# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a3ea3105-b809-59dc-9ed5-909d602b4956
**Court:** SO_VG
**Chamber:** SO_VG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter,
Beschwerdeführerin
gegen
KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Wohnsitznahme in der Schweiz
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1. Mit Eingabe vom 20. September 2019 ersuchte die aus Spanien eingereiste A._ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein um Feststellung, dass es ihr erlaubt sei, mit ihrem Sohn B._, geb. [...]2012, in der Schweiz, insbesondere in [...], zu leben.
2. Die KESB trat mit Präsidialentscheid vom 30. September 2019 nicht auf das Gesuch ein, da sie ihre Zuständigkeit verneinte. Ein gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen.
Zur Begründung wurde angegeben, die Kindseltern, die nie miteinander verheiratet gewesen seien, hätten bis anhin in Spanien gelebt. Sie würden die gemeinsame elterliche Sorge ausüben, weshalb der Kindsvater zustimmen müsse, dass die Beschwerdeführerin mit dem Kind nun in der Schweiz wohnen dürfe. Eine einfache Erklärung reiche dazu nicht aus, sondern es bedürfe einer zivilrechtlichen Regelung. Zuständig zu dieser Regelung sei nach Art. 7 des Haager Kindesschutzübereinkommens Spanien.
3. Gegen diesen Entscheid liess die Beschwerdeführerin am 31. Oktober 2019, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende Rechtsbegehren stellen:
1.
Der Entscheid vom 30. September 2019 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Der Beschwerdeführerin sei für beide Verfahren (KESB und Verwaltungsgericht) die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen unter Beiordnung des Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
3.
U.K.u.E.f.
4. Das Verwaltungsgericht hat bei der Vorinstanz die Akten eingeholt. Auf das Einholen einer Vernehmlassung wurde verzichtet.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). A._ ist durch den angefochtenen Nichteintretensentscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Im Verfahren vor der Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin ihrem Gesuch ein Schreiben des Migrationsamts des Kantons Solothurn vom 22. August 2019 beigelegt, in welchem sie in Bezug auf den migrationsrechtlichen Familiennachzug ihres Sohnes aufgefordert wurde, ein notariell beglaubigtes Einverständnis des Kindsvaters oder ein entsprechendes Gerichtsurteil eines Familiengerichts über die Erlaubnis zum Wechsel des Aufenthaltsorts des Kindes einzureichen. Dieses migrationsrechtliche Verfahren ist offensichtlich ursächlich für das vorliegende Verfahren. Es trifft zu, dass nach den Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Migration (SEM), I. Ausländerbereich (Weisungen AIG) vom Oktober 2013, Stand 1. November 2019, Ziffer 6.8 der das Kind in die Schweiz nachziehende Elternteil nach den zivilrechtlichen Bestimmungen berechtigt sein muss, mit dem Kind zu leben. Migrationsrechtlich reicht eine einfache Erklärung des anderen Elternteils nicht aus. Migrationsrechtlich wird für den Familiennachzug des Kindes eine notariell beglaubigte Zustimmung des anderen Elternteils oder ein entsprechendes Gerichtsurteil verlangt. Die Vorinstanz verweist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu diesem migrationsrechtlichen Thema (vgl. BGE 125 II 585 E. 2a S. 587, Urteile des Bundesgerichts 2C_132/2011 vom 28. Juli 2011 E. 4 und 6.2.3, 2C_526/2009 vom 14. Mai 2010 E. 9.1, BGE 136 II 177 E. 3.2.3 S. 186).
3. Die Beschwerdeführerin versucht, bei der schweizerischen Kindesschutzbehörde den durch das Migrationsamt verlangten zivilrechtlichen Titel zu erwirken. Sie lässt ausführen, der Kindsvater, mit welchem sie die gemeinsame elterliche Sorge innehabe, sei anfänglich mit dem Umzug einverstanden gewesen, was diverse Whatsapp-Nachrichten belegten. Nachdem er aber nun erfahren habe, dass sie in der Schweiz mit einem neuen Lebenspartner zusammenwohne, sei er nicht mehr bereit, eine notariell beglaubigte Zustimmung zu geben.
4. Die KESB ist auf das Gesuch nicht eingetreten, indem sie ihre (örtliche und sachliche) Zuständigkeit verneint und die Beschwerdeführerin an die spanischen Behörden verwiesen hat. Die Beschwerdeführerin bestreitet diesen Entscheid, weshalb zu prüfen ist, ob die KESB vorliegend örtlich zuständig ist.
5. Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) gilt für den Schutz von Kindern in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ, SR 0.211.231.011). Die Schweiz und Spanien sind diesem Übereinkommen beide beigetreten.
Nach Art. 5 HKsÜ sind die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen (Abs. 1). Vorbehaltlich des Artikels 7 sind bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig (Abs. 2).
Nach Art. 7 Abs. 1 HKsÜ bleiben bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und:
a)
jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle das Verbringen oder Zurückhalten genehmigt hat; oder
b)
das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens ein Jahr aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat.
Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt laut Abs. 2 dann als widerrechtlich, wenn:
a)
dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte; und
b)
dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte.
Solange die in Absatz 1 genannten Behörden zuständig bleiben, können laut Abs. 3 die Behörden des Vertragsstaats, in den das Kind verbracht oder in dem es zurückgehalten wurde, nur die nach Artikel 11 zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes erforderlichen dringenden Massnahmen treffen.
6. Somit ist zu prüfen, ob das Kind rechtmässig (Art. 5 HKsÜ) oder widerrechtlich (Art. 7 HKsÜ) in die Schweiz gebracht worden ist. Bei rechtmässigem Vorgehen wären die Schweizer Behörden zuständig, bei widerrechtlichem Vorgehen blieben die spanischen Behörden zuständig.
6.1 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Haager Kindesschutzübereinkommen, um dessen Anwendung und die daraus abgeleitete Zuständigkeit es vorliegend geht, ist bezüglich Zustimmung des anderen Elternteils nicht gleichlautend mit der migrationsrechtlichen Rechtsprechung zum Familiennachzug. Zur Anwendung des Haager Kindesschutzübereinkommens hält das Bundesgericht fest, für die
Zustimmung
bzw. Genehmigung gelte ein strenger Beweismassstab und der Wille des zustimmenden bzw. genehmigenden Elternteils müsse sich klar manifestiert haben, wobei er sich aus expliziten mündlichen oder schriftlichen Äusserungen wie auch aus den Umständen ergeben könne (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_982/2018 vom 11. Januar 2019 E. 4, 5A_576/2018 vom 31. Juli 2018 E. 3,
5A_822/2013 vom 28. November 2013 E. 3.2 und 3.3
,
5A_257/2011
vom 25. Mai 2011 E. 3).
Eine notarielle Beglaubigung oder ein Gerichtsurteil wird also nach internationalem Zivilrecht nicht verlangt, damit der Wechsel des Aufenthaltsorts als rechtmässig gilt, sodass am neuen Aufenthaltsort eine Zuständigkeit der Behörden nach Art. 5 HKsÜ gebildet wird. Die Zustimmung kann sich auch aus den Umständen ergeben. Es gilt aber ein strenger Beweismassstab, und der Wille des zustimmenden Elternteils muss sich klar manifestiert haben.
6.2 Im vorliegenden Fall schilderte die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch an die Vorinstanz, dass sie und der Kindsvater sich im Jahr 2017 getrennt hätten. Der Kindsvater habe nicht regelmässig Unterhalt für B._ bezahlt, und sie hätte sich mit Gelegenheitsjobs durchschlagen müssen. Per August 2018 habe sie ihre Stelle verloren und keine neue Anstellung gefunden. Sie habe sich dann entschieden, in der Schweiz Arbeit zu suchen. Im Februar 2019 sei sie in die Schweiz gekommen und habe per 1. März 2019 eine Arbeitsstelle antreten können. Während dieser Startphase habe sich B._ noch während vier Monaten bei der Grossmutter väterlicherseits aufgehalten. Die Beschwerdeführerin habe dem Kindsvater mitgeteilt, dass sie B._ nach Ablauf der Probezeit in die Schweiz holen wolle. Der Kindsvater habe daraufhin sein mündliches Einverständnis gegeben, und es sei vereinbart worden, dass B._ ab 12. August 2019 die Schule in [...] besuche. Als Beleg liess die Beschwerdeführerin folgende Übersetzungen von Whatsapp-Nachrichten einreichen:
28. Mai 2019:
Kindsmutter: Schau mal, wir haben darüber gesprochen, dass ich ihn im Juni holen werde, oder?
Kindsvater: Ja, so ist es und ich muss es akzeptieren, klar.
29. Mai 2019:
Kindsvater: Wenn du der Meinung bist, dass er die Schule dort (in der Schweiz) beginnen soll, muss ich das hier (in Spanien) in der Schule kommunizieren.
Obwohl ich mich darüber nicht sehr freue.
Kindsmutter: (audio)
Kindsvater: Ich streite nicht. Was soll ich machen? Ich teile es der Schule mit?
Kindsmutter: Ich dachte, wir hätten darüber gesprochen, aber du erzählst mir wieder Blödsinn.
Kindsvater: Wir haben darüber gesprochen, aber es gefällt mir nicht. Ich kann nichts machen. Aber ich möchte es so für B._, weisst du? Ich will keinen Krieg mit seiner Mutter. Ruhig, es ist wie es ist. Ich gehe zur Lehrerin und sage es ihr.
13. Juni 2019:
Kindsvater: Morgen, A._.
Ich denke, wir müssen keine schriftliche Vereinbarung treffen, die von uns beiden und einem Anwalt unterzeichnet wird, oder? Wir haben vereinbart, dass der Junge, wenn er Ferien hat, (in der Schweiz), dann zu mir hierher (Spanien) kommt.
Kindsmutter: Natürlich müssen wir das nicht.
Guten Morgen
Bitte sende mir das (Geburtsurkunde).
Kindsvater: Ich möchte, dass du mir das schriftlich und unterschrieben gibst. Ganz ruhig, dann werde ich zum Gericht gehen, um die Geburtsurkunden zu beantragen.
Kindsmutter: Mach es und ich werde es unterschreiben.
Kindsvater: Nein, mach du es, da du schöner schreiben kannst, A._.
undatiert:
Kindsvater: (Bild der Geburtsurkunde)
Kindsmutter: Super
Scanne sie mir beide und sende sie mir.
Vielen Dank.
Es ist in Französisch?
Auf Deutsch gab es das nicht?
19. Juni 2019:
Kindsvater: Am Freitag nehme ich B._ mit zu meinen Eltern, um mich zu verabschieden okay? Ich werde feiern.
30. Juni 2019:
Kindsvater: Aber komm nicht mit C._ oder seiner verdammten Mutter, der dich fickt. Weil ich ihn kaputt machen werde. Ich sage dir, du hast mich noch nie richtig sauer gesehen. Aber ich bin jetzt auf mich alleine gestellt.
Eine Umarmung und viel Liebe A._. Ich liebe dich so sehr. Gib B._ viele Küsse. Lass mich heute Nacht oder später wissen, dass ich mit ihm sprechen muss. Mal sehen, ob ich jetzt schlafen kann.
3. Juli 2019:
Kindsvater: Nein, ich finde es nicht normal.
Du sagtest mir, wir würden es so machen. Dass er (B._) dort (in der Schweiz) in die Schule geht und hier (in Spanien) sein wird, wann immer er Ferien hat, bleiben wir dabei.
Und es ist jetzt noch keine Schule.
Das war der Deal.
Es würde mehr oder weniger so aufgeteilt werden, oder?
Übrigens, du informierst mich nicht.
So war der Deal nicht. Am Anfang hast du mir gesagt, dass es kein Problem wäre, dass er viele Ferien hat, und wenn er Ferien hätte er dann bei mir wäre. Deshalb haben wir eine Einigung erzielt.
6.3 Unter diesen Umständen erscheint eine Abgrenzung, ob es sich um einen rechtmässigen oder um einen unrechtmässigen Aufenthalt des Kindes in der Schweiz handelt, nicht ganz einfach. Zwar kann auf den ersten Blick aus den Whatsapp-Nachrichten gelesen werden, dass sich der Kindsvater der Ausreise wohl nicht wirklich wiedersetzte, obwohl er die Ausreise eigentlich nicht wollte. Dass sich seine Zustimmung aber «klar manifestiert» hätte, und die Whatsapp-Nachrichten einem «strengen Beweismass» standhalten würden, kann schwerlich behauptet werden. Betrachtet man die Textnachrichten genauer, geht aus ihnen nicht explizit hervor, dass der Kindsvater einem Verbringen ausser Landes zugestimmt hätte. Die Länderangaben in Klammern wurden bloss in der Übersetzung eingefügt. Es könnte sich bei der Konversation auch um einen Umzug innerhalb des Landes handeln.
Dass die Whatsapp-Nachrichten nicht genügen, um eine Zustimmung des Kindsvaters zu belegen, ergibt sich im Weiteren auch aus der letzten Nachricht vom 3. Juli 2019. Aus dieser muss geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin B._ nicht für die Sommerferien nach Spanien gebracht hat. Ein solches Vorgehen wäre vom Einverständnis des Kindsvaters auf keinen Fall gedeckt. Sein Einverständnis ist an die Bedingung geknüpft, dass B._ sämtliche Schulferien bei ihm verbringen würde.
Die Beschwerdeführerin vermag somit nicht darzutun, dass sich B._ rechtmässig in der Schweiz befindet. Es handelt sich also um einen widerrechtlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 7 Abs. 2 HKsÜ. Die Schweizer Behörden sind nicht zuständig. Die Beschwerdeführerin hat sich für einen entsprechenden Rechtstitel an die spanischen Behörden zu wenden.
7. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat A._ grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind.
8.1 Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt.
Eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, kann laut § 76 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands verlangen.
8.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt eine Person als bedürftig, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die unentgeltliche Rechtspflege kann verweigert werden, wenn der monatliche Einkommensüberschuss es der gesuchstellenden Partei ermöglicht, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen binnen eines Jahres und bei anderen binnen zweier Jahre zu tilgen (vgl. BGE 141 III 369 E. 4.1 S. 371 mit Hinweisen).
Derjenige, der um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, hat seine finanziellen Verhältnisse und insbesondere seine Verpflichtungen umfassend darzulegen und wenn möglich zu belegen (vgl. BGE 135 I 221 E. 5.1 S. 223; 120 Ia 179 E. 3a S. 181 f.). Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern. Wenn der anwaltlich vertretene Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt, kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3; 5A_502/2017 vom 15. August 2017 E. 3.2 f.; 5A_327/2017 vom 2. August 2017 E. 4.1.3; 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.2; 4D_69/2016 vom 28. November 2016 E. 5.4.3; 5A_142/2015 vom 5. Januar 2016 E. 3.7; 5A_380/2015 vom 1. Juli 2015 E. 3.2.2).
8.3 Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3'300.00 angegeben und die Lohnabrechnungen der ersten drei Monate ihres Arbeitsverhältnisses (Probezeit) mit einem Auszahlungsbetrag von CHF 3'233.95 eingereicht. Aus dem Arbeitsvertrag geht hervor, dass ihr Bruttolohn nach Ablauf der Probezeit um CHF 200.00 erhöht würde, weshalb davon ausgegangen werden darf, dass ihr Nettolohn seither rund CHF 3'400.00 beträgt. Zudem hat sie Anspruch auf CHF 200.00 Kinderzulagen und es ist der 13. Monatslohn (vgl. Arbeitsvertrag vom 8. Februar 2019) anteilsmässig anzurechnen. Es ist somit von einem monatlichen Nettoeinkommen von rund CHF 3'880.00 auszugehen.
Bezüglich Ausgaben gibt die Beschwerdeführerin an, sie lebe mit ihrem Lebenspartner zusammen, weshalb ein Grundbetrag von CHF 1'000.00 für sie, und CHF 400.00 für das Kind, zuzüglich 20 % zivilprozessualer Zuschlag (CHF 280.00) anzunehmen ist. An die Wohnungsmiete von insgesamt CHF 1'970.00 gibt die Beschwerdeführerin an, CHF 1'150.00 zu bezahlen. Für die Krankenkassenprämien kann nur der Anteil für die Grundversicherung (KVG) berücksichtigt werden, für die Beschwerdeführerin also CHF 267.00 und für ihren Sohn CHF 104.00. Für den kurzen Arbeitsweg von 3.3 km (gemäss Google Maps) können der Beschwerdeführerin keine Berufsauslagen für Arbeitsweg und auswärtige Verpflegung angerechnet werden. Somit ergibt sich folgende Berechnung:
1. Verfügbare Mittel:
Nettoeinkommen CHF 3'400.00
Anteil 13. Monatslohn CHF 283.00
Familienzulage CHF 200.00
Total CHF 3'883.00
2. Zivilprozessualer Zwangsbedarf:
Grundbetrag CHF 1'000.00
Zuschlag für Kind CHF 400.00
Zivilprozessualer Zuschlag CHF 280.00
Miete CHF 1'150.00
Krankenkassenprämie KVG CHF 267.00
Krankenkassenprämie KVG Kind CHF 104.00
Abonnement für Telefon, Radio u. Fernsehen: CHF 35.00
Mobiliar- und Privathaftpflichtversicherung: CHF 15.00
Total CHF 3'251.00
3. Berechnung Anspruch:
Verfügbare Mittel (Ziffer 1): CHF 3'883.00
abzüglich Zwangsbedarf (Ziffer 2): CHF 3’251.00
Überschuss: CHF 632.00
[pro Jahr] CHF 7’584.00
Die Beschwerdeführerin gilt somit nicht als bedürftig im Sinne des Gesetzes, weshalb ihr die unentgeltliche Rechtspflege weder für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht noch für das Verfahren vor der Vorinstanz bewilligt werden kann. Die Frage der Aussichtslosigkeit kann offen bleiben.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
A._ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu bezahlen.

## Considerations