# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 78ef773f-b535-4104-92ad-94f30c87106d
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. R._, geboren 1967, ist gelernter Verkäufer. Nach der Kündigung seiner Anstellung als Verkaufsberater im Aussendienst bei der A._ AG meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab dem 1. Oktober 2002 an (vgl. Prozess Nr. AL.2004.00143). In der Folge meldete er sich wieder von der Arbeitsvermittlung ab, gelangte jedoch am 23. April 2003 erneut zur Anmeldung, da er eine zwischenzeitlich innegehabte Stellung wieder verloren hatte. Per 1. Mai 2004 trat er eine Stelle als Verkäufer bei der B._ AG an, welche ihm auf den 4. August 2004 gekündigt wurde (Urk. 8/22). Er meldete sich deshalb am 29. Oktober 2004 erneut zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern an (Urk. 8/20 in Verbindung mit Urk. 8/3). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug dauerte vom 1. Dezember 2004 bis zum 30. November 2006 (Beilage zu Urk. 8/35 [Abrechnung für den Juni 2005]); der versicherte Verdienst wurde auf Fr. 5'219.-- festgesetzt, so dass das Arbeitslosentaggeld bei einem Anspruch von 80 % Fr. 192.40 betrug. Der Versicherte stellte sich der Arbeitsvermittlung für eine Stelle als Verkaufsberater, im Aussendienst oder als Verkäufer zur Verfügung (Urk. 8/19).
Per 1. Januar 2006 nahm er eine unbefristete Beschäftigung bei der C._ AG, D._, als Agent für ein Reinigungssystem auf (vgl. Vertrag vom 4. Oktober 2005; Urk. 8/26b). Die Anstellung wurde per 31. März 2006 gekündigt (Urk. 8/26a). Ab dem 1. April 2006 war er als Verkaufsberater für die E._ AG, F._, tätig (Urk. 8/21 in Verbindung mit Urk. 8/21/7 und 8/21/8). Diese Stelle wurde ihm per 26. Mai 2006 gekündigt (Urk. 8/21).
Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 12. Juli 2006 (Urk. 3/5 = Urk. 8/8) die Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. Januar 2006 weiterhin bejaht hatte, setzte die Arbeitslosenkasse IAW mit Verfügung vom 19. Juli 2006 (Urk. 8/12) den Zwischenverdienst für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2006 auf Fr. 4'429.-- pro Monat und für die Zeit vom 1. April bis zum 26. Mai 2006 auf Fr. 7'000.-- pro Monat fest und verneinte damit sinngemäss einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für diese Zeit. Die dagegen gerichtete Einsprache vom 20. Juli 2006 (Urk. 8/11) wies sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 2006 ab (Urk. 2 = Urk. 8/10).
2. Hiergegen liess R._, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Sager, mit Eingabe vom 12. September 2006 Beschwerde erheben und folgende Anträge stellen (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. August 2006 (Einspracheentscheid betreffend Verfügung Nr. 290/2006 vom 19. Juli 2006) sei aufzuheben.
2. Es sei der Zwischenverdienst bei der C._ AG auf das effektiv erzielte Einkommen zu reduzieren und die Differenz zur anspruchsberechtigten Arbeitslosenentschädigung dem Beschwerdeführer auszubezahlen.
3. Es sei der Zwischenverdienst bei E._ AG auf das effektiv erzielte Einkommen zu reduzieren und die Differenz zur anspruchsberechtigten Arbeitslosenentschädigung dem Beschwerdeführer auszubezahlen.
4. Es seien dem Beschwerdeführer für die anstellungsfreie Zeit vom 1. Januar 2006 bis heute, mindestens für die Zeit vom 11. - 31. März 2006 Taggelder zu 100 % auszubezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten Staates."
Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 21. September 2006 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Die Parteien hielten in der Replik vom 23. Oktober 2006 (Urk. 12) und in der Duplik vom 30. Oktober 2006 (Urk. 16) an ihren Ausführungen und Anträgen fest. Mit Gerichtsverfügung vom 31. Oktober 2006 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (urk. 17).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die versicherte Person muss zur Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Unzumutbar und von der Annahmepflicht ausgenommen ist eine Arbeit, wenn sie weniger als 70 % des versicherten Verdienstes beträgt, es sei denn, die versicherte Person erhalte Kompensationszahlungen infolge Zwischenverdienstes (Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG).
1.2 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1). Mit dem Erfordernis der Berufs- und Ortsüblichkeit soll ein intakter Wettbewerb garantiert und unüblich tiefen Honoraren für Arbeitsleistungen im Sinne des Lohndumpings zulasten der Arbeitslosenversicherung entgegengetreten werden; daher betrifft die Berufs- und Ortsüblichkeit sowohl den Verdienst aus unselbständiger Tätigkeit wie auch denjenigen, den die arbeitslose Person aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt (BGE 120 V 245 Erw. 2c, 52 Erw. 4a/bb).
1.3 Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 253 Erw. 5e, 513 Erw. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).
In konstanter Rechtsprechung hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht [EVG] erkannt, bei im Bereich der Finanzberatung (Versicherungen, Vorsorge etc.) tätigen Arbeitnehmern im Aussendienst, welche umsatzbezogen (auf Provisionsbasis) entlöhnt werden, sei ein berufs- und ortsüblicher Stundenansatz von mindestens Fr. 20.-- angemessen (Urteil des EVG in Sachen R. vom 13. Oktober 2006, C 139/06, Erw. 2.1 mit Hinweis auf die Entscheide ARV 2002 Nr. 13 S. 110 Erw. 5 und 1998 Nr. 33 S. 183 Erw. 3c aber auch das Urteil in Sachen K. vom 30. April 2003, C 227/01, Erw. 3.2.4).
2.
2.1 Die Arbeitslosenkasse hat dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 24 Abs. 3 AVIG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung zur Ermittlung eines allfälligen Differenzausgleichs einen berufs- und ortsüblichen Lohn angerechnet. Bei der Berechnung stützte sie sich auf die Auskünfte der beiden Arbeitgeber. Gemäss den Angaben der C._ AG vom 20. Februar 2006 beträgt der durchschnittliche Lohn eines vollzeitlich beschäftigen Mitarbeiters Fr. 4'429.-- im Monat (Urk. 3/3). Die E._ AG bezifferte das Einkommen ihrer Mitarbeiter bei normalem Einsatz mit Fr. 5'000.-- bis Fr. 9'000.-- (Schreiben vom 9. Juni 2006; Urk. 3/4). In der Folge ging die Beschwerdegegnerin von den Angaben der C._ AG aus, legte den Zwischenverdienst vom 1. Januar bis 31. März 2006 auf Fr. 4'429.-- und für die Zeit vom 1. April bis 26. Mai 2006 gestützt auf die Angaben der E._ AG auf Fr. 7'000.-- fest (Urk. 2 in Verbindung mit Urk. 8/12), ohne dass sie dem Versicherten eine Einführungszeit in den ausgeübten Tätigkeiten zugestanden hätte (Urk. 7 S. 2).
2.2 Der Beschwerdeführer lässt zur Hauptsache einwenden (Urk. 1 S. 4 ff., 8/11 und 12), er habe bei der C._ AG im Januar 2006 Fr. 535.05, im Februar 2006 Fr. 1'097.80 und im März 2006 Fr. 295.20 verdient. Es habe sich bei der Tätigkeit nicht um ein Vollzeitpensum gehandelt, sondern im Durchschnitt verteilt auf die drei Monate lediglich um eine Anstellung im Ausmass von 19,86 %. Es werde bestritten, dass ein Angestellter auf Provisionsbasis in den ersten Monaten beziehungsweise im ersten Jahr der Anstellung bereits einen monatlichen Verdienst von Fr. 4'429.-- erzielen könne. Indem ihm ein unerreichbarer Durchschnittslohn angerechnet werde, werde er schlechter gestellt, als wenn er diese Stelle gar nicht angenommen hätte. Er hätte die Stelle in der Probezeit auch sofort aufgeben können. Das RAV hätte ihn auf jeden Fall schriftlich auf die Praxis der Zwischenverdienstberechnung aufmerksam machen müssen. Da ein solcher Hinweis unterblieben sei, liege ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 1 ATSG vor. Gleiches müsse mit Bezug auf Stelle bei der E._ AG gelten. Bei diesem Arbeitsverhältnis habe er Fr. 3'500.-- im April 2006 und Fr. 3'060.-- bis zur Kündigung per 25. Mai 2006 verdient (Urk. 1 S. 6). Nicht nur sei auf die tatsächlich erzielten Verdienste abzustellen, sondern die Beschwerdegegnerin habe auch Arbeitslosentaggelder für die Zeit vom 11. bis zum 31. März 2006 auszubezahlen, zumal der letzte Arbeitseinsatz bei der C._ AG am 10. März 2006 stattgefunden habe.
3.
3.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414).
Bei der Verfügung vom 19. Juli 2006 (Urk. 8/12) beziehungsweise beim Einspracheentscheid vom 21. August 2006 (Urk. 2) handelt es sich nach dem Wortlaut um einen unzulässigen Feststellungsentscheid. Nach dem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf den es vorliegend ankommt (Urteil des EVG in Sachen R. vom 19. April 2001, C 166/00, Erw. 1), wurde damit jedoch der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Kontrollperioden Januar bis Mai 2006 zufolge der von der Beschwerdegegnerin als berufs- und ortsüblich erachteten Zwischenverdienste verneint. Es geht demnach auch um die Leistungen für die streitige Periode, für welche der Beschwerdeführer ausdrücklich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhebt (Urk. 1 S. 2 [Anträge 2-4]).
3.2 Streitig und zu prüfen ist vorab die Höhe des anrechenbaren Zwischenverdienstes. Der Beschwerdeführer war in der relevanten Zeitspanne zwischen dem 1. Januar und dem 26. Mai 2006 nacheinander für zwei verschiedene Arbeitgeber tätig. Beiden Anstellungsverhältnissen lagen Entlöhnungen mit Provisionsanteilen zugrunde, welche AHV-beitragsrechtlich als unselbständige Erwerbstätigkeiten abgerechnet wurden (Urk. 8/26 sowie 8/21/1+2).
Die Firma C._ AG, mit der der Versicherte am 4. Oktober 2005 einen Agenturvertrag abgeschlossen hatte (Urk. 8/26b), führte in ihrem Schreiben vom 20. Februar 2006 (Urk. 3/3) an die Beschwerdegegnerin aus, gestützt auf die im Jahr 2005 abgerechnete Lohnsumme für die sechs Vollzeitagenten ergebe sich ein monatlicher Durchschnittslohn von brutto Fr. 4'429.--. Die C._ AG wies weiter darauf hin, dass die ersten Monate zu Beginn der Agententätigkeit oft recht schwierig seien, weshalb die ersten Provisionszahlungen im Durchschnitt erst nach ungefähr drei bis vier Monaten erfolgen würden. Für den geleisteten Aufwand werde der Agent jedoch auch entschädigt. An Zeitaufwand würden ihm pro Vorführung zwei bis drei Stunden Zeitaufwand gutgeschrieben und mit Fr. 18.45 pro Stunde zuzüglich 8,33 % Feriengeld abgegolten, wobei dieses halbjährlich ausbezahlt werde.
Die Entlöhnung bei der C._ AG basierte damit einerseits auf Provisionsbasis, andererseits entschädigte die Arbeitgeberin auch den Zeitaufwand für die Vorführungen. Gemäss der Bescheinigung über Zwischenverdienst hat der Beschwerdeführer im Januar 2006 insgesamt 29 Stunden verteilt auf neun Arbeitstage gearbeitet (Urk. 3/7 = Urk. 8/24). Im Februar 2006 waren es 59,5 Stunden ebenfalls verteilt auf neun Arbeitstage (Urk. 3/7a = Urk. 8/25), und im März 2006 waren es 16 Stunden an zwei Arbeitstagen (Urk. 3/7b = Urk. 8/26). Aktenkundig ist sodann, dass die Arbeitgeberin zwar die Normalarbeitszeit im Betrieb mit 40 Wochenstunden angegeben hat (Urk. 8/24-26), die Arbeitnehmer indes gemäss Agenturvertrag in der Einteilung der Arbeitszeit frei sind. Die bezeichnete Normalarbeitszeit entspricht einem monatlichen durchschnittlichen Stundensoll von 173,6 Stunden (40 Stunden/Woche : 5 x 21,7 Arbeitstage im Monat). Bei der C._ AG hat der Beschwerdeführer insgesamt 104,5 Stunden (nämlich 29 im Januar, 59,5 im Februar und 16 im März) gearbeitet, was im Durchschnitt 34,83 Stunden im Monat entspricht. Bei der im Betrieb üblichen Arbeitszeit resultierte demnach ein durchschnittliches Pensum von 20,06 % (100 : 173,6 x 34,83). Damit steht zweifelsfrei fest, dass die Tätigkeit bei der C._ AG lediglich einem Teilzeitpensum entsprochen hat.
Obwohl die Arbeitgeberin die betriebsübliche Arbeitszeit mit 40 Wochenstunden bezeichnet hat (Urk. 8/26 Ziff. 4), ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte, wonach der Beschwerdeführer tatsächlich mehr als die in den Zwischenverdienstbescheinigungen aufgeführten und von der C._ AG effektiv vergüteten Stunden tätig gewesen wäre (Urk. 8/24-26). Im Agenturvertrag ist denn auch keine Abmachung hinsichtlich der vom Beschwerdeführer zu leistenden Arbeitszeit enthalten (Urk. 8/26b). Entgegen den Abmachungen im schriftlichen Agenturvertrag setzte sich die Entlöhnung des Versicherten demnach aus der Abgeltung der tatsächlich aufgewendeten Stunden sowie Provisionen zusammen, wobei es in Ermangelung eines Vertragsabschlusses nicht zur Auszahlung einer Provision kam. In Anbetracht des Umstandes, dass der Beschwerdeführer somit sein zeitliches Engagement für die Verkaufspräsentationen des Reinigungssystems frei bestimmen konnte (vgl. Urteil des EVG in Sachen C. vom 31. Januar 1996, C 150/95), und der ihm vergütete Zeitaufwand mit Fr. 18.45 pro Stunde zuzüglich 8,33 % Ferienentschädigung (Urk. 3/3 und 8/24-26) nur knapp unter dem von der Rechtsprechung mit Fr. 20.-- als berufs- oder branchenüblich bezeichneten Stundenlohn bei einer Aussendiensttätigkeit lag, ist vom tatsächlich vergüteten Ansatz auszugehen. Denn es ist dabei zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung den höheren Stundenansatz von Fr. 20.-- für Tätigkeiten im Finanzbereich, einer notorischerweise finanzkräftigeren Branche, als angemessen erachtet hat, mit welchen Tätigkeiten jedoch die dem Beschwerdeführer obliegenden Verkaufspräsentationen nicht zu vergleichen sind. Zur Bemessung des Zwischenverdienstes bei der C._ AG ist somit vom tatsächlich geleisteten Arbeitseinsatz und dem hierfür vergüteten Stundenansatz - ohne Aufrechnung - auszugehen. Im Differenzbetrag zum versicherten Verdienst hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Kompensationszahlungen.
3.3 Gemäss Arbeitsvertrag vom 10. April 2006 (Urk. 8/21/6 und 8/21/7) wurde der Beschwerdeführer ab dem 4. April 2006 als Verkaufsberater bei der E._ AG beschäftigt und es wurde hierfür ein Vertrag als Handelsreisender ohne Abschlussvollmacht abgeschlossen. Die Entlöhnung basierte dabei auf einem Fixum von monatlich Fr. 3'500.-- sowie einem umsatzbezogenen Provisionsanspruch (Urk. 8/21/7 S. 4). Ausserdem hatte der Beschwerdeführer Anspruch auf Spesenvergütung (Urk. 8/21/7 S. 6 f.). Das Arbeitsverhältnis wurde noch in der Probezeit wieder aufgelöst (Urk. 8/21/3), wobei hinsichtlich des Datums der Beendigung in den Akten unterschiedliche Angaben vorhanden sind. In der Arbeitgeberbescheinigung ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses korrigiert und bis zum 26. Mai 2006 eingetragen (Urk. 8/21 Ziff. 2). Gemäss der Bescheinigung wurde das Arbeitsverhältnis auf den 25. Mai 2006 gekündigt (Urk. 8/21 Ziff. 10), währenddem die Kündigung per 26. Mai 2006 ausgesprochen worden ist (Urk. 8/21/3). Nach der Aktenlage ist, zumal der 25. Mai 2006 auf Auffahrt und damit einen Feiertag fiel, von der Auflösung des Arbeitsvertrags auf den 26. Mai 2006 und damit auf das Ende der Arbeitswoche auszugehen, was auch mit dem Text der Kündigung übereinstimmt (Urk. 8/21/3). Über das Ausmass der tatsächlich für die E._ AG gearbeiteten Stunden finden sich in den Akten keine Angaben, weshalb nicht bekannt ist, ob der Beschwerdeführer, ähnlich wie bei der C._ AG, nur stundenmässig im Einsatz war. Dies ändert jedoch nichts am Umstand, dass der ausbezahlte Grundlohn auch bei voller Arbeitsleistung von 40 Wochenstunden gemäss Arbeitsvertrag (Urk. 8/21/6 S. 4) branchenüblich ist, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
Im April 2006 hat der Beschwerdeführer gemäss Lohnabrechnung das vereinbarte Fixum von brutto Fr. 3'500.-- zuzüglich Fr. 1'160.-- pauschal für Spesen bezogen (Urk. 8/21/2); der Nettolohn belief sich auf Fr. 4'131.70. Im Mai verdiente er bis zur Kündigung per 25. Mai 2006 brutto Fr. 2'880.-- zuzüglich Provisionen von Fr. 180.-- und erhielt pauschal für Spesen Fr. 457.15 (Urk. 8/21/1). Insgesamt betrug die Auszahlung netto Fr. 3'030.10. Der vereinbarte Grundlohn von Fr. 3'500.-- entspricht einem Tagesverdienst von Fr. 161.30 (Fr. 3'500.-- : 21,7) und bei einer im Betrieb üblichen Arbeitszeit von 40 Stunden in der Woche (Urk. 8/21/6 S. 4) einem Stundenlohn von Fr. 20.15 (Fr. 161.30 : 8). Damit lag bereits dem vereinbarten Grundlohn der nach der Rechtsprechung als berufs- und ortsüblich bezeichnete Stundenansatz zugrunde, weshalb bei der E._ AG ebenfalls vom tatsächlich erzielten Zwischen-verdienst auszugehen ist. Die Beschwerdegegnerin hat ohne weitere Aufrechnung des Verdienstes nurmehr zu prüfen, ob gemäss Art. 24 in Verbindung mit Art. 22 AVIG Anspruch auf Kompensationszahlungen besteht.
Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis - wie erwähnt - auf den 26. Mai 2006 aufgelöst worden ist, weshalb der Beschwerdeführer für die Zeit ab dem nächsten Werktag (29. Mai 2006) wieder Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern alle Voraussetzungen erfüllt sind.
3.4 Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass der Beschwerdeführer für die Monate Januar, Februar und März 2006 sowie für die Zeit vom 1. April bis zum 26. Mai 2006 Anspruch auf Differenzzahlungen auf der Basis des jeweils tatsächlich erhaltenen Zwischenverdienstes hat.
Die Beschwerde ist daher unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 21. August 2006 in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie die Kompensationszahlungen für die Zeit vom 1. Januar bis zum 26. Mai 2006 berechne und darüber entscheide.
4. Der mehrheitlich obsiegende Beschwerdeführer hat gestützt auf § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit Art. 61 lit. g ATSG Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese sind ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen und nach richterlichem Ermessen auf Fr. 1'200.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin festzusetzen.