# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5c75e73d-7811-4d9f-a483-57b5c4e26c05
**Court:** CH_BGE
**Chamber:** CH_BGE_001
**Year:** 1999
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 125 I 96 S. 97
Das Bezirksamt Baden führt gegen A.G. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens und verschiedener Vermögensdelikte. Das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau bewilligte am 20. Oktober 1994 und am 28. Oktober 1994 die Überwachung des Privat- und Geschäftstelefonverkehrs über die Anschlüsse von A.G. Am 22. Dezember 1994 und am 30. Januar 1995 wurde die Bewilligung jeweils verlängert, zuletzt bis Ende Februar 1995.
A.G. befand sich vom 20. Oktober 1994 bis im Februar 1997 in deutschen Haftanstalten in Untersuchungshaft und im Strafvollzug. Anschliessend wurde er in der Schweiz in Untersuchungshaft versetzt, aus der er mit Verfügung des Präsidiums der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 8. August 1997 entlassen wurde.
Nach Durchsicht der Akten beantragte A.G. dem Bezirksamt Baden unter anderem die Nichtigerklärung der Telefonabhörungen. Das Bezirksamt Baden lehnte mit Verfügung vom 19. Januar 1998 die Entfernung der Telefonkontrollprotokolle aus den Akten ab. Das Gesuch um Aufhebung der Grundbuchsperre wurde ebenfalls abgewiesen.
Gegen diese Verfügung erhoben A.G., B.G., C.G. und D.G. Beschwerde bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau. Die Beschwerdekammer wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. März 1998 im Wesentlichen ab.
BGE 125 I 96 S. 98
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Mai 1998 stellen A.G., B.G., C.G. und D.G. die Anträge, der Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 9. März 1998 sei aufzuheben, soweit der Antrag auf Entfernung und Vernichtung von Telefonabhörprotokollen und -bändern mit Gesprächen der zeugnisverweigerungsberechtigten B.G., C.G. und D.G. aus den Untersuchungsakten des A.G. abgewiesen worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

## Considerations

Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (
BGE 122 I 182
E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, während der ganzen Dauer der Telefonüberwachung habe sich A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden, was den kantonalen Behörden bekannt gewesen sei. Die überwachten Telefonanschlüsse seien deshalb ausschliesslich von den Familienangehörigen des A.G., nämlich B.G., C.G. und D.G., benützt worden. Im Strafverfahren sei nur A.G. Beschuldigter, während gegenüber B.G., C.G. und D.G. kein Verdacht bestehe und sich aus den Protokollen ihrer Telefongespräche auch nachträglich keine Verdachtsgründe ergäben. B.G., C.G. und D.G. dürften sich deshalb auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Sie seien auch nicht blosse Mitbenützer der überwachten Anschlüsse, denn weil sich der Beschwerdeführer A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden habe, seien sie die ausschliesslichen Benützer der überwachten Anschlüsse gewesen. Daher seien alle Protokolle über Gesprächevon B.G., C.G. und D.G. aus den Akten des Strafverfahrens zu entfernen und zu vernichten.
Das Obergericht hält der Argumentation der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung entgegen, mit dem Telefonverkehr einer angeschuldigten Person sei der Verkehr über den auf ihren Namen lautenden Anschluss gemeint. Es werde nicht vorausgesetzt, dass die angeschuldigte Person den Anschluss auch tatsächlich benutzen könne, so wenn sie beispielsweise wegen Verhaftung abwesend sei. Das Obergericht verweist auf Jürg Aeschlimann (Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 998).
BGE 125 I 96 S. 99
c) Nach
§ 88 Abs. 1 StPO
kann unter den in der Bestimmung genannten Voraussetzungen der Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten überwacht werden. Unter den Begriff des «Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten» fallen zunächst alle Gespräche, die von denjenigen Anschlüssen aus geführt werden, die auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lauten. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob ein auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautender Telefonanschluss auch dann überwacht werden darf, wenn der Beschuldigte oder Verdächtigte den Anschluss wegen seiner Abwesenheit nicht benützen kann und dies den Strafverfolgungsbehörden bekannt ist.
Das Bundesgericht erkannte in
BGE 109 Ia 273
, eine lückenlose Überwachung von Angeschuldigten und Verdächtigten erfordere unter Umständen, dass auch Mitteilungen kontrolliert werden könnten, die über Drittpersonen übermittelt würden. Diese Personen machten sich in einem weitern Sinne selbst verdächtig und hätten daher Eingriffe in gleicher Weise hinzunehmen wie die Angeschuldigten und Verdächtigten selber. Es sei daher nicht unverhältnismässig, den Brief-, Telefon- und Telegrafenverkehr dieser Drittpersonen zu überwachen. Voraussetzung hierfür sei nach der in jenem Fall umstrittenen Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt, dass aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden müsse, diese Drittpersonen würden tatsächlich Mitteilungen von Angeschuldigten oder Verdächtigten oder für solche entgegennehmen oder weiterleiten.
Eine Überwachung des Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten hat demnach nicht nur den Zweck, diejenigen Gespräche festzuhalten, bei welchen der Beschuldigte oder Verdächtigte selbst von dem auf seinen Namen lautenden Anschluss aus jemanden angerufen hat. Vielmehr gehört zur Überwachung des Telefonverkehrs auch, dass die Namen derjenigen Personen festgestellt werden, die auf den dem Beschuldigten oder Verdächtigten gehörenden Anschluss anrufen. Ebenso sollen diejenigen Anrufe festgehalten werden, die für den Beschuldigten oder Verdächtigten bestimmt sind, aber aus irgendeinem Grunde während dessen Abwesenheit vorgenommen werden. Soweit die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen einer Überwachung des Telefonverkehrs erfüllt sind, kann es deshalb notwendig sein, einen auf den Namen des Beschuldigten lautenden Telefonanschluss auch dann zu überwachen, wenn sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet. Wäre die Telefonüberwachung während der Dauer der
BGE 125 I 96 S. 100
Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs unzulässig, könnten Personen, die an den dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten beteiligt sind, gerade während der Abwesenheit des Beschuldigten auf dessen Telefonanschluss anrufen und für den Beschuldigten bestimmte Mitteilungen hinterlassen, ohne Gefahr zu laufen, abgehört zu werden. Der Begriff «Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten» in
§ 88 Abs. 1 StPO
umfasst somit alle Gespräche, die über auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautende Telefonanschlüsse laufen, ohne Rücksicht darauf, ob sich der Beschuldigte oder Verdächtigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet oder sonstwie daran gehindert ist, diesen selber zu benützen.
d) B.G., C.G. und D.G. berufen sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht als Angehörige des A.G. Sie halten dafür, dass ihr Zeugnisverweigerungsrecht einer Überwachung der beiden erwähnten Anschlüsse entgegenstand, obwohl sie auf den Namen des A.G. lauteten.
Die aargauische Strafprozessordnung sieht in § 88 Abs. 2 unter den dort genannten Voraussetzungen eine Überwachung von Drittpersonen vor, wobei ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht der überwachten Drittperson vorbehalten bleibt. Im vorliegenden Fall stand B.G., C.G. und D.G., nämlich der Ehefrau und den Kindern des A.G., ein Zeugnisverweigerungsrecht zu (
§ 97 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 StPO
). Allerdings hätte ihr Telefonanschluss ohne Rücksicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht überwacht werden dürfen, wenn der A.G. ihn benutzt. Dieser befand sich aber in Deutschland im Strafvollzug, weshalb diese Voraussetzung einer Überwachung seiner Angehörigen nicht erfüllt war. Trotzdem können B.G., C.G. und D.G. aus
§ 88 Abs. 2 StPO
nichts zu ihren Gunsten ableiten: Die Regelung in dieser Bestimmung betrifft eigens angeordnete, selbständige Überwachungen von Drittpersonen und ihrer Telefonanschlüsse. Hier geht es aber nicht um eine eigens angeordnete Drittüberwachung, für die sich nach
§ 88 Abs. 2 Satz 2 StPO
die Frage nach einer Zeugnisverweigerungsberechtigung stellt. Vielmehr handelt es sich um eine unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen der Mitbenützer der überwachten Anschlüsse.
§ 88 Abs. 2 StPO
schliesst die unvermeidbare Erfassung von zeugnisverweigerungsberechtigten Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses nicht aus. Die Frage nach der Verwendung solcher Aufzeichnungen ist daher in Anlehnung an die übrige Regelung in der aargauischen Strafprozessordnung selber (vor allem nach
§ 88a Abs. 2 StPO
) zu beurteilen (vgl. zum gleichlautenden Recht des Kantons Basel-Stadt
BGE 122 I 182
E. 6a).
BGE 125 I 96 S. 101
Die durchgeführte Überwachung der beiden erwähnten Telefonanschlüsse verletzt demnach das Zeugnisverweigerungsrecht von B.G., C.G. und D.G. nicht.
e) Aus den Akten der gegen A.G. angeordneten Telefonüberwachung geht hervor, dass der eine Anschluss auf den Namen des A.G. lautete. Der andere Anschluss lautete auf T. AG in W. A.G. war Verwaltungsratspräsident und Mehrheitsaktionär dieser Gesellschaft und damit über den Anschluss verfügungsberechtigt. Unter diesen Umständen durften beide Anschlüsse überwacht werden, obwohl sich der allein beschuldigte A.G. in Deutschland im Strafvollzug befand und von diesen beiden Anschlüssen aus nicht anrufen konnte. Die umstrittene Telefonüberwachung verletzt in dieser Beziehung das Telefongeheimnis nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit unbegründet.
3.
a) Die Beschwerdeführer verlangen weiter, diejenigen Protokolle und Tonbandkassetten, die mit den gegen A.G. erhobenen Vorwürfen nichts zu tun hätten, oder die Vorwürfe betreffen, zu deren Abklärung eine Telefonüberwachung nicht zulässig war, seien aus den Akten zu entfernen und zu vernichten. Zu vernichten seien vor allem die Aufzeichnungen, die das abgeschlossene Verfahren (...) betreffen sowie alle Aufzeichnungen von Gesprächen von B.G., C.G. und D.G.
b) Nach
§ 88a Abs. 2 StPO
sind Aufzeichnungen über den Telefonverkehr, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, unter besonderem Verschluss zu behalten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. In der Bestimmung wird der Zeitpunkt, in welchem die Aufzeichnungen unter Verschluss genommen werden sollen, nicht ausdrücklich bezeichnet. Aufgrund der Verwendung des Wortes «Untersuchung» lässt sich aber annehmen, dass schon während des Ermittlungsverfahrens oder dann spätestens in der Untersuchung die rechtserheblichen Aufzeichnungen ausgeschieden und die übrigen Aufzeichnungen verschlossen werden sollen. Das Obergericht hält demgegenüber unter Hinweis auf
BGE 117 Ia 10
und
BGE 120 Ia 314
E. 2c dafür, diese Prüfung könne im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden.
c) Bereits mit der eigentlichen Abhörung von Gesprächspartnern und Mitbenützern als solcher wird in schwerer Weise in deren verfassungsmässige Rechte eingegriffen. Die faktische Abhörung kann nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff wird mit der Protokollierung der Berichte sowie mit deren Verwendung und allfälliger Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich verschärft.
BGE 125 I 96 S. 102
Der Betroffene hat ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können, in keinen Verfahren verwendet werden und deshalb im Sinne von
§ 88a Abs. 2 StPO
ausgeschieden und gesondert aufbewahrt werden. Ein effektiver Grundrechtsschutz gebietet, dass eine entsprechende Kontrolle in einem frühen Stadium vorgenommen wird, um die Kenntnisnahme durch weitere Personen im Laufe eines möglicherweise langen Verfahrens und die Verwendung in anderem Zusammenhang zu verhindern. Aus Gründen eines wirksamen Grundrechtsschutzes ist es daher nach
Art. 36 Abs. 4 BV
geboten, dass auf entsprechenden Antrag hin die Zulässigkeit
der Telefonabhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bereits im Untersuchungsstadium geprüft wird (
BGE 122 I 182
E. 4c, mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
d) Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar nur auf die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Telefonüberwachung und auf die Rechtsmittellegitimation der Gesprächspartner und Mitbenützer. Sie kann indessen grundsätzlich auch herangezogen werden für die Antwort auf die sich bei der Anwendung von
§ 88a Abs. 2 StPO
stellende Frage, in welchem Zeitpunkt nach der Durchführung der Telefonüberwachung und von welcher Behörde die für das weitere Strafverfahren nicht mehr notwendigen Aufzeichnungen auszuscheiden sind.
Der Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte des abgehörten Gesprächspartners oder Mitbenützers wird ein weiteres Mal verschärft, wenn die Gesprächsprotokolle einem Gericht vorgelegt werden, das darüber in einem öffentlichen Verfahren verfügen kann. Auch im vorliegenden Fall fürchten B.G., C.G. und D.G., sie könnten in der Öffentlichkeit in ein schlechtes Licht gestellt werden, wenn die Protokolle ihrer Telefongespräche zusammen mit den übrigen Akten an das Bezirksgericht überwiesen würden.
Wird rechtmässig ein Telefonanschluss überwacht, so sind - jedenfalls wenn die Betroffenen entsprechende Anträge stellen - alle für das weitere Strafverfahren nicht notwendigen Tonträger und Protokolle aus den Strafakten herauszunehmen, bevor die Akten an eine Behörde überwiesen werden, die über den Straffall in einem öffentlichen Verfahren entscheidet. Die Ausscheidung und Verschliessung der im Sinne von
§ 88a Abs. 2 StPO
nicht notwendigen Akten fällt somit in die Zuständigkeit der Untersuchungsbehörde.
BGE 125 I 96 S. 103
e) Die Telefonüberwachung bedeutet einen schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte der Gesprächspartner und der Mitbenützer des überwachten Telefonanschlusses. Diese sind berechtigt, gegebenenfalls gegen die Überwachung als solche und gegen die weitere Verwendung der Aufzeichnungen ihrer Gespräche im Strafverfahren Rechtsmittel zu ergreifen. Zu diesem Zweck haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Das bedeutet unter anderem, dass ihnen auf entsprechenden Antrag hin mitzuteilen ist, welche Aufzeichnungen im Verfahren weiter verwendet werden. In diese Aufzeichnungen ist ihnen Einsicht zu gewähren.
Nach der Rechtsprechung darf allerdings einer am Verfahren beteiligten Person die Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens verweigert werden, solange die Untersuchung nicht abgeschlossen ist und der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte, wenn die Akteneinsicht gewährt würde (Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1993 i.S. U., E. 2a, in: SJ 1994 97;
BGE 112 Ia 161
E. 2). Die Einsicht in die für eine weitere Verwendung im Strafverfahren bestimmten Aufzeichnungen ist daher den Mitbenützern des abgehörten Anschlusses spätestens beim Abschluss der Untersuchung zu geben.
f) Im vorliegenden Fall wurden die für das weitere Strafverfahren gegen A.G. nicht erheblichen Akten noch nicht unter Verschluss genommen, mit Ausnahme der Aufzeichnungen über die Verteidigergespräche, deren Vernichtung das Obergericht bereits angeordnet hat. Im Übrigen wurde bisher kein Entscheid über die Ausscheidung der für eine weitere Verwendung im Verfahren bestimmten Aufzeichnungen getroffen, obwohl der Verteidiger und Anwalt der Beschwerdeführer entsprechende Anträge gestellt hatte. In dieser Hinsicht verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Post- und Telegrafengeheimnis nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
sowie
§ 88a Abs. 2 StPO
.