# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b8609650-7d05-51af-b7db-4a0cc16a8282
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_001
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._, né en 1982, et B._, née en 1987, se sont mariés en 2005. Deux enfants sont issus de leur union: C._, né en 2008, et D._, né en 2010.
Une procédure de divorce oppose actuellement les parties. Dans ce cadre, le Président du Tribunal civil de la Gruyère (ci-après: le Président) a rendu le 15 juillet 2015 une décision de mesures provisionnelles. Il a notamment confié la garde des enfants à leur mère et astreint le père à verser pour chacun d'eux une pension mensuelle de CHF 560.-, plus allocations, ainsi que pour son l'épouse une contribution d'entretien de CHF 1'100.- par mois.
B. Le 10 août 2015, A._ a interjeté appel contre la décision de mesures provisoires du 15 juillet 2015, notifiée à son mandataire le 30 juillet 2015. Il conclut, sous suite de frais d'appel, à ce que la pension en faveur de son épouse soit diminuée à CHF 300.- par mois jusqu'au 30 juin 2015, puis supprimée.
Par mémoire séparé du même jour, il a de plus requis l'assistance judiciaire pour l'appel, que la Juge déléguée de la Cour lui a octroyée par arrêt du 24 août 2015.
C. Dans sa réponse du 7 septembre 2015, B._ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais.
L'intimée a également requis l'assistance judiciaire pour l'appel. La Juge déléguée de la Cour la lui a accordée par arrêt du 14 septembre 2015.

## Considerations

en droit
1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles durant une procédure de divorce (art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 30 juillet 2015 (DO III / 55). Déposé le lundi 10 août 2015, dernier jour reporté (art. 142 al. 3 CPC) du délai qui est arrivé à échéance la veille, le mémoire d'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la contribution d'entretien de l'épouse contestée en première instance, soit CHF 1'100.- par mois, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.
b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC).
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c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
d) Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel, pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition s'applique aussi aux procès soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 625 consid. 2.2); il a ainsi décidé que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (arrêt TF 4A_310/2012 du 1er octobre 2012 consid. 2.1). Dans un arrêt non publié du 19 décembre 2012 (arrêt TC FR 101 2012-269 du 19décembre 2012 consid. 2), la Cour de céans a étendu cette jurisprudence aux cas où est applicable la maxime inquisitoire illimitée, par exemple lorsqu'est en jeu une question relative à un enfant mineur (art. 296 al. 3 CPC). En ce qui concerne les pseudo nova, soit ceux qui existaient déjà en première instance, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance: tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance, de sorte que la diligence requise suppose qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants. S'agissant d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale ou de mesures provisoires, soumise à la maxime inquisitoire, le tribunal de première instance admet les faits et moyens de preuve nouveaux jusqu'aux délibérations (art. 229 al. 3 CPC en lien avec l'art. 272 CPC). Ni le texte légal ni les travaux préparatoires ne précisent ce qu'il faut entendre par "jusqu'aux délibérations". Pour les juridictions fonctionnant avec un juge unique, la délibération correspond en réalité au moment de la prise de décision, activité purement intellectuelle et qui ne s'extériorise d'aucune manière. Dans ce cas, la phase de prise de décision commence dès la clôture des débats principaux, soit la fin des plaidoiries orales, lorsqu'il y en a, ou l'échéance du délai, le cas échéant prolongé, pour déposer des plaidoiries écrites selon l'art. 232 al. 2 CPC (arrêt TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1). Cependant, dans un arrêt du 13 mai 2014 (arrêt TF 5A_22/2014 consid. 4.3), le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'était pas arbitraire d'imposer au recourant, compte tenu de son devoir de collaboration (art. 160 al. 1 CPC), d'informer l'autorité immédiatement, à tout le moins jusqu'à ce qu'il ait connaissance de l'ouverture des délibérations, de tout fait nouveau susceptible d'influer la décision à prendre.
En l'espèce, A._ invoque nouvellement en appel que, le 3 [recte: 26; cf. pièce 3 du bordereau d'appel, qui fait état d'un entretien à cette date] juin 2015, il a été licencié au 30 juin 2015 et qu'il se trouve depuis lors au chômage (appel, p. 6 s.). Il n'explique cependant pas pour quel motif il n'a pas fait valoir cet élément en première instance avant la reddition de la décision, intervenue le 15 juillet 2015, soit 2 1⁄2 semaines plus tard. Il se borne à relever que ce fait se serait produit après la clôture de la procédure probatoire relative aux mesures provisoires, mais le procès-verbal de l'audience du 23 janvier 2015 (DO III / 9 ss) ne mentionne pas que l'administration des preuves aurait alors été close et le dossier montre au contraire que, par la suite, plusieurs mesures d'instruction ont été ordonnées en lien avec l'attribution des enfants. De plus, dans la procédure de divorce au fond, le mandataire de l'appelant a écrit au premier juge le 7 juillet 2015 pour requérir un moyen de preuve complémentaire, sans toutefois invoquer le licenciement de son client. Ce dernier, qui ignorait si une décision de mesures provisionnelles avait
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été rendue, aurait dû informer immédiatement son avocat de la résiliation de son contrat de travail, ce qui aurait encore permis à Me Bosson de s'en prévaloir dans le courrier du 7 juillet 2015. Partant, conformément à la jurisprudence précitée, il faut retenir que l'appelant n'a pas fait preuve de la diligence requise, ni respecté son devoir de collaboration, ce qui, en application de l'art. 317 CPC, entraîne l'irrecevabilité de ce fait nouveau en appel.
Au demeurant, même recevable, cet élément n'aurait a priori pas pu être pris en compte. En effet, la lettre de licenciement (pièce 3 du bordereau d'appel) mentionne que l'époux n'a pas respecté les consignes de son employeur malgré plusieurs avertissements et que, le 26 juin 2015, il a demandé à être licencié avec effet immédiat. Dès lors, ce congé devrait selon toute vraisemblance être considéré comme une péjoration volontaire de la situation du mari, ce qui autoriserait le juge à lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (arrêt TF 5A_612/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1).
e) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de la procédure et le fait que toutes les pièces nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.
f) Vu le montant contesté en appel, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral semble supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).
2. L'appelant conteste la contribution d'entretien mensuelle de CHF 1'100.- qu'il a été astreint à verser à son épouse. Il demande sa diminution à CHF 300.- jusqu'au 30 juin 2015, puis sa suppression.
a) Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable en vertu du renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC, le juge fixe notamment, à la requête de l'un des conjoints, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. A cet égard, tant que dure le mariage, l'obligation de soutien et le principe de solidarité découlant de l'art. 163 CC perdurent (ATF 137 III 385 consid. 3.1) et le solde disponible des époux après paiement de toutes leurs charges indispensables doit en principe être réparti à parts égales entre eux, le minimum vital du débiteur devant être préservé dans tous les cas (ATF 126 III 8 consid. 3c; arrêt TF 5A_11/2014 du 3 juillet 2014 consid. 4.3.1.1).
b) En l'espèce, le premier juge a retenu que l'épouse n'exerce aucune activité lucrative et qu'elle est sans ressources (décision attaquée, p. 9), ce qui n'est pas critiqué. Partant, elle subit un déficit au moins égal à son minimum vital de base, soit CHF 1'200.-.
c) S'agissant du mari, le Président a pris en compte un revenu mensuel net de CHF 4'916.-, en mensualisant le salaire annuel de CHF 58'992.- perçu en 2014 (décision attaquée, p. 9). L'appelant lui reproche d'avoir omis d'en soustraire les allocations familiales, par CHF 4'800.- (appel, p. 6), et l'intimée admet ce grief (réponse, p. 5). Partant, le revenu déterminant de A._ doit être arrêté à CHF 4'516.- par mois, soit 1/12 de CHF 54'192.-. Il est rappelé que l'invocation de son licenciement au 30 juin 2015 et de la probable baisse de salaire qui y est liée est irrecevable en appel (supra, ch. 1d).
Au niveau des charges de l'appelant, le premier juge a pris en compte un total de CHF 2'190.90, dont CHF 550.- de part aux charges de la maison dont il est copropriétaire avec ses parents et qu'il partage avec eux (décision attaquée, p. 9), plus CHF 1'120.- (2 x CHF 560.-) de contributions pour ses enfants, soit CHF 3'310.90 en tout. L'époux lui reproche d'avoir compté uniquement
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CHF 550.- de part aux frais de la maison, alors qu'il a prouvé verser CHF 1'100.- sur le compte affecté au paiement des intérêts hypothécaires et que ses parents paient les charges courantes de l'immeuble (appel, p. 8).
Selon la jurisprudence, seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul du minimum vital élargi, menant à celui de la contribution d'entretien. Les charges de logement d'un conjoint peuvent ne pas être intégralement retenues lorsqu'elles apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation économique concrète (arrêt TF 5A_365/2014 du 25 juillet 2014 consid. 3.1). En l'espèce, l'appelant a certes établi (pièce VIII du bordereau de la procédure de divorce) qu'il vire chaque mois CHF 1'100.- sur le compte dont les intérêts hypothécaires sont débités. Toutefois, selon l'extrait de ce dernier compte (pièce IX), ceux-ci s'élèvent à CHF 2'690.75 par trimestre, soit CHF 896.90 par mois. Même en ajoutant un montant de l'ordre de CHF 400.- par mois pour les charges courantes, les frais effectifs de la maison ne dépassent pas CHF 1'300.- mensuels, dont seule la moitié, soit CHF 650.-, peut être imputée au mari, qui en est copropriétaire avec ses parents.
Les charges de l'appelant doivent dès lors être augmentées de CHF 100.- et arrêtées à CHF 3'410.90, d'où un disponible mensuel avant impôts de CHF 1'105.10.
d) Le mari ayant les moyens de verser à son épouse la pension mensuelle de CHF 1'100.- décidée en première instance, qui est inférieure au déficit de l'intimée, l'appel doit être intégralement rejeté.
3. a) Conformément à l'art. 106 al. 1 CPC, sous réserve de l'assistance judiciaire, les frais d'appel doivent être mis à la charge de A._, qui succombe. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, fixés à CHF 1'000.-.
b) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ).
En l'espèce, compte tenu de tous ces critères, il se justifie de fixer les dépens de l'intimée à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, plus la TVA par CHF 80.- (8 % de CHF 1'000.-).
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