# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 39d70554-0c01-477d-948b-cd5b5d0a2d81
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Parteien heirateten am tt.mm.jjjj in R.. Aus der Ehe ist das Kind C.,
geboren am tt.mm. 2018, hervorgegangen. Seit dem 24. September 2021
leben die Parteien getrennt.
2.
2.1.
Mit Klage vom 20. Oktober 2021 stellte die Klägerin beim Gerichtspräsi-
dium Bremgarten unter anderem die folgenden Rechtsbegehren:
" 4. Der gemeinsame Sohn C., geboren am tt.mm. 2018, sei für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
5. Auf die Anordnung eines Besuchs- und Ferienrechts i.S.v. Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 273 ZGB für den Gesuchsgegner sei einstweilen zu verzichten.
6. 6.1 Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, mit Wirkung ab Einreichung dieses Begehrens der Gesuchstellerin an den Unterhalt des gemeinsamen  monatlich vorschüssig einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zzgl. allfällig gesetzlich oder vertraglich bezogener Kinderzulagen zu bezahlen. Die Bezifferung des Unterhaltsbeitrages wird nach Vorliegen der Urkunden des Gesuchsgegners erfolgen und damit explizit vorbehalten.
6.2 Ein allfälliges Manko sei gerichtlich festzulegen.
7. 7.1 Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab  dieses Begehrens monatlich vorschüssig einen angemessenen  zu bezahlen. Die Bezifferung des Unterhaltsbeitrages wird nach Vorliegen der Urkunden des Gesuchsgegners erfolgen.
7.2 Ein allfälliges Manko sei gerichtlich festzuhalten.
[...]
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchgegners.
- 3 -
Prozessrechtlicher Antrag:
' 1.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen  Prozesskostenvorschuss zu leisten, mindestens aber CHF 4'000.00.
2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege, d.h. die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche , zu bewilligen. Der Gesuchstellerin sei die Unterzeichnete als  Rechtsvertreterin zu bestellen und einzusetzen."
2.2.
Mit Klageantwort vom 29. November 2021 beantragte der Beklagte unter
anderem:
" 3. Der gemeinsame Sohn C. sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stel-
len.
4. Es sei eine Erziehungsbeistandschaft zur Regelung des Besuchs- und Fe-
rienrechts des Gesuchgegners zu errichten.
5. Dem Gesuchgegner sei ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienzurecht
zu gewähren.
[...]
7. Der Gesuchgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an die  und den Unterhalt des Sohnes C. gerichtsübliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
8. Soweit im Gesuch vom 20. Oktober 2021 mehr oder anders verlangt wird, seien die diesbezüglichen Anträge abzuweisen.
9. Die Gesuchstellerin sei im Falle entsprechender finanzieller Möglichkeiten zu verpflichten, dem Gesuchgegner einen Prozesskostenvorschuss von CHF 4'000.00 inkl. MWST zu leisten. Eventualiter sei dem Gesuchgegner die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der  zu seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen.
10. Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin."
2.3.
Am 24. Februar 2022 fand vor dem Gerichtspräsidium Bremgarten die Ver-
handlung mit Parteibefragung statt. Die Klägerin beantragte unter anderem
- 4 -
neu die Einrichtung eines begleiteten Besuchsrecht alle zwei Wochen so-
wie die nachträgliche Genehmigung des Umzugs der Klägerin in den Kan-
ton Tessin (act. 83). Der Beklagte hielt an seinen bisherigen Anträgen fest.
2.4.
Am 9. Juni 2022 erkannte das Bezirksgericht Bremgarten, Präsidium des
Familiengerichts, unter anderem:
" 3. 3.1. D[er] gemeinsame Sohn C., geboren am tt.mm. 2018, wird unter die Obhut
der Gesuchstellerin gestellt.
3.2. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C.
jedes zweite Wochenende samstags oder sonntags auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Besuche haben anfänglich im Tessin und mindestens die ersten drei Male in Begleitung einer  zu erfolgen. Die Eltern sprechen sich frühzeitig über die Dauer und den Ort der Besuche ab. Sollten sich die Eltern über die Dauer der  nicht einigen könne[n], so beträgt diese bei dem
- ersten Besuch mindestens eine Stunde, - zweiten Besuch mindestens zwei Stunden, - dritten Besuch mindestens drei Stunden, - vierten Besuch mindestens vier Stunden, - fünften Besuch mindestens fünf Stunden und - ab dem sechsten Besuch mindestens sechs Stunden.
3.3. Nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden  wird der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C. jedes zweite Wochenende mit Übernachtung auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
3.4. Der Gesuchsgegner wird zudem für berechtigt erklärt, mit C. einmal pro Woche an einem gemeinsam zu definierenden Wochentag ein Telefonat via Skype zu führen. Die Eltern sprechen sich frühzeitig ab, wann das  stattfinden soll.
3.5. In Anbetracht des Alters de[s] Kinde[s] wird von einer ausdrücklichen  des Ferienrechts im Moment abgesehen. Der Gesuchsgegner wird berechtigt, mit dem gemeinsamen Sohn C. ab 01.01.2023 eine Woche  und ab 01.01.2024 zwei Wochen Ferien zu verbringen, jeweils  mindestens 3 Monate im Voraus.
3.6. Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht ist unter Berücksichtigung des Kindeswohls der Parteiabsprache und der Zusammenarbeit mit dem Beistand vorbehalten.
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4. 4.1 Für den gemeinsamen Sohn C. wird eine Beistandschaft i.S.v. Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet.
4.2 Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Lugano(ovest) wird mit dem Vollzug beauftragt, wobei der Aufgabenbereich des/der noch zu  Beistands/Beiständin die Wahrung von Interesse und Wohl de[s] Kinde[s] sowie insbesondere folgende Aufgabenbereiche umfasst: - Begleitung und Beratung der Eltern in der Erziehung - Aufbau einer dem Kindswohl förderlichen Zusammenarbeit der Eltern - Begleitung und Beratung in der Organisation des persönlichen Ver-
kehrs - Funktion der Ansprechperson bei Fragen der Eltern, Schule und Insti-
tutionen - Koordination der Zusammenarbeit (Eltern, Schule, Tagesstruktur etc.) - Beratung zu Freizeitgestaltung und Unterstützungsangeboten inkl. Fi-
nanzierung)
5. 5.1. Der Gesuchsgegner [wird] verpflichte[t], der Gesuchstellerin an den  von C. monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen zu bezahlen:
- ab 01.11.2021 bis 31.08.2022 Fr. 577.—
(davon Fr. 27.00 Betreuungsunterhalt)
- ab 01.09.2022 Fr. 1'122.—
(davon Fr. 572.00 Betreuungsunterhalt)
5.2. Es wird festgehalten, dass zur Deckung des gebührenden Unterhalts für den gemeinsamen Sohn C. folgende Beträge fehlen:
- ab 01.11.2021 bis 31.08.2022 Fr. 2'866.— - ab 01.09.2022 Fr. 648.—
5.3 Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin einen persönlichen  zu bezahlen.
6. Im Übrigen werden die Begehren abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann."
3.
Gegen den ihm am 17. Juni 2022 zugestellten Entscheid erhob der Be-
klagte am 27. Juni 2022 fristgerecht Berufung mit den Anträgen:
- 6 -
" 1. Die Ziffern 3.2. und Ziffer 3.3. des Dispositivs des Entscheids des Präsidi-
ums des Familiengerichts Bremgarten vom 9. Juni 2022 seien integral  und als Ziffer 3.2. wie folgt neu zu fassen:
' Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C.
jedes zweite Wochenende mit Übernachtung auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch an seinen Wohnort zu nehmen. Die  wird verpflichtet, den Sohn C. an den Besuchswochenenden des  auf eigene Kosten am Samstagvormittag auf den  in Zürich zu bringen, um ihn dem Gesuchsgegner zu übergeben und am Sonntagabend auf eigene Kosten dort abzuholen. Der  werden für den Fall der Widerhandlung gegen ihre Verpflichtung, den Sohn C. an den Besuchswochenenden des Berufungsklägers jeweils am Vormittag des Samstags auf den Hauptbahnhof in Zürich zu bringen und C. am Sonntagabend von dort abzuholen, die Straffolgen gemäss Art. 292 StGB angedroht. Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Richter unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels erlassenen Verfügung nicht Folge , wird mit Busse bestraft.'
2. Ziffer 3.4. des Dispositivs des Urteils des Familiengerichts Bremgarten vom 9. Juni 2022 sei wie folgt zu ergänzen:
' Für den Fall, dass die Gesuchstellerin sich weigern sollte, dass der  allein mit seinem Sohn wöchentlich ein Telefonat führen kann, werden ihr die Folgen des Art. 292 im Widerhandlungsfall angedroht. Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Richter unter Hinweis auf die  dieses Artikels erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.'
3. Die Ziffern 5.1. und 5.2. des Dispositivs des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts Bremgarten vom 9. Juni 2022 seien integral  und wie folgt neu zu fassen:
' Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von C. monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zuzüglich  bezogener Kinderzulagen zu bezahlen:
- ab 1.11.2021 bis 31.08.2022 Fr. 137.00 - ab 1.09.-2022 Fr. 550.00'
4. Es sei dem Berufungskläger auch für das obergerichtliche Verfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm der  Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
4.
Mit Berufungsantwort vom 11. Juli 2022 beantragte die Klägerin:
- 7 -
" 1. Die Berufung vom 27. Juni 2022 des Berufungsklägers sei vollumfänglich
abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers, wobei der Berufungsbeklagten eine Entschädigung von CHF 1'462.20 (inkl. MWST und Spesen) zuzusprechen ist.
Prozessrechtlicher Antrag: Der Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspflege für das  Verfahren zu bewilligen und die Unterzeichnete sei für das obergerichtliche Verfahren als ihre unentgeltliche Rechtsvertreterin zu  und einzusetzen."
5.
Mit Entscheid vom 8. September 2022 des Bezirksgerichts Bremgarten
(SF.2022.50), Präsidium des Familiengerichts, wurde das Gesuch der Klä-
gerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das vorlie-
gende Berufungsverfahren abgewiesen.
6.
Am 13. Oktober 2022 reichte der Beklagte das Urteil des Bezirksgerichts
Bremgarten ([...]), Präsidium des Strafgerichts, vom tt.mm.jjjj betreffend
mehrfache Drohung, wiederholte Tätlichkeiten (Kind), mehrfache Be-
schimpfung und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ein.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge-
geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht (§ 10 lit. c
EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden können (Art. 310 ZPO). Das
Obergericht kann bei rechtsfehlerhafter Ermessensausübung eingreifen
(REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 2016, N. 34 f. zu Art. 310 ZPO).
1.2.
In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungs-
kläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und
sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 36 zu
Art. 311 ZPO). Mit blossen Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor
erster Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, wird dem Be-
gründungserfordernis nicht Genüge getan (HUNGERBÜHLER/BUCHER, in:
DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311
- 8 -
ZPO). Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen
Mängeln – auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsant-
wort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4).
1.3.
Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tat-
sachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich
ist (BGE 138 III 625 E. 2.2), gilt bei Kinderbelangen nicht (BGE 144 III 349
E. 4.2.1). Im Bereich der Kinderbelange gilt die Erforschungsmaxime
(Art. 296 Abs. 1 ZPO) und der Richter ist nicht an die Parteianträge gebun-
den (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die Untersuchungs- bzw. Erfor-
schungsmaxime befreien die Parteien weder von ihrer Behauptungs- und
Substantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in
diesem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die
geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorge-
brachten Tatsachen vorzulegen bzw. zu beantragen (BGE 140 III 485
E. 3.3). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann sich dies zu ihrem
Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, unter-
liegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt (vgl. GEHRI, in: Schweize-
rische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2017, N. 17
zu Art. 55 ZPO).
1.4.
Nach der Rechtsprechung genügt es im Eheschutzverfahren, die behaup-
teten Tatsachen glaubhaft zu machen (BGE 138 III 97 E. 3.4.2). Glaubhaft
gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver
Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das
Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte (BGE 142 II 49 E. 6.2).
2.
2.1.
2.1.1.
Die Vorinstanz folgte den übereinstimmenden Anträgen der Parteien und
stellte C. unter die alleinige Obhut der Klägerin (E. 4.2.2 des angefochtenen
Entscheids). Sie führte sodann aus, die Klägerin habe ihren Wohnsitz und
den Aufenthaltsort von C. per 1. Januar 2022 von S. in den Bezirk T. ver-
legt, ohne vorgängig die Zustimmung des Beklagten einzuholen (E. 4.3.4.1
des angefochtenen Entscheids). Sowohl vor als auch nach der Trennung
habe hauptsächlich die Klägerin die Betreuung von C. ausgeübt (E. 4.3.4.3
des angefochtenen Entscheids). Selbst wenn die Klägerin in S. verbleiben
und dem Beklagten ein gerichtsübliches Besuchsrecht eingeräumt würde,
würde er C. jedes zweite Wochenende betreuen, was auch mit Wegzug der
Klägerin ins Tessin gleichermassen gelebt werden könne. Eine Neurege-
- 9 -
lung der Kinderbelange hinsichtlich des Umfangs des Besuchs- und Feri-
enrechts sei durch den Umzug der Klägerin nicht notwendig, sodass für
diesen keine Zustimmung des Beklagten notwendig und keine nachträgli-
che gerichtliche Genehmigung erteilt werden müsse (E. 4.3.4.3 des ange-
fochtenen Entscheids).
Es sei erstellt, dass zwischen dem Beklagten und C. seit längerer Zeit kein
ordentlicher Kontakt mehr bestehe und die Beziehung zwischen Vater und
Sohn zunächst wiederaufgebaut und gefestigt werden müsse. Es erscheine
situations- und kindeswohlangemessen, dem Beklagten ein Besuchsrecht
einzuräumen, bei welchem er C. anfangs jedes zweite Wochenende sams-
tags oder sonntags auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch
nehmen dürfe, wobei die Besuche zu Beginn im Tessin und während der
ersten drei Male in Begleitung einer neutralen Drittperson zu erfolgen hät-
ten. Da es keine Hinweise darauf gebe, dass nach Festigung der Bezie-
hung zwischen C. und dem Beklagten kein gerichtsübliches Besuchsrecht
angeordnet werden sollte und den Akten keine Belege über eine allfällige
Kindeswohlgefährdung von C. durch den Vater entnommen werden könn-
ten, sei der Beklagte nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des
Entscheids verpflichtet und berechtigt, C. auf eigene Kosten jedes zweite
Wochenende mit sich oder zu sich auf Besuch mit Übernachtung zu neh-
men (E. 4.3.5.1 des angefochtenen Entscheids).
2.1.2.
2.1.2.1.
Der Beklagte macht geltend (Berufung, S. 11 f.), dass vorliegend die erheb-
liche Auswirkung des Wohnortswechsels auf die Ausübung seines Be-
suchsrechts und der elterlichen Sorge unverkennbar sei. Das vor dem Um-
zug bestehende Betreuungsmodell spiele keine Rolle. Die Klägerin sei ei-
genmächtig mit der Absicht umgezogen, sein Kontaktrecht möglichst zu
vereiteln oder zumindest sehr zu erschweren. Dieser Umzug nach T. hätte
seine Zustimmung erfordert. Da keinerlei nachvollziehbare Gründe für den
erwähnten Umzug ersichtlich seien, hätte die Vorinstanz sodann die ge-
wünschte Zustimmung versagen müssen. Es komme hinzu, dass C. immer
wieder nach Italien verbracht werde, was gegen den Willen des Kindsvaters
verstosse. Trotz des klaren Verstosses der Vorinstanz gegen Art. 301a
Abs. 2 lit. b ZGB gebe es nur in Ausnahmefällen Möglichkeiten, taktisch
bedingte Umzüge rückgängig zu machen. Da keine Anhaltspunkte vorlä-
gen, die für eine Obhutszuteilung an ihn sprechen oder eine Kindeswohl-
gefährdung nahelegen würden, könne ihm nur mit einer angepassten Kon-
taktregelung geholfen werden.
Der Beklagte führt ferner aus (Berufung, S. 14 ff.), seine Beziehung zu C.
werde seit der Trennung nicht mehr so gelebt, wie dies für einen modernen
Vater heute üblich sei. Das Verhalten und der Wegzug der Klägerin hätten
zu der von der Vorinstanz beschriebenen Situation geführt. Anlässlich der
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Telefonanrufe mit C. habe sich gezeigt, dass sein Sohn ihn sehr vermisse
und ihn so bald wie möglich besuchen möchte. Vor diesem Hintergrund
könne ihm nicht zugemutet werden, C. im Kanton Tessin besuchen zu müs-
sen, schon gar nicht unter Aufsicht einer Drittperson. Die italienische Spra-
che sei ihm vollkommen fremd und er verfüge weder über einen Führeraus-
weis noch über ein Auto. Nach dem Gesagten sei nicht einsehbar, weshalb
er sich zuerst im Rahmen eines ein- bis sechsstündigen Besuchsrechts
solle beweisen müssen. Die Zugreise nach T. dauere bereits mehrere Stun-
den. Ihm sei ein gerichtsübliches Kontaktrecht einzuräumen. Wenn schon
eine Kindsmutter mit nicht vorhandenen Gründen umziehe, sei es ihr ohne
weiteres zumutbar, zur Aufrechterhaltung der Vater-Sohn-Beziehung bei-
zutragen. Die Klägerin sei daher zu verpflichten, ihm C. an den Besuchs-
wochenenden jeweils am Samstagvormittag im Zürcher Hauptbahnhof zu
übergeben und C. am Sonntagabend dort abzuholen. Aufgrund des bishe-
rigen Verhaltens der Klägerin seien ihr für den Fall der Widerhandlung die
Straffolgen des Art. 292 StGB anzudrohen.
Der Beklagte führt weiter aus, die Klägerin habe ihm bislang nur eine Hand-
voll mal erlaubt, mit C. zu telefonieren (Berufung, S. 6 und 16). Dabei seien
jeweils die Mutter und der Bruder der Klägerin anwesend gewesen und hät-
ten auf C. eingeredet. Es müsse ihm möglich sein, mit C. – wie von der
Vorinstanz vorgesehen – alleine und "so lange, wie das Gespräch eben
dauere" zu telefonieren. Für den Fall der Widerhandlung gegen die Dispo-
sitivziffer 3.4 des vorinstanzlichen Entscheids sei der Klägerin die Straffol-
gen des Art. 292 StGB anzudrohen.
2.1.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort, S. 5 f.), der Wegzug
ins Tessin sei nicht erfolgt, um dem Beklagten den Kontakt zu C. zu er-
schweren. Sie halte daran fest, dass sie während der Ehe unter körperli-
cher und seelischer Gewalt gelitten habe und sie sich in der Nähe der Fa-
milie sicherer fühle. Tatsächlich fahre sie manchmal nach Italien zu ihrer
Mutter, genauso wie diese besuchsweise in die Schweiz fahre. Da die Klä-
gerin nicht wolle, dass der Beklagte sie auf das eigene Handy anrufe, fahre
sie jeden Sonntag zur Mutter, wo das wöchentliche Telefonat zwischen C.
und seinem Vater stattfinde. C. werde anlässlich dieser Telefonate nicht
beeinflusst. Für gelegentliche Besuche C. bei ihrer Mutter in Italien benö-
tige die Klägerin keine Zustimmung seitens des Beklagten. Nachdem C.
seinen Vater so lange Zeit nicht mehr gesehen habe, sei es unumgänglich,
dass eine Wiederannäherung schrittweise und mit Unterstützung von Fach-
personen geschehe. Da die Beiständin vom Kanton Tessin gestellt werden
würde, mache es durchaus Sinn, die Besuche dort abzuhalten.
- 11 -
2.2.
2.2.1.
Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge o-
der Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch
auf angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein
gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse des Kindes
dient (BGE 122 III 404 E. 3a). Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung
des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl, das anhand der Umstände
des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist. In diesem Sinn hat der persön-
liche Verkehr den Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewähr-
leisten und zu fördern. Hierbei sind die Beziehungen zu beiden Elternteilen
wichtig, da sie bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende
Rolle spielen können (BGE 131 III 209 E. 5). In Betracht zu ziehen sind
ferner das Alter des Kindes, die Persönlichkeit und Bedürfnisse des Kindes
und des Besuchsberechtigten, die Beziehung des Kindes zum Besuchsbe-
rechtigten, die Beziehung der Eltern untereinander, die Wohnverhältnisse
beim Besuchsberechtigten, die zeitliche Beanspruchung bzw. Verfügbar-
keit aller Beteiligten sowie auch deren Gesundheitszustand (vgl. SCHWEN-
ZER/COTTIER, in: Zivilgesetzbuch I, Basler Kommentar, 7. Aufl., Basel 2022,
N. 10 zu Art. 273 ZGB; BGE 5A_290/2020 E. 2.3). Die Gerichte gehen im
allgemeinen in ihrer am Kindeswohl ausgerichteten Praxis davon aus, ein
Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende und ein Ferienrecht von zwei
bis drei Wochen pro Jahr sei bei Kindern nach dem Kleinkindalter im Lichte
des Kindeswohls angemessen und bilde im Hinblick auf spezielle Fälle
(z.B. Alter des Kindes, Wohnsituation und Arbeitszeiten des nicht obhuts-
berechtigten Ehegatten, Gesundheitszustand des Kindes etc.) den Aus-
gangspunkt (vgl. SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 15 zu Art. 273 ZGB mit
Hinweisen auf die Praxis). Bei Kindern im Vorschulalter sind in der Praxis
jedoch nur ein Tag oder zwei Halbtage pro Monat üblich (BÜCHLER, in: Fa-
mKomm. Scheidung Band I, 4. Aufl., Bern 2022, N. 23 zu Art. 273 ZGB;
SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 15 zu Art. 273 ZG). Das Gericht hat sich
in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die Interes-
sen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zu-
rückzutreten (BGE 130 III 585 E. 2.1). Entsprechend setzt sich das Gericht
dem Vorwurf der Willkür aus, wenn es einfach auf das "Gerichtsübliche"
oder auf eine Praxis verweist, obwohl die Besonderheiten des Einzelfalles
ins Auge springen (BGE 144 III 10 E. 7.2).
2.2.2.
Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte C. seit mehr als einem Jahr
nicht mehr gesehen hat (vgl. Berufung, S.14, Berufungsantwort, S. 6). Dass
eine Beziehung zwischen C. und seinem Vater trotz des Kontaktunterbru-
ches nach wie vor besteht, wird von der Klägerin nicht bestritten und ist zu
begrüssen (Berufung, S. 14 f., vgl. Berufungsantwort, S. 6). Da C. ihn seit
der Trennung jedoch nicht mehr persönlich getroffen und bei ihm auch nicht
übernachtet hat, erscheint ein allmählicher Aufbau der direkten
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persönlichen Vater-Kind-Beziehung und ein Eingewöhnen an die Besuche
dem Kindeswohl angemessen. Der Beklagte führt denn auch selbst aus,
dass seine Beziehung zu seinem Sohn seit der Trennung nicht mehr so
gelebt worden sei, wie dies für einen modernen Vater üblich sei (Berufung,
S. 14). Auch wenn es für die Anordnung von Übernachtungen keine fixe
Altersgrenzen gibt, ist ein behutsames Vorgehen geboten (BGE 142 III 481
E. 2.8: Bei Kleinkindern sind häufige und kurze Besuchsintervalle ohne
Übernachtung ideal; vgl. BÜCHLER, a.a.O., N. 28 zu Art. 273 ZGB).
Nachdem der Wegzug zu einem mehrmonatigen Kontaktabbruch geführt
hat, erscheint es naheliegend, dass die Situation zu einer gewissen
Entfremdung zwischen dem Beklagten und C. geführt hat. Die unbestritten
gebliebenen Ausführungen des Beklagten, dass C. ihn so bald wie möglich
besuchen möchte (Berufung, S. 14), ändern an dieser Einschätzung nichts.
Der Auszug der Klägerin mit C. erfolgte zudem ebenfalls vor rund einem
Jahr. Es ist daher zu berücksichtigen, dass C. mit der vormaligen
Familienwohnung mittlerweile jedenfalls weniger vertraut ist und dies
Übernachtungen zusätzlich erschwert. Nach dem Gesagten ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz zunächst von Übernachtungen
abgesehen hat. Die schrittweise Ausweitung des Besuchsrechts dient
hierbei dem Wohl von C., der durch den persönlichen Kontakt mit dem
Beklagten und die gleichzeitige Trennung von seiner aktuellen
Hauptbetreuungsperson nicht überfordert werden soll, und nicht dem
"Nachweis" der Erziehungsfähigkeit des Beklagten (vgl. Berufung, S. 15).
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass bei ordnungsgemässer
Durchführung des Besuchsrechts nach Ablauf von sechs Monaten die
Vater-Sohn-Beziehung genügend gefestigt ist, sodass C. danach beim
Beklagten übernachten kann. Betreffend den stufenweisen Aufbau des
persönlichen Verkehrs ist das Besuchsrecht des Beklagten daher
grundsätzlich wie im angefochtenen Entscheid angeordnet zu belassen.
Es ist ferner klar, dass eine Reisezeit (Hin- und Rückweg) von über vier
Stunden (vgl. Beilage 2 zur Berufungsantwort) für ein vierjähriges Kind –
insbesondere da die Besuche vorerst ohne Übernachtung erfolgen – an-
strengend ist und die Qualität der Besuche negativ beeinflussen würde.
Auch wenn C. aufgrund seines Alters noch eher personen- als ortsgebun-
den ist, ist davon auszugehen, dass für ihn das Verbringen an einen ent-
fernten Ort zusätzlich belastend ist. Es erscheint nicht sinnvoll, die neu auf-
genommenen Besuche beim Beklagten durch solche Strapazen mit nega-
tiven Eindrücken für C. zu verbinden. Aus diesem Grund sind die Besuche,
die ohne Übernachtung stattfinden, grundsätzlich im Tessin durchzuführen.
Dass dem Beklagten, der nicht berechtigt ist, ein Fahrzeug zu lenken
(act. 100), nicht zugemutet werden könnte, für die Ausübung des Besuchs-
rechts den öffentlichen Verkehr zu benützen, ist nicht ersichtlich. Dem In-
teresse des Beklagten ist insofern Rechnung zu tragen, als der erste Be-
such bereits zwei Stunden dauern soll, zumal auch die Klägerin anlässlich
- 13 -
der Parteibefragung davon ausging, dass ein zweistündiger Besuch mög-
lich wäre (act. 90).
Das vorliegende Verfahren dient sodann nicht der Eruierung dessen, was
vorgefallen ist, sondern der Regelung einer neuen Situation. Auf die von
den Parteien aufgeführten Gründe, die zu der nun vorliegenden Situation
geführt haben, sowie auf die daraus abgeleiteten Interessen (Berufung,
S. 14 f., Berufungsantwort, S. 6), ist nicht weiter einzugehen, da die dies-
bezüglichen Bedürfnisse des Beklagten – namentlich der Verzicht auf ein
abgestuftes Besuchsrecht sowie dessen Durchführung in der Nähe des
Wohnortes des Beklagten – hinter dem Kindeswohl von C. zurückzutreten
haben. Dass die Ausübung des Besuchsrechts mit einer Kindeswohlgefähr-
dung durch den Beklagten verbunden wäre, wird von der Klägerin im Beru-
fungsverfahren nicht vorgebracht (vgl. Berufungsantwort, S. 6) und ist auch
nicht anzunehmen (E. 2.5.2 hiernach).
2.3.
2.3.1.
Das Holen und Bringen des Kindes gehört grundsätzlich zu den Pflichten
des Besuchsberechtigten. Auch für die mit dem Besuchsrecht verbundenen
Kosten muss grundsätzlich der Besuchsberechtigte aufkommen (BÜCHLER,
a.a.O., N. 30 f. zu Art. 273 ZGB). Eine abweichende Kostenverteilung ist
jedoch zulässig, wenn sie namentlich im Hinblick auf die finanzielle Lage
der Eltern als billig erscheint und nicht mittelbar die Interessen des Kindes
beeinträchtigt, indem die für den Unterhalt des Kindes notwendigen Mittel
für die Kosten der Besuchsrechtsausübung verwendet werden
(BGE 5A_288/2019 E. 5.5; BGE 5A_292/2009 E. 2.3.1.3). Entstehen durch
den Wegzug der obhutsberechtigten Person mit dem Kind aufgrund der
räumlichen Distanz erhebliche Kosten für die Wahrnehmung der Besuchs-
kontakte, so sind sowohl die Hol- und Bringpflichten als auch die Reisekos-
ten angemessen zu verteilen (BÜCHLER, a.a.O., N. 31 zu Art. 273 ZGB).
2.3.2.
Die Motive der Klägerin für ihren Wegzug, die vom Beklagten in Frage ge-
stellt werden, sind grundsätzlich nicht Gegenstand des vorliegenden Ver-
fahrens. Zu berücksichtigen ist dennoch, dass die Ausübung des Besuchs-
rechts bedingt durch den Wegzug der obhutsberechtigten Klägerin er-
schwert wurde. Vor diesem Hintergrund und da es für ein kleines Kind na-
türlicher ist, wenn es jeweils von dem Elternteil begleitet wird, bei dem es
sich gerade aufgehalten hat (BÜCHLER, a.a.O., N. 30 zu Art. 273 ZGB), ist
vom Grundsatz, dass das Holen und Bringen des Kindes zu den Pflichten
des Besuchsberechtigten gehört, abzuweichen. Die Klägerin ist deshalb zu
verpflichten, C. an den Besuchswochenenden des Beklagten am Samstag-
morgen, aufgrund der zurückzulegenden Distanz bis spätestens um 11:00
Uhr, zum Bahnhof Q. – und nicht unmittelbar zur Wohnadresse des Beklag-
- 14 -
ten – zu bringen. Der Beklagte ist sodann zu verpflichten, C. am Sonntag-
abend, mit Rücksicht auf das Alter von C. bis spätestens um 20:00 Uhr,
zum Bahnhof T. zu bringen. Diese Regelung erscheint insbesondere auch
situationsgerecht, da sich die Klägerin anlässlich der Verhandlung bereit
erklärte, C. bis zur Hälfte zu begleiten (act. 88).
Mit Blick auf die getroffene Regelung betreffend das Holen und Bringen von
C. sowie die bestehenden Differenzen zwischen den Parteien, erscheint es
aus Praktikabilitätsgründen angezeigt, dass derjenige Elternteil, der den
Weg zwischen den vorgenannten Orten zurücklegt, auch die diesbezügli-
chen Kosten trägt. Da die Klägerin nach Ablauf von sechs Monaten ab
Rechtskraft des vorliegenden Entscheids verpflichtet ist, C. jedes zweite
Wochenende zum Bahnhof Q. zu bringen, ist die Unterhaltspflicht des Be-
klagten ab diesem Zeitpunkt neu zu bestimmen (E. 3.5 hiernach).
2.4.
2.4.1.
Eine Möglichkeit, das Besuchsrecht besonders auszugestalten, besteht da-
rin, die Besuche in Anwesenheit einer Drittperson durchzuführen. Ein sol-
ches begleitetes Besuchsrecht bezweckt, der Gefährdung des Kindes wirk-
sam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzu-
bauen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Beziehungen zum
Kind und unter den Eltern zu vermitteln (BGE 5A_68/2020 E. 3.2;
BGE 5A_984/2019 E. 3.2; BGE 5A_728/2015 E. 2.2); zudem ist es auch
angebracht, wenn nach fehlendem Kontakt eine Beziehung zwischen Kind
und Elternteil anzubahnen ist (BGE 5C.24/2003 E. 2.5; SCHWENZER/COT-
TIER, a.a.O., N. 26 zu Art. 273 ZGB). Auch diese Massnahme setzt aber
konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls voraus
(BGE 5A_984/2019 E. 3.2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Besuch
unter Aufsicht einer Begleitperson für die Beteiligten nicht denselben Wert
hat wie ein unbegleiteter. Entsprechend darf die Eingriffsschwelle beim be-
gleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die
Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr über-
haupt ginge (BGE 122 III 404 E. 3c; BGE 5A_68/2020 E. 3.2). Eine Ein-
schränkung des persönlichen Verkehrs darf in der Regel nicht allein wegen
elterlicher Konflikte erfolgen (BGE 130 III 585 E. 2.2.1). Auch das begleitete
Besuchsrecht muss zur Erreichung des Ziels erforderlich sein und darf im-
mer nur als mildeste Erfolg versprechende Massnahme angeordnet werden
(BGE 5A_68/2020 E. 3.2; BGE 5A_968/2016 E. 4.1).
2.4.2.
Entgegen der Vorinstanz sind vorliegend keine stichhaltigen Gründe dafür
ersichtlich, das dem Beklagten gewährte Besuchsrecht während der ersten
drei Male nur in Begleitung einer neutralen Drittperson zu erlauben. Die
Ausführungen des Beklagten, dass seine Beziehung zu C. nicht abgebro-
chen sei (Berufung, S. 14 f.), erscheinen plausibel, zumal auch die Klägerin
- 15 -
behauptet, der Beklagte könne regelmässig mit C. telefonieren (Berufungs-
antwort, S. 4 und 7). Sollte das von der Vorinstanz angeordnete begleitete
Besuchsrecht der Wiederaufnahme der Beziehung zwischen Vater und
Sohn dienen, erscheint diese Zielsetzung mittlerweile durch die erfolgten
Telefonanrufe bereits erreicht worden zu sein (E. 4.3.5.1 und 5.3 des an-
gefochtenen Entscheids). Dass eine behutsame Wiederannäherung zwi-
schen dem Beklagten und C. mit Unterstützung von Drittpersonen oder
Fachpersonen notwendig wäre, ist folglich nicht ersichtlich. Es bestehen
weiter keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte besonders unbe-
holfen wäre (VETTERLI, in: FamKomm. Scheidung Band I, 4. Aufl., Bern
2022, N. 15 zu Art. 176 ZGB) und für die Verfestigung der Vater-Sohn-
Beziehung Unterstützung benötigte. Die schrittweise Ausweitung des Be-
suchsrechts (E. 2.3.2 hiervor) erscheint hierfür ausreichend. Ein begleitetes
Besuchsrecht ist unter diesen Blickwinkeln nicht angezeigt.
Vorliegend besteht sodann seit der Trennung ein elterlicher Konflikt; die
Klägerin behauptet die Ausübung physischer Gewalt durch den Beklagten
sowohl gegenüber ihr als auch gegenüber C. (Berufungsantwort, S. 4 f.).
Mit Urteil vom tt.mm.jjjj wurde der Beklagte von den Anschuldigungen der
Tätlichkeiten, angeblich mehrfach begangen zum Nachteil von C. und der
Klägerin, freigesprochen (Urteil des Bezirksgerichts [...] vom tt.mm.jjjj, Bei-
lage zur Eingabe vom 13. Oktober 2022). Für die behaupteten tätlichen
Übergriffe gegenüber der Beklagten und C. gibt es soweit ersichtlich keine
objektiven Hinweise. Gemäss den Ausführungen der Klägerin im Strafver-
fahren waren weder sie noch C. bis zur Trennung diesbezüglich in ärztli-
cher Behandlung (Einvernahme vom 24. September 2021, N. 53 und 67,
Konfrontationseinvernahme vom 25. September 2021, N. 66 und 91). An-
dere Personen seien während der Ereignisse nicht anwesend gewesen
(Konfrontationseinvernahme vom 25. September 2021, N. 66 und 95). An-
lässlich der Verhandlung beschrieb die Klägerin die Vater-Sohn-Beziehung
als "nicht unbedingt schlecht" und gab an, dass sie sich hauptsächlich we-
gen "den Drogen und dem Gras" vom Beklagten getrennt habe (act. 87).
Der Bericht des Frauenhauses und die darin enthaltenen Einschätzungen
beruhen allein auf Gesprächen mit der Klägerin und nicht auf allseitigen
Untersuchungen (Bericht des Frauenhauses vom 9. Dezember 2021, S. 1,
eingereicht anlässlich der Verhandlung vom 24. Februar 2022). Es liegen
damit keinerlei erhärtete Hinweise auf Gewalt des Beklagten gegen C. vor.
Zusammenfassend ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die dem Gericht
vorliegenden Unterlagen und insbesondere die Strafakten keinen Anlass
dazu geben, von einer allfälligen Kindeswohlgefährdung durch den Beklag-
ten auszugehen. Eine Einschränkung des persönlichen Verkehrs durch An-
ordnung eines begleiteten Besuchsrechts lässt sich auch vor diesem Hin-
tergrund nicht rechtfertigen.
- 16 -
2.5.
2.5.1.
Die Person, welche die alleinige Obhut innehat, ist verpflichtet, den persön-
lichen Verkehr zwischen dem Elternteil, der nicht mit dem Kind in häuslicher
Gemeinschaft lebt, und dem Kind zu dulden bzw. zu ermöglichen (BÜCH-
LER, a.a.O., N. 14 zu Art. 273 ZGB; BGE 5A_202/2015 E. 3.4). Das Recht
auf persönlichen Verkehr ist nicht auf das Besuchsrecht reduziert, sondern
es umfasst ebenfalls das Recht, telefonisch zu kommunizieren (BÜCHLER,
a.a.O., N. 6 zu Art. 273 ZGB).
Besuchsrechte sind einer Zwangsvollstreckung grundsätzlich zugänglich
(statt vieler: KELLERHALS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner
Kommentar, Bern 2012, N. 100 zu Art. 343 ZPO). Als Vollstreckungsmass-
nahmen kommen die in Art. 343 ZPO vorgesehenen Anordnungen infrage.
Hinsichtlich der (abschliessend) aufgezählten Zwangsmassnahmen be-
steht keine Hierarchie, d. h. der Richter ist frei zu entscheiden, von wel-
chem bzw. welchen der zur Verfügung stehenden Zwangsmittel er Ge-
brauch machen will (KELLERHALS, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 343 ZPO). Bei
der Vollstreckung von Urteilen betreffend Obhuts-, Sorge-, Besuchs- und
Ferienrechte gegenüber Kindern ist beim Einsatz und der Wahl der
Zwangsmittel auf das Wohl des Kindes Rücksicht zu nehmen. Behördlicher
Zwang ist vorerst nur indirekt einzusetzen (KELLERHALS, a.a.O., N. 101 f.
zu Art. 343 ZPO). Die Strafandrohung als Vollstreckungsmassnahme steht
dann zur Diskussion, wenn der andere Elternteil sich der Ausübung des
Besuchsrechts in grundsätzlicher Weise widersetzt (BGE 5A_167/2017
E. 6.1).
Gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB kann das Gericht als Kindesschutzmass-
nahme unter anderem die Eltern ermahnen und ihnen Weisungen erteilen,
wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs
für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Wei-
sung aus anderen Gründen geboten ist (vgl. Art. 315a Abs. 1 i.V.m. Art. 273
Abs. 2 ZGB). Damit kann das Gericht im ganzen Spektrum elterlichen Han-
delns einen einzelnen auffälligen Mangel beanstanden und zu dessen Be-
hebung ein konkretes Tun oder Unterlassen verlangen (VETTERLI, a.a.O.,
N. 16 zu Art. 176 ZGB). Während Ermahnungen bloss empfehlenden Cha-
rakter haben, können Weisungen auch mit der Ungehorsamsstrafe gemäss
Art. 292 StGB verbunden werden (BÜCHLER, a.a.O., N. 41 zu Art. 273 ZGB).
Solche Anordnungen können auch von Amtes wegen getroffen werden,
d.h. ohne dass ein Elternteil dies beantragt (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO).
2.5.2.
2.5.2.1.
Der Beklagte bezweifelt, dass die Klägerin Hand zur Durchführung des Be-
suchsrechts bieten wird (Berufung, S. 16). Anlässlich der Hauptverhand-
lung gab die Klägerin zu Protokoll, dass sie den Kontakt des Beklagten zu
- 17 -
C. nie habe verbieten wollen und sie bereit sei, die Hälfte der Strecke zwi-
schen den Wohnorten zu fahren (act. 88). Aus der E-Mail-Korrespondenz
vom 31. Mai 2022 mit der Sozialarbeiterin D. geht hervor, dass sich die
Klägerin bereits vor der Entscheidung der Vorinstanz bei einer Fachstelle
betreffend die konkrete Durchführung des Besuchsrechts erkundigt hat
(Beilage 3 zur Berufungsantwort). Der Beklagte zeigt ferner nicht auf, in-
wiefern seine bisherigen Kontaktversuche seit dem vorinstanzlichen Ent-
scheid von der Klägerin "torpediert" worden wären (Berufung, S. 14). Aus
dem Wegzug der Klägerin während des laufenden Verfahrens ergibt sich
eine solche Verweigerung jedenfalls nicht per se. Der Beklagte macht so-
dann nicht geltend, dass sich die Klägerin einem Besuch im Tessin verwei-
gert hätte. Seit der Verhandlung vom 24. Februar 2022 sind – wie bereits
ausgeführt – Telefonate zwischen dem Beklagten und C. wieder möglich.
Dass die Klägerin in Zukunft die Ausübung des unbegleiteten Besuchs-
rechts nicht zulässt bzw. ihren auferlegten Pflichten nicht nachkommt, ist
vor diesem Hintergrund nicht zu erwarten. Eine Weisung, das Besuchs-
recht des Beklagten unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu gewähr-
leisten bzw. ihren auferlegten Pflichten nachzukommen, erscheint unter
diesen Umständen nicht als verhältnismässig.
2.5.2.2.
Für den Aufbau und die Pflege der Vater-Sohn-Beziehung ist der regelmäs-
sige persönliche Verkehr und damit auch die telefonische Kommunikation
zwischen C. und dem Beklagten sicherzustellen. Dem Entscheid der Vor-
instanz ist entgegen den Ausführungen des Beklagten nicht zu entnehmen,
dass während der Telefongespräche keine weiteren Personen anwesend
sein dürften (vgl. E. 4.3.5.2 des angefochtenen Entscheids). Aus Praktika-
bilitätsgründen und unter Berücksichtigung des Alters von C. erscheint eine
entsprechende Anordnung auch nicht situationsgerecht.
Die Klägerin fährt gemäss ihren Angaben sodann für die Durchführung der
Vater-Sohn-Gespräche jeden Sonntag zu ihrer Mutter, da sie nicht will,
dass der Beklagte sie auf ihr Handy anruft (Berufungsantwort, S. 6). Mit
Blick auf den während des Verfahrens andauernden Unterbruch des Kon-
takts zwischen dem Beklagten und C. sowie angesichts des mit den Tele-
fongesprächen zusammenhängenden Koordinationsaufwandes der Kläge-
rin, erscheinen die Ausführungen des Beklagten, wonach die Gespräche
teilweise nicht wöchentlich und in Anwesenheit von Drittpersonen durchge-
führt werden, als glaubhaft. Nachdem die Klägerin die vorinstanzlich ange-
ordneten Telefongespräche unbestrittenermassen zumindest teilweise er-
möglicht hat, scheint die Klägerin zur Anpassung ihres Verhaltens und Ko-
operation jedoch gewillt und fähig. Das bisherige Verhalten der Klägerin
lässt daher die mildere Massnahme (d. h. eine Anweisung ohne Strafan-
drohung gemäss Art. 292 StGB) als zielführend und damit verhältnismäs-
sig erscheinen. Die Klägerin wird gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB
- 18 -
vorerst lediglich die Weisung erteilt, die telefonische Kommunikation zwi-
schen dem Beklagten und C. wöchentlich zu ermöglichen und das Ge-
spräch nicht zu unterbrechen bzw. die Intervention in das Gespräch durch
Drittpersonen zu unterbinden.
3.
3.1.
Die Vorinstanz ermittelte die vom Beklagten geschuldeten Unterhaltsbei-
träge nach der (zweistufigen) Methode der Existenzminima mit Über-
schussverteilung (BGE 147 III 293 E. 4.5).
Die Vorinstanz bildete zwei Phasen (E. 6.3 des angefochtenen Entscheids):
Phase 1 vom 1. November 2021 bis am 31. August 2022 und Phase 2 ab
1. September 2022. Beim Beklagten ging die Vorinstanz von einem monat-
lichen Nettoeinkommen von Fr. 3'500.00 (Phase 1) bzw. von Fr. 4'200.00
(Phase 2) aus, währenddem sie der nicht erwerbstätigen Klägerin zunächst
kein Einkommen anrechnete (Phase 1) und ab dem 1. September 2022 bei
einem Pensum von 50 % ein Nettoeinkommen von Fr. 1'912.00 (Phase 2)
annahm (E. 6.4 des angefochtenen Entscheids). Die Existenzminima der
Parteien (E. 6.5 des angefochtenen Entscheids) bestimmte die Vorinstanz
für die Klägerin (Phase 1) mit Fr. 2'893.00 (Grundbetrag Fr. 1'200.00;
Wohnkosten Fr. 1'550.00; abzüglich Wohnkostenanteil C. Fr. 250.00; Kran-
kenkasse Fr. 393.00) bzw. mit Fr. 3'132.00 (Phase 2; neu Arbeitsweg
Fr. 129.00 und auswärtige Verpflegung Fr. 110.00), für den Beklagten mit
Fr. 2'923.00 (Phase 1; Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten
Fr. 1'000.00; Krankenkasse Fr. 363.00; Arbeitssuchbemühungen
Fr. 100.00; Ausübung Besuchsrecht Fr. 260.00) bzw. mit Fr. 3'078.00
(Phase 2; neu Arbeitsweg Fr. 145.00; auswärtige Verpflegung Fr. 110.00;
keine Arbeitssuchbemühungskosten). Den Barbedarf von C. (E. 6.5.3 des
angefochtenen Entscheids) bestimmte die Vorinstanz für beide Phasen mit
Fr. 550.00 (Grundbetrag Fr. 400.00; Wohnkosten Fr. 250.00; Kranken-
kasse Fr. 100.00; abzüglich Einkommen Fr. 200.00).
Die Leistungsfähigkeit des Beklagten (E. 6.6.2 des angefochtenen Ent-
scheids) bestimmte die Vorinstanz mit Fr. 577.00 (Phase 1) bzw.
Fr. 1'122.00 (Phase 2). Bei der Klägerin resultierte ein Manko von
Fr. 2'893.00 (Phase 1) bzw. von Fr. 1'220.00 (Phase 2), woraus sich grund-
sätzlich ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt in entsprechender Höhe
ergab (E. 6.6.3 des angefochtenen Entscheids). Unter Berücksichtigung
des vom Beklagten zu bezahlenden Barunterhalts erwies sich der Beklagte
in der Lage, an den Betreuungsunterhalt Fr. 27.00 (Phase 1: Fr. 3'500.00
– Fr. 2'923.00 – Fr. 550.00) bzw. Fr. 572.00 (Phase 2: Fr. 4'200.00 –
Fr. 3'078.00 – Fr. 550.00) zu bezahlen (E. 6.6.2 und 6.7 des angefochtenen
Entscheids). Sodann wurde festgestellt, dass zur Deckung des gebühren-
den Unterhalts für C. ein Fehlbetrag von Fr. 2'866.00 (Phase 1) bzw. von
Fr. 648.00 (Phase 2) besteht (E. 6.7.1 des angefochtenen Entscheids).
- 19 -
3.2.
Der Beklagte macht geltend (Berufung, S. 18 f.), die Klägerin habe klar zum
Ausdruck gebracht, dass sie keinen persönlichen Unterhaltsbeitrag er-
warte, weshalb der von der Vorinstanz zugesprochene Betreuungsunter-
halt wegfalle. Gestützt auf die ins Recht gelegten Kontoauszüge seien ihm
Mietzinsen von Fr. 1'700.00 anzurechnen. Dieser Mietzins entspreche der
Grösse seiner Mietwohnung und den übrigen Mietzinsen seiner Mitbewoh-
ner mit gleich grossen Wohnungen. Bei ihm sei von einem Einkommen von
Fr. 3'500.00 (Phase 1) bzw. von Fr. 4'200.00 (Phase 2) und bei C. von einer
Kinderzulage von Fr. 200.00 auszugehen. Die Klägerin erziele in der ersten
Phase kein Einkommen. Als Existenzminimum seien ihm Fr. 3'363.00
(Phase 1; Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'700.00; Kranken-
kasse Fr. 363.00; Arbeitsbemühungen Fr. 100.00) bzw. Fr. 3'518.00
(Phase 2; neu Arbeitsweg Fr. 145.00; auswärtige Verpflegung Fr. 110.00;
keine Arbeitssuchbemühungskosten) und C. Fr. 550.00 anzurechnen. Er
sei folglich zu verpflichten, der Klägerin für C. in der ersten Phase einen
Barunterhalt von Fr. 137.00 (Einkommen Fr. 3'500.00 – Existenzminimum
Fr. 3'363.00) und in der zweiten Phase einen Barunterhalt von Fr. 550.00
(Einkommen Fr. 4'200.00 – Existenzminimum Fr. 3'518.00; voller Barunter-
halt, kein Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.
3.3.
Vorab ist festzustellen, dass die Klägerin Anspruch auf einen Betreuungs-
unterhalt hat. Ein Verzicht der Klägerin auf Kindes- oder Ehegattenunterhalt
liegt insbesondere nicht in C. objektivem Interesse und ist nicht leichthin
anzunehmen. Die Klägerin beantragte im vorinstanzlichen Verfahren so-
wohl Kindes- als auch Ehegattenunterhalt (Prozessgeschichte Ziff. 2.1
hiervor). Der Beklagte verweist betreffend die Verzichtserklärung auf S. 15
des Verhandlungsprotokolls. An jener Stelle antwortete die Klägerin auf die
Frage, ob sie vom Beklagten seit der Trennung Geld erhalten habe: "Ich
habe nicht erwartet, dass er für mich zahlt, aber wenigstens für den Sohn
soll er zahlen" (act. 96). In diesem Kontext und mit Blick auf die finanzielle
Situation der Parteien ist die Aussage so zu verstehen, dass der Beklagte
entgegen ihren Erwartungen nicht einmal für C. Unterhalt bezahlt hat und
er trotz der knappen finanziellen Verhältnisse zumindest für den gemeinsa-
men Sohn aufkommen soll. Dass sie entgegen ihren Anträgen und im Wi-
derspruch zu ihren sowie C. objektiven Interessen nicht nur ihre Erwartun-
gen und deren Enttäuschung zum Ausdruck bringen, sondern auf die strit-
tigen Unterhaltsansprüche verzichten wollte, kann aus den Äusserungen
der Klägerin nicht geschlossen werden. Von einem Unterhaltsverzicht kann
unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
Über die Kinderbelange entscheidet das Gericht zudem ohnehin ohne Bin-
dung an die Parteianträge (E. 1.3 hiervor; BGE 5A_1031/2019 E. 2.2). Der
- 20 -
Betreuungsunterhalt, mit welchem die zur erforderlichen persönlichen Be-
treuung eines Kindes notwendige physische Präsenz des betreffenden El-
ternteils sichergestellt werden soll, gehört zum gebührenden Unterhalt des
Kindes (BGE 147 III 265 E. 5.3). Selbst wenn die klägerische Aussage wäh-
rend der Verhandlung als Verzichtserklärung auf den Betreuungsunterhalt
zu verstehen wäre, wäre dieser Antrag für das Gericht somit nicht bindend
gewesen. Der vollumfängliche Verzicht auf Betreuungsunterhalt entspricht
vorliegend nicht dem Kindeswohl, da die Präsenz der Klägerin für die Be-
treuung von C. sicherzustellen ist. Auch vor diesem Hintergrund ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz Kindesunterhalt einschliesslich Betreu-
ungsunterhalt zusprach.
3.4.
Die Vorinstanz erachtete es nicht als glaubhaft (E. 6.5.2.1 des angefochte-
nen Entscheids), dass der Mietzins des Beklagten auf Fr. 1'700.00 erhöht
worden sei. Der Beklagte habe anlässlich der Parteibefragung noch aus-
geführt, er wohne als Mieter in der Eigentumswohnung seines Bruders und
zahle diesem einen monatlichen Mietzins von Fr. 1'000.00. Dieser Mietzins
sei mit Mietvertrag vom 15. Juni 2017 ausgewiesen worden (Beilage 3 zur
Stellungnahme vom 29. November 2021). Mit Eingabe vom 27. April 2022
[recte: 26. April 2022] habe er demgegenüber geltend gemacht, für die Mo-
nate März und April 2022 jeweils einen Mietzins von Fr. 1'700.00 bezahlt
zu haben, da der Mietzins erhöht worden sei. Hierfür habe er lediglich eine
schriftliche Zahlungsbestätigung seines Bruders vom 1. März 2022 einge-
reicht. Es sei weder ein geänderter Mietvertrag eingereicht noch nachvoll-
ziehbar begründet worden, wieso es zu einer Erhöhung des Mietzinses ge-
kommen sein sollte. Gemäss seinen eigenen Ausführungen sei er in den
vergangenen Jahren nicht einmal dazu in der Lage gewesen, den Mietzins
von monatlich Fr. 1'000.00 zu bezahlen (act. 98). Darüber hinaus erscheine
ein Mietzins von monatlich Fr. 1'700.00 für die Eigentumswohnung des
Bruders übersetzt: Einerseits wohne er alleine und andererseits hätte er
gemäss eigenen Angaben in der Vergangenheit ebenfalls als Eigentümer
der Wohnung im Grundbuch eingetragen werden können.
Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid somit ausführlich und
nachvollziehbar dar, warum sie beim Beklagten keinen höheren Mietzins
berücksichtigte. Der Beklagte setzt sich in der Berufungsbegründung nicht
rechtsgenügend mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, indem
er lediglich auf seinem vor Vorinstanz eingenommen Standpunkt beharrt
und behauptet, der Mietzins entspreche der Grösse seiner Wohnung sowie
den übrigen Mietzinsen seiner Mitbewohner mit gleich grossen Wohnungen
(Berufung, S. 18). Die ins Recht gelegten Kontoauszüge (Beilage 5 zur Be-
rufung) ändern daran nichts und vermögen die Ausführungen der
Vorinstanz – insbesondere in Bezug auf die familiäre Beziehung zum Ver-
mieter – nicht zu entkräften, zumal sie lediglich zwei Überweisungen in
- 21 -
Höhe von Fr. 1'700.00 belegen und keine Ausführungen zu den Argumen-
ten der Vorinstanz enthalten. Dass der Bruder des Beklagten angesichts
der finanziellen Situation der Familie den Mietzins um 70 % erhöht, er-
scheint in Anbetracht des teilweisen Verzichts auf frühere Mietzinsen auch
nicht nachvollziehbar.
3.5.
Die Kosten für das Besuchsrecht sind in den Existenzminima der Eltern zu
berücksichtigen (BGE 147 III 265 E. 7.2). Da die Klägerin nach Ablauf von
sechs Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids jedes zweite
Wochenende zum Bahnhof Q. und der Beklagte jedes zweite Wochenende
nach T. fahren muss (E. 2.3.2 hiervor), sind die von der Vorinstanz festge-
legten, betragsmässig unbeanstandet gebliebenen Fahrkosten in Höhe von
Fr. 260.00 ab diesem Zeitpunkt hälftig in den Existenzminima der Parteien
zu berücksichtigen.
Nachdem die übrigen Bedarfspositionen unbestritten geblieben sind, stellt
sich die Situation nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des vor-
liegenden Entscheids daher wie folgt dar:
Beklagter Klägerin C.
Einkommen 4'200.00 1'912.00 200.00
Bedarf
Grundbetrag 1'200.00 1'200.00 400.00
Wohnkosten 1'000.00 1'550.00 -
Wohnkostenanteil - - 250.00 250.00
Krankenkasse 363.00 393.00 100.00
Arbeitsweg 145.00 129.00 -
Auswärtige Verpflegung 110.00 110.00 -
Ausübung Besuchsrecht 130.00 130.00
Total 2'948.00 3'262.00 750.00
Daraus resultiert für den Beklagten ein Überschuss von Fr. 1'252.00 (Ein-
kommen Fr. 4'200.00 – Bedarf Fr. 2'984.00), für die Klägerin ein Manko von
Fr. 1'350.00 (Betreuungsunterhalt; Einkommen Fr. 1'912.00 – Bedarf
Fr. 3'262.00) und für C. ein Manko von Fr. 550.00 (Barunterhalt; Einkom-
men Fr. 200.00 – Bedarf Fr. 750.00). Unter Berücksichtigung des vom Be-
klagten zu bezahlenden Barunterhalts von C. erweist sich dieser in der
Lage, an den Betreuungsunterhalt noch Fr. 702.00 (Überschuss Beklagter
von Fr. 1'252.00 – Barbedarf C. Fr. 550.00) zu bezahlen. Zur Deckung des
gebührenden Unterhalts von C. verbleibt somit ein Manko von Fr. 648.00.
- 22 -
3.6.
Damit ist der Beklagte – in Abweichung zum vorinstanzlichen Entscheid –
nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden Ent-
scheids zu verpflichten, an den Unterhalt von C. Fr. 1'252.00 (davon
Fr. 702.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.
4.
Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Berufung der ange-
fochtene Entscheid in den Ziffern 3.2, 3.3, 3.4, 4.2, 5.1 und 5.2 gemäss den
vorstehenden Erwägungen anzupassen.
5.
Der Beklagte obsiegt mit seiner Berufung betreffend Besuchsrecht teil-
weise und er unterliegt vollständig bezüglich Unterhalt. Bei diesem Aus-
gang wird die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 95
Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) zu
drei Vierteln dem Beklagten und zu einem Viertel der Klägerin auferlegt.
Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, der Klägerin die Hälfte ihre zweit-
instanzlichen Anwaltskosten zu ersetzen. Die Klägerin macht Parteikosten
von Fr. 1'462.17 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend (Beilage 8
zur Berufungsantwort). Dies erscheint angesichts der praxisgemässen
Grundentschädigung von Fr. 2'500.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT)
und den tarifgemässen Zu- und Abschlägen (§§ 6 ff. AnwT) angemessen.
6.
6.1.
Beide Parteien beantragten für das Berufungsverfahren die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Art. 119
Abs. 5 ZPO). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Bei Verfahren um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Gericht den Sachverhalt
von Amtes wegen abzuklären, was den Gesuchsteller aber nicht davon ent-
bindet, seine finanzielle Situation vollumfänglich offenzulegen
(BGE 4A_466/2009 E. 2.3). Kommt der Gesuchsteller seiner Pflicht nicht
nach, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wer-
den (BGE 5A_6/2017 E. 2). Soweit er seiner Beweisführungspflicht hinrei-
chend nachgekommen ist, genügt Glaubhaftmachung der Mittellosigkeit
(BGE 104 Ia 323 E. 2b). Ein Gesuchsteller ist in Beachtung dieser Pflichten
somit gehalten, bereits im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege die ent-
sprechenden Tatsachen und Beweismittel beizubringen
(BGE 5A_580/2014 E. 3.2). Tatsachen sind dabei in der Rechtsschrift sel-
ber darzulegen; eine blosse Verweisung auf die Beilagen reicht in aller Re-
gel nicht (BGE 4A_281/2017 E. 5). Das Gericht ist nicht verpflichtet, die
Akten zu durchforsten, um abzuklären, ob sich daraus zu Gunsten einer
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der Parteien irgendetwas ergibt (BGE 4A_491/2014 E. 2.6.1). Daran ändert
auch die Untersuchungsmaxime nichts.
6.2.
Mit Entscheid vom 8. September 2022 wurde das Gesuch der Klägerin um
Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das vorliegende Berufungs-
verfahren von der Vorinstanz abgewiesen (Beilage zur Eingabe vom
19. September 2022). Es erscheint offensichtlich, dass die von Sozialhilfe
lebende (Beilage 7 zur Berufungsantwort) Klägerin mittellos ist (vgl. Beru-
fungsantwort, S. 8 f.). Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren
ist deshalb gutzuheissen.
6.3.
Vorliegend beliess es der Beklagte in seiner Berufungsschrift dabei (Beru-
fung, S. 20), für den Nachweis seiner Mittellosigkeit auf die Vorakten zu
verweisen. Insbesondere unterliess er es, seine aktuelle Einkommenssitu-
ation darzulegen und stützte sich lediglich auf die Ausführungen der Vor-
instanz in Bezug auf die Unterhaltsberechnung. In den ins Recht gelegten
aktuellen Kontoauszügen vom 22. Juni 2022 wurde sodann der Saldo des
Bankkontos verdeckt (Beilage 5 zur Berufung). Zu diesem erklärungsbe-
dürftigen Vorgehen äussert sich der Beklagte nicht. Der Beklagte hat somit
seine finanzielle Situation im Berufungsverfahren nicht offengelegt. Seine
zivilprozessuale Bedürftigkeit im vorliegend relevanten Zeitraum ab Ge-
suchseinreichung am 27. Juni 2022 ist damit nicht glaubhaft dargetan. Sein
Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsver-
beiständung im Berufungsverfahren ist folglich abzuweisen.