# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0487cd22-ece7-4570-9ac1-2237db4676e5
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2014
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. X._ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce avec siège au Grand-Saconnex (Genève), dont le but est de fournir tous services en matière de transport et de logistique. Son administrateur, disposant de la signature individuelle, est Y._. Z._ Sàrl est une société à responsabilité limitée également inscrite au registre du commerce avec siège à 1.************ (Valais), active dans le transport de marchandises et de personnes, l'achat et la vente de tous biens mobiliers et immobiliers, l'aménagement extérieur de parcs et jardins ainsi que toutes activités convergentes. B._ est son associé et gérant avec signature individuelle et A._ son associé-gérant et président, également avec signature individuelle.
B. Le jeudi 14 février 2013, vers 10h30, C._, ressortissant kosovar né le 12 juin 1989, en situation irrégulière en Suisse, a été interpellé par la police cantonale, à 2.************* (Vaud), alors qu'il se trouvait au volant d'un véhicule de livraison appartenant à l'entreprise X._ SA.
C. Le 11 mars 2013, le Service de l'emploi (ci-après : le SDE) a imparti à X._ SA un délai pour se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés, à savoir d'avoir occupé à son service C._ alors que celui-ci n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes. X._ SA n'a pas réagi.
D. Le 12 avril 2013, le SDE a notifié à X._ SA une décision dont le dispositif est le suivant :
1. X._ SA doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X._ SA.
E. Par lettre recommandée du 15 mai 2013, X._ SA a fait savoir au SDE que "C._" (recte : C._) C._ était employé par l'entreprise Z._ Sàrl à laquelle elle n'avait fait que mettre à disposition un véhicule. X._ SA concluait à l'annulation de la sanction prononcée à son encontre. Le 17 mai 2013, le SDE a adressé cette lettre à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : la CDAP) comme objet de sa compétence. La CDAP a enregistré la cause avec la référence PE.2013.0180.
F. Le 22 juillet 2013, le SDE a imparti à Z._ Sàrl un délai pour se déterminer sur le fait qu'elle aurait employé C._, aux dires de X._ SA. Le 7 août 2013, Z._ Sàrl a confirmé qu'C._ avait travaillé à son service mais qu'actuellement, il ne faisait plus partie de son effectif.
G. Le 16 août 2013, le SDE a notifié à Z._ Sàrl une décision dont le dispositif est le suivant :
1. Z._ Sàrl doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère.
2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de Z._ Sàrl.
H. Par lettre du 11 septembre 2013 adressée au SDE, Z._ Sàrl a fait valoir qu'une procédure relative à l'occupation d'C._ était déjà en cours dans le canton de Genève et a demandé qu'il en soit tenu compte afin qu'elle ne soit pas sanctionnée "à double". A la demande du SDE, Z._ Sàrl a confirmé, le 25 septembre 2013, que sa lettre du 11 septembre 2013 devait être considérée comme un recours. Le 26 septembre 2013, le SDE a transmis la cause à la CDAP, comme objet de sa compétence. La cause a été enregistrée avec la référence PE.2013.0384.
I. Le SDE s'est déterminé les 2 août, 12 août et 11 novembre 2013. En substance, le service intimé conclut au maintien des décisions attaquées.
Le SPOP a renoncé à déposer des observations.
J. Les recourantes n'ont pas procédé dans le délai imparti à cet effet.
K. Le 22 octobre 2013, le juge instructeur a joint les causes PE.2013.0180 et PE.2013.0384.
L. Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. a) L'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) dispose que tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (al. 1 a.i.). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).
L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de diligence : avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).
La violation du devoir de diligence est passible des sanctions administratives énoncées à l'art. 122 al. 1 et 2 LEtr ainsi qu'il suit :
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."
b) Dans le cas particulier, Z._ Sàrl a reconnu avoir employé C._ à son service, alors qu'il ne disposait pas des autorisations nécessaires. Ce faisant elle a violé le devoir de diligence qui lui incombait à l'art. 91 al. 1 LEtr. C'est à juste titre que l'autorité intimée l'a sanctionnée. La sanction se limitant à une sommation, le principe de proportionnalité est respecté. La décision du 16 août 2013 doit être confirmée.
La recourante fait valoir qu'une procédure de même genre serait en cours devant les autorités d'un autre canton et craint d'être sanctionnée deux fois à raison des mêmes faits. L'argument doit être rejeté car le fait qu'un contrôle à Genève ait donné lieu à une autre procédure n'empêche pas l'autorité vaudoise d'intervenir pour des faits, survenus dans le canton de Vaud.
c) Le maintien de la décision du 12 avril 2013, dirigée contre X._ SA, se justifierait, selon le service intimé, en raison du fait de l'organisation commune de X._ SA et de Z._ Sàrl (les lettres portent le même numéro de fax, la même signature manuscrite et le même lieu de rédaction à Vernier (Genève) et les personnes dirigeantes portent le même nom de famille). X._ SA ne pourrait ainsi pas se dégager de toute responsabilité en désignant Z._ Sàrl comme unique employeur, alors qu'elle collabore avec elle. Selon l'autorité intimée, l'art. 91 al. 1 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur mais viserait également X._ SA, qualifiée d'employeur de fait. L'autorité intimée se réfère à cet égard à l'arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009, qui traite de location de services, cas différent de celui qui nous occupe ici.
Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 précité et les réf. citées). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (arrêt 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3 et les réf. citées).
X._ SA et Z._ Sàrl ne se sont pas prononcées sur l'existence d'une organisation commune. Quoiqu'il en soit des apparences (même numéro de fax, même signature manuscrite, même lieu de rédaction et même nom de famille des dirigeants), le fait est que les deux sociétés font l'objet d'inscriptions distinctes au registre du commerce et que seule l'une d'entre elles, à l'exclusion de l'autre, a reconnu avoir employé un étranger en situation irrégulière. Il s'en suit qu'il ne peut pas être tenu pour établi que X._ SA aurait occupé cet étranger dans son entreprise et serait également un employeur au sens de la LEtr. Partant, la sommation du 12 avril 2013 n'est pas justifiée à son endroit et doit être annulée.
2. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours déposé par X._ SA et à l'annulation de la décision du 12 avril 2013, d'une part, étant précisé que les frais sont laissés à la charge de l'Etat (art. 52 al. 1 LPA-VD). Ils conduisent également au rejet du recours déposé par Z._ Sàrl et à la confirmation de la décision du 16 août 2013, aux frais de cette dernière qui succombe, d'autre part (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à allocation de dépens.