# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 981ce74b-a9dd-47fb-8047-c46c815c6a44
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_006
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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A. Y. plante im Jahre 2002 den Bau eines Einfamilienhauses an der A.- Strasse in B.. Die Bauunternehmung X. bewarb sich mit Offerte vom 13. Februar 2002 für die Ausführung der Baumeisterarbeiten. Mit Ausschreibung und Angebot Nr. 211 vom 22. Februar 2002 wurden die Baumeisterarbeiten der X. zugesprochen, wobei ein genaues Terminprogramm zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgesetzt worden war. Die Bauarbeiten sollten in der 14. Kalenderwoche beginnen. Gemäss Angebot Nr. 211 belief sich die Eingabesumme auf Fr. 671'194.35 netto, wovon der grösste Teil auf Beton- und Stahlbetonarbeiten fiel.
In der Folge besprachen Y. und die X. das Terminprogramm und vereinbarten die Fertigstellung des Rohbaus bis September 2002. Da die Bauunternehmerin mit den Bauarbeiten nicht wunschgemäss vorankam, wurde ein neuer Termin für die Fertigstellung des Rohbaus bis Ende Oktober 2002 festgelegt. Auch dieser Termin konnte nicht eingehalten werden, weshalb der Rohbau erst Mitte Dezember 2002 fertig gestellt wurde.
B. Am 31. Dezember 2002 stellte die X. Y. eine Rechnung in der Höhe von Fr. 332'980.08 für Baumeisterarbeiten und zog davon die bereits geleisteten Akontozahlungen im Betrag von Fr. 260'000.-- ab. Der von Y. noch geschuldete Restbetrag betrug somit Fr. 72'980.08.
C. Y. traf sich am 16. April 2003 mit den Vertretern der X., V. und Z., zu einer Besprechung der Schlussabrechnung. Die anlässlich dieser Zusammenkunft getroffene Vereinbarung wurde nicht schriftlich festgehalten.
D. Am 12. Mai 2003 bezahlte Y. der X. Fr. 35'000.-. Mit Schreiben vom 5. April 2004 wies die X. auf die gemäss der Vereinbarung vom 16. April 2003 geschuldete Restschuld von Fr. 37'980.10 hin und forderte deren Überweisung. Am 16. April 2004 mahnte sie Y. erstmals und bat ihn, den Betrag von Fr. 37'980.10 in den nächsten 10 Tagen zu überweisen. Y. wies in seinem Schreiben vom 26. April 2004 darauf hin, dass die Abrechnung bereits einmal besprochen worden sei und er aufgrund dieses Gespräches auf die Geltendmachung der Konventionalstrafe verzichtet habe. Sofort nach diesem Gespräch habe er einen Betrag von Fr. 35'000.- - an die Firma X. überwiesen und mitgeteilt, er werde noch ein paar Franken nachzahlen, wenn die Arbeiten abgeschlossen seien. In ihrem Brief vom 28. April/5. Mai 2004 zeigte sich die X. erstaunt über dieses Schreiben. An der gemeinsamen Sitzung sei vereinbart worden, dass Y. die restlichen gemäss Schlussabrechnung geschuldeten Fr. 72'980.10 in Teilen überweisen werde. Die Rechnung sei von ihm
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damals anerkannt worden und er habe auf eine Konventionalstrafe oder irgendwelche Abzüge ausdrücklich verzichtet. Am 8. Juli 2004 wurde Y. eine zweite Mahnung zugestellt und eine letzte Frist bis 20. Juli 2004 gesetzt, um den ausstehenden Betrag zu begleichen. Y. führte in seinem Brief vom 14. Juli 2004 aus, er habe nie eingewilligt, weitere Fr. 37'980.10 zu bezahlen. Er fasste nochmals den Bauablauf zusammen und hielt fest, dass er die anlässlich der Besprechung vereinbarten Fr. 35'000.-- sofort überwiesen habe.
E. Am 15. Dezember 2004 wurde Y. für den Betrag von Fr. 37'980.10 betrieben. Die Klage wurde am 22. April 2005 beim Kreisamt Chur zur Vermittlung angemeldet. Da sich die Parteien an der Sühneverhandlung vom 12. Mai 2005 nicht einigen konnten, wurde am 18. August 2005 der Leitschein mit folgendem Rechtsbegehren ausgestellt:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei zur Anerkennung und Bezahlung von Fr. 37'980.10 zuzüglich 5 % Zins ab 16. April 2004 an die Klägerin zu verpflichten.
2. Der Klägerin sei in der Betreibungs-Nr. 04/8844 des Betreibungsamtes Chur gegen den Beklagten als Schuldner, ausgestellt am 15. Dezember 2004, die definitive Rechtsöffnung über Fr. 37'980.10 zuzüglich Zins seit 16. April 2004 zuzüglich Betreibungs- und Inkassogebühren zu erteilen.
3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich dem jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz zu Lasten des Beklagten.“
F. Mit Prozesseingabe vom 6. September 2005 gelangte die X. mit unverändertem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Plessur. Y. stellte in seiner Prozessantwort vom 30. September 2005 folgendes Rechtsbegehren:
„1. Die Klage sei, sofern darauf eingetreten werden kann, vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter voller, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Zinsen und 7.6 % Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zulasten der Klägerschaft.
3. Es wird eine Widerklage eingereicht, in welcher die bis dato erlassene Konventionalstrafe, die vollen aufgelaufenen Kosten aus der Terminverzögerung, die genaue Abrechnung, sowie die Garantieleistungen aus dem Wasserschaden Frühjahr 05 geltend gemacht werden.“
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G. Mit Urteil vom 16. Februar 2006 erkannte das Bezirksgericht Plessur wie folgt:
„1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage von Y. wird nicht eingetreten.
3. Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 350.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 6'187.35 (Gerichtsgebühren CHF 4'500.00, Schreibgebühren CHF 500.00, Barauslagen CHF 427.35, Streitwertzuschlag CHF 760.00) gehen zu Lasten der Kommanditgesellschaft X. Da diese erst einen Kostenvorschuss von CHF 5'300.00 geleistet hat, ist der Restbetrag von CHF 887.35 innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes zu überweisen.
Die X. hat Y. ausseramtlich mit CHF 3'500.00 zu entschädigen.
4. (Mitteilung).“
H. Gegen dieses am 24. März 2006 mitgeteilte Urteil legte die X. am 6. April 2006 Berufung beim Bezirksgericht Plessur mit folgenden Anträgen ein:
„1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur i.S. der Parteien vom 16. Februar 2006, mitgeteilt am 24. März 2006, sei aufzuheben.
2. Das klägerische Begehren sei gutzuheissen, und zwar wie folgt:
2.1 Der Beklagte sei zur Anerkennung und Bezahlung von Fr. 37'980.10 zuzüglich 5% Zins ab 16. April 2004 an die Klägerin zu verpflichten.
2.2 Der Klägerin sei in der Betreibung Nr. 04/8844 des Betreibungsamtes Chur gegen den Beklagten als Schuldner, ausgestellt am 15. Dezember 2004, die definitive Rechtsöffnung über Fr. 37'980.10 zuzüglich Zins seit 16. April 2004 zuzüglich Betreibungs- und Inkassogebühren zu erteilen.
2.3 Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich dem jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz zu Lasten des Beklagten für das erst- und  Verfahren.“
Diese Berufungserklärung wurde am 7. April 2006 gestützt auf Art. 219 Abs. 2 ZPO dem Kantonsgericht von Graubünden und der Gegenpartei zur Kenntnis gebracht.
I. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2006 vor dem Kantonsgericht von Graubünden waren Y. mit seinem Rechtsvertreter, Dr. iur. Duri
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Pally, sowie der Rechtsvertreter der X., Dr. iur. Christian Schreiber, anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Der vorsitzende Richter stellte fest, dass die Vertröstungen geleistet worden waren. Das Beweisverfahren wurde ohne weitere Anträge geschlossen.
Beide Rechtsvertreter gaben ihre Plädoyers gestützt auf Art. 51 Abs. 1 lit. b OG zu den Akten.
Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung der Anträge sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.

## Considerations

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall erreicht. Die Berufung wurde fristgerecht erklärt, da das Urteil der Vorinstanz am 24. März 2006 mitgeteilt und die Berufungsschrift gemäss Datum des Poststempels am 6. April 2006 zur Zustellung aufgegeben wurde (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin ist durch das Anfechtungsobjekt formell und materiell beschwert, wie sich aus der Gegenüberstellung von Leitschein und Urteilsdispositiv der Vorinstanz ergibt (Art. 48 Abs. 2 ZPO). Die geforderten Kostenvorschüsse wurden geleistet (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 38 f. ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist somit einzutreten.
2. Die Parteien bestreiten nicht, dass zwischen ihnen ein Werkvertrag betreffend Baumeisterarbeiten für die Erstellung eines Einfamilienhauses an der A.- Strasse in B. zustande gekommen ist, der die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 und der Allgemeinen Bestimmungen beinhaltet (vgl. act. III/18; Plädoyer RA Pally, S. 1). Es sind somit vorliegend die Art. 363 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR; SR 220) anwendbar. Grundlage bildet das Angebot Nr. 211 vom 22. Februar 2002.
3.a. Ist die Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit versprochen worden, so kann sie gemäss Art. 160 Abs. 2 OR nebst der Erfüllung
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des Vertrages gefordert werden. Dies gilt aber nur dann, wenn der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt. Die vorbehaltlose Annahme der Erfüllung begründet nicht bloss eine widerlegbare Vermutung des Verzichts auf die Strafe, sondern bewirkt deren Untergang, und dies unabhängig von der Absicht des Gläubigers (Ehrat, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basel 2003, N 21 zu Art. 160 OR).
b. Das Terminprogramm bildete gemäss V. integrierenden Bestandteil des Werkvertrages (act. VI/1, S. 4). Da aufgrund des speziellen Baumaterials wesentlich mehr Zeit aufgewendet werden musste als es sonst üblich sei für ein Bauvolumen dieser Grösse, kam es zu Verzögerungen, so dass das Bauvorhaben nicht termingerecht fertig gestellt werden konnte. Schliesslich einigte man sich auf ein neues Terminprogramm mit Fertigstellung per Ende Dezember 2002 (act. VI/1, S. 4; act. VI/2, S.2; act. VI/3, S. 3). Gemäss Ziff. 33 der Allgemeinen Bedingungen ist pro Tag eine Konventionalstrafe von 1% der Abrechnungssumme, mindestens aber Fr. 150.-- und maximal Fr. 1'000.-- pro Tag, geschuldet. Der Berufungsbeklagte macht eine Verspätung von 13 Wochen (65 Arbeitstage) geltend. Dagegen läge gemäss der Berufungsklägerin – wenn überhaupt – eine Verspätung von lediglich ca. 1 1⁄2 Monaten vor. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, kann die genaue Dauer der Verzögerung aber offen gelassen werden.
c. Gemäss Art. 98 SIA-Norm 118 können für die Überschreitung vertraglicher Fristen im Werkvertrag angemessene Konventionalstrafen vereinbart werden. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ist die Konventionalstrafe nicht geschuldet, wenn der Unternehmer Anspruch auf Fristerstreckung hat. Nicht erwähnt wird, dass der Anspruch auf eine Konventionalstrafe zwar entstehen, aber auch wieder untergehen kann. Ein Untergangsgrund ist der Verzicht des Bauherrn. Dieser verliert seinen Anspruch auf die Konventionalstrafe dann, wenn er entweder ausdrücklich auf sie verzichtet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt, und zwar gleichgültig, ob der Bauherr seinen Anspruch auf Konventionalstrafe kennt oder nicht und ob er tatsächlich auf den Anspruch verzichten will oder nicht (Art. 160 Abs. 2 OR, vgl. oben E. 3 a). Um seinen Anspruch zu wahren, hat der Bauherr die Konventionalstrafe spätestens bei der Abnahme geltend zu machen (vgl. BGE 97 II 350 ff.; zum Ganzen Schumacher, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, N 12 zu Art. 98 SIA-Norm 118, S. 322 f.).
Art. 164 SIA-Norm 118 regelt die Abnahme des Werkes ohne Prüfung. Diesfalls gilt das Werk nach Ablauf eines Monats als abgenommen, wenn nach der
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Anzeige der Vollendung gemäss Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118 die Prüfung unterbleibt, weil entweder keine der Parteien die Prüfung verlangt hat oder von Seiten des Bauherrn die Mitwirkung unterlassen wird. Die einmonatige Prüfungsfrist kann auch dadurch ausgelöst werden, dass der Bauherr das vollendete Werk in Gebrauch nimmt (Schumacher, a.a.O., N 12 zu Art. 98 SIA-Norm 118, S. 323; Gauch, Der Werkvertrag, Zürich 1996, N 2623 [zit.: Gauch WerkV]). Vorliegend hat keine Prüfung stattgefunden. Die Rügefrist von einem Monat begann demnach mit dem Bezug des Einfamilienhauses anfangs 2003 durch den Berufungsbeklagten zu laufen. Für den rechtzeitigen Vorbehalt der Konventionalstrafe ist der Bauherr beweispflichtig (Schumacher, a.a.O., N 12 zu Art. 98 SIA-Norm 118, S. 324). Y. hat die Konventionalstrafe erstmals in der Prozessantwort vom 30. September 2005 und damit lange nach Ablauf der einmonatigen Frist – die mit dem Einzug in das Haus begann – geltend gemacht.
Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man als Zeitpunkt der Vollendung – und damit des Fristbeginns – den Tag annimmt, an dem die letzte Rechnung zugestellt wird. Gemäss Art. 154 Abs. 1 SIA-Norm 118 reicht der Unternehmer die Schlussabrechnung spätestens zwei Monate nach der Abnahme ein. Im vorliegenden Fall datiert die Schlussabrechnung vom 31. Dezember 2002. In der ersten provisorischen Mehrkostenzusammenstellung mit zwei Varianten vom 13. Januar 2003 (bB 6) ist die Konventionalstrafe zwar aufgeführt, jedoch steht nicht fest, ob die X. diese Zusammenstellung überhaupt erhalten hat. Diese erste Zusammenstellung wird durch eine zweite ersetzt: in dieser zweiten – undatierten – Mehrkostenzusammenstellung wird auf die Konventionalstrafe verzichtet (bB 7). Wäre demzufolge die Zusammenstellung vom 13. Januar 2003 noch innert der Monatsfrist gewesen, es jedoch nicht bewiesen ist, dass die Gegenpartei Kenntnis von dieser Zusammenstellung erlangt hat, so wurde in der zweiten Zusammenstellung – durch welche die erste hinfällig wurde – ausdrücklich auf die Konventionalstrafe verzichtet. Diese zweite Zusammenstellung wurde von Y. an die Besprechung vom 16. April 2003 mitgenommen und der Gegenpartei unterbreitet (act. VI/1, S. 6; Prozessantwort S. 12).
Da nach dem Gesagten durch die Benützung des übernommenen Werkes eine Abnahme vorliegt und nach Ablauf der Monatsfrist die Konventionalstrafe nicht geltend gemacht worden ist, ist der Anspruch auf die Konventionalstrafe somit untergegangen.
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d. Wie bereits kurz angesprochen (oben E. 3 c), hat der Berufungsbeklagte ausdrücklich auf die Konventionalstrafe verzichtet. Dies ergibt sich zum einen aus seinem Schreiben vom 26. April 2004, worin Y. ausführt, dass er auf die Geltendmachung der Konventionalstrafe verzichte (act. III/10), sowie aus demjenigen vom 14. Juli 2004, in dem er schrieb, dass er den Ablauf und die Problematik mit mehreren Baumeistern besprochen habe, welche sich alle erstaunt darüber gezeigt hätten, dass er die Konventionalstrafe erlassen habe (act. III/14, S. 2). Auch in der zweiten Mehrkostenzusammenstellung (bB 7) wird – wie erwähnt – vermerkt, dass die Konventionalstrafe nicht verrechnet werde. Die Konventionalstrafe ist somit nicht nur infolge vorbehaltloser Abnahme untergegangen, sondern Y. hat überdies ausdrücklich auf ihre Geltendmachung verzichtet (vgl. dazu auch BGer 5C.267/2001 vom 19. Dezember 2001).
4. Der Berufungsbeklagte weist ausserdem auf Mängel hin (bB 9). Die SIA-Norm 118 hat in den Art. 169-171 die gesetzlichen Mängelrechte des Art. 368 OR übernommen (Wandelungs-, Minderungs-, Nachbesserungsrecht sowie das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens). Das Nachbesserungsrecht geniesst dabei den Vorrang (Gauch WerkV, a.a.O., N 2658; Gauch, Kommentar zur  118, Art. 157-190, Zürich 1991, N 7 zu Art. 169 SIA-Norm 118, S. 87 [zit.: Gauch KommSIA 118]). Hiezu hatte der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin eine angemessene Frist ansetzen müssen – dies ist jedoch nicht erfolgt.
Y. hat in seinen Schreiben vom 13. und 22. Januar 2003 (bB 8) zwar verschiedene Mängel aufgelistet, jedoch fehlt eine sachgerechte Substantiierung (Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basel 2003, N 18 zu Art. 367 OR). Die Einlage von Fotos vermag den formellen Anforderungen an eine Mängelrüge nicht zu genügen, zumal kein Zusammenhang zwischen den Mängeln gemäss den Fotos und der Mängelliste vom 22. Januar 2003 hergestellt werden kann. Sodann steht nicht fest, welche Mängel tatsächlich behoben worden sind und welche allenfalls noch nicht beziehungsweise ob überhaupt Mängel bestehen, (vgl. act. II/3, S. 10 und S. 13; act. VI/1, S. 6, wonach die Mängel behoben worden seien [Zeuge V.]).
5. Am 16. April 2003 fand zwischen den Parteien eine Zusammenkunft statt. Anlässlich dieser Besprechung trafen sie eine - nicht gegenseitig schriftlich festgehaltene Übereinkunft über die Schlussabrechnung vom 31. Dezember 2002 in der Höhe von Fr. 332'980.08 (act. VI/1, S. 2 f; act VI/ 2, S. 2). Gemäss Aktennotiz von Z. (act. III/7) und den Zeugenaussagen von V. und Z. (act. VI/1, S.2; act. VI/2,
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S. 2) einigte man sich auf den Schlusssaldo von Fr. 72'980.08, wovon Fr. 35'000.-- sofort und die restlichen 37’980.08 spätestens nach einem Jahr bezahlt werden sollten. Y. widerspricht dem und macht geltend, es sei vereinbart worden, dass die Berufungsklägerin ihre Restwerkpreis-Forderung auf Fr. 35'000.-- reduziere und er dafür im Gegenzug auf die Konventionalstrafe verzichte (act. III/10; Plädoyer RA Pally, S. 4). Die Vorinstanz erachtete die Aussagen der Zeugen V. und Z. als wenig überzeugend. Das Kantonsgericht ist demgegenüber der Ansicht, dass die Aussagen der beiden Zeugen weder unglaubhaft sind noch derart ausserhalb jeglicher Lebenserfahrung liegen, als dass nicht auf sie abgestellt werden könnte, zumal die Zeugen auf die Straffolgen von Art. 307 StGB hingewiesen worden sind (act. VI/1, S. 1; act. VI/2, S. 1; act. VI/3, S. 1). Gemäss den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen V. und Z. war eine Zahlung in zwei Raten vereinbart worden. Die erste Rate wurde von Y. denn auch vereinbarungsgemäss bezahlt (vgl. act. III/, 14, S. 2).
6. Des Weiteren macht der Berufungsbeklagte eine Verrechnung des ausstehenden Betrages der Schlussabrechnung mit der Konventionalstrafe bzw. mit dem geltend gemachten Verspätungsschaden geltend. Die Verrechnung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und ein Gestaltungsrecht (Peter, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basel 2003, N 1 zu Art. 124 OR). Sie kann auch konkludent erklärt werden. So ist in der Erhebung einer Widerklage eine konkludente Verrechnungserklärung zu sehen (Peter, a.a.O., N 4 zu Art. 124 OR). Spätestens in den Rechtsschriften hat die Verrechnungseinrede aber zu erfolgen (vgl. PKG 1996 Nr. 9). Wie oben dargelegt (E. 3 c und d), ist die Konventionalstrafe untergegangen, womit sie nicht mehr zur Verrechnung herangezogen werden kann. Somit bleibt noch die Verrechnung mit dem geltend gemachten Verspätungsschaden zu prüfen, denn der Bauherr behält einen Schadenersatzanspruch nach Art. 97 Abs. 1 SIA-Norm 118 auch dann, wenn er den Anspruch auf die Konventionalstrafe durch Verzicht oder nicht rechtzeitigen Vorbehalt verwirkt hat und die Voraussetzungen des Art. 97 Abs. 1 SIA-Norm 118 erfüllt sind (Schumacher, a.a.O., N 17 zu Art. 98 SIA-Norm 118). Der Schadenersatzanspruch aus Art. 97 Abs. 1 SIA-Norm 118 ist ein Anspruch aus Vertragsverletzung. Da nach Art. 99 Abs. 3 OR jedoch die Bestimmungen über die unerlaubte Handlung sinngemäss zur Anwendung kommen, gelten für die Festsetzung des Schadens und für die Bemessung des Schadenersatzanspruchs die Art. 42 ff. OR. Die Beweislast liegt dabei bei derjenigen Partei, die einen entsprechenden Schaden behauptet (Schumacher, a.a.O., N 1 zu Art. 97 SIA-Norm 118).
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Damit eine Verrechnung möglich ist, müssen die auf jeder Seite bestehenden Forderungen genau beziffert sein. Im vorliegenden Fall hat der Berufungsbeklagte den Verspätungsschaden wohl geltend gemacht, er hat die Schadenspositionen aber nicht hinreichend substantiiert und belegt. Gemäss der ersten provisorischen Zusammenstellung belaufen sich die Mehrkosten auf Fr. 30'690.-- (bB 6) bzw. auf Fr. 34'054.40 in der zweiten Zusammenstellung (bB 7), gemäss der Widerklage betragen die Aufwendungen infolge Terminverzögerungen Fr. 35'000.-- (bB 10) und in der Prozessantwort wird der Betrag auf „stark abgerundete“ Fr. 30'000.-- beziffert (act. II/3, S. 11). Entscheidend ist nun aber, dass der Berufungsbeklagte zu den von ihm geltend gemachten Positionen keine Belege vorgelegt hat, weshalb nicht überprüft werden kann, ob überhaupt und in welchen Teilen allenfalls der von ihm geltend gemachte Verspätungsschaden ausgewiesen ist. Eine blosse Auflistung bzw. Zusammenstellung der Positionen genügt den Beweisanforderungen nicht. Dem Berufungsbeklagten wäre es möglich und für ihn ohne nennenswerten Aufwand zumutbar gewesen, zu den von ihm geltend gemachten Positionen Belege und Berechnungsgrundlagen vorzulegen. Fehlt es demnach an einem genau bezifferten und belegten Schaden kann auch keine Verrechnung mit der Schlussabrechnung erklärt werden. Gemäss Abs. 2 von Art. 42 OR ist der Schaden nach Ermessen des Richters festzulegen, wenn er nicht ziffernmässig nachweisbar ist. Vorliegend wäre dem Berufungsbeklagten der genau bezifferte Nachweis des Schadens ohne weiteres möglich gewesen, womit Art. 42 OR nicht zur Anwendung gelangt.
7. Gemäss Plädoyer des Rechtsvertreters von Y. seien Mängel vorhanden, weshalb dieser gestützt auf Art. 82 OR den angeblich noch offenen Restwerkpreis zurückbehalten könne (Pläydoyer RA Pally, S. 8). Mit der Ablieferung eines mangelhaften Werkes wandelt sich die Forderung des Bestellers auf Leistung (Herstellung und Ablieferung) eines mängelfreien Werkes um, und zwar so, dass an die Stelle dieser Forderung die Mängelrechte nach Art. 368 OR treten (Gauch WerkV, a.a.O., N 2368). Mit dieser Umwandlung erhält der Besteller alternativ ein Wandelungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht, jedoch hat er infolge der Umwandlung keine Forderung mehr, die sich auf Leistung eines mängelfreien Werkes richtet, so dass der Einrede des nichterfüllten Vertrages (Art. 82 OR) die Grundlage entzogen ist. Die blosse Ablieferung eines mangelhaften Werkes ist also kein Grund zur Rückbehaltung der Vergütung (Gauch WerkV, a.a.O., N 2369). Indes hat der Besteller, der sein Nachbesserungsrecht ausübt, nach Art. 82 OR das Recht, die Vergütung bis zur Erfüllung der Nachbesserungsschuld zurückzubehalten (Gauch WerkV, a.a.O., N 2377). Dies setzt aber voraus, dass der
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Besteller die Nachbesserung auch verlangt, ansonsten er nicht befugt ist, die Vergütung zurückzuhalten (Gauch WerkV, a.a.O., N 2379). Wie bereits oben festgehalten (E. 4), gibt es in den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass Y. der Berufungsklägerin eine Frist zur Nachbesserung gesetzt hätte. Zudem steht nicht fest, welche Mängel tatsächlich behoben worden sind und welche allenfalls noch nicht bzw. ob überhaupt noch Mängel bestehen, sagte doch der Zeuge V. aus, dass die Mängel behoben worden seien (E. 4). Daraus folgt, dass der Berufungsbeklagte aus Art. 82 OR kein Recht für sich ableiten kann.
8. Schliesslich geht der Berufungsbeklagte davon aus, dass mangels Aushändigung des vereinbarten Garantiescheins im Umfang von 20% des Auftragsvolumens (Ziff. 24 Abs. 3 und Ziff. 25.1 der Allgemeinen Bedingungen) ein allfälliger Restwerkpreis bis heute nicht fällig geworden sei. Die Garantiefrist gemäss Art. 172 ff. SIA-Norm 118 ist eine zweijährige Rügefrist, während welcher der Bauherr Mängel aller Art jederzeit rügen kann (Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118). Sie beginnt mit der Abnahme des Werkes zu laufen (Art. 172 Abs. 2 SIA-Norm 118). Vorliegend ist die Rügefrist längst abgelaufen, da die Abnahme des Werkes spätestens anfangs 2003 stattgefunden hat (oben E. 3 c). Gemäss Art. 178 Abs. 1 SIA-Norm 118 besteht die Haftung des Unternehmers für die gerügten Mängel jedoch auch nach Ablauf der Garantiefrist fort, sofern der Besteller die Mängel spätestens bis zu deren Ablauf gerügt hat. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SIA-Norm 118 geht das Recht des Unternehmers auf Nachbesserung vor, wozu dem Unternehmer eine Frist angesetzt werden muss (vgl. hiezu die vorstehende Erwägung). Zudem steht nicht fest, ob überhaupt noch Mängel bestehen, nachdem der Zeuge V. aussagte, die Mängel seien behoben worden.
9. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Y. keinen Anspruch auf die Konventionalstrafe erheben kann, da er das Werk sowohl vorbehaltlos angenommen als auch ausdrücklich auf die Geltendmachung der Konventionalstrafe verzichtet hat. Damit entfällt die Verrechnungsmöglichkeit der Konventionalstrafe mit dem Restwerkpreis. Ebenso ist die Verrechnung des Restwerkpreises mit dem geltend gemachten Verspätungsschaden ausgeschlossen, da die Schadenspositionen nicht belegt sind. Die Berufung auf die fehlende Fälligkeit des Restwerkpreises infolge fehlenden Garantiescheines scheitert an der fehlenden Ansetzung einer Frist zur Nachbesserung und zufolge des fehlenden Nachweises, dass überhaupt noch Mängel bestehen. Somit entfällt die Einrede aus nichterfülltem Vertrag gemäss Art. 82 OR.
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10. Nach dem Gesagten steht somit fest, dass die Berufung gutzuheissen ist. Das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 16. Februar 2006, mitgeteilt am 24. März 2006, wird aufgehoben. Die Klage der X. wird gutgeheissen und Y. wird verpflichtet, ihr den Betrag von Fr. 37'980.10 nebst Zins zu 5% seit 26. April 2004 zu bezahlen. Die Berufungsklägerin verlangt die definitive Rechtsöffnung im Umfang der eingeklagten Summe. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 04/8844 des Betreibungsamtes Chur vom 15 Dezember 2004 wird im Umfang der Klagegutheissung aufgehoben und es wird die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 37'980.10 nebst Zins zu 5% seit 26. April 2004 erteilt (Art. 79 SchKG, BGE 107 III 60 = Pra 70 Nr. 252, S. 675 ff.).
11. Der Berufungsbeklagte wird zufolge seines Unterliegens kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 350.-- und die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 6'187.35 gehen demzufolge zu Lasten von Y., welcher die X. mit Fr. 9'668.50 (inkl. MwSt.) zu entschädigen hat. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5’000.-- gehen ebenfalls zu Lasten von Y., welcher die X. mit Fr. 2'000.-- (inkl. MwSt.) zu entschädigen hat.
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