# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** edd9106e-f70b-4946-a87b-74a59afdaa3b
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Am
3
0.
März 2020 (Eingangsdatum)
reichte
Dr.
med.
X._
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Voranmeldung von Kurzarbeit
ab 1
6.
März 2020
für die gesamte Arztpraxis
ein
(
Urk.
7/
8
). Mit Verfügung vom
1.
April 2020
erhob
das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
teilweise Einspruch und bewilligte
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom
3
0.
März bis am 2
9.
September 2020
unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien
(
Urk.
7/9)
.
Mit
Eingabe
vom 26. August 2020 wurde wiederum Kurzarbeit vom 1. September
bis am 3
1.
Dezember 2020
angemeldet
(
Urk.
7/10). Mit Verfügung vom 31. August
2020
bewilligte
das
AWA das
Gesuch teilweise. Sofern die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 7. September bis am
6.
Dezember 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk. 8/12).
Am 1
8.
Dezember 2020 übermittelte
Dr.
X._
das
bereits Ende August einge
reichte
Formular zur Voranmeldung von Ku
rzarbeit
, welches er mit dem Datum
vom 3
1. November 2020
ergänzt hatte
und
in welchem er
bei der voraussichtli
chen
Dauer
der Kurzarbeit
neu den
3
1.
März 2021
angab
,
per E-Mail
(Urk. 7/1
-2
). Mit Verfügung
vom 18. Dezember 2020 bewilligte das AWA
das Gesuch teilweise. So
fern die übri
gen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom
2
8.
Dezem
ber
2020 bis am 2
7.
März
2021
Kurzarbeitsentschädigung ausge
rich
tet
werden
(Urk. 7/3).
Die dagegen erhobene Einsprache vom
9.
Januar 2021 (
Urk.
7
/4
) wies das AWA mit
Einspracheentscheid
vom
2
9.
Januar 2021
ab
(
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
Dr.
X._
am
2.
Februar 2021 Beschwerde und beantragte
,
es sei
ihm
die
Verlängerung der
Kurzarbeit
ununterbrochen bis zum 31. März 2021 zu bewilligen
(
Urk.
1).
Der
Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom
3.
März 2021
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was
dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1
6.
März 2021
mitgeteilt wurde (
Urk.
8
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1
lit
. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wie
derkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (
lit
. a), ferner wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (
lit
. b).
1.2
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle
, in denen der Arbeitgeber nach
weist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 der Verordnung
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gun
g [AVIV]).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner führte im angefochtenen
Einspracheentscheid
aus, der Beschwerdeführer habe die Voranmeldung von Kurzarbeit dem AWA Zürich am 1
8.
Dezember 2020 per E-Mail übermittelt. Mit Verfügung vom 3
1.
August 2020 sei der Beschwerdeführer explizit
darauf
hingewiesen worden, dass
für
Arbeits
ausfälle ab dem
6.
Dezember 2020 erneut – unter Einhaltung der Voranmeldefrist – eine Voranmeldung eingereicht werden müsse. Relevant sei vorliegend das Ge
such vom 1
8.
Dezember 2020 und nicht frühere Gesuche. Es sei
Sache des Be
schwerdeführers
, dass er sich so
organisiere
, dass die Voranmeldung fristgerecht eingereicht werde. Das
Versäumnis
müsse er sich daher selbst zuschreiben, weshalb sich
keine
Vorverschiebung des Anspruch
s
beginns auf den
7.
Dezember
2020 rechtfertige
. Weiter sei die Voranmeldung nach drei Monaten zu erneuern, weshalb die Kurzarbeitsdauer bis zum 27. März 2021 befristet werde
(
Urk.
2).
2.2
Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, der Zustand der Kurzarbeit daure mittlerweile wegen Corona bereits seit März 2020 ununter
brochen an.
Er habe
die Kurzarbeit
ursprünglich korrekt und fristgerecht bean
tragt
und entsprechende Verlängerungen eingegeben. Der Beschwerdegegner spreche
von einer erneuten Voranmeldung von Kurzarbeit. Diese sei aber bereits beste
hend und es
gehe
lediglich um eine Verlängerung analog den Covid
-
19-Verlän
gerungen
,
wie sie in allen Bereichen des täglichen und Berufsleben
s
zurzeit üblich seien. Mit Eingabe
n
vom 2
6.
August und vom 3
0.
November
2020
habe er fristge
recht die Verlängerung der Kurzarbeit für seinen Betrieb vom
1.
September 2020 bis am 3
1.
Dezember 2020 resp. bis 3
1.
März 2021 beantragt (
Urk.
1).
3.
3.1
Am 1
8.
Dezember 2020 beschloss der Bundesrat in Abänderung der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epi
de
mie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26), die geltenden Mass
nahmen zur Eindämmung der Epidemie per 2
2.
Dezember 2020 zu verschärfen und de
n
Betrieb von Restaur
ations-, Bar- und Clubbetrieben,
Diskotheken
und
Tanzlokalen
zu verbieten
sowie
öffentlich zugängliche Einrichtungen und Be
triebe in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport für das Publikum zu schliessen (
Art.
5a,
Art.
5d
Abs.
1
lit
. a und
lit
. b Covid-19-Verordnung besondere Lage).
Am 1
9.
März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 2
5.
September 2
020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verord
nun
gen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz,
SR 818.102) abzuändern. Gemäss
Art.
17b
Abs.
1 Covid-19-Gesetz (Stand 2
0.
März
2021) ist in Abweichung von
Art.
36
Abs.
1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 3
0.
April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem 1
8.
Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von
Art.
36
Abs.
1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b
Abs.
2 Covid-19-Gesetz). Die
Gesetzesänderung wurde für dringlich erklärt und am 2
0.
März 2021
Art.
17b
Abs.
1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den
1.
September 2020 in Kraft gesetzt.
Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 1
9.
März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (
Seco
) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich ist, die von den ab 1
8.
Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Die Betriebe können bis am 3
0.
April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantonalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsdatum der Voranmeldung. Als betroffen gelten auch indirekt betroffene Betriebe, z.B. ein Metzger, der in erheblichem Umfang Restaurants beliefert, nicht jedoch Betriebe, deren Tätigkeit von der Schliessung nicht betroffen war, z.B. ein Treuhandbüro (S.
12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Be
willigung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in derselben Situation befinden, zu ver
meiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzar
beitsentschädigung beziehen zu können (S. 13).
3.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass mit Verfügung vom 3
1.
August
2020 das AWA
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom
7.
September bis am 6. Dezem
ber 2020
unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetz
ungen erfüllt seien, bewilligte
(
Urk.
7/12 S. 1)
.
Darüber hinaus wurde der Beschwerde
führer unter dem Titel Befristung darauf hingewiesen, dass
gemäss
Art.
36
Abs.
1 AVIG
für Arbeitsausfälle
nach dem 6.
Dezember 2020 unter Einhaltung der Vor
anmeldefrist
von 10 Tagen
erneut eine Voranmeldung von Kurzarbeit einzu
rei
chen sei
(
Urk.
7/12
S. 2)
.
Demnach ist dem Beschwerdegegner dahingehend zuzu
stimmen, dass der Beschwerdeführer nach der zu diesem Zeitpunkt gültigen Rechtslage
erst ab dem 2
8.
Dezember 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsent
schä
digung hatte
, da er nicht mindestens 10 Tage vor Ablauf der Bewilligung, d.h.
bis
am 2
7.
November 2020, erneut Kurzarbeit
angemeldet hatte
, sondern die Anmel
dung mittels E-Mail erst am 18.
Dezember 2020 dem Beschwerdegegner über
mittelte
(E. 1.2)
.
Nun beschloss aber der Gesetzgeber
am 19. März 2021
,
Art.
17b
Abs.
1 Covid-19-Gesetz
, der
Voranmeldung, Dauer und rückwirkende Gewährung der Kurzarbeit
abweichend vom AVIG regelt,
rückwirkend auf den
1.
September 2020 in Kraft
zu setzen
, womit sich die
anwendbaren
Rechtsnormen
nachträglich
,
d.h. nach
Erlass des
Einspracheentscheides
,
geändert haben
.
Wie die Voranmel
dung von Kurzarbeit
des Beschwerdeführers
vom 18. Dezember 2020
nach den
für den
massgebenden Zeitraum rückwirkend geänderten gesetzlichen Grund
lagen zu beurteilen ist, hat der Beschwerdegegner im Zeitpunkt seines Entscheids noch nicht prüfen können.
3.
3
In Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist die Sache
daher
an den Beschwer
degegner zurückzuweisen, damit er die am 18. Dezember 2020 eingereichte Voranmeldung von Kurzarbeit
aufgrund der
nunmehr geltenden gesetzlichen Grundlagen
und Weisungen des
Seco
neu beurteile. Mit einer Rückweisung an den Beschwerdegegner bleiben dem Beschwerdeführer sämtliche Rechte, nament
lich der Anspruch auf den doppelten Instanzenzug (BGE 125 V 413 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts 9C_263/2017 vom 21. März 2018 E. 7.2.3.2), gewahrt.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.