# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 44968cd8-bde7-4e7f-88d8-ac814acfd636
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2001
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

I. A (geboren 1946) wurde mit Verfügung des Stadtrats Winterthur vom 27. November 1991 mit Wirkung ab 1. März 1992 ... im Angestelltenverhältnis mit einem Arbeitspensum von zunächst 75 % beschäftigt. Das Pensum wurde mit Wirkung ab 1. Januar 1995 auf 80 % und mit Wirkung ab 1. Februar 1998 auf 90 % erhöht. Vorwiegend aufgrund eines Schreibens der Behörde F, in dem Arbeitsweise und Auftreten von A kritisiert wurden, führte dessen direkter Vorgesetzter, der Leiter der Behörde G Dr. C, im Lauf des Jahres 1998 zwei ausserordentliche Mitarbeitergespräche mit ihm; auch wurden zwei Klärungsgespräche vor dem Ombudsmann der Stadt Winterthur durchgeführt. Danach galt die Krisenphase als abgeschlossen und die Arbeitssituation wiederum als normal (vgl. die Gesprächsnotiz des Ombudsmannes vom 4. September 1998 und die insgesamt günstige Mitarbeiterbeurteilung vom 8. Dezember [recte] 1998 für die Beurteilungsperiode des 2. Semesters 1998). Am 2. März 1999 wurde A in einer Ergänzung zur Mitarbeiterbeurteilung mit neuen Beanstandungen konfrontiert. Der Leiter der Behörde G setzte in dieser ergänzenden Beurteilung Zielvorgaben – besonders zu beachtende Werte – vorerst bis Sommer 1999, stellte eine Gefährdung des Vertrauensverhältnisses fest und forderte A auf, sich die Konsequenzen zu überlegen. Am 25. März 1999 formulierte er in einem ausserordentlichen Mitarbeitergespräch erneute Vorwürfe. Er setzte eine zweimonatige Beobachtungszeit fest und drohte mit der Kündigung, falls den bereits am 2. März 1999 genannten Vorgaben innerhalb dieser Zeitspanne nicht zufrieden stellend Beachtung geschenkt würde. A äusserte sich in einem Schreiben vom 7. April 1999 zu den Vorwürfen. Am 29. Juni 1999 wurde die Probezeit verlängert. In der Mitarbeiterqualifikation vom 26. August 1999 wurde die Kündigung angekündigt. In einem Gespräch vereinbarten der Leiter der Behörde G und A am 30. August 1999, dass Letzterer bis zum 31. August 1999 die "Ablehnung der aktuellen Beantwortung" (nämlich die Angabe von Gründen, weshalb er nicht rascher materiell Stellung nehmen könne) abgeben und bis zum 6. September 1999 eine schriftliche Stellungnahme zur Mitarbeiterqualifikation liefern werde. Die entsprechenden Stellungnahmen erfolgten an den genannten Terminen. Mit Schreiben vom 30. August 1999 (gegengezeichnet von D, [zentraler] Bereich Personal und Organisation des Departements H) kündigte der Leiter der Behörde G A wegen mangelnder Leistung auf Ende November 1999. Dieses Schreiben wurde von A am selben Tag zur Kenntnis genommen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch vom 31. August 1999 wurde nicht eingetreten. Vom 7. Oktober 1999 bis 31. Oktober 1999 und vom 6. Dezember 1999 bis 31. Dezember 1999 war A gemäss ärztlichen Zeugnissen zu 100 % und vom 3. Januar 2000 bis 31. März 2000 zu 50 % wegen Krankheit arbeitsunfähig. Mit Verfügung des Departements I vom 7. März 2000 wurde er per sofort ... freigestellt.
Mit Eingabe vom 29. September 1999 liess A beim Stadtrat Winterthur fristgerecht gegen die Kündigung Einsprache erheben. Die Anträgen lauteten: Die Nichtigkeit der Kündigung sei festzustellen, eventualiter sei die Behörde G anzuweisen, die Kündigung zu begründen. Die Nichtigkeit der Kündigung ergebe sich aus verschiedenen Verfahrensfehlern. Das von den massgeblichen Bestimmungen des Personalstatuts der Stadt Winterthur vom 12. April 1999 (PST) und der Vollzugsverordnung vom 9. Juni 1999 zum Personalstatut der Stadt Winterthur (VVO PST) vorgeschriebene Verfahren sei nicht beachtet worden. Auch sachlich vermöge die Kündigung nicht zu genügen: Die Vorwürfe seien zum Teil veraltet; soweit sie konkretisiert seien, habe A sie allesamt widerlegen können. Der Vorwurf der mangelnden Leistung widerspreche auch der Einschätzung von A durch seine Kolleginnen und Kollegen und einer Umfrage ...
In seinem Beschluss vom 9. Februar 2000 führte der Stadtrat aus, die Kündigung sei grundsätzlich nach den anwendbaren Bestimmungen des Personalstatuts und der Vollzugsverordnung zum Personalstatut formell und materiell korrekt. Insbesondere sei A in jeder Verfahrensphase das rechtliche Gehör gewährt worden, wie auch die Kündigung selber eine Begründung enthalte. Allerdings weise sie einen Eröffnungsfehler auf, weil sie noch während der Frist erfolgt sei, die A zur Stellungnahme gegenüber der Mitarbeiterbeurteilung eingeräumt worden sei. Die Kündigungsfrist ende deshalb erst Ende Dezember 1999, nicht Ende November 1999. In sachlicher Hinsicht kam der Stadtrat zum Schluss, dass die im Kündigungsschreiben und den Mitarbeiterbeurteilungen genannten Gründe die Kündigung rechtfertigten. Ein sachlicher Grund liege auch insofern vor, als das Vertrauensverhältnis erheblich gestört und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei (§ 10 Abs. 1 lit. c VVO PST). Die Einsprache wurde im Sinn der Erwägungen abgewiesen.
II. Am 13. März 2000 liess A gegen den Beschluss des Stadtrats Winterthur fristgerecht Rekurs erheben. Der Hauptantrag lautete, die Kündigung sei als nichtig aufzuheben, und der Stadtrat Winterthur sei anzuweisen, A weiterhin ... im bisherigen Umfang zu beschäftigen. Eventualiter wurde beantragt: Es sei erstens festzustellen, dass die Kündigungsfrist infolge Krankheit des Rekurrenten unterbrochen sei und das Arbeitsverhältnis über Ende Dezember 1999 weiter daure. Es sei zweitens festzustellen, dass die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt sei, und der Stadtrat Winterthur sei zu verpflichten, A eine Entschädigung und Abfindung in der Höhe von 21 Monatsgehältern auszurichten. Um das Fehlen eines sachlichen Kündigungsgrundes darzulegen, wurden die gegen A in den Mitarbeitergesprächen vorgebrachten Vorwürfe in der Rekursschrift einzeln und unter Angabe von Beweisofferten bestritten. Die Kündigung sei unverschuldet aufgrund einer Antipathie des direkten Vorgesetzten erfolgt.
In seinem Beschluss vom 30. März 2001 wies der Bezirksrat den Rekurs ab. Die Kündigung sei formell gültig und gemäss den Akten sachlich gerechtfertigt. Die Kündigungsfrist habe zwar erst Ende Dezember 1999 geendet und sei zudem wegen Krankheit unterbrochen worden, doch sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls Ende Juli 2000 beendet gewesen.
III. Mit Beschwerde vom 2. Mai 2001 liess A gegen den Beschluss des Bezirksrats Winterthur fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Die Anträge lauten:
"1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Stadt Winterthur vom 30. August 1999 ungültig ist.
2. Eventuell sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung in der Höhe von maximal 21 Monatsgehältern zuzusprechen.
3. Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei."
Die Begründung lautet im Wesentlichen, dass die formellen Vorschriften von § 19 Abs. 1 PST und von § 11 VVO PST nicht eingehalten worden seien. Sachlich sei die Kündigung nicht gerechtfertigt, weil A in der Rekursschrift sämtliche gegen ihn vorgebrachten Vorwürfe einzeln habe widerlegen können. Eine allfällige Störung des Vertrauensverhältnisses könne nicht ihm angelastet werden. Es liege ein Fall von Mobbing seitens seines Vorgesetzten vor. Weil die Kündigung missbräuchlich und ohne sachlichen Grund erfolgt sei, sei eine Entschädigung nach Art. 336a des Obligationenrechts (OR) und eine Abfindung nach den §§ 27 f. PST geschuldet. Indem der Bezirksrat auf die detaillierten Ausführungen in der Rekursschrift nicht eingegangen sei, habe er das rechtliche Gehör verletzt. Deshalb sei vor Verwaltungsgericht das Beweisverfahren nachzuholen; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung des Beweisverfahrens zurückzuweisen.
Der Bezirksrat Winterthur beantragte in seiner Vernehmlassung vom 14. Mai 2001 Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies er auf die Erwägungen im angefochtenen Beschluss. Der Stadtrat Winterthur beantragte mit ausführlich begründeter Beschwerdeantwort vom 6. Juni 2001 ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Der formelle Mangel der Kündigung sei im Rechtsmittelverfahren geheilt worden. Die Kündigung stütze sich auf die Reklamationen von ... Behörden und sei sachlich gerechtfertigt. Eine Entschädigung sei somit nicht geschuldet. Der Stadtrat verwies zur Begründung zusätzlich auf seine Vernehmlassung zum Rekurs von A an den Bezirksrat.

## Considerations

Die Kammer erwägt:
1. a) Die Beschwerde richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche Anordnung (die Mehrstufigkeit des innerkommunalen Verfahrens ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang; vgl. Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 455 f.). Gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung zuständig. Der Beschwerdeführer ist nach § 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG zur Beschwerde legitimiert.
b) Der Hauptantrag des Beschwerdeführers lautet, es sei festzustellen, dass die fragliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses "ungültig" sei. Eventualiter sei ihm eine angemessene Entschädigung in der Höhe von maximal 21 Monatsgehältern zuzusprechen. Angesichts der Beschwerdebegründung und weil die Entschädigungsforderung nur als Eventualantrag gestellt wird, stellt sich die Frage, ob mit dem Hauptantrag einzig die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses begehrt wird. Weil § 80 Abs. 2 VRG – unter Vorbehalt des Verbots der Vereitelung von Bundesrecht – dem Verwaltungsgericht verwehrt, die Auflösung eines Dienstverhältnisses rückgängig zu machen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 80 N. 1 und 6; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 193 ff., 220 f.), wäre ein solcher Antrag grundsätzlich unzulässig (VGr, 8. November 2000, PB.2000.00022, E. 3; 25. Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2, http://www.vgrzh.ch/ rechtsprechung; 30. August 2000, PB.2000.00007, E. 1b; vgl. auch BGr, 8. Mai 2001, 2P.13/2001, E. 3c, http://www.bger.ch).
Fraglich ist, ob hier anders zu entscheiden wäre, weil der Beschwerdeführer gemäss der Begründung der Beschwerdeschrift die Nichtigkeit der Kündigung geltend macht. Nach einer in der Lehre geäusserten Ansicht wäre
auf das Begehren um Weiterführung des Arbeitsverhältnisses wegen Nichtigkeit der Kündigung trotz der Kognitionsbeschränkung des Verwaltungsgerichts einzutreten, da die
Nichtigkeit einer Verfügung jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist (vgl. Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1998, § 59 N 14 f., zur insoweit gleichbedeutenden aargauischen Regelung). Die Frage kann hier allerdings offen bleiben: Einerseits ist aufgrund des Eventualantrags auf die Beschwerde einzutreten. Anderseits ist die Nichtigkeit der strittigen Kündigung zu verneinen (E. 3, 5a).
c) Die Rüge der Verletzung kommunalen Rechts kann vor Verwaltungsgericht vorgebracht werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 32). Auf die innerhalb der gesetzlichen Frist erhobene Beschwerde ist im Sinn der obigen Ausführungen einzutreten. Angesichts des Streitwerts hat laut § 38 Abs. 2 VRG die Kammer zu entscheiden.
2. Die Befugnis der Gemeinde zur Rechtsetzung im Bereich des kommunalen Personalrechts ergibt sich aus § 72 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1) in der Fassung gemäss dem Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10). In Bezug auf die am 30. August 1999 ausgesprochene Kündigung ist die neue Regelung des öffentlichen Personalrechts der Stadt Winterthur im Personalstatut und der Vollzugsverordnung zum Personalstatut anwendbar, die auf den 1. Juli 1999 in Kraft getreten sind. Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 PST gelten das Personalstatut und seine Ausführungserlasse ab ihrem Inkrafttreten für alle zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse. (Die Ausnahmen nach § 76 Abs. 1 Satz 2 PST und die besonderen Regelungen nach §§ 101-103 VVO PST in Verbindung mit § 76 Abs. 4 PST sind im vorliegenden Zusammenhang nicht beachtlich.) Zuständig zur Kündigung ist demnach die Anstellungsinstanz (§ 19 Abs. 1 Satz 1 PST). Anstellungsinstanz ist die Departementsleitung, soweit diese Kompetenz nicht dem Stadtrat vorbehalten ist oder zulässigerweise an die Leitung eines Bereichs oder einer nachgeordneten Verwaltungseinheit delegiert wurde (§§ 4 und 13 PST in Verbindung mit § 7 VVO PST). Nach § 19 Abs. 1 PST ist die Kündigung durch die Anstellungsinstanz schriftlich mitzuteilen. Innerhalb der Kündigungsfrist kann die oder der Angestellte eine Begründung der Kündigung verlangen, wobei das Recht auf die Anfechtung verwirkt wird, wenn der Begründungsanspruch nicht geltend gemacht wird. In der Kündigung ist auf den Begründungsanspruch und die Verwirkungsfolge hinzuweisen. § 19 Abs. 2 PST schreibt vor, dass die Kündigung nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts sein darf und einen sachlich zureichenden Grund voraussetzt. Nach § 20 PST darf die Anstellungsinstanz eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens nur nach einer angemessenen Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten aussprechen (§ 20 Abs. 1 PST); Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, müssen durch mindestens zwei Leistungs- und Verhaltensbeurteilungen belegt werden (§ 20 Abs. 2 PST). § 10 VVO PST führt die Voraussetzung des sachlich zureichenden Grundes näher aus. § 11 VVO PST regelt im Detail das Verfahren, sofern eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens im Sinn von § 10 Abs. 1 lit. a VVO PST in Aussicht genommen wird. Der Kündigungsschutz entspricht weitgehend der kantonalen Regelung in §§ 18 f. PG sowie §§ 16 und 18 der Vollzugsverordnung vom 19. Mai 1999 zum Personalgesetz (VVPG, LS 177.111).
3. Zunächst ist die formelle Gültigkeit der streitigen Kündigung zu prüfen. Die Zulässigkeit des Hauptantrags, zu dessen Untermauerung die Rüge formeller Mängel vorgebracht wird, bleibt zwar offen (E. 1b). Das formelle Vorgehen bei der Kündigung ist jedoch auf jeden Fall aufgrund des Eventualantrags zu prüfen, der implizit eine Entschädigung wegen formeller Mängel verlangt.
a) Die fragliche Kündigung erfolgte durch den direkten Vorgesetzten des Beschwerdeführers und durch einen Vertreter des [zentralen] Bereichs Personal und Organisation des Departements H. Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 PST hat die Kündigung durch die Anstellungsinstanz zu erfolgen. Laut §§ 4 und 13 PST in Verbindung mit § 7 Abs. 1 VVO PST ist dies die Departementsleitung. Diese kann ihre Befugnisse (unter Vorbehalt hier nicht interessierender Ausnahmen) ganz oder teilweise an die Leitung eines Bereichs oder einer nachgeordneten Verwaltungseinheit delegieren (vgl. zur Departementsorganisation Art. ... der Verordnung über die Organisation der Stadtverwaltung vom 26. Oktober 1987 ...); die Delegation ist schriftlich zu verfügen und dem Personalamt mitzuteilen (§ 7 Abs. 2 VVO PST). Eine schriftliche Delegationsverfügung findet sich nicht bei den Akten. Gemäss einer informellen Auskunft aus dem Departementsstab lag im Zeitpunkt der Kündigung keine derartige Delegation vor. Für diese Hypothese spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass die Freistellung des Beschwerdeführers vom Arbeitsverhältnis – die ebenfalls in die Kompetenz der Anstellungsbehörde fällt (§ 9 VVO PST) – vom Departement vorgenommen wurde, obwohl sie wiederum vom direkten Vorgesetzten angedroht worden war.
b) Sollte im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich keine Delegationsverfügung vorgelegen haben, stellte sich die Frage der Nichtigkeit der angefochtenen Kündigung. Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Sie setzt nach der in Praxis und Lehre allgemein anerkannten Evidenztheorie voraus, dass der Mangel der Verfügung besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit durch die Nichtigkeitsfolge nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 122 I 97 E. 3a/aa; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 768 f.). Die sachliche oder funktionelle Unzuständigkeit der verfügenden Behörde – wie sie hier im Fall des Fehlens einer Delegation vorläge – stellt nach Praxis und Lehre in der Regel einen Nichtigkeitsgrund dar, wobei das Gebot der Rechtssicherheit auch hier zum gegenteiligen Ergebnis führen kann (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 40 B Va 1; Häfelin/Müller, Rz. 773; Jürg Martin, Leitfaden für den Erlass von Verfügungen, Zürich 1996, S. 200 ff.). Was den hier allenfalls vorliegenden Fall der Verfügung durch eine nicht zuständige untergeordnete Verwaltungsbehörde betrifft, so sind Praxis und Lehre gespalten, ob Nichtigkeit
anzunehmen ist (bejahend etwa Max Imboden, Der nichtige Staatsakt, Zürich 1944, S. 60 Anm. 114, S. 109 Anm. 51, S. 118 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 175 E. 5; verneinend BGE 100 Ia 433 E. 3; RB 1986 Nr. 53; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. II, Bern 1991, S. 208; ähnlich auch Benoît Bovay, Procédure administrative, Bern 2000, S. 281; Blaise Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, Basel/Frankfurt a.M. 1992, Nr. 1220 Abs. 1; diese Autoren gehen von der blossen Anfechtbarkeit der Verfügung aus, wenn diese auf dem Rechtsmittelweg oder im Rahmen der Aufsicht von der zuständigen Behörde überprüft wird; vgl. weiter BGE 115 II 415 E. 3b). Das Verwaltungsgericht hat die Frage der Nichtigkeit einer unzulässigerweise von der untergeordneten Behörde ausgesprochenen Kündigung offen gelassen, weil in jenem Fall die zuständige Behörde den Akt vorgenommen hat (11. April 2001, PB.2001.00008, E. 4, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung).
Ungeachtet dessen, dass Praxis und Lehre bestimmte Fallgruppen herausgearbeitet haben, ist die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (BGE 83 I 1 E. 3 S. 5; Häfelin/Müller, Rz. 769 f.;
Imboden, S. 68 ff.; Imboden/Rhinow, Nr. 40 B IV und René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 40 B IV; Martin, S. 200, 203; Moor, S. 206). Im vorliegenden Fall würde
für die Nichtigkeit
die Schwere des allfälligen Mangels sprechen. Hinzu käme, dass der Entscheid durch die allenfalls unzuständige untergeordnete Behörde einen Nachteil für den Beschwerdeführer darstellen würde, da ihm deswegen nicht etwa eine weitere Instanz eröffnet worden wäre (so Peter Saladin, Die sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, in: Festschrift Ulrich Häfelin, Zürich 1989, S. 539 ff., 545), sondern ihm im Gegenteil die Möglichkeit der Prüfung durch eine weniger beteiligte erste Instanz genommen worden wäre. Auch spräche die Rechtssicherheit insofern nicht gegen die Nichtigkeit, als ausschliesslich das Verhältnis zwischen den Parteien streitig ist. Ebenso wenig fielen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes ins Gewicht; insbesondere oblag es der Beschwerdegegnerin, die als Ersatz für den freigestellten Beschwerdeführer angestellte Person über die Sachlage zu informieren.
Gegen die Annahme der Nichtigkeit
spräche hingegen, dass die Offensichtlichkeit des Mangels zweifelhaft wäre: zwar ergibt sich die Zuständigkeit des Departements unter Vorbehalt der Delegation klar aus § 7 VVO PST, doch wäre das Fehlen der Delegationsverfügung nicht ohne weiteres erkennbar und kann denn auch nicht als erwiesen betrachtet werden. Weiter gestattet die Vollzugsverordnung zum Personalstatut dem Departement nicht nur, die Befugnisse der Anstellungsinstanz zu delegieren; sie scheint vielmehr mit einer solchen Delegation insofern zu rechnen, als die Departemente "insbesondere für die Umsetzung der strategischen Vorgaben und den einheitlichen Vollzug des Personalrechts" sowie für das "Personal- und Organisationscontrolling" zu sorgen haben (§ 88 Abs. 2 VVO PST). Dem direkten Vorgesetzten des Beschwerdeführers, der die Kündigung aussprach, sollten somit nach der gesetzlichen Regelung durchaus personalrechtliche Kompetenzen zukommen, sodass er nicht als sachlich gänzlich unzuständige Behörde erscheint (wobei diese Überlegungen nicht mit der Annahme einer Vorwirkung der anscheinend später erlassenen Delegationsverfügung verwechselt werden dürfen). Zudem stand dem Beschwerdeführer der Rechtsweg in jedem Fall unverändert zur Verfügung (für die Relevanz dieses Gesichtspunkts Bovay, S. 281; Moor, S. 208; vgl. auch VPB 52/1988 Nr. 49). Gemeint ist damit die Einsprache an den Stadtrat; dagegen könnte das Schreiben der Departementsleitung vom 14. September 1999, worin diese dem Beschwerdeführer nach informellen internen Abklärungen mitteilte, "dass die verfügende Stelle nicht bereit ist, auf Ihr Wiedererwägungsgesuch einzutreten", und ein Gespräch mit ihm ablehnte, an der formellen Fehlerhaftigkeit der Kündigung nichts ändern. Weiter besteht im vorliegenden Fall nicht die Gefahr der Rechtsunsicherheit durch widersprüchliche Entscheide verschiedener Behörden (vgl. als Beispiel hierfür RRB AR, 24. Januar 1984, AR GVP 1988 S. 51 f.). Schliesslich ist zu beachten, wie sich eine allfällige Feststellung der Nichtigkeit durch das Verwaltungsgericht auswirken würde, sofern sie überhaupt besondere Folgen zeitigen würde: Falls – ungeachtet § 80 Abs. 2 VRG – vom Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses auszugehen wäre, so läge ein im Interesse der Rechtssicherheit und des reibungslosen Funktionierens der Verwaltung unerwünschtes Ergebnis vor. Nach den Angaben, die sich den Akten zum derzeitigen Verhältnis zwischen den Parteien entnehmen lassen, wäre nämlich keine Normalisierung des Arbeitsverhältnisses zu erwarten, sondern entweder das weitere Andauern eines Schwebezustandes oder sogar eine widersinnige Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses, wenn dieses mittlerweile nicht mehr bestehen sollte. Dies lässt sich daraus schliessen, dass sich der Konflikt nach der Kündigung verschärfte und ausweitete, dass der Beschwerdeführer seit dem 7. März 2000 freigestellt ist und dass Vergleichsverhandlungen gescheitert sind. Diese letzteren Argumente – die Zweifel an der Offensichtlichkeit des Mangels, die grundsätzliche Zuständigkeit der kündigenden Instanz in Personalfragen, der unveränderte Rechtsweg sowie der Umstand, dass die Folgen einer Nichtigerklärung angesichts des Interesses am Funktionieren der Verwaltung und der Rechtssicherheit unerwünscht wären, falls sie vom Verwaltungsgericht überhaupt berücksichtigt werden könnten – überwiegen in der Abwägung, sodass vorliegend nicht von der Nichtigkeit auszugehen wäre, selbst wenn im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich keine Delegationsverfügung vorgelegen hätte.
c) Angesichts dieses Ergebnisses kann auf die Abklärung des fraglichen Sachverhalts und auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels nach § 58 Satz 2 VRG zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdegegnerin verzichtet werden (vgl. Kölz/ Bosshart/Röhl, § 58 N. 9 f. sowie § 50 N. 4 f. zur Zulässigkeit der Berücksichtigung nicht gerügter Rechtsmängel von Amtes wegen).
4. a) Damit ist das Vorliegen der vom Beschwerdeführer gerügten Verfahrensmängel zu prüfen. Unbestritten ist, dass die Verfahrensvorschriften des neuen, am 1. Juli 1999 in Kraft getretenen Personalrechts auf die vorliegende Kündigung Anwendung finden. Der Stadtrat Winterthur führt nun in seinem Beschluss vom 9. Februar 2000 aus, die verfahrensmässigen Voraussetzungen einer Kündigung wegen mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens könnten auch durch Handlungen der vorgesetzten Behörde erfüllt werden, die – wie hier – vor dem Inkrafttreten des neuen Personalrechts erfolgten. Damit gelangt zwar das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten zur Geltung, doch wird bei seiner Anwendung an Sachverhalte angeknüpft, die bereits vor seinem Inkrafttreten vorlagen. Eine derartige unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte oder der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegenstehen (Häfelin/ Müller, Rz. 276 f.; BGE 126 V 134 E. 4). Weil es sich im vorliegenden Fall beim neuen Recht um die für den Beschwerdeführer günstigere Regelung handelt, sind hier keine entgegenstehenden Rechte zu beachten. Die Auslegung des kommunalen Übergangsrechts im genannten Stadtratsbeschluss ist somit vertretbar. Demnach müssen einerseits die einzelnen Schritte des Kündigungsverfahrens den Voraussetzungen des Personalstatuts und der Vollzugsverordnung entsprechen und können anderseits diese Voraussetzungen auch durch Handlungen erfüllt werden, die vor dem Inkrafttreten dieser Regelungen erfolgten. Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob die Kündigung nach den genannten Bestimmungen formell gültig erfolgte.
b) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass sein Vorgesetzter nicht zum Erlass des "schriftlichen Verweises" vom 16. Februar 1999 wegen eigenmächtiger Ferienplanung zuständig war. Dies trifft zu (vgl. §§ 90 ff. des auf den 1. Juli 1999 aufgehobenen Personalstatuts der Stadt Winterthur vom 28. Januar 1974) und ist auch unbestritten (vgl. E. IV.3b S. 4 im Beschluss des Stadtrats); es ist jedoch im vorliegenden Zusammenhang irrelevant, weil die Kündigung nicht auf diesen Verweis und das ihm zugrunde liegende Geschehen Bezug nimmt.
c) Weiter wird vorgebracht, die formellen Voraussetzungen von § 11 VVO PST seien nicht erfüllt. § 11 VVO PST führt § 20 PST näher aus und schreibt vor, dass es der oder dem Angestellten im Rahmen einer Leistungs- und Verhaltensbeurteilung zu eröffnen ist, wenn eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens in Aussicht genommen wird. Es ist schriftlich eine Bewährungsfrist anzusetzen, die ab dem zweiten Dienstjahr in der Regel drei bis sechs Monate beträgt (§ 11 Abs. 1 VVO PST). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist eine weitere Leistungs- und Verhaltensbeurteilung durchzuführen (§ 11 Abs. 2 VVO PST). Bevor die Kündigung ausgesprochen wird, ist der betroffenen Person Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen; ergeben sich aufgrund der Anhörung oder anderer Umstände erhebliche Zweifel an der Berechtigung der Vorwürfe, sind von Amtes wegen die erforderlichen Abklärungen zu treffen (§ 11 Abs. 3 VVO PST). Diese Vorschriften gehen weiter als die verfassungsmässigen Verfahrensgarantien, zu denen das Verwaltungsgericht unter anderm festgehalten hat, dass an die Gewährung des rechtlichen Gehörs bei der ordentlichen Kündigung nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden dürften, dass es in aller Regel weder angezeigt noch üblich sei, vor dem Aussprechen einer ordentlichen Kündigung ein eigentliches Untersuchungsverfahren über die Qualität der Arbeitsleistung durchzuführen, und dass es grundsätzlich genügen müsse, wenn eine vom Vorgesetzten oder von der Vorgesetzten vorgenommene negative Leistungsbeurteilung vorliege, diese der betroffenen Person eröffnet und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werde (VGr, PB.2000.00027, 28. Februar 2001, E. 6a, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; RB 1995 Nr. 21 E. 2). Der Beschwerdegegnerin ist allerdings der gebotene Spielraum zur Auslegung ihres kommunalen Rechts zu belassen.
aa) Zur Rüge der Verletzung von § 11 Abs. 1 und 2 VVO PST ist festzuhalten: Der Beschwerdeführer wurde am 2. März 1999 in einer ergänzenden Mitarbeiterbeurteilung und am 25. März 1999 in einer ausserordentlichen Mitarbeiterbeurteilung mit etlichen Beanstandungen konfrontiert. In der Beurteilung vom 2. März 1999 setzte ihm sein Vorgesetzter Zielvorgaben – besonders zu beachtende Werte – "vorerst bis Sommer 99", stellte eine Gefährdung des Vertrauensverhältnisses fest und forderte ihn auf, sich die Konsequenzen zu überlegen. Die schriftliche Zusammenfassung dieser Mitarbeiterbeurteilung hat der Beschwerdeführer erhalten. Am 25. März 1999 wurde er laut dem Protokoll des Mitarbeitergesprächs von seinem Vorgesetzten darauf aufmerksam gemacht, dass eine zweimonatige Beobachtungszeit zu laufen beginne und er mit der Kündigung zu rechnen habe, falls den bereits früher genannten Grundwerten innerhalb dieser Zeitspanne nicht zufrieden stellend Beachtung geschenkt werde. Gemäss seiner schriftlichen Bestätigung hat der Beschwerdeführer auch dieses Gesprächsprotokoll erhalten und den Inhalt zur Kenntnis genommen. Anscheinend aufgrund einer weiteren Besprechung wurde am 29. Juni 1999 die Probezeit um eine ungenannte, allenfalls unbestimmte Zeitspanne verlängert. Die entsprechende Aktennotiz wurde dem Beschwerdeführer übergeben. Die abschliessende Mitarbeiterqualifikation erfolgte am 26. August 1999. Die Voraussetzungen von § 11 Abs. 1 und 2 VVO PST – Kündigungsandrohung im Rahmen einer Leistungs- und Verhaltensbeurteilung, schriftliche Ansetzung einer Bewährungsfrist, Bewährungszeit von in der Regel drei bis sechs Monaten, erneute Leistungs- und Verhaltensbeurteilung nach Ablauf der Bewährungsfrist – wurden demnach erfüllt. Dass die Anweisungen im Einzelnen nicht ganz widerspruchsfrei waren, ändert daran nichts.
bb) Soweit der Beschwerdeführer die Kündigung als ungenügend begründet bezeichnet, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat zu den aus § 10 Abs. 2 VRG fliessenden Anforderungen an die Begründung von Kündigungen festgehalten, dass sich b
ezüglich der Ausführlichkeit einer Begründung keine allgemeinen Regeln aufstellen lassen. Die Anforderungen richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls und den Interessen der betroffenen Person. Die Begründung einer Anordnung erscheint als angemessen, wenn sie so abgefasst ist, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und allenfalls in voller Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel zu ergreifen vermag; in diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt sein, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich
ihr Entscheid stützt (VGr, PB.2000.00027, 28. Februar 2001, E.
6b, http://www.vgrzh.ch/ rechtsprechung;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 39 mit Hinweisen). Die vorliegende Kündigung enthält eine knappe Begründung und den Hinweis auf verschiedene Gespräche, insbesondere auf die letzte Mitarbeiterqualifikation, die dem Beschwerdeführer schriftlich vorlag. Damit wurden die Gründe der Kündigung gemäss der verfassungsrechtlichen Minimalgarantie genügend dargelegt. Die entsprechende Bestimmung im kommunalen Recht (§ 19 Abs. 1 Satz 2 PST) muss nicht strenger ausgelegt werden.