# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2ed3f08c-3b0e-4a27-b76d-1998c5b26e8e
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 Dr. med. A._ war Mitglied des Vereins B._ (nachfolgend: B._) und über diesen im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) bei der Versicherungsgenossenschaft C._, Z._ (seit 12. Juni 2009: D._ AG; nachfolgend: C._), für ein Krankentaggeld versichert (Urk. 8/2-4), als er für die Zeit vom 1. Dezember 1999 bis 30. November 2000 Krankentaggeldleistungen bezog (Urk. 8/3-4 Rückseiten). Mit Schreiben vom 18. Dezember 2000 teilte das Untersuchungsrichteramt des Kantons S._ C._ mit, dass sich der Versicherte in Untersuchungshaft befinde (Urk. 8/9), worauf die C._ dem Versicherten mit Schreiben vom 21. Dezember 2000 mitteilte, dass sie die Versicherungsleistungen per sofort einstelle (Urk. 8/10).
1.2 Per 30. Juni 2004 wurde der kollektive Krankenzusatzversicherungsvertrag zwischen der C._ und der B._ aufgelöst (vgl. Urk. 23/29 Ziff. 5.3). In der Folge vereinbarten die B._ und die E._, F._, den Rahmenvertrag Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 vom 7. beziehungsweise 10. Juni 2004, mit Vertragsbeginn per 1. Juli 2004 (Urk. 23/29 Ziff. 5.2).
1.3 Mit Verfügung vom 13. Juli 2005 bewilligte das Eidgenössische Finanzdepartement das Gesuch der E._ um freiwillige Übertragung des gesamten schweizerischen Versicherungsbestandes im Versicherungszweig Krankheit auf die H._ AG, G._, per 1. Januar 2005 (Urk. 23/24/2).
Per 1. April 2006 (Urk. 23/30 Ziff. 1.4) vereinbarten die B._ und die Helsana Versicherungen AG, Dübendorf, einen Rahmenvertrag betreffend Krankentaggeldversicherung gemäss dem VVG (Urk. 23/30). Mit Schreiben vom 3. Juli 2007 (Urk. 8/18) und vom 19. Juli 2007 (Urk. 8/20) verneinte die Helsana Versicherungen AG einen Anspruch des Versicherten auf Weiterführung der bisherigen Versicherung und lehnte dessen Anträge auf Abschluss eines Krankentaggeldversicherungsvertrages gemäss den für Mitglieder der B._ geltenden Bedingungen ab.
2. Mit Eingabe vom 10. Januar 2008 erhob der Versicherte Klage gegen die Helsana Versicherungen AG mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm in Weiterführung des bis 30. Juni 2004 bestehenden Vertrages ein Angebot auf Weiterversicherung (basierend auf dem Stand per 1. Juli 2004) zu unterbreiten (Urk. 1 S. 2).
Mit Klageantwort vom 20. März 2008 beantragte die Helsana Versicherungen AG die Abweisung der Klage (Urk. 12 S. 2). Mit Replik vom 29. April 2008 hielt der Versicherte an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 15 S. 2). Mit Duplik vom 19. Mai 2008 (Urk. 19) hielt die Helsana Versicherungen AG an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 19 S. 2). Mit Eingabe vom 10. Dezember 2008 (Urk. 26) nahm der Versicherte zu den von der Helsana Versicherungen AG eingereichten Akten (Urk. 23/24-32) ergänzend Stellung, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 5. Januar 2009 (Urk. 27) als geschlossen erklärt wurde. Mit Eingabe vom 27. Januar 2009 (Urk. 28) ersuchte der Versicherte um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 28). Am 29. Januar 2009 wurde verfügt, dass über die Gesuche vom 27. Januar 2009 um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde (Urk. 29).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 Erw. 1a/aa und 232 Erw. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG), in der ab 1. Januar 2006 gültigen Fassung (bis 31. Dezember 2005: Art. 47 Abs. 2 aVAG), entscheidet das Gericht privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherten. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG sehen die Kantone gemäss Art. 85 Abs. 2 analog den Bestimmungen für gewisse Mietrechts- und Arbeitsrechtsstreitigkeiten (Art. 274d und Art. 343 des Obligationenrechts, OR; vgl. BGE 127 III 424 Erw. 2 mit Hinweisen) ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 6. Januar 2004, 5C.228/2003, Erw. 3.2 und § 23 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2 Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 Erw. 2a/aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 Erw. 3.1).
2.
2.1 Es ist unbestritten, dass der Kläger als Mitglied der B._ über diese spätestens seit dem 1. Januar 1985 (vgl. Urk. 2/6-7) bis zur Vertragsauflösung am 30. Juni 2004 (vgl. Urk. 23/29 Ziff. 5.3) im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der C._ für ein Krankentaggeld versichert war (Urk. 8/2-4). Unbestritten ist sodann, dass die C._ am 21. Dezember 2000 die Versicherungsleistungen an den Kläger einstellte, weil sich dieser in Untersuchungshaft befand (Urk. 8/10). Unbestritten ist sodann, dass die C._ bis zur Auflösung des Vertrages mit der B._ per 30. Juni 2004 nicht gemäss Art. 40 VVG wegen betrügerischer Anspruchsbegründung gegenüber dem Kläger die Leistung verweigerte. Streitig ist hingegen, ob der Kläger nach Auflösung des zwischen der C._ und der B._ bestehenden Vertrages per 30. Juni 2004 einen Anspruch auf Weiterversicherung zu den für die Mitglieder der B._ geltenden Bedingungen vorerst bei der E._ (Urk. 23/29 Ziff. 5.2), anschliessend bei der H._ AG (Urk. 23/24/2), und schliesslich ab 1. April 2006 bei der Beklagten (Urk. 23/30 Ziff. 1.4) hatte.
2.2 Gemäss dem zwischen der C._ und der B._ geschlossenen Vertrag für eine kollektive Krankenversicherung Nr. K 93'469 vom 10. Februar 1984 (Urk. 8/1/1) verpflichtet sich die C._, die Mitglieder der B._ nach den Bestimmungen dieses Vertrages und den beigehefteten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu versichern, wobei die Mitglieder der B._ mit Risikoprüfung aufgenommen werden sollen und die B._ als Versicherungsnehmerin bezeichnet wird. Es ist sodann davon auszugehen, dass die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe vom 1. Januar 1984 (nachfolgend: AVB C._; Urk. 8/1/2), auf die im Vertrag verwiesen wird (Urk. 8/1/1 Art. 1), Vertragsbestandteil wurden.
2.3 Eine Auslegung des Vertrages für eine kollektive Krankenversicherung Nr. K 3'469 vom 10. Februar 1984 (Urk. 8/1/1) ergibt, dass damit von den Vertragsparteien der Abschluss einer kollektiven Krankenzusatzversicherung im Sinne von Art. 87 VVG vereinbart wurde, wobei der B._ die Stellung als Versicherungsnehmerin zukommen sollte. Da für die Aufnahme der einzelnen Mitglieder der B._ in die Versicherung eine Risikoprüfung vereinbart wurde, stand der genaue versicherte Personenkreis bei Vertragsabschluss noch nicht fest. Gemäss Art. 21 Abs. 1 der AVB C._ (Urk. 8/1/2) hatte die B._ der C._ für jede zu versichernde Person ein Anmeldeformular einzureichen, worauf die C._ nach durchgeführter Risikoprüfung über die Aufnahme sowie über die Bedingungen der Aufnahme entschied (vgl. Art. 21 Abs. 4 f. AVB C._; Urk. 8/1/2).
2.4 Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. c der AVB C._ endet der Versicherungsschutz bei Erlöschen des Kollektivvertrages. In Art. 28 der AVB C._ wird unter dem Titel „Weiterführung der Versicherung durch die versicherte Person“ der Übertritt in die Einzelversicherung geregelt:
„
(Abs. 1) Eine Versicherung, die infolge des Ausscheidens aus dem versicherten Personenkreis sowie als Folge des Erlöschens des Kollektivvertrages endigt (Art. 23 Abs. 1 lit. a und c), kann von der versicherten Person ohne Gesundheitsprüfung bei der C._ weitergeführt werden.
(Abs. 2) Die Versicherung wird als Einzelversicherung zu den entsprechenden Bestimmungen und Tarifen weitergeführt.
(Abs. 3) (...)
(Abs. 4) Das Gesuch um Weiterführung der Versicherung ist von der versicherten Person binnen eines Monats nach Ausscheiden aus der Kollektivversicherung bzw. Erlöschen des Kollektivvertrages an die C._ zu stellen.
(Abs. 5) Der Versicherungsnehmer hat die versicherte Person auf die Möglichkeit der Weiterführung der Versicherung hinzuweisen.”
2.5 Die Frage nach dem Anspruch des Klägers auf Übertritt in die Einzelversicherung der C._ sowie insbesondere die Frage, ob die C._ verpflichtet war, den Kläger über das Erlöschen des Versicherungsvertrages und das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung zu informieren, kann vorliegend indes offen bleiben. Denn aus dem klageweise gestellten Rechtsbegehren des Klägers, ihm sei durch die Beklagte in Weiterführung des bis 30. Juni 2004 bestehenden Vertrages ein Angebot auf Weiterversicherung zu unterbreiten (Urk. 1 S. 2), lässt sich nicht schliessen, dass der Kläger einen Übertritt in die Einzelversicherung der C._ beantragte. Vielmehr zielte der Antrag des Kläger auf eine Weiterversicherung zu den für die Mitglieder der B._ geltenden Bedingungen nach den von der B._ für die Zeit nach dem 30. Juni 2004 vorerst mit der E._ und anschliessend mit der Beklagten geschlossenen Rahmenverträgen. Das klageweise eingereichte Rechtsbegehren umfasst daher nicht den Übertritt in die Einzelversicherung der C._ gemäss Art. 28 der AVB C._, sondern den Abschluss eines Versicherungsvertrages mit der Beklagten für die Zeit nach dem 30. Juni 2004 zu den für die Mitglieder der B._ geltenden Bedingungen.
2.6 Im Übrigen gilt es zu beachten, dass der Kläger seine Klage nicht gegen die C._, sondern gegen die Beklagte erhob. Indes war neben der B._ nicht die Beklagte, sondern die C._ Vertragspartei des Vertrages für eine kollektive Krankenversicherung Nr. K 93'469 vom 10. Februar 1984 (Urk. 8/1/1). Aus diesem Grunde käme der Beklagten, der Helsana Versicherungen AG, in Bezug auf Forderungen aus dem Vertrag Nr. K 93'469 vom 10. Februar 1984 in vorliegendem Verfahren ohnehin keine Passivlegitimation zu (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshard/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 83 N 3; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, §§ 27/28 N 65 f.).
2.7 Nach Gesagtem steht daher als Zwischenergebnis fest, dass der Kläger im vorliegenden Verfahren aus dem Vertrag Nr. K 93'469 vom 10. Februar 1984 zwischen der C._ und der B._ (Urk. 8/1/1) sowie aus den AVB C._ nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag.
3.
3.1 Zu prüfen bleiben allfällige Ansprüche des Klägers aus dem Rahmenvertrag Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 zwischen der B._ und der E._ vom 7. beziehungsweise 10. Juni 2004 (Urk. 23/29).
3.2 Gemäss dem Rahmenvertrag Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 zwischen der B._ und der E._ können sich die Mitglieder der B._ zu den in diesem Rahmenvertrag aufgeführten Leistungen und Bedingungen kollektiv versichern. Gemäss Ziff. 1.2 des Rahmenvertrages ist der Beitritt, die Aufnahme sowie der Anschluss an den Rahmenvertrag für jedes Mitglied der B._ und für die E._ fakultativ. Es besteht weder für die E._ noch für die B._ ein Kontrahierungszwang. Der Abschluss nach den Bedingungen des Rahmenvertrages ist fakultativ, ein entsprechendes Gesuch kann von der E._ auch abgelehnt werden. Laut Ziff. 1.3 des Rahmenvertrages wird das Versicherungsverhältnis zwischen den Mitgliedern der B._ und der E._ durch einen Vertrag begründet, wobei die einzelnen Mitglieder der B._ Versicherungsnehmer und Prämienzahler sind. In Ziff. 1.4 wird bestimmt, dass für alle Antragsteller eine Gesundheitserklärung notwendig ist, und dass die E._ die Aufnahme in die Versicherung von einer ärztlichen Untersuchung abhängig machen kann.
3.3 Zunächst ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu qualifizieren. Gemäss Ziff. 1.3 des Vertrages wird das Versicherungsvertragsverhältnis zwischen den einzelnen Mitgliedern der B._ und der E._ begründet, wobei die einzelnen Mitglieder der B._ Versicherungsnehmer und Prämienzahler sind. Die B._ ist zwar Vertragspartei nicht aber Versicherungsnehmerin. Beim Rahmenvertrag Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 zwischen der B._ und der E._ handelt es sich daher nicht um einen Kollektivversicherungsvertrag (vgl. Peter Stein in: Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 N 8).
3.4 Von den Vertragsparteien wird der Vertrag als Rahmenvertrag bezeichnet. Bei einem Rahmenvertrag handelt es sich um einen Vertrag, in welchem die Parteien sich auf einzelne Bedingungen für künftig abzuschliessende Verträge einigen, jedoch keine Abschlusspflicht übernehmen. Damit dient der Rahmenvertrag der Rationalisierung der Geschäftsbeziehungen, indem er den Inhalt künftiger Verträge zum Voraus festlegt (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1099). Demgegenüber enthält der Vorvertrag im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) eine Verpflichtung einer oder aller Parteien zum Abschluss eines künftigen Schuldvertrages (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 1076). Die Vertragsparteien schlossen einen Kontrahierungszwang der E._ jedoch ausdrücklich aus und vereinbarten vielmehr, dass der Abschluss eines Versicherungsvertrages mit einem Mitglied der B._ nach den Bedingungen des Rahmenvertrages fakultativ sei, und dass die E._ Gesuche von Mitgliedern der B._ ablehnen könne. Demnach steht fest, dass der Rahmenvertrag Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 keine Verpflichtung der E._ zum Abschluss künftiger Versicherungsverträge mit Mitgliedern der B._ enthält, weshalb es sich dabei nicht um einen Vorvertrag im Sinne von Art. 22 Abs. 1 OR handelt, sondern um einen Rahmenvertrag, welcher keine Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Versicherungsvertrages enthält.
3.5 Nach Gesagtem lässt sich aus dem Rahmenvertrag Krankentaggeldversicherung Nr. 1180 zwischen der B._ und der E._ keine Verpflichtung der E._ zum Abschluss eines Versicherungsvertrages mit dem Kläger gemäss den für Mitglieder der B._ geltenden Bedingungen ableiten.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob sich eine Kontrahierungspflicht der Beklagten aus dem für neue Anschlussverträge ab 1. April 2006 (Urk. 23/30 S. 4) und für die bestehenden Verträge mit der H._ AG (Urk. 23/24/1-2) ab 1. Januar 2007 (Urk. 23/31) geltenden Rahmenvertrag zwischen der B._ und der Beklagten vom 4. August 2006 ergibt.
4.2 Laut Ziff. 1.1 des Rahmenvertrages vom 4. August 2006 schliesst die Beklagte mit den Mitgliedern der B._ individuelle Verträge ab, wobei als Versicherungsnehmer die einzelnen Mitglieder der B._ gelten (Urk. 23/30 S. 3). Gemäss Ziff. 2.2 des Rahmenvertrages sind die Anträge auf Aufnahme in die Versicherung von den Mitglieder der B._ der Beklagten zur Prüfung einzureichen, wobei sich die Beklagte vorbehält, nach erfolgter Antragsprüfung für die Aufnahme in die Versicherung spezielle Bedingungen festzulegen oder die Aufnahme abzulehnen.
4.3 Demnach steht fest, dass die B._ und die Beklagte keine Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss von Versicherungsverträgen mit den Mitgliedern der B._ vereinbarten, weshalb es sich auch beim Vertrag vom 4. August 2006 (Urk. 23/30) um einen Rahmenvertrag und nicht um einen Vorvertrag handelt. Eine Kontrahierungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger lässt sich daraus nicht ableiten.
5.
5.1 Zu prüfen bleibt, ob sich eine Kontrahierungspflicht der Beklagten aus Gesetz ergibt.
5.2 Eine Kontrahierungspflicht ist ausnahmsweise denkbar, wenn sie auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruht. Als gesetzliche Grundlage kommen nicht nur ausdrückliche gesetzliche Regelungen, sondern auch Prinzipien des Privatrechtes wie das Verbot des Verstosses gegen die guten Sitten in Frage (BGE 129 III 35). Eine Kontrahierungspflicht auf der Grundlage des Verbots sittenwidrigen Verhaltens setzt erstens voraus, dass ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und öffentlich anbietet. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist von einer Kontrahierungspflicht zum Vornherein ausgenommen. Zweitens kann sich der Kontrahierungszwang nur auf Güter und Dienstleistungen beziehen, die zum Normalbedarf gehören. Dazu zählen Güter und Leistungen, die heute praktisch jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Die Kontrahierungspflicht ist hingegen nicht auf „lebenswichtige" Güter und Leistungen beschränkt. Drittens kann ein Kontrahierungszwang nur angenommen werden, wenn dem Interessenten aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Befriedigung seines Normalbedarfs fehlen. Von einer solchen Machtkonstellation ist dann auszugehen, wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Interessenten gleichermassen ablehnend verhalten. Viertens kann von einer Kontrahierungspflicht nur dann ausgegangen werden, wenn der Unternehmer keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsabschlusses anzugeben vermag. Nur wenn diese vier Voraussetzungen kummulativ erfüllt sind, rechtfertigt es sich, die Vertragsabschlussfreiheit ausnahmsweise einzuschränken und den Unternehmer zu verpflichten, mit einem Interessenten einen Vertrag zu den von ihm allgemein kundgegeben Bedingungen abzuschliessen (BGE 129 III 45 f. Erw. 6.3 mit Hinweisen).
5.3 Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beklagte die vom Kläger nachgefragte Krankenzusatzversicherung allgemein und öffentlich angeboten hat, und dass die von der Beklagten angebotene Krankentaggeldversicherung von vielen Unternehmen und Privaten nachgefragt wird und daher zum „Normalbedarf" im oben umschriebenen Sinn zu zählen ist. Hingegen fehlt es der Beklagten an der für eine Annahme einer Kontrahierungspflicht auf Grund des Verbots sittenwidrigen Verhaltens vorausgesetzten starken Machtstellung als Anbieterin von Krankentaggeldversicherungen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass weitere Anbieter von Krankentaggeldversicherungen in genügender Zahl bestehen, und dass dem Kläger zumutbare Ausweichmöglichkeiten in genügender Zahl zur Verfügung stehen. Anhaltspunkte dafür, dass sich eine grosse Anzahl von in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Kläger gleichermassen ablehnend verhalten hätten wie die Beklagte, lassen sich den Akten jedenfalls nicht entnehmen. Unter diesen Umständen ist in der Weigerung der Beklagten, mit dem Kläger eine Krankentaggeldversicherung zu den für die Mitglieder der B._ geltenden Bedingungen abzuschliessen, kein Verstoss gegen die guten Sitten zu erblicken.
6. Nach Gesagtem war die Beklagte daher nicht verpflichtet, mit dem Kläger für die Zeit ab dem 1. Juli 2004 eine Krankentaggeldversicherung zu den für Mitglieder der B._ jeweils geltenden Bedingungen abzuschliessen, weshalb die Klage abzuweisen ist.
7.
7.1 Zu prüfen bleiben die Gesuche des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung vom 27. Januar 2009 (Urk. 28). Diese Gesuche reichte der Kläger erst ein, nachdem das Gericht den Schriftenwechsel bereits mit Verfügung vom 5. Januar 2009 (Urk. 27) geschlossen hatte.
7.2 Gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil des Bundesgerichts in Sachen T. vom 9. Dezember 2008, 8C_83/2008, Erw. 4.2.4 mit Hinweis auf BGE 122 I 204 Erw. 2) ergibt sich aus Bundesrecht (Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung) kein Anspruch auf die unentgeltliche Verbeiständung für die Zeit vor Einreichen des Gesuchs. Vielmehr ist es der kantonalen Rechtssetzung und Rechtsprechung überlassen, diese Frage zu regeln. Gemäss der im Kanton Zürich geltenden Praxis ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgebend. Eine rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für Kosten, die vor diesem Zeitpunkt angefallen sind, ist ausgeschlossen. Die Zürcher Praxis steht auf dem Standpunkt, dass die unentgeltliche Rechtsverbeiständung dem Unbemittelten ermöglichen soll, seine Ansprüche vor Gericht richtig zur Geltung zu bringen, und dass sie daher nur auf die Zukunft gerichtet ist. Soweit der Anwalt schon vor seiner Bestellung zum unentgeltlichen Rechtsbeistand für die gesuchstellende Partei tätig gewesen ist, ist der Zweck des Armenrechts daher bereits anderweitig erreicht worden. Eine rückwirkende Entschädigung für die früheren Bemühungen würde diesfalls darauf hinauslaufen, dass der Anwalt, der aus irgendwelchen Gründen die Prozessvertretung eines wenig bemittelten Klienten übernommen hat, ohne ausreichende Vorschüsse zu verlangen oder schon zu Beginn des Prozesses um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu ersuchen, das dadurch eingegangene wirtschaftliche Risiko nachträglich auf den Staat abwälzen könnte (BGE 122 I 206 Erw. 2d mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 120 Ia 16 Erw. 3e; Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, § 90 N 2).
7.3 Vorliegend hat der Kläger sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung erst am 27. Januar 2009 gestellt (Urk. 28) und somit zu einem Zeitpunkt, als der Schriftenwechsels bereits geschlossen worden war (Urk. 27). Für die Zeit vor Stellung des Gesuchs ist ein Anspruch des Klägers auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung daher zu verneinen. Für die Zeit nach Einreichen des Gesuchs fehlte es, da der Schriftenwechsel schon abgeschlossen war, an der für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung vorausgesetzten Notwendigkeit der Vertretung, weshalb der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung auch für die Zeit nach Einreichen des Gesuchs vom 27. Januar 2009 zu verneinen ist.
7.4 Da das Verfahren kostenlos ist, bedarf es keines Entscheids betreffend die unentgeltliche Prozessführung.