# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 22e0c512-4f84-4386-a239-1d0520971e72
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin USD 1'623'083.19 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Februar 2016 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu , der Klägerin ab 15. Februar 2016 zur Durchsetzung  Forderung gegenüber C._ Ltda gemäss Kaufvertrag Nr. 1 vom 23. Juli 2014 entstandene Kosten in der Höhe von CHF 55'570.96 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zu Lasten der Beklagten."
Mit Gesuch um Klageerweiterung geändertes Rechtsbegehren: (act. 27 S. 1)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin USD 1'923'083.19 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Februar 2016 zu bezahlen."
Mit der Replik ergänztes Rechtsbegehren: (act. 48 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin USD 1'923'083.19 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Februar 2016 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu , der Klägerin ab 15. Februar 2016 zur Durchsetzung  Forderung gegenüber C._ Ltda gemäss Kaufvertrag Nr. 1 vom 23. Juli 2014 entstandene Kosten in der Höhe von CHF 55'570.96 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
4. Eventualiter: a) Es sei die Beklagte unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu
verpflichten, der Klägerin einen Betrag von USD 1'317'311.98 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Februar 2016 zu bezahlen.
b) Es sei die Beklagte unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu verpflichten, der Klägerin ab 15. Februar 2016 zur Durchset-
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zung ihrer Forderung gegenüber C._ Ltda gemäss Kaufvertrag Nr. 1 vom 23. Juli 2014 entstandene Kosten in der Höhe von CHF 55'570.96 zu bezahlen.
5. Subeventualiter: Prozessualer Antrag: Das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils
im Schiedsverfahren SCAI Case No. ... zwischen A._ AG, D._ [Ortschaft], und C._ Ltda., Brasilien, zu sistieren."
An der Hauptverhandlung geändertes Rechtsbegehren: (act. 76 S. 1)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Zins zu 5% auf USD 1'923'083.19 seit 15. Februar 2016 bis 5.9.2018 zu .
2. Es sei die Beklagte unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu , der Klägerin ab 15. Februar 2016 zur Durchsetzung  Forderung gegenüber C._ Ltda gemäss Kaufvertrag Nr. 1 vom 23. Juli 2014 entstandene Kosten in der Höhe von CHF 55'570.96 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
4. Eventualiter: a) Es sei die Beklagte unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu
verpflichten, der Klägerin einen Betrag von USD 1'317'311.98 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Februar 2016 zu bezahlen.
b) Es sei die Beklagte unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu verpflichten, der Klägerin ab 15. Februar 2016 zur  ihrer Forderung gegenüber C._ Ltda gemäss Kaufvertrag Nr. 1 vom 23. Juli 2014 entstandene Kosten in der Höhe von CHF 55'570.96 zu bezahlen.
5. Subeventualiter: Prozessualer Antrag: Das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils
im Schiedsverfahren SCAI Case No. ... zwischen A._ AG, D._, und C._ Ltda., Brasilien, zu sistieren."
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Übersicht
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 5
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 5 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 6 C. Beweisvorbringen der Parteien ...................................................................... 9 Erwägungen ........................................................................................................ 10 1. Formelles ...................................................................................................... 10
1.1. Zuständigkeit ......................................................................................... 10 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................ 10 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ......................................................................... 11 1.2. Teilklage / Klagenhäufung ..................................................................... 11 1.3. Unaufgeforderte Eingabe ...................................................................... 12 1.4. Klageänderungen .................................................................................. 12 1.5. Sistierung des Verfahrens ..................................................................... 14 1.6. Zwischenergebnis ................................................................................. 14 1.7. Teilweise Gegenstandslosigkeit ............................................................ 14 1.8. Klägerische Noveneingabe ................................................................... 15
2. Verzugszins auf Anspruch aus Versicherungsvertrag .................................. 16 2.1. Ingress .................................................................................................. 16 2.2. Anwendbares Recht .............................................................................. 17 2.3. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 17 2.4. Wesentliche Streitpunkte ....................................................................... 18 2.5. Beweislastverteilung.............................................................................. 20 2.6. Umfang des Versicherungsanspruches ................................................. 21 2.6.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 21 2.6.2. Rechtliches ............................................................................................ 23 2.6.3. Würdigung .............................................................................................. 23 2.7. Vertragliche Anspruchsgrundlage ......................................................... 24 2.7.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 24 2.7.2. Rechtliches ............................................................................................ 25 2.7.3. Würdigung .............................................................................................. 26 2.8. Weiteres Klagefundament ..................................................................... 28 2.8.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 28 2.8.2. Rechtliches ............................................................................................ 30 2.8.3. Würdigung .............................................................................................. 31 2.8.3.1. Deckungsumfang ................................................................................ 31 2.8.3.2. Parteistandpunkte ............................................................................... 33 2.8.3.3. Rechtliches ......................................................................................... 34 2.8.3.4. Würdigung ........................................................................................... 35 2.8.3.5. Vorliegen des versicherten Ereignisses zum Klagezeitpunkt .............. 37 2.9. Ungewöhnlichkeitsregel ........................................................................ 43 2.9.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 43 2.9.2. Rechtliches und Würdigung ................................................................... 46
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2.10. Zwischenergebnis .............................................................................. 50 3. Schadenersatz für Anwaltskosten ................................................................ 50
3.1. Streitpunkte ........................................................................................... 50 3.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 50 3.3. Rechtliches und Würdigung .................................................................. 52 3.4. Zwischenergebnis ................................................................................. 53
4. Zusammenfassung ....................................................................................... 54 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 55
5.1. Streitwert ............................................................................................... 55 5.2. Gerichtskosten ...................................................................................... 55 5.3. Parteientschädigung.............................................................................. 57
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
E._ NW (ehemals D._ - SHAB Nr. ... vom tt.mm.2017). Sie bezweckt
u.a. den Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit Rohstoffen und Halbfabri-
katen (act. 1 Rz. 2; act. 3/2).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft belgischen Rechts mit Hauptsitz in Brüs-
sel (Belgien) und einer Zweigniederlassung in F._ ZH. Sie bezweckt u.a. die
Versicherung von Krediten bzw. Forderungen, die Übernahme von Kautionen aller
Art sowie die Versicherung gegen verschiedene finanzielle Verluste (act. 1 Rz. 2;
act. 3/4; act. 7 S. 2; act. 8/24 S. 1).
b. Prozessgegenstand
Prozessgegenstand bildet der Kreditversicherungsvertrag ("Cover for Bad Debt
Losses") Nr. 2 vom 26. November 2014 respektive vom 16. Oktober /
3. November 2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten (act. 1 Rz. 5 ff.;
act. 21 Rz. 12 ff.; act. 3/3; act. 23/2). Die Klägerin behauptet Verletzung dessel-
ben und verlangte ursprünglich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr die gemäss
obigen Rechtsbegehren geltend gemachte Forderung aus Versicherungsvertrag
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zuzüglich Verzugszins von 5% zu bezahlen. An der Hauptverhandlung verlangte
die Klägerin lediglich noch die Bezahlung eines Verzugszinses zu 5% auf
USD 1'923'083.19 seit dem 15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018. Zudem
sei die Beklagte weiterhin zu verpflichten, der Klägerin unter Vorbehalt des Nach-
klagerechts die zur Durchsetzung ihrer Forderung entstandenen Anwaltskosten
zu ersetzen (act. 1 S. 2; act. 48 S. 2; act. 76 S. 1). Die Beklagte widersetzt sich
diesen Forderungen und beantragt die vollständige Abweisung der Klage. Even-
tualiter sei die Klage abzuschreiben, in beiden Fällen unter Kosten- und Entschä-
digungsfolgen zu Lasten der Klägerin (act. 21 S. 2; act. 53 S. 2; act. 67; act. 74;
act. 77).
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 9. Juni 2016 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin hierorts
die vorliegende Klage betreffend Forderung gemäss den eingangs erwähnten
Rechtsbegehren (act. 1; act. 2; act. 3/2-23). Mit Verfügung vom 16. Juni 2016
wurde der Klägerin Frist angesetzt, um einen Gerichtskostenvorschuss von
CHF 37'000.– zu leisten (act. 4 S. 2). Weiter wurde ihr mit Hinweis auf die fehlen-
de Partei- und Prozessfähigkeit von Zweigniederlassungen und der daraus resul-
tierenden Gefahr eines Nichteintretensentscheides die nämliche Frist angesetzt,
um sich zu der von ihr eingeklagten Partei respektive zur Parteibezeichnung zu
äussern (act. 4 S. 2 f.). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss leistete die Klägerin
fristgerecht (act. 6). Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 nahm die Klägerin zur beklag-
ten Partei respektive zur Parteibezeichnung Stellung. Sie beantragte, die Be-
zeichnung der Beklagten auf der ersten Seite der Klage vom 9. Juni 2016 sei zu
berichtigen (act. 7; act. 8/24; act. 9). Der Beklagten wurde mit Verfügung vom
6. Juli 2016 Frist angesetzt, um sich zur Stellungnahme der Klägerin zu äussern
(act. 10), worauf diese mit Schreiben vom 20. Juli 2016 verzichtete (act. 12).
Mit Verfügung vom 26. Juli 2016 wurde die Bezeichnung der Beklagten auf
"B._ SA, ... [Adresse], Belgien, Zustelladresse: B._ SA, Brüssel,  F._, ... [Adresse]", berichtigt. Weiter wurde der Beklagten mit
besagter Verfügung Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen. Zudem
wurde die Klägerin verpflichtet, für die Gerichtskosten einen weiteren Vorschuss
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von CHF 3'000.– zu bezahlen (act. 14 S. 2 ff.). Mit unaufgeforderter Eingabe vom
29. September 2016 reichte die Klägerin weitere Beweismittel ein (act. 17;
act. 18/24-25). Angesichts dieser neuen klägerischen Eingabe wurde die Frist der
Beklagten zur Erstattung der Klageantwort erstreckt (act. 19 S. 2). Die Klageant-
wort vom 27. Oktober 2016 (Datum Poststempel) wurde fristgemäss eingereicht
(act. 21; act. 22; act. 23/2-12). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2016 delegierte
der Gerichtspräsident die Prozessleitung an Oberrichter Prof. Dr. Alexander
Brunner als Instruktionsrichter (act. 24). Mit Schreiben vom 22. Dezember 2016
reichte die Klägerin ein Gesuch um Klageerweiterung ein (act. 27; act. 28/26), von
welchem mit Verfügung vom 11. Januar 2017 Vormerk genommen wurde
(act. 29). An der Vergleichsverhandlung vom 15. Februar 2017 erzielten die Par-
teien keine Einigung (act. 26; Prot. S. 10 f.)
Mit Verfügung vom 7. März 2017 ordnete der Instruktionsrichter einen zweiten
Schriftenwechsel an und setzte der Klägerin Frist an, um für die Gerichtskosten
einen zusätzlichen Vorschuss von CHF 16'000.– zu leisten (act. 32). Am 31. März
2017 verlegte die Klägerin ihren Sitz von D._ nach E._ NW
(SHAB Nr. ... vom tt.mm.2017). Das Rubrum ist von Amtes wegen zu berichtigen.
Mit Schreiben vom 4. April 2017 nahm die Beklagte zur Verfügung vom 7. März
2017 unaufgefordert Stellung (act. 35). Am 20. April 2017 teilte die Klägerin mit,
sie werde sich zum Schreiben der Beklagten vom 4. April 2017 in der Replik äus-
sern (act. 37). Mit Eingabe vom 16. August 2017 (Datum Poststempel) erstattete
die Klägerin innert mehrfach erstreckter Frist (act. 40; act. 41; act. 43; act. 44;
act. 46; Prot. S. 13) die Replik (act. 48; act. 49/26-40). Die Duplik der Beklagten
vom 14. November 2017 (Datum Poststempel) erfolgte innert Frist (act. 50;
act. 52; act. 53; act. 54/1-4). Damit trat der Aktenschluss ein (act. 55). Mit Verfü-
gung vom 14. Mai 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob
sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 57),
was die Beklagte mit Eingabe vom 16. Mai 2018 tat (act. 59). Die Klägerin dage-
gen teilte mit Schreiben vom 25. Mai 2018 mit, dass sie auf die Durchführung der
Hauptverhandlung nicht verzichte (act. 60), wonach die Parteien am 13. Juni 2018
zur Hauptverhandlung auf den 19. September 2018 vorgeladen wurden (act. 61).
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Am 17. August 2018 reichte die Klägerin ein am 5. Juli 2018 ergangenes Schieds-
urteil zwischen der Klägerin und der C._ Ltda. als Noveneingabe ein (act. 62;
act. 63). Mit Schreiben vom 21. August 2018 bezog die Beklagte zur klägerischen
Noveneingabe Stellung (act. 64). Mit Eingabe vom 30. August 2018 äusserte sich
die Klägerin wiederum zur Stellungnahme der Beklagten vom 21. August 2018
(act. 65; act. 66). Mit Eingabe vom 5. September 2018 teilte die Beklagte dem
hiesigen Gericht u.a. mit, dass aufgrund des in der Zwischenzeit zu Gunsten der
Klägerin ergangenen Schiedsurteils die Voraussetzungen zur Deckung unter der
anwendbaren Versicherungspolice erfüllt worden seien und die Versicherungsleis-
tung am 5. September 2018 in Höhe von USD 1'438'430.10 an die Klägerin aus-
bezahlt worden sei (act. 67; act. 68/1-10). Mit Eingabe vom 7. September 2018
bestätigte die Klägerin dem hiesigen Gericht den Eingang der Zahlung der Be-
klagten (jedoch nur in Höhe von USD 1'438'410.10) und machte geltend, die Kla-
ge sei somit im Umfang von USD 1'438'410.10 gegenstandslos geworden. Wei-
terhin ausstehend seien jedoch der darüberhinausgehende Mehrbetrag in Höhe
von USD 484'673.09, zuzüglich Zinsen zu 5% auf USD 1'923'083.19 seit dem
15. Februar 2016, Schadenersatz für Anwaltskosten in Höhe von CHF 55'570.96
(unter Nachklagevorbehalt) sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vor-
liegenden Verfahrens. Auch nach Eingang der Teilzahlung müsse das Verfahren
deshalb fortgeführt werden und auf die Hauptverhandlung könne nicht verzichtet
werden (act. 69; act. 70/1-2). Am 12. September 2018 reichte die Beklagte eine
weitere Stellungnahme ein (act. 71; act. 72/1-2). Mit Eingabe vom 18. September
2018 reichte die Beklagte vorweg ihre Plädoyernotizen samt Beilagen ein (act. 73;
act. 74; act. 75/1-6). Die Hauptverhandlung fand am 19. September 2018 statt
(Prot. S. 24 ff.; act. 76; act. 77). An der Hauptverhandlung passte die Klägerin ihr
Rechtsbegehren gemäss Klage / Replik Ziffer 1 an. Neu sei die Beklagte lediglich
noch zu verpflichten, der Klägerin Zins zu 5% auf USD 1'923'083.19 seit dem
15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 zu bezahlen (act. 76; Prot. S. 25).
Der mit Eingabe vom 7. September 2018 noch geltend gemachte Mehrbetrag von
USD 484'673.09 wurde dagegen nicht mehr gefordert; dies, weil die Klägerin die
von der Beklagten vorgenommene Verrechnung in Höhe von USD 483'673.09
sowie den Abzug eines "Deductible" im Betrag von USD 1'000.–, deren Begrün-
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detheit sie in der Eingabe vom 7. September 2018 noch bestritten hatte, an der
Hauptverhandlung anerkannte (vgl. Prot. S. 28). Die weiteren Rechtsbegehren
wurden dagegen wie bisher aufrechterhalten (act. 76; Prot. S. 25).
C. Beweisvorbringen der Parteien
Als Beweismittel offerierte die Klägerin nebst eingereichten Urkunden (act. 3/2-23;
act. 18/24-25; act. 28/26; act. 49/26-40) die Vernehmung von G._, Fachmak-
ler für Kredit-, Kautions- und Vertrauensschadensversicherung, als Zeugen
(act. 48 Rz. 117). Die Beklagte offeriert neben eingereichten Urkunden (act. 23/2-
12; act. 54/1-4) die Vernehmung von H._, Key Account Manager der Beklag-
ten, als Zeugen (act. 21 Rz. 16). Zudem verlangt sie, es sei die Klägerin zur Editi-
on der E-Mail von G._ an die Klägerin vom 19. April 2016 anzuhalten (act. 53
Rz. 89). Ergänzend wird auf die Rechtsschriften der Parteien Bezug genommen
(act. 1; act. 21; act. 48; act. 53). Auf die darin enthaltenen Darstellungen der Par-
teien ist einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung wesentlich ist.
Wie zu zeigen sein wird, ist ein Beweisverfahren nicht notwendig. Nach durchge-
führtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif.
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## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist zwar nicht strittig (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 21 Rz. 2), jedoch von Amtes wegen zu
prüfen.
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Parteien haben ihren Sitz in zwei verschiedenen Staaten im Geltungsbereich
des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-
Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). Bei der Streitigkeit handelt es sich um eine
Handelssache i.S.v. Art. 1 Abs. 1 LugÜ respektive einer Versicherungssache ge-
mäss Art. 8 ff. LugÜ (vgl. diesbezüglich BSK LugÜ-OETIKER/JENNY, Art. 8 N. 4 so-
wie N. 32 f.).
Die Beklagte äussert sich in der Klageantwort wie folgt: "Das Handelsgericht des
Kantons Zürich ist vorliegend sowohl örtlich als auch sachlich zuständig" (act. 21
Rz. 2). Damit hat sich die Beklagte mit anderen Worten auf das vorliegende Ver-
fahren des hiesigen Gerichts eingelassen (Art. 24 LugÜ; vgl. BSK LugÜ-BERGER,
Art. 24 N. 24 f.)
Die internationale und örtliche Zuständigkeit ist somit unbestritten und gegeben.
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1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Im Unterschied zur örtlichen Zuständigkeit ist die sachliche Zuständigkeit der
Parteidisposition entzogen (BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477 f.). Das Handelsgericht
ist als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig
(Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Eine Streitigkeit gilt als handelsrecht-
lich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem
vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, (ii) die geschäftliche Tä-
tigkeit mindestens einer Partei betroffen ist und (iii) gegen den Entscheid die Be-
schwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht, d.h. der Streitwert
mindestens CHF 30'000.– beträgt (Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO; BGE 139 III 67 E. 1.2
S. 69 f.).
Die Klägerin ist im schweizerischen Handelsregister, die Beklagte in einem ver-
gleichbaren ausländischen Register eingetragen (oben Ziffer A.a). Die Streitigkeit
betrifft zudem die Geschäftstätigkeit beider Parteien (oben Ziffer A.b). Der Streit-
wert übersteigt CHF 30'000.–. Der erforderliche Streitwert ist damit erreicht.
Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG gegeben.
1.2. Teilklage / Klagenhäufung
Die Klägerin macht zusätzlich zur Zinsforderung (bzw. zur ursprünglich eingeklag-
ten Versicherungsleistung) eine Schadenersatzforderung geltend. Namentlich
seien ihr aufgrund der Leistungsverweigerung der Beklagten ab dem 15. Februar
2016 Anwaltskosten in der Höhe von CHF 55'570.95 entstanden. Diese Kosten
würden lediglich einen Teil der ihr entstandenen Kosten darstellen (act. 1 Rz. 15
ff.).
Soweit ein Anspruch teilbar ist, kann auch nur ein Teil eingeklagt werden (Art. 86
ZPO). Es kann offen gelassen werden, worin die Teilklage liegt; eine solche wäre
aber vorliegend zulässig.
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Die klagende Partei kann zudem mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in ei-
ner Klage vereinen, sofern das gleiche Gericht dafür sachlich zuständig und die
gleiche Verfahrensart anwendbar ist (Art. 90 lit. a und b ZPO). Die Verfahrensart
steht im vorliegenden Prozess der Zulässigkeit der Klagenhäufung nicht entge-
gen, da beide Forderungen auf einen Betrag von je über CHF 30'000.– lauten.
Auf beide Ansprüche ist daher das ordentliche Verfahren anzuwenden. Auch die
sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist gegeben (Ziffer 1.1.2 oben). Die
vorliegende Klagenhäufung ist somit zulässig.
1.3. Unaufgeforderte Eingabe
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 29. September 2016 reichte die Klägerin
weitere Beweismittel ein. Im Zusammenhang mit dem brasilianischen Verfahren
auf Vollstreckung der Sicherungsmittel sei am 22. August 2016 ein Entscheid
ergangen, welcher aus Sicht der Klägerin für das vorliegende Verfahren relevant
sei. Mangels Vorliegen habe dieser Entscheid im Rahmen der Klage noch nicht
vorgebracht werden können (act. 17; act. 18/24-25).
Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Einreichung weiterer Beweismittel
durch die Klägerin in der Klageantwort nicht (act. 21 Rz. 105 ff.). Es erübrigt sich
daher, weiter auf die Frage der Zulässigkeit einzugehen.
1.4. Klageänderungen
Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 22. Dezember 2016 – entsprechend der
damaligen Praxis (vgl. ZR 111/2012 Nr. 86) – eine Klageänderung respektive ein
Gesuch um Klageerweiterung ein (act. 27). Aufgrund neuer Tatsachen habe sich
die Forderungssumme nach Einreichung der Klage vom 9. Juni 2016 um insge-
samt USD 300'000.– erhöht. Die Beklagte sei deshalb zu verpflichten, der Kläge-
rin neu USD 1'923'083.19 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Februar 2016 zu bezah-
len (act. 27 S. 1).
Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach
der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in
einem sachlichen Zusammenhang steht, oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227
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Abs. 1 lit. a und b ZPO). Die Verfahrensart steht im vorliegenden Prozess der Zu-
lässigkeit der Klageänderung nicht entgegen, weisen doch sowohl die Klage als
auch die ergänzende Klage einen Streitwert von über CHF 30'000.– aus. Sowohl
die Klage als auch ihre Ergänzung beruhen zudem auf dem gleichen Versiche-
rungsvertrag. Ob die Gegenpartei der Klageerweiterung zustimmt, kann somit of-
fen bleiben. Unter dem Gesichtspunkt des Art. 227 ZPO ist die Klageänderung zu-
lässig.
An der Hauptverhandlung vom 19. September 2018 passte die Klägerin ihr
Rechtsbegehren gemäss Klage/Replik Ziffer 1 an. Infolge der am 5. September
2018 erfolgten Zahlung durch die Beklagte im Umfang von USD 1'438'410.10 so-
wie der mit Eingabe der Beklagten vom 5. September 2018 dargelegten Verrech-
nungen mit Forderungen aus dem Fall "I._" sowie dem Abzug eines "Deduc-
tible" in Höhe von USD 1'000.– sei der Prozess im Umfang von USD 1'923'083.19
gegenstandslos geworden. Neu sei die Beklagte demnach zu verpflichten, der
Klägerin Zins zu 5% auf USD 1'923'083.19 seit dem 15. Februar 2016 bis zum
5. September 2018 zu bezahlen. Die weiteren Rechtsbegehren wurden dagegen
wie bisher aufrechterhalten (act. 76; Prot. S. 25 und S. 28).
Eine Klageänderung ist gemäss Art. 230 Abs. 1 ZPO in der Hauptverhandlung nur
noch zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben
sind (lit. a) und die Klageänderung auf neuen Tatsachen und Beweismitteln be-
ruht (lit. b).
Der geänderte Anspruch ist nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen und
steht mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang. Zudem
stellt sich die Gegenpartei der Klageänderung nicht entgegen (vgl. Prot. S. 28).
Die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO sind somit erfüllt. Zudem beruht
die Anpassung des Rechtsbegehrens gemäss Klage / Replik Ziffer 1 auf Tatsa-
chen, welche erst nach Abschluss des Schriftenwechsels entstanden sind. Dem-
nach ist die an der Hauptverhandlung erfolgte Klageänderung zulässig.
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1.5. Sistierung des Verfahrens
Die Klägerin stellt in der Replik unter "Subeventualiter" einen prozessualen Antrag
auf Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils im
Schiedsverfahren SCAI Case No. ... zwischen der Klägerin und C._ (act. 48
S. 2).
Am 5. Juli 2018 ist in diesem Schiedsverfahren ein entsprechendes Urteil ("Final
Award") ergangen (vgl. act. 62; act. 63; act. 67 Rz. 1). Der Antrag auf Sistierung
des vorliegenden Verfahrens ist zufolge Gegenstandslosigkeit somit
abzuschreiben.
1.6. Zwischenergebnis
Die Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Klage ist einzutreten (Art. 59
Abs. 1 ZPO).
1.7. Teilweise Gegenstandslosigkeit
Mit Bezahlung der eingeklagten Forderung geht diese durch Erfüllung unter,
womit die Forderungsklage nach herrschender Lehre gegenstandslos wird
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_51/2013 vom 10. November 2014 E. 3.3 unter
Hinweis auf BGE 91 II 146 E. 1 S. 149).
Unbestritten ist, dass die Beklagte der Klägerin am 5. September 2018 den
Betrag von USD 1'438'410.10 vergütet hat (act. 67 Rz. 1; act. 68/2; act. 69 Rz. 3;
act. 70/2).
An der Hauptverhandlung vom 19. September 2018 anerkannte die Klägerin
zudem die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung mit dem früheren
Schadensfall "I._" in Höhe von USD 483'673.09 sowie den Abzug eines
"Deductible" in Höhe von USD 1'000.– an, nachdem sie deren Begründetheit in
ihrer Eingabe vom 7. September 2018 (act. 69 Rz. 1 ff.; act. 70/1) noch bestritten
hatte (act. 76; vgl. Prot. S 28). Somit wird der von der Klägerin ursprünglich
eingeklagte Mehrbetrag in Höhe von USD 484'673.09 von dieser nicht mehr
gefordert.
- 15 -
Demzufolge ist das Verfahren im Umfang von USD 1'923'083.19 zufolge
Gegenstandslosigkeit als teilweise erledigt abzuschreiben (Art. 242 ZPO).
Weil damit ein richterlicher Entscheid über den der Klage zugrunde liegenden,
aber weggefallenen Streitgegenstand vorliegt, ist nach Auffassung der Lehre,
anders als bei einem Abschreibungsentscheid im Sinne von Art. 241 ZPO, ein
nicht nur gegen den Kostenentscheid gerichtetes Rechtsmittel geboten (BSK
ZPO-Gschwend/Steck, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 242 N. 8 und 20; BK ZPO-Kilias,
Bern 2012, Art. 241 N. 25 und Art. 242 N. 24; LEUMANN LIEBSTER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 242 N. 4 und
8).
Strittig ist dagegen, ob die Beklagte der Klägerin den mittels Rechtsbegehren
gemäss Hauptverhandlung Ziffer 1 weiter eingeklagten Zins zu 5% auf
USD 1'923'083.19 seit dem 15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 zu
bezahlen hat. Weiter verlangt die Klägerin mittels Rechtsbegehren gemäss Klage
/ Replik / Hauptverhandlung Ziffer 2, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr die ab
15. Februar 2016 zur Durchsetzung ihrer Forderung gegenüber C._
entstandenen Kosten in der Höhe von CHF 55'570.96 zu bezahlen (act. 69 Rz. 5).
1.8. Klägerische Noveneingabe
Gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO werden nach Aktenschluss neue Tatsachen
und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden und erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der
Instruktionsverhandlung entstanden sind (sog. echte Noven).
Das mit der klägerischen Noveneingabe vom 17. August 2018 eingereichte
Schiedsurteil datiert vom 5. Juli 2018 (act. 62; act. 63). Der Aktenschluss trat
vorliegend am 15. November 2017 ein (vgl. act. 55). Das Schiedsurteil vom 5. Juli
2018 (act. 63) ist somit erst nach Abschluss des Schriftenwechsels entstanden.
Demnach handelt es sich um ein echtes Novum i.S.v. Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO.
Wann eine Noveneingabe als "unverzüglich" gilt, wird vom Gesetz nicht genannt.
Vielmehr hat das Gericht in Würdigung der konkreten Umstände (u.a. auch des
- 16 -
Verfahrensstands) nach Ermessen zu entscheiden, ob das Novenvorbringen
rechtzeitig erfolgt ist (PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2016, Art. 229 N. 16).
Die Beklagte bringt nicht vor, dass die klägerische Noveneingabe nicht
unverzüglich erfolgt sein soll. Zudem anerkannte die Beklagte das besagte
Schiedsurteil vom 5. Juli 2018 (vgl. act. 67 Rz. 1) und vergütete der Klägerin in
der Folge am 5. September 2018 gestützt darauf den Betrag von
USD 1'438'410.10 (vgl. act. 64; act. 67 Rz. 1).
Demnach ist die Noveneingabe der Klägerin vom 5. Juli 2018 (act. 62; act. 63)
somit beachtlich.
2. Verzugszins auf Anspruch aus Versicherungsvertrag
2.1. Ingress
Die Klägerin verlangt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Zins zu 5% auf
USD 1'923'083.19 seit dem 15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 zu be-
zahlen (act. 76 S. 1).
Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubi-
gers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Ist der Schuldner mit der Zahlung ei-
ner Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugszinse zu fünf vom Hundert für das
Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsmässigen Zinsen weniger betragen
(Art. 104 Abs. 1 OR).
Obwohl der ursprünglich eingeklagte Anspruch aus Versicherungsvertrag im Um-
fang von USD 1'923'083.19 sowie das diesbezügliche Eventualbegehren zwi-
schenzeitlich vollumfänglich gegenstandslos geworden sind, gilt es nachfolgend
hinsichtlich der Begründetheit der klägerischen Zinsforderung sowie des geltend
gemachten Schadenersatzes für Anwaltskosten zu prüfen, ob die zugrunde lie-
gende Verbindlichkeit bzw. der eingeklagte Versicherungsanspruch an sich, fällig
bzw. geschuldet gewesen wäre.
- 17 -
Unabhängig davon gilt es auch hinsichtlich der Kostenverteilung für das zufolge
Gegenstandslosigkeit im Umfang von USD 1'923'083.19 teilweise erledigt abge-
schriebene Verfahren den mutmasslichen Prozessausgang in Bezug auf den ur-
sprünglich eingeklagten Anspruch aus Versicherungsvertrag festzustellen (siehe
unten).
Nachfolgend hat somit – trotz der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfah-
rens im Umfang von USD 1'923'083.19 – eine vollständige Anspruchsprüfung zu
erfolgen.
2.2. Anwendbares Recht
Die Klage stützt sich auf den Versicherungsvertrag Nr. 2 vom 26. November 2014
(act. 3/3). Dieser untersteht, wie die gesamten Vertragsumstände und die Partei-
vorbringen bereits indizieren, schweizerischem Recht (§ 17 Ziffer 4 AVB des Ver-
sicherungsvertrages; Art. 116 Abs. 1 und 2 IPRG).
2.3. Unbestrittener Sachverhalt
Nach übereinstimmender Ansicht der Parteien liegt dem vorliegenden Streit ein
Versicherungsvertrag ("Cover for Bad Debt Losses") mit der Nr. 2 zu Grunde
(act. 1 Rz. 25 ff.; act. 21 Rz. 50 ff.). Dieser wird von der Klägerin als "Forderungs-
ausfallversicherungsvertrag" bezeichnet, wozu die Beklagte ausführt, die korrekte
deutsche Terminologie laute "Kreditversicherungsvertrag" (act. 21 Rz. 41). Einig
sind sich die Parteien zudem über den Eintritt des Versicherungsfalles per 14. Ja-
nuar 2016 (act. 48 Rz. 19; act. 53 Rz. 24). Unbestritten ist ebenfalls, dass am
5. Juli 2018 im Schiedsverfahren SCAI Case No. ... zwischen der Klägerin und
C._ das Schiedsurteil "Final Award" ergangen ist, in welchem die Klägerin
vollumfänglich obsiegt hat (act. 62; act. 63). Zudem bestreitet die Beklagte nicht,
dass aufgrund des eingereichten Schiedsurteils vom 5. Juli 2018 die Vorausset-
zungen zur Deckung unter der anwendbaren Versicherungspolice erfüllt worden
sind und eine Forderung auf Versicherungsleistung mittlerweile entstanden ist
(act. 67 Rz. 1; act. 68/1). Nach Abzug eines "Deductible" in Höhe von USD
1'000.– sowie von geltend gemachten Verrechnungen aus einem anderen Versi-
- 18 -
cherungsfall zwischen den Parteien bezahlte die Beklagte am 5. September 2018
der Klägerin eine Versicherungsleistung in Höhe von USD 1'438'430.10 aus, wo-
bei aufgrund von Fremdspesen (vgl. act. 70/2) lediglich USD 1'438'410.10 bei der
Klägerin eingetroffen sind (act. 67; act. 68/1-3; act. 69; act. 70/1-2). Nachdem die
Klägerin mit Eingabe vom 7. September 2018 den Abzug des "Deductible" im Um-
fang von USD 1'000.– sowie die Verrechnung mit einem anderen Versicherungs-
fall seitens der Beklagten noch bestritten hatte und einen (Rest-)Anspruch aus
Versicherungsvertrag im Umfang von USD 484'673.09 geltend machte (vgl.
act. 69), hat sie deren Begründetheit an der Hauptverhandlung anerkannt (vgl.
Prot. S. 28) und ihr Rechtsbegehren gemäss Klage / Replik Nr. 1 entsprechend
angepasst (vgl. act. 76).
2.4. Wesentliche Streitpunkte
Uneinig sind sich die Parteien, ob die Beklagte der Klägerin den mittels Rechts-
begehren gemäss Hauptverhandlung Ziffer 1 eingeklagten Zins zu 5% auf
USD 1'923'083.19 seit dem 15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 zu be-
zahlen hat. Strittig ist zudem, wer die Kosten hinsichtlich des zufolge Gegen-
standslosigkeit im Umfang von USD 1'923'083.19 teilweise erledigt abzuschrei-
benden Verfahrens zu tragen hat.
Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe mit Schreiben vom 30. August 2018,
welches bei ihr am 5. September 2018 eingegangen sei, angezeigt, dass sie die
längst fällige Versicherungssumme nun endlich doch noch bezahlen werde. Die
Gegenstandslosigkeit sei durch die Teilzahlung der Beklagten herbeigeführt wor-
den, weshalb sie in diesem Umfang auch für die Kosten verantwortlich sei (act. 69
Rz. 4). Weiterhin ausstehend seien jedoch Zinsen zu 5% auf USD 1'923'083.19
seit dem 15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 (act. 69 Rz. 5; act. 76). Sei
der Schuldner einer Geldschuld in Verzug, so schulde er dem Gläubiger gemäss
Art. 104 OR Verzugszinsen zu 5% pro Jahr. Vorliegend sei die Beklagte mit ihrer
Zahlung nach Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist ab Eintritt des Versicherungsfal-
les am 14. Januar 2016 in Verzug geraten, weshalb sie der Klägerin ab dem
15. Februar 2016 5% Verzugszins schulde (act. 1 Rz. 121 f.). In der Note zu § 2
der strittigen Versicherungsbedingungen werde vorgesehen, dass die zeitweilig
- 19 -
suspendierte Versicherungsdeckung rückwirkend wieder hergestellt werde. Somit
sei die Klägerin – selbst wenn diese ungewöhnliche Klausel Anwendung finden
sollte – so zu stellen, wie wenn die Einrede nicht erhoben worden wäre. Das be-
deute, dass allein aufgrund dieser Bestimmung und deren zeitlichen Logik die
Zinsen seit Beginn zu bezahlen seien (act. 76 Rz. 6).
Die Beklagte habe, wie sie bereits in der Klageantwort in Aussicht gestellt habe,
nachdem auf Grund des ihr gegenüber eingereichten Schiedsurteils vom 5. Juli
2018 die Voraussetzungen zur Deckung unter der anwendbaren Versicherungs-
police erfüllt worden und eine Forderung auf Versicherungsleistung erst entstan-
den sei, die letztere bezahlt (act. 67 Rz. 1; act. 68/1-2). Wenn nun aber die Kläge-
rin glaube, die vorliegende Klage wäre auf Grund des erst kürzlich ergangenen
Schiedsurteils zwischen C._ und der Klägerin sowie der Schadenszahlung
seitens der Beklagten gutzuheissen gewesen, so irre sie sich. Die Beklagte habe
im Schriftenwechsel noch andere Gründe als nur die fehlende Fälligkeit der ein-
geklagten Forderung angeführt, welche zur Abweisung der Klage führen müssten,
so namentlich den Umstand, dass der Versicherungsfall zum Zeitpunkt der Kla-
geeinleitung noch gar nicht entstanden gewesen sei (act. 67 Rz. 3). Zudem habe
die Klägerin aus dem falschen Versicherungsvertrag geklagt (act. 67 Rz. 3;
act. 53 Rz. 7 f.). Weiter wäre die eingeklagte Versicherungsforderung aufgrund
mangelnder Substantiierung abzuweisen gewesen (act. 53 Rz. 10 ff.). Selbst bei
einer Abschreibung des Verfahrens habe einzig die Klägerin das vorliegende Ver-
fahren verursacht, weshalb sie kosten- und entschädigungspflichtig werde (act. 67
Rz.16). Auch Zinsen seien seitens der Beklagten nicht geschuldet (act. 21
Rz. 103). Mit dem Schiedsurteil vom 5. Juli 2018 sei die Deckung aus dem Versi-
cherungsvertrag erst entstanden. Gemäss § 11 Ziffer 1 der AVB des Versiche-
rungsvertrages zahle die Versicherung die Versicherungsleistung innert 30 Tagen
aus, sofern der Versicherungsfall eingetreten sei und die erforderlichen Unterla-
gen eingereicht worden seien. Es handle sich dabei um kumulative Vorausset-
zungen (act. 74 Rz. 9 f.; act. 77 Rz. 9 f.). Vor der Auszahlung einer Versiche-
rungsleistung habe insbesondere festgestellt werden müssen, dass C._ trotz
dem ergangenen Schiedsurteil nicht bezahlen würde. Es sei unklar geblieben, ob
die Klägerin C._ überhaupt eine letzte klare Zahlungsfrist gesetzt habe. Der
- 20 -
klägerische Anwalt sei deshalb mit E-Mail vom 7. August 2018 angewiesen wor-
den, der Beklagten ein formelles Schreiben, wonach C._ die gesetzte Zah-
lungsfrist habe verstreichen lassen bzw. aus dem Schiedsurteil nicht bezahlt ha-
be, einzureichen, damit das Prozedere für die Schadenszahlung in Gang gesetzt
werden könne (act. 74 Rz. 11; act. 77 Rz. 11). Mit Brief vom 7. August 2018 habe
der klägerische Anwalt bestätigt, dass C._ nicht bezahlt habe. Die Zahlungs-
frist von 30 Tagen habe daher frühestens mit diesem Brief der Klägerin, d.h. am
7. August 2018, zu laufen begonnen und wäre nach den Bedingungen des Versi-
cherungsvertrages demnach erst am 7. September 2018 abgelaufen. Die Zahlung
sei jedoch am 5. September 2018 und damit rechtzeitig innert dieser 30 Tagen er-
folgt. Es bestehe somit kein Grund für Zinszahlungen, und dies schon gar nicht
rückwirkend (act. 74 Rz. 11; act. 77 Rz. 11; vgl. auch: act. 21 Rz. 103). Zusam-
menfassend sei die Klage weiterhin abzuweisen.
2.5. Beweislastverteilung
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz nichts anderes bestimmt, derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ab-
leitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechts-
begründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsauf-
hebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der
Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung
oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel gilt auch im Bereich des Ver-
sicherungsvertrages. Demnach hat der Anspruchsberechtigte, d.h. hier die Versi-
cherungsnehmerin, die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs
zu beweisen, namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt
des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft
demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Ver-
weigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323;
Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2015 vom 29. Mai 2015 E. 3.1). Demnach trägt
der Versicherungsnehmer die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der
Deckungsvoraussetzungen, während der Versicherer die Behauptungs- und Be-
- 21 -
weislast für das Vorliegen von Leistungsverweigerungs- und Ausschlussgründen
trägt.
Da der Eintritt des Versicherungsfalles per 14. Januar 2016 (act. 48 Rz. 19;
act. 53 Rz. 24) unbestritten ist, gilt es nachfolgend hinsichtlich dem von der Kläge-
rin ursprünglich eingeklagten Anspruch aus Versicherungsvertrag von
USD 1'923'083.19 sowie dem geltend gemachten Zins von 5% auf
USD 1'923'083.19 seit dem 15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 zu prü-
fen, ob es der Klägerin gelingt, den Umfang ihres Versicherungsanspruches so-
wie das Bestehen eines Versicherungsvertrages bzw. einer entsprechenden ver-
traglichen Anspruchsgrundlage an sich, zu beweisen.
2.6. Umfang des Versicherungsanspruches
2.6.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt vor, sie habe am 23. Juli 2014 mit der Käuferin einen Kaufver-
trag betreffend den Kauf von Stahlspulen ("steel coils") abgeschlossen (act. 1
Rz. 83 ff.). Nach Lieferung der Ware sei die Käuferin gemäss Kaufvertrag ver-
pflichtet gewesen, den nach der geleisteten Anzahlung von 10% verbleibenden
Restkaufpreis innert 180 Tagen ab Erhalt des Frachtbriefes ("Bill of Lading") zu
bezahlen. Die Klägerin habe in der Folge unter dem Kaufvertrag vier Rechnungen
ausgestellt (Nr. 1601 und Nr. 1602 vom 10. Dezember 2014, sowie Nr. 1614 und
Nr. 1615 vom 15. Dezember 2014) (act. 1 Rz. 87). Die Bestätigung des Erhalts
der Bankdokumente samt Frachtbrief bezüglich den Rechnungen Nrn. 1601 und
1602 datiere vom 11. Februar 2015. Der Erhalt der Bankdokumente samt Fracht-
briefe betreffend die Rechnungen Nrn. 1614 und 1615 sei am 17. Februar 2015
bestätigt worden. Die Zahlungsfrist der Käuferin habe somit ab dem 11. respekti-
ve 17. Februar 2015 zu laufen begonnen und sei verstrichen, ohne dass die
Rechnungen bezahlt worden seien. Der Kaufvertrag halte in Ziff. 3.3 ausdrücklich
fest, dass die von der Käuferin geschuldeten Rechnungsbeträge auch im Falle all-
fälliger Quantitäts- oder Qualitätsmängel zu begleichen seien (act. 1 Rz. 88 ff.).
Gemäss Ziff. 4.4 des Kaufvertrages sei die Käuferin verpflichtet gewesen, allfälli-
ge Mängelrügen innert 20 Tagen ab Lieferung zu melden. Mit Nachtrag Nr. 3 zum
- 22 -
Kaufvertrag vom 19. November 2014 sei diese 20-tägige Frist insbesondere in
Bezug auf die Qualität der Ware auf 45 Kalendertage und in Bezug auf die Quan-
tität auf 30 Kalendertage verlängert worden (act. 1 Rz. 90 ff.). Die Ware sei ver-
einbarungsgemäss geliefert worden. Die Frachtbriefe würden keine Bemerkungen
hinsichtlich allfälliger Mängel oder Beschädigungen, welche während dem Verlad
aufgetreten seien, aufweisen. In casu sei die Mängelrügefrist am 5. April 2015
abgelaufen. Innert dieser Frist sei bei der Klägerin keine vertragskonforme Män-
gelrüge eingegangen (act. 48 Rz. 83 ff.). Die Ware gelte damit als genehmigt und
allfällige Gewährleistungsansprüche seien grundsätzlich verwirkt (act. 1
Rz. 95 ff.). Tatsache sei, dass am 9. Juli 2015 ein Treffen zwischen der Klägerin
und der Käuferin in Rio de Janeiro stattgefunden habe. An diesem Treffen habe
die Käuferin die Klägerin jedoch nicht für Materialschäden verantwortlich gemacht
und insbesondere keine Mängelrügen erhoben. Aufgrund der Tatsache, dass un-
ter anderem "clean-on-board Bills of Lading" bestanden hätten, habe diese der
Klägerin erklärt, dass sie die Korrosions- und Transportschäden gegenüber dem
Transportversicherer (J._), und nicht gegenüber der Klägerin, geltend ma-
chen werde (act. 1 Rz. 100 f.; act. 48 Rz. 10). Zusammenfassend verlange die
Klägerin von der Beklagten die Bezahlung von USD 1 '923'083.19 nebst Zins zu
5% p.a. seit dem 15. Februar 2016. Dieser Betrag stelle die von der Beklagten
gestützt auf Grundlage der Police geschuldete Versicherungsleistung dar, welche
durch Nichtbezahlung des Kaufpreises gemäss Kaufvertrag zwischen der Kläge-
rin und der Käuferin entstanden sei (act. 48 Rz. 18).
Die Beklagte entgegnet, die Klägerin fordere von der Beklagten im Hauptbegeh-
ren einen Betrag von USD 1'923'083.19 bzw. im Eventualbegehren einen Betrag
von USD 1'317'311.98. Erläuterungen, woraus sich diese angeblich geschuldeten
Beträge ergeben und wie sich diese zusammensetzen würden, suche man so-
wohl in der Klageschrift als auch in der Replik vergebens. Im Rahmen ihrer Sub-
stantiierungspflicht hätte die Klägerin jedoch detailliert und mit entsprechenden
Nachweisen aufzeigen müssen, woraus sich der geforderte Betrag ergebe, so
dass das Gericht darüber Beweis abnehmen könne. Mangels Substantiierung sei
die Forderung der Klägerin daher unbegründet, weshalb die Klage umfassend ab-
zuweisen sei (act. 53 Rz. 10).
- 23 -
2.6.2. Rechtliches
Die Parteien haben dem Gericht - unter der Geltung der Verhandlungsmaxime -
die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stützen und die Beweismittel
anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Dieser Behauptungs- und Substantiierungslast
hat die klagende Partei grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen
(Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO). Der blosse Hinweis / Verweis auf Beilagen zur
Klage erfüllt die Behauptungslast in aller Regel nicht (Urteile des Bundesgerichts
4A_284/2017 vom 22. Januar 2018, E. 3.1; 4A_264/2015 vom 10. August 2015
E. 4.2.2; 5A_61/2015 vom 20. Mai 2015, E. 4.2.1.3; 4A_317/2014 vom 17. Okto-
ber 2014 E. 2.2 etc.). Die konkreten Anforderungen an die Substantiierung der
anspruchsbegründenden Tatsachen ergeben sich einerseits aus den Tatbe-
standsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen
Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret
formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbe-
weis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen).
2.6.3. Würdigung
Vorliegend hat die Klägerin zwar zwei Rechnungen gegenüber der C._ vom
10. Dezember 2014 mit den Nummern 1601 und 1602 (act. 3/15-16), sowie zwei
weitere Rechnungen mit den Nummern 1614 und 1615 vom 15. Dezember 2014
(act. 3/17-18) eingereicht. Weiter legte sie ihrer Klage Bankdokumente betreffend
die Rechnungen Nummern 1601 und 1602 vom 11. Februar 2015 (act. 3-19) so-
wie Bankdokumente betreffend die Rechnungen Nummern 1614 und 1615 vom
17. Februar 2015 (act. 3-20) bei.
Letztendlich unterlässt es die Klägerin aber, entsprechend den klaren bundesge-
richtlichen Anforderungen, substantiiert darzutun, woraus sich die ursprünglich
eingeklagte Forderung von USD 1'923'083.19 überhaupt ergibt respektive wie
sich diese konkret zusammensetzt. Eine blosse Verweisung auf Rechnungen und
Bankunterlagen genügt jedoch nicht, um der geforderten Substantiierungspflicht
nachzukommen (siehe oben). Es ist deshalb auch nicht Sache des Gerichts, das
Quantitativ aus Beilagen zu ermitteln. Die von der Klägerin eingereichten Rech-
- 24 -
nungen und Bankunterlagen sind zudem ohnehin nur bedingt nachvollziehbar.
Wie die Beklagte zu Recht ausführt (act. 53 Rz. 10), wären Konkretisierungen und
Erläuterungen derselben jedoch unerlässlich gewesen, damit die geltend gemach-
te Forderung von der Gegenpartei gegebenenfalls substantiiert bestritten und
dann vom Gericht geprüft hätte werden können.
Zusammenfassend gelingt es der Klägerin nicht, den Umfang bzw. das Quantita-
tiv der von ihr ursprünglich eingeklagten Versicherungsforderung über
USD 1'923'083.19 zu beweisen.
Da es der Klägerin nicht gelingt, das Quantitativ der von ihr ursprünglich einge-
klagten Versicherungsforderung über USD 1'923'083.19 nachzuweisen und ihre
Klage dementsprechend – unabhängig der Tatsache, dass diese in diesem Um-
fang als gegenstandslos abzuschreiben ist – unbegründet gewesen wäre, ist der
geltend gemachte Verzugszins zu 5% auf USD 1'923'083.19 seit dem 15. Februar
2016 bis zum 5. September 2018 somit nicht geschuldet und die Klage diesbe-
züglich abzuweisen.
Ungeachtet dieser Ausführungen gilt es nachfolgend zu prüfen, ob der Klägerin
der Nachweis des Bestehens einer vertraglichen Anspruchsgrundlage gelingt.
2.7. Vertragliche Anspruchsgrundlage
2.7.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte führt aus, die Klägerin habe mit dem Kreditausfallversicherungsver-
trag vom 26. November 2014 die falsche Police ins Recht gelegt. Die Klägerin
und sie hätten mit Datum vom 16. Oktober / 3. November 2015 den zwischen
ihnen bestehenden Versicherungsvertrag für Debitorenverluste "Cover for Bad
Debt Losses" Nr. 2 um ein weiteres Jahr bis und mit 30. November 2016 verlän-
gert. Die Klägerin mache jedoch einen Anspruch auf Versicherungsleistung unter
dem Kreditausfallversicherungsvertrag vom 26. November 2014 geltend (act. 53
Rz. 7). Auch wenn keine inhaltlichen Änderungen erfolgt seien, sei diese Police
per 1. Dezember 2015 durch eine neue Police für Versicherungsfälle, welche
nach diesem Zeitpunkt eintreten würden, ersetzt worden. Im Rahmen dieser neu-
- 25 -
en Police entschädige die Beklagte der Versicherungsnehmerin Ausfälle an For-
derungen aus Lieferungen sowie aus Werk- und Dienstleistungen gemäss den
allgemeinen und besonderen Bedingungen sowie den sonstigen Vereinbarungen
(act. 21 Rz. 12). § 1 AVB halte fest, dass die Beklagte Ausfälle an uneinbringli-
chen Forderungen entschädige, soweit diese während der Laufzeit des Versiche-
rungsvertrages entstanden und aufgrund eines während der Laufzeit des Versi-
cherungsvertrages eintretenden Versicherungsfalles uneinbringlich würden
(act. 21 Rz. 13; act. 53 Rz. 7). Zwischen den Parteien sei unbestritten, dass der
Versicherungsfall am 14. Januar 2016 eingetreten sei. Die Laufzeit des von der
Klägerin angerufenen Versicherungsvertrages habe jedoch am 30. November
2015 geendet. Damit falle der Versicherungsfall nicht in die Laufzeit des von der
Klägerin angerufenen Versicherungsvertrages. Korrekterweise hätte die Klägerin
ihren Anspruch jedoch auf den Versicherungsvertrag vom 16. Oktober / 3. No-
vember 2015 stützen müssen, welcher eine Laufzeit vom 1. Juni 2010 bis und mit
dem 30. November 2016 vorsah und welcher somit wie von § 1 AVB verlangt,
sowohl den Zeitpunkt der Entstehung der Forderung, als auch den Zeitpunkt des
Eintritts des Versicherungsfalles am 14. Januar 2016, umfasse (act. 53 Rz. 8 so-
wie Rz. 116 f.). Weil die Klägerin ihren behaupteten Anspruch auf einen Versiche-
rungsvertrag stütze, welcher in zeitlicher Hinsicht auf diesen nicht anwendbar sei,
sei die Klage bereits aus diesem Grund umfassend abzuweisen (act. 53 Rz. 9).
Die Klägerin stellt sich in der Replik lediglich auf den Standpunkt, sie lege nicht
die "falsche" Police ins Recht, sondern diejenige, welche im Zeitpunkt des Forde-
rungsausfalles im Jahr 2015 massgebend gewesen sei (act. 48 Rz. 152).
2.7.2. Rechtliches
Die Parteien können einen Versicherungsvertrag im Rahmen der gesetzlichen
Ordnung jederzeit durch Vereinbarung ändern. Von der Vereinbarung der Partei-
en hängt es ab, ob es sich lediglich um eine Änderung handelt, so dass der bishe-
rige Vertrag weiterläuft, oder ob anstelle des bisherigen Vertrages ein neuer Ver-
trag tritt (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl.,
Bern 1995, S. 236 ff.). Die Abgrenzung zwischen dem Abschluss eines neuen
Versicherungsvertrages und der blossen Änderung des bestehenden Vertrages
- 26 -
kann im Einzelfall schwierig sein. Das Versicherungsvertragsgesetz (VVG;
SR 221.229.1) definiert den Begriff der Vertragsänderung nicht und grenzt diese
auch nicht vom Abschluss eines neuen Vertrages ab. Eine Änderung des beste-
henden Vertrages liegt etwa vor, wenn Vertragsbedingungen geändert werden,
wenn Risiken ein- oder ausgeschlossen werden oder wenn sich der Umfang be-
reits versicherter Risiken ändert. Um einen Neuabschluss handelt es sich hinge-
gen, wenn der Vertragsgegenstand wesentliche Änderungen erfahren hat, na-
mentlich wenn die versicherten Risiken ausgedehnt worden sind. Die Änderung
der Laufzeit der Versicherung deutet sodann ebenfalls auf einen neuen Vertrag
hin (BSK VVG-STOESSEL, Basel/Zürich, 2000, Art. 2 N. 10; BGE 5C.168/2005
vom 23. Januar 2006).
2.7.3. Würdigung
Der von der Klägerin eingereichte Versicherungsvertrag Nr. 2 vom 26. November
2014 sieht als Laufzeit ("Policy Period") den 1. Juni 2010 bis zum 30. November
2015 vor (act. 3/3 S. 1). Der von der Beklagten als massgebend bezeichnete Ver-
sicherungsvertrag Nr. 2 vom 16. Oktober / 3. November 2015 bezeichnet als "Po-
licy Period" den 1. Juni 2010 bis zum 30. November 2016 (act. 23/2 S. 1). In casu
wurde die Laufzeit des ursprünglichen Versicherungsvertrages vom 26. Novem-
ber 2014 am 16. Oktober 2015 respektive am 3. November 2015 mit den Unter-
schriften der Parteien mit anderen Worten um ein Jahr verlängert. Gemäss unbe-
strittener Aussage der Beklagten ist der Inhalt der beiden Policen (sowie auch de-
ren Nummer) ansonsten unverändert geblieben (act. 21 Rz. 12). Unbestrittener-
weise trat der Versicherungsfall am 14. Januar 2016 und somit nach dem 30. No-
vember 2015 ein (act. 48 Rz. 19; act. 53 Rz. 24). Wieso die Klägerin, nachdem
sie von der Beklagten in der Klageantwort darauf hingewiesen wurde, sie stütze
sich auf die falsche Police, in der Replik lediglich pauschal festhält, sie lege nicht
die "falsche" Police ins Recht, sondern diejenige, welche im Zeitpunkt des Forde-
rungsausfalles im Jahr 2015 massgebend gewesen sei (act. 48 Rz. 152), kann
somit nicht nachvollzogen werden.
Aufgrund der obigen Ausführungen deuten Änderungen der Laufzeit der Versiche-
rung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vielmehr auf den Abschluss
- 27 -
eines neuen Vertrages und nicht bloss auf die Abänderung des bestehenden Ver-
trages hin. Es ist somit davon auszugehen, dass ein neuer Vertrag zustande ge-
kommen ist.
Die diesbezüglichen, substantiierten Ausführungen der Beklagten in der Duplik,
die sich mit den eingereichten Urkunden decken, sind unbestritten geblieben. Ba-
sierend auf obigen Ausführungen ist somit der Versicherungsvertrag vom 16. Ok-
tober / 3. November 2015 (nachfolgend "Versicherungsvertrag") massgebend.
Der Versicherungsfall ist vorliegend am 14. Januar 2016 eingetreten (act. 48
Rz. 19; act. 53 Rz. 24). Die Laufzeit des von der Klägerin angerufenen Versiche-
rungsvertrages endete jedoch unzweifelhaft am 30. November 2015 (vgl. act. 3/3
S. 1). Damit fällt der vorliegende Versicherungsfall vom 14. Januar 2016 nicht in
die Laufzeit des von der Klägerin angerufenen Versicherungsvertrages. Mit ande-
ren Worten stützt sich die Klägerin somit auf die falsche vertragliche Anspruchs-
grundlage bzw. misslingt ihr der Nachweis des Bestehens eines anwendbaren
Versicherungsvertrages.
Demnach würde der Klägerin der ursprünglich eingeklagte Anspruch aus Versi-
cherungsvertrag im Umfang von USD 1'923'083.19 auch aufgrund des fehlenden
Nachweises einer entsprechenden vertraglichen Anspruchsgrundlage nicht zu-
stehen.
Der geltend gemachte Verzugszins zu 5% auf USD 1'923'083.19 seit dem
15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 ist demnach auch aus diesem
Grund nicht geschuldet.
- 28 -
2.8. Weiteres Klagefundament
Unabhängig davon, dass der ursprünglich geltend gemachte Anspruch aus Versi-
cherungsvertrag in Höhe von USD 1'923'083.19 aufgrund mangelnder Substanti-
ierung des von der Klägerin geltend gemachten Quantitativs sowie aufgrund einer
falschen vertraglichen Anspruchsgrundlage unbegründet gewesen wäre, gilt es
nachfolgend zu prüfen, ob die eingeklagte Versicherungsforderung eventuell auf-
grund eines anderen Klagefundamentes hätte gutgeheissen werden können.
2.8.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt aus, für die materielle Beurteilung der vorliegenden Klage
komme es – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht auf diejenigen Umstände
an, die zum Zeitpunkt der Klageeinleitung vorgelegen hätten, sondern es müsse
auf diejenigen Umstände abgestellt werden, welche zum Zeitpunkt der Urteilsfäl-
lung vorlägen (act. 62 Rz. 6). Die Beklagte vertrete die irrige Ansicht, dass ledig-
lich fällige Forderungen eingeklagt werden könnten. Dies sei offensichtlich falsch
und werde durch Lehre und Rechtsprechung klar widerlegt. Somit sei die Klägerin
berechtigt gewesen, die vorliegende Klage einzuleiten. Unabhängig davon sei die
Ansicht der Beklagten falsch, wonach bei Klageeinleitung vorliegend keine fällige
Forderung vorgelegen haben soll. Zudem müssten vom hiesigen Gericht unter
dem Aspekt des Novenrechts sämtliche bis zur Urteilsfällung eingebrachten Tat-
sachen – so auch der "Final Award" vom 5. Juli 2018, welcher mit Noveneingabe
vom 17. August 2018 ins Recht gelegt worden sei – berücksichtigt werden
(act. 65 Rz. 1 f.).
Die Beklagte macht geltend, eine Versicherungsforderung zum Zeitpunkt der Kla-
geeinleitung sei nicht fällig bzw. noch gar nicht entstanden gewesen. Entgegen
der Ansicht der Klägerin werde gemäss "Scope of Cover" lediglich der Ausschluss
des Versicherungsschutzes aufgehoben. Die Forderung auf eine Versicherungs-
leistung werde aber erst fällig, wenn der Anspruch tatsächlich entstanden sei
(act. 64 Rz. 2). Insoweit sich die Beklagte darauf stütze, dass die Klage abzuwei-
sen sei, weil die eingeklagte Forderung zur Zeit der Klage nicht bestanden habe,
- 29 -
mithin auch noch nicht fällig gewesen sei, so wäre die vorliegende Klage als ''zur-
zeit unbegründet" abzuweisen gewesen. Erst durch das jüngst im Juli 2018 er-
gangene Schiedsurteil seien die Voraussetzungen, damit eine Forderung gegen-
über der Beklagten auf Versicherungsleistung entstehe, überhaupt erfüllt worden.
Die Klägerin habe schlicht verfrüht geklagt und damit ein Verfahren angehoben,
welches unnötig und unbegründet gewesen sei. Auch habe die Klägerin eventuali-
ter kein Feststellungsbegehren gestellt. Da sich die Beklagte einer Versicherungs-
leistung nicht widersetzt hätte, falls denn eine wirksame Forderung vorgelegen
hätte, sei diese Unterlassung mit gutem Grund erfolgt (act. 67 Rz. 5). Auch heute
bleibe die Klage unbegründet und sei abzuweisen, da die Beklagte nun diejenige
Leistung erbracht habe, welche sie nie verweigert hätte, soweit die vertraglichen
Voraussetzungen für die Versicherungsleistung gegeben gewesen wären. Die
eingeklagte Forderung sei somit gar nicht mehr geschuldet (act. 67 Rz. 6). Sollte
das Gericht dagegen zum Schluss kommen, die Klage sei als gegenstandslos ab-
zuschreiben, so sei es die Klägerin, welche zu 100% kosten- und entschädi-
gungspflichtig werde (act. 67 Rz. 6). Die Klägerin sei bereits Monate vor der Kla-
geeinreichung darauf hingewiesen worden, dass keine Deckung aus dem Versi-
cherungsvertrag zur Anwendung gelange, weil die (unbezahlt gebliebene) Forde-
rung der Klägerin gegen C._ von letzterer insbesondere wegen Mängeln an
der Ware bestritten worden sei. Auch sei der Klägerin seitens der Beklagten an-
geboten worden, die Situation neu zu überprüfen, sofern sich die Umstände än-
dern würden. Die Beklagte habe sich also von Anfang an keineswegs gegen eine
ordentliche Schadenabwicklung gesperrt, genauso wie sie auch in der Vergan-
genheit gegenüber der Klägerin in anderen Schadensfällen die Versicherungsleis-
tung unbestrittenerweise erbracht habe (act. 67 Rz. 6). Dass die Beklagte die
Versicherungsleistung eben gerade nicht verweigert hätte, wenn sie denn Be-
stand gehabt und fällig geworden wäre, sei durch die Akten erstellt (act. 67
Rz. 10). Trotz dieser Ausgangssituation habe die Klägerin auf Versicherungsleis-
tung geklagt. Sie habe dies im Bewusstsein oder zumindest jedoch im Bewusst-
sein des Risikos getan, eine nicht bestehende Forderung einzuklagen. Sie habe
somit das Risiko der klaren Unbegründetheit auf sich genommen und unnötig das
hiesige Verfahren eröffnet (act. 67 Rz. 8). Man könne jedoch nicht einfach auf
- 30 -
Vorrat klagen. Die herrschende Lehre bejahe zwar unter Umständen die Möglich-
keit, eine noch nicht fällige Forderung einzuklagen. Dies gelte aber für Schuldver-
hältnisse mit typischerweise wiederkehrenden Leistungen, wie z.B. für Alimente,
oder bei Zug-um-Zug-Geschäften, wo die klägerische Leistung angeboten sei.
Werde die Leistung (anders als im vorliegenden Fall) auch für die Zukunft offen-
sichtlich verweigert, sei dafür eher die Feststellungsklage das richtige Mittel
(act. 67 Rz. 9).
2.8.2. Rechtliches
Grundsätzlich kann sich die Leistungsklage nur auf bereits fällige Ansprüche be-
ziehen. Dies ist jedoch keine Zulässigkeits-, sondern eine Begründetheitsvoraus-
setzung, weshalb eine vor Fälligkeit erhobene Leistungsklage als "zur Zeit unbe-
gründet" abzuweisen ist. Die Fälligkeit muss zwar nicht schon zum Zeitpunkt der
Klageerhebung vorliegen; als Voraussetzung zur Gutheissung muss sie vielmehr
erst zum entscheidungsmassgeblichen Zeitpunkt gegeben sein (Urteil des Bun-
desgerichts 9C_130/2015 vom 14. September 2015 E. 6.2; OBERHAMMER, in:
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl., 2014, Art. 84 N. 11 f.; DORSCHNER, in: Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017,
Art. 84 N. 6). Ist schon anhand der Klage erkennbar, dass die Fälligkeit noch nicht
eingetreten ist, riskiert die verfrüht klagende Partei eine Abweisung wegen Unbe-
gründetheit. Unproblematisch ist eine Klage auf künftige Leistungen dagegen
dort, wo sie vom Privatrecht ausdrücklich vorgesehen ist. Dies gilt vor allem für
periodische Leistungen wie Unterhaltsbeiträge und Renten. In solchen Fällen ist
zum Teil auch eine Verurteilung zur Erbringung wiederkehrender Leistungen mög-
lich. Eine Klage auf künftige Leistungen, bezogen auf den gesamten Unterhalts-
zeitraum, ist daher zulässig, insbesondere in Fällen, in denen der Anspruch als
ganzer grundsätzlich entstanden ist und die Fälligkeit der einzelnen (Teil-) An-
sprüche nur noch vom Ablauf der dafür vorgesehenen Zeit abhängt
(BOPP/BESSENICH, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO
Komm., 3. Aufl., Art. 84 N. 12; OBERHAMMER, a.a.O., Art. 84 N. 12 f.). Abgesehen
von solchen Spezialkonstellationen ist grundsätzlich an der Unbegründetheit von
- 31 -
vor der Fälligkeit erhobenen Leistungsklagen festzuhalten. Hat der Kläger aller-
dings ein besonderes Rechtsschutzinteresse, weil der Beklagte das Bestehen der
Leistungspflicht schon vor der Fälligkeit ausreichend deutlich bestreitet, ist die
Klage bereits bezifferbar und steht der Fälligkeitszeitpunkt fest, so spricht vieles
dafür, eine Leistungsklage bereits vor Fälligkeit zuzulassen. Ist dies dagegen
nicht der Fall, ist der Gläubiger bei hinreichend deutlicher Bestreitung seines An-
spruchs durch den Schuldner vor Fälligkeit auf den Weg der Feststellungsklage
zu verweisen (OBERHAMMER, a.a.O., Art. 84 N. 12 f.; DORSCHNER, a.a.O., Art. 84
N. 6).
Unabhängig davon gilt es zu beachten, dass eine Forderung nur dann fällig wer-
den kann, wenn sie überhaupt erst entstanden ist. Zudem sind rein vorsorgliche
Klageerhebungen, welche vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht wer-
den, unzulässig, würden doch dadurch die Wirkungen der Klage ins Ungewisse
gestellt (SCHMID, Das Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Proble-
me; in: Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und
Zwangsvollstreckungsrecht (ZZZ), Nr. 42/2017, S. 142.).
2.8.3. Würdigung
Vorliegend ist strittig, ob zum Zeitpunkt der Klageeinleitung eine fällige Forderung
vorgelegen hat bzw. ob die Versicherungsforderung an sich zu diesem Zeitpunkt
überhaupt bereits entstanden war.
Wie bereits ausgeführt, kann eine Versicherungsforderung (im Verlaufe eines Ver-
fahrens) nur dann fällig werden, wenn sie überhaupt erst entstanden war.
Nachfolgend gilt es deshalb zu prüfen, ob ein Versicherungsanspruch zum Zeit-
punkt der Klageeinleitung entstanden war. Wie bereits ausgeführt (siehe oben),
obliegt die diesbezügliche Beweislast der Klägerin.
2.8.3.1. Deckungsumfang
Der vorliegende Versicherungsvertrag besteht einerseits aus besonderen Versi-
cherungsbedingungen ("Specific Conditions of Insurance"; BVB) (act. 23/2 S. 1 ff.)
- 32 -
und andererseits aus allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kreditversi-
cherung ("General Conditions of Credit Insurance"; GCI; AVB) (act. 23/2 S.12 ff.),
welche in den BVB auf S. 11 ausdrücklich zum integrierenden Vertragsbestandteil
erklärt wurden (act. 23/2 S. 11).
Die AVB enthalten unter § 2.1 ("Scope of Cover") hinsichtlich des Deckungsum-
fanges folgende Klausel (act. 23/2 S. 12):
§ 2 Scope of Cover 1. Cover is provided for undisputed accounts receivable due for goods delivered and works or services performed by the Insured. Cover commences on the date the goods are despatched or the works or  are performed in as far as the delivery of goods or performance of works or services concerned is invoiced within the following 30 days. If the relevant invoice is issued later, insurance cover commences only from this date.
Relevant ist vorliegend insbesondere der erste Satz, welcher sinngemäss besagt:
"Gedeckt werden fällige unbestrittene Forderungen aus Warenlieferungen sowie
aus Arbeits- oder Dienstleistungserbringung, welche durch den Versicherungs-
nehmer erbracht werden".
Die BVB enthalten auf S. 9 des Versicherungsvertrages unter dem Titel "Note
§ 2.1 GCI (Scope of Cover)" einen Zusatz zu § 2.1 AVB, welcher wie folgt lautet
(act. 23/2 S. 9):
Note § 2.1 GCI (Scope of cover) For disputed accounts receivable as soon as and to the extent that the dispute has been resolved in the Insured's favour either amicably or by means of a final court judgement or final arbitration award, this  shall no longer apply. The temporarily suspended insurance cover will be reinstated retroactively.
Diese Klausel lässt sich sinngemäss wie folgt übersetzen: "Für bestrittene Forde-
rungen sobald und im Umfang als der Streit zugunsten des Versicherten entweder
gütlich oder mittels endgültigem Gerichts- oder Schiedsgerichtsurteils beigelegt
wurde, soll dieser Ausschluss nicht länger gelten. Der vorübergehend suspendier-
te Versicherungsschutz tritt rückwirkend wieder ein".
- 33 -
Strittig ist zwischen den Parteien insbesondere, wie die Begriffe "undisputed ac-
counts receivable" respektive "disputed accounts receivable" zu verstehen sind.
2.8.3.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt vor, die Beklagte übersetze "undisputed accounts receivable"
mit "Forderungen frei von Gegenrechten" und sei auf diese Übersetzung zu be-
haften (act. 48 Rz. 59). Im Zuge der E-Mail von Herrn K._ an Herrn L._
vom 8. Februar 2016 äussere sich die Beklagte nach Bestätigung des Eintritts des
Versicherungsfalles am 14. Januar 2016 zudem wie folgt: "At the moment, the
debt is legally disputed by the debtor". Die Beklagte gebe damit vor, dass sie ihre
Leistung verweigere, soweit die Forderung nicht lediglich tatsächlich "bestritten"
("disputed"), sondern vielmehr "rechtlich bestritten" ("legally disputed") sei. Durch
diese Äusserung anerkenne die Beklagte, dass die Bestreitung "rechtlich fundiert
sein müsse". Mit anderen Worten müsse es sich um eine "qualifizierte Einrede"
handeln (act. 48 Rz. 65 ff. sowie Rz. 166). Zusammenfassend führe die Ausle-
gung zum Ergebnis, dass die Bestreitung in Form einer qualifizierten Einrede er-
folgen müsse. Welchen formellen Anforderungen die qualifizierte Einrede genü-
gen müsse, sei dem Kaufvertrag zu entnehmen (act. 48 Rz. 71 ff.).
Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin und stellt fest, zwischen
der Klägerin und der Beklagten gelte ausschliesslich das im Versicherungsvertrag
vereinbarte. Entsprechend komme es für die Beurteilung der Deckungsfrage le-
diglich und ausschliesslich darauf an, ob die Forderung von der Schuldnerin, mit-
hin der C._, bestritten werde. Nicht relevant sei, ob die Schuldnerin der Klä-
gerin die Forderung rechtmässig bestreite (act. 21 Rz. 23; act. 53 Rz. 31). Auch
nicht erforderlich sei, dass eine rechtliche Bestreitung im Sinne einer gerichtlichen
Rüge erfolge. Der Vorwurf der Klägerin, man habe ihr nicht mitgeteilt, dass die
Forderung durch Anhebung eines Schiedsverfahrens in der Schweiz als bestritten
gelte, ziele daher ins Leere (act. 21 Rz. 87). Das von der Klägerin neu konstruier-
te Erfordernis einer "qualifizierten Einrede" sei aus der Luft gegriffen. Weder die
Beklagte noch deren Rechtsvertreter hätten sich je auf den Standpunkt gestellt,
dass die Forderung "rechtlich bestritten" oder gar "rechtlich fundiert bestritten"
sein müsse. Dies sei so auch im Versicherungsvertrag nirgends statuiert (act. 53
- 34 -
Rz. 54). Die Kaufpreisforderung gegenüber C._ sei jedoch selbst bei diesem
Erfordernis als bestritten zu betrachten, da es sich bei einer Mängelrüge bekannt-
lich um ein rechtliches Instrument handle und daher die Forderung in jedem Fall
als "rechtlich beanstandet" gelte. Es verstehe sich ausserdem von allein, dass
selbst wenn mit "legally disputed" die Anforderung an die Bestreitung hätte bestä-
tigt werden sollen, damit keinesfalls "rechtmässig" oder "rechtsgültig angefochten"
gemeint gewesen sei, da diese Frage ja gerade Gegenstand des Streites bilde
und in jedem Fall nicht vom Versicherer zu beurteilen sei (act. 53 Rz. 55). Entge-
gen der klägerischen Behauptung bedürfe es somit weder einer "rechtlich fundier-
ten Bestreitung", noch einer "qualifizierten Einrede" oder einer "gültigen Berechti-
gung", sondern schlicht und einfach einer unbestrittenen Forderung, welche auf-
grund der seitens C._ erhobenen Mängelrüge offenkundig nicht vorliege.
Wenn die Klägerin sodann ausführe, dass jede beliebige Einrede gegen die For-
derung zulässig wäre respektive, wenn die Bezeichnung mit "disputed" ausrei-
chen würde, übersehe sie, dass die Police nichts weiteres verlange ("disputed ac-
counts receivable"; "Note § 2.1 GCI (Scope of Cover)" BVB)), was ohne weiteres
der Natur der Forderungsausfallversicherung entspreche (act. 53 Rz. 57).
Schliesslich wisse die Klägerin offenbar selbst nicht, welche Anforderungen sie an
das von ihr kreierte Erfordernis einer "qualifizierten Einrede" stellen wolle. Damit
unterstreiche die Klägerin gleich selbst die von ihr rein konstruierten Vorausset-
zungen (act. 53 Rz. 58).
2.8.3.3. Rechtliches
Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt eines Vertrags nach dem
übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive
Vertragsauslegung hat gegenüber der normativen oder objektivierten den Vorrang
(BGE 137 III 145 E. 3.2.1; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Wenn der überein-
stimmende wirkliche Wille der Parteien nicht substantiiert dargetan wird bzw. un-
bewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklä-
rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach
ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666-667; BGE 130 III
- 35 -
66 E. 3.2; BGE 128 III 70 E. 1a S. 73; BGE 127 III 444 E. 1b; BGE 124 III 363
E. II/5a; vgl. auch BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611).
Vorformulierte Versicherungsbedingungen sind grundsätzlich nach den gleichen
Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (BGer 4A_317/2013
vom 17. Oktober 2013 E.4.3; BGE 135 III 1 E.2).
Die Beklagte behauptet, es habe dem tatsächlichen, übereinstimmenden Willen
der Parteien entsprochen, Versicherungsschutz nur für Forderungen zu gewäh-
ren, welche unbestritten oder über welche zugunsten des Versicherungsnehmers
entschieden worden seien und offeriert diesbezüglich nebst eingereichten Urkun-
den (act. 23/9; act. 23/10; act. 23/11) die Vernehmung von H._ (Senior Key
Account Manager der Beklagten), als Zeugen (act. 21 Rz. 88 ff.; act. 53 Rz. 42
sowie Rz. 157). Die Klägerin bestreitet vollumfänglich, dass zwischen den Partei-
en jemals eine Willensübereinstimmung über die Bedeutung von "unbestritten"
zustande gekommen sei (act. 48 Rz. 210 ff.). Zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens seien die Erklärungen der Parteien vielmehr aufgrund des Vertrau-
ensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang so-
wie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (act. 48
Rz. 57 ff.). Wie noch zu zeigen sein wird, weicht der nur von der Beklagten be-
hauptete tatsächliche Konsens nicht vom nachfolgend zu erstellenden normativen
Konsens, wie ihn die Klägerin zur Vertragsauslegung heranzieht, ab, weshalb auf
weitere Ausführungen und / oder Beweiserhebungen verzichtet werden kann.
2.8.3.4. Würdigung
Unzweifelhaft, und von der Klägerin auch nicht bestritten, ist der in § 2.1 AVB so-
wie in "Note § 2.1 GCI (Scope of Cover)" BVB verwendete Begriff "Scope of Co-
ver" mit dem deutschen Wort "Deckungsumfang" zu übersetzen (act. 1 Rz. 49).
Beim Erfordernis eines "undisputed accounts receivable" handelt es sich somit
aufgrund des klaren Wortlautes, des systematischen Zusammenhangs und den
gesamten Umständen, entgegen den Ausführungen der Klägerin, nicht um einen
Deckungsausschluss, sondern vielmehr um eine Deckungsvoraussetzung
(vgl. act. 53 Rz. 72).
- 36 -
Ausgehend vom deutlichen Wortlaut ist der Sinn von § 2.1 AVB sowie dessen
Konkretisierung in "Note § 2.1 GCI (Scope of cover)" BVB, entgegen den teilweise
gegenteiligen Ausführungen der Klägerin und unabhängig von der Tatsache, dass
die fraglichen Klauseln respektive der Versicherungsvertrag an sich in englischer
Sprache abgefasst sind, klar. Versicherungsdeckung soll nur für Forderungen be-
stehen, welche "undisputed", also "unbestritten", sind. Sind Forderungen dagegen
"disputed", also "bestritten", wird die Versicherungsdeckung solange sistiert, bis
die der Bestreitung zugrunde liegende Streitigkeit entweder gütlich oder durch ein
endgültiges Gerichts- oder Schiedsgerichtsurteil zu Gunsten des Versicherungs-
nehmers beigelegt wurde.
Nicht relevant, da vom Sinn und Zweck her gleichbedeutend wie "unbestritten", ist
die Feststellung der Klägerin, dass die Beklagte den Begriff "undisputed" mit "frei
von Gegenrechten" übersetze (act. 48 Rz. 59 ff.). Es ist deshalb nicht ersichtlich,
inwiefern die Beklagte auf diese Übersetzung zu "behaften" sei. Aufgrund des
eindeutigen Wortlautes im Versicherungsvertrag, welcher eine "qualifizierte Be-
streitung" mit keinem Wort erwähnt, ist ebenfalls nicht ersichtlich, inwiefern es
gemäss der Beklagten einer "qualifizierten Einrede" bedürfe, damit eine Forde-
rung als "disputed" gelte (act. 48 Rz. 65 ff. sowie Rz. 166). Die diesbezüglichen
Ausführungen der Beklagten sind, wie von der Klägerin zu Recht ausgeführt, nicht
zutreffend. Ebenfalls nicht schlüssig, da im Versicherungsvertrag nicht enthalten
und entgegen den Ausführungen der Klägerin von der Beklagten so auch nie be-
hauptet, ist das Argument, wonach die Forderung rechtlich ("legally") oder sogar
rechtmässig bestritten sein müsse. Vielmehr sind die fraglichen Bestimmungen
des Versicherungsvertrages aufgrund deren klaren Wortlautes sowie deren Sinn
und Zweck, so zu verstehen, dass grundsätzlich eine "schlichte" Bestreitung aus-
reicht, damit eine Forderung unter dem Versicherungsvertrag als "disputed" zu
qualifizieren ist.
Aufgrund des klaren und unzweifelhaften Wortlautes, dem Zusammenhang der
fraglichen Klauseln im Kontext zum gesamten Versicherungsvertrag sowie der
gesamten Umstände kann abschliessend festgehalten werden, dass § 2.1 AVB
sowie dessen Konkretisierung in der "Note § 2.1 GCI (Scope of cover)" BVB so zu
- 37 -
verstehen sind, wonach Versicherungsdeckung nur für Forderungen bestehen
soll, welche "undisputed", also "unbestritten", sind.
Sind Forderungen dagegen "disputed", also "bestritten", wird die Versicherungs-
deckung solange sistiert, bis die zugrundeliegende materielle Streitigkeit entweder
gütlich oder durch ein endgültiges Gerichts- oder Schiedsgerichtsurteil zu Guns-
ten des Versicherungsnehmers beigelegt wurde.
2.8.3.5. Vorliegen des versicherten Ereignisses zum Klagezeitpunkt
Deckungsvoraussetzung gemäss § 2.1 AVB ist, wie dargelegt, dass eine "unbe-
strittene Forderung" vorliegt. Sofern eine Forderung dagegen bestritten wird, sieht
"Note § 2.1 GCI (Scope of cover)" BVB vor, dass Deckung nur besteht, sofern
und im Umfang der zugrundeliegende Streit zugunsten des Versicherten entwe-
der gütlich oder mittels endgültigem Gerichts- oder Schiedsgerichtsurteil beigelegt
wurde [siehe oben]. Wie bereits ausgeführt, trifft die Beweislast, dass die De-
ckungsvoraussetzungen zum Klagezeitpunkt gegeben waren, die Klägerin.
Vorliegend gilt es somit zu prüfen, ob der Klägerin der Nachweis gelingt, dass die
von ihr gegenüber der Käuferin geltend gemachte Kaufpreisforderung als "unbe-
stritten" i.S.v. § 2.1 AVB zu qualifizieren war. Keine Deckungsvoraussetzung, da
so nicht im Versicherungsvertrag enthalten, ist wie bereits ausgeführt [siehe oben]
die Frage, ob die Forderung "rechtmässig" bestritten wurde. Zudem oblag die Prü-
fung dieser Frage, wie die Beklagte zu Recht ausführt (act. 21 Rz. 23; act. 53
Rz. 30), nicht dem hiesigen Gericht, sondern vielmehr dem von den Parteien dazu
angerufenen Schiedsgericht. Die umfangreichen Ausführungen der Klägerin hin-
sichtlich der Frage, ob die Käuferin die Kaufpreisforderung rechtmässig bestritten
hat, sind für das vorliegende Verfahren deshalb grösstenteils unbeachtlich (act. 1
Rz. 83 ff.).
Entscheidend ist dagegen vielmehr die Tatsache, dass die Klägerin, wie die Be-
klagte zu Recht festhält (act. 21 Rz. 24 sowie Rz. 69; act. 53 Rz. 87), grundsätz-
lich nicht bestreitet, dass die Forderung seitens der Käuferin bestritten wurde.
- 38 -
So führt die Klägerin beispielsweise aus, in ihrer Klageantwort vom 4. April 2016
im Rahmen des Schiedsverfahrens berufe sich die Käuferin in erster Linie auf die
Unzuständigkeit des schweizerischen Schiedsgerichts und behaupte darüber hin-
aus lediglich, dass die gelieferte Ware beschädigt gewesen sei. Bis heute habe
die Käuferin jedoch die Qualität der Ware formell nicht korrekt bestritten. Wie
nachstehend dargelegt werde, bestehe dazu aus kaufvertraglicher Sicht auch kei-
ne Möglichkeit mehr, da längst Verwirkungsfristen eingetreten seien (act. 1
Rz. 80). Wie aus dieser Aussage deutlich hervorgeht, dementiert die Klägerin
grundsätzlich nicht, dass die gegenüber der Käuferin geltend gemachte Forde-
rung von dieser aufgrund angeblich beschädigter Ware bestritten worden ist.
Weiter führt die Klägerin aus, die Käuferin sei in casu verpflichtet gewesen, die
Ware nach Erhalt auf allfällige Mängel zu prüfen und solche innert 45 Tagen ab
Entladung in vereinbarter Form (Inspektionsreport) zu rügen. Diese Mängelrüge-
frist sei vorliegend am 5. April 2015 abgelaufen. Innert dieser Frist sei bei der Klä-
gerin keine vertragskonforme Mängelrüge eingegangen (Act. 48 Rz. 83). Bei den
mit der "Answer to the Notice of Arbitration" eingereichten Belegen handle es sich
um Dokumente in Portugiesisch ("Controle de Carga"), welche keine Inspektions-
berichte im Sinne der kaufvertraglichen Bestimmungen darstellen würden. Insbe-
sondere sei aus jenen Dokumenten nicht ersichtlich, welche Spulen genau betrof-
fen gewesen seien. Auch im "Statement of Defence" vom 16. Juni 2017 bringe die
Käuferin nichts vor, was aufzeigen würde, dass eine Rüge von Mängeln der Wa-
ren form- und fristgerecht erfolgt sei (act. 48 Rz. 83 ff.). Auch diese Ausführungen
machen deutlich, dass die Klägerin die Bestreitung ihrer Forderung durch die
Käuferin an sich nicht dementiert.
Die Klägerin führt weiter aus, welche Rügen die Käuferin im Rahmen des brasilia-
nischen Verfahrens auf Vollstreckung der Sicherungsmittel vorbringe, sei für den
Versicherungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten unerheblich. Da
die Käuferin infolge Genehmigung der Ware und deren Gebrauch durch Ablauf
der Rügefrist kein schutzwürdiges Interesse an den geltend gemachten Einreden
mehr besitze, seien die Einwände einzig rechtsmissbräuchlich und schikanös
(act. 1 Rz. 103 ff.). Spätestens aus diesen Erläuterungen der Klägerin geht zwei-
- 39 -
felsfrei hervor, dass die Bestreitung der Forderung durch die Käuferin an sich res-
pektive die Existenz der von der Käuferin geltend gemachten Einwände, von die-
ser nicht bestritten worden ist.
Die Klägerin führt hinsichtlich ihres Eventualbegehrens sodann aus, dass sie zu-
mindest Anspruch auf den "unbestrittenen Teil" der Forderung habe, sollte das
hiesige Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen, dass die Käuferin die For-
derung "rechtmässig bestritten" habe. Der Deckungsausschluss gelte lediglich für
"bestrittene Forderungen". Mit anderen Worten müsse die Beklagte die Klägerin
für den "unbestrittenen Teil" entschädigen. Ein solches Vorgehen sei bei anderen
Versicherungsgesellschaften üblich und werde explizit in deren allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen erwähnt. Aus dem "Statement of Defence" im hängigen
Schiedsverfahren sei ohne Weiteres ersichtlich, dass die Käuferin nach eigenen
Angaben von insgesamt 482 gelieferten Spulen deren 344 genehmigt habe, was
2'717'716 kg von total 3'981'994 kg entspreche. Somit sei nahezu 68.5% der Lie-
ferung genehmigt worden. Für diesen Teil müsse die Beklagte sofort eine Versi-
cherungsleistung erbringen. Die Beklagte müsse somit zumindest dazu verurteilt
werden, der Klägerin 68.5% der Forderung zuzüglich Zins zu 5% gemäss Eventu-
albegehren zu bezahlen, da jener Teil der Lieferung nach Angaben der Käuferin
nicht strittig geblieben sei (act. 48 Rz. 133 ff.).
Die Ausführungen der Klägerin zielen ins Leere. Aus der Behauptung, wonach die
allgemeinen Geschäftsbedingungen anderer Versicherungsgesellschaften für sol-
che Fälle Teilzahlungen vorsehen würden, kann die Klägerin vorliegend nichts ab-
leiten. Insbesondere legt die Klägerin nicht ansatzweise dar, wo respektive inwie-
fern eine solche Bestimmung im vorliegenden Versicherungsvertrag vorgesehen
sei. Wie die Beklagte zu Recht ausführt und sich aus dem von der Klägerin einge-
reichten "Statement of Defence" von C._ im Schiedsverfahren (act. 49/34)
ergibt, ist zudem anzunehmen, dass es trotz der pauschalen Behauptung der
Klägerin, wonach von insgesamt 482 gelieferten Spulen deren 344 genehmigt
worden seien, einen "unbestrittenen" Teil der Forderung grundsätzlich nicht gab;
dies, weil C._ im besagten "Statement of Defence" Gegenforderungen gel-
- 40 -
tend gemacht hat, welche die Forderung der Klägerin sogar überstiegen (siehe
act. 49/34 Rz. 157 ff.).
Zusammenfassend gelingt der Klägerin der Nachweis, wonach ihre Kaufpreisfor-
derung als "unbestritten" i.S.v. § 2.1 AVB zu qualifizieren war, nicht. Zudem lag
(zumindest) zum Zeitpunkt der Klageeinleitung kein rechtskräftiges Gerichts- oder
Schiedsgerichtsurteil vor, welches die zugrunde liegende Streitigkeit über die ma-
terielle Begründetheit der Kaufpreisforderung der Klägerin, vollumfänglich zu de-
ren Gunsten entschieden hätte. Mit anderen Worten waren die Deckungsvoraus-
setzungen gemäss dem Versicherungsvertrag (zumindest) zum Zeitpunkt der
Klageeinleitung nicht erfüllt. Dies hat zur Folge, dass die vorliegend geltend ge-
machte Forderung aus Versicherungsvertrag zum Zeitpunkt der Klageeinleitung
noch gar nicht entstanden gewesen war. Damit eine Forderung jedoch fällig wer-
den kann, muss ein zugrundeliegender Anspruch überhaupt erst bestehen; das
war vorliegend damals nicht der Fall.
Selbst wenn man jedoch – entgegen diesen Ausführungen – davon ausgehen
würde, dass die Deckungsvoraussetzungen erst im Urteilszeitpunkt erfüllt sein
müssten, würden der ursprünglich eingeklagte Anspruch aus Versicherungsver-
trag sowie der geltend gemachte Verzugszins zu 5% auf USD 1'923'083.19 seit
dem 15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 – wie nachfolgend zu zeigen
sein wird – trotzdem ins Leere laufen.
So lässt sich dem § 11 Abs. 1 AVB des Versicherungsvertrages entnehmen, dass
die Beklagte den Versicherungsnehmer nach Eintritt des Versicherungsfalls und
Einreichung der erforderlichen Unterlagen innerhalb von 30 Tagen entschädigt
("B._ will pay a claim within 30 days if and when an insured event has oc-
cured and the required documentation has been submitted") (act. 23/2 S. 16).
Diese Klausel deckt sich grundsätzlich mit der gesetzlichen Bestimmung zur Fäl-
ligkeit des Versicherungsanspruches gemäss Art. 41 VVG, welche besagt, dass
die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen,
von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig wird, in dem der Versicherer Angaben er-
- 41 -
halten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen
kann (Art. 41 Abs. 1 VVG).
Somit wird offensichtlich, dass – entgegen den pauschalen Ausführungen der
Klägerin, wonach die Beklagte, da nun ein "entsprechendes Schiedsurteil" ergan-
gen sei, "selbst nach eigenem Dafürhalten" zu verpflichten sei, der Klägerin die im
Streit liegende Forderung zu bezahlen (vgl. act. 62 Rz. 5) – nicht vom blossen
Vorliegen eines Schiedsurteils an sich direkt und pauschal auf den Anspruch auf
Auszahlung der Versicherungsleistung geschlossen werden kann. Vielmehr lässt
sich dem § 11 Abs. 1 AVB des Versicherungsvertrages auch entnehmen, dass die
Entschädigungsleistung erst dann erfolge, wenn der endgültige versicherte Ausfall
nachgewiesen sei ("Indemnification will be made when the final insured loss has
been established") (act. 23/2 S. 16). Wie bereits ausgeführt, wäre es jedoch der
Klägerin oblegen, in ihren Rechtsschriften die Voraussetzungen hinsichtlich der
Begründetheit ihres Versicherungsanspruchs darzustellen sowie die entspre-
chenden Nachweise, so u.a. auch den Nachweis eines endgültigen versicherten
Ausfalles, zu erbringen, sowie Belege hinsichtlich der Erfüllung der anderen, ihr
gemäss Versicherungsvertrag zustehenden Obliegenheiten, einzureichen. Letzt-
endlich unterliess dies die Klägerin jedoch.
Insbesondere legte die Klägerin nicht dar, inwiefern sie die erforderlichen Unterla-
gen gegenüber der Beklagten eingereicht hätte. Vielmehr lässt sich den von der
Beklagten eingereichten Belegen, so bspw. der E-Mail des beklagtischen Rechts-
anwaltes an den klägerischen Rechtsanwalt vom 7. August 2018 (act. 67 Rz. 12;
act. 68/7) sowie dem Schreiben des Erstgenannten an den Letztgenannten vom
18. Juli 2018 (act. 72/1) entnehmen, dass die Beklagte – nach ihrer Kenntnis-
nahme des entsprechenden Urteils am 15. Juli 2018 (vgl. act. 67 Rz. 11;
act. 68/6) – von der Klägerin u.a. einen Beleg eingefordert hat, wonach erstellt
sei, dass C._ auf Grund des Schiedsurteils nicht bezahle. Zudem verlangte
die Beklagte Nachweise ein, wonach die Klägerin ihre Obliegenheiten gemäss der
anwendbaren Police erfülle und dass diese sofort alles in die Wege geleitet habe,
um die ihr als Sicherheit dienenden Promissory Notes in Brasilien vollstrecken zu
lassen (act. 67 Rz. 13; act. 68/8; act. 68/9; act. 72/1). Zudem wurde die Erbrin-
- 42 -
gung der Versicherungsleistung für den Fall, dass die Forderung gemäss Schied-
surteil nicht honoriert werden sollte, grundsätzlich lediglich in Aussicht gestellt.
Die Klägerin selbst bringt nicht vor, dass sie der Beklagten – wie von dieser expli-
zit gefordert – einen Beleg eingereicht hätte, wonach erstellt sei, dass C._
auf Grund des Schiedsurteils nicht bezahle. Vielmehr lässt sich den Ausführungen
der Beklagten entnehmen, dass der klägerische Anwalt ihr letztlich mit Brief vom
7. August 2018 bestätigt habe, dass C._ nicht bezahlt hätte. Zudem habe ihr
dieser in besagtem Schreiben die Bankverbindung, auf welche die Versicherungs-
leistung zu bezahlen sei, mitgeteilt (vgl. act. 74 Rz. 11). Selbst wenn man also
davon ausgehen würde, dass die Deckungsvoraussetzungen aufgrund des am
5. Juli 2018 ergangenen Schiedsurteils erfüllt worden sind und die Klägerin der
Beklagten in der Folge sämtlichen erforderlichen Unterlagen eingereicht hat, hat
die Zahlungsfrist von 30 Tagen somit – wie die Beklagte zu Recht ausführt – frü-
hestens mit dem besagten Brief der Klägerin, d.h. am 7. August 2018, zu laufen
begonnen (vgl. act. 74 Rz. 11). Die Zahlung durch die Beklagte erfolgte dagegen
am 5. September 2018 (vgl. act. 67; act. 68/1-3; act. 69; act. 70/1-2) und somit in-
nerhalb dieser 30-tägigen Zahlungsfrist. Mit anderen Worten lag somit gar nie ein
Verzug vor.
Unabhängig davon lässt sich der "Note § 2.1 GCI (Scope of Cover)" BVB des
Versicherungsvertrages – wie oben bereits ausgeführt – entnehmen, dass im Fal-
le von bestrittenen Forderungen das Vorliegen eines "Final Court Judgements"
bzw. eines "Final Arbitration Awards" vorausgesetzt wird, damit die temporär sus-
pendierte Versicherungsdeckung wieder auflebt (vgl. act. 23/2 S. 9). Mit anderen
Worten muss somit ein endgültiges bzw. rechtskräftiges Gerichts- oder Schieds-
gerichtsurteil vorliegen. Diese Auffassung deckt sich mit den Ausführungen der
Parteien in den Rechtsschriften (vgl. act. 21 Rz. 11; act. 48 S. 2). Es ist jedoch
unklar geblieben, ob der in casu eingereichte "Final Award" vom 5. Juli 2018
(act. 63) bereits in Rechtskraft erwachsen ist. Es wäre jedoch, wie bereits ausge-
führt, der Klägerin oblegen, in ihren Rechtsschriften die Voraussetzungen hin-
sichtlich der Begründetheit ihres Versicherungsanspruchs darzustellen sowie die
- 43 -
entsprechenden Nachweise zu erbringen, so auch den Nachweis hinsichtlich der
Rechtskraft des eingereichten Schiedsurteils vom 5. Juli 2018.
Es geht letztendlich klarerweise nicht an, eine (unsubstantiierte) Klage einzulei-
ten, in der Hoffnung, der eingeklagte Versicherungsanspruch an sich bzw. die
diesbezüglich in der Police vereinbarten Bedingungen und Voraussetzungen wür-
den sich im Verlaufe des Verfahrens allenfalls dennoch verwirklichen. Ein solches
Vorgehen untergräbt zudem eindeutig den Sinn und Zweck einer Kreditausfallver-
sicherung. Zudem müsste die vertragsmässige Erfüllung der im Versicherungs-
vertrag vereinbarten Bedingungen und Obliegenheiten von der Klägerin substanti-
iert behauptet und letztendlich auch bewiesen werden. Auch dienen Noven nicht
dazu, ein fehlerhaftes Klagefundament in materieller Hinsicht nach Aktenschluss
nachzubessern.
Unabhängig davon hat die Beklagte der Klägerin bereits vor Anhebung der vorlie-
genden Klage Versicherungsleistung in Aussicht gestellt, soweit die Klägerin im
Schiedsgerichtsverfahren gegenüber C._ ein für sich positives Urteil erwirken
sollte (vgl. act. 53 Rz. 109; act. 68/4; act. 68/5; act. 3/11). Somit liegt in casu kein
Fall vor, in welchem die Beklagte die Leistungspflicht schon vor Fälligkeit ausrei-
chend deutlich bestritten hätte. Somit ist das Vorliegen eines "besonderen
Rechtsschutzinteresses" grundsätzlich zu verneinen.
Auch aus diesen Gründen wäre der vorliegend eingeklagte Anspruch aus Versi-
cherungsvertrag von USD 1'923'083.19 nicht geschuldet gewesen.
Der geltend gemachte Verzugszins zu 5% auf USD 1'923'083.19 seit dem
15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 ist demnach mangels Verzug klar-
erweise unbegründet.
2.9. Ungewöhnlichkeitsregel
2.9.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, § 2.1 AVB sowie deren Konkretisierung in "Note § 2.1
GCI (Scope of Cover)" BVB seien ungewöhnlich und damit unwirksam (act. 1
- 44 -
Rz. 109 ff.; act. 48 Rz. 111 ff.). Bei Versicherungsverträgen seien insbesondere
die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (act. 1 Rz. 109). Wei-
ter könnten Haftungsbeschränkungen im Bereich von allgemeinen Versiche-
rungsbedingungen als ungewöhnlich qualifiziert werden, "wenn der durch die Be-
zeichnung und Werbung beschriebene Deckungsumfang ganz erheblich reduziert
werde, so dass gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt seien" (act. 48
Rz. 111 ff.). Gemäss der Beklagten gelte eine Forderung dann als bestritten, so-
weit sie namentlich in ein hängiges Verfahren involviert sei respektive durch die
Schuldnerin bestritten werde. Sofern die AVB Vertragsbestandteil geworden sei-
en, sei fraglich, was als "unbestrittene Forderung" definiert werde. Die AVB wür-
den keine Definition zu diesem Begriff enthalten (act. 1 Rz. 110 ff.). Zweck der
Forderungsausfallversicherung sei die Schadloshaltung des Versicherungsneh-
mers für einen entstandenen Verlust, damit dieser seine Geschäfte weiterführen
könne (act. 48 Rz. 95 ff.) Soweit die Versicherung erst bei Vorliegen eines voll-
streckbaren Urteils bezahlen würde, würde dies vollumfänglich dem Sinn und
Zweck des Versicherungsschutzes zuwider laufen und diesen insbesondere verei-
teln. Die Klausel erfolge für die Klägerin völlig unerwartet, sei ungewöhnlich und
dementsprechend unwirksam (act. 48 Rz.111 ff.). Die Klägerin sei durch den Ver-
sicherungsbroker nicht auf die Ungewöhnlichkeit der strittigen Klausel hingewie-
sen worden (act. 48 Rz. 182). Es werde insbesondere bestritten, dass das Wissen
des Brokers der Klägerin, M._, dieser ohne weiteres angerechnet werden
könne (act. 48 Rz. 211). Zudem werde vollumfänglich bestritten, dass der Inhalt
der Police-Bestimmungen mit der Klägerin im Detail besprochen worden sei
(act. 48 Rz. 213 ff.).
Die Beklagte entgegnet, die relevanten Police-Bestimmungen seien nicht unge-
wöhnlich. In diesem Zusammenhang sei insbesondere darauf hinzuweisen, dass
die Klägerin weder in substantiierter Form noch sonst in irgendeiner Weise be-
streite, dass die AVB Vertragsbestandteil geworden seien, noch behaupte sie in
rechtsgenügender Form, dass eine bestimmte AVB-Klausel für die Klägerin un-
gewöhnlich sei. Entsprechend sei diese Behauptung ohnehin mangels Substanti-
ierung unbeachtlich (act. 21 Rz. 86). Zum Deckungsumfang sei festzuhalten, dass
es dem tatsächlichen, übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach, Versi-
- 45 -
cherungsschutz nur für Forderungen zu gewähren, welche unbestritten oder über
welche zugunsten des Versicherungsnehmers entschieden worden sei. Dieser
Wille spiegle sich nicht nur im klaren Wortlaut der Police, namentlich in § 2.1 AVB
und in der Klausel "Note § 2.1 GCI (Scope of Cover)" BVB wieder, sondern erge-
be sich auch aus der Korrespondenz mit dem damaligen Broker der Klägerin,
M._ (N._), über welchen die Klägerin im November 2014 den Versiche-
rungsvertrag mit der Beklagten erneuert habe. Von Dezember 2013 bis
März 2014 sei mit Herrn M._ der Inhalt der streitgegenständlichen AVB Klau-
sel (§ 2.1) im Detail diskutiert worden. Dieses Wissen des Brokers müsse sich die
Klägerin in jedem Falle anrechnen lassen. Damit einhergehend liege nachweislich
ein übereinstimmender subjektiver Wille in Bezug auf den Inhalt von § 2.1 AVB
vor (act. 21 Rz. 89 ff.; act. 53 Rz. 135 sowie Rz. 157). Die objektive Auslegung
führe zum selben Resultat, namentlich, dass bestrittene Forderungen erst ent-
schädigt würden, wenn der Streit zugunsten des Versicherten entschieden wor-
den sei. Bereits der Wortlaut der relevanten AVB Klausel sei klar. § 2.1 AVB be-
sage unmissverständlich, dass Versicherungsschutz für "undisputed accounts re-
ceivable" gewährt werde. Die Klägerin selbst gehe stillschweigend von der Über-
setzung des Begriffes "undisputed" mit "unbestritten" aus (act. 21 Rz. 92 f.). So-
bald somit der Schuldner den Bestand der Forderung bestreite, bedürfe es eines
Vergleiches oder Urteils, in welchem die Forderung dem Gläubiger zugesprochen
werde (act. 21 Rz. 94). Auch Sinn und Zweck des Versicherungsvertrages sowie
die Interessenlage der Parteien würden keinen Schluss auf ein anderes Ver-
ständnis zulassen (act. 21 Rz. 95). Ausgehend von diesem klaren Auslegungsre-
sultat könne die Klausel § 2.1 AVB mitnichten als ungewöhnlich qualifiziert wer-
den. Zunächst sei jedoch darauf hinzuweisen, dass die Ungewöhnlichkeitsregel
auf die vorliegende Versicherungspolice von Vornherein nicht zur Anwendung ge-
langen könne. Die AVB seien nicht global übernommen worden. Vielmehr sei die
Offerte von der Klägerin vor Annahme derselben im Detail geprüft worden. Diese
habe zudem diverse Fragen dazu gestellt, welche über den Broker an die Beklag-
te weitergeleitet und nach eingehender Besprechung mit dem Broker von der Be-
klagten auch noch schriftlich beantwortet worden seien. Entsprechend könne kei-
ne der Klauseln als überraschend gelten. Daneben fehle es aber auch deshalb
- 46 -
am Überraschungsmoment, weil auf § 2.1 AVB in den besonderen Bedingungen
ausdrücklich hingewiesen bzw. diese Klausel dort sogar ausdrücklich konkretisiert
werde (act. 21 Rz. 96; act. 53 Rz. 88 sowie Rz. 157 ff.). Selbst wenn die Unge-
wöhnlichkeitsregel anwendbar wäre, würde diese somit sowohl in subjektiver als
auch in objektiver Hinsicht scheitern.
2.9.2. Rechtliches und Würdigung
Wie die Parteien zu Recht ausführen, wird die Geltung vorformulierter allgemeiner
Geschäftsbedingungen durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Gemäss
der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der global erklärten Zustimmung zu allge-
meinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei
nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen,
dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt.
Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses. Die Beurteilung erfolgt bezogen auf den Einzelfall. Die
fragliche Klausel muss zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters
führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertrags-
typus fallen (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 6; BGE 119 II 443 E. 1a S. 446; KRAMER, in:
Kramer/Probst/Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen, Bern 2016, § 4 Rz. 66). In terminologischer Hinsicht wird im Versiche-
rungswesen, wie vorliegend der Fall, anstatt von "AGB" meist von "Allgemeinen
Versicherungsbedingungen" (AVB) gesprochen (KRAMER, a.a.O., § 5 Rz. 74; EIS-
NER, AVB und die aufgeschobene VVG-Totalrevision, in: Brunner et al. (Hrsg.),
Allgemeine Geschäftsbedingungen nach neuem Schweizer Recht, Zürich 2014,
83 ff.). Die Ungewöhnlichkeitsregel ist, wie von der Beklagten richtig ausgeführt
und von der Klägerin grundsätzlich nicht bestritten (act. 21 Rz. 96; act. 53 Rz. 88
sowie Rz. 157 ff.; act. 1 Rz. 109 ff.), nur auf allgemeine Versicherungsbedingun-
gen, nicht aber auf besondere Versicherungsbedingung anwendbar (vgl. BGE 135
III 1 E. 2.1 S. 6; BGE 119 II 443 E. 1a S. 446). Bezüglich der Klausel "Note § 2.1
GCI (Scope of Cover)" BVB kann die Ungewöhnlichkeitsregel dementsprechend
- 47 -
nicht zur Anwendung gelangen. Demgegenüber ist zu prüfen, ob § 2.1 AVB des
Versicherungsvertrages, wie von der Klägerin behauptet, von der Ungewöhnlich-
keitsregel erfasst wird.
Die Beklagte verlangt in der Duplik, die Klägerin sei vom Gericht anzuhalten, die
angebliche E-Mail von G._ zu § 2.1 AVB einzureichen. Es sei nicht klar, was
Herr G._ bezeugen wolle. Bei der Frage der Ungewöhnlichkeit handle es
sich um eine Rechtsfrage, während Zeugen zu Tatsächlichem befragt würden
(act. 53 Rz. 89). Gemäss Angaben der Klägerin sei G._, ein Fachmakler für
Kredit-, Kautions- und Vertrauensschadensversicherungen, im April 2016 als
Berater beigezogen worden. Aus einer E-Mail von G._ vom 19. April 2016
ergebe sich, dass die Bestimmung von § 2.1 AVB respektive die diesbezügliche
"Note" in den besonderen Versicherungsbedingungen (BVB) ungewöhnlich sei
und eigentlich Gegenteiliges bewirke (act. 48 Rz. 117).
Es ist nicht überzeugend dargelegt, weshalb die E-Mail von G._ für den
vorliegenden Fall von Bedeutung sein soll. Zudem stellt die Frage der
Ungewöhnlichkeit, wie die Beklagte zu Recht ausführt, eine Rechtsfrage dar.
Somit ist das Editionsbegehren der Beklagten unbegründet. Zudem besteht kein
Anlass dazu, den von der Klägerin als Zeugen offerierten Fachmakler G._ zu
befragen (vgl. act. 48 Rz. 117).
Vielmehr ist zunächst zu prüfen, ob die AVB der Beklagten "global" von der Klä-
gerin übernommen wurden respektive ob diese von der Beklagten auf deren Vor-
handensein nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Die unsubstantiier-
ten und lediglich pauschalen Ausführungen der Klägerin, wonach die AVB allen-
falls nicht Vertragsbestandteil geworden seien, sind insbesondere bereits auf-
grund der Tatsache, wonach die BVB auf S. 11 des Versicherungsvertrages die
AVB explizit zum integrierenden Bestandteil erklären (act. 23/2 S. 11), unbeacht-
lich.
Aus der von der Beklagten eingereichten E-Mail von H._ (Key Account Ma-
nager der Beklagten) an M._, dem damaligen Versicherungsbroker der Klä-
gerin (N._), ist ersichtlich, dass dieser dem Letztgenannten am 30. Januar
- 48 -
2014, also einige Zeit vor Abschluss des Versicherungsvertrages Nr. 2 vom
26. November 2014, bestätigt hat, dass Versicherungsdeckung gemäss den Ver-
sicherungsbedingungen der Beklagten nur für "unbestrittene Forderungen" beste-
hen würde, respektive, dass hinsichtlich bestrittener Forderungen solange keine
Deckung gewährt werde, bis der zugrundeliegende Streit bedingungslos zu Guns-
ten des Versicherungsnehmers gelöst sei (act. 23/11). Die E-Mail vom 30. Januar
2014 verweist zudem auf ein Treffen, welches am Dienstag vor dem Versand der
E-Mail stattgefunden habe und an welchem als Hauptbesprechungspunkt die
"terms and conditions" der Versicherungsdeckung durch die Beklagte besprochen
worden seien. Basierend auf diesen Ausführungen ist davon auszugehen, dass
der Broker der Klägerin auf das Vorhandensein und die Funktionsweise von § 2.1
AVB aufmerksam gemacht worden ist. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, ist
dem Versicherungsnehmer das fachspezifische Wissen des Brokers anzurech-
nen. Dies gilt nicht nur für Sachverhaltsfragen, sondern auch für versicherungs-
rechtliches Know-how, welches beim Broker vorhanden ist (CHRISTOPH GRABER,
Diener zweier Herren? - Zur Rolle des Versicherungsbrokers, in: Luterbacher
[Hrsg.], Versicherungen und Broker, Tagungsband 2014, Band 10, Zürich 2015, 1
ff., insb. 12). Sofern ein Versicherungsnehmer beim Abschluss des Versiche-
rungsvertrages durch einen Broker beraten oder gar vertreten wird, ist davon aus-
zugehen, dass der Versicherungsnehmer durch die fragliche Versicherungsbe-
stimmung nicht überrascht worden ist, sondern den Vertrag im Wissen um die
fragliche Klausel abgeschlossen hat. Dies, weil nicht davon auszugehen ist, dass
der Versicherungsbroker den Wortlaut der Police, welchen er seinem Kunden
empfiehlt und diesem erläutern muss, selber nicht genau kennt (GRABER, a.a.O.,
S. 14). Da davon auszugehen ist, dass der Broker der Klägerin von der Beklagten
auf die Existenz der AVB und deren Funktionsweise, insbesondere auf die De-
ckungsvoraussetzung der "unbestrittenen Forderung" aufmerksam gemacht wor-
den ist und sich die Klägerin das Wissen ihres Brokers anrechnen lassen muss,
ist nicht von einer Globalübernahme der AVB auszugehen. Damit kann das Vor-
liegen der subjektiven Ungewöhnlichkeit verneint werden. Unabhängig von der
Frage, ob die AVB global übernommen wurden, ist nachfolgend zu prüfen, ob in
casu überhaupt eine "ungewöhnliche" Klausel vorliegt.
- 49 -
Entgegen den Ausführungen der Klägerin ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klau-
sel § 2.1 AVB zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen o-
der der Versicherungsvertrag diesbezüglich in erheblichem Masse aus dem ge-
setzlichen Rahmen des Vertragstypus der Kreditversicherung fallen sollte. Den
Ausführungen der Klägerin folgend, soll die Kreditversicherung Lieferanten vor
zahlungsunfähigen und zahlungsunwilligen Kunden schützen. Demgegenüber ist
der Beklagten zuzustimmen, wonach es grundsätzlich nicht Sinn und Zweck der
Kreditversicherung sein kann, einen Lieferanten zu schützen, welcher aus eige-
nem Verschulden, etwa aufgrund der Lieferung von mangelhafter Ware, gar kei-
nen Anspruch auf eine Forderung hat (act. 21 Rz. 98). Wie die Beklagte zutref-
fend ausführt und mit entsprechenden Kopien der "Allgemeinen Versicherungs-
bedingungen für die Kreditversicherung Basic Finance, Version 2011 der O._
Versicherungs-Gesellschaft AG" (act. 53 Rz. 73; act. 54/2), sowie der "Allgemeine
Versicherungs-Bedingungen (AVB), Standard-AVB Kreditversicherung, Ausgabe
01.2007 der P._" (act. 53 Rz. 74; act. 54/3) belegt, beschränkt sich der De-
ckungsumfang dieser beiden Schweizer Anbieter von Kreditausfallversicherungen
ebenfalls auf unbestrittene Forderungen. Weiter hält das von der Klägerin zitierte
(ausländische) Buch mit dem Titel "Credit Insurance" des Autors "Miran Jus" aus
dem Jahr 2013 (Verlag "Academic Press") (act. 49/36-37), wie die Beklagte zu
Recht ausführt, auf S. 5 fest: "Indemnification for loss sustained shall be made
within the predetermined amount, if the seller (insured creditor/obligee) without his
own fault is not paid by his domestic or foreign buyers" (act. 54/4 Buchseite 5). Mit
anderen Worten soll gemäss dieser Lehrmeinung im Rahmen von Kreditversiche-
rungsverträgen eine Entschädigung für erlittenen Schaden im vereinbarten Um-
fang geleistet werden, wenn der Verkäufer vom Käufer ohne eigenes Verschulden
für seine auf Kredit gelieferten Waren oder Dienstleistungen nicht bezahlt wird.
Weiter lässt sich dem besagten Buch entnehmen: "In other words, credit insu-
rance policy, for example, does not provide protection to sellers for their own per-
formance risk and does not cover their losses due to nonpayment of buyers as
long as they have righteous and justifiable reason not to pay" (act. 54/4 Buchseite
86). Frei übersetzt bedeutet dies, dass Kreditversicherungspolicen den Verkäufer
nicht für sein eigenes Leistungsrisiko absichern und Verluste aufgrund von unter-
- 50 -
bliebenen Zahlungen von Käufern nicht abdecken würden, solange diese redliche
und gerechtfertigte Gründe hätten, nicht zu bezahlen. Zusammenfassend er-
scheint es somit weder geschäftsfremd noch ändert es den Charakter der Kredit-
versicherung, wenn die Beklagte die Gewährung von Versicherungsschutz in der
Klausel § 2.1 AVB davon abhängig macht, dass eine Forderung "unbestritten" ist.
Damit kann das Vorliegen der objektiven Ungewöhnlichkeit ebenfalls verneint
werden.
2.10. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Klägerin der ursprünglich einge-
klagte Anspruch aus Versicherungsvertrag in Höhe von USD 1'923'083.19 nicht
zugestanden hätte. Demnach ist der geltend gemachte Verzugszins zu 5% auf
USD 1'923'083.19 seit dem 15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 nicht
geschuldet. Das entsprechende Rechtsbegehren ist somit abzuweisen.
3. Schadenersatz für Anwaltskosten
3.1. Streitpunkte
Die Klägerin beantragt, die Beklagte sei unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu
verpflichten, ihr die ab 15. Februar 2016 zur Durchsetzung der Forderung gegen-
über C._ entstandenen Kosten in der Höhe von CHF 55'570.96 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Begehrens.
3.2. Parteistandpunkte
Zur Begründung ihres Begehrens bringt die Klägerin vor, sie sei gemäss § 8
Abs. 2 AVB insbesondere zur Forderungseintreibung verpflichtet. Durch Einlei-
tung des Verfahrens auf Vollstreckung der Sicherheiten in Brasilien und schliess-
lich der Einleitung des Schiedsverfahrens in der Schweiz sei sie dieser Pflicht
vollumfänglich nachgekommen. Die Beklagte hätte sich gestützt auf die Bestim-
mungen der Police die Forderung gegenüber der Käuferin zwecks Schadensmin-
derung jederzeit abtreten lassen und in die Rechte sowie die Stellung der Klägerin
eintreten können. Auf jeden Fall wären der Klägerin keine weiteren Anwaltskosten
- 51 -
entstanden, sofern die Beklagte ihrer Leistungspflicht ordnungsgemäss nachge-
kommen wäre (act. 1 Rz. 116 ff.). Die Leistungsverweigerung durch die Beklagte
sei zu Unrecht erfolgt und stelle somit eine positive Verletzung ihrer vertraglichen
Verpflichtungen gemäss der Police dar. Da die Klägerin die Versicherungsleistung
nicht erhalten habe, sei sie gezwungen gewesen, die eingeleiteten Verfahren auf
Durchsetzung der Forderung mithilfe ihrer anwaltlichen Vertretung fortzuführen.
Wäre die Beklagte ihren vertraglichen Pflichten nachgekommen und hätte sie der
Klägerin die versicherte Summe fristgerecht ausbezahlt, wären der Klägerin ab
dem 15. Februar 2016 keine weiteren Anwaltskosten entstanden. Die bis heute
aufgelaufenen Anwaltskosten in der Höhe von CHF 55'570.96 würden somit für
die Klägerin einen Teil des adäquat kausalen Schadens aus der Vertragsverlet-
zung darstellen, wofür die Beklagte gemäss Art. 97 OR Ersatz zu leisten habe.
Diese Kosten würden vorliegend teilklageweise geltend gemacht. Als Beweismit-
tel legt die Klägerin die Rechnung der Q._ Rechtsanwälte vom 9. Juni 2016
ins Recht (act. 1 Rz. 120 ff.; act. 48 Rz. 11 sowie 119 f.).
Die Beklagte beantragt, das Begehren der Klägerin sei abzuweisen. Zur Begrün-
dung führt sie aus, § 8.1 AVB schreibe vor, dass sich der Versicherungsnehmer
verpflichte, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes alle zur Vermeidung
oder Minderung eines Ausfalles geeigneten Massnahmen auf seine Kosten zu er-
greifen. § 8.2 AVB halte sodann fest, dass sich der Versicherungsnehmer ver-
pflichte, nach der Meldung, dass eine versicherte Forderung nicht oder nicht in-
nerhalb der in den besonderen Bedingungen festgelegten Frist bezahlt worden
sei, alle erforderlichen Massnahmen zur Einziehung der Forderung umgehend
einzuleiten. Der Versicherungsnehmer sei gemäss § 9.4.7 AVB auch dann ver-
pflichtet, Massnahmen zur Minderung eines Ausfalles im Sinne von § 8 AVB zu
ergreifen, sowie die in Ziffern 4.2 bis 4.5 festgelegten Bestimmungen zu befolgen,
nachdem die Beklagte die Entschädigung geleistet habe (act. 21 Rz. 28).
Aus diesen Klauseln ergebe sich ausdrücklich, dass die Klägerin weder vor noch
nach der Leistung einer Versicherungsentschädigung davon entbunden sei, die
Durchsetzung ihrer Forderung gegenüber C._ auf eigene Kosten weiterzu-
verfolgen. Für die damit verbundenen Massnahmen habe die Beklagte in keinem
Fall aufzukommen. Das hängige Schiedsverfahren habe die Klägerin damit ohne-
- 52 -
hin und auf eigene Kosten zu führen. Für die damit verbundenen Rechtsvertre-
tungskosten der Klägerin habe die Beklagte daher unter keinen Umständen ein-
zustehen, und schon gar nicht aus dem Grund, weil sie bisher angeblich die Ver-
sicherungsleistung verweigert habe. Wie soeben erwähnt, würden dieselben
Pflichten für die Klägerin auch im Nachgang zur Zahlung einer Versicherungsleis-
tung bestehen (act. 21 Rz. 29; act. 53 Rz. 164 f.). Letztlich halte auch § 4.3 AVB
ausdrücklich fest, dass Versicherungsschutz für Ausfälle an Forderungen aus ge-
setzlichen oder vertraglichen Verzugszinsen, Vertragsstrafen, Schadenersatz,
Kursverlusten und Kosten, die durch Mängelrügen oder sonstige Einwendungen
des Kunden entstanden seien, nicht bestehe. Auch dies mache deutlich, dass die
Beklagte für den behaupteten Schaden der Klägerin in keinem Fall einstehen
müsse (act. 21 Rz. 30).
3.3. Rechtliches und Würdigung
Aufgrund des vorliegenden Verfahrensausganges respektive der Tatsache, dass
die von der Klägerin geltend gemachte Forderung aus Versicherungsvertrag un-
begründet gewesen wäre, läuft die von der Klägerin geltend gemachte Begrün-
dung ihrer Schadenersatzforderung bereits ins Leere. Dies gilt umso mehr auch
aufgrund der von der Klägerin vorgebrachten Klausel § 8 AVB, welche vorsieht,
dass sich der Versicherte verpflichtet, auf eigene Kosten sämtliche fälligen und
angemessenen Mittel zur Schadensverhinderung respektive Schadensminimie-
rung zu ergreifen.
Unabhängig davon haben die Parteien, wie bereits ausgeführt, nach Art. 55
Abs. 1 ZPO dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren
stützen, und die Beweismittel anzugeben. Dieser Behauptungs- und Substantiie-
rungslast hat die klagende Partei grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzu-
kommen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO). Der blosse Hinweis / Verweis auf Bei-
lagen erfüllt die Behauptungslast in aller Regel nicht (siehe oben). Tatsachenbe-
hauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Be-
streiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III
365 E. 2b mit Hinweisen). Die Partei, die den Ersatz vorprozessualer Anwaltskos-
ten einklagt, hat substantiiert darzutun, das heisst die Umstände zu nennen, die
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dafür sprechen, dass die geltend gemachten Aufwendungen haftpflichtrechtlich
als Bestandteil des Schadens zu betrachten sind, mithin gerechtfertigt, notwendig
und angemessen waren, der Durchsetzung der Schadenersatzforderung dienen
und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt sind (Urteil des Bundesgerichts
4A_264/2015 vom 10. August 2015, E.3 mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Klägerin zwar eine Honorarnote vom 9. Juni 2016 eingereicht
(act. 3/23). Substantiierte Ausführungen, woraus sich die geltend gemachte
Schadensposition respektive der eingeklagte Betrag von CHF 55'570.96 zusam-
mensetzen, bringt die Klägerin jedoch nicht vor. Wie bereits ausgeführt, genügt
die blosse Verweisung auf eine Rechnung oder Honorarnote nicht (so das Bun-
desgericht wörtlich im Urteil 4A_264/2015 vom 10. August 2015). Zudem ist die
eingereichte Honorarnote ohnehin nicht nachvollziehbar. Konkretisierungen und
Erläuterungen derselben wären unerlässlich gewesen, damit die geltend gemach-
ten Positionen von der Gegenpartei und dann vom Gericht im Hinblick auf die
massgebenden Kriterien für die Höhe und Ersatzfähigkeit von Auslagen und vor-
prozessualer Anwaltskosten geprüft und gegebenenfalls substantiiert bestritten
hätten werden können. Auch aufgrund dieser mangelhaften Substantiierung ist
die von der Klägerin geltend gemachte Schadenersatzforderung unbegründet.
3.4. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Klägerin (auch) kein Ersatz für
vorprozessuale Anwaltskosten zusteht. Das entsprechende Rechtsbegehren so-
wie das diesbezügliche Eventualbegehren der Klägerin sind abzuweisen.
- 54 -
4. Zusammenfassung
In formeller Hinsicht ist auf die Klage einzutreten, da die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
In materieller Hinsicht ist die Klage im Umfang von USD 1'923'083.19 zufolge Ge-
genstandslosigkeit als teilweise erledigt abzuschreiben. Im Mehrbetrag ist die
Klage abzuweisen. Dies einerseits, weil das von der Klägerin geltend gemachte
Quantitativ des ursprünglich eingeklagten Versicherungsanspruches unsubstanti-
iert und letztlich unbewiesen blieb. Zudem stützte sich die Klägerin auf eine fal-
sche vertragliche Anspruchsgrundlage. Unabhängig davon reichte die Klägerin
die vorliegende Klage ein, bevor ein Versicherungsanspruch aus dem anwendba-
ren Versicherungsvertrag überhaupt entstanden war. Zudem unterliess es die
Klägerin, die Erfüllung der ihr gemäss dem Versicherungsvertrag obliegenden Ob-
liegenheiten substantiiert darzutun bzw. zu beweisen. Somit wäre der Klägerin der
ursprünglich eingeklagte Anspruch aus Versicherungsvertrag in Höhe von
USD 1'923'083.19 nicht zugestanden. Demnach ist auch der geltend gemachte
Verzugszins zu 5% auf USD 1'923'083.19 seit dem 15. Februar 2016 bis zum
5. September 2018 mangels Verzug nicht geschuldet. Die von der Klägerin ange-
rufene Ungewöhnlichkeitsregel scheitert vorliegend einerseits, weil § 2.1 AVB
nicht zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt und auch nicht
in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus des Kre-
ditvertrages fällt. Andererseits ist davon auszugehen, dass die AVB nicht global
übernommen wurden, da die Beklagte den Broker der Klägerin auf deren Existenz
und Funktionsweise explizit aufmerksam gemacht hat und sich die Klägerin das
Wissen ihres Brokers anrechnen lassen muss. Der geltend gemachte Schadener-
satzanspruch für Anwaltskosten ist einerseits aufgrund ungenügender Substanti-
ierung abzuweisen. Andererseits läuft dieser bereits aufgrund des (mutmassli-
chen) Verfahrensausganges hinsichtlich der ursprünglich geltend gemachten For-
derung aus Versicherungsvertrag ins Leere. Der von der Klägerin subeventualiter
gestellte prozessuale Antrag auf Sistierung des Verfahrens ist zufolge Gegen-
standslosigkeit abzuschreiben.
- 55 -
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
S. 1 ZPO). Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens sowie Eventualbegehren
werden nicht hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 S. 2). Die Klägerin beziffert die
Rechtsbegehren in der Replik mit USD 1'923'083.19 sowie CHF 55'570.96
(act. 48 S. 2). Unter Zugrundelegung eines USD/CHF-Wechselkurses von
0,96084 am 9. Juni 2016 (Zeitpunkt der Klageeinreichung [Poststempel]) (abgeru-
fen unter: www.oanda.com/lang/de/currency/converter) ergibt dies einen Streit-
wert von insgesamt CHF 1'903'346.–.
5.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV
OG). Das Gericht kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwan-
des des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigen oder erhöhen (§ 2
Abs. 1 lit. c und d sowie § 4 Abs. 2 GebV OG). Wird das Verfahren ohne An-
spruchsprüfung oder nach Säumnis erledigt, kann die Gebühr bis auf die Hälfte
herabgesetzt werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG).
Bei einem Streitwert von CHF 1'903'346.– beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG
ermittelte Grundgebühr rund CHF 40'000.–. Da vorliegend – trotz der teilweisen
Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit – eine vollständige
Anspruchsprüfung zu erfolgen hatte, erscheint es nicht für angebracht, die
Grundgebühr gemäss § 10 Abs. 1 GebV OG herabzusetzen. Angesichts des Um-
fanges der Akten, der mehreren gerichtlichen Verfügungen, vorab aber auch der
Durchführung einer Vergleichsverhandlung mit entsprechender Vorbereitung
(Prot. S. 11 f.), dem Eingang einer Noveneingabe und schliesslich der Komplexi-
- 56 -
tät und Vielfalt der Rechtsfragen rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr um rund
1/3 zu erhöhen. Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf CHF 53'000.– festzusetzen.
Bei der (teilweisen) Abschreibung eines Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit
sind die Prozesskosten nach Ermessen zu verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO).
Dabei hat das Gericht gemäss herrschender Lehre etwa zu berücksichtigen, wel-
che Partei Anlass zur Klage gegeben hat, wie der mutmassliche Prozessausgang
gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu ge-
führt haben. Da dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu entnehmen ist, ob primär auf
den mutmasslichen Prozessausgang oder darauf, wer die Gegenstandslosigkeit
des Prozesses zu vertreten hat, abzustellen ist, kann nicht im Vornherein eine
Methode ausgeschlossen werden (JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 107 N. 14 ff.; URWYLER/GRÜTTER, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2016, Art. 107 N. 8; BK ZPO-STERCHI, Bern 2012, Art. 107 N. 18).
Vorliegend ist der mutmassliche Prozessausgang hinsichtlich des infolge Gegen-
standslosigkeit im Umfang von USD 1'923'083.19 teilweise abgeschriebenen Ver-
fahrens zweifelsfrei klar. Wie oben bereits ausgeführt, wäre der Klägerin der gel-
tend gemachte Anspruch aus Versicherungsvertrag aufgrund mangelhafter Sub-
stantiierung des Quantitativs nicht zugestanden. Zudem stützte sich die Klägerin
auf einen falschen Versicherungsvertrag. Unabhängig davon misslang der Kläge-
rin auch der Nachweis eines genügenden Klagefundamentes an sich. Demnach
sind die Gerichtskosten hinsichtlich des infolge teilweiser Gegenstandslosigkeit im
Umfang von USD 1'923'083.19 abgeschriebenen Verfahrens vollumfänglich der
Klägerin aufzuerlegen.
Hinsichtlich des geltend gemachten Verzugszinses zu 5% auf USD 1'923'083.19
seit dem 15. Februar 2016 bis zum 5. September 2018 sowie dem eingeklagten
Schadenersatz für Anwaltskosten in Höhe von CHF 55'570.96 erfolgt die Vertei-
lung der Gerichtskosten nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien (Art. 106
Abs. 1 und 2 ZPO). Die Gerichtskosten sind jeweils mit den geleisteten Vorschüs-
sen der Parteien zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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Die Gerichtsgebühr ist vorliegend somit der Klägerin aufzuerlegen (Art. 107
Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und teilweise mit den von ihr geleisteten
Kostenvorschüssen zu verrechnen.
5.3. Parteientschädigung
Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädi-
gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Parteientschädigung richtet
sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), welcher die
Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Das Ge-
richt kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung der Verantwortung, des not-
wendigen Zeitaufwands der Vertretung und der Schwierigkeit des Falls ermässi-
gen oder erhöhen (§ 2 Abs. 1 lit. c, d und e, § 4 Abs. 2 AnwGebV). Die so ermit-
telte ordentliche Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung der Begründung
oder Beantwortung der Klage und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab
(§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und
für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens
der Hälfte der Gebühr berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV).
Bei einem Streitwert von CHF 1'903'346.– beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV
ermittelte Grundgebühr CHF 40'433.46. Die Verantwortung, der notwendige Zeit-
aufwand der Vertretung und die Schwierigkeit des Falls bewegen sich im üblichen
Rahmen. Für den doppelten Schriftenwechsel ist ein Zuschlag von 50 % zu be-
rechnen (§ 11 AnwGebV). Das Ergebnis ist zu runden. Die Anwaltsgebühr ist
deshalb auf CHF 61'000.– festzusetzen.
Die Beklagte beantragt, ihr sei die Parteientschädigung unter Zuzug von Mehr-
wertsteuer zuzusprechen (act. 21 S. 2; act. 53 S. 2). Ob eine Grundlage für den
entsprechenden Antrag der Beklagten besteht, erscheint angesichts des auslän-
dischen Sitzes derselben bereits fraglich. Die Beklagte hat diesbezüglich jeden-
falls nichts ausgeführt. Dem Gericht ist es daher auch nicht möglich, zu prüfen,
inwiefern bejahendenfalls die grundsätzliche Möglichkeit eines Vorsteuerabzugs
- 58 -
nicht bzw. nicht vollumfänglich bestehen sollte. All dies wäre von der Beklagten zu
behaupten und zu belegen gewesen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015
vom 25. Mai 2016 E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.), was sie
indessen nicht tat. Demgemäss ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne
Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Die Zusprechung einer Parteientschädigung richtet sich vorliegend, wie oben be-
reits ausgeführt, einerseits nach dem mutmasslichen Prozessausgang (Art. 107
Abs. 1 lit. e ZPO), andererseits nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien
(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Ausgangsgemäss (siehe oben) ist die Klägerin zu
verpflichten, der Beklagten die volle Parteientschädigung zu bezahlen.
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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Die Klage wird zufolge Gegenstandslosigkeit im Umfang von
USD 1'923'083.19 als erledigt abgeschrieben.
2. Der prozessuale Antrag der Klägerin auf Sistierung des Verfahrens wird zu-
folge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit sie nicht als erledigt abgeschrieben wur-
de (Beschluss Ziffer 1).
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 53'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und teilweise mit den von ihr ge-
leisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 61'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht FINMA, 3003 Bern.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'903'346.–.
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