# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0fe27eed-d635-4909-b689-5e16eda45ac0
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2008
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
Der mit B verheiratete A ist hauptberuflich für die D AG und die E AG unselbständig erwerbstätig. An beiden Gesellschaften ist der Pflichtige massgeblich beteiligt.
B.
Die F AG, deren Revisionsstelle die D AG bis zum 7. Oktober 1997 war, geriet aufgrund einer Neubewertung des ihr gehörenden Baulandes in R (7'753 m
2
GB in R, Kat. Nr. 01) in finanzielle Schwierigkeiten. Dem Pflichtigen gelang es gemeinsam mit Dritten, einerseits die Schuldbriefe der beiden Gläubigerbanken I-Bank und J-Bank gegenüber der F AG sowie die Aktienmehrheit an der F AG zu erwerben, andererseits für die F AG deren Bauland in R zu veräussern.
C.
Mit Einschätzung vom 15. Februar 2002 erfasste der zuständige Steuerkommissär gestützt auf Art. 69 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (StHG) beim Pflichtigen ausserordentliche Einkünfte aus Wertschriftenhandel. Als solche errechnete er die Differenz zwischen dem nominellen und auch zurückbezahlten Schuldbetrag der F AG gegenüber dem Pflichtigen und seinem Partner (Fr. ...) sowie dem Kaufpreis des Schuldbriefs gegenüber der I-Bank (Fr. ...). Vom so errechneten Betrag von Fr. ... rechnete der Steuerkommissär dem Pflichtigen einen Drittel bzw. Fr. ... zu, entsprechend seinem internen Anteil an den fraglichen Rechtsgeschäften.
D.
Am 19. August 2003 hiess das kantonale Steueramt eine hiergegen erhobene Einsprache teilweise gut und reduzierte die ausserordentlichen Einkünfte unter Berücksichtigung einer Abschreibung auf der Beteiligung des Pflichtigen an der F AG und der voraussichtlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit auf Fr. ... .
II.
Hiergegen liessen die Pflichtigen am 19. September 2003 Rekurs erheben. Die Steuerrekurskommission II wies das Rechtsmittel – nach einer Sistierung des Verfahrens im Hinblick auf ein bundesgerichtliches Präjudiz – mit Entscheid vom 30. März 2007 vollumfänglich ab.
III.
A.
Auf eine seitens des Pflichtigen am 16. Mai 2007 erhobene Rechtsverzögerungsbe-schwerde trat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. November 2007 (SB.2007.00045) nicht ein, da die Vorinstanz die als verzögert gerügte Handlung während des Verfahrens vor Verwaltungsgericht nachholte.
B.
Mit Beschwerde vom 28. Juni 2007 beantragten die Pflichtigen dem Verwaltungsgericht sinngemäss die Aufhebung des Entscheides der Steuerrekurskommission II vom 30. März 2007 sowie die Rückweisung der Streitsache zur Durchführung des Beweisverfahrens, eventualiter sei durch das Gericht festzustellen, dass die am Verfahren beteiligten G und H in den Ausstand zu treten haben, subeventuell seien die ausserordentlichen Einkünfte auf Fr. 0.- festzusetzen. Ausserdem liessen sie die Zusprechung einer Parteientschädigung beantragen.
Der Beschwerdegegner und die Steuerrekurskommission II beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung des Rechtsmittels.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Pflichtigen rügen unter anderem die Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit nicht protokollierten Telefongesprächen zwischen dem Referenten der Steuerrekurskommission II und vormaligen Verwaltungsräten der F AG.
Ist der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 statuierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt worden, so ist der angefochtene Entscheid ohne weiteres aufzuheben, weshalb über diese Frage formeller Natur vorab zu entscheiden ist (BGE 125 I 113 E. 3; BGr, 19. Mai
2003, 1A.17/2003, E. 2.2, www.bger.ch).
1.2
Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst insbesondere das Recht, sich vor Erlass eines in die eigene Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu allen relevanten Aspekten zu äussern, Beweisanträge zu stellen und zur Art der Beweiserhebung und zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen wie auch Akten einzusehen (vgl. etwa BGE 126 I 15 E. 2 mit Hinweisen; BGr, 19. Mai
2003, 1A.17/2003, E. 2.2, www.bger.ch).
Nach der im Steuerrekursverfahren geltenden Untersuchungsmaxime ist die Rekurskommission verpflichtet, die rechtserheblichen Tatsachen von Amtes wegen abzuklären und ihrem Entscheid nur solche Tatsachen zugrunde zu legen, von deren Vorhandensein sie sich überzeugt hat (RB 1987 Nr. 35, mit Hinweisen). Als Mittel der Sachverhaltsabklärung steht nach dem auf die vorliegende Streitsache anwendbaren Verfahrensrecht des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG [vgl. § 280 Abs. 3 StG e contrario]) unter anderem die Zeugeneinvernahme zur Verfügung (§ 132 Abs. 2 StG in Verbindung mit § 148 Abs. 3 StG). Da im Bereich des Zürcher Steuergesetzes keine allgemeine Zeugnispflicht besteht, können Zeugen nur mit ihrem Einverständnis einvernommen werden (vgl. RB 1991 Nr. 31), wobei die Parteien berechtigt sind, an der Zeugeneinvernahme teilzunehmen und dabei Ergänzungsfragen zu stellen (§ 6 Abs. 3 der Verordnung zum Steuergesetz vom 1. April 1998). Mögliche Beweismittel bilden zudem Auskünfte von Privatpersonen, die in der Regel schriftlich einzuholen sind. Grundsätzlich unzulässig ist dagegen die Verwertung von ausserhalb einer Verhandlung erteilten mündlichen Auskünften, beispielsweise solchen, die von den Behörden telefonisch eingeholt worden sind. Dies ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die entsprechenden Auskünfte lediglich verhältnismässig einfache Sachfragen betreffen. So stellt die telefonische Abklärung einer rein organisatorischen Frage an sich noch keine Gehörsverletzung dar, sofern darüber eine Aktennotiz erstellt und diese dem Betroffenen zur Kenntnis gebracht wird (vgl. BGE 117 V 282 E. 4c; RB 1990 Nr. 37; VGr, 9. März 2005, SB.2004.00089 = ZStP 2005, 383).
1.3
Die Vorinstanz bestätigt in ihrer Vernehmlassung an das Verwaltungsgericht zwei "mit K und L" – beides vormalige Verwaltungsräte der F AG – geführte Telefongespräche und bestreitet auch nicht, dass diese im Verfahrensprotokoll nicht vermerkt wurden. Sie führt hierzu vielmehr aus, dass aus den Gesprächen keine neuen Erkenntnisse gewonnen werden konnten und sie auch nicht verpflichtet sei, über sämtliche im Zusammenhang mit ihrer amtlichen Tätigkeit gemachten Beobachtungen und Wahrnehmungen Protokoll zu führen.
1.4
Im vorliegenden Verfahren sind die äusseren Abläufe der Geschehnisse an sich nicht umstritten und durch die vorhandenen Akten hinreichend dokumentiert. Indessen geht es für die steuerrechtliche Beurteilung vor allem um die Frage, ob das Verhalten des Pflichtigen im Sinn der Rechtsprechung zunächst tatsächlich als eigentliche Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist oder ob es sich vielmehr um blosse Vermögensverwaltung unter Ausnützung einer sich bietenden besonders günstigen Gelegenheit gehandelt hat. Erst in einem zweiten Schritt stellen sich Fragen betreffend die richtige Erfassung dieser Einkünfte im Lückenjahr 1998 im Lichte von Art. 69 StHG. Damit sind die vormaligen Verwaltungsräte der F AG tatsächlich in erheblichem Mass geeignet, als Zeugen Fragen betreffend die richtige Einordnung des Geschehenen zu erhellen, nämlich inwieweit der Pflichtige die günstige Gelegenheit habe erkennen können, inwieweit die wahre wirtschaftliche Identität der Käufer der Aktien der F AG den Verkäufern verborgen geblieben sei, und weiteres mehr. Der angefochtene Entscheid nimmt gerade hierzu ausdrücklich Wertungen vor (Erw. 2c). Es ist denkbar, dass sich diese allein auf die Akten stützen; sehr wohl ist aber auch möglich, dass Erkenntnisse aus diesen nicht aktenkundig gemachten Gesprächen in die Wertung des vorinstanzlichen Referenten eingeflossen sind – und sei es nur, dass die vorbestandene Erkenntnis sich durch derartige nicht dokumentierte Gespräche erhärtete. Damit steht ausser Frage, dass die streitbetroffenen Telefongespräche für die Entscheidung eine gewisse Bedeutung hatten und von ihrer Qualität her nicht mit unerheblichen, allenfalls nicht zu protokollierenden bzw. aktenkundig zu machenden Gesprächen über rein organisatorische Fragen zu vergleichen sind. Tatsächlich ist gerade im vorliegenden Verfahren denn auch ein weit weniger gewichtiges Gespräch im Protokollheft korrekt verzeichnet (Telefonnotiz betreffend die Zuteilung des Pflichtigen zur Division Bau statt zur Division Süd). Wie dieses Gespräch wären auch die beiden telefonischen Gespräche mit den vormaligen Verwaltungsräten der F AG zu dokumentieren und damit im Protokoll zu verzeichnen gewesen. Den Pflichtigen hätte weiter Gelegenheit gegeben werden müssen, sich hierzu zu äussern. Indem beides unterblieb, wurde das rechtliche Gehör der Pflichtigen verletzt.
1.5
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, ist es dem Verwaltungsgericht doch verwehrt, angesichts der eingeschränkten Kognition und der doch nicht unerheblichen Gehörsverweigerung den Mangel zu heilen (vgl. – je mit Rechtsprechungshinweisen – Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., Zürich 2006, § 124 N. 12 f.; Martin Zweifel/Hugo Casanova, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 15 N. 9). Ebensowenig ist ein Entscheid in der Sache selbst möglich, da dies zu einer Verkürzung des Instanzenzugs führen würde.
1.6
Insoweit, als die Pflichtigen eventualiter einen Entscheid über den Ausstand von G und H beantragen, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz im Licht von § 119 StG vorerst hierüber zu entscheiden haben wird. Hernach ist auf geeignete Weise den Pflichtigen das rechtliche Gehör zu gewähren und der neue Entscheid zu fällen.
2.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG). Dieser hat zudem den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten, welche auf insgesamt Fr. 2'000.- festzusetzen ist (§ 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit § 152 StG und § 153 Abs. 4 StG).