# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fd81cfa9-3587-4dee-8e7c-31806fc619e3
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
Entendue le 14 mai 2004 par la police cantonale vaudoise, A.X._, ressortissante bulgare née le 17 juin 1983 en Macédoine, a déclaré être arrivée en Suisse en décembre 2002 et y avoir travaillé comme aide de cuisine, puis comme serveuse, dans un établissement public du 2.********. Condamnée le 6 août 2003 par le Ministère public du canton du 3.******** à six jours d'emprisonnement avec sursis pour infraction et contravention à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), elle faisait l'objet d'une interdiction d'entrer en Suisse du 23 décembre 2003 au 9 octobre 2005. Au terme de son audition, elle s'est vue remettre une carte de sortie avec un délai de cinq jours pour quitter la Suisse.
Le 24 juin 2004, elle a de nouveau été auditionnée par la police cantonale vaudoise et a indiqué n'avoir jamais quitté la Suisse. Elle a prétendu ne plus exercer d'activité lucrative depuis le 15 mai 2004.
Le 4 mars 2005, le juge d'instruction de l'arrondissement de 4.******** a condamnée A.X._ à dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à deux cents francs d'amende pour infraction à la LSEE.
Le 18 mai 2005, l'Office fédéral des migrations (ODM) lui derechef notifié à une décision d'interdiction d'entrée valable du 10 octobre 2005 au 17 mai 2008.
Selon un rapport établi par le Service de l'emploi suite au contrôle de l'hôtel 5.******** à 1.******** le 17 octobre 2006, A.X._ a été employée dans cet établissement de juin 2005 à août 2006.
B.
Le 30 juillet 2009, la boulangerie-confiserie 6.******** à 1.******** a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour A.X._. Cette dernière a annoncé le même jour son arrivée dans la commune de 1.******** en indiquant être entrée en Suisse, respectivement dans le canton, le 15 juillet 2009.
Le 9 septembre 2009, le Service de l'emploi (SDE) a refusé de délivrer à 6.******** Boulangerie-Confiserie l'autorisation d'employer A.X._, au motif que la demande déposée ne faisait état d'aucune preuve de recherche sur le marché suisse du travail. Cette décision est entrée en force.
Par décision du 20 janvier 2010, notifiée à A.X._ le 4 février 2010, le Service de la population (SPOP) a refusé de lui octroyer une autorisation de séjour et lui a imparti un "
délai immédiat
" (sic) pour quitter la Suisse. Il a précisé que, conformément à l'art. 40 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), ainsi qu'à l'art. 83 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201), il était lié à la décision du SDE du 9 septembre 2009.
C.
Le 22 février 2010, A.X._ (ci-après: la recourante) a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle fait valoir à l'appui de son recours qu'elle et son ami, B.Y._ désirent se marier l'été prochain et sont donc en "
pleine procédure de mariage
". B.Y._ a également signé l'acte de recours.
Le 3 mars 2010, la recourante a demandé une prolongation de délai qui lui était imparti pour effectuer une avance de frais, en précisant que son "
mari reçoit son salaire le 25 du mois
".
Dans le délai prolongé au 31 mars 2010 pour effectuer l'avance de frais, la recourante a été invitée à indiquer si elle s'était mariée depuis le dépôt de son recours ou si la date de son mariage avait été fixée.
Elle a effectué l'avance de frais dans le délai, mais n'a apporté aucune précision quant à son mariage.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union européenne, le 1
er
janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le Protocole à l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (protocole d’extension; RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Le protocole d’extension prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie. L'alinéa 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.
L'ODM a édicté une directive
II concernant l’ALCP. Dans sa version du 1
er
juin 2009, ce document précise
que, conformément au protocole d’extension, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie (ch. 5.2.2.1). Il suit de là que la recourante ne peut se prévaloir de l’ALCP pour en tirer le droit à une autorisation de séjour avec activité lucrative.
Partant, les règles ordinaires s’appliquent à elle (PE.2009.0528 du 4 janvier 2010 et réf. cit.)
2.
Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante.
L'art. 83 OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr
Le système prévu par les art. 40 al. 2 LEtr et 83 OASA est comparable à celui de l'art. 42 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étranger (OLE) qui a été remplacée le
1
er
janvier 2008 par l'OASA, à savoir qu'est nécessaire une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique constante selon laquelle le SDE statue d'abord, le SPOP ensuite; on ne voit pas quelle serait l'utilité de cette procédure si le SPOP pouvait librement s'écarter de la décision préalable rendue eu égard au marché du travail, domaine dans lequel il n'est pas compétent (PE.2009.0423 du 23 février 2010 et les réf. cit.).
En l’occurrence, le SDE a rejeté la demande de prise d’emploi, le 9 septembre 2009. Le SPOP ne pouvait donc s’écarter de cette décision entrée en force.
En tant qu'il conteste le refus d'une autorisation de séjour ordinaire pour activité lucrative, le recours est ainsi mal fondé.
3.
Dans la mesure où la recourante demande une autorisation de séjour de courte durée pour
préparation du mariage
, conformément à l'art. l’art. 30 let. b LEtr en relation avec l’art. 31 OASA, le recours est irrecevable. La décision attaquée ne traite en effet que de la délivrance d'une autorisation de séjour ordinaire pour activité lucrative. Une demande portant sur une autorisation de séjour pour préparation du mariage sort par conséquent du cadre de la décision attaquée, qui détermine l'objet du litige. Elle ne peut être traitée en première instance par le tribunal (PE.2009.0627 du 19 janvier 2010; PE.2009.0236 du 24 septembre 2009).
On relèvera, par souci d'exhaustivité, que si une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (titre de séjour B ou C), l’office de l’état civil doit fournir, avant l'entrée en Suisse, une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l’on peut
escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (v. directives de l'ODM relatives au séjour en vue de préparer le mariage, état au 1
er
juillet 2009, ch. 5.6.2.2.3). Ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce, la recourante n'ayant produit aucune pièce relative à la préparation de son mariage.
4.
Manifestement mal fondé au sens de l'art. 82 de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), le présent recours peut être rejeté, dans la mesure où il est recevable, sans second échange d'écriture ni mesure d'instruction complémentaire. Conformément à l'art. 49 LPA-VD et à l'art. 4 du tarif du 11 décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public (TFJAP; RSV 173.36.5.1), un émolument de justice sera mis à la charge de la recourante, qui succombe.