# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cf08a75d-5599-4336-9286-49dfa360fced
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_003
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

– dass mit der Beschwerde eine unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO) sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO) gerügt werden können,
– dass die Beschwerdeinstanz den angefochtenen Entscheid demzufolge in rechtlicher Hinsicht  also mit Bezug auf die Anwendung der einschlägigen materiell- oder verfahrensrechtlichen Gesetzesbestimmungen und die Ausübung des richterlichen Ermessens  frei prüfen kann, ihre Kognition in Tatfragen hingegen auf eine Überprüfung, ob der Sachverhalt offensichtlich falsch und damit willkürlich festgestellt wurde, beschränkt ist (vgl. Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Kramer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu Art. 320 ZPO),
– dass gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO zudem neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen sind,
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– dass im Beschwerdeverfahren somit grundsätzlich  mit Ausnahme der in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen gesetzlichen Sonderfällen  ein umfassendes Novenverbot gilt, und zwar selbst dann, wenn das Verfahren  wie dies vorliegend der Fall ist (Art. 255 lit. a ZPO)  der Untersuchungsmaxime untersteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3, nicht publ. in: BGE 137 III 470),
– dass dieses Novenverbot sämtliche (den strittigen Anspruch betreffende) Vorbringen tatsächlicher Natur umfasst, neue Erwägungen rechtlicher Natur hingegen zulässig sind,
– dass der Grund hierfür darin liegt, dass die Beschwerde im Gegensatz zur Berufung nicht den Zweck hat, das vorinstanzliche Verfahren weiterzuführen, sondern einer Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids dient und dabei der Prozessstoff, wie er im Zeitpunkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids bestanden hat, massgeblich ist (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 f. zu Art. 326 ZPO),
– dass die Regelung von Art. 326 Abs. 1 ZPO allerdings voraussetzt, dass sich die Beschwerde führende Person am erstinstanzlichen Verfahren hat beteiligen können und Gelegenheit hatte, die aus ihrer Sicht massgeblichen Tatsachenbehauptungen in den Prozess einzubringen,
– dass der Beschwerdeführerin diese Möglichkeit verwehrt war, da über die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven  wie vorstehend dargelegt  in einem sog. nichtstreitigen Verfahren (auf einseitigen Antrag des Konkursamtes) entschieden wird,
– dass die Beschwerde für die Schuldnerin somit die erste Möglichkeit darstellt, sich zur Einstellung des Konkurses zu äussern, und es ihr demnach ausnahmsweise erlaubt sein muss, mit der Beschwerde neue Tatsachenbehauptungen vorzubringen und mit den dazu gehörenden Beweismittel zu untermauern, ansonsten der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und damit übergeordnetes Recht verletzt würde, was der Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 326 Abs. 1 ZPO nicht beabsichtigt haben konnte (vgl. für eine vergleichbare Konstellation BGE 138 III 82 E. 3.5.3),
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– dass es der Beschwerdeführerin mit den innert der Beschwerdefrist vorgebrachten Ausführungen indessen nicht gelingt, einen Beschwerdegrund im Sinne von Art. 320 ZPO darzutun,
– dass sie nämlich nicht bestreitet, dass die zur Konkursmasse gehörenden Aktiven nicht ausreichen, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, was im Übrigen bereits aufgrund ihrer Angaben in der Insolvenzerklärung vom 10. Januar 2018 auf der Hand liegt,
– dass sie demzufolge zu Recht auch nicht rügt, die Vorinstanz habe die Untersuchungsmaxime verletzt, indem sie die Einstellung des Konkurses verfügt hat, obwohl das Konkursamt mit seinem Antrag vom 02. April 2019 kein Inventar des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens (Art. 221 SchKG) vorgelegt hat,
– dass die Beschwerdeführerin sodann ebenfalls nicht bestreitet, dass sie den Kostenvorschuss, welchen das Konkursamt für die Durchführung des Konkursverfahrens von ihr verlangt hat, innert der angesetzten Frist nicht respektive nicht vollständig bezahlt hat,
– dass sie stattdessen geltend macht, die Schlusszahlung zur Finanzierung des Privatkonkurses werde bis spätestens Ende April 2019 geleistet, und sie sich sinngemäss über das Verhalten des Leiters des Konkursamtes beschwert, der ihr eine Verlängerung der Zahlungsfrist zu Unrecht verweigert und den zu leistenden Vorschuss grundlos erhöht habe,
– dass die Beschwerdeführerin damit verkennt, dass der Konkursrichter (bzw. die gerichtliche Beschwerdeinstanz) nicht die Aufsichtsbehörde (Art. 13 SchKG) über das Konkursamt ist und folglich nicht zuständig ist, die Handlungen und Anordnungen des Konkursamtes zu überprüfen (vgl. BGE 141 III 590 3.5),
– dass gegen ein als fehlerhaft erachtetes Handeln des Konkursamtes vielmehr rechtzeitig Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG hätte ergriffen werden müssen und entsprechende Rügen im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen die Einstellung des Konkurses nicht mehr gehört werden können,
– dass auf die Beschwerde demnach nicht einzutreten ist, soweit damit eine Überprüfung der Höhe des vom Konkursamt verlangten Vorschusses (respektive seiner nachträglichen Erhöhung um CHF 150.00) verlangt wird,
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– dass auch die Umstände, welche das Konkursamt zum Erlass der Verfügung vom 07. März 2019 veranlasst haben, und die Rechtmässigkeit dieser Verfügung im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen sind,
– dass ein fehlerhaftes Handeln des Konkursamtes allerdings ohnehin nicht ersichtlich ist,
– dass bei einer Insolvenzerklärung gemäss Art. 191 SchKG nämlich grundsätzlich bereits der Konkursrichter die Konkurseröffnung von der (rechtzeitigen) Leistung eines Kostenvorschusses gemäss Art. 169 SchKG durch den Schuldner abhängig machen kann (Art. 194 Abs. 1 SchKG),
– dass die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, welche von der Leistung eines solchen Vorschusses entbinden würde, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts sodann nur in Frage kommt, wenn der Schuldner über ein gewisses verwertbares Vermögen verfügt, dessen Erlös seinen Gläubigern übertragen werden kann, da ein Begehren um Konkurseröffnung als aussichtslos erscheint, wenn der Konkurs mangels Aktiven sogleich wieder einzustellen wäre (BGE 133 III 614 E. 6.1.2),
– dass das Bundesgericht seine Rechtsprechung erst kürzlich wieder bestätigt und daran festgehalten hat, dass ein Begehren um Konkurseröffnung gemäss Art. 191 SchKG wegen Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) abgewiesen werden kann, wenn der Schuldner nicht über ein Mindestmass an verwertbaren Aktiven verfügt und er mit der Insolvenzerklärung einzig bezweckt, die Zugriffsrechte der Gläubiger zunichte zu machen bzw. eine zu deren Gunsten bestehende Lohnpfändung zu Fall zu bringen (vgl. BGE 145 III 26 2.2. sowie Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2018 vom 4. März 2019 E. 2.1. und 2.4),
– dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall davon abgesehen hat, das Vorhandensein verwertbarer Aktiven anlässlich der Konkurseröffnung zu prüfen, und sie auch keinen Vorschuss im Sinne von Art. 169 SchKG, sondern lediglich einen Gerichtskostenvorschuss in Höhe von CHF 400.00 einverlangt hat,
– dass diese Unterlassungen indessen nicht ausschliessen, dass das Konkursverfahren gemäss Art. 230 SchKG eingestellt wird, wenn das Konkursamt in der Folge feststellt, dass die Kosten für die Durchführung des summarischen Verfahrens durch die Konkursmasse nicht gedeckt sind,
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– dass für den Fall, dass das Konkursgericht keinen (ausreichenden) Vorschuss gemäss Art. 169 SchKG erhoben hat, Art. 35 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.31) zudem explizit vorsieht, dass auch noch das Konkursamt vom Schuldner, der das Konkursbegehren gestellt hat, einen solchen Kostenvorschuss verlangen kann,
– dass dieser Vorschuss dem Wortlaut nach zwar auf die Kosten bis und mit der Einstellung des Konkurses beschränkt ist und die genannte Verordnungsbestimmung somit keine Grundlage für die Einforderung eines Vorschusses bildet, der die gesamten Kosten des (summarischen) Konkursverfahrens deckt,
– dass eine vollständige Sicherstellung der Kosten indessen im eigenen Interesse des Schuldners liegt, wenn der auf sein Begehren eröffnete Konkurs ansonsten wegen des Fehlens ausreichender Aktiven einzustellen wäre,
– dass das Konkursamt der Beschwerdeführerin somit entgegengekommen ist, wenn es ihr Gelegenheit zur Bevorschussung der gesamten Konkurskosten eingeräumt hat, und ein solches (in der Praxis verbreitetes) Vorgehen in der Lehre denn auch auf Zustimmung gestossen ist (vgl. Christoph Rudolf Stocker, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens in Konkurs, Zürich 1985, S. 210 ff.),
– dass sich somit nicht beanstanden lässt, wenn das Konkursamt von der Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss für das gesamte Konkursverfahren verlangt und es dessen Höhe im Verlaufe des Verfahrens dem tatsächlich anfallenden Aufwand angepasst hat,
– dass sich ebenso wenig beanstanden lässt, dass das Konkursamt der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 07. März 2019 eine letzte Frist zur vollständigen Sicherstellung der Konkurskosten angesetzt hat, sieht doch Art. 270 SchKG vor, dass ein Konkursverfahren grundsätzlich innert einem Jahr nach der Eröffnung des Konkurses durchgeführt sein soll,
– dass diese Frist bei Erlass der genannten Verfügung bereits abgelaufen war und das Konkursamt somit  auch im Interesse der Gläubiger  gehalten war, das Verfahren zu einem raschen Abschluss zu bringen,
– dass von einer unzulässigen Druckausübung seitens des Konkursamtes demnach keine Rede sein kann,
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– dass mit der Beschwerde schliesslich zwar behauptet wurde, dass sich die Beschwerdeführerin beim Konkursamt vergeblich um eine Fristerstreckung bemüht habe,
– dass sich die als Beweis vorgelegte Mail-Korrespondenz mit dem Leiter des Konkursamtes indessen auf die Zeit vor Erlass der Verfügung bezieht,
– dass ein späteres Fristerstreckungsbegehren hingegen nicht aktenkundig ist und mit der Beschwerde auch nicht dargetan wurde, aus welchen Gründen das Konkursamt einem solchen hätte entsprechen müssen,
– dass derartige Gründe erst aus der ergänzenden Eingabe vom 26. April 2019 hervorgehen und beim vorliegenden Entscheid  wie bereits dargelegt  nicht mehr berücksichtigt werden können,
– dass es die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen selber zu verantworten hat, wenn das Konkursamt nach Ablauf der Frist  wie in der Verfügung angedroht  die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven beantragt hat,
– dass der Konkursrichter sodann nicht gehalten war, den Gründen für die Nichtbezahlung des Vorschusses nachzugehen, sondern er sich mit der  auf dem Bericht des Konkursamtes beruhenden und seitens der Beschwerdeführerin unbestritten gebliebenen  Feststellung begnügen durfte, dass nicht genügend Aktiven für die Durchführung des Konkurses vorhanden waren,
– dass es bei diesem Entscheid auch nicht darauf ankommen konnte, in welchem Verhältnis der noch ausstehende Betrag zum bereits geleisteten Vorschuss stand,
– dass Art. 230 SchKG die Durchführung des Konkurses nämlich davon abhängig macht, dass zumindest die Kosten des summarischen Verfahrens vollständig gedeckt sind, und folglich auch ein geringer Fehlbetrag die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven nach sich zieht,
– dass die Einstellung des Konkurses überdies auch nach Anordnung des ordentlichen oder summarischen Verfahrens noch möglich ist, wenn sich der Mangel an Aktiven erst nachträglich herausstellt (vgl. Urs Lustenberger, a.a.O., N 6 zu Art. 230 SchKG), und gleiches auch gelten muss, wenn sich die vom Schuldner geleistete Sicherstellung als ungenügend erweist,
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– dass die Vorinstanz folglich zu Recht die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven verfügt hat und ihr weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen ist,
– dass die Beschwerde demnach abzuweisen ist,
– dass mit dem Entscheid in der Sache der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos wird,
– dass im Übrigen die Bewilligung der nachträglichen Begleichung des Kostenvorschusses  sei dies im Sinne einer Wiederherstellung der vom Konkursamt angesetzten Frist (Art. 33 Abs. 4 SchKG) oder einer Zulassung der Schuldnerin zur nachträglichen Sicherstellung im Sinne von Art. 230 Abs. 2 SchKG  ohnehin nicht in Kompetenz der gerichtlichen Beschwerdeinstanz fiele,
– dass mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung höchstens allfällige bereits erfolgte Vollstreckungshandlungen hinfällig geworden und weitere Vollstreckungshandlungen einstweilen verhindert worden wären,
– dass die Beschwerdeinstanz dagegen nicht befugt ist, über einen Vollstreckungsaufschub hinausgehende Anordnungen zu treffen, welche gar nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildeten,
– dass derartige Anordnungen vielmehr bei den dafür zuständigen Stellen hätten beantragt werden müssen,
– dass nunmehr  nach Abweisung der Beschwerde  auch ein allfälliges Gesuch um Wiedereröffnung des Konkurses an die Vorinstanz zu richten wäre und letztere beispielsweise prüfen müsste, ob eine Wiedereröffnung auch zuzulassen ist, wenn aufgrund nachträglich zugesprochener Versicherungsleistungen eine vollständige Sicherstellung der Konkurskosten möglich geworden ist (vgl. zu den Voraussetzungen einer Wiedereröffnung Urteil des Bundesgerichts 5A_306/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.1.),
– dass die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche in Anwendung von Art. 53 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebVSchKG; SR 281.35) auf CHF 300.00 festgesetzt werden, ausgangsgemäss von der Beschwerdeführerin zu tragen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO),
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– dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 GOG in einzelrichterlicher Kompetenz ergeht,
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## Considerations