# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4ee954f1-4cb2-4e81-8921-7a7e37a3fecc
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
Das Amt für Migration des Kantons Luzern verfügte gegen A am 6. Februar 2021 die Anordnung von Ausschaffungshaft per 4. Februar 2021 für die Dauer von drei Monaten. Ab 9. März 2021 erfolgte der Vollzug der Ausschaffungshaft im Flughafengefängnis des Kantons Zürich.
B.
Mit Verfügung der Gefängnisleitung vom 30. März 2021 wurde A rückwirkend per 29. März 2021 und bis auf Weiteres in eine Sicherheitszelle versetzt, unter Anordnung einer periodischen Überprüfung der Massnahme in Abständen von jeweils zwei bis drei Tagen. Am 31. März 2021 erfolgte die Rückversetzung in die normale Zelle. Am 5. April 2022 erfolgte die Entlassung von A aus dem Flughafengefängnis zuhanden der Behörden des Kantons Luzern.
II.
Gegen die Verfügung der Gefängnisleitung rekurrierte A am 12. April 2021 an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Unrechtmässigkeit und Unangemessenheit der Sicherheitshaft und der Haftbedingungen sowie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör festzustellen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren und Rechtsanwältin RA B, substituiert durch MLaw C, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu mandatieren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
Mit Verfügung vom 19. August 2021 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Im Übrigen wurde A die unentgeltliche Verfahrensführung gewährt und Rechtsanwältin RA B als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
III.
A gelangte dagegen mit Beschwerde vom 20. September 2021 an das Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung des Rekursentscheids sowie der erstinstanzlichen Verfügung der Gefängnisleitung. Es seien die Unrechtmässigkeit und Unangemessenheit der Versetzung in die Sicherheitszelle, die unrechtmässigen und unangemessenen Haftbedingungen sowie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör festzustellen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren und Rechtsanwältin RA B, substituiert durch MLaw C, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu mandatieren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte am 27. September 2021 die Abweisung der Beschwerde und desgleichen das kantonale Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung am 22. Oktober 2021 samt Stellungnahme der Direktion der Vollzugseinrichtungen vom gleichen Datum. Dazu äusserte sich A mit Eingabe vom 29. Oktober 2021.
Der Einzelrichter

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsmittels zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht fällt in die Zuständigkeit des Einzelrichters; von einer Übertragung der Sache an die Kammer kann abgesehen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).
1.2
Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss aktuell sein. Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit des Verfahrens dahin, so ist dieses als gegenstandslos abzuschreiben (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 26; Alain Griffel, ebd., § 28 N. 25 und § 28a N. 11; Marco Donatsch, ebd., § 63 N. 6). Ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn der geltend gemachte Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte.
1.3
Mit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der strittigen Haft ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse für die gerichtliche Beurteilung grundsätzlich dahingefallen. Vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann jedoch ausnahmsweise abgesehen und dementsprechend gleichwohl eine Anspruchsprüfung vorgenommen werden, wenn die mit der Beschwerde aufgeworfenen Fragen (kumulativ) sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung an ihrer Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und wenn sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten (vgl. VGr, 1. Dezember 2016, VB.2016.00444, E. 1.3; 7. Juli 2016, VB.2016.00234, E. 1.3; 24. Januar 2013, VB.2012.00769, E. 1.2.1, mit Hinweisen; RB 2007 Nr. 10 E. 1.3; BGE 138 II 42 E. 1.3; 131 II 670 E. 1.2). Diese Voraussetzungen sind erfüllt: Die vorliegende Frage nach der Rechtmässigkeit der Isolationshaft bei Suizidgefahr eines Ausschaffungshäftlings hat grundsätzliche Bedeutung und kann sich immer wieder stellen, wobei eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung angesichts der Dringlichkeit kaum je möglich wäre. Insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
Nicht einzutreten ist dagegen auf den Antrag auf Feststellung einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs im Verfahren
. Diesbezüglich ergibt sich mit der Entlassung des Beschwerdeführers keine Besonderheit. Ein selbständiger Feststellungsanspruch besteht bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht.
2.
2.1
Gemäss Art. 81 Abs. 2 AIG ist Haft in Hafteinrichtungen zu vollziehen, die dem Vollzug der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dienen. Ist dies insbesondere aus Kapazitätsgründen in Ausnahmefällen nicht möglich, so sind die inhaftierten Ausländerinnen und Ausländer gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug unterzubringen. Die Haft hat grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen zu erfolgen. Nur ausnahmsweise darf eine Unterbringung – bei Trennung der festgehaltenen Drittstaatsangehörigen von den anderen Insassen – auch in gewöhnlichen Haftanstalten erfolgen (BGE 146 II 201 E. 5.3).
2.2
In der Botschaft zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 22. Dezember 1993 führt der Bundesrat aus, die Modalitäten der ausländerrechtlichen Haft seien im Licht des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auszugestalten und dürften nicht weiter gehen, als es der Haftzweck unabdingbar erfordere. Das Haftregime habe sich – insbesondere hinsichtlich Sicherheitsstandard und Unterbringung – grundsätzlich von jenem für Untersuchungs- und Strafgefangene zu unterscheiden. Die Haft sei in geeigneten, dem Haftzweck angepassten Räumlichkeiten zu vollziehen; wo kein allzu hoher Sicherheitsstandard verlangt sei, könnten die Betroffenen auch in Kollektivunterkünften untergebracht werden (BBl 1994 I 316, 326). Die Trennung von Ausländern in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft von anderen Häftlingen soll auch äusserlich zeigen, dass die Haft nicht wegen des Verdachts einer Straftat angeordnet wurde, sondern einen administrativen Hintergrund hat (BGE 122 II 49 E. 5a S. 53). Sie dient in erster Linie dazu, den Ausländer bis zum Verlassen des Landes festzuhalten und so sicherzustellen, dass er sich den Behörden zur Verfügung hält. Anders als bei Untersuchungsgefangenen erfordert der Haftzweck daher regelmässig keine Beschränkungen des Kontakts mit der Aussenwelt oder mit anderen Personen, die sich ebenfalls in  Ausschaffungshaft befinden. Einschränkungen rechtfertigen sich über den mit der Haft notwendigerweise verbundenen Sicherungszweck hinaus nur aus Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder bei konkreten Sicherheitsbedenken. Auch nach den Mindestgrundsätzen für die Behandlung von Gefangenen sollen nicht strafrechtlich Inhaftierte keiner grösseren Beschränkung oder Strenge unterworfen werden, als zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung notwendig erscheint (BGE 122 I 222 E. 2a/bb).
3.
3.1
Bei der Anordnung von Isolationshaft auf unbestimmte Zeit handelt es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit. Dies umso mehr im Rahmen der ausländerrechtlichen Haft, wo die Isolationshaft angesichts der ansonsten relativ freien Haftbedingungen regelmässig eine grössere Einschränkung bedeutet als in Vollzugsanstalten für Strafgefangene.
3.2
Zu beachten ist weiter, dass Ausschaffungshäftlinge gemäss den einschlägigen Bestimmungen dann einzeln untergebracht werden können, wenn sie andere Inhaftierte gefährden oder den Gemeinschaftsbetrieb erheblich stören (§ 141 Abs. 2 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 [JVV], vgl. auch § 23a lit. d des Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 [StJVG]). Vorliegend bestanden allerdings keine Anhaltspunkte für eine Fremdgefährdung oder eine Betriebsstörung durch den Beschwerdeführer; hingegen drohte nach der Beurteilung des zuständigen Oberarztes eine Selbstgefährdung. Die Versetzung in die Isolationszelle kann sich demnach nicht auf eine besondere gesetzliche Grundlage abstützen und fliesst nur aus der Generalklausel, über Rechte und Pflichten der Gefangenen zu bestimmen (das in diesem Zusammenhang von den Vollzugseinrichtungen in ... zitierte Urteil des Bundesgerichts vom 10. Februar 2021, 2C_35/2021 beschlägt im Unterschied zum vorliegenden Fall einen Häftling, der auch Drittpersonen angegriffen haben soll [E. 4.2.3]).
3.3
Unter dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) ist sodann zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme erforderlich war oder nicht eine mildere Massnahme ausreichend gewesen wäre.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte als mildere Massnahme etwa die Verlegung in eine psychiatrische Klinik erfolgen können.
3.3.1
Wie gesehen wurde die strittige Anordnung einzig mit Suizidgefahr begründet, also mit einem psychischen Krankheitsbild. Der damals zuständige Oberarzt hielt fest, dass die psychische Verfassung des Beschwerdeführers deutlich beeinträchtigt und instabil sei. Einer Krankheit ist nach den Umständen durch den Vollzug im Rahmen einer geeigneten Anstalt oder Klinik Rechnung zu tragen, wozu eine Verlegung während des Haftvollzugs erfolgt (BGr, 29. August 1997, 2A.313/1997, E. 1 u., 2; 22. Juli 2003, 2A.328/2003, E. 2.3; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A. 2009, N. 10.164).
3.3.2
Bei der Überstellung in eine Klinik handelt es sich – entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Vollzugseinrichtungen – um eine mildere Massnahme als bei der mehrtägigen Versetzung in eine Isolationszelle, was aus Sicht der Intensität einen nahezu höchstmöglichen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt; es bleibt im Übrigen spekulativ, wenn von der Rekursinstanz insinuiert wird, der Beschwerdeführer wäre auch in einer Klinik gleichermassen isoliert worden oder wenn die Vollzugseinrichtungen behaupten, angesichts angespannter Kapazitäten wäre eine Aufnahme in die Klinik höchstwahrscheinlich abgewiesen worden.
3.3.3
Im Gegensatz zur Vorinstanz und zur Stellungnahme der Vollzugseinrichtungen hatte die Gefängnisleitung zur Begründung ihres Entscheids nicht etwa damit argumentiert, dass die Klinikeinweisung ein mindestens so schwerer Grundrechtseingriff gewesen wäre; ihre Argumentation fusste nur darauf, dass eine Klinikeinweisung vom zuständigen Oberarzt nicht als nötig beurteilt worden war. Indes besagt der Verhältnismässigkeitsgrundsatz eben, dass auf einen schwereren Eingriff – hier also die Versetzung in eine Isolationszelle – zu verzichten ist, wenn auch eine mildere Massnahme ausreicht. Es ist davon auszugehen, dass die Überführung in eine Klinik möglich gewesen wäre und dass die Sicherung des Beschwerdeführers auch dort hätte gewährleistet werden können. Der massgebliche Haftzweck, nämlich den Ausländer bis zum Verlassen des Landes festzuhalten und so sicherzustellen, dass er sich den Behörden zur Verfügung hält, hätte demzufolge gewahrt werden können.
Vor dem Hintergrund der notwendigen Verhältnismässigkeitsprüfung bleibt es unwesentlich, dass der behandelnde Arzt statt einer Hospitalisation die Isolierung im Gefängnis empfohlen hat denn als Fachperson hatte er die Tatsachen zu würdigen und keine Rechtsprüfung vorzunehmen – Gutachten dienen lediglich zur Abklärung des relevanten
Sachverhalts
(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 66 und insbesondere N. 68). Dementsprechend stösst die sinngemässe Auffassung der Vollzugseinrichtungen, wonach der Empfehlung des behandelnden Arztes habe gefolgt werden müssen, ins Leere. Es musste für die Gefängnisleitung vielmehr ohne Weiteres erkennbar sein, dass die Anordnung von Isolationshaft einen grösseren Eingriff darstellt als die Überstellung in eine Klinik zur Behandlung des festgestellten Krankheitsbildes.
3.4
Nach den vorstehenden Erwägungen erweist sich die mit Verfügung der Gefängnisleitung des Flughafengefängnisses Zürich vom 30. März 2021 angeordnete Versetzung des Beschwerdeführers in eine Sicherheitszelle als unverhältnismässig und damit als rechtswidrig. Die Beschwerde ist demzufolge im Hauptpunkt gutzuheissen. Die Verfügung der Gefängnisleitung, sowie Dispositiv-Ziffer I des Rekursentscheids vom 19. August 2021, mit welcher der Rekurs abgewiesen wurde, sind aufzuheben und es ist festzustellen, dass die Versetzung des Beschwerdeführers in die Sicherheitszelle rechtswidrig war. Bei diesem Ergebnis, bei welchem die angefochtene Verfügung aufgehoben wird, ist nicht weiter auf die konkreten Bedingungen in der Zelle einzugehen.
4.
Da der Beschwerdeführer im Wesentlichen obsiegt, sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und es steht dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG). Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers reichte eine Kostennote samt Ergänzung über einen Betrag von insgesamt Fr. 3'217.50 ein. Dieser Betrag erscheint mit Blick auf die Bedeutung der Streitsache und dem nötigen Zeitaufwand als ausgewiesen (vgl. § 8 der Gebührenordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird damit gegenstandslos.