# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 064ab599-7d37-5c7e-949e-ba6badefbd37
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 1999
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto e in diritto:
1.
L'istante ha iniziato a lavorare come muratore presso la ditta convenuta il 1. novembre 1995. A far data dal 19 febbraio 1996 è stato inabile al lavoro in misura totale per una lombosciatalgia acuta ricorrente con sospetta discopatia (attestato medico dott. _), così che ha percepito un'indennità a copertura del mancato guadagno dal 20 febbraio al 1. dicembre 1996. In data 9 novembre 1996 la datrice di lavoro ha disdetto il rapporto di lavoro per il 9 gennaio 1997. Con l'istanza in esame il lavoratore
ha postulato il pagamento delle indennità giornaliere per i primi cinque mesi del 1997.
2.
Il pretore ha innanzitutto considerato la nullità della disdetta, non già in applicazione del Codice delle obbligazioni, ma del Contratto nazionale mantello per l'edilizia principale in Svizzera (1995 - 1997), le cui norme fanno parte integrante del CCL per l'edilizia principale del Canton Ticino 1996 - 1997 in virtù di quanto dispone l'art. 1 dello stesso CCL. L'art. 21 CNM prevede infatti l'esclusione della disdetta da parte del datore di lavoro fino a quando il lavoratore ha diritto a prestazioni dell'assicurazione indennità giornaliera di malattia o dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Nel caso concreto, la disdetta è pervenuta all'istante prima della fine del periodo in cui ha avuto diritto all'indennità giornaliera di malattia; analogamente a quanto prevede l'art. 336c CO, il primo giudice ha considerato nulla la disdetta poiché data in tempo inopportuno. Per quanto concerne le indennità richieste, il pretore -a dipendenza di quanto dispone l'art. 324a CO- ha considerato la disposizione del CNM (art. 64) che impone all'impresa di stipulare un'assicurazione collettiva per i lavoratori assoggettati allo stesso contratto che garantisce un'indennità giornaliera dell'80% dell'ultimo salario per 720 giorni nell'arco di 900 giorni consecutivi (art. 64 n. 3 lett. c CNM). Sennonché nel concreto, l'assicurazione collettiva ha cessato l'erogazione della rendita per colpa dell'impresa la quale è venuta meno ai suoi obblighi verso la compagnia d'assicurazione non pagando i premi dovuti; il primo giudice ha pertanto considerato la convenuta responsabile per il danno sofferto dall'istante e pari alle indennità non percepite.
3.
Per quanto riguarda la disdetta, l'appellante ne considera la validità, ritenendo applicabile alla fattispecie l'art. 336c cpv. 1 lett. b CO in virtù del rinvio operato dall'art. 21 n. 6 CNM. In merito alle indennità di malattia sostiene l'applicabilità delle CGA che conferiscono ai beneficiari dell'assicurazione collettiva il diritto di passaggio all'assicurazione individuale: poiché il lavoratore non ha fatto capo a tale possibilità, gli deve essere imputato di non aver concorso a limitare il danno in conformità con l'art. 44 CO. Comunque ritiene estinto ogni diritto del lavoratore con il trascorrere di 180 giorni dall'uscita dalla cerchia degli assicurati, mentre osserva che l'assicurazione collettiva gli ha versato indennità oltre tale termine. L'obbligo assicurativo sarebbe comunque decaduto poiché l'istante vive all'estero, oltre la fascia di confine. Contesta inoltre il calcolo del danno, sia relativamente al salario percepito dal lavoratore, sia per quanto concerne il numero di giorni lavorativi al mese, sia in merito alle mensilità prese in considerazione dal pretore. Invoca inoltre l'art. 322 lett. 2 CPC per poter assumere la prova peritale negata dal primo giudice e proposta per determinare lo stato invalidante dell'istante.
4.
Contrariamente all'assunto dell'appellante la disdetta è effettivamente nulla. Infatti, il rinvio all'art. 336c CO di cui all'art. 21 n. 6 CNM non può concernere il periodo di tempo durante il quale, nei confronti di un lavoratore impedito al lavoro per malattia, non può essere validamente disdetto il contratto poiché questa fattispecie è chiaramente regolata dal primo capoverso della norma che esclude la possibilità di disdetta durante un periodo di carenza, stabilito in base ad altro criterio. Tale periodo è determinato in corrispondenza al tempo durante il quale il lavoratore ha diritto a prestazioni dell'assicurazione indennità giornaliera di malattia o dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Norma che prevale, come lex specialis, su quella del CO, tenuto conto che l'art. 336c CO è una disposizione cui non può essere derogato in svantaggio del lavoratore (art. 362 CO). Immutata resta invece la sanzione applicata alla disdetta data in tempo inopportuno e cioè la nullità (
Brühwiler J
, Komm. zum Einzelvertragsrecht, ed. 2, art. 336c CO, N. 6).
5.
In tutti gli atti del processo, e anche nell'appello, il lavoratore è indicato come residente a _L'argomento secondo cui l'istante vivrebbe all'estero oltre la fascia di confine concerne una limitazione delle prestazioni per gli assicurati stranieri non frontalieri, effettivamente prevista sia in virtù delle CGA, sia in conformità con il CNM, ovvero l'art. 10 n. 4 dell'appendice 10. Sennonché, l'art. 21 del Regolamento cantonale in materia di persone straniere indica che l'elenco dei Comuni della zona di frontiera italiana è pubblicato sul FUC, dove _ risulta fra i Comuni della Provincia italiana del _ che entrano in considerazione per l'emissione di permessi di lavoro per confinanti (cfr. l'ultima pubblicazione in FUC _). Né l'appellante sostiene che controparte abbia una diversa residenza in Italia.
6.
L'art. 324a CO prevede che nel caso di impedimento del lavoratore a svolgere l'attività contrattuale -tra l'altro anche per malattia- il datore di lavoro deve pagargli il salario per un tempo limitato. A questo disposto può essere derogato mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (art. 324a cpv. 4 CO). In quest'ambito si collocano soluzioni come quella prevista nel concreto, ossia il pagamento continuato da parte di un'assicurazione collettiva per i lavoratori che garantisca un'indennità giornaliera pari all'80% dell'ultimo salario per 720 giorni nell'arco di 900 giorni consecutivi (art. 64, n. 2 e n. 3 lett. c CNM). In tal modo, fintanto che il lavoratore può vantare un diritto alle prestazioni direttamente nei confronti dell'assicuratore, il datore di lavoro è liberato dall'obbligo di pagamento del salario (
Brühwiler J
., op. cit., art. 324a CO, N. 23, c). Egli tuttavia è responsabile nei confronti del lavoratore qualora una sua omissione in quest'ambito rappresenti inadempimento contrattuale e non se ne possa discolpare. Il danno da risarcire corrisponde alle mancate prestazioni assicurative; ciò che può verificarsi sia in seguito alla mancata conclusione del contratto assicurativo, sia per il mancato pagamento dei premi da parte del datore di lavoro (
Brühwiler
, op. cit., ibidem;
Rehbinder M.,
Comm. di Berna, 1985, art. 324a CO, N. 35).
Nel caso concreto, è pacifica la corretta conclusione del contratto con la _, compagnia d'assicurazioni; ma è altrettanto pacifico che il datore di lavoro ha interrotto il regolare versamento dei premi e che, di conseguenza, l'assicuratrice ha limitato le prestazioni dovute all'istante a 180 giorni dalla decadenza del rapporto assicurativo, intervenuta il 5 giugno 1996 (doc. A); ciò in applicazione dell'art. 8 n. 3 CGA (doc. 5). Per quanto precedentemente esposto, la convenuta -così come concluso dal primo giudice- è tenuta a provvedere essa stessa al versamento del corrispondente delle prestazioni assicurative venute a mancare. L'appellante non impugna la decisione per motivi inerenti ai termini del rapporto assicurativo, ossia alle prestazioni sostitutive pattuite sulla base del CNM, ma considerando determinante il limite di 180 giorni cui fa riferimento la Compagnia d'assicurazioni. Sennonché la sospensione delle prestazioni assicurative, dovuta al comportamento colpevole della convenuta, non può tornare a vantaggio di quest'ultima perché possa ritenersi non responsabile di ciò che è dovuto al lavoratore. Al contrario, la decorrenza del termine di 180 giorni determina proprio l'inizio della responsabilità della convenuta. Tutt'altro significato hanno le norme sull'estinzione del rapporto assicurativo (art. 8 n. 1 CGA, rispettivamente art. 8 dell'Appendice 10 al CNM); esse infatti concernono indubitabilmente i rapporti fra le parti del contratto di lavoro da una parte (stipulante e beneficiario dell'assicurazione) e l'assicuratore dall'altra. Sennonché la presente vertenza concerne il credito del lavoratore nei confronti del datore di lavoro in seguito alla decadenza del rapporto assicurativo, ossia tenuto conto della circostanza secondo cui tale pattuizione era subentrata in luogo dell'obbligo della datrice di lavoro al pagamento del salario in virtù dell'art. 324a CO (per tutti,
Brühwiler
, op. cit., art. 324a CO, N. 23 c).
7.
L'appellante rimprovera al primo giudice di non aver tenuto conto dell'obbligo del lavoratore di limitare il danno. E' vero al proposito che questi avrebbe avuto la possibilità -decaduto il rapporto di assicurazione collettiva- di essere assicurato individualmente (art. 64 n. 3 lett. h CNM) e che ciò non è avvenuto. Tuttavia, dottrina e giurisprudenza fanno obbligo al datore di lavoro di preoccuparsi lui stesso delle conseguenze del suo comportamento, rendendo esplicitamente attento il lavoratore sui suoi diritti. In generale, fa parte degli obblighi del datore di lavoro che sceglie un'alternativa in virtù dell'art. 324a cpv. 4 CO di far in modo che il lavoratore sia adeguatamente coperto, a meno che gli sia indifferente di rispondere per risarcire i danni causati dal suo atteggiamento (
DTF
115 II 251 e
JAR
1985, 152). Ciò che peraltro trova riscontro nell'art. 16 n. 2 CGA: "Lo stipulante deve rendere attenti gli assicurati uscenti della possibilità di entrare nell'assicurazione individuale". Anche questa censura non merita quindi accoglimento.
8.
In applicazione dell'art. 322 lett. b CPC la ricorrente ripropone la prova peritale rifiutata dal pretore. In sede di risposta essa aveva sostenuto la necessità di una verifica medica per accertare se l'istante fosse già inabile all'inizio del rapporto di lavoro; ne fosse dato il caso, egli avrebbe abusato del proprio diritto. D'altra parte le CGA escludono dall'assicurazione (almeno temporaneamente) le malattie che già all'inizio del contratto o all'entrata in servizio causano un'incapacità al lavoro (art. 4 n. 2). Orbene, pur prescindendo dall'evocare la prudenza indicata nell'applicazione della cennata norma processuale, sta di fatto che l'assunzione di prove in appello rientra nella facoltà del giudice il quale si risolverà in tal senso se ritiene la prova utile a formare il suo convincimento (
Cocchi / Trezzini
, art. 322 CPC, n. 3 e 4).
Nella fattispecie concreta, il primo giudice ha motivato la sua scelta con argomenti pertinenti, in particolare osservando come non siano emerse in causa assenze del lavoratore durante i primi mesi di lavoro, né lamentele riguardo al suo stato di salute. Egli ha inoltre considerato la documentazione medica agli atti, peraltro presa in seria considerazione dall'istituto assicurativo e oggettivamente non messa in dubbio da elementi di fatto divergenti (cfr.
Brühwiler
, op. cit., art. 324a CO, N. 9 b). Se poi la datrice di lavoro -come afferma in causa- fin dall'inizio avesse avuto dubbi sulla buona fede del lavoratore, allora avrebbe dovuto reagire, verosimilmente all'intenzione della compagnia d'assicurazioni, e non accontentarsi del fatto che quest'ultima versasse regolarmente le indennità di malattia e che quindi il lavoratore ammalato non fosse a suo carico. La convenuta ha invece espresso i suoi dubbi sull'effettivo inizio dello stato invalidante del lavoratore soltanto quando è stata chiamata a risponderne in prima persona, ossia nell'ambito della presente causa. Per quanto riguarda l'indagine medica proposta in questa sede (ciò che esula dalla problematica processuale) è possibile azzardare qualche dubbio sulla sua attualità, almeno a dipendenza del tempo ormai trascorso a far data dal primo annuncio della malattia.
9.
Per quanto riguarda il calcolo del danno, il primo giudice ha assunto i dati in base ai quali la _ ha effettuato le sue prestazioni, esposte in uno scritto 23 dicembre 1997 della stessa compagnia al patrocinatore della convenuta. Già con la risposta di causa, la convenuta aveva sostenuto che il lavoratore, durante il periodo di lavoro svolto, ha percepito un compenso orario lordo di fr. 23.50, mentre le ore mensili medie sarebbero state 130. Tenuto conto che l'indennità copre l'80% dell'ultimo salario, calcolava un'indennità mensile di fr. 2'444.-; meno cioè di quanto ha versato all'istante la compagnia d'assicurazioni. Questi, in sede di discussione, si è limitato ad osservare che l'indennità rivendicata è la stessa versata dall'ente assicuratore e fissata in fr. 135.- al giorno.
L'indennità giornaliera viene calcolata diversamente a seconda che il dipendente (persona assicurata) sia impiegato sulla base di un salario mensile o di un salario orario. In entrambi i casi la base del calcolo è costituita dal salario adottato per il calcolo dei premi (art. 5 Condizioni complementari per l'assicurazione giornaliera di malattia), laddove, in caso di prestazioni in percentuale del salario, tale calcolo viene effettuato in base al salario determinante AVS (art. 12 n. 4 CGA). In questa sede, la convenuta riafferma il principio del calcolo in funzione del reddito effettivo di fr. 23.50 orari lordi, ossia il salario unitario effettivamente retribuito all'istante, come figura dai conteggi relativi alle mensilità in cui egli ha regolarmente percepito il salario (plico doc. 3). Condividendo la base giornaliera di fr. 135.-, applicata dall'assicurazione per il calcolo dell'indennità (plico doc. 4), si distanzia dal computo dei giorni lavorativi mensili che l'assicurazione considera ogni volta in numero di 30 o multipli di 30, sostenendo che l'operazione va eseguita tenendo conto dei giorni lavorativi effettivi, ossia ogni mese approssimativamente 20. La critica appare fondata; anzitutto già perché si verifica una vistosa discrepanza fra il salario percepito dal lavoratore prima della malattia e le maggiori indennità corrisposte dall'assicurazione, ciò che appare difforme dalla funzione sostitutiva di questa prestazione nei confronti del salario pattuito contrattualmente ed effettivamente retribuito; in secondo luogo, poiché l'art. 5 delle citate Condizioni complementari precisano che, per gli assicurati impiegati sulla base di un salario orario (ciò che corrisponde alla fattispecie concreta), il guadagno giornaliero corrisponde alla settima parte del salario determinante, laddove il salario settimanale medio risulta dal tasso di salario e dall'orario di lavoro normale. Ciò significa che il computo deve tener conto delle ore di lavoro svolto o da svolgere, prescindendo di conseguenza dai giorni festivi.
Sennonché, dovendo procedere in tal senso, mancano elementi per verificare il computo come il salario settimanale e l'orario normale di lavoro. Si deve invece concordare con l'indennità giornaliera assicurata di fr. 135.-, corrispondente a un'indennità giornaliera effettiva di fr. 168.80 (doc. 4) che, a sua volta, corrisponde al salario orario lordo di fr. 23.50 per un orario giornaliero di ore 7,18. L'unica correzione che è opportuno apportare al calcolo dell'appellante riguarda i giorni lavorativi mensili che, di regola sono 22 e non 20: ciò che dà un reddito lordo mensile di fr. 2'970.- di cui l'80% è pari a fr. 2'376.- (importo quasi identico all'80% della media del salario mensile percepito effettivamente nei quattro mesi di lavoro svolto dall'istante, tenuto conto mensilmente del salario indicato nei conteggi prodotti sub 3 come "salario soggetto a premio").
Il primo giudice ha condannato la convenuta al pagamento di sei mensilità, ovvero anche del mese di dicembre 1996, mentre l'istanza chiedeva il pagamento dell'indennità giornaliera per il periodo gennaio - maggio 1997, affermando che "l'assicurazione perdita di salario ha corrisposto l'indennità ... sino al 23 dicembre 1996". L'indicazione è però manifestamente errata: sia dal plico doc. 4, sia dallo scritto 23 dicembre 1997 della _ all'avv. _ (più volte evocato dalla stessa convenuta) risulta infatti che la prestazione assicurativa è avvenuta soltanto fino al 1. dicembre 1996. Orbene, nella procedura che regge le vertenze in materia di contratto di lavoro non può essere rimproverata al giudice una simile correzione, scoperto il grossolano equivoco su cui si basano i fatti dell'istanza (
Cocchi/Trezzini
, CPC art. 417, n. 4).
Nel senso dei dati surriferiti l'appello dev'essere parzialmente accolto riformando la decisione impugnata. Il giudizio sulle ripetibili segue la parziale soccombenza.
Per tutti questi motivi,
richiamati per le spese l'art. 417 cpv. 1 lett. e CPC e la TOA

## Considerations