# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a585358b-c726-5de5-80f7-e9d4a88d09d7
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Madame O_, ressortissante portugaise née en octobre 1965, est arrivée en Suisse en septembre 1991. Elle y a notamment travaillé comme serveuse salariée, puis comme serveuse associée dans un établissement qu'elle avait créé avec son mari.
En date du 17 octobre 2001, elle a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité en raison d'une dépression. L'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après l'OCAI) a, à ce titre, réuni diverses attestations médicales.
Dans un rapport du 21 novembre 2001, la Dresse A_, généraliste et médecin traitant, a diagnostiqué un état dépressivo-anxieux majeur depuis 1999. L'état de santé s'améliorait et la patiente suivait un traitement psychiatrique. L'assurée pouvait tenir la position assise quatre heures par jour, la position debout quatre heures par jour et la même position du corps quatre heures par jour. Elle devait éviter les horaires de travail irrégulier, de nuit, le travail en hauteur et sur une échelle et les déplacements sur sol irrégulier ou en pente, ainsi que le froid et le bruit. L'incapacité de travail était totale depuis le 15 août 2000.
Dans un questionnaire pour l'employeur, la société O_ et Cie a indiqué que l'assurée percevait un salaire mensuel de 4'400 fr. depuis juillet 2000 et de 4'450 fr. depuis septembre 2000. Il a précisé que l'assurée était restauratrice indépendante, sans contrat de travail. Elle avait travaillé jusqu'en août 2000.
Dans un rapport du 20 décembre 2002, la Dresse B_, psychiatre traitant, a diagnostiqué une hypocondrie depuis 1997 ainsi qu'une anxiété généralisée avec attaques de panique. La capacité de travail était à voir avec le médecin traitant, la Dresse A_. L'état de santé était stationnaire.
Dans un rapport du 26 février 2003, la Dresse A_ a diagnostiqué un trouble anxieux grave, une fibromyalgie et un état dépressif. Le diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail était un colon spastique. L'état de santé était stationnaire et l'incapacité de travail toujours totale. Il y avait persistance d'une anxiété importante avec crises de panique et des douleurs multiples mal systématisées. Une amélioration était possible à très long terme. La patiente ne pouvait pas tenir la même position du corps ni porter des charges et devait éviter les grandes surfaces. La capacité de travail dans une activité autre que celle de serveuse devait être évaluée lors d'un stage de réinsertion.
Dans un rapport sans examen clinique du 24 mars 2003, le Service médical de l'assurance-invalidité (ci-après le SMR) a constaté une incapacité totale de travail pour toute activité, en raison d'une anxiété généralisée avec attaques de panique, d'une claustrophobie et d'une agoraphobie.
Une enquête a été conduite au domicile de l'assurée. Dans un rapport du 29 septembre 2003, Madame P_, collaboratrice de l'OCAI, a relevé qu'il s'avérait que l'assurée n'avait eu qu'une séance de suivi psychiatrique en 1999, 3 en 2000, 3 en 2001, 3 en 2002 et 2 en 2003. En décembre 2002, la psychiatre traitante avait indiqué qu'elle n'avait pas revu sa patiente depuis le mois de juin 2002.
En date du 28 mai 2004, l'assurée a été soumise à un examen psychiatrique auprès du SMR, conduit par le Dr C_, psychiatre. Celui-ci a diagnostiqué un trouble dépressif et anxieux mixte chez une personnalité émotionnellement labile à traits hypocondriaques et abandonniques. La Dresse B_ avait confirmé par téléphone qu'elle continuait à suivre l'assurée. Elle estimait que celle-ci présentait une amélioration relative de son état anxieux depuis le mois d'août 2003 et la capacité de travail exigible sur le plan psychiatrique s'élevait à 50 % selon elle. Le Dr C_ a également confirmé que l'assurée pouvait travailler dans une activité adaptée, sans stress ou élément déclenchant l'anxiété, à 50 %. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : tristesse, perte de l'élan vital, trouble anxieux alimenté de préoccupations hypocondriaques, trouble panique en situation agoraphobique, troubles modérés de la concentration et de l'attention, anhédonie, aboulie, retrait social relatif.
Dans un avis du 22 septembre 2004, sans examen clinique, le Dr. D_ du SMR a confirmé que l'assurée présentait une capacité de travail de 50 % depuis août 2003. Il y avait eu une incapacité totale de travail du 15 août 2000 au 31 juillet 2003.
Par décision du 18 janvier 2006, l'OCAI a octroyé à l'assurée une rente entière d'invalidité du 1er août 2001 au 31 octobre 2003 puis un quart de rente à partir du 1er novembre 2003, suite à une comparaison des revenus avant invalidité de 46'392 fr. et après invalidité de 24'290 fr., qui générait un degré d'invalidité de 48 %, donnant droit à un quart de rente.
En date du 29 novembre 2007, l'assurée a déposé une demande de révision de sa rente, alléguant une aggravation de son état de santé.
Par décision du 30 novembre 2007, l'OCAI a maintenu le quart de rente d'invalidité.
Suite à la demande de révision, l'OCAI a demandé l'avis des médecins traitants de l'assurée. Dans un rapport du 7 janvier 2008, la Dresse A_ a diagnostiqué un trouble anxieux grave depuis 1999. L'arrêt de travail était de 100 % depuis le 15 août 2000 et l'état de santé était resté stationnaire. Il n'y avait pas eu d'aggravation et l'état de santé ne s'était pas modifié de façon notable.
Dans un rapport du 25 février 2008, la Dresse B_ a diagnostiqué une anxiété généralisée avec attaques de panique depuis 1997, une hypocondrie depuis 1997 et une fibromyalgie depuis 2006-2007. L'état de santé s'aggravait et un examen médical complémentaire était nécessaire. La patiente avait été hospitalisée à l'hôpital de Beau-Séjour pour investigations en raison de l'accroissement de ses douleurs multiples migrantes. L'incapacité de travail était totale. La patiente ne pouvait pas tenir la position assise ni la même position du corps pendant longtemps, ni la position à genoux ni porter de charges.
Le Dr. E_ du SMR a rendu un avis le 21 mai 2008 dans lequel il a constaté que l'assurée avait été mise au bénéfice d'un quart d rente d'invalidité dès le 11 novembre 2003, suite à une comparaison des revenus avant et après invalidité. Il a formulé les remarques suivantes : "En novembre 2007, l'assurée nous annonce une aggravation de son état de santé. Dans son rapport du 7 janvier 2008, le médecin traitant indique un trouble anxieux grave, existant depuis 1999 avec une incapacité de travail entière depuis le 15 août 2000. Traitement anxiolytique, psychothérapie de soutien une fois/mois. Pour le médecin, il n'y a pas eu d'aggravation ; l'état est stationnaire depuis 2002. Elle indique que l'assurée voit à la demande la Dresse B_, psychiatre. Pour sa part la psychiatre indique dans son rapport du 25 février 2008, une anxiété généralisée avec attaques de panique, hypocondrie, "fibromyalgie". Selon elle, l'état de santé de l'assurée est aggravé. Une hospitalisation à Beau-Séjour a eu lieu pour investigations de douleurs multiples, migrantes. La lettre de sortie des HCUGE, datée du 29 février 2008 indique une fibromyalgie, un état anxio-dépressif avec épisode de degré moyen en janvier 2008, une anémie spoliative, mycose vaginale, opération d'un fibrome utérin, cure d'hémorroïdes. Alors qu'elle doit bénéficier d'une adaptation de l'antalgique, le séjour hospitalier de l'assurée est écourté car elle présente une aggravation de son anxiété en milieu hospitalier (se sent mieux chez elle). Le suivi chez la psychiatre doit être repris dès le 29 février 2008 en ambulatoire. Aucune suite n'est prévue concernant les "douleurs généralisées connues de longue date". En résumé, de l'aggravation annoncée de l'état de santé de l'assurée, nous avons la présence de "douleurs généralisées connues de longue date" tel qu'indiqué dans la lettre de sortie des HCUGE, pour lesquelles aucune investigation complémentaire n'est faite ou proposée. Les diagnostics n'ont pas été modifiés, hormis l'évocation entre guillemets de la fibromyalgie. En l'absence d'une affection psychiatrique grave la fibromyalgie ne peut être retenue incapacitante, de toute façon. L'état anxieux avec attaques de panique présenté par l'assurée est moyen selon la lettre des HCUGE. Le suivi psychiatrique à la demande (rapport du médecin traitant du 7 janvier 2008), le traitement anxiolytique modéré (Xanax 4 x 0,5mg/j, Temesta expidet 3 x 1 mg/j [en réserve ?]), n'apparaissent pas correspondre à une aggravation durable de l'état de santé. Aucun antidépresseur n'est prescrit. Le séjour hospitalier de six jours, avec sortie pour un suivi ambulatoire ne concrétise pas une aggravation durable de l'état de santé. En l'absence de tout élément anamnestique et clinique convainquant, nous ne pouvons retenir une aggravation durable de l'état de santé de l'assurée".
Par projet de décision du 9 juillet 2008, l'OCAI a maintenu le degré d'invalidité précédent, rejetant la demande de révision de l'assurée.
Par décision du 10 septembre 2008, l'OCAI a rejeté la demande de l'assurée, confirmant son projet de décision.
Par courrier du 16 octobre 2008, l'assurée a recouru contre cette décision auprès du Tribunal de céans, concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité. Elle a fait valoir que l'avis du SMR, contraire à tous les autres avis médicaux, devait être écarté. Par ailleurs, les bases de calcul prises en compte pour déterminer le degré d'invalidité étaient erronées, l'OCAI ayant retenu à tort un revenu annuel sans invalidité de 46'392 fr. au lieu de 53'400 fr.
Dans sa réponse du 11 novembre 2008, l'OCAI, concluant au rejet du recours, a constaté que la situation de la recourante n'avait pas connu de modification notable depuis sa décision du 18 janvier 2006. En effet, la Dresse A_ avait posé les mêmes diagnostics que précédemment et fait état d'un état de santé stationnaire depuis 2002. S'agissant du suivi psychiatrique, il s'avérait qu'il était effectué à la demande. Enfin, le Dr E_ du SMR avait motivé son avis et conclu, de manière convaincante, qu'il n'y avait pas d'aggravation durable de l'état de santé.
Par courrier du 25 novembre 2008, la recourante a demandé pourquoi l'intimé ne s'était pas prononcé sur la question de la comparaison des revenus.
Par courrier du 18 décembre 2008, la recourante a allégué qu'elle souffrait de maux nouveaux, soit en particulier de douleurs multiples migrantes constatées par le psychiatre traitant depuis décembre 1999.
Dans sa duplique du 4 février 2009, l'OCAI a persisté dans ses conclusions.
Par courrier du 31 mars 2009, la recourante a exposé qu'elle n'avait pu, en raison de son état de santé, se présenter à l'audience de comparution personnelle convoquée pour le 16 mars 2009.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI est entrée en vigueur le 1er juillet 2006, apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal fédéral des assurances (art. 132 al. 2 et 134 OJ). Le présent cas est soumis au nouveau droit, du moment que le recours de droit administratif a été formé après le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
En revanche, les modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008 (à l'exception de l'art. 68quater entré en vigueur rétroactivement le 1er juillet 2007), seront prises en considération selon les principes de droit intertemporel à la lumière des anciennes dispositions de la LAI pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 et au regard des nouvelles dispositions pour la période postérieure (ATF
130 V 445
et les références; voir également ATF
130 V 329
).
a) Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Cela vaut également pour d'autres prestations durables accordées en vertu d'une décision entrée en force, lorsque l'état de fait déterminant se modifie notablement par la suite. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5 ;
113 V 275
consid. 1a;
112 V 372
consid. 2b et 390 consid. 1b; voir également ATF
120 V 131
consid. 3b,
119 V 478
consid. 1b/aa). Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF
130 V 351
consid. 3.5.2 ; 125 V 369 consid. 2 et la référence;
112 V 372
consid. 2b et 390 consid. 1b). Enfin, l'art. 17 LPGA n'a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l'ancien art. 41 LAI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 (ATF
130 V 343
consid. 3.5).
b) Aux termes de l’art. 8 al. 1er LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l’art. 4 al. 1
er
LAI, l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident.
Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1
er
LPGA).
Selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF
110 V 275
consid. 4a). Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF
115 V 133
consid. 2 ; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01).
c) Selon l'art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins. L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3 %, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60 % et une rente entière à celui dont le taux est supérieur à 70 %, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées. En revanche, les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (ATF
130 V 348
consid. 3.4; ATFA non publiés du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2 et du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4).
d) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux sont raisonnablement exigibles de la part de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4;
115 V 134
consid. 2;
114 V 314
consid. 3c;
105 V 158
consid. 1).
Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doit considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5 let. b
125 V 195
consid. ch. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
e) Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 43 LPGA), il appartient en premier chef à l'administration de déterminer, en fonction de l'état de fait à élucider, quelles sont les mesures d'instruction qu'il convient de mettre en œuvre dans un cas d'espèce. Elle dispose à cet égard d'une grande liberté d'appréciation. Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis, l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l'instruction (ATFA non publié du 6 juillet 2007, U 316/2006, consid. 3.1.1). En particulier, elle doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF
117 V 283
consid. 4a; ATFA non publié du 19 mars 2004, I 751/03 consid. 3.3, RAMA 1985 K 646 p. 240 consid. 4.
Par ailleurs selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions: soit renvoyer la cause à l'administration pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'administration, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136, 1989 n° K 809 p. 206). A l'inverse, le renvoi à l'administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87)
En l'occurrence, l'OCAI a, sur la base d'un examen psychiatrique conduit par le Dr C_ du SMR, octroyé à l'assurée un quart de rente d'invalidité à partir du 1er novembre 2003, tenant compte d'une incapacité de travail sur le plan psychiatrique de 50 % et d'une comparaison des revenus avant et après invalidité générant un degré d'invalidité de 48 %. En novembre 2007, l'assurée a déposé une demande de révision, alléguant une aggravation de son état de santé. La médecin traitant généraliste a indiqué que l'état de santé était stationnaire et ne s'était pas aggravé de façon notable. Elle a diagnostiqué un trouble anxieux grave depuis 1999. La Dresse B_, psychiatre traitant, a quant à elle fait état d'une aggravation de l'état de santé et indiqué que sa patiente avait été hospitalisée pour investigations en raison de l'accroissement de ses douleurs multiples. Elle diagnostique une anxiété généralisée avec attaques de panique depuis 1997, une hypocondrie depuis 1997 et une fibromyalgie depuis 2006-2007. Elle estime actuellement l'incapacité de travail totale, alors qu'en 2004, elle avait informé le Dr C_ qu'elle l'évaluait à 50 %. Elle précise qu'un examen complémentaire est nécessaire. Le médecin du SMR nie l'aggravation de santé, au motif que le rapport de sortie de l'hôpital mentionne un état anxieux dépressif avec degré moyen.
Il convient de relever que la Dresse B_ pose quant à elle un nouveau diagnostic, celui de la fibromyalgie, qui avait déjà été posé par la Dresse F_, mais non investigué d'un point de vue rhumatologique et psychiatrique. La psychiatre ne fait pas état du degré de gravité des troubles psychiatriques, ne mentionne pas quel est le suivi psychiatrique ni quel est le traitement médicamenteux ni en quoi l'état psychique serait aggravé, mais on peut inférer de son rapport que c'est probablement la fibromyalgie, atteinte non investiguée, qui s'est aggravée. Elle précise que selon elle un examen complémentaire est nécessaire pour déterminer l'état de santé de sa patiente. Or, le rapport de sortie de l'hôpital Beau-Séjour est insuffisant pour rendre compte de l'état psychique et rhumatologique de la patiente. Dès lors, il convient de constater que le dossier n'est pas en état d'être jugé et qu'il n'a pas été suffisamment instruit par l'OCAI. Un examen bidisciplinaire, rhumatologique et psychiatrique, de type COMAI apparaît en l'occurrence nécessaire, afin de faire le point tant sur l'état de santé psychique que sur l'état rhumatologique de la recourante, notamment en tenant compte de la fibromyalgie et des critères jurisprudentiels nécessaires pour lui reconnaître un caractère invalidant. Le dossier sera donc renvoyé à l'OCAI afin qu'il mette en œuvre une telle expertise et rende une nouvelle décision.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis dans le sens des considérants. La recourante qui obtient gain de cause aura droit à des dépens fixés à 1'500 fr.