# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c636bb61-f689-5ac0-94f2-046c25608ed1
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 1998
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A. _
_ (1960) e _ _ (1966) si sono sposati a _ il _ 1988. Dalla loro unione non sono nati figli. Il marito è ingegnere presso la _ di _, la moglie ha lavorato fino al gennaio del 1995 come assistente di direzione presso varie società del Cantone Ticino. I coniugi vivono separati dal novembre del 1993. Il 20 luglio 1994 _ _ ha instato per il tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso il 26 settembre successivo.
B.
A seguito di un’istanza presentata il 30 novembre 1994 da _ _ _, con decreto cautelare dell’8 agosto 1995 il Pretore ha fissato un contributo alimentare mensile per la moglie di fr. 105.– per il mese di dicembre 1994, di fr. 505.– per il periodo da gennaio a giugno 1995 e di fr. 105.– in seguito.
C.
Con istanza del 5 febbraio 1996 _
_
_, facendo valere di avere esaurito le indennità di disoccupazione e di trovare grandi difficoltà nella ricerca di un impiego, ha postulato l’aumento del contributo alimentare a fr. 3’115.40 e una provvigione di causa di fr. 3’000.– o, in subordine, il conferimento dell’assistenza giudiziaria. Con decreto emesso senza contraddittorio il 6 febbraio 1996 il Pretore ha fatto obbligo al marito di versare un contributo alimentare mensile di fr. 2’000.– dal febbraio 1996. L’8 febbraio 1996 _ _ ha chiesto la revoca del provvedimento. Alla discussione del 6 marzo 1996 l’istante ha ribadito le sue domande e ha postulato anche una trattenuta dallo stipendio del marito. Quest’ultimo si è opposto alla modifica dell’assetto provvisionale e sulla trattenuta di stipendio si è rimesso al giudizio del Pretore. L’8 marzo 1996 il Pretore ha decretato inaudita parte una trattenuta di stipendio di di fr. 2’000.–. Chiusa l’istruttoria, alla discussione finale del 13 giugno 1996 l’istante ha ridotto la richiesta di contributo alimentare a fr. 2’575.– mensili, riaffermando le altre richieste. Il marito è rimasto sulle sue posizioni.
D.
Statuendo il 4 marzo 1997, il Pretore ha respinto l’istanza di modifica e ha negato all’istante il beneficio dell’assistenza giudiziaria. Non sono state riscosse spese.
E.
Contro il citato decreto _ _ _ è insorta con un appello del 17 marzo 1997 nel quale chiede – previo conferimento dell’effetto sospensivo all’appello e dell’assistenza giudiziaria – di fissare il contributo alimentare mensile in fr. 2’790.40, oltre alla metà dell’eventuale eccedenza, di ordinare la trattenuta di stipendio al datore di lavoro del marito e di ammetterla al beneficio dell’assistenza giudiziaria anche in prima sede.
La richiesta di effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile dalla presidente di questa Camera con decreto del 2 aprile 1997. Nelle sue osservazioni del 4 aprile 1997 _ _ propone di respingere l’appello.

## Considerations

Considerando
in diritto:
1.
I documenti prodotti per la prima volta in appello non sono ricevibili. L’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC vieta di addurre fatti e mezzi di prova nuovi in seconda sede e il diritto federale non impone una disciplina diversa, salvo per quanto riguarda le relazioni tra genitori e figli minorenni, che sono rette dal principio inquisitorio illimitato (DTF 120 II 231 consid. 1c con rinvio, 119 II 203 consid. 1;
Cocchi/Trezzini
, Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, n. 10 ad art. 86 e n. 1 ad art. 321). Dandosi cambiamenti di apprezzabile rilievo e durevolezza circa i redditi o i fabbisogni familiari, spetta al coniuge richiedente postulare una modifica dell’assetto contributivo davanti al Pretore, non alla Camera civile di appello statuire per la prima volta, sostituendosi d’autorità al primo grado di giurisdizione (il principio vale non solo per il merito, ma già in sede cautelare:
Hinderling/Steck
, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 545, nota 77 con richiami di dottrina e giurisprudenza). Né i documenti nuovi devono essere assunti agli atti in virtù dell’art. 420 CPC – come sostiene l’appellante – già per il fatto che tale disposto non è destinato a supplire a eventuali deficienze probatorie dell’istante (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 4 ad art. 420).
2.
Le misure provvisionali adottate durante una causa di separazione o di divorzio (art. 145 cpv. 2 CC) possono sempre essere modificate dal giudice, non solo ove siano mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento della decisione, ma anche quando le previsioni formulate in base alla situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte (
Hinderling/Steck
, op. cit., pag. 545 nota 77 con richiami di dottrina e giurisprudenza). Un decreto cautelare non più impugnabile con un rimedio giuridico ordinario, acquisisce forza di giudicato (
formelle _
). Per contro, esso non acquisisce mai – o mai completamente – autorità di forza giudicata (
materielle Rechtskraft
:
Guldener
, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 583;
Pelet
, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou droit cantonal?, Losanna 1987, pag. 6 in alto con richiami di dottrina), di modo che il giudice può statuire nuovamente sull’oggetto del litigio. Nell’ambito di un’istanza di modifica non è decisivo sapere quindi se l’istante avrebbe potuto far valere prima la causa di modifica invocata; decisivo è sapere se tale causa sia rilevante e duratura. Solo a tali premesse il giudice può statuire nuovamente sulla controversia. Ciò posto, il coniuge che omette di allegare con tempestività elementi di fatto a suo favore non perde per ciò soltanto il diritto alla modifica dell’assetto provvisionale. Perde invece – di regola – il diritto di recuperare quanto pagato in esubero, rispettivamente di percepire quanto di sua spettanza, giacché non può beneficiare di alcuna modifica retroattiva (
Bühler/Spühler
, Berner Kommentar, n. 445 ad art. 145 CC).
3.
Il Pretore ha respinto l’istanza presentata dalla moglie poiché ha ritenuto che non erano intervenute modifiche importanti e durevoli delle circostanze poste alla base del decreto cautelare dell’8 agosto 1995. Pur constatando che l’istante aveva nel frattempo esaurito le indennità di disoccupazione, egli ha considerato che – adesso come allora – alla moglie doveva essere computato un reddito potenziale, poiché essa aveva rinunciato un lavoro ben retribuito presso la _ _ di _ senza motivi plausibili, preferendo affidarsi all’assistenza pubblica e a quella del marito. L’appellante contesta che le possa essere imputato un reddito potenziale, facendo valere di avere bensì cominciato a lavorare per la ditta menzionata, salvo essere licenziata dopo una settimana. Ciò risulterebbe in particolare dalla documentazione prodotta direttamente in appello, che per errore non era contenuta nel fascicolo richiamato in prima sede dalla Cassa di disoccupazione _.
4.
Come i documenti nuovi (consid. 1), anche fatti addotti per la prima volta in appello non sono ammissibili (art 321 cpv. 1 lett. b CPC). Dal fascicolo processuale risulta che a sostegno dell’ istanza di modifica l’interessata si era limitata ad affermare di avere esaurito il 1° novembre 1995 le indennità di disoccupazione e che, a seguito della congiuntura negativa e delle difficoltà linguistiche, non le era stato possibile trovare un impiego. Nella misura in cui l’appellante si avvale di altri motivi in appello, il ricorso è dunque irricevibile. Del resto, nell’ambito delle misure provvisionali emanate in una causa di divorzio il giudice può tenere conto di un reddito potenziale nella misura in cui tale reddito può ragionevolmente essere conseguito (DTF 119 II 314 consid. 4a). Visto che l’appellante ha trovato un impiego, ancorché limitato nel tempo, il primo giudice poteva senz’altro ritenere che essa fosse sostanzialmente in grado di ottenere uno stipendio analogo a quello versato dal suo ultimo datore di lavoro.
5.
Sostiene l’appellante che la teoria del reddito potenziale sarebbe inapplicabile nel caso in esame anche perché essa sarebbe completamente inabile al lavoro per problemi di salute, tanto di natura organica (incidente della circolazione avvenuto nel corso dell’estate _), quanto di natura psichica. Se non che, una volta ancora l’appellante fonda le sue argomentazioni su fatti addotti per la prima volta in appello, violando apertamente l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, onde l’irricevibilità del ricorso. Dandosi fatti nuovi rilevanti e relativamente durevoli, l’istante potrà postulare se mai una modifica dell’assetto provvisionale davanti al Pretore (sopra, consid. 1). Il Tribunale di appello è una mera autorità di ricorso.
6.
L’appellante critica anche la mancata concessione in prima sede dell’assistenza giudiziaria, negata dal Pretore per carenza di probabilità di esito favorevole. Ora, a prescindere da un’even-tuale grave ristrettezza (art. 155 CPC), l’istanza di modifica non presentava effettivamente, sin dall’inizio, probabilità di esito favorevole (art. 157 CPC). Tale requisito – cumulativo – va apprezzato tenendo conto delle circostanze esistenti al momento in cui è introdotta la domanda di assistenza giudiziaria (Rep. 1985 pag. 141), ossia – in concreto – al momento in cui è stata presentata l’istanza del 5 febbraio 1996. A sostegno di tale istanza l’appellante aveva addotto l’esaurimento delle indennità di disoccupazione, le asserite scarse conoscenze della lingua italiana e la cattiva congiuntura economica, ma tali circostanze erano inidonee a legittimare una modifica del decreto cautelare dell’8 agosto 1995, basato sulla teoria del reddito ipotetico da lei conseguibile. In circostanze siffatte, non essendo stata resa verosimile una modifica della situazione, le possibilità di vittoria apparivano notevolmente inferiori a quelle di soccombenza e non potevano essere giudicate serie (DTF 121 II 209 consid. 2a e rinvii), anche a voler essere poco rigorosi (Rep. 1994 pag. 385). Anche su questo punto l’appello si rivela perciò senza fondamento.
7.
Gli oneri processuali sono posti a carico dell’appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), con obbligo di rifondere alla controparte un’ade-guata indennità per ripetibili. La richiesta di assistenza giudiziaria in appello deve essere respinta, poiché l’appello appariva sprovvisto di buon diritto sin dall’inizio (art. 157 CPC).