# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2c4d227c-6333-47bd-af42-410f44cc4f92
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
1976
,
arbeitete vom
1.
September 2000 bis 3
1.
März
2011 als Filialleiter bei der
Z._
AG
in
A._
(
Urk.
7/14-16
). Vom 1
8.
Mai
2010 bis 2
4.
Juni 2011 war er zudem Inhaber der
B._
(
Urk.
7/13
,
Urk.
7/44
).
Seit dem
1.
April 2011
arbeitete
er sodann als Filialleiter bei der
C._
GmbH
, ehe
d
iese das Arbeitsve
rhältnis am 2
9.
Juli 2011
per
Ende Juli 2011
auf
löste
(
Urk.
7/5
-6
,
Urk.
7/9
-10
). Der Versicherte war zugleich Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der
C._
GmbH. Die Stammanteile des Versicherten wurden am 2
5.
Juli 2011 an seine Ehefrau übertragen (vgl.
Urk.
7/42).
1.2
Am
2.
August 2011
meldete sich der Versicherte beim Regionalen
Ar
beitsver
mittlungszentrum
(RAV)
D._
zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab dem
1.
August 2011 Arbeitslosenents
chädigung (
Urk.
7/2
,
Urk.
7/18
).
Mit Verfügun
g vom 2
3.
September 2011 (
Urk.
7/27
) lehnte die
Unia
Arbeitslosenkasse
(
Unia
)
einen Anspruch
des Versicherten
auf Arbeitslosenentschädigung
für
die Zeit vom
1.
bis 3
1.
August 2011 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung bei der
C._
GmbH sowie Nichteinhaltens der Vorschriften über die maximale Dauer der Probezeit
ab
. Mit gleichentags erlassener Verfügung (
Urk.
7/28) stellte sie den Versicherten zudem
ab dem
3.
August 2011
wegen unwahrer oder unvollständiger Angaben
für vier Tage in der Anspruchs
berechtigung
ein.
In der Folge
wurde eine vom
1.
September 2011 bis 3
1.
Augus
t 2013 dauernde Rahmenfrist zum Leistungs
bezug eröffnet (vgl.
Urk.
7/1)
und die Kasse richtete ab September 2011 Taggeldleistungen aus (Urk. 2 S. 2)
.
1.3
Ein vom Versicherten im Mai 2012 gestelltes Gesuch
um Förderung der selb
ständigen Erwerbstätigkeit wies das
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 2
2.
Juni 2012 (
Urk.
7/29) ab.
M
it Verfügung vom 1
0.
Juli 2012 (
Urk.
7/30)
stellte die
Unia
den Versicherten
sodann
wegen unwahrer oder un
vollständiger Angaben
bezüglich eines Neben-/Zwischenverdienstes sowie der Kinderzulagen
ab dem 2
6.
April 2012 für sechs Tage in der
Anspruchsberechti
gung
ein
(vgl. auc
h Arbeitgeberbescheinigung vom 1
5.
Juni 2012,
Urk.
7/63
), und
forderte die
deswegen
zu
viel bezahlten Leistungen im Betrag von
Fr.
9‘735.-- zurück (vgl. Verfügung vom
2.
August 2012,
Urk.
7/31
S. 1-3
).
Das AWA erstattete
überdies
am 1
0.
Oktober 2012 Strafanzeige wegen unrechtmäs
siger Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/32). Mit Verfügung vom
9.
Januar 2013 (
Urk.
7/33) stellte das AWA den Versicherten ausserdem ab dem
1.
November 2012 wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen für vier Tage in der Anspruchsberechtigung ein.
P
er 2
8.
Februar 2013
meldete sich der Versicherte
von der Stellenvermittlung ab (vgl.
Urk.
7/45).
1.
4
Mit Verfüg
ung vom 1
9.
Mai 2014 (
Urk.
7/34
) lehnte das
AWA
den Anspruch
des Versicherten
auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem
1.
Septem
ber 2011 ab, da
dieser
die arbeitgeberähnliche Stellung
bei der
C._
GmbH
nicht aufgegeben habe.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Daraufhin forderte d
ie
Unia
mit Verfügung vom
9.
Februar 2015 (
Urk.
7/36)
die
zu viel bezahlten
Leistungen in der Höhe von
Fr.
75‘473.25 zurück. Die dagegen vom Versicherten erhobene Ein
sprache
(
Urk.
7/38,
Urk.
7/40
) wies die
Unia
mit
Einspracheen
tscheid
vom
2.
Juni 2015 (
Urk.
7/41
=
Urk.
2) ab.
2.
Der Versicherte erhob am
9.
Juli 2015 Beschwerde gegen den
Einspracheent
scheid
vom
2.
Juni 2015 (
Urk.
2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es
sei
von einer Rückforderung abzusehen (
Urk.
1 S. 2). Die
Unia
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
0.
September 2015 (
Urk.
6) die Abweisung der Be
schwerde, was dem Beschwerdeführer am 1
7.
September 2015 zur Kenntnis ge
bracht wurde (
Urk.
8).
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.
1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hin
sichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen
Ent
scheidungsgremium
angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stell
ung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei
ter
hin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beein
flussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind n
ach
Art.
95
Abs.
1 AVIG
in Verbin
dung mit
Art.
25
Abs.
1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG) zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geld
leistungen
können
,
unabhängig davon, ob sie förmlich oder formlos verfügt worden sind,
nur zurü
ckgefordert werden, wenn entweder
die für die
Wieder
erwägung
(wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der
Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer
Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1, 126 V 399 E. 1).
Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (
Art.
25
Abs.
1 Satz 2 ATSG).
1.3
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art.
25
Abs.
2 ATSG).
Die relative einjährige Verwirkungsfrist beginnt im Zeitpunkt zu laufen, in dem die Kasse
zumutbarerweise
Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sach
ver
halt haben konnte (BGE 124 V 380
E. 1, 122 V 270 E. 5a).
Dabei genügt es nicht, dass der Kasse blosse Umstände bekannt waren, die möglicherweise zu einem solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in massgeblicher Hinsicht feststeht
(Urteil
des Bun
desgerichts C 17/03 vom
2.
September 2003
E. 4.3.1).
Falls ein Zusammen
wirken mehrerer Behörden notwendig ist, wird eine genügende Kenntnis ange
nommen, wenn diese bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist. Soweit der Versicherungsträger noch zusätzliche Abklärungen zu tätigen hat, sind diese innert angemessener Zeit vorzunehmen (
Kieser
, ATSG-Kom
men
tar,
3.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2015,
Rz
47 zu
Art.
25). Soweit für das Erkennen der Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung ein
Handelsregis
ter
eintrag
massgebend ist, hat sich der Versicherungsträger die
Publizitätswir
kung
entgegenhalten zu lassen (BGE 122 V 270 E. 5b/
aa
).
Die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren
setzt mit dem Bezug der einzel
nen Leistungen ein, wobei auf den tatsächlichen Bezug der Leistung abzustellen ist und nicht auf den Zeitpunkt, in dem sie hätte erbracht werde
n müssen (BGE 112 V 180 E. 4a).
Die Fristen sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine
Rücker
stattungsverfügung
ergeht und der rückerstattungspflichtigen Person zugestellt wird (BGE 119 V 431).
1.
4
Die Arbeitslosenkasse ist an die
Entscheidfindung
der
Kantonalen Amtsstelle (
KAST
)
gebunden. Die Kasse prüft im Rückforderungsverfahren jedoch von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung, insbesondere
die zweifellose Unrichtigkeit und die erhebliche Bedeutung erfüllt sind. Im
Rück
forderungsverfahren
geht es somit nicht darum, die Angemessenheit des Ent
scheides der KAST zu prüfen, sondern lediglich um die Beurteilung der
Wieder
erwägungsgründe
für die Vornahme der Rückfo
rderung (
vgl. BGE 126 V 399,
AVIG-Praxis RVEI A10).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückforderung damit,
dass
das AWA
den
Anspruch
des Beschwerdeführers
auf Arbeitslosenentschädigung
mit Verfü
gung vom 1
9.
Mai 2014 rückwirkend ab dem
1.
September 2011
infolge andau
ernder arbeitgeberähnlicher Stellung bei der
C._
GmbH verneint habe
.
Die Rückforderung sei am
9.
Februar 2015 und somit innert
eines Jahres seit Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt
verfügt worden (
Urk.
2 S. 2 f.
;
Urk.
6 S. 2
).
2.2
Demgegenüber vertrat der Beschwerdeführer den Standpunkt (
Urk.
1), es sei nicht erwiesen, dass er
weiterhin
eine arbeitgeberähnliche Stellung inne
gehabt habe. D
ie Rückforderung
sei demnach ohne rechtgenügenden Grund erfolgt. Selbst wenn von einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werde, so
sei der
Rückforderungsanspruch bereits verwirkt (S.
2 ff.
).
2.3
Strittig und zu prüfen ist
die Rechtmässigkeit der
geltend gemachten
Rück
forde
r
ung und dabe
i insbesondere die Frage, ob der
Rückforderung
sanspruch
bereits verwirkt
ist.
3.
3.1
Mit Verfügung vom 1
9.
Mai 2014 (
Urk.
7/34) verneinte das AWA den Anspruch
des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung rüc
kwirkend per
1.
Septem
ber 2011
mit der Begründung, dass
dieser
seine
arbeitgeberähnliche Stellung bei der
C._
GmbH
bis zur Abmeldung von der Arbeitsvermittlung im Februar 2013
nicht aufgegeben habe.
Dieser Entscheid ist
unangefochten in Rechtskraft erwachsen und
für die
Arbeitslosenkasse bindend (vorstehend E.
1.
4
). Soweit der Beschwerdeführer eine
arbeitgeberähnliche Stellung ohne weitere Begründung bestreitet (vgl.
Urk.
1 S.
2
), ist er damit nicht
mehr zu hören.
3.
2
Ab dem
1.
September 2011 bestand somit
in tatsächlicher Hinsicht
kein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung
, weshalb der Leistungsbezug für die Monate September
2011 bis Februa
r
2013 zweifellos unrichtig war.
D
er
verfügte
Rück
forderung
sbetrag
in der Höhe
von
Fr.
75‘473.25
ist
zudem
von erheblicher Bedeutung,
weshalb
die strittige Rückforderung grundsätzlich gerechtfertigt ist.
Es bleibt damit einzig zu prüfen, ob der Rückforderungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht wurde.
3.3
Da
die Rückforderung am
9.
Februar 2015
(vgl.
Urk.
7/36)
und somit
früher
als fünf Jahre seit der Auszahlung der streitigen Leistungen für die Monate September 2011 bis Februar 2013
verfügt wurde
,
ist
die absolute fünfjährig
e Verwirkungsfrist
gewahrt.
Hinsichtlich des Beginns der
relativen einjährigen Verwirkungsfrist
lässt sich
den Akten Folgendes entnehmen:
Der Beschwerdeführer verneinte anlässlich des
Antrags auf Arbeitslosenentschädigung die Frage, ob er oder seine Ehefrau am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt seien (vgl.
Urk.
7/18 S. 3
Ziff.
28).
Allerdings
entsprach dies nicht der Wahrheit.
Der Beschwerdeführer gründete
im Februar 2011 zusammen mit
E._
die
C._
GmbH, wobei der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister einge
tragen wurde. Am 2
5.
Juli
2011 übertrug er seine Stammanteile a
n
seine Ehe
frau, welche bis zum 1
4.
Januar 2013 als
Gesellschafter
in
ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen
war (vgl.
Urk.
7/42
).
3.4
Da die Ehegattin des Beschwerdeführers als Gesellschafterin der
C._
GmbH von Gesetzes wegen (Art. 810 ff. OR) zwingend massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen konnte
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2)
und damit - wie das AWA mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 19. Mai
2014 (Urk. 7/34) festgestellt hat - eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte (BGE 123 V 234 E.
7a S.
237; 122 V 270 E.
3 S.
273; vgl. auch
THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR
Bd. XIV,
3. Aufl.
2016, S.
2405
Rz
.
465
), hatte auch der Beschwerdeführer
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
(vgl. E.
1.1 hiervor)
.
Daran ändert
- entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7/27 S. 2) -
auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer vor
seiner Tätigkeit für die
C._
GmbH mehr
als ein Jahr
für die
Z._
AG tätig gewesen war, d
a
er
erst
aufgrund des Verlusts der Stelle bei der
C._
GmbH arbeitslos geworden war (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 27.
August
2009 E.
4, 8C_938/2012 vom 24.
Januar 2013 E. 3.2 sowie 8C_674/2014 vom 5. Mai 2015 E. 3.1)
.
3.5
Der Beschwerdegegnerin war bereits (spätestens) im September 2011 bekannt, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers als Gesellschafterin seiner ehemaligen
Arbeitgeberin, der
C._
GmbH, im Handelsregister ein
getragen war und damit
von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung
innehatte (vgl. Kassenverfügung vom 23.
September
2011; Urk. 7/27). Auch wen
n
der Beschwerdeführer
im Antragsformular die entsprechende Frage falsch beantwortete
(Urk. 7/18 S. 3 Ziff. 28)
, muss sich die Arbeitslosenkasse gemäss
BGE 122 V 270
ohnehin
die aus dem Handelsregister hervorgehende Kenntnis der Stellung als Gesellschafterin von Anfang an entgegenhalten lassen (Urteile
des Bundesgerichts
8C_527/2007 vom 5. März 2008 und C 267/01 vom 17. Juli 2002).
3.6
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Rückforderung für die
von
Sept
ember 20
11 bis Februar 2013 (Urk. 7/36)
erbrachten Leistungen
im Zeitpunkt des
Erlasses der Rückforderungsverfügung vom 9.
Februar
2015 bereits verwirkt war
.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
4.
Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden vertretenen Beschwerdeführer eine
Pro
zessentschädigung
zu, die gemäss
Art.
61
lit
. g ATSG in Verbindung mit
§
34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) – ohne Rücksicht auf den Streitwert –
nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen ist.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Bemessungskriterien und beim ab
1.
Januar 2015 für die in einer Rechtsschutzversicherung tätigen Juristen
ge
richtsüblichen
Stundenansatz von
Fr.
185.-- ist die Prozessentschädigung vor
liegend auf
Fr.
1‘400.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) festzusetzen.