# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a9c2e09f-b04b-4170-9b83-239d9cb8b9e8
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A.X._, ressortissant de Bosnie-Herzégovine né le 11 août 1977, est entré en Suisse le 7 juin 2001 et a obtenu une autorisation de séjour pour vivre à 1.********, auprès de son épouse, B.Y._, également ressortissante de Bosnie-Herzégovine, née le 31 juillet 1970. Cette dernière est entrée en Suisse le 22 décembre 1992 et bénéficie d’une autorisation d’établissement (Permis C). Le mariage a été célébré le 13 juillet 2001 à 2.********. De leur union sont nés deux garçons, C._, né le 29 juillet 2002 et D._, né le 4 mai 2005. Ces derniers bénéficient également d’une autorisation d’établissement.
De profession de chauffeur-routier dans son pays d’origine, A.X._ a travaillé du 6 août 2001 au 25 novembre 2005 en qualité de plâtrier-peintre en bâtiment auprès de l’entreprise 3.********, à 4.********.
Le 20 décembre 2005, A.X._ a été pris en charge à la prison du 5.******** à 6.******** et conduit à l’aéroport de 7.******** pour être extradé dans son pays d’origine en vue de purger le solde d’une peine d’emprisonnement de 3 ans. Son départ de Suisse a été attesté par le service de la population de la commune de 1.******** le 3 février 2006, avec effet au 20 décembre 2005.
L'extradition d'A.X._ avait trait à une condamnation pénale prononcée le 27 novembre 2000 par le Tribunal d’arrondissement de 8.********, Bosnie-Herzégovine, à une peine de trois ans d’emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie du 3 juillet au 27 novembre 2000, pour viol commis le 2 juillet 2000. Il ressort de la traduction du jugement qu’A.X._ a rencontré la victime dans un café puis l’a amenée chez lui pour boire quelque chose et regarder la télévision. Arrivé chez lui, A.X._ s’est livré à des attouchements sur la victime qui s’y est opposée et a demandé à être ramenée chez elle. A.X._ a néanmoins poursuivi son action en lui ôtant et déchirant ses pantalons, la poussant sur le lit pendant qu’elle criait et le repoussait avec les jambes, se défendant et s’opposant de manière explicite à l’acte sexuel. Ce nonobstant, AX._ l’a violé à deux reprises. Suite à cela, A.X._ est allé chercher un comparse qui a également violé la victime malgré les efforts de cette dernière pour lui résister. Les deux agresseurs ont ensuite raccompagné la victime chez elle, tout en la menaçant de représailles si elle parlait à la police, en invoquant la santé fragile de ses parents et son absence de protection.
Au moment de son arrivée en Suisse en 2001, A.X._ n’a pas informé les autorités de cette condamnation.
B.
Le 9 juin 2008, A.X._ a déposé auprès de l’Ambassade de Suisse à Sarajevo une nouvelle demande de regroupement familial pour rejoindre son épouse et ses enfants.
Des documents du dossier du Service de la population (SPOP) liés à cette demande, figure une traduction d’un document à l’attention de l’Ambassade de Suisse indiquant qu’A.X._ a été condamné non seulement pour viol, mais également à un mois d’emprisonnement avec sursis, pour dissimulation d’objets volés.
Par courrier du 25 août 2008, l’épouse du requérant a produit son bail à loyer et indiqué qu’elle bénéficiait du revenu d’insertion depuis le 1
er
février 2006. Selon attestation du 9.******** de l’10.******** du 25 août 2008, cette aide est toujours en cours. L’épouse d’expliquer qu’elle est à l’aide sociale depuis l’emprisonnement de son mari, mais que l’employeur de ce dernier serait prêt à le reprendre dès son retour en Suisse, de sorte que la famille pourrait alors être autonome financièrement. L’entreprise 3.********, a en effet confirmé qu’elle garantissait un emploi à A.X._ dès son retour en Suisse. Elle a également produit un contrat de travail daté du 6 mars 2008 confirmant un engagement dès le 1
er
avril 2008 ou selon autorisation de séjour, pour un salaire mensuel brut de 4'975.60 francs.
En date du 5 septembre 2008, le Service de la population a informé le requérant qu’il envisageait de refuser la demande d’autorisation de séjour au vu de la condamnation à une peine privative de liberté de trois ans dans son pays d’origine. Il lui a imparti un délai pour se déterminer à ce sujet.
Par l’intermédiaire de son conseil, A.X._ s’est déterminé le 31 octobre 2008 en exposant notamment que les faits pour lesquels il avait été condamné dataient de plus de 8 ans et alors que l’intéressé n’était âgé que de 22 ans. Depuis lors il n’aurait pas récidivé et aurait eu un comportement irréprochable en Suisse. Le risque de récidive pouvait dès lors être qualifié de minime. Par ailleurs, ses enfants sont nés en Suisse et ont leurs principales attaches dans ce pays. Le renvoi de son père en 2005 aurait causé un profond traumatisme pour le fils aîné, qui serait suivi régulièrement par un psychologue. Sur le plan professionnel, son épouse a toujours travaillé mais a dû interrompre son activité après la naissance de son second enfant. Elle n’aurait d’autre choix que de dépendre du 9.********. Le requérant en revanche a œuvré pour le même employeur pendant son séjour en Suisse de 2001 à 2005. A l’appui de ses déterminations, le requérant a notamment produit une attestation de l’employeur du 6 mars 2008, le contrat de travail du 6 mars 2008 déjà produit auparavant et une attestation de travail du 31 mai 2007. Il ressort de ces documents que l’employeur a été très satisfait de son employé et souhaite l’engager à nouveau dès son retour en Suisse.
Le 3 novembre 2008, le conseil du requérant a encore produit un courrier du la psychologue scolaire du Service de 1.********, daté du 30 octobre 2008 et attestant ce qui suit :
« Madame,
Comme vous me l’avez demandé par téléphone, j’atteste par la présente que nous nous sommes bien rencontrées au sujet de votre fils.
Nous avons eu trois entretiens entre les mois de janvier et d’avril de cette année, les deux derniers s’étant déroulés en classe en présence de l’enseignante de C._.
C._ se trouvait alors dans sa première année de scolarisation : il communiquait très peu et s’intégrait difficlement à son nouvel environnement. Nos rencontres ont eu pour but de développer ensemble des moyens concrets pour soutenir votre fils dans son adaptation à ce nouveau contexte scolaire.
(...) »
C.
Par décision du 5 novembre 2008, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation d’entrée respectivement de séjour en faveur d’A.X._, en invoquant l’existence d’un motif de refus au sens de l’art. 62 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) et 8 par. 2 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH ; RS 0.101), vu sa condamnation à une peine privative de liberté de trois ans, dans son pays d’origine.
D.
A.X._ a recouru contre cette décision le 21 novembre 2008 par l’intermédiaire de son conseil auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l’admission du recours, à l’annulation de la décision litigieuse et au renvoi de son dossier à l’autorité intimée pour octroi de l’autorisation de séjour sollicité. Le recourant a également formulé une requête d’assistance judiciaire.
Requis de compléter le dossier s’agissant de sa requête d’assistance judiciaire, le recourant a indiqué, le 3 décembre 2008, qu’il n’avait pas trouvé de travail dans son pays d’origine, qu’il vivait auprès de ses parents et à la charge de ceux-ci. Il ne percevait aucune indemnité de l’Etat et n’avait aucune fortune, mais ne pouvait attester ces faits par des pièces. Le 4 décembre 2008, le recourant a toutefois produit deux attestations. La première, datée du 3 décembre 2008, émane du recourant lui-même qui déclare ne pas être employé, ni enregistré auprès de l’office du travail et n’avoir pas de revenus. La seconde attestation, également datée du 3 décembre 2008, émane de l’office du travail. Il est notamment indiqué qu’il s’est annoncé comme temporairement sans emploi dès le 18 juin 1996 et s’est régulièrement annoncé pour cette période.
Le SPOP s’est déterminé le 3 décembre 2008 en concluant au rejet du recours.
Le recourant n’a pas répliqué dans le délai imparti.
Sur requête de la juge instructrice, le SPOP a encore produit le dossier de la famille du recourant, le 13 juillet 2009.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties sont repris ci-après dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La présente cause étant pendante lors de l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117 LPA-VD). Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA, la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Est litigieuse en l’espèce la question de savoir si c’est à bon droit que le SPOP a refusé d’accorder une nouvelle autorisation d’entrée, respectivement de séjour au recourant, au titre du regroupement familial découlant de son mariage avec une compatriote titulaire d’une autorisation d’établissement.
Aux termes de l'art. 98 let. a LPA-VD, la CDAP n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle) (PE.2008.0203 du 8 mai 2009).
3.
a) La demande ayant été formée par le recourant en 2008, soit après l’entrée en vigueur de la LEtr, le 1
er
janvier 2008, celle-ci est régie par cette loi. L'article 43 al. 1
er
LEtr prévoit que le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement bénéficie d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Selon l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 43 s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62.
b) Aux termes de l’art. 62 LEtr, l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception d’une autorisation d’établissement, notamment lorsque l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b) ou s’il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c).
c) Les motifs de révocation de l’art. 62 LEtr correspondent aux motifs d’expulsion prévus par l’art. 10 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. La jurisprudence développée sous l’empire de la LSEE peut donc s’appliquer
mutatis mutandis
à l’art. 62 LEtr (PE.2009.0203 précité).
Le refus d’octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger d’un ressortissant suisse sur la base de l’une des causes énoncées à l’art. 10 LSEE suppose une pesée des intérêts en présence et l’examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 116 Ib 113 consid. 3c p. 117). Pour apprécier ce qui est équitable, l’autorité tiendra en particulier compte de la gravité de la faute commise par l’étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l’expulsion - respectivement du fait du refus d’accorder ou de prolonger une autorisation de séjour ou d’établissement [cf. art. 16 al. 3 du règlement d’exécution du 1
er
mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (RSEE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007; ATF 130 II 176 consid. 3.3.4 p. 182].
La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. ATF 134 II 10; 129 consid.
4b p. 131; 2A.512/2000 du 22 mai 2001; 125 II 633 consid. 2 p. 639; 122 II 1 consid. 2 p. 5 ss; 120 Ib 22 consid.
4a p. 24).
d) Quand le refus d’octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour se fonde sur la commission d’infractions, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère à prendre en considération pour évaluer la gravité de la faute et procéder à la pesée des intérêts en présence (cf. ATF 129 II 215 consid. 3.1 p. 216 ; 120 Ib 6 consid. 4c p. 15s.).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral applicable au conjoint étranger d’un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser l’autorisation de séjour lorsqu’il s’agit d’une demande initiale ou d’une requête de prolongation déposée après un séjour de courte durée (ATF 130 II 176, consid. 4.1 ; 2A.512/2000 précité, consid. 4b). Les circonstances particulières de l’infraction, la bonne intégration de l’intéressé et le développement positif de sa personnalité depuis l’exécution de la peine peuvent cependant justifier d’octroyer ou de renouveler son autorisation de séjour même si la limite des deux ans est dépassée. En outre, ce principe ne peut être appliqué sans autre discussion, lorsque la durée du séjour en Suisse est longue (ATF 2C-152/2007 du 22 avril 2008 consid. 4.3 et les réf. citées). La jurisprudence est toutefois rigoureuse en matière de trafic de drogue important et d’atteinte grave à l’intégrité corporelle, en particulier de viols ou de délits sexuels d’une certaine gravité (ATF 2A.512/2000 précité, consid. 4b et 4d; 122 II 433 consid. 2c; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, 308). Le principe du refus d’autorisation en cas de condamnation à une peine de deux ans de privation de liberté vaut même lorsque l’on ne peut pas – ou difficilement - exiger de l’épouse suisse de l’étranger qu’elle quitte la Suisse, ce qui empêche de fait les conjoints de vivre ensemble d’une manière ininterrompue. En effet, lorsque l’étranger a gravement violé l’ordre juridique en vigueur et qu’il a ainsi été condamné à une peine d’au moins deux ans de détention, l’intérêt public à son éloignement l’emporte normalement sur son intérêt privé – et celui de sa famille – à pouvoir rester en Suisse (ATF 2A.267/2005 du 14 juin 2005 ; 2A.57/2005 du 7 février 2005 ; 130 II 176 ; PE.2007.0518 du 30 juin 2008 et références citées).
4.
a) Dans le cas présent, le recourant a commis un viol dans son pays d’origine et a été condamné pour ce crime à une peine d’emprisonnement de 3 ans. Auparavant, il a déjà été condamné pour une infraction de dissimulation d’objets volés, à une peine d’emprisonnement d’un mois, assorti d’une mesure de sursis, de sorte qu’il convient de retenir que le recourant a, à deux reprises, commis des infractions justifiant une peine d’emprisonnement. Il ressort par ailleurs du jugement pénal que les circonstances dans lesquelles le recourant a commis le viol sont particulièrement graves : le recourant a ignoré complètement l’opposition de sa victime en lui imposant avec violence l’acte sexuel à deux reprises et a ensuite appelé un comparse pour lui faire également profiter de la situation. Un tel comportement apparaît particulièrement odieux et révélateur d’un mépris certain de la victime et des femmes en général. Le recourant indique avoir agi alors qu’il était âgé de seulement 22 ans et avoir depuis lors complètement changé, de sorte que le risque de récidive paraît minime. Un risque de récidive n’apparaît toutefois pas déterminant, au vu de l’art. 62 al. 2 let b LEtr qui postule une révocation dès lors que l’étranger a été condamné à une peine privative de longue durée. En l’espèce, à elle seule, la gravité du comportement délictuel justifie la mesure d’éloignement décidée par l’autorité intimée.
b) Il convient encore d’examiner l’ensemble des circonstances du cas d’espèce afin de déterminer si cette mesure d’éloignement respecte le principe de la proportionnalité, qui s’impose tant en droit interne qu’au regard de l’art. 8 par. 2 CEDH.
En l’occurrence, le recourant a séjourné en Suisse entre juin 2001 et décembre 2005, soit pendant près de 4 ans et demi. Ce séjour ne paraît pas particulièrement long. Le recourant est arrivé en Suisse à l’âge de 24 ans, de sorte qu’il convient d’admettre qu’il conserve ses attaches culturelles et sociales prépondérantes dans son pays d’origine, ce d’autant plus qu’il a indiqué vivre actuellement auprès de ses parents. Son épouse et ses enfants demeurent certes en Suisse, au bénéfice d’une autorisation d’établissement. Ces derniers sont toutefois également ressortissants de Bosnie-Herzégovine et les enfants sont encore suffisamment jeunes pour pouvoir s’intégrer dans leur pays d’origine si un retour devait être envisagé aujourd’hui. L’épouse est par ailleurs au bénéfice de l’aide sociale depuis février 2006, de sorte qu’un retour dans son pays d’origine n’apparaît pas difficile au point de justifier le regroupement familial en Suisse. Sur le plan professionnel, le recourant semble s’être bien intégré en Suisse pendant son séjour précédent dans la mesure où il a travaillé auprès du même employeur qui a considéré qu’il donnait entièrement satisfaction au point de lui garantir un emploi dès son retour en Suisse. Cet élément ne justifie pas encore d’une intégration exceptionnelle, le recourant ne bénéficiant par ailleurs pas de qualifications professionnelles particulières.
En conséquence, l’atteinte au respect de la vie familiale du recourant que constitue le refus de l’octroi d’une autorisation d’entrée, respectivement de séjour, est compatible avec l’art. 8 par. 2 CEDH en tant que cette ingérence est nécessaire à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales.
5.
Au vu de ce qui précède, l’intérêt privé du recourant à pouvoir revenir en Suisse auprès de sa famille ne l’emporte pas sur l’intérêt public à son éloignement, en raison de la nature et la gravité des infractions qu’il a commises. C’est partant à juste titre que l’autorité intimée a retenu un motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr justifiant le refus d’une autorisation d’entrée, respectivement de séjour. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument de justice, par 500 francs, sera mis à la charge du recourant.
6.
Le recourant ayant formé une requête d’assistance judiciaire qui accompagnait le recours, la juge instructrice a provisoirement dispensé le recourant de verser une avance de frais et sollicité des renseignements complémentaires sur sa situation financière. Il a toutefois été omis par la suite de statuer sur la requête d’assistance judiciaire, conformément à l’art. 40 al. 2 LJPA. Or la LJPA a été remplacée par la LPA-VD le 1
er
janvier 2009 et, conformément à l’art. 117 LPA-VD, cette nouvelle loi s’applique aux causes pendantes à cette date. Il appartient dès lors désormais au Bureau de l’assistance judiciaire de statuer sur la requête susmentionnée (art. 18 al. 4 LPA-VD), de sorte que la cause lui sera transmise pour qu’il statue sur cette requête.