# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 535aaadf-76fb-4181-97a5-f5370f7d8baf
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1
Der 1954 geborene
X._
war
ab
1. April 1981 als
Spezialhand
werker
im Bereich Brandschutzprüfungen und Stellvertreter Meister Feuerhaus (Urk. 9/1 S. 2 unten)
bei der
Y._
angestellt und dadurch
bei der Eidge
nössischen Versicherungskasse (EVK)
versichert
(Urk. 3/1-3)
.
Nachdem er für diese Tätigkeit
wegen der damit verbundenen
Exposition zu gewissen Substan
zen
als ungeeignet erklärt worden war,
wurde
das Arbeitsverhältnis
per 30. April 1985
auf
gelöst
(Urk. 3/4-6, Urk. 3/8-9, Urk. 3/12)
.
Ab 1. Mai 1985 richtete die EVK und später die Pensionskasse des Bundes (PKB) respektive ab 1. Juni 2003 die Pensionskasse des Bundes PUBLICA
(nachfolgend: PUBLICA)
dem Versicherten
Berufsinvalidenleistungen aus (Urk. 3/18, Urk. 3/22).
X._
absolvierte
ab
1985 im Rahmen einer beruflichen Eingliede
rungsmassnahme der Invalidenversicherung eine
zweijährige
Umschulung zum technischen Kaufmann und trat
im April 1987
eine Arbeitsstelle als Büroange
stellter/Sachbearbeiter an (Urk. 3/20).
1.2
Mit Schreiben vom
15. Januar 2013 (Urk. 3/54) forderte die PUBLICA den Versi
cherten auf, allfällige seit dem Jahr 2008 erzielte Erwerbseinkünfte
offenzule
gen
.
Gestützt auf die
daraufhin
eingereichten Lohnausweise der
Jahre 2008 bis 201
2
(Urk. 3/55
S. 2-6
) entschied die Vorsorgeeinrichtung a
m
15. April 2013
(
Urk. 3/60)
, dass sie infolge Überentschädigung ab 1. Mai 2013 keine Leistungen mehr
er
bringe
n werde
und die
von Mai 2008 bis April 2013
ausbezahlten Leis
tungen im
Gesamtb
etrag von Fr. 196‘935.-- zurückfordere
(
vgl. auch Urk.
3/
58-
59)
.
Eine vom Versicherten angestrebte
V
ergleichs
lösung
hinsichtlich des
Rück
forderungsbetrages
konnte
in der Folge
nicht erzielt werden (Urk. 3/64 S. 2, Urk. 3/70 S. 2 und Urk. 3/71).
2.
A
m 20. Dezember 2013 (Urk. 1) erhob die
PUBLICA
Klage gegen
X._
und beantragte,
der Beklagte
sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 196‘935.-- für zu hoch ausgerichtete
Leistungen zurückzuerstatten.
Mit
Kla
geantwort
vom 2. Mai 2014 (Urk. 8) ersuchte
der Beklagte
um Abweisung der Klage.
Im Rahmen
des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien mit Replik vom 18. Juni 2014 (Urk. 12) und Duplik vom 6. August 2014 (Urk. 15) an ihren Anträgen fest.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1
Gemäss Art.
34a
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinter
lassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinter
lassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen
. Gestützt darauf bestimmt Art.
24 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlasse
nen- und
Invali
denvorsorge
(BVV
2), dass die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und
In
validenleistungen
kürzen kann, soweit sie zusammen mit anderen anre
chen
ba
ren Einkünften 90 %
des mutmasslich entgangene
n Verdienstes übersteigen (Abs.
1). Als anrechenbare Einkünfte gelten Leistungen gleicher Art und Zweck
bestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und
Vor
sorgeeinrichtungen
, mit Ausnahme von
Hilflosenentschädigungen
, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte oder
zumutbarerweise
noch erzielbare Erwerbs- oder
Er
satz
einkommen
angerechnet (Abs.
2).
1.1.2
Nach der Rechtsprechung gilt a
ls mutmasslich entgangener Verdienst das hypo
thetische Einkommen, das die versicherte Person ohne Invalidität im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt, erziel
en würde (BGE
129 V 150 E.
2.3). Es besteht eine weitgehende Parallelität, jedoch keine Kongruenz zum
Valideneinkommen
nach Art. 16
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Es ist in beiden Fällen den spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen der versicherten Person auf dem je
weiligen Arbeitsmarkt Rechnung zu tragen. Ausgehend vom zuletzt vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähig
keit erzielten Verdienst sind alle einkommensrelevanten Veränderungen (Teue
rung, Reallohnerhöhung, Karriereschritte usw.) zu berücksichtigen, welche ohne Invalidität überwiegend wahrscheinlich eingetreten wären (BGE
137 V 20 E.
5.2.3.1 mit Hinweisen).
1.1.3
Zur Berücksichtigung einer
berufliche
n Weiterentwicklung
, welche die versi
cherte Person normalerweise vollzogen hätte, müssen praxisgemäss konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie einen beruflichen Aufstieg und ein ent
sprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert hätte, wenn sie nicht inva
lid geworden wäre. Sodann genügen blosse Absichtserklärungen der versicher
ten Person nicht. Vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits
im Zeitpunkt des Eintritts der gesundheitlichen Beeinträchtigung durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums, Ablegung von Prüfu
ngen usw. kundgetan worden sein
.
Dies gilt grundsätzlich auch bei jungen Versi
cherten.
Bei der Prüfung der mutmasslichen beruflichen Entwicklung können unter Umständen aus einer besonderen beruflichen Qualifizierung im
Invalidi
tätsfall
Rückschlüsse auf die hypothetische Entwicklung gezogen werden, zu der es ohne Eintritt des Gesundheitsschadens gekommen wäre. Nach der Rechtspre
chung ist eine solche Annahme
insbesondere
dann zulässig, wenn die ange
stammte Tätigkeit auch nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung weiterge
führt werden kann. Indes
darf aus einer erfolgreichen Invalidenkarriere in einem neuen Tätigkeitsbereich nicht ohne weiteres abgeleitet werden, die versicherte Person hätte ohne Invalidität eine vergleichbare Position auch im angestammten Tätigkeitsgebiet erreicht (
Urteil des Bundesgerichts 8C_954/2010 vom 11. März 2011 E. 3.1 und 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Meyer/
Reichmuth
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Art. 28a N 63-65).
1.2
1.2.1
Die Vorsorgeeinrichtungen können sich im
Überobligatoriumsbereich
w
eitge
hend frei einrichten (Art. 49 Abs.
1 BVG), sie haben dabei aber den verfas
sungsmässigen Minimalstandard (rechtsgleiche Behandlung, Willkürverbot, Ver
hältnismässigkeit) zu wahren. Im
Überoblig
atorium
gelten daher nicht Art. 34a BVG und Art. 24 BVV
2, sondern die reglementarischen Bestimmungen, welche auch strenger sei
n können als diejenigen der BVV
2, solange die Leistungen ge
mäss
Obligatorium
eingehalten werden (
Urteil des
Bundesgerichts 9
C_37/2010 vom 4. August 2010 E.
2.2 mit Hinweisen).
Wie das Bundesgericht im Urteil 9C_404/2008 vom 1
7.
November 2008
E.
5.2 festgehalten hat, führt die
Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdiens
tes, wie er im
Obligatoriumsbereich
als Grenze der Überentschäd
igung normiert worden ist (Art. 24 Abs.
1 BVV
2), in der Praxis
zuweilen zu erheblichen Schwierigkeiten
, insbesondere in beweisrechtlicher Hinsicht (
vgl.
Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge,
2. Auflage
20
12
,
Rz
. 1023
). Wenn eine
Vorsorge
einrichtung
im überobligator
ischen Bereich auf eine
„
Dynamisier
ung des ent
gangenen Verdienstes“
(Stauffer, a.a.O.,
Rz
.
1024
) verzichten und stattdessen eine in der Praxis weniger konfliktträchtige
Reglementsbestimmung
festsetzen will,
erweist sich dies als zulässig.
1.2.2
Gemäss der anwendbaren Überentschädigungsregelung, mithin Art. 20 Abs. 1
lit
. c der Verordnung über die Pensionskasse des Bundes (PKB-Statuten; AS 1995 533), werden Invalidenleistungen gekürzt, wenn die versicherte Person vor
Vollendung des 65. Altersjahres ein Erwerbseinkommen erzielt, das zusammen mit den Leistungen der Pensionskasse den mutmasslich entgangenen Lohn übersteigt; die Kürzung unterbleibt, wenn das Erwerbseinkommen zusammen mit den Leistungen der Pensionskasse den Höchstbetrag der 4. Besoldungsklasse nicht übersteigt.
1.2.3
Welche Leistungen d
er mutmasslich entgangene Lohn
im Sinne der PKB-Statu
ten
umfasst
,
wird
gestützt auf die in
Art. 20 Abs. 4 PKB-Statuten
enthaltene Delegationsnorm
in
Art. 3 Abs. 1 der
Verordnung über die Ausführung der Statute
n der Pensionskasse des Bundes (
PKB-Verordnung
; AS 1995 985) defi
niert. Namentlich gehören dazu
die Besoldung respektive das Gehalt, de
r
Orts
zuschlag,
die
Kinderzulagen,
die
feste
n
Zulagen und
die
Teuerungszulagen (
lit
. a). Hinzu kommen Vergütungen und wiederkehrende Zulagen, die der
Bei
trags
pflicht
der AHV/IV unterstehen (
lit
. b)
. Berücksichtigt werden auch ordent
liche Besoldungs- oder Gehaltserhöhungen, nach Beginn des Anspruchs auf Leistun
gen der Pensionskasse bis zum Höchstbetrag der beim Austritt massge
benden Besoldungs- beziehungsweise Gehaltsklasse (
lit
. c)
ebenso wie
ausseror
dentliche und ordentliche Besoldungs- oder Gehaltserhöhungen, die das ausge
schiedene Mitglied innerhalb der nächsten drei Jahre nach Beginn des An
spruchs auf Leistungen der Pensionskasse wegen Beförderung im Sinne der
Be
förderungs
vorschriften
hätte erwarten können (
lit
. e).
Der mutmasslich entgangene Lohn wird erhöht, wenn Bestandteile davon der Teuerung angepasst werden (Art. 5 Abs. 1 PKB-Verordnung). Er wird vermin
dert, wenn der Anspruch auf Kinderzulage entfällt (Abs. 2).
2.
2.1
Prozessthema bildet die Frage
, ob die Klägerin
wegen Überentschädigung
zur Rück
forderung der
vo
n
Mai 2008
bis
April 2013
ausbezahlten
Berufsi
nvaliden
leistungen
in
der
Höhe von
insgesamt
Fr. 196‘935.-- berechtigt war.
Dabei liegt die Höhe der ausbezah
lten
Rentenbetreffnisse
und des erwirtschafteten Brutto
einkommens
(2008: Fr.
142‘440.--,
2009: Fr.
145‘535.--,
2010: F
r.
147‘030.--,
2011: Fr.
148‘505.--,
2012: Fr. 140‘302
.--
; Urk. 3/55
S. 2-6
) ebenso wenig im Streit wie der Tatbestand der Meldepflichtverletzung. Strittig und zu prüfen ist einzig die – Element der Überentschädigungsberechnung bildende – Frage nach dem mutmasslich entgangenen Lohn.
2.2
Während die Klägerin
zu dessen Bezifferung
an
das
zuletzt
als
Spezialhandwer
ker
bei der
Y._
erzielte Einkommen
(zuzüglich mutmassliche
Lohnentwick
lung
bis 1988
gemäss Angaben der
Y._
, Urk. 3/19
) anknüpfte und dieses
der
Teuerung anpasste (Urk. 1 S. 9 ff. Ziff. 4.1
, 4.2 und
4.4), stellt
sich der Beklagte auf den Standpunkt
(Urk. 8 S. 2 ff., Urk. 15)
, dass er nach der von der Invali
denversicherung finanzierten Umschulung
zum technischen
Kaufmann ein Ein
kommen auf
dem Niveau eines
Sachbearbeiter
s
erzielt habe. Dank der hernach auf eigene Initiative und Kosten absolvierten Weiterbildungen habe er
im wei
teren Verlauf
eine beträchtliche Karriereentwicklung mit entsprechender Ein
kommenssteigerung durchlaufen können (vgl. dazu im Einzelnen Urk. 9/1). Aktuell arbeite er seit Januar 2006 als
Leiter Warenwirtschaft
bei der
Z._
wobei er 20 Mitarbeitende unter sich habe und überdies die
Lehrlinge betreue
. Aufgrund seines beruflichen Werde
gangs sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Beweis erbracht, dass er sich auch ohne Gesundheitsbeeinträchtigung weitergebildet und in der ange
stammten Tätigkeit als Spezialhandwerker bei der
Y._
beziehungsweise beim Bund eine erfolgreiche Karriere absolviert hätte. Es sei davon auszugehen, dass er heute jedenfalls in einer leitenden Stellung mit erhöhter Verantwortung, als Vorgesetzter von 20 Angestellten und Lehrlingsbetreuer erwerbstätig wäre. Da
bei sei anzunehmen, dass er inzwischen mindestens in die Lohnklasse 28 oder 29
des Lohnsystems des Bundes
(
vgl. Urk. 9/2
)
beziehungsweise
in die
Funk
tionsstufe
11 oder 12 des Lohnsystems im ETH-Bereich (
vgl.
Urk.
16/1
)
aufge
stiegen wäre. Somit ergebe sich ein mutmassliches Einkommen von
mindestens
Fr. 180‘000.--
, allenfalls
gar Fr. 218‘000.--
, womit k
eine Überentschädigung vorliege
.
3.
3.1
D
ie
strittige
Rückforderung der ausbezahlten Berufsinvalidenleistungen
be
schlägt unstreitig überobligatorische Leistungen, weshalb nicht Art. 34a BVG und Art. 24 BVV
2
sowie die
da
zu ergangene bundesgerichtliche Rechtspre
chung
(vgl. E. 1.1 hiervor)
massgebend sind
. Zur Anwendung gelangen statt
dessen
die reglementarischen
respektive statutarischen
Bestimmungen
, welche vorsehen
, dass Besoldungs- und Gehaltserhöhungen nur unter besonderen, eng umschrie
benen Voraussetzungen (vgl. E. 1.2.3 hiervor) berücksichtigt werden.
Diese las
sen
kein
en
Raum für
die vom Beklagten geforderte
Festsetzung der
Überent
schädigungsgrenze
nach
Massgabe
der bundesgerichtlichen Rechtspre
chung zum mutmasslich entgangenen Verdienst
und
zu
einem allfälligen beruf
lichen Aufstieg.
3.2
Dass die von der Klägerin für die Jahre 2008 bis 2013 vorgenommene
Überent
schädigungsberechnung
(Urk. 2/2, Urk. 3/56-57) nicht im Einklang mit den
reglementarischen
beziehungsweise statutarischen
Bestimmungen stehen würde, ist
aufgrund der Akten
nicht ersichtlich und wurde auch vom
Beklagten
nicht aufgezeigt. Insbesondere machte er nicht geltend, dass
eine weitergehende als die von der Klägerin berücksichtigte Lohnentwicklung (vgl. Urk. 1 S. 11 f. Ziff. 4.4, Urk. 2/4, Urk. 3/19) gemäss Art. 3 Abs. 1
lit
. c und e PKB-Verordnung anzurechnen wäre.
Damit kann offenbleiben, ob der Beklagte im hier zu beur
teilenden Zeitraum
(2008 bis 2013)
wie von ihm postuliert im angestammten Tätigkeitsfeld eine
mit der aktuellen
vergleichbare Position mit entsprechendem Salär bekleidet hätte.
4.
4.1
Selbst
wenn die bundesgerichtliche
Rechtsprechung
zum mutmasslich entgan
genen Verdienst und einem allfälligen beruflichen Aufstieg
herangezogen würde, so
vermöchte dies am Ergebnis nichts zu ändern.
Da
sich
der Beklagte
unbestrittenermassen
erst nach und aufgrund der Nichteignungserklärung zur Ausbildung zum technischen Kaufmann entschieden hat
, wäre
zur Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes an das
zuletzt
als Spezialhandwerker
bei der
Y._
erzielte Einkommen anzuknüpfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_629/20
11 vom 16. Januar 2012 E. 5.2).
Bestenfalls könnte – davon ausge
hend, dass er ohne
die
Nichteignungserklärung eine vergleichbare berufliche Entwicklung vollzogen hätte –
der mutmasslich entgangene Verdienst mit dem tatsächlich erzielten
Erwerbseinkommen
vo
n
gut
Fr. 140‘000.-- gleichgesetzt werden.
So oder anders läge damit eine vollständige Überentschädigung vor.
4.2
D
afür, dass
d
er
Beklagte
bei guter Gesundheit
einen Lohnanstieg verzeichnet hätte, welcher über das Ausmass der im Rahmen der Invalidenkarriere tatsäch
lich realisierten Einkommensentwicklung hinausginge, liegen keine greifbaren Anhaltspunkte vor
.
Solche wurden auch vom Beklagten nicht benannt. Soweit er zwischenzeitlich mindestens in die Lohnklasse 28 oder 29
der Bundesver
waltung beziehungsweise in die Funktionsstufe 11 oder 12 des Lohnsystems im ETH-Bereich
aufgestiegen sein und einen mutmasslich entgangenen
Verdienst
von
mindestens
Fr. 180‘000.-- angerechnet haben will, handelt es sich um eine blosse Parte
ibehauptung
, die jeglicher Grundlage entbehrt.
Dies erhellt bereits daraus, dass der Beklagte pauschal auf die genannten Einstufungen
und den dafür vorgesehenen Höchstlohn
verweist
, ohne indes eine konkrete
Funktions
bezeichnung anzugeben.
Der Umstand, dass sein
Gehalt im Jahr 1985 dem Höchstbetrag der Besoldungsklasse 18 entsprach (
vgl. dazu
Urk. 2/1
), stellte entgegen der Auffassung des Beklagten (Urk. 8 S. 7) kein Indiz für einen sol
chen ausserordentlichen Karriereschritt dar.
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang
, dass dem wenige Jahre vor dem ordentlichen AHV-Rentenalter stehenden
Beklagte
n
trotz optimaler Eingliederung im kaufmännischen Bereich ein
derartiger
Karriere
sprung
verwehrt blieb,
obwohl
hier der
für die
Nicht
eig
nung
serklärung
verantwortliche
Gesundheitsschaden
einem weiteren beruf
li
chen Fortkommen
nicht entgege
nstand.
Dem vom Eidgenössischen Persona
l
amt herausgegebenen Katalog der Referenzfunktionen (3. Auflage 2011, S. 8
f.
Ziff. 3.3
;
http://www.epa.admin.ch/themen/arbeit/00231/index.html?lang=de
)
ist
denn auch
zu entnehmen, dass
sich das idealtypische Anforderungsprofil ab
der Lohnklasse
24
der Bundesverwaltung durch einen (universitären)
Master
abschluss
auszeichnet
.
Eine
Ausbildung auf dieser Anforderungsstufe stand
nach Lage der Akten
zu keinem Zeitpunkt zur Diskussion, wobei dafür nicht gesundheitliche Gründe ausschlaggebend waren.
Hieran vermag der Umstand, dass der Beklagte sich eigenen Angaben zufolge (Urk. 3/63 S. 3) nicht von der Berufskrankheit erholt hat, nichts zu ändern.
5.
Nach dem Ausgeführten
ist v
on weiteren Abklärungen
, namentlich der vom Beklagten (Urk. 8 S. 7 f.) beantragten Anordnung einer Expertise betreffend die Entwicklung seines mutmasslichen Einkommens unter Beachtung der von ihm getätigten Weiterbildungen
kein
entscheidrelevanter
Aufschluss zu erwarten, weshalb
darauf zu verzichten ist (
antizipierte
Beweiswürdigung
;
BGE 1
24 V 94 E. 4b, 122 V 157 E. 1d).
6.
Der Rückforderungsbetrag von Fr. 196‘935.-- wurde in
masslicher
Hinsicht nicht bestritten und gibt zu keinen
Bemerkungen
Anlass.
Damit ist die Klage gutzuheissen.