# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5b7eb0d6-cb83-49ea-b66d-f4592f4c8825
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2022
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A.
La société A._ (ci-après: la recourante), dont le siège social est à ********, est inscrite au registre du commerce depuis le 5 janvier 2018. Son but consiste à exploiter une entreprise de travaux dans le domaine du bâtiment, notamment le démontage et la démolition d'ascenseurs, de chaudières, de structures métalliques, le coupage de citernes et de tuyauteries. B._ y est désigné en qualité d'associé gérant.
B.
Le 27 octobre 2021, des inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction ont procédé à un contrôle sur le chantier de l'extension de l'EMS "********" à ********. Il ressort du rapport de contrôle établi le 8 novembre 2021 différents faits et éléments. Sur place, les inspecteurs ont constaté la présence de deux travailleurs effectuant des travaux de démontage d'ascenseur. Il s'agissait de B._ et de C._, père du prénommé, ressortissant kosovar né en 1968. Ce dernier n'était en possession d'aucune autorisation de travail valable. Interrogé par les enquêteurs, l'intéressé a expliqué être de passage quelques semaines en Suisse et avoir accompagné son fils sur le chantier, s'y rendant pour la première fois le jour de l'inspection. C._ a ensuite accepté d'être pris en photo par les inspecteurs pour les besoins de l'enquête. L'image, jointe au rapport des inspecteurs, le représente en habits de chantier particulièrement tachés, un seau rempli d'objets à la main. Après avoir constaté la présence illégale d'un travailleur, les inspecteurs ont sollicité l'intervention des forces de l'ordre. Les agents appelés sur place ont ensuite conduit C._ au poste de police pour la suite de la procédure.
Saisi du cas suite à la dénonciation effectuée par les inspecteurs, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a interpellé la recourante par courrier du 25 novembre 2021. Sur la base des informations reçues, il expliquait que la présence de C._ sur le chantier constituait une violation des prescriptions du droit des étrangers, lui signalant les sanctions encourues à cet égard. Il impartissait à la recourante un délai au 9 décembre 2021 pour se déterminer sur les faits reprochés.
En date du 6 décembre 2021, la recourante s'est déterminée par l'intermédiaire de sa protection juridique. Elle affirmait en substance que les inspecteurs s'étaient mépris sur les raisons de la présence de C._ sur le chantier le 27 octobre 2021. Ce dernier n'aurait jamais effectué une prestation de travail en faveur de la recourante, que ce soit le jour du contrôle ou un autre jour. L'intéressé, en visite en Suisse du 25 septembre au 2 novembre 2021, se serait rendu sur le chantier afin de voir en quoi consistait le travail de son fils B._, associé gérant de la recourante. C._ aurait ainsi revêtu un équipement de chantier uniquement à des fins sécuritaires. La recourante a produit différentes pièces pour étayer ses allégations, notamment les billets d'avion achetés par C._ ainsi que des documents, manifestement rédigés en langues albanaise et serbe, qui attesteraient l'exercice de la profession d'agriculteur par l'intéressé au Kosovo.
Le 24 février 2022, le SDE a rendu deux décisions à l'endroit de la recourante. La première, intitulée "infraction au droit des étrangers", somme la recourante, sous menace de rejet des futures demandes d'admission des travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Un émolument administratif de 250 fr. est également mis à sa charge. La décision retient en substance qu'au vu des diverses constatations réalisées sur place par les inspecteurs, il ne fait aucun doute que C._ effectuait une prestation de travail le jour du contrôle. La décision rappelle ainsi que les inspecteurs ont interpellé l'intéressé sur le chantier seul, un seau à la main, en train de descendre un escalier. En s'appuyant sur leur connaissance du milieu de la construction, les inspecteurs ont pu identifier des signes tangibles d'activité de la part de C._, tels les habits, chaussures et mains de celui-ci, tous tachés. La décision relève enfin que B._ a signé le formulaire d'interpellation remis aux autorités de police qui indique l'activité lucrative constatée.
Par la seconde décision, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", le SDE met les frais du contrôle du 27 octobre 2021 à la charge de la recourante comme suit: "
L'entreprise A._ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1'500.- (10h00 x CHF 150.-).
" Ce montant se décompose ainsi: déplacements (forfaitaire): 2h00; contrôle
in situ
: 1h00; collaboration avec les autorités de police: 2h00; instruction (examen de pièces, notamment): 0h40; vérifications auprès des instances concernées: 1h20; rédaction de courrier(s) et rapport: 3h00.
Le 24 février 2022 également, le SDE a dénoncé B._, en tant qu'employeur, au Ministère public de l'arrondissement de la Côte pour infraction à l'art. 117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) (emploi d'étrangers sans autorisation).
C.
Par actes séparés du 28 mars 2022, la recourante a déféré, par l'entremise de son conseil, les deux décisions rendues par le SDE le 24 février 2022 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Concernant la décision "infraction au droit des étrangers" (cause enregistrée sous la référence PE.2022.0040), elle conclut à son annulation. Concernant la décision "Décision de facturation des frais de contrôle" (cause enregistrée sous la référence GE.2022.0066), la recourante conclut principalement à son annulation, subsidiairement à sa réforme dans le sens d'une réduction des frais de contrôle. Les motifs des recours reprennent pour l'essentiel les déterminations déposées par la recourante dans le cadre de la procédure administrative conduite par le SDE.
Le 21 avril 2022, les causes PE.2022.0040 et GE.2022.0066 ont été jointes sous la référence GE.2022.0066.
Le 28 avril 2022, le Service de la population (SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer sur le recours.
Le SDE a répondu le 11 mai 2022 aux recours en concluant à leur rejet et au maintien des décisions rendues.
Par courrier du 15 juin 2022, la recourante a renoncé à répliquer.
La Cour a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit:
1.
Les décisions du SDE peuvent faire l’objet d’un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). La recourante est directement touchée par les décisions attaquées (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD), les recours ont été formés en temps utile (art. 95 LPA-VD) et ils satisfont aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière.
2.
Sur le fond, la décision "infraction au droit des étrangers" du 24 février 2022 retient en substance que C._ était présent sur le chantier lors du contrôle effectué le 27 octobre 2021 et qu'il y exerçait une prestation de travail en faveur de la recourante, ceci sans être au bénéfice des autorisations de travail requises.
a) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
La notion d'activité lucrative salariée de l'art. 11 al. 2 LEI est précisée à l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2).
En outre, selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEI (cf. arrêt PE.2019.0157 du 3 février 2020 consid. 4b), la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (GE.2017.0186/PE.2017.0449 du 19 juin 2018 consid. 2a). Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.; TF 6B_511/2017 consid. 2.1; GE.2018.0013 du 30 janvier 2020 consid. 2c). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt GE.2018.0237/PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b).
Dans ce cadre, l'art. 91 al. 1 LEI institue un devoir de diligence incombant à l'employeur qui doit s'assurer, avant d'engager un étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
b) En l'espèce, les inspecteurs ayant effectué le contrôle sur le chantier le 27 octobre 2021 ont mis en lumière un faisceau d'éléments laissant apparaître que C._ était bel et bien en train d'effectuer une prestation de travail en faveur de la recourante. Autant le fait qu'il déambulait seul sur le site en portant un seau rempli d'objets à la main que le port d'une tenue de chantier complète et maculée démontrent que l'intéressé était effectivement actif en tant que travailleur au moment du contrôle. Quand bien même cette activité consistait en une aide ponctuelle et gratuite, elle suffit à remplir les conditions de l'art. 11 al. 2 LEI concernant la notion d'activité lucrative. En effet, l'activité déployée par C._, très vraisemblablement à titre gratuit, aurait dû, sans sa présence, être effectuée par un employé rémunéré. L'intéressé a donc servi les intérêts économiques de la recourante en lui permettant de réaliser un gain, à savoir une économie de main d'œuvre salariée. Enfin, il n'est pas non plus contesté que l'intéressé n'aurait pu être présent sur le chantier sans le concours de son fils B._, par ailleurs associé gérant de la recourante. En cette qualité, il entrait pleinement dans ses attributions de décider de la présence de son père sur le chantier et des activités qu'il pouvait y mener. La recourante endossait donc un rôle d'employeur de fait dans le sens retenu par la jurisprudence.
Le moyen avancé – soit la constatation inexacte des faits – et les arguments développés par la recourante à l'appui de son recours ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l'autorité intimée. La présence relativement brève de C._ en Suisse pour une visite de famille, la profession d'agriculteur qu'il exercerait au Kosovo, le fait qu'il se soit rendu sur le chantier dans le but premier d'observer l'activité professionnelle de son fils, qu'il s'agissait-là d'une visite unique et, enfin, qu'il ait revêtu une tenue de chantier à des fins sécuritaires ne permettent en rien d'exclure que l'intéressé ait fourni une prestation de travail en faveur de la recourante le 27 octobre 2021.
Partant, c'est à bon droit que l'autorité intimée a retenu que C._ effectuait une activité lucrative sur le chantier contrôlé par les inspecteurs le 27 octobre 2021. Par conséquent, la recourante aurait dû, en sa qualité d'employeur, avoir la diligence commandée par l'art. 91 al. 1 LEI en s'assurant que C._ fût titulaire d'une autorisation lui permettant d'exercer une activité lucrative en Suisse. La recourante n'ayant entrepris aucune démarche en ce sens, le bien-fondé de la sommation prononcée sur la base de l'art. 122 al. 2 LEI ne peut être contesté.
La décision "infraction au droit des étrangers" du 24 février 2022 doit ainsi être confirmée.
3.
À titre principal, la recourante conteste le principe de sa condamnation aux frais du contrôle effectué le 27 octobre 2021, considérant qu'elle n'a pas commis d'infraction au droit des étrangers.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11) a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l'emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction.
Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; BLV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.
b) On l'a vu, la recourante a occupé à son service un travailleur étranger sans autorisation de travail en Suisse, ce alors qu'il lui incombait, en sa qualité d'employeur de fait, de s'assurer que le travailleur dispose des autorisations requises. Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a mis à la charge de la recourante les frais occasionnés par le contrôle du 27 octobre 2021.
4.
La recourante se plaint à titre subsidiaire de la somme excessive mise à sa charge par la décision de facturation des frais de contrôle. Au total, il y aurait lieu de procéder à une réduction de la somme mise à la charge de la recourante de l'ordre de 375 fr., le montant total devant être ramené de 1500 fr. à 1125 fr.
a) L'art. 44 al. 2 RLEmp prévoit que l'émolument perçu se calcule sur la base d'un montant de 150 fr. par heure. En vertu de l'art. 7 al. 2 OTN, le montant de l'émolument doit être proportionné à l'ampleur du contrôle nécessité pour constater l'infraction. Le montant des frais ne varie ainsi pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d'infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif, ceci en application notamment du principe de l’équivalence (cf. art. 7 al. 2 OTN; arrêt GE.2015.0095 du 12 février 2016 consid. 2c; pour une définition du principe de l'équivalence, v. arrêt GE.2008.0012 du 17 septembre 2009 consid. 4b).
b) En l'occurrence, la recourante conteste en premier lieu la durée retenue pour la collaboration avec les autorités de police. Elle estime qu'elle devrait être ramenée de deux heures à une heure trente, arguant de la présence des inspecteurs sur le site du contrôle pendant une heure et demie uniquement. À cet égard, le temps consacré à la collaboration avec les autorités de police ne saurait se limiter à celui passé sur place par les inspecteurs. Des contacts et des échanges d'informations peuvent tout à fait avoir lieu en aval d'une inspection
in situ
. Il n'apparaît dès lors pas excessif d'avoir retenu une durée de deux heures pour la collaboration avec les autorités de police.
En outre, la recourante estime que la rédaction du rapport et des courriers n'aurait pas pris plus d'une heure, alors que la décision attaquée retient une durée de trois heures. La recourante ne saurait être suivie sur ce point également. Une durée de trois heures pour la conception, la rédaction et la mise en forme d'un rapport de six pages ainsi que pour l'établissement du courrier utile au suivi du dossier ne semble pas disproportionné au vu du travail devant être fourni, notamment la réunion et l'examen des éléments de preuve obtenus sur place.
Il sied de relever pour conclure que, dans des cas précédents présentant un état de fait similaire à la présente cause, la Cour de céans avait jugé que des montants de respectivement 1650 fr., 1700 fr. et 1725 fr. respectaient l'exigence de proportionnalité prescrite par l'art. 7 al. 2 OTN (arrêts GE.2017.0053 du 18 mai 2018 consid. 2; GE.2019.0050 du 24 juillet 2020 consid. 3; GE 2017.0127 du 23 mai 2018 consid. 2).
Partant, la somme de 1500 fr. mise à la charge de la recourante à titre de frais de contrôle n'est pas contestable. La seconde décision rendue le 24 février 2022 intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle" doit également être confirmée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées. Les frais sont mis à la charge de la recourante, qui n'a pas droit à des dépens (cf. art. 49 al. 1, 55 al. 1
a contrario
, 91 et 99 LPA-VD).