# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4c70b74b-7c92-4993-adb5-b836b5e0875e
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2022
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A.
a. CO 1 è proprietario di un fondo in pendio (part. _ di 1'025 m
2
) situato a Vico Morcote, fra la strada cantonale e il lago Ceresio, in zona residenziale lago (RL). Sul terreno vi è una villa (sub A), formata da due volumi, che dispone di tre posteggi. Verso il lago, alle due estremità del fondo, vi sono altri due edifici, che ai piani inferiori inglobano due darsene.
ESTRATTO MAPPA
b. Con domanda di costruzione del febbraio 2018, CO 1 ha chiesto al Municipio la licenza edilizia per affiancare alla villa un lift esterno e realizzare un ulteriore posteggio. Secondo i piani, il lift sarà costituito da una costruzione turifforme (a base 2 x 2.15 m), alta ca. 10 m, che sarà collegata ai piani inferiori della villa da un corpo più basso (con atri d'accesso). La parte superiore del lift, in parte vetrata, sarà accessibile dalla strada cantonale attraverso una passerella (
ponte di accesso
) lunga ca. 6 m. Parallelamente alla strada, su una soletta a sbalzo sorretta da tre pilastri, verrà inoltre realizzato il posteggio.
c. Nel termine di pubblicazione, al rilascio del permesso si sono opposti RI 1, RI 2 ed RI 3, RI 4 e RI 5, proprietari del fondo confinante (part. _).
d. Raccolto l'avviso cantonale favorevole (n. 104481), il 25 luglio 2018 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia richiesta, respingendo l'opposizione dei vicini.
B.
Con giudizio del 23 ottobre 2019, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso interposto dai proprietari confinanti avverso la predetta decisione, che ha confermato. Il Governo ha anzitutto ritenuto che esulasse dalla lite la richiesta, formulata a suo dire solo "indirettamente", di verificare la superficie utile lorda (SUL) a disposizione del fondo, includendo gli
edifici soprastanti la darsena
. Ha inoltre considerato inammissibile l'obiezione, non motivata, relativa alla conformità del posteggio con le norme VSS. Ha poi negato una violazione dell'indice di occupazione massimo prescritto (30%), che sarebbe rispettato anche conteggiando la passerella. L'altezza del lift, sporgente per m 2.80 dal livello della strada a monte, ossequierebbe invece gli art. 17 cpv. 1 e 48 cpv. 4 lett. c delle norme d'attuazione del piano regolatore di Vico Morcote (NAPR). Conforme alle NAPR sarebbe pure la foggia del suo torrino.
C.
Avverso tale pronuncia RI 1, RI 2 ed RI 3, RI 4 e RI 5 insorgono ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Gli insorgenti biasimano anzitutto il Governo di non aver esaminato la loro obiezione relativa all'indice di sfruttamento, che sarebbe già esaurito dai locali abitabili sopra le darsene. Analogo rimprovero muovono per la doglianza riferita alla conformità delle dimensioni del posteggio con le norme VSS, che l'autorità di prime cure non ha valutato, violando il loro diritto di essere sentiti. Tuttora incerto sarebbe poi il rispetto dell'indice di occupazione (in cui andrebbe conteggiata anche la passerella d'accesso): la superficie edificabile sarebbe infatti minore di quella considerata dalla precedente istanza, che non avrebbe escluso l'area appartenente al demanio pubblico. Contrariamente a quanto indicato dal Governo, l'altezza del lift non potrebbe infine beneficiare di una deroga ex art. 48 cpv. 4 lett. c NAPR, ammissibile solo per costruzioni accessorie in struttura leggera, aperte sui lati con tetto e parapetto trasparenti.
D.
All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
L'Ufficio delle domande di costruzione si limita a richiamare il contenuto dell'avviso cantonale. CO 1 chiede invece il rigetto del gravame, contestando le obiezioni degli insorgenti con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Il Municipio è invece rimasto silente.
E.
Con la replica e le dupliche le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio, sviluppando in parte le loro tesi.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva dei ricorrenti, proprietari del fondo confinante e già opponenti (art. 21 cpv. 2 LE e art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi emerge con sufficiente chiarezza dai piani e dalle fotografie agli atti. Il sopralluogo sollecitato dagli insorgenti non appare atto a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del giudizio.
2.
Visto l'esito del ricorso, il quesito a sapere se vi sia stata lesione del diritto di essere sentiti non merita di venire approfondito.
3.
Indice di occupazione
3.1.
L'indice di occupazione (i.o.) è il rapporto espresso in % tra la superficie edificata e quella edificabile del fondo (art. 37 cpv. 2 LE). La superficie edificata è la proiezione orizzontale sulla superficie del fondo di tutti gli ingombri degli edifici principali e accessori (art. 38 cpv. 3 LE). Giusta l'art. 38 cpv. 2 LE per superficie edificabile s'intende la superficie non ancora sfruttata dei fondi o parti di fondi nella zona edificabile oggetto dell'istanza di costruzione. Nella superficie edificabile, soggiunge la norma, non vengono considerate le superfici viarie aperte al pubblico transito, le strade carrozzabili e pedonali definite dal piano regolatore, le zone non edificabili destinate a scopi pubblici e previste come tali dal piano regolatore, come pure le superfici forestali e
i corsi d'acqua
.
3.2. La nozione di
corsi d'acqua
comprende le superfici occupate da un fiume o da un altro corso d'acqua oppure da un lago (cfr.
Adelio Scolari
, Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, n. 1133 ad art. 38 LE). Dato che i laghi, i fiumi e gli altri corsi d'acqua sono considerati acque pubbliche facenti parte del demanio pubblico (cfr. art. 1 lett. a della legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986; LDP; RL 720.100), dalla superficie edificabile ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 LE va dunque escluso quanto è di dominio pubblico. Al riguardo, non sono decisive le risultanze del registro fondiario, né l'assetto pianificatorio, ma la situazione effettiva dei luoghi (art. 6 cpv. 2 LDP; cfr. STA 52.2015.175 del 6 aprile 2016 consid. 2.2 e rimandi giurisprudenziali). Posto che l'estensione del demanio è fissata dalla legge, le indicazioni del registro fondiario non fanno in effetti fede dei confini della proprietà privata nei rapporti con il demanio pubblico. In particolare, il limite della proprietà fondiaria, rispettivamente del demanio pubblico, non è presunto esatto, ma ha tutt'al più valore di indizio (cfr.
Adelio Scolari
, Aspetti della Legge sul demanio pubblico del Cantone Ticino, in: Il Ticino e il diritto, Raccolta di studi pubblicati in occasione delle Giornate dei giuristi svizzeri, Lugano 1997, pag. 610 seg.). A dipendenza della situazione effettiva dei luoghi, è dunque lecito scostarsene (cfr. STA 52.2015.175 citata consid. 2.2).
3.3. Giusta l'art. 4 LDP, le acque pubbliche comprendono l'alveo e le rive dei laghi e dei corsi d'acqua (cpv. 1). I laghi e i corsi d'acqua si estendono sino al massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie e comprendono la fascia di terreno priva di vegetazione permanente o soltanto con vegetazione acquatica (cosiddetta riva bianca; cpv. 2). Ove siano sistemati o corretti mediante opere conformi al diritto edilizio, essi sono delimitati da queste ultime, che in ogni caso non fanno parte delle acque pubbliche (cpv. 3). Le acque pubbliche che invadono le proprietà private o di altri enti pubblici, conclude la norma (cpv. 4), rimangono demaniali.
Secondo la legislazione cantonale, il limite demaniale è dunque anzitutto definito dalla quota del massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie, che per il lago Ceresio è fissata a 271.20 m/slm dall'art. 2 cpv. 1 del regolamento sul demanio pubblico del 30 agosto 1994 (RDP; RL 720.110). Norma, questa, che configura una presunzione legale (cfr. STF 5P.161/2001 del 26 luglio 2001 consid. 4c aa), che può essere rovesciata, in particolare estendendo il limite oltre tale quota laddove esista una spiaggia ghiaiosa (arenile; cd. riva bianca) oppure quando la maggior estensione sia comprovata da elementi di confine inequivocabili, come muri di sostegno o recinzioni di antica data (cfr. art. 2 cpv. 2 RDP; STA 52.2015.175 citata consid. 2.3 e rinvii).
3.4. In concreto, il progetto ha considerato quale superficie edificabile quella risultante dal registro fondiario (1'025 m
2
), che già esclude una parte di giardino a lago: il confine del fondo è infatti arretrato un paio di metri dal muro che lo sorregge (fino all'altezza della scalinata a lago, cfr. estratto del piano del registro fondiario e piano quotato del geometra 1:250). Contrariamente a quanto pretendono i ricorrenti, non è invece dato di vedere per quale regione debba essere considerata demaniale anche l'ulteriore fascia retrostante. Fascia che, diversamente da quanto essi assumono, è oltretutto situata a una quota superiore a quella (271.20 m/slm) del massimo spostamento delle acque del Ceresio (cfr. piano prospetto e sezione A-A da cui risulta che la quota del giardino a lago, dedotta per misurazione, è pari a ca. 272 m/slm: 284.56 - 12.50).
Ciò detto, non v'è motivo di ritenere che il progetto oltrepassi l'indice di occupazione ammesso in zona RL (30%; art. 48 cpv. 4 lett. b NAPR). E questo anche considerando che nel calcolo della superficie edificata vanno effettivamente conteggiati gli ingombri di tutte le nuove opere previste, incluso il posteggio sulla soletta sorretta da tre pilastri e il
ponte di accesso
,
assimilabili a costruzioni accessorie che sporgono su tre lati fino a m 4.50 ca. (cfr. prospetto laterale e sezione A-A; art. 13 cpv. 2 lett. b e d NAPR; cfr. in senso analogo STA 52.2014.440 del 6 maggio 2016 consid. 4 confermata da STF 1C_274/2016 del 1° giugno 2017). Vista l'area già edificata (235 m
2
, secondo il calcolo degli indici annesso al progetto), gli ingombri (37 m
2
) delle nuove costruzioni non determinano infatti ancora un sorpasso della superficie edificata massima ammessa (307.50 m
2
; cfr. doc. 2 prodotto dall'istante al Governo). Esito questo che non muta peraltro nemmeno computando l'area (ca. 12-13 m
2
), apparentemente dimenticata, di una tettoia che sporge da uno dei due edifici a lago (cfr. piano quotato del geometra 1:250 e foto doc. 4).
4.
Indice di sfruttamento
4.1. Giusta l'art. 37 cpv. 1 LE, l'indice di sfruttamento (i.s.) è il rapporto tra la superficie utile lorda degli edifici (SUL) e la superficie edificabile del fondo. Secondo l'art. 38 cpv. 1 LE, quale SUL si considera la somma della superficie dei piani sopra e sotto terra degli edifici, incluse le superfici dei muri e delle pareti nella loro sezione orizzontale. Dal computo della SUL sono escluse tutte le superfici non utilizzate o non utilizzabili per l'abitazione o il lavoro.
Per costante giurisprudenza, decisiva ai fini del computo della superficie di un locale non è
l'indicazione fornita dai piani circa la sua destinazione, ma l'og
gettiva possibilità di utilizzare la superficie di un determinato vano a fini abitativi o lavorativi (cfr.
RtiD II-2008 n. 22 consid. 3.1; RDAT I-1994 n. 30 consid. 2.2;
STA 52.2009.314 del 3 febbraio 2010
consid. 4 confermata da STF 1C_158/2010 del 3 agosto 2010 in
RtiD I-2011 n. 18,
52.2006.20 del 1° marzo 2006 consid. 5.2.2;
Scolari
, Commentario, op. cit.,
n. 1126 ad art. 38 LE).
4.2. Secondo l'art. 48 cpv. 4 NAPR per la zona residenziale lago (RL) vige un indice di sfruttamento pari a 0.4.
4.3. In concreto, dagli atti annessi al progetto risulta che, tenuto conto della SUL dell'abitazione esistente (sub A: 340 m
2
) e di quella derivante dal lift e dall'annesso corpo con gli atri (17 m
2
), l'indice di sfruttamento sarebbe rispettato, con una rimanenza di 53 m
2
di SUL (
1'025 m
2
x 0.4 = 410 m
2
; 410 - 340 - 17 = 53 m
2
; cfr. piano calcolo SUL e calcolo indici).
Sennonché, come rettamente obiettano gli insorgenti, non è dato di vedere per quale motivo non debbano essere considerati nel calcolo gli altri due edifici esistenti a lago, che ai livelli superiori (sopra le darsene) presentano all'evidenza dei vani chiusi, dotati di ampie finestre e balconi, che possono oggettivamente prestarsi a fini abitativi (cfr. piano prospetto e foto doc. 4 allegata alla duplica al Governo). Di certo non lo spiega la laconica affermazione del Municipio in sede di rilascio di licenza:
"la darsena sub C e sub D non è abitabile".
Considerato che il computo dei locali di queste costruzioni - che stando al resistente corrisponderebbero ai permessi rilasciati (cfr. duplica pag. 1) - appare suscettibile di ridurre la SUL ancora disponibile a ca. 13 m
2
(cfr. piano 1:250 del geometra, estratto RF e citato calcolo indici da cui risulta che i due edifici a lago hanno una superficie complessiva di 57 m
2
[35 + 22 m
2
]), e di riflesso di non coprire quella (17 m
2
) richiesta dal progetto, è evidente che il Governo non poteva ignorare la questione.
Già solo per questo motivo, il giudizio impugnato non può essere tutelato. Non occorre comunque rinviare gli atti alla prima istanza, affinché esamini questo aspetto dato che la licenza edilizia non può in ogni caso essere confermata.
5.
Altezza
5.1. Per
l'altezza degli edifici
in zona RL, l'art. 48 cpv. 4 lett. c NAPR rimanda all'art. 17 cpv. 1 NAPR (strade panoramiche). Secondo quest'ultima norma, per le strade e i sentieri panoramici designati sui piani delle zone e del paesaggio ogni edificio, impianto o arredo (siepi vive, muri di cinta, ecc.) deve essere contenuto in un fascio di rette inclinate di 4° sotto l'orizzonte, tracciate a partire dal confine della particella all'altezza di 1 m sopra il campo viabile e il sentiero panoramico.
L'art. 48 cpv. 4 lett. c NAPR specifica nondimeno che
per costruzioni accessorie ed annesse destinate unicamente ad uso di accesso e di autorimessa per gli edifici principali, il Municipio, sentito il parere dell'autorità cantonale competente, può concedere deroghe alla limitazione dell'altezza se esiste un bisogno fondato e se non ne risulta un'alterazione del paesaggio o un eccessivo ostacolo della vista verso il lago. Dette costruzioni
, soggiunge la norma,
non devono sorpassare comunque il livello della strada cantonale per più di 3 m. Per motivi ambientali dette costruzioni devono essere eseguite in struttura leggera, aperte ai lati con tetto e parapetti trasparenti
.
Tale norma appare essenzialmente volta ad agevolare la realizzazione sui terreni a lago a valle della strada cantonale di opere d'importanza secondaria (
costruzioni accessorie ed annesse
), adibite ad accesso o autorimessa, che per assolvere la loro funzione devono oltrepassare il fascio di rette inclinate di 4° sotto l'orizzonte. Come osservato dal Governo, più che conferire al Municipio un effettivo potere di deroga, l'art. 48 cpv. 4 lett. c NAPR istituisce un regime secondario per questo genere di opere,
che a certe condizioni, impone all'autorità di scostarsi dalla norma principale
(cfr. STA 52.2007.298 del 21 gennaio 2008 consid. 3.1 e rinvii;
Scolari
, op. cit., n. 692 ad art. 2 LE). La norma, oltre a esigere (a) la sussistenza di un bisogno
fondato e (b) l'assenza di un'alterazione del paesaggio o un eccessivo ostacolo alla vista verso il lago, richiede in ogni caso che la costruzione (c) non oltrepassi 3 m dal livello della strada cantonale e (d) presenti una struttura leggera, aperta ai lati, con tetto e parapetto trasparenti.
5.2. In concreto, come visto il progetto prevede di accostare
alla villa esistente un lift turriforme alto m 10.15, che sarà collegato all'edificio da un corpo arretrato più basso destinato ad atri d'accesso. Dal profilo degli ingombri verticali, il lift non si distingue dall'edificio principale, di cui configura più che altro un ampliamento con il corpo atri (cfr. prospetto). Quand'anche possa essere assimilato a una
costruzione
accessoria ed annessa
ai sensi dell'art. 48 cpv. 4 lett. c NAPR, come ritenuto dal Municipio, è comunque evidente che non soddisfa i requisiti cumulativi posti da tale norma. La costruzione non ha infatti una struttura leggera, non è aperta sui lati, né ha il tetto trasparente. Contrariamente a quanto indicato dall'Esecutivo locale (cfr. decisione su opposizione ad punto 5a), il requisito della trasparenza non è rispettato nemmeno per la sua parte superiore (cfr. piani prospetto, prospetto laterale e piano coperture). Anche se rispondesse a un bisogno
oggettivamente
fondato (e non solo a esigenze soggettive, di natura contingente o comodità - ciò che non occorre qui approfondire), è quindi certo che il lift non può essere autorizzato in base all'art. 48 cpv. 4 lett. c NAPR. Insostenibile è l'opposta conclusione delle precedenti istanze.
6.
Posteggio
6.1. Secondo l'art. 4 cpv. 1 del regolamento concernente le autorimesse ed i posteggi lungo le strade cantonali del 22 dicembre 1967 (RL 725.310), i posteggi devono essere convenientemente accessibili, senza che ne risulti intralcio o pericolo alla circolazione. Essi devono di regola corrispondere agli schemi (a) di cui all'allegato I per i posteggi a lato di strade secondarie con traffico molto limitato e (b) di cui all'allegato II per i posteggi a lato di ogni categoria di strade. Per questi ultimi è in particolare prevista una lunghezza di m 7.20, maggiorata di 3 m per l'area di manovra all'estremità:
6.2. In concreto, il Governo ha considerato immotivata la censura con cui gli insorgenti avevano rimproverato alle autorità inferiori di non aver spiegato
né in sede di avviso cantonale, né in licenza
[...]
se il prospettato posteggio
fosse
conforme a quanto previsto dalle norme VSS.
A torto.
È ben vero che tale doglianza è stata formulata in modo assai stringato. D'altra parte non si può però ignorare che in sede di rilascio del permesso, nonostante l'obiezione sollevata dai vicini, il Municipio e l'autorità dipartimentale non si sono minimamente chinati sul tema (cfr. avviso cantonale pag. 4, in cui l'Area dell'esercizio e della manutenzione si è in sostanza limitata a porre la condizione di contattarla prima dell'inizio dei lavori per definire i dettagli esecutivi). Così pure davanti al Governo, dove l'istante in licenza ha dal canto suo affermato che
il posteggio rispetta le dimensioni minime prescritte dalle norme VSS per quanto riguarda la lunghezza e la larghezza dello stallo (cfr. in particolare norma VSS 640 291a
; cfr. risposta pag. 4
).
Sennonché, decisiva ai fini delle dimensioni del parcheggio non è tale normativa, ma il citato regolamento concernente i posteggi lungo le strade cantonali, che all'allegato II fissa come detto l'estensione minima di quelli a lato di ogni categoria di strade (cfr.
supra
consid. 6.1 con schema). Dimensioni che, diversamente da quanto ora afferma il resistente (cfr. duplica pag. 1 seg.) e trascurato dalle precedenti istanze, il controverso posteggio tuttavia non rispetta. Insufficiente risulta in particolare la lunghezza (m 1.43 < 3 m) della sua area di manovra, che è volta a rendere convenientemente accessibile lo stallo, evitando intralci o pericoli alla circolazione sulla strada principale. La lunghezza dello stallo (m 7.91) evocata dall'istante in licenza non basta invece a compensare il difetto. Già solo per tale motivo, il posteggio non risulta quindi conforme al diritto.
A ciò aggiungasi peraltro che la soletta sorretta da tre pilastri su cui verrà realizzato si situa manifestamente all'interno della linea di arretramento tracciata a 4 m dal ciglio della strada cantonale principale (cfr. piano del traffico, art. 13 cpv. 2 lett. a e 18 cpv. 5.1 lett. a NAPR). Aspetto su cui le precedenti istanze non si sono di tutta evidenza soffermate, segnatamente per valutare se potesse essere o meno concessa una deroga (cfr. art. 18 cpv. 5.1.1 NAPR e
art. 6
a
cpv. 3 e 4
della legge cantonale sulle strade del 23 marzo 1983 [Lstr; RL 725.100]). E questo, a ben vedere, non solo per il posteggio esterno ma anche per il
ponte di accesso
al lift, che parimenti invade questa fascia d'arretramento.
Anche da questo profilo, la decisione impugnata non può pertanto essere tutelata.
7.
7.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso è accolto. Di conseguenza, sono annullati il giudizio governativo, come pure la licenza edilizia che conferma.
7.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico dell'istante in licenza, che rifonderà inoltre ai ricorrenti un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi di giudizio (art. 49 cpv. 1 LPAmm).