# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1c0bd4f0-0b88-4f5a-b378-e7a525ceb9b6
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2011
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A. X._, ressortissante malienne, née le 1
er
janvier 1977, est entrée en Suisse, sans visa, le 1
er
mai 2009 accompagnée de ses deux enfants, D. E._, de nationalité française, née le 21 janvier 2006, et F. Y._, de nationalité malienne, né le 29 décembre 2007. Elle est titulaire d'une carte de résident française valable du 26 juin 2009 au 25 juin 2019 lui permettant d'exercer "
toute profession en France métropolitaine dans le cadre de la législation en vigueur
".
B.
Le 27 mai 2009, A. X._ s'est annoncée auprès de sa commune de domicile afin d'y solliciter des autorisations de séjour, pour elle et ses enfants, en vue d'épouser B. Y._, ressortissant ivoirien, titulaire d'une autorisation de séjour.
Le 29 juin 2009, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a accusé réception de la demande d'autorisation de séjour et a requis, dans un délai échéant le 29 juillet suivant, une copie de l'avis de clôture de la procédure préparatoire du mariage émise par l'Office de l'état civil avec l'indication de la date fixée pour la célébration du mariage.
Par courriers du 3 et 5 juillet et du 11 août 2009, A. X._ a sollicité du SPOP à deux reprises la prolongation du délai susmentionné en exposant notamment que la procédure préparatoire du mariage nécessitait la production de documents ivoiriens et maliens qu'elle n'était pas en mesure de réunir dans le délai fixé, que son fiancé n'avait pas les moyens d'assumer son séjour et celui de ses enfants en France et que, titulaire d'un diplôme d'ingénieur en agronomie BAC+5, elle souhaitait pouvoir exercer sa profession en Suisse.
Par courriers du 17 juillet et du 21 août 2009, le SPOP a prolongé le délai qu'il avait imparti au 17 août puis au 30 septembre 2009.
Par lettre du 12 septembre 2009, A. X._ a sollicité du SPOP la "
mise en attente
" de sa demande de séjour car les documents nécessaires à la procédure préparatoire du mariage n'avaient toujours pas pu être réunis.
Le 21 décembre 2009, le SPOP a informé A. X._ de son intention de refuser les autorisations de séjour sollicitées.
Par courrier du 21 janvier 2010, A. X._ a indiqué que ses deux enfants n'étaient pas issus d'une précédente union mais étaient les enfants de B. Y._ et que les documents requis en vue de leur mariage avaient pu être réunis. Dès lors, la date de clôture de la procédure préparatoire du mariage serait fixée sous peu.
Le 1
er
février 2010, la Direction de l'état civil a indiqué au SPOP que le dossier de A. X._ était toujours en cours d'examen auprès de l'état civil de l'Est vaudois et que les documents requis n'avaient toujours pas été produits. Une fois en sa possession, ces documents devraient encore être authentifiés et légalisés par les Représentations diplomatiques, ce qui pourrait prendre entre trois et six mois supplémentaires. A la question de savoir si une éventuelle procédure de reconnaissance en paternité avait été initiée pour les enfants de A. X._, la Direction de l'état civil a répondu qu'à sa connaissance une telle procédure ne pouvait pas avoir lieu dans la mesure où les enfants n'étaient pas communs au couple.
C.
Par décision du 12 février 2010, remise en mains propres de la recourante le 22 février 2010, le SPOP a refusé d'accorder les autorisations de séjour en faveur de A. X._ et de ses enfants D. E._ et F. Y._. Il leur a imparti un délai d'un mois, dès notification de la décision, pour quitter la Suisse. Dans ses motifs, le SPOP a notamment retenu que les intéressés étaient entrés en Suisse dans le but de s'installer durablement sans être au bénéfice d'un visa et que les conditions pour un regroupement familial n'étaient pour l'heure pas remplies.
D.
Par l'intermédiaire de son conseil, A. X._ a recouru le 24 mars 2010 contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 19 avril 2010 en concluant à son rejet.
E.
Le dossier fourni par le SPOP contient les actes de naissance de D. E._ et de F. établis par l'état civil de Bourg-la-Reine respectivement le 23 janvier 2006 et le 31 décembre 2007.
Celui de D. E._ indique qu'elle est la fille de A. X._ et de Y._ E._.
Celui de F. Y._, établi quant à lui sur la base des déclarations du père de l'enfant, indique qu'il est le fils de A. X._ et de G. Y._.
En outre, la recourante a remis au SPOP un jugement du 27 octobre 2009 rendu par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande instance de Bobigny attribuant l'exercice exclusif de l'autorité parentale sur D. E._ à la recourante au détriment de Y._ E._, cité à comparaître à la demande de la recourante en qualité de père de l'enfant.
F.
Interpellé par le juge instructeur, l'Office de l'Etat civil de l'Est-vaudois s'est déterminé le 30 août 2010 comme suit:
" (...) le dossier de mariage des fiancés Y._, B. et A. X._, initié en septembre 2009, est toujours en suspens dans l'attente d'une pièce d'identité valable pour le fiancé ainsi que des compléments d'informations relatifs aux divergences de sa date de naissance sur les documents qu'il a produits.
Par ailleurs, nous lui avons demandé des explications sur la production d'actes de naissance de deux enfants de la fiancée comportant la mention de pères aux identités différentes mais présentant des similitudes avec celle du fiancé.
Une fois le dossier complet et en ordre, nous devrons ensuite transmettre les documents maliens et ivoiriens à nos Représentations diplomatiques compétentes en vue de l'authentification de leur contenu et légalisation des signatures.
Nous sommes donc encore loin d'un avis de clôture de la procédure préparatoire de leur mariage."
G.
Suite aux déterminations de l'Office de l'état civil de l'Est vaudois, le SPOP a maintenu sa décision par courrier du 2 septembre 2010.
Par pli du 22 septembre 2010, la recourante n'a pas formulé d'observations particulières.
H.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

## Considerations

Considérant en droit
1.
La matière est régie par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, dans la mesure où le statut de l'étranger n'est pas réglé par d'autres disposition du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse.
2.
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).
En l'occurrence, la recourante, d'origine malienne, ne peut réclamer d'autorisation de séjour en vue de son mariage que sur la base de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et de l'art. 30 al. 1 et b LEtr en relation avec l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour, et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201).
3.
a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH peut s'opposer à la séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Selon la jurisprudence,
pour pouvoir invoquer cette disposition, il faut que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (
ATF 130 II 281
consid. 3.1;
129 II 193
consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (
ATF 120 Ib 257
consid. 1d). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (cf. arrêts 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2, 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2). La jurisprudence a précisé qu'une cohabitation d'une année et demie n'était pas suffisante pour bénéficier de la garantie découlant de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008, consid. 4.2 et réf. cit.).
Parmi les indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionne l'état d'avancement de la "procédure préparatoire" qui comporte notamment la demande en exécution, la production des documents nécessaires et la comparution personnelle des fiancés (PE.2010.0294 du 19 août 2010, consid. 2a).
b) Les directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (ci-après: directives ODM) intitulées "I. Domaine des étrangers", dans leur dernière version (1
er
juillet 2009),
considèrent les droits résultant des principes énoncés ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission, plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de l'art. 31 OASA. Elles distinguent le cas du séjour destiné à préparer le mariage et celui du séjour des concubins.
S'agissant du premier cas, ces directives prévoient ce qui suit:
"
5.5.2 Séjour en vue de préparer le mariage
En application de l’art. 30 let. b LEtr, en relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C). Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (p. ex. moyens financiers suffisants, absence de certificats de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion)."
S'agissant du second cas, ces directives prévoient ce qui suit:
"
5.6.2.2.1 Couple concubin sans enfant
Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEtr lorsque :
- l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée;
-
l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que
§
une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),
§
la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil;
- il ne peut être exigé du partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non soumis à autorisation;
-
il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec l’art. 62 LEtr);
-
le couple concubin vit ensemble en Suisse."
c) En l'occurrence,
dans son courrier du
30 août 2010,
l'Office de l'état civil de l'Est vaudois a indiqué
que le dossier de mariage des fiancés était en suspens dans l'attente d'une pièce d'identité valable pour le fiancé ainsi que des compléments d'informations relatifs aux divergences de sa date de naissance sur les documents qu'il a produits. Une fois le dossier complet, les documents maliens et ivoiriens devront encore être transmis aux Représentations diplomatiques compétentes en vue de leur authentification. Une telle procédure de vérification peut durer, à elle seule, encore plusieurs mois.
Par conséquent,
le mariage de la recourante ne peut pas être qualifié d'imminent, le
dossier, actuellement incomplet, n'étant même pas encore au stade de l'authentification. Par ailleurs, le séjour de la recourante en Suisse a déjà duré plus d'un an et demi, ce qui excède largement la durée de séjour pouvant être accordée au sens du ch. 5.6.2.2.3 des directives ODM. Les fiancés ne peuvent du reste pas prétendre à une relation stable d'une certaine durée. Leur cohabitation, d'un peu plus d'une année et demi en Suisse, n'étant pas considérée par la jurisprudence comme une période suffisamment longue pour que l'intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH.
4.
a) Il convient néanmoins d'examiner si le renvoi de la recourante et de ses enfants ne les exposeraient pas à une situation de détresse personnelle importante.
L'art. 30 al. 1 let. b LEtr a la teneur suivante:
"Il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans les buts suivants:
a. [...]
b. tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs;
[...]"
L'art. 31 al. 1 OASA qui complète, selon son titre marginal, l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, définit la notion de cas individuel d'extrême gravité de la manière suivante:
"Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment:
a de l’intégration du requérant;
b du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;
c de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;
d de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation;
e de la durée de la présence en Suisse;
f de l’état de santé;
g des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance."
L'art. 31 al. 5 OASA précise que si le requérant n'a pu, jusqu'à présent, exercer une activité lucrative en raison de son âge, de son état de santé ou d'une interdiction de travailler en vertu de l'art. 42 LAsi, il convient d'en tenir compte lors de l'examen de sa situation financière et de sa volonté de prendre part à la vie économique (a. 1 let. d).
L'art. 30 al. 1 let. b LEtr reprend les principes de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) abrogée le 1
er
janvier 2008, qui prévoyait que n'étaient pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtenaient une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considération de politique générale.
Quant à l'art. 36 OLE, il prévoyait la délivrance d'une autorisation de séjour pour des étrangers n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigaient et les critères dégagés par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 13 let. f OLE s'appliquaient par analogie (voir notamment PE.2006.0447 du 14 décembre 2007).
On peut dès lors se référer à la jurisprudence relative à l'art. 13 let. f OLE pour appliquer l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3543).
L
es conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (
ATF 124 II 110
consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (
ATF 130 II 39
consid. 3 p. 41/42 et la jurisprudence citée).
b) En l'occurrence, rien ne s'oppose à ce que la recourante retourne en France, pays où elle a déjà vécu avant son arrivée en Suisse, en attente de la clôture de la procédure préparatoire du mariage. Titulaire d'une carte de résident française, valable du 26 juin 2009 au 25 juin 2019, et, selon ses dires, d'un diplôme d'ingénieur agronome BAC+5, la recourante est en mesure d'exercer une activité professionnelle qualifiée sur le territoire français. En outre, la scolarisation de ses enfants ne se trouve nullement prétéritée du fait de leur départ, dans la mesure où ils peuvent être scolarisés en France et que seule D. E._ n a commencé l'école enfantine en Suisse. Enfin, la proximité des deux pays permettra à la recourante, et à ses enfants, de rendre des visites régulières à B. Y._.
5.
La recourante prétend que son fiancé, B. Y._, est en réalité le père biologique de ses enfants.
En l'état, la paternité de B. Y._ relative à D. E._ et à F. Y._ n'est pas établie. Invoquée tardivement par la recourante, cette paternité est contredite par les actes de naissance versés au dossier. Mais également par le jugement rendu par le Tribunal de Grande instance de Bobigny le 27 octobre 2009 qui attribue l'exercice exclusif de l'autorité parentale sur D. E._ à la recourante au détriment de Y._ E._, cité à comparaître en qualité de père de l'enfant à la demande de la recourante elle-même.
En l'absence de preuve contraire, notamment d'une procédure de reconnaissance en paternité, la Cour de céans n'a par conséquent aucune raison de croire que D. E._ et F. Y._ sont des enfants communs du couple et d'autoriser de ce fait leur séjour en vertu du regroupement familial.
6.
La fille de la recourante, D. E._, est de nationalité française. De ce fait, il convient encore d'examiner son droit à séjourner en Suisse.
a) La LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 2 al. 1 LEtr). Elle n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure ou l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des dispositions plus favorables ( art. 2 al. 2 LEtr).
b) Selon l'art. 3 al. 1 de l'annexe I à ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et les descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 al. 2 let. a de l'annexe I à l'ALCP).
L'art. 2 al. 2 de l'annexe I à ALCP prévoit que les ressortissants des parties contractantes n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat d'accueil et qui ne bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de cet accord ont, pour autant qu'ils remplissent les conditions préalables requises dans le chapitre V, un droit de séjour. Selon l'art. 24 al. 1 de l'annexe I à l'ALCP, une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de cet accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b).
c) En l'espèce, la fille de la recourante ne peut se prévaloir de l'art. 3 de l'annexe I à l'ALCP dès lors qu'aucun membre de sa famille ayant un droit de séjour en vertu de l'ALCP ne réside en Suisse. Elle ne peut pas non plus être mis au bénéfice de l'art. 24 de l'annexe I à l'ALCP dans la mesure où elle ne dispose d'aucune source de revenu ou de fortune propre (ATF 2C_33/2005 du 14 mars 2008 consid. 3.2; PE.2009.0506 du 19 février 2010 consid. 4).
7.
Il découle des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté aux frais de la recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 al. 1 et 44 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA; RSV 173.36).