# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** cd712c73-e454-4731-aefd-c272d2533bd8
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. September 2012; Proz. CG100242
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Rechtsbegehren:
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 163'676.80 zuzüglich Zins von 5% ab 1. August 2008 zu bezahlen.
Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. September 2012 (act. 57 S. 22.f.):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 163'676.80 zuzüglich Zins von 5% ab 1. August 2008 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 11'300.-- (Pauschalge-
bühr). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der klägerischen Rechtsvertreterin eine
Prozessentschädigung von Fr. 22'062.-- (inkl. MwSt) zu bezahlen.
5./6. Mitteilungen, Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Beklagten (act. 63):
1. Die Klage sei in Aufhebung des Entscheids des Bezirksgerichtes  vom 7. September 2012 abzuweisen.
2. Das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids
bezüglich des vertraglichen Anspruchs der Berufungsbeklagten  der C._ zu sistieren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich
Mehrwertsteuer, zu Lasten der Berufungsbeklagten.
der Klägerin:
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## Considerations

Erwägungen:
1. Die Klägerin ist ... Staatsangehörige [des Staates D._]. Sie arbei-
tete seit 1990 bei der E._ AG ... in F._. Für die so genannte Zweite Säu-
le war sie bei der C._ berufliche Vorsorge (im Folgenden nur C._) versi-
chert. Die Beklagte (eigentlich als Verein männlich; im Folgenden weiblich wie in
allen Unterlagen des Prozesses) ist ein nicht gewinnstrebiger Verein schweizeri-
schen Rechts mit dem Zweck, ... Arbeitnehmer [des Staates D._] und ihre
Familien in der Schweiz beim Ausüben ihrer Rechte im Bereich der Sozialversi-
cherung und der Ansprüche aus der Erwerbstätigkeit zu betreuen und (auch vor
Gericht) zu vertreten. Sie wurde unter den Namen A1._ mit Sitz an der
G._-Strasse ... in F._ gegründet und änderte später den Namen in
A._ (Hervorhebungen beigefügt). Seit dem tt. Juli 2010 ist sie im Handelsre-
gister eingetragen. Sie wird vom H._ (= A2._) mit Sitz in I._ [Stadt
in D._] gefördert, welches auch in den Statuten bei der Aufzählung, woher
der Verein seine finanziellen Mittel bezieht, an erster Stelle steht.
Im Februar 2008 suchte die Klägerin das Büro der Beklagten auf, um sich
hinsichtlich der Steuerklärung beraten zu lassen. Der dort tätige J._ bot ihr
an, sich im Hinblick auf die bevorstehende Pensionierung um ihre Ansprüche ge-
genüber der SVA und der Einrichtung der beruflichen Vorsorge zu kümmern und
liess sie entsprechende Vollmachten unterschreiben, wobei die zweite (betreffend
Vorsorge) bei der Unterschrift noch blanko gewesen sein soll. In dieser Hinsicht
habe sie J._ erklärt, sie wolle kein Kapital, sondern eine Rente beziehen.
Nachdem die Vorsorgeeinrichtung die relevanten Zahlen gemeldet hatte (act.
4/9), unterzeichnete sie am 8. April 2008 ein Formular, in welchem die C._
ersucht wurde, das Kapital auf ein bestimmt bezeichnetes Konto auszuzahlen
(act. 4/10). J._ leitete dieses Formular mit einem Begleitschreiben vom sel-
ben Tag an die C._ weiter, zusammen mit einer (weiteren) Vollmacht (act.
4/10a mit Anhang). Die Parteien stimmen darin überein, dass das angegebene
Konto ein privates J._s war, und dass die C._ das Alterskapital auf die-
ses Konto überwies. Um sein Vorgehen zu vertuschen, fertigte J._ in der
Folge Bestätigungen der C._ über angebliche Rentenauszahlungen an
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(act. 4/15 unten), und er zahlte der Klägerin aus eigenen Mitteln ab August 2008
─ also ab Alter 64 der Klägerin ─ bis und mit Mai 2009 eine fiktive monatliche
Rente von Fr. 966.-- (act. 2 S. 7 f.; act. 4/15). Weitere Zahlungen erhielt die Klä-
gerin nicht; es ist davon auszugehen, dass J._ das ihm ausbezahlte Kapital
veruntreut hat.
2. Am 7. September 2012 fällte das Bezirksgericht den eingangs im Dis-
positiv wiedergegebenen Entscheid und hiess die Klage gut. Die Zustellung an die
Beklagte erfolgte am 17. September 2012 (act. 60).
Gegen das Urteil vom 7. September 2012 führt die Beklagte mit Schriftsatz
vom 17. Oktober 2012, zur Post gegeben am selben Tag, rechtzeitig Berufung.
Die Beklagte leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss. Weitere pro-
zessuale Anordnungen wurden nicht getroffen.
3. Trotz des Inkrafttretens der eidgenössischen Zivilprozessordnung am
1. Januar 2011 war das Verfahren des Bezirksgerichts nach den bisherigen kan-
tonalen Regeln zu Ende zu führen (Art. 404 Abs. 1 ZPO), da es am 17. Dezember
2010 eingeleitet worden war. Das Verfahren der Berufung untersteht dagegen
dem neuen Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die wesentlichsten Neuerungen sind
zum einen die weit gehende Überbindung des Kostenrisikos auf den Berufungs-
kläger (Art. 98 ZPO), die Einschränkung des Novenrechts (Art. 317 ZPO) und die
strenge Rügeobliegenheit (BGE 138 III 374 E. 4.3.: il incombe... au recourant de
motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère er-
roné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit ce-
pendant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se li-
vrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit
être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre ai-
sément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que
le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique").
Zum anderen sind wesentlich neu die weit gehende Freiheit des Gerichts in der
Gestaltung und im Umfang des Berufungsverfahrens (Art. 322 und 324 ZPO), fer-
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ner der Verzicht auf eine zwingende mündliche und auf eine öffentliche Beratung
(Art. 54 ZPO und § 134 GOG).
4.1 Das Bezirksgericht prüft, ob J._ gegenüber der Klägerin im Na-
men der Beklagten auftrat und bejaht das. Es geht davon aus, dass die Beklagte
ihren leitenden Angestellten J._ nicht ermächtigt hatte, in ihrem Namen Frei-
zügigkeitsleistungen entgegen zu nehmen und Rentenzahlungen zu versprechen,
dass die Klägerin auf eine solche Bevollmächtigung aber in guten Treuen schlies-
sen durfte und sich die Beklagte das entgegen halten lassen muss (Urteil S. 9 -
21).
Die Beklagte lässt das nicht gelten. Sie argumentiert, wenn J._ das
Vorsorgekapital der Klägerin auszahlen liess, habe er es alleine als Privatperson
getan und gehe das sie ─ die Beklagte ─ nichts an. Sie biete kostenlose Beratung
an, aber schon für das Ausfüllen einer Steuererklärung lasse sie sich bezahlen;
niemand könne daher in guten Treuen annehmen, die Beklagte wolle Renten ver-
sprechen oder auch nur Vermögen verwalten oder verwahren. Sie macht geltend,
der Auftrag der Klägerin an die C._ zum Auszahlen des Kapitals sei ge-
fälscht, und unter Bezugnahme auf einen jüngsten Entscheid des Bundesgerich-
tes bestreitet sie, dass der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei (im
Einzelnen act. 63, zur Fälschung des Auftrags Rz. 10).
4.2 a) Welche interne Stellung J._ bei der Beklagten hatte, ist im
Einzelnen nicht bekannt. Seine unbestrittene Anstellung als Geschäftsführer deu-
tet auf eine Organeigenschaft im Sinne von Art. 55 ZGB hin. Allerdings heisst es,
er sei Geschäftsführer (nur?) des Büros F._ gewesen. Auch die Struktur der
Beklagten ist nicht bekannt, ob sie allenfalls weitere Büros führte, und wer im
Rahmen des Ganzen welche Entscheidungen traf. Das kann allerdings offen blei-
ben. Juristische Personen können nicht nur durch ihre formellen Organe handeln,
sondern wie alle Personen durch eigens bestellte Vertreter oder durch Angestell-
te. Es gelten die obligationenrechtlichen Regeln über die Stellvertretung. Diese
kennen insbesondere die Figur der so genannten Anscheinsvollmacht: die juristi-
sche Person muss es sich nach dem Vertrauensprinzip (Art. 2 ZGB) anrechnen
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lassen, wenn sie den (wenn auch objektiv unrichtigen) Eindruck erweckt oder tole-
riert, jemand handle für sie mit ihrer Billigung (Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB,
13. Aufl. 2009 S. 149; BGer 4C.307/2001 vom 14. März 2002 und 4A_54/2008
vom 29. April 2008).
Entscheidend ist der Unterschied zwischen der tatsächlichen, objektiven
Ermächtigung und einem allfälligen aus der subjektiven Sicht der Klägerin beste-
henden weiter gehenden Rechtsschein, zusammen mit einem Handeln oder Dul-
den der Beklagten, bei welchem sie behaftet werden kann. Zu Recht bestreitet die
Beklagte vorweg nicht, dass J._ als ihr Vertreter auftrat: die unterzeichneten
Vollmachten lauten auf "A3._" und tragen unten den Stempel "A4._
G._-Strasse ......" (act. 4/6, 4/7). Die Beklagte hat ausdrücklich zum Zweck,
... Landsleute [des Staates D._] im Verkehr mit (Sozial-)Versicherungen zu
beraten und ─ selbst vor Gericht ─ zu vertreten. J._ war (wie soeben ausge-
führt) nicht nur bei ihr angestellt, sondern er war der Geschäftsführer jedenfalls ih-
res Büros in F._, an welches sich die Klägerin wandte. Die Beklagte hat also,
selbst wenn sie das nicht wollte, den Anschein geschaffen und bestehen lassen,
dass J._ für sie handeln könne. Der konkrete Umfang dieser Handlungen
bleibt zu diskutieren.
Die Klägerin arbeitete bei der E._ AG ... in F._, und die beschei-
dene Höhe des Alterskapitals im Zeitpunkt ihrer Pensionierung deutet auf einen
bescheidenen Lohn und die Stellung als einfache Arbeiterin. Dass sie irgendwel-
che Kenntnisse allgemein administrativer Art und im Bereich der Sozialversiche-
rungen hatte, ist nicht behauptet und nicht anzunehmen, erst recht nicht für das
Gebiet der Finanztransaktionen und Versicherungen. Gegenteils suchte sie das
Büro der Beklagten auf, um sich beim Ausfüllen der Steuererklärung beraten zu
lassen, was schon administrativ wenig bewanderte Personen selber tun können.
Die Beklagte bot und bietet die Beratung ihrer Landsleute im Bereich der Sozial-
versicherung und des Arbeitsverhältnisses an. Damit dürfte ihre Clientèle weit ge-
hend aus administrativ und geschäftlich unerfahrenen Personen wie der Klägerin
bestehen ─ oder jedenfalls muss sie damit rechnen, dass sich solche unerfahre-
nen Personen an sie wenden. An die Möglichkeiten der Klägerin, einer Unkorrekt-
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heit oder gar einem Betrug auf die Spur zu kommen, ist daher zu Lasten der Be-
klagten kein strenger Massstab anzulegen.
b) Die Klägerin machte mit der Klage geltend, die Beglaubigung ihrer Un-
terschrift auf dem Auszahlungsbegehren vom 8. April 2008 (act. 4/10) sei gar
nicht nötig gewesen und zudem sei sie nie dafür auf dem Konsulat gewesen
(act. 2 S. 6). Damit bestritt sie nicht, dass sie die von J._ verlangte Unter-
schrift geleistet hatte. Die Beklagte argumentierte in der Klageantwort, dass ein
Missbrauch ihres Geschäftspapiers nicht zu ihrer Haftung führe. Sie stellte in den
Raum, dass die C._ und möglicherweise die Bank Sorgfaltspflichten verletz-
ten, wenn sie nicht erkannten, dass das Kapital auf ein privates Konto J._s
ging. Sie behauptete aber nicht, die Unterschrift der Klägerin auf dem Auszah-
lungsauftrag sei gefälscht (act. 16). In der Replik verwahrte sich die Klägerin ein-
zig dagegen, dass sie den Schwindel hätte erkennen können, bestritt aber weiter-
hin nicht, dass die geleisteten Unterschriften ihre eigenen sind (act. 44), und da-
ran änderte auch die Duplik nichts (act. 52). Wenn die Beklagte in der Berufung
beiläufig erwähnt, der Auftrag zur Auszahlung des Vorsorgekapitals sei gefälscht
(act. 63 Rz. 10), ist das neu und nach Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässig.
c) Willenserklärungen sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, also
danach, wie sie ein vernünftiger und korrekter Adressat unter den gegebenen
Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (Art. 2 ZGB).
Die Klägerin lässt ausführen, sie habe keine Auszahlung des Kapitals der zweiten
Säule, sondern eine Rente gewollt. Das mag sein. Offenbar hat J._ sie über
die Tragweite der Unterschrift auf dem Auszahlungsauftrag getäuscht (zur Rafi-
nesse seines Vorgehens nachstehend mehr). Aus der Sicht der Vorsorgeeinrich-
tung bestand allerdings kaum Anlass zu Misstrauen. Zugegeben mit Einverständ-
nis der Klägerin und unter Beilage einer von dieser (wenn auch nach ihrer Be-
hauptung blanko) unterzeichneten Vollmacht hatte J._ die C._ zuerst
um Auskunft über die massgeblichen Zahlen ersucht und dann mit Unterschrift
der Klägerin die als Formular zum Auszahlen des Kapitals ausgestalteten Seiten
3 und 4 der erhaltenen Antwort eingereicht. Dieses Formular ist in ... Sprache [in
D._] verfasst. Dass die Klägerin nicht lesen könne, macht keine Seite gel-
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tend. Den angekreuzten Wunsch Ausdruck "Versamento di capitale senza ulteriori
diritti a prestazioni" hat sie also verstanden ─ und wenn sie es nicht verstand oder
ohne zu lesen unterschrieb, musste das die Empfängerin C._ weder merken
noch argwöhnen. Nach Treu und Glauben hat die Klägerin mit diesem Papier den
Auftrag zum Auszahlen des Kapitals auf das angegebene Konto erteilt. Dieses
Konto war mit einer Nummer und dem Zusatz "A5._" versehen. Damit wurde
nach Treu und Glauben zum Ausdruck gebracht, es sei ein Konto der Beklagten
─ auch wenn das in Wahrheit nicht zutraf. Keine Partei macht geltend, es habe
weiterer formeller Voraussetzungen bedurft als im von der Beklagten eingeführten
Urteil des Bundesgerichts, wo die Auszahlung gültig durch gewöhnliche Schrift-
lichkeit verlangt werden konnte, und die geschiedene Klägerin musste ohnehin
keine Zustimmung eines Ehegatten beibringen (BGer 9C_137/2012 vom 5. April
2012 E 4.1)
Die Beklagte macht geltend, es gehöre nicht zu ihrem Tätigkeitsbereich,
Geld zu verwahren. Das dürfte zutreffen. Aus der Laien-Sicht einer einfachen Ar-
beiterin musste es aber nicht auffällig sein, dass J._ namens der Beklagten
das Geld auf ein (vermeintlich) dieser gehörendes Konto anweisen liess. Gerade
weil sie sich mit ihrer Beratungstätigkeit an einfache und geschäftlich nicht ver-
sierte Personen wendete, muss sich das die Beklagte anrechnen lassen. Sie
machte es J._ auch insofern einfach, als sie ihn mit Einzelunterschrift ge-
genüber Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen auftreten liess. Sie
weist richtig darauf hin, dass der fatale Auszahlungsauftrag ja nicht von J._,
sondern von der Klägerin selber unterzeichnet wurde. Die übrige Korrespondenz
hatte J._ allerdings wie auch in anderen Fällen alleine geführt, und das trug
dazu bei, dass ihm der ganze Betrug letztlich gelingen konnte. Eine mit administ-
rativen Dingen auch nur wenig Vertraute hätte sich gewundert ─ und wundern
müssen ─, dass der blosse Auftrag an die Freizügigkeitsstiftung, das Kapital auf
ein bestimmtes Konto zu zahlen, in der Folge eine Rente auslöste. Darauf beruhte
aber wohl gerade der "Erfolg" J._s, dass er sich als Opfer unbeholfene
Landsleute aussuchte, die ihm und dem guten Namen der Beklagten vertrauten.
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Die Klägerin darf sich immerhin auf ihre unrichtige Vorstellung, J._
handle für die Beklagte, nur dann berufen, wenn sie nicht nach den Umständen
und nach ihren persönlichen Möglichkeiten erkennen konnte und damit musste,
dass das nicht der Fall war (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Dazu ergibt sich Folgendes: Aus
der laienhaften Sicht der Klägerin bestand darum kein Grund zum Misstrauen,
weil J._ bei der Angabe des Kontos listig und tückisch seinen Namen unter-
drückt und der Nummer wie erwähnt den Zusatz "A5._" beigesetzt hatte
(act. 4/10). Die Klägerin hätte misstrauisch werden können und sollen, wenn sie
erkannt hätte oder hätte erkennen können, dass die Auszahlung ihres Guthabens
tatsächlich an J._ persönlich ging. Das wusste dieser aber erfolgreich zu
verhindern: die schweizerische Post kam bemerkenswerterweise seinem Ansin-
nen nach, für die Klägerin bestimmte Sendungen eine zeitlang ihm ─ J._ ─
zuzustellen (act. 44 S. 4 f. und act. 45/2, entgegen der Aussage J._s in act.
4/13; von der Beklagten nicht bestritten). So konnte er Sendungen der C._,
welche bei der Klägerin hätten Argwohn wecken könne, abfangen und der Adres-
satin vorenthalten; diese merkte von der Umleitung ihrer Post nichts, da J._
ihr die übrige Post täglich in den Briefkasten legte. Und wenn sich die Klägerin
noch konkret Gedanken hätte machen können und müssen, ob es denn nicht
noch einer ausdrücklichen Abmachung bedürfe, wie die Beklagte ihr Kapital wei-
ter verwenden werde: ab ihrem 64. Geburtstag wurde ihr, wie dargestellt, eine fik-
tive Rente gutgeschrieben ─ präzis in der Höhe, wie sie die C._ auf Anfrage
mitgeteilt hatte (act. 4/9) ─, die dem betrügerischen Anschein nach von der Be-
klagten ausbezahlt wurde, aber in Wahrheit von J._ kam. Gegen so viel
Schlechtigkeit kommt eine einfache Arbeiterin oder Angestellte in einem fremden
Land nicht an, die sich von einer offiziösen, von Landsleuten geführten Stelle be-
raten und betreut meint. Eine relevante Unsorgfalt kann der Klägerin nicht vorge-
worfen werden.
Damit muss sich die Beklagte dabei behaften lassen, dass J._ ver-
meintlich in ihrem Namen übernommen hatte, das Freizügigkeitsguthaben der
Klägerin jedenfalls vorübergehend auf ein auf sie (die Beklagte) lautendes Konto
anweisen zu lassen und damit zur Verfügung zu halten. Rechtlich war das ein
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Hinterlegungsvertrag (Art. 472 OR). Die Klägerin konnte und kann jederzeit die
Herausgabe des Geldes verlangen (Art. 475 OR).
Was mit dem Kapital weiter geschehen sollte, wurde nach Darstellung der
Parteien nicht besprochen. Möglicherweise stellte sich die Klägerin vor, sie werde
eine Rente erhalten (sie sagt ja, das habe sie immer gewollt). Worauf das abzu-
stützen wäre, ist nach den tatsächlichen Vorbringen der Parteien nicht leicht zu
sehen. Sei dem aber wie ihm wolle: ein Rentenvertrag müsste schriftlich abge-
fasst worden sein (Art. 517 OR). Auch wenn man sagen könnte, nach Treu und
Glauben habe sich die Klägerin darauf verlassen dürfen, die Beklagte verspreche
ihr eine Rente, war das nichtig (Art. 11 Abs. 2 OR) und braucht darum nicht weiter
verfolgt zu werden.
d) Das Verhältnis der Klägerin zur C._ spielt unter diesen Umstän-
den keine Rolle, da sie gegenüber der Beklagten aus rechtlicher Sicht (Art. 57
ZPO) einen vertraglichen Anspruch und nicht einen Schaden geltend machen
kann. Dieser Anspruch bestünde auch, wenn die C._ durch die Auszahlung
nicht befreiend geleistet hätte und demnach der Klägerin nach wie vor das Kapital
schuldete. Dabei wird das vorstehend erwähnte Urteil BGer 9C_137/2012 vom 5.
April 2012 keineswegs in Frage gestellt. Dort ging es vorweg um einen gefälsch-
ten Auftrag zum Auszahlen des Kapitals, und eingeklagt war direkt die Vorsorge-
einrichtung, sodass das Bundesgericht keinen Anlass hatte, sich zum Verhältnis
der Ansprüche gegen die Vorsorgeeinrichtung und gegen die Beklagte zu äus-
sern.
Immerhin wäre in Analogie zu den Bestimmungen über die Solidarität und
nach Treu und Glauben der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in dem
Umfang zu reduzieren, als die erstere von der Vorsorgeeinrichtung tatsächlich ei-
ne Zahlung erhalten hätte: die Klägerin begründet ihre Klage ja ausdrücklich da-
mit, dass ihr das ausbezahlte Kapital zu ersetzen sei. Die Beklagte behauptet
aber nicht, dass ein solcher Geldfluss bereits erfolgt sei. In dieser Situation ist die
Entscheidung des Bezirksgerichts jedenfalls im Ergebnis richtig: weder sind Wei-
terungen im Verfahren noch ist eine Sistierung angezeigt. Die denkbare Ausei-
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nandersetzung der Beklagten mit der C._ wird erst aktuell, wenn die Beklag-
te selber etwas bezahlt hat, und sie geht die Klägerin nichts an.
e) Zum Quantitativen der Forderung (von der C._ ausbezahltes Kapi-
tal, abzüglich die bezahlten "Renten") äusserte sich die Beklagte vor Bezirksge-
richt nicht, und sie bestätigt das ausdrücklich in der Berufung (act. 63 Rz. 17).
Dem ist daher nicht weiter nachzugehen (BGE 138 III 374, E. 4.3.1).
5. Die unterliegende Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Für das
Verfahren der Berufung, in dessen Verlauf die Klägerin nicht begrüsst wurde, ist
keine Parteientschädigung geschuldet.