# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 26e616cd-839f-5b24-bf30-275879ae9aaf
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. Der 1956 geborene X._ war ab 4. Oktober 2000 als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der von ihm gegründeten Y._ GmbH mit einer Stammeinlage von Fr. 19‘000.-- bei einem Stammkapital von Fr. 20‘000.-- im Handelsregister des Kantons Z._ eingetragen (Urk. 7/5). Im Sommer 2010 veräusserten er und seine Ehegattin, welche bislang als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung fungiert hatte (Urk. 7/5), sämtliche Stammanteile an Dritte (Urk. 7/7-12). In der Folge wurde die Gesellschaft in die A._ GmbH umfirmiert und ihr Sitz vom Wohnort des Versicherten nach B._ verlegt. Ab 10. September 2010 waren die beiden Erwerber als Gesellschafter und (vorsitzender) Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen und X._, welcher per 16. August 2010 als Geschäftsleiter der A._ GmbH angestellt worden war (Urk. 7/17/19), nurmehr ohne Funktionsbezeichnung und mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien registriert (Urk. 7/6). Nachdem die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis am 24. Februar 2011 auf Ende März 2011 aufgelöst und X._ am 25. März 2011 per sofort freigestellt hatte (Urk. 7/17/16-18), meldete sich dieser am 15. Juni 2011 beim zuständigen regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/17/2-3) und stellte am 11. Juli 2011 bei der Arbeitslosenkasse IAW Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab Erstanmeldung (Urk. 7/17/1). Am 2. August 2011 wurde sein Eintrag im Handelsregister gelöscht (Urk. 13). Mit Verfügung vom 3. August 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse IAW einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. Juni 2011 mangels Erfüllung der Beitragszeit (Urk. 7/14). Die Einsprache des Versicherten vom 26. August 2011 (Urk. 7/16) wies sie mit Entscheid vom 8. September 2011 ab (Urk. 7/15 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob X._ am 12. Oktober 2011 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid vom 8. September 2011 beziehungsweise die diesem zu Grunde liegende Verfügung vom 3. August 2011 sei ersatzlos aufzuheben und sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. Juni 2011 sei zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 1. November 2011 schloss die Arbeitslosenkasse IAW unter Hinweis auf ihre Verfügung vom 3. August 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
Für die Arbeitslosenversicherung ist beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), das heisst massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, Rz. 207). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.3 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d der genannten Bestimmung näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben laut Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Ein entsprechender Ausschluss von der Anspruchsberechtigung besteht für die genannten Personen gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG auch im Bereich der Insolvenzentschädigung.
Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt wurde, nach der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist der konkrete Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen, wobei praxisgemäss nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden kann, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging in ihrer abschlägigen Verfügung vom 3. August 2011 (Urk. 7/14) davon aus, der Beschwerdeführer sei von Oktober 2000 bis 30. Juni 2010 einer selbstständigen Tätigkeit nachgegangen und habe gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 3. Juli 2011 in der Zeit vom 16. August 2010 bis 31. März 2011 als Geschäftsleiter der Firma A._ GmbH in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Damit könne er in der verlängerten Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 15. Juni 2007 bis 14. Juni 2011 eine beitragspflichtige Beschäftigung von lediglich 7.56 Monaten nachweisen und habe, da kein Befreiungstatbestand vorliege, ab 15. Juni 2011 bis zum Nachweis von zwölf Beitragsmonaten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 8. September 2011 (Urk. 2) hielt die Beschwerdegegnerin zudem fest, der Beschwerdeführer sei seit Eintragung der Y._ GmbH in das Handelsregister per 4. Oktober 2000 bis am 30. August 2010 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und einem Stammanteil von Fr. 19'000.-- von Fr. 20'000.-- registriert gewesen. In dieser Funktion komme ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse. Ausserdem könne er keine Mindestbeitragszeit aus einem Drittbetrieb nachweisen.
2.2 Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) im Wesentlichen auf den Standpunkt, seine arbeitgeberähnliche Stellung sei mit dem Verkauf der Y._ GmbH per 30. Juni 2010, spätestens aber mit der Mutation im Handelsregister per 10. September 2010 weggefallen und stehe einem Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. Juni 2011 nicht mehr entgegen. Zudem verkenne die Beschwerdegegnerin, dass er in der Zeit von Oktober 2000 bis 30. Juni 2010 als Arbeitnehmer der Y._ GmbH Beiträge an die Arbeitslosenversicherung bezahlt und demnach in der von der Beschwerdegegnerin festgelegten Rahmenfrist die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten erfüllt habe.
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 15. Juni 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3.2 Ausweislich der Akten war der Beschwerdeführer nach der Veräusserung seiner Stammanteile im Sommer 2010 (vgl. dazu im Einzelnen Urk. 7/7-12) ab 16. August 2010 im Angestelltenverhältnis als Geschäftsleiter für die A._ GmbH tätig (vgl. Anstellungsvertrag vom 30. September 2010 [Urk. 7/17/19] und Arbeitgeberbescheinigung vom 3. Juli 2011 [Urk. 7/3]) und ab 10. September 2010 nurmehr ohne Funktionsbezeichnung und mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/6). Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Gesellschaft am 24. Februar 2011 aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende März 2011 gekündigt und am 25. März 2011 wurde der Beschwerdeführer per sofort freigestellt (Urk. 7/17/16-18). Anhaltspunkte dafür, dass er die Entscheidungen der Gesellschaft im vorliegend zu beurteilenden Zeitpunkt, dem 15. Juni 2011, weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen konnte, liegen nicht vor. Der Umstand, dass der Eintrag des Beschwerdeführers im Handelsregister erst per 2. August 2011 gelöscht wurde (Urk. 13), genügt für sich alleine nicht zur Annahme einer fortbestehenden unternehmerischen Dispositionsfreiheit, wovon die Beschwerdegegnerin denn auch zu Recht nicht ausgegangen ist. Insofern besteht kein Anlass, den Beschwerdeführer am 15. Juni 2011 als arbeitgeberähnliche Person einzustufen und vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen. Zu diesem Zeitpunkt war seine arbeitgeberähnliche Stellung weggefallen und stand einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht mehr entgegen.
3.3
3.3.1 Zu prüfen bleibt somit, ob der Beschwerdeführer innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten nachweisen kann.
3.3.2 Die Beschwerdegegnerin anerkannte für die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsleiter bei der A._ GmbH in der Zeit vom 16. August 2010 bis zur Kündigung per 31. März 2011 eine beitragspflichtige Beschäftigung von 7.56 Monaten (12 Arbeitstage im August 2010 [12 x 1.4 : 30 = 0.56 Monate] plus 7 Monate von September 2010 bis März 2011), was seitens des Beschwerdeführers zu Recht unbeanstandet geblieben ist. Ebenfalls unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass der Beschwerdeführer von Oktober 2000 bis 30. Juni 2010 für die von ihm gegründete Y._ GmbH tätig gewesen war (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom 3. Juli 2011 [Urk. 7/4]). Indes bestehen zwischen den Parteien unterschiedliche Auffassungen bezüglich der beitragsrechtlichen Qualifikation dieser Erwerbstätigkeit.
3.3.3 Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 156 E. 3a mit Hinweisen). Im Weiteren ging das Bundesgericht bei Personen, die als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft tätig sind, in der Regel stets von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aus und qualifizierte deren Entschädigung als massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG. Dabei erkannte es, dass auch im Falle eines Gesellschafters und einzelzeichnungsberechtigten alleinigen Geschäftsführers, welcher bei einem Stammkapital von Fr. 20’000.-- einen Stammanteil von Fr. 19'000.-- hielt und mit der Gesellschaft wirtschaftlich identisch war, aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei (vgl. Urteil 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 E. 4.2 mit Hinweis). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist auch vorliegend der Beschwerdeführer wie von ihm geltend gemacht als Arbeitnehmer zu qualifizieren (vgl. diesbezüglich auch das Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft SECO über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE], Rz. A4, B12 und B63).
Dementsprechend fällt einerseits eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gemäss Art. 9a Abs. 2 AVIG, wie sie von der Beschwerdegegnerin vorgenommen wurde, mangels Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ausser Betracht. Andererseits steht damit fest, dass der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer der Y._ GmbH von Oktober 2000 bis 30. Juni 2010 eine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt hat und unter Berücksichtigung derselben innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 15. Juni 2009 bis 14. Juni 2011 die erforderliche Mindestbeitragsdauer von zwölf Monaten nachzuweisen vermag.
3.4 Aus dem Dargelegten folgt, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. Juni 2011 grundsätzlich zu bejahen ist, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
4. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer), namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.