# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 78670b8a-91ce-4826-930d-0fcf0827b548
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 1991
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

constate en fait :
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A. X._ est titulaire d'un permis de conduire délivré en 1965. Il a encouru les mesures administratives suivantes :
- le 7 mars 1988, un avertissement lui a été infligé à la suite d'un excès de vitesse.
- dès le 17 octobre 1989, son permis lui a été retiré pour un mois à la suite d'une violation de la priorité.
- dès le 7 juin 1990, son permis lui a été retiré pour trois mois à la suite d'un excès de vitesse.
Le recourant a été dénoncé pour avoir, le mercredi 19 juin 1991 à 9 h 23, circulé à Prilly (Route de Neuchâtel au droit du débouché du Chemin du Vieux Collège) à une vitesse mesurée par radar de 90 km/h, d'où une vitesse prise en considération, marge de sécurité déduite, de 85 km/h. A cet endroit, la vitesse est limitée à 50 km/h.
B. Par décision du 2 septembre 1991, le Service des automobiles a ordonné le retrait du permis de conduire du recourant pour une durée de six mois en retenant que ce dernier se trouvait en état de récidive au sens de l'art. 17 al. 1 lit. c LCR et que le minimum légal de six mois était applicable.
C. En temps utile, le recourant s'est pourvu contre cette décision en demandant que la durée du retrait soit réduite à quatre mois.
D. Par décision du 25 septembre 1991, le magistrat instructeur a refusé l'effet suspensif au recours en considérant que la durée de la mesure correspondait au minimum légal compte tenu de la récidive.
A la même date, le magistrat instructeur a écrit au conseil du recourant:
"(...)
Je constate que cette décision fixe la durée de la mesure au minimum légal, compte tenu de la récidive.
Votre recours paraît dépourvu de chance de succès.
Le Tribunal administratif peut écarter préjudiciellement, par une décision sommairement motivée, un recours manifestement mal fondé.
Un délai au 9 octobre 1991 vous imparti pour indiquer si vous maintenez votre recours ou si vous le retirez."
E. En temps utile également, un recours incident a été déposé contre le refus d'effet suspensif. Il conclut à l'octroi de l'effet suspensif. Le recourant y fait valoir l'utilité professionnelle de son permis de conduire durant l'automne, saison où il est particulièrement occupé par ses obligations professionnelles de restaurateur exploitant deux établissements l'un à Lausanne, l'autre à Assens.
F. Les déterminations du Service des automobiles sur la cause au fond, du 24 septembre 1991, ont été communiquée au recourant.
Le Service des automobiles a été invité à se déterminer sur le recours incident en précisant sa position sur l'application de l'art 16 al. 3 LCR. Le magistrat instructeur a conclu au rejet du recours.
G. La composition de la section des recours a été communiquée aux parties. Suite à la récusation spontanée d'un des juges, la section des recours du Tribunal administratif a délibéré à huis clos dans la composition indiquée en tête du présent arrêt.

## Considerations

et considère en droit :
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1. En matière de retrait de permis à titre d'admonestation, l'effet suspensif est en règle générale accordé au recours, mais il peut être refusé lorsque la mesure est visiblement justifiée et le recours voué à l'échec (ATF 115 I b 157 et les réf. cit.).
C'est cette règle que le magistrat instructeur a appliquée en l'espèce : considérant que le minimum légal de six mois prévu par l'art. 17 al. 1 lit c LCR était applicable, il a refusé l'effet suspensif et simultanément, il a interpellé le recourant sur le caractère manifestement mal fondé de son recours.
Le recourant ne s'est pas exprimé sur ce point : dans son recours, il fait valoir qu'il transportait du poisson conservé dans de la glace et que sa cargaison menaçait de se détériorer rapidement. Dans ses déterminations du 24 septembre 1991, le Service des automobiles ironise sur cette motivation en précisant qu'il ne conteste pas la nécessité de garder le poisson frais mais que la conservation de cette marchandise ne nécessite pas que l'on commette des excès de vitesse. Quant au recours incident, il invoque l'utilité professionnelle du permis de conduire sans préciser la position du recourant sur l'interpellation qui lui a été adressée en même temps que la décision incidente attaquée.
Le sort du recours incident dépend néanmoins de la question de savoir si le recours au fond est manifestement mal fondé en raison de l'applicabilité du minimum légal de six mois de l'art. 17 al. 1 lit c LCR.
2. En prévoyant un retrait de six mois au minimum si le permis "doit" être retiré pour cause d'infraction commise dans les deux ans depuis l'expiration du dernier retrait, l'art. 17 al. 1 lit c LCR subordonne l'application de ce minimum à la condition que la nouvelle infraction justifie un retrait obligatoire du permis au sens de l'art. 16 al. 3 lit. a LCR. Selon cette dernière disposition, le permis "doit" être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis gravement la sécurité de la route. L'application de l'art. 16 al. 3 LCR présuppose non seulement une mise en danger grave mais également une faute grave (ATF 105 I b 118). A défaut d'une de ces deux conditions le retrait n'est pas obligatoire, mais facultatif au sens de l'art. 16 al. 2 LCR : il peut être remplacé par un avertissement si le cas est de peu de gravité.
En matière d'excès de vitesse, la jurisprudence du Tribunal fédéral a examiné dans un arrêt Menegalli du 17 mars 1978 les Directives sur les mesures administratives en matière de circulation routière qui, dans leur teneur de l'époque, prévoyaient qu'un dépassement de plus de 30 km/h de la vitesse maximale légale ou signalée entraînait en général le retrait obligatoire du permis de conduire. Après avoir considéré qu'il n'était pas indifférent que l'excès de vitesse ait été commis sur autoroute ou à l'intérieur d'une localité, le Tribunal fédéral a précisé que si le conducteur qui dépasse de façon importante le seuil de 30 km/h sur une autoroute tombe sans doute sous le coup de l'art. 16 al. 3 lit. a LCR quelle que soit les circonstances, cette conclusion ne s'impose pas ipso facto dans le cas d'un automobiliste qui n'a dépassé que de peu la marge critique de 30 km/h (ATF 104 I b 49, spéc. cons. 3 b p. 53). Elaborés ultérieurement, les "principes directeurs sur les mesures administratives en matière de circulation routière" approuvés par la Conférence des directeurs cantonaux de justice et police le 5 novembre 1981 précisent désormais ce qui suit (ch. 3.3.4.1, p. 18):
"Dépasser de plus de 30 km/h la vitesse maximale autorisée entraîne le retrait du permis de conduire, fondé, en règle générale, sur l'art. 16 al. 2 LCR, sauf circonstance particulièrement grave (comme lorsque la chaussée est mouillée, qu'il s'agit d'une route étroite ou sinueuse, que les conditions du trafic sont difficiles, que la visibilité est restreinte, en présence d'enfants ou de piétons, lorsque la vitesse maximale est abaissée pour des raisons de sécurité, dans les zones d'habitations) dans lesquelles il y aura lieu d'appliquer l'art. 16 al. 3 lit. a LCR. Dans ces mêmes circonstances un excès de vitesse de plus de 20 km/h peut entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 LCR".
La jurisprudence instaurée par l'arrêt Menegalli (ATF 104 I b 49 déjà cité) a été rappelée dans un arrêt Hofstetter qui l'a qualifiée de constante. Le Tribunal fédéral y considérait "qu'un dépassement à partir de 15 km/h de la vitesse maximale autorisée appelait un simple avertissement, tandis qu'au delà de 30 km/h il devait entraîner un retrait de permis" (ATF 108 I b 65, spéc p. 67 principio). On peut toutefois se demander si la fin de cette phrase, par l'emploi de la forme verbale "devait entraîner un retrait de permis", constitue une maladresse de rédaction ou au contraire si elle avait pour effet de renverser la jurisprudence sans le dire en instaurant le principe selon lequel un excès de vitesse de plus de 30 km/h serait dans tous les cas un motif de retrait obligatoire au sens de l'art. 16 al. 3 lit. a LCR. Le fait est que dans un arrêt Merçay du 15 février 1988, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, statuant sur un pourvoi en nullité interjeté dans une cause pénale, s'est exprimée comme suit :
"... Or, selon une jurisprudence constante, rendue en matière de retrait de permis, mais qui est applicable par analogie en matière de répression pénale des infractions à la LCR, un excès de vitesse de plus de 30 km/h doit être considéré comme mettant gravement (c'est-à-dire au moins sérieusement) en danger la sécurité de la route (c'est-à-dire également celle d'autrui) (Cf ATF 108 I b 67 supra)."
Cet arrêt n'est pas publié mais il jouit d'une notoriété considérable en raison des instructions du Juge d'instruction cantonal vaudois qu'il a suscitées et selon lesquelles les dénonciations pour excès de vitesse de plus de 30 km/h. doivent - s'agissant d'un délit - être transmises au Juge informateur et non au Préfet.
Dans sa pratique constante, la Commission cantonale de recours en matière de circulation routière, dont la jurisprudence est généralement reprise par le Tribunal administratif, a renoncé à voir dans l'arrêt Merçay un changement de la jurisprudence fédérale. Elle a régulièrement rappelé cette dernière dans les termes suivants :
"En matière d'excès de vitesse, le Tribunal fédéral a jugé "qu'un dépassement à partir de 15 km/h. de la vitesse maximale autorisée appelait un simple avertissement, tandis qu'au-delà de 30 km/h., il devait entraîner un retrait de permis" (ATF 108 I b 67, JT 1982 I 404). La Commission de recours a toujours interprété cette jurisprudence en considérant qu'un excès de vitesse de plus de 30 km/h. ne constitue jamais un cas de peu de gravité susceptible d'un simple avertissement, mais qu'il ne constitue pas nécessairement un cas grave au sens de l'art. 16 al. 3 LCR (contra apparemment ATF Merçay du 15 février 1988 concernant l'art. 90 ch. 2 LCR)."
3. C'est en fonction de la jurisprudence qui précède qu'il faut examiner si le recours est manifestement mal fondé.
En l'espèce, le recourant à circulé à 85 km/h., dépassant de 35 km/h. la vitesse maximale autorisée. La jurisprudence rappelée ci-dessus empêche d'y voir un cas de peu de gravité mais elle n'impose pas d'emblée la conclusion qu'il s'agit d'un cas grave au sens de l'art. 16 al. 3 LCR qui rendrait applicable le minimum légal de six mois de l'art. 17 al. 1 lit. c LCR.
Certes, l'infraction a été commise dans une localité, même si la route de Neuchâtel n'est pas au centre de la ville. Il n'est pas impossible qu'en appréciant l'ensemble des circonstances, la section du Tribunal qui statuera sur le fond décide d'appliquer l'art. 16 al. 3 LCR mais il se pourrait aussi qu'elle y renonce. Quoi qu'il en soit, la section des recours juge qu'elle ne saurait examiner le fond de la cause lorsque le sort du recours dépend d'une appréciation. La même retenue s'impose au magistrat instructeur: celui-ci ne doit refuser l'effet suspensif que si le caractère mal fondé du recours est, précisément, "manifeste". Tel est le cas si une règle légale claire ou une jurisprudence constante s'oppose à l'admission du recours. Il en va ainsi par exemple, en matière de circulation routière, lorsque le retrait a été prononcé pour le minimum légal de deux mois à la suite d'une ivresse (art. 17 al. 1 lit b LCR) ou lorsqu'un recours conteste un retrait d'un mois consécutif à un excès de vitesse de plus de 30 km/h, sauf peut-être s'il y a lieu de supposer que des antécédents particulièrement irréprochables seraient susceptibles d'amener l'autorité de recours a prononcer un avertissement. En revanche, le magistrat instructeur ne doit pas préjuger l'appréciation de la section qu'il pourrait être amené à présider et qualifier lui-même d'emblée de "grave" un comportement qu'on pourrait hésiter à considérer comme un cas de "moyenne gravité" au sens de l'art. 16 al. 2 LCR.
Il y a donc lieu d'admettre le recours et de réformer la décision attaquée en accordant l'effet suspensif.