# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 392fa730-8a07-503e-92db-3dccaadc4c76
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
RA Nr. 110/2018/21 2
1. Mit Gesamtentscheid vom 21. März 2012 bewilligte das Regierungsstatthalteramt
Interlaken-Oberhasli den Ersatz eines bestehenden landwirtschaftlichen Maschinenwegs
samt einer Waldrodung von 1'103 m2 auf der Parzelle Beatenberg Grundbuchblatt
Nr. H._ und einer Ersatzaufforstung von 476 m2 auf derselben Parzelle und von
627 m2 auf der Parzelle Beatenberg Grundbuchblatt Nr. I._. Die Parzelle
Beatenberg Grundbuchblatt Nr. H._ liegt in der Landwirtschaftszone sowie in der
Uferschutzzone "E._". Das Grundstück steht im Eigentum der
Beschwerdeführenden 2 und 3, der Beschwerdeführer 1 ist Pächter.
Nach diverser Korrespondenz und einem Augenschein vor Ort am 17. Mai 2016 wurde
festgestellt, dass die Bauherrschaft auf dem Maschinenweg – entgegen der Bewilligung
vom 21. März 2012 – einen Belag einbaute und eine Barriere errichtete. Der
Beschwerdeführer 1 reichte nach der Intervention der Behörden am 26. Januar 2017 ein
nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein für die Barriere und den Asphaltbelag auf
dem Maschinenweg. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Publikation des Vorhabens. Mit
Verfügung vom 13. Oktober 2017 stellte das AGR unter Bezugnahme auf einen
Fachbericht des Amts für Landwirtschaft und Natur (LANAT) vom 22. Juni 2017 fest, dass
das Bauvorhaben nicht zonenkonform sei und eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff.
RPG1 nicht erteilt werden könne. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2017 erhielt der
Beschwerdeführer 1 wie auch die Beschwerdeführenden 2 und 3 als
Grundeigentümerschaft Gelegenheit, zur Verfügung des AGR und zur allfälligen
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf den bewilligten Zustand gemäss
Gesamtentscheid vom 21. März 2012 Stellung zu nehmen.
Mit Gesamtentscheid vom 3. Januar 2018 erteilte das Regierungsstatthalteramt dem
nachträglichen Baugesuch – gestützt auf die Verfügung des AGR vom 13. Oktober 2017 –
den Bauabschlag. Weiter verfügte das Regierungsstatthalteramt im Rahmen der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands Folgendes (Ziff. 3.1.2 des Entscheids):
"Die Bauherrschaft wird verpflichtet, den Maschinenweg auf den am 21. März 2012
bewilligten Zustand zurückzubauen. Der nicht bewilligte Asphaltbelag im Bereich der
Querprofile 2-9 und die Weidebarriere sind zu entfernen. Der Belag im genannten Bereich
ist gegebenenfalls durch einen Mergelbelag zu ersetzen." Für den Vollzug der
Wiederherstellungsmassnahmen gewährte die Vorinstanz eine Frist bis am 30. Juni 2018.
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
RA Nr. 110/2018/21 3
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an. Am 9. Januar 2018
reichte das Regierungsstatthalteramt schliesslich gegen die Beschwerdeführenden 2 und
3 eine Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Berner Oberland ein.
2. Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalteramts vom 3. Januar 2018 reichten
die Beschwerdeführenden am 5. Februar 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie stellen folgende Rechtsbegehren: "Principaliter:
1. Der Gesamtbauentscheid (Bauabschlag mit Wiederherstellung) vom 3. Januar 2018 des
Regierungsstatthalteramtes Interlaken-Oberhasli im Verfahren bbew 52/2017 sei aufzuheben.
2. Es sei dem Beschwerdeführer 1 die Baubewilligung für seine mit Baugesuch vom 26. Januar
2018 eingereichten Bauprojekte zu erteilen.
Eventualiter:
Es sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vollumfänglich zu verzichten.
Subeventualiter:
1. Es sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend die Entfernung der
Weidebarriere zu verzichten.
2. Es sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands durch vollflächige Entfernung
des Asphaltbelags im Bereich der Querprofile 2-9 zu verzichten, indem den Beschwerdeführern
zu gestatten sei, im Bereich der Querprofile 2-9 des Maschinenweges die beiden Fahrspuren
für vierrädrige Motorfahrzeuge mit dem bestehenden Asphaltbelag zu belassen und den Belag
nur im Mittelstreifen zu entfernen.
Subsubeventualiter:
1. Es sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend die Entfernung der
Weidebarriere zu verzichten.
2. Es sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands durch vollflächige Entfernung
des Asphaltbelags im Bereich der Querprofile 2-9 zu verzichten, indem den Beschwerdeführern
zu gestatten sei, im Bereich der Querprofile 2-9 an den steilsten Stellen und in den Kurven des
Maschinenweges gemäss lokal richterlicher Festlegung die beiden Fahrspuren für vierrädrige
Motorfahrzeuge mit dem bestehenden Asphaltbelag zu belassen und den Belag nur im
Mittelstreifen zu entfernen."
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Eingabe vom 14. Februar 2018
beantragt das Regierungsstatthalteramt die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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stellt das AGR mit Schreiben vom 2. März 2018. Mit Fachbericht vom 9. März 2018
äusserte sich das LANAT zur Beschwerde. Die Beschwerdeführenden nahmen schliesslich
mit Schreiben vom 8. Mai 2018 zu diesen Eingaben Stellung.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46
BauG3, der aufgrund eines nachträglichen Baugesuchs ergangen ist. Dieser
Gesamtentscheid im Sinne von Art. 9 KoG4 kann laut Art. 11 Abs. 1 KoG – unabhängig von
den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das
für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das
Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide – und mit ihnen zusammen
die weiteren Verfügungen nach Art. 9 Abs. 2 Bst. b KoG wie jene des AGR – sowie
baupolizeiliche Verfügungen können nach Art. 40 und Art. 49 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen
seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die
Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten des Bauabschlags sowie der
baupolizeilichen Verfügung durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 40 Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1 VRPG5). Auf ihre
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Bewilligungsfähigkeit der Barriere
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 4 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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a) Die Vorinstanz verwies bei der Beurteilung des nachträglichen Baugesuches im
angefochtenen Entscheid (Ziffer 2.3) auf die verbindliche Verfügung des AGR vom 13.
Oktober 2017. Darin führte das AGR – gestützt auf den Fachbericht des LANAT vom 22.
Juni 2017 – aus, die Barriere sei als Form der Weideabsperrung unüblich und könne für die
landwirtschaftliche Bewirtschaftung nicht als zwingend erforderlich betrachtet werden. Die
Absperrung mittels eines einfachen Weidezaunes, welcher für die Durchfahrt mit
landwirtschaftlichen Maschinen geöffnet und wieder geschlossen werden könne, genüge
ohne weiteres. Zudem sei nicht anzunehmen, dass Unbefugte den Weg befahren würden,
wenn dieser nicht asphaltiert sei, d.h. das Aufstellen einer Barriere erübrige sich
demzufolge. Das Vorhaben sei daher nicht zonenkonform. Für eine Standortgebundenheit
nach Art. 24 RPG bestünden keine Gründe, Art. 24c RPG sei nicht anwendbar und weitere
Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 ff. RPG kämen nicht in Frage.
b) Die Beschwerdeführenden stellen den Hauptantrag, dem Beschwerdeführer 1 sei die
Baubewilligung für seine mit Baugesuch vom 26. Januar 2018 eingereichten Bauprojekte
zu erteilen. Die Weidebarriere sei ein zwingend notwendiger Bestandteil des örtlichen
Weidezaunes und damit zonenkonform. Als Landwirt sei der Beschwerdeführer 1 darauf
angewiesen, dass der vorliegend interessierende Maschinenweg aufgrund seiner
attraktiven Lage für Touristen über eine Absperrung zur Verhinderung von nicht
landwirtschaftlichem Gebrauch durch Motorfahrzeuge verfüge. Das LANAT habe in seinem
Fachbericht im Dispositiv keine Stellung zu dieser Weidebarriere genommen. Der
Auffassung des AGR sei zu widersprechen, da jede Weide über eine Umzäunung mit
einem zu öffnenden Zugang verfügen müsse. Eine Weidebarriere sei dafür zulässig. Zur
Verhinderung von ungewolltem Verkehr habe eine Barriere gegenüber einem Weidegatter
oder einem Viehrost zudem Vorteile. Auch Waldwege würden im Kanton Bern häufig mit
Barrieren abgesperrt, weshalb dies nicht unüblich sei und auch für die restliche
Landwirtschaftszone und damit den vorliegenden Fall zulässig sein müsse.
c) In der Landwirtschaftszone zonenkonform sind Bauten und Anlagen, die zur
landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind
(Art. 16a Abs. 1 Satz 1 RPG). Diese Anforderungen präzisiert Art. 34 RPV6. Danach sind
unter anderem Bauten und Anlagen zonenkonform, die der bodenabhängigen
Bewirtschaftung dienen, namentlich der Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus
6 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1).
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Pflanzenbau und Nutztierhaltung (Art. 34 Abs. 1 Bst. a RPV). Die Bewilligung darf nur
erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig
ist (Art. 34 Abs. 4 Bst. a RPV), ihr am vorgesehenen Standort keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen (Art. 34 Abs. 4 Bst. b RPV) und der Betrieb voraussichtlich
längerfristig bestehen kann (Art. 34 Abs. 4 Bst. c RPV).
d) Es ist zwar richtig, dass eine landwirtschaftlich genutzte Weide neben einem
Weidezaun üblicherweise auch über einen Zugang verfügt, welcher schliessbar ist oder
über eine andere Einrichtung verfügt, welche ein Verlassen der Weide durch die Tiere
verhindert. Typischerweise handelt es sich dabei um stromführende Drähte, die von Hand
geöffnet werden können, um einen im Boden eingelassenen Viehrost oder um ein
massives Tor aus Stahlrohren. Eine solche "Weidebarriere" ist entsprechend
landwirtschaftlich begründet und damit in der Regel zonenkonform. Vorliegend handelt es
sich aber – den Ausführungen des LANAT in der Stellungnahme vom 9. März 2018 folgend
– aus mehreren Gründen nicht um eine Weidebarriere in diesem Sinne. So stellt die
vorliegende Barriere keine typischerweise für die Abgrenzung einer Weide verwendete
Konstruktion dar. Das Foto in den Vorakten7 zeigt, dass es sich vielmehr um eine Barriere
handelt, welche etwa bei Parkhäusern verwendet wird. Sie ist zudem nicht stromführend.
Eine solche Barriere vermag den Einwirkungen von Rindern nicht standzuhalten, auch
wenn sie – wie dies die Beschwerdeführenden festhalten – in geschlossener Position fest
verriegelt ist. Die Ansicht der Beschwerdeführenden in der Stellungnahme vom 8. Mai
2018, es handle sich bei dieser Barriere um eine äusserst massive Konstruktion, ist –
bezogen auf die eigentliche Barriere – nicht nachvollziehbar. Nicht nur die Ausgestaltung,
auch der gewählte Standort spricht gegen eine allenfalls bewilligungsfähige
"Weidebarriere". So befindet sich die Barriere nicht – wie dies normalerweise der Fall ist –
unmittelbar angrenzend an die Weide, sondern am Ende der Zugangsstrasse im Bereich
der Abzweigung von der K._strasse. Dies wird auch von den
Beschwerdeführenden nicht bestritten. Wie die Fachbehörde zu Recht festhält, ist dieser
Standort der Barriere für eine Weidabsperrung ungeeignet. So können die Tiere über die
bestehende Strasse bis zur Barriere gelangen. Aufgrund der Breite der Strasse kann dies
zu Ansammlungen und Einengungen der Tiere führen, womit die Verletzungsgefahr gross
ist und zudem die Gefahr besteht, dass die Tiere durch die Barriere ausbrechen und damit
auf die K._strasse gelangen. Diese Gefahr kann mit einer Weidabsperrung
7 Vgl. Foto Vorakten pag. 34.
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unmittelbar angrenzend an die Weide verhindert werden. Das Argument der
Beschwerdeführenden in der Stellungnahme vom 8. Mai 2018, es gehe darum, das
Weideareal von der öffentlichen Strasse abzuschotten, geht daher fehl. Die
Beschwerdeführenden legen auch sonst nicht dar, wieso für den Weidebetrieb eine
Weidebarriere im Bereich der Abzweigung von der K._strasse notwendig sein
sollte. Das Argument, das Vieh sei von den Touristen zu schützen, überzeugt nicht. So
kann dieser Schutz – sofern ein solcher überhaupt nötig ist – ebenfalls mit geeigneten
Weidabsperrvorrichtungen unmittelbar im Bereich der Weiden erreicht werden.
Sowohl der Standort als auch die Ausgestaltung führen daher zum Schluss, dass es sich
bei der vorliegenden Barriere mangels Eignung nicht um eine "Weidebarriere" handeln
kann und diese damit nicht landwirtschaftlich begründet ist. Vielmehr soll mit dieser
Barriere – wie dies die Beschwerdeführenden auch ausführen – verhindert werden, dass
der Zufahrtsweg durch Unbefugte (insb. Touristen) befahren oder begangen wird. Dies
steht jedoch in keinem Zusammenhang mit der landwirtschaftlichen Nutzung dieser
Geländekammer, ist dafür doch keine Absperrung des Zugangsweges nötig. Für die in
Frage stehende Bewirtschaftung ist diese Barriere damit nicht nötig. Die Zonenkonformität
nach Art. 16a RPG ist zu verneinen.
e) Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG kann für die umstrittene Barriere
nicht erteilt werden, was von den Beschwerdeführenden auch nicht bestritten wird. Wie das
AGR in seiner Verfügung vom 13. Oktober 2017 richtig ausführt, ist das Vorhaben
insbesondere nicht standortgebunden im Sinne von Art. 24 RPG. Die übrigen
Ausnahmetatbestände (Art. 24a RPG: Zweckänderung ohne bauliche Massnahmen; Art.
24b RPG: Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe; Art. 24c RPG: Bestehende
zonenwidrige Bauten und Anlagen; Art. 24d RPG: Landwirtschaftsfremde Wohnnutzung
und Zweckänderung von schützenswerten Bauten; Art. 24e RPG: Hobbymässige
Tierhaltung; Art. 37a RPG: Zonenfremde gewerbliche Bauten) finden auf das umstrittene
Bauvorhaben keine Anwendung.
f) Die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts im
Zusammenhang mit der umstrittenen Barriere. Auf den von den Beschwerdeführenden
mehrfach beantragten Augenschein wie auch auf die von ihnen beantragte Parteibefragung
konnte daher verzichtet werden. Die umstrittene Barriere ist weder zonenkonform noch
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kann sie mittels einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG bewilligt werden. Die Vor-
instanz hat diesem Vorhaben zu Recht den Bauabschlag erteilt.
3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hinsichtlich der Barriere
a) Der Bauabschlag der Vorinstanz ist hinsichtlich der Barriere zu bestätigen. Bezüglich
dieses Gegenstands ist daher die von der Vorinstanz verfügte Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands zu überprüfen.
Die Beschwerdeführenden beantragen mit ihren Eventualbegehren, es sei auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend die Entfernung der Barriere zu
verzichten. Ein konkretes öffentliches Interesse an der Entfernung der Weidebarriere sei
nicht ersichtlich. Das LANAT habe dieser Barriere die Zonenkonformität nicht
abgesprochen. Aus der vom AGR ins Feld geführten Unüblichkeit dieser Barriere lasse
sich kein öffentliches Interesse ableiten. Die Wiederherstellung sei daher
unverhältnismässig. Es bestehe vielmehr ein öffentliches Interesse am Schutz des
vorliegenden Weges als Maschinenweg und an der Verhinderung des Befahrens des
Weges mit Motorfahrzeugen durch Touristen. Dieser Schutz werde mit der Weidebarriere
gewährleistet.
b) Es ist unbestritten, dass für die Barriere nie eine Baubewilligung erteilt wurde und
diese damit formell rechtswidrig ist. Wie die vorangehende Erwägung (E. 2) zeigt, ist auch
die materielle Rechtswidrigkeit dieses Bauvorhabens (fehlende Bewilligungsfähigkeit) zu
bejahen.
Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so
entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig
sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
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Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.8
c) Die Beschwerdeführenden bringen vor, eine allfällige Bösgläubigkeit würde bei den
einzelnen Beschwerdeführenden in unterschiedlichem Grade vorliegen, was
unberücksichtigt geblieben sei. Dem Beschwerdeführer 1 werde im angefochtenen
Entscheid an keiner Stelle Bösgläubigkeit vorgeworfen. Selbst im Falle der Bösgläubigkeit
müsse der Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigt bleiben.
Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und
Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (z.B. aufgrund einer
mangelhaften Bewilligung oder Auskunft). Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um
die Zulässigkeit seines Tuns kümmern.9 Die Bauherrschaft, welche die nach den
Umständen zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermissen lässt, verdient keinen
Schutz und kann sich gegenüber einer Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten
Glauben berufen.10
Die Beschwerdeführenden konnten vorliegend nicht gutgläubig davon ausgehen, dass eine
Barriere in der Landwirtschaftszone ohne Baubewilligung erstellt werden darf. Dies
scheinen die Beschwerdeführenden gemäss ihren Vorbringen in der Beschwerde
hinsichtlich der Beschwerdeführenden 2 und 3 auch nicht zu bestreiten. Einzig hinsichtlich
des Beschwerdeführers 1 bringen sie vor, diesem sei an keiner Stelle Bösgläubigkeit
vorgeworfen worden. Auch der Beschwerdeführer 1 hätte aber wissen müssen, dass
dieses Bauvorhaben baubewilligungspflichtig ist. Weder die Beschwerdeführenden 2 und 3
noch der Beschwerdeführer 1 haben damit gutgläubig gehandelt.
Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen,
die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1. 9 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen. 10 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2.
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Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.11
d) Das öffentliche Interesse an der von der Vorinstanz angeordneten Entfernung der
Barriere ist – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden – zu bejahen. So besteht an
der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von
Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell ein erhebliches
öffentliches Interesse. Dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-,
Planungs- und Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets kommt dabei besonderes
Gewicht zu.12 Auch präjudizielle Gründe sprechen hier für eine Wiederherstellung. Der
Bauherr, der sich nicht an die Baubewilligung hält oder ohne Baubewilligung baut, soll nicht
besser gestellt werden als ein Bauherr, der die Baubewilligung einhält. Demgegenüber
muss ein allfälliges öffentliches Interesse am Erhalt der Barriere (Schutz des Weges,
Verhinderung des Befahrens durch Touristen), soweit ein solches überhaupt besteht, als
klar untergeordnet bezeichnet werden. Schliesslich ist weder ersichtlich noch dargetan,
dass die Wiederherstellung den Vertrauensgrundsatz verletzen würde.
e) Zu prüfen bleibt, ob die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen
verhältnismässig, also geeignet und erforderlich sind, um den mit der Wiederherstellung
verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der
gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die
gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem
vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.13
Der Rückbau der Barriere ist geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist dieser Rückbau auch
notwendig. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind
hier nicht ersichtlich. Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands überwiegt die Nachteile, die den Beschwerdeführenden durch die
Wiederherstellung entstehen, zumal diese angesichts des fehlenden guten Glaubens nicht
11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 9 ff. mit Hinweisen; BVR 2006 S. 444 E. 6.1. 12 Urteil des Bundesgerichts 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a. 13 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c.
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oder nur in verringertem Mass zu berücksichtigen sind. Die Umsetzung dieser
Wiederherstellungsmassnahme ist für die Beschwerdeführenden zumutbar. Die
Beschwerdeführenden begründen nicht näher, wieso die Wiederherstellungsmassnahme
unverhältnismässig sein sollte.
f) Zusammenfassend steht fest, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands im Zusammenhang mit der Barriere im öffentlichen Interesse liegt und
verhältnismässig ist. Die Vorinstanz hat diesbezüglich deshalb zu Recht die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verfügt. Die vom
Regierungsstatthalteramt angesetzte Frist zur Entfernung der Barriere ist zwar noch nicht
abgelaufen, trotzdem ist es angebracht, diese Frist aufgrund des Beschwerdeverfahrens
neu anzusetzen. Die BVE erachtet es als angemessen, dem Beschwerdeführer 1 ab dem
Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids rund zwei Monate Zeit für die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands einzuräumen. Die Entfernung der Barriere hat neu bis am 30.
Juli 2018 zu erfolgen. Entsprechend ist auch der Termin gemäss Ziffer 3.1.4 des
angefochtenen Entscheids neu auf den August 2018 anzusetzen. Da die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands mit diesem Entscheid zudem neu nur hinsichtlich der Barriere
angeordnet wird, ist eine Einladung des AGR und des Regierungsstatthalteramts zur
Baukontrolle nicht unbedingt angezeigt; es reicht aus, wenn die entsprechenden Stellen
von der Gemeinde über den Vollzug der Wiederherstellungsmassnahme informiert werden.
Auch diesbezüglich wird Ziffer. 3.1.4 des angefochtenen Entscheids angepasst.
4. Bewilligungsfähigkeit Belagseinbau
a) Für die vorgenommene, vollflächige Asphaltierung des Weges erteilte die Vorinstanz
mit dem angefochtenen Entscheid vom 3. Januar 2018 ebenfalls den Bauabschlag. Das
AGR führte hierzu in seiner Verfügung vom 13. Oktober 2017 – gestützt auf den
Fachbericht des LANAT vom 22. Juni 2017 – aus, der Einbau von befestigten Fahrspuren
(z.B. aus Beton) an den steilsten Stellen und in den Kurven hätte ausgereicht, um eine
genügende Griffigkeit zu erreichen. Eine vollständige Asphaltierung sprenge den Rahmen
des für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung Erforderlichen und sei daher nicht
zonenkonform. Eine Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 ff. RPG komme ebenfalls nicht
in Frage. Im Entscheid vom 3. Januar 2018 führte die Vorinstanz sodann aus, gestützt auf
die Ausführungen des LANAT im Fachbericht vom 22. Juni 2017 stehe es der
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Bauherrschaft offen, in der Zwischenzeit ein – voraussichtlich bewilligbares – Baugesuch
für den Einbau von Betonspuren an den steilsten Stellen und in den Kurven des
Maschinenwegs einzureichen.
b) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Asphaltierung des ganzen Weges sei aus
landwirtschaftlicher Sicht nötig und damit zonenkonform. Gemäss Fachbericht des LANAT
vom 22. Juni 2017 sei aus landwirtschaftlicher Sicht eine gewisse Befestigung der Zufahrt
in den Kurven und steilen Stellen wohl nötig. Aus dem aktenkundigen Profil des Weges
gemäss Baubewilligung vom 21. März 2012 werde deutlich, dass der interessierende
Maschinenweg ab Querprofil (QP) 2 bis QP 3 über eine Rechtskurve, ab QP 3 bis QP 4
über eine Linkskurve und ab QP 6 bis QP 8 über eine weitere Linkskurve verfüge. Zudem
betrage die Steigung ab QP 2 bis QP 6 über 8 % und ab QP 6 bis in den Bereich zwischen
QP 7 und QP 8 10 % und ab diesem Bereich über 15 %. Damit sei der gesamte
Maschinenweg entweder steil oder mit Kurven oder mit beidem gleichzeitig versehen,
weshalb der Asphaltbelag auf der ganzen Länge bewilligungsfähig sei. Die Gemeinde sehe
in ihrem Amtsbericht vom 5. April 2017 keine Gründe, welche gegen die Erteilung der
Baubewilligung sprechen würden.
c) Für die Voraussetzungen der Zonenkonformität kann auf die Ausführungen in E. 2c
verwiesen werden. Ergänzend ist festzuhalten, dass in der Landwirtschaftszone auch
Bauten und Anlagen zonenkonform sind, die der Erschliessung landwirtschaftlicher
Liegenschaften dienen. Nicht nur landwirtschaftliche Bauten, sondern auch
landwirtschaftlich genutzte Bodenflächen müssen für die Bewirtschaftung erreichbar sein.
Strassen und Wege, die nötig sind, um die zu bewirtschaftenden Grundstücke zu
erreichen, sind deshalb ebenfalls zonenkonform. Auch der Asphaltbelag kann damit unter
dem Titel der Zonenkonformität nur bewilligt werden, wenn dieser für die in Frage stehende
Bewirtschaftung nötig ist.
d) Der umstrittene Maschinenweg wurde im Jahr 2012 neu erstellt; den damals
bewilligten Plänen lässt sich entnehmen, dass der landwirtschaftliche Maschinenweg im
Bereich der Einfahrt (QP 1) aus einer Fundationsschicht von 40 cm und einem
einschichtigen Belag von 8 cm, in den übrigen Bereichen (QP 2 bis 9) aus einer mit Mergel
abgedeckten Fundationsschicht von ebenfalls 40 cm erstellt werden sollte (vgl.
vorinstanzlicher Entscheid, Ziffer 1.1). Entgegen diesen Vorgaben wurde der
Maschinenweg jedoch danach auf der ganzen Länge geteert. Nach den Angaben in den
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damaligen Plänen beträgt die Steigung bis kurz nach dem QP 6 bis 8 %, ab dort bis in den
Bereich zwischen QP 7 und QP 8 (180°-Kurve) bis 10 % und ab diesem Bereich bis 15 %.
Der Maschinenweg erschliesst die Geländekammer "E._", welche gemäss
Fachbericht LANAT vom 22. Juni 201714 eine landwirtschaftliche Nutzfläche von rund 1.8
Hektaren umfasst, die intensiv landwirtschaftlich bewirtschaftet wird (keine reine
Weidenutzung). Gemäss den Ausführungen in der vom Beschwerdeführer 1 in Auftrag
gegebenen Stellungnahme des Inforama vom 25. Januar 201715 werden auf diesen
Flächen vier Nutzungen gemacht: Der erste Schnitt werde mit Silageballen konserviert, die
beiden nächsten Schnitte würden in Form von Stockheu eingebracht, als letzte Nutzung
werde die Fläche als Herbstweide genutzt. Im Herbst werde die Fläche einmal mit Mist
gedüngt, im Frühling und nach jedem Schnitt erfolge eine Güllegabe. Die Anzahl der
landwirtschaftlichen Fahrten auf diesem Maschinenweg schätzte das Inforama in dieser
Stellungnahme auf 72 pro Jahr. Der Weg erschliesst sodann das sich auf der betreffenden
Parzelle Beatenberg Grundbuchblatt Nr. H._ befindende Wohnhaus, welches nicht
mehr landwirtschaftlich genutzt wird.
e) Ein ganzflächiger, durchgehender Belagseinbau auf dem bestehenden
Maschinenweg ist nur dann zonenkonform, wenn ein solcher für die landwirtschaftliche
Bewirtschaftung der über diesen Weg erschlossenen Flächen objektiv nötig ist und dafür
nicht geringere Eingriffe (Fahrspuren, teilweiser Belagseinbau, Stabilisierung der
Mergelschicht) ausreichen. Die Frage der objektiven Notwendigkeit ist – wie das LANAT in
seinem Fachbericht vom 9. März 201816 nachvollziehbar ausführt – anhand verschiedener
Kriterien, insbesondere der Verkehrsbelastung, des Typs der Strasse und der
topographischen Verhältnisse zu beurteilen. Was die Verkehrsbelastung des vorliegend
umstrittenen Weges durch landwirtschaftliche Fahrzeuge betrifft, so ist diese als gering
einzustufen. Die landwirtschaftlich genutzte Fläche, welche über den umstrittenen
Maschinenweg erschlossen wird, ist mit rund 1.8 Hektaren eher klein. Auf diesen Flächen
erfolgt keine ackerbauliche Nutzung. Es wird zudem kein Hof erschlossen, sondern nur
Bewirtschaftungsflächen. Die Anzahl der landwirtschaftlich bedingten Fahrten gemäss der
vom Beschwerdeführer 1 in Auftrag gegebenen Stellungnahme des Inforama ist mit 72 pro
14 Vorakten pag. 24 ff. 15 Vorakten pag. 8 ff. 16 gestützt auf die Publikation des Bundesamts für Landwirtschaft, "Güterwege in der Landwirtschaft, Grundsätze für Subventionierungsvorhaben, 20. November 2007, insb. Anhang 6 und 7.
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Jahr entsprechend tief. Es handelt sich insgesamt um einen landwirtschaftlichen
Nebenweg, welche eine relativ kleine Landwirtschaftsfläche erschliesst. Nicht
landwirtschaftliche Fahrten (wie etwa zum Wohnhaus) sind bei dieser Beurteilung nicht zu
berücksichtigen. Aufgrund der Topographie und Kurvenlage des Wegstücks ist es zwar
nicht ausgeschlossen, dass in gewissen Bereichen (steilste Stellen und/oder starke
Kurvenlage) ein Spurweg oder eine Teilbefestigung notwendig ist. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführenden ist jedoch nicht das ganze Wegstück steil oder mit Kurven oder
mit beidem gleichzeitig versehen. So wird eine Längsneigung von bis zu 8 % – was auf den
ganzen ersten Abschnitt des Wegstücks (bis QP 6) zutrifft – in der vom LANAT erwähnten
Publikation des Bundes17 als ideale Neigung bei Güter-/Kieswegen bezeichnet, auf welcher
gefahrloses und zügiges Befahren des Weges gewährleistet ist. Auch Längsneigungen von
bis zu 12 % auf Hauptwegen bzw. von bis zu 15 % auf Nebenwegen werden als "normale
Verhältnisse" eingestuft. Aus topographischer Sicht ist damit ebenfalls kein ganzflächiger
Belagseinbau nötig. Den Ausführungen des LANAT und des AGR folgend besteht daher
vorliegend insgesamt kein objektiver landwirtschaftlicher Bedarf für einen vollflächigen und
durchgehenden Hartbelag über die gesamte Wegdistanz. Die Notwendigkeit im Sinne im
Sinne von Art. 34 Abs. 4 Bst. a RPV ist zu verneinen. Der vorgenommene, ganzflächige
Belagseinbau ist nicht zonenkonform.
Wie das AGR schliesslich richtig ausführt und von den Beschwerdeführenden auch nicht
bestritten wird, kann der vollflächige Belagseinbau auch nicht mittels Ausnahmebewilligung
nach Art. 24 ff. RPG bewilligt werden. Eine Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24
RPG liegt nicht vor. Art. 24c RPG kommt sodann nicht zur Anwendung, da der
Maschinenweg erst am 21. März 2012 bewilligt worden ist und es sich daher nicht um eine
altrechtliche Anlage im Sinne dieser Bestimmung handelt. Weitere Ausnahmebewilligungen
nach Art. 24 ff. RPG kommen schliesslich nicht in Frage.
f) Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist zu prüfen, ob das bereits ausgeführte
Bauvorhaben ganz oder wenigstens teilweise bewilligt werden kann (vgl. Art. 46 Abs. 2
Bst. c BauG). Die Behörden sind deshalb verpflichtet, von Amtes wegen zu prüfen, ob
wenigstens ein Teil des Bauvorhabens bewilligt werden kann, wenn das Ganze nicht
bewilligungsfähig ist. Anders als im normalen ursprünglichen Projektänderungsverfahren
17 Bundesamt für Landwirtschaft, "Güterwege in der Landwirtschaft, Grundsätze für Subventionierungsvorhaben, 20. November 2007, S.11 mit Tabelle 5.
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haben sie auch allfällige Eventualanträge entgegenzunehmen.18 Die Beschwerdeführenden
beantragen die teilweise Bewilligung des Asphaltbelags zwar nicht, machen aber immerhin
in ihrem Sub- und Subsubeventualbegehren geltend, es sei im Bezug auf die Asphaltierung
teilweise auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.
Die Vorinstanz hat es unterlassen, die teilweise Bewilligungsfähigkeit des Asphaltbelags zu
prüfen, obwohl die Fachbehörden (LANAT im Fachbericht vom 22. Juni 2017, AGR in der
Verfügung vom 13. Oktober 2017) die Befestigung der Zufahrt in gewissen Bereichen als
wohl nötig bezeichnet hat. Das LANAT sprach im Fachbericht vom 9. März 2018 die im
Vergleich zum vollflächigen Hartbelag weniger umfangreichen Eingriffe wie Fahrspuren
oder ein teilweiser Belagseinbau an und führt zudem aus, dass maximal im Bereich der
Kurven ein objektiver Bedarf für einen Spurweg begründet werden kann. Gestützt auf diese
Ausführungen scheint es nicht ausgeschlossen, dass für die Befestigung des Weges
mittels Fahrspuren oder teilweisen Belagsabschnitten an gewissen Stellen neben einer
Betonierung auch eine Asphaltierung in Frage kommt und damit allenfalls der bereits
vorgenommene Belagseinbau teilweise bewilligt werden kann. Auch die bereits erwähnte
Publikation des Bundes19 nennt bei den möglichen Typen der Deckschicht beim Spurweg
sowohl die Beton- als auch die Asphaltstreifen. Vorliegend ist daher näher zu prüfen, ob
der bereits eingebaute Asphalt für die Befestigung des Weges an gewissen Stellen
verwendet werden kann, sei es in Form von Fahrspuren oder in Form von kurzen,
vollflächigen Belagsabschnitten. Sofern dies bejaht werden kann, so ist die teilweise
Befestigung allerdings auf diejenigen Streckenabschnitte zu beschränken, wo dies für ein
gefahrloses Befahren mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen effektiv benötigt wird. Welche
Stellen dies genau sind, muss ebenfalls noch näher geprüft bzw. abgeklärt werden. Sofern
eine teilweise Bewilligung der vorgenommenen Asphaltierung grundsätzlich möglich
erscheint, so müsste das Bauvorhaben noch publiziert werden, wurde doch bisher auf eine
ordentliche Publikation verzichtet.
g) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder
weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück.
Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch einmal zum
18 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14, mit Hinweisen. 19 Bundesamt für Landwirtschaft, "Güterwege in der Landwirtschaft, Grundsätze für Subventionierungsvorhaben, 20. November 2007, S.14 mit Tabelle 7.
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Entscheid über das streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird. Mangelnde Entscheidreife
der Angelegenheit kann einen solchen Grund abgeben.20
Nach dem Gesagten erweist sich die Angelegenheit hinsichtlich der Frage der teilweisen
Bewilligungsfähigkeit der Asphaltierung als nicht entscheidreif. Es ist nicht Aufgabe der
BVE als Rechtsmittelinstanz, die erwähnten Abklärungen und Vorkehren erstmals im
Baubeschwerdeverfahren vorzunehmen. Es rechtfertigt sich daher, die Akten gestützt auf
Art. 72 Abs. 1 VRPG zur Fortsetzung des Verfahrens hinsichtlich dieser Frage im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die vorgenommene Asphaltierung unter
Berücksichtigung des oben Ausgeführten an gewissen Stellen landwirtschaftlich notwendig
und damit unter dem Titel der Zonenkonformität teilweise bewilligungsfähig ist. Falls ja,
wird sie das nachträgliche Baugesuch diesbezüglich publizieren, die Fachbehörden
nochmals miteinbeziehen und im Rahmen eines neuen Gesamtentscheides über den
Umfang (genaue Stellen des Weges) und die Art (Fahrspuren oder kurze vollflächige
Belagsabschnitte) einer allfälligen teilweisen Bewilligung der Asphaltierung befinden
müssen. Im Falle der teilweisen Bewilligungsfähigkeit wird die Vorinstanz im neuen
Entscheid hinsichtlich der Abschnitte, auf welchen ein Belagseinbau weiterhin nicht als
zonenkonform bewilligt werden kann, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
zu verfügen haben. Sollten die Abklärungen ergeben, dass eine teilweise Bewilligung der
vorgenommenen Asphaltierung gar nicht in Frage kommt, so wird die Vorinstanz die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hinsichtlich der ganzen Asphaltierung
nochmals zu verfügen haben.
h) Mit dem vorliegenden Entscheid wird daher der von der Vorinstanz verfügte
Bauabschlag hinsichtlich der Asphaltierung sowie die in diesem Zusammenhang verfügten
Wiederherstellungsmassnahmen aufgehoben und die Angelegenheit zur Fortsetzung des
Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Auf die von den
Beschwerdeführenden beantragte neutrale Expertise zur Definition des konkreten Umfangs
einer allfälligen Entfernung des Asphaltbelags konnte daher im vorliegenden
Beschwerdeverfahren verzichtet werden.
20 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 3.
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5. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend ist der Bauabschlag der Vorinstanz hinsichtlich Erstellung einer
Barriere sowie der diesbezüglich verfügten Wiederherstellungsanordnung zu bestätigen.
Hinsichtlich der Asphaltierung des Maschinenwegs ist der Bauabschlag der Vorinstanz
sowie die Wiederherstellungsanordnung in teilweiser Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben und die Angelegenheit zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV).
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführenden als teilweise obsiegend,
und zwar insofern, als dass der von der Vorinstanz verfügte Bauabschlag bezüglich der
Asphaltierung aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vor-
instanz zurückgewiesen wird. Sie unterliegen aber insofern, als dass die vorgenommene,
vollflächige Asphaltierung des ganzen Weges nicht bewilligungsfähig ist, sondern
höchstens eine teilweise Bewilligung in Frage kommt. Zudem gelten sie hinsichtlich der
Barriere und des diesbezüglich eventualiter beantragten Verzichts auf die
Wiederherstellung als unterliegend. Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführenden
zwei Drittel der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 1'200.00, aufzuerlegen. Die Gemeinde
Beatenberg ist nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen, weshalb ihr keine
Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen
Verfahrenskosten von Fr. 600.00 trägt daher der Kanton.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei diesem Verfahrensausgang erscheint
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es als gerechtfertigt, die Parteikosten entsprechend den Verfahrenskosten zu verlegen.
Das Regierungsstatthalteramt, welches die teilweise Bewilligungsfähigkeit des
nachträglichen Baugesuchs hinsichtlich der Asphaltierung ungenügend überprüft hat, hat
den Beschwerdeführenden einen Drittel der Parteikosten zu ersetzen. Die Kostennote des
Anwaltes der Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Vorinstanz
hat den Beschwerdeführenden damit Parteikosten in der Höhe von Fr. 1'116.65 (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.