# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e102eee9-1b42-5de1-81da-1690308b9f36
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegner reichten am 3. Mai 2016 bei der Gemeinde Boltigen ein
Baugesuch für den Neubau eines Wohnhauses mit Autogarage auf Parzelle Boltigen
Grundbuchblatt Nr. G._ ein. Die Parzelle liegt in der Mischzone M2. Gegen das
Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache.
Mit Entscheid vom 16. August 2016 erteilte die Gemeinde Boltigen die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 16. September 2016 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
die Aufhebung des Bauentscheids vom 16. August 2016 und machen insbesondere
geltend, dass die fragliche Parzelle Nr. G._ zurzeit bloss eine «Projektmutation»
darstelle und die Eigentümerin der Parzellen Boltigen Grundbuchblatt Nr. H._ und
damit auch der Nr. G._ die Einwohnergemeinde Boltigen sei. Diese habe es in
diesem Zusammenhang unterlassen als Grundeigentümerin das Formular gemäss Art. 10
Abs. 2 BewD1 zu unterzeichnen.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. In seiner Verfügung vom
20. September 2016 wies es darauf hin, dass es von Amtes wegen prüfe, ob die Gemeinde
Boltigen für die Erteilung der Baubewilligung zuständig gewesen sei, da nach Art. 8 Abs. 2
BewD für Bauvorhaben, die für die Zwecke der Gemeinde bestimmt sind, in jedem Fall die
Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter zuständig ist. Die Parteien erhielten
Gelegenheit, sich auch zur Frage der Zuständigkeit zu äussern.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2016/135 3

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde,
sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
2. Bewilligungszuständigkeit
a) Baubewilligungsbehörde ist der Regierungsstatthalter oder die zuständige Behörde
von Gemeinden, die nach dem Ergebnis der letzten Volkszählung mindestens 10'000
Einwohner aufweisen (grosse Gemeinden) oder denen die volle Bewilligungskompetenz
verliehen wurde. Die Gemeinden mit weniger als 10'000 Einwohnern (kleine Gemeinden)
sind zuständig für die Beurteilung von Bauvorhaben mit geringem Koordinationsaufwand,
die im BewD näher umschrieben sind (Art. 33 BauG). In jedem Fall ist aber die
Regierungsstatthalterin oder der Regierungstatthalter zuständig, wenn das Bauvorhaben
für Zwecke der Gemeinde bestimmt ist (Art. 8 Abs. 2 BewD). Der Begriff „für Zwecke der
Gemeinde bestimmt“ ist weit auszulegen: Damit soll die institutionelle Unbefangenheit der
Gemeinde als Baubewilligungsbehörde gewährleistet werden. Die Bestimmung ist daher
nicht nur anwendbar, wenn es um Bauvorhaben wie Schulhäuser, Verwaltungsgebäude für
die Gemeinde und dergleichen geht, sondern stets dann, wenn die Gemeinde am
Vorhaben ein so starkes Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint.4
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 33 N. 3 mit weiteren Hinweisen
RA Nr. 110/2016/135 4
b) Die Gemeinde hat mit den Beschwerdegegnern einen Kaufvorvertrag
abgeschlossen.5 Sie ist gemäss Grundstücksinformationssystem GRUDIS nach wie vor
Eigentümerin der Parzelle Boltigen Grundbuchblatt Nr. H._, von der die
Bauparzelle Boltigen Grundbuchblatt Nr. G._ abgetrennt werden soll. Dieser
Umstand genügt nach der oben dargelegten Praxis, um den Anschein der Befangenheit zu
erwecken. Die Gemeinde war deshalb nach Art. 8 Abs. 2 BewD für das vorliegende
Bauvorhaben nicht entscheidbefugt und hätte die Angelegenheit zuständigkeitshalber an
das Regierungsstatthalteramt überweisen müssen.
3. Kassation
a) Kann auf eine Beschwerde eingetreten werden, so entscheidet die
Beschwerdeinstanz in der Sache oder weist die Akten ausnahmsweise und mit
verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück (Art. 72 Abs. 1 VRPG6). Der
Beschwerdeentscheid ist somit in der Regel reformatorisch und nur ausnahmsweise
kassatorisch.7
b) Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Verletzung von Art. 8 Abs. 2
BewD ausgeführt, die Unzuständigkeit einer Behörde stelle einen schwerwiegenden
Mangel und damit grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar, der jederzeit und von
sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten sei. Eine
Ausnahme von der Nichtigkeitsfolge mache die Praxis aber dann, wenn der Behörde auf
dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukomme und sie, wie im
vorliegenden Fall, grundsätzlich Baubewilligungsbehörde sei. Aus prozessökonomischen
Gründen könne es sich deshalb rechtfertigen, von einer Rückweisung an das zuständige
Regierungsstatthalteramt abzusehen.8 Da die BVE mit voller Überprüfungsbefugnis
ausgestattet ist, kann sie diesen Mangel nach der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung somit heilen.9 Eine Rückweisung an das Regierungsstatthalteramt wäre
5 Vorakten, pag. 162: Auszug aus dem Protokoll des Gemeinderates vom 18. Januar 2016; Verlegung des grossen Grenzabstands 6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 7 Siehe dazu auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 2 f. 8 BVR 2005 S. 321 E. 2.4 9 VGE 22755 vom 30. Mai 2007 E. 2.3
RA Nr. 110/2016/135 5
vorliegend im Lichte der Erwägungen 4 und 5 unter prozessökonomischen
Gesichtspunkten wenig sinnvoll. Auf eine Kassation des angefochtenen Bauentscheids
wird deshalb verzichtet.
RA Nr. 110/2016/135 6
4. Einhaltung grosser Grenzabstand
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass gemäss den Vorgaben des
kommunalen Rechts der grosse Grenzabstand auf der besonnten Längsseite liegen
müsse. Das Bauvorhaben könne diesen nicht auf der besonnten Längsseite vorweisen.
Offenbar sei ein Ausnahmegesuch eingereicht worden, dass der Grenzabstand auf der
Breitseite des Einfamilienhauses im Westen liege. Offensichtlich handle es sich um eine
Ausnahme nach Art. 26 BauG. Ausnahmegründe zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung
seien jedoch nicht ersichtlich.
b) Die Vorinstanz weist in ihrer Stellungnahme darauf hin, dass die Baukommission
bereits in einem Voranfrageverfahren die Ausnahmebewilligung für den grossen
Grenzabstand auf der Südwestseite in Aussicht gestellt habe. Dies vor allem, um das neue
Gebäude nach Südosten rücken zu können und damit "das ganze ehemalige Grundstück
Nr. H._ besser ausnützen zu können (haushälterischer Umgang mit dem
Bauland)".10
c) Gemäss Art. 12 BauG sind für die Festlegung für die gegenüber
Nachbargrundstücken und gegenüber anderen Bauten und Anlagen einzuhaltenden
Grenz- und Gebäudeabstände die Vorschriften der Gemeinden massgeblich. Das
Normalbaureglement gilt als ergänzendes Recht, wenn bestehende Gemeindevorschriften
einen baurechtlich wesentlichen Sachverhalt nicht oder nur lückenhaft ordnen, wenn es
eine den Verhältnissen der Gemeinde angemessene Regelung enthält (Art. 1 Abs. 2
NBRD11).
Das Baureglement der Gemeinde Boltigen12 legt in Art. 2 fest, dass in der Mischzone M2
der kleine Grenzabstand (kGA) 4,0 m und der grosse Grenzabstand 9,0 m betrage. Für die
"Grenzabstände gegenüber nachbarlichem Grund" gilt gemäss Art. 33 Abs. 3 GBR
Folgendes:
«3 Der grosse Grenzabstand gilt für die besonnte Längsseite des Gebäudes. Er kann bei gestaffelten Gebäuden ausgemittelt werden. Kann die besonnte Längsseite nicht eindeutig ermittelt werden (keine Seite mehr als 10 % länger als die anderen und bei Ost-West-
10 Stellungnahme der Gemeinde Boltigen vom 17. Oktober 2016 11 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) 12 Baureglement der Einwohnergemeinde Boltigen vom 13. Januar 2011, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 20. Februar 2015 (GBR)
RA Nr. 110/2016/135 7
Orientierung der Längsseiten), bestimmt die Baupolizeibehörde die Anordnung des grossen Grenzabstandes auf Antrag des Baugesuchstellers. Dabei darf der grosse Grenzabstand nicht im Norden liegen.»
Die Gemeinde Boltigen verfügt im Bereich der Festlegung der Grenz- und
Gebäudeabstände über die Gesetzgebungskompetenz. Das Baureglement der Gemeinde
Boltigen nennt die Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit der
Baugesuchsteller selber bestimmen kann, an welcher Fassade der grosse Grenzabstand
zu messen ist. Die Regelung des Baureglements der Gemeinde Boltigen ist klar und auch
umfassend. Dementsprechend ist das Normalbaureglement nicht ergänzend
heranzuziehen.
d) Das geplante Einfamilienhaus misst auf der südlichen und nördlichen Seite 10,0 m,
auf der östlichen und westlichen Seite 8,0 m. Es handelt sich somit nicht um eine
quadratische Baute, bei der die eine Seite nicht mehr als 10 % länger als die andere ist.
Art. 33 Abs. 3 GBR ist daher im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht anwendbar und die
Baupolizeibehörde durfte die Anordnung des grossen Grenzabstands nicht auf Antrag der
Beschwerdegegner bestimmen.
5. Ausnahmebewilligung
a) Die Beschwerdeführenden sind der Meinung, dass keine objektiven Gründe im Sinne
von Art. 26 BauG gegeben seien, die ein Abweichen von den Grenzabstandsvorschriften
rechtfertigten.
b) Die Beschwerdegegner machen geltend, die Ausnahmebewilligung für den grossen
Grenzabstand auf der Südwestseite des Vorhabens diene dazu, die Parzelle für sie besser
nutzen zu können. Die Vorinstanz beruft sich auf besondere Verhältnisse und begründet
die Erteilung der Ausnahmebewilligung damit, dass "das neue Gebäude wie alle anderen in
diesem Gebiet mit der Hauptfassade nach Südosten ausgerichtet" werden solle
(Einordnung in die Umgebung). Aufgrund der Abgrenzung gegen die Nachbarparzellen
könne der grosse Grenzabstand (Art. 33 GBR) nur auf der "längsten besonnten
Südwestseite" eingehalten werden. Es lägen besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 26
RA Nr. 110/2016/135 8
BauG vor: Die Wohnqualität für das neue Gebäude werde mit der Gewährung der
Ausnahmebewilligung gesteigert.13
c) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche
Regelung, die im Interesse der Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die
tatsächlichen Verhältnisse generalisierend erfasst, einzelfallgerecht verfeinern.
Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den Zweck, den Umfang oder die Gestaltung
eines Bauvorhabens, wenn diese in den geltenden Vorschriften nicht genügend
berücksichtigt sind. Sie müssen mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder des
Bauvorhabens zusammenhängen. Rein finanzielle Interessen, der Wunsch nach einer
Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber keine
Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
Bauwilligen zur Folge hätte. Bei der Beurteilung, ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund
genügen kann, ist das Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, die Bedeutung der
Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und die Art sowie das Mass der verlangten
Abweichung zu berücksichtigen.14
d) Gemäss Lehre und Rechtsprechung zu Art. 26 BauG verlangt die Gewährung einer
Ausnahme das Vorliegen objektiver Besonderheiten (z.B. Lage und Form der Parzelle,
Beschaffenheit des Baugrundes usw.).15 Der Wunsch nach optimaler, gewinnbringender
Nutzung des Grundstücks oder einfach besserer Lösung stellt keinen Ausnahmegrund
dar.16 Im vorliegenden Fall sind keine objektiven Besonderheiten gegeben. Da es sich um
den Neubau eines Wohnhauses handelt, hätten die Beschwerdegegner eine quadratische
Baute oder eine andere Anordnung der Gebäude planen können. Vorliegend fällt zudem
ins Gewicht, dass die Form der Parzelle Grundbuchblatt Nr. H._ auf einer
Projektmutation beruht und daher noch frei bestimmt werden kann. Auch in dieser Hinsicht
liegt für die Anordnung des Grenzabstands auf der Südwestseite kein objektiver
Ausnahmegrund vor. Das Gebot der haushälterischen Bodennutzung auf das sich die
13 Vorakten, pag. 3 14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 4 15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 5 16 BVR 2009 S. 87 E. 4.2.2
RA Nr. 110/2016/135 9
Gemeinde in ihrer Stellungnahme beruft, ist ein allgemeiner Grundsatz, der immer
angeführt werden kann und deshalb keinen Ausnahmegrund darstellt.17 Für die Anordnung
des grossen Grenzabstands auf der Südwestseite kann daher keine Ausnahmebewilligung
erteilt werden. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführenden erweist sich als
begründet.
e) Da der angefochtene Entscheid wegen Verletzung der Grenzabstandsvorschriften
aufzuheben ist, brauchen die übrigen Rügen der Beschwerdeführenden im vorliegenden
Beschwerdeverfahren nicht mehr geprüft zu werden. Dem Bauvorhaben ist der
Bauabschlag zu erteilen.
6. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.--
bis Fr. 4'000.-- erhoben (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20
Abs. 1 GebV18). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf Fr. 1'800.--
festgesetzt.
b) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegegner. Sie haben somit die
Verfahrenskosten von Fr. 1'800.-- zu tragen. Die Beschwerdegegner haften solidarisch für
den gesamten Betrag.
c) Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren von
Fr. 2'261.65 haben in jedem Fall die Beschwerdegegner als Baugesuchsteller zu tragen
(Art. 52 Abs. 1 BewD).
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 5, m.w.H. 18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 110/2016/135 10
d) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die
Beschwerdeführenden liessen sich durch einen Anwalt vertreten. Die Kostennote des
Anwalts beläuft sich auf Fr. 4'169.90 (Honorar Fr. 3'820.--, Auslagen Fr. 41.--,
Mehrwertsteuer Fr. 308.90). Diese Kostennote gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die
Beschwerdegegner haben daher den Beschwerdeführenden die Parteikosten im Umfang
Fr. 4'169.90 zu ersetzen. Die Beschwerdegegner haften solidarisch für den gesamten
Betrag.