# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1f6468e5-2e1b-4ad1-a664-ae9ced0f5298
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. K._, geboren 1955, arbeitete seit März 1989 als Bauhandlanger bei der A._ (Urk. 7/44). Am 18. August 2003 erlitt er bei Ausübung der Arbeit ein Verhebetrauma (Urk. 7/22 S. 7) und als Folge davon ist er in seinem angestammten Beruf nicht mehr arbeitsfähig (Urk. 7/22). Am 24. August 2004 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen) an (Urk. 8/50). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, nahm einen Bericht der B._ vom 3. August 2004 (Urk. 7/49) zu den Akten, holte einen Bericht der A._ vom 21. September 2004 (Urk. 7/44) und einen Bericht von Dr. med. C._, Facharzt für Physikalische Medizin, Rehabilitation und Rheumatologie, vom 22. September 2004 mit beigelegter Krankengeschichte und beigelegtem Bericht des Spitals X._ vom 25. März 2004 (Urk. 7/22) ein. Nachdem die IV-Stelle aufgrund des Verhaltens des Versicherten zum Schluss gekommen war, dass er nicht an beruflichen Massnahmen interessiert sei (Urk. 7/43), prüfte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente, welchen sie mit Verfügung vom 23. Mai 2005 verneinte (Urk. 8/19). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/8, Urk. 7/13, Urk. 7/16) wies sie mit Entscheid vom 20. Oktober 2005 ab (Urk. 2).
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Buff, mit Eingabe vom 20. November 2005 Beschwerde und beantragte die Zusprache einer Dreiviertelsrente rückwirkend ab 10. Februar 2004. In prozessualer Hinsicht stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 1). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2005 (richtig: 13. Januar 2006) auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 16. Januar 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG).
2.
2.1 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
2.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
3. Nach dem Verhebetrauma vom 18. August 2003 traten lumbale Schmerzen mit Ausstrahlung ins rechte Bein auf. Eine Magnetresonanz-Tomographie vom 19. September 2003 ergab eine Diskushernie L4/5 und L5/S1. Am 11. November 2003 wurde eine epidurale Infiltration auf der Höhe L4/5 und am 2. Dezember 2003 eine solche auf der Höhe L5/S1 durchgeführt. Einerseits konnte dadurch eine Beschwerdelinderung erzielt werden, anderseits trat als Folge der zweiten Infiltration eine zervikozephale Schmerzproblematik mit Schmerzen in der ganzen rechten Körperhälfte auf, insbesondere im Nackenbereich rechts. Eine Magnetresonanz-Tomographie der Halswirbelsäule vom 2. März 2003 zeigte eine leichtgradige foraminale Stenosierung rechts C5/6 bei mediolateraler Diskushernie und Unkarthose (Urk. 7/22 S. 3 f.). Im Weiteren Verlauf trat die zervikozephale Problematik mit den Nacken-Schulterschmerzen in den Vordergrund, wobei eine zervikale Pathologie beziehungsweise eine radikuläre Symptomatik ausgeschlossen werden konnte, während sich die lumbalen Schmerzen mit Ausstrahlung ins rechte Bein besserten (Urk. 7/22 S. 4 und 9).
Anlässlich der Untersuchung vom 21. September 2004 stellte der behandelnde Rheumatologe, Dr. C._, eine minimale Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule mit leichten bis mässigen Schmerzen bei der maximalem Flexion, Rotation nach rechts sowie Extension fest. Zervikal bestand eine Weichteilschwellung im Sinne einer Myogelose (Muskelhartspann). Die Dornfortsätze C3 bis Th2 waren druckdolent, ebenso der Occipitalrand rechts. Neurologisch bestanden an den oberen Extremitäten keine Ausfälle, allerdings fiel der Gripping-Test unterschiedlich aus. Rechts wurden 110 bis 200mg/H und links konstant über 300 mmg/H gemessen. Die Schultergelenke waren frei beweglich. Die Wirbelsäule konnte ohne erhebliche Schmerzen flektiert werden. Leichte Schmerzen wurden paravertebral rechts angegeben mit Ausstrahlung in das rechte Bein. Druckdolent waren die Dornfortsätze L1 bis L3 sowie die paravertebrale Muskulatur lumbal rechts (Urk. 7/22 S. 4 f.). Gestützt auf diese Befunde erachtete Dr. C._ den Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit als Bauhandlanger respektive Maurer als arbeitsunfähig. Für eine leichte Tätigkeit mit sitzender oder stehender Position und der Möglichkeit eines Positionswechsels nach zwei Stunden, ohne Heben von Gewichten über 5 kg, ohne repetierendes Bücken und ohne Ventralhaltung bestehe jedoch eine Arbeitsfähigkeit von 75 %. Im Weiteren schloss Dr. C._ eine Symptomausweitung und eine gewisse Schmerzverarbeitungsstörung nicht aus und verneinte einen Einfluss einer ebenfalls diagnostizierten diffusen Hepatopathie auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/22 S. 2 und 5).
Dr. C._ bezeichnete den Gesundheitszustand als stationär (Urk. 7/22 S. 2). Diese Einschätzung wurde von Dr. med. D._, der den Beschwerdeführer seit 25. April 2005 hausärztlich betreut, insofern bestätigt, als dessen Berichte vom 28. Juni und 11. August 2005 (Urk. 7/20) keine neuen Erkenntnisse enthalten. Die abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. D._, der dem Beschwerdeführer wegen des rechtsseitigen panvertebralen Schmerzsyndroms eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer leidensangepassten Tätigkeit bescheinigte (Urk. 7/20), vermag daher nicht zu überzeugen. Dies umso weniger, als der Meinung von Dr. D._ als Internist nicht das gleiche Gewicht beigemessen werden kann wie jener des Rheumatologen Dr. C._, zumal die vorliegende Problematik primär rheumatologischer Natur ist. Dr. D._ bemerkte im Bericht vom 11. August 2005, in der Sprechstunde habe der Beschwerdeführer bereits nach 15 bis 20 Minuten die Position wechseln müssen (Urk. 7/20). Selbst wenn man darin eine Verschlechterung des Gesundheitszustands sehen wollte, würde dies nichts an der Arbeitsfähigkeit ändern, zumal davon auszugehen ist, dass es auf dem für die Zwecke der Invalidenversicherung massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (BGE 110 V 273 ff.) genügend Tätigkeiten gibt, wie beispielsweise eine Überwachungstätigkeit, die dem Erfordernis eines Positionswechsels in kürzeren Intervallen entsprechen.
Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit als zu 75 % arbeitsfähig zu erachten ist.
4. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades ist ein Einkommensvergleich vorzunehmen, wobei hiefür auf den Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns, also auf den 1. August 2004, abzustellen ist. Für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was sie im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde (BGE 125 V 157 Erw. 5c/bb, RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b mit Hinweis). Gemäss Auskunft der A._ hätte der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall ab dem 1. Januar 2004 monatlich Fr. 5'129.40 (inklusive Anteil 13. Monatslohn; Urk. 7/44) verdient, was aufgrund der Lohnentwicklung der vergangenen Jahre plausibel erscheint (Jahr 2002: Fr. 4'650.--, Jahr 2003: Fr. 4'715.--, Jahr 2004: Fr. 4'735.--; Urk. 7/44). Umgerechnet auf das Jahr ergibt sich ein Einkommen von Fr. 61'552.80. Der Beschwerdeführer war in den Jahren 2000 und 2001 nebenerwerbstätig und verdiente dadurch pro Jahr Fr. 825.-- respektive Fr. 3'737.-- zusätzlich (Urk. 7/45). Da einzig in diesen Jahren, aber bereits im Jahr 2002 kein Nebenerwerbseinkommen mehr erzielt wurde, ist ein entsprechendes Einkommen für den Gesundheitsfall nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt.
Bei der Festlegung des mutmasslichen Invalideneinkommens sind die Tabellenlöhne heranzuziehen (vgl. BGE 126 V 76 f. Erw. 3b mit Hinweisen), wie sie für die Zeit ab 1994 der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu entnehmen sind. In der LSE 2004 (Erste Ergebnisse, Tabelle TA1) ist für Arbeitnehmer des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) ein Bruttomonatslohn von Fr. 4'588.-- angegeben (Lohn, über dem beziehungsweise unter dem sich 50 % aller Lohnangaben befinden [sogenannter Zentralwert], unter anteilsmässiger Berücksichtigung des 13. Monatslohnes und standardisiert auf 40 Wochenstunden). Umgerechnet auf die im Jahr 2004 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Stunden (vgl. Die Volkswirtschaft 10 - 2006, S. 90, Tabelle B9.2) ergibt sich hochgerechnet auf das ganze Jahr der Betrag von Fr. 57'258.25. Vom so ermittelten statistischen Lohn kann praxisgemäss ein Abzug vorgenommen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, ist von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist ein Abzug für die leidensbedingte Einschränkung zu gewähren. Hingegen dürften sich die weiteren zu berücksichtigenden Merkmale (Alter, Dienstjahre, Nationalität/ Aufenthaltskategorie) nicht wesentlich auf den Lohn auswirken beziehungsweise sich gegenseitig kompensieren. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des potentiellen Rentenbeginns 49 Jahre alt und verfügt über die Niederlassungsbewilligung C. Diese Merkmale wirken sich tendenziell positiv auf die Lohnhöhe aus (vgl. LSE 2002 TA9 und TA12, da die entsprechenden Tabellen in der LSE 2004, Erste Ergebnisse, noch nicht enthalten sind). Hinsichtlich der geltend gemachten mangelhaften Deutschkenntnisse kann der Versicherte ebenfalls nichts zu seinen Gunsten herleiten, ist doch davon auszugehen, dass diese sich nicht derart auswirken, dass er nicht in der Lage wäre, den Tabellenlohn für die Anforderungsstufe 4 zu erreichen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 13. Juli 2004, I 792/03, Erw. 5.2.2). Nachteilig fallen hingegen die Teilzeitbeschäftigung und die Anzahl Dienstjahre ins Gewicht, wobei in Bezug auf ersteres Kriterium zu bemerken ist, dass die Einbusse bei Teilzeittätigkeiten von 75 % relativ geringfügig ausfällt (LSE 2002, S. 28, Tabelle T8*). In Bezug auf letzteres Kriterium ist festzuhalten, dass seine Bedeutung im privaten Sektor ohnehin abnimmt, je niedriger das Anforderungsprofil ist (BGE 126 V 79 Erw. 5a/cc mit Hinweisen). Wenn die IV-Stelle den Abzug unter diesen Umständen auf insgesamt 10 % festgesetzt hat, so hält sich dies im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung und gibt keinen Anlass zu einer Ermessenskorrektur.
Bei einer Herabsetzung des Tabellenlohnes um 10 % ergibt sich ein Betrag von Fr. 51'532.40. Da der Beschwerdeführer zu 75 % arbeitsfähig ist, ist der Betrag entsprechend zu kürzen, was ein Invalideneinkommen von Fr. 38'649.30 ergibt. Gemessen am Vaildeneinkommen von Fr. 61'552.80 resultiert bei einer Differenz von Fr. 22'903.50 ein Invaliditätsgrad von 37,2 %. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
5. Die Voraussetzungen zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gemäss § 16 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht sind erfüllt (vgl. Urk. 3/2), weshalb in Bewilligung des Gesuches vom 20. November 2005 (Urk. 1) dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Daniel Buff, Winterthur, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren zu bestellen ist.
Nach Einsicht in die Honorarnote vom 1. November 2006 (Urk. 9) ist Rechtsanwalt Daniel Buff für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsvertreter mit Fr. 2'486.95 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.