# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a68f9dde-fa0c-57c4-bd8d-4032041a2880
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin reichte mit Schreiben vom 15. November 2012 beim
Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA) ein Gewässerfeststellungsgesuch ein. Sie beantragte,
es sei festzustellen, dass es sich bei dem entlang des Grundstücks Münchenbuchsee
Grundbuchblatt Nr. B._ in den Boden verlegten Hang- und
Regenwasserabflussrohr nicht um ein Gewässer im Sinne von Art. 3 WBG1 handle. In der
1 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11)
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Folge zeigte sich, dass ein Interesse an der Gewässerfeststellung über den Perimeter der
im Gesuch der Beschwerdeführerin aufgeführten Parzelle hinaus besteht. Daher reichte die
Einwohnergemeinde Münchenbuchsee mit Schreiben vom 11. März 2014 ebenfalls ein
Gesuch zur Gewässerfeststellung ein. Sie beantragte die Ausweitung des
Gewässerfeststellungsverfahrens auf den Wasserlauf im Bereich Buechlimatt. Für den Fall,
dass es sich beim fraglichen Wasserlauf um ein Gewässer im Sinne des Gesetzes handle,
beantragte die Einwohnergemeinde zudem sinngemäss, es sei festzustellen, wo der
Wasserlauf seinen Anfang nehme und wo der Urtenenbach beginne.
Am 27. August 2014 erliess das TBA folgende Verfügung: „1. Es wird festgestellt, dass folgende Wasserläufe Fliessgewässer im Sinne von Art. 3 WBG
sind: - die offene Strecke A' (Moosrain), - die abschnittsweise offene und eingedolte Strecke A – B – C (Moosrain –
Buechlimatt – Obermoos / Urtenen) ab ihrem Austritt bei der Liegenschaft Moosrain Nr. C._,
- die eingedolte Strecke F – G – C – D – E (Schönbrunne – Obermoos – Fabrikkanal / Urtenen),
- die eingedolte Strecke I – D (Holen / Sagi / Industriegebiet Ost – Urtenen) ab der Kantonsstrasse.
2. Es wird festgestellt, dass der Wasserlauf der Rohrleitung der Strecke H – G (Obermoos) kein Fliessgewässer im Sinne von Art. 3 WBG ist.
3. (...) 4. Die Kosten dieses Verfahrens in der Höhe von insgesamt CHF 2'340.-- werden wie folgt
überbunden: - die Einwohnergemeinde Münchenbuchsee trägt zwei Drittel der Verfahrenskosten,
ausmachen CHF 1'560.-- - die Burgergemeinde Münchenbuchsee trägt einen Drittel der Verfahrenskosten,
ausmachend CHF 780.--. (...) Der Übersichtsplan 1:5'000 vom 21. August 2014 mit den untersuchten Gewässerstrecken A – B – C, A', F – G – C – D – E und H – G ist integrierender Bestandteil dieser Verfügung (vgl. Anhang)."
2. Gegen diese Verfügung vom 27. August 2014 reichte die Beschwerdeführerin am
26. September 2014 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt Folgendes: „1. Ziff. 1. der Verfügung der Vorinstant vom 27. August 2014 (TBA Nr. 2012/100/364) sei
aufzuheben, soweit sie die Strecken A' und A – B – C (Moosrain – Buechlimatt – Obermoos / Urtenen) als Fliessgewässer im Sinne von Art. 3 WBG deklariert.
2. Es sei festzustellen, dass die Strecken A' und A – B – C keine Fliessgewässer im Sinne von Art. 3 WBG sind.
3. Der Übersichtsplan 1:5'000 vom 21. August 2014 sei entsprechend anzupassen. 4. Die in Ziff. 4 der genannten Verfügung vorgenommene Kostenverlegung sei dahingehend
abzuändern, dass die Verfahrenskosten anteilsmässig auf die Grundstücksflächen der durch die Verfügung Betroffenen verteilt werden."
3
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Dabei wurde neben dem TBA auch die
Einwohnergemeinde Münchenbuchsee am Beschwerdeverfahren beteiligt. Diese
beantragte mit Schreiben vom 27. November 2014 die Rückweisung der Beschwerde in
allen Punkten. Das TBA beantragt in seiner Vernehmlassung vom 27. November 2014, die
Beschwerde sei in allen Punkten abzuweisen.
Nachdem das Rechtsamt bei der Einwohnergemeinde Münchenbuchsee Auskünfte und
Unterlagen zum umstrittenen Gewässerverlauf eingeholt hatte, erhielten die
Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit, Schlussbemerkungen zum Verfahren einzureichen.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Angefochten ist eine Gewässerfeststellungsverfügung des TBA nach Art. 38 WBV3.
Dagegen kann gemäss Art. 51 Abs. 3 WBG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG4
Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion geführt werden. Die BVE ist somit
zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin ist als Gesuchstellerin im Gewässerfeststellungsverfahren
ohne weiteres zur Beschwerde befugt. Sie hat vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung (Art. 53 Abs. 1
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 (WBV; BSG 751.111.1) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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WBG i.V.m. Art. 65 Abs. 1 VRPG). Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
wird deshalb eingetreten.
2. Gewässerqualität
a) Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass bei der Strecke A–B–C die verschiedenen
Hangwasseraustritte künstlich zusammengeführt werden. Es treffe jedoch nicht zu, dass
die Wasserläufe der Strecken A' und A–B–C die Mächtigkeit hätten, ein Bachbett zu bilden.
Aufgrund der topographischen Gegebenheiten (im Süden ein Plateau, gegen Norden eine
starke Hanglage gefolgt von einer flach verlaufenden Talsohle) habe sich seit jeher auf
dem Plateau Regenwasser gesammelt, welches unkontrolliert über den ganzen Hang
verteilt und ohne die Bildung eines natürlichen Gewässerbetts in den sumpfigen Steilhang
versickert sei. Deshalb sei das Hang- und Regenwasser durch Drainagen gesammelt und
mittels einfacher Plastikrohre in den unteren Bereich der Buechlimatt abgeleitet worden.
Dementsprechend sei in diesem Gebiet nie ein natürliches Gewässerbett vorhanden
gewesen. Ebenso wenig habe sich im Bereich der künstlichen Zusammenführung der
Hangwasseraustritte ein Erosionskessel gebildet. Das gesammelte und abgeleitete Wasser
sei nur deshalb künstlich zusammengeführt worden, damit es konzentriert in einem Punkt
unter dem Bahndamm der SBB hindurch geführt werden konnte.
Die Vorinstanz stelle im angefochtenen Entscheid selber fest, dass die Drainageleitungen
als Teil der Entwässerung angesehen werden könnten und somit kein Gewässer im Sinne
des Wasserbaugesetzes darstellten. Warum dann aber eine Unterscheidung zwischen der
oberhalb der Liegenschaft Moosrain C._ verlaufenden Rinne und dem
darunterliegenden Wasserlauf gemacht werde, sei nicht nachvollziehbar, handle es sich
dabei doch um das gleiche Drainagesystem. Auch die Einwohnergemeinde sei bis anhin
davon ausgegangen, dass es sich beim gesammelten Hang- und Regenwasser nicht um
ein Fliessgewässer handle.
Die Ausführungen der Vorinstanz zur Flora und Fauna seien insgesamt vage und würden
inhaltlich nicht zu überzeugen vermögen. Dies nicht zuletzt deshalb, weil damit die
Schwelle eines Tatbestandsaspekts von Gewässern, sprich eine typische aquatische und
semiaquatische Fauna und Flora, sehr niedrig angesetzt werde.
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Weiter sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, dass die künstliche Fassung
des Hangwassers als notwendige Massnahme gegen Bodenbewegungen wie Rutsche und
Hanginstabilitäten vorgenommen worden seien. Tatsächlich handle es sich bei den
Drainageleitungen aber um herkömmliche Entwässerungs- bzw.
Bodenverbesserungsmassnahmen. Deren Funktion erschöpfe sich in der künstlichen
Ableitung des Hangwassers unter dem Bahndamm hindurch und der Verhinderung eines
Sumpfgebiets in der Talsohle.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe auch aus dem Beizug der
historischen Karte die falschen Schlüsse gezogen. In keiner dieser Karten sei ein
Gewässer mit klarem Verlauf eingetragen. Das Wasser sei vielmehr über den ganzen
Hang verteilt in Richtung Talsohle versickert. Mit den später vorgenommenen
Meliorationen sei das Hangwasser gefasst und kanalisiert worden, so dass sich ein
künstlicher Wasserlauf ohne Bachbett gebildet habe.
b) Das TBA entscheidet auf Gesuch eines Wasserbau- oder Erfüllungspflichtigen oder
eines Grundeigentümers, ob ein Gewässer im Sinn von Art. 3 WBG vorliegt (Art. 38 WBV).
Gemäss Art. 3 Abs. 1 WBG ist das Wasserbaugesetz auf alle stehenden und fliessenden
Oberflächengewässer mit Einschluss der in den Boden verlegten Abschnitte anwendbar.
Nicht als Fliessgewässer im Sinne dieses Gesetzes gilt der Wasserlauf, der kein Bett
gebildet hat (Art. 3 Abs. 2 WBG).
Im Prinzip sind also alle Oberflächengewässer dem Wasserbaugesetz unterstellt. Das
Gesetz stellt zunächst klar, dass ein Bach auch dort ein Oberflächengewässer im Sinne
des Gesetzes bleibt, wo er in den Boden verlegt wurde. Das entspricht sowohl dem
Grundsatz der Einheit der Materie als auch dem Prinzip, nur das Grundwasser vom
Geltungsbereich des Gesetzes auszunehmen. Das Gesetz nennt als Abgrenzungskriterium
die Existenz eines Bettes. Was kein Bett zu bilden vermag, ist von so geringer
wasserbaulicher Bedeutung, dass an öffentlicher Aufsicht kein Interesse besteht.
Umgekehrt kommt es nicht darauf an, ob das Gewässer ständig Wasser führt oder
zeitweise ausgetrocknet ist. Bildet es auch bei bloss zeitweiser Wasserführung ein Bett,
kann es unter dem Gesichtspunkt des Zweckes des Gesetzes (Art. 2 WBG) Bedeutung
haben. Immerhin muss auch die bloss zeitweise Wasserführung regelmässig und normal
sein. Entsteht bei einem ausserordentlichen Regenfall ein neues Gerinne im Feld oder
Wald, kann es im Rahmen der Behebung der Unwetterfolgen ohne weiteres beseitigt
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werden. Drainagen sind keine in den Boden verlegten Abschnitte von
Oberflächengewässern. Sie sind in der Regel Bodenverbesserungsanlagen. Sie
unterstehen nur dann dem Wasserbaugesetz, wenn sie als Vorkehr gegen
Bodenbewegungen erstellt werden, sonst aber dem Meliorationsgesetz.5
c) Aus den vorhandenen Unterlagen und insbesondere den Fachberichten ergibt sich,
dass der Wasserlauf auf der Strecke A–B–C ab seinem Austritt bei der Liegenschaft
Moosrain C._ und der Wasserlauf auf der Strecke A' ein Gerinne bzw. ein Bett
gebildet haben, soweit diese Gewässerstrecken offen liegen und nicht eingedolt sind. Die
offenen Strecken weisen eine Tendenz zur Ufererosion auf, sind teilweise versintert und
haben eine ansehnliche Niederwasserführung. Auch die Vegetation mit typischen Arten,
die entlang von Fliessgewässern vorkommen, deutet auf Nässe und dauernde
Wasserführung hin und ist als Ufervegetation im Sinne von Art. 21 NHG6 zu qualifizieren.
Ebenso weist das Vorhandensein von Bachflohkrebsen und weiteren Fischnährtieren auf
eine permanente Wasserführung hin. Dabei gilt es klarzustellen, dass eine typische
Begleitfauna und -flora kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal der Gewässerdefinition
von Art. 3 WBG ist. Es ist lediglich ein Indiz dafür, dass das Wasser ein Bett gebildet hat.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Schwelle dieses
Tatbestandsaspekts zu tief angesetzt, ist daher schon im Ansatz falsch. Entscheidend ist
lediglich, ob das Wasser ein Bett gebildet hat. Dies ist hier der Fall, was auch auf den
vorhandenen Fotos der offenen Strecken A–B und A' zu erkennen ist.7
Damit sind bei den offenen Gewässerabschnitten auf den Strecken A'/A–B–C die
Voraussetzungen erfüllt, damit ein fliessendes Oberflächengewässer im Sinne des
Wasserbaugesetzes vorliegt. Da das Wasserbaugesetz auf alle stehenden und fliessenden
Oberflächengewässer mit Einschluss der in den Boden verlegten Abschnitte anwendbar ist,
gilt dies auch für die eingedolten Gewässerabschnitte auf diesen Strecken.
d) Woraus sich diese Gewässer speisen, spielt keine Rolle. Insbesondere muss das
Wasser nicht aus einer Quelle stammen. Hier ist unbestritten, dass das Wasser aus der
5 Kunz/Walther, Gesetz über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG) vom 14. Februar 1989, Erläuterungen, Bern 1989, S. 13 f. 6 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) 7 Siehe Beilagen zur Vernehmlassung des TBA vom 27. November 2014
7
Entwässerung mit Drainageleitungen des angrenzenden Hangs stammt, wobei die
verschiedenen Hangwasseraustritte künstlich zusammengeführt wurden.
Zu welchem Zweck die Drainageleitungen verlegt wurden, ist dabei unerheblich. Die
Vorinstanz vertritt die Ansicht, die künstliche Ableitung des Hangwassers diene in erster
Linie dem Schutz gegen Bodenbewegungen und Gefährdung durch Wasser.
Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Meinung, die Drainagen seien zur besseren
Nutzung des Landwirtschaftslands in der sumpfigen Hanglage verlegt worden. Dieser
Zweck wäre bestenfalls für die Beurteilung wichtig, ob es sich bei den Drainageleitungen
selber um Gewässer im Sinne des Wasserbaugesetzes handelt. Hier herrscht aber unter
den Parteien ohnehin Einigkeit, dass die einzelnen Hangentwässerungsleitungen noch
nicht als Gewässer im Sinne von Art. 3 WBG zu qualifizieren sind. Bei den umstrittenen
Strecken (Gewässerstrecke A–B–C ab ihrem Austritt bei der Liegenschaft Moosrain
C._ und offene Strecke A') handelt es sich jedoch nicht mehr um
Drainageleitungen, sondern um Fliessgewässer mit Bett, in denen das Wasser aus den
Drainageleitungen gesammelt abfliesst. Damit handelt es sich um ein Gewässer im Sinne
von Art. 3 WBG.
e) Ebenso unerheblich ist es, dass das Wasser aus dem Hang ohne Entwässerung und
Sammlung wohl kein Bett und damit kein Gewässer bilden würde. Fakt ist, dass das
Wasser aus den verschiedenen Drainageleitungen gesammelt wird und dadurch eine
Mächtigkeit hat, die ein Bett mit regelmässiger Wasserführung zu bilden vermag. Das
Wasserbaugesetz unterscheidet nicht, ob ein Gewässer auf natürliche Weise oder durch
menschliches Einwirken entstanden ist.8 Dies wäre mit Blick auf das Ziel des Gesetzes
auch nicht sachgerecht. Ziel des Gesetzes ist unter anderem, ernsthafte Gefahren für
Menschen, für Tiere oder für erhebliche Sachwerte abzuwehren. Mit Blick auf dieses Ziel
ist es unerheblich, ob das Gewässer einen natürlichen Ursprung hat oder durch
menschliche Eingriffe entstanden ist.
Demnach sind die historischen Karten für das heutige Gewässerfeststellungsverfahren von
vornherein von geringer Bedeutung. Aus ihnen könnten sich allenfalls Hinweise ergeben,
dass im Bereich der umstrittenen Strecken bereits früher ein Gewässer vorhanden war.
Dies wäre ein Indiz, dass es sich auch heute noch um ein Gewässer handelt. Umgekehrt
lässt sich aus dem Umstand, dass sich in den historischen Karten keine Hinweise auf ein
8 BVR 1996 S. 543 E. 7d
8
Gewässer im Bereich der umstrittenen Strecken finden lassen, nichts schliessen. Es ist
unbestritten, dass die fraglichen Gewässerstrecken erst später durch menschliche Eingriffe
geschaffen wurden. Dies steht aber einer Qualifikation als Gewässer im Sinne des
Wasserbaugesetzes nicht entgegen.
f) Für diese Qualifikation spielt es auch keine Rolle, weshalb das Hangwasser aus den
Drainageleitungen gesammelt wurde. Die Parteien scheinen sich darüber einig zu sein und
es klingt plausibel, dass dies nicht zuletzt deshalb gemacht wurde, damit das Wasser
kontrolliert an einer Stelle unter der Zugstrecke hindurchgeleitet werden kann. Gerade
diese Motivation für die Sammlung des Wassers spricht aber ebenfalls für eine
Unterstellung der umstrittenen Gewässerstrecken unter das Wasserbaugesetz. Gemäss
Naturgefahrenkarte der Einwohnergemeinde Münchenbuchsee besteht im Bereich, bevor
das Wasser den Bahndamm unterquert, eine mittlere Hochwassergefahr (blaues
Gefahrengebiet). Gemäss technischem Bericht zur Gefahrenkarte ist mit einer Verklausung
der Eindolung unterhalb der SBB-Linie zu rechnen, wodurch es zu Überflutungen eines
Industriegebiets kommen kann. Demnach sind erhebliche Sachwerte betroffen, womit ein
öffentliches Interesse an der wasserbaulichen Aufsicht über das Gewässer besteht.
g) Ob es richtig ist, dass die Gewässerstrecke oberhalb der Liegenschaft Moosrain
C._ von der Vorinstanz nicht als Gewässer qualifiziert wurde, braucht hier nicht
geprüft zu werden. Dies ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens. Entscheidend ist lediglich, dass die Gewässerstrecke A–B–C ab
ihrem Austritt bei der Liegenschaft Moosrain C._ und die offene Strecke A' zu
Recht als Gewässer eingestuft wurden.
Weiter muss mangels Relevanz auch nicht geprüft werden, ob die Einwohnergemeinde bis
anhin davon ausgegangen ist, dass es sich beim gesammelten Hang- und Regenwasser
nicht um ein Fliessgewässer handelt. Im Übrigen beantragt die Einwohnergemeinde in ihrer
Stellungnahme vom 27. November 2014 die Abweisung der Beschwerde, woraus sich
schliessen lässt, dass sie mit der Qualifikation als Gewässer heute einverstanden ist.
h) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich die Beschwerde hinsichtlich der
Gewässerqualität der umstrittenen Strecken als unbegründet erweist und insoweit
abzuweisen ist.
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3. Linienführung
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon
aus, dass die in den Boden verlegten Hang- und Regenwasserabflussrohre im Teilstück
A'/A–B quer über die Grundstücke Münchenbuchsee Grundbuchblatt Nr. B._ und
D._ führten. Aus dem "Kanalisationsplan gemäss GEP Stand 2012" ergebe sich
jedoch, dass das durch die genannten Grundstücke verlaufende Teilstück A'/A–B heute gar
keinen Bestand mehr habe. Gemäss dem Plan sei die Kanalisation in diesem Bereich
ausser Betrieb. Das gesammelte Hang- und Regenwasser werde vielmehr zuerst auf der
Nordwestseite und anschliessend auf der Nordseite um das Grundstück Münchenbuchsee
Grundbuchblatt Nr. B._ herumgeführt. Selbst wenn das Teilstück A'/A–B als
Fliessgewässer im Sinne des Wasserbaugesetzes zu qualifizieren wäre, habe dieses somit
einen anderen als den festgestellten Verlauf.
b) Das vorliegende Verfahren dient zwar einzig der Feststellung, ob ein Gewässer im
Sinne des Wasserbaugesetzes vorliegt oder nicht. Die eigentliche Umsetzung dieser
Feststellung mit den behörden- und eigentümerverbindlichen Wirkungen, schliesst an das
Feststellungsverfahren erst an. Der genaue Verlauf des Gewässers spielt daher im
vorliegenden Verfahren keine Rolle. Gerade bei eingedolten Gewässerstrecken lässt sich
deren Verlauf oft nicht genau oder nur mit erheblichem Aufwand bestimmen.
Da jedoch hinreichend klar sein muss, was mit der Gewässerfeststellungsverfügung
festgestellt wird, muss zumindest der ungefähre Gewässerverlauf bereits im
Gewässerfeststellungsverfahren korrekt festgestellt werden. Abweichungen bzw.
Unklarheiten des Gewässerverlaufs im Bereich einiger Meter sind daher irrelevant, nicht
aber komplett andere Gewässerverläufe.
Beim vorliegend strittigen Gewässerverlauf kann nicht mehr von einer unbedeutenden
Abweichung gesprochen werden. Demzufolge darf hier nicht festgestellt werden, dass es
sich beim diagonal über die Parzellen Nr. B._ und D._ verlaufenden
Leitungsrohr um ein Gewässer im Sinne von Art. 3 WBG handelt, wenn das fragliche
Wasser tatsächlich gar nicht diesen Weg nimmt, sondern in Leitungsrohren rechtwinklig um
diese Parzellen herum fliesst. Für die Beschwerdeführerin als betroffene
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Grundeigentümerin kann es einen erheblichen Unterschied machen, hinsichtlich welcher
Linienführung festgestellt wird, dass es sich dabei um ein Gewässer nach dem
Wasserbaugesetz handelt.
c) Somit muss auf diese Rüge eingetreten und die umstrittene Linienführung geklärt
werden. Die Vorinstanz hat sich für den Verlauf des umstrittenen Gewässerabschnitts auf
die Karte "Gewässernetz des Kantons Bern 1:5'000", kurz GN5, abgestützt. Dieses Geo-
Produkt dient als Grundlage für die Verwaltung der kantonalen Gewässerinformationen zur
Erfüllung zahlreicher gewässerbezogenen Aufgabestellungen, beruht jedoch nicht auf einer
verbindlichen Feststellung des Gewässerverlaufs. Auf dieser Karte ist eine eingedolte
Gewässerstrecke quer über die Grundstücke Münchenbuchsee Grundbuchblatt
Nr. B._ und D._ eingezeichnet.
Demgegenüber ist im Zonenplan der Einwohnergemeinde Münchenbuchsee der
Gewässerverlauf so eingezeichnet, wie ihn die Beschwerdeführerin geltend macht, d.h. er
verläuft zunächst auf der Nordwestseite des Grundstücks Nr. B._ und
anschliessend auf der Nordostseite der Grundstücke Nr. B._ und D._.
Dieser Gewässerverlauf wurde aus dem aktuellen generellen Entwässerungsplan (GEP)
der Einwohnergemeinde übernommen. Die Einwohnergemeinde hat vor Ort festgestellt,
dass der im GN5 festgehaltene Wasserverlauf diagonal über die Parzelle nicht mehr
zutrifft. Zwar führte früher tatsächlich eine Dole diagonal über die Parzellen Nr. B._
und D._. Diese alte Leitung wurde jedoch im Bereich der Parzelle Nr. B._
abgehängt, wie dies auch aus dem "Kanalisationsplan gemäss GEP Stand 2012"9
ersichtlich ist: Demnach ist die Kanalisation im Bereich der Parzelle Nr. B._ ausser
Betrieb. Entsprechend ist im "Übersichtsplan 1:2000 "Abwasser" (Teil Nord)"10 auf den
Parzellen Nr. B._ und D._ keine durchgehende Sauberwasserleitung
mehr eingezeichnet, nur noch das Teilstück auf der Parzelle Nr. D._ ist noch
vorhanden. Die durchgehende Sauberwasserleitung verläuft um die Parzellen Nr.
B._ und D._ herum.
d) Demzufolge ist diese Rüge der Beschwerdeführerin berechtigt. In teilweiser
Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass das eingedolte Gewässer im Bereich
der Grundstücke Münchenbuchsee Grundbuchblatt Nr. B._ und D._ nicht
9 Beilage 4 der Beschwerde vom 26. September 2014 10 Vorakten pag. 30
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diagonal über diese Grundstücke verläuft, wie dies im Übersichtsplan vom 21. August 2014
im Anhang der Verfügung des TBA vom 27. August 2014 eingetragen ist. Tatsächlich
fliesst das eingedolte Gewässer entsprechend dem Eintrag im Zonenplan der
Einwohnergemeinde Münchenbuchsee auf der Nordwestseite des Grundstücks Nr.
B._ und der Nordostseite der Grundstücke Nr. B._ und D._.
4. Vorinstanzliche Kosten
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Auferlegung eines Drittels der vorinstanzlichen
Verfahrenskosten zu ihren Lasten gemäss Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung sei
unverhältnismässig und von der Beschwerdeinstanz zu korrigieren. Die Verfahrenskosten
seien anteilsmässig auf die Grundstücksflächen der durch die Verfügung Betroffenen zu
verteilen.
b) Gemäss Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung belaufen sich die vorinstanzlichen
Kosten auf Fr. 2'340.--. Davon hat die Beschwerdeführerin einen Drittel und die
Einwohnergemeinde Münchenbuchsee zwei Drittel zu bezahlen. Die Höhe der
vorinstanzlichen Kosten wird von der Beschwerdeführerin nicht gerügt. Zu prüfen ist daher
lediglich die Verteilung dieser Kosten.
c) Weder im Wasserbaugesetz noch in der Wasserbauverordnung finden sich
Bestimmungen zur Kostenverlegung. Somit ist auf die allgemeinen Grundsätze
zurückzugreifen. Die Grundsätze der Kostenverlegung im Verwaltungsverfahren finden
sich in Art. 107 VRPG. Gemäss Abs. 1 setzt die Behörde allfällige Verfahrenskosten in der
Verfügung fest. Für das Verwaltungsverfahren enthält das VRPG damit keine Regelung,
wer die Verfahrenskosten zu tragen hat. Die Vorschriften über die Kostentragungspflicht
fussen in der bernischen Gesetzgebung im Allgemeinen auf dem Verursacherprinzip.
Demnach soll, wer Aufwand verursacht, diesen bezahlen bzw. sich angemessen an den
Kosten beteiligten müssen. Verwaltungsverfahren, die auf Gesuch hin durchgeführt
werden, sind für die verursachende Adressatin der Verfügung daher regelmässig mit
Verfahrenskosten verbunden. Die Grundsätze über die Kostenverlegung knüpfen im
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Weiteren an der Parteistellung an. Die Kosten haben regelmässig diejenigen Personen zu
tragen, die als Haupt- oder Nebenpartei Parteirechte ausüben können.11
Demnach sind die vorinstanzlichen Kosten gemäss dem Verursacherprinzip durch
diejenigen zu bezahlen, die das Gewässerfeststellungsverfahren mit ihrem Gesuch
ausgelöst haben. Dies sind die Beschwerdeführerin und die Einwohnergemeinde
Münchenbuchsee. Den übrigen Grundeigentümern können dagegen keine Kosten
auferlegt werden: Sie haben kein Gesuch um Gewässerfeststellung gestellt und das
Verfahren somit nicht verursacht.
d) Bleibt zu prüfen, ob die Verteilung von einem Drittel der Kosten auf die
Beschwerdeführerin und von zwei Dritteln auf die Einwohnergemeinde Münchenbuchsee
zu beanstanden ist. Die Vorinstanz hat diesen Teiler damit begründet, dass mit der
Verfügung bei drei grösseren Streckenabschnitten des Einzugsgebiets der Urtenen eine
Gewässerfeststellung erfolge. Einer dieser drei Abschnitte (Strecke A–E) gehe auf das
Gesuch der Beschwerdeführerin zurück, die beiden andern auf das Gesuch der
Einwohnergemeinde Münchenbuchsee. Zwar habe das Gesuch der Einwohnergemeinde
auch eine Erweiterung des Gesuchs der Beschwerdeführerin auf den oberen Wasserlauf
der Strecke A–E beinhaltet. Auch ohne dieses Erweiterungsgesuch der
Einwohnergemeinde hätte die Strecke A–E jedoch als Ganzes betrachtet werden müssen,
womit die entsprechenden Kosten ohnehin angefallen wären.
Diese Begründung der Vorinstanz überzeugt. Auch die Beschwerdeführerin legt nicht dar,
inwiefern diese Ausführungen fehlerhaft wären. Sie beruft sich lediglich auf die
"Planungshoheit für alle anderen betroffenen Grundstücke" der Einwohnergemeinde.
Inwiefern diese Hoheit im Rahmen des Verursacherprinzips zu berücksichtigen wäre, ist
jedoch nicht nachvollziehbar. Die Kostenverteilung in der angefochtenen Verfügung ist
daher nicht zu beanstanden, insbesondere ist die Auferlegung von einem Drittel der
Verfahrenskosten auf die Beschwerdeführerin nicht unverhältnismässig. Die Beschwerde
wird in diesem Punkt abgewiesen.
5. Kosten im Beschwerdeverfahren
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 107 N. 1 f.
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a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Gebühr
von Fr. 200.-- bis Fr. 4’000.-- je Beschwerde erhoben (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung
mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV12). In Anwendung dieser Bestimmungen werden
die Verfahrenskosten auf Fr. 1'600.-- festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden keine Verfahrenskosten
auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Behörden
werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen
sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die Beschwerde wird im Nebenstreitpunkt betreffend
Gewässerverlauf teilweise gutgeheissen. Im Hauptstreitpunkt betreffend Gewässerqualität
und im Nebenstreitpunkt betreffend die vorinstanzlichen Kosten wird die Beschwerde
abgewiesen. Die Beschwerdeführerin gilt daher als zu drei Viertel unterliegend. Sie ist als
Eigentümerin des Grundstücks Münchenbuchsee Grundbuchblatt Nr. B._, für das
sie ihr Gewässerfeststellungsgesuch gestellt hat, in ihren Vermögensinteressen betroffen
und hat somit Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'200.-- zu tragen. Die restlichen
Verfahrenskosten können weder der Einwohnergemeinde Münchenbuchsee noch der
Vorinstanz auferlegt werden. Die Einwohnergemeinde ist zwar ebenfalls als
Grundeigentümerin von der Gewässerfeststellung betroffen. Sie ist dennoch nicht primär in
ihren Vermögensinteressen, sondern als verantwortliches Gemeinweisen für den gesamten
Gewässerfeststellungsperimeter betroffen. Ihr Gewässerfeststellungsgesuch hat sich denn
auch nicht bloss auf ihre eigenen Parzellen bezogen. Die restlichen Verfahrenskosten trägt
daher der Kanton.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen
als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Da die Beschwerdeführerin als
12 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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Grundeigentümerin wie eine Privatperson betroffen ist, hat sie ausnahmsweise Anspruch
auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 VRPG).13 Zu bezahlen sind diese Parteikosten von
der Einwohnergemeinde Münchenbuchsee. Sie hat das Gewässerfeststellungsverfahren
mit ihrem Gesuch um Gewässerfeststellung mitverursacht. Im Beschwerdeverfahren hat
sie die Abweisung der Beschwerde in allen Punkten beantragt, obschon sie in ihrem
eigenen Zonenplan den Gewässerverlauf so eingetragen hat, wie er von der
Beschwerdeführerin geltend gemacht wurde. Damit gilt sie insoweit als unterliegende
Partei. Demnach hat die Einwohnergemeinde Münchenbuchsee der zu einem Viertel
obsiegenden Beschwerdeführerin einen Viertel ihrer Parteikosten zu ersetzen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführerin
beläuft sich auf Fr. 6'604.65. (angegebenes Honorar Fr. 6'100.--, tatsächlich verrechnetes
Honorar Fr. 6'000.--; Auslagen Fr. 115.40; Mehrwertsteuer Fr. 489.25). Nach Art. 11 Abs. 1
PKV14 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis
Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG15). Im vorliegenden Fall wurden ein
Schriftenwechsel und ein geringfügiges Beweisverfahren inklusive Schlussbemerkungen
durchgeführt. Unter diesen Umständen ist der gebotene Zeitaufwand als knapp
durchschnittlich zu werten. Bei einer Gewässerfeststellung hinsichtlich eines
unbedeutenden und grösstenteils eingedolten Gewässers sowie den umstrittenen
Rechtsfragen sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses
insgesamt als eher unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von
Fr. 3'500.-- als angemessen. Die Einwohnergemeinde Münchenbuchsee hat der
Beschwerdeführerin somit Parteikosten in der Höhe von Fr. 976.15 zu ersetzen. Dies
entspricht einem Viertel von Fr. 3'904.65 (Honorar Fr. 3'500.--, Auslagen Fr. 115.40,
Mehrwertsteuer Fr. 289.25).
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 104 N. 15 14 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 15 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
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