# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 95ab5ded-4980-539e-b21a-83830f91a72d
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. Der 1954 in Mazedonien geborene D._ ist gelernter Maurer und arbeitete zuletzt vom 10. September 1997 bis 31. Dezember 1998 als Hilfsarbeiter Strassenbau bei der A._ AG (Urk. 12/41) und ab dem 14. April 2000 als Bauarbeiter/Maurer bei der B._ AG (Urk. 12/40). Am 31. Oktober 2000 stürzte er bei der Arbeit von der Leiter und zog sich diverse Verletzungen zu (Urk. 12/25 S. 1). Der Versicherte meldete sich am 7. März 2001 unter Hinweis auf eine Rippenkontusion laterobasal rechts zum Leistungsbezug bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, an (Urk. 12/43). Die IV-Stelle holte den IK-Auszug (Urk. 7/30), die Arbeitgeberberichte (Urk. 12/40-41), die Berichte der Rehabilitationsklinik C._ vom 23. März 2001 (Urk. 12/28 = Urk. 12/29) und 23. April 2001 (Urk. 12/26), den Bericht des Dr. med. E._, Spezialarzt für Innere Medizin FMH, vom 30. März 2001 (Urk. 12/27) ein und veranlasste das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle der Universitätskliniken F._ vom 11. Juli 2002 (nachfolgend: MEDAS-Gutachten; Urk. 12/25). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 12/5-6) verfügte die IV-Stelle am 23. Oktober 2002 die Ausrichtung einer halben Invalidenrente ab dem 1. Oktober 2001 (Urk. 2).
2. Dagegen liess D._, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler, am 25. November 2002 Beschwerde erheben und folgendes Rechtsbegehren stellen (Urk. 1):
" 1. Dem Beschwerdeführer sei ab 1.10.2001 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.
Verfahrenanträge:
2. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
3. Es sei dem Beschwerdeführer in seinem Rechtsvertreter ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Die Verwaltung schloss am 17. Februar 2003 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Verfügung vom 20. März 2003 wurde dem Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes entsprochen (Urk. 13). Am 6. Juni 2003 (Urk. 16) liess der Beschwerdeführer Replik einreichen. Nachdem die Beschwerdegegnerin die Frist zum Einreichen der Duplik ungenutzt hatte verstreichen lassen, wurde der Schriftenwechsel am 2. September 2003 geschlossen (Urk. 20).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.
2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente.
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b).
2.3 Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen des medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 122 V 160 Erw. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).
3. Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine ganze Invalidenrente. Die Verwaltung zog in der angefochtenen Verfügung in Erwägung, dass der Beschwerdeführer seit dem 31. Oktober 2000 ohne wesentlichen Unterbruch in seiner Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt sei. Aus gesundheitlichen Gründen könne ihm die Arbeit als Strassenbauarbeiter nicht mehr vollumfänglich zugemutet werden. Es wäre dem Beschwerdeführer jedoch möglich, eine behinderungsangepasste Tätigkeit als Betriebsarbeiter in der Industrie oder als Betriebsmitarbeiter im Gewerbe zu 50 % auszuführen. Er könnte damit ein Einkommen von rund Fr. 21'951.-- erzielen. Im Vergleich zum möglichen Einkommen von Fr. 61'623.--, das der Beschwerdeführer ohne Invalidität hätte verdienen können, ergebe sich eine Erwerbseinbusse von Fr. 39'672.--, was einem Invaliditätsgrad von 64 % entspreche. Mit Wirkung ab 1. Oktober 2001 stehe dem Beschwerdeführer eine halbe Rente zu (Urk. 2).
Demgegenüber brachte der Beschwerdeführer vor, dass bis heute keine Arbeitsversuche durchgeführt worden seien, wobei er aus psychischen Gründen dazu auch nicht in der Lage sei. Es könne klar nicht auf ein Invalideneinkommen von Fr. 21'951.-- abgestellt werden, da von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei. Weiter gehe die Verwaltung von einem Valideneinkommen von nur Fr. 61'623.-- aus. Der Beschwerdeführer habe bei der A._ AG im Jahr 1998 Fr. 59'896.-- verdient, angepasst an die an die tatsächliche Lohnentwicklung nach dem allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag resultiere ein Valideneinkommen von Fr. 65'096.--, woraus sich ein Invaliditätsgrad von 66,27 % ergebe (Urk. 1 und 16).
4.
4.1 Zu prüfen ist nachfolgend die dem Beschwerdeführer zumutbare Restarbeitsfähigkeit. Aus dem Bericht des polydisziplinären MEDAS-Gutachtens vom 11. Juli 2002 geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 31. Oktober 2000 bei der Arbeit von einer Leiter stürzte und sich eine Rippenkontusion laterobasal rechts sowie Schürfungen an der Stirn und prätibial beidseits zuzog. Bereits am 17. Juli 1996 habe er Rippenfrakturen 7-9 rechts lateral erlitten, wobei nach diesem Unfall ein Pleuraerguss aufgetreten sei, der sich vollständig resorbiert habe (Urk. 12/25 S. 1). Der Beschwerdeführer leide an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4), an einer rezidivierenden depressiven Störung (ICD-10 F32.0), an einem chronischen thorakospondylogenen Syndrom rechts (ICD-10 M54.4) bei einer beginnenden diffus idiopathischen skelettalen Hyperostose der Brustwirbelsäule, bei Status nach Rippenserienfraktur rechts im Jahr 1996, bei Status nach Retraumatisierung im Jahr 2000 und bei mehrsegmentalen Dysfunktionen sowie an einer diskreten Periarthrose genu rechts (ICD-10 M77.96). Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit seien die Diagnosen Diabetes mellitus Typ II und eine arterielle Hypertonie festgestellt worden (Urk. 12/25 S. 8). In der angestammten Tätigkeit als Hilfsarbeiter auf dem Bau bestehe dauerhaft eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Aufgrund der Aktenlage müsse davon ausgegangen werden, dass der Beginn der Arbeitsunfähigkeit mit dem Datum des Unfalls vom 30. Oktober 2000 identisch sei. Für eine körperlich leichte Tätigkeit, ohne schweres Heben und Tragen von Lasten, Arbeiten in Zwangspositionen oder vornübergebeugter Körperhaltung, ohne Arbeiten mit erhobenen Armen bestehe medizinisch-theoretisch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit. Der Grund liege sowohl in der rheumatologischen wie auch in der psychomotorischen Beurteilung (Urk. 12/25 S. 9).
4.2 Das polydisziplinäre MEDAS-Gutachten erging in Kenntnis der Vorakten (Urk. 12/25 S. 2-4), ist im Hinblick auf die Bestimmung der Restarbeitsfähigkeit umfassend (Urk. 12/25 S. 9), beruht auf einem rheumatologischen, einem psychiatrischen Konsultativgutachten sowie auf allseitigen Untersuchungen und berücksichtigt die subjektiv geklagten Beschwerden (Urk. 12/25 S. 4 f.). Es ist in der Darlegung der medizinischen Zustände auch verständlich und erscheint hinsichtlich der Schlussfolgerungen der medizinischen Experten begründet, weshalb vorliegend darauf abgestellt werden kann. Ausgewiesen ist daher die vollständige Arbeitsunfähigkeit seit dem 31. Oktober 2000 in der angestammten Tätigkeit und die 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten Tätigkeit ohne schweres Heben und Tragen von Lasten, Arbeiten in Zwangspositionen oder vornübergebeugter Körperhaltung, ohne Arbeiten mit erhobenen Armen.
5.
5.1 Zu prüfen bleibt, wie sich die Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit in finanzieller Hinsicht auswirkt. Dabei ist für den Einkommensvergleich der Zeitpunkt des Rentenbeginns und nicht der Zeitpunkt der angefochtenen Verwaltungsverfügung massgebend (vgl. BGE 118 V 174 ff.). Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit besteht seit dem 30. Oktober 2000. Der Anspruch auf eine Invalidenrente beginnt mit Ablauf der Wartefrist, weshalb der Vergleich der hypothetischen Einkommen im Oktober 2001 durchzuführen ist.
5.2 Der Beschwerdeführer ist in einer leidensangepassten Tätigkeit medizinisch-theoretisch zu 50 % arbeitsfähig. Ob der Versicherte die Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet, er mithin von der ihm verbliebenen Erwerbsfähigkeit Gebrauch macht, ist für die Invaliditätsbemessung nicht entscheidend (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, IVG, Zürich 1997, S. 202).
Ist kein tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 15. Januar 2003, I 365/02 Erw. 3.1). Gemäss Tabelle TA1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2000 des Bundesamtes für Statistik (vgl. BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa mit Hinweisen) belief sich der Zentralwert des auf eine 40-Stundenwoche standardisierten monatlichen Bruttoeinkommens (inkl. 13. Monatslohn) der mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Männer auf Fr. 4'437.--, was ein Jahreseinkommen von Fr. 53'244.-- ergibt. Angepasst an die Nominallohnentwicklung, an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit (2,5 % für 2001 und 41,7 Stunden; vgl. Die Volkswirtschaft 9-2003 Tabelle B10.2 S. 103 und B9.2 S. 102) und an das Pensum von 50 % resultiert ein Wert von Fr. 28'447.-- jährlich.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 126 V 75 seine bisherige Rechtsprechung zu den Abzügen von den Tabellenlöhnen zusammengefasst und festgestellt, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass solche Abzüge zu gewähren seien, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhänge, wobei der Abzug unter Berücksichtigung aller den konkreten Fall beeinflussender Kriterien höchstens 25 % betragen dürfe (BGE 126 V 79 f. Erw. 5b). Der Beschwerdeführer kann nur noch körperlich leichte Tätigkeiten ohne Heben und Tragen schwerer Lasten ausüben, so dass er auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit einem Mitbewerber ohne körperliche Einschränkung benachteiligt ist, was sich auf das Lohnniveau auswirkt. Es rechtfertigt sich daher ein leidensbedingter Abzug von 15 %, was ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 24'180.-- ergibt.
5.3 Der Beschwerdeführer bestritt insbesondere von der Verwaltung ermittelte hypothetische Valideneinkommen. Das im Vorbescheid vom 26. August 2002 angenommene Valideneinkommen von Fr. 49'719.-- (Urk. 12/6 S. 2) wurde aufgrund der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 13. September 2002 (Urk. 12/5) in der angefochtenen Verfügung neu auf Fr. 61'623.-- festgesetzt (Urk. 2 S. 3). Beschwerdeweise machte der Beschwerdeführer eine Lohnsteigerung geltend, die er erhalten hätte, wenn er weiterhin in seinem angestammten Beruf tätig gewesen wäre (Urk. 1 S. 3). Nach der Rechtsprechung ist für die Annahme einer mutmasslichen beruflichen Weiterentwicklung erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine versicherte Person einen beruflichen Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert hätte (BGE 96 V 30; AHI 1998 S. 171 Erw. 5a: nicht publiziertes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen R. vom 28. April 1993, I 336/92). Konkrete Hinweise auf einen beruflichen Aufstieg sind aus den Akten keine ersichtlich, weshalb das zuletzt erzielte Einkommen einzig an die Nominallohnentwicklung der entsprechenden Berufskategorie anzupassen ist.
Gemäss Arbeitgeberbericht vom 11. Mai 2001 verdiente der Beschwerdeführer als Hilfsarbeiter Strassenbau bei der A._ AG im Jahr 1998 Fr. 59'896.-- (Urk. 12/41 S. 2). Angepasst an die Nominallohnentwicklung bei einem Indexstand (Nominallohnindex, 1993 = 100) für die Männer im Bereich Baugewerbe von 105.0 im Jahr 1998 (vgl. Die Volkswirtschaft 1-2000 Tabelle B10.4 S. 29) und einem solchen von 109.1 im Jahr 2001 (vgl. Die Volkswirtschaft 6-2002 Tabelle B10.4 S. 83) resultiert ein hypothetisches Valideneinkommen von Fr. 62'235.-- im Jahr 2001, was dem vom Unfallversicherer anerkannten Valideneinkommen für das Jahr 2000 in der Höhe von Fr. 60'832.-- entspricht (vgl. Gesprächsnotiz des Rechtsdienstes der IV-Stelle vom 20. September 2002; Urk. 12/3).
5.4 Wird das hypothetische Invalideneinkommen von Fr. 24'180.-- in Beziehung gesetzt zum hypothetischen Valideneinkommen von Fr. 62'235.--, ergibt dies einen Invaliditätsgrad von 61,1 %, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
6. Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler wurde mit Verfügung vom 20. März 2003 als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 13), und ist entsprechend seiner Aufwendungen für das Verfahrens aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die eingereichte Honorarnote vom 4. September 2003 (Urk. 22/2-3) ist nicht zu beanstanden und die Entschädigung (bei einem Zeitaufwand von 12.33 Stunden und Barauslagen von Fr. 74.--) auf Fr. 2'733.05 (inklusive Mehrwertsteuer [MWSt]) festzusetzen.