# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 62af1c5e-c6a2-518c-9d7e-875eb6e60308
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Bénéficiaire d’une rente de l’assurance-invalidité depuis le 1
er
avril 2001, Monsieur I_ (ci-après : l’assuré), né en 1941, a requis des prestations complémentaires à partir du 1
er
octobre 2001. Il a reçu un subside de l’assurance-maladie dès le 1
er
octobre 2001 pour lui-même et son épouse.
Le 9 mai 2006, l’assuré ayant atteint l’âge légal de la retraite, l’OFFICE CANTONAL POUR LES PERSONNES AGEES (ci-après : OCPA), devenu dès le 1
er
mai 2008 SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES (ci-après : SPC), lui a demandé divers documents et renseignements, notamment le nombre de personnes partageant son logement.
Sur cette base, le 23 juin 2006, l’OCPA a recalculé le droit aux prestations dès le 1
er
octobre 2001 en tenant compte des modifications de rentes et d’un loyer proportionnel à l’augmentation du nombre de co-locataires, à savoir quatre personnes jusqu’au 30 avril 2002, cinq personnes du 1
er
mai 2002 au 31 mai 2005 et six personnes dès le 1
er
juin 2005. A cette dernière date, l’assuré partageait son logement avec son épouse, son fils, sa belle-fille et ses deux petits-enfants, l’un né en 2002 et l’autre en 2005. Ce nouveau plan de calcul retenait un revenu déterminant supérieur aux dépenses reconnues pour la période du 1
er
octobre 2001 au 31 mai 2006 et reconnaissait le droit de l’assuré et de son épouse à un subside de l’assurance-maladie de 426 fr. par mois chacun dès le 1
er
juin 2006.
Par décision du 23 juin 2006, l’OCPA a communiqué à l’assuré qu’il avait recalculé le droit aux prestations complémentaires et que, s’agissant de l’établissement du droit à venir dès le 1
er
juillet 2006, il n’avait pas droit à des prestations complémentaires fédérales et cantonales. Il a précisé que le nouveau plan de calcul dès le 1
er
octobre 2001 faisait partie intégrante de la décision. Ladite décision n’a fait l’objet d’aucune opposition.
Par communications du 23 juin 2006 adressées au SERVICE DE L’ASSURANCE-MALADIE (ci-après : SAM), l’OCPA a demandé à ce dernier de supprimer le droit au subside de l’assuré et de son épouse dès le 1
er
octobre 2001 en précisant que le droit au subside était échu dès le 30 septembre 2001 et de lui délivrer une attestation de subside dès le 1
er
juin 2006.
Par décision de restitution du 19 octobre 2006, le SAM a réclamé à l’assuré et à son épouse le remboursement des subsides de l’assurance-maladie indûment touchés du 1
er
octobre 2001 au 31 mai 2006, soit 19'596 fr. pour l’assuré et 20'075 fr. 40 pour son épouse. Il a précisé que si la qualité de bénéficiaire de prestations complémentaires devait leur être reconnue à l’issue d’une procédure d’opposition à la décision de restitution rendue par l’OCPA, ils auraient droit à nouveau au subside pour la période concernée.
Le 30 octobre 2006, l’assuré a formé opposition à ladite décision. Il a précisé qu’il ne savait pas qu’une décision de restitution allait être prise de cette façon. Il a demandé une remise de la dette au motif qu’il n’avait pas les moyens de payer une somme de 39'671 fr. 40 et que ses rentes permettaient tout juste à sa famille de payer le loyer de l’appartement et de manger.
Par décision du 14 mars 2008, le SAM a traité cette opposition comme une demande de remise. Il a refusé cette dernière au motif que le bénéficiaire n'avait pas respecté son obligation de renseigner l'administration qui valait aussi pour les modifications concernant les membres de la famille de l'ayant droit. Par conséquent, la condition de la bonne foi n'était pas réalisée. Il a précisé que des modalités de paiement échelonnées sur 36 mois au maximum pouvaient être convenues avec son service de comptabilité.
Dans un courrier du 28 mars 2008 adressé au SAM, l'assuré a répété ses précédents arguments et a précisé qu'il ne savait pas que la somme de 39’671 fr. 40 allait être réclamée pour les subsides d’octobre 2001 à mai 2006.
Dans sa décision sur opposition du 25 août 2009, le SAM a confirmé sa position et a rejeté l'opposition.
Le 22 septembre 2009, l'assuré a formé « opposition » à ladite décision en répétant qu'il n'avait pas les moyens de rembourser cette somme dès lors qu'il ne gagnait que 2’500 fr. par mois.
Le 29 septembre 2009, le SAM a transmis cette écriture au Tribunal cantonal des assurances sociales, devenu Chambre des assurances sociales de la Cour de justice dès le 1
er
janvier 2011, en tant qu'objet de sa compétence.
Dans sa réponse du 28 octobre 2009, l'intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition. Il a précisé qu’à la forme il s’en rapportait à justice quant à la recevabilité dudit recours. Étant donné que le recourant n'avait pas informé l'OCPA que plusieurs personne partageaient son logement à partir de l'année 2001 et que ledit office avait appris cette situation, en mai 2006, dans le cadre de la mise à jour du dossier, il avait commis une négligence grave qui suffisait à exclure la bonne foi. Par conséquent, une des conditions cumulatives de la remise n'était pas remplie.
Le 20 janvier 2010, le Tribunal a procédé à une comparution personnelle des parties. Le recourant a expliqué que son fils occupait en réalité un appartement à la rue du Stand n° 9 avec sa femme ainsi que ses enfants et qu'ils avaient laissé leur adresse chez lui afin que les enfants puissent rester à l'école aux Avanchets. Il n'avait pas recouru contre la décision de l’OCPA du 23 juin 2006 car il n'avait pas compris au vu du libellé de ladite décision que son droit au subside LAMal était supprimé avec effet rétroactif et qu'il devrait par la suite restituer ce subside. Il avait demandé la remise de l'obligation de restituer car il ne pouvait pas payer. Il a proposé de produire le bail de l'appartement de son fils à la rue du Stand. Il a précisé qu’il habitait dans un appartement de quatre pièces aux Avanchets et que ses petits-enfants venaient manger chez lui à midi et le soir, puis qu'ils retournaient chez leurs parents. Il payait un loyer de 1’600 fr. par mois, son épouse ne travaillait pas et il touchait des rentes d'environ 2’500 fr. Il envisageait de demander une reconsidération au SPC et un nouveau calcul des prestations complémentaires pour le passé et le futur. Pour sa part, l'intimé a confirmé que l'assuré n'avait pas interjeté de recours contre la décision de l’OCPA du 23 juin 2006 de sorte qu’il était lié par ladite décision entrée en force. Il se demandait si le recourant pouvait demander une reconsidération de la décision de ce service. Quoi qu’il en soit, le recourant aurait eu l'obligation d'annoncer la nouvelle adresse de son fils.
Sur quoi, le Tribunal a accordé au recourant un délai au 3 février 2010 pour produire le bail de l'appartement de son fils et la copie de son courrier au SPC.
Par ordonnance du 20 janvier 2010, il a suspendu l'instruction de la cause.
Par courrier du 29 janvier 2010, le recourant a demandé au Tribunal de reconsidérer « son statut pour prestation complémentaire » et de procéder à un nouveau calcul de son droit aux prestations complémentaires pour le passé et le futur. Il a joint une copie du bail à loyer du 30 mars 2006 au nom de son fils relatif à la location d’un studio à la rue du Stand 9 dès le 16 avril 2006.
Le 2 février 2010, le Tribunal a accusé réception du courrier du recourant du 29 janvier 2010 et lui a communiqué qu'il restait dans l'attente de la décision du SPC en lui demandant de bien vouloir la lui transmettre.
Par ordonnance du 20 janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice a ordonné la reprise de l’instruction de la présente procédure au vu de l'échéance du délai d'une année et a accordé un délai aux parties pour se déterminer sur la suite de la procédure.
Dans son écriture du 9 février 2011, l'intimé a conclu à la reprise de l'instruction et a précisé qu'il maintenait la position qu'il avait émise tout au long de la procédure. Pour sa part, le recourant ne s'est pas déterminé.
Le 11 février 2011, la Cour de céans a transmis l’écriture de l’intimé au recourant et a informé les parties que la cause était gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a, ch. 4 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS
E 2 05
), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal;
RS 832.10
). En outre, selon l'art. 36 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997 (LaLAMal; RS
J 3 05
), il connaît des recours contre les décisions sur opposition prises par les organes d'application de la LAMal et de la LaLAMal.
Dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-maladie. En principe, les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 446
consid. 1.2.1 et ATF
127 V 467
consid. 1). Par conséquent, la LPGA est applicable dans le présent cas. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 345
consid. 3).
Les mêmes règles valent pour les modifications de la LaLAM AL. Ainsi, il n’y a pas lieu de tenir compte des modifications matérielles entrées en vigueur à partir du 1
er
janvier 2007.
Le délai de recours est de 30 jours (art. 36 al. 1 LaLAMal). Par conséquent, le recours du 22 septembre 2009 contre la décision du 25 août 2009 a été formé en temps utile (art. 63 et 64 de loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 - LPA; RS
E 5 10
). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 36 LaLAMal et 89B LPA.
Le litige porte sur l’obligation de restituer les subsides que le recourant et son épouse ont perçu à tort du 1
er
octobre 2001 au 31 mai 2006 pour un montant total de 39'671 fr. 40 et sur la demande de remise de l’obligation de restituer.
En effet, même si la décision litigieuse n’a pour objet que la demande de remise, il ressort de la procédure que, malgré l’opposition à la décision de restitution du 19 octobre 2006, l’intimé n’a pas rendu de décision sur opposition alors que le recourant conteste que les conditions d’une restitution sont réalisées. Même si l’intimé considère qu’il est lié par la décision du 23 juin 2006 émise par l’OCPA et entrée en force, en réalité ladite décision établit le droit à venir du recourant aux prestations complémentaires, à savoir dès le 1
er
juillet 2006. Bien que cette décision précise que le nouveau plan de calcul dès le 1
er
octobre 2001 en fait partie intégrante, ce dernier ne fait nullement apparaître une demande de restitution des subsides perçus à tort durant cette période, mais se borne à retenir un revenu déterminant supérieur aux dépenses reconnues pour la période du 1
er
octobre 2001 au 31 mai 2006. Par conséquent, ainsi que le relève le recourant, il ne pouvait pas déduire de cette décision qu’une restitution lui était réclamée. En tant que la décision du 19 octobre 2006 est la seule décision lui réclamant formellement la restitution de ces prestations, elle seule vaut comme demande de restitution des subsides versés indûment.
En l’espèce, à la suite de l’opposition formée par le recourant à la décision du 25 août 2009, l’intimé n’a pas rendu de décision sur opposition, mais a traité celle-ci comme une demande de remise. Or, la demande de restitution des prestations allouées indûment et la demande de remise de l'obligation de restitution font l'objet en principe de procédures distinctes (art. 3 et 4 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 11 septembre 2002 -OPGA;
RS 830.11
). Par conséquent, le recours devrait, en principe, être déclaré irrecevable et la cause renvoyée à l’intimé pour qu'il rende une décision sur opposition s’agissant de l’obligation du recourant de restituer les subsides du 1
er
octobre 2001 au 31 mai 2006. Cependant, les faits qui ont conduit l’intimé à refuser la demande de remise sont les mêmes que ceux qui l'ont amené à réclamer les prestations indûment perçues et qui ont été dûment examinés sous l’angle de la bonne foi dans la décision sur opposition du 25 août 2009. Aussi, par économie de procédure, convient-il d'entrer en matière sur les griefs dirigés contre la décision du 25 août 2009 (ATFA non publié P 44/06 du 5 février 2007, consid. 3.1).
Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la procédure et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (ATF
124 V 180
consid. 1a). La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. (ATF
126 I 16
consid. 2a/aa, ATF
124 V 181
consid. 1a et ATF 375 consid. 3b ainsi que les références). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF
127 V 437
consid. 3d/aa, ATF
126 V 132
consid. 2b et les arrêts cités).
L'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF
130 V 380
consid. 2.3.1). Or, ni dans sa décision du 19 octobre 2006, ni dans celle du 25 août 2009, l'intimé n'a examiné si les conditions permettant la reconsidération ou la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA sont réalisées. Ce faisant, il a violé le droit d'être entendu du recourant puisqu’il n'a pas traité un problème pertinent.
Toutefois, le recourant a eu la possibilité de développer devant la Cour de céans -qui dispose d'une pleine cognition - ses arguments expliquant pourquoi il conteste son obligation de restituer. Par conséquent, il a pu soumettre l'ensemble de son argumentation à l'administration. Dès lors, il faut admettre que, de cette façon, l'atteinte antérieure au droit d'être entendu du recourant peut être réparée sans violer ses droits constitutionnels comme l'admet la jurisprudence, à titre exceptionnel (cf. ATF
124 V 180
consid. 4a).
A teneur de LaLAMal dans sa version en vigueur en 2006, les ayants droit des subsides de l'assurance-maladie sont notamment les assurés bénéficiaires des prestations complémentaires à l’AVS/AI accordées par l’OCPA (art. 20 al. 1 let. b). Les subsides sont versés directement aux assureurs par le SAM pour être intégralement déduits des primes des ayants droit (art. 29 al. 1). Le SAM transmet régulièrement à chaque assureur par fichier informatique la liste de ses assurés bénéficiaires d'un subside à déduire sur le montant de leurs primes (art. 23A al. 4). Par conséquent, une éventuelle créance en restitution appartient au SAM et non au SPC (
ATAS/29/2005
).
L’art. 33 LaLAMal en vigueur jusqu’au 31 décembre 2006 prévoyait que les subsides indûment touchés doivent être restitués (al. 1, 1
ère
phrase). Toutefois, ceux-ci ne peuvent pas être exigés lorsque l'intéressé est de bonne foi et serait mis, du fait de cette restitution, dans une situation difficile (al. 1, 2
ème
phrase). Le droit de demander la restitution se prescrit par une année à compter du jour où le service de l’assurance-maladie a eu connaissance de l’irrégularité, mais au plus tard 5 ans après le versement (al. 2). Depuis le 1
er
janvier 2007, l’art. 33 al. 1 LaLAMal prévoit que les subsides indûment touchés doivent être restitués en appliquant par analogie de l’article 25 LPGA. Même si cette disposition n’est pas applicable puisque la demande en restitution date du 19 octobre 2006, il convient de se référer à l’art. 25 LPGA et à l’OPGA pour définir la notion de bonne foi et de situation difficile. En effet, le texte de l'art. 33 LaLAMal, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, est identique au texte de l'art. 25 LPGA, 35a LPP et 47 aLAVS, de sorte que la jurisprudence rendue en application de ces lois fédérales est applicable (
ATAS/402/2010
).
Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (1
ère
phrase). La restitution ne peut pas être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (2
ème
phrase). Les deux conditions matérielles énoncées à l'art. 25 al. 1, 2
ème
phrase, LPGA sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (ATF
126 V 48
consid. 3c; DTA 2001 p. 160 consid. 5). Lorsque le versement indu résulte d'une violation de l'obligation de renseigner au sens des art. 31 LPGA et 24 OPC-AVS/AI et que cette violation est en relation de causalité avec la perception indue de prestations d'assurance, la modification de la prestation à un effet rétroactif (ex tunc), qui entraîne - sous réserve des autres conditions mises à la restitution - une obligation de restituer (ATF
119 V 431
consid. 2; SVR 1995 IV n° 58 p. 165).
En vertu de l’art. 4 OPGA, la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut pas être exigée si l’intéressé se trouve dans une situation difficile. L'art. 5 al. 1 OPGA prévoit qu'il y a situation difficile lorsque les dépenses supplémentaires au sens de l'al. 4 sont supérieures aux revenus déterminants selon la LPC.
L'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF
130 V 380
consid. 2.3.1). Par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (art. 53 al. 1 LPGA; ATF
126 V 23
consid. 4b et les références).
L'ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF
112 V 103
consid. 2c; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.2 et les références; RSAS 1999 p. 384). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF
110 V 181
consid. 3d).
De jurisprudence constante, toujours valable sous l'empire de la LPGA (ATF
130 V 318
consid. 5.2; SVR 2007 ALV n° 17 p. 56), la condition de la bonne foi doit être réalisée dans la période où l'assuré concerné a reçu les prestations indues dont la restitution est exigée (ATF non publié
8C_766/2007
du 17 avril 2008, consid. 4.1 et les références citées).
Une violation de l'obligation d'annoncer ou de renseigner est réalisée si l'assuré contrevient à ses devoirs découlant de l'art. 31 LPGA. Cette disposition impose à l'ayant droit, à ses proches ou aux tiers auxquels une prestation est versée de communiquer à l'assureur ou, selon le cas, à l'organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation (al. 1).
Selon l'art. 24 de l'ordonnance sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 15 janvier 1971 (OPC-AVS/AI;
RS 831.301
), l’ayant droit ou son représentant légal ou, le cas échéant, le tiers ou l’autorité à qui la prestation complémentaire est versée, doit communiquer sans retard à l’organe cantonal compétent tout changement dans la situation personnelle et toute modification sensible dans la situation matérielle du bénéficiaire de la prestation (1
ère
phrase). Cette obligation de renseigner vaut aussi pour les modifications concernant les membres de la famille de l’ayant droit (2
ème
phrase).
Au niveau cantonal, l'art. 11 al. 1 de la loi sur les prestations cantonales complémentaires à l’assurance-vieillesse et survivants et à l’assurance-invalidité, du 25 octobre 1968 (LPCC; RS
J 7 15
), dans sa teneur en vigueur en 2006, prévoit que le bénéficiaire ou son représentant légal doit déclarer à l’office tout fait nouveau de nature à entraîner la modification du montant des prestations qui lui sont allouées ou leur suppression.
En l’espèce, il ressort de la décision du 23 juin 2006 rendue par l’OCPA qu’au vu des nouveaux éléments communiqués par le recourant sur demande dudit office, il n’avait pas droit aux subsides de l’assurance-maladie du 1
er
octobre 2001 au 31 mai 2006. Dans la mesure où le recourant n’a pas attaqué cette décision, elle est entrée en force. Par conséquent, il n’appartient pas à la Cour de céans de réexaminer sa légitimité. En revanche, dès lors que l’intimé n’a pas rendu de décision à la suite de l’opposition formée par le recourant contre son obligation de restituer ces prestations, il y a lieu, à titre préalable, d’examiner si ce dernier est tenu à rembourser lesdits subsides.
La décision du 23 juin 2006 a recalculé le droit aux subsides pour la période du 1
er
octobre 2001 au 31 mai 2006 au motif que le recourant et son épouse partageaient leur appartement avec leur fils et leur belle fille du 1
er
octobre 2001 au 21 mai 2002, puis avec leur premier petit-enfant né en 2002, enfin avec leur second petit-enfant né en 2005, ce que l’OCPA n’a appris qu’en juin 2006. Le bail que le recourant a produit au cours de la procédure établit que la famille de son fils possède son propre appartement depuis le 16 avril 2006. Par conséquent, il n’est pas contestable que quatre personnes logeaient dans l’appartement du recourant du 1
er
octobre 2001 au 30 avril 2002, puis cinq personnes du 1
er
mai 2002 au 31 mai 2005, enfin six personnes du 1
er
juin 2005 au 16 avril 2006. Cette augmentation du nombre de personnes vivant dans l’appartement du recourant est un fait important de nature à conduire à une appréciation juridique différente qui a été découvert après coup, de sorte qu’on est en présence d'un motif de révision procédurale.
En revanche, la demande en restitution doit être rejetée pour le mois de mai 2006 puisque, pendant ce mois, le recourant vivait dans son appartement uniquement avec sa femme et n’a donc pas perçu des subsides indûment. A relever que la même situation vaut depuis le 16 avril 2006, mais que le droit à une prestation prend naissance le premier jour du mois où la demande est déposée et où sont remplies toutes les conditions légales auxquelles il est subordonné (art. 18 LPCC) de sorte que le subside n’est pas dû pour tout le mois d’avril.
S’agissant du délai de prescription, le délai relatif d’une année prévu par l’art. 33 al. 1 LaLAMal en vigueur à l’époque est respecté puisque l’intimé a fait valoir la restitution des prestations, le 19 octobre 2006, soit moins d’une année après sa connaissance de l’irrégularité. S’agissant du délai absolu de cinq ans, il convient d’examiner si la prescription est acquise pour le subside du mois d’octobre 2001. En effet, dans la mesure où l’intimé ne paie pas les subsides directement aux assurés, mais annonce le droit au subside à l’assureur-maladie et que ce dernier déduit le montant du subside directement des primes, le versement prévu par l’art. 33 LaLAMal correspond en réalité au paiement de la prime de l’assurance-maladie par l’assuré. Or, les primes doivent être payées en principe tous les mois (art. 90 OAMal en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002). Même si la précision qu’elles doivent être payées à l’avance n’existe que depuis la novelle du 11 septembre 2002 (RO 2002 3908), dans les faits, les assurances-maladie exigeaient déjà à l’époque un paiement d’avance en émettant un bulletin de versement pour la prime du mois avec échéance de paiement jusqu’à la fin du mois précédent. Par conséquent, en faisant valoir, le 19 octobre 2006, une demande de restitution pour le subside du mois d’octobre 2001 versé par déduction du montant correspondant lors de l’émission par l’assurance-maladie de la prime du mois d’octobre 2001, l’intimé a agi dans un délai de cinq ans et 19 jours de sorte que la prescription est acquise pour le mois d’octobre 2001.
Dès lors, il y a lieu de déduire de la demande de restitution, les subsides réclamés pour les mois d’octobre 2001 (284 fr. + 272 fr. = 556) et de mai 2006 (387 fr. + 409 fr. 80 = 796.80), soit 1'352 fr. 80 En définitive, les prestations que le recourant est tenu de restituer s’élèvent à 38'318 fr. 60 (39'671. 40 - 1'352.80).
Il n’est pas contestable d’un point de vue objectif que le recourant a violé son obligation de renseigner prévue à l’art. 24 1
ère
phrase OPC-AVS/AI en n’informant pas l’OCPA, à l’époque des faits, que la famille de son fils logeait dans son appartement. En omettant de renseigner l’OCPA sur ces changements de situation, le recourant a commis une négligence grave, car, comme ce service lui notifiait chaque année une décision de prestations comportant le détail du calcul, notamment le montant des dépenses pertinentes, il ne pouvait pas ignorer l'importance que représentait dans ce calcul le nombre de personnes faisant ménage commun avec lui. En ne communiquant pas à l'intimé la modification du nombre de personnes vivant avec lui, le recourant a violé son obligation de renseigner. La condition de la bonne foi n’est dès lors pas réalisée, ce qui exclut toute remise de l'obligation de restituer, vu le caractère cumulatif des deux conditions de l'art. 25 al. 1, 2
ème
phrase, LPGA.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).