# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 738cf5c9-7031-5c79-bdd3-c8d779cbb1e6
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2018
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. Le 21 mars 2018, A._ a sollicité l’assistance judiciaire, avec désignation d’un avocat d’office, pour la procédure de divorce qu’elle a l’intention d’introduire contre son époux, dont elle vit déjà séparée selon décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 novembre 2016, par laquelle notamment la garde des deux enfants mineurs du couple, nés respectivement en 2013 et 2015, lui a été confiée. Elle a exposé ne pas avoir les moyens de prendre en charge les coûts de ce procès, gagnant moins de CHF 2'700.- nets par mois, ce qui ne couvre pas ses charges nonobstant le fait qu’elle vit avec son compagnon.
Par décision du 23 mars 2018, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Glâne (: le Président du tribunal) a rejeté cette requête. En substance, il a retenu que A._ bénéficie chaque mois de revenus de l’ordre de CHF 4'900.- nets si l’on prend en compte le salaire, les allocations familiales (CHF 490.-) et les pensions des enfants (CHF 850.- pour chacun d’eux). Il a arrêté les charges à CHF 4'000.- environ, le coût de chaque enfant étant fixé à CHF 500.- plus frais de caisse-maladie. Le solde mensuel de CHF 900.- a été jugé suffisant pour financer la procédure.
B. Le 3 avril 2018, A._ a sollicité du Président du tribunal qu’il reconsidère sa décision, l’estimant contraire à la jurisprudence selon laquelle les contributions d’entretien des enfants ne doivent pas être prises en compte lors de l’établissement de l’indigence d’un parent. Le premier Juge a refusé d’y donner suite le 4 avril 2018.
A._ recourt dès lors le 6 avril 2018 contre la décision du 23 mars 2018. Elle conclut à l'admission de sa requête d'assistance judiciaire, Me Fabien Morand lui étant désigné en qualité de défenseur d'office. Enfin, elle requiert que les frais soient mis à la charge de l’Etat, une indemnité de partie de CHF 700.- plus TVA lui étant allouée.
B._ a renoncé à se déterminer le 25 avril 2018.

## Considerations

en droit
1.
1.1. La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, comme c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC).
Déposé le 6 avril 2018, le recours respecte ce délai, la décision attaquée ayant été notifiée au mandataire de la recourante le 28 mars 2018. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions, de sorte que le recours est recevable en la forme.
1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).
Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).
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1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir audience.
1.4. Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4).
En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l'assistance judiciaire est requise consiste en une procédure de divorce encore non introduite, de sorte qu’on ignore quels seront les points litigieux. Mais compte tenu de l’objet du procès à venir, la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est a priori ouverte (art. 74 al. 1 let. b LTF).
2.
2.1. La première condition pour obtenir l’assistance judiciaire est l’indigence de la personne qui la requiert (art. 117 CPC let. a CPC). Tel est le cas, selon la définition jurisprudentielle usuelle, lorsqu’une personne n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ainsi ATF 135 I 221 consid. 5.1).
En l’espèce, le Président du tribunal a retenu que A._ dispose chaque mois d’un solde de CHF 900.-, voire au minimum de CHF 554.20 (cf. son courrier du 6 avril 2018), ce qui est suffisant pour financer la procédure de divorce.
2.2. La recourante conteste tout d’abord la prise en compte dans ses revenus des pensions des enfants, soit un total de CHF 1'700.- (850 + 850). Elle doit être suivie. Les contributions d’entretien en faveur des enfants doivent servir à leur entretien, non à financer des procédures du parent gardien. Le Tribunal fédéral vient de le rappeler sans ambigüité (ATF 142 III 36 consid. 2.3; voir également arrêt TC FR 102 2015 114 du 11 septembre 2015 consid. 7b).
En outre et contrairement au Président du tribunal qui insiste longuement sur ce point dans sa lettre du 9 avril 2018 à la recourante, on ne perçoit pas pour quel motif les allocations familiales, qui servent également à l’entretien de l’enfant (art. 285 al. 2 CC) et qui sont déduites du coût de l’enfant lors du calcul de la contribution d’entretien (arrêt TF 5A_751/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.5), devraient être comprises dans les revenus de la partie requérant l’assistance judiciaire, contrairement aux contributions qui visent pourtant le même but. L’arrêt cantonal 106 2016 58-59 du 6 avril 2016 invoqué par le Président du tribunal ne dit pas autre chose, dès lors que les allocations familiales avaient été incluses dans le revenu d’un débiteur de l’entretien, seuls les montants effectivement versés à l’enfant étant ensuite inclus dans ses charges.
Ces constatations closent la contestation dès lors que le salaire de CHF 2'700.- de la recourante équivaut environ à ses charges et ne lui permet pas d’assumer les frais de sa procédure de divorce.
2.3. Certes, il n’est pas exclu que le principe précité puisse être assoupli en fonction des circonstances concrètes, par exemple en cas de contributions d’entretien pour enfant très élevées. Mais tel n’est pas le cas en l’espèce. L’affirmation du Président du tribunal dans son courrier du 9 avril 2018 selon laquelle les pensions des enfants, si elles devaient être fixées aujourd’hui, « seraient très largement inférieures à celles perçues », apparait d’ailleurs hasardeuse. Quoi qu’il en soit, accorder l’assistance judiciaire à une mère de deux enfants qui gagne moins de CHF 2'800.- par mois, qui ne touche pas de pension pour elle-même et qui n’a pas de fortune, n’apparait nullement abusif.
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2.4. Enfin, nul ne prétend que la procédure de divorce qu’entend introduire A._ serait vouée à l’échec.
2.5. Il résulte de ce qui précède que le premier juge devait accorder le bénéfice de l'assistance judiciaire à la recourante pour la procédure de divorce qu’elle va introduire. Partant, le recours sera admis et l'assistance judiciaire demandée octroyée, Me Fabien Morand étant désigné en qualité de défenseur d'office.
3.
3.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et 137 III 470 consid. 6.5.5).
En l’espèce, vu l'admission du recours, les frais judiciaires de la présente procédure, fixés à CHF 500.-, doivent être laissés à la charge de l’Etat.
3.2. Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le requérant et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la procédure. En revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant ou restreignant l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première instance est également considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 consid. 4.1.2). Dès lors, en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des dépens à la charge de l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2). Il s’ensuit que les dépens du recourant doivent être mis à la charge de l’Etat, qui succombe.
La fixation des dépens du recourant (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). En l'espèce, l'activité de Me Fabien Morand dans le cadre de la procédure de recours consiste en l'établissement d'un recours de cinq pages, ainsi qu'en la prise de connaissance du présent arrêt. Une indemnité globale de CHF 600.-, comprenant les débours, apparaît dès lors raisonnable. La TVA s'y ajoutera par CHF 46.20 (7.7 % de CHF 600.-).
3.3. Des dépens étant accordés à A._, sa requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est sans objet.
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