# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 764fac6f-6a84-4eb5-ad13-a651a8b43091
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1968, war seit dem 4. August 1997 als EDV-Mitarbeiterin bei der
Y._
GmbH tätig
(Urk. 2/30/1)
und war über diese im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG bei der SWICA Kran
kenversicherung AG (im Folgenden: SWICA) versichert, und zwar für eine Leis
tungsdauer von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 30 Tagen
(Urk. 2/33)
. Am 17. November 2015 meldete die Arbeitgeberin der
SWICA
, dass die
Versicherte
wegen Krankheit ab dem 2. November 2015 zu 100 % arbeitsunfähig sei
(Urk. 2/30/1)
. Die Arbeitgeberin löste das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2016
auf
(vgl. Urk. 2/30/32)
.
Nach Eingang des Gutachtens von
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Neuro
logie, vom 9. Januar 2017
(Urk. 2/30/2)
teilte die SWICA der Versicherten sinn
gemäss mit, sie werde bis zum 19. Februar 2017 Taggelder gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und vom 20. Februar bis 19. März 2017 gestützt auf eine solche von 50 % ausrichten; anschliessend werde sie die Leistungen einstellen. Daran hielt sie mit Schreiben vom 10. März 2017
(Urk. 2/30/51)
und vom 29. Juni 2017 fest.
1.2
Mit Klage vom
29. September 2017 beantragte die Versicherte, die SWICA sei zu verpflichten, ihr Krankentaggelder für den Zeitraum vom 20. Februar bis
31. August 2017 in Höhe von Fr. 55'061.90, mindestens jedoch von Fr. 30'127.
--
nebst Zins zu bezahlen. Ferner sei davon
Vormerk
zu nehmen, dass es sich ledig
lich um eine Teilklage handle und weitere Forderungen für die Zeit ab dem 1. September 2017 vorbehalten blieben
(Urk. 2/1 S. 2)
. Mit Urteil vom 16. April 2019 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 55'061.90 zuzüglich Zins zu bezahlen
(Urk. 2/38)
. Das Bundesgericht hob diesen Entscheid mit Urteil vom 20. Dezember 2019 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Sozialversicherungsgericht zurück (Urk. 1).
2.
Das Sozialversicherungsgericht holte in der Folge die Akten der Invaliden
ver
sicherung (Urk. 5/1-171) ein (Urk. 3),
in welchen sich das von der Invaliden
ver
sicherung in Auftrag gegebene orthopädisch-neurologische Gutachten des
A._
vom 30. September 2019 (Urk. 5/157) befindet und
zu welchen die Klägerin am 18. März 2020 (Urk. 11) und die Beklagte am 20. Mai 2020 (Urk. 18) Stellung nahmen. Mit Beschluss vom 15. Juni 2020 ordnete das
Sozialver
siche
rungs
ge
richt
die
polydisziplinäre
Begutachtung der Klägerin bei der
Medas
B._
an (Urk. 22), welche
das Gutachten
am 7. April 2021 erstattet
e
(Urk. 53). Hierzu nahm die Beklagte am 22. April 2021 Stellung (Urk. 58), während die Klägerin innert Frist keine
Stellungnahme einreichte. Am 4. März 2021 liess sich die Klägerin zur Stellungnahme der Beklagten vernehmen (Urk. 60), was der Beklag
ten am 2. Juni 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 61). Am 22. Juni 2021 reichte die Klägerin den Vorbescheid der Invalidenversicherung vom 15. Juni 2021 (Urk. 63) ein (Urk. 62).
Dieser wurde der Beklagte am 28. Juni 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 64).
Im Verlaufe des Verfahrens reichte die Klägerin
unaufgefordert
diverse
ärztliche
Berichte
und Arbeitsunfähigkeitsatteste (Urk. 9/1-5, Urk. 12, Urk. 14, Urk. 27/1-3
, Urk. 37/1-2, Urk. 41, Urk. 44, Urk. 47, Urk. 49) ein.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Mit Urteil vom 20. Dezember 2019 (Urk. 1) hob das
Bundesgericht den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
auf und wies die Sache zurück, damit sich dieses mit dem Antrag der Beklagten, ein Gerichtsgutachten einzuholen, auseinander
setze, seinen Entscheid sachgerecht begründe und gegebenenfalls das beantragte Gerichtsgutachten einhole (E. 7).
1.2
In der Folge holte das Gericht die Akten der Invalidenversicherung betreffend die Klägerin ein, worin sich insbesondere das von der Invalidenversicherung in Auf
trag gegebene orthopädisch-neurologische Gutachten des
A._
vom 30. Septem
ber 2019
(Urk. 5/157) befand, und holte bei der
Medas
B._
das
polydisziplinäre Gutachten vom 27. April 2021
(Urk. 53)
ein
zur Frage,
ob der Klägerin ihre bisherige Tätigkeit als EDV-Mitarbeiterin im Untersuchungszeit
punkt sowie zwischen dem 20. Februar und 31. August 2017 möglich
gewesen sei
und welche Merkmale eine leidensangepasste Tätigkeit aufweisen müsste, damit sie
der Klägerin möglich gewesen wäre
.
1.3
Die Klägerin stellte sich betreffend
A._
-Gutachten auf den Standpunkt (Urk. 11
), die Auffassung der
A._
-G
utachter sei nicht nachvollziehbar, denn sie habe sich drei Rückenoperationen unterziehen müssen, die darauf ausgerich
t
et gewesen seien, sie von den Schmerzen zu befreien, nachdem konservative Massnahmen und eine stationäre Rehabilitation im Mai 2017 keine Früchte getragen hätten. In diesem Sinne sei auch der Arbeitsversuch im Frühjahr 2017 gescheitert. Es sei nicht vorstellbar, dass sie vom 20. Februar 2017 bis 18. Mai 2017 trotz der aus
gewiesenen erheblichen Rückenschmerzen und der damit verbundenen Ein
schrän
kung (Belastungsprofil) im angestammten Beruf als Leiterin des Kunden
ser
vices und
der
Informatik
hätte
arbeitsfähig sein sollen. Die zweite Operation vom August 2018 widerspiegle die Behandlungsbedürftigkeit des Rückenleidens und die damit einhergehende Arbeitsunfähigkeit. Die Gutachter
hätten
die Ver
schlimmerung des Gesundheitszustandes ab 19. Mai 2017
anerkannt
. Sie hätten sich jedoch für die Zeit vorher bei ihrer medizinisch-theoretischen Einschätzung vermutungsweise von dem im Sozialversicherungsrecht vorherrschenden ausge
gli
chenen Arbeitsmarkt leiten lassen. Im Bereich der Krankentaggeldversicherung gelte jedoch der konkrete Arbeitsmarkt. In diesem Sinne sei der Heilungsverlauf im Zeitraum vom 20. Februar 2017 bis 18. Mai 2017 auch noch nicht abge
schlossen gewesen. Die Beschwerden hätten persistiert und sie sei in die Physio
therapie gegangen. Im Mai/Juni 2017 sei sie ausserdem für drei Wochen in der Rehaklinik Rheinfelden in stationärer Behandlung gewesen. Auch der gescheiterte Arbeitsversuch im Frühling 2017 bestätige dies. Sei der Heilverlauf noch nicht abgeschlossen, dürfe eine Verweisungstätigkeit grundsätzlich nicht angenommen werden.
Sie nehme weiterhin starke
Betäubungsmittel
, weil sie die Schmerzen ohne diese nicht aushalte (S. 2 f.).
Zum
Medas
-Gutachten reichte die Klägerin keine Stellungnahme ein.
1.4
In ihrer Stellungnahme zum
A._
-Gutachten hielt d
ie Beklagte
fest (Urk. 18), aus diesem gehe klar hervor, dass die Klägerin mindestens zu 80 % arbeitsfähig sei. Das Gutachten sei ausführlich, nachvollziehbar und gut begründet.
Gegen das MEDAS-Gutachten wandte die Klägerin zusammenfassend ein (Urk.
58), dass auf das neurologische Teilgutachten mangels Attestierung einer Arbeits
fähigkeit nicht abgestellt werden könne. Auf das psychiatrische T
eilgutachten
könne demgegenüber abgestellt werden. Sowohl die Diagnose als auch die nicht gegebene Arbeitsunfähigkeit würden klar und nachvollziehbar begründet. Auf das orthopädische Teilgutachten könne klar nicht abgestellt werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit geg
eb
en sein soll
e
, wenn kein klares Beschwerdebild vorliege. Der Facharzt habe festgehalten, dass
die Klägerin
bis zum Nachweis einer allfälligen Pseudarthrose im Bereich der Spondylodese L4-S1 und
der
Lockerung der ISG-Schrauben mit entsprechender konsekutiver Instabilität 100 % arbeitsunfähig sei. Der Nachweis des Beschwer
debildes l
ie
ge allerdings nicht vor, so dass auch nicht von einer geschätzten 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden könne. Überdies müsse die Arbeitsunfähigkeit mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sein.
Diesbezüglich habe der Orthopäde die Arbeitsunfähigkeit nur als sehr wahrscheinlich attestieren können. Insgesamt könne auf das
Medas
-Gut
achten
mangels Begründetheit und Nachvollziehbarkeit nicht abgestellt werden (S. 2 Ziff. 2).
Hingegen könne auf das
A._
-Gutachten abgestellt werden. Es sei in der Beur
teilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizi
nischen Situation einleuchtend. Die Schlussfolgerungen der Fachärzte seien schlüssig und nachvollziehbar. Überdies sei die attestierte Arbeitsunfähigkeit be
gründet und klar (S. 2 Ziff. 3).
1.5
Die Klägerin erwiderte die Stellungnahme der Beklagten betreffend
Medas
-Gut
achten im Wesentlichen damit (Urk. 60), die Beklagte versuche, dessen Beweis
wert in Abrede zu stellen, indem sie einzelne Aspekte des Gutachtens hervorhebe und lückenfüllend das
A._
-Gutachten heranziehen wolle. Es hätte kein neues Gutachten in Auftrag gegeben werden müssen, wäre das
A._
-Gutachten umfassend und schlüssig gewesen. Der Verweis sei nicht statthaft, zumal er pauschal erfolgt sei (S. 1 Ziff. 2-3).
1
.
6
Streitig und zu prüfen ist der Taggeldanspruch der Klägerin
vom
19. Februar bis 31. August 2017.
2.
2.1
2.1.1
Die Gutachterin und der Gutachter des
A._
,
Dr.
med. C._
, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und
Dr.
med.
D._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie und Facharzt für Neu
ro
logie
,
erstatteten am 30. September 2019 das von der Invalidenversicherung in
Auftrag gegebene orthopädisch-neurologische Gutachten (Urk. 5/157) und stellten
folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 6 Ziff. 4.2):
-
belastungsabhängiges Lumbalsyndrom ohne radikuläre Reizung bei
-
Status nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016
-
Status nach mikrochirurgischer Re-Dekompression L4/5/S1 beidseits und Spon
d
ylodese von L4-S1 am 16. August 2018
Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie (S. 6 Ziff. 4.2):
-
Senk-Spreiz-Plattfuss beidseits, links stärker als rechts
-
Untergewicht (Body Mass Index
, BMI,
17.4 kg/m2)
2.1.2
Befragt nach ihren Beschwerden seitens des Stütz- und Bewegungsapparates habe die Klägerin Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule mit Ausstrahlung in
Richtung Steissbei
n
sowie einen dumpfen, schweren Druck über dem Operations
gebiet angegeben. Bei der or
th
opädisch-traumatologischen Untersuchung habe sich eine frei bewegliche Lendenwirbelsäule mit harmonischer Lordose gezeigt.
Sie habe
Klopf- und Druckschmerz
en
über dem Narbengebiet
. B
ei der Oberkörper-Seitneigung
seien
nach beiden Seiten Schmerzen über L5/S1 angegeben
worden
. Hinweise auf eine akute Reizung lumbaler Nervenwurzeln hätten nicht bestanden. In den Röntgenauf
nahmen der Lendenwirbelsäule vom
März 2019 habe sich eine unveränderte Lage de
s intakten
Spondylodese
materials
L4-S1 ohne Anhalt auf eine Lockerung dargestellt
. D
ie Spondylodese sei noch nicht sicher knöchern konsolidiert erschienen. Im MRI der Lendenwirbelsäule vom August 2019 hätten sich regelrechte postoperative Verhältnisse nach Spondylodese L4-S1 ohne Kom
pression neuraler Strukturen gezeigt. Aufgrund des klinischen und radiologischen Untersuchungsbefundes
seien
die von der Klägerin beschriebenen lumbalen Beschwerden auf das einliegende
Spondylodesematerial
bei gleichzeitig vorlie
gen
dem Untergewicht mit dementsprechend stark vermindertem Weichteilmantel zurück
zuführen
. Bisher
bestünden
keine Hinweise darauf, dass die knöcherne Konsolidierung der Spondylodese ausbleiben werde (S. 5
unten
).
2.1.3
In der neurologischen Untersuchung sei lediglich eine minim reduzierte Kraft
entfaltung im linken Bein im Vergleich zur Gegenseite aufgefallen
,
o
hne dass diese einer bestimmten Nervenwurzel oder einer zentralnervösen Region (Gehirn,
Rückenmark
) zugeordnet werden könn
e (Beinextension/Beinflexion/Knieexten
sion
/Knieflexion. KG 4+). Insofern sei hier nicht von einem neurologischen Scha
den auszugehen. Ansonsten sei der neurologische Untersuchungsbefund voll
kom
men unauffällig ausgefallen.
E
ine neurologische Diagnose könne nicht ge
stellt werden (S. 6 oben).
2.1.4
Als Belastungsprofil nannten die Gutachter körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten ohne Zwangshaltungen der Lendenwirbelsäule (S. 7 Ziff. 4.5). Die Arbeitsfähigkeit betrage 80 %. Die retrospektive Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erfolge ab dem 19. Mai 201
6.
Ab dem 19. Mai 2016 sei eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit für drei Monate postoperativ nachvollziehbar. Ab Mitte August 2016 werde vom Erreichen einer 50%igen Arbe
itsfähigkeit mit monatlicher 25
%iger Steigerung ausgegangen. Ab Mitte Oktober 2016 werde dann von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen.
E
ine vorübergehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit habe für die Dauer der stationären Rehabilitation vom 29. Mai bis 8. Juni 2017 bestanden. Bei Auftreten einer belastungsabhängigen Ischialgie links mit Thera
pie
resistenz gegenüber konservativen und infiltrativen Massnahmen werde an
schliessend von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit bei einem erhöhten Pausenbedarf ausgegangen. Ab dem 18. August 2018 werde von einer erneuten 100%igen
Arbeitsunfähigkeit für vier Monate postoperativ ausgegangen. Ab Mitte Dezem
ber 2018 werde das Erreichen einer 20%igen Arbeitsfähigkeit mit monatlicher 25%iger Steigerung eingeschätzt. Ab März 2019 werde vom Erreichen einer 80%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen (S. 7 Ziff. 4.7). Nach Sistieren der Opiat-Behandlung werde vom Erreichen einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen (S. 9 oben).
2.2
2.2.1
Am 7. April 2021 erstatteten
Dr.
med.
E._
, Facharzt für Rheumatologie,
Dr.
med.
F._
,
F
acharzt für Allgemeine Innere Medizin,
Dr.
med.
G._
, Fach
arzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie,
Dr.
med.
H._
, Fach
ärztin für Neurologie, sowie med.
pract
.
I._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, der
Medas
B._
das vom Gericht in Auftrag gegebenen
polydisziplinäre Gutachten (Urk. 53). Darin nannten sie folgende Diagnosen (S. 35
Ziff. 5):
-
chronisches
lumbospondylogenes
Schmerzsyndrom
-
degenerative Wirbelsäulenveränderungen mit multiplen
Osteochon
dro
sen
und Spondylarthrosen
-
Dekompression L4/
5/S1 links wegen
Rezessusstenose
L4/5 links bezie
hungsweise
Foramenstenose
L5/S1 linksbetont am 19. Mai 2016
-
Re-Dekompression L4/5/S1 beidseits,
Arthrektomie
lumbosakral links, Ar
th
rotomie L4/5 links, dorsale Schrauben-Spondylodese mit Einlage von Cages und
Spongiosaplastik
L4-S1 am 16. August 2018
-
minimal invasive Iliosakralgelenks
(ISG)
-Fusion links und endoskopi
sche Hochfrequenz-Ablation ISG links am 11. Februar 2020
-
langjähriger Opiatgebrauch bei Non-Cancer Pain
-
Untergewicht (
BMI
16.9 kg/m2)
-
erniedrigter 25-OH-Vitamin
D-Spiegel (aktuell unter Substitution)
-
Dysthymia
, F34.1
-
akzentuierte Persönlichkeitszüge, anankastischer Schwerpunkt, F73
2.2.2
Der rheumatologische Gutachter stellte fest, dass d
ie Klägerin inzwischen dreimal
am Achsenskelett operiert worden
sei
und andauernde tieflumbale Rücken
schmer
zen mit Ausstrahlung gegen die linke Flankengegend
beklage
. Phäno
meno
logisch handle es sich um ein chronisches
lumbospondylogenes
Schmerzsyndrom. Klinisch bestünden aktuell keine Anhaltspunkte für ein radikuläres Kompres
sions
syndrom.
A
nhand des ausgewerteten
Beighton
-Scores bestünden auch keine Anhaltspunkte für eine generelle
Hyperlaxizität
. Auffällig sei das sehr tiefe Akti
vitätsniveau, das die Klägerin bei der gutachterlichen Befragung erwähnt habe
(S. 43 Mitte)
.
Bei der Durchsicht des ausführlichen Dossiers zur Bildgebung sei selbst dem Rheumatologen aufgefallen, dass der implantierte Cage auf Höhe L5/S1 dezen
triert linkslateral und nach vorne herausragend liege. Es sei davon auszugehen, dass die
somatische degenerative Pathologie in den untersten beiden Segmenten L4/5 und L5/S1 durch die beiden Eingriffe nicht kurativ hätten behoben werden können. Einerseits liege der Cage L5/S1 nicht optimal, anderseits sei die Spondy
lodese vermutlich nicht vollständig durchgebaut. Als ungün
s
tig komme hinzu, dass die Klägerin als Folge des mechanisch ungelösten Problems und der anhal
tenden Schmerzen seit fünf Jahren unter einer Opiattherapie stehe. Da das Prob
lem bis anhin chirurgisch nicht habe behoben werden können, habe sich die Klägerin auch nie vollständig erholten und beruflich integrieren können, was die lange Arbeitsunfähigkeit erkläre
(S. 43 Mitte)
.
Die Indikation zur ISG-Arthrodese links sei nicht nachvollzie
h
bar
(S. 4
3.
unten)
.
2.2.3
Der Orthopäde hielt fest, dass die Klägerin ein Bild eines chronischen
lumbo
spon
dylogenen
Schmerzsyndroms mit entsprechendem organische
m
Korrelat zeige
.
A
ufgrund des Bildmaterials
sei davon auszugehen, dass
im Bereich der Spondy
lodese von L4-S1 eine Pseudarthrose vorliege. Zudem könne auf den zur Ver
fügung stehenden Röntgenbildern, inklusive CT
,
eine Lockerung der Schrauben des
ISG Arthrodese links nicht ausgeschlossen werden. Die Klägerin
klage
über Schmerzen beim Sitzen, bei Belastung und bei längerem Stehen. Die Gehstrecke sei deutlich eingeschränkt. Die Angaben der Klägerin, dass sie in liegender Posi
tion am wenigsten Schmerzen habe, weise auf eine Instabilität im Bereich der unteren L
endenwirbelsäule
und
im
ISG hin. Die Klägerin sei in ihrem
A
lltag nachvollziehbar eingeschränkt. Eine radikuläre Komponente liege anamnestisch und klinisch nicht vor
(S. 44 oben)
.
2.2.4
Gemäss de
r
neurologischen Gutachter
in
bestehe ein chronisch
er Schmerz, der vor allem lumbosakral und gluteal lokalisiert sei
,
ohne eine Ausstrahlung und aktuell auch ohne Hinweise für eine
lumboradikuläre
Reiz- und Ausfallssymptomatik und auch
ohne
periphere oder radikulär
e
Nervenläsion wie Paresen oder sensible Defizite. In der Haltefunktion der Beine aber käme es zu einem Tremor. Dies sei am ehesten auf ein fehlendes Training zurückzuführen. Fokale Atrophien seien diesbezüglich nicht nachweisbar und in der Muskelfunktionspr
ü
fung sei ein normaler Befund erhoben worden. Der Gang sei normal
,
ohne
Hinken
(S. 44 Mitte)
.
Allgemein sei eine Fehlhaltung mit Überstreckung der Wirbelsäule und Hal
tungsinsuffizienz sowie
eine
fehlende Dehnbarkeit der ischiocruralen Muskeln vorhanden. Trotz Physiotherapien werde kein rückenschonendes Bewegungsver
halten gezeigt. Es falle auch eine Untergewichtigkeit auf, die nach der ersten Operation aufgetreten und unklar sei
(S. 44 Mitte)
.
Insgesamt könne ein chronisches Schmerzsyndrom lumbal bis gluteal links dia
gnostiziert werden; der Beginn der Beschwerden werde nach der Geburt der
Tochter angegeben (2000). Die Schmerzen seien belastungsabhängig (Sitzen, Stehen, Gehen) verstärkt. Passager
lumboradikuläre
Ausfälle könnten im Verlauf aufgetreten sein.
A
ls Zeichen dafür seien heute intermittierend
Faszikulationen
in den Wadenmuskeln nachweisbar. Im Krankheitsverlauf seien viele ambulante
T
herapien, drei Wirbelsäulenoperationen und eine stationäre Rehabilitation durch
geführt worden
, welche keine
Besserung der Schmerzen
gebracht hätten
(S. 44 unten)
.
Es sei heute auch eine Muskelinsuffizienz nachweisbar und eine fehlende Dehn
barkeit der ischiocruralen Muskulatur, wahrscheinlich seit längerer Zeit (neuro
logisches Gutachten
Z._
) vorliegend.
A
ls Folge davon sei eine verminderte Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit, auch
eine eingeschränkte
Gehfähigkeit
,
vorhanden. Das Trainingsdefizit der Rückenstabilisatoren sei als ungünstig für di
e Rückenschmerzen zu beurteilen
.
2.2.5
Der psychiatrische Gutachter
stellte fest, die Klägerin
klage
über einzelne Symp
tome einer Depression, die aber weder umfassend vorlägen noch stark ausgeprägt und ebenso nicht lang andauernd
s
eien. Infolge des Schmerzerlebens sei sie affektiv angeschlagen. Aber die Kriterien
für eine depressive Störung seien nicht ausreichend erfüllt. So bleibe noch die Diagnose einer
Dysthymia
, die aber auf
grund der geringen Ausprägung ihrer Symptome keinen direkten Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit habe. Ausgeschlossen sei eine somatoforme Schmerzstörung. Es liessen sich keine (ausreichenden) Belastungsfaktoren finden, die für diese Dia
gnosestellung notwendig s
ei
. Die anankastischen Züge der Klägerin hätten sicher immer wieder zu starker Selbstanforderung geführt, hätten aber keinen eigenen Krankheitswert. Die Kriterien reichten nicht für eine Persönlichkeitsstörung
(S. 45 oben)
.
Bereits seit über zwei Jahrzehnten klage die Kläge
rin über Rückenbeschwerden. Ganz
schlimm sei es ab 2015 geworden mit Operationen in der Folge. Explizit abgefragt verneine die Explorandin sonstige belastende Ereignisse in ihrem Leben für die Jahre vor 201
5.
Trotz diverser somatischer Behandlungen und Opera
tio
nen seien die Schmerzen nicht weggegangen. Auch ein hypnotherapeutischer Versuch habe keinen Erfolg gebracht. Es seien für sie «nur» die Schmerzen, die sie einschränkten. Durch dieses Schmerzerleben sei sie affektiv labiler geworden,
und sie
weine immer wieder einmal. Weitere Symptome als dieses Weinen be
schreibe sie aber spontan und auf Nachfragen nicht
,
und es fänden sich
in den vorliegenden medizinischen Unterlagen
keine Berichte mit relevantem
psychiatri
-
schem
Inhalt.
Aus fachpsychiatrischer Sicht bestehe keine Ein
schränkung der Arbeitsfähigkeit
(S. 45 unten)
.
2.2.6
Insgesamt stimmten die Angaben der Klägerin mit dem klinischen Bild überein und könnten auch bildgebend objektiviert werden.
Sie
sei sowohl beruflich wie privat erheblich eingeschränkt. Ihre Angaben im Zusammenhang mit dem klini
schen und radiologischen Befund seien plausibel und nachvollziehbar (S. 46 unten).
2.2.7
In der bisherigen und in angepasster Tätigkeit bestünden aufgrund der be
schrie
benen mechanischen Problematik erhebliche Einschränkungen der Belastbarkeit bezüglich Stehen, Gehen, Sitzen, Tragen von Lasten, Bücken und Verharren in ergonomisch ungünstigen Körperpositionen. Dies betreffe sowohl die berufliche Tätigkeit
als
auch viele Aktivitäten des täglichen Lebens. Bis zum Nachweis einer allfälligen Pseudarthrose im Bereich der Spondylodese L4-S1 und Lockerung der ISG-Schrauben mit entsprechender konsekutiver Instabilität sei die Klägerin zu 100 % arbeits
un
fähig. Sollte sich die Pseudarthrose
L
4-S1 und die Schrauben
lockerung mit konsekutiver Instabilität im ISG links bestätigen, müsste die Indi
kation zur erneuten operativen Revision diskutiert werden. Inwieweit sich die Arbeitsfähigkeit bei einer allfälligen erfolgreich durchgeführten Operation stei
gern würde, lasse sich schwer abschätzen, da nach dieser langen Zeit eine chro
nische Schmerzproblematik vorliege (S. 46 unten). Aus orthopädischer und
rheu
-
matologischer
Sicht müsse aufgrund von Aktenlage und Anamnese auch für die Zeit zwischen dem 20. Februar und 31. August 2017 eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit als sehr wahrscheinlich angenommen werden (S. 48 Ziff. 8.1.1.b). Da die Klägerin lediglich in liegender Position eine Linderung der Beschwerden ver
spüre, sei auch eine leidensadaptierte Tätigkeit nicht zumutbar (S. 49 Ziff. 2.a).
3.
3.1
Gemäss der Rechtsprechung (BGE 134 III 24 E. 3.3.1.3) darf das Zivilgericht ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (zum Beispiel ein im Strafverfahren eingehol
tes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise) beiziehen und als gerichtliches Gutachten im Sinne von
Art.
183 ff.
der Zivilprozessordnung (
ZPO
)
berücksichtigen. Fremd
gutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilgericht selbst ein
geholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (
Art.
157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schluss
folgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhal
ten.
Gemäss
Art.
157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Wür
digung der Beweise. Das Gericht legt demzufolge die Kraft eines Beweismittels nach
seiner Überzeugung fest und befindet frei von Beweisregeln, nach seiner eigenen Überzeugung darüber, ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft (BGE 137 III 266 E. 3.2; Franz Hasenböhler, in: Thomas Sutter-
Somm
/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger, Kommentar zu ZPO,
2.
Aufl., Zürich 2013,
Art.
157 ZPO N 8).
3.2
Laut dem von der Invalidenversicherung eingeholten Administrativgutachten des
A._
(E. 2.1) lag im Gutachtenszeitpunkt (30. September 2019) bei der Klägerin ein sich auf die
Arbeitsfähigkeit auswirkendes
belastungsabhängiges Lumbal
syn
d
rom ohne radikuläre Reizung bei Status nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5
/
S1 links und nach mikrochirurgischer Re-Dekompression L4/5/S1 beidseits und Spondylodese von L4-S1 vor. Die Gutachter kamen zum Schluss, dass im Zeitpunkt der Begutachtung eine Arbeitsfähigkeit in körperlich leichten, wechsel
belastenden Tätigkeiten ohne Zwangshaltungen der Lendenwirbelsäule im Um
fang von 80 % gegeben war. Retrospektiv schätzten sie die Arbeitsfähigkeit
für die vorliegend strittige Periode vom 20. Februar bis 31. August 2017
folgender
massen ein:
100 %
ab Mitte Oktober 2016
bis 28. Mai 2017,
0 %
v
om 29.
Mai bis 8. Juni 2017 (stationärer Aufenthalt)
und
50 %
vom
9. Juni bis 1
5
. August 2018
(E. 2.1.4)
.
Worauf sich die Gutachter bei dieser Einschätzung stützten, erschliesst sich nicht.
Einziger ärztlicher Bericht, mit dem sie sich in der Aktenwürdigung (S. 36 Ziff. 73) auseinandersetzten, ist das Gutachten von
Dr.
med.
J._
, Facharzt für Neurologie, vom 9. Januar 2017 (Urk. 2/2/6). Dieser allerdings attestierte der Klägerin
abweichend von den
A._
-Gutachtern
in eine
r
optimal leidensangepassten Tätigkeit (leichte körperliche Tätigkeit, ohne Heben und
Tragen leichter Lasten, frei wechselbelastend ohne anhaltendes Arbeiten in Zwangs
positionen, ohne anhaltendes Arbeiten in Kälte und Nässe)
erst
ab dem Zeitpunkt der Begutachtung, welche am 29. November 2016 stattfand (S. 2), eine vollständige Arbeitsfähigkeit (S. 15 Ziff. 8b), wobei er
die ursprüngliche Tätigkeit als eine optimal angepasste Tätigkeit wertete (S. 15 Ziff. 7a).
Eine Auseinander
setzung mit den Berichten der behandelnden Ärzte
und echtzeitlich ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsattesten
fehlt
im Gutachten
gänzlich.
Angesichts der fehlenden Erklärung, worauf sich die
A._
-Gutachter bei der attestierten Arbeitsfähigkeit s
t
ützten, und aufgrund der fehlenden Auseinander
setzung mit den ärztlichen Berichten
ist ihr Gutachten nicht schlüssig
und
nicht beweistauglich,
weshalb
zu Recht ein Gerichtsgutachten ein
geholt wurde
.
3.
3
Auch gemäss dem Gerichtsgutachten der
Medas
B._
(E. 2.2) leidet die Klägerin
an einem chronischen
lumbospondylogenen
Schmerzsyndrom, aufgrund welchem sie sich mittlerweile dreimal einer Rüc
kenoperation (Dekompression L4/
5/S1, Re-
Dekompression L4/5/S1 sowie minimalinvasive ISG-Fusion links und endoskopische Hochfrequenz-Ablation ISG) unterzog. Die Gutachter kamen zum Schluss, dass als Folge der beschriebenen mechanischen Problematik erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit
bestünden. Aufgrund der vermuteten Pseudarthrose im Bereich der Spondylodese L4-S1 und
der
Lockerung der ISG-Schrauben mit entsprechender konsekutiver Instabilität
attestierten sie
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Auch im strittigen Zeitraum vom 20. Februar bis 31. August 2017
gingen sie von einer
sehr wahrscheinliche
n
100%ige
n
Arbeitsunfähigkeit
aus (E. 2.2.7)
.
3.4
Was die Beklagte gegen das Gutachten der
Medas
B._
vorbrachte, verfängt nicht.
Insoweit sie kritisierte, auf das neurologische Teilgutachten könne nicht abgestellt werden, weil die Neurologin keine Arbeitsunfähigkeit habe atte
stieren können, fand die Neurologin - wie im Übrigen zuvor auch
Dr.
J._
und der Neurologe der
A._
- keinen Hinweis für eine
lumboradikuläre
Reiz- und Ausfallsymptomatik und
keine
periphere oder radikuläre Nervenläsion wie Paresen oder sensible Defizite.
Zum Ausschluss einer entzündlichen Ursache empfahl sie eine
Liquoruntersuchung
und hernach eine neurologische Neubeur
teilung.
Es erstaunt daher nicht, dass sie
die Arbeitsfähigkeit ohne Resultate einer
Liquoruntersuchung
nicht beurteilen konnte.
Was den Zeitraum zwischen 20. Februar und 31. August 2017 betrifft, hielt die Gutachterin
ausserdem
fest, es
fehlten echtzeitliche neurologische Untersuchungsbefunde, weshalb sie sich retro
spektiv zur Arbeitsfähigkeit nicht äussern könne (S. 11 Teilgutachten).
Die Beklagte brachte weder vor, es lägen eine aufschlussreiche
Liquorunter
su
chung
oder in der Periode vom 20. Februar bis 31. August 2017 erhobene Unter
suchungsbefunde vor, welche die Neurologin unberücksichtigt liess, weshalb ihre Kritik am neurologischen Gutachten ins Leere stösst.
Nicht gefolgt werden kann der Beklagten, dass auf das orthopädische Teilgut
achten nicht abgestellt werden k
önne
, weil kein Nachweis für eine Pseudarthrose im Bereich der
Sponylodese
L4-S1 und eine Lockerung der ISG Schrauben mit entsprechender konsekutiver Instabilität vorliege, mit welcher die 100%ige Arbeitsunfähigkeit begründet worden sei.
Der
Orthopäde
(E. 2.2.3) ging aufgrund des Bildmaterials davon aus, dass im Bereich der Spondylodese von L4-S1 eine Pseudarthrose vorliegt und schloss eine Lockerung der Schrauben der ISG Arthro
dese links nicht aus.
Auch der Umstand, dass die Klägerin im Liegen am wenigs
ten Schmerzen erfährt, weisen gemäss
dem Orthopäden
auf eine Instabi
lität in der unteren Lendenwirbelsäule und des ISG hin.
Bereits der orthopädische Gut
achter des
A._
(E. 2.1
.2
)
hatte aufgrund der
Röntgenaufnahmen vom 19. März 2019 (gut
sieben Monate nach dem Eingriff) fest
gestellt
, dass die Spondylodese noch nicht sicher knöchern konsolidiert sei.
Selbst dem Rheumatologen
der
Medas
(E. 2.2.2)
fiel bei der Durchsicht des ausführlichen Dossiers zur Bildgebung auf, dass der implantierte Cage auf Höhe L5/S1 dezentriert linkslateral und
nach vorne herausragend liegt, und er führte aus, dass davon auszugehen sei, dass die somatische degenerative Pathologie in den untersten beiden Segmenten L4/5 und L5/S1 durch die beiden Eingriffe kurativ nicht hätten behoben werden können.
Es kann damit entgegen der Ansicht der Beklagten mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit von einer Instabilität in der unteren Lendenwirbelsäule und des ISG ausgegangen werden.
3.
5
Hinzu kommt
, dass
sich die Klägerin
im
vorliegend strittigen Zeitraum vom 19. Februar bis 31. August 2017 erst einmal,
nämlich
am 19. Mai 2016 einer R
ückenoperation hatte unterziehen
lassen. Die nächsten Operationen wurden erst am 16. August 2018 und am 11. Februar 2020 durchgeführt. Aufgrund der Aktenlage kamen die
Medas
-Gutachter zum Schluss, dass die Indikation zur ISG-Arthrodese (vom 11. Februar 2020) links nicht nachvollziehbar sei (E. 2.2.2).
Zur Indikation für
den Zweiteingriff
vom 16. August 2018
kann dem Gutachten nichts entnommen werden, weshalb davon auszugehen ist, dass die Gutachter diese stillschweigend als gegeben erachteten. Auch die Beklagte
brachte nie vor, die Indikation zur zweiten Operation sei nie gegeben gewesen.
3.6
Zusammenfassend ist das Gerichtsgutachten der
Medas
B._
sehr wohl beweistauglich.
Zum Verlauf der Arbeitsunfähigkeit verwiesen die Gutachter
retrospektiv
auf die
echtzeitlichen
Arbeitsunfähigkeitsatteste der behandelnden Ärzte. Diese attestierten eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis 31. Juli 2017 und von 80 % ab 1. August 201
7.
Davon ist
nach dem Gesagten
auszugehen.
4.
4.1
Die Parteien gingen übereinstimmend von einer Taggeld
höhe von Fr.
320.50 aus (Urk. 2/
1 und Urk.
2/
30/86). Ab 1.
Februar 2017 bis und mit 19.
März 2017 leistete die Beklagte ein Taggeld von 50
% und stellte die Leistungen ab 20.
März 2017 gänzlich ein (Urk.
2/
30/86).
Für den eingeklagten Zeitraum vom 20.
Februar 2017 bis 31
.
August 2017 hat die Klägerin Anspruch auf ein ganzes Taggeld vom 20.
Februar bis 31.
Juli 2017 und auf ein 80%iges Taggeld vom
1.
bis 31.
August
2017
(E.
3.6
) mithin auf Fr.
59'548.90 ([161 x Fr.
320.50] + [31 x Fr.
320.50 x 0.8]). Hiervon sind die bereits geleisteten Zahlungen vom 20.
Februar bis 19.
März 2017 im Betrag von Fr.
4'487.
(Urk.
2/
30/86) abzuziehen, womit ein Anspruch von insgesamt Fr.
55'061.90.
resultiert.
4.2
4.2.1
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts
anderes
vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art.
104 Abs.
1 OR in Verbindung mit Art.
100 Abs.
1 VVG).
Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und ke
ine Verein
barung eines Verfalltages.
4.2.2
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8.
Mai 2017 E.
3.1 und 4A_206/2007 vom 29.
Oktober 2007 E.
6.3) und gemäss Lehre (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versic
herungs
ver
trag, Basel 2001, Art.
41
Rz
20) ist eine Mahnung
für die Fälligkeit der Versi
che
rungsleistungen (Art.
41 Abs.
1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint.
4.2.3
Die Beklagte verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 19.
Januar 2017 definitiv (
Urk.
30/55); mit den nachfolgenden Schreiben vom 10.
März 2017 (
Urk.
30/61) und 29.
Juni 2017 (
Urk.
30/79) bestätigte sie die zuvor mitgeteilte Leistungseinstellung lediglich. Fälligkeit und Verzug trat
en somit ab dem 19. Ja
nuar 2017 ein. Der Verzugszins von 5
% ist daher ab dem mittleren Ver
fallstag zwischen dem 20.
Januar 2017 und 31.
August 2017 (224 Tage), mithin ab dem 11.
Mai 2017 geschuldet.
4.3
Zusammenfassend ist die Beklagte in Gutheissung der
Beschwerde zu verpflich
ten, der Klägerin den Betrag von Fr.
55'061.90 zuzüglich Zins von
5
%
ab dem 11.
Mai 2017 zu bezahlen.
5.
5.1
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbe
hörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteient
schädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
Der Rechtsvertreter der Klägerin
reichte im vorliegenden Verfahren keine Hono
rarnote ein, weshalb die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen ist. Unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr.
220.-- pro Stunde
zu
züglich Mehrwertsteuer (
MWSt
)
sowie des im Vorverfahren geltend gemachten Aufwandes von 18.6 Stunden zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 % (Urk. 2/12/4)
hat die Beklagte eine Prozessentschädigung von Fr.
6'100.
--
(inklu
sive Barauslagen und
M
WSt
) zu bezahlen.
5.2
Die Klägerin machte Reisespesen im Zusammenhang mit der Begutachtung von Fr. 206.20 geltend (Urk. 51), welche ihr aus der Gerichtskasse zu entschädigen sind.