# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 38ea85e2-5447-48c8-942e-9cd866afa81e
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, sämtliche Fittings/Formstücke für Pressverbindungen (Bogen, Winkel, T-Stücke, Muffen, , Stopfen, Kappen, Kupplungen, Verschraubungen,  etc.) der Kalt- und Warmwasserleitungen im  der Klägerin (an der D._-Strasse ..., E._), die gemäss Leistungsverzeichnis (NPK 426, BKP 254.1 und 254.2, jeweils NPK 260 - 267) in nichtrostendem Stahl (mit der Werkstoffnummer 1.4401) hätten ausgeführt werden sollen und die stattdessen in Rotguss ausgeführt wurden, durch Fittings aus nichtrostendem Stahl mit der Werkstoffnummer 1.4401 zu .
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, die unter Ziff. 1  genannten Rotguss-Fittings statt durch Fittings aus  Stahl mit der Werkstoffnummer 1.4401 durch solche aus einem Material zu ersetzen, das bezüglich Qualität, Auslegung und technischer Spezifikation mit nichtrostendem Stahl mit der Werkstoffnummer 1.4401 übereinstimmt.
3. Es sei die Beklagte sodann zu verpflichten, der Klägerin den  von CHF 67'380.65 sowie von CHF 83'834.50 je zzgl.  seit dem 30. Juni 2013 zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
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Sachverhalt und Verfahrensgang:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._/GE, welche für die zivi-
le und militärische Flugsicherung verantwortlich ist und die Erbringung von Leis-
tungen im Bereich der zivilen und militärischen Luftfahrt bezweckt (act. 3/2).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich,
welche im Wesentlichen die Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobi-
lien und Bauprojekten aller Art, die Bewirtschaftung, Vermietung und Vermittlung
von Liegenschaften, die Planung und Ausführung von Neu- und Umbauten, ins-
besondere als Total- oder Generalunternehmung auf Rechnung Dritter, das Pro-
jektmanagement, sowie die Beratung und Betreuung in Erschliessungs-, Umwelt-
und Finanzierungsangelegenheiten bezweckt (act. 3/3).
b. Prozessgegenstand und wesentliche Prozessstandpunkte
Die Klägerin beauftragte die Beklagte als Generalunternehmerin mit dem (Neu-)
Bau des Flugsicherungszentrums G._ (act. 1 S. 4 Rz. 4). Auf Planerseite war
für die Klägerin die H._ AG mit Sitz in Bern tätig (fortan Streitberufene); und
zwar bis zur Baueingabe als Projektleiterin eines Generalplanerteams und danach
für die weiteren SIA-Phasen als Generalplanerin (act. 1 S. 5 f. Rz. 5). Die Streit-
berufene wiederum beauftragte für den Bereich Sanitäranlagen die I._ Zürich
AG (fortan I._) als Fachplanerin für die Fachbauleitung (act. 1 S. 8 Rz. 9.1;
act. 11 S. 6 f. Rz. 17).
Streitpunkt ist vorliegend die Materialbeschaffenheit der im Neubau eingebauten
Formstücke/Fittings (Bogen, Winkel, T-Stücke, Muffen, Reduktionen, Stopfen,
Kappen, Kupplungen, Verschraubungen, Übergänge etc.) der Kalt-, Warm- und
Osmosewasserleitungen der Gebäude A, B, C, D und E. Dabei stellt sich die Klä-
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gerin im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass diese aus dem Werkstoff "nicht-
rostender Stahl 1.4401" hätten bestehen müssen. Es seien jedoch unbestritte-
nermassen Fittings aus der "Kupfer-Zinn-Zink-Blei-Legierung Rotguss" (fortan
Rotguss-Fittings) eingebaut worden. Dies habe einerseits zu verschiedenen Kor-
rosionserscheinungen sowie zu erhöhten Bleiwerten im Trinkwasser geführt,
weshalb die Klägerin sämtliche Rotguss-Fittings des Osmosewassersystems in
den Gebäuden A, B, C, D und E durch solche aus Chromstahl habe ersetzen
müssen. Die dadurch entstandenen Kosten will die Klägerin vorliegend von der
Beklagten ersetzt haben (Rechtsbegehren Ziffer 3). Zudem verlangt sie von der
Beklagten den Ersatz sämtlicher eingebauter Rotguss-Fittings durch solche aus
nichtrostendem Stahl mit der Werkstoffnummer 1.4401 (Rechtsbegehren Ziffer 1),
eventualiter (Rechtsbegehren Ziffer 2) durch solche aus einem Material, das be-
züglich Qualität, Auslegung und technischer Spezifikation mit nichtrostendem
Stahl mit der Werkstoffnummer 1.4401 übereinstimmt (act. 1 S. 6 Rz. 7 und
S. 10 ff. Rz. 10.1 ff.).
Die Beklagte stellt sich dagegen im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die
eingebauten Rotguss-Fittings vertragskonform seien. Denn die Parteien hätten in
Abweichung vom vertraglichen Leistungsverzeichnis eine Unternehmervariante
vereinbart, welche den Einbau der Rotguss-Fittings vorgesehen habe. Der Kläge-
rin sei die Verwendung der Rotguss-Fittings von Anfang an bekannt gewesen.
Auch habe sie den Einbau und damit die Rotguss-Fittings genehmigt (act. 11 S. 3
Rz. 5 ff.).
B. Prozessverlauf
Am 29. Juni 2013 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein
(act. 1). Den von ihr mit Verfügung vom 2. Juli 2013 geforderten Vorschuss für die
Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (act. 5; act. 7). Gleichzeitig wurde von der
Streitverkündung der Klägerin an die Streitberufene Vormerk genommen (act. 5).
Nach Erstattung der Klageantwort vom 11. November 2013 (act. 11), fand am
4. März 2014 eine Vergleichsverhandlung statt, die indessen zu keiner Einigung
führte (Prot. S. 7 f.). Auf Antrag der Parteien wurde das Verfahren zwecks aus-
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sergerichtlicher Vergleichsgespräche mit Verfügungen vom 4. März 2014 und
2. Mai 2014 bis zum 30. Juni 2014 formell sistiert (act. 18; act. 22). Daraufhin be-
antragte die Beklagte mit ihrer Eingabe vom 30. Juni 2014 die Fortsetzung des
Verfahrens (act. 24). Nach Wiederaufnahme des Verfahrens und Anordnung des
zweiten Schriftenwechsels erfolgten sowohl die Replik vom 3. November 2014 als
auch die Duplik vom 23. Januar 2015 rechtzeitig (act. 27; act. 30/1; Prot. S. 10;
act. 33). Die Duplik vom 23. Januar 2015 wurde sodann mit Verfügung vom
9. Februar 2015 der Klägerin zugestellt (act. 35). Mit ihrer Eingabe vom 1. Juli
2015 ersuchte die Beklagte – mit Unterstützung der Klägerin – um Sistierung des
Verfahrens zwecks aussergerichtlicher Verhandlungen (act. 37). Diesem Gesuch
wurde mit Verfügung vom 2. Juli 2015 stattgegeben (act. 38). Mit ihrer Eingabe
vom 30. September 2015 teilte die Beklagte mit, dass die Verhandlungen ge-
scheitert seien, weshalb sie um Fortsetzung des Verfahrens ersuchte (act. 40).
Mit Verfügung vom 3. Juni 2016 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben
und den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen
Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 41). Die Klägerin hat
mit ihrer Eingabe vom 27. Juni 2016 die Durchführung einer Hauptverhandlung
beantragt (act. 43). In der Folge wurde die Hauptverhandlung am 26. September
2016 durchgeführt (Prot. S. 16 f.).
C. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel form- und
fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis (act. 3/1-28 und
act. 8; act. 12/1-19; act. 28 und act. 29/1-7; act. 34/1-18).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Formelles
1. Prozessvoraussetzungen
Die Parteien haben im Generalunternehmer-Werkvertrag vom 3./7. Juli 2003 den
Gerichtsstand Zürich vereinbart (act. 1 S. 3 Rz. 2; act. 11 S. 5 Rz. 13; act. 3/1 Zif-
fer 14.2), womit das Handelsgericht des Kantons Zürich für die vorliegende Klage
örtlich zuständig (Art. 17 ZPO) ist. Auch sachlich ist das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich zuständig (Art. 40 und Art. 6 Abs. 2 ZPO sowie § 44 lit. b GOG). Die
Zuständigkeit ist im Übrigen auch unbestritten geblieben (act. 1 S. 3 Rz. 2; act. 11
S. 5 Rz. 13). Sodann wurde das Verfahren mittels Klage gehörig eingeleitet
(Art. 220 ZPO; ein Schlichtungsverfahren entfiel: Art. 198 lit. f ZPO). Da zudem
die notwendigen Vollmachten beigebracht wurden (act. 2; act. 13), und die Kläge-
rin den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten fristgerecht geleistet
hat (act. 5; act. 7), ist auf die Klage einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
2. Höhe des Streitwerts
Gemäss Art. 91 ZPO wird der Streitwert durch das Rechtsbegehren bestimmt.
Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das
Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ih-
re Angaben offensichtlich unrichtig sind.
Die Klägerin beziffert den Streitwert der vorliegenden Klage auf CHF 1'200'000.–
(act. 1 S. 3 Rz. 2). Die Beklagte hat diese Bezifferung in pauschaler Weise bestrit-
ten, indem sie ausführte, dass das klägerische Rechtsbegehren derart unklar sei,
dass auch der Streitwert nicht definiert werden könne (act. 11 S. 5 Rz. 13). An-
lässlich der Vergleichsverhandlung vom 4. März 2014 präzisierte die Klägerin auf
entsprechende Frage, dass sich der in der Klagebegründung aufgeführte Streit-
wert aufgrund der ca. 4'791 zu ersetzenden Fittings berechne, wobei für deren
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Auswechslung von Kosten in der Höhe von etwa CHF 250.– pro Fitting (inkl. Ar-
beit) auszugehen sei, zuzüglich der in Rechtsbegehren Ziffer 3 bezifferten rund
CHF 150'000.– (Prot. S. 8).
Diese Berechnung erscheint nachvollziehbar. Da die Beklagte – auch in der Dup-
lik – nichts vorbringt, was zu einer abweichenden Bezifferung des Streitwerts füh-
ren könnte, ist daher von einem Streitwert in der Höhe von CHF 1'200'000.– aus-
zugehen.
3. Streitverkündung
Mit ihrer Klage hat die Klägerin der Streitberufenen den Streit verkündet, wovon
mit Verfügung vom 2. Juli 2013 Vormerk genommen wurde (act. 1 S. 3; act. 5).
Die Streitberufene wurde darauf hingewiesen, dass der Prozess – wenn sie den
Prozessbeitritt ablehnen oder sich nicht erklären würde – gleichwohl ohne Rück-
sicht auf sie fortgesetzt werde. Die Streitberufene hat sich bis zum heutigen Tag
nicht erklärt. Sie tritt daher auch im Rubrum nicht (mehr) in Erscheinung.
II. Materielles
1. Sachverhalt
1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Mit Generalunternehmer-Werkvertrag vom 3./7. Juli 2003 beauftragte die Klägerin
die Beklagte mit dem (Neu-)Bau des Flugsicherungszentrums G._. Das Bau-
vorhaben bestand im Wesentlichen aus den fünf Gebäuden A, B, C, D und E
samt Umgebungsarbeiten und Anbindung an das Strassennetz. Gemäss Ziffer 4.1
des entsprechenden Werkvertrags betrug der Werkpreis CHF 65'455'762.– (exkl.
MwSt.). Dabei handelte es sich um einen Pauschalpreis. Zum Vertragsbestandteil
erklärt wurden gemäss Ziffer 2.4 unter anderem die von der Beklagten ausgefüll-
ten "Leistungsverzeichnisse der Submissionsunterlagen nach BKP Liste (Stand
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25. Juni 2003)". Weiter wurde die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991) für an-
wendbar erklärt (act. 1 S. 4 f. Rz. 4 ff.; act. 3/1; act. 3/5; act. 11 S. 5 f. Rz. 15 ff.);
dies unter anderem mit folgenden Abweichungen:
Auf Planerseite war für die Klägerin die Streitberufene tätig; und zwar zunächst
bis zur Baueingabe als Projektleiterin eines Generalplanerteams und danach als
Generalplanerin für die weiteren SIA-Phasen (ab Phase 32 Bauprojekt; act. 1 S. 5
Rz. 5; act. 11 S. 6 f. Rz. 17). Gemäss Generalunternehmer-Werkvertrag vom
3./7. Juli 2003 war die Streitberufene sodann auf Anzeige der Beklagten für die
Organisation der Prüfungen, Kontrollen und die Abnahme verantwortlich (act. 3/1
Rz. 10.3; act. 27 S. 33 f. Rz. 48.2; act. 33 S. 20 Rz. 68). Die Streitberufene beauf-
tragte sodann die I._ als Fachplanerin für die Fachbauleitung unter anderem
für den Bereich Sanitärinstallationen (act. 1 S. 8 Rz. 9.1; act. 11 S. 6 f. Rz. 17).
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Am 23. März 2004 stellte die Beklagte den Vergabeantrag Nr. 34 für die Sanitär-
installationen (BKP 250). An erster Stelle und ohne Aufpreis zum vereinbarten
Werkpreis rangierte dabei die J._ AG. Mit dem Vergabeantrag Nr. 34 reichte
die Beklagte sodann die "Produkteliste Sanitär K._" ein. Daraus geht hervor,
dass die erstplatzierte J._ AG der Beklagten eine Unternehmervariante ein-
gereicht hatte. In Abweichung zu den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Pro-
dukten des Herstellers "L._" hatte die J._ AG die Produkte "M._"
des Herstellers N._ AG offeriert (act. 1 S. 8 Rz. 8 ff.; act. 11 S. 10 Rz. 27 ff.).
Mit Unterschriften vom 20. April 2004, 1. Mai 2004 und 5. Mai 2004 wurde der ge-
nannte Vergabeantrag von den Parteien, der Streitberufenen und der I._ un-
terzeichnet (act. 1 S. 8 Rz. 9; act. 3/18; act. 11 S. 11 Rz. 30 ff.). Letztere fügte auf
der dem Vergabeantrag beigefügten Produktliste "Sanitär K._" unter ande-
rem die folgenden Hinweise an (act. 3/18):
In der Folge baute die Beklagte im entsprechenden Neubau Rotguss-Fittings ein
(act. 1 S. 10 Rz. 10.1 f.; act. 11 S. 15 Rz. 46 f.). Die Abnahme des gesamten
Bauwerkes – mit Ausnahme gewisser vorliegend belangloser Arbeiten und Leis-
tungen – erfolgte per 30. Juni 2005 (act. 1 S. 6 Rz. 6; act. 11 S. 8 Rz. 22). Ende
des Jahres 2009 liess die Klägerin sämtliche Rotguss-Fittings des Osmosewas-
sersystems in den Gebäuden A, B, C, D und E durch solche aus Chromstahl er-
setzen (act. 1 S. 12 f. Rz. 11.2; act. 11 S. 18 f. Rz. 61 ff.; act. 27 S. 26 Rz. 33.1).
Die Klägerin hat den Umstand, dass anstelle von Chromstahl-Fittings solche aus
Rotguss verbaut worden seien, und die ihrer Meinung nach damit zusammenhän-
genden negativen Auswirkungen auf das Trink- und Osmosewasser (Korrosion,
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Blei- und Kupferabsonderungen) mehrfach und wiederholt bei der Beklagten als
Mangel gerügt (act. 1 S. 13 Rz. 12; act. 11 S. 19 Rz. 65).
1.2. Bestrittener wesentlicher Sachverhalt
1.2.1. Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, dass für die Fittings (Bogen,
Winkel, T-Stücke, Muffen, Reduktionen, Stopfen, Kappen, Kupplungen, Ver-
schraubungen, Übergänge etc.) der Kalt-, Warm- und Osmosewasserleitungen
der Gebäude A, B, C, D und E der Werkstoff "nichtrostender Stahl 1.4401" vorge-
schrieben gewesen sei. Dies ergebe sich aus dem Leistungsverzeichnis BKP 150,
welches Vertragsbestandteil sei. Indem die Beklagte stattdessen Rotguss-Fittings
eingebaut habe, liege ein Mangel vor (act. 1 S. 6 Rz. 7).
1.2.2. Die Beklagte bestreitet das Vorliegen eines Mangels (act. 11 S. 3
Rz. 5 ff. und S. 19 Rz. 66). Hierzu führt sie im Wesentlichen aus, dass die Kläge-
rin, die Streitberufene als Generalplanerin und die I._ als Sanitärplanerin der
Arbeitsvergabe an die J._ AG und insbesondere der Unternehmervariante
"M._" zugestimmt hätten (act. 11 S. 19 Rz. 67 f.). Es sei allen Parteien klar
gewesen, dass mit "M._" Rotguss-Fittings gemeint gewesen seien. Der Klä-
gerin sei der Fabrikatswechsel somit bekannt gewesen (act. 11 S. 12 Rz. 35;
act. 33 S. 3 f. Rz. 8). Spätestens seit der "stichprobenartigen Überprüfung" hinter
Wänden, Verschalungen und Abdeckungen sei der Klägerin bekannt gewesen,
dass der Sanitärunternehmer der Beklagten Rotguss-Fittings verbaut habe. Auch
habe die I._ Vorprüfungen durchgeführt und das Werk gesamthaft in vollem
Bewusstsein und einer Offensichtlichkeit der bronzefarbenen Fittings genehmigt
(act. 11 S. 15 Rz. 48). Für sämtliche von der Klägerin erstellten Gebäude seien
spezielle Abnahmeprotokolle betreffend die Sanitärinstallationen vorgelegen. Für
alle Gebäude bzw. Teile der Sanitärinstallationen habe die Klägerin die "Abnahme
mit unwesentlichen Mängeln" bestätigt (act. 11 S. 22 Rz. 78). Auch habe die Klä-
gerin zusammen mit der Streitberufenen als Generalplanerin und der I._ als
Sanitärplanerin die Sanitäranlagen anlässlich der Abnahme genau geprüft (act. 11
S. 24 Rz. 82). Anlässlich der Abnahme seien auch die Leitungen, deren Bestand-
teile die Fittings seien, speziell unter die Lupe genommen worden. Dabei sei aber
keine Beanstandung erfolgt, dass die Beklagte das falsche Material verbaut ha-
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ben soll (act. 11 S. 25 Rz. 85).
1.2.3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien ist näher einzuge-
hen, soweit sie für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles von Rele-
vanz sind.
2. Vertragsqualifikation
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines
Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR; Art. 2 SIA-
Norm 118).
Im Vertrag vom 3./7. Juli 2003 (act. 3/1) verpflichtete sich die Beklagte unter an-
derem zur Erstellung des Flugsicherungszentrums G._, wozu auch der Ein-
bau der streitgegenständlichen Fittings gehört, und die Klägerin zur Leistung einer
Vergütung in der Höhe von insgesamt CHF 65'455'762.–. Der zwischen den Par-
teien geschlossene Vertrag ist als Werkvertrag zu qualifizieren, was unbestritten
ist. Vertragsbestandteil wurde unter anderem die SIA-Norm 118 (vgl. act. 3/1
Ziff. 2.10).
3. Voraussetzungen der Mängelhaftung
Der Unternehmer haftet nach Art. 165 SIA-Norm 118 für die Mängel seines
Werks. Dem Bauherrn stehen bei Vorliegen eines Werkmangels (Art. 166 SIA-
Norm 118) nach Abnahme des Werks bestimmte Rechte (Art. 169-171 SIA-Norm
118) zu. Die SIA-Norm 118 hat in Art. 169-171 die gesetzlichen Mängelrechte des
Art. 368 OR (Wandelungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht sowie das
Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens) übernommen. Die Regelung in der
SIA-Norm 118 weicht indessen insofern von der gesetzlichen Regelung ab, als sie
die Wahlfreiheit des Bauherrn einschränkt, indem sie dem Nachbesserungsrecht
den Vorrang gibt. Anders als nach Art. 368 OR hat der Bauherr nach Art. 169
Abs. 1 SIA-Norm 118 daher zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die
Beseitigung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist zu verlangen. Be-
hebt der Unternehmer binnen der ihm angesetzten Frist den gerügten Mangel in
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pflichtwidriger Weise nicht oder schlägt die Nachbesserung fehl, so stehen dem
Besteller die Mängelrechte gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziffer 1 bis 3 SIA-Norm 118
als sekundäre Mängelrechte grundsätzlich zur freien Wahl (GAUCH, Der Werkver-
trag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 2658 ff.).
3.1. Substantiierungs- und Beweislast
Der Bauherr, der die Mängelrechte geltend machen will, hat grundsätzlich das
Vorliegen eines Werkmangels sowie die tatsächlichen Grundlagen der aus seiner
Wahlerklärung hervorgehenden Rechte darzulegen und zu beweisen (ZIN-
DEL/PULVER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht I, Art. 1-529 OR, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 368 N. 90). Die Klage des
Bauherrn hat dabei den Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO zu
genügen. Es sind die Tatsachenbehauptungen und die zu den behaupteten Tat-
sachen zugehörigen Beweismittel in die Klage aufzunehmen. Die Tatsachen kön-
nen nicht nur in ihren Grundzügen dargelegt werden, sondern müssen substanti-
iert (in Einzeltatsachen gegliedert) werden; sie sind so umfassend, detailliert und
klar darzulegen, dass darüber im Bestreitungsfall Beweis abgenommen werden
kann. Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert werden, dass ein
substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden
kann. Die Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich
einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits
aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichts
4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 6.1; WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/IN-
FANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.,
Basel 2013, Art. 221 N. 29; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUEN-
BERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich
2013, Art. 221 N. 43).
Jede Partei hat gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO das Recht, dass das Gericht die von
ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Ein Be-
weismittel ist nur dann als formgerecht angeboten zu erachten, wenn sich die
Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuord-
nen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmit-
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telbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit be-
wiesen werden sollen. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Best-
immungen von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Ab-
nahme von Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den
behaupteten Tatsachen"; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom
4. Juni 2013, E. 4.4; BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Zivilprozessordnung,
Bd. 2, Bern 2012, Art. 152 N. 23; KILLIAS, a.a.O., Art. 221 N. 29; WILLISEGGER,
a.a.O., Art. 221 N. 31; LEUENBERGER, a.a.O., Art. 221 N. 51). Alle Tatsachen und
Beweismittel sind im Grundsatz spätestens in der zweiten Rechtsschrift anzufü-
gen. Insbesondere sind verfügbare Urkunden zu bezeichnen und sogleich als Bei-
lage einzureichen. Die klagende Partei wird nicht mit einem Beweisauflagebe-
schluss aufgefordert, weitere Beweismittel zu nennen (WILLISEGGER, a.a.O.,
Art. 221 N. 32; LEUENBERGER, a.a.O., Art. 221 N. 52). Nach dem zweiten Schrif-
tenwechsel sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch im Rahmen von
Art. 229 ZPO zulässig.
3.2. Werkmangel
3.2.1. Parteivorbringen
3.2.1.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die von der Beklagten
in den betreffenden Gebäuden eingebauten Fittings mangelhaft seien, da diese
aus Rotguss bestünden. Die Klägerin habe sich zwar mit dem Wechsel des Pro-
dukts "L._" zu "M._" einverstanden erklärt. Das System "M._" sei
aber keineswegs gleichbedeutend mit "Rotguss-Fittings". Weder die Klägerin
noch die Streitberufene noch die I._ hätten je einem Materialwechsel von
Chromstahl zu Rotguss zugestimmt. Es seien nie gestützt auf eine Unternehmer-
variante Rotguss-Fittings vereinbart worden. Solche seien auch nicht in Rahmen
von Vorprüfungen als vertragskonform bezeichnet worden. Die Beklagte habe
nach wie vor Fittings in Chrom- bzw. Edelstahl einbauen müssen (act. 1 S. 14
Rz. 13.3; act. 27 S. 11 Rz. 9.2, S. 17 Rz. 18, S. 18 f. Rz. 20, S. 20 Rz. 21.3,
S. 41 f. Rz. 53.1 und S. 57 Rz. 97.1).
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Auf der von der Beklagten angefertigten und eingereichten "Produkteliste Sanitär
K._" heisse es ausdrücklich „Alle Produkte‟ - „wie in Ausschreibung‟. Auch
seien Fittings/Formstücke von M._ bereits in den Jahren 2003 und 2004 in
Chromstahl erhältlich gewesen. Vor diesem Hintergrund hätten weder die Kläge-
rin noch die Streitberufene oder I._ den geringsten Anlass gehabt, anzuneh-
men, dass die Beklagte in Abweichung zur Ausschreibung Fittings aus Rotguss
anstelle von solchen aus Chromstahl liefern und verbauen könnte. Die Klägerin
wie auch die Streitberufene und I._ hätten sich vielmehr darauf verlassen
dürfen, dass sich die Beklagte an das in der Ausschreibung vorgeschriebene Ma-
terial Chromstahl halten werde (act. 27 S. 5 f. Rz. 8.2.1, S. 14 f. Rz. 11.3, S. 16
Rz. 15, S. 17 Rz. 16.3 und S. 21 Rz. 22).
Zudem bestehe die Mangelhaftigkeit vorliegend auch nicht nur darin, dass die Be-
klagte Fittings aus Rotguss anstelle von solchen aus Chromstahl verbaut habe
und dem Werk damit eine Eigenschaft (Fittings aus Chromstahl) fehle, die es ei-
gentlich haben müsste. Die Mangelhaftigkeit bestehe nämlich auch darin, dass
die von der Beklagten verbauten Fittings, entgegen der klaren Vorgabe von
I._ auf der Produkteliste (act. 3/18), in Bezug auf ihre Qualität (insb. Korrosi-
onsanfälligkeit, Beständigkeit, Bleiabsonderungen), Auslegung und technische
Spezifikation nicht mit den ausgeschriebenen und vertraglich geschuldeten Fit-
tings aus Chromstahl (mit der Werkstoffnummer 1.4401) übereinstimmen würden
(act. 27 S. 7 Rz. 8.3, S. 40 f. Rz. 51.3 und S. 44 Rz. 58).
Mehrere Abklärungen zur Qualität des Leitungswassers hätten ergeben, dass das
Leitungswasser (der Kalt- und Warmwasserleitungen) bzw. das Trinkwasser in al-
len Gebäuden teilweise stark erhöhte Bleiwerte aufgewiesen habe. Im Bereich
des Kaltwassers seien Höchstwerte von 0.0251 mg/1, beim Warmwasser solche
von 0.0468 mg/1 gemessen worden (act. 1 S. 10 f. Rz. 10.3). Messungen nach
Austausch der Rotguss-Fittings der Kaltwasserleitungen des Restaurants durch
Chromstahl-Fittings hätten ergeben, dass im betreffenden Kaltwasser keine er-
höhten Bleiwerte mehr bestehen würden. Also seien die Rotguss-Fittings ursäch-
lich für die erhöhten Bleiwerte (act. 27 S. 51 f. Rz. 84.2).
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3.2.1.2. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, dass kein Mangel vorliege.
Denn die Klägerin habe der Unternehmervariante "M._" und daher auch dem
Materialwechsel von Chromstahl- zu Rotguss-Fittings zugestimmt. Chromstahl-
Formstücke von M._ seien zwar seit 2003 auf dem Markt. Allerdings seien
sie damals nicht als Alternative zu den Rotguss-Fittings verkauft worden, sondern
nur für Spezialinstallationen. Wenn man von M._ gesprochen habe, seien
Chromstahlrohre mit Rotguss-Fittings gemeint gewesen. Habe man aber von
"M._-O._" gesprochen, habe man Chromstahlrohre und Chromstahl-
Fittings gemeint. Im Zeitpunkt der Genehmigung der Unternehmervariante sei
Fachleuten klar gewesen, dass damit ein Installationssystem vereinbart worden
sei mit Fittings aus Rotguss. Die I._ sei denn auch wegen ihren fachlichen
Qualitäten als Fachplanerin beigezogen worden. Damit sei mit der Genehmigung
der Unternehmervariante die Genehmigung eines Materialwechsels verbunden
worden (act. 11 S. 19 Rz. 67 f.; act. 33 S. 8 Rz. 19, S. 10 Rz. 25, S. 13 Rz. 38,
S. 18 Rz. 61 f. und S. 24 Rz. 81). Dementsprechend habe die I._ in ihrer
Stellungnahme vom 17. Juni 2010 auch bestätigt, dass mit der Bestellungsände-
rung Rotguss-Fittings vereinbart worden seien (act. 33 S. 4 Rz. 10 und S. 5 f.
Rz. 13).
Für die Prüfung der Angebote der Unternehmer und damit auch der Beklagten sei
die Streitberufene verantwortlich gewesen. Die Streitberufene habe denn auch
bereits Ende März 2004 von der Beklagten verlangt – noch bevor die Unterneh-
mervariante der J._ AG akzeptiert worden sei –, dass ihr von der Beklagten
die technischen Daten der Vergabeanträge (unter anderem der BKP 250, Sanitä-
rinstallationen) bis 30. März 2004 bereitzustellen seien (Ziff. 3, Punkt 3 im Proto-
koll der Oberbauleitung vom 29. März 2004). Im Protokoll vom 5. April 2004 (Ziff.
3, Punkt 3) habe die Oberbauleitung denn auch bestätigt, dass sie die entspre-
chenden Informationen erhalten habe. Gemäss Entscheidungsliste sei der Appa-
ratestandard HLKS bis 1. April 2004 zu spezifizieren gewesen. Der Termin sei in-
sofern relativiert, dass die entsprechenden Tabellen erst am 31. März 2004 dem
TPL-Bau und dem Fachplaner zur Verfügung gestellt worden seien. Wie kommu-
niziert und vereinbart gelte auch für die Vergaben HLKS der Monat [für die] Prü-
fungszeit bis zur Bestätigung der Vergabe durch A._". Die Streitberufene ha-
- 16 -
be damit bestätigt, die technischen Details von der Beklagten erhalten zu haben
und diese zu prüfen. In Ziff. 3, Punkt 2 des Protokolls vom 3. Mai 2004 habe sie
dies wiederholt. Nach der monatigen Prüfzeit habe die Streitberufene im Protokoll
vom 10. Mai 2004 erklärt (Ziff. 3, Punkt 3), dass die Vergabeanträge BKP 243,
246 und 250 freigegeben seien. Damit sei auch die Unternehmervariante
"M._" mit Rotgussfittings bestätigt und freigegeben worden. Mit der Überga-
be der technischen Details der Vergabeanträge an die Streitberufene und die
I._ sei es diesen möglich gewesen, die klar deklarierte Unternehmervariante
"M._" eingehend daraufhin zu prüfen, ob diese bestätigt und freigegeben
werden soll. Die Streitberufene und die I._ seien sich bewusst gewesen,
dass damit Rotguss-Fittings verarbeitet würden (act. 33 S. 8 Rz. 19 f.).
Die Verwendung von Rotguss-Fittings sei in den Jahren 2003/2004 üblich gewe-
sen. Auch würden die Rotguss-Fittings eine Zertifizierung des Schweizerischen
Vereins des Gas- und Wasserfaches aufweisen (act. 33 S. 27 f. Rz. 98 und S. 30
Rz. 107 ff.). Die verwendeten Fittings seien aus einem Spezial-Rotguss, der
höchsten Ansprüchen genüge und mit seiner speziellen Rotguss-Legierung die
strengen Richtlinien der Weltgesundheitsorganisation WHO erfülle (act. 11
S. 27 f. Rz. 97).
Sodann bestreitet die Beklagte, dass das Leitungswasser bzw. das Trinkwasser in
allen Gebäuden des Flugsicherungszentrums teilweise stark erhöhte Bleiwerte
aufgewiesen haben soll. Soweit eine derartige Belastung Folge der Verwendung
von Rotguss sein könne, so könne eine derartige Belastung auch von den bereits
in der Ausschreibung der Klägerin weiter enthaltenen Rotguss-Bauteilen stammen
(act. 33 S. 10 Rz. 24 und S. 17 Rz. 57).
3.2.2. Rechtliches
3.2.2.1. Gemäss der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 ist ein
Werkmangel ein vertragswidriger Zustand des Werks. Der Mangel besteht entwe-
der darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigen-
schaft nicht aufweist oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr
auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (Art. 166
- 17 -
Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Kein Mangel ist ein vertragswidriger Zustand des
Werks (oder Werkteils), den ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson
des Bauherrn verschuldet hat, insbesondere ein Zustand, der auf einen Fehler in
den Ausführungsunterlagen zurückzuführen ist. Kein Selbstverschulden des Bau-
herrn liegt vor, wenn der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht
verletzt hat (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118).
3.2.2.2. Der Bauherr bzw. der Besteller kann durch Weisungen oder Änderung
von Plänen verlangen, dass der Unternehmer Leistungen, zu denen dieser durch
den Werkvertrag verpflichtet ist, auf andere Art als vereinbart, in grösseren oder
kleineren Mengen oder überhaupt nicht ausführt; dies jedoch nur dann, wenn
dadurch der Gesamtcharakter des zur Ausführung übernommenen Werkes unbe-
rührt bleibt. Unter der gleichen Voraussetzung kann der Bauherr bzw. der Bestel-
ler auch im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen ausführen lassen (Art. 84
Abs. 1 Satz 1 und 2 SIA-Norm 118). In der SIA-Norm 118 nicht geregelt ist aber
die zweiseitige (vertragliche) Bestellungsänderung, wodurch der abgeschlossene
Werkvertrag in "beidseitigem Einvernehmen" der Parteien abgeändert wird (EGLI,
in: GAUCH [HRSG.], Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Vor-
bemerkungen zu Art. 84-91). Wurde eine Bestellungsänderung vereinbart, beruht
diese auf einem Abänderungsvertrag, worin die Parteien des Werkvertrags über-
einkommen, die Herstellungspflicht des Unternehmers und damit den Werkvertrag
in dieser oder jener Hinsicht abzuändern (Urteil des Bundesgerichts 4C.189/1999
vom 19. April 2000, E. 2b). Der Antrag zur Vereinbarung einer Bestellungsände-
rung kann vom Unternehmer oder Bauherr bzw. Besteller ausgehen. Untersteht
die konsensuale Bestellungsänderung einer vertraglichen Formvorschrift, weil die
Parteien hierfür oder für jedwelchen Abänderungsvertrag eine besondere Form
vorbehalten haben, so wird nach Massgabe des Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass
die Parteien bei Nichterfüllung der Form keine Änderung vereinbaren wollten (Ur-
teil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006, E. 9).
Die Beweislast für das Vorliegen einer Bestellungsänderung liegt beim Unterneh-
mer (Urteil des Bundesgerichts 4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004, E. 4.1 ff.;
- 18 -
Urteil des Bundesgerichts 4C.86/2005 vom 2. Juni 2005, E. 3; Urteil des Bundes-
gerichts 4A_559/2011 vom 11. Januar 2012, E. 2.1.2).
3.2.2.3. Wurde im Werkvertrag bezüglich einer vereinbarten Bestellungsände-
rung keine andere Regelung getroffen, so kommt eine solche nur durch überein-
stimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien zustande (Art. 1 OR). Bei
Fragen des Konsenses oder der Auslegung gilt der Grundsatz des Primats des
subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber
unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Ge-
richt daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend ge-
äussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den
Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Ha-
ben die Parteien sich in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend ver-
standen, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertrags-
schluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstan-
den, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn
eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegne-
rischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung
in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens
vor (vgl. dazu BGE 123 III 35, E. 2b).
Bei der Prüfung nach dem Vertrauensgrundsatz hat das Gericht durch objektivier-
te Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich ge-
habt haben, wobei es als Vertragswillen anzusehen hat, was vernünftig und kor-
rekt handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen
durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten
ausgedrückt und folglich gewollt haben würden, und wie sie vom Empfänger in
guten Treuen nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen verstanden werden durften und mussten. Massgebend ist hier also
der objektive Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert. Das
Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzuneh-
men ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (statt vie-
ler GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I,
- 19 -
10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N. 207 ff., N. 1200 f. und N. 1226, m.w.H; BGE
131 III 606, E. 4.1; 132 III 626, E. 3.1, 119 II 368, E. 4b).
3.2.3. Würdigung
3.2.3.1. Ob mit der verbauten Unternehmervariante "M._" mit Rotguss-
Fittings ein vertragswidriger Zustand des Werks und damit eine Werkmangel im
Sinne von Art. 166 SIA-Norm 118 vorliegt, hängt – wie gesehen – davon ab, ob
eine entsprechende Bestellungsänderung – wie von der Beklagten geltend ge-
macht – gültig zustande gekommen ist.
3.2.3.2. Es ist unbestritten, dass die Parteien im "Leistungsverzeichnis BKP
250" (act. 3/6), welches Bestandteil des Generalunternehmer-Werkvertrags vom
3./7. Juli 2003 ist (act. 3/1 Ziff. 2.4 f.), Formstücke mit dem Produktenamen
"L._" vereinbarten. Unbestritten ist auch, dass die Formstücke, ohne andere
Angaben, aus dem Werkstoff "nichtrostender Stahl 1.4401" zu bestehen hatten.
Angesichts der vertraglichen Abweichung von "nichtrostendem Stahl 1.4401" hin
zum System mit Rotguss-Fittings ist damit von einer Bestellungsänderung auszu-
gehen, was auch unbestritten ist. Eine solche Bestellungsänderung hat – wie er-
wähnt – die Unternehmerin und damit die Beklagte substantiiert vorzutragen und
sodann zu beweisen.
3.2.3.3. Gemäss Ziffer 6 des Generalunternehmer-Werkvertrags vom 3./7. Juli
2003 sind Bestellungsänderungen nur in schriftlicher Form gültig, indem der Bau-
herr nach Prüfung der Änderungsofferten die Projektänderung mittels einer
schriftlichen Bestellungsänderung bestellt. Entsprechend ist zur Gültigkeit einer
Bestellungsänderung stets die schriftliche Zustimmung der Klägerin erforderlich.
Da die Parteien, also auch die Klägerin, den Vergabeantrag vom 20. April 2004
bzw. 1./5. Mai 2004 (act. 3/18) unterzeichnet haben, liegt unbestritten eine schrift-
liche Zustimmung der Klägerin zur Unternehmervariante "M._" vor.
- 20 -
3.2.3.4. Fraglich ist nun, ob mit der Zustimmung zur Unternehmervariante
"M._" auch die Zustimmung zu einem Materialwechsel zu Rotguss-Fittings
enthalten war.
Die Klägerin macht vorliegend keinen Willensmangel geltend, sondern stellt sich –
wie gesehen – auf den Standpunkt, dass nie gestützt auf eine Unternehmervari-
ante Rotguss-Fittings vereinbart worden seien. Die Beklagte ist dagegen der Mei-
nung, dass der Streitberufenen und der I._ klar gewesen sei, dass es sich
bei den einzubauenden Fittings um solche aus Rotguss handeln würde.
Die Parteien haben sich demnach übereinstimmend hinsichtlich der Unterneh-
mervariante "M._" geäussert, aber bezüglich des Materialwechsels zu Rot-
guss-Fittings abweichend verstanden. Die Beklagte macht nicht geltend, dass die
Klägerin selber um die Rotguss-Fittings gewusst habe. Vielmehr bringt sie vor,
dass sich die Klägerin das Wissen der Streitberufenen und der I._ anrechnen
lassen müsse. Eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung und damit
ein tatsächlicher Konsens zwischen der Klägerin und der Beklagten wird daher
nicht behauptet.
Somit ist von einem versteckten Dissens bezüglich des Materialwechsels zu Rot-
guss-Fittings auszugehen.
3.2.3.5. Zu prüfen ist daher, ob die Beklagte nach dem Vertrauensgrundsatz in
ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen ist, mithin
hinsichtlich der Rotguss-Fittings ein normativer Konsens besteht.
Dies braucht indessen vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden, da all-
fällige Mängelrechte – wie sogleich zu zeigen sein wird – ohnehin durch Geneh-
migung erloschen wären (dazu sogleich Erw. II. 2.5.). Allerdings kann an dieser
Stelle festgehalten werden, dass aufgrund der beklagtischen Vorbringen sowie
der offerierten und herangezogenen Beweismittel jedenfalls nicht von der Hand zu
weisen ist, dass die Beklagte durchaus davon ausgehen konnte, dass die schriftli-
che Zustimmung der Klägerin zur Unternehmervariante "M._" im Vergabean-
trag vom 23. März 2004 / 1. Mai 2004 (act. 3/18) auch die Zustimmung zu einem
- 21 -
Materialwechsel zu Rotguss-Fittings enthalten würde. So scheint die I._, die
auf Seiten der Klägerin als Fachplanerin mit der Beklagten unbestritten im Kontakt
stand, die eingebauten Rotguss-Fittings durchaus als vertragskonform zu erach-
ten, wie aus ihrer Stellungnahme vom 17. Juni 2010 (act. 34/2 S. 1) hervorgeht.
Die Klägerin äusserte sich hierzu nicht, obschon sie mehrfach Gelegenheit dazu
gehabt hätte (insbesondere da ihr act. 34/2 mit Verfügung vom 9. Februar 2015
zur Kenntnis gebracht wurde [act. 35] und anlässlich der Hauptverhandlung vom
26. September 2016 [Prot. S. 16 f.; act. 46]). Ein entsprechendes Wissen der
I._ müsste sich die Klägerin denn auch entgegenhalten lassen. Wenig über-
zeugend erscheint dagegen insbesondere die klägerische Behauptung, wonach
die Beklagte und die J._ AG, welche die Unternehmervariante "M._"
einbaute, heimlich und damit in arglistiger Weise beschlossen haben sollen, an-
stelle der teureren Chromstahl-Fittings die günstigeren und einfacher zu verarbei-
tenden Rotguss-Fittings zu verbauen (act. 27 S. 8 f. Rz. 8.3.2.3). Nebst des Um-
stands, dass es sich hierbei ohnehin um eine unsubstantiierte Behauptung han-
delt, lassen sich den Akten diesbezüglich sodann auch keinerlei Anhaltspunkte
entnehmen.
Dies alles spricht für einen normativen Konsens, mithin für eine gültig zustande
gekommene Bestellungsänderung zur Unternehmervariante "M._" mit Rot-
guss-Fittings und damit gegen das Vorliegen eines Mangels im Sinne von Art. 166
SIA-Norm 118. Wie erwähnt, braucht dies indessen – aufgrund nachfolgender
Erwägungen – nicht abschliessend beurteilt zu werden.
3.3. Erlöschen der Mängelrechte durch Verzicht auf die Geltendmachung
eines offensichtlichen Mangels
3.3.1. Parteistandpunkte
3.3.1.1. Die Beklagte bringt im Wesentlichen vor, dass die I._ über einen
längeren Zeitraum hinweg die Rotguss-Fittings anlässlich von deren Montage, al-
so vor Verdeckung der Installationen, überprüft habe. Dies ergebe sich aus den
von der I._ erstellten Protokollen über die Qualitätsprüfung. Darin halte diese
fest, dass die Rohr- und Kanalmontage sauber und korrekt ausgeführt worden
- 22 -
seien. In Ziff. 1.1 werde jeweils festgehalten, dass die stichprobenartige Besichti-
gung vor Ort in den genannten Geschossen ergeben habe, dass die vom GU,
resp. seinem Subunternehmer ausgeführten Leitungsführungen gemäss Planung
korrekt, fachgerecht und sauber ausgeführt worden seien (act. 33 S. 5 f. Rz. 13,
S. 9 Rz. 21 und S. 15 Rz. 47). Dass Rotguss-Fittings eingebaut worden seien, sei
offensichtlich gewesen, da diese kupfer- bzw. bronzefarben seien (act. 11 S. 8
Rz. 21). Aus dem Abnahmeprotokoll vom 17./19./20. Mai 2005 betreffend die Sa-
nitäranlagen BKP 25 im Gebäude A gehe denn auch hervor, dass die Klägerin
zusammen mit der Streitberufenen als Generalplanerin und der I._ als Sani-
tärplanerin die Sanitäranlagen anlässlich der Abnahme genau geprüft habe
(act. 11 S. 24 Rz. 82). Dem Abnahmeprotokoll angefügt sei weiter ein 14-seitiges
Papier mit einer Checkliste betreffend "Lieferumfang und Montagekontrolle" sowie
"Funktionskontrolle". Darin habe die Klägerin unter Ziff. 1.1 "Materialvollständig-
keit, Qualität der Ausführung" und Ziff. 1.2 "Fabrikate, Typen (gemäss Werkver-
trag)" jeweils mit einem Kreuz im Feld "Ja" bestätigt, dass die verbauten Fabrikate
und Typen den Spezifikationen im Werkvertrag entsprochen hätten. Bei den
sichtbaren Fittings habe festgestellt werden können, dass diese dem vereinbarten
Installationssystem "M._" entsprochen hätten. Wären mit dieser Bezeichnung
nicht Fittings aus Rotguss vereinbart worden, wäre dies bei der Prüfung der sicht-
baren "Fabrikate/Typen" festgestellt worden (act. 11 S. 24 Rz. 84; act. 33 S. 23
Rz. 76). Anlässlich der Abnahme seien auch die Leitungen (Ziff. 1.61 Kaltwasser
und Ziff. 1.63 Warmwasser), deren Bestandteile die Fittings seien, speziell unter
die Lupe genommen worden, wobei keine Beanstandung erfolgt sei. Bei den Lei-
tungen seien das Material, die Befestigungen und die Armaturen geprüft worden
(act. 11 S. 25 Rz. 85; act. 33 S. 21 f. Rz. 72).
Wären dannzumal Fittings aus nicht rostendem Stahl vertraglich geschuldet ge-
wesen, so wäre es dem Fachplaner aufgefallen, wenn stattdessen Rotguss-
Fittings verwendet worden wären. Die Verwendung von Fittings aus nicht rosten-
dem Stahl für den normalen Gebrauch sei damals nicht oft vorgekommen. Des-
halb wäre diese Materialvorgabe trotz der vielen Positionen im Leistungsver-
zeichnis bekannt gewesen. Abweichungen davon wären deshalb offensichtlich
gewesen (act. 33 S. 21 Rz. 71). Die Abnahmeprüfung und die Feststellungen be-
- 23 -
treffend Material hätten sich auf das bezogen, was an der Schlussabnahme fest-
stellbar gewesen sei. Die nicht mehr sichtbaren Teile seien bereits anlässlich der
zahlreichen Vorprüfungen kontrolliert und für in Ordnung befunden worden
(act. 33 S. 22 Rz. 75).
Im Übrigen treffe nicht zu, dass nur etwa 12 Fittings bei der Schlussabnahme
noch sichtbar gewesen seien. Die nach wie vor sichtbaren Fittings würden sich in
den Verteilerzentralen und Zwischenverteilern sowie den Putzräumen der einzel-
nen Häuser befinden. Die dort gut sichtbaren Fittings wären mit Sicherheit bean-
standet worden, wenn diese nicht vertragsgemäss gewesen wären (act. 33 S. 21
Rz. 70).
3.3.1.2. Die Klägerin bestreitet, dass es sich um einen offensichtlichen Mangel
gehandelt haben soll. Hierzu führt sie im Wesentlichen aus, dass die I._ nie
Vorprüfungen durchgeführt habe. Auch seien die Klägerin bzw. die General- oder
die Fachplanerin von der Beklagten nie zur Kontrolle bzw. Abnahme der hernach
verdeckten Sanitärinstallationen und/oder Fittings aufgeboten worden (act. 27
S. 10 f. Rz. 8.4, S. 11 Rz. 9.1, S. 15 Rz. 12, S. 15 Rz. 13.2 und S. 25 Rz. 32.2).
Anlässlich der gemeinsamen Prüfung seien die Fittings sodann nur zu einem ver-
schwindend kleinen Teil sichtbar gewesen. Der weitaus grösste Teil der Fittings
habe sich demgegenüber an nicht einsehbaren Stellen hinter Wänden, Mauern,
Verschalungen, Abdeckungen, Isolationen etc. befunden. Die wenigen sichtbaren
Teile – ca. 12 an der Zahl –, hätten sich in der Sanitärzentrale befunden, welche
sich ihrerseits im Untergeschoss des Gebäudes A befänden. Es verstehe sich von
selbst, dass aus diesem Umstand nicht geschlossen werden könne, die Klägerin
habe damit auch die Ausführung aller anderen – verdeckten – Fittings in Rotguss
genehmigt (act. 1 S. 14 f. Rz. 14.1; act. 27 S. 34 f. Rz. 49.2.1). Im Wesentlichen
seien nur Bogen-Formstücke, und zwar nur solche mit einer Biegung von 90 Grad
und einem Durchmesser von 22 mm, sichtbar gewesen. Alle übrigen Formstück-
arten und Dimensionen seien demgegenüber nicht sichtbar gewesen (act. 27
S. 36 Rz. 49.2.3 und S. 39 f. Rz. 51.2.1). Vor diesem Hintergrund könne nicht ge-
sagt werden, dass bei der Abnahme offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung er-
kennbar gewesen sei, dass sämtliche Fittings in Rotguss ausgeführt worden sei-
- 24 -
en. Weiter könne vernünftigerweise nicht davon ausgegangen werden, dass die
auf Seiten der Klägerin an der Abnahme beteiligten Personen das gesamte Leis-
tungsverzeichnis Sanitär (act. 3/6) und alle darin enthaltenen Positionen und de-
ren Spezifikationen auswendig gekannt hätten (act. 27 S. 36 f. Rz. 49.2.4 f.). Der
Mangel sei denn auch von den seitens der Klägerin an der Abnahme beteiligten
Personen nicht erkannt worden (act. 27 S. 39 Rz. 51.2).
Hinzu komme, dass die in Rede stehenden Fittings nur im Bereich von Sicher-
heits-, Absperr- und Zählarmaturen sichtbar seien. Gerade diese (Sicherheits-,
Absperr- und Zählarmaturen) hätten gemäss Leistungsverzeichnis aber aus
Buntmetall (Rotguss oder Messing) bestehen dürfen, was es umso schwieriger
mache, die Vertragsabweichung bezüglich der Fittings zu erkennen. Jedenfalls
könne auch bei den sichtbaren Fittings nicht davon gesprochen werden, dass die
Vertragsabweichung (Mangel) anlässlich der Abnahme geradezu offensichtlich
gewesen sei und ins Auge falle (act. 1 S. 15 Rz. 14.2).
3.3.2. Rechtliches
3.3.2.1. Hat die Bauleitung bzw. der Besteller bei der gemeinsamen Prüfung
einen Mangel zwar erkannt, auf dessen Geltendmachung aber ausdrücklich oder
stillschweigend verzichtet, so gilt das Werk oder der Werkteil für den Mangel, so-
weit er erkannt wurde, als genehmigt (Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118). Soweit das
Werk als genehmigt gilt, entfällt die Mängelhaftung des Unternehmers (Art. 163
Abs. 1 und Art. 174 Abs. 1 SIA-Norm 118). Mit dem Wegfall der Haftung hat der
Besteller sämtliche Mängelrechte (Art. 169-171 SIA-Norm 118) für die von der
Genehmigung erfassten Mängel verwirkt, und zwar unabhängig davon, ob der je-
weilige Mangel vom Unternehmer verschuldet ist oder nicht (GAUCH, Der Werkver-
trag, a.a.O., N. 2638). Stillschweigender Verzicht wird vermutet für erkannte Män-
gel, die ein allfälliges Prüfungsprotokoll nicht aufführt; ferner für Mängel, die bei
der gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren, jedoch nicht geltend gemacht
wurden (Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118). Zu berücksichtigen ist dabei, dass
Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118 auch für offensichtliche Mängel gilt, die von der
Bauleitung tatsächlich nicht erkannt wurden. Insofern greift Art. 163 Abs. 2 über
Art. 163 Abs. 1 hinaus, der nur von erkannten Mängeln spricht (GAUCH, Kommen-
- 25 -
tar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, Art. 163 N. 17). Eine solche
Vermutung ist unwiderleglich (Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118).
3.3.2.2. Ein offensichtlicher Mangel liegt vor, wenn dieser augenfällig ist und
schon bei der Abnahme klar zutage tritt, so dass er für den Besteller ohne Weite-
res, gewissermassen auf den ersten Blick, erkennbar ist, ohne dass es hierfür ei-
ner eigentlichen Prüfung des Werks bedarf (GAUCH, SIA-Norm 118, Art. 157-190,
a.a.O., Art. 163 N. 16). Der offensichtliche Mangel zeichnet sich dadurch aus,
dass zu seiner Entdeckung keine eingehende Prüfung oder Untersuchung der
Leistung notwendig ist. Es sind Mängel, die bei blossem Besehen des Leistungs-
gegenstandes ohne weiteres ins Auge fallen. Als Beispiele für offensichtliche
Mängel gelten etwa Flecken, Verschiebungen, Verbiegungen, Rost, Mauerrisse,
mangelnde Geradlinigkeit, Beulen usw. (BÜHLER, in: GAUCH/SCHMID [HRSG.],
Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband
V 2d, Zürich 1998, Art. 370 N. 18; Urteil des Bundesgerichts 4C.149/2001 vom
19. Dezember 2001, E. 2b). Dabei beurteilt sich die Frage der Offensichtlichkeit
eines Mangels am vom Besteller bzw. vom Prüfer zu erwartenden Sachverstand.
Wird die Prüfung eines Werks, etwa einer Sanitäranlage, durch einen Sachver-
ständigen, also einen Sanitärspezialisten, vorgenommen oder wird dafür ein sol-
cher beigezogen, so kann die Augenfälligkeit eines Mangels auch dann ange-
nommen werden, wenn ein solcher für eine auf diesem Fachgebiet nicht geschul-
te Person, d.h. einen Laien, noch kein offensichtlicher ist. Dass die Qualifizierung
eines Mangels anhand des Sachverstands des Bestellers zu beurteilen ist, deckt
sich auch mit der Qualifizierung von offenen Mängeln im Anwendungsbereich des
Werkvertragsrechts gemäss Obligationenrecht (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag,
a.a.O., N. 2472). Entsprechend ist auch die Offensichtlichkeit eines Mangels nach
dem vom Prüfenden zu erwartenden Sachverstand zu beurteilen.
Die Beweislast dafür, dass es sich beim betreffenden Mangel um einen offensicht-
lichen oder erkannten gehandelt hat, trägt der Unternehmer (GAUCH, SIA-
Norm 118, Art. 157-190, a.a.O., Art. 163 N. 18; SPIESS/HUSER, Stämpflis Hand-
kommentar, Norm SIA 118, Bern 2014, Art. 163 N. 14), vorliegend also die Be-
klagte.
- 26 -
3.3.3. Würdigung
3.3.3.1. Es ist unbestritten und gilt auch als gerichtsnotorisch, dass sich die
streitgegenständlichen Rotguss-Fittings farblich von den Chromstahl-Fittings un-
terscheiden. Die aus einer Kupfer-Zinn-Zink-Legierung bestehenden Rotguss-
Fittings sind kupfer- bzw. bronzefarben, während Chromstahl-Fittings silberfarben
sind. Entsprechend besteht bereits aufgrund der Farbe des Materials ein opti-
scher, leicht erkennbarer Unterschied zwischen dem IST- und dem geltend ge-
machten SOLL-Zustand, zumal aufgrund dessen, dass die eingebauten Rohre
gemäss klägerischen Vorbringen aus nichtrostendem Stahl bestehen, die kupfer-
bzw. bronzefarbenen Rotguss-Fittings noch deutlicher zur Geltung kommen. Die
optische Unterscheidbarkeit zwischen Chromstahl und Rotguss wird denn auch
von der Klägerin nicht in Abrede gestellt. Bereits aufgrund dieser Augenfälligkeit
wäre der geltend gemachte Mangel demnach als offensichtlicher zu bezeichnen.
Dies gilt umso mehr, als die Klägerin bei der gemeinsamen Prüfung durch die
Streitberufene und die I._ auch fachkundig beraten war. Letztere ist gemäss
Handelsregister und unbestritten in den Bereichen der technischen Gebäudeaus-
rüstung, der technischen Ausrüstung für Infrastrukturen sowie der Objektbewirt-
schaftung spezialisiert. Dabei wurden die Sanitäranlagen in jedem der genannten
Gebäude einer umfassenden gemeinsamen Prüfung unterzogen, wie aus den von
der Klägerin, der Streitberufenen und der I._ unterzeichneten umfangreichen
Abnahmeprotokollen über die gemeinsame Prüfung bzw. Abnahme der Sanitäran-
lagen in den Gebäuden A. B, C, D und E (act. 12/10-14), die jeweils zwischen 13
und 14 Seiten umfassen, hervorgeht. Dass die Sanitäranlagen in jedem der ge-
nannten Gebäuden einer umfassenden gemeinsamen Prüfung unterzogen wur-
den, ist auch aus den Protokollen, worin zahlreiche Mängel detailliert und ausführ-
lich dokumentiert wurden, ersichtlich. Insbesondere fällt dabei die Prüfung der
Kalt- und Warmwasserleitungen anlässlich der Abnahme auf, die als äusserst ge-
nau zu bezeichnen ist. So ist den Abnahmeprotokollen zu entnehmen, dass unter
anderem die Befestigungen, die Armaturen, die Ventile und die Bezeichnungs-
schilder sowie bei den Kalt- als auch den Warmwasserleitungen das Material ge-
prüft wurden (vgl. act. 12/10 S. 6; act. 12/11 S. 5; act. 12/12 S. 5; act. 12/13 S. 5;
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act. 12/14 S. 5). Unbeachtlich ist daher auch, dass in den Abnahmeprotokollen
beim Material die Abkürzung "CNS", wohl für Chrom-Nickel-Stahl, angebracht
wurde. Ungeachtet dessen, dass sich dies wohl auf die Leitungsrohre, die – wie
erwähnt – aus nichtrostendem Stahl bestehen, bezieht, hätte ein allfälliger Irrtum
über die Materialbeschaffenheit der Fittings im Lichte vorstehender Erwägungen
betreffend die Offensichtlichkeit ohnehin nicht die Beklagte zu vertreten.
3.3.3.2. Im Weiteren vermag die Klägerin auch aus dem Umstand, dass bei der
Abnahme bzw. der gemeinsamen Prüfung im Gebäude A unbestritten mindestens
12 Rotguss-Fittings sichtbar gewesen sind, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Denn unbestritten war gemäss werkvertraglicher Vereinbarung für alle entspre-
chenden Fittings dasselbe Material vorgesehen. Die Klägerin durfte und musste
daher davon ausgehen, dass sämtliche sichtbaren sowie sämtliche verdeckten
Fittings dasselbe Material aufweisen würden. Auch wenn nur ein Teil der Fittings
überhaupt sichtbar war, so hat dies demnach auf die Offensichtlichkeit des angeb-
lichen Mangels keinen Einfluss. Die Klägerin kann somit nicht vorbringen, dass
sich ihre Genehmigung nicht auch auf die nicht mehr sichtbaren Fittings beziehen
würde.
Unzutreffend ist ausserdem das klägerische Vorbringen, wonach die Fittings im
Bereich der Sicherheits-, Absperr- und Zählarmaturen aus Rotguss bestehen dürf-
ten, was es umso schwieriger mache, die angebliche Vertragsabweichung zu er-
kennen. Denn die betreffenden Armaturen lassen sich von den vorliegend in Fra-
ge stehenden Rotguss-Fittings klar abgrenzen. Die Materialbeschaffenheit der üb-
rigen Installationen ist daher irrelevant. Der Unterschied des Materials der verbau-
ten Fittings zum angeblich vereinbarten Material, worüber die auf Seiten der Klä-
gerin an der gemeinsamen Prüfung beteiligten Personen auch Bescheid wissen
mussten, war damit ohne Weiteres offensichtlich.
Auf die weiteren diesbezüglichen Vorbringen der Parteien braucht daher nicht
weiter eingegangen zu werden.
3.3.3.3. Nicht durchzudringen vermag die Klägerin überdies mit ihrem Einwand,
wonach sie die Qualität der Rotguss-Fittings nicht erkannt habe. Da ein anderes
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Material nämlich ohnehin auch andere Eigenschaften aufweist, ist bei der Qualifi-
zierung eines offensichtlichen Mangels einzig massgebend, dass offensichtlich
war, dass ein anderes Material verbaut wurde, nicht aber, dass dessen Eigen-
schaft von derjenigen des angeblich vereinbarten Materials abweicht.
Sodann hat sich die Klägerin vorliegend insbesondere entgegenhalten zu lassen,
dass Rotguss-Fittings im Abnahmezeitpunkt unbestritten weit verbreitet waren,
weshalb ihr die Eigenschaften von Rotguss-Fittings – d.h. insbesondere auch all-
fällige Bleiabsonderungen ins Trinkwasser – angesichts der fachkundigen Bera-
tung der Streitberufenen und insbesondere der I._ ohnehin bekannt sein
mussten.
3.3.3.4. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern die von der Klägerin offerierten Be-
weismittel (Urkunden, Gutachten, Zeugen, Schriftliche Auskunft, Augenschein) an
der Offensichtlichkeit des allfälligen Mangels etwas zu ändern vermögen, kann
auf deren Abnahme verzichtet werden.
3.3.3.5. Aufgrund vorstehender Ausführungen ist somit erwiesen, dass der
Mangel, sofern es sich bei den eingebauten Rotguss-Fittings überhaupt um eine
vertragliche Abweichung handeln würde, ein offensichtlicher wäre, den die Kläge-
rin anlässlich der gemeinsamen Prüfung sofort hätte beanstanden müssen. Da
die Klägerin dies unbestritten unterliess, wären somit ihre Mängelrechte und die
sich daraus ergebenden Ansprüche ohnehin durch Genehmigung erloschen.
3.4. Fazit
Wie dargelegt, ist somit anzunehmen, dass eine gültige Bestellungsänderung für
die Unternehmervariante "M._" mit Rotguss-Fittings zustande gekommen ist,
womit es sich auch nicht um einen Mangel handeln würde. Abschliessend braucht
dies indessen nicht beurteilt zu werden, da die Mängelrechte – selbst wenn es
sich um einen Mangel handeln würde – ohnehin durch Genehmigung erloschen
wären. Denn beim entsprechenden Mangel würde es sich um einen offensichtli-
chen handeln, den die Klägerin anlässlich der gemeinsamen Prüfung – unter bei-
gezogener fachkundiger Beratung – sofort hätte beanstanden müssen. Indem die
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Klägerin dies unterliess, wären die Mängelrechte damit ohnehin durch Genehmi-
gung erloschen.
Folglich ist das Hauptbegehren abzuweisen. Gleiches gilt für das Eventualbegeh-
ren sowie das Rechtsbegehren Ziffer 3, da die Klägerin entsprechende Ansprüche
ebenfalls nur bei Bestehen der Mängelrechte geltend machen könnte.
Die Klage ist demnach vollumfänglich abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Gerichtsgebühr
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin vollumfänglich kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 95 Abs. 1 ZPO; Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 1'200'000.– (vgl. Erw. I. 2.
hiervor). Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebVOG ist die Gerichts-
gebühr auf CHF 40'000.– festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss der Klägerin auf-
zuerlegen und vorab aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen
(Art. 111 Abs. 1 ZPO).
4.2. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem
Streitwert von CHF 1'200'000.– beträgt die Grundgebühr rund CHF 33'400.–. Sie
ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt auch den
Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. Für die Teil-
nahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschrif-
ten wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet
(§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der Festsetzung
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der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Beklagte
nebst der Teilnahme an der Vergleichsverhandlung eine zweite Rechtsschrift
(Duplik) verfasste. Dies führt in Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV zu einer
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 47'000.–, welche ausgangsgemäss
der Beklagten zuzusprechen ist. Die Parteientschädigung ist, da nicht beantragt,
ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 40'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und – soweit möglich – aus dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 47'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 1'200'000.–.
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