# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 05862306-f901-4312-b2a8-c8dc6f904c68
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._, ressortissant équatorien, né le 2.********, et son épouse, Y._, même origine, née le 3.********, se sont annoncés auprès de la Commune de 1.******** le 24 juillet 2004. A cette occasion, ils ont indiqué une date d’entrée en Suisse remontant au 30 mai 2003 et ont requis une autorisation de séjour et de travail en application de l’art. 13 lit. f de l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE).
4.******** a déposé une demande de main d’œuvre étrangère en faveur des intéressés. Par décisions des 21 et 24 octobre 2004, l’OCMP a refusé d’autoriser la prise d’emploi pour le motif que l’employeur, entreprise bailleresse de services, n’était pas autorisée à recruter des ressortissants d’Etats tiers.
B.
Par décision du 15 février 2005, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit, à X._ et à son épouse, Y._ pour les motifs suivants :
« Compte tenu :
- que selon la jurisprudence, le service de la population (SPOP) est fondé, dans de telle circonstances à ne pas proposer à l’Office fédéral des migrations (ODM) l’octroi d’une autorisation en exception aux mesures de limitation fixées par la législation fédérale (TA arrêt PE 2003/0047 du 29 septembre 2003) ;
- qu’à cet égard, ni leur durée de séjour (1 an et 9 mois), ni leur intégration sociale et professionnelle, ni leur situation familiale, ni aucun autre motif ne sauraient être considérés comme suffisants pour justifier une dérogation, qui ne peut être qu’exceptionnelle, au principe général du renvoi au sens de l’article 3 al. 3 RSEE et ce, tant au regard des critères énoncés par la circulaire fédérale du 21 décembre 2001 relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s’agissant de cas personnel d’extrême gravité qu’au regard même de la pratique et de la jurisprudence constantes des autorités fédérales compétentes en la matière (ODM, Tribunal fédéral). »
Cette décision leur a été notifiée le 2 mars 2005.
C.
Recourant auprès du Tribunal administratif, X._ et Y._ concluent à l’annulation de la décision du SPOP et à ce que leur demande de permis humanitaire soit transmise à l’Office fédéral des migrations (ODM) et qu’une autorisation de séjour leur soit délivrée en application de cette disposition. Les recourants se sont acquittés d’une avance de frais de 500 francs. Le 11 avril 2005, le juge instructeur a imparti aux recourants un délai au 2 mai 2005 pour compléter la motivation de leur recours ou examiner l’opportunité d’un retrait de celui-ci. Les recourants n’ont pas donné suite à cet avis, et le tribunal a décidé de statuer sans autres mesures d’instruction, selon la procédure sommaire de l’article 35a LJPA.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La présente affaire pose le problème de la régularisation des conditions de séjour et de travail des recourants qui sont clandestins et qui revendiquent un permis humanitaire.
D'après l'art. 13 lit. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES), actuellement Office fédéral des migrations (ODM), est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 lit. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 lit. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240).
En vertu de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. Aux termes de l'art. 3 al. 3 RSEE, l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse.
Le fait que les autorités, tant fédérales que cantonales, aient pris des dispositions pratiques pour tenter de régulariser certains séjours clandestins par le biais des permis dits humanitaires doit être compris comme ne concernant que les cas particuliers susceptibles d'une exception au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE; la circulaire du 21 décembre 2001 de l'ODR et de l'IMES se comprend comme l'indication à l'intention des autorités cantonales des conditions auxquelles l'autorité fédérale acceptera d'entrer en matière (TA, arrêt PE 2003/0170 du 30 janvier 2004). D'après cette circulaire, les séjours d'une durée inférieure à quatre ans ne peuvent en principe pas déboucher sur un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lit. f OLE, à moins que des circonstances particulières, telle une maladie grave, ne le justifient.
En l’espèce, les recourants séjournent et travaillent en Suisse depuis environ deux ans à l’heure où le tribunal statue.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé en effet que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitations. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid. 3). Dans ce même arrêt, notre Haute Cour a rappelé que l'art. 13 lit. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 lit. f OLE et de tenir compte à cette occasion d'infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition de travailleur clandestin, à savoir entrée, séjour et travail sans autorisation (ATF 130 II 39 précité, consid. 5.2).
Les conclusions des recourants, auxquelles il faut opposer l’existence d’infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail sans autorisation) obligent le SPOP, puis l’autorité de céans, à examiner si le recours entre dans les prévisions de l’art. 13 lit. f OLE, quand bien même cette question échappe à leur compétence, de manière à examiner si une exception à la règle de l’art. 3 al. 3 RSEE se justifie.
2.
A la lecture du dossier, on ne voit aucun élément de détresse personnelle chez les recourants qui sont jeunes, en bonne santé et capables de travailler. Le recourant X._ invoque le fait que toute sa famille réside en Suisse. Mais il ne s’agit pas là encore d’un élément d’une situation constitutive d’un cas de rigueur puisque les recourants peuvent conserver des liens avec les membres de leur famille résidant en Suisse dans le cadre des séjours touristiques autorisés par la loi. En présence d’infractions caractérisées à la législation sur les étrangers, c’est à juste titre que le SPOP a refusé de transmettre leur dossier à l’ODM en vue d’une éventuelle application de l’art. 13 lit. f OLE. La décision du SPOP doit être confirmée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours au frais des recourant qui succombent. Un nouveau délai de départ doit leur être imparti.