# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 93105ac2-f0b3-5059-ae02-6f79f3bfffb3
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Parzelle Sigriswil Grundbuchblatt
Nr. Z._. Auf diesem Grundstück befinden sich das Y._ (Gebäude
A._strasse 139) sowie ein Gartenhaus (Gebäude A._strasse 139b). Die
Parzelle befindet sich zum grossen Teil und im Bereich der Gebäude in der
Erhaltungszone A eines Uferschutzplans gemäss SFG1 (Abschnitt 3R 19/20 des
Uferschutzplanes der Gemeinde Sigriswil); hangseitig liegt sie teilweise im Wald. Zwischen
diesen Gebäuden verläuft ein offener Wasserablauf, welcher dem Abführen von
Meteorwasser dient. Anlässlich des Unwetters vom 7. Juni 2015 schwoll dieser
Wasserablauf an, was zu Schäden am Hauptgebäude Nr. 139 und dessen unmittelbarer
1 Gesetz vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (See- und Flussufergesetz, SFG; BSG 704.1).
RA Nr. 120/2015/51
2
Umgebung durch herabfallende Baumstämme, Steine und Schlamm führte. Eine Pergola
mit Terrasse auf der Westseite dieses Gebäudes wurde zerstört bzw. beschädigt.
2. Am 7. Juli 2015 erliess die Gemeinde eine Baueinstellungs- und
Wiederherstellungsverfügung. Darin führte sie aus, anlässlich von mehreren Begehungen
sei festgestellt worden, dass zumindest einer der Auslöser für das Schadensereignis die in
dieser Form nie bewilligte bauliche Situation auf dem Gelände zwischen den
Liegenschaften A._strasse 139 und 139b sei. So sei der "Verbindungsweg" zu
einer Art Terrasse ausgebaut und teilweise überdacht worden, die Bachschale sei dabei
kleinräumig umgeleitet worden und gleichzeitig sei eine Querung der Bachschale mit
neuen Leitungen für die Sauberwasserversorgung geplant und zum Teil schon in
Ausführung. Sofortmassnahmen zur Freilegung des Durchflusses (mobile Querungshilfe,
die bei Unwetter jeweils demontiert werden müsse), Aufräumarbeiten (der ostseitig der
Bachschale, oberhalb des Verbindungsweges vorhandene Schutz sei bis auf weiteres zu
belassen) und Sicherheitsmassnahmen (insbesondere Einkofferung des
Verbindungsweges sowie Anbringen von notwendigen Absturzsicherungen) seien
bewilligungsfrei möglich. Für die weiteren baulichen Arbeiten (Wiederinstandstellung
"Zwischentrakt" mit Integration von weiteren gewünschten Verbesserungs- und
Sanierungsmassnahmen) sei nach Absprache mit dem Regierungsstatthalteramt Thun ein
nachträgliches Baugesuch, auch in Koordination mit dem Projekt "Bachschale",
einzureichen. Bis zu dessen Genehmigung seien keinerlei weitere Bautätigkeiten gestattet.
Die Gemeinde verfügte Folgendes: "1. Sie werden aufgefordert, alle Arbeiten die über die vor Ort definierten Sofortmassnahmen
hinausgehen, umgehend einzustellen, dabei ist die mobile Querungshilfe über die Bachschale
vor jedem nahenden Unwetter zwingend zu demontieren.
2. Sie werden aufgefordert, innert 3 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung den
"Zwischentrakt", in Koordination mit dem Projekt "Bachschale" auf das bewilligte Mass
zurückzubauen (Stand bewilligtes Baugesuch 938/093-2003, Gesamtbauentscheid
Regierungsstatthalteramt Thun vom 16. März 2006, bbew 13/2004).
3. [Androhung der Ersatzvornahme]
4. Die Wiederherstellung (Ziffer 2) wird aufgeschoben, wenn innert der Rechtsmittelfrist (Ziffer 7) ein
nachträgliches Baugesuch mit den entsprechenden Ausnahmegesuchen eingereicht wird (Art. 46
Abs. 2 Bst. b BauG).
5. [Strafandrohung]
6. [Kosten]
RA Nr. 120/2015/51
3
7. [Rechtsmittelbelehrung]"
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 7. August 2015
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
stellt folgende Rechtsbegehren: 1. Die Verfügung nach Art. 45 BauG der Einwohnergemeinde Sigriswil, Baupolizei- und
Planungskommission, vom 7. Juli 2015, sei aufzuheben.
2. Der Beschwerdeführerin sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 27 Abs. 1
lit. a VRPG das Recht einzuräumen, die durch das Unwetter vom 7. Juni 2015 auf ihrem
Grundstück Sigriswil Grundbuchblatt Nr. Z._ beschädigte Pergola und Terrasse
umgehend wieder aufzubauen bzw. Instand zu stellen.
Die Beschwerdeführerin führte dabei aus, für die Pergola mit Terrasse liege zwar keine
schriftliche Baubewilligung vor, anlässlich einer Bauabnahme zu Beginn des Jahres 1996
seien diese Bauten jedoch von der Gemeinde ausdrücklich abgenommen und damit
informell bewilligt worden. Sie werde dafür trotzdem ein nachträgliches Baugesuch
einreichen, um die rein formelle Rechtswidrigkeit des Fehlens einer schriftlichen
Baubewilligung zu beseitigen. Der verfügte Baustopp sei umgehend und im Rahmen einer
vorsorglichen Massnahme aufzuheben. Die Pergola und die Terrasse müssten möglichst
schnell wieder aufgebaut werden, um einerseits weiteren Schaden zu verhindern (an der
Bausubstanz, Festsetzung von Feuchtigkeit, Gesundheit der Bewohner, etc.) und
andererseits die Sicherheit der Bewohner (Steinschlagrisiko wegen fehlender Pergola,
Sturzgefahr wegen fehlenden Geländern) zu gewährleisten. Das angrenzende
Doppelzimmer könne zudem ohne die Pergola und die Terrasse nicht mehr vermietet
werden, was zu Mietausfällen führe. Damit liege eine Gefährdung erheblicher privater
Interessen vor. Für den Fall, dass das nachträgliche Baugesuch nicht bewilligt werden
sollte, werde auch die Wiederherstellungsverfügung angefochten. Diese sei ungenügend
begründet, widerspreche dem Vertrauensschutz und sei unverhältnismässig. Die nach
Ablauf von 5 Jahren notwendigen zwingenden Interessen seien zudem nicht vorhanden.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Weitere Akten wurden beim
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
RA Nr. 120/2015/51
4
Regierungsstatthalteramt Thun ediert. Mit Vernehmlassung vom 7. September 2015
beantragt die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde sowie des Antrags auf Erlass
vorsorglicher Massnahmen, soweit darauf einzutreten ist. Mit Schreiben vom 9. September
2015 bestätigte die Gemeinde, dass die Beschwerdeführerin am 7. September 2015 und
damit innert verlängerter Frist ein nachträgliches Baugesuch eingereicht hat, auf welches
eingetreten werde. Schliesslich nahm die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
21. September 2015 zur Vernehmlassung der Gemeinde Stellung.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Baueinstellung
a) Ist ein Bauvorhaben baubewilligungspflichtig und wird es ohne Baubewilligung oder
in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige
Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten (Art. 46 Abs. 1 BauG). Sind die
genannten Voraussetzungen erfüllt, liegt eine formelle Rechtswidrigkeit vor, die für den
Erlass der Baueinstellungsverfügung genügt. Ob das Bauvorhaben auch materiell
rechtswidrig ist oder ob es den Bauvorschriften entspricht und somit bewilligt werden kann,
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).
RA Nr. 120/2015/51
5
ist erst in einem allfälligen späteren Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Stellt die
Baupolizeibehörde eine formelle Rechtswidrigkeit fest, so ist sie verpflichtet, die
Bautätigkeit zu stoppen. Sie geniesst dabei keinen Beurteilungsspielraum und hat keine
Interessenabwägung vorzunehmen.4 Da die Baueinstellungsverfügung bloss eine
vorsorgliche Massnahme ist, kann sie bereits dann erlassen werden, wenn aufgrund einer
summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich erscheint.5
b) Die Gemeinde ordnete mit Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2015 die
umgehende Einstellung aller Arbeiten an, die über die vor Ort definierten
Sofortmassnahmen hinausgehen. In Kombination mit Ziffer 2 der Verfügung sowie den
darin enthaltenen Erläuterungen wird klar, dass dieser Baustopp neben dem Wiederaufbau
der Terrasse und der Pergola auch weitere Arbeiten umfasst. Der Beschwerdeführer wehrt
sich jedoch einzig gegen die vorsorgliche Baueinstellung hinsichtlich der Terrasse und der
Pergola. Dies ergibt sich aus Ziffer 2 ihres Rechtsbegehrens und aus den Ausführungen in
der Beschwerde (vgl. III. Materielles, 5. Baustopp). Auf die weiteren, von der
Baueinstellung erfassten Arbeiten ist daher vorliegend nicht näher einzugehen.
c) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die bereits vor Jahren erstellte und
beim Unwetter vom 7. Juni 2015 zerstörte Terrasse mit Pergola westlich des
Hauptgebäudes Nr. 139 baubewilligungspflichtig ist. Weiter hält die Beschwerdeführerin
selber ausdrücklich fest, dass für diese Bauten keine schriftliche Baubewilligung vorliege.
Aus den eingeholten Baubewilligungsakten der Gemeinde und des
Regierungsstatthalteramts Thun bestätigt sich, dass diese Bauten nie Teil einer
Baubewilligung waren. Aus diesem Grund reichte die Beschwerdeführerin am 7.
September 2015 ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein, welches sowohl die
Terrasse als auch die Pergola umfasst (bezeichnet als Pergola mit Sitzplatz). Der
beabsichtigte Wiederaufbau der Terrasse mit Pergola ist damit derzeit nicht bewilligt und
formell rechtswidrig. Daran ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts,
wonach diese Bauten anlässlich einer Bauabnahme zu Beginn des Jahres 1996 von
Vertretern der damaligen Baukommission ausdrücklich abgenommen und damit informell
bewilligt worden seien. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Ein Bauvorhaben
kann nicht informell oder mündlich bewilligt werden, sondern bedarf einer schriftlichen
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6. 5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6a.
RA Nr. 120/2015/51
6
Baubewilligung, bestehend aus Begründung, Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung (vgl.
Art. 36 BewD6). Auch aus dem Umstand, dass diese Bauten vor dem Unwetter vom 7. Juni
2015 bereits seit längerer Zeit Bestand hatten, lässt sich nichts zugunsten der
Beschwerdeführerin ableiten; unter die Besitzstandsgarantie fallen nur bewilligte oder
bewilligungsfreie und somit formell rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen.7 Kommt
dazu, dass die Besitzstandsgarantie nicht zum Wiederaufbau zerstörter Bauten berechtigt.8
Die Gemeinde hat daher zu Recht die Baueinstellung hinsichtlich dieser Bauten verfügt.
Ziffer 1 der Verfügung vom 7. Juli 2015 wird damit – in Abweisung der Beschwerde –
bestätigt. Damit erübrigt es sich, über den Antrag auf vorsorgliche Massnahme gemäss
Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin zu befinden. Schliesslich kann auch
auf die beantragten Beweismittel (Zeugenbefragung, Befragung Auskunftsperson,
Augenschein) verzichtet werden, waren von diesen Beweismitteln doch keine weiteren,
entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten.
3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, nachträgliches Baugesuch
a) Mit Schreiben vom 9. September 2015 teilte die Gemeinde dem Rechtsamt mit, dass
die Beschwerdeführerin am 7. September 2015 fristgerecht ein nachträgliches Baugesuch
eingereicht habe und sie auf dieses Baugesuch eintrete.
b) Nach Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG wird die Wiederherstellungsverfügung
"aufgeschoben, wenn der Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um
nachträgliche Baubewilligung einreicht". Nach der Praxis des Rechtsamtes der BVE ist
diese Bestimmung so zu verstehen, dass die Wiederherstellungsverfügung von Gesetzes
wegen dahinfällt, wenn das Gesuch innert 30 Tagen seit Eröffnung der
Wiederherstellungsverfügung eingereicht wird, wobei diese Frist verlängert werden kann.9
Diese Praxis wird kritisiert. Werde nämlich auf das Baugesuch nicht eingetreten oder
werde dieses zurückgezogen, so erwachse die Wiederherstellungsverfügung mangels
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2. 8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 3b. 9 Rolf Zürcher, Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; nachträgliches Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 6/1990 S. 18 ff. mit Hinweis auf BVR 1990 S. 396; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14.
RA Nr. 120/2015/51
7
Anfechtung in Rechtskraft.10 Trotz dieser Kritik hält das Rechtsamt an seiner Praxis fest.
Wird die Wiederherstellungsverfügung nur aufgeschoben und nicht aufgehoben, so werden
Wiederherstellungsverfahren und nachträgliches Baubewilligungsverfahren getrennt. Das
widerspricht Sinn und Zweck von Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG. Die Bestimmung will
erreichen, dass nicht zwei Verfahren nacheinander zum gleichen Gegenstand geführt
werden, sondern dass über die Bewilligungsfähigkeit und die Wiederherstellung in einem
Verfahren entschieden wird.11 Wird ein nachträgliches Baugesuch eingereicht, so muss die
Baubewilligungsbehörde in jedem Fall erneut über die Wiederherstellung entscheiden. Für
den Fall der vollständigen oder teilweisen Bewilligung und den Bauabschlag regelt das
Baugesetz das ausdrücklich (Art. 46 Abs. 2 Bst. d und e BauG). Das Baugesetz sieht keine
Regelung vor für das Nichteintreten und den Rückzug des Baugesuchs. Es ist mit Sinn und
Zweck der Norm am ehesten vereinbar, wenn diese Fälle gleich behandelt werden wie der
Bauabschlag. Die Baubewilligungsbehörde muss auch in diesen Fällen das
Baubewilligungsverfahren mit einer anfechtbaren Verfügung abschliessen. In dieser
Verfügung hat sie erneut die Wiederherstellung zu verfügen. So ist gewährleistet, dass
über das nachträgliche Baugesuch und die Wiederherstellung im gleichen Verfahren
entschieden wird.
c) Da im vorliegenden Fall für die von der Wiederherstellungsverfügung betroffenen
Massnahmen innert der von der Gemeinde verlängerten Frist ein nachträgliches
Baugesuch eingereicht worden ist, ist die angefochtene Wiederherstellungsverfügung der
Gemeinde Sigriswil insoweit dahingefallen und die Beschwerde dagegen gegenstandslos
geworden. Das Beschwerdeverfahren RA Nr. 120/2015/51 ist somit diesbezüglich vom
Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. Die Baubewilligungsbehörde wird zusammen mit
dem Entscheid über das nachträgliche Baugesuch gegebenenfalls auch darüber zu
entscheiden haben, inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist.
d) Was die Kosten der vorinstanzlichen Verfügung betrifft (Ziffer 6), so wird die
Gemeinde die Gelegenheit haben, diese im Zusammenhang mit dem nachträglichen
Baubewilligungsverfahren erneut zu verlegen.
4. Kosten
10 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 16. 11 BVR 1994 S. 241 E. 2a.
RA Nr. 120/2015/51
8
Was die verfügte Baueinstellung betrifft, so wird die Beschwerde abgewiesen. Die
Beschwerdeführerin gilt damit diesbezüglich als unterliegend. Soweit sich die Beschwerde
gegen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wendet, ist die Beschwerde
durch das Einreichen des nachträglichen Baugesuchs gegenstandslos geworden. Wer
dafür sorgt, dass ein Rechtsmittel gegenstandslos wird, gilt laut Art. 110 Abs. 1 VRPG12 als
unterliegende Partei. Damit hat die Beschwerdeführerin die gesamten Verfahrenskosten zu
tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von
Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV13). Parteikosten
werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).