# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 88c227b5-759f-50bc-a64f-82470eda47e7
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 1996
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto:
A.
Il _ 1991 è deceduto a Lugano _. _ _. Con disposizioni testamentarie del 4 maggio 1987, 8 maggio 1987 e 6 maggio 1990 egli ha istituito erede universale il Comune di _ con i seguenti oneri successori:
- la costituzione di una fondazione a ricordo della famiglia denominata Famiglia _. _ avente per scopo la costruzione di uno stabile di appartamenti sul sedime di via _ e _e di amministrare oculatamente i beni della fondazione;
- l’impegno a partecipare con una parte cospicua del capitale all’edificazione dello stabile di appartamenti”
(doc. A).
Nel contempo egli ha designato _, l’avv. _ e lo zio _ suoi esecutori testamentari.
L_ _ 1991 è deceduto anche _ _, il quale ha pure designato erede universale il Comune di _ ed esecutore testamentario l’avv. _ (doc. 1).
B.
In considerazione dei costi per la costruzione di un nuovo stabile e della propria precaria situazione finanziaria, il Comune di _, nell’accettare l’eredità, si è riservato di procedere, come soluzione transitoria, alla ristrutturazione degli immobili in luogo di una nuova costruzione (doc. G). Questa soluzione è stata accettata anche dagli esecutori testamentari.
C.
A seguito di divergenze sorte tra gli esecutori testamentari in merito alla costituzione della fondazione, il 21 giugno 1993 _ ha adito il Pretore della giurisdizione di _ _, quale autorità di vigilanza sugli esecutori testamentari, chiedendo la revoca dell’avv. _ dalla funzione di esecutore testamentario del defunto _. A sostegno della sua domanda l’istante ha fatto valere la collusione d’interessi tra il Comune di _ e l’avv. _, sindaco della città, come pure l’impossibilità di introdurre un’azione in esecuzione dell’onere successorio a causa del rifiuto del coesecutore testamentario.
Alla discussione del 23 agosto 1993 l’istante ha mantenuto la sua domanda, alla quale l’avv. _ _ si è opposto.
Esperita l’istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale e hanno prodotto un memoriale conclusivo nel quale hanno ribadito le proprie argomentazioni e domande.
D.
Statuendo il 22 agosto 1994, il Pretore ha respinto l’istanza. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico dell’istante, tenuto a versare alla controparte l’importo di fr. 500.– per ripetibili.
E.
Insorto con un appello del 19 settembre 1994, _ chiede, in riforma della sentenza citata, l’accoglimento della sua istanza. Nelle sue osservazioni del 17 ottobre 1994 l’avv. _ _ propone la reiezione del gravame e la conferma del giudizio pretorile.

## Considerations

Considerando
in diritto:
1.
Il Pretore ha respinto l’istanza con l’argomento che al convenuto non potevano essere mossi particolari rimproveri sulla sua funzione di esecutore testamentario. Egli ha ritenuto che la posizione assunta dal convenuto in merito alla costituzione della fondazione, pur criticabile e opinabile, sarebbe stata esaminata nell’ambito della successiva azione in esecuzione dell’onere successorio già introdotta dall’istante (inc. n. _).
L’appellante assevera che il mancato esame da parte del Pretore di violazioni dei doveri del coesecutore rischia di compromettere l’esito della procedura in esecuzione dell’onere successorio avviata nei confronti dell’erede. Sostiene inoltre che l’atteggiamento del convenuto, il quale asseconda l’erede e trascura la volontà espressa dal defunto, non è compatibile con gli obblighi di un esecutore testamentario, di modo che il Pretore, autorità di sorveglianza sugli esecutori testamentari, sarebbe dovuto intervenire.
2.
Per l’art. 518 cpv. 1 CC gli esecutori testamentari hanno, salvo contraria disposizione del testatore, gli stessi diritti e doveri dell’amministratore ufficiale di una successione, in particolare devono far rispettare la volontà del defunto (cpv. 2). Nel caso in cui siano nominati più esecutori testamentari, essi esercitano il loro ufficio in comune, salvo contraria disposizione del testatore (art. 518 cpv. 3 CC).
L’esecutore testamentario è soggetto alla vigilanza dell’autorità (in Ticino: il Pretore), alla quale gli eredi, o altri interessati, possono ricorrere contro un atto o un’omissione che egli compie o intende compiere (art. 518 cpv. 1 in relazione con l’art. 595 cpv. 3 CC). L’autorità di vigilanza è investita di un potere disciplinare e, a seconda delle circostanze, può dare avvertimenti o istruzioni e prendere tutte le misure del caso (DTF 90 II 383 consid. 3;
Schreiber,
L’exécuteur testamentaire en droit suisse, Losanna 1940, pag. 100). Essa può pronunciare l’ammonizione, la sospensione temporanea e - nei casi gravi - la destituzione dell’esecutore: quest’ultima misura può essere presa se non vi sono rimedi all’incapacità o alla gravi manchevolezze riscontrate. Ciò facendo, l’autorità non elude la volontà del testatore, ma si sostituisce a lui nella misura in cui nella medesima situazione lo stesso avrebbe proceduto alla destituzione dell’esecutore da lui incaricato ma non idoneo alla funzione (DTF 90 II 383 consid. 3). Compito dell’autorità è pertanto quello di esaminare la correttezza formale e l‘adeguatezza delle misure prese dall’esecutore testamentario, mentre la soluzione di problemi di diritto sostanziale incombe al giudice (
Tuor/Picenoni
, Berner Kommentar, 2
a
ed., n. 11 ad art. 595 CC;
Druey
, Grundriss des Erbrechts, 3
a
ed., § 14 n. 50). In particolare il reclamo è ammissibile contro provvedimenti arbitrari e atti di amministrazione negligente, suscettibili di recare pregiudizio all’eredità (Rep. _370;
Torricelli
, L’esecutore testamentario in diritto svizzero, pag. 110,
Schreiber
, op. cit., pag. 102;
Brecher
, Der Willensvollstrecker, pag. 143).
3.
Nel caso in esame il testatore, designando erede il Comune di _, ha previsto la costituzione di una fondazione avente per scopo l’edificazione di un immobile (doc. A; consid. A). Dal fascicolo processuale risulta che il Comune di _, nell’accettare la successione, ha considerato finanziariamente insostenibile, allo stato attuale delle sue disponibilità, la costruzione di un nuovo immobile e ha optato, in via transitoria, per la ristrutturazione degli stabili esistenti (doc. G). Benché agli atti non figuri una precisa presa di posizione da parte del convenuto, è pacifico che questi non ha dato seguito all’invito dell’istante di intervenire congiuntamente presso l’erede per costituire la nota fondazione (istanza pag. 3). Nonostante l’ingiunzione dell’appellante di dar seguito alla volontà del defunto, l’erede, rappresentato dall’appellato, ha rifiutato la costituzione della fondazione (doc. F). Intenzionato a promuovere un’azione in esecuzione dell’onere successorio, l’appellante ha chiesto al coesecutore testamentario di rinunciare alla propria funzione (doc. I); il sollecito è stato respinto dal convenuto (doc. L).
4.
Nella fattispecie si tratta pertanto di esaminare se la decisione del convenuto di non intervenire presso l’erede e di rifiutarsi di promuovere un’azione in esecuzione nei confronti di quest’ultimo sia corretta e adeguata.
a)
Non è contestato che il 21 giugno 1993, parallelamente alla presente procedura, l’appellante ha convenuto il Comune di _ davanti il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud chiedendo l’esecuzione dell’onere successorio (inc. n. _richiamato). Giusta l’art. 482 cpv. 1 CC l’adempimento di oneri e condizioni gravanti una disposizione testamentaria può essere richiesto da tutti gli interessati. Per poter far rispettare le volontà del defunto (art. 518 cpv. 2 CC), tale diritto deve essere accordato anche all’esecutore testamentario (
Schreiber
, op. cit., pag. 91 con riferimenti dottrinali; nello stesso senso
Torricelli
, op. cit., pag. 170), il quale ha il dovere di esigere l’esecuzione dell’onere (
Piotet,
Droit successoral, in: Traité de droit suisse, Volume IV, pag. 136). Nel caso di più esecutori testamentari, questi devono esercitare il loro ufficio in comune e non possono agire da soli (art. 403 cpv. 2 CO). Fatta eccezione nei casi di urgenza, l’obbligo di agire congiuntamente è obbligatorio (
Tuor,
op. cit., n. 26 ad art. 518;
Schreiber
, op. cit., pag. 32).
b)
Contrariamente all’opinione del convenuto (osservazioni pag. 4), non è nell’ambito della parallela causa in esecuzione dell’onere successorio che deve essere vagliata la sua posizione, bensì nel quadro della procedura davanti all’autorità di sorveglianza, che interviene, appunto, in caso di divergenze tra coesecutori testamentari (
Claude Wetzel
, Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Zurigo _, n. 117 pag. 43 con riferimenti;
Torricelli
, op. cit., pag. 78). Nel caso di nomina di più esecutori testamentari è possibile che vi siano divergenze in merito all’interpretazione della volontà del testatore, come è possibile che essi abbiano opinioni diverse sulle modalità di esecuzione del testamento, ma il rifiuto di uno di loro di aderire all’azione dell’altro rischia di impedire o perlomeno di compromettere la messa in esecuzione della volontà del testatore, come nella fattispecie. Ne discende che in presenza di un conflitto tra esecutori testamentari, a torto il Pretore ha rinunciato a esaminare la posizione del convenuto, rinviandola alla procedura in esecuzione dell’onere successorio. Certo, l’autorità di sorveglianza non si occupa di questioni di merito, ma nel caso in esame essa deve tuttavia risolvere pregiudiziali di merito da cui dipende la sua decisione. Tenuto conto del fatto che Il Comune di _ ha sollevato, appunto, la carenza di legittimazione attiva dell’appellante nella causa da questi proposta (risposta 25 marzo 1994 domanda n. 1 inc. _richiamato), un intervento nei confronti del convenuto ha senso soltanto se l’azione intentata dall’istante ha parvenza di buon diritto.
5.
Per dottrina e giurisprudenza (
Picenoni,
Auslegung von Testament und Erbvertrag, pag. 65;
Tuor/Schnyder/Schmid
, Das Schweizerische Zivilgesetsbuch, 11
a
edizione, pag. 493-494; DTF 120 II 184 consid. 2a con riferimenti; Rep. _pag. 251 consid. 3b), scopo dell’interpretazione del testamento è la ricerca della reale volontà del disponente (criterio della volontà). Quest’ultima deve essere dedotta e dal testo della disposizione stessa di ultima volontà e da elementi esterni. Tuttavia la reale volontà del testatore non potrà trovarsi in contraddizione con il chiaro testo della disposizione, di modo che questa sarà possibile solo quando il testo si presti a diverse possibili interpretazioni, in ragione della sua mancanza di chiarezza (Rep. _pag. 251).
a)
Nella fattispecie, a un sommario esame come quello pregiudiziale, che in ogni modo non vincola il giudice civile, si deve concludere che la posizione del convenuto appare in contrasto con la volontà del testatore. A sostegno del suo rifiuto l’esecutore appellato adduce che la fondazione dovrebbe essere costituita solamente per provvedere alla “costruzione” degli immobili e non alla “riattazione” degli stessi. Egli sostiene inoltre che anche lo scopo di amministrare oculatamente i beni della fondazione sarebbe impossibile poiché sia nel caso di costruzione che di riattazione il denaro lasciato dal defunto sarebbe impiegato nell’opera, per cui non potrebbe più essere “amministrato oculatamente”; infine la fondazione non potrebbe diventare proprietaria di uno stabile originato e finanziato solo in minima parte, considerato che gli stabili in Via _ sono in gran parte di proprietà dello zio del defunto _ _, e che gran parte del finanziamento dell’opera è garantito dal Comune di _ (risposta 23 agosto 1993, pag. 6-7).
b)
Dal fascicolo processuale risulta che in un primo tempo _ _ ha istituito il Comune di _ unico erede dei beni immobili (testamento del 4 maggio 1987). Successivamente, il 6 maggio 1990, il testatore ha completato la sua precedente disposizione di ultima volontà, prevedendo che il Comune di _ si “premunirà di istituire a ricordo della famiglia una fondazione intitolata alla Famiglia _. _ _, con lo scopo di costruire uno stabile e di amministrare oculatamente i beni della fondazione” (doc. A). Ora, dal confronto delle disposizioni testamentarie si evince che la reale volontà del testatore era senz’altro quella di vincolare l’eredità alla costituzione di un ente a ricordo della sua famiglia. Intanto egli ha previsto l’istituzione della fondazione poiché anche lo zio _ aveva disposto nel medesimo senso; inoltre erano state previste proprie modalità di gestione dei beni della fondazione. Che poi, contrariamente alle previsioni del testatore, lo zio _ non abbia previsto la costituzione di una fondazione e che la partecipazione dell’erede alla costruzione dello stabile sia finanziariamente insopportabile, non è decisivo. Il rifiuto dell’erede di costituire la fondazione appare contrario alla volontà del defunto e a ragione l’esecutore testamentario sembra aver promosso un’azione in esecuzione.
c)
In queste condizioni non si può dire che l’azione avviata dall’appellante sia sprovvista d’acchito di buon esito. Ne segue che a torto il convenuto si è rifiutato di costituirsi attore contro il Comune. Ciò nonostante, nella fattispecie non ricorrono gli estremi per irrogare al convenuto misure disciplinari, la sola circostanza di avere opinioni diverse in merito alla volontà del testatore non costituendo ancora una colpa. Neppure entra in considerazione la sua revoca dalla funzione di esecutore testamentario, non riscontrandosi per ora né gravi manchevolezze né altre circostanze che rendano verosimile l’impossibilità per il convenuto di esercitare la carica (per una casistica:
Lob
, Les pouvoirs de L’exécuteur testamentaire en droit suisse, pag. 110): la mancata costituzione della fondazione non ha, e neppure è stato sostenuto, comportato al momento pregiudizi di sorta.
d)
Tenuto conto dello stadio in cui si trova la parallela azione in esecuzione di onere successorio, l’unica misura che può entrare in linea di conto è quella di invitare l’avv. _ a ratificare gli atti processuali compiuti da _ contro il Comune di _. In concreto il Pretore, accertato che gli esecutori testamentari costituiscono un litisconsorzio necessario e preso atto che la petizione è stata sottoscritta da uno solo di loro, assegnerà all’avv. _ un breve termine per sanare il difetto (art. 99 cpv. 3 in relazione all’art. 97 n. 5 CPC). Solo qualora egli rifiutasse di procedere nel senso descritto, potranno entrare in linea di conto misure disciplinari. Ciò posto, in parziale accoglimento dell’appello, l’avv. _ dev’essere tenuto a ratificare gli atti processuali compiuti da _ _ nei confronti del Comune di _, di cui alla causa n. _ (ora _) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
6.
Rimane da esaminare se il convenuto sia passibile di misure disciplinari per la presunta collusione di interessi con l’erede. La dottrina e la giurisprudenza hanno già ammesso la possibilità di destituire un esecutore testamentario ove questa funzione implichi l’esistenza di un conflitto d’interesse (DTF 90 II 386 consid. 5 con riferimenti dottrinali). Nella fattispecie uno degli esecutori testamentari era nel contempo rappresentante dell’erede. Ora, sebbene la volontà dell’erede di non dar seguito alla costituzione della fondazione sia stata espressa per il tramite del sindaco di allora, ossia il coesecutore (doc. D e F), dal fascicolo processuale non emerge la necessità di sanzionare l’operato del convenuto quale esecutore testamentario. A prescindere dalla circostanza che la questione risulta essere superata, va rilevato che il convenuto è solamente un membro dell’organo collegiale che concorre alla formazione della volontà del Comune. Certo nella sua qualità di sindaco, la sua posizione era diversa da quella degli altri municipali, ma non risulta che egli sia intervenuto con parzialità nella vicenda o che abbia favorito oltre il lecito gli interessi dell’erede. Si aggiunga che il testatore era a conoscenza di questa dualità, ciò che impone all’autorità di sorveglianza una particolare cautela nel valutare l’opportunità di sospendere l’esecutore testamentario (DTF 90 II 384 consid. 3). Ne discende che in queste circostanze non vi è motivo di intervenire disciplinarmente nei confronti del convenuto, quanto meno allo stadio attuale della vertenza successoria.
7.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L’esito dell’appello comporta una modifica del pronunciato pretorile sulle spese di prima sede. Tenuto conto delle rispettive domande, la soccombenza delle parti può essere ritenuta uguale, ragion per cui gli oneri processuali sono posti a loro carico in ragione di un mezzo ciascuno, compensate le ripetibili. La medesima suddivisione è applicata anche in questa sede.