# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ca83e83b-8492-46a6-829c-01da438e7114
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_002
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 29 septembre 2014, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a rejeté la requête de mesures provisionnelles formée le 14 mai 2014 par B._ à l’encontre de Y._ (I), dit que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 400 fr., sont laissés à la charge de l’Etat (II), renvoyé la décision sur l’indemnité d’office du conseil de B._ à une décision ultérieure (III), dit que le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l’Etat (IV), dit que B._ doit verser à Y._, la somme de 1’500 fr. à titre de dépens de la procédure provisionnelle (V), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI) et a déclaré le présent prononcé immédiatement exécutoire nonobstant appel (VII).
En substance, le premier juge a relevé que si le risque abstrait que B._ cherche à emmener et garder son fils auprès de lui en Tunisie ne pouvait être totalement écarté, il n’existait cependant aucun indice concret permettant de considérer que telles seraient effectivement les intentions du requérant, le fait que celui-ci ait requis l’attribution de la garde de son enfant dans le cadre du divorce n’étant à cet égard pas de nature à démontrer le contraire ; il n’apparaissait en effet pas que le requérant ait proféré des menaces ou adopté un quelconque comportement laissant supposer qu’il entendrait soustraire son fils à la garde de sa mère. Partant, ce motif ne pouvait en soi justifier à ce jour une restriction à l’exercice du droit de visite du requérant. Relevant cependant la faible intensité des relations entre le requérant et son très jeune fils, qui ne connaissait pour ainsi dire pas son père, il était de l’intérêt de l’enfant de reprendre progressivement les relations afin de construire un lien père-fils et, surtout, de permettre à l’enfant d’apprendre à connaître son père et pouvoir petit à petit se sentir en confiance en sa compagnie. Considérant dès lors qu’un droit de visite accompagné, parallèlement à une reprise de contacts réguliers par d’autres moyens de communication (téléphone ou
Skype
), apparaissait en l’état nécessaire et propre à faciliter cette période transitoire pour l’enfant, comme d’ailleurs pour le père, le premier juge a autorisé le requérant à exercer son droit de visite conformément aux modalités prévues par le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 février 2012, tout en précisant que la situation pourrait être revue en fonction de son évolution et, le cas échéant, adaptée aux nouvelles circonstances.
B.
Par acte du 9 octobre 2014, comprenant une requête d’assistance judiciaire et accompagné de trois pièces dont deux de forme, B._ a interjeté appel contre la décision précitée et conclu, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que son droit de visite sur son fils s’exercera durant quatre week-ends par année en Suisse, du vendredi soir au dimanche soir, aux dates librement choisies par lui et communiquées à la mère de l’enfant au moins un mois à l’avance, et quatre semaines consécutives par année durant les vacances scolaires d’été.
Le 27 octobre 2014, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile a accordé à l’appelant le bénéfice de l’assistance judicaire, avec effet au 9 octobre 2014.
Dans sa réponse du 28 novembre 2014, accompagnée de deux pièces de forme, Y._ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Le 13 janvier 2015, B._ a déposé une réplique spontanée qui a été transmise à l’intimée, pour information, le 14 janvier 2015. Il a encore produit une pièce, non numérotée.
C.
La Juge déléguée de la Cour d’appel civile retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.
Selon contrat de mariage notarié [...] 2008, B._, de nationalité tunisienne, et Y._, originaire de Gland/VD et Röthenbach im Emmental/BE, ont adopté le régime matrimonial de la séparation de biens pour régir les conditions civiles de leur future union, célébrée à Nyon/VD le 15 février 2008.
Un enfant est issu de cette union : [...], né le [...] 2009 à Genève.
2.
Le 2 mars 2009, B._ a obtenu un visa “visite” en Suisse, valable du 15 mai 2009 au 14 mai 2012.
3.
En septembre 2009, Y._ et [...] ont rejoint B._ en Tunisie. Depuis lors et durant la vie commune, B._ était souvent absent du domicile conjugal et l’épouse assumait principalement la responsabilité du ménage, notamment les soins apportés à l’enfant. Y._ bénéficiait en Tunisie d’une carte de séjour valable jusqu’au 14 juin 2011.
Les époux auraient convenu de s’établir en Suisse dès le mois de mai 2010 ; Y._ et son fils sont toutefois rentrés sans B._, qui invoquait ne pas pouvoir quitter la Tunisie en raison d’activités professionnelles urgentes. Le 20 décembre 2010, B._ a finalement rejoint son épouse et son fils en Suisse. Le 4 janvier 2011, il est retourné vivre en Tunisie où il occupe depuis lors, en qualité de conseiller, un poste de fonctionnaire au sein de l’Office des logements des cadres actifs auprès du Ministère de l’intérieur.
4.
Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 novembre 2011, Y._ a conclu à l’autorisation de vivre séparée de son mari pour une durée indéterminée, à ce que la garde sur l’enfant [...] lui soit confiée et à la fixation, à dire de justice, d’un droit de visite du père sur son fils.
Par requête de mesures superprovisionnelles du 3 janvier 2012, Y._ a conclu à l’autorisation de faire établir par le service compétent un passeport suisse au nom de son fils [...], en se passant du consentement de B._. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 4 janvier 2012, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après : le président) a fait droit à cette requête. Les deux passeports (suisse et tunisien) de l’enfant, qui bénéficie de la double nationalité, sont depuis lors en possession de Y._.
Par lettre du 18 janvier 2012, B._ a notamment écrit au président qu’il ne se présenterait pas à l’audience du 2 février 2012 pour le motif suivant : « je serai en cette période totalement pris par des obligations professionnelles entrant dans le cadre de la transition démocratique que traverse actuellement mon pays. Je serai ainsi dans l’obligation de mener une mission importante au sein du ministère de l’intérieur tunisien sans interruption de travail jusqu’à la fin du mois d’avril 2012 ce qui m’empêchera de me présenter à l’audience fixée par vos soins à la date susindiquée ».
Par lettre au président du 1
er
février 2012, B._ a confirmé qu’il avait quitté la Suisse au mois de janvier 2011, alors qu’il n’avait pas de travail et dépendait complètement de sa belle-famille, et que sa durée de séjour dans ce pays durant les trois années précédent son départ n’avait pas dépassé septante jours.
Entendu en qualité de témoin à l’audience de mesures provisionnelles du 2 février 2012, le père de Y._ a déclaré qu’il consentait, si nécessaire, à accueillir chez lui son beau-fils, avec lequel il s’entendait bien, pour qu’il exerce ses relations personnelles sur [...]. [...] a ajouté qu’il s’engageait à surveiller ce droit de visite.
Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 février 2012, constatant que B._ avait quitté la Suisse pour la Tunisie en janvier 2011 et qu’il était de l’intérêt de l’enfant d’en confier la garde à sa mère auprès de qui celui-ci vivait, le président a autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée et a confié la garde de [...] à Y._. Considérant qu’il était également dans l’intérêt de l’enfant que le droit de visite du père s’exerce dans le canton de Vaud, en présence de tiers, et compte tenu de ce que [...] consentait à accueillir son beau-fils et s’engageait à surveiller les relations personnelles de celui-ci sur son fils [...], le président a dit que le droit de visite de B._ sur l’enfant s’exercerait au domicile et en présence de [...]. Retenant que Y._ vivait au domicile de ses parents avec son fils et était entièrement à leur charge, que [...] avait déclaré qu’il était prêt à continuer à subvenir intégralement à l’entretien de sa fille et de son petit-fils et que, selon l’épouse, B._ percevait un revenu mensuel de l’ordre de 1’000 dinars correspondant alors à environ 800 fr., le président a constaté qu’il n’y avait pas lieu de prévoir, en l’état, de contribution d’entretien du mari. Il a enfin confirmé l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 4 janvier 2012.
A la suite de ce prononcé, B._ n’a entamé aucune démarche pour venir voir son fils en Suisse.
5.
Le 21 janvier 2013, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a certifié que Y._ était affiliée auprès d’elle depuis le 1er janvier 1999, en qualité de personne sans activité lucrative.
6.
Le 11 février 2013, Y._ a ouvert action en divorce par le dépôt d’une demande unilatérale. Elle concluait à ce que l’autorité parentale et la garde sur l’enfant [...] lui soient attribuées, que B._ exerce son droit de visite au domicile de [...] et qu’il contribue à l’entretien de son fils par le versement d’une pension mensuelle dont elle préciserait le montant en cours de procédure.
En juin 2013, [...] a également ouvert action auprès du Tribunal de première instance de Tunis, qui a rendu, le 12 juin 2013, une « injonction de retour au foyer conjugal » puis, le 13 juin 2013, une « signification d’assignation devant la section du statut personnel au tribunal de première instance à Tunis », pour le 14 août 2013. Ce dernier document précisait que B._ avait demandé au tribunal tunisien d’organiser une séance de conciliation et, en cas d’échec de la tentative de conciliation, de prononcer le divorce des époux pour faute.
Par courrier recommandé de son conseil du 1er juillet 2013, Y._ a attiré l’attention du tribunal tunisien sur l’existence de la litispendance en raison de l’ouverture, le 11 février 2013, d’une action en divorce auprès du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Courant 2013 (la date figurant sur le document rédigé en langue arabe n’est pas traduite), le Tribunal de première instance de Tunis a rendu des “Mesures urgentes” dont la teneur est la suivante (traduction libre) :
« 1. Attribution de la garde de l’enfant [...] à sa mère ;
2. Attribution du droit de visite avec accompagnement et ce, pendant la période qui s’étend entre le 1er et le 15 juillet de chaque année” ;
Le demandeur (le père) doit prendre en charge les billets d’avion pour son fils et l’accompagner à son domicile en Tunisie ;
Le père a le droit de visite au domicile de la défenderesse selon l’accord entre les parties. »
7.
Par courriel du 17 février 2014, rappelant à B._ les modalités de l’exercice de son droit de visite prononcées le 20 février 2012, Y._ a proposé au prénommé de rencontrer son fils au domicile de [...] et lui a transmis les disponibilités de ce dernier entre le 3 et le 15 mars 2014.
Le 21 février 2014, B._ a répondu qu’il préciserait la date de sa visite dès qu’il aurait obtenu son visa. Un visa “visite familiale/amicale” lui a été délivré le 3 mars 2014, valable pour la période du 6 mars 2014 au 5 mars 2017. Le 13 mars 2014, il a écrit qu’il serait en Suisse le 19 mars suivant et serait disponible pour voir son fils durant l’après-midi et la soirée. Y._ lui a immédiatement répondu qu’elle acceptait qu’une rencontre ait lieu ce jour-là, bien que la date ne figurât pas dans ses propositions, mais que [...] avait rendez-vous chez la logopédiste de 17 heures 15 à 18 heures.
8.
Le 26 mars 2014, le Service de la population du canton de Vaud a écrit à B._ que son autorisation de séjour avait été annulée avec effet rétroactif au 4 janvier 2011, date du départ officiel du prénommé pour la Tunisie. Le 27 mars 2014, il a encore confirmé que B._ n’avait pas été titulaire d’une autorisation de séjour en Suisse en 2011.
9.
Le 8 avril 2014, Y._ a déposé une demande unilatérale en divorce motivée.
10.
Par requête de mesures provisionelles du 14 mai 2014, B._ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que son droit de visite sur son fils s’exerce durant quatre week-ends par année en Suisse, du vendredi soir au dimanche soir, aux dates librement choisies par lui et communiquées à la mère de l’enfant au moins un mois à l’avance, et quatre semaines consécutives par année durant les vacances scolaires d’été. Il alléguait que son fils, qui avait cinq ans, devait pourvoir entretenir avec lui des relations régulières, qui devraient être aménagées en tenant compte de l’éloignement géographique entre la Tunisie où il vivait et le domicile suisse de [...], et qu’il était important que l’enfant puisse venir le voir dans son pays, afin de se familiariser avec son logement, sa culture et ses habitudes ainsi que de pouvoir développer une relation stable de qualité. Faisant valoir qu’il avait toujours respecté les lois, tant suisses que tunisiennes, en se soumettant particulièrement aux décisions qui lui avaient été notifiées par les tribunaux suisses, il ajoutait qu’il se considérait comme une personne respectable et respectée – ainsi qu’en attestait son occupation professionnelle – et que le dossier était du reste dépourvu de tout élément permettant de se convaincre de la théorie d’un enlèvement d’enfant.
Dans ses déterminations du 11 août 2014, Y._ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la requête précitée. Reconventionnellement, elle a conclu à ce que B._ bénéficie sur son fils d’un droit de visite à exercer selon entente préalable avec elle et préavis minimum de six semaines, au domicile de son père [...], à une fréquence de quatre week-ends par année, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures. Elle considérait qu’il existait des risques non négligeables que son mari souhaite garder [...] auprès de lui une fois l’enfant parvenu sur le sol tunisien et que la qualité de haut fonctionnaire de l’Etat tunisien de [...] serait de nature, au vu du contexte politique actuel, à lui garantir une impunité totale en cas d’enlèvement d’enfant. Elle soutenait de plus que ce serait pour cette raison que le prénommé aurait, postérieurement à l’ouverture d’une action en Suisse, introduit une demande en divorce devant les autorités tunisiennes au mépris des règles essentielles en matière de litispendance.
Entendu à l’audience du 14 août 2014, B._ a précisé qu’il n’avait aucun problème personnel avec son beau-père, mais qu’il était psychologiquement difficile pour lui de ne pouvoir exercer son droit de visite que sous la surveillance de celui-ci. Il a indiqué que son fils et lui-même avaient appris à se connaître et qu’il souhaitait pouvoir continuer à garder ce contact. Y._ a rappelé que [...] ne connaissait pas son père et ne souhaitait pas avoir de contacts avec lui ; son mari n’aurait commencé à manifester de l’intérêt pour son fils que depuis le dépôt de sa demande en divorce. La solution d’un droit de visite au domicile et en présence de [...] – qui mettrait à la disposition de son beau-fils un studio – calmerait le jeu et apaiserait la situation, d’autant queB._ respectait l’autorité de son beau-père.
Le 14 août 2014, le président a ratifié, pour valoir ordonnance partielle de mesures provisionnelles, la convention conclue par les parties sous son autorité et selon laquelle, de façon générale, B._ pourrait s’entretenir avec son fils, par téléphone ou par informatique, trois fois par semaine, soit les lundi et mercredi dès 19 heures et le vendredi dès 19 heures 30.
11.
B._ perçoit un salaire mensuel de base brut de 900 dinars, à quoi s’ajoutent, selon bulletin de paie pour le mois de septembre 2014, les indemnités suivantes, pour un total brut imposable de 2’790 TND : « indemnité de logement » (200 TND), « gestion exécution » (350 TND), « indemnité de représentation » (525 TND), « indemnité provisoire » (370 TND), « indemnité spéciale » (445 TND). Après diverses retenues totalisant 1'016.41 TND (« capital décès » [25.117 TND], « Ret. CNRPS » [69.070 TND], « retraite » [205.955 TND], « impôt sur le revenu » [691.347 TDN] et « CCI » [24.929 TND]), le salaire net est de 1’773.582 TND (2'970 TND - 1'016.41 TND), ce qui correspond, au taux de conversion du 2 février 2015, à 854 fr. 65.
12.
A l’audience de jugement de divorce, tenue par le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte le 5 novembre 2014, le conseil de B._ a soulevé, par requête incidente, l’exception de litispendance.

## Considerations

En droit :
1.
L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 CPC [Code de procédure civile Suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 148 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant la protection de l’union conjugale et donc notamment à l’art. 271 CPC qui prévoit l’application de la procédure sommaire), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d’un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979: RSV 173.01]).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur une cause non patrimoniale, le présent appel est formellement recevable.
2.
2.1
L’appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elles peut revoir l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (
ibid
. p. 135). Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy,
ibid
. p. 136).
2.2
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).
La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320, note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas, lorsque la maxime inquisitoire est applicable, notamment en mesures protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale (art. 277 al. 3 CPC), sont soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., Berne 2010, n. 2410, p. 437). Le Tribunal fédéral, après avoir considéré que cette interprétation de la loi était dépourvue d'arbitraire (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 c. 4.2, in RSPC 2012 p. 231; cf. aussi TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 c. 3.2.2, qui ne tranche pas la controverse, l'appelant n'ayant pas fait valoir que le premier juge n'aurait pas instruit conformément à la maxime inquisitoire), l'a définitivement confirmée dans l'ATF 138 III 625 c. 2.2. On doit donc retenir que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque la maxime inquisitoire est applicable, et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure de première instance. Le Tribunal fédéral relève à cet égard que l'existence d'une procédure simplifiée implique logiquement qu'elle doit être plus rapide et plus expédiente. Il serait paradoxal qu'elle soit en réalité plus difficile parce que le plaideur négligent pourrait faire rebondir la cause en appel en invoquant pour la première fois des faits ou moyens de preuve qu'il a omis de présenter en première instance (ATF 138 III 625 c. 2.2, RSPC 2013 p. 32, note Bohnet).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., no 2414 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., no 2415 p. 438; JT 2011 III 43).
En l’espèce, l’appel porte sur les modalités de l’exercice des relations personnelles du père envers son fils mineur, si bien que la maxime d’office et la maxime inquisitoire illimitée sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC). La pièce 2 produite par l’appelant en deuxième instance est ainsi recevable, dans la mesure où elle ne pouvait pas être versée au dossier de première instance. Tel n’es pas le cas en revanche de la pièce non numérotée accompagnant la réplique spontanée déposée par l’appelant le 13 janvier 2015 en tant qu’il s’agit d’une reproduction des courriels échangés par les parties en automne 2014 que l’appelant n’établit pas avoir été empêché de produire en première instance.
3.
3.1
Invoquant la violation du droit ainsi que la constatation inexacte des faits, l’appelant fait grief au premier juge d’avoir refusé l’élargissement de ses relations personnelles avec son fils aux motifs que les relations entre eux étaient de faible intensité, que le père s’était très peu occupé de son fils depuis sa naissance et n’était plus revenu en Suisse depuis l’échéance de son visa en mai 2012, que la reprise des relations, notamment par téléphone ou
Skype
, était très récente et qu’il était de l’intérêt de l’enfant de construire progressivement un lien, d’apprendre à connaître son père et de se sentir en confiance en sa compagnie.
3.2
Lorsque des époux ont des enfants mineurs, le juge règle les relations personnelles entre le parent gardien et l’enfant en se basant sur les dispositions régissant les effets de la filiation (art. 273 ss CC). Aux termes de l’art. 273 al. 1 CC, le parent qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Ce droit peut cependant être limité pour de justes motifs, notamment lorsque le développement corporel, psychique ou moral de l’enfant est compromis, même momentanément, par le comportement du parent avec lequel il est en communauté (art. 274 al. 22 CC ; Chaix, Commentaire romand du Code civil, Bâle 2010, n. 20 ad art. 176 CC ; TF 5A_826/2009 du 22 mars 2010 c. 2.1). Pour prendre une telle décision, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation au sens de l’art. 4 CC et fait application du principe de la proportionnalité (Chaix,
op. cit.
, n. 1 et 20 p. 1234, respectivement p. 1240). En matière de mesures protectrices de l’union conjugale, comme en matière de mesures provisionnelles, le juge n’examine la cause que de manière sommaire et se contente de la vraisemblance de la preuve des faits (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c. 1.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 c. 3.1).
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (art. 273 al. 2 CC) ; il est cependant également considéré comme un droit de la personnalité de l’enfant qui doit servir en premier l’intérêt de celui-ci (TF 5A_756/2013 du 9 janvier 2014 c. 5.1.2 ; 5A_716/2010 du 23 février 2011 c. 4 et les références citées, FamPra.ch 2011 p. 491 ; ATF 131 III 209 c. 5 ; 123 III 445 c. 3b).
Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, n.19.20, p. 116). Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu’il est unanimement reconnu que le rapport de l’enfant avec ses deux parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d’identité de l’enfant (ATF 127 III 295 c. 4a ; 123 III 445 c. 3c, JT 1998 I 354). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment bénéfique pour l’enfant, les relations personnelles doivent être privilégiées, sauf si le bien de l’enfant est mis en danger.
L’importance et le mode d’exercice des relations personnelles doivent être appropriées à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l’enfant est le facteur d’appréciation le plus important (ATF 127 III 295 c. 4a) et les éventuels intérêts des parents sont à cet égard d’importance secondaire (ATF 130 I 585). Il faut en outre prendre en considération les intérêts de l’ayant droit, sa relation avec l’enfant, sa personnalité, son lieu d’habitation, son temps libre, son environnement. Enfin, il faut tenir compte de la situation des personnes chez qui l’enfant vit (Hegnauer, op. cit. , n. 19.16, p. 114).
Le droit aux relations personnelles n’est toutefois pas absolu. Selon l’art. 274 al. 2 CC, si les relations personnelles compromettent le bien de l’enfant ou s’il existe d’autres justes motifs, le droit d’entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré. Il y a danger pour le bien de l’enfant, au sens de cette disposition, si son développement physique, moral ou psychique est menacé par la présence, même limitée, du parent concerné (ATF 122 III 404 c. 3b ; TF 5P.33/2001 du 5 juillet 2001 c. 3a). Conformément au principe de la proportionnalité, il importe en outre que cette menace ne puisse être écartée par d’autres mesures appropriées (ATF 131 III 209 précité ; 118 II 21 c. 3, résumé
in
JT 1995 I 548 ; TF 5A_448/2008 du 2 octobre 2008 c. 4.1 ; 5P.131/2006 du 25 août 2006, publié
in
FamPra.ch 2007, p. 167).
Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite. Une telle limitation n’est justifiée que s’il y a lieu d’admettre, au regard des circonstances, que l’octroi d’un droit de visite usuel compromet le bien de l’enfant (ATF 131 III 209 c. 5, JT 2005 I 201).
On peut admettre qu’un parent qui ne s’est pas soucié sérieusement de son enfant au sens de l’art. 274 al. 2 CC lorsqu’il ne prend aucune part à son bien-être, s’en remet en permanence à d’autres pour les soins dus à l’enfant et n’entretient rien pour établir une relation vivante avec lui, peu importe de savoir si les efforts auraient été couronnés de succès et si le comportement du parent habilité à donner son consentement est coupable ou non (ATF 118 II 21 c. 3d).
Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l’
ultima ratio
et ne peut être ordonné dans l’intérêt de l’enfant que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans des limites supportables pour l’enfant (TF 5A_172/2012 du 16 mai 2012 c. 4.1.1). En revanche, si le risque engendré pour l’enfant par les relations personnelles peut être limité par l’établissement d’un droit de visite surveillé, qui s’exerce en présence d’un tiers, le droit de la personnalité du parent non détenteur de l’autorité parentale, le principe de la proportionnalité et le sens des relations personnelles interdisent la suppression complète de ce droit (TF 5A_341 2008 du 23 décembre 2008, traduit et résumé
in
Revue du droit de la tutelle (RDT) 2/2009 p. 111). L’établissement d’un droit de visite surveillé nécessite des indices concrets de mise en danger du bien de l’enfant (TF 5P.131/2006 du 25 août 2006 précité ; Hegnauer,
op. cit
., n. 19-20 p. 116). Dès lors, il convient de faire preuve d’une certaine retenue lors du choix de cette mesure (TF 5A_699/2007 du 26 février 2008).
Il y a ainsi une gradation dans les mesures de protection de l’enfant – retrait ou refus des relations personnelles, droit de visite surveillé, droit de visite au Point Rencontre – et le principe de proportionnalité n’est respecté que si des mesures moins contraignantes ne suffisent pas pour garantir la protection de l’enfant (TF 5C_219/2007 du 19 octobre 2007 c. 2 publié in FamPra.ch 2008 p. 172).
3.3
De 2008 à 2011, l’appelant n’a vécu en Suisse que septante jours environ. De septembre 2009 à mai 2010, alors que les parties faisaient ménage commun en Tunisie, il était souvent absent du domicile conjugal et l’épouse assumait principalement la responsabilité du ménage, notamment les soins apportés à l’enfant. En mai 2010, lorsque l’intimée a quitté la Tunisie avec son fils, [...] n’avait que quinze mois et n’a depuis lors plus revu qu’occasionnellement son père, venu les rejoindre en Suisse le 20 décembre 2010, mais reparti le 3 janvier 2011. Le 19 mars 2014, l’appelant est venu en Suisse voir son fils, après que l’intimée lui ait rappelé, le 17 février 2014, les modalités du droit de visite dont il bénéficiait. Dans l’intervalle, il a pu joindre son fils par téléphone. Certes l’appelant s’entretient avec lui par
Skype
depuis le mois d’août 2014, il n’en demeure pas moins que [...] ne connaît pour ainsi dire pas son père, puisqu’il n’a vécu auprès de lui que durant quelque huit mois alors qu’il n’avait qu’un an à peine, et il est nécessaire que l’enfant fasse progressivement la connaissance de son père et apprenne à tisser avec lui des liens de confiance. Même si de tels rapprochements constituent assurément une étape nécessaire et importante dans l’établissement entre le père et son fils d’un lien, que l’intimée ne conteste pas devoir s’instaurer, il est en l’état inopportun, sans compromettre le bien de l’enfant, de prévoir un droit de visite en la seule présence de l’appelant. Le tribunal tunisien l’a du reste bien compris puisque, lorsqu’il avait rendu des mesures urgentes en été 2013, il avait subordonné l’exercice du droit de visite du père à un accompagnement et avait précisé que les relations personnelles devraient s’exercer au domicile de la mère exclusivement. Dès lors, compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, la levée des mesures d’accompagnement prononcées paraissent prématurées et le cadre offert à l’appelant, qui a déclaré avoir confiance en son beau-père, est adéquat et respecte le principe de la proportionnalité.
4.
A supposer même que les critères permettant de confirmer la limitation de l’exercice du droit de visite n’eussent pas été remplis, la requête aurait de toute manière été rejetée pour les motifs développés ci-après.
4.1
Une fois que des mesures protectrices de l’union conjugale, ou des mesures provisionnelles dans la procédure de divorce, ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu’aux conditions de l’art. 179 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) (applicable directement pour les premières, par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC pour les secondes). Aux termes de l’art 179 al. 1 1
ère
phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Cette disposition s’applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 c. 3.2.2, publié
in
FamPra.ch 2011 p. 993 ; 5A_183/2010 du 19 avril 2010 c. 3.3.1 ; 5A_667/2007 du 7 octobre 2008 c. 3.3). Une modification des mesures protectrices de l’union conjugale ne peut intervenir que si la situation de l’une des parties a changé de manière essentielle et durable depuis l’entrée en force de la décision, ou si cette dernière repose sur un état de fait qui s’est révélé erroné ou qui ne s’est pas réalisé par la suite, ou encore si le juge ne connaissait pas un état de fait déterminant pour sa décision. Une modification ne peut en revanche pas intervenir pour corriger une décision erronée, soit dans le cas où le juge a mal apprécié les circonstances ou une preuve (TF 5A_136/2014 du 5 novembre 2014 et les références citées.
Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification des mesures.
4.2
Il convient de déterminer en l’espèce si des éléments nouveaux se sont produits entre le 20 février 2012 (date des précédentes mesures protectrices de l’union conjugale) et le dépôt de la demande de modification, le 14 mai 2014. Or, l’appelant ne fait valoir aucune circonstance nouvelle par rapport à celles qui prévalaient lors de l’ordonnance dont il requiert la modification. Il se contente en effet d’affirmer qu’il « n’a pas été en mesure de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale » et qu’« en raison de la transition politique que traversait à l’époque son pays et de son statut au sein du gouvernement tunisien, il ne pouvait se déplacer lors de l’audition du 2 février 2012 ».
En février 2012, soit plus d’un an après que l’appelant avait quitté la Suisse, le juge des mesures protectrices de l’union conjugale a confié la garde de [...] à sa mère, auprès de qui l’enfant avait toujours vécu, et réglé les modalités de l’exercice des relations personnelles sous la forme d’un accompagnement du droit de visite en Suisse, sans limite dans le temps, et ces mesures n’ont pas été contestées. Or, les parties savaient que leur enfant allait grandir. De toute façon, l’enfant, qui a aujourd’hui six ans alors qu’il n’en avait que trois lors du prononcé de février 2012, reste un enfant en bas âge. Le premier juge parle à raison de « très jeune fils » et les relations avec le père semblent toujours épisodiques. En effet, l’appelant n’est plus revenu voir son fils après l’échéance de son visa, le 14 mai 2012, et n’apporte pas la preuve, même sous l’angle de la vraisemblance, qu’il en ait requis le renouvellement afin de venir en Suisse voir son enfant. Dans ces circonstances, il n’est pas établi, fût-ce au degré de la vraisemblance, que la situation se soit modifiée dans une mesure telle qu’il convienne de réformer les mesures précédemment prononcées et c’est à juste titre que le premier juge, compétent au regard de l’art. 276 al. 2 CPC, a rejeté la requête de l’appelant.
5.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance confirmée.
Les frais judiciaires de Maher Gaieb sont arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]). L’appelant bénéficiant de l’assistance judiciaire, ils seront laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
En sa qualité de conseil d’office de l’appelant, Me Skander Agrebi a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. let. c CPC). L’indemnité d’office est fixée en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique ; le juge apprécie à cet égard l’étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès (art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.03]). Dans son relevé des opérations du 6 février 2015, l’avocat indique avoir consacré 515 minutes, dont 280 minutes pour la rédaction de l’appel et 120 minutes pour celle de ses déterminations spontanées du 13 janvier 2015. Compte tenu de la connaissance du dossier de première instance par le conseil d’office, le temps consacré à la rédaction de l’appel apparaît exagéré et doit être réduit de 70 minutes ; en revanche le temps consacré à la rédaction des déterminations peut être admis. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ), l’indemnité d’office de Me Skander Agrebi doit être arrêtée à 1'335 fr. ([515 – 70] x 3 fr.). Au chapitre « récapitulatif des prestations », l’avocat indique un montant de 12 fr. 30 de copies ; celles-ci sont comprises dans les frais généraux et doivent être exclues des débours (CREC 14 novembre 2013/377). Il en va de même s’agissant du temps indiqué pour l’ouverture du dossier (50 minutes) qui n’a pas à être comptabilisé. On s’en tiendra donc, s’agissant des débours, à un forfait de 50 francs. L’indemnité totale de l’avocat Philippe Baudraz est ainsi de 1'495 fr. 80, soit 1'385 fr. pour ses honoraires et débours, TVA par 110 fr. 80 en sus, arrondie au montant de 1'496 francs.
L’appelant versera à l’intimée des dépens de deuxième instance arrêtés à 2'000 francs.
L’appelant est tenu de rembourser l’assistance judiciaire dès qu’il sera en mesure de le faire, conformément à l’art. 123 CPC, une franchise mensuelle de 50 fr. étant prévue à cet effet.