# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c31f1565-14ef-4f7b-98ad-af214287b964
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 19. Dezember 2016 (FV150095-C)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2; Urk. 18 S. 1)
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen:
Fr. 3'456.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2015 Fr. 20.00 Mahnkosten Fr. 280.00 Kosten Schlichtungsverfahren Friedensrichteramt ...
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 19. Dezember 2016:
(Urk. 44 S. 12 f.)
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 3'456.– nebst Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2015 sowie Fr. 300.– zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 810.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 225.– Dolmetscherkosten
Fr. 1'035.– Total Gerichtskosten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 810.– bezogen. Der  wird vom Beklagten nachgefordert. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Kostenvorschuss von Fr. 810.– zu ersetzen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'460.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Beschwerde)

## Considerations

Erwägungen:
1.1. Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan: Klägerin) ist ein Werbeunter-
nehmen. Sie stellt interessierten Unternehmen bzw. Institutionen mittels Pachtver-
trag kostenlos ein Fahrzeug zur Verfügung, dessen Karosserie sie als Werbeträ-
ger nutzt. Diese Werbefläche bietet sie – in einzelne Flächen unterteilt – ihrer
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Kundschaft für deren Werbung entgeltlich an. Der Beklagte und Beschwerdefüh-
rer (fortan: Beklagter) betreibt einen Pizza-Lieferdienst. Die Parteien schlossen
am 29. April 2014 einen Vertrag ab (Urk. 34). In diesem Vertrag verpflichtete sich
die Klägerin, für den Beklagten Werbung herzustellen und diese während der
Dauer von fünf Jahren auf einem Fahrzeug zu platzieren, welches der C._
GmbH in Winterthur zur Verfügung gestellt werden sollte. Der Beklagte verpflich-
tete sich, dafür insgesamt Fr. 4'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen. Noch
vor der Auslieferung des Fahrzeugs teilte der Beklagte der Klägerin am
2. Dezember 2014 mit, dass er keine Werbung mehr wolle (Prot. I S. 15). Darauf-
hin stellte die Klägerin dem Beklagten Fr. 3'456.– "Schadenersatz Mobilwerbung"
in Rechnung (Urk. 19/12). Es folgten zwei Zahlungserinnerungen, mit welchen
zusätzlich je Fr. 10.– Mahngebühr in Rechnung gestellt wurden (Urk. 19/13-14).
Schliesslich wurde das Fahrzeug ohne die Werbung des Beklagten am 5. Januar
2015 ausgeliefert (Urk. 19/15-16).
1.2. Am 1. Oktober 2015 reichte die Klägerin unter Beilage der Klagebewilligung
des Friedensrichteramtes ... vom 13. Juli 2015 bei der Vorinstanz die vorliegende
Klage ein (Urk. 1 und Urk. 2 S. 2). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen
Verfahrens ist auf die Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 44 S. 2 f.).
Am 19. Dezember 2016 erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Ur-
teil, zunächst in unbegründeter, hernach auf Verlangen des Beklagten in begrün-
deter Form (Urk. 37-42).
1.3. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 18. Februar 2017 rechtzeitig
(vgl. Urk. 42 S. 1) Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage sowie die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (Urk. 43).
2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Es gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die
Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln
(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht in dieser
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Weise gerügt wird, hat Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO).
3.1. Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Parteien einen schriftli-
chen Werbeflächenvertrag abgeschlossen hätten. Der Beklagte behaupte zwar,
der Vertrag sei unter dem Vorbehalt geschlossen worden, dass er ein neues Ge-
schäftslokal in Winterthur finde. Dafür lasse sich im Vertrag jedoch kein Hinweis
finden. Der als Zeuge einvernommene Mitarbeiter der Klägerin habe sodann
glaubhaft ausgeführt, man habe anlässlich der Vertragsverhandlungen nicht über
einen Vorbehalt, sondern bloss über eine Anpassung der Geschäftsadresse und
allenfalls des Logos auf der Werbefläche diskutiert, da für den Beklagten klar ge-
wesen sei, dass er einen neuen Geschäftsraum finden werde. Die ebenfalls als
Zeugin einvernommene Ehefrau des Beklagten habe den Vertragsverhandlungen
mangels Deutschkenntnissen nicht folgen können. Sie habe zwar die Frage, ob
das Zustandekommen des Werbeflächenvertrags an das Finden eines neuen
Standorts in Winterthur geknüpft worden sei, bejaht. Im Anschluss habe sie je-
doch ausgeführt, dass ihr dies vom Beklagten übersetzt worden sei. Ihre Ausfüh-
rungen seien nicht überzeugend. Im Ergebnis vermöge der Beklagte den von ihm
behaupteten Vorbehalt nicht zu beweisen, weshalb von einem vorbehaltlosen
Vertragsabschluss auszugehen sei (Urk. 14 S. 6 f.).
3.2. Der Beklagte wirft der Vorinstanz diesbezüglich eine unrichtige Sachver-
haltsfeststellung vor. Der als Zeuge einvernommene Mitarbeiter der Klägerin habe
bestätigt gewusst zu haben, dass ihm – dem Beklagten – die Geschäftsräumlich-
keiten gekündigt worden seien. Genau aus diesem Grund sei der Vertrag unter
dem Vorbehalt geschlossen worden, dass er ein neues Lokal finde. Es sei nie die
Rede davon gewesen, dass er etwas bezahlen müsse, wenn er kein Lokal finde.
Einen solchen Vertrag hätte er denn auch niemals unterschrieben. Seine als Zeu-
gin einvernommene Ehefrau habe diese Sachdarstellung bestätigt. Die Vorinstanz
habe die Aussagen der beiden Zeugen falsch gewürdigt und sei zu Unrecht von
einem vorbehaltlos abgeschlossenen Vertrag ausgegangen (Urk. 43 S. 1).
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3.3.1. Der Zeuge D._, früher Aussendienstmitarbeiter bei der Klägerin
(Prot. I S. 28), hatte vor Vorinstanz ausgesagt, der Vertragsabschluss sei bedin-
gungslos erfolgt. Zwar habe der Beklagte den bisherigen Standort verlassen müs-
sen. Für den Beklagten sei jedoch klar gewesen, dass er einen neuen Standort in
Winterthur finden werde. Bei der Vertragsunterzeichnung habe ihm der Beklagte
erzählt, er habe drei bis vier Räumlichkeiten in Aussicht, bei einer sehe es sogar
sehr gut aus. Für ihn habe daher ausser Frage gestanden, dass der Beklagte dies
hinbekommen würde. In der Folge habe man bloss über eine Anpassung der Ad-
resse und allenfalls des Logos gesprochen, was selbst nach einer Auslieferung
des Fahrzeugs noch möglich gewesen wäre (Prot. I S. 29 ff.).
3.3.2. Die Zeugin A._, die Ehefrau des Beklagten, sagte aus, sie habe in
der Küche gearbeitet, als der Beklagte und der Zeuge D._ den Vertrag be-
sprochen hätten. Am Ende habe der Beklagte für sie übersetzt, was besprochen
worden sei. Sie habe ihn gefragt, weshalb er trotz der Kündigung des Geschäfts-
lokals einen neuen Vertrag unterschreibe. Er habe ihr erklärt, dass der Vertrag
nur zustande komme, wenn sie einen anderen Standort in Winterthur fänden, wo-
von sie damals überzeugt gewesen seien (Prot. I S. 35 ff.).
3.3.3. Entgegen der Ansicht des Beklagten konnte seine Ehefrau gerade nicht
darüber Auskunft geben, was zwischen ihm und dem Mitarbeiter der Klägerin tat-
sächlich besprochen worden war, da sie dem Gespräch wegen ihren fehlenden
Deutschkenntnissen gar nicht hatte folgen können. Sie bestätigte allerdings die
Darstellung des Zeugen D._, wonach es für sie und den Beklagten ausser
Frage gestanden habe, dass sie einen neuen Standort in Winterthur finden wür-
den. Angesichts dieser Umstände scheint es eher unwahrscheinlich, dass der Be-
klagte damals trotzdem konkrete Vorkehrungen traf für den Fall, dass wider Er-
warten kein neuer Standort gefunden würde, und umso mehr wäre zu erwarten
gewesen, dass sich der Zeuge D._ hätte erinnern können, wenn der Beklag-
te dennoch auf einem entsprechenden Vorbehalt bestanden hätte. Im Ergebnis
stellte die Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig fest, als sie
aufgrund des Inhalts des schriftlichen Vertrags und der klaren Aussage des Zeu-
gen D._ sowie mangels weiterer verwertbarer Beweismittel zum Schluss
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kam, die Behauptung eines Vorbehalts durch den Beklagten sei unbewiesen ge-
blieben.
4.1. Die Vorinstanz erwog sodann, die in Ziffer 15 der allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen der Klägerin festgehaltene Bestimmung, wonach der Vertraggeber bei
einer Kündigung vor Vollendung des Werks 80% des Vertragspreises zu bezahlen
hat (Urk. 34 S. 2), sei nicht ungewöhnlich. Auf den ersten Blick scheine die ver-
einbarte Entschädigung hoch. Ein grosser Teil der Aufwendungen der Klägerin
falle jedoch bereits im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Werbeflächen-
vertrags an, was für den Beklagten bei Vertragsschluss erkennbar gewesen sei.
Entsprechend habe er mit einer erheblichen Entschädigungspflicht bei einem Ver-
tragsrücktritt rechnen müssen. Auch habe die Klägerin davon ausgehen dürfen,
dass es sich beim Beklagten um den geschäftserfahrenen Inhaber des Pizza-
Lieferdienstes handle, weshalb höhere Anforderungen an die Ungewöhnlichkeit
zu stellen seien. Unter diesen Umständen erscheine die Vereinbarung einer pau-
schalen Entschädigung in der Höhe von 80% des Vertragspreises weder überra-
schend noch geschäftsfremd und sei daher auch nicht ungewöhnlich (Urk. 44
S. 9 f.).
4.2. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Ziffer 15 der AGB zu Unrecht als
nicht ungewöhnlich qualifiziert. Er habe nicht erwarten müssen, dass er bei einer
Kündigung 80% des vereinbarten Preises für die Werbefläche bezahlen müsse,
obwohl er keine Gegenleistung erhalte (Urk. 43 S. 1).
4.3. Der von den Parteien unterzeichnete Werbeflächenvertrag ist als Dauer-
werkvertrag zu qualifizieren (vgl. OGer ZH PP160021 vom 12. September 2016,
E. 1.4; ZR 2005 Nr. 42 E. 2c). Es handelt sich um einen Innominatkontrakt, wes-
halb Art. 377 OR nicht unmittelbar anwendbar ist. Nach der herrschenden Lehre
ist diese Bestimmung auch nicht sinngemäss anwendbar, vielmehr könne ein sol-
cher auf Dauer abgeschlossener Vertrag nur aus wichtigen Gründen aufgelöst
werden (BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, Art. 377 N 2; Gauch, Werkvertrag, Zürich
2011, Rz. 597; ZK-Bühler, Art. 377 OR N 16; vgl. auch BGE 128 III 428 E. 3). Die
Verwirklichung des bei Vertragsabschluss absehbaren Risikos, dass der Beklagte
kein neues Geschäftslokal finden würde, stellt jedoch keinen wichtigen Grund dar
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(vgl. BGE 122 III 262 E. 2a/aa). Ohne die AGB-Bestimmung hätte der vorliegende
Vertrag demnach während der gesamten Vertragsdauer von fünf Jahren nicht
aufgelöst werden können, mit der Folge, dass der Beklagte die volle Entschädi-
gung zu bezahlen und die Klägerin die Vertragsleistung zu erbringen gehabt hät-
ten. Da der Beklagte kein Interesse mehr an der Werbefläche mehr hatte (vgl.
Prot. I S. 11), ermöglichte ihm die AGB-Bestimmung immerhin, den Vertrag vor-
zeitig aufzulösen und nur noch 80% der vereinbarten Entschädigung bezahlen zu
müssen. Da sich die AGB-Bestimmung somit zugunsten des Beklagten auswirkt,
indem ihm damit ein einseitiges Rücktrittsrecht eingeräumt wird, das ihm nach der
herrschenden Lehre ansonsten gar nicht zukäme, und im Übrigen keinen Einfluss
auf die typischen Leistungen des Dauerwerkvertrags hat, ist die Klausel in Zif-
fer 15 der allgemeinen Geschäftsbedingungen objektiv betrachtet nicht unge-
wöhnlich (vgl. OGer ZH PP160021 vom 12. September 2016, E. 2.4 und 2.5). Die
Rüge der falschen Rechtsanwendung erweist sich daher ebenfalls als unbegrün-
det.
4.4. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet,
weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort verzichtet werden kann
(Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.1. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen.
Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen.
5.2. Der Beklagte stellt sinngemäss ein Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für
das Beschwerdeverfahren (Urk. 43 S. 1). Ein Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Beschwerde ist jedoch
als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.
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5.3. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens, der Klägerin mangels relevan-
ter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO).