# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 57a5a7e7-25a1-4523-b576-863b4dad9901
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_002
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A.
Par ordonnance du 7 janvier 2016, envoyée aux parties le même jour, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après : le Président) a dit que la garde s'exercera de manière alternée sur l'enfant X._, née le [...] 1999, dès le 1
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février 2016, une semaine chez sa mère P._ et une semaine chez son père J._, du dimanche soir au dimanche soir suivant (I), confié la garde de l'enfant Q._, né le [...] 2001, à sa mère P._ (II), dit J._ bénéficiera sur son fils Q._ d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente entre les parties (III), dit qu'à défaut d'entente, il pourra avoir son fils Q._ auprès de lui un week-end sur deux du vendredi à 18 h 00 au dimanche à 18 h 00, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et jours fériés en alternance (IV), attribué la jouissance du domicile conjugal, sis [...], à P._ à charge pour elle d'en payer le loyer et les charges (V), dit que J._ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension mensuelle de 6'600 fr., éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, payable dès l’ordonnance exécutoire en mains d’P._, pour les mois de juillet et août 2015 (VI), que J._ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension mensuelle de 6'400 fr., éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, payable dès l’ordonnance exécutoire en mains d’P._, pour les mois de septembre 2015 à janvier 2016 (VII), dit que J._ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension mensuelle de 6'000 fr., éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains d’P._, dès et y compris le 1
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février 2016 (VIII), dit que la décision sur les frais de cette procédure provisionnelle est renvoyée à la décision finale (IX), renvoyé la fixation de l'indemnité d'office de Me Marc-Aurèle Vollenweider, conseil d’P._, à une décision ultérieure (X) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (XI).

## Considerations

En droit, s'agissant de la question de la contribution d’entretien, seule encore litigieuse en appel, le premier juge a considéré que dans la mesure où les parties avaient convenu que la pension était de 8'740 fr. jusqu’alors – montant accepté pendant des années par P._ –, la nouvelle contribution d’entretien ne serait pas fixée de manière rétroactive, mais dès le mois suivant le dépôt de la requête, soit dès le 1
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juillet 2015. Compte tenu des modifications intervenues entre le dépôt de cette requête et la notification de l’ordonnance, le magistrat a décomposé la situation financière des parties en trois phases : la première concernant les mois de juillet et août 2015 lors desquels les trois enfants des parties étaient domiciliés chez leur mère, la seconde se rapportant aux mois de septembre 2015 à janvier 2016 aux cours desquels Z._ avait déménagé auprès de son père et la troisième partant dès le mois de février 2016 avec l’instauration de la garde alternée sur l’enfant X._. Précisant que, Z._ étant devenu majeur le 29 août 2015, ses charges essentielles ne seraient pas prises en considération dans le budget de J._, le premier juge a ensuite retenu, eu égard aux revenus (500 fr. pour P._ et 13'683 fr. pour J._) et charges des parties, qu’il restait à J._, pour la période de juillet à août 2015, un montant disponible, après déduction du déficit d’P._, de 442 fr. (6'770 – 6'328), à répartir par deux tiers pour l’épouse, dès lors qu’elle avait à sa charge trois enfants mineurs, de sorte que la contribution mensuelle due par J._ à l'entretien des siens se chiffrait à un montant arrondi de 6'600 fr. (6'328 + 294.66), allocations familiales non comprises et dues en sus. Pour la deuxième période, il restait à J._ un montant disponible, après déduction du déficit d’P._, de 1'056 fr. (6'770 – 5'714), à répartir par deux tiers pour l’épouse dans la mesure où elle avait toujours à sa charge deux enfants mineurs, la contribution mensuelle due par J._ à l'entretien des siens s’élevant donc à un montant arrondi de 6'400 fr. (5'714 + 704), hors allocations familiales. A partir du mois de février 2016, après déduction du déficit d’P._, il restait à J._ un montant disponible de 1'156 fr. (6'570 – 5'414), à répartir par moitié au motif que, en plus de la moitié des frais de X._, J._ assumait seul les frais liés l'enfant majeur Z._ dont il n'avait pas été tenu compte dans son budget et qui vivait auprès de lui, de sorte que la contribution mensuelle due avait été arrêtée à un montant arrondi de 6'000 fr. (5'414 + 578), allocations familiales en sus.
B.
Par acte du 18 janvier 2016, J._ a interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens de première et deuxième instances, à la réforme des chiffres VI, VII et VIII en ce sens que la contribution d’entretien est fixée à 5'087 fr. pour les mois de juillet et août 2015, à 4'874 fr. pour les mois de septembre 2015 à janvier 2016 et à 1'300 fr. dès le 1
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février 2016, les montants versés à ce jour étant déduits et compensés de ces contributions d’entretien. Il a produit trois pièces sous bordereau.
Le 17 février 2016, P._ a sollicité l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel ; cette requête a été admise par ordonnance rendue le 17 février 2016 par le Juge délégué, Me Marc-Aurèle Vollenweider étant désigné comme conseil d'office de l’intéressée.
Dans sa réponse du 25 février 2016, P._ a conclu, avec dépens, au rejet de l’appel.
Par avis du 4 mars 2016, le Juge délégué a ordonné la production, d’une part, par J._, de tout document émanant de sa caisse d’allocations familiales et établissant le montant des allocations perçues par lui en 2015 et 2016 pour chacun des trois enfants et, d’autre part, par P._, de toutes pièces établissant le chiffre d’affaires et le bénéfice réalisé du 1
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janvier au 31 décembre 2015, ainsi que toute facture, quittance ou décompte relatif aux prestations fournies à ses clients du 1
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janvier au 31 décembre 2015 et le bail à loyer des locaux commerciaux utilisés.
Les parties ont produit l’ensemble des pièces requises les 17 et 22 mars 2016.
C.
Le Juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.
J._, né le [...] 1961, et P._ née [...] le [...] 1966, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le 26 janvier 1996 à [...] (VD).
Trois enfants sont issus de cette union :
- Z._, né le [...] 1997, aujourd'hui majeur ;
- X._, née le [...] 1999 ;
- Q._, né le [...] 2001.
2.
Les parties sont séparées depuis le mois de juillet 2010. Elles ont rédigé un document dans lequel les revenus et les charges de chaque membre de la famille ont été détaillés et qui les a conduites à fixer la contribution mensuelle due par J._ à l'entretien des siens à 8'740 francs.
3.
3.1
Le 11 juin 2015, P._ a ouvert action en divorce devant le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Par requête de mesures provisionnelles du même jour, elle a notamment conclu à ce que, dès et y compris le 1
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juin 2014, J._ contribue à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension mensuelle de 15'000 fr., payable d'avance au plus tard le premier de chaque mois en mains d’P._, allocations familiales en plus, dont à déduire les montants déjà versés à titre de contribution d'entretien et allocations familiales.
Dans ses déterminations du 19 août 2015, J._ a en particulier conclu au rejet de la conclusion en contribution d’entretien. Reconventionnellement, il a conclu qu’il lui soit donné acte, d’une part, de ce qu'il renonce, par gain de paix, à réclamer une restitution partielle des montants versés en trop à ce jour et, d’autre part, qu'il s'engage à verser mensuellement et d'avance pour Q._ un montant de 1'300 fr. par mois.
3.2
Une première audience de conciliation et de mesures provisionnelles s'est tenue le 21 août 2015. A cette occasion, les parties ont été invitées à produire différentes pièces relatives à leurs situations financières respectives. Le Président a en outre décidé d'entendre un témoin, E._, directrice de l’entreprise dans laquelle J._ travaille, afin qu'elle puisse expliquer le mode de rémunération des employés.
3.3
Le 4 septembre 2015, P._ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles tendant à ce que jusqu'à droit connu sur la requête de mesures provisionnelles déposée par ses soins le 11 juin 2015, J._ contribue à l'entretien de sa famille par le régulier versement d'une pension de 8'740 fr., payable d'avance le premier jour de chaque mois, dès et y compris le 1
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août 2015, dont à déduire les montants déjà réglés de 4'000 fr. pour la pension d'août 2015 et de 4'000 fr. pour la pension de septembre 2015.
J._ s'est déterminé le 11 septembre 2015, en concluant au rejet des conclusions superprovisionnelles.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 17 septembre 2015, le Président a fait droit à la conclusion prise par P._, tout en précisant que la contribution d'entretien de 8'740 fr. était due dès le 1
er
octobre 2015.
3.4
La reprise de l'audience de mesures provisionnelles a eu lieu le 18 novembre 2015. A cette occasion, le témoin E._ a été entendu et a produit un extrait du compte de J._ avec la société pour les mois d'avril à septembre 2015.
4.
La situation des parties est la suivante.
4.1
J._ a travaillé du 1
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avril 2008 au 31 mars 2015 auprès de l'étude d'avocats [...] en qualité de collaborateur. Selon son contrat de travail signé le 25 janvier 2008, son salaire annuel fixe brut s'élevait à 120'000 fr. payable en douze mensualités. En plus du salaire, un bonus annuel garanti était fixé à 130'000 francs. Il ressort de ses déclarations d'impôts 2013 et 2014 que l’intéressé a réalisé un revenu annuel net de respectivement 230'004 fr. et 220'824 fr., ce qui correspond à un salaire mensuel net moyen de 21'284 fr. 50, bonus et allocations familiales par 750 fr. par mois comprises. Après l'envoi d'un avertissement le 2 octobre 2014, son employeur a mis fin à au contrat de travail de J._ pour le 31 mars 2015 par lettre de résiliation du 9 janvier 2015.
Depuis le 1
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avril 2015, J._ est employé en qualité de fiscaliste au sein de la société Y._SA, dont E._ est directrice et actionnaire unique. Comme cette dernière l'a expliqué, tant dans une lettre du 29 juillet 2015 que lors de son audition à l'audience de première instance du 18 novembre 2015, le statut de J._ est mixte dans la mesure où il est rémunéré comme un indépendant – les frais de fonctionnement étant à sa charge –, mais bénéficie de la protection sociale des salariés puisque Y._SA paie la part patronale des cotisations sociales. Actuellement, ses revenus sont constitués d'avances sur salaire déterminées en fonction des prestations qu'il serait en mesure de facturer, ces avances étant intégrées dans un compte courant. Selon les extraits de compte de [...], J._ a reçu les avances nettes suivantes pour les mois d'avril à juillet 2015 : 17'500 fr. 85 (24 avril), 16'574 fr. 85 (26 mai), 17'037 fr. 85 (24 juin), 17'500 fr. 05 (24 juillet) ; d’après le témoignage de E._, les avances sur salaire ont continué à être de 17'500 fr. depuis lors. Il ressort en outre du décompte établi par Y._SA pour les mois d'avril à septembre 2015 que J._ a facturé 119'331 fr. de prestations, auxquelles se sont encore ajoutées différentes fournitures de services, ce qui correspond finalement à un chiffre d'affaires de 125'698 fr. 50. Les charges sociales patronales payées par Y._SA se sont montées à 13'312 fr. 45 et les charges de fonctionnement mises à la charge de l’intéressé se sont élevées à 15'050 francs. Les avances sur salaires accordées se sont quant à elles chiffrées à 113'877 francs. La différence entre le chiffre d'affaires facturé par J._ et les avances perçues par ce dernier représente ainsi 16'540 fr. 95 ([113'877 + 13'312.45] + 15'050 – 125'698.50), lesquels devront être remboursés par J._ à la société d’après les déclarations de E._. Bien qu’Y._SA n'ait pas exigé le remboursement du montant précité à ce jour, cette somme doit être considérée comme une charge venant en déduction du chiffre d'affaires, dans la mesure où J._ devra la rembourser s'il ne parvient pas à la compenser par une augmentation substantielle de son chiffre d'affaires. Sur ce point, l’intéressé a confirmé à l’audience d’appel du 6 avril 2016 qu’il n’avait encore rien remboursé, en raison de ses charges courantes, précisant que le chiffre d’affaires était toutefois en augmentation et qu’il serait en mesure de rembourser cette dette, espérait-t-il, d’ici à la fin de l’année 2016. Dans ces conditions, il convient donc de soustraire ces avances sur salaire du solde du compte courant réparti sur six mois, soit une somme de 2'757 fr. par mois (16'540.95 / 6 ; cf. consid. 3.4 infra). Enfin, les frais professionnels mis à la charge de J._ doivent également venir en déduction de l'avance sur salaire perçue. Pour les mois d'avril à novembre 2015, les frais professionnels de celui-ci se sont montés à 8'812 fr. 90, selon justificatifs produits, comprenant des frais non annuels par 7'809 fr. 90 (participation à des congrès/séminaires, achat de documentation, etc.) et des frais annuels par 1'003 fr. (cotisations et abonnements), ce qui correspond à un montant mensuel net de 1'060 fr. (7'809 fr. 90 divisé par huit mois et 1'003 fr. divisé par douze mois). Au final, le revenu mensuel net effectif de J._ est de 13'683 fr. (17'500 – 2'757 – 1'060).
S’agissant des allocations familiales, elles sont versées directement à P._, respectivement à Z._ depuis que celui-ci a atteint la majorité, selon les attestations détaillées de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes (ci-après : FER CIAM) des 11 et 21 mars 2016. Il ressort en particulier de ces documents que les allocations familiales se sont élevées pour l’année 2015 à 400 fr. pour Z._, 316 fr. 65 pour X._ et 400 fr. pour Q._ ; pour l’année 2016, elles sont de 400 fr. pour Z._, 400 fr. pour X._ et 500 fr. pour Q._.
J._ vit avec son fils Z._, lequel s’est installé chez lui depuis le 1
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septembre 2015 et qui fréquente le Gymnase de Nyon. Il ressort des pièces produites en appel que les frais mensuels effectifs dont s’acquitte J._ pour l’entretien de Z._ sont constitués des frais d’écolage par 40 fr., de la prime d’assurance-maladie par 434 fr. 75 dès le 1
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janvier 2016 (le montant étant de 136 fr. 70 entre septembre et décembre 2015), des frais de transport de 240 fr. pour abonnement général mensuel, ainsi que des frais de repas pris à l’extérieur de 200 francs. Depuis le 1
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février 2016, J._ a également la garde alternée de X._, laquelle vit auprès de lui une semaine sur deux.
Au vu de ce qui précède, on peut arrêter, pour les mois de juillet 2015 à janvier 2016, les charges mensuelles essentielles de J._ de la manière suivante :
- base mensuelle, y compris 150 fr. pour droit de visite fr. 1'350.00
- loyer fr. 3'090.00
- prime d’assurance-maladie obligatoire fr. 432.90
- frais de transport (60 km x 5 j. x 4 sem. x 0.70 cts) fr. 840.00
- frais de repas (10 fr. x 5 j. x 4 sem.) fr. 200.00
- impôts (estimation)
fr. 1'000.00
Total arrondi à :
fr. 6'913.00
Dès le mois de février 2016, ses charges mensuelles essentielles de J._ sont composées comme il suit :
- base mensuelle, y compris 150 fr. pour frais droit de visite fr. 1'350.00
- moitié base mensuelle X._ fr. 300.00
- loyer fr. 3'090.00
- prime d’assurance-maladie obligatoire fr. 432.90
- frais de transport (60 km x 5 j. x 4 sem. x 0.70 cts) fr. 840.00
- frais de repas (10 fr. x 5 j. x 4 sem.) fr. 200.00
- impôts (estimation)
fr. 900.00
Total arrondi à :
fr. 7'113.00
Pour ce qui est des frais relatifs à Z._, on précisera qu’ils se chiffrent à 276 fr. 30 pour les mois de septembre 2015 à janvier 2016 – la prime d’assurance-maladie moyenne pour cette période étant de 196 fr. 30 (136.70 x 4 + 434.75 / 5) –, et à 514 fr. 75 dès février 2016, déduction faite des allocations familiales, par 400 francs.
4.2
P._ est masseuse thérapeute. Ayant une formation de thérapeute diplômée et coaching, elle est également membre de la Fondation suisse pour la médecine complémentaire pour le drainage lymphatique manuel, le massage classique et la réflexologie plantaire thérapeutique. Elle allègue qu’au moment du mariage, elle n’avait pas de formation professionnelle, qu’elle s’est occupée de l’éducation des trois enfants et qu’elle a en outre occupé, dès 1
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octobre 2007, un poste comme masseuse auprès d’un cabinet, mais qu’il s’agissait uniquement d’une activité occupationnelle, admise par son conjoint.
Depuis la séparation, P._ exploite en qualité d'indépendante le cabinet de soins et d'esthétique « [...]». Selon les bilans des années 2013 et 2014, elle a réalisé un chiffre d'affaires brut de 12'071 fr. en 2013 et de 13'011 fr. en 2014 ; elle a déclaré, en 2013, une perte de 1'639 francs. Il ressort du bilan 2015 que le chiffre d’affaires est de 13'996 fr. et les charges de 12'975 fr. 15, de sorte qu’il en découle un bénéfice de 1'020 fr. 85. Il ressort en revanche du budget établi d'un commun accord entre les parties au moment de leur séparation que le revenu mensuel net d’P._ avait été estimé à 500 fr., montant que l’intéressée a confirmé percevoir lors de l’audience d’appel du 6 avril 2016. Il convient donc de s’en tenir à ce montant, les conditions d’imputation d’un revenu hypothétique n’étant en l’état pas réunies (cf. consid. 3.3 infra). A cet égard, P._ a également exposé à l’audience d’appel qu’en raison des faibles revenus perçus pour son activité de masseuse, elle avait effectué, depuis une année déjà, diverses recherches d’emploi dans d’autres domaines, tels que la vente, toutefois sans succès.
Dès lors que Z._ s’est installé auprès de son père, P._ vit désormais avec ses deux enfants Q._ et X._, étant encore précisé qu’à partir du 1
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février 2016 la garde sur cette dernière s’effectue de manière alternée entre les parents.
Au vu de ce qui précède, on peut arrêter, pour les mois de juillet 2015 à août 2015, les charges mensuelles essentielles d’P._ de la manière suivante :
- base mensuelle fr. 1'350.00
- base mensuelle Z._ (déduction faite de 400 fr. d’alloc. fam.) fr. 200.00
- base mensuelle X._ (déduction faite de 316 fr. 65 d’alloc. fam.) fr. 283.35
- base mensuelle Q._ (déduction faite de 400 fr. d’alloc. fam.) fr. 200.00
- loyer, y compris charges fr. 2'207.00
- prime d’assurance-maladie obligatoire fr. 474.80
- prime d’assurance-maladie obligatoire Z._ fr. 114.70
- prime d’assurance-maladie obligatoire X._ fr. 90.80
- prime d’assurance-maladie obligatoire Q._ fr. 90.80
- impôts (estimation)
fr. 700.00
Total arrondi à :
fr. 5'711.00
Pour les mois de septembre 2015 à janvier 2016, ses charges mensuelles essentielles sont composées comme il suit :
- base mensuelle fr. 1'350.00
- base mensuelle X._ (déduction faite de 333 fr.30 d’alloc. fam.) fr. 266.70
- base mensuelle Q._ (déduction faite de 420 fr. d’alloc. fam.) fr. 180.00
- loyer, y compris charges fr. 2'207.00
- prime d’assurance-maladie obligatoire fr. 474.80
- prime d’assurance-maladie obligatoire X._ fr. 90.80
- prime d’assurance-maladie obligatoire Q._ fr. 90.80
- impôts (estimation)
fr. 800.00
Total arrondi à :
fr. 5'460.00
S’agissant des allocations familiales des deux enfants, il y a lieu de mentionner que les montants de 333 fr. 30 (316.65 x 4 + 400 / 5) et de 420 fr. (400 x 4 + 500 / 5) résultent d’une moyenne sur cinq mois.
Enfin, dès le mois de février 2016, ses charges mensuelles essentielles sont les suivantes :
- base mensuelle fr. 1'350.00
- moitié base mensuelle X._ (déduction faite de 400 fr. d’alloc.) fr. 0.00
- base mensuelle Q._ (déduction faite de 500 fr. d’alloc. fam.) fr. 100.00
- loyer, y compris charges fr. 2'207.00
- prime d’assurance-maladie obligatoire fr. 474.80
- prime d’assurance-maladie obligatoire fr. 90.80
- prime d’assurance-maladie obligatoire fr. 90.80
- impôts (estimation)
fr. 800.00
Total arrondi à :
fr. 5'113.00
En droit :
1.
1.1
L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC et selon l'art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
1.2
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel de J._ est recevable.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées).
2.2
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC ; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317 CPC, p. 1265). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 136-137).
La jurisprudence vaudoise (cf. JdT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320, note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas, lorsque la maxime inquisitoire est applicable, sont soumis au régime ordinaire. Le Tribunal fédéral, après avoir considéré que cette interprétation de la loi était dépourvue d'arbitraire (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4.2, RSPC 2012 p. 231 ; cf. aussi TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 consid. 3.2.2), l'a définitivement confirmée dans l'ATF 138 III 625). La doctrine admet que les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
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éd., Berne 2010, n. 2414, p. 438) et que des novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office (Tappy, op. cit., in : JdT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415, p. 438 ; JdT 2011 III 43).
En l’espèce, l’appel porte sur la contribution prévue pour l’entretien de l’épouse et des enfants mineurs, si bien que la maxime d’office et la maxime inquisitoire illimitée sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC ; Hohl, op. cit., nn. 2099 et 2161, pp. 383 et 395). Les pièces produites sont ainsi recevables et il en sera tenu compte dans la mesure de leur utilité pour l’examen de la cause.
2.3
L'instance d'appel peut administrer les preuves (art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder à l'administration d'une preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou de faits nouveaux (Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 316 CPC). Si l’instance d’appel doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC).
En l’espèce, il a été ordonné la production par l’appelant et par l’intimée de diverses pièces concernant l’évolution de leur situation personnelle et financière, dès lors qu’elles paraissaient utiles à la présente instruction.
3.
3.1
Il convient en premier lieu d’examiner les revenus des parties. L’appelant estime en effet qu’un revenu hypothétique devrait être imputé à l’intimée, dès lors que le montant de 500 fr. retenu par le premier juge au titre de revenus de celle-ci reposerait sur un document établi en 2010 alors qu’il aurait dû au contraire être évalué à 8'000 fr. pour une activité à mi-temps dès le 1
er
février 2016, correspondant à un gain de 100 fr. par heure travaillée pour un travail de 20 heures par semaine.
3.2
3.2.1
D'après l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe la contribution pécuniaire qui est à verser par l'une des parties à l'autre. Selon la jurisprudence, le montant des aliments se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux ; tant que dure le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de la même manière au train de vie antérieur (ATF 119 II 314 consid. 4b/aa ; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 consid. 5.2), la fixation de la contribution d'entretien ne devant pas anticiper sur la liquidation du régime matrimonial.
Dans le cadre de mesures protectrices ou de mesures provisionnelles, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 120 II 352 consid. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 consid. 4.2 in fine ; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 consid. 5.3). La cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit ; il n’y a pas violation du droit à la preuve (art. 29 al. 2 Cst.) lorsque le juge parvient à se former une conviction de la vraisemblance des faits en se fondant sur les preuves administrées (TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 consid. 3.1 ; Juge déléguée CACI 19 août 2014/447 consid. 2.1). Conformément au principe consacré par l’art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées.
3.2.2
Le revenu déterminant pour la fixation de la contribution d'entretien est le revenu effectif ou effectivement réalisable, soit, s'agissant des revenus du travail, le revenu net, cotisations sociales déduites. Le juge peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, de même qu’il peut imputer un tel revenu au créancier d’entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in : FamPra.ch 2010 n. 45 p. 669 ; TF 5P. 63/2006 du 3 mai 2006 consid. 3.2). Selon les circonstances, l’époux demandeur pourra être ainsi contraint d'exercer une activité lucrative ou d'augmenter son taux de travail (ATF 130 III 537 c. 3.2 ; 128 III 65 c. 4a). Le motif pour lequel le débirentier a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) – dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1, publié in : FamPra.ch 2012 228 ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in : SJ 2011 I 177).
Le juge doit ainsi examiner successivement deux conditions. Il doit avant tout déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d’une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé, étant précisé que quand la possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut cependant pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3 in : FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1). Le juge doit ensuite examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb; 126 III 10 consid. 2b ; TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1). S'il entend exiger de la personne qu'elle reprenne une activité lucrative, il doit lui accorder un délai d'adaptation approprié : l'époux doit en effet avoir suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il doit trouver un emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (cf. ATF 129 III 417 consid. 2 ; 114 II 13 consid. 5 ; TF 5A_807/2011 du 16 avril 2012 consid. 6.3.1 ; TF 5A_743/2010 du 10 février 2011 consid. 4).
La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50 % avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus, et de 100 % avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 115 II 6 consid. 3c). Ces lignes directrices sont toujours valables dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels sont dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité, et que les soins personnels représentent un critère essentiel lors de l'attribution de la garde (TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 consid. 3.2, non publié in : ATF 135 III 158). Elles ne sont toutefois pas des règles strictes ; leur application dépend des circonstances du cas concret (TF 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5.4.3), notamment de ce qui a été convenu durant la vie commune ou des capacités financières du couple (TF 5A_506/2014 du 23 octobre 2014 consid. 5.3 ; TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 5.2.2). Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est le sien (ATF 134 III 577 consid. 4 ; sur le tout : ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; TF 5A_277/2014 du 26 septembre 2014 consid. 3.2 ; TF 5A_888/2013 du 20 mai 2014 consid. 3.1 et 3.3 ; TF 5A_909/2010 du 4 avril 2011 in : SJ 2011 I 315).
3.3
En l’espèce, le premier juge en est resté à un revenu de 500 fr. par mois pour l’intimée, tel qu’estimé par les parties au moment de leur séparation, considérant que l’épouse n’avait pas produit de compte de pertes et profits permettant de déterminer les charges sociales qu’elle avait dû supporter.
L'instruction complétée en deuxième instance ne permet pas à cet égard de retenir un autre montant, dès lors que les agendas de l’intimée, notamment celui de 2015, montrent une moyenne d’un à deux rendez-vous par jour d’activité et que le bilan 2015 fait état d’un bénéfice annuel de 1'020 fr. 85, étant précisé que certains postes paraissent toutefois discutables, comme les assurances ou l’amortissement d’un équipement. De toute manière, il y a lieu de considérer que les conditions pour l’imputation d’un revenu hypothétique ne sont manifestement pas réunies. D’une part, en raison de l'âge des enfants dont elle a la garde entière et alternée, le plus jeune étant âgé de 14 ans, on ne peut exiger de l’intimée qu’elle travaille à 100 %. Il apparaît d’autre part que durant le mariage, l’intimée s'est principalement occupée des enfants. Celle-ci a mentionné avoir travaillé à partir d’octobre 2007 comme masseuse, mais qu’il s’agissait d’une activité occupationnelle seulement. Elle a également indiqué avoir effectué, depuis une année, diverses recherches d’emploi, dans d’autres domaines notamment, sans avoir rien trouvé à ce jour.
Au vu de ces éléments, en particulier de la répartition des tâches durant la vie commune et de l’âge des enfants, on ne saurait reprocher à ce stade à l’intimée de ne pas avoir entrepris toutes les démarches nécessaires pour retrouver un emploi. Un revenu hypothétique n’est dès lors pas envisageable en l’état, même s’il est clair que l’intimée devra à terme trouver une activité au moins à temps partiel lui assurant un gain, ce que son activité d’indépendante eu égard à sa clientèle et ses charges – la première insuffisante, les secondes trop importantes selon ses propres déclarations – ne paraît pas pouvoir lui assurer.
3.4
L’intimée s’oppose pour sa part à la déduction effectuée par le premier juge du remboursement d’avances sur salaire de l’appelant, à concurrence de 16'540 fr. 95 pour six mois, soit d’un montant 2'757 fr. par mois, pour le motif que cette durée serait insuffisante pour opérer des déductions durables, le chiffre d’affaire pouvant évoluer favorablement les mois suivants, l’employeur ayant par ailleurs confirmé qu’il n’entendait pas demander le remboursement de ce montant à brève échéance.
Quoi qu’en dise l’intimée, il est manifeste que les revenus de l’appelant sont en l’état grevés d’une charge. S’il l’on peut toujours spéculer sur l’évolution résultant d’une période future ou plus longue, il n’en demeure pas moins que le principe consistant à ne se fonder que sur des revenus effectifs et à déduire les frais d’acquisition du revenu doit être respecté. En l’occurrence, force est de constater que la dette existe à ce jour, même si son remboursement n’est pas demandé dans l’immédiat. Partant, le montant correspondant au remboursement d’avances sur salaire doit être pris en compte, respectivement déduit des revenus mensuels de l’appelant, étant relevé que la perspective d’un remboursement, certes envisagée par celui-ci, n’est pas encore effective.
Au demeurant, il est clair que dans l’hypothèse où le remboursement de cette dette ne serait plus nécessaire – parce que le chiffre d’affaires de l’appelant aurait augmenté et permis une compensation –, la situation pourra être réexaminée, aux conditions de l’art. 179 CC, l’appelant étant dans l’intervalle tenu de renseigner son épouse à ce sujet.
4.
4.1
L’appelant critique ensuite le calcul de ses charges, faisant valoir qu’il assume seul le coût d’entretien de son fils Z._, majeur et aux études, de sorte que ces charges devraient être prises en compte dans son minimum vital, sous déduction toutefois des allocations familiales. Il déclare s’acquitter à cet effet de la prime d’assurance-maladie, d’une part des frais d’écolage, de frais pour un abonnement général mensuel, ainsi que des frais de repas de midi à l’extérieur.
4.2
Dans les charges incompressibles des époux, il y a lieu de prendre en compte notamment le montant de base mensuel fixé dans les lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence en matière de poursuite (minimum vital) selon l’art. 93 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1) élaborées par la Conférence des préposés aux poursuites et faillite de Suisse, les frais de logement, les coûts de santé, les frais de déplacements et de repas, s’ils sont indispensables à l’exercice de la profession, et selon les circonstances, les frais liés à l'exercice du droit de visite, les impôts et les dettes contractées d'entente pour l'entretien du ménage (François Chaix, Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 9 ad art. 176 CC et les réf. cit. ; Bastons Bulletti, L'entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II 84-88).
Le minimum vital du droit de la famille tient compte du fait que les contributions d’entretien sont dues durablement, de sorte que le minimum vital des poursuites qui garantit une existence juste décente est enrichi de certains besoins, si la situation financière permet la couverture du minimum vital du droit des poursuites chez chacun des conjoints ; ainsi, les contributions d’entretien raisonnables effectivement et régulièrement versées aux enfants majeurs et ne mettant pas en péril le minimum vital du conjoint et des enfants mineurs entrent dans les besoins de la partie concernée (de Weck in : Bohnet/Guillod [éd.], Droit matrimonial, fond et procédure, nn. 111-112 ad art. 176 CC et les réf. cit.).
4.3
En l’espèce, s’agissant de l’enfant Z._, devenu majeur le 29 août 2015 et qui vit chez son père depuis le 1
er
septembre 2015, le premier juge n’a pas tenu compte de ce coût d’entretien dans le budget de l’appelant que celui-ci assume seul, mais il lui a attribué la moitié du disponible au lieu du tiers dès le 1
er
février 2016.
Les frais effectifs de l’enfant majeur, totalisant 616 fr. 70 pour la deuxième période et 914 fr. 75 pour la troisième, sont particulièrement raisonnables, ne résultant que de l’addition de coûts fixes, sans intégrer un forfait au titre du minimum vital, de sorte qu’ils peuvent être admis. Il convient d’en déduire, comme le propose l’appelant et conformément à la jurisprudence (cf. consid. 5 infra), les allocations familiales perçues par l’enfant directement, à raison de 400 fr. par mois. Ce faisant, on aboutit à un montant net de charges de 276 fr. 30 pour les mois de septembre 2015 à janvier 2016 et de 514 fr. 75 dès février 2016 (cf. lettre C.5.1 supra). Cela étant, au vu de la jurisprudence fédérale, les frais relatifs à l’enfant majeur ne doivent pas être inclus dans les charges de l’appelant (cf. ATF 132 III 209 consid. 2.3 et la jurisprudence citée ; SJ 2006 I 538 ; TF 5A_958/2014 du 12 mai 2015 consid. 4.5). Dès lors qu’il s’agit de l’enfant du couple et que la situation des parties le permet, il convient en revanche de déduire ces montants de la quotité disponible après imputation sur le disponible de l’appelant du déficit de l’épouse, le minimum vital du conjoint et des enfants mineurs n’étant en l’occurrence pas mis en péril.
5.
5.1
L'appelant soutient encore que les allocations familiales doivent être déduites de la base mensuelle de chaque enfant, respectivement des charges de l’intimée.
5.2
Selon la jurisprudence, les allocations familiales ne doivent en principe pas être retenues dans la capacité contributive du débirentier ou du parent gardien, dès lors que ce sont les enfants qui en sont titulaires et qu'il doit en être tenu compte dans la fixation de l'entretien que leur doit le parent débiteur (TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010, RMA 2010 p. 451). Elles sont cependant retranchées du coût d'entretien de l'enfant et doivent donc être déduites dans le calcul du minimum vital lors de la fixation de la contribution due par le parent non gardien pour l'entretien des siens (TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.2.1. et réf. ; TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 3). Ainsi, lors du calcul de la contribution d’entretien en faveur des enfants, il est arbitraire de ne pas déduire du minimum vital de l’enfant le montant équivalent à l’allocation pour enfant ou l’allocation de formation professionnelle (TF 5A_207/2011 du 26 septembre 2011 consid. 4.3).
5.3
En l'espèce, le premier juge n'a pas déduit d’allocations familiales, considérant que l’appelant ne les percevait plus depuis son changement de travail. Or il ressort des attestations de la FER CIAM que les allocations sont versées, d’une part, à l’intimée pour X._ et Q._ et, d’autre part, à Z._ directement. Au regard de ce qui précède, il y a lieu d’imputer les allocations familiales sur les minima vitaux des enfants.
6.
En définitive, il convient de recalculer la contribution d’entretien due par l’appelant en faveur des siens.
6.1
Pour les mois de juillet et août 2015, les charges de l’intimée sont désormais de 5'711 fr., de sorte que son déficit est de 5'211 francs. Les charges de l’appelant demeurent inchangées, soit 6'913 francs.
Le disponible de l’appelant s’élevant à 6'770 fr., le solde après imputation du déficit de l’épouse s’élève à 1'559 fr. et doit être réparti à raison d’un tiers pour J._ et de deux tiers pour P._. La contribution d’entretien est ainsi arrêtée à 6'250 fr. (5'211 + 1039.30).
6.2
De septembre 2015 à janvier 2016, les charges de l’intimée sont de 5'460 fr., de sorte que son déficit est de 4'960 francs. Les charges de l’appelant demeurent également inchangées, soit 6'913 francs.
Le disponible de l’appelant s’élevant à 6'770 fr., le solde après imputation du déficit de l’épouse, puis déduction de 276 fr. 30 concernant l’enfant Z._, s’élève à 1'533 fr. 70 et doit être réparti à raison d’un tiers pour J._ et de deux tiers pour P._. La contribution d’entretien est ainsi arrêtée à 5'982 fr. (4'960 + 1'022.45).
6.3
Dès février 2016, les charges de l’intimée sont de 5'113 fr., de sorte que son déficit est de 4'613 francs. Les charges de l’appelant s’élèvent à 7'113 francs.
Le disponible de l’appelant s’élevant à 6'570 fr., le solde après imputation du déficit de l’épouse, puis déduction de 514 fr. 75 concernant l’enfant Z._, s’élève à 1'442 fr. 25 et doit être réparti par moitié entre J._ et P._. La contribution d’entretien est ainsi arrêtée à 5'334 fr. (4'613 + 721.15).
7.
Il résulte de ce qui précède que l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance du 7 janvier 2016 réformée aux chiffres VI, VII et VIII dans le sens des considérants qui précèdent (cf. notamment consid. 6 supra). Le jugement sera confirmé pour le surplus.
S’agissant des frais judiciaires, l’appelant a certes obtenu partiellement gain de cause s’agissant de la prise en compte des charges liées à l’enfant Z._ et à la déduction des allocations familiales des minima vitaux respectifs, mais il a succombé sur sa conclusion tendant à l’imputation d’un revenu hypothétique ainsi que sur la question de la quotité de la contribution d’entretien. Dans ces circonstances, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis par moitié, soit 600 fr., à la charge de l’appelant (art. 106 al. 2 CPC) et par moitié, soit 600 fr., laissés à la charge de l’Etat, dès lors que l’intimée est au bénéfice de l’assistance judiciaire (art. 106 al. 2 et 122 al. 1 let. b CPC).
En sa qualité de conseil d'office de l’intimée, Me Marc-Aurèle Vollenweider a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d'appel (art. 122 al. 1 let. c CPC). L'indemnité d'office est fixée en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique. Le juge apprécie à cet égard l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès (art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.03]). Dans son relevé d'opérations du 5 avril 2016 l'avocat indique avoir consacré 9 heures au dossier, hors audience d’appel, et fait état d’une vacation à 120 fr. ainsi que de débours à 35 fr., TVA en sus. Ce décompte ne peut être pris en compte tel quel, eu égard à la simplicité de la cause. On ne saurait en effet intégralement indemniser le temps important qui semble avoir été consacré à la préparation de la réponse (plus de 6 heures pour les opérations « examen appel, recherche droit, rédaction réponse » [1 heure] ; « examen dossier, recherche droit, rédaction réponse et courriel à » [3 heures] ; « examen courriels, examen complet dossier, suite et fin rédaction réponse » [1 heure et 30 minutes] ; « relecture et mise au net réponse » [1 heure]). De plus, le temps forfaitaire inscrit pour les « copie à », « lettre à » ou « courriel à » ne saurait pas davantage être admis, dès lors qu’il ne correspond pas à la durée réelle et que, de toute manière, il n'y a pas lieu d'indemniser la transmission d’une copie de courrier à la partie adverse, ni la transmission en copie d’une lettre ou d’un acte de l’autorité, dans la mesure où il ne s'agit pas d’une activité qui serait le propre de l’avocat, mais de pur travail de secrétariat (cf. Juge délégué CACI 18 août 2014/436 consid. 3 ; CACI 29 juillet 2014/235 consid. 6). Il y a également matière
à retranchement des débours, en particulier concernant les frais de photocopies,
ces frais étant compris dans les frais généraux et devant dès lors être écartés
(cf. CREC 14 novembre 2013/377), de sorte que les débours seront ramenés à un montant de 14 francs. Compte tenu de ce qui précède, le montant alloué doit être arrêté en retenant 8 heures et 15 minutes de travail d'avocat breveté, au tarif horaire de 180 fr., avec une vacation à 120 fr. et des débours à 14 fr., auxquels on ajoute la TVA, par 129 fr. 50, ce qui porte le montant total à 1'748 fr. 50.
Dans la mesure de l’art. 123 CPC, la bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
Pour les mêmes raisons que celles ayant justifié la répartition en équité des frais, il y a lieu de compenser les dépens de deuxième instance (art. 95 al. 3 et 107 al. 1 let. c CPC).