# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 40a76647-6f9c-4d66-91d3-7d21fe83b61b
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A. Am 12. März 2020 war A. mit ihrem Hund spazieren. Um ca. 21.00 Uhr kam sie nach Hause ([...]strasse, Basel). Da hörte sie ein Poltern und sah zwei Männer, die von ihrem Schlafzimmer (über den Balkon) aus der Wohnung stürmten. Die beiden Männer liessen ihr Einbruchwerkszeug in einer  im Eingangsbereich zurück und konnten keine Beute machen. Die Spuren am Tatort, ein Fingerabdruck sowie das DNA-Profil, passten auf B.
B. war am 30. März 2020, ca. 17.40 Uhr, an der [...]strasse in Zürich , Schaltafeln von einem Baustellenparkplatz in seinen Lieferwagen zu laden. Zufälligerweise sei C. vorbeigefahren. Er stutzte. Auf der Baustelle war Feierabend und es wurde nicht mehr gearbeitet. C. war der  Polier der Baustelle und erkannte B. nicht. Er habe angehalten und , was er denn hier mache. B. habe erklärt, ein Mitarbeiter der Baustelle habe ihm am Mittag erlaubt, ein paar Schaltafeln gratis mitzunehmen. Den Namen konnte er nicht nennen. Die dürftige Beschreibung habe auf keinen der Mitarbeiter des Poliers gepasst. C. machte ein Foto und zählte die bereits eingeladenen Schaltafeln. Es seien 26 Stück gewesen mit einem  von rund Fr. 750--. Später telefonierte er noch seinen Mitarbeitern,  keiner Erlaubnis gegeben habe.
B. Die Staatsanwaltschaften der Kantone Basel-Stadt und Zürich führten zur Zuständigkeit ab dem 18. Mai 2020 einen erfolglosen Meinungsaustausch. Auch mit der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gelang keine . Der Meinungsaustausch endete am 9. Juli 2020.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt rief am 14. Juli 2020 die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts an. Die  des Kantons Zürich liess sich am 20. Juli 2020 dazu vernehmen. Die beiden beteiligten Kantone beantragen, es sei der jeweils andere für  zu erklären.
Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird,  erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug .
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## Considerations

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1. Die Eintretensvoraussetzungen (durchgeführter Meinungsaustausch  den involvierten Kantonen und zuständigen Behörden, Frist und Form, vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2019.50 vom 22. Januar 2020 E. 1.1) sind vorliegend unbestritten und erfüllt. Insbesondere ist der  Staatsanwalt berechtigt, den Kanton Basel-Stadt im  zu vertreten (Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2017.3 vom 26. April 2017 E. 1.3). Auf das Gesuch ist einzutreten.
2. 2.1 Hat eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an verschiedenen Orten
verübt, so sind für die Verfolgung und Beurteilung sämtlicher Taten die  des Ortes zuständig, an dem die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist. Bei gleicher Strafdrohung sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen  sind (Art. 34 Abs. 1 StPO).
Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende, so kann das Gericht die Strafe mildern (Art. 22 Abs. 1 StGB). Aufgrund der in Art. 22 StGB vorgesehenen Möglichkeit einer Strafmilderung gilt die Strafdrohung bei einem versuchten Delikt weniger schwer als diejenige für ein vollendetes . Bei zwei mit gleicher Höchst- und Mindeststrafe bedrohten Delikten,  z.T. versucht begangen wurden, gilt das vollendete Delikt stets als  (BAUMGARTNER, Die Zuständigkeit im , 2014, S. 235; anders beim gewerbs- oder bandenmässigen , S. 236).
2.2 Einen Diebstahl begeht, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern. Der Dieb wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder  bestraft (Art. 139 Ziff. 1 StGB).
Wegnehmen ist Bruch fremden und Begründung neuen, meist eigenen . Dieser besteht in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, sie auszuüben. Bruch des Gewahrsams ist die Aufhebung des fremden Gewahrsams gegen den Willen des bisherigen Inhabers. Der Bruch fremden Gewahrsams liegt regelmässig in der Entfernung der Sache. Er kann aber auch darin bestehen, dass dem Berechtigten der Zugang zur Sache verunmöglicht wird. Ob der neue Gewahrsam begründet worden ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens. Nach der herrschenden Apprehensionstheorie ist dies der Fall, sobald der Täter die Sache ergriffen hat. Da der Diebstahl ein Tätig-
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keitsdelikt ist, kann der (taugliche) Versuch nicht vollendet werden (zum Ganzen BGE 132 IV 108 E. 2.1; TRECHSEL/CRAMERI, Schweizerisches , 3. Aufl. 2018, Art. 139 N. 10 f.).
2.3 Vorliegend sind sich die Kantone über den Sachverhalt weitgehend einig wie auch über die Diebstahlsqualifikationen und dass der Einbruchdiebstahl in Basel nur versucht wurde. Strittig ist, ob mit dem Einladen in den  der Diebstahl in der Stadt Zürich bereits vollendet wurde oder ob er im Versuchsstadium stecken geblieben ist. Die Gerichtsstandsregel des Art. 34 Abs. 1 StPO wirkt sich dabei wie folgt aus: Ist der Zürcher Diebstahl , so stellt er im Vergleich zum Basler Versuch die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat dar, womit der Kanton Zürich für beide Delikte zuständig wird. Liegt auch in Zürich nur ein versuchter Diebstahl vor, so ist die  in Basel vom 12. März 2020 die erste Verfolgungshandlung, was zur Basler Zuständigkeit führt.
2.4 Die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen . Massgeblich ist nicht, was dem Beschuldigten letztlich  werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der  bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen. Der Gerichtsstand bestimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm  wird, das heisst, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt. Dabei stützt sich die Beschwerdekammer auf Fakten, nicht auf . Es gilt der aus dem Legalitätsprinzip fliessende Grundsatz in  pro duriore (BGE 138 IV 186 E. 4.1). Daraus leitet sich für die  des Gerichtsstandes ab, dass im Zweifelsfall auf den für den  ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das schwerere Delikt  ist (statt vieler Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2019.14 vom 28. Mai 2019 E. 5).
2.5 Die Fotodokumentation der Zürcher Stadtpolizei bildet einen Stapel mit Schaltafeln ab, auf einem Parkplatz ruhend und von einigen rotweissen  umstellt (Fotos 2, 4). Der weisse Lieferwagen des  hielt auf dem angrenzenden Parkplatz. Seine Ladefläche mit den  Türen blickt gegen den Stapel. Das Bild des Poliers (Foto 5) zeigt die eingeladenen Schaltafeln im Lieferwagen, geöffnete Türen und davor den Beschuldigten. Etwas rechts vom Beschuldigten liegt ein kümmerlicher Teil der Schaltafeln auf dem Boden des Baustellenparkplatzes. Die  des Poliers liegen (nur) sinngemäss zusammengefasst vor. Er sei  vorbeigefahren und habe gehalten, weil er einen Unbekannten beim Einladen der Schaltafeln gesehen habe. Das habe ihn stutzig gemacht. Der Polier habe den Beschuldigten angesprochen, was er denn mache
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(vgl. litera A oben; Ordner BS, Reiter zur Sache, pag. 96 ff., 98). Der  sagt demgegenüber aus, er sei mit dem Einladen fertig gewesen und habe eigentlich schon wieder gehen wollen. Die Schaltafeln habe er für Gartenarbeiten bei sich zu Hause brauchen wollen. Da sei plötzlich ein  dieser Baustelle gekommen und habe ihn gefragt, was er da mache. Dieser habe seinen Polier geholt, der dann die Polizei orientiert habe.
Für die Fassung des Beschuldigten spricht, dass gemäss Legende der Stadtpolizei zum Foto des Poliers (Ordner BS, Reiter zur Sache, pag. 107 Foto 5) tatsächlich im Hintergrund noch ein Arbeiter anwesend gewesen sei. Auf dem Bild des Poliers liegen einige wenige Schaltafeln auf dem  (Foto 5). Die Fotodokumentation der Stadtpolizei Zürich zeigt die bei ihrem Eintreffen auf dem Baustellenparkplatz wieder aufgestapelten Schaltafeln (Fotos 2, 4). Weder die Aussagen noch die Fotos klären, ob der Beschuldigte zeitlich vor dem Bild des Poliers einen Teil der Schaltafeln  wieder auslud oder ob er gar nie alle eingeladen hatte. Dies ist von Bedeutung für die Frage, ob der Beschuldigte seinen Tatplan abgeschlossen hat.
Das Gericht sieht keinen versuchten Diebstahl des gesamthaften Stapels an Schaltafeln, sondern nur aber immerhin eine vollendete Wegnahme eines Teils, also sicher einer Reihe von selbständigen Sachen im Sinne von Art. 713 ZGB: Aufgrund der Aussage des Beschuldigten ist im  in dubio pro duriore davon auszugehen, dass er sich an Schaltafeln genommen hatte, was er wollte. Er soll das für den eigenen  Gewünschte ergriffen und auf die Ladefläche seines Lieferwagens auf dem angrenzenden Parkplatz geladen haben. Nach Auffassung des , der herrschenden Apprehensionstheorie folgend, hätte er damit die tatsächliche Sachherrschaft über die Schaltafeln erlangt – fremden  gebrochen und eigenen begründet. Demnach ist der Beschuldigte , in Zürich gestohlen zu haben (Art. 139 Ziff. 1 StGB), indem er fremde Schaltafeln zur Aneignung wegnahm, um sich selbst zu bereichern. In Zürich ist dem Beschuldigten somit die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat vorzuwerfen (einfacher Diebstahl), während der Diebstahl in Basel nur versucht wurde. Gestützt auf Art. 34 Abs. 1 StPO ist daher der Kanton Zürich zuständig.
2.6 Damit sind die Strafbehörden des Kantons Zürich berechtigt und verpflichtet, die B. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
3. Es ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (vgl. Art. 423 Abs. 1 StPO).
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