# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7e1d3176-312f-527d-9650-9bbb63903868
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Monsieur Albert Barokas, Madame Elka Gouzer et Monsieur François Moser (ci-après : les propriétaires) sont propriétaires des parcelles n
o
2328 et n
o
2329, feuille 69 de la commune de Genève-Plainpalais, à l’adresse 3A et 3B chemin de Malombré. Ces parcelles sont sises en deuxième zone de construction, destinée aux grandes maisons affectées à l’habitation, au commerce et aux activités du secteur tertiaire, comprenant les quartiers édifiés sur le territoire des anciennes fortifications et les quartiers urbains qui leur sont contigus (art. 1 let. b de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 - LaLAT -
L 1 30
). Une construction en rez-de-chaussée, abritant un atelier de mécanique, est érigée sur la parcelle n
o
2328 alors qu’un garage souterrain avec une terrasse est construit sous la parcelle n
o
2329. Les deux parcelles sont entourées, sur trois côtés, par des immeubles.
2. Le 3 septembre 2002, les propriétaires ont saisi le département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : DCTI) d’une demande préalable en une autorisation de construire un immeuble de logements et de bureaux sur les parcelles susmentionnées. Le bâtiment prévu mesurait 65 m de long, 6,60 m de large et 12,61 m de haut, comprenant deux étages sur rez et combles habitables.
Le DCTI a refusé l’autorisation le 24 février 2004, décision confirmée le 4 novembre 2004 par la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : CCRC) et le 7 juin 2005 par le Tribunal administratif (
ATA/407/2005
). Le bâtiment projeté était en effet une construction à l’intérieur d’une cour et son gabarit celui qui était admissible en un tel lieu.
3. Le 21 décembre 2005, les propriétaires ont déposé auprès du DCTI une nouvelle demande préalable d’autorisation de construire un immeuble de logements contigus et bureaux sur les parcelles en cause. Les dimensions du bâtiment étaient de 70,40 m de long, 12,50 m de large et 7 m de haut. La requête a été enregistrée sous n
o
DP 17'882.
4. Dans le cadre de l’instruction de cette demande, les préavis suivants ont été recueillis :
Ville de Genève : négatif. Les constructions basses sur cour ne devaient être autorisées qu’exceptionnellement. Le projet n’offrait pas une bonne qualité d’habitabilité, notamment du point de vue typologique et en raison des désagréments qu’il engendrait. Il pouvait être la cause d’inconvénients graves pour le voisinage. La construction projetée, par ses dimensions et sa situation, nuisait au caractère et à l’intérêt du quartier concerné, qui concrétisait un urbanisme sous forme d’îlots.
Office des transports et de la circulation : favorable, sous réserve de garantir la mise à disposition de deux places de stationnement minimum pour les futurs habitants.
Domaine de l’eau : favorable, sous certaines conditions relatives aux réseaux de canalisations d’eaux polluées et non polluées.
Commission d’architecture (ci-après : CA) : après avoir demandé un complément de dossier, sous forme de plan des aménagements extérieurs et de reportage photographique de la cour et des rez-de-chaussée situés en périphérie, la CA a émis un préavis défavorable, l’espace intérieur concerné, prévu à l’origine comme un îlot de verdure, n’ayant pas la capacité de recevoir une construction supplémentaire. Au surplus, l’opération nécessitait la destruction partielle des constructions situées à l’entrée de la cour (auvent, marquise, etc.), ce à quoi elle n’était pas favorable.
Commission d’urbanisme (ci-après : CU) : défavorable. Elle se référait au préavis défavorable qu’elle avait émis à l’occasion du précédent projet. Il ne s’agissait ni de l’extension d’une activité préexistante, ni d’un projet qui serait au bénéfice de la collectivité. L’édification d’un bâtiment d’un ou deux étages ne contribuerait pas à la requalification du lieu et cela constituerait un précédent, en justifiant une occupation abusive d’un espace collectif de type cour au milieu d’un ilot urbain.
Direction de l’aménagement (ci-après : DAT) : négatif, pour les mêmes motifs que la CU. Le fait que le projet propose un gabarit inférieur au projet précédent n’était pas un argument de nature à modifier la position de la DAT, à savoir que cette cour devait rester libre de toute construction. Elle renvoyait par ailleurs aux préavis défavorables qu’elle avait eu l’occasion de rendre lors de la précédente requête.
Service cantonal de l’énergie (ci-après : SCANE) : favorable.
5. Le 9 février 2006, Madame Geneviève Mermillod, Madame Cécile Servettaz, Madame Marie-Louise et Monsieur Pierre Tremblet (ci-après : les consorts Tremblet), propriétaires de la parcelle n
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3246, ainsi que Madame Dominique Daudin, propriétaire de la parcelle n
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1666 et copropriétaire de la parcelle n
o
1665, toutes biens immobiliers voisins des parcelles en cause, ont fait opposition à la demande d’autorisation de construire. La construction projetée apparaîtrait comme enterrée au milieu d’immeubles de six à sept niveaux. Elle n’était pas conforme à l’image du quartier. Son gabarit et son volume étaient considérables et portaient atteinte à l’image du square actuel en forme de jardin, comme au caractère résidentiel des bâtiments sis sur le pourtour de la cour.
6. Le 10 février 2006, Monsieur Jean-Yves Germanier, propriétaire de la parcelle no 2327, voisine des parcelles en cause, s’est opposé à la demande d’autorisation de construire. Le projet présenté entraînerait des nuisances importantes, notamment au niveau de la lumière et de l’ensoleillement, de la rue, du bruit et de la circulation.
7. Monsieur Georges Gelbert, propriétaire de la parcelle n
o
2364, voisine des parcelles litigieuses, s’est également opposé à la demande d’autorisation de construire, par courrier du 10 février 2006. Le projet ne pouvait être réalisé, car il entraînerait une privation de lumière pour les jours existants. La qualité d’habitabilité des immeubles bâtis, comme du bâtiment projeté, serait restreinte. La densification envisagée nuirait considérablement au caractère et à l’intérêt du quartier, dont l’esthétique devait être préservée.
8. Monsieur Philippe Girod, propriétaire de la parcelle n
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2365, voisine des parcelles n
os
2328 et 2329, s’est opposé le 13 février 2006 à la demande d’autorisation de construire, le projet violant plusieurs servitudes dont il était bénéficiaire.
9. Le 22 septembre 2006, le DCTI a refusé l’autorisation sollicitée. Le projet n’était pas conforme aux articles 15, 42 et 45 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI -
L 5 05
). Le périmètre concerné était l’expression d’une volonté de concrétiser un urbanisme sous forme d’îlot, c’est-à-dire de construction implantée en périphérie et en bordure des rues, tout en maintenant une cour non bâtie. Les parcelles constituant le périmètre concerné avaient toutes une partie rue constructible et une partie cour, de manière à conférer un équilibre entre les pleins et les vides qui qualifiaient ce tissu urbain. L’immeuble projeté dénaturerait la qualité du bâti existant ainsi que l’identité de cet ensemble. A cet égard, le DCTI faisait siens les préavis défavorables de la DAT, de la CU, de la CA et de la Ville de Genève. Par ailleurs, les distances entre la construction projetée et les immeubles situés sur les parcelles voisines n
os
2324, 2325, 2326 et 1663, n’étaient pas respectées.
10. Par acte du 25 octobre 2006, les propriétaires ont recouru auprès de la CCRC contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à la délivrance de l’autorisation sollicitée.
Le DCTI ne pouvait fonder son refus sur l’article 15 LCI, soit l’esthétique de la construction, dans le cadre d’une procédure de demande d’autorisation préalable, qui tendait à obtenir la détermination de l’autorité sur l’implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet présenté. Les gabarits prescrits pour les constructions étaient respectés, de même que les distances entre la construction projetée et les bâtiments existants.
11. Le 20 novembre 2006, la SI Athénée-Malombré A (ci-après : la SI), propriétaire de la parcelle n
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1663, voisine des parcelles en cause, les consorts Tremblet, Mme Daudin et Messieurs Jean et Joseph Starobinski, propriétaires de la parcelle n
o
3304, voisine des parcelles considérées, ont annoncé leur intervention dans la procédure et, le 6 décembre 2006, ont conclu au rejet du recours. Des constructions basses sur cour ne pouvaient, à rigueur de droit, être autorisées qu’exceptionnellement en deuxième zone de construction et les conditions pour admettre une exception n’étaient pas réalisées en l’espèce, eu égard aux préavis défavorables émanant de commissions qualifiées et sur lesquels le DCTI s’était fondé pour refuser l’autorisation sollicitée.
12. Le 29 novembre 2006, la Ville de Genève est intervenue dans la procédure, concluant au rejet du recours. Les commissions consultées avaient toutes émis un préavis négatif sur le projet. La construction projetée n’était pas conforme aux dispositions légales visées par le DCTI.
13. M. Gelbert est intervenu dans la procédure le 11 décembre 2006, s’opposant au recours, reprenant l’argumentation qu’il avait développée antérieurement devant le DCTI.
14. M. Germanier en a fait de même le 12 décembre 2006.
15. Lors de l’audience du 15 décembre 2006, les parties ont persisté dans leurs positions respectives.
16. Par décision du 31 janvier 2007, expédiée le 9 février 2007, la CCRC a rejeté le recours des propriétaires. Le refus du DCTI de délivrer l’autorisation sollicitée ne consacrait aucune violation de la loi, ni aucun excès ou abus du pouvoir d’appréciation.
17. Par acte du 14 mars 2007, les propriétaires ont recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision précitée, concluant à son annulation et à la délivrance de l’autorisation demandée.
La CCRC avait établi les faits de manière erronée. Le projet litigieux respectait les distances prescrites par les articles 42 LCI et 232 du règlement d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RALCI -
L 5 05
01), seuls applicables aux constructions sur cour. Par ailleurs, il résultait de l’
ATA/407/2005
que le Tribunal administratif avait implicitement admis le principe même de la constructibilité du bâtiment dans la cour concernée, pour autant que celui-ci respecte le gabarit prévu par la loi.
La décision de la CCRC n’était pas suffisamment motivée, car elle n’avait examiné aucun des arguments soulevés par les propriétaires. Enfin, même si l’on devait considérer que le bâtiment projeté était une construction ordinaire et non une construction sur cour, il faudrait alors tenir compte du fait que les bâtiments érigés sur les parcelles n
os
2324, 2325, 2326 et 1663 ne respectaient pas les limites de propriété et que cela seul empêchait le projet litigieux de respecter les distances ordinaires. Ses promoteurs ne devaient pas en pâtir.
18. Le 17 avril 2007, M. Germanier a conclu au rejet du recours, reprenant son argumentation antérieure.
19. Le 20 avril 2007, le DCTI s’est opposé au recours Dans le cadre de l’examen de la demande préalable, il avait été amené à s’interroger sur les aspects ayant trait aussi bien à l’esthétique des constructions et à leur intégration dans le site, qu’aux distances en limite de propriété et entre les bâtiments. En suivant l’avis unanime des instances de préavis consultées, Il n’avait pas - sous l’angle de la clause d’esthétique - abusé de son pouvoir d’appréciation. Le projet en cause ne pouvait être autorisé en application de l’article 42 LCI, car il ne relevait pas du cas exceptionnel. Il était en outre en contradiction avec la politique d’urbanisation du canton et celle de la Ville de Genève. Par ailleurs, dans la mesure où des bâtiments étaient érigés sur les parcelles entourant celles des propriétaires, le projet devait être examiné également sous l’angle des distances ordinaires entre les constructions et, de ce point de vue, il n’était pas possible d’implanter la construction litigieuse à l’endroit prévu. En effet, compte tenu de la hauteur des bâtiments érigés sur les parcelles voisines, une distance minimale de 13,9 m devait séparer ceux-ci de toute nouvelle éventuelle construction, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Enfin, les bâtiments existants avaient été construits conformément à la réglementation alors applicable, de sorte que les propriétaires ne pouvaient invoquer une pratique illégale persistante de l’autorité pour prétendre à une dérogation non-conforme au droit en matière de distance entre les constructions.
20. Dans ses observations du 20 avril 2007, la Ville de Genève a conclu au rejet du recours. La décision querellée ne consacrait aucune constatation inexacte des faits. La CCRC avait confirmé à juste titre la décision du DCTI. Pour les surplus, elle se référait à ses écritures devant l’autorité de première instance.
21. Le 20 avril 2007 également, les consorts Tremblet, Mme Daudin et MM. Starobinski, ainsi que la SI ont conclu à la confirmation de la décision querellée. Les faits avaient été constatés de manière exacte par la CCRC. Dans le cadre de l’application de l’article 42 LCI, le DCTI disposait d’un pouvoir d’appréciation dont il avait fait un usage conforme au droit en refusant l’autorisation sollicitée sur la base des préavis défavorables émis par des commissions et services qualifiés, de même que par la commune concernée. Aucun des griefs soulevés par les propriétaires ne résistait à l’examen.
22. C’est encore le 20 avril 2007 que M. Gelbert s’est opposé au recours, estimant infondés les griefs formulés par les propriétaires contre la décision de la CCRC, pour des motifs identiques à ceux développés par les autres intimés.

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. Les recourants se plaignent en premier lieu d’une constatation inexacte des faits, la CCRC s’étant référée à un préavis émis dans une autre procédure et ayant retenu à tort que le DCTI s’était prononcé implicitement sur les critères de l’article 5 LCI.
3. Dans ses considérants en fait, la CCRC mentionne que la DAT a rendu son préavis le 23 janvier 2004. Si la DAT s’est bien prononcée à cette date, ce n’est toutefois pas dans le cadre de la requête n
o
DP 17'882 mais à l’occasion de la précédente procédure de demande d’autorisation présentée par les propriétaires, qui a débouché sur le refus confirmé par le tribunal de céans le 7 juin 2005 (
ATA/407/2005
). Toutefois, dans son préavis du 19 juillet 2006, rendu dans le cadre de l’instruction de la requête n
o
DP 17'882, la DAT se réfère à son préavis du 23 janvier 2004, en précisant que la modification du gabarit du nouveau projet n’est pas un argument de nature à modifier sa position. Il s’ensuit que le préavis de 2004 demeure d’actualité dans le cadre de l’examen du projet de 2005, de sorte que sa mention expresse en lieu et place de celle du préavis du 19 juillet 2006 n’a pas pu avoir d’incidence matérielle sur la décision querellée.
Quant à l’appréciation de la CCRC relative à l’application de l’article 5 LCI par le DCTI, il s’agit d’une question de droit et non de fait.
Le premier grief des recourants est ainsi mal fondé.
4. Selon les recourants, la décision de la CCRC ne serait pas suffisamment motivée car cette autorité n’aurait pas examiné à satisfaction leurs critiques de la décision du DCTI, à savoir que celui-ci s’était fondé à tort sur l’article 15 LCI pour justifier son refus, que l’article 42 LCI avait été violé et que l’article 45 LCI avait été mal appliqué.
5. Tel qu’il est garanti par l’article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), le droit d’être entendu comprend le droit d’obtenir une décision motivée (ATF
129 I 232
consid. 3.2 p. 237 ; Arrêts du Tribunal fédéral
1P.729/2003
du 25 mars 2004 consid. 2 et
1P.531/2002
du 27 mars 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités). L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives. Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF
129 I 232
consid. 3.2 p. 237 ; ATF
126 I 97
consid. 2 p. 102 ; Arrêts du Tribunal fédéral précités ;
ATA/362/2007
du 31 juillet 2007 consid. 3 ;
ATA/360/2007
du 31 juillet 2007 consid. 13 ; P. TSCHANNEN/ U. ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2ème éd., Berne 2005, p. 239 ; P. MOOR, Droit administratif, Vol. 2, 2
ème
éd., Berne 2002, p. 299 ss, n. 2.2.8.2).
En l’espèce, il ressort des considérants de la décision querellée que la CCRC a rejeté le recours des propriétaires parce que le DCTI pouvait se fonder sur l’article 15 LCI, dont les critères se recoupaient avec ceux de l’article 5 LCI, traitant de la demande préalable, qu’il avait appliqué l’article 42 LCI, dans les limites de son pouvoir d’appréciation et, par ailleurs, que la distance de la construction projetée avec les immeubles voisins n’était pas conforme à l’article 45 LCI, également applicable, en faisant sienne sur ce point l’argumentation des intervenants plutôt que celle des recourants. Cette motivation est suffisante pour comprendre la décision et être en mesure de l’attaquer en connaissance de cause devant la juridiction supérieure, ce que les recourants ont d’ailleurs été à même de faire devant le tribunal de céans.
Ce grief doit ainsi être écarté.
6. Les recourants soutiennent que la décision querellée viole le principe de la légalité en ce, qu’à l’instar de la décision du DCTI, elle consacrerait une mauvaise application des articles 42 et 45 LCI.
7. Selon l’article 5 alinéa 1 LCI, la demande préalable tend à obtenir du DCTI une réponse sur l’implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet présenté. Dans le cadre de l’instruction de la requête, le DCTI la soumet, à titre consultatif, aux préavis des communes, des départements et des organismes intéressés (art. 5 al. 3 et 3 al. 3 LCI). Le DCTI peut interdire ou n’autoriser que sous réserve de modification, toute construction qui, par ses dimensions, sa situation ou son aspect extérieur, nuirait au caractère ou à l’intérêt d’un quartier, d’une rue, d’un chemin, d’un site naturel ou de points de vue accessibles au public. Sa décision se fonde alors notamment sur le préavis de la CA (art. 15 al. 1 et 2 LCI). Cet examen sous l’angle de l’esthétique de la construction intervient lors d’une demande préalable comme lors d’une demande définitive d’autorisation de construire. L’article 15 LCI ne comporte à cet égard aucune restriction d’application fondée sur le type de procédure d’autorisation.
8. Il n’est pas contesté que le lieu où la construction est projetée est une cour.
En deuxième zone, des constructions basses peuvent exceptionnellement être édifiées sur cour, aux conditions fixées par la RALCI (art. 42 al. 2 LCI), à savoir : qu’elles ne privent ni d’air ni de lumière les jours ouverts sur les façades à proximité, qu’elles soient implantées à 4 m au moins desdites façades et qu’elles soient inscrites dans un gabarit limité par une ligne faisant un angle de 30° sur l’horizontale partant de la base inférieure des jours (art. 232 al. 1 RALCI). De telles constructions peuvent être construites en limite de propriété (art. 24 al. 1 LCI et 231 al. 1 let. b RALCI).
Lorsqu’une construction en deuxième zone n’est pas édifiée en limite de propriété, la distance entre cette construction et la limite doit être au moins égale à la moitié de la hauteur du gabarit diminuée de 3 m (art. 25 al. 1 LCI).
Quant aux distances entre deux constructions, elles ne peuvent être inférieures à la somme des distances qui seraient exigibles entre chacune de ces constructions et une limite de propriété passant entre elles, quelle que soit la zone de construction dans laquelle elles se trouvent (art. 45 al. 1 LCI).
La question de savoir si l’article 45 LCI s’applique pleinement aux constructions basses sur cour - comme l’a indiqué la CCRC et le soutiennent les intimés - ou si les articles 42 et 232 LCI instituent une réglementation spéciale, excluant l’application de l’article 45 LCI aux constructions basses sur cour, ce que défendent les recourants, souffrira de rester indécise, dès lors que l’issue du litige ne serait pas différente, même si la thèse de ces derniers était retenue, vu ce qui suit.
9. a. Lorsque le droit cantonal prévoit une clause d’esthétique, toute construction et installation y est soumise, même si elle correspond, par ses dimensions, aux prescriptions de la zone où elle se trouve (P. ZEN RUFFINEN, op. cit. p. 388 n. 890).
Les exigences relatives à l’esthétique des constructions sont émises sous la forme d’une clause d’esthétique négative, lorsqu’elles prohibent l’enlaidissement d’une localité ou d’un quartier ; tel est le cas de l’article 15 alinéa 1 LCI (P. ZEN RUFFINEN, op. cit. p. 388 n. 891).
b. De jurisprudence constante, les préavis n’ont qu’un caractère consultatif. Un préavis est en principe sans caractère contraignant pour l’autorité administrative ; s’il va de soi que cette dernière ne saurait faire abstraction des préavis exprimés dans des conditions prévues par la loi, l’autorité de décision reste libre de s’en écarter pour des motifs pertinents et en raison d’un intérêt public supérieur (
ATA/232/2006
du 2 mai 2006, et la jurisprudence citée). Selon une jurisprudence bien établie, le tribunal de céans observe une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis, pour autant que l’autorité inférieure suive l’avis de celles-ci.
c. Lorsque la CCRC s’écarte des préavis, le Tribunal administratif peut revoir librement l’interprétation des notions juridiques indéterminées, mais contrôle sous le seul angle de l’excès et de l’abus de pouvoir, l’exercice de la liberté d’appréciation de l’administration, en mettant l’accent sur le principe de la proportionnalité en cas de refus malgré un préavis favorable et sur le respect de l’intérêt public en cas d’octroi de l’autorisation malgré un préavis défavorable (
ATA/318/2004
du 20 mai 2004 et les arrêts cités).
En l’espèce, il ressort du dossier que les préavis de la CA, de la CU, de la DAT et de la Ville de Genève ont été négatifs et que le DCTI a refusé l’autorisation sollicitée en se fondant sur ceux-ci. La CCRC, quant à elle, ne s’en est pas écartée. Compte tenu des restrictions qu’il s’impose dans l’exercice de son pouvoir d’examen, le tribunal de céans considère, au vu de l’ensemble du dossier, qu’il n’existe aucun motif de revenir sur ces préavis, qui ne sont d’ailleurs pas discutés par les recourants.
10. Enfin, les recourants ne peuvent prétendre un droit à l’octroi d’une autorisation découlerait de l’
ATA/407/2005
, qui a statué sur le seul objet alors soumis au tribunal de céans, soit un refus d’autorisation portant sur un autre projet. Leur argumentation n’est pas pertinente et doit être écartée.
11. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Un émolument de procédure de CHF 3'000.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 LPA).
Une indemnité de CHF 2'000.- sera allouée à la SI Athénée-Malombré A, aux consorts Tremblet, à Messieurs Jean et Joseph Starobinski et à Madame Dominique Daudin, pris conjointement et solidairement, à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement.
Une indemnité de CHF 1'000.- sera allouée à Monsieur Georges Gelbert, à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement.
Une indemnité de CHF 500.- sera allouée à Monsieur Jean-Yves Germanier, à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement.
Aucune indemnité ne sera allouée à la Ville de Genève qui n’en a pas demandée et est une collectivité publique suffisamment importante pour disposer de son propre service juridique.
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