# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 36b67866-a327-583e-b0e3-ebd11be049f6
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Das Baudepartement des Kantons St. Gallen schrieb die Lieferung eines
Forsttraktors mit Rückekran und Seilwinde für den Werkhof in Trübbach
(Rheinunternehmen) im offenen Verfahren aus. Innert der angesetzten Eingabefrist bis
zum 15. Februar 2012 gingen elf Angebote von neun Anbietern ein. Davon stammen
zwei Angebote (Nrn. 10 und 11) von der Gebrüder Rappo AG, Plaffeien, und eines (Nr.
1) von der Brülisauer Landmaschinen GmbH, Eichberg. Mit Verfügung vom 24. Mai
2012 wurde der Zuschlag an das Angebot Nr. 10 der Gebrüder Rappo AG zum Preis
von Fr. 328'303.-- (inkl. MWST) erteilt.
B./ Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die Brülisauer Landmaschinen GmbH mit
Eingabe vom 29. Mai 2012 (Datum Poststempel: 30. Mai 2012) Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Dabei stellte sie folgenden Antrag:
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"Da die Abgasnormen und damit die technischen Anforderungen der Ausschreibung
von den ersten beiden Anbietern nicht eingehalten sind, ist unser Angebot zu
berücksichtigen."
Nach Leistung des Kostenvorschusses durch die Brülisauer Landmaschinen GmbH
wurde dem Baudepartement und der Gebrüder Rappo AG am 19. Juni 2012 eine Frist
von 20 Tagen zur Einreichung einer Vernehmlassung eröffnet. Am darauf folgenden Tag
teilte das Baudepartement mit, es sei der Vertrag mit der Gebrüder Rappo AG
geschlossen worden. Die entsprechende Mitteilung wurde am 21. Juni 2012 zur
Kenntnisnahme an die Brülisauer Landmaschinen GmbH weitergeleitet. Mit Eingabe
vom 28. Juni 2012 liess sich die Gebrüder Rappo AG zur Beschwerde vernehmen. Am
5. Juli 2012 nahm die Brülisauer Landmaschinen GmbH zur Mitteilung des
Baudepartements vom 20. Juni 2012 Stellung. Dabei stellte sie ein Begehren um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung; eventualiter verlangte sie sodann, es sei ihr der
durch den widerrechtlichen Zuschlag erlittene Schaden zu ersetzen. Mit Eingabe vom
9. Juli 2012 erstattete das Baudepartement die Beschwerdevernehmlassung, worin es
auf Abweisung der Beschwerde schloss.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 10. Juli 2012 wurde der Brülisauer
Landmaschinen GmbH Gelegenheit eingeräumt, zu den Vernehmlassungen des
Baudepartements vom 9. Juli 2012 und der Gebrüder Rappo AG vom 28. Juni 2012
Stellung zu nehmen. Die Brülisauer Landmaschinen GmbH liess sich mit Eingabe vom
19. Juli 2012 ergänzend vernehmen.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten sowie die Ausführungen im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen:
1.1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid über die Beschwerde sachlich
zuständig (Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das
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öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin
ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege,
sGS 951.1, abgekürzt VRP). Im Weiteren wurde die Beschwerde fristgerecht
eingereicht, und sie enthält sowohl einen Antrag als auch eine Begründung (Art. 15
Abs. 3 der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.32, abgekürzt IVöB; Art. 64 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP).
1.2. Die Beschwerdeführerin beantragt (sinngemäss), es sei die Zuschlagsverfügung
vom 24. Mai 2012 aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen. Die Zuschlagserteilung
an die Beschwerdeführerin kommt jedoch nicht mehr in Betracht, wurde doch der
Vertrag bereits abgeschlossen. Nach Art. 18 Abs. 2 IVöB ist in einem solchen Fall nur
noch möglich, die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. Ein
entsprechender (Eventual-)Antrag muss nicht ausdrücklich in der Beschwerde gestellt
werden, sondern er gilt als im Antrag auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung
sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 ff., E. 3.2). Mithin ist auf die Beschwerde
insofern einzutreten, als im Rahmen eines Feststellungsentscheids eine
Auseinandersetzung mit den von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen
stattzufinden hat.
1.3. Die Beschwerdeführerin stellte erst im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 5. Juli
2012 ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Darauf kann nicht
eingetreten werden. Ein solches Begehren muss innerhalb der Beschwerdefrist gestellt
werden. Dies ergibt sich aus Art. 42 VöB, wonach der Präsident des
Verwaltungsgerichts innerhalb von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über die
aufschiebende Wirkung zu entscheiden hat. Zudem kann ein Feststellungsentscheid
(vgl. oben E. 1.2.) nicht vollzogen werden, sodass insoweit die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung von Vornherein ausser Betracht fällt. Im Weiteren trifft es nicht
zu, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 29. Mai 2012 ein
entsprechendes Gesuch gestellt hat. Aus der Formulierung, es sei ihr Angebot zu
berücksichtigen, geht weder explizit noch implizit ein Begehren um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung hervor (so auch Eidgenössische Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen vom 11. November 2003, in: VPB 68/2004, Nr. 47, E.
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2a). Es muss vielmehr ausdrücklich und zusätzlich zu den materiellen Begehren gestellt
werden.
1.4. Nicht einzutreten ist zudem auf das ebenfalls erst in der Eingabe vom 5. Juli 2012
(eventualiter) gestellte Schadenersatzbegehren. Art. 4 Abs. 2 EGöB verlangt, dass ein
Schadenersatzbegehren mit der Beschwerde einzureichen ist. Ohnehin ist eine
Erweiterung oder Ergänzung des Rechtsbegehrens nach Ablauf der Beschwerdefrist
ausgeschlossen (vgl. auch GVP 2001 Nr. 18 E. c und d).
1.5. Zufolge Verwirkung entfällt schliesslich auch ein Eintreten auf die von der
Beschwerdeführerin erhobene Rüge, die Gewichtung der Leistungskriterien sei
vorgängig nicht bekannt gegeben worden. Dies machte sie erstmals im Rahmen der
Replik vom 19. Juli 2012 geltend. Das Recht zur Replik beinhaltet indes nicht, darin
Vorbringen nachzuschieben, die bereits in der Beschwerde hätten getätigt werden
können, sondern es soll lediglich eine Äusserungsmöglichkeit zu den in den
Vernehmlassungen vorgebrachten neuen tatsächlichen oder rechtlichen Argumenten
verschaffen. Die Rüge erweist sich aber auch deshalb als verspätet, weil sie im
Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung im Sinn von Art. 15 Abs. 2 lit. a
IVöB hätte vorgebracht werden müssen (vgl. dazu etwa VerwGE B 2011/22 vom 12.
April 2011 E. 2.1., abrufbar unter www.gerichte.sg.ch).
1.6. Auf die Beschwerde ist damit – nur unter Vorbehalt der vorgenannten Präzisierung
(E. 1.2.) sowie Einschränkungen (E. 1.3.-1.5.) - einzutreten.
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b)
gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen
Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der
Vorschrift von Art. 61 VRP.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass
die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf
allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die
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nicht berücksichtigte Anbieterin im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Verfügung
mangelhaft sein soll. Die Beschwerdeführerin muss also dartun, in welchen Punkten die
angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten
Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung
beziehungsweise Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999
Nr. 37 mit Hinweisen).
2.1. Die Beschwerdeführerin moniert, die von der Beschwerdegegnerin angebotenen
Fahrzeuge (Pfanzelt Pm-Trac 2360 sowie Pfanzelt Pm-Trac 2375) erfüllten die
geforderte Abgasstufe III B nicht, sondern nur die Abgasstufe III A mit der sogenannten
Bunkerregelung; es müsse deshalb ihr Angebot Berücksichtigung finden.
2.2. Die am 12. Dezember 2011 im Amtsblatt des Kantons St. Gallen publizierte
Ausschreibung verwies sowohl für die Eignungskriterien als auch für die
Zuschlagskriterien auf die Ausschreibungsunterlagen. Aus den Akten ergibt sich, dass
die Anbieter sowohl ein Eingabeformular als auch ein Formular betreffend
Eignungsprüfung einzureichen hatten. Das Eingabeformular enthält (wie schon die
Ausschreibung) das Pflichtenheft, welches Gegen-stand und Umfang der Leistung
beschreibt. Darin wurden 15 Eigenschaften für den Traktor, 14 Eigenschaften für den
Rückekran und 8 Eigenschaften für die Seilwinde aufgestellt. Das Pflichtenheft sieht für
den Traktor (neben 14 weiteren Eigenschaften) vor, dass er über einen
Dieselpartikelfilter mit Herstellergarantie, Abgasemissionskategorie Stufe III B (oder
eventuell IV), verfügen muss. Im Eingabeformular wurden sodann folgende
Zuschlagskriterien festgelegt: 1. Einhaltung des Pflichtenhefts, Qualität; 2. Preis
(Konditionen); 3. Kompetenzzentrum, Garantieleistungen; 4. Servicestelle & Lieferfrist.
Die im Pflichtenheft verlangte Abgasstufe für den Traktor stellt damit ein
(Unter-)Kriterium zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinn von
Art. 34 Abs. 1 VöB dar. Erfüllt ein Angebot die Eigenschaft nicht, hat dies nicht zur
Folge, dass es unberücksichtigt zu bleiben hat beziehungsweise vom
Vergabeverfahren auszuschliessen ist. Das Fehlen der Eigenschaft zieht nur (aber
immerhin) eine schlechtere Bewertung nach sich. Insoweit unterscheidet sich ein
(angebotsbezogenes) Leistungskriterium – wie es die Abgasemissionskategorie
darstellt – von einem (anbieterbezogenen) Eignungskriterium.
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2.3. Die maximale Punktzahl betrug vorliegend 400, wobei maximal 260 Punkte beim
Kriterium «Einhaltung des Pflichtenhefts, Qualität» (Gewichtung 65%), 100 Punkte beim
«Preis» (Gewichtung 25%) und je 20 Punkte beim dritten und vierten Leistungskriterium
(Gewichtung je 5%) erreicht werden konnten. Das Angebot Nr. 10 der
Beschwerdegegnerin wurde beim ersten, dritten und vierten Leistungskriterium mit der
Maximalpunktzahl von 260 beziehungsweise 20 Punkten bewertet, beim Preis erreichte
es sodann 89.4 Punkte. Die Beschwerdeführerin reichte zwar das preisgünstigste
Angebot ein, wofür es mit 100 Punkten bewertet wurde, bei den übrigen
Leistungskriterien blieb es hingegen (deutlich) hinten dem Angebot der
Beschwerdegegnerin zurück. Insgesamt wurde ihr Angebot mit 330 Punkten bewertet.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht und legt denn auch nicht substantiiert dar,
dass und in welchen Punkten ihr Angebot zu tief bewertet worden sei. Bei einem
Rückstand von beinahe 60 Punkten auf das Angebot der Beschwerdegegnerin ist nun
aber nicht ersichtlich, inwiefern eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin in
Frage kommen könnte, selbst wenn sich die Bewertung beim Kriterium «Abgasstufe»
als fehlerhaft erweist. Das Pflichtenheft, für dessen vollständige Einhaltung wie gesagt
maximal 260 Punkte verteilt wurden, umfasst insgesamt 37 Eigenschaften und nur
eines davon stellt die Abgasstufe dar. Der Bewertungsfehler vermag daher den
Zuschlagsentscheid im Ergebnis nicht zu beeinflussen, zumal die Beschwerdeführerin
einzig die Bewertung der Abgasstufe rügt, andere Vergabe- beziehungsweise
Verfahrensfehler jedoch in der Beschwerde nicht behauptet. Die Kausalität zwischen
dem geltend gemachten Bewertungsfehler und der Vergabeerteilung ist damit nicht
gegeben (vgl. hierzu auch Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Rz. 922).
2.4. Abgesehen davon ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz den weiten
Ermessensspielraum, der ihr im Rahmen der Bewertung der Zuschlagskriterien
zukommt (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 544), überschritten hat. Das von der
Beschwerdegegnerin angebotene Fahrzeug erfüllt zwar nur die Abgasstufe III A. Die
Grenzwerte der Abgasstufe III B werden aber nach den unbestritten gebliebenen
Angaben der Beschwerdegegnerin nur geringfügig überschritten (0.01 g/kWh bezüglich
HC und 0.1 g/kWh bezüglich NOx). Für den Dieselpartikelfilter, der auf das angebotene
Fahrzeug aufgebaut werden soll, wurden zudem anlässlich eines Pilotprojektes zur
Nachrüstung von Bussen mit Partikelfilter in Vorarlberg für das entsprechende System
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erhebliche Reduktionen bei den Emissionen NOx, NO und HC gemessen. Von daher
wäre ohnehin für die nicht erfüllte Eigenschaft der Abgasstufe III B nur ein geringfügiger
Abzug vorzunehmen gewesen.
2.5. Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung kommt schliesslich auch nicht deshalb in
Betracht, weil in der Bewertungsmatrix (vgl. act. 5 der Vorinstanz) andere
Zuschlagskriterien als in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind. Dies beruht
offensichtlich auf einem Versehen. Die Bewertung selbst erfolgte aber
unbestrittenermassen aufgrund der vorgängig bekannt gegebenen Kriterien.
Dementsprechend erweist sie sich auch nicht als rechtswidrig.
3. Aufgrund vorstehender Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist. Die amtlichen Kosten für das Beschwerdeverfahren gehen
deshalb zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Gebühr von
Fr. 3'000.-- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12).
Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Ausseramtliche Entschädigungen wurden nicht geltend gemacht. Dementsprechend
muss darüber auch nicht befunden werden.
Demnach hat das Verwaltungsgericht