# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 159bd648-c4fb-5b1f-8ae7-6d4edac20cd2
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtbauentscheid vom 18. August 2005 bewilligte der Regierungsstatthalter
von Interlaken (heute Interlaken-Oberhasli) den Bau von drei Mehrfamilienchalets A
(Gebäude E._), B (Gebäude F._) und C (Gebäude G._) auf
Parzelle Grindelwald Grundbuchblatt Nr. H._ in der erweiterten Kernzone von
Grindelwald. Die Baubewilligung war unter anderem mit einer im Grundbuch
anzumerkenden Auflage versehen, wonach die disponiblen unbewohnten Räume im
jeweiligen Erdgeschoss nicht nachträglich zu Wohnzwecken ausgebaut und dort auch
keine Balkontüren eingebaut werden dürfen. Der Gesamtentscheid blieb unangefochten.
RA Nr. 120/2015/72 2
Die Baubewilligungsbehörde der Gemeinde bewilligte in der Folge mehrere
Projektänderungen. Auch die Projektänderungsbewilligungen waren mit der Auflage
versehen, dass die in den Plänen eingetragenen Abstellräume nicht zu Wohnzwecken
ausgebaut werden dürfen. Anlässlich der Wohnungsabnahmen vom 14. November 2006
stellte die Baupolizeibehörde fest, die Bauten seien gemäss den Ausführungsplänen
erstellt worden; Beanstandungen und Mängel lägen keine vor. Die fünf
Erdgeschosswohnungen der Chalets A, B und C wurden in der Folge im
Stockwerkeigentum verkauft. Die Beschwerdeführenden erwarben die zwei
Erdgeschosswohnungen im Haus C: im Chalet I._ (J._strasse) die
Wohnung mit der Grundstück-Nr. H._ und im Chalet K._
(L._strasse) die Wohnung mit der Grundstück-Nr. H._-15.
2. Aufgrund einer aufsichtsrechtlichen Anzeige führte die Gemeinde am 26. März 2009
eine Nachkontrolle durch. Diese ergab, dass in allen drei Gebäuden Abstellräume im
Erdgeschoss zu Wohnzwecken genutzt wurden. Bezüglich der beiden Wohnungen der
Beschwerdeführenden wurde Folgendes festgestellt: In der Wohnung im Chalet
I._ wurde der Abstellraum I als Schlafzimmer und der Abstellraum II als Büroraum
genutzt. In der Wohnung im Chalet K._ wurde der Abstellraum I als Schlafzimmer
genutzt. Der Abstellraum III wurde als Bastel-/Hobbyraum genutzt. Deshalb verfügte die
Gemeinde am 1. Mai 2009 gegenüber den betroffenen Stockwerkeigentümerinnen und -
eigentümern die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, d.h. die Entfernung der
zu Wohn- und Arbeitszwecken angebrachten Einrichtungen. Die nachträglichen
Baugesuche für die Umnutzung der Abstellräume zu Wohnzwecken wies sie am
3. September 2009 ab. Zugleich verfügte sie erneut die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands und ordnete an, dass das Zweckentfremdungsverbot durch die
Bewilligungsbehörde beim Grundbuchamt angemeldet werde. Gegen diese Verfügungen
erhoben die Beschwerdeführenden gemeinsam mit weiteren Stockwerkeigentümerinnen
und -eigentümern Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern (BVE).1 Diese wies die Beschwerden am 19. Februar 2010 ab und bestätigte die
Verfügungen der Gemeinde. Gegen diesen Entscheid erhoben unter anderen die
Beschwerdeführenden am 24. März 2010 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit Urteil vom
1 Beschwerdeverfahren RA Nr. 110/2009/130
RA Nr. 120/2015/72 3
1. April 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.2 Dieser Entscheid wurde
rechtskräftig.
3. Aufgrund einer Anzeige nahm die Gemeinde am 14. September 2015 unter anderem
in den beiden Wohnungen der Beschwerdeführenden eine Vollzugskontrolle vor. Dabei
stellte sie fest, dass nach wie vor Abstellräume zu Wohnzwecken genutzt wurden. Mit je
einer Wiederherstellungsverfügung pro Wohnung forderte die Gemeinde die
Beschwerdeführenden auf, die zu Wohn- und Arbeitszwecken angebrachten Einrichtungen
zu entfernen und den Raum nur noch für die Nutzung gemäss den bewilligten Plänen vom
15. August 2006 vorzusehen. Die als Nebenräume bestimmten Räume dürften nicht als
Wohnräume genutzt werden. Betreffend die Wohnung im Chalet I._ verfügte die
Gemeinde, dass im Raum I das Doppelbett vollständig zu entfernen sei und der Raum
nicht zu hauswirtschaftlichen Zwecken genutzt werden dürfe. Im Raum II seien sämtliche
Büromöblierung sowie das Canapé zu entfernen. Betreffend die Wohnung im Chalet
K._ verfügte die Gemeinde, im Raum I seien die Betten zu entfernen. Der Raum
dürfe nicht als Schlafraum genutzt werden. Die Nutzung des Raumes III als Büro- und
Musikzimmer sei nicht zulässig. Die Möblierung müsse entfernt werden.
4. Gegen diese beiden Verfügungen haben die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom
24. Dezember 2015 Beschwerde bei der BVE erhoben. Sie beantragen, die beiden
Verfügungen seien aufzuheben. Das Protokoll der Begehung sei ihnen nicht zugestellt
worden. Bei der Überbauung habe es grössere Bausünden; diese würden unter den
Teppich gewischt. Sie werfen die Frage auf, warum der heutige Mieter den Raum III im
Chalet K._ nicht weiterhin als Hobbyraum nutzen dürfe. Der Raum I werde als
Schlafzimmer genutzt, da es sich um eine 2 1⁄2- und nicht um eine 1 1⁄2-Zimmer-Wohnung
handle. Nach dem neuen Baureglement handle es sich beim betreffenden Geschoss um
ein Vollgeschoss. Es sei nicht mehr erforderlich, dass zusätzlich auch die Nutzung
eingeschränkt bleibe. Für die Wohnung im Chalet I._ würden sie seit jeher acht
Bewohnerwerte für nutzbare Räume zahlen. Bei der Nachkontrolle vom 26. März 2009 sei
das Canapé nicht bemängelt worden. Die neue Verfügung, die das Entfernen des Canapés
verlange, stelle eine Verschärfung dar. Im Übrigen stehe das Canapé seit Jahren nicht
2 VGE 100.2010.111U vom 1.4.2011
RA Nr. 120/2015/72 4
mehr im fraglichen Raum. Das Bettgestell werde lediglich gelagert. Der Raum werde
ebenfalls als Hobbyraum genutzt.
5. In ihrer Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2016 beantragt die Gemeinde, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die angefochtenen
Massnahmen würden weitestgehend nicht über das hinausgehen, was bereits Gegenstand
des rechtskräftigen Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 1. April 2011 gebildet habe.
Es gehe letztlich nur darum, den Beschwerdeführenden aufgrund der Vollzugskontrolle
nochmals Gelegenheit zu geben, die Räume bewilligungskonform zu nutzen. Es sei
deshalb von einem Fall einer res iudicata auszugehen.
6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, liess die Akten
vervollständigen und zog die Archivakten RA Nr. 110/2009/130 bei. Die
Beschwerdeführenden nahmen mit Schreiben vom 15. Februar 2016 Stellung zur
Beschwerdeantwort der Gemeinde. Am 17. März 2016 führte das Rechtsamt der BVE
einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. Dabei wurde insbesondere die
Möglichkeit einer einvernehmlichen Streiterledigung diskutiert. Die Beschwerdeführenden
nahmen am 8. April 2016 Stellung zum Augenscheinprotokoll. Am 27. Juni 2016 teilten die
nunmehr anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden mit, sie seien an einer
vergleichsweisen Streiterledigung interessiert. In der Folge führten sie
Vergleichsverhandlungen mit der Gemeinde und das Beschwerdeverfahren wurde sistiert.
Am 26. Januar 2017 teilten die Beschwerdeführenden mit, bezüglich der Wohnung im
Chalet I._ (Grundstück-Nr. H._-14) sei ein Vergleich mit der Gemeinde
abgeschlossen worden. Insoweit könne das Verfahren als erledigt abgeschrieben werden.
Bezüglich der Wohnung im Chalet K._ (Grundstück-Nr. H._) habe keine
Einigung gefunden werden können. Die Beschwerdeführenden würden zu einer Lösung
Hand bieten, die sicherstelle, dass weniger als 50 % der Bruttogeschossfläche eines
Normalgeschosses zu Wohnzwecken genutzt werde. Mit Schreiben vom 30. Januar 2017
teilte die Gemeinde mit, sie sei nicht zu weiteren Konzessionen bereit. Mit Verfügung vom
1. Februar 2017 nahm das Rechtsamt das Beschwerdeverfahren wieder auf und gab den
Beteiligten Gelegenheit, allfällige Schlussbemerkungen einzureichen. Von dieser
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 120/2015/72 5
Möglichkeit machten einzig die Beschwerdeführenden Gebrauch. In ihren
Schlussbemerkungen vom 22. Februar 2017 nahmen sie ausführlich Stellung und
modifizierten ihre Rechtbegehren folgendermassen:
«1. Die Verfügung vom 4. Dezember 2015, welche sich auf die Wohnung . Nr. H._ (Erdgeschoss des Hauses L._ in Grindelwald) bezieht, sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Wohnung Grindelwald-Gbbl. Nr. H._ wie folgt genutzt werden darf:
a. Die Räume H._ und H._, das Bad und der Eingangsbereich zu Wohnzwecken;
b. Der Raum H._ als Hobby- und Abstellraum.
3. Es sei festzustellen, dass die gegenwärtige Nutzung der Wohnung . Nr. H._ bewilligungskonform sei.
4. Eventuell: Die Akten seien zur Neubeurteilung unter Beiladung des Mieters an die Vorinstanz zurückzuweisen.»
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG4 können innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die
BVE ist daher für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführenden
sind als Adressaten durch die beiden Wiederherstellungsverfügungen besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung. Sie sind
deshalb befugt, Beschwerde zu führen (Art. 65 Abs. 1 VRPG5). Die Beschwerde ist innert
der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Sie enthält einen Antrag
und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Die BVE tritt deshalb vorbehältlich der
nachfolgenden Erwägungen auf die Beschwerde ein.
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
RA Nr. 120/2015/72 6
b) Während des Beschwerdeverfahrens haben die Beschwerdeführenden und die
Gemeinde eine Vereinbarung abgeschlossen. Danach wird die Verfügung betreffend die
Erdgeschosswohnung im Chalet I._ (Stockwerkeinheit Grindelwald Gbbl. Nr.
H._) aufgehoben und durch eine neue Regelung ersetzt. Insoweit ist das
rechtserhebliche Interesse am Erlass eines Entscheids in der Sache weggefallen und das
Beschwerdeverfahren kann als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden,
soweit es diese Wiederherstellungsverfügung betrifft.
c) Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Beschwerde einzig die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung beantragt. Zu prüfen ist, ob die in den Schlussbemerkungen
zusätzlich gestellten Rechtsbegehren zulässig sind. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist
dürfen grundsätzlich keine neuen Anträge eingereicht werden (Art. 33 Abs. 3 VRPG).
Vorbehalten bleibt die zulässige Änderung der Rechtsbegehren oder des Klagegrunds,
wofür gemäss Art. 26 VRPG die Vorschriften der ZPO6 über die Klageänderung
sinngemäss anwendbar sind. Dabei ist im Beschwerdeverfahren zu beachten, dass dieses
die Überprüfung der angefochtenen Verfügung bezweckt. Es ist jedoch nicht Aufgabe der
Rechtsmittelbehörde, anstelle der verfügenden Behörde erstmals Überlegungen über die
konkrete Ausgestaltung von Rechtsverhältnissen anzustellen. Allerdings verfügen die
Behörden im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren regelmässig über volle
Überprüfungsbefugnis (Rechts- und Ermessenskontrolle; vgl. Art. 66 VRPG). Sie können
angefochtene Verfügungen im Rahmen des Streitgegenstandes gestützt auf die
Offizialmaxime unter bestimmten Voraussetzungen ohne Bindung an die Parteibegehren
ändern, d.h. die beschwerdeführende Partei besser oder schlechter stellen. Es ist den
Parteien deshalb unbenommen, ihre Rechtsbegehren in dieser Hinsicht neu zu fassen oder
zu erweitern.7
Der Streitgegenstand wird einerseits durch die angefochtene Verfügung
(Anfechtungsobjekt) und andererseits durch die Vorbringen der beschwerdeführenden
Partei bestimmt. Rügen, die über den Streitgegenstand hinausgehen, sind unzulässig. Auf
sie kann nicht eingetreten werden.8 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet nur
(noch) die Wiederherstellungsverfügung betreffend die Erdgeschosswohnung im Chalet
K._ (Grundstück-Nr. Nr. H._). Ob die ursprüngliche Baubewilligung für
6 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 26 N. 14 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 ff.
RA Nr. 120/2015/72 7
den Bau der drei Mehrfamilienchalets fehlerhaft war, ist eben so wenig Streitgegenstand
wie die mit der Nutzung der Wohnung zusammenhängenden abgaberechtlichen Fragen.
Insoweit kann von vornherein nicht auf die Beschwerde eingetreten werden. Die
rechtskräftig bewilligte Nutzung der Räume ergibt sich aus der
Projektänderungsbewilligung der Gemeinde und den dazugehörenden Gesuchsunterlagen,
insbesondere dem am 15. August 2006 als bewilligt abgestempelten Grundrissplan des
Erdgeschosses des Mehrfamilienhauses C. Die in Ziff. 2 des Rechtsbegehrens genannten
Räume wurden als Abstellräume bewilligt. Ob die fraglichen Räume anders als damals
bewilligt genutzt werden dürfen, bzw. ob die in diesen Plänen eingetragenen Abstellräume
unter Geltung des neuen Baureglements zu Wohnzwecken ausgebaut werden dürfen,
müsste im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens geprüft werden, soweit es sich dabei
nicht um eine bereits beurteilte Sache (res iudicata) handelt. Auf das (neue)
Rechtsbegehren Ziff. 2 kann deshalb nicht eingetreten werden.
Hingegen ist die Wiederherstellungsverfügung nur zulässig, wenn die aktuelle Nutzung der
Wohnung widerrechtlich ist. Dies setzt die Prüfung voraus, ob diese bewilligungskonform
ist oder nicht. Insofern bewegt sich das Rechtsbegehren Ziff. 3 im Rahmen des
Streitgegenstandes und ist grundsätzlich zulässig. Das gilt auch für die Frage der
Verfügungsadressaten (Rechtsbegehren Ziff. 4). Bei Rechtsbegehren Ziff. 3 handelt es
sich allerdings um ein Feststellungsbegehren, das nur unter bestimmten Voraussetzungen
zulässig ist.
d) Feststellungsbegehren bedürfen eines ausgewiesenen Feststellungsinteresses. Sie
sind gegenüber leistungsverpflichtenden und rechtsgestaltenden Begehren subsidiär und
damit nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der das Feststellungsbegehren
stellenden Partei mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren nicht gewahrt werden
kann.9 Die Frage, wie die Wohnung Grindelwald Gbbl. Nr. H._ genutzt werden
darf, kann in einem Baubewilligungsverfahren geklärt werden. Es besteht deshalb insoweit
kein hinreichendes schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung. Die
Frage, ob die gegenwärtige Nutzung der Wohnung Grindelwald-Gbbl. Nr. H._
bewilligungskonform sei, muss im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen die
Wiederherstellungsverfügung sowieso geprüft werden. Eine allfällige Aufhebung der
Verfügung würde zwar nichts darüber aussagen, ob die gegenwärtige Nutzung der
9 BVR 2014 S. 33 E. 1.4, 2011 S. 564 E. 3.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 19 ff.
RA Nr. 120/2015/72 8
Wohnung bewilligungskonform ist oder ob auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands aus Gründen des Vertrauensschutzes oder der Verhältnismässigkeit verzichtet
wird. Sie würde aber dazu führen, dass die Beschwerdeführenden die Wohnung weiterhin
als 3 1⁄2-Zimmer-Wohnung nutzen und vermieten könnten. Es ist weder dargetan noch
ersichtlich, worin ein darüber hinaus gehendes Feststellungsinteresse liegen sollte. Die
Beschwerdeführenden haben daher auch insoweit kein schutzwürdiges
Feststellungsinteresse. Auf die Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 kann deshalb nicht
eingetreten werden.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie
machen geltend, sie hätten das Protokoll der Begehung vom 14. September 2015 erst
zusammen mit der angefochtenen Verfügung erhalten. In ihren Schlussbemerkungen
ergänzen sie, sie seien vor Erlass der Verfügung nicht angehört worden und hätten
deshalb auch keine Gelegenheit gehabt, Einsicht in die amtlichen Akten zu verlangen. Die
Gemeinde bringt dagegen vor, die Beschwerdeführenden seien bei der Vollzugskontrolle
vom 14. September 2015 anwesend gewesen und hätten sich zur vorgefundenen Situation
äussern können. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör lasse sich nichts Zusätzliches
ableiten.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, an
Instruktionsverhandlungen und Augenscheinen teilzunehmen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern. Die Anhörung kann mündlich oder schriftlich erfolgen.10 Um Akteneinsicht zu
erhalten, haben die Parteien grundsätzlich ein Gesuch einzureichen.11 Wird ein
Augenscheinprotokoll verfasst, so haben sie ein Recht auf Einsicht und Stellungnahme.12
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 6 11 BGE 132 V 387 E. 6.2, mit Hinweisen 12 BGer 1C_430/2008 vom 16. April 2009 E. 2.3.3
RA Nr. 120/2015/72 9
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die
Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der
beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders
schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung
grundsätzlich aus.13 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen.14
c) Im Zusammenhang mit einer aufsichtsrechtlichen Beschwerde stellte die Gemeinde
fest, dass seit dem Verwaltungsgerichtsentscheid vom 1. April 2011 betreffend die
Umnutzung von Abstellräumen zu Wohnräumen nie eine Baukontrolle durchgeführt worden
war. Sie kündigte deshalb an, diese Kontrolle nachzuholen. Den Beschwerdeführenden
war das Thema der Vollzugskontrolle vom 14. September 2015 bekannt.15 Sie nahmen an
der Begehung teil, konnten sich vor Ort zur Sache äussern und ihren Standpunkt darlegen.
Sie wurden somit vor Erlass der Verfügung angehört. Die Möglichkeit, vor oder nach der
Vollzugskontrolle ein Akteneinsichtsgesuch zu stellen, wäre ihnen offen gestanden. Eine
Verletzung des Akteneinsichtsrechts ist nicht erkennbar. Hingegen ist unbestritten, dass
die Aktennotiz der Vollzugskontrolle vom 14. September 2015 den Beschwerdeführenden
erst mit der Wiederherstellungsverfügung vom 4. Dezember 2015 zugestellt wurde. Die
Beschwerdeführenden hatten somit keine Möglichkeit, sich vor Erlass der Verfügung dazu
zu äussern. Dadurch wurde das rechtliche Gehör verletzt.
d) Die Gehörsverletzung kann im Beschwerdeverfahren vor der BVE geheilt werden, da
ihr nach Art. 40 Abs. 3 BauG volle Überprüfungsbefugnis zukommt und die
Beschwerdeführenden durch die nachträgliche Zustellung des Protokolls Kenntnis davon
und in ihrer Beschwerde Stellung dazu nehmen konnten. Den Beschwerdeführenden ist
durch die verspätete Zustellung der Aktennotiz kein Nachteil entstanden. Sie machen
weder geltend noch ist ersichtlich, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs Mehrkosten
oder einen prozessualen Mehraufwand verursacht hat. Die Heilung der Gehörsverletzung
hat daher auch keine Auswirkungen im Kostenpunkt.
13 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9 15 Vgl. dazu Schreiben der Beschwerdeführenden an die Bauverwaltung Grindelwald vom 8. September 2015; Schreiben des Regierungsstatthalters Interlaken-Oberhasli an die Beschwerdeführenden vom 21. September 2015
RA Nr. 120/2015/72 10
3. Bewilligungskonformität
a) Die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, sie hätten den Abstellraum III im
Chalet K._ immer als Bastel- und Hobbyraum genutzt. Sie fragten sich deshalb,
warum ihr Mieter diesen Raum nicht auch als Hobbyraum nutzen dürfe. Die Gitarren
würden lediglich aufbewahrt, da sie im Keller Schaden nehmen würden. Der Mieter halte
weder Konzerte noch übe er für seine Musikauftritte in diesem Raum. Er nutze auch den
Tisch nicht gewerblich. Er habe sein Büro in Interlaken. Bei der Wohnung handle es sich
gemäss Kaufvertrag und Grundbucheintrag um eine 2 1⁄2-Zimmer-Wohnung. Der Mieter
nutze deshalb den Raum I als Schlafzimmer. In ihren Schlussbemerkungen machen sie
geltend, die gegenwärtige Nutzung der Wohnung sei bewilligungskonform. Dies ergebe
sich aus der Anwendung der abstrakten Regel, wonach höchstens 50 Prozent eines
Geschosses zu Wohnzwecken genutzt werden dürfe, damit dieses nicht als Vollgeschoss
zählen würde. Diese abstrakte Regel habe den Gegenstand des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht gebildet. Über die konkrete Anwendung dieser Regel auf die
umstrittene Wohnung sei im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. April 2011 noch nicht
entschieden worden.
b) Voraussetzung für den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung ist, dass ein
(bewilligungspflichtiges) Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt worden ist oder dass bei der Ausführung eines bewilligten
Vorhabens Vorschriften missachtet worden sind (Art. 46 BauG). Bauten und Anlagen
dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden (Art. 22 Abs. 1
RPG16). Baubewilligungspflichtig sind auch die Zweckänderung und der Abbruch von
Bauten, Anlagen und Einrichtungen sowie wesentliche Terrainveränderungen (Art. 1a Abs.
2 BauG). Grundsätzlich gilt, dass Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung oder den
genehmigten Plänen hervorgehen, nicht bewilligt worden sind.17 Jede
baubewilligungspflichtige Abweichung vom bewilligten Zustand setzt die Bewilligung einer
Projektänderung oder die Durchführung eines neuen Baubewilligungsverfahrens voraus.18
c) Massgeblich für den bewilligten Zustand der Erdgeschosswohnung im Chalet
K._ ist die Projektänderungsbewilligung mit den dazugehörigen, von der
16 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. c, mit weiteren Hinweisen 18 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 42 N. 1
RA Nr. 120/2015/72 11
Gemeinde am 15. August 2006 als bewilligt abgestempelten Plänen und den damit
verbundenen Nebenbestimmungen. Danach wurde die fragliche Wohnung als 1 1⁄2-Zimmer-
Wohnung mit drei grosszügigen Abstellräumen und einem Korridor bewilligt. Zudem wurde
auf diesem Geschoss ein weiterer, direkt von aussen zugänglicher Abstellraum bewilligt.
Die Räume, die nicht zu Wohnzwecken ausgebaut werden dürfen, sind im bewilligten Plan
rot eingezeichnet. Baurechtlich wurde somit eine 1 1⁄2-Zimmer-Wohnung mit je einem
Bereich für Schlafen, Wohnen und Essen, einer offenen Küche und einer separaten
Nasszelle mit Dusche, WC und Lavabo bewilligt. Dass die fragliche Stockwerkeinheit
gemäss Kaufvertrag und Grundbuch eine 2 1⁄2-Zimmer-Wohnung mit Nebenraum umfasst,
vermag daran nichts zu ändern. Die Beschwerdeführenden konnten keine bessere
Rechtsposition erwerben, als die Verkäuferin innehatte.19 Die Umnutzung von zwei
Abstellräumen zu Wohnzwecken stellt eine baubewilligungspflichtige Nutzungsänderung
dar. Die anlässlich der Nachkontrolle vom 14. September 2015 festgestellte Nutzung der
Abstellräume I und III als Schlafzimmer bzw. als Büro und Hobbyraum (Musikzimmer)
widerspricht der ursprünglichen Baubewilligung, da sie von der Nutzungsintensität her als
Wohnnutzung zu qualifizieren ist. Sie ist daher formell rechtswidrig.
d) Im Nachgang zur Wiederherstellungsverfügung vom 1. Mai 2009 reichten die
Beschwerdeführenden ein Baugesuch vom 16. Mai 2009 ein für die Umnutzung der Ab-
stellräume in ihren beiden Wohnungen im Chalet C (K._ und I._) zu
Wohnzwecken. Bezüglich der Erdgeschosswohnung im Chalet K._ beantragten
sie die Umnutzung in eine 3 1⁄2-Zimmer-Wohnung mit einem zusätzlichen Bad und WC.
Vorgesehen war, den Abstellraum I als Schlafzimmer und den Abstellraum III als Zimmer
zu nutzen. Die Gemeinde wies das Baugesuch am 3. September 2009 ab und verfügte die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Dieser Entscheid wurde von der BVE am
19. Februar 2010 bestätigt. Das Verwaltungsgericht wies die dagegen erhobene
Beschwerde der Beschwerdeführenden mit Urteil vom 1. April 2011 ab. Es setzte sich in
seinem Entscheid damit auseinander, dass das bei Erteilung des ursprünglichen
Gesamtentscheids im Jahr 2005 massgebliche Gemeindebaureglement in der
Zwischenzeit durch ein neues abgelöst worden sei und es berücksichtigte die neue
Regelung zu den Geschossen. Es führte aus, dass das Gebäude nach neuem
Gemeindebaureglement viergeschossig sei und daher ein Geschoss zu viel aufweise.
Bezüglich der Geschosszahl sei das Gebäude von der Besitzstandsgarantie nach Art. 3
19 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. b, mit weiteren Hinweisen
RA Nr. 120/2015/72 12
Abs. 1 BauG erfasst. Dieser werde insofern Schranken gesetzt, als dass durch den Umbau
oder die Erweiterung von besitzstandsgeschützten Bauten und Anlagen deren
Rechtswidrigkeit nicht verstärkt werde (Art. 3 Abs. 2 BauG). Das Verwaltungsgericht kam
zum Schluss, jegliche Umnutzung von Abstellräumen zu Wohnzwecken würde zu einer
Verstärkung der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BauG führen. Eine solche sei
daher nicht bewilligungsfähig. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden bildete
somit nicht eine abstrakte Regel, sondern ein konkretes Bauvorhaben für die Umnutzung
bestimmter Räume Gegenstand des fraglichen Bau- und Beschwerdeverfahrens. Diesem
wurde der Bauabschlag erteilt, der in Rechtskraft erwachsen ist. Die Frage, ob die
Umnutzung der Räume I und III zu Wohnzwecken bewilligungsfähig sei, wurde somit
entschieden und von den Rechtsmittelinstanzen bestätigt. Sie stellt eine bereits beurteilte
Sache (res iudicata) dar. Die heutige Nutzung der Erdgeschosswohnung im Chalet
K._ (Stockwerkeinheit Grindelwald Gbbl. Nr. H._) als 3 1⁄2-Zimmer-
Wohnung ist somit auch materiell rechtswidrig.
4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Wiederherstellungsverfügung sei
nicht verhältnismässig, da das Haus durch die Nichtwohnnutzung der fraglichen Räume
nicht kleiner werde. Die verbauten Flächen sollten sinnvoll genutzt werden. In ihren
Schlussbemerkungen machen sie zudem geltend, da die Wohnung vermietet sei, hätten
sie keine Möglichkeit, die Wiederherstellungsmassnahmen selber umzusetzen. Sie
könnten lediglich das Mietverhältnis auflösen. Die Vorinstanz hätte deshalb den Mieter als
Verfügungsadressaten behandeln oder zumindest beiladen müssen. Dieser Fehler könne
im Beschwerdeverfahren nicht behoben werden. Falls die BVE zum Ergebnis gelange, die
gegenwärtige Nutzung sei nicht zulässig, müsse die angefochtene Verfügung deshalb von
Amtes wegen aufgehoben und die Akten an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
b) Nach Art. 46 Abs. 2 BauG setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerin oder
dem Grundeigentümer Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Diese
gesetzliche Regelung ist auf den Normalfall zugeschnitten, in dem Grundeigentum und
Bauherrschaft in ein und derselben Hand liegen. Fallen Grundeigentum und Bauherrschaft
auseinander, gibt es mehrere potentielle Adressaten der Wiederherstellungsverfügung. Es
gilt dabei gemäss verwaltungs- und bundesgerichtlicher Praxis der Grundsatz, dass die
RA Nr. 120/2015/72 13
Wiederherstellungsverfügung an den Störer zu richten ist. Das ist grundsätzlich derjenige,
der die Baurechtswidrigkeit selbst oder durch Personen, für deren Verhalten er
verantwortlich ist, verursacht hat, also in der Regel der Bauherr (sogenannter
Verhaltensstörer). Dieser ist berechtigt und verpflichtet, das Vorhaben den massgeblichen
Vorschriften und der erteilten Baubewilligung entsprechend auszuführen. Als Störer gilt
aber auch derjenige, der über die Sache, welche den ordnungswidrigen Zustand bewirkt,
rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (sogenannter Zustandsstörer); das ist in der Regel
der Grundeigentümer. Die Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann
alternativ oder kumulativ jedem Verhaltens- oder Zustandsstörer auferlegt werden. Der
zuständigen Behörde kommt dabei ein gewisser Ermessensspielraum zu. Nebst der
Grundeigentümerin oder dem Grundeigentümer zusätzliche Adressaten ins Recht zu
fassen drängt sich dann auf, wenn dies zur Durchsetzung der
Wiederherstellungsverfügung notwendig erscheint. Wird nur gegen einen von mehreren
Störern die Wiederherstellung verfügt, ist diese Verfügung nicht rechtswidrig oder nichtig;
allenfalls bedarf es aber einer weiteren Verfügung gegen die übrigen Störer, damit die
Wiederherstellung durchgesetzt werden kann.20
Die Rechtswidrigkeit ist vorliegend darauf zurückzuführen, dass sich die
Beschwerdeführenden nicht an die ursprüngliche Baubewilligung bzw. den rechtskräftigen
Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung halten. Sie nutzen bzw. vermieten die
fragliche Wohnung nicht wie bewilligt als 1 1⁄2-Zimmer-Wohnung, sondern als 3 1⁄2-Zimmer-
Wohnung. Hinweise, wonach der Mieter in Überschreitung des Mietvertrags für die
baurechtswidrige Nutzung verantwortliche wäre, sind keine vorhanden. Es ist daher
sachgerecht, wenn die Beschwerdeführenden als primäre Adressaten der
Wiederherstellungsverfügung in die Pflicht genommen werden. Als Eigentümer und
Vermieter der Wohnung sind sie grundsätzlich auch in der Lage, den rechtmässigen
Zustand herzustellen, etwa indem sie den Mieter über die Rechtslage informieren und ihn
auffordern, die Wohnung nur noch bewilligungskonform zu nutzen. Ob zur Durchsetzung
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands der Miteinbezug des Mieters
erforderlich ist, hängt im Übrigen davon ab, wie die Gemeinde im Fall der Ersatzvornahme
vorzugehen gedenkt. Da sie die Ersatzvornahme bisher weder angedroht noch deren
Modalitäten geregelt hat, kann dies zurzeit noch nicht beurteilt werden. Sollte gegenüber
dem Mieter ein Vollstreckungshindernis bestehen, könnte dies mit einer separaten
20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 56 N. 28 ff.;BVR 2008 S. 261 E. 3.2, 2007 S. 362 E. 4.1
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Wiederherstellungsverfügung behoben werden. Für die Beschwerdeführenden wären damit
keine nachteiligen Folgen verbunden.21 Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführenden ist eine Beiladung des Mieters folglich nicht zwingend erforderlich.
Im Übrigen würde eine blosse Beiladung nicht genügen, sondern der Mieter müsste als
Verfügungsadressat zu einem Tun bzw. Unterlassen verpflichtet werden. Soweit nötig, wird
die Gemeinde deshalb eine weitere Wiederherstellungsverfügung an den Mieter zu
erlassen haben, damit die Herstellung des rechtmässigen Zustands durchgesetzt werden
kann. Der Rückweisungsantrag wird abgewiesen.
c) Die Wiederherstellung muss verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz
nicht verletzen. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt namentlich, dass die
Anordnung nicht weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
erforderlich ist. Die Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn sie nicht im öffentlichen
Interesse liegt oder die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist, sowie wenn die
Bauherrschaft in gutem Glauben annehmen durfte, die von ihr erstellte Baute oder Anlage
bzw. die ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang und deren Belassen
widerspreche keinen schwerwiegenden öffentlichen Interessen.22
Mit dem Bauentscheid vom 3. September 2009 wurde nicht nur der Bauabschlag erteilt,
sondern auch die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet. Danach
dürfen die gemäss Projektänderung vom 15. August 2006 als Nebenräume bestimmten
Räume nur als Nebenräume benutzt werden. Im Raum H._ sind die Betten zu
entfernen. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hat innert zwei Monaten
nach Rechtskraft des Entscheides zu erfolgen. Das Zweckentfremdungsverbot wird durch
die Bewilligungsbehörde beim Grundbuch angemeldet. Dieser Entscheid ist rechtskräftig
geworden. Auf eine durch die Rechtsmittelbehörde angeordnete bzw. sanktionierte
Wiederherstellung darf eine untere Instanz grundsätzlich nicht zurückkommen. Sie darf
auch nicht die Wiederherstellungsfrist verlängern.23 Eine Wiederherstellungsverfügung ist
eine Dauerverfügung und wirkt unbefristet in die Zukunft.24 Soweit die angetroffene
Situation unverändert ist, gilt die Verfügung weiter. Vorliegend besteht die Änderung der
21 Vgl. dazu BGE 107 Ia 19 E. 2c 22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9 23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 47 N. 6 24 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 8
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Situation einzig darin, dass nun auch der Abstellraum III zu Wohnzwecken genutzt wird,
obwohl dies mit dem rechtskräftigen Entscheid ausdrücklich untersagt wurde. Es ist
deshalb fraglich, ob bzw. inwieweit die Gemeinde überhaupt eine weitere, inhaltlich
praktisch gleichlautende Wiederherstellungsverfügung mit erneuter Fristansetzung
erlassen musste. Es hätte wohl ausgereicht, mittels Verfügung die bisher noch fehlende
Androhung der Ersatzvornahme nachzuholen sowie festzulegen, wann und wie die
Zwangsvollstreckung durchgeführt wird (Ersatzvornahmeverfügung).
Wie die BVE bereits in ihrem Entscheid vom 19. Februar 2010 festgehalten hat, besteht ein
genügendes öffentliches Interesse an der Herstellung des rechtmässigen Zustands. Das
Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten
Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, ist gross.25 Die
Beschwerdeführenden wissen spätestens seit der Bau-Nachkontrolle im März 2009, dass
die fraglichen Räume als Abstellräume bewilligt und mit einem Zweckentfremdungsverbot
belegt sind. Ihr Baugesuch für eine Umnutzung dieser Räume zu Wohnzwecken ist
rechtskräftig abgewiesen worden. Es ist ihnen somit bekannt, dass lediglich eine 1 1⁄2-
Zimmer-Wohnung bewilligt ist. Trotzdem wird die vermietete Wohnung faktisch als 3 1⁄2-
Zimmer-Wohnung genutzt. Aufgrund der Bösgläubigkeit der Beschwerdeführenden kommt
dem Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands deshalb ein erhöhtes
Gewicht zu. Die Aufforderung, dem Wohnzweck dienende Möbelstücke zu entfernen, ist
grundsätzlich geeignet und erforderlich, die Räume unbewohnbar zu machen. Die
Anordnung, die lediglich dazu dienen soll, dass die Wohnung künftig bewilligungskonform
genutzt wird, ist auch zumutbar. Die Gemeinde hat erneut das mildeste Mittel gewählt.
Angesichts der qualifizierten Bösgläubigkeit der Beschwerdeführenden hätte es sich
vorliegend wohl sogar gerechtfertigt, die unrechtmässige Nutzung dieses Mal durch
wirksame bauliche Massnahmen zu verhindern.26 Die Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands ist nicht zu beanstanden. Es ist ohne weiteres möglich, innert 60
Tagen die Betten aus dem Raum I und die Büro-Möblierung aus dem Raum III zu
entfernen und die beiden Räume nicht mehr zu Wohnzwecken, sondern nur noch als
Abstell- bzw. Hobbyraum zu verwenden. Die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde
ist deshalb vollumfänglich zu bestätigen.
25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b 26 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 10
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5. Kosten
a) Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wer ein Gesuch, eine Klage oder ein
Rechtsmittel zurückzieht, den Abstand erklärt oder auf andere Weise dafür sorgt, dass das
Verfahren gegenstandslos wird, gilt als unterliegende Partei (Art 110 Abs. 1 VRPG). Mit
Zustimmung der instruierenden Behörde können die Parteien Abweichendes vereinbaren
(Art. 110 Abs. 3 VRPG). Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus
einer Pauschalgebühr. Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen
können zusätzliche Gebühren erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG).
b) Im Beschwerdeverfahren betreffend die Erdgeschosswohnung im Chalet I._
(Stockwerkeinheit Grindelwald Gbbl. Nr. H._) wird die Pauschalgebühr festgesetzt
auf Fr. 200.00 (Art. 19 Abs. 1 GebV27 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 und 3 GebV). Für den
Augenschein mit Instruktionsverhandlung wird eine zusätzliche Gebühr von Fr. 200.00
erhoben (Art. 20 Abs. 1 GebV). Die Verfahrenskosten betragen somit insgesamt
Fr. 400.00. Die Parteien haben sich in der Vereinbarung auch über die Kostenverlegung
geeinigt. Dieser kann zugestimmt werden. Den Beschwerdeführenden werden somit die
Hälfte der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 200.00, auferlegt. Die restlichen
Verfahrenskosten von Fr. 200.00 werden vom Kanton getragen, da Behörden nach
Art. 108 Abs. 2 VRPG keine Verfahrenskosten auferlegt werden können.28 Die Parteikosten
werden wettgeschlagen.
c) Im Beschwerdeverfahren betreffend die Erdgeschosswohnung im Chalet K._
(Stockwerkeinheit Grindelwald Gbbl. Nr. H._-15) wird die Pauschalgebühr
festgesetzt auf Fr. 800.00 (Art. 19 Abs. 1 GebV i.V.m. Art. 21 Abs. 3 GebV). Für den
Augenschein mit Instruktionsverhandlung wird eine zusätzliche Gebühr von Fr. 200.00
27 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 28 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 10
RA Nr. 120/2015/72 17
erhoben (Art. 20 Abs. 1 GebV). Die Verfahrenskosten betragen somit insgesamt Fr.
1'000.00. Die Beschwerdeführenden unterliegen und haben die Verfahrenskosten zu
tragen. Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
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