# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 197f8d6a-72ac-58c5-8e39-f031ca3f71a5
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Entscheid vom 12. Februar 2014 erteilte die Gemeinde Langnau im Emmental
dem Beschwerdegegner die Baubewilligung für zwei Neubauten inklusive einer
Einstellhalle. Das westliche Gebäude verfügt im Erdgeschoss entlang der Südfassade über
eine Terrasse. Gegenüber dem süd-westlichen Nachbargrundstück liegen die Neubauten
leicht erhöht. Daher befindet sich am süd-westlichen Ende der Parzelle eine Stützmauer.
Die Terrasse kann über eine Rampe erreicht werden, die sich hinter der Stützmauer
befindet. Hinter der ersten Stützmauer befindet sich entsprechend der Breite der Rampe
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leicht zurückversetzt eine weitere Stützmauer entlang der Terrasse. Die sich darauf
befindende Absturzsicherung dient gleichzeitig auch als Einfriedung der Terrasse. Die
Stützmauern sind aus Beton erstellt. Gemäss dem ursprünglichen Baugesuch sollten die
Absturzsicherungen auf beiden Mauern in Form von Staketengeländern ausgestaltet
werden.
Während der Bauphase teilte der Beschwerdeführer der Gemeinde mit, in Abweichung von
der Baubewilligung werde die südseitige Absturzsicherung der Terrasse nicht mit einem
Staketengeländer, sondern aus Beton ausgeführt. Die Gemeinde hat daraufhin den
Beschwerdegegner aufgefordert, eine nachträgliche Projektänderung einzureichen. Am
31. Mai 2017 reichte der Beschwerdegegner bei der Gemeinde eine Projektänderung ein.
Diese sieht einerseits vor, dass das Geländer auf der hinteren Stützmauer resp. die
Einfriedung der Terrasse nicht mit Staketen, sondern aus Beton erstellt wird. Andererseits
ist die Rampe leicht zurückversetzt und etwas kürzer als ursprünglich geplant. Das
Bauvorhaben befindet sich auf Parzelle Langnau im Emmental Grundbuchblatt
Nr. D._. Die Parzelle liegt in der Zone für öffentliche Nutzung "E._".
Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderem der Beschwerdeführer Einsprache. Mit
Verfügung vom 23. August 2017 erteilte die Gemeinde Langnau im Emmental der
Projektänderung die Baubewilligung.
2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 9. September 2017 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt
sinngemäss die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 23. August 2017 und den
Rückbau der aus Beton erstellten Absturzsicherung.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, gab dem
Beschwerdegegner sowie der Gemeinde Gelegenheit, sich zur Beschwerde zu äussern
und holte bei der Gemeinde die Vorakten ein. Zudem bat es die Gemeinde, vom
Bauvorhaben verschiedene Fotos zu machen und dem Rechtsamt einzureichen. Die
Parteien erhielten Gelegenheit, sich zu den eingereichten Fotos zu äussern.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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4. Auf die Rechtsschriften sowie die eingereichten Fotos wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, dessen Einsprache
abgewiesen wurde, ist durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher
zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
ist grundsätzlich einzutreten.
2. Vorinstanzliches Verfahren
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, mit der erteilten Bewilligung sollten Fehler der
Bauherrschaft und der Baubewilligungsbehörde vertuscht werden. Insbesondere habe die
Gemeinde ihre Aufsichtspflicht verletzt, indem sie nach Kenntnis der Abweichung von der
Baubewilligung nicht sofort den Baustopp verfügt habe. Nachdem er im Namen der
Interessengemeinschaft F._weg Einsprache erhoben habe, sei lange nichts
geschehen, bevor der enttäuschende Entscheid ergangen sei. Ein Vertreter des
Beschwerdegegners habe ihm zudem gesagt, wenn den Nachbarn die Mauer nicht gefalle,
so würde sie zurückgebaut.
b) Der Beschwerdegegner macht geltend, für aufsichtsrechtliche Beanstandungen sei
die BVE nicht zuständig. Darauf könne im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten
werden. Die Gemeinde erläutert, das Verfahren sei korrekt abgelaufen. Auf Grund der
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).
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Geringfügigkeit der Abweichung von der Baubewilligung und da die Bauherrschaft eine
Projektänderung in Aussicht gestellt habe, habe sie auf den Erlass einer baupolizeilichen
Verfügung verzichtet.
c) Wird ein Bauvorhaben in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, so verfügt
die zuständige Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten. Die Baupolizei setzt
sodann dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2
BauG). Diese Bestimmung soll einerseits die öffentliche Ordnung schützen und verhindern,
dass die Bauherrschaft einen Fait accompli schafft. Andererseits soll sie auch die
Bauherrschaft davor bewahren, dass sie Bauten, die sich im Nachhinein als nicht
bewilligungsfähig herausstellen, wieder abbrechen muss.
Im vorliegenden Fall hat die Baupolizei der Gemeinde Langnau im Emmental nach
Kenntnis der Abweichung von der Baubewilligung nicht den Baustopp verfügt, sondern
akzeptierte die Zusicherung der Beschwerdegegnerin, sie werde ein nachträgliches
Baugesuch einreichen. Dieses Vorgehen widerspricht dem Wortlaut des Gesetzes. Dieses
räumt der Baupolizei bezüglich des Vorgehens grundsätzlich keinen Beurteilungsspielraum
ein. Trotzdem hat sich staatliches Handeln aber immer auch am
Verhältnismässigkeitsprinzip zu orientieren (Art. 5 Abs. 2 BV3). Im vorliegenden Fall ist
durch das Verhalten der Gemeinde niemandem einen Rechtsnachteil erwachsen. Der
Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern ihm dadurch ein Schaden entstanden ist und ein
solcher ist auch nicht ersichtlich. Auch wenn die Baupolizei zum damaligen Zeitpunkt den
Baustopp verfügt hätte, hätte die Gemeinde der Projektänderung die Baubewilligung erteilt.
Der Beschwerdeführer kann daher aus dieser Rüge nichts zu seinen Gunsten ableiten.
d) Innert sieben Tagen nach Eingang einer Baueingabe nimmt die Gemeindeverwaltung
eine vorläufige formelle Prüfung vor und leitet sie an die Baubewilligungsbehörde weiter
(Art. 17 Abs. 1 BewD4). Stellt sie formelle Mängel fest, so weist sie das Gesuch an die
Bauherrschaft zur Verbesserung zurück. Grundsätzlich veröffentlicht die
Baubewilligungsbehörde im Anschluss das Gesuch (Art. 26 BewD). Innert sieben Tagen
seit Ablauf der Einsprachefrist, stellt die Baubewilligungsbehörde allfällige Einsprachen den
Gesuchstellenden zur schriftlichen Stellungnahme binnen zehn Tagen zu (Art. 33 BewD).
3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
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Die Baubewilligungsbehörde erteilt dem Bauvorhaben die Baubewilligung, wenn es die
bau- und planungsrechtlichen Vorschriften einhält (Art. 35 Abs. 1 BewD).
Das Baugesuch für die Projektänderung ist bei der Gemeinde Langnau im Emmental am
31. Mai 2017 eingegangen. Die Gemeinde publizierte das Bauvorhaben am 8. und 15. Juni
2017. Am 13. Juli 2017 leitete sie die von der Interessengemeinschaft F._weg am
10. Juli 2017 eingereichte Einsprache dem Beschwerdegegner zur Stellungnahme weiter.
Dieser nahm mit Schreiben vom 20. Juli 2017 dazu Stellung. Mit Verfügung vom 23.
August 2017 erteilte die Gemeinde dem Bauvorhaben die Baubewilligung.
Zwischen dem Eingang des Baugesuchs und dem Entscheid der Baubewilligungsbehörde
sind insgesamt knapp drei Monate vergangen. Die Behörde hat sämtliche vom
Bewilligungsdekret vorgeschriebenen Fristen eingehalten. Nach Eingang der
Stellungnahme des Beschwerdegegners zur Einsprache des Beschwerdeführers benötigte
die Gemeinde einen Monat für die Ausarbeitung des Entscheides. Auch diese Dauer ist
nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer der Gemeinde uneffizientes Verhalten
oder Rechtsverzögerung vorwirft, erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Allfällige
Zugeständnisse von Seiten des Beschwerdegegners haben zudem keine Auswirkungen
auf die Frage der Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens. Ob ein Vertreter des
Beschwerdegegners dem Beschwerdeführer je ein Angebot für den Rückbau unterbreitet
hat oder nicht, ist daher für die vorliegende Beurteilung nicht relevant.
3. Bewilligungspflicht
a) Der Beschwerdegegner bringt vor, es sei von Amtes wegen zu prüfen, ob das
"Geländer" von weniger als 1.2 Meter Höhe, das in Beton anstelle mit Staketen ausgeführt
wurde, überhaupt einer Baubewilligung und damit einer Projektänderung bedürfte.
b) Eine Projektänderung liegt vor, wenn das Bauvorhaben in seinen Zügen gleich bleibt
(Art. 43 Abs. 1 BewD). Eine Änderung ist aber nur dann bewilligungspflichtig, wenn sie
mehr als geringfügig ist und für sich genommen einer Bewilligung bedarf.5 Bis zu 1.2 Meter
hohe Einfriedungen, Stützmauern und Schrägrampen bedürfen grundsätzlich keiner
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 32 N. 12a.
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Baubewilligung (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Wird aber eine Mauer mit einer Einfriedung
kombiniert, so werden sie in der Höhe zusammengerechnet.6
c) Die Stützmauer weist zum Teil eine Höhe von über einem Meter auf. Die
Absturzsicherung resp. die Einfriedung selber weist zusätzlich eine Höhe von einem Meter
auf. Werden die beiden Bauteile zusammen betrachtet, so entsteht im östlichen Bereich
eine Mauer mit einer Höhe von über zwei Metern. Auf Grund derselben Materialisierung
wirken die Stützmauer und die Absturzsicherung resp. Einfriedung zudem auch optisch als
Einheit. Die Mauer ist dementsprechend bewilligungspflichtig. Daher unterliegt auch die
Änderung der Materialisierung der Bewilligungspflicht. Der Beschwerdeführer hat zudem
selber bei der Gemeinde ein nachträgliches Baugesuch eingereicht. Er hat somit zum
damaligen Zeitpunkt die Bewilligungspflicht nicht in Frage gestellt, sondern hat damit selber
ein Bewilligungsverfahren ausgelöst.
4. Ästhetikvorschriften
a) Der Beschwerdeführer beantragt, die mächtige und unschöne Mauer sei
zurückzubauen. Damit rügt er sinngemäss, das Bauvorhaben halte die massgeblichen
Ästhetikvorschriften nicht ein.
b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt
die „ästhetische Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar.
Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.7
6 Vgl. BSIG Nr. 7/725.1/1.1, "Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG", Ziff. 2 i. 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen.
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Das Baureglement der Gemeinde Langnau im Emmental verlangt, dass neue Gebäude in
der Zone für öffentliche Nutzung E._ mit den bestehenden Bauten ein
verträgliches Ensemble mit guter Gesamtwirkung ergeben (vgl. Art. 3 Abs. 2 Ziff. 6 GBR8).
Diese Bestimmung geht weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG; ihr kommt daher selbständige
Bedeutung zu.
Der Begriff „gute Gesamtwirkung“ stellt einen unbestimmten kommunalen Gesetzesbegriff
dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen gewissen
Beurteilungsspielraum haben. Jedoch dürfen auch an das Erfordernis der guten
Gesamtwirkung nicht unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Die gute
Gesamtwirkung ist weder an geringen noch an besonders hohen architektonischen
Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass
das Mittelmass der Umgebung nicht gestört werden darf und sich eine neue Baute oder
Anlage an den qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren
hat.9
c) Gegenstand der Beurteilung bildet das Geländer resp. die damit verbundene
Erhöhung der rückwärtigen Stützmauer aus Beton. Im Vergleich zum ursprünglich
bewilligten Baugesuch beschränkt sich die hintere Mauer nicht darauf, den
Höhenunterschied zur Terrasse zu stützen, sondern sie dient gleichzeitig auch als
Einfriedung und Absturzsicherung. Aus der Entfernung betrachtet scheint es, als sei die
Mauer insgesamt einen Meter höher. Zudem verdeckt sie das dahinterliegende Gebäude
teilweise. Ein Staketengeländer hätte den Blick zum Gebäude freier gelassen. Die
vorliegend zu beurteilende Variante nimmt aber die bereits vorhandene Materialisierung
der Stützmauer auf. Auf Grund der vorderen und ähnlich hohen Mauer erscheint sie im
Kontext betrachtet nicht als übermässig hoch. Die beiden durch die Rampe versetzten
Mauern sind beinahe spiegelbildlich erstellt. Dank der einheitlichen Materialisierung wirkt
das Bauvorhaben insgesamt sehr ruhig. Das Geländer fügt sich gut in die bereits
vorhandene Materialisierung und Gestaltungsart ein. Zudem ist zu berücksichtigen, dass
die Erhöhung der Mauer vom öffentlichen Grund aus nicht stark in Erscheinung tritt.
Gemäss der von der Gemeinde eingereichten Fotodokumentation ist die Erhöhung der
Mauer nur vom westlichen Bereich des F._wegs, das heisst von den Standorten
8 Baureglement der Gemeinde Langnau im Emmental, vom 12. Dezember 2011, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung. 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1.
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Nr. 3 und 8 gut wahrnehmbar. Bei der seitlichen Betrachtung von der G._strasse
resp. vom Standort Nr. 2 tritt sie hinter dem vorderen Staketengeländer beinahe vollständig
zurück und ansonsten verbirgt sie sich hinter bereits bestehenden Gebäuden oder
Bepflanzungen.10 Die Ästhetikvorschrift für die Zone E._ zielt schliesslich darauf
ab, dass bei der Gesamtbetrachtung dieser Zone eine gute Wirkung entsteht. Im Vergleich
zu den umliegenden Gebäuden kommt der Stützmauer resp. der sich darauf befindenden
Absturzsicherung und Einfriedung mit einer Höhe von einem Meter eine nur
untergeordnete Bedeutung zu. Es ist dementsprechend nachvollziehbar, dass die
Gemeinde bei ihrer Beurteilung zum Schluss gekommen ist, das Bauvorhaben führe
insgesamt zu einer guten Gesamtwirkung des Gebäudeensembles. Die Gemeinde hat
ihren Ermessensspielraum nicht überschritten und ihre Ästhetikvorschriften korrekt
angewendet. Auch diese Rüge und damit die Beschwerde insgesamt erweist sich als
unbegründet.
5. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV11).
b) Der Beschwerdeführer hat zudem dem Beschwerdegegner die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Die Höhe des vom Anwalt des Beschwerdegegners verlangten Honorars gibt zu keinen
Bemerkungen Anlass. Allerdings ist der Beschwerdegegner mehrwertsteuerpflichtig.12 Er
kann somit die von seinem Rechtsvertreter auf ihn überwälzte Mehrwertsteuer in seiner
eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihm fällt daher betreffend
Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich. Die
in der Kostennote des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners aufgeführte
10 Vgl. Fotodokumentation der Gemeinde Langnau im Emmental vom 31. Oktober 2017. 11 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21). 12 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>.
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Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu
berücksichtigen.13 Der Beschwerdeführer hat somit dem Beschwerdegegner die
Parteikosten von Fr. 2'200.– zu ersetzen.