# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3e640b0d-b5c4-4ca7-aa2d-b97d997c8e69
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2013
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung, Zeugnisänderung
Berufung gegen einen Beschluss und ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 5. Juni 2013 (AN110028-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2 f.)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger brutto Fr. 86'514.– zuzüglich Zins zu 5% − aus Fr. 27'400.– seit 22. Februar 2011 und − aus Fr. 59'114.– seit 15. April 2011
zu bezahlen. 2. Dem Kläger sei in der gegen die Beklagten angehobenen
Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich ... (Zahlungsbefehl vom 13. April 2011) Rechtsöffnung zu erteilen für den Forderungsbetrag samt Zinsen sowie die Kosten der Betreibung.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein korrigiertes Arbeitszeugnis gemäss Beilage 30 aus- und zuzustellen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger belegte Auskunft darüber zu erteilen, ob und allenfalls in welcher Höhe sie für den Kläger im Rahmen des vormaligen Arbeitsverhältnisses Sozialversicherungsbeiträge an die AHV und die Pensionskasse abgeführt hat.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine ordnungsgemässe Schlussabrechnung bezüglich des vormaligen Arbeitsverhältnisses auszuhändigen.
6. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die (berichtigten) Lohnausweise für die Jahre 2010 und 2011 auszuhändigen.
7. Es sei der Beklagten zum Vollzug der eingeklagten Sachleistungen gemäss den Ziff. 3 – 6 hiervor eine kurze gerichtliche Frist anzusetzen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Weigerungsfall an den alleinigen und einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat C._.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (einschliesslich Schlichtungsverfahren)."
Berufungsanträge: (Urk. 38 S. 2 f.)
"Der Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich vom 5. Juni 2013 im Verfahren Geschäfts-Nr. AN110028-L/U sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
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1. Von der Anerkennung der Klage bis zum fristlosen Verlassen der Arbeitsstelle vom 19. Januar 2011 im Betrag von Fr. 19'953.35 brutto und unter Verrechnung der Entschädigung von CHF 3'250.– (Art. 337d Abs. 3 OR) Sich daraus ergebenden Vormerk genommen.
2. Auf das Begehren zur Erteilung der Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich ... (Zahlungsbefehl vom 13. April 2011) wird nicht eingetreten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen entsprechend wird mit nachfolgendem Urteil entschieden.
Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 5. Juni 2013 im Verfahren Geschäfts-Nr. AN110028-L/U sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Das Begehren wird abgewiesen. 3. Das Begehren um Auskunftspflicht, dem Kläger Auskunft über die
Höhe der von ihr während der Dauer des Arbeitsverhältnisses vom 1. September 2008 bis zum 21. Februar 2011 abgeführten Beiträge an die Sozialversicherungen (AHV, IV, ALV, EO, SUVA, KTG, Pensionskasse) zu erteilen, wird abgewiesen.
4. Das Begehren wird mit der Abweisung der Klage ebenfalls abgewiesen.
5. Das Begehren wird mit der Abweisung der Klage ebenfalls abgewiesen.
6. Das Begehren auf Androhung einer Ungehorsamstrafe gegen den Verwaltungsrat der Beklagten, C._, gemäss Ziff. 7 des Rechtsbegehrens wird abgewiesen.
7. Die Gerichtskosten und die Entscheidgebühr werden der Klägerin auferlegt.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers. 9. Die Beschwerdeinstanz habe die Vollstreckung des
vorinstanzlichen Urteiles vom 12. Februar 2013 gemäss Art. 315 ZPO umgehend und ohne Anhörung der Gegenpartei aufzuschieben."
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Kläger) stand seit dem
1. September 2008 als Wirtschaftsgeograph in einem Arbeitsverhältnis zur
Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte). Mit Schreiben vom
21. Februar 2011 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis wegen
Lohngefährdung fristlos (Urk. 4/26).
2. Mit Eingabe vom 11. Juli 2011 (Urk. 1) sowie unter Beilage der
Klagebewilligung vom 9. Juni 2011 (Urk. 2) machte der Kläger bei der Vorinstanz
die vorliegende arbeitsrechtliche Klage über insgesamt Fr. 86'514.– brutto nebst
Zinsen anhängig. Zudem verlangte er die Erteilung der Rechtsöffnung in der von
ihm gegen die Beklagte angehobenen Betreibung, die Berichtigung des
Arbeitszeugnisses, Auskunft über die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge
sowie die Aus- und Zustellung von Lohnabrechnungen und Lohnausweisen. Für
den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden. Am 5. Juni 2013 erliess diese folgenden Entscheid
(Urk. 36 = 39):
Beschluss:
"1. Von der Anerkennung der Klage im Betrag von Fr. 30'871.55 netto [Fr. 35'632.– brutto] zzgl. Zins zu 5% seit dem 22. Februar 2011 und der Reduktion der Klage im Betrag von Fr. 34'976.55 netto [Fr. 40'370.– brutto] wird Vormerk genommen.
2. Der Prozess wird im Umfang von Fr. Fr. 30'871.55 netto als durch Klageanerkennung und im Umfang von Fr. 34'976.55 netto als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben.
3. Auf das Begehren zur Erteilung der Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich ... (Zahlungsbefehl vom 13. April 2011) wird nicht eingetreten.
4. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit nachfolgendem Urteil entschieden.
5. ... (Mitteilungssatz) 6. ... (Rechtsmittel)"
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Urteil:
"1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger weitere Fr. 7'101.– netto [Fr. 8'196.– brutto] zzgl. Zins zu 5% seit dem 15. April 2011 zu bezahlen. Im verbleibenden Mehrbetrag von Fr. 2'006.60 netto [Fr. 2'316.– brutto] wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein korrigiertes Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen:
... (Teilweise Gutheissung des Zeugnisberichtigungsbegehrens) 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Höhe der von ihr
während der Dauer des Arbeitsverhältnisses vom 1. September 2008 bis zum 21. Februar 2011 abgeführten Beiträge an die Sozialversicherungen (AHV, IV, ALV, EO, SUVA, KTG, Pensionskasse) zu erteilen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger berichtigte Lohnabrechnungen für die Monate Dezember 2010, Januar 2011 und Februar 2011 aus- und zuzustellen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger berichtigte Lohnausweise für die Jahre 2010 und 2011 aus- und zuzustellen.
6. Das Begehren auf Androhung einer Ungehorsamsstrafe gegen den Verwaltungsrat der Beklagten C._ gemäss Ziff. 7 des Rechtsbegehrens wird abgewiesen.
7. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'390.– festgesetzt. 8. Die Gerichtskosten werden zu 48.5% dem Kläger sowie zu 51.5% der Beklagten
auferlegt und aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen. Der aus dem Kostenvorschuss des Klägers bezogene Anteil der Beklagten ist
dem Kläger von der Beklagten zu ersetzen. 9. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 388.50 zu bezahlen. 10. ... (Mitteilungssatz) 11. ... (Rechtsmittel)"
2. Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob die Beklagte am 8. Juli 2013
Berufung (Urk. 38). Sie wendete sich zunächst gegen die teilweise Abschreibung
des Verfahrens zufolge Anerkennung im Fr. 19'953.35 brutto übersteigenden
Betrag (Dispositivziffern 1 und 2 des Beschlusses). Im Übrigen beantragte sie die
Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung sämtlicher
klägerischer Rechtsbegehren. Dispositivziffern 3 und 4 des Beschlusses sowie
Dispositivziffer 6 des Urteils der Vorinstanz blieben unangefochten. Den
Vorschuss gemäss Verfügung vom 15. Juli 2013 (Urk. 43) leistete die Beklagte
rechtzeitig (Urk. 44). Da sich die Berufung sogleich als unzulässig bzw.
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unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Die Berufung der Beklagten richtet sich zunächst gegen die teilweise
Klageanerkennung. Gegen eine solche ist die Revision das primäre und
ausschliessliche Rechtsmittel (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). Insoweit ist auch die
Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz korrekt. Hingegen ist der
Abschreibungsbeschluss nach Art. 241 Abs. 3 ZPO gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung einzig hinsichtlich des Kostenpunkts mit Beschwerde anfechtbar;
eine Berufung ist ausgeschlossen (vgl. BGE 139 III 133). Auf die Berufung gegen
den Abschreibungsbeschluss ist somit nicht einzutreten.
2. a) Die Berufungsschrift befasst sich sodann über weite Strecken mit der
Vorgeschichte des vorliegenden Arbeitsstreits sowie mit weiteren Streitigkeiten
zwischen der Beklagten und Dritten. Auf die beklagtischen Ausführungen ist im
Folgenden nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich
ist.
b) In prozessualer Hinsicht ist zudem zu beachten, dass gemäss Art. 317
Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Echte Noven (Tatsachen, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid
entstanden sind) können stets vorgebracht werden, sofern dies ohne Verzug
geschieht, unechte Noven (Tatsachen, die bereits zur Zeit des erstinstanzlichen
Entscheids vorhanden waren) nur, wenn sie neben der Einreichung ohne Verzug
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten. Jede Partei, die neue Tatsachen und Beweismittel einreicht, hat zu
behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht und unechte
Noven zulässig sind (Volkart, DIKE-Komm., Art. 317 ZPO N 6 ff.). Sämtliche
neuen Vorbringen der Beklagten sind als unechte Noven zu qualifizieren. Sie
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versäumt es jedoch darzulegen, inwiefern diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können. Auf die
Unzulässigkeit einzelner Vorbringen ist nachfolgend an geeigneter Stelle
einzugehen.
III.
1. Hauptstreitpunkt bildet vorliegend die Frage, ob der Kläger berechtigt war,
das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen. Er beruft sich dazu auf den Tatbestand
der Lohngefährdung nach Art. 337a OR. Die Beklagte bestreitet, je
zahlungsunfähig gewesen zu sein. Gemäss eigener Darstellung entschied sie
sich jedoch anfangs 2010, den Betrieb "fern von Bankfinanzierungen (Kreditlinien)
zu halten", was zu einigen Liquiditätsengpässen geführt habe (Urk. 15 S. 13).
Unbestrittenen ist ferner, dass die Löhne des Klägers für die Monate Januar,
Februar, März, Juli, August, Oktober und November 2010 verspätet bezahlt
wurden. Der Novemberlohn wurde dem Konto des Klägers am 16. Dezember
2010 gutgeschrieben (Urk. 4/22). Seither leistete die Beklagte keine Zahlungen
mehr an den Kläger. Mit Email vom 12. Januar 2011 setzte der Kläger der
Beklagten Frist bis zum 19. Januar 2011 zur Begleichung des Dezembersalärs
an. Das dreizehnte Gehalt 2010 erwarte er zusammen mit dem Januarlohn bis
spätestens 31. Januar 2011 (Urk. 4/24). Nachdem die Beklagte ihrer
Lohnzahlungspflicht weiterhin nicht nachgekommen war, stellte der Kläger am 19.
Januar 2011 seine Arbeitsleistung einstweilen ein. Mit Schreiben vom 2. Februar
2011 setzte der Kläger der Beklagten eine Frist von vierzehn Tagen zur
Sicherstellung der Löhne für die Monate Februar und März 2011 an, mit der
Androhung, dass er das Arbeitsverhältnis andernfalls fristlos kündigen werde
(Urk. 4/25). Nach Ablauf dieser Frist kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit
Schreiben vom 21. Februar 2011 fristlos (Urk. 4/26). Zu diesem Zeitpunkt waren
zwanzig Betreibungen im Gesamtbetrag von mehr als Fr. 350'000.– gegen die
Beklagte hängig (vgl. Urk. 4/7).
2. a) Nach Art. 337a OR kann der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des
Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, wenn ihm für seine Forderung
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aus dem Arbeitsverhältnis nicht binnen angemessener Frist Sicherheit geleistet
wird. Die Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 337a OR ist ein selbständiger Begriff
und deckt sich nicht mit demjenigen von Art. 191 SchKG. Der Beweis der
Zahlungsunfähigkeit obliegt dem Arbeitnehmer, doch hat der Arbeitgeber
ausgedehnte Mitwirkungspflichten, und es dürfen auch aufgrund des
Schuldnerverhaltens wie der Zahlungsweise Rückschlüsse gezogen werden (vgl.
JAR 1994 S. 221). Zahlreiche Lieferantenbetreibungen gelten als ein untrügliches
Zeichen für Zahlungsunfähigkeit im Sinne von Art. 337a OR (Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl.
2012, Art. 337a OR N 8).
b) Die Vorinstanz verwies in ihrer Begründung zudem auf die neuere
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Arbeitnehmer die
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers bereits annehmen dürfe, wenn dieser den
Lohn wiederholt verspätet bezahle und wenn dieser für die Lohnzahlungen weder
Sicherheit leiste noch dem Arbeitnehmer liquide Angaben darüber zugänglich
mache, weshalb seine Zahlungsfähigkeit dennoch gegeben sei (BGer
4A_192/2008 vom 9. Oktober 2008, E. 6).
c) Nach der Vorinstanz deuteten sämtliche Umstände auf eine
Zahlungsunfähigkeit hin: Die Sicherstellung von Lohnforderungen sei bereits
Thema einer Besprechung vom 3. März 2010 gewesen. Zahlungsrückstände
seien während des ganzen Jahres 2010 aufgetreten. Diverse Mitarbeiter der
Beklagten hätten bereits gekündigt oder seien von der Beklagten gekündigt
worden. Andere Mitarbeiter hätten die Beklagte bereits betrieben. Telefon und
Internet seien zeitweise nicht verfügbar gewesen. Die von der Beklagten
betreffend die Betreibungen getätigten Kommentierungen bzw.
Erklärungsversuche seien wenig ergiebig und damit auch wenig glaubhaft. Die
aufgeführten Forderungen würden sowohl grössere als auch kleinere Beträge
betreffen; ersichtlich seien typische Lieferantenforderungen. Dass derart kleine,
an sich unbestrittene Forderungen seitens der Beklagten unbezahlt geblieben
seien, sei ein klares Indiz für deren Zahlungsunfähigkeit in der relevanten
Periode. Das von der Beklagten vorgelegte Bestätigungsschreiben der
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Revisionsstelle D._ vom 5. Oktober 2011, wonach die Beklagte am 28.
Februar 2011 nicht zahlungsunfähig gewesen sei (Urk. 17/2), hielt die Vorinstanz
nicht für relevant, da es bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer fristlosen
Kündigung gemäss Art. 337a OR nicht auf eine rein objektive bzw. nach
buchhalterischen Grundsätzen bestehende Zahlungsfähigkeit oder
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ankomme. Die Vorinstanz wies auch darauf
hin, dass die Beklagte es explizit abgelehnt habe, weitere Unterlagen
einzureichen, wie vom Kläger beantragt worden war. Sie kam daher zum Schluss,
dass die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten im Sinne von Art. 337a OR
offensichtlich und der Kläger berechtigt gewesen sei, das Arbeitsverhältnis fristlos
aufzulösen, nachdem er die Beklagte mit Email vom 12. Januar 2011 auf die
Lohnausstände hingewiesen, eine Zahlungsfrist angesetzt habe und auch auf die
erneute Fristansetzung mit Schreiben vom 2. Februar 2011 keine Zahlung resp.
Sicherstellung erfolgt sei (Urk. 39 E. IV.B).
3. Auf die mit der Berufung vorgetragenen Einwände der Beklagten ist
nachfolgend einzugehen. Sie erweisen sich allesamt als nicht zielführend.
− Was den Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses anbelangt, hatte
die Beklagte bereits vor Vorinstanz behauptet, der Kläger habe am 19.
Januar 2011 seinen Arbeitsplatz definitiv verlassen und nicht nur die Arbeit
einstweilen niedergelegt. Nachdem die Gegenseite entsprechende
Unterlagen vorgelegt hatte, hielt die Beklagte allerdings im Rahmen der
Duplik an ihrer Darstellung nicht mehr fest (Prot. I S. 17 f.). Wenn sie nun in
der Berufung wieder zurückschwenkt (vgl. Urk. 38 S. 9 f.), so verhält sie sich
widersprüchlich. Zudem ist der erneute Behauptungswechsel bereits
aufgrund des eingeschränkten Novenrechts in der Berufung unzulässig
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Es erübrigen sich daher weitere Ausführungen dazu.
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses am 21. Februar 2011 erfolgte.
− Bezüglich des Einwands, der Kläger habe als Kadermitglied eine gewisse
Kulanz bei der Bezahlung der Saläre zu zeigen (Urk. 38 S. 11), ist darauf
hinzuweisen, dass die Lohnzahlungspflicht die primäre Vertragspflicht des
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Arbeitgebers darstellt und in ihrer absoluten Form gegenüber sämtlichen
Mitarbeitern gilt, weshalb auch von Kaderangestellten diesbezüglich keine
Kulanz erwartet werden darf. Die Ausführungen der Beklagten zur Stellung
und "Wirkungskraft" des Klägers in ihrem Betrieb (Urk. 38 S. 11 f.) sind im
Übrigen allesamt neu und damit unzulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
− Der Umstand, dass der Kläger nicht bereits im Frühjahr 2010 kündigte, als
der Arbeitsmarkt Fachleute wie ihn angeblich händeringend suchte, stellt
kein Indiz dafür dar, dass die Kündigung vom 21. Februar 2011
ungerechtfertigt gewesen wäre. Einerseits hatte der Kläger nie behauptet,
dass die Beklagte bereits im Frühjahr 2010 zahlungsunfähig gewesen sei.
Andererseits stellt die fristlose Kündigung wegen Lohngefährdung ein
(relativ) zwingendes Recht des Arbeitnehmers dar; Zuwarten kann ihm nicht
zum Nachteil gereichen. Auch dieser Einwand der Beklagten (vgl. Urk. 38 S.
11, 13 und 25) ist unbegründet.
− Es hilft der Beklagten auch nicht, dass sie verspätete Lohnzahlungen
angeblich angekündigt habe. Wenn sie überdies geltend macht, dass
verspätete Lohnzahlungen keineswegs Ausdruck von Unwillen gewesen sei,
Saläre von Mitarbeitern zu bezahlen, sondern "Gegenstand einer
Umstrukturierung" (vgl. Urk. 38 S. 11), so anerkennt sie letztlich selbst, dass
sie eben nicht mehr in der Lage war, die fälligen Verbindlichkeiten zu
erfüllen.
− Neu und damit unzulässig im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist die
Behauptung der Beklagten, dass der Kläger seine Einwilligung zur späteren
Lohnauszahlung gegeben habe. Dasselbe gilt für das Vorbringen, dass
Verzögerungen bei den Lohnzahlungen auf das Unvermögen des Klägers
zurückzuführen seien, als Kadermitglied in leitender Funktion für seinen
Bereich genügende Geldmittel zur rechten Zeit zu beschaffen oder diese bei
der Geschäftsführung einzufordern (vgl. Urk. 38 S. 11 f.). Es erübrigen sich
weitere Ausführungen hierzu.
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− Ebenfalls neu und damit unzulässig sind die Ausführungen der Beklagten
zur Firmengruppe, in die sie eingebettet sei, und zu deren angeblichen
Kreditwürdigkeit (vgl. Urk. 38 S. 17 ff.).
− Zu den zahlreichen Betreibungen hatte die Beklagte bereits vor Vorinstanz
ausgeführt, dass diese zum grössten Teil erledigt seien und von den
Gläubigern aus Trotz oder wider besseres Wissen nicht gelöscht würden
(Urk. 15 S. 4). Sie verwies dazu auf einen mit Kommentaren ergänzten
Betreibungsregisterauszug (Urk. 17/1). Die Vorinstanz hielt diese
Erklärungsversuche, wie bereits erwähnt, für wenig ergiebig. Die
Berufungsschrift enthält wiederum zahlreiche Erläuterungen zum
Betreibungsregisterauszug (Urk. 38 S. 22 ff.). Sofern diese über die bereits
aktenkundigen Erklärungen der Beklagten hinausgehen, erweisen sie sich
als verspätet und sind damit unbeachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dasselbe
gilt für die im Berufungsverfahren eingereichten Urkunden. Es ändert jedoch
ohnehin nichts am Schuldnerbild der Beklagten, dass diese die meisten
Forderungen ganz oder teilweise bestreitet und es in gewissen Fällen später
zu einer Einigung resp. einem Forderungsnachlass seitens der Gläubiger
gekommen sein soll. Tatsache bleibt, dass gegen die Beklagte am 21.
Februar 2011 zwanzig Betreibungen von zwanzig verschiedenen Gläubigern
im Gesamtbetrag von mehr als Fr. 350'000.– hängig waren.
4. a) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Kläger unter den
gegebenen Umständen von der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten ausgehen
durfte. Während des ganzen Jahres 2010 kam es immer wieder zu Verspätungen
bei der Lohnzahlung. Zuletzt wurde der Lohn des Klägers überhaupt nicht mehr
überwiesen. Die Beklagte leistete sodann weder Sicherheit für die
Lohnzahlungen, noch machte sie ihren Arbeitnehmern gegenüber liquide
Angaben dazu, weshalb ihre Zahlungsfähigkeit dennoch gegeben sein sollte. Die
Mitteilung des CEOs der Beklagten an seine Mitarbeitenden, er erwarte auf der
Basis seiner Verhandlungen über Projektarbeiten und Verpflichtungen Dritter
Zahlungseingänge, die nicht wie vereinbart eingetroffen seien, reicht dafür
jedenfalls nicht aus (vgl. Email vom 2. Dezember 2010, Urk. 4/23). Das Schreiben
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der Revisionsstelle, mit welchem jene die Zahlungsfähigkeit der Beklagten per 28.
Februar 2011 bestätigt, datiert vom 5. Oktober 2011 (Urk. 17/2). Es wäre der
Beklagten aber oblegen, die berechtigten Bedenken des Klägers bezüglich
Lohngefährdung im Zeitpunkt der Fristansetzung zur Sicherstellung
auszuräumen. Dem nachträglichen Bestätigungsschreiben der D._ AG
kommt daher bereits deshalb keine Relevanz zu, weil es dem Kläger nicht vor der
Kündigung zugänglich gemacht werden konnte. Die Voraussetzungen für eine
Kündigung nach Art. 337a OR waren somit erfüllt.
b) Es bleibt anzufügen, dass der Kläger auch gestützt auf die Grundnorm
von Art. 337 OR zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigt
gewesen wäre. Demgemäss kann ein Arbeitsverhältnis fristlos durch
ausserordentliche Kündigung aufgelöst werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt
(Abs. 1). Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nach Treu
und Glauben nicht mehr zumutbar ist (Abs. 2). Die Nichtgewährung fälliger
Lohnzahlungen wird in der Praxis als schwere Vertragsverletzung qualifiziert und
genügt demnach als Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses
(vgl. BGer 4A_199/2008 vom 2. Juli 2008, E. 2; ZR 101 Nr. 73; JAR 1994 S. 220).
Die Beklagte war im Zeitpunkt der Kündigung mit der Bezahlung der Löhne für die
Monate Dezember 2010 und Januar 2011 sowie des dreizehnten Monatslohns
2010 im Verzug. Der Kläger hatte sie mehrmals gemahnt. Bei dieser
Ausgangslage war er auch gestützt auf Art. 337 OR zur fristlosen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses berechtigt.
c) Die Vorinstanz errechnete einen Schadenersatzanspruch des Klägers
zufolge rechtmässiger fristloser Kündigung von Fr. 7'660.30 brutto bzw. Fr.
6'636.90 netto. Diese Berechnung wurde von der Beklagten nicht beanstandet,
weshalb es dabei sein Bewenden hat.
5. Hinsichtlich des strittigen Ferienlohns (Fr. 535.70 brutto bzw. Fr. 464.–
netto) beantragte die Beklagte zwar die Abweisung des klägerischen Begehrens,
brachte aber keine entsprechende Rüge vor. Insofern ist auf die Berufung
mangels Begründung nicht einzutreten.
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6. a) Zum Zeugnisberichtigungsbegehren äusserte sich die Beklagte in der
Klageantwort vor Vorinstanz lediglich dahingehend, dass ein Arbeitszeugnis
keinen Wunschzettel darstelle, weshalb sie die Ausstellung eines
Arbeitszeugnisses nach der Vorlage des Klägers ablehne (Urk. 15 S. 17). In ihrem
Schreiben an die Vorinstanz vom 6. September 2012, mit welchem sie deren
Vergleichsvorschlag ablehnte, führte die Beklagte aus, dass das vorgeschlagene
Arbeitszeugnis ihrer Auffassung nach der Wahrheit widerspreche und geeignet
sei, ihre Position in einem Schadenersatzprozess mit einer Dritten um einen
Softwarevertrag zu verschlechtern (Urk. 26). Im Rahmen ihres zweiten Vortrages
brachte die Beklagte noch einmal zum Ausdruck, dass sie mit dem
Berichtigungsbegehren nicht einverstanden sei (Prot. I S. 21). Konkret nahm die
Beklagte zum Begehren des Klägers nie Stellung. Sie äusserte sich jedoch zum
Vorfall, der zum genannten Schadenersatzprozess geführt haben soll. Sie habe
angeordnet, dass die Programmpakete des von ihr bestellten Geodaten-Manage-
mentprogramms angesichts der Untauglichkeit dieses Programms nicht geöffnet
werden dürften. So habe sie die Annahme der Leistung gemäss
Lizenzbedingungen zu verhindern versucht. Der Kläger habe sich über diese
Anweisungen hinweggesetzt und sogar Schulungen für das Programm
angeordnet (Prot. I S. 18 f.). Obschon die Beklagte diesen Vorfall nicht in einen
erkennbaren Zusammenhang zur Beurteilung der Leistung und des Verhaltens
des Klägers im Arbeitszeugnis setzte, nahm die Vorinstanz dazu Stellung und
hielt fest, dass der angebliche Vorfall mitnichten eine gravierende Pflichtverlet-
zung darstelle, die im Rahmen der Wahrheitspflicht bei der Zeugnisredaktion zu
berücksichtigen wäre. Die Vorinstanz setzte sich alsdann mit den
Änderungsanträgen des Klägers im Einzelnen auseinander und hiess diese nur
zum Teil gut. Neben einigen formellen Änderungen wurde inhaltlich wenig
abgeändert.
b) Mit der Berufung beantragt die Beklagte wiederum die vollumfängliche
Abweisung des Zeugnisberichtigungsbegehrens, setzt sich aber mit den
Erwägungen der Vorinstanz kaum auseinander. Die Begründung der Beklagten
fusst im Wesentlichen darauf, dass der Vorfall mit den Softwarepaketen zeige,
dass der Kläger nicht in der Lage gewesen sei, einfachste Führungsaufgaben zu
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erfüllen (Urk. 38 S. 28). Erneut versäumt es die Beklagte aber darzulegen,
inwiefern der angebliche Vorfall ihrer Ansicht nach im Zeugnis Niederschlag
finden soll. Auf die Aufgabenbeschreibung kann der Vorfall von vornherein keine
Auswirkung haben. Er entbindet die Beklagte auch nicht von ihrer generellen
Pflicht, dem Kläger ein vollständiges, wahres und wohlwollendes Schlusszeugnis
auszustellen. Es bleibt die Beurteilung von Leistung und Verhalten. Die Beklagte
bringt dazu in der Berufung weitere Punkte vor. Die Behauptung, dass es nicht
nur zu einzelnen Missstimmigkeiten gekommen sei, sondern zu mehrfachen
Rügen aufgrund wiederholten Versagens (vgl. Urk. 38 S. 27), ist allerdings neu
und damit unzulässig im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO. Ebenfalls als verspätet
erweisen sich die Ausführungen betreffend angeblich voreiliger Buchung und
Stornierung einer Asienreise durch den Kläger (vgl. Urk. 38 S. 28). Damit ist nur
der eine (bestrittene) Vorfall zu beurteilen. Selbst wenn sich dieser so zugetragen
haben sollte, wie es die Beklagte schilderte, ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass
eine einmalige Verfehlung nicht dazu führen kann, dass die Arbeitsleistung und
das Verhalten des Klägers nicht mehr als gut qualifiziert werden könnten (vgl. die
Formulierungen der Vorinstanz: "Seine Aufgaben erfüllte er stets zu unserer
vollen Zufriedenheit. [...] Sein Verhalten gegenüber seinem Team, seinen
Bereichsleiterkollegen und der Geschäftsführung war stets korrekt und
zuvorkommend. Aufgrund seines überzeugenden Auftretens und seiner
Fachkompetenz war auch das Verhalten gegenüber Kunden, Auftraggebern und
externen Partnern immer einwandfrei."). Unbeachtlich, weil verspätet vorgebracht,
ist schliesslich auch die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe das von ihr
ausgestellte Arbeitszeugnis bereits für eine neue Anstellung erfolgreich verwendet
(vgl. Urk. 38 S. 27). Es ergibt sich letztlich, dass die Berufung auch in diesem
Punkt abzuweisen ist.
7. Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte zur Auskunftserteilung
hinsichtlich der während der Dauer des Arbeitsverhältnisses abgeführten
Sozialversicherungsbeiträge. Die Beklagte bringt diesbezüglich vor, der Kläger
mache seinen Informationsanspruch nur aus Wichtigtuerei und Neugierde geltend
und die verlangten Auskünfte seien nicht von Relevanz. Die Sorge sei gross, dass
jede kleine Information, sei sie auch positiv, vom Rechtsvertreter des Klägers
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missbraucht werde (Urk. 38 S. 29). Die Vorbringen der Beklagten sind verspätet
und gehen überdies an der Sache vorbei. Die Vorinstanz hielt fest, dass für den
Kläger eine berechtigte Unsicherheit hinsichtlich der pflichtgemässen
Beitragsleistung durch die Beklagte bestehe. Die Berufung erweist sich auch in
diesem Punkt als unbegründet.
8. Bezüglich der Lohnabrechnungen und Lohnausweise hält die Beklagte in
der Berufung fest, dass diese dem Kläger immer fristgerecht ausgehändigt
worden seien. Erforderliche Anpassungen würden in den Lohnabrechnungen und
Lohnausweisen gemacht und diese Belege dem Kläger zugestellt (Urk. 38 S. 29).
Genau darum geht es. Weil dem Kläger, wie gesehen, weitere Lohn- und
Entschädigungsansprüche zustehen, sind auch die Lohnabrechnungen
entsprechend anzupassen. Das entsprechende Begehren des Klägers wurde
demzufolge zu Recht gutgeheissen.
9. Zusammenfassend erweist sich die Kritik der Beklagten am
angefochtenen Entscheid als offensichtlich unbegründet resp. unzulässig. Die
Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. In Bestätigung des
erstinstanzlichen Entscheides ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr.
8'196.– brutto bzw. Fr. 7'101.– netto nebst Zins zu 5 % seit dem 15. April 2011 zu
bezahlen. Weiter ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis
gemäss den Vorgaben der Vorinstanz aus- und zuzustellen. Ferner ist die
Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Auskunft über die Abführung der
Sozialversicherungsbeiträge zu erteilen und ihm berichtigte Lohnabrechnungen
und Lohnausweise aus- und zuzustellen.
IV.
1. Die Gerichtsgebühr sowie Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren wurden hinsichtlich ihrer Höhe nicht beanstandet, weshalb sie so zu
belassen sind. Die Beklagte wendet sich einzig gegen die Kostenverlegung der
Vorinstanz. Abgesehen davon, dass die Beklagte einen anderen
Verfahrensausgang unterstellt, macht sie geltend, dass sie in Bezug auf das
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Arbeitszeugnis schon immer kooperativ gewesen sei und Änderungen eingebaut
habe (Urk. 38 S. 30). Aktenkundig ist, dass die Beklagte dem Kläger am 19.
Januar 2011 ein Arbeitszeugnis ausstellte (Urk. 4/29). Der Kläger verlangte
bereits mit Schreiben vom 2. Februar 2011, dass dieses in verschiedenen
Punkten abgeändert werde, und machte letztlich mit der vorliegenden Klage ein
Zeugnisberichtigungsbegehren anhängig. Die Behauptung der Beklagten, die
verlangten Korrekturen seien anerkannt worden und dem Kläger sei am 16. März
2011 ein entsprechendes Arbeitszeugnis zugestellt worden (vgl. Urk. 38 S. 27),
wurde erstmals im Berufungsverfahren und damit verspätet im Sinne von Art. 317
Abs.1 ZPO vorgebracht. Die erstinstanzliche Kostenverlegung ist somit zu
bestätigen.
2. Vor der Berufungsinstanz sind die Abschreibung des Verfahrens zufolge
Anerkennung im Umfang von Fr. 15'678.65 brutto (Differenz zwischen
Fr. 35'632.– und Fr. 19'953.35), Lohn- und Entschädigungsansprüche in der Höhe
von Fr. 8'196.– brutto sowie das Zeugnisberichtigungsbegehren umstritten. Für
Letzteres setzte die Vorinstanz einen halben Monatslohn (Fr. 4'500.–) ein, was
nicht zu beanstanden ist. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 3'800.– festzulegen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels relevantem Aufwand ist dem Kläger für das
Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.