# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 962ed50e-65a0-4de3-9cd9-f53084148c02
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_007
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt
A. A._ ist (Mit-)Eigentümer der Parzelle Nr. Z.1_ an der E._ in O.1_. Im Jahre 2013 wurde dieses Grundstück mit einem Zweifamilienhaus überbaut. A._ wohnt im Erd- und ersten Obergeschoss. Das Haus ist von einem Garten umgeben, an dem A._ – mit Ausnahme der gemeinschaftlichen Fläche im Eingangsbereich – ein ausschliessliches Nutzungsrecht hat.
B. Am 17. Juni 2013 schlossen A._ und die B._ einen Werkvertrag über Gärtnerarbeiten ab. Zu den bezüglich des Gartens zu erbringenden Arbeiten gehörte unter anderem der Einbau des Unter- und des Oberbodens. Weiter war Gartenrasen auszubringen. Die B._ führte diese Arbeiten aus.
C.1. Am 7. Mai 2014 fand eine Abnahme der Gartenarbeiten statt. In der Beilage zum Abnahmeprotokoll wurden verschiedene Mängel festgehalten. Bezüglich des Rasens hiess es unter anderem:
Auf der Südseite gibt es eine Stelle, die sehr nass ist. Falls dies bis im Herbst 2014 nicht besser wird, muss eine Drainage ausgeführt werden.
C.2. Mit E-Mail vom 16. Januar 2015 wies A._ gegenüber der B._ unter anderem darauf hin, dass der Rollrasen an verschiedenen Stellen nicht anwachse, es gebe kahle Stellen an zwei Seiten.
C.3. Nachdem die B._ verschiedene Arbeiten im Zusammenhang mit Mängeln ausgeführt hatte, erfolgte am 8. Mai 2015 eine weitere Abnahme. Bezüglich der nassen Stelle hielten die Parteien im Protokoll der Abnahme fest:
Auf der Südseite gibt es eine Stelle, die sehr nass ist. Falls dies bis im Herbst 2014 nicht besser wird, muss eine Drainage ausgeführt werden. In einem 1. Schritt wird die Bewässerungsanlage besser eingestellt/ und der betroffene Rasen nachgesät. Falls das Problem damit nicht behoben werden kann, wird eine Drainage eingebaut (-> B._, in Kulanz KW 18/19).
C.4. Anlässlich einer gemeinsamen Begehung am 17. März 2017 wurden an verschiedenen Stellen Bodenproben entnommen und fotografisch dokumentiert. Diese Proben wurden einem externen Fachmann zur Beurteilung übergeben. Dessen Befunde akzeptierte A._ nicht, da sie nach seiner Auffassung nicht geeignet waren, die von ihm gerügten Mängel zu entkräften.
C.5. In der Folge beauftragte A._ die F._, ein Parteigutachten zu erstellen. Dieses datiert vom 8. September 2017. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2017 konfrontierte A._ die B._ mit den Ausführungen des Privatgutachters. Die B._ hielt in ihrem Schreiben vom 16. Oktober 2017 fest,
3 / 35
dass sie Mängel, die von ihr verursacht worden seien, selbstverständlich auf ihre Kosten beheben werde.
C.6. Am 5. Dezember 2017 fand eine weitere Besprechung zwischen den Parteien statt. Mit E-Mail vom 23. Dezember 2017 teilte die B._ A._ daraufhin mit, dass der Parteigutachter das Konzept mit Drainageschlitzen unterstütze. Sie schlage vor, bis Anfang Februar 2018 eine Planskizze zu erstellen, wo die Drainageschlitze zu liegen kämen, und diese Skizze A._ zuzusenden. Nach dessen Rückbestätigung könne dann bei geeigneter Witterung die Arbeit in Angriff genommen werden. Auf diesen Vorschlag erwiderte A._ in seiner E-Mail vom 29. Dezember 2017, dass er keine Kenntnisse darüber habe, wie die Mängelfreiheit des Werkes erreicht werden könne, weshalb er es ablehne zu erklären, er sei mit der einen oder der anderen Art der Mängelbehebung einverstanden. Weiter bestritt er, dass der Parteigutachter die Drainageschlitze als genügend erachtet habe. Schliesslich hielt er fest, er habe nicht zu bestimmen, wie die Mängelbehebung vorgenommen werden müsse.
C.7. Am 6. Februar 2018 bestritt die B._ gegenüber A._ das Vorliegen von rechtsrelevanten Mängeln; insbesondere bestritt sie die Schlussfolgerungen des Privatgutachters. Im Sinne einer gütlichen Erledigung der Angelegenheit und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht offerierte sie das Einbringen einer zusätzlichen Drainage. A._ wies mit Schreiben vom 16. Februar 2018 sämtliche Behauptungen zurück. Weiter setzte er der B._ Frist zur Behebung der Mängel. Diese Frist verstrich unbenutzt.
D. Mit Eingabe vom 9. April 2018 betreffend Werksprüfung (Art. 367 Abs. 2 OR) und vorsorgliche Massnahme (Art. 158 ZPO) wandte sich A._ an das Regionalgericht Plessur. Er beantragte:
1. Es sei durch das Gericht gestützt auf Art. 183 ff. ZPO und Art. 367 Abs. 2 OR ein Sachverständiger zu bestellen und mit der Prüfung des Werkes und der Beurkundung des Befundes zu beauftragen bezüglich der von der Gesuchsgegnerin im Auftrag des Gesuchstellers auf Parzelle Nr. Z.1_, O.1_, E._, gemäss Werkvertrag vom 17.06.2013 ausgeführten Gartenarbeiten gem. BKP 711 ff. Hierbei sei zu prüfen, ob
 der vorhandene Oberboden als Rasentragschicht geeignet ist und der Norm entspricht,
 sich ausreichend Luft/Sauerstoff im Boden befindet, so dass das Begrünungsziel erreicht werden kann,
 im Boden eine ausreichende Nährstoffversorgung für ein Pflanzenwachstum gegeben ist,
4 / 35
 der vorhandene Schichtaufbau des Untergrundes, des Unterbodens und des Oberbodens einen Wasserabfluss und Luftaustausch zulassen,
 eine Entwässerungsschicht notwendig ist,
 die Bodenoberfläche an allen Stellen des Gartens ein ausreichendes Gefälle aufweist.
2. Der Gutachter sei zu beauftragen,
a. seine Feststellungen zu dokumentieren hinsichtlich der festgestellten Schäden/des Zustandes des Werkes;
b. die Ursache des festgestellten Zustandes des Werkes zu eruieren; hierbei möge er sich auch detailliert zur Beurteilung der Ursachen des Zustandes des Werkes durch den Experten der F._ äussern.
Trifft der Inhalt des Experten des Gutachters der F._ zu?
c. die Sanierungsmöglichkeiten und konkrete Sanierungsvorschläge für die festgestellten Mängel detailliert festzustellen;
d. die Kosten der vorgeschlagenen Sanierungsarbeiten zu beziffern.
3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin.
E. In ihrer Stellungnahme und Expertennomination vom 24. Mai 2018 beantragte die B._ was folgt:
1. Es sei vorfrageweise festzustellen, dass die Mängelrechte des Gesuchstellers nach Art. 178 SIA 118 verjährt sind, da bis Ablauf der zweijährigen Garantiefrist das Begrünungsziel nicht bemängelt wurde.
2. Allenfalls möge der Experte feststellen, dass eine Veränderung des Begrünungszustandes nach Ablauf der 2-jährigen Garantiefrist nicht mehr im Einflussbereich des Gesuchgegners liegt.
3. Da es sich bei der Beurteilung von C._ vom 8. September 2017 (KB17) um ein reines Parteigutachten handelt, sei der Experte anzuhalten, seine Feststellungen unabhängig von diesem Gutachten vorzunehmen.
4. Kostenfolge zulasten des Gesuchstellers.
Am 18. Juni 2018 reichte A._ seine Stellungnahme zur Stellungnahme der B._ vom 24. Mai 2018 ein. Er hielt an seinen Rechtsbegehren fest.
F. Nachdem die B._ bereits in ihrer Stellungnahme vom 9. April 2018 einen Experten vorgeschlagen hatte, benannte A._ am 26. April 2018 zwei Experten. In der Folge einigten sich die Parteien jedoch auf den vom Gericht vorgeschlagenen Experten.
G. Mit Entscheid vom 6. September 2018 ernannte der Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht Plessur Dr. sc. agr. D._ zum Experten und
5 / 35
legte ihm die von A._ beantragten Fragen weitgehend unverändert vor; er nahm einzig davon Abstand, dem Experten das Parteigutachten zur Beurteilung vorzulegen. Weiter setzte er für die Parteien bereits eine Frist von zehn Tagen nach erfolgter Zustellung des Gutachtens an für allfällige Bemerkungen oder Ergänzungsfragen gemäss Art. 187 Abs. 1 ZPO. Dieselbe Frist galt, um eine Würdigung der Feststellungen des Privatgutachters durch die sachverständige Person zu beantragen.
H. Das Gutachten datiert vom 15./20. November 2018. Es ging dem Regionalgericht Plessur sowie den Parteien am 22. November 2018 zu. Am 23. November 2018 setzte der Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht Plessur A._ Frist an zur Stellungnahme bezüglich der Rechnung des Experten für die Expertise.
I. Nachdem die bereits im Entscheid über die Anordnung einer Expertise angesetzte Frist verlängert worden war, reichte die B._ mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 mehrere Ergänzungsfragen ein.
A._ beantragte mit Stellungnahme vom 13. Dezember 2018 was folgt:
1. Es seien dem Gutachter die im Text unter Ziffer II./B der nachfolgenden Stellungnahme fettgedruckt aufgeführten Fragen zur Beantwortung zu unterbreiten.
2. Der Gutachter sei ferner damit zu beauftragen, sich auch detailliert zur Beurteilung der Ursachen des Zustands des Werkes durch den Experten der F._ zu äussern. Trifft der Inhalt des Experten des Gutachters der F._ zu?
3. Eventualiter sei ein Obergutachter einzusetzen und mit der Beantwortung der Fragen gemäss Gesuch vom 09.04.2018 zu beauftragen.
4. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin.
Die Stellungnahme von A._ zu den Ergänzungsfragen der B._ datiert vom 14. Januar 2019; A._ beantragte, die Ergänzungsfragen der B._ nicht zuzulassen.
In ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2019 zur Stellungnahme von A._ vom 13. Dezember 2018 beantragte die B._ was folgt:
1. Es sei festzustellen, dass das gerichtliche Gutachten von Dr. sc. agr. D._ vollständig ist und dass der Experte das zugrunde liegende Thema umfassend beantwortet hat.
2. Auf den Beizug des Privatgutachtens des Gesuchstellers des F._ sei zu verzichten.
6 / 35
3. Auf eine Oberexpertise sei zu verzichten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers.
J. Mit Schreiben vom 1. Februar 2019 leitete der Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht Plessur die jeweiligen Ergänzungsfragen der Parteien unverändert an den Experten weiter. Gleichzeitig liess er dem Experten auch das Parteigutachten der F._ zukommen. Er setzte für die Beantwortung der Ergänzungsfragen Frist bis zum 25. Februar 2019.
Die Beurteilung des Parteigutachtens und die Beantwortung der Ergänzungsfragen der Parteien durch den Gerichtsexperten datiert vom 12. Februar 2019.
K. Am 25. Februar 2019 reichte A._ beim Regionalgericht Plessur einen Antrag auf Einholung eines Obergutachtens ein. Er machte geltend, das gerichtliche Gutachten sei unvollständig, unklar, nicht gehörig begründet und in sich widersprüchlich. Das Gutachten samt Ergänzungen sei daher unbrauchbar. Weil sich der Gutachter immer wieder in Widersprüche verstricke und sich sogar weigere, die ihm gestellten Fragen zu beantworten, mache es keinen Sinn, ihn sein Gutachten ergänzen zu lassen.
In ihrer Stellungnahme vom 19. März 2019 zum Gesuch um Einholung eines Obergutachtens beantragte die B._, das Gesuch sei abzuweisen.
Der Experte äusserte sich in seiner Stellungnahme vom 28. März 2019 zum von A._ geäusserten Verdacht, der Experte sei möglicherweise von der gesuchsgegnerischen Partei beeinflusst worden.
In seiner Stellungnahme vom 3. April 2019 zur Stellungnahme der B._ vom 19. März 2019 hielt A._ an seinem Rechtsbegehren fest.
L. Mit Entscheid vom 13. Juni 2019 erkannte der Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht Plessur was folgt:
1. Der Antrag von A._ um Einholung eines Obergutachtens wird abgewiesen.
2. a) Die Gerichtskosten von insgesamt CHF 12‘882.80 gehen unter Vorbehalt einer anderslautenden Kostenverteilung in einem allfälligen Hauptprozess zu Lasten von A._ und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 8‘200.00. verrechnet. Den Fehlbetrag von CHF 4‘682.80 hat A._ dem Kanton Graubünden nachzuzahlen.
b) A._ hat der B._ unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des allfälligen Hauptprozesses eine
7 / 35
Parteientschädigung von CHF 11‘980.55 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen.

## Considerations