# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8cc2ac34-bba9-55c7-ac1f-63d4aecfcec2
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner begann bei seiner Liegenschaft auf Parzelle Gsteig Gbbl.
Nr. E._ weitere Parkplätze zu erstellen. Das Grundstück liegt in der Gewerbe- /
Wohnzone GW3. Nachdem die Gemeinde Kenntnis der unbewilligten Bauarbeiten erhalten
hatte, verfügte sie die Baueinstellung. Am 24. April 2014 reichte der Beschwerdegegner ein
nachträgliches Baugesuch ein für die Erweiterung des südseitigen Parkplatzes von sieben
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auf elf Parkplätze. Dagegen erhob unter anderem der Beschwerdeführer am 28. Mai 2014
Einsprache. Mit E-Mail vom 22. August 2014 forderte der Beschwerdeführer die Gemeinde
auf, dem Beschwerdegegner unter Androhung von Straffolgen zu gebieten, die bereits
ausgeführten Arbeiten auf der Parzelle Nr. E._ rückgängig zu machen und die auf
der Parzelle Nr. F._ gelagerten Gegenstände zu entfernen. Die Gemeinde verwies
auf das laufende Baubewilligungsverfahren betreffend die Parzelle Nr. E._ und
erklärte, dass kein Handlungsbedarf bestehe. Was die Gegenstände auf der Parzelle
Nr. F._ anbelange, seien diese in der Zwischenzeit geräumt worden. Mit E-Mail
vom 18. September 2014 bekräftigte der Beschwerdeführer gegenüber der Gemeinde
seine Forderung nach Wiederherstellung des Terrains auf Parzelle Nr. E._. Die
Gemeinde verwies wiederum auf den baldigen Bauentscheid. Am 8. Oktober 2014 forderte
die Gemeinde den Beschwerdegegner auf, seine Baueingabe zu verbessern. Am 13.
Oktober 2014 zog der Beschwerdegegner sein Baugesuch schriftlich zurück. Mit
Abschreibungsverfügung vom 6. November 2014 schrieb die Gemeinde Gsteig das
Baugesuch als erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab, und eröffnete die Verfügung auch
den Einsprechern.
2. Mit E-Mail vom 8. November 2014 informierte der Beschwerdeführer die Gemeinde,
dass der Beschwerdegegner weiter baue. Erneut verlangte er ein unverzügliches
Einschreiten der Baupolizeibehörde, den Erlass eines Baustopps und die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Die Gemeinde teilte dem
Beschwerdeführer mit Brief vom 11. November 2014 mit, dass sie ihn bedauerlicherweise
nicht über die weiteren Schritte informiert habe. Sie habe mit dem Beschwerdegegner nach
Erlass der Abschreibungsverfügung vor Ort die Wiederherstellung der begonnenen
Arbeiten besprochen. Sie gab dem Beschwerdeführer die einzelnen Massnahmen bekannt
und hielt fest, es bestehe kein weiterer Handlungsbedarf. Mit E-Mail vom 1. Dezember
2014 an die Gemeinde rügte der Beschwerdeführer, dass die Abschreibungsverfügung
erlassen worden sei, ohne den Einsprechern das rechtliche Gehör zu gewähren. In der
Abschreibungsverfügung seien keine Wiederherstellungsmassnahmen angeordnet worden,
und die vom Beschwerdegegner vorgenommenen Arbeiten entsprächen auch nicht der
Vereinbarung mit der Gemeinde. Er beantragte, dass die Abschreibungsverfügung in
Wiedererwägung gezogen werde und ein neuer Entscheid erlassen werde. Mit E-Mail vom
8. Dezember 2014 antwortete die Gemeinde, eine Wiedererwägung dränge sich nicht auf.
Es sei richtig, dass die geforderten Massnahmen noch nicht oder nur als Provisorien
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ausgeführt worden seien. Sie habe deshalb mit dem Beschwerdegegner die Massnahmen
konkretisiert und als Ausführungstermin Freitag, 19. Dezember 2014 bestimmt.
3. Am 6. Dezember 2014 reichte der Beschwerdeführer gegen die
Abschreibungsverfügung Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern (BVE) ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren:  «Die angefochtene Abschreibungsverfügung sei aufzuheben, eventuell nichtig
zu erklären.
 Das Baugesuch Nr. 1623/2014 von Herrn C._ sei abzuweisen.
 Es sei vom dafür zuständigen Amt eine Expertise über die Sicherheit der
geplanten Einfahrt der Strasse G._ in die Kantonsstrasse
anzuordnen.»
Weiter beantragt er, die Abschreibungsverfügung sei zur Vervollständigung an die Vor-
instanz zurückzuweisen, da Anordnungen fehlten, wie und wann der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen sei.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Der Beschwerdegegner stellt mit
Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2015 folgende Rechtsbegehren: 1. «Die Beschwerde von A._ betreffend die Rüge der Verletzung des
rechtlichen Gehörs sei abzuweisen.
2. Soweit A._ weitergehende Rügen vorbringt, sei darauf nicht einzutreten. Eventualiter seien die weitergehenden Rügen abzuweisen.»
Die Gemeinde nahm mit Eingabe vom 8. Januar 2015 Stellung zur Beschwerde, ohne
einen expliziten Antrag zu stellen. Gestützt auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom
11. Februar 2015 gab das Rechtsamt den Parteien Gelegenheit zu einem weiteren
Schriftenwechsel. Der Beschwerdegegner äusserte sich mit Eingabe vom 20. Februar
2015, der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. Februar 2015. Gestützt auf diese
Eingaben reichten der Beschwerdegegner am 16. März 2015 und die Gemeinde am 18.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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März 2015 eine Stellungnahme ein. Die Gemeinde beantragt die Abweisung der
Beschwerde. Die übrigen Beteiligten halten an ihren Anträgen fest.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist eine Abschreibungsverfügung, die gestützt auf den Rückzug des
nachträglichen Baugesuchs erging. Gegen die Abschreibungsverfügung steht das gleiche
Rechtsmittel wie gegen den Sachentscheid offen (Art. 39 Abs. 2 VRPG2). Bauentscheide
können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der
BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der
Beschwerdeführer war als Einsprecher am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Die
Beschwerdelegitimation setzt weiter voraus, dass der Beschwerdeführer durch den vor-
instanzlichen Gesamtentscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat (Art. 40 Abs. 5 BauG i.V.m. Art 65 Bst. b
und c VRPG). Der Beschwerdeführer ist Eigentümer von mehreren Stockwerkeinheiten auf
der Parzelle Nr. H._, die gegenüber dem Bauvorhaben liegt, und insofern in
seinen Interessen betroffen.
c) Die Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht. Bei fristgebundenen Eingaben
müssen auch der Antrag und die Begründung innert der Frist eingereicht sein (Art. 33
Abs. 3 VRPG). Der Beschwerdeführer hat seinen Eventualantrag, die
Abschreibungsverfügung sei nichtig zu erklären, in der Beschwerde in keiner Weise
begründet. Die Beschwerde genügt insofern der Begründungspflicht nicht. In seiner
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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Stellungnahme vom 26. Februar 2015 hat er eine Begründung für dieses
Eventualbegehren nachgereicht. Dies ist verspätet, darauf ist nicht einzutreten. Die Rüge
des Rechtsmissbrauchs hat der Beschwerdeführer erstmals in der Stellungnahme vom 26.
Februar 2015 erhoben. Auch darauf kann nicht eingetreten werden. Unter diesem
Vorbehalt ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten. Ob auf die einzelnen Rügen
eingetreten werden kann, ist in den Erwägungen zu prüfen.
2. Abschreibungsverfügung
a) Der Beschwerdeführer rügt, dass er vor dem Erlass der Abschreibungsverfügung
nicht angehört worden sei, was sein rechtliches Gehör verletze. Ausserdem seien in der
Abschreibungsverfügung keine Anordnungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes verfügt worden. Die vom Beschwerdegegner erstellte Abgrenzung entspreche
nicht der Vereinbarung mit der Gemeinde. Zudem rügt er eine mangelnde
Verkehrssicherheit eines weiteren Parkplatzes bei der Einmündung der Strasse
G._ in die Kantonsstrasse.
b) Die Abschreibungsverfügung erging gestützt auf den Rückzug des nachträglichen
Baugesuchs. Wird mit der Ausführung eines baubewilligungspflichtigen Bauvorhabens
begonnen, bevor eine Baubewilligung eingeholt wird, sieht das Baugesetz vor, dass die
Gemeinde eine Baueinstellungsverfügung erlässt (Art. 46 Abs. 1 BauG) und danach mit
einer Wiederherstellungsverfügung eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands setzt (Art. 46 Abs. 2 BauG). Mit der Wiederherstellungsverfügung
ist der Bauherrschaft Gelegenheit zu geben, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist gegebenenfalls zu prüfen, ob das
Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG). Bei
vollständiger oder teilweiser Bewilligung des Bauvorhabens fällt die
Wiederherstellungsverfügung im entsprechenden Umfang dahin (Bst. d). Im Falle des
Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde darüber, ob und inwieweit der
rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist, sie setzt dafür gegebenenfalls eine neue
Frist (Bst. e).
c) Mit dem Institut des nachträglichen Baugesuchs räumt der Gesetzgeber den
unrechtmässig Bauenden die Möglichkeit ein, das Bauvorhaben formell legalisieren zu
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lassen, da es unverhältnismässig wäre, eine an sich materiell bewilligungsfähige Baute
oder Anlage bloss wegen Fehlens der förmlichen Baubewilligung beseitigen zu lassen.4 Bei
Verfahren, die nur auf Gesuch hin durchgeführt werden, wie beispielsweise dem
Baubewilligungsverfahren, gilt vollumfänglich die Dispositionsmaxime.5 Ob der Bauherr ein
nachträgliches Baugesuch einreichen will oder nicht, liegt deshalb in seinem Ermessen.
Ebenso steht es der Bauherrschaft frei, ein eingereichtes Baugesuch wieder
zurückzuziehen. Dies gilt auch bei einem nachträglichen Baugesuch, allerdings sind die
weiteren Folgen nicht gleich wie beim Rückzug eines ursprünglichen Baugesuchs. Der
Unterschied besteht darin, dass bei Letzterem das gesamte Verfahren beendet ist,
während bei einem nachträglichen Baugesuch nur das Baubewilligungsverfahren dahinfällt,
aber noch ein Wiederherstellungsverfahren durch- bzw. weitergeführt und zu einem
Abschluss gebracht werden muss. Der Beschwerdegegner hat mit dem Rückzug seines
Baugesuchs somit nur darauf verzichtet, für die Nutzung der inzwischen bereits befestigten
Fläche als Parkplatz eine Baubewilligung einzuholen. Er nimmt damit in Kauf, dass die
ausgeführten Arbeiten nur noch im Rahmen der Verhältnismässigkeit von
Wiederherstellungsmassnahmen summarisch auf ihre materielle Rechtmässigkeit geprüft
werden.6 Dies stellt kein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar.
e) Mit dem Rückzug des Baugesuchs ist das rechtserhebliche Interesse am Erlass
eines Bauentscheides dahingefallen. Die Gemeinde muss dem Rückzug stattgeben und
das Baubewilligungsverfahren als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abschreiben (Art. 39
Abs. 1 VRPG). Dazu werden die weiteren Verfahrensbeteiligten nicht angehört, zumal es
sich bei der Abschreibung nur um eine verfahrensrechtliche Erledigung handelt und der
Rückzug des Baugesuchs ohnehin alleinige Entscheidung des Baugesuchstellers ist. Das
rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV7) der Einsprecher wird daher nicht verletzt, wenn sie
vor der Abschreibungsverfügung nicht über den Rückzug des Baugesuchs informiert
werden. Weil der Gemeinde der Verfahrensgegenstand entzogen wurde, wäre es ihr
verwehrt, trotzdem einen Bauentscheid zu erlassen.8 Das Baugesetz bestimmt nur für den
Fall, dass dem nachträglichen Baugesuch der Bauabschlag erteilt wird, dass zugleich über
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 14 5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 50 N. 2 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a 7 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 50 N. 2; Art. 39 N. 1-2, 4
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die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entschieden werden muss (Art. 46
Abs. 2 Bst. e BauG). Die Gemeinde hätte zeitgleich mit der Abschreibungsverfügung auch
eine Wiederherstellungsverfügung erlassen können, verpflichtet dazu war sie aber nicht,
zumal es sich um zwei separate Verfügungen handelt.
f) Ein Grossteil der Vorbringen des Beschwerdeführers bezieht sich auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bzw. deren Umsetzung. Dies geht über
den Gegenstand hinaus, der mit der angefochtenen Abschreibungsverfügung geregelt
wurde bzw. geregelt werden konnte. Darauf kann nicht eingetreten werden. Die Gemeinde
hat mit dem Beschwerdegegner bereits Vereinbarungen über die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes getroffen, soweit bekannt aber bisher noch keine
Wiederherstellungsverfügung erlassen. Sofern der Beschwerdeführer durch die
baurechtswidrigen Verhältnisse in schutzwürdigen Interessen betroffen ist, kann er sich im
Wiederherstellungsverfahren als Partei beteiligen (Art. 12 VRPG; Art. 46 Abs. 2 Bst. a
BauG).9
g) Zusammenfassend gehen die Rügen zum Bauabschlag und zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes über den Streitgegenstand hinaus, der mit der
angefochtenen Abschreibungsverfügung geregelt wurde. Darauf kann nicht eingetreten
werden. Aus gleichem Grund kann auch auf die Rüge zum Parkplatz bei der I._-
strasse / Kantonsstrasse nicht eingetreten werden. Im Übrigen ist die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.‒ (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV10).
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 2a 10 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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b) Der Beschwerdeführer hat zudem dem Beschwerdegegner die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige
Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV11
beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.‒ bis
Fr. 11'800.‒ pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG12). Im vorliegenden Fall ist die
Bedeutung der Sache und die Schwierigkeit der umstrittenen Rechtsfragen als deutlich
unterdurchschnittlich, der gebotene Zeitaufwand aufgrund der weiteren Stellungnahme als
durchschnittlich zu werten. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 3'500.‒ als angemessen.
Hinzu kommen Fr. 116.‒ Auslagen sowie 8% Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 289.30,
ausmachend insgesamt Fr. 3'905.30.