# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5fb70b63-b5c9-4e4b-9886-8a80fbc73488
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2007
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
X._, ressortissante slovaque née le 28 octobre 1977, est titulaire du titre d'ingénieur en architecture et construction, qui lui a été décerné par l'Université Technique slovaque à Bratislava le 20 juin 2001. Elle est entrée en Suisse le 19 octobre 2002, en vue d'études à l'Université de Lausanne, auprès de l'Ecole de Français Moderne (deux ans), puis de la faculté des Hautes Etudes Commerciales (un an).
Le 7 avril 2003, le Service de la population (SPOP) a délivré une autorisation de séjour pour études à X._, régulièrement renouvelée, la dernière fois jusqu'au 31 octobre 2006. Dès le 1
er
mars 2004, la prénommée a été autorisée à exercer une activité accessoire comme serveuse auprès d'un restaurant lausannois, à raison de 10 heures hebdomadaires. Le 15 septembre 2006, elle a été exmatriculée de l'Université de Lausanne, après avoir été exclue de l'Ecole de Français Moderne.
A partir du 21 novembre 2005, elle a occupé sans autorisation un emploi à plein temps comme dessinatrice technique auprès de la société Y._, à ******** (ci-après : l'employeur).
B.
Le 7 septembre 2006, l'employeur a présenté une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, afin d'employer X._ comme "technicienne Autocad" à plein temps moyennant un salaire brut de 4'100 fr. par mois (13
ème
salaire en sus). Le même jour, X._ a formulé une requête de prolongation de son autorisation de séjour en précisant qu'elle travaillait comme technicienne Autocad. Par lettre du 9 octobre 2006 au Service de l'emploi, l'employeur a expliqué avoir dû se séparer en octobre 2005 de l'une de ses techniciennes Autocad, chargée de l'établissement des plans techniques des produits issus d'un team de designers. S'étant adressé à une agence de placement (Creyf's Transition à Lausanne, aujourd'hui Start People SA), il avait choisi - sur trois dossiers - celui de X._, en tant que personne la plus compétente vu les travaux présentés et les diplômes obtenus; les deux autres candidates n'étaient de surcroît pas disponibles immédiatement. Il a ajouté n'avoir pas été informé du statut de l'employée et de l'obligation de présenter une demande de permis de travail. Il a enfin exprimé sa satisfaction des prestations de l'employée.
C.
Par décision du 12 octobre 2006 notifiée à l'employeur, le Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement, a refusé la demande. En substance, il a retenu que l'employeur n'avait pas démontré avoir procédé aux recherches appropriées pour trouver du personnel sur le marché indigène du travail.
Le 2 novembre 2006, agissant par l'intermédiaire de son conseil, X._ a déféré la décision du Service de l'emploi du 12 octobre 2006 au Tribunal administratif, concluant à sa réforme, respectivement à son annulation et à l'octroi du permis sollicité. Elle expliquait avoir montré à son employeur, lors de son entrée en service le 21 novembre 2005, son autorisation de séjour pour études qui mentionnait notamment sous la rubrique "
But du séjour
" :
"SEJ.TEMP.POUR ETUDES/ACT.ACC. 15H/SEM MAX".
Pendant les mois qui ont suivi, elle ne s'était pas inquiétée du renouvellement de son autorisation de séjour, les démarches nécessaires à l'obtention du permis incombant à son employeur. N'ayant toujours pas reçu son permis, elle avait évoqué cette question en juillet 2006avec son employeur, qui ignorait qu'une demande de permis devait être présentée. Cela expliquait pourquoi il n'avait effectué cette démarche que le 9 septembre 2006. La recourante indiquait en outre que c'est elle qui avait demandé à être exmatriculée de l'Université de Lausanne, car
"elle avait trouvé un travail qui lui convenait très bien et son diplôme académique slovaque avait été reconnu équivalent à un diplôme suisse"
, conformément à la lettre annexée de la Fondation des Registres suisses des ingénieurs du 8 août 2005 (équivalence EPF). Toujours selon la recourante, les trois conditions pour l'obtention d'une autorisation de travail (art. 7 al. 4 OLE) étaient remplies.
Par décision du 9 novembre 2006, la juge instructeur a autorisé la recourante à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
Dans sa réponse du 19 décembre 2006, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.
La recourante a déposé de nouvelles pièces le 8 mars 2007, notamment une du 7 mars 2007 de l'employeur dont on extrait ce qui suit:
"Notre clientèle est essentiellement issue du domaine de l'horlogerie et nous travaillons pour les marques les plus prestigieuses dont les exigences sont les plus pointues.
Le travail de technicien/ne Autocad nécessite de très bonnes connaissances de base des programmes 2 et 3D et, au vu des spécificités techniques de nos réalisations, une très grande capacité à la recherche de solutions pour la réalisation et le développement de projets à partir d'un design, ainsi que la maîtrise de la langue anglaise.
Ces qualités revêtent d'autant plus d'importance que la production est délocalisée et qu'une erreur dans la réalisation et la vérification tant des plans techniques que des prototypes peut engendrer des dommages lourds de conséquences pour notre entreprise. (...)
Dès son entrée en service, X._ a fait preuve de ses compétences, tant par ses capacités à trouver des solutions à partir d'un design pour la réalisation et le bon développement de projets, que par la précision de ses plans techniques de construction détaillés.
(...) il serait extrêmement difficile de retrouver une personne disposant des compétences de Petra Certaska sur le marché actuel de l'emploi."
Le Service de l'emploi a renoncé à s'exprimer une ultime fois.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1
er
avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:
"2a La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"
Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au 1
er
avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1 Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail indigène
et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
(...)"
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois, l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.
2.
En l'espèce, l'autorisation est sollicitée par une ressortissante de la République slovaque, soit un nouveau pays membre de l’Union européenne, donc soumise au principe de priorité des travailleurs indigènes que lui oppose l'autorité intimée.
a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c).
b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du poste vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP, il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (v. PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au surplus, compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique supérieure, maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une activité à plein temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant (v. PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont été estimées suffisantes dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (v. PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités).
c) En l'espèce, l'employeur n'a pas procédé lui-même aux recherches d'un travailleur, mais s'est adressé à une agence de placement. Celle-ci a expliqué en cours de procédure, par lettre du 2 novembre 2006 adressée au mandataire de la recourante, qu'elle n'avait alors aucun candidat approprié dans sa base de données; elle avait ainsi élargi ses recherches notamment par un appel téléphonique à l'ORP et à l'école d'architecture de Lausanne, par une annonce sur internet et en s'adressant à l'ANPE (Agence Nationale Pour l'Emploi) en France; c'est la recourante qui correspondait le mieux au profil recherché; les autres candidats méconnaissaient l'anglais, Autocad 3D ou les plans à main levée.
Aucune preuve des démarches effectuées par cette agence n'a toutefois été fournie. L'agence n'a donné aucune précision quant au nombre de candidats qui auraient répondu à son offre. De surcroît, il n'a pas été fait état d'annonces dans la presse locale. S'agissant d'une inscription dans la base de données PLASTA de l'ORP, la recourante dépose certes des extraits reproduisant une annonce de l'été 2005 pour un poste de dessinateur technique ainsi qu'une suggestion de candidature du 25 juillet 2005. Toutefois, outre que cette période ne correspond pas à la date de libération du poste indiquée dans le recours (octobre 2005), aucune pièce n'atteste du profil du candidat écarté ni du nombre de candidats ayant répondu à cette annonce.
En ce qui concerne l'impossibilité de former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail, le Tribunal administratif a jugé que l'engagement d'un cuisinier spécialisé se justifiait dans un restaurant indien (PE.2001.0350 du 17 avril 2002), ainsi que celui d'une ressortissante française au bénéfice d'une formation qui n'était pas dispensée en Suisse romande dans un manège (PE.2000.0596 du 28 février 2001). Plus récemment, il a jugé que les qualifications professionnelles devaient être rares et pointues pour justifier une exception (PE.2006.0410 du 20 octobre 2006).
La recourante est certes au bénéfice d'un titre académique d'ingénieur en architecture et constructions obtenu dans son pays d'origine, équivalant à un diplôme d'ingénieur EPF. Elle dispose en outre de connaissances scolaires d'anglais du niveau de la maturité. Avant son arrivée en Suisse, son expérience professionnelle se limitait à un travail de présentatrice de Nestlé. Puis, parallèlement à ses études de français à l'Université de Lausanne, la recourante a travaillé comme serveuse. Même si son employeur est manifestement enchanté de ses prestations (cf. attestation du 7 mars 2007), elle ne saurait par conséquent se prévaloir de qualifications professionnelles ou de connaissances linguistiques rares et pointues.
Au demeurant, la connaissance du logiciel Autocad 3D n'est pas exceptionnelle. Des cours sont dispensés par plusieurs écoles du canton, et parfois même proposés par le Service de l'emploi aux personnes en recherche d'emploi. Par ailleurs, il ne semble pas impératif d'engager comme "technicienne Autocad" une ingénieure niveau EPF, dont la rémunération à 4'100 fr. bruts par mois (4'440 fr. avec le treizième salaire) laisse songeur.
En définitive, tout porte à croire que la recourante a été choisie par l'employeur pour des questions évidentes de commodité et de convenance personnelles. De véritables recherches sur le marché indigène du travail, moyennant le cas échéant une adaptation des conditions salariales offertes, doit assurément permettre à l'employeur de trouver en Suisse le collaborateur ou la collaboratrice répondant à ses attentes.
En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit être maintenu sur la base du Protocole à l’ALCP.
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice est mis à la charge de la recourante qui succombe et qui n'a pas droit à des dépens.