# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ffadddaf-a18d-477f-837f-707fd6c2d801
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._ a travaillé sur appel en qualité de chauffeur de taxi pour l’entreprise Taxis Y._ à Montreux du 1
er
octobre 1996 au 28 février 2005. Elle a également travaillé comme employée de maison auprès de la Fondation de Z._du 11 mars 2004 à fin octobre 2005, à un taux d’activité de 15% en moyenne. En plus de ces deux activités, elle a exercé, à temps partiel, celle de chauffeur de taxi indépendant sous la raison individuelle « Taxi A.X._ ».
B.
X._ a obtenu d’être mise au bénéfice des prestations de l’assurance-chômage dès le 1
er
mars 2005. Elle s’est déclarée en mesure d’accepter un emploi à raison de 80% d’une activité à plein temps, le solde restant consacré à son emploi à la Fondation de Z._et à son activité indépendante. Par décision du 3 avril 2006, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a arrêté son gain assuré à 2'567 fr. et pris en compte, au titre de gain intermédiaire, le revenu mensuel de son activité indépendante excédant 1'475 fr. (montant correspondant au douzième du revenu retiré de cette activité en 2004) au motif que cette activité indépendante, entreprise avant son chômage, était exercée de manière durable. Par décision rectificative du 11 mai 2006, la caisse a porté le gain assuré de l’intéressée à 2'975 fr. 80.
C.
Par acte de son conseil du 19 mai 2006, l’assurée a formé opposition contre ces deux décisions. En substance, elle a conclu à une augmentation de son gain assuré et à l’abandon de la prise en compte des revenus de son activité indépendante au titre de gain intermédiaire.
Par décision du 1
er
novembre 2006, la caisse a partiellement admis l’opposition, annulé les deux décisions litigieuses et renvoyé la cause à l’autorité de décision pour un nouveau calcul du montant des indemnités à compter du 1
er
mars 2005. En substance, la caisse a retenu que le gain assuré devait être augmenté pour être porté à 3'033 fr. 20. S‘agissant du gain intermédiaire, elle a considéré qu’il n’y avait pas à le prendre en compte dès lors qu’il s’agissait du revenu d’une activité indépendante à caractère durable, mais qu’il convenait par contre de modifier la perte de travail à prendre en considération, respectivement de réduire celle-ci à 56.35 %, dès lors que l’intéressée avait étendu l’exercice de son activité indépendante à 43,65% d’une activité à plein temps dès le début de son chômage.
Par acte du 5 décembre 2006, l’assurée a recouru devant le Tribunal administratif contre la décision sur opposition de la caisse du 1
er
novembre 2006. Elle a conclu à sa réforme en ce sens que la somme de 12'320.55 francs, déduite à tort du montant de ses indemnités au titre de gain intermédiaire, devait lui être remboursée, subsidiairement à son annulation en ce qui concerne le gain intermédiaire. La caisse a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 4 janvier 2007. La recourante a fait valoir d’ultimes observations par acte du 7 février 2007.
Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
L’autorité intimée ayant fait droit aux revendications de l’opposante s’agissant de l’augmentation du gain assuré et du refus de considérer les revenus de l’activité indépendante de chauffeur de taxi comme un gain intermédiaire, la recourante se borne désormais à contester la modification de la perte de travail à prendre en considération au 1
er
mars 2005, initialement fixée à 80% d’une activité à plein temps et réduite à 56.35% pour tenir compte du temps qu’elle aurait effectivement consacré à une activité indépendante permanente, en l’occurrence estimé à 43,65 %.
2.
Dans un premier moyen, la recourante soulève un grief de nature formelle. Elle reproche à l’autorité intimée d’avoir adopté, en modifiant le taux de la perte de travail à prendre en considération, une autre méthode de calcul de l’indemnité de chômage que celle retenue par l’autorité de décision, fondée sur le gain intermédiaire, sans lui avoir donné l’occasion de se déterminer à ce sujet. Ainsi privée de la possibilité de s’exprimer devant l’autorité de première instance, elle en déduit une violation du droit d’être entendu justifiant à elle seule l’annulation de la décision attaquée.
a) Telle que prévue à l’art. 52 LPGA, l’opposition est un moyen de droit qui impose à l’autorité compétente de réexaminer la décision attaquée sous tous ses aspects, avec un plein pouvoir d’examen. Ainsi, comme le prévoit l’art. 12 al. 1
er
OPGA, l’autorité d’opposition n’est pas liée par les conclusions de l’opposant et peut modifier la décision attaquée à l’avantage ou au détriment de l’intéressé. Toutefois, l’art. 12 al. 2 OPGA commande à l’autorité d’opposition qui envisage de modifier la décision au détriment de l’opposant de donner à ce dernier l’occasion de retirer son opposition. Ainsi, l’autorité d’opposition a un double devoir d’information : celui d’avertir l’opposant qu’il risque de se retrouver dans une position plus défavorable et celui de l’aviser de la possibilité de retirer son opposition. L’obligation ainsi faite à l’autorité relevant de la garantie du droit d’être entendu, garantie constitutionnelle de nature formelle, la jurisprudence a eu l’occasion d’en rappeler le caractère absolu (ATF 131 V 414 ; ATF P 26/04 du 22 juin 2005; Tribunal administratif, arrêts PS. 2004.0295 du 15 août 2005, PS..2005.0028 du 27 juin 2005).
b) En l’espèce, l’autorité intimée a modifié les deux décisions frappées d’opposition à l’avantage de la recourante en ce sens que les revenus de son activité indépendante qui ont été déduits du montant de ses indemnités comme gain intermédiaire doivent lui être restitués. Par contre, les décisions attaquées ont été modifiées en défaveur de l’intéressée dès lors que la perte de travail à prendre en considération se trouve réduite à 56.35 % d’une activité à plein temps. Le gain assuré devant être pris en considération dans les mêmes proportions que la perte de travail, cette perte détermine l’étendue de l’indemnisation, qui devrait en l’occurrence être revue à la baisse, peu important l’avantage retiré de l’abandon d’un gain intermédiaire (ATF 126 V 126, consid. 2 ; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2
ème
éd., ch. 3.6.2.1). Or, l’autorité intimée a omis d’avertir préalablement la recourante de son intention de réformer les décisions des 3 avril et 11 mai 2006 à son détriment et ne lui a pas non plus offert la possibilité de retirer son opposition, en violation de l’art. 12 OPGA. Conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, la décision sur opposition litigieuse doit dès lors être annulée et le pourvoi admis en conséquence. Le dossier sera renvoyé à l’autorité intimée afin qu’elle procède de manière conforme au droit d’être entendu de la recourante.
Obtenant gain de cause avec le concours d’un mandataire professionnel, la recourante peut prétendre à des dépens, dont il convient de fixer le montant à 1’000 francs (art. 61 let. g LPGA).