# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6d5bef31-0b75-53aa-9a9c-2a6afb2843a1
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2013
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
AP 2 AP 1 sono comproprietari, un mezzo ciascuno, della particella n. 260 RFD di, sezione di, su cui sorge una casa d'abitazione. Il fondo è gravato di una servitù di passo con ogni veicolo, della larghezza di 2.50 m, in favore della contigua particella n. 259, anch'essa edificata,
proprietà comune di AO 2 e AO 1. Tale percorso collega
la particella n. 259 direttamente alla strada comunale (particella n. 189). Costituita nel febbraio del 1966, la servitù è stata confermata nel febbraio del 1971 dalla Commissione di prima istanza nella procedura di raggruppamento dei terreni di in esito a un ricorso presentato dal proprietario della particella n. 259. Nel 1985 il fondo dominante è stato frazionato e la servitù di passo con ogni veicolo è stata riportata anche sulla nuova particella n. 611 (appartenente a terzi). Oltre che su quest'ultimo fondo, la particella n. 259 è al beneficio di una servitù di passo pedonale e con ogni veicolo sulle particelle n. 253, 254, 255, 258. Ciò le permette di collegarsi alla strada comunale anche in un punto più a valle.
B.
Il 10 novembre 1994 il Comune di ha rilasciato a AO 1 (comproprietari della particella n. 258), come pure a _ (comproprietari della particella n. 611), una licenza edilizia per la formazione di un accesso che attraverso le particelle n. 611, 254, 253, 255 e 256 sbocca – appunto – sulla sottostante strada comunale. Il percorso non è asfaltato, ma coperto di uno strato di ghiaia dalla pubblica via fino al confine tra le particelle n. 253 e 254. Il tratto di strada sulla particella n. 256 (proprietà dello Stato) è di uso pubblico.
C. AP 2
e AP 1 hanno convenuto il 7 marzo 1996 AO 2 e AO 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere la cancellazione del diritto di passo sul loro fondo, in via subordinata dietro versamento di un'indennità da determinare. I convenuti hanno proposto il 10 maggio 1996 di respingere la petizione. Gli attori hanno replicato l'11 giugno 1996, ribadendo la loro posizione. I convenuti hanno duplicato il 4 novembre 1996, postulando una volta di più il rigetto dell'azione. AO 2 è deceduta il 6 marzo 2005. Il figlio AO 1 le è subentrato nella lite.
D.
L'udienza preliminare si è tenuta il 9 gennaio 2007 e l'istruttoria,
durante la quale è stata esperita una perizia,
si è chiusa il 20 feb
braio 2009. Al dibattimento finale del 3 aprile 2009 è comparso il solo il convenuto, che ha proposto una volta ancora di respingere l'azione. Gli attori si sono limitati a conclusioni scritte in cui hanno confermato le loro domande, quantificando l'indennità offerta in fr. 56
300.–. Statuendo con sentenza del 30 dicembre 2010, il Pretore ha respinto la petizione. La tassa di giustizia di fr. 1600.– e le spese sono state poste a carico degli attori in solido, tenuti a rifondere al convenuto, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 3500.– per ripetibili.
E.
Contro la sentenza appena citata AP 2 e AP 1 sono insorti a questa Camera con un appello del 10 febbraio 2011 per ottenere che la loro azione sia accolta e che la decisione impugnata sia riformata in tal senso. Nelle sue osservazioni del 4 aprile 2011 AO 1 conclude per il rigetto dell'appello.
Ritenuto

## Considerations

in diritto: 1.
Alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il 31 dicembre 2010 su azioni intese alla cancellazione di servitù (art. 736 cpv. 1 e 2 CC), trattate con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese, sono pertanto appellabili entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso raggiunga fr. 10
000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore indicando un valore litigioso “superiore a fr. 30
000.–”. Per quanto riguarda la tempestività del ricorso, la decisione impugnata è stata intimata il 19 gennaio 2011 ed è pervenuta al patrocinatore degli attori il 20 gennaio 2011. Introdotto il 10 febbraio 2011, l'appello in esame è di conseguenza tempestivo.
2.
Nella sentenza impugnata il Pretore, riassunti i criteri che disciplinano
la cancellazione di una servitù secondo l'art. 736 cpv. 1 CC, ha rilevato che nella fattispecie il contenuto e l'estensione del passo non si desumono dall'iscrizione nel registro fondiario né dal titolo d'acquisto. Ha ritenuto nondimeno che, la particella n. 259 non risultando altrimenti collegata alla pubblica via,
nel 1966
la servitù doveva essere stata
costituita
–
come sostengono gli attori – per raggiungere tale fondo dalla strada comunale.
Ciò posto, egli ha esaminato se soccorressero i requisiti per una cancellazione del passo, scartando l'ipotesi. Rispetto alla nuova possibilità di accesso al fondo dominante attraverso le particelle n. 254, 253, 255 e 256 – ha continuato il Pretore – quella attraverso la particella n. 260 “risulta migliore poiché si tratta di un percorso breve, di facile accesso e già esistente, mentre il nuovo collegamento alla via pubblica non è ancora terminato e risulta più lungo”. Senza dimenticare – egli ha soggiunto – che a tutt'oggi tale percorso è solo parzialmente fruibile, lavori
di consolidamento del terreno essendo necessari “per terminare e rendere accessibile tutto il tracciato”. I
n simili condizioni – egli ha epilogato – il proprietario del fondo dominante conserva un interesse legittimo all'esercizio della servitù. Né entra in linea di conto, per il primo giudice, un riscatto della servitù, poiché l'onere imposto al fondo serviente non si è aggravato nel tempo, tanto meno ove si pensi che gli attori non hanno allegato in modo sufficientemente chiaro né hanno provato in che cosa consisterebbe tale maggior aggravio. Onde, in definitiva, il rigetto dell'azione.
3.
Secondo gli appellanti il Pretore, una volta accertato che il diritto di passo è stato costituito nel 1966 come accesso necessario e che nel frattempo il fondo dominante è stato collegato alla pubblica via mediante una nuova possibilità di accesso, avrebbe dovuto considerare la servitù senza utilità per il convenuto. Poco giova a loro avviso comparare il vecchio e il nuovo passo. Anzi, la nuova strada servirebbe meglio gli interessi del fondo dominante, poiché è stata voluta dallo stesso convenuto, è agibile ed è da lui usata senza problemi. Per contro, il vecchio accesso è un viottolo ripido e stretto, che non consente il transito di mezzi pesanti. I tempi di percorrenza per raggiungere il centro di Bironico sono identici lungo i due tracciati e a parere del perito giudiziario l'accesso dalla nuova strada è finanche il migliore. Gli appellanti riconoscono che la nuova strada non è ultimata, ma sottolineano che la completazione dipende unicamente dalla volontà del convenuto, il tratto mancante essendo proprio quello sul suo fondo. In sintesi, per gli appellanti il proprietario del fondo dominante “non può utilizzare il nuovo accesso quando ne ha necessità, ma poi pretendere anche di mantenere attiva la servitù con scopi che nulla più hanno a che fare con quelli originari per cui la servitù era stata costituita”.
4.
Q
uando una servitù abbia perduto ogni interesse per il fondo dominante, il proprietario del fondo serviente ne può chiedere la cancellazione (art. 736 cpv. 1 CC). Tale interesse corrisponde
a quello che il proprietario del fondo dominante ha di esercitare
la servitù conformemente al suo oggetto e al suo contenuto. In proposito fa stato il principio dell'identità della servitù, il quale impedisce di mantenere servitù per scopi diversi da quelli per cui esse sono state costituite. Occorre pertanto esaminare se per il proprietario del fondo dominante sussista un interesse a esercitare la servitù conformemente al suo scopo originario. Tale interesse va apprezzato sulla base di criteri oggettivi (DTF 132 III 655 consid. 8 con rinvii). La cancellazione va ordinata solo qualora il proprietario non abbia più alcun interesse ragionevole al mantenimento del diritto reale limitato (da ultimo: I CCA, sentenza inc.11.2006.148 del 13 marzo 2012, consid.
5). Quanto ai
criteri che disciplinano la natura e l'estensione di una servitù, essi sono già stati riassunti dal Pretore. Basti ricordare che qualora la servitù sia stata costituita originariamente come accesso necessario, al momento in cui il fondo dominante viene collegato a una
strada pubblica decade l'esigenza dell'accesso necessario, e con
esso, la servitù (
DTF 130 III 560 consid. 3.3;
Liver
in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, n. 104 all'introduzione delle servitù e n. 75 ad art. 736 CC; RtiD II-2008 pag. 666 consid. 5;
Rodondi
, L'extinction des servitudes de par la loi, tesi, Losanna 1990, pag. 21;
Caroni Rudolf
, Der Notweg, Berna 1969, pag. 159; I CCA, sentenza inc. 11.2010.107 del 9 ottobre 2012, consid. 6).
5.
Nella fattispecie la servitù gravante la particella n. 260 è iscritta nel registro fondiario alla stregua di “passo con ogni veicolo (CM 250)”. Come ha rilevato il Pretore, si tratta di un'iscrizione sommaria che non permette – da sé sola – di determinare la portata dei diritti e degli obblighi che ne discendono (DTF 137 III 449 consid. 3.3). Ciò impone di far capo al titolo di acquisto (art. 728 cpv. 2 CC; DTF 137 III 446 consid. 2.2., 148 consid. 3.1), il quale, trattandosi di un contratto, va interpretato secondo la reale e comune volontà delle parti (art. 18 CO), rispettivamente – se questa non può essere ricostruita – secondo le regole della buona fede. Nei confronti di terzi che non hanno partecipato alla costituzione della servitù, nondimeno, tali principi sono limitati all'affidamento che ognuno può riporre nell'istituto del registro fondiario (art. 973 CC), compresi i documenti giustificativi che precisano la portata dell'iscrizione (art. 971 cpv. 2 CC;
Hohl,
Le contrôle
de l'interprétation des servitudes par le Tribunal fédéral, in: RNRF
2009 pag. 78). Poco importano circostanze e motivi personali che abbiano determinato la volontà di chi ha costituito la servitù: nella misura in cui non risultano dall'atto costitutivo, tali elementi soggettivi non sono opponibili a terzi che abbiano fatto assegnamento in buona fede sul contenuto del registro fondiario (DTF 130 III 558 consid. 3.1; RtiD I-2009 pag. 646 consid. 7).
a)
Il “contratto di servitù prediale” del 9 febbraio 1966, allegato all'istanza di quella data con cui è stata chiesta l'iscrizione della servitù nel registro fondiario (doc. A), si limita a indicare che il diritto di passo con ogni veicolo “s'intende dalla larghezza di 2.50 m e lungo la particella n. 597a del RFP di _ (ora n. 260 RFD), partendo dalla strada comunale, e meglio come al tipo planimetrico allegato al contrato (striscia colorata in rosso” (doc. B). Tale documento giustificativo attesta l'iscrizione della servitù nel registro fondiario, ma non dimostra in alcun modo che le parti abbiano inteso costituire un accesso necessario. La volontà di costituire una servitù legale deve evincersi tanto dal contratto quanto dall'iscrizione nel
registro fondiario (sentenza del Tribunale federale 5C.201/2002
dell'11 febbraio 2003, consid.
2.3 con rinvio a
Meier-Hayoz
in: Berner Kommentar, n. 65 all'art. 680 CC;
Piotet
in: Traité
de droit privé suisse, vol.
V/3, Friburgo 1985, pag. 60;
Rodondi
,
op. cit., pag. 21;
Rey
in: Berner Kommentar, edizione 1981, n. 65 ad art. 730 CC; I CCA, sentenza inc. 11.1999.153 del 13 agosto 2002 consid. 7, riassunta in: RtiD I-2004 pag. 609 n. 116c con rinvio a
Liver
, op. cit., n. 102 all'introduzione delle servitù, e sentenza inc. 11.2010.107 del 9 ottobre 2012, consid. 6c). Nel caso specifico l'atto di costituzione della servitù (doc. B) e l'iscrizione (doc. 3 e 4) sono chiari e né l'uno né l'altra allude a un eventuale accesso necessario.
b)
Secondo
Liver
una servitù convenzionale che sarebbe potuta essere costituita come servitù legale decade
automaticamente, invero, ove venga meno lo stato di necessità (op. cit., n. 75
ad art. 736 CC). A parte il fatto però che taluni autori dissentono (
Piotet,
op. cit., vol. V/2, 2a edizione, pag. 91 n. 275;
Rodondi
, op. cit., pag. 21;
Argul Grossrieder
, Les causes d'extinction des servitudes foncières, Zurigo/Basilea/ Ginevra 2005, pag. 91 n. 278 e pag. 233 n. 759), in concreto nulla permette di affermare – come detto – che l'allora proprietario del fondo serviente intendesse concedere un accesso necessario. La semplice mancanza di un collegamento alla pubblica via non basta, da sé sola, per dedurre che la servitù stipulata convenzionalmente potesse essere pretesa in virtù dell'art. 694 CC (cfr. sentenza del Tribunale federale 5C.201/2002 dell'11 febbraio 2003 consid. 2.3). E nel caso precipuo l'allora particella n. 23B-597b RFP, che comprendeva allora le attuali particelle n. 253 e 254, lambiva nella sua porzione sud-orientale una sovrastante strada consortile (piano di mutazione del 28 novembre 1966 allegato all'istanza di frazionamento della particella n. 597 RFP [ora n. 259 RFD] nel fascicolo “proposta di transazione”). Non si può ritenere perciò che tale fondo fosse intercluso, circostanza per altro contestata nel memoriale di risposta (pag. 2 ad 2). Ne segue che la servitù, convenzionale, non può essere cancellata per il solo fatto che sia stato creato un nuovo accesso dalla pubblica via al fondo dominante.
6.
Alla luce di quanto precede è necessario esaminare se il proprietario del fondo dominante abbia ancora un interesse oggettivo all'esercizio del passo e se tale interesse corrisponda allo scopo originario per cui la servitù è stato costituita. Per gli appellanti ciò non è il caso, giacché AO 1 è ora al beneficio di un altro diritto di passo carrabile, che gli permette di raggiungere la via pubblica da sud-est.
a)
Dagli atti risulta che il 2 dicembre 1966, nell'ambito della divisione delle successioni fu _, l'attuale particella n. 259 è stata frazionata, generando – tra l'altro – le particelle 259, 611, 253, 254, 255 e 258. Contestualmente i proprietari hanno concordato di gravare i rispettivi fondi di una reciproca servitù di passo pedonale e veicolare da esercitare su una striscia di terreno lungo le particelle n. 253, 254, 255 e 258 fino al confine sud della particella n. 253 per poi salire verso est fino a una strada consortile (istanza di annotazione di servitù del 29 dicembre 1966, nel fascicolo “proposta di transazione”). Il 10 novembre 1994 il Comune di _ ha rilasciato a _ e _ AO 1 (comproprietari della particella n. 258), come pure a _ (comproprietari della particella n. 611), il permesso di formare una strada che attraverso le particelle n. 611, 254, 253, 255 e 256 sbocca sulla strada comunale sottostante. Il tratto
lungo la particella n. 256 (proprietà dello Stato) che sale dalla strada comunale “fino a prima dell'attraversamento del riale” è di uso pubblico (doc. 13; deposizione di _, del 10 aprile 1997: verbali, pag. 3). Il percorso non è asfaltato, ma coperto di uno strato di ghiaia dall'imbocco fino al confine con la particella n. 611 (fotografie doc. H; sopralluogo del 10 aprile 1997: verbali, pag. 6). Scopo della strada era di favorire l'edificazione della particella n. 611 (deposizioni di _, del 10 aprile 1997: verbali, pag. 1, di _, loc. cit., e di _, del 10 aprile 1997: verbali, pag. 5).
b)
Nelle circostanze illustrate è indubbio che la particella n. 259 beneficia di un nuovo collegamento alla pubblica via, ma ciò ancora non significa che tale accesso renda senza interesse quello attraverso la proprietà degli appellanti. A prescindere dal fatto che il nuovo tracciato differisce dai documenti giustificativi (tra cui rientrano anche i piani descrittivi di una servitù:
Schmid
in: Basler Kommentar, ZGB II, 4a edizione, n. 21a ad art. 948), poiché scende verso ovest invece di salire verso il lato opposto, è pacifico che tale allacciamento alla pubblica via non è ultimato. Non solo manca una pavimentazione, ma fa difetto un sottofondo adeguato per sopportare il transito veicolare (perizia dell'ing. _ del 5 febbraio 2002, pag. 2). Certo, nulla impedirebbe a AO 1 di costruire a sue spese le opere di cui necessita l'esercizio della servitù (DTF 132 III 546 consid. 3.3.1 con riferimenti; RtiD II-2006 pag. 700 n. 48c), eseguendo direttamente i lavori necessari anche sulle particelle n. 258 e 611 (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_253/2008 del 22 agosto 2008,consid. 5 in: ZBGR 90/2009 pag. 242;
Steinauer,
Les droits réels, vol. II, 4a edizione, pag. 442 n. 2280). Resta il fatto che il proprietario del fondo dominante non è obbligato a costruire simili
infrastrutture (
Steinauer
, op. cit., pag. 444 n. 2283
a
), né AO 1 può essere obbligato a usare il nuovo percorso. Salvo abuso manifesto, il proprietario di un fondo dominante non è tenuto a esercitare una servitù, né il mancato uso determina di per sé l'estinzione del diritto reale limitato (Rep. 1998 pag. 202 consid.
7b;
Schmid/Hürlimann-Kaup
, Sachenrecht, 4a
edizione
,
pag. 346 n. 1297;
Steinauer
, op. cit., pag. 428 n. 2246).
E oggi
l'unica possibilità di accesso alla proprietà di AO 1 è quella attraverso il fondo degli appellanti. È quindi indiscutibile il suo interesse immediato
a esercitare la servitù conformemente allo scopo originario.
c)
Si aggiunga che la cancellazione della servitù non si giustificherebbe, in concreto, nemmeno se la nuova strada fosse interamente percorribile. L'esistenza di un raccordo alternativo al fondo dominante, per vero, ancora non vanifica l'interesse del proprietario alla servitù (cfr. DTF 130 III 560 consid. 3.3; RtiD II-2008 pag. 666 consid. 5b). Per tacere del fatto che nel caso specifico il nuovo collegamento, non ultimato, non garantisce appieno lo scopo del vecchio, esso non appare apprezzabilmente più vantaggioso
.
Sarà anche vero che l'accesso sulla particella n. 260, largo 2.50 m, è “disastrato, ripido, di misure e pendenze eccessive, non corrispondenti alle regole” (perizia, pag. 6), mentre la nuova strada fino al confine tra le particella n. 253 e 255 è piana, ha un calibro di 3 m ed è dotata di una piazzola di scambio. Non si deve trascurare tuttavia che per raggiungere la pubblica via alla nuova strada occorrono circa 200 m, mentre l'accesso sulla particella n. 260 è lungo appena 20 m. Non si disconosce che dal fondovalle il tempo necessario per raggiungere la particella n. 259 può essere equivalente lungo l'uno o l'altro tracciato. Non si deve trascurare nemmeno però che per raggiungere Isone dal fondo dominante (e tornarvi) il passo attraverso la particella n. 260 è nettamente più diretto. Non si può pertanto dire che
lo scopo per cui è stata originariamente costituita la servitù sia venuto meno e che
il convenuto non abbia più un interesse ragionevole al diritto reale limitato. Ciò non consente di radiare il diritto di passo veicolare sulla particella n. 260.
7.
Quanto al riscatto della servitù, gli appellanti rimproverano al Pretore di non avere applicato il principio della proporzionalità, il loro interesse alla cancellazione essendo di gran lunga maggiore rispetto a quello del convenuto al mantenimento della servitù. Essi adducono che l'onere per la loro proprietà è gravoso, poiché secondo le condizioni di abitabilità moderne l'accesso in questione pregiudica in modo notevole la fruibilità dell'abitazione e del giardinetto. Per di più, il nuovo accesso del fondo dominante alla pubblica via ha sminuito l'interesse alla conservazione della servitù. Infine AO 1 potrà sistemare il nuovo tracciato grazie all'indennizzo di fr. 56
360.– che riceverà per la cancellazione del passo.
a)
Secondo l'art. 736 cpv. 2 CC un riscatto presuppone che l'interesse del
proprietario
del fondo dominante per la servitù si sia ridotto o che l'onere imposto al proprietario del fondo serviente si sia aggravato, dopo la costituzione del diritto reale limitato, al punto da rendere proporzionalmente esiguo l'interesse al mantenimento di quest'ultimo (DTF 107 II 339 consid. 4;
Steinauer
, op. cit., vol. I, pag. 439 n. 2274 seg. con richiami di giurisprudenza).
L'azione dell'art. 736 cpv. 2 CC non è destinata invece a correggere una sproporzione iniziale tra l'onere imposto al proprietario del fondo serviente e il vantaggio che deriva al proprietario del fondo dominante (I CCA, sentenza inc. 11.2007.177 del 29 novembre 2010, consid. 4 con richiami).
b)
Nel caso in esame la servitù di passo conserva ancora un interesse per il fondo dominante, il convenuto dovendo continuare a usufruire di tale accesso (il solo) per raggiungere la propria abitazione. Si conviene che per il fondo serviente
l'onere è gravoso – come fa notare il perito – poiché il “sedime della strada non sarebbe fruibile dai
proprietari
, tenuti a lasciare costantemente libero il passaggio. Il terreno libero, diviso in due dalla servitù di passo, non potrebbe di conseguenza essere sfruttato quale giardino annesso all'abitazione” (perizia, pag. 6). Se non che, tale inconveniente esiste fin dalla costituzione della servitù, né consta che a causa di ciò
il fondo servien
te non sia ragionevolmente utilizzabile in
modo razionale (cfr.
Steinauer
, op. cit., vol. I, pag. 440 n. 2275a).
Anzi, il 16 settembre 1992 il Comune di ha rilasciato agli attori una licenza edilizia, confermata su ricorso di AO 1 dal Consiglio di Stato con decisione del 14 dicembre 1992, per la riattazione di spazi interni dell'abitazione e soprelevazione del tetto di 1.20 m (incarto nel fascicolo “richiamo dal Municipio di”).
In simili circostanze non si ravvisano gli estremi per un riscatto della servitù di passo mediante indennizzo. Ne segue che, privo di fondamento, l'appello è destinato all'insuccesso.
8.
Gli oneri processuali seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Il convenuto, che ha presentato osservazioni per il tramite di un legale, ha diritto a un'equa indennità a titolo di ripetibili.
9.
Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30
000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).