# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b7318871-d2bc-4359-a0b7-01c3575cdd9a
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_004
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Subeventualiter sei die Angelegenheit zur vollständigen Sachverhalterforschung und neuer Entscheidung an die Regierung zurückzuweisen.“
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen eine unvollständige und
unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie eine
Verletzung der Begründungspflicht geltend. Letzteres deshalb, weil die
bestrittenen gemeindlichen Sachverhaltsbehauptungen von der Vorinstanz
kritiklos übernommen worden seien. Im Übrigen vertiefte sie die bereits im
vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Überlegungen (Verletzung des
Grundsatzes der Planbeständigkeit i.S. von Art. 12 Abs. 2 RPG, fehlendes
öffentliches Interesse, etc.) und den Einwand, dass das Gesetz nicht auf
Baugesuche angewendet werden dürfe, welche vor Inkrafttreten des
Gesetzes eingereicht worden seien.
3. a) Die Regierung des Kantons Graubünden beantragte unter Verweis auf ihre
Erwägungen im angefochtenen Beschwerdeentscheid, in welchem sie sich
bereits ausführlich mit denselben Rügen und Beanstandungen
auseinandergesetzt habe, die Abweisung des Rekurses.
b) Ebenfalls Abweisung beantragen liess die Gemeinde .... In der
Vernehmlassung legte sie ausführlich die Beweggründe und Überlegungen
dar, welche im Nachgang zur Revision der Grundordnung 2003 zur
Erarbeitung und zum Erlass der streitigen Etappierungs- und
Kontingentierungsvorschriften geführt hätten.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Rekurrentin als Eigentümerin von Parzellen, für die sie im Frühsommer
2005 ein Baugesuch für 4 Mehrfamilienhäuser mit 50% Zweitwohnungsanteil
(2'216 m2 BGF) eingereicht hat, ist - angesichts des für sie negativen
Ausganges des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens - ohne weiteres zur
Rekurserhebung legitimiert.
b) Unbestritten ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes zur Behandlung
des mittels Rekurs angefochtenen Planungsbeschwerde- resp.
Genehmigungsentscheides, welche sich im Übrigen auch aus Art. 102 Abs. 1
KRG ergibt.
c) Gemäss Art. 53 lit. a VGG erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des
Verwaltungsgerichtes im Rekursverfahren auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie
unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes. Das
Verwaltungsgericht überprüft somit den Sachverhalt und die Rechtsfragen
frei. Dagegen beurteilt es nicht, ob der angefochtene Entscheid zweckmässig
oder angemessen sei. Amtete die Regierung nicht nur als Genehmigungs-,
sondern - wie vorliegend - auch als erste Beschwerdeinstanz und ist das
Verwaltungsgericht somit zweite kantonale Rechtsmittelbehörde, gilt auch in
Ortsplanungssachen die Kognition nach Art. 53 lit. a VGG (vgl. PVG 1996 Nr.
42; 1999 Nr. 44). Begrenzungen derselben ergeben sich noch aus Art. 2 Abs.
3 RPG. Das Gericht hat sich entsprechend bei der Überprüfung sachlich dort
zurückzuhalten, wo Anliegen im Streite stehen, bei deren Wahrnehmung
Sachnähe, Ortskenntnis und örtliche Demokratie von Bedeutung sind.
2. Die Rekurrentin macht vorweg eine unvollständige und unrichtige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes, welche zur Genehmigung des
streitigen Gesetzes führte, geltend. Eine solche erblickt sie im Umstand, dass
vorgängig der Verabschiedung und Genehmigung der streitigen
Gesetzesvorlage in Bezug auf das Bekanntsein der
Zweitwohnungsproblematik im Oberengadin im allgemeinen und in ... im
Speziellen bei Gemeinde und Kanton zuwenig Abklärungen getroffen worden
seien. Insbesondere erachtet sie in diesem Zusammenhang auch die von der
Gemeinde vorgelegten Zahlen betreffend der BGF-Entwicklung 1998 - 2005
als falsch und sie hält denn auch entsprechend an ihrem bereits im
vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Editionsbegehren um Einholung
sämtlicher Bauakten 1998 - 2005 sowie um Prüfung durch einen
unabhängigen Experten fest. Diesen Begehren ist - wie nachstehend noch
näher zu begründen ist - bereits deshalb nicht stattzugeben, weil sich die
massgebende Sachlage auch hinreichend aus den dem Gericht vorliegenden
Akten ergibt und von der Edition der verlangten Bauakten 1998 - 2005 sowie
einer gutachterlichen Prüfung derselben auch keine entscheidrelevanten
erheblichen neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, worauf nachstehend noch
näher einzugehen sein wird.
3. a) An den Gemeindeversammlungen vom 26. November resp. 2./4. Dezember
2003 beschlossen der Souverän der Gemeinde ... ein neues Baugesetz, in
welches aus Gründen der Übersichtlichkeit das bereits 1992 erlassene
„Gesetz über die Förderung des Erst- und die Einschränkung des
Zweitwohnungsbaus“ formell integriert worden war. Hinsichtlich der im
vorliegenden Verfahren im Zentrum stehenden Erst- und
Zweitwohnungsproblematik wurden mit der Integration keine relevanten
Änderungen beschlossen (Anwendung der Erstwohnungsanteilsregelung
auch für An- und Aufbauten, Art. 58 Abs. 2, Nichtanwendung der
Erstwohnungsanteilsregelung in der Dorfkernzone innerhalb bestehender
Baukuben, Art. 58 Abs. 3, Einführung der Möglichkeit der Ersatzabgabe, Art.
65a Abs. a und b, Bemessung und Verwendung der Ersatzabgabe, Art. 65b
Abs. 4, Berechtigung der Erben für Nutzung einer Erstwohnung als
Zweitwohnung, Art. 65 Abs. 1, Staffelung der Reduktion der Ersatzabgabe,
Art. 65b Abs. 2) und die Aufhebung der Besitzesstandsgarantie (Art. 8 des
Gesetzes über die Förderung des Erst- und die Einschränkung des
Zweitwohnungsbaus). Die Grundsätze des integrierten Gesetzes blieben
dagegen unverändert.
b) Das von der Gemeinde am 4. Juli 2005 beschlossene neue Gesetz regelt
demgegenüber erstmals einerseits die Kontingentierung des
Zweitwohnungsbaus (Art. 3 - 14 GEK; danach dürfen pro Jahr maximal 1‘800
m2 BGF für Zweitwohnungen bewilligt werden [900 m2 für Grossbauprojekte;
900 m2 für herkömmliche Projekte]). Anderseits gibt es auch vor, dass
Wohnbauprojekte mit über 1‘000 m2 BGF, unabhängig davon, ob es sich um
Erst- oder Zweitwohnungen handelt, zu etappieren sind (Art. 2 GEK,
„Bauetappierung“) und regelt in Abs. 3 der erwähnten Bestimmung sodann,
dass die Etappierung mit der Kontingentierung koordiniert wird.
4. a) Dass eine Bauetappierung im Sinne von Art. 2 des neuen Gesetzes
angesichts der darin vorgesehenen zeitlich beschränkten Dauer und dem
Verzicht auf ein einer Umzonung gleichkommendem Verfahren ebenso wie
die in Art. 3 - 14 GEK vorgesehene Kontingentierung angesichts der
beschränkten Baulandreserven, der natürlichen Gegebenheiten und der
Verpflichtung zum haushälterischen Umgang mit den vorhandenen
Landreserven grundsätzlich möglich und zulässig sind, wurde im
angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt. Auf die darin enthaltene,
unter Einbezug der massgebenden Lehre und bundesgerichtlichen
Rechtsprechung erfolgte ausführliche Darstellung und sorgfältige Würdigung
der beiden Themenkreise aus verfassungsrechtlicher (u.a. Art. 22ter und
22quater aBV, Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 36 BV) und planungsrechtlicher Sicht (Art.
15 RPG; KRG) kann uneingeschränkt verwiesen werden.
b) Was die Rekurrentin in diesem Zusammenhang dagegen vorbringen lässt,
trifft offenkundig nicht zu. Soweit sie im Zusammenhang mit der Etappierung
geltend macht, dadurch werde ihr Recht auf Überbauung der erschlossenen
Grundstücke abgeschnitten, scheint sie zum einen übersehen zu haben, dass
es kein Recht auf sofortige Überbauung erschlossenen Landes gibt. Zum
andern verkennt sie, dass die Erschliessung zwar eine notwendige, nicht aber
hinreichende Voraussetzung einer Überbauung ist. Gleichzeitig mit der
Erschliessung müssen nämlich auch alle anderen rechtlichen und
tatsächlichen Voraussetzungen für eine Überbauung, so vorliegend die mit
dem GEK gestellten Anforderungen der Etappierung und der
Kontingentierung, gegeben sein.
c) Dass die vorliegend im neuen Gesetz vorgesehene Kontingentierung
massvoll ist, lässt sich zum einen bereits damit aufzeigen, dass sich diese auf
Zweitwohnungen beschränkt. Zum andern können trotz dieser
Kontingentierung im Rahmen des üblichen (10 - 15-jährigen)
Planungshorizontes immerhin (15 x 1'800) 27'000 m2 BGF an
Zweitwohnungen erstellt werden. Angesichts von Baulandreserven von gegen
100'000 m2 BGF (vgl. Genehmigungsentscheid der Regierung 2003) könnten
unter der Annahme einer Ausnützungsziffer von 1.0 immerhin mehr als ein
Viertel des noch unüberbauten Landes mit Zweitwohnungen überbaut
werden; bei Annahme einer tieferen Ausnützungsziffer würde dieser Anteil gar
noch ansteigen.
5. a) Die Rekurrentin wehrt sich denn auch im Wesentlichen mit der Überlegung
gegen die streitige Genehmigung, dass der Erlass des neuen Etappierungs-
und Kontingentierungsgesetz im 2005 angesichts der oben umschriebenen
kurzen, zeitlichen Abfolge gegen den Grundsatz der Planbeständigkeit (Art.
21 Abs. 2 RPG) verstosse, verbiete dieser Grundsatz doch, dass ein
Baugesetz nach knapp einem Jahr Geltungsdauer mit Bestimmungen über
Etappierung und Kontingentierung verschärft werde. Dies umso mehr dann,
wenn sich, wie vorliegend, die Bautätigkeit in der Gemeinde seit dem Sommer
2004 nicht geändert habe und davon ausgegangen werden müsse, dass sie
gar Ende der 90er Jahre und in den Jahren vor der Totalrevision 2003
intensiver gewesen sei als heute. Zudem würde die Gemeinde auch über
Wohnbauzonenreserven verfügen, welche selbst nach vorinstanzlicher
Erkenntnis am oberen Rand des Zulässigen liegen würden.
b) Wenn auch die rekurrentische Argumentation hinsichtlich der zeitlichen
Abfolge der Gemeindeabstimmungen (Verabschiedung des revidierten
Baugesetzes: 4. Dezember 2003; Annahme des Gesetzes über die
Etappierung und Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus: 4. Juli 2005) und
der kurzen Geltungsdauer (ca. ca. 1 1⁄2 Jahre bzw. unter Berücksichtigung der
Planungszone gar nur ein gutes Jahr) durchaus nachvollziehbar ist, so erweit
sich diese im Lichte der von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid
zutreffend dargelegte Lehre und Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 2 RPG,
worauf verwiesen werden kann, als unbehelflich. Wie seitens der Vorinstanz
zu Recht erkannt worden ist, haben sich nämlich die Verhältnisse seit der
Abstimmung im Dezember 2003 objektiv erheblich geändert, dass ein
gesetzgeberisches Tätigwerden der Gemeinde zulässig war.
c) Dies zeigt sich zum einen daran, dass die seit 1992 geltenden Vorschriften
über die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus
(Erstwohnungsanteilsverpflichtung von 33 bis 50 % je nach Bauzonenart) im
Zuge der Revision 2003 lediglich formell in das Baugesetz integriert wurden,
ohne dass diesem aber Bestimmungen über die nunmehr streitige
Problematik „Kontingentierung“ und „Etappierung“ angefügt worden wären.
Solche sind erstmals am 4. Juli 2005 mit dem nunmehr angefochtenen,
separaten Etappierungs- und Kontingentierungsgesetz erlassen worden.
Dieses geht damit erstmals über den seit 1992 geltenden und 2003
übernommenen Rahmen hinaus. Dies deshalb, weil erst mit dem neuen
Gesetz ein Zweitwohnungsanteil nicht mehr ohne weiteres in einem Zuge,
sondern unter Umständen - je nach Grösse des Bauprojektes - nur noch
zeitlich aufgeteilt auf mehrere Jahre realisiert werden kann. Die bisherige,
immerhin seit rund 13 Jahren geltende Regelung ist mithin erstmals im Jahre
2005 verschärft worden. Angesichts der langen Geltungsdauer der bisherigen
Bestimmungen betreffend „Erst-/Zweitwohnungsbau“ könnte man sich fragen,
ob die streitige Verschärfung mit einer „Etappierung und Kontingentierung“
unter dem Titel „Planbeständigkeit“ überhaupt noch problematisch sein kann.
Die Frage kann jedoch offen gelassen werden, weil sich die Verschärfung
auch im Lichte von Art. 21 Abs. 2 RPG betrachtet, als durch erheblich
geänderte Verhältnisse gerechtfertigt erweist.
d) Solche erheblich geänderte Verhältnisse sind nun - wie seitens der
Rekursgegnerinnen zu Recht erkannt worden ist - zum einen in Bestrebungen
zur Einschränkung des Zweitwohnungsbaus auf politischer Ebene (Stufe
Kreis sowie Bund; nachstehend e) und zum andern insbesondere in einem
markanten Anstieg der baulichen Entwicklung und Nachfrage in der
Gemeinde (nachstehend f) zu erblicken.
e) Abgesehen davon, dass die auf Stufe Kreis angenommene Initiative, mit
welcher die Oberengadiner Gemeinden verpflichtet werden sollen, den
Zweitwohnungsbau in Form einer Kontingentierung zu beschränken, vom
Souverän im Juni 2005 mit grossem Mehr angenommen worden ist, bereits
ein gemeindliches Tätigwerden rechtfertigte, sei in diesem Zusammenhang
auch auf Bundesebene laufenden Bestrebungen mit der anstehenden
Aufhebung der Lex Koller sowie der damit einhergehenden Diskussion
betreffend Neuformulierung von Art. 8 Abs. 2 RPG hingewiesen, welche den
konkreten Erlass flankierender Massnahmen gegen einen unerwünschten,
überbordenden Zweitwohnungsbau als vertretbar erscheinen liessen.
f) Erheblich geänderte Verhältnisse, die letztlich Grund und Anlass zum Erlass
einschränkender Bestimmungen boten, sind sodann auch in der baulichen
Entwicklung im Oberengadin im Allgemeinen und in der Gemeinde im
Speziellen zu erblicken. Aus den Akten ergibt sich, dass im Zusammenhang
mit der erwähnten Initiative durch den Kreis eine Untersuchung der
Siedlungsentwicklung in Auftrag gegeben wurde. Der Bericht (enthaltend u.a.
auch Erhebungen bezüglich der BGF-Entwicklung 1998 - 2003 in der
Gemeinde) wurde durch das beauftragte Planungsbüro im Herbst 2004
erstattet und zeigte den konkreten Handlungsbedarf augenfällig auf. Die der
Gemeinde der Vorinstanz vorgelegten und im vorliegenden Verfahren noch
ergänzten und präzisierten Zahlen betreffend der BGF-Entwicklung 1998 -
2005 bestätigen diesen Trend und geben - entgegen der rekurrentischen
Darstellung - zu keinen begründeten Zweifeln Anlass. Ausgehend von den
bereits der Vorinstanz vorliegenden und von der Gemeinde in diesem
Verfahren noch präzisierten Zahlen (vgl. die korrigierte Darstellung der
Bruttogeschossflächenentwicklung 1998 - 2005 vom 15. August 2006) zeigt
es sich, dass per 31. Januar 2005 konkrete Bauvorhaben mit rund 28'102 m2
BGF, wovon wären 17'992 m2 BGF an Zweitwohnungen geplant waren,
anstanden. Die unter Kontingentierung fallende bewilligte BGF 2005
wiederum betrug 15'259 m2, wovon 8'474 m2 für Zweitwohnungen. Die von
der Rekurrentin vorgebrachten Zweifel an der Berechnung dieser Zahlen,
erschöpfen sich im Wesentlichen darin, den Einbezug resp. Nichteinbezug
bestimmter Bauvorhaben (Gebiet ..., Quartier ...) zu rügen. Ihre Einwände
sind aber völlig ungeeignet, am eingangs umschriebenen Ergebnis etwas zu
ändern. Dies umso mehr, als selbst etwas tiefere Zahlen, als die von der
Gemeinde im Zeitpunkt des Erlasses geschätzten, einen konkreten
Handlungsbedarf aufzeigen und mithin als erheblich geänderte Verhältnisse
im Sinne von Art. 21 Abs. 2 RPG gewürdigt werden dürften.
g) In diesem Lichte betrachtet, vermögen die privaten Interessen von
Promotoren von Grossprojekten die im öffentlichen Interesse stehenden
Massnahmen offensichtlich nicht zu überwiegen, nicht zuletzt auch deshalb,
weil damit eine Projektrealisierung nicht verunmöglicht, sondern lediglich in
einem zeitlich angemessenen Rahmen hinausgeschoben wird.
6. a) Die Rekurrentin bringt vor, sie und die übrigen bauwilligen Grundeigentümer
hätten die Realisierung ihrer Bauvorhaben zurückgestellt im Vertrauen darauf,
nach abgeschlossener Ortsplanungsrevision 2003/2004 dann ihre Projekte
uneingeschränkt verwirklichen zu können. Sinngemäss macht sie mit diesem
Einwand eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben geltend. Ihr
kann nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass sie weder geltend macht
noch ersichtlich ist, dass ihr seitens der Gemeinde konkrete Zusicherungen
gemacht worden wären, wäre es ihr ohne weiteres freigestanden, die
benötigten Baubewilligungen einzuholen, zumal (bis zum 15. Februar 2005)
keine Planungszone bestand, welche einer Verwirklichung von Bauvorhaben
hätte - im Sinne der nunmehr erlassenen Etappierung und Kontingentierung -
entgegen stehen können.
b) Fehl geht auch der an die Vorinstanzen gerichtete Vorwurf des
widersprüchlichen Verhaltens, weil die Erstwohnungsanteilsverpflichtung auf
20 Jahre limitiert, der Zweitwohnungsbau aber zusätzlich kontingentiert
worden sei. Die Rekurrentin verkennt mit ihrer Argumentation, dass es bei der
Kontingentierungsregelung nicht darum geht, den Zweitwohnungsbau zu
verbieten, sondern die derzeit überbordende Nachfrage auf eine längere
Zeitspanne zu „verteilen“. Demgegenüber geht es bei der Limitierung auf 20
Jahre darum, die mit der Verpflichtung des einzelnen Grundeigentümers
einhergehende Eigentumsbeschränkung massvoll zu beschränken.
Unbehelflich ist sodann auch der Einwand, es sei unsinnig und führe zur
Rechtsunsicherheit, ein Gesetz zu erlassen, bevor der über den Regionalen
Richtplan abgestimmt worden sei. Abgesehen davon, dass die gemeindliche
Lösung mit 1'800 m2 BGF/Jahr liberaler als die regional vorgesehene (1'500
m2 BGF/Jahr), war die Gemeinde aufgrund der oben geschilderten, erheblich
geänderten Verhältnisse auch berechtigt, gesetzgeberisch tätig zu werden.
c) Soweit die Rekurrentin verschiedene angebliche Probleme des Vollzugs rügt,
kann sie daraus ebenfalls nichts zu Gunsten ihrer Begehren ableiten, weil
allfällige Vollzugsprobleme nicht die Aufhebung eines Gesetzes rechtfertigen
können.
d) Kein Erfolg ist aber auch dem rekurrentischen Eventualbegehren beschieden,
mit welchem diese aus Gründen der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit
Art. 14 Abs. 2 GEK aufgehoben und durch einen Artikel ersetzt haben will,
dass das Gesetz auf Baugesuche, welche vor Genehmigung und Inkrafttreten
desselben eingereicht worden seien, nicht angewendet werden dürfe.
Abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht zu einer solchen Ersatz gar
nicht zuständig ist, verkennt die Rekurrentin, dass damit im Nachhinein das
Ziel der am 15. Februar 2005 erlassenen Planungszone, mit welcher
Bauvorhaben, welche dem angestrebten Planungsziel „Etappierung des
Wohnungsbaus und Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus“
widersprechen könnten, verhindert werden sollten, unterlaufen werden, was
gerade aus Gründen der Rechtsgleichheit zu verhindern ist und ebenfalls
gegen eine Vorwirkung der neuen Bestimmungen spricht. Im Übrigen zielt das
rekurrentische Begehren letztlich auf eine nachträgliche Ungültigerklärung
einer rechtskräftig festgelegten Planungszone, wofür im vorliegenden
Verfahren, bereits mangels Verspätung, weder Raum noch Anlass besteht,
weshalb dem Antrag auch aus dieser Sicht kein Erfolg beschieden sein kann.
- Der Rekurs erweist sich somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher
abzuweisen.
7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin,
welche überdies die anwaltlich vertretene Gemeinde angemessen
aussergerichtlich zu vertreten hat.