# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5e791869-b45d-4b66-94f2-cb936fc9a9d5
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits:
A. Le 22 mai 2014, une information judiciaire a été ouverte par la France pour
des faits de délits d'initiés et recel de délits d'initiés, commis sur le territoire
français et depuis la Suisse, entre le 1er octobre 2012 et le 16 mai 2014.
L'attention de l'Autorité des marchés financiers française a été attirée dès
2006 sur de nombreuses transactions de nature inhabituelle effectuées en
France sur des produits dérivés relatifs à des valeurs cotées en bourse
intitulés « contract for difference » (ci-après: CFD) par notamment B. et C.,
respectivement par des structures leur étant liées, parmi lesquelles A. SA
ayant son siège à Genève. Ceux-ci sont suspectés en effet d'intervenir sur
le marché peu avant la publication d'une information privilégiée et d'en retirer
des bénéfices substantiels. Les transactions incriminées concernent les
titres D., E., F., G, H., I., J., K., L. (act. 1.1).
B. Dans ce contexte, le Vice-Président chargé de l'instruction près le Tribunal
de grande instance de Paris a adressé le 14 novembre 2014 une demande
d'entraide à la Suisse, aux termes de laquelle il requérait l'identification des
titulaires de différents numéros de téléphone et la communication des
relevés d'appel y relatifs pour la période allant du 1er octobre 2012 au
30 septembre 2014. Il demandait également l'interception des conversations
téléphoniques sur les lignes précitées à compter de la réception de la
demande d'entraide et pour une durée de deux mois. L'autorité requérante
priait en outre les autorités suisses de ne pas informer les personnes visées
par les mesures sollicitées afin de préserver le secret de l'enquête (act. 1.2).
C. Le 17 novembre 2014, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué
l'exécution de la demande d'entraide au Ministère public de la Confédération
(ci-après: MPC).
D. Le 17 novembre 2014, le MPC a rendu une décision d'entrée en matière qui
ordonnait notamment la remise anticipée des données de la surveillance
téléphonique avant l’exercice par les parties de leur droit d’être entendu,
l’utilisation à titre probatoire des données transmises étant cependant
interdite jusqu’à autorisation donnée par lesdites autorités (act. 1.3).
Le même jour, le MPC a par ailleurs ordonné la surveillance en temps réel,
du 18 novembre au 19 décembre 2014, d’un raccordement correspondant
au numéro 1 détenu par A. SA mais utilisé par B. (act. 1.5; 1.7).
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Le 17 novembre 2014 toujours, le MPC a adressé au Tribunal des mesures
de contraintes (ci-après: TMC) une requête d'autorisation de la surveillance
susmentionnée (act. 1.4).
Le 19 novembre 2014, le TMC a autorisé la surveillance active requise
(act. 1.8).
E. Le 10 décembre 2014, des représentants de l’autorité requérante ont pu
accéder aux données de la surveillance. Toutefois, aucune transmission
anticipée des données n’est effectivement intervenue.
F. Le 11 mai 2015, le MPC a informé le mandataire de A. SA et de B. de ladite
surveillance active opérée entre les 18 novembre et 15 décembre 2014,
laquelle avait été maintenue secrète jusqu'alors pour éviter tout risque de
collusion (act. 1.10).
G. Le 30 octobre 2015, la Cour de céans a déclaré irrecevables les recours
interjetés tant par B. que par A. SA contre la décision d’entrée en matière du
17 novembre 2014 ainsi que contre la décision d’autorisation de la
surveillance du TMC du 19 novembre 2014 (arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2015.142-143/RR.2015.144-145). Le Tribunal fédéral a déclaré
irrecevables les recours déposés par les deux précités contre dit arrêt (arrêt
du Tribunal fédéral 1C_594/2015 du 23 novembre 2015).
H. Le 4 mars 2016, l’autorité requérante a transmis au MPC une demande
d’entraide complémentaire datée du 25 janvier 2016 expliquant que ses
investigations portaient également sur le titre M. Les transactions suspectes
concernaient notamment B. et ses structures pour EUR 3'100'000.--.
Le 4 avril 2016, le MPC a rendu une ordonnance d’entrée en matière
complémentaire à ce sujet (act. 1.17). Le même jour, il a déposé une
nouvelle demande d’autorisation de surveillance devant le TMC portant sur
l’exploitation des données en lien avec ce nouveau volet. Le TMC a autorisé
dite exploitation le 6 avril 2016 (act. 1.18).
Le 21 avril 2016, le MPC a ordonné la transmission anticipée à l’autorité
requérante des résultats de la surveillance relative à la société M. (act. 1.19);
ils lui ont été communiqués le 29 avril 2016 (act. 1.20). A. SA et B. en ont
été informés le 4 août 2016 seulement (act. 1.21). Invités à se prononcer sur
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le principe et l’étendue de l’entraide, ces derniers s’y sont opposés le
29 septembre 2016 (act. 1.23).
I. Le 30 janvier 2017, le MPC a rendu une ordonnance de clôture dans laquelle
il a, d’une part, constaté être incompétent pour connaître de la validité des
décisions du TMC et, d’autre part, décidé la transmission à l’autorité
requérante des enregistrements vocaux, sms, retranscriptions, données
techniques relatives aux communications, journaux des contacts et des
identifications ainsi que le rapport de police du 31 mars 2015 portant sur le
numéro 1 précité (act. 1.1).
J. Par acte commun du 2 mars 2017, A. SA et B. recourent devant la Cour des
plaintes contre ce prononcé ainsi que contre toutes les décisions incidentes
antérieures et concluent:
« En la forme
- Recevoir le présent recours formé contre la décision de clôture en matière
d’entraide judiciaire, rendue le 30 janvier 2017 par le Ministère public de la
Confédération dans la procédure no RH.14.0195 ainsi que les décisions
incidentes antérieures, à savoir la décision d’entrée en matière du
17 novembre 2014, la décision générale de surveillance en temps réel du
17 novembre 2014, la décision no KZM 14 1588/1589/1590/1591 rendue le
19 novembre 2014 par le Tribunal des mesures de contrainte, la décision
d’entrée en matière du 4 avril 2016, l’ordonnance d’exécution de la décision
d’entrée en matière complémentaire du 4 avril 2016 - transmission anticipée
de moyens de preuve, art. 18a EIMP, la décision de transmission du MPC du
29 avril 2016 et la décision du Tribunal des mesures de contrainte du 6 avril
2016;
Au fond
A titre principal
- Annuler la décision de clôture en matière d’entraide judiciaire rendue le
30 janvier 2017 par le Ministère public de la Confédération dans la procédure
no RH.14.0195 ainsi que les décisions incidentes antérieures [précitées];
- Refuser l’entraide.
Cela fait:
- Ordonner la destruction immédiate des écoutes téléphoniques ordonnées par
les décisions attaquées, ainsi que leur retranscription, conformément à
l’art. 277 al. 1 CPP.
- Enjoindre le Ministère public de la Confédération de récupérer tous les
documents et/ou écoutes téléphoniques communiqués aux autorités
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requérantes de manière anticipées.
- Condamner tout opposant aux dépens comprenant une indemnité équitable à
titre de participation aux honoraires des recourants.
- Mettre les frais de la procédure à la charge de la Confédération.
- Ordonner la restitution de l’avance des frais opérée par les recourants. »
Pour motifs, ils invoquent essentiellement une violation des dispositions
légales relatives à la surveillance secrète et à la présence des fonctionnaires
étrangers ainsi que du principe de proportionnalité.
K. Le 17 mars 2017, le MPC a répondu en concluant de rejeter le recours sous
suite de frais (act. 6). Le 7 avril 2017, l’OFJ a conclu pour sa part au rejet du
recours dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais (act. 9). Ces
observations ont été communiquées aux recourants pour information
(act. 10).
L. Le 27 mars 2017, le Tribunal fédéral, saisi de recours contre deux arrêts
rendus par la Cour de céans dans la même affaire d’entraide mais à l’égard
de trois autres personnes visées par la procédure française (arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2016.174 et RR.2016.175-176 du 21 décembre
2016) a statué sur la validité de la décision incidente rendue le 21 avril 2016
(supra let. F) par le MPC par laquelle ce dernier avait ordonné la
transmission anticipée des données issues des surveillances téléphoniques
effectuées. La Haute Cour a considéré que, faute de base légale ou
conventionnelle, une telle remise anticipée ne pouvait être admise. En
revanche, au vu de la décision de clôture intervenue entretemps, elle a
refusé d’annuler formellement ou de modifier les décisions incidentes du
MPC. Elle a en effet retenu que, selon la jurisprudence, lorsque des
renseignements font l'objet d'une transmission prématurée, il n'y a pas
forcément lieu d'en demander la restitution. De fait, le vice peut encore être
réparé par la suite lorsqu'il apparaît, après avoir permis aux parties
intéressées de faire valoir leurs objections, que les conditions d'octroi de
l'entraide judiciaire sont réalisées et que les renseignements litigieux doivent
de toute façon aboutir en mains de l'autorité requérante (ATF 143 IV 186 et
arrêt du Tribunal fédéral 1C_2/2017).
M. Compte tenu de ces arrêts et de la portée qu’ils pouvaient avoir dans la
présente cause, les parties se sont vues octroyer un délai au 2 mai 2017
pour faire valoir leurs éventuelles observations y relatives (act. 11).
http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2016.175
- 6 -
Le 22 avril 2017, le MPC considère que les arrêts précités n’affectent en rien
le dispositif de la décision de clôture entreprise (act. 12), avis partagé par
l’OFJ le 28 avril 2017 (act. 13).
Le 2 mai 2017, les recourants persistent dans leurs conclusions (act. 14).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

## Considerations

La Cour considère en droit:
1. L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse
est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire
en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le
20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par l'Accord
bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le
28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000. Les art. 48 ss de la
Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS;
n° CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du
22 septembre 2000, p. 19-62) s'appliquent également à l'entraide pénale
entre la Suisse et la France (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98
du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Peut également s'appliquer, en
l'occurrence, la Convention européenne relative au blanchiment, au
dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl;
RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit
autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale
en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP;
RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non
réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus
favorable à l'entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137
IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180
consid. 1.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010,
consid. 1.3). Le principe du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi
pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales
pertinentes (cf. art. 48 par. 2 CAAS; art. 39 CBl). L'application de la norme
la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux
(ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
2. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.98 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-462 http://links.weblaw.ch/ATF-124-II-180 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.9 http://links.weblaw.ch/ATF-123-II-595
- 7 -
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d'entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP,
mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71].
3.
3.1 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour recourir contre une mesure
d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et
directement touché par celle-ci. Les recourants ont tous deux la qualité pour
agir (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.142-143/RR.2015.144-145 du
30 octobre 2015, consid. 5.3.4).
3.2 Le délai de recours contre l'ordonnance de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de
poste suisse le 2 mars 2017, le recours est intervenu en temps utile.
3.3 Le recours étant recevable, il y a lieu d'entrer en matière.
4.
4.1 Dans leurs conclusions, les recourants demandent l’annulation des
décisions incidentes antérieures à la décision de clôture présentement
querellée. Ils s’en prennent notamment à la décision d’entrée en matière
complémentaire du 21 avril 2016 portant sur la transmission anticipée des
données relatives au numéro de téléphone ayant fait l’objet de la surveillance
secrète (act. 1.19). Pour motifs, ils invoquent à ce propos une violation des
art. 18a et 18b EIMP qui traitent respectivement de la surveillance de la
correspondance par poste et télécommunication et des données relatives au
trafic informatique.
4.2 Compte tenu de la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral rendue après
le présent recours, mais dans ce même complexe de faits (supra let. L), le
grief que les recourants font valoir quant à l’illicéité de la transmission
anticipée est fondé (ATF 143 IV 186 et arrêt du Tribunal fédéral 1C_2/2017
du 27 mars 2017, consid. 2.3). En revanche, conformément à ce qu’a décidé
la Haute Cour, cela n’entraîne pas pour autant ipso facto l’annulation formelle
ou la modification des décisions incidentes rendues par le MPC (arrêts
précités du Tribunal fédéral, consid. 3). Il y a lieu en effet d’examiner au
préalable la validité de la décision de clôture ici contestée. Les recourants
ne peuvent donc être suivis sur ce point. Cela étant, il sera tenu compte de
cette configuration particulière dans le décompte des frais.
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19810037/index.html#a18b https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19810037/index.html#a18b
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5.
5.1 Les recourants font valoir également une violation de la disposition relative
à la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger. Ils
soutiennent à cet égard que l’engagement fourni par le juge étranger ne
répond à aucun des critères requis par la jurisprudence pour autoriser la
présence d’enquêteurs étrangers.
5.2 L’art. 65a EIMP prévoit que lorsque l'Etat requérant le demande en vertu de
son propre droit, les personnes qui participent à la procédure à l'étranger
peuvent être autorisées à assister aux actes d'entraide et à consulter le
dossier (al. 1). Cette présence peut également être admise si elle permet de
faciliter considérablement l'exécution de la demande ou la procédure pénale
étrangère (al. 2). Cette présence ne peut avoir pour conséquence que des
faits ressortissant au domaine secret soient portés à leur connaissance avant
que l'autorité compétente ait statué sur l'octroi et l'étendue de l'entraide
(al. 3).
5.3 Ainsi que le relève l’OFJ (act. 9 p. 2), la Cour de céans s’est déjà prononcée
sur cette question dans le cadre du recours interjeté par les recourants
contre la décision d’entrée en matière du 17 novembre 2014. Elle avait jugé
alors que les assurances données en l’espèce par le magistrat français
étaient en l’occurrence suffisantes (arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2015.142-143/RR.2015.144-145 déjà cités, consid. 6.4.3). Il n’y a pas
lieu d’y revenir, ce d’autant que les recourants n’apportent aucun élément
nouveau relatif à cette question.
5.4 Partant, ce grief est rejeté.
6. Les recourants retiennent ensuite que les conditions relatives à la
surveillance téléphonique n’étaient en l’espèce pas remplies. Selon eux, les
dispositions légales applicables requièrent qu’il existe au moins une
personne ayant la qualité de prévenu ce qui ne serait en l’occurrence pas le
cas, les autorités françaises n’ayant mis personne en examen ou en garde
à vue. Cet état de faits serait au demeurant incompatible avec l’existence de
« graves soupçons » nécessaires selon le droit suisse pour qu’une
surveillance puisse être ordonnée.
6.1 La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication à la
demande d’un Etat étranger est régie par l’art. 18a EIMP. Celui-ci renvoie
(al. 3) aux art. 269 à 279 du code de procédure pénale (CPP; RS. 312.0) et
à la loi fédérale du 6 octobre 2000 concernant la surveillance de la
correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1) pour
les conditions de la surveillance et la procédure. L’art. 269 al. 1 let. a CPP
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19810037/index.html#a65a http://www.admin.ch/ch/f/rs/c780_1.html
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précise que la surveillance peut être ordonnée notamment en cas de graves
soupçons qu’une infraction a été commise. Peuvent faire l'objet d'une
surveillance l'adresse postale et le raccordement de télécommunication du
prévenu ou d’un tiers. Pour qu’un tiers soit objet d’une surveillance, il faut
que des faits déterminés laissent présumer que le prévenu utilise son
adresse postale ou son raccordement pour recevoir des envois et des
communications ou que le tiers reçoit des communications déterminées pour
le compte du prévenu ou des communications émanant du prévenu, qu'il est
chargé de retransmettre à d'autres personnes. Au sens du CPP, on entend
par « prévenu » toute personne qui, à la suite d'une dénonciation, d'une
plainte ou d'un acte de procédure accompli par une autorité pénale, est
soupçonnée, prévenue ou accusée d'une infraction (art. 111 al. 1 CPP). En
droit suisse, un acte formel n’est pas nécessaire pour acquérir la qualité de
prévenu (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire CPP, 2e éd., Bâle
2016, no 4 ad art. 111). Est dès lors désigné comme prévenu, non seulement
le prévenu stricto sensu, soit la personne contre qui une procédure
préliminaire est ouverte, mais également celui qui est objectivement
soupçonné d’avoir pu commettre une infraction (décision du Tribunal pénal
fédéral BB.2014.91 du 12 janvier 2015, consid. 3.5 et références citées). Il
est donc possible d'acquérir le statut de partie déjà au stade des
investigations policières (arrêt de la Chambre pénale de recours du canton
de Genève ACPR/358/2011 du 2 décembre 2011, consid. 4.4.1 et
références citées).
6.2
6.2.1 En l’occurrence, il ressort de la demande d’entraide du 14 novembre 2014
mais également de son complément du 25 janvier 2016, que les recourants
étaient expressément soupçonnés de délits d’initiés (act. 1.2 p. 2; act. 1.15).
Les demandes détaillent en effet les différentes transactions suspectes
portant notamment sur les titres D., F., G. et L. dans lesquelles apparaissent
les recourants et quel est le rôle que ces derniers y auraient joué. B. y est en
particulier décrit comme étant fortement suspecté d’avoir acheté et/ou
revendu les CFD relatifs aux différents titres précités pour obtenir les plus-
values douteuses objets des investigations en cours (act. 1.2 p. 3 à 5). Quant
à A. SA, elle aurait bénéficié des achats et des ventes auxquels aurait
procédé B. (act. 1.2 p. 4 et 5). Au vu des principes exposés ci-dessus, ces
éléments suffisent, au regard du droit suisse, pour admettre que des
soupçons fondés pesaient sur les recourants. Ces derniers revêtent donc
indéniablement le statut de prévenus au sens de l’art. 270 CPP. Sous cet
angle l’argument des recourants tombe à faux.
6.2.2 Il convient de relever en outre que saisi d’une demande d’entraide, l’Etat
requis n’a pas à examiner la validité des moyens de preuve recueillis par
l’Etat requérant. Ainsi, la demande d’entraide adressée à la Suisse peut se
http://justice.geneve.ch/tdb/Decis/CPR/pcpr.tdb?F=ACPR/358/2011&HL=Decision%7CACPR%2F358%2F2011
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borner à un état des soupçons que l’autorité étrangère entend vérifier. Au
surplus, sauf contradictions ou impossibilités manifestes, ces soupçons n'ont
pas à être vérifiés dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire (arrêt
du Tribunal fédéral 1A.297/2004 du 17 mars 2005, consid. 2.1). L’Etat requis
peut donc même être tenu de donner suite à une demande d’entraide basée
sur des soupçons généraux lorsqu’il ne peut en aller autrement compte tenu
de l’état de l’enquête, de sa complexité et de la nature des infractions
poursuivies (ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en
matière pénale, 4e éd., Berne 2014, no 299 et références citées). Il se peut
d’ailleurs que l’enquête soit ouverte à l’étranger contre inconnu (arrêt du
Tribunal fédéral 1A.285/2004 du 15 mars 2005, consid. 2.5). Il en résulte que
c’est à tort que les recourants soutiennent qu’une mise en prévention dans
l’Etat requérant était indispensable pour pouvoir prononcer en Suisse les
mesures de surveillance querellées et ce quel que soit le degré
d’avancement de la procédure à l’étranger. Par ailleurs, il sied d’ajouter que
les indications fournies dans les demandes d’entraide reçues en l’espèce par
la Suisse se conformaient intégralement aux exigences de la CEEJ (art. 14)
ainsi qu’à celles des art. 28 EIMP et 10 OEIMP. Il en découle que toutes les
informations nécessaires ont été dûment remises aux autorités suisses afin
qu’elles puissent évaluer valablement le bien-fondé des demandes
d’entraide, des mesures requises et de l’état des soupçons avancés.
6.2.3 Les recourants contestent encore qu’il existait in casu de « graves
soupçons », condition préalable indispensable (art. 269 al. 1 let. a CPP) au
prononcé des mesures de surveillance intervenues. Les considérations qui
viennent d’être développées permettent cependant d’écarter ce grief. En
effet, tel que déjà évoqué, l’absence de mise en prévention dans l’Etat
requérant ne signifie en rien l’absence de soupçons concrets. A cet égard,
les éléments exposés de manière détaillée par les autorités françaises dans
les demandes d’entraide de novembre 2014 et janvier 2016 étaient
largement suffisants pour fonder l’existence de graves soupçons quant à la
réalisation potentielle de délits d’initié et de blanchiment d’argent, lequel, au
vu des montants en jeu, devait au surplus être qualifié de cas grave.
6.3 Il découle de ce qui précède que, contrairement à ce que font valoir les
recourants, rien ne s’opposait au prononcé d’une mesure de surveillance des
télécommunications en la présente espèce.
7.
7.1 Les recourants invoquent en outre une violation la loi fédérale du 19 juin
2015 sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur
le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
http://links.weblaw.ch/1A.297/2004
- 11 -
(LIMF; RS 958.1). A ce propos, ils relèvent essentiellement que la
perquisition menée en France chez l’un des principaux mis en cause – N.,
suspecté d’être l’informateur de B. – a été annulée le 1er juillet 2015 par la
Cour d’Appel de Paris (act. 1.11). Or, selon eux, la demande d’entraide de
novembre 2014 se fondait expressément sur les documents saisis au cours
de dite perquisition pour établir des liens entre N. et B. Dans la mesure où la
visite domiciliaire a été annulée et tous les documents saisis à cette occasion
ont dû être restitués à N. (act. 1.11 p. 8), les recourants estiment qu’il n’existe
plus aucun élément factuel attestant ou permettant de soupçonner
l’existence d’une infraction au sens de la LIMF, ce qui, de leur point de vue,
doit entraîner l’annulation de la décision de clôture.
7.2 Cet argument tombe à faux. D’abord, les recourants feignent d’ignorer que
l’enquête des autorités françaises ne se fondait pas uniquement sur les
documents issus de la perquisition ici évoquée, mais bien sur une
dénonciation écrite antérieure de juillet 2013 qui mettait déjà clairement en
cause B. (act. 1.2 p. 8). Ils objectent certes que cette dernière ne peut plus
être invoquée (act. 1 p. 13 no 38) mais n’étayent d’aucune façon cette
assertion, ce qui rend cette objection inopérante. Quoi qu’il en soit, des
écoutes téléphoniques réalisées en France dans le cadre de cette enquête
ont également permis aux autorités requérantes de renforcer leurs soupçons
quant au fait que les personnes suspectées ont effectivement bénéficié
d’informations privilégiées d’autres sources que de N. (act. 1.3 p. 3). Ainsi, il
ressort de la liste des mots clé versée au dossier le 6 novembre 2015 qu’il
existait d’autres personnes hormis N. que l’autorité requérante considérait
comme étant l’une des initiés primaires. Rien ne permet non plus de conclure
qu’en raison de l’ordonnance de la Cour d’Appel précitée, N. ou B., ne
seraient plus objets des investigations françaises. Le fait que la dernière
demande d'entraide dont la Suisse a été saisie dans cette affaire date de
janvier 2016 (act. 1.15), soit bien après dite ordonnance annulant la
perquisition du 10 mars 2014, prouve plutôt le contraire. C’est d’ailleurs le
lieu de rappeler que, de jurisprudence constante, tant que l'Etat requérant
ne retire pas la demande d'entraide, il convient d'en achever l'exécution
(arrêts du Tribunal fédéral 1C_284/2011 du 18 juillet 2011, consid. 1;
1C_357/2010 du 28 septembre 2010, consid. 1.2; 1C_559/2009 du 11 février
2010, consid. 1; 1A.218/2003 du 17 décembre 2003, consid. 3.5). Les
développements avancés par les recourants relèvent au surplus de
l'argumentation à décharge, laquelle, de jurisprudence constante, n'a pas sa
place dans le cadre de la procédure d'entraide (ATF 132 II 81 consid. 2.1 et
les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 1A.59/2000 du 10 mars 2000,
consid. 2b; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2016.155 du 24 janvier 2017,
consid. 4.2.4 et références citées). L'examen desdits griefs incombe au juge
pénal. Il n'appartient pas à la Cour de céans, dans le cadre de la procédure
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=18.07.2011_1C_284-2011 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=28.09.2010_1C_357-2010 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=11.02.2010_1C_559-2009 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=17.12.2003_1A.218-2003 http://links.weblaw.ch/ATF-132-II-81 http://links.weblaw.ch/1A.59/2000
- 12 -
d'entraide, de se substituer au juge du fond de l'Etat requérant. Dès lors, en
vertu du principe de la bonne foi régissant les relations entre les Etats
(ATF 121 I 181 consid. 2c.aa; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.80 du
18 septembre 2007, consid. 5.2), rien ne justifie de ne pas donner suite aux
demandes des autorités françaises.
7.3
7.3.1 Quant à la condition de la double incrimination, elle s'examine selon le droit
en vigueur dans l’Etat requis au moment où est prise la décision relative à la
coopération, soit lors de la décision de clôture (ATF 130 II 217 consid. 11.2;
129 I 462 consid. 4.3; ZIMMERMANN, op. cit., no 581).
7.3.2 Sous le titre « exploitation d'informations d'initiés » l’art. 154 LIMF prévoit:
« [e]st puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une
peine pécuniaire quiconque, en qualité d'organe ou de membre d'un organe
de direction ou de surveillance d'un émetteur ou d'une société contrôlant
l'émetteur ou contrôlée par celui-ci, ou en tant que personne qui a accès à
des informations d'initiés en raison de sa participation ou de son activité,
obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire en utilisant
une information d'initiés. Cela en l'exploitant pour acquérir ou aliéner des
valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de
négociation en Suisse, ou pour utiliser des dérivés relatifs à ces valeurs
(let. a), en la divulguant à un tiers (let. b) ou en l'exploitant pour recommander
à un tiers l'achat ou la vente de valeurs mobilières admises à la négociation
sur une plate-forme de négociation en Suisse ou l'utilisation de dérivés
relatifs à ces valeurs (let. c) ». Selon l'art. 2 let. j LIMF, une information
d'initiés s'entend de toute information confidentielle dont la divulgation est
susceptible d'influencer notablement le cours de valeurs mobilières admises
à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse.
7.3.3 Il sied de relever à titre préalable que dans ce même contexte, mais pour
d’autres personnes visées par l’enquête française, la Cour de céans a déjà
eu l'occasion de relever que l'état de faits tel qu'il ressort des présentes
demandes d'entraide, est suffisant pour déterminer que le comportement qui
y est décrit serait punissable en Suisse au titre d'exploitation d'informations
d'initiés (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2016.155 du 24 janvier 2017,
consid. 4.2.4 et RR.2016.8 du 5 avril 2016, consid. 4.5).
S’agissant plus particulièrement des recourants, il ressort des demandes
d'entraide que les autorités françaises soupçonnent B. d’avoir bénéficié
d’informations privilégiées afin de pouvoir réaliser des opérations sur les
titres D. (du 3 au 5 décembre 2012), F. (le 26 juillet 2013), G. (du 10 au
11 décembre 2013), L. (entre les 2 et 4 avril 2014) et M. (dès le 8 juillet 2014).
B. est fortement suspecté d’avoir acheté, respectivement revendu, ces titres
http://links.weblaw.ch/ATF-121-I-181 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.80
- 13 -
pour lui-même et pour A. SA notamment, opérations ayant permis de réaliser
des plus-values de plusieurs milliers d’euros à chaque fois (act. 1.2 p. 3 ss;
1.15 p. 2). Les coïncidences entre les dates des ventes et achats des titres
liés aux plus-values incriminées décrits dans les demandes d'entraide
suffisent en l'espèce pour admettre prima facie que des informations
privilégiées ont pu être échangées à propos de ces opérations. Par
conséquent, les faits présentés par les autorités françaises, pourraient s'ils
s'étaient déroulés en Suisse, être poursuivis du chef d'exploitation
d'informations d'initiés.
8.
8.1 Les recourants invoquent au surplus qu'in casu le principe de la
proportionnalité est violé. Pour motifs, ils soutiennent notamment que la
surveillance téléphonique incriminée a été ordonnée plus de 6 mois après la
clôture de l’opération la plus récente et plus de 23 mois après l’opération la
plus ancienne. Ainsi, selon eux, la mesure ne pouvait être de nature à
apporter des éléments permettant à l’autorité requérante de faire progresser
son enquête sur des faits s’étant déroulés plusieurs mois auparavant. Ils en
concluent que les écoutes avaient pour seul but de découvrir de nouvelles
infractions. Par ailleurs, ils arguent que le MPC a méconnu le fait qu’une
surveillance des télécommunications a un caractère subsidiaire. De leur
point de vue, l’édition de documents bancaires et des perquisitions étaient
suffisantes pour recueillir les preuves nécessaires aux autorités françaises.
Ils retiennent également que la mise sur écoute en temps réel paraît résulter
d’une volonté propre du MPC, lequel aurait au surplus cherché à convaincre
le TMC d’autoriser les surveillances téléphoniques sur la base d’informations
fausses. Enfin, ils s’interrogent sur l’exactitude et l’objectivité des
informations transmises par le MPC au magistrat français. Ils estiment en
effet que le MPC lui a communiqué des indications inexactes ce qui aurait
incité ce dernier à obtenir de manière anticipée la transcription des écoutes
téléphoniques de 2014 en lien avec le titre M.
8.2 Selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel
découle de l'art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements
demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est
en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite de l'Etat
requérant. Le principe de la proportionnalité interdit à l'autorité requise d'aller
au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant
plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a; 118 Ib 111 consid. 6).
Cependant, il appartient à l'Etat requis d'interpréter la demande selon le sens
que l'on peut raisonnablement lui donner; rien ne s'oppose à une
interprétation large de la requête s'il est établi que toutes les conditions à
http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-111
- 14 -
l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une
éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêts du
Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.1; 1A.201/2005
du 1er septembre 2005, consid. 2.1; 1A.98/2004 du 15 juin 2004, consid. 2.1).
Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des
documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2;
arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010, consid. 5.1;
RR.2010.8 du 16 avril 2010, consid. 2. 2). Certes, il se peut que les pièces
litigieuses ne concernent pas la réception du produit d'infractions pénales ou
des virements illicites. L'autorité requérante n'en dispose pas moins d'un
intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur la base d'une documentation
complète, étant rappelé que l'entraide vise non seulement à recueillir des
preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a;
arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2).
Concrètement, l'autorité étrangère peut notamment être autorisée à
consulter le dossier de la procédure nationale menée par l'Etat requis (arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 7;
ZIMMERMANN, op. cit., n° 280 et les références citées). La question de savoir
si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure pénale instruite dans l'Etat requérant est en principe laissée à
l'appréciation des autorités de poursuite de l'Etat requérant. L'Etat requis ne
disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se
prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves acquises au
cours de l'instruction étrangère, il ne saurait substituer sur ce point sa propre
appréciation à celle des magistrats chargés de l'instruction. La coopération
internationale ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont
manifestement sans rapport avec l'infraction poursuivie et impropres à faire
progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte
à une recherche indéterminée de moyens de preuve; l'examen de l'autorité
d'entraide est régi par le principe dit de l'utilité potentielle (ATF 122 II 367
consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c; arrêts du Tribunal
fédéral 1A.150/2005 du 8 août 2005, consid. 5.1; 1A.165/2004 du 27 juillet
2004, consid. 3.1). C'est le propre de l'entraide de favoriser la découverte de
faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l'autorité
de poursuite étrangère ne soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas
seulement d'aider l'Etat requérant à prouver des faits révélés par l'enquête
qu'il conduit, mais d'en dévoiler d'autres, s'ils existent. Il en découle, pour
l'autorité d'exécution, un devoir d'exhaustivité, qui justifie de communiquer
tous les éléments qu'elle a réunis, propres à servir l'enquête étrangère, afin
d'éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux
poursuivi dans l'Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du
http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/1A.259/2006 http://links.weblaw.ch/1A.201/2005 http://links.weblaw.ch/1A.98/2004 http://links.weblaw.ch/TPF_2009_161 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.39 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.8 http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-547 http://links.weblaw.ch/1A.88/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.29 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.118 http://links.weblaw.ch/ATF-122-II-367 http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/ATF-120-IB-251 http://links.weblaw.ch/1A.150/2005 http://links.weblaw.ch/1A.165/2004 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.173 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.320
- 15 -
2 février 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723, p. 748 s.). Enfin,
sous l'angle du principe de l'utilité potentielle, il doit être possible pour
l'autorité d'investiguer en amont et en aval du complexe de faits décrit dans
la demande et de remettre des documents antérieurs ou postérieurs à
l'époque des faits indiqués, lorsque comme en la présente espèce les faits
poursuivis s'étendent sur une longue période.
8.2.1 La demande d’entraide de novembre 2014 requérait expressément de la part
des autorités suisses d’abord l’identification des titulaires de certains
numéros de téléphone, au nombre desquels celui utilisé par B. Elle sollicitait
également la communication de leurs relevés d’appel pour la période allant
du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2014, et ce, afin d’identifier d’éventuels
contacts entre les différentes personnes visées par les investigations
françaises: B., N., C., mais aussi O. et P. ou tout autre intervenant identifié,
avant la réalisation des transactions litigieuses. Par ailleurs, l’autorité
étrangère demandait l’interception des conversations téléphoniques des
lignes précitées pour une durée de deux mois à compter de la réception de
sa requête (act. 1.1 p. 10). Sur la base de ces sollicitations, le MPC a
ordonné pour les numéros intéressés la surveillance rétroactive pour la
période légale de six mois – et non pas pour deux ans comme requis –, et la
surveillance active pour un mois en lieu et place des deux réclamés. Ce
faisant, le MPC a limité la durée des surveillances ordonnées par rapport à
ce que demandait l’autorité française. Il n’est donc pas allé au-delà des
conclusions de la demande d’entraide, bien au contraire. Les recourants
soutiennent que de telles mesures intervenaient trop tard par rapport aux
dates des infractions reprochées. Ils oublient ce faisant que l’autorité
requérante souhaitait par le biais de ces écoutes, entre autres, mieux
comprendre les relations entre les protagonistes des opérations sous
enquête; afin d’atteindre ce but, il était nécessaire d’aller au-delà de la
fenêtre temporelle dessinée par les dates des infractions suspectées. Etant
donné la nature des infractions en question, il n’est pas rare qu’après des
ententes intervenues avant les transactions, les gains découlant
d’opérations d’initiés soient répartis entre les différents acteurs une fois
terminée la transaction sur les titres manipulés. Dès lors, même des
conversations téléphoniques chronologiquement antérieures ou
postérieures à la période critique sont potentiellement utiles à l’enquête.
Cette façon de procéder est conforme à la jurisprudence citée (supra
consid. 8.2) qui considère comme étant propre à l’entraide de favoriser la
découverte de faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux
dont l'autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l'existence. Il en
découle que rien ne peut être reproché au MPC quant à la procédure mise
en place in casu, ce d’autant moins que l’on ne voit pas quelle autre mesure
moins incisive aurait pu être ordonnée pour intercepter en temps réel, tel que
- 16 -
requis, les conversations téléphoniques des intéressés.
8.2.2 En ce qui concerne le fait que le MPC aurait ignoré le caractère subsidiaire
des mesures techniques de surveillance, les recourants ne peuvent être
suivis. Il ressort en effet clairement de la demande d’autorisation soumise
par l’autorité d’exécution au TMC qu’elle a évalué cette condition (act. 1.4
p. 8). Il convient de souligner que les autorités requérantes avaient
préalablement tenté d’obtenir des informations par le biais d’écoutes sur le
territoire français. Par ailleurs, il faut rappeler que des perquisitions ont aussi
eu lieu dans cette affaire (act. 1.4 p. 2). Toutefois, au vu de la rapidité
d’intervention requise pour agir efficacement afin d’empêcher l’exploitation
d’informations privilégiées, il s’avère que les contrôles techniques prononcés
représentaient la mesure la plus idoine pour appréhender au mieux le rôle
précis des différents suspects, leur structure de travail, les canaux de
transmission des communications incriminantes et dans la mesure du
possible l’identification de la source des informations privilégiées.
8.2.3 Les recourants soutiennent que c’est sur la base d’un état de faits
volontairement erroné que le MPC a obtenu du TMC l’autorisation de mise
sur écoute incriminée. Ce dernier aurait en effet soutenu à tort que B. aurait
été impliqué dans une transaction sur le titre H. alors que tel n’a jamais été
le cas. Le MPC a admis son erreur à ce propos (act. 1.1 p. 11), mais soutient
que cela ne change rien.
L’autorité d’exécution doit être suivie sur ce point. De fait, la demande
d’entraide contient une liste des différentes autres opérations dans
lesquelles B., voire A. SA apparaissent. Les sommes d’argent articulées
dans ce contexte permettent de constater que les gains qui pourraient avoir
été réalisés par ces derniers grâce aux opérations sous enquête sont très
élevés. Le montant des gains convainquait à lui seul de l’ampleur des
infractions dans lesquelles les recourants étaient suspectés d’être impliqués
(act. 1.2 p. 3, 4, 5).
8.2.4 Les recourants contestent également le bien-fondé de la transmission
anticipée des conversations interceptées les 19 et 20 novembre 2014.
Dans la mesure où dans son arrêt du 27 mars 2017 (supra let. L), le Tribunal
fédéral a admis qu’une telle remise n’aurait pas dû avoir lieu faute de base
légale, ce grief n’a en l’état plus à être examiné, quelle que soit la motivation
développée par les recourants à l’appui de ce dernier.
En revanche, compte tenu du fait que dans sa demande complémentaire du
25 janvier 2016 l’autorité requérante fait expressément mention d’une
dépêche parue le 19 novembre 2014 relative à la société M. (act. 1.15 p. 2)
et que c’est précisément ce dont parlent B. et son interlocuteur dans la
- 17 -
conversation du 20 novembre 2014, sa remise aujourd’hui apparaît
parfaitement justifiée. Il en est de même des autres enregistrements
puisqu’ils permettent d’établir les contacts des prévenus entre eux en lien
avec la réalisation des transactions suspectes.
8.2.5 Contrairement à l’opinion des recourants, ce raisonnement vaut également
pour les conversations téléphoniques qui à l’époque n’ont pas été transmises
immédiatement aux autorités françaises car elles n’avaient alors pas permis
de fonder les soupçons de l’autorité requérante (act. 1 p. 18 no 80). Il
appartient en effet à cette dernière d’évaluer la pertinence probatoire de ces
éléments (supra consid. 8.2). Le cas des titres M. le démontre de façon
éclatante: si au moment de son interception la conversation du 20 novembre
2014 sus évoquée ne pouvait, de l’avis du MPC, apporter aucun élément aux
investigations françaises, c’est avec la demande complémentaire du
25 janvier 2016 qu’il est apparu à quel point elle pouvait leur être importante.
Ainsi, il s’impose de communiquer toutes les données recueillies, ces
dernières pouvant permettre aux autorités françaises, comme elles l’avaient
demandé, de préciser leurs connaissances quant aux habitudes des
prévenus, du type d’informations qu’ils se communiquent et par quel biais
afin de clarifier au mieux l’existence et la nature de leurs relations. Ces
éléments suffisent à écarter le grief soulevé par les recourants.
8.3 Sur ce vu, la décision entreprise ne viole pas le principe de proportionnalité.
9. Il découle de ce qui précède que le recours doit être rejeté.
10. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure
administrative; [PA; RS 172.021]). Le montant de l'émolument est calculé en
fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder
des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73
al. 2 LOAP). Il doit en l'occurrence être réduit du fait que les recourants
étaient fondés à s’en prendre à une transmission anticipée des données
recueillies par le biais des contrôles téléphoniques ordonnés (supra consid.
4.2). Ils supporteront dès lors solidairement des frais réduits et fixés à
CHF 4'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal
fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure
pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Les recourants
ayant versé CHF 5'000.-- à titre d'avance de frais, l'émolument du présent
arrêt est couvert par celle-ci et la caisse du Tribunal pénal fédéral leur
- 18 -
restituera le solde par CHF 1'000.--.
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