. Dem Angeklagten wird eine reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von
Fr. 8'608.– (inkl. MWSt) zugesprochen.
- 3 -
9. Auf die Schadenersatzbegehren der Geschädigten 3) und 4) wird nicht ein-
getreten.
10. Die Schadenersatzbegehren der Geschädigten 10) werden abgewiesen und
die Geschädigte auf den Zivilweg verwiesen.
Berufungsanträge:
a) des Verteidigers des Angeklagten:
(Urk. 67 S. 1)
1. Es sei der Appellant vom Vorwurf der gewerbsmässigen Hehlerei im
Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB freizusprechen.
2. Es sei von der Festsetzung einer Ersatzforderung abzusehen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der
Staatskasse
b) des Vertreters der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich:
(Urk. 54)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
- 4 -
I. Prozessuales
1. Gemäss Art. 453 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung wer-
den Rechtsmittel gegen einen Entscheid, der vor deren Inkrafttreten am 1. Januar
2011 gefällt wurde, nach bisherigem Recht beurteilt. Da der vorliegend angefoch-
tene Entscheid am 10. Dezember 2010 gefällt wurde, ist demnach für das Beru-
fungsverfahren die bisherige Strafprozessordnung des Kantons Zürich (nachfol-
gend StPO/ZH) sowie das bisherige Gerichtsverfassungsgesetz (nachfolgend
GVG/ZH) anwendbar.
2. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge-
richts Affoltern vom 10. Dezember 2010 liess der Angeklagte mit Eingabe vom
14. Dezember 2010 rechtzeitig Berufung anmelden (HD 46). Nach Erhalt des be-
gründeten Urteils am 27. Juni 2011 (HD 49, Blatt 2) benannte der Verteidiger mit
Schreiben vom 18. Juli 2011 innert Frist die Beanstandungen im Sinne von § 414
Abs. 4 StPO/ZH (HD 51). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberu-
fung und beantragte Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (HD 54). Mit Einga-
be vom 3. Oktober 2011 reichte der Angeklagte das Datenerfassungsblatt und
weitere Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen ein (Urk. 63 und 64/1-7).
3. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2011 reichte der Verteidiger eine schriftli-
che Erklärung von B._ vom 10. Oktober 2011 in ... Sprache [aus Staat
Z._] samt einer deutschen Übersetzung als zusätzliches Beweismittel ein
(Urk. 66/1-2).
4. Gemäss § 413 Abs. 3 StPO/ZH wird die Rechtskraft des angefochtenen
Urteils im Umfang der Rechtskraft gehemmt. Nachdem der vorinstanzliche Frei-
spruch vom Vorwurf der gewerbsmässigen Hehlerei bezüglich des ersten Tat-
komplexes gemäss Anklageziffer I der Anklageschrift vom 27. September 2010
(HD 29) nicht angefochten worden ist, ist festzustellen, dass das Urteil des Be-
zirksgerichts Affoltern vom 10. Dezember 2010 diesbezüglich (Ziffer 2) in Rechts-
- 5 -
kraft erwachsen ist. Dasselbe gilt hinsichtlich der Regelung der Zivilansprüche
(Ziffern 9 und 10), welche von den Geschädigten nicht angefochten wurde.
5. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die
eingangs erwähnten Anträge stellen.
II. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
1.1. Unter der Anklageziffer II wird dem Angeklagten gewerbsmässige Heh-
lerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB bezüglich eines Tatkom-
plexes aus dem Zeitraum Oktober bis November 2007 (ND 3 - ND 9) vorgewor-
fen. B._ habe dem Angeklagten zu einem nicht näher bestimmbaren Zeit-
punkt vor dem 31. Oktober 2007 Zigaretten offeriert, worauf sich der Angeklagte
bereit erklärt habe, je nach Zigarettenmarke solche zu einem Preis von ca. 40%
des Verkaufspreises zu übernehmen. B._ habe den Angeklagten jeweils tele-
fonisch darüber informiert, wann er ihn mit Zigaretten beliefern würde und habe
die Zigaretten dem Angeklagten jeweils in den frühen Morgenstunden, ca. 6.00
bis 7.00 Uhr, abgepackt in grossen Abfallsäcken, jeweils mit immer anderen, ent-
wendeten Personenwagen nach C._. überbracht. In unmittelbarer Nähe des
dem Angeklagten gehörenden D._ Cafés, seien die Zigaretten jeweils in ei-
nen vom Angeklagten gelenkten Personenwagen umgeladen worden. Je nach
Umfang der Lieferung habe der Angeklagte die übernommenen Zigaretten bar
oder zwei bis drei Tage später bezahlt, durchschnittlich ca. Fr. 25.– bis Fr. 30.–
pro Stange Zigaretten. Bei der Übernahme habe der Angeklagte jeweils die Ziga-
rettenstangen gezählt. Hierbei habe er aufgrund der konkreten Umstände des
Kaufangebotes des ihm nicht näher bekannten Verkäufers B._ gewusst,
dass es sich um gestohlene Zigaretten handelte, namentlich wegen der kurzfris-
tig, in grossem Umfang und frühmorgens vor Geschäftsöffnung im Freien geliefer-
ten Zigaretten sowie insbesondere aufgrund des tiefen Verkaufpreises.
- 6 -
Auf diese Weise habe der Angeklagte zu mehreren, nicht exakt bestimmba-
ren Zeitpunkten jeweils nach der Verübung der nachfolgend aufgeführten Dieb-
stähle von B._ Zigaretten übernommen:
− E._/F._, ...gass ..., ... G._ (31. Oktober 2007,
38 Stangen im Gesamtwert von Fr. 2'280.–),
− E._/F._, ...gasse ..., ... H._ (31. Oktober 2007,
22 Stangen im Wert von Fr. 1'380.–),
− E._/F._, ...gass ..., ... G._ (2. November 2007,
112 Stangen im Wert von Fr. 6'955.–),
− E._/F._, ...str. ..., ... I._ (2. November 2007,
99 Stangen im Wert von Fr. 6'175.–),
− E._/F._, ...str. ..., ... J._ (14. November 2007,
97 Stangen im Wert von Fr. 6'037.–),
− E._, ...str. ..., ... K._ (23. November 2007,
115 Stangen im Wert von Fr. 7'216.–),
− E._/F._, ...str. ..., ... J._ (30. November 2007,
88 Stangen im Wert von Fr. 5'459.–).
Der Angeklagte habe die genannten Mengen von Zigaretten – insgesamt
571 Stangen im Gesamtwert von Fr. 35'502.00. – über die drei von ihm betriebe-
nen Zigarettenautomaten in seinem Lokal "D._" an der ...strasse ... in
C._, bei der "L._" (Schweiz) AG" an der ...strasse ... in ... M._ und
beim Restaurant "N._" an der ...strasse ... in ... O._ sowie im Direkt-
verkauf im von ihm geführten Lokal "D._" zum Preis von ca. Fr. 6.– pro
Päckchen verkauft (HD 29 S. 12 ff.).
1.2. Diese Sachverhaltsdarstellung der Anklagebehörde wird vom Angeklag-
ten nach wie vor vollumfänglich bestritten (Prot. II S. 9 ff.). Er anerkennt lediglich,
dass er B._ flüchtig kenne, da dieser als Gast ein paar mal sein Lokal besucht
und ihn mehrmals gebeten habe, ihm Arbeit zu vermitteln (HD 8/7 S. 2 ff.).
- 7 -
2. Beweiswürdigung
2.1. Allgemeines
2.1.1. Hinsichtlich der allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung kann auf
die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 56 S. 8 ff.
Ziff. 2.3; § 161 GVG/ZH).
2.1.2. Auch bezüglich der Darstellung der Aussagen des Angeklagten und
der Aussagen der Auskunftsperson B._ kann zur Vermeidung unnötiger
Wiederholungen auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden
(Urk. 56 S. 15 ff. Ziff. 2.5.1. und 2.5.2.)
2.1.3. Die Anklagebehörde stützt den eingeklagten Sachverhalt im Wesent-
lichen auf die Aussagen von B._, die Auswertung des Mobiltelefons von
B._, die Auswertung der Zählerstände der drei Zigarettenautomaten und der
Buchhaltung des Angeklagten sowie den Fundort des Fahrzeugs, welches von
B._ entwendet und für zwei der sieben Diebstähle verwendet wurde. Direkte
Beobachtungen der Vorfälle durch unbeteiligte Dritte liegen nicht vor.
Es ist daher grösstenteils anhand von Indizien, die sich aus der Analyse der
Aussagen des Angeklagten einerseits und des übrigen Untersuchungsergebnis-
ses andererseits gewinnen lassen, zu prüfen, ob die vorgeworfenen Taten dem
Angeklagten rechtsgenügend nachgewiesen werden können.
2.2. Telefonkontrollen und Fahrzeugfund in C._
2.2.1. Ein gewichtiges Indiz für die Täterschaft des Angeklagten – schon
unabhängig von den belastenden Aussagen von B._ (dazu unten Ziff. 2.4.) –
ist in den nachweislichen Telefonkontakten zwischen ihm und B._ zu sehen.
Die Auswertung des Mobiltelefons von B._ ergab, dass mit diesem Mobiltele-
fon am 2. November 2007 um 5 Uhr 42 – und damit nur wenige Stunden nach der
nächtlichen Verübung der Einbruchdiebstähle in den Fällen E._/F._
G._ (ND 5) und E._ F._ I._ (ND 6) – sowie am 23. November
2007 um 4 Uhr 49 – und damit nur wenige Stunden nach der nächtlichen Ver-
- 8 -
übung des Einbruchdiebstahls im Fall E._ K._ (ND 8) – das Mobiltelefon
des Angeklagten angerufen und kurze Gespräche mit einer Dauer von 16 bzw. 21
Sekunden geführt wurden. Beide Gespräche wurden in Nähe der Handyantenne
...trasse ... in C._ – und damit am Wohn- und Arbeitsort des Angeklagten –
geführt (HD 1 S. 4 und HD 20/1-2 Blatt 1).
Auch wenn der Inhalt dieser Gespräche unbekannt ist, besteht allein auf-
grund der zeitlichen und örtlichen Umstände der starke Verdacht, dass der Ange-
klagte von B._ nach dessen Ankunft in C._ deswegen kontaktiert wurde,
weil ihm die kurz zuvor gestohlenen Zigaretten übergeben werden sollten.
2.2.2. Konfrontiert mit diesen auffälligen Telefonanrufen vom 2. und 23. No-
vember 2007 führte der Angeklagte am 12. Juli 2010 vor der Staatsanwaltschaft
aus, dass B._ ihn mehrmals angerufen habe, nicht nur diese zwei Male. Er
sei auch ein paar Mal bei ihm im Lokal "D._" gewesen. B._ habe immer
gesagt, er (der Angeklagte) solle ihm eine Schwarzarbeit suchen, worauf er die-
sem immer wieder geantwortet habe, er könne für ihn nichts finden. Sodann gebe
es mehrere Leute, die ihn (den Angeklagten) in der Nacht anrufen würden,
manchmal, insbesondere an den Wochenenden, arbeite er bis 04.00 oder 05.00
Uhr (HD 8/7 S. 2; auch HD 8/1 S. 2). Auch vor Vorinstanz und anlässlich der Be-
rufungsverhandlung gab der Angeklagte an, dass viele Leute zu diesen frühen
Morgenstunden aus der Diskothek kommen und bei ihm nachfragen würden, ob
er noch geöffnet habe. Wenn man jetzt sein Handy kontrollieren würde, würde
man auch Anrufen zu solchen Uhrzeiten feststellen können (Prot. I S. 16 ff.;
Prot. II S. 11).
Diese pauschalen und ausweichenden Erklärungen des Angeklagten ver-
mögen nicht zu überzeugen. Zwar ist zutreffend, dass B._ bei ihm ver-
schiedentlich nach Schwarzarbeit nachgefragt hatte (vgl. die Aussagen von
B._ in HD 10/33 S. 3 und HD 9/1 S. 3). Es ist aber praktisch auszuschlies-
sen, dass B._ ihn aus diesem Grund in den frühen Morgenstunden unmittel-
bar nach einem Diebstahl angerufen haben sollte. Auch der Hinweis darauf, dass
der Angeklagte in den frühen Morgenstunden oft von Nachtschwärmern angeru-
fen werde, liefert keine plausible Erklärung für die zwei frühmorgendlichen Anrufe
- 9 -
von B._, kann doch nicht im Ernst davon ausgegangen werden, dass dieser,
nachdem er einen Einbruchdiebstahl verübt hatte, lediglich nach einem offenen
Lokal für den ersten Morgenkaffee gesucht haben sollte, zumal er sich schon in
C._ befand.
2.2.3. Die neutralen Erkenntnisse aus der Telefonkontrolle stehen sodann
im Einklang mit den Aussagen von B._ vom 3. Juli 2008 (zu der allgemeinen
Würdigung seiner Aussagen vgl. Ziff. 2.4.). B._ sagte damals aus, dass er
und der Angeklagte sich betreffend Zigarettenübergabe fast immer telefonisch un-
terhalten hätten. Beispielsweise habe er dem Angeklagten am Telefon gesagt,
dass er in 10 oder 15 Minuten da sei. Teilweise habe er auch vor der Tat dem
Angeklagten in dessen Bar gesagt, dass sie Diebstähle begehen würden und sie
ihn am Morgen treffen würden (HD 10/33 S. 4). Auf Nachfrage wiederholte er,
dass er manchmal mit dem Angeklagten telefoniert habe, dass er Beute habe,
und manchmal ihm vor den Diebstählen gesagt habe, er würde um 5 Uhr mor-
gens vorbei kommen (HD 10/33 S. 5, vgl. auch HD 10/28 S. 3). Diese Darstellung
bestätigte er im Kern auch in der Konfrontationseinvernahme vom 15. Juli 2008
(HD 9/1 S. 4: "Nein, ich habe ihn angerufen, wenn es etwas geben würde. [...]
Manchmal habe ich gesagt, in ein paar Tagen, es war nicht immer abgemacht
[...], mal so mal so." ).
Damit gibt B._ nicht nur eine durchaus realistische Schilderung ab, wie
die Übergabe der Zigaretten jeweils verabredet wurde. Im Gegensatz zu den
Schutzbehauptungen des Angeklagten in diesem Punkt liefern seine Aussagen
auch eine plausible Erklärung zu dem aus den Telefonkontrollen ersichtlichen
Bild: Seinen Angaben nach wurden die Treffen zur Zigarettenübergabe nicht im-
mer telefonisch, sondern teilweise mündlich im voraus im Lokal des Angeklagten
für den folgenden Morgen oder die nächsten Tage verabredet. Hinzu kommt, dass
der Angeklagte von B._ im deliktsrelevanten Zeitraum auch noch zu anderen
Randzeiten angerufen wurde (darunter zweimal zwischen 20 und 21 Uhr abends
nach dem Einbruchdiebstahl vom 30.11. 2007 in die E._ J._; vgl. HD
20/1 und 10/34 S. 7). Vor diesem Hintergrund scheint der Umstand, dass nicht bei
allen Diebstählen ein telefonischer Kontakt noch in der Tatnacht selbst nachge-
- 10 -
wiesen werden konnte – entgegen der Auffassung der Verteidigung (HD 42 S. 15)
– nicht widersprüchlich, sondern ohne weiteres einleuchtend.
2.2.4. Abgerundet wird das sich aus den Telefonkontrollen ergebende Bild
auch dadurch, dass der für die Einbruchdiebstähle vom 31. Oktober 2007 und
2. November 2007 (ND 3 - 6) von B._ benutzte Personenwagen am 9. No-
vember 2007 an der ...strasse ... in C._ aufgefunden wurde (vgl. HD 1 S. 5;
HD 10/25 S. 2; HD 19/4 S. 1). Dieser Umstand lässt sich mit dem registrierten Te-
lefonanruf vom 2. November 2007 von B._ an den Angeklagten in Kontext
bringen und bestärkt damit noch den ohnehin schon starken Verdacht, dass die
aus den besagten Einbruchdiebstählen gestohlenen Zigaretten dem Angeklagten
überbracht wurden.
Dem Einwand der Verteidigung (HD 42 S. 16), wonach nicht plausibel sei,
dass ein Dieb das bei Diebstählen verwendete Fahrzeug in der Nähe des Hehlers
stehen lasse, ist mit der Vorinstanz (Urk. 56 S. 21) entgegenzuhalten, dass sehr
wohl nachvollziehbar ist, dass ein Dieb das zum Transport der Diebesbeute ent-
wendete Fahrzeug so schnell wie möglich wieder loswerden möchte. Auch der
weitere Einwand des Verteidigers, dass nicht nachvollziehbar sei, wie B._
ohne Auto wieder von C._ weg gekommen sein wolle, hat die Vorinstanz
überzeugend entkräftet. Erste S-Bahn-Züge verlassen C._ bekanntlich be-
reits kurz nach 05.00 Uhr (im Halbstundentakt), weshalb ohne weiteres denkbar
ist, dass sich B._ nach der Übergabe zwischen 06.00 und 07.00 Uhr mit öf-
fentlichen Verkehrsmitteln aus C._ entfernt haben mag. B._ sagte denn
auch selber einmal – wenn auch noch zu einem Zeitpunkt bevor er zugab, dass
es sich bei seinem angeblichen Hehler "P._" aus V._ um den Angeklag-
ten in C._ handelte (vgl. unten Ziff. 2.4.2.) – dass er nach der Übergabe des
Diebesgutes aus der Nacht vom 2. November 2007 das Transportauto nicht mehr
verwendet habe und mit dem Zug, "wie [...] denn sonst", nach ... gefahren sei
(Urk. 10/27 S. 3).
- 11 -
2.3. Zählerstände der Zigarettenautomaten und Buchhaltung des Angeklagten
2.3.1. Ein weiteres neutrales, den Angeklagten stark belastendes Indiz
ergibt sich aus den hohen Zählerständen seiner drei Zigarettenautomaten, bzw.
aus der daraus ersichtlichen Diskrepanz zwischen eingekauften und verkauften
Zigaretten.
Unbestritten ist, dass der Angeklagte zwischen Oktober 2006 und Juni 2008
drei Zigarettenautomaten unterhielt, wovon er zwei im Oktober 2006 und einen im
Dezember 2007 jeweils bei der Lieferfirma "Q._ GmbH" in ... käuflich erwor-
ben hatte (vgl. HD 8/7 S. 7; HD 8/1 S. 4 f.; HD 8/4 S. 2; HD 15/1-2). Unbestritten
ist auch, dass der Angeklagte seine Zigarettenautomaten jeweils selber auffüllte
und niemand sonst etwas damit zu tun hatte (HD 8/7 S. 7, vgl. HD 8/3 S. 5; HD
8/4 S. 2). Der Angeklagte machte sodann zusammengefasst geltend, dass er die
Zigaretten für diese Automaten im Wesentlichen bei den Grossverteilern T._
und U._ sowie in verschiedenen Denner-Filialen und manchmal auch im
Coop eingekauft habe. Auch fügte er an, dass er auch etwa 30 Mal im grenzna-
hen und zollfreien W._ eingekauft habe, wo er aber jeweils nur drei Stangen
habe mitnehmen können. In seltenen Fällen habe er auch an Kiosken Zigaretten-
stangen eingekauft (vgl. HD 26/5 S. 1 f., HD 8/1 S. 3: HD 8/3 S. 8 f.; HD 8/7 S. 6
f.). Später machte er auch geltend, dass er zum Teil auch Stangen von Vertretern
der Zigarettenmarken eingekauft habe, welche sein Lokal aufgesucht hätten (HD
8/3 S. 6 f.). Dabei gab er mehrmals an, dass das Geschäft mit den Zigaretten
schlecht gelaufen sei (vgl. HD 8/3 S. 2 f.: HD 8/4 S. 2; HD 8/7 S. 7).
2.3.2. Laut Ermittlungsbericht vom 15. August 2008 las die Kantonspolizei
Zürich am 27. Juni 2008 bei allen drei Automaten die Zählerstände ab. Demnach
stand derjenige beim Automaten in C._ bei 8820 Zigarettenpäckchen, derje-
nige beim Automaten in M._ bei 5325 Zigarettenpäckchen und derjenige in
... bei 2371 Zigarettenpäckchen. Der Ermittlungsbericht hält weiter fest, dass ge-
mäss der Auskunft eines Herrn R._ der Lieferfirma "Q._ GmbH" in ...
diese Zähler weder manipuliert noch gelöscht werden könnten (HD 2 S. 3 f.; vgl.
auch HD 3 S. 17 f).
- 12 -
Dieser Ermittlungsbericht stellt einen Amtsbericht im Sinne von § 138
StPO/ZH dar. Auf die darin aufgeführten Wahrnehmungen des protokollierenden
Polizeibeamten (betr. Zählerstände, Auskunft der ... Lieferfirma) darf deshalb –
entgegen der Auffassung der Verteidigung (HD 42 S. 11) und auch der Vorinstanz
(Urk. 56 S. 21 unten) – in freier Beweiswürdigung abgestellt werden, auch ohne
dass ein Foto der Zählerstände vorhanden ist oder eine Befragung des protokol-
lierenden Polizisten oder der Auskunftsperson der Herstellerfirma durchzuführen
gewesen wäre. Lediglich theoretischer Natur ist sodann die weitere Kritik der Ver-
teidigung in Zusammenhang mit diesem Beweismittel, wonach nicht abgeklärt
worden sei, ob die Zählerstände bei Auslieferung der Apparate tatsächlich auf
Null gesetzt waren und ob eine Fehlfunktion der Elektronik derselben auf jeden
Fall ausgeschlossen werden könne (HD 42 S. 11). In Anbetracht des Umstandes,
dass es sich um direkt bei der Lieferantin gekaufte Neugeräte handelte (vgl. HD
8/1 S. 4; HD 8/7 S. 7 und insbesondere HD 8/4 S. 1 f.; HD 15/1-2; auch Prot. II S.
11 f.) darf mangels gegenteiliger objektiver Anhaltspunkte davon ausgegangen
werden, dass die drei fraglichen Zigarettenautomaten in fabrikneuem Zustand ab-
geliefert wurden und einwandfrei funktioniert hatten.
Demnach ist ohne rechtserhebliche Zweifel festzustellen, dass über die drei
Automaten des Angeklagten – zu denen nur er und niemand sonst Zugang hatte
– innert 21 Monaten (Oktober 2006 bis Juni 2008) insgesamt 16'516 Zigaretten-
päckchen verkauft worden sein müssen, was (abgerundet) 1'615 Stangen Zigaret-
ten entspricht (vgl. HD 3 S. 17 f.). Dies ergibt einen beachtlichen durchschnittli-
chen Monatsabsatz von 78 Stangen Zigaretten.
2.3.3. Diese hohen Verkaufszahlen widersprechen damit nicht nur den Aus-
führungen des Angeklagten, wonach der Verkauf an den Automaten schlecht ge-
laufen sei, sie stehen auch in einem krassen Missverhältnis zu den registrierten
Zigaretteneinkäufen des Angeklagten. Die Abklärungen der Staatsanwaltschaft
bei der T._ in ... und ... sowie bei der U._ in ... führte zum Ergebnis,
dass der Angeklagte als registrierter Kunde dieser Grossverteiler in der Zeit vom
1. November 2005 bis 30. Juni 2008 in monatlich unregelmässiger Anzahl insge-
samt gerade mal 277 Stangen Zigaretten eingekauft hatte (HD 21/3/7, davon 272
- 13 -
Stangen bei der T._). Dies ergibt (aufgerundet) einen monatlichen Einkaufs-
durchschnitt von lediglich 9 Stangen. Ein im Wesentlichen übereinstimmendes
Bild ergibt sich auch aus den vom Angeklagten selbst eingereichten detaillierten
Kundenlisten bei der T._, nach denen er in der 16 Monate längeren Dauer
vom 1. Januar 2005 bis zum 9. Dezember 2008 insgesamt 545 Stangen Zigaret-
ten eingekauft hatte (vgl. HD 21/3/1; HD 41 S. 6), was einem monatlichen Durch-
schnitt von 11 Stangen entspricht.
Interessanterweise offenbart ein Blick auf die Auswertung der von der
T._ und U._ erhobenen Einkaufszahlen (HD 21/3/7) auch, dass der An-
geklagte von Mai 2007 bis Februar 2008 – und damit gerade auch um den für das
Berufungsverfahren deliktrelevanten Zeitraum Oktober/November 2007 herum –
so gut wie keine Zigaretten mehr bei diesen Grossverteilern eingekauft hatte.
Trotzdem schaffte sich der Angeklagte im Dezember 2007 einen dritten Zigaret-
tenautomaten (Standort ...) an. Seine Erklärung, er habe gedacht, die Sache mit
den Zigaretten würde anfangen zu laufen (HD 8/7 S. 7), ist vor dem Hintergrund
der praktisch fehlenden Einkäufe in den Monaten vor und nach dieser Neuan-
schaffung alles andere als plausibel.
2.3.4. Hinzu kommt der auffallende Befund aus der Buchhaltung des Ange-
klagten. Diese zeigt in der Erfolgsrechnung für das Geschäftsjahr 2007 beim Pos-
ten Tabak einen Wareneinkauf von lediglich Fr. 579.– und einen Ertrag von
Fr. 0.– (Urk. 16/2, Blatt 6 und 8) , obschon der Angeklagte in diesem Jahr bei den
Grossverteilern erwiesenermassen immerhin 46 Stangen Zigaretten eingekauft
hatte (HD 21/3/7). Gemäss den aus den ermittelten Zählerständen zu ziehenden
Rückschlüssen müssen im Jahr 2007 sogar rund 837 Stangen verkauft worden
sein (HD 3 S. 18). Vor diesem Hintergrund (sowie den übrigen den Angeklagten
belastenden Indizien) vermag die Erklärung des Angeklagten für die buchhalteri-
schen Unstimmigkeiten, wonach er vergessen habe, dem Buchhalter die vollstän-
digen Belege einzureichen, nicht zu überzeugen.
2.3.5. Die starke Diskrepanz zwischen den ermittelten beträchtlichen Ver-
kaufszahlen gemäss Automatenzählerstände einerseits und den spärlichen re-
gistrierten (und unregelmässig verbuchten) Grosseinkäufen andererseits lässt
- 14 -
sich auch nicht etwa mit den vom Angeklagten sukzessive vorgebrachten Zukäu-
fen auf alternativen Einkaufswegen erklären: Die Annahme, dass der Angeklagte
als ein an Gewinn orientierter Geschäftsmann über Monate hinweg den grössten
Teil der von ihm umgesetzten Zigaretten bei Denner oder Coop, in W._ oder
an diversen Kiosken eingekauft und mehr oder weniger zum Selbstkostenpreis
weiterverkauft haben sollte, erscheint schlichtweg absurd und wird letztlich auch
vom Angeklagten nicht ernsthaft geltend gemacht. Überhaupt blieb der Angeklag-
te hinsichtlich seiner Zigaretteneinkäufe immer sehr vage. Als er beispielsweise
gefragt wurde, bei welcher der von ihm genannten Einkaufsquellen (Grossvertei-
ler und alternative Quellen) er denn am meisten eingekauft habe, meinte er nur:
"Puh, da habe ich keine Ahnung." (HD 8/3 S. 7).
Bezeichnend ist schliesslich auch die Reaktion des Angeklagten, nachdem
er mit den ermittelten Zählerständen konfrontiert worden war. Weder wurden die-
se von ihm je explizit bestritten (vgl. z.B. Urk. 8/4 S. 3,5: "So viel?", "Also das ist
schon eine hohe Zahl", "Ich behaupte jetzt nicht, dass diese Automaten nicht
stimmen"), noch vermochte er hierfür eine plausible Erklärung abzugeben. Viel-
mehr gab er bloss repetitiv an, dass er dazu nichts zu sagen wisse, da er – (hier
zusammengefasst) – das Fassungsvermögen seiner Automaten nicht kenne, nie
auf die Absatzzahlen der einzelnen Automaten geachtet habe, die Zigaretten nie
gezählt habe, das eingenommene Geld nie gezählt habe (HD 8/4 S. 2 ff.; HD 8/3
S. 4 ff.) und auch dem Posten Tabak in seiner Buchhaltung nie grosse Beachtung
geschenkt habe (HD 8/7 S. 8). Mit der Vorinstanz (Urk. 56 S. 22) kann festgehal-
ten werden, dass ein solches Desinteresse eines Geschäftsmanns am Umsatz
seiner Zigarettenautomaten als unglaubhaft zu werten ist, auch zumal der Ange-
klagte die drei Automaten alleine bewirtschaftete und jeweils eigenhändig nach-
füllte (vgl. Urk. 8/4 S. 2 f.; Urk. 8/7 S. 7). Zudem deuten die stereotypen und mit
floskelhaften Wahrheitsbeteuerungen ("ehrlich", "Sie können mich umbringen")
durchsetzten Antworten des Angeklagten auch unter aussagepsychologischen
Aspekten auf ein unwahres Aussageverhalten hin, wie von der Vorinstanz eben-
falls zu Recht hervorgehoben wurde.
- 15 -
2.3.6. Zusammengefasst ergibt sich somit auch aufgrund der divergieren-
den Zählerstände und Grosseinkäufen der dringende Verdacht, dass sich der An-
geklagte im grossen Stil Zigaretten über illegale Kanäle beschafft und über seine
Automaten verkauft haben muss (und dies gar noch in einem Ausmass, welches
über die heute noch verfahrengegenständlichen 571 Stangen Zigaretten weit hin-
aus geht).
2.4. Aussagen von B._ in der Strafuntersuchung.
2.4.1. Ein letztes den Angeklagten stark und in diesem Fall auch direkt be-
lastendes Indiz besteht schliesslich darin, dass B._, der Dieb der fraglichen
Zigaretten, den Angeklagten gegen Ende der Untersuchung ausdrücklich und
konstant als seinen Hehler bezeichnete.
2.4.2. In der ersten Phase wollte B._ die Identität des Hehlers zwar
nicht preisgeben und begründete dies damit, dass er sich keine Probleme ein-
handeln wolle (vgl. HD 10/6 S. 5; HD 10/8 S. 3). Später bezeichnete er wiederholt
einen gewissen "P._" als seinen Abnehmer, dem er die gestohlenen Zigaret-
ten jeweils in V._ übergeben habe (vgl. z.B. HD 10/15 S, 2 ff., HD 10/17 S. 2
f.; HD 10/27 S. 2 f.).
Dass er damit eine falsche Fährte zur Verschleierung des wahren Hehlers
legen wollte, geht einerseits schon aus seinem Aussageverhalten hervor – vgl.
etwa HD 10/8 S. 3: "Ich könnte hier einfach sagen, dass es Marco gewesen sei"
oder auch HD 10/28 S. 4: "Ich gehe auch davon aus, dass P._ nicht der rich-
tige Namen ist" – und ist sodann vor dem Hintergrund der neutralen Untersu-
chungserkenntnisse offensichtlich. So gab B._ – bevor er mit den Telefon-
kontrollen konfrontiert wurde – beispielsweise an, dass er in der Nacht vom 2.
November 2007 nach den zwei Einbrüchen in G._ und I._ sofort nach
V._ gefahren sei, dort "P._", mit dem er auf 05.00 Uhr abgemacht habe,
die Ware übergeben und anschliessend das Auto in V._ stehengelassen ha-
be (Urk. HD 10/15 S. 4 f.; HD 10/20 S. 2). Tatsächlich aber ergibt sich, wie bereits
ausgeführt, aus den Telefonkontrollen und dem Fahrzeugfund mit aller Deutlich-
keit, dass sich B._ in jenen Morgenstunden in C._ befand, von dort aus
- 16 -
einen (einzigen) Anruf tätigte, nämlich um 05.42 Uhr auf das Mobiltelefon des An-
geklagten HD 20/1 Blatt 2), und das Transportauto in C._ stehen liess.
2.4.3. Erst nachdem er (seit der Einvernahme vom 13. Mai 2008; HD 10/27)
mehrmals mit den Resultaten aus den Telefonauswertungen konfrontiert wurde,
rang er sich schliesslich stückweise dazu durch, den Angeklagten zu belasten
(vgl. hiezu die zutreffende Zusammenfassung der Aussagen von B._ im an-
gefochtenen Entscheid, Urk. 56 S. 16 f.). In der Einvernahme vom 3. Juli 2008
bezeichnete B._ schliesslich ausdrücklich den Angeklagten als Abnehmer al-
ler von ihm gestohlenen Zigaretten, und erklärte, dass es sich bei "P._" um
den Angeklagten gehandelt habe und dass die Abnahmen nicht in V._, son-
dern in C._ stattgefunden hätten (Urk. 10/33 S. 3 - 6). Bei dieser Darstellung
blieb er sowohl in der Schlusseinvernahme vom 15. Juli 2008 (HD 10/34 S. 10)
als auch in der Konfrontationseinvernahme mit dem Angeklagten vom 15. Juli
2008 (HD 9/1 S. 2 ff.).
Dass B._ nur zögerlich zu dieser Sachverhaltsdarstellung überging und
stets nur das anerkannte, was bereits mit Fakten belegt war, spricht gerade nicht
gegen deren Glaubhaftigkeit. Vielmehr ist es ein in solchen Konstellationen häufig
anzutreffendes Verhalten, dass ein Dieb den ihm bekannten Hehler so lange wie
nur möglich zu schützen versucht. Letztlich aber blieb B._ nach Konfrontati-
on mit den nachgewiesenen Telefonkontakten zwischen ihm und dem Angeklag-
ten und dem Fund eines seiner zum Transport verwendeten Fahrzeuge in
C._ kaum mehr ein ernsthafter Spielraum, seinen wahren Abnehmer weiter
zu verheimlichen. Mit der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz ist deshalb fest-
zuhalten, dass das Geständnis von B._ bezüglich seines Hehlers unter dem
Druck der kontinuierlich vorgehaltenen Untersuchungsergebnisse zustande ge-
kommen ist und gerade auch deshalb davon ausgegangen werden muss, dass es
der Wahrheit entspricht.
2.4.4. In diesem Zusammenhang ist auf eine Stelle im Protokoll der Kon-
frontationseinvernahme vom 15. Juli 2008 hinzuweisen, worin B._ auf explizi-
te Frage des Verteidigers des Angeklagten zu Protokoll gab, dass der Polizeibe-
amte S._ in V._ ihm gesagt habe, dass die von ihm gestohlenen Ziga-
- 17 -
retten beim Angeklagten aufgefunden worden wären. Aus der anschliessenden
Protokollnotiz ergibt sich gemäss Darstellung des Verteidigers von B._,
Rechtsanwalt Y._, dass B._ anlässlich einer polizeilichen Befragung im
Büro des Polizeibeamten grosse Behältnisse aufgefallen seien. Auf die Frage von
B._, ob das Zigaretten seien, habe der Polizeibeamte S._ ausser Proto-
koll geantwortet, dass tatsächlich eine grössere Menge Zigaretten sichergestellt
worden seien und man nun prüfe, ob diese rechtmässig erworben worden seien
(HD 9/1 S. 7 f.)
Unter Berufung auf diese Protokollstelle bringt der Verteidiger des Angeklag-
ten nun vor, dass die Vorstellung, wonach die Telefonkontrolle B._ dazu be-
wogen habe, die Wahrheit zu sagen, falsch sei. Viel naheliegender sei, dass
B._, nachdem ihm zur Kenntnis gebracht worden sei, dass die gestohlene
Ware beim Angeklagten aufgefunden worden sei, dies als eine willkommene Ge-
legenheit betrachtet habe, der Polizei wider besseren Wissens endlich einen kon-
kreten Hehler zu nennen, um damit in den Genuss von Vergünstigungen zu
kommen (Prot. I S. 21; HD 42 S. 12 f., Urk. 67 S. 2).
Sofern der Verteidiger mit diesem Einwand sinngemäss geltend machen
wollte, dass von Seiten der Polizei die bewusste Fehlinformation verbreitet wor-
den sei, dass das gestohlene Diebesgut beim Angeklagten nachgewiesen worden
sei – zumindest die Staatsanwaltschaft erhielt diesen Eindruck (vgl. HD 41 S. 4
und Prot. I S. 21) – müsste ihm entgegengehalten werden, dass die vorstehend
zitierte Protokollstelle eine solche Interpretation nicht zulässt. Denkbar ist, und
dies scheint auch die vorrangige Auffassung des Verteidigers zu sein (HD 42 S.
13), dass B._ den Polizeibeamten S._ in diesem Sinne verstanden hat-
te. Dass aber B._ eine solche zufällig aufgeschnappte Information zum An-
lass einer Falschbeschuldigung genommen haben könnte, erscheint nicht nach-
vollziehbar, hätte er dann doch den Angeklagten kaum derart zögerlich belastet
(vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen des vorinstanzlichen Urteils, Urk. 56 S.
20 f.). Viel naheliegender ist der Schluss, dass dieser ausserprotokollarische
Wortwechsel einen zusätzlichen Grund dargestellt haben mag, weshalb es
B._ zunehmend für aussichtslos hielt, die Wahrheit länger zu vertuschen. So
- 18 -
gab er denn auch in der nämlichen Konfrontationseinvernahme vom 15. Juli 2008
dem Angeklagten gegenüber (sinngemäss) an, dass er ihn nicht verraten hätte,
wenn die Polizei bei ihm keine Zigaretten gefunden hätte und wenn sie nicht in
den Besitz der Telefonnummern gelangt wäre, über die sie nach den Diebstählen
telefoniert hätten (HD 9/1 S. 7).
2.4.5. Nachdem B._ den Angeklagten als Abnehmer sämtlicher von
ihm gestohlener Zigaretten bezeichnet hatte, gab er am 3. Juli 2008 eine nach-
vollziehbare und im Kerngeschehen schlüssige Schilderung über die Umstände
und die Art und Weise der Übergaben der gestohlenen Zigaretten ab, an welcher
er im Wesentlichen auch in der Konfrontationseinvernahme vom 15. Juli 2008
festhielt (vgl. HD 10/33 S. 3 ff. und HD 9/1 S. 2 ff.). Die Vorinstanz ist nach Würdi-
gung dieser Aussagen zum überzeugenden Schluss gelangt, das vor dem Hinter-
grund der anerkannten aussagepsychologischen Kriterien keine Anzeichen auf
wahrheitswidrige Angaben auszumachen sind (Urk. 56 S. 19 f.). Zu Recht hat sie
auch darauf hingewiesen, dass der – hier nun auch schon mehrfach angespro-
chene – Umstand, dass sich die Sachverhaltsdarstellung von B._ mit bewie-
senen, zur Tatzeit vorhandenen äusseren Umständen (Telefonkontrolle, Fahr-
zeugfund) in Übereinstimmung bringen lässt, als weiteres Kennzeichen wahr-
heitsgetreuer Aussage zu werten ist (Urk. 56 S. 19).
Die Verteidigung wendet in diesem Zusammenhang zwar ein, dass die
Schilderung B._ betreffend Zigarettenübergaben nur schon deshalb unrealis-
tisch sei, weil ein Transport der jeweils gestohlenen Zigarettenmengen mit den
von B._ dazu entwendeten Fahrzeugen allein aus Platzgründen nicht mög-
lich sei. Sodann sei auch lebensfremd, anzunehmen, dass der Angeklagte und
B._ morgens zwischen 06.00 und 07.00 Uhr auf einem öffentlichen Parkplatz
in der Nähe des Cafés D._ die grossen Mengen an Zigaretten unbemerkt
hätten zählen können (HD 42 S. 15). Die Vorinstanz hat diesen Einwand indes mit
überzeugender Begründung entkräftet, weshalb vorab darauf verwiesen werden
kann (Urk. 56 S. 21; § 161 GVG/ZH). Ergänzend ist festzuhalten, dass die 211
Stangen Zigaretten aus den Diebstählen vom 2. November 2007 in jenem Fahr-
zeug transportiert worden waren, welches in C._ sichergestellt werden konn-
- 19 -
te (HD 10/25 S. 2: HD 10/34 S. 9). Dabei handelte es sich um einen Audi ..., also
um einen Kombiwagen mit einem relativ grossen Gepäckraumvolumen, welches
durch das Umklappen der Rücksitzlehne noch zusätzlich vergrössert werden
kann. B._ gab denn auch an, dass er im Auto die Hintersitze nach vorne ge-
klappt habe und führte weiter aus, dass das Auto danach ziemlich voll gewesen
sei (HD 10/15 S. 4). Vor dieser lebensnahen Schilderung besteht kein Zweifel,
dass auch diese zahlenmässig grösste Beute am 2. November 2007 in einem
einmaligen nächtlichen Transport nach C._ verbracht werden konnte. Nach
den Aussagen von B._ wurden sodann die Zigarettenstangen bei der Über-
gabe jeweils nicht einzeln gezählt. Vielmehr habe der Angeklagte diese vorerst
nach Augenmass geschätzt und erst später nachgezählt, weshalb er auch nur ei-
nen Teil der Bezahlung sofort geleistet habe und das restliche Geld nachher ge-
geben habe. Im Durchschnitt habe er letztlich zwischen Fr. 25.– und Fr. 30.– pro
Stange erhalten (vgl. HD 9/1 S. 5 und HD 10/30 S. 2). Anhand dieser realistischen
Schilderung kann davon ausgegangen werden, dass die eigentlichen Übergaben
auf dem Parkplatz in der Nähe des Lokals des Angeklagten jeweils sehr rasch
von statten gingen.
2.4.6. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass B._ den Angeklagten in
der Untersuchung glaubhaft als seinen Hehler bezeichnet hatte.
2.5. "Erklärung" von B._ aus .. vom 11. Oktober 2011
2.5.1. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2011 legte der Verteidiger im Rahmen
des Berufungsverfahrens eine schriftliche, in ... Sprache [aus Staat Z._] ab-
gefasste Erklärung vom 11. Oktober 2011 des sich mittlerweile in ... aufhaltenden
B._ ins Recht, worin er die Belastung des Angeklagten vollumfänglich zu-
rücknimmt.
Das Dokument lautet in der angehefteten, offenbar in einer ...er Anwalts-
kanzlei erstellten Übersetzung in etwas holpriges Deutsch wie folgt (Urk. 66/2
Blatt 2):
- 20 -
"ERKLÄRUNG
Ich, Unterzeichneter B._ aus ..., [Adresse] Person Nr. ..., Personalausweis Nr. ...,
geboren am tt.mm.1982, erkläre unter finanzieller und strafbarer Verantwortlichkeit für
Züricher Obergericht, dass ich im Jahre 2008 vor Schweizerischer Polizei die falschen
Angaben über den Käufer der Zigaretten gegeben hat und Herrn A._ aus C._
falsch bezeichnet habe. Herr A._ hat gestohlene Zigaretten von mir gar nicht ge-
kauft.
Den wahren Käufer der gestohlenen Zigaretten möchte ich nicht aus Angst vor Repressa-
lien und möglichen Problemen nennen, von denen ich in meinem Staat, Z._, betrof-
fen würde, weil der wahre Käufer aus Z._ ist. Der Rechtsanwalt, der mich in der
Schweiz vertreten hat, hat mich beraten, damit es mir leichter geht, eine Person anzu-
melden, mit der ich die Kommunikation zum fraglichen Zeitraum hatte, weil wir uns ein
paar Male zugehört haben. Nämlich hatte er mir einen Job zu finden.
Ich habe eine falsche Information gegeben, weil ich erhofft habe, dass eine geringere
Strafe mir aussprechen würde.
Es tut mir leid, dass ich mit meinem Fehlverhalten Hern A._ die Probleme verursacht
habe
gez. B._ "
2.5.2. Entgegen der Auffassung der Verteidigung vermag dieses neu einge-
reichte Beweismittel den Angeklagten nicht zu entlasten. Vielmehr erscheint die
Erklärung von B._ vom 10. Oktober 2011 aus den nachfolgend dargestellten
Gründen als unglaubhaft und muss als ein blosses Gefälligkeitsschreiben gewer-
tet werden.
Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass B._ anlässlich der Konfrontations-
einvernahme vom 15. Juli 2008 aufgefordert worden war, die Wahrheit zu sagen
und auf die Straffolgen der falschen Anschuldigung, der Irreführung der Rechts-
pflege und der Begünstigung gemäss Art. 303 bis 305 StGB hingewiesen wurde.
Er bestätigte, diese Strafbestimmungen verstanden zu haben (HD 9/1 S. 1).
B._ deponierte seine umfangreichen Belastungen somit unter dem Eindruck
der strengen Strafdrohung der genannten Gesetzesbestimmungen. Mit einer
Falschaussage hätte er das Risiko einer (zusätzlichen) mehrjährigen Freiheits-
strafe auf sich nehmen müssen, für den Fall, dass man ihm dies hätte nachwei-
- 21 -
sen können, solange er sich noch unter dem Zugriff der Schweizer Behörden be-
fand. Es kann deshalb schon aus prozessualen Gründen nicht leichthin davon
ausgegangen werden, dass er damals nicht die Wahrheit gesagt hatte.
Unter diesem Aspekt erscheint denn auch bezeichnend, in welcher Situation
er seine Belastungen nun von sich aus zurücknahm, läuft er doch nach seiner
Rückkehr nach Z._ keine konkrete Gefahr mehr, von den Schweizer Behör-
den belangt werden zu können. Dies aber ist ein Indiz dafür, dass er den Ange-
klagten aus Gefälligkeit oder aus Angst vor Repressalien zu entlasten versucht.
Auf die Unglaubhaftigkeit seiner Erklärung vom 11. Oktober 2011 deuten auch die
Ausführungen, wonach sein damaliger Rechtsanwalt in der Schweiz ihm zur Er-
leichterung seiner Situation dazu geraten habe, eine Person anzugeben, mit der
er zum fraglichen Zeitraum in Kontakt gestanden habe (Urk. 66/2). Dass sein da-
maliger Verteidiger – dies müsste Dr. Y._ gewesen sein (vgl. HD 9/1 S. 1) –
seinem Mandanten zum Ziele von Haft- oder Straferleichterungen zu einer straf-
baren falschen Anschuldigung geraten haben soll, womit er seine berufliche Re-
putation auf das Spiel setzen und sich selber auch strafbar würde, ist nicht ernst-
haft vorstellbar.
Von entscheidender Bedeutung ist schliesslich, dass für die Annahme einer
falschen Anschuldigung nicht die geringsten objektiven Anhaltspunkte vorliegen.
Vielmehr sprechen – wie vorstehend ausführlich gezeigt wurde – sämtliche er-
kennbaren Umstände gerade für die Hehlerschaft des Angeklagten. Die von
B._ im Rahmen der Untersuchung deponierten belastenden Aussagen be-
treffend den Ablauf der Zigarettenübergabe sind ja nicht nur realistisch und in sich
selber stimmig. Sie lassen sich überdies in Übereinstimmung bringen mit den un-
abhängig davon erworbenen Kenntnissen aus den Telefonkontrollen und dem
Fahrzeugfund in C._. Hinzu kommt, dass der Angeklagte auch durch weitere
neutrale Umstände (markante Abweichung zwischen Zählerständen und Zigaret-
teneinkäufen sowie auffällige Neuanschaffung eines Zigarettenautomaten wäh-
rend der Deliktszeit) stark belastet wird. Hinzu kommt weiter, dass sich während
der ganzen Ermittlung und Untersuchung nicht der minimalste konkrete Hinweis
ergab auf eine Drittperson, welche als Hehler in Betracht zu ziehen gewesen wä-
- 22 -
re. Der von B._ bezeichnete "P._" aus V._ zeigte sich jedenfalls als
zur Spurenverwischung vorgeschobene Figur, welche mit dem neutralen Untersu-
chungsergebnis keine Berührungspunkte aufwies. All dies spricht dafür, dass
B._, als er den Angeklagten als seinen Hehler bezeichnete, die Wahrheit ge-
sagt hatte.
2.6. Fazit
Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der Telefonkontrollen, des Fahr-
zeugfunds in C._, der markanten Diskrepanz zwischen den hohen Automa-
tenzählerständen und den bescheidenen Zigaretteneinkäufen des Angeklagten,
des auffälligen Automatenkaufs in der Deliktszeit sowie den glaubhaften und rea-
listischen, mit den objektiven Untersuchungsergebnissen in Übereinstimmung
stehenden Belastungen von B._ in der Strafuntersuchung eine klare Beweis-
kette für die Hehlerschaft des Angeklagten. Diesem klaren Resultat vermögen die
vagen und inkonsistenten Aussagen des Angeklagten einerseits, sowie das späte
und unglaubhafte Gefälligkeitsschreiben von B._ andererseits keine erhebli-
chen Zweifel entgegenzusetzen. Der in der Anklageschrift vom 27. September
2010 vorgeworfene Sachverhalt betreffend den Tatkomplex gemäss Anklageziffer
II hat deshalb als erstellt zu gelten.
III. Rechtliche Würdigung
1. Der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff 1 Abs. 1 StGB macht sich straf-
bar, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie ein anderer
durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt hat, erwirbt, sich
schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder veräussern hilft.
Der Angeklagte erwarb zu mehreren, nicht exakt bestimmbaren Zeitpunkten
jeweils nach der Verübung der Diebstähle von B._ (zwischen dem 31. Okto-
ber 2007 und 30. November 2007) insgesamt rund 571 Stangen Zigaretten, um
diese über seine drei Zigarettenautomaten weiter zu verkaufen. Dabei wusste er
aufgrund der Umstände um die deliktische Herkunft dieser Zigaretten. Damit er-
- 23 -
füllt das Verhalten des Angeklagten den objektiven und subjektiven Tatbestand
der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB ohne weiteres.
Der Angeklagte erfüllte den Tatbestand mehrfach. Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz (Urk. 56 S. 24 f.) kann indes aufgrund der kurzen Deliktsphase von
einem Monat noch nicht davon gesprochen werden, dass der Angeklagte berufs-
mässig gehandelt habe. Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 160 Ziff. 2 ist des-
halb vorliegend zu verneinen.
2. Somit ist der Angeklagte der mehrfachen Hehlerei im Sinne von Art. 160
Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
IV. Strafe
1. Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe
bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Hat der Täter durch eine oder mehrere
Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so ver-
urteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie ange-
messen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschul-
den des Täters zu. Es berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47
StGB).
Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er
wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in
der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). In solchen
Fällen sogenannter retrospektiver Konkurrenz ist im späteren Urteil zunächst von
einer hypothetischen Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB für alle De-
likte auszugehen. Von dieser ist die im früheren Urteil ausgesprochene Strafe ab-
zuziehen, woraus sich die Zusatzstrafe ergibt (BGE 6B_882/2008 vom 31. März
2009 E. 1.2 m.H.).
- 24 -
2. Der Angeklagte beging die heute zu ahndenden Delikte im Zeitraum Ok-
tober/November 2007 und somit noch bevor er am 29. April 2009 durch die
I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wegen Hehlerei im Sinne
von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessät-
zen zu Fr. 100.– und einer Busse in Höhe von Fr. 1'000.– verurteilt wurde (Urk.
58; Beizugsakten GG0070057, Urk. 33). Es liegt somit ein Fall retrospektiver
Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB vor.
Die Vorinstanz hatte für die heute zu beurteilenden Taten eine Freiheitsstra-
fe ausgesprochen und diese als Zusatzstrafe zur Strafe der I. Strafkammer des
Obergerichts vom 29. April 2009 festgesetzt. Dieses Vorgehen ist nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung in zweierlei Hinsicht falsch:
Bedingung für eine Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB ist, dass
die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Die
Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen Strafen nicht möglich (BGE 137
IV 57; Bundesgerichtsurteil 6B_26/2011 vom 20. Juni 2011, E.3.9.4.). Eine Frei-
heitsstrafe als Zusatzstrafe zu einer Geldstrafe auszusprechen, wie dies die Vo-
rinstanz getan hat, ist deshalb ausgeschlossen.
Als Zusatzstrafe zu der mit Urteil vom 29. April 2009 ausgesprochenen
Grundstrafe kommt somit nur eine Geldstrafe in Betracht. Entgegen der (implizi-
ten) Auffassung der Vorinstanz ist diese Sanktionsart im vorliegenden Fall denn
auch angezeigt. Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr steht die Geld-
strafe im Vordergrund. Das ergibt sich aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit,
wonach bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige
gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen
eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 134 IV 82 E. 4.1 m.H.). Nach-
dem der Angeklagte als Vorstrafe einzig eine Busse aufweist (Urk. 58), darf ihm
die gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktionsart der Geldstrafe nicht ver-
wehrt werden.
3.1. Das Verschulden des Angeklagten hinsichtlich der heute zu beurteilen-
den Taten ist insgesamt als keineswegs mehr leicht zu werten. In objektiver Hin-
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_769%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-82%3Ade&number_of_ranks=0#page82
- 25 -
sicht ist festzuhalten, dass der Angeklagte gestohlene Zigaretten im Gesamtbe-
trag von Fr. 35'502.– übernommen und unter Nutzung der ihm beruflich zur Ver-
fügung stehenden Infrastruktur gewinnbringend abgesetzt hat. Durch den Verkauf
der insgesamt 571 Stangen Zigaretten erzielte der Angeklagte nach Abzug des
Einkaufspreis von ca. 40% einen unrechtmässigen Erlös von rund Fr. 20'000.–.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Angeklagte durch die Manifestation seiner
Bereitschaft, gestohlene Zigaretten zu übernehmen, B._ zumindest mitmoti-
viert hat, die Einbruchdiebstähle zu begehen. Kriminelle Energie offenbart der
Angeklagte auch damit, dass er im Dezember 2007 offensichtlich eigens im Zu-
sammenhang mit den gestohlenen Zigaretten einen weiteren Zigarettenautoma-
ten anschaffte, womit er sein unauffälliges Vertriebsnetz noch vergrösserte. Ent-
gegen der Vorinstanz (Urk. 56 S. 27) kann dem Angeklagten allerdings nicht an-
gelastet werden, dass er auch schon die zwei älteren Zigarettenautomaten im
Hinblick auf eine deliktische Tätigkeit gekauft habe. Nach seinem Freispruch be-
treffend Tatkomplex I der Anklageschrift vom 27. September 2010 lässt sich die-
ser Nachweis nicht erbringen. Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist festzuhal-
ten, dass der Angeklagte mit direktem Vorsatz gehandelt hat und ausschliesslich
egoistische finanzielle Beweggründe als Motiv seines Handelns in Betracht fallen.
Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen ist festzuhalten, dass der
Angeklagte in Z._ zur Welt kam und mit knapp 15 Jahren in die Schweiz
kam. Beruflich war der Angeklagte, der eine Anlehre als Kellner absolviert hatte,
immer in der Gastronomie tätig. Im Jahr ... eröffnete er das Café "D._" in
C._, welches er heute noch betreibt. Der Angeklagte ist seit 2008 – nach ei-
ner ersten Ehe von 2002 bis 2007 – zum zweiten Mal verheiratet und hat zwei
Kinder, welche heute ... und ... Jahre alt sind (Prot. II S. 6 ff). Aus dem Werde-
gang des Angeklagten lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ab-
leiten.
Die Vorinstanz hat dem Angeklagten (sinngemäss) straferhöhend angerech-
net, dass er uneinsichtig sei (Urk. 56 S. 27). Zutreffend ist, dass der Angeklagte
die Taten bestreitet. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann aber nur hartnä-
ckiges Bestreiten bei klarer Beweislage als Zeichen von fehlender Einsicht und
- 26 -
Reue interpretiert werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_858/2008 vom 20.
Mai 2009, E. 4.3.3 mit Hinweisen), was im vorliegenden Fall nicht zutrifft. Verfehlt
ist sodann die vorinstanzliche Bemerkung, wonach das Bild von unehrlichem Ver-
halten noch dadurch bestärkt werde, dass er seiner (ersten) Ehefrau ein während
der Ehe gezeugtes Kind verheimlicht habe, geht es doch bei der Strafzumessung
nicht um eine generelle Abrechnung mit der Person des Täters im Sinne einer all-
gemeinen Lebensführungsschuld, sondern um das Mass seiner Verantwortung für
bestimmt umschriebenes Verhalten (vgl. Trechsel/Affolter-Eijstein, StGB PK, Art.
47 N 7).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 56 S. 27) sind dem Angeklag-
ten nicht drei, sondern lediglich eine Vorstrafe vorzuhalten, nachdem das AVIG-
Vergehen aus dem Jahr 1998 bereits gelöscht ist (vgl. Art. 369 Abs. 7 StGB) und
die Strafe vom 28. April 2009 heute in eine Gesamtstrafe einfliesst. Die verblei-
bende Vorstrafe wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln aus dem Jahr 2003
wiegt nicht besonders schwer (Fr. 1'000.– Busse) und liegt ausserdem bereits
über 8 Jahre zurück, weshalb sie für die vorliegende Strafzumessung nur noch
marginal zu berücksichtigen ist.
Hinsichtlich der Tat des Angeklagten, welche die I. Strafkammer des Ober-
gerichts am 28. April 2009 zu beurteilen hatte, ist mit dieser von einem noch rela-
tiv leichten Verschulden ausgehen: Der Angeklagte nahm Mitte März 2007 einma-
lig einen aus der ... gestohlenen Fernseher im Verkaufswert von rund Fr. 2'000.–
entgegen und bezahlte dafür Fr. 1'400.– (vgl. Beizugsakten GG0070057, Urk. 33
S. 33 ff.).
Die mehrfache Tatbegehung ist straferhöhend zu berücksichtigen.
3.2. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint
als hypothetische Gesamtstrafe eine Geldstrafe von 270 Tagessätzen angemes-
sen. Abzüglich der mit Urteil vom 28. April 2009 bereits ausgesprochenen Strafe
von 50 Tagessätzen resultiert somit eine Zusatzstrafe von 220 Tagessätzen
Geldstrafe.
https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=6e06a708-b6d3-424c-b02e-9a2538e53de1
- 27 -
3.3. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönli-
chen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters (Art. 34 Abs. 2 StGB). In An-
wendung der vom Bundesgericht hiezu festgesetzten Grundsätze (vgl. BGE 134
IV 65) ergibt sich die folgende Tagessatzberechnung;
Gemäss seinen heutigen Ausführungen verdient der Angeklagte aktuell ca.
Fr. 4'500.– bis Fr. 5'000.– netto im Monat (Prot. II S. 7). Er ist verheiratet und hat
zwei minderjährige Kinder, weshalb es sich rechtfertigt, 20% des Nettoeinkom-
mens für Familien- und Unterstützungspflichten abzuziehen (vgl. BSK StGB I -
Dolge, Art. 34 N 72 f.). Abzuziehen sind weiter die Krankenkassenkosten des An-
geklagten und seiner beiden Kinder in der Höhe von insgesamt Fr. 410.– (Prot. II
S. 9), nicht jedoch die Mietzinsen und Schulden. 2009 beliefen sich die Steuern
bei einem steuerbaren Einkommen von rund Fr. 7'000.– des Angeklagten auf
Fr. 48.– (Urk. 64/2 und 64/6). 2010 deklarierte der Angeklagte ein steuerbares
Einkommen von Fr. 1'268.–. Ein Abzug für monatliche Steuerkosten rechtfertigt
sich deshalb nicht.
Vor dem Hintergrund dieser wirtschaftlichen Verhältnisse ist der Tagessatz
auf Fr. 90.– festzusetzen.
4. Zusammengefasst ist der Angeklagte daher mit einer Geldstrafe von 220
Tagessätzen zu Fr. 90.– als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Zürich, I. Strafkammer, vom 28. April 2009 zu verurteilen. Dabei ist ihm die
ausgestandene Haft von 52 Tagen (vgl. HD 26/2 und 26/15) an die Strafe anzu-
rechnen (Art. 51 StGB).
5. Schon aufgrund des Verbotes der reformatio in peius ist der Aufschub
des Vollzuges zu bestätigen. Die Vorinstanz hat die Probezeit auf 4 Jahren fest-
gesetzt. Dies ist nicht nachvollziehbar, liegt doch nur eine, weit zurückliegende
und nicht einschlägige, Vorstrafe vor. Die Probezeit ist deshalb auf das gesetzli-
che Minimum, nämlich 2 Jahre, festzusetzen. (vgl. Urk. 56 S. 28 ff.).
- 28 -
V. Ersatzforderung
Der Angeklagte erwirtschaftete durch die mehrfache Hehlerei einen Gewinn
von rund Fr. 20'000.–. Die Vorinstanz verpflichtete den Angeklagten gestützt auf
Art. 71 StGB zur Leistung einer Ersatzforderung von Fr. 5'000.– , ausgehend von
den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten im Jahr 2005 (Einkommen
Fr. 133'500.– und Vermögen Fr. Fr. 43'000.–). Auch in Anbetracht der aktuellen,
verbesserten wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten erscheint die redu-
zierte Ersatzforderung von Fr. 5'000.– nicht von vorneherein uneinbringlich, wes-
halb daran festzuhalten ist.
VI. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kostendisposi-
tiv (Ziff. 6 bis 8) zu bestätigen und sind dem Angeklagten die zweitinstanzlichen
Kosten aufzuerlegen.

## Considerations