# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3d765957-20dc-5028-b34b-7d6293071a1a
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 1998
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
che nel 1989 _ e _ hanno ottenuto il permesso di ampliare la loro casa di abitazione sita sul mappale no. _ RT (ora _ RF) di _, fuori della zona edificabile;
che a lavori ultimati l'ufficio tecnico comunale ha riscontrato delle difformità rispetto al progetto autorizzato: queste, consistenti in un maggior ampliamento dello stabile (6,78 mq su 3 piani) e nell'esecuzione di un muro di sostegno (alto da 0,40 a 2 ml e lungo 24,5 ml) a valle della proprietà, sono state oggetto di una domanda di costruzione in sanatoria;
che alla domanda si è opposto _, proprietario di un fondo contermine;
che con decisioni 5 e 28 febbraio 1992 il dipartimento delle pubbliche costruzioni, rispettivamente il municipio di _, hanno autorizzato le opere oggetto della domanda in sanatoria respingendo le opposizioni presentate dal vicino;
che con risoluzione 26 gennaio 1993 il Consiglio di Stato ha confermato il permesso di costruzione, respingendo l'impugnativa 28 febbraio 1992 contro di esso interposta dall'opponente;
che adito dal soccombente, con sentenza 8 ottobre 1993 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il gravame annullando la suddetta pronunzia governativa, l'autorizzazione cantonale a costruire e la licenza edilizia comunale in quanto lesive dell'art. 24 LPT; il Tribunale ha tuttavia omesso di pronunciarsi sulla richiesta di demolizione di una canna fumaria presentata dall'insorgente, dato che un simile provvedimento non era sub iudice e che il manufatto non era oggetto della domanda di costruzione in sanatoria;
che in accoglimento del ricorso di diritto amministrativo inoltratogli da _, con sentenza 2 maggio 1994 il Tribunale federale ha annullato il predetto giudizio nella misura in cui aveva trascurato di esaminare la censura relativa alla canna fumaria; l'Alta Corte federale ha considerato in breve che entrambe le istanze cantonali di ricorso erano incorse in un diniego di giustizia formale;
che a seguito del rinvio degli atti stabilito dal Tribunale federale, il Consiglio di Stato ha statuito nuovamente sul ricorso 28 febbraio 1992 del vicino opponente respingendolo; il Governo ha ritenuto in sostanza provato che il controverso manufatto fosse preesistente ai lavori oggetto della licenza in sanatoria (risoluzione no. 2324 del 26 aprile 1995);
che avverso quest'ultima decisione il soccombente - tramite ricorso 10 maggio 1995 - è puntualmente insorto innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, il quale ha annullato la pronunzia governativa e rinviato nuovamente la causa all'istanza inferiore affinché, previa completazione dell'istruttoria, rendesse un nuovo giudizio quo alla presunta realizzazione abusiva del camino (STA 24 agosto 1995);
che _ ha impugnato anche questo verdetto; il suo ricorso di diritto amministrativo è stato tuttavia respinto dal Tribunale federale con sentenza 10 novembre 1995;
che nel frattempo, segnatamente il 19 giugno 1995, il dipartimento del territorio ha ingiunto a _ e _ di eliminare la cantina della loro abitazione (mediante chiusura ermetica della porta d'accesso e riempimento della scala d'accesso esterna con materiale terroso), in modo da contenere l'ampliamento abusivo dell'edificio entro i limiti tollerabili di una trasformazione parziale ex art. 75 LALPT; contemporaneamente, l'autorità cantonale ha ordinato la demolizione completa del muro di sostegno eretto a valle della proprietà;
che per motivi e fini diametralmente opposti il provvedimento è stato impugnato davanti al Consiglio di Stato tanto dai proprietari gravati, quanto dal vicino _;
che con giudizio 29 novembre 1995 il Consiglio di Stato ha statuito unicamente sul ricorso inoltratogli dai destinatari dell'ordine di demolizione, respingendolo; l'autorità di ricorso di prime cure ha reputato che l'intervento fosse legittimo e idoneo a ripristinare una situazione conforme al diritto nel rispetto del principio di proporzionalità ed adeguatezza;
che contro questa decisione i soccombenti e _ si sono aggravati innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza 28 agosto 1996 ha annullato la pronunzia impugnata e disposto la retrocessione degli atti all'istanza inferiore affinché rendesse un nuovo giudizio ad evasione simultanea dei gravami presentatigli dalla parti in lite contro la decisione 19 giugno 1995 del dipartimento del territorio;
che a fronte del ritardo accumulato dal Consiglio di Stato nell'emanazione della sentenza, il 22 ottobre 1997 _ ha adito il Tribunale cantonale amministrativo dolendosi di denegata e ritardata giustizia;
che con risoluzione 1° aprile 1998 il Governo si è quindi pronunciato sui ricorsi pendenti, respingendoli tutti;
che per quanto attiene alla terza canna fumaria (unica questione ancora sub iudice del gravame 28 febbraio 1992 di _), il Consiglio di Stato ha considerato in sostanza che quel camino era con certezza preesistente ai lavori di ristrutturazione ed ampliamento del 1989 e pertanto non doveva essere contemplato nella domanda di costruzione relativa a dette opere;
che il Governo ha peraltro disatteso le censure ricorsuali sollevate dalle parti in causa avverso l'ordine di demolizione emanato il 19 giugno 1995 dall'autorità cantonale, ritenendolo giustificato e del tutto proporzionato;
che contro questo ennesimo giudicato i contendenti insorgono ora innanzi al Tribunale cantonale amministrativo con le impugnative citate in ingresso sub b) e c);
che _ esige che i suoi diritti ed interessi vengano finalmente rispettati; evocate le illegalità più volte denunciate in passato, sollecita in sostanza la demolizione di tutte le opere abusive realizzate dai vicini _ e il riconoscimento di un indennizzo di 15'000.- fr. per i danni subiti;
che i coniugi _ chiedono invece l'annullamento del giudicato governativo ribadendo in buona parte le censure sollevate senza successo davanti alla precedente istanza; in via principale eccepiscono la prescrizione dell'ordine di demolizione impartito loro dal dipartimento del territorio, invocando l'applicabilità alla fattispecie dell'art. 57 cpv. 5 LE 1973; subordinatamente pretendono di essere protetti nella loro buona fede, sostenendo di aver eretto il muro di sostegno nel 1989 dopo aver ottenuto la relativa autorizzazione da parte del municipio di _; affermano inoltre che la demolizione del manufatto impedirebbe loro di accedere all'autorimessa posta sul retro della casa e renderebbe pericolosamente instabile il terreno; ritengono infine che i provvedimenti ordinati dal dipartimento del territorio siano inadeguati e sproporzionati, tenuto conto del fatto che il fondo sarà presto incluso in zona di mantenimento;
che all'accoglimento dei ricorsi si oppongono il Consiglio di Stato ed il municipio di _, mentre i privati si avversano vicendevolmente postulando la reiezione delle rispettive impugnative con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - in appresso;
considerato,

## Considerations

in diritto
che il ricorso per denegata giustizia presentato il 22 ottobre 1997 da _, senz'altro ricevibile in ordine ex art. 45 PAmm, è ormai diventato privo di oggetto; il 1° aprile 1998 il Consiglio di Stato ha infatti statuito con un unico giudizio su tutti i gravami ancora pendenti inoltratigli dalle parti in causa;
che entrambe le impugnative presentate contro quest'ultima decisione sono ricevibili in ordine; la competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione degli insorgenti e la tempestività dei ricorsi sono in effetti incontestabilmente date dagli art. 21 e 45 LE, rispettivamente 43 e 46 PAmm;
che date le circostanze, i gravami possono essere evasi con un'unica pronunzia (art. 51 PAmm) sulla base degli atti, senza procedere all'esperimento del sopralluogo sollecitato dai ricorrenti _ (art. 18 cpv. PAmm); la situazione dei luoghi è infatti perfettamente nota al Tribunale a dipendenza delle pregresse procedure ricorsuali aventi per oggetto il mapp. _ di _;
che a mente dei proprietari del fondo, alla fattispecie tornerebbe applicabile la LE del 1973, per cui l'ordine di demolizione 19 giugno 1995 emanato dal dipartimento del territorio sarebbe perento;
che giusta l'art. 43 cpv. 1 LE 1991, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico; un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato, riservato il principio di proporzionalità;
che l'ordine di demolizione di opere edilizie realizzate senza permesso o in modo difforme dal permesso ricevuto presuppone quindi l'esistenza di una violazione materiale del diritto, non sanabile mediante il rilascio di un permesso a posteriori;
che in casu non v'è dubbio che i proprietari del mapp. 951 sono incorsi in una violazione materiale della legge (cfr. STA 8 ottobre 1993);
che contrariamente al vecchio ordinamento (cfr. art. 57 cpv. 5 LE 1973), la nuova LE non prevede termini entro i quali l'ordine di demolizione dev'essere impartito; attualmente il diritto delle autorità di ordinare la demolizione di una costruzione o di una parte di essa non conforme al diritto edilizio è soggetto, in linea di massima, a un termine di perenzione di trent'anni che comincia a decorrere dalla fine dell'esecuzione dei lavori di costruzione non regolamentari (cfr. Scolari, La nuova procedura della licenza di costruzione, in RDAT II-1991 p. 429 e giurisprudenza ivi citata);
che di norma l'autore di un illecito è giudicato in base al diritto applicabile al momento in cui l'infrazione è stata commessa se questo gli è più favorevole di quello entrato successivamente in vigore (cfr. DTF 77 IV 207): principio sancito dall'art. 2 cpv. 2 CP che trova applicazione anche nel campo delle sanzioni amministrative (DTF 97 IV 237; RDAT 1991 II N. 37; STA 21 luglio 1994 in re B. e rinvii);
che la demolizione si configura alla stregua di un atto amministrativo con carattere di sanzione (cfr. Imboden/Rhinow/ Krähen-mann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, N. 56 B I e IV; Moor, Droit administratif, vol. I, p. 150 ss.; STA 13 agosto 1993 in re Comune di _ e R.), cosicché i ricorrenti _ potrebbero essere teoricamente posti al beneficio della lex mitior, ossia della vecchia LE 1973 vigente all'epoca dell'edificazione delle opere abusive, che quanto a perenzione risulta più favorevole di quella attualmente in vigore: l'art. 57 cpv. 5 LE 1973 prevedeva infatti che la demolizione doveva essere ordinata, pena la decadenza, entro il termine di due anni dall'accertamento della violazione, in ogni caso entro cinque anni dall'esecuzione dell'opera abusiva;
che l'art. 57 cpv. 5 LE 1973 non può essere tuttavia applicato ad opere eseguite in contrasto con il diritto federale (RDAT 1986 N. 60); il diritto delle autorità di ordinare la demolizione di opere non conformi al diritto edilizio federale, ovvero costruite abusivamente al di fuori della zona edificabile, rimane soggetto ad un termine di perenzione di 30 anni (DTF 107 Ia 122; Bandli, Bauen asserhalb der Bauzonen, p. 214);
che nel 1995 il diritto dell'autorità cantonale di ordinare la demolizione delle opere illegali eseguite nel 1989 non era pertanto affatto decaduto;
che il dipartimento del territorio era peraltro legittimato ad emanare il controverso provvedimento in base all'art. 52 cpv. 2 LE, norma che riserva le competenze secondo il diritto anteriore (cfr. art. 57 cpv. 3 LE 1973; Scolari, Commentario della legge edilizia, N. 12 ad art. 57 e rinvii) relativamente alle opere abusive come quelle di cui trattasi compiute prima del 1° gennaio 1993;
che a torto i proprietari del mapp. _ pretendono di sottrarsi al provvedimento dipartimentale invocando la loro buona fede; a prescindere dal fatto che l'illiceità del loro agire è già stata accertata da questo Tribunale con sentenza 8 ottobre 1993 e che l'autorizzazione di cui intendono prevalersi è nulla per incompetenza dell'autorità che l'ha rilasciata, essi dimenticano di aver eretto il muro di sostegno scostandosi ampiamente dai progetti presentati nel 1989 per meglio soddisfare meri interessi personali;
che il posteggio posto sul retro dell'abitazione è raggiungibile anche transitando davanti alla casa (cfr. STA 8 ottobre 1993, p. 6); le maggiori difficoltà di accesso che questo passaggio comporta non giustificano certamente l'annullamento dell'ordine di demolizione prolato dal dipartimento;
che qualora l'abbattimento del muro di sostegno dovesse effettivamente compromettere la stabilità del terreno naturale, il pendio potrà comunque essere consolidato con opportuni e leciti accorgimenti tecnici; d'altra parte, i ricorrenti _ non hanno costruito il muro per ragioni di sicurezza, ma per formare un terrapieno e sfruttare così l'intero sedime retrostante l'abitazione (cfr. STA 8 ottobre 1993, p. 5)
che neppure la prospettata inclusione del fondo in zona di mantenimento può giovare agli insorgenti; le zone (speciali) di mantenimento degli insediamenti ex art. 18 LPT e 23 OPT non sono zone edificabili ai sensi dell'art. 15 LPT, non sono volte a tutelare costruzioni abusive, né consentono di aggirare le limitazioni poste dall'art. 24 LPT (RDAT II-1995 N. 61);
che le violazioni materiali del diritto poste in essere dai coniugi _ non verrebbero pertanto sanate dall'eventuale inserimento della loro proprietà in una zona di mantenimento;
che contrariamente a quanto assumono gli insorgenti, gli studi pianificatori in atto non prevedono l'inserimento della part. _ in zona edificabile; il comprensorio di _ nel quale si trova il fondo è e resterà al di fuori della zona edificabile;
che dal profilo della proporzionalità, le misure disposte dai competenti servizi cantonali non prestano il fianco a critiche di sorta; la rimozione del muro di sostegno e la chiusura della cantina si avverano infatti perfettamente idonee a ripristinare una situazione consona al diritto;
che in quanto mirante all'annullamento del giudizio confermativo della risoluzione 19 giugno 1995 del dipartimento del territorio, l'impugnativa dei coniugi _ va pertanto respinta;
che accertata l'adeguatezza dei provvedimenti di ripristino ordinati dall'autorità cantonale, non si può fare a meno di respingere anche il ricorso di _ nella misura in cui sollecita la demolizione di tutte le opere abusive realizzate dai vicini _; un intervento di simile ampiezza eccederebbe in modo inammissibile quanto è necessario per ristabilire una situazione conforme alla legge;
che quo alla questione attinente alla presunta realizzazione abusiva della terza canna fumaria, le censure sollevate dal ricorrente in merito a questa specifica problematica risultano prive di pregio; gli esiti delle indagini esperite dal Consiglio di Stato dimostrano infatti che quel camino era certamente preesistente ai lavori di ristrutturazione ed ampliamento attuati nel 1989 e pertanto non doveva essere inserito nella domanda di costruzione in sanatoria del 6 dicembre 1990 relativa al complesso di dette opere;
che in quanto volto ad ottenere un risarcimento danni di fr. 15'000.-, il gravame va invece respinto siccome palesemente infondato; siffatta domanda esula infatti dall'oggetto del presente contendere;
che l'esito del contenzioso impone di ripartire tra le parti la tassa di giustizia (art. 28 PAmm); la reiezione del ricorso 19 aprile 1998 di _ giustifica l'assegnazione di congrue ripetibili ai resistenti _ assistiti da un legale (art. 31 PAmm);
visti gli 2 CP; 15, 18, 24 LPT; 23 OPT; 75 LALPT; 57 LE 1973; 21, 45, 52 LE; 3, 18, 28, 31, 43, 45, 46, 51, 60 e 61 PAmm,