# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e3d5bf85-8d0d-5011-a6b0-a12ee4586c20
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2005
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
1.1. La ditta FA 1, con sede a _, è stata iscritta a Registro di Commercio del Distretto di _ il 24 luglio 1997 (estratto RC informatizzato).
Lo scopo sociale della società consisteva nello studio, la progettazione, l'assunzione e l'esecuzione, anche sotto forma di impresa generale, di costruzioni di ogni genere (sopra e sottostruttura), di dighe, di strade, di gallerie, di altre opere del genio civile, di opere industriali ed edili, ecc..
Il defunto _ ha ricoperto la carica di membro del CdA della FA 1, con diritto di firma collettivo a due, dal 17 settembre 1999 al 30 gennaio 2002 (carica revocata con decisione assembleare 30 gennaio 2002, allegato D doc. 3).
La ditta FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1 AVS
(in seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° agosto 1997 al 31 dicembre 2001.
La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidarla dal mese di ottobre 1999 e precettarla a partire dal mese di febbraio 2000 (allegati A-A2 doc. 3).
In data 12 marzo 2003 e 25 aprile 2003, il Pretore del Distretto di _ ha dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la liquidazione del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del 9 maggio 2003).
La Cassa ha in seguito insinuato il proprio credito di fr. 55'490.-- all'UEF del Distretto di _ relativo ai contributi AVS/AI/IPG/AD/AF non versati dal 1999 al 2001.
In data 2 dicembre 2003 l'UEF del Distretto di _ ha rilasciato un attestato di carenza beni in seguito a fallimento per un importo di fr. 41'619.10 (allegato B doc. 3).
1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 6 luglio 2004 la Cassa ha emesso nei confronti di RI 1 (figlia ed erede del defunto _) una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 36'777.20 per contributi impagati nel 2001 (acconti), in via solidale con _, _ (anch'essi eredi del defunto _) e con _ (doc. 1).
1.3. Con opposizione 7 settembre 2004 RI 1, rappresentata dall'avv. RA 1, ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza nei confronti del defunto padre, sollevando nel contempo eccezione di prescrizione ai sensi dell’art. 52 cpv. 3 LAVS. Secondo RI 1 la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno alla data del rilascio del verbale di pignoramento (17 maggio 2002, data della notifica del verbale).
RI 1 ha inoltre sostenuto che il defunto padre avrebbe assunto la carica unicamente su richiesta degli amministratori all’epoca in carica e ciò unicamente in funzione delle sue conoscenze tecniche. Il defunto _ non avrebbe avuto nessuna influenza sulla conduzione aziendale in quanto materialmente escluso dalla gestione.
RI 1 inoltre ha contestato (prudenzialmente) l’importo del danno sostenendo che il defunto padre sarebbe stato affiliato alla Cassa quale indipendente e che egli stesso provvedeva al pagamento dei contributi. Per questo motivo, a detta della ricorrente, il danno fatto valere dalla Cassa deve essere ridotto degli importi relativi ai contributi conteggiati al defunto padre, il quale – come detto - gli avrebbe versati personalmente a titolo d’indipendente.
1.4. In data 3 dicembre 2004 la Cassa, riconfermandosi nella propria decisione, ha emesso una decisione su opposizione, precisando:
"
(...)
8. Preliminarmente, riguardo alla contestata tempestività dell'azione risarcitoria, sollevata dalla convenuta RI 1, la Cassa osserva quanto segue.
8.1 Con il 1 ° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art.
52
LAVS nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con questa nuova normativa, il precedente termine di perenzione relativo di un anno previsto dall'art. 82 cpv. 1 vOAVS è stato sostituito dall'art. 52 cpv. 3 LAVS che prevede un termine di prescrizione relativa di due anni dal momento in cui la Cassa ha avuto notizia del danno.
Nell'evenienza concreta, con decreto 12 marzo 2003 del Pretore del Distretto di _, _, è stata dichiarata l'apertura del fallimento della FA 1. Pertanto è a quel momento che il danno è sorto.
Tuttavia è con decreto 25 aprile 2003 che il Pretore ha autorizzato la liquidazione del fallimento mediante la procedura sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (cfr. pubblicazione FUSC del 9 maggio 2003).
Nella procedura sommaria ex art. 231 LEF, la conoscenza del danno avviene quando la Cassa è informata del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento essa conosce o può conoscere l'importo dell'inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (DTF 126 V 444).
A procedura fallimentare conclusa, l'Ufficio esecuzione e fallimenti di _, _, ha rilasciato, in data 2 dicembre 2003, un attestato carenza di beni - in seguito a fallimento - per l'importo di fr. 41'619.10, ritenuto il versamento di fr. 13'870.90 quale riparto incanto mobiliare (doc. B).
Quindi, la circostanza sostenuta dalla convenuta, secondo la quale la Cassa avrebbe avuto conoscenza dell'insolvenza della società con la notifica del verbale di pignoramento del 14 maggio 2002
(recte: 17 maggio 2002),
per anticipare il momento della conoscenza del danno, non trova alcun fondamento.
Infatti, come risulta dal verbale di pignoramento dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di _ citato dall'opponente, datato 17 maggio 2002, gli oggetti pignorati, sebbene già staggiti per altre procedure, erano stati ritenuti quale garanzia sufficiente per le esecuzioni della Cassa (doc. C).
Secondo la giurisprudenza, in un'esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell'attestato di carenza di beni ai sensi dell'art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione con l'art. 149 LEF, ciò che non è stato il caso per le esecuzioni avviate nei confronti della società.
Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dall'opponente, il verbale di pignoramento in questione non ha rilevato alcuna conoscenza del danno - insolvenza della società - prima della dichiarazione di fallimento della stessa.
Visto quanto precede, la presente
azione risarcitoria non è prescritta
ritenuto che il termine di prescrizione biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS applicato alla fattispecie risulta ampiamente rispettato.
La Cassa ha poi rimproverato al defunto _ di non aver svolto nessun tipo di controllo sull’operato degli altri amministratori che materialmente hanno gestito la società.
In merito alla contestazione dell’importo del danno, la Cassa ha osservato:
“(...)
10.3 Da ultimo, l'opponente contesta l'importo del danno rilevando che il defunto _, affiliato alla Cassa quale indipendente, avrebbe personalmente provveduto al pagamento dei contributi sociali sulle remunerazioni versate dalla società per le prestazioni ricevute a titolo di tecnico membro dirigente.
Tale affermazione è priva di fondamento. Infatti, con la sottoscrizione della convenzione 2 agosto 1999, al signor _ veniva accordato, quale membro del Consiglio di amministrazione della FA 1 a titolo di impresario costruttore ai sensi della legge sugli appalti del 12 settembre 1978, un indennizzo di fr. 12'000.- annui, pagabili in rate mensili di fr. 1'000.-" (doc. E).
Pure nel rapporto 6 marzo 2002, effettuato nell'ambito dell'accertamento della posizione assicurativa in materia di assicurazioni sociali dall'istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (SUVA), Bellinzona, il signor _ ha, tra l'altro, dichiarato che
"per l'FA 1 ho beneficiato di un fisso come membro del CdA che ritengo sia stato dichiarato all'AVS dalla ditta
stessa" (doc. F).
Inoltre, il signor _, con ricorso 24 maggio 2002 al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, contro la decisione di fissazione dei contributi personali AVS/AI/IPG per gli anni 2000 e 2001, ha asserito che
"dal 1. settembre
1999
ho terminato l'attività quale indipendente per iniziarne una a tempo parziale quale dipendente (vedi allegato FA 1) e da marzo a ottobre 2000 ho collaborato, quale attività
accessoria,
con la ditta _ "
(doc. G e H).
In siffatta situazione, l'ammontare del danno fissato nella decisione risarcitoria è confermato.
Prove:
documenti, in specie E - F - G e H
11. Visto quanto esposto ai punti che precedono, la Cassa ritiene la signora RI 1, erede del defunto _, responsabile del danno provocatole, non avendo ella addotto validi motivi di giustificazione e di discolpa." (doc. 3)
1.5. Con ricorso 20 gennaio 2005, RI 1, sempre rappresentata dall'avv. RA 1, ha fatto valere:
"
(...)
La ricorrente allega l'intervenuta prescrizione.
Nella decisione impugnata la Cassa ha affermato che il danno è insorto nel momento in cui il Pretore del distretto di _ ha decretato l'apertura del fallimento in data 12 marzo 2003 e la conoscenza del danno quando la Cassa è stata informata del suo collocamento nella liquidazione. L'azione non sarebbe pertanto prescritta.
La ricorrente ritiene invece che la conoscenza del danno è intervenuta anteriormente, quando la Cassa si è resa conto che il suo credito non poteva essere incassato per mancanza di disponibilità della Società. Questo in considerazione delle diverse circostanze.
E infatti, come confermato dall'amministratore unico signor _ in occasione del suo interrogatorio tenuto dall'UEF, _, l'attività di FA 1 è cessata già in data 30 giugno 2001 ovvero tre anni prima della decisione 6 luglio 2004 e dal 1° gennaio 2002 nessun dipendente era più presente, ovvero 2 anni e 6 mesi prima della decisione 6 luglio 2004 (doc. D). Tale circostanza era nota alla Cassa.
La Cassa sapeva che la Società aveva problemi di insolvenza. La stessa ha differito il pagamento dei contributi per un periodo di oltre 2 anni. Come allegato dalla Cassa nella decisione 3 dicembre 2004 (pag. 2 punto 3, punto 10.2 pag. 10) FA 1 era in mora con il pagamento dei contributi. Pertanto era stato necessario già dall'ottobre 1999 procedere sistematicamente all'invio delle diffide di pagamento e dal febbraio 2000 all'avvio delle procedure esecutive (v. doc. A-A2 allegati alla decisione 3 dicembre 2004). Come detto, dal 30 giugno 2001 cessava l'attività della Società e dal 1° gennaio 2002 non erano più presenti dipendenti. Non vi erano pertanto verosimilmente entrate, e comunque i contributi sociali arretrati rimanevano impagati.
Inoltre con la notifica da parte dell'UEF alla Cassa del verbale di pignoramento 17 maggio 2002, dal quale risultano i beni pignorati e la relativa stima del valore, la Cassa poteva sapere che gli importi dedotti in esecuzione non sarebbero stati coperti, anche in presenza di altri creditori, così come effettivamente si è verificato in quanto un importo importante è rimasto impagato. Pertanto considerata la cessazione dell'attività di FA 1 già in data 30 giugno 2001, l'assenza di dipendenti dal 1 gennaio 2002, la necessità di promuovere procedure esecutive dal febbraio 2000 per l'incasso di contributi impagati anche dopo diffida, perlomeno dal momento della notifica del verbale di pignoramento 17 maggio 2002 la Cassa ha avuto conoscenza che la Società era insolvente. Si ritengono pertanto dati i presupposti temporali per affermare l'intervenuta prescrizione. (Richiamo dall'UEF di _ degli incarti delle procedure esecutive relative alla richiesta di pagamento dei contributi impagati da FA 1 comprensivo dell'incarto contenente il verbale di pignoramento 17 maggio 2002).
Nel merito della vertenza la ricorrente ha sostanzialmente riproposto le stesse argomentazioni sollevate con l’opposizione (doc. I).
1.6. La Cassa, in risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame riconfermandosi nella propria decisione su opposizione (doc. IV)
1.7. Con scritto 21 febbraio 2005 la ricorrente ha osservato:
"
con riferimento alla procedura indicata, la signora RI 1 non ha ulteriori prove da indicare se non quelle già allegate con l'atto ricorsuale e con particolare riferimento all'audizione del signor lic. oec. _, amministratore unico di FA 1, che si auspica questo lodevole Tribunale voglia esperire al fine di comprovare la posizione del defunto signor _, descritta con il ricorso, in seno alla Società." (doc. VI)

## Considerations

in diritto
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre, per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 130 V 3 consid. 3, 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid.
1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.3. Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.
In via di principio, come visto (cfr. consid. 2.2), questa norma di procedura entra in vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale. In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i. S. pubblicata in DTF 130 V 1 ( = SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se l'azione di risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si determina secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il nuovo diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla decisione amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione su opposizione impugnabile in via di ricorso.
L'art. 52 cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.
2.4. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.5.
2.5.1. La
ricorrente con l'opposizione ha sollevato l'eccezione di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS, sostenendo che la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno al momento della notifica
del verbale di pignoramento, ossia il 17 maggio 2002 (allegato C doc. 3)
.
La Cassa, per contro, sostiene che la data di decorrenza della prescrizione coincide con quella del rilascio dell’attestato di carenza beni in seguito a fallimento, ossia il 2 dicembre 2003 (allegato B doc. 3).
2.5.2. Come visto ai considerandi precedenti, il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con questa nuova norma il legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione di un anno (che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di
"prescrizione",
trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni (cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 525 s).
Il capoverso 3 del nuovo artico 52 LAVS stabilisce che:
"
Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la prescrizione."
Ora, come visto (consid. 2.2), per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto materiale, da un punto di vista temporale sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata.
Le norme che regolano la perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro effetto.
2.5.3.
Nella fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la SA dal mese di ottobre 1999 rispettivamente dal mese di febbraio 2000 (allegati A-A2 doc. 3).
In data 12 marzo 2003 e 25 aprile 2003, il Pretore del Distretto di _ ha dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la liquidazione del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del 9 maggio 2003).
In data 2 dicembre 2003 l'UEF del Distretto di _ ha rilasciato un attestato di carenza beni in seguito a fallimento per un importo di fr. 41'619.10 (allegato B doc. 3).
In casu, la dichiarazione del fallimento (che determina l’insorgenza del danno e quindi la nascita del credito risarcitorio), il seguente decreto di liquidazione in via sommaria come pure la decisione di risarcimento fatta poi oggetto d'opposizione risalgono al 2003 rispettivamente al 2004, per cui il diritto applicabile alla fattispecie é evidentemente quello in vigore dal 1° gennaio 2003 (cfr. consid. 2.2).
2.5.4. Abbondanzialmente notasi che il problema - per quanto riguarda il termine entro cui far valere una pretesa risarcitoria ex art. 52 LAVS - si porrebbe se eventualmente fatti giuridicamente rilevanti abbiano cominciato ad espletare effetti giuridici sin da prima il 1° gennaio 2003.
In tal senso,
le Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite dall'UFAS, e più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03), prevedono che le regole sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i crediti in riparazione del danno che non erano già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù del vecchio art. 82 OAVS).
La versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha infatti questo tenore:
"
Les règles sur la prescription selon l'art. 52 al. 3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82 RAVS)"
In altre parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.
A tal riguardo, in una recente sentenza del 31 marzo 2004 nella causa D. J. E M. J., Inc. 31.03.12-13, questa Corte ha già avuto modo di stabilire quanto segue:
"
Secondo la giurisprudenza l’applicazione del nuovo diritto ad una fattispecie che si è conclusa prima della sua entrata in vigore configura un caso di retroattività propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid.
3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea
Franco
forte 1994, p. 37/38).
Così come nel diritto amministrativo in genere, anche nel diritto delle assicurazioni sociali vige, di regola, il principio dell'inammissibilità della retroattività così intesa (DTF 122 V 408, 99 V 202ss). In effetti a nessuno dev’essere imposto un obbligo che al momento della realizzazione della fattispecie non era conosciuto e su cui non poteva né doveva contare (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, N. 266).
A determinate condizioni, tuttavia, può essere derogato al principio della non-retroattività: la retroattività deve essere espressamente prevista dalla legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non deve portare a delle ineguaglianze scioc
can
ti, deve essere giustificata da motivi pertinenti, ossia deve rispondere ad un interesse pubblico degno di protezione rispetto agli interessi privati in gioco e, infine, deve rispettare i diritti acquisiti (Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002, n. 273 ss. e giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408, 120 V 329 consid. 8b, 119 Ia 258 consid. 3b).
In materia di previdenza professionale, il TFA ha ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:
"Selon les principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 1009 consid. 1a et les références).
En matière de prévoyance professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, p. 148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).
L'intimé ayant quitté l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable."
(DTF 126 V 166-167)
Ammissibile, se non vi si oppongono diritti acquisiti (DTF 122 V 408-409, 122 V 8 consid. 3a), è invece la cosiddetta retroattività impropria (AHI-Praxis 1996 p. 223 consid.
3a; SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184 consid. 4b; Häfelin/Müller, op. cit. N 269; Georg Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation suisse, n. 74 ad art. 4; DTF 114 V 151 consid.
2, 113 V 299, 110 V 254 consid. 3a). Essa è data nel caso in cui ci si trova confrontati con una situazione durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in cui interviene il cambiamento di legge.
In tal caso si applica di regola il nuovo diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario. Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a e dottrina ivi citata, 123 V 135 consid. 2b).
E' retroattiva in senso improprio, la norma giuridica che esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a dire su uno stato di cose iniziato nel passato ma che si protrae dopo il cambiamento dell'ordinamento giuridico (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, pag. 150; DTF 106 Ia 258, 104 Ib 219; RDAT II-1993 32 e 45; cfr. anche DTF 122 V 405, 408).
Le nuove disposizioni sulla prescrizione si appli
can
o a tutti i crediti che sono sorti e diventati esigibili prima della loro entrata in vigore, ma che non erano ancora prescritti a quell'epoca, e poco importa se concernono la sospensione o l'interruzione dei termini o la loro durata (DTF 107 Ib 203 ss, 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662). Secondo la giurisprudenza del TF, un credito soggetto a prescrizione è appunto un fatto durevole cui il nuovo diritto può essere applicato senza che via sia retroattività in senso proprio. Pertanto, norme sulla prescrizione contenute nel nuovo diritto sono applicabili anche a crediti che sono sorti e sono scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto, purché a tale momento non fossero già prescritti (DTF 107 Ib 198 consid. 7b; RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311, I-1995 n. 46, pag. 116)".
In questa sentenza il TCA ha sancito quindi che il nuovo termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS deve essere applicato alla fattispecie, e ciò anche se il termine in questione è dapprima iniziato quale termine di perenzione di un anno (art. 82 vOAVS).
2.6. Si tratta ora di determinare da quando far partire il termine di prescrizione di due anni, ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 6 luglio 2004.
Va precisato che i criteri adottati nel vecchio regime per determinare il momento a partire dal quale far decorrere il termine di perenzione sono sostanzialmente gli stessi anche nel nuovo regime (cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 525 s, più precisamente pag. 538-542; STCA del 14 dicembre 2004 nella causa T. C., Inc. 31.04.14; STCA del 13 ottobre 2004 nella causa K. Z., Inc. 31.04.3; STCA del 6 settembre 2004 nella causa P.P., Inc. 31.04.4; STCA del 31 marzo 2004 nella causa D. J e M. J., Inc. 31.03.12-13).
La giurisprudenza sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce
che, il diritto al risarcimento dei danni decade quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati.
D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 128 V 17, consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 388 consid. 3a e b, 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il termine per far valere la pretesa risarcitoria inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in cui, ac
can
to al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti; Pratique VSI 2002 pag. 96; DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132).
Il TFA ha pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva per la decorrenza del termine per far valere la pretesa risarcitoria non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene effettivamente a conoscenza
(Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo.
(DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine per far valere la pretesa risarcitoria (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322, 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine; AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.
2.7.
Nell'evenienza concreta, dagli atti si evince che con decreto
12 marzo 2003
del Pretore
del Distretto di _
è stato aperto il fallimento della società e che con decreto
25 aprile 2003
il Pretore ha autorizzato la liquidazione del fallimento mediante la procedura sommaria ex art. 231 LEF
(FUSC del 9 maggio 2003).
In data 2 dicembre 2003 l'UEF del Distretto di _ ha rilasciato un attestato di carenza beni in seguito a fallimento per un importo di fr. 41'619.10 (allegato B doc. 3).
Ora, nella fattispecie in esame il danno è sorto con la pubblicazione dell'apertura del fallimento in data 12 marzo 2003. Tuttavia, come spiegato al considerando precedente, per la decorrenza del termine (in casu) di prescrizione determinante è il momento in cui la Cassa ha avuto conoscenza del danno, per cui non fa stato la pubblicazione (provvisoria o meno) dell'apertura del fallimento, bensì il deposito dello stato di graduatoria (che nella fattispecie è stato verosimilmente stilato tra l’apertura del fallimento e il rilascio dell’attestato di carenza beni in seguito a fallimento, ossia tra marzo e dicembre 2003).
L'argomentazione della ricorrente secondo la quale il termine di prescrizione deve essere fatto partire già dalla notifica del verbale di pignoramento del maggio 2002 (parzialmente prodotto agli atti, allegato C doc. 3), non può essere tutelata, in quanto a questo stadio non è ancora dato di sapere quale sarà l’esito della vendita dei beni pignorati (trattasi della stadio precedente il rilascio, in casu non avvenuto, di un eventuale attestato di carenza beni in seguito a pignoramento nelle diverse procedure esecutive, come visto nella fattispecie, avviate sin dal 2000, cfr. allegati A-A2 doc. 3; cfr. anche 199 cpv. 1 LEF).
Inoltre, secondo la giurisprudenza del TFA neanche l’apertura del fallimento in via sommaria coincide con il momento della conoscenza del danno (DTF 129 V 195 consid. 2.3; 126 V 445 consid. 3b; 116 V 77 in fondo con riferimenti; STFA del 17 marzo 2005 nella causa F. e B., H 211/04; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa B, H39/02, consid. 3; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.3; STFA del 16 luglio 2002 nella causa L., H 74/02, consid. 2 e riferimenti ivi citati; STFA dell'8 febbraio 2002 nella causa V., H 182/00, consid.
5; cfr. Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 406; idem; Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, pag. 110).
In una sentenza non del 6 novembre 2000 pubblicata in DTF 126 V 443 consid. 4c, il TFA ha confermato la sua giurisprudenza argomentando:
"
(...)
Für die Schadenskenntnis bedarf es daher neben der Konkurseröffnung und der Arbeitgeberkontrolle zusätzlicher Erkenntnisse. Zum andern hat es das Eidgenössische Versicherungsgericht erst kürzlich abgelehnt, im Falle der Anordnung eines summarischen Konkursverfahrens nach Art. 231
SchKG
(in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung), den Zeitpunkt der Schadenskenntnis vorzuverlegen (nicht veröffentlichte Urteile in Sachen I. vom 17. Juni 2000
[
H 12/99
]
und S. sowie K. vom 2. Dezember 1999
[
H 250/98 und H 252/98
]
). Schliesslich nimmt das Eidgenössische Versicherungsgericht in Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 116 II 162, 111 II 55 Erw. 3a) angesichts der kurzen Frist von einem Jahr zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung im Interesse des Gläubigers nicht leichthin einen früheren Zeitpunkt der Schadenskenntnis an (BGE 121 V 242), zumal eine Ausgleichskasse bei verfrühtem Vorgehen die Abweisung ihrer Klage riskiert (erwähntes Urteil M. vom 13. März 1998, H 290/97).
An der bisherigen Rechtsprechung ist nach der Änderung der konkursrechtlichen Privilegienordnung weiterhin festzuhalten.
(...)"
Nella presente fattispecie, in ogni caso, anche volendo far partire il termine di prescrizione biennale dalla data del decreto 25 aprile 2003 con cui il Pretore ha deciso di liquidare il fallimento in via sommaria, il termine (biennale) sarebbe stato comunque ampiamente rispettato (allo stesso risultato si giungerebbe se si volesse – per pura ipotesi di lavoro – far decorrere il termine dal decreto 12 marzo 2003 di apertura del fallimento).
Del resto, non vi erano motivi per cui, oggettivamente, la Cassa avrebbe dovuto intimare la decisione prima di tali decreti.
Il fatto che la Cassa abbia sistematicamente diffidato e precettato la società per il pagamento dei contributi (nel caso di specie sin dal 1999, fatto questo, come visto, non contestato dal ricorrente, cfr. allegati A-A2 doc. 3), non significa ancora che la stessa abbia già subito rispettivamente conosciuto un danno.
Come visto in precedenza (cfr. consid. 2.6), nella procedura di fallimento, sia che si proceda alla sua liquidazione in via ordinaria oppure in quella sommaria, il momento determinante per la conoscenza del danno è il deposito dello stato di graduatoria.
In casu ritenuto che il deposito della graduatoria non può evidentemente che essere avvenuto in data posteriore all'apertura del fallimento (12 marzo 2003), la decisione di risarcimento essendo del 6 luglio 2004, il termine di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS risulta essere stato
ampiamente rispettato
.
2.8. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
can
tonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
2.9. RI 1 inoltre ha contestato (prudenzialmente) l’importo del danno sostenendo che il defunto padre sarebbe stato affiliato alla Cassa quale indipendente e che avrebbe provveduto lui stesso al pagamento dei contributi. Per questo motivo, a detta della ricorrente, il danno fatto valere dalla Cassa deve essere ridotto degli importi relativi ai contributi conteggiati al defunto padre, il quale – come detto - li avrebbe versati personalmente a titolo d’indipendente.
Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 396, N. 4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità
can
tonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N. 4.3.6).
Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
In casu, la ricorrente si limita a contestare in modo generico il credito risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b; STCA dell'8 agosto 2002 nella causa A.M., A. P., A.M. e F.M., Inc. 31.2001.24-27, consid. 2.6.; STCA del 28 maggio 2002 nella causa A., Inc. 31.01.15, consid. 2.4).
Essa si limita a sostenere che il danno fatto valere dalla Cassa deve essere ridotto degli importi relativi ai contributi conteggiati al defunto padre, il quale – come detto - li avrebbe versati personalmente a titolo d’indipendente.
Ora, dalla “convenzione” 2 agosto 1999 emerge che:
"
1.- il signor _ assume il mandato quale membro del Consiglio di amministrazione della ditta FA 1.
2.- Egli accorda il titolo d'impresario costruttore ai sensi della legge sugli appalti del 12 settembre 1978.
3.- La ditta FA 1 versa al Signor _ la somma di Fr. 12'000.-- (dodicimila) annui, pagabili in rate mensili di Fr. 1'000.-- (mille) mensili.
4.- Nell'indennizzo fissato al punto 3 è compresa la partecipazione ordinaria alle riunioni del Consiglio di amministrazione, tenute di regola due volte all'anno in data e orario da stabilire.
Ulteriori presenze saranno conteggiate separatamente in base a delle condizioni stabilite di volta in volta.
5.- Il presente contratto entra in vigore il 2 agosto 1999 ed è stabilito per una durata indeterminata, potendo essere disdetto con un preavviso di 3 mesi alle scadenze 01.03 / 30.06 / 30.09, la prima volta il 31 dicembre 1999 per il 01 marzo 2000." (allegato E doc. 3)
Dal rapporto 6 marzo 2002 stilato nell’ambito dell’accertamento della posizione assicurativa del defunto _ in ambito LAINF è emerso che:
"
Per l’FA 1 ha beneficiato di un fisso come membro del CdA che ritiene sia stato dichiarato all'AVS dalla stessa ditta." (allegato F doc. 3)
In data 24 maggio 2002, il defunto _ nell’ambito di un ricorso al TCA contro la decisione di fissazione dei contributi personali per il 2000 e 2001, ha dichiarato:
"
Dal 1° settembre 1999 ho terminato l'attività quale indipendente per iniziarne una a tempo parziale quale dipendente (vedi allegato FA 1 e tassazione intermedia) e dal marzo ad ottobre 2000 ho collaborato, quale attività accessoria, con al ditta _ (Vedi attestato). Attualmente non svolgo più nessuna attività lucrativa." (allegato G doc. 3)
Da tali documenti si evince in modo inequivocabile che il defunto _ è stato impiegato quale dipendente presso la FA 1. La stessa cosa emerge anche dalle dichiarazioni dei salari del 1999, 2000 e 2001 (cfr. allegati 2, 4 e 6 doc. VIII).
Nell'evenienza concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo
(allegati A-A2 doc. 3)
, dall’estratto conto dei contributi 2001 (cfr. allegato doc. 1), dalle dichiarazione dei salari (cfr. allegati 2, 4 e 6 doc. VIII), dall’attestato di carenza beni in seguito a fallimento
(allegato B doc. 3)
, risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a fr. 41'619.10.
2.10.
Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.11.
La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).
2.12.
Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op. cit., pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b)
2.13. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc. 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
_ ha ricoperto la carica di membro del CdA della FA 1, con diritto di firma collettivo a due, dal 17 settembre 1999 al 30 gennaio 2002 (carica revocata con decisione assembleare 30 gennaio 2002, allegato D doc. 3).
2.13.1. RI 1 ha sostenuto che il defunto padre avrebbe assunto la carica unicamente su richiesta degli amministratori all’epoca in carica, e ciò unicamente in funzione delle sue conoscenze tecniche.
Il defunto _ non avrebbe avuto nessuna influenza sulla conduzione aziendale in quanto materialmente escluso dalla gestione della società.
Accettando il mandato di membro del CdA della FA 1, _ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00, consid. 8b).
La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo agli altri membri del CdA che gestivano effettivamente la società, bensì anche al defunto membro del CdA _, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 nella causa P.S.J (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Nella presente fattispecie le argomentazioni sollevate dalla ricorrente non sono sufficienti per liberarla della responsabilità - quale erede (in tema DTF 129 V 300) - ex art. 52 LAVS.
D'altronde RI 1 non ha minimamente provato che il defunto padre sia stato impedito di raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando egli avrebbe verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio interpellando direttamente la Cassa).
Gli argomenti addotti, in particolare il fatto che quella di _ era una carica meramente formale e svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla conduzione della FA 1, non concretizzano qualsivoglia motivo di giustificazione o di discolpa nel senso della giurisprudenza (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2, STCA del 24 marzo 2003 nella causa G., Inc. 31.02.29, consid. 2.7.1). Un amministratore non può liberarsi dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo di non aver mai partecipato alla gestione della società, di aver partecipato alla fondazione della stessa solo a titolo fiduciario, di non aver mai percepito un salario, pretendendo quindi di aver svolto solo un ruolo subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso di negligenza grave (STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1).
_, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di membro del CdA di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di controllo.
Come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni“.
Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, op. cit., RSA 1991, pag. 165). Egli era tenuto all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
_ non poteva, nella veste di membro del CdA di una società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il fatto di non informarsi regolarmente sulla conduzione della società e - vista l'importanza in questo ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce colpa grave ai sensi dell'art. 52 LAVS (SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid. 5.3.2; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.2.3). Egli avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Egli avrebbe anche potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo ai dati contabili oggettivi (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3), dai quali avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali scoperti o perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è segno di una grave negligenza del membro del CdA. I controlli gli avrebbe permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4; STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso tempo, costringendo, come visto, la Cassa a diffidarla sin dall’ottobre 1999 e precettarla dal febbraio 2000 (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4).
Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01, consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid. 4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza incombe all'interessato il compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in particolare in relazioni alla questioni contributive (SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7). Non è possibile liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a).
Per quanto attiene alla presunta esclusiva colpa degli altri membri del CdA, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait, quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable (solidarité différenciée); elle permet au responsable d'invoquer des facteurs de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43 al. 1 CO) qui peut être invoquée (Böckli, op. cit., p. 1103, note 2022 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, & 36, note 99 ss).
"
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle, soit une négligence grave."
_
ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di membro di una società anonima (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.5; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.5; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (RCC 1992, pag. 269).
Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del defunto _ è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa (STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
Non è quindi sufficiente asserire di essere membro del CdA con funzioni puramente tecniche per non incorrere in nessuna responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 27 marzo 2000 nella causa V.G e R.N, H 272/99 Ws, consid. 3c; STFA del 29 agosto 1997 nella causa G.M, H 318/95; STCA del 22 maggio 2002 nella causa S., Inc. 31.02.3, consid. 2.8.1).
Questo principio è stato ribadito per esteso dal TCA in una sentenza non pubblicata del 6 agosto 1998 nella causa M.B., Inc. 31.96.29-30, dove un amministratore, al quale erano state esclusivamente affidate competenze tecniche, è stato ritenuto responsabile del danno subito dalla Cassa poiché non aveva ottemperato al suo obbligo di vigilanza e di diligenza prescritto dalla legge .
_ doveva invece vigilare affinché perlomeno i contributi sociali venissero pagati. Il convenuto non poteva, nella veste di membro del CdA di una società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società o limitare la propria attività agli aspetti prettamente tecnici.
In merito alla presunta esclusione nella gestione della società, va precisato che in ogni caso – ammettendo che _ sia stato effettivamente impedito di gestire la società - non può essere giustificata una così lunga permanenza in seno al CdA (dal 17 settembre 1999 al 30 gennaio 2002, estratto RC informatizzato e allegato D doc. 3).
Egli avrebbe dovuto reagire immediatamente e se del caso dimettersi subito a seguito dei primi segnali ostruzionistici.
In una sentenza del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid.
5, il TFA ha ribadito quest'ultimo concetto precisando:
"
Il se devait dès lors de surveiller encore plus étroitement l'activité de ce dernier au sein de C._ SA, et ne pouvait se contenter, comme il l'a fait, de l'inviter à rendre compte de la situation sans réagir devant l'absence de réponse à ses demandes d'information répétées (cf. lettres des 22 novembre 1994, 25 avril et 20 juillet 1995). Le recourant a ainsi pratiquement laissé champ libre à B._ pour gérer le projet y._, attitude qui se rapproche de celle d'un homme de paille. En cela, il a méconnu l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui confère l'art. 716a al. 1 CO, soit l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment que celles-ci observent la loi, les règlements et les instructions données (ch. 5). Sa négligence doit être appréciée d'autant plus sévèrement que la structure de C._ SA était petite et qu'il lui incombait en définitive de contrôler les agissements d'une seule personne (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b). A cela s'ajoute que le projet constituait pour sa société une activité nouvelle, encore mal définie, et sur laquelle il était peu renseigné. Qu'il n'ait rien entrepris, selon ses dires, parce qu'il ne voulait pas compromettre la vente de sa société ne saurait en aucun cas constituer un motif légitime pour excuser son manque de réaction face au comportement de B._. A l'instar des premiers juges, il y a dès lors lieu d'admettre que le recourant a commis, au sens de l'art. 52 LAVS, une négligence grave qui est, de surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l'intimée. On ne voit pas, à cet égard, ce que l'apport de la procédure pénale pourrait y changer. Si, à n'en pas douter, le recourant a été victime d'un comportement abusif de la part de B._, il n'en demeure pas moins qu'il s'est, en sa qualité d'administrateur unique de C._ SA, rendu coupable d'un défaut de surveillance et c'est en cela que réside le fondement de sa responsabilité à l'égard de la caisse. Il en irait différemment si B._ l'avait trompé par des manoeuvres fallacieuses, en lui présentant par exemple des comptes falsifiés (voir arrêt non publié F. du 25 juillet 2000, H 319/99). A._ ne prétend toutefois pas que tel fut le cas. La juridiction cantonale était ainsi fondée, par appréciation anticipée des preuves, à se passer de la mesure d'instruction supplémentaire requise par le recourant sans qu'on puisse y voir une violation de son droit d'être entendu (ATF 124 V 94 consid.
4b)."
"
In una sentenza del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c, il TFA ha ancora precisato:
"
(...)
"
c) Nel caso di specie, il ricorrente non può seriamente pretendere di venir liberato dalle sue responsabilità, sebbene abbia più volte sollecitato i coniugi T._ a inviargli i documenti necessari per l'allestimento della contabilità. Dalla documentazione agli atti risultano infatti sollecitatorie rimaste in sostanza inevase, senza però che il ricorrente ne abbia tratto l'unica conclusione che si imponeva, ossia le dimissioni. A nulla serve anche lo scritto 16 luglio 1998 con cui l'interessato aveva reso attento il marito di T._ di non voler tollerare ulteriormente la situazione, chiedendogli di fornire, finalmente, la documentazione mancante per la chiusura del- l'esercizio contabile 1997, nonché di provvedere alla prosecuzione della richiesta di sussidio. Orbene, ritenuto che l'insorgente, per sua stessa ammissione, era convinto di dover rendere conto del suo operato ad un ente pubblico, mal si comprende perché abbia continuato a far affidamento sui coniugi T._ anche dopo che i ripetuti silenzi dei destinatari sulle varie richieste di messa a disposizione dei dati contabili avrebbero dovuto indurlo ad attivarsi in termini più risoluti. Detto altrimenti, invece di limitarsi a richiedere in via epistolare documenti contabili, era suo preciso dovere andarli a cercare sul posto, come la sua funzione di socio gerente gli avrebbe non solo consentito, ma anche imposto. Egli non poteva avere dubbi sull'importanza della corretta gestione contabile della società non solo perché era socio gerente, ma anche nella sua qualità di fiduciario di professione". (le sottolineature sono del redattore)
In un'altra sentenza del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.2., il TFA ha ancora ribadito, nel caso di un amministratore che si é dimesso dopo un anno dall'inizio delle difficoltà finanziarie della società, quanto segue:
"
(...)
"
10.2
Nel caso di specie va rilevato che, benché avesse firmato nel 1973 un accordo con A._ che lo liberava delle proprie responsabilità per la X._SA e avesse inoltre manifestato, a causa delle intimazioni di pagamento ricevute dalla Cassa a partire dal 1988, la sua intenzione di dimissionare dalla carica di amministratore unico - desistendovi però in quanto A._ lo aveva pregato di rimanere fintanto che suo figlio avesse acquisito la cittadinanza svizzera e potesse succedergli -, nonché avesse ricevuto rassicurazioni in merito, l'interessato avrebbe comunque dovuto vigilare con maggiore attenzione al pagamento regolare e compiuto, da parte della società, dei contributi sociali, per i quali continuava comunque ad essere responsabile, indipendentemente dai rapporti interni vincolanti solo inter partes. Non doveva né poteva poi accontentarsi delle promesse di A._ e delle rassicurazioni dello studio immobiliare D._, secondo cui nulla doveva temere dal profilo finanziario in relazione ai contributi sociali. Attendere fino al 19 febbraio 1996 prima di dare le dimissioni, quando era oggettivamente e soggettivamente impossibile per Z._ - ormai in pensione da anni e sprovvisto delle conoscenze di natura contabile e finanziaria necessarie per comprendere la situazione economica di una società anonima - avere un qualsivoglia controllo gestionale della società, è costitutivo di una chiara mancanza di diligenza nello svolgimento di funzioni di controllo che dal profilo della responsabilità giuridica non possono essere delegate ad altri (...)"(le sottolineature sono del redattore).
In simili condizioni il TCA deve concludere che il defunto _ ha avuto un comportamento gravemente negligente, ciò che ne determina la propria responsabilità (e di riflesso quella dei propri eredi) ai sensi dell’art. 52 LAVS.
2.14.
Per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove - corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
-
formulata dalla ricorrente (“
audizione del signor lic. oec. _”
, doc. VI e
“r
ichiamo dall'UEF di _ degli incarti delle procedure esecutive relative alla richiesta di pagamento dei contributi impagati da FA 1”
, doc. I
)
, per costante giurisprudenza, dal suddetto principio costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b, 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
È utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF 122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art.
29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid.
4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Nel caso in esame, la documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere altre prove.
In particolare non è necessario procedere all'audizione testimoniale di _, in quanto i fatti che dovrebbe riferire (
“
comprovare la posizione del defunto signor _, descritta con il ricorso, in seno alla Società."
doc. VI)
sono stati ampiamente presi in considerazione (sul tema audizione testi
cfr. STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.5; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.1; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 3c;
STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
.
) Va inoltre rammentato che non occorre far capo all'audizione di testi per accertare un elemento irrilevante ai fini del giudizio (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 3.2; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 5.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.2).
Non è nemmeno necessario procedere al richiamo degli incarti presso l’UEF del Distretto di _ (doc. I), in quanto la documentazione agli atti è sufficiente per definire la responsabilità di _ (per un caso simile cfr.
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
). Inoltre, Il TFA non ammette una richiesta in termini generici di edizione di documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con esattezza i documenti utili a dimostrare il fondamento delle tesi formulate, potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non incombendo ai giudici
can
tonali il compito di supplire ad eventuali carenze in tal senso
(
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
) Inoltre, i membri del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indi
can
done partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto rigore formale è di consentire l'autorità giudi
can
te di valutare la rilevanza di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
V
a ricordato inoltre al ricorrente che in linea di principio deve produrre direttamente tutti i documenti rilevanti, che può ottenere in estratto dall'Ufficio fallimenti in conformità dell'art. 8a cpv. 1 LEF
(
STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d
).