# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 74a1c228-01f4-5216-b15f-603cf290927b
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_011
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 6 novembre 2020, A_ recourt contre l'ordonnance du 26 octobre 2020, notifiée par pli simple, par laquelle le Ministère public a rejeté ses réquisitions de preuves.
Le recourant conclut, sous suite de frais, à l'annulation de cette ordonnance en tant qu'elle rejette sa réquisition tendant à la mise en oeuvre, à bref délai, d'une expertise afin de déterminer la valeur marchande du logiciel G_.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Par acte d'accusation du 4 novembre 2020, le Procureur a renvoyé A_, par devant le Tribunal de police, pour escroquerie (art. 146 al. 1 CP), alternativement gestion déloyale aggravée (art. 158 ch. 1 al. 1 et 2 CP), pour avoir, à Genève, entre 2011 et 2013, en violation des dispositions statutaires suscitées, conclu deux contrats de prêt (infra b.b. et b.c) par la FONDATION B_, dont les bénéficiaires ultimes étaient C_ et lui-même.
b.
LA FONDATION GENEVOISE "B_", sise à Genève, a comme but d'effectuer des dons en faveur de projets humanitaires initiés dans le canton de Genève et liés au développement en faveur des populations démunies.
A_ était membre du Conseil de fondation avec signature individuelle et responsable des projets; C_ était fondateur et membre président du Conseil de fondation, jusqu'au 9 novembre 2016; à cette date, ils ont été destitués et remplacés par un commissaire selon la décision de l'Autorité de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance (ASFIP).
Les statuts de la fondation prévoient notamment que, d'une part, les membres du Conseil de fondation veillent à ne tirer de leur mandat aucun bénéfice personnel ou autre et n'ont aucun droit aux revenus et à la fortune de la Fondation et, d'autre part, aucun actif ne pourrait faire retour aux fondateurs.
A_ et C_ disposaient tous deux d'un pouvoir de signature individuel sur le compte de la FONDATION B_ auprès de [la banque] D_.
b.a.
Le 2 décembre 2011, C_, agissant au nom et pour le compte de la FONDATION B_ a, de concert avec A_, conclu un contrat de prêt portant sur un montant de CHF 200'000.-, sans intérêt, en faveur de l'ASSOCIATION E_ (ci-après, l'ASSOCIATION) - dont il était membre du comité et président trésorier -, représentée par A_, ce dernier étant fondé de procuration individuelle de l'ASSOCIATION. Selon le contrat de prêt, ce montant était accordé "
en vue du développement, de la création et de la mise en place d'une structure favorisant _
".
Il est reproché à A_ de ne jamais avoir eu l'intention d'affecter ces avoirs au financement de projets _, ce qu'il n'avait de surcroît pas fait, et de s'être servi de ce contrat pour induire astucieusement [la banque] D_ et la Fondation en erreur, en leur faisant croire que les opérations de débit rentraient dans les buts statutaires de celle-ci. Grâce à cette tromperie, A_ avait amené D_ à débiter le compte de la FONDATION B_ de CHF 191'047.-.
Ces fonds avaient servi à payer les dépenses personnelles de A_ ainsi qu'au financement de l'ASSOCIATION et de ses activités sans rapport avec l'affectation convenue des fonds, ni relation directe avec le but de la Fondation.
Alternativement, il lui était reproché d'avoir agi en violation de ses devoirs et contrairement aux buts statutaires de la fondation, ce montant étant accordé sans relation directe avec le but de celle-ci mais dans le but de se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime.
b.b.
Le 5 mars 2013, C_, agissant au nom et pour le compte de la FONDATION B_ a, de concert avec A_, conclu un contrat de prêt portant sur un montant de CHF 150'000.-, en faveur de F_ LLC, représentée par A_ - administrateur unique de F_ LLC et de G_ SA. Selon le contrat, ce montant était destiné à la capitalisation de G_ SA, une société genevoise active dans le commerce international de matières premières, produits chimiques, produits semi-manufacturés et produits industriels, ainsi que toute activité commerciale y liée inclus dans le domaine du marketing via le biais de l'internet.
Il est reproché à A_ de ne jamais avoir eu l'intention d'affecter ces avoirs au financement de projets humanitaires, ce qu'il n'avait de surcroît pas fait, et de s'être servi de ce contrat de prêt pour induire astucieusement [la banque] D_ et la Fondation en erreur, en leur faisant croire que les opérations de débit rentraient dans les buts statutaires de celle-ci. Grâce à cette tromperie, A_ avait amené D_ à débiter le compte de la FONDATION B_ de CHF 144'020.-
Ces fonds avaient servi à payer les dépenses personnelles de A_ ainsi qu'au financement de F_ LLC et G_ SA sans rapport avec l'affectation convenue des fonds, ni relation directe avec le but de la Fondation.
Alternativement, il lui était reproché d'avoir agi en violation de ses devoirs et contrairement aux buts statutaires de la Fondation, ce montant étant accordé sans relation directe avec le but de la Fondation mais dans le but de se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime.
c.
Précédemment, les 5 juin et le 21 septembre 2020, A_ avait requis du Ministère public notamment une expertise du logiciel G_ afin d'en déterminer la valeur marchande au motif que le prêt octroyé à F_ LLC visait à capitaliser G_ SA, laquelle était en charge de développer un logiciel destiné à l'organisation de _ dans le but de générer des revenus devant in fine profiter à la FONDATION B_.
L'analyse du contenu du CD-Rom était déterminante dès lors que les parties plaignantes prétendaient que les prévenus avaient menti à propos de ce prétendu logiciel, lequel était "
absolument inutilisable
" et le CD-Rom "
ne contenant aucun logiciel
".
Il avait appris que le groupe allemand H_, auquel était rattaché tout le système de paiement implanté dans le logiciel G_ au travers d'un contrat conclu avec [la banque] H_ AG était en procédure de faillite. Il a produit un jugement du Amtsgericht I_ [Allemagne] du 25 août 2020, dont il ressortait qu'une procédure de faillite avait été ouverte concernant H_ AG.
La filiale H_ GmbH, avec laquelle les connexions numériques du logiciel avaient été établies, se trouvait dans la même situation. Il existait ainsi un risque concret et imminent que l'ensemble des connexions du logiciel relatives au système de paiement deviennent inopérantes. En outre, le risque d'obsolescence grandissait jour après jour puisque le logiciel et ses connexions n'avaient manifestement bénéficié d'aucune mise à jour depuis plusieurs années maintenant.
d.
Le 6 novembre 2020, après avoir reçu l'acte d'accusation, A_ a, parallèlement au dépôt du recours, requis la Direction de la procédure du Tribunal de police de mettre immédiatement en oeuvre l'expertise sollicitée, alternativement de renvoyer le dossier au Ministère public afin qu'il s'en charge.
C.

## Considerations

Dans sa décision querellée, le Procureur considère qu'il n'était pas pertinent pour l'issue du litige et les faits reprochés aux prévenus, de procéder à l'expertise du CD-Rom, contenant le logiciel G_. La question qui se posait était de savoir si les prévenus étaient en droit de confier les avoirs de la FONDATION B_ - via des contrats de prêts - à I'ASSOCIATION, respectivement F_ LLC, indépendamment de la question de l'aboutissement du projet financé.
D.
a.
Dans son recours, A_ soutient qu'il était nécessaire de procéder immédiatement à l'expertise du CD-Rom contenant le logiciel G_, afin de déterminer sa valeur marchande, en raison des possibles altérations, modifications ou disparition de son objet. Il reprend son argumentation faite devant le Ministère public et rappelle qu'un logiciel ne se limitait pas au support sur lequel il se trouvait et qu'il s'agissait d'un objet vivant par les codes et connexions lui permettant de s'activer et de fonctionner en direct une fois lancé.
Le fait que la Direction de la procédure soit passée au Tribunal de police avec le dépôt de l'acte d'accusation ne pouvait le priver de tout moyen alors même qu'il démontrait l'existence d'un préjudice irréparable en cas de refus d'administrer la preuve qu'il proposait. Parallèlement, il avait prié cette autorité de donner suite immédiatement à sa réquisition de preuve ou de renvoyer le dossier au Ministère public afin qu'il s'en charge.
Au fond, contrairement à ce que soutenait le Ministère public, la question de savoir si les prévenus étaient en droit de procéder aux prêts dépendait de savoir si leurs projets étaient concrets et réalistes ou si, comme le prétendaient les plaignants, il ne s'agissait que d'une supercherie.
b.
Dans ses observations, le Ministère public conclut à l'irrecevabilité du recours. La preuve recherchée par l'expertise demandée par A_, soit la valeur marchande du logiciel, n'était pas pertinente pour l'issue du litige. En tout état de cause, le recours était irrecevable faute de préjudice juridique.
Le rapport de la BCI du 20 septembre 2019 portant sur l'analyse du CD-Rom ne faisait aucune mention des sociétés allemandes H_ AG et H_ GMBH ou d'éventuelles connexions numériques avec ces sociétés, de sorte qu'il peinait à voir en quoi la procédure de faillite de ces sociétés aurait une incidence sur l'exploitabilité du CD-Rom litigieux. A_ ne prétendait pas que les indices recherchés existeraient encore; il avait essentiellement mis en avant l'ouverture d'une procédure de faillite du groupe allemand H_, dont il admet que cela pourrait entrainer la non-opérabilité de tout système de paiement lié à ces sociétés, ainsi que le risque d'obsolescence du logiciel et ses connexions. Le Ministère public relève qu'il ressort du rapport de la BCI que l'essentiel des fichiers contenus dans le CD-Rom litigieux dataient de 2013 et 2014. Enfin, A_ n'expliquait pas en quoi sa réquisition de preuve serait impossible à répéter devant le juge du fond ou son administration rendue plus difficile devant cette autorité. Ainsi, une expertise sur le CD-Rom litigieux pourrait éventuellement être ordonnée, sans préjudice juridique, par la Direction de la procédure du Tribunal de police, si cette dernière le jugeait nécessaire.
c.
A_ réplique que savoir si les prévenus étaient en droit de procéder aux prêts dépendait de savoir s'il pouvait être établi que ces prêts étaient fictifs comme le soutient l'accusation, ce qui impliquait de déterminer la valeur marchande et comptable du logiciel G_, dont l'élaboration avait précisément été financée au travers de ces prêts.
On ne saurait dès lors attendre que les parties puissent présenter leurs réquisitions de preuve au juge du fond et c'est précisément sous cet angle qu'il soutient bel et bien que les indices recherchés existaient encore et s'exposait à un préjudice irréparable de nature juridique. La BCI s'était limitée à un examen en superficie sans volonté (ni possibilité) de pénétrer le contenu du logiciel ou de procéder à de quelconques analyses en direct.
EN DROIT
:
1.
Le recours, dirigé contre le refus d'expertise, a été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP); il émane, par ailleurs, du prévenu, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP).
2.
2.1.
Conformément à l'art. 318 al. 3 CPP, la décision de rejet d'une réquisition de preuves n'est pas sujette à recours, à moins qu'elle n'expose le sollicitant à un préjudice juridique (art. 394 let. b CPP; arrêt du Tribunal fédéral
1B_73/2014
du 21 mai 2014 consid. 2.1;
ACPR/514/2018
du 13 septembre 2018 consid. 3.1).
Les décisions relatives à l'administration des preuves ne sont, en principe, pas de nature à causer un dommage de nature juridique puisqu'il est normalement possible, à l'occasion d'un recours contre la décision finale, d'obtenir que la preuve refusée à tort soit mise en oeuvre si elle devait avoir été écartée pour des raisons non pertinentes ou en violation des droits fondamentaux du recourant (ATF
134 III 188
consid. 2.3;
99 Ia 437
consid. 1). L'art. 394 let. b CPP s'inspire de cette jurisprudence en n'ouvrant un recours cantonal qu'à l'encontre des décisions du ministère public rejetant des réquisitions de preuves qui ne peuvent être réitérées sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance. La règle comporte toutefois des exceptions. Il en va notamment ainsi lorsque le refus d'instruire porte sur des moyens de preuve qui risquent de disparaître et qui visent des faits décisifs non encore élucidés, ou encore quand la sauvegarde de secrets est en jeu (arrêt du Tribunal fédéral
4P_117/1998
du 26 octobre 1998 consid. 1b/bb/aaa = SJ
1999 I 188
). Tel est le cas de la nécessité d'entendre un témoin très âgé, gravement malade ou qui s'apprête à partir dans un pays lointain définitivement ou pour une longue durée, ou encore celle de procéder à une expertise en raison des possibles altérations, modifications ou disparition de son objet (arrêt du Tribunal fédéral
1B_189/2012
précité ; SJ
2014 II 37
, pp. 45-46).
Il incombe au recourant de démontrer l'existence du préjudice juridique dont il se prévaut (
ACPR/514/2018
précité; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER (éds),
Strafprozessordnung - Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO
, 2e éd., Bâle 2014, n. 6 ad art. 394).
2.2.
La question de la recevabilité du recours contre un refus d'administration de preuve par le Ministère public quand la Direction de la procédure de l'autorité de jugement est d'ores et déjà passée à l'autorité de jugement peut rester ouverte.
En effet, le recourant soutient qu'à défaut d'une expertise immédiate, il pourrait ne plus être possible de déterminer la valeur marchande du logiciel contenu dans le CD-Rom en raison des risques d'obsolescence du logiciel qui n'aurait pas été mis à jour régulièrement - étant précisé que cela fait déjà 3 ans qu'il est en mains du Ministère public - et de ce que l'ensemble des connexions du logiciel relatives au système de paiement, établies avec la filiale H_ GmbH, deviendraient inopérantes à la suite de la faillite de la société mère.
Il a, cependant, déjà renouvelé cette requête d'expertise devant le Tribunal de police (art. 318 al. 2 in fine et 331 al. 2 CPP), lequel est habilité, en qualité de Direction de la procédure à la suite de la litispendance crée par le dépôt de l'acte d'accusation (art. 328 al. 1 CPP), s'il estime ne pas être en mesure de statuer sur le fond, notamment parce qu'il considère ne pas pouvoir mettre en oeuvre les actes d'instruction litigieux, par hypothèse indispensables, à suspendre la procédure et renvoyer l'accusation au Ministère public en application de l'art. 329 al. 2 CPP pour que celui-ci procède aux actes demandés (ATF
143 IV 175
consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral
1B_189/2012
du 17 août 2012 consid. 1.2.1, paru in SJ
2013 I 89
, et
1B_302/2011
du 26 juillet 2011 consid. 2.2.1).
Il n'y a ainsi aucun préjudice juridique irréparable à laisser le Tribunal de police statuer sur la question. L'urgence d'une telle expertise pour les motifs soulevés peut en effet attendre la décision de cette autorité d'ores et déjà saisie.
En toute hypothèse, le CD-Rom est en sécurité et la probabilité qu'une procédure de faillite entraine à court terme la suppression de connexion n'est pas établie.
2.3.
Faute de préjudice irréparable, le recours contre le refus d'administration de preuves doit donc être déclaré irrecevable.
3.
Le prévenu, qui succombe, supportera les frais de la procédure de recours envers l'État (art. 428 al. 1, 1ère et 2ème phrases, CPP), qui seront fixés à CHF 1'000.- en totalité, émolument de décision inclus (art. 3 cum art. 13 al. 1 Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale (RTFMP;
E 4 10
03]).
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