# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 211b5787-839b-53b2-b8ad-91b16a2c5bf3
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2008
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Créée le 5 janvier 1988, la société X_ SA a changé de raison sociale et, suite à une modification de ses statuts le 23 juin 1995, s'est intitulée Y_ SA. Elle avait pour but social les services et produits rattachés à la sécurité des biens et des personnes (cf. extrait du Registre du commerce [RC], pièce 54 caisse) et était affiliée à la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D'ASSURANCE-VIEILLESSE ET SURVIVANTS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES (ci-après : la caisse).
Depuis sa création, la société a connu de nombreux changements au niveau de ses organes:
- Du 5 janvier 1988 au 23 juin 1995, Monsieur T_ a été administrateur président, Madame U_ administratrice avec signature individuelle et Monsieur V_, administrateur avec signature individuelle;
- Monsieur S_ a été administrateur président avec signature collective à deux du 29 juin 1995 au 2 mars 1998, date à compter de laquelle il est devenu administrateur président directeur avec signature individuelle;
- Monsieur A_, a été administrateur du 29 juin 1995 au 31 mai 1996;
- Monsieur B_ a été administrateur avec signature collective à deux du 3 août 1995 au 26 janvier 1998;
- Madame C_ a été administratrice avec signature collective à deux, du 31 mai 1996 au 26 janvier 1998;
- Madame Jacqueline S_ a été administratrice avec signature collective à deux, du 31 mai 1996 au 13 janvier 2003;
- Monsieur D_ a été directeur avec signature collective à deux, du 12 juin 1996 au 26 janvier au 1998;
- Monsieur E_ a été inscrit au RC avec procuration collective à deux, du 26 janvier 1998 au 15 janvier 1999;
- Monsieur F_ a été inscrit au RC avec procuration collective à deux, du 19 janvier 2000 au 2 janvier 2001;
- Monsieur G_ a été inscrit au même titre du 19 juillet 2000 au 27 novembre 2007;
- Monsieur H_ a été inscrit au RC avec signature individuelle du 2 juillet 2001 au 2 septembre 2002;
- Madame I_ a été inscrite au RC avec procuration collective à deux du 2 juillet 2001 au 26 mars 2004;
- enfin, Z_ SA a été réviseur de la société du 29 juin au 23 juillet 1998, date à partir de laquelle c'est XX_ SA qui a été réviseur de la société.
Dès le mois de mars 2000, la société s'est trouvée dans l'incapacité de s'acquitter des cotisations AVS et a sollicité des plans de paiement :
La société s'est ainsi déclarée dans l'incapacité de payer le solde ressortant du décompte définitif de cotisations pour l'année 1999. Une décision d'octroi d'un sursis de paiement lui a été envoyée le 25 avril 2000. Le montant dû s'élevait alors à 43'248 fr. 45 (57'870 fr. 30, moins un premier acompte de 14'621 fr. 85). L'arrangement a été annulé le 7 novembre 2000 après amortissement de 33'000 fr.
Un nouvel arrangement a été fixé par décision du 9 janvier 2001. Il portait sur les cotisations arriérées d'avril 2000 et de juillet à novembre 2000 ainsi que sur le reste du complément de l'année 1999. Le montant dû s'élevait à 90'480 fr. (120'080 fr. 45 moins un premier acompte de 29'600 fr.). Cet arrangement a été remplacé par un nouvel arrangement le 10 avril 2001.
L'arrangement du 10 avril 2001 a fait suite à un important complément qui a dû être facturé pour l'année 2000 (80'000 fr.). L'arrangement portait sur un montant dû de 164'848 fr. 40 (195'743 fr. 40, moins un premier acompte de 30'895 fr.). Ce montant se rapportait aux cotisations paritaires arriérées portant sur les mois d'août à décembre 2000, sur le complément de l'année 2000 et sur les mois de janvier et février 2001. Des acomptes de 10'000 fr. ont été payés jusqu'en mars 2002.
Le 4 avril 2002, une nouvelle décision d'octroi d'un sursis de paiement a été rendue suite à un complément facturé pour l'année 2001, encore plus important que pour les années précédentes (130'000 fr.). Le montant dû s'élevait à 259'593 fr. 45 (289'593 fr. moins un premier acompte de 30'000 fr.). Cet arrangement prévoyait le versement d'acomptes de 23'500 fr. par mois. Cet arrangement a été respecté jusqu'au 27 septembre 2002; c'est ainsi une somme de 94'000 fr. qui a pu être remboursée à la caisse.
Après une menace de poursuite pénale le 14 novembre 2002, la société a demandé un nouvel arrangement qui a pu être finalisé par décision du 31 mars 2003. Il portait sur les cotisations paritaires arriérées suite à un rapport de contrôle portant sur les années 1996 à 2000, sur le complément de l'année 2001, sur les mois d'août à septembre 2001, sur les mois de janvier, février, mai à décembre 2002, et sur le complément de l'année 2002 (lequel s'élevait à 48'000 fr.). Le montant dû s'élevait à 264'486 fr. 85 (284'486 fr 85 moins un premier décompte de 20'000 fr.). Une somme de 100'000 fr. a pu être amortie jusqu'à l'annulation de l'arrangement, en décembre 2003.
Une dernière demande pour un arrangement a été faite le 19 décembre 2003. Avant de fixer un plan de paiement, la caisse a insisté sur le paiement de certains acomptes entre février et avril 2004. Cependant, dès mars 2004, il n'y a plus eu de paiement et l'arrangement n'a pas pu être finalisé.
La faillite de la société a été prononcée par le Tribunal de Première Instance de la République et canton de Genève le 3 août 2004.
Le 2 septembre 2004, la caisse a produit une créance totale de 309'121 fr. 25 pour le siège et de 32'137 fr. pour la succursale de Zürich. Le montant réclamé représentait les cotisations sur salaires versés, les cotisations dues au régime des allocations familiales, les cotisations d'assurance-maternité, les cotisations pour la formation professionnelle, les frais d'administration et de poursuites, les taxes et amendes et enfin, les intérêts moratoires et les cotisations estimées (cf. pièce 16 caisse).
En date du 3 décembre 2004, la caisse a déposé plainte pénale auprès du Procureur général de la République et canton de Genève contre Madame S_ et son fils, Monsieur S_, pour avoir retenu sur les salaires des employés la part de cotisations incombant aux salariés (20'728 fr. 25) et ne pas l'avoir versée à la caisse de compensation, ainsi que pour avoir éludé de payer les contributions en matière d'allocations familiales (6'414 fr. 40; pièce 46 caisse).
L'état de collocation a été déposé et publié le 26 janvier 2005.
Le 16 décembre 2005, la caisse de compensation a notifié une décision en réparation du dommage à Mme S_ (pour un dommage de 177'516 fr., correspondant aux cotisations paritaires de mai à août 2002, octobre à décembre 2002, au complément de l'année 2002, aux cotisations dues au régime des allocations familiales de juillet et août 2002, octobre à décembre 2002, complément de l'année 2002, ainsi qu'aux cotisations dues au régime de l'assurance maternité de mai à août 2002, octobre à décembre 2002, complément de l'année 2002 et solde de frais sur les période de janvier et février 2002; s'y ajoutaient des frais administratifs, des intérêts moratoires, des frais de poursuite et des taxes de sommation ; pièce 2 caisse) :
cotisation AVS -AI-APG
101'189 fr. 45
cotisations chômage
32'218 fr. 95
cotisations allocations familiales
16'103 fr. 35
cotisations assurance maternité
4'097 fr. 60
frais administratifs
2'188 fr. 30
intérêts moratoires
18'047 fr. 75
frais de poursuites
3'40 fr. 60
taxes de sommation
270 fr. 00
total
177'516 fr. 00
Le même jour, la caisse de compensation a également notifié une décision en réparation du dommage à Monsieur S_(pour un dommage de 274'512 fr. 75 correspondant aux cotisations paritaires de mai à août 2002, octobre à décembre 2002, au complément de l'année 2002, juin à décembre 2003, complément 2003, mars à juin 2004, aux cotisations dues au régime des allocations familiales de juillet et août 2002, octobre à décembre 2002, complément de l'année 2002, juin à décembre 2003, complément 2003, mars à juin 2004, ainsi qu'aux cotisations dues au régime de l'assurance maternité de mai à août 2002, octobre à décembre 2002, complément de l'année 2002, juin à décembre 2003, complément 2003, mars à juin 2004, et solde de frais sur les périodes de janvier, février 2002 et avril 2003; s'y ajoutaient des frais administratifs, des intérêts moratoires, des frais de poursuite et des taxes de sommation ; pièce 1 caisse) :
Par courrier du 11 janvier 2006, Madame S_ a formé opposition à la décision la concernant. En substance, l'intéressée a fait valoir que les sommes qui lui étaient réclamées étaient « farfelues ». A cet égard, elle s'est référée à la première page de la menace de poursuite pénale que lui avait adressée la caisse en date du 3 septembre 2004 (sur laquelle figurait la somme qui lui était réclamée sur le plan pénal, soit 28'053 fr. 65). Elle a par ailleurs allégué n'avoir jamais pris aucune décision pour la société Y_ SA et n'avoir jamais assisté à aucune séance du conseil d'administration (pce 5 caisse).
Monsieur S_ a formé opposition à son tour à la décision le concernant, par courrier du 13 janvier 2006 (pce 6 caisse).
Le 2 mars 2006 le Tribunal de police a rendu son jugement à l'encontre de Monsieur Roberto S_, qu’il a reconnu coupable de détournement de retenues sur les salaires, de détournement de cotisations AVS, de détournement de cotisations LPP et de détournement de contributions en matière d'allocations familiales. L’intéressé a été condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis et durée de délai à mise à l'épreuve de trois ans. Le Tribunal de police a constaté qu'en tout cas en 2002 et 2003, des montants équivalents aux sommes retenues sur les salaires étaient à disposition de la société puisque sa faillite n'était intervenue qu'en août 2004. Il en a tiré la conclusion que la société avait donc affecté lesdits montants aux paiements d'autres créanciers tels que les fournisseurs et que ce choix, qui n'aurait été admissible que si l'accusé avait eu des raisons objectives et sérieuses de penser qu'il sauvait ainsi sa société et serait à même de payer les montants dus tant à la caisse de compensation qu'à la caisse de prévoyance professionnelle dans un délai raisonnable. Or, l'intéressé n'avait aucun élément concret lui permettait de croire qu'il éviterait la faillite de sa société en utilisant les sommes prélevées sur les salaires de ses employés entre 2002 et 2004 et serait à même de régler ces montants par la suite. Le Tribunal de police a jugé que la longue période pénale permettait de retenir que l'accusé s'était accommodé du non-versement de ces sommes sans motif (pièce 50 caisse).
Par décision sur opposition du 18 avril 2007, la caisse a confirmé la teneur de sa décision du 16 décembre 2005 à l’encontre de Madame S_. La caisse a considéré que la responsabilité de cette dernière était engagée dans la mesure où elle avait été administratrice de la société du 31 mai 1996 au 13 janvier 2003 et aurait dû, en cette qualité, se soucier du paiement des charges sociales et assumer la haute surveillance de la gestion de la société. Elle aurait ainsi pu s'apercevoir que la masse salariale augmentait dès 1999 et que la société n'était pas en mesure de s'acquitter du règlement des cotisations y relatives. La caisse a par ailleurs fait remarquer que les changements de la masse salariale auraient d'ailleurs dû lui être signalés à temps afin que les acomptes des cotisations soient ajustés et que soient évités des compléments importants à payer. La caisse en a tiré la conclusion que Madame S_ avait fait preuve de négligence grave dans l'accomplissement de ses devoirs d'administratrice et que le fait qu'en réalité c'était son fils, Monsieur S_, qui dirigeait la société ne la déchargeait pas ; elle avait en effet assumé la position "d'un homme de paille".
Par courrier du 21 mai 2007, Madame S_ a interjeté recours contre cette décision. Elle allègue qu'elle a régulièrement demandé des comptes à son fils, lequel était administrateur et directeur, et que ce dernier lui a toujours répondu que « tout allait bien ». Elle en tire la conclusion qu'elle n'a commis aucune négligence en posant régulièrement des questions quant au bon fonctionnement de l'entreprise et en obtenant des réponses satisfaisantes de la part de son fils. Elle allègue que ce dernier lui a menti et que même lorsque les difficultés ont commencé, il lui a affirmé que les salaires et les cotisations sociales étaient payés et que « tout était sous contrôle ».
Invitée à se prononcer, l'intimée, dans sa réponse du 22 juin 2007 a conclu au rejet du recours. L'intimée fait remarquer que la recourante n'aurait pas dû se contenter des réponses reçues mais vérifier si les obligations légales étaient remplies car il s'agit là de l’une des obligations qui incombent aux membres du conseil d'administration.
Le 5 juillet 2007, la caisse a produit une nouvelle fois une créance totale de 294'584 fr. 10.
Une audience d'enquêtes et de comparution personnelle a eu lieu en date du 19 octobre 2007.
A cette occasion, la recourante a produit un courrier de l'Office des faillites daté du 12 septembre 2007 indiquant que tous les actifs avaient été réalisés, pour un produit brut de 205'200 fr., qu'un état de collocation devrait à nouveau être déposé et que le dividende prévisible pour les créanciers de première classe avait été estimé à 46%. Ce que Madame SASSOLI, représentant l'intimée, a confirmé, en rappelant que les créances de la caisse avaient été colloquées en 2ème classe.
La recourante a reproché à l'office des faillites d'avoir bradé les biens de la société.
Pour le surplus, la recourante a réaffirmé n'avoir jamais assisté à aucune assemblée générale. Elle a ajouté que son fils lui avait néanmoins transmis les bilans. Elle a expliqué que, lorsqu'elle ne les comprenait pas, elle demandait des explications à son fils, qui lui a toujours affirmé que "tout était en ordre". La recourante a émis l'hypothèse qu'il avait sans doute voulu la ménager car elle rencontrait à l'époque des problèmes de santé.
Elle a admis avoir été au courant des plans de paiement conclus avec la caisse et s'est étonnée que cette dernière ait accepté de les multiplier. Elle a fait remarquer que si la caisse avait convoqué son fils après que l'échec du premier ou du second arrangement, cela l'aurait peut-être poussé à mettre la société en faillite plus tôt et aurait limité le dommage.
La recourante a admis que s'il s'était agi de quelqu'un d'autre que son fils, elle aurait démissionné plus tôt. Si elle ne l'a pas fait, c'est qu'elle ne pouvait pas "lui faire ça".
Madame J_, témoin cité par la recourante, a expliqué être l'amie de cette dernière depuis plus de 30 ans et avoir constaté à ce titre qu'elle se faisait beaucoup de soucis s'agissant de la société de son fils. Madame J_ a également témoigné avoir assisté à des conversations entre la recourante et son fils et avoir pu constater que ce dernier se contentait de lui répéter qu'elle ne devait se faire de souci, que tout allait bien, sans entrer plus avant dans les détails.
Monsieur K_, ami du fils de la recourante, a témoigné avoir assisté à des conversations durant lesquelles la recourante, qui demandait à son fils si tout allait bien dans la société, s'était vu répondre par l'affirmative. Selon le témoin, la recourante aurait en particulier posé des questions concernant les cotisations AVS; là encore, son fils lui a répondu que tout était en ordre. En revanche, le témoin a indiqué n'avoir jamais vu la recourante et son fils étudier des comptes ou bilans de la société par exemple.
La recourante a expliqué qu'ayant travaillé à la centrale de compensation, elle était particulièrement préoccupée par la question du paiement des cotisations; sachant que des difficultés financières étaient apparues en 2000, elle a dès lors posé régulièrement des questions à ce sujet.
Monsieur K_ a confirmé que le fils de la recourante n'avait pas caché à cette dernière que des plans de paiement avaient été mis sur pied; il lui avait affirmé qu'ils étaient respectés et que tout était sous contrôle.
Interrogée sur le fait de savoir pourquoi elle n'avait pas vérifié ce point directement auprès de la caisse, la recourante a répondu qu'elle avait fait entière confiance à son fils.
Monsieur L_, ami de la recourante depuis plusieurs années, a également été entendu à la demande de cette dernière. Il a indiqué qu'il ignorait qu'elle était impliquée dans les affaires de son fils, qu'il avait rencontré ce dernier à une ou deux reprises seulement et que ce dernier disait que les affaires marchaient bien.
L'intimée a encore précisé avoir rendu une décision suite à l'opposition de Monsieur S_ mais n'avoir jamais pu la notifier à l'intéressé, qui est désormais domicilié au SRI LANKA. Il n'a été procédé à aucune notification par voie de publication.
Par courrier du 22 octobre 2007, le Tribunal de céans a interpellé l'Office des faillites et lui a demandé où en était la liquidation de la société.
Par courrier du 30 novembre 2007, l'Office des faillites a répondu que l'état de collocation devait être modifié et déposé à nouveau, en vue de productions modifiées, précisant toutefois qu'aucun dividende n'était prévisible pour la deuxième classe, comme mentionné dans l'avis de collocation adressé à la caisse de compensation en date du 26 janvier 2005.

## Considerations

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; 830.1) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant de nombreuses modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui concerne l’art. 52 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été abrogés. Les nouvelles dispositions légales ont notamment remplacé la procédure de la décision administrative, suivie, en cas d'opposition, d'une action de la caisse en réparation du dommage (ancien art. 81 RAVS), par une procédure de décision, de décision sur opposition et de recours de droit administratif (art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, art. 52 et 56 LPGA).
La procédure de l'action en réparation du dommage n'est plus applicable en l'espèce, dès lors que la LPGA était en vigueur au moment où la caisse a rendu sa décision en réparation du dommage (cf. ATF
130 V 1
).
L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation.
Depuis l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit en son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF
1994 V 964
sv., 1999 p. 4422).
Par "moment de la connaissance du dommage", il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances ne lui permettaient plus de recouvrer les cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (VSI 2001 consid. 3a p. 195; VSI 2001 consid. 2a p. 98; VSI 1996 consid. 3b p. 172; VSI 1995 consid. 2 p. 169s; ATF
119 V 92
consid. 3 = VSI 1993 p. 110; ATF
118 V 195
consid. 3a et réf. cit. = VSI 1993 p. 83; VSI 1993 consid 3a p. 84; RCC 1992 consid. 5b p. 265; ATF
116 V 75
consid. 3b = RCC 1990 p. 415; ATF
113 V 181
consid. 2 = RCC 1987 p. 607; ATF
112 V 8
consid. 4d = RCC 1986 p. 493; ATF
112 V 158
= RCC 1987 p. 217). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer " (cf. FRITSCHE, "Schuldbetreibung und Konkurs" II , 2ème éd., p. 112), d'où la perte de la caisse.
Dans le cas d'une faillite ou d'un concordat par abandon d'actifs, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas forcément avec celui où la caisse peut consulter le tableau de distribution et le compte final du liquidateur ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère en effet que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation, c'est-à-dire lorsque l'état de collocation (et l'inventaire) ont été déposés et peuvent être consultés ; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (VSI 2002 p. 145 consid. 2a ; ATF
126 V 444
consid. 3a = VSI 2001 p. 195 ; ATF
121 V 236
= VSI 1996 p. 173 ; VSI 1995 consid. 2 p. 170; ATF
119 V 92
consid. 3 = VSI 1993 consid 3 p. 112; ATF
118 V 96
consid. 3a et réf. citées = VSI 1993 p. 84s. consid. 3a; RCC 1992 consid. 5b p. 265; ATF
116 II 161
consid. 4a; RCC 1991 consid. 6a p. 384; ATF
116 V 75
consid. 3b = RCC 1990 consid. 3b p. 417; ATF
114 V 82
consid. 3b = RCC 1989 consid. 3b p. 221; ATF
113 V 182
consid. 2 = RCC 1987 p. 217; ATF
112 V 9
consid. 4d = RCC 1986 p. 493; ATF
112 V 161
= RCC 1987 p. 217; ATF
112 V 161
= RCC 1987 p. 260; ATF
112 V 9
consid. 4d = RCC 1986 p. 495).
En l'espèce, l'état de collocation a été déposé en date du 26 janvier 2005. Il mentionnait qu'aucun dividende n'était prévisible pour les créanciers de 2
ème
classe. Dès lors, c'est à ce moment qu’il faut considérer que la caisse de compensation a eu connaissance de son dommage. En conséquence, en notifiant sa décision en réparation du dommage le 16 décembre 2005, la caisse de compensation a respecté le délai de prescription de deux ans instauré par le nouvel art. 52 al. 3 LAVS et a donc agi en temps utile.
Selon l'art. 52 LAVS, tel qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si l'organe est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF
123 V 15
consid. 5b,
122 V 66
consid. 4a,
119 V 405
consid. 2 et les références).
Ainsi que cela a déjà été dit plus haut, ces principes demeurent applicables en l'espèce, dès lors que selon la jurisprudence, en cas de changement de règles de droit et en l'absence de réglementation transitoire, le droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits est pertinent (ATF
127 V 467
consid. 1). Au demeurant, l'art. 52 al. 1 LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes «caisse de compensation» sont remplacés par «assurance» (en allemand : remplacement de «Ausgleichkasse» par «Versicherung»; en italien : suppression de «cassa di compensazione»), sans que cela n'entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l'employeur (cf. ATF
129 V 13
sv. consid. 3.5).
Les prescriptions que doit respecter l'employeur sont tout d'abord celles de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de ses dispositions d'exécution, notamment celles concernant l'obligation de déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié, puis de la verser à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation, ainsi que l'obligation de remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés aux employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions (RCC 1985 p. 607 consid. 5; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).
L'obligation de percevoir les cotisations et de régler les comptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (VSI 1993 p. 83 ss consid. 2a; ATF
111 V 173
consid. 2 = RCC 1985 p. 649; ATF
108 V 186
consid. 1a; ATF
108 V 192
consid. 2a = RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).
En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la caisse en raison de la faillite de la société, ce qui représente, pour l'année 2002, un montant de 177'516 fr. La recourante a, dans un premier temps, contesté le montant de ce dommage en faisant remarquer qu'il ne correspondait pas à celui mentionné en première page de la menace de poursuite pénale que lui avait adressée la caisse en date du 3 septembre 2004. L'intimée lui a cependant expliqué que ce dernier montant ne correspondait qu'à la somme réclamée au plan pénal, soit 28'053 fr. 65, et la recourante n'est plus revenue sur le montant du dommage en procédure de recours, de sorte qu'il y a lieu d'admettre que ce montant n'est plus contesté. Au demeurant, aucun document n'a été produit ou aucune allégation formulée qui pourrait permettre d'émettre des doutes quant à son exactitude.
Il convient maintenant d'examiner la responsabilité de la recourante en sa qualité d'administratrice.
Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci. En cas d'insolvabilité de l'employeur, ils peuvent donc être directement poursuivis (ch. 7004 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS] sur la perception des cotisations [DP]; ATF
114 V 79
consid. 3; ATF
113 V 256
consid. 3c; RCC 1988 p. 136 consid. 3c).
Pour juger si une personne peut être rendue responsable en tant qu'organe d'une personne morale, il ne suffit pas d'appliquer des critères formels (droit de signer ou inscription au Registre du commerce). Il y a également lieu d'examiner si la personne en question a pris des décisions qui relevaient des organes ou si elle a assumé la gestion proprement dite, influençant ainsi d'une manière déterminante la formation de la volonté au sein de la société.
Dans le cas des sociétés anonymes, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1 du Code des obligations (CO;
RS 220
), en corrélation avec l'art. 759 al. 1 CO. Conformément à ces dispositions, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels (organes formels), mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société (organes de fait; cf. notamment RCC 1988 p. 632 consid. 3).
Il se justifie d'appliquer les mêmes principes dans le cadre de l'article 52 LAVS car la responsabilité subsidiaire des organes d'une personne morale, dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, découle indirectement des articles 55 alinéa 3 du code civil (CC;
RS 210
) et 754 CO, considérés comme l'expression de règles générales (ATF 96 V 125 = RCC 1971 p. 478). Au demeurant, les motifs qui sont à la base d'une extension de la notion d'organe en droit civil et qui procèdent de la volonté d'accorder une protection efficace aux créanciers sociaux sont tout aussi valables s'agissant de la responsabilité de droit public instituée par l'article 52 LAVS. Enfin, sous l'angle du principe de l'égalité de traitement entre les justiciables, il serait inéquitable, le cas échéant, de ne rechercher que les personnes inscrites au RC, lesquelles, précisément, n'avaient peut-être aucun pouvoir réel de décision (RCC 1988 p. 633 consid. 3).
En l'espèce, il ressort de l'extrait du RC que la recourante a été administratrice avec signature collective à deux de la société du 31 mai 1996 au 13 janvier 2003. Il est ainsi indéniable qu'elle avait la qualité d'organe de la société faillie, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
Encore faut-il examiner si la recourante s'est rendue coupable d'une violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions régissant l'AVS. En effet, l'obligation de réparer le dommage n'existe, dans le cas concret, que s'il n'y a pas de circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence. Il est donc concevable qu'un employeur causant un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la non observation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute (RCC 1985 p. 603 consid. 2 et réf. citées).
De jurisprudence constante, il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les même circonstances. La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'une employeur de la même catégorie que l'intéressé (RCC 1988 p. 634 consid. 5a; ATF
112 V 159
consid. 4 = RCC 1987 p. 217; RCC 1985 p. 51 consid. 2a; ATF
108 V 202
consid. 3a = RCC 1983 p. 106; RCC 1983 p. 377 ss).
Lorsqu'il s'agit d'une SA, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qui doit être apportée au respect des prescriptions. Une différentiation analogue s'impose lorsqu'il faut déterminer la part des responsabilités des organes d'un employeur.
Selon les dispositions du code des obligations, l'administration est tenue en particulier de surveiller les personnes chargées de la gestion et de se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires. Elle doit s'acquitter de cette obligation avec "toute la diligence nécessaire", en tenant compte des circonstances spéciales du cas particulier. Cela implique notamment, pour le conseil d'administration, l'obligation de lire d'un œil critique les rapports qui lui sont soumis, de demander au besoin des renseignements complémentaires et d'intervenir lorsque des erreurs ou des irrégularités ont été constatées. Le seul fait de méconnaître ses devoirs de membre d'un conseil d'administration représente une grave violation du devoir de diligence (Revue à l'attention des caisses de compensation [RCC] 1992 consid. 7b p. 268s).
En l'espèce, la recourante a allégué n'avoir jamais pris aucune décision pour la société Y_ SA et n'avoir jamais assisté à aucune séance du conseil d'administration. Ce faisant, elle a à l'évidence violé ses devoirs en conservant un mandat qu’elle n’assumait pas dans les faits.
En réalité, sa situation était comparable à celle d’un homme de paille et c’est précisément en cela que réside sa faute car celui qui se déclare prêt à assumer ou conserver un mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATFA H 244/99 du 18 février 2000 consid. 2b ; ATF
122 III 200
consid. 3b). En n'exerçant aucune surveillance autre que de poser des questions à son fils, la recourante a donc commis une négligence qui doit, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (ATF
112 V 3
consid. 2b). Qu'elle n'ait pas été en mesure d'exercer ses fonctions, parce que la société était dirigée en fait par son fils n'est pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute commise (ATFA 156/99 du 20 mars 2000 ; ATF
122 III 200
consid. 3b ; Jean-François EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in Publication CEDIDAC 8, 1987, p. 32).
Sa passivité est, de surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, si la recourante avait correctement exécuté son mandat, elle aurait pu veiller au paiement des cotisations d'assurances sociales ou, à tout le moins, pu constater que des cotisations d'assurances sociales étaient impayées et exercer une pression sur son fils afin que ce dernier s'en acquitte dans les meilleurs délais. Le Tribunal de police a en effet constaté, dans son jugement, qu'en tout cas en 2002 et 2003, des montants équivalents aux sommes retenues sur les salaires étaient à disposition de la société, de sorte que cette dernière aurait pu les affecter au paiement des cotisations plutôt qu'à celui d'autres créanciers. Si l'assurée se trouvait dans l'incapacité de prendre ces mesure en raison de l'opposition des organes qui dirigeaient en fait la société, elle devait alors démissionner de ses fonctions.
En l'état, on ne saurait considérer que la recourante a rempli son obligation d'assumer la haute surveillance de la gestion de la société. Étant informée des difficultés financières de la société, d'une part, de l'établissement de multiples arrangements de paiement, d'autre part, elle aurait dû exercer une surveillance accrue et ne pas se contenter des réponses évasives de son fils. Ainsi, l'affirmation selon laquelle « tout allait bien » ne saurait être considérée comme une réponse satisfaisante au vu des circonstances. Quant à l'allégation de la recourante selon laquelle elle a été trompée par son fils, le Tribunal de céans constate qu'elle aurait pu aisément contrôler la véracité des assertions de ce dernier en prenant directement contact avec la caisse de compensation, par exemple. En bref, la recourante n'aurait pas dû se contenter des réponses reçues mais vérifier si les obligations légales de la société étaient remplies car il s'agit là de l’une des obligations qui incombent aux membres du conseil d'administration.
Il ressort des considérations qui précèdent que la recourante s'est rendue coupable de négligence grave.
Cette conclusion s'applique tant pour les cotisations AVS dues que pour les contributions aux allocations familiales.
En effet, aux termes de l'art. 30 al. 3 de la loi cantonale genevoise sur les allocations familiales (LAF;
J 5 10
), la responsabilité de l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, viole des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse d’allocations familiales est tenu de le réparer. Cette disposition prévoit l’application par analogie de l’art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants qui règle la responsabilité des employeurs pour les dommages causés aux caisses de compensation. La responsabilité des organes de la société en ce qui concerne les contributions d’allocations familiales doit donc suivre le même sort qu'en matière de cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC.
Par ailleurs, la recourante a invoqué en audience une possible responsabilité de la part de l’OP, auquel elle reproche d'avoir contribué à aggraver – voire à causer – le dommage en en ne liquidant pas la société aux meilleures conditions. Selon elle, l'office aurait "bradé" les biens de la société.
A cet égard, le Tribunal estime que des investigations supplémentaires ne sont pas de son ressort. En effet, même si les accusations lancées s’avéraient fondées, la recourante ne s'en trouverait pas libérée pour autant au sens de l’art. 52 LAVS. En effet, sa négligence est sans aucun doute en relation de causalité avec le dommage puisque la manière dont la société a été gérée a abouti à sa mise en faillite alors que les montants dus à l’assurance sociale restaient dus. De ce point de vue, le dommage est la conséquence directe du comportement des organes de la société.
La question de savoir, s’il eût été possible de diminuer le montant de ce dommage par la suite en réalisant de manière optimale les actifs de la masse n’a pas à être élucidée ici. Il n’appartient en effet pas au Tribunal de céans de juger de la conformité de la procédure de liquidation. Selon la jurisprudence applicable en matière de responsabilité selon 52 LAVS, l’obligation de réparer le dommage ne peut en effet être réduite que dans la mesure où il existe un rapport de causalité adéquate entre une violation grave de ses devoirs par la caisse et la création ou l’aggravation du dommage (VSI 1996 p. 314 consid. 3c).
Au surplus, le droit fédéral exclut la possibilité pour l'employeur de faire valoir, dans le cadre d'une procédure en réparation du dommage et au moyen d'une dénonciation du litige, une prétention récursoire contre un tiers responsable. Selon la jurisprudence, il incombe uniquement à la caisse de compensation de décider si elle attaquera un employeur pour lui demander la réparation du dommage subi et, éventuellement quelles personnes elle mettra en cause s'il existe une pluralité de responsabilités; en ce dernier cas, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix. Cependant, cette jurisprudence ne vise que les rapports juridiques existant entre la caisse de compensation et l'employeur ; elle ne restreint en aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant, une action récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause selon la procédure prévue par l’art. 81 RAVS (RCC 1987 consid. 2b p. 510).
Le moyen juridictionnel visé par l’art. 81 al. 3 RAVS tient tout à la fois de l'action de droit administratif, c'est-à-dire d'une demande adressée à un organe judiciaire et tendant à la constatation du droit de la caisse de compensation à la réparation du dommage et de la demande en mainlevée de l'opposition du droit des poursuites. Bien que la dénonciation de litige soit en règle ordinaire possible dans les procédures administratives sur action, la faculté pour l'employeur de faire valoir, dans le cadre de l'action principale, une prétention récursoire supposerait que le juge des assurances sociales fût compétent pour connaître de celle-ci. La procédure en réparation du dommage, telle qu'elle est prévue par l’art. 81 RAVS est uniquement destinée à établir l'étendue des droits de l'administration contre l'employeur (ou, subsidiairement, contre ses organes). On doit donc considérer, logiquement, qu'une éventuelle prétention récursoire ne relève pas de l'autorité cantonale compétente selon l’art. 81 al. 3 RAVS, soit de l'autorité qui connaît généralement des recours contre les décisions des caisses de compensation prises en application de la LAVS. C'est dire que le droit fédéral n'accorde pas au juge des assurances sociales le pouvoir de se prononcer sur le recours interne entre plusieurs responsables en vertu de l’art. 52 LAVS, ce qui suffit en principe à exclure une dénonciation de litige. Et dans l'hypothèse où le droit cantonal de procédure conférerait un tel pouvoir au juge désigné par l’art. 85 al. 1 LAVS, en sus des attributions habituelles de ce dernier, il ne serait de toute façon pas acceptable, sous l'angle de la LAVS, que la prétention récursoire soit instruite et jugée conjointement avec le procès en responsabilité selon l’art. 52 LAVS, notamment par l'appel en cause des garants. Saisi de deux voire de plusieurs litiges distincts, le juge aurait l'obligation d'administrer d'office ou sur requête, toutes les preuves nécessaires à l'élucidation des faits propres à chacune des causes. Pour ce faire, il devrait appliquer tout à la fois le principe inquisitoire, qui gouverne le contentieux des assurances sociales, et les règles traditionnelles sur la répartition du fardeau de la preuve, qui prévalent dans un procès civil ordinaire.
D'autre part, vu la complexité des rapports juridiques qui peuvent exister entre les coresponsables et la diversité des normes de droit public et de droit privé, susceptibles d'entrer en considération, l'autorité de recours ne serait pas toujours en mesure de statuer à bref délai, voire dans un délai raisonnable. Une jonction des causes aurait donc pour effet d'allonger la durée du procès entre la caisse de compensation et l'employeur actionné par celle-ci, ainsi que de compliquer la tâche du juge cantonal, ce qui irait à l'encontre des principes de simplicité et de rapidité de la procédure imposés aux cantons par l’art. 85 al. 1 a LAVS, auquel renvoie l’art. 81 al. 3 RAVS. On doit donc admettre que l'employeur n'est pas habilité à évoquer en garantie un tiers responsable, même si cette faculté lui est réservée par la législation cantonale (RCC 1987 consid. 2c p. 511s).
En résumé, il appartient à la recourante, en sa qualité d'organe de la société, de se retourner, le cas échéant, contre l’Office des faillites si elle estime que la responsabilité de ce dernier est engagée. Ce grief de la recourante doit donc être écarté.
Lors de son audition par le Tribunal de céans, la recourante a également fait reproche à la caisse de compensation d'avoir accordé à son fils plusieurs sursis de paiement. Elle a allégué que si la caisse avait convoqué son fils après que l'échec du premier ou du second arrangement, cela l'aurait peut-être poussé à mettre la société en faillite plus tôt et aurait limité le dommage.
Le Tribunal de céans relèvera à cet égard que la recourante porte également sa part de responsabilité, ainsi que cela a été indiqué supra, puisqu'informée des arrangements de paiement en question et de leur multiplication, elle n'a pas jugé bon de vérifier s'ils étaient respectés et à combien s'élevait la dette de la société en matière de cotisations. Si elle l'avait fait, elle aurait pu constater l'ampleur du problème et aurait pu alors donner sa démission, exerçant ainsi sur son fils la pression qu'elle reproche aujourd'hui à la caisse de n'avoir pas exercée.
Il est vrai néanmoins que l'obligation de réparer le dommage peut être réduite, en application par analogie de l’art. 4 LRCF ou de l’art. 44 al. 1 CO, mais seulement si et dans la mesure où il existe un rapport de causalité adéquate entre une violation grave de ses devoirs par l'administration et la création ou l'aggravation du dommage (VSI 1996 consid. 4, p. 314s).
Le Tribunal fédéral a constaté que le droit de l'AVS ne contient aucune disposition permettant de savoir s'il y a lieu d'admettre des motifs de réduction dans le cadre de la responsabilité de l'employeur telle qu'elle ressort de l’art. 52 LAVS et que rien ne permet non plus de conclure à un silence qualifié du législateur qui laisserait entrevoir son intention d'exclure par principe des motifs de réduction. Après avoir admis que la loi présente donc une lacune sur cette question, le Tribunal fédéral a considéré que la réduction des dommages-intérêts telle qu'admise par l’art. 44 al. 1 CO constitue l'expression d'un principe général du droit de la responsabilité applicable également en droit public et en particulier dans le domaine de la responsabilité de l'État. L'art. 52 LAVS constituant une prescription spéciale du droit de la responsabilité de la Confédération, le Tribunal fédéral a estimé qu'il convient également de s'inspirer des règles générales sur la responsabilité contenues dans la LRCF dans le cadre de l'interprétation de l’art. 52 LAVS et qu'il en va de même lorsque le droit de la responsabilité de l'AVS ne contient pas de réglementation sur une question de droit particulière. En conséquence, le Tribunal fédéral a admis que l’art. 4 LRCF, qui n'est autre que l'expression d'un principe général de la responsabilité civile, doit également être considéré comme applicable dans le cadre de l’art. 52 LAVS (VSI 1996 consid. 3b p. 312s).
Ceci posé, le Tribunal fédéral a admis qu'une faute concomitante de l'administration puisse conduire à une réduction du dommage selon l’art. 52 LAVS. Encore faut-il – c'est la condition première – que l'administration ait gravement violé ses devoirs, ce qui sera le cas lorsque la caisse a violé des prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perception des cotisations. Comme dans l'ensemble du droit de la responsabilité selon le droit public, la réduction implique l'existence d'un lien de causalité adéquate entre le comportement illicite et le dommage. Une réduction ne peut donc intervenir que si et dans la mesure où il existe un rapport de causalité adéquate entre la violation de ses obligations par l'administration et la naissance ou l'aggravation du dommage (VSI 1996 consid. 3c p. 314).
La jurisprudence précise que des omissions, procédant d'une violation de ses obligations par la caisse de compensation (l'absence de démarches d'encaissement des cotisations par exemple) sont parfaitement de nature à créer un dommage ou à l'aggraver (VSI 1996 consid. 4, p. 314s). Constitue par exemple un motif de réduction l’octroi irrégulier d’un sursis au paiement (ATFA H 137/98 du 27 juillet 1999).
Tel est le cas en l'occurrence justement, dès lors que la caisse ne disposant pas de raisons fondées d’admettre que les acomptes (en remboursement de la dette) et les cotisations courantes pourraient être versés ponctuellement., elle a violé l’art. 38bis al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2000) en octroyant des sursis au paiement. Selon cette disposition, si un débiteur de cotisations rend vraisemblable qu’il se trouve dans des difficultés financières et qu’il s’engage à verser des acomptes réguliers et opère immédiatement le premier versement, la caisse peut accorder un sursis, pour autant qu’elle a des raisons fondées d’admettre que les acomptes et cotisations courantes pourront être versés ponctuellement.
Or, en l'espèce, la caisse de compensation a octroyé plusieurs sursis au paiement alors même que la société ne les a que partiellement respectés et que les montants dus n'ont cessé d'augmenter. Ainsi, un premier sursis de paiement a été accordé le 25 avril 2000. Le montant dû s'élevait alors à 43'248 fr. 45. L'arrangement a été annulé le 7 novembre 2000 après amortissement de 33'000 fr. Un nouveau sursis a été accordé le 9 janvier 2001. Le montant dû s'élevait alors à 90'480 fr. Ce sursis a été suivi d'un nouvel arrangement de paiement en date du 10 avril 2001, portant sur un montant dû de 164'848 fr. 40. Des acomptes de 10'000 fr. ont certes été payés jusqu'en mars 2002, mais le 4 avril 2002, une nouvelle décision d'octroi d'un sursis de paiement a été rendue suite à un complément facturé pour l'année 2001, encore plus important que pour les années précédentes (130'000 fr.). Le montant dû s'est alors élevé à 259'593 fr. 45. Cet arrangement, qui prévoyait le versement d'acomptes de 23'500 fr. par mois, a été respecté durant près de six mois, de sorte que la caisse a pu encaisser près de 94'000 fr. Mais la caisse a ensuite dû menacer la société d'une poursuite pénale le 14 novembre 2002. Malgré tout, elle a accordé un nouvel arrangement de paiement à la société par décision du 31 mars 2003. Le montant dû s'élevait alors à 264'486 fr. 85. Une somme de 100'000 fr. a pu être amortie jusqu'à l'annulation de l'arrangement, en décembre 2003.
Ce ne sont pas moins de cinq arrangements de paiement consécutifs qui ont été accordés à la société. S'il est vrai que la caisse de compensation a ainsi pu récupérer une partie des sommes dues, il n'en demeure pas moins que ces sursis consécutifs ont permis à la dette de la société d'augmenter. Cette dette, qui ne s'élevait encore qu'à 43'248 fr. 45 en avril 2000, a culminé à 259'593 fr. 45 en avril 2002, soit deux ans plus tard. En définitive, le dommage de la caisse s'est finalement établi, en 2004, à 177'516 fr. Qui plus est, dans les circonstances rappelées supra, la caisse n'avait pas de raisons fondées d’admettre que les acomptes et cotisations courantes pourraient être versés ponctuellement.
L'intimée s'est donc rendue coupable de manquement à des prescriptions élémentaires relatives à la fixation et à la perception des cotisations, ce qui constitue une faute grave concomitante à celle de l’employeur, qui justifie de réduire le montant du dommage dont la caisse peut demander réparation, pour autant que celui-ci entre dans un rapport de causalité – notamment adéquate – avec le comportement illicite qui lui est reproché (ATFA H 142/03 du 19 août 2003, consid. 5.5; ATF
122 V 189
consid. 3c). Or il y a lieu d’admettre que l’octroi d’un sursis irrégulier – et a fortiori si c’est de façon répétée – est de nature à favoriser la poursuite d’une entreprise hasardeuse financée sans droit par l’assurance sociale et à aggraver, dans une mesure correspondante, le dommage subi dans la faillite de l’employeur (ATFA non publié H 142/03 du 19 août 2003 consid. 5.5).
Au vu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la gravité de la faute commise par l'intimée et du fait que le solde des cotisations impayées est passé de 43'248 fr. 45 en avril 2000 - moment où le premier sursis a été accordé - à 177'516 fr. en août 2004 - date de la faillite -, une réduction du dommage à raison de trois quart apparaît appropriée.
En prenant en considération la réduction pour faute concomitante de l'intimée, le montant dû par la recourante correspond à 44'379 fr. En ce sens, le recours doit donc être partiellement admis.