# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f1305972-11b5-4226-8251-ab3dc136e75a
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
Am 17. Juli 2007 erhob die Vehovar & Jauslin Architektur AG, Zürich, Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren: Es sei die von der Stadt
Rorschach Anfang Juli 2007 erfolgte freihändige Vergabe von Teilplanungsaufträgen
betreffend die Neugestaltung und Nutzung des gesamten Hafenareals als rechtswidrig
aufzuheben (Ziff. 1); die Beschwerdeführerin sei mit der Weiterbearbeitung des
Gesamtprojektes zu betrauen (Ziff. 2); eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, die gesamten Planungsarbeiten betreffend die Neugestaltung und
Nutzung des gesamten Hafenareals der Stadt Rorschach rechtskonform
auszuschreiben (Ziff. 3); es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen
(Ziff. 4); alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegnerin (Ziff. 5). Zur Begründung machte die Vehovar & Jauslin
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Architektur AG im Wesentlichen geltend, sie sei als Siegerin eines im Jahr 2003
durchgeführten Wettbewerbs betreffend die Neugestaltung und Nutzung des
Hafenareals Rorschach hervorgegangen. Am 5. Dezember 2006 habe ihr der Stadtrat
Rorschach den Auftrag für die Gesamtplanung erteilt. Dieser sei am 26. Juni 2007
gekündigt worden. Am 9. Juli 2007 habe sie durch Zufall erfahren, dass die bb
architektur GmbH, Rorschach, mit einem Teil der Gesamtplanung betreffend die
Neugestaltung und Nutzung des Hafenareals Rorschach (Seerestaurant) betraut
worden sei. Somit solle das Gesamtprojekt in Lose mit einem Schwellenwert von
weniger als Fr. 150'000.-- aufgeteilt werden, um die Wettbewerbssieger auszubooten
und die Vergabe unter Umgehung der einschlägigen Submissionsvorschriften
vornehmen zu können. Dies komme einer Verletzung von Art. 3 der Verordnung über
das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) gleich.
Am 24. Juli 2007 beantragte der Stadtrat Rorschach, dem Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sei nicht zu entsprechen und die Beschwerde sei
abzuweisen. Er führte im Wesentlichen aus, Gegenstand des der Vehovar & Jauslin
Architektur AG am 5. Dezember 2006 erteilten Auftrags seien einzig die Ausarbeitung
eines Vorprojekts für die Gestaltung des Hafengeländes samt Gebäude und Verlegung
der Hauptstrasse (engerer Perimeter) sowie die konzeptionelle Planung im
angrenzenden öffentlichen Raum (weiterer Perimeter) gewesen.
Am 24. Juli 2007 beantragte die bb architektur GmbH der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen und sie sei abzuweisen.
Am 25. Juli 2007 hat der Präsident des Verwaltungsgerichts das Begehren um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Er erwog, es stehe fest, dass der
Stadtrat Rorschach am 11. Juli 2007 mit der bb architektur GmbH einen Vertrag über
die Projektierung des Hafengebäudes und gleichentags mit der West 8 urban design &
landscape architecture b.v., Rotterdam (in der Folge: West 8) einen Vertrag über die
Projektierung der Platzgestaltung des Hafengeländes abgeschlossen habe. Weil ein
verfrüht abgeschlossener Vertrag nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
nicht nichtig sei, könne der Zuschlag der Vehovar & Jauslin Architektur AG selbst dann
nicht erteilt werden, wenn sich die freihändigen Vergaben als rechtswidrig erweisen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
sollten. In der Hauptsache werde zu prüfen sein, ob die Aufträge zu Recht im
freihändigen Verfahren vergeben worden seien.
In ihrer Beschwerdeergänzung vom 15. August 2007 hielt die Vehovar & Jauslin
Architektur AG an ihren Anträgen fest und stellte das zusätzliche Rechtsbegehren, die
Politische Gemeinde Rorschach sei zu verpflichten, ihr Fr. 117'296.75 als
Schadenersatz bzw. Schadloshaltung zu bezahlen.
Am 13. September 2007 nahm die Politische Gemeinde Rorschach Stellung und
beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Sie führte insbesondere aus, das mit der Beschwerdeergänzung vom 15. August 2007
gestellte Schadenersatzbegehren sei verspätet und deshalb nicht zu hören.
Am 27. September 2007 liess sich die Vehovar & Jauslin Architektur AG vernehmen
und hielt an ihren Rechtsbegehren fest.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen:
1.1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS
841.1, abgekürzt EGöB). Weil es an einer anfechtbaren Verfügung fehlt, kann bezüglich
des Fristenlaufs nicht auf ein Eröffnungsdatum abgestellt werden. Die Frage, ob die
Frist eingehalten worden ist, ist deshalb aufgrund der konkreten Verhältnisse zu prüfen
(GVP 2001 Nr. 17 mit Hinweis auf D. Esseiva, in: BR 2/2000 S. 52). Die Vehovar &
Jauslin Architektur AG macht geltend, sie habe am 9. Juli 2007 durch Zufall erfahren,
dass die bb architektur GmbH mit einem Teil der Gesamtplanung betreffend die
Neugestaltung und Nutzung des Hafenareals betraut worden sei. Aktenkundig ist, dass
der Stadtrat Rorschach die bb architektur GmbH am 10. Juli 2007 mit der Projektierung
des Gebäudes auf dem Hafengelände beauftragt hat. Gleichentags wurde die West 8
mit der weiteren Projektierung der Platzgestaltung betraut. Somit ist davon
auszugehen, dass die Beschwerdeschrift vom 17. Juli 2007, die formal und inhaltlich
den gesetzlichen Anforderungen entspricht, rechtzeitig innerhalb der gesetzlichen
Beschwerdefrist von zehn Tagen eingereicht worden ist (Art. 5 Abs. 1 EGöB in
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen [sGS 841.32, abgekürzt IVöB]).
1.2. Mit der Beschwerdeergänzung vom 15. August 2007 hat die Vehovar & Jauslin
Architektur AG erstmals den Antrag gestellt, die Politische Gemeinde Rorschach sei zu
verpflichten, ihr Schadenersatz bzw. Schadloshaltung im Betrag von Fr. 117'296.75 zu
bezahlen. Zu prüfen ist, ob dieses Begehren verspätet gestellt worden ist, wie die
Politische Gemeinde Rorschach annimmt, oder ob darauf eingetreten werden kann.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind verfrüht abgeschlossene
Verträge nicht nichtig (GVP 2001 Nr. 22, GVP 2003 Nr. 40). Das Verwaltungsgericht hat
zudem entschieden, Schadenersatzbegehren seien immer mit der Beschwerde
einzureichen (GVP 2001 Nr. 18). Zur Begründung wurde ausgeführt, die in Art. 64 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 VRP statuierte Möglichkeit, eine Beschwerdeschrift
und mithin auch ein Rechtsbegehren nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zu ergänzen,
werde durch die Spezialnorm von Art. 15 Abs. 2 IVöB beschränkt. Die Verankerung
einer kurzen Rechtsmittelfrist und die ausdrückliche Anforderung einer begründeten
Beschwerde würden bedeuten, dass innerhalb der gesetzlichen Frist von zehn Tagen
eine vollständige Beschwerdeschrift mit Antrag, Darstellung des Sachverhalts und
Begründung einzureichen und eine nachträgliche Ergänzung und Erweiterung des
Rechtsbegehrens nicht zulässig sei. Ausserdem bestimme Art. 4 Abs. 2 EGöB, dass
das Schadenersatzbegehren mit der Beschwerde einzureichen sei. Dies bedeute, dass
bereits in der Beschwerdeschrift ein Schadenersatzbegehren aufzuführen und, soweit
möglich, zu beziffern sei. Hätte der Gesetzgeber ein nachträgliches Geltendmachen
von Schadenersatz als zulässig betrachtet, wäre Art. 4 Abs. 2 EGöB anders formuliert
worden.
Diese Rechtsprechung ist für Fälle wie den vorliegenden, wo keine Vergabeverfügung
ergangen ist, zu präzisieren. Die Vehovar & Jauslin Architektur AG konnte zum
Zeitpunkt, als sie die Beschwerde einreichte, noch nicht davon ausgehen, der Stadtrat
Rorschach habe die bb architektur GmbH mit einem Teil der Gesamtplanung
betreffend Neugestaltung und Nutzung des Hafenareals Rorschach definitiv betraut. Es
lagen ihr keine gefestigten Beweise dafür vor, dass der Stadtrat Rorschach nicht nur
mit der bb architektur GmbH, sondern auch mit der West 8 bereits je einen Vertrag
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
abgeschlossen hatte und dass diese Unternehmen gemäss Beschluss vom 10. Juli
2007 mit der weiteren Planung des Vorhabens beauftragt worden waren. Allein
aufgrund der Tatsache, dass der Stadtrat Rorschach die Zusammenarbeit mit ihr am
26. Juni 2007 beendet hatte, musste die Vehovar & Jauslin Architektur AG zum
Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht damit rechnen, der Stadtrat
Rorschach könnte bereits Verträge mit Dritten abgeschlossen haben bzw. es könnte
aus diesem Grund nicht mehr möglich sein, weiterhin mit der Bearbeitung des
Gesamtprojekts betraut zu werden. Die Art und Weise, wie der Stadtrat Rorschach in
Sachen Gestaltung des Hafengeländes nach dem 26. Juni 2007 vorgegangen ist,
wurde erst mit der Beschwerdeantwort vom 24. Juli 2007 und den damit eingereichten
Beilagen bekannt. Somit bestand für die Vehovar & Jauslin Architektur AG kein Anlass,
bereits mit der Beschwerdeschrift ein Schadenersatzbegehren einzureichen, und es ist
in Anbetracht aller Umstände mit Art. 15 Abs. 2 IVöB zu vereinbaren, die nachträgliche
Ergänzung des Rechtsbegehrens vom 17. Juli 2007 zuzulassen.
1.3. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin beharrt in ihrer Beschwerdeergänzung vom 15. August 2007
und in ihrer Stellungnahme vom 27. September 2007 darauf, die freihändige Vergabe
von Teilplanungsaufträgen sei als rechtswidrig aufzuheben und sie sei mit der
Weiterbearbeitung des Gesamtprojekts zu betrauen bzw. die Vorinstanz sei eventuell
zu verpflichten, die gesamten Planungsarbeiten rechtskonform auszuschreiben. Bei
einer freihändigen Vergabe, wie sie hier vorgenommen worden ist, beschränkt sich der
Rechtsschutz indessen auf die Frage nach der Zulässigkeit der Verfahrensart (GVP
1999 Nr. 36). Wie dargelegt, ist ein (verfrüht) abgeschlossener Vertrag nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zudem nicht nichtig. Die von der Vorinstanz
am 10. Juli 2007 beschlossenen freihändigen Vergaben an die Beschwerdegegnerin
und die West 8 könnten - selbst wenn sie sich als rechtswidrig erweisen sollten -somit
nicht aufgehoben und die Beschwerdeführerin könnte mit der Weiterbearbeitung des
Gesamtprojekts nicht betraut werden. Sodann ist es auch nicht möglich, die Vorinstanz
zu verpflichten, die gesamten Planungsarbeiten neu auszuschreiben. Den
Rechtsbegehren nach Ziff. 1, 2 und 3 der Beschwerdeschrift vom 17. Juli 2007 kann
somit nicht entsprochen werden.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Zu prüfen ist in sachgemässer Anwendung von Art. 18 Abs. 2 IVöB somit einzig, ob die
freihändigen Vergaben im Streitfall rechtswidrig erfolgt sind. Die Beschwerdeführerin
hat keinen entsprechenden Antrag gestellt. Das Verwaltungsgericht ist zwar
grundsätzlich an die Begehren der Beteiligten gebunden (Art. 63 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der Feststellungsentscheid hat
aufgrund der Vorschrift von Art. 18 IVöB indessen gegenüber dem
Gestaltungsentscheid subsidiären Charakter. Das Begehren um Aufhebung der
freihändigen Vergabe von Teilplanungsaufträgen beinhaltet notwendigerweise die
Rechtsfolgebehauptung, diese sei rechtswidrig. Es lässt sich daher mit Art. 63 VRP
vereinbaren, wenn beim Vorliegen eines Begehrens um Aufhebung der freihändigen
Vergabe auf Feststellung der Rechtswidrigkeit erkannt wird (VerwGE vom 28. August
2003 i.S. R.S.F. AG mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die freihändige Vergabe von Teilplanungsaufträgen sei
rechtswidrig, weil sie gegen Art. 3 VöB verstosse. Sie beruft sich darauf,
Gesamtplanungsaufträge seien Leistungen, welche nach den Vorgaben des
öffentlichen Beschaffungsrechts zu vergeben seien. Als Siegerin des
wettbewerbsähnlichen "kooperativen Planungsprozesses" sei sie von der Vorinstanz im
September 2006 aufgefordert worden, eine Gesamtplanungsofferte zu erstellen, was
sich als zulässig erweise, zumal in den Wettbewerbsbedingungen bekannt gegeben
worden sei, die Autoren des ausgelobten Konzeptes würden mit der weiteren Planung
des Hafengeländes beauftragt. Anlässlich einer Besprechung vom 5. September 2006
in Zürich habe die Vorinstanz zudem darauf bestanden, dass das Projekt als Ganzes zu
realisieren sei bzw. sie habe das Projekt als sachlich eng zusammenhängende
Gesamtleistung betrachtet, was verschiedene Zeugen bestätigen könnten. Am 6.
Oktober 2006 habe sie die Offerte mit Leistungsbeschrieb eingereicht. Am 5. Dezember
2006 sei ihr der Auftrag erteilt und in der Folge wieder entzogen worden. Nun werde
das Gesamtprojekt in Lose aufgeteilt, um die Wettbewerbssieger auszubooten und die
einschlägigen Submissionsvorschriften zu umgehen.
Die Vorinstanz macht geltend, im Jahr 2003 sei ein "Varianzverfahren" bzw. ein
"kooperativer Planungsprozess" mit vier Teams durchgeführt worden, weil aus
Architektenkreisen Widerstand gegen eine Vergabe an den Architekten Santiago
Calatrava erwachsen sei. In der Folge habe das Beurteilungsgremium dem Stadtrat
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Rorschach das Projekt, das die Beschwerdeführerin zusammen mit der West 8 erstellt
habe, zur Weiterbearbeitung und Ausführung empfohlen. Abgesehen davon, dass der
Stadtrat Rorschach an diese Empfehlung nicht gebunden gewesen sei, hätte er
gestützt auf das "Varianzverfahren" keinen Folgeauftrag zur Gesamtplanung erteilen
dürfen. Hinzu komme, dass die Regierung des Kantons St. Gallen die Freigabe des
Projektierungskredits im direkten Finanzausgleich verweigert habe, weshalb die
Planung für die Gestaltung des Hafengeländes von Grund auf habe überarbeitet
werden müssen. Die Beschwerdeführerin sei in diesem Zusammenhang einzig mit der
Ausarbeitung eines Vorprojekts betraut worden.
3.1. Es liegt grundsätzlich im Ermessen der Vergabestelle, ob sie einen Auftrag als
Ganzes ausschreiben oder Lose bzw. Teilaufträge bilden will (VPB 66 [2002], S. 1039).
Zudem geht die VöB grundsätzlich vom Wert des Einzelauftrags (Wert je Gattung) aus
(Handbuch Öffentliches Beschaffungswesen im Kanton St. Gallen, Verfahren, Ziff. 3.1).
Art. 3 Abs. 1 VöB sieht indessen vor, dass ein sachlich zusammenhängender Auftrag
nicht aufgeteilt wird. Enthält ein Auftrag die Option für Folgeaufträge, ist sodann der
Gesamtwert massgebend.
Art. 3 Abs. 1 VöB bezweckt im Wesentlichen, dass zusammenhängende Aufträge nicht
in der Absicht aufgeteilt werden, die Bestimmungen der VöB zu umgehen,
insbesondere mit Blick auf die Wahl des Verfahrens (Art. 13 ff. VöB) und die Pflicht zur
(öffentlichen) Ausschreibung (Art. 17 VöB) bzw. um einen bestimmten Anbieter zu
bevorzugen oder zu benachteiligen (VPB 66 [2002] S. 1039 mit Hinweisen; vgl. auch
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich
1996, Rz. 28). Die Frage der Folgeleistungen betrifft Vereinbarungen, wonach nach
erfolgter Erfüllung des ersten Auftrags oder der ersten Phase eines Auftrags (z.B. des
Vorprojekts) der Anbieter unter bestimmten Voraussetzungen weitere Aufträge oder die
Aufträge für die Ausführung einer weiteren Phase (z.B. die Ausführung des Projekts)
erhält (sog. Option). Für die Frage des Auftragswerts ist in diesen Fällen der
Gesamtwert massgebend, Erstauftrag zuzüglich Wert der Aufträge, auf die sich die
Option bezieht (Handbuch Öffentliches Beschaffungswesen im Kanton St. Gallen,
Verfahren, Ziff. 3.1).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
3.2. Dem "Programm zu Phase 1 der Gestaltung Hafengelände Rorschach" vom 6. Mai
2003 kann unter dem Titel "Verbindlichkeit" (Ziff. 5.3) entnommen werden, dass die
Verfasser mit der Abgabe der Vorschläge das vorliegende Programm und den
Entscheid des Gesprächs- und Beurteilungsgremiums anerkennen. Sodann wird
festgehalten, die Stadt Rorschach beauftrage auf Empfehlung des Begleitgremiums die
Autoren des ausgelobten Konzeptes mit der weiteren Planung des Hafengeländes.
Unbestritten ist, dass das Begleitgremium das Projekt, das die Beschwerdeführerin
zusammen mit West 8 verwirklicht hat, dem Stadtrat Rorschach zur Weiterbearbeitung
empfohlen hat. Dem Beschluss des Stadtrats Rorschach vom 8. August 2006 kann
sodann entnommen werden, dass er am 13. Mai 2003 für die Durchführung des
"Varianzverfahrens Gestaltung Hafengelände Rorschach" unter Vorbehalt des positiven
Ausgangs der Abstimmung über den Projektierungskredit durch die Stimmberechtigten
einen Kredit von Fr. 150'000.-- bewilligt und gleichzeitig das Programm zum
kooperativen Planungsprozess genehmigt hat.
3.3. Die rechtliche Einordnung eines Studienauftrags mit Folgeauftrag Option in das
Beschaffungsrecht war Gegenstand verschiedener kantonaler Entscheide. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und dasjenige des Kantons Aargau stellten
fest, die Auswahl der Teilnehmer entspreche bei einem Studienauftrag mit Folgeoption
dem Präqualifikationsentscheid, bei den Projektentwürfen handle es sich um
Angebotsofferten, und mit dem Entscheid über den Folgeauftrag (Weiterbearbeitung
des Projekts) werde der Zuschlag erteilt (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 504 und 505 mit Hinweisen).
Den Verfassern des Siegerprojekts, der Beschwerdeführerin und der West 8, ist ein
sachlich zusammenhängender Auftrag, die weitere Planung des Hafengeländes, in
Aussicht gestellt worden, welcher den Schwellenwert von Fr. 150'000.-- für das
freihändige Verfahren für Dienstleistungsaufträge übersteigt (vgl. Anhang zur VöB).
Somit hätte der Studienauftrag nicht im freihändigen Verfahren vergeben werden
dürfen. Die Vorinstanz bestreitet denn auch nicht, dass sie den "kooperativen
Planungsprozess" nicht in Übereinstimmung mit den Vorschriften des öffentlichen
Beschaffungsrechts durchgeführt hat. Sie hält in ihrer Stellungnahme vom 24. Juli 2007
fest, die Vergabe hätte nach den Regeln des offenen oder des selektiven Verfahrens
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
erfolgen müssen. Auch die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass das von der
Vorinstanz gewählte "Varianzverfahren" nicht nach den Regeln des öffentlichen
Vergaberechts durchgeführt worden ist.
3.4. Im Anschluss an den "kooperativen Planungs-prozess" hat der Stadtrat Rorschach
die Beschwerdeführerin mit der weitern Projektierung der Neugestaltung des
Hafengeländes betraut. Am 26. Juni 2007 hat er die Zusammenarbeit mit ihr beendet,
und am 10. Juli 2007 wurden die Beschwerdegegnerin mit der Projektierung des
Gebäudes auf dem Hafengelände (Vorprojekt, Bauprojekt, Bewilligungsverfahren;
Ausschreibung, Ausführungsplanung, gestalterische Leitung der Ausführung ohne
Bauleitung) im Betrag von Fr. 145'000.-- (exkl. MWSt) und die West 8 mit der weiteren
Projektierung der Platzgestaltung des Hafengeländes (Bauprojekt,
Bewilligungsverfahren, Ausschreibung, Ausführungsplanung; gestalterische Leitung
des Ausführung ohne Bauleitung) im Betrag von Fr. 149'500.-- (exkl. MWSt) beauftragt.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist ihr unter dem Gesichtspunkt des
öffentlichen Beschaffungsrechts relevantes rechtswidriges Vorgehen im
Zusammenhang mit dem vorangegangenen Studienauftrag mit Folgeoption in diesem
Zusammenhang von Belang. Würde es in einer späteren Projektierungsphase
unberücksichtigt bleiben, wäre es ohne weiteres möglich, die Vorgaben von Art. 3 VöB
zu umgehen bzw. mit jeweils tieferen Beschaffungswerten auf die vorgeschriebene
Verfahrensart zu verzichten. Weil das Projekt der Beschwerdeführerin und der West 8
ausgelobt und die Vorinstanz nach den Projektunterlagen deshalb gehalten war, die
Verfasser "mit der weiteren Planung des Hafengeländes" zu betrauen, durfte der
Stadtrat Rorschach die weitere Projektierung des Vorhabens auch nicht in zwei Lose
im Betrag von knapp unter Fr. 150'000.-- aufteilen und die Beschwerdeführerin
unberücksichtigt lassen, ohne Art. 3 VöB zu verletzen. An dieser Beurteilung ändert
nichts, dass die Vorinstanz geltend macht, sie habe sich aus verschiedenen Gründen
an die Empfehlung des Begleitgremiums nicht gebunden gefühlt. Auch der Umstand,
dass die Regierung des Kantons St. Gallen die Freigabe des von den
Stimmberechtigten am 18. Mai 2003 genehmigten Projektierungskredits für die
Neugestaltung der Seeuferanlagen im Betrag von Fr. 990'000.-- im direkten
Finanzausgleich am 10. Januar 2006 verweigert hat, was nach Auffassung der
Vorinstanz zur Folge hatte, "dass die Planung und Gestaltung des Hafengeländes ganz
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
von vorne und von Grund auf neu beginnen musste", ist für die Beurteilung der
Rechtsfrage grundsätzlich ohne Belang. Nach Art. 38 VöB kann der Auftraggeber das
Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen und wiederholen. Vielmehr hätte die
Tatsache, dass zur Verwirklichung des Projekts erheblich weniger finanzielle Mittel als
ursprünglich vorgesehen zur Verfügung standen, den Abbruch eines ordnungsgemäss
eingeleiteten Vergabeverfahrens gerechtfertigt. Zudem wäre es zulässig gewesen, das
im freihändigen Verfahren eingeleitete Submissionsverfahren abzubrechen, wenn
festgestellt worden wäre, dass die Verfahrensart unrichtig ist (Galli/Moser/Lang, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 385).
3.5. Die Vorinstanz hat eine konzeptionell einheitliche Neugestaltung des
Hafengeländes angestrebt und danach gehandelt. Sie ist im Sinn von Ziff. 5.3 der
Projektunterlagen vorgegangen, indem sie die Beschwerdeführerin, deren mit der West
8 erarbeitetes Projekt als Sieger des Wettbewerbs hervorgegangen war, mit der
weiteren Planung des Hafengeländes als Ganzes betraut hat. Aktenkundig ist, dass die
Beschwerdeführerin am 6. Oktober 2006 eine Honorarofferte im Betrag von Fr.
946'000.-- (Vorprojekt, Bauprojekt, Bewilligungsverfahren, Ausschreibung,
Realisierung) mit Vorgehensvorschlag zur Vorprojektphase des Hafengeländes
eingereicht hat und dass am 23. November 2006 ein Einzelplanervertrag betreffend
"Vorprojekt für den engeren Planungsperimeter und die Konzeption für den erweiterten
Perimeter" abgeschlossen worden ist. Am 5. Dezember 2006 hat der Stadtrat
Rorschach die Beschwerdeführerin sodann damit beauftragt, "für die Hafengestaltung
Rorschach einen Realisierungsvorschlag sowie für den weiteren Perimeter
konzeptionelle Gestaltungsgrundlagen auszuarbeiten". Beim Vorprojekt, das die
Beschwerdeführerin gestützt auf den Vertrag vom 23. November 2006 und den
Beschluss des Stadtrats Rorschach vom 5. Dezember 2006 im Workshopverfahren
erarbeitet hat, handelt es sich um eine Fortentwicklung desjenigen Projekts, das als
Sieger des Wettbewerbs hervorgegangen war, auch wenn ihm neue und andere
Vorgaben insbesondere auch bezüglich des Budgets zugrunde liegen. Es ist sodann
Grundlage weiterer Planungsschritte, die (ebenfalls) freihändig an die
Beschwerdegegnerin und an die West 8 vergeben worden sind. Gemäss Beschluss
des Stadtrats Rorschach vom 10. Juli 2007 soll die Beschwerdegegnerin das Gebäude
(Stadtbalkon) nach den Vorgaben der Baukommission projektieren bzw. das Vorprojekt
der Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht abändern. Aus der Honorarofferte der West
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
8 vom 9. Juli 2007 ergibt sich sodann, dass das im Vorprojekt definierte Design für den
Hafenplatz ausgearbeitet werden soll. Der Vorentwurf soll bezüglich der
Platzgestaltung angepasst, konkretisiert und präsentiert werden.
3.6. Es ergibt sich somit, dass die freihändige Vergabe der Teilaufträge an die
Beschwerdegegnerin und die West 8 unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 VöB
rechtswidrig ist. Weil die Vorinstanz der Beschwerdeführerin - zwar unter Umgehung
submissionsrechtlicher Vorgaben - einen sachlich zusammenhängenden Auftrag erteilt
hat, wie er ihr als Siegerin des Wettbewerbs in Aussicht gestellt worden war, durfte sie
die Weiterentwicklung der durch die Beschwerdeführerin erarbeiteten fortgeschrittenen
Projektierung nicht in zwei Lose aufteilen und diese freihändig vergeben.
4. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihr
Schadenersatz im Betrag von Fr. 107'838.05 (exkl. Kosten für den Rechtsvertreter von
Fr. 9'458.70 [inkl. MWSt]) zu bezahlen.
4.1. Nach Art. 4 Abs. 1 EGöB haftet der Anbieter für Schaden, den er durch eine
rechtswidrige Verfügung verursacht hat. Die Haftung ist auf Aufwendungen beschränkt,
die dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren
erwachsen sind. Wie das Verwaltungsgericht entschieden hat, sind nach der
gesetzlichen Ordnung nicht nur die Aufwendungen im Zusammenhang mit der
Offertstellung im engeren Sinn zu entschädigen, sondern allgemein Aufwendungen im
Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren (GVP 1999 Nr. 33). Nach
Art. 4 Abs. 3 EGöB richten sich Haftung und Verfahren im übrigen nach dem
Verantwortlichkeitsgesetz (sGS 161.1).
4.2. Im vorliegenden Fall ist bisher keine (rechtswidrige) formelle Verfügung ergangen.
Der Studienauftrag mit Option ist der Beschwerdeführerin und der West 8 in
Umgehung der Regeln des öffentlichen Vergaberechts freihändig vergeben worden.
Auch hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin und der West 8 am 10. Juli 2007 in
vergaberechtswidriger Weise freihändig Aufträge erteilt. In sachgemässer Anwendung
von Art. 4 Abs. 1 EGöB ist die Vorinstanz somit schadenersatzpflichtig. Die Vorinstanz
haftet nach Art. 4 Abs. 1 EGöB indessen nicht für den Schaden im Betrag von Fr.
52'034.00, den die Beschwerdeführerin mit der Begründung geltend macht, der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Stadtrat Rorschach sei vom am 23. November 2006 geschlossenen Vertrag
zurückgetreten und habe sie im Sinn von Art. 377 des Obligationenrechts (SR 220,
abgekürzt OR) schadlos zu halten. Ausgeschlossen ist sodann der Ersatz von
entgangenem Gewinn (vgl. dazu ABl 1997, S. 1900). Beim entgangenen Gewinn im
Betrag von Fr. 26'833.90, den die Beschwerdeführerin für sich beansprucht, handelt es
sich somit ebenfalls nicht um Schaden im Sinn von Art. 4 Abs. 1 EGöB.
4.3. Die Beschwerdeführerin macht für die "Erarbeitung Offerten" Schadenersatz im
Betrag von Fr. 18'828.-- geltend. In diesem Zusammenhang verweist sie auf einen
undatierten Beleg "Rorschach Offertstellung", wonach die Architekten Vehovar und
Jauslin dafür insgesamt 99 Arbeitsstunden eingesetzt haben, und führt aus, die
Erstellung der Gesamtofferte (vom 6. Oktober 2006) habe aufwendige Vorbereitungs-
und Evaluationsarbeiten vorausgesetzt. Dieser ausserordentlich hohe Arbeitsaufwand,
der nicht näher begründet wird, ist indessen nicht nachvollziehbar und erscheint
erheblich übersetzt. Nach Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachgewiesene
Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der
Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Unter
Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es gerechtfertigt, von Aufwand für die
Erstellung der Offerte von rund einer Woche auszugehen, und die
Schadenersatzforderung für die "Erarbeitung Offerten" von Fr. 18'828.-- pauschal auf
Fr. 7'000.-- zu kürzen.
4.4. Die Beschwerdeführerin fordert im Zusammenhang mit der Instruktion des
Rechtsvertreters Schadenersatz im Betrag von Fr. 11'261.20 und für die Kosten des
Rechtsvertreters Fr. 9'458.70, insgesamt somit Fr. 20'719.90. Bezüglich der Instruktion
des Rechtsvertreters beruft sie sich auf einen undatierten Beleg "Rorschach
Rechtsverfahren", wonach die Architekten Vehovar und Jauslin dafür insgesamt 36
Arbeitsstunden eingesetzt haben und wonach ein Mitarbeiter weitere 35.25 Stunden
Arbeit geleistet hat. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang aus, die
Instruktion des Rechtsvertreters sei anlässlich von zwei Besprechungen erfolgt und der
Beizug aller am Projekt beteiligten Personen sei unabdingbar gewesen. Gemäss
Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 15. August 2007 haben
zwar zwei Besprechungen von je 1.25 Std. Dauer stattgefunden. Der darüber
hinausgehende ausserordentlich grosse Aufwand, der nicht detailliert und nach
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Massgabe der verschiedenen Arbeiten und Umtriebe aufgeführt ist, ist indessen nicht
nachvollziehbar. Eine Kürzung der Schadenersatzforderung für die Instruktion des
Rechtsvertreters auf pauschal Fr. 3'000.-- ist demzufolge gerechtfertigt.
4.5. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass das Schadenersatzbegehren im
Umfang von Fr. 10'000.-- begründet ist.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Es
wird festgestellt, dass die Vorinstanz die Aufträge an die Beschwerdegegnerin und an
die West 8 am 10. Juli 2007 in rechtswidriger Weise freihändig vergeben hat. Sodann
wird der Antrag der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihr Fr.
117'296.75 als Schadenersatz bzw. Schadloshaltung zu bezahlen, im Umfang von Fr.
10'000.-- gutgeheissen. Im
übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin zu zwei
Dritteln. Entsprechend sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin zu einem Drittel und der Vorinstanz zu zwei Dritteln aufzuerlegen
(Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 7'500.-- ist angemessen (Ziff. 382
des Gerichtskostentarifs, sGS 941.12). Die auf die Beschwerdeführerin entfallende
Entscheidgebühr von Fr. 2'500.-- ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr.
7'500.-- zu verrechnen. Der Rest von Fr. 5'000.-- wird ihr zurückerstattet. Auf die
Erhebung der Kosten von Fr. 5'000.-- bei der Vorinstanz ist nicht zu verzichten, weil sie
durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften veranlasst worden sind (Art. 95
Abs. 2 VRP).
5.2. Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art.
98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Die Kosten für ihren Rechtsvertreter im Betrag von Fr.
9'458.70 (inkl. MWSt) sind begründet und ausgewiesen. Weil die Beschwerdeführerin
zu zwei Dritteln obsiegt, hat sie Anspruch auf einen Drittel der vollen Entschädigung
von Fr. 9'458.70, somit auf Fr. 3'152.90 (GVP 1983 Nr. 56; Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 832).
5.3. Die Vorinstanz beantragt, es sei ihr eine
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 15/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen. Öffentlich-rechtliche Körperschaften
haben indessen grundsätzlich keinen Anspruch auf deren Ersatz (R. Hirt, Die Regelung
der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004,
S. 176). Zudem ist die Vorinstanz mehrheitlich unterlegen.
5.4. Die Beschwerdegegnerin hat keinen Antrag auf Zusprechung einer
Umtriebsentschädigung gestellt.