# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a0a56f19-b57e-5984-bfcf-001c002dc5f0
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Verfügung des Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland vom 30. Mai 2016
erhielt der Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. April 2016 die Gastgewerbebewilligung
(Betriebsbewilligung A nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a GGG1) für das Ristorante Pizzeria
C._.2 Dieses Restaurant befindet sich auf der Parzelle Neuenegg Grundbuchblatt
Nr. E._, welche sich bis Ende 2018 im Eigentum von Frau F._ befand.
1 Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) 2 Pag. 113 BP 2016-392
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Heute haben G._, H._ und I._ als einfache Gesellschaft
Gesamteigentum an dieser Parzelle. Baurechtsinhaberin ist die J._ AG
(Grundstück Nr. K._). Aufgrund von Beschwerden von Nachbarn intervenierte die
Gemeinde ab August 2016 mehrfach. Die Gemeinde führte ein erstes baupolizeiliches
Verfahren durch wegen eines Zeltes, welches einen Bildschirm und eine Musikanlage
schützte. Das zweite baupolizeiliche Verfahren betraf den unbewilligten Betrieb einer
Shisha Bar in einem geschlossenen Nebengebäude, welches die Gemeinde als zweiseitig
offene Pergola bewilligt hatte. Zudem entdeckte die Gemeinde unbewilligte
Werbeelemente. Gemäss Schreiben vom 4. April 2018 betrachtete die Gemeinde beide
baupolizeilichen Verfahren als abgeschlossen und stellte dem Beschwerdeführer
baupolizeiliche Aufwendungen von Fr. 1'752.-- in Rechnung. Der
Beschwerdeführer informierte die Gemeinde telefonisch darüber, dass er nicht bereit sei,
die Rechnung zu bezahlen und verwies auf die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte
als Verantwortliche. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2018 stellte die Gemeinde fest, die
Aufwandgebühren für die baupolizeilichen Angelegenheiten im Zeitraum Ende August 2016
bis Juli 2018 würden Fr. 2'137.-- betragen (Ziffer 1). Diese Kosten auferlegte die Gemeinde
dem Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten und verlangte
deren Bezahlung innert 30 Tagen (Ziffer 2).
2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 3. Januar 2019
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er
stellt sinngemäss den Antrag, die angefochtene Verfügung sei in Bezug auf ihn
aufzuheben.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, beteiligte die
B._ von Amtes wegen am Verfahren, holte die Vorakten ein und führte den
Schriftenwechsel durch. Mit Verfügung vom 24. Januar 2019 stellte das Rechtsamt fest,
dass die Post die Verfügung vom 7. Januar 2018 der von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligten nicht zustellen konnte, da "der Empfänger unter der angegebenen Adresse
nicht ermittelt werden konnte". Zustellungen an die gemäss Handelsregister gültige
Adresse der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte sind demgemäss nicht möglich.
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Nachforschungen bei der Gemeinde Neuenegg haben ergeben, dass sich der einzige
Gesellschafter und Geschäftsführer der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten, Herr
L._, bei der Gemeinde Neuenegg abgemeldet hat, ohne eine neue Adresse zu
hinterlassen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Verfügung vom 7.
Januar 2018 als zugestellt gelten muss, da die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte
die Zustellung im Sinne von Art. 138 Abs. 3 Bst. b ZPO4 i.V. mit Art. 44 Abs. 3 VRPG5
verweigert hat.6 Zudem wies das Rechtsamt den Antrag der Gemeinde auf Übersetzung
der in französischer Sprache verfassten Beschwerde ab. Auf die Rechtsschriften wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Kostenverfügungen der Baupolizei können nach Art. 49 BauG7 innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die
Beurteilung der Beschwerde zuständig. Dem Beschwerdeführer wurden in der
angefochtenen Verfügung Kosten auferlegt. Er ist somit beschwert (Art. 65 VRPG) und zur
Beschwerde legitimiert. Die BVE tritt daher grundsätzlich auf die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ein.
2. Tragung der Kosten der baupolizeilichen Verfahren
a) Auf dem Grundstück Neuengg Grundbuchblatt Nr. E._ befindet sich das
Hauptgebäude Nr. 36, in welchem sich das Restaurant befindet, das Nebengebäude
Nr. 36a, welches die Gemeinde 1990 als Pergola bewilligt hatte,8 sowie ein Tennisplatz.
4 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 6 Vgl. Huber, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Hrsg: Brunner/Gasser/Schwander, 2. Auflage 2016, N. 67 zu Art. 138 ZPO 7 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 8 Vgl. pag. 203 ff. und 243 f. BP 2016-409
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Das vorübergehend aufgestellte Zelt, welches das erste Baupolizeiverfahren und die
entsprechenden Kosten auslöste, befand sich ebenfalls auf diesem Grundstück.9
Eigentümerin des Grundstücks Nr. E._ war bis Ende 2018 Frau F._.
Heute haben G._, H._ und I._ als einfache Gesellschaft
Gesamteigentum an dieser Parzelle. Bezüglich des Restaurants, der Pergola
(Nebengebäude Nr. 36a) und des Tennisplatzes besteht ein selbständiges Baurecht
(Grundstück Nr. K._). Baurechtsinhaberin ist die J._ AG. Sie trat in Bezug
auf die Pergola und die Erweiterung des Restaurants als Baugesuchstellerin auf.10 Sie war
Vertragspartei des Miet–/Pachtvertrages mit der von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligten, welche das Ristorante Pizzeria C._ im vorliegend relevanten Zeitraum
betrieb.11 Aus den Vorakten ist ersichtlich, dass die Gemeinde bereits in den Jahren
2015/2016 ein Baupolizeiverfahren geführt und dabei die von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligte als Verantwortliche betrachtet hatte.12 Der Beschwerdeführer war ab 1. April
2016 Inhaber der Gastgewerbebewilligung. Ab Mitte Februar 2017 bis Mitte Januar 2018
war er zudem Gesellschafter und Geschäftsführer der von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligten.13
Die Gemeinde verlangt vom Beschwerdeführer und von der von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligten die Zahlung der Aufwendungen für die Baupolizeiverfahren BP 2016-
392 und BP 2016-409 von Fr. 2'137.-- (Aufwandgebühr von Fr. 2'125.-- sowie Porto und
Spesen von Fr. 12.--14).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet seine Zahlungspflicht und bringt zusammengefasst
sinngemäss vor, das Ristorante Pizzeria C._ gehöre seit der Eröffnung der von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligten. Zu der Zeit der baupolizeilichen Verfahren, also in
den Jahren 2016 bis 2018, sei er nicht Gesellschafter dieser Firma gewesen, weshalb die
9 Pag. 49, 57 f und 65 BP 2016-392 10 Pag. 157 ff. und 203 ff. BP 2016-409 11 Der Beschwerdeführer behauptet, die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte habe das Ristorante Pizzeria C._ betrieben. Die Gemeinde bestreitet dies nicht und nahm diese schlussendlich in der angefochtenen Verfügung in Pflicht. In den Vorakten gibt es zudem mehrere Hinweise, welche die Behauptung des Beschwerdeführers stützen (vgl. insb. pag. 196 BP 2016-409, wonach der M._ Verein den Mietvertrag zwischen der B._ und der J._ AG sowie den Untermietvertrag zwischen der B._ und dem M._ Verein beim Regierungsstatthalteramt einreichen solle). 12 Pag. 115 BP 2016-409 13 Pag. 113 BP 2016-392 und pag. 23 f. BP 2016-409 14 Vgl. Rechnung von 26. Juli 2018 (Beilage zur Stellungnahme der Gemeinde)
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Gemeinde nicht auf ihn greifen könne. Die baulichen Veränderungen der Pergola seien vor
der Zeit ausgeführt worden, als die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte das
Restaurant übernommen habe. Nicht er, sondern die von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligte habe eine vertragliche Beziehung zur Sisha Bar, welche sich neben dem
Ristorante Pizzeria C._ befinde.
c) Die Gemeinde ist der Ansicht, der Beschwerdeführer habe die baupolizeilichen
Aufwendungen als verantwortliche Person gemäss der Gastgewerbebewilligung
verursacht.
d) Im ersten Verfahren (BP 2016-392) forderte die Gemeinde vom Beschwerdeführer
den Rückbau eines Zeltes, welches einen Bildschirm und eine Musikanlage schützte.15 Sie
teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 6. September 2016 mit, dieses dürfe
gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. m BewD16 maximal drei Monate pro Kalenderjahr aufgestellt
werden. Da es seit Beginn der Fussballeuropameisterschaft (Beginn 10. Juni 2016) stehe,
müsse es innert 14 Tagen zurückgebaut werden. Nach einer abschlägigen Antwort
aufgrund von Abklärungen über die mögliche Bewilligungsfähigkeit dieses Zeltes, einer
erneuten Aufforderung zum Rückbau sowie einer Fristverlängerung, stellte die Gemeinde
im Protokoll der Bau- und Planungskommission vom 7. Dezember 2016 fest, dass der
Rückbau erfolgt sei und das Geschäft als geschlossen beurteilt werde.
Das zweite baupolizeiliche Verfahren (BP 2016-409) betraf die Pergola (Nebengebäude
Nr. 36a). Die Gemeinde leitete das Verfahren aufgrund von Lärmklagen wegen einer
Shisha Bar ein, welche der dafür gegründete M._ Verein gestützt auf einen
Untermietvertrag mit der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten seit Mitte Dezember
2016 in diesem Nebengebäude ohne Bewilligung betrieb.17 Dieses Nebengebäude hatte
die Gemeinde im Jahr 1990 auf Ersuchen der J._ AG als zweiseitig offenen
Sitzplatz (Pergola) bewilligt.18 Gemäss Aktennotiz einer Besprechung vor Ort vom
7. September 2017 wollte die J._ AG bis 20. September 2017 die Einreichung
eines nachträglichen Baugesuchs prüfen (Zweckänderung und bauliche Änderungen).
Zudem sollte der M._ Verein das Meldeformular Vereinslokale bis 23. September
15 Fotos pag. 57 f. Vorakten BP 2016-392 16 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 17 pag. 195 f. und 237 BP 2016-409 18 Vgl. insb. pag. 203 ff., 221, 241 Vorakten BP 2016-409
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2017 beim Regierungsstatthalteramt einreichen, damit allenfalls ein Vereinslokal bewilligt
werden könnte. Im Folgenden beschloss die J._ AG, ein nachträgliches
Baugesuch einzureichen. Der M._ Verein löste sich offenbar aufgrund der
bestehenden finanziellen Risiken und den unklaren Aussichten auf eine Bewilligung auf.19
Am 13. Dezember 2017 entdeckte die Gemeinde zudem unbewilligte Werbeelemente. Mit
Schreiben vom 10. Januar 2018 forderte sie den Beschwerdeführer auf, diese innert 90
Tagen zu entfernen oder innert 30 Tagen ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.20
Gemäss Protokoll der Bau- und Planungskommission erkundigte sich der
Beschwerdeführer telefonisch, welche Werbeelemente nicht bewilligt seien. Er sagte zu,
die das Ristorante Pizzeria C._ betreffende weisse Werbung, mangels
Zuständigkeit nicht hingegen das Werbeelement ("N._") zu entfernen.21 Dieses
Werbeelement wollte die J._ AG zuerst in das nachträgliche Baugesuch
integrieren.22 Gemäss Protokoll der Bau- und Planungskommission vom 7. März 2018
waren beide Werbeelemente entfernt worden.23
e) Laut Art. 39 des Gebührenreglements der Gemeinde Neuenegg kann die Gemeinde
für die Verfahrensinstruktion und die Verfügung baupolizeilicher Massnahmen eine
Aufwandgebühr II erheben, die laut Gebührentarif Fr. 120.-- pro Stunde beträgt. Gemäss
Art. 46 Abs. 2 BauG ist die Wiederherstellungsverfügung an den jeweiligen
Grundeigentümer oder Baurechtsinhaber zu richten. Diese Regelung ist auf den Normalfall
zugeschnitten, in dem die widerrechtlich handelnde Bauherrschaft zugleich Eigentümerin
oder Baurechtsinhaberin des Baugrundstücks ist. Sind aber Bauherrschaft und
Grundeigentümer nicht identisch und ist die Rechtswidrigkeit auf ein Handeln der
Bauherrschaft zurückzuführen, so empfiehlt es sich, die Wiederherstellungsverfügung an
beide zu richten. Denn nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ist die
Wiederherstellungsverfügung an den Störer zu richten. Als Störer gilt sowohl diejenige
Person, die die Baurechtswidrigkeit verursacht hat (Verhaltensstörerin), also in der Regel
die Bauherrschaft, als auch diejenige Person, die über die Sache, die den
ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat
19 Vgl. pag. 169 f. BP 2016-409 20 Pag. 141 ff. BP 2016-409 21 Fotos pag. 145 f. BP 2016-409 22 Pag. 129 BP 2016-409 23 Pag. 119 ff. BP 2016-409 (mit Fotos)
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(Zustandsstörerin), also in der Regel die Grundeigentümerin oder der Grundeigentümer.24
Eine juristische Person als Grundeigentümerin kann sowohl Verhaltens- als auch
Zustandsstörerin sein. Unter Umständen kann auch ein schuldhaft handelndes Organ als
Verhaltensstörer zur Verantwortung gezogen werden (Art. 55 Abs. 3 ZGB25 analog).26 Sind
mehrere Störerinnen und Störer gleich fähig oder geeignet, die Störung zu beseitigen, hat
in erster Linie der Verhaltensstörer oder die Verhaltensstörerin für deren Beseitigung zu
sorgen.27 Die entstandenen Kosten werden gemäss dem Verursacherprinzip verlegt. Sie
sind anteilsmässig auf die einzelnen Verursacher zu verlegen und einzeln einzufordern.28
f) Das erste baupolizeiliche Verfahren betraf die Wiederherstellung des Zeltes, welches
einen Bildschirm und eine Musikanlage beherbergte. Dieses musste gemäss der
Aufforderung der Gemeinde nach drei Monaten entfernt werden. Der Beschwerdeführer
war in diesem Zeitraum nur Inhaber der Gastgewerbebewilligung. Diese wird für ein
bestimmtes Grundstück erteilt und legt die Betriebsart und den Umfang des bewilligten
Betriebs fest (Art. 6 Abs. 1 GGG). Die gemäss Gastgewerbegesetz verantwortliche Person
sorgt für Ruhe und Ordnung in ihrem Betrieb und führt den Betrieb so, dass für die
Nachbarschaft keine übermässigen Einwirkungen entstehen. Zudem hält sie ihre Gäste
dazu an, in der Umgebung des Betriebs keinen unnötigen Lärm zu verursachen, macht die
Gäste rechtzeitig auf die Schliessungsstunde aufmerksam und fordert sie rechtzeitig zum
Verlassen des Betriebs auf. Sie kann Personen wegweisen, die ihren Anforderungen nicht
Folge leisten oder durch ihr Benehmen öffentliches Ärgernis erregen (Art. 21 Abs. 1 und 2
GGG). Der Beschwerdeführer war damit zwar für die Einhaltung der Vorgaben des GGG
verantwortlich. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte führte jedoch das Ristorante
Pizzeria C._, ihr fiel damit der Entscheid für die Anschaffung und das Aufstellen
des Zeltes sowie den entsprechenden Nutzen zu. Sie und nicht der Beschwerdeführer als
ihr Angestellter ist daher Verursacherin im baurechtlichen Wiederherstellungsverfahren.
Der Beschwerdeführer kann daher nicht persönlich als Verursacher der Kosten des ersten
24 BVR 2007 S. 362 E. 4.1; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12 25 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) 26 BGer 1C_67/2012 vom 25. Juli 2012 E. 3.4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12b; Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band II, Bern 2014, N. 441 27 BGer 1A.51/2005 vom 29. November 2005 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen; BVR 2007 S. 362 E. 4.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 2628 28 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 56 N. 40 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 2629
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baupolizeilichen Verfahrens ins Recht gefasst werden, auch wenn die Gemeinde ihn als
Ansprechperson kannte. Dies ist als Konsequenz unserer Rechtsordnung, welche
Gesellschaften als eigenständige Rechtspersönlichkeiten anerkennt, hinzunehmen.
Das zweite baupolizeiliche Verfahren betraf die Pergola (Nebengebäude Nr. 36a).
Baurechtlich fehlte die Bewilligung für die Nutzung sowie für nachträgliche bauliche
Änderungen zur 1990 erteilten Bewilligung für eine zweiseitig offene Pergola. Es ist nicht
ersichtlich, aus welchem Grund der Beschwerdeführer für die Kosten des baupolizeilichen
Verfahrens ins Recht gefasst werden könnte, da ein eigens dafür gegründeter Verein die
Bar betrieb. Der Untermietvertrag bestand zwischen dem Verein und der von Amtes wegen
am Verfahren Beteiligten und musste aufgrund des Eröffnungsdatums Mitte Dezember
2016 zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden sein, als der Beschwerdeführer noch nicht
Organ der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten war.29 Mit den baulichen
Änderungen der Pergola kann der Beschwerdeführer auch nicht in Verbindung gebracht
werden. Er ist daher nicht Verursacher der entsprechenden Kosten. Gleiches muss für die
Wiederherstellung in Bezug auf die unbewilligten Reklamen gelten. Eine der Reklamen
betraf nicht das Ristorante Pizzeria C._ sondern die Tennisanlage. Bezüglich der
zweiten Reklame gilt grundsätzlich das zum Zelt Gesagte: Der Beschwerdeführer war
einzig für die Einhaltung der Vorgaben des GGG verantwortlich, nicht jedoch für bauliche
Massnahmen. Im Zeitpunkt, in dem die Gemeinde die Reklame entdeckte, war der
Beschwerdeführer zwar zusätzlich Organ der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten.
Es bestehen jedoch keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer als Organ das
Aufstellen der Reklame angeordnet hat bzw. Umstände vorliegen, gemäss welchen er in
analoger Anwendung von Art. 55 Abs. 3 ZGB ins Recht gefasst werden könnte.
g) Zusammengefasst ist der Beschwerdeführer nicht Verursacher der Kosten der
baupolizeilichen Verfahren und kann dafür nicht belangt werden. Die Beschwerde wird
daher gutgeheissen und die angefochtene Verfügung wird in Bezug auf ihn aufgehoben.
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Gemeinde Neuenegg. Die
Verfahrenskosten werden auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.-- bestimmt (Art. 103 Abs.
29 Vgl. pag. 196 BP 2016-409
RA Nr. 120/2019/1 9
2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV30). Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten
auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG i.V.m Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die
Verfahrenskosten von Fr. 800.-- trägt demnach der Kanton.
b) Der Beschwerdeführer war nicht anwaltlich vertreten. Es werden daher keine
Parteikosten gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).