# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4083ab80-5d1b-5bd9-a285-3919c174a167
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Monsieur S_ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1966 et titulaire d'un certificat fédéral de moteur-électricien, a été victime d'un accident de travail le 22 février 1999 à la suite duquel il a présenté une incapacité totale de travail en raison d'une atteinte au genou droit. Employé à cette époque auprès du X_ Park Hôtel comme chef du service technique pour un salaire annuel brut de 84'500 fr (6'500 fr. x 13), l'assuré a fait annoncer le cas par le biais de son employeur à la Winthertur Assurances, assurance-accidents (ci-après: l'assurance), qui a pris en charge les suites de l'accident.
L'accident a causé des lésions, nécessité plusieurs interventions chirurgicales, des complications postopératoires, qui ont empêché l'assuré de travailler.
L'expertise pluridisciplinaire effectuée le 13 mars 2007 à la Policlinique médicale universitaire de Lausanne (ci-après: la PMU) par les Drs A_, psychiatre, et B_, orthopédiste, complétée d'un examen psychologique (Rorschach, TAT) conduit par Madame. T_, psychologue, conclut à une incapacité de travail totale dans l'ancienne activité professionnelle et à une capacité de travail de l'ordre de 80% (ou une capacité de travail totale, avec rendement de 80%) dans une activité adaptée tenant compte des limitations fonctionnelles suivantes: port de charges, travaux lourds, marche prolongée, descente et montée des escaliers prohibés. Les experts ont retenus que la problématique orthopédique, ne permettait que des activités professionnelles en position assise, pouvant être prolongées, mais nécessitant un changement de position occasionnel.
Diverses mesures d'ordre professionnel ont été octroyées à l'assuré par l'Office de l'assurance invalidité du canton de Genève (OAI) jusqu'à l'obtention de la certification informatique ECDL complète en novembre 2007, l'assuré ayant réussi avec succès des examens suivants: Power Point, Module, Mos, ECDL, ECDL Advanced, Excel Avancé.
Par décision du 23 avril 2008, l'OAI a refusé la prise en charge d'une nouvelle formation FSEA I et a alloué à l'assuré une demi-rente à compter du 1
er
novembre 2007, une comparaison des revenus avec et sans invalidité aboutissant à un taux d'invalidité de 51%. L'assuré a formé recours contre cette décision (A/1894/2008).
L'assuré a saisi l'occasion de suivre un stage de sertisseur dans le cadre de l'assurance-chômage et de bénéficier ainsi d'une formation à 50% dans ce domaine auprès de la bijouterie Y_, du 1
er
juin 2009 au 1
er
juin 2011.
Par décision du 8 juillet 2009, l'assurance a mis fin au paiement des frais médicaux dès le 1 novembre 2007, sous réserve de l'article 21 LAA et a mis l'assuré au bénéfice d'une rente d'invalidité de 2'606 fr, dès le 1 novembre 2007, sur la base d'un taux d'invalidité de 45%. L'assuré a formé opposition par pli du 9 septembre 2009, réclamant d'un part la prise en charge des injections de "ialure" et de la physiothérapie et concluant, d'autre part, à une rente d'invalidité de 51%, conformément à la décision de l'OAI.
Par décision sur opposition du 9 février 2010, l'assurance a indiqué que la prise en charge des traitements réclamés tombait sous le coup de l'article 21 LAA, de sorte qu'elle n'était pas litigieuse. S'agissant de l'évaluation de l'invalidité, l'assurance a admis de prendre en compte le 13
ème
salaire prévu après trois ans de service, dans le calcul du revenu sans invalidité, de sorte que celui-ci s'élevait à 94'822 fr. 40. S'agissant du revenu d'invalide, l'assurance a persisté à tenir compte du revenu que l'assuré pourrait réaliser, en s'adonnant au travail le mieux rétribué entrant en considération, après exécution des mesures de reclassement, sur un marché du travail équilibré. Le revenu effectivement obtenu n'était pas déterminant dès lors que l'assuré avait volontairement renoncé à travailler dans le domaine de l'informatique, malgré la formation acquise. Dès lors, il y avait lieu de tenir compte du revenu ressortant de l'enquête suisse sur les salaires (année 2006, indexée 2007), soit la table TA1, niveau 4, soit 4'732, indexée à 2007 et sur la base d'une durée normale de 41,7 heures de travail soit 60'160 fr. 60. La comparaison des revenus donnait ainsi un taux d'invalidité de 49,24% soit 49% arrondis.
Par acte du 12 mars 2010, l'assuré forme recours contre la décision sur opposition. Il conclut à l'octroi d'une rente de LAA reposant sur les mêmes bases que celles retenues par l'OAI, avec suite de frais et dépens. Il fait exclusivement valoir qu'il ne peut pas travailler plus de 8 heures par jour, ce qui exclut de tenir compte d'un horaire de 41,7 heures applicable au demeurant seulement à l'industrie et que le taux d’invalidité de la LAA doit être harmonisé avec celui de la LAI.
Par pli du 30 mars 2010, l'assurance conclut au rejet du recours, estimant que s'il est vrai, de manière générale, que le taux d'invalidité doit être harmonisé entre assureurs, il n'en demeure pas moins que le taux retenu par l'un n'oblige pas l'autre. Pour le surplus, le calcul effectué par l'assurance était fondé sur le revenu moyen de niveau 4 pour toutes les branches économiques confondues, et non pas sur celui du domaine informatique, car l'assuré avait refusé de travailler dans ce domaine malgré la formation reçue, ce qui expliquait que le taux d'invalidité soit fixé à 49%.
La présente cause a été gardée à juger le 9 avril 2010.
Par arrêt du 4 mai 2010, dans la cause opposant l'assuré à l'OAI (A/1894/2008), le Tribunal de céans a confirmé la décision de l'OAI s'agissant du taux d'invalidité et de la rente. Le Tribunal a admis que pour déterminer le revenu d'invalide, il convenait de tenir compte de la formation suivie durant quatre ans par le recourant dans tout sa globalité, à savoir une formation inachevée en informatique (Help Desk" niveaux I et II) et une formation dénommée "ECDL", couronnée par l'obtention d'un diplôme de "spécialiste bureautique". Sur cette base, il a pris comme référence le tableau ESS 2006, TA1, secteur 72-74, " service informatique; services fournis aux entreprises", niveau 4 (activités simples et répétitives), soit un salaire de 4'563 fr., (54'756 fr. par an). Indexé de 2006 (116,6) à 2007 (118,5) et calculé sur une durée de travail de 41,7 heures, soit la moyenne dans le secteur tertiaire en 2007, le salaire est de 58'013 fr. En tenant compte de la capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée de 80%, le revenu avec invalidité est de 46'410 fr. en 2007. Le Tribunal a estimé qu'il ne se justifiait pas de retenir un abattement supplémentaire en raison des limitations fonctionnelles (position assise avec possibilité d'alternance et du taux d'activité partielle), lesquelles ont été prises en compte dans la diminution de rendement, l'assuré ne réalisant aucun des autres facteurs justifiant un abattement (âge, permis de travail, etc.). Le revenu sans invalidité était de 84'500 fr. en 1999, y compris le 13
ème
salaire, soit de 94'822 fr. en 2007 après indexation (105,6 en 1999 et 118,5 en 2007). La différence entre ces deux revenus est de 48'412 fr. Ainsi, le taux d'invalidité est de 51%, lequel donne droit à une demi-rente invalidité à l'issue de la procédure de reclassement, soit dès le 1
er
novembre 2007.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 5 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS
E 2 05
), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ;
RS 830.1
) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 20 mars 1981 (LAA ;
RS 832.20
).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 est applicable.
Déposé en temps utile et dans la forme requise, le recours est recevable.
Le litige porte exclusivement sur le taux d'invalidité admis par l'assurance et singulièrement sur le revenu d'invalide pris en compte.
a) Aux termes de l’art. 8 al. 1
er
LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1
er
LPGA).
b) L’art. 16 LPGA prévoit que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF
130 V 343
consid. 4). Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente, survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (c’est-à-dire entre le projet de décision et la décision elle-même), doivent être prises en compte (cf. ATF
129 V 222
consid. 4.1,
128 V 174
).
c) Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu’elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 75 consid. 3b). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (cf. ATF
126 V 75
consid. 5).
Lorsque le revenu d'invalide est évalué sur la base des statistiques salariales, la mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation). Une déduction ne doit pas être opérée automatiquement mais seulement lorsqu'il existe des indices qui montrent que l'assuré n'est en mesure, en raison de l'un ou l'autre de ces éléments, de mettre en valeur sa capacité de travail résiduelle qu'avec des perspectives de gain inférieures à la moyenne. Il convient d'évaluer globalement l'influence de tous les facteurs sur le revenu d'invalide, la déduction globale maximum admise étant de 25 % (ATF
126 V 75
; consid. 3b publié à la RAMA 2002 U 467 p. 513 de l'arrêt ATF
128 V 174
).
Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adopté dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF
126 V 75
consid. 6 p. 81,
123 V 150
consid. 2 et les références p. 152; arrêt M. du 30 avril 2007, I 381/06, consid. 6.1).
Le revenu de l'activité raisonnablement exigible doit être déterminé en se référant aux conditions d'un marché du travail équilibré et structuré offrant un éventail d'emplois diversifiés. Il s'agit donc d'une notion théorique. Lorsque l'assuré ne reprend pas d'activité lucrative, la comparaison peut se faire au moyen de tabelles statistiques (ATF
126 V 76
consid. 3a/bb et les références) ou de données salariales résultant de descriptions de postes de travail (DPT) (ATF
129 V 472
).
Le principe de l'obligation de réduire le dommage (cf. ATF
123 V 233
consid. 3c,
117 V 278
consid. 2b, 400 et les arrêts cités; RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 57, 551 et 572; LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Zurich 1995, p. 61) commande à tout assuré de mettre sa capacité de gain résiduelle à profit en accomplissant une activité lucrative compatible avec son état de santé (ATFA du 7 juillet 2005, U 259/04 consid. 5.2). L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage s'applique donc également en matière d'assurance-accidents (ATF
117 V 400
). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir après l'accident, ceci pour éviter que la victime soit tentée d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF
106 V 86
consid. 2 p. 87).
d) Le revenu sans invalidité se détermine pour sa part en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’intéressé aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant s’il était en bonne santé (ATF
129 V 222
consid. 4.3.1 et la référence). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF non publié du 25 mai 2007, I 428/06).
e) La notion d'invalidité est, en principe, identique en matière d'assurance-accidents, d'assurance militaire et d'assurance-invalidité. Dans ces trois domaines, elle représente la diminution permanente ou de longue durée, résultant d'une atteinte à la santé assurée, des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entrent en ligne de compte pour l'assuré (ATF
126 V 288
consid. 2). En outre, depuis le 1
er
janvier 2003, la définition de l'invalidité est uniformément codifiée à l'art. 8 al. 1 LPGA précité. En raison de l'uniformité de la notion d'invalidité, il convient d'éviter que pour une même atteinte à la santé, assurance-accidents, assurance militaire et assurance-invalidité n'aboutissent à des appréciations divergentes quant au taux d'invalidité. Cela n'a cependant pas pour conséquence de les libérer de l'obligation de procéder dans chaque cas et de manière indépendante à l'évaluation de l'invalidité. En aucune manière un assureur ne peut se contenter de reprendre simplement et sans plus ample examen le taux d'invalidité fixé par l'autre assureur car un effet obligatoire aussi étendu ne se justifierait pas (cf. ATF 133 V 549 consid. 6,
131 V 362
consid. 2.2). D'un autre côté, une évaluation entérinée par une décision en force d'un assureur ne peut pas rester simplement ignorée par un autre assureur qui doit se laisser opposer la présomption d'exactitude de l'évaluation effectuée. Une appréciation divergente de celle-ci ne peut intervenir qu'à titre exceptionnel et seulement s'il existe des motifs suffisants. Peuvent constituer de tels motifs le fait qu'une évaluation repose sur une erreur de droit et ou sur une appréciation insoutenable, qu'elle résulte d'une simple transaction conclue avec l'assuré ou de mesures d'instruction extrêmement limitées ou superficielles ou encore qu'elle n'est pas du tout convaincante ou entachée de manque d'objectivité (ATF
126 V 293
consid. 2d,
119 V 474
consid. 4a; voir aussi VSI 2004 p. 185 consid. 3).
L'ancien Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence relative au principe d'uniformité de la notion d'invalidité dans l'assurance sociale en ce sens que l'évaluation de l'invalidité par les organes de l'assurance-invalidité n'a pas de force contraignante pour l'assureur-accidents (ATF
131 V 362
consid. 2.3). Ainsi, la décision de l'assurance-invalidité entrée en force et fixant le droit à la rente, partant le degré d'invalidité, n'a pas d'effet obligatoire pour l'assureur-accidents (ATF
131 V 362
consid. 2.2; VSI 2004 p. 188 consid. 5; ATFA non publié du 30 août 2005, U 323/04, consid. 4.1). Récemment, le Tribunal fédéral a admis la réciprocité de cette règle à l'égard de l'assurance-invalidité en jugeant que celle-ci n'était pas liée par l'évaluation de l'invalidité de l'assurance-accidents au sens de l'ATF
126 V 288
, avec comme conséquence que l'office AI n'avait pas qualité pour faire opposition à la décision ni pour recourir contre la décision sur opposition de l'assureur-accidents concernant le droit à la rente en tant que tel ou le taux d'invalidité (ATF
133 V 549
).
Dans le cas d'espèce, le revenu sans invalidité est établi, non contesté par les parties et correspond à celui retenu et confirmé par le Tribunal de céans dans le cadre de la procédure en matière d'assurance invalidité, à savoir le salaire de l'assuré de 1999, augmenté du 13
ème
salaire prévu après trois ans d'activité et indexé de 1999 à 2007, soit 94'822 fr. en 2007.
L'assurance a fondé le revenu d'invalide sur celui ressortant des tables statistiques ESS 2006, TA1, niveau 4, homme, toutes branches confondues, alors que l'OAI a retenu celui de la branche informatique, soit la ligne 72-74 du même tableau. Ainsi, calculé sur un horaire usuel de 41,7 heures, et indexé à 2007, l'assurance retient un salaire mensuel de 4'933 fr, alors le salaire ressortant des bases retenues par l'OAI est de 4'834 fr.
En premier lieu, la loi impose à l'assurance de tenir compte du salaire que l'assuré pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Or, selon l'expertise médicale, non contestée, les limitations suivantes ont été retenues pour l'assuré: port de charges, travaux lourds, marche prolongée, descente et montée des escaliers prohibés. L'expertise précise que l'état de santé de l'assuré ne permet que des activités professionnelles en position assise, pouvant être prolongées, mais nécessitant un changement de position occasionnel. Ainsi, il ne peut pas travailler debout, ce qui exclut un emploi dans l'industrie lourde, l'hôtellerie, la restauration, une partie du commerce, étant précisé que l'industrie connaît des salaires notablement plus élevés que la branche du service informatique de bureau. Ainsi, l'assurance se base sur un salaire statistique fondé notamment sur un domaine d'activité dans lequel l'assuré ne peut pas travailler, à savoir sur un salaire que l'assuré ne peut pas réaliser, malgré les traitements et les mesures de réadaptation.
Certes, le Tribunal Fédéral admet de retenir le salaire ressortant de ESS TA1, toutes branches confondues, pour un assuré, sans formation particulière, dont les limitations fonctionnelles sont semblables à celles de l'assuré, estimant qu'il peut travailler à l'établi. Toutefois, l'assureur retient alors un abattement de l'ordre de 10% sur le salaire d'invalide pour tenir compte des limitations fonctionnelles. Or, dans le cas d'espèce, cet abattement n'a pas été retenu par l'OAI du fait que le revenu d'invalide est fondé spécifiquement sur une branche d'activité informatique de bureau, que l'assuré peut exercer avec un rendement de 80%, sur la base d'une longue réadaptation, minutieusement suivie par l'OAI. Il est donc justifié, dans ce cas, de se fonder sur les chiffres plus précis des statistiques spécifiques au domaine d'activité, mais sans abattement.
En second lieu, le calcul de l'OAI a été effectué en 2008, soit avant de savoir que l'assuré effectuerait un stage de sertisseur. Toutefois, cela ne permet pas de retenir que la décision de l'OAI serait fondée sur une erreur de fait ou de droit, car le revenu d'invalide est bien celui que l'assuré pourrait obtenir, en qualité de spécialiste bureautique.
A cet égard, la formation complémentaire de sertisseur suivie par l'assuré auprès d'une bijouterie prendra fin en 2011 seulement et il est ainsi prématuré d'admettre que l'assuré sera alors capable de travailler dans l'industrie horlogère, par exemple. C'est à l'issue de cette période de formation et sur la base d'un constat concret, médicalement évaluée, de la capacité résiduelle de l'assuré dans cette branche, compte tenu de ses exigences particulières, voire d'une prise d'emploi, que l'assurance pourra, le cas échéant, initier une procédure de révision de la rente.
En troisième lieu, l'assurance fonde sa décision sur le fait que l'assuré a renoncé à travailler dans le métier de l'informatique de bureau. Cette motivation ne résiste pas à l'examen. Soit l'assuré a la capacité, médicalement attestée, de travailler dans l'industrie et il faut alors tenir compte d'un salaire plus élevé que celui de la branche informatique, quel que soit le métier réellement exercé. Soit tel n'est pas le cas, ce qui est confirmé par l'expertise médicale, et il faut alors retenir le salaire de la branche dans laquelle l'assuré peut réellement travailler, sur la base de l'instruction médicale et de la réadaptation, soit l'informatique de bureau, à défaut d'indications concrètes d'une capacité plus élevée. En procédant comme l'assurance, les assurés pourraient invoquer, a contrario et malgré la jurisprudence rappelée ci-dessus, le salaire effectivement réalisé, mais inférieur à celui qu'ils pourraient obtenir.
Ainsi, l'appréciation divergente de l'assurance-accident n'est pas justifiée et celle-ci doit effectuer son calcul sur le salaire statistique de la branche informatique, à l'instar de l'OAI, les autres paramètres n'étant à juste titre pas contestés. Ce calcul est repris ci-dessous:
ESS 2006, TA1, ligne 72-74 (4'563 fr.), calculé sur 41.7 heures d'activité (4'756 fr. 92), puis indexé de 116.6 en 2006 à 118.5 en 2007 (4'834 fr. 40) et réduit à concurrence de la capacité résiduelle de 80% (3'867 fr. 50), soit 46'410 fr.
Différence (94'822 fr. ./. 46'410 fr.): 48'412 fr.
Taux d'invalidité: 51%
Le grief du recourant s'agissant de l'horaire usuel pris en compte (41,7 heures) est dénué de fondement. D'une part, cet horaire est effectivement retenu par les statistiques pour les branches du tertiaire en 2007. D'autre part, la capacité réduite de l'assuré, à raison d'un maximum de 8 heures par jour, est prise en compte par une réduction de rendement de 20%.
7. Le recours est ainsi admis et la décision sur opposition du 9 février 2010 est annulée. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens fixés en l'espèce à 1'000 fr, pour tenir compte du dépôt d'un seul mémoire de recours, aucun autre acte d'instruction n'ayant été ordonné.