# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9f846b12-c992-5cb8-b8f2-0b372aa28050
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2015
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 7 novembre 2014 g
li enti turistici _, _, _ e _
hanno
indetto un pubblico concorso per aggiudicare il contratto di assicurazione
di previdenza professionale (LPP) della costituente CO 2
di _,
che sarebbe divenuta l'ente deliberante (FU n. _ pag. _).
Il bando non specificava la legge applicabile alla gara ed il genere di procedura prescelta. Indicava che i criteri di aggiudicazione, così come le coperture richieste, erano esposti nel capitolato.
B. Per quanto è dato di sapere, alla committente sono pervenute
nove offerte, per importi - riferiti al premio di rischio netto e ai costi amministrativi per il periodo di cinque anni - compresi tra fr.
538'243.- e fr. 588'197.85.
Esperite le necessarie verifiche, il 18 dicembre 2014 il consiglio direttivo dell'CO 2 (in seguito: CO 2)
ha risolto di scartare due offerte e di deliberare la commessa alla CO 1
, giunta prima in graduatoria con 88.32 punti. Gli interessati sono stati informati di queste determinazioni con lettera del 22 dicembre seguente.
C. Contro la predetta decisione l'RI 1 di _ e l'RI 2 di _ sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a favore dell'RI 2
, previo conferimento dell'effetto sospensivo
al gravame.
Le ricorrenti hanno addotto che la decisione di aggiudicazione è
carente nella motivazione. In particolare non sarebbe possibile comprendere per quale motivo l'A_ è giunta solo terza in
graduatoria pur avendo presentato l'offerta migliore. Tutto lascia pensare che tale risultato sia dovuto al fatto che i criteri indicati nel capitolato non sono stati comparati in modo rispettoso della parità di trattamento.
D. a. In sede di risposta la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, contestando innanzi tutto la legittimazione attiva delle ricorrenti. Queste ultime infatti hanno preso parte al concorso non già a titolo personale, bensì in qualità di rappresentanti della Fondazione collettiva LPP A_, l'unica che può legalmente partecipare all'attuazione della previdenza professionale obbligatoria imposta dalla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità del 25 giugno 1982 (LPP; RS 831.40). Agendo solo in qualità di rappresentanti e non invece di candidate prestatrici dei servizi assicurativi oggetto del concorso (di esclusiva pertinenza delle fondazioni e delle istituzioni di diritto pubblico), la ditta individuale RI 1, così come l'RI 2, non possono dirsi in nessun caso portatrici di un interesse personale, attuale, diretto e concreto a dolersi del provvedimento impugnato. Detto altrimenti, le ricorrenti non sono toccate dalla decisione impugnata più di quanto non lo sia il patrocinatore legale per rapporto ad un provvedimento amministrativo che colpisce il suo assistito.
Nel merito, la committente ha confermato la bontà delle proprie valutazioni, operate nel pieno rispetto delle regole concorsuali che non sono state impugnate e sono quindi divenute vincolanti tanto per i concorrenti quanto per l'ente banditore. D'altra parte, contrariamente a quanto suppongono le ricorrenti la graduatoria non scaturisce dal solo aspetto economico dell'offerta, ma dalla valutazione di tutti i criteri di aggiudicazione previsti, che in concreto ha premiato un'altra concorrente.
b. Analoghe considerazioni d'ordine e di merito sono state svolte dalla deliberataria, la quale - per motivi di riservatezza e di salvaguardia della concorrenza - ha preteso che la sua offerta non venisse messa a disposizione della controparte. La Fondazione collettiva LPP CO 1 ha domandato inoltre di limitare la procedura al tema della legittimazione ricorsuale onde evitare inutile lavoro d'istruzione.
c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni della committente,
evidenziando di non esser stato coinvolto nella procedura concorsuale
.
E. Il seguito della procedura è stato limitato ad un confronto tra le parti - tramite scambio di allegati - sulla questione legata alla controversa legittimazione attiva delle ricorrenti. Queste hanno contestato risolutamente l'eccezione sollevata dalle resistenti, rilevando che l'offerta è stata inoltrata dall'RI 1, a firma dell'agente generale _ e
del capo vendita _. In quanto concorrente l'agenzia va
pertanto considerata come legittimata a ricorrere contro la decisione del committente di aggiudicare la commessa ad un'altra offerente. Tanto più che essa opera sul mercato sulla scorta di un contratto di agenzia generale in esclusiva che la abilita a trattare e
sottoscrivere polizze assicurative per conto dell'RI 2. La fondazione collettiva LPP di A_ è gestita e validamente rappresentata dall'RI 2
e per essa dall'RI 1. L'eccezione di carenza di legittimazione attiva formulata dalla CO 1 e dall'CO 2 va pertanto respinta in quanto decisamente infondata.
Con le repliche e la duplica sulla tematica d'ordine le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. Il bando pubblicato sul FU non indica a quale legge sia stato assoggettato il concorso. La decisione di delibera si richiama genericamente alla legge sulle commesse pubbliche del
20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed a
ogni norma applicabile alla fattispecie
.
Contrariamente a quanto sembra supporre la committente, la gara
rientra certamente,
per
statuto della stazione appaltante,
nonché natura e soprattutto valore (oltre mezzo milione di
fr.) della commessa, tra quelle sottoposte al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3).
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4).
Il gravame, inoltrato entro 10 giorni dall'intimazione della delibera impugnata, è tempestivo (
art. 15 cpv. 2 CIAP
).
Resta da esaminare la legittimazione attiva del
la ditta individuale RI 1 e dell'RI 2
, partendo dalla premessa che in assenza di
regolamentazione da parte del CIAP la procedura di ricorso è retta dalla
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1).
2. Giusta l'art. 65 cpv. 1 LPAmm ha diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
La nozione di interesse
degno di protezione corrisponde a quella, identica, racchiusa negli art. 48 lett. a della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e 103 lett. a della legge federale
sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art. 131 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno
2005; LTF; RS 173.110). Introducendo il requisito dell'interesse degno
di protezione il legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere
l'actio popularis
, cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi
dal provvedimento impugnato non sia toccato altrimenti che
qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività; occorre pertanto
l'esistenza di una relazione rilevante o speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro lato basta però l'esistenza di
un interesse degno di protezione dal profilo processuale e non
occorre la lesione di diritti soggettivi; anche un
interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 65 LPAmm basta pertanto che il ricorrente
possa prevalersi di un interesse personale, immediato ed attuale all'annullamento
o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1. e rinvii; STA 52.2008.420 del 31 agosto 2010). In
materia di pubblici acquisti un siffatto interesse può essere riconosciuto unicamente a chi ha partecipato ad un procedimento concorsuale ed in tale veste può quindi aspirare ad essere
riammesso in gara (in caso di esclusione, rispettivamente mancata selezione) o a conseguire la commessa (in caso di delibera ad un altro concorrente). Non per nulla questo Tribunale ha sempre preteso che tra offerente e titolare dell'impugnativa vi fosse una perfetta coincidenza d'identità (STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 e 52.2011.600 del 3 aprile 2012, quest'ultima par
zialmente pubblicata in RtiD II-2012 n. 23; sul tema cfr. pure
E
velyne Clerc
, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Friborgo 1997, pag. 530 segg.;
Etienne Poltier
, Droit des marchés publics, Berna 2014, pag. 259 segg.).
3.
Il concorso aperto dall'CO 2 ha per oggetto la stipulazione di un contratto di assicurazione di previdenza professionale LPP
per il personale dell'ente della durata di cinque anni.
Come annotano giustamente committente e deliberataria, questo genere di assicurazione è gestito da istituti di previdenza, i quali devono farsi iscrivere nel registro della previdenza professionale presso l'autorità di vigilanza loro preposta (art. 48 cpv. 1 LPP). Gli istituti di previdenza registrati - precisa l'art. 48 cpv. 2 LPP - devono rivestire la forma della fondazione o essere istituzioni di diritto pubblico dotate di personalità giuridica. Allorquando una fondazione collettiva LPP è legata con una compagnia di
assicurazione di diritto privato, di regola è sempre il ramo vita che si
occupa delle questioni legate alla previdenza professionale.
Nel caso di specie, l'offerta classificatasi al terzo posto del concorso indetto dall'CO 2 emana indubbiamente dalla Fondazione collettiva LPP dell'A_, persona giuridica iscritta nel registro di commercio del
Canton _ del tutto distinta dalla RI 2
e ancor più dall'RI 1
. Questa circostanza è comprovata dall'intestazione
stessa della proposta per la previdenza professionale inoltrata alla stazione appaltante, che peraltro descrive perfettamente il quadro giuridico nel quale operano le varie figure interessate da questo istituto e le relazioni contrattuali che vanno ad instaurarsi in ambito LPP tra la compagnia d'assicurazione vita, la fondazione, il datore di lavoro ed il personale di quest'ultimo (cfr. pag. 2):
La fondazione collettiva LPP dell'A_
(fondazione) ha la forma giuridica di una fondazione il cui scopo è garantire perlomeno l'assicurazione obbligatoria ai sensi della LPP.
La fondazione è iscritta nel registro di commercio e nel registro della previdenza professionale ed è soggetta alla vigilanza prevista dalla legge.
A_ è un istituto di assicurazione privato il cui scopo è gestire, in particolare, contratti di assicurazioni sulla vita.
La fondazione stipula con _ le assicurazioni collettive necessarie a garantire le prestazioni previste dal piano previdenziale.
La presente proposta di attuazione della previdenza professionale, unitamente al piano previdenziale di cui al successivo punto 1, costituisce la base dei seguenti rapporti contrattuali:
tramite il contratto di affiliazione il datore di lavoro aderisce alla fondazione per offrire al proprio personale un servizio di previdenza. Affiliandosi alla fondazione, il datore di lavoro sceglie un piano previdenziale sul quale si basa la costituzione di un rapporto contrattuale tra la fondazione e il personale da assicurare del datore di lavoro. La fondazione stipula un contratto di assicurazione collettiva con _ per la copertura dei rischi (vecchiaia, decesso, invalidità).
Assodato che offerente in concreto è la Fondazione collettiva LPP dell'A_, non è dato di vedere come si possa riconoscere all'RI 1 di _ e all'RI 2 di _ la qualità per impugnare la delibera intervenuta a favore di un'altra concorrente. La prima è una ditta individuale che ha agito in veste di mero intermediario assicurativo (senza neppure comprovare l'estensione delle facoltà stipulatorie di cui fruisce nel ramo previdenziale dipendente da quello vita), limitandosi ad inoltrare la proposta della Fondazione collettiva LPP dell'_ in allegato ad una lettera sottoscritta da due persone (_e _) di cui solo una dispone di un potere di firma iscritto a RC. La seconda, nella sua forma attuale, è una società anonima nata nel 2002 dalla fusione di El_a, B_ e _, attiva soprattutto quale assicurazione contro i danni (vedi
autorizzazione FINMA), che
dal profilo giuridico - al pari dell'RI 1
-
non ha nulla a che vedere con la
Fondazione collettiva LPP
dell'_, alla quale ha tuttavia fornito indebitamente tutte
le dichiarazioni annesse
all'offerta dell'istituto di previdenza, comprese quelle previste
dall'art. 39 cpv. 1
del
regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)
.
A prescindere dalla validità dell'offerta, affetta dalle carenze appena evidenziate, resta il fatto che solo la
Fondazione collettiva LPP dell'_, tutt'al più rappresentata dall'RI 1 avrebbe potuto validamente impugnare la delibera. Del resto, se l'A_ fosse giunta prima in graduatoria, la commessa se la sarebbe aggiudicata la Fondazione, non la ditta individuale che fa capo all'agente generale _ e che come tale non fornisce alcuna garanzia o prestazione di natura previdenziale.
4. Sulla scorta di quanto precede il gravame deve essere dichiarato irricevibile per difetto di legittimazione attiva di entrambe le ricorrenti.
La tassa di giudizio è posta a carico delle insorgenti secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla deliberataria e alla com-mittente, entrambe assistite da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv.1 LPAmm).