# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 16757109-ccf4-4dab-9cb9-b19eb0e8d505
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1. Der 1940 geborene L._ war ab 1. August 2002 bei der sich damals noch in Gründung befindenden A._ GmbH als Geschäftsführer angestellt (Urk. 7/9). Die Gesellschaft wurde am 2. Oktober 2002 ins Handelsregister eingetragen (Tagebuch-Datum; Urk. 7/6/1). Anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2002 beschloss die A._ GmbH das Ausscheiden von L._ per 31. Januar 2003 (Urk. 7/6/0). In der Folge wurde das Anstellungsverhältnis am 30. Dezember 2002 per 31. Januar 2003 mit der Angabe wirtschaftlicher Gründe gekündigt (Urk. 7/6/3). Am 14. Januar 2003 meldete sich L._ bei der Arbeitslosenkasse der GBI (nachfolgend "die Kasse") zum Leistungsbezug ab 1. Februar 2003 an (Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 27. März 2003 verneinte die Kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Februar 2003 wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten bei der A._ GmbH (Urk. 7/33). Die von L._ gegen den diese Verfügung bestätigenden Einspracheentscheid vom 17. April 2003 (Urk. 7/24) erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 20. August 2003 gut (Proz. Nr. AL.2003.00145). Daraufhin verneinte die Kasse mit Verfügung vom 2. September 2003 die Anspruchsberechtigung ab 3. Februar 2003 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 7/68). Die Einsprache des Versicherten vom 22. September 2003 (Urk. 7/57) wies sie mit Einspracheentscheid vom 26. September 2003 ab (Urk. 2).
2. Dagegen erhob L._ am 20. Oktober 2003 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 3. Februar 2003 (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2003 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel am 31. Oktober 2003 geschlossen wurde (Urk. 9).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG
(
in der bis 30. Juni 2003 geltenden und hier massgebenden Fassung
)
erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (erster Satz).
Versicherte, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, wird nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben (Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung; AVIV).
1.2 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist die Beitragszeit im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmungen nicht schon dann erfüllt, wenn die versicherte Person während der massgebenden Zeitdauer eine beitragspflichtige Beschäftigung nur ausgeübt hat; vielmehr muss ihr für die ausgeübte Beschäftigung auch tatsächlich Lohn ausbezahlt worden sein (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; SVR 2001 ALV Nr. 14 S. 41). In Anwendung dieser Rechsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und -nehmer fiktive Löhne vereinbart werden. Das Missbrauchspotential ist insbesondere dann hoch, wenn es sich dabei um ein und dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer stellte am 14. Januar 2003 den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2003 (Urk. 7/2). Eine allfällige Anspruchsberechtigung besteht somit erst ab Montag, dem 3. Februar 2003.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und insbesondere, ob dafür tatsächlich Lohn entrichtet wurde.
2.2 Die Kasse begründete den angefochtenen Einspracheentscheid vom 26. September 2003 damit, die vom Beschwerdeführer per 31. Dezember 2001 aufgegebene Anstellung beim Personalamt der Stadt X._ könne nicht als Beitragszeit angerechnet werden, weil sich der Beschwerdeführer freiwillig habe vorzeitig pensionieren lassen. Da die A._ GmbH erst mit Sacheinlagevertrag vom 12. August 2002 gegründet worden sei, komme nur die ab diesem Datum geleistete Arbeit als Beitragszeit in Frage, somit 5,7 Monate. Darüber hinaus seien die jeweils bar erfolgten Lohnzahlungen nicht genügend belegt (Urk. 2; vgl. auch Urk. 6).
Der Beschwerdeführer machte dagegen im Wesentlichen geltend, er sei ab dem 1. August 2002 bei der A._ GmbH angestellt gewesen, weshalb auch die Tätigkeit vom 1. bis 11. August 2002 als Beitragszeit anzurechnen sei. Des Weiteren habe er den bar ausbezahlten Nettolohn in der Steuererklärung 2002 deklariert. Die Auszahlung des vertraglich abgemachten Lohnes sei auch in der Lohnbescheinigung 2002 der A._ GmbH festgehalten worden (Urk. 1).
3.
3.1 Vorab ist festzuhalten, dass - wie die Kasse im angefochtenen Einspracheentscheid vom 26. September 2003 richtigerweise ausgeführt hat (Urk. 2 S. 3) - die vom Beschwerdeführer bis 30. November 2001 ausgeübte Tätigkeit beim Personalamt der Stadt X._ infolge seiner freiwilligen vorzeitigen Pensionierung nicht als Beitragszeit angerechnet werden kann (Urk. 7/45-46).
Demzufolge kommt für die Erfüllung der strittigen Anspruchsvoraussetzung lediglich die Zeitspanne vom 1. August 2002 bis 31. Januar 2003, wo der Beschwerdeführer in einem Anstellungsverhältnis zur A._ GmbH stand, in Frage.
3.2 Gemäss Art. 783 des Obligationenrechts (OR) erlangt eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung das Recht der Persönlichkeit erst durch die Eintragung ins Handelsregister (Abs. 1). Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch (Abs. 2). Wurden solche Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen und innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Eintragung in das Handelsregister von der Gesellschaft übernommen, so werden die Handelnden befreit, und es haftet nur die Gesellschaft (Abs. 3).
Vorliegend hat B._ am 1. August 2002 im Namen der A._ GmbH in Gründung einen Anstellungsvertrag mit dem Beschwerdeführer abgeschlossen. Darin wurde der Beschwerdeführer zum Geschäftsführer der in Gründung begriffenen GmbH ernannt und mit der Führung einer Cafeteria ab 1. August 2002 beauftragt. Der abgemachte Monatslohn betrug Fr. 8'250.-- zuzüglich 13. Monatslohn (Urk. 7/6/3). Mit Eintrag ins Handelsregister vom 2. Oktober 2002 (Tagebuch-Datum) erlangte die A._ GmbH das Recht der Persönlichkeit. Gründungsgesellschafterinnen waren dabei B._ und C._, die Ehefrau des Beschwerdeführers (Urk. 7/55). Es kann davon ausgegangen werden, dass die GmbH die Verpflichtungen aus dem von B._ mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Anstellungsvertrag übernommen hat, erfolgte doch die Kündigung dieses Vertrages am 30. Dezember 2002 namens der Gesellschaft (Urk. 7/6/3). Demzufolge ist es erstellt, dass der Beschwerdeführer während den sechs Monaten zwischen dem Stellenantritt am 1. August 2002 und der Kündigung per 31. Januar 2003 in einem Anstellungsverhältnis stand, weshalb in der Folge zu prüfen ist, ob diese Tätigkeit als Beitragszeit angerechnet werden kann.
3.3 Gemäss Anstellungsvertrag vom 1. August 2002 betrug der abgemachte Monatslohn - wie soeben erwähnt - Fr. 8'250.-- zuzüglich Fr. 687.50 Anteil am 13. Monatslohn (Urk. 7/6/3). Dass dem Beschwerdeführer eine solche Entschädigung für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der A._ GmbH in den Monaten August 2002 bis Januar 2003 auch tatsächlich ausbezahlt wurde, bestätigte B._ in der am 15. Januar 2003 ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/3b).
Die von B._ in der Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Januar 2003 gemachten Angaben decken sich mit den bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen für die Monate August 2002 bis Januar 2003 beziehungsweise Februar 2003 (13. Monatslohn), worin der Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt hat, den jeweils angegebenen Betrag bar erhalten zu haben (Urk. 7/60-61 und 7/67). Im übrigen spricht auch für die Wahrheit der Angaben des Beschwerdeführers, dass sich der Arbeitgeber bei unwahren Angaben strafbar machen würde (Art. 105 f. AVIG). Nachdem nun keine Anhaltspunkte für unwahre Angaben vorliegen, kann als mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erwiesen betrachtet werden, dass der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit bei der A._ GmbH in den Monaten August 2002 bis Januar 2003 effektiv den vertraglich vereinbarten Lohn von monatlich Fr. 8'250.-- zuzüglich 13. Monatslohn erhalten hat. Damit erfüllt er die Anspruchsvoraussetzung der sechsmonatigen Beitragszeit.
Abschliessend ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass auf den entrichteten Löhnen die Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten sind.