# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c29ee7eb-d881-516c-9680-9c4ff92654cd
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 1995
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto che non si tiene conto della memoria 14 dicembre 1994 della creditrice procedente poiché irrita;
viste le osservazioni:
-
5 gennaio 1995 della _
-
6 dicembre 1994 e 19 gennaio 1995 dell'UEF di Locarno;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto
:
A.
Con PE n. _ in via di realizzazione d’un pegno immobiliare del 2 febbraio 1993 _ procede contro _ per l’incasso di Fr. 40’196.80 oltre interessi al 10 % dal 29 gennaio 1993.
B.
Ritenuto che con scritto 5 luglio 1993 l’escussa ha ritirato l’opposizione interposta al PE, il 6 dicembre 1993 _ ha chiesto la vendita del Fol PPP n. _ del fondo base part. n. _ RFD di _, di proprietà dell’escussa.
C.
Con avviso d’incanto unico 17 ottobre 1994 l’UEF ha fissato al 14 novembre 1994 il termine per l’insinuazione degli oneri fondiari, al 25 novembre 1994 il deposito delle condizioni d’asta e al 16 dicembre 1994 la data dell’incanto.
D.
Con atto 22 novembre 1994 l’UEF di Locarno ha trasmesso agli interessati la “comunicazione dell’elenco oneri” e il 25 novembre 1994 ha depositato, come previsto, le condizioni d’asta.
E.
Con scritto 28 novembre 1994 _ ha chiesto che il fondo in esecuzione venga messo all’incanto con doppio turno d’asta relativamente alle cartelle ipotecarie dal I al IV rango, perché siffatte cartelle ipotecarie “sono prioritarie rispetto al diritto di abitazione a favore di _ ”.
F.
Con tempestivo reclamo 5 dicembre 1994 _ hanno postulato, con protesta di spese e ripetibili, la modifica dell’elenco oneri e delle condizioni d’asta, atteso che:
- “dall’elenco oneri e dalle condizioni d’asta appare a prima vista evidente che l’Ufficio di esecuzione e fallimenti non ha tenuto conto del fatto che il signor _ è beneficiario di un diritto di abitazione vita natural durante gravante il foglio PPP n. _ ed in particolare che questo diritto di abitazione deve essere considerato precedente al debito ipotecario di cui alle cartelle ipotecarie iscritte in I, II, III e IV rango”;
- “il debito ipotecario in questione è stato infatti costituito con la _ dopo l’iscrizione del diritto di abitazione a Registro fondiario”;
- “nelle descritte circostanze non sono assolutamente adempiute le condizioni per il doppio turno d’asta, conformemente all’art. 142 LEF e all’art. 104 RFF”;
- “la domanda di vendita si basa sull’esecuzione relativa agli interessi di ritardo, ciò che impedisce la procedura sin qui seguita dall’UEF in merito alla procedura dei diritti di pegno”;
- l’ufficio esecuzione e fallimenti non ha poi tenuto in considerazione le rivendicazioni della signora _, moglie del signor _, in merito al diritto di abitazione iscritto a favore del marito dopo il loro matrimonio, diritto di abitazione che comporta dei precisi diritti della moglie di abitare l’appartamento secondo il diritto matrimoniale”;
- “alla signora _ non è poi stata data comunicazione dell’elenco oneri”.
G.
Con osservazioni 5 gennaio 1995 _ ha postulato, con protesta di spese e ripetibili in via principale la reiezione del gravame in ordine e in via subordinata nel merito.
A mente dell’osservante l’elenco oneri sarebbe rimasto incontestato ex art. 140 cpv. 2 LEF. Nel caso “che un interessato voglia impugnare l’esistenza, l’estensione, l’esigibilità o il grado di una pretesa, egli dovrà intraprendere la procedura prevista dagli art. 140 cpv. 2 LEF e 37 cpv. 1 e 2, nonché 39 e 102 RFF, anziché avanzare una siffatta contestazione nell’ambito di un reclamo ex art. 17 LEF”. Nel caso di specie la contestazione verte “sul grado da attribuire al diritto di abitazione di _ rispetto alle cartelle ipotecarie di I, II, III e IV rango” e quindi “l’oggetto del reclamo ai sensi dell’art. 17 LEF sfugge alla competenza ratione materiae di cod. lod. Camera”.
Per _ “i diritti reali nascono e ricevono grado e data dall’iscrizione nel libro mastro e il loro effetto risale al giorno dell’iscrizione a giornale (art. 972 cpv. 1 e 2)”. Dall’estratto del registro fondiario si evincerebbe che le cartelle ipotecarie dal I al IV rango sono state iscritte il 10 marzo 1981, il 26 settembre 1985 rispettivamente il 24 luglio 1986 e che quindi il diritto di abitazione a favore di _, iscritto il 24 ottobre 1986, è di rango posteriore rispetto ai diritti di pegno immobiliare.
A mente della creditrice nella specie sono riuniti tutti i presupposti particolari dell’art. 104 cpv. 1 RFF, per cui vi dovrà essere il doppio turno d’asta.
H.
Delle osservazioni dell’UEF di Locarno si dirà, per quanto necessario, in seguito.

## Considerations

Considerato
in diritto
:
1.
Se un immobile è gravato da una servitù o da un onere fondiario senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore, questi può pretendere che sia messo agli incanti con o senza questo aggravio (art. 142 prima frase LEF).
Se il prezzo offerto per l’immobile col nuovo aggravio non basta per soddisfare il creditore, e se la vendita senza l’aggravio permette di conseguire un prezzo maggiore, il creditore ha il diritto di chiedere la cancellazione dal registro fondiario (art. 142 seconda frase LEF).
L’istituto della messa all’incanto con il doppio turno d’asta nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare è poi meglio precisato all’art. 104 cpv. 1 RFF nel senso che l’istanza va ammessa se si realizzano cumulativamente tre presupposti:
a) t
empestività dell’istanza per doppio turno d’asta (da formulare entro il termine di dieci giorni dalla notifica dell’elenco oneri);
b)
il credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dell’istanza, deve risultare dall’elenco oneri;
c)
mancata impugnativa giudiziale della poziorità.
2.
Il doppio turno d’asta è stato chiesto dalla creditrice pignoratizia _ il 28 novembre 1994, dopo che la trasmissione dell’elenco oneri ha avuto luogo in data 22 novembre 1994: l’istanza è pertanto tempestiva.
3.
Sulla poziorità, determinante è l’iscrizione a Registro fondiario e non il momento della concessione del credito o del mutuo: per l’art. 972 cpv. 1 CC i diritti reali nascono e ricevono grado e data dall’iscrizione nel libro mastro, ritenuto che il loro effetto risale in linea di principio al giorno dell’iscrizione nel giornale (cfr.
Pascal Simonius/Thomas Sutter
, Schw. Immobiliarsachenrecht, vol. II, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, p. 175 m. 56;
Henri Deschenaux
, Le registre foncier, Friborgo 1983, p. 505).
a)
Nel caso di specie, i reclamanti reputano che il diritto di abitazione iscritto a favore di _ (iscritto a registro fondiario il 24 ottobre 1986) prevalga sulle cartelle ipotecarie di I, II, III e IV grado (iscritte il 10 marzo 1981, il 26 settembre 1985, il 24 luglio 1986 e il 24 luglio 1986) poiché il mutuo garantito dalle cartelle ipotecarie è stato concesso solo successivamente: siffatta opinione disattende però che determinante non è il momento dell’instaurarsi del rapporto obbligatorio personale bensì quello del sorgere del diritto reale che coincide con l’iscrizione a Registro fondiario.
Orbene per il principio “prior tempore, potior iure”, le quattro cartelle ipotecarie prevalgono sul diritto di abitazione poiché iscritte prima.
L’ipoteca convenzionale fatta valere da _ è quindi poziore rispetto al diritto d’abitazione di _.
4.
L’elenco oneri, benché formalmente esatto, può materialmente divergere dalla realtà. In tale ipotesi è aperta la via dell’azione per l’accertamento della prevalenza del diritto di abitazione sul credito pignoratizio (art. 104 cpv. 1 RFF).
Nell’ipotesi che il titolare del diritto d’abitazione non abbia promosso siffatta azione, per mancata impugnativa giudiziale della poziorità, è decisivo quanto emerge dall’elenco oneri: i diritti fondati sulle cartelle ipotecarie prevalgono sul diritto di abitazione di _ e quindi l’istanza per doppio turno d’asta, presentata dalla _ alfine di cancellare l’annotazione del diritto d’abitazione, merita tutela. Se _ ha omesso di contestare la prevalenza delle cartelle ipotecarie sul suo diritto di abitazione, l’UEF di Locarno dovrà quindi iscrivere nelle condizioni d’asta che il fondo verrà messo all’incanto ex art. 142 LEF con e senza questo aggravio. Se invece il reclamante ha promosso contro _ l’azione di contestazione ex art. 104 cpv. 1 RFF, l’UEF di Locarno dovrà sospendere la procedura esecutiva in attesa dell’esito della contestazione.
5.
I reclamanti censurano che l’UEF non ha trasmesso l’elenco oneri a _, moglie di _, e non ha “tenuto in considerazione” le sue rivendicazioni “in merito al diritto di abitazione iscritto a favore del marito dopo il loro matrimonio”.
Per l’art. 140 cpv. 1 LEF prima dell’incanto l’ufficiale constata, in base alle insinuazioni presentate ed all’estratto del registro fondiario, gli oneri gravanti l’immobile. L’elenco oneri è comunicato ai creditori pignoranti, ai creditori pignoratizi, ai titolari di diritti annotati ed al debitore, con l’assegnazione di un termine di dieci giorni per impugnarlo (art. 140 cpv. 2 LEF; 37 cpv. 1 e 2 RFF).
La questione a sapere se, malgrado che né l’art. 140 cpv. 2 LEF né l’art. 37 cpv. 1 LEF lo menzionino, l’elenco oneri deve essere trasmesso pure alla moglie del beneficiario di un diritto di abitazione iscritto a Registro fondiario, può rimanere in concreto irrisolta. Secondo la giurisprudenza e la dottrina, la legittimazione a presentare reclamo deve essere riconosciuta solo a chi è leso nei propri interessi giuridicamente protetti da una misura dell’organo d’esecuzione, costitutiva di pregiudizio materiale attuale (cfr.
DTF
112 III 1 cons. 3b p. 3 e rinvii;
CEF
11 marzo 1994 su reclamo R. e L.W.;
Kurt Amonn
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Kunkursrechts, Berna 1993, § 6 m. 19;
Pierre-Robert Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.56;
Fritzsche/Walder
, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, § 8 m . 16). Nel caso di specie _, avendo potuto interporre il presente reclamo, non è stata toccata nei propri interessi giuridicamente protetti e non ha subito alcun pregiudizio dall’omessa trasmissione dell’elenco oneri. _ difetta quindi della legittimazione al reclamo su questo punto, che va pertanto dichiarato parzialmente irricevibile.
6.
I reclamanti rilevano inoltre che “la domanda di vendita si basa sull’esecuzione relativa agli interessi di ritardo, ciò che impedisce la procedura sin qui seguita dall’UEF in merito alla procedura dei diritti di pegno”. Sebbene siffatta espressione non brilli per chiarezza, sembrerebbe che _ vogliano censurare il tipo di esecuzione, esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, promossa da _ contro _.
7.
E’ principio giurisprudenziale indiscusso, condiviso dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che sull’esistenza di un diritto di pegno, sia esso immobiliare o mobiliare, invocato da un creditore procedente, non è competente a decidere né l’ufficio delle esecuzioni né l’autorità di vigilanza bensì il giudice nella procedura di rigetto dell’opposizione o, se del caso (nell’ipotesi che il terzo interessato ne sia rimasto senza notizia), il giudice nella procedura di appuramento dell’elenco degli oneri, cfr.
DTF
119 III 102, 105 III 63-65 e 78 III 95-98;
Amonn
, op. cit., § 33 m. 12;
Gilliéron
, op. cit., p. 111.
8.
Se il creditore al beneficio di un diritto di pegno su un credito garantito da ipoteca promuove, per errore, l’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare, il debitore escusso rispettivamente il terzo proprietario del pegno devono interporre opposizione al precetto contestando la specie d’esecuzione se vogliono che non venga realizzato l’immobile bensì dapprima il credito ipotecario.
Se il debitore o il terzo proprietario del pegno omettono di formulare opposizione contro la specie d’esecuzione, l’esecuzione sarà proseguita così come iniziata (
DTF
105 III 63-63 e 78 III 93-94).
9.
a)
Quando il debitore escusso rispettivamente il terzo proprietario del pegno omettono di interporre opposizione al precetto esecutivo contestando la specie d’esecuzione, i terzi che vantano dei diritti sull’oggetto del pegno e che vengono lesi da questa omissione, possono far valere i loro interessi nella procedura di appuramento dell’elenco degli oneri (
DTF
105 III 64).
I reclamanti non possono quindi sottoporre in via di reclamo all’autorità di vigilanza, per manifesta incompetenza per materia di questa autorità amministrativa, la questione a sapere se la creditrice poteva procedere in via di realizzazione di un pegno immobiliare oppure doveva iniziare contro _ un altro tipo di procedura esecutiva.
b)
Come visto al consid. 5 l’elenco oneri è comunicato ai creditori pignoranti, ai creditori pignoratizi, ai titolari di diritti annotati ed al debitore, con l’assegnazione di un termine di dieci giorni per impugnarlo (art. 140 cpv. 2 LEF; 37 cpv. 1 e 2 RFF).
L’art. 39 cpv. 1 RFF stabilisce che in caso di contestazione dell’elenco degli oneri l’ufficio d’esecuzione procede ex art. 107 cpv. 1 LEF, prescindendo dall’art. 106 cpv. 2 LEF (cfr.
DTF
112 III 111): l’appuramento degli oneri costituisce una procedura parallela a quella di rivendicazione nel pignoramento dei beni mobili.
Sarà quindi il giudice della procedura di appuramento dell’elenco oneri, nell’ipotesi che in concreto i termini di contestazione siano stati rispettati dai reclamanti, ossia nell’ipotesi che essi abbiano impugnato l’elenco oneri nel termine di dieci giorni ex art. 140 cpv. 2 LEF e 39 cpv. 1 RFF, ad esprimersi pregiudizialmente in tale sede, sedes materiae per la trattazione siffatta contestazione della specie d’esecuzione.
10.
Il reclamo 5 dicembre 1994 _, per quanto ammissibile, è respinto con conseguente caducità dell'effetto sospensivo concesso il 7 dicembre 1994.
Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 OTLEF), perché così imposto per normativa di diritto federale.