# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0466ffdc-1120-4b36-bf7e-90992a5796a5
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 H._, geboren am 5. Januar 1998, war zwei Jahre alt, als er am 20. März 2000 Opfer eines schweren Verkehrsunfalls wurde. Die Erstversorgung fand im B._ statt, welches eine Gehirnerschütterung (Commotio cerebri), eine dislozierte Oberschenkelschaftfraktur links, distale metaphysäre nicht dislozierte Unterschenkelfrakturen beidseits und RQW (Rissquetschwunde) frontotemporal rechts diagnostizierte (Urk. 9/18/2). Gemäss Schreiben von Dr. med. C._, Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin FMH, vom 29. August 2000 musste H._ wegen seit dem Unfall bestehenden motorischen und Verhaltens-Störungen bei der Physiotherapeutin D._ angemeldet werden (Urk. 3/6). Im Auftrag der Vaudoise Versicherungen verfasste Dr. med. E._, Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie FMH, am 30. Juni 2001 ein Gutachten (Urk. 3/8), worin er die Symptomentwicklung seit dem Unfall wiedergibt (Urk. 3/8 S. 4 f.). Er hielt fest, die prämorbide Persönlichkeitsentwicklung von H._ sei bis zum Autounfall unauffällig, und es habe keine prämorbide Störung stattgefunden (Urk. 3/8 S. 8). Er diagnostizierte eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10: F43.1). Bei der Genese der psychischen Störung spielten unfallfremde Belastungsfaktoren keine Rolle (Urk. 3/8 S. 9 ff.).
1.2 Am 15. Februar 2005 ersuchten die Eltern von H._ die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Hinweis auf Sprachstörungen (auditive Dysgnosie, Dysgrammatismus und Dyslalie) die Kosten der Sprachtherapie (Logopädie) zu übernehmen (Urk. 9/1). Mit Verfügung vom 4. Juli 2005 hiess die IV-Stelle das Gesuch gut und übernahm die Kosten für die Sprachheilbehandlung (Urk. 9/4).
1.3 Am 14. September 2005 (Ur. 9/6) stellte Dr. E._ für H._ bei der IV-Stelle ein Gesuch um Zusprechung von medizinischen Massnahmen zur Behandlung des Geburtgebrechens Ziffer 404 gemäss Anhang der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV). Mit Bericht vom 22. November 2005 beantwortete Dr. E._ den Fragebogen zum infantilen Psychoorganischen Syndrom (POS), Ziffer 404 GgV Anhang (Urk. 9/15). Nach Eingang des Berichts forderte die IV-Stelle den Arzt auf, zur Frage, ob es sich bei der aktuellen Symptomatik um ein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angeborenes oder erworbenes Leiden handle, Stellung zu nehmen (vgl. Urk. 9/25/2). Dieser Aufforderung kam Dr. E._ am 21. April 2006 (Urk. 9/21) nach. Am 9. Mai 2006 gab Dr. med. F._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eine Stellungnahme ab (Urk. 9/25/3). Mit Verfügung vom 9. Mai 2006 (Urk. 9/24) und mit Einspracheentscheid vom 26. September 2006 (Urk. 9/34 = Urk. 2) verneinte die IV-Stelle einen Leistungsanspruch, da mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein erworbenes, unfallbedingtes POS vorliege.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 26. September 2006 (Urk. 2) erhob der Vater des Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube, mit Eingabe vom 30. Oktober 2006 Beschwerde und beantragte, es sei eine geeignete Begutachtung durchzuführen, welche festlege, ob ein erworbenes, unfallbedingtes POS oder ein vorbestehendes, angeborenes POS vorliege. Die Beschwerdegegnerin habe dementsprechend die gesetzlichen Leistungen zu erbringen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2007 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 19. Januar 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Art. 13 Abs. 2 IVG).
Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GgV). Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (Art. 1 Abs. 1 GgV). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt. Das Eidgenössische Departement des Innern kann die Liste jährlich anpassen, sofern die Mehrausgaben einer solchen Anpassung für die Versicherung insgesamt drei Millionen C._en pro Jahr nicht übersteigen (Art. 1 Abs. 2GgV). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV)
Für die Annahme einer Leistungspflicht der Invalidenversicherung aufgrund von Art. 13 IVG genügt nach konstanter Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in beweisrechtlicher Hinsicht, dass es ein Facharzt oder eine Fachärztin zumindest für wahrscheinlich hält, es liege ein im Anhang der GgV enthaltenes Gebrechen vor (BGE 100 V 108 Erw. 2 in fine).
1.2 In seiner Rechtsprechung (BGE 122 V 113 und zahlreiche seitherige Urteile) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass Ziff. 404 GgV-Anhang gesetzmässig ist. Demnach sind die rechtzeitig vor Vollendung des 9. Altersjahres erhobene Diagnose und der vor demselben Zeitpunkt liegende Behandlungsbeginn Anspruchsvoraussetzungen für medizinische Massnahmen gemäss der erwähnten Ziffer. Auf diese beiden Voraussetzungen kann nicht verzichtet werden. Sie beruhen auf der empirischen Erfahrung, dass ein erst später diagnostiziertes und behandeltes Leiden nicht mehr auf einem angeborenen, sondern einem erworbenen POS beruht, welches nicht von der Invaliden-, sondern von der Krankenversicherung zu übernehmen ist. Erfolgen Diagnose und Behandlungsbeginn erst nach dem vollendeten 9. Altersjahr, besteht die unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass ein erworbenes und kein angeborenes POS vorliegt. Damit entfällt auch der nachträgliche Beweis, dass die Möglichkeit der Diagnosestellung vor Vollendung des 9. Altersjahres bestanden habe. Selbst wenn es, objektiv betrachtet, an sich möglich gewesen wäre, rechtzeitig eine Diagnose zu stellen, dies aber im konkreten Einzelfall - aus welchen Gründen auch immer - nicht geschah, hat die IV unter Ziff. 404 GgV Anhang keine medizinischen Massnahmen zu übernehmen (Urteile A. vom 13. Januar 2003, I 362/02, G. vom 5. September 2001, I 554/00, und S. vom 31. August 2001, I 558/00).
1.3 Das POS ist ein komplexes Leiden. Damit die Voraussetzungen für dessen Diagnose erfüllt sind, müssen kumulativ eine Reihe von Symptomen nachgewiesen sein (BGE 122 V 117 Erw. 2f; Rz 404.5 des Kreisschreibens des BSV über medizinische Eingliederungsmassnahmen [KSME]): Störungen des Verhaltens im Sinne krankhafter Beeinträchtigungen der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit, des Antriebes, des Erfassens (perzeptive, kognitive oder Wahrnehmungsstörungen), der Konzentrations- sowie der Merkfähigkeit. Bei allen diesen Symptomen handelt es sich um nicht leicht fass- und messbare Elemente. Obwohl sie zu einem Geburtsgebrechen gehören können, treten sie nicht schon bei Säuglingen, sondern erst in den nachfolgenden Lebensjahren in unterschiedlicher Schwere und zu unterschiedlichen Zeitspannen auf. In vielen Fällen, in welchen schlussendlich ein POS diagnostiziert wird, sind anfänglich nur einzelne der genannten Symptome augenfällig und führen bereits zu Behandlungen, welche mangels ausdrücklicher POS-Diagnose von der Krankenkasse oder gegebenenfalls von der IV, jedoch nicht unter Ziff. 404 GgV Anhang, übernommen werden (Urteil A. vom 19. August 2004, I 508/03).
2. Aufgrund des Berichts von Dr. E._ vom 22. November 2005 (Urk. 9/15) steht fest und ist auch seitens der Beschwerdegegnerin unbestritten, dass der Beschwerdeführer an einem POS leidet und dass die entsprechende Diagnose und Behandlung vor Vollendung des 9. Lebensjahres des am 5. Januar 1998 geborenen Beschwerdeführers gestellt wurde (vgl. 9/15). Strittig und zu prüfen ist indes, ob ein angeborenes oder erworbenes POS vorliegt (vgl. Urk. 1 und Urk. 2).
3.
3.1 Dr. E._ hielt in seinem Gutachten vom 30. Juni 2001 (Urk. 3/8 S. 8 f.) klar dafür, dass die prämorbide Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdeführers bis zum Autounfall unauffällig gewesen sei, und er diagnostizierte eine posttraumatische Belastungsstörung (PTSD).
Im Protokoll der Sitzung vom 25. November 2005 (Urk. 3/13) erwähnte er erstmals, dass nach Abschluss der Behandlung der posttraumatischen Belastungsstörung eine Restsymptomatik verblieben sei, die als vorbestehend betrachtet werden müsse und diagnostisch schon kurz vor dem Kindergarteneintritt im Jahr 2002 einer ausgeprägten Aufmerksamkeitsdefizitstörung entspreche. Die Annahme, dass der Unfall im zweiten (recte dritten) Lebensjahr für Siho's jetzige Schwierigkeit verantwortlich sei, treffe nicht zu (Urk. 3/13 S. 2).
Mit Bericht vom 15. Februar 2006 (Urk. 9/20) äusserte sich Dr. E._ wiederum zurückhaltender und erklärte, es sei denkbar, dass das POS eine Restsymptomatik der posttraumatischen Belastungsstörung auf den Autounfall darstelle.
Im Bericht vom 21. April 2006 (Ur. 9/21) kam Dr. E._ sodann zum Schluss, dass das POS nicht auf die direkte psychische Folge des Autounfalls im Sinne einer posttraumatischen Belastungsstörung, PTSD, zurückgeführt werden könne (vgl. Urk. 9/21/2). Eine PTSD falle als Entstehungsursache, alleinig oder in Kombination mit einer anderen Ursache, weg. Es sei davon auszugehen, dass das POS bereits vorgängig zur PTSD vorhanden gewesen sei (vgl. Urk. 9/21/4 oben). Die aktuelle Symptomatik sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angeboren, sofern kein chronisches organisches Psychosyndrom als Folge eines Schädel-Hirn-Traumas durch den Autounfall bestehe. Er glaube aber nicht, dass ein Schädel-Hirn-Trauma nur aufgrund einer Rissquetschwunde frontotemporal und dem bekannten Unfallhergang, sonst ohne auffällige Befunde, angenommen werden könne. Dies Frage müsse aber ein Neurologe, am ehesten vom B._, beurteilen (Urk. 9/21/4).
3.2 Dr. F._ vom RAD nahm am 9. Mai 2006 Stellung zum Bericht von Dr. E._ vom 21. April 2006. Er führte aus, dass dieser nicht in der Lage sei, zwischen einer angeborenen (Geburtsgebrechen Ziff. 404 GgV Anhang) oder erworbenen unfallbedingten Störung zu unterscheiden. Es stehe fest, dass die fragliche Symptomatik nach dem Unfall aufgetreten sei. Entscheidend sei auch, dass die Symptome der posttraumatischen Störung zu einer Behandlung geführt hätten und eben nicht die später postulierten POS Symptome. Man müsse deshalb davon ausgehen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein erworbenes, unfallbedingtes POS vorliege. Eine neurologische Begutachtung könne lediglich über die aktuelle Befundlage etwas aussagen, eine retrospektive Klärung der Kausalität sei nicht möglich (Urk. 9/25/3).
4. Auf die Schlussfolgerung von Dr. E._ im Bericht vom 21. April 2006 kann angesichts seiner früheren, sich zum Teil widersprechenden Stellungnahmen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht abgestellt werden. Aber auch die Argumente, die Dr. F._ für das Vorliegen eines erworbenen POS aufführt, überzeugen angesichts des jungen Alters des Beschwerdeführers im Unfallzeitpunkt (zwei Jahre) nicht. Nicht einzusehen ist sodann, weshalb ein Neurologe nachträglich anhand der Akten nicht zu der von Dr. E._ aufgeworfenen Frage, ob der Beschwerdeführer durch den Autounfall ein Schädel-Hirn-Trauma erlitten habe, Stellung nehmen könnte.
Da keine weiteren medizinischen Akten vorliegen, die Aufschluss über die Frage geben können, ob das POS erworben oder angeboren ist, ist die Sache zur ergänzenden Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eine Rückweisung ist insbesondere auch deshalb gerechtfertigt, weil die Beschwerdegegnerin es unterlassen hat, einen Bericht vom H._ einzuholen, obwohl diese Institution am 12. Oktober 2004 ebenfalls die Diagnose eines POS gestellt und weitere Abklärungen vorgenommen hat (vgl dazu Urk. 7/15/4 unten). Auch nicht nachvollziehbar ist, weshalb die Beschwerdegegnerin keinen Bericht vom Kinderarzt Dr. med. G._, Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin FMH, eingeholt hat, obwohl dieser den Beschwerdeführer seit dem 24. Dezember 2002 behandelt (vgl. dazu Urk. 7/15/4 unten). Dies hat sie ebenfalls nachzuholen.
Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird. In diesem Zusammenhang wird sie gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob ein Leistungsanspruch unter dem Titel von Art. 12 IVG gegeben sein könnte.
5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 700.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
6. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.