# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 18b3318d-fb1d-480b-b1eb-28b5a9fd4dd5
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_005
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
A. Mit Schreiben vom 29. August 2019 wandte sich das Regionalgericht Plessur an das Kantonsgericht von Graubünden und ersuchte um Beschlussfassung betreffend Einsetzung eines unabhängigen Gerichts. Am 18. Juli 2018 habe das Regionalgericht Plessur gegen X._ ein Abwesenheitsurteil gefällt. In der Folge sei dieser in L.1_ verhaftet worden und er habe ein Gesuch um Neubeurteilung gestellt, auf welches infolge Landesabwesenheit nicht eingetreten worden sei. Zwischenzeitlich sei X._ an die Schweiz ausgeliefert worden und befinde sich zurzeit in der Strafanstalt A._. Am 19. August 2019 habe ihm das Urteil ausgehändigt werden können. Mit Eingabe vom 23./26. August 2019 habe er ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens stellen lassen, woraufhin ein amtlicher Verteidiger eingesetzt worden sei. Mit Schreiben vom 26./27. August 2019 habe X._ selbst ebenfalls eine Neubeurteilung verlangt und gleichzeitig die Einsetzung eines anderen Gerichts beantragt.
B. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete mit Schreiben vom 3. September 2019 auf die Einreichung einer Stellungnahme.
C. Vom damaligen Vertreter des Opfers im Hauptverfahren ging innert Frist keine Stellungnahme ein.
II. Erwägungen
1. Trifft einer der in Art. 56 lit. a - f StPO aufgeführten Ausstandsgründe auf eine in einer Strafbehörde tätige Person zu, tritt sie entweder selbst in den Ausstand oder sie kann auf Gesuch einer Partei hin von der gemäss Art. 59 Abs. 1 StPO zuständigen Behörde in den Ausstand versetzt werden. Im vorliegenden Fall, in dem das erstinstanzliche Gericht betroffen ist, ist die Beschwerdeinstanz zuständig (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO; Markus Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 7 zu Art. 59 StPO).
1.1. Die Zuständigkeit der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100).
1.2. Ausstandsgesuche betreffend ein Strafverfahren sind auch dann von der II. Strafkammer des Kantonsgerichts zu behandeln, wenn sich der Ausstand auf sämtliche Mitglieder eines Gerichts erstreckt und demzufolge die Einsetzung eines
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Ersatzgerichtes zu prüfen ist (vgl. Verfügung der II. Strafkammer SK2 16 23 vom 22. Juni 2016 mit Verweis auf den Beschluss der Justizaufsichtskammer JAK 12 31 vom 25. Oktober 2012). Dies im Unterschied zu Ausstandsgesuchen im Bereich des Zivilrechts, deren Behandlung in die Zuständigkeit der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts fällt. Entgegen den Angaben in der Aufforderung zur Vernehmlassung vom 30. August 2019 (act. D.1) ist das vorliegende Ausstandsgesuch bzw. das Gesuch um Einsetzung eines Ersatzgerichts demzufolge durch die II. Strafkammer zu behandeln.
2. Eine Partei, die ein Ausstandsgesuch stellen will, hat ihr Gesuch bei der Verfahrensleitung ohne Verzug zu stellen und dabei die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen (vgl. Art. 58 Abs. 1 StPO). Der Ausstand ist so früh wie möglich, mithin in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme der ausstandsbegründenden Umstände, geltend zu machen. Abzustellen ist dabei auf die tatsächliche Kenntnisnahme, nicht schon auf die blosse Möglichkeit der Kenntnis (vgl. Boog, a.a.O., N 5 zu Art. 58 StPO mit weiteren Hinweisen).
2.1. Das Gesuch muss eine Begründung enthalten und der Gesuchsteller muss die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft machen. Das Ausstandsbegehren muss deshalb die konkreten Tatsachen darlegen, auf welche sich die Ablehnung stützt. Allgemeine Äusserungen bzw. die blosse Behauptung eines Ausstandsgrundes oder pauschale, vage Andeutungen genügen nicht (vgl. Boog, a.a.O., N 4 zu Art. 58 StPO mit weiteren Hinweisen; Andreas J. Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, N 9 zu Art. 58 StPO). Es muss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Anschein der Befangenheit sprechen, wobei ein strikter Beweis nicht erforderlich ist. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Der Gesuchsteller muss die Wahrscheinlichkeit der vorgebrachten Gründe mittels Indizien oder Beweismitteln substantiieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009, E. 3.6.1 mit weiteren Hinweisen). Bei völligem Fehlen einer Substantiierung ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Keller, a.a.O., N 11 zu Art. 58 StPO).
2.2. Da die Ausstandsgründe immer in der Person begründet sind, kann sich das Gesuch auch immer nur gegen die Mitwirkung einer in einer konkreten Sache tätigen einzelnen Person richten, nicht jedoch gegen die Gesamtbehörde oder das
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ganze Gericht bzw. dessen Abteilungen oder Kammern. Demzufolge ist jede Gerichtsperson einzeln und mit personenspezifischer Begründung abzulehnen. Die pauschale Ablehnung des Spruchkörpers mit der allgemeinen Kritik, die Behörde sei als solche "institutionell" befangen, ist nach Lehre und Rechtsprechung unzulässig. Zulässig sind demgegenüber Ausstandsbegehren gegen sämtliche Mitglieder einer Behörde, sofern gegen jedes einzelne Mitglied spezifische Ausstandsbegehren geltend gemacht werden, die über die Kritik hinausgehen, die Behörde als solche sei befangen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_326/2014 vom 18. September 2014 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 139 I 121 E. 4.3; Boog, a.a.O., N 2 zu Art. 58 StPO; Keller, a.a.O., N 10 zu Art. 58 StPO).
2.3. Im konkreten Fall vermag das Gesuch den genannten Anforderungen nicht zu genügen. X._ bringt lediglich vor, das Regionalgericht Plessur als solches sei voreingenommen. Er nennt jedoch keine konkreten Ausstandsgründe bezüglich der einzelnen Gerichtspersonen. Die nicht weiter begründete Behauptung der Voreingenommenheit kann nach dem Gesagten nicht den Ausstand zur Folge haben. Ausserdem führt X._ in seinem Gesuch lediglich aus, das Abwesenheitsurteil ohne Vorladung, ohne Pflichtverteidiger und ohne Zustellung des Urteils verstosse in krasser Weise gegen europäisches Recht. Er verlange ein anderes Gericht als das Bezirksgericht (recte: Regionalgericht) Plessur, da dieser Verstoss gegen europäisches Recht einmal mehr deren Befangenheit zeige. Eine vertiefte Begründung des Ausstandsgesuchs erfolgt jedoch nicht. X._ begnügt sich vielmehr mit dem Hinweis auf eine Verletzung von europäischem Recht, ohne jedoch näher darauf einzugehen. Ist das Gesuch nicht hinreichend substantiiert, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.4. Doch auch in materieller Hinsicht würde sich das Ausstandsgesuch als unbegründet erweisen, zumal der vorgebrachte Ausstandsgrund der Befangenheit nicht stichhaltig ist. Das Bundesgericht hat die Mitwirkung von Richtern, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren für zulässig befunden, sofern der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz des Umstands, dass die erkennenden Richter den Angeschuldigten schon im Abwesenheitsverfahren beurteilt hätten, als offen erscheine und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt werde. Ob dies zutreffe, hänge davon ab, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich die Richter im Abwesenheitsverfahren mit der Sache befassten hätten und unter welchen Verhältnissen sie sich im ordentlichen Verfahren mit ihr befassen müssten. Im Abwesenheitsverfahren ist verglichen mit dem ordentlichen Verfahren die Grundlage für die Urteilsfindung des Gerichts insofern unvollständig,
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als alle jene Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, darunter insbesondere dessen Befragung zur Person und zur Sache, nicht vorgenommen werden können. Die Aussagen, die ein Angeklagter in der Hauptverhandlung macht, und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm gewinnt, sind aber für die Wahrheitsfindung und für die Strafzumessung von grosser Bedeutung. Es besteht demzufolge bei jedem Abwesenheitsurteil die Möglichkeit, dass es anders hätte ausfallen können, wenn der Angeklagte zur Hauptverhandlung erschienen wäre oder hätte beigebracht werden können. Damit allfällige, dem Angeklagten durch seine Säumnis entstandenen Nachteile behoben werden können, räumt die Strafprozessordnung dem im Kontumazverfahren Verurteilten denn auch das Recht ein, die neue Beurteilung seiner Strafsache im ordentlichen Verfahren zu verlangen. Liegen neben der früheren Mitwirkung keine weiteren Anhaltspunkte vor, welche den Ausgang des ordentlichen Verfahrens nicht mehr als offen erscheinen lassen, wird bei objektiver Betrachtung trotz des Umstands, dass sich die Richter schon im Abwesenheitsverfahren mit der Sache befasst haben, nicht der Anschein der Befangenheit erweckt (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017, E. 4.6; BGE 116 Ia 32 E. 3).
3. Da sich das vorliegende Ausstandsgesuch bzw. Gesuch um Einsetzung eines Ersatzgerichts als offensichtlich unzulässig erweist, entscheidet der Vorsitzende in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000]; Art. 11 Abs. 2 KGV).
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 1'500.00 zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 StPO).
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## Considerations