# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a3835994-801e-4604-b3b0-cb4895451f59
**Court:** SG_VB
**Chamber:** SG_VB_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

Sachverhalt
A.
a) A._ und B._ sind Eigentümer von Grundstück Nr. 001,
Grundbuch X._, an der A._strasse 4 in Y._. Das Grundstück
liegt gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde X._ vom 28. April
1999 in der Wohnzone W2b. Es ist mit einem Einfamilienhaus (Vers.-
Nr. 002) und einem Nebengebäude (Vers.-Nr. 003) überbaut.
b) Mit Beschluss vom 4. Juli 2016 bewilligte die Baukommission
X._ in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren eine rund
2,5 m hohe Stützmauer südlich der Garageneinfahrt mit der Auflage,
diese innert eines Jahres von oben und unten intensiv zu bepflanzen.
Nachdem die Auflage innert Frist und auf mehrmalige Aufforderung hin
nicht bzw. nicht hinreichend umgesetzt wurde, forderte die Baukom-
mission die Bauherrschaft mit Beschluss vom 2. Juli 2018 schriftlich
auf, der Auflage bis 31. Juli 2018 nun nachzukommen. Ein dagegen
erhobener Rekurs wies das Baudepartement mit Entscheid
Nr. 25/2019 vom 26. April 2019 ab und verlangte die Bepflanzung in-
nert eines Monats ab Rechtskraft des Entscheids. Die dagegen erho-
bene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid
B 2019/102 vom 20. Februar 2020 ab, soweit es darauf eintrat.
B.
a) Mit Baugesuch vom 9. August 2020 beantragten A._ und
B._ bei der Baukommission X._ die Baubewilligung für eine Um-
gestaltung der bestehenden rund 2,50 m hohen Stützmauer südlich
der Garageneinfahrt auf Grundstück Nr. 001. Dabei soll gemäss den
Baugesuchsunterlagen die untere Granit-Blocksteinmauer bestehen
bleiben und der weitere Aufbau mit naturgrauen Mauersteinen erfol-
gen. Auf einer Höhe von rund 1,75 m wird zur Aufgliederung eine
Berme mit einer Tiefe von rund 60 cm erstellt.
b) Mit Beschluss vom 19. Oktober 2020 erteilte die Baukommission
X._ die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen und ord-
nete insbesondere die intensive Bepflanzung der Stützmauer von un-
ten und oben an.
C.
Gegen diesen Beschluss erhoben A._ und B._, vertreten durch
lic.iur. Urs Pfister, Rechtsanwalt, St.Gallen, mit Schreiben vom
3. November 2020 Rekurs beim Baudepartement. Es werden folgende
Anträge gestellt:
1. Folgende Teile der Baubewilligung der Baukommis-
sion X._ vom 19. Oktober 2020 (Nr. 98/2020)  das Baugesuch "Stützmauer" seien ersatzlos :
- Ziff. 2: Die Stützmauer ist von unten und oben  zu bepflanzen;
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 3/7
- Ziff. 3: Pflicht zur Einreichung eines  "Bepflanzung".
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz.
Zur Begründung wird geltend gemacht, Art. 31 Abs. 2 des Bauregle-
ments der Gemeinde X._ vom 29. Juli 2015 (nachfolgend BauR) sei
mit dem übergeordneten kantonalen Recht nicht vereinbar. Solche
über das Verunstaltungsverbot hinausgehende Gestaltungsvorschrif-
ten für das gesamte Gemeindegebiet seien unzulässig, weshalb eine
entsprechende Bepflanzung nicht verlangt werden könne. Von einer
Verunstaltung gehe auch die Vorinstanz nicht aus. Im Übrigen liege
eine rechtsungleiche Behandlung vor.
D.
Mit Vernehmlassung vom 4. Dezember 2020 beantragt die Vorinstanz,
den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung wird gel-
tend gemacht, das vorliegende Baubewilligungsverfahren diene der
Umgehung einer rechtskräftigen Baubewilligung mit dem Ziel, die da-
rin enthaltene vom Baudepartement sowie Verwaltungsgericht bestä-
tigte Auflage (Bepflanzung der Stützmauer) nicht umzusetzen. Die
Auflage der Gestaltung von Stützmauern sei Praxis der Baubehörde,
weshalb im Sinn der Rechtsgleichheit und zur Durchsetzung der be-
reits früher verfügten Auflage daran festgehalten werde.
E.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-

## Considerations

genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP).
1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP).
Auf den Rekurs ist einzutreten.
2.
Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1;
abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972
(nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a
PBG). Der Baubewilligungsentscheid erging am 19. Oktober 2020.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 4/7
Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG an-
wendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangs-
rechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudeparte-
ment SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar
erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das
entsprechende Baureglement zur Anwendung.
3.
Die Rekurrenten machen eine fehlende gesetzliche Grundlage für die
Auflage der intensiven Bepflanzung der Stützmauer geltend. Die für
das gesamte Gemeindegebiet aufgestellte positive Gestaltungsvor-
schrift von Art. 31 Abs. 2 BauR stehe im Widerspruch zu Art. 93 Abs. 4
BauG und könne deshalb – über den Umfang des Verunstaltsverbots
hinaus – nicht angewendet werden.
3.1 Nach Art. 31 Abs. 2 BauR dürfen Abgrabungen und Auffüllungen
nicht verunstaltend wirken und haben sich dem natürlichen Terrainver-
lauf anzupassen. Hangsicherungen sind möglichst mit natürlichen Ma-
terialien vorzunehmen, Stützmauern über 1,5 m Höhe aufzugliedern
sowie von unten und oben intensiv zu bepflanzen. Für Steilböschun-
gen mit einem Böschungsverhältnis über 2:3 und mit mehr als 1,5 m
Höhendifferenz gilt die selbe Bepflanzungspflicht.
3.2 Nach Art. 93 Abs. 1 BauG sind Bauten und Anlagen,
Ablagerungen und andere Eingriffe in das Gelände untersagt, die das
Orts- oder Landschaftsbild verunstalten. Das kantonale Recht regelt
die Frage der Ästhetik von Bauten und Anlagen, insbesondere den
Begriff der Verunstaltung, abschliessend. Die Gemeinde kann zwar für
bestimmte Teile ihres Gebiets strengere (Gestaltungs-)Vorschriften
aufstellen (Art. 93 Abs. 4 BauG). Die Gemeinden sind jedoch nicht
ermächtigt, generell-abstrakte Gestaltungsvorschriften, die über das in
Art. 93 Abs. 1 BauG gesetzte Mass hinausgehen, für das ganze
Gemeindegebiet zu erlassen. Daraus folgt, dass die im ganzen
Gemeindegebiet anwendbaren kommunalen Gestaltungsvorschriften,
welche über das Verunstaltungsverbot hinaus gehen, gegenüber den
Regeln des Baugesetzes keine selbständige Bedeutung haben und
nicht über die Bestimmungen des Baugesetzes hinaus gehen dürfen
(BDE Nr. 13/2017 vom 21. Juni 2017 Erw. 3.2 mit Hinweisen;
Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2008/I/ 8 mit Hin-
weisen).
3.3 Bei der generellen Pflicht zur intensiven Bepflanzung von
Stützmauern über 1,50 m Höhe von unten und oben handelt es sich
um eine positive Gestaltungsvorschrift. Folglich steht Art. 31 Abs. 2
BauR – soweit er über das allgemeine Verunstaltungsverbot
hinausgeht – im Widerspruch zu Art. 93 BauG, womit er unzulässig ist
und seine Anwendung untersagt bleibt. Auch nach Art. 99 Abs. 2 PBG
sind über das Verunstaltungsverbot hinausgehende Gestaltungs-
vorschriften ausserhalb von Kern- und Schutzzonen sowie weiteren
konkret bezeichneten Gebieten ebenfalls nicht möglich. Im Übrigen
stimmen die Bestimmungen von Art. 93 BauG sowie Art. 99 PBG
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 5/7
inhaltlich im Wesentlichen überein (vgl. Handbuch der Rechtsab-
teilung des Baudepartementes zum PBG , St.Gallen, Stand 17. Januar
2020, Bemerkungen zu Art. 99; W.RITTER, in: Bereuter/Frei/Ritter
[Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons
St.Gallen, Basel 2020, Art. 99 N 5 ff.). Die von der Vorinstanz verfügte
Auflage zur Bepflanzung der geänderten Stützmauer ist folglich
unzulässig, auch wenn es sich um die langjährige Praxis der
Vorinstanz handelt, welche im Jahr 2016 bei der Bewilligung der
bestehenden Stützmauer ebenfalls angewendet und damals von den
Rekurrenten noch akzeptiert wurde.
3.4 Mangels Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 2 BauR wäre vor-
liegend somit einzig zu beurteilen, ob die Stützmauer verunstaltend
wirkt. Dass das Verunstaltungsverbot verletzt wäre – wovon nur
auszugehen wäre, wenn die geplante Änderung der Stützmauer als
qualifiziert hässlich bezeichnet werden müsste – wird aber selbst von
der Vorinstanz nicht geltend gemacht. Eine Verunstaltung ist sodann
nicht ersichtlich, auch wenn die vorliegende Stützmauer ziemlich hoch
ist und man über deren Ästhetik geteilter Meinung sein kann. Im
Übrigen hat die Vorinstanz die geänderte Stützmauer vorliegend
bewilligt und es ist nicht davon auszugehen, dass die Vorinstanz ohne
die Bepflanzung von einer Verunstaltung ausgegangen wäre.
3.5 Auch wenn nicht ohne Weiteres erhellt, weshalb die
Rekurrenten wegen des Vollzugs einer ursprünglich akzeptierten
Auflage die bewilligte Stützmauer bereits nach dieser kurzen Zeit
ändern möchten, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz durch die
Einreichung eines Baugesuchs allein vorliegend noch keine
Umgehung einer rechtskräftigen Baubewilligung erblickt werden.
Zudem handelt es sich um das erste Änderungsgesuch, welches zwar
den gleichen Ort und Gegenstand betrifft, aber dennoch zu einer
(wesentlichen) Änderung der bestehenden Stützmauer führt, da nur
die unterste Blocksteinreihe bestehen bleibt und gemäss den
Baugesuchsunterlagen kleinteiligere Steine verwendet werden und
eine deutlich tiefere Berme entstehen soll. Wenn die Vorinstanz
tatsächlich von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung einer bereits
beurteilten Sache hätte ausgehen wollen, hätte sie auf das Baugesuch
– statt es zu bewilligen – nicht eintreten müssen. Bei dieser
Vorgeschichte darf allerdings erwartet werden, dass die Rekurrenten
nach Rechtskraft der Baubewilligung umgehend die Umgestaltung der
Stützmauer vornehmen werden. Andernfalls müsste tatsächlich von
einer Umgehung der bereits seit längerem rechtskräftigen Auflage zur
Begrünung der bestehenden Stützmauer ausgegangen werden.
Diesfalls hätte die Vorinstanz den Widerruf der vorliegenden
Baubewilligung sowie den umgehenden Vollzug der verfügten Auflage
zu prüfen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, näher
auf den von den Rekurrenten erhobenen Vorwurf der Ungleich-
behandlung einzugehen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 6/7
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die für das gesamte Gemeinde-
gebiet geltende Gestaltungs- bzw. Bepflanzungsvorschrift gemäss
Art. 31 Abs. 2 BauR gegen Art. 93 Abs. 4 BauG verstösst. Ziffer 2 und
Ziffer 3 – soweit sie den Ausführungsplan Bepflanzung betrifft – des
Dispositivs der angefochtenen Baubewilligung der Baukommission
X._ vom 19. Oktober 2020 sind deshalb aufzuheben. Der Rekurs
erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheis-
sen.
5.
5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des
Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung,
sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die
amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde X._ aufzuerlegen. Auf
deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
5.2 Der von B._ am 16. November 2020 geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.
6.
Rekurrenten und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der aus-
seramtlichen Kosten.
6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä-
digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter-
liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
6.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren
zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot,
die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund-
sätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis
VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä-
digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono-
rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– plus 4 %
Barauslagen, insgesamt also Fr. 2'860.– (zuzüglich Mehrwertsteuer)
festzulegen; sie ist von der Vorinstanz zu bezahlen.
6.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der
ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach
st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004,
S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser
Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 7/7