# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 37c1b802-dfd5-5d3a-bc76-c85e33b70871
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. Par jugement du 26 août 2009, le Tribunal civil de la Sarine a prononcé le divorce des époux A._ et B._. Il a homologué leur convention complète sur les effets accessoires, selon laquelle, notamment, l'autorité parentale et la garde sur les trois enfants C._ (1996), D._ (1998) et E._ (2001) seraient confiées à leur mère et le père verserait pour chacun d'eux une pension mensuelle de 730 francs, plus allocations, jusqu'à leur majorité, l'art. 277 al. 2 CC étant réservé.
Le 6 décembre 2012, A._ a introduit une procédure de modification du jugement de divorce précité. Le Tribunal civil de la Broye (ci-après : le Tribunal civil) a statué le 7 novembre 2014. Il a notamment confié l'autorité parentale et la garde sur C._, désormais majeure, à son père avec effet rétroactif au 1er janvier 2013, à charge pour lui d'assumer son entretien jusqu'à sa majorité ; s'agissant des autres enfants, il a diminué les pensions dues par le père à 380 francs par mois chacun du 1er janvier au 31 août 2013 et à 425 francs du 1er septembre au 31 décembre 2013, mais a refusé de faire de même pour la période dès le 1er janvier 2014.
B. Par acte du 9 décembre 2014, A._ a interjeté appel contre la décision du 7 novembre 2014. Il conteste uniquement les pensions dues pour ses fils pour la période postérieure au 1er septembre 2014 et, faisant valoir plusieurs faits nouveaux, conclut à ce qu'elles s'élèvent à 507 fr. 35 pour E._ et à 403 fr. 10 pour D._, sous suite de frais. Il demande aussi qu'il soit pris acte de ce que C._ se réserve d'agir contre sa mère pour le paiement de son entretien dès le 1er avril 2014, mois suivant son accession à la majorité.
Dans son appel, il a de plus requis l'assistance judiciaire, que la Vice-Présidente de la Cour lui a octroyée par arrêt du 18 février 2015.
C. Dans sa réponse du 23 mars 2015, B._ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais.
En outre, par mémoire séparé du même jour, l'intimée a requis l'assistance judiciaire.
Le 31 mars 2015, un délai au 20 avril 2015 a été imparti à B._ pour produire le contrat d'apprentissage de D._ et sa fiche de salaire de mars 2015, ainsi que pour exposer et documenter la situation financière de son époux. Ce délai a ensuite été prolongé, à sa requête, jusqu'au 21 mai 2015. Toutefois, l'intimée n'a pas donné suite à cette invitation.
Dès lors, par arrêt du 28 mai 2015, la Vice-Présidente de la Cour a rejeté sa requête d'assistance judiciaire.

## Considerations

en droit
1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit
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supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 10 novembre 2014 (DO/163). Déposé le 9 décembre 2014, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les montants des contributions d'entretien réclamées et contestées en première instance, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à 10'000 francs. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
b) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). S'agissant de contributions d'entretien en faveur d'enfants mineurs, le tribunal établit les faits d'office et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC).
c) Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel, pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition s'applique aussi aux procès soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 625 consid. 2.2) ; il a ainsi décidé que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (arrêt TF 4A_310/2012 du 1er octobre 2012 consid. 2.1). Dans un arrêt non publié du 19 décembre 2012 (arrêt TC FR 101 2012-269 du 19 décembre 2012 consid. 2), la Cour de céans a étendu cette jurisprudence aux cas où est applicable la maxime inquisitoire illimitée, par exemple lorsqu'est en jeu une question relative à un enfant mineur (art. 296 al. 3 CPC). En ce qui concerne les pseudo nova, soit ceux qui existaient déjà en première instance, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance : tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance, de sorte que la diligence requise suppose qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants. S'agissant d'une procédure soumise à la maxime inquisitoire, le tribunal de première instance admet les faits et moyens de preuve nouveaux jusqu'aux délibérations (art. 229 al. 3 CPC). Ni le texte légal ni les travaux préparatoires ne précisent ce qu'il faut entendre par "jusqu'aux délibérations". Selon la jurisprudence, celles-ci commencent après la clôture des débats, ce qui implique que les faits et l'ensemble des moyens de preuve à disposition des parties doivent être portés à la connaissance du juge avant la clôture des débats principaux (ATF 138 III 788 consid. 4.2 ; arrêt TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1). Cependant, dans un arrêt du 13 mai 2014 (arrêt TF 5A_22/2014 consid. 4.3), le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'était pas arbitraire d'imposer au recourant, compte tenu de son devoir de collaboration (art. 160 al. 1 CPC), d'informer l'autorité immédiatement, à tout le moins jusqu'à ce qu'il ait connaissance de l'ouverture des délibérations, de tout fait nouveau susceptible d'influer la décision à prendre.
En l'espèce, A._ fait nouvellement valoir en appel que son fils D._ a commencé un apprentissage mi-août 2014 et que l'intimée a repris, à la rentrée scolaire 2014-2015, une activité lucrative à 20 %. Il soutient n'avoir appris ces éléments nouveaux qu'à l'occasion d'une discussion avec ses enfants en novembre 2014 (appel, p. 2 s.). B._ conclut à l'irrecevabilité de ces faits nouveaux (réponse, p. 3).
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Concernant l'apprentissage de D._, cet élément n'a jamais été invoqué en première instance, alors même qu'il est né en 1998 et que l'appelant, qui a des contacts réguliers avec lui, savait forcément qu'il allait terminer sa scolarité obligatoire en 2014, à l'âge de 16 ans. A._ aurait dès lors pu se prévaloir de ce fait, à tout le moins à titre préventif, lors de la séance du Tribunal civil, qui s'est tenue le 10 février 2014. Même à supposer qu'il n'ait alors pas été en mesure de le faire, par exemple parce qu'il n'était pas encore certain que son fils entame un apprentissage plutôt que des études gymnasiales, il aurait en tout cas pu et dû invoquer cet élément dans l'intervalle de temps de 9 mois qui a séparé la séance du prononcé de la décision, le 7 novembre 2014 : en effet, par courrier du 8 septembre 2014 (DO/136), soit après le début allégué de l'apprentissage, les parties ont été informées de ce que la décision n'avait pas encore pu être rédigée en raison de la surcharge du tribunal. Partant, la diligence requise de l'appelant et son devoir de collaboration supposaient qu'il intervienne à ce moment-là au plus tard, quitte à ce que les premiers juges estiment que l'invocation de ce fait était tardive en raison de la clôture de la procédure probatoire, ce qui lui aurait permis de le faire valoir en appel. En conséquence, il ne peut pas se prévaloir en appel de cet élément nouveau, qui est irrecevable.
Il en va différemment de la reprise d'une activité lucrative à 20 % par l'intimée : d'une part, la Cour n'a aucun moyen de déterminer la date à laquelle l'appelant a eu connaissance de ce fait nouveau ; d'autre part et surtout, il appartenait à B._, en vertu de son devoir de collaboration, d'annoncer ce changement à l'autorité judiciaire, ce qu'elle aurait également pu faire début septembre 2014 au plus tard. Dans la mesure où elle ne l'a toutefois pas fait, elle doit se voir opposer son omission, ce qui implique que l'invocation de cet élément n'est pas irrecevable, par application de l'art. 317 al. 1 CPC, dans la procédure d'appel interjeté par son ex-mari.
Dans sa réponse, l'intimée se prévaut, quant à elle, du fait que C._ aurait trouvé un nouvel apprentissage, dont elle demande que le contrat soit produit, et ne vivrait plus chez son père (réponse, p. 4). Toutefois, la procédure d'appel ne concernant pas cette enfant, désormais majeure, dont le coût n'a de plus pas été inclus dans les charges de l'appelant, ces faits nouveaux ne sont pas pertinents.
d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance.
e) Vu les montants contestés en appel, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral semble dépasser 30'000 francs (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).
2. a) L'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, permet au parent débirentier de saisir le juge afin d'obtenir la modification ou la suppression de la contribution d'entretien fixée par le juge du divorce en faveur d'un enfant mineur. La modification ou la suppression de la pension suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, notamment en matière de revenus, qui commandent une réglementation différente : la procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Pour déterminer si un changement de la situation économique de l'une des parties a eu lieu, il convient de prendre en compte sa situation financière globale, et non pas uniquement ses revenus (CR CC I – PICHONNAZ, 2010, art. 129 n. 21). De plus, si le principe d'une modification est admis, il faut recalculer la contribution en tenant compte de l'évolution de toute la situation financière, c'est-
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à-dire de toutes les charges, y compris celles qui ne sont pas nouvelles (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1).
b) En l'espèce, les premiers juges n'ont pas véritablement appliqué la méthode préconisée par la jurisprudence : quand bien même ils ont établi les situations financières respectives des deux parties à l'époque du divorce et actuellement, ils ne les ont ensuite pas comparées pour déterminer si elles avaient sensiblement et durablement évolué depuis 2009 ni, partant, si une modification des pensions alors convenues s'imposait. Au contraire, ils ont finalement réparti le coût d'entretien des enfants en fonction des disponibles des parents, comme s'il s'agissait d'une première fixation de contributions alimentaires (décision attaquée, p. 16 à 22). Cela étant, pour la période antérieure au 1er janvier 2014 qui ne fait l'objet d'aucune critique en appel, ils ont réduit les pensions à la charge du père pour chacun de ses cadets à 380 puis 425 francs par mois, contre les 730 francs prévus dans le jugement de divorce, et la Cour doit constater que cette modification résulte de changements notables dans la situation de la mère : selon les calculs du Tribunal civil, alors que celle-ci, à l'époque du divorce, subissait un déficit mensuel de 173 fr. 20, compte tenu d'un revenu de 2'832 fr. 80 par une activité à 40 % et de charges de 3'006 francs (décision attaquée, p. 16), elle gagnait en 2013 3'975 fr. 90 par un emploi à mi-temps et dégageait un disponible de 1'975 fr. 10 par mois, puis de 1'610 fr. 10 suite à la naissance d'un nouvel enfant en septembre 2013 (décision attaquée, p. 21). Quant à la situation du père, elle est demeurée stable selon les premiers juges, qui ont mentionné pour 2009 un revenu de 5'241 fr. 85 et un solde de 3'058 fr. 75, alors qu'ils lui ont imputé actuellement un revenu hypothétique – non contesté – de 6'000 francs et ont calculé son disponible à hauteur de quelque 3'000 francs (décision attaquée, p. 16 à 18 et 20).
Malgré l'existence d'un cas de modification, lié à l'amélioration sensible de la situation financière de la mère avant 2013, le Tribunal civil a refusé de réduire les pensions dues par le père pour la période postérieure au 1er janvier 2014. En effet, il a tenu compte du fait que B._ avait alors cessé d'exercer toute activité lucrative pour s'occuper de ses enfants, en particulier de son fils né en septembre 2013, et a retenu qu'elle n'était plus en mesure de contribuer en argent à leur entretien (décision attaquée, p. 18 s. et 22). L'appelant critique ce raisonnement : sans contester que sa propre situation financière est restée stable si l'on tient compte d'un revenu hypothétique, il estime qu'il convient aussi d'imputer à son ex-épouse, dès le 1er septembre 2014, le salaire qu'elle réalisait par son emploi à 50 %, ce d'autant qu'elle a repris une activité à 20 % (appel, p. 4 s.).
c) Lors de la fixation de la contribution d’entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs. Il peut toutefois imputer à un époux un revenu hypothétique, dans la mesure où celui-ci pourrait le réaliser en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l’effort qui peut être raisonnablement exigé de lui. L’obtention d’un tel revenu doit donc être effectivement possible. Le juge doit à cet égard examiner successivement les deux conditions suivantes : il doit avant tout déterminer si l’on peut raisonnablement exiger de l’époux concerné qu’il exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, compte tenu, notamment, de sa formation, de son âge et de son état de santé ; il doit ensuite examiner si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2). En outre, lorsque le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il sait, ou doit savoir, qu'il doit assumer des obligations d'entretien, il n'est pas insoutenable de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (arrêt TF 5A_612/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1).
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Selon la jurisprudence, la reprise d'une activité lucrative à 50 % ne peut en principe être exigée du parent gardien que lorsque le plus jeune enfant a atteint l'âge de 10 ans (ATF 137 précité), ce principe pouvant s'appliquer, selon le pouvoir d'appréciation du juge, même lorsque le nouvel enfant est issu d'un autre lit que ceux dont l'entretien est litigieux (arrêt TF 5A_483/2011 et 5A_504/2011 du 31 octobre 2011 consid. 4.3). Une telle activité lucrative n’est éventuellement pas exigible pendant une période plus longue lorsque l’époux s’occupe d’un enfant handicapé ou de nombreux enfants ; en revanche, un taux d’activité plus élevé doit être accepté si l’enfant est placé ou si l’époux travaillait déjà à un taux supérieur pendant la vie commune (arrêt TF 5A_277/2014 du 26 septembre 2014 consid. 3.2).
En l'espèce, selon les déclarations de l'intimée en première instance, elle a volontairement abandonné fin 2013 son activité d'enseignante à mi-temps, qui lui rapportait environ 4'000 francs par mois (DO/96). Si elle a certes précisé qu'elle avait souhaité se "consacrer aux enfants", il faut constater que sa décision semble plus avoir été dictée par la naissance de son dernier enfant en septembre 2013 que par une volonté de s'occuper de D._ et E._, alors âgés respectivement de 15 et 12 ans : il résulte du dossier qu'à l'époque du divorce, lorsque ses premiers enfants avaient 13, 11 et 8 ans, elle travaillait à 40 % et qu'elle a ensuite augmenté son taux d'activité à 50 %, ce qui ne semblait pas l'entraver dans les soins à prodiguer et qui, conjointement à son remariage, a permis d'améliorer sensiblement sa situation financière. Il n'appartient dès lors pas à son ex-mari d'assumer les conséquences financières de son choix actuel de réduire à nouveau son pourcentage d'activité et, conformément à la jurisprudence précitée, un revenu hypothétique correspondant à un taux de 40 à 50 % doit lui être imputé dès septembre 2014, comme demandé en appel. Selon les documents produits le 23 mars 2015, elle réalise actuellement par un emploi à 23 % un revenu mensuel net de 1'672 fr. 25, ce qui correspond, après adjonction de la part au 13ème salaire, à 1'811 francs. Elle est dès lors en mesure de percevoir un salaire de quelque 3'500 francs par mois, ce qui correspond à un taux d'occupation de 44 %.
Après déduction de ses charges calculées à hauteur de 2'365 fr. 80 (décision attaquée, p. 21), somme non critiquée, elle peut donc dégager un disponible de 1'150 francs environ. Sa situation déterminante s'est donc toujours, comme jusqu'au 31 décembre 2013, sensiblement améliorée par rapport à l'époque du divorce, à laquelle elle subissait un déficit mensuel de 173 fr. 20. Cela justifie de revoir à la baisse les contributions d'entretien dues par l'appelant pour ses fils.
d) Selon la décision attaquée (p. 19), le coût de chaque enfant arrêté lors du divorce et repris actuellement s'élève à 730 francs par mois, allocations familiales déduites. Vu le disponible déterminant de chaque parent, soit environ 3'000 francs pour le père et 1'150 francs pour la mère, et compte tenu du fait que celle-ci s'occupe plus largement en nature de ses fils que l'appelant, il est équitable qu'elle prenne désormais en charge le 20 % environ de leur coût, ce qui correspond à 146 francs. En conséquence, dès le 1er septembre 2014, les contributions dues par A._ pour D._ et E._ seront fixées à un montant arrondi à 600 francs par mois, plus allocations.
L'appel est partiellement admis sur cette question. Il est rappelé que la question de l'imputation d'une partie du revenu d'apprenti de D._ n'a pas à être examinée ici, cet élément étant irrecevable en appel (supra, ch. 1c).
e) L'appelant conclut encore à ce qu'il soit pris acte de ce que C._ se réserve d'agir contre sa mère pour le paiement de son entretien dès le 1er avril 2014, mois suivant son accession
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à la majorité. Ce chef de conclusions, qui n'a aucune portée, est irrecevable, l'appel ne concernant pas l'entretien de cette enfant, désormais majeure.
3. Selon l'art. 106 al. 2 CPC, lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont généralement répartis selon le sort de la cause. Toutefois, l'art. 107 al. 1 CPC permet au juge de s'écarter de cette règle et de répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c) Il ne résulte pas de cette disposition qu'il faudrait toujours répartir les frais par moitié dans une procédure matrimoniale : si celle-ci est litigieuse, il est conforme à la volonté du législateur et admissible de répartir les frais en fonction du gain ou de la perte du procès sur les effets accessoires (arrêt TF 5A_70/2013 du 11 juin 2013 consid. 6).
En l'espèce, chaque partie a partiellement gain de cause, tant sur le fond que sur la recevabilité des faits nouveaux invoqués en appel. Dès lors, il se justifie que, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à l'appelant, chacun supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à 1'200 francs.