# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1267e770-987a-4d78-b621-d52898b589cc
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Rechtsschutz in einem klaren Fall (Vertragserfüllung)
Rechtsbegehren: (act. 1)
"Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin den Betrag von EUR 120'000 in Verrechnung mit ihrem Guthaben auf dem
- 2 -
Konto Nr. ... bei der Geschäftsniederlassung der Gesuchsgegnerin in C._ zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Gesuchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessuales
Das Begehren wurde am 23. Februar 2011 gestellt (act. 1). Der Kostenvorschuss
ging innert Frist ein (act. 5). Die Klageantwort datiert vom 23. März 2011 (act. 7).
Der Klägerin wurde danach Frist zur Stellungnahme angesetzt. Ihre zweite Einga-
be datiert vom 19. April 2011 (act. 10).
2. Der Kern des Streites
Der Hintergrund des Streites ist unstrittig. Zwischen den Parteien besteht ein
Bankvertrag, umfassend Konto- und Depotführung. Die Klägerin hatte in einen
Fund investiert, wobei die Beklagte als Kommissionärin fungierte. Der Fund inves-
tierte in die Gesellschaften des verurteilten Betrügers D._. Die Klägerin ver-
äusserte ihre Anteile vor dem Aufdecken der Betrügereien mit erheblichem Ge-
winn. Ihr wurden im Oktober 2008 durch die Beklagte rund 1 Mio. USD gutge-
schrieben. Seit April 2010 ist die Beklagte in Übersee eingeklagt. Die Liquidatoren
u.a. des erwähnten Funds fordern die Erlöse im wesentlichen aus bereicherungs-
rechtlichen Überlegungen zurück. Darunter fallen auch die rund 1 Mio. USD. In
diesem Umfange weigert sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, Auszahlun-
gen zu machen bzw. Liquidität freizugeben. Mit ihrer Klage will die Klägerin eine
Auszahlung erzwingen.
- 3 -
3. Die Anspruchsvoraussetzungen
Die Klägerin sucht nach dem sogenannten "Rechtsschutz in klaren Fällen" ge-
mäss Art. 257 ZPO. Danach gewährt das Gericht im summarischen Verfahren
Rechtsschutz, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die
Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Man kann auch kurz von liquiden Ver-
hältnissen sprechen.
Da die beklagte Seite anzuhören ist, sind logischerweise beide Vorbringen vor der
Entscheidfällung zu berücksichtigen. Dies gilt in erster Linie für die Sachvorbrin-
gen, worunter auch die tatsächlichen Grundlagen von Einreden fallen können. Bei
der rechtlichen Würdigung sind die Parteivorbringen insofern von untergeordneter
Bedeutung, als das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57
ZPO).
Bezüglich der Vorbringen im Tatsächlichen ist in erster Linie zu prüfen, ob der
klägerische Sachvortrag dergestalt ist, dass er unter die relevanten materiellen
Anspruchsvoraussetzungen subsumiert werden kann. Genügt er nicht, so kann
das Begehren nicht gutgeheissen werden. In zweiter Linie sind die Einwendungen
(und Einreden) der Gegenseite einzubeziehen. Hier scheint die Lehre etwas ge-
spalten zu sein (vgl. die Darlegung und Hinweise bei BSK ZPO-Hofmann, Art. 257
N 10). Einerseits wird vertreten, die Einwendungen müssten glaubhaft gemacht
werden, sie dürften jedenfalls nicht haltlos sein. Andererseits heisst es, die blosse
Einwendung genüge, es bleibe immer noch die volle Beweislast (unter Berück-
sichtigung der Beweismittelbeschränkung gemäss Art. 254 ZPO) zu Lasten der
klagenden Partei.
Bezüglich des klaren Rechts verlangt die Lehre für deren Bejahung zusammenge-
fasst, dass die Rechtsfolge im Rahmen bewährter Lehre und Rechtsprechung
feststeht oder der Wortlaut eine eindeutige Antwort gibt; jedenfalls darf kein be-
gründeter Zweifel über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift bestehen und ist die
Beantwortung von Ermessensfragen ausgeschlossen (vgl. u.a. KUKO ZPO-Jent-
- 4 -
Sörensen Art. 257 N 7). Kurz gesagt kann es nur um Fälle gehen, bei welchen die
Subsumtion einem mechanischen Vorgang gleichkommt.
4. Fallgerechtes Vorgehen
Ungeachtet des sub 2. erwähnten Theorienstreites ist in der Praxis jeder Fall ge-
stützt auf sein(e) Hauptproblem(e) einzuordnen. Dieses ist vorliegend nicht bei
der allgemeinen Vertragsbeziehung der Parteien zu finden. Diesbezüglich ist es
völlig klar, dass der Anspruch der Klägerin, über ihre bei der Beklagten liegenden
Vermögenswerte (vorbehältlich der Beachtung vertraglicher Fristen) frei verfügen
zu können, nicht ernsthaft bestritten werden kann. Das tut auch die Beklagte
nicht. Deshalb muss sich der Fokus auf die Einwendungen und Einreden der Be-
klagten richten. Die Hauptfrage lautet deshalb, ob im Lichte ihrer Vorbringen be-
trachtet die Liquidität noch bejaht werden kann oder nicht. Entstehen unüber-
windbare Zweifel an deren Bejahung, kann die Klage nicht gutgeheissen werden.
5. Entscheidgründe
a) Die Klägerin hat nicht bestritten, dass die sie betreffende Transaktion (also
Zahlung des Funds an die Beklagte auf Rechnung der Klägerin) Gegenstand der
in Übersee eingereichten Klage ist.
b) Zutreffend ist auch der Konsens betreffend Geltung des Kommissionsrechtes
für das strittige Geschäft (BSK OR I von Planta/Lenz, Vorbemerkungen zu Art.
425 - 438). Dasselbe gilt für die ergänzende Anwendung von Auftragsrecht (Art.
425 Abs. 2 OR).
c) Die Beklagte nennt als (möglichen) Anspruch gegenüber der Klägerin den Be-
freiungsanspruch gemäss Art. 402 Abs. 1 OR. Die Klägerin müsse unter dieser
Norm die Beklagte von allen Verbindlichkeiten befreien, welche der Beklagten in
getreuer Ausführung des Auftrages entstanden seien. Dazu gehöre auch der in
Übersee eingeklagte Rückforderungsanspruch. Nachdem die Klägerin eine exter-
ne Schuldübernahme abgelehnt habe, sei sie im internen Verhältnis zur Deckung
verpflichtet. Demgegenüber wendet die Klägerin ein, der Befreiungsanspruch gel-
- 5 -
te nur für Verpflichtungen welche die Beauftragte eingegangen sei. Solche stün-
den vorliegend nicht zur Diskussion. Die Klage in Übersee betreffe bereicherungs-
oder zwangsvollstreckungsrechtliche Ansprüche, keine vertraglichen.
d) Die Rechtsauffassung der Beklagten erscheint abwegig. Das Gesetz spricht
klar von eingegangenen Verpflichtungen, was einen rechtsgeschäftlichen Grund
voraussetzt. Ausservertragliche Ansprüche Dritter, und davon handelt offensicht-
lich die Klage in Übersee, haben keinen rechtsgeschäftlichen Grund. Sie können
zwar zu einer Belastung der Beauftragten (Beklagte) führen. Dann stünden ihr al-
lenfalls Ersatzansprüche nach Art. 402 Abs. 2 OR zu. Diese sind vorliegend nicht
näher zu prüfen, da Tatsachenbehauptungen betreffend eines Verschuldens der
Klägerin fehlen.
e) Naheliegender (und in Anwendung von Art. 57 ZPO zu prüfen) ist ein (mögli-
cher) Bereicherungsanspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin. Die Klägerin
hat einen solchen mit dürren Worten verneint (act. 1 S. 21). Ihr Argument, die
Gutschrift aus dem Verkauf der Anteile sei in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht
erfolgt und damit gerechtfertigt, greift zu kurz. Die Beklagte war in der Tat nach
Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet, den Erlös abzuliefern bzw. gutzuschreiben. Nach-
dem besagte Klage gegen die Beklagte erhoben wurde, erscheint es nicht ausge-
schlossen, dass sie die rund USD 1 Mio. zurückzahlen muss. Damit hätte kein
Anspruch auf das Geld bestanden und auch keine Ablieferungspflicht. Es läge ein
Anwendungsfall des nachträglich weggefallenen Grundes vor (Art. 62 Abs. 2 OR).
Folglich kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Bereicherungsanspruch der
Beklagten gegenüber der Klägerin entstehen könnte.
f) Fraglich ist, ob sich das Pfandrecht der Beklagten auf eine eventuell in Zukunft
entstehende, aber noch nicht entstandene Forderung erstreckt. Bezüglich der
Möglichkeit, zukünftige Forderungen durch ein Pfand zu sichern, gibt es unter-
schiedliche Lehrmeinungen. Ein Literaturhinweis (BSK ZGB II-Bauer, Art. 884 N
85) scheint die klägerische Rechtsauffassung zu schützen. Es findet sich aber
auch die gegenteilige Ansicht. Gemäss Zobl (Berner Kommentar, N 237 zu Art.
884 OR) muss die Forderung erst bestehen, wenn der Pfandgläubiger von seinem
- 6 -
Verwertungsrecht nach Art. 891 ZGB Gebrauch machen will. Ein höchstrichterli-
cher Entscheid zu dieser Rechtsfrage scheint nicht zu existieren. Von daher liegt
jedenfalls keine Liquidität des Rechtlichen vor, im Sinne, dass klarerweise Pfand-
rechte ihre Funktion der dinglichen Sicherung (vgl. BSK ZGB II-Bauer, vor Art.
884 - 894 N 4) nur bei bestehender bzw. fälliger Forderung erfüllen können.
g) Klar ist aber, dass die Pfandforderung gemäss Pfandvertrag bestimmt oder
zumindest bestimmbar sein muss (Zobl, a.a.O., N 379 zu Art. 884 ZGB). Die Si-
cherung auch zukünftiger Forderungen stellt nun einen Umstand dar, der nicht
vermutet werden darf. Die Vereinbarung muss sich - falls gewollt - ausdrücklich
(auch) auf die zukünftigen Forderungen beziehen (so ist auch die kurze Anmer-
kung von Zobl, a.a.O, N 385 zu Art. 884 ZGB zu deuten). Wenn nicht, gilt die na-
türliche Vermutung, dass nur bestehende Verpflichtungen gesichert sind. Sie
könnte durch einen anderslautenden inneren Willen widerlegt werden. Ein solcher
Konsens ist aber nicht behauptet.
h) Die Beklagte führt in ihrer Rechtsschrift (act. 10) zu den gesicherten Pfandfor-
derungen verschiedene Passagen aus der vertraglichen Bindung der Parteien an:
Auf Seite 19 von act. 7 wird der zweite Absatz von Artikel 10 der AGB zitiert. Dort
ist die Rede von der "Garantie aller Ansprüche", unabhängig von der Fälligkeit.
Von zukünftigen Ansprüche steht nichts.
Auf Seite 21 von act. 7 wird Ziff. 3 des Pfandvertrages zitiert. Dort ist sub lit. a die
Rede von Darlehen, Sollpositionen oder anderen Fazilitäten, welche gewährt
werden, auch solche späteren Datums. Hier geht es offensichtlich um Kreditposi-
tionen, die vertraglich eingeräumt worden sind oder werden. Das hat mit dem vor-
liegenden Fall nichts zu tun. Sub lit. b sind erwähnt "jegliche Verpflichtungen" und
"jegliche Schadenersatzforderungen" (...), "welche die Bank tatsächlich oder mög-
licherweise gegen den Verpfänder hat". Auch hier wird nicht statuiert, es würden
auch zukünftige Forderungen erfasst. Im vorliegenden Fall ist klar, dass die Be-
klagte im jetzigen Zeitpunkt keinen Anspruch gegen die Klägerin hat, auch nicht
möglicherweise.
- 7 -
Damit steht fest, dass die Pfandvereinbarung der Parteien zukünftige Forderun-
gen nicht erfasst. Folglich beruft sich die Beklagte zu Unrecht auf ein Pfandrecht.
i) Die Beklagte macht im Sinne einer Eventualbegründung geltend, die Forderung
gegenüber der Klägerin sei suspensiv-bedingt. Sie argumentiert, eine Gutheis-
sung der Klage in Übersee würde die Forderung nicht zum Entstehen bringen,
sondern ihre Existenz bestätigen; der Deckungsanspruch gegenüber der Klägerin
betreffe deshalb keine künftige Verbindlichkeit, sondern eine aktuell bestehende,
wenn auch bestrittene Forderung. Hiezu ist anzumerken, dass - wie erwähnt - ein
Anspruch aus Art. 402 Abs. 1 OR nicht ersichtlich ist. Gesetzt den Fall, man wür-
de ihn grundsätzlich bejahen, besteht er jedenfalls zur Zeit nicht, auch nicht be-
dingt. Die Parteien haben keine Bedingung vereinbart. Zudem vermengt die Be-
klagte die zur Diskussion stehenden Ansprüche, d.h. denjenigen gemäss Klage in
Übersee und denjenigen im Verhältnis zur Klägerin. Beim Ersteren kann man von
einer möglicherweise bestehenden, aber bestrittenen Forderung reden. Beim
Zweiteren besteht keine Forderung.
6. Somit ist die Klage gutzuheissen. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten-
und entschädigungspflichtig. Der Streitwert beträgt CHF 155'000 (act. 1 S. 5).
Mehrwertsteuer ist keine zuzusprechen, da die Klägerin im Ausland domiziliert ist
(vgl. Kreisschreiben vom 17. Mai 2006).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von EUR 120'000 in
Verrechnung mit ihrem Guthaben auf dem Konto Nr. ... bei der Geschäfts-
niederlassung der Gesuchsgegnerin in C._ zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.
3. Die Kosten werden aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss bezo-
gen und sind ihr durch die Beklagte zu ersetzen.
- 8 -
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 11'000 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
_
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Andreas Blattmann
Urteil vom 7. Juli 2011 Rechtsbegehren: (act. 1) Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Prozessuales Das Begehren wurde am 23. Februar 2011 gestellt (act. 1). Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein (act. 5). Die Klageantwort datiert vom 23. März 2011 (act. 7). Der Klägerin wurde danach Frist zur Stellungnahme angesetzt. Ihre zweite Eingabe datiert... 2. Der Kern des Streites Der Hintergrund des Streites ist unstrittig. Zwischen den Parteien besteht ein Bankvertrag, umfassend Konto- und Depotführung. Die Klägerin hatte in einen Fund investiert, wobei die Beklagte als Kommissionärin fungierte. Der Fund investierte in die Ge... 5. Entscheidgründe a) Die Klägerin hat nicht bestritten, dass die sie betreffende Transaktion (also Zahlung des Funds an die Beklagte auf Rechnung der Klägerin) Gegenstand der in Übersee eingereichten Klage ist. b) Zutreffend ist auch der Konsens betreffend Geltung des Kommissionsrechtes für das strittige Geschäft (BSK OR I von Planta/Lenz, Vorbemerkungen zu Art. 425 - 438). Dasselbe gilt für die ergänzende Anwendung von Auftragsrecht (Art. 425 Abs. 2 OR). c) Die Beklagte nennt als (möglichen) Anspruch gegenüber der Klägerin den Befreiungsanspruch gemäss Art. 402 Abs. 1 OR. Die Klägerin müsse unter dieser Norm die Beklagte von allen Verbindlichkeiten befreien, welche der Beklagten in getreuer Ausführung... d) Die Rechtsauffassung der Beklagten erscheint abwegig. Das Gesetz spricht klar von eingegangenen Verpflichtungen, was einen rechtsgeschäftlichen Grund voraussetzt. Ausservertragliche Ansprüche Dritter, und davon handelt offensichtlich die Klage in Ü... e) Naheliegender (und in Anwendung von Art. 57 ZPO zu prüfen) ist ein (möglicher) Bereicherungsanspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin. Die Klägerin hat einen solchen mit dürren Worten verneint (act. 1 S. 21). Ihr Argument, die Gutschrift aus de... g) Klar ist aber, dass die Pfandforderung gemäss Pfandvertrag bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss (Zobl, a.a.O., N 379 zu Art. 884 ZGB). Die Sicherung auch zukünftiger Forderungen stellt nun einen Umstand dar, der nicht vermutet werden darf. ... h) Die Beklagte führt in ihrer Rechtsschrift (act. 10) zu den gesicherten Pfandforderungen verschiedene Passagen aus der vertraglichen Bindung der Parteien an: Auf Seite 19 von act. 7 wird der zweite Absatz von Artikel 10 der AGB zitiert. Dort ist die Rede von der "Garantie aller Ansprüche", unabhängig von der Fälligkeit. Von zukünftigen Ansprüche steht nichts. Auf Seite 21 von act. 7 wird Ziff. 3 des Pfandvertrages zitiert. Dort ist sub lit. a die Rede von Darlehen, Sollpositionen oder anderen Fazilitäten, welche gewährt werden, auch solche späteren Datums. Hier geht es offensichtlich um Kreditpositionen, d... Damit steht fest, dass die Pfandvereinbarung der Parteien zukünftige Forderungen nicht erfasst. Folglich beruft sich die Beklagte zu Unrecht auf ein Pfandrecht. i) Die Beklagte macht im Sinne einer Eventualbegründung geltend, die Forderung gegenüber der Klägerin sei suspensiv-bedingt. Sie argumentiert, eine Gutheissung der Klage in Übersee würde die Forderung nicht zum Entstehen bringen, sondern ihre Existenz... 6. Somit ist die Klage gutzuheissen. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig. Der Streitwert beträgt CHF 155'000 (act. 1 S. 5). Mehrwertsteuer ist keine zuzusprechen, da die Klägerin im Ausland domiziliert ist (vgl. Kreiss...
Der Einzelrichter erkennt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von EUR 120'000 in Verrechnung mit ihrem Guthaben auf dem Konto Nr. ... bei der Geschäftsniederlassung der Gesuchsgegnerin in C._ zu bezahlen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000. 3. Die Kosten werden aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss bezogen und sind ihr durch die Beklagte zu ersetzen. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 11'000 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff... lic. iur. Andreas Blattmann

## Considerations