# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c01af420-8b52-438e-9aa6-76bf0f24d36f
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
C ist Eigentümer der Liegenschaft E-Strasse 01 in Winterthur. Auf sein Provokationsgesuch vom 13. Januar 2004 hin stellte der Stadtrat Winterthur die Liegenschaft mit Beschluss vom 11. Mai 2005 unter Schutz. Die Baurekurskommission IV des Kantons Zürich hiess einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs des Eigentümers am 18. Mai 2006 teilweise gut und wies die Sache zwecks weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurück.
Die in der Folge durchgeführten Abklärungen verzögerten sich, bis C Anfang August 2007 verlangte, auf den Erlass einer definitiven Schutzmassnahme sei infolge Ablaufs der Frist von § 213 Abs. 3 PBG zu verzichten. Daraufhin stellte der Bauausschuss der Stadt Winterthur am 22. Oktober 2007 fest, dass die Frist noch nicht abgelaufen sei. Gegen diesen Beschluss erhob C Rekurs. Mit Entscheid vom 3. April 2008 hiess die Baurekurskommission IV das Rechtsmittel gut, stellte den Fristablauf fest und ersuchte die Vorinstanz darum, den Verzicht auf Unterschutzstellung zufolge Fristverwirkung zu publizieren. Der Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Das Baupolizeiamt Winterthur veröffentlichte die Inventarentlassung in der Folge am 11. Juli 2008 im kantonalen Amtsblatt.
II.
Gegen diesen Beschluss erhob die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz am 9. August 2008 Rekurs mit dem Antrag, Inventarentlassung und Nichtunterschutzstellung seien aufzuheben und das Objekt sei unter Schutz zu stellen. Die Baurekurskommission IV wies den Rekurs am 16. Oktober 2008 ab.
III.
Gegen diesen Rekursentscheid wandte sich die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz mit Beschwerde vom 14. November 2008 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtenen Beschlüsse seien aufzuheben und das Objekt E-Strasse 01 in näher bezeichnetem Umfang unter Schutz zu stellen, eventuell sei die Sache zur Fällung eines materiellen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Da in einem anderen vor Verwaltungsgericht hängigen Verfahren (VB.2008.00416, www.vgrzh.ch) die gleiche rechtliche Thematik strittig war, sistierte der Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts das Beschwerdeverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss jenes Verfahrens. Am 1. Dezember 2008 lehnte der Abteilungspräsident ein Begehren von C ab, wonach ihm die Beschwerde und weitere Akten aus dem Verfahren VB.2008.00416 zuzustellen seien, und am 28. Januar 2009 einen weiteren Antrag von C auf Streichung aus dem Rubrum und Entlassung aus dem vorliegenden Verfahren. Das Verfahren wurde am 10. August 2009 mit Eröffnung der Vernehmlassungsfristen fortgesetzt, nachdem das Bundesgericht am 17. Juli 2009 den im Verfahren VB.2008.00416 ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2008 aufgehoben hatte (1C_68/2009, www.bger.ch). Der Abteilungspräsident lehnte am 22. September 2009 ein Gesuch von C für eine weitere Verfahrenssistierung ab.
Die Baurekurskommission IV erstattete ihre Beschwerdeantwort am 31. August 2009, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Der Stadtrat Winterthur beantragte am 18. September 2009, die Beschwerde sei vollumfänglich gutzuheissen, unter Kostenfolgen zulasten der unterliegenden Partei. C liess am 9. Oktober 2009 beantragen, er sei aus dem Verfahren zu entlassen und auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Verpflichtung der Beschwerdeführenden zur Übernahme von Gerichtskosten sowie zu einer Parteischädigung an ihn. Er äusserte sich schliesslich mit einer Eingabe vom 19. Oktober 2009 zu der ihm inzwischen zugestellten Beschwerdeantwort des Stadtrates.
Die Kammer

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission gerichteten Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin als gesamtkantonal tätige und seit über 10 Jahren dem Heimatschutz verschriebene Vereinigung ergibt sich aus § 338a Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG).
1.2
Der private Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil sich die materiellen Anträge der Beschwerdeführerin ausserhalb des Streitgegenstandes bewegen würden. Dem Antrag ist nicht zu folgen. Streitgegenstand bildet gemäss dem angefochtenen Beschluss eine Inventarentlassung und damit verbunden ein förmlicher Verzicht auf Schutzmassnahmen. Wenn die Beschwerdeführerin diesem Beschluss den Antrag auf Erlass konkreter Schutzmassnahmen entgegenstellt, so liegt dies keineswegs ausserhalb des Streitgegenstands. Die Begründung für die Inventarentlassung und den Verzicht auf eine Unterschutzstellung in Nachachtung des Entscheids der Baurekurskommission vom 3. April 2008 bildet nämlich nur das Motiv für den strittigen Entscheid, eignet sich jedoch nicht zur Eingrenzung des mit der erstinstanzlichen Verfügung definierten Streitgegenstands. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit ihren materiellen Anträgen zugelassen werden muss bzw. ob ihr der Ablauf der Verwirkungsfrist für eine Unterschutzstellung entgegengehalten werden kann, ist daher im Rahmen der materiellen Beschwerdebehandlung zu klären. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Bereits am 19. Dezember 2008 und in der Beschwerdeantwort erneut beantragte der private Beschwerdegegner seine Entlassung aus dem Beschwerdeverfahren. Dafür besteht nach wie vor kein Anlass. Die Beschwerdeführerin beabsichtigt mit ihrem Rekurs und ihrer Beschwerde, die Inventarentlassung der Liegenschaft E-Strasse 01 zu verhindern und eine Unterschutzstellung herbeizuführen. Dieses Ziel berührt das Eigentum des privaten Beschwerdegegners, weshalb er bereits im Rekursverfahren zu Recht als Rekursgegner erfasst und im Beschwerdeverfahren als Beschwerdegegner beteiligt wurde. Diese Parteistellung hängt auch nicht davon ab, ob er am Verfahren VB.2008.00416, welches die gleiche rechtliche Thematik betraf, beteiligt war oder zumindest Einsicht in die Akten nehmen konnte.
3.
3.1
Nach § 213 PBG ist jeder Grundeigentümer jederzeit berechtigt, vom Gemeinwesen einen Entscheid über die Schutzwürdigkeit seines Grundstücks und über den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen zu verlangen, wenn er ein aktuelles Interesse glaubhaft macht (Abs. 1). Das Begehren ist schriftlich beim Gemeinderat einzureichen (Abs. 2). Das zuständige Gemeinwesen trifft den Entscheid spätestens innert Jahresfrist, wobei es in Ausnahmefällen vor Fristablauf dem Grundeigentümer anzeigen kann, die Behandlungsdauer erstrecke sich um höchstens ein weiteres Jahr. Liegt vor Fristablauf kein Entscheid vor, kann eine Schutzmassnahme nur bei wesentlich veränderten Verhältnissen angeordnet werden (Abs. 3).
Das Verwaltungsgericht erachtet diese Frist aufgrund der Entstehungsgeschichte und der systematischen Einordnung der Bestimmung als Verwirkungsfrist (RB 2004 Nr. 63). Fraglich ist dabei allerdings, ob sich auch rechtsmittellegitimierte Dritte und insbesondere die gemäss § 338a Abs. 2 PBG legitimierten Verbände diese Verwirkungsfolge entgegenhalten lassen müssen. In RB 2005 Nr. 60 (= BEZ 2006 Nr. 4) hielt das Verwaltungsgericht noch fest, dass § 213 Abs. 3 PBG nicht von vornherein ausschliesse, dass sich die nach § 338a Abs. 2 PBG rechtsmittellegitimierten Verbände gegen einen infolge Fristablaufs erklärten Verzicht auf Unterschutzstellung mittels Rekurs zur Wehr setzen könnten. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2008 im Verfahren VB.2008.00416 kam das Verwaltungsgericht jedoch nach Abwägung der verschiedenen divergierenden Interessen zwischen Grundeigentümer und rechtsmittellegitimierten Verbänden zum gegenteiligen Schluss. Eine Minderheit des Gerichts war immerhin der Auffassung, die Verwirkungsfolge könne von Bundesrechts wegen jedenfalls den rechtsmittellegitimierten Nachbarn nicht entgegengehalten werden, weshalb es überspitzt formalistisch wäre, dies den Verbänden gegenüber im Sinne einer Einschränkung des kantonalen Verbandsbeschwerderechts zu tun. Das Bundesgericht erachtete es in seinem Entscheid vom 27. Juli 2009 als verfassungsrechtlich unbedenklich, die Frist von § 213 Abs. 3 PBG als Verwirkungsfrist zu verstehen. Jedoch müsse der vom Gesetz fingierte Entscheid einer Nicht-Unterschutzstellung aus Gründen des Drittrechtsschutzes angefochten werden können. Die Verweigerung des materiellen Anfechtungsrechtes gegenüber dem nach kantonalem Recht legitimierten Verband sei willkürlich, verstosse gegen die Regeln des fairen Verfahrens und den Anspruch auf rechtliches Gehör. Zudem liege darin auch ein Verstoss gegen die in Art. 33 Abs. 2 RPG statuierte Mindestanforderung an den kantonalen Rechtsschutz.
3.2
Im vorliegenden Fall ist nach offenbar übereinstimmender Auffassung der Parteien die Frist gemäss § 213 Abs. 3 PBG abgelaufen.
Im rechtskräftigen Beschluss der Baurekurskommission IV vom 3. April 2008 wurde dazu Folgendes ausgeführt: Das Gesetz enthalte für den vorliegenden Fall, wo nach einem fristgerechten Unterschutzstellungsentscheid aufgrund einer Rückweisung der Rechtmittelinstanz erneut Abklärungen zu treffen seien, keine Fristregelung. Darin liege eine Gesetzeslücke, welche analog zu § 213 Abs. 3 PBG zu schliessen sei. Es gelte daher eine einjährige, ab Rechtskraft des Rückweisungsentscheides laufende Frist, welche unter Mitteilung an den Grundeigentümer und nur aufgrund ausserordentlicher und unvorhersehbarer Umstände um ein Jahr verlängert werden könne. Der Rückweisungsentscheid der Baurekurskommission sei am 18. Mai 2006 rechtskräftig geworden und die Frist zur Unterschutzstellung am 19. Juni 2007 abgelaufen, da dem Rekurrenten vor Fristablauf keine Fristverlängerung mitgeteilt worden sei.
Das Verwaltungsgericht ist an diese Rechtsauffassung der Baurekurskommission nicht gebunden, denn die Frage, ob vorliegend überhaupt eine Verwirkungsfrist besteht und auch abgelaufen ist, wurde in einem nur für die beiden Beschwerdegegner verbindlichen Verfahren rechtskräftig entschieden. Ob die Beschwerdeführerin damals bereits über den Entscheid der Baurekurskommission in Kenntnis gesetzt worden ist, wie dies der private Beschwerdegegner behauptet, spielt dabei keine Rolle. Die Beschwerdeführerin war an den früheren Rechtsgängen zwischen den beiden Beschwerdegegnern nicht beteiligt, auch nicht als beigeladene Partei. Die Rechtsfrage kann daher im vorliegenden Anfechtungsverfahren der Beschwerdeführerin grundsätzlich frei geprüft werden.
Die dargelegten Erwägungen im Entscheid vom 3. April 2008 sind überzeugend. Bei der Revision von § 213 PBG ging es dem Gesetzgeber darum, erstinstanzliche Schutzanordnungen an verbindliche Fristen zu binden, um dem Grundeigentümer damit möglichst bald Gewissheit über die Schutzwürdigkeit seines Objekts zu verschaffen. Gemessen an dieser Zielsetzung erweist sich § 213 Abs. 3 PBG, der keine Fristen für die aufgrund von Rechtsmittelentscheiden nötigen zusätzlichen Abklärungen der Erstinstanz bezeichnet, in der Tat als nur lückenhaft und unvollständig. Auch die Art und Weise, wie die Baurekurskommission diese festgestellte Lücke durch analoges Heranziehen der bestehenden Regelung füllte, hält einer Rechtskontrolle stand.
3.3
3.3.1
Nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Juli 2009 muss der sich aus dem Ablauf der Verwirkungsfrist von § 213 Abs. 3 PBG ergebende Entscheid der Nicht-Unterschutzstellung eines Objekts den zur Anfechtung legitimierten Nachbarn und Vereinigungen in geeigneter Weise mitgeteilt werden (z.B. mittels Publikation), damit diese von ihren Rechten Gebrauch machen und den Entscheid materiell anfechten können (1C_68/2009 E. 3.3, www.bger.ch). Es besteht für das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren kein Anlass, von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen.
3.3.2
Was der private Beschwerdegegner dagegen vorbringt, sticht nicht. Er macht geltend, die Beschwerdeführerin habe ihren Anspruch auf Rüge einer Gehörsverletzung verwirkt, da sie vom Entscheid der Baurekurskommission vom 3. April 2008 rechtzeitig Kenntnis erhalten habe, um dagegen noch Beschwerde erheben zu können. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Die Beschwerdeführerin war jedenfalls nicht gehalten, einen ihr zur Kenntnis gebrachten Rekursentscheid anzufechten, nachdem sie selber am Rekursverfahren nicht beteiligt worden war. Auch hätten ihre Argumente zur Schutzwürdigkeit des Objekts, welche sie heute einbringt, in einem allfälligen Beschwerdeverfahren kein Gehör finden können, ging es doch damals ausgehend vom erstinstanzlichen Zwischenentscheid ausschliesslich um die Frage, ob im konkreten Fall die Verwirkungsfrist von § 213 Abs. 3 PBG auch gelte und wie sie allenfalls zu berechnen sei.
Auch der vom privaten Beschwerdegegner erhobene Vorwurf des Rechtsmissbrauchs geht an der Sache vorbei. Das angeblich widersprüchliche Verhalten der fristversäumenden Behörde kann der Beschwerdeführerin nicht zur Last gelegt werden. Es liegt kein Missbrauch des kantonalen Verbandsbeschwerderechts vor, wenn ein Verband auf Ersuchen einer in einen Rechtsstreit involvierten Partei in eigenem Namen tätig wird, stünde ihm die Rechtsmittelerhebung nach Gesetz und Rechtssprechung doch ohnehin zu.
Schliesslich verkennt der Beschwerdegegner 2 auch den Gehalt des Bundesgerichtsentscheides vom 17. Juli 2009, wenn er meint, das Gericht habe allein mit dem Zweck des kantonalen Verbandsbeschwerderechts argumentiert. Das Bundesgericht traf seinen Entscheid nicht allein aufgrund einer willkürfreien Auslegung von § 338a Abs. 2 PBG und entsprechend den in Art. 29 BV geregelten Anforderungen an das Verfahren. Es wies vielmehr zusätzlich darauf hin, dass § 213 Abs. 3 PBG die Nicht-Unterschutzstellung eines Objekts infolge Fristablaufs gesetzlich fingiere und dass auch diese Fiktion eine Verfügung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG darstelle. Diese Feststellung führt in Anwendung von Art. 33 Abs. 2 und 3 RPG zur Forderung, dass das kantonale Recht auch gegen derart fingierte Entscheide wenigstens ein Rechtsmittel vorsehen und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde gewährleisten muss.
3.3.3
Aber auch die Kritik der Baurekurskommission selber am bundesgerichtlichen Entscheid überzeugt nicht. Sie macht geltend, § 213 Abs. 3 PBG sei wie alle Verwirkungsfristen eine materiellrechtliche Regelung und habe nur zu einer faktischen Kognitionsbeschränkung geführt. Die Abweisung der dem Entscheid vorausgegangenen kantonalen Rechtsmittel sei daher in Übereinstimmung mit Art. 33 RPG durchaus aufgrund einer materiellen Überprüfung erfolgt. Dabei übersieht sie allerdings, dass es den Kantonen nicht gestattet ist, mit ihren Vorschriften die Durchsetzung von Bundesrecht zu vereiteln. Nach Art. 17 RPG sind die Kantone verpflichtet, mittels geeigneter Massnahmen unter anderem bedeutende Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schützen. Sie haben daher sicherzustellen, dass die Schutzwürdigkeit solcher Objekte nach den sich an den materiellen Planungsgrundsätzen des RPG orientierenden Vorschriften des kantonalen Rechts (hier etwa § 203 PBG) beurteilt wird und dass diese Rechtsanwendung in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden kann. Die Regelung in § 213 Abs. 3 PBG, welche einen bestimmten Entscheid ohne inhaltliche Auseinandersetzung fingiert, ist daher letztlich nicht weniger problematisch wie etwa eine kantonale Bestimmung, welche Baugesuche, die nicht innert einer bestimmten Behandlungsfrist verweigert werden, als bewilligt erklären würde.
Inwieweit der bundesgerichtliche Entscheid auch Rückschlüsse auf die Anwendung anderer Bestimmungen des PBG zulässt, welche wie etwa § 235 und 346 PBG bei Fristablauf allenfalls auch zu einer faktischen Rügeneinschränkung Dritter im Anfechtungsverfahren führen können, kann hier offenbleiben.
Soweit die Baurekurskommission dem Bundesgericht vorwirft, es habe zu wenig unterschieden zwischen den bundesrechtlich geregelten Anfechtungsansprüchen betroffener Nachbarn und denjenigen der nur kantonalrechtlich legitimierten Verbände, kann auf die Minderheitsbegründung des Verwaltungsgerichts im Entscheid vom 18. Dezember 2008 verwiesen werden. Diese erachtete die Einschränkung des kantonalen Verbandsbeschwerderechts gestützt auf § 213 Abs. 3 PBG als überspitzt formalistisch, wenn der Ablauf der Verwirkungsfrist den anfechtungslegitimierten Nachbarn ohnehin nicht entgegengehalten werden könne. Indem das Bundesgericht eine entsprechende Auslegung von § 213 Abs. 3 PBG als willkürlich bezeichnete, ging es sogar noch weiter und erachtete bereits bei der Auslegung der Bestimmung eine Gleichstellung der privat Betroffenen und der kantonal zugelassenen Verbände für erforderlich.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Rekursentscheides.
4.
Die vom Bundesgericht verlangte Publikation der Inventarentlassung und Nichtunterschutzstellung ist vorliegend erfolgt. Es fragt sich daher einzig, welche Instanz nun die infolge der Entscheidanfechtung notwendige Prüfung der materiellen Rügen vorzunehmen hat. Ein direkter materieller Entscheid durch das Verwaltungsgericht, wie dies offenbar der Beschwerdeführerin vorschwebt, kommt nicht infrage, da keine übergeordnete Rechtsmittelinstanz die von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG gebotene volle Überprüfung sicherstellen könnte. Auch bei einer Rückweisung an die Baurekurskommission müsste diese unter Ausschöpfen erstinstanzlichen Ermessens entscheiden und das Verwaltungsgericht den Entscheid seinerseits ohne die in § 50 VRG grundsätzlich gebotene Kognitionsbeschränkung überprüfen. Demgegenüber hat die Rückweisung an die Erstinstanz den Vorteil, dass sie als die der Sache am nächsten stehende Behörde mit dem ganzen ihr zustehenden Ermessen und nach einer allenfalls notwendigen Ergänzung der Abklärungen einen angemessenen Entscheid treffen könnte, der nötigenfalls an die Baurekurskommission als die mit voller Überprüfungsbefugnis ausgestattete Rekursinstanz weitergezogen werden könnte. Es rechtfertigt sich daher, die Sache an den Beschwerdegegner 1 zurückzuweisen.
Im Weiteren bleibt es den zuständigen Unterschutzstellungsbehörden überlassen, wie sie die bundesrechtskonforme Umsetzung von § 213 Abs. 3 PBG gewährleisten wollen. Die Minderheit des Verwaltungsgerichts hat bereits im Entscheid vom 18. Dezember 2008 zwei Varianten des möglichen Vorgehens aufgezeigt.
5.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens dem privaten Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm damit nicht zu (§ 17 VRG). Die Beschwerdeführerin selber sowie der Beschwerdegegner 1 haben weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren eine solche für sich beantragt.
6.
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG lässt sich ein Rückweisungsentscheid dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).