# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 090f3856-744d-44c6-bd62-0fb732c88b8d
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1977, ägyptischer Staatsangehöriger, hält sich seit 2005 in der Schweiz auf und verfügt seit 2016 über die Niederlassungsbewilligung. Er ist Vater dreier unehelicher Kinder (geb. 2012 und 2014). Das Bezirksgericht Winterthur stellte mit Urteilen vom 23. Juli und vom 9. Oktober 2014 fest, dass der Beschwerdeführer mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage sei, monatliche Unterhaltsbeiträge zu leisten. Am 25. Oktober 2017 stellte er ein Gesuch um Erteilung der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung. Das Gemeindeamt des Kantons Zürich übermittelte das Gesuch am 31. Oktober 2017 zum Entscheid über die Aufnahme in das Gemeindebürgerrecht an den Stadtrat Winterthur.
Der Stadtrat Winterthur wies das Einbürgerungsgesuch von A mit Beschluss vom 8. April 2020 ab, da der Gesuchsteller die Einbürgerungsvoraussetzung der wirtschaftlichen Erhaltungsfähigkeit nicht erfülle.
II.
Den Rekurs vom 18. Mai 2020 von A gegen den Beschluss des Stadtrats Winterthur wies der Bezirksrat Winterthur mit Beschluss vom 20. November 2020 ab (Dispositiv-Ziff. I); das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde abgewiesen (Dispositiv-Ziff. II), und die Verfahrenskosten wurden A auferlegt (Dispositiv-Ziff. III).
III.
Gegen diesen Beschluss erhob A am 28. Dezember 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen:
"1. Die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts erfüllt.
3. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Gemeindebürgerrecht zu erteilen und das Dossier an das Gemeindeamt des Kantons Zürich zwecks Weiterbearbeitung zu retournieren.
4. Eventualiter sei der Beschluss an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung rückzuweisen und die Vorinstanz anzuweisen, die Einbürgerung zu prüfen.
5. Es sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
6. Es sei dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten.
7. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
8. Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der Vorinstanz."
Der Stadtrat Winterthur und der Bezirksrat Winterthur beantragten in der Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Am 3. Mai 2021 reichte der Rechtsvertreter von A seine Honorarnote ein.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen einer Gemeinde betreffend das Bürgerrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Vorab ist festzuhalten, dass es – wie zu zeigen sein wird – nicht entscheidrelevant ist, ob der Beschwerdegegner das Einbürgerungsgesuch des Beschwerdeführers gestützt auf das bis am 31. Dezember 2017 in Kraft stehende Bürgerrecht zu Recht abgewiesen hat.
Insoweit gilt, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Aufnahme in das Bürgerrecht hatte (vgl. § 21 Abs. 1 und 2 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [GS I 40 und nachmalige Änderungen]; heute [kantonales] Gesetz über das Bürgerrecht vom 6. Juni 1926 [LS 141.1]), weshalb der Beschwerdegegner innerhalb der Schranken des Bundesrechts sowie des kantonalen Rechts nach Ermessen über das Gesuch zu entscheiden hatte (VGr, 29. Mai 2019, VB.2019.00015, E. 2.4). Diesen Ermessensentscheid kann das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG). Da der Beschwerde-gegner in seiner Verfügung vom 8. April 2020 alle unter dem bis am 31. Dezember 2017 geltenden Recht zwingend miteinzubeziehenden Umstände berücksichtigte und nicht ersichtlich ist, dass er sein Ermessen rechtsverletzend ausübte, wäre die Verfügung des Beschwerdegegners zu schützen.
3.
3.1
Im vorliegenden Verfahren ist vielmehr umstritten, ob Art. 50 Abs. 2 des seit dem 1. Januar 2018 in Kraft stehenden eidgenössischen Bürgerrechtsgesetzes vom 20. Juni 2014 (BüG, SR 141.0) einer Anwendung aller am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen Bürgerrechts entgegensteht. Nach Art. 50 Abs. 2 BüG werden vor dem Inkrafttreten des BüG eingereichte Gesuche bis zum Entscheid über das Gesuch nach den Bestimmungen des bisherigen Rechts behandelt.
3.2
Der Beschwerdegegner wies das Einbürgerungsgesuch mit Verfügung vom 8. April 2020 ab, da der Beschwerdeführer nicht der Lage sei, für sich und seine Familie aufzukommen, weil seine Unterhaltsverpflichtungen nicht gedeckt seien, womit die Einbürgerungsvoraussetzung von § 5 der (am 31. Dezember 2017 ausser Kraft getretenen) kantonalen Bürgerrechtsverordnung vom 25. Oktober 1978 (aKBüV, OS 69, 353) nicht erfüllt sei. Der Beschwerdegegner führte weiter aus, der Ausnahmetatbestand einer Erwerbsarmut nach Art. 12 Abs. 2 BüG in Verbindung mit Art. 9 lit. c Ziff. 2 der Bürgerrechtsverordnung vom 17. Juni 2016 (BüV, SR 141.01) sei nicht zu berücksichtigen, da Art. 50 Abs. 2 BüG die Anwendung des neuen Bürgerrechtsgesetzes auf das vorliegende Verfahren ausschliesse.
Der Beschwerdegegner hatte dem Beschwerdeführer bereits in einem Schreiben vom 24. September 2019 aufgrund seiner Einschätzung der Rechtslage geraten, sein Einbürgerungsgesuch vom 31. Oktober 2017 zurückzuziehen und anschliessend ein neues Gesuch einzureichen, welches nach den seit dem 1. Januar 2018 in Kraft stehenden Bestimmungen beurteilt würde. Diese Auffassung schützte die Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 20. November 2020.
3.3
Der Beschwerdeführer bringt vor, die seit dem 1. Januar 2018 in Kraft stehenden Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen Bürgerrechts seien für ihn günstiger, da in Art. 12 Abs. 2 BüG in Verbindung mit Art. 9 lit. c Ziff. 2 BüV sowie in § 18 Abs. 1 der kantonalen Bürgerrechtsverordnung vom 23. August 2017 (KBüV, LS 141.11) geregelt sei, dass bei der Beurteilung durch den Beschwerdegegner, ob er die Voraussetzung "Teilnahme am Wirtschaftsleben" nach Art. 12 Abs. 1 lit. d BüG (was der altrechtlichen kantonalen Regelung von § 5 aKBüV entspricht) erfülle (vgl. § 15 Abs. 1 KBüV), zu berücksichtigen sei, dass bei ihm Erwerbsarmut vorliege bzw. er als "working poor" zu qualifizieren sei. Deshalb sei sein Einbürgerungsgesuch nach den Bestimmungen des neuen günstigeren Bürgerrechts zu prüfen.
3.4
Um beurteilen zu können, ob Art. 50 Abs. 2 BüG einer Anwendung der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Bürgerrechtsbestimmungen auf den vorliegenden Fall grundsätzlich entgegensteht, muss die Bestimmung ausgelegt und ihr wahrer Sinn ergründet werden.
3.4.1
Das Gesetz muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten entstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 145 III 63 E. 2.1 mit Hinweisen; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 25 N. 3 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 177 ff. [je mit weiteren Hinweisen]). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass der Wortlaut einer Bestimmung zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion; BGE 143 II 268 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
3.4.2
Nach dem deutschen Wortlaut, welcher mit der französischen und der italienischen Sprachversion übereinstimmt, schliesst Art. 50 Abs. 2 BüG eine Anwendung des neuen Bürgerrechts auf bis am 31. Dezember 2017 eingereichte hängige Bürgerrechtsgesuche aus, da er keine Ausnahmen von der dort statuierten Übergangsbestimmung vorsieht.
3.4.3
In systematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass sich aus dem in Art. 50 Abs. 1 BüG geregelten Grundsatz der Nichtrückwirkung für die Auslegung von Art. 50 Abs. 2 BüG keine Rückschlüsse ziehen lassen, da die Rückwirkung von Gesetzesbestimmungen auf abgeschlossene Sachverhalte und die Frage, welches Recht auf ein hängiges Verfahren anzuwenden ist, zu unterscheiden sind.
3.4.4
Aus der Botschaft zum neuen Bürgerrechtsgesetz ergibt sich, dass der Bundesrat bei der Schaffung von Art. 50 Abs. 2 BüG (übergangsrechtliche) Konstellationen regeln wollte, in denen das am 31. Dezember 2017 ausser Kraft getretene eidgenössische Bürgerrechtsgesetz vom 29. September 1952 (aBüG,
AS 1991 1034 ff.)
günstigere Regelungen enthielt, wie zum Beispiel die erleichterte Einbürgerung für einen bestimmten Personenkreis, die im neuen Recht nicht mehr vorgesehen ist (BBl 2011 2825 ff., 2867; so bereits auch der Erläuternde Bericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zur Vernehmlassung über das neue Bürgerrechtsgesetz [S. 28 f.; abrufbar unter: www.fedlex.admin.ch > Abgeschlossene Vernehmlassungen > 2009]). Im Parlament wurde Art. 50 Abs. 2 BüG sowohl im National- als auch im Ständerat diskussionslos angenommen (AB 2013 N 275, S 880). Nach dem Gesagten findet sich in den Materialien kein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber mit dem Erlass von Art. 50 Abs. 2 BüG eine Anwendung des neuen Rechts ausschliessen wollte, wenn es im Einzelfall für die betroffene Person günstiger ist als das alte Bürgerrecht.
3.4.5
Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), des Willkürverbots nach Art. 9 BV sowie der allgemeinen Verfahrensgarantien, welche einen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist statuieren (Art. 29 Abs. 1 BV), wäre es unhaltbar, wenn der Beschwerdeführer sein Gesuch hätte zurückziehen und gleichzeitig ein neues hätte einreichen müssen, damit sein Einbürgerungsgesuch nach dem neuen Bürgerrecht beurteilt wird. Dies entspräche einem verfassungswidrigen prozessualen Leerlauf, welchen der Gesetzgeber mit dem Erlass von Art. 50 Abs. 2 BüG nicht gewollt haben kann (vgl. VGr, 3. November 2020, VB.2020.00282, E. 6.1).
3.4.6
Art. 50 Abs. 2 BüG schliesst demnach eine Anwendung der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Bestimmungen des Bürgerrechtsgesetzes auf hängige Verfahren nur dann aus, wenn die Bestimmungen des alten Bürgerrechts für die betroffene Person günstiger wären. Die Frage, ob das neue Bürgerrecht auf hängige Verfahren anzuwenden ist, wenn es für die betroffene Person günstiger ist, wurde vom Bundesgesetzgeber nicht geregelt.
3.5
Fehlt es an einer gesetzlichen Ordnung bezüglich der Anwendung neuen Rechts in hängigen Verfahren, ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen (BGE 139 II 263 E. 6 mit Hinweisen; Tschannen/Zimmerli/Müller, § 24 N. 18 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 288 ff.; Peter Karlen, Schweizerisches Verwaltungsrecht, Zürich etc. 2018, S. 116 f.).
Auf Einbürgerungsgesuche, die vor dem 1. Januar 2018 eingereicht wurden, zu diesem Zeitpunkt aber noch hängig waren, ist demnach das am 1. Januar 2018 in Kraft getretene Bürgerrecht anzuwenden, falls es für die betroffene Person insgesamt günstiger ist (vgl. Peter Uebersax, Das Bundesgericht und das Bürgerrechtsgesetz, mit einem Blick auf das neue Recht, Basler juristische Mitteilungen 2016, S. 169 ff., 209). Dies gilt auch für das in Umsetzung des eidgenössischen Bürgerrechts ebenfalls am 1. Januar 2018 in Kraft getretene kantonale Recht (Art. 49 Abs. 1 BV; vgl. § 39 KBüV; vgl. ABl 2017-09-01 S. 48).
3.6
Zu prüfen bleibt, ob das am 1. Januar 2018 in Kraft getretene eidgenössische und kantonale Bürgerrecht für den Beschwerdeführer insgesamt günstiger ist als das alte Recht.
Die mit der Revision des eidgenössischen Bürgerrechtsgesetzes einhergegangenen Verschärfungen betreffen den Beschwerdeführer nicht, da er über die Niederlassungsbewilligung verfügt (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a BüG) und auch die Sprachanfordernisse nach Art. 12 Abs. 1 lit. c BüG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 BüV erfüllt. Auch der Umstand, dass die Nichterfüllung von privatrechtlichen Verpflichtungen, wozu ebenfalls familienrechtliche Unterhaltsbeiträge gehören (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Erläuternder Bericht, Entwurf zur Verordnung zum Bürgerrechtsgesetz, April 2016, S. 11), nach Art. 4 Abs. 1 lit. b BüV in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. a BüG neuerdings einer Einbürgerung ausdrücklich entgegenstehen, führt für den Beschwerdeführer zu keiner Verschärfung der Rechtslage, da der Beschwerdegegner dies bereits unter dem alten Bürgerrecht im Rahmen seines pflichtgemässen Ermessens zu berücksichtigen hatte. Bei der Prüfung, ob der Beschwerdeführer erfolgreich integriert ist und insbesondere am Wirtschaftsleben teilnimmt, hätte der Beschwerdegegner bei der Prüfung des Einbürgerungsgesuchs nach neuem Recht jedoch zu berücksichtigen, dass beim Beschwerdeführer Erwerbsarmut vorliegen könnte (vgl. Art. 12 Abs. 2 BüG in Verbindung mit Art. 9 lit. c Ziff. 2 BüV sowie § 18 Abs. 1 KBüV). Damit ist das neue Recht für den Beschwerdeführer insgesamt günstiger, weshalb sein Einbürgerungsgesuch nach dem am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Recht zu prüfen ist.
3.7
Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 8. April 2020 und Dispositiv-Ziff. I des vorinstanzlichen Entscheids sind nach dem Gesagten aufzuheben. Der Beschwerdegegner wird das Einbürgerungsgesuch des Beschwerdeführers erneut zu prüfen und dabei Folgendes zu berücksichtigen haben:
Das Bezirksgericht G stellte mit seinen Urteilen vom 23. Juli und 9. Oktober 2014 fest, dass der Beschwerdeführer der Vater von C sowie von D und E sei, mangels Leistungsfähigkeit jedoch nicht in der Lage sei, monatliche Unterhaltsbeiträge zu leisten. Der Beschwerdeführer ist dennoch unterhaltspflichtig im Sinn von Art. 7 Abs. 1 BüV, denn die gesetzliche Unterhaltspflicht nach Art. 276 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ist unmittelbarer Ausfluss der Eltern-Kind-Beziehung, setzt somit lediglich ein rechtliches Kindesverhältnis voraus und besteht unabhängig von der Leistungsfähigkeit der Eltern (BGE 145 V 154, E. 4.1.3; Christiana Fountoulakis/Peter Breitschmid, Basler Kommentar, 2018, Art. 276 ZGB N. 1a f.; Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, 1997, Art. 276 ZGB N. 45 ff.). Sollte der Beschwerdeführer seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinen Kindern nach wie vor nicht erfüllen, hat der Beschwerdegegner unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers die Gründe für die Nichterfüllung seiner Unterhaltsverpflichtungen abzuklären. Wie der Beschwerdegegner in seiner Verfügung und insbesondere in seiner Rekursantwort vom 18. Mai 2020 bereits andeutete, ergeben sich aus den Akten Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer seine Leistungsfähigkeit mutwillig herabsetzt, um zu verhindern, dass Unterhaltsbeiträge zugunsten seiner Kinder festgelegt werden. So wies der Beschwerdeführer in seinen Steuererklärungen von 2015 bis 2018 jeweils Einnahmen von knapp Fr. 100'000.- aus. Diesen Einnahmen standen jeweils hohe Ausgaben von rund Fr. 60'000.- gegenüber, die teilweise nicht nachvollziehbar sind. Beispielsweise führte der Beschwerdeführer jedes Jahr Ausgaben von rund Fr. 10'000.- für Telefon, Internet und Funk auf oder brachte bis zu Fr. 5'000.- für seine Verpflegung zum Abzug. Er erzielte somit jeweils nur ein steuerbares Einkommen von knapp Fr. 40'000.-. Sollten die Sachverhaltsabklärungen ergeben, dass der Beschwerdeführer sein Einkommen wahrheitsgemäss deklarierte, wäre zu beurteilen, ob dem Beschwerdeführer das Festhalten an einer offensichtlich zu wenig rentablen selbständigen Erwerbstätigkeit vorzuwerfen ist. Sollte der Beschwerdeführer aufgrund seiner persönlichen Umstände jedoch effektiv nicht in der Lage sein, ein höheres Einkommen zu erzielen, wäre dies bei der Prüfung, ob er erfolgreich integriert ist, mitzuberücksichtigen.
4.
Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen). Demnach hat der Beschwerdeführer,
dessen Hauptanträgen entsprochen wird, als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Beschwerde- und des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 teilweise in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Der Beschwerdegegner ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für das Rekurs- sowie Fr. 1'000.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
5.
Der Beschwerdeführer ersucht wie bereits vor der Vorinstanz um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege.
5.1
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 20).
Seinen Angaben zufolge verdiente der Beschwerdeführer vom 1. Januar bis am 31. März 2020 monatlich rund Fr. 6'000.-. Neuere Angaben zu seinem Einkommen bzw. detaillierte Belege zu seiner Einkommens- und Vermögenssituation fehlen. Mit seinen allgemeinen Vorbringen, seine Mittellosigkeit ergebe sich bereits aus den Urteilen des Bezirksgerichts G aus dem Jahr 2014, zudem habe sich seine Einkommenssituation aufgrund der Corona-Pandemie nicht verbessert, vermag der rechtskundig vertretene Beschwerdeführer seiner gesetzlichen Mitwirkungspflicht nicht zu genügen, weshalb er den Nachweis seiner Mittellosigkeit schuldig bleibt (vgl. Plüss, § 16 N. 38). Folglich ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege aufgrund der ungenügenden Substanziierung der Mittellosigkeit abzuweisen.
6.