# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** dade9973-9df8-40a2-bf6a-18fabf778fef
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung  zu befehlen,
1.1. den Servicevertrag mit der Gesuchstellerin vom 1. Januar 2005 auch nach dem 31. Juli 2014 vollumfänglich zu erfüllen; insbesondere
1.2. der Gesuchstellerin auch nach dem 31. Juli 2014 Zugang zum IT -  des Werkstattnetzes und zu der für Service- und Wartungsarbeiten  Software und technischen Informationen zu gewähren;
1.3. der Gesuchstellerin auch nach dem 31. Juli 2014 die Verwendung der 'C._' - Markenrechte (insbesondere der Marken CH-Nr. 1 und 2 zu ; und 1.4. die Gesuchstellerin auch nach dem 31. Juli 2014 zum Netz zugelassener Werkstätten der Marke 'C._' zuzulassen.
2. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu ,
2.1. die Kunden der Gesuchstellerin wörtlich oder sinngemäss über die rechtswidrige Auflösung der Geschäftsbeziehung zu informieren; und
2.2. Dritte oder die Öffentlichkeit wörtlich oder sinngemäss über die  Auflösung der Geschäftsbeziehung zu informieren.
3. Die Befehle gemäss Ziff. 1 und 2 vorstehend seien sofort und ohne  der Gesuchsgegnerin (superprovisorisch) anzuordnen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschliesslich Mehrwertsteuer zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
(act. 18)
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung  zu befehlen,
1.1 den Servicevertrag mit der Klägerin vom 1. Januar 2005 vollumfänglich zu erfüllen;
1.1a eventualiter mit der Klägerin einen mit dem Servicevertrag vom 1.  2005 inhaltlich gleich lautenden Servicevertrag für die Dauer des  abzuschliessen; insbesondere
1.2. [in der Folge gleichbleibende Anträge]."
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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessgeschichte
28.07.2014: Eingang des Massnahmebegehrens (act. 1, act. 4; Beilagen act. 3/2 -
29; act. 5/1,2).
29.07.2014: Erste Verfügung (act. 6): Abweisung Dringlichkeitsbegehren und
Fristansetzungen.
28.08.2014: Antwort zum Massnahmebegehren (act. 12; Beilagen act. 13/1 - 23).
29.08.2014: Zweite Verfügung (act. 14): Fristansetzung.
02.09.2014: Eingabe Klägerin (act. 16; Beilage act. 17).
16.09.2014: Stellungnahme Klägerin (act. 18: Beilagen act. 19/30 - 32).
17.09.2014: Dritte Verfügung (act. 20): Fristansetzung.
10.10.2014: Eingabe Klägerin (act. 23/1; Beilage act. 23/2).
13.10.2014: Eingabe Klägerin (act. 24; Beilagen act. 25/1,2).
20.10.2014: Stellungnahme Beklagte (act. 26; Beilage act. 28/1).
22.10.2014: Vierte Verfügung (act. 29): Fristansetzung.
12.11.2014: Stellungnahme Klägerin (act. 31).
12.11.2014: Stellungnahme Beklagte (act. 32).
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2. Übersicht
2.1 Die Klägerin (= Gesuchstellerin) hat ihren Sitz in D._ und als Zweck im
Wesentlichen den Betrieb einer Autogarage (HR - Auszug act. 3/4). Zweck der
Beklagten (= Gesuchsgegnerin) ist ganz allgemein der Handel mit Motorfahrzeu-
gen usw. (HR - Auszug act. 3/3). Wie ihre Firmierung zum Ausdruck bringt, ist sie
spezialisiert auf die Marken E._ und C._. Ihr Sitz liegt in F._. Die
Beklagte bzw. die Gruppe, der sie angehört, nimmt gemäss Selbsteinschätzung
(Website der Gruppe) und Notorietät eine führende Rolle in der Schweizer Auto-
mobilbranche ein.
2.2 Mit Wirkung ab 1. Januar 2005 bestand zwischen den Parteien ein sogenann-
ter Servicevertrag (act. 3/2). In dessen Präambel wird der allgemeine Vertragshin-
tergrund und -gegenstand zusammengefasst (die Klägerin wird darin als Service-
partner bezeichnet, die Beklagte als Importeur):
"Unter Berücksichtigung, dass der Importeur für den Reparateur- und Kundendienst, einschliess-
lich des Verkaufs von Ersatzteilen für Motorfahrzeuge der Marke C._ ein selek tives Werk-
stattnetz einrichtet und demgemäss autorisierte Werkstätten in der Schweiz ernennt, die bestimm-
te C._-Grundstandards, wie sie im Anhang 1 zu diesem Servicevertrag festgehalten sind, er-
füllen,
unter Berücksichtigung, dass der Importeur beabsichtigt, den Servicepartner als autorisiert Werk-
staat zu ernennen, und der Servicepartner beabsichtigt, die Ernennung für die Vermark tung und
den Verkauf von Zubehör und Ersatzteilen der Marke C._ (nachstehend Vertragswaren ge-
nannt) hierfür sowie von Reparatur- und Kundendienstleistungen für Fahrzeuge der Marke
C._ (nachstehend Vertragsfahrzeuge genannt) anzunehmen,
treffen die Parteien die nachfolgenden Vereinbarung:"
2.3 Im Juli 2012 wurde der Vertrag seitens der Beklagten ordentlich gekündigt
(act. 3/6). Infolgedessen lief er Ende Juli 2014 aus.
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2.4 Die Parteien streiten darüber, inwiefern und inwieweit die Beklagte verpflichtet
ist, aus kartellrechtlichen Gründen auch nach Juli 2014 geschäftliche Beziehun-
gen zur Klägerin einzugehen bzw. diese fortzusetzen.
2.5 Der Streit hat einen kartellrechtlichen Hintergrund von grundsätzlicher Bedeu-
tung. Nach höchstrichterlicher Vorgabe sind Rechtsfragen im Massnahmeverfah-
ren nur summarisch zu prüfen (BGE 131 III 473 = Pra 95 Nr. 32, E. 2.3). Diese
Auffassung wird von einem Teil der Lehre kritisiert; die Rechtsprüfung müsse
möglichst umfassend sein (BSK ZPO - Sprecher, Art. 261 N 57, N 80 ff., mit di-
versen Hinweisen). Praktische Auswirkungen der beiden Standpunkte zeigen sich
selten. Im Bereich des Kartellrechts wird die Problemstellung allerdings noch ak-
zentuiert durch die Verzahnung von Rechts- und (mit dem Beweismass des
Glaubhaftmachens behafteten) Tatfragen, insbesondere bei der Ermittlung des re-
levanten Marktes und allenfalls bei der Prüfung der Erheblichkeit. Sodann ist in
einem Hauptsacheverfahren über die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschrän-
kung ein Gutachten der WEKO einzuholen (Art. 15 Abs. 1 KG), was nach gelten-
der Lehre und Praxis für das Massnahmeverfahren grundsätzlich nicht gilt (BSK
KG - Jacobs/Giger, Art. 15 N 9). Insofern ist die Basis für die Entscheidfindung
schmaler. Die Parteien haben korrekterweise keinen entsprechenden Beweisan-
trag gestellt. Das Massnahmegericht hat schliesslich die drohenden Nachteile der
Parteien - im Falle der Anordnung wie der Nichtanordnung von Massnahmen - vor
der Entscheidfällung zu prüfen und beim Entscheid zu berücksichtigen (BGE 131
III 473 = Pra 95 Nr. 32, E. 2.3). Insofern sind die konkreten Verhältnisse von be-
sonderer Bedeutung. Das erkennende Gericht geht davon aus, dass eine vorsorg-
liche Massnahme jedenfalls nur dann ausgesprochen werden darf, wenn in tat-
sächlicher und rechtlicher Hinsicht mehr für als gegen ihre Begründetheit spricht.
2.6 Die Klägerin sieht sich als Betroffene einer kartellrechtswidrigen Werkstatt-
netzplanung (Art. 5 KG). Auch sei der Abbruch bzw. die Verweigerung der Ge-
schäftsbeziehung seitens der Beklagten missbräuchlich (Art. 7 KG). Unabhängig
von den Anspruchsgrundlagen ist zunächst der relevante Markt zu ermitteln. Bei
der nachfolgenden Zusammenfassung der Parteidarstellungen sind in erster Linie
diejenigen der ordentlichen Rechtsschriften (act. 1, act. 12) erfasst. Auf die späte-
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ren Darlegungen, welche ohne zureichenden Anlass keine Noven enthalten dür-
fen, wird - soweit erforderlich - bei der Würdigung eingegangen (Erwägungen sub
Ziff. 7). Die wenigen Hinweise des Gerichtes sub Erwägungen Ziff. 3 - 6 nachfol-
gend dienen vor allem der Verständlichmachung.
3. Zum relevanten Markt
3.1 Nach üblicher Definition (statt vieler: Ducrey, in: von Büren/Marbach/Ducrey,
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., N 1335) umfasst der sachlich re-
levante Markt "alle Waren oder Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite
hinsichtlich ihrer Eigenschaften (z.B. Qualität, Preis) oder ihres vorgesehenen
Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden" (so auch die WEKO
{Schweizerische Wettbewerbskommission} z.B. in ihrer nicht rechtskräftigen Ver-
fügung vom 7. Mai 2012 in der Untersuchung 22-0408, RPW 2012/3, S. 540 ff.,
BMW; vgl. auch BGE 139 I 72 E 9.2.3.1, Publigroupe). Im Entscheid BMW, der al-
lerdings den Autohandel betraf, wurden markenübergreifend Märkte für verschie-
dene Segmente angenommen (vom Microwagen bis zur Luxusklasse; a.a.O. Rz
184).
3.2 Die Klägerin vertritt den Standpunkt, für eine C._ - Vertragswerkstatt sei
die Beklagte als exklusive Generalimporteurin selbiger Fahrzeuge (und Berechtig-
te für die Vornahme von Garantiearbeiten) im Bereich After - Sales die einzige in
Frage kommende Anbieterin von Waren (Ersatzteilen) und Dienstleistungen (Be-
reitstellung von Geräten und technischen Informationen zur Wartung und Instand-
setzung der Fahrzeuge). Die Produkte und Dienstleistungen der Anbieter anderer
Automarken könnten nicht verwendet werden, mithin fehle die Substituierbarkeit.
Folglich lasse sich der sachlich relevante Markt definieren als After - Sales Markt
für Instandsetzungs-, Wartungs- und Garantiedienstleistungen sowie den Vertrieb
von Ersatzteilen betreffend die Fahrzeuge der Marke "C._" (act. 1 Rz 39).
3.3 Die Beklagte sieht den sogenannten "Systemmarkt für Personenkraftwagen"
als relevanten Markt (act. 12 Rzn 56 ff.). Sollte eventualiter ein eigenständiger Af-
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ter - Sales Markt angenommen werden, sei dieser markenübergreifend (act. 12
Rzn 57 ff.).
3.3.1 Ein Systemmarkt, bestehend aus dem Anbieten und dem Verkauf von (neu-
en) Fahrzeugen (Primärbereich) und dem Garantie-, Service- und Ersatzteilge-
schäft (Sekundärbereich), liegt nach Ansicht der Beklagten deshalb vor, weil beim
Kaufentscheid der Kunden auch die Wartungskosten eine wichtige Rolle spielten,
was für den Sekundärbereich eine disziplinierende Wirkung zeitige. Die Beklagte
könne sich mit anderen Worten ein antikompetitives Verhalten im After - Sales
Bereich nicht erlauben, weil dies das Neuwagengeschäft negativ beeinflussen
würde.
3.3.2 Für ihre Auffassung, ein (allenfalls eigenständig definierter) After - Sales
Markt müsse - wie beim Neuwagengeschäft - markenübergreifend definiert wer-
den, verweist die Beklagte auf ein deutsches Präjudiz (BGH, KZR 6/09, Urteil vom
30. März 2011, MAN; act. 13/20). Diesem Entscheid liegt der Gedanke zugrunde
(a.a.O. Rz 15), dass eine Auto - Werkstatt als Anbieterin von Instandsetzungs-
und Wartungsdienstleistungen bei Dritten (in casu z.B. bei der Beklagten) vorge-
lagerte Leistungen bezieht, was den Zutritt in den Endkundenmarkt erleichtere. In
einem Verhältnis wie dem vorliegenden sei der vorgelagerte und nicht der End-
kundenmarkt relevant. Im Weiteren hielt der BGH fest, die Zulassung als Ver-
tragswerkstatt bilde keinen eigenständigen Markt, sie stelle vielmehr eine von
mehreren untereinander austauschbaren Ressourcen im vorstehend definierten
relevanten Markt dar.
4. Zum Thema "Unzulässige Wettbewerbsabrede" nach Art. 5 KG
4.1 Mit ihren bloss vier Absätzen bietet diese Norm eine Vielzahl von Ausle-
gungsproblemen. Sie beschlägt horizontale (Abs. 3) und vertikale Abreden (Abs.
4), damit auch Mischformen, sie stellt für bestimmte Verhaltensweisen die Vermu-
tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbes auf (Abs. 3 und 4), und delegiert
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den rechtsanwendenden Behörden die anspruchsvolle Aufgabe, zu definieren,
was eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung ausmacht (Art. 5 Abs. 1 KG).
4.2 Seitens der Klägerin wird eine vertikale Wettbewerbsabrede angenommen,
bestehend daraus, dass die Beklagte mit den Vertriebspartnern vereinbart habe,
ausschliesslich diese im Absatzgebiet (gemeint wohl die Schweiz) zu beliefern
(act. 1 Rz 41). Die (qualitative) Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG begründet
sie mit einem Verstoss gegen Grundsätze der Kfz-Bekanntmachung der WEKO
(Kfz – BM), einschliesslich der dazugehörigen Kfz - Erläuterungen, implizit auch
wegen Missachtung der Vertikalbekanntmachung (Vertikal – BM; act. 1 Rzn 42 ff.;
unter Hinweis auf Ziff. 14 Vertikal – BM und Ziff. 6 Kfz – Erläuterungen). So ver-
weigere die Beklagte eine weitere Geschäftsbeziehung mit der Klägerin, ohne zur
Begründung qualitative Kriterien (Standards) zu nennen (act. 1 Rz 46 ff.). Die feh-
lende (schriftliche) Begründung der Kündigung stelle sodann einen Verstoss ge-
gen Ziff. 11 i.V. mit Art. 17 Kfz - BM dar (act. 1 Rz 51 ff.). Schliesslich wird der
Beklagten vorgeworfen, sie wolle (generell) keine separaten Serviceverträge mehr
schliessen. Die Kopplung von Sales- und After - Sales - Verträgen sei unzulässig
(act. 1 Rz 55 ff.; unter Hinweis auf Ziff. 6, 7 und 15 Abs. 1 lit. a und b Kfz - BM).
4.3 Die Beklagte sieht keine Wettbewerbsbeschränkung, schon gar keine relevan-
te bzw. erhebliche. Sie weist zunächst darauf hin, dass es im Umkreis der Kläge-
rin viel Konkurrenz gebe (act. 12 Rzn 64 f.): Ziehe man einen Kreis von 36 km, so
habe es sechs autorisierte Servicepartner, ziehe man einen solchen von 47 km
gar deren zwölf. In der näheren Umgebung der Klägerin (Umkreis von 5 km) finde
man sodann 33 Autowerkstätten.
4.4 Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Abrede (Art. 4 f. KG; act. 12
Rzn 84 ff.). Mit der Klägerin befinde sich die Beklagte in einem vertragslosen Zu-
stand. Jener sei es möglich, ihre Tätigkeit auch ohne Servicevertrag auszuüben.
Das Vertriebssystem der Beklagten stehe nicht zur Diskussion.
4.5 Eine Wettbewerbsbeschränkung als Folge der Kündigung fehlt gemäss Be-
klagter auch deshalb, weil der Klägerin lediglich Garantie- und Free Service - Ar-
beiten entgingen, bezüglich welcher zwischen den Garagebetrieben zudem keine
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Differenzierungsmöglichkeit bestünde, weil die Arbeiten vom Hersteller bzw. Im-
porteur vorgeschrieben seien und durch diese abgegolten würden (act. 12 Rzn 89
ff.). Bei der Klägerin hätten besagte Arbeiten im Geschäft mit der Beklagten nur
einen geringen Teil des Umsatzes ausgemacht (act. 13/7). Hinsichtlich Umsatz
und Marketingeinsatz habe die Klägerin schliesslich keine kompetitive Kraft dar-
gestellt.
4.6 Auch fehlt es gemäss Beklagter an der Erheblichkeit. Qualitativ stelle die Ver-
tragsauflösung keinen relevanten Vorgang dar, da die Klägerin nach wie vor als
unabhängige Werkstatt tätig sein könne (act. 12 Rz 94). In quantitativer Hinsicht
(dazu act. 12 Rzn 95 ff.) seien die geringen Anteile der Beklagten auf dem rele-
vanten Markt zu berücksichtigen (dazu nachfolgend Erwägungen sub Ziff. 5.5).
Sodann könne die Klägerin Ersatzteile von autorisierten oder anderen Quellen
beziehen. Technische Informationen seien via Internet vom Hersteller erhältlich.
Auch biete die Beklagte preiswerte Kurse an, welche allerdings niemand nutze.
Der Umsatz, welcher der Klägerin entgehe, sei nicht relevant.
5. Zum Thema Marktbeherrschung
5.1 Bezüglich des Begriffes Marktbeherrschung enthält Art. 4 Abs. 2 KG eine Le-
galdefinition:
"Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf ei-
nem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mit-
bewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten."
5.2 Das Bundesgericht verlangt bei der Prüfung der Frage nach der Marktbeherr-
schung eine Einzelfallbeurteilung, mithin keine (mechanische) Befolgung fixer Kri-
terien (BGE 139 I 72 E 9.3.1, Publigroupe). In der Praxis werden verschiedene
Beurteilungskriterien berücksichtigt (vgl. Ducrey, a.a.O., N 1483 ff.: v.a. Marktan-
teil, Marktstruktur, Finanzkraft, Innovationsstärke, Markteintrittschancen).
5.3 Gemäss Klägerin ist die Beklagte auf dem relevanten Markt, wie ihn die Klä-
gerin definiert hat, marktbeherrschend; es handle sich um ein faktisches Monopol.
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Als exklusive Generalimporteurin von C._ könne nur die Beklagte zeitnah
Material und Daten liefern (zu alledem act. 1 Rzn 59 ff.).
5.4 Die Klägerin stützt sich (gewissermassen eventualiter) auf die Theorie der re-
lativen Marktmacht (act. 1 Rzn 64 ff., mit diversen Hinweisen, u.a. auf die durch
einvernehmliche Regelung im Jahre 2004 erledigte Untersuchung in Sachen
CoopForte; RPW 2005/1, S. 146 ff.). Danach liege Marktbeherrschung auch vor,
wenn ein Unternehmen über keine ausreichenden oder zumutbaren Alternativen
verfüge und diese Situation auch nicht verschuldet habe. Dies sei zwischen den
Parteien der Fall (gewesen), bei einem relevanten Umsatzanteil im Geschäft der
Parteien von über 30%.
5.5 Gemäss Beklagter (act. 12 Rz 61, act. 13/11) verfügen Fahrzeuge der Marke
"C._" in der Schweiz über einen Marktanteil von 1,1% (Basis: Personenwa-
gen) bzw. 4,61% (Basis: SUV Premium - Segment).
5.6 Die Beklagte hält die Theorie der relativen Marktmacht für nicht angängig und
verneint insbesondere eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin (act. 12 Rzn
108 ff.). Sie bestreitet auch den behaupteten Umsatzanteil im Verhältnis Klägerin
zu Beklagter von über 30% (act. 12 Rzn 27, 110).
6. Zum Thema "Unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unter-
nehmens" (Art. 7 KG)
6.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhält sich ein marktbeherrschendes Unternehmen
unzulässig, wenn es durch Missbrauch seiner Stellung auf dem Markt andere Un-
ternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die
Marktgegenseite benachteiligt.
6.2 Die Klägerin sieht einen sogenannten Behinderungsmissbrauch, indem die
Beklagte Geschäftsbeziehungen verweigere (act. 1 Rz 69 ff.; Art. 7 Abs. 2 lit. a
KG).
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6.3 Wesentlicher als Begrifflichkeiten ist gemäss Rechtsprechung die Frage nach
der Rechtfertigung allfälliger Behinderungen, Benachteiligungen usw.; das markt-
beherrschende Unternehmen muss sachliche Gründe für sein Verhalten haben
(BGE 139 I 72 E. 10.1.1/2, Publigroupe, mit Hinweisen auf die Lehre).
6.4 In ihrem Massnahmegesuch bestritt die Klägerin das Vorliegen solcher sachli-
chen Gründe (act. 1 Rzn 69 ff.). Was sie betreffe, seien die Leistungsziele betref-
fend Ersatzteile in den Jahren 2012 und 2013 erfüllt worden (act. 1 Rz 71). Dies
gelte auch für die sogenannten "Performance-Standards" hinsichtlich Kunden-
dienst und Diagnostik (act. 1 Rz 79).
6.5 Die Beklagte geht ganz grundsätzlich davon aus, sie dürfe ihre Vertrags-
partner frei wählen, zumal sie nur über einen kleinen Marktanteil verfüge (act. 12
Rz 102). Sodann habe sie aufgezeigt, dass die Klägerin (Original-) Ersatzteile und
Informationen auch andernorts beziehen könne.
6.6 Die behauptete Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten bestreitet diese
(act. 12 Rzn 108 ff.). Der behauptete Umsatzanteil von 30% im Vertragszeitraum
wird - wie schon erwähnt - ebenfalls bestritten.
7. Würdigung
7.1 Nachfolgend werden nur für die Entscheidfällung wesentliche Punkte themati-
siert.
7.2 Zum relevanten Markt
Anhand der Parteivorbringen - und wohl auch objektiv - sind drei Ortungen des re-
levanten Marktes denkbar, wobei klar ist, dass ein kleinerer Markt eher Anlass
geben kann, Verletzungshandlungen zu bejahen (Ducrey, a.a.O., N 1332; Zäch,
Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Rz 537).
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7.2.1 Der sogenannte Systemmarkt stellt einen (relativ) grossen Markt dar.
a) Die WEKO hat in einer Vorabklärung allgemeine Abgrenzungskriterien zwi-
schen der Systemmarkt- und der Zweimärkte - Theorie formuliert (RPW 2010/3,
S. 435 ff., Rz 29, SAP Wartungspreiserhöhung):
"Gemäss der Systemmarkt-Theorie und der Zweimärkte-Theorie können folgende Ansätze für die
Marktabgrenzung herangezogen werden: Aus Sicht der Marktgegenseite (Konsumenten) syste-
misch verbundene Komplementärgüter können unter gewissen Umständen zu einem einzigen
Systemprodukt oder Systemproduktmarkt zusammengefasst werden, während systemisch nicht
oder nur schwach verbundene Komplemente separate sachlich relevante Märkte bilden dürften.
Welcher Ansatz in einem fraglichen Fall adäquat ist, das heisst die Realität besser abzubilden
vermag, muss gemäss den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls geprüft werden. Verkürzt
ausgedrückt ist ein Systemprodukt oder Systemproduktmarkt dann anzunehmen, wenn eine aus-
reichende Disziplinierungswirkung vom Primärmarkt auf die nachgelagerten Sekundärmärkte aus-
geht. Eine Disziplinierungswirkung liegt dann vor, wenn sich ein Unternehmen auf den nachgela-
gerten Sekundärmärkten nicht unabhängig verhalten kann, weil dieses Verhalten Rückwirkungen
auf den eigenen Erfolg auf dem Primärmarkt aufweist."
In einer früheren Vorabklärung (Tintenstrahldrucker und Tintenstrahlpatronen,
RPW 2003/4, S. 732 ff.) hatte die WEKO - unter Hinweis auf den Entscheid MI-
NOLTA (RPW 1999/2, S. 247 ff., RPW 2000/4, S. 716 ff.) - das Vorliegen eines
Systemmarkts, nämlich eines "Markt[es] für Tintenstrahldrucker für den Heimbe-
reich (inkl. Patronen)", bejaht (a.a.O. Rz 17 ff.).
b) In der Literatur finden sich folgende Standpunkte:
aa) Reinert/Bloch stehen zusammengefasst positiv zur Systemmarkttheorie, wo-
bei im Einzelfall diverse Kriterien anzusetzen seien (BSK KG - Reinert/Bloch, Art.
4 Abs. 2 N 175 ff.). Ein Systemmarkt könne insbesondere auch im Verhältnis Her-
steller (in casu: Importeur) und Händler bzw. Reparaturbetriebe bestehen (a.a.O.,
N 190 ff.).
bb) Zäch (a.a.O., Rzn 534 ff.) nimmt gegenüber der Systemmarkttheorie einen kri-
tischen Standpunkt ein, jedenfalls was das vorliegend interessierende Verhältnis
zwischen Serviceunternehmen und Importeur betrifft. Man müsse es bzw. den
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dort gebildeten Markt vom Markt abgrenzen, in welchem sich Hersteller (in casu
Importeur) und Endkunde gegenüberstünden.
cc) Gemäss Böni (Koppelung vs. Systemmarkt, in: Jusletter 10. März 2014) darf
eine Disziplinierungswirkung nicht einfach so als gegeben angesehen werden, sie
bedürfe einer Untersuchung im Einzelfall (Rz 31). Zum Katalog der Kriterien (po-
tenzielle Neukunden, Lebensdauer des Primärproduktes, Wechselkosten für Alt-
kunden, Preistransparenz, Höhe der Kosten von Primär- und Sekundärprodukt,
Möglichkeit der Preisdiskriminierung) führt er an, das führe zu keinen klaren Er-
gebnissen, jedenfalls soweit es den Schluss anbelange, der Systemmarkt sei zu
öffnen (a.a.O., Rz 32).
7.2.2 Geht man von der klägerischen These aus, liegt ein eher kleiner Markt vor.
Auch wenn die Beklagte bestreitet, Exklusivimporteurin der inkriminierten Fahr-
zeuge zu sein, dürfte sie bezüglich C._ in der Schweiz einen sehr hohen
Marktanteil besitzen, dies wohl auch im Service- und Ersatzteilgeschäft (direkt
und indirekt). Sie nennt denn auch keine anderen, relevanten Importeure von
C._ - Fahrzeugen. Die klägerische These führt zugespitzt zur Frage: Ist eine
Marke ein Markt?
a) Seitens Reinert/Bloch wird schon die Fragestellung kritisiert und ein Verkennen
ökonomischer Realitäten konstatiert (a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N 196, wobei das Ver-
stehen der Begründung nicht leicht fällt).
b) In ihrem Aufsatz "Ist eine Marke ein Markt? Marktabgrenzung bei selektiven
Vertriebssystemen" (in: sic! 2001, S. 593 ff.) weisen Dietrich/Saurer in einer sehr
eingehenden Analyse auf die ökonomischen und kartellrechtlichen Implikationen
von selektiven Vertriebssystemen hin. Auch wenn der Beitrag primär den Vertrieb
behandelt, lassen sich die Grundthesen auch auf den Service- bzw. Ersatzteilbe-
reich lesen: Entscheidend sei der (bzw. ein funktionierender) Interbrandwettbe-
werb. Er zwinge die Hersteller (in casu den Importeur) im Vertikalbereich zur Effi-
zienzsteigerung und/oder zur Senkung von Transaktionskosten. Den Händlern (in
casu den Servicebetrieben) käme bloss eine Mittlerposition zu, Marktgegenseite
sei aber alleine der Endverbraucher.
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c) Zäch hält (mindestens) dafür, dass Markenartikel während gewisser Zeit einen
eigenen Markt bilden können, mit der Konsequenz, dass der betreffende Herstel-
ler (in casu Importeur) auf diesem beherrschend sei (a.a.O., Rz 540).
7.2.3 Im erwähnten Entscheid MAN (vgl. oben Erwägungen sub Ziff. 3.3.2) war
zwar für das Verhältnis Hersteller (in casu Importeur) zu Werkstattbetrieb ein ei-
gener Markt angenommen worden, jedoch nicht markenbezogen. Der deutsche
Bundesgerichtshof stellte seinem Entscheid folgende Leitsätze voran.
"a) Die Zulassung einer freien Werkstatt zum Vertragswerkstattnetz eines Herstellers
von Nutzfahrzeugen betrifft einen dem Endkundenmarkt zur Erbringung von - und Wartungsdienstleistungen für Nutzfahrzeuge vorgelagerten Markt.
b) Der vorgelagerte Markt umfasst alle Produkte, Dienstleistungen und Rechte, die den Zutritt auf dem nachgelagerten Markt erleichtern, wie etwa das Angebot von Ersatzteilen, Diagnosegeräten und Spezialwerkzeugen, die Vermittlung der  jeweiligen markenspezifischen Fachkenntnisse und die Zulassungen als Vertragswerkstatt für bestimmte Fahrzeugmarken.
c) Dieser vorgelagerte Markt ist markenübergreifend abzugrenzen."
Auch wenn es in jenem Präjudiz um Nutzfahrzeuge der Marke MAN ging, darf
füglich angenommen werden, der BGH würde auch bei Personenwagen analog
entscheiden (in diesem Sinne ist auch das Urteil Az. 11 U 6/14 des Oberlandes-
gerichtes Frankfurt am Main vom 29. Juli 2014 zu verstehen; act. 28/1, Rz 58).
7.2.4 Sowohl das Systemmarktkonzept als auch die Lösung des BGH führen zu
einer markenübergreifenden Marktdefinition. Für beide Ansichten finden sich Prä-
judizien und gewichtige Literaturstellen. Dem Konzept der Markenbezogenheit
kommt aus Sicht des betroffenen Serviceunternehmens eine verständliche Attrak-
tion zu. Das Gericht hat aber alle Interessen in seine Würdigung einzubeziehen.
Dabei darf nicht verkannt werden, dass der enge Markt, wie ihn die Klägerin sieht,
im Wesentlichen auf der national starken Marktstellung der Beklagten im Bereich
"C._" beruht und mindestens im Hinblick auf die Anwendung von Art. 7 KG
ergebnisorientiert definiert erscheint. Der Wortlaut dieser Bestimmung enthält kei-
nen Hinweis darauf, was überhaupt einen Markt bildet oder bilden kann. Anders
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Art. 5 KG: Hier ist in Abs. 1 vom "Markt für bestimmte Waren oder [Dienst-] Leis-
tungen die Rede". Auch die tradierte allgemeine Definition des sachlichen Mark-
tes enthält die Gattungsbegriffe "Waren" und "Dienstleistungen" (siehe oben Er-
wägungen sub Ziff. 3.1). Die Marke ist der Name eines Produktes oder einer
Dienstleistung. Sie hat verschiedene Funktionen, so die Individualisierungs-, die
Unterscheidungs- und die Werbefunktion. Unstrittig gibt es bekannte und berühm-
te Marken, deren hohe Wertschätzung selbstredend auch auf das Produkt ab-
färbt. Andererseits ändert das an der Ware oder der Dienstleistung nichts. Diese
bleiben objektiv grundsätzlich immer noch gleich substituierbar, mit oder ohne
(bekannte oder berühmte) Marke. Dass alleine die Bekanntheit oder gar Be-
rühmtheit des Namens gewissermassen zu einem neuen Markt führen soll, ist ob-
jektiv schwer nachzuvollziehen und lässt sich wohl nur begründen, wenn subjekti-
ven Faktoren (z.B. wenn sich ein Service - Unternehmen auf das Markenprodukt
eines Dritten spezialisiert) eine entscheidende Bedeutung gegeben wird. Es gibt
offenbar kein bekanntes Präjudiz (von der WEKO auch kein sonstiges Arbeitser-
gebnis), welches den relevanten Markt auf ein Markenprodukt bzw. Leistungen im
Zusammenhang mit einem Markenprodukt eingegrenzt hätte. Marken haben eine
mehr oder weniger grosse Marktgeltung, aber sie bilden den Markt nicht. Ge-
samthaft spricht vorliegend mehr für die Annahme eines markenübergreifenden
Systemmarktes oder eines markenübergreifenden vorgelagerten Marktes.
7.3. Zu Art. 5 KG
7.3.1 Die Klägerin geht davon aus, dass im Markt eine unzulässige vertikale
Wettbewerbsabrede in Form eines selektiven Vertriebssystems besteht, enthal-
tend die Abrede, es würden nur die autorisierten Vertriebspartner beliefert (act. 1
Rz 41). Die Beklagte bestreitet - wenn auch sehr pauschal - das Bestehen einer
(einschlägigen) Abrede (act. 12 Rz 89).
7.3.2 Es ist unstrittig, dass die Beklagte mit diversen "autorisierten" Servicepart-
nern einen Servicevertrag geschlossen hat. Die Klägerin reichte - ausser dem ei-
genen (act. 3/2) - keinen Servicevertrag und auch kein anderes diesbezüglich
zielführendes Dokument zu den Akten. Insofern ist der behauptete Inhalt einer
Abrede zwischen Beklagter und anderen Marktteilnehmern nicht glaubhaft ge-
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macht. Zu Gunsten der Klägerin wird aber angenommen, der Inhalt der Verträge
zwischen Beklagter und Dritten entspreche im Wesentlichen dem Vertrag der Par-
teien (act. 3/2). Vermutungsweise werden solche Verträge gleich oder ähnlich
formuliert, was die Beklagte auch einräumt (act. 12 Rz 45).
7.3.3 Der Vertrag (act. 3/2) stipuliert eine Vielzahl von Pflichten, welche die Ser-
vicepartner zu erfüllen haben. Die Pflichten der Beklagten sind dünn gesät. Eine
explizite Verpflichtung der Beklagten, "ausschliesslich diese [die Servicepartner]
im Absatzgebiet zu beliefern" (so die Klägerin in act. 1 Rz 41), findet sich im Ver-
trag nicht. In diese Richtung könnte allenfalls Ziff. 1.7 des Vertrages deuten, wo
es unter dem Titel "Direktverkäufe Importeur" heisst: Der Importeur behält sich
das Recht vor, Vertragswaren direkt zu verkaufen und auszuliefern an:
"- die Eidgenossenschaft, die Kantone sowie deren Anstalten und Körperschaften;
- internationale Organisationen und Diplomaten;
- Flottenbesitzer und Leasinggesellschaften;
- Tochtergesellschaften der Lieferwerke des Importeurs sowie deren Angestellte;
- Hersteller von Fahrzeugteilen und Ausrüstungen;
- Angestellte und Pensionierte der E._."
Eine Rechtspflicht der Beklagten, welche den Servicepartnern einklagbare Unter-
lassungsanspruche einräumen würde, kann aber aus dieser Ziffer nicht abgeleitet
werden. Die Klägerin macht das auch nicht geltend. Die Beklagte bleibt zudem -
zumindest nach dem vorliegenden Vertrag - auch völlig frei, wen sie als Service-
partner anerkennt und wen nicht. Sodann kann die Beklagte über Tochtergesell-
schaften der Lieferwerke des Importeurs schalten und walten wie sie will. Der
Konzern oder die Gruppe, welchem oder welcher sie angehört, führt bekanntlich
diverse eigene Garagenbetriebe. Nach dem Aktentstand beruht die Weigerung
der Beklagten, die Klägerin zu beliefern, nicht auf einer Abrede, sondern auf einer
autonomen Entscheidung. Damit fallen Ansprüche, soweit sie auf Art. 5 KG abge-
stützt werden, ausser Betracht.
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7.3.4 Zur Vertikal – BM vom 28. Juni 2010, zur Kfz – BM vom 21. Oktober 2002
und zu den Erläuterungen Kfz – BM vom 21. Oktober 2012
a) Die nachfolgenden Erwägungen gelten für den Fall, dass man eine Abrede be-
jaht.
b) Die auf Art. 6 KG abgestützten Verlautbarungen der WEKO binden die Gerich-
te bekanntlich nicht (vgl. u.a. BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Buchpreisbindung). Abzu-
lehnen ist die gestützt auf ein kantonales Präjudiz (RPW 2013/3, S. 455, E 3.3.1)
vertretene These, wonach Bekanntmachungen bei (hinreichend) klarem Sachver-
halt analog einem Gutachten der WEKO massgebend sein sollen (act. 1 Rz. 44).
Die WEKO selber lehnt – jedenfalls grundsätzlich – die Verbindlichkeit von Be-
kanntmachungen in Bezug auf eigene Untersuchungen ab (Ducrey, a.a.O., N
1449). Sodann werden WEKO - Gutachten aufgrund eines vom Gericht darzule-
genden Sachverhaltes erstellt, es geht also um Subsumtion, währenddem bisher
Bekanntmachungen im Wesentlichen die (fallmässig regelmässig noch vorzu-
nehmende) allgemeine Praxisbildung zum Gegenstand haben. Sie sind generell -
abstrakt gefasst und daher für die Gerichte nicht mehr und nicht weniger als eine
zu konsultierende Quelle zur Frage, wie das Gesetz ausgelegt werden soll. Bei
der richterlichen Arbeit muss in jedem Fall die Nachvollziehbarkeit des Inhalts ei-
ner Bekanntmachung vor dem Hintergrund der massgeblichen Bestimmungen
des Kartellgesetzes im Zentrum stehen. Wesentlicher für die freie richterliche
Rechtsfindung sind darüber hinaus stets Präjudizien (Fall - Praxis der WEKO und
der Gerichte, v.a. des Bundesgerichtes).
c) Die Kfz – BM enthält keine Bestimmung, welche einen Kontrahierungszwang
als wettbewerbsrechtlich geboten statuiert. Erst in den Erläuterungen zur Kfz –
BM wird von einem Kontrahierungszwang ausgegangen, sofern ein Werkstattbe-
trieb die qualitativen Kriterien erfüllt (Ziff. 6). Eine nachvollziehbare Begründung
fehlt allerdings. Es ist kein WEKO - Entscheid bekannt, in welchem ein Kontrahie-
rungszwang ausgesprochen wurde oder gar eine Sanktionierung in diesem Zu-
sammenhang erfolgte.
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d) Konsultiert man ergänzend die Vertikal – BM (gemäss deren Ziff. 9), so hält
diese zur Erheblichkeit (Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG) fest,
hierbei seien sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen
(Ziff. 12). Bei Zugrundelegung der vorgenommenen Marktabgrenzung ist der
Marktanteil der Beklagten eher klein (unter 5%). Die Klägerin war eine von vielen
Servicepartnern der Beklagten und es gibt viele Importeure. Eingehende konkrete
Ausführungen zu den Marktverhältnissen in der Schweiz sind seitens der Parteien
unterblieben. Die quantitative Erheblichkeit (Auswirkungen im Markt) kann des-
halb nicht beurteilt werden. Folglich fehlt es an einer Anspruchsvoraussetzung
gemäss Art. 5 KG, weshalb auch von daher die Bejahung eines Kontrahierungs-
zwanges (gestützt auf Art. 13 KG) nicht in Frage kommt (vgl. auch BSK KG-Neff,
Kfz - BM Ziff. 7, N 2 ff.).
e) Die Klägerin weist auf den Entscheid B-506/2010 Gaba des Bundesverwal-
tungsgerichtes vom 19. Dezember 2013 hin, in welchem eine qualitativ erhebliche
Wettbewerbsbeschränkung als für die Bejahung der Erheblichkeit ausreichend
angesehen wurde (E. 11.2.4). Die gleiche Instanz hat allerdings im Entscheid B-
8399/2010 Siegenia vom 23. September 2014 festgehalten, es bestehe im
Schweizer Kartellrecht keine per se - Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen
von Absprachen auf dem Markt zu untersuchen seien (E. 6.1.3). Entscheidend
sind höchstrichterliche Erwägungen. Diesbezüglich einschlägig ist immer noch
BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Buchpreisbindung: Danach sind qualitative und quantitati-
ve Aspekte zu prüfen (in diesem Sinne auch BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 N
173).
7.4 Zu Art. 7 KG
7.4.1 Ausgehend von der getroffenen Marktabgrenzung und einem Marktanteil
von unter 5% kann nach dem tradierten Marktbeherrschungsbegriff nicht von ei-
ner Marktbeherrschung durch die Beklagte gesprochen werden (Reinert/Bloch,
a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N 277).
7.4.2 Bezüglich konkreter Abhängigkeitsverhältnisse hat die WEKO im Fall Coop-
Forte (allerdings nur in obiter dicta - Erwägungen, da eine einvernehmliche Rege-
- 19 -
lung zu keiner Entscheidung in der Sache führte) Voraussetzungen formuliert,
welche eine Abhängigkeit bejahen lassen können (RPW 2005/1 S 146 ff, Rzn 98
ff.). In casu liegen aber derart wenige und noch weniger glaubhaft gemachte Da-
ten vor, dass eine Prüfung anhand dieser Kriterien unmöglich ist. Selbst die kläge-
rischerseits als wesentlich angegebene Grösse eines Umsatzanteils von 30%
bzw. mehr (act. 1 Rz 65) wurde nicht glaubhaft gemacht. Als Beweismittel legte
die Klägerin nur ein geschwärztes Mail zu den Akten (act. 3/22). Das genügt nicht.
Die als act. 5/1 eingereichte Studie der Zürcher Hochschule für angewandte Wis-
senschaften (ZHAW) mit dem Titel "Abhängigkeitsverhältnisse im Kfz-Gewerbe"
vom 18. März 2014 ändert daran nichts. Zum Einen können allgemeine Erhebun-
gen die Substantiierung und Beweisführung im konkreten Verfahren nicht erset-
zen. Zum Anderen beruht der empirische Teil der Studien auf einer Internethänd-
lerbefragung mit einem Rücklauf von etwa 5% (act. 5/1 Seite II). Die Objektivität
der Angaben und die Repräsentanz sind daher fraglich.
7.4.3 Für die Anwendung von Art. 7 KG braucht es ein missbräuchliches Verhal-
ten. Dass die Beklagte Geschäftsbeziehungen zur Klägerin verweigert, räumt sie
ein. Insofern könnte – bei Bejahung von Marktbeherrschung – eine verpönte Ver-
haltensweise vorliegen. Hinsichtlich der sachlichen Gründe hat die Beklagte we-
nig zielführende Angaben gemacht. Zusammengefasst soll der Geschäftsgang bei
der Klägerin unbefriedigend verlaufen sein. Auch habe man das Vertriebsnetz der
Beklagten neu ausrichten wollen. Ob darin die wirklichen Motive liegen, erscheint
fraglich. Es fehlen schriftliche Abmahnungen, es fehlt auch jeglicher Hinweis, wie
die Klägerin „ersetzt“ worden ist und was am Vertriebsnetz neu ist. Mündliche Be-
gründungselemente, die angeblich im Kündigungszeitpunkt geäussert wurden,
blieben bestritten und sind nicht glaubhaft gemacht. Dies gilt gegenseitig auch für
die anderen behaupteten mündlichen Äusserungen. Die Missbrauchsfrage kann
aber offen gelassen werden, weil die Marktbeherrschung nicht erstellt ist.
7.5 Die Beklagte stellte in ihrer zweiten Rechtsschrift (act. 26) den Antrag, auf das
Massnahmebegehren sei nicht einzutreten, weil die Klägerin in deren zweiten
Rechtsschrift vorgetragen habe, die Servicearbeiten seien über einen verflochte-
nen Betrieb abgewickelt worden (act. 18). Das angesprochene Rechtsschutzinte-
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resse ist aber dennoch zu bejahen, da der Vertrag zwischen den Parteien be-
stand und er grundsätzlich auch durch Dritte erfüllt werden kann.
7.6 Verträge der vorliegenden Art unterstehen dem Obligationenrecht. Es ist keine
materiellrechtliche Bestimmung ersichtlich, die für solche Vereinbarungen eine
Pflicht zur schriftlich zu begründenden Kündigung statuieren würde (vgl. auch
BGer 4A_101/2011, Urteil vom 6. September 2011). Von daher ist auf diesen
Punkt nicht näher einzugehen.
7.7 Die klägerischen Begehren lassen sich nach dem glaubhaft gemachten Sach-
verhalt nicht auf Art. 5 und/oder Art. 7 KG abstützen. Damit sind die Rechtsbegeh-
ren unter Ziff. 1 der Anträge abzuweisen. Konsequenterweise damit auch die
Rechtsbegehren unter Ziff. 2 der Anträge, da eine sachliche Information erlaubt
ist. Auf die weiteren Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere den relevanten
Nachteil, ist nicht mehr einzugehen.
8. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig. Die
gerichtliche Streitwertschätzung von CHF 500'000 wurde nicht bestritten (act. 6).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das klägerische Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird
abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 12'000.
3. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 16'000 zu zahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Schweizerische Wettbewerbs-
kommission (WEKO), Monbijoustrasse 43, 3003 Bern.
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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 500'000.

## Considerations