# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 65f7f585-fb3b-4a8f-91b3-5e98c3096b4b
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Die Gemeinde B._ hat am 24. März 2022 die Beschaffung eines
neuen Kommunaltraktors im Kantonsamtsblatt öffentlich ausgeschrieben.
2. Innert Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Angebote ein. Die
Offertöffnung fand am 19. April 2022 statt. Nach Prüfung und Bewertung
der Angebote vergab die Gemeinde B._ den Auftrag der D._ in
E._.
3. Gegen diese Vergabeverfügung erhob die C._ AG am 10. Juni 2022
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
(Verfahren U 22 48). Im Wesentlichen bemängelte sie, dass der
angefochtene Entscheid unter Missachtung der Ausstandsregeln gefällt
worden sei; ausserdem erfülle das berücksichtigte Produkt die
Eignungskriterien in mehrfacher Hinsicht nicht.
4. Mit Entscheid vom 18. Juli 2022 (mitgeteilt am 26. Juli 2022) widerrief die
Gemeinde B._ den angefochtenen Vergabeentscheid, verzichtete auf
den Abbruch des Wettbewerbs mit einer Neuausschreibung und erteilte
den Zuschlag nach Einholung zusätzlicher Unterlagen und einer
Neubeurteilung der Offerten an die C._ AG zum Preis von
CHF 113'600.00 (inkl. MWSt). Als Begründung für den Widerruf führte sie
aus, dass bei F._ aufgrund seiner Beteiligung bei der G._ GmbH
der Anschein von Befangenheit erweckt würde und somit fällten sie diesen
Entscheid unter Ausschluss von F._. Weiter hätten sich aufgrund
weiterer Abklärungen die beanstandeten Reaktionszeiten als plausibel
dargestellt. Gleichzeitig beantragte die Gemeinde beim
Verwaltungsgericht die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens U 22
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5. Dagegen erhob die D._ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am
8. August 2022 Beschwerde (Verfahren U 22 64) und beantragte die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung des
Zuschlags an sich selber, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit
an die Gemeinde zwecks neuer Vergabe, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde. Materiell begründete die
Beschwerdeführerin die Beschwerde dahingehend, dass einerseits die
Beigeladene falsche Angaben in deren Offerte gemacht habe und die
Beschwerdegegnerin zudem die Reaktionszeiten und die Zeit für die
Beschaffung der Ersatzmaschine nicht korrekt berücksichtigt habe. In
prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die Edition
sämtlicher relevanten Akten sowie die Anordnung eines zweiten
Schriftenwechsels sowie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung
inkl. Superprovisorium zur Verhinderung eines frühzeitigen
Vertragsabschlusses.
6. In ihrer Vernehmlassung vom 18. August 2022 beantragte die Gemeinde
B._ (Beschwerdegegnerin) kostenfällig die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Bezüglich
aufschiebende Wirkung erklärte die Gemeinde, dass sie grundsätzlich
keine Liefer- und Kaufverträge abschliesse, bevor die hängigen Verfahren
rechtskräftig abgeschlossen seien.
7. Am 19. August 2022 (Poststempel) liess sich die C._ AG
(Beigeladene/Zuschlagsempfängerin) vernehmen und beantragte
ebenfalls kostenfällig die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne. Zudem beantragte sie die Nichtgewährung der
aufschiebenden Wirkung, was sie damit begründet, dass die Beschwerde
nicht ausreichend begründet sei.
8. Mit Verfügung vom 31. August 2022 hiess der Instruktionsrichter das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut
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und sprach keine Beschränkung bezüglich der Akteneinsicht im Verfahren
U 22 64 aus.
9. Am 3. Oktober 2022 (Poststempel) reichte die Beschwerdeführerin ihre
Replik ein und hielt an ihren Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom
8. August 2022 fest. Begründend führte sie aus, dass sie jedoch am
Vorliegen eines mutmasslichen Ausstandsgrundes beim
Gemeindepräsidenten nicht festhalte, da es seitens der Gemeinde in ihrer
Vernehmlassung richtiggestellt wurde. Aufgrund der in diesem Verfahren
gemachten Falschangabe der Reaktionszeit, wäre auch hier ein das
Vorgehen eines Rückzugs und einer Neuvergabe, wie beim vorgelagerten
Verfahren aufgrund des Ausstandsgrundes, angezeigt gewesen. Zum
Sachverhalt äusserte sich die Beschwerdeführerin dahingehend, dass sie
sich im vorangegangenen Verfahren (U 22 48) nur bezüglich der
Verletzung der Ausstandsgründe äusserten und ihr Einverständnis
bezüglich eines neuen Vergabeentscheids erteilten. Weiter sei zu keinen
der übrigen Positionen umfassend eingegangen worden, es sei lediglich
die angegebene Reaktionszeit der Beigeladenen angesprochen und diese
Angabe angezweifelt worden. Die Gemeinde müsse laut der
Beschwerdeführerin anerkennen, dass sich die Reaktionszeit für die
Ausführung einer Reparatur nicht auf die reine Fahrzeit beschränken
kann, da weitere Faktoren dazukommen würden. Weiter solle die
Gemeinde, wenn sie das Gleichbehandlungsgebot anspricht, dies auch
bezüglich der Reaktionszeit gelten lassen. Die Beschwerdeführerin
betonte, dass es sich beim Abbruch und einer Neuausschreibung um
einen Eventualantrag handle und das von der Gemeinde angesprochene
Erstverfahren habe sich ausschliesslich auf die Verletzung der
Ausstandsgründe bezogen. Die Beschwerdeführerin führte weiter aus,
dass auch betreffend die weiteren Ausführungen zum Sachverhalt der
Beigeladenen an ihrer Beschwerde vom 8. August 2022 festgehalten und
darauf verwiesen werde. Bezüglich der Reaktionszeit, räume die
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Beigeladene sogar selbst ein, dass Organisations- und
Bereitstellungsarbeiten erledigt werden müssten und behaupte nicht, dass
ein Reparaturteam abfahrbereit auf einen derartigen Notruf warten würde.
Somit sei eine Reduktion auf die reine Fahrzeit absolut unzulässig und die
angegebenen 30 Minuten Reaktionszeit falsch. Weiter werden Fotos des
Wohnhauses von Herr F._ beigelegt, welche die haltlose
Organisationszeit der G._ GmbH in H._ aufzeigen würden. Es
zeige, dass keine vollausgestattete Garage zur Verfügung stehe. Auch die
wahrheitsgetreuen Aufnahmen des Standorts in I._ zeigen, dass die
Organisation bei der G._ GmbH nicht weniger gut als diejenigen bei
der C._ AG sei. Die beweisfrei angeführte Behauptung der
Beigeladenen, dass in deren Zweigniederlassung in J._ jederzeit ein
abfahrbereites Er-satzfahrzeug zur Verfügung stehe, werde bestritten.
10. Die Beigeladene reichte am 12. Oktober 2022 ihre Duplik ein und hielt an
der Beschwerdeabweisung und somit an den Ausführungen in der
Beschwerdeantwort fest. Zu den Reaktionszeiten führte sie aus, dass
diese korrekt seien und durch die Gemeinde einlässlich geprüft wurden.
Die Beigeladene habe sich hervorragend für Servicenotfälle ausgerüstet
und somit würden Organisations- und Koordinationsarbeiten nicht
anfallen. Weiter befinde sich in J._ ein jederzeit bereites
Ersatzfahrzeug, was durch Fotos belegt werde und auch durch Zeugen
und einen Augenschein bewiesen werden könne. Der Hauptstandort der
G._ GmbH befinde sich an der H._, was durch das eingereichte
Foto gezeigt werde. Die Beschwerdeführerin habe somit veraltete Fotos
der ehemaligen G._ AG zu den Akten gelegt.
11. In der Duplik vom 24. Oktober 2022 der Beschwerdegegnerin hielt sie an
der Beschwerdeabweisung fest. Begründend hielt sie fest, dass die
Jagdkameradschaft zwischen dem Vorsteher des Bauamtes und dem
Verantwortlichen der Beigeladenen bestritten werde. Betreffend der 8
beigelegten Fotos der Beschwerdeführerin wird ausgeführt, dass sie
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nichts zur Organisation des Betriebs aussagen und dieses Gebäude die
ehemalige Garage der G._ GmbH sei und dies heute im Besitz eines
anderen (K._) sei. Hinsichtlich des Widerrufs des einstigen
Vergabeentscheides und der Neuvergabe werde auf den mit der
Vernehmlassung eingereichten Schriftverkehr verwiesen, worin
ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass ein Widerruf des
Vergabeentscheids beabsichtigt sei, indes eine Neuvergabe erfolge und
eine Neuausschreibung nicht beabsichtigt sei. Somit hätten sich die
Verfahrensbeteiligten dazu äussern können. Die berücksichtigte
Unternehmung betreibe in J._ eine mit mehreren Fachkräften dotierte
Unternehmung. Somit sei die Zeitspanne zwischen Pannenmeldung und
Abfahrtszeit marginal und nicht zu berücksichtigen. Für den Zweifelsfall
würden sie einen Augenschein bei der Filiale der Beigeladenen in J._
beantragen, sofern sich die Beigeladene hierzu nicht äussere.
12. Am 7. November 2022 hielt die Beschwerdeführerin in ihrer Triplik an ihren
Rechtsbegehren fest. Sie wies daraufhin, dass die angegebenen Zitate
der Beschwerdegegnerin bezüglich der Äusserung zur Neuvergabe so
nicht gemacht wurden und offenbar der Absicht dienen, Vorteile zugunsten
der Gemeinde zu schaffen was wohl standeswidrig sein dürfe. Sie betonte,
dass die Aussage, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene
Produkt nicht der Ausschreibung entspreche, nicht zutreffe. Bezüglich der
Reaktionszeiten halte sie an den gemachten Ausführungen vollumfänglich
fest und fügte an, dass zumindest rudimentäre Organisations- und
Bereitstellungszeiten immer notwendig seien. Bezüglich des
ursprünglichen Standorts sei festzuhalten, dass es nicht falsch sei, dass
das Grundstück verkauft wurde, jedoch sei zu erwähnen, dass die
Verantwortlichen der G._ GmbH mit Herrn K._ seitens der
L._ ausdrücklich vereinbart haben, dass die Räumlichkeiten mitsamt
den Einrichtungen und Werkzeugen nach wie vor für die Tätigkeiten der
G._ GmbH verwendet werden können. Die Beschwerdeführerin
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betonte nochmals, dass selbst eine Reduktion der Reaktionszeit auf ein
(behauptetes) Minimum ihre Angaben in der Beschwerdeschrift stützen
würden.
13. Am 17. November 2022 nahm die Beigeladene Stellung zur Triplik und
führte aus, dass die Beigeladene über ein Servicefahrzeug verfüge,
welches rund um die Uhr von einem Mitarbeiter auf Pikett (das heisse auch
an Randzeiten, an Wochenenden oder in der Nacht) bedient und gefahren
werde. Dieses Servicefahrzeug sei vollständig ausgestattet. Die
Reaktionszeiten seien deshalb während des Tages wie auch an
Wochenenden und in der Nacht dieselben. Dafür brauche es keine
besondere Organisations- und Bereitstellungsarbeiten. Zu den
Produktspezifikationen betonte sie zudem, dass der durch die Gegenseite
offerierte Kommunaltraktor weder über eine Wankabstützung noch über
eine Konstruktion, die ähnlich wirkt, verfüge. Auch das Getriebe
entspreche nicht den Ausschreibungsunterlagen. Bezüglich der
Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der Auto I._ SA
sei festzuhalten, dass diese lediglich rudimentär sei und es würden weder
der Umfang noch die Dauer des Vertrages oder ähnliches geregelt
werden. Somit sei zu bezweifeln, ob die Dienstleistungen professionell
angeboten werden können. Am Rande sei noch zu erwähnen, dass das
eingelegte Foto der Gegenseite wohl nicht die Werkstatt der Auto I._
SA zeige, sondern vielmehr jene in E._, was man am Vergleich mit
den Fotos der Homepage der D._ in E._ entnehme.
14. Am 8. Dezember 2022 reichte die Beschwerdeführerin die Quadruplik ein,
in welcher sie unverändert an ihren Rechtsbegehren festhielt und dabei
ihren Standpunkt vertiefte.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen
Vergabeentscheid sowie die eingereichten Beweismittel wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
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## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Vergabeentscheid
vom 18. Juli 2022 (mitgeteilt am 26. Juli 2022).
1.2. Die strittige Beschaffung durch öffentliche Auftragsvergabe untersteht
dem öffentlichen Beschaffungsrecht; folglich kommen die Normen des
GATT/WTO-Abkommens, der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) und
des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG;
BR 803.300) samt Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur
Anwendung. Weiter ist konkret das Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) anwendbar.
1.3. Zu erwähnen ist zudem, dass der vorliegende Sachverhalt noch unter dem
alten Submissionsgesetz stattgefunden hat (in Kraft bis 30. September
2022) und somit dieses Recht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 64 Abs. 1
IVöB 2019).
1.4. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) kann
gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig
anfechtbar gelten nach Art. 25 Abs. 2 SubG die Ausschreibung des
Auftrages (lit. a), der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im
selektiven Verfahren (lit. b), der Zuschlag und der Ausschluss vom
Verfahren (lit. c) und der Widerruf, der Abbruch und die Wiederholung des
Verfahrens (lit. d).
2.1. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch die angefochtene (Zuschlags-/Vergabe-) Verfügung
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (Art. 50 VRG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur
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Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid berechtigt, wenn sie bei
deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in
dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das
schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung. Ob eine solche reelle
Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E.4.9). Im Vergabeentscheid vom 18. Juli
2022 wird der ursprüngliche Zuschlag an die Beschwerdeführerin
widerrufen und neu an die Zuschlagsemfängerin vergeben. Als zweitbeste
Anbietende hat die Beschwerdeführerin reelle Chancen bei einer
Gutheissung der Beschwerde den Zuschlag wieder zu bekommen, auch
aufgrund dessen, dass sie den Zuschlag vor der Neuvergabe bekommen
hatte (siehe Beilagen der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 11).
2.2 Gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale
Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde ans
Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den
Ausschluss vom Verfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit
gegeben, da es um die Rechtmässigkeit des Ausschlusses der
Beschwerdeführerin als auch die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids
an die Beigeladene geht.
2.3. Folglich stellt der angefochtene Vergabeentscheid ein taugliches
Anfechtungsobjekt dar. Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist somit einzutreten.
3.1. Im Vergabeentscheid sei laut der Beschwerdeführerin zudem festgehalten
worden, dass die Beigeladene über vier einsetzbare Personen bei einem
Reparaturfall verfüge, obwohl solche Angaben in den
Ausschreibungsunterlagen nicht zu finden seien. Gerade diese
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Erwähnung zeige aus Sicht der Beschwerdeführerin die Nähe der
Verantwortlichen dieser Unternehmung zumindest zum
Gemeindepräsidenten, der dem Vernehmen nach ein Jagdkollege des für
die Beigeladene Verantwortlichen sei. Somit frage sich laut
Beschwerdeführerin, ob dies nicht ebenfalls ein Ausstandsgrund darstellt,
wie dies beim Vorstandsmitglied F._ (Vorvergabe) geltend gemacht
wurde. Diese objektiv nicht gerechtfertigte Bevorzugung der Beigeladenen
(mit Bezug auf die Festlegung der reinen Fahrzeit) sei entsprechend zu
sanktionieren.
3.2. In der Replik vom 3. Oktober 2022 hielt die Beschwerdeführerin fest, dass
sie am Vorliegen eines mutmasslichen Ausstandsgrundes beim
Gemeindepräsidenten nicht festhalte, da dies in der Vernehmlassung der
Beschwerdegegnerin richtiggestellt worden sei. Denn laut der
Beschwerdegegnerin sei der Gemeindepräsident Herr M._ weder
Jäger, noch ein Jagdkollege eines in der Firma C._ AG
Verantwortlichen. Die Unterstellungen seien nicht belegt und unzutreffend.
Somit ist diese Rüge gegenstandslos geworden.
4.1. Die Beschwerdeführerin rügt im vorliegenden Verfahren einerseits, dass
die den Zuschlag erhaltene Unternehmung falsche Angaben in deren
Offerte gemacht habe und andererseits die Beschwerdegegnerin die
Reaktionszeiten und die Zeit für die Beschaffung der Ersatzmaschine nicht
korrekt berücksichtigt habe. Somit beantragte die Beschwerdeführerin den
Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren und folglich den
Widerruf des Zuschlags und Erteilung an die Beschwerdeführerin selbst
aufgrund der zweitbesten Bewertung (Bg-act. 11).
4.2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung
ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das
unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht
entspricht (lit. c). Auch ausgeschlossen wird ein Angebot, wenn der
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Anbieter dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt (lit. e). Gemäss
Art. 21 SubG gibt der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden
Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer
Bedeutung bekannt (Abs. 3). Dabei können u.a. die hier
verfahrensrelevanten Kriterien "technischer Wert" und "Kundendienst"
berücksichtigt werden (Abs. 2).
4.3. Die Beschwerdegegnerin setzte unter Punkt 5 in der Ausschreibung (Bg-
act. 2) folgende Zuschlagskriterien mit deren Gewichtung fest:
Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes legt der Auftraggeber
folgende Zuschlagskriterien fest (Reihenfolge = Bedeutung der Kriterien)
a) Preis (Gewichtung 50%)
b) Zweckmässigkeit und Erfüllung der Leistungsanforderungen gemäss Kapitel C.
(Gewichtung 10%)
c) Zeitliche Entfernung der vom Einsatzort nächstgelegenen offiziellen Service- und
Reparaturwerkstatt (Markenvertretung) (Gewichtung 15%)
d) Reaktionszeit für Reparaturen vor Ort (Gewichtung 20%)
e) Zeit für die Lieferung einer Ersatzmaschine bei Ausfall (Gewichtung 5%)
4.4. Gemäss der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin wird als technische
Anforderung unter Punkt 10 "Serviceleistung und Garantie" aufgeführt,
dass Service- und Reparaturstelle in nächster Nähe sein soll
(Engadin/Graubünden), eine Reaktionszeit von max. 1 Stunde für
Reparaturen vor Ort eingehalten und eine Ersatzmaschine bei Ausfall
innert 12 Stunden in B._ zu Verfügung stehen soll
(Beschwerdegegnerische Beilagen [Bg-act.] 2).
4.5. Die Beigeladene füllte ihre Offerte vom 11. April 2022 dahingehend aus,
dass sie eine Reaktionszeit von 30 Minuten aufweise und die Dauer, bis
ein Ersatzfahrzeug vor Ort eintrifft, 1 Stunde betrage. Ihre Service- und
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Garantiestelle befindet sich in J._ (Bf-act. 3). Die Beschwerdeführerin
hat ihre Service und Garantiestelle in H._ und weist eine
Reaktionszeit von 60 Minuten auf sowie eine Ersatzfahrzeugbeschaffung
innert 8 Stunden. Vorliegend wurde bei der Reaktionszeit für Reparaturen
und die Ersatzfahrzeugbeschaffung die in der Ausschreibung
angegebenen Voraussetzungen (Zuschlagskriterien) eingehalten, somit
liegt kein Ausschlussgrund nach Art. 22 Abs. 1 lit. c vor. Nun ist zu prüfen,
ob allenfalls ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG
vorliegt, in dem die Beigeladene der Beschwerdegegnerin falsche
Auskünfte zu den Reaktionszeiten für Reparaturen und Ersatzfahrzeug
erteilt hatte oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu
ausgefüllt hatte.
4.6. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16
Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann
das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der
Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG).
Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U
19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18
52 vom 30. Oktober 2018 E.5.2). Gerade bei Fragen der Bewertung der
einzelnen Angebote anhand der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt
der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu
und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer
und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen
ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 17 106 vom
20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom
4. Juli 2017 E.3, je m.w.H.). Das Gericht kann lediglich dort eingreifen, wo
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eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist;
Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer
willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines
Kriteriums (vgl. erneut VGU U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17
30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je m.w.H.).
4.7. Zu erwähnen ist dabei auch, dass gemäss Art. 27 Abs. 2 SubG die Rüge
der Unangemessenheit ausgeschlossen ist. Ein Entscheid ist
unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessensspielraumes liegt
und die Verfassungsprinzipien sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen
Ordnung beachtet, das Ermessen aber unzweckmässig gehandhabt
wurde. Eine Rechtsverletzung liegt nicht vor (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 431). Soweit der
vorliegende Entscheid im Rahmen des Ermessens der
Beschwerdegegnerin gefällt wurde, kann der Entscheid durch das
Verwaltungsgericht nicht auf die Zweckmässigkeit hin überprüft werden.
4.8. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass die
Beigeladene bezüglich der Zuschlagskriterien falsche Angaben in der
Offerte gemacht habe. Für die von der Beigeladene als Reaktionszeit für
Reparaturen angegebenen 30 Minuten wurde sie mit dem
Punktemaximum von 100 belohnt. Die Reaktionszeit der
Beschwerdeführerin wurde mit 60 Minuten definiert, was mit 60 Punkten
bewertet wurde. Die Distanz der Service- und Garantiestelle zum Werkhof
wurde mit dem Kriterium "zeitliche Entfernung offizieller Service"
berücksichtigt. Bei der Beigeladenen beträgt diese 28 km, bei der
Beschwerdeführerin 16 km. Damit sei eingeschlossen (und abgegolten),
dass die hierfür benötigte reine Fahrzeit bei ersterer gut eine halbe Stunde
beträgt (vgl. Kontrolle des Gemeindepräsidenten), die
Beschwerdeführerin fahre diese Strecke in rund einer Viertelstunde. Somit
sei offensichtlich, dass die Reaktionszeit nicht mit der reinen Fahrzeit von
der Service- und Garantiestelle bis zum Werkhof gleichgesetzt werden
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könne. Dies zeige sich auch aus den Ausschreibungsunterlagen (siehe
Bg-act. 2). Folglich behandle dieses Kriterium neben der Dauer der Fahrt
(dies sei in der Kategorie "zeitliche Entfernung" bewertet worden),
ebenfalls die Organisation und Beauftragung mitsamt Instruktion der
benötigten Mitarbeiter, das Bereitstellen der verlangten Einsatzmittel und
anderes. Dafür sei bei beiden Anbietern eine halbe Stunde als
Durchschnittswert einzusetzen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass
aufgrund der Ausführungen im Vergabeentscheid die Reaktionszeit der
Beigeladenen ebenfalls von der Gemeinde angezweifelt wurde und weiter
sei nicht nachvollziehbar, dass die Mitglieder des Gemeindevorstandes
die reine Fahrzeit als Reaktionszeit angenommen respektive mit dieser
gleichgesetzt hatten. Vor allem weil gerade diese Fahrzeiten in der
separaten Kategorie "zeitliche Entfernung" bewertet wurde. Der
Gemeindepräsident habe sogar die für die Bewältigung der Strecke
benötigte Zeit kontrollieren lassen und die erhaltenen Resultate "sehr
wohlwollend" zugunsten der Beigeladenen mit den 30 Minuten ausgelegt.
Dies obwohl bei offenbar mehreren Messungen auch längere Fahrzeiten
als die angegebenen 30 Minuten resultierten. Auch seien bei der für die
Vergabe berücksichtigten Zeit bei den Lichtampeln eine Grünphase
angenommen sowie "Langsamfahrer" ausgeblendet worden. Die
Beschwerdeführerin machte somit geltend, dass die Angabe der
Beigeladenen in deren Offerte mit einer Reaktionszeit von 30 Minuten für
einen Reparatureinsatz objektiv falsch und diese Unternehmung folglich
gemäss Art. 22 lit. e SubG vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei.
4.9. Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Vernehmlassung (act. A2) dagegen
fest, dass die Reaktionszeit theoretisch vom Eingang des Notanrufs bis
zum Eintreffen vor Ort bestimmt sei. Bei einem gut organisierten Betrieb
mit einem ausgerüsteten Servicefahrzeug und genügendem Personal
könne ohne Weiteres angenommen werden, dass Personal umgehend zur
Verfügung gestellt werden könne, das einsatzbereite Pannenfahrzeug in
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Bewegung gesetzt und der Weg zum Einsatzort in Angriff genommen
werden. Somit sei die Fahrzeit in der Regel der grössere Zeitfaktor. Die
angegebene Fahrzeit von 30 Minuten durch die Beigeladene sei laut
Beschwerdegegnerin auch durch die Kantonspolizei geprüft worden, was
mehrmals eine Fahrzeit von 30 Minuten ergab, ein einziges Mal 35
Minuten (N._). Somit habe der Gemeindevorstand keinen Grund
gehabt daran zu zweifeln. Folglich könne nicht gesagt werden, dass die
Angaben der Beigeladenen falsch seien und ein Ausschluss sei nur
aufgrund von gehegten Zweifeln nicht gerechtfertigt. Eine nachträgliche
Korrektur der Offerte der Beschwerdeführerin käme einer Änderung des
Angebots gleich und sei somit nicht zulässig.
4.10. Im Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin vom 18. Juli 2022 wurde
festgehalten, dass anlässlich der Vorstandssitzung vom 9. Mai 2022 das
Geschäft behandelt wurde und der Gemeindevorstand dabei zum Schluss
gelangte, dass die von der Beigeladenen angegebene Reaktionszeit für
allfällige Reparaturen vor Ort und das zur Verfügung stellen eines
Ersatzfahrzeugs mit 30 Minuten bzw. 1 Stunde zu tief angegeben worden
seien (Beilagen der Beigeladenen [Beigeladene-act.] 4). Dabei ging der
Vorstand nicht vom Einsatzort B._ gemäss Devis aus, sondern von
O._. Infolge der Beschwerde gegen diesen Vergabeentscheid
(Verfahren U 22 48) durch die Beigeladene erfolgte eine Neuvergabe und
weitere Abklärungen der Beschwerdegegnerin hätten ergeben, dass die in
den Angeboten angegebenen Reaktionszeiten plausibel seien. Denn
gemäss Wettbewerbsunterlagen sei nicht O._, sondern B._ als
Einsatzort bestimmt gewesen. Somit erfolgte die angefochtene
Neuvergabe an die Beigeladene.
4.11. Die Beigeladene führte in ihrer Vernehmlassung aus, dass sie in J._
über eine voll ausgestattete Zweigniederlassung mit einem Team
bestehend aus vier Landmaschinenmechanikern, welche einen 24/7-
Rundum-Service anbieten würden. Dabei verfügen sie über ein jederzeit
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einsetzbares, voll ausgestattetes Servicefahrzeug. Aus Erfahrung betrage
die Fahrzeit bis nach B._ 25 Minuten, was insgesamt eine
Reaktionszeit von 30 Minuten ergebe. Laut der Beigeladenen habe die
Beschwerdegegnerin die Strecke N._ auch mehrmals mittels
Kontrollfahrten geprüft und ist dabei auf Fahrzeiten von höchstens 30
Minuten gelangt. Die Servicedienstleistung würden entsprechend auf
Abruf sofort zur Abfahrt bereitstehen (act. A3 Ziff. 13-15). Die
Beschwerdeführerin habe eine Reaktionszeit von 60 Minuten in ihrer
Offerte angegeben, was nachträglich nicht mehr korrigiert werden könne.
Weiter sei es durchaus nachvollziehbar, dass die G._ GmbH der
Beschwerdeführerin eine Vorbereitungs- und Organisationszeit von rund
30 Minuten aufweise, da sie nicht über eine voll ausgestattete Garage mit
Service- und Ersatzfahrzeug verfüge (act. A3 Ziff. 16-17; Beigeladene-
act. 11).
4.12. Richtigerweise ist bei der Reaktionszeit für Reparaturen und der Lieferung
eines Ersatzfahrzeugs nicht von der zeitlichen Entfernung alleine
auszugehen, denn dies wird unter lit. c der Zuschlagskriterien separat
behandelt. Wie von der Beschwerdegegnerin vorgebracht, wird dabei die
Zeit bemessen vom Eingang eines "Notrufs" bis zum Eintreffen vor Ort.
Die reine Fahrstrecke J._ (P._ [Standort Werkstatt]) bis zur
Gemeinde B._ beträgt laut Google Maps ca. 28-30 Minuten
(P._+J._/B._,+Q._+B._/@Q._/, letztmals
besucht am 9. Dezember 2022). Nicht miteinberechnet ist dabei aber die
Organisations- und Bereitstellungszeit bis zur Abfahrt.
4.13. Vorliegend steht die Angabe der Beschwerdeführerin mit einer
Reaktionszeit von 60 min und diejenige der Beigeladenen mit 30 min
einander gegenüber (Bf-act. 2-3; Bg-act. 11). Aufgrund des weiten
Ermessensspielraums der Beschwerdegegnerin sind ihre Vergaben zu
akzeptieren, soweit sie einen sachlichen Grund aufweisen und nicht
erwiesenermassen falsch sind. Die Beschwerdegegnerin hat bei der
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Vorvergabe dieses Zuschlagskriterium nochmals überprüft und kam
damals auch aufgrund der Kontrollfahrten der Kantonspolizei zum
Schluss, dass die von der Beigeladenen angegebenen 30 Minuten
Reaktionszeit plausibel seien (Bg-act. 14). Auch wenn die
Beschwerdegegnerin rügt, dass allfälliger Verkehr bei der Beigeladenen
nicht berücksichtigt wurde, dies auch bei der Beschwerdeführerin selbst
zu Verzögerungen führen könnte und somit einer längeren Reaktionszeit.
Auch sei der Vorstand zuvor vom falschen Einsatzort ausgegangen
(O._ und nicht B._), womit das Argument der
Beschwerdeführerin über die gehegten Zweifel der Beschwerdegegnerin
an der Reaktionszeit ins Leere laufen. Die Bg hatte aufgrund der
Abklärungen keinen Grund an den Angaben zu zweifeln. Auch die
Ausstattung der Garage bezüglich Personal und Ausstattung lässt auf eine
schnelle Organisations- und Reaktionszeit seitens der Beigeladenen
schliessen, vor allem bei Vorliegen eines 24/7-Rundum-Services und
eines jederzeit einsatzbereiten, voll ausgestatteten Fahrzeugs (siehe auch
Homepage der Werkstatt https://www.C._, letztmals besucht am 9.
Dezember 2022). Denn so wäre es für die Beigeladene im Falle eines
Notrufs möglich, unmittelbar aufzubrechen und somit würde die
Reaktionszeit praktisch der reinen Fahrzeit entsprechen. Auf jeden Fall
durfte durch das eben Ausgeführte die Beschwerdegegnerin
korrekterweise davon ausgehen, dass die Reaktionszeit der
Beschwerdeführerin länger ist als diejenige der Beigeladenen. Somit hat
die Beschwerdegegnerin diesen Entscheid sachlich begründet in ihrem
Ermessen entschieden, folglich schützt das streitberufene
Verwaltungsgericht diesen Entscheid.
4.14. Von der Beschwerdeführerin wird im Falle eines fehlenden
Ausschlussgrundes die Korrektur der Punktvergabe (Bewertung) verlangt.
Wie die vorangegangenen Ausführungen gezeigt haben, ist der
Vergabebehörde dabei ein weiter Ermessensspielraum zuzuschreiben.
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Eine solche Korrektur wäre nur im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 SubG
möglich, in dem der Vergabeentscheid unter den Voraussetzungen von
Art. 22 SubG widerrufen wird und eine Neuvergabe stattfindet. Aufgrund
der sachlichen Begründung gibt es im vorliegenden Fall jedoch keinen
Anlass die Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien zu korrigieren.
Anzumerken ist dabei, dass auch bei einer Änderung der Reaktionszeit
(z.B. 40 min anstatt 30 min) seitens der Beigeladenen aufgrund einer
Neuvergabe, es der Beschwerdegegnerin offen bleibt auch diese
angepasste Reaktionszeit mit der vollen Punktzahl und diejenige der
Beschwerdeführerin (60 min) entsprechend abgestuft zu bewerten.
5. Die Beigeladene rügt, dass die Beschwerdeführerin vom
Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Das Produkt
der Beschwerdeführerin erfülle nicht alle technischen Anforderungen
(unter Punkt C) gemäss Ausschreibungsunterlagen. In Ziff. C.1
(Allgemeines) sowie Ziff. C.7 (Aufbau/Anbau) wird gefordert, dass der
Traktor über eine Vorderachsfederung mit Wankabstützung verfüge. Eine
solche Wankabstützung diene der Verringerung des Risikos des
Umkippens eines Traktors. Das von der Beschwerdeführerin angebotene
Produkt verfüge jedoch über keine solche Wankabstützung. Unter Ziff. C.2
seien die technischen Anforderungen an den Motor definiert, welche von
der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht eingehalten werden. Somit
verfüge das angebotene Produkt weder über frei programmierbare
Steuerventile noch über einen Joystick, der den Wechsel der Fahrtrichtung
und den Motor-Drehzahlspeicher bediene. Weiter seien gemäss
Abschreibungsunterlagen Bietergemeinschaften explizit ausgeschlossen.
Vorliegend habe die Beschwerdeführerin die G._ GmbH in H._
als Service- und Reparaturwerksatt angegeben, wobei es sich weder um
ein nahes Verhältnis noch um dieselbe Gesellschaft handle. Somit sei von
einer unzulässigen Bietergemeinschaft auszugehen. Auch habe es die
Beschwerdeführerin unterlassen, alle von der Beschwerdegegnerin
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geforderten Beilagen einzureichen, zumal die Garantie und
Händlerbestätigung der Offerte nicht beigelegen habe. Somit hätte
gemäss den vorgenannten Gründen die Beschwerdegegnerin das
Angebot der Beschwerdeführerin gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c, d und e
SubG von der Berücksichtigung ausschliessen müssen.
Angesichts der Abweisung der Rügen der Beschwerdeführerin (s.o. E.4),
ändert die Behandlung der mit dieser Rüge aufgeworfenen Fragen am
Ausgang des Verfahrens nichts mehr. Folglich kann offengelassen
werden, ob das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Berücksichtigung
hätte ausgeschlossen werden müssen, zumal die Beigeladene durch den
Verfahrensausgang nicht belastet wird. Aus diesen Gründen rechtfertigt
es sich auch, dass die Quadruplik der Beschwerdeführerin der
Vergabebehörde sowie der Zuschlagsempfängerin zusammen mit dem
vorliegenden Urteil zugestellt wird.
6. Die Bewertung der Zuschlagskriterien und folglich der Vergabeentscheid
der Gemeinde B._ ist somit aufgrund der vorangegangenen
Auseinandersetzung nicht zu beanstanden. Die Rüge des Ausstands wird
in Folge des Rückzugs nicht weiter behandelt, da gegenstandslos.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Vorliegend gehen somit die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 2'000
(vgl. U 17 42 -> Kommunaltransporter, Anschaffungspreis ca.
CHF 150'000) zuzüglich CHF 500 für die Verfügung über die Akteneinsicht
und aufschiebenden Wirkung (31. August 2022) zulasten der A._ AG.
7.2. Aussergerichtlich hat die unterliegende Beschwerdeführerin überdies der
Beigeladenen die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen
Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der
Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen
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und Rechtsanwälte (Honorarverordnung [HV]; BR 310.250) gilt im Kanton
Graubünden üblicherweise ein Stundenansatz von (im Durchschnitt)
CHF 240.--. Laut Art. 4 Abs. 1 HV kann bei Vorliegen einer
Honorarvereinbarung davon abgewichen werden, wobei der maximale
Stundenansatz in diesem Fall praxisgemäss bei CHF 270.-- liegt.
Vorliegend wurde gemäss Auftrag und Vollmacht ein Stundenansatz von
CHF 250.-- vereinbart (Beigeladene-act. 1). Der Honoraraufwand der
Beigeladenen beträgt insgesamt CHF 4'195.10. Dies setzt sich wie folgt
zusammen: 11 Std. 50 min à CHF 250 (total CHF 2'708.35) und
7 Std. 40 Min à CHF 140.-- (total CHF 1'073.35) zuzüglich Spesen
(CHF 113.45) ergibt dies CHF 3'895.15. Gemäss UID-Auszug ist die
Beigeladene mehrwertsteuerpflichtig und somit auch
vorsteuerabzugsberechtigt. Entsprechend ist ihr die MWST auch nicht zu
entschädigen. Der verrechnete Aufwand ist nicht zu beanstanden. Somit
muss die Beschwerdeführerin eine aussergerichtliche
Parteientschädigung im Umfang von CHF 3'895.15 an die Beigeladene
bezahlen.
7.3. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen
(Art. 78 Abs. 2 VRG). Von diesem Grundsatz abzuweichen, gibt es
vorliegend keinen Anlass.