# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 05846ee6-2e6f-4f47-97f9-c9747195ac9e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc.
Anklage: (Urk. 41)
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Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 1. Juni
2010 ist diesem Urteil beigeheftet.
Anträge:
a) der Vertreterin der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich:
(Urk. 61 S. 2)
1. Die Angeklagten seien im Sinne der Anklage für schuldig zu sprechen.
2. Der Angeklagte A._ sei mit einer Freiheitsstrafe von 4 1⁄4 Jahren,
unter Anrechnung der erstandenen Haft, zu bestrafen.
3. Der Angeklagte B._ sei mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren, un-
ter Anrechnung der erstandenen Haft, zu bestrafen.
4. In Bezug auf A._ sei eine stationäre Massnahme gemäss Art. 59
StGB anzuordnen.
5. In Bezug auf B._ sei eine Massnahme für junge Erwachsene im
Sinne von Art. 61 StGB anzuordnen.
6. Das mit Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft IV des
Kantons Zürich vom 11. März 2010 beschlagnahmte Stahlrohr sei frei-
zugeben und der Eigentümerin C._ herauszugeben. Das mit
Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons
Zürich vom 8. März 2009 beschlagnahmte Mobiltelefon Sony Ericsson
sei einzuziehen und zu vernichten.
7. Kostenauflage.
b) der Vertreterin des Geschädigten:
(Urk. 62 S. 1)
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1. Die Angeklagten A._ und B._ seien antragsgemäss schuldig
zu sprechen und hierfür angemessen zu bestrafen.
2. Weiter seien beide Angeklagten unter solidarischer Haftung zu
verpflichten, dem Geschädigten Fr. 1'056.– Schadenersatz sowie
Fr. 20'000.– Genugtuung zu bezahlen.
Dies unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen.
c) des Verteidigers des Angeklagten A._:
(Urk. 65 S. 1, Prot. S. 45)
1. Schuldigsprechung im Sinne der Anklage.
2. Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten.
3. Vollzug von 12 Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der bereits
erstandenen Haft.
4. Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die verbleibenden
12 Monate unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit.
5. Anordnung einer Bewährungshilfe während der Probezeit.
6. Anerkennung der Zivilforderungen des Opfers im Grundsatz.
7. Kostenauflage, definitive Abschreibung infolge offensichtlicher
Uneinbringlichkeit.
8. Einziehungsfolgen gemäss Anträgen der Staatsanwaltschaft.
d) des Verteidigers des Angeklagten B._:
(Urk. 67 S. 1 f.)
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1. Der Angeklagte sei schuldig zu sprechen der Tätlichkeiten im Sinne
von Art. 126 StGB gegenüber dem Geschädigten D._.
Eventualiter sei der Angeklagte schuldig zu sprechen der versuchten
einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB in Verbindung
mit Art. 22 Abs. 1 StGB.
2. Der Angeklagte sei freizusprechen vom Vorwurf der versuchten
schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung
mit Art. 22 Abs. 1 StGB.
3. Das Urteil bzw. zumindest die Festlegung des Strafmasses seien aus-
zusetzen bis zum Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons
Zürich im Verfahren Nr. AC100017 bzw. dem Entscheid des
Schweizerischen Bundesgerichtes im Verfahren Nr. 6B_755/2010 und
alsdann eine Zusatzstrafe auszufällen.
Eventualiter sei der Angeklagte zu bestrafen mit einer Busse von
Fr. 3'000.–. Im Eventualfall gemäss vorstehend Ziff. 1 Abs. 2 sei der
Angeklagte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41
Abs. 1 StGB in der Höhe von 4 Monaten zu bestrafen.
4. Die Zivilansprüche des Geschädigten D._ seien abzuweisen.
5. Die erstandene Überhaft von 13 Monaten sei an die Strafe im Ver-
fahren Nr. SE100006 des Obergerichtes des Kantons Zürich
anzurechnen. Eventualiter sei der Angeklagte für die erstandene Über-
haft angemessen zu entschädigen.
6. Die Kosten des Verfahrens seien zu einem Viertel dem Angeklagten
aufzuerlegen, zu drei Vierteln zulasten des Staates. Die dem Angeklag-
ten auferlegten Kosten seien zufolge Uneinbringlichkeit definitiv
abzuschreiben bzw. mit einer Entschädigung im Sinne von Ziff. 5 vor-
stehend zu verrechnen.
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## Considerations

Das Gericht erwägt:
1. Verfahrensgang und Prozessuales
1.1. Am 1. Juni 2010 erhob die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich die heute zu beurteilende
Anklage (Urk. 41). Sie beantragt darin, die beiden Angeklagten A._ (Ange-
klagter 1) und B._ (Angeklagter 2) seien der versuchten schweren Körperver-
letzung, begangen in Mittäterschaft, zu verurteilen. A._ sei weiter der einfa-
chen Körperverletzung und des Hausfriedensbruchs schuldig zu sprechen und zu
bestrafen.
1.2. Über den untersuchungsrichterlichen Verfahrensgang gibt der Bericht über die Untersuchungsergebnisse der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom
6. Mai 2010 Auskunft (Urk. 37).
1.3. Mit Verfügung vom 2. Juni 2010 eröffnete die Anklagekammer des  des Kantons Zürich das Anklagezulassungsverfahren (Urk. 42). Mit
Schreiben vom 9. Juni 2010 liess der Angeklagte A._ erklären, dass
er keine Einwendungen gegen die Anklage erhebe, dass er sowohl den einge-
klagten Sachverhalt als auch dessen rechtliche Würdigung anerkenne und er die
Beurteilung des eingeklagten Sachverhalts durch das Obergericht wünsche
(Urk. 45). Mit Datum vom 22. Juni 2010 erklärte der Angeklagte B._, dass
gegen die Anklage grundsätzlich keine Mängel erhoben würden. Er bestreite auch
nicht, sich an der Auseinandersetzung zwischen A._ und dem Geschädigten
beteiligt zu haben. Er bestreite jedoch den Vorwurf der Anklägerin, dass er ver-
sucht haben solle, den Geschädigten schwer zu verletzen und dabei eine schwe-
re Verletzung des Geschädigten in Kauf genommen habe. Ebenfalls werde die
rechtliche Würdigung bestritten. B._ erklärte gestützt auf
§ 198a Ziff. 3 lit. c StPO, dass er zur Beurteilung der Anklage das Obergericht des
Kantons Zürich wähle (Urk. 50). Mit Beschluss vom 5. Juli 2010 überwies die
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Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich A._ gestützt auf
§ 198a Abs. 1 Ziff. 2 lit. a StPO und B._ gestützt auf § 198a Abs. 1
Ziff. 3 lit. c StPO dem Obergericht des Kantons Zürich zur Beurteilung (Urk. 52).
1.4. A._ wurde am tt.mm.2009, 22.45 Uhr, verhaftet (Urk. 25/2) und mit  des Haftrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juni 2009 wurde er in
Untersuchungshaft versetzt (Urk. 25/6). Mit Verfügung vom 15. Juni 2010 der An-
klagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich wurde über A._ die Si-
cherheitshaft angeordnet (Urk. 46). B._ wurde am 18. Juni 2009 um
10.00 Uhr von der Polizei verhaftet (Urk. 26/3) und mit Verfügung des Haftrichters
des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2009 wurde über ihn die Untersuchungs-
haft angeordnet (Urk. 26./8). Gegen die Anordnung der Untersuchungshaft erhob
B._ Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht, welche Beschwerde mit
Urteil des Bundesgerichts, I. öffentlich-rechtliche Abteilung, vom 5. November
2009, abgewiesen wurde (Urk. 26/12 und 26/19). Mit Verfügung der Anklage-
kammer des Obergericht des Kantons Zürich vom 15. Juni 2010 wurde über
B._ die Sicherheitshaft angeordnet (Urk. 46).
1.5. Am 25. November 2010 fand die Hauptverhandlung statt, zu welcher die zuständige Staatsanwältin als Vertreterin der Anklagebehörde, die beiden Ange-
klagten mit ihren amtlichen Verteidigern und die Vertreterin des Geschädigten
erschienen (Prot. S. 2). Anlässlich der Hauptverhandlung stellten die Partei-
vertreter die eingangs erwähnten Anträge.
2. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
2.1. Anklageziffer I., Einfache Körperverletzung
2.1.1. A._ wird gemäss Anklageschrift Ziffer I. S. 3 zusammengefasst , am tt.mm.2009, zirka 22.45 Uhr, in der Nähe des E1._ [Bahnhof in
Stadt F._] bei der E._ [Platz] vor dem Zebrastreifen in F._ in
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Mittäterschaft mit G._ und G1._ (beide separate Verfahren) dem Ge-
schädigten von vorne zweimal mit der rechten Faust auf dessen Mund
geschlagen zu haben, während der Geschädigte von G._ von hinten an den
Armen festgehalten worden sei. Dabei habe der Geschädigte eine Hirnerschütte-
rung, den Verlust von zwei Zähnen, eine Rissquetschwunde an der Unterlippe
und eine Prellung des Ellenbogens rechts erlitten, wobei jeder Beteiligte von den
Schlägen des anderen gewusst bzw. diese zumindest in Kauf genommen
habe und A._ gewusst habe, dass die genannten Verletzungen entstehen
können, was er denn auch gewollt bzw. zumindest in Kauf genommen
habe.
2.1.2. Der Anklagesachverhalt stützt sich hinsichtlich des Tatgeschehens im Wesentlichen auf die Aussagen des Geschädigten (Urk. 12/9) sowie der Zeugen
H1._ (Urk. 13/29), H2._ (Urk. 13/31) und H3._ (Urk. 13/34). Der
Angeklagte A._, welcher im Rahmen der Untersuchung wiederholt befragt
wurde (vgl. Urk. 9/2, 9/3, 9/12, 9/13), anerkannte letztlich in der Schlusseinver-
nahme vom 24. März 2010 den eingeklagten Sachverhalt (Anklageziffer I. betref-
fend einfache Körperverletzung) vollumfänglich (Urk. 9/15 S. 9f.). Mit Eingabe
vom 9. Juni 2010 an die Anklagekammer liess der Angeklagte A._ durch sei-
nen amtlichen Verteidiger erklären, dass er keine Einwendungen gegen die An-
klage erhebe und den eingeklagten Sachverhalt anerkenne (Urk. 45). Auch an-
lässlich der heutigen Berufungsverhandlung anerkannte er den eingeklagten
Sachverhalt (Prot. S. 29; Urk. 65 S. 1). Das Geständnis deckt sich mit dem Unter-
suchungsergebnis und stimmt insbesondere auch mit den Aussagen des Ge-
schädigten und der Zeugen H1._, H2._ und H3._, welche den Tat-
vorgang aus nächster Nähe beobachteten, überein.
Der Anklagesachverhalt Ziffer I. ist demnach rechtsgenügend erstellt.
Der rechtlichen Würdigung der Anklagebehörde ist zuzustimmen. Die durch den
Angriff des Angeklagten A._ bewirkten Verletzungen beim Geschädigten sind
als einfache Körperverletzungen im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu qua-
lifizieren.
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2.2. Anklageziffer II., versuchte schwere Körperverletzung
2.2.1. Unter Anklageziffer II. wirft die Anklagebehörde den Angeklagten A._ und B._ zusammengefasst vor, gewaltsam gegen den Geschädigten vorge-
gangen zu sein, wobei die beiden Angeklagten von den gewaltsamen Handlungen
des anderen gewusst und diese auch gewollt hätten, bzw. zumindest in Kauf
genommen und gewusst hätten, dass durch deren Handlungen schwere oder
lebensgefährliche Verletzungen des Geschädigten resultieren könnten bzw. diese
zumindest in Kauf genommen hätten. Das gewaltsame Vorgehen sei wie folgt ab-
gelaufen:
A._ sei dem Geschädigten (nach dem Vorfall gemäss Anklageziffer I.) in den
E1._ nachgerannt und habe in der Nähe des Restaurants ... den Geschädig-
ten eingeholt, diesen an dessen Genick bzw. Haaren festgehalten und versucht,
zu Boden zu reissen, währenddem der ebenfalls herbeigeeilte Angeklagte
B._ noch in der rennenden Bewegung mit Schwung mit dem rechten Fuss
bewusst und gewollt gegen den Kopf bzw. Halsbereich des Geschädigten getre-
ten habe, wobei er den Geschädigten verfehlt habe. A._ habe den Geschä-
digten weiterhin festgehalten und in Richtung Boden gedrückt, während B._
mit seinem rechten Fuss versucht habe den halb am Boden liegenden Geschä-
digten halb auf Kopfhöhe gegen den Kopf- bzw. Gesichtsbereich zu treten. In der
Folge habe B._ den auf dem Boden liegenden Geschädigten mit der rechten
Hand am rechten Fuss und mit der linken Hand am rechen Wadenbein gepackt,
währenddem A._ ein sich neben ihm befindliches 4.7 Kilogramm schweres
und etwa 1.02 Meter langes Eisenrohr behändigt habe, dieses mit beiden Händen
etwa auf Gesichtshöhe gehoben und alsdann mit hoher Geschwindigkeit bewusst
und gewollt in Richtung Kopf bzw. Nacken des Geschädigten geschlagen habe,
wobei er diesen verfehlt habe. Dabei sei B._ dem Eisenrohr ausgewichen
und habe den rechten Fuss und die rechte Wade des Geschädigten losgelassen.
Darauf habe A._ die Eisenstange erneut etwa auf Kopfhöhe hochgehoben
und damit bewusst und gewollt in Richtung Nacken des Geschädigten geschla-
gen, wobei er diesen erneut verfehlt habe. Währenddessen habe B._ ver-
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sucht, mit dem rechten Fuss in Richtung Gesicht/Kopf des Geschädigten zu tre-
ten. Schliesslich hätten unbeteiligte Passanten eingegriffen und die beiden Ange-
klagten festgehalten, so dass der Geschädigte habe flüchten können.
2.2.2. Die Anklagebehörde stützt ihren Vorwurf im Wesentlichen auf die  der Überwachungszentrale des E1._ (Urk. 15/4) sowie die 3-D
Rekonstruktion des Unfalltechnischen Dienstes der Stadtpolizei F._ (Urk.
19/2) und die Biomechanische Beurteilung des I._ (Urk. 19/5). Weiter liegen
die Aussagen der beiden Angeklagten A._ und B._ vor.
2.2.3. Der Geschädigte erklärte anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 28. August 2009, dass er nach der Auseinandersetzung mit dem Angeklagten
A._ (Anklageziffer I.) in die Haupthalle des E1._ gerannt sei. Wie er
schlussendlich zur Polizei gekommen sei, wisse er nicht mehr (Urk. 12/9 S. 4). An
die Auseinandersetzung in der Bahnhofshalle könne er sich nicht erinnern
(Urk. 12/9 S. 7). Er könne sich erst wieder ab jenem Zeitpunkt erinnern, als er im
Polizeiposten gewesen sei (Urk. 12/9 S. 4). Zur Erstellung des Sachverhalts kön-
nen demnach die Aussagen des Geschädigten nichts beitragen.
2.2.4. Der Angeklagte A._ wurde zu diesem Anklagevorwurf in der Untersuchung mehrfach befragt und er anerkannte schliesslich in der Schlussein-
vernahme vom 24. März 2010 den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt. Er
fügte jedoch an, was seinen Bruder (B._) betreffe, mache er von seinem
Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch (Urk. 9/15 S. 9f.). Mit Eingabe vom 9. Juni
2010 liess der Angeklagte A._ durch seinen Verteidiger erklären, dass er den
eingeklagten Sachverhalt und dessen rechtliche Würdigung anerkenne (Urk. 45).
Auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung erklärte sich A._
geständig und anerkannte die rechtliche Würdigung der Anklagebehörde
(Prot. S. 29; Urk. 65 S. 1f.).
2.2.5. Auch der Angeklagte B._ wurde zu diesem Anklagevorwurf in der  mehrfach befragt (vgl. Urk. 10/2, 10/3, 10/12 und 10/15).
Anlässlich der Schlusseinvernahme vom 30. April 2010 erklärte B._ zum An-
klagevorwurf, es sei ein bisschen viel gelogen und zum Vorhalt, dass dies in Mit-
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täterschaft mit A._ erfolgt sei, erklärte er "nein" (Urk. 10/15 S. 9f.). Mit
Schreiben vom 22. Juni 2010 liess der Angeklagte B._ durch seinen
Verteidiger erklären, dass er nicht bestreite, sich an der Auseinandersetzung
zwischen seinem Bruder (A._) und dem Geschädigten beteiligt zu haben. Er
bestreite jedoch den Vorwurf, dass er versucht haben soll, den Geschädigten
schwer zu verletzen und dabei ein schwere Verletzung des Geschädigten in Kauf
genommen habe (Urk. 50).
2.2.6. Soweit der Angeklagte B._ den ihm vorgeworfenen Sachverhalt nicht anerkennt, ist dieser aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vor-
gebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Im
Folgenden sind daher vorweg die allgemeinen Grundsätze der Beweiswürdigung
festzuhalten:
Die bestrittenen Sachverhalte sind aufgrund der Untersuchungsakten und der vor
Gericht vorgebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu
erstellen. Gemäss der aus Art. 8 und 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2
EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis
seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklag-
te unschuldig ist (Urteile des Bundesgerichts 1P.587/2003 vom
29. Januar 2004, E. 7.2. und 1P.437/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 4.2. f.;
Pra 2002 S. 4 f. Nr. 2 und S. 957 f. Nr. 180; BGE 127 I 40, 120 Ia 31 E. 2b). Als
Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von
der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt
erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der
Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Überzeugung des Richters muss auf einem
verstandesgemäss einleuchtenden Schluss beruhen und für den unbefangenen
Beobachter nachvollziehbar sein (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches
Strafprozessrecht, 6. A., Basel/Genf/München 2005, Rz 11 ff. zu § 54). Dabei
beruht die nötige richterliche Überzeugung nicht auf äusseren, sondern alleine auf
der inneren Autorität eines Beweismittels, bestehend in dessen zwingend-
überzeugender Kraft (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz 291;
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drs. Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St.Gallen 2009,
Rz 229).
Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des
Angeklagten hätte zweifeln müssen (BGE 127 I 41, 124 IV 87 E. 2a). Wenn
erhebliche oder nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachver-
halt so abgespielt hat, wie er eingeklagt ist, so ist der Angeklagte nach dem
Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen (statt vieler: Corboz, "in dubio pro
reo", in ZBJV 1993 S. 419 f.). Soweit ein direkter Beweis nicht möglich ist, ist der
Nachweis der Tat mit Indizien zu führen, wobei die Gesamtheit der einzelnen
Indizien, deren "Mosaik" (Arzt, In dubio contra, in Zeitschrift für Strafrecht 115,
S. 197) zu würdigen ist (vgl. dazu auch Pra 2004 Nr. 51 S. 257 Ziff. 1.4; Pra 2002
Nr. 180 S. 962 f. Ziff. 3.4.).
Ein Schuldspruch darf demnach nur dann erfolgen, wenn die Schuld des Ange-
klagten mit hinreichender Sicherheit erwiesen ist, das heisst Beweise dafür vor-
liegen, dass der Angeklagte mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm
zur Last gelegten Straftatbestand verwirklicht hat. Dabei kann nicht verlangt
werden, dass die Tatschuld gleichsam mathematisch sicher und unter allen
Aspekten unwiderlegbar feststehe (Schmid, a.a.O., Rz 288, S. 96). Es muss ge-
nügen, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld des Angeklagten ausgeschlossen
werden können. Aufgabe des Richters ist es, seinem Gewissen verpflichtet, in
objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses, zu prüfen, ob er von
einem bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an
dessen Richtigkeit zu überwinden vermag (§ 284 StPO; ZR 72 Nr. 80; Guldener,
Beweiswürdigung und Beweislast, S. 7; Pra 2004 Nr. 51 S. 257 Ziff. 1.4.;
BGE 124 IV 88, 120 Ia 31 E. 2c). Es liegt in der Natur der Sache, dass mit
menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweisführung
erreicht werden kann; daher muss es genügen, dass das Beweisergebnis über
jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (vgl. Kassationsgerichtsentscheid vom
26. Juni 2003 Nr. 2002/387S E. 2.2.1 samt Hinweisen). Bloss abstrakte oder theo-
retische Zweifel dürfen dabei nicht massgebend sein, weil solche immer möglich
sind (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., Rz 12 zu § 54, und Urteile des Bundes-
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gerichtes 6B_297/2007 vom 4. September 2007 E. 3.4. und 1P.587/2003 vom
29. Januar 2004, E. 7.2.). Es genügt also, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld
ausgeschlossen werden können, hingegen darf ein Schuldspruch nie auf blosser
Wahrscheinlichkeit beruhen. Lässt sich ein Sachverhalt nicht mit letzter Gewiss-
heit feststellen, was schon im Wesen menschlichen Erkenntnisvermögens liegt,
so hindert dies den Richter nicht, subjektiv mit Gewissheit davon überzeugt zu
sein.
Dabei können auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder
Indizien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien
sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tat-
sache zulassen. Beim Indizienbeweis wird mithin vermutet, dass eine nicht be-
wiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen
Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist
dem direkten Beweis gleichwertig (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 59
Rz. 14). Da ein Indiz immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die
Täterschaft oder die Tat hinweist, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des
Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel (Hans Walder, Der Indizien-
beweis im Strafprozess, ZStrR 108/1991, S. 309, derselbe, Die Beweisführung in
Strafsachen, insbesondere der Indizienbeweis, Zürich 1974/75, S. 49). Es ist
jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je
für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine be-
stimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen,
auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen
(Hauser/ Schweri/Hartmann, a.a.O., § 59 Rz. 15 und Urteil des Bundesgerichtes
6B_297/2007 vom 4. September 2007 E. 3.4.).
Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei
zu würdigen. Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den
Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeugend
ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, ver-
bunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Bei der Würdigung von
Aussagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdig-
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keit von Aussagenden abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die Glaub-
haftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Aussagen. Gemäss BGE 129 I 49
E.5 hat sich bei der Abklärung des Wahrheitsgehalts von Aussagen die Aussa-
geanalyse weitgehend durchgesetzt. Nach dem empirischen Ausgangspunkt der
Aussageanalyse erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche
geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die
aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen
Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen
Erlebnishintergrund machen könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise
vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens
durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, so genannte Real-
kennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des
Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft
und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Bei
der Glaubhaftigkeitsbegutachtung ist immer davon auszugehen, dass die Aus-
sage auch nicht realitätsbegründet sein kann. Ergibt die Prüfung, dass diese
Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen Fakten nicht mehr in
Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es gilt dann die Alternativ-
hypothese, dass die Aussage wahr sei. Erforderlich ist dafür besonders auch die
Analyse der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage (vgl. dazu
die im erwähnten BGE angegebene Literatur).
Angesichts der Unschuldsvermutung besteht Beweisbedürftigkeit, das heisst, der
verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tat-
bestandselemente nachzuweisen (vgl. dazu Schmid, a.a.O., S. 198, N 599) und
nicht der Angeklagte hat seine Unschuld zu beweisen (BGE 127 I 40 und Urteile
des Bundesgerichtes 1P.587/2003 vom 29. Januar 2004, E. 7.2. und 1P.437/2004
vom 1. Dezember 2004, E. 4.3.; 6S.154/2004 vom 30. November 2005 E. 4).
2.2.7. Wie erwähnt, bestreitet der Angeklagte B._ versucht zu haben, den Geschädigten schwer zu verletzen und dabei schwere Verletzungen des
Geschädigten in Kauf genommen zu haben. Ebenso bestreitet er das Vorgehen in
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Mittäterschaft mit A._. Den äusseren Tatablauf wie er in der Anklage um-
schrieben ist, wird von B._ anerkannt.
B._ führte dazu in der Schlusseinvernahme vom 30. April 2010 aus, wenn
man einen Menschen mit Fusstritten, wie in der Anklage umschrieben,
gegen den Kopf oder das Gesicht trete, könnten Beulen, Schürfungen, blaue
Flecken oder im schlimmsten Fall ein Nasenbeinbruch resultieren. Er ergänzte,
dass es aufgrund eines heftigen Fusstritts gegen den Kopf zu einer Gehirn-
erschütterung kommen könne (Urk. 10/15 S. 3). Auch wenn er den Geschädigten
getroffen hätte mit seinem Fusstritt, wäre der Geschädigte nicht schwer verletzt
worden. Es sei nicht seine Absicht gewesen den Geschädigten zu verletzen und
er habe diesen auch nicht verletzt. Auch habe er keine Lähmung des Geschädig-
ten in Kauf genommen oder dass dieser an der Luftröhre getroffen werde. Seine
Absicht sei es gewesen, den Geschädigten und A._ zu trennen (Urk. 10/15
S. 5). Er habe an jenem Abend flache Turnschuhe getragen. Wenn er den
Geschädigten getroffen hätte, hätte er ihn nicht schwer verletzt. Mit Schuhen mit
grösseren Flächen könnten geringere Verletzungen entstehen. Was er mit den
Tritten gewollt habe, wisse er nicht (Urk. 10/15 S. 6).
Sein Bruder A._ habe einen Schlüsselbeinbruch gehabt und deswegen eine
Vorrichtung tragen müssen. Der Arzt von A._ habe gesagt, dass dieser
nichts heben dürfe. Er habe erst aufgrund des Tons realisiert, dass die Stange
aus Stahl gewesen sei, als diese auf den Boden gefallen sei. Wie habe er wissen
sollen, dass das Rohr 4 bis 5 Kilogramm gewogen habe, wenn er davon ausge-
gangen sei, dass sein Bruder nichts tragen könne. Er habe nicht gedacht, dass
das Rohr so schwer sei. Es sei für ihn ein Rätsel, wie sein Bruder die Stange ha-
be anheben können (Urk. 10/15 S. 5 und 8).
Er habe den Geschädigten mit dem Fusstritt nicht schwer verletzen wollen, son-
dern er habe A._ und den Geschädigten nur trennen wollen. Was er gewollt
habe, was er gemacht habe und was heraus gekommen sei, sei alles unter-
schiedlich (Urk. 10/15 S. 6). Es sei sicher nicht seine Absicht gewesen, dass der
Geschädigte hätte sterben oder im Rollstuhl landen können. Auch habe er den
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Geschädigten mit der Fusssohle und nicht mit dem Rist oder Fussspitz getroffen
(Urk. 10/15 S. 8).
2.2.8. Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte B._, er habe vom ersten Vorfall vor dem E1._ zwischen A._ und dem Geschädigten
direkt nichts mitbekommen. G2._ habe ihn dann gerufen und er habe zu sei-
nem Bruder gewollt, weil sein Bruder zuvor eine Operation an der Schulter gehabt
habe und seinen Arm nicht habe belasten dürfen. Es sei dann eine Gruppe von
zehn bis zwölf Jugendlichen gewesen und er habe nicht gewusst, wer mit wem
etwas habe oder was mache. Als er angekommen sei, sei der Geschädigte
weggerannt und sein Bruder hinterher. Weil der Geschädigte als einziger weg-
gerannt sei, habe er gedacht, dieser habe seinem Bruder etwas angetan. In
jenem Zeitpunkt habe er nicht gewusst, dass der Geschädigte das Opfer gewesen
sei. Nach dem ersten Vorfall sei er hingerannt, um die beiden zu trennen. Im
E1._ habe er diese Absicht nicht mehr gehabt (Prot. S. 39 bis 42).
Auf entsprechende Frage bestätigte B._, den Geschädigten am Fuss und
Wadenbein gehalten zu haben. Warum er das gemacht habe, könne er nicht sa-
gen, um seinen Bruder zu beschützen. Er habe gesehen, wie sein Bruder
A._ mit der Stange geschlagen habe, aber er habe nicht gewusst, das es
sich um eine Eisenstange gehandelt habe. Dies habe er erst gemerkt, als die
Stange zu Boden gefallen sei. Er sei nicht zurück gewichen, als A._ mit der
Stange ausgeholt und zugeschlagen habe. Er habe den Geschädigten am Fuss
gehalten und als dieser getreten habe, sei er zurück gewichen und nicht wegen
der Stange. Er habe gedacht, die Stange sei aus Plastik. Sonst hätte er nie zuge-
lassen, dass A._ den Geschädigten damit geschlagen hätte. Er frage sich bis
heute, wie sein Bruder die Stange nach seiner Operation habe heben können. Er
habe seinem Bruder bis zum Tattag hin helfen müssen, sich anzuziehen und der
Arzt habe A._ gesagt, er dürfe nichts Schweres heben (Prot. S. 43f.).
Es sei richtig, dass er den Geschädigten nach dem ersten Schlag weiterhin ver-
sucht habe, zu treten. Er habe aber nicht gegen den Kopf treten wollen. Er
komme gar nicht so hoch. Er hätte den Geschädigten vermutlich am Schädel
getroffen und diesem im schlimmsten Fall das Nasenbein gebrochen. Es sei nicht
- 16 -
wie von der Staatsanwältin behauptet. Er habe auf die Hüfte des Geschädigten
gezielt. Auf die Frage, was hätte passieren können, wenn A._ den Geschä-
digten mit der Stange getroffen hätte, schwieg er zuerst und auf die Frage, ob er
die Ausführungen dazu von seinem Bruder A._ bestätigen könne, antwortete
er, es könne alles möglich sein. Rückwirkend beurteile er den Vorfall als sinnlos.
Er habe erst später erfahren, worum es gegangen sei und es hätte nicht so weit
kommen müssen. Der Vorfall sehe aber schlimmer aus als er eigentlich sei. Beim
ersten Fusstritt sei er fast einen halben Meter entfernt gewesen und er habe den
Geschädigten nicht einmal getroffen. Es sei nicht gut zum anschauen, aber es sei
noch lange nicht so schlimm, wie es behauptet werde (Prot. 45 bis 47).
2.2.9. Nach der bundesgerichtlichen Umschreibung gilt als Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in mass-
gebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Haupt-
beteiligter dasteht; dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Um-
ständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so
wesentlich ist, dass die Tat mit ihm steht oder fällt (BGE 133 IV 76 ff.; BGE 120 IV
265 ff).
Mittäterschaft verlangt in objektiver Hinsicht keine direkte Beteiligung an der
Ausführung der konkreten Straftat. Auch die massgebliche Tatherrschaft bzw. Mit-
Tatherrschaft begründende Beteiligung an der Entschlussfassung bzw. an der
Planung oder Koordination kann genügen (BGE 133 IV 76, 82; 130 IV 58). An
spontanen, nicht geplanten Aktionen oder unkoordinierten Straftaten ist Mit-
täterschaft möglich. Dem einen Täter sind die vom anderen im Rahmen des
gemeinsamen Plans verübten Taten auch dann zuzurechnen, wenn er selber im
betreffenden Ausführungsstadium nicht mehr Mitinhaber der Tatherrschaft ist,
sofern eine enge, zeitliche, räumliche und sachliche Beziehung zwischen den
gemeinsam vorgenommenen Tathandlungen und dem eingetroffenen Erfolg zu
bejahen ist (BGE 108 IV 92 ff.; BSK StGB II, Marc Forster, N 9 vor Art. 24). Bei
Mittäterschaft gibt es demnach keine Beschränkung der Haftung auf die "eigenen"
kausalen Tatbeiträge.
- 17 -
In subjektiver Hinsicht setzt Mittäterschaft Vorsatz und einen gemeinsamen Ta-
tentschluss voraus. Der gemeinsame Tatentschluss braucht nicht ausdrücklich zu
sein, er kann auch bloss konkludent begründet werden, wobei Eventualvorsatz
genügt. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Mittäter an der ursprünglichen
Entschlussfassung mitwirkt. Es genügt, dass er sich später - sukzessive (spätes-
tens bis zur Vollendung des Deliktes) - den Vorsatz seines Mittäters zu eigen
macht (BGE 130 IV 58 ff.; 125 IV 134 ff., BGE 126 IV 84, 88; BSK StGB I - Fors-
ter, vor Art. 24 N 12,).
Mittäterschaft ist damit auch möglich, wenn die konkrete Tat nicht im Voraus
geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses aus-
geführt wurde. Der Mittäter muss sich dem Tatentschluss in der Weise
angeschlossen haben, dass er als Hauptbeteiligter erscheint (BGE 130 IV 58
E. 9.2.1 S. 66; BGE 125 IV 134 E. 3a S. 136 mit weiteren Hinweisen). Einerseits
ist also das blosse Wollen der Tat zur Begründung von Mittäterschaft nicht aus-
reichend; andererseits ist für die Qualifizierung von Mittäterschaft nicht erforder-
lich, dass der Mittäter an der eigentlichen Tatausführung selber beteiligt sei bzw.
diese zu beeinflussen vermöge (BGE 118 IV 227 E. 5d/aa S. 230).
2.2.10. Dem Geschehen in der Bahnhofshalle ging die heftige tätliche  gemäss Anklageziffer I. zwischen dem Angeklagten A._ und dem
Geschädigten voraus, bei welcher der Geschädigte verletzt wurde.
B._ wusste von dieser Auseinandersetzung und rannte dem Angeklagten
A._ und dem Geschädigten nach, als diese nach der Auseinandersetzung
Richtung Bahnhofshalle wegrannten (vgl. Urk. 10/3 S. 3). Auch heute erklärte der
Angeklagte B._, G2._ sei zu ihm gekommen und habe ihn gerufen, wo-
rauf er zu A._ gewollt und ihm und dem Geschädigten nachgerannt sei. Weil
A._ dem Geschädigten hinterher gerannt sei, sei er davon ausgegangen,
dass diese beiden eine Auseinandersetzung miteinander gehabt hätten (Prot. S.
40f.) Der Angeklagte B._ gab an, er habe A._ und den
Geschädigten nur trennen wollen. Diese Aussage findet jedoch in der Videoauf-
zeichnung (Urk. 15/4) keine Bestätigung. Anlässlich der Berufungsverhandlung
räumte er denn auch ein, im E1._ habe er nicht mehr die Absicht gehabt, die
- 18 -
beiden zu trennen (Prot. S. 42). Aus der Videoaufzeichnung ist ersichtlich, dass
sich B._ kurz nachdem A._ den Geschädigten eingeholt und gepackt
hatte, dem tätlichen Vorgehen von A._ gegen den Geschädigten anschloss
und diesen vielmehr "unterstützte". Hätte er die beiden trennen wollen, hätte er
sich zwischen die beiden gestellt oder einen der beiden Personen vom anderen
weggezogen und nicht auf den Geschädigten eingetreten und diesen festgehal-
ten. Zuzustimmen ist, dass der ursprüngliche Tatenschluss von A._ ausging.
Indem B._ in der im Anklagesachverhalt umschriebenen Weise gegen den
Kopf bzw. Halsbereich des Geschädigten zu treten versuchte und diesen in der
Folge am Fuss und Wadenbein festhielt, schloss er sich dem gewaltsamen
Vorgehen gegen den Geschädigten an und machte sich den bereits bestehenden
Vorsatz von A._ zu eigen. Der Geschädigte wurde jeweils von einem oder
beiden Angeklagten festgehalten und mit Fäusten und Fusstritten traktiert, womit
von einem massgeblichen Zusammenwirken der beiden Angeklagten auszugehen
ist. Der Videoaufzeichung ist zudem zu entnehmen, dass der Angeklagte A._
unvermittelt nach der Eisenstange griff und mit dieser in Richtung Kopf bzw. Na-
cken des Geschädigten schlug. Auf der Aufzeichnung ist weiter ersichtlich, dass
B._ im Moment, als A._ zur Eisenstange griff, den Körper zu A._
gerichtet hatte und somit sehen musste, dass dieser die Eisenstange
ergriff und damit Richtung Geschädigter schlug. B._ gab denn auch zu, er
habe gesehen dass A._ die Stange genommen und damit in Richtung des
Geschädigten geschlagen habe. Nachdem A._ das erste Mal mit der Eisen-
stange in Richtung des Geschädigten geschlagen hatte, traktierte B._ diesen
weiter mit Fusstritten und Faustschlägen. Der Aufzeichnung ist keine
Reaktion von B._ zu entnehmen, dass er A._ hätte davon abhalten wol-
len, weiter mit der Stange gegen den Geschädigten zu schlagen oder sich sonst
wie in irgendeiner Weise von den Handlungen des Angeklagten A._ hätte
distanzieren wollen. Dieses Verhalten von B._ ist nicht anders zu deuten als
Fortführung des bereits Geschehenen, als Identifikation und Solidarisierung von
B._ mit der Tathandlung von A._. In der Bewegung von A._ beim
Heben der Stange ist in keiner Weise ersichtlich, dass ihm dies irgendwelche Mü-
he bereitete, weshalb die Aussagen von B._, dass er aufgrund der früheren
- 19 -
Verletzung am Schlüsselbein davon ausgegangen sei, dass A._ keine so
schwere Stange heben können, als unglaubhaft und reine Schutzbehauptung zu
deuten sind. Ebenfalls nicht überzeugend ist die Aussage von B._, dass er
erst als die Stange auf den Boden gefallen sei, bemerkt habe, dass diese aus Ei-
sen gewesen sei. B._ stand in nächster Nähe zu A._ und war ihm zu-
dem zugewandt und es lässt sich aus dieser Nähe ohne Weiteres erkennen, dass
es sich um eine Stange aus Eisen oder ähnlichem Material handelt. Der Ange-
klagte B._ bestreitet im Übrigen, dass er den Fuss und die Wade des
Geschädigten los gelassen habe, weil er der Eisenstange ausgewichen sei. Er
macht geltend, er sei ausgewichen, weil der Geschädigte nach ihm getreten habe
(Prot. S. 44). Auf der Videoaufzeichnung ist wie erwähnt zu erkennen, dass
B._ seinen Körper A._ zugewandt hatte und somit erkennen musste,
was dieser machte. Ebenso ist ersichtlich, dass der Geschädigte mit seinem Bein
gegen B._ trat, dass B._ jedoch erst nach dem Treten und zeitgleich mit
dem Schlagen der Stange gegen den Geschädigten rückwärts zurück wich. Das
Zurückweichen steht daher eindeutig im Zusammenhang mit dem Zuschlagen mit
der Stange durch A._.
Somit ist das Vorgehen von A._ und B._ als Mittäterschaft zu qualifizie-
ren.
2.2.11. Der Angeklagte B._ bestreitet wie erwähnt weiter, dass er den  habe schwer verletzen wollen.
Der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB macht sich – nebst
weiterem – schuldig, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt
(Abs. 1) oder dessen Körper, ein wichtiges Organ oder Glied verstümmelt oder
ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht (Abs. 2).
Art. 122 Abs. 1 StGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass eine unmittelbare
Lebensgefahr bestanden hat. Es muss ein Zustand herbeigeführt worden sein, in
dem sich die „Möglichkeit des Todes dermassen verdichtet, dass sie zur
ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde“. Es genügt deshalb nicht,
dass die Möglichkeit des Todes nur in etwelche Nähe rückt (BSK, Strafrecht II, 2.
- 20 -
Auflage, Roth/Berkemeier, Art. 122 StGB N 5 mit Hinweisen auf Literatur und
Praxis). Anderseits genügt eine vorübergehende Lebensgefahr von kurzer Dauer,
und es ist ohne Bedeutung, ob ärztliche Hilfe rechtzeitig eingreifen konnte oder
nicht. Sodann muss die Lebensgefahr durch eine Verletzung entstanden sein
(Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 18. Auf-
lage, Zürich 2010, N 8 zu Art. 122, S.236). „Körper“ im Sinne von Art. 122 StGB
sind Schädel, Thorax und Becken (vgl. Stefan Trechsel, Schweizerisches Straf-
gesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich / St.Gallen 2008, N 4 zu Art. 122).
2.2.12. Der Biomechanischen Beurteilung der I._ von Prof.Dr.med. J._, Dr.med. J1._ und Dr.sc.techn. J2._ vom 4. Februar 2010 (Urk. 19/5) ist
zur Frage, welches Verletzungspotential für den Geschädigten bestanden hätte,
wenn er im Kopf-, Hals oder Schulterbereich mit der Eisenstange getroffen wor-
den wäre, zu entnehmen, dass Bruchverletzungen des Schädelknochens, Hirn-
blutungen und eine Hirnschwellung hätten resultieren können, welche jeweils le-
bensbedrohlich seien. Gegen den Hals geführt, sei davon auszugehen, dass eine
Verletzung der Halswirbelsäule, gegebenenfalls mit Verletzung des Rückenmarks,
eine Verletzung von Blutgefässen und der Schilddrüse (gut durchblutetes Stoff-
wechselorgan) und der Luftröhre mit Atemproblemen hätten herbeigeführt werden
können. Weiter könne ein Schlag gegen den Hals im Hinblick auf einen pathologi-
schen sog. Karotis-Sinusreflex ein reflektorisches Absinken der Herzfrequenz be-
wirken. Eine Schlagwirkung könne zu massivem Blutdruckabfall und Herzstill-
stand führen (Urk. 19/5 S. 3 Ziff. 1.).
Zur Frage des Verletzungspotentials mit einem Fusstritt gegen den Kopf- und
Halsbereich wird angeführt, dass dieselbe grundsätzliche Verletzbarkeit wie beim
Schlag mit der Metallstange bestehe, wobei ein Schuh weniger hart sei als eine
Eisenstange und der Schuh somit nur geeignet sei, die genannten Verletzungen
hervorzurufen, wenn der Tritt mit hohem Kraftaufwand, einer eher festen Struktur
(Kante, Spitze, Ferse, gespannter Ballen, feste Sohle) getreten werde. Biome-
chanisch sei weiter relevant, dass die im Vergleich zur Eisenstange deutlich
grössere Fläche eines Schuhs, z.B. der Sohle, eine günstigere Kraftverteilung auf
der Kopfoberfläche erlaube. Dadurch sinke das Risiko einer knöchernen Ver-
- 21 -
letzung. Andererseits werde dadurch der Kopf, falls dieser nicht z.B. am Boden
aufliege, durch den Fusstritt deutlich stärker beschleunigt und gegenüber dem
Oberkörper verschoben, wodurch das Risiko beschleunigungsinduzierter Kopf-
verletzungen steige, weil es zu Drehbeschleunigungen des Gehirnes komme.
Gegen den Hals geführt, sei wiederum davon auszugehen, dass bei genügend
grosser Krafteinwirkung eine Verletzung der Halswirbelsäule, eine Verletzung von
Blutgefässen und der Schilddrüse und der Luftröhre mit Atemproblemen herbei-
geführt werden könne (Urk. 19/5 S. 3f. Ziff. 2.).
2.2.13. Eines versuchten Delikts macht sich schuldig, wer, nachdem er mit der Ausführung der Tat begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt,
respektive wenn der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt (Art. 22
Abs. 1 StGB). Zum Tatentschluss, dem auf die Begehung gerichteten Willen,
gehört stets der Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (Basler Kommentar,
Strafrecht I, N 2 zu Art. 22 StGB).
Sowohl die Fusstritte von B._ als auch die Schläge mit der Eisenstange von
A._ in Richtung Kopf- Halsbereich des Geschädigten verfehlten diesen und
der Geschädigte erlitt aufgrund dieses Vorfalls gemäss Anklageziffer II. keine
Verletzungen. Der objektive Tatbestand der schweren Körperverletzung im Sinne
von Art. 122 StGB wurde demnach nicht erfüllt. Hingegen ist von einem vollende-
ten Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB auszugehen.
2.2.14. Gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB begeht ein Verbrechen oder Vergehen , wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits,
wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Der direkte
Vorsatz verlangt neben dem Wissen um die reale Möglichkeit der Tatbestands-
erfüllung auch den Willen, den Tatbestand zu verwirklichen. Der Täter muss sich
gegen das rechtlich geschützte Gut entscheiden. Dieser Wille ist gegeben, wenn
die Verwirklichung des Tatbestandes das eigentliche Handlungsziel des Täters ist
oder ihm als eine notwendige Voraussetzung zur Erreichung seines Zieles
erscheint. Dasselbe gilt, wenn die Verwirklichung des Tatbestandes für den Täter
- 22 -
eine notwendige Nebenfolge darstellt, mag sie ihm auch gleichgültig oder gar
unerwünscht sein. Beim Eventualvorsatz strebt der Täter den Erfolg nicht an,
sondern weiss lediglich, dass dieser möglicherweise mit der willentlich vollzoge-
nen Handlung verbunden ist. Die Rechtsprechung bejaht Eventualvorsatz, wenn
der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich
hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf
nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nach-
weis des Vorsatzes kann sich der Richter – soweit der Täter nicht geständig ist –
regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln
stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Ein-
stellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf er vom Wissen des
Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der
Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge
hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt
werden kann. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen
werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen,
zählt die Rechtsprechung unter anderem auch die Grösse des dem Täter bekann-
ten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflicht-
verletzung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist
und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tat-
sächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf
genommen. Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe
des Täters und die Art der Tathandlung gehören. Der Schluss, der Täter habe die
Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf aber jedenfalls nicht allein
aus der Tatsache gezogen werden, dass sich dieser des Risikos der Tat-
bestandsverwirklichung bewusst war und dennoch handelte. Denn dieses Wissen
um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung wird auch bei der bewussten
Fahrlässigkeit vorausgesetzt (BGE 130 lV 58 E. 8.2 und E. 8.4, mit Hinweisen).
2.2.15. B._ führte wie erwähnt mehrfach aus, dass er den Geschädigten nicht schwer habe verletzen wollen. Schlimmstenfalls hätte wegen seines
Fusstritts ein Nasenbeinbruch resultieren können. Zu den in der biometrischen
Beurteilung genannten Verletzungen hätte es eventuell kommen können, wenn
- 23 -
sowohl er als auch A._ den Geschädigten auf den Millimeter genau getroffen
hätten (vgl. Urk. 10/15 S. 7f.). An der heutigen Berufungsverhandlung räumte er
auf die Frage, was hätte passieren können, wenn die Stange den Geschädigten
nicht verfehlt hätte ein, " Es kann alles möglich sein" (Prot. S. 46).
2.2.16. Der Verteidiger des Angeklagten B._ führte zu diesem Anklagevorfall im Wesentlichen an, dass sich der Fuss des Angeklagten B._ im Zeitpunkt,
als er den Geschädigten mit diesem hätte treffen sollen, einen halben Meter vom
Geschädigten entfernt befunden habe. B._ habe den Geschädigten daher
unmöglich treffen können. Die Anklagebehörde argumentiere mit Mutmassungen
und Möglichkeiten. B._ sei vor dem Fusstritt in die Luft gesprungen und habe
im Zeitpunkt des Fusstritts keinen Bodenkontakt gehabt. Der Oberkörper des An-
geklagten sei gegen den Geschädigten gerichtet gewesen und der Angeklagte
habe versucht, den Geschädigten mit einem rechtwinklig zur Sprungrichtung, d.h.
von rechts nach links, ausgeführten Kick zu treffen. Selbst ein Laie könne sich
nun vorstellen, dass ein Schlag, welcher bei gegen vorne gerichtetem Oberkörper
rechtwinklig zur Laufrichtung erfolgen solle, fast unmöglich sei. Nicht einmal im
asiatischen Kampfsport gebe es einen solchen Angriffsschlag. Der einzige Fuss-
tritt, der rechtwinklig zum gegen vorne gerichteten Oberkörper ausgeführt werde,
sei ein Verteidigungs- und Angriffsschlag. Ein solcher Fusstritt könne nicht kraft-
voll getätigt werden, wenn er im Sprung ausgeführt werde. Der Angeklagte
B._ verfüge über keinerlei Kampfsporterfahrung, weshalb er in keiner Weise
in der Lage gewesen wäre, einen solchen erwähnten Schlag auch nur einigerma-
ssen mit starker Schlagwirkung auszuführen. In der auf dem Video ersichtlichen
Position des Angeklagten sei es diesem absolut unmöglich gewesen, einen kräfti-
gen Schlag auszuführen (Urk. 67 S. 5f., Ziff. 7.a).
Weiter beanstandet der Verteidiger des Angeklagten die 3D-Spezialvermessung
durch die Stadtpolizei F._ (Urk. 19/2). Er beanstandet im Wesentlichen, dass
der Geschädigte nicht immer im Sichtwinkel der Kamera gewesen sei, dass die
Distanzangaben (teilweise) und die Schlagrichtung des Fusses des Angeklagten
nicht stimmen würden, sowie dass der Angeklagte den Geschädigten mit der
Innenseite und nicht mit dem Fussrist getroffen hätte. Insgesamt sehe das
- 24 -
Arbeitsprotokoll der Spezialvermessung zwar optisch schön aus, gebe jedoch
eindeutig nicht die tatsächliche Situation wieder (Urk. 67 S. 7f., Ziff. 7.b).
Den Vorwurf, dass der Fusskick des Angeklagten, hätte er den Geschädigten
getroffen, eine schwere Körperverletzung verursacht hätte, verneint der Ver-
teidiger. Mit dem Tritt des Angeklagten hätte keine grosse Krafteinwirkung bewirkt
werden können. Zudem hätte er den Geschädigten mit der Innenseite des Fusses
getroffen, da seine Zehen gegen oben gerichtet und der Schlag seitlich erfolgt sei.
Und der biomechanischen Beurteilung sei zu entnehmen, dass ein Tritt mit einem
Turnschuh nur dann geeignet sei, schwere Verletzungen zu bewirken, wenn
einerseits mit hohem Kraftaufwand und einer festen Struktur getreten werde. Und
dies sei beim Angeklagten nicht der Fall gewesen (Urk. 67 S. 9).
Vorausgesetzt gewesen wäre, dass sich durch das Handeln des Täters die
Möglichkeit der vorgeworfenen Verletzung dermassen verdichtete, dass sie zur
ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit geworden wäre. Eine schwer-
wiegende Verletzung des Geschädigten durch den vorliegenden Fusstritt des
Angeklagten sei in casu jedoch unwahrscheinlich und eine lebensgefährliche
Verletzung oder gar der Tod des Opfers praktisch ausgeschlossen. Bezüglich der
Eisenstange mache das biometrische Gutachten einzelne wenige Ausführungen,
die die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer gefährlichen Verletzung betreffen.
Mit der Weise, mit welcher der Angeklagte gegen den Geschädigten getreten
habe, habe ein solch hoher Kraftaufwand, wie für die Herbeiführung einer schwe-
ren Körperverletzung gemäss Gutachten nötig gewesen wäre, nicht erreicht
werden können. Das Gutachten schweige sich zur relevanten Frage, ob der Kick
des Angeklagten mit hohem oder niedrigem Kraftaufwand ausgeführt und die
Schlagwirkung stark oder schwach gewesen sei, aus. Die Wahrscheinlichkeit,
dass der Angeklagte mit seinem Fuss eine schwere Körperverletzung beim
Geschädigten bewirken konnte, sei somit als gänzlich ausgeschlossen oder
zumindest als absolut minimal zu bezeichnen. Bereits der objektive Tatbestand
der schweren Körperverletzung sei daher nicht erfüllt (Urk. 67 S. 11).
Zum Vorwurf des eventualvorsätzlichen Handelns führt der Verteidiger an, der
Angeklagte habe auf den Oberkörper des Geschädigten und nicht auf dessen
- 25 -
Kopf gezielt. Selbst wenn er die Absicht gehabt hätte, den Kopf zu treffen, könnte
dem Angeklagten nicht unterstellt werden gewusst zu haben, dass ein Fusstritt
mit einem Turnschuh gegen den Kopf eines Gegners schwerwiegende Verletzun-
gen nach sich ziehen könnte. Eine schwere Verletzung wäre zudem möglich,
wenn der Täter, wie das Beispiel in München zeige, mit voller Kraft auf ein am
Boden liegendes Opfer einschlage, dessen Kopf am Boden liege und daher
blockiert sei, oder wenn er wiederholt auf ein Opfer einschlage, welches sich nicht
mehr wehre. Dies sei im vorliegenden Fall klar nicht gegeben. Auch habe der
Angeklagte als Laie nicht wissen können, dass speziell ausgeführte Schläge die
im Gutachten genannten Verletzungen hervorrufen können. Selbst wenn der
Angeklagte das theoretische Wissen besessen hätte, dass die im Gutachten
genannten gefährlichen Verletzungen resultieren könnten, so könne daraus nicht
automatisch auch auf das Vorliegen der Willenskomponente geschlossen werden.
Dem Angeklagten könne nicht vorgeworfen werden, er habe in Kenntnis einer
hohen Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts den Schlag trotzdem ausgeführt
und damit gleichsam den somit wahrscheinlichen Eintritt der Verletzung in Kauf
genommen. Um so mehr, als die Wahrscheinlichkeit für eine schwere Verletzung
äusserst gering gewesen sei, habe der Angeklagte auch nicht mit einer solchen
Verletzung rechnen müssen. Selbst wenn also der Angeklagte auf den Kopf des
Geschädigten gezielt hätte, was nachgewiesenermassen nicht der Fall sei, so
liesse sich ein Eventualvorsatz für eine vorsätzliche schweren Körperverletzung
durch nichts belegen (Urk. 67 S. 11ff., Ziff. 8).
2.2.17. Der Videoaufzeichnung (Urk. 15/4) ist zu entnehmen, dass der Tritt von B._ mit Schwung, in der Vorwärtsbewegung und einer gewissen
Geschwindigkeit ausgeführt wurde. Zudem weist der Angeklagte B._ mit ei-
ner Körpergrösse von rund 175 Zentimetern (Urk. 26/3) und sportlicher
Statur ein gewisses Körpergewicht auf. Das Körpergewicht des Angeklagten und
die Energie, welche die Vorwärtsbewegung im Sprung mit sich brach, bewirken
eine grosse Krafteinwirkung, welche sich auf den Fusstritt überträgt. Auf dem
Video ist, entgegen der Behauptung der Verteidigung, ersichtlich, dass der Ange-
klagte den Geschädigten mit dem Fussrist getroffen hätte. Die Fussspitze war erst
am Schluss des Kicks nach oben gerichtet. Weiter ist auf der Videoaufzeichnung
- 26 -
zu erkennen, dass der Fusstritt des Angeklagten eindeutig auf den Kopf des
Geschädigten gerichtet war. An der Stelle, wo der Angeklagte hintrat, befand sich
vorher der Kopf des Geschädigten, welcher vorne über gebückt war. Der Ange-
klagte war bereits hoch gesprungen, als der Angeklagte A._ den
Geschädigten wegzog, womit der Angeklagte B._ die Richtung seines Kicks
nicht mehr ändern konnte. Der Angeklagte sah, bevor er zum Kick ansetzte, dass
sich der Geschädigte in gebückter und nicht stehender Haltung befand. Der 3-D
Darstellung des Unfalltechnischen Dienstes der Stadtpolizei F._ des tatbe-
ständlichen Vorfalls ist zu entnehmen, dass der Geschädigte nur durch Zufall dem
Fusstritt von B._ entgangen ist. Der Fusstritt sei eindeutig auf die Hals- und
Kopfhöhe des Geschädigten gerichtet gewesen (Urk. 19/2 S. 6). Es
bestehen keinerlei Anhaltspunkte an der genannten 3-D Darstellung zu zweifeln,
weshalb auf diese abzustellen ist. Dies auch deshalb, weil sich deren Erkenntnis-
se auch aufgrund der Videoaufzeichnung nachvollziehen lassen.
Somit ist erstellt, dass der vom Angeklagten ausgeführte Kick gegen den Kopf-,
bzw. Halsbereich des Geschädigten geführt war und eine grosse Krafteinwirkung
aufwies und somit geeignet war, eine der in der Biomechanischen Beurteilung
erwähnten schweren und lebensbedrohlichen Verletzungen herbeizuführen, ins-
besondere auch, weil der Kopf des Geschädigten nirgends fest auflag und ein
Risiko beschleunigungsinduzierter Kopfverletzungen bestand. Dass das Schlagen
mit einer 4.7 Kilogramm schweren Eisenstange gegen den Kopf- bzw. Hals-
bereich lebensgefährliche Verletzungen bewirken kann, ist derart evident, dass es
dazu keiner weiteren Ausführungen bedarf.
Es verkennt jeglichem Menschenverstand, dass ein derart heftiger und zielge-
richteter, mit Schwung ausgeführter Tritt, wie ihn B._ gegen den Kopf- bzw.
Halsbereich des Geschädigten ausführte, lediglich einfachere Verletzungen wie
einen Nasenbeinbruch herbeiführen könnte. Wer mit seinem Eigengewicht im
Sprung gegen den Kopf- oder Halsbereich eines Menschen tritt, muss mit der
Möglichkeit rechnen, diesen schwer zu verletzen. Eine solche Verletzung liegt
erfahrungsgemäss im Bereich des Möglichen. Die Verwirklichung der Gefahr ei-
ner solchen Verletzung musste sich B._ daher aufdrängen, weshalb sein
- 27 -
Handeln als Inkaufnahme einer schweren Verletzung des Geschädigten
ausgelegt werden muss. B._ nahm daher das Risiko, dem Geschädigten
schwere oder lebensgefährliche Verletzungen zuzufügen, in Kauf. Ein direkter
Wille den Geschädigten derart zu verletzten, kann dem Angeklagten hingegen
nicht nachgewiesen werden. In Bezug auf den Fusstritt ist deshalb von
eventualvorsätzlichen Handeln des Angeklagten B._ auszugehen. .
In Bezug auf die Schläge mit der Eisenstange gegen den Geschädigten bedarf
es, wie bereits erwähnt, keiner weiteren Erörterung, dass dadurch schwere und
lebensgefährliche Verletzungen beigefügt werden können und B._ dies auch
gewusst haben muss. Dass er davon ausgegangen sei, die Stange sei aus Plastik
ist unglaubhaft und als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. Es ist daher von
direkt vorsätzlichem Handeln des Angeklagten B._ auszugehen. In diesem
Zusammenhang ist zu erwähnen, dass jedem Mittäter - in den Grenzen seines
(Eventual-)Vorsatzes - die kausalen Tatbeiträge der anderen Mittäter angerechnet
werden (Forster in BSK StGB I, a.a.O., N 8 vor Art. 24 StGB). B._ ist
demnach als Mittäter auch das Handeln von A._ anzurechnen. Wie erwähnt,
war bereits das eigene Handeln von B._ auf das Zufügen oder zumindest in
Kauf nehmen schwerer und lebensgefährlicher Verletzungen gerichtet. Ein
Vorsatz-Exzess des Mittäters A._ liegt daher nicht vor.
2.2.18. Die Angeklagten A._ und B._ sind demgemäss der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 bis 3 StGB in Verbin-
dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, begangen in Mittäterschaft, schuldig zu sprechen.
2.3. Anklageziffer III, Hausfriedensbruch
Dem Angeklagten A._ wird unter Anklageziffer III. zusammengefasst vorge-
worfen, am tt.mm.2009, anlässlich des Vorfalls gemäss Anklageziffer II., gegen
das von der C._ ihm gegenüber am 30. Dezember 2005 ausgesprochenen
Hausverbot, von welchem er Kenntnis gehabt habe, verstossen zu haben,
indem er ohne Recht das Areal des E1._ betreten habe.
- 28 -
Der Angeklagte anerkannte diesen Anklagevorwurf vollumfänglich (Prot. S. 39;
Urk. 65 S. 1). Das Geständnis deckt sich mit dem Untersuchungsergebnis,
weshalb der Sachverhalt rechtsgenügend erstellt ist. Die rechtliche Würdigung der
Anklagebehörde ist zutreffend, weshalb der Angeklagte A._ des
Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig zu sprechen ist.
2.4. Fazit
Der Angeklagte A._ ist der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne
von Art. 122 Abs. 1 bis 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der einfa-
chen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie des Haus-
friedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig zu sprechen.
Der Angeklagte B._ ist der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne
von Art. 122 Abs. 1 bis 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu
sprechen.
3. Sanktionen
3.1. Retrospektive Konkurrenz
3.1.1. Der Angeklagte B._ wurde am 19. Juli 2010 vom Obergericht des  Zürich, II. Strafkammer, wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art.
122 Abs. 1 StGB und Raufhandel im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB,
begangen am 4. November 2007 in Zürich, zu 4 Jahren und 9 Monaten Freiheits-
strafe, abzüglich 395 Tage erstandene Haft, verurteilt. Diesen Entscheid hat der
Verurteilte an das Kassationsgericht des Kantons Zürich und ans Bundesgericht
weitergezogen. Das Verfahren ist zurzeit beim Kassationsgericht des Kantons
Zürich hängig.
- 29 -
Der Verteidiger des Angeklagten B._ beantragt, das Urteil bzw. zumindest
die Festlegung des Strafmasses, sei auszusetzen bis zum Entscheid des Kassa-
tionsgerichts des Kantons Zürich bzw. dem Entscheid des Bundesgerichts und
alsdann sei eine Zusatzstrafe auszufällen (Urk. 67 S. 1 und 18).
Damit stellt sich die Frage, ob heute eine selbständige Strafe oder eine Zusatz-
strafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB zur erwähnten Strafe auszufällen ist. Eine
Zusatzstrafe ist auszufällen, wenn das vorangegangene Urteil in Rechtskraft er-
wachsen ist. Ist die Rechtskraft noch nicht eingetreten, ist eine selbständige Stra-
fe auszusprechen (und wird die Rechtsmittelinstanz im früheren Verfahren eine
Zusatzstrafe zum jüngeren Verfahren anordnen müssen). Rechtskräftig ist derje-
nige Entscheid, der nur noch mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel ange-
fochten werden kann (vgl. zum Ganzen BSK Strafrecht I-Ackermann, 2. Aufl.
2007, Art. 49 N 62 f; Trechsel et. al. Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008,
Art. 49 N 13; je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Urteile des Obergerichts
werden mit der Ausfällung formell rechtskräftig, da dagegen kein ordentliches
Rechtmittel möglich ist (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl. Zürich 2004, Rz 585).
Nachdem das erwähnte Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts formell
rechtskräftig ist, ist heute eine Zusatzstrafe zu diesem Urteil auszusprechen.
Gründe, welche ein Aussetzen des Urteils oder des Strafmasses rechtfertigen
würden, sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Es ist daher wie erwähnt eine
Zusatzstrafe auszufällen.
3.1.2. Gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB bestimmt das Gericht, wenn es eine Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat
verurteilt worden ist, die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer
bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden
wären. Somit soll das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz ge-
währleistet werden. Der Täter soll durch die getrennte Beurteilung von Straftaten,
die zeitlich zusammen hätten beurteilt werden können, nicht benachteiligt und
soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden. Die Zusatzstrafe gleicht
dementsprechend die Differenz zwischen der ersten Einsatz- oder Grundstrafe
und der hypothetischen Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei
- 30 -
Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre. Bei der Festset-
zung der Zusatzstrafe zu einer Grundstrafe hat sich der Richter vorerst zu fragen,
welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von
Art. 49 Abs. 1 StGB ausgesprochen hätte. Ausgehend von dieser hypothetischen
Gesamtbewertung bemisst er anschliessend unter Beachtung der rechtskräftigen
Grundstrafe die Zusatzstrafe. Dabei ergibt sich die für die neu zu beurteilende
Straftat auszufällende Zusatzstrafe aus der Differenz zwischen der hypotheti-
schen Gesamtstrafe und der Grundstrafe. Bei der Bemessung der gedanklich zu
bestimmenden Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als
auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten
Entscheid gebunden (BGE 132 IV 102 E. 8.2 und 8.3 mit Hinweisen). Bei der
Festsetzung der hypothetischen Gesamtstrafe beachtet der Richter die
Bestimmungen zur Strafzumessung im Sinne von Art. 47 StGB.
3.1.3. Der Angeklagte war im Verfahren der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich geständig, in der Nacht vom 4. November 2007 sich in eine
Schlägerei eingemischt und dabei mit einem Schraubenzieher auf den Geschä-
digten eingestochen zu haben. Der Geschädigte erlitt lebensgefährliche Ver-
letzungen im Brustbereich. Das Gericht gelangte zum Schluss, dass sich der
Angeklagte der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB
sowie des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB schuldig machte. Da-
bei ging das Gericht in seinem Urteil bei der schweren Körperverletzung von
eventualvorsätzlichem Handeln aus und bezeichnete insgesamt das Verschulden
als erheblich. Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe waren nicht gegeben.
Sanktioniert wurden die Straftaten mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren
9 Monaten (SE080025, Urteil vom 28. April 2009, S. 28 f.; SE100006, Urteil vom
19. Juli 2010, S. 5).
Vorab ist festzuhalten, dass die von der II. Strafkammer beurteilte schwere
Körperverletzung verschuldensmässig schwerer wiegt, als die heute zu beurtei-
lende Tat. Dies nur schon deshalb, weil es sich dabei um ein vollendetes Delikt
handelt. Darauf wird in den folgenden Ausführungen noch näher einzugehen sein.
3.2. Strafrahmen
- 31 -
Schwere Körperverletzung wird – als schwerstes der zur Diskussion stehenden
Delikte - mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe nicht unter
180 Tagessätzen bestraft (Art. 122 StGB).
Beim Angeklagten B._ öffnet sich der Strafrahmen nach unten, nachdem von
einem Versuch auszugehen ist (Art. 22 Abs. 1 und Art. 48a StGB). Die gleiche
Strafrahmenerweiterung nach unten ergibt sich beim Angeklagten A._. Da
ihm indessen zwei weitere Delikte zur Last zu legen sind, erweitert sich der obere
Strafrahmen auf 15 Jahre (Art. 49 Abs. 1 StGB).
3.3. Allgemeine Prinzipien
Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse so-
wie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Ver-
schuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach
der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters
sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach
Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen
Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Das Bundesgericht hat in neuesten Entscheiden die Regeln zur Strafzumessung
modifiziert und in Grundsatzentscheiden das nachfolgend skizzierte Model vorge-
geben (BGE 6B_865/2009 vom 25. März 2010; BGE 6B_238/2009 vom 8. März
2010 und BGE 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010, E. 2, je mit Hinweisen). Die
Ausführungen des Bundesgerichts werden ergänzt durch weitere Strafzu-
messungskriterien, auf welche das Bundesgericht nicht näher eingegangen ist,
die sich indessen aus der Literatur und der weiteren Rechtsprechung des Bun-
desgerichts ergeben.
Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat der Richter dieses Verschulden zu
bewerten. Er hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche
- 32 -
verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer
Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Der Gesetzgeber hat
einzelne Kriterien aufgeführt, welche für die Verschuldenseinschätzung von
wesentlicher Bedeutung sind und allenfalls bewirken können, das Verschulden als
derart gering einzustufen, dass eine Strafe unterhalb des ordentlichen Straf-
rahmens geboten ist. So trifft etwa - neben einer allfällig verminderten Schuld-
fähigkeit - denjenigen ein geringerer Schuldvorwurf, dem lediglich eventualvor-
sätzliches Handeln anzulasten ist (Art. 12 Abs. 2 StGB). Das StGB selbst erwähnt
verschiedene Umstände, die das Verschulden reduzieren können: Wenn der
Täter aus achtenswerten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis oder unter dem
Eindruck einer schweren Drohung gehandelt hat; ebenso wenn sein Handeln
durch eine Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist, veran-
lasst worden ist (Art. 48 lit. a StGB). Im gleichen Sinne ist von einem minderen
Verschulden auszugehen, wenn der Täter durch das Verhalten der verletzten
Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist (Art. 48 lit. b), wenn er in einer
heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung (Art. 48
lit. c StGB) gehandelt hat. Ein reduziertes Verschulden trifft auch denjenigen, der
die Tat durch Unterlassung begeht (Art. 11 Abs. 4 StGB). Zu nennen sind
schliesslich die entschuldbare Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB) und der entschuld-
bare Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB), der vermeidbare Irrtum über die Rechtswid-
rigkeit (Art. 21 StGB), der Rücktritt (Art. 23 Abs. 1 StGB) und die Gehilfenschaft
(Art. 25 StGB). In all diesen Fällen liegen Sachverhaltselemente vor, die sich
verschuldensmindernd auswirken, was zu einer milderen Strafe führt. Auf der
anderen Seite sind Umstände denkbar, welche das Tatverschulden erhöhen und
namentlich die wegen der reduzierten Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit des
Täters geringere Schuld wieder auszugleichen vermögen. Zu erwähnen ist
beispielsweise ein verwerfliches Motiv.
Weiter zu berücksichtigen sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art
und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (Deliktsbetrag, Gefährdung/Risiko,
Sachschaden etc.), die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, das
"Mass an Entscheidungsfreiheit" beim Täter sowie die sogenannte Intensität des
deliktischen Willens (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Straf-
- 33 -
gesetzbuch, 18.A., Zürich 2010, N11 zu Art. 47 StGB samt Zitaten). Je leichter es
für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Ent-
scheidung gegen sie (BGE 6S.270/2006 vom 5. September 2006 E. 6.2.1.,
6S.43/2001 vom 19. Juni 2001 E. 2. und 6S.333/2004 vom 23. Dezember 2004,
E. 1.1.; BGE 122 IV 241 und Pra 2001 S. 832 lit. a; Stratenwerth, Schweizeri-
sches Strafrecht, AT II, 2.A., Bern 2006, S. 179 N 13; Schweizerisches Strafge-
setzbuch, Stefan Trechsel, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen, 2008 N 21 zu
Art. 47 StGB). Auch die Grösse des Tatbeitrages (bei mehreren Tätern) und die
hierarchische Stellung sind von Bedeutung (vgl. Hans Wiprächtiger in BSK StGB
I, 2.A., Basel 2007, N 69 ff. zu Art. 47 StGB; Stefan Trechsel, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen, 2008 N 18 ff. zu Art. 47
StGB; Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
18.A., Zürich 2010, N8 zu Art. 47 StGB samt Zitaten).
In diesem Zusammenhang ist aber auch das Doppelverwertungsverbot zu
beachten. Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind,
dürfen nicht für die konkrete Strafzumessungsentscheidung innerhalb des anzu-
wendenden gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt werden - weder zu Lasten
noch zu Gunsten des Täters. Denn die Tatbestandserfüllung als solche hat sich
bereits im Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens niedergeschlagen und ist in ih-
rer Bedeutung für die Strafmassfindung insoweit verbraucht, sonst würde dem
Täter der gleiche Umstand zwei Mal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten. Der
Richter ist aber nicht gehindert zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein
qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (vgl. dazu Hans
Wiprächtiger in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 77 zu Art. 47 StGB samt Ver-
weisen; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
Zürich/St. Gallen, 2008, N 27 zu Art. 47 StGB).
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Gericht ist nicht gehalten, in Zahlen
oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungskriterien
berücksichtigt.
- 34 -
Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im
Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen
nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb
des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu be-
stimmen, die diesem Verschulden entspricht.
Die so ermittelte Strafe kann dann gegebenenfalls in einem dritten Schritt auf-
grund wesentlicher Täterkomponenten (sowie wegen eines allfälligen blossen
Versuchs im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB) verändert werden.
Zu den Täterkomponenten gehört auch das Nachtatverhalten eines Täters.
Darunter fällt das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfahren (wie zum Bei-
spiel Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit vgl. dazu Stefan Trechsel, Schwei-
zerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen, 2008, N 22 zu
Art. 47 StGB; Wiprächtiger in BSK StGB I, Basel 2003, N 105 ff. zu Art. 63 aStGB
und Wiprächtiger in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 109 Absatz 2 zu Art. 47
StGB). Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei
der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd
(Wiprächtiger in BSK StGB I, Basel 2003, N 107 zu Art. 63 aStGB und
Wiprächtiger in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 130 und N 131 zu Art. 47 StGB).
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass nur ein ausgespro-
chen positives Nachtatverhalten zu einer erheblichen Strafreduktion führen kann.
Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und
aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach Vorhalt
entsprechender Beweise. Die Berücksichtigung von Geständnissen im Rahmen
der Strafzumessung beruht hauptsächlich auf zwei Gründen. Zum einen kann das
Geständnis (vorbehältlich seiner kritischen Prüfung im Rahmen der freien richter-
lichen Beweiswürdigung) zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und
zur Wahrheitsfindung beitragen. Zum andern kann das Opfer bzw. die geschädig-
te Partei durch die Schuldanerkenntnis des Täters bereits eine gewisse immateri-
elle Genugtuung erfahren. Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich allenfalls
aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, weil
die Täterschaft ohnehin bereits überführt gewesen wäre. Bei umfangreichen und
- 35 -
prozessentscheidenden Geständnissen kann die Strafreduktion nach der bundes-
gerichtlichen Praxis hingegen bis zu einem Drittel betragen (vgl. BGE 121 IV 202
E. 2d/cc S. 205). Ferner gehört kooperatives Verhalten in der Untersuchung dazu,
beispielsweise wenn aufgrund des Verhaltens eines Angeklagten weitere Delikte
aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen werden können, was ohne
sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen wäre. Schliesslich stellen
auch Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue Strafminderungsgründe dar. Nur
wenn all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine massgebliche Strafreduktion
erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend weniger stark zu
reduzieren. Ausgeschlossen ist eine Strafreduktion, wenn der Angeklagte lediglich
einen erstinstanzlichen Schuldspruch akzeptiert und nicht anficht (vgl.
BGE 6B_ 974/2009 vom 18. Februar 2010, E.5.4.).
Mit der neu ins Gesetz aufgenommenen Formulierung (Art. 47 Abs. 1 StGB) wird
letztlich die Strafempfindlichkeit eines Täters angesprochen. Es ist unbestritten,
dass gewisse Täter vom Strafvollzug besonders hart betroffen sein können, wes-
halb eine solche besondere Strafempfindlichkeit im Rahmen der Strafzumessung
zu berücksichtigen ist. Üblicherweise wird dies bereits im Rahmen der
persönlichen Verhältnisse berücksichtigt, wobei sie sich bei genauer Betrachtung
nicht auf das Verschulden bezieht, sondern auf das den Täter treffende Mass an
Strafe. Das Bundesgericht (BGE 6S.703/1995 vom 26.3.1996) hat ausgeführt, die
Strafempfindlichkeit und Strafempfänglichkeit fielen als strafmindernde Strafzu-
messungsfaktoren nur in Betracht, wenn Abweichungen vom Grundsatz einer
einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten seien, wie etwa bei Gehirnverletzten,
Schwerkranken, unter Haftpsychosen Leidenden oder Gehörlosen. Es gehe da-
rum, Gleichheit in dem Sinne herzustellen, dass gleiches Verschulden mit einem
gleichen Mass an Übelszuführung geahndet werde. Die Schwere dieses
Übels könne auch von der persönlichen Situation des Betroffenen abhängen
(Wiprächtiger in BSK StGB I, Basel 2003, N 95 zu Art. 63 aStGB; Wiprächtiger im
BSK StGB I, 2. Auflage, Basel 2007, N 117 ff. zu Art. 47 StGB). Das Bundesge-
richt hatte sich auch mit der Frage der Relevanz der familiären Situation zu befas-
sen. Im bereits zitierten Entscheid vom 26. März 1996 verneinte es eine zu einer
Strafreduktion führende Strafempfindlichkeit infolge Verheiratung. Ein langer
http://relevancy2.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&query_words=Strafreduktion+Nachtatverhalten&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-202
- 36 -
Strafvollzug werde zwar den Ehepartner hart treffen, doch sei dies eben eine
unmittelbare Auswirkung einer unbedingten Freiheitsstrafe. Im Entscheid
6S.5/2000 vom 21. Februar 2000 berücksichtigte das Bundesgericht dann eine
etwas erhöhte Strafempfindlichkeit aus familiären Gründen. Dennoch bleibt fest-
zuhalten, dass die Verbüssung einer langjährigen Freiheitsstrafe zwar für jeden in
ein familiäres Umfeld eingebetteten Angeklagten mit einer gewissen Härte ver-
bunden ist, dies als unmittelbar gesetzmässige Folge jeder Sanktion jedoch nur
bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände erheblich strafmindernd berück-
sichtigt werden darf.
In der Bevölkerung hat es als Normalfall zu gelten, (kriminell) nicht vorbestraft zu
sein. Die Vorstrafenlosigkeit ist deshalb neutral zu behandeln, also bei der Straf-
zumessung nicht zwingend strafmindernd zu berücksichtigen. Dies schliesst nicht
aus, sie ausnahmsweise und im Einzelfall in die Gesamtbeurteilung der Täterper-
sönlichkeit einzubeziehen, was sich allenfalls strafmindernd auswirken kann. Vo-
rausgesetzt ist jedoch, dass die Straffreiheit auf eine aussergewöhnliche
Gesetzestreue hinweist. Eine solche darf wegen der Gefahr ungleicher Behand-
lung nicht leichthin angenommen werden, sondern hat sich auf besondere
Umstände zu beschränken. Zu denken ist beispielsweise an den Berufschauffeur,
der sich als Ersttäter wegen eines Strassenverkehrsdeliktes strafrechtlich zu ver-
antworten hat, obschon er seit vielen Jahren täglich mit seinem Fahrzeug unter-
wegs ist (BGE 136 IV 1 E. 2.6.3).
Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen
Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen.
Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst worden, um
sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Entgegen einer auch in
der Praxis verbreiteten Auffassung wird der ordentliche Strafrahmen durch Straf-
schärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf dann
innerhalb dieses neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungskrite-
rien festzusetzen wäre. Zwar ist auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
darauf hingewiesen worden, das Gesetz sehe eine Strafrahmenerweiterung vor.
Damit sollte aber nur ausgedrückt werden, dass der Richter infolge eines Straf-
- 37 -
schärfungs- bzw. Strafmilderungsgrundes nicht mehr in jedem Fall an die Grenze
des ordentlichen Strafrahmens gebunden ist. Der ordentliche Rahmen ist nur zu
verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betref-
fende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint.
Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen,
wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen
objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe inner-
halb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Dabei hat
der Richter zu entscheiden, in welchem Umfang er den unteren Rahmen wegen
der besonderen Umstände erweitern will. Der vom Gesetzgeber vorgegebene or-
dentliche Rahmen ermöglicht in aller Regel, für eine einzelne Tat die angemessen
Strafe festzulegen. Er versetzt den Richter namentlich in die Lage, die denkbaren
Abstufungen des Verschuldens zu berücksichtigen. Die verminderte Schuldfähig-
keit allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den ordentlichen Strafrahmen zu
unterschreiten. Dazu bedarf es weiterer ins Gewicht fallender Umstände, die das
Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen. Nur eine solche Betrach-
tungsweise vermag der gesetzgeberischen Wertung des Unrechtsgehaltes einer
Straftat und damit letztlich der Ausgleichsfunktion (auch) des Strafrechts
Rechnung zu tragen.
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass
der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das
gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der
Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für
die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die
schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem
ersten Schritt gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen,
indem er alle diesbezüglichen straferhöhenden und strafmindernden Umstände
einbezieht. In einem zweiten Schritt hat er die Strafe zu erhöhen, um die weiteren
- 38 -
Delikte zu sanktionieren. Auch dort muss er den jeweiligen Umständen Rechnung
tragen. Das Kumulationsprinzip, wonach für jedes einzelne Delikt eine Strafe fest-
zusetzen ist und diese Strafen addiert werden, ist somit nicht vorgesehen.
3.4. Umsetzung auf den konkreten Fall
3.4.1. Versuchte schwere Körperverletzung
3.4.1.1. Tatkomponenten
Die objektive Tatschwere bemisst sich beim Angeklagten A._ zunächst nach den eingesetzten Mitteln. Von Bedeutung ist zunächst, dass A._ den
Geschädigten am Boden derart festhielt, dass es dem Mitangeklagten B._
möglich wurde, mit dem Fuss gegen den Kopf- resp. Gesichtsbereich zu treten.
Dass dieser mit dem Fuss keinen Treffer landen konnte, ist weder A._ noch
B._, sondern der Gegenwehr des Geschädigten und/oder dem Zufall zu ver-
danken. Das Handeln beider Angeklagter war in diesem Moment darauf gerichtet,
dem am Boden liegenden Geschädigten eine erhebliche Verletzung im Kopf-
bereich mittels eines Fusstritts zuzufügen. Im Vordergrund steht aber eindeutig
das anschliessend von A._ verwendete Eisenrohr. Dieses entspricht – so wie
es verwendet wurde – klar einem „Mordinstrument“, das geeignet ist, einem
Menschen schwerste Verletzungen im Kopfbereicht zuzufügen. Dies wird durch
das Gutachten von Prof.Dr.med. J._, Dr.med. J1._ und Dr.sc.techn.
J2._ vom 4. Februar 2010 bestätigt: „Biomechanisch relevant ist, dass die
Eisenstange dem Eindruck nach (Videofilm) mit hoher Geschwindigkeit und mit
dem äusseren Ende gegen die Person geführt wurde. Allein aus dem hohen
Eigengewicht und der Höhe aus der die Stange geführt wird, ergibt sich das
Potential für eine hohe Krafteinleitung. Daraus, dass das äussere Ende gegen die
Person geführt wurde, entsteht eine für diese Person ungünstige hohe Krafteinlei-
tung. Die Stange selbst ist aus Stahl, so dass davon auszugehen ist, dass sie
auch beim Auftreffen auf körperfeste Strukturen (Knochen) nicht nachgibt oder
bricht (Urk. 19/5 S. 2 f.). Zu den Ausführungen im Gutachten betreffend die Frage
der möglichen Verletzungen kann - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die
vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 2.2.12. verwiesen werden. Dies genannten
- 39 -
Feststellungen trafen die Gutachter unter Annahme eines Gewichts der
Eisenstange von 4.3 Kg (a.a.O. S. 1), währenddem das wahre Gewicht 4.7 Kg be-
trägt (Urk. 19/6). Dokumentiert sind ferner zwei Schläge mit der Eisenstange (vgl.
Urk. 15/5, S. 23-28). In objektiver Hinsicht muss daher die Tatschwere als schwer
qualifiziert werden. Das Tatmittel und die Art und Weise dessen Verwendung wa-
ren grundsätzlich geeignet, den Tod des Geschädigten herbeizuführen. Damit hat
– objektiv betrachtet - die Einsatzstrafe am oberen Strafrahmen zu liegen, denn
bei Eintreten des beabsichtigten Erfolgs hätten unweigerlich schwerste Verletzun-
gen resultiert, und es hätte die hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, dass die Ver-
letzungen zu einer dauernden gesundheitlichen Beeinträchtigung geführt hätten.
Dem Angeklagte B._ muss aus objektiver Sicht betrachtet ein erhebliches Tatverschulden zur Last gelegt werden. Betreffend die Ausführungen im genann-
ten Gutachten zur Frage des Verletzungspotentials der Vorgehensweise des An-
geklagten B._ gegen den Geschädigten, ist ebenfalls auf die vorangehenden
Ausführungen unter Ziff. 2.2.12. zu verweisen. Die Spezialvermessung der Stadt-
polizei F._ vom 9. Oktober 2009 ergab sodann, „dass das Opfer nur durch
Zufall dem Fusstritt B._s entging, jenem Fusstritt, welcher eindeutig auf den
Kopf-/Halsbereich des Opfers ausgerichtet war.“ (Urk. 19/2 S. 6). Dieser im Stile
eines Kung-Fu-Kämpfers ausgeführte Fusstritt in Kopfhöhe des Geschädigten
(Urk. 15/5 S. 10-12) war für den Angeklagten B._ indessen nicht genug, ver-
suchte er doch ein weiteres Mal, den am Boden liegenden Geschädigten mit dem
Fuss zu treten (a.a.O. S. 19-21). In einer objektiven Sichtweise ergibt sich unter
Verweis auf die Ausführungen beim Angeklagten A._, die in etwas abge-
schwächter Form auch für den Angeklagten B._ gelten, somit eine Einsatz-
strafe, welche deutlich über der Hälfte des Strafrahmens liegt.
Beim Vorgehen gegen den Geschädigten ist bei beiden Angeklagten eine enorme
Gewaltbereitschaft zu erkennen, welche nicht nur eine auf eine Verletzung, son-
dern eine auf „Vernichtung“ gerichtete Bereitschaft dokumentiert.
Die subjektive Tatschwere mindert beim Angeklagten A._ die objektive Schwere in keiner Weise. Es handelte sich um eine durch nichts zu rechtfertigen-
de, auf schwerste Verletzungen ausgerichtete Handlung. Ein nur ansatzweise
- 40 -
entschuldigendes Motiv ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil liess der Angeklagte
A._ es nicht beim ersten Faustschlag bleiben, der den Geschädigten bereits
erheblich verletzt hatte (vgl. Urk. 21/1, 21/3, 21/5 und 21/6), sondern er eilte dem
fliehenden Geschädigten über eine nicht unbeträchtliche Strecke nach, um ihn er-
neut und noch massiver zu attackieren. Es ist auch nicht zu erkennen, dass der
Angeklagte aus eigenem Antrieb vom Geschädigten abgelassen hätte. Vielmehr
mussten Unbeteiligte einschreiten, um Schlimmeres zu verhindern (vgl. Urk. 15/5
S. 25-39). Nur so gelang es dem Geschädigten, zu entkommen. Es muss dem
Angeklagten somit eine enorme kriminelle Energie attestiert werden.
Das subjektive Tatverschulden des Angeklagten B._ ist nur um Weniges  zu veranschlagen, als jenes seines Bruders A._. Es gab für den Ange-
klagten B._ keinen die Gewaltanwendung rechtfertigenden Anlass, gegen
den Geschädigten überhaupt gewalttätig zu werden. Die Nacheile kann nur so
verstanden werden, als er aus eigenem Antrieb dem Geschädigten ebenfalls eine
Abreibung verpassen wollte, ein dem Bruder zu Hilfe eilen kann ausgeschlossen
werden, erwies sich doch jener von Anfang an als der Stärkere, der den
Geschädigten im eigentlichen Sinne des Wortes in die Flucht geschlagen hatte
(siehe auch Ziff. 2.2.10. hievor). Eine in leichtestem Masse mildere
Betrachtungsweise drängt sich nur deshalb auf, weil der Angeklagte B._ ein
geringfügig weniger gefährliches Tatmittel einsetzte als der Angeklagte A._.
Auch er liess aber nicht aus eigenem Antrieb vom Geschädigten ab, sondern
musste von Dritten gehindert werden, die Gewalt fortzusetzen. Dem Angeklagten
B._ wohnt eine beinahe vergleichbare kriminelle Energie inne wie seinem
Bruder.
Dass es letztlich nur bei einem Versuch zu einer schweren Körperverletzung
blieb, haben nicht die Angeklagten zu verantworten, jedoch muss dieser Umstand
von Gesetzes wegen zu einer – wenn auch nur leichten – Minderung der Strafe
führen (Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Art. 48a StGB).
Eine verminderte Schuldfähigkeit liegt bei beiden Angeklagten nicht vor
(Urk. 34/11 S. 34 und Urk. 34/12 S. 31).
- 41 -
Beim Angeklagten B._ ist zu berücksichtigen, dass ihn Bezug auf den Fuss-
tritt lediglich von eventualvorsätzlichen Handeln auszugehen ist (siehe
Ziff. 2.2.17. hievor).
3.4.1.2. hypothetische Einsatzstrafen
In Würdigung der Tatkomponenten erscheint beim Angeklagten A._ eine  Einsatzstrafe von sechs Jahren der objektiven und subjektiven Tat-
schwere angemessen.
Beim Angeklagten B._ würde im vorliegenden Fall eine hypothetische  von dreieinhalb Jahren resultieren. Da eine Zusatzstrafe zum
früheren Urteil zu bemessen ist (vorne Ziff. 3.1), ist indessen als Ausgangspunkt
jene hypothetische Einsatzstrafe zu Grunde zu legen. Die II. Strafkammer erwog
in ihrem Urteil in objektiver Hinsicht, dass sich der Geschädigte einer notfall-
mässigen Operation habe unterziehen und rund eine Woche habe in Spitalpflege
verbleiben müssen. „Der Stich mit dem konkreten Tatwerkzeug hätte durchaus
noch gravierendere und bleibende Folgen für die Gesundheit und die weitere
Lebensführung des Geschädigten haben können, wenn nicht sogar seinen Tod.
Bleibende Schäden scheinen sich indessen nicht abzuzeichnen. Die attestierte
Arbeitsunfähigkeit betrug nur – aber immerhin – drei Wochen.“ In subjektiver
Hinsicht falle ins Gewicht, „dass der Angeklagte nicht mit der Absicht handelte,
dem Geschädigten eine lebensgefährliche Verletzung zuzufügen. Eine solche
Verletzung war keineswegs geplant. Die Tat trägt gewisse affektakzentuierte
Züge und war jedenfalls nicht von langer Hand vorbereitet. Ein direkter Vorsatz,
dem Geschädigten eine lebensgefährliche Verletzung zuzufügen, lässt sich nicht
zweifelsfrei erstellen. Zu Gunsten des Angeklagten ist nur von einem Eventual-
vorsatz auszugehen. Es ist sodann davon auszugehen, dass er einem Kollegen
zu Hilfe eilte und diesem einen Rückzug ermöglichen wollte. Insofern kann auch
dem Gutachter gefolgt werden, wenn er in entlastendem Sinne von einem gewis-
sen Gruppendruck gesprochen hat (...). Freilich entschuldigt dies die unverhält-
nismässige, schwere Verletzung nicht, zumal sie im Rahmen eines Raufhandels
erfolgte, in den der Angeklagte nicht ahnungslos und überraschend hineingeraten
- 42 -
war. Vielmehr hatte er sich an den Tatort begeben, um dort bei einer allfälligen
tätlichen Auseinandersetzung mitzumachen. Insofern ist auch nicht einzusehen,
weshalb eine Gewalttat milder beurteilt werden sollte, wenn sie aus einem zu-
sammengerotteten Haufen heraus verübt wird.“ Insgesamt erachtete die II. Straf-
kammer das Verschulden als erheblich (SE080025, Urteil S. 28 f.). Unter Berück-
sichtigung des jugendlichen Alters und des Strafschärfungsgrundes der Bege-
hung von zwei Straftaten (weitere strafreduzierende oder straferhöhende Fakto-
ren sind dem Urteil nicht zu entnehmen) gelangte die II. Strafkammer zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren (a.a.O. S. 30 f.). Nach Rückweisung durch das
Bundesgericht, welches die ausgefällte Strafe offenkundig als zu tief erachtete,
weil eine Strafreduktion wegen der Vorstrafenlosigkeit und des jugendlichen
Alters nicht infrage komme und in der heutigen Zeit ebenfalls Überlegungen zur
Generalprävention nötig seien (BGE 6B_584/2009 vom 28. Januar 2010, E. 2),
verurteilte die II. Strafkammer den Angeklagten mit Urteil vom 19. Juli 2010 zu
einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten. Dabei wurde auf die
Erwägungen des Bundesgerichtes sowie auf die eigenen Erwägungen, soweit sie
vom Bundesgericht nicht beanstandet worden waren, verwiesen. Neu wurde
berücksichtigt, dass der Angeklagte seit dem vom Bundesgericht aufgehobenen
Urteil Fr. 2'500.- der mit dem Geschädigten vereinbarten Entschädigung
(Schadenersatz und Genugtuung) von Fr. 7'000.- bezahlt hat. Für die schwere
Körperverletzung erachtete die II. Strafkammer eine Strafe von vier Jahren und
sechs Monaten als angemessen (a.a.O. S. 5). Nachdem für die Strafzumessung
als Täterkomponente einzig noch die Bezahlung der erwähnten Summe eine
reduzierende Rolle spielte, muss angenommen werden, dass die Einsatzstrafe
unter Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Tatschwere etwas über
4 viereinhalb Jahre liegt. Ausgangspunkt für die heute vorzunehmende Strafzu-
messung bildet demnach eine theoretische Einsatzstrafe von etwas über
viereinhalb Jahren.
3.4.2. einfache Körperverletzung und Hausfriedensbruch
Das objektive und subjektive Tatverschulden des Angeklagten A._ in Bezug auf die einfache Körperverletzung wiegt nicht mehr leicht. A._ schlug dem
- 43 -
Geschädigten D._ zweimal von vorne mit der Faust auf den Mund, was ein-
deutig von einer gewissen Gewaltbereitschaft zeugt. Dabei erlitt der Geschädigte
nicht unerhebliche Verletzungen, eine Hirnerschütterung, den Verlust von zwei
Zähnen, eine Rissquetschwunde an der Unterlippe und eine Prellung des Ellen-
bogens rechts. Neben der versuchten schweren Körperverletzung fällt das Ver-
schulden bezüglich der einfachen Körperverletzung allerdings nicht stark ins Ge-
wicht; ebenso das Verschulden im Rahmen des Hausfriedensbruchs.
3.4.3. Unter Einbezug der einfachen Körperverletzung und des  rechtfertigt sich die Erhöhung der Einsatzstrafe von A._ auf etwas mehr als sechs Jahre.
3.4.4. Täterkomponenten
3.4.4.1. Der Angeklagte A._ wuchs gemäss eigenen Angaben (Urk. 36/6, Urk. 34/11 S. 13 f.) bis zu seinem neunten Altersjahr in bescheidenen
Verhältnissen in K._ [im Land L._] auf. Im Alter von acht oder neun Jah-
ren kam er mit seiner Familie nach M._. Er hat einen älteren Bruder, zwei
jüngere Brüder (darunter B._) und zwei jüngere Schwestern. Sein Vater ist
Hilfskoch, seine Mutter verrichtet gelegentlich Putzarbeiten. Während rund vier bis
fünf Monaten lebte die Familie in einem Asylantenheim und während rund einem
halben Jahr in einem solchen Heim in F._. Danach erhielt die Familie eine
Wohnung in N._. Nach acht Jahren, d.h. drei bis vier Jahre vor der Verhaf-
tung des Angeklagten, wechselte die Familie nach N1._. In N._ besuch-
te er die Schule von der dritten oder vierten bis zur sechsten Klasse. Nach einem
Jahr Oberstufe in N2._ musste er im Alter von etwa 15 Jahren die Schule
verlassen. Während rund eineinhalb Jahren machte er „nichts“ und lebte in den
Tag hinein. Im Alter von 16 Jahren sei er sodann in ein Lehrlingsheim gekommen,
wo er habe Schreiner lernen wollen. Da ihm die Lehre nicht gefallen habe, habe
er die Ausbildung nach sieben oder acht Monaten, Anfang 2006, abgebrochen. Im
Jahre 2007 kam er für rund 13 Monate ins Massnahmezentrum N3._, wo er
zunächst als Metallbauer arbeitete. Er hatte indessen grosse Schwierigkeiten in
der Berufsschule. Ab 2009 hatte der Angeklagte verschiedene Aushilfejobs inne,
zuletzt als Lagerist. Anlässlich der heutigen Verhandlung ergänzte der Angeklag-
- 44 -
te, er habe ein gutes Verhältnis zu seinen Eltern und Geschwistern. Seine Familie
besuche ihn auch wöchentlich im Gefängnis. Seine Noten in der Primarschule
seien mittelmässig gewesen, aber er sei ein anständiger Schüler gewesen. Von
der Oberstufenschule sei er wegen eines Nateldiebstahls geflogen. Als Lagerist
an seiner letzten Arbeitsstelle habe er zirka Fr. 1'000.-- bis 1'200.-- verdient. Bei
der O._ habe er Schulden im Betrag von etwa Fr. 600.--. In der Zukunft
möchte er eine Lehre als Metallbauer machen und Englisch lernen (Prot. S. 7, 8,
14, 15).
Aus dem Leumundsbericht der Kantonspolizei Zürich vom 15. Dezember 2009
(Urk. 35/6) ergibt sich, dass der Angeklagte A._ vom 30. Juli 2007 bis zum
9. Februar 2008 im Massnahmezentrum N3._ weilte. In den ersten Monaten
war er intern in der Malerei, Schreinerei und in der Kreativabteilung beschäftigt.
Nach Auskunft des stellvertretenden Abteilungsleiters sei er nicht sehr arbeits-
tüchtig gewesen, habe häufig verschlafen und habe sich nicht für die Arbeit
begeistern können. Ende 2007 habe er für zwei Monate in einer externen Malerei
schnuppern können. Nach etwa zwei Wochen sei das Schnupper-Verhältnis aber
wieder aufgelöst worden, da der Angeklagte ungenügende Leistungen erbracht
habe.
Aus den beigezogenen Akten der Jugendanwaltschaft ergeben sich die folgenden
Erziehungsverfügungen:
7. Dezember 2004, Diebstahl, 10 Tage Arbeitsleistung,
22. März 2005, geringfügiger Diebstahl, 3 Tage Einschliessung,
22. November 2005, Drohung, 6 Tage unentgeltliche Arbeitsleistung.
Der Vorstrafenbericht weist drei Jugendstrafen auf (Urk. 35/1): Am 1. November
2006 wurde er von der Jugendanwaltschaft Uster wegen Raub und Hausfriedens-
bruch mit zehn Tagen Einschließung bestraft. Am 8. Februar 2007 ordnete die
nämliche Jugendanwaltschaft wegen Hausfriedensbruch und Vergehen gegen
das Waffengesetz einen Freiheitsentzug von 10 Tagen an. Diese beiden Strafen
wurden widerrufen. Die bedingte Entlassung aus dem Vollzug erfolgte am
- 45 -
13. März 2007, die Probezeit für die Reststrafe von neun Tagen wurde auf sechs
Monate festgesetzt. Ferner wurde Bewährungshilfe angeordnet. Schließlich wurde
der Angeklagte der am 22. Februar 2008 von der Jugendanwaltschaft
See/Oberland wegen Raub, Diebstahl, Tätlichkeiten, falschem Alarm sowie
Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte mit einer Freiheitsstrafe von
90 Tagen belegt, wobei 240 Tage Untersuchungshaft angerechnet wurden.
Mit Verfügung der Jugendanwaltschaft See/Oberland vom 25. Juli 2007 wurde der
Angeklagte in das Massnahmezentrum N3._, geschlossene Abteilung, ein-
gewiesen. Mit Verfügung der nämlichen Jugendanwaltschaft vom 26. November
2007 wurde der Angeklagte in Fortsetzung der vorsorglichen Unterbringung am
27. November 2007 in das Gefängnis N4._ eingewiesen. Dies deshalb, weil
er seit seinem Eintritt eine minimale bis gar keine Bereitschaft zeigte, sich auf die
Anforderungen der Massnahme – sowohl im Bereich Wohnen/Freizeit wie auch
im Bereich Abklärung – einzulassen, um die Chance zur Veränderung seiner
Lebensperspektive zu nutzen. Zwischen dem Eintritt am 30. Juli und dem 8. No-
vember waren bereits sieben Disziplinarverfügungen notwendig. In zwei Fällen
kam es zu bedrohlichem Verhalten. Im Abklärungsbereich hat sich A._ durch
sein destruktives, störendes Verhalten gezeigt. Eine kontinuierliche, zielorientierte
Arbeit mit Blick auf einen Ausbildungsplatz war bisher nicht möglich. Nachdem
sich die Situation während einigen Tagen beruhigt hatte, kam es inzwischen –
trotz intensiver Einzelbetreuung, ständigen Ermahnungen und Unterstützungs-
angeboten seitens der Mitarbeitenden des Massnahmenzentrums – wieder zu ei-
ner massiven Verschlechterung des Verhaltens von A._ im Bereich Abklä-
rung und Bereich Wohnen/Freizeit. Am 10. Dezember 2007 wurde er in das Mas-
snahmezentrum zurückgeführt.
Der Strafverfügung vom 22. Februar 2008 ist zu entnehmen, die zivilrechtliche
Unterbringung von A._ im Jugendheim N5._ und die spätere
vorsorgliche Unterbringung durch die Jugendanwaltschaft See/Oberland habe
deutlich gezeigt, dass A._ therapeutisch und erzieherisch nicht zu erreichen
sei. Seine Verhaltensmuster seien so gefestigt, dass erzieherische Interventionen
an ihm abperlen würden. Dies verhindere, ja verunmögliche erzieherische bzw.
- 46 -
therapeutische Erfolge. Wenn die Anordnung einer jugendstrafrechtlichen Mass-
nahme aber keine positive Veränderung bewirken könne, mache die zwangswei-
se Anordnung keinen Sinn und es sei davon abzusehen. Da die Anordnung einer
Schutzmassnahme oder einer ambulanten oder stationären Therapie bei A._
keinen Sinn mache, sei er für sein Fehlverhalten ausschliesslich zu bestrafen.
Die Deliktsbiographie des Angeklagten A._ ist erheblich belastet, auch wenn
es sich ausschliesslich um Jugendstrafen handelt. Die andauernde Delinquenz,
die sich nur etwa ein Jahr nach der Flucht aus dem Massnahmezentrum im Er-
wachsenenalter mit der heute zu beurteilenden Tat fortsetzte, wirkt sich erheblich
straferhöhend aus. Dies umso eher, als der Angeklagte auch unter dem Jugend-
strafrecht Gewaltdelikte beging. Es muss insgesamt von einer erheblichen Unein-
sichtigkeit und Unbelehrbarkeit ausgegangen werden.
Im Gutachten von PD Dr.med. P._ vom 14. Januar 2010 (Urk. 34/11) wird ei-
ne dissoziale Persönlichkeitsstörung diagnostiziert, die den Lebensgang des An-
geklagten seit dem Jugendalter in erheblichem Ausmass beeinflusst habe, die in-
dessen nicht geeignet sei, seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Taten
oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht generell aufzuheben. Bezüglich der
ihm vorgeworfenen Straftat am tt.mm.2009 hätten sich in der Gesamtschau keine
überzeugenden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Angeklagte zum Beispiel
durch ein Zusammenspiel seiner persönlichkeitsbedingt erhöhten Impulsivität,
seiner Neigung zu aggressiven Überreaktionen und einer leichtgradigen Alkoholi-
sierung nur noch teilweise fähig gewesen wäre, Einsicht in das Unrecht der Taten
zu entwickeln oder gemäss dieser Einsicht zu handeln. Aus psychiatrischer Sicht
sei daher nicht von einer Verminderung bzw. Aufhebung der Schuldfähigkeit aus-
zugehen. Auch wenn die Schwelle zu einer Verminderung der Schuldfähigkeit
nicht erreicht ist, kann dem zum Tatzeitpunkt 20-jährigen Angeklagten A._
die Persönlichkeitsstörung, die offenkundig in engem Zusammenhang mit seiner
Herkunft und seinem bisherigen Lebenslauf steht, dennoch strafreduzierend
angerechnet werden.
- 47 -
Der Angeklagte A._ hatte im Tatzeitpunkt eine (rückgerechnete) Blutalkohol-
konzentration von 0.87 – 1.74 Gewichtspromillen (Urk. 23/3). Diese Alkoholisie-
rung führte nicht zu einer Verminderung der Schuldfähigkeit und kann auch sonst
nicht zu einer Strafreduktion führen, wie der Gutachter überzeugend darlegte: Es
sei durchaus denkbar, dass die vorbestehende Neigung des Angeklagten, in
Konflikten impulsiv-aggressiv überzureagieren durch eine leicht- bis mittelgradige
Alkoholisierung akzentuiert werde. Für die Annahme eines solchen und dann
auch forensisch relevanten Zusammenwirkens ergebe sich in der Gesamtschau
jedoch kein überzeugender Anhaltspunkt: Zwar habe der Angeklagte die Situation
als impulsiv ablaufend und für ihn selbst unübersichtlich dargestellt, jedoch
liessen Aussagen des Opfers, bzw. aus dem Umfeld des Opfers auf geordnetes
und zielgerichtetes Handeln schliessen. So solle der Angeklagte schon zu Beginn
der Auseinandersetzung mit dem Geschädigten ein Telefonat geführt haben, um
Unterstützung bei der von ihm erwarteten körperlichen Auseinandersetzung
anzufordern. Nach mehreren Zeugenaussagen müsse ausserdem davon ausge-
gangen werden, dass der Angeklagte erst mit der Gewaltanwendung begonnen
habe, als Helfer zur Stelle waren. Dies lasse auf eine bewusste und zielgerichtete
Handlungsweise rückschliessen, die situative Gegebenheiten berücksichtige, was
sich mit einer vorwiegend impulsiven und situationsdeterminierten Handlung nicht
in Verbindung bringen lasse. Insgesamt ergebe sich somit abseits der Schilde-
rungen des Expl. kein überzeugendes Argument dafür, dass die Aggressions-
handlungen am tt.mm.2009 in direktem Zusammenhang zu einer heftigen affekti-
ven Auslenkung mit psychopathologischen Auffälligkeiten des Angeklagten bzw.
einer Alkoholintoxikation gestanden hätte (a.a.O. S. 31 f.). Dem ist nichts beizufü-
gen.
Das Geständnis ist dem Angeklagten in geringem Masse strafreduzierend anzu-
rechnen. Angesichts der Videoaufzeichnung und der Zeugenaussagen blieb kein
Raum mehr für ein von allem Anfang an abgelegtes Geständnis, welches die
Untersuchung oder das Gerichtsverfahren hätte erleichtern können. Eine beson-
dere Kooperationsbereitschaft des Angeklagten A._, welche sich erleichternd
oder beschleunigend auf das Verfahren ausgewirkt hätte, liegt nicht vor. In die-
sem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass entgegen der Verteidigung des
- 48 -
Angeklagten A._ das Beschleunigungsverbot in keiner Weise verletzt wurde.
Auch aufgrund der verschiedenen Varianten in den Aussagen des Angeklagten
während der Untersuchung hat dieser die Verfahrensdauer mit zu verantworten.
Die Verfahrensdauer ist daher bei der Strafzumessung nicht zu berücksichtigen.
An der Hauptverhandlung liess der Angeklagte eine gewisse Reue und Einsicht
erkennen (Prot. S. 51f.), was ihm anzurechnen ist.
Eine besondere Strafempfindlichkeit ist beim Angeklagten A._ nicht zu erse-
hen.
In einer Abwägung der straferhöhenden und der strafreduzierenden Faktoren
kann zu Gunsten des Angeklagten angenommen werden, dass letztere etwas
überwiegen. Dies hat zur Folge, dass die theoretische Einsatzstrafe in geringem
Masse zu reduzieren ist. Angemessen erscheint eine Strafe von 5 3/4 Jahren.
3.4.4.2. Zum Lebenslauf des Angeklagten B._ kann zunächst auf die  bei A._ verwiesen werden. Die beiden Brüder wuchsen gemeinsam
auf. Ferner ergibt sich aus den Akten das folgende Bild (Urk. 34/12 S. 11 ff.,
Urk. 36/6):
Nach Besuch der Primarschule von der vierten bis zur sechsten Klasse besuchte
der Angeklagte B._ während drei Jahren die Oberschule sowie anschlies-
send ein zehntes Schuljahr als Berufsschuljahr. Danach wurde er in einer Schrei-
nerei angelernt. Eine Lehrstelle fand er nicht, er war von 2007 bis 2008 arbeitslos.
Nach der Entlassung aus der Haft im Dezember 2008 begann er eine Anstellung
bei Q._. Er leistete Überstunden und wird vom Arbeitgeber als „sehr zuver-
lässig, einsatzfreudig, stark belastbar“ beschrieben, sein Verhalten gegenüber
Kollegen und Kunden sei „sehr freundlich und korrekt“ gewesen.
Dem Leumundsbericht der Kantonspolizei Zürich vom 15. Dezember 2009
(Urk. 36/7) können die folgenden Angaben entnommen werden: Die Asylkoordina-
torin R._ zeichnet ein eher ungünstiges Bild des Angeklagten. Er lasse sich
von niemandem etwas sagen, komme seinen Pflichten nicht nach und halte Ter-
- 49 -
mine nicht ein. Er habe sich in der Schweiz nie integrieren können. Ihrer Meinung
nach gebe es für ihn nur eine Lösung: er müsse zurück in sein Heimatland, er
werde sich hier nie integrieren und seine kriminelle Laufbahn werde weitergehen.
Dem entgegengesetzt meinte die Asylkoordinatorin R1._, der Angeklagte sei
sehr zielstrebig, habe ein grosses Durchhaltevermögen und zeige bei Q._
ein Engagement. Er sei ein überlegter Mensch und gehe Probleme ruhig an.
Vorstrafen sind im Vorstrafenbericht nicht verzeichnet (Urk. 36/1). Hinzuweisen ist
indessen auf die bereits erwähnte Verurteilung durch die II. Strafkammer des
Obergerichts vom 28. April 2009. In jenem Verfahren befand er sich bis zum
3. Dezember 2008 in Haft (Urk. 36/8 S. 31). Dass der Angeklagte nur gerade ein
halbes Jahr später wieder in ähnlichem Umfange delinquierte, ist in hohem Masse
straferhöhend zu gewichten. Ganz offenkundig liess er sich durch jenes Verfahren
nicht im Geringsten beeindrucken.
Der Gutachter PD Dr.med. P._ führte in seinem Gutachten vom
12. Januar 2010 (Urk. 34/12) aus, angesichts der fehlenden psychopathologi-
schen Auffälligkeiten im Vorfeld des Deliktes und im Tatzeitraum und vor dem
Hintergrund der weitgehend unauffälligen eigenen Untersuchungsbefunde im
Dezember 2009 sei er, ähnlich wie der zuvor begutachtende Kollege Dr.
P2._ der Ansicht, dass beim Angeklagten B._ keine krankheitswertige
oder erhebliche psychische Störung vorliege. Es zeige sich auch keine Abhängig-
keits- oder Missbrauchsproblematik. Der Angeklagte zeige zwar Merkmale einer
dissozialen Persönlichkeitsstörung [WHO 1994] in Form einer geringen Frustrati-
onstoleranz, einer niedrigen Schwelle für aggressives Verhalten, fehlendem
Schuldbewusstsein, einer Unfähigkeit, aus negativer Erfahrung, insbesondere
Bestrafung, zu lernen und einer deutlichen Neigung, andere zu beschuldigen oder
plausible Rationalisierungen anzubieten für das Verhalten, durch das er in Konflikt
mit der Gesellschaft geraten sei. Diese Eigenschaften seien jedoch nicht deutlich
ausgeprägt. Sie imponierten nicht als charakteristische und dauerhafte innere
Erfahrungs- und Verhaltensmuster des Angeklagten, die deutlich von kulturell er-
wartenden und akzeptierten Vorgaben abwichen und seine Kognition, Affektivität,
Impulskontrolle und die Art des Umgangs mit anderen dauerhaft nachteilig beein-
- 50 -
flussten. Daher könne allenfalls von einer dissozialen Persönlichkeitsakzentuie-
rung die Rede sein. Somit steht das vorgeworfene Delikt nicht in Zusammenhang
mit einer psychischen Störung. Es kann auch nicht als Ausdruck einer heftigen
affektiven Erregung mit Verlust der Situationskontrolle und Einbussen der
Steuerungsfähigkeit gewertet werden. Der Angeklagte habe sich vor der Tat nicht
in einer angespannten und aggressiv getönten Verfassung befunden. Die nach-
folgende Auseinandersetzung mit dem Geschädigten habe der Angeklagte aktiv,
zielgerichtet und zusammen mit seinem Bruder auch arbeitsteilig gestaltet. Hierzu
habe er, um in Kontakt mit dem Opfer zu kommen, eine längere Wegstrecke zu-
rücklegen müssen. Ausserdem sei er vom Opfer der Auseinandersetzung, das
ihm völlig unbekannt war, nicht provoziert worden. Insgesamt könne daher nur
von einer voll erhaltenen Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ausgegangen
werden. Bezüglich der Motivation seiner Aggressionshandlung habe der
Angeklagte angegeben, dass er seinem Bruder habe helfen wollen. Insofern äh-
nelte die aktuelle Konstellation der im November 2007 im S._ beobachtbaren
Ausgangslage. Auch hier wolle der Angeklagte versucht haben, einer Person aus
seinem persönlichen Nahbereich zu helfen. Diese Angabe müssten nicht
unbedingt falsch sein. Festzuhalten bleibe jedoch, dass der Angeklagte bei sol-
chen Handlungen nicht darum bemüht sei, die Situation zu entspannen. Vielmehr
beteilige er sich aktiv an der aggressiven Eskalation der Ereignisse. Hier scheine
eine Tendenz zu impulsiven, aggressiven Überreaktion eine Rolle zu spielen, die
der Angeklagte für sich durchaus wahrnehmen und beschreiben könne. Gerade
deshalb habe er in den Vormonaten versucht, sich von Gefährdungssituationen
fernzuhalten, indem er z.B. an den Wochenenden gearbeitet habe. Ausserdem
könne der Angeklagte gut beschreiben, dass er im Arbeitskontext durchaus in der
Lage sei, auf Provokation angemessen zu reagieren, während es ihm im Beisein
seiner Freunde weniger gut gelinge. Es gehe hier also auch um das Aufrecht-
erhalten eines Bildes vom kräftigen, durchsetzungsbereiten Mann, der sich vor
Freunden nichts gefallen lasse bzw. auch gefallen lassen könne. Festzuhalten
bleibe, dass der Angeklagte dazu neige, in konflikthaften Auseinandersetzungen
gewalttätig zu reagieren. Er belasse es auch nicht bei einer kurzen und zielgerich-
teten Gewaltanwendung, sondern tendiere dazu, situativ überzureagieren und
- 51 -
neige dann auch zu massiver Gewaltanwendung. Aus diesen überzeugenden Be-
funden kann zu Gunsten des Angeklagten hinsichtlich Strafzumessung eine ge-
ringfügige Strafreduktion auf Grund der dissozialen Persönlichkeitsakzentuierung
abgeleitet werden.
Wie bereits im Gutachten erwähnt, war der Angeklagte zur Zeit der Tatbegehung
weder alkoholisiert (Urk. 24/1) noch stand er unter Drogen (Urk. 24/2).
Das Teilgeständnis ist dem Angeklagten in geringem Masse strafreduzierend an-
zurechnen. Angesichts der Videoaufzeichnung und der Zeugenaussagen blieb
kein Raum mehr für ein von allem Anfang an abgelegtes Geständnis, welches die
Untersuchung oder das Gerichtsverfahren hätte erleichtern können. Eine beson-
dere Kooperationsbereitschaft des Angeklagten B._, welche sich erleichternd
oder beschleunigend auf das Verfahren ausgewirkt hätte, liegt nicht vor. An der
Hauptverhandlung liess der Angeklagte B._ im Rahmen seines Schlusswor-
tes nur eine geringe Reue und Einsicht erkennen, sondern stellte sich vielmehr
selber als Opfer dar. Er werde in der Schweiz diskriminierend und ungerecht be-
handelt. Als er 12 oder 13 Jahre alt gewesen sei, seien er und sein älterer Bruder
von erwachsenen Schweizern zusammengeschlagen und verletzt worden. Diese
hätten nicht ins Gefängnis gemusst und nur gerade Fr. 300.-- Busse bezahlen
müssen. Sein Fall sei nicht halb so schlimm, und er sitze schon seit 17 Monaten
im Gefängnis. Immerhin räumte er ein, dass es ihm leid tue, was dem
Geschädigten passiert sei, aber er könne es nicht rückgängig machen
(Prot. S. 52f.).
Eine besondere Strafempfindlichkeit ist beim Angeklagten B._ nicht zu erse-
hen.
In einer Abwägung der straferhöhenden und der strafreduzierenden Faktoren ist
festzuhalten, dass erstere deutlich überwiegen. Dies hat zur Folge, dass
die theoretische Einsatzstrafe entsprechend zu erhöhen ist. Angemessen
erscheint unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips eine (Zusatz-)Strafe
von 3 1/2 Jahren.
- 52 -
3.4.5. Zusammenfassung
Der Angeklagte A._ ist mit 5 3/4 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen. Er  sich seit dem tt.mm.2009, 22.45 Uhr, in Haft (Urk. 25/2). Anzurechnen sind
somit insgesamt 526 Tage erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art.
51 StGB).
Der Angeklagte B._ ist mit 3 1/2 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen, als  zum Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 28. April 2009. Er befindet sich seit dem 18. Juni 2009, 10.00 Uhr, in
Haft. Anzurechnen sind somit insgesamt 526 Tage erstandene Untersuchungs-
und Sicherheitshaft (Art. 51 StGB).
3.5. Massnahmen
3.5.1. A._
Im erwähnten Gutachten (Urk. 34/11 S. 29 ff.) führt PD Dr.med. P._ aus, ins-
gesamt seien beim Angeklagten die Kriterien für die Diagnose einer dissozialen
Persönlichkeitsstörung [WHO 1994] in vollem Umfang erfüllt: Er zeigt 1) ein herz-
loses Unbeteiligtsein gegenüber den Gefühlen anderer, 2) eine deutliche und an-
dauernde verantwortungslose Haltung und Missachtung sozialer Normen, Regeln
und Verpflichtungen, 3) eine Unfähigkeit zur Aufrechterhaltung dauerhafter Bezie-
hungen, obwohl keine Schwierigkeit besteht, diese einzugehen, 4) eine sehr ge-
ringe Frustrationstoleranz und niedrige Schwelle für aggressives, einschliesslich
gewalttätiges Verhalten, 5) ein fehlendes Schuldbewusstsein bzw. eine Unfähig-
keit, aus negativer Erfahrung, insbesondere Bestrafung, zu lernen und 6) eine
deutliche Neigung dazu, andere zu beschuldigen oder plausible
Rationalisierungen anzubieten für das Verhalten, durch das er in einem Konflikt
mit der Gesellschaft geraten ist. Diese Symptomatik hat von der frühen
- 53 -
Adoleszenz des Angeklagten an seine biographische Entwicklung und 1) seine
Wahrnehmung und Interpretation von Menschen und Ereignissen, 2) die Variati-
onsbreite, Intensität und Angemessenheit der emotionalen Ansprechbarkeit und
Reaktionen, 3) die Impulskontrolle und Bedürfnisbefriedigung und 4) die Art des
Umgangs mit anderen und die Handhabung zwischenmenschlicher Beziehungen
entscheidend geprägt bzw. problematisch ausgestaltet. Sie lässt sich schon ins
Jugendalter zurückverfolgen, wo sie als Störung des Sozialverhaltens imponierte.
Daher muss trotz des noch jungen Alters des Angeklagten und seiner im Kontakt
imponierenden Unreife von einer delinquenzbegünstigenden Persönlichkeitsar-
tung des Angeklagten ausgegangen werden. Die Situation wird zusätzlich
dadurch akzentuiert, dass der Angeklagte auch Merkmale der „psychopathy“ senu
Hare [2003] aufweist: Er zeigt einen oberflächlichen Charme, einen übersteigerten
Selbstwert, einen ausgeprägten Erlebnishunger, einen Mangel an Reue und
Schuld, eine schwache Verhaltenskontrolle, promiskes Sexualverhalten, Impulsi-
vität, Verantwortungslosigkeit und ein Unvermögen, Verantwortung für eigene
Handlungen zu übernehmen. Ausserdem hat er sich schon als Jugendlicher
kriminelle Handlungen zuschulden kommen lassen und zeigt dabei ein polytropes
Deliktprofil mit wiederholter Übertretung von Bewährungs- bzw. Behandlungsauf-
lagen. Der Angeklagte erreicht einen PCLWert von 30 und muss daher als
„psychopath“ sensu Hare gelten. Aufgrund dieser Befunde muss der Angeklagte
als kriminalprognostische Risikopersönlichkeit mit einer stabilen Neigung dazu,
selbstsüchtig, manipulativ und gewalttätig zu handeln, bezeichnet werden. In
Kombination mit der ausführlich beschriebenen dissozialen Persönlichkeitsstö-
rung und den bestehenden Merkmalen einer „psychopathy“ ergibt die mangelnde
Bereitschaft des Angeklagten, sich in Konflikten konstruktiv und lösungsorientiert
zu verhalten, Anlass für erhebliche kriminalprognostische Bedenken: Hierbei
kommt zunächst einmal zum Tragen, dass der Angeklagte einer Altersgruppe
angehört, für die ein hohes Risiko zur Rückfälligkeit bei Gewaltdelinquenz
besteht. Die Rückfälligkeit wird ausserdem durch die Anzahl der Vorstrafen
mitgestaltet, weshalb die Tatsache, dass der Angeklagte bereits dreimal verurteilt
wurde und insbesondere die Tatsache, dass es einmal zu einem Widerruf einer
zur Bewährung ausgesetzten Strafe kam, negativ ins Gewicht fällt. Ausserdem
- 54 -
kommen die schulischen Probleme und die Vorgeschichte mit Gewaltdelikten
negativ zum Tragen. Bei Anwendung des Violent Risk Appraisal Guides (VRAG)
gruppiert sich der Angeklagte in eine Hochrisikogruppe für Gewaltdelikte ein. Er
erreicht auf dieser Skala 22 Punkte und wird daher der Risikokategorie 8 von
9 zugeordnet, die mit einer Rückfälligkeit von 76% im Siebenjahres-Intervall und
82% im Zehn-Jahres-Intervall vergesellschaftet ist. Die Untersuchung des
Angeklagten hat nur wenige Gesichtspunkte zu Tage gefördert, die das hohe sta-
tistische Rückfallrisiko abschwächen könnten: 1) kann der Angeklagte im persön-
lichen Kontakt, wie auch die Asylkoordinatorin der Familie Frau R1._ be-
schrieben hat, durchaus charmant und sympathisch auftreten. Diese Haltung ist
jedoch brüchig und kann rasch ins Gegenteil umschlagen. 2) hat sich der
Angeklagte nach eigenen Angaben in den Vormonaten um eine regelmässige
Arbeit bemüht und diese auch ohne Schwierigkeiten absolviert. Diesbezüglich
kamen die polizeilichen Ermittlungen jedoch nicht zu einem konkreten Ergebnis.
Ein Arbeitgeber konnte nicht ausfindig gemacht werden, aktuelle Referenzen
liegen daher nicht vor. Daher kann auch dieses Argument nicht überzeugen. 3)
besteht nach seinen eigenen Angaben eine zeitliche Latenz von über zwei Jahren
zwischen den Vordelikten und dem aktuell vorgeworfenen Aggressionsdelikt, was
als Ausdruck von Reifungsprozessen gewertet werden kann. Diese Prozesse sind
zurzeit allerdings keinesfalls befriedigend abgeschlossen. Insbesondere besteht
weiterhin kein durchgreifendes Bewusstsein für die Problematik eigenen Ver-
haltens und keine tragfähige Veränderungsbereitschaft. Dies ist angesichts der
ausgeprägt unkritisch-unreifen Grundhaltung des Angeklagten auch in näherer
Zukunft nicht zu erwarten. Die in Ansätzen erkennbaren Reifungsprozesse lassen
jedoch einen vorsichtigen Optimismus bezüglich der prinzipiellen therapeutischen
Erreichbarkeit des Angeklagten zu. Zum Jahreswechsel 2007/2008 war diese
Erreichbarkeit, wie die fehlgeschlagene Massnahme in N3._ unter Beweis
gestellt hat, nicht gegeben. Der Gutachter ist auch nicht der Meinung, dass eine
erneute Massnahme in einer Einrichtung für junge Erwachsene zielführend sein
kann. Der Angeklagte fällt zwar in den Altersbereich, für den diese Massnahme
gedacht ist. Er ist für eine erneute Massnahme in der Massnahmeeinrichtung
N3._ jedoch nicht motiviert. Im Vordergrund des zur Behandlung anstehen-
- 55 -
den Bildes steht auch weniger die Persönlichkeitsunreife als vielmehr die disso-
ziale Persönlichkeitsstörung. Die Persönlichkeitsproblematik des Angeklagten ist
durch vorwiegend soziotherapeutische Massnahmen auch nicht zu behandeln.
Wenn man sich angesichts der dissozialen Persönlichkeitsproblematik und des
erheblichen Rückfallrisikos für therapeutische Interventionen entschliessen will,
kommt aus Sicht des Gutachters lediglich eine intensive psychotherapeutische
Massnahme nach Art. 59 StGB in Frage, wie sie in der Anstalt N6._ durchge-
führt wird. Die Erfolgsaussichten einer solchen Intervention werden vom Gutach-
ter durchaus skeptisch beurteilt, denn der Angeklagte weist keine Einsicht in die
Persönlichkeitsproblematik auf und ist aktuell auch nicht therapiemotiviert. Dies
begrenzt die Möglichkeiten der erforderlichen handlungsorientierten und hoch
strukturierten Behandlungsansätze, die zwar deutlich effektiver als traditionelle
psychotherapeutische Verfahren sind, aber die Rückfallkriminalität im Vergleich
zu Kontrollen lediglich um ca. 40% reduzieren können [Müller-Isberner et al.
2003]. Angesichts des massiven Gefährdungspotentials des gerade 20jährigen
Angeklagten sollte jedoch zumindest der Versuch unternommen werden, die
persönlichkeitsbedingt bestehende Gefahr weiterer Gewaltstraftaten zu minimie-
ren. Durch die Haft oder über ambulante Massnahmen wäre dieses Ziel ange-
sichts der von Jugend an bestehenden Auffälligkeiten und der Schwere der
dissozialen Persönlichkeitsstörung nicht zu erreichen.
Mit dem Gutachter ist zunächst festzuhalten, dass eine Massnahme für junge
Erwachsene (Art. 61 StGB) nicht in Frage kommt. Der Angeklagte hat im jugend-
rechtlichen Verfahren hinreichend dokumentiert, dass eine solche Massnahme
undurchführbar ist. Es kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen
werden (Ziff. 3.4.2.1. S. 44f.).
Eine stationäre therapeutische Massnahme zur Behandlung psychischer Störun-
gen ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer
Straftaten des Täters zu begegnen, wenn ein Behandlungsbedürfnis des Täters
besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und wenn die Voraussetzun-
gen von Art. 59 StGB erfüllt sind (Art. 56 Abs. 1 StGB). Die Massnahme setzt vo-
raus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters
- 56 -
im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht un-
verhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB). Nach Art. 59 StGB ist für die Anord-
nung einer stationären therapeutischen Massnahme erforderlich, dass der Täter
psychisch schwer gestört ist. Nach der Rechtsprechung genügt hiefür nicht jede
geistige Anomalie im sehr weiten medizinischen Sinne. Einzig psychopathologi-
sche Zustände von einer gewissen Ausprägung bzw. relativ schwerwiegende
Arten und Formen geistiger Erkrankungen im medizinischen Sinne vermögen die-
sen Anforderungen zu genügen und können als geistige Abnormität im rechtlichen
Sinne von Art. 59 qualifiziert werden. Neben dem Erfordernis der schweren
psychischen Störung setzt die Anordnung einer stationären Behandlung gemäss
Art. 59 StGB voraus, dass der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen
hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (lit. a), und dass
zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen
Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b). Es muss eine
hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich durch die Behandlung
die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern lässt. Die bloss vage Möglichkeit
einer Verringerung der Gefahr reicht nicht aus. Gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB muss
sich das Gericht bei seinem Entscheid über die Anordnung einer stationären
Massnahme zur Behandlung psychischer Störungen nach Art. 59 StGB auf eine
sachverständige Begutachtung stützen, die sich über die Notwendigkeit und die
Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters (lit. a), die Art und die Wahr-
scheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten b) und die Möglichkeiten des Vollzugs
der Massnahme äussert (BGE 6B_681/2010 vom 7. Oktober 2010, E. 3.2 ff, mit
Hinweisen).
Es muss stets eine Anomalie vorliegen, die von einigem Krankheitswert ist.
Erfasst werden insbesondere auch Täter mit einer tief greifenden Persönlichkeits-
störung. Eine klinische Abgrenzung zwischen einer Persönlichkeitsakzentuierung
und einer Persönlichkeitsauffälligkeit, die bereits als pathologisch bezeichnet
werden muss, ist nicht leicht vorzunehmen. Von einer Persönlichkeitsstörung
spricht man, wenn eine Persönlichkeitsstruktur durch eine starke Ausprägung be-
stimmter Merkmale so akzentuiert ist, dass sich hieraus ernsthafte Leidens-
zustände oder/und Konflikte ergeben. Die Abweichungen vom gesunden Seelen-
- 57 -
leben bestehen weniger in den Merkmalen an sich, als in deren Prägnanz und
Dominanz. Die psychiatrische Diagnose ist entsprechend unscharf. Die
Zuordnung zu einem juristischen Krankheitsbegriff ist darüber hinaus sehr
schwierig, stellt geradezu eine Gratwanderung dar (BSK Strafrecht I-Heer, 2. Aufl.
2007, Art. 59 N 8 ff.).
Vorliegend sind indessen auf Grund der überzeugenden Darlegungen des
Gutachters die Voraussetzungen von 56 Abs. 1 und Art. 59 Abs. 1 StGB allesamt
erfüllt.
Die Persönlichkeitsstörung hat eine Schwere, die einer psychisch schweren
Störung im Sinne des Gesetzes gleichkommt, die Anlasstat ist ein Verbrechen,
welches nach den Darlegungen des Gutachters mit der psychischen Störung
zusammenhängt, und gemäss Schlussfolgerungen des Gutachters ist die
dissoziale Persönlichkeitsstörung prinzipiell mit psychotherapeutischen Mitteln
angehbar.
Allerdings äussert der Gutachter Bedenken, zur Durchführbarkeit einer solchen
Massnahme, zeige doch der Angeklagte zurzeit wenig Einsicht und Kritik- bzw.
Problembewusstsein, was die Behandlungsaussichten begrenze. Der Angeklagte
sei nicht therapiemotiviert. Angesichts des massiven Gefährdungspotentials des
gerade 20jährigen Angeklagten sollte jedoch zumindest der Versuch unternom-
men werden, die persönlichkeitsbedingt bestehende Gefahr weiterer Gewaltstraf-
taten zu minimieren. Durch die Haft oder über ambulante Massnahmen wäre die-
ses Ziel angesichts der von Jugend an bestehenden Auffälligkeiten und der
Schwere der dissozialen Persönlichkeitsstörung nicht zu erreichen (Urk. 34/11
S. 33 ff.). Der Angeklagte lehnte in der Untersuchung die vorgeschlagene Mass-
nahme kategorisch ab. Er sei auf keinen Fall bereit, sich einer solchen Mass-
nahme zu unterziehen, er sei der Ansicht, er brauche keine. Auf Vorhalt der
untersuchenden Staatsanwältin, wenn er keine Massnahme wolle, so bleibe er
weiterhin in Haft, antwortete der Angeklagte: „Dann bleibe ich halt in Haft.“ (Urk.
9/13 S. 3).
- 58 -
Zu einer persönlichen Stellungnahme aufgefordert, antwortete der Angeklagte, er
sei im Jahr 2007, als er ins Massnahmezentrum N3._ gekommen sei, von
Anfang an dagegen gewesen und habe den Rausschmiss provoziert. Am
9. Februar 2008, nach etwa sieben Monaten Aufenthalt, sei er dann entwichen.
Zum Gutachten von PD Dr.med. P._ führte er aus, gewisse Punkte seien ei-
ne Frechheit. In den sieben Monaten in N3._ habe es zwei Psychiater ge-
habt, welche ihn betreut hätten und keiner von diesen habe ihm eine Persönlich-
keitsstörung attestiert. Bei PD Dr.med. P._ sei er drei Stunden gewesen und
dieser sage nun, er habe eine Persönlichkeitsstörung. Das sei eine Frechheit. Er
sei nicht der Meinung, dass er eine Persönlichkeitsstörung habe. Auch sehe er
bei sich keine Rückfallgefahr für Gewalttaten. Er sei nach wie vor nicht bereit, sich
einer Massnahme zu unterziehen (Prot. S. 12f.und 17f.).
Eine stationäre Behandlung verlangt vom Betroffenen ein Mindestmass an
Kooperationsbereitschaft. An die Therapiewilligkeit dürfen im Zeitpunkt des
richterlichen Entscheides aber nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden,
zumal es aufgrund der psychischen Erkrankung an der Fähigkeit fehlen kann, die
Notwendigkeit und das Wesen einer Behandlung abzuschätzen. Es genügt, wenn
der Betroffene wenigstens motivierbar ist. Das Gesetz misst der Behandlungs-
bereitschaft des Täters denn auch allein bei der stationären Suchtbehandlung
(Art. 60 Abs. 2 StGB), nicht aber bei der Behandlung von psychischen Störungen
(Art. 59 StGB), besondere Bedeutung zu. Dies trägt dem Umstand Rechnung,
dass es aufgrund der psychischen Erkrankung durchaus an der Fähigkeit fehlen
kann, die Notwendigkeit und das Wesen einer Behandlung abzuschätzen.
Mangelnde Einsicht gehört denn auch bei schweren, langdauernden Störungen
häufig zum typischen Krankheitsbild. Ein erstes Therapieziel wird daher regel-
mässig darin bestehen, Einsicht und Therapiewilligkeit zu schaffen, was gerade
im Rahmen stationärer Behandlungen auch Aussicht auf Erfolg hat. Dass die
Motivation für eine Behandlung beim Betroffenen nicht klar vorhanden ist, spricht
aber nicht gegen ihre Anordnung. Es genügt, wenn er wenigstens motivierbar ist
(BGE 6B_681/2010 vom 7. Oktober 2010, E. 4.3; BGE 6B_373/2010 vom 13. Juli
2010, E. 5.5, je mit Hinweisen). Anderseits darf ein Minimum an Willen erwartet
werden, sich einer Therapie zu unterziehen und diese nicht von vornherein
- 59 -
kategorisch abzulehnen (BSK Strafrecht I-Heer, 2. Aufl. 2007 Art. 59 N 80;
BGE 128 IV 241, E. 4.3.3 mit Verweis auf BGE 6S_69/2002 vom 7. Mai 2002).
Der Angeklagte A._ stellt sich klar und kategorisch gegen eine Massnahme
und zeigt auch keinerlei Krankheitseinsicht. Anzeichen dafür, A._ für eine
Therapie motivieren zu können, sind keine vorhanden ebenso nicht einmal das
Minimum an Willen, sich einer Behandlung zu unterziehen. Das für die Anordnung
einer stationären Massnahem geforderte Mindestmass an Kooperationsbereit-
schaft liegt beim Angeklagten A._ nicht vor, weshalb von der Anordnung ei-
ner stationären Massnahme abzusehen ist.
Eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB kommt aus den
gleichen Gründen nicht in Frage. Weigert sich ein Betroffener, sich einer stationä-
ren Therapie zu unterziehen, so ist auch nicht zu erwarten, dass er sich auf eine
ambulante Behandlung einlassen wird. Dies ist im vorliegenden Fall umso eher
anzunehmen, als ein Aufschub der Strafe zugunsten einer ambulanten Mass-
nahme (Art. 63 Abs. 2 StGB) ausser Betracht fällt, die Massnahme also während
des Vollzugs der Strafe durchzuführen wäre.
3.5.2. B._
Der Gutachter PD Dr.med. P._ gelangt zum Schluss (Urk. 34/12 S. 29 ff.),
der Angeklagte B._ weise dissoziale Persönlichkeitsmerkmale auf, die je-
doch nicht die Diagnose einer dissozialen Persönlichkeitsstörung rechtfertigten.
Er leide somit nicht an einer in der ICD-10-Klassifikation psychischer Störungen
[WHO, 1994] definierten psychischen Störung. Sodann wird Folgendes ausge-
führt: Bezüglich der Kriminalprognose ist günstig zu erwähnen, dass der Ange-
klagte zumindest in Ansätzen eine Einsicht in diese Problematik entwickelt hat. Er
hat dieser Einsicht im Zeitraum zwischen Haftentlassung und dem erneuten Delikt
auch Rechnung getragen. Jedoch macht das Delikt aus Juni 2009, also gerade
einmal sechs Monate nach der Haftentlassung, deutlich, dass die Einsicht nicht so
stabil ist, dass der Angeklagte sie in konflikthaft angespannten Situationen
berücksichtigen könnte. Vielmehr neigt er, wie viele junge Gewaltstraftäter, dazu,
aus der Situation heraus impulsiv vorzugehen, wobei sich diese Neigung auch
- 60 -
durch die aktuell bestehende weitgehende Alkoholabstinenz nicht deutlich abge-
schwächt hat. Prognostisch bedenklich ist weiterhin, dass Herr B._ einer Al-
tersgruppe (18 bis 24 Jahre) angehört, für die besonders hohe Rückfallraten be-
treffs Körperverletzungsdelikten beschrieben werden. Ausserdem gruppiert er
sich im SORAG in die Risikokategorie 5 (von 9) ein, für die sich in Sieben-Jahres-
Zeiträumen in 35% der Fälle erneute Gewaltdelikte und in 48% der Fälle im Zehn-
Jahres-Zeitraum Rückfälle erwarten lassen. Dieser statistische Wert macht deut-
lich, dass für den Angeklagten eine nicht unerhebliche Rückfallgefahr skizziert
werden muss. Diese Bedenken werden durch den raschen Rückfall nach der Ver-
urteilung zu einer Bewährungsstrafe und durch die fortbestehende Tendenz des
Angeklagten eigenes Fehlverhalten zu bagatellisieren, akzentuiert. Bezeichnen-
derweise hat der Angeklagte sich bei der Testpsychologischen Untersuchung als
aggressionsfrei geschildert, was letztlich nur auf eine verzerrte Selbstwahrneh-
mung, Bagatellisierung bzw. Verleugnung problematischer Verhaltensbereit-
schaften schliessen lässt. Andererseits dürfte das Rückfallrisiko des Angeklagten
nicht über dem vorab skizzierten statistischen Rückfallrisiko liegen, da auch einige
kriminalprognostisch günstige Faktoren, wie z.B. die regelmässige Arbeitstätigkeit
und die feste Beziehung des Angeklagten bestehen. Er wurde darüber hinaus von
Frau R1._, der Asylkoordinatorin, die Familie A._/B._ seit einem
Jahr betreut, als zielstrebig beschrieben. Er zeige ein grosses Durchhaltevermö-
gen und gehe Probleme ruhig an. Ausserdem zeigt sich im Vergleich der Delikte
keine Progredienz der Gewaltanwendung und der Angeklagte ist hier nicht als
Haupttäter in Erscheinung getreten. Diese Sachverhalte ermöglichen jedoch keine
günstige Kriminalprognose. Insgesamt muss von einem mittleren Rückfallrisiko,
das im Bereich des oben genannten statistischen Risikos liegt, ausgegangen
werden. Nunmehr stellt sich die Frage, inwiefern die Kriminalprognose des Ange-
klagten durch eine Massnahme gemäss Art. 59 bis 63 StGB gebessert werden
kann. Hierzu bleibt auszuführen, dass die Voraussetzungen des Art. 59 nicht vor-
liegen, da der Angeklagte psychisch nicht schwer gestört ist. Des Weiteren liegen
die Voraussetzungen des Art. 60 StGB nicht vor, da er nicht von Suchtstoffen
abhängig ist. In Frage kommen Massnahmen für junge Erwachsene, da der
Angeklagte aktuell noch nicht 25 Jahre alt ist. Ausserdem kann man seine fortbe-
- 61 -
stehende und kriminalprognostisch ausserordentlich relevante Neigung dazu, im-
pulsiv und aggressiv überzureagieren, als Störung der Persönlichkeitsentwicklung
auffassen. Gleiches gilt für seine unkritisch bagatellisierende Haltung. Auch von
Frau R._, der Asylkoordinatorin der Familie A._/B._, wurde berich-
tet, dass der Angeklagte auf eigenen Beinen stehen wolle und prinzipiell auch
stehen könne. Es fehle jedoch an Leuten, die ihm „Zucht und Ordnung“ beibrin-
gen könnten. Sie zieht dann ein pessimistisches Fazit und geht davon aus, dass
der Angeklagte nicht integriert werden könne und seine kriminelle Laufbahn wei-
terführen werde. Diese Gefahr ist, wie vorab dargestellt wurde, durchaus gegeben
und in der Tat war das familiäre Umfeld alleine nicht in der Lage, den Angeklagten
von weiteren kriminellen Handlungen abzuhalten. Aus Sicht des Gutachters könn-
te jedoch eine Massnahme für junge Erwachsene dieses Defizit ausgleichen und
dazu beitragen, dass der Angeklagte in die Lage kommt, selbstverantwortlich und
straffrei zu leben. Besonders hilfreich könnte dabei eine Berufsausbildung, wie sie
z.B. in der Massnahmeeinrichtung N3._ angeboten wird, sein. Der Angeklag-
te präferiert aktuell jedoch ambulante Behandlungsmassnahmen, z.B. im Rahmen
einer Antiaggressionsgruppe. Die Durchführung ambulanter Massnahmen wird
beim Angeklagten jedoch nicht als erfolgversprechend eingeschätzt, da sich die
Gewalttätigkeit des Angeklagten in eine komplexe und vielschichtige Problematik
einbettet. Insbesondere geht der Gutachter nicht davon aus, dass im Rahmen von
ambulanten Interventionen ein ausreichendes Problembewusstsein erzeugt
werden kann. Der Angeklagte bedarf einer intensiven Förderung, aber auch
Strukturierung. Im ambulanten Kontext werden die Hilfsangebote versanden. Da
er nicht generell gegen eine Massnahme für junge Erwachsene eingestellt ist,
erscheint eine Massnahme für junge Erwachsene im Sinne des Art. 61 StGB
besser geeignet als eine Strafhaft, die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten zu
vermindern. Dies gilt insbesondere dann, wenn es gelingt, den Angeklagten zu
einer Berufsausbildung zu verhelfen und ihm Möglichkeiten der beruflichen
Integration zu eröffnen.
Im Einklang mit den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des
Gutachters ist zunächst festzuhalten, dass eine ambulante Behandlung im Sinne
von Art. 63 Abs. 1 StGB ausscheidet. Dies alleine schon aus dem Grund, weil
- 62 -
eine schwere psychische Störung im Sinne der erwähnten Bestimmung nicht vor-
liegt.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Massnahmen im Sinne von
Art. 61 StGB, deren Höchstdauer vier Jahre beträgt (Abs. 4), zu überprüfen, ob
sie dem aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip abgeleiteten Untermassverbot
standhalten. Danach dürfen Dauer und Eingriffsintensität der Massnahme im Ver-
hältnis zur aufgeschobenen Strafe nicht zu geringfügig sein. Nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts sind deshalb längere Freiheitsstrafen, bei denen die
maximale Dauer der Massnahme nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleich-
kommt, nur ausnahmsweise zwecks stationärer Behandlung auszusetzen. Ein
Aufschub des Strafvollzugs kommt in diesen Fällen daher nur in Betracht, wenn
die Erfolgsaussichten besonders günstig sind bzw. ein Resozialisierungserfolg
erwartet werden darf, der sich durch den Vollzug der Freiheitsstrafe mit ambulan-
ter Behandlung von vornherein nicht erreichen lässt (BGE 6B_737/2009 vom
28. Januar 2010, E. 2).
Vorliegend beläuft sich die Gesamtstrafe (4 Jahre und 9 Monate gemäss Urteil
der II. Strafkammer des Obergerichts vom 28. April 2009 und heutige Zusatzstrafe
von dreieinhalb Jahren) auf 8 Jahre und 3 Monate. Bei einer Entlassung nach
Verbüssung von zwei Dritteln (Art. 86 StGB) beträgt die Dauer 5 Jahre und
6 Monate. Damit wird aber die Höchstdauer der Massnahme nach Art. 61 StGB
deutlich überschritten. Erforderlich wären daher gemäss Bundesgericht
besonders günstige Erfolgsaussichten.
Hinweise auf solche besonders günstige Erfolgsaussichten ergeben sich aus dem
erwähnten Gutachten nicht. Der Gutachter bleibt vielmehr unverbindlich, indem er
(nota bene im Konjunktiv) ausführt, eine Massnahme für junge Erwachsene könn-
te das Defizit ausgleichen und dazu beitragen, dass der Angeklagte in die Lage
kommt, selbstverantwortlich und straffrei zu leben (a.a.O. s. 30). In der Unter-
suchung auf eine Massnahme für junge Erwachsene angesprochen, erwiderte der
Angeklagte B._: „Ja. Dann kann ich einen Lehrabschluss machen. Das ist
wichtig für mich. Ich würde gerne Plattenleger lernen.“ (Urk. 10/14 S. 2). Nun
bieten allerdings die Massnahmezentren N3._ und N7._ eine Ausbil-
- 63 -
dung als Plattenleger gar nicht an. Das zeigt auf, dass sich der Angeklagte nicht
konkret mit der vom Gutachter vorgeschlagenen Massnahme befasst hat. Seine
Motivation ist augenscheinlich nicht sehr hoch. Am 10. März 2010 schrieb der
Angeklagte seinem Bruder A._ (u.a.): „Ich wott doch nöd N3._. Es chunt
scho guet! Im Sommer simmer inshallah dusse“ (Urk. 33/13 S. 2). Sein Schreiben
an den Angeklagten A._ vom 8. November 2010 (Urk. 60), in welchem er
insbesondere die untersuchungsführende Staatsanwältin auf das übelste
beschimpft und ihr mit dem Tode droht, lässt nicht die geringste Einsicht erken-
nen. Auch dies trägt nichts zu besonders günstigen Umständen bei.
B._ selber äusserte sich an der heutigen Hauptverhandlung zur Frage einer
allfälligen Massnahme wie folgt: Er habe wegen einer Massnahme ein Gespräch
gehabt, habe aber nicht vor, die nächsten drei oder vier Jahre in der Massnahme
zu verbringen. Zuerst habe er gedacht, es sei eine gute Idee, weil er dort eine
Lehre machen könne. Dann habe er ein Gespräch mit dem Leiter gehabt und
dann habe dieser nicht mehr gewollt. Das Gespräch sei nicht normal gewesen.
Die erste Frage an ihn sei gewesen, ob er gefährlich sei und ob er mit ihm spre-
chen könne. Er sei als Hochkrimineller abgestempelt worden. Auf die Frage des
Gerichts, ob eine Massnahme etwas für ihn sei, antwortete B._, er wolle lie-
ber bei Q._ arbeiten und nebenbei eine Lehre machen. Er lehne eine Mass-
nahme ab (Prot. S. 27f.).
Auch den heutigen Ausführungen können keine besonders günstigen Umstände
entnommen werden.
Nachdem mit dem Angeklagte am 13. April 2010 im Massnahmezentrum
N7._ ein Vorstellungs- und Abklärungsgespräch stattgefunden hatte, fasste
T._ vom Bewährungs- und Vollzugsdienst des Justizvollzugs des Kantons
Zürich das Ergebnis folgendermassen zusammen (Urk. 26/26): „Es fiel auf, dass
der Betroffene sich keiner Schuld bewusst ist und dass ihm dies sein Anwalt auch
immer wieder vermittelt. B._ ist der Meinung, dass er sich eigentlich zu Un-
recht im Gefängnis befindet. Von einer Motivation, sich einer stationären Mass-
nahme zu unterziehen, war nicht viel zu spüren. Der Betroffene gab an, dass er
nach wie vor mit einer bedingten Strafe rechne, dies habe ihm auch sein Anwalt
- 64 -
gesagt. Sollte dies nicht der Fall sein, sei halt das Absolvieren einer Berufslehre
schon besser als Knast! Ich hatte den Eindruck, dass sich B._ überhaupt
nicht im Klaren ist, was eine Massnahme für junge Erwachsene bedeuten kann.
Wir – der Erziehungsleiter und ich – haben versucht, es ihm zu erklären. Ob er es
begriffen hat, weiss ich nicht. B._ hat nun die Aufgabe erhalten, sich gegen-
über uns schriftlich vernehmen zu lassen.“ In seiner Antwort vom 16. April 2010
schrieb der Angeklagte (Urk. 26/27): „Ich finde es wie gesagt gut, dass man am
Ende der Massnahme einen Lehrabschluss hat, wenn man es durchzieht. Nichts
desto trotz bleibe ich bei meiner Meinung und vertraue auf meinen Anwalt, da ich
ihn länger kenne als Sie, Herr T._ und alle anderen! Ich bleibe bis zu meiner
Verhandlung im Flughafengefängnis, ich bin seit 10 Monaten drin, wegen max. 3
Monaten kommt es auch nicht mehr an. Ich finde auch das ich nun mehr als ge-
nug im Gefängnis bin für das was ICH zu tun hatte. Ich habe keine Lust die
nächsten 3-4 Jahren in einem Heim zu verbringen für etwas ich ‚nichts’ getan ha-
be und mir nun angehänkt wird. Wie gesagt habe ich auch besseres zu tun, ich
habe noch meine Eltern und meines Geschwiester draussen für die ich Sorgen
und da sein will. Ich stehe mit beiden Füssen im Leben, auch wenn es für Sie
möglicherweise nicht so rüber kommt. Hoffentlich werden wir uns in Zukunft im
Heim Nie wieder sehen, ausser natürlich privat.“
Damit wird mit aller Deutlichkeit klar, dass die vom Bundesgericht geforderten
besonders günstigen Umstände beim Angeklagten B._ nicht vorliegen. Ein
Resozialisierungserfolg kann nicht erwartet werden. Damit scheidet auch eine
Massnahme nach Art. 61 StGB aus.
4. Zivilforderungen
4.1. Gemäss § 192 StPO können Geschädigte ihre Zivilansprüche – worunter sowohl Schadenersatzforderungen als auch Genugtuungsbegehren fallen – ge-
gen den Angeklagten entweder selbständig auf dem Weg des Zivilprozesses oder
durch schriftliches oder mündliches Begehren an das für den Entscheid über die
Anklage zuständige Strafgericht geltend machen. Das Strafgericht entscheidet
über die bei ihm geltend gemachten Zivilansprüche, wenn es den Angeklagten
nicht freispricht oder das Verfahren gegen ihn durch einen Prozessentscheid er-
- 65 -
ledigt (§ 193 Abs. 1 StPO). Würde jedoch die vollständige Beurteilung der Zivilan-
sprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht
die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im Übrigen
an das Zivilgericht verweisen (Art. 38 Abs. 3 OHG; § 193 Abs. 2 StPO). In einem
solchen Fall spricht das Strafgericht nicht eine betragsmässig umschriebene
Leistung zu, sondern stellt fest, ob und in welchem Umfang der Straftäter haftet.
Bei diesem Entscheid handelt es sich um ein Feststellungsurteil über den Bestand
und den Haftungsumfang (Haftungsquote) während die Frage der Höhe sowie
gegebenenfalls weitere Fragen einem anschliessenden Zivilverfahren vorbehalten
bleiben (BGE 125 IV 157; Steiger-Sackmann, in: Gomm/Zehntner [Hrsg.],
Kommentar zum (alten) Opferhilfegesetz, Bern 2005, Art. 9 aOHG N 30; Schmid,
in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich,
Zürich 1996 ff., § 193 StPO N 6).
4.2. Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung
es rechtfertigt und diese nicht anders wieder gut gemacht worden ist (Art. 49
Abs. 1 OR). Zweck der Genugtuung ist die Wiedergutmachung immaterieller
Unbill. Massgebend für die Höhe der Genugtuungssumme ist der vom Opfer
empfundene Schmerz, nicht die finanzielle Lage des Verletzers. Eine Bezifferung
dieser Beeinträchtigung ist allerdings schwierig und letztlich eine Ermessensfrage.
Objektivierbare Beurteilungskriterien für die Zusprechung einer Genugtuungs-
summe fehlen weitgehend. Auch die schädlichen Auswirkungen eines Eingriffes
in die körperliche Integrität des Opfers sind kaum objektivierbar, treten doch oft
erst Jahre später (noch) Symptome auf, welche auf die Verletzung zurückzufüh-
ren sind. Bei einer Körperverletzung kommt es vor allem auf die Art und Schwere
der Verletzung und der Intensität und die Dauer der Auswirkungen auf die Per-
sönlichkeit des Geschädigten sowie auf den Grad des Verschuldens an, das den
Schädiger trifft. Die Genugtuungssumme ist im Anwendungsbereich von Art. 47
OR in der Regel umso höher, je schwerer die Körperverletzung ist. Die Fest-
setzung der Höhe der Genugtuung ist stets ein Billigkeitsentscheid im Sinne von
Art. 4 ZGB. Ein seelischer Schaden kann mit anderen Worten nicht mit Geld auf-
gewogen werden, weshalb die Genugtuungssumme immer einen symbolischen
- 66 -
Charakter hat. Die Genugtuung darf aber nicht so tief bemessen sein, dass der
Eindruck erweckt wird, die wirklich erlittene Unbill werde durch das Gericht baga-
tellisiert. Bei der Bemessung und Festsetzung der Höhe der Genugtuungsleistung
kommt dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. zum Ganzen
auch BSK OR I-A. Schnyder, Art. 47 OR N 20 f.; M. Sidler in: Handbücher für die
Anwaltspraxis, Bd. V, Schaden-Haftung-Versicherung, Rz 10.49). Die finanzielle
Lage des Schädigers (BK OR-R. Brehm, 3. Auflage Bern 2006, Art. 47 OR
N 85 f.) spielt bei der Bemessung der Genugtuung ebenso wenig eine Rolle wie
diejenige des Opfers (vgl. Art. 12 Abs. 2 OHG).
4.3. Das Adhäsionsverfahren ist insoweit von der Dispositionsmaxime im Sinne von § 54 ZPO beherrscht, als es nicht von Amtes wegen eingeleitet wird. Das
zürcherische Prozessrecht kennt nur die Adhäsion auf Antrag des Geschädigten,
nicht von Amtes wegen. Ferner ist es Aufgabe des Geschädigten, seine
Ansprüche zu substantiieren (vgl. Schmid, in: Donatsch / Schmid, Kommentar zur
Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N 24 zu § 192 StPO). Es darf ihm nicht
mehr zugesprochen werden, als er verlangt (ZR 96 Nr. 47). Nachdem nur Urteile
des Strafrichters über die Haftpflichtansprüche von Opfern gegenüber dem Täter
für die Entschädigungsbehörden nach OHG verbindlich sind (Gomm / Stein /
Zehntner, Kommentar zum (alten) Opferhilfegesetz, Bern 1995, N 14 zu aArt. 16),
hat das Opfer gestützt auf das OHG einen Anspruch darauf, dass ihm auch vom
Täter anerkannte Forderungsbeträge urteilsmässig zugesprochen werden.
4.4. Die Vertreterin des Geschädigten D._ beantragt, die beiden Angeklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Geschädigten
Fr. 1'056.-- Schadenersatz sowie Fr. 20'000.-- Genugtuung zu bezahlen (Urk. 62
S. 1).
Zur Begründung der Schadenersatzforderung führt die Geschädigtenvertreterin im
Wesentlichen folgendes an: Der Geschädigte habe beim ersten eingeklagten
Sachverhalt, bei welchem offenbar nur A._ aktiv mitgewirkt habe,
zwei Zähne verloren. Danach sei es im Bahnhof aber auch noch zu einem
Gerangel gekommen. Der Geschädigte habe eine Hirnerschütterung, Riss-
quetschwunden an der Unterlippe sowie Ellbogenkontusionen und eine grosse
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Beule am Kopf erlitten. Die ausgeschlagenen Zähne seien beim Geschädigten
durch Implantate ersetzt worden. Diese müssten in der Regel nach 10 bis
15 Jahren ersetzt werden. Der behandelnde Zahnarzt des Geschädigten habe
hierfür Kosten in der Höhe von Fr. 10'856.-- eingesetzt. Diese Kosten würden
vollumfänglich von der U._ übernommen. Bei den übrigen Verletzungen kön-
ne nicht genau eruiert werden, wann sie exakt zugefügt worden seien, schliesslich
sei auch im E1._ auf den Geschädigten losgetreten worden. Daher
werde die folgende Schadenersatzforderung solidarisch im Sinne von Art. 50
Abs. 1 OR gegenüber beiden Angeklagten geltend gemacht (Urk. 62 S. 4 bis 6).
Der Geschädigte habe Fahrkosten für den Weg zu Einvernahmen und
Besprechungen bei der Rechtsanwältin im Betrag von Fr. 116.-- und Telefon-
kosten an das Spital von Fr. 100.-- gehabt. Unter dem Titel zusätzliche Kosten
würden daher Fr. 216.-- geltend gemacht. Für die gänzlich zerstörten Kleider, es
sei alles blutverschmiert und teilweise zerrissen gewesen, würden pauschal
Fr. 200.-- geltend gemacht. Unter dem Titel Pflegeschaden würden Fr. 640.-- gel-
tend gemacht. Der Geschädigte habe nach dem Spitalaufenthalt zwei Wochen
ruhig im Bett liegen müssen. Während dieser Zeit sei der Geschädigte von seiner
Mutter betreut worden. Die ersten drei Tage habe er ohne Hilfe nicht aufstehen
oder etwas machen können, weil die Rücken- und Kopfschmerzen derart stark
gewesen seien. Seine Mutter habe in den zwei Wochen etwa 16 Stunden für die
Betreuung aufgewendet. Als Stundenansatz würden Fr. 40.-- geltend gemacht
(Urk. 62 S. 6f.).
4.5. Der Angeklagte A._ anerkennt die Schadenspositionen Fahrspesen,  und Sachschaden im Betrag von insgesamt Fr. 416.-- (Prot. S. 49).
Der Angeklagte B._ liess durch seinen Verteidiger ausführen, allfällige Zi-
vilansprüche des Geschädigten gegen B._ seien abzuweisen, da dieser den
Geschädigten in keiner Weise verletzt habe. Die Verletzungen des Geschädigten
habe sich dieser bei der ersten Auseinandersetzung vor dem E1._, bei wel-
cher B._ nicht beteiligt gewesen sei, zugezogen (Urk. 67 S. 21; Prot. S. 50f.).
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4.6. Die Verletzungen des Geschädigten und die damit in Zusammenhang stehende Schadenersatzforderung stammen aus dem Vorfall gemäss Anklage-
ziffer I., bei welcher der Angeklagte A._ - nicht aber der Angeklagte B._
- zum Nachteil des Geschädigten beteiligt war. Der Angeklagte B._ wird
demgemäss aus diesem Vorfall nicht schadenersatzpflichtig.
Der Angeklagte A._ ist daher zu verpflichten, dem Geschädigten D._ Schadenersatz im Betrag von Fr. 416.-- zu bezahlen. Da die Höhe und der Be-
stand allfälliger weiterer Schadenspositionen des Geschädigten im jetzigen Zeit-
punkt (noch) nicht feststehen oder feststellbar sind, ist im Weiteren festzustellen,
dass der Angeklagte A._ dem Grundsatze nach aus dem Vorfall vom
tt.mm.2009 schadenersatzpflichtig ist. Zur genaueren Feststellung des Schaden-
ersatzanspruches ist der Geschädigte D._ auf den Weg des Zivilprozesses
zu verweisen.
4.7. Bemessungskriterien für die Genugtuungsleistung sind vor allem die Art und Schwere des Eingriffes, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die
Persönlichkeit des Opfers sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers
(BGE 127 IV 215 E. 2a).
Bei der Bemessung des Genugtuungsbetrages sind die subjektive Empfindlichkeit
einer Geschädigten sowie der Umstand zu berücksichtigen, auf welche Weise
und wie schwerwiegend sie in ihrer besonderen Situation von der objektiven
Schädigung getroffen und in ihrer konkreten Lebensführung beeinträchtigt wurde.
Diese subjektiven Umstände sind naturgemäss von Fall zu Fall verschieden, da
jede Person unterschiedlich auf die ihr widerfahrene seelische Unbill reagiert. Als
Kriterium objektiver Natur ist die vermutete durchschnittliche Empfindsamkeit
heranzuziehen, es sei denn, eine Partei beweise Umstände, die in erheblichem
Mass vom Durchschnitt abweichen und eine Erhöhung oder Herabsetzung
der Genugtuung rechtfertigen (Urteil des Bundesgerichts 6S.232/2003 vom
17. Mai 2004, E. 2.1). Solche Umstände wurden hier von keiner Seite
vorgebracht.
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4.7.1. Die Vertreterin des Geschädigten macht gegenüber den beiden  unter solidarischer Haftung eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 20'000.--
geltend. Zu Begründung führt die Geschädigtenvertreterin an, der Geschädigte
habe intuitiv gespürt, dass er schwerer hätte verletzt werden können. Sei er doch
in eine Amnesie gefallen und habe eingenässt. Obwohl sich der Geschädigte,
nicht zuletzt wohl wegen seines jugendlichen Alters, psychisch relativ gut erholt
habe, habe die Tat indessen tiefe Wunden hinterlassen. Der Geschädigte habe
viel von seinem jugendlichen Idealismus verloren. Völlig grundlos sei hier eine
Zivilperson zusammengeschlagen worden. Man könne sich nicht vorstellen, was
passiert wäre, wenn die Passanten nicht eingegriffen hätten. Das Verschulden der
beiden Angeklagten wirke ausserordentlich schwer (Urk. 62 S. 7).
4.7.2. Der Verteidiger des Angeklagten A._ führt zum Genugtuungsbegehren aus, dass die Höhe der Genugtuung im Ermessen des Gerichts liege. Er wolle je-
doch anmerken, dass für die Festlegung der Genugtuung nicht die Gefährdung,
sondern die tatsächlich erlittene Verletzung massgebend sei. Die Genugtuung
müsse an der tatsächlichen Verletzung, den zwei ausgeschlagenen Zähnen, den
Prellungen und der Rissquetschwunde bemessen werden. Eine Genugtuung von
Fr. 20'000.-- sei daher etwas hoch (Prot. S. 49f.).
Wie erwähnt, macht der Verteidiger des Angeklagten B._ geltend, dass die-
ser den Geschädigten in keiner Weise verletzt habe und allfällige Zivilansprüche
gegenüber dem Angeklagten B._ daher abzuweisen seien (Urk. 67 S. 21).
4.7.3. Am Vorfall gemäss Anklageziffer I., bei welchem dem Geschädigten unter anderem zwei Zähne ausgeschlagen wurden, war wie erwähnt nur der Angeklag-
te A._ beteiligt. Angesichts der Verletzungen, welche der Geschädigte bei
diesem Vorfall erlitt, und die rechtswidrige und schuldhafte Verursachung dieser
durch den Angeklagten A._, sind die Voraussetzungen für die Zusprechung
einer Genugtuung ohne Weiteres erfüllt. Zur Schwere des Eingriffs und dem
Ausmass des Verschuldens kann auf die Erwägungen zur Strafzumessung
verwiesen werden (Ziff. 3.4.2.). Die Zusprechung einer Genugtuung im Betrag von
Fr. 4'000.-- erscheint daher angemessen.
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Der Angeklagte A._ ist demgemäss zu verpflichten, dem Geschädigten D._ Fr. 4'000.-- zuzüglich 5% Zins ab tt.mm.2009 als Genugtuung zu bezah-
len.
4.7.4. Der Geschädigte erlitt nach dem Vorfall im E1._ (Anklageziffer II.) eine Amnesie und nässte ein. Dass sich der Geschädigte an den Vorfall überhaupt
nicht mehr erinnern kann, zeigt, dass das strafbare und schuldhafte Verhalten der
beiden Angeklagten schwerwiegend auf den Geschädigten wirkte und somit die
Zusprechung einer Genugtuung aus diesem Vorfall gerechtfertigt ist. Zum Ver-
schulden und der Schwere des Eingriffs kann ebenfalls auf die Vorstehenden Er-
wägungen verwiesen werden (Ziff. 3.4.1.1.). Der Angeklagte B._ hat nicht
substantiiert bestritten, weshalb er nicht derart auf den Geschädigten eingewirkt
hat, dass er nicht zur Leistung einer Genugtuung zu verpflichten ist. Er führte ein-
zig aus, er habe den Geschädigten nicht (körperlich) verletzt. Dass der Geschä-
digte jedoch eine Amnesie erlitt und einnässte, zeigt, dass die beiden Angeklag-
ten, welche als Mittäter agierten, in erheblicher Weise auf den Geschädigten ein-
gewirkt haben und dies Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Geschädigten
hatte. Es rechtfertigt sich daher, dem Geschädigten aus diesem Vorfall eine Ge-
nugtuung von Fr. 4'000.-- zuzusprechen.
Die Angeklagten A._ und B._ sind daher solidarisch zu verpflichten, dem Geschädigten D._ weitere Fr. 4'000.-- zuzüglich 5% Zins ab tt.mm.2009
als Genugtuung zu bezahlen.
5. Einziehungen
5.1. Das mit Verfügung Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 8. März 2010 gestützt auf § 96ff. StPO beschlagnahmte Natel Marke Sony Ericsson,
... (Urk. 27/4) ist dem Angeklagten A._ herauszugeben (vgl. Urk. 9/15 S. 4 und 25/3).
5.2. Das mit Verfügung Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 8. März 2010 gestützt auf § 96ff. StPO beschlagnahmte Natel Marke Samsung, Typ ...
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(Urk. 28/2) ist dem Angeklagten B._ herauszugeben (vgl. Urk. 10/15 S. 1 und 26/4).
5.3. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 11. März 2010 gestützt auf § 96ff. StPO beschlagnahmte Stahlrohr 4.7 Kg ist der
C._ herauszugeben.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Ver-
fahrens (ausschliesslich derjenigen der beiden amtlichen Verteidigungen und der
unentgeltlichen Geschädigtenvertretung) den Angeklagten A._ und B._
je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 188 StPO).
Die Kosten der amtlichen Verteidigungen der beiden Angeklagten und diejenigen
der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung von D._ sind auf die Gerichts-
kasse zu nehmen.