# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f73594da-e197-4f79-b681-e8ca142e7585
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Vorschuss entgegengenommen hatte. Rechtsanwalt Y. teilte der
Kammer daraufhin mit, dass er den Beschwerdegegner nicht mehr vertrete und
ihm die Sendung weitergeleitet habe.
3.a) Es geht um einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von Art. 319
lit. b ZPO. Die Beschwerdefähigkeit hängt also davon ab, ob dem
Beschwerdeführer ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.
Grundsätzlich könnte der Beschwerdeführer die ihm angesetzte Frist verstreichen
lassen und sich mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid zur Wehr setzen.
Das ist aber im vorliegenden Fall nicht zumutbar, nicht zuletzt wegen des
summarischen Charakters des Verfahrens. Der geforderte Nachteil kann nach
allgemeiner Auffassung auch bloss tatsächlicher Natur sein, und das ist hier der
Fall. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.b) Gemäss Art. 392 Ziff. 1 ZGB ist ein Beistand zu ernennen, wenn eine
mündige Person in einer dringenden Angelegenheit infolge von Krankheit,
Abwesenheit oder dergleichen weder selbst zu handeln noch einen Vertreter zu
bezeichnen vermag. Neben dem besonderen Schutzbedürfnis setzt die
Anordnung einer Beistandschaft demnach einen konkreten Handlungsbedarf
sowie eine gewisse Dringlichkeit voraus.
Die Partei- und Prozessfähigkeit stellt eine Prozessvoraussetzung dar,
welche von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 59 f. ZPO). Prozessfähig ist, wer
handlungsfähig ist (Art. 67 ZPO), was einerseits Mündigkeit und andererseits
Urteilsfähigkeit im Sinne von Art. 14 f. ZGB voraussetzt. Wie erwogen liegen
konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdegegner in seiner
Urteilsfähigkeit zumindest erheblich eingeschränkt ist. Gemäss den Akten scheint
er nicht in der Lage, das Konkursverfahren ordentlich zu führen und seine
Interessen gehörig zu vertreten. So wurden zwei Arztzeugnisse eingereicht, die
seine Urteilsfähigkeit ernsthaft in Frage stellen bzw. teilweise verneinen (act. 5/13
und /34). Die Vormundschaftsbehörde stellte dem Beschwerdegegner zwar ein
Handlungsfähigkeitszeugnis aus, welches indes wenig aussagekräftig erscheint:
So hielt sie fest, dass eine Person handlungsfähig ist, solange die
Handlungsfähigkeit nicht durch eine Vormundschaft oder Beiratschaft entzogen
bzw. beschränkt wird. Das stimmt, aber die Handlungsfähigkeit wird nur vermutet;
im Einzelfall kann sie sehr wohl fehlen - wenn nämlich einer Person die
Urteilsfähigkeit fehlt (Art. 16 ZGB). Im Übrigen räumte die Behörde selbst ein,
dass die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners eingeschränkt ist und eine
Beistandschaft sinnvoll wäre. Frau X. bezeichnete den Beschwerdeführer
ebenfalls als nicht ansprechbar und verneinte wiederholt dessen Urteilsfähigkeit.
Ferner nimmt sie grundsätzlich keine eingeschriebene Post entgegen, wohl in der
Hoffnung, sie könne dadurch den Gang der Justiz aufhalten. Schliesslich
scheiterte auch die gerichtliche Bestellung eines Rechtsvertreters an der
Unmöglichkeit, mit dem Beschwerdegegner überhaupt ein Gespräch zu führen,
was einerseits auf dessen Unvermögen, andererseits auf den Widerstand von
Frau X. gegen eine Kontaktaufnahme zurückzuführen ist.
Es besteht sodann konkreter Handlungsbedarf sowie eine gewisse
Dringlichkeit: Es wurde ein Konkursbegehren gegen den Beschwerdegegner
gestellt. Dieser hat sich als Schuldner zum Begehren zu äussern oder muss
mindestens Gelegenheit zur Stellungnahme haben. Ein Begehren um
Konkurseröffnung ist sodann von grosser Tragweite für den Schuldner. Die
Angelegenheit erduldet schliesslich keinen weiteren Aufschub, da auf ein
Konkursbegehren das summarische Verfahren Anwendung findet und namentlich
der Beschwerdeführer Anspruch auf eine beförderliche Behandlung seines
Begehrens hat.
c) Die Konkursrichterin hat dem Gläubiger Frist angesetzt, um "bei den
zuständigen Behörden die für die Beurteilung der Prozessfähigkeit des
Beschwerdegegners notwendigen Schritte in die Wege zu leiten und mittels
geeigneter Urkunden zu belegen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall auf
das Konkursbegehren nicht eingetreten werde".
Vorweg lässt sich die Bemerkung nicht umgehen, dass diese Auflage [Anm.:
in der konkreten Formulierung] für einen Laien nicht einfach zu verstehen ist - das
Obergericht hatte jedenfalls auch gewisse Mühe zu erkennen, wozu der
Beschwerdeführer konkret aufgefordert wird. Die Erwägungen bieten zum
Verständnis auch keine grosse Hilfe, da sie in der aus dem vorletzten Jahrhundert
stammenden "dass-dass-Technik" abgefasst sind, welche heute an der Grenze
zur Gehörsverweigerung liegt (vgl. dazu den Entscheid der Kammer OGerZH
NQ120028 vom 16. Juli 2012 E. 4 Abs. 2 = ZR 111/2012 Nr. 74). Darauf braucht
aber hier nicht weiter eingegangen zu werden.
In der Sache drängen sich nach den vorhandenen Akten einstweilen
folgende Überlegungen auf: Die Einzelrichterin liess sich wohl davon leiten, dass
es Sache des Klägers oder Gesuchstellers ist, die Personalien der Gegenpartei
bekannt zu geben. Nicht nur muss er selber sagen, wer er ist (OGerZH
PS110082/Z01 vom 8. Juni 2011), sondern auch, wen das Gericht als Gegner
vorladen soll (Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO). In eine ähnliche Richtung geht eine
Kommentarstelle, welche bei einer dem Beklagten "teilweise" fehlenden
Prozessfähigkeit deren Erstellung dem Kläger aufbürden will (BSK ZPO-Tenchio-
Kuzmic, Art. 67 N 37). Dem ist nicht zu folgen. Der moderne Rechtsstaat
beansprucht das Gewaltmonopol und verbietet Faustrecht und Selbstjustiz. Das
Pendant dazu ist die Pflicht zur Justizgewährung. Die Einzelrichterin versuchte die
Vormundschaftsbehörde zum Bestellen eines Beistandes zu bewegen, trotz
mehrfachen Insistierens aber erfolglos. Warum eine Intervention des
Beschwerdeführers erfolgreicher sein könnte, ist nicht zu erkennen. Nun könnte
der Beschwerdeführer zwar gegen die pflichtwidrige Untätigkeit der Behörde ein
Rechtsmittel ergreifen. Ähnlich hätte allerdings auch die Einzelrichterin vorgehen
können: mit einer Aufsichtsbeschwerde an den Bezirksrat. Diese Mühe (und das
entsprechende Kostenrisiko) nun dem Privaten aufzubürden, ist für diesen
unzumutbar und tangiert die Justizgewährungspflicht. Art. 69 ZPO geht davon
aus, dass der Staat selber handelt.
Damit fragt sich nur noch, was die Kammer vorkehren soll. Die Bestimmung
von Art. 69 Abs. 1 ZPO (Bestellung eines Vertreters durch das Gericht) greift nur,
wenn die betreffende Partei zwar einen Willen bilden kann, was sie im Prozess
erreichen will, das aber gegenüber dem Gericht nicht zu formulieren oder in die
richtige Form zu bringen in der Lage ist. Entsprechend hat Rechtsanwalt Y. richtig
erklärt, er könne seine Aufgabe nicht erfüllen.
Daher hat die Einzelrichterin zutreffend und pflichtgemäss eine
vormundschaftliche Massnahme als erforderlich angesehen (Art. 69 Abs. 2 ZPO).
Der wesentlichste Unterschied zwischen dem vom Gericht bestellten Anwalt und
dem von der Vormundschaftsbehörde als Beistand ernannten Anwalt (denn für
ein Verfahren vor einem Zivilgericht kommt wohl nur ein solcher in Frage) ist der,
dass der letztere einer unmittelbaren und auch sachlichen behördlichen Aufsicht
untersteht. Damit kann und muss er auch nicht nach dem geäusserten Willen der
schutzbedürftigen Partei, sondern nach deren wohl verstandenem Interesse
handeln, wie er es nach bestem Wissen und Gewissen versteht.
Die zuständige Vormundschaftsbehörde ist offenbar nicht willens, einen
Beistand zu bestellen (...). Es ist daher angezeigt, dass das Obergericht direkt
das Nötige anordnet. Da es Aufsichts- (und nicht nur Rechtsmittel-)Behörde in
Vormundschafts-Sachen ist (§ 75 EG/ZGB und OGerZH PQ110002 vom 5. Mai
2011), kann es selber handeln. Der zu bestellende Beistand/die Beiständin wird
als Erstes zur Wahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 322 Abs. 1 ZPO) die
vorliegende Beschwerde zu beantworten haben.
Anzuordnen ist eine Beistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 ZGB,
welche auch über den Jahreswechsel hinaus Bestand haben wird (Art. 14 Abs. 3
SchlT/ZGB). Eine amtsärztliche Untersuchung ist jedenfalls einstweilen nicht
erforderlich und angesichts einerseits der Dringlichkeit der Sache, anderseits der
eingeschränkten Tragweite der Beistandschaft auch nicht opportun. Sollte der
Beistand oder die Beiständin zur Auffassung gelangen, es sei nicht nur im
konkreten Fall eine Massnahme angezeigt, wäre die Frage einer Begutachtung
neu zu prüfen (Art. 398 und 446 Abs. 2 nZGB).
Die Einführung des neuen Erwachsenenschutzrechts und der Übergang der
Kompetenzen von der Vormundschafts- auf die Erwachsenenschutzbehörde wird
die Sache erschweren. Das darf aber nicht zu Lasten der betroffenen Privaten
gehen, auch wenn seitens der Behörden wahrscheinlich ein Sonder-Effort nötig
ist.

## Considerations