# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 43ebb790-10aa-4f13-aa68-f7e4f658e2e1
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit Verfügung vom 30. Juni 2009 hob die Vorsteherin des Tiefbau- und Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich eine der A AG am 12. März 1968 erteilte Konzession für eine Tankanlage im öffentlichen Grund (C-Strasse, vor Pol.-Nr. 01) auf und ordnete an, dass die A AG als Konzessionärin die Tankanlage bis Ende Juni 2010 zu entfernen und die Oberfläche wiederherzustellen habe.
II.
Den hiergegen von der A AG erhobenen Rekurs mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung wies die Baurekurskommission I am 21. Oktober 2009 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 23. November 2009 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, den Rekursentscheid sowie die angefochtene Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.
Die Vorinstanz am 10. und die Stadt Zürich als Beschwerdegegnerin am 18. Dezember 2009 beantragten Abweisung der Beschwerde.
Mit Beschluss vom 24. März 2010 wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um Stellung zu nehmen zur Tragweite, welche dem Eintrag der streitbetroffenen Tankanlage im Kataster der belasteten Standorte zukommt, insbesondere unter dem Gesichtswinkel der Koordination mit der Anordnung einer Voruntersuchung gemäss Art. 7 und 8
der Altlasten-Verordnung vom 26. August 1998 (AltlV) und einer allfälligen Sanierung gemäss Art. 32c ff. des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG).
Zu dieser am 11. Mai 2010 eingegangenen Stellungnahme konnte sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. Juni 2010 äussern.
Die Kammer

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
Mit Beschluss vom 12. März 1968 erteilte die damalige Bausektion I des Stadtrats Zürich der Beschwerdeführerin die Bewilligung, unter Bedingungen und für längstens 30 Jahre einen Benzintank mit 10 m
3
Inhalt samt nötigen Leitungen in die öffentliche Anlage am C-Strasse südlich der D-Brücke einzulegen. Dieser diente der Versorgung der dortigen, durch wechselnde Private betriebenen Bootsvermietung und Bootsbetankungsanlage mit Treibstoff, und zwar auf der Grundlage eines zwischen diesen Privaten und der Beschwerdeführerin jeweils abgeschlossenen "Tankstellenvertrags". Nach Ablauf der 30-jährigen Konzessionsdauer wurde der Tank von der Beschwerdeführerin weiterhin zur Belieferung der Bootsvermietung und Bootsbetankungsanlage genutzt, ohne dass eine neue Verfügung erging. Unbestrittenermassen dauerte diese Nutzung an, bis im Jahr 2008 der Betrieb der Bootsvermietungsanlage eingestellt wurde. Laut dem Revisionsrapport einer Tankrevisionsfirma wurde die Tankanlage am 2. September 2008 fachkundig ausser Betrieb gesetzt; die Kosten der Ausserbetriebsetzung wurden der Beschwerdeführerin in Rechnung gestellt und von dieser bezahlt. Nachdem die Wasserschutzpolizei im April 2009 festgestellt hatte, dass die Entlüftungsrohre der Tankanlage nicht entfernt worden waren, wies sie am 6. April 2009 die Beschwerdeführerin darauf hin, dass gemäss Merkblatt für das Ausserbetriebsetzen von erdverlegten Behältern alle sichtbaren Rohrleitungen zu demontieren seien (act. 7/9.5). Die in der Folge von der zuständigen städtischen Fachstelle kontaktierte Tankrevisionsfirma führte am 31. Juli 2009 aus, dass das Belassen der Leitungen mit der Beschwerdeführerin vereinbart worden sei, welche eine Übernahme der Demontagekosten ausdrücklich ablehne (act. 7/9.6). In der Folge erliess die Vorsteherin des Tiefbau- und Entsorgungsdepartements die Verfügung vom 30. Juni 2009, mit welcher die Konzession aufgehoben und die Beschwerdeführerin verpflichtet wurde, die Tankanlage bis spätestens 30. Juni 2010 aus dem öffentlichen Grund zu entfernen und die Oberfläche wiederherzustellen.
2.
Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet werden kann, die von ihr bereits ausser Betrieb gesetzte Tankanlage aus dem öffentlichen Grund zu entfernen. Während die Beschwerdeführerin den Standpunkt vertritt, die Konzession und mit ihr allfällige Pflichten betreffend Rückbau der Anlage hätten mit dem Ablauf der in der Konzessionsverfügung festgesetzten Gültigkeitsdauer von 30 Jahren geendet, gehen die Beschwerdegegnerin und mit ihr die Vorinstanz davon aus, dass die Konzession durch die Weiterbenützung der Anlage stillschweigend verlängert worden sei. Deshalb habe die Konzession mit der angefochtenen Verfügung aufgehoben werden müssen und habe damit auch die Verpflichtung zum Rückbau der Anlage verbunden werden dürfen. Insofern seien zwar die bei Konzessionserteilung geltenden Anordnungen etwas interpretationsbedürftig, doch sei eine Klarstellung bezüglich der Rückbaupflicht mit der Revision der Allgemeinen Bedingungen betreffend Konzessionen für Benzin- und Heizöltanks im Jahr 1980 erfolgt.
2.1
Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, galt bei der Erteilung der Konzession am 12. März 1968 § 28 Abs. 2 des Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (aBauG), wonach die Benutzung öffentlichen Grundes für Privatzwecke vom Gemeinderat bewilligt und hierfür eine Gebühr verlangt werden konnte. Zudem verweist Ziffer 4 der Verfügung vom 12. März 1968 auf die Protokollauszüge der Bausektion I vom 10. Juli 1958/4. Oktober 1962 und 23. Juni 1966, welche Bedingungen und Auflagen für die Beanspruchung des öffentlichen Grundes durch Benzin- und Heizöltanks enthalten.
Bei Ablauf der 30-jährigen Gültigkeitsdauer der Konzession im Jahr 1998 und während der darauffolgenden weiteren Nutzung der Tankanlage durch die Beschwerdeführerin wurde die Benützung des öffentlichen Grundes für private Zwecke durch § 231 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) geregelt. Mit Beschluss vom 5. Februar 1980 hatte die Bausektion I des Stadtrats Zürich neue Allgemeine Bedingungen betreffend Konzessionen für Benzin- und Heizöltanks festgesetzt. Am 1. Juli 2008 trat sodann das vom Stadtrat Zürich erlassene Sondergebrauchsreglement vom 2. April 2008 in Kraft.
2.2
Die Konzession ist ein gemischter Rechtsakt, der sich aus einem verfügungsmässig und einem vertraglich begründeten Teil zusammensetzt, wobei die Dauer zu den vertraglichen Elementen der Konzession gehört (BGE 130 II 18, E. 3.1 = Praxis 2005 Nr. 40). Die ursprünglich vereinbarte Dauer von 30 Jahren konnte deshalb durch Parteivereinbarung verlängert werden. Allerdings trifft es zu, dass verwaltungsrechtliche Verträge, wie dies in der Lehre mit überzeugenden Gründen vertreten wird, zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 34 Rz. 3; Pierre Moor, Droit administratif, Volume II, 2. A., Bern 2002, S. 389 f.; Frage noch offengelassen in BGE 99 Ib 115 E. 3a).
Hier liegt eine schriftliche Vereinbarung über die Verlängerung der Konzessionsdauer unbestrittenermassen nicht vor. Indessen ist nach Ablauf der ursprünglich vereinbarten Konzessionsdauer der Bestand der Tankanlage im öffentlichen Grund von der Beschwerdegegnerin weiterhin geduldet worden und hat die Beschwerdeführerin diese Anlage weiterhin bestimmungsgemäss genutzt. Damit ist das Konzessionsverhältnis aufgrund stillschweigender Übereinkunft fortgesetzt worden. Nachdem die Beschwerdeführerin gestützt auf diese stillschweigende Übereinkunft den öffentlichen Grund während 10 Jahren für ihre Zwecke genutzt hat, erscheint ihre Berufung auf die Ungültigkeit der Vereinbarung infolge Formmangels als treuwidrig (Moor, S. 390).
Damit ist davon auszugehen, dass das Konzessionsverhältnis jedenfalls bis zur Mitteilung der Stilllegung durch die Beschwerdeführerin am 2. September 2008 andauerte.
2.3
Bezüglich des Schicksals der Tankanlage nach Ablauf der Konzession enthält die Verfügung vom 12. März 1968 keine Regelung, und auch den damals geltenden Allgemeinen Bestimmungen vom 10. Juli 1958/4. Oktober 1962 und 23. Juni 1966 lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. Die Ergänzung vom 23. Juni 1966 ist im vorliegenden Zusammenhang bedeutungslos, da sie nur Versicherungsfragen betrifft. Auch aus Ziffer 8 der Allgemeinen Bedingungen vom 10. Juli 1958/4. Oktober 1962, wonach bei Missständen verlangt werden kann, dass die Tankanlage entleert und ausser Betrieb gesetzt wird, lässt sich nicht auf eine Rückbauverpflichtung schliessen. Ein (vorzeitiger) Rückbau ist zwar in Ziffer 12 vorgesehen, jedoch nur für den Fall, dass sich aus dem Bestand oder Betrieb der Tankanlage Unzukömmlichkeiten oder Schwierigkeiten für die Unterbringung städtischer Leitungen oder anderer städtischer Einrichtungen im Strassengebiet oder für die Abwicklung des Verkehrs ergeben sollten.
2.4
Eine Grundlage für eine solche Rückbauverpflichtung hat die Vorinstanz dagegen in Ziffer 1.13 der vom Stadtrat am 5. Februar 1980 revidierten Allgemeinen Bedingungen für Konzessionen für Benzin und Heizöltanks im öffentlichen Grund erblickt, wonach bei Ausserbetriebsetzung die Tankanlage zu beseitigen ist. Dabei hat sie sich nicht darüber ausgesprochen, ob sich die Beschwerdeführerin diese Bestimmung als mit der Verlängerung der Konzession stillschweigend vereinbart entgegenhalten lassen oder ob die Frage des Rückbaus dem hoheitlichen Teil der Konzession zugerechnet werden muss.
2.5
Bei der Unterscheidung, ob eine Regelung dem verfügungsmässigen oder dem vertraglichen Teil der Konzession zugerechnet wird, kann nicht lediglich darauf abgestellt werden, welcher Teil der Konzession auf Absprache der Parteien beruht und welcher einseitig von der Konzessionsbehörde festgelegt wurde, sondern es ist der rechtliche Gehalt der einzelnen Bestimmungen entscheidend (VGr, 11. März 1985, ZBl 88 (1987), 134 E. 3.c, auch zum Folgenden). Verfügungsmässig haben jene Konzessionsbestimmungen zu ergehen, die zwingend geregelte Fragen betreffen und wichtige öffentliche Interessen berühren. Vertraglicher Art können dagegen jene Bestimmungen sein, welche für das öffentliche Interesse weniger erheblich sind, wie die bereits erwähnte Dauer der Konzession. Für den verfügungsmässigen Teil der Konzession gilt uneingeschränkt der Grundsatz der Gesetzmässigkeit und entsprechend hat der Konzessionär auf seinen Inhalt keinen Einfluss; anders als bei den vertraglichen Elementen ist insofern die spätere Unabänderlichkeit nicht gesichert, sondern es ist das jeweils geltende Recht anzuwenden (vgl. BGE 127 II 69, E. 5a; Vinzens Augustin, Das Ende der Wasserrechtskonzession, Freiburg 1983, S. 17; Daniel Kunz, Verfahren und Rechtsschutz bei Konzessionen, Bern 2004, S. 66). Soweit die Bestimmungen dagegen vertragsmässiger Art sind, binden sie die Parteien in gleicher Weise wie einen privatrechtlichen Vertrag; sie begründen wohlerworbene Rechte und haben als solche auch bei einer Gesetzesänderung Bestand. Ihre Auslegung richtet sich nach den allgemeinen Interpretationsregeln des Vertragsrechts, insbesondere nach dem Vertrauensgrundsatz.
2.6
Mit der Konzession vom 12. März 1968 wurde der Beschwerdeführerin das Recht verliehen, einen Tank in den öffentlichen Grund am C-Strasse einzulegen, das heisst, für die Dauer der Konzession den öffentlichen Grund zu beanspruchen. Mit dem Ablauf der Konzession geht dieser Anspruch unter und stellt sich damit zwangsläufig die Frage nach dem weiteren Schicksal der Anlage.
Eine ausdrückliche Regelung, welche die Beschwerdeführerin berechtigt, die Tankanlage nach Ablauf der Konzessionsdauer im öffentlichen Grund zu belassen, enthält die Konzessionsverfügung nicht. Eine entsprechende Vereinbarung könnte mithin nur stillschweigend zustande gekommen sein, entweder beim erstmaligen Abschluss oder dann bei der (ebenfalls stillschweigenden) Verlängerung (vgl. vorn E. 2.2). Gegen eine solche Annahme spricht jedoch der bereits erwähnte Grundsatz, dass verwaltungsrechtliche Verträge zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen (ebenfalls vorn E. 2.2).
Andererseits sprechen die aktenkundigen Umstände der Konzessionsverleihung auch nicht dafür, dass die Beschwerdeführerin vom Verbleib der stillgelegten Anlage im öffentlichen Grund ausgehen konnte. Zwar ist bei der Ausserbetriebsetzung einer erdverlegten Tankanlage nach den heute geltenden umwelt- und gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen nicht in jedem Fall erforderlich, dass der Tank aus dem Erdreich entfernt wird ("Erdverlegte Tanks: Ausserbetriebsetzung", Merkblatt AWEL, www.tankanlagen.zh.ch). Bei Anlagen im öffentlichen Grund können jedoch auch andere öffentliche Interessen eine Beseitigung der Tankanlage verlangen. Laut Ziffer 12 der Allgemeinen Bedingungen vom 10. Juli 1958/4. Oktober 1962 konnte die Beschwerdeführerin schon während der Dauer des Konzessionsverhältnisses zum (vorzeitigen) Rückbau verpflichtet werden, wenn sich aus dem Bestand oder Betrieb der Tankanlage Unzukömmlichkeiten oder Schwierigkeiten für die Unterbringung städtischer Leitungen oder anderer städtischer Einrichtungen im Strassengebiet oder für die Abwicklung des Verkehrs ergeben sollten. Diese Gefahr besteht auch nach Stilllegung der Anlage, und es ist deshalb nicht anzunehmen, dass die Beschwerdegegnerin mit einem Verzicht auf den Rückbau der Tankanlage bei Ablauf der Konzession das Risiko eingehen wollte, die Beseitigung nötigenfalls auf eigene Kosten vornehmen zu müssen. Auch wenn bei Abschluss der Konzession das Bewusstsein für die von Tankanlagen ausgehenden Umweltbelastungen weniger ausgeprägt gewesen sein dürfte als heute, spricht auch die Gefahr von Altlasten gegen ein Einverständnis der Beschwerdegegnerin mit dem Verbleib der Tankanlage im öffentlichen Grund. Was hingegen die Beschwerdeführerin betrifft, weist nichts darauf hin, dass sie im Zeitpunkt der Verleihung die Frage der Rückbauverpflichtung als wesentlichen Teil der Konzession betrachtete, der für die Annahme der Konzessionsverleihung entscheidend war.
2.7
Liegt über den Rückbau keine Vereinbarung vor, so ist darüber nach dem bei Beendigung der Konzession geltenden Recht zu beurteilen. Im Zeitpunkt der Mitteilung der Stilllegung an die Beschwerdegegnerin galt bereits das vom Stadtrat Zürich gestützt auf § 231 PBG erlassene Sondergebrauchsreglement (SRG) vom 2. April 2008 (in Kraft getreten am 1. Juli 2008). Art. 22 Abs. 1 SRG verlangt bei Beendigung des Bewilligungsverhältnisses (Gebrauchsbewilligung oder Konzession; vgl. Art. 2 Abs. 1 SRG), dass der öffentliche Grund wieder in den Zustand versetzt wird, in welchem er angetreten wurde.
Dieses vom Stadtrat erlassene Reglement dürfte für sich allein keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Rückbauverpflichtung darstellen. Vielmehr stellt es wie Ziffer 1.13 der am 5. Februar 1980 revidierten Allgemeinen Bedingungen für Konzessionen für Benzin und Heizöltanks lediglich das Bestehen einer solchen Verpflichtung klar, welche sich zwangsläufig daraus ergibt, dass mit Ablauf der Konzession der Konzessionär über keine Berechtigung zum Belassen der Anlage im öffentlichen Grund mehr verfügt (vgl. bezüglich des Rückbaus von Strassenbahnanlagen Kurt Sintzel, Die Sondernutzungsrechte an öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch, Zürich 1962, S. 249).
An der öffentlichrechtlichen Pflicht zur Entfernung der Tankanlage aus dem öffentlichen Grund vermag das sachenrechtliche Akzessionsprinzip, auf das sich die Beschwerdeführer-in beruft, nichts zu ändern. Ebenso wenig kann aus einer Analogie zum Mietrecht geschlossen werden, die Beschwerdegegnerin habe ihren Beseitigungsanspruch verwirkt, weil sie die Beseitigung nicht unverzüglich nach der Stilllegung der Anlage, sondern erst rund 10 Monate später geltend gemacht hat.
3.
Erfordert die Errichtung oder die Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden, so ist gemäss Art. 25a des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) eine Behörde zu bezeichnen, die für ausreichende Koordination sorgt (Abs. 1); die für die Koordination zuständige Behörde sorgt unter anderem für eine inhaltliche Abstimmung sowie möglichst für eine gemeinsame oder gleichzeitige Eröffnung der Verfügungen (Abs. 2 lit. d).
3.1
Die streitbetroffene Tankanlage ist als Standort Nr. 02 im Kataster der belasteten Standorte eingetragen und muss gemäss Eintrag bei einer Zustandsänderung untersucht werden, weshalb der von der Beschwerdegegnerin angeordnete Rückbau eine Voruntersuchung im Sinn von Art. 7 AltlV voraussetzt und gemäss Art. 25a RPG mit der Anordnung dieser Untersuchung koordiniert werden muss.
3.2
Wenn die Beschwerdegegnerin der Koordinationspflicht in ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 2010 entgegenhält, über die Pflicht zum Rückbau könne unabhängig von der Voruntersuchungspflicht entschieden werden, so übersieht sie, dass sie nicht bloss die Pflicht der Beschwerdeführerin zum Rückbau festgestellt, sondern diese zum Rückbau bis zum 30. Juni 2010 verpflichtet hat. Dass eine solche Fristansetzung erst erfolgen kann, wenn Klarheit über einen allfälligen Sanierungsbedarf und -umfang besteht, ist offenkundig. Zudem ist nicht völlig auszuschliessen, dass im Lichte des Sanierungsumfangs der Rückbau der Tankanlage im gegenwärtigen Zeitpunkt als unverhältnismässig erscheint. Wie die Beschwerdegegnerin sodann selber ausführt, ist es sinnvoll, die Voruntersuchung möglichst im Vorfeld des Tankrückbaus durchzuführen, um bei einer allenfalls nötigen Sanierung Synergien mit den Rückbauarbeiten zu nutzen und den Aufwand möglichst gering zu halten. Somit besteht zwischen der Anordnung von Rückbau und Voruntersuchung ein enger sachlicher Zusammenhang, welcher eine Koordination zwingend erfordert (vgl. Arnold Marti, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 1999, Art. 25a Rz. 19, sowie derselbe, Verfahrensrechtliche Möglichkeiten der Koordination bei der ersten Instanz, URP 1991, S. 244). Dies gilt auch insofern, als mit der Anordnung der Voruntersuchung darüber zu entscheiden ist, wer als Inhaber des Standorts diese durchzuführen hat (Art. 20 Abs. 1 AltlV).
3.3
Nicht in Betracht fällt die von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene Anordnung zur Durchführung einer Voruntersuchung durch das Verwaltungsgericht, da die Frage der Voruntersuchung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, sondern darüber zunächst eine Anordnung des insoweit zuständigen Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) zu ergehen hat. Sodann hat die gemäss Art. 25a Abs. 2 lit. d RPG gebotene und hier offenkundig erforderliche inhaltliche Abstimmung der Verfügungen durch die fachkundigen erstinstanzlichen Behörden zu erfolgen, weshalb eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zum Vorliegen des Entscheids über die Voruntersuchung keinen Sinn macht. Abgesehen davon wäre ein solches Vorgehen unzulässig, weil damit der Beschwerdeführerin bezüglich der Anordnung der Voruntersuchungspflicht eine Instanz verloren ginge und zudem gegen Art. 33 Abs. 4 RPG verstossen würde, wonach für koordinationsbedürftige Verfügungen einheitliche Rechtsmittelinstanzen vorzusehen sind.
4.
Die angefochtene Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Entfernung der Tankanlage aus dem öffentlichen Grund und zur Wiederherstellung der Oberfläche sowie der Rekursentscheid sind somit wegen Verletzung des bundesrechtlichen Koordinationsgebots insoweit aufzuheben, als neben der Aufhebung der Konzession nicht bloss die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zum Rückbau festgestellt, sondern die Entfernung der Tankanlage und die Wiederherstellung der Oberfläche innert (einer bereits abgelaufenen) Frist angeordnet wurden. Die erneute Fristansetzung zum Rückbau wird mit der Verfügung betreffend Durchführung einer Voruntersuchung des belasteten Standorts abzustimmen sein, zu welchem Zweck die Akten an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen sind.
Da die Beschwerdeführerin nur teilweise obsiegt, rechtfertigt es sich, die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin zu 2/3 und der Beschwerdegegnerin zu 1/3 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht auch der nicht vollständig obsiegenden Beschwerdegegnerin nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).