# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0b2591a6-cada-48da-81ea-f37dde7f7756
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Erbteilung (Herabsetzung)
Berufung und Beschwerden gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Zivilgericht, vom 7. Februar 2014 (CP050004-I)
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Rechtsbegehren (Kläger):
" 1. Es sei der Nachlass des am tt.mm.2003 in Uster verstorbenen G._ festzustellen.
2. Es sei festzustellen, dass der Erblasser G._ den Klägern Nrn. 1 - 3 aus der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung im Nachlass der am tt.mm.1991 verstorbenen H12._ je  Fr. 70'279.-- schuldet und demgemäss im Nachlass des G._ der Betrag von insgesamt mindestens Fr. 210'837.-- als Passivum zu berücksichtigen ist.
3. Es sei festzustellen, dass alle Kläger und der Beklagte Erben des G._ sind, und dass gemäss Testament des Erblassers vom 7. Januar 1997 die Kläger Nrn. 1 - 4 je zu 1⁄4 am Nachlass des G._ berechtigt sind, dass jedoch dem Beklagten keinerlei Ansprüche am Nachlass mehr zustehen.
4. Es seien die Pflichtteilsansprüche der Kläger festzustellen, wobei bei der Berechnung der Pflichtteilsansprüche sämtliche lebzeitige Zuwendungen des Erblassers an den Beklagten zur  hinzuzurechnen sind.
5. Es sei festzustellen, dass durch die lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an den Beklagten die Pflichtteilsansprüche der Kläger verletzt worden sind.
6. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern den Betrag zu , der zur Wiederherstellung der Pflichtteile der Kläger je  ist, und zwar samt Verzugszins von 5 % ab tt.mm.2003 (Todestag des Erblassers), evtl. ab 11.8.2004.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
Rechtsbegehren Eventualwiderklage (Beklagter):
" Es seien die Kläger und Widerbeklagten als Erben im Nachlass G._ zu verpflichten, dem Beklagten und Widerkläger mindestens Fr. 42'382.25 (als dessen Erbteil aus dem Nachlass H12._) zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zins ab 01. Februar 2006;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger und Eventualwiderbeklagten."
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abgeändertes Rechtsbegehren Widerklage (Beklagter):
" Es sei der Nachlass der am tt.mm.1991 verstorbenen H1._,  H2._, festzustellen und es seien die Kläger und  als Erben im Nachlass G._ zu verpflichten, dem  und Widerkläger mindestens Fr. 42'382.25 (als dessen Erbteil aus dem Nachlass H12._) zu bezahlen, zuzüglich 5 % ab 01. Februar 2006;
alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger und Wiederbeklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 7. Februar 2014:
1. Es wird festgestellt, dass der Nachlass von G._, geboren am tt. Juni
1923, von I._, gestorben am tt.mm.2003 in Uster ZH, zuletzt wohnhaft
gewesen in Uster ZH, aus nachfolgend aufgeführten Aktiven und Passiven
besteht:
Aktiven
Wertschriften, Bankguthaben (ohne Guthaben )
Fr. 16'655.45
nicht versteuerte Vermögenswerte UBS (Wert 31.12.2013) Fr. 48'578.00
Verkaufserlös Auto und Silber Fr. 11'065.00
nicht abgestempelte Marken Fr. 1'946.25
Nettoverkaufserlös J._-Strasse ... Fr. 495'515.10
Nettoverkaufserlös Eigentumswohnung K._-Strasse 1⁄2 Fr. 203'437.40
Nettoverkaufserlös Garage L._-Strasse 1⁄2 Fr. 25'931.10
Steuerrückerstattungen Fr. 185.80
Anteil Errungenschaft E._ Fr. 45'000.00
Passiven
Forderung ...werk G._ gemäss Liste Fr. 49'090.90
Zahlungen E._ gemäss Liste Fr. 13'449.85
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Nachsteuern für UBS-Depot Fr. 9'687.25
Rückzahlung Rente Allianz Fr. 1'291.65
Bankschulden inkl. Bankspesen per Todestag Fr. 1'466.85
Kosten Gericht, Grundbuchamt etc. Fr. 1'876.80
Kosten Grabpflege 2004 Fr. 190.55
Kosten Willensvollstreckung bereits in Rechnung gestellt per 22.12.2010
Fr. 49'760.80
Kosten Willensvollstrecker ab 23.10.2010 bis definitive Teilung (geschätzt)
Fr. 12'000.00
Anspruch Klägerin 1 an Nachlass H12._ Fr. 152'316.65
Anspruch Klägerin 2 an Nachlass H12._ Fr. 152'316.65
Anspruch Kläger 3 an Nachlass H12._ Fr. 152'316.65
Anspruch Beklagter an Nachlass H12._ Fr. 183'507.00
2. Es wird festgestellt, dass die Erbquoten der Kläger 1 bis 4 am Nachlass
von G._ je einen Viertel betragen.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte im Nachlass von G._ nicht Erbe
ist.
4. Die Pflichtteile der Erben von G._ sind:
Klägerin 1 3/32 bzw. Fr. 264'128.10, Klägerin 2 3/32 bzw. Fr. 264'128.10, Kläger 3 3/32 bzw. Fr. 264'128.10,
Klägerin 4 8/32 bzw. Fr. 704'341.60.
5. Die Zuwendung unter Lebenden von G._ an den Beklagten wird um
Fr. 1'438'182.90 herabgesetzt.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 1 bis 3 je Fr. 253'797.– zuzüg-
lich Zins zu 5 % seit 14. Oktober 2005 zu bezahlen.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 4 Fr. 676'791.90 zuzüglich Zins
zu 5 % seit 14. Oktober 2005 zu bezahlen.
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8. Es wird festgestellt, dass der Nachlass von H12._, geboren am tt. Ok-
tober 1926, gestorben am tt.mm.1991, aus nachfolgend aufgeführten Akti-
ven und Passiven besteht:
Aktiven
...werk G._ Fr. 1'150'000.00
Einfamilienhaus M._ Fr. 300'000.00
Stockwerkeigentum K._-Strasse Fr. 122'585.50
Garage Fr. 8'000.00
Wertschriften Fr. 34'719.00
Auto Fr. 500.00
Boot Fr. 500.00
Schenkung 29. Dezember 1983 Fr. 40'250.00
Passiven
Passiven Fr. 188'500.00
Total Fr. 1'468'054.50
9. Die Kläger werden – je unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag –
verpflichtet, dem Beklagten Fr. 183'507.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Ja-
nuar 2006 zu bezahlen.
10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 70'000.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 60'940.– Gutachten Sachverständiger N._,
Fr. 7'000.– Gutachten Obergutachter O._,
Fr. 160.– Beweiskosten (Zeugengelder).
11. Die Kosten werden den Klägern 1 bis 4 zu 1/10 – je unter solidarischer Haf-
tung für den ganzen Betrag – und dem Beklagten zu 9/10 auferlegt und mit
den von ihnen geleisteten Barvorschüssen teilweise verrechnet. Der Bar-
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vorschuss der Kläger 1 bis 4 wird ihnen im von ihnen nicht zu tragenden
Umfang zurückerstattet. Der Fehlbetrag wird vom Beklagten nachgefordert.
12. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 1 bis 4 eine reduzierte Pro-
zessentschädigung von Fr. 70'000.– zu bezahlen und ihnen die Weisungs-
kosten von Fr. 641.– im Umfang von 4/5 zu ersetzen.
13. (Mitteilung)
14. (Berufung)
Berufungsanträge:
Hauptberufung
des Beklagten, Widerklägers und Berufungsklägers (Urk. 255): 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 7. Februar 2014 vollumfäng-
lich aufzuheben und a) die Klage abzuweisen, b) eventualiter sei die Sache an das Bezirksgericht Uster zurückzuweisen
zur Beweisergänzung insbesondere Anordnung eines Gutachtens im  der Ausführungen der Berufung, zwecks Erlass eines neuen Urteils.
2. Es sei die Widerklage gemäss abgeändertem Rechtsbegehren (act. 35, S. 3) wie folgt gutzuheissen;
"Es sei der Nachlass der am tt.mm.1991 verstorbenen H1._, geborene H2._, festzustellen und es seien die Kläger und Widerbeklagten als  im Nachlass G._ zu verpflichten, dem Beklagten und Widerkläger mindestens CHF 42'382.25 (als dessen Erbteil aus dem Nachlass H12._) zu bezahlen, zuzüglich 5% ab 1. Februar 2006;
alles unter erst- und zweitinstanzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MwSt. zu Lasten der Kläger, Widerbeklagten und ."
der Kläger, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten 1 - 3 (Urk. 269): Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 7. Februar 2014 (mit Ausnahme der Anträge zur Anschlussberufung) vollumfänglich zu bestätigen;
alles unter erst- und zweitinstanzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen  8% MwSt zulasten des Beklagten, Widerklägers und Berufungsklägers.
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der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten 4 (Urk. 268): Es sei die Berufung abzuweisen, und zwar unter Kosten- und  zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten, Widerklägers und .
Anschlussberufung der Kläger, Widerbeklagten und Anschlussberufungskläger 1 - 3 (Urk. 269): 1. Sofern der Antrag des Beklagten und Berufungsklägers auf Aufhebung der
Zinsverpflichtung der Urteilsforderung der Hauptklage gutgeheissen wird, sei Dispositiv Ziff. 9 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 7. Februar 2014 dergestalt abzuändern, dass die Kläger und Berufungsbeklagten nicht  werden, "Zins zu 5% seit 31. Januar 2006 zu bezahlen."
2. Dispositiv Ziff. 7 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 7. Februar 2014 sei teilweise aufzuheben und dergestalt neu zu fassen, dass der Beklagte  wird, den Klägern zusätzlich zur ihnen zustehenden Hauptforderung einen Zins von 5% zu bezahlen, und zwar
2.1. seit tt.mm.2003 2.2. eventuell : seit 11. August 2004, oder 2.3. subeventuell : seit 18.Januar 2005.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und Be-
rufungsklägers zuzüglich 8% MWSt.
der Klägerin, Widerbeklagten und Anschlussberufungsklägerin 4 (Urk. 268): 1. Dispositiv-Ziff. 7 des Urteils des Bezirksgerichtes vom 7.2.2014 sei teilweise
aufzuheben (Zinsverpflichtung des Beklagten ab 14.10.2005) und neu zu  : "Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 4 einen Zins von 5% seit tt.mm.2003 (eventuell : seit 11.8.2004; subeventuell : seit 18.1.2005) zu ."
2.1. Dispositiv-Ziff. 9 des Urteils des Bezirksgerichtes Uster vom 7.2.2014 sei teilweise (Zinsverpflichtung der Klägerin ab 31.1.2006) aufzuheben, und zwar ersatzlos; eventuell sei Dispositiv-Ziff 9 teilweise wie folgt neu zu fassen: "Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten einen Zins von 5% seit 1.2.2006 zu ."
2.2. Sofern die von der Vorinstanz verfügte Verzinsung der klägerischen Forde-
rung ab 14.10.2005 (Dispositiv-Ziff. 7) aufgehoben werden sollte, sei Ziff. 9 des Urteilsdispositivs teilweise aufzuheben und wie folgt neu zu fassen. "Die Kläger werden - je unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag - , dem Beklagten (den vom Obergericht festzusetzenden Betrag) zu bezahlen."
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten, Widerklägers, Berufungsklägers und -Beklagten."
des Beklagten, Widerklägers und Anschlussberufungsbeklagten sinngemäss (Urk. 276 und 277): 1. Die Anschlussberufungen seien vollumfänglich abzuweisen, soweit auf sie ein-
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zutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzügl. 8% MwSt zu Lasten der Klä-
ger
Kostenbeschwerden der Kläger und Beschwerdeführer 1 - 3 (Urk. 300/255):
Dispositiv Ziff. 12 des angefochtenen Urteils sei dergestalt abzuändern, dass der Beklagte verpflichtet wird, den Klägern 1 - 3 eine Prozessentschädigung von Fr. 101'374.-- zuzüglich Fr. 3'781.80 Barauslagen, zuzüglich MWSt von 7,6 bzw. 8% zu bezahlen sowie die Weisungskosten von Fr. 641.-- im Umfang von 4/5 zu  sowie der Klägerin 4 eine Prozessentschädigung gemäss deren Antrag zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten zuzüglich MWSt.
der Klägerin und Beschwerdeführerin 4 (Urk. 299/255):
"Es sei Disp.Ziff. 12 aufzuheben und durch folgende neue Fassung zu ersetzen :
"12. Der Beklagte wird verpflichtet, (den Klägern 1 - 3 eine Prozessentschädigung gemäss deren eigener Kostenbeschwerde) und der Klägerin 4 eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 101'250.00 plus Barauslagen von Fr. 2'038.60 und 7,6 MWSt auf Fr. 65'000.00 (Prozessentschädigung) und Fr. 1'313.60 () sowie 8% MWSt auf Fr. 36'250.00 (Prozessentschädigung) und Fr. 725.00 (Barauslagen) zu bezahlen und den Klägern 1 - 4 die Weisungskosten von Fr. 641.00 im Umfang von 9/10 zu ersetzen."
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWSt zulasten des ."
des Beklagten und Beschwerdegegners sinngemäss (Urk. 299/266 und 300/266): Die Beschwerden der Beschwerdeführer seien vollumfänglich abzuweisen. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt. zu Lasten der .

## Considerations

Erwägungen:
A
Prozessgeschichte
1. Am 12. Oktober 2005 machten die vier Kläger den vorliegenden Erbteilungs-
prozess mit der Weisung und einer schriftlichen Klagebegründung beim Bezirks-
gericht Uster rechtshängig. Mit der schriftlichen Klageantwort vom 31. Januar
2006 erhob der Beklagte seinerseits Widerklage. Das Hauptverfahren wurde in
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der Folge schriftlich fortgesetzt und mit der Widerklageduplik abgeschlossen. Am
14. März 2008 erliess die Vorinstanz ein Teilurteil zur Verjährungseinrede. Glei-
chentags eröffnete sie mit dem Beweisauflagebeschluss ein einlässliches Be-
weisverfahren, das u.a. die Einholung eines Schätzungsgutachtens und eines Me-
thodengutachtens dazu sowie die persönliche Befragung der Kläger, des Beklag-
ten sowie von neun Zeugen umfasste. Nach der Zustellung der abschliessenden
Stellungnahmen der Parteien zum Ergebnis des Beweisverfahrens am 8. Juli
2013 erliess die Vorinstanz am 7. Februar 2014 das Urteil.
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte am 7. Mai 2014 rechtzeitig und mit schrift-
licher Begründung Berufung und leistete am 10. Juni 2014 rechtzeitig den einver-
langten Prozesskostenvorschuss von Fr. 40'125.-- (Urk. 255, Urk. 262). Mit der
Berufungsantwort vom 18. August 2014 erklärten die Kläger 1-3 wie auch die Klä-
gerin 4 Anschlussberufung (Urk. 268, Urk. 269). Nach erfolgter Fristansetzung zur
Erstattung der Anschlussberufungsantwort nahm der Beklagte am 1. September
2014 zunächst unaufgefordert vorläufig und am 15. September 2014 abschlies-
send Stellung zu Noven in den Berufungsantworten (Urk. 272, 273, 275); die An-
schlussberufungsantworten gingen am 23. September 2014 bei der erkennenden
Instanz ein (Urk. 276, Urk. 277). Die Rechtsschriften des Beklagten wurden den
Klägern am 28. Oktober 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 279). Es folgten
weitere (unaufgeforderte) Eingaben der Parteien unter dem Datum vom 6. und
13. November 2014 (Urk. 280, 281, 283, 284). Sämtliche Eingaben wurden der
Gegenpartei jeweils zur Kenntnisnahme zugestellt. Mit Verfügung vom 12. De-
zember 2014 wurde der Antrag der Kläger um Leistung einer Sicherheit für ihre
künftigen Parteientschädigungen abgewiesen (Urk. 295).
2. Am 30. April 2014 haben sowohl die Klägerin 4 als auch die Kläger 1 - 3 recht-
zeitig Beschwerde erhoben gegen die Bemessung ihrer Prozessentschädigung
gemäss Ziffer 12 des mit der Berufung angefochtenen Urteils des Bezirksgerich-
tes Uster vom 7. Februar 2014. Diese Beschwerden wurden unter den Geschäfts-
Nr. RB140013-O und RB140014-O angelegt. Nach Eingang der einverlangten
Prozesskostenvorschüsse von Fr. 7'650.- (Klägerin 4) bzw. von Fr. 7'810.- (Kläger
1 - 3) wurde dem Beklagten am 16. Juni 2014 Frist zur Beantwortung der Be-
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schwerden angesetzt. Die jeweiligen Beschwerdeantworten trafen rechtzeitig am
18. August 2014 bei der erkennenden Instanz ein und wurden den beschwerde-
führenden Klägern am 28. Oktober 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt. Infolge
des engen inhaltlichen Zusammenhangs mit der Haupt- und Anschlussberufung in
der Hauptsache sind die beiden Beschwerden mit dem vorliegenden Berufungs-
verfahren zu vereinigen, die Akten des Beschwerdeverfahrens RB140013-O als
Urk. 299 und diejenigen des Beschwerdeverfahrens RB140014-O als Urk. 300 zu
den Akten des Berufungsverfahrens zu nehmen.
B Sachverhalt
1. Der Beklagte, Hauptberufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte (nach-
folgend Beklagter) und die Kläger 1 - 3, Hauptberufungsbeklagten 1 - 3 und An-
schlussberufungskläger 1 - 3 (nachfolgend Kläger 1 - 3) sind die vier Kinder von
G._, geb. tt.6.1923, und dessen erster Ehefrau H1._ geb. H2._.
H12._ verstarb am tt.mm.1991. Ihr Nachlass blieb ungeteilt; es fand auch
keine güterrechtliche Auseinandersetzung statt, insbesondere nicht hinsichtlich
des ...werkunternehmens G._, M._, welches zur ehelichen Errungen-
schaft gehörte. Am tt. März 1992 heiratete G._ in zweiter Ehe E._, die
Klägerin 4, Hauptberufungsbeklagte 4 und Anschlussberufungsklägerin 4 (nach-
folgend Klägerin 4). Im Jahre 1994 verkaufte G._ das ...werk sowie mehrere
Grundstücke seinem Sohn A._, dem Beklagten, der das Unternehmen weiter
führte. In seinem Testament vom 7. Januar 1997 verfügte G._, dass sein
Nachlass zu je einem Viertel den Klägern 1 - 4 zufallen solle. Den Beklagten
schloss er vom Erbrecht aus und hielt dazu fest, dass diesem durch den Verkauf
des Geschäftes und der Liegenschaften weit mehr zugekommen sei, als sein
Erbanspruch je betragen hätte. Am tt.mm.2003 verstarb G._ (nachfolgend
Erblasser).
Im vorliegenden Prozess machen die Kläger im wesentlichen geltend, der Beklag-
te habe das ...werk samt Grundstücken vom Erblasser zu einem weit unter dem
Verkehrswert liegenden Preis kaufen können. Es liege eine gemischte Schenkung
an den Beklagten vor, durch welche die Pflichtteile der Kläger verletzt worden
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seien. Die in der gemischten Schenkung liegende unentgeltliche Zuwendung so-
wie weitere lebzeitige Schenkungen des Erblassers an den Beklagten seien daher
auf das zulässige Mass herabzusetzen. Der Beklagte seinerseits verlangt wider-
klageweise die Teilung des bisher unverteilten Nachlasses von H12._ und
die Herausgabe seines Erbanteiles.
2. Das vorinstanzliche Urteil basiert im wesentlichen auf einer Schätzung des um-
strittenen Wertes des ...werkes an den Stichtagen tt.mm.1991 (Tod von
H12._, massgeblich für die Bestimmung ihres Nachlasses), am 1. Januar
1994 (Verkauf an den Beklagten, massgeblich für das Vorliegen einer gemischten
Schenkung) sowie am tt.mm.2003 (Tod von G._, massgeblich für die Frage
einer Pflichtteilsverletzung). Gestützt auf die eingeholten Schätzungen des Unter-
nehmenswertes bezifferte die Vorinstanz den Nachlass von H12._ auf netto
Fr. 1'468'054.50 und den an den Beklagten herauszugebenen Erbanteil auf Fr.
183'507.-. Den Verkauf des ...werks des Erblassers an den Beklagten qualifizierte
die Vorinstanz als gemischte Schenkung und berechnete den Schenkungsanteil
auf Fr. 2'209'823.30 als Differenz zwischen dem Kaufpreis (Fr. 390'176.70) und
dem effektiven Verkehrswert (Fr. 2'600'000.- ). Unter Einbezug weiterer Schen-
kungen zu Lebzeiten des Erblassers an den Beklagten im Betrag von Fr.
549'000.- bezifferte die Vorinstanz die den Pflichtteil der Kläger verletzenden und
herabzusetzenden Bezüge des Beklagten auf insgesamt Fr. 1'438'182.90 und
wies davon je Fr. 253'797.- den Klägern 1 - 3 und Fr. 676'791.90 der Klägerin 4
zu.
3. Die Kläger haben das vorinstanzliche Urteil im Hauptpunkt nicht angefochten.
Von ihrer Seite sind im Berufungsverfahren nur die Verzinsung der gegenseitig
auszurichtenden Zahlungen und die Prozessentschädigungen bestritten (Urk. 268
und Urk. 269, Urk. 299/255 und Urk. 300/255).
Der Beklagte bestreitet auch im Berufungsverfahren zur Hauptsache die Ver-
kehrswertschätzung des ...werks und die aus einer Differenz zwischen Verkehrs-
wert und Kaufpreis abgeleitete gemischte Schenkung als lebzeitige unentgeltliche
und damit herabsetzungspflichtige Zuwendung des Erblassers. Die weiteren, von
der Vorinstanz berücksichtigten lebzeitigen Schenkungen des Erblassers an ihn
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lässt er nur im Umfang von Fr. 334'380.- gegen sich gelten. Damit seien die
Pflichtteile der Kläger nicht verletzt. Ausgehend von einem tieferen Wert des
...werks beziffert er sodann den ihm herauszugebenden Erbteil aus dem Nachlass
von H12._ ebenfalls nur, aber immerhin, auf mindestens Fr. 42'382.25 und
verweist dazu auf seine vorinstanzliche Widerklage (Urk. 255).
C Prozessuale Fragen
1. Rechtsmittelanträge
1.1. Die Vorinstanz hat in Dispositiv Ziffer 6 und 7 für die Herabsetzungsforderun-
gen der Kläger eine Zinspflicht ab 14. Oktober 2005, dem Datum der Klageeinrei-
chung, festgelegt. Der Beklagte bestreitet in seiner Berufungsbegründung den
Beginn der Zinspflicht und möchte diesen auf das Datum der Urteilsfällung fest-
setzen. Dieser Antrag wird zwar nicht im förmlichen Rechtsbegehren zu Beginn
der Berufungsbegründung formuliert, ergibt sich aber klar aus der Berufungsbe-
gründung und ist in diesem Sinne als Eventualantrag zum Hauptantrag auf Ab-
weisung der Herabsetzungsklage zu verstehen (Urk. 255 S. 3, 34ff). Insofern
handelt es sich auch um einen ausreichend begründeten Berufungsantrag. Der
Beklagte möchte sodann auch den Beginn der Zinspflicht für die Herausgabe sei-
nes Erbes von H12._ gemäss Dispositiv Ziffer 9 auf den 1. Februar 2006 kor-
rigieren.
1.2. Die Kläger beantragen mit ihren Anschlussberufungen eine gegenüber dem
vorinstanzlichen Urteil (und dem Berufungsantrag des Beklagten) abweichende
Festsetzung des Zinsenlaufs für die Herabsetzungsforderungen. Mit Rechtsbe-
gehren Ziffer 1 (Urk. 269 S. 2 und S. 15f) bzw. Ziffer 2.2. (Urk. 268 S. 3 und S. 23)
der Anschlussberufung beantragen sie weiter für den Fall, dass das Zinsände-
rungsbegehren des Beklagten für die Herabsetzungsforderungen gutgeheissen
werde, dass auch der Zinsenlauf auf der Forderung des Beklagten auf Herausga-
be seines Erbes von H12._ entsprechend angepasst und erst ab dem Datum
der Urteilsfällung zugesprochen werde
So wie formuliert und auch begründet machen die Kläger ihre Anschlussberu-
fungsbegehren 1 bzw. 2.2. ausdrücklich von der Gutheissung eines Berufungsan-
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trages des Beklagten in der Hauptberufung zu einem anderen Prozessthema ab-
hängig, somit vom Eintritt einer bestimmten Bedingung. Prozesshandlungen sind
grundsätzlich bedingungsfeindlich, da sie eine beförderliche Prozesserledigung
bis zur Klärung des Bedingungseintrittes behindern. Eine Ausnahme besteht nur
insoweit, als Tatsachen zu Bedingungen erhoben werden, deren Eintritt oder
Nichteintritt sich im Verlauf des Verfahrens ohne weiteres ergibt, so dass durch
die Bedingung keine Unklarheit entsteht (BGE 134 III 332 E. 2.2). Es ist somit
zwischen inner- und ausserprozessualen Bedingungen zu unterscheiden. In die-
sem Sinne ist ein grundsätzlich bedingtes Rechtsmittel unzulässig, nicht aber ein
blosses Eventualbegehren innerhalb eines (unbedingt) erhobenen Rechtsmittels,
das von der Beurteilung eines anderen (Haupt-)Begehrens im selben Berufungs-
verfahren abhängt (Reetz, in Sutter-Somm et. al. ZPO Komm., Vorbem. zu Art.
308-318 N 49, u.a. mit Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, § 264 N 2c).
Vorliegend liegt neben den bedingten Anschlussberufungsbegehren Ziffer 1 bzw.
Ziffer 2.2. noch ein weiteres, unbedingtes Anschlussberufungsbegehren Ziffer 2
bzw. Ziffer 1. und 2.1. vor. Die Anschlussberufung als Ganze und ihre prozessua-
le Förderung ist damit nicht vom Eintritt der Bedingung zu den Anschlussberu-
fungsbegehren 1 bzw. 2.2.abhängig. Nachdem auch der Beklagte und Hauptberu-
fungskläger den Beginn des Zinsenlaufs für die Herausgabeforderung gemäss Ur-
teils-Dispositiv Ziffer 9 angefochten hat, bestehen bei einer Zulassung des be-
dingten Anschlussberufungsantrages der Kläger keine Unklarheiten bezüglich der
Rechtskraft des Urteils bzw. der aufschiebenden Wirkung der Berufung in diesem
Punkt. Schliesslich ergibt sich aus der Neubeurteilung des Zinsenlaufs hinsichtlich
Dispositiv Ziffer 7 im Hauptberufungsverfahren automatisch der Eintritt der Bedin-
gung, an welche die Anschlussberufung zu Ziffer 9 geknüpft ist; die Bedingung ist
somit eine innerprozessuale. Damit erscheinen die Rechtsbegehren Ziffer 1 der
Anschlussberufungskläger 1 - 3 bzw. Ziffer 2.2. der Anschlussberufung der Kläge-
rin 4 hinsichtlich des Zinsenlaufs als blosser Eventualantrag zum Hauptberu-
fungsbegehren und sind als solche, entgegen dem Beklagten (Urk. 276 S. 8, Urk.
277 S. 4), zulässig.
2. Massgeblicher Zuwendungszeitraum
Gemäss Art. 527 Ziffer 3 ZGB unterliegen der Herabsetzung nur Schenkungen
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des Erblassers, die er während der letzten fünf Jahre vor seinem Tod ausgerichtet
hat. Demgegenüber sind Ausstattungen nach Ziffer 1 dieser Bestimmung stets
herabsetzbar, sofern sie nicht bereits der Ausgleichung unterworfen sind. Die Vo-
rinstanz hat unter Berufung auf die einschlägige Lehre und Rechtsprechung er-
kannt, dass Zuwendungen des Erblassers, die dem Empfänger eine Existenz ver-
schaffen, sichern oder verbessern helfen, wie z.B. die Übertragung eines Unter-
nehmens, als Ausstattung im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB gelten. Da vorliegend
zufolge der testamentarischen Ausschliessung des Beklagten als Erbe keine
Ausgleichung der Vorbezüge zur Ausstattung stattfinde, unterlägen alle Zuwen-
dungen daher der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB und die Fünf-
Jahres-Frist von Ziff. 3 dieser Bestimmung gelange nicht zu Anwendung (Urk. 256
S. 15f).
Der Beklagte verweist dazu in seiner Berufungsbegründung lediglich auf seine
Ausführungen in seiner vorinstanzlichen Duplik sowie auf die Fünf-Jahres-Frist
von Art. 527 Ziff. 3 ZGB für Schenkungen; diese Frist sei beim Tod des Erblas-
sers abgelaufen gewesen (Urk. 255 S. 6). Zum Vorliegen einer zeitlich unbe-
schränkt herabsetzbaren Ausstattung im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB äussert er
sich nicht. Diese Ausführungen genügen den Anforderungen an eine gehörige Be-
rufungsbegründung nach der auf das Berufungsverfahren anwendbaren Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH) nicht. Eine gehörige Be-
rufungsbegründung darf sich nicht bloss mit einer Wiederholung der vorinstanzli-
chen Ausführungen oder gar nur mit einem blossen Verweis darauf begnügen.
Sie hat sich vielmehr konkret mit den vorinstanzlichen Urteilserwägungen ausei-
nander zu setzen und aufzuzeigen, inwiefern diese auf einer unrichtigen Rechts-
anwendung oder einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung beruhen
(Reetz/Theiler, in Sutter-Somm et al. ZPO Komm., Art. 311 N 36). Auf die Frage
des nicht eingehaltenen Zeitraumes ist daher mangels gehöriger Berufungsrügen
im Berufungsverfahren nicht mehr einzugehen.
3. Novenrecht
3.1. Die Kläger bringen im Berufungsverfahren neu vor, der Beklagte habe im
Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens das ...werk und dazu gehörige Grund-
stücke verkauft und dies verheimlicht. Sie verlangen daher die Herausgabe aller
- 15 -
diesbezüglichen Verträge. Dieser Verkauf sei ihnen erst jüngst bzw. im Juli 2014
gerüchteweise zugetragen worden (Urk. 268 S. 13, Urk. 269 S. 10, Urk. 283 S.
4ff, Urk. 284 S. 4ff). Der Beklagte verweist demgegenüber auf das vorinstanzliche
Ergänzungsgutachten des Gerichtsexperten vom 20. Mai 2011, in dem der Ver-
kauf des ...werkes bereits erwähnt werde. Die entsprechenden Vorbringen im Be-
rufungsverfahren seien daher verspätet (Urk. 275, Urk. 289, Urk. 292).
3.2. Nach der auf das vorliegende Berufungsverfahren anwendbaren Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH) können im Berufungsverfah-
ren neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt wer-
den, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Eine Ausnahme vom zweitinstanzlichen Novenverbot besteht nur für solche Be-
weismittel, welche eine Partei trotz versierter und umsichtiger Prozessführung vor
Vorinstanz noch nicht kannte oder kennen konnte. Dabei gehört es zur zumutba-
ren Sorgfalt einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren, den Prozessstoff kritisch
zu überblicken und alle zumutbaren Nachforschungen vorzunehmen und das Er-
gebnis in den Prozess einzubringen (E. Pahud, DIKE-Komm-ZPO Art. 229 N 12).
Der Schätzungsgutachter wies in seinem ersten Gutachten vom 15. November
2009 auf den Verkauf der ...reserven an die P._ AG in ... hin (Urk. 111 S.
10). Nachdem der Beklagte darauf dem Gutachter vorgeworfen hatte, er kolportie-
re hier etwas (Urk. 125 S. 4 Abs. 2), widersprach ihm der Gutachter im Ergän-
zungsgutachten vom 20. Mai 2011. Dort hielt er fest, dass der Verkauf des
...werks - und nicht etwa nur der ...reserven - öffentlich inseriert gewesen sei und
der Verkauf der entsprechenden Grundstücke am tt. August 2008 im Grundbuch
eingetragen worden sei. Die Käuferin Q._ AG ... habe auch ein Abbaugesuch
eingereicht, das öffentlich aufgelegen habe (Urk. 203 S. 4). Der Verkauf des gan-
zen Werks an die Q._ AG ... wird auch noch an anderer Stelle des Ergän-
zungsgutachtens erwähnt (S. 27 Abs. 2, S. 29 zu Ziff. 2). Damit erhielten aber die
Kläger spätestens durch das Ergänzungsgutachten im Mai 2011 konkret Kenntnis
vom erfolgten Verkauf des ganzen ...werks (nicht nur des ...s) und hätten die sich
daraus für sie allenfalls ergebenden Schlussfolgerungen und Beweisergänzungs-
anträge bereits in ihrer Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten (Urk. 205 bzw.
- 16 -
Urk. 207) vorbringen können und müssen (§ 114f ZPO/ZH). Die Kenntnis vom
Verkauf und vom grundbuchlichen Vollzug hätte ihnen selbstredend auch Anlass
geben müssen, sich beim Grundbuchamt über den Umfang der mitveräusserten
Grundstücke zu informieren. Indem sie dies unterlassen und erst im Berufungs-
verfahren nachgeholt haben, haben sie ihre prozessuale Sorgfaltspflicht verletzt
und sind daher mit den betreffenden neuen Vorbringen zum Verkauf des ...werks
und der betrieblichen Grundstücke im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1
ZPO ausgeschlossen. Damit kann offen bleiben, auf welchem Weg den Klägern
was und wann im Sommer 2014 vom Verkauf "gerüchteweise" zu Ohren gekom-
men sein soll.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die DCF-Methode, welche für
die ...werkschätzung angewendet wurde, auf der Schätzung eines mutmasslichen
künftigen Cashflows beruht, wie er aufgrund der an einem bestimmten Stichtag
bestehenden bzw. absehbaren betrieblichen Verhältnisse zu erwarten ist. Hat sich
der Cashflow später tatsächlich anders entwickelt als unter Anwendung der nöti-
gen Sorgfalt und Umsicht am früheren Stichtag angenommen, führt dies nicht
rückwirkend zu einem anderen Schätzwert. Das heisst auch, dass der von der
Schätzung per Stichtag abweichende nachmalige Verkaufspreis die Richtigkeit
der Schätzung nicht automatisch widerlegt bzw. automatisch den "richtigen" Wert
am Stichtag wiedergibt.
Sind die neuen tatsächlichen Behauptungen der Kläger zum Verkauf des ...werks
nicht mehr zulässig, ist ihr prozessuales Begehren um Edition sämtlicher Verträge
im Zusammenhang mit der Veräusserung des ...werks abzuweisen. Diese Unter-
lagen sind auch irrelevant für die Schätzung des massgeblichen Unternehmens-
wertes.
3.3. Der Herabsetzungsanspruch der Kläger besteht in einer Forderung gegen
den Beklagten und geht nicht auf Herausgabe konkreter Vermögensgegenstände.
Daher ist es für den Ausgang des Prozesses nicht von Bedeutung, ob der Beklag-
te zwischenzeitlich auch Grundstücke ausserhalb des ...werks und zu welchem
Preis veräussert hat, deren ursprünglicher Erwerb Grundlage der Herabsetzungs-
klage bildet. Auch für diese Grundstücke ist der Wert im Zeitpunkt des Todes des
Erblassers massgeblich, nicht der spätere Verkaufswert. In diesem Sinne ist das
- 17 -
Begehren der Kläger um Edition aller Verträge über den zwischenzeitlichen Ver-
kauf dieser Grundstücke durch den Beklagten ebenfalls abzuweisen (Urk. 284
S. 1 Begehren 1).
D. Bestimmung der Herabsetzungsforderung
1. Wert ...werk
Im Zentrum der Herabsetzungsklage steht der Verkauf des ...werkes einschliess-
lich 18 in der Bilanz enthaltener Grundstücke Ende 1993 vom Erblasser an den
Beklagten. Als Kaufpreis wurde das in der Bilanz 1993 enthaltene Eigenkapital
des Erblassers vereinbart (Urk. 4/23). Für die ebenfalls in der Bilanz enthaltenen
Grundstücke wurde ein Kaufpreis von Fr. 24'000.- und Fr. 370'285.- beurkundet
(Urk. 4/25+26). Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass das ...werk
inklusive der Grundstücke zu einem Preis von Fr. 390'176.60 übertragen wurde.
Umstritten ist, ob dieser Kaufpreis dem damaligen echten Verkehrswert entspro-
chen hat oder ob der tatsächliche Verkehrswert wesentlich höher war und damit
eine gemischte Schenkung vorliegt. Die Vorinstanz hat gestützt auf das eingehol-
te Gerichtsgutachten, das einen tatsächlichen Wert des ...werks per 1. Januar
1994 einschliesslich der Grundstücke von Fr. 2'600'000.- berechnete, eine ge-
mischte Schenkung bejaht und auch den Nachlass von H12._ sowie des
Erblassers anhand des Bewertungsgutachtens festgelegt.
Aufgrund des im Berufungsverfahren geltenden Rügeprinzips ist nachfolgend
grundsätzlich nur auf die von den Parteien gegen die vorinstanzlichen Erwägun-
gen zum Schätzungsgutachten und zur Frage der gemischten Schenkung im Be-
rufungsverfahren erhobenen konkreten Einwände einzugehen.
1.1. Beweiswürdigung des Bewertungsgutachtens
1.1.1. Grundsätze
Die Vorinstanz hat zum Wert des ...werks an den drei massgeblichen Stichtagen
ein Bewertungsgutachten samt Ergänzungen und - aufgrund der Einwände der
Parteien - auch noch ein Methodengutachten zum Bewertungsgutachten einge-
holt. Der Beklagte stützt sich für seine Kritik am Bewertungsgutachten auf ein Pri-
vatgutachten und macht sich die Ansicht seiner Privatgutachterin auch zur Be-
- 18 -
gründung seiner Berufungskritik zu eigen.
Das Gericht hat im Rahmen der Beweiswürdigung zu entscheiden, ob ein Ge-
richtsgutachten in sich schlüssig ist. Schlüssig ist ein Gutachten, wenn es formal
und inhaltlich vollständig ist und hinsichtlich der Anknüpfungs- und Befundtatsa-
chen sowie der Begründung der daraus gezogenen Schlussfolgerungen hinrei-
chend Auskunft gibt. Die Begründung muss in dem Sinne nachvollziehbar sein,
dass Gericht, Parteien und ein allfälliger Privatgutachter in der Lage sind, den
Gedankengängen des Sachverständigen zu folgen und die gezogenen Schluss-
folgerungen zu verstehen. Das Gericht muss zum Schluss kommen können, dass
das Gutachten eine verlässliche und taugliche Grundlage für seine Meinungsbil-
dung bietet. Nicht erforderlich ist hingegen die Überprüfung bzw. Überprüfbarkeit
der wissenschaftlichen Richtigkeit der Expertenmeinung. Das Gericht darf durch-
aus auch ein gewisses Mass an Zweifeln und Unsicherheiten hinsichtlich der
Schlussfolgerungen durch sein Vertrauen in die Unabhängigkeit und in die Sach-
kunde des von ihm bestellten Sachverständigen überbrücken (KUKO ZPO-H.
Schmid Art. 183 N 21; H.A. Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 188 N 9; A. Bühler, Ge-
richt und Expertise, SWR Bd. 6, Bern 2005, 64; V. Lieber, Die neuere Kassations-
gerichtliche Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in FS 125 Jahre
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 239).
Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom unabhängigen Ge-
richtsgutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Erscheint ihm
das Gutachten in wesentlichen Punkten ungenau oder unvollständig oder drängen
sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Parteivorbringen ernsthafte Ein-
wände gegen die gutachterlichen Darlegungen auf, hat das Gericht zunächst vom
Gutachter eine Ergänzung oder Erläuterung zu verlangen. Die Einholung eines
zweiten Gutachtens durch eine andere sachverständige Person ist auf jene Fälle
beschränkt, in denen das erste Gutachten auch nach Veranlassung der Ergän-
zung oder Erläuterung mangelhaft oder unklar bleibt bzw. eine Ergänzung von
Anfang an keinen Erfolg verspricht (Weibel, in Sutter-Somm et al., ZPO Komm.,
Art. 188 N 4ff; BSK ZPO-A. Dolge Art. 189 N 9).
Privatgutachten haben nicht den gleichen Stellenwert wie ein gerichtlich von ei-
nem unabhängigen Fachmann eingeholtes Gutachten. Nach der konstanten Pra-
- 19 -
xis des Bundesgerichtes bilden Privatgutachten bloss Bestandteil der Parteivor-
bringen; die Qualität als Beweismittel kommt ihnen nicht zu. Ein Parteigutachten
ist nur geeignet darzulegen, dass das gerichtliche Gutachten mangelhaft oder
nicht schlüssig ist und allenfalls die Erstellung eines zusätzlichen gerichtlichen
Gutachtens nötig ist (vgl. dazu etwa BGer. 6B_829/2013 E. 4.1. mit weiteren Ver-
weisen). Damit ist auch bereits gesagt, dass ein naturgemäss parteiisches Privat-
gutachten - entgegen dem Beklagten, Urk. 255 S. 14 - das Gericht nicht zur Fest-
legung eines kompromissweisen Schätzungswerts zwischen den Werten von Ge-
richts- und Privatgutachten zwingt. Insoweit verkennt auch der Methodengutach-
ter die prozessrechtliche Situation des Gerichtsexperten, wo die Erstellung eines -
freiwilligen - Schiedsgutachtens nicht zur Diskussion steht und wo es nicht darum
geht, das fachkundige Wissen des Gerichtsexperten rein sicherheitshalber noch
durch einen weiteren Experten verifizieren zu lassen (Urk. 223 S. 9, 16).
1.1.2. Die Vorinstanz ist vorliegend nach den vorgenannten Leitlinien vorgegan-
gen. Sie hat das erste Gutachten des Experten N._ vom 15. November 2009
(Urk. 111) den Parteien zur Vernehmlassung zugestellt und anschliessend dem
Experten die Einwände und Ergänzungsfragen der Parteien, insbesondere das
Privatgutachten des Beklagten, zur Stellungnahme unterbreitet (Urk. 126 und
161). In seinem ergänzenden Gutachten vom 20. Mai 2011 hat der Experte zu al-
len ihm unterbreiteten Fragen und Einwänden Stellung genommen und diesbe-
züglich sein erstes Gutachten ergänzt bzw. erläutert (Urk. 203). Da der Beklagte
weiterhin an seiner Kritik festhielt, u.a. an der richtigen Anwendung der vom Ex-
perten gewählten DCF-Bewertungsmethode (Urk. 208), holte die Vorinstanz ein
gerichtliches Gutachten von einem weiteren Experten, Prof. Dr. O._, zur
Richtigkeit der angewandten Schätzungsmethode ein. Dieses Methodengutachten
vom 25. Juni 2012 bestätigte die Angemessenheit der Methodenwahl und machte
zu einzelnen Aspekten der vom Hauptgutachter der Schätzung zugrunde gelegten
Annahmen ergänzende Ausführungen (Urk. 223; vgl. dazu im Einzelnen nachste-
hend Erw. 1.1.4 - 1.1.8). Zum Methodengutachten haben die Parteien und später
auch der Hauptexperte erneut Stellung nehmen können.
In ihrem Urteil hat sich die Vorinstanz einlässlich mit den Einwänden insbesonde-
re des Beklagten und seiner Privatgutachterin gegen das ergänzte Gutachten
- 20 -
N._ auseinandergesetzt, das Gerichtsgutachten schliesslich als schlüssig
beurteilt und die von ihm ermittelten Schätzwerte übernommen. Dass das erste
Gerichtsgutachten in der Herleitung der einzelnen Annahmen und Wertungen
teilweise etwas knapp ausgefallen ist, schadet nicht; die gewünschten Detaillie-
rungen wurden durch die Gutachtensergänzung nachgeholt. Dieser Vorgang ent-
spricht dem vorerwähnten üblichen und gesetzlich vorgesehenen Vorgehen. Es
kann daraus - entgegen dem Beklagten, Urk. 255 S. 27 - kein fachliches Unver-
mögen des Gutachters abgeleitet werden.
Im Berufungsverfahren ist entsprechend dem geltenden Rügeprinzip nur noch auf
die erneut vorgebrachte Kritik an den Urteilserwägungen zum Schätzungsgutach-
ten einzugehen.
1.1.3. Fachwissen des Gerichtexperten
In der Berufung zweifelt der Beklagte unter Berufung auf seine Privatexpertin die
Schlüssigkeit der Gerichtsexpertise an, da der Experte seine Annahmen wie z.B.
zum künftigen Cashflow nicht in nachvollziehbarer Weise begründe oder be-
schreibe. Über diese Mängel dürfe man nicht einfach unter Berufung auf die
Sachkunde des Experten hinweggehen (Urk. 255 S. 16f)
Der Gerichtsgutachter ist bei der Bewertung des ...werks nach der DCF-Methode
(= Discounted Cashflow-Methode) vorgegangen. Dabei wird der am Bewertungs-
tag zu erwartende künftige, dem Unternehmenseigentümer zufliessende Cashflow
(Netto-Geldzuflüsse aus der Unternehmenstätigkeit) ermittelt und abgezinst. Für
diese Art der Wertermittlung ist vorliegend daher entscheidend, welche tatsächli-
chen Annahmen rückwirkend auf die in der Vergangenheit liegenden drei Bewer-
tungsstichtage für die damals absehbare zukünftige Gewinnentwicklung getroffen
werden. Die zwischenzeitlich allenfalls tatsächlich feststellbare Entwicklung des
Cashflows seit dem Stichtag ist vom Grundsatz her nicht massgeblich.
Vorliegend sind sich die Privatgutachterin und der Methodengutachter mit dem
Schätzungsgutachter einig, dass Letzterem für die Schätzung der künftigen Cash-
flows bezogen auf die Stichjahre 1991, 1994 und 2003 nur eine sehr schwache
Datenbasis zur Verfügung stand und er daher gezwungen war, fehlende Daten
- 21 -
durch eigene Annahmen zu ergänzen (Urk. 111 S. 9f und Beilage 4, Urk. 203 S.
4f, Urk. 223 S. 11, Urk. 255 S. 16). Immerhin standen dem Gerichtsgutachter zu-
sätzlich auch noch die tatsächlichen Geschäftsabschlüsse 1995 - 2003 zur Verfü-
gung. Diese durfte er aufgrund eines Begehrens des Beklagten nicht ausdrücklich
im Gutachten verwenden, zog sie aber für sich selbst zur Plausibilisierung seiner
transparent gemachten Annahmen bei (Urk. 128). Wenn der Beklagte und seine
Privatgutachterin die fehlende Untermauerung z.B. der geschätzten Cashflowent-
wicklung im Gutachten bemängeln, so verstossen sie angesichts ihrer Informati-
onsverweigerung gegen das Gebot von Treu und Glauben und wären bereits aus
diesem Grunde mit ihrem Einwand nicht zu hören. Für die erkennende Kammer
erschliesst sich nach Einsicht in Urk. 97/1-9 unter Glättung der Gewinnausschläge
zufolge ausserordentlicher Rechnungsfaktoren und Abschreibungen in einzelnen
Rechnungsjahren die Angemessenheit der durchschnittlichen Grössenordnung
der Cashflow-Schätzungen im Gutachten, zumal eine objektive, von individuellen
Zufälligkeiten unabhängige gutachterliche Schätzung sich immer innerhalb einer
gewissen Schwankungsbreite bewegen muss und darf. Im Ergänzungsgutachten
hat der Gerichtsgutachter sodann weitere Parameter zur Beurteilung des unter-
nehmerischen Entwicklungspotentials aufgelistet (Urk. 203 S. 14f). Die Bewertung
ihres Einflusses auf den mutmasslichen Cashflow beruht weitgehend auf den
fachlichen Kenntnissen und der langjährigen Branchenerfahrung des technisch
wie wirtschaftswissenschaftlich sehr gut ausgebildeten und mit der lokalen
...branche bestens vertrauten Gerichtsexperten (Urk. 203 Beilage 1). Solches
Grundwissen ist naturgemäss nicht im Einzelnen beleg- und nachprüfbar, schadet
aber der Schlüssigkeit der gutachterlichen Überlegungen nicht. Das Gericht darf
und muss sich in einer solchen Situation auf die ausgewiesene Branchenkunde
und die Unabhängigkeit des Experten verlassen. Demgegenüber fehlt der Privat-
gutachterin des Beklagten einerseits das nötige vertiefte Branchenwissen bezüg-
lich des Geschäftsbetriebes von ...werken (Urk. 255 S. 17), und andererseits ist
sie den Interessen des Beklagten verpflichtet und nicht unabhängig. Gewisse der
aufgelisteten tatsächlichen Schätzungsparameter sind sodann sehr wohl bestrei-
tungs- und gegendarstellungsfähig, insbesondere durch den ebenfalls branchen-
kundigen Beklagten persönlich. Solche Bestreitungen hat er denn auch erstin-
- 22 -
stanzlich - nicht aber mehr im Berufungsverfahren - vorgebracht, z.B. bezüglich
der Berücksichtigung der künftigen Erwerbsmöglichkeit von
...abbaugrundstücken. Der im Berufungsverfahren erneut erhobene Einwand, das
Gutachten sei nicht schlüssig mangels nachvollziehbarer tatsächlicher Schät-
zungsgrundlagen (Urk. 225 S. 17), ist daher unbegründet. Der Beklagte und seine
Privatgutachterin vermögen bezeichnenderweise ebensowenig objektiv erhärtete
und nachvollziehbare Gegenannahmen oder Erkenntnisquellen zu den tatsächli-
chen Schätzungsgrundlagen des künftigen Cashflows vorzulegen wie der Ge-
richtsgutachter. Wenn der Methodengutachter festgestellt hat, die Herleitung des
Cashflows durch den Gerichtsgutachter sei nicht ausreichend begründet und do-
kumentiert und für sachkundige Dritte nicht nachvollziehbar, so ist dies in Verbin-
dung mit seiner gleichzeitigen Feststellung zu bringen, dass es gerade keine aus-
reichende, dokumentierte und nachprüfbare parteiöffentliche Datenbasis dafür
gab (Urk. 223 S.11f, 14), spricht somit nicht gegen eine im vorliegenden Verfah-
ren rechtsgenügende Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens in diesem Punkt. Der
Methodengutachter betont ausdrücklich, dass das Gutachten deswegen nicht un-
zutreffend sein muss (Urk. 223 S. 12). Wie weit die Datenbasis für die Schätzung
des künftigen Cashflows hätte verbessert werden können, wenn der Beklagte
diesbezüglich kooperativer gewesen wäre und alle dazu verfügbaren Informatio-
nen offengelegt hätte (Urk. 268 S. 13f, Urk. 269 S. 9), kann dahingestellt bleiben.
Mit der Vorinstanz und entgegen dem Berufungsvorbringen des Beklagten ist
auch für das Berufungsverfahren davon auszugehen, dass der Gerichtsgutachter
die Schätzung des künftigen Cashflows auf einer umständehalber ausreichend
schlüssigen und nachvollziehbaren Grundlage vorgenommen hat.
1.1.4. Rekultivierungskosten
Bei der Schätzung des Unternehmenswertes eines ...werks sind unbestrittener-
massen Rücklagen für die spätere Wiederauffüllung der ...gruben und deren Re-
kultivierung zu berücksichtigen, umgekehrt aber auch der Landwert der aufgefüll-
ten und später wieder landwirtschaftlich nutzbaren Grundstücke.
Die Vorinstanz hat dazu zunächst auf die ergänzenden Ausführungen des Ge-
richtsexperten abgestellt, wonach die Beschaffung des Auffüllmaterials für die
Grube in den Jahren 1991 und 1993 keine Kosten verursacht sondern gegenteils
- 23 -
Einnahmen aus Ablagerungsgebühren generiert hätte. Die Ablagerungsgebühren
für Unterböden hätten damals mindestens Fr. 5.- pro m3 betragen, der benötigte
Humus sei im besten Fall mindestens gratis gewesen. Aufgrund des langfristigen
Schätzungshorizontes und der unsicheren Datenlage sei dieser Ertrag von viel-
leicht Fr. 180'000.- allerdings bei der Schätzung nicht berücksichtigt worden (sc.
umgekehrt aber auch keine Kosten). Der Verkaufspreis der wieder aufgefüllten
42'325 Quadratmeter als Landwirtschaftsland sei mit Fr. 5.- pro m2 zu veran-
schlagen. Dieser Preis sei in etwa so gross wie die Kosten der Rekultivierung pro
Quadratmeter bzw. die vom Beklagten selber dafür veranschlagten Fr. 235'000.-,
weshalb sich diese Werte gegenseitig kompensieren würden und daher weder der
Restwert des Landes noch die Rekultivierungskosten in die Unternehmensbewer-
tung eingeflossen seien (Urk. 203 S. 8ff und Urk. 233 S. 6). Die von der Stadt Us-
ter in der Abbaufreigabebewilligung vom 28. Februar 1995 verfügte Kaution von
Fr. 20.- pro Quadratmeter (Urk. 125 Ziff. III Beilage VII S. 4) spricht gemäss Vo-
rinstanz nicht gegen die Berechnungen des Experten, habe diese Kaution doch
nicht nur der Sicherstellung der späteren Rekultivierungskosten gedient, sondern
zusätzlich auch als Garantiesumme für ein allfälliges, nicht unerhebliches Scha-
densrisiko während der ganzen geplanten Dauer des ...abbaus. Die vom Beklag-
ten geltend gemachten gegenteiligen Kosten für die Auffüllmaterialien, den Hu-
mus und die Wiederherstellung erachtete die Vorinstanz als teilweise wider-
sprüchlich und untauglich zur Infragestellung der Preis- und Kostenannahmen des
Experten, oder dann bewegten sie sich im normalen Schwankungsbereich. Ent-
gegen dem Methodengutachter erachtete die Vorinstanz das Vorgehen des Ex-
perten mit der Herleitung und Verrechnung von Landwert und Rekultivierungskos-
ten als nachvollziehbar (Urk. 256 S. 30ff).
Wenn der Beklagte in seiner Berufungsbegründung auf seine vorinstanzlichen
Ausführungen und Gegenbehauptungen verweist, so kommt er damit den Anfor-
derungen an die Rügepflicht im Berufungsverfahren nicht nach; er setzt sich
dadurch nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander. Die Berufungs-
begründung differenziert sodann auch nicht nach den Preisen und Kosten der
einzelnen Faktoren, die zusammen für die Kosten der Rekultivierung massgeblich
sind (Urk. 255 S. 18, 28); entgegen dem Beklagten geht es nicht darum, ob die
- 24 -
Rekultivierung Kosten oder Erträge generiert, sondern darum, ob das Auffüllmate-
rial Kosten oder Erträge generiert. Für das Letztere berief sich der branchenkun-
dige Experte aber auf einschlägige Belege und seine Branchenerfahrung (Urk.
203 S. 9 und Beilage 16) und die Vorinstanz hat auf diese abgestellt. Dass und
warum diese unzutreffend wären, legt der Beklagte in seiner Berufungsbegrün-
dung nicht dar. Bereits vorstehend wurde die Argumentation des Gutachters im
Ergänzungsgutachten wiedergegeben, wie er die Kosten des Auffüllmaterials, die
Kosten für die eigentliche Rekultivierung und den Wert des dadurch wiederherge-
stellten landwirtschaftlich nutzbaren Landes im Einzelnen berechnet. Dass und
warum diese Herleitung ungenügend sein soll, wie der Beklagte und der Metho-
dengutachter monieren, ist nicht klar. Der Beklagte verweist dazu lediglich auf
seine Eingabe vom 23. März 2010 (Urk. 125) und blendet dabei aus, dass der
Gutachter später in seinem Ergänzungsgutachten vom 20. Mai 2011 (Urk. 203)
die Kosten und Erträge sehr wohl hergeleitet und beziffert hat. Dasselbe gilt für
den entsprechenden Einwand des Methodengutachters (Urk. 223 S. 9); Kosten
und Erträge werden in Urk. 203 einzeln hergeleitet und nur das Ergebnis "ver-
rechnet"; insofern ist die Schätzung durchaus transparent und auch der Metho-
dengutachter verweist auf die Notwendigkeit der - hier vorliegenden - Branchen-
kenntnis des Schätzers in diesem Bereich. Was der Beklagte schliesslich gegen
die Erwägung der Vorinstanz einwenden will, die an die Gemeinde geleistete Kau-
tion für die ...abbaufreigabe habe auch noch andere Risiken abdecken müssen
und widerspiegle nicht ausschliesslich die Rekultivierungskosten, ist nicht nach-
vollziehbar (Urk. 255 S. 19, 29).
Es ist auch an dieser Stelle nochmals darauf zu verweisen, dass bei einer Schät-
zung nach der DCF-Methode die mutmassliche Entwicklung für einen weit in der
Zukunft liegenden Zeitraum vorweggenommen werden muss. Der Schätzer kann
sich mithin nicht auf Pläne oder konkrete Projekte, z.B. hinsichtlich Länge, Breite
und qualitative Ausgestaltung der in weiter Zukunft anzulegenden Flurwege, stüt-
zen. Er muss und kann sich nur mit einer Grobschätzung begnügen. Die ihm vom
Beklagten vor Vorinstanz entgegen gehaltenen eigenen Behauptungen zu den
Kosten und Erträgen (Urk. 125 S. 39) sind ebensowenig im Detail verifizierbar und
vermögen die Annahmen des Gutachters nicht in Zweifel zu ziehen. Die Vo-
- 25 -
rinstanz hat sodann zu diesen Behauptungen des Beklagten auch bereits Stellung
genommen (Urk. 256 S.35-38, 40-41), womit sich dieser in der Berufungsbegrün-
dung indessen nicht auseinandersetzt. Umgekehrt spielt es bei dieser Schätzme-
thode - entgegen den Klägern (Urk. 283 und Urk. 284) - auch keine Rolle, was die
später durchgeführte Rekultivierung tatsächlich gekostet hat bzw. inwiefern diese
potentiellen Kosten in den Preis für den Verkauf des ...werks durch den Beklagten
eingerechnet wurden.
Aufgrund dieser Erwägungen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass auf
den vom gerichtlichen Gutachter ermittelten Schätzwert des ...werks auch hin-
sichtlich der Kosten der späteren Rekultivierung abzustellen ist.
1.1.5. Rückbaukosten
Bei einer späteren Rekultivierung des ...abbaugebietes für eine landwirtschaftliche
Nutzung müssen auch die vorhandenen Infrastruktur- und Förderanlagen zurück-
gebaut werden. Die Vorinstanz hat für die diesbezüglich zu erwartenden Kosten
auf die Gerichtsexpertise abgestellt, welche für die ...waschanlage einen noch
vorhandenen Substanzwert von Fr. 100'000.- angenommen hat, mit welchem die
Rückbaukosten gedeckt werden könnten. Im Ergänzungsgutachten habe der Ex-
perte zur Untermauerung des Substanzwertes der ...aufbereitungs- und
...brechanlagen eine schriftliche Bestätigung der R._ AG über die anfänglich
nur mündliche Auskunft zum Substanzwert der vorhandenen Anlagen vorgelegt.
Dem Einwand des Beklagten, die R._ AG habe sich dabei ausschliesslich
auf schlechtes Bildmaterial von den Anlagen abgestützt und was nicht genüge,
hielt die Vorinstanz entgegen, die R._ AG handle mit gebrauchten Aufberei-
tungsanlagen und kenne die hier in Frage stehenden Anlagen. Analog zur Euro-
tax-Bewertung von Autos könne diese Firma daher sehr wohl gestützt auf allge-
meine Daten den Wert ermitteln, ohne die Anlage konkret besichtigt zu haben. Im
Übrigen bringe der Beklagte keine substantiierten Einwände dagegen vor (Urk
256 S. 42ff).
Zu korrigieren sind die vorinstanzlichen Urteilserwägungen vorweg dahin, dass
der Experte in seinem ersten Gutachten nicht nur einen Substanzwert von Fr.
- 26 -
100'000.- für die ...waschanlage, sondern zusätzlich auch noch einen Substanz-
wert von Fr. 65'000.- für die ...brechanlage veranschlagte, insgesamt somit einen
Anlagenwert von Fr. 165'000.-, welcher den Rückbaukosten gegenüberzustellen
ist (Urk. 111 S. 7).
Der Beklagte wiederholt in seiner Berufungsbegründung erneut seinen vorinstanz-
lichen Einwand, eine Schätzung allein aufgrund von Fotos sei unvollständig und
falsch, ohne sich aber mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen,
dass solche Anlagen allein anhand theoretischer Daten geschätzt werden können
und ohne sich mit der schriftlichen Bestätigung der R._ AG inhaltlich ausei-
nanderzusetzen, welche dafür den Neubeschaffungswert und die Restlebensdau-
er herangezogen hat (Urk. 203 Beilage 21). Diese Daten werden jedoch nicht wei-
ter bestritten. Die Behauptung, der Restwert dieser Anlagen betrage nur noch Fr.
40'000.- (Urk. 255 S. 29) ist neu und nicht mehr zu hören (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Die Berufungsrüge ist daher in diesem Punkt nicht ausreichend begründet.
In der Berufung macht der Beklagte zusätzlich geltend, der Gerichtsexperte sei
Verwaltungsrat bzw. -präsident der R._ AG, was er nicht offen gelegt habe
und weshalb sich die Frage nach der Unabhängigkeit des Experten stelle (Urk.
255 S. 20). Diese Behauptung ist einerseits neu und gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO
nicht mehr zulässig; der Beklagte stützt sich dafür auf den öffentlich zugänglichen
Handelsregisterauszug über die R._ AG, der ihm bereits bei der Nennung
dieser Referenz im Ergänzungsgutachten vom 20. Mai 2011 zugänglich war. An-
dererseits verkennt der Beklagte bzw. seine Beraterin im Berufungsverfahren of-
fenkundig den Begriff der Unabhängigkeit des gerichtlichen Experten: Die Unab-
hängigkeit versteht sich als solche von den Parteien und ihren Vertretern bzw. als
Fehlen eines eigenen Interesses am Prozessausgang. Hingegen darf der Experte
zur Abrundung seines eigenen Wissens ohne weiteres Auskünfte von Dritten ein-
holen oder Hilfspersonen einsetzen, die zwar ebenfalls gegenüber Parteien und
Prozessausgang unabhängig sein müssen, nicht aber gegenüber dem Experten.
Der Experte muss solche Drittarbeiten lediglich transparent machen, damit die
Neutralität dieser Personen und allenfalls ihre fachliche Eignung überprüfbar sind
(Weibel, in Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 183 N 19, 33).
- 27 -
Aufgrund dieser Erwägungen ist mit der Vorinstanz auch im Berufungsverfahren
auf den vom gerichtlichen Gutachter ermittelten Schätzwert des ...werks hinsicht-
lich der Kosten des späteren Rückbaus der Anlagen abzustellen.
1.1.6. Investitionen
Der Gerichtsgutachter hat in seinem Gutachten für die Jahre 1992 bis 2006 jährli-
che Beträge für die notwendigen Investitionen geschätzt und dazu ausgeführt,
dass diese angenommenen Investitionsbeträge dem Aufwand für Abbauverträge
mit einem Ansatz von Fr. 5.- pro Kubikmeter entsprächen (Urk. 111 Beilagen 4
und 5, Urk. 203 S. 16). Er ist somit davon ausgegangen, dass die Investitionen
grundsätzlich in den Abbaugebühren für die abgebaute ...menge bestehen. Die-
sen jährlichen Investitionssummen hatte der Beklagte vor Vorinstanz abweichen-
de, aber nicht begründete Zahlen für Abschreibungen auf Betriebseinrichtungen
entgegen gestellt; weiter bemängelte er die Nichtberücksichtigung der Investitio-
nen in Landkäufe und für ...zukäufe, die er habe tätigen müssen (Urk. 125 S. 12ff,
31, Urk. 239/3 S. 9). Die Vorinstanz hat die vorstehende Herleitung der Investiti-
onskosten durch den Gutachter als transparent und die Einwände des Beklagten
als unbelegte Gegenannahmen beurteilt. Sie wies auch die Kritik des Methoden-
gutachters zurück, da dieser von der Notwendigkeit eines Landerwerbs für den
weiteren ...abbau ausgehe und deswegen die Berücksichtigung solcher Investitio-
nen vermisste, während der Gutachter demgegenüber seine Schätzung überzeu-
gend mit dem Aufwand für in der Praxis häufiger vorkommende Abbauverträge
begründe (Urk. 256 S. 45ff).
In seiner Berufungsbegründung stellt der Beklagte dazu unter dem Titel "Ab-
schreibungsplanung" fest, die Vorinstanz negiere, dass der Gutachter - vermutlich
mangels besserer Informationen - mit ein paar Ausnahmen die Abschreibungen
immer den Investitionen angepasst habe. Es sei daher unzutreffend, wenn das
Gericht die Investitionskosten als transparent und im Einklang mit den geplanten
Umsätzen würdige (Urk. 255 S. 21).
Was der Beklagte damit an der vorinstanzlichen Argumentation kritisiert bzw. an-
ders und wie beurteilt sehen will, ist nicht nachvollziehbar. In der zitierten Ur-
teilspassage befasst sich die Vorinstanz mit den nötigen Investitionen in ...vorräte
- 28 -
bzw. ...abbaumöglichkeiten, die nach dem vorinstanzlichen Einwand des Beklag-
ten nicht oder nicht angemessen berücksichtigt worden seien, und nicht mit Ab-
schreibungen auf Betriebsanlagen und Betriebskapital bzw. einer Substanzwert-
berechnung. Dass der Gutachter die Methode der sogenannten Ersatzinvestitio-
nen - die Abschreibungen werden den Investitionen angepasst - angewandt hat,
entspricht einer auch von der Privatexpertin des Beklagten selber aufgeführten
Praxismethode bei ungenügender Datenlage. Weshalb diese Methode vorliegend
unangemessen sein soll bei zugestandenermassen - vom Beklagte verursachter -
dürftiger Datenlage, begründet der Beklagte auch nicht weiter, er macht auch kei-
ne Ausführungen zu den seinerseits zutreffenden Abschreibungen. Warum so-
dann die Investitionen nicht im Einklang mit den Umsätzen wären, legt der Be-
klagte ebenfalls nicht näher dar. Die Datenreihe in Urk. 111 Beilagen 4 und 5 zei-
gen vielmehr einen parallelen Anstieg bzw. Rückgang des angenommenen Cash
Flows vor Steuern mit den angenommenen Investitionen, insbesondere in den kri-
tischen Jahren ab 2003 mit den zu Ende gehenden bewilligten ...vorräten im "al-
ten" Abbaugebiet (Urk. 203 S. 16).
Die Berufungsausführungen des Beklagten sind mangels Substantiierung einer
Prüfung im Berufungsverfahren nicht zugänglich und es ist auch hinsichtlich des
Investitionsvolumens auf die Gerichtsexpertise abzustellen.
1.1.7. Stichtagsprinzip
Die Bewertungsmethode nach dem DCF-Prinzip beruht auf der Schätzung des in
der Zukunft erzielbaren Cashflows eines Unternehmens. Muss die Bewertung für
einen in der Vergangenheit liegenden Stichtag gemacht werden, so liegen für die
Zeit zwischen Stichtag und Bewertungszeitpunkt allenfalls die tatsächlichen Cash-
flow-Werte und eine gesicherte Unternehmenssituation vor und es könnte damit
der tatsächliche Ertragswert berechnet werden. Eine solche Betrachtung verbietet
sich indessen, da sich im tatsächlich erzielten Cashflow allenfalls Entwicklungen
niederschlagen, die am Stichtag nicht vorhersehbar waren und die bei einem Ver-
kauf am Stichtag beim Preis nicht berücksichtigt werden konnten. Der vergangen-
heitsbezogene Ertragswert kann höchstens als Kontrollgrösse zur Plausibilität der
Schätzung dienen (Urk. 223 S. 4ff). Damit ist auch gesagt, dass es bei der DCF-
- 29 -
Methode grundsätzlich nicht darauf ankommt, zu welchem Preis das Unterneh-
men später tatsächlich verkauft wird. Dass für Unternehmensbewertungen die
DCF-Methode, die der Gerichtsgutachter angewandt hat, die heute gängige und
anerkannte Schätzungsmethode ist, ist nunmehr unter den Parteien nicht mehr
umstritten.
Als der Beklagte das ...werk per 1. Januar 1994 von seinem Vater kaufte, gingen
unbestrittenermassen die ...vorräte im bisherigen ...abbaugebiet des Werkes zur
Neige; gemäss Beklagtem musste das Werk in den Jahren 1993 und 1994 sogar
... zukaufen. Bei der Bewertung des Unternehmens per 1. Januar 1994 ging der
Gerichtsexperte im Rahmen der erforderlichen Zukunftsbetrachtung jedoch davon
aus, dass in unmittelbarer Nachbarschaft zum bisherigen Abbaugebiet neue
...abbaugebiete bereits bewilligt waren und der Beklagte aufgrund der geografi-
schen Lage und der Erschliessungssituation damit rechnen konnte, die Abbau-
rechte dafür zu bekommen und damit den ...abbaubetrieb fortsetzen zu können.
Zu diesen Annahmen gelangte der Gutachter einerseits unter Berücksichtigung
von ...haltigen Grundstücken, welche der Beklagte persönlich bereits vor der
Übernahme des ...werkes erworben hatte und welche in der Bilanz des Werkes
Ende 1993 nicht enthalten waren. Andererseits seien kurz nach dem Stichtag vom
1. Januar 1994 weitere ...haltige Grundstücke in den Besitz des Beklagten über-
gegangen, wobei diese Handänderungen schon vor Ende 1993 vereinbart gewe-
sen sein müssten. Sodann habe bereits der Erblasser 1993 Vertragsverhandlun-
gen mit der S._ AG geführt, welche dann in den Vertrag vom 31. August
1994 gemündet hätten, in welchem sich die S._ AG und das ...werk A._
darüber geeinigt haben, dass Letzteres den ...abbau in den neuen Abbaugebieten
betreibt. Es entspreche den üblichen Geschäftsgepflogenheiten von ...werken,
sich laufend neue Abbaugebiete bzw. -rechte zu sichern zur Fortsetzung bzw.
Aufrechterhaltung des Betriebes. Dies müsse in die Zukunftsbetrachtung mitein-
bezogen werden (Urk. 203 S. 6f , 11, 15; vgl. auch Urk. 223 S. 15).
Die Vorinstanz ist dieser Argumentation gefolgt und hat den Einwand des Beklag-
ten zurückgewiesen, mit dieser Betrachtungsweise werde das Stichtagsprinzip
verletzt, er habe ein ...werk mit nur noch sehr beschränkten Zukunftsperspektiven
übernommen und es würden nun seine eigenen, mit dem Übernahmewert nicht
- 30 -
mehr in einem Kausalzusammenhang stehenden und damals nicht vorhersehba-
ren wirtschaftlichen Erfolge eingepreist.
Gemäss Vorinstanz besagt das Stichtagsprinzip nicht, dass nur zu hundert Pro-
zent gesicherte und belegbare zukünftige Gewinne berücksichtigt werden dürfen;
es genüge, dass mit den Informationen, die am Stichtag mit angemessener Sorg-
falt erlangt werden konnten, Annahmen für künftige Gewinne getroffen werden
könnten. So ergebe sich u.a. bereits aus den baurechtlichen Bewilligungen der
Stadt Uster von 1987 und 1989, dass im Meliorationsgebiet ..., ..., ... und ... in ...
... abgebaut werden dürfe, und dass diese Bewilligung aufgrund der unmittelbaren
Nachbarschaft wahrscheinlich auf das ...werk A._ übertragen werden würde.
Bereits der Erblasser habe 1993 noch Vertragsverhandlungen mit der möglichen
Konkurrentin S._ AG geführt, die dann nach der Übergabe des Werkes an
den Beklagten mit einem förmlichen Vertrag betreffend den ...abbau durch das
...werk A._ abgeschlossen worden seien. Damit sei aber schon 1993 klar
gewesen, dass der ...abbau weitergehe. Sie bejahte in der Folge den Kausalzu-
sammenhang zwischen dem Unternehmenskauf und den späteren Gewinnen aus
dem neuen Abbaugebiet, da die Nutzung neuer Abbaurechte nur mittels eines
...werkbetriebs, so wie vom Beklagten erworben, überhaupt möglich sei (Urk. 256
S. 52ff).
Der Beklagte macht dazu im Berufungsverfahren geltend, die Abbaubewilligung
für die neuen Gebiete sei erst im April 1995 erteilt worden und die Vorleistungen
dafür seien von ihm erbracht worden. Daher dürfe dies bei der Zukunftsbetrach-
tung für die Stichtage tt.mm.1991 und 1. Januar 1994 nicht berücksichtigt werden
(Urk. 255 S. 22, 29). Damit vermag der Beklagte nun aber die - urkundlich belegte
- Feststellung der Vorinstanz nicht in Frage zu stellen, wonach der ...abbau in den
neuen Gebieten grundsätzlich bereits 1987 und 1989 baurechtlich bewilligt wor-
den war und es nach dem Verkauf des ...werks an den Beklagten nur noch um die
Abbaufreigabe ging, d.h. die Übertragung des seit 1987 bzw. 1989 rechtskräftig
bewilligten Abbaurechtes der Meliorationsgenossenschaft auf den Beklagten und
die von diesem während des Abbaus zu beachtenden öffentlichrechtlichen Aufla-
gen (Urk. 125 Beilage VII). Solche mit dem tatsächlichen Abbaubetrieb verknüpf-
ten Auflagen sind nun aber zu unterscheiden vom grundsätzlichen Abbaurecht als
- 31 -
zentrales Betriebskapital. Nur Letzteres ist für eine prospektive Abschätzung des
grundlegenden Ertragspotentials massgeblich, während die Kosten für die öffent-
lichrechtlichen Betriebsauflagen in die laufende Betriebskostenrechnung einflies-
sen. Aus demselben Grund ist auch das Berufungsargument obsolet, dass der
Beklagte die Vorleistungen - gemeint die Kaution in Form einer Bankgarantie und
die Bewilligungsgebühren - für den Abbaubetrieb erbracht habe. Der Beklagte be-
streitet in der Berufung nicht mehr, dass der Vertrag mit der S._ AG schon
1993 verhandelt wurde und in seinen Grundzügen feststand, als er das ...werk
übernahm. Durch diesen Vertrag verzichtete aber der mögliche Konkurrent auf ei-
nen eigenen Abbau. Aufgrund dieses Vertrages und zusammen mit dem grund-
sätzlich bewilligten ...abbau im neuen Gebiet ist die Vorinstanz zu Recht von ei-
nem wahrscheinlichen ...abbau ab 1995 durch das ...werk A._ und dessen
Vorhersehbarkeit bereits 1993 ausgegangen. Diese Wahrscheinlichkeit prozent-
mässig zu quantifizieren, ist nicht erforderlich (Urk. 223 S. 6). Weiter blieb unbe-
stritten, dass noch 1992 und 1993 im ...werk die ...waschanlage und die
...brechanlage revidiert und andere Anlageteile ersetzt wurden (Urk. 203 S. 15,
Urk. 210 S. 5). Dies wäre ohne Aussicht auf eine Fortsetzung des
...abbaubetriebes nicht sinnvoll gewesen. Hätte dem Betrieb die Zukunft gefehlt,
so hätten die anstehenden Erneuerungen 1992/1993 den bestgeeigneten Moment
für einen altersbedingten Rückzug des damals knapp 70-jährigen Erblassers und
Alleininhabers und die Betriebsaufgabe gebildet. Schliesslich muss sich der Be-
klagte fragen lassen, warum er Ende 1993 ein Unternehmen ohne betriebliche
Zukunft von seinem Vater hätte kaufen sollen. Zwar dürfte er dabei neben der
Aussicht auf die Ausbeutung der später dazukommenden ...grundstücke auch die
Ausbeutung der bereits vorher von ihm persönlich erworbenen ...haltigen Grund-
stücke im Auge gehabt haben. Genau dies entspricht aber der üblichen Ge-
schäftsstrategie eines ...werks, nämlich sich laufend von Dritten - und damit allen-
falls auch aus einem anderen eigenen Teilvermögen - neue Abbaugrundstücke
oder Abbauverträge zu sichern, diese als Investition zu verbuchen und gewinn-
mindernd abzuschreiben. In der Gerichtsexpertise sind erhebliche Beträge für In-
vestitionen ab 1995 denn auch berücksichtigt (Urk. 111 Beilage 4 und 5). Zurecht
hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Beklagte vorliegend nicht einfach
- 32 -
...haltige Grundstücke oder eine ...grube vom Erblasser gekauft hat, sondern ein
ganzes ...unternehmen mit technischen Anlagen, erfahrenen Mitarbeitern und vor
allem mit dem Wert und Knowhow eines langjährigen Marktteilnehmers. Dies wa-
ren entscheidende Voraussetzungen für den künftigen gewinnbringenden Abbau
des ...es auch auf den eigenen Grundstücken des Beklagten.
Aufgrund dieser Erwägungen ist die Betrachtungsweise der Vorinstanz, welche
für die Stichtage im 1991 und vor allem per 1.1.1994 auf den Cashflow aus dem
vorhersehbaren ...abbau ab 1995 in neuen Gebieten abstellte, nicht zu beanstan-
den und im Berufungsverfahren zu übernehmen.
Der Gerichtsexperte hat seinen Annahmen einen Bewertungshorizont von 10 Jah-
ren bzw. bis ins Jahr 2006 zugrunde gelegt; die neuen Abbaugebiete, die ab 1995
bewilligt worden seien, hätten in etwa für diesen Zeitraum ausgereicht. Der Be-
klagte bestreitet diesen 10-jährigen Zeithorizont im Berufungsverfahren nicht; er
erhebt dagegen dieselben Einwände wie gegen die Schätzung an den Stichtagen
1991 und 1994, dass nämlich die neuen Abbaugebiete nicht berücksichtigt wer-
den dürften (Urk. 255 S. 23f). Wie ausgeführt sind diese Einwände nicht begrün-
det, weshalb auch ein Bewertungshorizont von 10 Jahren bzw. bis zum Jahr 2006
plausibel erscheint.
Damit ist auch für das Berufungsverfahren von den in Urk. 111 Beilage 4 und 5
aufgelisteten Free Cash Flows auszugehen.
1.1.8. Kapitalisierungszinsfuss
Weiter ist der massgebliche Kapitalisierungszinsfuss für die Diskontierung des
künftigen Cashflows zur Unternehmenswertberechnung zu bestimmen.
Der Gerichtsgutachter geht dafür von der Summe des üblichen Zinssatzes für
langfristiges risikoloses Kapital und eines Zuschlags für das unternehmerische
Risiko aus. Im Ergebnis hat er den Zinsfuss auf 8% festgelegt, analog der - aufge-
rundeten - langjährigen Performance des Schweizer Aktienmarkts gemäss einer
Studie der Bank Pictet. Er hat weder die von der Unternehmenslehre postulierten
Zinszuschläge für eine erschwerte Verkäuflichkeit des Unternehmens nachvollzo-
gen, da neben dem Beklagten noch andere Interessenten für das ...werk vorhan-
- 33 -
den gewesen seien, noch hat er einen Zuschlag für ein erhöhtes Betriebsrisiko
vorgenommen, da aufgrund der gesicherten ...reserven mit Abbaubewilligung, des
Vertrages mit der S._ AG und der allgemein guten Absatzaussichten in der
...branche mit einem absehbaren ...mangel kein grösseres betriebliches Risiko
bestanden habe. ...werke wiesen aufgrund seiner Erfahrung langjährige, stabile
Erträge aus, hätten somit sogar ein tendenziell tieferes Risiko. Auch die Lehre
fordere, dass stets die Situation der Branche mitberücksichtigt werden müsse. Ei-
nen Zinszuschlag für eine nur partielle Ausschüttbarkeit von Gewinnen oder einen
Zinsabschlag als Geldentwertungsschutz hat der Experte vorliegend als unnötig
bezeichnet (Urk. 111 S. 10, Urk. 203 S. 12f26, Urk. 233 S. 4f).
Zum Zinsfuss hat die Vorinstanz erwogen, dass nach der massgeblichen Litera-
turmeinung von der Durchschnittsrendite inländischer Staatsobligationen als Ba-
siszinssatz auszugehen sei. Ob weitere Zuschläge oder Abschläge erfolgen
müssten, bleibe dem Bewerter unter Würdigung aller Umstände im konkreten Fall
überlassen und richte sich nicht nach festen Regeln. Aufgrund der stabilen Er-
tragssituation in der ...branche und dem relativ geringen betrieblichen Risiko
könnten vorliegend die Eigenkapitalkosten auch eines kleinen ...werks an den am
Aktienmarkt gehandelten Unternehmen gemessen werden. Werde nun aber die
Rendite des Aktienmarktes herangezogen, so seien darin die üblichen Unterneh-
mensrisiken bereits berücksichtigt und ein weiterer Zinszuschlag dafür nicht nötig.
Der angewandte Zinssatz stelle ein langjähriges Performance-Mittel dar, weshalb
für beide vorliegend massgeblichen, nur zwei Jahre auseinander liegenden Be-
wertungsstichtage der gleiche Zinssatz angewendet werden könne. Die weiter in
der Lehre postulierte Bandbreite von Zu- oder Abschlägen von 4% in Abhängig-
keit von der Bewertungsmethode könnte je nachdem auch zu einem Abschlag
führen, führe somit nicht zwingend zu einem höheren Zinssatz. Komme dazu,
dass der Gutachter eine relativ gut abgestützte Schätzung vorgenommen habe.
Schliesslich verwies die Vorinstanz auf die grosse Branchenerfahrung des Ge-
richtsexperten, die auch nach der Meinung des Methodengutachters zu korrekten
Resultaten führen könne, auch wenn diese für Dritte nicht einfach nachvollziehbar
seien (Urk. 256 S. 67ff).
- 34 -
Mit der Vorinstanz ist zunächst festzuhalten, dass der Gerichtsgutachter keinen
WACC - Zins (weighted average Cost of Capital) berechnet hat, weil die dazu be-
nötigten Informationen nicht vorhanden waren (Urk. 111 S. 10). Sie hat die Ein-
wände des Methodengutachters und des Beklagten gegen eine angebliche
WACC-Berechnung daher zurecht nicht weiter beachtet. Es erübrigt sich, zu den
diesbezüglichen Berufungsvorbringen Stellung zu nehmen.
Die Berufungsvorbringen des Beklagten zum Zinssatz (Urk. 255 S. 24ff) erfüllen
die Anforderungen an die Rügepflicht und die Auseinandersetzung mit den erstin-
stanzlichen Urteilserwägungen weitgehend nicht. Der blosse Verweis auf frühere
eigene Ausführungen zum Zinssatz und frühere Einwände zum Zinssatz des Gut-
achters genügt dafür nicht. Ebensowenig genügt der Hinweis auf eine angebliche
"best practice" zur Zinssatzbestimmung im Link www.takeover.ch. Die damit auf-
gestellte Behauptung, es gebe eine solche und massgebliche "best practice" ist
einerseits neu und im Berufungsverfahren nicht mehr zulässig (Art. 317 Abs. 1
ZPO). Andererseits wäre eine solche Praxis konkret darzulegen und die vo-
rinstanzlichen Urteilserwägungen wären unter diesem Aspekt konkret zu würdi-
gen, was der Beklagte unterlässt. Eine "best practice" ist im Übrigen auf der zitier-
ten Seite der eidgenössischen Übernahmekommission, die sich ohnehin nur mit
börsenkotierten Unternehmen befasst, nicht zu finden.
Der Beklagte rügt, der Zinssatz sei nicht transparent hergeleitet worden, was
schon der Methodengutachter festgestellt habe und werde von der Vorinstanz ein-
fach mit dem Hinweis auf die Branchenkenntnis des Gerichtsexperten übernom-
men. Der Methodengutachter hatte festgestellt, dass eine Berufung auf die Bran-
chenkunde bei der Festlegung des Zinssatzes nicht transparent sei, aber nicht zu
falschen Ergebnissen führen müsse; konkret bemängelte er einzig die Gleichstel-
lung eines mittelständischen Unternehmens mit einem börsenkotierten Unter-
nehmen hinsichtlich der eigentlichen Kapitalkosten (Urk. 223 S. 8f). Dazu ist fest-
zustellen, dass der Gerichtsexperte im Ergänzungsgutachten konkrete Ausfüh-
rungen zum Marktumfeld des ...werks G._ gemacht hat und diesem ein lang-
fristig stabiles Geschäftsumfeld mit gesicherten Beschaffungs- und Absatzmög-
lichkeiten in einem grossen Nachfragemarkt attestierte (Urk. 203 S. 13). Mit dieser
Begründung schätzte er in der Folge die Kapitalkosten als relativ tief bzw. als ver-
- 35 -
gleichbar mit jenen von Grossunternehmen ein. Mit diesen auch von Dritten nach-
vollziehbaren Begründungselementen setzte sich der Methodengutachter jedoch
nicht konkret auseinander bzw. verwies (indirekt) auf einen nicht vertretbaren
Aufwand für eine allfällige Nachprüfung (Urk. 223 S. 9). Unter diesen Umständen
ist aber seine Kritik an einer nicht nachvollziehbaren, weil branchenkundigen Ein-
schätzung zu pauschal und nicht geeignet zur Erschütterung der Annahmen des
gerichtlichen Schätzers zu den Kapitalkosten. Es ist an dieser Stelle erneut zu
wiederholen, dass gerichtliche Fachgutachten das branchenkundige Wissen eines
Experten einholen, welches als solches objektiv nicht nachprüfbar ist.
Der Gerichtsexperte hat die Diskontierung mit einem Zinssatz von 8% vorge-
nommen. Bei dieser angenommenen Langfristrendite (und nicht einer Stichtags-
rendite, die der Diskontierung auf einen Bewertungshorizont von 10 Jahren nicht
gerecht wird; vgl. Urk. 239/3 S. 4) stützt sich der Experte ausdrücklich auf die -
gerundeten - Zahlen des Index der Pictet Bank zur langfristigen Aktienperfor-
mance (Urk. 203 S. 12) und damit - entgegen dem Beklagten - auf öffentliche
Marktdaten. Die Vorinstanz hat diesen Index zuverlässig durch die Autorin selber
aufdatieren lassen und ist zurecht nicht den nicht nachvollziehbaren eigenen Be-
rechnungen der Privatgutachterin des Beklagten gefolgt (Urk. 245, Urk. 239/3
S. 4).
Der Beklagte beanstandet weiter, dass der Gerichtsgutachter nebst der Ermittlung
eines Basiskapitalzinses grundsätzlich keine Zinszuschläge vorgenommen hat.
Der Gerichtsgutachter hat, wie bereits erwähnt, das Marktumfeld und das konkre-
te unternehmerische Risiko des ...werks G._ bereits bei der Schätzung des
künftigen Cashflows miteinbezogen. Eine nochmalige vollumfängliche Berücksich-
tigung dieses Faktors durch grössere Zinszuschläge zum Basiszinssatz wäre me-
thodisch aber falsch (C. Helbling, Unternehmensbewertung und Steuern, 9. A. ,
Düsseldorf 1998, S. 438ff). Auch Helbling verweist ausdrücklich auf die Notwen-
digkeit der Branchen- und Marktkenntnis für die Schätzung des richtigen Zinssat-
zes und zur Vornahme allfälliger Zuschläge. Abgesehen davon ist der Vorwurf
des Beklagten, der Gerichtsexperte habe der Struktur seiner Einzelfirma in einem
schwierigen, betrieblichen Umfeld bei einer Konkurrenzsituation nicht Rechnung
getragen, eine blosse Parteibehauptung und vermag die gegenteilige geschäftli-
- 36 -
che Umfeldanalyse des branchenkundigen Gerichtsexperten nicht zu erschüttern.
Auch zum Verkäuflichkeitsrisiko der vorliegenden Einzelfirma hat sich der Ge-
richtsexperte konkret geäussert und dieses aufgrund des Markt- und Personalum-
feldes als vernachlässigbar bezeichnet (Urk. 203 S. 13, 26). Es kann dazu auch
hier nochmals auf den ...abbauvertrag mit der S._ AG verwiesen werden,
durch welchen einerseits eine grosse Konkurrentin wegfiel, die umgekehrt aber
wohl auch als Unternehmenskäuferin in Frage gekommen wäre. Eine Einzelfirma
ist in der Ausschüttung der Gewinne, somit bei den Privatentnahmen, frei; es be-
stehen keine Einschränkungen in Form von Vorschriften zur Reservebildung. Der
Bewertungshorizont von 10 Jahren der Gerichtsexpertise basiert auf den konkret
vorhandenen ...vorräten eines Kleinunternehmens in einer tendenziellen
...mangelsituation; damit ist der eingeschränkten Diversifikationsmöglichkeit eines
...unternehmens auch bereits Rechnung getragen und es bedarf dafür keiner
Zinszuschläge. Entscheidend ist vorliegend aber, dass sich die von C. Helbling
angeführten und von der Privatgutachterin geforderten möglichen Zinszuschläge
als Zuschläge auf der Basis der relativ niedrigen Rendite von Staatsobligationen
verstehen (a.a.O. S. 422ff), während vorliegend der Gerichtsexperte bereits von
der höheren Rendite von Unternehmenskapital als Basis ausgeht. Diese Basis
preist naturgemäss die Differenz zwischen dem erhöhten geschäftlichen Langfrist-
risiko von Unternehmensinvestitionen im Vergleich zu Investitionen in Obligatio-
nen von real 4 - 5% (Urk. 245) bereits ein und erfordert deswegen keinen grund-
sätzlichen weiteren Risikozuschlag. (Der vorgenannte Renditevergleich basiert im
Übrigen auf der Durchschnittsrendite aller Obligationen, während Staatsanleihe-
renditen eher unter dem Durchschnitt liegen.)
Die Berufungsvorbringen des Beklagten zum Kapitalisierungszinssatz vermögen
damit keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der Gerichtsexpertise in diesem
Punkt zu wecken.
1.1.9. Verkehrswert
Die Vorinstanz hat den Verkehrswert des ...werks für den vorliegenden Erb-
schaftsprozess als massgeblich erachtet im Sinne eines Wertes, der bei einem
Verkauf im gewöhnlichen Geschäftsverkehr voraussichtlich erzielt werden könne.
- 37 -
Allerdings hat sie dies im Zusammenhang mit der steuerlichen Behandlung des
Unternehmens und deren Einfluss auf den Unternehmenswert erwogen (Urk. 256
S. 78). Demgegenüber will der Beklagte auf einen Marktwert abstellen. Darunter
versteht er jenen Wert, den die Kaufvertragsparteien dem Unternehmen in Annä-
herung an einen Verkehrswert beimessen und der nicht auf Erträgen basiere, die
der Käufer auf eigene Risiken und Rechnung zuerst erwirtschaften müsse (Urk.
255 S. 26) bzw. einfach den Wert, der konkret von den Parteien vereinbart wor-
den sei (Urk. 255 S. 30).
Der Marktwert ist der Preis, den die interessierten Vertragsparteien als Folge der -
allenfalls sehr individuellen - Subjekt-Objekt-Beziehung einem Kaufgegenstand
beimessen und der sich daher nicht nach dem objektiven Wert des Kaufgegen-
standes allein bemisst (Helbling, a.a.O. S. 53). Der Beklagte will mit dem Hinweis
auf einen Marktwert aber nicht eine solche Einschätzung, sondern er will damit
erneut die Unternehmensschätzung nach der DCF-Methode, bezogen auf einen
bestimmten Stichtag, in Frage stellen. Dazu wurde vorstehend unter Erwägung
1.1.3 und 1.1.7. bereits Stellung genommen. Dass die DCF-Methode heute als
Best Practice gilt, hat auch der Methodengutachter als zutreffend bezeichnet.
Dieser hat weiter darauf hingewiesen, dass das Heranziehen der Marktwertme-
thode, die auf am Markt bezahlte Preise abstellt, ohnehin nur möglich wäre, wo
hinsichtlich Branche, Geschäftsfeld und Grösse der Unternehmen vergleichbare
Markttransaktionen stattgefunden haben; diese Methode sollte aber selbst dann
nur zur Plausibilisierung des anderweitig gefundenen Verkehrswertes herangezo-
gen werden (Urk. 223 S. 5).
Damit ist dieser Berufungseinwand zurückzuweisen, zumal der Beklagte zum
Marktwert auch keinerlei konkrete Ausführungen zu einschlägigen Vergleichstra-
nsaktionen auf dem Markt macht noch einen solchen beziffert. Insofern ist seine
Berufung auch unsubstantiiert.
1.1.10. Schlussfolgerung
Der Gerichtsgutachter hat den Unternehmenswert des ...werkunternehmens nach
der DCF-Methode festgestellt. Dazu hat er noch den Wert von vier nicht betriebs-
notwendigen Grundstücken in ... im Schätzungswert von Fr. 84'000.- addiert, was
- 38 -
im Berufungsverfahren unbestritten geblieben ist. Damit kam er auf folgende ge-
rundeten Werte (Urk. 111 S. 12f) :
- Wert tt.mm.1991 (Todestag H1._) : Fr. 2.3 Mio.
- Wert 1. Januar 1994 (Kauf des ...werkes) : Fr. 2.6 Mio.
- Wert tt.mm.2003 (Todestag G._) : Fr. 2.6 Mio.
Mit der Vorinstanz ist nachfolgend von diesen Werten auszugehen.
1.2. Gemischte Schenkung/Schenkungswillen
1.2.1. Der Beklagte hat das ...werk Ende 1993, als es einen Wert von Fr. 2.6 Mio.
hatte, unbestrittenermassen zu einem Preis von Fr. 390'176.70 vom Erblasser
gekauft. Für die Kläger liegt darin eine herabsetzungspflichtige gemischte Schen-
kung.
Die Vorinstanz bejahte das für die Annahme einer gemischten Schenkung erfor-
derliche Wissen der damaligen Parteien des Kaufvertrages um das Missverhältnis
des effektiven Verkehrswertes zum vereinbarten Kaufpreis. Sie verwies dazu auf
die grosse objektive Wertabweichung von 566%, welche bereits eine natürliche
Vermutung dafür begründe. Weiter habe der Erblasser in seinem Testament vom
7. Januar 1997 ausdrücklich festgehalten, dass dem Beklagten durch den Verkauf
des Geschäftes im Jahre 1993 weit mehr zugekommen sei, als sein Erbanspruch
je betragen hätte. Ebenso habe der Erblasser bereits in einem Brief vom 16. Feb-
ruar 1996 dem Beklagten angedroht, eine Schätzung des ...werks zu veranlassen
und den Beklagten zur Auszahlung des Muttergutes an seine drei Geschwister zu
verpflichten, falls er die vereinbarte Gründung einer AG für das ...werk mit Beteili-
gung der Geschwister und des Erblassers nicht vornehme. Dies belege die
Kenntnis der Parteien von der Wert - Preisdiskrepanz. Der Zeuge T._, wel-
cher damals den Kaufvertrag für das ...werk redigierte, habe erklärt, es sei der
ausdrückliche Wunsch des Erblassers gewesen, die ganze Sache steuerneutral
zu gestalten. Dies sei aber nur möglich, wenn keine stillen Reserven aufgelöst
würden, weshalb das ...werk zu den Werten der Bilanz vom 31. Dezember 1993
übergeben worden sei. Er selber habe nur Einsicht in die Bücher des Jahres 1993
gehabt und auch nicht geprüft, ob stille Reserven vorhanden gewesen seien.
Auch diesen Umstand wertete die Vorinstanz als Beleg, dass der Verkauf nicht
- 39 -
zum Verkehrswert abgewickelt werden sollte. Schliesslich verwies die Vorinstanz
auf die widersprüchlichen Aussagen des Beklagten in der persönlichen Befragung
dazu, ob er das ...werk und die Grundstücke zum Buchwert oder zum Verkehrs-
wert übernommen habe, wobei er den Unterschied zwischen diesen Werten sehr
wohl kenne (Urk. 256 S. 86ff).
1.2.2. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren allgemeine Ausführungen zum
erforderlichen Schenkungsbewusstsein der Parteien macht, diesbezüglich auf
seine vorinstanzliche Duplik verweist und der Vorinstanz eine wörtlich nicht präzi-
se Zusammenfassung des grundsätzlichen klägerischen Prozessstandpunktes
vorwirft (Urk. 255 S. 7), ist darin keine sachliche Auseinandersetzung mit den
massgeblichen Urteilserwägungen zu erkennen.
Konkret rügt der Beklagte, aus dem 3 bzw. 4 Jahre nach dem Verkauf verfassten
Brief des Erblassers an den Beklagten bzw. aus dem Testament dürften keine
rückwirkenden Schlussfolgerungen auf einen Schenkungswillen Ende 1993 gezo-
gen werden. Der Erblasser sei bei diesen Äusserungen völlig desorientiert gewe-
sen und es habe ihn bzw. die Kläger nachträglich der Neid auf den wirtschaftli-
chen Erfolg des Beklagten mit dem ...werk gepackt. Der Beklagte hat vor Vo-
rinstanz indessen nie geltend gemacht, das Testament des Erblassers sei man-
gels Testierfähigkeit ungültig; er hat es auch nicht angefochten. Seine Behaup-
tung zur Desorientierung des Erblassers bei der Testamentsabfassung im Januar
1997 bzw. bereits im Februar 1996 ist daher neu und im Berufungsverfahren nicht
mehr zu hören (Art. 317 Ziff. 1 ZPO). Sodann hat der Beklagte den Brief des Erb-
lassers vom 16. Februar 1996 vor Vorinstanz selber als Duplikbeilage eingereicht
und sich darauf als - offensichtlich zuverlässigen - Beweis für seine Duplikausfüh-
rungen berufen (Urk. 35 S. 36 i.V.m. Urk. 36/4). Die Infragestellung dieses
Schreibens im Berufungsverfahren ist daher als widersprüchliches Verhalten zu-
rückzuweisen.
Der Beklagte rügt weiter die Nichtbeachtung eines Briefes des Treuhänders
T._ vom 26. Juli 1994 an das Steueramt, worin dieser festhalte, der Kauf-
preis sei gemäss den objektiven Verkehrswerten geschätzt worden, u.a. weil die
Pflichtteile der Ehefrau und zweier weiterer Kinder hätten gewahrt werden müs-
sen. Es habe sich nicht um eine gemischte Schenkung gehandelt (Urk. 69/2). Be-
- 40 -
zeichnenderweise sei denn auch keine Schenkungssteuer veranlagt worden (Urk.
255 S. 11f). Die von der Vorinstanz berücksichtigte gerichtliche Zeugenaussage
eben dieses T._ zur Festlegung des Kaufpreises widerspricht nun aber klar
seinem Brief an das Steueramt. So ging es gemäss der Zeugenaussage von al-
lem Anfang an darum, den Kaufpreis so festzulegen, dass keine Steuern fällig
wurden, und daher den Verkauf zum blossen Buchwert ohne Berücksichtigung all-
fälliger stiller Reserven abzuwickeln (Urk. 170 S. 2). Es ging gemäss Zeugenaus-
sage also gerade nicht um die Berücksichtigung des tatsächlichen Verkehrswer-
tes sondern um den Buchwert als reiner Substanzwert, und es erfolgte, entgegen
dem Brief an das Steueramt, keine Schätzung des tatsächlichen Wertes nach der
massgeblichen DCF-Methode. Das Vorliegen allfälliger stiller Reserven auf den
Substanzwerten konnte der Zeuge auch kaum beurteilen, kannte er doch das Un-
ternehmen nicht und hatte er lediglich Einblick in die Bücher des damals laufen-
den Geschäftsjahres 1993 (Urk. 170 S. 3, 5, 6). Ein weiterer Beleg für den unge-
nügenden Informationsstand von T._ über die tatsächlichen Verhältnisse ist
die Nennung einer falschen Erbenanzahl gegenüber dem Steueramt (zwei statt
drei weitere Geschwister). Widersprechen sich aber die Zeugenaussage und der
Brief an das Steueramt, so kommt der Zeugenaussage eine entscheidend höhere
Glaubhaftigkeit zu, da sie unter der strengen Wahrheitspflicht mit Strafandrohung
erfolgte. Das Schreiben an das Steueramt erscheint demgegenüber als reine Ge-
fälligkeitserklärung, die - zugestandenermassen - lediglich in konsequenter Erfül-
lung des übertragenes Auftrages erfolgte, die Transaktion steuerneutral aufzu-
gleisen (Urk. 170 S. 2 und 6). Aus Urk. 69/13 ergibt sich, dass auch das Steuer-
amt den Verkauf des ...werkes und des Landes trotzdem als teilweise Schenkung
taxierte. Es legte allein den Wert der mit verkauften Grundstücke auf Fr. 582'500.-
fest, wobei es diese teilweise sogar nur zum landwirtschaftlichen Ertragswert ein-
setzte.
Innere Tatsachen und Absichten von Vertragsparteien sind häufig keinem direk-
ten Beweis zugänglich und müssen daher durch Rückschlüsse aus beweisbaren
objektiven Umständen abgeleitet werden. Insofern ist es durchaus auch zulässig,
aus zeitlich späteren Tatsachen auf früher bestandene Absichten zu schliessen.
Die Würdigung solcher Umstände wie vorgenannt durch die Vorinstanz im Hin-
- 41 -
blick auf die Ende 1993 bestandene und verfolgte Begünstigungsabsicht über-
zeugt. Es kann hier nochmals auf das Testament verwiesen werden, wo der Erb-
lasser mit der nötigen Klarheit festgehalten hat, dass der Beklagte mit dem ...werk
bereits weit mehr als seinen ordentlichen Erbanteil erhalten habe. Weiter ist
nochmals auf die Aussage des Zeugen T._ hinzuweisen, dass der Verkauf
zu Buchwerten und nicht zu nachvollziehbar geschätzten Verkehrswerten erfolgte.
Es ist aber notorisch und es musste sowohl dem Treuhänder als auch dem Erb-
lasser und dem Beklagten bekannt sein, dass bei Unternehmen und Grundstü-
cken meist eine wertmässige Diskrepanz zwischen diesen Werten besteht. Ver-
gleicht man den vereinbarten Anrechnungswert allein der mitverkauften Grund-
stücke von Fr. 394'285.- (Urk. 4/25+26) mit dem totalen Verkaufspreis von Fr.
390'176.60, ergäbe sich daraus sogar ein negativer Verkaufswert für das Unter-
nehmen als solches, somit keinerlei weiterer Substanz- oder Ertragswert trotz
Existenz weiterer Aktiven in Form von Maschinen und Anlagen, Fr. 142'600.-
Kundenguthaben und lediglich rund Fr. 8'750.- Fremdkapital (vgl. Urk. 111 Beila-
ge 1 S. 1). Dass dies nicht der Realität entsprechen konnte, musste jedem ver-
nünftigen Vertragspartner und damit auch dem Beklagten ins Auge springen. Es
kann der Vorinstanz bei dieser Sachlage vorbehaltlos zugestimmt werden, dass
Erblasser und Beklagter gewusst haben oder zumindest mit der Möglichkeit ge-
rechnet haben, dass der vereinbarte Kaufpreis nicht den realen Verkehrswert
wiedergab. Beide kannten das ...werk und dessen Markt- bzw. Ertragspotential
aufgrund ihrer Tätigkeit im Betrieb sehr gut. Nicht nötig ist, dass sie den genauen
Wertunterschied gekannt haben. Es erübrigt sich bei dieser Sachlage, auch noch
auf die Kritik an der vorinstanzliche Würdigung der widersprüchlichen Aussagen
des Beklagten in der persönlichen Befragung zu den Begriffen Verkehrswert und
Buchwert näher einzugehen (Urk. 255 S. 10f). Das Schenkungsbewusstsein und
damit eine gemischte Schenkung steht auch für die erkennende Berufungsinstanz
ausser Zweifel.
1.3. Damit unterliegt der Differenzbetrag von Fr. 2'209'824.- zwischen dem Kauf-
preis und dem tatsächlichen Verkehrswert des ...werks zur Zeit des Verkaufs bzw.
des Erbgangs der Herabsetzung gemäss Art. 527 ZGB.
- 42 -
2. Umfang der weiteren Vorbezüge
2.1. Im Steuerinventar vom 3. Februar 2004 über den Nachlass des Erblassers
sind Erbvorbezüge des Beklagten im Wert von Fr. 549'000.00 verzeichnet (Urk.
4/14). Der Beklagte lässt davon nur Fr. 334'988.- gegen sich gelten, nämlich Fr.
169'000.- für den Kauf einer 4 1⁄2-Zimmer-Wohnung an der ...strasse ... in Uster,
Fr. 52'000.- für den Kauf einer 1 1⁄2-Zimmer-Wohnung in ... und Fr. 113'988.- für
den Kauf von 9'499m2 Wiesland "...". Die Vorinstanz hat nach durchgeführtem
Beweisverfahren dazu erkannt, das Steuerinventar sei unter Mitwirkung des Be-
klagten aufgenommen worden. Die in einer öffentlichen Urkunde verzeichneten
Vorbezüge seien gemäss Art. 9 ZGB beweisbildend bis zum Beweis des Gegen-
teils. Wohl habe der Beklagte im April 2005 beim Steueramt insistiert, dass die
Summe gemäss Steuerinventar unrichtig sei, und in der Verfügung der Finanzdi-
rektion zur Schenkungssteuer vom Mai 1982 seien nur die Beträge von Fr.
113'900.- und Fr. 169'00.- aufgeführt, dazu handschriftlich noch der Betrag von
Fr. 52'000.- . Damit lasse sich die Behauptung der Unrichtigkeit des steuerlichen
Nachlassinventars aber nicht beweisen. Die Aussage der Zeugin U._, wo-
nach der Beklagte das Steuerinventar ungelesen unterzeichnet habe und sie es
gewesen sei, die nachträglich den Fehler im Steuerinventar entdeckt habe, sei in-
sofern kritisch zu würdigen, als diese Zeugin die Ehefrau des Beklagten sei. So-
dann sei es wenig glaubhaft, dass ein erfahrener Geschäftsmann wie der Beklag-
te ein unrichtiges Inventar unterschreibe. Demnach rechnete die Vorinstanz dem
Beklagten Vorbezüge im Umfang von Fr. 549'000.- so wie im Steuerinventar ver-
zeichnet an (Urk. 256 S. 104ff).
Der Beklagte widersetzt sich auch in seiner Berufung der Bezifferung seiner Vor-
bezüge auf Fr. 549'000.- statt Fr. 334'988.- .
2.2. Die Bestimmung von Artikel 9 ZGB, welche für öffentliche Urkunden die Ver-
mutung der Richtigkeit bzw. eine erhöhte Beweiskraft vorsieht, bezieht sich
grundsätzlich nur auf bundesrechtliche Urkunden. Sie müssen überdies von einer
Person öffentlichen Glaubens ausgestellt sein, die in einem gesetzlich geregelten
Verfahren bestimmte bundesrechtlich bezeichnete Tatsachen oder Willenserklä-
rungen beurkundet. Die verstärkte Beweiskraft einer solchen Urkunde wie z.B. ei-
nes Inventars bezieht sich jedoch nur auf das, was die Urkundsperson selber als
- 43 -
richtig wahrnimmt und überprüfen kann bzw. muss. Sie bezieht sich grundsätzlich
nicht auf die inhaltliche Richtigkeit einer bestimmten rechtsgeschäftlichen Erklä-
rung, besondere abweichende Gesetzesbestimmungen oder Prüfungspflichten
vorbehalten (BSK ZGB I-F. Lardelli, Art. 9 N 12, 24, 27). In diesem Sinne fällt ein
kantonales Steuerinventar zum vorneherein nicht unter den massgeblichen Ur-
kundenbegriff von Art. 9 ZGB. Der Inventarisationsbeamte ist keine Urkundsper-
son, für das Verfahren zur Errichtung des Inventars bestehen keine bestimmten
gesetzlichen Prüfungs- oder Solemmnitätsvorschrifen. Es steht dem Steueramt
z.B. frei, ob es überhaupt ein Inventar aufnehmen will, ob es dieses in einem
schriftlichen oder mündlichen Verfahren aufnehmen will und wie es im Einzelnen
dabei vorgeht (§ 163 StG; Richner/Frei/Kaumann/Meuter, Kommentar zum Zür-
cher Steuergesetz 3.A. 2013, § 165 N 16). Das Nachlassinventar der Steuerbe-
hörden dient grundsätzlich der Feststellung der Voraussetzungen einer Erb-
schaftsteuerpflicht bzw. der Erfassung und Kontrolle der vollständigen Erfüllung
der Steuerpflicht des Erblassers; die zusätzliche Auflistung der erb- und güter-
rechtlichen Verhältnisse dient lediglich der Information der Erben (Richner et al.
a.a.O. § 163 N 4, 12; PraxKomm Erbrecht [Bürgin/Filli/Müller] Anhang Steuern N
8, 16, 25). Bei der Inventarerstellung erfolgt noch keine amtliche Prüfung der ma-
teriellen Richtigkeit der verzeichneten Vermögensverhältnisse. Das Inventar ist
ein vorläufiger Untersuchungsbericht im Sinne eines Amtsberichtes. Verfügungs-
charakter kommt ihm noch nicht zu (sondern erst einer später darauf abgestützten
Einschätzung). Somit hat das Inventar grundsätzlich keine erhöhte Beweiskraft im
Sinne von Art. 9 ZGB, geschweige denn kann es für den materiellen Bestand und
den Umfang erbrechtlicher Ansprüche eine gesetzliche Vermutung begründen.
Für die Frage des Umfangs der Vorbezüge des Beklagten im vorliegenden Pro-
zess gelten daher die normalen Beweis- und Beweislastregeln. Das Nachlassin-
ventar ist als solches und in Verbindung mit den weiteren angerufenen Beweismit-
teln frei zu würdigen.
2.3. Im Zusammenhang mit den umstrittenen Vorbezügen fällt auf, dass keine
Partei substantiierte Ausführungen macht, worin die zusätzlichen Vorbezüge be-
standen haben sollen und wann sie erfolgt sein sollen. Allein eine nicht weiter er-
läuterte Zahl im Steuerinventar vermag die nötige Substantiierung nicht zu erbrin-
- 44 -
gen, weshalb fraglich ist, ob die Kläger den Umfang der Vorbezüge des Beklagten
überhaupt ausreichend behauptet haben. Die Kläger haben sodann keine weite-
ren Beweismittel für die umstrittenen Vorbezüge genannt und dafür einzig auf das
Nachlassinventar der Steuerbehörden verwiesen.
Bei der Würdigung dieses Amtsberichts ist vorab festzustellen, dass das bei den
Akten liegende Steuerinventar nicht identisch ist mit dem von den Erben zu unter-
zeichnenden Inventarfragebogen. Es ist somit eine Feststellung des Steueramtes
zum vorhandenen Nachlass und nicht ein Aussageprotokoll der Erben. Die Auf-
nahme weiterer, von den Erben nicht deklarierter Nachlasswerte in das Inventar
von Amtes wegen ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen.
Nicht stichhaltig ist das zur Entkräftung dieses Amtsberichtes vom Beklagten vor-
gebrachte Argument, die Differenz zwischen den anerkannten Vorbezügen und
den Vorbezügen gemäss Steuerinventar bestehe in einer Schenkung bzw. einem
Vorbezug der Klägerin 4 für die Wohnung an der V._-Strasse ... in Uster. Im
Inventar sind die Vorbezüge vielmehr ausdrücklich als solche des Beklagten und
nicht als solche aller Erben aufgeführt. Die erwähnte Schenkung erhielt die Kläge-
rin 4 unbestrittenermassen noch vor der Heirat mit dem Erblasser, als sie somit
noch nicht zum Kreis der ausgleichungspflichtigen Erben zählte. Die Schenkung
lag am Todestag des Erblassers auch weit mehr als 5 Jahre zurück und war vor
dem Hintergrund von Art. 527 ZGB nicht mehr relevant. Zurecht listet das Steu-
erinventar diese Wohnung daher als eine solche der Ehefrau auf, d.h. als nach-
lassrechtlich nicht weiter relevantes Eigengut der Ehefrau (Urk. 4/14 letzte Blatt).
Der Beklagte hat sich als Beweismittel für den Umfang seiner Vorbezüge neben
Zeugen auch auf weitere Urkunden berufen, insbesondere solche des Steueram-
tes (Urk. 74 S. 19). So hat er rechtzeitig eine Verfügung der Finanzdirektion des
Kantons Zürich vom 8. Juli 2003 (Urk. 69/13) als Beweisurkunde vorgelegt. Mit
dieser Verfügung erfolgte die Veranlagung der Schenkungssteuern für Voremp-
fänge des Beklagten. Dabei wurde zuerst ein Schenkungsanteil aus dem Verkauf
der Betriebsgrundstücke des ...werkes aufgelistet (Fr. 212'215.-), wobei gleichzei-
tig ein Einschlag gemäss § 16 ESchG gemacht wurde (Fr. 281'000.-), was zu ei-
nem steuerlichen Negativwert von 68'785.- (Fr. 212'215.- ./. Fr. 281'000.-) führte.
- 45 -
Anschliessend wurden die früheren, steuermässig bereits rechtskräftig veranlag-
ten Schenkungen von Fr. 282'900.- (Urk. 4/18) und Fr. 52'000.- , die den unbe-
strittenen drei Vorbezügen für die beiden Wohnungen und das Wiesland entspre-
chen, addiert, woraus sich für alle Vorbezüge insgesamt ein schenkungssteuer-
pflichtiger Betrag von Fr. 266'115.- ergab. Davon waren mindestens Fr. 282'900.-
aber bereits im April 1983 rechtskräftig veranlagt und die Steuer bezahlt worden
(Urk. 4/18=Urk. 69/14), sodass für die gemischte Schenkung aus dem Verkauf
der ...werkgrundstücke keine Steuerveranlagung mehr resultierte (vorbehältlich
eines späteren Verkaufs zu Verkehrswerten). Diese Verfügung belegt nun aber,
dass das Steueramt neben den drei unbestrittenen Vorbezügen auch noch von
einem Vorbezug im Wert Fr. 212'215.- aus dem ...werkverkauf ausging. Diesen
bereits vor der Nachlassinventaraufnahme aktenkundigen Vorbezug hat es dann
im Nachlassinventar offensichtlich zu den deklarierten und veranlagten drei frühe-
ren Vorbezügen von Fr. 113'988.-, Fr. 169'000.- und Fr. 52'000.- hinzugerechnet,
was gerundet die Summe der im Inventar aufgelisteten Vorempfänge des Beklag-
ten von Fr. 549'000.- ergibt. Die mit dem ...werkverkauf verbundene gemischte
Schenkung und der darin liegende Vorbezug wurde bereits vorstehend unter Erw.
1.3. berücksichtigt, sodass keine zusätzliche Anrechnung mehr erfolgen kann.
Nach dem Vorstehenden vermag allein die blosse Verzeichnung einer Vorbe-
zugssumme von Fr. 549'000.- im Nachlassinventar den Beweis für einen zusätzli-
chen, Fr. 334'988.- übersteigenden und nicht im ...werkverkauf liegenden Vorbe-
zug nicht zu erbringen und es ist im Folgenden von der letztgenannten Vorbe-
zugssumme auszugehen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Berufungsrügen
des Beklagten hinsichtlich der Beweiswürdigung der Vorinstanz einzugehen.
3. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen und den weiteren, unangefochtenen
vorinstanzlichen Feststellungen zum Bestand und Umfang der Nachlässe von
H12._ und G._ (Urk. 256 108ff) ergeben sich die nachfolgenden Be-
rechnungen :
Erbrechtlicher Nachlass H12._
- 46 -
Dieser umfasst unverändert die Hälfte des ehelichen Vermögens im Zeitpunkt des
Todes von H12._ (tt.mm.1991), wobei das ...werk zu den Werten des gericht-
lichen Schätzungsgutachtens eingesetzt ist.
Aktiven
...werk A._ Fr. 1'150'000.00
Einfamilienhaus M._ Fr. 300'000.00
Stockwerkeigentum K._-Strasse Fr. 122'585.50
Garage Fr. 8'000.00
Wertschriften Fr. 34'719.00
Auto Fr. 500.00
Boot Fr. 500.00
Schenkung 29. Dezember 1983 Fr. 40'250.00
Passiven
Passiven Fr. 188'500.00
Nettonachlass Fr. 1'468'054.50
An diesem Nachlass partizipieren die Kläger 1 - 3 und der Beklagte - neben dem
Erblasser, der zur Hälfte erbte - je zu einem Achtel, wobei den Klägern 1 - 3 be-
reits je Fr. 31'190.- ausbezahlt worden sind. Damit verbleiben Ansprüche der Klä-
ger 1 - 3 von je Fr. 152'316.65 und des Beklagten 4 von Fr. 183'507.-, welche als
Passiven in den Nachlass von G._ zu übertragen sind. Gleichzeitig ist fest-
zuhalten, dass der widerklageweise vom Beklagten geltend gemachte Anspruch
aus diesem Nachlass Fr. 183'507.- beträgt und ihm von den Klägern herauszuge-
ben ist, da der Beklagte unbestrittenermassen nicht weiter am Nachlass von
G._ partizipiert.
- 47 -
Gesamtnachlass von G._
Dieser beziffert sich wie folgt :
Wertschriften und Bankguthaben gemäss Steuerinventar (unter Berücksich-
tigung des Sollsaldos auf dem UBS-Konto; ohne Guthaben Stockwerkeigen-
tümerschaft)
Fr. 15'000.00
nichtversteuertes Wertschriftenguthaben UBS ...l (Wert Ende 2004) Fr. 39'000.00
Verkaufserlös Auto und Silber Fr. 10'000.00
Nettoverkaufserlös Liegenschaft J._-Strasse ... Fr. 497'000.00
Nettoverkaufserlös Eigentumswohnung K._-Strasse 1⁄2 Fr. 200'000.00
Garage L._-Strasse 1⁄2 (noch nicht verkauft) Fr. 25'000.00
Subtotal Aktiven Fr. 786'000.00
zuzüglich Errungenschaftsanteil Frau E._ Fr. 45'000.00
Total Aktiven Nachlassvermögen Fr. 831'000.00
abzüglich Forderung ...werk A._ Fr. 49'000.00
abzüglich Zahlungen E._ für G._. Fr. 13'000.00
abzüglich Nachsteuern für Depot UBS ... Fr. 20'000.00
abzüglich Kosten Willensvollstreckung Fr. 50'000.00
Nettonachlassvermögen ohne Berücksichtigung Passiven Nachlass
H12._
Fr. 699'000.00
Passiven Nachlass H12._ Fr. 640'457.00
noch vorhandener Nettonachlass Erblasser per 5. September 2005 Fr. 58'543.00
Zur Ermittlung der Pflichtteile der Kläger 1 - 4 sind die folgenden, der Herabset-
zung unterliegenden lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers hinzuzurechnen :
- 48 -
noch vorhandener Nettonachlass Erblasser Fr. 58'543.–
herabsetzbarer Wert ...werk Fr. 2'209'823.30
weitere Erbvorbezüge des Beklagten Fr. 334'988.-–
Total Berechnungsmasse Fr. 2'603'354.30
Die Pflichtteile der Parteien betragen somit
- Klägerin 4 8/32 bzw. Fr. 650'038.60
- Klägerin 1 3/32 bzw. Fr. 244'064.45
- Klägerin 2 3/32 bzw. Fr. 244'064.45
- Kläger 3 3/32 bzw. Fr. 244'064.45
was insgesamt 17/32 bzw. Fr. 1'382'232.- für alle Kläger zusammen entspricht.
Dieser Betrag wird durch den Nettonachlass nur im Betrag von Fr. 58'543.- abge-
deckt. Die mit dem Verkauf des ...werks verbundene gemischte Schenkung ist
damit um Fr. 1'323'689.- herabzusetzen. Der Beklagte ist zu verpflichteten, davon
Fr. 622'912.45 an die Klägerin 4 und je Fr. 233'592.20 an die Kläger 1 - 3 zur
Wiederherstellung ihrer Pflichtteile zu bezahlen.
E Verzinsungen
1. Herabsetzungsansprüche
1.1. Die Vorinstanz betrachtete die vorliegende Herabsetzungsklage auch als
Leistungsklage. Sie sprach den Klägern daher 5% Zinsen auf ihrem Herabset-
zungsanspruch ab Eingang der Klage beim Gericht, somit ab 14. Oktober 2005
zu. Mit seiner Berufung beantragt der Beklagte die Festsetzung der Zinspflicht ab
Datum der Urteilsfällung. Der Rückleistungsanspruch entstehe erst mit der
Rechtskraft des Herabsetzungsurteils; dieses habe konstitutiven Charakter bzw.
sei ein Gestaltungsurteil, weshalb nicht rückwirkend ein Verzug eintreten könne.
Umgekehrt beantragen die Kläger in ihrer Anschlussberufung die Verzinsung der
Herabsetzungsansprüche ab dem Todestag des Erblassers wegen Bösgläubigkeit
- 49 -
des Beklagten. Diese liege darin, dass Erblasser und Beklagter die Benachteili-
gung der Kläger gemeinsam und unter Mithilfe eines Treuhänders akribisch vor-
bereitet hätten mit dem Verkauf des ...werks zu einem um mehrere Hundert Pro-
zent unter dem tatsächlichen Wert liegenden Kaufpreis, und dass der Beklagte
seinen vorprozessualen wie prozessualen Informationspflichten nicht nachge-
kommen sei. Mindestens sei der Zins aber ab dem 11. August 2004 zuzuspre-
chen, an welchem der Beklagte von den Klägern brieflich aufgefordert worden sei,
ihnen Unterlagen zukommen zu lassen. Eventualiter sei von der Klageeinreichung
beim Friedensrichter als massgebliches Datum für den Zinsenbeginn auszugehen
(Urk. 268 S. 155, Urk. 269 S. 12ff).
1.2. Vorerst ist festzustellen, dass die Kläger ihre Zinsforderung ab dem Todestag
des Erblassers vor Vorinstanz in der Klagebegründung nicht begründet und in der
Replik dazu ganz allgemein und ohne nähere Begründung ausgeführt haben, es
gehe primär um Verzugs- bzw. effektiv Schadenszins für die den Klägern durch
die Vorbezüge entgangene Nutzung (Urk. 23 S. 3). Ein Vorteil durch die Nutzung
ab dem Vorempfangsdatum bis zur verfügten Herabsetzung ist nun aber jedem
Vorbezug immanent und entspringt der gesetzlichen Regelung. In der Anschluss-
berufung machen die Kläger nunmehr geltend, der Beklagte sei bei den Voremp-
fängen bösgläubig gewesen und habe aus diesem Grunde bereits ab dem Todes-
tag des Erblassers Zinsen zu bezahlen. Eine Bösgläubigkeit als Anspruchsfun-
dament behaupten sie damit erstmals im Berufungsverfahren, was gemäss Art.
317 ZPO nicht mehr zulässig ist. Eine im Wissen um die Verletzung der späteren
Pflichtteile erfolgte Annahme der Vorempfänge stellt eine neue tatsächliche Be-
hauptung dar, wie sie im Berufungsstadium nicht mehr geprüft werden kann und
darf. Abgesehen davon liesse sich eine Bösgläubigkeit beim Vorempfang grund-
sätzlich nicht mit der Verletzung späterer, vorprozessualer oder prozessualer In-
formationspflichten begründen.
Herabsetzungsklagen sind grundsätzlich Gestaltungsklagen, durch welche der
erbrechtliche Nachlass kraft Urteil des Richters um die herabsetzbaren lebzeitigen
Zuwendungen vergrössert wird. In diesem Sinne entfalten sie erst Wirkung ab
dem Urteil, werden aber auf den Zeitpunkt des Erbganges zurückbezogen.
- 50 -
Zweckmässiger- und zulässigerweise kann jedoch bereits mit der Herabsetzungs-
klage auch eine Leistungsklage verbunden werden, das heisst das Begehren um
Rückleistung des festzustellenden zu viel Empfangenen. Die Leistungsklage ist
rein obligatorischer Natur, die Herabsetzbarkeit bildet dabei Teil der Anspruchs-
begründung. Wird das Herabsetzungsbegehren bereits mit einem Leistungsbe-
gehren verbunden, setzt der Zinsenlauf bereits vor dem Urteil ein. Nur wenn aus-
schliesslich eine Feststellungsklage eingereicht wird, entsteht der Rückforde-
rungsanspruch erst mit dem Gestaltungsurteil und wird fällig; nach ergangener
Mahnung ist dann auch Verzugszins geschuldet (BGE 115 II 211 E. 4; zustim-
mend CHK-R. Fankhauser, Vorbemerkungen zu ZGB 522-533 N 5ff; PraxKomm
Erbrecht-S. Hrubesch-Millauer, Vorbem. zu Art. 522ff N 10f; Tuor/Schnyder/ A.
Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, § 68 N 41). Die ver-
meintlich abweichende Meinung von Forni/Piatti (BSK ZGB II, Vor Art. 522-533 N
15) stützt sich auf BGE 102 II 329, dem der Entscheid ZR 76 Nr. 54 zugrunde lag.
Dieser Entscheid ist indessen nicht einschlägig. Es ging dort um die Konstellation,
dass ein erster Prozess als blosse Gestaltungsklage auf Herabsetzung durchge-
führt wurde und in einem anschliessenden zweiten Prozess die Zahlung von Ver-
zugszinsen ab Datum der Klageeinleitung im ersten Prozess bis zur tatsächlich
erfolgten Zahlung gefordert wurde. Hier befand das Bundesgericht, dass das ers-
te Urteil als ausschliessliches Gestaltungsurteil nur Wirkungen für die Zukunft ent-
falten und erst ab dann auch eine Zinspflicht entstehen könne. Die Zinspflicht für
Leistungsbegehren hat das Bundesgericht jedoch ausdrücklich ausgenommen
(BGE 102 II S. 33 Erw. 2 a am Ende). Entgegen dem Beklagten entsteht mit einer
Zinspflicht ab Klageeinreichung kein unabschätzbares Zinsrisiko, weiss er doch
ab Kenntnisnahme der Klage, was auf ihn zukommt, und kann sich entsprechend
einrichten. Kommt dazu, dass Vorempfänge bis zum Erbgang in der Regel unver-
zinslich sind. Der Begünstigte ist dadurch erheblich einseitig begünstigt und die
vorerwähnte Zinspflicht ab Klageeinleitung kompensiert dies nur teilweise.
Das Begehren des Beklagten, die Verzinsung erst ab Datum der Urteilsrechtskraft
festzulegen, ist daher abzuweisen.
Voraussetzung einer Verzugszinspflicht gemäss Art. 102 OR ist der Verzug des
Schuldners mit der Bezahlung einer fälligen Forderung. Die Rückerstattungspflicht
- 51 -
aus einem Vorempfang setzt von der Logik her die gerichtliche Feststellung eines
Herabsetzungsanspruchs im Sinne eines Gestaltungsurteils voraus. Die gleichzei-
tig mit der Gestaltungsklage als Leistungsklage geltend gemachte Forderung ist in
ihrem Bestand letztlich vom Ergebnis der Gestaltungsklage abhängig und daher
vor der Einleitung einer solchen Gestaltungklage weder fällig noch kann ein Ver-
zug eintreten. Ein Verzug konnte damit nicht bereits durch die vorprozessuale
Aufforderung an den Beklagten vom 11. August 2004 zur Vorlegung von Unterla-
gen eintreten. Es steht den pflichtteilsgeschützten Erben frei, unmittelbar nach
dem Erbgang die Herabsetzungsklage einzuleiten, um damit einem längeren
Zinsverlust zu entgehen. Warten sie zu, besteht kein Anlass zu einer vorgezoge-
nen Verzinsung.
Entgegen den Klägern bleibt es daher bei der Zinspflicht ab Klageeinleitung für
die Leistungsklage, die als Mahnung und Inverzugsetzung gelten kann, vorliegend
für das Ergebnis der gleichzeitig zu beurteilenden Gestaltungsklage. Als Mahnung
gilt die unmissverständliche Erklärung des Gläubigers zuhanden des Schuldners,
dass er endgültig die Leistung verlangt (BSK OR I-Wiegand, Art. 102 N 5, 9). Da
unter dem Regime der Zürcherischen Zivilprozessordnung die Rechtshängigkeit
einer Klage erst mit der Einreichung der Weisung beim Gericht erfolgte und die
klagende Partei ohne Weiteres auf die Einreichung der Weisung und die Fortfüh-
rung des Verfahrens verzichten konnte, kann das Sühnbegehren noch nicht als
unmissverständliche Aufforderung zur definitiven Leistung einer gerichtlich erst
noch festzustellenden Zahlung gelten. Damit ist mit der Vorinstanz als massgebli-
cher Zeitpunkt der Klageeinreichung jene beim Gericht zu betrachten und von ei-
ner Verzugszinspflicht für die Herabsetzungsforderung ab 14. Oktober 2005 aus-
zugehen.
Die den Zins betreffenden Haupt- und Anschlussberufungsbegehren sind damit
abzuweisen.
2. Erbanspruch des Beklagten
2.1. Die Vorinstanz hat mit analoger Begründung wie für die Herabsetzungsan-
sprüche eine Zinspflicht für den Erbanspruch des Beklagten am Nachlass der
Mutter H12._ ab 31. Januar 2006 festgelegt, dem Datum des Eingangs der
entsprechenden Widerklage des Beklagten.
- 52 -
Die Kläger beantragen in ihrer Anschlussberufung die ersatzlose Aufhebung der
Zinspflicht, wobei die Kläger 1 - 3 diesen Antrag nur als Eventualantrag für den
Fall der Aufhebung der Zinspflicht des Beklagten für die Herabsetzungsansprüche
formulieren. Die Klägerin 4 fordert eventuell die Festlegung der Zinspflicht ab dem
1. Februar 2006 (Urk. 268 S. 2/3, Urk. 269 S. 2). Der Beklagte beantragt im Beru-
fungsverfahren ebenfalls eine Nachverschiebung der Zinspflicht auf den 1. Febru-
ar 2006, ohne dies weiter zu begründen (Urk. 255 S. 4).
2.2. Nachdem die Zinspflicht des Beklagten für die Herabsetzungsansprüche ge-
mäss vorinstanzlichem Urteil zu bestätigen ist, entfällt die Bedingung, an welche
das Anschlussberufungsbegehren Ziff. 1 der Kläger 1 - 3 geknüpft ist. Es ist auf
dieses daher nicht einzutreten.
In seiner Berufungsbegründung gesteht der Beklagte selber eine Zinspflicht frü-
hestens ab 1. Februar 2006 zu (statt ab 31. Januar 2006, wie von der Vorinstanz
festgelegt). Auf diesem Zugeständnis ist er aufgrund der Dispositionsmaxime zu
behaften und das vorinstanzliche Urteil ist entsprechend zu modifizieren.
Der Beklagte hat seinen Erbanspruch am 31. Januar 2006 als "Eventualwiderkla-
ge" erhoben für den Fall, dass auf die Klage eingetreten bzw. der Prozess nicht
sistiert werde, bis über die Annahme des Teilungsvorschlags des Willensvollstre-
ckers über den Nachlass von H12._ Klarheit bestehe (Urk. 10 S. 2). Am 18.
Mai 2006 hat die Vorinstanz das Sistierungsbegehren abgewiesen, das Verfahren
auch betreffend die Widerklage weitergeführt und im Urteil über die Widerklage
als gültig erhoben befunden. Nach der Zürcherischen Zivilprozessordnung war die
Erhebung einer Eventualwiderklage zulässig, die für den Fall der Gutheissung der
Hauptklage erhoben wurde; eine solche Widerklage wurde selbständig rechts-
hängig, war in ihrem Fortbestand aber akzessorisch und teilte - im Gegensatz zur
ordentlichen Widerklage - das prozessuale Schicksal der Hauptklage
(Frank/Sträuli/Messmer, ZPO § 60 N 15). Obwohl als "Eventualwiderklage" be-
zeichnet, erhob der Beklagte vorliegend indessen keine vom Ausgang der Haupt-
klage abhängige Widerklage, sondern er verband sie lediglich mit aus dem weite-
ren Prozessverlauf sich ergebenden Bedingungen. Diese für den nachträglichen
Wegfall der Widerklage formulierten Resolutivbedingungen - Nichteintreten auf
- 53 -
die Klage, Sistierung - traten in der Folge nicht ein, sodass die Widerklage so, wie
anfänglich erhoben und rechtshängig geworden, bestehen blieb. Damit hat die
Vorinstanz diese zurecht auch beurteilt und eine Verzugszinspflicht für diese Leis-
tungsklage ab der Rechtshängigkeit der Widerklage bejaht. Die Argumentation
der Klägerin 4 zur Widerklage (Urk. 268 S. 22) geht in diesem Sinne von einem
falschen Verständnis der vorliegenden "Eventualwiderklage" aus. Es ist im Übri-
gen auch nicht nachvollziehbar, inwiefern die theoretische, aber nicht eingetrete-
ne Möglichkeit der Verjährung der Hauptklage einen Einfluss auf den Bestand und
die Zinspflicht für die Widerklageforderung haben sollte.
Damit ist der Erbanspruch des Beklagten ab dem 1. Februar 2006 zu verzinsen.
3. Zusammenfassend ist hinsichtlich der Leistungsklagen festzustellen, dass die
Kläger dem Beklagten als Anteil am Nachlass von H12._ Fr. 183'507.- zu-
züglich 5% Zins seit 1. Februar 2006 zu bezahlen haben. Der Beklagte seinerseits
hat den Klägern aus der Herabsetzung seiner von G._ erhaltenen Voremp-
fänge insgesamt Fr. 1'323'689.- zu bezahlen, und zwar je Fr. 233'592.20 für die
Kläger 1 - 3 und Fr. 622'912.45 für die Klägerin 4, jeweils zuzüglich 5% Zins ab
14. Oktober 2005.
F Entschädigungsbeschwerden
1. Die Vorinstanz hat den vier Klägern eine gemeinsame Prozessentschädigung
zugesprochen und diese nach dem gemeinsamen Streitwert von Haupt- und Wi-
derklage für die vier Kläger bemessen. Sie hat die einfache, streitwertbasierte
Prozessentschädigung zufolge der Komplexität des Falles von Fr. 42'186.- auf Fr.
70'000.- erhöht. Sodann hat sie einen weiteren Zuschlag für die Vertretung meh-
rerer Parteien gemäss § 3 Abs. 3 aAnwGebV vorgenommen, diesen jedoch nur
auf einen Viertel bemessen, weil die beiden Parteivertreter ihre Rechtsschriften
und Eingaben jeweils gemeinsam eingereicht hätten. Dies führte zur Bezifferung
einer gemeinsamen 100%-Entschädigung von Fr. 87'500.- (Urk. 256 S. 124).
- 54 -
2. Mit ihren Beschwerden beantragen und beziffern die Kläger 1 - 3 und die Klä-
gerin 4 einerseits eine ihnen je separat zuzusprechende Prozessentschädigung
von Fr. 105'668.60 zzgl. Mehrwertsteuer bzw. Fr. 103'865.50 zzgl. Mehrwertsteu-
er, und beantragen andererseits die Gutheissung der jeweiligen Beschwerde ihrer
Mitkläger (Urk. 299/255 S. 2, Urk. 300/255 S. 2). Prozessparteien sind grundsätz-
lich nur zur Geltendmachung eigener Ansprüche berechtigt. Zur Stellung von An-
trägen und Rechtsbegehren für andere Prozessparteien in anderen Verfahren
sind sie nicht aktivlegitimiert, weshalb die diesbezüglichen (Teil-)Rechtsbegehren
vorweg abzuweisen sind.
3. Die Vorinstanz hat grundsätzlich zurecht erwogen, der massgebliche Streitwert
als Ausgangsbasis für die Bezifferung der Prozessentschädigung bestehe aus
dem mutmasslichen Umfang der Herabsetzungsansprüche der Kläger sowie des
widerklageweise geltend gemachten mutmasslichen Erbteils des Beklagten am
mütterlichen Nachlass. Wenn sie in der Folge zusätzlich zum bestimmten Herab-
setzungsanspruch der Kläger 1 - 4 (Fr. 1'438'182.90) noch den Anteil der Kläger
1- 3 am mütterlichen Nachlass (Fr. 456'950.-) addiert, so ist dies nicht korrekt.
Denn die Ermittlung des mütterlichen Nachlassanteils ist nur ein rechnerischer
Betrag, der als Passivum bei der Ermittlung des Nachlasses von G._ einzu-
setzen ist, um die sich daraus ergebenden Herabsetzungsansprüche zu ermitteln.
Der Streitwert ergibt sich ausschliesslich aus dem Herabsetzungsanspruch der
vier Kläger (Fr. 1'438'182.90) und dem Erbanteil des Beklagten am mütterlichen
Nachlass (Fr. 183'507.-) und beträgt Fr. 1'621'690.-. Der streitwertbasierte Grund-
betrag für die Prozessentschädigung ist damit auf Fr. 37'600.- festzusetzen (§ 3
Abs. 1 aAnwGebV).
Entgegen den Klägern (Urk. 299/255 S. 3, 5; Urk. 300/255 S. 10) hat die Vo-
rinstanz bei der Bestimmung des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens dem
Unterliegen des Beklagten mit der Verjährungseinrede und dem Sistierungsantrag
Rechnung getragen (Urk. 256 S. 123).
4. Die beiden Parteivertreter wurden vorliegend von den Parteien separat manda-
tiert. Bei Zusprechung einer nur reduzierten Prozessentschädigung zufolge teil-
weisen Unterliegens sind sie zusätzlich von ihren Mandanten zu entschädigen.
- 55 -
Damit sind ihnen grundsätzlich zwei getrennte Prozessentschädigungen zuzu-
sprechen.
5. Die beiden Parteivertreter der vier Kläger haben vor Vorinstanz als prozess-
notwendige Eingaben eine gemeinsame Klageschrift, eine gemeinsame Rep-
lik/Widerklageantwort, eine gemeinsame Widerklageduplik/Novenstellungnahme,
eine gemeinsame Beweisantretungsschrift, eine gemeinsame ergänzende Exper-
teninstruktion, eine gemeinsame Stellungnahme mit Ergänzungsfragen zur Unter-
nehmensexpertise, eine gemeinsame Stellungnahme zum gesamten Beweiser-
gebnis, eine gemeinsame Stellungnahme zum Methodengutachten sowie eine
weitere gemeinsame Stellungnahme zu den Ergänzungen des Unternehmensgut-
achtens eingereicht (Urk. 2, 23, 43, 70, 86 i.V.m. 87, 121 i.V.m. 122, 207, 226,
240). Am 30. Oktober 2007 wurde eine halbtägige Vergleichsverhandlung durch-
geführt, zu welcher beide Parteivertreter erschienen sind; ebenso sind beide Par-
teivertreter zu den Beweisverhandlungen vom 9. November 2010 (ganztags), 10.
November 2010 (halbtags) und 20. Juni 2011 (Dauer 1 Stunde) erschienen.
Aus dieser Auflistung ist ersichtlich, dass bei den beiden Parteivertretern teilweise
ein gemeinsamer und teilweise ein jeweils separater Prozessaufwand angefallen
ist. Die Interessenlage der Klägerin 4 wich dabei nicht von jener der Kläger 1 - 3
ab. Formalrechtlich hatte sie sich zwar nicht gegen die Widerklage des Beklagten
auf Herausgabe seines mütterlichen Erbes zu verteidigen; umgekehrt war aber
die Feststellung des Nachlasses von H12._ unabdingbare Voraussetzung
auch für die Herabsetzungsforderung der Klägerin 4. Einen wesentlichen Verfah-
rensaufwand verursachte die Schätzung des ...werks, die für die Klägerin 4 in
gleicher Weise von Bedeutung war wie für die Miterben.
Daraus ergibt sich, dass der mit der Grundentschädigung abzugeltende Aufwand
für die erste Rechtsschrift samt Instruktion wie auch der Aufwand für die späteren,
zuschlagsberechtigten Rechtsschriften gemeinsam geleistet wurde, mithin der
Aufwand für den einzelnen Rechtsvertreter durch die dabei entstandenen Syner-
gien massgeblich reduziert wurde. Wohl entstand umgekehrt ein gewisser Koor-
dinationsbedarf unter den Rechtsvertretern; die Reduktion des Hauptaufwandes,
bestehend in der Formulierung der Rechtsschriften aufgrund des allenfalls ge-
meinsam erarbeiteten Konzepts, wird dadurch indessen nur teilweise kompen-
- 56 -
siert. Die Aufwandersparnis beim Hauptaufwand übersteigt auch den Mehrauf-
wand, der aus der Instruktion durch mehrere Parteien für den Vertreter der Kläger
1 - 3 resultiert.
Der Aufwand für die Redaktion der Rechtsschriften ist daher grundsätzlich für je-
den Parteivertreter nur auf zwei Drittel der ordentlichen Gebühr festzusetzen. Nur
für die Teilnahme an den Gerichtsverhandlungen sind uneingeschränkte Zuschlä-
ge gerechtfertigt. Sodann ist dem Vertreter der Kläger 1 - 3 ein gewisser Zuschlag
für einen erhöhten Instruktionsaufwand wegen der Vertretung mehrerer Mandan-
ten im Sinne von § 3 Abs. 3 zit. VO zuzugestehen. Ergibt sich die Grundgebühr
aus dem Streitwert, wird dadurch bereits der erhöhten Verantwortung zufolge des
hohen Streitinteresses Rechnung getragen. Sind für die einzelnen Prozesshand-
lungen Zuschläge vorzunehmen, wird dadurch gleichzeitig auch der überdurch-
schnittliche Verfahrensaufwand abgegolten. Weiter ist zu erwähnen, dass sich die
Kläger für die Bezifferung der Nachlassansprüche über weite Teile auf die Aufstel-
lung des Willensvollstreckers des Erblassers beziehen konnten, die einzelnen
Nachlasswerte somit nicht selber eruieren mussten.
6. Ausgehend von einer Grundgebühr von Fr. 25'066.- (2/3 von Fr. 37'600.-) sind
darauf Zuschläge gemäss § 6 der zit. VO vorzunehmen für die prozessnotwendi-
gen weiteren Rechtsschriften, nämlich zwei weitere Rechtsschriften im Hauptver-
fahren (50%), für die Beweisantretung (10%), für die Stellungnahmen zum Be-
weisergebnis und zum Gutachten N._ (2x10%), für die (teilweise unbehelfli-
chen) Ergänzungen zur Instruktion des Experten N._ (insgesamt 5%) und die
Stellungnahme zum Gutachten O._ (5%). Damit ergibt sich als Zwischener-
gebnis eine Gebühr von Fr. 47'625.- . Für die halbtägige Vergleichsverhandlung
inkl. Vor- und Nachbereitung sind pauschal Fr. 2'000.- zu veranschlagen, für die
Beweisverhandlungen vom 9./10. November 2010 pauschal Fr. 5'500.- und für die
letzte Beweisverhandlung am 20. Juni 2011 Fr. 800.- (jeweils einschliesslich der
Vorbereitungen und der mit den Vorladungen der Mandanten verbundenen Um-
triebe). Damit erscheint eine Leistungsentschädigung von Fr. 55'925.-.- pro
Rechtsvertreter angemessen. Für den Vertreter der Kläger 1 - 3 ist diese zufolge
des erhöhten Instruktionsaufwandes für die Vertretung mehrerer Parteien auf Fr.
59'500.- zu erhöhen. Für die Klägerin 4 ergibt sich kein solcher Zuschlag, da ihr
- 57 -
Vertreter anerkanntermassen mit deren Beistand kommunizierte, weil die Klägerin
4 sich offenbar nicht mehr ausreichend artikulieren kann (Urk. 299/255 S. 4).
7. Zusätzlich zur Leistungsentschädigung sind den Parteivertretern auch die nöti-
gen Barauslagen zu entschädigen. Solche sind grundsätzlich geltend zu machen
und zu substantiieren. Eine prozentuale Kleinkostenpauschale kennt die oberge-
richtliche Anwaltsgebührenverordnung nicht (§ 14 zit. VO). Bei hohen Grundge-
bühren zufolge hoher Streitwerte als Ausgangsbasis wäre eine solche auch nicht
unbesehen gerechtfertigt.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2011 waren die Parteien nach Vorliegen des ergänz-
ten Schätzungsgutachtens und nach Durchführung aller Beweisverhandlungen
zur Stellungnahme zum gesamten Beweisergebnis aufgefordert worden (Urk.
205). Damit musste den Parteivertretern klar sein, dass das Verfahren ins Urteils-
stadium übergeht. Es hätte ihnen obgelegen, mit ihrer letzten Rechtsschrift auch
ihre Honorarnote im Hinblick auf die anstehende Bemessung ihrer Prozessent-
schädigung im anstehenden Endentscheid einzureichen, falls sie sich nicht vor-
behaltlos der gerichtlichen Aufwandschätzung für den langjährigen Prozess un-
terziehen wollten. Zwar hat sich die Vorinstanz in der Folge entschlossen, noch
ein weiteres Gutachten einzuholen. Spätestens aber mit der Stellungnahme zu
diesem Gutachten und zu den Ergänzungen des Gerichtsgutachters hätte erneut
Anlass und Gelegenheit bestanden zur Bezifferung der Barauslagen. Das Gericht
war nicht verpflichtet, vor seinem Entscheid die Parteien zur Bezifferung ihrer
Aufwendungen anzuhalten (So im Übrigen auch die Rechtslage nach der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, wo beim Bestehen kantonaler Entschädigungstari-
fe im voraus keine Kostennote durch das Gericht einzuholen ist; Art. 105 Abs. 2
ZPO/CH.). Indem die Parteien vor Vorinstanz auf die Einreichung einer Barausla-
genauflistung verzichtet haben, sind ihre Barauslagen nach richterlichem Ermes-
sen zu schätzen und festzulegen. Die dazu im Beschwerdeverfahren neu einge-
reichten Unterlagen sind als unzulässige Noven nicht beachtlich (Art. 326 ZPO).
Auch bei der Schätzung der Barauslagen ist dem Umstand Rechnung zu tragen,
dass die beiden Klägervertreter stets gemeinsame Prozesseingaben gemacht ha-
ben und dadurch eine Ersparnis bei den Barauslagen erzielt haben. Diese sind für
den Vertreter der Kläger 1 - 3 auf Fr. 1'200.- und für den Vertreter der Klägerin 4
- 58 -
auf Fr. 1'000.- festzulegen. Dazu kommen noch die anteilsmässigen Weisungs-
kosten (Fr. 641.-). Diese sind zufolge der anfänglich nicht näher individualisierten
Herabsetzungsansprüche nach Köpfen zu verteilen bzw. den Klägern 1 - 3 zu drei
Vierteln und der Klägerin 4 zu einem Viertel zuzurechnen.
8. Die Parteivertreter haben mit ihren Rechtsbegehren zu den Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen keinen Mehrwertsteuerzuschlag beantragt. Nach der ständi-
gen Praxis des Obergerichtes bzw. seinem Kreisschreiben vom 17. Mai 2006 ist
ein Mehrwertsteuerzuschlag nur auf Verlangen zuzusprechen, da es nicht Aufga-
be des Gerichtes ist, die Mehrwertsteuerpflicht der Parteivertreter bzw. die Steu-
ervorabzugsmöglichkeit der Parteien von sich aus zu thematisieren. Spätestens
nach Kenntnisnahme dieses Kreisscheibens im September 2006 wären die Par-
teivertreter gehalten gewesen, ein entsprechendes Begehren bei der Vorinstanz
nachzubringen; dies wäre unter dem Aspekt des Novenrechtes gemäss der Zür-
cherischen Zivilprozessordnung ohne weiteres möglich gewesen (§ 115 ZPO/ZH).
Haben es die Parteien unter diesen Umständen unterlassen, einen Mehrwert-
steuerzuschlag zu beantragen, bleibt es bei den vorerwähnten Prozessentschädi-
gungen.
9. Damit sind die nachfolgend zuzusprechenden Prozessentschädigungen für das
vorinstanzliche Verfahren für den Vertreter der Kläger 1 - 3 auf einer Basis von Fr.
61'181.- festzulegen (als 100%), für den Vertreter der Klägerin 4 auf einer Basis
von Fr. 57'085.- (als 100%).
G Kosten- und Entschädigungsfolgen der vereinigten Verfahren
1. Die Vorinstanz hat eine Gerichtsgebühr von Fr. 41'536.- festgelegt und diese in
Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 9 Ziff. 1 aGebV auf Fr. 70'000.- erhöht. Geht
man richtigerweise von einem Streitwert von Fr. 1'621'690 (statt Fr. 2'078'639.90)
aus, ergibt sich eine Grundgebühr von Fr. 36'950.-. Erhöht man diese im gleichen
Verhältnis wie die Vorinstanz wegen der Aufwendigkeit des Verfahrens, ergibt
- 59 -
sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 62'250.-. Auf diesen Betrag ist die Gerichtsge-
bühr von Amtes wegen herabzusetzen (§ 207 GVG/ZH e contrario).
2. Die Vorinstanz hat die Kosten nach dem Verhältnis der Herabsetzungsforde-
rung aus der gemischten Schenkung ...werk und der Widerklageforderung zum
Gesamtstreitwert verteilt. Sie erwog, dass die Kläger mit allen weiteren Herabset-
zungsbegehren unterlegen seien, während der Beklagte mit der Verjährungsein-
rede und dem Sistierungsantrag unterlegen sei, was sich gegenseitig ausgleiche
(Urk. 256 S. 123).
Die Formulierung der Vorinstanz ist insofern unpräzis, als die Kläger auch hin-
sichtlich der Herabsetzung von weiteren Vorempfängen des Beklagten obsiegt
haben, wie sie vorstehend unter Erw. D/2 erwähnt, auf Seite 107 des angefochte-
nen Urteils aufgeführt und auf Seite 115 ebenda bei der Berücksichtigung der
Pflichtteile und der Herabsetzungsforderungen berücksichtigt wurden. Dies blieb
jedoch ohne Einfluss auf die Kostenverteilung, die letztlich im Verhältnis vom Ob-
siegen in der Haupt- und Widerklage zum Gesamtstreitwert vorgenommen wurde
und was im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht gerügt wurde.
Wie vorstehend unter Erw. E/3 ausgeführt, beträgt der vorinstanzliche Streitwert
richtigerweise Fr. 1'621'690.-. Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens ob-
siegen die Kläger mit Herabsetzungsforderungen im Umfang von (nur noch) Fr.
1'323'689.- bzw. zu rund 81,6%. Der Beklagte obsiegt mit seiner Widerklageforde-
rung von Fr. 183'507.- sowie hinsichtlich der Reduktion seiner Herabsetzungs-
schuld aus den anderweitigen Vorempfängen von Fr. 55'951.-, insgesamt somit
mit Fr. 239'458.- bzw. rund 18,4%. Damit sind die vorinstanzlichen Kosten (total
Fr. 130'350.-) den Klägern zu 20% und dem Beklagten zu 80% aufzuerlegen.
An den Kostenanteil der Kläger von Fr. 26'070.- sind die von ihnen für das vo-
rinstanzliche Verfahren geleisteten Beweiskostenvorschüsse von Fr. 27'400.-, an
den Kostenanteil des Beklagten von Fr. 104'280.- seine Beweiskostenvorschüsse
von Fr. 28'800.- anzurechnen. Den Mehrbetrag wird die Gerichtskasse dem Be-
klagten in Rechnung stellen.
3. Die für das erstinstanzliche Verfahren geschuldeten Prozessentschädigungen
sind im gleichen Verhältnis aufzuerlegen und gegenseitig zu verrechnen. Der Be-
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klagte schuldet daher den Klägern eine auf 60% reduzierte Prozessentschädi-
gung. Diejenige für die Kläger 1 - 3 ist auf Fr. 36'708.- festzusetzen (60% von Fr.
61'181.-), diejenige für die Klägerin 4 auf Fr. 34'251.- (60% von Fr. 57'085.-).
4. Für das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren ist von einem Streitwert für
das Berufungsverfahren von Fr. 1'438'183.- (Herabsetzungsforderungen), von Fr.
76'542.85.- für das Beschwerdeverfahren RB140013-O (Fr. 111'863.35 abzgl. die
Hälfte der bereits zugesprochenen und betraglich unangefochtenen Entschädi-
gung von Fr. 35'320.50) und von Fr. 78'480.15 für das Beschwerdeverfahren
RB140014-O (Fr. 113'800.65 abzgl. die Hälfte der bereits zugesprochenen und
betraglich unangefochtenen Entschädigung von Fr. 35'320.50), total somit Fr.
1'593'206.- auszugehen. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren
ist damit auf Fr. 36'700.- festzusetzen.
4. Insgesamt obsiegen die Kläger im vereinigten Berufungs- und Beschwerdever-
fahren mit Fr. 1'394'648.- bzw. 87,5%. Die Kläger unterliegen umgekehrt mit ihren
Beweisanträgen und den Anträgen zur Sicherheitsleistung. Hinsichtlich der Neu-
regelung der Verzinsung unterliegen beide Parteien, was sich gegenseitig kom-
pensiert. Demgemäss sind die zweitinstanzlichen Kosten den Klägern gesamthaft
zu 15% und dem Beklagten zu 85% aufzuerlegen. Eine Differenzierung zwischen
den Klägern ist nicht angezeigt. Wohl unterliegt die Klägerin 4 mit ihrer Kostenbe-
schwerde in etwas höherem Umfang als die Kläger 1 - 3. Da der Prozessaufwand
aber schwergewichtig für die Herabsetzungsforderung entstand und die Pflicht-
teilsquote der Klägerin 4 und damit ihr Streitinteresse tiefer ist als jenes der Klä-
ger 1 - 3, ist dieses Unterliegen vernachlässigbar.
Der Beklagte hat für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von
Fr. 40'125.- geleistet. Die Kläger 1 - 3 haben im Beschwerdeverfahren RB140014-
O einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 7'810.-, die Klägerin 4 in ihrem Be-
schwerdeverfahren RB140013-O einen solchen von Fr. 7'650.- geleistet. Die Kos-
tenanteile sind daher aus den jeweiligen Kostenvorschüssen der Parteien zu be-
ziehen - jener der Kläger jeweils je zur Hälfte - und der Restbetrag ist den Partei-
en zurückzuerstatten bzw. mit allfälligen anderweitigen Gerichtskostenschulden
zu verrechnen.
- 61 -
5. Entsprechend hat der Beklagte den Klägern für das zweitinstanzliche Verfahren
je eine auf 70% reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die Ausgangsge-
bühr gemäss § 4 AnwGebV ist auf Fr. 37'400 festzusetzen und gemäss § 13 Abs.
2 zit. VO auf Fr. 12'500.- zu reduzieren. Die Ausschöpfung des Reduktionsrah-
mens von § 13 rechtfertigt sich, da auch die zweitinstanzlichen Rechtsschriften
der Kläger offensichtlich gemeinsam konzipiert wurden und dadurch für den ein-
zelnen Anwalt eine Aufwandreduktion eintrat. Auf dieser Grundgebühr ist ein Zu-
schlag für die Beschwerdeschrift als zusätzliche und prozessnotwendige Rechts-
schrift zu gewähren, nicht jedoch für die unerbetenen und nicht prozessnotwendi-
gen Eingaben. Einschliesslich der Barauslagen ist die reduzierte Parteientschädi-
gung für die Klägerin 4 damit auf Fr. 10'850.-, für die Kläger 1 - 3 unter massvoller
Berücksichtigung eines Instruktionsmehraufwandes für eine Klientenmehrzahl auf
Fr. 11'375.- festzulegen. Einschliesslich der geforderten Mehrwertsteuer von 8%
ergibt sich eine Parteientschädigung für die Klägerin 4 von Fr. 11'718.- und für die
Kläger 1 - 3 von Fr. 12'285.-.
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Es wird beschlossen :
1. Das Beschwerdeverfahren RB140013-O wird mit dem vorliegenden Beru-
fungsverfahren vereinigt, unter der vorliegenden Prozessnummer
LB140033-O weitergeführt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Die Ak-
ten des Verfahrens RB140013-O werden als Urk. 299 zu den Akten des
vorliegenden Berufungsverfahrens genommen.
2. Das Beschwerdeverfahren RB140014-O wird mit dem vorliegenden Beru-
fungsverfahren vereinigt, unter der vorliegenden Prozessnummer
LB140033-O weitergeführt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Die Ak-
ten des Verfahrens RB140014-O werden als Urk. 300 zu den Akten des
vorliegenden Berufungsverfahrens genommen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Erkenntnis sowie
an die Obergerichtskasse.
Es wird weiter beschlossen :
1. Auf das Anschlussberufungsbegehren Ziffer 1 der Kläger und Berufungs-
beklagten 1 - 3 wird nicht eingetreten.
2. Der Antrag der Kläger und Berufungsbeklagten um Edition sämtlicher Ver-
träge im Zusammenhang mit der Veräusserung des ...werks und seines
Grundeigentums durch den Beklagten und Berufungskläger wird abgewie-
sen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss dem nachfolgen-
den Erkenntnis.