# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ab221fb7-cd7a-4090-8e57-58ec47d22b48
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Kündigungsschutz / Erstreckung / Ausweisung / Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 3.  2016 (MB160014)
- 2 -
Rechtsbegehren
Hauptklage: (Prot. Vi S. 6 f.)
" 1. Das Mietverhältnis sei um 5 Jahre zu erstrecken. 2. Eventualiter sei die Kündigung vom 23. Februar 2016 für ungültig zu erklä-
ren.
3. Subeventualiter sei eine allfällige Einigung der Parteien nach vollständiger Zahlung der Mietzinsausstände festzustellen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Widerklage: (act. 14 und Prot. Vi S. 9 f.)
" 1. Dem Widerbeklagten sei – unter Androhung der Straffolge gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall – zu befehlen, das mit Mietvertrag Nr. ...  Mietobjekt innert 5 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des  vollständig geräumt zu verlassen bzw. der Beklagten zu übergeben.
2. Räumt der Wiederbeklagte nicht rechtzeitig das Mietobjekt, sei die Beklagte zu ermächtigen, 5 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides auf Kosten des Klägers das Mietobjekt mit polizeilicher Hilfe zu räumen.
3. Der Widerbeklagte sei zu verurteilen, der Widerklägerin für die  Benutzung des mit Mietvertrag Nr. ... ehemals gemieteten Mietobjekts eine Entschädigung von monatlich CHF 2'370.– für die Dauer vom 1. Mai 2016 bis zur Räumung des Mietobjekts, mindestens aber bis zum 1. November 2016 zu bezahlen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 3. November 2016: (act. 18 = act. 22 = act. 24)
1. Die Klage wird abgewiesen und es wird festgestellt, dass die Kündigung
der Beklagten und Widerklägerin vom 23. Februar 2016 per 30. April 2016
gültig ist.
2. In Gutheissung der Ziffer 1 und 2 der Widerklage wird der Kläger und Wi-
derbeklagte verpflichtet, das Mietobjekt innert 5 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils vollständig geräumt der Beklagten und Widerklä-
- 3 -
gerin zu übergeben.
Das Stadtammannamt Zürich 11 wird angewiesen, das Mietobjekt 5 Tage
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids auf erstes Ver-
langen der Beklagten und Widerklägerin zu räumen. Die Kosten sind von
der Beklagten und Widerklägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber vom
Kläger und Widerbeklagten zu ersetzen.
3. In Gutheissung von Ziffer 3 der Widerklage wird der Kläger und Widerbe-
klagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin für den Zeitraum zwi-
schen dem 1. Mai 2016 und der vollständigen Räumung der Mietsache
Fr. 2'370.– pro Monat zu bezahlen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'700.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen
Fr. 5'700.00 Kosten total
5. Die Kosten werden dem Kläger und Widerbeklagten auferlegt und von
diesem unter Verrechnung seines Kostenvorschusses in gleicher Höhe
bezogen.
6. Der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Wider-
klägerin eine Umtriebsentschädigung von Fr. 300.– zu bezahlen.
7.+8. Mitteilungen und Rechtsmittelbelehrung.
Berufungsanträge: (act. 23 S. 2)
" 1. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 3. November 2016 sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Kündigung vom 23. Februar 2016 betreffend das Mietobjekt C._-Strasse ..., ... Zürich nichtig respektive im Sinne von Art. 271 f. OR ungültig ist.
3. Eventualiter sei eine angemessene Erstreckung von mindestens einem Jahr zu gewähren.
4. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
- 4 -

## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. Der Berufungskläger ist Mieter (nachfolgend Mieter) und die Berufungsbe-
klagte ist Vermieterin (nachfolgend Vermieterin) des Aufnahmegebäudes (inkl.
Nebengebäude und Parkplatz) am D._ [Ort]. Der Mieter betreibt darin einen
... Imbissstand. Der monatliche Bruttomietzins beträgt Fr. 2'370.–. Mietbeginn war
der 1. September 2014. Das Mietverhältnis wurde für eine feste Mietdauer von
fünf Jahren bis zum 31. August 2019 abgeschlossen mit Option auf Verlängerung
um weitere fünf Jahre (vgl. act. 16/2). Mit Schreiben vom 13. Januar 2016 mahnte
die Vermieterin den Mieter wegen ausstehender Mietzinsen für die Monate No-
vember und Dezember 2015 im Betrag von insgesamt Fr. 4'740.– und setzte ihm
eine 30-tägige Zahlungsfrist an, unter Androhung der ausserordentlichen Kündi-
gung gemäss Art. 257d OR bei unbenutztem Fristablauf (vgl. act. 16/5). Da der
Mieter diesen Ausstand nicht beglich, kündigte die Vermieterin am 23. Februar
2016 dem Mieter den Mietvertrag mittels amtlich genehmigtem Formular per 30.
April 2016 (vgl. act. 16/4).
1.2. Mit Eingabe vom 31. März 2016 focht der Mieter bei der Schlichtungsbehör-
de in Mietsachen des Bezirkes Zürich (sinngemäss) die Kündigung an und bean-
tragte die Erstreckung des Mietverhältnisses bis zum 31. August 2024. Da anläss-
lich der Schlichtungsverhandlung vom 6. Juni 2016 zwischen den Parteien keine
Einigung erzielt werden konnte, wurde dem Mieter die Klagebewilligung erteilt
(vgl. act. 4). Mit Eingabe vom 14. Juli 2016 und unter Beilage der Klagebewilli-
gung gelangte der Mieter an das Mietgericht des Bezirkes Zürich (nachfolgend
Vorinstanz) und stellte das eingangs aufgeführte Rechtsbegehren. Die Vermiete-
rin erhob Widerklage mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren. Nach durch-
geführter Hauptverhandlung vom 3. November 2016 (Prot. Vi S. 6 ff.) wies die
Vorinstanz die Klage des Mieters ab und stellte fest, dass die Kündigung der
Vermieterin gültig sei. Die Widerklage der Vermieterin wurde gutgeheissen
(act. 18 = act. 22 = act. 24, nachfolgend zitiert als act. 22). Dagegen erhob der
Mieter mit Eingabe vom 10. Januar 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beru-
- 5 -
fung (act. 23 i.V.m. act. 19). Den Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– für das Beru-
fungsverfahren leistete der Mieter auf erste Aufforderung (act. 26-28). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-20). Auf die Einholung einer Beru-
fungsantwort wurde verzichtet (act. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruch-
reif.
2.
2.1. Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige Fest-
stellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung
ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. der Mieter hat im Einzelnen darzule-
gen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid seiner Meinung nach
falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast, vgl. ZK ZPO-
REETZ/THEILER, 3. A. 2016, Art. 311 N 36). Dies gilt auch im Bereich der sozialen
Untersuchungsmaxime (vgl. OGer ZH NG150022 vom 3. Februar 2016 E. 4.1.
m.H.a. OGer ZH NG110004 vom 7. September 2011). Neue Tatsachen und Be-
weismittel werden nur berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht wer-
den konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die vorliegende Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit
Anträgen versehen und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz einge-
reicht. Der Mieter ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Be-
rufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
3.
3.1. Wie bereits vor Vorinstanz bringt der Mieter bezüglich der Zahlungsverzugs-
kündigung einzig vor, er habe die Zahlungsaufforderung (Mahnung) nicht erhal-
ten. Es sei ihm somit nie Frist zur Nachzahlung angesetzt worden. Deshalb habe
er auch nicht wissen können, dass der Mietvertrag gekündigt werde, wenn keine
Zahlung erfolge (vgl. act. 23 S. 3 Rz 3, s. auch Prot. Vi S. 7).
Die Vorinstanz legte in ihrem Entscheid die Voraussetzungen einer Zahlungsver-
zugskündigung nach Art. 257d OR richtig dar (vgl. act. 22 S. 6 f. E. 2.1.). Dazu
- 6 -
erwog sie im Wesentlichen, die Mahnung vom 13. Januar 2016 habe dem Mieter
nicht zugestellt werden können und sei mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die
Vermieterin retourniert worden. Nach der relativen Empfangstheorie, die bei der
Zustellung einer Mahnung nach Art. 257d Abs. 1 OR zur Anwendung gelange,
gelte die Sendung am siebten Tag nach Einlegen des Avis und damit am
22. Januar 2016 als zugestellt. Als Nachweis für die Zustellung der Mahnung ha-
be die Vermieterin sowohl das Mahnschreiben vom 13. Januar 2016 als auch die
entsprechende Sendungsnachverfolgung eingereicht. Zweifel an deren Richtigkeit
bestünden keine und seien vom Mieter auch nicht vorgetragen worden. Nicht ent-
scheidend sei, ob der Mieter von der Sendung tatsächlich Kenntnis nehme. Nach
Ablauf der Zahlungsfrist sei die Kündigung am 23. Februar 2016 unter Einhaltung
der 30-tägigen Kündigungsfrist und mittels amtlich genehmigten Formular auf den
30. April 2016 erfolgt. Diese Zustellung habe die Vermieterin ebenfalls mit ent-
sprechendem Sendungsnachweis belegt. Die Kündigung sei damit form- und
fristgerecht erfolgt (vgl. act. 22 S. 8 f. E. 2.4.).
Wie gesehen bringt der Mieter nichts vor, was an diesen korrekten vorinstanzli-
chen Erwägungen etwas zu ändern vermöchte. Um unnötige Wiederholungen zu
vermeiden, kann auf diese verwiesen werden.
3.2. Die Vorinstanz hält in ihrem Ergebnis zur Gültigkeit der Kündigung sodann
pauschal fest, dass ein Verstoss gegen Treu und Glauben nicht ersichtlich sei
(vgl. act. 22 S. 9 E. 2.5.). Der Mieter ist anderer Ansicht (act. 23 S. 3 Rz 4). Als
Begründung bringt er vor, die Vermieterin habe gekündigt, obwohl sie trotz Miet-
zinsausständen von einer Kündigung habe absehen wollen. Ausserdem habe die
Vermieterin seine Situation (vgl. dazu E. 3.4. unten) zum Anlass genommen, um
ihn loszuwerden (act. 23 S. 4 Rz 8). Ein solches Verhalten sei treuwidrig (act. 23
S. 3 Rz 5). Diese beiden Vorbringen sind neu. Der Mieter führt nicht aus, dass er
diese Behauptungen bei zumutbarer Sorgfalt nicht vor erster Instanz hätte vor-
bringen können. Es handelt sich daher um unzulässige Noven. Selbst wenn diese
Vorbringen zu berücksichtigen wären, so vermögen diese pauschalen Behaup-
tungen eine treuwidrige Kündigung nicht zu begründen. Mangels eines erkennba-
ren Zusammenhanges mit dem Aussprechen der Kündigung ergibt sich auch aus
- 7 -
dem Vorbringen des Mieters, wonach ihm anlässlich der Verhandlung vom
16. September 2016 (recte wohl: 3. November 2016) verwehrt worden sei, den
gesamten offenen Mietzins zu hinterlegen (act. 22 S. 4 oben), keine Treuwidrig-
keit.
3.3. Aufgrund der gültigen Auflösung des Mietverhältnisses per 30. April 2016
und der verzögerten Rückgabe der Mietsache verpflichtete die Vorinstanz den
Mieter in Gutheissung der Widerklage, der Vermieterin für die Zeit ab dem 1. Mai
2016 bis zur vollständigen Räumung der Mietsache monatlich Fr. 2'370.– zu be-
zahlen (vgl. act. 22 S. 9 f. und Dispositiv-Ziffer 3). Der Mieter bestreitet nicht, das
Mietobjekt seit der Kündigung ohne entsprechende Entschädigung weiterhin be-
nutzt zu haben. Die Höhe der Entschädigung beanstandet der Mieter ebenfalls
nicht. Er wendet dagegen einzig ein, dass diese Schadenersatzpflicht eine unver-
hältnismässige Härte darstelle und aufgrund der in Aussicht gestellten Vergleichs-
einigung aufzuheben sei (vgl. act. 23 S. 5 Rz 9). Inwiefern von der Leistung einer
Entschädigung für den weiteren Verbleib im Mietobjekt abgesehen werden soll,
vermag der Mieter mit seinen nicht substantiierten Vorbringen nicht ansatzweise
zu begründen. Auf die Berufung ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten.
3.4. Die Zahlungsverzugskündigung ist – wie von der Vorinstanz dargetan – gül-
tig und nicht treuwidrig. Dies schliesst eine Erstreckung des Mietverhältnisses aus
(Art. 272 Abs. 1 lit. a OR), weshalb eine Auseinandersetzung mit den diesbezügli-
chen Vorbringen des Mieters (vgl. insb. act. 23 S. 4 f. Rz 7+8) unterbleiben kann.
Da sich der Mieter trotz gültiger Auflösung des Mietverhältnisses per Ende April
2016 nach wie vor im Mietobjekt aufhält, hat er der Vermieterin die von der Vo-
rinstanz festgesetzte Nutzungsentschädigung zu bezahlen. Damit ist die Berufung
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Daran vermögen auch die vom Mieter
vorgebrachten Umstände (Gesundheit seines Vaters, schlechte finanzielle Lage,
persönliche Konsequenzen der Kündigung, vgl. act. 23 S. 3 Rz 5, S. 4 Rz 7+8)
nichts zu ändern.
- 8 -
4.
Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem unterliegenden Mieter aufzuerle-
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Mieter hat hinsichtlich der Festlegung des Streit-
wertes sowie der Bemessung der Gerichtsgebühr und der Umtriebsentschädigung
durch die Vorinstanz nichts vorgebracht, weshalb der angefochtene Entscheid
diesbezüglich zu bestätigen ist. Ausgehend von einem Fr. 85'000.– übersteigen-
den Streitwert (vgl. BGE 137 III 389 = Pra 101 (102) Nr. 6) ist die Entscheidge-
bühr für das Berufungsverfahrens gestützt auf § 4 Abs. 1 und Abs. 2, § 7 lit. a so-
wie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'500.– festzusetzen und dem Mieter auf-
zuerlegen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Mieter nicht,
weil er unterliegt, der Vermieterin nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind.