# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fac33bf5-94af-5d7a-9e78-67783413f0e7
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. La société S_ (ci-après : S_ ou l’entreprise), qui a son siège à Genève et dont la directrice est Madame V_, est active dans le domaine des arts graphiques, notamment de l’imprimerie, l’édition, la publicité ainsi que la distribution de tous imprimés et documents.
2. Afin de pouvoir soumissionner dans le cadre des marchés publics et employer de la main-d’œuvre étrangère, l’entreprise a signé, le 10 juin 1993, l’engagement de respecter les usages professionnels de sa branche d’activité.
Le 1er janvier 1998, l’entreprise est devenue membre de VISCOM, l’association patronale pour la communication visuelle. Dès cette date, en raison de cette affiliation, elle a été soumise à la convention collective sectorielle des arts graphiques (ci-après : CCT). L’entreprise a alors été déliée de son engagement à respecter les usages avec effet au 1er janvier 1998 conformément à la procédure prévue à l’article 40 alinéa 1 du règlement d’application de la Loi sur l’inspection et les relations du travail du 23 février 2005 (RIRT -
J 1 05.01
).
En 2003, S_ a dénoncé son adhésion à VISCOM et n’a, pour ce motif, plus été liée par la CCT. L’entreprise a toutefois continué à être active sur des marchés publics cantonaux et communaux.
En date du 5 octobre 2004, S_ a requis de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : l’OCIRT), la communication d’un exemplaire de la CCT en vue d’y adhérer. L’OCIRT a fourni les documents requis le 6 octobre 2004, à savoir le document reflétant les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève dans le secteur des arts graphiques de 1998 (ci-après : UAG) et les modifications de janvier 2003 apportées aux conditions de travail et prestations sociales en usage dans le secteur des arts graphiques qui complétaient les UAG (ci-après : UAG 2003).
3. Le 9 novembre 2004, S_ a établi sur son papier à entête et signé un engagement à respecter les usages de la profession en vigueur à Genève concernant la couverture de son personnel en matière de retraite, perte de gains, assurance accident et allocations familiales.
4. Le 30 novembre 2004, l’OCIRT a informé S_ qu’il allait effectuer un contrôle au sein de l’entreprise le jeudi 2 décembre 2004. Il a requis à cette occasion la fourniture des attestations concernant l’assurance indemnités perte de gains en cas d’accidents, le fonds de prévoyance, l’AVS/AI/APG et les allocations familiales. Il a également sollicité des informations relatives au personnel concernant les qualifications professionnelles, la durée hebdomadaire moyenne du travail et les fiches salariales des deux mois précédents.
5. Le contrôle a eu lieu le 2 décembre 2004. A cette occasion, l’entreprise a remis à l’OCIRT un courrier daté du même jour par lequel elle sollicitait formellement d’être mise au bénéfice d’une dérogation à l’article 4 UAG 2003. La volonté de l’entreprise était de maintenir un système forfaitaire mis en place en matière de supplément pour horaires spéciaux auquel son personnel s’était habitué. Les conséquences financières de l’application de l’article 4 UAG 2003 seraient lourdes financièrement. Les salaires qu’elle versait étaient supérieurs à la moyenne, ce qui justifiait la dérogation. Au surplus, elle affirmait respecter scrupuleusement « tous les autres points de l’OCIRT » et demandait sa certification sur cette base.
6. Le 16 décembre 2004, Mme V_ a eu un entretien avec Madame B_ de l’OCIRT au sujet du forfait pour le travail de nuit et la dérogation pour horaires spéciaux qui étaient acceptés par l’OCIRT. S_ devait communiquer des avenants aux contrats de travail concernant le forfait au courant du mois de janvier 2005. L’OCIRT devait encore examiner la question des retenues en matière d’assurance et du prélèvement d’une indemnité journalière maladie. Sur cette base, S_ devait adresser un engagement à l’OCIRT.
Le même jour, S_ a adressé par télécopie à l’OCIRT un engagement de respecter les usages professionnels de sa branche sans réserves. Sur la base de cette télécopie, l’OCIRT a envoyé à S_ une attestation n
o
84694, d’une validité de quinze jours, certifiant que l’entreprise S_ avait signé, en date du 16 décembre 2004 auprès de l’OCIRT, un engagement à respecter les conditions de travail et les prestations sociales en usage à Genève dans sa profession. L’OCIRT a reçu l’original de l’engagement le 21 décembre 2004.
7. Le 16 février 2005, l’OCIRT a requis de S_ de lui faire parvenir jusqu’au 3 mars 2005 une copie de l’avenant au contrat de travail de ses collaborateurs relatif au forfait pour le travail de nuit. Ce courrier est resté sans réponse. L’OCIRT a ensuite adressé un rappel le 14 mars 2005, assorti de la menace de suspendre la délivrance des attestations.
Le 16 mars 2005, S_ a adressé à l’OCIRT la copie de sept nouveaux contrats des employés affectés au travail de nuit régulier. Sur la base de ces documents, l’OCIRT a constaté que le taux de retenue correspondant aux primes en matière d’assurance perte de gain, maladie, respectivement accident, ne figurait plus dans ces nouveaux contrats. L’entreprise avait introduit une mention précisant que les heures pour le travail de nuit du dimanche et des jours fériés étaient majorées d’un supplément de 100%. Sur la base de son examen, l’OCIRT a considéré que l’entreprise avait concrétisé les conseils qui lui avaient été donnés et a reporté le contrôle systématique, généralement fixé six mois après la signature de l’engagement, au 15 février 2006.
8. Lors du contrôle du 15 février 2006, l’OCIRT a relevé plusieurs infractions aux usages, notamment aux articles 4 § 2 et 3 UAG 2003, 6, 13 et 14 UAG. Suite à ce contrôle, l’OCIRT a adressé en date du 8 mars 2006 un courrier à S_ relevant que les conditions de travail de l’entreprise n’étaient pas en conformité avec les usages professionnels de la branche. L’article 4 UAG concernant les heures supplémentaires pour le travail de jour était violé car les heures supplémentaires étaient compensées par un temps de congé de même durée ou rémunérées sans supplément alors que la disposition prévoyait une majoration de 25% automatique, même en cas de compensation. De plus, pour quatre responsables de service, les contrats prévoient que les heures supplémentaires n’étaient ni payées, ni compensées. Pour le travail de nuit régulier, l’OCIRT relevait que si l’entreprise avait introduit un système de rémunération des heures de nuit régulières conforme aux usages de son secteur, elle n’appliquait pas un mode de calcul correct du calcul du supplément pour les heures de nuit. En effet, ce supplément était calculé sur la base du taux horaire indiqué dans les fiches de salaire qui était inférieur de CHF 0,09 à CHF 0,17 au salaire horaire correspondant au salaire mensuel. Pour le travail de nuit occasionnel, l’OCIRT relevait pour douze des travailleurs concernés que les montants forfaitaires versés pour les heures de travail de nuit étaient inférieurs au supplément minimum de 75% du salaire prévu par les usages. L’OCIRT a relevé également que le calcul du 13ème salaire effectué par S_ n’était pas conforme aux usages. Le calcul des vacances pour certains contrats de travail n’était pas conforme à l’article 6 UAG. Le système appliqué par l’entreprise pour l’assurance perte de gain en cas de maladie n’était pas conforme à l’article 13 UAG qui prévoit que pendant les trente premiers jours de maladie le salaire est payé à 100% par l’employeur et que ce dernier prend entièrement à sa charge l’assurance indemnités journalières. Or, durant ces trente premiers jours, l’entreprise ne payait que les 80% du salaire et elle retenait une partie de la prime sur le salaire des travailleurs. Enfin, s’agissant de l’assurance perte de gain en cas d’accident, selon les usages, le travailleur aurait dû toucher 100% de son salaire pour les trente premiers jours et ne payer que la prime relative à l’accident non-professionnel ; or, l’entreprise avait conclu une assurance dont la prime était payée intégralement par les travailleurs.
9. L’OCIRT a demandé le 8 mars 2006 à S_ de lui faire parvenir au 5 avril 2006 une copie de toutes les fiches salariales du mois de mars 2006 faisant état de tous les rattrapages et remboursements ainsi que le correctif du tarif horaire, de même qu’une copie de la circulaire qui devait être adressée aux employés clarifiant les conditions de travail modifiées conformément aux usages du secteur d’activité.
10. Le 5 avril 2006, S_ a accusé réception du courrier précité et a indiqué qu’il lui serait impossible de répondre aux exigences de l’OCIRT sans mettre en péril la pérennité de l’entreprise. Elle affirmait avoir une méthode de rémunération visant à protéger ses collaborateurs, avoir déjà changé ses contrats au mois de mars 2005 et reçu une certification de l’OCIRT sur la base de ceux-ci et ne plus pouvoir changer une nouvelle fois ces contrats. Sa méthode de rémunération consistait à payer en salaire fixe une partie des primes afin que les conducteurs de machines, qui étaient en majorité des jeunes pères de famille, aient le même niveau de vie avec ou sans travail de nuit. De la sorte, l’entreprise avait inclus les primes de nuit dans le treizième salaire. Elle affirmait que selon les normes de l’OCIRT, un conducteur aurait un salaire mensuel moyen de CHF 6’160.- et un auxiliaire de CHF 4’430.-, alors que chez S_, le salaire correspondant était d’au moins CHF 8’600.- pour les conducteurs et de CHF 5’900.- pour les auxiliaires. A défaut d’une certification par l’OCIRT, elle devrait arrêter son activité pour l’Etat et diminuer son personnel proportionnellement au chiffre d’affaires qui serait alors perdu.
11. Suite à cette lettre, l’OCIRT a proposé à S_ une rencontre fixée au 8 mai 2006, puis reportée au 15 mai 2006 à la demande de l’entreprise. A cette occasion, l’OCIRT a indiqué à l’entreprise qu’il ne pouvait pas revenir sur sa position. S_ a alors demandé que l’OCIRT lui accorde un délai supplémentaire pour verser les rattrapages salariaux demandés dans le courrier de l’OCIRT du 8 mars 2006. Elle s’est en outre engagée à établir les budgets requis et à faire parvenir à l’OCIRT les salaires déclarés à l’AVS en 2005 de manière à permettre à l’OCIRT d’entériner les rattrapages calculés. S_ a adressé le 17 mai 2006 à l’OCIRT la liste concernant les salaires 2005.
12. Le 2 juin 2006, l’entreprise a transmis à l’OCIRT le montant représentant le rattrapage que l’entreprise devait verser pour le treizième salaire pour 2005, soit un total de CHF 15’479.65. Elle sollicitait un nouvel entretien qui a été fixé au 4 juillet 2006. Après cette rencontre, qui n’a apporté aucun élément nouveau, l’entreprise n’a plus communiqué avec l’OCIRT.
13. Par un courriel du 5 octobre 2006, l’OCIRT a imparti un ultime délai au 20 octobre 2006 à l’entreprise pour produire les pièces relatives aux rattrapages salariaux. A défaut de réponse au plus tard le 20 octobre 2006, il serait contraint de lui adresser un refus de délivrance de l’attestation OCIRT. Il en a informé les autorités adjudicatrices concernées. Ce courriel n’a suscité aucune réponse de la part de l’entreprise. Contactée par téléphone le 1er novembre 2006, Mme V_ a déclaré que l’entreprise n’était pas en mesure de se mettre en conformité avec les usages et ne verserait pas les rattrapages salariaux demandés.
14. Le 20 novembre 2006, l’OCIRT a adressé à S_ une décision de refus de délivrance des attestations permettant à l’entreprise de soumissionner dans le cadre des marchés publics et fixé à deux ans la durée de refus de délivrance de toute attestation.
15. Le 18 décembre 2006, l’entreprise a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Elle confirmait s’être engagée en date du 16 décembre 2004 à respecter les usages de sa branche d’activité tout en mentionnant qu’elle se trouvait, à la date de son engagement, dans la situation particulière d’avoir concédé à son personnel depuis de nombreuses années des conditions salariales largement supérieures au salaire moyen de la branche et qu’elle avait décidé, en accord avec son personnel, d’incorporer dans le salaire fixe une partie des primes afin de permettre aux conducteurs et aussi à l’entreprise de compter sur un revenu mensuel moins tributaire d’heures supplémentaires ou d’heures de travail de nuit. Elle affirmait avoir exposé sa situation particulière à l’OCIRT par son courrier du 2 décembre 2004 et avoir adressé à l’OCIRT une copie des avenants aux contrats relatifs au nouveau forfait pour le travail de nuit, documents sur la base desquels l’OCIRT lui avait délivré le 19 août 2005 une attestation N° 86343 l’autorisant à soumissionner. Sur la base de cette attestation, elle était convaincue que l’OCIRT avait accepté son mode de rémunération jusqu’à ce que celui-ci remette celui-là en question lors de l’entretien du 15 février 2006, confirmé par la lettre du 8 mars 2006. Si elle devait respecter les injonctions de l’OCIRT, elle devrait réduire le salaire de base de tous ses collaborateurs afin de rester au niveau du salaire moyen de la branche et elle mettrait en péril l’équilibre financier de l’entreprise au détriment de ses employés, qui bénéficiaient de salaires plus élevés que ceux prévus par les usages. Elle affirmait être victime de la violation du principe de la confiance, dès lors qu’elle avait demandé une dérogation à l’article 4 UAG qui avait été acceptée et que l’OCIRT avait admis les contrats modifiés. Elle se plaignait de la violation du principe de la proportionnalité et affirmait que la décision était constitutive d’un abus de droit et d’un défaut d’objectivité. Préalablement, elle demandait l’effet suspensif au recours.
16. En date du 12 janvier 2007, le Président du Tribunal administratif a rendu une décision sur mesures provisionnelles rejetant la requête d’octroi effet suspensif.
17. L’OCIRT a répondu au recours le 23 février 2007. L’entreprise connaissait parfaitement le système des usages en ayant signé un premier engagement en 1993 et en ayant respecté la CCT jusqu’en 2003. Elle contestait que les conditions salariales de l’entreprise fussent supérieures aux salaires moyens pratiqués dans la branche. L’OCIRT était entré en matière pour un aménagement des usages, mais avait signifié à S_ qu’il déclinait les autres demandes de dérogation. L’octroi d’une attestation ne constituait pas une assurance de la part de l’OCIRT, pas plus qu’une tolérance d’une pratique dérogatoire. L’entreprise s’était engagée à respecter les usages des arts graphiques le 16 décembre 2004 et le contrôle de l’OCIRT du 4 février 2006 avait permis d’établir qu’elle n’avait pas respecté cet engagement et avait commis des infractions importantes et nombreuses. L’entreprise avait eu une attitude ambiguë et dilatoire pour bénéficier pendant deux ans d’une attestation afin de pouvoir participer aux marchés publics de l’Etat. Le grief relatif au principe de la confiance était infondé. Le grief de la violation du principe de la proportionnalité devait être également rejeté, dès lors que la décision de l’OCIRT était prise dans l’intérêt public, pour assurer une absence de discrimination entre soumissionnaires et que l’entreprise avait été écartée du marché du travail pendant une durée correspondant à celle durant laquelle elle avait exercé un impact négatif sur celui-ci. De plus, l’entreprise avait la possibilité de solliciter une reconsidération moyennant la preuve qu’un rattrapage salarial avait été effectué. L’OCIRT n’avait pas commis d’abus de droit, car sa décision était conforme au but de la loi et empêchait que des entreprises qui se soumettent à toutes les contraintes légales et réglementaires ne soient désavantagées par rapport à celles qui cherchaient à tirer un profit d’un comportement inverse. Enfin, il n’y avait aucune lacune dans la loi et l’office n’avait pas procédé à une constatation incomplète des faits.
18. Le 6 mars 2007, le Tribunal administratif a informé les parties que la cause était gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 47 de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT -
J 1 05
; art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. Selon l’article 23 alinéas 1 et 2 LIRT, l’OCIRT est l’autorité compétente chargée d’établir les documents qui reflètent les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève. Pour constater les usages, l’OCIRT se base notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-type de travail, les résultats de données recueillies ou d’enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l’observatoire du marché du travail, ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière.
3. Pour le secteur des arts graphiques, l’OCIRT a fait usage de sa compétence en édictant les UAG et UAG 2003.
4. Conformément à l’article 25 LIRT, les entreprises signataires d’un engagement à respecter les usages se voient délivrer par l’OCIRT une attestation correspondante, d’une durée limitée. L’engagement prend effet au jour de sa signature et vaut pour l’ensemble du personnel concerné.
Lorsqu’une entreprise visée par l’article 25 LIRT ne respecte pas les usages, l’OCIRT rend une décision de refus de délivrance de l’attestation prévue par ledit article (art. 45 al. 1 LIRT).
En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que la recourante était soumise au respect des usages. Il y a litige sur le fait de savoir si l’entreprise bénéficiait d’une dérogation aux usages lui permettant de déroger aux règles dont la violation a été constatée par l’OCIRT et si le refus de délivrer l’attestation prononcé par l’OCIRT est conforme à l’article 45 alinéa 1 LIRT.
5. Le principe de la bonne foi, inscrit en tant que principe directeur à l’article 5 alinéa 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) et en tant que droit fondamental invocable à l’article 9 Cst. protège le justiciable qui, de bonne foi, s’est fié à une indication erronée de l’autorité ; il ne doit en principe subir aucun préjudice. L’invocation de la bonne foi suppose que l’autorité ait agi, dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, dans les limites de sa compétence, que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu, qu’il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice et que, enfin, la loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (JAAC 2001 no. 77 ; ATF
130 I 60
, consid. 8.1 ;
129 II 361
, consid. 7.1 ;
ACOM/4/2006
du 15 février 2006, consid. 8b ;
ACOM/73/2005
du 1er décembre 2005, consid. 9 ;
ACOM/533/2002
du 5 novembre 2002, consid. 9 ; A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel, 2
e
éd., Berne 2006, vol. II, p. 546 ss ; B. KNAPP, Cours de droit administratif, Bâle/Francfort 1994, p. 43 s).
En l’espèce, l’entreprise a déclaré avoir informé l’OCIRT de sa situation particulière par son courrier du 2 décembre 2004. Elle requérait par ce courrier uniquement une dérogation à l’article 4 UAG concernant la rémunération forfaitaire du travail de nuit et affirmait au surplus respecter tous les autres points de l’OCIRT. De plus, lors de l’entretien du 2 décembre 2004, l’entreprise a requis une dérogation relative à l’horaire pour l’équipe de jour. L’OCIRT a refusé la dérogation sollicitée et a proposé en lieu et place le versement d’un forfait pour le travail de nuit impliquant une modification des contrats de travail concernés. Il a également accepté la dérogation pour les horaires de jour. Ces éléments ressortent de la note d’entretien téléphonique du 16 décembre 2004. C’est sur cette base que l’entreprise a transmis à l’OCIRT son engagement inconditionnel du même jour de respecter les usages et que l’OCIRT a délivré l’attestation N° 84694. Ces échanges ne permettent pas de considérer que l’OCIRT aurait accepté, voire même simplement toléré, le système de rémunération de la recourante et aurait ainsi validé toutes les dérogations aux UAG et UAG 2003.
En outre, la chronologie des événements présentée par la recourante pour tenter de justifier l’application du principe de la confiance est erronée. Selon celle-ci, la remise par l’entreprise à l’OCIRT du courrier du 2 décembre 2004, des fiches de salaires des personnes travaillant à la production puis des avenants aux contrats de travail pour le forfait de nuit en mars 2005 aboutit à l’émission par l’OCIRT le 19 août 2005 d’une attestation N° 86343 autorisant l’entreprise à soumissionner. Cet enchaînement occulte l’envoi le 16 décembre 2004 par l’entreprise de l’engagement de respecter les usages et de la délivrance le même jour d’une première attestation N° 84694. Il ne tient également pas compte du fait que l’OCIRT n’a contrôlé dans les contrats que l’existence de la mention de la majoration des heures pour le travail de nuit, du dimanche et des jours fériés ainsi que du renvoi aux dispositions légales pour le prélèvement des cotisations sociales. Il n’aurait pas pu faire plus vu le contenu sommaire des documents produits. L’OCIRT ne pouvait donc pas valider la politique salariale de l’entreprise au vu de ces documents. Au surplus, dans son courrier du 2 décembre 2004, l’entreprise affirmait respecter tous les usages sous réserve de la dérogation requise à l’article 4 UAG 2003.
En conséquence, S_ devait respecter les UAG et les UAG 2003, sous réserve uniquement du forfait pour les heures de nuit et de la dérogation pour les horaires de jours.
6. L’entreprise ne conteste pas les violations constatées par l’OCIRT et énoncées dans le courrier du 8 mars 2006. Elle affirme qu’elle ne peut être sanctionnée pour ce motif dès lors que les rémunérations qu’elle verse sont supérieures à celles en usage dans la branche et qu’elle ne pratique donc pas de sous-enchère. Cette argumentation est incompatible avec son obligation de respecter les UAG et UAG 2003. Dans la mesure où l’entreprise affirme rémunérer ses collaborateurs avec un salaire supérieur aux montants minimaux fixés par les usages, il lui appartenait de mettre ses contrats et son mode de rémunération en conformité avec les UAG et UAG 2003 et elle aurait pu le faire sans supporter une charge financière supplémentaire.
7. Au vu de ce qui précède, la décision entreprise est conforme à l’article 45 alinéa 1 LIRT et ne constitue pas un abus de droit.
8. La recourante allègue encore que le refus, pendant une durée de deux ans, de lui délivrer toute nouvelle attestation viole le principe de la proportionnalité.
En sus de la sanction prévue par l’article 45 alinéa 1 LIRT, l’OCIRT peut refuser, selon la fréquence et la gravité de la violation des usages, la délivrance de toute nouvelle attestation pour une durée de trois mois à cinq ans (art. 45 al. 2 LIRT).
Aux termes de l’article 61 alinéa 2 LPA, le pouvoir d’examen du tribunal de céans se limite à la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation. Il ne peut ainsi revoir l’opportunité de la décision attaquée.
Lorsque l’autorité est amenée à choisir la sanction appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, subordonné toutefois au respect du principe de la proportionnalité (
ATA/496/2006
du 19 septembre 2006 ;
ATA/160/1997
du 4 mars 1997 ;
ACOM/24/2007
du 26 mars 2007).
En l’espèce, l’article 45 alinéa 2 LIRT réserve le pouvoir d’appréciation de l’OCIRT tout en faisant dépendre la durée de la sanction des conditions de fréquence et de gravité de l’infraction. La disposition elle-même tient donc déjà compte du principe de la proportionnalité.
En fixant la durée de la mesure à deux ans, l’intimé a pris en considération la gravité des infractions commises. La sanction pourrait d’ailleurs être revue, voire levée, dans l’hypothèse où la recourante apporterait la preuve qu’elle a respecté les usages pendant la durée des engagements pris.
Dans ces circonstances, la décision attaquée respecte le principe de la proportionnalité et le recours est mal fondé également sur ce point.
9. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA).
* * * * *