# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4fee069c-910e-49b0-a85a-05574baf9645
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
grobe Verletzung der Verkehrsregeln und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Einzelgericht, vom 1. Dezember 2016 (GG160019)
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Anklage
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 15. September
2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 13).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 30 S. 19 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne
von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Monaten Freiheitsstrafe.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom
11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten wird widerrufen.
5. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf:
Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'200.– Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung,
Fr. 3'570.– Auslagen der Strafuntersuchung (Gutachten).
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die
Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
7. (Mitteilungen)
8. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 45 S. 1)
1. Der Berufungskläger sei vom Vorwurf der groben Verletzung der Verkehrs-
regeln freizusprechen.
2. Eventualiter: Von einem Widderruf des bedingten Vollzuges bezüglich der
mit Urteil des BG Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von
9 Monaten sei abzusehen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich, Urk. 37)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 30 S. 3; Art. 82
Abs. 4 StPO).
1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom
1. Dezember 2016 wurde der Beschuldigte A._ im Sinne des eingangs wie-
dergegebenen Urteilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses
Urteil liess er innert Frist mit Schreiben vom 3. Dezember 2016 Berufung anmel-
den (Urk. 24). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten in der Folge am
29. Dezember 2016 zugestellt (Urk. 29/2), woraufhin die Verteidigung mit Eingabe
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vom 11. Januar 2017 fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen Gericht
einreichte (Urk. 32).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2017 wurde der Anklagebehörde
Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichtein-
treten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 35). Daraufhin teilte diese mit Ein-
gabe vom 23. Januar 2017 mit, sie verzichte auf die Erhebung einer Anschluss-
berufung und beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 37).
1.4. Mit ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 beantragte die Verteidi-
gung, es sei die Gefreite B._ zur Ausfertigung ihrer Fotografien eingehend zu
befragen und die sich auf dem Mobiltelefon befindenden Originalbilder seien zu
ermitteln (Urk. 32 S. 2). Die Anklagebehörde beantragte in ihrer entsprechenden
Stellungnahme die Abweisung der betreffenden Beweisanträge (Urk. 37). Mit Prä-
sidialverfügung vom 17. Februar 2017 wurden die gestellten Beweisanträge
schliesslich abgewiesen (Urk. 39).
1.5. Am 3. Mai 2017 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der
Beschuldigte in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur.
X._ erschienen ist (Prot. II S. 5).
2. Umfang der Berufung
2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 sowie anlässlich der Be-
rufungsverhandlung vom 3. Mai 2017 beantragte die Verteidigung des Beschul-
digten einen vollumfänglichen Freispruch (Urk. 32 S. 2; Urk. 45 S. 1).
2.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung schränkte die Verteidigung – auf Be-
fragen hin – die Berufung insofern ein, als sie zu Protokoll erklärte, die vorinstanz-
liche Kostenfestsetzung gemäss Dispositiv Ziffer 5 werde nicht angefochten
(Prot. II S. 6). Dementsprechend ist Dispositiv Ziff. 5 des vorinstanzlichen Urteils
nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Be-
schluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
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2.3. Im übrigen Umfang steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung
zur Disposition.
3. Verwertbarkeit von Beweismitteln
3.1. Wie bereits vor Vorinstanz machte die Verteidigung auch im Berufungs-
verfahren geltend, die Gefreite B._ habe am Montag, dem 18. Mai 2015, mit
ihrem privaten Handy eine Fotografie u.a. vom Berufungskläger angefertigt und
diese selbst erstellte Fotografie habe als Vergleichsbild bei der Bildauswertung
und dem Gutachten gedient. Ein Einverständnis hierzu sei gar nie gegeben wor-
den und eine entsprechende Unterschrift könne den Akten nicht entnommen wer-
den. Während die Verteidigung vor Vorinstanz noch geltend machte, bei jener Fo-
toaufnahme handle es sich um eine erkennungsdienstliche Erfassung i.S.v.
Art. 260 StPO, führte sie im Berufungsverfahren aus, es handle sich dabei um ei-
ne Zwangsmassnahme. Eine solche sei ohne Anordnung durch die Staatsanwalt-
schaft unzulässig. Von einem Einverständnis könne keine Rede sein, weil eine
entsprechende Unterschrift fehle und die blosse Mitwirkung eines Rechtsunkundi-
gen bei polizeilichem Handeln könne nicht als Einverständnis betrachtet werden.
Überdies sei nicht bekannt, mit welcher Art Mobiltelefon die Fotografie erstellt
worden sei und inwiefern diese hätte bearbeitet werden können. Somit sei das im
Kurzbericht und später im Gutachten verwendete Vergleichsfoto nicht verwertbar
(Urk. 32 S. 3; Urk. 45 S. 1).
3.2. Diesbezüglich ist vorab festzuhalten, dass aus dem Rapport der Kantons-
polizei Zürich vom 23. Juli 2015 hervor geht, dass der Beschuldigte am 15. Mai
2015 auf dem Polizeiposten erschienen sei und angegeben habe, dass zum frag-
lichen Zeitpunkt nicht er selber, sondern entweder sein Bruder C._ oder
D._, ein Angestellter der Firma E._ GmbH, mit dem vom Radargerät fo-
tografierten Auto gefahren sei. Daraufhin wurde der Beschuldigte gebeten, ge-
meinsam mit diesen beiden Personen auf dem Polizeiposten zu erscheinen, wo-
raufhin der Beschuldigte am 18. Mai 2015 zusammen mit den Herren C._
und D._ freiwillig auf dem Polizeiposten in F._ erschienen ist. Dies wird
im Übrigen auch vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt (Urk. 44 S. 6). Wäh-
rend der Beschuldigte bestritten habe, das Fahrzeug in der fraglichen Nacht ge-
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fahren zu sein, hätten die beiden anderen Herren je behauptet, sie seien gefahren
und sie seien auch auf dem Foto zu sehen. In diesem Zusammenhang wurden
denn auch die beanstandeten Fotografien erstellt, und zwar im Einverständnis al-
ler Beteiligten (Urk. 1 S. 3).
3.2.1. Entgegen der Verteidigung handelt es sich bei diesen Fotografien nicht um
eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO. Zwangsmassnahmen sind
Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in die Grundrechte der Betroffenen
eingreifen und dazu dienen, Beweise zu sichern, die Anwesenheit von Personen
im Verfahren sicherzustellen oder die Vollstreckung des Entscheides zu gewähr-
leisten (Art. 196 StPO). Entscheidend für die Begriffsbestimmung ist die Qualität
der Massnahme als Eingriff in die Grundrechte (Weber, in: Niggli/Heer/
Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl., Basel 2014, [nachfolgend zit.: BSK StPO II-Autor], Art. 196 N 3). Selbst
die erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StGB, bei welcher die
Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen ge-
nommen werden, stellt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ledig-
lich einen leichten Eingriff in die Grundrechte dar (Urteil des Bundesgerichts
6B.1100/2015 vom 23. Juni 2016, E.1.3. mit weiteren Hinweisen;
BSK StPO II-Werlen, Art. 206 N 1a), weshalb das blosse Fotografieren einer Per-
son – im Gegensatz zu der von der Verteidigung zitierten Blutabnahme (Prot. II
S. 8) – keinesfalls als Zwangsmassnahe zu qualifizieren ist und folglich auch kei-
ne Anordnung durch die Staatsanwaltschaft notwendig ist.
3.2.2. Sodann spricht vorliegend auch Einiges dagegen, diese Fotografien
als erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StPO zu qualifizieren.
Gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung
die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen ge-
nommen. Klassischerweise wird dabei ein Signalement erhoben (Feststellung des
Geschlechts, der Grösse, des Gewichts, der Statur, des Alters, der Hautfarbe so-
wie weitere körperliche Merkmale wie Defekte, Narben, Tätowierungen etc.)
und Abdrücke von Fingern, Handballen, Füssen oder Zähnen etc. genommen.
Auch Ganzkörperfotografien, 3D-Vermessungen zur Gesichtserkennung oder 3D-
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Ganzkörpervermessungen sind zulässig (BSK StPO II-Werlen, Art. 206 N 1). Ziel
der Erfassung ist die Feststellung der Identität einer Person sowie die Schaffung
von Vergleichsmaterial bei der Auswertung von Spuren (Hansjakob, in: Donatsch/
Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2. Aufl., Basel/Genf 2014, Art. 260 N 1). Vorliegend war sowohl die Identität des
Beschuldigten als auch seines Bruders C._ sowie von D._ bekannt. Es
wurde denn auch bei keiner der drei fraglichen Personen ein Signalement erho-
ben oder Abdrücke wie beispielsweise Fingerabdrücke genommen, sondern bloss
Fotografien der Gesichter erstellt. Der Zweck dieser Fotografien war mithin nicht
die Feststellung der Identität dieser drei Personen, sondern vielmehr die Siche-
rung von Beweismitteln, wozu die Polizei gestützt auf Art. 306 StPO verpflichtet
ist. Zu berücksichtigen ist nämlich, weshalb diese Fotografien überhaupt erstellt
wurden: Der Beschuldigte brachte vor, er sei auf diesem Radarbild nicht erkenn-
bar, woraufhin er mit seinem Bruder C._ und D._ auf dem Polizeiposten
erschien, welche beide angaben, sich selber auf diesem Bild zu erkennen. Mithin
brachte der Beschuldigte diese zwei Personen auf den Polizeiposten, um sich
selber zu entlasten. Dementsprechend war die Polizei, welche den relevanten
Sachverhalt festzustellen und die Beweismittel zu sichern hat (Art. 306 StPO),
verpflichtet, die vom Beschuldigten angebotenen entlastenden Beweismittel ab-
zunehmen. Daher wurden die Fotografien entgegen der von der Verteidigung zu-
mindest sinngemäss vorgebrachte Behauptung, die drei Männer seien gegen ih-
ren Willen durch die Polizei abgelichtet worden, auch in deren Einverständnis er-
stellt. So wurde bezeichnenderweise zu keinem Zeitpunkt von einer der betroffe-
nen Personen behauptet, sie sei gegen ihren Willen fotografiert worden. Vielmehr
lässt sich auf den fraglichen Fotografien ohne Weiteres erkennen, dass alle drei
Personen wunschgemäss posierten und sich sowohl frontal wie rechtsseitig fron-
tal fotografieren liessen. Wären sie mit der Erstellung der Fotografien nicht ein-
verstanden gewesen, dann wäre es ein Leichtes gewesen, sich dagegen zu Wehr
zu setzen, was sie indes nicht taten und auch nie behauptet haben. Anhaltspunk-
te dafür, dass die Fotografien – entgegen den betreffenden Feststellungen im Po-
lizeirapport vom 23. Juli 2015 – ohne das Einverständnis der Beteiligten erstellt
worden wären, liegen nach dem Gesagten nicht einmal ansatzweise vor.
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3.2.3. Schlussendlich kann aber offen bleiben, ob es sich bei Fotografien der vor-
liegenden Art um eine erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260
StPO handelt. Selbst wenn diese nämlich als erkennungsdienstliche Erfassung zu
qualifizieren wären, wären sie prozessual verwertbar. Gemäss Abs. 2 kann auch
die Polizei die erkennungsdienstliche Erfassung anordnen, wobei es keiner Bestä-
tigung des Zwangsmassnahmengerichts bedarf (BSK StPO II-Werlen, Art. 260
N 3). Die erkennungsdienstliche Erfassung ist in einem schriftlichen Befehl oder in
dringenden Fällen auch mündlich anzuordnen und nachträglich schriftlich zu be-
stätigen (Art. 260 Abs. 3 StPO). Da jedoch erkennungsdienstliche Massnahmen
immer von der Polizei vollzogen werden, erscheint eine schriftliche Anordnung nur
sinnvoll, wenn diese von der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht stammt. Bei
einer selbständigen Anordnung durch die Polizei findet in der Praxis lediglich eine
entsprechende einfache Formulierung Eingang in die Fallakten (BSK StPO II-
Werlen, Art. 260 N 6). Vorliegend ordnete die Polizeibeamtin die Erfassung münd-
lich an, führte diese gleich selber durch – wobei sich die Anwesenden dem Foto-
grafiert werden auch nicht widersetzten – und hielt dies danach im Polizeirapport
schriftlich fest (Urk. 1 S. 3). Damit ist den Anforderungen von Art. 260 StPO ge-
nüge getan, weshalb die Fotografien verwertbar sind.
3.3. Schliesslich kritisiert die Verteidigung, dass die Fotografien nicht im Origi-
nal bei den Akten liegen würden, ohne jedoch zu begründen, was sie daraus ab-
leiten will (Urk. 45 S. 1). Es ist unumstritten, dass auf den Fotografien in Urk. 6/1
der Beschuldigte und sein Bruder C._ sowie auf der Fotografie in Urk. 6/2
D._ zu erkennen sind. Dies hat der Beschuldigte auch anlässlich der Beru-
fungsverhandlung selber bestätigt (Urk. 44 S. 5). Somit ist nicht ersichtlich, wel-
chen Mehrwert sich die Verteidigung aus den Originalfotos erhofft. Gleiches gilt
für die von der Verteidigung beantragte Information, mit welcher Art Mobiltelefon
diese Fotografien aufgenommen worden seien. Zwar erklärte die Verteidigung, es
gebe diverse Programme, um Bilder zu bearbeiten, wobei sie gleichzeitig aber
selber festhielt, sie wolle nicht unterstellen, dass das vorliegend gemacht worden
sei (Urk. 45 S. 1 i.V.m. Prot. II S, 9). Wie vorstehend erwähnt hat der Beschuldigte
die Personen auf den Fotografien ohne Weiteres erkannt, weshalb eine Manipula-
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tion der Fotografien ausgeschlossen werden kann. Somit ist auch nicht erheblich,
mit welchem Mobiltelefon diese erstellt wurden.
3.4. Damit sind zur Erstellung des Sachverhaltes neben dem Radarfoto der
Kantonspolizei Zürich (Urk. 2) und den Aussagen des Beschuldigten – soweit die-
ser überhaupt Aussagen machte – (Urk. 4, 5, 18 und 44) selbstredend auch die
Kurzberichte zum morphologischen Bild-Bild-Vergleich des Forensischen Instituts
Zürich vom 19. und 26. Mai 2015 (Urk. 6/1-2) sowie das Gutachten zum morpho-
logischen Bild-Bild-Vergleich des Forensischen Instituts Zürich vom 10. Juni 2016
(Urk. 6/7) heranzuziehen.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
4. Sachverhalt
4.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe am 5. Mai 2015, um 01.14
Uhr, das Fahrzeug Audi R8 mit den Kennzeichen ZH ... lautend auf die E._
GmbH, innerorts auf der G._-Strasse in H._ in Fahrtrichtung I._ ge-
lenkt und dabei auf Höhe des Fabrikareals die zulässige Höchstgeschwindigkeit
von 50 km/h um 38 km/h (nach Abzug der Toleranz von 5 km/h) überschritten.
Durch dieses Verhalten habe die nahe abstrakte Gefahr bestanden, dass andere,
sich im Bereich der Strasse aufhaltende Verkehrsteilnehmer in einen Unfall hätten
verwickelt werden und an Leib und Leben hätten Schaden nehmen können. Dies
habe der Beschuldigte durch sein Verhalten in Kauf genommen (Urk. 13 S. 2).
4.2. Der Beschuldigte stellte in tatsächlicher Hinsicht einzig in Abrede, zum
fraglichen Zeitpunkt der fehlbare Lenker des Audi R8 gewesen zu sein (Urk. 18
S. 2).
4.3. Am 5. Mai 2015, wurde um 01.14 Uhr, auf der G._-Strasse in
H._, Höhe ...fabrik, in Fahrtrichtung I._, innerorts mittels eines automa-
tischen Verkehrsüberwachungsgerätes eine Geschwindigkeitsüberschreitung von
netto 38 km/h festgestellt. Bei dem vom fehlbaren Lenker verwendeten Fahrzeug
handelte es sich um einen Audi R8 mit der Kontrollschild-Nr. ZH .... Halter dieses
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Fahrzeuges war im Deliktszeitpunkt die E._ GMBH mit Sitz an der J._-
Strasse ... in F._ (Urk. 2 und Urk. 3). Soweit ist der eingeklagten Sachverhalt
allseits unbestritten.
4.4. Die Vorinstanz gelangte gestützt auf die Kurzberichte des Forensischen In-
stituts Zürich vom 19. und 26. Mai 2015 (Urk. 6/1-2), das Gutachten vom 10. Juni
2016 (Urk. 6/7) sowie ihre eigenen Wahrnehmungen anlässlich der Hauptver-
handlung vom 1. Dezember 2016 zum Schluss, es bestünden keine vernünftigen
Zweifel daran, dass es sich beim fraglichen Lenker um den Beschuldigten handle
(Urk. 30S. 5 ff.). Die Verteidigung wendet demgegenüber im Berufungsverfahren
ein, die persönliche Wahrnehmung des Gerichts in der erstinstanzlichen Verhand-
lung könne nicht als Beweis dienen, da diese es unterlassen habe, eine Ausweis-
kontrolle durchzuführen und damit die Identität des Beschuldigten bzw. der an-
lässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung anwesenden Person zu über-
prüfen. Somit könne nicht mit hinreichender Sicherheit angenommen werden,
dass es sich beim Beschuldigten um den fraglichen Lenker handle (Urk. 32 S. 3
und Urk. 45 S. 1).
4.5. Vorab ist festzuhalten, dass im Rahmen der Berufungsverhandlung die
Identität des Beschuldigten überprüft und eine Kopie seines Passes zu den Akten
genommen wurde (Prot. II S. 6; Urk. 43). Der Beschuldigte selber bestätigte so-
dann, dass er persönlich anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor
der Vorinstanz anwesend gewesen sei (Prot. II S. 6), womit sich weitere Aus-
führungen zu den entsprechenden Vorbringen der Verteidigung in diesem Zu-
sammenhang erübrigen. In Bezug auf den vorliegend zu erstellenden Sachverhalt
wurde die gemessene Geschwindigkeitsüberschreitung durch die automatische
Verkehrsüberwachungsanlage fotografisch festgehalten. Auf dem betreffenden
Bildmaterial ist der fehlbare Lenker deutlich erkennbar. Es handelt sich dabei
zweifelsfrei um den Beschuldigten. Abgesehen davon, dass die Gutachter
des Forensischen Instituts Zürich in ihrer Expertise vom 10. Juni 2016 (Urk. 6/7)
zusammenfassend zum Schluss kommen, die vergleichende morphologische
Bewertung des Fahrzeuglenkers, dargestellt auf dem Messbild einer Geschwin-
digkeitsmessanlage vom 5. Mai 2015 mit Aufnahmen des Beschuldigten, werde
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mit dem Prädikat "eine Identität ist sehr wahrscheinlich" beurteilt (Urk. 6/7
S. 10), konnte sich das Berufungsgericht – wie bereits die Vorinstanz (vgl. Urk. 30
S. 7 f.) – auch anlässlich der Berufungsverhandlung zweifelsfrei davon überzeu-
gen, dass der vor Schranken stehende Beschuldigte und die auf dem Messbild
abgebildete Person identisch sind. Dass angesichts des aktenkundigen Bild-
materials weder der Bruder des Beschuldigten, C._ (Urk. 6/1), noch dessen
Mitarbeiter D._ (Urk. 6/2) als Täter in Frage kommen, erschliesst sich auch
dem morphologisch nicht geschulten Laien ohne Weiteres. Nachdem der Be-
schuldigte keinen eineiigen Zwillingsbruder hat (vgl. Urk. 44 S. 5) besteht mit der
Vorinstanz – und unter Verweis auf deren zutreffende Erwägungen (Urk. 30 S. 5
ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO) – kein vernünftiger Zweifel daran, dass es sich beim fehl-
baren Lenker des Personenwagens Audi R8 um den Beschuldigten handelte. Der
eingeklagte Sachverhalt ist damit erstellt.
5. Rechtliche Würdigung
5.1. Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, indem der Beschul-
digte die Geschwindigkeit innerorts um 38 km/h, d.h. um mehr als 25 km/h, über-
schritt habe, seien sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand der
groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG ohne Weiteres
erfüllt. Die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch die Anklagebehörde tref-
fe daher zu und der Beschuldigte sei dementsprechend der vorsätzlichen groben
Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung
mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV schuldig zu sprechen
(Urk. 30 S. 9 ff.).
5.2. Die Verteidigung äusserte sich weder vor Vorinstanz (Prot. I. S. 4 ff.), noch
im Berufungsverfahren zur rechtlichen Würdigung (Urk. 32 S. 2 ff., Urk. 45 und
Prot. II. S. 7 ff.).
5.3. In seinem Leitentscheid vom 29. November 1996 hat das Bundesgericht
unter anderem erwogen, innerorts sei ungeachtet der konkreten Umstände objek-
tiv immer dann von einer groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90
Ziff. 2 SVG [...] auszugehen, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um
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25 km/h oder mehr überschritten worden sei (BGE 123 II 37 S. 40 f. E. 1d). An
dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither konstant festgehalten,
weshalb die Vorinstanz diese auch richtigerweise ihren Erwägungen zugrunde
legte. Nachdem erstellt ist, dass der Beschuldigte innerorts sage und schreibe
38 km/h zu schnell fuhr, steht ausser Frage, dass er durch sein deliktisches Ver-
halten den objektiven Straftatbestand der groben Verkehrsregelverletzung
im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG erfüllt hat. In subjektiver Hinsicht vertritt das
Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass derjenige Ver-
kehrsteilnehmer, welcher die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um
25 km/h oder mehr überschreite, in der Regel vorsätzlich, jedenfalls aber mindes-
tens grobfahrlässig handle. Der subjektive Tatbestand der groben Verkehrsregel-
verletzung sei unter solchen Voraussetzungen regelmässig zu bejahen. Eine
Ausnahme komme etwa da in Betracht, wo der Lenker aus nachvollziehbaren
Gründen gemeint habe, er befindet sich noch nicht, oder nicht mehr im Innerorts-
bereich (BGE 123 II 37 E 1 f). Etwas derartiges wurde weder seitens des Be-
schuldigten, noch der Verteidigung jemals geltend gemacht. Dementsprechend ist
mit Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz der angefochtene
Schuldspruch wegen der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im
Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a
Abs. 1 und 5 VRV vollumfänglich zu bestätigen.
III. Sanktion und Widerruf
6. Strafzumessung
6.1. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, das Tatverschulden
des Beschuldigten könne insgesamt betrachtet nicht mehr als leicht bezeichnet
werden. Unter dem Titel Täterkomponente kam die Vorinstanz sodann zum
Schluss, der Beschuldigte weise einen massiv getrübten strassenverkehrsrechtli-
chen Leumund auf, was straferhöhend zu gewichten sei. Das Nachtatverhalten
hingegen wirke sich – ebenso wie die persönlichen und finanziellen Verhältnisse
des Beschuldigten – strafzumessungsneutral aus. Nachdem beim Beschuldigten
schliesslich keine besondere Strafempfindlichkeit auszumachen sei, erscheine es
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dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten an-
gemessen, ihn für die zu beurteilende Delinquenz mit einer Freiheitsstrafe von
drei Monaten zu bestrafen. Das Ausfällen einer Freiheitsstrafe erweise sich des-
halb als tunlich, weil der Beschuldigte bei seinen diversen Verurteilungen jeweils
mit Geldstrafen belegt worden sei, welche allesamt hätten vollzogen werden müs-
sen. Es zeige sich daher, dass eine erneute Geldstrafe nicht mehr zweckmässig
sei, um den Beschuldigten von neuerlicher Delinquenz abzuhalten. Folglich sei
eine Freiheitsstrafe als Sanktionsart unumgänglich (Urk. 30 S. 17 ff.).
6.2. Die Verteidigung äusserte sich weder im vorinstanzlichen Verfahren (Prot. I
S. 4 ff.) noch im Berufungsverfahren (Urk. 32 S. 2 ff.; Urk. 45 und Prot. II S. 7 ff.)
zur Frage der Strafzumessung.
6.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen zum Strafrahmen sowie die theoreti-
schen Ausführungen zur Strafzumessung sind vollständig und korrekt und können
vorab ohne Weiteres übernommen werden (Urk. 30 S. 10 f.).
6.4. Tatverschulden
6.4.1. Mit Blick auf das objektive Tatverschulden ist festzuhalten, dass der Be-
schuldigte mit seinem Geschwindigkeitsexzess die am Tatort zulässige Höchst-
geschwindigkeit von 50 km/h netto um sage und schreibe 38 km/h, d.h. um 76 %
überschritten hat. Der Beschuldigte beging die durch ihn zu verantwortende Ge-
schwindigkeitsüberschreitung innerorts und auf einem Strassenabschnitt, welcher
in Fahrtrichtung I._ rechtsseitig durch Industriegebäude und linksseitig durch
diverse Wohnhäuser mit entsprechenden Ein-/Ausfahrten sowie Fussgängerstrei-
fen gesäumt ist. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, schuf der Beschuldigte
durch sein verantwortungsloses Verhalten eine erhebliche abstrakte Gefahr für
allfällige weitere Verkehrsteilnehmer. Wenn der Vorderrichter dieses Verhalten als
äusserst verwerflich bezeichnet, so ist ihm darin vollumfänglich zuzustimmen.
Immerhin kann aber festgehalten werden, dass zum Tatzeitpunkt, es war be-
kanntlich kurz nach 01.00 Uhr nachts, nicht mit einem grossen Verkehrs-
aufkommen zu rechnen war, was den Kreis potentieller Geschädigter einschränkt.
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Insgesamt ist das objektive Tatverschulden dennoch nicht mehr als leicht zu be-
zeichnen.
6.4.2. In subjektiver Hinsicht fällt zunächst ins Gewicht, dass der Beschuldigte die
fragliche Strecke bestens kannte, zumal er gemäss eigenen Angaben dort regel-
mässig vorbeifährt (vgl. Urk. 44 S. 4), und es ihm bewusst sein musste, dass er
sich innerorts befand. Dennoch überschritt er die massgebliche Höchstge-
schwindigkeit massiv. Wenn die Vorinstanz hier von einem eventualvorsätzlichen
Handeln ausging, so fällt diese Einschätzung bestimmt nicht zum Nachteil des
Beschuldigten aus. Das vom Beschuldigten zu verantwortende Fehlverhalten
muss insgesamt als verwerflich und rücksichtslos bezeichnet werden, dies umso
mehr, als keinerlei nachvollziehbaren Gründe zu diesem unsinnigen und sehr ris-
kanten Fahrverhalten führten.
6.4.3. Das subjektive Tatverschulden vermag nach dem Gesagten das objektive
Tatverschulden in keiner Art und Weise zu relativieren, sodass zusammenfassend
und mit der vorinstanzlichen Auffassung von einem nicht mehr leichten Tatver-
schulden auszugehen ist. Entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben hat es die
Vorinstanz unterlassen, nach Ermittlung des Gesamttatverschuldens eine hypo-
thetische Einsatzstrafe festzulegen, was entsprechend nachzuholen ist. Ange-
sichts des Strafrahmens von Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe bis zu
360 Tagessätzen sowie unter Berücksichtigung des nicht mehr leichten Tatver-
schuldens erscheint eine Einsatzstrafe von 4 Monaten als angemessen.
6.5. Täterkomponente
6.5.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt
zusammenfasst und wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 30
S. 13 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der
Beschuldigte zudem, er erziele nach wie vor ein Bruttoeinkommen von rund
Fr. 5'800.– monatlich, wobei er auch einen 13. Monatslohn erhalte. Seine Wohn-
situation sei ebenfalls unverändert und er werde voraussichtlich im August zum
zweiten Mal Vater. Er habe Fehler begangen, als er noch jung gewesen sei, aber
er habe daraus etwas gelernt. Heute sei er Familienvater, habe sieben Angestell-
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te, welchen er einen Lohn bezahle, und bilde auch Lehrlinge aus (Urk. 44 S. 1 f.).
Den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten lässt sich nichts entnehmen,
was für die Strafzumessung von Relevanz wäre.
6.5.2. Dem Strafregisterauszug des Beschuldigten lassen sich vier Einträge ent-
nehmen. Zunächst wurde der Beschuldigte am 11. Februar 2008 wegen Begüns-
tigung zu einer Geldstrafe und einer Busse verurteilt. Die bedingt ausgesprochene
Sanktion musste in der Folge widerrufen werden. Mit Strafbefehlt der Staatsan-
waltschaft See/Oberland vom 20. August 2008 wurde er wegen grober Verletzung
der Verkehrsregeln zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe verurteil. Auch dies-
bezüglich erfolgte ein Widerruf, was den Vollzug der Sanktion zur Folge hatte. Mit
Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 1. September 2009 wurde der Beschuldigte
wegen Vergehens gegen das Waffengesetz, Entwendung zum Gebrauch und
Fahrens ohne Führerausweis erneut zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe
verurteilt. Auch der bedingte Vollzug dieser Geldstrafe musste in der Folge wider-
rufen werden. Schliesslich wurde der Beschuldigte am 11. Mai 2012 durch das
Bezirksgericht Bülach wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer be-
dingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 9 Monaten und einer Busse von Fr. 2'000.–
verurteilt. Die Probezeit wurde auf 5 Jahre angesetzt. Die vorliegend zu beurtei-
lende Delinquenz beging der Beschuldigte damit während laufender Probezeit,
was unter dem Titel Widerruf nachfolgend noch zu weiteren Erörterungen Anlass
geben wird. Wie die Vorinstanz richtigerweise festhielt, resultierte der letzte Straf-
registereintrag gestützt auf das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai
2012 aus einem Rennen des Beschuldigten mit einem anderen Fahrzeuglenker
auf der Autobahn, bei welchem der Beschuldigte bei einer Höchstgeschwindig-
keit von 100 km/h eine Geschwindigkeit von mindestens 172 km/h aufwies
(vgl. Urk. 26 der Beizugsakten A). Drei der vier Vorstrafen des Beschuldigten be-
schlagen damit das Strassenverkehrsrecht und sind mithin als einschlägig zu be-
zeichnen. Der Umstand, dass sämtliche bedingt ausgesprochenen Sanktionen
ausnahmslos widerrufen werden mussten, weil der Beschuldigte erneut delin-
quierte, wirft ein ausgesprochen schlechtes Licht auf ihn. Offenkundig legt er na-
mentlich im Strassenverkehr eine gewisse Unbelehrbarkeit an den Tag. Wenn die
Vorinstanz in automobilistischer Hinsicht von einem massiv getrübten Leumund
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spricht, so ist ihr in dieser Einschätzung vollumfänglich zuzustimmen. Dem
ADMAS-Auszug des Beschuldigten lässt sich zudem entnehmen, dass er bereits
mehrfach verwarnt wurde und bei ihm insbesondere auch schon vier Fahraus-
weisentzüge verfügt werden mussten (Urk. 9/4). Ein derartig uneinsichtiges und
gleichgültiges Verhalten müsste sich zweifelsohne erheblich straferhöhend aus-
wirken.
6.5.3. Weder unter dem Titel Nachtatverhalten, noch unter dem Titel Strafemp-
findlichkeit kann der Beschuldigte etwas zu seinen Gunsten ableiten. Im Gegenteil
zeugt es gar von einer gewissen Unverfrorenheit, wenn der Beschuldigte, um sich
selber zu entlasten, zwei unschuldige Personen als mögliche Fahrzeuglenker
nennt und mit diesen auch bei der Polizei erscheint, welche dadurch selber riskie-
ren, sich einer Strafverfolgung auszusetzen. Dies hat bereits die Vorinstanz zu-
treffend erwogen. Auf deren Erwägungen kann daher vollumfänglich verwiesen
werden (Urk. 30 S. 13 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
6.6. Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass die Einsatzstrafe
von 4 Monaten aufgrund der – namentlich einschlägigen – Vorstrafen und des
schlechten automobilistischen Leumunds des Beschuldigten erheblich zu erhöhen
gewesen wäre. Strafmindernde Faktoren hingegen ergeben sich nicht. Als dem
Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemesse-
ne Sanktion wäre daher ein Strafe in der Höhe von rund 6 Monaten zu veran-
schlagen gewesen. Nachdem jedoch lediglich der Beschuldigte Berufung gegen
das vorinstanzliche Urteil erhoben hat, ist das in Art. 391 Abs. 2 StPO statuierte
Verschlechterungsverbot zu beachten und es muss bei der durch die Vorinstanz
ausgefällten milden Sanktion von 3 Monaten sein Bewenden haben. Dass unter
den vorliegend zu beurteilenden Voraussetzungen die Ausfällung einer Geldstrafe
nicht mehr in Frage kommt und der Beschuldigte demnach mit einer Freiheits-
strafe zu belegen ist, ist offenkundig und wurde durch die Vorinstanz zutreffend
dargetan (Urk. 30 S. 14; Art. 82 Abs. 4 StPO). In Bestätigung des angefochtenen
Entscheides ist der Beschuldigte daher für die begangene vorsätzliche grobe Ver-
kehrsregelverletzung mit einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten zu bestrafen.
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7. Vollzug
7.1. Mit Blick auf die Frage des Vollzugs erwog die Vorinstanz dass der Be-
schuldigte in den letzten 5 Jahren mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe
von 9 Monaten bestraft worden sei, weshalb bereits objektive Gründe gegen die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen würden. Zudem spreche auch
der einschlägig getrübte strafrechtliche Leumund des Beschuldigten in subjektiver
Hinsicht gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Folglich sei die
ausgefällte Freiheitsstrafe für vollziehbar zu erklären (Urk. 30 S. 15 f.).
7.2. Die Verteidigung äusserte sich weder vor Vorinstanz (Prot. I S. 5 ff.) noch
im Berufungsverfahren (Urk. 32 S. 2 ff.; Urk. 45 und Prot. II S. 7 ff.) zur Frage des
Vollzugs.
7.3. Der bedingte Vollzug ist nach Art. 42 Abs. 1 StGB zu gewähren, wenn eine
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter indes innerhalb
der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheits-
strafe von mindestens 6 Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens
180 Tagessätzen verurteilt, ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders güns-
tige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Nachdem der Beschuldigte rund
drei Jahre vor der vorliegend zu beurteilenden Tat mit Urteil des Bezirksgerichts
Bülach vom 11. Mai 2012 zu einer bedingten Freiheitsstrafe vom 9 Monaten ver-
urteilt wurde und bei ihm angesichts seiner an den Tag gelegten Unbelehrbarkeit
und seines bedenklichen automobilistischen Leumundes keine Rede von beson-
ders günstigen Umständen sein kann, ist der Vollzug der ausgefällten Freiheits-
strafe anzuordnen.
8. Widerruf
8.1. Zur Frage des Widerrufs erwog die Vorinstanz zusammengefasst, da der
Beschuldigte bereits mehrfach einschlägig vorbestraft sei und bisher praktisch alle
der ausgefällten Strafen wegen neuerlicher Delinquenz während der jeweiligen
Probezeiten hätten widerrufen werden müssen, sei nicht davon auszugehen, dass
er sich künftig wohl verhalten werde. Die vorliegend zu beurteilende und innert
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laufender Probezeit begangene Straftat zeige vielmehr, dass ihn sogar eine dro-
hende Freiheitsstrafe nicht von weiteren Strassenverkehrsdelikten abgehalten
habe. Dies obwohl er im Zusammenhang mit seiner letzten Verurteilung 24 Tage
in Polizei- bzw. U-Haft gesessen sei, was ihn indes offensichtlich nicht beein-
druckt habe. Längerfristig sei daher nicht davon auszugehen, dass ihm die vorlie-
gend auszufällende Freiheitsstrafe eine Lehre sein und er sich inskünftig wohl
verhalten werde. Angesichts dieser ungünstigen Prognose sei der bedingte Voll-
zug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 ausge-
fällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten zu widerrufen (Urk. 30 S. 16 ff.).
8.2. In ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 brachte die Verteidigung
wörtlich was folgt vor: "Abgesehen davon, dass seit der letzten Verurteilung schon
fast 5 Jahre her sind (V.2, S.16) ist in den Erwägungen nicht klar dargelegt, in-
wiefern der Leumund getrübt sein solle, inwiefern ein Konnex zum SVG- Delikt
besteht und weshalb man dem Berufungskläger keine gute Legalprognose stellen
könne; das vorliegende SVG- Delikt liegt schliesslich auch schon wieder bald zwei
Jahre zurück, was der Bewährungsfrist bei der administrativrechtlichen Verwar-
nung entspricht. Ihm deswegen eine derart ungünstige Prognose wie in V.2.2. zu
stellen, ist dementsprechend nicht angemessen. Vom Widerruf jenes bedingten
Strafvollzugs vom 11. Mai 2012 sei deshalb abzusehen" (Urk. 32 S. 4). Anlässlich
der Berufungsverhandlung anerkannte sodann allerdings selbst die Verteidigung,
dass der Beschuldigte einen "sehr massiv getrübten" automobilistischen Leumund
habe. Aufgrund des zu erwartenden Administrativverfahrens – der Beschuldigte
müsse mit einem Ausweisentzug auf unbestimmte Zeit rechnen – werde der Be-
schuldigte aber weitgehend am Begehen solcher oder ähnlicher Delikte gehindert.
Es sei nicht zu erwarten, dass der Beschuldigte trotz Ausweisentzug fahren wer-
de, weil dies im Strafregisterauszug lediglich mit Eintrag vom 4. Februar 2009
verzeichnet sei. Deshalb sei im Hinblick auf gefährliche SVG-Delikte entgegen der
Vorinstanz nicht einfach von einem erneuten Delinquieren auszugehen (Urk. 45
S. 2 f. i.V.m. Prot. II S. 9).
8.3. Was die Verteidigung vorbringt, ist nicht nur schwer verständlich, sondern
auch über weite Teile nicht nachvollziehbar. Wenn die Verteidigung zum Beispiel
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moniert, seit der letzten Verurteilung seien schon fast fünf Jahre her, so bleibt of-
fen, was sie damit zum Ausdruck bringen will. Will sie damit geltend machen,
dass zwischenzeitlich die Probezeit fast abgelaufen sei, so ist sie daran zu erin-
nern, dass nicht der Entscheidzeitpunkt, sondern der Zeitpunkt der neuerlichen
Tatbegehung massgeblich ist für die Frage, ob eine Delinquenz während der Pro-
bezeit vorliegt. Sodann hat auch die Verteidigung inzwischen erkannt, dass der
automobilistische Leumund des Beschuldigten angesichts seiner Vorstrafen und
der aktenkundigen administrativen Verfahren massiv getrübt ist. Bloss weil der
Beschuldigte mit einem Administrativverfahren zu rechnen hat, ist nicht von einem
fehlenden Strafbedürfnis auszugehen. Überdies ist durch einen allfälligen Aus-
weisentzug auch nicht ausgeschlossen, dass der Beschuldigte weitere SVG-
Delikte begeht, zumal er bereits eine Vorstrafe wegen Fahren ohne Führeraus-
weis aufweist (Urk. 31 S. 2). Der Beschuldigte hat gezeigt, dass er sich durch die
bisherigen Administrativverfahren überhaupt nicht hat beeindrucken lassen. Ins-
gesamt betrachtet gehen die Vorbringen der Verteidigung somit an der Sache
vorbei und sind unbehelflich. Was demgegenüber die Vorinstanz erwogen hat, ist
in allen Teilen zutreffend und überzeugend. Darauf kann ohne Weiteres verwie-
sen werden, wobei sich Weiterungen hierzu erübrigen (Urk. 30 S. 16 ff.; Art. 82
Abs. 4 StPO). Zwar ist bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle
des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges einer Freiheitsstrafe im Rahmen der
Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbe-
dingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140, E. 4.5). Mit der Vorinstanz ist dem
Beschuldigten aber zwingend eine ungünstige Prognose zu stellen, selbst wenn
die heute auszufällende Strafe zu vollziehen ist. Obwohl der Beschuldigte bereits
24 Tage in Untersuchungshaft verbracht hatte (Urk. 31 S. 2), liess er sich nicht
davon abhalten, während laufender Probezeit und trotz drohendem Strafvollzug
zu delinquieren, was zeigt, dass er sich nicht einmal durch einen Freiheitsentzug
beeindrucken lässt. Folglich ist nicht davon auszugehen, dass der Vollzug einer
3-monatigen Freiheitsstrafe ausreicht, um den Beschuldigten von der Begehung
weiterer Delikte abzuhalten. Insbesondere war der Beschuldigte im Tatzeitpunkt
am 5. Mai 2015 bereits Familienvater – er erklärte anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung vom 1. Dezember 2016, er habe ein zweijähriges Kind (Urk. 18
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S. 5) –, weshalb ihm entgegen seinen Beteuerungen anlässlich der Berufungs-
verhandlung auch nicht geglaubt werden kann, dass er aufgrund dessen heute
eine andere Person und nicht mit weiteren Delikten zu rechnen sei (vgl. Urk. 44
S. 2 f.). Dementsprechend ist der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des
Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von
9 Monaten zu widerrufen.
IV. Kosten- und Entschädigung
9. Kosten der Vorinstanz
Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage vollumfänglich zu bestäti-
gen (Urk. 30 S. 18 f.; Art. 426 Abs. 1 StPO).
10. Kosten des Berufungsverfahrens
10.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
Fr. 3'000.– zu veranschlagen.
10.2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage nach Obsiegen und Un-
terliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung
vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten dieses Verfahrens ausgangsgemäss auf-
zuerlegen sind.
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