# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8387c462-03b8-5909-87d2-fc0a79299615
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2011
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il cittadino kosovaro di etnia majub RI 1 (1989) è entrato in Svizzera il 16 agosto 1999 unitamente alla propria famiglia richiedendo l'asilo. Con decisione 24 ottobre 2001, l'allora Ufficio federale dei rifugiati (UFR; ora della migrazione, UFM) ha respinto la sua domanda e gli ha ordinato di lasciare il territorio elvetico. Ritenuto che l'esecuzione del suo allontanamento nel Paese d'origine non era esigibile, egli è stato ammesso provvisoriamente in Svizzera.
B. a. Con decreto di carcerazione 11 maggio 2007, il Magistrato dei minorenni ha condannato RI 1 a 90 giorni di carcerazione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di un anno, per furto, danneggiamento, ricettazione, minaccia, violazione di domicilio, impedimento di atti dell'autorità e circolazione senza licenza di condurre, targhe di controllo e assicurazione RC.
Dal canto suo, con sentenza 10 febbraio 2008, la Corte delle assise correzionali di _ lo ha condannato a 20 mesi di detenzione per ripetuta aggressione, furto d'uso, danneggiamento, violazione di domicilio, minaccia, circolazione senza licenza di condurre o nonostante revoca, infrazione alla legge federale sulle armi del 20 giugno 1997 (LArm; RS 514.54).
b. Considerato che, durante il suo soggiorno in Svizzera, il ricorrente aveva interessato le nostre autorità giudiziarie penali, con decisione 6 ottobre 2009, confermata dal Tribunale amministrativo federale il 20 gennaio 2010, l'UFM gli ha revocato l'ammissione provvisoria in Svizzera. Il 21 maggio 2010, la medesima autorità ha pronunciato nei suoi confronti un divieto di entrata nel nostro Paese di durata indeterminata. All'interessato è stato quindi fissato un termine con scadenza il 30 aprile successivo per lasciare la Svizzera. Ciononostante, egli si è reso irreperibile.
c. Il 17 gennaio 2011, RI 1 è stato sorpreso sul nostro territorio. Con decreto d'accusa (DA 80/2011) 18 gennaio 2011, il Procuratore pubblico lo ha condannato alla pena pecuniaria di fr. 3'000.–, corrispondente a 30 aliquote giornaliere da fr. 100.–, per entrata e soggiorno illegale (il 16 e 17 gennaio 2011) e guida senza licenza di condurre o nonostante la revoca.
C. a. Visti i precedenti penali di RI 1 e ritenuto che egli non si era attenuto alle disposizioni delle autorità e si era reso irreperibile dopo la revoca della sua ammissione provvisoria in Svizzera, violando pure il divieto di entrata nel nostro Paese, il 18 gennaio 2011 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha disposto la sua carcerazione, in via principale, per la durata di sei mesi in vista dell'allontanamento e, in via del tutto subordinata, cautelativamente per un mese. La misura è stata eseguita dalla Polizia cantonale alle ore 13:45 del 19 gennaio 2011.
Con scritto del medesimo giorno al Giudice delle misure coercitive, anticipato via fax, l'avv. PA 1 si è notificato quale patrocinatore di RI 1, chiedendo di essere convocato all'udienza sulla legittimità della carcerazione, di accedere agli atti, di vedere il proprio assistito prima dell'udienza e di concedergli l'assistenza giudiziaria e il gratuito patrocinio.
b. La decisione dipartimentale è stata convalidata il 20 gennaio 2011 dal Giudice delle misure coercitive, dopo avere accertato la legalità e l'adeguatezza del provvedimento di carcerazione per la durata di sei mesi, sulla base degli art. 75 cpv. 1 lett. c e g, nonché 76 cpv. 1 lett. b cifra 1, 3 e 4 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20) e senza aver dato seguito alle richieste formulate dall'avv..
D. Contro quest'ultima pronunzia, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando di essere posto immediatamente in libertà e se del caso di essere accompagnato al confine per rientrare in Italia dove sarebbe titolare di un'autorizzazione di soggiorno.
Il ricorrente si duole innanzitutto della violazione del suo diritto di essere sentito per essere stato ascoltato dal Giudice delle misure coercitive senza la presenza del suo patrocinatore. Nel merito, sostiene che la carcerazione amministrativa in vista del suo
rimpatrio in Kosovo non può essere mantenuta, in quanto egli beneficierebbe di un'autorizzazione di residenza in Italia, dove intende rientrare.

## Considerations

E. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il Giudice delle misure coercitive che il dipartimento, con argomenti di cui si dirà se necessario nell'ambito dei considerandi in diritto.
F. Pendente il ricorso, l'insorgente ha versato diversa documentazione relativa al merito della vertenza.
Considerato,
in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 31 della legge cantonale di applicazione delle norme federali concernenti le misure coercitive in materia di diritto degli stranieri del 17 aprile 1997 (Lamc; RL 1.2.2.2). Il gravame, tempestivo (art. 31 Lamc), e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere giusta l'art. 43 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. Il ricorrente lamenta innanzitutto la violazione del suo diritto di essere sentito. Si duole del fatto che il Giudice delle misure
coercitive abbia indetto l'udienza di conferma della carcerazione amministrativa senza aver dato modo al suo patrocinatore di presenziarvi.
Tale rimprovero va esaminato preliminarmente, poiché il diritto di essere sentito costituisce una garanzia di natura formale, la cui disattenzione comporta l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel merito (DTF 124 V 123 consid. 4 a, 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid. 3b).
2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati, innanzitutto, dalla normativa procedurale cantonale. Se tuttavia questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 29 della costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), norma che assicura all'interessato il diritto di esprimersi su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una decisione e che gli garantisce anche il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, di conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi a riguardo e di avanzare offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17). Questo diritto processuale essenziale comprende pure, tra le varie pretese, anche quella di farsi rappresentare o assistere
(Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 19 n. 4 e giurisprudenza ivi citata).
Per quanto attiene più specificatamente al settore delle misure coercitive, l'art. 81 cpv. LStr prevede che lo straniero incarcerato ha diritto di essere assistito da un rappresentante di sua scelta residente in Svizzera (in questo senso si veda anche l'
art.
9 Lamc). Il rappresentante dev'essere avvisato della tenuta di
un'udienza davanti al Giudice delle misure coercitive, affinché possa parteciparvi al fianco del suo assistito o consigliarlo. Il fatto di non avvertirlo, lede il diritto di essere sentito dello straniero incarcerato (STF 2C_334/2008 del 30 maggio 2008 consid. 4).
2.2. Come accennato in narrativa, il 18 gennaio 2011 la Sezione della popolazione ha disposto la carcerazione amministrativa di RI 1 per la durata di sei mesi. La misura è stata eseguita dalla Polizia cantonale alle ore 13:45 del 19 gennaio 2011.
Con scritto del medesimo giorno al Giudice delle misure coercitive, anticipato via fax alle ore 17:28, l'avv. PA 1 si è notificato quale patrocinatore di RI 1, chiedendo inoltre di accedere agli atti, di essere convocato alla discussione sulla legittimità della carcerazione del suo assistito e di vederlo prima dell'udienza. Egli ha pure postulato la concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Il 20 gennaio 2011, alle ore 10:30 e senza la presenza del proprio avvocato, RI 1 è stato sentito dal Giudice delle misure coercitive, il quale il medesimo giorno ha confermato la sua carcerazione per la durata di sei mesi.
2.3. Da quanto precede, risulta con tutta evidenza che il Giudice delle misure coercitive ha violato i diritti di parte del ricorrente. Nonostante la sua esplicita richiesta, al patrocinatore è stato infatti impedito sia di consultare gli atti del procedimento, sia di incontrare e conferire con il proprio assistito, sia infine di partecipazione all'udienza. Contrariamente a quanto assume il primo giudice nelle osservazioni al gravame, il fatto che il fax giunto a destinazione ancora il 19 gennaio gli sia stato consegnato soltanto il giorno successivo unitamente all'originale dello scritto e per di più soltanto dopo le ore 09.00, non è un motivo che poteva giustificare l'assenza del patrocinatore. Nulla impediva infatti al magistrato di rinviare l'udienza di qualche ora, ritenuto che il termine di 96 ore per esaminare la legalità e l'adeguatezza della carcerazione scadeva soltanto domenica 23 gennaio 2011, essendo stato il provvedimento eseguito giovedì 19 gennaio 2011 alle ore 14.00 (art. 80 cpv. 2 LStr; 27 Lamc).
Nemmeno il fatto che poco prima di partire alla volta del penitenziario per procedere all'audizione del ricorrente, il giudice di prime cure abbia contattato telefonicamente l'avv. PA 1, comunicandogli l'ora dell'udienza, basta a sovvertire la suddetta conclusione. L'esercizio dei diritti di parte deve essere in effetti garantito in modo effettivo. Al patrocinatore dell'insorgente andava dunque concesso un adeguato lasso di tempo per poter incontrare il suo assistito, visionare l'incarto e presenziare all'udienza. Cosa, questa, che in concreto non è avvenuta, dal momento che l'avv. PA 1 è stato informato della situazione al più presto un'ora e mezza prima che il Giudice delle misure coercitive sentisse il ricorrente. Il che costituiva un margine di tempo troppo ridotto per permettergli di organizzare la difesa del proprio assistito.
3. Tenuto conto di quanto precede, il ricorso dev'essere parzialmente accolto senza ulteriore disamina e la sentenza del Giudice delle misure coercitive annullata.
Gli atti vanno rinviati a quest'ultimo magistrato per nuova decisione dopo aver riconvocato senza indugio le parti all'udienza di discussione sulla legalità e l'adeguatezza della decisione di carcerazione emessa dalla Sezione della popolazione, permettendo al patrocinatore del ricorrente di presenziarvi e di consultare gli atti componenti l'incarto (cfr. STF 2C_128/2009 del 30 marzo 2009; 2C_334/2008 del 30 maggio 2008 consid.
4;
Thomas Hugi Yar
, Zwangsmassnahmen in Ausländerrecht, in Peter Uebersax e altri (curatori), Ausländerrecht, 2a ed. 2009, n. 10.44 segg.).
In qulla sede il giudice di prime cure dovrà inoltre pronunciarsi sulla domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio formulata il 19 gennaio 2011 dal patrocinatore dell'insorgente, ritenuto che le medesima non è stata ancora decisa.
4. Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente, assistito da un avvocato, un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 LPamm).