# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f26202e0-9ea0-41a8-a188-a3163204a339
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es seien die folgenden, mit Urteil des Einzelgerichts des  des Kantons Zürich vom 15. September 2016 (-Nr. HE160299) zugunsten der Klägerin und zulasten des Grundstücks der Beklagten vorläufig eingetragenen Pfandrechte auf den Miteigentumsanteilen I. GBBl. 1, 180/1000 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 23'374.55 II. GBBl. 2, 160/1000 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 20'777.35 III. GBBl. 3, 240/1000 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 31'165.90 IV. An GBBl. 4, 110/1000 Miteigentum, beteiligte
Grundstücke: – GBBl. 5, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme: CHF 1'298.60 – GBBl. 6, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme: CHF 1'298.60 – GBBl. 7, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme: CHF 1'298.60 – GBBl. 8, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme: CHF 1'298.60 – GBBl. 9, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme: CHF 1'298.60 – GBBl. 10, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60 – GBBl. 11, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60 – GBBl. 12, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60 an der Liegenschaft GBBl. 13, Kataster Nr. 14, C._ [Strasse],
D._ [Ort], jeweils nebst 5% Zins seit 22. Mai 2016, definitiv einzutragen.
2. Das Grundbuchamt D._ sei anzuweisen, die in Ziffer 1  Pfandrechte im genannten Umfang definitiv .
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich der  für das provisorische Eintragungsverfahren, zuzüglich MwSt zulasten der Beklagten."
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................. 4
a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 4 b. Hintergrund und Prozessgegenstand ...................................................... 4
B. Prozessverlauf ............................................................................................... 4 Erwägungen .......................................................................................................... 5 1. Formelles ....................................................................................................... 5
1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 5 1.2. Massnahmeverfahren und Prosequierungsfrist ....................................... 6 1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen ............................................................ 6 1.4. Allgemeines zur Beweisführung .............................................................. 6
2. Unbestrittener Sachverhalt im Überblick .................................................... 8 3. Prüfung der definitiven Eintragung ............................................................. 9
3.1. Eintragungsvoraussetzungen im Überblick ............................................. 9 3.2. Passivlegitimation und Pfandobjekte ..................................................... 10 3.3. Keine Leistung einer hinreichenden Sicherheit ..................................... 11 3.4. Pfandberechtigte Leistungen ................................................................. 11 3.5. Eintragungsfrist ..................................................................................... 11
3.5.1. Rechtliches ................................................................................. 11 3.5.2. Ausgangslage und Parteibehauptungen ..................................... 13 3.5.3. Würdigung und Fazit ................................................................... 14
3.6. Quantitativ: Höhe der Pfandsummen .................................................... 16 3.6.1. Ausgangslage ............................................................................. 16 3.6.2. Ermittlung der Werklohnforderung: Genehmigung der
Schlussrechnung ........................................................................ 17 3.6.3. Ermittlung der Werklohnforderung: Sonstige Parteivorbringen ... 18
3.6.3.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................ 18 3.6.3.2. Rechtliches: Werklohn bei Einheitspreisverträgen ........ 18 3.6.3.3. Wesentliche Parteivorbringen ....................................... 20 3.6.3.4. Würdigung ..................................................................... 25
3.7. Fazit ...................................................................................................... 33 4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ........................................ 34 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 34
5.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 34 5.2. Parteientschädigung.............................................................................. 35
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._ (ZH), welche im We-
sentlichen den Betrieb eines Baugeschäfts zum Zwecke hat (act. 3/4). Bei der
Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz
in F._ (ZH). Sie bezweckt hauptsächlich die Beratung, Planung und Erstel-
lung von Bauten und Eigentumswohnungen (act. 3/3).
b. Hintergrund und Prozessgegenstand
Die Beklagte liess auf der Liegenschaft G._-Strasse ... in D._ (Grundre-
gister Blatt 13, Kat. Nr. 14, C._, D._; nachfolgend "Liegenschaft") ein
Mehrfamilienhaus errichten, wofür die Klägerin Baumeisterarbeiten erbrachte
(act. 1 Rz. 8). Die Klägerin beantragt die definitive Eintragung der auf den Mitei-
gentumsanteilen der Beklagten an der Liegenschaft bereits vorgemerkten Bau-
handwerkerpfandrechte (vgl. Rechtsbegehren). Sie begründet die Klage mit einer
offenen Werklohnforderung (act. 1 Rz. 42), erhebt im vorliegenden Verfahren aber
keine Forderungsklage (vgl. Rechtsbegehren; act. 13 Rz. II.1; act. 22 Rz. 5). Die
Beklagte beantragt die Abweisung der Klage, da die Eintragungsfrist nicht einge-
halten worden sei und es an einer offenen Werklohnforderung – und damit an
Pfandsummen sowie einem Pfandrechtsanspruch – fehle. Die Werklohnforderung
sei überdies unsubstantiiert geblieben (act. 13 S. 2 und u.a. Rz. II.16, 55, 72,
75 ff., 93 ff., III; act. 28 S. 2 und u.a. Rz. II.38, 68, 76 ff., 107, III).
B. Prozessverlauf
Am 31. Januar 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die vorliegende
Klage mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1; act. 2;
act. 3/1-32). Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 wurde der Klägerin Frist zur
Leistung des Gerichtskostenvorschusses von CHF 8'200.– angesetzt. Gleichzeitig
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wurden die Akten des Verfahrens Geschäftsnr. HE160299 beigezogen (act. 5). In
der Folge ging der Gerichtskostenvorschuss fristgerecht ein (act. 7). Daraufhin
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 20. Februar 2017 Frist zur Erstattung der
Klageantwort angesetzt (act. 8), welche innert Nachfrist (act. 11) am 30. Juni
2017 einging (act. 13; act. 14/1-17). Mit Verfügung vom 4. Juli 2017 wurde das
Verfahren an den Instruktionsrichter delegiert (act. 15). Die daraufhin am
4. Oktober 2017 angesetzte Vergleichsverhandlung führte zu keiner Einigung
(act. 17; Prot. S. 7 ff.). In der Folge erging die Replik am 26. Januar 2018 (act. 22;
act. 23/20a; act. 23/33-51) sowie die Duplik am 23. Mai 2018 (act. 28;
act. 29/18-50), jeweils innert mit Zustimmung der Gegenpartei erstreckter Frist
(act. 18; act. 20; act. 24; act. 26; Prot. S. 10 f.). Mit Verfügung vom 28. Mai 2018
wurde der Klägerin das Doppel der Duplik samt Beilagen unter Hinweis auf den
Aktenschluss zugestellt (act. 30; act. 31/1-2). Nach Erhalt der Verfügung vom
13. März 2019 – welche die Androhung enthielt, dass bei Stillschweigen ein Ver-
zicht auf die Hauptverhandlung angenommen werde – liessen sich die Parteien
nicht vernehmen und verzichteten dadurch auf die Hauptverhandlung (act. 34;
act. 35/1-2). Weitere Eingaben ergingen nicht. Das Verfahren ist spruchreif, wes-
halb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (Art. 17 ZPO und act. 3/2 Ziffer 20; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
GOG ZH; vgl. HGer Beschluss HG170237 vom 24. Juli 2018 E. 2.3.2 m.H.) und
im Übrigen unbestritten geblieben (act. 13 Rz. I.2).
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1.2. Massnahmeverfahren und Prosequierungsfrist
Mit Eingabe vom 12. Juli 2016 beantragte die Klägerin beim Einzelgericht am
Handelsgericht des Kantons Zürich die vorläufige Eintragung von Bauhandwer-
kerpfandrechten auf den Miteigentumsanteilen der Beklagten an der Liegenschaft.
Diesem Gesuch wurde – mit Ausnahme eines Teils des Zinsbegehrens – mit Ver-
fügung vom 13. Juli 2016 (Geschäfts-Nr. HE160299) im Sinne einer superproviso-
rischen Massnahme stattgegeben und das Grundbuchamt D._ angewiesen,
zugunsten der Klägerin die anbegehrten Pfandrechte mit Pfandsummen von ins-
gesamt CHF 85'706.60 zzgl. Zins zu 5% seit 22. Mai 2016 im Grundbuch vorläufig
einzutragen (act. 4/4). Nach Durchführung des Massnahmeverfahrens wurde die
einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._ mit Urteil vom
15. September 2016 als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB bestä-
tigt. Gleichzeitig wurde der Klägerin eine Frist bis 15. November 2016 angesetzt,
um eine Klage auf definitive Eintragung der Pfandrechte gegen die Beklagte an-
zuheben (act. 4/15). Diese Prosequierungsfrist wurde zwecks Führung von Ver-
gleichsgesprächen (act. 4/17; act. 4/20; Prot. S. 12 und 14) bis 31. Januar 2017
verlängert (act. 4/18; act. 4/21) und mit der Einreichung vorliegender Klage ge-
wahrt (act. 1).
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu kei-
nen Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage einzutreten.
1.4. Allgemeines zur Beweisführung
Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen
stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Da im Normalfall der Rechtssuchenden die Beweis-
last obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), ist es diesfalls an ihr, die Tatsachen hinreichend dar-
zutun und zu beweisen, aus deren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet (vgl.
BGer Urteil 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.5 m.H.). Inwieweit Tatsachen zu
behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbe-
standsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen
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Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 E. 2b; BGer Urteile 4A_443/2017
vom 30. April 2018 E. 2; 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.3). Der Behaup-
tungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsachenvortrags Genüge
getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen widerspruchsfrei und
vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so dass der Tatsa-
chenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte
Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grundzügen be-
hauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer Urteile 4A_210/2009 vom 7. April
2010 E. 3.2 m.H.; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1; 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.1; SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/
LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. A., 2016, Art. 55 N 21 m.H.). Kommt eine Partei ihrer Behauptungslast nicht
nach, bleiben die betreffenden Tatsachen im Prozess unberücksichtigt. Eine über
die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift nur, soweit der
Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die
Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen,
dass substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. dagegen der Gegenbeweis ange-
treten und darüber Beweis abgenommen werden könnte (BGer Urteil
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; BGE 127 III 365 E. 2b m.H.; 136 III 322
E. 3.4.2). Im Prinzip ist den genannten Lasten in den Rechtsschriften nachzu-
kommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.
Das Gericht und die Gegenpartei sollen nicht aus den Beilagen die Sachdarstel-
lung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen danach zu durch-
forsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ab-
leiten lässt. Ausnahmsweise kann ein Verweis auf eine Beilage ausreichend sein.
Auch das Bundesgericht verlangt nicht, dass Beilagen zwingend integral im Voll-
text in die Rechtsschriften übernommen werden. Werden Tatsachen in ihren we-
sentlichen Zügen oder Umrissen in der Rechtsschrift behauptet und wird für Ein-
zelheiten auf eine Beilage verwiesen, ist zu prüfen, ob die Gegenpartei und das
Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Über-
nahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt. Der Verweis ist
ungenügend, wenn die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und
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vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten.
Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner
Form vorhanden sind. Es muss ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein
und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Dieser ist gewährleistet,
wenn eine Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der
Rechtsschrift bezeichneten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen
nicht gegeben, kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechts-
schrift derart konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne Weite-
res zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen (zum Ganzen: BGer Urteile 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1,
2.2.2 m.H.; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5). Wird dem Gebot der Sub-
stantiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Be-
weisabnahme. Ein Beweisverfahren darf nicht der Vervollständigung ungenügen-
der Parteivorbringen dienen.
Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die nicht beweisbelastete Partei die Be-
streitungslast. Sie hat darzutun, welche Tatsachen anerkannt und welche bestrit-
ten werden. Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die Anforde-
rungen an die Bestreitungen (BGer Urteil 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018
E. 4.3). Daraus darf jedoch keine Umkehr der Beweislast resultieren (vgl. WALTER,
in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Perso-
nenrecht, Art. 1-9 ZGB, 2012, Art. 8 N 191 ff.).
2. Unbestrittener Sachverhalt im Überblick
Die Parteien schlossen am 21. April 2015 im Zusammenhang mit der Errichtung
eines Mehrfamilienhauses in D._ einen Vertrag betreffend Baumeisterarbei-
ten ab (nachfolgend "Werkvertrag") (act. 1 Rz. 3, 8; act. 3/2). Teil des Werkvertra-
ges bilden die Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten (nachfolgend "AVB")
(act. 1 Rz. 3; act. 3/2 S. 3; vgl. act. 13 S. 2 f.). Diese erklären die SIA Norm 118,
Ausgabe 1977, als – gegenüber dem Werkvertrag und den AVB
nachrangig – anwendbar (act. 3/2 S. 3 Ziffer 1; act. 1 Rz. 10; act. 13 Rz. II.5 f.;
act. 22 Rz. 6).
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Der gemäss Werkvertrag zu erstellende Baukörper umfasst drei oberirdische Ge-
schosse mit insgesamt sechs Stockwerkeigentumseinheiten sowie ein Unterge-
schoss mit Tiefgarage, Kellerabteilen und Räumen für technische Installationen
(act. 1 Rz. 18; vgl. act. 13 Rz. II.18). Die Bauleitung übernahm die Beklagte (act. 1
Rz. 9; act. 13 Rz. II.4). Anfangs Mai 2015 begann die Klägerin mit der Ausführung
der Arbeiten (act. 1 Rz. 18 und 29; vgl. act. 13 Rz. II.56. und act. 28 Rz. II.10 ff.).
In Bezug auf die drei oberirdischen Geschosse gab es dabei keine namhaften
Abweichungen von den Plänen. Die Arbeiten für den Rohbau, d.h. Ortbetonbau
und Maurerarbeiten, wurden gemäss Werkvertrag bzw. Leistungsverzeichnis
ausgeführt (act. 1 Rz. 24; vgl. act. 13 Rz. II.39). Für die Gerüstbauarbeiten zog
die Klägerin eine Subunternehmerin bei (act. 1 Rz. 25), was die Beklagte nicht
beanstandet (act. 13 Rz. II.40).
Anfangs Dezember 2015 war das Gebäude im Rohbau fertig erstellt, womit je-
doch noch nicht alle Vertragsarbeiten erledigt waren (act. 1 Rz. 28 und Rz. 36;
act. 13 Rz. II.55, 63). Am 21. April 2016 fand eine Schlussbesprechung der Ver-
treter der Parteien zur Prüfung des Schlussausmasses statt. Eine Einigung bzw.
ein definitives Ergebnis konnte jedoch nicht erzielt werden (act. 1 Rz. 40; act. 13
Rz. II.73; act. 22 Rz. 76). Tags darauf, am 22. April 2016, erstellte die Klägerin ih-
re Schlussrechnung samt Schlussausmass (nachfolgend "Schlussrechnung";
"Schlussausmass") (act. 1 Rz. 17; vgl. act. 13 Rz. II.16; act. 3/8-9).
3. Prüfung der definitiven Eintragung
3.1. Eintragungsvoraussetzungen im Überblick
Die Klägerin beantragt die definitive Eintragung der auf den Miteigentumsanteilen
der Beklagten an der Liegenschaft bereits vorgemerkten Bauhandwerkerpfand-
rechte. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziffer 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung
eines solchen gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwer-
ker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Wer-
ken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder derglei-
chen Material und Arbeit oder Arbeit allein liefern oder geliefert haben. Der An-
spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den
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jeweiligen Eigentümer des Grundstücks. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis
spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann
nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hin-
reichende Sicherheit leistet. Für einen Eintrag muss die Pfandsumme vom Eigen-
tümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt sein (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB).
Nicht erforderlich ist, dass die Forderung bereits fällig ist.
Nachfolgend sind die vorgenannten Eintragungsvoraussetzungen sowohl in
grundsätzlicher Hinsicht (Passivlegitimation, Pfandobjekte, keine hinreichende Si-
cherheitsleistung, pfandberechtigte Leistungen, Eintragungsfrist) als auch im
Quantitativen (Höhe und Aufteilung der Pfandsummen) zu prüfen. Die behauptete
offene Werklohnforderung ist dabei lediglich vorfrageweise zur Feststellung der
Höhe der Pfandsummen zu beurteilen. Die Beweislast für das Vorliegen der Ein-
tragungsvoraussetzungen trägt gestützt auf Art. 8 ZGB die Klägerin (siehe Zif-
fer 1.4). Nur wenn die Eintragungsvoraussetzungen kumulativ gegeben sind, ist
die Klage gutzuheissen und das zuständige Grundbuchamt zur definitiven Eintra-
gung der Pfandrechte anzuweisen.
3.2. Passivlegitimation und Pfandobjekte
Die Beklagte ist unstrittig Eigentümerin der folgenden Miteigentumsanteile
(Stockwerkeigentum) an der Liegenschaft Grundregister Blatt 13, Kat. Nr. 14,
C._, D._,
– Grundregister Blatt 1: 180/1000 Miteigentum
– Grundregister Blatt 2: 160/1000 Miteigentum
– Grundregister Blatt 3: 240/1000 Miteigentum
– Grundregister Blätter 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 mit je 1/11 Miteigentum an
Grundregister Blatt 4, 110/1000 Miteigentum,
welche im vorliegenden Verfahren die Pfandobjekte bilden. Damit ist die Beklagte
passivlegitimiert (act. 1 Rz. 7 und 47 f.; vgl. act. 13 Rz. II.3).
Keine Pfandobjekte bilden vorliegend die übrigen, bereits an Dritte verkauften
Miteigentumsanteile an der Liegenschaft (vgl. act. 1 Rz. 45). Auf diesen wurde vor
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dem hiesigen Gericht, wie bereits im Verfahren Geschäftsnr. HE160299, denn
auch keine Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten beantragt.
Dem Grundregister kommt – mit Ausnahme der Wirkung zugunsten gutgläubiger
Dritter – die gleichen Wirkungen wie dem Grundbuch zu (§ 44 Kantonale Grund-
buchverordnung), weshalb die Begriffe vorliegend als Synonyme verwendet wer-
den.
3.3. Keine Leistung einer hinreichenden Sicherheit
Es ist unbestritten, dass die Beklagte für die angemeldete Forderung keine hinrei-
chende Sicherheit geleistet hat (act. 1 Rz. 50; act. 13 Rz. II.98).
3.4. Pfandberechtigte Leistungen
Die Klägerin erbrachte unstrittig Baumeisterarbeiten, inklusive Gerüstbauarbeiten,
auf den Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft (act. 1 Rz. 8; act. 13 Rz. II.4).
Die den Gerüstbau betreffenden Arbeiten, d.h. Aufbau, Anpassung und Demonta-
ge, sind seit der Gesetzesrevision vom 1. Januar 2012 pfandgeschützt (TURN-
HERR, Das revidierte Bauhandwerkerpfandrecht – zu wenig Neues, aber noch
mehr Problematisches?, ZBGR 93/2012, S. 73 ff., S. 76). Sie sind der Klägerin
anzurechnen, auch wenn sie von ihrer Subunternehmerin ausgeführt worden sind,
denn nicht die tatsächlich von einem Unternehmer geleistete Arbeit, sondern die
werkvertragliche Verpflichtung bildet das Kriterium für den Pfandrechtsschutz
(OGer ZH Urteil vom 14. Februar 1980, in: ZR 79/1980, Nr. 80, S. 152 ff., E. 1c).
Die Klägerin hat damit sowohl Arbeit als auch Material zu einer Baute und zum
Gerüstbau geleistet. Diese Leistungen sind grundsätzlich pfandberechtigt.
3.5. Eintragungsfrist
3.5.1. Rechtliches
Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen. Dabei
handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die weder unterbrochen noch erstreckt
werden kann und bei welcher der gesetzliche Fristenstillstand (Art. 145 ZPO)
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nicht gilt. Sie wird nur dadurch gewahrt, dass das Pfandrecht innert Frist im
Grundbuch eingetragen wird, wobei bereits die Einschreibung der Anmeldung der
vorläufigen Grundbucheintragung in das Tagebuch des Grundbuchamtes genügt
(Art. 76 Abs. 3 GBV i.V.m. Art. 961 Abs. 1 Ziffer 1 ZGB; Art. 972 Abs. 2 ZGB;
SCHUMACHER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, 3. A.,
2016, Art. 839 N 2 [CHK-SCHUMACHER]).
Die Vollendung der Arbeit entspricht nicht der endgültigen Erfüllung des Werkver-
trags. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten Bauarbeiten bereits
dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrags
sind und zusammen ein funktionelles Ganzes bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung die-
nende Arbeiten oder die Behebung von Mängel. Nur ausnahmsweise gelten sol-
che Arbeiten trotzdem als Vollendungsarbeiten und zwar wenn sie, namentlich
aus Sicherheitsgründen, unerlässlich sind. Insoweit werden Arbeiten weniger
nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt. Der
Begriff der Arbeitsvollendung ist insofern restriktiv auszulegen (BGE 125 III 113
E. 2b m.H.; BGE 102 II 206 E. 1b; 111 II 343 E. 2; BGer Urteile 5A_613/2015 vom
22. Januar 2016 E. 4; 5A_420/2014 vom 27. November 2014 E. 3.1). Überdies
beginnt die Eintragungsfrist in Ausnahmefällen ohne oder schon vor Abschluss
der letzten Vollendungsarbeit. Ersteres ist der Fall, wenn aufgrund eines Konkur-
ses oder wegen des Vertragsrücktritts einer der Vertragsparteien (z.B. nach
Art. 377 oder Art. 107 Abs. 2 OR) der Unternehmer sichere Erkenntnis hat, dass
er keine weiteren Bauarbeiten mehr zu leisten hat (CHK-SCHUMACHER, a.a.O.,
Art. 839 N 11; BGE 102 II 208 = Pra 65 [1976] Nr. 220, E. 1a). Im Falle eines
Rücktritts des Bestellers löst erst der Empfang der Rücktrittserklärung die Eintra-
gungsfrist aus (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., 2008,
Rz. 1124). Letzteres – der Beginn der Eintragungsfrist vor der Arbeitsvollendung –
ist möglich, wenn der Unternehmer die (spätere) Arbeitsvollendung objektiv
pflichtwidrig verzögert hat und diese Verzögerung in einem intensiven Kausalzu-
sammenhang mit der Abschlussphase der von ihm geschuldeten Bauarbeiten
stand. In einem solchen Fall ist der Tag, an welchem es dem Unternehmer ohne
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sein pflichtwidriges Verhalten möglich gewesen wäre, die Bauarbeiten zu vollen-
den, der fristauslösende Stichtag (CHK-SCHUMACHER, a.a.O., Art. 839 N 11a).
3.5.2. Ausgangslage und Parteibehauptungen
Unstrittig erfolgte die vorläufige Eintragung der vorliegend zu beurteilenden Bau-
handwerkerpfandrechte im Grundregister des Grundbuchamtes D._ mit Wir-
kung ab dem 13. Juli 2016 (act. 1 Rz. 2, 39; vgl. act. 13). Damit wäre die viermo-
natige Eintragungsfrist gewahrt, sofern sie nicht vor dem 13. März 2016 zu laufen
begonnen hat (Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziffer 3 OR). Gestützt auf Art. 8
ZGB hat die Klägerin zu behaupten und im Bestreitungsfalle zu beweisen, dass
entweder die von ihr vertraglich geschuldeten Arbeiten vier Monate vor der Ein-
tragung der Bauhandwerkerpfandrechte, d.h. am 13. März 2016, noch gar nicht
vollendet waren oder sie frühestens am 13. März 2016 die letzten Vollendungsar-
beiten erbracht hatte. Die Beklagte könnte als rechtsvernichtende Tatsache dar-
legen, dass bereits vor dem 13. März 2016 infolge Vertragsbeendigung klar ge-
wesen sei, dass die Klägerin keine Arbeiten mehr zu verrichten hatte, oder – unter
Nennung eines früheren fristauslösenden Stichtags – dass seitens der Klägerin
die (spätere) Arbeitsvollendung pflichtwidrig verzögert worden sei.
Als letzte Hauptleistung behauptet die Klägerin den vertraglich geschuldeten Ab-
bau des Baugerüsts (act. 1 Rz. 36). Dazu sei sie vom Bauleiter mit der E-Mail
vom 15. März 2016 aufgefordert worden (act. 1 Rz. 39; act. 3/31). Das Baugerüst
sei nach der Fertigstellung des Rohbaus von den Nebenunternehmern gebraucht
worden (act. 22 Rz. 64; act. 1 Rz. 36; act. 23/36). Demontage und Abtransport
des Baugerüsts habe ihre Subunternehmerin H._ AG am vom Bauleiter ge-
wünschten Datum, dem 23. März 2016, ausgeführt (act. 1 Rz. 39; act. 22 Rz. 63).
Damit sei die vorläufige Eintragung am 13. Juli 2016 selbst dann deutlich innert
Frist erfolgt, wenn von einer Arbeitsvollendung ausgegangen werde (act. 1
Rz. 36, 39). Eine Arbeitsvollendung liege jedoch nicht vor, da sie, als sie vom
Bauleiter mit E-Mail vom 27. Februar 2016 zur Fertigstellung der verlangten Rest-
arbeiten – wovon zumindest die Ausschalung der Baukranaussparung als Haupt-
arbeit qualifiziere –, diese nicht ausgeführt habe (act. 1 Rz. 37). Sie sei zur Ein-
stellung der Arbeit nach Art. 190 SIA Norm 118 bzw. Art. 82 OR berechtigt gewe-
- 14 -
sen, da die Beklagte mit der Bezahlung von Akontorechnungen von total
CHF 110'000.– in Verzug gewesen sei, und ein Rückbehalt nur in der Höhe von
CHF 37'000.– zulässig gewesen wäre. Weil die Arbeiten nicht vollendet seien, sei
die Eintragung rechtzeitig erfolgt (act. 1 Rz. 38; act. 22 Rz. 62, 69).
Die Beklagte bestreitet die Einhaltung der Eintragungsfrist (act. 13 Rz. II.72;
act. 28 Rz. II.68): Mit der Fertigstellung des Gebäudes im Rohbau seien die Ver-
tragsleistungen noch längst nicht erledigt gewesen (act. 13 Rz. II.55). Die Klägerin
habe keine weiteren Arbeiten ausgeführt, obschon sie von der Beklagten – mit der
E-Mail vom 27. Februar 2016 betreffend Restarbeiten (Betonkosmetik, Ausscha-
len der Kranaussparung, Entfernung der Schrauben in der Betonplatte, Aufräu-
men des Abfalls) und mit der E-Mail vom 17. März 2016 betreffend Spriesse,
Treppengerüste, etc. – dazu aufgefordert worden sei. In ihrer E-Mail vom
18. März 2016 habe die Klägerin festgehalten, dass sie mit der Demontage des
Fassadengerüsts zuwarte, bis die Akontozahlungen bezahlt seien (act. 13
Rz. II.63 ff., act. 14/10-11). Zur Einstellung der Vertragsarbeiten sei die Klägerin
nicht berechtigt gewesen, denn sie und nicht die Beklagte sei in Verzug gewesen.
Der Rückbehalt der Zahlungen sei zulässig gewesen, einen Vergütungsanspruch
von CHF 110'000.– habe die Klägerin nicht gehabt (act. 13 Rz. II.67 ff.; act. 28
Rz. II.61 ff.). Da die mit genannten E-Mails angesetzten Fristen ungenutzt verstri-
chen seien, habe sie diese Arbeiten androhungsgemäss durch Dritte ausführen
lassen (act. 13 Rz. II.65 ff.; act. 28 Rz. II.67). Die Klägerin könne die Frist nicht ab
dem Zeitpunkt der Ausführung von Arbeiten, welche sie vertragswidrig nicht aus-
geführt habe, bestimmen (act. 13 Rz. II.71).
3.5.3. Würdigung und Fazit
Unbestrittenermassen hat die Beklagte die Klägerin mit der E-Mail vom 15. März
2016 zum Abbau des Baugerüsts aufgefordert (vgl. act. 13 Rz. II.67 ff.; act. 1
Rz. 39). Damit ist auch unbestritten, dass das Baugerüst am 15. März 2016 noch
stand. Weiter zeigt dies, dass die Beklagte zu jenem Zeitpunkt – da sie selber ei-
ne Vertragsleistung forderte – vom Bestand des Vertragsverhältnisses ausging.
Der Abbau eines Baugerüsts ist, da auch dieser eine pfandberechtigte Leistung
bildet (siehe Ziffer 3.4), als Vollendungsarbeit zu qualifizieren. Davon, dass die
- 15 -
Demontage der Baustelleneinrichtung zur Vollendung notwendig ist, geht im Übri-
gen auch die Beklagte aus (act. 13 Rz. II.13). Zwischen den Gerüstarbeiten und
den Baumeisterarbeiten i.e.S. besteht – nebst der gemeinsamen Regelung in ei-
nem Werkvertrag im Sinne einer Gesamtverpflichtung (vgl. SCHUMACHER, in:
BR 1999 S. 161 f., S. 162) – ein enger Konnex, war doch das Gerüst für die Er-
stellung des Rohbaus und damit für die Baumeisterarbeiten notwendig. Das län-
gere Vorhalten für Nebenunternehmer unterbricht diesen Konnex nicht. Entspre-
chend ist die Eintragungsfrist für die Arbeiten unter dem Werkvertrag einheitlich
zu berechnen, was auch die Beklagte nicht in Abrede stellte, und dabei ist auf den
Abbau des Baugerüsts abzustellen. Aufgrund des unbestrittenermassen noch
nicht erfolgten Abbaus des Baugerüsts waren die gemäss Werkvertrag geschul-
deten Arbeiten der Klägerin zum Zeitpunkt der E-Mail am 15. März 2016 noch
nicht vollendet. Zudem gingen die Parteien zu diesem Zeitpunkt vom Bestehen
des Vertragsverhältnisses aus und die Klägerin war mit dem Gerüstabbau nicht in
Verzug. Entsprechend ist die Eintragungsfrist durch die Eintragung der beantrag-
ten Bauhandwerkerpfandrechte am 13. Juli 2016 – weniger als vier Monate nach
dem 15. März 2016 – eingehalten worden.
Es erübrigt sich damit zu prüfen, ob der Abbau des Baugerüsts tatsächlich durch
die Klägerin (bzw. deren Subunternehmerin) erfolgt ist. Denn selbst wenn dem
nicht so wäre, wäre die Eintragungsfrist gewahrt: Im Falle eines berechtigten
Nichtabbaus hätte die Frist wegen fehlender Vollendung der Arbeit überhaupt
nicht zu laufen begonnen. Bei einer ungerechtfertigten Weigerung der Klägerin
hätte die Frist frühestens im Zeitpunkt der Weigerung der Klägerin zu laufen be-
gonnen, jedoch nicht vor der Aufforderung zum Gerüstabbau am 15. März 2016.
Ebenfalls offen gelassen werden kann, ob alternativ auch die fehlende Ausscha-
lung der Kranaussparung als Grund für eine fehlende Vollendung herangezogen
werden könnte. Zudem erübrigen sich weitere Ausführungen zu den Behauptun-
gen betreffend Verzug und Bemerkungen zu einer Verzögerung; betreffend Letz-
terer fehlt insbesondere auch die Nennung eines früheren, fristauslösenden Stich-
tags.
- 16 -
3.6. Quantitativ: Höhe der Pfandsummen
3.6.1. Ausgangslage
Zur Feststellung der Höhe der Pfandsummen ist vorfrageweise die Höhe und da-
mit auch das Vorliegen einer diesen zugrunde liegenden offenen Werklohnforde-
rung zu ermitteln.
Unbestritten ist, dass die Schlussrechnung auf CHF 624'237.75 bzw. netto
CHF 627'658.60 (inkl. MWST) lautet, wovon die Beklagte bereits CHF 500'000.–
als Akontozahlungen bezahlt hat. Der restliche Betrag ist unbestrittenermassen
unbezahlt geblieben (vgl. act. 1 Rz. 17, 28, 34, 41, 44; act. 13 Rz. II.16, 62, 94,
75 f., 94; act. 3/8).
Die Klägerin macht geltend, im Zeitpunkt der Erstellung der Schlussrechnung ha-
be die gesamte offene Forderung CHF 127'658.60 (inkl. MWST) [CHF 627'658.60
minus CHF 500'000.–] betragen. Da Skontoabzüge nur bei rechtzeitiger Zahlung
gewährt würden, seien diese nun wieder hinzuzurechnen, was eine offene Wer-
klohnforderung von CHF 129'858.55 (inkl. MWST) ergebe (act. 1 Rz. 41 ff.). Da-
von entfielen aufgrund der Quoten gemäss Grundregister insgesamt
CHF 85'706.75 [recte: CHF 85'706.60, vgl. Rechtsbegehren] als Pfandsummen
auf die vorliegenden Pfandobjekte (act. 1 Rz. 4, 49).
Die Beklagte bestreitet die Höhe der Schlussrechnung, das Schlussausmass, die
(offene) Werklohnforderung und das Vorliegen von Pfandsummen (u.a. act. 13
Rz. II.16, 75 ff., 94, 97 f.). Zudem sei die Klägerin ihrer Behauptungs- und Sub-
stantiierungslast nicht nachgekommen (act. 28 Rz. II.76 ff.).
Wie erwähnt (siehe Ziffer 3.1), trägt die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast
für die Eintragungsvoraussetzungen und deshalb – im Zusammenhang mit den
Pfandsummen – auch für die offene Werklohnforderung. Eine Differenzierung
nach bezahlten und nicht bezahlten Leistungen hat sie nicht vorgenommen. Des-
halb muss sie nicht bloss die behauptete offene Werklohnforderung von
CHF 129'858.55, sondern eine Werklohnforderung, die den Betrag der geleisteten
Akontozahlungen von CHF 500'000.– übersteigt, detailliert dartun und beweisen.
- 17 -
Damit die Pfandrechte in der beantragten Höhe definitiv eingetragen werden
könnten, wäre der Nachweis einer Werklohnforderung von CHF 629'858.40 erfor-
derlich (= CHF 500'000.– plus CHF 129'858.55 minus CHF 0.15 [wegen eines
Rechnungsfehlers in Rechtsbegehren Ziffer 1.III, worin CHF 31'165.90 statt
CHF 31'166.05 verlangt wird]).
3.6.2. Ermittlung der Werklohnforderung: Genehmigung der Schlussrechnung
Sinngemäss macht die Klägerin geltend, die offene Werklohnforderung sei durch
die Genehmigung der Schlussrechnung erstellt. Gemäss Art. 154 Abs. 2 SIA
Norm 118 habe die Bauleitung die Schlussabrechnung innert Monatsfrist zu prü-
fen. Der Bauleiter habe der Klägerin aber keine Differenzen mitgeteilt, weshalb ih-
re Schlussrechnung als genehmigt gelte (Abs. 3) (act. 1 Rz. 41). Die Einwendun-
gen in der Klageantwort seien zu spät erfolgt (act. 22 Rz. 75).
Die Beklagte wendet dagegen ein, dass ihr, nachdem das Schlussausmass an
der Besprechung vom 21. April 2016 nicht hätte bereinigt werden können, eine
Prüfung der Schlussrechnung ohne Dokumentation nicht möglich gewesen sei. Es
gäbe von ihr daher auch keinen Prüfungsbescheid. Von einer Genehmigung der
Schlussrechnung könne keine Rede sein (act. 13 Rz. II.76).
Gemäss Art. 154 Abs. 2 SIA Norm 118 prüft die Bauleitung die vom Unternehmer
erhaltene Schlussabrechnung innert Monatsfrist und stellt dem Unternehmer ei-
nen Prüfungsbescheid zu. Eine verlängerte Prüfungsfrist von bis zu drei Monaten
kann im Werkvertrag vereinbart werden. Falls sich bei der Prüfung keine Differen-
zen ergeben, gilt die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Baulei-
tung als beidseitig anerkannt (Art. 154 Abs. 3 SIA Norm 118). Hält die Bauleitung
die Prüfungsfrist nicht ein, so kann ihr der Unternehmer eine Nachfrist von einem
Monat ansetzen. Läuft die Nachfrist ergebnislos ab, wird die Schlussabrech-
nungsforderung – soweit sie denn besteht – mangels anderer Abrede ohne Prü-
fungsbescheid fällig (Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118). Gemäss Rechtsprechung
und herrschender Lehre ist damit jedoch keine (stillschweigende) Anerkennung
der Forderung bzw. Genehmigung der Schlussabrechnung durch die Bauleitung
verbunden (OGer ZH Beschluss LB130065 vom 4. Juli 2014 E. C.2.2; SCHUMA-
- 18 -
CHER/MONN, in: GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Allgemeine Be-
dingungen für Bauarbeiten, 2. A., 2017, Art. 155 N 13; SPIESS/HUSER, in:
SPIESS/HUSER, SHK zur Norm SIA 118, 2014, Art. 155 N 9). Entsprechend ver-
fängt die Behauptung der stillschweigenden Genehmigung der Schlussrechnung
wegen des Fehlens eines (negativen) Prüfungsbescheids von vornherein nicht.
Zudem wäre auch das beschriebene Vorgehen nicht eingehalten worden, eine
Nachfristansetzung wird nicht behauptet. Damit gilt die Schlussrechnung nicht als
genehmigt, weshalb auch die offene Werklohnforderung nicht bereits dadurch er-
stellt ist.
3.6.3. Ermittlung der Werklohnforderung: Sonstige Parteivorbringen
3.6.3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien vereinbarten im Werkvertrag – nebst einem Globalpreis von
CHF 62'000.– für die Baustelleneinrichtung – eine Vergütung nach Einheitsprei-
sen gemäss Art. 39 SIA Norm 118 (act. 1 Rz. 11, 15; act. 13 Rz. II. 7, 12 f.;
act. 22 Rz. 8; act. 3/2). Dem Werkvertrag ging eine Offertstellung seitens der Klä-
gerin voraus, wobei sie sich auf das Leistungsverzeichnis der Beklagten stützte
(act. 1 Rz. 11; vgl. act. 13 Rz. II.7). In der Offerte waren für die Leistungen nach
Ausmass nur die Preise pro jeweilige Mengeneinheit fix. Die Mengen waren
Schätzungen und die Hauptsumme von CHF 739'339.50 war daher unverbindlich
(act. 1 Rz. 12; vgl. act. 13 Rz. II.8 f.). Für die Berechnung des effektiv zu zahlen-
den Werklohns sind die Mengen nach tatsächlichem Ausmass zu ermitteln (act. 1
Rz. 14; act. 13 Rz. II.11; Ziffer 10.1 AVB). Die Ausmasse – für das Schlussaus-
mass und die früher datierenden Ausmassurkunden – wurden in Abweichung von
der vereinbarten SIA Norm 118 (siehe Ziffer 2) durch die Klägerin allein aufge-
nommen und anschliessend der Beklagten zugestellt (act. 1 Rz. 29 f.; act. 13
Rz. II.57).
3.6.3.2. Rechtliches: Werklohn bei Einheitspreisverträgen
Beim Einheitspreisvertrag ergibt sich der Werklohn für eine Leistung aus der
Menge der geleisteten Einheiten multipliziert mit dem zugehörigen Einheitspreis.
- 19 -
Vergütungspflichtig ist nur diejenige Menge, die bei sorgfältigem Vorgehen genügt
hätte, um die geschuldete Leistung vertragsgemäss auszuführen. Die Beweislast
liegt beim Unternehmer (GAUCH/STÖCKLI, in: GAUCH/STÖCKLI, SIA-Norm 118, All-
gemeine Bedingungen für Bauarbeiten, 2. A., 2017, Art. 39 Anm. 6.4 m.H.; vgl.
act. 13 Rz. II.11), d.h. vorliegend bei der Klägerin (vgl. act. 13 Rz. II.11). Entspre-
chend hat er die vertragliche Vereinbarung der erbrachten Leistungen, die Menge
der geleisteten Einheiten, die Notwendigkeit dieser Menge bei sorgfältigem Vor-
gehen sowie den jeweils vereinbarten Einheitspreis zu beweisen (BGer Urteil
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 2, 4.4; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 39
Anm. 6.1 ff.). Um zum Beweis zugelassen zu werden, sind aber die entsprechen-
den Tatsachen zunächst rechtsgenügend darzutun (siehe Ziffer 1.4).
Die Mengen der geleisteten Einheiten können nach plangemässem theoretischem
oder, wie vorliegend vereinbart, nach tatsächlichem Ausmass ermittelt werden
(Art. 141 Abs. 1 SIA Norm 118; siehe Ziffer 3.6.3.1). Beim tatsächlichen Ausmass
werden die erbrachten Mengeneinheiten am Objekt gemessen, in natura gewo-
gen oder gezählt (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142 Anm. 3 m.H.). Bauleitung
und Unternehmer ermitteln die Ausmasse gemeinsam und anerkennen sie ge-
genseitig in den Ausmassurkunden. Grundsätzlich hat die Ermittlung fortlaufend
und zeitgerecht zu erfolgen (Art. 142 Abs. 1 SIA Norm 118). Ausmasse, die nach
dem Fortschreiten des Baus nicht mehr festgestellt werden können, sind gemäss
Art. 142 Abs. 2 SIA Norm 118 sofort aufzunehmen, wobei der Unternehmer die
Bauleitung rechtzeitig zu benachrichtigen hat. Auch die gewöhnlichen Ausmass-
termine werden in der Praxis vom Unternehmer organisiert. Der Ausmasstermin
kann gemeinsam abgesprochen werden, andernfalls hat die einladende Partei der
anderen eine angemessene Reaktions- und Vorbereitungszeit einzuräumen
(SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142 Anm. 7.2 f.). Wird der für die gemeinsame
Aufnahme des Ausmasses vereinbarte Termin von einer Seite nicht eingehalten,
hat der Säumige das Aufnahmeergebnis des anderen als endgültig anzuerken-
nen, sofern die Aufnahme nicht nachgeholt werden kann oder er ein zweites Mal
säumig wird (Art. 142 Abs. 3 SIA Norm 118). Sowohl die tatsächliche Anerken-
nung aufgrund gemeinsamer Ausmassaufnahme als auch die Anerkennung auf-
grund Säumnis begründen eine natürliche (tatsächliche) Vermutung dafür, dass
- 20 -
die in der Ausmassurkunde enthaltenen Tatsachen der Wahrheit entsprechen. Sie
kann durch den Gegenbeweis entkräftet werden (SCHUMACHER/MONN, a.a.O.,
Art. 142 Anm. 9.4 f.; vgl. act. 28 Rz. II.57). Die tatsächliche Vermutung entbindet
allerdings nicht von der rechtsgenügenden, nachvollziehbaren Aufstellung ent-
sprechender Tatsachenbehauptungen.
3.6.3.3. Wesentliche Parteivorbringen
a) Werklohnforderung als Gesamtforderung / Verweis
Die Klägerin verweist für die Werklohnforderung auf die Schlussrechnung sowie
das dieser zugrunde liegende Schlussausmass. Beide Dokumente liegen als Bei-
lagen im Recht. Sinngemäss macht die Klägerin geltend, dass der Werklohnan-
spruch, welcher den vertragskonform erbrachten Leistungen entspreche, dadurch
– bis ins letzte Detail – ausgewiesen und belegt sei (act. 1 Rz. 28 ff., 41 ff.; act. 22
Rz. 49, 74 f., 94, 97). Als Leistungen macht sie Arbeit und Material zu folgenden
Beträgen geltend (act. 1 Rz. 28): Kap. 113 Baustelleneinrichtung (inkl. deren Entsorgung) CHF 66'817.90 Kap. 114 Baugerüst (inkl. Abbau) CHF 19'242.20 Kap. 161 Wasserhaltung CHF 1'001.75 Kap. 212 Baugrubenaushub CHF 2'194.25 Kap. 237 Kanalisation und Entwässerung CHF 19'582.50 Kap. 237 [recte 241] Ortbetonbau CHF 443'247.75 Kap. 314 Maurerabreiten CHF 72'151.40 Total CHF 624'237.75
Das Schlussausmass habe sie korrekt und sorgfältig erstellt (act. 22 Rz. 49). Die
Beklagte habe bis heute keinen gegenteiligen Nachweis erbracht (act. 22 Rz. 74).
Es sei überprüfbar und folge detailliert dem Leistungsverzeichnis. Sämtliche Posi-
tionen seien darin vollständig und, wenn nötig, durch Erläuterungen ergänzt auf-
geführt. Ausserdem baue es nahtlos auf den von der Beklagten anerkannten
Ausmassurkunden auf (act. 22 Rz. 77, 49). Sämtliche Lieferscheine, Pläne und
Rapporte habe sie dem Bauleiter zugestellt bzw. an der Schlussbesprechung da-
bei gehabt (act. 22 Rz. 71, 78). Den Einwand der Beklagten, dass das Schluss-
ausmass nicht ausgeführte, inhaltlich oder betragsmässig unrichtige Positionen
enthalte, bestreitet sie. Ebenso wenig seien Positionen der Installationsglobalen
- 21 -
nochmals separat aufgeführt oder von Dritten ausgeführt worden. Es bestehe kein
Anlass dafür, den Werklohn zu kürzen (act. 22 Rz. 79 ff.).
Die Beklagte bestreitet die (offene) Werklohnforderung, die Schlussrechnung und
das Schlussausmass (act. 13 Rz. II.16, 77; act. 28 Rz. II.38). Ein offener Wer-
klohnanspruch werde nicht substantiiert behauptet. Die Klägerin begnüge sich mit
einem pauschalen Verweis auf ihre Schlussrechnung und ihr Schlussausmass
(act. 28 Rz. II.76; vgl. auch act. 13 Rz. II.76). Die Schlussrechnung basiere auf ei-
nem gravierend fehlerhaften Ausmass und sei deutlich übersetzt (act. 13
Rz. II.16, 55, 75, 77; vgl. act. 28 Rz. II.38). Mangels Vorliegen einer prüffähigen
Dokumentation (Ausmasspläne, -skizzen, -bücher, -blätter, notwendige Liefer-
scheine, unterzeichnete Regierapporte) sei das Schlussausmass nicht überprüf-
bar und daher nicht abschliessend kritisierbar (act. 13 Rz. II.41, 76; act. 28
Rz. II.53, 71, 77). Es enthalte unrichtige, zu hohe und von der Klägerin nicht aus-
geführte Positionen sowie Positionen, welche bereits in der Installationsglobalen
enthalten seien. Darüber hinaus seien zahlreiche in der Installationsglobalen ent-
haltenen Leistungen auf Kosten der Beklagten von Dritten ausgeführt worden. Die
Werklohnforderung sei mindestens um die entsprechenden Positionen – die auf-
grund der unvollständigen Dokumentation nicht abschliessend aufgelistet werden
könnten – zu kürzen (act. 13 Rz. II.76 ff. act. 28 Rz. II.80 ff., 107). Es bestehe kein
offener Vergütungsanspruch (act. 13 Rz. II.92 (1), 93).
b) Aufnahme der Ausmasse
Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten vereinbart, dass sie die Ausmasse al-
leine aufnehme und die Ausmassurkunden danach der Beklagten zur Prüfung un-
terbreite. Dies entspreche einer gängigen Praxis. Der Bauleiter habe auch keiner-
lei Interesse an einer persönlichen Teilnahme an der Ausmassaufnahme gezeigt,
obwohl sie ihm angeboten worden sei (act. 1 Rz. 29; act. 22 Rz. 51). Hätte die
Beklagte auf die gemeinsame Ausmassaufnahme bestehen wollen, hätte sie dies
beim ersten Ausmass monieren müssen, über dessen Aufnahmetermin sie unter-
richtet gewesen sei. Die jetzige Berufung auf Formvorschriften sei rechtsmiss-
bräuchlich (act. 22 Rz. 55, 58). Ausserdem habe sie im Begleitschreiben zur ers-
ten Ausmassurkunde den Bauleiter dazu aufgefordert, Beanstandungen innert
- 22 -
zwei Wochen zu melden, ansonsten die Ausmassurkunde als genehmigt gelte. Es
sei – wie während der gesamten Vertragsdauer – kein Widerspruch erfolgt
(act. 22 Rz. 56; act. 1 Rz. 29). Hinzu komme, dass der Beklagten bekannt gewe-
sen sei, dass Ausmassarbeiten im Tiefbau im Nachhinein kaum noch überprüfbar
seien, und dass es am Bauleiter gewesen wäre, zu intervenieren, wenn er mit
dem Vorgehen nicht einverstanden gewesen sei (act. 22 Rz. 52 ff.). Dieser habe
die vereinbarte Vorgehensweise jedoch mit der E-Mail vom 14. September 2015,
mit welcher er letztlich um eine Erstreckung der Prüfungsfrist gebeten habe, be-
stätigt (act. 1 Rz. 31; act. 22 Rz. 56, 58; act. 3/22). Die Ausmassurkunden seien
durch die Beklagte geprüft und anerkannt (act. 22 Rz. 49, 59; act. 1 Rz. 32) bzw.
stillschweigend genehmigt worden (act. 22 Rz. 52 ff.). Weiter habe sie ihre Ge-
nehmigung der gelebten Praxis auch durch drei Akontozahlungen gezeigt (act. 22
Rz. 57; act. 1 Rz. 34).
Laut der Beklagten sei die Leistungserfassung nicht vertragsgemäss erfolgt, da
das vereinbarte Vorgehen gemäss SIA Norm 118 von der Klägerin nicht beachtet
worden sei. Das normwidrige Vorgehen sei weder von den Parteien vereinbart
worden, noch entspreche es einer gängigen Praxis (act. 13 Rz. II.57; act. 28
Rz. II.49). Der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens sei unbegründet
(act. 28 Rz. II.52). Wenn der Unternehmer eigenmächtig vom vereinbarten Vor-
gehen abweiche, riskiere er, dass die tatsächlich geleisteten Mengeneinheiten
wegen des Baufortschritts nicht mehr kontrolliert werden könnten (act. 28
Rz. II.49; act. 13 Rz. II.57). Gemäss Art. 144 Abs. 2 SIA Norm 118 obliege es
dem Unternehmer, zur sofortigen Massaufnahme einzuladen, wenn eine sofortige
Ermittlung notwendig oder sinnvoll sei (act. 28 Rz. II.51, 56). Er sei daran interes-
siert, den mengenmässigen Umfang seiner Leistungen beweisen zu können. Der
Einwand, dass es Aufgabe des Bauleiters gewesen sei, zu intervenieren, gehe
deshalb fehl (act. 28 Rz. II.51 f.). Fehlendes Interesse des Bauleiters an der Teil-
nahme und die Kenntnis des Aufnahmetermins des ersten Ausmasses würden
bestritten (act. 28 Rz. II.49). Weiter seien die Ausmasse von der Beklagten nie
anerkannt bzw. stillschweigend genehmigt worden. Daran ändere auch der Hin-
weis im Begleitschreiben (act. 13 Rz. II.58) und die E-Mail vom 14. September
2015 nichts. In der E-Mail habe sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine
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Kontrolle aufgrund fehlender Angaben nicht möglich sei (act. 13 Rz. II.59; act. 28
Rz. II.54 f.; act. 3/22). Zudem zeige die E-Mail – was auch Art. 144 Abs. 3 SIA
Norm 118 vorsehe –, dass die Zahlungen der Akontorechnungen aufgrund des
Fehlens eines endgültigen Ausmasses keine Anerkennungsvermutungen begrün-
deten (act. 28 Rz. II.50, 54, 69 ff.). Die vorliegenden Ausmasse seien bloss vor-
läufig, da sie weder gegenseitig anerkannt worden seien, noch als gegenseitig
anerkannt gelten würden (act. 28 Rz. II.50). Dass kein endgültiges Ausmass vor-
liege, räume die Klägerin mit ihren Ausführungen zur nicht gelungenen Bereini-
gung des Schlussausmasses selber ein (act. 13 Rz. II.73 f.; act. 28 Rz. II.69).
c) Einzelpositionen
Die Klägerin stellt in ihren Rechtsschriften verstreut Behauptungen zu Einzelposi-
tionen im Gesamtbetrag von CHF 183'611.35 auf. Sie macht Ausführungen zu einzelnen Arbeiten im Ausmass im Untergeschoss sowie zu Regiearbeiten
(CHF 5'836.10; bereits in CHF 183'611.35 enthalten), welche abweichend von der
Offerte zusätzlich hätten ausgeführt werden müssen, und äussert sich zu Bestrei-
tungen (act. 1 Rz. 16, 18 ff., 26 ff.; act. 22 Rz. 13 f., 16 ff., 28 ff., 30 f., 34 f. 38 ff.,
80 ff., 85).
Die Einzelpositionen werden seitens der Beklagten – mit wenigen Ausnahmen
(vgl. act. 13 Rz. II.24, 34, 78.9, 78.25, 78.26; act. 28 Rz. II.80.9, 80.14, 80.15,
80.16, 80.25, 80.26) – vollständig bestritten (act. 13 Rz. II.15, 18 ff., 22 ff., 41 ff.,
78 ff.; act. 28 Rz. II.7 ff., 10 ff., 17 ff., 40 ff., 80 ff., 93 ff., 98 ff, 105 ff.). Die Beklag-
te anerkennt für Kapitel 314 Pos. R834.191 den Betrag von CHF 555.– (act. 13
Rz. II.78.26: act. 28 Rz. II.80.26) sowie durch fehlendes Bestreiten der behaupte-
ten Korrektheit der korrigierten Mengen der Positionen 511.213, 511.214,
511.233, 511.234, 511.236 (Kapitel 241; gehören zur Eisenmenge, siehe unten
Ziffer 3.6.3.3d)) für Betonstähle den Betrag von CHF 74'353.90 (act. 1 Rz. 32; vgl.
act. 13 Rz. II.60); beide Beträge sind nicht im erwähnten Gesamtbetrag von
CHF 183'611.35 enthalten.
- 24 -
d) Eisen-, Beton-, Schalungsmengen
Die Beklagte bezeichnet die Eisen-, Beton-, Schalungsmengen in Kapitel 241 Po-
sitionen 500 ff. des Schlussausmasses (nachfolgend "Eisen-, Beton-, Schalungs-
menge") aufgrund der Überprüfung durch den Ingenieur als deutlich übersetzt
sowie unsubstantiiert und bestreitet sie (act. 13 Rz. II.79 ff. inkl. BO; act. 28
Rz. II.82, 85 ff.). Die Klägerin betrachtet diese Überprüfung als Unsinn, da der In-
genieur nicht konkret am Bau gemessen, sondern aufgrund der Baupläne Hoch-
rechnungen erstellt habe (act. 22 Rz. 81 ff.).
Betreffend Eisen verlangt die Beklagte zuerst gestützt auf eine Berechnung ge-
mäss einer selber eingereichten, inoffiziellen Eisenliste einen Abzug von
CHF 12'150.–. Danach bestreitet sie aber die Menge insgesamt. Für das tatsäch-
liche Ausmass sei auf die bereinigte, detaillierte Eisenliste gemäss Armierungs-
plan und auf die Lieferscheine des Stahllieferanten abzustellen, welche nicht vor-
lägen. Ohne sie sei das Schlussausmass nicht überprüfbar, was speziell die be-
strittenen, unsubstantiierten, unbelegten Behauptungen hinsichtlich des selbst
zugeschnittenen Eisens zeigten (u.a. Kapitel 241 Positionen 515.001 und
515.002) (act. 13 Rz. II.80; act. 28 Rz. II.32, 85 ff.).
Die Klägerin erklärt die beklagtische Berechnung für nicht nachvollziehbar. Es sei
eine Entlöhnung nach tatsächlichem Ausmass geschuldet, der Ingenieur habe
aber eine tabellarische Berechnung mit Idealmassen erstellt. Sie habe nicht zu
viel Eisen ausgewiesen, es brauche regelmässig mehr Armierung als das theore-
tische Minimum (act. 22 Rz. 81 f.).
Laut der Beklagten seien auch Beton- und Schalungsmengen gemäss Vergleich
mit einem 3D-Model zu hoch. Es seien Abzüge von mindestens CHF 23'200.–
(Beton) sowie CHF 17'040.– (Schalung) vorzunehmen (act. 13 Rz. II.82 f.; act. 28
Rz. II.82). Weiter wendet die Klägerin ein, das 3D-Model sei nicht detailliert, nicht
überprüfbar und für einen Vergleich mit dem Schlussausmass untauglich. Die
Idee eines Ausmasses liege gerade darin, dass man konkret ausmesse. In Bezug
auf den Beton seien im 3D-Model gewisse Faktoren (grössere Ausführung des
UGs aufgrund der übermässigen Aushubfläche bzw. der falschen Positionierung
- 25 -
der Rühlwände; Wände mit variierenden Wandstärken) unberücksichtigt geblie-
ben. Auch betreffend Schalung seien Hochrechnungen aufgrund von Plänen un-
zulässig. Bei einem seriösen Vergleich müssten die tatsächlichen Flächen gegen-
übergestellt werden. Das Vorgehen der Beklagten berücksichtige u.a. nicht, dass
Wände regelmässig baubedingt in mehreren Etappen gebaut worden seien, was
zusätzliche Abschalungen zur Folge gehabt hätte. Abweichungen zwischen
Schlussausmass und tatsächlich verbauten Mengen würden bestritten (act. 22
Rz. 81 ff.). Sodann entgegnet die Beklagte, dass die Klägerin selbst das Ausmass
anhand Lieferscheinen berechnet und nicht selbst gemessen habe, was nicht die
korrekte Ermittlungsmethode darstelle (act. 28 Rz. II.83). Weiter bestreitet die Be-
klagte, dass grössere Betonmengen sowie zusätzliche Abschalungen nötig gewe-
sen seien. Auch seien die Gründe dafür nicht hinreichend dargetan. Zudem stelle
sich die Frage, weshalb die Klägerin die Flächenangaben für einen Vergleich der
Schalungsmenge nicht liefere und dokumentiere. Es liege nahe, dass keine Aus-
masspläne oder Ermittlungsdokumente existierten (act. 28 Rz. II.84, 88 ff.).
Auf diese Parteivorbringen wird nachfolgend eingegangen, soweit dies zur Ent-
scheidfindung notwendig ist.
3.6.3.4. Würdigung
a) Vorbemerkung
Wie unter Ziffer 3.6.3.3 ausgeführt, behauptet die Klägerin zwar den Bestand ei-
ner offenen Werklohnforderung (u.a. act. 1 Rz. 28 ff., 41 ff.), beschränkt sich zur
Darlegung der Gesamtforderung aber weitgehend auf einen pauschalen Verweis
auf die Schlussrechnung und das Schlussausmass. Dabei basiert Letzteres ge-
mäss Darstellung der Klägerin auf anerkannten Ausmassurkunden älteren Da-
tums. Gleichzeitig moniert sie, dass die Beklagte das Schlussausmass nur pau-
schal bestritten und dessen Inkorrektheit nicht nachgewiesen habe (act. 22
Rz. 74). Damit verkennt sie die Verteilung der Behauptungs-, Substantiierungs-
und Beweislast (vgl. auch act. 28 Rz. II.75). Es lag an ihr, schlüssig bzw. – auf-
grund der Bestreitungen – detailliert die im Schlussausmass aufgelisteten Leis-
tungen, insbesondere diejenigen nach Ausmass (inkl. Leistungen, Mengen, Prei-
- 26 -
se, Notwendigkeit, und – wegen der alleinigen Ausmassaufnahme – Angaben da-
zu), darzutun (siehe Ziffer 3.6.3.2). Solche substantiierten Behauptungen hatte sie
zu allen Leistungen im Schlussausmass und nicht bloss betreffend behauptete
Abweichungen von Offerte und Leistungsverzeichnis aufzustellen (siehe Zif-
fern 3.6.3.3c) und 2), enthalten diese doch nur Schätzungen und Annahmen (sie-
he Ziffer 3.6.3.1). Erst danach könnten von der Beklagten detaillierte Bestreitun-
gen verlangt werden, und wäre allenfalls ein Beweisverfahren durchzuführen (sie-
he Ziffer 1.4). Nachfolgend ist deshalb die Substantiierung der Gesamtforderung –
insbesondere aufgrund des Verweises auf die Schlussrechnung und das
Schlussausmass – zu prüfen, bevor zusätzlich auf die Eisen-, Beton- und Scha-
lungsmengen einzugehen ist.
b) Gesamtforderung: Insb. Verweis auf Schlussrechnung und Schlussausmass
In den Rechtsschriften wird für die Gesamtforderung mehrfach auf die Schluss-
rechnung und das Schlussausmass verwiesen (u.a. act. 1 Rz. 28, 42). In der
Schlussrechnung (act. 3/8) sind allerdings nur die Kapitelnamen und
-nummern sowie deren zugehörigen Beträge aus dem Schlussausmass abge-
druckt. Anhand der Schlussrechnung allein kann die offene Werklohnforderung
nicht hinreichend nachvollzogen werden.
Im Schlussausmass werden dagegen auf 70 Seiten einzelne Positionen aufgelis-
tet (act. 3/9). Doch auch diese Positionen sind weder eindeutig noch selbsterklä-
rend: Zwar ist erkennbar, dass darin Leistungen, Mengen und Masse geleisteter
Einheiten sowie die Einheitspreise dargestellt werden sollen. Es genügt jedoch
nicht, dass die Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Die aufgeliste-
ten Informationen müssen klar und verständlich sein, es darf kein Interpretations-
spielraum bestehen. Die Positionen im Schlussausmass sind jedoch weder für die
Gegenpartei noch das Gericht ohne Erklärung nachvollziehbar. Dies lässt sich
beispielhaft an folgender Position des Kapitels 314 Maurerarbeiten aufzeigen
(act. 3/9 S. 56):
- 27 -
Die Zahlenreihen sind zwar mathematisch schlüssig, aber aufgrund solcher An-
gaben ist nicht ersichtlich, was mit den einzelnen Zahlen behauptet werden soll.
Abgesehen davon, dass im Schlussausmass teilweise die Art der Leistung nicht
erkennbar ist und zur Notwendigkeit der Mengen überhaupt nichts ausgeführt
wird, bleibt insbesondere unklar, wo welche einzelnen Mengen und Masse ver-
wendet bzw. die Ausmasse aufgenommen worden sind. Konkret bleibt unklar, um
welche/n Raum / Wand / Decke / Bodenfläche es sich handelt, welche Zahl eine
Dicke / Länge / Breite / Höhe darstellen soll oder zumindest wo vor Ort die Dicke /
Länge / Breite / Höhe gemessen oder gewogen worden ist. Die Angabe dieser
Parameter wäre jedoch notwendig gewesen, damit die Beklagte dazu hätte Stel-
lung nehmen können. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Positionen im
Schlussausmass, wenn notwendig, durch Erläuterungen ergänzt worden seien
(act. 22 Rz. 77). Sie führt allerdings nicht aus, welche Erläuterungen sie damit
genau meint. Dem Schlussausmass jedenfalls lassen sich keine hinreichend ver-
ständlichen, konkreten, detaillierten und aussagekräftigen Erklärungen entneh-
men. Auch aus den bei den Positionen des Schlussausmasses jeweils ange-
brachten Hinweisen auf früher datierende Ausmassurkunden ergeben sich keine
zusätzlichen Informationen. Diese Ausmassurkunden weisen die gleiche Darstel-
lung wie das Schlussausmass auf und enthalten auch keine Ausmasspläne oder
verständliche Konkretisierungen. Überdies würden von früher datierende, aner-
kannte Ausmasse (vgl. act. 22 Rz. 49, 77) nichts an der Verteilung der Behaup-
tungs- und Substantiierungslast ändern, sondern lediglich zu einer Beweiserleich-
terung führen. Die Klägerin hätte auch diesfalls detaillierte Behauptungen zu den
Ausmasspositionen aufzustellen, sind sie doch nicht selbsterklärend. Hinreichend
- 28 -
substantiierte Behauptungen sind zudem nicht nur für die Gegenpartei, sondern
auch für das Gericht vorzubringen (siehe Ziffer 3.6.3.2). Von einer Anerkennung
früher datierender Ausmassurkunden kann aber ohnehin nicht ausgegangen wer-
den (sogleich Ziffer 3.6.3.4c).
Da das Schlussausmass und die Schlussrechnung bestritten und nicht selbster-
klärend sind, ist die Klägerin durch den blossen Verweis darauf der Substantiie-
rungsobliegenheit nicht nachgekommen. Diese Urkunden wären deshalb in den
Rechtsschriften zu konkretisieren gewesen. Die Klägerin hat es jedoch weitestge-
hend unterlassen, die einzelnen Positionen des Schlussausmasses überhaupt zu
erwähnen, geschweige denn diese zu erläutern (siehe für erwähnte Positionen
Ziffern 3.6.3.3c)-d) und 3.6.3.4d)).
Im Einzelnen: Die in der Klageschrift enthaltene Auflistung der Kapitel des
Schlussausmasses samt Beträgen ist zu pauschal (act. 1 Rz. 28; siehe Ziffer
3.6.3.3a)) und trägt nichts zur Klärung bei. Auch aus den unbestritten gebliebenen
Behauptungen der Klägerin, dass es bei den oberirdischen Geschossen keine
namhaften Abweichungen von den Plänen gegeben habe und die Ortbetonbau
und Maurerarbeiten gemäss Werkvertrag bzw. Leistungsverzeichnis ausgeführt
worden seien, lässt sich nichts Klärendes ableiten (siehe Ziffer 2). Ebenso wenig
hilft der Hinweis, dass das Schlussausmass dem Leistungsverzeichnis folge
(act. 22 Rz. 77), weiter. In der Offerte und im Leistungsverzeichnis finden sich nur
Schätzungen und Annahmen, die Pläne enthalten nur theoretische Masse. Die
tatsächlichen Ausmasse werden damit nicht dargetan (vgl. Ziffer 3.6.3.1). Mit dem
Leistungsverzeichnis liessen sich allenfalls noch die Leistungen und die Einheits-
preise dar- und belegen, doch die jeweiligen konkreten Mengen und Masse, wel-
che Teile sie genau betreffen, und inwiefern sie bei sorgfältigem Vorgehen not-
wendig waren, lässt sich auch unter Beizug des Leistungsverzeichnisses nicht
ermitteln. Zudem ist es nicht Aufgabe der Gegenpartei und des Gerichts, Informa-
tionen aus verschiedenen Dokumenten zusammenzusuchen, zumal nicht einmal
Grundinformationen dazu behauptet und die Dokumente nicht rechtsgenügend,
d.h. verknüpft mit Tatsachenbehauptungen, als Beweise angeboten worden sind.
- 29 -
Nach dem Gesagten besteht aufgrund der fehlenden Konkretisierungen ein gros-
ser Interpretationsspielraum, welcher der Beklagten kein konkretes Bestreiten und
damit kein sinnvolles Prozessieren erlaubt (vgl. BGer Urteil 4A_281/2017 vom
22. Januar 2018 E. 5.2). Es kann von ihr nicht erwartet werden, die Positionen zu
interpretieren bzw. Vermutungen aufzustellen. Aus ihrem detaillierten Bestreiten
von wenigen Positionen kann im Übrigen nicht abgeleitet werden, dass ihr dies
bei sämtlichen Positionen des Schlussausmasses möglich gewesen wäre (vgl.
auch act. 13 Rz. II.76). Hätte die Klägerin ihre Ausführungen in den Rechtsschrif-
ten auf das Notwendigste begrenzen wollen, hätte sie zumindest Ausmasspläne,
in welchen eingezeichnet wäre, wo welches Ausmass aufgenommen worden ist,
beilegen, darauf verweisen und grundlegende Erläuterungen zu den jeweiligen
Parameter in den Rechtsschriften anbringen können. Dies hat sie nicht getan,
womit das Schlussausmass und damit auch die Schlussrechnung nicht nachvoll-
ziehbar sind. Irrelevant ist, ob sie der Beklagten solche Ausmasspläne und weite-
re Dokumente ausserhalb dieses Verfahren zugestellt bzw. gezeigt hat. Das Fun-
dament der Klage ist vor allem auch dem Gericht darzulegen.
Da das Schlussausmass und die Schlussrechnung nicht selbsterklärend sind, die
Klägerin sie in den Rechtsschriften nicht erläutert und auch sonst keine hinrei-
chenden Ausführungen zur Gesamtforderung gemacht hat, kommt sie ihrer Sub-
stantiierungsobliegenheit hinsichtlich der Gesamtforderung nicht nach. Damit fällt
auch ein Beweisverfahren ausser Betracht. Aufgrund der pauschalen Darstellung
der Klägerin liessen sich gar keine Beweissätze formulieren. Auch das von der
Klägerin beantragte "Gutachten zu den durch die Klägerin erbrachten Leistungen"
liesse sich nicht erstellen (u.a. act. 1 Rz. 28 BO; act. 22 Rz. 75), da die Tatsa-
chen, welche mit dem Gutachten bewiesen werden sollen, nicht dargelegt wurden
(BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER, Berner Kommentar ZPO, Band II, 2012,
Art. 152 N 33; vgl. BGE 127 III 365 E. 2c). Es ist nicht Sache des Gerichts oder
des Gutachters, aus den eingereichten Unterlagen die relevanten Tatsachen her-
auszusuchen. Aufgrund der fehlenden Nachvollziehbarkeit der Unterlagen wäre
ihnen dies vorliegend auch gar nicht möglich. Ebenfalls könnten allfällige Zeugen-
aussagen die fehlenden Parteibehauptungen nicht ersetzen (vgl. act. 1 Rz. 28;
siehe Ziffer 1.4).
- 30 -
Da die Gesamtforderung durch den Verweis auf Beilagen nicht erstellt werden
kann, vermag die Klägerin keine offene Werklohnforderung darzulegen. Denn
selbst wenn der Nachweis der Einzelpositionen (CHF 183'611.35) gelingen würde
(was offen gelassen werden kann), wäre zuzüglich der anerkannten Beträge von
CHF 555.– und CHF 74'353.90 (siehe Ziffer 3.6.3.3c)) lediglich ein Betrag von CHF 258'520.25 und damit keine Werklohnforderung von über CHF 500'000.– . (Für Eisen-, Beton- und Schalungsmengen siehe Ziffer 3.6.3.4d), auch
wenn diese Mengen im Betrag von CHF 168'209.65 zusätzlich hätten dargetan
werden können, wäre noch immer keine offene Werklohnforderung erstellt, da
dies nur einen Betrag von total CHF 426'729.90 ergäbe.)
c) Gesamtforderung: Keine Anerkennung früherer Ausmasse
Wie ausgeführt, würde selbst bei Vorliegen anerkannter Ausmasse die Darlegung
einer offenen Werklohnforderung nicht gelingen. Von einer Anerkennung der ein-
seitig aufgenommenen, von früher datierenden Ausmasse kann aber aus mehre-
ren Gründen nicht ausgegangen werden:
Der diesbezügliche Tatsachenvortrag ist widersprüchlich und damit nicht schlüs-
sig (siehe Ziffer 1.4), da die Klägerin für ihre von der SIA Norm 118 abweichende,
einseitige Ausmassaufnahme sich einerseits eine gängige Praxis, andererseits
auf eine Vereinbarung stützt. Zusätzlich macht sie dafür eine nachträgliche, still-
schweigende bzw. konkludente Genehmigung bzw. eine Genehmigung durch
Akontozahlungen geltend. Zudem will sie mit ihren Vorbringen hinsichtlich Desin-
teresse bzw. fehlendes Intervenieren offenbar aus allfälliger Säumnis der Beklag-
ten etwas zu ihren Gunsten ableiten (siehe Ziffer 3.6.3.3b)). Damit kommt sie ihrer
Behauptungslast nicht nach, weshalb diese Vorbringen nicht zu berücksichtigen
sind.
Ohnehin wären jedoch die jeweiligen Voraussetzungen dieser vorgenannten
Grundlagen nicht hinreichend dargelegt: Wurde, wie vorliegend, eine gemeinsa-
me Ausmassaufnahme gemäss SIA Norm 118 vereinbart, ist eine allfällig abwei-
chende gängige Praxis irrelevant. Zudem ist die behauptete, davon abweichende
Vereinbarung bestritten und deren Inhalt nicht hinreichend behauptet. Bei allfälli-
- 31 -
ger Säumnis der Beklagten wäre gemäss Art. 142 Abs. 3 SIA Norm 118 vorzuge-
hen gewesen. Die Voraussetzungen (siehe Ziffer 3.6.3.2) dafür wurden jedoch
nicht dargetan: So hat die Klägerin nur die Bekanntgabe des ersten Ausmasster-
mins, aber keine Einladungen zu den weiteren Ausmassterminen behauptet. Wei-
ter hat die Klägerin im Zusammenhang mit dem ersten Ausmasstermin nicht be-
hauptet, dass und weshalb diese erste versäumte Ausmassaufnahme nicht nach-
geholt werden konnte oder dass und wann die Beklagte ein zweites Mal säumig
geworden wäre (siehe Ziffer 3.6.3.3b)). Für ein anderes, einseitig von der SIA
Norm 118 abweichendes Vorgehen lässt diese keinen Raum, auch nicht gestützt
auf den dazu subsidiären Art. 6 OR. Entsprechend liegt keine stillschweigende
oder konkludente Genehmigung vor. Gemäss Art. 6 OR wäre für einen Vertrags-
abschluss durch konkludente Annahme ohnehin erforderlich, dass, wegen der be-
sonderen Natur des Geschäfts oder nach den Umständen, eine ausdrückliche
Annahme nicht zu erwarten ist. An einer besonderen Natur sowie einer bestehen-
den Geschäftspraxis der konkludente Annahme von Verträgen würde es vorlie-
gend – anders als im Bundesgerichtsurteil 4D_76/2010 vom 5. Oktober 2010
(E. 4) – fehlen. Insbesondere wurden keine früheren konkludenten Vertragsände-
rungen und damit keine solche Geschäftspraxis behauptet. Entsprechend wäre
das Stillschweigen der Beklagten auf die mit dem Begleitschreiben unterbreitete
Offerte als Ablehnung zu werten. Ebenso liesse sich aus der E-Mail vom
14. September 2016 (siehe Ziffer 3.6.3.3b) sowie dem Monieren von Fehlern (vgl.
act. 1 Rz. 32; act. 22 Rz. 59) keine nachträgliche Bestätigung einer konkludenten
Genehmigung ableiten. Die E-Mail zeigt vielmehr auf, dass eine Prüfung des
Ausmasses nicht möglich war. Ein Monieren von Fehlern kann auch bei vorläufi-
gen Ausmassen erfolgen. Weiter scheinen die Parteien selber zumindest vor die-
sem Verfahren von keinem endgültigen Schlussausmass ausgegangen zu sein.
Jedenfalls wäre sonst nicht nachvollziehbar, wieso es die gemeinsame Bespre-
chung dazu überhaupt gebraucht hätte. Entsprechend war auch eine Anerken-
nung durch Abschlagszahlungen gemäss Art. 144 Abs. 3 SIA Norm 118 nicht
möglich (siehe Ziffer 3.6.3.2).
Da die Ausmasse vorliegend nicht als anerkannt gelten, stellen die von früher da-
tierenden Ausmassurkunden und damit auch das Schlussausmass weder unbe-
- 32 -
strittene Behauptungen dar, noch vermöchten sie den Beweis für die tatsächli-
chen Ausmasse erbringen.
d) Eisen-, Beton- und Schalungsmengen
Aufgrund der Bestreitung der Eisen-, Beton-, Schalungsmengen wäre es an der
Klägerin gewesen, dazu substantiierte Behauptungen aufzustellen. Wie aufge-
zeigt (siehe Ziffer 3.6.3.4b)), reicht ein Verweis auf das Schlussausmass nicht
aus. Die entsprechenden Positionen sind nicht selbsterklärend. Doch auch in den
Rechtsschriften fehlen genügende Behauptungen (siehe Ziffer 3.6.3.3d)). Die
Klägerin hat sich fast ausschliesslich auf Bestreitungen der beklagtischen Vor-
bringen beschränkt, obwohl das Vorbringen konkreter, detaillierter Angaben zu
den tatsächlichen Ausmassen an ihr gelegen hätte. Behauptungen finden sich
einzig zu den Positionen Betonstähle 511.213, 511.214, 511.233, 511.234,
511.236 (Kapitel 241), welche zusammen CHF 74'353.90.– ergeben und unbe-
stritten geblieben sind (siehe Ziffer 3.6.3.3d), sowie zu den Einzelpositionen
532.312, 532.401, 615.131, 611.121 (Kapitel 241), welche zusammen
CHF 37'162.85 ergeben (act. 1 Rz. 23, act. 22 Rz. 34 f., 80, 85; in
CHF 183'611.35 enthalten). Darüber hinaus enthalten die Rechtsschriften der
Klägerin keine eigenen Vorbringen und rechtgenügenden Beweisofferten zu den
Eisenmengen. Die von der Beklagten angeführte SIA 118/262, deren Anwendbar-
keit offen gelassen werden kann, bietet Anhaltspunkte dafür, welche Behauptun-
gen hätten aufgestellt und welche Beweise hätten offeriert werden können. Diese
Norm erwähnt eine bereinigte Eisenliste sowie das Gewicht gemäss Lieferschein
des Stahllieferanten. Zu den Beton- und Schalungsmengen übt die Klägerin eben-
falls lediglich eine allgemein gehaltene Kritik an den Hochrechnungen der Beklag-
ten, statt eigene Parteibehauptungen aufzustellen.
Da es trotz Bestreitungen an substantiierten Behauptungen hinsichtlich der
Eisen-, Beton- und Schalungsmengen fehlt, entfällt ein diesbezügliches Beweis-
verfahren. Die Befragung der angebotenen Zeugen (act. 22 Rz. 82) sowie das of-
ferierte Gutachten (act. 22 Rz. 84) können die fehlenden Parteivorbringen nicht
ersetzen. Hinsichtlich der im Recht liegenden Lieferscheine betreffend Beton
(act. 23/35) fehlt es an der Beweisverbindung (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO), da
- 33 -
diese nicht im Zusammenhang mit allen Positionen 600 ff. und 700 ff. des Kapi-
tels 241 angeboten wurden, sondern spezifisch zu Kapitel 237 Position 822.111
(act. 22 Rz. 30) sowie Kapitel 241 Position 615.131 (act. 22 Rz. 30, 35).
Aufgrund der sinngemässen Bestreitungen der Klägerin – bezeichnet die Klägerin
die Hochrechnungen bzw. das 3D-Model doch als Unsinn, nicht nachvollziehbar
und nicht überprüfbar (siehe Ziffer 3.6.3.3d); act. 22 Rz. 81 ff.) – kann für die
Mengen auch nicht auf die Hochrechnungen der Beklagten abgestellt werden.
Werden die von nicht beweisbelasteten Partei eingebrachten Tatsachenbehaup-
tungen von der behauptungsbelasteten Partei bestritten, bleiben sie nämlich un-
berücksichtigt (BGer Urteil 4C.36/2006 vom 29. März 2006 E. 3.1; BRÖNNIMANN,
Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht,
1989, S. 37 f.). Entsprechend entfallen auch die Abnahme der von der Beklagten
angebotenen Beweise und die beantragten Editionen (vgl. act. 28 Rz. II.85 ff.;
act. 13 Rz. II.80 ff.).
Im Schlussausmass ist für die Positionen Kapitel 241 Position 500 ff. ein Werk-
lohn von CHF 279'807.40 vorgesehen (500 Bewehrung: CHF 128'518.90; 600 Be-
ton (1): CHF 97'131.– und 700 Beton (2): CHF 54'157.50). Zöge man davon den
anerkannten Betrag für die Betonstähle von CHF 74'353.90 sowie den Betrag von
CHF 37'162.85 für die vorerwähnten Einzelpositionen (wobei die Frage ihrer ge-
nügenden Substantiierung offen gelassen werden kann) ab, bliebe eine Forde-
rung von total CHF 168'209.65. Nicht einmal in diesem Umfang wurden die  substantiiert behauptet und dargetan. Allein deswegen – selbst wenn die Dar-
legung aller übrigen Positionen des Schlussausmasses als hinreichend erachtet
würde und der Beweis gelänge, was nicht der Fall ist (siehe Ziffer 3.6.3.4b)) –
vermag die Klägerin vorliegend keine Werklohnforderung von über
CHF 500'000.– (CHF 629'858.40 minus CHF 168'209.65 = CHF 461'648.75) und
damit keine offene Werklohnforderung darzulegen.
3.7. Fazit
Vorliegend gelingt es der Klägerin nicht, eine Werklohnforderung und erst recht
keine über die geleisteten Akontozahlungen hinausgehende offene Werklohnfor-
- 34 -
derung darzutun. Damit lassen sich die Pfandsummen als Eintragungsvorausset-
zung nicht erstellen. Entsprechend hat die Klägerin keinen Anspruch auf die defi-
nitive Eintragung der beantragten Bauhandwerkerpfandrechte. Folglich ist die
Klage abzuweisen und das Grundbuchamt D._ anzuweisen, die aufgrund
des Urteils vom 15. September 2016 mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung ge-
mäss Verfügung vom 13. Juli 2016 zugunsten der Klägerin vorläufig eingetrage-
nen Bauhandwerkerpfandrechte – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist
– zu löschen.
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Für eine definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten müssen die Ein-
tragungsvoraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Vorliegend lässt sich die Höhe
der Pfandsummen nicht erstellen, weil es der Klägerin vorfrageweise nicht gelingt,
eine offene Werklohnforderung hinreichend substantiiert zu behaupten. Die Klage
ist abzuweisen und die vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte sind –
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – löschen zu lassen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91
Abs. 1 ZPO) und beläuft sich vorliegend auf CHF 85'706.60 (vgl. act. 1 Rz. 2;
act. 13 Rz. I.3; act. 28 Rz. I.2). Bei diesem Streitwert beträgt die Grundgebühr
rund CHF 8'200.–. Angesichts des im Verhältnis zum Streitwert hohen Zeitauf-
wands des Gerichts ist die Grundgebühr gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV OG um 1/3
auf 4/3 zu erhöhen und die Gerichtsgebühr damit auf CHF 11'000.– festzusetzen.
Aufgrund ihres vollumfänglichen Unterliegens sind die Gerichtskosten der Kläge-
- 35 -
rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und soweit möglich vorab aus dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss zu decken.
Die Gerichtsgebühr des Massnahmeverfahrens wurde mit Urteil vom
15. September 2016 (Geschäfts-Nr. HE160299) bereits auf CHF 4'100.– festge-
setzt und zusammen mit den weiteren Kosten von CHF 560.– vorläufig von der
Klägerin bezogen (act. 4/15 Dispositiv-Ziffer 3 und 4). Ausgangsgemäss sind ihr
diese Kosten nun definitiv aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ebenso wurden im
Nachverfahren (Geschäfts-Nr. HE160299) die Gerichtsgebühren für die zweimali-
ge Erstreckung der Prosequierungsfrist bereits vorläufig auf CHF 400.– sowie
CHF 200.– festgesetzt und vorläufig von der Klägerin bezogen (act. 4/18;
act. 4/21, jeweils Dispositiv-Ziffer 2 und 3). Es rechtfertigt sich, diese Kosten nun
definitiv in dieser Höhe festzusetzen und der Klägerin definitiv aufzuerlegen, weil
die Fristerstreckungsgesuche ausserhalb des ordentlichen Verfahrensweges und
unabhängig vom Ausgang des Hauptverfahrens in ihrem Interesse erfolgten.
5.2. Parteientschädigung
Vorliegend hat die Beklagte eine Parteientschädigung beantragt, welche ihr auf-
grund ihres vollumfänglichen Obsiegens zuzusprechen ist (act. 13 S. 2; Art. 105
Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO; JENNY, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUEN-
BERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO),
3. A., 2016, Art. 105 N 6). Dabei sind auch die Aufwendungen für das Massnah-
meverfahren zu berücksichtigen, da in diesem die Regelung der Entschädigungs-
folgen dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorbehalten wurde. Infolge der
rechtzeitigen Prosequierung werden die im Massnahmeverfahren nur für den
Säumnisfall festgesetzten CHF 1'000.– obsolet (act. 4/15 Dispositiv-Ziffer 5). Bei
berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädigung
nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw-
GebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des
Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Grundlage für die Festsetzung der
Höhe der Parteientschädigung bildet in erster Linie der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
AnwGebV), aufgrund dessen die Grundgebühr berechnet wird (§ 4 Abs. 1 Anw-
GebV). Die so ermittelte Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung einer
- 36 -
Rechtsschrift und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 Anw-
GebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere not-
wendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der
Gebühr berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Bei einem Streitwert von
CHF 85'706.60 beträgt die Grundgebühr rund CHF 10'000.–. Für die Vergleichs-
verhandlung und den zweiten Schriftenwechsel sowie in Anbetracht des offen-
kundigen, jedoch geringfügigen Aufwands für das Massnahmeverfahren ist ein
Zuschlag von insgesamt rund 50% der Grundgebühr zu berechnen. Folglich ist
die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe
von CHF 15'000.– zu bezahlen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt D._ wird angewiesen, nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist die folgenden aufgrund des Urteils des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. September 2016 im Sinne
von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung
vom 13. Juli 2016 zugunsten der Klägerin vorläufig eingetragenen Bau-
handwerkerpfandrechte an den folgenden Miteigentumsanteilen (Stockwer-
keigentum) an der Liegenschaft Grundregister Blatt. 13, Kat. Nr. 14,
C._, D._, jeweils zzgl. Zins zu 5% seit 22. Mai 2016,  zu löschen: 1. Grundregister Blatt 1, 180/1000 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 23'374.55 2. Grundregister Blatt 2, 160/1000 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 20'777.35 3. Grundregister Blatt 3, 240/1000 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 31'165.90 4. An Grundregister Blatt 4, 110/1000 Miteigentum, beteiligte Grundstücke:
a. Grundregister Blatt 5, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
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CHF 1'298.60 b. Grundregister Blatt 6, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60 c. Grundregister Blatt 7, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60 d. Grundregister Blatt 8, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60 e. Grundregister Blatt 9, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60 f. Grundregister Blatt 10, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60 g. Grundregister Blatt 11, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60 h. Grundregister Blatt 12, 1/11 Miteigentum, Pfandsumme:
CHF 1'298.60
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.–.
4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und soweit möglich vorab aus dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
5. Die im Verfahren Geschäfts-Nr. HE160299 festgesetzten und von der Kläge-
rin bereits bezogenen Kosten in der Höhe von CHF 4'100.– (Gerichtsgebühr)
und CHF 560.– (weitere Kosten) werden der Klägerin definitiv auferlegt.
6. Die im Nachverfahren Geschäfts-Nr. HE160299 von der Klägerin bereits be-
zogenen Kosten von CHF 400.– und CHF 200.– werden in dieser Höhe de-
finitiv festgesetzt und der Klägerin definitiv auferlegt.
7. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 15'000.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im Dispositivauszug gemäss Ziffer 2 an das  D._.
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9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 85'706.60.