# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c2c77aeb-29b6-569b-835d-2114262c9b0d
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner reichte im Jahr 2004 bei der Gemeinde F._ ein
nachträgliches Bau- und Ausnahmegesuch ein für den Ausbau und die Umnutzung des
bestehenden Gebäudes G._ auf Parzelle F._ Grundbuchblatt
Nr. H._ in einen Konzertsaal mit Gastgewerbebetrieb. Die Parzelle liegt in der
Landwirtschaftszone. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderen die heutigen
Beschwerdeführenden 1 und 2 Einsprache. Das Regierungsstatthalteramt Bern erteilte am
15. Juli 2005 die Gesamtbaubewilligung und sicherte eine Betriebsbewilligung A nach
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GGG1 zu. Auf Beschwerde hin hob die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern (BVE) den Entscheid auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das
Regierungsstatthalteramt zurück.2
Das Regierungsstatthalteramt nahm in der Folge das Verfahren wieder auf. Mit
Gesamtbauentscheid vom 30. November 2007 bewilligte es das Vorhaben mit Auflagen
und sicherte eine Betriebsbewilligung A nach GGG zu. Die BVE bestätigte auf Beschwerde
hin diesen Entscheid. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts 2008/23375 vom 26. Juni 2009
wurde jedoch die Bewilligung aufgehoben und dem Vorhaben der Bauabschlag erteilt. Eine
dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 30. Juli 2010 ab,
soweit es darauf eintrat.3
2. Mit Beschluss der Gemeindeversammlung vom 29. März 2010 revidierte die
Gemeinde F._ ihre Ortsplanung, wobei u.a. der Zonenplan und das Baureglement
mit einer Kulturzone (G._) ergänzt werden sollten. Mit Entscheid der Justiz-,
Gemeinde- und Kirchendirektion vom 21. Oktober 2014 wurde die vom AGR dafür erteilte
Genehmigung aufgehoben.
3. Am 29. März 2016 reichte der Beschwerdegegner erneut ein nachträgliches
Baugesuch ein, mit dem er um Bewilligung der Nutzung der G._ als Hofladen,
Restaurant (Besenbeiz) sowie Besprechungs- und Schulungsraum ersuchte und die
Erteilung einer Betriebsbewilligung A nach GGG beantragte. Gegen das Bauvorhaben
erhoben u.a. die heutigen Beschwerdeführenden Einsprache.
Mit Gesamtbauentscheid vom 12. Dezember 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Bern-Mittelland die Gesamtbaubewilligung und die gastgewerbliche Betriebsbewilligung A
nach GGG. Für die Besenbeiz und den Besprechungs- und Schulungsraum erteilte das
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24b
RPG, welche mit dem Gesamtbauentscheid eröffnet wurde. Die BVE hiess die dagegen
gerichtete Beschwerde mit BDE 110/2017/6 vom 30. Mai 2017 gut, hob den
1 Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) 2 BDE 110/2005/130 vom 10. Februar 2006 3 Urteil des Bundesgerichts 1C_376/2009 vom 30. Juli 2010
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Gesamtbauentscheid und die Verfügung des AGR auf und wies die Sache zur Fortsetzung
des Verfahrens und neuer Entscheidung an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland
zurück.
Das Regierungsstatthalteramt setzte daraufhin das Verfahren fort. Der Beschwerdegegner
reichte neue Unterlagen zum Baugesuch ein, u.a. ein überarbeitetes Betriebskonzept vom
20. Juli 2017.4 In diesem wurde ausgeführt: "Entgegen den Überlegungen in der Erstauflage des Betriebskonzepts wird auf die
Organisation von Themenabenden mit Anmeldung und exklusive Anlässe verzichtet.
Grundsätzlich ist die Besenbeiz öffentlich und im Rahmen der Kapazitäten für alle Gäste
offen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Besenbeiz im Einzelfall durch geschlossene
Gesellschaften benutzt werden wird, wobei der landwirtschaftliche Charakter der Besenbeiz
beibehalten bleibt (z.B. für ein Geburtstagsfest). (...) Für allfällige Darbietungen der
geschlossenen Gesellschaften (z.B. Reden oder Gesangsvorstellung) kann die Plattform
benutzt werden. (...) Da diese Anlässe während der ordentlichen Öffnungszeiten nach GGG
stattfinden und die Nachfrage völlig unklar ist, muss und kann über die maximale Anzahl pro
Jahr keine konkrete Einschätzung vorgenommen werden".5
Die Beschwerdeführenden teilten mit, dass sie ihre Einsprache aufrechterhalten.6
Mit Gesamtbauentscheid vom 4. April 2018 erteilte das Regierungsstatthalteramt die
Gesamtbaubewilligung. Mit seinem Entscheid eröffnete es die Verfügung des AGR vom
12. Februar 2018 (Vorakten pag. 577), mit welcher das AGR für den Besprechungs- und
Schulungsraum und die "Besenbeiz" und die damit verbundenen baulichen Massnahmen
die Ausnahmebewilligung nach Art. 24b RPG erteilte. Es knüpfte diese an verschiedene
Auflagen, darunter insbesondere die Folgenden: "- Die "Besenbeiz" darf nur für die im revidierten Betriebskonzept vom 20. Juni 2017
beantragte Nutzung verwendet werden. Wird die "Besenbeiz" durch eine geschlossene
Gesellschaft benutzt, so sind die anfallenden Arbeiten immer noch zum überwiegenden
Teil von der Bewirtschafterfamilie zu leisten, d.h. kein fremdes Catering etc.
- Im Gebäude G._ dürfen keine Anlässe wie z.B. Konzerte und Theater etc.
durchgeführt werden."
4 Vorakten bbew 216/2016, pag. 491 ff. 5 Vorakten bbew 216/2016, pag. 477 6 Vorakten bbew 216/2016, pag. 525 ff.
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Der Gesamtbauentscheid vom 4. April 2018 und die Ausnahmebewilligung des AGR vom
12. Februar 2018 erwuchsen in Rechtskraft.
4. Am 26. August 2019 beantragten die Beschwerdeführenden 1 und 2 bei der
Baupolizeibehörde der Gemeinde F._, es sei als vorsorgliche Massnahme die
Durchführung der geplanten Konzertveranstaltungen vom 7. und 8. November 2019 in der
G._ verzugslos zu untersagen. Die Gemeinde teilte ihnen mit Schreiben vom
17. September 2019 sinngemäss mit, dass diesem Antrag keine Folge gegeben werde. Zur
Begründung führte sie an, das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland habe den
fraglichen Konzertanlass mit Ticketverkauf und Werbung im Internet separat mittels einer
gastgewerblichen Einzelbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. F GGG vom 5. August 2019
bewilligt. Die Bewilligung umfasse insgesamt drei Anlass-Tage, nämlich den 7., 8. und 9.
November 2019.
5. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden 1 und 2 am 25. September 2019
Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragen die Untersagung der Konzerten am 7., 8. und
9. November 2019 in der G._. Dieses Verbot sei als vorsorgliche Massnahme
anzuordnen.
Die Beschwerdeführenden 1 und 2 haben zudem bei der Volkswirtschaftsdirektion des
Kantons Bern (VOL) Beschwerde gegen die gastgewerbliche Einzelbewilligung vom
5. August 2019 eingereicht.
6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet7, beteiligte das Amt
für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am Verfahren und führte den Schriftenwechsel
durch. Zudem holte es beim Regierungsstatthalteramt die Vorakten des
Baubewilligungsverfahrens ein. Die Gemeinde beantragt mit Stellungnahme vom 10.
Oktober 2019, dass die BVE mangels Zuständigkeit nicht auf die Beschwerde eintreten
solle. Eventuell sei diese abzuweisen. Sie führt aus, im Jahr 2019 seien bereits 3 Anlässe
mittels gastgewerblicher Einzelbewilligung bewilligt und ohne Reklamationen durchgeführt
7 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 120/2019/63 Seite 5 von 11
worden. Das AGR stellt sich mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2019 auf den Standpunkt,
dass die streitige Veranstaltung der Baubewilligung vom 4. April 2018 widerspreche. Dies
habe sie im erstinstanzlichen Verfahren auch der Gemeinde mitgeteilt. Der
Beschwerdegegner stellt mit Beschwerdeantwort vom 4. Oktober 2019 keinen expliziten
Antrag. Er weist darauf hin, dass ihm das Regierungsstatthalteramt eine gastgewerbliche
Einzelbewilligung für die streitige Veranstaltung gewährt habe. Bei dieser handle es sich
nicht um ein Konzert; die Künstlerin werde "unplugged", also ohne Band auftreten und
werde nur einige wenige Lieder vortragen.
7. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2019 teilte das Rechtsamt den Verfahrensbeteiligten
mit, dass es gemäss summarischer Einschätzung des Rechtsamtes es der BVE verwehrt
sei, im baupolizeilichen Beschwerdeverfahren vorsorgliche Massnahmen zur Unterbindung
einer Veranstaltung zu erlassen, wenn ein Verfahren betreffend Erteilung einer
gastgewerblichen Einzelbewilligung für diese Veranstaltung noch hängig sei oder wenn
diese in Rechtskraft erwachse.
8. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2019 wies die VOL das Begehren um Untersagung
der Veranstaltungen vom 7., 8. und 9. November 2019 im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme ab, soweit sie darauf eintrat. Zudem entzog sie der Beschwerde gegen die
gastgewerbliche Einzelbewilligung die aufschiebende Wirkung.
In der Hauptsache ist das Beschwerdeverfahren gegen die gastgewerbliche
Einzelbewilligung vom 5. August 2019 noch bei der VOL hängig.
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG8 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführenden fechten im vorliegenden Beschwerdeverfahren (zu Recht) nicht
die gastgewerbliche Einzelbewilligung an – wofür die BVE nicht zuständig wäre –, sondern
sinngemäss die Weigerung der Gemeinde, gegen die streitige Veranstaltung baupolizeilich
einzuschreiten. Das Verweigern einer Verfügung ist dem Erlass einer Verfügung
gleichgestellt und kann entsprechend angefochten werden.9 Für
Rechtsverweigerungsbeschwerden gegen die Gemeinde ist die BVE zuständig.10 Teilt die
Behörde, wie vorliegend, ihre Weigerung zum Handeln explizit mit, so muss die
Rechtsverweigerung innert der 30-tägigen Beschwerdefrist gerügt werden.11
b) Die Beschwerdeführenden sind Nachbarn des Beschwerdegegners. Sie sind als
Anzeigerin und Anzeiger durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur
Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
grundsätzlich einzutreten.
c) Die Beschwerdeführenden beantragen die Untersagung der Veranstaltungen vom 7.,
8. und 9. November 2019. Diese Termine liegen bereits in der Vergangenheit. Im
Allgemeinen ist auf eine Beschwerde nur einzutreten, wenn die Beschwerdeführenden ein
aktuelles Rechtsschutzinteresse haben. Auf das Erfordernis der Aktualität wird nach der
Rechtsprechung jedoch verzichtet, wenn es um eine Frage grundsätzlicher Bedeutung
geht, die sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen und wegen
der Dauer des Verfahrens kaum je einer endgültigen Beurteilung zugeführt werden
könnte.12 Dies ist hier der Fall, da es um die grundsätzliche Frage geht, ob die Gemeinde
gestützt auf die Auflagen des Gesamtbauentscheids vom 4. April 2018 bzw. der Verfügung
8 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 9 Art. 49 Abs. 2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21); Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 67 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 49 N. 2, Art. 48 N. 3 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 72 12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 65 N. 25
RA Nr. 120/2019/63 Seite 7 von 11
des AGR vom 12. Februar 2018 gegen Veranstaltungen baupolizeilich einzuschreiten hat,
wenn für diese eine gastgewerbliche Einzelbewilligung des Regierungsstatthalteramtes
vorliegt. Diese Frage würde sich bei allfälligen künftigen Veranstaltungen jeweils wieder
stellen. Dabei würde jeweils auch die Problematik des drohenden Verstreichens der
Veranstaltungstermine wieder auftreten, zumal die Beschwerdeführenden nicht davon
ausgehen dürfen, dass ihnen die Erteilung gastgewerblicher Einzelbewilligungen für
geplante Veranstaltungen eröffnet oder mitgeteilt werden.
d) Da sich die baupolizeiliche Anzeige der Beschwerdeführenden gegen den
Beschwerdegegner richtet und ihm die von der Veranstaltung betroffene Liegenschaft
gehört, ist er notwendige Partei des Verfahrens, unabhängig davon, ob er im
Beschwerdeverfahren Anträge stellt.
2. Rechtsverweigerung?
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführenden hätte die Gemeinde gegen die
Durchführung der streitigen Veranstaltungen baupolizeilich einschreiten müssen, weil damit
gegen die Auflagen des Gesamtbauentscheids vom 4. April 2018 bzw. der Verfügung des
AGR vom 12. Februar 2018 verstossen werde. Sie führen gegen die Verweigerung
baupolizeilichen Einschreitens Beschwerde und haben im Beschwerdeverfahren die
(vorsorgliche) Untersagung der fraglichen Veranstaltungen beantragt.
b) Das Verbot der Rechtsverweigerung wird verletzt, wenn die zuständige Behörde
untätig bleibt, obschon sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre. Nach Art. 45 Abs. 2 Bst. b
BauG hat die Baupolizeibehörde gegen eine widerrechtliche Bauausführung oder die
nachträgliche Missachtung von Bauvorschriften, Bedingungen oder Auflagen
einzuschreiten. Im Falle einer baupolizeilichen Anzeige hat sie zunächst zu prüfen, ob ein
unrechtmässiger Zustand besteht.13 Bejaht sie dies, so hat sie Anordnungen zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu treffen. Insbesondere kann sie ein
Benützungsverbot erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern (Art. 46 Abs. 1 BauG).
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 2
RA Nr. 120/2019/63 Seite 8 von 11
c) Aus dem Schreiben der Gemeinde vom 17. September 2019 geht hervor, dass die
Gemeinde ihren baupolizeilichen Pflichten nachgekommen ist. Auf Anzeige der
Beschwerdeführenden hin prüfte sie den rechtserheblichen Sachverhalt. Dabei ergab sich,
dass für die streitigen Veranstaltungen eine gastgewerbliche Einzelbewilligung des
Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland vorlag.
Die Gemeinde hatte aus Zuständigkeitsgründen nicht zu prüfen, ob die vom
Regierungsstatthalteramt ausgestellte gastgewerbliche Einzelbewilligung zu Recht oder zu
Unrecht erteilt worden war. Mit dem Vorliegen der Einzelbewilligung war die Durchführung
der streitigen Veranstaltungen formell rechtmässig. Ein baupolizeiliches Einschreiten
verbot sich damit, da dieses die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit oder der Nutzung
voraussetzt. Daran ändert nichts, dass gegen die vom Regierungsstatthalteramt gewährte
Einzelbewilligung ein Beschwerdeverfahren bei der VOL hängig ist und diese somit noch
nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Zur Überprüfung der vom Regierungsstatthalteramt
erteilten gastgewerblichen Einzelbewilligung ist die VOL als Beschwerdebehörde
zuständig. Diese Zuständigkeitsordnung durfte die Gemeinde nicht unterlaufen. Der
Gemeinde war daher ein baupolizeiliches Einschreiten unabhängig von der materiellen
Richtigkeit der gastgewerblichen Einzelbewilligung verwehrt.
Etwas anderes könnte höchstens gelten, wenn die vom Regierungsstatthalteramt erteilte
gastgewerbliche Einzelbewilligung als geradezu nichtig betrachtet werden müsste. Zwar
wirft die Situation in materieller Hinsicht gewisse Fragen auf. Die Zulässigkeit von
Konzerten bildete Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens betreffend Umnutzung der
G._. Mit Gesamtbauentscheid vom 4. April 2018 bzw. mit der
Ausnahmebewilligung des AGR vom 12. Februar 2018 wurde die Durchführung von
Konzerten im Gebäude G._ im Sinne einer Auflage explizit untersagt. Ob die
Erteilung einer gastgewerblichen Einzelbewilligung rechtmässig ist, wird durch die VOL im
dort hängigen Beschwerdeverfahren geprüft. Selbst wenn sich diese letztlich als
unrechtmässig erweisen sollte, läge aber kein Nichtigkeitsgrund vor. Inhaltliche Mängel
können nur ganz ausnahmsweise, in besonders schweren Fällen, mit der Nichtigkeitsfolge
verbunden sein. Die Unwirksamkeit einer Verfügung wird angenommen, wenn ein Mangel
sie geradezu wirkungslos, unsinnig oder unsittlich werden lässt.14 Solche Gründe liegen
hier nicht vor. Die angeführten Zweifel an der materiellen Richtigkeit der gastgewerblichen
14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 60
RA Nr. 120/2019/63 Seite 9 von 11
Einzelbewilligung stellen keinen Nichtigkeitsgrund dar. Nichtigkeitsgründe könnten auch in
schwerwiegenden Verfahrensfehlern oder der Unzuständigkeit der verfügenden Behörde
liegen. Für solche formellen Mängel gibt es vorliegend keine Hinweise.
Damit bleibt es dabei, dass die Gemeinde die Durchführung der streitigen Veranstaltungen
als formell rechtmässig betrachten durfte und musste und ihr daher ein baupolizeiliches
Einschreiten verwehrt war.
d) Die Weigerung der Gemeinde, gegen die streitigen Veranstaltungen baupolizeilich
einzuschreiten, stellt demnach keine Rechtsverweigerung dar.
Die BVE muss bzw. darf daher die Gemeinde nicht zu einem diesbezüglichen Tätigwerden
anhalten und hatte bzw. hat auch selber im baupolizeilichen Beschwerdeverfahren keine
entsprechenden – vorsorglichen oder endgültigen – Anordnungen zu treffen.
3. Zusammenfassung und Kosten
a) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Es sind weder
gegen die Gemeinde noch gegen den Beschwerdegegner gerichtete Anordnungen zu
treffen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV15).
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der Beschwerdegegner hat im
Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und auf die Einreichung einer Kostennote
verzichtet. Daher sind ihm keine Parteikosten zuzusprechen.
15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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