# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 87999667-1663-4b19-9c5b-f17e68e6dac6
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 17. Oktober 2019 (EE190087-I)
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Rechtsbegehren (Urk. 18 S. 1):
"1. Es sei Vormerk zu nehmen, dass die Parteien getrennt leben. 2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin
rückwirkend ab 1.9.2019 einen angemessenen monatlichen  zu bezahlen.
3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin auf erstes Verlangen die persönlichen Sachen und Effekten .
4. Der Gesuchstellerin [sei] die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die unterzeichnende Anwältin sei ihr als  Rechtsbeiständin zu ernennen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 17. Oktober 2019:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien getrennt leben.
2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des
Getrenntlebens folgende monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge zu bezah-
len:
− Fr. 3'078.– rückwirkend ab 1. September 2019, solange die Ge-
suchstellerin in der Schweiz lebt,
− Fr. 1'000.– ab der Rückkehr der Gesuchstellerin nach D._
[Land].
Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats.
3. Diesem Entscheid liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zugrunde:
a) Einkommen netto pro Monat
− Gesuchstellerin Fr. 0.–
− Gesuchsgegner Fr. 7'000.–
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b) Vermögen
− Gesuchstellerin Fr. 0.–
− Gesuchsgegner Fr. 0.–
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin auf erstes Verlan-
gen ihre persönlichen Sachen und Effekten herauszugeben.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 232.50 Dolmetscher.
6. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
7. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
8. [Mitteilungssatz]
9. [Rechtsmittelbelehrung; Berufung 10 Tage]
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 36 S. 2):
"1. Es sei Dispositiv Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und es [sei] festzustellen, dass der Gesuchsgegner und  zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages an die  und Berufungsbeklagte finanziell nicht in der Lage ist.
2. Es sei Dispositiv Ziffer 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Unterhaltsberechnung ein  des Gesuchsgegners und Berufungsklägers in Höhe von Fr. 5'120.75 (netto, inkl. 13. Salär, inkl. Bonus von CHF 3'000.00 brutto) zugrunde liegt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  MWSt zu Lasten der Gesuchstellerin und ."
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der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 43 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 17. Oktober 2019 sei vollumfänglich zu bestätigen.
2. Der Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden auch im vorliegenden Verfahren eine unentgeltliche  zu bestellen.
Unter ausgangsgemässer Regelung der Kosten- und  zu Gunsten der Berufungsbeklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. Dezember 2017 (Urk. 3). Sie haben keine
Kinder. Seit September 2019 sind sie getrennt (Urk. 18 S. 3). Mit Eingabe vom
27. September 2019, bei der Vorinstanz am 30. September 2019 eingegangen,
machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) ein
Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Zur Verhandlung vom 17. Oktober 2019
erschien der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) un-
entschuldigt nicht (Prot. Vi S. 3). Hingegen hatte er am 14. Oktober 2019 eine
schriftliche Eingabe samt Beilagen eingereicht (Urk. 12; Urk. 13/1-9). Betreffend
den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf den angefochtenen
Entscheid zu verweisen (vgl. Urk. 37 S. 2 f.). Mit Urteil vom 17. Oktober 2019
(vorerst in unbegründeter Form ergangen) nahm die Vorinstanz vom Getrenntle-
ben der Parteien Vormerk und verpflichtete den Gesuchsgegner zu Unterhalts-
zahlungen an die Gesuchstellerin (Urk. 23 und Urk. 37 S. 16, Dispositivziffern 1
und 2).
2. Gegen das Urteil hat der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 15. Dezember
2019 Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen erhoben (Urk. 36). Die erst-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-35). Der Gesuchsgegner hat ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– geleistet (Urk. 40; Urk. 41). Die Berufungs-
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antwortschrift datiert vom 17. Februar 2020 (Urk. 43). Sie wurde der Gegenpartei
samt Beilage zur Kenntnis gebracht (Urk. 46). Weitere Eingaben der Parteien er-
folgten nicht.
3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-
liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien
geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene
Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. Der
Berufungskläger hat mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der
Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Be-
streitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisier-
ten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die
sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise
beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden.
Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechts-
schriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo
ausgeführt hat. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(vgl. zum Ganzen BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H. auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und
weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-
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stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2; für das Verfahren vor
Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 und BGE 137 III 385 E. 3). Die Anforde-
rungen an die Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer
4A_496/2016 vom 08.12.2016, E. 2.2.2 m.H.). In diesem Rahmen ist auf die Par-
teivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist
(BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.).
4. Der Gesuchsteller ist durch den Endentscheid der Vorinstanz beschwert.
Es handelt sich um eine berufungsfähige Streitigkeit (Art. 308 Abs. 1 lit. a
ZPO i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht er-
hoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 35; Urk. 36) und der einverlangte Kostenvor-
schuss ging rechtzeitig ein (Urk. 40; Urk. 41). Unter dem Vorbehalt rechtsgenü-
gender Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist auf die Berufung grundsätzlich ein-
zutreten.
5. Mit der vorliegenden Berufung nicht angefochten werden die Dispositivzif-
fern 1 und 4. Die Rechtskraft dieser Dispositivziffern ist vorzumerken.
II.
1. Umstritten sind die vom Gesuchsgegner der Gesuchstellerin zu zahlen-
den Unterhaltsbeiträge. Der Gesuchsgegner verlangt, es sei festzustellen, dass er
zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages an die Gesuchstellerin finanziell nicht in
der Lage sei (Urk. 36 S. 2, Antrag 1). Weiter beantragt er die Anpassung der von
der Vorinstanz der Unterhaltsberechnung zu Grunde gelegten finanziellen Ver-
hältnisse (Urk. 36 S. 2, Antrag 2).
2. Der Gesuchsteller erschien zur Verhandlung vom 17. Oktober 2019 un-
entschuldigt nicht (Urk. 37 S. 4), was unangefochten blieb (vgl. Urk. 36). Die Vor-
instanz fällte damit zu Recht ein Säumnisurteil. Die rechtlichen Ausführungen der
Vorinstanz zu den Folgen einer unentschuldigten Abwesenheit sind zutreffend. Es
kann darauf verwiesen werden (vgl. Urk. 37 S. 4 f. E. 2.3.). Ergänzend sei ange-
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führt, dass auch im Rahmen der eingeschränkten Untersuchungsmaxime das Ge-
richt weder an die Tatsachenbehauptungen noch an die Beweisanträge gebunden
ist (vgl. hierzu BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 62).
3.1. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismit-
tel nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317
Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substanziieren und zu
beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entde-
ckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz hat vorbringen können (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317
N 34). Vorliegend sind keine Kinderbelange zu regeln. Art. 317 Abs. 1 ZPO gilt
auch bei der beschränkten Untersuchungsmaxime (vgl. BGE 138 III 625).
3.2. Der Gesuchsgegner reicht mit der Berufung neue Urkunden ein (Abän-
derungskündigung vom 4. Oktober 2018 [Urk. 39/1], Arbeitsvertrag vom 4. Okto-
ber 2018 [Urk. 39/2] und Ratenzahlungsvereinbarung vom 10. September 2019
mit der Stadt C._ [Urk. 39/3]). Er legt nicht dar, weshalb es ihm nicht möglich
gewesen wäre, diese Unterlagen bereits im erstinstanzlichen Verfahren beizu-
bringen (vgl. Urk. 36). Sie sind nicht mehr zu beachten.
3.3. Die Urkunden 22/1-6 gingen bei der Vorinstanz erst nach Fällung des
angefochtenen Entscheids ein (vgl. Urk. 21; Poststempel vom 20. Oktober 2019
und Eingang am 21. Oktober 2019). Sie waren daher von vornherein nicht mehr
zu berücksichtigen (vgl. Urk. 37 S. 5). Der Gesuchsgegner legt nicht dar, weshalb
es ihm nicht möglich gewesen wäre, die Urkunden früher beizubringen (Urk. 36).
Sie sind ebenfalls unbeachtlich.
3.4. Auf die vom Gesuchsgegner in der Berufung neu vorgebrachten Be-
hauptungen und deren Zulässigkeit wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen.
4.1. Die Vorinstanz sprach der Gesuchstellerin rückwirkend ab dem 1. Sep-
tember 2019 für die Zeit, während der sie in der Schweiz lebt, einen Unterhalts-
beitrag von Fr. 3'078.– pro Monat zu. Ab der Rückkehr der Gesuchstellerin nach
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D._ setzte die Vorinstanz den Unterhaltsbeitrag auf Fr. 1'000.– fest (Urk. 37
S. 16, Dispositivziffer 1). Die Vorinstanz ging bei ihrer Berechnung von einem
monatlichen Nettoeinkommen der Gesuchstellerin von Fr. 0.– und des Gesuchs-
gegners von Fr. 7'000.– aus. Sie sah beide Parteien als vermögenslos an. Den
Bedarf der Gesuchstellerin setzte sie bei einem Aufenthalt in der Schweiz auf
Fr. 3'078.– pro Monat und nach einer allfälligen Rückkehr nach D._ auf
Fr. 1'000.– fest. Beim Gesuchsgegner berücksichtigte sie einen Bedarf von
Fr. 2'990.– (vgl. Urk. 37 S. 6 ff.).
4.2. Einkommen Gesuchsgegner
4.2.1. Der Gesuchsgegner ist bei der E._ (vormals F._ AG, vgl.
Urk. 13/1 ab Lohnabrechnung Juli 2019) angestellt, welche das Restaurant
G._ betreibt. Gemäss seinen Angaben arbeitet er seit über zehn Jahren in
diesem Betrieb (Urk. 12). Im Zeitpunkt der Heirat der Parteien war er als Restau-
rantmanager tätig (Urk. 12; Urk. 18 S. 6). Der Gesuchsgegner machte in seiner
Eingabe vom 14. Oktober 2019 geltend, er habe sich im September 2018 nach
Ankunft der Gesuchstellerin in der Schweiz aus zeitlichen Gründen gezwungen
gesehen, die Position als Manager aufzugeben und stattdessen "eine tiefere Posi-
tion als Chef de Service" anzunehmen. Dadurch habe er nur noch 42 Stunden pro
Woche arbeiten müssen. Er habe aber auch weniger Lohn bekommen (Urk. 12).
Gemäss eigenen Angaben arbeitet der Gesuchsgegner somit derzeit als Chef de
Service. Unangefochten blieb die Annahme der Vorinstanz, dass es sich dabei
um eine 100%-Stelle handle (Urk. 37 S. 7).
Die Vorinstanz errechnete für den Gesuchsgegner gestützt auf die von ihm einge-
reichten Lohnabrechnungen Januar bis September 2019 ein durchschnittliches
monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 5'429.– (inkl. 13. Monatslohn und Bo-
nus; Urk. 37 S. 7). Weiter gab sie die Ausführungen der Gesuchstellerin wieder,
wonach der Gesuchsgegner auch nach dem Januar 2019 noch immer in der
Funktion als Manager tätig gewesen sei. Er habe sich einfach weniger Lohn aus-
bezahlen lassen. Die Gesuchstellerin stütze, so die Vorinstanz weiter, ihre Argu-
mentation auf das vom Gesuchsgegner mit seiner schriftlichen Eingabe Vorge-
brachte, wonach er auf ein Auto angewiesen sei, da er die Hauptverantwortung
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für alles trage, was im Geschäft ablaufe, sowie oft bis spät bei der Arbeit bleibe,
um die Abrechnungen vom Restaurant zu machen. Nach Ansicht der Gesuchstel-
lerin stellten dies Aufgaben dar, die ein Manager und nicht ein Chef de Service
wahrzunehmen habe. Es sei daher davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner
tatsächlich immer noch der gleichen Arbeit nachgehe wie zuvor und in Tat und
Wahrheit auch gleich viel verdiene wie zuvor. Er lasse sich lediglich im Hinblick
auf die offenbar von "ihm schon länger geplante Scheidung/Trennung" weniger
auszahlen. Ausgehend von den Nettoeinkommen, welche der Gesuchsgegner in
den Vorjahren bei demselben Arbeitgeber durchschnittlich erzielt habe, gehe sie,
die Gesuchstellerin, daher von einem tatsächlichen monatlichen Einkommen von
Fr. 7'000.– netto aus (Urk. 37 S. 7 f.).
Die Vorinstanz erwog weiter, aus den anlässlich der Verhandlung von der Ge-
suchstellerin eingereichten Lohnabrechnungen der Monate Mai bis Juli 2018 so-
wie "insbesondere" den vom Gesuchsgegner eingereichten Lohnausweisen der
Jahre 2017 und 2018 erhelle, dass der Gesuchsgegner im Jahr 2017 ein monatli-
ches Einkommen von netto Fr. 7'148.75 bzw. im Jahr 2018 ein solches von netto
Fr. 6'765.25 (je inkl. 13. Monatslohn und Bonus) erzielt habe. Damit habe die Ge-
suchstellerin genügend glaubhaft gemacht, dass der Gesuchsgegner, der nach
wie vor beim gleichen Arbeitgeber tätig sei, in seiner angestammten Funktion als
Manager arbeite und dabei ein Einkommen von "eigentlich" Fr. 7'000.– netto pro
Monat erziele. In der Folge rechnete die Vorinstanz dem Gesuchsgegner ein Ein-
kommen von netto Fr. 7'000.– an (inkl. 13. Monatslohn sowie Bonuszahlungen;
Urk. 37 S. 8).
4.2.2. Der Gesuchsgegner rügt, die Vorinstanz habe sich nicht rechtsgenü-
gend mit seinen dazumal noch selbst abgefassten Darlegungen auseinanderge-
setzt. Die Parteien hätten aktenkundig am tt. Dezember 2017 in D._ geheira-
tet. Die Gesuchstellerin sei nach der Heirat einstweilen in D._ verblieben und
erst am 4. September 2018 nach C._ gezogen. Da er seiner Ehefrau das
Einleben in der Schweiz habe erleichtern wollen, weil die "deutsch- und englisch-
unkundige" Gesuchstellerin von Land und Leuten keine Kenntnis gehabt habe,
habe er bereits unmittelbar nach der Heirat seinen Vorgesetzten erneut gefragt,
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ob er seine verantwortungsvolle Position als Restaurant Manager abgeben und
nach Ankunft der Gesuchstellerin als Chef de Service arbeiten könne. Die Positi-
on des Restaurantmanagers sei mit langen Schichten und regelmässigen Über-
stunden verbunden gewesen. Bereits vor der Heirat habe er mit seinem Vorge-
setzten über eine Herabstufung gesprochen, weil ihn die Position überfordert ha-
be. Er habe befürchtet, dass seine überdurchschnittlich langen Abwesenheiten
dazu führen würden, dass sich die Gesuchstellerin noch einsamer und fremder in
der neuen Heimat fühlen würde als ohne seine persönliche Unterstützung. Die
Änderungskündigung sei am 4. Oktober 2018 unterschrieben worden, also einen
Monat nach der Einreise der Gesuchstellerin in die Schweiz. Ab dem 1. Januar
2019 sei er als Chef de Service tätig gewesen. Mit der neuen Position sei eine
Salärkürzung einhergegangen. Das neue Salär habe Fr. 71'500.– brutto pro Jahr
betragen. Es sei nicht auf das Einkommen der Jahre 2017 und 2018 abzustellen.
Er sei als Chef de Service tätig und es sei aktenwidrig und willkürlich, ihm trotz
seiner Darlegungen und der Belege das Einkommen aus den Vorjahren anzu-
rechnen. Er habe von Januar bis September 2019 Fr. 46'086.80 (inkl. brutto Fr.
3'000.– Bonus) erwirtschaftet. Es sei für die Unterhaltsberechnung von einem
durchschnittlichen monatlichen Salär von netto Fr. 5'120.75 (inkl. 13. Monatslohn
und Bonus) auszugehen (Urk. 36 S. 3 f.).
4.2.3. Wie bereits erwähnt, sind die erst im Berufungsverfahren eingereichte
Abänderungskündigung vom 4. Oktober 2018 (Urk. 39/19) sowie der Arbeitsver-
trag vom 4. Oktober 2018 (Urk. 39/2) nicht mehr zu beachten (vgl. vorne
II./E. 3.2.). Sodann macht die Gesuchstellerin zu Recht geltend (Urk. 43 S. 4), die
Behauptung, der Gesuchsgegner habe bereits vor der Heirat mit seinem Vorge-
setzten über eine Herabstufung gesprochen, weil ihn die Position des Restau-
rantmanagers überfordert habe (Urk. 36 S. 3), sei neu und damit nicht mehr zu-
lässig (vgl. Urk. 12). Diese Behauptung geht auch unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass Deutsch nicht die Muttersprache des Gesuchsgegners ist, nicht
aus der Eingabe vom 14. Oktober 2019 hervor (vgl. Urk. 36 S. 4). Gleich verhält
es sich mit der Behauptung, er, der Gesuchsgegner, habe befürchtet, dass seine
überdurchschnittlich langen Abwesenheiten dazu führen würden, dass sich die
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Gesuchstellerin noch einsamer und fremder in der neuen Heimat fühlen würde als
ohne seine persönliche Unterstützung (vgl. Urk. 36 S. 3 f. und Urk. 12 S. 1).
4.2.4. In den Jahren 2017 und 2018 arbeitete der Gesuchsgegner anerkann-
termassen noch als Restaurantmanager. Aus den eingereichten Lohnausweisen
ergibt sich für das Jahr 2017 - wie von der Vorinstanz korrekt festgehalten (Urk.
37 S. 8) - ein monatliches Einkommen von netto Fr. 7'148.75 bzw. für das Jahr
2018 von netto Fr. 6'765.25 (Grundsalär inkl. 13. Monatslohn und Bonus; vgl. Urk.
13/2). Der Gesuchsgegner berief sich vor Vorinstanz im Zusammenhang mit den
anfallenden Kosten für den Arbeitsweg darauf, als Patentinhaber sei er der
Hauptverantwortliche für alles, was im Geschäft ablaufe, auch für die Notfälle. Er
müsse jederzeit bereit sein, ins Geschäft zu fahren. Gleichzeitig müsse er oft bis
"spät" im Geschäft bleiben, um beispielsweise die Abrechnung vom Restaurant zu
machen, das Geld zur Bank zu bringen und alle Finanzen zu kontrollieren. Er
brauche ein Auto, um dann noch nach Hause zu kommen (Urk. 13/6). Zu Recht
wies die Gesuchstellerin vor Vorinstanz diesbezüglich darauf hin, dass der Ge-
suchsgegner sich mit diesen Behauptungen auf Aufgaben berufe, die ein Mana-
ger und nicht ein Chef des Service wahrzunehmen habe (Urk. 18 S. 6). Damit be-
stätigt der Gesuchsgegner selbst, dass er trotz seines angeblichen beruflichen
Rückschritts nach wie vor als Patentinhaber für das Restaurant amtet und dessen
Finanzen führt. Er trägt mithin dieselbe Verantwortung wie vor seiner Rückstufung
und hat nach wie vor lange Arbeitstage zu bewältigen. Es ist nicht nachvollzieh-
bar, wieso sich der Gesuchsgegner für die Leistung derselben Arbeit schlechter
bezahlen lassen sollte. Dies erscheint denn aufgrund des vom Gesuchsgegner
vor Vorinstanz eingereichten Kontoauszugs vom 30. Juni 2019 bis 13. Oktober
2019 des auf seinen Namen lautenden Kontos IBAN ... bei der H._ AG
[Bank] auch nicht als glaubhaft (Urk. 13/7). So weist der Auszug nebst den Lohn-
zahlungen von Fr. 4'819.10 im September 2019, Fr. 4'839.10 im August 2019 und
Fr. 7'458.50 im Juli 2019 (inkl. Fr. 3'000.– Bonus 2018; vgl. entsprechende Lohn-
abrechnungen, Urk. 13/1), im Juli "Cash Deposit" von Fr. 5'210.–, im August von
Fr. 3'950.–, im September von Fr. 3'500.– zuzüglich Fr. 2'400.– "Post Transfer"
und bis zum 13. Oktober 2019 Fr. 1'770.– aus. Zu diesen Gutschriften äussert
sich der Gesuchsgegner weder in seiner Eingabe vom 14. Oktober 2019 noch in
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der Berufungsschrift. Mithin erscheint nicht glaubhaft, dass er lediglich monatliche
Einkünfte von behaupteten Fr. 5'120.75 netto (inkl. 13. Monatslohn und Bonus)
erzielt. Die Rüge des Gesuchsgegners ist unbegründet. Mit der Vorinstanz ist von
einem monatlichen Einkommen von glaubhaften Fr. 7'000.– netto auszugehen.
4.3. Bedarf Gesuchsgegner
4.3.1. Die Vorinstanz setzte den Bedarf des Gesuchsgegners auf Fr. 2'990.–
fest (Fr. 1'100.– Grundbetrag, Fr. 750.– Miete, Fr. 66.– Parkplatz C._,
Fr. 150.– Parkplatz Arbeit, Fr. 232.– Krankenkasse [KVG], Fr. 17.– Radio/TV,
Fr. 150.– Telefon/Internet, Fr. 200.– Auswärtige Verpflegung, Fr. 300.– Fahrkos-
ten Arbeitsweg und Fr. 25.– Hausrat- und Privathaftpflichtversicherung).
4.3.2. Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Beweisstrengebe-
schränkung im Eheschutzverfahren als summarischem Verfahren sind zutreffend.
Es ist darauf zu verweisen (Urk. 37 S. 5). Präzisierend sei angeführt, dass damit
auf eine Zusicherung des Beweisführers abgestellt werden kann, dieser zur Sa-
che befragt werden muss. Das Abstellen allein auf eine Behauptung geht nicht an
(vgl. hierzu BGer 5P.210/2001 E. 3.a, welcher von "persönliche[r] Versicherung"
spricht, und BGE 132 IIII 140 = Pra 95 (2006) Nr. 133 E. 4.1.2.).
4.3.3. Die Vorinstanz hat bei den Krankenkassenprämien "aufgrund der
knappen finanziellen Verhältnisse der Parteien" nur die Grundversicherung be-
rücksichtigt (vgl. Urk. 37 S. 12). Der Gesuchsgegner beantragt mit der Berufung
die Einsetzung von Fr. 300.05 (inkl. Fr. 74.05 VVG). Er verfüge seit Jahren über
eine Zusatzversicherung. Sie gehöre daher zum ehelichen Standard (Urk. 36 S. 5;
Urk. 13/4). Mit diesen Ausführungen setzt sich der Gesuchsgegner nicht rechts-
genügend mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Er unterlässt es
insbesondere, mittels klarem Verweis auf die Ausführungen vor Vorinstanz aufzu-
zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen bereits erhoben hat (vgl. vorne
I./E. 3.). Auf die Berufung ist insoweit nicht einzutreten.
4.3.4. Die Vorinstanz berücksichtigte beim Gesuchsgegner, davon ausge-
hend, dass er als Restaurantmanager auf ein Auto angewiesen sei, Fahrkosten
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von Fr. 300.– (Urk. 37 S. 12). Gemäss Gesuchsgegner sind (gerundet) Fr. 543.–
einzusetzen (Fr. 179.75 Versicherungsprämie, [zirka] Fr. 23.15 Steuern, [zirka]
Fr. 240.– Benzinkosten [täglich 22 km à 70 Rappen], Fr. 100.– Reparaturen und
zwei Reifenwechsel pro Jahr; vgl. Urk. 36 S. 5).
Der Gesuchsgegner fährt einen .... Er wurde am 15. Dezember 2011 in Verkehr
gesetzt und hat einen Kilometerstand von 168'500 (Urk. 13/6). Ausgewiesen sind
Kosten von Fr. 179.75 pro Monat (Fr. 2'156.90 : 12) für die Motorfahrzeugversi-
cherung (Urk. 13/5 S. 2). Die weiteren Auslagen sind nicht belegt. Geht man beim
vom Gesuchsgegner gefahrenen ... von einem Verbrauch von rund 8 Liter pro
100 Kilometer aus, resultieren Benzinkosten von Fr. 0.128 pro Kilometer (8 x 1.60
durch 100). Der Gesuchsgegner hat gemäss eigenen Angaben einen Arbeitsweg
von 22 km pro Tag. Es erscheinen daher Kosten von Fr. 60.55 pro Monat (22 x
21.5 Tage) für Benzin als angemessen, was auf 11 Monate (abzüglich ein Monat
Ferien) umgerechnet Fr. 55.50 ergibt. Damit sind total Fr. 235.25 ausgewiesen.
Da weder die behaupteten Steuern noch die Reparaturkosten belegt sind, er-
scheinen die von der Vorinstanz berücksichtigten Fr. 300.– als angemessen.
4.3.5.1. Die Vorinstanz setzte im Bedarf des Gesuchsgegners keinen Betrag
für die Schuldentilgung ein. Der Gesuchsgegner macht mit der Berufung geltend,
er habe sich für die Hochzeit in D._ bei der I._ [Bank] mit Fr. 25'000.–
verschulden und seinen bestehenden Kredit erhöhen müssen. Es sei in D._
üblich, dass der Bräutigam ein grosses Fest finanziere, zu dem mehrere hundert
Personen eingeladen seien. Den Kredit bezahle er mit monatlichen Raten von
Fr. 1'468.05 ab (Urk. 36 S. 5).
4.3.5.2. Insoweit der Gesuchsgegner sich in diesem Zusammenhang zur
Glaubhaftmachung seiner Behauptungen auf die Urkunden 22/2, 22/3 und 22/5
beruft, ist dies von vornherein unbeachtlich (vgl. vorne II./E. 3.3.).
4.3.5.3. Nach der Rechtsprechung gehen persönliche, nur einen Ehegatten
treffende Schulden gegenüber Dritten der familienrechtlichen Unterhaltspflicht
nach und gehören nicht zum Existenzminimum. Sie sind nach Ermessen des
Sachgerichts im Rahmen einer allfälligen Überschussverteilung zu berücksichti-
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gen. Zum Bedarf hinzuzurechnen sind somit grundsätzlich nur diejenigen regel-
mässig abbezahlten Schulden, welche die Ehegatten für den gemeinsamen Le-
bensunterhalt aufgenommen haben oder für die sie solidarisch haften (vgl. BGer
5A_926/2016 vom 11.08.2017, E. 2.2.3).
4.3.5.4. Der Gesuchsgegner hat in seiner Eingabe vom 14. Oktober 2019
Ausführungen zum Kredit der I._ gemacht, wobei er von einer "hohe[n]
Summe" sprach, ohne diese näher zu beziffern. Die nunmehr erwähnte Summe
von Fr. 25'000.– ist somit verspätet und nicht mehr zu beachten (vgl. vorne
II./E. 3.1.). Es ist auch insoweit nicht auf die Berufung einzutreten. Würde man in
diesem Punkt auf die Berufung eintreten, wäre diese abzuweisen. Zwar scheint
die Zahlung der Raten für die Monate Juli bis Oktober 2019 aufgrund des vom
Gesuchsgegner vor Vorinstanz eingereichten Kontoauszuges der H._ AG als
glaubhaft (vgl. Urk. 13/7), doch macht der Gesuchsgegner geltend, den bereits
vor der Ehe bestehenden Kredit zwecks Zahlung der Heirat um Fr. 25'000.– auf-
gestockt zu haben. Damit wäre nur dieser Betrag als eheliche Schuld anzuerken-
nen. Gemäss Angaben des Gesuchsgegners erfolgte die Erhöhung des Kredits
im November 2017 (Urk. 12 S. 1). Entsprechend müsste der auf die Hochzeit ent-
fallende Anteil nach 17 Monaten, mithin spätestens Ende April 2019 abbezahlt
gewesen sein. Die behaupteten Ratenzahlungen sind im Bedarf des Gesuchs-
gegners nicht zu berücksichtigen.
4.3.5.5. Zudem beruft sich der Gesuchsgegner darauf, er habe sich im Ja-
nuar 2019 weiter verschulden müssen, da er und die Gesuchstellerin Ferien in
D._ gemacht hätten. Er habe bei J._ ein Darlehen über Fr. 15'000.–
aufgenommen, welches er in monatlichen Raten von Fr. 500.– zurückbezahle
(vgl. Urk. 36 S. 5 m.H. auf Urk. 13/7 und 13/8).
Das Darlehen über Fr. 15'000.– ist durch den Vertrag vom 20. Januar 2019
glaubhaft belegt. Es ist in monatlichen Raten à Fr. 500.– zurückzubezahlen. Die
erste Rate war per 1. März 2019 fällig (Urk. 13/8 Blatt 2). Aus dem eingereichten
Kontoauszug der H._ AG ergibt sich, dass der Gesuchsgegner am 16. Juli
2019, 5. September 2019 sowie 1. und 7. Oktober 2019 Überweisungen von
Fr. 500.– getätigt hat. Bei den Zahlungen vom 5. September 2019 und 7. Oktober
- 15 -
2019 handelt es sich jedoch offensichtlich um Teilzahlungen für eine monatliche
Miete ("PART OF THE MONTHLY RENT"). Eine regelmässige Zahlung der Raten
erscheint nicht glaubhaft, weshalb offenbleiben kann, ob der Kredit zur Bestrei-
tung des gemeinsamen Lebensunterhalts aufgenommen wurde. Die Ratenzah-
lungen sind im Bedarf des Gesuchsgegners nicht zu berücksichtigen.
4.3.5.6. Weiter beruft sich der Gesuchsgegner in der Berufung darauf, er
müsse seine Steuerschulden 2018 in Raten à Fr. 710.– zurückzahlen (Urk. 36
S. 5). Der Gesuchsgegner hat in seiner Eingabe vom 14. Oktober 2019 keine
Steuerschulden 2018 erwähnt (Urk. 12). Er legt nicht dar, wieso er diese Behaup-
tung nicht schon vor Vorinstanz hätte vorbringen können. Damit ist sie von vorn-
herein unzulässig (vgl. vorne II./E. 3.1.). Selbst wenn das Novum zu beachten wä-
re, würde dies nichts an der Berechnung der Vorinstanz ändern. Diese beliess
den Überschuss von Fr. 932.– pro Monat (Fr. 7'000.– minus Unterhaltsbeiträge an
die Gesuchstellerin von Fr. 3'078.– [vgl. nachfolgend II./E. 4.4.] und abzüglich ei-
gener Bedarf von Fr. 2'990.–) vollumfänglich beim Gesuchsgegner, was in der
Berufung nicht beanstandet wird (vgl. Urk. 36; Urk. 43).
4.3.6. Nach dem Gesagten ist der von der Vorinstanz auf Fr. 2'990.– festge-
setzte Bedarf zu bestätigen.
4.4. Bedarf Gesuchstellerin
4.4.1. Die Vorinstanz setzte den Bedarf für die Gesuchstellerin für solange,
als sie sich noch in der Schweiz aufhält, auf Fr. 3'078.– pro Monat fest. Nach ei-
ner allfälligen Rückkehr nach D._ reduziert sich der Bedarf auf Fr. 1'000.–
(Urk. 36 S. 9 ff.).
4.4.2. Der Gesuchsgegner rügt, die Fr. 1'000.– seien weder belegt noch
substanziiert worden. In D._ wohne die sehr wohlhabende Familie der Ge-
suchstellerin. Bei dieser habe die Gesuchstellerin vor der Heirat gelebt und dort
könne sie, sollte sie nach D._ zurückkehren wollen oder müssen, auch wie-
der wohnen. In D._ gehöre der Gesuchstellerin ein Fünftel des Familienein-
- 16 -
kommens. Die Gesuchstellerin sei auf seine Unterhaltsbeiträge nicht angewiesen
(Urk. 36 S. 4 f.).
4.4.3.1. Die Behauptungslast verlangt das Aufstellen eines schlüssigen Tat-
sachenvortrages, also eines solchen, der bei Unterstellung, er sei wahr, den
Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Ein schlüssiger Tatsachenvor-
trag setzt Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit der Behauptungen voraus. Da-
bei genügt es, die Tatsachen vorerst "in allgemeiner Weise" zu benennen (BK
ZPO-Hurni, Art. 55 N 19 und 20). Kommt der Kläger der Behauptungslast nach
und ist sein Sachvortrag schlüssig, so hängt das weitere Vorgehen vom Verhalten
der Gegenpartei ab. Bestreitet diese die Tatsachenvorbringen des Klägers nicht,
ist die Klage gutzuheissen. Bestreitet die Gegenpartei die klägerischen Behaup-
tungen, muss der Kläger dem Gericht genauere Tatsachen vortragen, als dies zur
Erfüllung der blossen Behauptungslast nötig war. Es greift eine über die Behaup-
tungslast hinausgehende Substanziierungslast (BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 23).
4.4.3.2. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es auch unter
der Geltung des beschränkten Untersuchungsgrundsatzes grundsätzlich Aufgabe
der Parteien, dem Gericht das in Betracht kommende Tatsachenmaterial zu un-
terbreiten. Die Parteien haben aktiv bei der Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts mitzuwirken und tragen mindestens de facto die Verantwortung für
dessen Ermittlung (BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 64 m.H. auf BGer 4A_12/2010 vom
25.02.2010, E. 3.1). Dies bedeutet, dass die Parteien wie unter der Geltung des
Verhandlungsgrundsatzes die Last tragen, die relevanten Tatsachenbehauptun-
gen aufzustellen, zu bestreiten und wenn nötig zu substanziieren (BK ZPO-Hurni,
Art. 55 N 64 m.H. auf BGer 4A_635/2009 vom 24.03.2010, E. 2.1). Das Gericht
darf im Anwendungsbereich der beschränkten Untersuchungsmaxime auf unbe-
stritten gebliebene Tatsachen abstellen, auch wenn es ihm unbenommen bleibt,
eine unbestrittene Tatsache in Würdigung der Beweise als nicht bewiesen zu er-
achten (vgl. hierzu BGer 4A_71/2011 vom 02.05.2011, E. 5.2).
4.4.4.1. Die Gesuchstellerin machte vor Vorinstanz geltend, in D._ sei-
en die Lebenshaltungskosten tiefer, und bezifferte ihren diesbezüglichen Bedarf
pauschal mit rund Fr. 1'000.–. Weiter führte sie an, sie müsse sich ein neues Le-
- 17 -
ben aufbauen und würde versuchen, vorerst ihr abgebrochenes Studium wieder
aufzunehmen. Sie werde sich eine eigene Wohnung suchen und sich als getrenn-
te, alleinstehende Frau mit ihrem Einkommen auch einen gewissen Respekt und
Schutz erkaufen müssen (Urk. 18 S. 5). Mit diesen Ausführungen stellte die Ge-
suchstellerin rechtsgenügende Behauptungen über ihren Bedarf in D._ auf.
Die Behauptungen wurden vom Gesuchsgegner nicht bestritten. Die Gesuchstel-
lerin war demnach nicht zu einer weitergehenden Substanziierung verpflichtet.
Vielmehr gelten die Behauptungen als unbestritten und die Vorinstanz ging kor-
rekterweise von einem Bedarf der Gesuchstellerin in D._ von Fr. 1'000.– aus.
4.4.4.2. Der Gesuchsgegner hat bereits in seiner Eingabe vom 14. Oktober
2019 geltend gemacht, die Familie der Gesuchstellerin sei in D._ in der Im-
mobilienbranche tätig und sehr wohlhabend. Der Gesuchstellerin gehöre von Ge-
setzes wegen ein Fünftel des erwirtschafteten Familieneinkommens. Sie könne
sich selber finanzieren (vgl. Urk. 12 S. 2). Die Vorinstanz hat diesbezüglich zutref-
fend ausgeführt, dass der Gesuchsgegner keinerlei Belege einreiche, welche sei-
ne Behauptungen stützen würden (Urk. 37 S. 6). In der Berufungsschrift setzt sich
der Gesuchsgegner weder mit diesen Ausführungen auseinander noch reicht er
entsprechende Belege ein. Auf die Berufung ist somit insoweit nicht einzutreten,
ansonsten wäre sie abzuweisen.
5. Unangefochten blieb, dass die Gesuchstellerin in der Schweiz kein Ein-
kommen erzielen kann (vgl. Urk. 37 S. 6 f.).
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vom Gesuchsgegner erho-
benen Rügen unbegründet sind. Die Berufung gegen Dispositivziffer 2 des Urteils
vom 17. Oktober 2019 ist abzuweisen. Entsprechend sind auch die finanziellen
Verhältnisse in Dispositivziffer 3 nicht anzupassen (vgl. Urk. 36 S. 2, Antrag 2).
Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen, soweit es noch nicht in Rechtskraft er-
wachsen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
- 18 -
III.
1. Die Vorinstanz hat die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren
auf Fr. 1'200.– festgesetzt. Die weiteren Auslagen betragen Fr. 232.50 für den
Dolmetscher. Die Kosten von total Fr. 1'432.50 wurden dem Gesuchsgegner auf-
erlegt. Der Gesuchstellerin wurde keine Parteientschädigung zugesprochen (Urk.
37 S. 17, Dispositivziffern 5 bis 7). Diese Regelungen blieben unangefochten und
sind zu bestätigen.
2.1. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist gestützt auf
§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Kosten sind vollumfänglich dem Gesuchs-
gegner aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind aus dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zu beziehen.
2.2. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren
eine volle Parteientschädigung zu bezahlen. Die Entschädigung ist in Anwendung
von § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 3 sowie § 13 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV auf Fr. 1'500.– zuzüglich Fr. 115.50 (7.7 % Mehrwertsteuer), damit total
Fr. 1'615.50 festzusetzen.
3.1. Die Gesuchstellerin beantragt, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege
zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unent-
geltliche Rechtsvertreterin zu bestellen (Urk. 43 S. 2, Antrag 2).
3.2. Da der Gesuchstellerin keine Kosten auferlegt werden, ist ihr Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos. Es ist abzu-
schreiben (Art. 242 ZPO).
3.3.1. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer
Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist,
besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Bei-
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standspflicht fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des ande-
ren Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672
E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom 06.01.2016, E. 2.1). Einem bedürftigen Ehegat-
ten kann somit die unentgeltliche Rechtspflege nur bewilligt werden, wenn der
andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss zu bezah-
len. Eine gesuchstellende Partei hat daher entweder auch einen Antrag auf Aus-
richtung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages zu stellen oder aber im
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer
Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses
verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise
überprüfen kann (BGer 5D_83/2015 vom 06.01.2016, E. 2.1).
3.3.2. Die Gesuchstellerin führt an, der Gesuchsgegner sei zur Leistung ei-
nes Prozesskostenbeitrages nicht in der Lage. Er verfüge zwar über einen Freibe-
trag, welcher aber für die Tilgung der eigenen Prozesskosten sowie der Schulden
benötigt werde (Urk. 43 S. 5).
Dem Gesuchsgegner verbleibt nach Zahlung der Unterhaltsbeiträge an die sich
(soweit bekannt) noch immer in der Schweiz aufhaltende Gesuchstellerin ein
Freibetrag von Fr. 932.– (vgl. vorne II./E. 4.3.5.6.). Zu beachten ist hingegen,
dass der zivilprozessuale Notbedarf über dem betreibungsrechtlichen Existenzmi-
nimum liegt. Das errechnete Existenzminimum wird deshalb regelmässig um ei-
nen angemessenen Zuschlag zum zivilprozessualen Notbedarf erhöht. Als ange-
messen erscheint ein Zuschlag von 25 % auf den Grundbetrag (vgl. Huber, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 117 N 56). Damit erhöht sich der Bedarf des Gesuchsgegners
um Fr. 275.– (25 % von Fr. 1'100.–). Es verbleibt ihm ein Betrag von Fr. 657.– pro
Monat. Unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass der Gesuchsgegner Schul-
den zu tilgen (insbesondere Steuerschulden von Fr. 710.– pro Monat) und die Ge-
richtskosten sowie die Anwaltskosten zu tragen hat, ist er mittellos im Sinne des
Gesetzes. Er kann der Gesuchstellerin keinen Prozesskostenbeitrag bezahlen.
3.3.3. Die Gesuchstellerin wird derzeit von den Sozialen Diensten Zürich un-
terstützt (Urk. 45). Wie sich aus den vorangehenden Ausführungen sowie dem
erstinstanzlichen Entscheid ergibt, verfügt sie über kein Vermögen. Ihre Begehren
- 20 -
waren nicht aussichtslos. Es ist der Gesuchstellerin in der Person von Rechtsan-
wältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.