# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 44e9ece2-f609-4e7d-906c-aaaf3d5a2396
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Willensvollstreckung
im Nachlass von C._, geboren am tt. Mai 1934, von D._ ZH und E._ ZH, gestorben am tt.mm.2020, wohnhaft gewesen in E._,
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen  des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Februar 2022 (EN220059)
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Entscheid des Einzelgerichtes: (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 8)
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass B._, F._-strasse ...,
G._, das Mandat als Willensvollstrecker per sofort niedergelegt hat.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass H._, I._-strasse ...,
J._, das Mandat als Ersatzwillensvollstreckerin abgelehnt hat.
3. Die weitere Erbteilung ist somit Sache der Erben.
4. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 150.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 0.00 Barauslagen / Familienscheine
CHF 150.00 Kosten total.
6. Die Gerichtskosten werden zu Lasten des Nachlasses mit separater Rech-
nung von A._, K._-strasse ..., E._, bezogen.
7./8. (Mitteilung / Rechtsmittel).
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 7): 1. Es sei der Entscheid vom 18. Februar 2022 aufzuheben. 2. Es sei der mandatswiderrufende Willensvollstrecker zu verpflich-
ten, das Willensvollstreckermandat zu vollziehen. 3. Eventualiter sei der mandatswiderrufende Willensvollstrecker zu
Schadenersatzzahlung zu verpflichten. 4. Es seien die Entscheidgebühr/Gerichtskosten von Fr. 150.– dem
mandatswiderrufenden Willensvollstrecker aufzuerlegen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des wi-
derrufenden Willensvollstreckers.
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## Considerations

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Am tt.mm.2020 verstarb C._ (nachfolgend: Erblasserin).
1.2 Mit Urteil vom 22. Januar 2021 (berichtigt am 22. Februar 2021) ordnete das
Bezirksgericht Meilen ein öffentliches Inventar an (vgl. act. 9/2).
1.3 Sodann eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen im summari-
schen Verfahren (nachfolgend: Vorinstanz) den Beteiligten mit Urteil vom 12. No-
vember 2021 den Erbvertrag mit letztwilligen Verfügungen der Erblasserin und
stellte den gesetzlichen und eingesetzten Erben A._ (nachfolgend: Beru-
fungskläger) und L._ die Ausstellung einer Erbbescheinigung in Aussicht
(vgl. act. 9/1 E. I.). Gleichzeitig nahm die Vorinstanz darin Vormerk davon, dass
M._ (nachfolgend: Berufungsbeklagter) das Mandat als Willensvollstrecker
stillschweigend angenommen habe (vgl. act. 6 E. I.).
Mit Eingabe vom 26. November 2021 erhob N._ als gesetzlicher Erbe
Einsprache gegen die Ausstellung einer solchen Erbbescheinigung (act. 9/1
E. II./1.).
1.4 Mit Urteil und Verfügung vom 2. Dezember 2021 (act. 9/1) nahm die Vorin-
stanz von der Einsprache Vormerk und hielt fest, dass (solange diese zu Recht
bestehe) keine Erbbescheinigung ausgestellt werde (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 1).
Weiter ordnete die Vorinstanz die Erbschaftsverwaltung an, beauftragte den zuvor
zum Willensvollstrecker ernannten Berufungsbeklagten nunmehr mit der Erb-
schaftsverwaltung und wies diesen an, ihr eine Abschrift des aufzunehmenden In-
ventars zuzustellen (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2). Auf das Gesuch des Berufungs-
klägers um Ausstellung einer Erbbescheinigung trat die Vorinstanz nicht ein
(a.a.O., Dispositiv-Ziffer 3). Die Entscheidgebühr setzte sie auf Fr. 400.– fest und
auferlegte die Gerichtskosten N._ (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 4).
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1.5 Mit Eingabe vom 24. Januar 2022 (Datum Poststempel) legte der Beru-
fungsbeklagte sein Mandat als Willensvollstrecker unter Beilage eines Arztzeug-
nisses nieder (vgl. act. 1). Auf entsprechende Anfrage der Vorinstanz hin erklärte
H._ mit Schreiben vom 14. Februar 2022, sie lehne das Mandat als Willens-
vollstreckerin ab (vgl. act. 2).
1.6 Am 18. Februar 2022 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen
Entscheid (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 8).
1.7 Dagegen erhebt der Berufungskläger mit Eingabe vom 25. Februar 2022
(act. 7) rechtzeitig (vgl. act. 3 i.V.m. act. 4 i.V.m. act. 7 S. 1) Berufung samt Beila-
gen (vgl. act. 9/1-2) mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen.
1.8 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl.
act. 1-4).
1.9 Mit Verfügung vom 17. Mai 2022 (act. 11) zog die Vorinstanz die Dispositiv-
Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Entscheids vom 18. Februar 2022 in Wieder-
erwägung und hob diese auf (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 1). Sie hielt insbesondere
fest, die – mit Urteil und Verfügung vom 2. Dezember 2021 – angeordnete Erb-
schaftsverwaltung werde aufrecht erhalten. Mit der Erbschaftsverwaltung werde
der Notar des Notariatskreises O._ beauftragt. Weiter wies sie den Beru-
fungsbeklagten an, die Verwaltung des Nachlasses mit Eintritt der Verfügung ab-
zuschliessen und die Aktiven mit Abrechnung dem Notar des Notariatskreises
O._ auszuhändigen. Auf jenen Zeitpunkt hin werde er von seinem Amt als
Erbschaftsverwalter entbunden (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2).
1.10 Auf weitere prozessleitende Schritte im Berufungsverfahren, insbesondere
auf das Einholen einer Berufungsantwort (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO), kann verzich-
tet werden. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuale Vorbemerkungen
2.1 Zweck der gerichtlichen Mitwirkung des Einzelgerichts Erbschaftssachen
nach §§ 137-139 GOG ist in einem weiten Sinne die Sicherung des Erbganges.
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Es handelt sich um "verwaltungsähnliche" Anordnungen, welche die korrekte Re-
gelung sämtlicher Nachlassbelange sicherstellen sollen, in Berücksichtigung des
Gesetzes und (gegebenenfalls) der letztwilligen Anordnungen der Erblasserin.
Solche Vorkehren betreffen die materielle Rechtslage nicht direkt. Soweit Rechte
und Pflichten der am Nachlass Beteiligten eine Rolle spielen, haben sie höchs-
tens den Stellenwert von Vorfragen, die nur soweit nötig und nur provisorisch ge-
prüft werden. Einen definitiven Entscheid trifft das Einzelgericht Erbschaftssachen
weder über konkrete zivilrechtliche Ansprüche der Erben untereinander noch über
solche Ansprüche gegenüber Dritten. Über materielle Rechtsfragen, die ein strei-
tiges zivilrechtliches Verhältnis in endgültiger und dauernder Weise regeln, kann
nur das ordentliche Zivilgericht entscheiden (vgl. ENGLER/JENT, Behördliche Mit-
wirkung beim Erbgang – Mechanik eines «eigenartigen» Verfahrens, in: SJZ
113/2017, S. 421 ff., S. 422).
Verfahren betreffend die erwähnte gerichtliche Mitwirkung zur Sicherung des
Erbgangs gehören zu den Angelegenheiten der freiwilligen bzw. nichtstreitigen
Gerichtsbarkeit. Im Kanton Zürich ist für diese Verfahren erstinstanzlich grund-
sätzlich das Einzelgericht in Erbschaftssachen zuständig, das diese als Einpartei-
enverfahren im summarischen Verfahren führt (vgl. § 137 GOG; § 142a GOG).
Das Verfahren richtet sich nach kantonalem Recht; die ZPO gelangt als kantona-
les Verfahrensrecht zur Anwendung (vgl. Art. 551 ZGB i.V.m. Art. 54 SchlT ZGB
i.V.m. § 125a GOG; BGE 139 III 225 ff., E. 2). Diese in erster Instanz nicht streiti-
ge Erbschaftsangelegenheit wandelt sich in zweiter Instanz in eine strittige Ange-
legenheit (vgl. statt vieler OGer ZH LF130039 vom 27. Juni 2013, E. 5) bzw. in ein
kontradiktorisches Verfahren.
2.2 Angelegenheiten betreffend Willensvollstrecker sind grundsätzlich vermö-
gensrechtlicher Natur (vgl. BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016, E. 1.2); insbe-
sondere dann, wenn – wie hier – eine Änderung in der Nachlassverwaltung ange-
strebt wird (vgl. BGer 5A_395/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 1.2.2). Gegen erst-
instanzliche Summarentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die
Berufung zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Der Streitwert kann hier wohl nicht mit dem Nachlasswert gleichge-
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setzt werden (vgl. BGE 135 III 578 ff., E. 6.5). Stehen hinter den Anträgen auf  oder Anweisung weitergehende ökonomische Zwecke, muss sich eine
ein Rechtsmittel ergreifende Partei darauf behaften lassen. Eine Berücksichtigung
dieses wirtschaftlichen Interesses bei der Streitwertbemessung ist möglich (vgl.
BGer 5A_395/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 1.2.2). Der Berufungskläger bean-
tragt die Verpflichtung des Berufungsbeklagten, das Willensvollstreckermandat zu
vollziehen. Offenbar im Wesentlichen deshalb, weil der Berufungsbeklagte als
Treuhänder der Erblasserin, Verfasser des Erbvertrages vom 16. Juli 2014 und
bei der von der Vorinstanz angeordneten Vermögensinventarisierung durch das
Notariat O._ ganzheitlich involviert gewesen sei (vgl. act. 7 S. 2). Es ist daher
davon auszugehen, dass das finanzielle Interesse des Berufungsklägers an der
Verpflichtung des Berufungsbeklagten, das Willensvollstreckermandat zu vollzie-
hen, die Streitwertschwelle von Fr. 10'000.– übersteigt. Die Berufung ist daher zu-
lässig.
2.3 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und/oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung
ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. der Berufungskläger hat im Einzel-
nen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid seiner Mei-
nung nach falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (sog. Begründungs-
last, vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36).
2.4 Zulässigkeitsvoraussetzung eines jeden Rechtsmittels ist die Beschwer; sie
ist für das Rechtsmittelverfahren das von Amtes wegen zu beachtende Pendant
zum Rechtsschutzinteresse im erstinstanzlichen Verfahren, welches eine Pro-
zessvoraussetzung darstellt (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Das Erfordernis der
Beschwer hat die Wirkung, dass nur derjenige zur Erhebung eines Rechtsmittels
befugt ist, der ein von der Rechtsordnung geschütztes, d.h. ein schutzwürdiges
Interesse (tatsächlicher oder rechtlicher Natur) an der Abänderung des erstin-
stanzlichen Entscheides besitzt (vgl. BGE 120 II 5 ff., E. 2a; ZK ZPO-REETZ,
a.a.O., Vor Art. 308-318 N 30).
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3. Teilweise Gegenstandslosigkeit der Berufung
Die Vorinstanz hob die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Entscheides
vom 18. Februar 2022 in ihrer Verfügung vom 17. Mai 2022 wiedererwägungs-
weise auf und wies zu Recht auf das pendente Einspracheverfahren mit beste-
hender Erbschaftsverwaltung hin (vgl. oben E. 1.9). Die Berufung des Berufungs-
klägers wurde insoweit gegenstandslos und ist abzuschreiben.
4. Hauptantrag (Verpflichtung des Willensvollstreckers zur Mandatsführung)
4.1 In Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Entscheides
vom 18. Februar 2022 bringt der Berufungskläger im Wesentlichen vor, der Beru-
fungsbeklagte sei Treuhänder der Erblasserin gewesen, habe den Erbvertrag vom
16. Juli 2014 verfasst, sei im Zusammenhang mit der durch die Vorinstanz ange-
ordneten Vermögensinventarisierung durch das Notariat O._ ganzheitlich in-
volviert gewesen und mit Urteil der Vorinstanz vom 2. Dezember 2021 als Erb-
schaftsverwalter eingesetzt worden. Der Berufungsbeklagte habe weder zu er-
kennen gegeben, dass er nicht beabsichtige, das Mandat zu erfüllen, noch habe
er eine Berufung gegen seine Einsetzung als Erbschaftsverwalter erhoben (vgl.
act. 7 S. 2).
4.2 Zum einen sind die Rechte und Pflichten einer zur Willensvollstreckung er-
nannten Person während der Dauer der Erbschaftsverwaltung sistiert; die Wil-
lensvollstrecker-Funktionen ruhen (vgl. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl.
2019, Art. 518 N 21; PraxKomm Erbrecht-CHRIST/EICHNER, 4. Aufl. 2019, Art. 517
N 29). Ein Willensvollstrecker könnte sein Mandat zurzeit somit ohnehin nicht
ausüben. Es ist fraglich, ob der Berufungskläger durch die blosse vorinstanzliche
Vormerk-nahme von der Niederlegung des Willensvollstreckermandates seitens
des Berufungsbeklagten (und der Ablehnung der Annahme des Mandates seitens
der Ersatzwillensvollstreckerin) überhaupt beschwert ist.
Zum anderen konnte die Vorinstanz mit ihrer Vormerknahme in diesem
(summarischen) Verfahren mangels entsprechender Kognition betreffend materi-
ellrechtliche Fragen (vgl. oben E. 2.1) insbesondere von vornherein nicht darüber
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befinden, ob ein Willensvollstreckermandat besteht oder nicht bzw. nicht mehr,
und hat darüber auch nicht entschieden. Diese Frage wäre denn auch vom Zivil-
gericht zu beantworten (vgl. BGer 5A_195/2013 vom 9. Juli 2013, E. 2.2.6 und
5A_395/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 3.8). Der Berufungskläger macht aber ei-
gentlich auch nicht geltend, das Willensvollstreckermandat bestehe noch bzw. sei
nicht (gültig) niedergelegt worden. Vielmehr scheint er der Ansicht zu sein, der
Berufungsbeklagte sei (trotz Mandatsniederlegung) zur Mandatsführung zu ver-
pflichten, weil dieser sein Mandat nicht habe niederlegen dürfen.
Diesbezüglich übersieht er, dass die zur Willensvollstreckung ernannte Per-
son von vornherein nicht zur Annahme des Mandates verpflichtet ist; selbst dann
nicht, wenn sie der Erblasserin die Übernahme des Amtes zugesichert hatte.
Denn deren Einsetzung ist eine einseitige Verfügung der Erblasserin, welche die-
se widerrufen kann (vgl. PraxKomm Erbrecht-CHRIST/EICHNER, a.a.O., Art. 517 N
18 und BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 517 N 16 je m.w.H.). Deshalb
ist die zur Willensvollstreckung ernannte Person, hat sie das Amt einmal angetre-
ten, auch nur solange zur Durchführung ihrer Aufgabe verpflichtet, wie sie das
Amt nicht mit einer ausdrücklichen an die zuständige Behörde gerichteten Erklä-
rung – wie der Berufungsbeklagte – vorzeitig aufgegeben hat. Zum Rücktritt vom
Amt ist sie jederzeit berechtigt; falls der Rücktritt allerdings zur Unzeit erfolgt,
kann dies in analoger Anwendung von Art. 404 Abs. 2 OR eine Schadenersatz-
pflicht der zur Willensvollstreckung ernannten Person auslösen (vgl. PraxKomm
Erbrecht-CHRIST/EICHNER, a.a.O., Art. 518 N 4 und BSK ZGB II-
KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 517 N 25 je m.w.H.).
Eine Verpflichtung der zur Willensvollstreckung ernannten Person zur Man-
datsführung im Sinne einer Realerfüllung sieht das materielle Recht nicht vor. Für
eine entsprechende Verpflichtung des Berufungsbeklagten – der das Mandat als
Willensvollstrecker aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig aufgegeben hat (vgl.
act. 1) – fehlte es daher an einer gesetzlichen Grundlage.
4.3 Die Berufung ist insoweit abzuweisen, als darauf überhaupt einzutreten ist.
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5. Eventualantrag (Schadenersatz)
Da der Berufungskläger mit seinem Hauptantrag (Berufungsanträge Nr. 1 und 2)
nicht durchdringt (vgl. soeben E. 4), ist auf seinen Eventualantrag (Berufungsan-
trag Nr. 3) einzugehen.
5.1 Mit diesem Eventualantrag verlangt er die Verpflichtung des Berufungsbe-
klagten zum Ersatz eines behaupteten Schadens in unbezifferter Höhe.
5.2 Hierfür ist die Kammer (als Rechtsmittelinstanz) erstinstanzlich nicht zustän-
dig. Auf diesen Antrag kann daher bereits aus diesem Grund nicht eingetreten
werden.
6. Vorinstanzlicher Kostenentscheid
6.1 In Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Entscheides vom 18. Februar 2022
auferlegte die Vorinstanz die Gerichtskosten dem Nachlass und bezog diese vom
Berufungskläger (vgl. act. 6).
6.2 Der Berufungskläger ficht diesbezüglich einzig die Kostenauflage zu Lasten
des Nachlasses (act. 6 Dispositiv-Ziffer 6) an. Er macht im Wesentlichen geltend,
die Vorinstanz hätte die Kosten verursachergerecht dem Berufungsbeklagten als
widerrufendem Willensvollstrecker auferlegen müssen (vgl. act. 7 S. 2).
6.3 Da er als gesetzlicher und eingesetzter Erbe durch die Kostenauflage zulas-
ten des Nachlasses beschwert ist, ist inhaltlich darauf einzugehen.
6.4 Die Kosten einer gerichtlichen Mitwirkung beim Erbgang sind in der Regel
Erbgangsschulden, für welche die Erben solidarisch haften (vgl. BSK ZGB II-
SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, 6. Aufl. 2019, Art. 603 N 8; BSK ZGB II-
KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 557 N 18; vgl. auch BGer 5A_241/2014 vom
28. Mai 2014, E. 2). Ausnahmsweise können Kosten für Anordnungen des Ein-
zelgerichts Erbschaftssachen nach dem Verursacherprinzip auferlegt werden – so
beispielsweise bei der Bestellung einer Erbenvertretung, wenn die Anordnung nö-
tig wurde, weil ein Miterbe querulatorisch oder zum eigenen Vorteil die Mitwirkung
verweigerte. Eine definitive Kostenauflage nach dem Verursacherprinzip muss in
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diesem Zusammenhang jedoch die Ausnahme bleiben (vgl. ENGLER/JENT, in: SJZ
113/2017, a.a.O., S. 421 ff. S. 427).
6.5 Der Willensvollstrecker ist diejenige Person, die aufgrund der letztwilligen
Verfügung der Erblasserin und gemäss deren Anordnungen den Nachlass zu si-
chern, zu verwalten, abzuwickeln und zu teilen hat (vgl. PraxisKomm Erbrecht-
CHRIST/EICHNER, a.a.O., Art. 517 N 1 und 3). Mit Blick auf diesen Zweck der Wil-
lensvollstreckung, das jederzeitige Rücktrittsrecht des Willensvollstreckers und
die gesundheitlichen Gründe, mit welchen der Berufungsbeklagte seinen Rücktritt
als Willensvollstrecker begründete, rechtfertigte sich hier keine Kostenauflage zu
dessen Lasten. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten daher zu Recht nicht dem
Berufungsbeklagten auferlegt. Insoweit ist die Berufung abzuweisen.
7. Fazit
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer-
den kann (vgl. oben E. 4 bis 6) und diese nicht als gegenstandslos abzuschreiben
ist (vgl. oben E. 3).
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens
Umständehalber sind für das Berufungsverfahren keine Kosten zu erheben. Der
Berufungskläger wollte mit der Berufung vor allem auch Unterstützung erreichen,
was mit der Anordnung der Erbschaftsverwaltung erfolgte. Partei- oder Umtriebs-
entschädigungen sind keine zuzusprechen.