# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5d6ec64b-3de5-423f-b17e-6996dc46c204
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A.
A._ s’est présentée à la deuxième session d’examens de 2020 pour l’obtention du brevet d’avocat pour une troisième et ultime tentative. La Commission d'examens (ci-après: la Commission) a attribué à l'intéressée les notes suivantes, aboutissant à une moyenne de 3.8:
"Rédaction d’un ou plusieurs actes de procédure civile 5,0
Consultation écrite en droit privé 3,0
Consultation écrite en droit public 4,0
Consultation écrite en droit pénal 2,5
Epreuve orale 4,5
Total 19"
B.
Par décision du 9 juillet 2020, la Cour administrative du Tribunal cantonal (ci-après: la Cour administrative), faisant siennes les conclusions de la Commission, a refusé d'accorder à A._ le brevet d'avocat, le troisième échec étant définitif.
C.
Par acte du 9 septembre 2020, A._ (ci-après: la recourante) a recouru contre la décision précitée devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle a conclu, principalement, à ce que la décision attaquée soit réformée et que le brevet d'avocat lui soit délivré, subsidiairement, à ce que la décision attaquée soit annulée et renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. À titre de mesure d'instruction, elle conclut à ce qu'il soit ordonné à l'autorité précédente de fournir le nombre de points qui lui a été attribué par casus pour les consultations écrites de droit public et droit pénal.
Sur le fond, la recourante se prévaut tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendue, en l'absence de précision sur la manière dont les points figurant dans la donnée ont par la suite été attribués lors de la correction pour les consultations écrites de droit pénal et de droit public. Elle considère également que la Commission a manifestement abusé de son pouvoir d'examen dans la notation des consultations écrites de droit pénal et de droit public, compte tenu du fait qu'elle a répondu correctement à la majorité des questions posées dans ces épreuves.
La Cour administrative (ci-après aussi: l'autorité intimée) a répondu le 29 octobre 2020 et conclut, sous suite de frais judiciaires, au rejet du recours. Elle conteste toute violation du droit d'être entendu, soulignant que la requête de la recourante tend en réalité à vouloir mettre en place des grilles d'évaluation, alors que la jurisprudence n'exige pas l'établissement de telles grilles. Elle considère aussi que la recourante se livre à un nouveau corrigé de ses examens, ce qui ne relève pas de l'examen de l'autorité de recours.
La recourante a remis des déterminations complémentaires le 16 novembre 2020 et a persisté dans les conclusions prises au pied de son recours. Elle expose en particulier qu'elle ne requiert pas une grille d'évaluation standardisée, mais qu'elle souhaite savoir quelle est la notation précise de ses casus selon le détail figurant dans la donnée. Elle regrette par ailleurs que, dans sa réponse, l'autorité intimée soit restée particulièrement laconique en ce qui concerne la question de l'abus manifeste du pouvoir d'appréciation.
L'autorité intimée s'est déterminée le 24 novembre 2020. Elle indique qu'elle renonce à déposer des observations et qu'elle se réfère à ses déterminations du 29 octobre 2020.
Le 25 janvier 2021, le juge instructeur a invité l’autorité intimée à préciser le détail des points accordés à chacun des casus de droit pénal et de droit public dans le cadre de la correction des examens de la recourante.
Le 4 février 2021, l'autorité intimée a transmis le barème et le détail des points accordés à la recourante pour les casus de droit pénal et de droit public.
Le 10 février 2020, la recourante a indiqué qu'elle se posait quelques questions au sujet des derniers documents produits, à savoir quand ces documents avaient été établis, qui les avait établis et pour quelle raison ils ne figuraient pas dans le dossier officiel de la session d'examen.
L'autorité intimée a répondu le 19 février 2021. Elle expose que, concernant l'épreuve de droit public, le barème général produit le 4 février 2021 avait été établi en juin 2020. Les notations avaient été consignées en juin 2020 dans un grand tableau général Excel tenu par l'auteur de l'épreuve pour les 32 candidats. Elles avaient ensuite été reportées dans un tableau individuel suite à la demande de la CDAP. Le barème général et le grand tableau général avaient été élaborés par l'auteur de l'épreuve et soumis au co-correcteur, les deux ayant discuté de chaque cas. Concernant l'épreuve de droit pénal, le barème général produit le 4 février 2021 avait été décidé en juin 2020. Les notations avaient été consignées en juin 2020. Le barème général et les notations ressortaient des notes personnelles de l'auteur de l'épreuve. Ces indications avaient ensuite été reportées dans un tableau individuel suite à la demande de la CDAP. Le barème général avait été établi par l'auteur de l'épreuve, de même que les propositions de notation, et les deux avaient été soumis au co-correcteur, la note ayant été fixée après discussion. L'autorité intimée a ajouté que ces documents ne figuraient pas dans le rapport d'examen car il s'agissait de documents internes.
La recourante a remis des observations finales le 15 mars 2021. Elle s'est étonnée de la production inopinée des barèmes en février 2021, auxquels elle dénie la qualification de documents internes. Elle ajoute que le corrigé figurant dans le rapport ne correspond pas toujours aux commentaires figurant dans le barème. Elle complète en outre les moyens de fond développés dans le recours à l'encontre de la notation.
La recourante s'est encore déterminée le 21 avril 2021, en se référant à une jurisprudence valaisanne topique, récemment publiée.

## Considerations

Considérant en droit:
1.
L'art. 65 de la loi sur la profession d'avocat du
9 juin 2015 (
LPAv; BLV 177.11) prévoit que les décisions rendues en application de la LPAv peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal cantonal et que le recours s'exerce conformément à la loi sur la procédure administrative. La recourante, destinataire de la décision lui refusant le brevet d’avocat, auquel elle prétend avoir droit, a la qualité pour recourir (art. 75 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Il y a lieu d'entrer en matière sur le recours qui a été déposé dans le délai (art. 95 LPA-VD) et le respect des formes prescrites (art. 79 et 99 LPA-VD).
2.
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 139 IV 179 consid. 2.2, 134 I 83 consid. 4.1 et les arrêts cités).
En matière d'examens, pour remplir son obligation de motivation, l'autorité doit pouvoir exposer brièvement quelles étaient les attentes et dans quelle mesure les réponses du candidat ne les satisfaisaient pas (cf. arrêts TF 2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.3, 2C_646.2014 du 6 février 2015 consid. 2.1, 2C_632/2013 du 8 juillet 2014 consid. 4.2, 2C_463/2012 du 28 novembre 2012 et 2D_65/2011 du 2 avril 2012 consid. 5.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-3020/2018 du 12 février 2019 consid. 4.3 et les références citées). L'art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (arrêt TF 2D_70/2011 du 11 juin 2012; Semaine judiciaire [SJ] 1994 161 consid. 1b p. 163).
Afin que l'instance de recours soit en mesure d'examiner si l'évaluation de l'examen est soutenable, le déroulement de l'examen et son appréciation doivent pouvoir être reconstitués. Il est déterminant que le contrôle de l'autorité de recours ne se résume pas à une pure formalité par défaut d'indications et que le candidat soit mis en mesure de comprendre les motifs de son échec, ce qui lui permet soit de mieux se préparer pour une session ultérieure, soit de l'accepter plus facilement si celui-ci est définitif. En l'absence d'information concrète permettant de vérifier le bon déroulement de la procédure d'examen, l'évaluation de l'examen doit être tenue pour arbitraire et il convient alors de retenir la violation du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. arrêt TF 2C_463/2012 du 28 novembre 2012 consid. 2.2; GE.2014.0144 du 19 août 2015, concernant un examen universitaire).
3.
a) Aux termes de l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Le pouvoir d'appréciation du tribunal ne s'étend donc pas au contrôle de l'opportunité d'une décision.
b) En matière de contrôle judiciaire des résultats d'examens, le Tribunal fédéral ne revoit l’application des dispositions cantonales régissant la procédure d’examen que sous l’angle restreint de l’arbitraire et observe une retenue particulièrement marquée lorsqu’il revoit les aspects matériels de l’examen, même lorsqu'il s'agit d'épreuves portant sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique, cela par souci d'égalité de traitement (ATF 136 I 229 consid. 6.2, 131 I 467 consid. 3.1; arrêt TF 2D_53/2009 du 25 novembre 2009 consid. 1.4).
Même si elle dispose d'un libre pouvoir d'examen de la légalité en fait et en droit, plus large que celui du Tribunal fédéral restreint à l'arbitraire, la CDAP, à la suite de l'ancien Tribunal administratif, s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à connaître de griefs relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels (cf. GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 5, GE.2016.0210 du 25 avril 2017 et les références citées, confirmé par l'arrêt TF 2D_23/2017 du 16 juin 2017). En effet, déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer une profession suppose des connaissances techniques, propres aux matières examinées, que les examinateurs sont en principe mieux à même d'apprécier. L'instance de recours ne connaît pas tous les facteurs d'évaluation et n'est, en règle générale, pas à même de juger de la qualité ni de l'ensemble des épreuves du recourant ni de celles des autres candidats. Un libre examen des décisions en matière d'examens pourrait ainsi engendrer des inégalités de traitement (arrêt TAF B-2202/2006 du 25 janvier 2007 consid. 3 et les références citées).
Le contrôle judiciaire se limite dès lors à vérifier que les examinateurs n'ont pas excédé ou abusé de leur pouvoir d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon manifestement insoutenables. Cette réserve s’impose au tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en particulier, également si l’épreuve porte sur des questions juridiques (arrêts GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 5, GE.2014.0086 du 17 novembre 2014 consid. 1b; cf. aussi plus récemment GE.2019.0242 et GE.2019.0245 du 27 mai 2020, concernant des examens de notaire, estimant notamment que l'appréciation de la commission, qui ne tenait pas compte de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, n'était pas soutenable; pour une analyse détaillée de la correction d'un examen de notaire, voir également arrêt du Tribunal cantonal valaisan,
in
Revue valaisanne de jurisprudence 2021 p. 55). Ainsi, en d’autres termes, le choix et la formulation des questions, le déroulement de l'examen et surtout l'appréciation des connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un candidat relèvent avant tout des examinateurs, à moins cependant que les critères d'appréciation retenus par ceux-ci ne s'avèrent inexacts, insoutenables ou à tout le moins fortement critiquables (cf. arrêts GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 5 et les nombreuses références citées; voir aussi
Grégoire
Geissbühler,
Les
recours
universitaires, Bâle/Zurich/Genève 2016, p. 126 ss
).
Le seul fait qu'une épreuve aurait pu être corrigée d'une autre manière voire qu'une appréciation moins sévère aurait aussi été envisageable ne suffit pas pour que la correction apparaisse arbitraire (arrêt TAF B-3020/2018 du 12 février 2019 consid. 5.3). Ainsi par exemple, dans l'arrêt B-1780/2017 du 19 avril 2018, le TAF a considéré qu'en attribuant un point sur cinq pour une réponse en partie correcte, mais entachée d'une grave erreur, les experts n'avaient pas corrigé cette question de manière insoutenable. Il a souligné que le nombre de points retirés pour une faute relevait typiquement du pouvoir d'appréciation des experts (cf. consid. 6.2.3 et 6.2.4; arrêts du TAF B-793/2014 du 8 septembre 2015 consid 5.2.4, B-2333/2012 du 23 mai 2013 consid. 5.3.1 et B-634/2008 du 12 décembre 2008 consid. 5.3).
La retenue dans l'examen n'est admissible qu'à l'égard de l'évaluation proprement dite des prestations. En revanche, dans la mesure où le recourant conteste l'interprétation et l'application de prescriptions légales ou se plaint de vices de procédure, l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés sans retenue. Selon le Tribunal fédéral, les questions de procédure se rapportent à tous les griefs qui concernent la façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106 Ia 1 consid. 3c; cf. aussi ATF 136 I 229 consid. 5.4.1 et 6.2; arrêts CDAP GE.2014.0086 du 17 novembre 2014 consid. 1b, GE.2012.0066 du 22 avril 2013 consid. 2, GE.2011.0002 du 16 mai 2011 consid. 2).
4.
a) L'art. 34 LPAV, relatif au déroulement des examens d’avocat, est formulé dans les termes suivants:
"Art. 34 Contenu des examens
1 Les examens comprennent quatre épreuves écrites qui portent sur la rédaction d'actes de procédure ou de consultations juridiques et un examen oral.
2 Après consultation de la Chambre du stage, le Tribunal cantonal édicte un règlement déterminant l'organisation, le contenu, le mode d'appréciation des examens, ainsi que la finance d'inscription".
Adopté sur la base de l'art. 34 LPAv, l'art. 4 REAv précise ce qui suit:
"1
La commission définit les épreuves et l'ordre dans lequel elles seront subies; le président communique la nature et l'ordre des épreuves aux candidats avant la session.
2
Le candidat dispose de 4 heures pour chaque épreuve écrite.
3
Au surplus, les modalités des épreuves sont arrêtées par la commission d'examens".
Le REAv prévoit encore ce qui suit à son art. 9 concernant la notation et les conditions d’obtention du brevet:
"1 Les épreuves sont notées suivant une échelle de 0 à 6.
2 La note moyenne de 4 est nécessaire pour l'obtention du brevet; en outre, le candidat ne doit pas avoir plus de deux notes en dessous de 4".
b) La recourante conteste en premier la manière dont l'évaluation de droit public a été corrigée.
aa) La Commission a retenu ce qui suit:
"Consultation de droit public
En ce qui concerne l'allocation de formation, la candidate a procédé à une analyse adéquate du cas soumis, soit le délai, l'autorité, l'acte et le nom de la personne susceptible d'attaquer la décision. S'agissant des moyens, la candidate s'est limitée à faire état d'une procédure de remise, non pertinente en l'occurrence, dès lors qu'il convenait d'abord d'examiner si la décision de restitution était légalement justifiée.
S'agissant de la problématique d'assurance-chômage, la candidate a répondu de manière satisfaisante aux questions du point 2.1. Quant à l'argumentation matérielle développée par la candidate, elle doit être qualifiée de détaillée et structurée et est globalement satisfaisante. Toutefois, s'agissant des chances de succès, la candidate n'a pas examiné la question de l'exercice d'une activité de durée limitée à temps partiel perdant la durée de la formation à l'Unil.
A propos de la question liée à l'assurance-invalidité, la candidate n'a pas été en mesure de faire état de l'art. 23 LPGA qui traite précisément de la renonciation, raison pour laquelle l'argumentation développée relative à la question précitée n'est pas conforme aux attentes.
Au final, il y a lieu de considérer l'épreuve fournie par la candidate comme suffisante. La Commission lui attribue la note de 4".
Suite à une mesure d'instruction de la Cour de céans, l'autorité a produit le barème suivant, assorti de commentaires:
Casus 1: décision de restitution (LAFam)
Points recourante
Points totaux
1.1
Nom de l'opposante, acte et forme
0.50
0.50
1.2
Délai et autorité
0.50
0.50
1.3
Moyen et chance de succès
1.00
Total
1.00
2.00
"Si le candidat indique que l'opposition doit être rédigée pour la mère ainsi que la fille, il est attribué 0.25. Par contre si le candidat indique que c'est uniquement la mère qui a qualité pour agir, il n'est attribué aucun point.
Si le candidat a indiqué que le premier moyen qu'il soulève est de dire que la décision de restitution a été adressée à la mauvaise personne et que par conséquent Marguerite ne doit restituer aucun montant, il est attribué le maximum de point soit 1 dès lors que les conclusions n'ont pas été demandées.
Si dans l'hypothèse où la décision serait ensuite notifiée à la mère, le candidat a identifié la question de la limite du montant de la rente maximale AVS et a fait le lien avec le salaire de la fille, il est attribué 0.5 point. S'il a en outre indiqué le calcul du montant soumis à restitution, il est attribué 0.25 supplémentaire."
Casus 2: décision sur opposition en assurance-chômage (LACI)
Points recourante
Points totaux
2.1
Nom de la recourante et autorité
Acte et conclusions
0.5
0.5
0.5
0.5
2.2
Moyens et chances de succès
0.75
1.0
Total
1.75
2.0
"Le barème du casus 2 est volontairement généreux pour le point 2.1.
Pour le point 2.2, il est attendu du candidat qu'il délimite le délai-cadre de cotisation (0.25), qu'il fasse état du cumul des périodes d'empêchement (0.25), qu'il fasse le lien avec la LNo et le RLNo (0.25) et enfin qu'il constate que les chances de succès ne sont pas excellentes dès lors que Violette a suivi un stage à 40% pendant ses études démontrant la possibilité d'exercer une activité lucrative parallèlement aux études (0.25)."
Casus 3: assurance-invalidité
Points recourante
Points totaux
3.1
Bases légales
0.25
0.5
3.2
Démarches à effectuer
0.25
0.75
1.3
Justification juridique
0.75
0.75
Total
1.25
2
"A la question 3.1, on attend du candidat qu'il fasse état de l'art. 6a LAI (autorisation de donner des renseignements par la signature de la demande) (0.25) et de l'art. 23 LPGA (problématique de la renonciation) (0.25).
A la question 3.2, on attend du candidat qu'il fasse état d'un courrier à l'OAI (0.25) et qu'il constate la nullité de la renonciation (0.50), pour autant que ces éléments soient développés et que le candidat ne se limite pas à reprendre l'art. 23 LPGA pour lequel il se voit déjà attribuer 0.25 à la question 3.1.
A la question 3.3, on attend du candidat qu'il mentionne la LASV et la subsidiarité de l'aide sociale (0.50) et conseil au client (0.25)."
bb) La recourante s'est prévalue en premier lieu dans son recours d'une violation de son droit d'être entendue, en l'absence de précision sur la manière dont les points figurant dans la donnée ont par la suite été attribués lors de la correction pour les consultations écrites de droit public. Elle conteste aussi le bien-fondé de la correction effectuée par la Commission.
Elle expose, en ce qui concerne le cas n° 1, que la Commission a jugé qu'elle avait répondu correctement aux deux premières sous-questions du premier cas. Quant à la troisième question, elle a dûment retenu qu'il convenait de "
se référer à l'article 25 LPGA, relatif à la restitution
". Préalablement à cette conclusion, elle s'était au demeurant demandé si une disposition spéciale de la LVLAFam, relative également à la restitution, était applicable. Il apparaît ainsi clairement qu'elle a correctement cerné la problématique de la restitution, de sorte que l'on ne peut lui reprocher de s'être limitée à faire état d'une procédure de remise. Ce serait aussi à tort que la Commission considérerait la procédure de remise comme non pertinente, dès lors que celle-ci est tout à fait usuelle dans la pratique, lorsque la restitution de prestations d'assurances sociales est sollicitée, possibilité qui est d'ailleurs ancrée à l'art. 25 al. 1 LPGA. Dans le cas soumis aux candidats, la partie concernée avait de très faibles revenus laissant penser que les conditions d'une remise étaient remplies. Il n'était donc pas erroné d'évoquer cette procédure et cela ne saurait lui être reproché, encore moins en la pénalisant sur le plan de la notation. A cela s'ajoute qu'une telle procédure permet d'atteindre le but visé par les clients puisqu'elle aboutit à ce que la demande de restitution reste sans effet. Il est donc insoutenable de considérer qu'elle n'a pas répondu à la dernière sous-question. Dans sa réplique, la recourante ajoute à ce propos que 0.5 point devrait lui être attribué dès lors qu'elle a cité les bases légales et que la solution proposée peut être soutenue sans mettre en péril les intérêts du client.
En ce qui concerne le cas n° 2, elle estime que le reproche de ne pas avoir "
examiné la question de l'exercice d'une activité de durée limitée à temps partiel pendant la durée de la formation à l'Unil
" s'agissant des chances de succès n'est pas exacte dans la mesure où elle a indiqué à ce sujet "
la période du stage ne devrait pas être considérée, sauf si ce stage n'était pas rémunéré et qu'il puisse être compris dans le cadre de la lettre a, ce dont je doute
". À son avis, on doit considérer qu'elle a répondu correctement à la quasi-totalité des questions posées, étant relevé que le cas soumis aux candidats était particulièrement complexe et posait de nombreuses questions juridiques spécifiques à un domaine très particulier (assurance-chômage).
En ce qui concerne le cas n° 3, la recourante relève qu'il lui est uniquement reproché de ne pas avoir fait état de l'art. 23 LPGA, "
raison pour laquelle l'argumentation développée relative à la question précitée n'est pas conforme aux attentes
". Or cette seule réponse ne se rapportait pas à l'intégralité du casus, lequel a pourtant été jugé, dans son ensemble, comme non atteint. Admettant qu'elle n'a pas mentionné ledit article, la recourante souligne toutefois que le rapport de la Commission retient lui-même la difficulté liée à cette résolution, dans ces termes: "
le casus reprend le terme de «renonciation» entre guillemets. Il aurait en effet été trop compliqué pour le candidat faute d'avoir accès à la jurisprudence du TF de constater qu'en cas de retrait, l'art. 23 LPGA était tout de même applicable
". La recourante estime qu'il ne pouvait pas lui apparaître que cette disposition était applicable, faute de disposer de moyens suffisants pour le savoir. Pour autant, son raisonnement et sa conclusion, en ce sens que son client ne peut renoncer aux prestations de l'AI alors qu'il bénéficie de prestations de l'aide sociale sont corrects. Sa réponse à la question des bases légales applicables s'agissant de l'obtention de renseignements est également correcte dans la mesure où elle a en particulier mentionné l'art. 6a LAI, comme attendu par la Commission. En outre, dans sa réplique, la recourante estime qu'il est arbitraire de considérer en même temps que l'art. 23 LPGA est trop compliqué à trouver et d'attribuer 0.25 point à sa mention. Tout au plus 0.25 point aurait-il pu être attribué en tant que bonus. Concernant la question 3.2, la recourante estime qu'il est pour les mêmes raisons arbitraire de lui avoir retiré 0.5 point pour ne pas avoir identifié l'application de l'art. 23 LPGA.
Retenant, d'une part, qu'elle a répondu de manière correcte à la majorité des questions posées, particulièrement complexes, et, d'autre part, que les reproches faits concernent l'omission de certaines dispositions légales, mais non son appréciation des cas soumis, la recourante considère que son épreuve aurait dû être considérée comme plus que suffisante et que sa note globale pour l'épreuve de droit public aurait dû être d'au moins 4.5.
cc) Le tribunal de céans doit vérifier si la décision attaquée comporte une motivation précise, complète et compréhensible pour le recourant. A cet égard, il suffit que la motivation permette de comprendre comment les notes contestées ont été attribuées, peu importe que ce soit à l’aide de grilles d’évaluation ou d’autres éléments. L’absence de grilles d’évaluation n’est ainsi pas arbitraire en tant que telle (cf. GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 4, concernant des examens d'avocat, GE.2019.0242 du 27 mai 2020 consid. 1, concernant des examens de notaire). En l'occurrence, la décision attaquée a été motivée premièrement par une appréciation qualitative de l'examen, reprenant les bons et mauvais éléments des réponses fournies et en établissant une synthèse des réponses. Cette appréciation a été complétée par un barème de points produit ultérieurement, suite à une mesure d'instruction. Ces deux documents doivent être envisagés comme des motivations complémentaires dont la lecture commune doit permettre de comprendre la note attribuée. En particulier, le barème ne peut pas être considéré de manière indépendante; cette grille de solutions, qui ne comporte que des chiffres, n'est pas exhaustive. Ce n'est que la lecture combinée des deux documents qui permet de comprendre les motifs sur lesquels l'autorité intimée s'est fondée pour rendre la décision attaquée.
Force est de constater qu'en l'absence de la grille de solutions, il n'était pas possible pour la recourante, pas plus que pour le Tribunal de céans, de comprendre combien de points avaient été attribuées à chacun des exercices de l'examen de droit public. La motivation de la décision attaquée était à cet égard insuffisante et c'est uniquement suite à la mesure d'instruction du Tribunal, et à la production du barème topique, que la recourante a pu motiver de manière définitive son recours et que le Tribunal a pu contrôler la correction litigieuse en connaissance de cause. La violation du droit d'être entendu de la recourante a pu être réparée en instance de recours mais, dès lors que celle-ci a été contrainte de recourir pour obtenir une motivation complète, il conviendra d'en tenir compte dans la répartition des frais et dépens.
Les développements qui précèdent ne doivent pas être compris comme une obligation pour l'autorité intimée d'établir des grilles de correction. Ils se limitent à dire que, lorsqu'une donnée annonce un certain nombre de points pour un exercice, le corrigé doit indiquer combien de points ont été attribués à cet exercice.
dd) Il reste à présent à examiner si la motivation de la décision attaquée est convaincante. Souvent, la recourante oppose son point de vue à celui de l'autorité intimée, ainsi lorsqu'elle procède à sa propre pondération des questions posées, en les qualifiant de plus ou moins importantes, ou lorsqu'elle estime que certaines questions sont particulièrement complexes, raison pour laquelle elles ne devraient pas être corrigées trop sévèrement. La Cour n'entre pas en matière sur ces points qui ne relèvent pas de sa compétence, mais typiquement du pouvoir d'appréciation de l'examinateur. Quelques éléments doivent cependant être examinés plus en détail.
Pour ce qui concerne le premier casus, la recourante estime qu'elle a correctement cerné la problématique de la restitution, de sorte que l'on ne peut lui reprocher de s'être limitée à faire état d'une procédure de remise. Il est vrai que, dans son examen, elle mentionne l'art. 25 LPGA relatif à la restitution. Toutefois, elle développe ensuite la question de la remise, sans préciser pour quelle raison la voie de la restitution est abandonnée, ce qui ne permet pas de suivre son raisonnement. Les explications données ultérieurement dans le recours ne peuvent être utilisées pour évaluer l'examen de la recourante. L'appréciation de l'autorité intimée qui sanctionne le fait que la voie de la restitution n'a pas été explorée n'est dès lors pas hors de propos. Il est admissible de considérer que la seule mention d'un article ne constitue pas une réponse suffisante pour obtenir des points. Il est aussi vrai que la recourante a correctement indiqué qu’il fallait faire opposition, mais en y intégrant à la fois des conclusions liées à la restitution et des conclusions liées à la remise, ce qui ne correspondait pas aux attentes des examinateurs. Comme indiqué ci-dessus,
le seul fait qu'une épreuve aurait pu être corrigée d'une autre manière voire qu'une appréciation moins sévère aurait aussi été envisageable ne suffit pas pour que la correction doive être annulée.
Au sujet du deuxième casus, la recourante estime avoir droit à la totalité des points dès lors qu'elle a évoqué la question du stage effectué durant ses études. Or l'autorité intimée estime que cette question aurait dû être plus développée. La recourante passe en effet à côté de la problématique du stage à 40%, qui change les chances de succès du recours. La correction est compréhensible et le niveau d'exigences de l'autorité intimée n'est pas excessif, de sorte qu'il n'y a pas lieu de retenir le grief de la recourante.
Pour ce qui concerne le troisième casus, la recourante procède à une interprétation des "
Eléments de solution
" figurant dans le rapport de la Commission qui n'est pas précise. En effet, il n'y est pas indiqué qu'il est trop compliqué d'identifier l'art. 23 LPGA mais uniquement qu'il est trop difficile de comprendre "
qu'en cas de retrait, l'art. 23 LPGA était tout de même applicable"
,
raison pour laquelle le terme renonciation est employé. Sur la base de ces explications, il n'y a ainsi pas lieu de considérer qu'il était inadmissible d'attendre des candidats qu'ils identifient la base légale de l'art. 23 LPGA. Le grief relatif à la correction de cet exercice doit par conséquent aussi être écarté.
c) aa) Concernant l'évaluation de droit pénal, la Commission a retenu ce qui suit:
"Cas numéro 1
La candidate traite de la procédure par défaut, assimilant à tort les deux citations à la même audience à un double défaut. Elle méconnait la donnée, celle-ci indiquant clairement qu'Albert a été entendu par la procureure en date du 20 novembre 2019. L'argument sur la notification irrégulière en lien avec le prononcé du 2 juin 2020 est incompréhensible. La procédure par défaut des art. 366ss CPP est exclue dans le cas de l'opposition à une ordonnance pénale. Le principe de l'interdiction de la double fiction de notification et de retrait de l'opposition est totalement méconnu.
Cas numéro 2
La mention de l'art. 318 CP, au vu des faits, est inutile, de même que celle relative à la déclaration erronée à un fonctionnaire (sans indication de la disposition légale topique). Elle compare les art. 251 et 252 CP et écarte cette dernière disposition. Le faux matériel dans les titres est retenu correctement. Elle analyse ensuite l'escroquerie de l'art. 146 CP, sans que l'on comprenne pour quelles raisons elle examine la notion de titres de l'art. 110 al. 4 CP à ce stade et non sous l'angle de l'art. 251 CP. La coresponsabilité de la dupe est envisagée et admise. Elle traite de l'art. 112 al. 1 let. a LAA, disposition difficilement envisageable au vu des faits soumis, sans indiquer avec quelle autre infraction elle entrerait en concours (251 CP ?, 146 CP ?) ni le type de concours. On ne voit en effet pas en quoi DJ se dérobe à ses obligations. Il trompe en réalité la SUVA. Elle traite de la consommation de stupéfiants apparemment sous l'angle de l'art. 19a ch. 1 LStup (c'est l'art. 19 al. 1 LStup qui est mentionné), sans voir que cette contravention est partiellement prescrite.
Cas numéro 3
C'est l'art. 179
septies
CP qui est analysé en premier de manière intéressante mais sans voir que cette contravention est prescrite. La candidate s'étend ensuite longuement sur les art. 180 et 181 CP, sans voir à ce stade qu'ils sont absorbés par les art. 189 et 190 CP. Elle arrive enfin à l'art. 190 CP et examine notamment la question du moyen de contrainte. La cruauté de l'alinéa 3 est mal motivée. La contrainte sexuelle de l'art. 189 CP est retenue pour les fellations, sans examen du lien temporel avec les actes sexuels, mais de manière motivée. Cette motivation est moins claire pour les caresses qui peuvent être absorbées par l'art. 190 CP lorsqu'elles sont directement et temporellement liées à un acte sexuel. Une tentative de cette infraction est mentionnée pour les sodomies requises, mais le raisonnement sur la contrainte de l'art. 181 CP démontre des lacunes graves en matière de droit pénal. Le concours entre les art. 181 et 190 CP est faussement retenu. L'extorsion et chantage de l'art. 156 CP est examinée, sans que l'on sache quel chiffre de cette disposition est appliqué. La donnée est mal lue et c'est une tentative qui est retenue. Le concours entre les infractions à l'intégrité sexuelle et l'art. 156 CP n'est pas évoqué.
Cas numéro 4
La candidate ne constate pas que la décision qui lui est soumise est, en réalité, une décision relative à un conflit de compétence intracantonale. La voie de droit est donc fausse.
S'agissant de la disjonction, la voie du recours à la CREP au sens de l'art. 393 al. 1 let. a CPP est correctement proposée.
De manière générale, le travail est considéré comme très nettement insuffisant et la Commission lui attribue la note de 2.5".
Suite à une mesure d'instruction de la Cour de céans, l'autorité a produit le barème suivant:
Casus 1
Points recourante
Points totaux
1.1
Interdiction de double notification
0.75
1.2
Voies de droit
0.25
1.3
Calcul délai (pas indispensable vu les faits mais bonus)
1.4
Autres raisonnements soutenables
Total
0
1
Casus 2
Points recourante
Points totaux
1.1
Analyse de l'art. 251 CP
0.5
0.5
1.2
Analyse de l'art. 146 CP
0.5
0.5
1.3
Concours
0.25
1.4
Exclusion de l'art. 148a CP
0.25
1.5
Contravention LStup
0.25
0.25
1.6
Prescription
0.25
1.7
Autres raisonnements soutenables (bonus)
Total
1.25
2
Casus 3
Points recourante
Points totaux
1.1
Analyse de l'art. 189 CP
0.5
0.5
1.2
Analyse de l'art. 190 CP
0.5
0.5
1.3
Concours ou rapport entre les deux infractions de nature sexuelle
0.25
1.4
Analyse de l'art. 156 CP
0.5
1.5
Concours entre toutes les différentes infractions
0.25
1.6
Autres raisonnements soutenables
Total
1
2
Casus 4
Points recourante
Points totaux
1.1
Analyse de la nature de la décision
0.75
1.2
Voies de droit
0.25
1.3
Bonus analyse correcte de la disjonction
0.25
0.25
Total
0.25
1
bb) La recourante s'est prévalue en premier lieu dans son recours d'une violation de son droit d'être entendue, en l'absence de précision sur la manière dont les points figurant dans la donnée ont par la suite été attribués lors de la correction pour les consultations écrites de droit pénal. Elle conteste aussi le bien-fondé de la correction effectuée par la Commission.
La recourante relève qu'en ce qui concerne le cas n° 2, elle a traité des deux infractions principales qui devaient être examinées, soit le faux dans les titres et l'escroquerie, de manière correcte et motivée, étant relevé que le corrigé admettait que le candidat aboutisse à la conclusion que l'astuce n'était pas réalisée s'il le motivait. C'est ce qu'elle a fait et qui ne lui est du reste pas reproché. En outre, la problématique de l'infraction à la LStup n'était que secondaire. Sa résolution était largement juste, l'infraction pertinente ayant été identifiée. Elle a du reste évoqué la problématique de la prescription dans son corrigé. Le seul fait qu'elle n'ait pas constaté une prescription partielle ne saurait la pénaliser de manière importante dans la notation de ce casus portant en premier lieu sur les questions du faux dans les titres et de l'escroquerie. Au demeurant, l'évocation de dispositions non applicables au cas ne doit pas être pénalisante dans la mesure où elles ont été correctement écartées. Dans ces circonstances, elle estime avoir largement satisfait les attentes en identifiant et motivant l'intégralité des infractions pertinentes, ce qui est l'élément essentiel pour ce type de cas. Elle précise dans sa réplique qu'il est arbitraire de ne lui avoir accordé aucun point pour l'analyse de la prescription, qu'elle a identifiée en rapport avec la LStup, et estime avoir droit au 0.25 point correspondant.
En ce qui concerne le cas n° 3, la recourante réfute le reproche d'avoir évoqué l'art. 179septies CP sans examiner la problématique de la prescription. L'évocation de dispositions non applicables ne saurait être pénalisante, dans la mesure où elles ont été correctement écartées, ce qui la dispensait d'examiner la question de la prescription. Elle conteste ensuite le reproche de s'être étendue "
longuement sur les art. 180 et 181 CP, sans voir à ce stade qu'ils sont absorbés par les art. 189 et 190 CP
". Elle estime en effet avoir satisfait aux exigences à cet égard dès lors qu'elle a par ce biais examiné, correctement, la problématique de la contrainte se retrouvant également aux art. 189 et 190 CP – ce qui était attendu – puis plus loin la question du concours. Vu le temps limité à disposition des candidats, on ne saurait attendre une structure parfaite du raisonnement. La recourante souligne aussi qu'on ne peut tout simplement pas attendre un développement précis sur la question de la cruauté alors que la Commission admet (dans le corrigé général) que "
la donnée reste peu précise sur ces points
" et que le candidat n'a pas suffisamment d'éléments à disposition. Cette remarque ne devrait ainsi pas être prise en considération dans la notation. Quant au passage du corrigé indiquant "
Une tentative de cette infraction [art. 189 CP] est mentionnée pour les sodomies requises, mais le raisonnement sur la contrainte de l'art. 181 CP démontre des lacunes graves en matière de droit pénal
", la recourante indique qu'elle peine à comprendre quelles seraient ces "
lacunes graves
". En définitive, la recourante estime qu'elle a examiné correctement et de manière motivée les infractions de viol et de contrainte sexuelle, de même que d'extorsion et chantage, soit l'intégralité des infractions qui étaient attendues. En réalité, le seul point sujet à une éventuelle critique est celui des concours d'infractions. Ainsi, il ne saurait être considéré que la résolution du cas présenterait de graves lacunes, au contraire. La recourante ajoute dans sa réplique qu'il est arbitraire de ne lui avoir accordé aucun point pour l'analyse de l'art. 156 CP, alors qu'elle y a procédé, et estime avoir droit au 0.5 point correspondant.
En ce qui concerne le cas n° 4, la recourante se réfère au corrigé général selon lequel "
il sera tenu compte de la réponse consistant à défendre la solution retenue par la CREP, si elle est correctement soutenue
", soit un recours à la CREP au sens de l'art. 393 al. 1 let. a CPP. Elle ajoute que les bases de son raisonnement ne sont pas remises en cause par la Commission et doivent donc être considérées comme correctes. En conséquence, le point entier doit lui être attribué. La recourante ajoute dans sa réplique qu'il est arbitraire d'accorder 0.25 point bonus pour l'analyse correcte de la disjonction, dès lors que dans ce cas, malgré une réponse tout à fait soutenable (tout de même retenue par le Tribunal cantonal), le candidat se voit dans l'impossibilité d'obtenir plus de points s'il choisit cette solution juridique. Elle estime qu'elle aurait dû obtenir au minimum 0.5 point supplémentaire pour son analyse correcte de la problématique identifiée.
De manière générale, elle estime que l'appréciation de son examen comme "
très nettement insuffisant
" justifiant la note de 2.5 est insoutenable et que la Commission a abusé de son pouvoir d'appréciation en fixant une note aussi basse. Il serait en effet choquant d'aboutir à une telle appréciation alors qu'il a été répondu correctement à la majorité des questions posées ayant un poids déterminant. L'épreuve de la recourante doit être considérée comme satisfaisante et justifier au minimum une note de 4.25.
cc) Il convient tout d'abord de relever que les considérations qui précédent relatives à la violation du droit d'être entendue de la recourante en lien avec la correction de l'examen de droit public sont également valables pour la correction de l'examen de droit pénal.
Il y a lieu à ce stade d'examiner le bien-fondé de la correction de l'examen de droit pénal. Souvent, la recourante oppose son point de vue à celui de l'autorité intimée, ainsi lorsqu'elle procède à sa propre appréciation des réponses données, en les qualifiant d'adéquates ou estimant qu'on ne peut pas lui reprocher certains développements trop longs ou trop courts. La Cour n'entre pas en matière sur ces points qui relèvent typiquement de la marge d'appréciation du correcteur, sauf cas exceptionnels. Quelques éléments doivent cependant être examinés plus en détail.
Pour ce qui concerne le deuxième casus, la recourante estime dans sa réplique qu'il est arbitraire de ne lui avoir accordé aucun point pour l'analyse de la prescription, qu'elle a identifiée en rapport avec la LStup, et estime avoir droit au 0.25 point correspondant. Il ressort des documents au dossier que la recourante a traité ainsi la question dans son examen: "
Prescription selon le CP, vu l'article 26 LStup
". Le corrigé général mentionne: "
Les candidats doivent constater que cette contravention est prescrite pour les faits antérieurs au 12 juin 2017 conformément à l'art. 109 CP. On ne saurait soutenir que la consommation de stupéfiants est un délit continu au sens de l'art. 98 let. b CP au vu de l'abandon par le Tribunal fédéral de l'unité de la prescription (ATF 132 IV 49 consid. 3.1.1.39)
". Force est de constater que la réponse de la recourante est pour le moins sommaire et superficielle par rapport à la question posée. Il n'est pas excessivement sévère de considérer qu'elle n'a pas satisfait à l'attente de l'examinateur. On souligne encore que le nombre de points retirés pour une faute relève typiquement du pouvoir d'appréciation des experts. Il n'y a ainsi pas lieu d'octroyer 0.25 point supplémentaire pour ce casus.
Concernant le casus n° 3, la recourante estime que c'est à tort qu'aucun point ne lui a été accordé pour l’analyse de l'art. 156 CP, dès lors qu'elle y a procédé. Il est vrai qu'elle a mentionné cet article dans son examen. Toutefois le rapport de la Commission mentionne à cet égard que: "
L'extorsion et chantage de l'art. 156 CP est examinée, sans que l'on sache quel chiffre de cette disposition est appliqué. La donnée est mal lue et c'est une tentative qui est retenue. Le concours entre les infractions à l'intégrité sexuelle et l'art. 156 CP n'est pas évoqué
". Il apparaît sur cette base que la recourante ne peut pas revendiquer le total des points accordés pour l'analyse de cette disposition (0.5)
.
Il est peut-être sévère, mais pas insoutenable, de
ne lui accorder aucun point sous chiffre 1.4 pour ce casus.
Au sujet du casus n° 4, il convient de se pencher sur l'argument de la recourante selon lequel il serait arbitraire d'accorder 0.25 point bonus pour l'analyse correcte de la disjonction, dès lors que dans ce cas, malgré une réponse tout à fait soutenable (tout de même retenue par le Tribunal cantonal), le candidat se voit dans l'impossibilité d'obtenir plus de points s'il choisit dite solution juridique. Elle estime qu'elle aurait dû obtenir au minimum 0.5 point supplémentaire pour son analyse correcte de la problématique identifiée. Cet argument peut paraître à première vue pertinent. L'autorité intimée a toutefois décidé d'une autre correction et cela n'est pas contestable. Il faut en effet tenir compte du fait que la solution de la disjonction, certes retenue par le Tribunal cantonal a ensuite été réfutée par le Tribunal fédéral, dans un arrêt publié aux ATF 145 IV 228, qui pouvait être connu des candidats. Il ne s'agit dès lors pas exactement de deux solutions alternatives. Il apparaît ainsi admissible de ne pas attribuer autant de points pour le choix de la variante contraire à la dernière jurisprudence que pour la variante correcte. Il n'y a ainsi pas lieu de modifier la note attribuée par l'autorité intimée.
5.
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée.
La recourante, qui succombe, doit prendre en principe en charge les frais de justice. Toutefois, compte tenu de la violation du droit d'être entendu de la recourante relevée au consid. 4b/cc et 4c/cc, les frais ne seront mis à charge de la recourante qu'à hauteur de 700 fr. Pour cette même raison, des dépens partiels lui sont alloués (cf. art. 49 al. 1 et 55 al. 1 LPA-VD).