# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5afd6bee-6101-46d0-a41d-ff6e64745706
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
E.D., geboren 1999 in Y., Serbien, ist serbische Staatsangehörige. Ihre Eltern, A.A.,
geboren 1982 in Österreich, und D.D., geboren am 1975, beide serbische
Staatsangehörige, heirateten im Jahr 1998. Am 30. Oktober 2001 wurde die Ehe
geschieden. E.D. wurde unter die elterliche Sorge des Vaters gestellt und wuchs in U.,
Serbien, auf und schloss dort die obligatorische Schulzeit ab. A.A. zog nach Österreich,
wo sie am 16. Juni 2004 in Innsbruck N.A. heiratete und offenbar bis Oktober 2009
lebte. Am 12. Oktober 2009 reiste sie in die Schweiz ein. Am 20. Oktober 2009
heiratete sie den Schweizer Bürger K.C., geboren 1978. Daraufhin wurde ihr im
Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Am 11. Oktober
2011 wurde ihre Ehe geschieden. Gleichentags teilte ihr das Migrationsamt mit, ihren
Aufenthalt in der Schweiz mit Zustimmung des Staatssekretariats für Migration SEM
(ehemals: Bundesamt für Migration) wegen eines nachehelichen Härtefalls (psychische
Erkrankung des Ehemanns) zu bewilligen (Akten Migrationsamt A.A. [nachfolgend:
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Dossier A], S. 8 f., 12, 18, 36, 44, 102, 104 f., 109, 119, 128, 182, 184, 240 f. und 247,
Akten Migrationsamt E.D. [nachfolgend: Dossier B], S. 61).
B.
Gestützt auf einen Bericht des Zentrums für soziale Arbeit (Jugendamt), Y., Serbien,
vom 21. November 2013 übertrug das Amtsgericht Y. am 13. Januar 2014 das
Sorgerecht für E.D. vom Vater auf die Mutter. Begründet wurde diese
Sorgerechtszuteilung damit, dass die Mutter E.D. in der Schweiz bessere
Lebensverhältnisse bieten könne als der Vater in Serbien. Am 22. Juni 2014 reiste E.D.
in die Schweiz ein. Am 25. Juni 2014 ersuchte A.A. um Familiennachzug für E.D. Im
August 2014 wurde E.D. in der Realschule T. eingeschult. Mit Verfügung vom
13. Oktober 2014 wies das Migrationsamt das Familiennachzugsgesuch ab und wies
E.D. an, die Schweiz bis am 31. Oktober 2014 zu verlassen und allfällige
Rechtsmittelverfahren im Ausland abzuwarten. Dagegen rekurrierte A.A. am 28.
Oktober 2014 beim Sicherheits- und Justizdepartement. Neben der Aufhebung der
Verfügung des Migrationsamtes vom 13. Oktober 2014 beantragte sie, E.D. zu
gestatten, den Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten. Mit
departementaler Verfügung vom 12. November 2014 wurde E.D. der Aufenthalt in der
Schweiz während des Rekursverfahrens nicht bewilligt. Gleichzeitig wurde sie
aufgefordert, die Schweiz bis am 5. Dezember 2014 zu verlassen. Am 3. Dezember
2014 ersuchte A.A. um Wiedererwägung der Verfügung vom 12. November 2014. Auf
dieses Wiedererwägungsgesuch trat das Sicherheits- und Justizdepartement mit
Verfügung vom 8. Dezember 2014 nicht ein. Eine gegen diese Verfügung am 15.
Dezember 2014 erhobene Beschwerde wies der Präsident des Verwaltungsgerichts mit
Entscheid B 2014/239 vom 29. Januar 2015 ab. In der Folge wies das Sicherheits- und
Justizdepartement den Rekurs von A.A. vom 28. Oktober 2014 mit Entscheid vom 24.
August 2015 ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit
Entscheid B 2015/171 vom 25. Februar 2016 ab. Auf eine Beschwerde gegen diesen
verwaltungsgerichtlichen Entscheid trat das Bundesgericht mit Entscheid BGer
2C_281/2016 vom 5. April 2016 nicht ein (Dossier A, S. 142-144, 188-191, 240 f.,
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S. 248-254, S. 257-260 und 263-265, Dossier B, S. 40, act. 9/RDRM.2014.135/1, 3, 4
f., 10, 15, 29 und 31, www.gerichte.sg.ch).
C.
Während des Beschwerdeverfahrens B 2015/171 vor Verwaltungsgericht liess E.D. am
14. Dezember 2015 resp. 5. Januar 2016 durch ihren damaligen Rechtsvertreter um
Anordnung ihrer vorläufigen Aufnahme und um Unterbreitung als schwerwiegender
persönlicher Härtefall ersuchen. Mit Verfügung vom 15. Januar 2016 trat das
Migrationsamt auf das Gesuch um Anordnung der vorläufigen Aufnahme nicht ein, wies
ihr Gesuch um Unterbreitung als schwerwiegender persönlicher Härtefall ab und
verweigerte die Unterbreitung des Falles an das SEM (Dossier B, S. 131 f., 163-176).
Dagegen rekurrierte E.D. durch ihren damaligen Rechtsvertreter beim Sicherheits- und
Justizdepartement (act. 9/RDRM.2016.20/1 und 9 f.). Dieses wies den Rekurs mit
Entscheid vom 3. Mai 2016 ab, soweit es darauf eintrat (act. 2B). Es begründete seinen
Entscheid damit, dass sich E.D. nicht auf eine lange Dauer der Anwesenheit in der
Schweiz berufen könne und sie die hiesige Rechtsordnung nicht respektiere. Seit dem
6. Dezember 2014 halte sie sich rechtswidrig in der Schweiz auf, weswegen sie mit
Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Uznach vom 16. Oktober 2015 wegen
rechtswidrigen Aufenthalts mit einem Verweis bestraft worden sei. Auch im Rahmen
des Ausreisegesprächs des Migrationsamtes vom 16. Dezember 2015 habe sie sich
geweigert, ihrer Ausreiseverpflichtung Folge zu leisten. Sie habe zwar in den rund zwei
Jahren ihres Aufenthalts in der Schweiz sowohl schulisch als auch sprachlich eine
beachtliche Integrationsleistung erbracht und im Berufswahlprozess bislang durchwegs
positive Rückmeldungen erhalten. Auch werde sie als Person allseits sehr geschätzt.
Diese Integrationsbemühungen würden aber weitgehend auf einem rechtswidrigen
Aufenthalt in der Schweiz gründen. Sie seien damit nicht von massgebender
Bedeutung. Im Weiteren würden sich die finanziellen Verhältnisse bei ihrer Mutter
derzeit nicht als gesichert erweisen, da diese ihren finanziellen Verpflichtungen nicht
nachkäme, Sozialhilfe bezogen habe und seit Mitte Februar 2016 arbeitslos sei. Die
Wiedereingliederung von E.D. in Serbien, wo sie bis zu ihrer Einreise in die Schweiz im
Alter von 15 Jahren und drei Monaten gelebt habe, sei möglich. Sie habe dort die
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prägenden Jugendjahre verbracht und die Schulausbildung absolviert. Sie beherrsche
die dortige Amtssprache und sei mit den kulturellen Gepflogenheiten vertraut.
Mittlerweile sei sie 17 Jahre alt und könne mit punktueller Unterstützung hinsichtlich
Finanzen und Betreuung durch die Mutter aus der Schweiz, der Halbschwester ihrer
Mutter und der Cousine selbständig in Serbien leben. Anknüpfungspunkte für den
Aufbau eines weitergehenden (ausser-)familiären Beziehungsnetzes seien damit
gegeben. Ferner sei sie im Herkunftsland bereits in ihren frühen Jugendjahren
Beschäftigungen im Reinigungsbereich nachgegangen und habe auch die Pflege und
Betreuung von Kleinkindern übernommen. Allfällige gesundheitliche Einschränkungen
würden keine vorgebracht. Das Kindswohl sei im Herkunftsland gewährleistet und nicht
gefährdet, auch wenn ihre Mutter, welche formell über ihre elterliche Sorge verfüge, in
der Schweiz lebe. Im Übrigen sei der Vollzug der Wegweisung weder unmöglich,
unzulässig noch unzumutbar.
D.
Gegen den Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) vom
3. Mai 2016 liess E.D. (Beschwerdeführerin) am 4. Mai 2016 durch ihren
Rechtsvertreter Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben (act. 1). Am 31. Mai
2016 ergänzte sie ihre Beschwerde mit einer Begründung und dem Rechtsbegehren,
der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.
Das Migrationsamt sei anzuweisen, dem SEM ihr Gesuch um Erteilung einer
Härtefallbewilligung zu unterbreiten. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, dem SEM ihre vorläufige Aufnahme zu
beantragen. Im Übrigen sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 5). Mit
Vernehmlassung vom 17. Juni 2016 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der
Beschwerde (act. 8).
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge

## Considerations

und die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeeingabe
vom 4. Mai 2016 (act. 1) erfolgte rechtzeitig und erfüllt zusammen mit der Ergänzung
vom 31. Mai 2016 (act. 5) formal und inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Die
Beschwerdeführerin war bei Einreichung der vorliegenden Beschwerde 17 Jahre und
knapp zwei Monate alt und ist damit unmündig (Art. 14 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, SR 210, ZGB). Unabhängig davon, ob das Einreichen eines
Härtefallgesuchs nach Art. 30 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz; SR 142.20, AuG) oder eines Gesuchs
um vorläufige Aufnahme (vgl. Art. 83 ff. AuG) ein höchstpersönliches Recht im Sinne
von Art. 19c Abs. 1 ZGB darstellt und es dafür überhaupt einer Zustimmung des
gesetzlichen Vertreters bedarf, kann im konkreten Fall von der stillschweigenden
Zustimmung der gemäss Urteil des Amtsgerichts Y. vom 13. Januar 2014 allein
sorgeberechtigen Mutter der Beschwerdeführerin ausgegangen werden (vgl. Art. 19a
Abs. 1 ZGB). Das Härtefallgesuch wurde am 14. Dezember 2015 und damit während
der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens B 2015/171 betreffend Familiennachzug der
heutigen Beschwerdeführerin eingereicht, in welchem ihre Mutter unter anderem um
ihre Beiladung ersuchte (vgl. VerwGE B 2015/171 vom 25. Februar 2016 Sachverhalt lit.
D, a.a.O). Die Beschwerdeführerin ist damit zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert
(Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Soweit die Beschwerdeführerin darum ersucht, eine Amtsauskunft bei der
Jugendanwaltschaft Uznach und ein ärztliches Gutachten über ihren
Gesundheitszustand einzuholen (act. 5, S. 6 und 8), ist weder ersichtlich noch
dargetan, welche neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse, die sich nicht bereits aus
den Akten ergeben, dadurch gewonnen werden könnten. Unter diesen Umständen ist
bis
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in antizipierter Beweiswürdigung auf die beantragten Beweiserhebungen zu verzichten
(vgl. BGer 2C_564/2014 vom 20. April 2015 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerdeführerin macht zur Begründung ihres Hauptantrags geltend, die
Vorinstanz habe ihr Ermessen missbraucht, indem sie ihr gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit.
b AuG keine Aufenthaltsbewilligung erteilt habe. Der angefochtene Entscheid sei nicht
nur unangemessen, sondern schlichtweg unhaltbar, da von unzutreffenden Annahmen
ausgegangen worden sei. Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (SR 101, BV) sei verletzt. Von einem rechtswidrigen Aufenthalt
könne keine Rede sein. Sie habe innert Frist Einsprache gegen den Strafbefehl der
Jugendanwaltschaft Uznach vom 16. Oktober 2015 erhoben. Ihre Mutter, welche über
das alleinige Sorgerecht verfüge, habe von ihrem Aufenthaltsbestimmungsrecht
Gebrauch gemacht, ihren Wohnsitz in T. festzulegen. Insofern sei sie nach Massgabe
von Art. 301 Abs. 2 und 3 ZGB und Art. 25 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 82 Abs. 1
des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (SR 291, IPRG) verpflichtet, in
T. zu wohnen. Unter diesen Umständen könne ihr der Aufenthalt bei ihrer Mutter
zumindest bis zur Mündigkeit strafrechtlich nicht zur Last gelegt werden, da ein
Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 14 des Schweizerischen Strafgesetzbuches
(SR 311.0, StGB) vorliege. Eventuell liege auch ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von
Art. 17 StGB oder ein Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB vor. Es sei davon
auszugehen, dass das Strafverfahren gegen sie wegen rechtswidrigen Aufenthalts
eingestellt werde. Die von der Vorinstanz anerkannten Integrationsbemühungen
beruhten nicht auf einem rechtswidrigen Aufenthalt und seien deshalb von
massgebender Bedeutung. Auch gehe der Vorwurf fehl, sie habe die Rechtsordnung
nicht respektiert. Die Vorinstanz habe Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutz
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK), Art. 11 BV und Art. 3, 9
und 16 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107, KRK) verletzt.
Allgemein sei bekannt, dass für eine normale Entwicklung des Kindes das Erlebnis
einer harmonischen und lebenstüchtigen Familiengemeinschaft schlechthin
unersetzlich sei. Dies werde durch ihren Verbleib bei ihrer Mutter, bei welcher sie schon
fast zwei Jahre ununterbrochen lebe, gewährleistet. Das Fehlen einer solchen
Lebensordnung in der Kindheit, vor allem die damit einhergehende seelische
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Vernachlässigung, würde häufig schwere Entwicklungsstörungen und geistige oder
moralische Defekte verursachen, die sich in kriminellem und asozialem Verhalten oder
in abartigen sexuellen Neigungen äussern würden. Bei ihr sei denn auch eine juvenile
Erschöpfungsdepression mit entsprechender Symptomatik bei belastender
Konfliktsituation festgestellt worden. Unter Zunahme der Unsicherheit werde eine
mögliche Suizidalität erhöht. Um eine schwere Erkrankung zu verhindern, empfehle der
behandelnde Psychiater, sie bei der Mutter zu belassen. Dem Kindswohl sei gegenüber
migrationsrechtlichen Überlegungen ganz klar der Vorrang zu geben. Insbesondere
gelte es ihrem Gesundheitszustand Rechnung zu tragen. Eine Wiedereingliederung im
Herkunftsland könne unter diesen Umständen nicht erwartet werden, zumal es an
diesbezüglichen Abklärungen gänzlich fehle. Sie werde einfach ihrem Schicksal
überlassen, ohne über gesicherte Erkenntnisse zu Betreuungsmöglichkeiten zu
verfügen. Die finanziellen Möglichkeiten ihrer Mutter könnten keine Rolle spielen. Die
willkürliche und rechtsungleiche Praxis der Vorinstanz zeige sich ferner auch daran,
dass die Vorinstanz die Umsetzung der vom Bundesgericht abgesegneten
Wegweisung eines notorisch kriminellen und schlecht integrierten Paares aus Italien
verhindert habe.
3.1.
Wie das Bundesgericht in Erwägung 2.2 des Urteils BGer 2C_281/2016 vom 5. April
2016 bereits festgehalten hat, haben weder die heutige Beschwerdeführerin noch ihre
Mutter einen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. Ebenso fehlt der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, eine
Bewilligung nach Art. 8 EMRK resp. Art. 13 BV zu beanspruchen. Ihre Mutter verfügt
über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Weiter ergibt sich weder aus
der KRK noch aus Art. 11 BV ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung (vgl. T. Hugi Yar, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten –
Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Achermann/
Amarelle/Caroni/epiney/kälin/uebersax [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht
2012/2013, S. 31 ff., S. 128, BGE 139 I 315 E. 2.4 und BGer 2C_613/2014 vom 8.
Januar 2015 E. 3.6 je mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerin somit weder aus dem
Völkerrecht noch aus dem Landesrecht einen Anspruch auf Anwesenheit in der
Schweiz ableiten kann, ist die Frage der Erteilung eines Anwesenheitsrechts von der
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Migrationsbehörde nach Massgabe der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von
Art. 18-29 AuG und im pflichtgemässen Ermessen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG) zu prüfen.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen
Härtefalls (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG) allenfalls von den Zulassungsvoraussetzungen
abgewichen werden kann. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass mit
verwaltungsgerichtlicher Beschwerde einzig Rechtsverletzungen (einschliesslich
Ermessensmissbrauch) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden können (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP, vgl. VerwGE B
2013/219 vom 17. Dezember 2015 E. 2.2, www.gerichte.sg.ch). Ein
Ermessensmissbrauch wird angenommen, wenn sich die Behörde zwar an den
Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens hält, jedoch die bei der
Ermessensausübung zu achtenden verfassungsrechtlichen Grundsätze, insbesondere
die Grundsätze der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit oder das Verbot der
Willkür, verletzt (vgl. VerwGE B 2014/168 vom 28. April 2016 E. 5.3 mit Hinweis auf
Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, N 742,
sowie VerwGE B 2014/171 vom 25. Februar 2016 E. 3.1 mit Hinweisen,
www.gerichte.sg.ch).
3.2.
Die Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG, welche in Art. 31 Abs. 1 der
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201, VZAE) in
einer nicht abschliessenden Aufzählung konkretisiert werden (vgl. Büchler/Hemmi/
Achermann, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des
Ausländer- und Bürgerrechts, in: Achermann/Amarelle/Caroni/Epiney/Kälin/Uebersax
[Hrsg.] Jahrbuch für Migrationsrecht 2014/2015, S. 125 ff., S. 136), sind restriktiv zu
handhaben (vgl. VerwGE B 2013/219 vom 17. Dezember 2015 E. 2.2 mit Hinweisen,
a.a.O). Der Ausländer muss sich in einer persönlichen Notlage befinden. Dies bedeutet,
dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen
Schicksal von Ausländern in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein müssen
beziehungsweise die Verweigerung einer Abweichung von den
Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18-29 AuG für ihn schwere Nachteile zur Folge
hat. Bei der Beurteilung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls sind alle
Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Tatsache, dass der Ausländer
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sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial und beruflich gut integriert ist
und sein Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, begründet für sich allein
keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die Beziehung des Ausländers zur
Schweiz muss derart eng sein, dass man von ihm nicht verlangen kann, in einem
anderen Land, insbesondere seinem Heimatland, zu leben. In dieser Hinsicht
begründen die arbeits-, freund- oder nachbarschaftlichen Beziehungen, die der
Ausländer während seinem Aufenthalt knüpfen konnte, normalerweise keine derart
enge Verbindung mit der Schweiz, dass eine Ausnahme von der zahlenmässigen
Begrenzung der Ausländer gerechtfertigt wäre. Die Anerkennung als Härtefall setzt
jedoch nicht zwangsläufig voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz den einzig
möglichen Ausweg aus der Notlage darstellt. Illegale Aufenthalte in der Schweiz
werden im Rahmen der Überprüfung eines Härtefalls nicht berücksichtigt. Selbst ein
langer Aufenthalt in der Schweiz ist, soweit illegal, für sich allein kein wesentliches
Element, das einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen vermöchte.
Andernfalls würde die beharrliche Verletzung von geltendem Recht gewissermassen
belohnt werden (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 mit Hinweis, allerdings in Bezug auf Art. 13 f.
der altrechtlichen Begrenzungsverordnung vom 6. Oktober 1986, AS 1986 1791, BVO,
und zur Übernahme der Regelung von Art. 13 f. BVO in Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG: Good/
Bosshard, in: Caroni/Gächter/Thurnheer [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, Art. 30 N 7 f.). Im Weiteren bedarf die Erteilung einer
Härtefallbewilligung der Zustimmung des SEM (vgl. Art. 30 Abs. 2 und Art. 99 AuG, Art.
85 Abs. 1 und 2 VZAE und Art. 5 lit. d der Verordnung des EJPD über die dem
Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und
Vorentscheide, SR 142.201.1).
3.3.
Die Vorinstanz hat ihren Entscheid nachvollziehbar begründet und die wesentlichen
Kriterien für die Beurteilung eines persönlichen Härtefalls berücksichtigt. Zunächst
kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie sei zu Unrecht von einem rechtswidrigen
Aufenthalt der Beschwerdeführerin ausgegangen. Wie bereits im Entscheid VerwGE B
2015/171 vom 25. Februar 2016 E. 3.3 (act. 9/RDRM.2014.135/29,
www.gerichte.sg.ch) festgestellt wurde, hat die Beschwerdeführerin, indem sie ihrer
Verpflichtung, den Ausgang des Bewilligungsverfahrens im Ausland abzuwarten (vgl.
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Verfügungen des Sicherheits- und Justizdepartements vom 12. November 2014 und 8.
Dezember 2014 sowie Entscheid des Präsidenten des Verwaltungsgerichts vom 29.
Januar 2015, act. 9/RDRM.2014.135/3 und 10), nicht nachgekommen ist, die Behörden
vor vollendete, auf einer rechtswidrigen Grundlage geschaffene Tatsachen gestellt.
Demzufolge können die Integrationsbemühungen der Beschwerdeführerin (vgl. Art. 31
Abs. 1 lit. a VZAE) auch im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden.
Dasselbe gilt für den Umstand, dass sie seit über zwei Jahren mit ihrer Mutter
zusammenwohnt (vgl. Art. 31 Abs. 1 lit. c VZAE). Daran würde nichts ändern, wenn die
Jugendanwaltschaft Uznach das Strafverfahren gegen sie wegen rechtswidrigem
Aufenthalt einstellen würde (vgl. Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Uznach vom 16.
Oktober 2015, Dossier B, S. 140 f. und Einsprache vom 24. März 2016, act. 6/5). Ferner
zeugt es, ungeachtet der strafrechtlichen Beurteilung, ausländerrechtlich von
mangelndem Respekt der Rechtsordnung gegenüber, dass die Beschwerdeführerin die
ihr gesetzte Ausreisefrist verstreichen liess, was unter dem Aspekt von Art. 31 Abs. 1
lit. b VZAE zu ihren Ungunsten zu berücksichtigen ist, wenngleich dies nicht
überbewertet werden darf (vgl. BGE 130 II 39 E. 5.2). Abgesehen davon, hält sich die
mittlerweile 17 Jahre und fünf Monate alte Beschwerdeführerin erst seit 26 Monaten
und damit verhältnismässig kurze Zeit in der Schweiz auf. Ihre Beziehungen zur
Schweiz können deshalb nicht derart eng sein, dass von ihr nicht verlangt werden
könnte, in einem anderen Land, insbesondere in ihrem Heimatland, wo sie sich bis zu
ihrem 16. Lebensjahr aufhielt, zu leben (vgl. Art. 31 Abs. 1 lit. e VZAE). Darüber hinaus
ist belegt (vgl. Dossier A, S. 246, 271, act. 6/1 und 2), dass die finanziellen Verhältnisse
ihrer Mutter, von welcher die Beschwerdeführerin finanziell abhängig ist, derzeit nicht
gesichert sind (vgl. Art. 31 Abs. 1 lit. d VZAE). Im Weiteren hat die Vorinstanz in
Erwägung 3b des angefochtenen Entscheides (act. 2B, S. 9 f.) zutreffend ausgeführt,
dass der Beschwerdeführerin die Wiedereingliederung im Herkunftsland möglich ist
(vgl. Art. 31 Abs. 1 lit. g VZAE). Die Beschwerdeführerin reiste erst im Alter von
15 Jahren und drei Monaten in die Schweiz ein. Sie verbrachte damit die für eine
normale Entwicklung prägenden Kinder- und Jugendjahre in Familiengemeinschaft mit
ihrem Vater in Serbien. Sie beherrscht die dortige Amtssprache und ist mit den
dortigen Verhältnissen nach wie vor vertraut. Nachdem sie die obligatorische Schulzeit
in Serbien absolviert hat (vgl. VerwGE B 2015/171 vom 25. Februar 2016 E. 3.3, a.a.O.),
sind ihre Chancen für eine berufliche Integration in Serbien nicht eingeschränkt.
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Zusätzlich kann sie ihr in der Schweiz an der Realschule T. erworbenes Wissen nutzen,
um in ihrer Heimat beruflich Fuss zu fassen. Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
am 14. Dezember 2015 resp. 5. Januar 2016 (Dossier B, S. 131 f., 163-170) war sie fast
17 Jahre alt. In diesem Alter ist der Ablösungsprozess der Kinder vom Elternhaus
regelmässig weit fortgeschritten, ohne allerdings abgeschlossen zu sein. Die
Beschwerdeführerin ist demnach in einem Alter, welches ihr erlaubt, mit der finanziellen
und moralischen Hilfe ihrer Eltern und Grosseltern unter punktueller Betreuung durch
Familienangehörige oder Dritte, selbständig in Serbien zu leben (vgl. BGer
2C_174/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 4.2). Das Kindswohl ist im Herkunftsland
gewährleistet und nicht gefährdet (vgl. hierzu bereits VerwGE B 2015/171 vom
25. Februar 2016 E. 3.3, S. 10 f., a.a.O.). Soweit die Eltern – in Wahrnehmung ihrer
elterlichen Fürsorge- und Erziehungspflichten – oder die Tante ihre Betreuung nicht
übernehmen, bestehen in Serbien alternative Betreuungsmöglichkeiten, etwa durch
Gastfamilien. Daran ändert nichts, dass die Mutter der Beschwerdeführerin in der
Schweiz lebt und ihr gemäss dem Entscheid des Amtsgerichts Y. vom 13. Januar 2014
(Dossier A, S. 142-144) formell die elterliche Sorge zugeteilt wurde, nachdem die
Beschwerdeführerin über 12 Jahre lang, getrennt von ihr, zusammen mit ihrem Vater in
Serbien gelebt und dabei ein gutes Verhältnis zu ihm gepflegt hatte. Die
Beschwerdeführerin hat nur die ersten zwei Lebensjahre mit ihrer Mutter verbracht und
danach den Kontakt zu ihr während über 12 Jahren lediglich besuchsweise oder via die
neuen Medien gepflegt. Des Weiteren verfängt die Berufung der Beschwerdeführerin
auf gesundheitliche Gründe (Art. 31 Abs. 1 lit. f VZAE), die ihre Anwesenheit in der
Schweiz nötig machen würden, nicht. Die von ihr erst im Beschwerdeverfahren geltend
gemachte psychische Erkrankung ist auch in Serbien behandelbar (vgl. BVerwGer
E-3868/2014 vom 19. August 2014 E. 7.3.2). Darüber hinaus versteht es sich von
selbst, dass das Migrationsamt ihre Ausreise sorgfältig vorbereiten wird und sie auch
medizinisch begleiten wird, um die psychische Belastung nicht zusätzlich zu
verschärfen (vgl. hierzu VerwGE B 2015/138 vom 7. August 2015 E. 4 f. und BGer
2C_856/2015 vom 10. Oktober 2015 E. 3.1 mit Hinweisen). Gesamthaft betrachtet
erscheint der Schluss der Vorinstanz, die Voraussetzungen zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG seien bei der
Beschwerdeführerin nicht erfüllt, nicht als rechtsfehlerhaft. Der Vorinstanz kann weder
ein Ermessensmissbrauch noch eine ungenügende Feststellung des Sachverhalts
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vorgeworfen werden. Damit fehlt es auch an einem Anlass, dem SEM ein Gesuch um
Zustimmung zu einer Härtefallbewilligung für die Beschwerdeführerin zu unterbreiten.
Daran vermag auch der von der Beschwerdeführerin beiläufig vorgebrachte Hinweis
auf einen Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements vom 3. November 2014
nichts zu ändern, mit welchem ein Wiedererwägungsgesuch eines notorisch
straffälligen italienischen Paares gutgeheissen wurde, nachdem diesen die
Niederlassungsbewilligungen formell rechtskräftig entzogen und deren Wegweisung
angeordnet war (vgl. Bericht der Rechtspflegekommission „Untersuchung eines
Wiedererwägungsentscheides des Sicherheits- und Justizdepartements“ vom 22.
April 2015, www.ratsinfo.sg.ch, VerwGE B 2012/127 und B 2012/248 je vom 12. März
2013 sowie BGer 2C_407/2013 und BGer 2C_408/2013 je vom 15. November 2013).
Der diesen Entscheiden zugrundeliegende Sachverhalt ist mit dem vorliegenden nicht
vergleichbar.
4.
Weiter vertritt die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Eventualantrags den
Standpunkt, der Vollzug der Wegweisung sei unzumutbar, weshalb das Migrationsamt
anzuweisen sei, dem SEM ihre vorläufige Aufnahme zu beantragen. Diesbezüglich
möge ihr zwar keine Parteistellung zukommen. Das Migrationsamt könne sich aber
nicht willkürlich über die gesetzlichen Vorgaben hinwegsetzen.
Die Anordnung der vorläufigen Aufnahme ist in Art. 83 ff. AuG geregelt. Art. 83 Abs. 6
AuG sieht ausdrücklich vor, dass die kantonale Behörde beim SEM die vorläufige
Aufnahme beantragen kann. Demgegenüber verschafft diese Bestimmung dem
Einzelnen keinen Rechtsanspruch, die vorläufige Aufnahme beim SEM zu beantragen.
Der Gesetzgeber schloss den direkten Zugang des Ausländers zu diesem Verfahren
bewusst aus und überliess es dem Kanton, gegebenenfalls ein Gesuch um vorläufige
Aufnahme einzuleiten (vgl. BGE 137 II 305 E. 3.2 und Büchler/Hemmi/Achermann,
a.a.O, S. 167, mit Hinweis auf BVerwGer C_6333/2013 vom 30. Juli 2014 E. 3.2 f.). Die
vorläufige Aufnahme setzt eine rechtskräftige Wegweisung voraus (vgl. P. Bolzli, in:
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Migrationsrecht, Art. 83 N 4). Daraus folgt,
dass zum einen die Beschwerdeführerin nicht berechtigt ist, Antrag auf vorläufige
Aufnahme zu stellen, und zum anderen die kantonalen Behörden nicht dafür zuständig
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sind, darüber zu befinden (vgl. VerwGE B 2009/185 vom 15. April 2010 E. 6,
www.gerichte.sg.ch). Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin das Begehren um
Anordnung der vorläufigen Aufnahme am 14. Dezember 2015 und damit während der
Rechtshängigkeit des Beschwerdeverfahrens B 2015/171 betreffend Familiennachzug
eingereicht, in welchem über die Zumutbarkeit, Zulässigkeit und Möglichkeit der
Wegweisung entschieden wurde (vgl. VerwGE B 2015/171 vom 25. Februar 2016 E.
3.3, a.a.O.). Demnach ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz Ziff. 1 der
Verfügung des Migrationsamtes vom 15. Januar 2016 (Dossier B, S. 171-176) schützte,
mit welchem das Migrationsamt auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Anordnung der vorläufigen Aufnahme nicht eintrat. Im Übrigen bestehen nach wie vor
(vgl. bereits VerwGE B 2015/171 vom 25. Februar 2016 E. 3.3, S. 12, a.a.O., Verfügung
des Migrationsamtes vom 15. Januar 2016 E. 3, Dossier B, S. 171-176, und Erwägung
4 des angefochtenen Entscheids, act. 2B, S. 10 f.) keine Anhaltspunkte für das
Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen gemäss Art. 83 Abs. 2 bis 4 AuG,
welche den Vollzug der Wegweisung als nicht möglich, nicht zulässig oder nicht
zumutbar erscheinen lassen würden (Art. 83 Abs. 1 AuG). Serbien ist auf der „Safe
Countries-Liste“ des SEM aufgeführt (www.sem.admin.ch). Zudem besteht in Serbien,
wie bereits unter Erwägung 3.3 hiervor ausgeführt, auch hinsichtlich der psychischen
Erkrankung der Beschwerdeführerin keine medizinische Notlage (vgl. hierzu
BVerwGer D-4612/2009 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2.3 mit Hinweisen, siehe auch
VerwGE B 2015/139 vom 17. Dezember 2015 E. 4.2, www.gerichte.sg.ch, sowie
BGer 2C_1130/2013 vom 23. Januar 2015 E. 3.1 f. mit Hinweisen). Überdies hat die
Beschwerdeführerin vor dem Hintergrund der allgemeinen Lebenserfahrung nicht
glaubhaft dargetan (vgl. E. 3.3 hiervor), dass keine alternativen
Fremdbetreuungsmöglichkeiten in Serbien vorhanden wären (vgl. zum
Beweismassstab: P. Bolzli, a.a.O., Art. 83 N 2). Folglich ist davon auszugehen, dass sie
auch von einer Vertrauensperson ausserhalb der engeren Familie betreut werden
könnte, sofern sich ihr Vater nachhaltig weigern sollte, sie zu betreuen. Deshalb
erscheint die Wegweisung der mittlerweile über 17 Jahre alten Beschwerdeführerin
auch unter den Aspekt des Kindswohls nicht als unzumutbar.
5.
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Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF
2000 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf
die Erhebung ist angesichts der ausgewiesenen prozessualen Bedürftigkeit der
Beschwerdeführerin und ihrer unterstützungspflichtigen Mutter in Anwendung von
Art. 97 VRP zu verzichten. Damit fällt ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im
Sinne eines Verzichts auf amtliche Kosten dahin. Kostenvorschüsse sind keine
zurückzuerstatten. Eine ausseramtliche Entschädigung an die Beschwerdeführerin fällt
bei diesem Verfahrensausgang ausser Betracht (Art. 98 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 98 VRP).
6.
Die Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zusammen mit dem
Endentscheid ist insbesondere in denjenigen Fällen nicht zu beanstanden, in denen
das Gesuch mit der Eingabe in der Hauptsache verbunden wird und, wie vorliegend
(vgl. Beschwerdeergänzung vom 31. Mai 2016, act. 5), keine weiteren Vorkehren des
Rechtsvertreters erforderlich sind (vgl. BGer 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2
mit Hinweis). Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird gewährt, wenn der
Gesuchsteller bedürftig und das von ihm angestrebte Verfahren nicht aussichtslos ist
(Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 117 ZPO, und Art. 29 Abs. 3 erster Satz BV).
Eine Person gilt dann als bedürftig, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht
aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen
notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (vgl. BGE
141 III 369 E. 4.1 mit Hinweisen und Richtlinie zur unentgeltlichen Rechtspflege im
Zivilprozess und für die Privatklägerschaft im Strafprozess des Kantonsgerichts vom
Mai 2011, www.sg.ch). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und
Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet.
bis
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Diese vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV
entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 Ingress und lit. b ZPO zu
berücksichtigen (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweis). Weiter muss die
unentgeltliche Verbeiständung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO und Art. 29 Abs.
3 zweiter Satz BV zur gehörigen Wahrnehmung der Parteiinteressen notwendig sein
(BGE 128 I 225 E. 2.3 mit Hinweisen). Die bedürftige Partei hat Anspruch auf
unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise
betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten
bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage
stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person
einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich
geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere
tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller
auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 130 I 180 E. 2.2 mit Hinweisen).
Die prozessuale Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ist ausgewiesen (vgl. act. 6/1-4).
Hingegen waren die Gewinnaussichten des von der Beschwerdeführerin angestrebten
Verfahrens – zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (vgl. BGE 140 V 521 E. 9.1 mit
Hinweisen) – beträchtlich geringer als die Verlustgefahren. Zum Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung am 31. Mai 2016 (act. 5) war das Familiennachzugsgesuch der
Mutter der Beschwerdeführerin vom 25. Juni 2014 insbesondere mangels Vorliegen
von wichtigen familiären Gründen im Sinne von Art. 73 Abs. 3 VZAE bereits
rechtskräftig abgewiesen worden (vgl. VerwGE B 2015/171 vom 25. Februar 2016,
a.a.O, und BGer 2C_281/2016 vom 5. April 2016). Dem Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht kann
dementsprechend wegen Aussichtslosigkeit nicht entsprochen werden (vgl. hierzu
BGer 2C_336/2015 vom 21. April 2016 E. 4).
Bei diesem Ergebnis ist der prozessuale Antrag des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin, ihm sei vor Festsetzung der Höhe der Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsvertreters Gelegenheit zur Einreichung einer Kostennote zu
geben (act. 5), ohne weiteres gegenstandslos geworden. Dessen ungeachtet
verpflichtet Art. 98 VRP in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung; SR 272, ZPO) das Verwaltungsgericht nicht,
ter
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eine Kostennote einzuholen, sondern stellt den Parteien oder deren Rechtsvertretern
deren Einreichung frei (vgl. VerwGE B 2014/167 vom 27. Oktober 2015 E. 2.1 mit
Hinweisen, www.gerichte.sg.ch). Die Partei oder ihr Rechtsvertreter wissen, dass ihre
Entschädigung bei Nichteinreichung einer Kostennote nach gerichtlichem Ermessen
festgesetzt wird (vgl. Art. 6 und 19 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75, HonO).