# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 73bcbc9b-dac8-575c-8b1c-99fd50f680e2
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

considérant en fait
A. Le 18 décembre 2016 vers 05h55, l’intervention de la police était sollicitée par les agents de sécurité C._ et D._ pour une bagarre à E._, bar sis dans l’immeuble de F._. L’enquête a permis d’établir que deux altercations avaient eu lieu. La première s’est déroulée à l’intérieur du bar et impliquait notamment B._. La seconde s’est tenue à l’extérieur du bar, sur le trottoir, lors de laquelle B._ a donné un coup de pied au visage de A._, qui se trouvait alors au sol.
A._ a été acheminé à l’Hôpital fribourgeois (ci-après: l’HFR), site de Fribourg, où il a reçu des soins et s’est soumis à un éthylotest, lequel a révélé un taux d’alcoolémie entre 1.73 et 1.93 g 0/00 à 06h55. Il souffrait d’une fracture bilatérale complexe du massif facial avec une extension dans l’os frontal et une fracture du nez associée.
B._ a été acheminé au CIG à G._ pour se remettre des effets du spray au poivre utilisé contre lui; l’éthylotest révéla un taux d’alcoolémie de 1.62 g 0/00 à 07h10. Il souffrait notamment de diverses lésions, non imputables à A._, dont un traumatisme cranio-cérébral.
B. Le 19 décembre 2016, par l’intermédiaire de son avocat, B._ a déposé plainte pénale contre inconnus pour agression, lésions corporelles simples, éventuellement lésions corporelles graves et injures, alléguant en substance avoir été agressé par plusieurs individus à l’intérieur du bar le 18 décembre 2016 vers 05h00. Alors qu’il se rendait aux toilettes, des personnes impliquées dans une échauffourée et qu’il a tenté de séparer l’ont reconnu en tant que policier et se sont retournées contre lui, le traitant de « sale flic » et l’assenant de coups, notamment à la nuque, à la tête et dans le dos (DO 2006 ss).
Lors de son audition par-devant la police le 22 décembre 2016, A._ a pour sa part renoncé à déposer plainte pénale mais a déclaré vouloir se constituer partie civile (DO 2019 s).
Une procédure pénale a par conséquent été ouverte pour les événements relatifs à la première altercation dans le bar et objet de la plainte de B._ (DO 5007). Les agents de sécurité C._ et D._ ont été entendus par la police sur mandat du Ministère public en qualité de personne appelées à donner des renseignements puis comme témoins, à l’instar de H._, présent sur les lieux lors des altercations. En revanche, aucune plainte pénale n’ayant été déposée par A._ pour les événements s’étant déroulés à l’extérieur de l’établissement, seuls les faits susceptibles de réaliser des infractions poursuivies d’office ont été examinés.
C. Le 23 mai 2017, le Ministère public a rendu une ordonnance de suspension et de non-entrée en matière. Pour la première altercation, il a considéré que la ou les personnes qui auraient frappé B._ n’ont pas pu être identifiées, aucune des personnes interrogées n’ayant au surplus déclaré avoir vu un échange de coups. Pour la seconde altercation, lors de laquelle A._ a été sévèrement blessé, le Ministère public a jugé que les conditions de l’ouverture de l’action pénale pour lésions corporelles simples n’étaient pas réunies étant donné l’absence de plainte pénale du lésé. Il a estimé que les lésions subies par A._ ne revêtent pas la gravité nécessaire pour constituer des lésions corporelles graves. En revanche, le coup de pied au visage est en soi susceptible de causer de telles lésions, mais la tentative doit être niée puisque
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B._ n’a pas visé le visage de A._ lorsqu’il a frappé, handicapé qu’il était par les effets du spray au poivre et se sentant en danger et en totale insécurité suite aux coups reçus et aux altercations venant d’individus sachant qu’il était policier.
D. Par mémoire de son défenseur du 2 juin 2017, A._ a interjeté recours contre cette ordonnance. Il y prend les conclusions suivantes:
1. Le recours est admis.
2. Partant, l'ordonnance de non-entrée en matière (qui concerne A._) du 23 mai 2017 est annulée.
3. Principalement la cause est renvoyée au Ministère public pour complément d’instruction.
Subsidiairement, B._ est renvoyé pour lésions corporelles grave / simple devant le Tribunal pénal de la Sarine; la plainte de A._ et sa constitution de partie civile étant reconnus valables.
4. Une indemnité de partie de CHF 1'500.00 est versée à A._.
Dans ses observations déposées le 16 juin 2017, le Ministère public s’est déterminé sur plusieurs griefs allégués par A._, concluant au rejet du recours et à la confirmation de son ordonnance de suspension et de non-entrée en matière du 23 mai 2017.
Le 16 novembre 2017, B._ a renoncé à se déterminer sur le recours.

## Considerations

en droit
1.
1.1 En application des art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), ainsi que de l’art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 130.1), la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de non-entrée en matière.
1.2 Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l’autorité de recours. Déposé le 2 juin 2017 à un office postal, le recours contre l’ordonnance notifiée le 26 mai 2017 a été interjeté en temps utile.
1.3 L’ordonnance querellée prononce la non-entrée en matière dans le cadre de la procédure pénale dans laquelle A._ a expressément déclaré vouloir participer comme demandeur au civil. Le recourant étant partie plaignante, il est directement touché par cette décision et a la qualité pour recourir (art. 104 al. 1 let. b et 382 al. 1 CPP).
1.4 Le recours, motivé et doté de conclusions, est dès lors formellement recevable (art. 396 al. 1 et 385 al. 1 let. b CPP).
1.5 Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, constatation incomplète ou erronée des faits et inopportunité (art. 393 al. 2 CPP).
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1.6 La Chambre statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).
2. La présente procédure tend uniquement à déterminer si le prononcé d’une non-entrée en matière à l’encontre de B._ suite aux lésions qu’il a causées à A._ est justifié. Le sort donné à la plainte pénale de B._ n’a pas à être examiné, dès lors qu’elle ne visait pas le recourant (PV du 16 janvier 2017 p. 12 ligne 374 DO 3011).
2.1 La police informe sans retard le ministère public sur les infractions graves et tout autre événement sérieux (art. 307 al. 1, 1re phrase, CPP). Le Ministère public ouvre une instruction formelle lorsqu'il ressort notamment du rapport de police des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (art. 309 al. 1 let. a CPP), lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte (art. 309 al. 1 let. b CPP) ou lorsqu'il est informé par la police conformément à l’art. 307 al. 1 CPP (art. 309 al. 1 let. c CPP). Le Ministère public renonce à ouvrir une instruction lorsqu’il rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière ou une ordonnance pénale (art. 309 al. 4 CPP). Une ordonnance de non-entrée en matière est immédiatement rendue s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunis (art. 310 al. 1 let. a CPP). Lorsqu’une instruction est ouverte, elle est conduite selon les règles de l’art. 311 ss CPP. Lorsqu’il estime que l’instruction est complète, le Ministère public rend une ordonnance pénale ou informe par écrit les parties de la clôture prochaine de l’instruction et leur indique s’il entend rendre une ordonnance de mise en accusation ou une ordonnance de classement (art. 318 al. 1er CPP). La procédure est classée notamment lorsqu’aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi (art. 319 al. 1er let. a CPP) ou lorsque les éléments constitutifs d’une infraction ne sont pas réunis (art. 319 al. 1er let. b CPP).
Selon la lettre de l’art. 310 al. 1er let. a CPP, il importe donc que les éléments constitutifs de l’infraction ne soient manifestement pas réunis. Des motifs de fait ou de droit manifestes peuvent justifier le prononcé d’une ordonnance de non-entrée en matière, c’est-à-dire lorsque la preuve d’une infraction n’est pas apportée par les pièces dont dispose le Ministère public et qu’aucun acte d’enquête ne semble pouvoir étayer les charges contre la personne concernée ou lorsqu’il apparaît clairement que le comportement dénoncé ne constitue pas une infraction et que les faits ne sont par conséquent pas punissables. Il faut cependant être certain que l’état de fait ne constitue aucune infraction, ce qui est le cas lors de litiges purement civils. En cas de doute, il convient d’ouvrir une instruction. Par ailleurs, en règle générale, dans les cas ayant des conséquences graves, on ouvre une instruction (ATF 137 IV 285 consid. 2.2 et 2.3 et références citées). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être justifiée en cas d’absence de plainte pénale pour les infractions poursuivies sur plainte (PC CPP, MOREILLON/, 2ème éd., 2016, art. 310 n. 1a). (PC CPP, art. 310 n. 6). La renonciation à porter plainte pour les infractions poursuivies uniquement sur plainte au sens de l’art. 30 al. 5 CP justifie également une ordonnance de non-entrée en matière (CR CPP-CALAME, art. 310 n. 12).
2.2 En l’espèce, le Ministère public a prononcé une ordonnance de non-entrée en matière en relevant que les lésions corporelles subies par A._ devaient être qualifiées de simples, de sorte que l’absence de plainte pénale ne pouvait que justifier le refus d’ouvrir une instruction. Dans la mesure où il ressortirait effectivement du dossier que les lésions tombent manifestement sous le coup de l’art. 123 CP, et que le recourant a valablement renoncé à déposer plainte pénale, le raisonnement du Ministère public devrait être approuvé.
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Le Ministère public a toutefois relevé, avec raison (cf. consid. 4.3), que le fait de donner avec force un coup de pied dans la tête d’une personne peut constituer une tentative de lésion corporelle grave si l’auteur a agi volontairement ou par dol éventuel mais que le résultat prévisible (mise en danger de la vie, lésion grave et permanente, autre atteinte grave) n’est en définitive pas atteint. Pour former sa conviction, il a entendu lui-même les deux protagonistes le 16 janvier 2017 pendant plus de deux heures, B._ comme plaignant, A._ comme témoin, puis une seconde fois le 25 avril 2017 où il a également entendu cinq autres témoins. Il a ensuite forgé sa conviction au vu de l’ensemble des éléments du dossier, se livrant, on le verra, à une appréciation des témoignages, dont tous ne corroborent pas la version des faits retenus par l’autorité intimée. Dans ces conditions, il était exclu de considérer que les éléments constitutifs de l’infraction n’étaient d’emblée manifestement pas réunis. Le Ministère public aurait dû mettre B._ en prévention de tentative de lésions corporelles graves. Sa décision de non-entrée en matière ne peut être approuvée.
2.3 Cela étant, les dispositions sur le classement sont applicables à la procédure de non-entrée en matière (art. 310 al. 2 CPP). Aussi, si du dossier il ressort que la procédure contre B._ aurait quoi qu’il en soit dû être classée, il serait inutilement procédurier d’annuler la décision de non-entrée en matière et de renvoyer la cause au Ministère public pour qu’il applique l’art. 319 al. 1 let. b CPP. Sous l’angle strictement pénal, il serait même dans l’intérêt de B._ d’obtenir une ordonnance de classement en lieu et place d’une ordonnance de non-entrée en matière, dès lors que l’autorité de chose jugée de cette dernière peut plus facilement être remise en cause que celle d’une ordonnance de classement (arrêt TC FR 502 2016 238 du 18 janvier 2017 consid. 2b et les références citées).
2.4 Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Il signifie qu’en principe, un classement ne peut être prononcé par le Ministère public que lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies (PC CPP, art. 310 n. 8; arrêt TF 1B_271/2012 du 6 septembre 2012, consid. 3.1). Le Ministère public et l’autorité de recours disposent, dans ce cadre, d’un pouvoir d’appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu’une condamnation apparaît plus vraisemblable qu’un acquittement ou lorsque les probabilités d’acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d’une infraction grave (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2; 137 IV 285 consid. 2.5, voir aussi arrêt TF 6B_701/2014 du 14 novembre 2014 consid. 2.1).
3. En l’espèce, le Ministère public a refusé d’entrer en matière sur les lésions corporelles subies par A._ en raison du fait qu’il s’agit de lésions corporelles simples, que cette infraction n’est poursuivie que sur plainte, et que le recourant n’avait pas déposé plainte pénale.
3.1 A._ critique la décision entreprise en tant qu’elle retient qu’aucune plainte pénale valable n’a été déposée. Il expose avoir déposé une plainte lorsqu’il s’être rendu au poste de police de G._ quatre jours après son hospitalisation, à sa sortie de l’HFR, alors qu’il était encore en incapacité de travail, que des médicaments à base de morphine lui avaient été prescrits et qu’il rencontrait des difficultés à se déplacer, raison pour laquelle il était accompagné de son père. Lors de sa déposition, le policier chargé de procéder à son audition lui aurait alors déconseillé de déposer plainte contre inconnu malgré le fait qu’il souhaitait se porter partie civile. Il précise que le gendarme lui aurait expliqué que le dépôt d’une plainte « ne servait à rien quand la procédure est dirigée contre un inconnu » (recours p. 4, 5ème par.). C’est donc dans un état de
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santé faible et sur la base de mauvais renseignements que le recourant a renoncé à déposer plainte pénale. En outre, il est étonnant que l’agent de police en charge de la rédaction du  lors de son audition ait fait mention d’une plainte pénale « contre inconnu » alors que B._ était allé déposer plainte pénale le 19 décembre 2016, laquelle avait été transmise au poste de police de G._ le 21 décembre suivant. La police aurait dès lors dû faire le rapprochement entre la plainte de B._ et la déposition de A._ les faits s’étant déroulés dans le même établissement, le même jour et aux mêmes heures (recours p. 4, 6ème par.). Le recourant indique encore avoir été informé par la suite par le Ministère public du fait que ses déclarations étaient contradictoires, puisqu’il ne pouvait pas renoncer à déposer plainte pénale mais se porter en même temps partie civile. Le fait que le Ministère public ait ensuite admis, dans un courrier du 16 février 2017, que A._ s’était bien constitué partie civile implique donc qu’une plainte pénale avait préalablement été déposée valablement (recours p. 5, 2ème par.).
Le Ministère public relève pour sa part que le recourant a expressément renoncé à porter plainte pénale et qu’il a confirmé sa volonté de se constituer partie civile lors de l’audience du 16 janvier 2017. Le courrier du 16 février 2017 rédigé à l’intention de son assurance confirme du reste sa constitution en qualité de partie plaignante, mais exclusivement comme demandeur au civil et non au pénal. Ces éléments ont une nouvelle fois été confirmés aux mandataires respectifs des parties par courriel du 27 avril 2017, de sorte que l’avocat du recourant en a eu connaissance. Il ne les a pas remis en question.
3.2 Aux termes de l’art. 118 CPP, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (al. 1). Une plainte pénale équivaut à une telle déclaration (al. 2). L’art. 119 al. 1 CPP prévoit que le lésé peut faire une déclaration écrite ou orale consignée au procès-verbal. Dans la déclaration, il peut cumulativement ou alternativement demander la poursuite et la condamnation de la personne pénalement responsable (plainte pénale) et, par adhésion à la procédure pénale, à faire valoir des conclusions civiles déduites de l’infraction (action civile) (art. 119 al. 2 CPP).
Selon l’art. 120 CPP, le lésé peut en tout temps déclarer par écrit ou par oral qu’il renonce à user des droits qui sont les siens. La renonciation est définitive (al. 1). Si la renonciation n’a pas été expressément restreinte à l’aspect pénal ou à l’aspect civil, elle vaut tant pour la plainte pénale que pour l’action civile (al. 2). Selon l’art. 30 al. 5 CP, si l’ayant droit a expressément renoncé à porter plainte, sa renonciation est définitive.
La renonciation au dépôt de la plainte est une déclaration de volonté de l’ayant droit selon laquelle il entend ne pas provoquer une poursuite pénale. Cette déclaration ne peut pas être déduite de circonstances, d’un comportement, d’actes concluants ou d’une absence de réaction. En particulier, le fait de tolérer une situation illicite qui perdure, en attendant des années pour porter plainte, une réconciliation par une poignée de main ou encore un arrangement entre l’auteur et la victime ne suffisent pas. La renonciation est définitive une fois déposée et le lésé ne peut plus revenir sur sa déclaration (PC CP, DUPUIS, MOREILLON, PIGUET, BERGER, MAZOU, RODIGARI, 2ème éd., 2017, art. 30 n. 22).
En outre, la renonciation ne peut être reconnue en tant que telle qu’à la condition d’avoir été exprimée volontairement. Le raisonnement sur ce point est le même que pour le retrait de la plainte affectée d’un vice de la volonté, en ce sens que la renonciation n’est pas rendue caduque si le lésé a agi sous le coup d’un vice du consentement selon les art. 23 ss CO, ces dispositions
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n’étant pas applicables directement ou par analogie (PC CP, art. 30 n. 23 et art. 33 n. 4 ss). Le juge pénal ne jouit pas de la même liberté que le juge civil. Le législateur n’a pas prévu qu’une plainte retirée peut être introduite à nouveau. La loi ne souffre ainsi d’aucune lacune sur ce point. La doctrine majoritaire estime toutefois que la validité de la déclaration – de renonciation ou de retrait – peut être contestée en cas de tromperie, d’infractions pénalement répréhensibles ou d’une information inexacte des autorités. Le fait que les dispositions générales du code des obligations ne s’appliquent pas ne saurait en effet avoir pour conséquence que le code pénal récompense ce qu’il pénalise autrement lui-même (arrêt TC FR 501 2014 2 du 13 février 2015, consid. 7a; BSK StGB-RIEDO, 3ème éd., 2013, art. 33 n. 21 ss).
3.3 Dans le cas d’espèce, A._ s’est rendu le 22 décembre 2016 accompagné de son père au poste de police de G._ pour déposer plainte contre inconnu pour les lésions subies le matin du 18 décembre 2016. Sous la rubrique « Renonciation à la plainte pénale – délai de réflexion » du formulaire « Plainte pénale / Partie plaignante » remis par la police, il a été coché électroniquement la case « Je renonce expressément, dans la présente affaire, à porter plainte et prends note que cette renonciation est définitive ». Le recourant a signé le formulaire précité en dessous de l’annotation « lieu et date » où a été saisie à l’ordinateur l’indication « G._, le 22.12.2016 » (DO 2019 et 2020). Lors de l’audience du 16 janvier 2017, le Ministère public a rappelé au recourant qu’il avait expressément et de manière définitive renoncé, par sa signature, à porter plainte. Il a en outre requis du recourant qu’il se détermine quant à sa volonté de se constituer partie civile compte tenu de sa renonciation à se porter demandeur au pénal. Le recourant a confirmé sa volonté de se porter partie civile (DO 3007). Par ailleurs, ces éléments ont été confirmés par courriel adressé le 27 avril 2017 aux mandataires des parties (DO 7008).
Le recourant a ainsi sans conteste signé la renonciation à la plainte pénale, après que l’agent de police en charge de son audition ait coché la rubrique précitée et saisi le lieu et la date à l’ordinateur. Son argumentation selon laquelle il aurait été en état de santé faible ce jour-là ne convainc pas. L’altercation en question avait eu lieu le 18 décembre 2016 et la renonciation au dépôt de la plainte pénale est intervenue le 22 décembre 2016, soit quatre jours après, en présence du père du recourant qui l’aidait à se déplacer. Entre-temps, le recourant a bénéficié de soins auprès de l’HFR lors desquels on lui a exposé la grièveté des lésions corporelles subies. Il avait donc parfaitement conscience de l’atteinte subie. Sur la base des seules déclarations de A._, il ne peut en outre être déduit qu’une information inexacte des autorités l’aurait conduit à renoncer au dépôt d’une plainte pénale et à signer en dessous de la renonciation. Les policiers sont en effet tenus de fournir des explications claires et précises sur les droits des personnes auditionnées.
A supposer que le recourant ait été induit en erreur par une information inexacte de la part de l’agent de police qui procédait à son audition, il n’en a à aucun moment fait part lors de la procédure préliminaire par-devant le Ministère public. Que ce soit lors de l’audition du 16 janvier 2017 ou du 25 avril 2017, alors assisté de son avocat, A._ n’a pas remis en question sa qualité de partie plaignante comme demandeur au civil uniquement, quand bien même il a été interpellé à ce sujet lors de la première audition et sur sa qualité de victime à l’occasion de la deuxième confrontation (DO 3007 et 3015).
Dès lors, c’est à juste titre que le Ministère public a considéré que les faits ne devaient être examinés que sous l’angle des infractions poursuivies d’office. Partant, en tant que A._ requiert la reconnaissance de sa constitution en qualité de partie plaignante comme demandeur au pénal, son recours n’est pas fondé.
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4.
4.1 Le recourant s’en prend aussi à la qualification juridique des lésions corporelles subies et conteste l’examen des faits par l’autorité précédente sous l’angle de la tentative de lésions corporelles graves pour le coup de pied porté à son visage alors qu’il était à terre. Il soutient que B._ lui a bel et bien donné un coup de pied au visage et qu’il l’a touché. Il n’y aurait donc pas de place pour la tentative dès lors que celle-ci ne peut intervenir que lorsque le résultat n’est pas réalisé. Or, le résultat serait en l’espèce réalisé puisque le pied du plaignant est arrivé dans la figure de la victime.
Ce faisant, le recourant omet que c’est la lésion, et non le comportement adopté par l’auteur, qui doit constituer une atteinte grave à l’intégrité physique ou à la santé réprimée par l’art. 122 CP. Il s’agit donc d’examiner si le coup de pied reçu par A._ a provoqué chez lui une atteinte grave à son intégrité physique ou à sa santé.
4.2 L’art. 122 CP dispose notamment que celui qui, intentionnellement, aura blessé une personne de façon à mettre sa vie en danger ou aura défiguré une personne d’une façon grave et permanente ou celui qui, intentionnellement, aura fait subir à une personne toute autre atteinte grave à l’intégrité corporelle ou à la santé physique ou mentale, sera puni d’une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins. La notion de lésions corporelles graves représente un concept juridique indéterminé que la loi envisage néanmoins par trois types d’hypothèses: une blessure mettant la vie en danger (al. 1), une lésion grave et permanente (al. 2) ainsi que toute autre atteinte grave (al. 3) (PC CP, art. 122 n. 6 ss). Alors que la première vise une blessure – et non le comportement adopté par l’auteur – provoquant un danger de mort, la seconde envisage les cas de mutilation du corps, d’un membre ou d’un organe important et la troisième, sorte de clause générale, englobe les lésions du corps humain ou les maladies qui ne sont pas prévues par les hypothèses précédentes, mais qui revêtent une importance comparable et qui doivent être qualifiées de graves dans la mesure où elles impliquent plusieurs mois d’hospitalisation, de longues et graves souffrances ou de nombreux mois d’arrêt de travail (PC CP, art. 122 n. 7 ss et les réf. citées). Les infractions de lésions corporelles peuvent être commises par dol éventuel, élément subjectif qui est réalisé lorsque l’auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s’il ne le souhaite pas, parce qu’il s’en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 et les réf. citées). Par ailleurs, le résultat nécessaire à la consommation de l’infraction doit se produire, à défaut de quoi les faits sont examinés sous l’angle de la tentative (art. 22 CP). Le Tribunal fédéral a retenu qu’un coup de batte de base-ball donné à la tête de la victime provoquant chez elle une plaie du cuir chevelu au niveau pariétal gauche, nécessitant sept points de suture, sans hémorragie ni lésion interne, ainsi que deux hématomes sur le bord latéral de la cuisse gauche est constitutif de tentative de lésions corporelles graves par dol éventuel (arrêt TF 6B_612/2013 du 8 novembre 2013, consid. 1.3).
4.3 En l’occurrence, il convient tout d’abord d’examiner si l’atteinte à l’intégrité subie par A._ ensuite du coup de pied porté à son visage par B._ alors qu’il était à terre était susceptible de provoquer un danger de mort. Le Ministère public soutient que les lésions subies par le recourant, bien que qualifiées de sérieuses, ne tombent juridiquement pas sous le coup de lésions corporelles graves au sens de l’art. 122 CP mais doivent être considérées comme lésions corporelles simples au sens de l’art. 123 CP. Sans contester, sur le principe, que seule l’infraction de lésions corporelles simples ait été retenue, le recourant reproche à l’autorité précédente de ne pas s’être suffisamment renseignée auprès des médecins pour savoir si un tel
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coup aurait pu provoquer des lésions corporelles graves, telles que la perte d’un œil ou de l’ouïe. La Chambre se rallie à l’opinion du Ministère public et estime que les six fractures au visage ainsi que la fracture du nez sont importantes mais ne sauraient être jugées propres à provoquer un danger de mort. Le courrier du Dr médecin dentiste I._ du 23 février 2017 le confirme du reste: « Non, il n’y a pas eu de danger de mort mais la fracture faciale a été très importante ». Il souligne aussi qu’aucune incapacité permanente du recourant n’est à prévoir (DO 4002), de sorte que les blessures reçues ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l’art. 122 CP. C’est ainsi à bon droit que le Ministère public a qualifié les blessures subies par le recourant de lésions corporelles simples.
4.4 4.4.1 En revanche, un coup de pied porté au visage d’une personne à terre ou en train de tomber est de nature à causer des lésions corporelles graves, de sorte que les faits du cas d’espèce doivent également être examinés sous l’angle de la tentative de lésions corporelles graves. A ce propos, le Ministère public a retenu les faits suivants: il n’est pas clair si A._ et B._ se sont mutuellement poussés, s’ils se sont empoignés, si le premier nommé a tenté de donner un coup de poing, respectivement si c’est B._ qui a tenté de donner un tel coup de poing. S’agissant du coup de pied, l’autorité intimée a considéré qu’il se justifiait de croire B._ lorsqu’il affirmait qu’il se sentait apeuré et en totale insécurité, ce qu’a confirmé le témoin C._, plusieurs personnes sachant qu’il était policier et le faisant savoir. En outre, peu avant qu’il donne ce coup de pied, le spray au poivre a été utilisé au moins à deux reprises à son encontre et avait été efficace, ce que les agents de sécurité ont confirmé. Ainsi, il ne peut être retenu que B._ a visé la tête de A._ et a cherché à lui causer des lésions corporelles. Dans sa détermination du 16 juin 2017, le Ministère public précise que B._ a été jeté sur le trottoir par les agents de sécurité, qu’il a vraisemblablement été provoqué par A._, qu’il était aveuglé par le spray au poivre, que A._ a été touché à la tête lors de sa chute, alors qu’il était en mouvement, et que l’ensemble de ces éléments ne permettent pas de retenir que B._ a volontairement frappé à la tête A._.
En d’autres termes, B._, terrifié et aveuglé, se serait senti agressé par A._ et aurait fait un geste de défense, frappant malencontreusement et involontairement le précité à la tête.
L’analyse du Ministère public ne peut être partagée, pour les motifs suivants:
4.4.2 Tout d’abord, l’altercation du 18 décembre 2016 n’est pas une simple querelle de fin de soirée entre deux ivrognes. L’un des protagonistes a en effet frappé d’un coup de pied à la tête une personne à terre, ou en train de tomber. Il s’agit manifestement d’un geste extrêmement grave, de sorte que le classement de la procédure ne doit survenir qu’avec beaucoup de circonspection.
4.4.3 Ensuite, l’art. 319 CPP a pour but de protéger le prévenu contre des accusations dont il est plus ou moins certain qu’elles aboutiront à un acquittement. Toutefois, dans la mesure où le Ministère public n’est pas appelé à juger de ce qui est juste ou injuste, il doit éviter de prononcer trop rapidement un classement, en se fondant sur sa propre appréciation du cas. S’il existe un doute, en matière de preuve ou de droit, la tendance doit être la mise en accusation (cf. consid. 2.4 supra; ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; 138 IV 186 consid. 4.2.1).
Or, en l’espèce, la version retenue par le Ministère public, si elle repose certes sur certaines déclarations d’un témoin et de B._, est contredite par d’autres éléments du dossier. Les éléments suivants doivent en effet être mis en évidence.
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4.4.4 Une première altercation est survenue dans le bar. A._ n’y était pas mêlé. Plusieurs personnes ont traité B._ de « sale flic ». Des coups ont été échangés. B._ a été sorti manu militari du bar et jeté sans ménagement sur le trottoir par les agents de sécurité. Il ressort des témoignages de ceux-ci que B._ était très alcoolisé, énervé, qu’il était « particulièrement agressif » et avait « envie de se bagarrer avec d’autres personnes » (cf. témoin D._, PV du 25 avril 2017 p. 12-13 DO 3024-3025), qu’il a cherché à frapper l’agent C._, de sorte que le spray au poivre a été utilisé à son encontre, à deux reprises.
4.4.5 S’agissant de la deuxième altercation, A._ a indiqué ne se souvenir de rien (cf. PV du 28 décembre 2016 p. 2 ligne 21; PV du 16.1.2017 p. 10 ligne 290). De son côté, B._ a également soutenu ne pas se souvenir de ce qui s’est passé à l’extérieur du bar (PV du 16 janvier 2017 p. 5 ligne 136). Dans ces conditions, il n’est évidemment pas décisif que ce dernier affirme ne pas avoir volontairement frappé le premier nommé à la tête (le même PV p. 6 ligne 165 DO 3005), ni que A._ soit prêt à le croire (ibidem p. 12 ligne 378 DO 3011).
Il ressort des images issues de la caméra de surveillance que A._ est sorti du bar en emboitant le pas aux agents de sécurité qui expulsaient B._. Comme le Ministère public l’a noté avec raison, on ne sait pas ensuite ce qui s’est exactement passé, la querelle ayant eu lieu hors du champ de vision de la caméra. Quoi qu’il en soit, il y a eu altercation et A._ est tombé, soit parce qu’il a été bousculé par B._, soit parce qu’il a perdu seul l’équilibre. C’est à ce moment-là qu’il s’est fait violemment frapper à la tête.
En ce qui concerne cet épisode, déterminant pour l’issue de la procédure, le Ministère public a retenu que B._ était paniqué, en situation de totale insécurité, aveuglé, en bref qu’il cherchait à se défendre contre un ennemi potentiel qu’il percevait mais ne voyait pas, le coup de pied étant un geste de défense fait à l’aveugle qui ne visait pas le visage du recourant. Il a invoqué le témoignage de l’agent de sécurité C._ (cf. PV du 25 avril 2017 p. 18ss DO 3030ss), relevant qu’il n’avait aucune raison de mentir.
Selon ce témoignage, B._ était effectivement « comme dans un état de panique, comme s’il s’était senti en danger » (ligne 561). Le spray au poivre a été utilisé contre B._ à deux reprises au minimum (ligne 528). Cela étant, le spray n’a pas été efficace car B._ est parti vers la gare, évitant des personnes et reconnaissant les trottoirs (ligne 530). Il a ajouté: « Tout semblait normal. Après le spray au poivre, il a encore essayé de me frapper, en me visant le visage sans trop de problèmes. A mon avis, il avait une bonne vision après le spray » (lignes ). Il a ensuite déclaré que, « lorsque nous avons ramené B._ vers F._, il avait les yeux qui coulaient et il disait qu’il ne voyait plus rien. C’est pour cette raison que nous lui avons donné de l’eau. J’ai clairement reconnu que le spray au poivre avait eu son effet. » De ce qui précède, il ne peut être retenu comme établi que lorsqu’il a frappé A._, B._ était aveuglé et qu’il ne voyait plus ce qu’il faisait, en d’autres termes qu’il ne lui était pas possible de viser la tête du recourant. Du reste, le témoin H._, aspirant policier, présent sur les lieux, a déclaré (le même PV p. 6 ss DO 3018) qu’à son avis, après l’intervention des agents de sécurité, B._ était bien énervé, qu’il ne titubait pas, qu’il n’avait pas de peine à parler, qu’il ne semblait pas avoir de problème de vision ou quoi que ce soit d’autre sur le trottoir et qu’il était conscient de ce qu’il faisait (lignes 150-151, 153-154, 164 et 168).
S’agissant du coup de pied, C._ a précisé que « le genre de coup de pied qui a été donné est utilisé pour la défense: on lève la jambe en avant et on frappe en avant. En l’occurrence, il ne s’agissait pas d’un coup donné comme un footballeur. Lorsqu’il a reçu le coup, A._ était
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en train de tomber. Il était en mouvement » (ligne 545-548). C’est ce qu’a retenu le Ministère public. Toutefois, le témoin J._, présent à l’extérieur du bar, a précisé que A._ est tombé à terre, que sa tête a heurté le trottoir, et que lorsqu’il a voulu se redresser, il y a eu un coup de pied donné dans le visage... « le coup de pied a été donné comme un footballeur » (PV du 25 avril 2017 p. 25 ligne 682-684 DO 3037). Quant au témoin H._, il a indiqué que « Il [A._] était semi-couché; lorsqu’il a reçu le coup, il était immobile. Tout cela est allé très vite, c’est une question de dixième de seconde. » (PV du 25 avril 2017 p. 9 lignes 207 s DO 3021).
4.4.6 Sur le vu de ce qui précède, si des éléments du dossier vont certes dans le sens retenu par le Ministère public, d’autres, émanant de témoins crédibles, permettent de retenir comme possible que B._, lorsqu’il s’est retrouvé opposé à A._, n’avait pas la vision entravée de façon importante, était conscient de ce qui se passait, et a frappé un homme au sol, qui tentait de se relever, et ne présentait plus de menace réelle à son égard, ce qu’il était capable de percevoir. Dans ces conditions, la tentative de lésion corporelle grave, cas échéant par dol éventuel, pourrait entrer en considération.
En privilégiant une version à une autre alors qu’un doute sérieux subsiste, le Ministère public s’est substitué au juge. Il a violé le droit fédéral en n’appliquant pas le principe "in dubio pro duriore". Compte tenu de la gravité des faits et du droit du recourant à une procédure judiciaire, un classement n’est pas envisageable, un renvoi en jugement au sens de l’art. 324 CPP s’imposant.
5.
5.1 Le recourant sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire. Il se plaint que sa requête du 4 avril 2017 n’a pas été tranchée par le Ministère public. Cela est exact et la cause étant renvoyée à l’autorité intimée, elle devra y remédier.
Pour la procédure de recours, le recourant ayant obtenu gain de cause, il a le droit d’être indemnisé (cf. arrêt TC FR 502 2017 216 du 26 octobre 2017 consid. 6.2). Une indemnité de CHF 800.-, débours compris mais TVA par CHF 64.- en sus, apparait justifiée. La requête d’assistance judiciaire pour le recours n’a plus d’objet.
5.2 Vu le rejet du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-), sont mis à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).
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