# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0392fc0b-fe32-5386-87b8-ee5f8a728ee1
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Am 29. November 2017 schrieb das TBA OIK IV (im Folgenden: Vergabestelle) das
Dienstleistungsmandat "UVB und Umweltexpertise" im Zusammenhang mit dem Projekt
"Verkehrssanierung Aarwangen – Langenthal Nord" im offenen Verfahren auf der Website
des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz (www.simap.ch) aus. Der Auftrag umfasst die Durchführung der
Hauptuntersuchung UVB und von Expertisen in verschiedenen Umweltbereichen. Es
gingen insgesamt zehn Angebote ein, sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch die
Beschwerdegegnerin reichten innert Frist ein Angebot ein. Mit Zuschlagsverfügung vom
12. März 2018 erteilte die Vergabestelle der Beschwerdegegnerin den Zuschlag. Unter
dem Titel "Begründung" führte sie aus, gemäss Art. 30 ÖBV1 erhalte das wirtschaftlich
günstigste Angebot den Zuschlag. Die Begründung könne den Beilagen entnommen
werden. Diese Beilagen bestanden aus einer Vergleichstabelle mit den erhaltenen Punkten
bei den Zuschlagskriterien und den bereinigten Endsummen aller Angebote sowie einer
Bewertungsübersicht des jeweils eigenen Angebots.
2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 12. März 2018 erhoben die
Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 22. März 2018 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie beantragen eine
Neubewertung und Überprüfung des Vergabeentscheids und damit auch sinngemäss eine
Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zuschlags an sie. Dabei machen
sie insbesondere geltend, ihr Angebot sei bei der Bewertung der Teamorganisation zu
schlecht bewertet worden.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Nach Aufforderung des Rechtsamts
reichten die Beschwerdeführerinnen die mangelhaft unterzeichnete Beschwerde innert der
angesetzten Nachfrist am 4. April 2018 in verbesserter Form ein. Die Vergabestelle
1 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21). 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
http://www.simap.ch
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beantragt mit Stellungnahme vom 6. April 2018 die Abweisung der Beschwerde. Die
Beschwerdegegnerin liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Mit Verfügung vom 16. April 2018 gab das Rechtsamt den Beschwerdeführerinnen
Gelegenheit, zur Eingabe der Vergabestelle vom 6. April 2018 Stellung zu nehmen. Von
den Beschwerdeführerinnen ging keine Stellungnahme ein.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG3 können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und
Auftraggeber mit Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion des
Regierungsrates angefochten werden. Die Zuschlagsverfügung wurde vom TBA erlassen,
die BVE ist deshalb zur Behandlung der Beschwerde zuständig.
Das Angebot der Beschwerdeführerinnen ist beim Zuschlag nicht berücksichtigt worden.
Als Zweitplatzierte haben die Beschwerdeführerinnen im Fall der Gutheissung ihrer
Beschwerde eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen. Sie haben
somit ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die
Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält
einen Antrag und eine Begründung. Der formelle Mangel (mangelhafte Unterschrift) wurde
innert der angesetzten Nachfrist behoben (Art. 33 Abs. 1 VRPG4). Der geschätzte
Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen gemäss Art.
11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt auf die Beschwerde ein.
b) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
3 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2). 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c
VRPG steht dagegen nicht offen.
2. Bewertung der Teamorganisation
a) Das umstrittene Kriterium "Teamorganisation" stellt gemäss den
Ausschreibungsunterlagen5 ein Subkriterium des Zuschlagskriteriums "Fachkompetenz,
Schlüsselpersonal und Projektorganisation" dar und wird insgesamt mit 25 Prozent
gewichtet. Umschrieben ist dieses Kriterium wie folgt: "Bewertung der anbieterseitig
dargestellten Organisation und Sicherstellung der erforderlichen Ressourcen und
Kompetenzen". Im Formular C wird sodann wie folgt präzisiert: "Beschreiben und
begründen Sie die vorgesehene Organisation des Projektteams mit der zugehörigen
Aufgaben- und Kompetenzverteilung. Zeigen Sie dabei, wie die erforderlichen
Fachbereiche personell abgedeckt werden (Name der Mitarbeiter und
Firmenzugehörigkeit) und wie Sie die Koordination zwischen den einzelnen Fachbereichen
wahrnehmen."6 Die qualitativen Zuschlagskriterien bzw. deren Subkriterien wurden gemäss
den Ausschreibungsunterlagen nach folgender Notenskala bewertet, wobei in Dezimalen
abgestuft werden kann: Note 1 (wertlos, ohne Aussagekraft, nicht beurteilbar), Note 2
(ungenügend, die Anforderungen nicht erfüllt), Note 3 (genügend, die Anforderungen
erfüllt), Note 4 (gut, die Anforderungen teilweise übertroffen), Note 5 (ausgezeichnet,
innovativ, weit über den Anforderungen liegend). Die Beschwerdeführerinnen erhielten bei
diesem Subkriterium die Note 3, die Beschwerdegegnerin wurde mit der Note 4 beurteilt.
b) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, das Zuschlagskriterium "Teamorganisation"
sei bei ihrem Angebot zu schlecht bewertet worden. Es werde statt der Note 3 mindestens
eine Note 3.5 beantragt. Sie hätten die zu erbringenden Querschnittsleistungen in drei
Fachbereiche gegliedert. Für jeden Fachbereich sei ein Teilprojektleiter aus den drei
Firmen ihrer Bietergemeinschaft genannt. Zudem hätten sie im Organigramm die
Verantwortlichen und Hauptsachbearbeiter angegeben. In den Personallisten seien zudem
die Fachkompetenzen der Bietergemeinschaft und deren Mitarbeitenden mit ihrer
5 Ausschreibungsunterlagen vom 29. November 2017, B5.3 Zuschlagskriterien, Vorakten pag. 159. 6 C3.1.2, Darstellung der Teamorganisation, Vorakten pag. 145.
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bisherigen Praxis ausgewiesen. Man habe zudem explizit erwähnt, dass die eingesetzten
Mitarbeiter ausgewiesene Fachexperten ihrer jeweiligen Fachgebiete seien. Sie hätten
sodann die Wichtigkeit des Bereichs "Flora/Fauna/Lebensräume" hervorgehoben und in
diesem Fachbereich neben dem Teilprojektleiter eine weitere Person aufgeführt. Aus den
Personallisten ergäben sich sodann weitere Spezialistinnen für diesen Fachbereich.
c) Im Bewertungsraster des Angebots der Beschwerdeführerinnen7 hat die
Vergabestelle zum Kriterium "Teamorganisation" folgende Bemerkungen festgehalten:
"Beschreibung der internen und externen Koordination; Beziehung zu anderen
Projektbeteiligten dargestellt; Kompetenzen, Verantwortlichkeiten und Stellvertretung nur
teilweise in Darstellung abgebildet; Begründung für die personelle Besetzung fehlt."
Die Vergabestelle führt in der Stellungnahme vom 6. April 2018 zudem aus, man habe bei
der Bewertung des Subkriteriums "Teamorganisation" nur ganze Noten vergeben. Die Note
3 bedeute, dass sie in diesem Punkt genügend seien und die Anforderungen erfüllten. Die
von ihnen dargestellte Organisation entspreche den Anforderungen, die erforderlichen
Ressourcen und Kompetenzen seien sichergestellt. Die höhere Note 4 sei an
Anbieterinnen vergeben worden, die zusätzlich die Koordinationsaufgaben dargestellt
hätten und deren Ressourcen- bzw. Kompetenzverteilung zielführend gewesen sei. Die
Beschwerdeführerinnen hätten die Note 4 nicht erreicht, weil in ihrer Darstellung die
Kompetenzen, Verantwortlichkeiten und Stellvertretungen nur teilweise abgebildet worden
seien. Die einzelnen Umweltbereiche seien zwar personell vollständig besetzt, jedoch fehle
(auch mit Bezug auf den Projektleiter und den Projektleiter Stv.) eine Begründung für die
personelle Besetzung. Aus den Ausführungen der Beschwerde gehe nicht hervor, wieso
die Beschwerdeführerinnen die Anforderungen in Bezug auf dieses Subkriterium
übertroffen haben sollten. Es sei sodann in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich
darauf hingewiesen worden, dass zur Beurteilung dieses Kriteriums die entsprechende
Beilage C5 einzureichen sei. Die von den Beschwerdeführerinnen genannten
Personallisten seien daher nicht Gegenstand der Bewertung dieses Subkriteriums
gewesen. Die Note 3 rechtfertige sich auch, weil die Beschwerdeführerinnen in
verschiedenen Umweltbereichen und insbesondere im sehr relevanten Bereich
"Flora/Fauna/Lebensräume" keine personellen Redundanzen dargestellt habe. Nur drei
Anbieterinnen hätten schliesslich bei diesem Subkriterium die Note 4 erhalten. Diese
7 Vorakten pag. 185.
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hätten eine detailliertere Organisationsstruktur aufgezeigt und die personellen
Besetzungen besser begründet.
d) Den Vergabestellen kommt bei der Beurteilung und Bewertung der Angebote wie bei
der Festlegung der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und den anzuwendenden
Bewertungsmethoden ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Unangemessenheit des
Vergabeentscheides kann mit Beschwerde nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2
ÖBG, Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB8). Sofern die Vergabestelle ihr Ermessen nicht geradezu
willkürlich ausgeübt hat, hat sich die Beschwerdeinstanz daher bei der Prüfung der
Bewertung eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen.9 Besondere Zurückhaltung ist
namentlich dann angezeigt, wenn ein Zuschlagskriterium in Frage steht, das die
Vergabestelle aufgrund ihrer Vertrautheit mit einer technischen Materie am ehesten zu
beurteilen vermag.10
e) Die den Beschwerdeführerinnen für das Subkriterium "Teamorganisation" vergebene
Note 3 bedeutet, dass deren Angebot in diesem Bereich genügend ist und die
Anforderungen grundsätzlich erfüllt. Es ist nachvollziehbar, dass das Angebot der
Beschwerdeführerinnen diesbezüglich nicht besser benotet wurde. So fehlt im
Organigramm der Beschwerdeführerinnen – im Unterschied etwa zu demjenigen der
Beschwerdegegnerin – in gewissen Umweltbereichen eine Stellvertretung. Die in den
Ausschreibungsunterlagen verlangte Sicherstellung der erforderlichen Ressourcen ist
damit nicht im gleichen Umfang gewährleistet wie bei den drei Offerten, die bei diesem
Subkriterium um eine Note besser bewertet wurden. Die Begründung für die personelle
Besetzung und die gewählte Organisation mit den drei Fachbereichen fehlt in der
Beschreibung der Teamorganisation (Beilage C5) weitgehend. Einzig für den Projektleiter
und seinen Stellvertreter wird kurz ausgeführt, dass diese auf langjährige Erfahrungen in
der Bearbeitung von diversen UVB für Strassenprojekte zurückgreifen könnten und der
Stellvertreter ausserdem im Lärmschutz tätig sei. Weiter haben die Beschwerdeführerinnen
in dieser Beilage nur sehr kurz und eher oberflächlich begründet, wie sie die Koordination
zwischen den einzelnen Fachbereichen wahrnehmen werden. So wird einzig festgehalten,
dass die Koordination innerhalb des Teams durch die Projektleitung sichergestellt werde,
8 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994, Anhang I zum ÖBG; BSG 731.2. 9 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 6.1; BGer. 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 1.3.4, BGer. 2D_49/2011 vom 25.9.2012 E. 4.2 mit Hinweisen. 10 VGE 21040 vom 4.5.2001 i.S. M. AG, E. 4b.
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wobei die Teilprojektleiter der drei Fachbereiche laufend und vollumfänglich über den
Projektstand informiert würden. Eine etwas vertieftere Auseinandersetzung mit den
Kommunikationswegen und der Koordination zwischen Projektleitung und Fachbereichen
sowie zwischen den einzelnen Fachbereichen im Falle einer überschneidenden
Aufgabenwahrung wäre angezeigt gewesen, zumal die Beschwerdeführerinnen als
Bietergemeinschaft auftreten und jeder der drei Fachbereiche von jeweils einer
Unternehmung der Bietergemeinschaft geleitet werden soll.
Insgesamt ist die von der Vergabestelle vorgenommene Bewertung des Subkriteriums
"Teamorganisation" beim Angebot der Beschwerdeführerinnen nicht zu beanstanden. So
hat die Vergabestelle nachvollziehbar begründet, wieso die Beschwerdeführerinnen bei
diesem Kriterium die Note 3 erhalten haben und damit die Anforderungen zwar erfüllt, nicht
aber teilweise übertroffen haben. Ebenso nachvollziehbar ist, dass die
Beschwerdeführerinnen hier um eine Note schlechter abschnitten als die
Beschwerdegegnerin (und zwei weitere Anbieterinnen), lässt sich diese Differenz doch
bereits aufgrund der teilweise fehlenden Stellvertretung beim Organigramm der
Beschwerdeführerinnen rechtfertigen. Die Beschwerdeführerinnen erhielten die
Gelegenheit, zur Eingabe der Vergabestelle im Beschwerdeverfahren und der darin
enthaltenen, näheren Begründung für die schlechtere Benotung bei diesem
Zuschlagskriterium Stellung zu nehmen. Davon machten sie jedoch nicht Gebrauch; sie
unterliessen es damit näher aufzuzeigen, inwiefern die Ausführungen der Vergabestelle
falsch sein sollten. Dies ist nach dem Gesagten auch nicht erkennbar. Von einer
willkürlichen Ermessensausübung durch die Vergabestelle kann nicht gesprochen werden.
Die Rüge erweist sich damit als unbegründet.
3. Berechnung der Noten
a) Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter eine falsche Berechnung ihres Angebots
beim Subkriterium "Projektleiter". Statt dem Wert von 1.11 der Bewertungsübersicht ihres
Angebots11 hätte ein Wert von 1.125 resultieren müssen. Ihre Berechnungen würden
sodann eine Gesamtpunktzahl von 4.327 ergeben und damit gerundet einen Zehntel mehr
als in der Bewertungsübersicht angegeben (4.32). Beim Zuschlagskriterium "Preis" seien
11 Vorakten pag. 218.
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sie schliesslich gegenüber der Beschwerdegegnerin durch Rundungen um 0.006 Punkte
benachteiligt worden, was zusammen zu einer Abrundung von total 0.013 Punkten führe.
b) Insgesamt machen die Beschwerdeführerinnen geltend, ihr Angebot sei aufgrund
der Falschberechnung beim Subkriterium "Projektleiter" und den rundungsbedingten
Verlusten um 0.028 Punkte zu schlecht bewertet worden (0.015 beim Kriterium
"Projektleiter", 0.013 beim Kriterium "Preis" und bei der Gesamtpunktzahl). Ob dies zu
Recht vorgebracht wird, kann aufgrund der nicht zu beanstandenden Benotung des
Kriteriums "Teamorganisation" (E. 2) offen bleiben, da das Angebot der
Beschwerdeführerinnen selbst bei Berücksichtigung dieser 0.028 Punkte noch schlechter
bewertet wäre als das Angebot der Beschwerdegegnerin (4.37 im Vergleich zu 4.348).
Trotzdem kann festgehalten werden, dass die Vergabestelle die Berechnung des
Subkriteriums "Projektleiter" in ihrer Stellungnahme vom 6. April 2018 nachvollziehbar
darlegt und gestützt auf diese Berechnungen zu Recht auf die Punktezahl von 1.11 kam.
Auch die Beschwerdeführerinnen reagierten auf diese Ausführungen – trotz der
Gelegenheit zur Stellungnahme – nicht und legten damit nicht dar, was daran falsch sein
sollte. Die Bewertungsübersicht ist einzig insofern missverständlich, als dass bei der
Gesamtnote dieses Subkriteriums der gerundete Wert (4.5) anstatt des tatsächlich
errechneten, ungerundeten Wertes (4.457) eingesetzt wurde, die gewichtete Wertung
(1.11) aber auf dem letzteren Wert beruht. Dass schliesslich die massgebenden Werte der
einzelnen Zuschlagskriterien (rechte Spalte der Bewertungsübersichten) und damit auch
der Gesamtwert auf zwei Dezimalstellen gerundet wurden, ist nicht zu beanstanden. Im
Ergebnis erweisen sich auch diese Einwände der Beschwerdeführerinnen als unbegründet.
4. Zusammenfassung und Kosten
a) Insgesamt ist die Bewertung der Vergabestelle sachlich begründet sowie
nachvollziehbar. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach die Vergabestelle bei der
Bewertung des Zuschlagskriteriums "Teamorganisation" ihren Ermessensspielraum
missbraucht oder überschritten hätte. Die Berechnungen der Noten erweisen sich sodann
als richtig, würden aber – selbst wenn den Beschwerdeführerinnen diesbezüglich Recht zu
geben wäre – nichts an der Rangfolge ändern. Damit ist der Zuschlag an die
Beschwerdegegnerin in Abweisung der Beschwerde zu bestätigen.
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b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1
GebV12).
c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).