# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 163eba28-91ec-4471-af23-3f77d6b00574
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend mehrfache teilweise qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 15. Juni 2018 (DG180046)
sowie
X._, lic. iur., Beschwerdeführer
betreffend Entschädigung der amtlichen Verteidigung
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Beschwerde gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 10. Juli 2018 (DG180046)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. Februar
2018 (Urk. 11) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 33/1-2 S. 16 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG, teilwei-
se in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitstrafe von 34 Monaten, wovon
1 Tag durch Haft erstanden ist.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 22 Monaten aufgeschoben und
die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate), abzüglich 1 Tag, die
durch Untersuchungshaft erstanden ist, wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. amtliche Verteidigung Rechtsanwalt lic. iur. X._
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
6. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die
Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Beschluss ent-
schieden.
7. (Mitteilung)
8. (Rechtsmittel)"
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Beschluss der Vorinstanz: (Urk. 22 S. 6 f.)
"Es wird beschlossen:
1. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Aufwendungen aus der
Gerichtskasse wie folgt entschädigt:
Leistungen Vorverfahren mit 8.0 % MwSt. :
Honorar CHF 9'470.00
Barauslagen CHF 235.00
Zwischentotal CHF 9'705.00 MwSt. CHF 776.40
Zwischentotal Entschädigung inkl. MwSt. CHF 10'481.40
Leistungen Hauptverfahren mit 7.7 % MwSt. :
Honorar inkl. Barauslagen CHF 3'750.00 MwSt. CHF 288.80
Zwischentotal Entschädigung inkl. MwSt. CHF 4038.80
Entschädigung Total inkl. MwSt. CHF 14'520.20
2. (Mitteilung)
3. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 36 S. 2 und Urk. 51 S. 1 f.)
Die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts
Zürich, 10. Abteilung, vom 15. Juni 2018 seien aufzuheben bzw. wie
folgt zu ändern:
1. A._ sei der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG, teils i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG schuldig zu sprechen.
2. A._ sei mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu bestrafen, un-
ter Anrechnung der erstandenen Haft von 1 Tag.
3. Die Freiheitsstrafe sei bedingt aufzuschieben unter Ansetzung einer
Probezeit von 5 Jahren.
4. Eventualiter sei die Freiheitsstrafe im Umfang von 10 Monaten zu voll-
ziehen und im Umfang von 10 Monaten bedingt aufzuschieben unter
Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten für die amtliche
Verteidigung im Berufungsverfahren seien vollumfänglich auf die Ge-
richtskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich, Urk. 40)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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Beschwerdeanträge des amtlichen Verteidigers: (Urk. 36 S. 3 und Urk. 51 S. 2)
1. Die Ziff. 1 des Dispositivs des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich vom
10. Juli 2018 (DG180046) sei in Bezug auf die Höhe der Entschädigung für
die amtliche Verteidigung aufzuheben und der amtliche Verteidiger sei für
den in seiner Kostennote vom 8. Juni 2018 und für den in seiner ergänzen-
den Kostennote vom 15. Juni 2018 geltend gemachten Aufwand inkl. des
Aufwands für die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Zürich,
10 Abteilung, vom 15. Juni 2018 von insgesamt Fr. 17'686.20 (inkl. MWST)
im Strafverfahren gegen den Beschuldigten (Appellanten) vollumfänglich zu
entschädigen.
2. Die Kosten des Beschwerde- und diesbezüglichen Berufungsverfahrens sei-
en vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen und dem amtlichen Ver-
teidiger sei eine diesbezüglich angemessene Parteientschädigung auszu-
sprechen.

## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 33/1 S. 4).
1.2. Gegen das vorstehend wiedergegebene mündlich eröffnete Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 15. Juni 2018 (Prot. I S. 8 f.) liess der Be-
schuldigte durch seine amtliche Verteidigung am 22. Juni 2018 (Datum Poststem-
pel) fristgerecht Berufung anmelden (Urk. 20). Nach Zustellung des begründeten
Urteils am 27. September 2018 (Urk. 32/2) reichte die Verteidigung mit Eingabe
vom 17. Oktober 2018 – ebenfalls fristgerecht – dem Obergericht die Berufungs-
erklärung ein (Urk. 36). Mit Präsidialverfügung vom 19. Oktober 2018 wurde die
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Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der Staatsan-
waltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein
Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 38). Mit Eingabe vom
22. Oktober 2018 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung
und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 40).
1.3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Beglei-
tung seiner amtlichen Verteidigung (Prot. II S. 3). Vorfragen waren keine zu ent-
scheiden und – abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 50) –
auch keine Beweise abzunehmen (Prot. II S. 5). Das Urteil erging im Anschluss
an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 7 f.).
2. Umfang der Berufung
Die Dispositiv-Ziffern 4-6 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten
(Urk. 51 S. 1 f.; Prot. II S. 5). Damit kann festgehalten werden, dass die Disposi-
tiv-Ziffern 4-6 in Rechtskraft erwachsen sind, was vorab festzustellen ist (Art. 399
Abs. 3 in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO). Im übrigen Umfang steht der
angefochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfahrens unter Vorbehalt
des Verschlechterungsverbotes gesamthaft zur Disposition (Art. 391 Abs. 2
StPO).
3. Entschädigung der amtlichen Verteidigung
Mit Eingabe vom 24. Juli 2018 reichte der Verteidiger in eigenem Namen bei der
III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde gegen die
Festlegung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung im vorinstanzlichen
Verfahren ein und beantragte, die Entschädigung sei auf Fr. 17'686.20
(inkl. MWST) festzusetzen (Urk. 42/2). Mit Verfügung vom 30. August 2018
sistierte die III. Strafkammer das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen eines
Entscheides der Berufungskammer betreffend Eintreten auf die Berufung gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Juni 2018 (Urk. 42/5). Mit Ver-
fügung vom 30. Oktober 2018 überwies die III. Strafkammer das Beschwerde-
verfahren zur weiteren Behandlung zu Handen des vorliegenden Berufungsver-
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fahrens (Urk. 42/8). Es ist daher im vorliegenden Verfahren auch über die Höhe
der Entschädigung des amtlichen Verteidigers zu entscheiden.
4. Formelles
4.1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Er-
wähnung findet.
4.2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249
E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
II. Sachverhalt
Der Beschuldigte zeigte sich sowohl in der Untersuchung, vor Vorinstanz als auch
anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung bezüglich des ihm vorgeworfenen
Sachverhaltes in den wesentlichen Teilen geständig (Urk. 2/9 S. 3 ff. F/A 20 ff.;
Urk. 2/11 S. 3 ff. F/A 17 ff.; Urk. 17 S. 11 ff.; Urk. 50 S. 7 ff.). Zumal auch das üb-
rige Untersuchungsergebnis sich mit dem Geständnis des Beschuldigten deckt,
ist der Sachverhalt gemäss Anklageschrift vom 15. Februar 2018 erstellt. Von
diesem ist nachfolgend für die rechtliche Würdigung auszugehen. Die vom Be-
schuldigten geltend gemachte Korrektur des Anklagesachverhaltes (vgl. Urk. 50
S. 7 f.) betrifft nicht die rechtliche Würdigung, sondern die Strafzumessung, wes-
halb diese dort abzuhandeln sein wird.
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III. Rechtliche Würdigung
1. Urteil der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, dass die in der Anklageschrift aufgeführte Schilderung des
Verhaltens des Beschuldigten aufzeige, dass dieser zuerst beschlossen gehabt
habe, 1,15 Kilogramm Kokain in den Kosovo zu verbringen und danach zwei wei-
tere Male den Entschluss gefasst habe, zusätzliche Betäubungsmittelmengen in
den Balkan transportieren zu lassen. Sodann erwog sie, ein Besitz von Be-
täubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG sei gegeben, wenn der
Täter Gewahrsam an diesen erlangt habe. Vorliegend sei somit ohne Weiteres
von einem Besitz auszugehen, da der Beschuldigte selber anlässlich der Haupt-
verhandlung ausgeführt habe, dass er 350 Gramm Kokain, welches er zum Wei-
terverkauf von seinen beiden Lieferanten B._ und C._ erhalten habe,
während rund zwei bis drei Tagen in seinem eigenen Auto aufbewahrt habe. Ge-
mäss zutreffender Umschreibung in der Anklage habe der Beschuldigte auch die
zweite Zusatzlieferung von 500 Gramm Kokain sowie zwei Kilogramm Haschisch
vor der Übergabe in seinem Auto aufbewahrt. Der Beschuldigte habe damit wäh-
rend mehrerer Tage Gewahrsam an den Betäubungsmitteln gehabt. Erst danach
habe er den Besitz aufgegeben und dem Kurier die Drogen zum Transpost über-
geben. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten in der Folge der mehrfachen
teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sin-
ne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
schuldig (Urk. 33/1 S. 6 f.).
2. Standpunkt der Verteidigung
Nicht bestritten wird durch die Verteidigung, dass das Verhalten teilweise die
Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erfüllt, da der Beschuldigte wusste,
dass die Widerhandlung zumindest mittelbar die Gesundheit vieler Menschen in
Gefahr bringen kann. Die Verteidigung macht indessen – wie auch schon vor der
Vorinstanz (Urk. 16 S. 2 f.) – geltend, dass lediglich eine einfache teilweise quali-
fizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vor-
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liege. Diesbezüglich bringt sie zusammengefasst erneut vor, dass die zwei weite-
ren Lieferungen im Umfang von 350 Gramm Kokain sowie 500 Gramm Kokain
und zwei Kilogramm Haschisch ein einmaliges einzelnes Betäubungsmittelge-
schäft betreffe und deshalb zusammen mit der Erstlieferung von 1,15 Kilogramm
Kokain eine Tateinheit bilde. Bei den beiden Nachlieferungen habe es sich um ei-
ne reine Erfüllungspflicht des einen einzigen Drogengeschäfts gehandelt. Dass
der Beschuldigte dem Abnehmer Kokain und am Schluss auch noch Haschisch
übergeben habe, ändere nichts daran, dass es sich um ein und dasselbe Ge-
schäft gehandelt habe und zwar konkret "Fahrzeug gegen eine bestimmte Dro-
genmenge". Eine mehrfache Tatbegehung sei straferhöhend. Es könne nicht sein,
dass der heute zu beurteilende Fall gleich behandelt werde, wie wenn eine be-
schuldigte Person drei Drogenverkäufe an drei verschiedene Abnehmer zu ver-
schiedenen Zeitpunkten tätige und dabei immer wieder einen neuen Entschluss
fasse (Urk. 51 S. 3 f.).
Zudem seien die Erwerbshandlungen zu den zeitlich anschliessenden Weiterga-
ben subsidiär, weshalb sich der Beschuldigte nicht auch wegen einer Widerhand-
lung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG strafbar gemacht habe. Die Vor-
instanz halte hierzu fest, dass der Beschuldigte die Drogen jeweils einige Tage in
seinem Auto aufbewahrt hätte und damit eigenständig einen Besitz begründet ha-
be, weshalb auch Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG erfüllt sei. Gemäss Vorinstanz solle
somit offensichtlich in zeitlicher Hinsicht unterschieden werden, wann ein Besitz
als eigenständige Widerhandlung zu beurteilen sei. Bei dieser nicht nachvollzieh-
baren Argumentation bleibe völlig unklar, ab welchem zeitlichen Punkt dann eine
Konsumation oder eben eine eigenständige Widerhandlung angenommen werden
soll. Entscheidend könne und müsse einzig und allein sein, ob der Besitz aus-
schliesslich für die geplante Weitergabe bestimmt gewesen sei oder eben eine ei-
genständige Bedeutung erlangen soll. Mit anderen Worten stelle sich die Frage,
ob es sich bei den verschiedenen Entwicklungsstufen um ein und dieselbe delik-
tische Tätigkeit handle, was klar zu bejahen sei. Der Beschuldigte habe weitere
Drogenmengen nachliefern müssen, um dieses eine Drogengeschäft erfüllen zu
können. Die Weiterleitung, die zwingend zu erfolgen gehabt habe und auch erfolgt
sei, sei aus rein praktikablen Gründen bloss deshalb nicht umgehend geschehen,
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weil der Kurier jeweils nicht unmittelbar zugegen gewesen sei, sondern mit einer
zeitlichen Verzögerung von wenigen Tagen gekommen sei. Der Beschuldigte sei
deshalb ausschliesslich wegen Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG und nicht zusätzlich
auch noch wegen Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG zu verurteilen (Urk. 51 S. 4).
3. Würdigung
3.1. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis können mehrere Einzelhandlun-
gen im Sinne einer sog. natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden,
wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt (einheitliches Ziel, einmaliger Ent-
schluss) beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammen-
hangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erschei-
nen. Bei der Annahme einer natürlichen Handlungseinheit sei jedoch Zurück-
haltung geboten, wolle man nicht das fortgesetzte Delikt oder die verjährungs-
rechtliche Einheit unter anderer Bezeichnung wieder einführen (Urteil des Bun-
desgerichts 1B_29/2010 vom 24. Februar 2010 E. 2.7). Im Bereich des Betäu-
bungsmittelhandels wird eine solche natürliche Handlungseinheit angenommen,
wenn jemand aus einem qualifizierenden Vorrat sukzessive Betäubungsmittel
veräussert bzw. einer von einem generellen Vorsatz getragenen, dauerhaften
Handelstätigkeit nachgeht. Nicht erfüllt ist die Qualifikation hingegen, wenn eine
Handelstätigkeit nicht auf einem einheitlichen Willensentschluss beruht, insbe-
sondere wenn der Täter nur unregelmässig und bei Gelegenheit tätig ist. Letztern-
falls kann aufgrund des immer wieder neu zu fassenden Vorsatzes nicht mehr von
einer Widerhandlung die Rede sein. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der
Täter im Abstand von mehreren Monaten auf Bestellung von Kollegen im-
mer einmal wieder kleinere Mengen an Betäubungsmitteln kauft und für Partys
ausliefert (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Art. 19 Rz. 196 f., m.w.H.; vgl. auch
ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19-28l
BetmG), 2016, Art. 19 Rz. 173)
3.2. Gemäss erstelltem Sachverhalt ist von folgendem Geschehen auszuge-
hen: Nach der Anfrage von D._, ob der Beschuldigte Interesse an einem Ko-
kaingeschäft habe, fand am 18. Juli 2015 eine Besprechung mit D._ und
dem Lieferanten B._ im Restaurant "E._" in Zürich statt. Anschliessend
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ging der Beschuldigte in die Sommerferien in den Kosovo, wo er den Kontakt mit
dem dortigen Abnehmer herstellte. Aus den Ferien zurück übergab er am 13. Au-
gust 2015 seinen Porsche ... an D._ und C._. Abgemacht war, dass er
für den Wert des Fahrzeuges Kokain erhalten sollte. Der Beschuldigte erhielt
dann am 14. August 2015 1150 Gramm Kokaingemisch, welches er umgehend
einem Kurier des Abnehmers übergab (vgl. Urk. 2/3 S. 3 F/A 12), der dieses in
den Balkan transportierte. Eine Woche später reiste der Beschuldigte in den Ko-
sovo, um den Kaufpreis abzuholen (Urk. 2/9 S. 5 F/A 38). Da der Abnehmer aber
mit der Qualität des Kokains nicht einverstanden war, erhielt der Beschuldigte
kein Geld. Wegen der mangelnden Qualität wollte der Beschuldigte aber keinen
Abschlag vom Preis machen. Vielmehr verlangte er mehr Ware von B._ und
C._ (Urk. 2/6 S. 2 F/A 1 0). So erhielt der Beschuldigte weitere 350
Gramm Kokaingemisch (Urk. 2/3 S. 1 F/A 3). Dieses deponierte er zunächst für
eine gewisse Zeit (Urk. 17 S. 15: zwei bis drei Tage; Urk. 2/3 S. 4 F/A 30: eine
Woche) in seinem Fahrzeug, bevor er es erneut einem Kurier übergab. Da die
Qualität des Kokains erneut ungenügend war, verlangte der Beschuldigte weitere
500 Gramm Kokaingemisch (Urk. 2/3 S. 4 f. F/A 30; Urk. 2/5 S. 4 F/A 37). Zusätz-
lich erhielt der Beschuldigte zwei Kilogramm Haschisch. Diese Betäubungsmittel
bewahrte der Beschuldigte erneut in seinem Wagen auf, bevor er es dem Kurier
übergab. Für die Betäubungsmittel erhielt der Beschuldigte 43'000.– Euro (Urk.
2/3 S. 6 F/A 40).
3.3. Richtig ist mit der Vorinstanz, dass der Beschuldigte zunächst den Ent-
schluss fasste, 1,15 kg Kokaingemisch in den Kosovo zu verbringen. Für den Be-
schuldigten ging es von Anfang an im Wesentlichen nur darum, Betäubungsmittel
im Gegenwert seines Fahrzeugs an den Abnehmer im Kosovo zu liefern. Der Be-
schuldigte ging davon aus, dass die von C._ und B._ gelieferten 1150
Gramm Kokaingemisch von derart guter Qualität waren, dass es bei dieser ein-
maligen Lieferung bleiben würde und das Geschäft damit zu einem Abschluss
kommt. Dies zeigt sich auch daran, dass der Beschuldigte nach der Lieferung der
1150 Gramm Kokaingemisch extra in den Kosovo reiste, um den Kaufpreis abzu-
holen. Im Zeitpunkt des ersten Geschäfts über 1,15 kg standen damit keinerlei
Ergänzungsleistungen im Raum. Richtig ist deshalb mit der Vorinstanz auch, dass
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er, als der Abnehmer mit der Qualität der Ware nicht zufrieden war, jeweils den
Entschluss fasste, 500 Gramm und 350 Gramm Kokain sowie 2 Kilogramm Ha-
schisch nachzuliefern. Subjektiv kann nicht einem einheitlichen Tatentschluss
entspringen, woran der Täter überhaupt nicht gedacht hat. Wenn der Beschuldig-
te dann jeweils noch 350 Gramm und 500 Gramm Kokaingemisch nachlieferte, so
stellen dies eigene Tathandlungen dar, für welche der Beschuldigte jeweils einen
neuen Vorsatz fassen musste. Der Beschuldigte musste sich jedes mal wieder
von neuem für die Lieferungen entscheiden. Dass das Ganze vom Beschuldigten
nicht so geplant war und ihm damit ungelegen kam, spielt dabei keine Rolle. So-
dann liegen zwischen den Lieferungen Zeiträume von mehreren Tagen. Deshalb
besteht auch kein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang. Der Beschul-
digte veräusserte auch nicht aus einem qualifizierenden Vorrat sukzessive Betäu-
bungsmittel, sondern er erhielt selber immer wieder neue Betäubungsmittel, ohne
dass dies von Anfang an mit seinen Lieferanten so vereinbart gewesen wäre. Der
Beschuldigte ist demnach in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils der mehr-
fachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen.
3.4. Obwohl den in Art. 19 Abs. 1 lit. a-e BetmG geregelten Tatbeständen die
Bedeutung von selbständigen Tathandlungen zukommt (BGE 119 IV 268), schüt-
zen sie das gleiche Rechtsgut gegen verschiedene Angriffe oder Angriffsstadien
(BGE 137 IV 39). Begeht der Täter mehrere Widerhandlungen im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a-e BetmG, so ist demnach zu prüfen, ob (echte) Realkon-
kurrenz im Sinne einer wiederholten Deliktsbegehung vorliegt. Die gleichzeitige
Weitergabe von verschiedenen Betäubungsmitteln stellt klar eine Widerhandlung
dar und begründet keine Konkurrenz. Die Erwerbshandlungen stehen zu den zeit-
lich daran anschliessenden Weitergabehandlungen im Verhältnis der Subsidiari-
tät. Es handelt sich dabei um verschiedene Entwicklungsstufen derselben delik-
tischen Tätigkeit. So bildet beispielsweise die Tathandlung des Erwerbs oder der
Beförderung eine Vorstufe zur unkontrollierten Verbreitung der Betäubungsmittel.
Konkret bedeutet dies, dass in einem solchen Fall lege artis nur ein Schuldspruch
wegen Veräusserung von Betäubungsmitteln erfolgt. Was die Tathandlung des
Besitzes angeht, so ist dieser als Auffangtatbestand konzipiert, weshalb er im
Verhältnis zu anderen vom Gesetz erfassten Erwerbs- und Weitergabehand-
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lungen bloss subsidiär zur Anwendung gelangt. In der ständigen Gerichtspraxis
wird eine solche Konkurrenzausscheidung allerdings nicht immer vorgenommen,
sondern es erfolgt ein Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1
lit. c und lit. d BetmG. Von relevanter praktischer Bedeutung ist dies indessen nur
dann, wenn die Anführung der verschiedenen Tatbestände im Schulddispositiv zu
einer Strafschärfung im Sinne von Art. 49 StGB führt. Dies ist nicht zulässig
(vgl. zum Ganzen: FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Art. 19 Rz. 155 ff.).
3.5. Wie bereits erwähnt, hatte der Beschuldigte – im ersten Fall für etwa eine
halbe Stunde, in Bezug auf die Nachlieferungen für mehrere Tage – Gewahrsam
an den Betäubungsmitteln bevor er diese an den Kurier für den Transport in den
Kosovo übergab. Der Beschuldigte erfüllte damit somit sowohl die Tathandlung
des Besitzes als auch der Veräusserung, weshalb er praxisgemäss wegen einer
Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG sowie gegen Art. 19 Abs. 1 lit. d
BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu spre-
chen ist.
IV. Strafzumessung
1. Ausgangslage
Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von
34 Monaten (Urk. 33/1 S. 16). Die Verteidigung beantragt, es sei der Beschuldigte
mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu bestrafen (Urk. 36 S. 2; Urk. 51 S. 2).
2. Strafrahmen und Grundsätze der Strafzumessung
2.1. Der ordentliche Strafrahmen für das Verbrechen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG reicht von einem bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe, womit eine Geld-
strafe von mindestens drei und höchstens 180 Tagessätzen verbunden werden
kann (Art. 40 Abs. 2 StGB und Art. 34 Abs. 1 StGB).
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2.2. Die Strafe ist grundsätzlich innerhalb des vom Gesetzgeber vorgesehenen
ordentlichen Strafrahmens der anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen.
Dieser kann zwar entsprechend der Regelung der Art. 47 ff. StGB nach oben
bzw. nach unten erweitert werden, dies jedoch nur im Falle aussergewöhnlicher
Umstände (BGE 136 IV 55 ff.), welche aber vorliegend zu verneinen sind. Es
bleibt somit beim ordentlichen Strafrahmen von Art. 19 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2.3. Innerhalb des Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe grundsätzlich
nach dem Verschulden des Täters. Es berücksichtigt dabei das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden
wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechts-
guts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des
Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden
(Art. 47 Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der
Täterkomponente zu unterscheiden. Bei der Tatkomponente ist als Ausgangs-
punkt die objektive Schwere des Delikts festzulegen und zu bewerten. Dabei ist
anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie auf Grund der Art und Weise des Vor-
gehens zu beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beein-
trächtigt worden ist. Ebenfalls von Bedeutung sind die kriminelle Energie, der Tat-
beitrag bei Tatausführung durch mehrere Täter sowie ein allfälliger Versuch. Hin-
sichtlich des subjektiven Verschuldens sind insbesondere das Motiv, die Beweg-
gründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters
zu beurteilen.
Im Zusammenhang mit der Bewertung des Verschuldens bei Verstössen gegen
das Betäubungsmittelgesetz spielt insbesondere die Menge der Betäubungsmittel
unter Einbezug des Reinheitsgehalts eine wesentliche Rolle. Weiter sind die Ge-
fährlichkeit der Art des Betäubungsmittels, die Funktion des Täters, die Dauer und
Anzahl der Widerhandlungen, die Art der Besitzerlangung der Drogen und der
Tathandlungen zu berücksichtigen. Im Fall von Betäubungsmittelhandel ist zudem
dessen Art und Weise sowie Umfang und Ausdehnung zu beachten. Die übrigen
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Verschuldenselemente sind ebenfalls mit einzubeziehen. Ebenso fällt ins Ge-
wicht, ob der Täter süchtig ist (vgl. BGE 121 IV 193; BGer 6B_107/2013 vom
15. Mai 2013, E. 2.1.1 m.w.H.).
Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben, ins-
besondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, und das Verhalten nach der Tat
und im Strafverfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein ab-
gelegtes Geständnis (HEIMGARTNER, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder,
StGB-Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2018, N 1 ff. zu Art. 47).
2.4. Im Sinne einer Kontrolle und im Interesse von Rechtsgleichheit und -
sicherheit ist ein Vergleich mit der empirischen Strafmasstabelle von FINGERHUTH/
SCHLEGEL/JUCKER hilfreich. Darin wird anhand verschiedener Modelle und der Ge-
richtspraxis in der Schweiz zu Betäubungsmitteldelikten ein grober Raster für die
Strafhöhe vorgeschlagen.
3. Konkrete Strafzumessung
3.1. Objektive Tatschwere
3.1.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Beschuldigte insgesamt zwei Kilogramm
Kokaingemisch zum Weiterverkauf in den Kosovo bezogen habe. Die Vertei-
digung habe zu Recht ausgeführt, dass es im vorliegenden Fall Hinweise dafür
gebe, dass es sich beim erhaltenen Kokain um eine besonders gestreckte Sub-
stanz gehandelt habe. In diesem Zusammenhang stehe fest, dass die Lieferanten
B._ und C._ dem Beschuldigten neben der ersten Lieferung von 1,15
Kilogramm Kokain weitere insgesamt 850 Gramm Kokain sowie zwei Kilogramm
Haschisch übergeben hätten, was auf die bemängelte Erstlieferung durch den
Abnehmer zurückzuführen sei. Zu Gunsten des Beschuldigten werde daher von
einem Reinheitsgehalt von 20% ausgegangen. Gestützt auf diese Annahme sei
von einer umgesetzten Menge von rund 400 Gramm reinem Kokain auszugehen.
Bei der gehandelten Menge sei der vom Bundesgericht festgesetzte Schwellen-
wert von 18 Gramm (reinem) Kokain, ab dessen Erreichen von einer Gefährdung
der Gesundheit vieler Menschen ausgegangen werden müsse und eine qualifi-
- 17 -
zierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vorliege, um ein Vielfa-
ches überschritten. Dieser Umstand sei entsprechend bei der Strafzumessung zu
berücksichtigen. Unter Verweis auf den Kommentar von FINGER-
HUTH/SCHLEGEL/JUCKER sei sodann von Erfahrungswerten bezüglich umgesetzter
Betäubungsmittelmengen und dafür in Ansatz gebrachte Strafen auszugehen,
welche im Sinne einer Orientierungshilfe in eine Tabelle Eingang gefunden hät-
ten. Bei einer umgesetzten Menge von 400 Gramm reinem Kokainwirkstoff sei
das Strafmass unter objektiven Gesichtspunkten, mithin bei einem nicht gestän-
digen und nicht süchtigen Straftäter, auf eine Freiheitsstrafe von jedenfalls
31 Monaten zu bemessen. Es werde sodann davon ausgegangen, dass der ge-
nannten Menge und dem erwähnten Strafmass ca. fünf Transaktionen zugrunde
liegen könnten (Urk. 33/1 S. 8 f.).
3.1.2. Die Drogenmenge ist in der Regel ein wesentliches Strafzumessungs-
kriterium, weil sie das Gefährdungspotential und damit das Ausmass der Rechts-
gutverletzung widerspiegelt. Auch der Gesetzgeber definiert den schweren Fall in
Art. 19 Ziff. 2 aBetmG bzw. Art. 19 Abs. 2 BetmG unter anderem anhand der Dro-
genmenge. In der Praxis kommt diesem Kriterium häufig vorrangige oder aus-
schlaggebende Bedeutung zu. Die etwas unglückliche, weil zu absolute bundes-
gerichtliche Formulierung in BGE 118 IV 342, der Drogenmenge komme keine
vorrangige Bedeutung zu ("prépondérant", Urteil des Bundesgerichtes
6B_107/2013 vom 15. Mai 2013 Erw. 2.1.1), wird in der Praxis oft zu wörtlich in-
terpretiert bzw. verallgemeinert. Völlig richtig hielt das Bundesgericht nämlich fest,
dass die Menge nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben andern Fakto-
ren darstelle und insofern eine generelle, starre Rangordnung abzulehnen
sei (BGE 118 IV 342 Erw. 2c). Das Bundesgericht wollte mit diesem Entscheid vor
allem einer sturen Tarifierung nach Menge eine Absage erteilen, aber wohl kaum
ausschliessen, dass im Einzelfall der Menge eben doch die ausschlaggebende
Bedeutung bei der Strafzumessung zukommen kann. In der Praxis bleibt die
Menge denn auch häufig das gewichtigste Kriterium und ist in diesem Sinne
oft vorrangig (Synonyme gemäss Duden: u.a. bedeutsam, entscheidend, essen-
tiell, wesentlich). So dürfte es beispielsweise der seltene Ausnahmefall bleiben,
dass jemand, der vier Kilogramm reines Kokain erwirbt, milder bestraft wird als
- 18 -
jener, der 15 Gramm desselben Stoffes kauft. Dies weil sich die übrigen Ver-
schuldenselemente eben bei einem Vergleich der Fälle oftmals wenig voneinan-
der unterscheiden. Selbstverständlich kann es im Einzelfall aber vorkommen,
dass z.B. die Hierarchiestufe im Drogenhandel oder die kriminelle Energie das
Strafmass mehr beeinflussen als die reine Drogenmenge (vgl. dazu auch FINGER-
HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Art. 47 StGB Rz. 37).
Kokain gilt als gefährliche Droge, deren Konsum regelmässig zu erheblichen ge-
sundheitlichen Belastungen mit den entsprechenden sozialen Folgeproblemen
führt (125 IV 90 E. 2 d). Das Bundesgericht hat aufgrund eines breit abgestützten
wissenschaftlichen Diskurses festgehalten, dass 18 Gramm reiner Kokainwirkstoff
genügen, um die Gesundheit von 20 Personen zu gefährden (BGE 109 IV 143
Erw. 3b). Demzufolge legte es fest, dass ab einer Menge von 18 Gramm von ei-
nem schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG mit einer Mindest-
strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe auszugehen ist.
3.1.3. Wenn die Vorinstanz von einem Reinheitsgehalt der gelieferten Betäu-
bungsmittel von 20% ausgeht, so ist sie darin nicht zu korrigieren. Betäubungs-
mittel, welche in grösseren Mengen gehandelt werden, weisen erfahrungsgemäss
tendenziell einen höheren Reinheitsgehalt auf. Doch schon die Staatsanwalt-
schaft ging zu Gunsten des Beschuldigten von einem eher tiefen Reinheitsgehalt
von 33% aus (Urk. 15 S. 2). Die Vorinstanz ging vor dem Hintergrund, dass die
Qualität der ersten Lieferung von Betäubungsmitteln bemängelt wurde, zu Guns-
ten des Beschuldigten von einem noch tieferen Reinheitsgehalt von 20% aus
(Urk. 33/1 S. 9). Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 51 S. 5) besteht
kein Anlass einen noch tieferen Reinheitsgehalt der Betäubungsmittel anzu-
nehmen. So gilt es sich auch zu vergegenwärtigen, dass der Beschuldigte für die
Lieferung der Drogen gemäss eigenen Angaben immerhin EUR 43'000.– respek-
tive Fr. 54'000.– bekommen hat (Urk. 2/3 S. 6 F/A 40; Urk. 50 S. 11), was zwar
eben für eine unterdurchschnittliche, aber doch noch annehmbare Qualität im er-
wähnten Bereich von 20% spricht.
Die vom Beschuldigten gehandelte Totalmenge von 400 Gramm reinem Kokain
übersteigt die Grenzmenge zum qualifizierten Delikt nach Art. 19 Abs. 2 BetmG
- 19 -
um über das Zwanzigfache. Dadurch hat der Beschuldigte den Grundstein dafür
gelegt, das Leben und die Gesundheit unzähliger Menschen zu gefährden. Hinzu
kommen noch die zwei Kilogramm Haschisch, welche der Beschuldigte dem Ku-
rier in der Schweiz übergab. Das konkrete Vorgehen des Beschuldigten zeichnet
sich weder durch eine besondere Raffinesse noch durch eine besondere Skrupel-
losigkeit aus. Die deliktische Tätigkeit des Beschuldigten bestand im Wesent-
lichen in drei Übergaben an einen Kurier, welcher das Kokain in den Kosovo ver-
brachte. Zu berücksichtigen ist deshalb, dass der Beschuldigte die Betäubungs-
mittel nicht selber über die Grenze transportierte, sondern diese einem Kurier für
den Transport in den Kosovo übergab. Die deliktische Tätigkeit erstreckte sich
über einen überschaubaren Zeitraum. Der Beschuldigte handelte sodann als Ein-
zeltäter und war mit den übrigen Tätern nicht weitergehend in Drogengeschäfte
verstrickt oder in eine Organisation integriert. Seine Aufgabe bestand lediglich
aber immerhin darin, den Kontakt mit einem Abnehmer herzustellen, welcher die
Betäubungsmittel aus der Schweiz in den Kosovo verbringt. An der Planung des
Drogengeschäfts war er – wenn überhaupt – nur am Rande beteiligt. Er fungierte
somit im Wesentlichen als Vermittler zwischen Lieferant und Abnehmer. Sodann
stellte er sein Fahrzeug als Gegenwert für die Drogen zur Verfügung. Damit hat er
das Delcredere-Risiko auf sich genommen. Einen gewissen Abschlag musste der
Beschuldigte dann tatsächlich gewärtigen, erhielt er für sein Auto mit einem Wert
von Fr. 60'000.– doch "nur" Fr. 54'000.– (Urk. 50 S. 11). Der Beschuldigte offen-
barte durch sein Verhalten eine geringe kriminelle Energie.
3.2. Subjektive Tatschwere
3.2.1. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere erwog die Vorinstanz, der Beschul-
digte habe zu Protokoll gegeben, die Tat begangen zu haben, um schnell an Geld
zu kommen, damit er ein Geschäft mit dem Import von F._ finanzieren kön-
ne. Er habe aus dem Drogengeschäft 5'000.– Euro Gewinn machen wollen. Dies
vermöge nicht zu überzeugen, hätte er doch das Auto auch auf legalem Weg ver-
kaufen können, um sich Geld für das F._-Geschäft zu beschaffen. Immerhin
habe der Beschuldigte selber ausgeführt, dass das Auto bereits abbezahlt gewe-
sen sei und daher dem Weiterverkauf des Fahrzeugs nichts im Wege gestanden
- 20 -
hätte. Es sei daher von einem rein finanziellen Motiv auszugehen, wobei der Be-
schuldigte halbwegs glaubhaft darzulegen vermocht habe, dass er in die Situation
"hereingerutscht" sei. Zu seinen Gunsten sei sodann zu berücksichtigen, dass er
nach der letzten Übergabe von 500 Gramm Kokaingemisch sowie den zwei Kilo-
gramm Haschisch den Kontakt zu den Lieferanten abgebrochen und sich aus
dem Drogengeschäft zurückgezogen habe. Obwohl Lieferanten und Abnehmer
bestanden hätten, sei zudem davon auszugehen, dass der Beschuldigte als Ein-
zeltäter gehandelt habe und in keinem Abhängigkeitsverhältnis zu den Organisa-
toren der inkriminierten Betäubungsmittelgeschäfte gestanden habe. Die Rolle
des Beschuldigten in der Hierarchiestufe des Betäubungsmittelhandels sei des-
halb im unteren Bereich anzusiedeln. Aus der subjektiven Tatkomponente lasse
sich indessen keine Straferhöhung begründen. Insgesamt könne das subjektive
Verschulden als nicht mehr leicht eingestuft werden (Urk. 33/1 S. 10 f.).
3.2.2. In subjektiver Hinsicht hat der Beschuldigte direktvorsätzlich gehandelt. Ei-
ne unverschuldete Notlage hat bei ihm nicht bestanden. Gemäss eigenen Anga-
ben war der Beschuldigte selber nicht süchtig nach Betäubungsmitteln (Urk. 2/1
S. 9 f. F/A 90, 92 und 97; Urk. 2/9 S. 5 F/A 35; Urk. 17 S. 9), weshalb es unter
diesem Aspekt zu keiner Strafreduktion kommt. Der Beschuldigte lebte zudem
nicht etwa an der Armutsgrenze, sondern war im Zeitpunkt der Tat Inhaber einer
Firma, welche ihm regelmässig Einnahmen bescherte. Gemäss eigenen Angaben
könne er mit dem Geld, das er auf Baustellen verdiene, besser leben, als wenn er
Drogen verkaufe (Urk. 2/2 S. 5 F/A 32). Sodann sagte er aus, wenn er dringend
Geld für die Baustelle gebraucht hätte, wäre er zu einer Bank gegangen und hätte
gesagt, er nehme das Auto auf Leasing oder er hätte es einer Garage zum Ver-
kauf angeboten (Urk. 2/10 S. 5 F/A 29). Das Auto war im Moment des Drogenge-
schäfts bereits vollständig abbezahlt (Urk. 17 S. 16), weshalb er den vollen Ver-
kaufspreis zur Verfügung gehabt hätte. Wenn die Verteidigung in diesem Zusam-
menhang geltend macht, ein Gewinn bei einem handelsüblichen Verkauf sei in so
kurzer Zeit und vor den Ferien nicht möglich gewesen (Urk. 16 S. 2 f.), so über-
zeugt dies nicht. Es bestand keine zeitliche Dringlichkeit für den Verkauf des
Fahrzeugs. Mit anderen Worten war der Beschuldigte nicht auf den Handel mit
Betäubungsmitteln angewiesen, sondern es war ihm ohne Weiteres möglich, sei-
- 21 -
nen Lebensunterhalt mit legalen Mitteln zu finanzieren. Es mangelte ihm nie an
den Mitteln zur Deckung seiner grundlegenden Bedürfnisse (Nahrung, Kleidung,
medizinische Grundversorgung etc.), weshalb auch eine finanzielle Notlage, wel-
che auf eine erheblich reduzierte Entscheidungsfreiheit schliessen liesse und ihn
zum deliktischen Verhalten gezwungen hätte, nicht ausgemacht werden kann. Es
ging dem Beschuldigten letztlich darum, schnell und einfach einen möglichst
grossen Gewinn herauszuschlagen, weshalb er den Vorschlag von D._ zum
Drogenhandel angenommen hat. Dass für den Beschuldigten aus dem Drogen-
geschäft kein Gewinn resultierte (vgl. Urk. 16 S. 5; Urk. 50 S. 10 f.), ändert nichts
an diesem Umstand. Mit der Vorinstanz ist dem Beschuldigten zu Gute zu halten,
dass er nicht selber aktiv um die Drogengeschäfte bemüht war, sondern über
D._ quasi "hereingerutscht" ist. Danach schien er aber keine grösseren inne-
ren Widerstände überwinden zu müssen und er liess sich auf
die Drogengeschäfte ein. Als ihm das Angebot gemacht wurde, das Auto gegen
das Kokain einzutauschen, erklärte der Beschuldigte, dass das Kokain von guter
Qualität sein müsse, er habe einen Abnehmer im Ausland (Urk. 2/5 S. 4 F/A 32;
Urk. 2/9 S. 5 F/A 34). Seine Ferien unmittelbar nach dem ersten Treffen im Res-
taurant "E._" nutzte er dann sogleich, um den Abnehmer für die Drogen im
Kosovo aufzusuchen (Urk. 2/5 S. 4 F/A 33). Ausserdem entschied sich der Be-
schuldigte entgegen seinen Beteuerungen sehr bewusst für die Drogengeschäfte.
So erklärte er gegenüber D._, dass er in der Schweiz nichts mit Drogen und
dergleichen zu tun haben wolle; wenn, dann im Ausland. Er habe seinen Ausweis
(gemeint: Niederlassungsbewilligung) erst seit drei Monaten (Urk. 2/9 S. 4 F/A
30). Dies zeigt, dass sich der Beschuldigte nicht nur seine Vorstrafe in der
Schweiz, sondern auch die ausländerrechtlichen Konsequenzen seines Verhal-
tens vergegenwärtigte. Zu Gute zu halten ist dem Beschuldigten jedoch, dass er
aus eigener Initiative aus dem Drogengeschäft ausgestiegen ist und weitere Kon-
taktversuche durch D._ und C._ abblockte.
3.2.3. Das Tatverschulden des Beschuldigten ist insgesamt als nicht mehr leicht
zu qualifizieren. Wenn die Vorinstanz hierfür eine Einsatzstrafe von 32 Monaten
festsetzt, übermarcht sie damit ein wenig. Dies erhellt auch bei einem Blick in die
Strafmassmodelle von FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER. Die Einsatzstrafe für die im
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konkreten Fall vorliegende Betäubungsmittelmenge beträgt danach 31 Monate.
Berücksichtigt man dann noch, dass die Drogen bei weniger als fünf Geschäften
umgesetzt wurden, so erscheint es angemessen die Einsatzstrafe auf 30 Monate
festzusetzen.
3.2.4. Im Zusammenhang mit den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
kann vorab auf die diesbezügliche Erwägung der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 33/1 S. 11). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung bestätigte der
Beschuldigte seine bisher gemachten Angaben zu seinen persönlichen Verhält-
nissen (Urk. 50 S. 1 ff.). Neu hat sich ergeben, dass die Ehefrau des Beschuldig-
ten ihre Arbeitsstelle im Verkauf aufgrund der Geburt des vierten Kindes aufgeben
musste und deswegen im Vergleich zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung einen
geringeren Verdienst aufweist (Urk. 50 S. 3). Es kann aber auch heute festge-
halten werden, dass sich aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ergeben.
3.2.5. Anders sieht es betreffend die teilweise einschlägigen Vorstrafen des Be-
schuldigten aus. Aus dem Strafregisterauszug vom 4. Oktober 2018 ergibt sich,
dass der Beschuldigte vom Untersuchungsrichteramt II Emmental-Oberaargau,
Fraubrunnen wegen einer groben Verletzung der Verkehrsregeln mit einer bedingt
vollziehbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 60.– bei einer Probezeit
von zwei Jahren sowie mit einer Busse von Fr. 600.– bestraft wurde. Am 27. Juni
2012 wurde der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich wegen Verbre-
chen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Freiheits-
strafe von 21 Monaten bei einer Probezeit von drei Jahren verurteilt. Mit gleichem
Urteil wurde der bedingte Vollzug der Geldstrafe des Urteils des Untersuchungs-
richteramtes II Emmental-Oberaargau, Fraubrunnen widerrufen. Mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. September 2012 wurde der Be-
schuldigte wegen Geldwäscherei mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu je Fr. 150.– bei einer Probezeit von zwei Jahren als Zusatz-
strafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes II Emmental-Oberaargau,
Fraubrunnen sowie mit einer Busse von Fr. 1'100.– belegt (Urk. 35). Das Vor-
strafenregister des Beschuldigten demonstriert, dass der Beschuldigte scheinbar
- 23 -
nichts aus seinen Strafen gelernt hat. Selbst die Androhung längerer Freiheits-
strafen oder die In-Vollzug-Setzung einer Geldstrafe hielten den Beschuldigten
nicht davon ab, erneut deliktisch aufzufallen. Insbesondere die einschlägige Vor-
strafe hat sich merklich straferhöhend auszuwirken. Ebenfalls merklich strafer-
höhend hat sich mit der Vorinstanz die Delinquenz des Beschuldigten unmittelbar
nach Ablauf der dreijährigen Probezeit auszuwirken.
3.2.6. Dem Beschuldigten ist zu Gute zu halten, dass er sich zwar nicht
von Beginn an, aber doch bereits anlässlich der Hafteinvernahme geständig zeig-
te. Seine Beanstandungen im Berufungsverfahren beschlagen nur die rechtliche
Würdigung und die Strafzumessung. Die Beweislage im vorliegenden Fall ist zwar
komfortabel und man hätte dem Beschuldigten sein strafbares Verhalten auch
anderweitig nachweisen können. Allerdings hat das Geständnis das Verfahren
insgesamt vereinfacht, indem zum Beispiel auf gewisse Konfrontationseinver-
nahmen mit den involvierten Personen verzichtet werden konnte. Zu Recht weist
die Verteidigung sodann darauf hin, dass das Geständnis bereits vor dem Vorhalt
der Beweismittel durch die Staatsanwaltschaft erfolgte (Urk. 51 S. 7 f.). Im Übri-
gen zeigte sich der Beschuldigte auch kooperativ mit den Strafverfolgungsbehör-
den und trug durch seine Aussagen zur Erhellung des gesamten Vorfalles und der
Rolle der übrigen in die Drogengeschäfte verstrickten Personen bei. Entgegen der
Vorinstanz liegt beim Beschuldigten eine tatsächliche Einsicht ins Unrecht der Tat
und Reue vor. Wiederholt gab er glaubhaft zu Protokoll, dass es ihm leid tue
(Urk. 2/3 S. 7 F/A 51; Urk. 2/11 S. 4 F/A 25; Urk. 50 S. 7; Prot. II S. 6). Zwar ist
nicht völlig von der Hand zu weisen, dass dabei auch Selbstmitleid des Beschul-
digten mitschwingt, da er nun die strafrechtlichen und allenfalls ausländerrecht-
lichen Konsequenzen seines Verhaltens zu gewärtigen hat. Sodann fällt auch auf,
dass er sein Verhalten durch äussere Umstände zu rechtfertigen und zu bagatelli-
sieren versucht (vgl. Urk. 17 S. 7 f.). Es sei einmal und er nicht klar im Kopf ge-
wesen. Er habe einfach nicht überlegt und es sei schnell und dumm gelaufen
(Urk. 2/11 S. 4 F/A 25). Er sei reingelegt worden (Urk. 2/11 S. 1 F/A 6). Mit die-
sem Ausrutscher habe er sein Leben ruiniert und alles stehe am Ende, Familie
und Beruf. Er sei mit den falschen Leuten am falschen Ort gewesen (Urk. 2/11
S. 6 F/A 30; Urk. 17 S. 5). Er sei unter Druck gewesen und habe dies nicht tun
- 24 -
wollen (Urk. 2/11 S. 2 F/A 6). Dass alles sehr schnell gegangen sei, er in zeit-
lichem Zugzwang oder durch D._, C._ oder B._ unter Druck ge-
setzt worden wäre, davon kann keine Rede sein. So wäre es ihm ohne Weiteres
möglich gewesen, das Angebot "Fahrzeug gegen Drogen" ohne nachteilige Fol-
gen abzulehnen. Nichtsdestotrotz waren aber anlässlich der Berufungsverhand-
lung deutliche Zeichen von Reue erkennbar und es zeigte sich, dass der Be-
schuldigte sich aktiv mit seiner Tat auseinandersetzt. So informierte er zwischen-
zeitlich seine Frau über den Vorfall, was offenbar zu einigen Spannungen zwi-
schen den Eheleuten führte, welche sich aber wieder gelegt haben (Urk. 50 S. 4).
Sodann ist der Beschuldigte daran, seine Schulden zu begleichen und so mit sei-
ner Vergangenheit aufzuräumen. Er arbeitet engagiert und erfolgreich in seiner
Unternehmung und beschäftigt sieben Angestellte (vgl. Urk. 50 S. 2 ff.). Entgegen
der Ansicht der Verteidigung kann es aber in diesem Zusammenhang keine Rolle
spielen, dass der Beschuldigte sich zwischen seiner einschlägigen Delinquenz im
Jahre 2010 und der heute zu beurteilenden Tat während fünf Jahren und auch
seither nichts hat zu Schulden kommen lassen (Urk. 16 S. 6; Urk. 51 S. 7). Das
Wohlverhalten seit der Tat stellt keine besondere Leistung dar (vgl. statt vieler:
Urteil des Bundesgerichts 6B_738/2014 vom 25. Februar 2015 E. 3.4) und ein
korrektes Verhalten des Beschuldigten darf grundsätzlich vorausgesetzt werden.
Insbesondere aufgrund des kooperativen Nachtatverhaltens des Beschuldigten
und seiner echten Reue ist dem Beschuldigten eine erhebliche Strafreduktion zu-
zugestehen.
3.2.7. Die Verteidigung machte unter Verweis auf Urteil 6B_116/2012 vom
30. März 2012 E. 3.4 vor Vorinstanz geltend, gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung seien die zu erwartenden ausländerrechtlichen Konsequenzen
nach dem rechtskräftigen Strafurteil nicht ohne Weiteres strafmindernd zu beurtei-
len. Dies bedeute wiederum auch, dass eine diesbezügliche Strafminderung
durchaus möglich sei. Der Beschuldigte lebe mit seiner Ehefrau und seinen vier in
der Schweiz geborenen Kindern zusammen, wobei zwei Kinder schulpflichtig sei-
en und eines frisch zur Welt gekommen sei. Mit einer möglichen Ausweisung des
Beschuldigten drohe der ganzen Familie der Verlust ihrer gesamten Existenz. Es
würde die Trennung des Vaters von seinen Kindern und seiner Ehefrau bedeuten,
- 25 -
denn eine Verlagerung der Familie in den Kosovo wäre aufgrund der hiesigen
Verwurzelung der Kinder undenkbar und unzumutbar. Wie die Ehefrau mit ihren
vier Kindern den Lebensunterhalt der Familie ohne den Beschuldigten bestreiten
und finanzieren sollte, sei kaum vorstellbar. Der Weg in die Sozialhilfe sei früher
oder später wohl unausweichlich. Diese vorliegend doch sehr speziellen Umstän-
de – so schloss die Verteidigung – seien deshalb ebenfalls zumindest leicht
strafmindernd zu beurteilen (Urk. 16 S. 7). Anlässlich der heutigen Berufungs-
verhandlung machte die Verteidigung erneut geltend, dass die Gefahr einer Aus-
weisung durch das Migrationsamt sich bei einer Strafhöhe von 24 Monaten Frei-
heitsstrafe massiv erhöhe. Eine Ausweisung würde für die Familie mit den vier
kleinen Kindern katastrophale Folgen zeitigen und gleichzeitig auch zum Unter-
gang einer gut funktionierenden Firma führen. Nicht nur die Existenz der Ehefrau
und der vier kleinen Kinder des Beschuldigten, sondern auch die Existenz von
sieben Mitarbeitern würden auf dem Spiel stehen (Urk. 51 S. 11).
3.2.8. Im von der Verteidigung angerufenen Urteil 6B_116/2012 vom 30. März
2012 E. 3.4 erwog das Bundesgericht, dass gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b und
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen widerrufen
werden können, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Frei-
heitsstrafe verurteilt worden ist. Dieser Widerrufsgrund liege vor, wenn eine Frei-
heitsstrafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen werde. Die zuständige Be-
hörde entziehe die Bewilligung nur, wenn die Interessenabwägung dies im Einzel-
fall als verhältnismässig erscheinen lasse. Dabei berücksichtige sie namentlich
die Schwere des Verschuldens, den Grad der Integration beziehungsweise die
Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie
drohenden Nachteile.
Die ausländerrechtlichen Folgen, welche der Beschuldigte konkret durch seine
Verteidigung vorbringen liess, drohen jeder ausländischen Person, die zu einer
Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wird. Die persönlichen Umstän-
de des Beschuldigten sind damit nicht dergestalt, dass sie vor dem Hintergrund
der drohenden ausländerrechtlichen Konsequenzen eine Strafminderung recht-
fertigen würden.
- 26 -
3.2.9. Sodann gilt es festzuhalten, dass beim Beschuldigten auch sonst keine be-
sondere Strafempfindlichkeit vorliegt. Es ist unbestritten, dass gewisse Täter vom
Strafvollzug besonders hart betroffen sein können, weshalb eine solche besonde-
re Strafempfindlichkeit im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist.
Das Bundesgericht (Urteil des Bundesgerichts 6S.703/1995 vom 26. März 1996)
hat ausgeführt, die Strafempfindlichkeit und Strafempfänglichkeit fielen als straf-
mindernde Strafzumessungsfaktoren aber nur in Betracht, wenn Abweichungen
vom Grundsatz einer einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten seien, wie etwa
bei Gehirnverletzten, Schwerkranken, unter Haftpsychosen Leidenden oder Ge-
hörlosen. Es gehe darum, Gleichheit in dem Sinne herzustellen, dass gleiches
Verschulden mit einem gleichen Mass an Übelszuführung geahndet werde. Die
Schwere dieses Übels könne auch von der persönlichen Situation des Be-
troffenen abhängen. Das Bundesgericht hatte sich auch schon mit der Frage der
Relevanz der familiären Situation zu befassen. Im bereits zitierten Entscheid vom
26. März 1996 verneinte es eine zu einer Strafreduktion führende Strafempfind-
lichkeit infolge Verheiratung. Ein langer Strafvollzug werde zwar den Ehepartner
hart treffen, doch sei dies eben eine unmittelbare Auswirkung einer unbedingten
Freiheitsstrafe. Festzuhalten bleibt, dass die Verbüssung einer längeren Frei-
heitsstrafe zwar für jeden in ein familiäres Umfeld eingebetteten Beschuldigten mit
einer gewissen Härte verbunden ist, dies als unmittelbar gesetzmässige Folge je-
der Sanktion jedoch nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände erheblich
strafmindernd berücksichtigt werden darf. Wenn der Gesetzgeber für schwere De-
likte langjährige Freiheitsstrafen vorsieht, gibt er damit zu erkennen, dass es Stra-
fen immanent ist, dass sie tief ins Leben von Bestraften eingreifen können. Diese
Folge ist gewollt und kann nicht als Begründung für eine besondere Strafempfind-
lichkeit dienen (BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 154).
Dass das Einkommen des Beschuldigten für den Unterhalt der Familie aufgrund
seiner Inhaftierung unter Umständen wegfällt, ist klar, wäre aber eben auch logi-
sche Folge einer solchen Inhaftierung. Darin alleine ist jedoch kein ausserge-
wöhnlicher Umstand zu sehen, der eine Strafminderung unter diesem Punkt
rechtfertigen würde. Wie noch zu zeigen sein wird, wird die Strafe zudem auf-
grund der konkreten Strafhöhe voraussichtlich im halboffenen Vollzug vollzogen
- 27 -
werden können, weshalb der Beschuldigte weiterhin in der Lage sein wird, seiner
Arbeit nachzugehen. Es muss deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass
der Beschuldigte sein Geschäft und damit sein Einkommen verlieren wird.
Schliesslich geht im vorliegenden Fall die Ehefrau des Beschuldigten nach der
Geburt des vierten Kindes offenbar bereits wieder einer Erwerbstätigkeit nach,
womit auch sie ein gewisses Einkommen generieren kann (Urk. 50 S. 3). Darüber
hinausgehend wäre es der Ehefrau unbenommen, Hilfe der sozialen Dienste in
Anspruch zu nehmen, um allfällige finanzielle Engpässe zu überbrücken.
3.2.10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die strafmindernden Aspekte die
straferhöhenden Kriterien überwiegen. Der Beschuldigte ist mit einer Freiheits-
strafe von 28 Monaten zu bestrafen. Ein Blick auf die Strafmassmodelle
von FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER zeigt, dass die Strafe einem Vergleich zu an-
deren Urteilen in der Schweiz standhält. Die Ausgangsstrafe für den Handel mit
400 Gramm Kokain ist – wie gesehen – rund 31 Monate Freiheitsstrafe. Hinzu
kommt noch der Handel mit zwei Kilogramm Haschisch von guter Qualität. Unter
Berücksichtigung eines Zuschlages für die Vorstrafen und die Abzüge für
das Geständnis und die geringe Anzahl der Geschäfte erweist sich die Bestrafung
mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten auch vor diesem Hintergrund als ange-
messen. Die erstandene Haft von einem Tag ist ohne Weiteres an diese Strafe
anzurechnen (Art. 51 StGB).
IV. Vollzug
1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von
34 Monaten. Sie setzte 12 Monate zum Vollzug aus, die restlichen 22 Monate
wurden zugunsten einer Probezeit aufgeschoben (Urk. 33/1 S. 16). Eine Minder-
heit des Gerichts hielt dafür, dass die Freiheitsstrafe lediglich im Umfang von
18 Monaten zum Vollzug auszusetzen sei, im übrigen Umfang von 16 Monaten
sei die Strafe zu vollziehen (Urk. 33/2). Der von der Verteidigung beantragte be-
dingte Vollzug der Freiheitsstrafe (Urk. 36 S. 2; Urk. 51 S. 9 f.) ist bei der konkre-
ten Strafhöhe nicht möglich. Zu prüfen gilt es jedoch den teilbedingten Vollzug.
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2. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig
ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43
StGB). Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB
ist eine begründete Aussicht auf Bewährung. Zwar fehlt ein entsprechender Ver-
weis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von Art. 43
StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, ver-
langt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausge-
setzt wird. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42
StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz
überwiegender Lehrmeinung (vgl. BGE 134 IV 1 E. 5.3).
Bei der Prognosenbildung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten
Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzu-
nehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch
das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige
Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zu-
lassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täter-
persönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbe-
lastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer
Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen
Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Es ist un-
zulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und an-
dere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der
Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben
werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt
(BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 mit Hinweisen).
3. Wie bereits erwähnt hat der Beschuldigte drei teilweise einschlägige Vor-
strafen, wobei er wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
auch bereits zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt wurde. Dies trübt
die Legalprognose doch beträchtlich. Allerdings zeigte der Beschuldigte echte
Reue und er ist gewillt, mit seiner kriminellen Vergangenheit abzuschliessen
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(vgl. III.3.2.6). Zu Recht wies die Verteidigung in diesem Zusammenhang darauf
hin, dass der Beschuldigte sich seit der Tat im Sommer 2015 wohlverhalten habe.
Er gehe einer regelmässigen beruflichen Tätigkeit nach und sei Inhaber einer gut
laufenden Unternehmung für ...-Beläge mit sieben Angestellten (Urk. 51 S. 9 f.;
vgl. auch Urk. 50 S. 2 f.). Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Beschuldigte in
intakten familiären Verhältnissen lebt und Vater von vier Kindern ist. Im Übrigen
scheint der Beschuldigte wie auch seine Familie – soweit ersichtlich – in der
Schweiz gut integriert zu sein (Urk. 50 S. 3 f.). Gleichzeitig ist zu vergegenwärti-
gen, dass die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten auch im Moment der
Tat stabil waren, was ihn aber letztlich auch nicht von seinem deliktischen Ver-
halten abhalten konnte. Jedoch ist dem Beschuldigten nur schon aufgrund des
Verschlechterungsverbotes der teilbedingte Vollzug zu gewähren.
4. Wenn das Gericht auf eine teilbedingte Strafe erkennt, hat es im Zeitpunkt
des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen
und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43
StGB muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen
(Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Innerhalb des
gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des
Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genü-
gender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der
Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbe-
währung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend
zum Ausdruck kommen (vgl. BGE 134 IV 1 E. 5.6).
5. Aufgrund der im Lichte seiner Vorstrafen getrübten Legalprognose sowie
dem Verschulden des Beschuldigten (vgl. III.3.1 ff.) hat der unbedingt vollziehbare
Teil über dem Minimum von sechs Monaten zu liegen zu kommen. Keine andere
Auffassung vertrat die Verteidigung anlässlich der heutigen Berufungsver-
handlung (Urk. 51 S. 10). Unter Würdigung der gesamten Umstände erscheint es
angemessen den unbedingt vollziehbaren Teil auf zehn Monate festzulegen. Im
übrigen Umfang ist der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben.
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6. Den verbleibenden Bedenken hinsichtlich der Legalbewährung ist – mit der
Vorinstanz – mit einer vierjährigen Probezeit für den bedingten Teil der Strafe
Rechnung zu tragen.
V. Kosten- und Entschädigung
1. Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
1.1. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr wie auch die Gebühr
für das Vorverfahren (§ 14 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 4 GebV StrV) sind angemes-
sen und zu bestätigen. Auf die Höhe der amtlichen Entschädigung für die Unter-
suchung und das erstinstanzliche Verfahren wird nachfolgend eingegangen.
1.2. Der Verteidiger reichte für seine Bemühungen in der Untersuchung sowie
im vorinstanzlichen Hauptverfahren insgesamt drei Honorarnoten ein, mit welchen
er eine Entschädigung von rund 15'450.– (ohne Zeitaufwand für die Hauptver-
handlung) zuzüglich Mehrwertsteuer und Spesen geltend machte (Urk. 14/1-5).
1.3. Gemäss Art. 135 Abs. 1 StPO wird die amtliche Verteidigung nach dem
Anwaltstarif des Bundes oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Straf-
verfahren geführt wurde. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung richtet
sich im Strafverfahren insbesondere nach den §§ 16, 17 und 23 der Anwalts-
gebührenverordnung (AnwGebV). Sie setzt sich aus der Gebühr und den notwen-
digen Auslagen zusammen. Die Gebühr für die Führung eines Strafprozesses
(einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der Hauptver-
handlung) beträgt im Bereich der Zuständigkeit des Kollegialgerichts Fr. 1'000.–
bis Fr. 28'000.–. Entschädigungspflichtig sind all jene Aufwendungen, die in ei-
nem kausalen Zusammenhang mit der Wahrung der Rechte im Strafverfahren
stehen, notwendig und verhältnismässig sind (Urteil des Bundesgerichts
6B_695/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3.5 mit Hinweisen). Zum notwendigen Zeit-
aufwand gehören insbesondere auch persönliche Gespräche im unmittelbaren
Vorfeld von wichtigen Einvernahmen und die notwendige Teilnahme an den Ein-
vernahmen selber samt Wegzeit (Leitfaden amtliche Mandate der Oberstaats-
anwaltschaft des Kantons Zürich, HEIMGARTNER/HARB, 3. Auflage, 2016, S. 54).
- 31 -
Der Stundensatz beträgt gemäss § 3 AnwGebV in der Regel Fr. 220.–. Den Kan-
tonen kommt bei der Bemessung des Honorars des amtlichen Anwalts ein weiter
Ermessenspielraum zu (Urteil des Bundesgerichts 6B_951/2013 vom 27. März
2014 E. 4.2).
Die Festsetzung des Honorars des amtlichen Verteidigers muss im Sachurteil er-
folgen, weil es Bestandteil der Verfahrenskosten ist und der Entscheid gemäss
Art. 135 Abs. 2 StPO ausdrücklich dem "urteilenden" Gericht zugewiesen wird;
deshalb darf dies nicht erst nach der Urteilsfällung in einem separaten späteren
Beschluss geschehen (BGE 139 IV 199). Dies ist auch deshalb sinnvoll, weil auch
die Kostentragung selber gemäss Art. 421 StPO Bestandteil des Urteils ist.
1.4. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz nicht im Urteil vom
15. Juni 2018, sondern mit separatem Beschluss vom 10. Juli 2018 (Urk. 22) über
die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung entschieden hat. Dies
zeitigt im konkreten Fall zwar keine praktischen Konsequenzen, weil eine Auf-
hebung des Beschlusses und Rückweisung der Sache zum Erlass eines (Nach-
trags-) Urteils der Prozessökonomie und dem strafprozessualen Beschleuni-
gungsgebot (Art. 5 StPO) zuwider liefe. Das Vorgehen der Vorinstanz widerspricht
aber klar der vom Bundesgericht statuierten Einheit des Urteils.
1.5. Die Vorinstanz hat die Dauer der einzelnen Einvernahmen des Beschuldig-
ten sowie den hierfür jeweils in Rechnung gestellten Aufwand tabellarisch festge-
halten. Sie erwog anschliessend, die Unterschiede zwischen der tatsächlichen
Einvernahmedauer und der in Rechnung gestellten Leistung des amtlichen Ver-
teidigers seien eklatant. Diese grossen Abweichungen von insgesamt 407 Minu-
ten liessen sich auch nicht dadurch erklären, dass die vom amtlichen Verteidiger
angegebenen Zeiten auch eine "Protokollkontrolle und kurze Vor- und Nachbe-
sprechung mit Klient" bzw. eine "Protokollkontrolle und kurze Nachbesprechung
mit Klient" umfassen würden. Setze man für die acht Einvernahmen für die Proto-
kollkontrolle sowie Vor- und Nachbesprechung je rund 15 Minuten an, betrage die
Differenz immer noch 287 Minuten, was rund Fr. 1'050.– ausmache. Diese Bemü-
hungen im Umfang von Fr. 1'050.– würden nicht notwendig erscheinen und seien
daher vom Honorar des amtlichen Verteidigers abzuziehen (Urk. 22 S. 4).
- 32 -
1.6. Die entsprechenden Kürzungen erweisen sich in dieser Form als nicht ge-
rechtfertigt. Wie die Verteidigung richtig darauf hinweist, erfolgen Vorladungen auf
eine präzise Zeit (meist zur vollen oder halben Stunde), wobei dann jeweils auch
die Wartezeit zu entschädigen ist, wenn die Einvernahme nicht zur angegebenen
Zeit beginnen kann. Dass dem vorliegend zumindest teilweise so gewesen sein
muss, ergibt sich bereits aus den von der Vorinstanz im angefochtenen Beschluss
aufgelisteten Anfangszeiten der verschiedenen Einvernahmen (xx:52, 09, 12, 03,
03, 34, 57, 56). Ebenfalls beizupflichten ist der Verteidigung, wenn sie unter Hin-
weis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung geltend macht, die Vorbereitung
und, falls erforderlich, auch die Nachbereitung einer Einvernahme mit dem Man-
danten zähle zu den Kernaufgaben des Strafverteidigers (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 6B_951 vom 27. März 2014 E. 3.3). Wenn die Vorinstanz dem Vertei-
diger für die Protokollkontrolle und eine Vor- und Nachbesprechung pro Ein-
vernahme jeweils gerade einmal 15 Minuten zugesteht, so ist dies zu streng. Er-
fahrungsgemäss ist – je nach Dauer der Einvernahme – der Zeitaufwand für die
Protokollkontrolle alleine schon nicht unwesentlich höher als 15 Minuten. Weiter
überzeugt es nicht, wenn die Vorinstanz erwägt, dass der Beschuldigte, welcher
am 25. August 2016 in Untersuchungshaft versetzt worden sei, bereits einen Tag
danach in der zweiten Hafteinvernahme des Staatsanwalts ein vollumfängliches
Geständnis abgelegt habe, weshalb sich der Verteidiger ab diesem Zeitpunkt vor
allem mit der Strafzumessung bzw. dem Vollzug der Strafe habe auseinander-
setzen müssen. So hätten sich die notwendigen Bemühungen des Verteidigers in
der Untersuchung und der Hauptverhandlung namentlich auf diese mit der Strafe
zusammenhängende Themenkreise bezogen (Urk. 22 S. 2 f.). Der Beschuldigte
wurde trotz des relativ frühen Geständnisses in der Untersuchung weiter zur Sa-
che befragt, um die näheren Umstände der Tat zu klären. Diese Befragungen er-
streckten sich damit auch auf Sachverhaltsfragen und betrafen keineswegs nur
die Strafzumessung oder den Vollzug. Es war deshalb durchaus angemessen,
dass der Verteidiger die Einvernahmen mit dem Beschuldigten vor- respektive
nachbesprach. Die Kürzungen im Umfang von 287 Minuten bzw. rund Fr. 1'050.–
erweisen sich nicht als gerechtfertigt. Der Verteidiger ist für diese Zeit zu ent-
schädigen.
- 33 -
1.7. Nicht notwendig seien sodann die Bemühungen vom 25. August 2016 für
eine "Zwischenbesprechung mit Klient". Der amtliche Verteidiger habe am
25. August 2016 für eine Besprechung mit dem Klienten im Bezirksgericht Meilen
bereits 30 Minuten in Rechnung gestellt. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass
für eine kurze Hafteinvernahme zwei Klientenbesprechungen erforderlich sein sol-
len. Dies gelte umso mehr, als der amtliche Verteidiger einen Tag darauf wiede-
rum eine 45-minütige Besprechung mit dem Klienten durchgeführt habe (Urk. 22
S. 4 f.).
1.8. Die Vorinstanz übersieht bei ihrer Begründung, dass der amtliche Vertei-
diger die Position "Zwischenbesprechung mit Klient" deshalb separat aufführte,
weil man sich anlässlich dieser Besprechung anstatt wie bis anhin für ein Bestrei-
ten der Tat für ein Geständnis des Beschuldigten entschieden hat (vgl. Urk. 9/2
S. 7). Diese Position ist ausgewiesen und war – vor dem Hintergrund der Ände-
rung der Verteidigungsstrategie – auch notwendig, weshalb der amtliche Vertei-
diger hierfür zu entschädigen ist.
1.9. Sodann listet die Vorinstanz den Zeitaufwand für die diversen Besprechun-
gen des Verteidigers mit dem Beschuldigten auf. Sie erwog, dass diese Bespre-
chungen immer kurz vor einer Einvernahme erfolgt seien. Dass sich der Ver-
teidiger und die beschuldigte Person vor der Durchführung einer Einvernahme
besprechen würden, sei nachvollziehbar und in einem gewissen Masse auch not-
wendig. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass der Beschuldigte bereits an der zwei-
ten Hafteinvernahme vom 26. August 2016 ein Geständnis abgelegt habe. Vor
diesem Hintergrund erscheine schlichtweg nicht nachvollziehbar, weshalb ab dem
2. September 2016 bis 8. Dezember 2017 jeweils derart langandauernde Bespre-
chungen hätten abgehalten werden müssen, die insgesamt 655 Minuten bean-
sprucht hätten. Jedenfalls erscheine mindestens die Hälfte dieser Bemühungen
nicht notwendig. Die Honorarnote sei daher um 330 Minuten bzw. rund Fr. 1'210.–
zu kürzen (Urk. 22 S. 5).
1.10. Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Aufwand, welcher die
Verteidigung für Besprechungen mit dem Beschuldigten in Anschlag bringt, tat-
sächlich ein beträchtliches Ausmass hat. Allerdings dauerte die Untersuchung
- 34 -
gegen den Beschuldigten doch über 1 1⁄2 Jahre. In den unmittelbaren Vorfall wa-
ren immerhin vier Personen involviert und es erfolgten diverse Einvernahmen, an-
lässlich welchen dem Beschuldigten auch Telefonprotokolle und Audioaufnahmen
vorgehalten wurden. Dass diese Einvernahmen teilweise längere Vor- bzw. Nach-
besprechungen zur Folge hatten, erscheint nicht ungewöhnlich. Und selbst wenn
es im Wesentlichen nur noch um die Strafzumessung und den Vollzug gegangen
wäre, so änderte dies nichts daran, dass für den Entscheid hierüber massgeblich
auch auf die Einvernahmen des Beschuldigten abgestützt wird. Vor dem Hinter-
grund der Schwere der drohenden Sanktion war eine adäquate Instruktion anläss-
lich einer Vor- und Nachbesprechung trotz des Geständnisses des Beschuldigten
durchaus angezeigt. Zwar erscheint der für Besprechungen mit dem Beschuldig-
ten geltend gemachte Aufwand – wie dargelegt – als beträchtlich, allerdings er-
reicht dieser noch nicht ein Ausmass, welchen diesen als übermässig und nicht
notwendig erscheinen lassen würde. Dieser Aufwand ist dem Verteidiger zu ent-
schädigen.
1.11. Die Verteidigung moniert, dass die Vorinstanz zwar den Aufwand für das
Hauptverfahren als angemessen erachte, es dabei aber unterlasse, die Zeit der
Hauptverhandlung inkl. Wartezeit und Urteilseröffnung entsprechend zu entschä-
digen. Ihm seien für das Hauptverfahren mindestens Fr. 710.80 zu wenig zuge-
sprochen worden (Urk. 42/2 S. 4).
1.12. Der Verteidiger machte für das Hauptverfahren einen Zeitaufwand von
1'015 Minuten sowie Fr. 49.90 als Spesen geltend. Offen gelassen wurde der zeit-
liche Aufwand für die Hauptverhandlung, Urteilseröffnung und die Wartezeit. Die
Vorinstanz erachtete die in Rechnung gestellten Bemühungen als angemessen
und entschädigte den Verteidiger gestützt auf § 17 AnwGebV mit Fr. 4'038.–
(Fr. 3'750.– Honorar inkl. Barauslagen sowie Fr. 288.80 MWST). Offenbar setzte
die Vorinstanz eine Gebühr im Sinne von § 17 AnwGebV fest. Sie orientierte sich
dabei am effektiv in Rechnung gestellten Zeitaufwand des Verteidigers, was sich
vorliegend auch durchaus als angemessen erweist. Nicht nachvollziehbar ist es
aber, weshalb sie dem Verteidiger keine Entschädigung für den Zeitaufwand im
Zusammenhang mit der Hauptverhandlung zugestehen wollte. Eine Begründung
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hierfür kann dem Beschluss der Vorinstanz nicht entnommen werden. Vergessen
ging offensichtlich auch der dem Verteidiger im Zeitraum vom 12. März 2018 bis
15. Juni 2018 entstandene Aufwand für Spesen von Fr. 11.60. Sowohl diese Spe-
sen als auch der ihm im Zusammenhang mit der Hauptverhandlung entstandene
Aufwand von Fr. 710.80 ist dem Verteidiger zu entschädigen.
1.13. Aufgrund des Gesagten ist in Gutheissung der Beschwerde der amtlichen
Verteidigung dieser in Korrektur des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich,
10. Abteilung, vom 10. Juli 2018 für ihre Aufwendungen in der Untersuchung so-
wie dem Hauptverfahren eine Entschädigung von insgesamt Fr. 17'686.20
(inkl. Spesen und MWST) zuzusprechen.
1.14. Mit Verfügung vom 6. September 2018 wurde dem Verteidiger für seine
Bemühungen als amtlicher Verteidiger eine Akontozahlung in der Höhe von
Fr. 10'000.– geleistet (Urk. 42/7), wovon Vormerk zu nehmen ist. Unangefochten
in Rechtskraft erwachsen ist wie bereits erwähnt die Kostenauflage an den Be-
schuldigten (Disp.-Ziff. 5).
2. Prozessentschädigung der amtlichen Verteidigung für das 
2.1. Gemäss § 19 Abs. 2 AnwGebV richtet sich die Gebühr von strittigen Ent-
schädigungsansprächen nach § 9 AnwGebV. Demnach wird die Prozessent-
schädigung nach dem Streitwert bemessen, wobei die Gebühr im summarischen
Verfahren in der Regel auf zwei Drittel bis einen Fünftel ermässigt wird. Da es in
derartigen Beschwerdeverfahren von amtlichen Verteidigungen oftmals um nicht
sehr hohe Beträge geht, wird in der Praxis teilweise § 2 AnwGebV als Korrektiv
angewendet.
2.2. Vorliegend beträgt der Streitwert Fr. 3'166.– (Urk. 42/2 S. 7). Bei einem
Streitwert von Fr. 3'200.– beträgt die 100%-ige Anwaltsgebühr Fr. 800.–. Eine
Kürzung erscheint vorliegend nicht angezeigt. Die amtliche Verteidigung musste
sich detailliert zur Festsetzung der Entschädigung durch die Vorinstanz äussern
und eine relativ umfangreiche Beschwerdeschrift verfassen. Der amtlichen Ver-
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teidigung ist deshalb für das Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung in
der Höhe von Fr. 800.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
3. Kosten des Berufungsverfahrens
3.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzu-
setzen.
3.2. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im
Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in
welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestellten
Anträge gutgeheissen wurden (BSK StPO-DOMEISEN, Art. 428 N 6).
3.3. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Ur-
teils (Urk. 40). Die Verteidigung beantragt eine abweichende rechtliche Wür-
digung sowie eine mildere Bestrafung (Urk. 36 S. 2; Urk. 51 S. 1 f.).
3.4. Der Beschuldigte unterliegt mit seinem Antrag betreffend abweichende
rechtliche Würdigung. Gleichzeitig wird der Beschuldigte mit einer tieferen Frei-
heitsstrafe bestraft, deren Vollzug aber weiterhin nur teilweise aufgeschoben wird.
Diese Ausgangslage gewichtend rechtfertigt es sich deshalb, die Kosten des Be-
rufungsverfahrens zu zwei Drittel dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem
Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3.5. Die amtliche Verteidigung reichte im Zusammenhang mit ihren Aufwen-
dungen im Berufungsverfahren insgesamt zwei Honorarnoten ein (Urk. 46;
Urk. 49). Es erscheint unter Berücksichtigung des heute effektiv zusätzlich ange-
fallenen Aufwandes im Zusammenhang mit der Berufungsverhandlung angemes-
sen, die amtliche Verteidigung mit Fr. 4'500.– zu entschädigen. Diese Kosten sind
zu zwei Drittel einstweilen und zu einem Drittel definitiv auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang der einstweilen
auf die Gerichtskasse genommenen zwei Drittel ist vorzubehalten.
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