# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0176bbaf-a17f-4dd3-85e0-5d1004a52fcb
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Beschwerde geschilderten Sachverhaltsdarstellung und Rechtsauffassung
fest. Er präzisierte, er sei am 30. April 2003 nicht nur aus der Betriebsführung,
sondern aus dem Betrieb des Hotel/Restaurants ... als Ganzes
ausgeschieden. Mittels Ehescheidungskonvention vom 16. März 2004 und
Scheidungsbegehren vom 17. März 2004 soll die Glaubwürdigkeit der
Ernsthaftigkeit des Scheidungswillens untermauert werden. Das Ausscheiden
des Versicherten sei bereits im Sommer 2002 beschlossene Sache gewesen.
Dieser Schritt sei per Ende April 2003 geplant und vollzogen worden. Nicht
die Tatsache der formell noch bestehenden Ehe könne für die
Anspruchsberechtigung entscheidend sein. Es müsse vielmehr gelten, dass
die Ehe im fraglichen Zeitraum nach dem Willen der Eheleute bereits in
Auflösung begriffen gewesen sei und sie aktiv darauf hingearbeitet hätten.
Eine formelle richterliche Trennung sei schon unter altem Recht nicht mehr
zwingend gewesen, um von den Behörden anerkannt zu werden. So hätten
die Steuerämter schon damals eine faktische Trennung allein aufgrund einer
privaten Vereinbarung eine getrennte Veranlagung bzw.
Zwischenveranlagung akzeptiert. Zur Glaubhaftmachung einer künftigen
Scheidung könnten nicht eine Anmeldung einer Klage oder eine
ausgearbeitete Konvention oder eine richterliche Trennung massgebend sein.
Die Vermutung gemäss AM/ALV-Praxis 2003/2004 sei hier unzulässig.
Entscheidend sei das gesamte Verhalten des Versicherten, das darlege, dass
der Versicherte keine Gesetzesumgehung versucht habe.
8. Das KIGA hielt in seiner Duplik vom 31. März 2004 an seinen in der
Stellungnahme gemachten Begehren und Ausführungen fest. Zusätzlich
brachte es vor, dass der Versicherte erst mit der Replik Unterlagen eingereicht
habe, welche allenfalls den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
begründen könnten. Daraus könne aber nicht gefolgert werden, dass der
Versicherte bereits 2003 anspruchsberechtigt gewesen wäre. Damals habe
die Ehe noch bestanden und es sei nicht festgestanden, ob sie tatsächlich
aufgelöst würde.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid
vom 23. Dezember 2003 und die ihm zugrunde liegende Verfügung des KIGA
vom 23. Juli 2003. Strittig ist die Frage, ob der Beschwerdegegner zu Recht
die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ablehnte.
2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
hat nur diejenige versicherte Person Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung, welche nach Art. 15 AVIG auch vermittelbar ist.
Arbeitgeber und in arbeitgeberähnlicher Stellung befindliche Personen sind in
diesem Sinne nicht vermittelbar. Im Abschnitt über die
Kurzarbeitsentschädigung findet sich sodann eine Konkretisierung des von
der Anspruchsberechtigung ausgenommenen Personenkreises. Danach
haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre
mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
3. Der Beschwerdeführer – diplomierter Hotelier/Restaurateur HF – gilt
arbeitslosenversicherungsrechtlich ab 1. November 2002 bis 30. April 2003
als Arbeitnehmer. Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung
eingereicht, so wäre dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG
abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch nicht um
Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art.
8 ff. AVIG ab 1. Mai 2003.
4. a) Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten.
Sodann trifft es zu, dass Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den
Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen. Daraus lässt sich indessen
nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG genannten
arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. In der Botschaft
BBI 1980 III 591 ff. wird denn auch bloss festgehalten, dass solche Personen
gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können. Mit dieser Formulierung
wird ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von
Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene
Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Insbesondere verbleibt
die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt des
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Ein solches liegt nach der Praxis darin,
dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet
wird (BGE 114 Ib 15 E. 3a mit Hinweisen). Sinn und Zweck der Regelung des
Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG ist die Vermeidung von Missbräuchen.
b) Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es
besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich
Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung
gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden
des betreffenden Arbeitsnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für
den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber
mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen er
bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG vom Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.
Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der
Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin
bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Der Arbeitnehmer in dieser
Situation hat gemäss dem Eidgenössischen Versicherungsgericht denn auch
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 ff.; 122 V
270 ff.; 120 V 521 ff.), da ein solches Vorgehen auf eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss anwendbaren Regelung
von Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG hinausliefe.
5. a) Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass der Betrieb, aus welchem der
Beschwerdeführer ausgeschieden ist, nicht geschlossen wurde. Der
Beschwerdegegner bringt dazu vor, der Beschwerdeführer habe keinen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, zumal weder eine
Scheidungskonvention bestehe noch eine Scheidungsklage eingereicht
worden sei noch eine rechtliche Trennung vorliege. Gemäss Vermutung in der
AM/ALV-Praxis 2003/2004 (vgl. auch Kreisschreiben über die
Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] vom
Januar 2003, B31) betreffend Mitarbeit der Ehegatten sei davon auszugehen,
dass er über die unternehmerische Dispositionsfähigkeit verfüge und die
Entscheidungen der Ehefrau massgeblich beeinflussen könne, weswegen
ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme und ihm die
Arbeitslosenentschädigung abgesprochen werde.
b) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bis zum 30. April 2003 gemäss
der Vermutung in der AM/ALV-Praxis 2003/2004 unternehmerische
Dispositionsfähigkeit besessen hat und auf die unternehmerischen
Entscheidungen seiner Ehefrau nicht zuletzt aufgrund des
Anstellungsverhältnisses massgeblichen Einfluss hat nehmen können.
Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch, ab 30. April 2003 unternehmerischen
Einfluss oder Dispositionsfähigkeit gehabt zu haben.
c) Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, dass seit der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses am 30. April 2003 nicht mehr von einer Einflussnahme
oder von einer unternehmerischen Dispositionsfähigkeit seitens des
Versicherten gesprochen werden kann. An diesem Tag ist das befristete
Anstellungsverhältnis ausgelaufen. Fünfzehn Tage danach hat der
Beschwerdeführer die eheliche Wohnung verlassen. Weiter hat er sich
während seiner Arbeitslosigkeit über seine eigene Zukunft Gedanken
gemacht und sich nach umfassender Prüfung zum Kauf des Hotels ...
entschlossen.
d) In Anbetracht der seit 1. Mai 2003 tatsächlich fehlenden Einflussnahme und
Dispositionsfähigkeit des Versicherten vertritt das Gericht die
Rechtsauffassung, dass es im vorliegenden Fall nicht angehen kann, den
Anspruch auf ALE - gestützt auf die Vermutung in der AM/ALV-Praxis
2003/2004 - von einer eingereichten Scheidungskonvention,
Scheidungsklage bzw. einer rechtlichen Trennung abhängig zu machen. Im
Sinne der Einzelfallgerechtigkeit sollten vielmehr das gesamte Verhalten des
Beschwerdeführers sowie die Umstände Beachtung finden. Daraus geht
nämlich klar hervor, dass die Eheleute auf ihre Scheidung hingearbeitet haben
und dass sie seit dem Ende des Arbeitsverhältnisses unbestrittenermassen
faktisch getrennt sind. Die Behauptungen des Beschwerdeführers, zum einen
seien er und seine Ehefrau sich schon im Sommer 2002 über die Scheidung
einig gewesen und zum anderen sei eine Scheidung nur wegen der
umfangreichen und komplexen Vorbereitungsarbeiten für eine
Scheidungskonvention noch nicht zustande gekommen, erscheinen
glaubhaft. Indiz für das Auseinanderleben ist denn auch der Rollentausch in
der Führung des Betriebs vom 1. November 2002, da von diesem Zeitpunkt
an der Versicherte nur aus betrieblichen Gründen, sprich der Wintersaison
2002/2003 und der Ski-WM, bei der Ehefrau angestellt gewesen sei. Die
Glaubwürdigkeit der faktischen Trennung und des Scheidungswillens wird
schliesslich durch die der Replik beigelegten Dokumente, namentlich der
Scheidungskonvention vom 16. März 2004 und des Scheidungsbegehrens
vom 17. März 2004, untermauert.
e) Dass die Ehe formal noch weiter bestanden hat, darf im vorliegenden Fall
keine Rolle spielen; ist doch für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen
Stellung der effektive Austritt oder Rücktritt des Versicherten aus dem Betrieb,
so geschehen am 30. April 2003, kombiniert mit der faktischen Trennung der
Ehegatten und der glaubhaft dargelegten beruflichen Neuausrichtung resp.
der aus alldem resultierende Verlust der Dispositionsfähigkeit für den
Versicherten, massgebend. Die Vermutung aus der AM/ALV-Praxis
2003/2004, wonach die Einflussnahme angenommen wird, solange die Ehe
rechtlich andauert, wird in diesem Fall umgestossen. Eine
arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten ab dem 1. Mai 2003 muss hier
verneint werden. Nach den dargelegten Umständen ist denn auch keine
rechtsmissbräuchliche Umgehung im Sinne des Art. 31 Abs. 3 lit. b und c
AVIG auszumachen. So liegt keine der in BGE 122 V 272 beispielhaft
aufgezählten missbräuchlichen Verhaltensweisen, namentlich
„Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen
Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des
tatsächlichen Arbeitsausfalles, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der
Einführung von Kurzarbeit u.ä.“ vor. Somit kann dem Beschwerdeführer der
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Vermittelbarkeit
nicht abgesprochen werden.
6. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene
Einspracheentscheid und die diesem zugrunde liegende Verfügung sind
aufzuheben und die Angelegenheit ist zwecks weiterer Prüfung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat darüber zu befinden, ob die weiteren
Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung beim Versicherten vorliegen,
d.h. insbesondere ob er die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der
Beitragszeit befreit ist und ob die Kontrollvorschriften eingehalten sind.
7. Unter Vorbehalt vorliegend nicht in Betracht fallender Ausnahmen ist das
Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht gemäss Art. 61 lit. a ATSG
kostenlos. Die Vorinstanz als unterliegende Partei hat den anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführer überdies aussergerichtlich zu entschädigen.