# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b8bc4145-295c-4472-a86e-8d1b4f831c78
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_004
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
Seite 2 — 13
I. Sachverhalt
A. X., geboren am 9. April 1934 in M., Graubünden, ist von Beruf Allrounder und hat drei erwachsene Kinder. Er ist geschieden und hat Wohnsitz in N. an der _strasse_. Sein Einkommen besteht aus CHF 2‘200.- monatlich und setzt sich aus einer AHV-Rente von CHF 1‘500.-, einer SUVA-IV-Rente von CHF 100.- und Einnahmen aus der Vermietung einer Wohnung von CHF 600.- zusammen. X. besitzt ein Vermögen von CHF 180‘000.-, welchem gegenüber Hypothekarschulden von CHF 270‘000.- stehen. Über X. bestehen keine Einträge im Strafregister, in den Jahren 2001 bis 2006 wurde ihm jedoch fünf mal als Administrativmassnahme der Autoführerschein wegen Geschwindigkeitsübertretungen für jeweils 1-2 Monate entzogen.
B. Am 26. Juni 2010 war X. auf der _strasse an einer Kollision mit einem Motorrad beteiligt. X. sass am Steuer seines Opel Omega Personenwagens, als hinter ihm zwei Motorradfahrer herannahten. Es handelte sich um A. und B., beide wohnhaft in Italien. Als A. das Auto von X. überholen wollte, ereignete sich eine Streifkollision zwischen dessen Motorrad Yamaha R1 und dem Opel Omega von X.. Der Motorradfahrer konnte einen Sturz gerade noch abwenden, es kam jedoch an den beiden beteiligten Fahrzeugen zu Sachschaden. Nach einer kurzen Fahrstrecke hielten alle drei Beteiligten am Strassenrand an. Weil man sich nicht über das weitere Vorgehen einig wurde, fuhren alle drei weiter zum Wohnhaus von X. in N., wo dieser schliesslich die Polizei verständigte.
C. Anschliessend kehrte man in Begleitung der Kantonspolizei Graubünden zum Unfallort zurück, wo die drei Beteiligten an Ort und Stelle Angaben zum Unfallhergang machten und anhand der Örtlichkeit den Ablauf aus ihrer Sicht aufzeigten. Die Kollision hatte sich in einer leichten Linkskurve der Strasse ereignet. Im weiteren Strassenverlauf folgte eine kurze Gerade mit einer daran anschliessenden Rechtskurve, wobei die Strasse rechterseits hangwärts von einer Stützmauer, auf der linken Seite, Richtung Tal, von der Leitplanke begrenzt wurde. Nach den Angaben von A. habe X. die Kurve geschnitten, während er selbst gerade im Begriff war, diesen zu überholen. Dadurch habe ihn das Auto abgedrängt und es sei zur Kollision gekommen. X. gab hingegen zu Protokoll, er sei immer auf der rechten Fahrbahnspur gefahren, A. habe aber das Überholmanöver zu früh beenden wollen und sei so beim Wiedereinbiegen in die rechte Spur in den vorderen Kotflügel seines Autos gefahren. Am Abend des Unfalltages folgte eine schriftliche polizeiliche Einvernahme von A., X. und B..
Seite 3 — 13
D. Am 4. November 2010 wurde X. vom Kreispräsidenten Surses einer Verkehrsregelverletzung nach Art. 34 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG für schuldig erkannt und mit Strafmandat zur Zahlung einer Busse von CHF 300.-, Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage, verurteilt. Am 11. November 2010 erhob X. Einsprache gegen dieses Strafmandat.
E. Mit Urteil vom 24. April 2012, mitgeteilt am 20. August 2012, sprach das Bezirksgericht Albula X. schuldig der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 34 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG und verurteilte ihn zur Zahlung einer Busse von CHF 300.-, Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage. Begründet wurde der Schuldspruch damit, das Aussageverhalten des Angeschuldigten habe sich in einigen Punkten als unbeständig und zudem als in Zusammenhang mit der Örtlichkeit des Unfalls sinnwidrig erwiesen. Deshalb könne, auch wenn es Aussage gegen Aussage stehe, mit weit grösserer Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass die Schilderungen von X. so nicht zuträfen. Hingegen könne die Aussage von A., wonach X. in der Linkskurve den rechtsseitigen Strassenbereich verlassen und so mit dem ihn überholenden Motorrad von A. zusammengestossen sei, als wahrscheinlich betrachtet werden. Damit habe X. das Gebot des Rechtsfahrens nach Art. 34 Abs. 1 SVG missachtet, weshalb er zu bestrafen sei. Zur Beanstandung des Strafverteidigers von X., die Aussagen des Zeugen B. dürften im Verfahren nicht beachtet werden, da dieser einerseits ein guter Freund von A. sei und andererseits X. niemals Gelegenheit gehabt habe, sich während einer Konfronteinvernahme zu den Schilderungen von B. zu äussern, führte die Vorinstanz das Folgende aus: Erstens seien die Aussagen von B. für den Schuldspruch gar nicht relevant, da auch ohne deren Berücksichtigung der Sachverhalt für das Gericht als erwiesen gelte, zweitens müsse gleichwohl erwähnt werden, dass die Tatsache der Freundschaft zwischen A. und B. dessen Aussage nicht einfach unbeachtlich mache, und drittens sei X. anwesend gewesen, als der Zeuge B. im Vorfeld der polizeilichen Einvernahme an der Unfallstelle seine Wahrnehmung des Unfalls geschildert habe.
F. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Albula erklärte X. dem Kantonsgericht von Graubünden am 6. September 2012 die Berufung, welche er mit Eingabe vom 4. Oktober 2012 begründete. In der Berufung stellte er den Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und der Berufungskläger sei von der Anklage der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 34 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG freizusprechen. Die Vorinstanz habe die Aussage von B. nämlich zu Recht ausser acht gelassen. Damit stehe es aber Aussage gegen Aussage. Vor allem sei der genaue
Seite 4 — 13
Kollisionsort unbekannt, womit nicht erwiesen sei, dass X. ausserhalb der rechten Spur gefahren sei. Es würden sich auch, anders als die Vorinstanz dies hätte zu erkennen glauben, gar keine Widersprüchlichkeiten in den Aussagen des Beschuldigten finden. Die Aussagen beider Beteiligten, X. und A., seien etwa gleich glaubhaft, womit X. nach dem Grundsatz in dubio pro reo hätte freigesprochen werden müsse. Darüber hinaus werde das Kurvenschneiden vom Strassenverkehrsrecht ausdrücklich erlaubt, sofern nicht andere Verkehrsteilnehmer beeinträchtigt würden, wenn also beispielsweise nicht damit gerechnet werden müsse, überholt zu werden. Schon deshalb könne X. aber vorliegend sein Verhalten nicht zum Vorwurf gemacht werden.
G. Das Bezirksgericht Albula und die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichteten darauf, eine Stellungnahme zu der Berufung einzureichen.
H. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Die Berufung ist zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wurde (Art. 398 Abs. 1 StPO). Die Berufung bezieht sich somit auf Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO), in erster Linie Urteile, die auf Verurteilung oder Freispruch lauten und der Fall vor der ersten Instanz damit abgeschlossen wird (Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011 [im Folgenden: BSK-StPO], N 2 zu Art. 398 StPO). Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ist die Berufung dem erstinstanzlichen Gericht innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden, worauf das erstinstanzliche Gericht die Anmeldung nach Ausfertigung des begründeten Urteils zusammen mit den Akten dem Kantonsgericht als Berufungsgericht übermittelt (Art. 399 Abs. 2 StPO; Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung [EGzStPO; BR 350.100]). Nach Art. 399 Abs. 3 StPO reicht die Partei, die Berufung angemeldet hat, dem Kantonsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung ein, worin sie anzugeben hat, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht
Seite 5 — 13
(lit. a), welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge sie allenfalls stellt (lit. c).
b) Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 24. April 2012 meldete X. am 8. Mai 2012 die Berufung an. Nach der Mitteilung des schriftlichen und begründeten Urteils am 20. August 2012 reichte er dem Kantonsgericht von Graubünden am 6. September 2012, und somit fristgerecht, die Berufungserklärung ein, welche er am 4. Oktober 2012 begründete. Da die Berufung somit die an sie gestellten Form- und Fristanforderungen zu erfüllen vermag, wird darauf eingetreten.
c) Im vorliegenden Fall bildet ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Mit der Berufung kann somit nach Art. 398 Abs. 4 StPO nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig, also willkürlich, oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Unter die Rechtsfehlerhaftigkeit fallen auch die Überschreitung und der Missbrauch des Ermessens (Schmid, , Zürich 2009, Art. 398, N 12). Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Inhaltlich entspricht die so eingeschränkte Berufung damit der Nichtigkeitsbeschwerde oder der Rechtsverweigerungsbeschwerde der bisherigen kantonalen Rechtsordnungen (Eugster, in: BSK-StPO, Art. 398, N 3). Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche ersetzt (Art. 408 StPO). Weist das erstinstanzliche Verfahren aber Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO).
2.a) Der Berufungskläger bemängelt, die Vorinstanz habe seine Aussagen zu Unrecht als widersprüchlich und unbeständig gewürdigt. Das Bezirksgericht Albula hielt in seinem Urteil vom 24. April 2012 fest, das Aussageverhalten von X. habe sich „in einigen Punkten als unbeständig“ erwiesen. In den nachfolgenden Erwägungen geht es jedoch ausschliesslich auf einen einzigen Punkt ein, nämlich auf den Zeitpunkt, in welchem X. bemerkt haben will, dass A. auf seinem Motorrad den Überholvorgang startete. Von X. liegen einerseits Aussagen anlässlich der polizeilichen Einvernahme am Tag des Unfalls vor (act. 04), andererseits solche anlässlich einer am 7. Juni 2011 durchgeführten gerichtlichen Einvernahme vor dem Bezirksgerichtspräsidium Albula (act. 21). In der polizeilichen Einvernahme
Seite 6 — 13
vom 26. Juni 2010 beantwortete X. die ihm gestellte Frage: „Wie hat sich dieser Verkehrsunfall ereignet?“ unter anderem mit folgenden Aussagen: „[...] unmittelbar vor der Kollisionsstelle, habe ich zwei MR [Motorräder] hinter mir bemerkt. Diese sind mir sehr nahe aufgefahren. Ich bin der Meinung, dass diese sehr schnell gefahren sind, sonst hätte ich sie früher schon bemerkt. Kurz darauf überholte mich der erste MR-Lenker. Ich fuhr normal und korrekt auf meiner Fahrspur in Richtung N. weiter. Plötzlich bemerkte ich, dass der MR-Lenker mich überholte und zu früh wieder auf die rechte Fahrspur wechselte. [...]“. In der gerichtlichen Einvernahme vom 7. Juni 2011 antwortete X. auf die Frage: „Wie hat sich der Verkehrsunfall vom 26. Juni 2010 ereignet?“: „Ich fuhr von O. nach N.. Beim Befahren einer Rechtskurve schlossen zwei Motorräder hinter mir auf, dabei fuhr ich mit ca. 70 km/h. Ich sah im Rückspiegel, dass einer [sic] der beiden Motorräder zum Überholen ansetzte.“ Die Vorinstanz erblickt nun einen Widerspruch darin, dass X. in der ersten Einvernahme erwähnte, er habe plötzlich bemerkt, dass der Motorrad-Lenker ihn überhole, während er in der zweiten Einvernahme schilderte, er habe im Rückspiegel bemerkt, dass einer der beiden Motorrad-Lenker zum Überholen ansetzte. Dieser Argumentation vermag das Berufungsgericht nur schwerlich zu folgen. Wenn der Berufungskläger nämlich aussagt, er habe bemerkt, dass der Motorradfahrer ihn überhole und zu früh wieder auf die rechte Fahrspur gewechselt sei, so kann sich diese Aussage auch auf das Beenden des Überholvorgangs, d.h. das Wiedereinbiegen auf die rechte Fahrbahn, beziehen. Nach dieser Auffassung hätte sich X. in der ersten Einvernahme gar nicht zum exakten Zeitpunkt geäussert, in welchem er erstmals bemerkt hat, dass er überholt wurde. So oder so erscheint es problematisch, zwei Aussagen, mit welchen sehr offene Fragen beantwortet wurden („Wie hat sich der Unfall ereignet?“), und die ungefähr ein Jahr auseinanderliegen, im Nachhinein wegen eines Details, nach welchem der Einvernommene gar nie explizit gefragt wurde, als widersprüchlich hinzustellen, ohne dass klar wäre, ob X. überhaupt je das aussagen wollte, was die Vorinstanz in seine Aussagen hineininterpretiert (zur Fragestellung vgl. Art. 143 Abs. 5 StPO; Häring, in: BSK-StPO, Art. 143, N 34 ff.; Godenzi, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 143, N 32). Jedenfalls ist mit dem Berufungskläger übereinzustimmen, dass „bemerken“ und „im Rückspiegel sehen“ durchaus den gleichen Vorgang mit anderen Worten bezeichnen kann. Gleiches gilt aber auch für „bemerken, überholt zu werden“ und „sehen, wie jemand zum Überholen ansetzt“, insbesondere, wenn man sich vergegenwärtigt, dass der ganze Ablauf wohl binnen recht kurzer Zeitdauer von statten ging und, wie erwähnt, X. gar nie explizit zu dem Zeitpunkt befragt wurde,
Seite 7 — 13
an welchem er das Überholmanöver bemerkte und somit nicht wissen konnte, dass die Vorinstanz auf diesen Zeitpunkt überhaupt abstellen würde. Zudem ist zu bemerken, dass sich die Vorgehensweise, sich auf einzelne Worte und leicht unterschiedliche Formulierungen in einer Aussagebeurteilung abzustützen, jedenfalls da als problematisch erweist, wo die Aussage nicht streng wörtlich protokolliert und allenfalls sogar in ein anderes Idiom (zum Beispiel Schweizerdeutscher Dialekt in Standardhochdeutsche Sprache) „übersetzt“ wurde (vgl. Näpfli, in: BSK-StPO, Art. 78, N 7 ff.; vgl. auch Jansen, Zeuge und Aussagepsychologie, Heidelberg 2012, N 278). In den Einvernahmeprotokollen fehlt schliesslich jeglicher Hinweis darauf, dass einzelne Passagen wörtlich notiert worden wären. Da die Vorinstanz sich ausschliesslich auf diesen Punkt in den Aussagen X.s beruft, und weitere Unstimmigkeiten auch nicht ersichtlich sind, ist festzuhalten, dass es jedenfalls willkürlich ist, dem Berufungskläger mit der Begründung der Vorinstanz unbeständiges Aussageverhalten anlasten zu wollen.
b) Es ist daher zu prüfen, inwieweit die Aussagen von X. als mit den Gegebenheiten der Unfallörtlichkeit unvereinbar oder sinnwidrig erscheinen. Das Bezirksgericht Albula hat dazu ausgeführt, der Unfall habe sich unbestrittenermassen in einer Linkskurve ereignet, an welche sich eine kurze Gerade und schliesslich eine Rechtskurve anschloss. A. habe daher bei dem Überholvorgang nur geradeaus weiterfahren müssen, um automatisch wieder auf die rechte Spur zu gelangen. Es habe auch kein Gegenverkehr geherrscht, weshalb A. nicht unter Zeitdruck gestanden sei, das Überholmanöver rasch zu beenden. Daher sei mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass nicht etwa A. zu früh wieder nach rechts eingebogen sei, sondern vielmehr X. nach links ausgeschert sei, um die Kurve zu schneiden, was zur Kollision geführt habe. X. wendet dagegen ein, die Sichtweite habe von dort, wo das Überholmanöver begonnen worden sei, 125 Meter betragen. Berücksichtige man die Geschwindigkeiten, mit welchen die einzelnen Kollisionsbeteiligten unterwegs gewesen seien, sowie die Tatsache, dass aufgrund der Sichtweite Gegenverkehr aus der unübersichtlichen Rechtskurve nicht habe ausgeschlossen werden können, so wäre zum Überholen eigentlich eine Strecke von etwa 500 Metern vonnöten gewesen. Deshalb sei es plausibel, dass A. sich beim Überholen habe beeilen müssen, womit er zu früh wieder auf die rechte Spur eingebogen und es zur Kollision gekommen sei.
Diese Argumentation erscheint dem Berufungsgericht zumindest ebenfalls plausibel. Insbesondere ist fraglich, ob aus der Tatsache, dass – wovon die Vorinstanz ausging – erwiesenermassen zum Unfallzeitpunkt kein Gegenverkehr
Seite 8 — 13
herrschte, geschlossen werden kann, dies sei auch A. bewusst gewesen, als er zum Überholen ansetzte. Betrachtet man nämlich die Örtlichkeit auf den Fotoblättern und vergegenwärtigt man sich die Ortsbeschreibung, so ergibt sich, dass sich hinter der Linkskurve, in welcher überholt wurde, eine Rechtskurve anschloss, hinter welcher der weitere Verlauf der Strasse – zumindest von dort, wo das Überholmanöver augenscheinlich begann – nicht einsehbar ist. Es ist deshalb nicht einfach davon auszugehen, A. habe während des Überholmanövers das Gefühl haben müssen, nicht unter zeitlichem Druck zu stehen. Zwar ist, wie die Vorinstanz auch bemerkt hat, kein Grund ersichtlich, weshalb A. sein Motorrad absichtlich in den Kotflügel von X.s Auto gelenkt haben sollte, es scheint aber angesichts der Umstände doch möglich, dass es sich um ein Versehen gehandelt hat, da A. möglichst rasch wieder auf die rechte Spur zu gelangen versucht haben könnte.
c) Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass sich eine Verurteilung von X. allein aufgrund der bisher besprochenen Beweislage als willkürlich erweist, da die Sachverhaltsschilderungen von A. und von X. als gleich wahrscheinliche Varianten erscheinen, weshalb nach dem Grundsatz in dubio pro reo zur Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten die für diesen vorteilhaftere Sachverhaltsvariante zugrundezulegen ist.
3.a) Als zusätzliches Beweismittel kommt vorliegend einzig die Aussage des Zeugen B. in Betracht, da die Existenz anderer Zeugen oder sonstiger Beweismittel zur Klärung des Sachverhalts nicht ersichtlich sind. Der Berufungskläger erwähnt, das Bezirksgericht Albula habe sich zu Recht nicht auf die Aussage von B. abgestützt, da keine Konfrontation zwischen ihm und dem Zeugen stattgefunden habe. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sei es somit unzulässig, gestützt auf die Aussage von B. eine Verurteilung von X. vorzunehmen.
b) Die Vorinstanz hat sich zur Frage der Verwertbarkeit der Zeugenaussage von B. unter anderem wie folgt geäussert: „Soweit X. geltend macht, er habe sich nie zu den Darstellungen des Zeugen äussern können, da keine Konfronteinvernahme stattgefunden habe, ist immerhin zu beachten, dass der Zeuge seine Wahrnehmungen vor der polizeilichen Einvernahme an der Unfallstelle geschildert hat, wobei die Unfallbeteiligten anwesend waren.“ Diese Sichtweise des Bezirksgerichts Albula zum Recht des Beschuldigten auf Konfrontation mit Belastungszeugen erheischt doch einige Bemerkungen und wird daher zum Anlass für die folgenden Ausführungen genommen:
Seite 9 — 13
c) Das Recht des Beschuldigten, bei Einvernahmen von Belastungszeugen anwesend zu sein und diesen Fragen zu stellen, ergibt sich aus Art. 147 StPO und aus Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, welche Bestimmungen einer Prüfung des Umfangs des Konfrontationsrechts beide zugrundezulegen sind (Urteil des Bundesgerichts 1P.102/2006 vom 26. Juni 2006 = Pra. 96 (2007) Nr. 27 E. 3.1 S. 165 f.; zum Konfrontationsrecht siehe auch Schleiminger, in: BSK-ZPO, Art. 147, N 1 ff.; Wohlers, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 147, N 12 ff.; Schleiminger Mettler: Aktuelle Fragen zum Konfrontationsrecht, AJP 8/2012, S. 1069 ff.). Durch die Konfrontationseinvernahme soll es dem Beschuldigten ermöglicht werden, die Aussage des Belastungszeugen in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage zu stellen (BGE 133 I 33, E. 2.2, S. 37). Die Konfrontationseinvernahme kann grundsätzlich in jedem Verfahrenszeitpunkt stattfinden, so zum Beispiel im Zeitpunkt, in welchem der Belastungszeuge seine Aussage macht, aber auch in einem späteren Verfahrensstadium (BGE 131 I 476, E. 2.2, S. 481). Dass eine Konfrontation zwischen Beschuldigtem und dem Belastungszeugen nicht vor dem Zeitpunkt erfolgen kann, bei welchem letzterer seine Aussage zu Protokoll gibt, erscheint dabei offensichtlich, soll doch mit der Konfronteinvernahme die Aussage des Belastungszeugen, welche das Gericht schlussendlich berücksichtigen will, vom Beschuldigten auf die Probe gestellt werden können. Aus diesem Grund ersetzt die Tatsache, dass vorliegend sowohl der Beschuldigte X. als auch der Belastungszeuge B. anwesend waren, als die Unfallbeteiligten zum Unfallort zurückkehrten und dort den Sachverhalt dem oder den Polizeibeamten schilderten, in keiner Weise das Recht X.s, dem Zeugen B. Fragen zu dessen später erfolgter Aussage stellen zu können. Das Fragerecht des Beschuldigten hat, wie dargelegt, nicht zum Zweck, dass sich Beschuldigter und Belastungszeuge zu irgendeinem Zeitpunkt gegenüberstehen und informell unterhalten können, auch geht es nicht etwa nur um die Gelegenheit, zur Aussage des Belastungszeugen Stellung nehmen zu können (Schleiminger Mettler, a.a.O., S. 1070). Der Angeschuldigte hat vielmehr das Recht, in Kenntnis der konkreten Aussage des Belastungszeugen diese Aussage durch weitergehende Fragen an den Zeugen auf ihren Beweiswert hin zu überprüfen und so beispielsweise Widersprüchlichkeiten aufzeigen zu können. Selbstverständlich erscheint daher auch, dass die Fragen des Beschuldigten an den Zeugen sowie dessen Antworten protokolliert werden. Sowohl die Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts als auch jene des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kennen jedoch auch Einschränkungen des Rechts auf Konfrontation. Ein zentraler Punkt bildet dabei die Frage, wie bedeutsam die Aussage des Belastungszeugen
Seite 10 — 13
für den Verfahrensausgang ist. Grob gesagt kann festgehalten werden, dass jedenfalls mit steigender Berücksichtigung der belastenden Aussage auch dem Recht auf Konfrontation in gesteigerter Weise Rechnung zu tragen ist (s. z.B. EGMR Urteil vom 15. Dezember 2011, Al-Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien, Nr. 26766/05 und 22228/06, Ziff. 131 ff.). Dieser Gesichtspunkt findet seine Kulmination in dem Grundsatz, dass das Fragerecht des Beschuldigten jedenfalls dann in nahezu absoluter Weise zu gelten hat, wenn dem streitigen Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zukommt (Schleiminger Metter, a.a.O., S. 1070). Da vorliegend, wie oben dargelegt, eine Verurteilung von X. aufgrund der bisherigen Beweise nicht erfolgen kann und die nicht verwertbaren Aussagen von B. nicht auf andere Weise bestätigt werden (EGMR Urteil vom 15. Dezember 2011, Al-Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien, Nr. 26766/05 und 22228/06, Ziff. 147), erfährt das Recht des Beschuldigten auf die Durchführung einer Konfronteinvernahme im hier besprochenen Fall seine absolute Geltung und die Aussage von B. muss ohne Durchführung einer solchen unverwertbar bleiben (Art. 147 Abs. 4 StPO).
d) Wie erwähnt kann mit der Berufung in Fällen von Übertretungen nur die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Zu denken ist hierbei auch an Fälle, in denen die an sich zur Verfügung stehenden Beweismittel offensichtlich ungenügend ausgeschöpft wurden, also der Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit der Grundsatz der Wahrheitsforschung von Amtes wegen (Art. 6 StPO) missachtet wurde. Dies läuft auf eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung hinaus. Nach Art. 398 Abs. 4 StPO ist es im Berufungsverfahren bei Übertretungen auch ausgeschlossen, neue Behauptungen und Beweise vorzubringen. Diese Vorschrift richtet sich an die Verfahrensparteien. Die Berufungsinstanz entscheidet grundsätzlich aufgrund der vorhandenen Beweisgrundlage. Hat die erste Instanz aber Beweise willkürlich nicht abgenommen, kann die Berufungsinstanz den Entscheid nur aufheben und muss den Fall zur Beweisabnahme und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Eugster, in: BSK-StPO, Art. 398, N 3; Riklin, StPO-Kommentar, Zürich 2010, Art. 398, N 4). Die Rückweisung bildet allerdings die Ausnahme: eine kassatorische Erledigung der Berufung erfolgt nur, wenn grundlegende Verfahrensregeln zum Nachteil des Berufungsklägers verletzt wurden und diesem, falls das Berufungsgericht die Fehler berichtigen würde, eine Instanz verloren ginge (Eugster, BSK-StPO, Art. 409, N 1; Schmid, StPO-Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 409, N 4). Aus Art. 409 Abs. 1 StPO lassen sich drei kumulative Voraussetzungen ableiten: Der Mangel muss sich auf das Verfahren beziehen, er
Seite 11 — 13
muss ein wesentlicher sein und er darf im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Eine Heilung kommt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich dann nicht in Betracht, wenn die Rechtsmittleinstanz den Sachverhalt und die Rechtslage nicht frei überprüfen kann, was genau im Falle des Art. 398 Abs. 4 StPO zutrifft (Hug, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 409, N 5). Fehlerhafte Beweisabnahmen in der Untersuchung oder vor erster Instanz stellen zwar nicht unbedingt einen Kassationsgrund dar, da das Gesetz die Möglichkeit der nachträglichen Heilung explizit vorsieht (vgl. Art. 389 StPO). Allerdings ist die Kognition im Falle des Art. 398 Abs. 4 StPO keine volle und somit eine Heilung nicht möglich, weshalb der Grundsatz gilt, dass im Berufungsverfahren das Beweisverfahren nur punktuell ergänzt werden soll (Hug, a.a.O., Art. 409, N 7). Auch wenn sich Art. 398 Abs. 4 StPO an die Parteien richtet, so kann die Berufungsinstanz gleichwohl von Amtes wegen Beweise erheben oder erheben lassen (Art. 389 Abs. 3 StPO). Dieser Grundsatz gilt selbstredend auch bei Übertretungen, bedarf es doch dazu keines Antrages (Ziegeler, in: BSK-StPO, Art. 389, N 3). Die Berufungsinstanz kann somit auch bei Übertretungen grundsätzlich von Amtes wegen Beweise erheben, was aufgrund des Bagatellcharakters und aus prozessökonomischen Gründen meist wohl auch angezeigt wäre, wobei den Parteien aber das rechtliche Gehör zu gewähren ist. Die Rückweisung drängt sich indessen auf, wenn der Mangel im Berufungsverfahren aufgrund der beschränkten Kognition nicht geheilt werden kann, der Mangel ein wesentlicher ist und sich die Rückweisung zwecks Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzverlustes vorab des Berufungsklägers, als unumgänglich erweist. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung erfolgt in Form eines Beschlusses, wobei der Vorinstanz klare Weisungen zu erteilen sind, wie sie das Verfahren durchzuführen hat (Art. 409 Abs. 2 und 3 StPO; Eugster, in: BSK-StPO, Art. 409, N 2 f.).
e) Die Sache ist deshalb an das Bezirksgericht Albula zurückzuweisen, welches die Befragung des Zeugen B. unter Wahrung des Fragerechts von X., falls möglich, zu wiederholen hat und anschliessend unter Berücksichtigung der dann vorliegenden Beweislage erneut über die Schuld oder Unschuld von X. zu befinden hat. Zur Durchführung der Zeugeneinvernahme bleibt zu bemerken, dass dem Zeugen dazu nicht vorab seine im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 26. Juni 2010 getätigten Aussagen vorgehalten werden dürfen (umso mehr nicht, als diese ja nicht verwertet werden dürfen), stattdessen soll B. über den Vorfall frei aus seiner Erinnerung berichten (vgl. Art. 143 Abs. 6 StPO).
Seite 12 — 13
4. In Anwendung von Art. 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren (VGS; BR 350.210) werden die Kosten des Berufungsverfahrens auf CHF 2‘000.- festgesetzt. Da die Rückweisung durch eine Unterlassung der Vorinstanz zustande kam, diese jedoch nicht als krasser Verfahrensfehler zu werten ist, gehen die Kosten zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Berufungskläger zudem mit CHF 1‘000.- inkl. MwSt. und Barauslagen für das Berufungsverfahren ausseramtlich zu entschädigen hat.
Seite 13 — 13

## Considerations