# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5bc9d8d5-cea4-5fde-b19d-d7f900b23c5c
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 5. April 2017 stellte die Gemeinde anlässlich eines Augenscheins fest, dass im
Bereich der Liegenschaft des Beschwerdeführers auf der Parzelle Zollikofen
Grundbuchblatt Nr. C._ Bauarbeiten für Abstellplätze vorgenommen wurden.
Neben einem mündlichen Baustopp vor Ort erliess die Gemeinde mit Verfügung vom 6.
April 2017 eine Baueinstellungsverfügung und forderte den Beschwerdeführer auf, alle
Arbeiten im Zusammenhang mit den Abstellplätzen sofort einzustellen und innert 30 Tagen
ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Trotz diesen Vorkehren setzte der
Beschwerdeführer gemäss den Ausführungen der Gemeinde die Arbeiten fort und stellte
die Abstellplätze fertig.
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Der Beschwerdeführer reichte am 5. Mai 2017 ein nachträgliches Baugesuch bei der
Gemeinde ein für die Erstellung von vier Parkplätzen mit einer Grösse von 57 m2 und eines
Haus- und Wendeplatzes von 38 m2 mit einem sickerfähigen Kiesbelag auf der Parzelle
Zollikofen Grundbuchblatt Nr. C._. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone.
Aufgrund von Mängeln wies die Gemeinde das Baugesuch mit Schreiben vom 19. Mai
2019 zurück und räumte dem Beschwerdeführer eine Frist zur Behebung bis 18. Juni 2017
ein. Am 23. Mai 2017 fand eine Besprechung vor Ort statt, an welchem neben einem
Gemeindevertreter auch der zuständige Bauinspektor des AGR teilnahm. Dabei äusserte
sich Letzterer dahingehend, dass nach Praxis des AGR pro Wohnung ein Parkplatz mit 20
m2 akzeptiert werde; im vorliegenden Fall seien zwei Wohnungen vorhanden und es
könnten zwei Parkplätze mit maximal 40 m2 bewilligt werden.
Am 20. Juni 2017 reichte der Beschwerdeführer das angepasste Baugesuch ein, welches
folgendes Bauvorhaben vorsah: "Erstellen von zwei Parkplätzen (total 40 m2) in der
Landwirtschaftszone. Belag: Kies, sickerfähig." Das AGR erteilte mit Verfügung vom 7. Juli
2017 die Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG1 mit folgender Nebenbestimmung: "Die
Parkierfläche ist gut sichtbar von der übrigen Umgebung abzutrennen so dass Fahrzeuge
nur auf dem bewilligten Parkplatz abgestellt werden." Gestützt darauf bewilligte die
Gemeinde das Bauvorhaben mit Gesamtentscheid vom 8. August 2017. Unter
"Bedingungen und Auflagen ist in diesem Entscheid (Ziff. 3.1) Folgendes festgehalten: "Die
Restfläche der als Parkplätze eingekiesten Fläche ist durch geeignete bauliche
Massnahmen (Pfosten, Blocksteine, etc.) für die Nutzung als Parkplatz innert 60 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids zu verhindern und dauerhaft zu belassen." Dieser
Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2. Am 3. Januar 2018 reichte der Beschwerdeführer das unterzeichnete Formular
Selbstdeklaration Baukontrolle 2 bei der Gemeinde ein und bestätigte darin u.a., dass die
Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung eingehalten seien. In der darauf folgenden
Korrespondenz machte die Gemeinde den Beschwerdeführer mehrfach auf das
Nichterfüllen der Auflage aufmerksam und forderte die dauerhafte Absperrung der
Restfläche mittels geeigneten baulichen Massnahmen innert Frist. Der Beschwerdeführer
vertrat jeweils die Ansicht, dass die bestmöglichen und verhältnismässigen Massnahmen
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
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getroffen worden seien, um die Nichtparkfläche von der Parkfläche zu trennen. Mit
Verfügung vom 12. September 2018 stellte die Gemeinde fest, dass anhand der vom
Beschwerdeführer eingereichten Fotos die erwähnte Absperrung lediglich aus zwei
Metallstäben mit Schnur sowie zwei auf den Boden gelegten Hölzern bestehe und dass an
einem Augenschein vom 11. September 2018 eine Abtrennung der Nichtparkfläche und
Parkfläche nicht erkennbar gewesen sei. Die getroffenen Massnahmen seien ungenügend.
Mit Stellungnahme vom 5. November 2018 hielt der Beschwerdeführer an seinem
Standpunkt fest, wonach die nötigen Massnahmen getroffen worden seien.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 27. Februar 2019 ordnete die Gemeinde Folgendes
an: "1. Die Restfläche der als Parkplätze eingekiesten Fläche ist durch geeignete bauliche
Massnahmen (Pfosten, Blocksteine, etc.) innert 60 Tagen nach Rechtskraft dieser Verfügung
abzutrennen und dauerhaft zu belassen (Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach
Art. 46 Abs. 2 BauG).
2. [Strafandrohung]
3. [Gelegenheit zu nachträglichem Baugesuch]
4. [Androhung Ersatzvornahme]
5. [Gebühr]
6. [Rechtsmittelbelehrung]"
3. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 27. März 2019
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
beantragt die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 27. Februar 2019.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Stellungnahme vom 23. April 2019
beantragt das AGR die Abweisung der Beschwerde. Auch die Gemeinde stellt mit Eingabe
vom 26. April 2019 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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5. Mit Eingaben vom 20. Mai 2019 und vom 3. Juni 2019 reichte der Beschwerdeführer
auf Ersuchen des Rechtsamts aktuelle Fotos ein.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und
daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Relevanter Sachverhalt
a) Der Beschwerdeführer bestreitet in sachverhaltlicher Hinsicht die Feststellung der
Gemeinde, wonach im April 2017 Aushubarbeiten für Parkplätze vorgenommen worden
seien. Es sei lediglich die bestehende Abstellfläche abgezogen und die Oberfläche mit
Splitter überzogen worden.
b) Mit Beschwerde kann unter anderem die unrichtige und unvollständige Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden (Art. 66 Bst. a VRPG4). Der rechtserhebliche Sachverhalt
muss richtig und vollständig festgestellt werden. Das heisst, dass die Behörde das in
Erfahrung bringen muss, was im Hinblick auf die Regelung des Rechtsverhältnisses
bedeutsam ist. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde nicht alle
für den Entscheid wesentlichen Sachumstände oder Beweismittel erhoben hat. Unrichtig ist
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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sie, wenn die Behörde die Beweismittel falsch gewürdigt oder einen rechtserheblichen
Sachumstand nicht in das Beweisverfahren einbezogen hat.5
c) Ob der Beschwerdeführer im April 2017 tatsächlich Aushubarbeiten für die
Parkplätze vorgenommen oder bloss die Oberfläche mit Splitter überzogen hat, ist für den
vorliegend zu beurteilenden Streitfall nicht von Bedeutung. So hat Gemeinde das
nachträgliche Baugesuch des Beschwerdeführers um Erstellung von zwei Parkplätzen mit
Entscheid vom 8. August 2017 bewilligt. Hier geht es einzig um die Frage, ob die
Wiederherstellungsverfügung vom 27. Februar 2019, mit welcher die Auflage gemäss
Entscheid vom 8. August 2017 durchgesetzt werden soll, rechtens ist. Für die Beurteilung
dieser Frage ist die vom Beschwerdeführer als falsch kritisierte Sachverhaltsfeststellung
der Gemeinde nicht relevant. Darauf muss daher nicht näher eingegangen werden.
d) Die im Zusammenhang mit der strittigen Auflage zu beurteilenden Fragen konnten
anhand der vorhandenen und im Rahmen des Beschwerdeverfahrens einverlangten Fotos
beurteilt werden. Auf den vom Beschwerdeführer beantragten Augenschein konnte daher
verzichtet werden, waren von diesem Beweismittel doch keine weiteren,
entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten.
3. Auflage
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Wiederherstellungsverfügung sei unverhältnismässig.
Bedingungen und Auflagen müssten verhältnismässig, das heisst für die Zielerreichung
geeignet, erforderlich und zumutbar sein. Eine Abgrenzung von Pflanzen zur befestigten
Bodenfläche, wie dies vorliegend gemacht worden sei, reiche aus und werde vielerorts so
praktiziert. Eine weitergehende Wiederherstellung mit baulichen Massnahmen wie fixe
Pfosten oder gar Blocksteine sei dagegen nicht nötig und auch nicht zumutbar, folglich
unverhältnismässig und unangemessen. Obwohl die Auflage in der rechtskräftigen
Verfügung vom 8. August 2017 definiert worden sei, sei vorliegend mit Fingerspitzengefühl
zu handeln. Eine Klammerung an die baulichen Massnahmen wie Pfosten, Blocksteine etc.
gehe vorliegend zu weit. Er bringt sodann vor, mit den getätigten baulichen Massnahmen
habe er die Auflage des rechtskräftigen Entscheids vom 8. August 2017 erfüllt, deren Ziel
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 66 N. 7 f.
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und Zweck einzig und alleine eine klare Abgrenzung der Parkplatzfläche von der
Umgebung sei. So habe er Restfläche der beanstandeten Parkplatzfläche mit Naturkies
belegt und in der Folge mit Wildblumen eingesät, analog den übrigen Flächen auf dem
Grundstück. Es möge zwar sein, dass im Zeitpunkt des Augenscheines am 11. September
2018, am Ende des ausserordentlich trockenen und heissen Sommers, einzelne Pflanzen
auf der beanstandeten Fläche noch nicht wachsen konnten wie ursprünglich geplant und
demnach keine flächendeckende Begrünung erkennbar gewesen sei. Dennoch würden
diese Pflanzen ein natürliche Grenze setzen, die von den Bewohnern der Liegenschaft
respektiert werde. Die bewilligte Parkplatzfläche sei ordnungsgemäss befestigt und speziell
eingekiest. Zwei Metallpfosten würden das Ende dieser 40 m2 zum Parkieren bestimmten
Fläche signalisieren. An der vorderen Ecke sei zusätzlich ein Pflanzentrog (1 x 1 Meter)
hingestellt und mit Seilen verbunden worden, auf der linken Seite habe er eine Holzbeige
aufgebaut.
b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art.
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.6
Die Verpflichtung zur "Wiederherstellung" kann auch in der Aufforderung bestehen, den
rechtmässigen Zustand erstmals herzustellen, indem etwa verlangt wird, eine
rechtskräftige Bedingung oder Auflage zu erfüllen.7 Dies ist vorliegend der Fall. Mit der
angefochtenen Verfügung fordert die Gemeinde den Beschwerdeführer unter Androhung
der Ersatzvornahme erneut auf, die Restfläche der als Parkplätze eingekiesten Flächen
durch geeignete bauliche Massnahmen (Pfosten, Blocksteine, etc.) innert 60 Tagen nach
Rechtskraft dieser Verfügung abzutrennen und dauerhaft zu belassen. Diese Forderung
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 7 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 8.
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deckt sich mit der im rechtskräftigen Entscheid vom 8. August 2017 verfügten Auflage,
nach deren Wortlaut die Restfläche der als Parkplätze eingekiesten Fläche durch
geeignete bauliche Massnahmen (Pfosten, Blocksteine, etc.) für die Nutzung als Parkplatz
innert 60 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids zu verhindern und dauerhaft zu
belassen ist.
c) Soweit der Beschwerdeführer die angeordneten Massnahmen als unverhältnismässig
bzw. unangemessen rügt, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten. Diese Rügen
beziehen sich auf die mit Entscheid vom 8. August 2017 verfügte Auflage, weshalb der
Beschwerdeführer diese gegen den damaligen Entscheid hätte vorbringen müssen. Auch
wenn die Gemeinde diese Auflage zwecks Durchsetzung in der angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung wiederholt, ändert dies nichts daran, dass der Entscheid vom
8. August 2017 unangefochten in Rechtskraft erwuchs und die darin verfügte Auflage damit
nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Gegen die Wiederherstellungsverfügung sind
diese Vorbringen verspätet. Die Frage der Verhältnismässigkeit dieser Anordnungen ist
daher vorliegend nicht mehr zu prüfen.
Näher einzugehen ist daher einzig auf die Frage, ob der Beschwerdeführer die Auflage –
wie er dies vorbringt – mit den getroffenen Massnahmen erfüllt hat und damit für den
Erlass der Wiederherstellungsverfügung kein Anlass bestand.
d) Mittels Auflage verlangte die Gemeinde im Entscheid vom 8. August 2017, dass die
Restfläche der als Parkplätze eingekiesten Fläche durch geeignete bauliche Massnahmen
(Pfosten, Blocksteine, etc.) für die Nutzung als Parkplatz innert 60 Tagen nach Rechtskraft
dieses Entscheids zu verhindern und dauerhaft zu belassen ist. Grund für diese Auflage
war der Umstand, dass der Beschwerdeführer eine zu grosse Parkplatzfläche realisierte,
ohne im Besitze einer Baubewilligung zu sein, nämlich eine Fläche für vier Parkplätze mit
einer Grösse von 57 m2 sowie für einen Haus- und Wendeplatz von 38 m2 (vgl.
nachträgliches Baugesuch in erster Fassung vom 5. Mai 20178). Die Gemeinde aber
bewilligte mit Entscheid vom 8. August 2017 gestützt auf die Verfügung des AGR vom
7. Juli 2017 lediglich 2 Parkplätze mit einer Fläche von 40 m2.9 Entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers war damit Ziel und Zweck der Auflage nicht einzig und alleine eine
klare Abgrenzung der Parkplatzfläche von der Umgebung. Vielmehr sollte damit
8 Vorakten pag. 29 ff. mit Plan pag. 33. 9 Vorakten pag. 15 ff. mit Plan pag. 18.
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sichergestellt werden, dass die zu gross realisierte, als Parkplatz nutzbare Fläche nur im
bewilligten Ausmass als Parkplatz genutzt werden kann und ein Parkieren auf der
darüberhinausgehenden Fläche mit baulichen Massnahmen wie Pfosten oder Blocksteinen
verunmöglicht wird. Auf den vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren
eingereichten Fotos vom 16. Mai 201910 und vom 2. Juni 201911 lässt sich erkennen, dass
sich eine Kiesfläche im Bereich der bewilligten zwei Parkplätze (wohl aufgrund
unterschiedlicher Kies-Splitter) farblich leicht abhebt vom umliegenden Kiesbelag und
diese Parkplatzfläche südseitig in der Länge mit drei Metallpfosten gekennzeichnet ist.12
Angrenzend an diese Fläche befindet sich nordwestlich der vom Beschwerdeführer
erwähnte Pflanzentrog (1 x 1 Meter), östlich und mit etwas Abstand von dieser Fläche ist
eine Holzbeige erkennbar. Weiter befanden sich am 2. Juni 2019 auf der westlichen
Kiesfläche, welche gemäss nachträglichem Baugesuch in erster Fassung vom 5. Mai 2017
Teil der realisierten Parkfläche war, diverse mobile Gegenstände (dünner Holzstamm,
Sofa, kleiner Veloständer o.ä., Kerzenständer). Bei diesen Vorkehren handelt es sich nicht
um geeignete bauliche Massnahmen, mit welchen die Nutzung der nicht zum Parkieren
bewilligten Kiesfläche (im Bereich der ersuchten Parkfläche für vier Autos gemäss
nachträglichem Baugesuch in erster Fassung vom 5. Mai 2017) als Parkplätze dauerhaft
verhindert werden könnte. Ein Parkieren ist auf diesen Flächen problemlos möglich. Weder
der Pflanzentrog noch die erwähnten Gegenstände daneben verhindern ein Parkieren auf
dieser Fläche; vielmehr handelt es sich bloss um mobile Elemente, die das Parkieren nicht
dauerhaft verunmöglichen. Der Pflanzentrog ist zudem so situiert, dass das Parkieren nicht
nur daneben, sondern auch dahinter in anderer Ausrichtung ohne Probleme möglich ist.
Daran ändert auch die gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers vorgenommene
Bepflanzung dieser Fläche mit Wildblumen nichts. Erstens sind auf den aktuellen Fotos
vom 2. Juni 2019 nur vereinzelte Wildblumen erkennbar. Von einer flächendeckenden
Begrünung mit Wildpflanzen kann auch nach fast zwei Jahren seit Erlass der umstrittenen
Auflage nicht gesprochen werden. Zweitens würde auch eine dichtere Ansammlung von
Wildblumen auf der Kiesfläche keine geeignete bauliche Massnahme zur Verhinderung des
Parkierens darstellen. Der Beschwerdeführer hat damit die Auflage gemäss Entscheid vom
8. August 2017 trotz mehrfacher Aufforderung nicht umgesetzt. Die Gemeinde hat daher
die Wiederherstellungsverfügung zu Recht angeordnet.
10 Eingereicht mit Eingabe vom 20. Mai 2019 11 Eingereicht mit Eingabe vom 3. Juni 2019. 12 Vgl. auch Foto 2 zur Eingabe vom 5. November 2018, Vorakten pag. 2.
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4. Vorwurf des Amtsmissbrauchs
a) Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist das Verhalten der Bauverwaltung ihm
gegenüber reine Schikane und grenze an Amtsmissbrauch. Aufgrund früherer
Unstimmigkeiten würden sich die zuständigen Mitglieder der Bauverwaltung, hauptsächlich
in der Person des Bereichsleiters Bau und Umwelt, ihm gegenüber nicht mehr objektiv und
folglich unprofessionell verhalten. Amtsmissbräuchliches Verhalten sei zu prüfen.
b) Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da die Prüfung amtsmissbräuchlichen
Verhaltens nicht in den Zuständigkeitsbereich der BVE fällt. Soweit der Vorwurf des
Beschwerdeführers generell die Amtsführung der Bauverwaltung der Gemeinde Zollikofen
betrifft, so steht es ihm offen, sich mittels Aufsichtsbeschwerde an das zuständige
Regierungsstatthalteramt zu wenden. Soweit der Beschwerdeführer einzelnen Personen
als Mitglied einer Behörde den Vorwurf machen sollte, sich des Amtsmissbrauchs gemäss
Art. 314 StGB13 schuldig gemacht haben, so ist es ihm freigestellt, bei der zuständigen
Strafverfolgungsbehörde eine Anzeige einzureichen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte
für ein solches strafrechtlich relevantes Verhalten erkennbar, weshalb seitens der BVE kein
Anlass für eine Mitteilung an die Staatsanwaltschaft nach Art. 48 Abs. 1 EG ZSJ14 besteht.
5. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV15).
b) Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf
Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Parteikosten werden daher keine gesprochen.
13 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). 14 Einführungsgesetz 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ; BSG 271.1) 15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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