# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1ba80c9a-86a4-5e2d-a2ef-05f5c1198395
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2006
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Nel corso del mese di luglio del 2006 il comune di CO 1 ha chiesto al suo municipio il permesso di costruire due aule scolastiche su due fondi (part. 1059 e 1060), uno di proprietà dello stesso comune, l'altro della parrocchia, inclusi in una zona per attrezzature ed edifici pubblici del PR.
Nel termine di pubblicazione della domanda, RI 1, proprietari di un fondo (part. 1056) situato nelle immediate vicinanze, hanno inoltrato al Consiglio di Stato un'istanza di ricusa nei confronti dell'intero municipio, sostenendo che non disporrebbe della necessaria imparzialità ed indipendenza per pronunciarsi in merito.
B. Con risoluzione 10 ottobre 2006 il Consiglio di Stato ha respinto la domanda di ricusa, ritenendo che non sussistessero
motivi per credere che la competente autorità comunale possa agire senza la necessaria imparzialità nell'ambito dell'analisi di progetti costruttivi di interesse comunale
.
C. Contro la predetta decisione RI 1, che si sono nel frattempo opposti al rilascio della licenza edilizia, si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che l'istanza di ricusa sia accolta.
Gli insorgenti sostengono anche in questa sede che al municipio, in quanto rappresentante di una parte ed autorità decidente allo stesso tempo, farebbe difetto qualsiasi indipendenza ed imparzialità nell'esame della domanda di costruzione.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il municipio, contestando le tesi degli insorgenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
1.1. Le decisioni emanate dal Consiglio di Stato su domande di ricusa sono impugnabili davanti al Tribunale cantonale amministrativo nella misura in cui il merito della vertenza è parimenti deducibile ad esso. Trattandosi di una domanda di ricusa proposta nell'ambito di un procedimento di rilascio di un permesso di costruzione, la competenza di questo tribunale è data dall'art. 21 LE.
Agli insorgenti, proprietari di un fondo situato nelle immediate vicinanze di quello dedotto in edificazione, oltre che opponenti, va di principio riconosciuta la legittimazione attiva ad impugnare la decisione con cui il Consiglio di Stato ha respinto la loro istanza di ricusa. Contrariamente a quanto sostiene il comune, essi appartengono infatti a quella limitata e qualificata cerchia di persone che per situazione appaiono legate all'oggetto della vertenza da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre con gli altri membri della collettività. L'interesse a dolersi del provvedimento impugnato per il pregiudizio che il controverso ampliamento arreca al loro fondo dal profilo degli ingombri e delle immissioni appare sufficientemente degno di protezione.
Sotto questi aspetti, il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine.
1.2. Giusta l’art. 44 PAmm, decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate se provocano al ricorrente un danno non altrimenti riparabile.
Nell'ambito della procedura amministrativa federale le decisioni sulle domande di ricusa sono considerate di natura incidentale e sono impugnabili a titolo indipendente (art. 45 cpv. 2 PA; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 44 PAmm n. 2 d pag. 236). Tenuto conto del carattere formale di tali decisioni, in quell'ambito, la dottrina, a differenza della prassi, non reputa necessaria la dimostrazione dell'esistenza di un pregiudizio irreparabile (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, II. ed., n. 517). Per motivi di economia processuale, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, tali decisioni sono invece considerate impugnabili a titolo indipendente, prescindendo dalla dimostrazione dell'esistenza di un pregiudizio irreparabile (art. 87 OG; DTF 105 Ia 194 consid. 1), ritenuto peraltro che statuiscono compiutamente su un presupposto essenziale per un corretto svolgimento del procedimento
(
Borghi/Corti, op. cit., ad art. 44 PAmm n. 2 c pag. 235). Facendo proprie tali considerazioni, si giustifica ammettere in ordine il gravame degli instanti in ricusa anche se non hanno reso verosimile che la decisione governativa impugnata arreca loro un pregiudizio al quale non può essere posto rimedio in sede di ricorso contro la decisione di merito sulla domanda di costruzione.
2. 2.1. I motivi di astensione e di ricusa previsti dal CPC valgono anche per i membri delle autorità amministrative. In caso di contestazione decide l'autorità superiore o trattandosi di un membro di un'autorità collegiale, questa stessa autorità in assenza del membro ricusato o astenuto (art. 32 cpv. 1 PAmm).
Giusta l'art. 27 CPC, cui rinvia l'art. 32 PAmm, le parti possono ricusare il giudice anche in tutti i casi in cui esistono gravi ragioni. La norma è volta ad attuare il diritto ad un giudice indipendente e imparziale sancito dall'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente dall'art. 6 n. 1 CEDU, che per principio ha la stessa portata (DTF 120 Ia 184 consid.
2f e rinvii; Jörg Paul Müller, Grund-rechte in der Schweiz, Berna 1999, pag. 574; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurigo 1999, pag. 269).
La garanzia del diritto a un giudice imparziale ed indipendente è volta ad escludere l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice sottoposto a simili influenze verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore" (Jean-François Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchàteloise, 1990, pag. 9).
2.2. La ricusa riveste un carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3). Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato ricusato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità. Vengono considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse (DTF 120 Ia 184 consid. 2b, 117 Ia 408 consid. 2a; sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo del 28 ottobre 1998 in re C_ c. S_, in : Recueil des arrêts et décisions 1998/VIII, pag. 3116, n. 43 e del 9 giugno 1998 in re Incal c. Turchia, in : Recueil des arrèts et décisions 1998/IV, pag. 1571, n. 65; Villiger, op. cit., pag. 264 segg.).
2.3. Il municipio non è un tribunale. È un organo esecutivo al quale la legge assegna essenzialmente il compito di amministrare il comune (art. 80 LOC) e di svolgere le mansioni conferitegli dalle leggi, dai decreti e dalle risoluzioni cantonali e federali, nonché dal regolamento comunale (art. 106 lett. d LOC). Spetta in particolare al municipio rilasciare i permessi di costruzione (art. 3 cpv. 1 LE). Vero è comunque che anche il municipio è tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende tuttavia dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, ma dall'art. 55 cpv. 1 Cost. cantonale, rispettivamente dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si riallaccia all'art. 4 vCost.
Al riguardo occorre in effetti tener debitamente conto del fatto che le autorità del potere esecutivo assumono innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di gestione. I municipi non esercitano in particolare attività giurisdizionali. Le loro mansioni implicano un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare l'efficacia della gestione e la legittimità democratica e politica delle corrispondenti decisioni. Diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e l'imparzialità come massima d'organizzazione delle autorità governative, amministrative o di gestione. La loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie. In quest'ambito l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost. (art. 58 vCost), che per principio sono applicabili soltanto ai tribunali (DTF 4.4.2000 in re Z_; 125 I 119 consid. 3d ed f, 209 consid. 8a; decisione inedita del 19 maggio 1998 in re B., apparsa in: ZBl 100/1999, pag. 74 consid. 2b; RDAT I-2002 n. 7; STA 24.6.06 n. 52.6.215 in re B.).
2.4. La LOC non impedisce al municipio di statuire in causa propria, ovvero su oggetti che riguardano l'interesse del comune stesso. L’art. 100 LOC vieta unicamente ai membri del municipio di partecipare alle discussioni ed al voto su oggetti che riguardano il loro personale interesse e quello dei loro parenti più stretti.
L'obbligo dei municipali di astenersi su oggetti che riguardano l'interesse specifico del comune non può nemmeno essere dedotto dalle disposizioni generali che regolano l'astensione e la ricusa. Una simile deduzione arrischierebbe invero di intralciare seriamente il funzionamento dell'amministrazione. Per garantire in questi casi l'imparzialità e l'indipendenza dell'autorità decidente, occorrono norme specifiche che devolvano la decisione ad un'altra autorità (ad es. al Dipartimento del territorio, cfr. in tal senso § 153 BauG TG; Christian Mäder, Das Baubewilligungs-verfahren, Zurigo 1991, n. 137). Il silenzio della legge è dunque da considerare qualificato. In tal senso si orienta del resto la prassi cantonale e quella di altri cantoni (VwGer ZH 96.00030 in BR 1999, n. 17) con l'avallo del Tribunale federale (STF 1P.426/ 1999 del 20.6.2000 in BVR 2001, pag. 139 e 141 = ZBl 2002, pag. 36 e 37 consid. 2a/aa) e dell'autore citato dagli stessi ricorrenti (Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zurigo 2002, pag. 191 in fine).
3. Nel caso concreto, il comune intende edificare due aule scolastiche su un suo terreno e su un terreno della parrocchia. La domanda di costruzione è stata sottoscritta dall'esecutivo comunale in qualità di rappresentante del promotore dell'intervento. Destinatario della domanda è lo stesso municipio, che è anche autorità competente a rilasciare il permesso. L'esecutivo comunale svolge dunque una doppia funzione. Il doppio ruolo non giustifica tuttavia una ricusa. I municipali ricusati non hanno infatti alcun interesse personale alla costruzione in oggetto. Il loro interesse deriva esclusivamente dall'adempimento delle loro mansioni. Non sono quindi dati i presupposti per costringerli ad astenersi.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono a carico dei ricorrenti secondo soccombenza.