# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** be3ba5cc-73ec-5b55-844b-95d34029346e
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Il 27 maggio 2008 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore concernenti la realizzazione della nuova strada di quartiere SSV 13.
Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione.
- Minor prezzo 40%
- Referenze 20%
- Attendibilità globale del prezzo 20%
- Programma lavori 15%
- Formazione apprendisti 5%
La posizione 131.100 del capitolato descriveva la commessa come
la costruzione della nuova strada di quartiere SSV in zona Storta, raccordo alle vie esistenti, posa delle infrastrutture comunali e di quelle delle diverse aziende. Pavimentazione con miscela bituminosa.
La posizione 142.100 descriveva i dati caratteristici dell'opera come segue:
smantellamento delle vie di transito attuali, costituite da strade private con e senza pavimentazione bituminosa. Demolizione di muri di sostegno in calcestruzzo armato, scavi di sbancamento e creazione dei rilevati, posa delle infrastrutture nuovi muri di sostegno, posa del sottofondo in livelletta e pavimentazione bituminosa.
Le quantità principali delle opere da impresario costruttore erano le seguenti (pos. 143.100):
- demolizione calcestruzzo mc 240
- scavi in trincea canalizzazioni mc 1'300
- rifacimento recinzioni m 200
- movimentazione terra vegetale mc 500
- sbancamento strada mc 4'400
- forniture misto granulare mc 1'780
- rilevati mc 2'900
- discarica mc 3'700
- tubi PVC 150-200 m 110
- tubi PVC 250 m 90
- tubi PVC 300 m 135
- tubi PVC 350 m 25
- tubi PVC 400 m 90
- tubi PVC 500 m 180
- pozzetti ispezione pz 20
- CLS rinfianco mc 275
- casseri per muri di sostegno mq 900
- armatura kg 31'000
- calcestruzzo mc 265
La posizione 224.310 del capitolato precisava che le referenze dovevano essere
specifiche nel campo della costruzione di strade pubbliche,
riguardare solo
opere realizzate o in fase di realizzazione dall'anno 2000 (compreso)
ed essere allegate, indicando, l'anno di esecuzione, l'oggetto, il committente e l'importo di liquidazione (almeno fr. 200'000, IVA esclusa),
intesi come costruzione, ampliamenti e modifiche di strade, comprese le sottostrutture
. La posizione precisava che
referenze dubbie o imprecise
sarebbero state
scartate.
Ogni referenza valida avrebbe conseguito un punto su una scala di note da 0 a 6.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di sei ditte del ramo. Fra queste, v'erano quella della ricorrente RI 1 (_) di fr. 1'449'780.80 e quella della resistente CO 1 (_) di fr. 1'165'068.55.
La ricorrente ha indicato le seguenti referenze:
anno
lunghezza
strada (m)
committente
descrizione progetto
importo
1
2007
800
comune di _
correzione riali
1'200'000
2
2005
1'000
municipio di _
canalizzazione
1'250'000
3
2005
320
Dipartimento territorio
lotto 9 e 3 _
720'000
4
2005
560
municipio di _
canalizzazione
1'250'000
5
2001
450
municipio di _
nuova canalizzazione
80'000
6
2004
350
municipio di _
canalizzazione
913'000
Valutate le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione, il 20 agosto 2008 il committente ha deliberato le opere alla _, classificatasi al primo posto con 499.60 punti.
C. Contro questa decisione, la RI 1, classificatasi al quarto posto con 451.85 punti, si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando che la commessa le sia aggiudicata.
L'insorgente rimprovera al committente di averle computato soltanto una referenza (n. 3: Dipartimento del territorio/_) delle sei indicate. Sostiene con dovizia di argomenti che le cinque referenze scartate sarebbero altrettanto ammissibili in quanto concernenti lavori analoghi. Le spetterebbero pertanto ulteriori 100 punti (20 punti per referenza).
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il committente e la CO 1 contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Le parti non sollecitano l'assunzione di particolari prove.
2.
Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette comunque la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta (STA del 22 giugno 2005 n. 52.2005.173 consid. 3; AGVE 1999, 329 e rimandi).
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti).
Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm;
Marco Borghi/Guido Corti,
Compendio di procedura amministrativa
,
Agno 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è una adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (AGVE 2000, 291; LGVE 2002-II-9);
- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'au-torità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA del 9 gennaio 2004 n. 52.2003.359).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza.(STA n. 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
3. Nel caso concreto, la ricorrente pretende che le vengano riconosciute come valide referenze cinque ulteriori lavori, eseguiti per conto di altrettanti comuni tra il 2001 ed il 2008, che il consulente del committente ha scartato in quanto ritenuti diversi da quelli oggetto della commessa.
Al riguardo, va anzitutto rilevato che delle cinque referenze scartate quattro sono state descritte dalla stessa ricorrente come lavori di
canalizzazione
, mentre la quinta è stata definita come opera di
correzione riale
. La loro estromissione potrebbe pertanto risultare giustificata già per la clausola del capitolato che prevede di scartare
referenze dubbie o imprecise
(pos. 224.310 in fine). La questione può comunque rimanere aperta. Anzitutto, perché il committente sembra aver rinunciato ad avvalersene. In secondo luogo, perché, in ogni caso, la RI 1 non è in grado di superare in graduatoria la CO 1 (499.60 punti). Per classificarsi al primo posto, la ricorrente (451.85 punti) dovrebbe infatti ottenere il riconoscimento di almeno tre ulteriori referenze (+ 60 punti). Ipotesi, questa, che l'esame di dettaglio, sulla base degli atti prodotti dall'insorgente, permette di escludere.
3.1. Comune di _ / Correzione riali
Stando al bando di concorso (FU 7/2007 pag. 577), la gara di appalto concerneva
l'esecuzione del lotto 6A e anticipazione 5B del progetto di correzione dei riali della collina di _ di _ e _. Ubicazione: lungo via _, tra via _ e camera di ritenzione riale _.
Le caratteristiche delle opere erano le seguenti
:
-
nuovo alveo a cielo aperto: 2 tratte
per una lunghezza complessiva di ca. m 136
-
profondità media ca. m 2.50
-
tombinone _, lunghezza ca. m 48
-
tombinone _ lunghezza ca. m 76
-
1 passerella in cemento armato
mentre i quantitativi principali erano così descritti:
-
scavi ca. mc 5'000
-
palancole ca. mq 2'100
-
formazione scogliere ca. t 750
-
frantumato di cava ca. t 300
-
selciati in pietra naturale ca. mq 200
-
calcestruzzi ca. mq 1'100
-
casseri ca. mq 2'800
-
acciaio d'armatura ca. t 100
Orbene, anche un profano è in grado di rendersi conto che i lavori eseguiti a _ non presentano sufficienti analogie con quelli messi a concorso dal CO 2. A livello di caratteristiche e di quantitativi, la differenza tra le opere da aggiudicare e quelle che la RI 1 pretende di portare come referenza è in effetti palese. Le opere di arginatura di un corso d’acqua non hanno invero granché da spartire con i lavori di costruzione di una strada di quartiere, descritti dal capitolato come segue:
smantellamento della vie di transito attuali, costituite da strade private con e senza pavimentazione bituminosa, demolizione di muri di sostegno in calcestruzzo armato, scavi di sbancamento e creazione dei rilevati, posa delle infrastrutture nuovi muri di sostegno, posa del sottofondo in livelletta e pavimentazione bituminosa.
Il fatto che la correzione dei riali della collina di _ e di _ abbia interessato anche _, che costeggia l'argine del canale, non permette di giungere a conclusioni più favorevoli alla ricorrente. Non può di conseguenza essere considerata lesiva del diritto la decisione di scartare questa referenza. Estromettendola, il committente non ha affatto abusato del potere d'apprezzamento che gli deve essere riconosciuto in sede di valutazione del grado di analogia tra l'oggetto della commessa e quello addotto come referenza. La decisione si fonda su considerazioni ragionevoli e pertinenti. Non è per nulla insostenibile.
3.2. Municipio di _ / Canalizzazioni
Il secondo lavoro che la ricorrente intende portare come referenza riguarda
l’esecuzione di un tronco di fognatura in località _
ad _.
Il bando di concorso di queste opere (FU n. 53/2000 pag. 4144) si limitava a riportare i seguenti
dati tecnici
:
Canalizzazioni materiale PVC
Diametri principali 25 cm 395 m
30 cm 40 m
35 cm 110 m
40 cm 495 m
50 cm 40 m
Le opere, appaltate alla ditta _, alla quale è subentrata in corso d'esecuzione la RI 1, concernono soltanto la posa di alcuni tratti della rete fognaria nel sedime di alcune strade comunali di _. Stando alle descrizioni che emergono dagli atti prodotti dalla ricorrente, sono ben diverse da quelle messe a concorso dal CO 2, che hanno per oggetto la costruzione di una strada di quartiere, con
smantellamento della vie di transito attuali, demolizione di muri di sostegno in calcestruzzo armato, scavi di sbancamento, creazione dei rilevati, posa delle infrastrutture, nuovi muri di sostegno, posa del sottofondo in livelletta e pavimentazione bituminosa
.
Anche la decisione di scartare questa referenza non presta il fianco a critiche. Non appare per nulla insostenibile, in quanto viziato da abuso di potere, negare l'esistenza di analogie fra la costruzione di una strada (_) e la posa di tratti di canalizzazione (_).
A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera che la ricorrente non ha nemmeno dimostrato di aver svolto, quale subentrante dell’impresa appaltatrice, lavori per un importo superiore a fr. 200'000.-. La liquidazione finale prodotta dalla Edilstrada si fonda infatti ancora su una fattura della _.
3.3. Municipio di _ / Canalizzazione
Analoghe considerazioni valgono per i lavori eseguiti dalla RI 1 a _. Dal bando di concorso (FU n. 99/2003 pag. 8756) si evince in effetti che i lavori, che la ricorrente pretende di portare come referenza, riguardavano la
sostituzione della fognatura comunale lungo la strada cantonale e la posa della nuova condotta dell’acquedotto comunale.
Con ogni evidenza, non si trattava di costruire un nuovo tratto di strada come a _.
I dati tecnici della commessa di _ erano i seguenti:
-
scavi in trincea ca. mc 1'700
-
sbadacchiature ca. mq 2'000
-
canalizzazioni diametro 150-400 ca. m 260
-
diametro 500-600 ca. m 270
-
rinfianchi in calcestruzzo ca. mc 240
-
pozzetti d’ispezione pz. 11
Il confronto tra questi dati e le caratteristiche ed i quantitativi delle opere da appaltare a _ illustrate in narrativa non permette di intravedere particolari similitudini. Nemmeno l’esclusione di questa referenza appare di conseguenza lesiva del diritto sotto il profilo di un esercizio scorretto del potere d’apprezzamento.
3.4. Comuni di _ e di _
Non occorre esaminare in dettaglio i lavori eseguiti dalla RI 1 nei comuni di _ e di _, poiché, anche se fossero conteggiabili a titolo di referenza, non permetterebbero comunque alla ricorrente di scavalcare in graduatoria la resistente CO 1.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al lavoro occasionato dall’impugnativa ed al valore della commessa (> 1 mio), sono a carico della ricorrente secondo soccombenza.