# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 098fb2a4-45e0-4345-a389-a4baec2206db
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Winterthur vom 1. Februar 2019 (AN170001-K)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger netto CHF 166‘477.65 zuzüglich 5 % Verzugszins seit 7. November 2017 (Klageeinleitung) zu bezahlen.
2. Unter Vorbehalt des Nachklagerechts. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWSt) zu Lasten
der Beklagten.“
Urteil des Arbeitsgerichtes Winterthur vom 1. Februar 2019: (Urk. 37 S. 10)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger brutto Fr. 11'600.– zuzüglich 5 %
Verzugszins seit 7. November 2017 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 11'400.–.
3. Die Kosten werden zu 13/14 dem Kläger und zu 1/14 der Beklagten aufer-
legt. Die Kosten werden aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss
bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Kosten im Umfang
von Fr. 814.– zu ersetzen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine leicht reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 13'800.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
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Berufungsanträge:
Zur Hauptberufung:
Des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 36 S. 2):
„1. In Abänderung von Ziff. 1 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts Winter-
thur in der Geschäfts-Nr. AN170001 vom 1. Februar 2019 sei die Beklagte und Berufungsbeklagte zusätzlich zu verpflichten, dem Kläger und  netto CHF 156‘493.90 zuzüglich 5 % Verzugszins seit 7.  2017 zu bezahlen.
2. Es seien Ziff. 3. und 4. des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts Winterthur
in der Geschäfts-Nr. AN170001 vom 1. Februar 2019 vollständig  und die Entscheidgebühr, die Kostenverteilung und die  ausgangsgemäss nach dem Obsiegen respektive Unterliegen der  neu festzusetzen.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Beru-
fungsbeklagten.“
Der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungklägerin (Urk. 42 S. 2):
„1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Beru-
fungsklägers.“
Zur Anschlussberufung:
Der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungklägerin (Urk. 42 S. 2):
„3. Ziffer 1 Absatz 1 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur
vom 1. Februar 2019 (Geschäfts-Nr. AN170001-K) sei aufzuheben und auf die Klage sei im Umfang von CHF 11‘600 (brutto) nicht einzutreten;
4. Ziffern 3 und 4 des Urteilsdispositivs [Dispositivs] des Urteils des Bezirksge-
richts Winterthur vom 1. Februar 2019 (Geschäfts-Nr. AN170001-K) seien aufzuheben und die Entscheidgebühr und die Parteientschädigung für das
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erstinstanzliche Verfahren seien vollumfänglich dem Kläger,  und Anschlussberufungsbeklagten aufzuerlegen;
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und [und]
Anschlussberufungsbeklagten.“
Des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 46 S. 2):
„1. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten, Beru-
fungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin.“

## Considerations

Erwägungen:
I.
Die Beklagte ist eine international tätige Aktiengesellschaft mit Sitz in
C._, welche industrielle ... [Produkt] entwickelt, herstellt und verkauft. Am 30.
September 2015 hatte sie mit der B2._ AG fusioniert, welche vormals
D._ hiess. Der Kläger war bei dieser Firma seit dem Jahre 2005 als Sales
Manager angestellt. Am 26. August 2011 unterzeichneten die Parteien im Zuge
der geplanten Übernahme der D._ durch die B._-Gruppe einen neuen
Arbeitsvertrag. Anlässlich einer Massenentlassung kündigte die Beklagte am 26.
September 2016 das Arbeitsverhältnis per 31. März 2017. Wegen einer Erkran-
kung des Klägers verschob sich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
schliesslich auf den 31. Oktober 2017. Der erwähnte Arbeitsvertrag enthielt eine
Konkurrenzverbotsklausel, welche eine Konkurrenzentschädigung in der Höhe ei-
nes Jahresgehalts vorsah. Die Vorinstanz verneinte einen Anspruch des Klägers
auf diese Konkurrenzentschädigung, weil das Konkurrenzverbot wegen der Mas-
senentlassung nicht zum Tragen gekommen sei. Dagegen sprach die Vorinstanz
einen Restbonus von Fr. 11‘600.– brutto für das Geschäftsjahr 2016 zu. Die Be-
klagte ist der Ansicht, weil der Kläger diesen Restbonus im vorangegangenen
Schlichtungsverfahren nicht geltend gemacht habe, handle es sich um eine unzu-
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lässige Klageänderung, was zum Nichteintreten auf diesen Teil der Klage führen
müsse.
II.
Die Klage samt Klagebewilligung ging am 8. November 2017 bei der Vor-
instanz ein (Urk. 1 und 3). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem
angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 37 S. 2). Gegen das am
1. Februar 2019 ergangene Urteil hat der Kläger fristgerecht Berufung erhoben
(Urk. 35 und 36). Er hat einen Kostenvorschuss von Fr. 11‘000.– geleistet
(Urk. 40). Die Berufungsantwort ist am 28. Mai 2019 eingegangen (Urk. 42). Die
Beklagte hat Anschlussberufung erklärt und einen Kostenvorschuss von
Fr. 2‘000.– bezahlt (Urk. 42 S. 2; Urk. 44). Die Anschlussberufungsantwort datiert
vom 7. Juli 2019 (Urk. 46). Mit Eingabe vom 25. Juli 2019 machte die Beklagte
von ihrem Replikrecht Gebrauch. Ein Doppel wurde dem Kläger zur Kenntnis-
nahme zugestellt (Urk. 48). Weitere Eingaben der Parteien sind nicht erfolgt.
III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-
Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer Verweisun-
gen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden
Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Diesen
Anforderungen genügt der Kläger insbesondere bezüglich des von ihm behaupte-
ten übereinstimmenden wirklichen Willens der Parteien nicht (nachfolgend Erw.
IV/A/2c). Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefoch-
tenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau
zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016,
E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was nicht in einer den gesetzlichen
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Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von
der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Es ist nämlich nicht Sache der
Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durch-
forsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt,
dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vor-
instanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach-
oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorin-
stanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz
eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die
Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat.
Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen,
muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen
auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegrün-
dung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen ausei-
nandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Berufungsgericht nicht gehalten, von
sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächli-
chen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen
der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen
Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in
der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen
Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prü-
fungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grund-
sätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist
das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser
Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argu-
mente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Fest-
stellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels ent-
sprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstin-
stanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechts-
mittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, m.w.H.).
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Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn
darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kanto-
nalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer
4A_258/2015 vom 21.10.2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016,
E. 2.2; BGer 4A_496/2016 vom 08.12.2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 312 N 11).
2. Wer sich auf neue Tatsachen beruft (Art. 317 Abs. 1 ZPO), hat zu sub-
stantiieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich
nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (ZK ZPO-
Reetz/Hilber, Art. 317 N 34). Dazu gehört auch, dass die betreffende Partei die
zumutbaren Nachforschungen vorgenommen hat (BGer 4A_259/2019 vom
10.10.2019, E. 1.3, unter Hinweis auf ZK ZPO-Leuenberger, Art. 229 N 8).
IV.
A. Konkurrenzentschädigung
1. a) Der Arbeitsvertrag vom 26. August 2011 enthält unter der Überschrift
„Konkurrenzverbotsklausel“ folgende Bestimmung (Urk. 4/3 S. 2):
„a) Der Mitarbeiter bestätigt, Einblick in den Kundenkreis und in die Geschäfts-
geheimnisse der B1._ AG zu haben, deren unbefugte Verwendung  Weitergabe erheblich schädigen könnte.
b) Der Mitarbeiter verpflichtet sich deshalb, während der Dauer und nach Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses, sich weder direkt noch indirekt an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen oder in einem solchen direkt oder  tätig zu sein. Er darf nach Beendigung des Arbeitsvertrages weder ein Geschäft der gleichen Branche öffnen, noch sich in einem solchen bzw. für ein solches betätigen.
Das Konkurrenzverbot gilt:
[...]
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Konkurrenzentschädigung (Art. 340 OR) Entschädigung an Herrn A._ bei Kündigung des Arbeitgebers oder des : 1 Jahresgehalt. Falls Herr A._ innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Arbeitsvertrages in ein Konkurrenzunternehmen übertritt, muss er die von der Firma geleistete Entschädigung zurück bezahlen.“
b) Die Vorinstanz erwog, ob der Kläger Anspruch auf die Entschädigung von
einem Jahresgehalt habe, sei von der Auslegung dieser Vertragsbestimmung ab-
hängig. Die Entschädigung sei unter dem Titel „Ziffer 8. Konkurrenzverbotsklau-
sel“ aufgeführt und als Konkurrenzentschädigung (Art. 340 OR) bezeichnet wor-
den. Es stehe damit ausser Frage, dass diese Karenzentschädigung im Aus-
tausch für das Konkurrenzverbot geleistet werde. Diese Wechselbeziehung zwi-
schen der Entschädigung und der Einhaltung des Konkurrenzverbotes werde vom
Kläger auch nicht bestritten. Unter diesen Umständen sei die vereinbarte Ent-
schädigung nicht als Abgangsentschädigung zu würdigen, welche bei der Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses ohne weitere Voraussetzungen zur Zahlung fällig
werde. Die Beklagte habe sich verpflichtet, dem Kläger für die Einhaltung des
Konkurrenzverbotes eine Entschädigung zu zahlen. Der Kläger anderseits habe
mit der vereinbarten Regelung das Wahlrecht erhalten, sich nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses an das Konkurrenzverbot zu halten oder in ein Konkurrenz-
unternehmen überzutreten. Im ersten Fall hätte er die geleistete Karenzentschä-
digung behalten dürfen, im zweiten Fall hätte er sie zurückerstatten müssen. Die
Zahlung der Entschädigung setze daher zwingend ein wirksames Konkurrenzver-
bot voraus. Daran vermöge auch die Formulierung "bei Kündigung durch den Ar-
beitnehmer und den Arbeitgeber" [sic!] nichts zu ändern. Die Formulierung dieser
Begriffe könne nur so verstanden werden, dass die Kündigung des Arbeitnehmers
und die Kündigung des Arbeitgebers mit begründetem Anlass darunter fielen.
Würde man der Darstellung des Klägers folgen, wonach die Formulierung sämtli-
che Arbeitgeberkündigungen umfasst habe, wäre die Entschädigung ungeachtet
eines wirksamen Konkurrenzverbotes bei jeder Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses geschuldet gewesen. Das vereinbarte Wahlrecht des Klägers, sich an das
Konkurrenzverbot zu halten oder sich für ein Konkurrenzunternehmen zu ent-
scheiden und die Entschädigung zurückzubezahlen, wäre hinfällig geworden. Ei-
ne Entschädigung dieser Art wäre aber als Abgangsentschädigung zu qualifizie-
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ren und stünde in keiner Weise mit dem Konkurrenzverbot im Zusammenhang.
Die Regelung einer derartigen Entschädigung unter dem Titel "Konkurrenzverbot"
würde keinen Sinn machen. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte dem
Kläger im Zuge einer Massenentlassung gekündigt habe. Ein Konkurrenzverbot
falle dahin, wenn der Arbeitgeber kündige, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu
begründeten Anlass gegeben habe (Art. 340c Abs. 2 OR). In diesem Sinne sei die
Kündigung vom 26. September 2016 zu würdigen. Das Konkurrenzverbot sei so-
mit zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht wirksam gewe-
sen. Sei ein vereinbartes Konkurrenzverbot gar nie wirksam geworden, weil z.B.
der Arbeitgeber ohne begründeten Anlass gekündigt habe, so entfalle auch eine
zur Abgeltung des Konkurrenzverbotes vereinbarte Karenzentschädigung (unter
Hinweis auf Streiff/von Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR, 7. Auflage, N 6 zu Art. 340a OR). Vorliegend bestehe aus den
dargelegten Gründen kein Anspruch des Klägers auf Auszahlung der Karenzent-
schädigung in Höhe eines Jahresgehaltes, weshalb die Klage in diesem Punkt
abzuweisen sei (Urk. 37 S. 7 f.).
2. a) Der Kläger führt in seiner Berufungsschrift unter der Überschrift
„RECHTLICHES / BERUFUNGSGRÜNDE“ zunächst aus, die Vorinstanz lasse
bei der von ihr vorgenommenen Auslegung offen, ob es sich um eine subjektive,
d.h. den wirklichen Willen der Parteien erkundende, oder eine objektive, nach
Treu und Glauben erfolgte Vertragsauslegung handle (Urk. 36 S. 9). In der Folge
legt der Kläger dar, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig ermittelt
bzw. berücksichtigt und eine falsche Beweiswürdigung vorgenommen habe. Bei
richtiger Beweiswürdigung und subjektiver Vertragsauslegung hätte die Vor-
instanz einen tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillen zum Abschluss einer
Vereinbarung feststellen müssen, wonach der Kläger auch und gerade bei be-
triebsbedingter Kündigung durch die Beklagte eine Entschädigung von einem
Jahressalär hätte erhalten sollen, welche nur zurückzuzahlen gewesen wäre,
wenn er innerhalb eines Jahres zur Konkurrenz gewechselt hätte. Sollte die Vor-
instanz eine objektive Vertragsauslegung vorgenommen haben, sei diese falsch
(Urk. 36 S. 15).
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b) Was die Parteien im Einzelnen vereinbart haben, bestimmt sich nach den
allgemeinen Auslegungsregeln. Danach ist in erster Linie der übereinstimmende
wirkliche Wille der Parteien festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive
Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung. Beim Willen der Parteien han-
delt es sich um eine innere Tatsache, über die Beweis geführt werden kann (ZK
OR-Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 N 315 und 361). Der übereinstimmende tat-
sächliche Parteiwille ist mittels Indizien zu ergründen. Dazu gehören der Wortlaut
der Erklärungen, die gesamten Begleitumstände beim Vertragsabschluss, der
Vertragszweck, die Beweggründe der Parteien, das Verhalten der Parteien vor
und nach Vertragsabschluss (BGE 142 III 239 E. 5.2.1; BGE 129 III 675 E. 2.3;
BGer 4A_200/2015 vom 03.09.2015, E. 4.1.1; BGer 4C.62/2006 vom 21.04.2006,
E. 3.1; BSK OR I-Wiegand, Art. 18 N 11 f., N 19 und N 26 ff.). Erst wenn eine tat-
sächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrau-
ensprinzips auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie
den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (objektivierte
Vertragsauslegung; statt vieler: BGE 131 III 606 E. 4.1; BGer 4C.120/2006 vom
30.06.2006, E. 2.3; ZK OR-Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 N 356). Dabei ist ins-
besondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck zu berücksichtigen,
wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste
(BGE 132 III 24 E. 4, mit Hinweis auf ZK OR-Jäggi/Gauch, Art. 18 N 370 ff., insb.
N 384).
c) Der Kläger trägt vor, er habe vor Vorinstanz ausgeführt, dass es ihm bei
der Aushandlung der Konkurrenzverbotsklausel nicht so sehr um das Konkur-
renzverbot gegangen sei, sondern darum, dass er aufgrund der vielen Umstruktu-
rierungen in der Vergangenheit wenig Vertrauen in die Stabilität des Arbeitsver-
hältnisses gehabt habe. Auf seine Frage, was denn passiere, wenn die Beklagte
ihm kündige, habe er die Antwort erhalten, dass dann die Entschädigung bezahlt
würde, was denn auch genauso in den Vertrag aufgenommen worden sei und den
Kläger veranlasst habe, den Vertrag zu unterschreiben. Er habe hierzu beantragt,
den damaligen Verhandlungspartner auf Seiten der Beklagten, E._, als Zeu-
gen zu vernehmen, welcher das vom Kläger geltend gemachte Verständnis der
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Parteien bestätigen könne. Die Vorinstanz habe aber ohne erkennbaren Grund
darauf verzichtet, diesen Zeugen zu befragen (Urk. 36 S. 13 f.).
Der Kläger zeigt nicht auf, wo vor Vorinstanz er den Sachverhalt betreffend
die zitierte Frage/Antwort behauptet hat. Zudem ergibt sich aus diesem Sachver-
halt nicht der von ihm behauptete übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien
hinsichtlich der strittigen Konkurrenzentschädigung, wird doch die betriebsbeding-
te Kündigung nicht angesprochen. Der Kläger verweist zwar auf Urk. 1 Rz 17, wo
er E._ als Zeuge anruft, der angeblich bei den Verhandlungen dabei gewe-
sen sei und das Verständnis der Parteien bestätigen könne, aber welches Ver-
ständnis der Parteien gemeint ist, ergibt sich nicht aus dem Sachzusammenhang.
Direkt zuvor hatte der Kläger nämlich ausgeführt, Ziff. 8 des Arbeitsvertrags kön-
ne nur so ausgelegt werden, dass damit nicht so sehr ein klassisches Konkur-
renzverbot abgemacht worden sei, sondern vielmehr eine Abgangsentschädigung
für den Kläger, welche an die (auflösende) Bedingung geknüpft worden sei, dass
er die Beklagte während eines Jahres nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
nicht konkurriere (Urk. 1 S. 6 f. Rz 16). Damit hat der Kläger nicht behauptet, dass
dies das beiderseitige wirkliche Verständnis der Parteien bei Vertragsabschluss
gewesen sei. Der Kläger unterlässt es also, in der Berufungsschrift aufzuzeigen,
wo er im vorinstanzlichen Verfahren behauptet hat, die Parteien seien sich beim
Abschluss des Arbeitsvertrages einig gewesen, dass er auch und gerade bei be-
triebsbedingter Kündigung durch die Beklagte eine Entschädigung von einem
Jahressalär erhalten sollte, welche nur zurückzuzahlen sein würde, wenn er in-
nerhalb eines Jahres zur Konkurrenz gewechselt hätte. Der Vorinstanz kann auch
nicht vorgeworfen werden, sie habe E._ zu Unrecht nicht als Zeuge befragt.
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO sind in der Klage die einzelnen Beweismittel zu
den behaupteten Tatsachen zu bezeichnen. Die Beweisofferten müssen den ein-
zelnen zu beweisenden Tatsachen klar zugeordnet werden (Pahud, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 221 N 17). Das Gericht muss bestimmen können, welche Beweismittel
für welche Tatsachen angeboten werden (BGE 144 III 54 E. 4.1.3.5). Diesen An-
forderungen genügte die Beweisofferte hinsichtlich des Zeugen E._ nach
dem Gesagten nicht. Der Kläger moniert in der Berufungsschrift zudem, er sei
nicht als Partei befragt worden, ohne aufzuzeigen, zu welchen Tatsachenbehaup-
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tungen er vor Vorinstanz die Parteibefragung beantragt hat (Urk. 36 S. 14 Rz 40).
Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.
Zusammenfassend steht fest, dass der Kläger einen übereinstimmenden
wirklichen Willen der Parteien, wie die strittige Vertragsklausel zu verstehen sei,
nicht rechtsgenügend behauptet hat. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt,
dass ein übereinstimmender Wille bezüglich der strittigen Vertragsklausel nicht
gegeben sei (Urk. 42 S. 10). Mangels einer tatsächlichen Willensübereinstimmung
sind somit zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der
Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen (objektivierte Vertragsaus-
legung).
3. a) Der Kläger verweist für die „objektive“ Vertragsauslegung zunächst auf
seine Ausführungen zur subjektiven Vertragsauslegung (Urk. 36 S. 16 Rz 48).
Dass die Vorinstanz nicht explizit erklärt, auf welche Auslegungsmethoden sie
sich abstützt (Urk. 36 S. 10 Rz 28), schadet nicht, solange der Entscheid so be-
gründet ist, dass er gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann. Die
Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht
hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1
S. 188; 133 III 439 E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen). Eine sachgerechte Auseinan-
dersetzung mit der Begründung der Vorinstanz war offensichtlich möglich, wie
sich aus den Rechtsschriften der Parteien ergibt.
b) Der Kläger rügt, die von der Vorinstanz gezogene Schlussfolgerung, wo-
nach die Verknüpfung zwischen Konkurrenzverbot und Entschädigung die Qualifi-
zierung der Entschädigung als Abgangsentschädigung ausschliesse, sei von
vornherein falsch. Nichts halte die Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit davon
ab, eine Abgangsentschädigung an ein bestimmtes Verhalten des Begünstigten
zu knüpfen, namentlich auch an den Verzicht zu konkurr[enz]ierendem Verhalten
(Urk. 36 S. 10 Rz 29). Gemäss Beklagter ignoriert der Kläger den Vertragswort-
laut vollends und lässt seine Argumentation vollkommen unberücksichtigt, dass
die Parteien in casu ein nachvertragliches Konkurrenzverbot gemäss den Regeln
(von) Art. 340 ff. OR vereinbart hätten, für dessen Einhaltung eine Karenzent-
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schädigung vereinbart worden sei, welche in offenkundiger Weise die Gültigkeit
des Konkurrenzverbots voraussetze (Urk. 42 S. 11 Rz 34).
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz nicht geschrieben hat, die
Verknüpfung zwischen Konkurrenzverbot und Entschädigung schliesse die Quali-
fizierung der Entschädigung als Abgangsentschädigung aus. Sie hat vielmehr
ausgeführt, eine Entschädigung, die ungeachtet eines wirksamen Konkurrenzver-
bots bei jeder Auflösung des Arbeitsverhältnisses geschuldet sei, sei als Ab-
gangsentschädigung zu qualifizieren und stünde in keiner Weise mit dem Konkur-
renzverbot im Zusammenhang (Urk. 37 S. 7). Richtig ist aber, dass eine Entschä-
digung für den Verzicht auf konkurrierendes Verhalten, unabhängig davon, ob
überhaupt das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot zum Tragen kommt oder
nicht, vereinbart werden kann. Aus dem Wortlaut der Konkurrenzentschädigungs-
klausel ergibt sich in der Tat keine Beschränkung auf ein wirksames Konkurrenz-
verbot, ist doch die Entschädigung einzig davon abhängig, ob der Kläger innert
eines Jahres nach Beendigung des Arbeitsvertrages in ein Konkurrenzunterneh-
men übertritt.
c) Einen Denkfehler der Vorinstanz sieht der Kläger dort, wo diese schreibe,
das vereinbarte Wahlrecht des Klägers, sich an das Konkurrenzverbot zu halten
oder sich für ein Konkurrenzunternehmen zu entscheiden und die Entschädigung
zurückzuzahlen, wäre bei Beachtung der von den Parteien gewählten Wortwahl
hinfällig geworden. Es verhalte sich gerade umgekehrt: Das Wahlrecht des Klä-
gers würde ihm gemäss Auslegung der Vorinstanz gerade entzogen, wenn die
Beklagte ohne begründeten Anlass das Arbeitsverhältnis kündigen würde (Urk. 36
S. 11 Rz 30 f.). Für die Beklagte ist die vorinstanzliche Auslegung dogmatisch be-
gründbar. Sie lasse sich auch mit dem angeblichen Bedürfnis des Klägers nach
Sicherheit vereinbaren. Die Parteien hätten unbestrittenermassen ein nachver-
tragliches Konkurrenzverbot vereinbart. Sofern das Konkurrenzverbot gültig sei,
habe der Kläger das Wahlrecht, sich daran zu halten oder nicht. Halte er sich da-
ran, erhalte er die Karenzentschädigung. Halte er sich nicht daran, erhalte er sie
nicht bzw. müsse sie zurückbezahlen. Diese Handlungsoptionen setzten jedoch
ein gültiges Konkurrenzverbot voraus. Ohne Konkurrenzverbot bestehe keine
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Veranlassung für die Bezahlung der Karenzentschädigung, da der Kläger bei der
Arbeitssuche nicht eingeschränkt sei (Urk. 42 S. 12 Rz 37).
Gemäss Vorinstanz wäre das Wahlrecht des Klägers hinfällig geworden,
wenn eine Entschädigung ungeachtet eines wirksamen Konkurrenzverbots bei je-
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses geschuldet gewesen wäre (Urk. 37 S. 7).
Das ist so nicht richtig. Hätte der Kläger die Entschädigung auch dann zugute,
wenn das Konkurrenzverbot nicht zum Tragen kommt, könnte er so oder anders
zwischen der Entschädigung und dem Eintritt in ein Konkurrenzunternehmen
wählen. Dagegen entfällt diese Wahlmöglichkeit, wenn bei nicht wirksamem Kon-
kurrenzverbot keine Entschädigung geschuldet ist. Dem Kläger ist auch beizu-
pflichten, dass sich aus dem Wortlaut der Konkurrenzentschädigungsklausel nicht
ergibt, gemeint sei nur die Kündigung des Arbeitnehmers und die Kündigung des
Arbeitgebers mit begründetem Anlass (Urk. 36 S. 11 Rz 30 und Rz 34). Entgegen
der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Wortlaut der Entschädigungs-
klausel nicht, dass der Fall einer Arbeitgeberkündigung ohne begründeten Anlass
nicht geregelt wurde (Urk. 42 S. 7 Rz 20).
d) Der Kläger macht geltend, es sei von vornherein nicht anzunehmen, dass
die Beklagte etwas anderes vereinbart habe, als sie gemäss Wortlaut tatsächlich
gemeint habe, und verweist dazu auf die Betriebsgrösse der Beklagten (rund 700
Mitarbeiter bzw. weltweit über 2‘000) sowie ihre Personal- und Rechtsabteilung.
Umgekehrt werde dem Kläger unterstellt, er hätte sich bewusst sein sollen, dass
die Entschädigung entgegen dem Wortlaut des Vereinbarten dann nicht bezahlt
würde, wenn seine Arbeitsstelle einer weiteren Umstrukturierung zum Opfer fallen
sollte. Insbesondere für diese Situation habe er sich die Entschädigung ausge-
handelt. Zudem könne von ihm nicht erwartet werden, dass er die Besonderheiten
von Art. 340c OR kenne (Urk. 36 S. 13 Rz 37 f. und S. 16 f. Rz 53). Die Beklagte
weist darauf hin, dass der Kläger während der Vertragsverhandlungen anwaltlich
beraten gewesen sei und unbestrittenermassen die streitgegenständliche Formu-
lierung selber vorgeschlagen habe. Es sei daher ohne Weiteres davon auszuge-
hen, dass der Rechtsvertreter des Klägers diesen über die Besonderheiten von
Art. 340c OR aufgeklärt habe (Urk. 42 S. 14 Rz 42).
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Bei der objektivierten Vertragsauslegung hat das Gericht das als Vertrags-
wille anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Personen unter den gege-
benen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden
Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben wür-
den. Beide Parteien behaupten neu bzw. ohne Aktenverweis auf früheres Vor-
bringen, die jeweilige Gegenpartei sei bei den Vertragsverhandlungen rechtskun-
dig vertreten gewesen und sei daher über die Bedeutung der Entschädigungs-
klausel im Bilde gewesen. Damit sind die Parteien nicht zu hören (Art. 317 Abs. 1
ZPO; vorn Erw. III).
e) Der Kläger moniert, die Vorinstanz habe den sachlichen Kontext und das
Verständnis der an der Vertragsverhandlung Beteiligten nicht berücksichtigt
(Urk. 36 S. 17). Für letzteres kann auf das verwiesen werden, was zur Frage einer
tatsächlichen Willensübereinstimmung ausgeführt worden ist (Erw. IV/A/2). Den
sachlichen Kontext sieht der Kläger darin, dass es ihm nicht so sehr um das Kon-
kurrenzverbot gegangen sei als darum, dass er aufgrund der vielen Umstrukturie-
rungen wenig Vertrauen in die Stabilität des Arbeitsverhältnisses gehabt habe
(Urk. 36 S. 13). Andernorts führt der Kläger – wiederum ohne entsprechenden
Verweis auf die vorinstanzlichen Akten – aus, er habe sich namentlich Sorgen
gemacht, dass er es im Falle einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Anbe-
tracht seines Alters schwer haben würde, eine adäquate neue Stelle zu finden.
Dies habe umso mehr gegolten, wenn er nicht einmal konkurrierend hätte tätig
sein dürfen (Urk. 36 S. 6 Rz 11). Laut Beklagter ist das erhöhte Bedürfnis nach fi-
nanzieller Absicherung eine Binsenwahrheit, aus der der Kläger nichts für sich ab-
leiten könne (Urk. 42 S. 7).
Im ursprünglichen Vertragsentwurf war gemäss übereinstimmenden Partei-
vorbringen ein (herkömmliches) Konkurrenzverbot enthalten (Urk. 1 S. 5; Urk. 37
S. 3; Urk. 42 S. 15 Rz 48). Wie dieses im Einzelnen aussah, haben die Parteien –
soweit ersichtlich – nicht dargelegt. Die strittige Konkurrenzverbotsklausel hat die
Perspektiven des Klägers bei einer Kündigung jedenfalls nicht verschlechtert, d.h.
auch wenn sie im Sinne der Beklagten und der Vorinstanz ausgelegt wird: Würde
er bei wirksamem Konkurrenzverbot dieses beachten, erhielte er die Karenzent-
- 16 -
schädigung; würde er es nicht beachten, entfiele letztere und könnte er schaden-
ersatzpflichtig werden (Streiff/von Känel/Rudolph, a.a.O., Art. 340b N 4). Dies wä-
re aber nur dann der Fall, wenn die Beklagte aus begründetem Anlass seitens
des Klägers oder dieser ohne eines begründeten, von der Beklagten zu verant-
wortenden Anlasses gekündigt hätte (Art. 340c Abs. 2 OR). Bei nicht wirksamem
Konkurrenzverbot erhielte der Kläger zwar keine Karenzentschädigung, wäre aber
frei, bei einem Konkurrenzunternehmen tätig zu sein. Dies steht im Einklang mit
der klägerischen Aussage, ein Stellenantritt bei einem Unternehmen, welches
nicht in Konkurrenz mit der Beklagten stünde, sei aufgrund der langjährigen und
einschlägigen Berufserfahrung des Klägers von vornherein unwahrscheinlich ge-
wesen (Urk. 36 S. 7 Rz 12). Selbst wenn es dem Kläger um eine bessere Absi-
cherung für die Zukunft ging, ist damit für den vorliegenden Auslegungsstreit
nichts gewonnen.
f) Der Kläger argumentiert weiter, die Vorinstanz lasse unberücksichtigt,
dass es sich nicht um eine typische Konkurrenzverbotsabrede handle. Gemäss
angefochtenem Urteil liege eine konventionelle Konkurrenzverbotsabrede mit Ka-
renzentschädigung vor. Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass
- sämtliche mit der Verletzung eines Konkurrenzverbots verbundenen übli-
chen Sanktionen (Konventionalstrafe, Schadenersatz, Realexekution) von
der ursprünglichen Standardklausel aufgrund der vom Kläger geforderten
und ausgehandelten Absicherung insbesondere für den Fall einer betriebs-
bedingten Kündigung gestrichen worden seien;
- nichts vereinbart worden sei, was auf eine typische „Karenzentschädigung“
hindeuten würde, namentlich die einseitige Möglichkeit der Beklagten, auf
die Einhaltung des Konkurrenzverbots zu verzichten und deshalb die Ent-
schädigung nicht zu zahlen;
- die Entschädigung nicht etwa monatlich auszurichten gewesen sei, wie dies
typischerweise bei „Karenzentschädigungen“ der Fall sei;
- 17 -
- ein gesamtes Jahresgehalt zugesichert worden sei, entgegen dem für „Ka-
renzentschädigungen“ üblichen Konzept, wonach lediglich ein Teil des
Grundlohnes (in der Regel 30-60 %) weiterbezahlt werde;
- die Parteien explizit vereinbart hätten, dass die Entschädigung sowohl bei
einer Kündigung durch den Arbeitnehmer als auch bei einer solchen durch
den Arbeitgeber geschuldet und nur dann zurückzuzahlen sei, wenn der
Kläger innert eines Jahres zur Konkurrenz wechseln würde; der Wortlaut der
Formulierung habe sämtliche Arten von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberkün-
digungen erfasst und demzufolge auch eine solche infolge betriebsbedingter
Restrukturierung (Urk. 36 S. 14 f.).
Sollte das Konzept eines klassischen Konkurrenzverbots mit Karenzent-
schädigung im Vordergrund stehen, sollte dies gemäss Praxis zu einer Verschär-
fung des Konkurrenzverbots führen, da der Richter die Entschädigung bei der Be-
urteilung des Konkurrenzverbots zu berücksichtigen habe (Art. 340a Abs. 2 OR).
Vorliegend seien jedoch dem „Konkurrenzverbot“ sämtliche juristischen „Zähne
gezogen“ worden. Das Auslegungsergebnis der Vorinstanz sei auch unter diesem
Aspekt nicht überzeugend (Urk. 36 S. 17).
Die Beklagte weist darauf hin, dass die herkömmliche Konkurrenzverbotsab-
rede auf Wunsch und Formulierungsvorschlag des Klägers mit einer Karenzent-
schädigung ergänzt worden sei. Die Auslegung der Vorinstanz habe eine Ver-
knüpfung zwischen der Wirksamkeit des Konkurrenzverbots und der Leistung der
Karenzentschädigung ergeben. Es handle sich überwiegend um neue Behaup-
tungen des Klägers, welche unzulässig seien (Urk. 42 S. 15).
Der Kläger legt nicht dar, wo er vor Vorinstanz ausgeführt hat, was eine typi-
sche Konkurrenzverbotsabrede und eine typische Karenzentschädigung beinhal-
tet. Das in diesem Zusammenhang Vorgebrachte ist nicht zulässig. Richtig ist,
dass neben der Pflicht zur Rückerstattung der Konkurrenzentschädigung der Ver-
trag keine weiteren Sanktionen vorsah für den Fall, dass der Kläger das Konkur-
renzverbot übertreten sollte. Wie die Beklagte aber zutreffend erwogen hat, muss
die Möglichkeit von Schadenersatzansprüchen nicht gesondert vereinbart werden
- 18 -
(Urk. 42 S. 16 Rz 49; Streiff/von Känel/Rudolph, a.a.O., Art. 340b N 4; Wyler/
Heinzer, Droit du travail, 3. A., Bern 2014, S. 732). Auf den Wortlaut der Konkur-
renzentschädigungsklausel ist bereits eingegangen worden.
g) Der Kläger argumentiert, weil die Beklagte die Redaktionshoheit über den
Arbeitsvertrag gehabt habe, sei die Auslegung des Vertrags „in dubio contra stipu-
latorem“ vorzunehmen (Urk. 36 S. 18). Der Kläger belegt nicht, dass er dies
schon vor Vorinstanz geltend gemacht hatte. Die Beklagte behauptet, wie bereits
erwähnt, man habe den Formulierungsvorschlag des Klägers übernommen. Allfäl-
lige Unklarheiten wären zu seinen Lasten auszulegen. Die Klausel sei aber weder
zulasten des Klägers noch der Beklagten ausgelegt worden (Urk. 42 S. 13 f. und
19 f.).
Wer für die Formulierung der Konkurrenzverbotsklausel und der Konkurrenz-
entschädigung im Besonderen verantwortlich war, bleibt somit unklar. Keine Par-
tei rügt, rechtzeitig offerierte Beweismittel zu dieser Frage seien zu Unrecht nicht
abgenommen worden. Es besteht daher kein Raum, im Zweifel diejenige Bedeu-
tung vorzuziehen, die für den Verfasser der auszulegenden Bestimmung ungüns-
tiger ist.
h) Weiter wirft der Kläger der Vorinstanz vor, lediglich auf die Überschrift von
Ziff. 8 des Arbeitsvertrages abgestellt und dadurch Art. 18 OR verletzt zu haben.
Die Klage werde vornehmlich mit der Begründung abgewiesen, dass die Ent-
schädigung unter dem Titel „Konkurrenzentschädigung“ vereinbart worden sei
und sich dies nicht mit der Annahme einer Abgangsentschädigung vertrage. In-
dem die Vorinstanz bei dieser Analyse ausschliesslich auf die von den Parteien
verwendeten Bezeichnungen abgestellt habe, anstatt primär den Inhalt des Ver-
einbarten zu würdigen, habe sie Art. 18 OR verletzt (Urk. 36 S. 18 Rz 60 f.).
Angesprochen ist das systematische Element bei der Auslegung von Verträ-
gen: Der einzelne Ausdruck ist stets im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil
eines Ganzen aufzufassen (ZK OR-Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 N 381). Mass-
geblich für die Bedeutung eines Wortes ist weniger dessen unmittelbarer Wortsinn
als seine Stellung im Kontext und wiederum dessen Stellung im Gesamtkonzept
- 19 -
des Vertrages. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst erst der Ge-
samtzusammenhang, in dem sie steht (BSK OR I-Wiegand, Art. 18 N 24 und 38;
BGE 128 III 265 E. 3a). Die „Konkurrenzentschädigung“ ist innerhalb der Konkur-
renzverbotsklausel geregelt. Es wird ausdrücklich auf Art. 340 OR hingewiesen.
Die Vorinstanz hat zu Recht ausgeführt, dass der Kläger eine Wechselbeziehung
zwischen der Entschädigung und der Einhaltung des Konkurrenzverbotes nicht
bestritten habe (Urk. 37 S. 7; Urk. 19 S. 7). Anders als in den Bundesgerichtsent-
scheiden 4C.440/1999 und 4C.442/1999 vom 02.03.2000, E. 3d, steht die Kon-
kurrenzentschädigung im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot. Die Ent-
schädigungsklausel kann nur so verstanden werden, dass der Kläger bei Miss-
achtung des Konkurrenzverbots („Falls Herr A._ innerhalb eines Jahres nach
Beendigung des Arbeitsvertrages in ein Konkurrenzunternehmen übertritt, ...“) die
von der Beklagten geleistete Entschädigung zurückzuzahlen hat (bzw. keinen An-
spruch auf die Entschädigung hat, falls sie noch nicht ausbezahlt wurde).
i) Im Ergebnis ist festzuhalten, dass in der Konkurrenzentschädigungsklau-
sel zwar nicht differenziert wird, aus welchem Grund die Kündigung des Arbeits-
vertrages erfolgt, dass aber im Kontext der Konkurrenzverbotsklausel die Ent-
schädigung ein Entgelt für die Einhaltung des Konkurrenzverbots darstellt. Wie
gesehen ändern die übrigen Auslegungsmittel nichts an diesem Ergebnis.
4. Die Konkurrenzverbotsklausel ist eine akzessorische Klausel des Einzel-
arbeitsvertrags, durch welche dem Arbeitnehmer untersagt wird, eine bestimmte
Tätigkeit während einer bestimmten Dauer nach Beendigung des Arbeitsvertrages
auszuüben (BGer 5A_89/2019 vom 01.05.2019, E. 5.2.1; BSK OR I-Portmann/
Rudolph, Art. 340 N 1; ZK OR-Staehelin, Art. 340 N 3; BK OR-Rehbinder/Stöckli,
Art. 340 N 1). Ist das Konkurrenzverbot mit einer Karenzentschädigung verbun-
den, besteht ein zweiseitiger Vertrag, bei dem die Entschädigungszahlung des
Arbeitgebers die Gegenleistung dafür bildet, dass sich der Arbeitnehmer konkur-
rierender Tätigkeit enthält (BGer 5A_89/2019 vom 01.05.2019, E. 5.2.1, m.w.H.;
ZK OR-Staehelin, Art. 340 N 25; Heeb, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot
nach Art. 340-340c OR, Bern 2016, S. 139; Bohny, Das arbeitsvertragliche Kon-
kurrenzverbot, Zürich 1989, S. 121; Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 731). Die Karenz-
- 20 -
entschädigung ist ein suspensiv bedingtes Leistungsversprechen des Arbeitge-
bers (Heeb, a.a.O., S. 141). Vorliegend entsteht der Anspruch grundsätzlich mit
Beendigung des Arbeitsvertrags, wenn das Konkurrenzverbot in Kraft tritt.
Unbestritten ist, dass die Beklagte dem Kläger im Zuge einer Massenentlas-
sung kündigte und daher das Konkurrenzverbot nicht wirksam wurde (Urk. 37
S. 8; ZK OR-Staehelin, Art. 340c N 11; Heeb, a.a.O., S. 149 bei Fn 752; Carruz-
zo, Le contrat individuel de travail, Zürich 2009, art. 340c N 2 bei Fn 8; Cotti, Das
vertragliche Konkurrenzverbot, Freiburg 2001, S. 150, m.w.H.; BGer 4A_25/2007
vom 25.05.2007, E. 5.2). Es stellt sich daher die Frage, ob damit der Anspruch
auf die Karenzentschädigung dahinfiel. Die Lehrmeinungen sind uneinheitlich.
Teils wird vertreten, die Abrede auf Leistung einer Karenzentschädigung sollte in
analoger Anwendung von Art. 119 Abs. 2 OR dahinfallen. Allenfalls müsse der
Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unter Einhaltung einer angemessenen Frist kündi-
gen, damit sich letzterer auf den Wegfall der Entschädigungsleistung einstellen
könne (Chanson, Konkurrenzverbot, 2015, abrufbar unter www.arbeitsrechtler.ch;
Streiff/von Känel/Rudolph, a.a.O., Art. 340a N 6 S. 1254; ZK OR-Staehelin,
Art. 340c N 3; Vischer/Müller, SPR VII/4, 4. A., Basel 2014, § 21 N 51; Brühwiler,
Einzelarbeitsvertrag, Basel 2014, Art. 340 N 7 S. 517; Heeb, a.a.O., S. 142; Subi-
lia, Droit du travail, Lausanne 2010, S. 738; Portmann, Individualarbeitsrecht, Zü-
rich 2000, N 1016; BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 340c N 5; Geiser/Müller/Pärli,
Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. A., Bern 2019, Rz 729; CR CO I-Aubert, Art. 340c
N 7; kritisch zum Kündigungsrecht Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkur-
renzverbot, Diss. Zürich 2001, S. 82). Soweit sich der Arbeitnehmer an das Kon-
kurrenzverbot hielt und der Wegfall nicht festgestellt ist, bleibt die Vergütung des
Arbeitgebers geschuldet (Bohny, in Stellenwechsel und Entlassung, herausgege-
ben von Münch/Metz, 2. A., Basel 2012, § 7 Konkurrenzverbot, Rz 7.35; ähnlich
Haefliger, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht,
Diss. Bern 1974, S. 101). Wurde ein vereinbartes Konkurrenzverbot gar nie wirk-
sam, so entfällt gemäss Streiff/von Känel/Rudolph auch eine zur Abgeltung des
Konkurrenzverbots vereinbarte Karenzentschädigung (a.a.O., Art. 340a N 6
S. 1254; gl. M. Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 731). Cotti ist der Auffassung, der Ar-
beitgeber bleibe in den Anwendungsfällen von Art. 340c Abs. 2 OR an die Gegen-
http://www.arbeitsrechtler.ch/
- 21 -
leistungspflicht grundsätzlich gebunden, da er den Wegfall der Unterlassungs-
pflicht selbst zu verantworten habe. Allerdings könne der Arbeitnehmer diesfalls
wählen, sich an das Konkurrenzverbot zu halten und die Vergütung zu fordern
oder sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung zu berufen, womit nicht nur
seine Unterlassungspflicht, sondern auch sein Entschädigungsanspruch entfiele
(Cotti, a.a.O., S. 158, m.w.H.). Gemäss Urteil der Cour des poursuites et faillites
des Kantonsgerichts Waadt vom 26. Dezember 2018 hat die Arbeitgeberin, wel-
che den Arbeitsvertrag aus wirtschaftlichen Gründen kündigte, glaubhaft gemacht,
dass sie von ihrer Entschädigungspflicht befreit ist, weil die Konkurrenzklausel
gestützt auf Art. 340c Abs. 2 OR keine Wirkung entfaltete (KC17.033105-180006);
das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid (BGer 5A_89/2019 vom
01.05.2019, E. 5.2.3). Demgegenüber hat das Appellationsgericht des Kantons
Baselstadt in einem Entscheid vom 21. November 1948 ein Dahinfallen des vollen
Lohnanspruchs verneint, wenn der Arbeitgeber ohne wichtigen, vom Arbeitneh-
mer zu vertretenden Grund die Kündigung aussprach und sich der Arbeitnehmer
in der Folge dennoch an das Konkurrenzverbot hielt (SJZ 45 {1949} S. 344 ff.).
Die Art. 340-340c OR regeln das Konkurrenzverbot als eine von den Partei-
en des Einzelarbeitsvertrags getroffene Nebenabrede, die den Arbeitnehmer ver-
pflichtet, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses einer konkurrierenden
Tätigkeit zu enthalten. Sie bezweckt einen billigen Ausgleich zwischen dem Inte-
resse des Arbeitgebers an der Wahrung der Betriebsgeheimnisse und dem Ver-
bot von deren Verwertung und dem Interesse des Arbeitnehmers an der freien
Entfaltung seiner wirtschaftlichen Persönlichkeit. Dieser soll nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses vor unangemessenen, seine persönliche Freiheit und Exis-
tenzmöglichkeit ungebührlich beschränkenden Konkurrenzverboten bewahrt wer-
den (ZK OR-Staehelin, Art. 340 N 1; BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 340 N 1; BGE
78 II 230 E. 2c S. 237 f.). Die Vorschriften von Art. 340-340c OR gelten grund-
sätzlich auch für das entgeltliche Konkurrenzverbot (BGE 78 II 230 E. 2a S. 234
zu den entsprechenden Bestimmungen im OR 1911; Haefliger, a.a.O., S. 101;
stillschweigend wird dies auch von jenen Autoren vorausgesetzt, welche bei Weg-
fall des Konkurrenzverbots gestützt auf Art. 340c OR die Aufhebung der Entschä-
digungspflicht postulieren). Zweck der vom Arbeitgeber geschuldeten Gegenleis-
- 22 -
tung ist der Ausgleich für verminderte Chancen auf dem Arbeitsmarkt, nicht je-
doch eine Art Vertragsstrafe für die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses. Gelingt
es dem Arbeitnehmer nach Wegfall des Konkurrenzverbots nicht, innerhalb einer
angemessenen Kündigungsfrist eine gleich gute Stelle zu finden, so ist der jetzt
eintretende Schaden in der Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses und nicht im
inzwischen weggefallenen Konkurrenzverbot begründet (BK OR-Rehbinder/Stöck-
li, Art. 340c N 5 S. 478). Tritt das Konkurrenzverbot gar nicht in Kraft, so ist der
Arbeitnehmer so gestellt, wie wenn nie eines vereinbart worden wäre. Ein Ent-
schädigungsanspruch entsteht in diesem Fall nicht, weil er aufschiebend bedingt
vom Inkrafttreten des Konkurrenzverbots abhängig ist (Heeb, a.a.O., S. 141). Ein
Wahlrecht des Arbeitnehmers ist nach der gesetzlichen Konzeption abzulehnen
(vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O.). Eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen
Fortkommens des Arbeitnehmers (Art. 340a Abs. 1 OR) ergibt sich dadurch nicht,
da er nach der Kündigung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses mangels ei-
nes wirksamen Konkurrenzverbots die volle Bewegungsfreiheit hat. Eine Ein-
schränkung ist einzig darin zu sehen, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht
kündigen kann, um danach zur Konkurrenz zu wechseln, weil das Konkurrenzver-
bot Wirkung entfalten würde. Dies ist aber die normale Folge eines jeden gültigen
Konkurrenzverbots, auch desjenigen ohne Karenzentschädigung. Vorliegend
kommt hinzu, dass der Kläger nicht geltend macht, im Hinblick auf das Konkur-
renzverbot für ihn nachteilige Dispositionen getroffen zu haben, was allenfalls ei-
ne beschränkte Entschädigungspflicht der Beklagten entstehen lassen könnte,
weil der Wegfall der vom Kläger geschuldeten Leistung (i.e. die Unterlassung
konkurrierender Tätigkeiten) seinen Grund im von der Beklagten zu tragenden
Betriebsrisiko hatte.
5. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe sich nicht mit seiner Rechtsmiss-
brauchseinrede befasst (Urk. 36 S. 19). Er hatte vor Vorinstanz geltend gemacht,
die Beklagte habe schriftlich zugesichert, die Entschädigung unabhängig davon
auszurichten, wer das Arbeitsverhältnis kündige. Damit sei die Beklagte selber
davon ausgegangen, dass die Entschädigung auch geschuldet bleibe, wenn sie
das Arbeitsverhältnis ohne einen vom Kläger verschuldeten Anlass kündige. In-
dem die Beklagte heute einen gegenteiligen Standpunkt einnehme, verhalte sie
- 23 -
sich treuwidrig und widersprüchlich. Das Verhalten der Beklagten erscheine umso
stossender, als dass der Kläger den Vertrag nur unter der Voraussetzung unter-
zeichnet habe, dass ihm im Falle einer Vertragsbeendigung die verabredete fi-
nanzielle Sicherstellung zustehen würde (Urk. 1 S. 11; Urk. 19 S. 9). Wie darge-
legt konnte der Kläger einen tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillen nicht
beweisen, wonach er auch und gerade bei betriebsbedingter Kündigung durch die
Beklagte eine Entschädigung von einem Jahressalär hätte erhalten sollen, welche
nur zurückzuzahlen gewesen wäre, wenn er innerhalb eines Jahres zur Konkur-
renz gewechselt hätte (Erw. IV/A/2). Damit ist seiner Rechtsmissbrauchseinrede
die Grundlage entzogen.
Der Berufungsantrag Ziffer 1 ist somit abzuweisen.
B. Bonus
1. Die Vorinstanz sprach dem Kläger einen Restbonus von Fr. 11‘600.– brut-
to für das Geschäftsjahr 2016 zu. Sie verwarf den Einwand der Beklagten, der
Kläger habe diese Forderung im vorangegangenen Schlichtungsverfahren nicht
geltend gemacht, weshalb es sich um eine unzulässige Klageänderung handle
(vgl. Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 227 N 17). Gemäss Vorinstanz basierten so-
wohl die Karenzentschädigung als auch die Bonuszahlung auf dem gleichen Ar-
beitsvertrag und würden aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Partei-
en geltend gemacht. Die Konnexität der beiden Ansprüche, wie sie in Art. 227
Abs. 1 ZPO verlangt werde, sei daher zu bejahen (Urk. 37 S. 6).
2. Die Beklagte bestreitet in ihrer Anschlussberufung, dass die beiden For-
derungen den gleichen Sachverhalt beträfen und daher konnex seien. Die Bonus-
forderung sei vom Kläger nicht aus oder im Zusammenhang mit der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht worden und habe daher mit der Frage
der aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingeforderten Karenzent-
schädigung nichts zu tun. Dies ergebe sich auch daraus, das der Kläger seinen
Anspruch nicht direkt auf den Arbeitsvertrag abstütze, sondern auf ein davon los-
gelöstes Schreiben der Beklagten. Die Karenzentschädigung setze die Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses voraus, während es sich beim Bonus um eine
- 24 -
Lohnforderung handle. Der Kläger habe bereits einen Monat vor der Schlich-
tungsverhandlung Kenntnis von der Diskrepanz in Bezug auf die Bonusforderung
und genügend Zeit gehabt, sie gehörig in den Prozess einzubringen (Urk. 42
S. 5 f.).
Der Kläger weist darauf hin, dass die Kriterien für die Zulässigkeit einer Kla-
geänderung dieselben seien wie jene für die Zulässigkeit einer Widerklage ge-
mäss Art. 14 ZPO. Beim Bonus wie bei der Abgangsentschädigung handle es
sich um einen arbeitsvertraglichen Anspruch, welche am Ende des Arbeitsver-
hältnisses infolge Kündigung durch die Beklagte fällig geworden seien. Die Be-
klagte behaupte zudem nicht, dass sie einen ungebührlichen prozessualen Nach-
teil dadurch erleide, dass die im Vergleich zur Abgangsentschädigung eher gerin-
ge Bonusforderung nicht Bestandteil der Klagebewilligung gewesen sei. Die Bo-
nusforderung sei anlässlich der Schlichtungsverhandlung bereits angesprochen
worden. Ein Nichteintreten auf die Bonusforderung hätte zur Folge, dass der Klä-
ger diese Forderung nochmals zur Schlichtung bringen und vor Vorinstanz einkla-
gen müsste, welche materiell ja bereits darüber befunden habe. Dies sei bereits
aus prozessökonomischen Gründen geradezu absurd, namentlich auch vor dem
Hintergrund, dass die Beklagte den materiellen Entscheid der Vorinstanz mit Be-
zug auf die Zulässigkeit der Forderung gar nicht beanstande (Urk. 46 S. 3 f.).
3. Gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn
der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen
ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht.
Die gleiche Verfahrensart ist gegeben, da sich durch Einbezug der Bonus-
forderung die Verfahrensart, nämlich das ordentliche Verfahren, nicht ändert (Pa-
hud, a.a.O., Art. 227 N 7; Art. 219 i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO).
Für das Vorliegen eines sachlichen Zusammenhanges gelten grundsätzlich
die gleichen Kriterien wie bei Art. 14 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 2 ZPO (Pahud,
a.a.O., Art. 227 N 9; BK ZPO-Killias, Art. 227 N 38; BSK ZPO-Willisegger,
Art. 227 N 28). Der neue Klagegrund muss zwar nicht aus dem identischen Le-
bensvorgang stammen, mit dem ursprünglichen aber in einem engen Zusammen-
- 25 -
hang stehen, was vor allem bei einem Anspruch aus einem benachbarten Le-
bensvorgang zutreffen kann (ZK ZPO-Leuenberger, Art. 227 N 21; Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,
§ 61 N 4 und 11; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz 1396 m.w.H.). Ein sachlicher Zusammenhang kann dann vorliegen, wenn die
verschiedenen Ansprüche über objektive Gemeinsamkeiten oder zumindest Ähn-
lichkeiten verfügen (Widmer, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 227 N 15 unter
Hinweis auf Soliva, Die Klageänderung nach zürcherischem Zivilprozessrecht,
Diss. Zürich 1992, S. 87 f.), dasselbe Objekt betreffen (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., § 61 N 4; OFK ZPO-Engler, Art. 227 N 5) oder wenn die Ansprüche zwar
auf verschiedenen Sachverhalten beruhen, aber in einer engen rechtlichen Be-
ziehung zueinander stehen (BK ZPO-Killias, Art. 227 N 40; Pahud, a.a.O.,
Art. 227 N 10; BSK ZPO-Ruggle, Art. 14 N 16; ZK ZPO-Sutter-Somm/Grieder,
Art. 14 N 9; BGE 129 III 230 E. 3.1). Demgegenüber liegt eine unzulässige Klage-
änderung vor, wenn die Änderung oder Ergänzung nicht mehr zu demjenigen
Komplex von Tatsachen gehört, der bereits Grundlage des bisher dargelegten
Sachverhalts bildet (Seiler, a.a.O., Rz 1398), oder wenn lediglich eine personelle
Verflechtung oder eine enge rechtliche Beziehung zwischen den Parteien be-
steht, ohne dass sich die geltend gemachten Ansprüche in sachlicher Hinsicht be-
rühren (BSK ZPO-Willisegger, Art. 227 N 36). Ebenso wenig genügt zur Bejahung
der notwendigen Konnexität, dass die Ansprüche auf Rechtsverhältnissen beru-
hen, die (bloss) in einem gewissen Zusammenhang stehen, oder dass nur pro-
zessökonomische Gründe für eine Beurteilung der geänderten Klage sprechen
(vgl. BGE 129 III 230 E. 3.3.3; Pahud, a.a.O., Art. 227 N 10; BK ZPO-
Güngerich/Walpen, Art. 14 N 29). Als unbestimmter Rechtsbegriff eröffnet das
Tatbestandsmerkmal des "sachlichen Zusammenhangs" der rechtsanwendenden
Instanz im konkreten Einzelfall ein gewisses Konkretisierungsermessen (Seiler,
a.a.O., Rz 1398).
Vorliegend steht fest, dass beide vom Kläger erhobenen Ansprüche auf
demselben Rechtsverhältnis beruhen, nämlich dem Arbeitsverhältnis zwischen
den Parteien. Hinzu kommt, dass der Streit über beide Ansprüche letztlich mit der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zusammenhängt. Der Anspruch auf den
- 26 -
jährlichen Bonus ist zwar im Arbeitsvertrag geregelt (Urk. 4/3 Ziff. 5). Die Höhe
des Bonus für das Geschäftsjahr 2016 ist aber deshalb strittig, weil die Beklagte
nach ihrer Darstellung den im Kündigungsschreiben vom 26. September 2016 in
Aussicht gestellten Bonus aufgrund der Geschäftszahlen des Vorjahres berechnet
hatte, während beim effektiven Austritt des Klägers per 31. Oktober 2017 der Ab-
schluss des Geschäftsjahres 2016 bekannt gewesen sei (Urk. 12 S. 12 f.;
Urk. 4/12). Es geht also bei beiden Ansprüchen um die Bereinigung von Diver-
genzen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die enge rechtliche Bezie-
hung zwischen den beiden Ansprüchen ist zu bejahen.
4. Die Vorinstanz hat die Beklagte verpflichtet, dem Kläger unter dem Titel
„Bonus für das Jahr 2016“ Fr. 11‘600.– brutto zu bezahlen, und dabei die Beklag-
te bei ihrer schriftlichen Zusicherung im Kündigungsschreiben vom 26. September
2016 behaftet (Urk. 37 S. 9; Urk. 4/12). In der Sache setzt sich die Beklagte nicht
mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinander (Urk. 42 S. 5 f.), weshalb
es auch diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid bleibt.
V.
Ausgangsgemäss ist die Kosten- und Entschädigungsregelung im angefoch-
tenen Entscheid zu bestätigen.
Im Berufungsverfahren unterliegt der Kläger im Umfang von Fr. 156‘493.90
und die Beklagte im Umfang von Fr. 11‘600.–. Dem Kläger sind 13/14 und der
Beklagten 1/14 der Kosten aufzuerlegen. Der Kläger hat der Beklagten eine auf
6/7 reduzierte Parteientschädigung (ohne Mehrwertsteuerzuschlag) zu bezahlen
(Art. 106 Abs. 2 ZPO).