# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2b7af925-f01a-4942-a862-8ccea78ef18e
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
Diebstahl etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 18. Januar 2018 (GG170130)
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Anklage
Die Anklage / der Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldun-
fähige Person der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 14. Juni 2017 (Urk. 18) ist
diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 61 S. 42 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte die folgenden Tatbestände im Zustand
der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat:
− Hausfriedensbruch (ND 5) im Sinne von Art. 186 StGB − Sachbeschädigung (ND 9) im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB − Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285
Ziff. 1 StGB
Aufgrund der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit wird von einer Strafe ab-
gesehen.
2. Der Beschuldigte ist des eingeklagten Diebstahls betreffend IPhone (ND 10) nicht
schuldig und wird freigesprochen.
3. Der Beschuldigte ist schuldig
− des mehrfachen Hausfriedensbruchs (ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 186 StGB
− des mehrfachen geringfügigen Diebstahls (ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB
− des Diebstahls betreffend Laptop der Marke Lenovo (ND 11) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB
4. Der Beschuldigte wird bestraft mit 75 Tagen Freiheitsstrafe (wovon bis und mit heu-
te 54 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Geldstrafe von 10 Tages-
sätzen zu Fr. 30.– (entspricht Fr. 300.–) und mit einer Busse von Fr. 600.–, teil-
weise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 14. Juli 2016 der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat.
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5. Es wird eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung einer
psychischen Störung) mit einer einleitenden stationären Behandlung im Sinne von
Art. 63 Abs. 3 StGB angeordnet.
6. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben.
7. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so
tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.
8. Vom Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. Juni
2016 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– (entspricht
Fr. 300.–) wird abgesehen. Die mit vorgenanntem Strafbefehl angesetzte Probezeit
wird mit Wirkung ab heute um 1 Jahr verlängert.
9. Vom Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom
14. Juli 2016 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– (ent-
spricht Fr. 1'800.–) wird abgesehen. Die mit vorgenanntem Strafbefehl angesetzte
Probezeit wird mit Wirkung ab heute um 1 Jahr verlängert.
10. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 sicherge-
stellte Laptop der Marke Lenovo (Asservat-Nr. A010'472'647) wird der Privatkläge-
rin 2 B._ AG Filiale C._ nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen
herausgegeben. Wird der Gegenstand nach 2 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft
von der Privatklägerin nicht herausverlangt, wird er der Lagerbehörde zur gutschei-
nenden Verwendung überlassen.
11. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 sicherge-
stellte Befestigungsmaterial (1 Schraube mit 3mm Durchmesser und 20 cm Länge
und 1 Metallhalterung (Asservat-Nr. A009'666'448) wird eingezogen und vernichtet.
12. Die Zivilforderungen der Privatklägerschaft werden auf den Zivilweg verwiesen.
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13. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 64.75 Auslagen Untersuchung
Fr. 9'880.– Gutachten
Fr. 13'696.50 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be-
schuldigten zur Hälfte auferlegt. Die andere Hälfte wird auf die Staatskasse ge-
nommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Über die Kosten der amtlichen Verteidigerin wird mit separater Verfügung entschie-
den.
15. (Mitteilung)
16. (Rechtsmittel)"
abschliessende Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 97 S. 2 f.)
1. Dispositivziffer 3 und 4 des angefochtenen, erstinstanzlichen Ur-
teils vom 18. Januar 2018 (Geschäfts-Nr.: GG170130-L/U) seien
aufzuheben und der Beschuldigte sei von den Anklagevorwürfen
des mehrfachen Hausfriedensbruchs (ND 1-4, 6-8) im Sinne
von Art. 186 StGB, des mehrfachen geringfügigen Diebstahls
(ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit
Art. 172ter Abs. 1 StGB, sowie des Diebstahls betreffend Laptop
der Marke Lenovo (ND 11; entspricht Anklagedossier 10) im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB wegen Schuldunfähigkeit freizusprechen;
eventualiter sei festzustellen, dass der Beschuldigte die Tat-
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bestände des mehrfachen Hausfriedensbruchs (ND 1-4, 6-8) im
Sinne von Art. 186 StGB, des mehrfachen geringfügigen Dieb-
stahls (ND 1-4, 6-8) im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbin-
dung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, sowie des Diebstahls betreffend
Laptop der Marke Lenovo (ND 11; entspricht Anklagedossier 10) im
Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB im Zustand der nicht selbstver-
schuldeten Schuldunfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 StGB
erfüllt hat und hierfür nicht strafbar ist.
2. Dispositivziffer 6 und 7 des angefochtenen, erstinstanzlichen Ur-
teils vom 18. Januar 2019 (Geschäfts-Nr.: GG170130-L/U) seien
aufzuheben.
3. Dispositivziffer 8 und 9 des angefochtenen, erstinstanzlichen Ur-
teils vom 18. Januar 2019 (Geschäfts-Nr. GG170130-L/U) seien
aufzuheben bzw.
eventualiter insofern abzuändern, als von einer Verlängerung
der Probezeit in den beiden Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 2. Juni 2016 sowie vom 14. Juli 2016 um je-
weils ein Jahr abzusehen sei.
Subeventualiter seien die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 2. Juni 2016 sowie vom 14. Juli 2016 ausge-
fällte Geldstrafe mittels Revision im Sinne von Art. 411 StPO
gänzlich aufzuheben.
4. Dem Beschuldigten sei für die erlittene Haft von 47 Tagen eine
angemessene Genugtuung in der Höhe von Fr. 9'400.– zuzuspre-
chen.
5. Dispositivziffer 14 des angefochtenen, erstinstanzlichen Urteils
vom 18. Januar 2018 (Geschäfts-Nr.: GG170130-L/U) sei aufzu-
heben und es seien die gesamten Kosten der Untersuchung und
des gerichtlichen Verfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen
Verteidigung vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
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6. Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens, inkl. Kosten
der amtlichen Verteidigung (zzgl. 7.7 % MWSt) seien vollumfäng-
lich auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 102; sinngemäss)
- Entscheid gemäss den Berufungsanträgen der Verteidigung

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1 Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermei-
dung von unnötigen Wiederholungen vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz
im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 61 S 7; Art. 82 Abs. 4
StPO).
1.2 Mit Urteil vom 18. Januar 2018 stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschul-
digte verschiedene Tatbestände (Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung und
Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte) im Zustand der nicht selbst-
verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Vom Vorwurf des Diebstahls eines
iPhones sprach sie ihn frei. Hingegen erkannte sie den Beschuldigten des mehr-
fachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, des mehrfachen gering-
fügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter
Abs. 1 StGB sowie des Diebstahls eines Laptops der Marke Lenovo im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig. Für diejenigen Taten, die der Beschuldigte ihrer
Ansicht nach nicht im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hatte, fällte die
Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 75 Tagen aus, unter Anrechnung der erstan-
denen Haft von 54 Tagen, sowie eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.–
und eine Busse von Fr. 600.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juli 2016. Den Vollzug der Freiheits-
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strafe schob sie zugunsten einer ebenfalls angeordneten ambulanten Massnahme
im Sinne von Art. 63 StGB mit einleitender stationärer Behandlung auf. Vom Wi-
derruf zweier Vorstrafen sah sie ab, verlängerte jedoch die Probezeit um jeweils
1 Jahr. Schliesslich entschied sie über die sichergestellten Gegenstände und
verwies die Zivilforderungen der Privatklägerinnen auf den Zivilweg (Urk. 61
S. 42 ff.). Mit separater Verfügung vom 18. Januar 2018 versetzte die Vorinstanz
den Beschuldigten schliesslich bis zur begonnenen stationären Einleitung der
Massnahme in Sicherheitshaft (Urk. 45).
1.3 Gegen das Urteil vom 18. Januar 2018 liess der Beschuldigte am 24. Januar
2018 Berufung anmelden (Urk. 47). Am 26. Januar 2018 musste er infolge seines
verschlechterten psychischen Gesundheitszustandes vom Gefängnis Pfäffikon in
die Psychiatrische Klinik Clienia Schlössli in Oetwil am See eingewiesen werden
(Urk. 50). Gleichentags bewilligte ihm die Vorinstanz den vorzeitigen ambulanten
Massnahmeantritt, wobei sie festhielt, dass die mit Verfügung vom 18. Januar
2018 angeordnete Sicherheitshaft bis zur stationären Einleitung der Massnahme
bestehen bleibe (Urk. 52).
1.4 Am 1. Februar 2018 wurde die Massnahme in Vollzug gesetzt und der Be-
schuldigte vom Amt für Justizvollzug zur Einleitung der ambulanten Behandlung
per 6. Februar 2018 in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich, Zentrum für In-
tegrative Psychiatrie, in Rheinau, eingewiesen (Urk. 56).
1.5 Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde am 26. März 2018 zur Post ge-
geben und der amtlichen Verteidigerin am 3. April 2018 zugestellt (Urk. 59/2). Die
Berufungserklärung ging hierorts fristgerecht am 16. April 2018 ein (Urk. 64).
1.6 Mit Präsidialverfügung vom 24. April 2018 wurde den Privatklägerinnen so-
wie der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben
oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 66). Die
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl verzichtete ausdrücklich auf Anschlussberufung
und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 68). Die Privat-
klägerinnen liessen sich nicht vernehmen.
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1.7 Am 6. Juli 2018 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den
4. Oktober 2018 vorgeladen (Urk. 73). Mit Eingabe vom 18. September 2018
reichte die amtliche Verteidigung ein vom 10. Juni 2018 datierendes psychiatri-
sches Ergänzungsgutachten ein. Dieses Ergänzungsgutachten hatte die Staats-
anwaltschaft Winterthur/Unterland in einem anderen Strafverfahren gegen den
Beschuldigten beim Sachverständigen Dr. med. D._ eingeholt, der schon das
psychiatrische Gutachten vom 22. Februar 2017 im vorliegenden Verfahren er-
stattet hatte (Urk. 75 und 78/1). Gemäss Ergänzungsgutachten habe
der Beschuldigte zur Zeit jener Taten (5. Juli 2017 bis 11. Januar 2018) an einer
paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie mit hebephrenen Zügen und regel-
mässigem Substanzmissbrauch (Cannabis) gelitten, und die Einsichtsfähigkeit in
das Unrecht der Taten sei aufgehoben gewesen (Urk. 78/1 S. 17). Die amtliche
Verteidigung beantragte, das Ergänzungsgutachten als Beweismittel zu den hie-
sigen Akten zu nehmen und auch bezüglich aller im vorliegenden Verfahren zu
beurteilenden Delikte von vollständiger Schuldunfähigkeit auszugehen. Eventua-
liter beantragte sie, den Gutachter zur Stellungnahme bzw. Spezifikation seines
Erstgutachtens aufzufordern (Urk. 75).
1.8 Mit Beschluss vom 25. September 2018 wurde gemäss dem Eventualantrag
der amtlichen Verteidigung die Einholung einer Gutachtensergänzung angeord-
net, und es wurden die Ladungen für die Berufungsverhandlung vom 4. Oktober
2018 abgenommen. Weiter wurden die von der Vorinstanz falsch erfassten Per-
sonalien des Beschuldigten im vorliegenden Prozess von A'._ auf A._
korrigiert.
1.9 Die Gutachtensergänzung ging hierorts am 30. November 2018 ein
(Urk. 90). Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2018 wurde im Einverständ-
nis mit Staatsanwaltschaft und Verteidigung das schriftliche Berufungsverfahren
angeordnet, und dem Beschuldigten wurde Frist zur schriftlichen Berufungs-
begründung angesetzt (Urk. 91).
1.10 Die Berufungsbegründung wurde nach zweimaliger Fristerstreckung
(Urk. 93; Urk. 95) unterm 8. Februar 2019 erstattet (Urk. 97) und der Staatsan-
waltschaft und den Privatklägerinnen mit Präsidialverfügung vom 15. Februar
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2019 zugestellt (Urk. 100). Die Staatsanwaltschaft teilte mit Eingabe vom 2. März
2019 mit, dass sie auf einen weiteren Parteivortrag verzichte und sich den Anträ-
gen der Verteidigung anschliesse, da der Beschuldigte offenbar bei allen ihm vor-
geworfenen Taten nicht schuldfähig gewesen sei (Urk. 102). Die Privatklägerin-
nen liessen sich nicht vernehmen. Mit Schreiben vom 18. Juni 2019 reichte die
amtliche Verteidigung ihre Honorarnote ein (Urk. 103-105).
2. Umfang der Berufung
2.1 Der Beschuldigte lässt sämtliche Schuldsprüche im vorinstanzlichen Urteil
(Nebendossier 1-4 und 6-8) sowie die darauf beruhenden Sanktionen anfechten.
Er beantragt, dass er von den entsprechenden Anklagevorwürfen (mehrfacher
Hausfriedensbruch, mehrfacher geringfügiger Diebstahl, Diebstahl) wegen
Schuldunfähigkeit freizusprechen sei; eventualiter sei festzustellen, dass er die
Tatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt
habe und hierfür nicht strafbar sei. Entsprechend beantragt er die ersatzlose Auf-
hebung der im vorinstanzlichen Urteil in Dispositivziffer 4, 6 und 7 ausgefällten
Strafen (Freiheitsstrafe, Geldstrafe und Busse) und deren Ausgestaltung sowie
das Absehen von einer Verlängerung der Probezeit zweier Vorstrafen (Dispositiv-
ziffer 8 und 9). Ausserdem verlangt er die Ausrichtung einer Genugtuung in der
Höhe von Fr. 9'400.– für die erlittene Haft von 47 Tagen. Schliesslich beanstandet
er die vorinstanzliche Kostenverteilung (Urk. 97 S. 2 f.).
2.2 Ausdrücklich nicht angefochten (s. Urk. 64 S. 3) sind die Dispositivziffern 1
(Verübung der Tatbestände des Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung und
Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Zustand der nicht selbst
verschuldeten Schuldunfähigkeit), 2 (Freispruch vom Vorwurf des Diebstahls ei-
nes iPhones) und 5 (Anordnung einer ambulanten Massnahme). Nicht explizit ge-
äussert hat sich der Beschuldigte zum vorinstanzlichen Entscheid über die si-
chergestellten Gegenstände (Dispositivziffer 10 und 11) sowie die Verweisung der
Zivilforderungen auf den Zivilweg (Dispositivziffer 12) und die Kostenfestsetzung
(Dispositivziffer 13). Nachdem er in der Berufungsbegründung keine gegenteiligen
Anträge stellt und sich auch inhaltlich nicht mit der vorinstanzlichen Regelung
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auseinandersetzt, ist davon auszugehen, dass er die betreffenden Anordnungen
der Vorinstanz nicht anficht.
2.3 Im nicht angefochtenen Umfang ist das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
Einzelgericht in Strafsachen, vom 18. Januar 2018 demnach in Rechtskraft er-
wachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist.
2.4 In seiner Berufungserklärung hat der Beschuldigte auch die Rechtmässigkeit
der Mitteilung des angefochtenen Urteils vor Eintritt der Rechtskraft an den Nach-
richtendienst des Bundes bzw. an die Bundeskriminalpolizei angezweifelt, was in-
des nicht mit strafrechtlicher Berufung gerügt werden kann. Ohnehin ergibt sich
die Rechtsgrundlage für die fragliche Mitteilung aus Art. 1 Ziff. 9 i.V.m. Art. 4 der
Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide (SR 312.3), wonach
die kantonalen Behörden sämtliche Urteile, Strafbescheide und Einstellungs-
beschlüsse nach ihrem Erlass ohne Verzug in vollständiger Ausfertigung mitteilen,
die gestützt auf Art. 285 StGB ergangen sind. Weiterungen erübrigen sich.
2.5 Der Beschuldigte lässt mit seiner Berufung die Aufhebung verschiedener
Dispositivziffern des vorinstanzlichen Urteils beantragen (Urk. 97 S. 2 f.). Die Be-
rufung ist – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – ein reformatori-
sches Rechtsmittel. Tritt die Berufungsinstanz auf die Berufung ein, fällt sie ein
neues Sachurteil, welches an die Stelle des erstinstanzlichen Urteils tritt, dieses
also ersetzt (Art. 408 StPO; BSK StPO II-EUGSTER, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 408
N 2 und Art. 409 N 1). Eine formelle Aufhebung des erstinstanzlichen Urteilsdis-
positivs ist dafür nicht erforderlich, und zwar auch dort nicht, wo der Beschuldigte
mit seiner Berufung obsiegt.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Ausgangslage
Soweit im Berufungsverfahren angefochten, wird dem BeschuIdigten in neun Fäl-
len Hausfriedensbruch und geringfügiger Diebstahl vorgeworfen. In einem weite-
ren Fall soll er in einer B._-Filiale ein Notebook Lenovo gestohlen haben. Der
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Beschuldigte hat den äusseren Sachverhalt in allen Fällen eingestanden (Prot. I
S. 20 ff.). Er bestreitet auch nicht, im Tatzeitpunkt das gegen ihn bestehende
Hausverbot gekannt zu haben. Vor Vorinstanz machte die Verteidigung geltend,
infolge aufgehobener Steuerungsfähigkeit habe der Beschuldigte nicht vorsätzlich
gehandelt, weshalb die jeweiligen Tatbestände in subjektiver Hinsicht nicht erfüllt
seien und der Beschuldigte freizusprechen sei (Urk. 41 S. 3 ff.). Die Vorinstanz
hat zutreffend erwogen, dass diese Vorbringen nicht den Vorsatz betreffen, son-
dern im Rahmen der Schuldfähigkeit zu prüfen sind (Urk. 61 S. 12 und 20). Lehre
und Rechtsprechung gehen von einem normativen Begriff der Schuld aus, der
sich von jenem des Vorsatzes unterscheidet (DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl.,
Zürich 2013, 271, 346). Im Zustand ausgeschlossener Steuerungsfähigkeit kön-
nen (zweckrationale) Handlungen gerade deswegen vorgenommen werden, weil
die normalerweise bestehenden Hemmungen infolge einer schweren psychischen
Störung lahmgelegt sein können (BSK StGB-I-BOMMER/DITTMANN, 4. Aufl., Basel
2019, Art. 19 N 19). Schuldunfähigkeit bedeutet deshalb nicht, dass der Beschul-
digte keinen tatbestandsmässigen Vorsatz bilden könnte, vielmehr kann auch der
völlig Schuldunfähige vorsätzlich handeln (BSK StGB-I-BOMMER/DITTMANN, a.a.O.,
mit Verweis auf BGE 115 IV 221, 223; ebenso BGer, 6B_366/2014, Urteil vom
23. April 2015, E. 1.3.2). Zu Recht zieht die Verteidigung die vorinstanzlichen
Ausführungen zur Abgrenzung der Steuerungsfähigkeit vom Vorsatz im Beru-
fungsverfahren nicht mehr in Zweifel (s. Urk. 97 S. 4). Die Vorinstanz hat den ob-
jektiven und subjektiven Tatbestand der fraglichen Delikte mithin zu Recht bejaht.
2. Schuldfähigkeit
2.1 Sowohl im psychiatrischen Gutachten vom 22. Februar 2017 als auch im Er-
gänzungsgutachten vom 10. Juni 2018 stellte PD Dr. med. D._ beim Be-
schuldigten die Diagnose einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie mit
zum Teil hebephrenen Zügen (Urk. 8/2 S. 37; Urk. 78/1 S. 15). Auch im aktuellen
Ergänzungsgutachten sieht der Gutachter nach erneutem Aktenstudium und Ex-
ploration des Beschuldigten keinen Grund, von dieser diagnostischen Beurteilung
abzuweichen: Die schizophrene Symptomatik sei aufgrund der Behandlung mit
einem antipsychotisch wirkenden Medikament (Depotspritze von Risperdal) zur
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Zeit eingedämmt, doch wäre damit zu rechnen, dass bei Absetzung der Medikati-
on wiederum eine floride psychotische Symptomatik aufflammen würde (Urk. 90
S. 8). Diese Einschätzung erweist sich als überzeugend und wird auch von keiner
Seite in Frage gestellt.
2.2 a) Zur Frage der Schuldfähigkeit führte der Gutachter im Erstgutachten
aus, es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte in der Zeit, als er die heute
zu beurteilenden geringfügigen Diebstähle und Hausfriedensbrüche (9. Juli 2016
– 14. September 2016) begangen habe, in verwahrlostem Zustand gewesen sei,
äusserlich haltlos, obdachlos, von der Hand in den Mund lebend. Es habe sich um
Beschaffungsdelikte gehandelt, die dieser begangen habe, um sich in der Not, in
den von Mittellosigkeit und Orientierungslosigkeit gekennzeichneten Lebens- und
Überlebensverhältnissen die notwendigen Lebensmittel, insbesondere Nahrung
zu beschaffen. Es sei anzunehmen, dass der Beschuldigte zwar grundsätzlich die
Fähigkeit gehabt habe, die Gesetzeswidrigkeit seines Tuns zu verstehen, er aber
aufgrund seiner Verwahrlosung und Getriebenheit nicht in der Lage gewesen sei,
seiner Einsicht zu folgen. Aufgrund des Schweregrades der Krankheit und der
dadurch bedingten Unbekümmertheit sei von einer Verminderung der Schuld-
fähigkeit im mittleren Grade auszugehen (Urk. 8/2 S. 35 f.).
b) Im Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2018 kam der Gutachter dagegen
zum Schluss, dass der Beschuldigte hinsichtlich der dort zu beurteilenden Delikte
(mehrfacher, teilweise geringfügiger Diebstahl, mehrfacher Hausfriedensbruch,
Sachbeschädigung, begangen im Zeitraum vom 5. Juli 2017 bis zum 11. Januar
2018) im Zustand der vollständigen Schuldunfähigkeit gehandelt habe. Der Be-
schuldigte, so PD Dr. med. D_, habe "auf der Gasse" gelebt, sei haltlos, ge-
trieben gewesen und habe versucht, sich recht und schlecht über Wasser zu hal-
ten. Er habe zwar erklärt, die ihm zur Last gelegten Delikte begangen zu haben,
"weil er Hunger gehabt habe". Es sei aber anzunehmen, dass er die meiste Zeit
und immer wieder in psychotischen Zuständen gefangen gewesen sei, auch
befehlende und anweisende Stimmen gehört habe, die ihn auch zu Diebstählen
aufgefordert und motiviert hätten. Er habe psychotische Ich-Störungen mit dem
Erleben von Gedankenübertragung, auch körperliche Halluzinationen gehabt. Der
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Beschuldigte sei in hohem Masse von seinem psychotischen Erleben bestimmt
gewesen, so dass seine Einsichtsfähigkeit in das Unrecht der Taten nicht gege-
ben gewesen sei (Urk. 78/1 S. 15 f.).
c) Im Ergänzungsgutachten vom 29. November 2018 hält der Gutachter zu-
nächst fest, dass die Krankheitsdiagnose allein noch nicht in hinreichender Weise
erkläre, ob eine Reduktion der Einsichtsfähigkeit und/oder der Steuerungsfähig-
keit vorliege und in welchem Ausmass. Massgebend sei vielmehr der Zusam-
menhang zwischen der psychischen Verfassung und der Deliktsmotivation und
des Deliktverhaltens. Bei einem akuten Wahn werde wegen der völligen Geistes-
gestörtheit und Fremdartigkeit der Motivation im Allgemeinen eine Aufhebung der
Einsichtsfähigkeit angenommen, auch wenn der Delinquent die Realität teilweise
normal erkennen und beurteilen könne. Oft bestehe bei Schizophrenen eine so-
genannte doppelte Buchführung, indem sie die Realität teilweise völlig dereell er-
lebten und einschätzten, teilweise aber auch kognitiv richtig (z.B. bezüglich zeit-
licher und örtlicher Orientierung) einzuschätzen vermöchten. Bei allen Delikten,
hinsichtlich derer er (der Gutachter) in den früheren Gutachten eine Aufhebung
der Einsichtsfähigkeit angenommen habe, sei dies aufgrund des floriden Wahns,
der sich in den Erklärungen des Beschuldigten zum Tatverhalten geäussert habe,
der Fall gewesen. Bei den in der Zeitspanne vom 9. Juli 2016 bis zum
14. September 2016 begangenen geringfügigen Vermögensdelikten und Haus-
friedensbrüchen habe er im Erstgutachten deshalb eine blosse Verminderung der
Steuerungsfähigkeit angenommen, weil er aufgrund seines damaligen Kenntnis-
standes davon ausgegangen sei, dass diese Delikte nicht aus einem wahnhaften
Erleben erfolgt seien, sondern zur Befriedigung gewöhnlicher Interessen und Be-
dürfnisse, d.h. zur Beschaffung von Lebensmitteln in der damaligen sozialen und
materiellen Notlage. Aufgrund des aktuellen Kenntnisstandes müsse er nun aber
eine Korrektur vornehmen: Bei der nochmaligen aktuellen Befragung zu diesen
Delikten sei deutlich geworden, dass der Beschuldigte bezüglich der Motivation
seines Vorgehens und der Interpretation der Verhältnisse von einem wahnhaften
Identitätswahn geleitet gewesen sei mit psychotischen Störungen der Ich-
Grenzen, habe er sich doch in psychotischer Verbundenheit als Teil einer Ge-
meinschaft von Stars etc. gefühlt, die, wie der Beschuldigte gemeint habe, solche
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deliktartigen Vorgehensweisen regulär praktiziert hätten. In Anbetracht dieser
überwiegend psychotisch-wahnhaften Determinierung seines Deliktverhaltens sei
daher auch für diese Nebendelikte eine Aufhebung der Einsichtsfähigkeit und so-
mit eine Schuldunfähigkeit anzunehmen (Urk. 90 S. 9). Bezüglich des Diebstahls
des Computers Lenovo vom 31. Mai 2017 (welche Tat der Beschuldigte nach Er-
stattung des Erstgutachtens beging) sei ebenfalls aufgrund der wahnhaften
"Gangsteridentität", also der schizophrenen Motivlage, eine Aufhebung der Ein-
sichtsfähigkeit zu postulieren. Obwohl auch einige "egoistische Interessenwahr-
nehmungen" zu erkennen seien, sei die Aufhebung der Einsichtsfähigkeit wegen
der Dominanz der psychotischen-wahnhaften Beweggründe bei allen Delikten an-
zunehmen (Urk. 90 S. 10).
d) Es besteht kein Anlass, von diesen überzeugenden Feststellungen abzuwei-
chen (Art. 189 StPO; BGE 141 IV 369, 372 f. E. 6.1). PD Dr. med. D._ hat
schlüssig aufgezeigt, weshalb der Beschuldigte aufgrund seiner schizophrenen
Erkrankung zur Einsicht in das Unrecht der begangenen Taten (geringfügige
Diebstähle, Hausfriedensbrüche und Diebstahl des Computers Lenovo)
nicht fähig war und weshalb sich im Rahmen der ergänzenden Begutachtung eine
abweichende Beurteilung der Schuldfähigkeit im Vergleich zum Erstgutachten
aufgedrängt hat.
2.3 Gestützt auf das vorliegende Ergänzungsgutachten ist deshalb davon aus-
zugehen, dass der Beschuldigte bezüglich sämtlicher Gegenstand des Beru-
fungsverfahrens bildender Taten schuldunfähig war. Dass er die Taten im Zu-
stand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit beging, folgt ohne weiteres
aus der Krankheitsdiagnose.
3. Freispruch bei Schuldunfähigkeit?
3.1 Die Verteidigung ist der Ansicht, dass der Beschuldigte freizusprechen sei.
Gemäss Art. 350 Abs. 1 StPO sei das Gericht an die Anklage gebunden. Könne
das Gericht über die Anklage materiell entscheiden, so fälle es ein Urteil über die
Schuld, über die Sanktionen und über die weiteren Folgen (Art. 351 Abs. 1 StPO).
Anders formuliert, wer mittels Anklage vor Gericht gestellt werde, müsse entweder
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verurteilt oder freigesprochen werden. Die Staatsanwaltschaft habe mit Anklage
vom 14. Juni 2017 für die in Frage stehenden Nebendelikte einen Schuldspruch
beantragt, da sie von der Schuldfähigkeit des Beschuldigten ausgegangen sei.
Mangels Schuldfähigkeit könne jedoch vorliegend keine Verurteilung ergehen,
weshalb der Beschuldigte konsequenterweise freizusprechen sei (Urk. 97 S. 6 f.).
3.2 Richtig ist, dass der Beschuldigte zufolge Schuldunfähigkeit nicht strafbar ist
(Art. 19 Abs. 1 StGB). Entgegen der Verteidigung hat aber vorliegend kein Frei-
spruch von den Vorwürfen des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des Diebstahls
und des mehrfachen geringfügigen Diebstahls zu erfolgen; vielmehr ist statt-
dessen die schuldlose Begehung dieser Taten im Dispositiv festzustellen, wie
dies auch im selbständigen Massnahmeverfahren nach Art. 374 f. StPO der Fall
ist (OGer ZH, II. SK, SB140445-O, Urteil vom 17. September 2015, E. I./2.;
vgl. BSK StPO II-BOMMER, a.a.O., Art. 375 N 10; SCHWARZENEGGER, in: Donatsch/
Hansjakob/Lieber, Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl.,
Zürich 2014, Art. 375 N 5) und wie dies vorliegend hinsichtlich eines Teils
der dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten auch bereits geschehen ist
(vgl. Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils). Dass die Schuldunfähigkeit
erst nach Anklageerhebung festgestellt wurde, ändert nach der Praxis der Kam-
mer nichts. Entscheidend ist vielmehr, dass eine Massnahme im Sinne von
Art. 63 StGB für den Beschuldigten anzuordnen bzw. gar bereits rechtskräftig an-
geordnet worden ist (Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils) und dem Ur-
teilsdispositiv der Anlass für die Anordnung einer Massnahme (d.h. Feststellung
der schuldlosen Begehung einer Straftat) muss entnommen werden können. Nur
weil Anklage erhoben wurde, ist ein Freispruch nicht zwingend, da ein solcher
auch bei Verfahrenseinstellungen (z.B. wegen Verjährung) nicht erfolgt (Art. 329
Abs. 5 StPO). Die Parömie Wer vor Gericht gestellt wird, muss freigesprochen
oder verurteilt werden gilt daher nicht absolut (BSK StPO II-HEIMGARTNER/NIGGLI,
a.a.O., Art. 351 N 1). Überdies wäre ein Freispruch bei nachgewiesener Täter-
schaft des Schuldunfähigen aus Sicht der Geschädigten kaum nachvollziehbar,
zumal es keine Freisprüche zweiter Klasse gibt (zu letzterem s. BGer, Urteil
6B_155/2014 vom 27. Dezember 2013, E. 1.1). Der in der Lehre vertretenen An-
sicht, nach Anklageerhebung habe bei festgestellter Schuldunfähigkeit ein Sach-
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urteil in Gestalt eines Freispruchs zu ergehen (BSK StGB I-BOMMER/DITTMANN,
a.a.O., Art. 19 N 44; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Straf-
prozessrechts, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, N 1425) bzw. der Beschuldigte sei
"wegen Schuldunfähigkeit" freizusprechen (StGB-TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Art. 19
N 11; vgl. auch BSK StPO II-HEIMGARTNER/NIGGLI, a.a.O., Art. 351 N 11), ist dem
Gesagten nach jedenfalls in der vorliegend gegebenen Konstellation nicht zu fol-
gen.
3.3 Demzufolge ist im Urteilsdispositiv festzustellen, dass der Beschuldigte die
folgenden Tatbestände im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähig-
keit erfüllt hat:
- mehrfacher Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB
- Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB
- mehrfacher geringfügiger Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in
Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB.
III. Sanktion
1. Strafe
Da der Beschuldigte sämtliche Taten im Zustand der nicht selbstverschuldeten
Schuldunfähigkeit beging, ist der Beschuldigte in Abweichung vom Urteil der Vor-
instanz, welche von bloss verminderter Schuldunfähigkeit ausging, und in Über-
einstimmung mit der Verteidigung nicht strafbar (Art. 19 Abs. 1 StGB).
2. Nichtbewährung während der Probezeit
2.1 Ebensowenig ist die Probezeit der beiden Vorstrafen zu verlängern, wie
die Verteidigung zutreffend vorbringt. Die Verlängerung der Probezeit ist eine im
Gesetz vorgesehene Ersatzmassnahme für den Fall, dass das Gericht auf den
Widerruf des bedingten Strafvollzugs verzichtet (Art. 46 Abs. 2 StGB) und setzt
Nichtbewährung während der Probezeit voraus (Art. 46 Abs. 1 StGB). Der Vor-
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wurf der Nichtbewährung ist indes nur gerechtfertigt, wenn dem Verurteilten sein
Handeln vorwerfbar ist, weil er das von ihm verwirklichte Unrecht hätte erkennen
und anders handeln können. Das ist bei einem Schuldunfähigen nicht der Fall. In
diesem Sinne beruht die Bestimmung auf dem Schuldprinzip i.e.S. (zum Schuld-
prinzip i.e.S. s. BSK StGB I-BOMMER/DITTMANN, a.a.O., Vor Art. 19 N 26, N 31 ff.,
m.H.). Das ist auch daran erkennbar, dass Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB Vorschrif-
ten über die Gesamtstrafenbildung aufstellt und mithin davon ausgeht, dass für
die neue Tat überhaupt eine Strafe ausgefällt wird. Es wäre wenig verständlich,
wenn ein Schuldunfähiger mangels persönlicher Vorwerfbarkeit für die von ihm
während der Probezeit begangene Tat nicht bestraft werden könnte, er jedoch
wegen eben dieser Tat die Vorstrafe verbüssen müsste. Im Übrigen schreibt
Art. 55 StGB vor, dass das Gericht vom Widerruf absieht, wenn die Voraus-
setzungen der Strafbefreiung gegeben sind. In der Lehre wird hierzu ausgeführt,
bleibe die in der Probezeit ausgeführte Tat selber straflos, solle sie nicht auf dem
Umweg der Vollstreckung einer bedingt vollziehbaren Strafe oder des Widerrufs
der bedingten Entlassung zu einer Bestrafung führen (BSK StGB I-RIKLIN, a.a.O.,
Art. 55 N 4). A fortiori muss dies bei Schuldunfähigkeit gelten.
2.2 Dem Gesagten nach ist die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat vom 2. Juni 2016 und vom 14. Juli 2016 je angesetzte Probezeit nicht zu
verlängern. Zur Vermeidung einer (unnötigen) Rückfallmeldung der Koordina-
tionsstelle VOSTRA an die Kammer nach Mitteilung des vorliegenden Urteils ist
zudem im Dispositiv festzuhalten, dass der mit den vorgenannten Strafbefehlen
für die verhängten Geldstrafen gewährte bedingte Vollzug nicht widerrufen wird.
3. Aufhebung der früheren Strafen?
3.1 Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beschuldigte auch
diejenigen Taten, welche den genannten Strafbefehlen zugrunde liegen, mit hoher
Wahrscheinlichkeit im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit
begangen habe, da gemäss dem neu eingeholten Ergänzungsgutachten im Zeit-
raum vom 9. Juli 2016 bis 14. September 2016 von seiner kompletten Aufhebung
der Einsichtsfähigkeit auszugehen sei. Sie leitet daraus das Vorliegen eines Revi-
sionsgrundes im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO ab, da "zumindest die Ver-
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urteilung gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juli
2016 wohl in Widerspruch zum Ausgang des Berufungsverfahrens" stehe. Sie
räumt aber ein, dass nicht klar sei, wann die im Strafbefehl vorgeworfenen Delikte
genau passiert sein sollten. Im Weiteren erachtet sie es als fraglich, ob dem Be-
schuldigten die Strafbefehle überhaupt ordnungsgemäss zugestellt worden seien,
da er in jener Zeit obdachlos gewesen sei und die Post jeweils seiner Beiständin
beim Zweckverband ... Bezirk G._ zugestellt worden sei, wo er sie jedoch
zufolge des gegen ihn im Jahre 2016 ausgesprochenen Hausverbots gar nicht
hätte empfangen können (Urk. 97 S. 8 f.).
3.2 Bei der Revision handelt es sich um ein ausserordentliches Rechtsmittel mit
eigenen Verfahrensregeln, welches nicht einfach im Berufungsverfahren (mit-)
beurteilt werden kann. Der Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens hängt
auch nicht davon ab, ob ein Revisionsgrund bejaht und die beiden Strafbefehle
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat aufgehoben werden. Wie vorstehend dar-
gelegt, können die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Taten ohnehin
nicht zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs der Vorstrafen oder einer Verlän-
gerung der Probezeit führen und sind für die Frage der Bewährung resp. Nicht-
bewährung nicht von Belang. Es bleibt bei dieser Sachlage dem Beschuldigten
überlassen, ob er hinsichtlich der beiden genannten Strafbefehle vom 2. Juni
2016 und 14. Juli 2016, deren Probezeit bereits abgelaufen ist, ein – separates –
den Anforderungen der Art. 410 f. StPO genügendes Revisionsgesuch stellen will.
Allein aufgrund der Vorbringen in der Berufungsbegründung rechtfertigt sich die
Eröffnung eines Revisionsverfahrens jedenfalls nicht.
3.3 Irrelevant ist auch die von der Verteidigung aufgeworfene Zustellungs-
thematik. Zwar geht es insoweit nicht um einen möglichen Revisionsgrund, da
sich die Revision nur gegen materielle Urteilsgrundlagen richten kann (BGer,
6B_425/2014, Urteil vom 21. Juli 2014, E. 5., mit Verweis auf Thomas Fingerhuth,
in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/
Lieber [Hrsg.], 2010, N. 54 zu Art. 410 StPO sowie Urteil 6B_288/2012 vom
6. Dezember 2012 E. 1). Aber auch allfällige Zustellungsmängel der Strafbefehle
haben auf den Ausgang des Berufungsverfahrens keinen Einfluss, da sich die
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vom schuldunfähigen Beschuldigten begangenen Taten auf seine Vorstrafen nicht
auswirken (s. oben). Weitere Erörterungen erübrigen sich.
4. Massnahme
4.1 Wie bereits erwähnt, ist der Beschuldigte nicht strafbar (Art. 19 Abs. 1
StGB). Gemäss Art. 19 Abs. 3 StGB können indessen Massnahmen nach den Ar-
tikeln 59–61, 63, 64, 67, 67b und 67e getroffen werden.
4.2 Bereits die Vorinstanz hat für den Beschuldigten eine ambulante Mass-
nahme im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung einer psychischen Störung) mit
einer einleitenden stationären Behandlung im Sinne von Art. 63 Abs. 3 StGB an-
geordnet. Diese Massnahme wurde nicht angefochten und auch bereits in Vollzug
gesetzt (Urk. 56). Die Anordnung weiterer – möglicher – Massnahmen erweist
sich als nicht erforderlich und wird auch von keiner Seite beantragt.
4.3 Beizufügen bleibt, dass der Gutachter im aktuellen Ergänzungsgutachten
aufgrund der vom Beschuldigten geklagten negativen Reaktionen auf die wö-
chentliche intramuskuläre Verabreichungsform des Depotpräparats Risperdal in
Form von Stimmenhören und Ich-Störungen betont hat, dass aus forensisch-
psychiatrischer Sicht nicht an einer Depotverabreichung des Neuroleptikums im
Rahmen der ambulanten Massnahme festzuhalten sei, falls die Nebenwirkungen
zu belastend seien. Die Behandlung dürfe nicht einfach als juristisch-angeordnete
Massnahme stur durchgeführt, sondern müsse nach medizinischen Erwägungen
unter Berücksichtigung der Wirkungen und Nebenwirkungen etc. variiert werden.
Eine Sicherung der Medikamenteneinnahme und -wirkung, wie sie durch Depot-
spritzen garantiert werden könne, sei auch durch tägliche perorale Einnahme der
Medikamente unter Aufsicht des Betreuungspersonals möglich (Urk. 90 S. 10 f.).
Die Vollzugsbehörde wird diese gutachterliche Klarstellung beim weiteren Vollzug
der Massnahme zu berücksichtigen haben.
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IV. Genugtuung für die Haft
1. Antrag des Beschuldigten
1.1 Der Beschuldigte lässt eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 9'400.– für die
im vorliegenden Verfahren erlittene Haft von 47 Tagen beantragen.
1.2 Die Verteidigung begründet dies damit, dass die beschuldigte Person, wenn
sie ganz oder teilweise freigesprochen oder das Verfahren gegen sie eingestellt
werde, gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO Anspruch auf eine Genugtuung für be-
sonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei
Freiheitsentzug, habe. Art. 431 StPO bestimme sodann, dass dem Beschuldigten,
dem gegenüber rechtswidrig Zwangsmassnahmen angewandt worden seien, eine
angemessene Entschädigung und Genugtuung zuzusprechen sei. Im Falle von
Untersuchungshaft bestehe dieser Anspruch auch, wenn die zulässige Haftdauer
überschritten sei und der übermässige Freiheitsentzug nicht an die wegen ande-
rer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden könne. Bei ei-
nem allfälligen Freispruch sei die ganze Haftdauer zu entschädigen. Da der Be-
schuldigte freizusprechen sei, habe er "so oder anders" Anspruch auf eine Ge-
nugtuung für die 47 Tage, die er unrechtmässig in Haft habe verbringen müssen.
Diese seien mit einem Tagessatz von Fr. 200.– zu entschädigen. Nicht anders
wäre zu entscheiden, wenn festzustellen wäre, dass der Beschuldigte die in Frage
stehenden Tatbestände im Zustand der nicht selbstverschuldeten Schuldunfähig-
keit erfüllt habe. Auch dann wäre die Zwangsmassnahme rechtswidrig erfolgt,
was sich bereits am ganzen Ablauf der Verhaftung zeige: Der Beschuldigte sei di-
rekt aus der psychiatrischen Klinik heraus verhaftet worden, wobei vorerst seine
Hafterstehungsfähigkeit habe abgeklärt werden müssen und er nach kurzer Zeit
notfallmässig vom Gefängnis Limmattal ins Inselspital Bern habe eingewiesen
werden müssen. Sein Gesundheitszustand sei immer wieder bedenklich gewe-
sen, worauf die Verteidigung hingewiesen habe, und auch der Staatsanwaltschaft
sei bewusst gewesen, dass für den Zustand des Beschuldigten das Gefängnis der
falsche Ort sei (Urk. 97 S. 10 f.).
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1.3 Die 47 Tage Untersuchungshaft, so die Verteidigung weiter, könnten vor-
liegend auch nicht im Sinne von Art. 431 Abs. 2 StPO an eine andere Sanktion
angerechnet werden. Im vorinstanzlichen Urteil sei zwar eine ambulante Mass-
nahme angeordnet worden, jedoch sei fraglich, ob Haft überhaupt an eine Mass-
nahme – und wenn dann wohl nur an eine stationäre – Massnahme angerechnet
werden könne. Die einleitende stationäre Behandlung habe der Beschuldigte be-
reits in der Klinik Rheinau absolviert und könne daher von vornherein nicht mehr
zur Anrechnung gelangen. Offene Strafen habe der Beschuldigte ebenfalls keine,
weshalb ihm für die gesamten 47 Tage eine angemessene Entschädigung zuzu-
sprechen sei (Urk. 97 S. 11).
2. Gesetzliche Regelung
2.1 Die Strafprozessordnung regelt in den Art. 429-431 StPO die Entschädi-
gungs- und Genugtuungsansprüche der beschuldigten Person gegenüber dem
Staat. Art. 429 StPO betrifft die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche bei
(teilweiser) Verfahrenseinstellung sowie bei (Teil-)Freispruch und gelangt zur An-
wendung, wenn die Haft ursprünglich rechtmässig angeordnet wurde und sich
nachträglich als ungerechtfertigt erweist. Art. 431 StPO gewährleistet demgegen-
über Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung bei rechtswidrig angewandten
Zwangsmassnahmen (Abs. 1) oder bei Überhaft (Abs. 2). Rechtswidrig ange-
wandte Zwangsmassnahmen liegen vor, wenn im Zeitpunkt ihrer Anordnung bzw.
Fortsetzung die gesetzlichen Voraussetzungen dazu nach Art. 196 ff. StPO in
formeller und/oder materieller Hinsicht nicht erfüllt waren (SCHMID/JOSITSCH,
a.a.O., N 1825). Von Überhaft wird hingegen gesprochen, wenn die Untersu-
chungs- und/oder Sicherheitshaft unter Einhaltung der formellen und materiellen
Voraussetzungen rechtmässig angeordnet wurde, aber länger dauert als die her-
nach ausgefällte Sanktion. Gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO ist Überhaft nur zu ent-
schädigen, soweit sie nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen
Sanktionen angerechnet werden kann. Das entspricht im Kern der allgemeinen
Bestimmung von Art. 51 StGB, wonach das Gericht dem Täter die Untersu-
chungshaft, die er während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden
hat, auf die Strafe anrechnet. Für die Anrechnung ist nach dem klaren Gesetzes-
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wortlaut weder Tat- noch Verfahrensidentität notwendig. Art. 51 StGB liegt der
Grundsatz der umfassenden Haftanrechnung zugrunde. Entzogene Freiheit soll
soweit möglich durch Freiheit, die sonst entzogen würde, kompensiert werden
(BGE 135 IV 126, 129 E. 1.3.6). Dabei ist die Anrechnung nicht auf Freiheits-
strafen beschränkt, wie sich aus dem in Abs. 2 von Art. 51 StGB statuierten Um-
wandlungssatz für Geldstrafen ergibt. Dem entspricht auch der in Art. 431 Abs. 2
festgehaltene und in Abs. 3 präzisierte Grundsatz, wonach erlittene Haft primär an
andere ausgesprochene Sanktionen anzurechnen ist. Die Anrechnung nach
Abs. 2 bezieht sich auf eine wegen einer anderen Straftat ausgesprochene Sank-
tion, während Abs. 3 jene Sanktion erfasst, welche für die der Untersuchungshaft
zugrunde liegende Straftat ausgefällt wurde (GRIESSER, a.a.O., Art. 431 N 7; BSK
StPO II-WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., Art. 431 N 29). Auch in Anwendung von
Art. 429 StPO ist ausgestandene Haft somit nur subsidiär zu entschädigen, soweit
nicht eine Anrechnung an eine andere Sanktion (im Sinne von Art. 51 StGB bzw.
Art. 431 Abs. 2 StPO) vorgenommen werden kann (SCHMID, StPO Praxiskommen-
tar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, Art. 429 N 9; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O.,
N 1814). Einzig auf rechtswidrige Zwangsmassnahmen kann sich die in Art. 431
Abs. 2 und Abs. 3 StPO vorgesehene Einschränkung des Genugtuungsanspruchs
nicht beziehen (GRIESSER, a.a.O., Art. 431 N 3). Die Frage der finanziellen Ent-
schädigung hängt somit zunächst davon ab, ob es sich bei der vom Beschuldigten
erstandenen Haft um rechtswidrig angeordnete Haft handelt.
2.2 Die Verteidigung verweist in diesem Zusammenhang auf die Umstände der
Verhaftung und den bedenklichen Gesundheitszustand des Beschuldigten. Dieser
wurde am Montag, 19. September 2016 um 15.30 Uhr verhaftet und mit Ver-
fügung des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Horgen vom
20. September 2016 in Untersuchungshaft gesetzt (Urk. 15/1; Urk. 15/10). Die
formellen und materiellen Voraussetzungen der Haftanordnung waren gegeben.
Zwar fand die Verhaftung im Sanatorium E._ statt. Dorthin war der Beschul-
digte im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung verbracht worden, nach-
dem er seine Beiständin F._ an deren Arbeitsort in G._ bedroht hatte
(s. dazu den Antrag der Staatsanwaltschaft, die rechtskräftige Dispositivziffer der
Vorinstanz und die entsprechenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil). Der
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Beschuldigte wäre aber noch am gleichen Tag aus dem Sanatorium E._ ent-
lassen worden, da die Klinik trotz bekannter Schizophreniediagnose eine fürsor-
gerische Unterbringung als nicht verhältnismässig erachtete, weil er sich von
Selbst- und Fremdgefährdung deutlich distanziert und ohne Hinweise auf psycho-
tisches Erleben zeigte. Entsprechend bejahte die Klinik explizit die Haft-
erstehungsfähigkeit des Beschuldigten (Urk. 15/6; Urk. 15/7). Wohl musste der
Beschuldigte rund zwei Wochen später ins Inselspital auf die Bewachungsstation
verlegt werden, weil sich sein Gesundheitszustand verschlechtert hatte (Urk. 5/1-
4; Urk. 7/1-7). Grundsätzlich rechtfertigt eine Krankheit aber nicht die Aufhebung
der Untersuchungshaft. Auf die Untersuchungshaft ist nur zu verzichten, wenn ih-
re Auswirkung auf den Gesundheitszustand des Betroffenen in keinem vernünfti-
gen Verhältnis zum Haftzweck steht (Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO; Art. 10 BV). Ent-
scheidend ist, ob eine adäquate medizinische Versorgung auch im Rahmen
des Haftregimes gewährleistet werden kann (BGer, Urteil 1B_378/2013 vom
14. November 2013, E. 3.3 mit Verweis auf BGE 116 Ia 420, 425, E. 3e; Urteile
1B_149/2011 vom 4. Mai 2011, E. 5, nicht publ. in: BGE 137 IV 186;
1B_295/2008 vom 2. Dezember 2008, E. 3.3; 1B_212/2008 vom 21. August 2008
E. 2., je m.H.). Dass der Beschuldigte während der vom 19. September 2016 bis
3. November 2016 dauernden Haft medizinisch nicht adäquat versorgt gewesen
wäre, wird von der Verteidigung nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich.
Gleiches gilt für die 9 1⁄2-stündige Haft vom 9. Juni 2017 (Urk. 15/17; Urk. 15/20).
Der Vorwurf der widerrechtlichen Haft geht daher fehl.
2.3 Wie gesehen ist sowohl bei Anwendung von Art. 429 StPO als auch von
Art. 431 Abs. 2 StPO die ausgestandene Haft nur zu entschädigen, wenn keine
Anrechnung an eine andere Sanktion möglich ist. Es kann daher letztlich
offen bleiben, ob von ungerechtfertigter Haft oder aber von Überhaft auszugehen
ist, selbst wenn entgegen dem heutigen Entscheid der Beschuldigte wegen
Schuldunfähigkeit (formell) freizusprechen wäre. Zwar schränkt Art. 430 StPO den
in Art. 429 StPO verankerten Entschädigungs- und Genugtuungsanspruch in ge-
wissen Fällen ein. Darüber hinaus ist anerkannt, dass eine Kostenauflage in der
Regel einen Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung ausschliesst und der
Kostenentscheid insoweit die Entschädigungsfrage präjudiziert (GRIESSER, a.a.O.,
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Art. 430 N 2, m.H.). Der Beschuldigte, der sämtliche Tatbestände im Zustand der
nicht selbstverschuldeten Schuldunfähigkeit begangen hat, hat die Einleitung des
Verfahrens aber gerade nicht "rechtswidrig und schuldhaft" bewirkt und ebenso-
wenig dessen Durchführung erschwert (Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO). Nicht relevant
sind auch die in lit. b und c von Art. 430 Abs. 1 StPO vorgesehenen Verweige-
rungsgründe. Dem Beschuldigten sind ohnehin keine Kosten aufzuerlegen, wie
unter Ziff. V./1. f. zu zeigen sein wird. Eine Verweigerung der Entschädigung resp.
Genugtuung aus diesem Grund ist daher nicht möglich.
3. Anrechnung der erstandenen Haft an Strafen und Massnahmen
3.1 Im vorliegenden Strafverfahren wurde gegen den schuldunfähigen Beschul-
digten keine Strafe ausgesprochen. Ebensowenig bestehen – soweit der Kammer
bekannt – offene Strafen aus anderen Verfahren. Eine Anrechnung der erstande-
nen Haft von 47 Tagen fällt insoweit ausser Betracht. Zu prüfen ist jedoch, ob und
in welchem Umfang die erlittene Haft an die von der Vorinstanz angeordnete am-
bulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB anzurechnen ist. Ein Verstoss
gegen das Verschlechterungsverbot wäre damit nicht verbunden, da bereits das
Einzelgericht eine Haftanrechnung – wenngleich an die von ihm noch ausge-
sprochene Strafe – vornahm.
3.2 In BGE 141 IV 236 erkannte das Bundesgericht, dass Untersuchungs- und
Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen und damit insbesondere
auch an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB anzu-
rechnen sei. Dies begründete es im Wesentlichen damit, dass eine solche Mass-
nahme nebst der Behandlung des Beschuldigten auch dessen Sicherung diene
und insoweit Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und die Massnahme denselben
Zweck verfolgen würden. An dieser Rechtsprechung hielt es in der Folge
trotz Kritik aus der Lehre fest (BGE 142 IV 105, E. 5.8.1, 115, 117). Im Urteil
6B_564/2018 vom 2. August 2018 hatte es sich mit der Anrechnung erstandener
Haft an die ambulante Behandlung zu befassen. Es hob hervor, dass auch ambu-
lante Massnahmen Zwangsmassnahmen seien und der Freiheitsentzug die Aus-
nahmesituation sei, weshalb der Grundsatz des Realausgleichs gelte. Weiter
verwies es auf die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom
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21. Dezember 2015, wo zu Art. 431 Abs. 2 StPO ausgeführt wird, falls möglich,
erfolge die Anrechnung auch auf die freiheitsentziehenden Massnahmen; Auf-
gabe der Rechtsprechung werde es sein, von Fall zu Fall eine angemessene An-
rechnung vorzunehmen. In diesem Zusammenhang betonte es das grosse Er-
messen des Gerichts bei der (umgekehrten) Frage der Anrechnung des mit der
ambulanten Massnahme verbundenen Freiheitsentzugs auf die Strafe gemäss
Art. 63b Abs. 4 StGB. Im Ergebnis schützte es den Entscheid der hiesigen Kam-
mer, welche in jenem Urteil eine Anrechnung der ausgestandenen Haft an die
ambulante Massnahme verneinte und die Haft ab Beginn der Medikamenten-
compliance des (dortigen) Beschuldigten als entschädigungspflichtige Überhaft
qualifizierte und dem Beschuldigten eine Genugtuung zusprach (SB170459, Urteil
vom 29. März 2018, E. IX./1.-5).
3.3 a) Auch im vorliegenden Fall ist von einer Anrechnung der Haft an die
ambulante Massnahme abzusehen. Insbesondere kann die im Jahre 2016 er-
standene Haft von 46 Tagen wie auch die 9 1⁄2 Stunden dauernde Polizeiverhaft
im Juni 2017 nicht als Vorbereitung der erst mit Urteil der Vorinstanz vom
18. Januar 2018 angeordneten ambulanten Massnahme gewertet werden, wobei
der vorzeitige Massnahmeantritt sogar noch später, nämlich mit Verfügung vom
26. Januar 2018, erfolgte. Zudem wurde die Untersuchungshaft seitens der
Staatsanwaltschaft ausschliesslich mit dem Haftgrund der Kollusionsgefahr be-
gründet, und auch das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Horgen
ordnete Untersuchungshaft unter Hinweis auf den Haftgrund der Kollusionsgefahr
im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO an, "weil [...] zu befürchten sei, dass der
Beschuldigte versuchen werde, auf die Beiständin – mit deren Aussagen er zu
konfrontieren sein werde – einzuwirken" (Urk. 15/9; Urk. 15/10). Es kann daher
nicht argumentiert werden, es habe Wiederholungsgefahr bestanden, weshalb die
strafprozessuale Haft letztlich dem gleichen Zweck wie die Massnahme – Ver-
hinderung der Straftaten zum Schutz der Allgemeinheit – gedient habe. Insofern
unterscheidet sich der vorliegende Fall von der dem Urteil der II. Strafkammer
vom 2. Mai 2017 zugrundeliegenden Konstellation (SB160300). Dort hatte sich
der wegen eines Tötungsdelikts verhaftete Beschuldigte bis zum vorzeitigen
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Massnahmeantritt in Untersuchungshaft befunden, wobei die Untersuchungshaft
ausdrücklich mit dem Vorliegen der Wiederholungsgefahr begründet worden war.
b) Dass es bei der vorliegend zu beurteilenden Haft nicht um die Verhinderung
von Straftaten ging, zeigt sich auch darin, dass die Staatsanwaltschaft den Be-
schuldigten am 3. November 2016 aus der Haft entliess und auf freien Fuss setz-
te, ohne Ersatzmassnahmen zu beantragen (Urk. 15/14). Die Haft steht auch
nicht im Zusammenhang mit der mit Schreiben vom 7. November 2016 in Auftrag
gegebenen psychiatrischen Begutachtung. Die Untersuchungsgespräche, zu de-
nen der Beschuldigte pünktlich erschien, fanden am 12. und 24. Januar 2017
statt, als er sich in Freiheit befand (Urk. 8/2 S. 28 f.). Entsprechendes trifft auf die
Verhaftung vom 9. Juni 2017 zu, als der Beschuldigte nach seiner Zuführung an
die Staatsanwaltschaft von dieser gleichentags ohne Weiterungen wieder ent-
lassen wurde (Urk. 15/20). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, die
47 Tage Haft auf die ambulante Massnahme anzurechnen. Dem Beschuldigten
steht daher eine Genugtuung zu.
c) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschuldigte nach der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 18. Januar 2018 bis zur stationären Ein-
leitung der ambulanten Behandlung in Sicherheitshaft versetzt wurde und die sta-
tionäre Einleitung der ambulanten Massnahme bereits erfolgt (und abgeschlos-
sen) ist. Der Realausgleich soll die Kompensation der entzogenen Freiheit durch
Freiheit, die sonst entzogen würde, ermöglichen. Ist dies – wie hier – nicht mög-
lich, weil der Freiheitsentzug, der allenfalls hätte kompensiert werden können, be-
reits vollzogen ist, bleibt – bis zum Erlass einer gegenteiligen gesetzlichen Rege-
lung – nur die Möglichkeit der finanziellen Entschädigung (BOMMER, Die straf-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV 153/2017,
395, 408 f.). Denn der Beschuldigte hat sowohl die Haft als auch die stationär er-
folgte Einleitung der Massnahme ja tatsächlich erstanden.
4. Genugtuung
4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zunächst die Grössenord-
nung der in Frage kommenden Genugtuung zu ermitteln, wobei Art und Schwere
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der Verletzung massgebend sind (BGer, Urteil 6B_111/2012, E. 4.2). In einem
zweiten Schritt ist eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen. Die Genugtuung ist
nach Ermessen festzusetzen, wobei die Dauer und die Umstände der Verhaftung,
die Schwere des vorgeworfenen Delikts, die Auswirkungen auf die persönliche Si-
tuation des Verhafteten (Verlust der Arbeitsstelle, psychische Probleme) sowie die
Publizität der Festnahme zu berücksichtigen sind.
4.2 Ein Freiheitsentzug von rund eineinhalb Monaten wiegt per se nicht leicht.
Allerdings hatte die Haft beim Beschuldigten nicht den Verlust einer Arbeitsstelle
zur Folge. Er ist seit rund 10 Jahren obdachlos und lebt von einer IV-Rente. Auf-
grund seiner psychischen Erkrankung war er bereits weit über 20mal hospitali-
siert, wobei er mehrmals per FU eingewiesen werden musste und jeweils bis zu
drei Wochen in Kliniken verbrachte (s. dazu Urk. 8/2 S. 4 ff.; Urk. 78/1 S. 4 ff.).
Damit erfährt der Genugtuungsanspruch des Beschuldigten eine erhebliche Rela-
tivierung. Die Umstände der Verhaftung waren in beiden Fällen ungewöhnlich,
gingen jedoch nicht über das mit einem derartigen Eingriff in die Persönlichkeits-
rechte stets verbundene Mass hinaus. Unter Berücksichtigung aller Umstände er-
scheint eine Genugtuung für die 47 Tage Haft von Fr. 100.– pro Tag, entspre-
chend Fr. 4'700.–, angemessen. Unmassgeblich ist, dass die Staatsanwaltschaft
gegen die vom Beschuldigten beantragte höhere Genugtuung keine Einwände
erhoben hat. Die vom Staat zu leistende Höhe der Genugtuung für ungerecht-
fertigte Haft ist ein gerichtlicher Ermessensentscheid, bezüglich dessen keine
Bindung an die Parteianträge besteht.
4.3 Mangels eines entsprechenden Antrags ist kein Zins zuzusprechen (s. BGer,
Urteil 6B_632/2017 vom 22. Februar 2018, E. 2.3 und 2.4).
V. Kosten
1. Erstinstanzliches Verfahren
1.1 Die Vorinstanz hat die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Ver-
fahrens dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und die andere Hälfte auf die
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Staatskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung hat sie auf die
Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt einer Nachforderung gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO.
1.2 Gemäss Art. 419 StPO können Schuldunfähigen nur Kosten auferlegt wer-
den, wenn dies nach den gesamten Umständen billig erscheint. Die ein-
schränkende Kostenauflage gilt auch dann, wenn gegen einen Schuldunfähigen
im Sinne von Art. 375 Abs. 1 StPO Massnahmen angeordnet werden (BSK StPO
II-BOMMER, a.a.O., Art. 375 N 22 ff.; SCHMID, a.a.O., Art. 375 N 6 und Art. 426
N 13). Aus Billigkeitsgründen ist eine Kostenauflage gerechtfertigt, wenn die wirt-
schaftlichen Verhältnisse der beschuldigten schuldunfähigen Person so gut sind,
dass eine Kostenübernahme durch den Staat als stossend erschiene (BSK StPO
II-DOMEISEN, a.a.O., Art. 419 N 7, m.H.).
1.3 Die Vorinstanz hat diese Bestimmungen nicht übersehen, jedoch nur soweit
angewandt, als sie von Schuldunfähigkeit des Beschuldigten ausgegangen ist.
Die Verfahrenskosten betreffend den Diebstahl des iPhones hat sie zufolge Frei-
spruchs auf die Gerichtskasse genommen, wobei sie angenommen hat, dass die-
se Kosten zusammen mit den Kosten hinsichtlich der im Zustand der Schuld-
unfähigkeit begangenen Delikte aufwandmässig rund die Hälfte der gesamten
Kosten ausmachen (Urk. 61 S. 41).
1.4 Wie sich gezeigt hat, hat der Beschuldigte auch die übrigen Delikte im Zu-
stand der Schuldunfähigkeit verübt. Dass er in keinen guten finanziellen Verhält-
nissen lebt, ist offensichtlich und hat auch die Vorinstanz zutreffend festgehalten.
Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens, einschliess-
lich der Kosten der amtlichen Verteidigung, sind somit auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
1.5 Als unzulässig erweist sich der von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil
vorgesehene Rückforderungsvorbehalt für die Kosten der amtlichen Verteidigung
im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Verpflichtung zur Rückzahlung der Ent-
schädigung der amtlichen Verteidigung nach Art. 135 Abs. 4 StPO setzt ausdrück-
lich voraus, dass die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten verurteilt wird.
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Ist dies nicht der Fall, so ist sie, selbst wenn es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse
erlauben, nicht verpflichtet, die Entschädigung für die amtliche Verteidigung zu-
rückzuzahlen (BGer, Urteil 6B_248/2013 vom 13. Januar 2014, E. 2.3). Vor-
liegend sind dem Beschuldigten keine Kosten aufzuerlegen, weshalb ein entspre-
chender Rückforderungsvorbehalt entfällt.
2. Berufungsverfahren
Der Beschuldigte obsiegt mit seiner Berufung mehrheitlich. Allerdings ist
auch hinsichtlich seines teilweisen Unterliegens die Regelung von Art. 419 StPO
zu beachten. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren fällt deshalb ausser
Ansatz. Die amtliche Verteidigung ist antragsgemäss mit CHF 7'072.65
(inkl. MwSt. und Barauslagen) zu entschädigen. Die Kosten des Berufungsverfah-
rens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind auf die Gerichtskasse
zu nehmen. Ein Nachforderungsvorbehalt fällt mangels Kostenauflage ausser Be-
tracht.