# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 003f4be0-869c-48a3-8445-bf59f7446a8f
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
L'entreprise Y._SA, à 1********, était une succursale d'Y._AG, à 2********, aujourd’hui X._AG, à 3********. Elle a été radiée du registre du commerce le 10 novembre 1999. Y._SA, succursale d’1********, était spécialisée dans le domaine des travaux d'étanchéité (jointoyages, toitures plates, jointoyages routiers, assainissements de constructions en béton, revêtements synthétiques, cloisonnages anti-feu, calorifugeages, étanchéités contre les eaux souterraines, injections, béton projeté et protection contre la corrosion). Elle répartissait ses activités en deux secteurs d'exploitation, soit « étanchéité rigide, revêtements synthétiques » et « jointoyage ». Pour le premier secteur, elle occupait en 1997 onze personnes, contre sept pour le second.
B.
Le Service de l'emploi, Autorité cantonale en matière d'assurance-chômage, a autorisé le versement d'indemnités pour cause de réduction de l'horaire de travail à Y._SA, secteur "étanchéité", pour les périodes et aux taux de perte de travail suivants:
- 1
er
mars au 15 avril 1993 pour 9 personnes à 100%,
- 16 novembre 1993 au 16 mars 1994 pour 4 personnes à 100%,
- 17 mars au 17 mai 1994 pour 6 personnes à 100%,
- 1
er
février au 31 mai 1996 pour 7 personnes à 100%.
Il a fait de même pour le secteur "jointoyage", où chaque préavis de réduction d'horaire de travail faisait état d'adjudications qui tardaient à être confirmées et/ou de commandes qui étaient insuffisantes, soit :
- 18 au 29 mai 1992 pour 4 personnes à 100%,
- 29 janvier au 25 mars 1993 pour 4 personnes à 100%,
- 26 mars au 30 avril 1993 pour 5 personnes à 100%,
- 3 décembre 1993 au 31 janvier 1994 pour 5 personnes à 100%,
- 1
er
février au 2 avril 1994 pour 4 personnes à 100%,
- 3 octobre au 30 novembre 1994 pour 4 personnes à 50%,
- 1
er
février au 31 mars 1995 pour 5 personnes à 70%,
- 1
er
décembre 1995 au 31 mai 1996 pour 5 personnes à 70%,
- 1
er
novembre au 28 février 1997 pour 6 personnes à 70%.
Pour cette dernière période, la décision du Service de l'emploi du 20 décembre 1996 contenait la mention suivante:
"Les dispositions légales précisent qu'une perte de travail ne peut être prise en considération lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi (art. 33, al. 1, let b LACI). De plus, l'Ofiamt, dans son « Bulletin AC du 31 mars 1996 » incite les cantons à vouer une plus grande attention à cette disposition parfaitement explicite.
En l'espèce, le secteur « jointoyage » a été indemnisé par la caisse de chômage en février, mars 1993; janvier, février, mars, avril 1994 et janvier, février 1996. On constate donc que son activité est régulièrement ralentie en début d'année. Il faut donc considérer que le manque de travail est devenu habituel à cette période.
Par conséquent, à titre exceptionnel et tenant compte que l'entreprise n'a pas chômé en 1995, sa demande est admise cette fois encore. Cependant, aucune nouvelle demande ne sera acceptée à l'avenir pour les trois premiers mois de l'année."
C.
Par décision du 19 mars 1997, le Service de l'emploi n'a pas fait opposition au préavis de réduction d'horaire de travail d'Y._SA du 14 février 1997, sollicitant des indemnités pour 6 personnes du secteur "jointoyage" du 3 mars au 30 avril 1997, à un taux de perte de travail de 70%, aux motifs que les adjudications tardaient à être confirmées et que les commandes étaient insuffisantes. Cette décision précisait ce qui suit:
"A toutes fins utiles, nous portons à votre connaissance qu'une perte de travail ne peut être prise en considération lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi (art. 33, al. 1, let b LACI).
Par conséquent, si une demande semblable devait à nouveau être déposée pour pareille époque de l'année, elle ne serait pas acceptée."
D.
Le 14 avril 1997, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (l'Ofiamt, devenu entre-temps le Secrétariat d'Etat à l'économie [seco]) a recouru contre cette décision, concluant à son annulation. Il faisait valoir que les difficultés invoquées par Y._SA n’étaient pas exceptionnelles (crise du bâtiment), mais relevaient des fluctuations saisonnières ou des risques inhérents à l'exploitation (retard dans le démarrage des travaux) que l'entreprise devait assumer. La cause a été enregistrée sous la référence PS.1997.0135.
E.
Par décision du 30 avril 1997, le Service de l'emploi n'a pas fait opposition au préavis de réduction d'horaire de travail d'Y._SA du 18 avril 1997, sollicitant des indemnités pour 6 personnes du secteur "jointoyage" du 2 mai au 30 juin 1997, à un taux de perte de travail de 70%.
F.
Contre cette décision, le Seco a formé recours le 30 mai 1997, concluant à son annulation. Il reprenait pour l'essentiel les arguments développés dans son premier recours. La cause a été enregistrée sous la référence PS.1997.0199 et jointe à la précédente.
G.
Dans sa réponse du 10 juin 1997 au premier recours, le Service de l'emploi exposait qu'il avait fait preuve de souplesse depuis le début de la crise afin de permettre aux entreprises de s'adapter aux nouvelles données économiques.
Par lettre du 12 juin 1997, Y._SA expliquait que la formation de "jointoyeur" s'acquiert sur le terrain, si bien que licencier de tels travailleurs à chaque période creuse pour engager des personnes non formées plus tard aurait été préjudiciable et contre-productif.
Le Service de l'emploi a déposé sa réponse au second recours le 20 juin 1997.
A la demande du juge instructeur, Y._SA a indiqué 28 juillet 1997 qu'il n'y avait pas eu de "chômage technique" en mars 1997, qu'aucune demande d'indemnité n'avait été faite pour avril 1997, les heures chômées par la personne en question n'atteignant pas 10 % des heures travaillées, et qu'une demande d'indemnité avait été présentée pour une seule personne ayant chômé en mai et juin 1997.
En raison d’une erreur du tribunal, la cause est ensuite demeurée en suspens, sans qu’aucune des parties n’en requière la reprise.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2.
Dans sa lettre du 28 juillet 1997, Y._SA a indiqué qu'elle n'avait réduit l'horaire de travail d'aucun employé en mars 1997 et qu'elle n'avait pas sollicité d'indemnité auprès de sa caisse de chômage pour avril 1997, la réduction opérée n'étant pas suffisamment conséquente. Le recours contre la décision du 19 mars 1997, qui concerne cette même période, est dès lors devenu sans objet.
Il reste à examiner si les conditions pour l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail sont remplies pour les mois de mai et juin 1997.
3.
Selon l'art. 31 al. 1er let. b LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque la perte de travail doit être prise en considération. L'art. 32 al. 1er LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable (let. a), et si elle touche au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). Elle ne l'est pas, en revanche, si elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer ou si elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise ou si elle est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1er let. a et b LACI).
Doivent être considérées comme des risques normaux d'exploitation les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, I, n. 69 ad art. 32-33 LACI). Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou
extraordinaire qu'elles ouvrent le droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (Gerhards, op. cit., n. 70 ad art. 32-33, v. aussi DTA 1985 n° 18). Par ailleurs, selon la jurisprudence, la question du risque normal d'exploitation ne saurait être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (DTA 1989 n° 12). Dans la branche de la construction ou les entreprises connexes, les réductions de l'horaire de travail qui ont la même ou approximativement la même ampleur que les années précédentes, sont réputées habituelles dans la branche ou l'entreprise (Circulaire RHT 01.92, ch. 78 in fine, p. 19).
4.
En l'espèce, la période pour laquelle l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail est sollicitée concerne les mois de mai et juin 1997, période qui n'avait jusqu'alors pas fait l'objet d'une telle demande, à tout le moins pour le mois de juin. La perte de travail litigieuse ne pourrait être considérée comme une circonstance exceptionnelle que si elle avait frappé la recourante de manière soudaine ou inattendue (voir notamment à ce sujet Tribunal administratif, arrêt PS.1997.0367 du 30 avril 1998 et le renvoi à DTA 1995 n° 20). Or, on constate que les motifs invoqués par Y._SA étaient toujours les mêmes, à savoir une insuffisance de commandes et des retards dans l'adjudication de travaux. S'agissant des retards dans l'adjudication de travaux, il s'agit d'aléas du marché de la construction avec lesquels tout entrepreneur doit compter. Le fait que l'entreprise invoquait systématiquement ce motif depuis 1992 en est la preuve irréfutable. De même, susceptibles de toucher n'importe quel employeur, les pertes de travail liées à l'insuffisance des commandes équivalent à des risques normaux d'exploitation (DTA 1995 n°20, déjà cité). En outre, l'entreprise avait déjà annoncé des réductions de son horaire de travail à deux reprises et pour les mêmes motifs au cours des mois qui ont précédé le préavis litigieux (de novembre 1996 à avril 1997). La crise économique qui touchait alors le secteur de la construction depuis plusieurs années laissait présager une baisse des commandes généralisée à l'ensemble des entreprises, même si une telle baisse ne devait pas intervenir en même temps et dans les mêmes proportions pour toutes les exploitations. Cela étant, il faut admettre que la perte de travail litigieuse était prévisible pour l'entreprise et que c'est ainsi à juste titre que le seco en a nié le caractère exceptionnel. On notera d'ailleurs que l'autorité intimée ne s'y était pas trompé, puisqu'elle avait déjà prévenu à deux reprises Y._SA que sa demande ne remplissait pas les conditions de l'art. 32 LACI, sans toutefois en tenir compte. Il en ressort que l'autorité intimée partageait l'avis du recourant, mais a préféré ne pas s'y tenir, pour des motifs d'opportunité non pertinents du point de vue de l’assurance-chômage.