# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 90d8fefd-021c-54f3-b66e-87a911124820
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Madame D_, née en 1956, est ressortissante marocaine. Elle a vécu en France entre 1970 et 1981, puis entre 1996 et 2006.
2. A l’occasion d’une visite à des parents domiciliés à Genève, en automne 2006, elle a rencontré Monsieur D_, ressortissant portugais, domicilié à Genève, au bénéfice d’un permis d’établissement.
3. Le 16 août 2007, M. et Mme D_ se sont mariés à Genève, cette dernière prenant le patronyme de son époux.
4. Le 25 août 2007, Mme D_ a déposé auprès de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) une demande d’autorisation de séjour et de travail, désirant s’installer en tant que femme de ménage indépendante.
5. Le 19 novembre 2007, M. D_ a informé l’OCP que son épouse avait quitté le domicile conjugal depuis neuf jours et qu’il voulait « arrêter ce mariage ».
6. Le 22 novembre 2007, M. D_ a complété l’information susmentionnée. Son épouse avait diamétralement changé d’attitude depuis leur mariage. Elle exigeait de faire chambre à part et quittait systématiquement le domicile conjugal tous les week-ends, jusqu’au lundi soir.
7. Le 17 décembre 2007, Mme D_ a adressé un courrier à l’avocat de M. D_. Elle mentionnait que ne sachant ni lire, ni écrire en français, c’était une personne connaissant bien sa situation qui écrivait la lettre de sa part. Elle indiquait que la veille, son mari lui avait remis un courrier recommandé à elle destiné, expédié le 27 novembre 2007. Il s’agissait d’une convocation au Tribunal de première instance fixée au 17 décembre 2007 à 14h15 pour une audience sur requête de mesures protectrices de l’union conjugale déposée le 26 novembre 2007. Copie de cette requête étant jointe, elle précisait que dès le lendemain du mariage, son mari avait adopté le comportement d’un homme estimant que sa femme devait être soumise. Peu après, il était parti deux semaines au Portugal sans l’appeler et lorsqu’elle-même lui téléphonait, elle avait l’impression de le déranger. Le domicile conjugal était dans un état de délabrement et de saleté inexplicable. Son époux avait l’habitude de dormir avec ses deux chiens, dont l’un mal éduqué sur le plan de la propreté, elle avait été obligée d’aller dormir sur le canapé du salon. Si elle s’était absentée du domicile conjugal durant neuf jours, c’était pour s’occuper de l’appartement de son ex-belle sœur qui avait été hospitalisée et avait un enfant. Son mari le savait. Ce dernier consommait souvent de l’alcool et devenait alors agressif à son encontre.
8. Le 23 janvier 2008, statuant sur la requête de mesures protectrices de l’union conjugale, le Tribunal de première instance a autorisé les époux D_ à vivre séparés et a attribué à M. D_ la jouissance exclusive du domicile conjugal, sans contribution d’entretien, cela d’entente entre les parties.
9. Le 10 février 2008, Mme D_ a transmis à l’OCP des documents complémentaires relatifs à sa demande d’autorisation, en particulier la liste des personnes qui l’employaient comme femme de ménage pour un total de vingt-trois heures par semaine.
10. Le 19 février 2008, un collaborateur de l’OCP a entendu M. D_. Ce dernier était séparé de son épouse depuis la fin de l’année 2007. Il s’agissait, de son point de vue, d’une séparation définitive, car il avait compris qu’il avait été « utilisé » pour les papiers. Elle lui téléphonait souvent pour savoir s’il voulait manger avec elle, mais il ne voulait pas car il commençait à avoir peur. Il avait l’intention de divorcer.
11. Mme D_ a été entendue à l’OCP le 14 mars 2008. Elle avait quitté le domicile conjugal à la demande de son mari, qui n’arrivait pas à supporter d’avoir quelqu’un chez lui. En outre, il ne voulait pas qu’elle déclare son activité professionnelle, craignant que sa rente AI soit supprimée. Leur séparation n’était pas définitive. Ils n’avaient jamais parlé de divorce. La reprise de la vie commune dépendait de M. D_. En cas de demande de divorce, elle s’y opposerait.
12. Le 2 avril 2008, l’OCP a informé Mme D_ qu’elle ne pouvait solliciter une autorisation de séjour sur la base de son mariage, car elle ne faisait plus ménage commun avec son conjoint. Aucun motif déterminant ne permettait de justifier sa présence ultérieure en Suisse. L’OCP avait l’intention de ne pas donner une suite favorable à sa demande et l’invitait à faire part de ses observations.
13. Le 5 mai 2008, agissant par l’entremise d’un avocat, Mme D_ a répondu à l’OCP, persistant à demander l’octroi d’une autorisation de séjour. Le comportement de son époux avait changé lorsqu’elle avait entrepris des démarches pour déclarer son activité professionnelle, car il craignait que cela ne mette en péril la rente AI qu’il percevait. Il avait même commencé à cacher le courrier qu’elle recevait, ne l’avisant d’une audience sur mesures provisionnelles que la veille de celle-ci. Elle n’avait pu préparer sa défense correctement, et avait accepté, devant le juge, de quitter le domicile conjugal. Elle travaillait régulièrement, à satisfaction de ses employeurs et s’était inscrite à un cours de français, langue qu’elle maîtrisait imparfaitement. Son fils vivait à Genève au bénéfice d’un permis d’étudiant, poursuivant des études d’ingénieur. Chaque fois qu’elle avait dû s’absenter du domicile conjugal, son mari avait toujours su où elle se trouvait. Le comportement de celui-ci à son encontre était devenu rapidement exécrable, au point qu’elle partait tôt le matin et revenait tard le soir par crainte de son agressivité verbale et physique, alors même qu’il pouvait également se montrer prévenant. Depuis qu’ils vivaient séparément, ils s’étaient revus à plusieurs reprises.
14. Le 13 août 2008, l’OCP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à Mme D_ et lui a imparti un délai au 31 octobre 2008 pour quitter le territoire suisse. L’union conjugale était manifestement rompue et l’intéressée abusait de son droit en s’en prévalant. Elle ne pouvait être autorisée à séjourner en Suisse à un autre titre, n’ayant pas démontré que le retour dans son pays d’origine l’exposerait à une situation d’extrême rigueur. Elle ne parlait pas français et ne pouvait pas se prévaloir d’un degré d’intégration particulièrement remarquable.
15. Par acte du 17 septembre 2008, Mme D_ a recouru auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, remplacée le 1
er
janvier 2009 par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour.
Elle avait droit à cette autorisation en application du droit au regroupement familial fondé sur l’art. 3 al. 1 de l’Annexe I à l’Accord entre la Confédération suisse d’une part, et la communauté européenne (CE) et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1
er
juin 2002 (ALCP -
RS 0.142.112.681
), son époux étant ressortissant d’un Etat membre de la CE. Par ailleurs, elle n’abusait de son droit à invoquer le mariage du seul fait qu’elle ne vivait plus avec son conjoint et que les déclarations de ce dernier divergeaient des siennes. Enfin, le refus de l’autoriser à demeurer en Suisse la plaçait dans une situation d’extrême rigueur. Elle avait en effet fait de Genève le centre de sa vie. Si elle devait quitter la Suisse, elle devrait tout recommencer dans son pays d’origine, à 52 ans et abandonnée par son mari.
16. Le 20 octobre 2008, l’OCP a persisté dans sa décision.
17. Le 16 juin 2009, la commission a entendu M. D_ à titre de renseignement. Il a déclaré qu’il était tombé « dans un piège des gens qui cherchent à obtenir un permis de séjour ». Dès le lendemain du mariage, son épouse avait changé et ne lui avait plus adressé la parole. Elle avait fait rapidement chambre à part. Il avait contacté un avocat en vue de séparation, puis de divorce. La dernière fois qu’il avait vu son épouse, c’était au tribunal. Il avait toujours son téléphone avec lui et n’avait pas constaté qu’elle essayait de le joindre. Il n’avait aucune intention de reprendre la vie commune avec elle.
18. Le même jour, la commission a également entendu Mme D_ qui a indiqué qu’il n’y avait aucune procédure de divorce en cours. Depuis janvier 2008, elle avait vu son mari à deux reprises. Quand elle essayait de lui téléphoner, il ne répondait pas. Les conjoints avaient eu beaucoup de conflits concernant leur vie intime et la tenue de leur intérieur. Elle serait d’accord de retourner au domicile conjugal si son époux faisait un effort. Ce dernier lui avait fait du mal lorsqu’ils vivaient ensemble. C’est pour cela qu’elle avait commencé à dormir dans la salle à manger.
19. Par décision du 16 juin 2009, expédiée le 22 juin 2009, la commission a rejeté le recours de Mme D_.
Il ressortait de l’instruction du dossier, en particulier des propos tenus par M. D_ le 16 juin 2009, qu’une reprise de la vie commune était exclue. Celle-ci avait duré un peu plus de quatre mois et n’avait jamais été reprise depuis la séparation. Mme D_ ne saurait, sans commettre un abus de droit, invoquer un mariage actuellement vide de substance pour obtenir un titre de séjour. L’OCP avait également refusé de renouveler (sic) l’autorisation de séjour pour des motifs d’opportunité. Aucun élément concret ne permettait de retenir qu’il ait excédé ou abusé de son pouvoir d’appréciation.
20. Le 23 juillet 2009, Mme D_ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à l’octroi de l’autorisation sollicitée. Préalablement, elle a demandé qu’à titre de mesures provisionnelles, elle soit autorisée à demeurer en Suisse jusqu’à l’issue de la procédure et a sollicité son audition.
Les circonstances de la séparation d’avec son mari étaient imputables à celui-ci et n’avaient pas été instruites. Elle faisait état de conditions de vie insalubres et de comportement violent de son époux, sous l’emprise de l’alcool. Il n’avait pas supporté qu’elle cherche à être indépendante financièrement. Elle n’avait pas à subir les conséquences du comportement de son époux et être renvoyée de Suisse, alors qu’elle avait toujours adopté un comportement exemplaire. Elle n’avait plus de liens avec son pays d’origine. Sa situation professionnelle était stable et donnait satisfaction à ses employeurs. Un retour au Maroc, compte tenu de son âge et de sa situation personnelle, la placerait dans une situation d’extrême précarité et de pauvreté.
21. Le 27 juillet 2009, l’OCP s’est opposé à la demande de mesures provisionnelles, car celles-ci se confondaient avec les conclusions au fond.
22. Le 30 juillet 2009, la commission a transmis son dossier, sans observations.
23. Le 31 juillet 2009, la présidente du Tribunal administratif a rejeté la requête de mesures provisionnelles.
24. Le 13 août 2009, l’OCP a conclu au rejet du recours, pour les motifs retenus par la commission.
25. Le 8 septembre 2009, le juge délégué a avisé Mme D_ que l’instruction du dossier était terminée. Un délai lui était toutefois octroyé pour formuler toute requête complémentaire. Passée cette date, la cause serait gardée à juger. Mme D_ n’a pas réagi.

## Considerations

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. La recourante a sollicité son audition.
Le droit constitutionnel d’être entendu comprend notamment le droit de consulter le dossier, de participer à l’administration des preuves et de se déterminer, avant le prononcé de la décision, sur les faits pertinents (ATF
132 II 485
consid. 3.2 p. 494 ;
125 I 257
consid. 3b p. 260 ; Arrêt du Tribunal Fédéral
2C.573/2007
du 23 janvier 2008 consid. 2.3 et les arrêts cités ;
ATA/417/2008
du 26 août 2008 consid. 6a et les références citées). Cela n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF
134 I 140
consid. 5.3 p. 148 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C.212/2008
du 3 septembre 2008 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/489 2008 du 23 septembre 2008 consid. 9).
En l’espèce, la recourante a eu l’occasion de faire valoir son argumentation tant par écrit qu’oralement aux stades antérieurs de la procédure. Le tribunal de céans renoncera donc à l’entendre.
3. La loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE -
RS 142.20
) a été abrogée par l’entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
; ch. I de l’annexe à l’art. 125 LEtr). Selon l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l’ancien droit, à savoir la LSEE, ainsi que les divers règlements et ordonnances y relatifs, notamment le règlement de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 1
er
mars 1949 (RSEE) et l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE).
En l’espèce, le litige porte sur le refus d’octroi d’une autorisation de séjour - et non, comme l’a retenu de manière erronée la commission, sur le refus de renouvellement d’une telle autorisation - déposée le 25 août 2007. C’est donc l’ancien droit qui s’applique (
ATA/512/2009
du 13 octobre 2009).
4. Conformément à l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation.
L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Pour les autorisations, elle doit tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF
130 II 281
consid. 2.1 p. 284 ;
128 II 145
consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités).
5. La recourante se prévaut d’un droit à l’octroi d’une autorisation découlant de l’ALCP.
Selon l’art. 3 al. 1 de l’Annexe I à ALCP, les membres de la famille d’une personne ressortissante d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Est notamment considéré comme membre de la famille, le conjoint, quelle que soit sa nationalité (art. 3 al. 2 let. a Annexe I à l’ALCP). L’existence juridique du mariage est déterminante, même en cas de séparation durable des conjoints (Directive de l’office fédéral des migrations concernant l’ALCP, ch. 10.6.1 et les références à la jurisprudence de la Cour de justice de la communauté européenne citées).
En l’espèce, M. D_ est ressortissant du Portugal, Etat membre de la CE. Le mariage entre les époux n’a pas été dissout. La recourante peut donc en principe prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour en se fondant sur la disposition susmentionnée.
6. a. Le Tribunal fédéral a cependant admis que sa jurisprudence relative à l’invocation abusive d’un mariage vide de substance pour obtenir une autorisation de séjour, développée dans le cadre de la LSEE, était applicable aux personnes pouvant invoquer un regroupement familial dans le cadre de l’ALCP (Arrêt du Tribunal fédéral
2C.742/2007
du 7 janvier 2008 et les références citées).
b. D'après l'art. 7 al. 1 et al. 2 de la LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour, sous réserve notamment d'un abus de droit manifeste (Arrêt du Tribunal fédéral
2A.65/2001
du 8 février 2001 et les réf. citées).
L'abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut pas être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la condition de vie commune (ATF
118 Ib 145
). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois, il y abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF
131 II 265
consid. 4.2 p. 267 ;
128 II 145
consid. 2.1 p. 151 ;
121 II 97
consid. 4a p. 103 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_374/2008
du 8 juillet 2008).
Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation ; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF
130 II 113
consid. 4.2 p. 117 ;
128 II 145
consid. 2 p. 151/152 ;
127 II 49
consid. 5a p. 56/57 ;
121 II 97
consid. 4a p. 103/104 ;
119 Ib 417
consid. 2d p. 419 ;
118 Ib 145
consid. 3c/d p. 150/151). L'abus de droit ne peut être retenu que si des éléments concrets indiquent que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, à l'instar de ce qui prévaut pour démontrer l'existence d'un mariage fictif (ATF
127 II 49
consid. 5a p. 57 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2A_562/2004
du 14 octobre 2004 consid. 5.2).
En l’espèce, les déclarations des époux D_ quant aux circonstances de la séparation et les possibilités de reprise de vie commune sont contradictoires. Aucune mesure autre que l’audition des intéressés n’a été entreprise pour établir les éléments pertinents relatifs à l’existence ou non d’un abus de droit. Dans ces circonstances, l’OCP ne pouvait, sans mésuser de son pouvoir d’appréciation, privilégier la version de M. D_ au détriment de celle de la recourante. Cela d’autant moins que la première renferme des incohérences manifestes au sujet des téléphones reçues de son épouse. Des investigations complémentaires sont nécessaires, notamment pour établir la crédibilité des protagonistes.
7. L’OCP a par ailleurs exclu que le refus d’autorisation puisse constituer une situation de rigueur. Il a notamment relevé que la recourante ne pouvait se prévaloir d’un degré d’intégration particulièrement remarquable et qu’elle ne parlait pas français.
Concernant ce dernier point, ce constat est manifestement erroné. La recourante ne sait ni lire ni écrire cette langue mais elle la parle. Elle a d’ailleurs été entendue dans cette langue et sans interprète à l’OCP comme devant la commission sans que cela ait posé des problèmes.
Quant au degré d’intégration, le tribunal de céans relève que la recourante a été capable en peu de temps après son mariage de trouver plusieurs employeurs dans le secteur de l’économie domestique et d’entreprendre, en se faisant aider utilement, les démarches utiles à son enregistrement auprès des organismes officiels, telle la caisse de compensation. Dans une branche de l’économie connue notoirement pour être un lieu privilégié du travail au noir ou au gris, cette volonté d’être en situation régulière est un indice d’intégration, de même que le soutien affiché de ses employeurs, l’un d’entre eux écrivant même son courrier en français destiné aux autorités.
Au vu de ces éléments, l’OCP ne pouvait affirmer sans motivation aucune que la recourante ne peut se prévaloir d’un degré d’intégration particulièrement remarquable, sauf à abuser de son pouvoir d’appréciation.
8. Il résulte de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. La décision querellée sera annulée, de même que la décision de l’OCP du 13 août 2008. Le dossier sera retourné à cette autorité pour nouvelle décision, après instruction complémentaire, dans le sens des considérants.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 200.- sera mis à la charge de l’OCP et un émolument de même montant sera mis à celle de la recourante. Une indemnité de CHF 500.- sera allouée à cette dernière, à la charge de l’Etat de Genève (art. 87 LPA).
* * * * *