# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 02bd4a9d-9d0e-5a69-9ea0-fddac5e3e061
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. Die Y._ GmbH mit Sitz in Z._ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. etwa Urk. 7/139-140). Am 14./15. Januar 2009 stellte das Betreibungsamt Z._ der Ausgleichskasse, welche die Y._ GmbH wegen ausstehender Beiträge betrieben hatte, mehrere Verlustscheine aus (Urk. 7/107, 7/110, 7/113, 7/116 und 7/119). Der Konkursrichter des Bezirksgerichts Z._ hatte bereits am 17. Dezember 2008 über die Gesellschaft den Konkurs eröffnet (Urk. 9). Mit Verfügung vom 6. Februar 2009 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 9).
Mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 (Urk. 7/130) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Y._ GmbH zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 53'730.10. Die dagegen erhobene Einsprache vom 5. Januar 2011 (Urk. 7/132) hiess die Ausgleichskasse teilweise gut und reduzierte den geforderten Schadenersatzbetrag auf Fr. 48'350.45.
2. Dagegen erhob X._ mit Eingabe vom 14. Juli 2011 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. August 2011 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 E. 3 mit Hinweisen).
1.2
1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 E. 3a, 121 III 384 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 157 E. 2, 108 V 194 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 384 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 E. 2).
Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).
1.2.3 Im vorliegenden Fall wurden der Beschwerdegegnerin - wie bereits ausgeführt - am 14./15. Januar 2009 mehrere Verlustscheine im Sinne von Art. 149 SchKG ausgestellt (Urk. 7/107, 7/110, 7/113, 7/116 und 7/119). Als die Beschwerdegegnerin von den Verlustscheinen Kenntnis erhielt, wurde die zweijährige Verjährungsfrist ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 8. Dezember 2010 (Urk. 7/130) wahrte die Beschwerdegegnerin die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG. Die streitgegenständliche Forderung ist somit nicht verjährt.
2.
2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 E. 5).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen der Y._ GmbH für die Jahre 2006 bis 2008 (Urk. 7/28, 7/76 und 7/125) sowie die Pfändungsverlustscheine vom 14./15. Januar 2009 (Urk. 7/107, 7/110, 7/113, 7/116 und 7/119) und den Bericht des Revisors vom 13. Februar 2009 (Urk. 7/123). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 10. August 2011 (Urk. 7/140), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/139) sowie zahlreiche Mahnungen (Urk. 7/8, 7/10, 7/14-15, 7/19, 7/26-27, 7/30, 7/42-46, 7/66-67, 7/75, 7/79 und 7/99), Betreibungsbegehren (Urk. 7/11, 7/20, 7/23, 7/31, 7/47, 7/58, 7/61, 7/69 und 7/95) und Zahlungsbefehle (Urk. 7/12, 7/21, 7/24, 7/36, 7/48, 7/50, 7/52, 7/54, 7/62, 7/64, 7/73, 7/97 und 7/105) bei den Akten.
Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2006 bis 2008 (Urk. 7/28, 7/76 und 7/125) ist ersichtlich, dass die Y._ GmbH von Januar 2006 bis November 2008 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 791'128.-- (= Fr. 295'797.50 + Fr. 284'241.50 + Fr. 211'089.--) ausgerichtet hat. Der Ausstand resultiert in der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der Y._ GmbH geleisteten Zahlungen (Urk. 7/139-140). Danach besteht ein Saldo von Fr. 53'730.10 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
2.2.2 Wie bereits erwähnt wurde, reduzierte die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung um Fr. 5'379.65 auf Fr. 48'350.45. Sie begründete dies damit, dass am 17. Dezember 2008 über die Y._ GmbH der Konkurs eröffnet worden sei, weshalb der Beschwerdeführer für die erst nach diesem Datum, nämlich am 10. Januar 2009 fällig gewordenen Beiträge für die Monate Oktober und November 2008 nicht ins Recht gefasst werden könne. Entsprechendes gelte für die erst nach Konkurseröffnung fällig gewordenen Betreibungskosten (vgl. Urk. 2 E. 2 mit Hinweis auf die ständige höchstrichterliche Praxis).
2.2.3 Die genannte Forderungsreduktion erweist sich aufgrund der Rechts- und Aktenlage als rechtens. Die Schadenshöhe ist auch im Übrigen aufgrund der Akten ausgewiesen. Zudem wurde das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung auch in der Beschwerdeschrift zu Recht nicht bestritten. Mangels offenkundiger Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Ausgleichskasse im angefochtenen Einspracheentscheid zu bestätigen und von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 48'350.45 auszugehen.
3.
3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y._ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2006 bis 2008 nur unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb gezwungen, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. dazu E. 2.2.1). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 53'730.10, wovon vorliegend Fr. 48'350.45 relevant sind (vgl. E. 2.2.2 und 2.2.3), unbezahlt. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Y._ GmbH Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E.2 und S. 619 E. 3a).
4.2
4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E.3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 E. 3b).
4.2.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung keine eigentlichen Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe vor. Er führte im Wesentlichen aus, dass die Zahlungsunfähigkeit der Y._ GmbH auf äussere, nicht beeinflussbare Faktoren zurückzuführen sei. Die Einnahmen der Gesellschaft seien starken Schwankungen ausgesetzt und nicht vorhersehbar gewesen. Er habe sich selbst nicht bereichert; er sei persönlich in einer angespannten finanziellen Lage (Urk. 1).
5.2 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der Y._ GmbH allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die Y._ GmbH die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.
5.3
5.3.1 Der Beschwerdeführer war ab dem 11. Mai 2006 Gesellschafter und einziger Geschäftsführer der Y._ GmbH (Urk. 9), einem kleinen Unternehmen mit nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 7/28, 7/76 und 7/125). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom einzigen Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die Y._ GmbH der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 53'730.10, wovon im vorliegenden Zusammenhang Fr. 48'350.45 relevant sind, schuldig blieb, aber von 2006 bis zur Konkurseröffnung am 17. Dezember 2008 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 791'128.-- ausrichtete (vgl. oben E. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem der Bescherwerdeführer nicht gegen diese Praxis der Y._ GmbH einschritt beziehungsweise selber diese Vorgehensweise wählte, verletzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass die Gesellschaft nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. April 2006, H 26/06, E. 4.3 mit Hinweis).
5.3.2 Die Einwendung des Beschwerdeführers, dass die Einnahmen der Y._ GmbH starken Schwankungen ausgesetzt und nur sehr schwer vorhersehbar gewesen seien, kann ihm nicht zur Entlastung gereichen. Das hätte ihn vielmehr dazu veranlassen müssen, besonders vorsichtig zu sein und entsprechende Rückstellungen zu machen. Jedenfalls kann das die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen vor der Beitragsentrichtung nicht rechtfertigen. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass sich der Beschwerdeführer nicht persönlich bereichert hat; dies ändert nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin durch das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers einen Schaden erlitten hat.
Soweit der Beschwerdeführer vortrug, dass er sich persönlich in einer finanziell angespannten Situation befinde, ist er darauf hinzuweisen, dass ihm dies von vornherein nicht zur Entlastung gereichen kann. Immerhin steht es der Beschwerdegegnerin grundsätzlich frei, mit dem Beschwerdeführer (auf dessen Gesuch hin) eine Ratenzahlung zu vereinbaren. Dazu verpflichtet ist sie jedoch nicht.
5.3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe vorliegen.
6. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen - und vorliegend relevanten (vgl. oben E. 2.2) - Schaden von Fr. 48'350.45 zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.