# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 04d40ef8-50ec-4197-bfb9-74ff92cee782
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1)
"Das Grundbuchamt C._ soll angewiesen werden, auf folgenden Grundstücken der Gesuchgegnerin, Gemeinde C._, Kataster ..., die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vorsorglich sofort vorzumerken:
1. Grundbuch Blatt 1, EGRID, CH1, CHF 25'850.07 2. Grundbuch Blatt 2, EGRID, CH2, CHF 20'407.95 3. Grundbuch Blatt 3, EGRID, CH3, CHF 15'872.85 4. Grundbuch Blatt 4, EGRID, CH4, CHF 17'082.21 5. Grundbuch Blatt 5, EGRID, CH5, CHF 17'989.23 6. Grundbuch Blatt 6, EGRID, CH6, CHF 14'965.83 7. Grundbuch Blatt 7, EGRID, CH7, CHF 28'419.96
8.1 Grundbuch Blatt 8, EGRID, CH8, CHF 824.56 8.2 Grundbuch Blatt 9, EGRID, CH9, CHF 824.56 8.3 Grundbuch Blatt 10, EGRID, CH10, CHF 824.56 8.4 Grundbuch Blatt 11, EGRID, CH11, CHF 824.56 8.5 Grundbuch Blatt 12, EGRID, CH12, CHF 824.56 8.6 Grundbuch Blatt 13, EGRID, CH13, CHF 824.56 8.7 Grundbuch Blatt 14, EGRID, CH14, CHF 824.56 8.8 Grundbuch Blatt 15, EGRID, CH15, CHF 824.56 8.9 Grundbuch Blatt 16, EGRID, CH16, CHF 824.56 8.10 Grundbuch Blatt 17, EGRID, CH17, CHF 824.56 8.11 Grundbuch Blatt 18, EGRID, CH18, CHF 824.56
8. Grundbuch Blatt 19, EGRID, CH19, CHF 755.85 9. Grundbuch Blatt 20, EGRID, CH20, CHF 755.85
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich , zulasten der Gesuchsgegnerin."

## Considerations

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2019 (Datum Poststempel) stellte die Gesuch-
stellerin das vorliegende Gesuch um Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten
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(act. 1). Mit Verfügung vom 3. Oktober 2019 wurde das Gesuch ohne Anhörung
der Gesuchsgegnerin einstweilen gutgeheissen und das Grundbuchamt D._
angewiesen die Pfandrechte vorläufig einzutragen (act. 4). Innert angesetzter
Frist nahm die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 18. November 2019 zum Ge-
such Stellung (act. 10). Die Gesuchstellerin erstattete ihrerseits am 4. Dezember
2019 eine Stellungnahme (act. 16).
2. Eingabe in Ausübung des Replikrechts
Die Gesuchstellerin hat mit der Eingabe vom 4. Dezember 2019 hinsichtlich
der Eintragungsvoraussetzungen ihr Replikrecht wahrgenommen (act. 16). Be-
reits in der Verfügung vom 3. Oktober 2019 (act. 4) und erneut in der Verfügung
vom 20. November 2019 (act. 12) wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass
lediglich ein Schriftenwechsel erfolgt und mit der Gesuchsantwort vom 18. No-
vember 2019 der Aktenschluss eingetreten ist. Ebenso wurde die Gesuchstellerin
ermahnt, dass für neue Vorbringen das Novenrecht im Sinne von Art. 229 ZPO
relevant ist. Inwiefern die Vorbringen der Gesuchstellerin in der Stellungnahme
vom 4. Dezember 2019 berücksichtigt werden können, ist im Rahmen der materi-
ellen Beurteilung zu prüfen.
3. Parteien und ihre Stellung
Bei der Gesuchstellerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft die im
Inkassowesen tätig ist. Sie beantragt die Eintragung eines Pfandrechts für eine
Forderung der E._ AG, welche im Auftrag der F._ GmbH Bauarbeiten
auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin ausgeführt hat.
4. Parteidarstellungen
Die Gesuchstellerin macht geltend, ihre Rechtsvorgängerin habe für die of-
fenen Forderungen Bauleistungen auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin
erbracht. Diese seien im beantragten Umfang bisher nicht beglichen worden, was
von der Auftraggeberin anerkannt worden sei. Die letzten Arbeiten hätten im Ju-
li/August 2019 stattgefunden, womit die Eintragungsfrist gewahrt sei (act. 1 Rz. 8
ff.). Weiter bestätigt sie in der Stellungnahme zur Massnahmeantwort eine Zah-
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lung der Gesuchsgegnerin, wobei weiterhin der eingeklagte Betrag offen sei, zu-
mal neben den Leistungen aus dem Werkvertrag unbestrittene Betonlieferungen
erfolgt seien. Die Gesuchstellerin habe die Zahlungen berechtigterweise an die
Betonlieferungen angerechnet, womit die geltend gemachte Forderung für Akon-
tozahlungen nach wie vor offen sei (act. 16 Rz. 9 ff.). Dass der eingereichte Ent-
wurf einer Bankgarantie eine hinreichende Sicherheit darstelle, werde zudem be-
stritten (act. 16 Rz. 23 f.).
Die Gesuchsgegnerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Baupfand-
forderung bereits vollumfänglich beglichen zu haben. Die Gesuchstellerin habe ihr
nach einer Besprechung direkt für die Leistungen der E._ AG Rechnung ge-
stellt, welche die Gesuchsgegnerin bezahlt habe. Mit diesem Vorgehen sei die
F._ GmbH als Auftraggeberin einverstanden gewesen; eine Anerkennung
der offenen Forderungen werde bestritten. Ebenfalls bestritten werde die Wah-
rung der Eintragungsfrist (act. 10 Rz. 9 ff.). Eventualiter beantragt die Gesuchs-
gegnerin die Löschung der Pfandrechte zufolge hinreichender Sicherheit und
reicht zu diesem Zweck einen Entwurf einer Bankgarantie ein, welche sie als Si-
cherheit bestellen würde (act. 10 Rz. 18 ff.).
5. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker und
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichend Sicherheit leistet (Art. 839 Abs.
2 und 3 ZGB).
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Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 112 Ib 484; ZOBL, das Bauhandwerkerpfandrecht
de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband, S. 158; ZR 79 Nr.
80 E. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1394 ff.).
6. Würdigung
6.1. Pfandberechtigung der Gesuchstellerin
Mit der Abtretung der Forderungen gehen auch die Nebenrechte dieser For-
derungen über (Art. 170 OR). Auch der Rechtsnachfolger des Handwerkers kann
folglich ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen lassen (SCHUMACHER, a.a.O.,
N 541).
6.2. Eintragungsfrist
Die Einhaltung der viermonatigen Eintragungsfristerscheint vorliegend
glaubhaft. Zwar ist der Gesuchsgegnerin durchaus recht zu geben, dass die Ver-
wendung von Rapportblöcken einer anderen, mit der Gesuchstellerin bzw. der
E._ AG nicht verbundenen Gesellschaft gewisse Zweifel aufkommen lässt.
Insbesondere fehlt es auf den Rapporten an jeglichen Angaben, welche auf die
E._ AG hinweisen würden und es kann ihnen auch nicht entnommen wer-
den, welcher Mitarbeiter die Leistungen erbracht haben soll. Angesichts der ge-
ringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung und der lediglich pauschalen Be-
streitungen der Gesuchsgegnerin kann die Darstellung der Gesuchstellerin gera-
de noch als genügend angesehen werden.
6.3. Massgebende Pfandsumme
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Unbestritten ist, dass die Gesuchsgegnerin für die Leistungen der E._
AG zwei Zahlungen von insgesamt CHF 420'286.10 geleistet hat (act. 10 Rz. 13;
act. 16 Rz. 13 ff.). Umstritten ist lediglich, ob damit sämtliche Forderungen der
E._ AG bzw. der Gesuchstellerin abgegolten worden sind.
Die Gesuchstellerin macht eine offene Forderung von CHF 156'170.– gel-
tend, welche von der Auftraggeberin anerkannt werde. Dabei handle es sich um
die Restforderung aus dem Werkvertrag (act. 1 Rz. 8 f.). In ihrer Stellungnahme
zur Gesuchsantwort weist sie zudem auf angeblich erfolgte Betonlieferungen hin
(act. 16 Rz. 18).
In ihrem Gesuch stützt sich die Gesuchstellerin ausschliesslich auf den
Werkvertrag, in welchem für die Leistungen der E._ AG ein Pauschalpreis
von CHF 350'000.– exkl. MWSt. vereinbart worden ist (act. 1 Rz. 8; act. 3/7+8).
Erst in ihrer Stellungnahme zur Gesuchsantwort weist sie auf die Betonlieferun-
gen hin. Dieses Vorbringen ist verspätet. Wie erwähnt findet im summarischen
Verfahren lediglich ein Schriftenwechsel statt, danach ist Aktenschluss. Dass über
den Werkvertrag hinaus Leistungen erbracht worden sind, stellt eine neue Be-
hauptung dar, wobei die Gesuchstellerin auszuführen hätte, weshalb sie diese
auch nach Aktenschluss noch vorbringen darf. Dazu macht die Gesuchstellerin
keine Angaben. Die Behauptung kann folglich nicht mehr beachtet werden. Oh-
nehin gab es aber (gerade angesichts der die Werkvertragsforderung überstei-
genden Zahlungen) keine Veranlassung für die Gesuchstellerin, die Behauptung
nicht bereits anfänglich in den Prozess einzubringen. Dies kann sie nach Akten-
schluss nicht mehr nachholen.
Selbst wenn die Behauptung aber noch zugelassen würde, könnte die Ge-
suchstellerin damit keine die Werkvertragssumme übersteigende Forderung
glaubhaft machen. Sie führt lediglich pauschal aus, dass unbestrittenermassen
zwei Lieferungen erfolgt seien (act. 16 Rz. 18). Eine derart pauschale Behaup-
tung, ohne jegliche Belege (z.B. Lieferscheine, Vereinbarungen, Rapporte) oder
nur schon Behauptungen von wem dies nicht bestritten werde (Gesuchsgegnerin
oder F._ GmbH), kann auch beim Beweismass der Glaubhaftmachung nicht
genügen, um eine Forderung zu belegen. Ohnehin macht die Gesuchstellerin
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aber nicht geltend, dass ihr auch diese Forderungen abgetreten worden seien - in
der Abtretungsvereinbarung sind lediglich drei spezifische Akonto-Rechnungen
enthalten (act. 3/3) - so dass eine Eintragung nur möglich ist, wenn die Gesuch-
stellerin glaubhaft machen kann, dass genau diese Rechnungen noch offen sind.
Belegt und unbestritten sind zwei Zahlungen der Gesuchsgegnerin an die
Gesuchstellerin im Umfang von total CHF 420'286.10. Dies übersteigt die glaub-
haft gemachte Werkvertragssumme von CHF 350'000.– zzgl. MWSt. deutlich. Be-
reits aus diesem Grund wäre das Gesuch folglich abzuweisen. Aber selbst wenn
die Betonlieferungen berücksichtigt würden, gelingt es der Gesuchstellerin nicht,
eine pfandberechtigte Restforderung glaubhaft zu machen.
Die Gesuchsgegnerin behauptet, die Zahlungen seien gestützt auf eine Ver-
einbarung zwischen den Parteien erfolgt (act. 10 Rz. 12), was von der Gesuch-
stellerin bestritten wird (act. 16 Rz. 13). Die pauschale Bestreitung der Gesuch-
stellerin scheint weltfremd. Sie selbst hat der Gesuchsgegnerin, welche nicht Ver-
tragspartnerin und Schuldnerin der E._ AG war, am 28. Juni 2019 eine
Rechnung über den später bezahlten Gesamtbetrag zugestellt (act. 11/2), welche
keinen Bezug nahm auf die früheren, der F._ GmbH zugestellten Rechnun-
gen. Worauf diese Rechnung sonst basieren sollte, wenn nicht auf eine Vereinba-
rung, ist nicht ersichtlich und wird von der Gesuchstellerin auch nicht näher aus-
geführt.
Es ist aber auch anzumerken, dass ohne eine Vereinbarung die Gesuchs-
gegnerin gar nicht zur Schuldnerin der in Rechnung gestellten Forderungen ge-
worden ist. Wie die Gesuchstellerin selbst ausführt, wurde die E._ AG durch
die F._ GmbH beauftragt. Allein diese war die Schuldnerin der strittigen For-
derungen. Eine Schuldübernahme, welche die Gesuchsgegnerin verpflichten
konnte, bedingt aber eine Vereinbarung mit dem Gläubiger oder dessen Rechts-
nachfolger bzw. Vertreter (Art. 176 Abs. 1 OR). Ob die Zahlung der Gesuchsgeg-
nerin gestützt auf eine Schuldübernahme im rechtlichen Sinn erfolgte, ist aber
letztlich irrelevant.
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Die Gesuchstellerin macht sodann geltend, dass die Gesuchsgegnerin für
die zweite Zahlung nicht definiert habe, an welche Forderung diese anzurechnen
sei, weshalb sie selbst in Anwendung von Art. 86 Abs. 2 OR die Zahlung auf die
Betonlieferungen angerechnet habe (act. 16 Rz. 17). Dabei verkennt die Gesuch-
stellerin die Position der Gesuchsgegnerin. Diese war wie gesagt nicht die ur-
sprüngliche Schuldnerin der im Streit stehenden Forderungen. Die Gesuchstelle-
rin hat der Gesuchsgegnerin lediglich eine Rechnung über CHF 420'286.10 ge-
stellt. In der Rechnung wird erwähnt, dass diese für Baumeisterarbeiten der
E._ AG gestellt wird (act. 11/2), also die Arbeiten gemäss Werkvertrag (act.
3/7). Dass weitere Rechnungen gestellt worden seien, oder der Gesuchsgegnerin
gegenüber überhaupt erwähnt worden sei, dass weitere Forderungen bestehen
würden, wird nicht behauptet. Eine Anrechnung nach Belieben des Gläubigers
kann aber nur erfolgen, wenn gegenüber dem nämlichen Schuldner mehrere For-
derungen offen sind (Art. 86 Abs. 2 OR); dies ergibt sich aber weder aus der Dar-
stellung der Gesuchstellerin noch aus den eingereichten Unterlagen. Daraus
ergibt sich, dass die Gesuchsgegnerin den bezahlten Betrag nicht beliebig an
Forderungen gegenüber der F._ GmbH anrechnen konnte. Die Gesuchs-
gegnerin hat sich nur zu einzelnen Zahlungen verpflichtet, weitere Ansprüche ihr
gegenüber sind nicht glaubhaft gemacht. Entsprechend kommt Art. 86 OR gar
nicht erst zur Anwendung. Die Zahlungen sind demzufolge an die Werkvertrags-
forderung anzurechnen, welche dadurch gedeckt ist.
Sodann kann die vorgebrachte Anerkennung der im vorliegenden Verfahren
geltend gemachten Restforderung von CHF 156'170.– durch die Schuldnerin (act.
1 Rz. 9; act. 3/9-11) nichts zur Sache beitragen. Abgesehen davon, dass die
Schuldnerin lediglich auf zwei der drei Rechnungen deren Richtigkeit anerkannt
hat, stammen diese Unterschriften (vermutungsweise, zumal sie nicht separat da-
tiert sind, weshalb auf das Rechnungsdatum abzustellen ist) aus einer Zeit vor der
Zahlung durch die Gesuchsgegnerin; etwas anderes wird von der Gesuchstellerin
nicht behauptet. Damit kann die Gesuchstellerin keine zum heutigen Zeitpunkt of-
fene Forderung belegen.
6.4. Zusammenfassung
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Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Gesuchstellerin im vorliegenden
Verfahren lediglich ein Pfandrecht für Ansprüche aus dem Werkvertrag zwischen
der E._ AG und der F._ GmbH geltend machen kann. Bei den Betonlie-
ferungen fehlt es an der rechtzeitigen Geltendmachung im Prozess, dem Glaub-
haftmachen des Anspruchs an sich und der Aktivlegitimation der Gesuchstellerin.
Weiter ist festzuhalten, dass die Werkvertragsforderung mit den Zahlungen der
Gesuchstellerin abgegolten wurde. Entsprechend bestehen keine offenen Forde-
rungen für welche die Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren einen Anspruch
auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hätte.
Das Gesuch um Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ist folglich ab-
zuweisen.
7. Hinreichende Sicherheit
Da kein Pfandanspruch besteht und die Gesuchsgegnerin die Sicherstellung
der Forderung mittels Bankgarantie nur eventualiter angeboten hat, erübrigt sich
eine Prüfung der angebotenen Sicherheit.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kosten- und entschädigungs-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 156'170.– auszuge-
hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1
GebV OG sowie des Äquivalenzprinzips auf CHF 5'000.– festzusetzen ist.
Zudem ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin in An-
wendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV OG ei-
ne Parteientschädigung in der Höhe von CHF 6'000.– zu bezahlen.
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