# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 87bd2c0e-2dc5-4b34-a588-cf581effa29b
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 5. Juni 2015 (FP140018-M)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1, sinngemäss)
Es sei die Dispositiv-Ziffer 2.1 des Scheidungsurteils des  Zug vom 2. Mai 2012, Geschäfts-Nr. A1 2010 92, aufzuheben und die Kinder C._, geb. tt.mm.2007, und D._, geb. tt.mm.2008, seien unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien zu stellen.
Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht, vom 5. Juni 2015:
1. Dispositiv Ziffer II.1.1 des Urteils des Kantonsgerichts Zug vom 2. Mai 2012
wird aufgehoben und durch die folgende Fassung ersetzt:
Die Kinder C._, geboren tt.mm.2007, und D._, geboren
tt.mm.2008, werden unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien ge-
stellt.
2. Die Obhut für die Kinder C._, geboren tt.mm.2007, und D._, gebo-
ren tt.mm.2008, werden der Beklagten allein zugeteilt.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.00 (Pauschalgebühr) festgesetzt. All-
fällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten des Entscheids werden der Beklagten auferlegt.
5. Dem Kläger wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
(6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
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Berufungsanträge:
Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 27 S. 2):
„1. Die Ziffern 1, 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 5. Juni
2015 seien aufzuheben.
Die Klage vom 8. August 2014 sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag,
zu Lasten des Berufungsbeklagten.“
Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 36 S. 2):
„1. Es sei die Berufung der Beklagten vollumfänglich abzuweisen und es sei
das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 5. Juni 2015 (Geschäfts-Nr. FP140018-M) zu bestätigen.
2. Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon
vom 5. Juni 105 (Geschäfts-Nr. FP140018-M) zu berichtigen bzw. neu zu fassen und zwar wie folgt:
‚Dispositiv Ziff. 2.1. (Urteilsspruch) des Urteils des Kantonsgerichts Zug vom
2. Mai 2012 (A1 2010 92) wird aufgehoben und durch folgende Fassung :
Die Kinder C._, geboren tt.mm.2007, und D._, geboren
tt.mm.2008, werden unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien .‘
Subeventualiter sei dieses Berichtigungsgesuch an die Vorinstanz zu über-
weisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zu Lasten der
Beklagten.“
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## Considerations

Erwägungen:
I.
Mit Urteil des Kantonsgerichts Zug vom 2. Mai 2012 wurden die Parteien
geschieden und die Kinder C._, geb. tt.mm.2007, und D._, geb.
tt.mm.2008, unter die elterliche Sorge der Beklagten gestellt. Dem Kläger wurde
ein vierzehntägliches Wochenend-Besuchsrecht eingeräumt, zunächst samstags
von 12 bis 17 Uhr und sonntags von 10 bis 18 Uhr, ab 1. Juli 2012 bis 30. Juni
2013 von Samstag, 10 Uhr bis Sonntag, 18 Uhr und alsdann von Freitag, 18 Uhr
bis Sonntag 18 Uhr. Seit 1. Juli 2013 hat der Beklagte ein dreiwöchentliches Feri-
enrecht und zusätzliche alternierende Besuchstage über Ostern, Pfingsten, Weih-
nachten und Neujahr. Im vorliegenden Verfahren strebt der Kläger die gemeinsa-
me elterliche Sorge an. Die Beklagte erachtet die gesetzlichen Voraussetzungen
dafür als nicht gegeben.
II.
Der Kläger hat seine Klage am 8. August 2014 bei der Vorinstanz einge-
reicht (Urk. 1). Der Prozessverlauf vor Vorinstanz kann deren Urteil vom 5. Juni
2015 entnommen werden (Urk. 28 S. 2 f.). Gegen dieses Urteil hat die Beklagte
mit Eingabe vom 10. Juli 2015 rechtzeitig Berufung erhoben (Urk. 27). Der Kos-
tenvorschuss ist von der Beklagten fristgerecht geleistet worden (Urk. 33). Die Be-
rufungsantwort datiert vom 30. Oktober 2015 (Urk. 36). Mit Eingabe vom 27. No-
vember 2015 nahm die Beklagte Stellung zu den mit der Berufungsantwort neu
eingereichten Unterlagen und neu aufgestellten Behauptungen (Urk. 40). Der
Kläger nahm dazu seinerseits unaufgefordert Stellung (Urk. 43).
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III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. A., Zürich 2016, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und
sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er
die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden er-
hoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die
Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche
Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine
pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften
noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, wel-
che nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pau-
schale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften
sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen
des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Ent-
scheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger
in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche
gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Beru-
fungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler, in:
Brunner et al., ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur
die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber
mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das
Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel unter-
suchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler,
a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungs-
instanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwä-
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gungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden
Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin
Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen
Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015,
E. 2.4.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).
2. Am 1. Juli 2014 ist das neue Sorgerecht und insbesondere der revidierte
Art. 298 ZGB in Kraft getreten, nach dessen Absatz 1 das Gericht in einem
Scheidungs- oder Eheschutzverfahren einem Elternteil die alleinige elterliche
Sorge überträgt, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Damit wurde
das Prinzip der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall verwirklicht. Stand
am 1. Juli 2014 die elterliche Sorge nur einem Elternteil zu, so konnte der andere
Elternteil innert Jahresfrist die gemeinsame elterliche Sorge beantragen, wobei
die Scheidung am 1. Juli 2014 weniger als fünf Jahre zurückliegen musste
(Art. 12 Abs. 4 und 5 SchlT ZGB). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
IV.
1. Nach der neuen Sorgerechtsregelung steht den Eltern die Sorge über ihre
Kinder gemeinsam zu (Art. 296 Abs. 2, Art. 298a Abs. 1, Art. 298b Abs. 2 und
Art. 298d Abs. 1 ZGB). Ausnahmen sind zulässig, wenn das Kindeswohl solche
gebietet (Art. 298 Abs. 1 und Art. 298b Abs. 2 ZGB). Der Gesetzgeber geht von
der Annahme aus, dass damit in der Regel dem Kindeswohl am besten gedient
ist; vom Grundsatz soll nur dann abgewichen werden, wenn eine andere Lösung
die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (vgl. Botschaft, BBl 2011
9102). Die Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts muss deshalb eine eng be-
grenzte Ausnahme bleiben (BGE 141 III 472, E. 4.7). Nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung kann ein Ausnahmegrund insbesondere der schwerwie-
gende elterliche Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit
sein, wenn sich der Mangel negativ auf das Kind auswirkt und die Alleinzuteilung
des Sorgerechtes eine Verbesserung der Situation erwarten lässt. Es muss sich
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in jedem Fall um einen erheblichen und chronischen Konflikt handeln. Auseinan-
dersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in allen Familien vor-
kommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung einhergehen kön-
nen, dürfen angesichts des mit der Gesetzesnovelle klarerweise angestrebten Pa-
radigmenwechsels nicht Anlass für eine Alleinzuteilung des elterlichen Sorge-
rechts bzw. für die Belassung eines bestehenden Alleinsorgerechtes sein (BGE
141 III 472, E. 4.3 und 4.7; BGer 5A_202/2015 [zur Publ. vorgesehen], E. 3.3;
BGer 5A_781/2015, E. 3.2.3). Nachfolgend ist zu prüfen, ob vorliegend ein Aus-
nahmegrund im Sinne dieser Rechtsprechung gegeben ist.
2. a) Die Beklagte macht zunächst geltend, es bestehe ein gravierender el-
terlicher Dauerkonflikt. Für die diesbezüglichen Parteivorbringen vor Vorinstanz
kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 28
S. 7 f., E. 3.1 und 3.2). Die Vorinstanz schloss aus diesen Vorbringen, dass das
Verhältnis der Parteien belastet sei. Massgebend sei jedoch einzig die Frage, ob
durch eine gemeinsame elterliche Sorge das Kindeswohl gefährdet würde. Aus
dem Umstand, dass der Kläger – resultierend aus dem streitbelasteten Verhältnis
der Parteien – diverse behördliche Verfahren angestrengt und damit versucht ha-
be, seine rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, um die ihm zustehenden
Rechte zu erhalten, lasse sich nichts zu seinen Lasten ableiten. Der von der Be-
klagten erhobene Stalkingvorwurf finde keine Stütze: Der Kläger habe lediglich
am 19. September 2008 ein, am 20. September 2008 zwei, am 25. September
2008 ein, am 27. September 2008 zwei und am 29. September 2008 ein SMS an
die Beklagte geschickt, welche aufgrund ihrer Länge im Sekundentakt versendet
worden seien. Telefonanrufe seien hingegen auf der Rechnung keine aufgeführt
(Urk. 20/7). Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger das gemeinsame Sorgerecht
dazu missbrauchen würde, um die Beklagte zu kontrollieren. Die behaupteten
Machtspiele sollen ferner vor der Scheidung stattgefunden haben. Auch der Vor-
wurf, der Kläger würde die Kinder exzessiv ausfragen, sei haltlos, wenn die Be-
klagte ihm gleichzeitig vorwerfe, sich nicht für den Alltag der Kinder zu interessie-
ren (Urk. 28 S. 9).
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b) Die Beklagte beharrt im Berufungsverfahren darauf, dass ein gravierender
elterlicher Dauerkonflikt gegeben sei, der ein gemeinsames Sorgerecht aus-
schliesse. Die Parteien lebten seit 18. September 2008 getrennt und stünden
seither in ständigem Konflikt, und zwar prozessual als auch ausserprozessual.
Die Beklagte erwähnt dazu (Urk. 27 S. 7 ff., soweit genügend substantiiert):
• die Kontaktierung der Frauenzentrale im Juni 2008 durch sie • das hochstrittige Eheschutzverfahren • der strittig ausgetragene Güterrechtsprozess • das strittige Scheidungsverfahren • die Anrufung der Vormundschaftsbehörde durch den Kläger im Oktober
2009 und im Februar 2010 (Urk. 14/2 S. 1) • die Anrufung der KESB Zug in den Jahren 2012 und 2013 durch den Kläger,
wobei ein Verfahren noch pendent sei
Anstatt die gerichtlichen Regelungen zu akzeptieren, produziere der Kläger im
Abstand von wenigen Monaten immer wieder Behörden- und Gerichtsverfahren
und setze so die seit Jahren bestehenden Streitigkeiten und Dauerkonflikte nach-
ehelich fort. In den letzten sieben Jahren habe der Kläger immer dann Behörden
und Gerichte bemüht, wenn die Beklagte nicht genau das getan habe, was der
Kläger von ihr verlangt habe. Eine andere Möglichkeit der Problemlösung kenne
der Kläger nicht. Mit der Wiedereinführung des gemeinsamen Sorgerechts wären
weitere Prozesslawinen absehbar, da dieses ihm bedeutend mehr Gründe bieten
würde, um seine Machtkämpfe austragen zu können. Die Dauerstreitigkeiten wür-
den sich über kurz oder lang weiter negativ auf die beiden Kinder auswirken.
c) Der Kläger bestreitet, dass es sich bei den von der Beklagten erwähnten
Verfahren um hochstrittige gehandelt habe. Im Scheidungsverfahren hätten sich
die Parteien auf eine umfassende Scheidungsvereinbarung geeinigt. Im Güter-
rechtsprozess sei ein Vergleich geschlossen worden. Nach der Scheidung habe
der Kläger einzig die KESB Zug um „Unterstützung bei der Umsetzung des Be-
suchsrechts angegangen“. Auch wenn es im Zusammenhang mit dem Besuchs-
recht Differenzen gebe – bei welchem getrennt lebenden oder geschiedenen Paar
gebe es diese nicht –, so sei festzuhalten, dass bisher nicht einmal eine Besuchs-
rechtsbeistandschaft habe errichtet werden müssen, da im Ergebnis Meinungs-
verschiedenheiten doch immer wieder hätten behoben werden können. Er habe
auf eine Besuchsrechtsbeistandschaft gerade deshalb verzichtet, um es nicht zu
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einer Eskalation kommen zu lassen, obwohl damals das in der Scheidung gere-
gelte Ferienbesuchsrecht noch nicht funktioniert habe. Die Vormundschaftsbe-
hörde ... habe gegen die Beklagte entschieden und eine Ausdehnung des Be-
suchsrechts für gerechtfertigt erachtet. Er habe lediglich im Jahre 2013 mit der
KESB Zug das Gespräch gesucht, weil die Umsetzung des Ferienbesuchsrechts
gemäss Scheidungsurteil nicht geklappt habe. Die KESB Zug habe dann zweimal
zu einem Mediationsgespräch eingeladen. Da das Ferienbesuchsrecht in der Fol-
ge wieder nicht wie gewünscht geklappt habe, habe sich der Kläger im Januar
2014 nochmals bei der KESB Zug gemeldet. Im Jahre 2014 sei dann das Ferien-
besuchsrecht zustande gekommen (Urk. 36 S. 8 ff.).
d) Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Beklagte am 18. September
2008 ein Eheschutzbegehren gestellt hatte, das mit Verfügung des Kantonsge-
richts Zug vom 14. Mai 2009 abgeschlossen wurde (Urk. 14/1, Urk. 2 S. 4). Am
19. September 2010 machte die Beklagte die Scheidungsklage anhängig. Sie be-
antragte u.a. die alleinige elterliche Sorge für die Kinder und ein vierzehntägliches
Besuchsrecht für den Kläger, zunächst ohne Übernachtung, sodann ein Ferien-
besuchsrecht ab August 2015. Der Kläger stellte den Antrag, die elterliche Sorge
beiden Parteien zu belassen (Urk. 2 S. 2 und 3). Die güterrechtliche Auseinander-
setzung wurde in einem separaten Verfahren mit Entscheid vom 7. September
2011 zufolge Vergleichs abgeschrieben (Urk. 2 S. 4). Aus dem Gemeinderatsbe-
schluss der Einwohnergemeinde ... vom 28. April 1010 geht hervor, dass der Be-
klagte sich im Oktober 2009 und im Februar 2010 im Zusammenhang mit seinem
Besuchsrecht an das Vormundschaftssekretariat gewandt hatte (Urk. 14/2 S. 1).
Unbestritten ist, dass der Kläger nach der Scheidung im Zusammenhang mit der
Ausübung des Besuchs- oder Ferienbesuchsrechts zweimal an die KESB gelang-
te; dass diese Entscheide fällen musste, hat keine Partei behauptet. Die Beklagte
führte in ihrer Parteibefragung nach Art. 191 ZPO aus, das Besuchsrecht funktio-
niere so, wie es sein müsse. Am Freitag um 18.00 Uhr hole der Kläger die Kinder
ab. Sie müsse die Kinder jedoch motivieren, und sie kämen meistens am Sams-
tag um 17.30 Uhr zurück. Auf die Frage, ob der Kläger auch schon mit den Kin-
dern in den Ferien gewesen sei, antwortete die Beklagte, sie seien zwei Tage im
Legoland gewesen. Nach dem Verhältnis zum Kläger gefragt, sagte die Beklagte,
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sie habe ihn durchschaut und sei ihm nicht böse, dass er so sei, wie er sei. Aber
es gebe keinen Weg, um mit ihm zu kommunizieren. Es laufe so, wie er wolle,
und ansonsten sitze sie wieder vor Gericht. Es sei das sechste Mal seit der Tren-
nung. Und er frage immer nach und dann komme man in eine Spirale hinein, wo
man sich nur noch rechtfertigen müsse. Dies sei keine Kommunikation. Am An-
fang habe sie gehofft, dass eine Kommunikation entstehe. Es sei aber kaum mög-
lich. Sie träfen sich bei der Übergabe der Kinder, wobei er sie zu Beginn nie be-
grüsst habe. Dann habe sie ihm geschrieben, es wäre nett, wenn er sie begrüs-
sen würde. Der Konflikt finde jedoch im Hintergrund statt und nicht vor den Kin-
dern. Sie seien anständig miteinander. Die Kommunikation finde nur per Email
statt. Sie sei erneut von der KESB angefragt worden. Es sei dauernd so. Wenn
dem Kläger etwas nicht passe, dann renne er zu den Behörden und Gerichten.
Als sie mit den Kindern aus den Ferien zurückgekommen sei, habe er gewollt,
dass sie die Vereinbarung unterschreibe, weil sich das Gesetz geändert habe. Sie
habe dies zunächst mit ihm besprechen wollen. Mit dem Kläger könnten keine
Kompromisse gefunden werden, ausser es wären seine (Prot. I S. 19 ff.).
Die Beklagte untermauert den von ihr behaupteten Dauerkonflikt in erster
Linie mit den bisherigen Verfahren zwischen den Parteien. Inwiefern diese hoch-
strittig waren, hat sie nicht dargetan. Von der Verfahrensdauer und vom Ablauf
her handelte es sich – soweit ersichtlich – um ein durchaus übliches Eheschutz-
und Scheidungsverfahren. Was der konkrete Anlass für den Kontakt mit der Frau-
enzentrale war, ist nicht bekannt. Nach dem Eheschutzentscheid waren die vor-
mundschaftlichen Behörden für eine Änderung des Besuchsrechts zuständig
(Art. 179 Abs. 1 aZGB). Der Gemeinderat ... hiess am 28. April 2010 eine Aus-
weitung des Besuchsrechts gut und zitierte dabei aus der Eheschutzverfügung
vom 14. Mai 2009, wonach es nicht angehen könne, dass die Beklagte eigen-
mächtig darüber bestimmen könne, wann der Kläger seine Kinder sehen könne
und wann nicht (Urk. 14/2 S. 2 f.). Dieser hat also (zumindest teilweise) erfolg-
reich eine Änderung des Besuchsrechts beantragt. Seit 1. Juli 2013 steht dem
Kläger jährlich ein dreiwöchiges Ferienbesuchsrecht zu. Wenn er zu dessen
Durchsetzung behördliche Hilfe in Anspruch nahm, kann ihm dies nicht zum Vor-
wurf gemacht werden. Dasselbe gilt für das vorliegende Verfahren: Der Gesetz-
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geber hat eine fristgebundene Übergangsregelung getroffen, wonach geschiede-
ne Ehegatten unter bestimmten Voraussetzungen die gemeinsame elterliche Sor-
ge erlangen können. Wenn der Kläger dieses Recht beansprucht, ist das legitim.
Die weiteren Ausführungen der Beklagten zum Dauerkonflikt zwischen den Par-
teien sind weitgehend unsubstantiierte, zum Teil weit hergeholte Parteibehaup-
tungen (Urk. 27 S. 8 ff.; Urk. 19 S. 4 ff.): Das Verhalten des Klägers grenze an
Psychoterror und bringe die Beklagte an die Grenzen ihrer Belastbarkeit (aus dem
Massnahmenbegehren vom 18. September 2008, Urk. 14/1 S. 7); es gebe keinen
Weg, mit dem Kläger zu kommunizieren; es bestünden seit Jahren unüberwindba-
re, nicht lösbare Konflikte; der Kläger habe die Beklagte am 15. November 2002
genötigt, eine Generalvollmacht zugunsten ihrer Schwiegermutter zu unterzeich-
nen; die konstanten Streitigkeiten hätten dazu geführt, dass der Kläger der Be-
klagten vier Wochen vor der Geburt von D._ die Trennung angeboten habe;
die Geschichte mit der Generalvollmacht, die Launenhaftigkeit des Klägers und
seine starken Stimmungsschwankungen, seine Geringschätzung und immer ab-
weisendere Haltung gegenüber der Beklagten habe im September 2008 zur
Trennung der Parteien geführt; die Paar- und Familienberatung in den Jahren
2008-2010 sei gescheitert, weil der Kläger jene Sitzungen nur dazu benutzt habe,
die ehelichen Streitigkeiten fortzusetzen und seine Forderungen und Machtspiele
aussergerichtlich durchzusetzen; die Beratung bei der ... [Beratungsfachstelle] im
Jahre 2013 habe der Kläger als Plattform missbraucht, um seine Anliegen umset-
zen und den Elternkonflikt fortsetzen zu können (wobei das Beratungsthema für
die Frage des gemeinsamen Sorgerechts irrelevant sei). Der Umstand, dass es
zwischen den Parteien wiederkehrende Konflikte gab, welche zur Trennung und
schliesslich zur Scheidung im Jahre 2012 führte, ist nichts Aussergewöhnliches
und für sich allein genommen kein Grund, das gemeinsame Sorgerecht zu ver-
weigern. Die wiederkehrenden Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der
Ausübung des Besuchs- und Ferienbesuchsrechts stellen keinen Dauerkonflikt
dar; es ging um konkrete und berechtigte Anliegen des Klägers.
3. a) Unter der Überschrift „Kooperationsfähigkeit der Parteien“ hielt die Vor-
instanz fest, dass sich die Kommunikation der Parteien auf ein Minimum be-
schränke. Man bespreche nur, aber immerhin, was für die Ausübung des Be-
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suchsrechts notwendig sei. Die Kommunikation der Parteien habe sich in letzter
Zeit offenbar verbessert, hätten die Parteien doch eine für beide Seiten akzeptab-
le und vernünftige Lösung für die Ferien treffen können. Der Kläger habe auch
angegeben, die Beklagte habe ihn in letzter Zeit betreffend die Kinder informiert.
Diese Kommunikation genüge als Basis, um über Fragen der gemeinsamen elter-
lichen Sorge reden und beschliessen zu können. Sollte die gemeinsame elterliche
Sorge lediglich an der Kommunikationsfähigkeit der Parteien scheitern, würde
dem Kindeswohl ausserdem eine vermittelnde Beistandschaft besser dienen als
ein alleiniges Sorgerecht der Beklagten (unter Hinweis auf Fassbind, Inhalt des
gemeinsamen Sorgerechts, AJP 2014 S. 694 Fn 10). Die Vorinstanz fügte bei,
dass es vorliegend aufgrund der von beiden Parteien geschilderten Vorfälle die
Beklagte zu sein scheine, welche sich bei der Umsetzung des persönlichen Ver-
kehrs sehr unflexibel und unkooperativ zeige. Dass durch konsequente Koopera-
tionsverweigerung die Alleinsorge erzwungen werden könne, könne nicht ange-
hen (Urk. 28 S. 10 f.).
b) Die Beklagte hält dafür, dass die Aussagen der Parteien vor Vorinstanz,
aber auch Ausführungen in ihrem Massnahmenbegehren vom 18. September
2008, wonach der Kläger schon zu Zeiten des ehelichen Zusammenlebens nach
Lust und Laune jegliche Kommunikation mit ihr verweigert habe, die Kommunika-
tionsprobleme der Parteien dokumentierten. Die mangelnde Kooperationsbereit-
schaft des Klägers habe dazu geführt, dass die Beklagte mit den Kindern nicht
länger als 10 Tage Ferien verbringen könne, da der Kläger auf seinem Wochen-
endbesuchsrecht beharre. Eine Ausnahme habe er im Sommer 2014 gestattet,
wohl im Hinblick auf das angestrebte gemeinsame Sorgerecht. Der Kläger verbie-
te der Beklagten und den Kindern, während den Besuchswochenenden und den
Ferienaufenthalten bei ihm miteinander zu telefonieren. Treffen, an welchen die
Beklagte mit dem Kläger über wichtige Kindesanliegen wie die Einschulung oder
medizinische Behandlungen und Ernährung der Kinder habe sprechen wollen,
seien gar nicht erst zustande gekommen, weil der Kläger dafür keinen Termin ha-
be festlegen wollen und zu einer Kooperation von vornherein nicht Hand geboten
habe. Nach der Scheidung habe die Beklagte diese Entscheidungen rechtlich
problemlos selbst treffen können. Bezeichnend sei, dass der Kläger auf die Frage,
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ob er der Meinung sei, mit der Beklagten auch einen Kompromiss zu finden, aus-
weichend geantwortet habe, dass die Kinder viele Entscheidungen selbst treffen
könnten und die Eltern mit andern Worten gar keinen Kompromiss finden müss-
ten. Im Zusammenhang mit der Festlegung von Ferienaufenthalten habe der Klä-
ger gesagt, sie hätten sich nie einigen können, weshalb er die KESB kontaktiert
habe. Nach der Scheidung sei ein bisschen Ruhe gewesen. Aber es gebe Kon-
frontationen. Dies könne er nicht ändern. Die Beklagte verweist auf ihre eigenen
(bereits oben zitierten) Aussagen vor Vorinstanz, wonach es keinen Weg gebe,
mit dem Kläger zu kommunizieren. Die Beklagte führt dann Gründe an, auf wel-
che die mangelnde Kooperationsfähigkeit und der fehlende Kooperationswille zu-
rückzuführen sein dürften (Generalvollmacht für die Schwiegermutter, Machtspie-
le, Stalking etc.). Die Vorderrichterin habe selber festgestellt, dass die Parteien
nicht kooperieren könnten. Dafür der Beklagten die Schuld zuzuweisen, sei unbe-
gründet, rechtlich unnötig und fehl am Platz (Urk. 27 S. 13 ff.; Urk. 19 S. 11 ff.).
c) Der Kläger hat mit der Berufungsantwort E-Mails aus den Jahren 2011
und 2013/2014 eingereicht, welche u.a. beweisen sollen, dass die Parteien
durchaus in der Lage seien, sich sachlich abzusprechen und Lösungen zu finden
(Urk. 36 S. 20; Urk. 38/1-7). Er macht geltend, er habe solche Unterlagen bereits
bei der Vorinstanz einreichen wollen, habe aber nicht genau gewusst, wie und
wann er dies hätte tun müssen, und habe es schliesslich aus dieser Verunsiche-
rung heraus unterlassen. Da er nicht vertreten gewesen sei, hätte ihn die Vor-
instanz auf diese Möglichkeit aufmerksam machen müssen. In Anwendung der
Untersuchungsmaxime und weil er nicht vertreten gewesen sei, seien die neuen
Urkunden im Berufungsverfahren zuzulassen (Urk. 36 S. 21).
Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unter-
stehen, ist Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten (BGE 138 III 626 f., E 2.2). Unechte
Noven können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn,
eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der
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Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deu-
xième Edition, Rz. 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Beru-
fungsantwort vorzubringen. Vorliegend hatte die Vorinstanz keine Veranlassung,
den Kläger zu fragen, ob er E-Mails zur Frage der Kommunikation zwischen den
Parteien habe und diese einreichen könne. Der Kläger war in der Fristansetzung
für die Klagebegründung darauf hingewiesen worden, verfügbare Urkunden, wel-
che als Beweismittel dienen sollten, zusammen mit der Klagebegründung einzu-
reichen (Prot. I S. 6). Ein solcher Hinweis ist auch für Laien verständlich. Der Klä-
ger hat denn auch mit der Klagebegründung Urkunden eingereicht (Urk. 14/1-4).
In der Parteibefragung anlässlich der Hauptverhandlung war er in der Lage, Ur-
kunden als Beweismittel zu offerieren (Prot. I S. 13). Die nun eingereichten E-
Mails gehörten nicht dazu. Sie können daher als Beweismittel nicht berücksichtigt
werden.
d) Die Beklagte hat Vorbehalte gegenüber der Unabhängigkeit der Vorder-
richterin angebracht, ohne indessen ein Ausstandsbegehren zu stellen oder ein-
zelne bemängelte prozessleitende Entscheide der Vorinstanz anzufechten
(Urk. 27 S. 17). Neben diesen ist einzig aktenkundig, dass die Vorderrichterin den
Rechtsvertreter der Beklagten während der Duplik unterbrach, als dieser ein In-
foblatt über die heutige Situation in E._ [Land] vorlas, und ihn darauf hinwies,
dass diese Ausführungen für die Frage der elterlichen Sorge irrelevant seien
(Prot. I S. 31). Dass dies dennoch der Fall gewesen wäre, macht die Beklagte im
Berufungsverfahren nicht geltend. Auf die Kritik der Beklagten ist nicht weiter ein-
zugehen, ausgenommen die im angefochtenen Entscheid vorgenommene
Schuldzuweisung an die Beklagte (vgl. nachfolgend lit. e).
e) Die Behauptungen der Beklagten im Massnahmenbegehren aus dem
Jahre 2008 sind unsubstantiiert und nicht belegt, sie sind aber ohnehin nicht ge-
eignet, eine bis heute andauernde Kommunikationsstörung zwischen den Partei-
en darzutun. Zu den Ferien hat der Kläger in der Parteibefragung ausgeführt,
dass die Beklagte aus den Ferien zurückgekommen sei, damit er das Wochen-
endbesuchsrecht haben ausüben können. Im Sommer 2013 sei es das erste Mal
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gewesen, dass ihn die Beklagte gefragt habe, ob sie mit den Kindern länger in
den Ferien verbleiben könne. Ein Jahr später habe sie drei Wochen in die Ferien
gehen wollen. Für das Jahr 2015 hätten sie vereinbart, dass die Beklagte drei
Wochen mit den Kindern in die Ferien fahren könne (Prot. I S. 13 f.). Die Beklagte
hat nicht substantiiert, wie oft ihr der Kläger dreiwöchige Ferien verweigert hat,
und hat selbst eingeräumt, dass sie im Jahre 2014 mit den Kindern drei Wochen
verreisen konnte. Das Scheidungsurteil datiert vom 2. Mai 2012. Eine Einigung
kam offenbar für den Sommer 2013 nicht zustande. Das ist nicht schwerwiegend.
Der Kläger hat in Abrede gestellt, dass er den telefonischen Kontakt zwischen der
Beklagten und den Kindern untersage, wenn letztere bei ihm seien (Prot. I S. 13).
Eine Frage der Kommunikation oder Kooperation zwischen den Parteien ist das
aber ohnehin nicht. Die von der Beklagten erwähnten Kindesanliegen (Einschu-
lung, medizinische Behandlung), welche sie angeblich nicht mit dem Kläger be-
sprechen konnte, betreffen die Zeit vor der Scheidung. Die Beklagte erklärte, dies
habe immer mehr dazu geführt, dass sie entsprechende Entscheidungen kurzer-
hand selbst habe fällen müssen bzw. gefällt habe, ansonsten die nötige Ent-
scheidfindung ungebührlich verzögert worden wäre (Urk. 19 S. 14). Dass es dabei
zu Streitigkeiten gekommen wäre, hat der Kläger in der Berufungsantwort bestrit-
ten (Urk. 36 S. 18), nachdem er vor Vorinstanz dazu nicht befragt worden war.
Konnte die Beklagte die erwähnten Anliegen nicht mit dem Kläger besprechen, ist
nicht einsichtig, wie es dabei zu Konflikten gekommen sein soll. Die Aussagen
des Klägers vor Vorinstanz zu seiner Kompromissbereitschaft hat die Beklagte
nur stückweise wiedergegeben. Der Kläger führte aus (Prot. I S. 14):
„Das gemeinsame Sorgerecht betrifft Fragen betreffend der Schule, medizinische Entscheidungen
etc. Wenn die Kinder in der Schule sind, werden später viele Entscheidungen von ihnen selber ge-
troffen. Die Beklagte hat entschieden, dass die Kinder eine öffentliche Schule besuchen. Ich wäre
auch einverstanden gewesen, aber ich möchte vorher gefragt werden. Auch betreffend der Tages-
schule wäre ich einverstanden gewesen. Es geht nicht darum, ob ich einverstanden bin oder nicht,
sondern dass ich gefragt werde und wir das gemeinsam[e] besprechen können. Bei D._
konnte ich nichts sagen: Ich hätte der Beklagten vielleicht gesagt, dass D._ dann der Jüngste
in der Klasse ist. Aber die Kinder werden die Entscheidungen nach und nach selber treffen. Die
Entscheidungen, die die Beklagte getroffen hat, waren für mich richtig. Der Punkt ist, dass wir dies
miteinander besprechen und nicht einer von uns alleine entscheidet.“
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Zwar hat der Kläger nicht gesagt, was denn wäre, wenn er in einer Sache nicht
die gleiche Auffassung wie die Beklagte hätte. Ebenso wenig hat er aber gesagt,
soweit komme es gar nicht, weil die Kinder die Entscheidungen selber treffen
würden. Bezeichnend für eine fehlende Kompromissbereitschaft des Klägers sind
seine Aussagen nicht.
Bei der Zuteilung der elterlichen Sorge und Obhut ist für Verschuldensüber-
legungen grundsätzlich kein Platz, abgesehen davon, dass die Bindungstoleranz,
also die Bereitschaft, die Beziehung zum andern Elternteil zuzulassen, in den
Entscheid einfliessen kann (BGer 5A_412/2015, E. 8.2; BGer 5A_138/2012, E. 5).
Die Vorinstanz hat nicht spezifiziert, aufgrund welcher Vorfälle sie die Beklagte für
unflexibel und unkooperativ bei der Umsetzung des persönlichen Verkehrs erach-
tet. Dass der Kläger auch wegen der Haltung der Beklagten die Vormundschafts-
behörde bzw. die KESB anrief, wurde bereits dargelegt. Jedoch kann der Beklag-
ten nicht vorgeworfen werden, sie wolle durch konsequente Kooperationsverwei-
gerung die Alleinsorge erzwingen, wie dies die Vorinstanz sinngemäss getan hat.
Die Beklagte sagte vor Vorinstanz aus, die Kommunikation zwischen den
Parteien finde nur per Email statt. Sie sei erneut von der KESB angefragt worden.
Es sei dauernd so. Wenn dem Kläger etwas nicht passe, dann renne er wieder zu
den Behörden und Gerichten (Prot. I S. 21). An anderer Stelle erwähnte sie, sie
möchte keine Diskussionen vor der KESB oder der Fachstelle punkto haben. Sie
möchte auch nicht, dass er zu Hause anrufe. Er habe die Nummer nicht. Es sei
eine unterdrückte Nummer (Prot. I S. 23). Der Kläger erklärte, die Parteien be-
sprächen diejenigen Sachen, die sie müssten, beispielsweise betreffend Ferien
oder das Wochenendbesuchsrecht. Und wenn etwas die Kinder betreffe, dann
habe die Beklagte ihn in der letzten Zeit auch informiert (Prot. I S. 12). Die Vor-
instanz hat daraus zu Recht geschlossen, dass die Basis gegeben sei, um über
Fragen der gemeinsamen elterlichen Sorge reden und beschliessen zu können.
Allerdings bedingt eine vernünftige Kommunikation, dass nicht nur ein schriftli-
cher, sondern auch ein mündlicher Austausch stattfindet. Dem wird sich die Be-
klagte auf Dauer nicht verweigern können.
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4. a) Die Beklagte hält daran fest, dass dem Kläger mit dem gemeinsamen
elterlichen Sorgerecht nur eine weitere Grundlage geboten würde, seine aus den
Ehejahren bekannten Machtspiele – Stichwort „Generalvollmacht“ – ausleben zu
können. Dies gehe bis hin zu einem Entzug der Kinder. In diesem Zusammen-
hang befürchte sie, dass sich der Kläger u.a. deshalb um die gemeinsame Sorge
bemühe, weil er die Kinder irgendwann wieder in seine Heimat E._ bringen
und der Beklagten dadurch entziehen möchte. Der Kläger habe schon im Ehe-
schutz- und Scheidungsverfahren unter Einholung rechtlich ausserordentlich
fragwürdiger, FMH-standeswidriger Arztbestätigungen versucht, der Beklagten
das Sorgerecht zu entziehen. Der klägerische Sorgerechtsantrag sei eine rechts-
missbräuchliche, nicht schützenswerte Rechtsausübung (Urk. 27 S. 18 f.).
b) Die von der Beklagten behaupteten Machtspiele blieben weitgehend un-
substantiiert. Aus den Ehejahren sind keine Machtspiele bekannt; sie wären zu-
dem nicht relevant, wenn sie nicht auch danach ihre Fortsetzung gefunden hätten.
Was es mit der angeblichen Generalvollmacht für die Schwiegermutter der Be-
klagten auf sich hat, ist unklar, kann aber offenbleiben. Der Kläger soll seine
Machtspiele in der Paar- und Familienberatung in ... in den Jahren 2008-2010
fortgesetzt haben (Urk. 19 S. 8). Allerdings bleibt die Beklagte jegliche Konkreti-
sierung schuldig, ausser dass der Kläger in einer Sitzung einmal ausgerastet sein
soll, weil er mit seinen ultimativen Forderungen (welchen?) auf Widerstand ges-
tossen sei. Nach Angaben der Beklagten verliefen weitere Terminvereinbarungen
im Sand, weil beide Parteien dazu nicht mehr Hand boten. Dass es sich bei den
Verfahren bzw. Kontakten mit den Vormundschaftsbehörden bzw. der KESB nicht
um Machtspiele handelte, sondern um berechtigte Anliegen des Klägers ging, ist
bereits ausgeführt worden. Die Beratung durch die ... [Beratungsfachstelle] wurde
nach Darstellung der Beklagten auf Anraten der KESB initiiert und von der Be-
klagten sistiert, weil sich der Kläger kompromisslos gezeigt habe (Urk. 19 S. 8 f.).
Dem Schreiben der Beklagten an die Beratungsstelle vom 22. August 2013 kann
indessen entnommen werden, dass die Beklagte vorab mit der Einschätzung der
Beraterin betreffend Informations- und Auskunftsrecht des Klägers und dessen
Verhalten im Hinblick auf die Intimität der Kinder nicht einverstanden war
(Urk. 20/6). Weiter stösst sich die Beklagte daran, dass der Kläger lediglich zu
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Prozesszwecken für das damals laufende Scheidungsverfahren einen Bericht von
Dr. F._ vom Psychologischen Institut der Universität Zürich, datierend vom
4. Januar 2011, habe erstellen lassen (Urk. 14/3). Der Einwand ist nicht nachvoll-
ziehbar. Im Bericht wird offengelegt, dass der Kläger von Oktober 2009 (also fast
ein Jahr bevor die Beklagte die Scheidungsklage anhängig machte, vgl. Urk. 1 der
Scheidungsakten des Kantonsgerichts Zug) bis Dezember 2010 fünf Konsultatio-
nen in Anspruch genommen habe. Dass die Aussagekraft des Berichtes ange-
sichts der wenigen Konsultationen, über deren Dauer nichts bekannt ist, stark re-
lativiert werden muss, versteht sich von selbst. Der Kläger hatte mit der Ehe-
schutzverfügung vom 14. Mai 2009 nur ein beschränktes Besuchsrecht erhalten
(vgl. Urk. 14/2). Offenbar ersuchte er die von ihm konsultierte Fachstelle um eine
Stellungnahme zu einem regelmässigen Telefonverkehr mit seinen Kindern und
regelmässigen Übernachtungen bei ihm. Das ist legitim. Ein weiterer ärztlicher
Bericht, diesmal von Dr. med. G._, der dem Kläger im Herbst 2008 – kurz
nach Einleitung des Eheschutzverfahrens durch die Beklagte – angeblich „einfach
nur bestätigen sollte, dass die Beklagte unfähig sei, für die Kinder zu sorgen“
(Urk. 19 S. 19), ist nicht aktenkundig; der Kläger hat die Sachverhaltsdarstellung
der Beklagten in der Berufungsantwort bestritten, nachdem er von der Vorinstanz
dazu nicht befragt worden war (Urk. 36 S. 26). Sollte Dr. G._ tatsächlich eine
solche Bestätigung abgegeben haben, ohne die Beklagte (und C._, dessen
Krankenversicherung das Honorar von Dr. G._ übernehmen sollte) je gese-
hen zu haben (Urk. 20/9), so ist das Verhalten des Arztes höchst fragwürdig. Für
die heute zu beurteilende Sorgerechtsfrage ist das Ganze nicht relevant.
Die Vorinstanz hat ausgeführt, eine Entführung der Kinder nach E._
wäre nicht rechtmässig, selbst wenn der Kläger obhutsberechtigt wäre. Zudem
bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Kinder nach E._
verbringen wolle. Ob der Kläger mit den Kindern Ferien in E._ verbringen
dürfe, sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (Urk. 28 S. 13 f.). Die
Beklagte widerspricht diesen Ausführungen nicht. Sie wolle aber solche Gefähr-
dungssituationen von vornherein verhindern. Sie verweist darauf, dass der Onkel
des Klägers in E._ für Geld umgebracht worden sei und die dortige Mordrate
im Jahre 2014 um 57 % gestiegen sei (Urk. 27 S. 18 f.). Der Kläger macht gel-
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tend, er habe überhaupt nie die Absicht gehabt, gegen den Willen der Beklagten
die Kinder nach E._ mitzunehmen. Er hätte sie gerne einmal dorthin in die
Ferien mitgenommen, da seine Familie dort lebe. Er habe aber von diesem Ge-
danken Abstand genommen, da die Beklagte bisher derart strikt dagegen gewe-
sen sei (Urk. 36 S. 29). Die Ausführungen der Vorinstanz sind zutreffend. Nur
schon die abstrakte Möglichkeit, dass das Kindswohl gefährdet wäre, wenn der
Kläger mit den Kindern eine Reise in sein Heimatland unternehmen würde, ist
kein Grund, das gemeinsame Sorgerecht zu verweigern.
5. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass es immer wieder Spannungen
und Auseinandersetzungen zwischen den Parteien gab, welche vorab mit dem
Besuchs- und Ferienbesuchsrecht des Klägers zusammenhingen. Von einem
schwerwiegenden Dauerkonflikt kann aber nicht gesprochen werden. Dass sich
diese Auseinandersetzungen auf das Kindeswohl ausgewirkt hätten, behauptet
keine Partei. Eine – wenn auch verbesserungsfähige – Kommunikation findet zwi-
schen den Parteien statt. Die Voraussetzungen für eine Alleinzuteilung des elterli-
chen Sorgerechts im Sinne einer eng begrenzten Ausnahme fehlen daher im vor-
liegenden Fall. Dies führt dazu, dass die Kinder der Parteien unter die gemeinsa-
me elterliche Sorge der Parteien zu stellen sind. Die Obhutszuteilung an die Be-
klagte ist unbestritten. Die Vorinstanz hat sich bei der Formulierung des Urteils-
dispositivs irrtümlich auf die Erwägungen bzw. die Scheidungsvereinbarung im
Scheidungsurteil bezogen, was richtigzustellen ist.
V.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obergerichts werden die Kosten eines
Prozesses auf Abänderung der Elternrechte unabhängig vom Ausgang des Ver-
fahrens in der Regel den Parteien je zur Hälfte auferlegt und die Parteientschädi-
gungen wettgeschlagen (ZR 84 Nr. 41; KUKO ZPO-Schmid, Art. 107 N 4). In
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO wird denn auch vorgesehen, dass das Gericht von den
Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO in familienrechtlichen Verfahren
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann.
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Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten ausgangsgemäss der Beklagten als
im Prozess Unterliegende überbunden und dem Kläger keine Parteientschädi-
gung zugesprochen, da er keine solche verlangt habe (Urk. 28 S. 15). Da dies im
Berufungsverfahren nicht beanstandet wurde, bleibt es bei dieser Regelung. Die
Kosten des Berufungsverfahrens sind praxisgemäss den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen und es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.