# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0bbfcdeb-02dd-5786-97ef-1ff5531dca47
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegner reichten am 9. Oktober 2014 bei der Gemeinde Ittigen ein
Baugesuch ein für die Aufstockung des bestehenden Einfamilienhauses zu einem
Zweifamilienhaus sowie den Anbau einer Aussentreppe auf der Parzelle Ittigen
Grundbuchblatt Nr. I._. Mit Schreiben vom 26. November 2015 reichten die
Beschwerdegegner eine Projektänderung ein.1 Die Parzelle liegt in der Wohnzone W2.
Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderem die Beschwerdeführenden Einsprache.
Mit Gesamtentscheid vom 5. Februar 2016 erteilte die Gemeinde Ittigen den
Beschwerdegegnern die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 9. März 2016 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die
Aufhebung des Gesamtentscheides vom 5. Februar 2016 und die Erteilung des
Bauabschlages, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz. Sie machen
insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, der Ästhetikvorschriften, des
grossen Grenzabstandes sowie der Vorschriften über die Abstellplätze für Motorfahrzeuge
geltend. Sie rügen zudem, die Gebäudehöhe werde ohne zulässigen Grund für eine
Ausnahme überschritten und die Baubeschränkungsdienstbarkeit bzw. vertragliche
Verpflichtungen würden verletzt.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, edierte die
Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Auf die Rechtsschriften und
Stellungnahmen wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen näher eingegangen.
1 Pag. 159 Vorakten. 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG3. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er –
unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 10 KoG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren
Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid
beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Gemeinde habe ihnen nach Einreichung der
Baueinsprache vom 4. Dezember 2014 weder die eingeholten Fachberichte zur
Stellungnahme übermittelt, noch habe sie die Beschwerdeführenden über die Anpassung
der Baubeschränkungsdienstbarkeit in Kenntnis gesetzt. Sie hätten sich zudem vor Erlass
des Bauentscheides nicht zu diesen Unterlagen äussern können. Einzige Ausnahme bilde
die Einladung, zur eingereichten Projektänderung Stellung zu nehmen. Selbst nach
Zustellung der Baubewilligung hätten sie um ihr Akteneinsichtsrecht kämpfen müssen, da
die Gemeinde auf das Akteneinsichtsgesuch vom 19. Februar 2016 ablehnend reagiert
habe. Erst aufgrund des zweiten Schreibens vom 22. Februar 2016 seien ihnen die
erforderlichen Unterlagen doch noch zugestellt worden. Die Gemeinde behauptet nicht,
den Beschwerdeführenden die erwähnten Dokumente vor dem Bauentscheid zugestellt
und sie zu Schlussbemerkungen aufgefordert zu haben. Sie verweist einzig auf das
3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).
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gewährte Akteneinsichtsrecht nach Erlass des Bauentscheides. Es ist daher davon
auszugehen, dass die Behauptungen der Beschwerdeführenden zutreffen, zumal sie diese
mit der Korrespondenz zwischen ihr und der Gemeinde untermauert.5
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes
des fairen Verfahrens von Art. 29 BV6. Als grundlegende Verfahrensgarantie umfasst er
insbesondere auch das Recht der Parteien, von jedem eingereichten Aktenstück bzw. jeder
Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, und zwar
unabhängig davon, ob dieses Aktenstück neue Tatsachen oder Argumente enthält. Es ist
Sache der Parteien zu beurteilen, ob ein Dokument einen Kommentar erfordert.7 Demnach
sind den Parteien im Baubewilligungsverfahren die verfahrensleitenden Verfügungen, die
Amts- und Fachberichte sowie die Stellungnahmen der Gegenpartei zuzustellen, so dass
diese Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, sofern sie dies als erforderlich erachten.8
In jedem Fall muss den Parteien Gelegenheit gegeben werden, zu den Unterlagen
schriftlich Stellung zu nehmen.9
c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Baubewilligungsverfahren steht nur den
Parteien im Sinne von Art. 12 VRPG10 zu. Während der Baugesuchsteller bereits mit der
Einreichung des Baugesuches Partei wird (Art. 16 Abs. 1 VRPG), konstituieren sich Dritte
erst mit der Einreichung einer Einsprache als Partei (Art. 12 Abs. 1 VRPG in Verbindung
mit Art. 35 BauG).11 Mit der Einspracheerhebung kam den Beschwerdeführenden
Parteistellung zu. Von diesem Zeitpunkt an hätte die Gemeinde ihnen daher sämtliche
Fachberichte und die Korrespondenz mit den Beschwerdegegnern zustellen und
Gelegenheit zu Schlussbemerkungen geben müssen. Das hat sie nicht (vollständig) getan.
Insoweit wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden im vorinstanzlichen
Verfahren verletzt.
5 Beschwerdebeilagen 2 f; vgl. auch pag. 130 ff. Vorakten. 6 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 7 BGE 133 I 100, Regeste und E. 4.3 ff. 8 BVR 2009 S. 328 E. 2.4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38/39 N. 9b; Urs Eymann, Das rechtliche Gehör im erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren, KPG-Bulletin 2/2006 S. 47 ff. 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38/39 N. 9b. 10 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 11 Hans Gruber, Das rechtliche Gehör im Baubewilligungsverfahren, KPG-Bulletin 2/2004 S. 56.
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d) Die Beschwerdeführenden rügen zudem die Verletzung der Begründungspflicht. Sie
führen zusammenfassend aus, die Gemeinde habe sich im Bauentscheid nicht dazu
geäussert, weshalb sie den Individualinteressen der Beschwerdeführenden bei der Prüfung
der Ausnahmebewilligung keine Bedeutung beigemessen habe. Bei der Prüfung des
Ausnahmegrundes und der ästhetischen Einordnung finde sich nur der Hinweis auf die
Stellungnahme der Baupolizei bzw. den Bericht der Fachberatung und deren positive
Einschätzung des Vorhabens. Die Abweisung der Einsprache sei damit nicht hinreichend
begründet.
e) Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG muss eine Verfügung eine Begründung enthalten.
Eine Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.12
Die Vorinstanz führte die Argumente der Beschwerdeführenden stichwortartig auf. Bei der
Begründung der umstrittenen Punkte verwies sie hauptsächlich auf die Stellungnahme der
Baupolizei, welche sich im gleichen Dokument unter Ziffer 4 befindet, und den Bericht der
Fachberatung und deren positive Einschätzung des Vorhabens. Sie war nicht verpflichtet,
sich mit jedem Argument der Beschwerdeführenden ausdrücklich auseinanderzusetzen.
Indem sie in ihrer Begründung auf die Ausführungen der Baupolizei und der Fachberatung
verwies und sich deren Ergebnis anschloss, machte sie hinreichend klar, weshalb sie dem
Standpunkt der Beschwerdeführenden nicht folgen konnte.13 Aus den Erwägungen des
Bauentscheids geht auch hervor, warum das geplante Vorhaben nach Ansicht der
Gemeinde den Vorschriften entspricht. Da Einsprachen im Baubewilligungsverfahren die
Funktion von Entscheidungshilfen und nicht von Rechtsmitteln haben, genügen die
gemachten Hinweise.14 Die Begründungspflicht ist daher nicht verletzt.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gemeinde das rechtliche Gehör verletzt
hat, indem sie den Beschwerdeführenden nicht alle Dokumente vor Erlass des
12 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 f. 13 Vgl. BVR 2012 S. 109 E. 2.3.3. 14 Vgl. VGE 2002.21302/21303U vom 26.9.2002, E. 2d/dd sowie Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38-39 N. 19.
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Bauentscheids zugestellt und ihnen keine Gelegenheit zu Schlussbemerkungen
eingeräumt hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die
Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn
die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der
beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Nur bei besonders
schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung eine Heilung
grundsätzlich aus.15 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen.16 Im vorliegenden Fall konnten die
Beschwerdeführenden die Akteneinsicht vor der Beschwerdeerhebung nachholen, so dass
sie die Beschwerde in Kenntnis der Akten erheben konnten. Mit Blick auf den
Verfahrensausgang ist nicht ersichtlich, dass den Beschwerdeführenden aufgrund der
Heilung der Gehörsverletzung durch die Rechtsmittelinstanz ein Nachteil erwachsen
würde. Die Aufhebung des Entscheides mit Rückweisung an die Vorinstanz würde nur zu
einer unnötigen Verfahrensverzögerung führen. Da die BVE über dieselbe Kognition wie
die Vor-instanz verfügt, wird die Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt.
3. Abstände
a) Die Beschwerdeführenden rügen, das Projekt halte den grossen Grenzabstand nicht
ein, da die projektierte Terrasse mehr als 4 m respektive 40 % der Fassadenfläche messe
und daher nicht mehr als vorspringender Gebäudeteil im Sinne von Art. 212 Abs. 2 Bst. c
Gemeindebaureglement (GBR) gelte und deshalb zum Hauptkörper gerechnet werden
müsse. Sie werfen zudem die Frage auf, ob der "grosse Grenzabstand zu den
Grundstücken auf der gegenüberliegenden Strassenseite" eingehalten sei.
b) Zu unterscheiden sind der Grenzabstand, der Gebäudeabstand und der Bauabstand
gegenüber Strassen: Der Grenzabstand bezeichnet die kürzeste zulässige Entfernung der
Fassaden von der Grundstücksgrenze.17 Der Gebäudeabstand ist die kürzeste Entfernung
zwischen zwei Gebäuden und entspricht wenigstens der Summe der Grenzabstände
15 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16. 16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9. 17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 8a.
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(Art. 144 Abs. 1 und 2 Anhang GBR). Der Strassenabstand betrifft hingegen die von
Strassen gegenüber Bauten und Anlagen einzuhaltenden Abstände. Er wird vom
Fahrbahnrand gemessen.18
c) Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass gesetzliche und reglementarische
Bauabstände von öffentlichen Strassen den Grenzabstand zur Strassenparzelle ersetzen
und für Bauten, die sich über die Strasse hinweg gegenüberliegen, die Funktion des
Gebäudeabstandes erfüllen. Dies gilt auch, wenn dadurch der Abstand kleiner wird als der
in der betreffenden Zone sonst erforderliche.19
d) Das kantonale Strassengesetz20 legt die von Bauten und Anlagen einzuhaltenden Abstände fest, behält jedoch gleichzeitig abweichendes kommunales Recht vor (Art. 80
Abs. 1 SG). Das Baureglement der Gemeinde Ittigen verlangt entlang von
Detailerschliessungsstrassen einen Abstand von mindestens fünf Metern (212 Abs. 3
GBR). Diese Strassenbaulinie ist im vorliegenden Fall auf dem Geometerplan
eingezeichnet. Aufgrund der Verkleinerung des südlichen Balkons mittels Projektänderung
vom 26. November 2015 hält das Vorhaben den Strassenabstand ein.21 Gemäss der oben
zitierten Rechtsprechung ersetzt der Strassenabstand den grossen Grenzabstand und den
Gebäudeabstand. Daher ist einzig der vorliegend eingehaltene Strassenabstand
massgebend. Die von den Beschwerdeführenden erhobene Rüge ist deshalb unbegründet.
4. Anzahl Parkplätze
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die knappen räumlichen
Strassenverhältnisse im J._ liessen ein Parkieren von immer mehr Fahrzeuge
nicht zu. Aufgrund der Baueingabe der Beschwerdegegner bestehe ein Parkplatzbedarf
von mindestens zwei unabhängig voneinander benutzbaren Parkplätzen. Sie verweisen
zudem auf die Vorgaben der Gemeinde gegenüber den Käufern von Parzellen im
18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 15 f. 19 BVR 2010 S. 507 E. 2.2.2 sowie Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 15. 20 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11). 21 Pag. 159 und 197 Vorakten.
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J._, wonach für ein Zweifamilienhaus mindestens zwei Garagen und vier
Abstellplätze bereitgestellt werden müssten.
b) Wird durch die Erstellung, die Erweiterung, den Umbau oder die Zweckänderung von
Bauten und Anlagen ein Parkplatzbedarf verursacht, so ist dafür auf dem Baugrundstück
oder in seiner Nähe eine ausreichende Anzahl von Abstellplätzen zu errichten (Art. 16
Abs. 1 BauG). Art. 49 ff BauV22 stellt die Regeln auf, wie die Anzahl der Abstellplätze für
Motorfahrzeuge und Fahrräder nach den Artikeln 16 und 17 des Baugesetzes zu ermitteln
sind (Art. 49 Abs. 1 BauV). Laut Art. 50 Abs. 1 BauV wird die Anzahl der Abstellplätze
durch eine Bandbreite begrenzt; innerhalb dieser Bandbreite legt die gesuchstellende
Partei die Anzahl fest. Gemäss Art. 51 Abs. 1 Bst. b BauV beträgt die Bandbreite für das
Wohnen bei zwei Wohnungen ein bis fünf Abstellplätze.
c) Im Baugesuch sind für die zwei Wohnungen zwei Abstellplätze vorgesehen, davon
einer in der Garage und der andere vor der Garage.23 Wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, werden genügend Parkplätze ausgewiesen. Da bereits ein Parkplatz hinreichend
wäre, ist nicht entscheidend, ob eine unabhängige Benützung der Parkplätze notwendig
und gewährleistet wäre. Ebenfalls nicht massgebend sind allfällige privatrechtliche
Vorgaben beim Verkauf, da für deren Durchsetzung die Zivilgerichte zuständig sind.24
Diese Rüge ist daher unbegründet.
5. Ausnahmebewilligung zur Überschreitung der Gebäudehöhe
a) In der Wohnzone W2 beträgt die maximal zulässige Gebäudehöhe 7 m (Art. 212
Abs. 1 GBR). Sie wird in der Mitte der Fassaden gemessen und ist der Höhenunterschied
zwischen dem massgebenden Terrain und der Oberkante der Dachkonstruktion (d.h.
höchster Punkt des Dachrands) oder der offenen oder geschlossenen Brüstung bei
Flachdächern (Art. 132 Abs. 1 Anhang GBR). Bei Bauten am Hang ist, mit Ausnahme der
bergseitigen Fassade, überall eine Mehrhöhe von 1 m gestattet; als Hang gilt eine Neigung
des gewachsenen Bodens, die in der Falllinie gemessen innerhalb des
Gebäudegrundrisses wenigstens 10% beträgt (Art. 132 Abs. 3 Anhang GBR).
22 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). 23 Pag. 148 und 195 Vorakten. 24 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 2 N. 4a.
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Abgrabungen des gewachsenen Bodens für Hauseingänge und Garageneinfahrten bis zu
einer maximalen Gesamtbreite von 5 m bleiben unberücksichtigt (Art. 132 Abs. 4 Anhang
GBR). Die bestehende Baute verfügt an der Südseite über eine Abgrabung für die
Garagenzufahrt. Diese ist mehr als 5 m breit, was zur Folge hat, dass die Gebäudehöhe
vom Niveau der Abgrabung und nicht vom gewachsenen Terrain zu messen ist. Es ist
unbestritten, dass die geplante Aufstockung dazu führt, dass die zulässige Gebäudehöhe
um 1.2 m überschritten wird und deshalb eine Ausnahmebewilligung nötig ist.
b) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen
nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch
Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein. Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen,
der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber
keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
Bauwilligen zur Folge hätte. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund
keine absolute Grösse ist. Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt
von drei Komponenten ab: vom Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, von der
Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von Art und Mass der
verlangten Abweichung.25
c) Die Beschwerdeführenden machen geltend, es würden keine besonderen
Verhältnisse vorliegen, welche die Erteilung einer Ausnahme rechtfertigen würden. Die
Ausnahmebewilligung würde auf eine Korrektur der Bestimmung von Art. 132 Abs. 4
25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26-27 N. 4.
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Anhang GBR hinauslaufen. Die Beschwerdegegner führen demgegenüber aus, die
Gebäudehöhe werde nur bei der Garageneinfahrt nicht eingehalten, also bei weniger als
30 % der Fassadenbreite. Die topographischen Verhältnisse im J._ würden die
Abgrabung für Garageneinfahrten verlangen. Daher sei in der unmittelbaren Nachbarschaft
mit der gleichen baulichen Situation das gleiche Ausnahmegesuch ebenfalls bewilligt
worden. Es würden besondere Verhältnisse vorliegen, die eine Ausnahme rechtfertigen,
und es stünden keine öffentlichen Interessen dagegen. Vielmehr gebiete das öffentliche
Interesse des verdichteten Bauens die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Die
Gemeinde führt aus, die Überschreitung der Gebäudehöhe sei eine Folge der bestehenden
Abgrabung für die Garageneinfahrt und den Hauszugang. Die Rechtsauslegung im
vorliegenden Bauentscheid entspreche der bisherigen Praxis und trage der gewünschten
inneren Verdichtung Rechnung.
d) Da die bestehende Abgrabung über fünf Meter breit ist, muss sie bei der Bemessung
der Gebäudehöhe berücksichtigt werden. Aus diesem Grund führt die Aufstockung dazu,
dass die zulässige Gebäudehöhe überschritten würde. Dies als objektive Besonderheiten
des Bauvorhabens zu beurteilen hiesse, die Bestimmung von Art. 132 Abs. 4 Anhang GBR
ihres Sinnes zu entleeren. Die Bauparzelle ist bereits überbaut und weist keine
topografischen Besonderheiten auf, die eine Überschreitung der Gebäudehöhe
rechtfertigen könnten. Sie weist zwar eine gewisse Neigung auf, es wird jedoch weder
geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass es sich um einen Hang im Sinn von Art. 132
Abs. 3 Anhang GBR handeln würde. Objektive Besonderheiten des Baugrundstücks fehlen
deshalb ebenfalls. Der Umstand, dass die Beschwerdegegner daran interessiert sind, das
Gebäude aufzustocken und eine weitere Wohnung einzubauen, stellt ein wirtschaftliches
Interesse dar, das praktisch in jedem Fall gegeben ist. Die beanspruchte Ausnahme kann
somit nicht durch besondere Verhältnisse begründet werden, die in den geltenden
Vorschriften der Gemeinde nicht genügend berücksichtigt würden. Daran ändert auch das
Gebot der haushälterischen Bodennutzung nichts. Dieser allgemeine Grundsatz könnte
immer angeführt werden und stellt deshalb keinen Ausnahmegrund dar.26 Die Praxis der
Gemeinde ist keine Verfeinerung im Einzelfall sondern eine Korrektur der genannten
Vorschrift. Dieses Vorgehen widerspricht dem Grundsatz des Vorrangs der Planung: Der
Wille des Gesetzgebers darf nicht auf dem Ausnahmeweg umgangen werden. Die
Anpassung einer Vorschrift hat im dafür vorgesehenen gesetzlichen Verfahren zu
26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26-27 N. 5.
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erfolgen.27 Die Praxis der Gemeinde kann daher nicht geschützt werden. Es ist davon
auszugehen, dass die Gemeinde den vorliegenden Entscheid künftig berücksichtigen wird.
Die Beschwerdegegner können sich daher auch nicht auf eine Gleichbehandlung im
Unrecht berufen.28
e) Zusammenfassend sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, die eine Ausnahme
rechtfertigen würden. Die Beschwerde wird aus diesem Grund gutgeheissen und die
Gesamtbewilligung muss aufgehoben werden. Die übrigen Rügen sind daher nicht mehr zu
prüfen und der Antrag auf einen Augenschein wird abgewiesen.
6. Verfahrenskosten
a) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die
unterliegende Partei hat der Gegenpartei zudem die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht
deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder
Wettschlagung gebietet oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
von Fr. 1’500.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV29).
Die Beschwerdegegner unterliegen mit ihren Anträgen. Zu berücksichtigen ist allerdings,
dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt hat. Diesem
Umstand ist angemessen Rechnung zu tragen. Es rechtfertigt sich daher, den
Beschwerdegegnern zwei Drittel der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 1'000.--,
aufzuerlegen. Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108
Abs. 2 VRPG). Die übrigen Verfahrenskosten werden daher nicht erhoben.
27 Daniel Gallina, Die Ausnahme bestätigt die Regel, KPG-Bulletin 3/2002 S. 51. 28 BGer 1C_414/2015 vom 10.02.2016, E. 4.2 sowie Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 26-27 N. 5. 29 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Die Kosten des Bewilligungsverfahrens bleiben den Beschwerdegegnern als
Baugesuchsteller auferlegt (Art. 52 Abs. 1 BewD30). Für das Inkasso dieser Kosten ist die
Gemeinde zuständig.
c) Die Beschwerdeführenden obsiegen vollumfänglich. Sie haben daher Anspruch auf
den Ersatz ihrer Parteikosten. Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige
Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV31
beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis
Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG32). Das geltend gemachte Honorar
beträgt Fr. 5'462.50 plus Auslagen von Fr. 65.30 sowie Mehrwertsteuer von Fr. 442.22. Im
vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur
ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Die
Baukosten gemäss Baugesuch betragen Fr. 400'000.--. Die Bedeutung der Streitsache und
die Schwierigkeit des Prozesses sind angesichts der umstrittenen Rechtsfragen höchstens
durchschnittlich. Bei diesen Verhältnissen erscheint ein Honorar von Fr. 4'675.-- als
angemessen. Den Beschwerdeführerenden sind somit Parteikosten in der Höhe von
Fr. 5'119.52 (Honorar Fr. 4'675.--, Auslagen Fr. 65.30 und Mehrwertsteuer Fr. 379.22) zu
ersetzen. Die Parteikosten werden analog zu den Verfahrenskosten verteilt. Demzufolge
haben die Beschwerdegegner zwei Drittel (Fr. 3'413.--) und die Vorinstanz einen Drittel
(Fr. 1'706.50) der Anwaltskosten der Beschwerdeführenden zu tragen. Als unterliegende
Partei haben die Beschwerdegegner keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.
30 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 31 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811). 32 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).
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