# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4f33005b-c101-415f-95a4-d3a562051398
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2005
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. A._, geboren 1978, war seit dem 1. Januar 2004 im Reisebüro B._ angestellt (Urk. 11/11). Am 22. November 2004 löste sein Vater C._, Inhaber des Unternehmens, das Arbeitsverhältnis per Ende Dezember 2004 aus wirtschaftlichen Gründen auf (Urk. 11/14).
Am 7. Dezember 2004 erhob der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005 (Urk. 11/10). Am 20. Dezember 2004 überwies die Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) die Sache wegen Zweifeln an der Anspruchsberechtigung zum Entscheid an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (im Folgenden: AWA, Urk. 11/4). Mit Verfügung vom 14. Februar 2005 verneinte das AWA die Anspruchsberechtigung des Versicherten mangels Erfüllung der Beitragszeit (Urk. 11/3). Die Einsprache des Versicherten vom 28. Februar 2005 (Urk. 11/2) wies es mit Entscheid vom 2. Juni 2005 ab und hielt daran fest, dass es dem Versicherten nicht gelungen sei, den monatlichen Lohnfluss zu beweisen (Urk. 2 = Urk. 11/1).
2. Dagegen erhob A._ am 30. Juni 2005 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Das AWA schloss in der Vernehmlassung vom 13. September 2005 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Am 29. September 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 12).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.2 Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Als Beweis für den Lohnfluss sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3).
1.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2.
2.1 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat, wobei im Streite steht, ob der erforderliche Lohnfluss nachgewiesen werden kann.
2.2 Der Beschwerdegegner vertritt die Auffassung, dass der Beschwerdeführer eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung mangels Post- oder Bankkontoauszügen oder Quittungen für Lohnzahlungen nicht beweisen konnte, wobei er sich nicht auf den Standpunkt stellt, der Beschwerdeführer habe überhaupt keinen Lohn bezogen, doch sei der behauptete monatliche Lohnfluss von Fr. 5'800.-- in seiner Höhe nicht beweisbar (Urk. 2).
Der Beschwerdeführer führt dagegen aus, dass der Lohn bar ausbezahlt worden sei, und dass der mittlerweile im Handelsregister gelöschte Familienbetrieb eigenen Regeln gefolgt sei (Urk. 1).
2.3 In den Akten finden sich die Lohnabrechnungen von Januar bis September 2004 mit einem ausgewiesenen Bruttolohn von Fr. 5'800.--, welcher gemäss der Buchungsnummer 248 bar ausbezahlt worden sei (Urk. 11/13/1-9). Auch im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2004 wurde unter Ziffer 2 ein monatliches Bruttogehalt von Fr. 5'800.-- vereinbart (Urk. 11/12), welches vom Vater des Versicherten in der Arbeitgeberbescheinigung vom 7. Dezember 2004 bestätigt worden ist (Urk. 11/11). Der von der Verwaltung eingeholte Auszug aus dem individuellen Konto der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 4. Februar 2005 weist ein Bruttoeinkommen von Fr. 69'600.--, mithin ebenfalls 12 x Fr. 5'800.-- aus (Beilage zu Urk. 11/7).
Dem Beschwerdegegner ist zwar darin beizupflichten, dass diese sämtlichen Belege im Blick auf die Rechtsprechung (ARV 2004 S. 115, ARV 2002 S. 116) nicht darauf schliessen lassen, dass die vereinbarten Lohnsummen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Würdigung dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der Beschwerdeführer im Betrieb seines Vaters gearbeitet hat, welcher zudem den Bruder des Beschwerdeführers per Ende 2003 aus wirtschaftlichen Gründen entlassen hatte. Auch ist nicht von der Hand zu weisen, dass bei Bar-Transaktionen theoretisch immer die Möglichkeit einer Manipulation besteht.
Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass solchen Belegen von Vornherein keinerlei Beweiskraft zukommt, ansonsten jegliche Zahlungsvorgänge mittels Bank- oder Postüberweisung vorgenommen werden müssten. Werden wie vorliegend die Geschäfte eines Betriebes vor allem in bar abgewickelt (vgl. Ausführungen des Beschwerdeführers in Urk. 11/5/2) und steht ein Arbeitnehmer in einem nahen familiären Verhältnis zum Arbeitgeber, so erscheint es als nachvollziehbar, dass der zu bezahlende Lohn nicht überwiesen, sondern bar ausbezahlt wird. Auch kann aus dem in ARV 2004 S. 115 publizierten Urteil nicht abgeleitet werden, dass der Beweis erfolgter Lohnzahlungen ausschliesslich durch Kontoauszüge zu erbringen ist. Nach der Rechtsprechung sind beispielsweise Aktenstücke, welche den Abfluss von Lohnbeiträgen aus der Kasse dokumentieren, grundsätzlich als Beweismittel geeignet. Ebenso können Zeugenaussagen ehemaliger Mitarbeiter allenfalls Rückschlüsse über Art und Höhe der betriebsüblichen Lohnauszahlungen und damit auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne ermöglichen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 23. Juni 2005, C 55/05, Erw. 4.1.2 mit Hinweis).
Solche Abklärungen wurden bisher nicht getätigt. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie weitere Abklärungen vornimmt, indem sie allfällige Geschäftsakten beizieht oder ehemalige Mitarbeitende befragt.
Sollten sich hieraus keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne und deren überwiegend wahrscheinliche Höhe ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfällt. Im gegenteiligen Fall wird sie gegebenenfalls noch die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben.
Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen.