# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 93976f79-6a59-5ca4-92be-a92f56c62718
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 2008
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto in fatto e considerato in diritto:
che nell’ambito dell’esecuzione n. _ il 18 ottobre 2007 l’CO 1 ha emesso, su richiesta di PI 1, contro RI 1 la comminatoria di fallimento per un credito di fr. 4'705.-- oltre accessori;
che l’atto esecutivo è stato notificato al debitore il 19 ottobre 2007;
che con tempestivo ricorso 29 ottobre 2007 RI 1si oppone all’emissione della comminatoria di fallimento contestando di essere debitore della procedente;
che delle osservazioni 23 novembre 2007 dell’CO 1, postulanti la reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, in seguito;
che
per l’art. 39 cpv. 1 n. 5 LEF, nella versione valida sino al 31 dicembre 2007, solo il socio e gerente di una società a garanzia limitata è soggetto all’esecuzione in via di fallimento;
che l’art. 39 LEF è norma di diritto imperativo (
Acocella
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 5
ad art. 39;
Rigot
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 8 ad art. 38);
che pertanto, ad esclusione delle eccezioni previste agli art. 43, 297 cpv. 2 n. 1 e 346 LEF, contro un debitore iscritto nel registro di commercio nelle funzioni previste all’art. 39 LEF, l’esecuzione può essere proseguita solo in via di fallimento (
Acocella
, op. cit.
, n. 5
ad art. 39);
che una persona non iscritta nel registro di commercio non può invece essere soggetta all’esecuzione in via di fallimento (
Acocella
, op. cit.
, n. 5
ad art. 39);
che, conformemente all’art. 22 LEF, atti d’esecuzione emessi in violazione dell’art. 39 LEF sono nulli (
Acocella
, op. cit.
, n. 5
ad art. 39,
Rigot
, op. cit., n. 8 ad art. 38);
che tale nullità
deve essere accertata d’ufficio e in ogni tempo, quindi
a prescindere dalla presenza di un’impugnazione (
Rigot
, op. cit., n. 8 ad art. 38);
che nel caso di specie RI 1 è iscritto nel Registro di commercio quale socio ma non anche quale gerente della _, _;
che in concreto non sono dunque date le condizioni per procedere contro di lui in via di fallimento;
che la comminatoria di fallimento del 18 ottobre 2007 è di conseguenza nulla;
che il ricorso 29 ottobre 2007 di RI 1, anche se per motivi diversi da quelli da lui sollevati, è accolto;
che non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, 62 cpv. 2 OTLEF);

## Considerations