# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9837e007-9f02-49f6-9b33-f469ae81c9e5
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer reichte am 14. Mai 2021 resp. nach Anpassung diverser Mängel am 21. und 27. Juli 2021 bei der Gemeinde Lotzwil ein Baugesuch ein für die Umnutzung eines Gewerberaums in eine CBD-Aufzuchtanlage auf Lotzwil Grundbuchblatt Nr. F._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W2. Gegen das Bauvorhaben gingen keine Einsprachen ein. Mit Entscheid vom 21. April 2022 erteilte die Gemeinde Lotzwil den Bauabschlag.
2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 25. Mai 2022 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er beantragt die Aufhebung des Entscheids vom 21. April 2022 und die Erteilung der Baubewilligung. Eventualiter beantragt er die Aufhebung des Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Er macht insbesondere geltend, das Bauvorhaben sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz zonenkonform und die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör verletzt.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, holte bei der Vorinstanz die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragte in ihrer
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
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Stellungnahme vom 30. Juni 2022 die Abweisung der Beschwerde. In seiner Eingabe vom 29. August 2022 äusserte sich der Beschwerdeführer zur Stellungnahme der Vorinstanz.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, dessen Baugesuch abgewiesen wurde, ist durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Zonenkonformität
a) Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG3 setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Bauten und Anlagen dürfen nicht zu Einwirkungen auf die Nachbarschaft führen, die der Zonenordnung widersprechen (Art. 24 Abs. 1 BauG). Nur Immissionen, die mit der zonengemässen Nutzung verbunden sind, müssen geduldet werden (vgl. Art. 89 Abs. 2 BauV4). Die in einer Zone zulässigen Nutzungen werden durch die baurechtliche Grundordnung der Gemeinde bestimmt (Art. 4 Abs. 1 BauG).
Die Zonenvorschriften sind generell und abstrakt formuliert. Entscheidend ist, ob mit der fraglichen Nutzung typischerweise Belästigungen verbunden sind, die über das hinausgehen, was mit der betreffenden Zone verträglich ist. Abzustellen ist auf eine abstrakte Immissionsbeurteilung, auf durchschnittlich objektivierte Bedingungen. Nur wenn die Nutzung abstrakt als zonenkonform zu beurteilen ist, muss in einer zweiten Beurteilungsstufe geprüft werden, ob die streitige Nutzung auch hinsichtlich der konkreten Umstände und Immissionen mit der betreffenden Zone vereinbar ist.5
b) Die Liegenschaft A._ liegt in der Wohnzone W2. Wohngebiete sollen vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen wie Luftverschmutzung, Lärm und Erschütterung möglichst verschont werden (vgl. Art. 3 Abs. 3 Bst. b RPG). Daher dürfen in der Wohnzone nur stille Gewerbe bewilligt werden, die weder durch ihren Betrieb noch durch den verursachten Verkehr störend wirken können (Art. 90 BauV). Die Nutzungsordnung der Gemeinde Lotzwil unterscheidet zwischen Wohnzonen, (gemischten) Wohn- und Gewerbezonen, Kernzonen und Arbeitszonen. In den Wohnzonen W sind gemäss Art. 211 des Baureglements der Gemeinde
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Bundesgesetz vom 2. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). 4 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 24 N. 8, mit weiteren Hinweisen
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Lotzwil (GBR6) die beiden Nutzungsarten «Wohnen» und «Stille Gewerbe» zulässig. Es gilt die Empfindlichkeitsstufe II. Der Kommentar GBR besagt dazu folgendes: «Stilles Gewerbe wie z.B. Büros, Arztpraxen, Coiffeurbetriebe oder Künstlerateliers wirken in der Regel weder durch ihren Betrieb noch durch den verursachten Verkehr störend (siehe Art. 90 Abs. 1 BauV).». In der Wohn- und Gewerbezone (WG) sind nebst Wohnen stille bis mässig störende Gewerbe, Gastgewerbebetriebe, Landwirtschaftsbetriebe ohne Zucht und Mastbetriebe und Verkaufsflächen bis 500m2 zugelassen. Diese Zone ist der Empfindlichkeitsstufe III zugeordnet (Art. 211 GBR). Als mässig störende Gewerbe gelten gemäss Kommentar zum GBR «Verkaufsläden, Dienstleistungsbetriebe, sowie emissionsarme Werkstätten und Produktionsbetriebe», die das gesunde Wohnen nicht beeinträchtigten dürfen. Die Kernzone (K) ist eine gemischte Zone für «Wohnen», «Gewerbe- und Büronutzung» und «Gastwirtschaften». Hier gilt wiederum die Empfindlichkeitsstufe III. «Nicht störend» bedeutet schliesslich nicht, dass überhaupt kein Konfliktpotential zwischen den verschiedenen Nutzungen möglich ist, sondern es ist eine Gesamtbetrachtung unter Einbezug des geplanten Vorhabens und der bestehenden Überbauung vorzunehmen.7 Gemäss kommunalem Baureglement soll aber nur Gewerbe zugelassen sein, welches in der Regel nicht stört.
In Bezug auf die Auslegung und Anwendung kommunaler Bestimmungen sind die Gemeinden im Rahmen der gesetzlichen Regelung und der übergeordneten Planung autonom (Art. 65 Abs. 1 BauG). Es ist somit vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine kommunale Vorschrift auslegt und angewendet haben will. Diese Autonomie ist bei der Auslegung von kommunalen Bestimmungen durch eine Rechtsmittelinstanz zu beachten.8
c) Im Bauentscheid vom 21. April 2022 argumentiert die Vorinstanz, das Vorhaben des Beschwerdeführers sei nicht zonenkonform. Sie begründet dies damit, dass in der Wohnzone das Gewerbe nicht gefördert werden soll. Es handle sich beim Vorhaben um ein rein gewerbliches Interesse, ein Interesse für das Wohnquartier wie bei einem Coiffeur-Salon oder einem kleinen Laden sei nicht gegeben. Es handle sich um ein produzierendes Gewerbe, was bei den anderen Gewerben in Wohnzonen nicht der Fall sei. Es handle sich um kein stilles Gewerbe. Weiter habe die CBD-Produktionsanlage einen sehr hohen Wasser- und Stromverbrauch, was in einer reinen Wohnzone nicht üblich sei. Die Gemeinde biete mit den vielen Wohn- und Gewerbezonen sowie den Arbeitszonen genügend Möglichkeiten für produzierendes Gewerbe. Die Wohnzone solle geschützt werden.
d) Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vom 25. Mai 2022 vor, ein Interesse für das Wohnquartier sei nicht notwendig. Die Gemeinde lege auch nicht dar, weshalb dieses Interesse für das Wohnquartier notwendig sein solle. Es handle sich beim Vorhaben denn auch nicht um produzierendes Gewerbe, wie dies die Vorinstanz behaupte. Bei der vorgesehenen Aufzucht von Pflanzen würden die Pflanzen von selber wachsen, es gebe keine Herstellung von Waren oder Gütern. Es gehe aus den gesetzlichen Grundlagen auch nicht hervor, dass stilles Gewerbe nie ein Produktionsbetrieb sein könne. So sei beispielsweise eine Bäckerei, welche in Wohnquartieren üblich sei, auch produzierend. Zudem bringt der Beschwerdeführer vor, Wasser- und Stromverbrauch seien keine Kriterien zur Beurteilung, ob es sich beim Vorhaben um ein stilles Gewerbe handle. Die Vorinstanz habe weiter ihre Argumentation geändert: Zuerst habe sie das Vorhaben als nicht zonenkonform eingestuft, weil es ein geruchs- und lärmintensives Gewerbe sei. Nach der Beurteilung der Geruchs- und Lärmimmissionen durch die zuständige kantonale Stelle habe die Vorinstanz dann mit den rein gewerblichen Interessen argumentiert.
6 Baureglement der Einwohnergemeinde Lotzwil vom 22. September 2013 (GBR) genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am 23. Mai 2014 7 BGE 136 I 395 E. 4.3.3 8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band II, 4. Aufl., Bern 2017, Art. 65 N. 3, mit weiteren Hinweisen
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Schlussendlich sei zu beachten, dass gegen das Baugesuch keine Einsprache aus der Nachbarschaft eingegangen sei.
e) Die Vorinstanz argumentiert in ihrem Entscheid, dass es sich bei der geplanten  um ein produzierendes Gewerbe handle, was in der Wohnzone nicht zonenkonform sei. Gemäss dieser Auslegung der Gemeinde erachtet sie gestützt auf Art. 211 GBR produzierende Gewerbe in der Wohnzone als nicht zulässig, zumindest dann nicht, wenn es nicht dem täglichen Lebensbedarf der Quartierbewohner dient. Auch wenn die Pflanzen wie vom Beschwerdeführer vorgebracht selbst wachsen, werden sie dennoch zum Weiterverkauf oder zur Weiterverarbeitung hergestellt. Auf dem mit dem Baugesuch eingereichten Plan ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer neben den beiden Anbauflächen auch einen Trockenbereich vorgesehen hat, in welchem die Pflanzen nach der Aufzucht offensichtlich getrocknet und somit weiterverarbeitet werden sollten. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers handelt es sich folglich bei der CBD-Aufzuchtanlage um ein produzierendes Gewerbe. Die Auslegung der Gemeinde, produzierende Gewerbe seien in der Wohnzone nicht zonenkonform, ist rechtlich haltbar. Die in Art. 211 GBR aufgeführten Beispiele zu stillen Gewerben in der Wohnzone wie Büros, Arztpraxen, Coiffeurbetriebe oder Künstlerateliers sind allesamt keine produzierenden Gewerbe. Die Gemeinde Lotzwil unterscheidet in ihrem Baureglement klar zwischen Wohnzone und Wohn- und Gewerbezone. Die in der Wohnzone zugelassenen Gewerbe sind eng ausgelegt, es handelt sich bei den aufgeführten Beispielen um Dienstleistungsbetriebe. Auch in der Wohn- und Gewerbezone sind lediglich mässig störende Gewerbe wie Verkaufsläden, Dienstleistungsbetriebe und emissionsarme Werkstätten und Produktionsbetriebe zugelassen.
Im Übrigen findet bei der Beantwortung der Frage der Zonenkonformität eine abstrakte Kontrolle statt, es wird nicht auf die konkreten Immissionen abgestellt. Gestützt auf Art. 90 BauV dürfen stille Gewerbe in Wohnzonen nur bewilligt werden, sofern sie sich baulich gut einordnen und weder durch ihren Betrieb mit Einwirkungen durch Lärm, Rauch, Staub, Geruch, Abgase, Licht, Erschütterungen und dergleichen, noch durch den verursachten Verkehr störend wirken können. Die CBD-Aufzuchtanlage soll im Keller eines bestehenden Gebäudes in der Wohnzone W2 in Lotzwil betrieben werden. Zwar generiert sie gemäss Angaben des Beschwerdeführers nur wenig quartierfremden Verkehr. Wie jedoch im Baugesuch ebenfalls angegeben wurde, beinhaltet das Vorhaben eine Umnutzung, die mit Gerüchen belastete Luft aus dem Gebäude emittiert.9 Es ist notorisch, dass eine CBD-Aufzuchtanlage Gerüche verursacht. Um diese austretenden Geruchsstoffe zu vermindern, soll eine Lüftungsanlage installiert werden. Weiter sollen die Räumlichkeiten auch mit einem Aktivkohlefilter ausgestattet werden. Der geplante Kamin im Aussenbereich emittiert die aus dem Gebäude kommenden Gerüche und die Lüftungsanlage verursacht Lärmimmissionen. Auch wenn die Geruchsimmissionen bezüglich der Anlage und Lärmimmissionen der Lüftung die einschlägigen Planungswerte einhalten, sind die Emissionen dennoch wahrnehmbar. Wenn das Vorhaben grundsätzlich störende Immissionen verursacht, ist es in einer reinen Wohnzone nicht mehr zonenkonform.
Die Vorinstanz hat zu Recht entscheiden, das Vorhaben sei nicht zonenkonform. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
3. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, sein rechtliches Gehör sei verletzt worden, da ihm die im Entscheid der Vorinstanz genannten Amtsberichte nicht zur Kenntnisnahme zugestellt worden
9 Vgl. Vorakten, Formular 2.1 «Immissionsschutz»
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seien. Weiter führt er aus, die Begründung der Vorinstanz sei eher dürftig ausgefallen, die Begründungsdichte erscheine fraglich.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG10 gibt den Parteien das Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.11
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht der Parteien, von jedem eingereichten Aktenstück bzw. jeder Stellungnahme von Parteien und Behörden Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können. Das gilt unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Argumente enthalten und ob sie die Entscheidbehörde tatsächlich zu beeinflussen vermögen. Die Beteiligten sind deshalb über jede Eingabe zu informieren, damit sie Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, wenn sie dies als notwendig erachten. Daher sind den Parteien im Baubewilligungsverfahren sämtliche Amts- und Fachberichte sowie die Stellungnahmen der Gegenpartei zuzustellen.12
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Eine Heilung kommt in erster Linie bei nicht besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen in Frage. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aber auch bei schwerwiegenden Gehörsverletzungen eine Heilung nicht ausgeschlossen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.13 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.14
c) Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid vom 21. April 2022 in den Ziffern 1.6 und 1.9 ausführlich dazu geäussert, weshalb sie das Vorhaben als nicht zonenkonform beurteilt. Die Begründung ist im Entscheid enthalten, ob sie nun unter der Überschrift «Sachverhalt» oder und der Überschrift «Formelles und Materielles» aufgeführt wird, ist nicht entscheidend. Die Begründung genügt den gesetzlichen Vorgaben. Zudem zeigt die vorliegend zu behandelnde Beschwerde, dass es der anwaltlich vertretenen Partei ohne Weiteres möglich war, auf die
10 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 11 BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; BGE 140 II 262 E. 6.2; Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 52 N. 7 12 BGE 138 I 484 E. 2.1, 133 I 100 E. 4.3 ff.; BVR 2009 S. 328 ff. E. 2.4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 38-39 N 9b; Urs Eymann, Das rechtliche Gehör im erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2006 S. 47 ff. 13 BGE 142 II 218 E. 2.8.1; Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 21 N. 9 bis 11 14 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 21 und 39
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Begründung einzugehen und die Verfügung sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz hat ihre Begründungspflicht nicht verletzt.
d) Der Entscheid der Vorinstanz verweist in Ziffer 1.4 auf die Amts- resp. Fachberichte Brandschutz, Anschluss Elektrizität und Wasserversorgung sowie Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz. Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass diese Unterlagen dem Beschwerdeführenden zugestellt wurden. Stattdessen erging am 21. April 2022 der Entscheid, welcher dem Beschwerdeführenden eröffnet wurde. Der Beschwerdeführer konnte sich zu den Amts- resp. Fachberichten im vorinstanzlichen Verfahren nicht äussern. Dadurch verletzte die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Dem Beschwerdeführer wurden die Vorakten im oberinstanzlichen Verfahren zur Einsicht zugestellt und er hatte Gelegenheit, seine Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrzunehmen. Die Gehörsverletzung wurde somit geheilt. Sie ist allerdings bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese wird festgesetzt auf CHF 2200.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV15). Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben. Der Beschwerdeführer unterliegt und hat grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen. Es ist aber zu berücksichtigen, dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt wurde. Dies stellt einen besonderen Umstand dar. Es rechtfertigt sich, dafür einen Achtel der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 275.00 auszuscheiden.16 Dieser Betrag ist von den vom Beschwerdeführer zu tragenden Verfahrenskosten abzuziehen. Der Beschwerdeführer hat somit Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 1925.00 zu tragen. Den Restbetrag von CHF 275.00 trägt der Kanton, da der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).