# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d479fee8-777d-539c-ba2e-6eebea29a27b
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_009
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier déposé le 3 octobre 2016, A_ a annoncé appeler du jugement du Tribunal de police du 22 septembre 2016, dont les motifs lui ont été notifiés le 17 octobre suivant, par lequel le tribunal de première instance l'a reconnu coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup -
RS 812.121
) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr -
RS 142.20
]), et l'a condamné à une peine privative de liberté de 110 jours, sous déduction de deux jours de détention avant jugement (art. 40 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP -
RS 311.0
]), ainsi qu'à la moitié des frais de procédure s'élevant à CHF 967.-, auxquels s'est ajouté l'émolument complémentaire de CHF 600.-. Le tribunal a également prononcé diverses mesures de confiscations, destruction et dévolution.
b.
Par acte du 7 novembre 2016, A_ conteste le genre et la quotité de la peine qui lui a été infligée et conclut au prononcé d'une peine pécuniaire plus clémente.
c.
Selon l'ordonnance pénale du 8 février 2016, valant acte d'accusation, il est reproché à A_ d'avoir, à Genève, le 5 février 2016, vendu 120 grammes de marijuana à C_ et D_, de même que d'avoir détenu, en vue de la vente, 510 grammes de marijuana lors de son arrestation le 6 février 2016. Il lui est en outre reproché d'avoir séjourné sans droit sur le territoire suisse, démuni de papiers d'identité et de moyens de subsistance, à tout le moins du 15 juillet 2015 au 6 février 2016.
B.
Le verdict de culpabilité n'étant pas contesté, il suffit de rappeler les éléments factuels suivants :
a.
A la suite de l'interpellation le 5 février 2016 de deux individus (C_ et D_) en possession de 120 grammes de marijuana, les gendarmes se sont rendus, le 6 février 2016, à l'endroit indiqué par ces derniers afin d'appréhender leur dealer. Sur place, un individu correspondant au signalement fourni a été interpellé, après avoir essayé de fuir. Démuni de documents d'identité valables, il a été conduit au poste de police pour identification.
b.
Le test AFIS a révélé qu'il s'agissait de A_. Il était en possession de 510 grammes de marijuana.
c.
Les vérifications d’usage effectuées dans le système d’information central sur la migration (SYMIC) ont mis en évidence que A_ avait été attribué au canton de Vaud après avoir déposé une demande d'asile le 27 février 2012, pour laquelle le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) avait refusé d'entrer en matière le 28 mars 2012. Une reprise du séjour avait été enregistrée le 20 décembre 2012, pour être radiée le 14 mai suivant, l'intéressé ayant disparu dudit canton.
d.
A_ a refusé de répondre aux questions posées par la police. Il a été reconnu sur planche photographique par C_ comme étant la personne ayant vendu la drogue à D_, la veille de leur arrestation.
e.
Devant le Ministère public, A_ a reconnu avoir été en possession de 510 grammes de marijuana lors de son interpellation, mais a nié avoir vendu la drogue à C_ et D_, le premier l'accusant à tort. Il ignorait s'il avait l'intention de vendre la drogue qu'il détenait, admettant toutefois ne pas pouvoir fumer seul une telle quantité. Il était arrivé en Suisse en 2012 et n'avait pas quitté le pays depuis sa dernière arrestation, sauf pour rendre deux visites à sa compagne, laquelle habitait Annemasse.
f.
En première instance, A_ a expliqué connaître C_ depuis sa dernière incarcération. Ils s'étaient disputés à plusieurs reprises au sein de la prison, ce qui leur avait valu une sanction disciplinaire. Cela expliquait que C_ ait voulu l'accuser à tort. Il n'était pas présent à Genève le 5 février 2016, si bien qu'il n'avait pas pu vendre de la marijuana aux deux intéressés. Il avait reçu la drogue d'un compatriote qui lui avait indiqué que quelqu'un allait l'appeler pour la récupérer, en contrepartie d'une somme d'argent. C'est alors que C_ lui avait téléphoné, pour lui donner rendez-vous à l'endroit où la police l'attendait.
C. a.
L'appel a été instruit par la voie de la procédure écrite, avec l'accord des parties.
b.
Au terme de son mémoire d'appel motivé du 19 décembre 2016, A_ persiste dans ses conclusions, demandant au surplus que les frais de procédure, comprenant une indemnité pour ses frais de défense par CHF 859.50, TVA incluse, soient mis à la charge de l'Etat. Le premier juge n'avait pas examiné la possibilité d'infliger une peine autre que privative de liberté, celle-ci devant pourtant être l'
ultima ratio
. Le tribunal avait omis de tenir compte de l'évolution de sa situation personnelle, puisqu'il vivait et travaillait désormais en France, et avait un enfant à naître. Une peine privative de liberté aurait des conséquences graves sur son avenir, dès lors qu'elle conduirait à la perte de son emploi et imposerait à sa compagne d'affronter seule l'arrivée du bébé. Compte tenu de ses efforts et du peu de gravité de ses actes, la quotité de la peine devait être réduite.
b.
Par courrier du 12 janvier 2017, le Ministère public conclut au rejet de l'appel. Le jugement attaqué était conforme à l'art. 41 CP, tant une peine pécuniaire qu'un travail d'intérêt général n'étant pas envisageables vu le statut du prévenu en Suisse et son imperméabilité à de telles sanctions. Nonobstant six condamnations, dont quatre à une peine pécuniaire, il avait récidivé, ce qui démontrait l'inefficacité d'une telle sanction sur lui. La peine pécuniaire était également exclue du fait qu'il n'attestait d'aucun revenu lui permettant d'y faire face. A_ n'établissait pas non plus avoir commencé à payer les amendes et les peines pécuniaires auxquelles il avait été précédemment condamné.
D.
A_, ressortissant guinéen né le _ 1992, est marié et père d'une fille de six ans vivant en Guinée. Selon ses dires, il travaille en tant que plongeur non déclaré dans un restaurant en France, où il vit avec sa compagne, laquelle serait enceinte. Il aurait pour projet de devenir mécanicien.
L'extrait de son casier judiciaire fait état de six condamnations, de 2013 à 2015, particulièrement pour infractions à la LStup et à la LEtr, dont notamment deux peines pécuniaires, une peine privative de liberté ferme de 180 jours, le 7 novembre 2013, pour délit à la LStup et séjour illégal et une peine privative de liberté de 90 jours combinée à une peine pécuniaire de 30 jours-amende le 2 février 2015.

## Considerations

EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 [CPP ;
RS 312.0
]).
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) notamment la quotité de la peine (let. b) et les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
Les infractions aux art. 19 al. 1 LStup et 115 al. 1 let. b LEtr sont punies d'une peine privative de liberté de trois, respectivement un, ans au plus ou d'une peine pécuniaire
2.2.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
134 IV 17
consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF
129 IV 6
consid. 6.1 p. 20 ss ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_660/2013
du 19 novembre 2013 consid. 2.2).
2.2.2.
En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte, plus spécialement, notamment des circonstances suivantes (arrêt du Tribunal fédéral
6B_843/2014
du 7 avril 2015 consid. 1.1.1 ; voir aussi arrêts du Tribunal fédéral
6B_408/2008
du 14 juillet 2008 consid. 4.2 et
6B_297/2008
du 19 juin 2008 consid. 5.1.2 rendus sous l'ancien droit mais qui restent applicables à la novelle) : même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Le juge doit distinguer le cas de celui qui est lui-même toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (arrêts du Tribunal fédéral
6B_843/2014
du 7 avril 2015 consid. 1.1.1 et
6B_107/2013
du 15 mai 2013 consid. 2.1.1). Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, ses mobiles, ses antécédents et son comportement lors de la procédure (ATF
121 IV 202
consid. 2d/aa p. 204 ; ATF
118 IV 342
consid. 2d p. 349).
2.2.3.
Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds],
Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz
, 3e éd., Bâle 2013, n. 130
ad
art. 47 CP ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1202/2014
du 14 avril 2016 consid. 3.5.). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds],
Code pénal I : art. 1-100 CP
, Bâle 2009, n. 55
ad
art. 47 CP).
2.2.4.
D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion.
2.2.5.
Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
Lorsque des motifs de prévention spéciale permettent de considérer que l’une ou l’autre de ces peines seraient d'emblée inadaptées, le juge peut prononcer une peine privative de liberté de courte durée (arrêt du Tribunal fédéral
6B_889/2015
du 30 mai 2016 consid. 4.3 et les références citées).
2.2.6.
Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP), soit de circonstances qui empêchent que l'infraction antérieure ne détériore le pronostic (Message concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1855). Il s'agit de déterminer s'il existe des circonstances si favorables qu'elles compensent tout au moins la crainte résultant de l'indice défavorable constitué par l'antécédent. Tel peut être le cas lorsque les faits les plus récents n'ont aucun rapport avec le jugement antérieur ou encore en cas de modification particulièrement positive dans la vie de l'auteur (ATF
134 IV 1
consid. 4.2.3 p. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_352/2014
du 22 mai 2015 consid. 7.1. non publié in ATF
141 IV 273
).
2.3.1.
En l'espèce,
la faute de l'appelant est sérieuse. Il s'est adonné à un trafic de stupéfiants, qui porte certes sur une drogue dite douce mais dont la quantité n'était pas insignifiante. Il a agi par appât d'un gain facile s'agissant de la vente de stupéfiants et entêtement au mépris des règles légales en ce qui concerne le séjour. Il persiste en outre à séjourner illégalement sur le territoire national.
Sa collaboration a été mauvaise, dans la mesure où il n’a admis que les faits incontestables, donnant des explications fantaisistes quant à ses intentions relatives à la drogue en sa possession et à son identification par le prévenu C_.
Aucune circonstance atténuante n'est réalisée ni, à juste titre, plaidée et il y a concours d'infractions au sens de l'art. 49 al. 1 CP, ce qui justifie une augmentation de la peine pour l'infraction la plus grave, en l'occurrence la violation de la LStup, dans une juste proportion, étant observé, vu la jurisprudence (ATF
135 IV 6
consid. 4.2 p. 11 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1226/2013
du 31 mars 2014 consid. 1.1), que le plafond de douze mois pour les infractions à la LEtr n'est pas encore atteint, de sorte qu'une peine peut encore être prononcée pour sanctionner le séjour illégal.
Les antécédents judiciaires de l'appelant sont nombreux et spécifiques, ce qui démontre qu'il est insensible aux décisions de justice, lesquelles ne sont pas de nature à le dissuader de récidiver, même quand il est confronté à des peines de prison fermes.
La situation personnelle de l'appelant ne révèle aucun facteur à décharge. A supposer que sa compagne serait enceinte, et qu'il aurait trouvé un travail en France, la peine prononcée n'apparait pas sévère au point de réduire à néant ses perspectives d'avenir et reste proportionnée à sa faute. Cette nouvelle situation, tant financière que familiale, n'est d'ailleurs étayée par aucun document.
L'octroi du sursis est exclu, vu la condamnation à une peine privative de liberté de six mois prononcée en novembre 2013 et en l'absence de la moindre circonstance permettant de retenir que le pronostic serait particulièrement favorable (art. 42 al. 2 CP). Etant donné la situation administrative de l'appelant en Suisse, l’absence de toute possibilité de gain licite et ses précédentes condamnations restées sans effet dissuasif, le travail d’intérêt général est inenvisageable au même titre que la peine pécuniaire. C’est donc à juste titre que le premier juge a prononcé une peine privative de liberté ferme.
Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
2.3.2.
Dans la mesure où la précédente peine privative de liberté limitée à 90 jours ne semble pas avoir été suffisante pour dissuader l'intéressé de persévérer dans ses agissements illégaux, une courte peine privative de liberté légèrement supérieure apparait opportune. A cet égard, celle de 110 jours prononcée par le premier juge prend correctement en compte l'ensemble des éléments susmentionnés.
Le jugement entrepris sera ainsi intégralement confirmé.
3.
Vu l'issue de la cause, l'appelant ne saurait prétendre à indemnisation, au sens de l'art. 429 CPP, ni à une modification de la répartition des frais de première instance ; il sera en outre condamné à ceux de la procédure d'appel, lesquels comprendront un émolument de CHF 1'000.- (art. 428 CPP et 14 du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 [RTFMP -
E 4 10.03
]).
* * * * *