# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0542bf7b-5b3c-444e-935e-bddfcbf88f23
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 25. März 2011 (AN080706)
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Rechtsbegehren (Urk. 1):
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 89'622.00  (was den in den Jahren 2006 und 2007 geleisteten  und Überzeitstunden entspricht) zuzüglich 5 % Zins seit 31. März 2008 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
3. Der Kläger beantragt Edition der klägerischen  im Abrechnungssystem ... durch die Beklagte."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 25. Mai 2011 (Urk. 38):
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä-
ger CH 27'069.05 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 zu bezah-
len.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
CHF 14'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 540.00 Zeugenentschädigungen CHF 14'540.00
3. Die Kosten werden zu zwei Dritteln dem Kläger und zu einem Drittel der Be-
klagten auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschä-
digung von CHF 6'850.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel schriftlich und unter Beilage dieses Entscheids beim
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich
erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu
begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
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Berufungsanträge:
des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 37):
"1. Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Berufungs-
beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 66'817.60 netto zuzüglich 5% Zins seit 31. März 2008 zu bezahlen.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien der Beklagten folgerichtig
zu 4/5 aufzuerlegen, ein Fünftel zulasten des Klägers.
3. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger für das
erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von CHF 12'000 zuzüglich MwSt. zu bezahlen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zulasten der
Berufungsbeklagten."
der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (Urk. 42):
"1. Es sei die Berufung des Berufungsklägers vom 27. Juni 2011 vollumfänglich
abzuweisen.
2. Es sei der im angefochtenen Urteil zugesprochene Betrag von [CHF]
28'873.65 brutto zu reduzieren auf CHF 26'359.80 brutto.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklä-
gers."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin (fortan
Beklagte) erbringt Werbe- und Kommunikationsdienstleistungen. Mit Anstellungs-
vertrag vom 28./30. September 2005 trat der Kläger, Berufungskläger und An-
schlussberufungsbeklagte (fortan Kläger) per 1. Dezember 2005 zu einem Brut-
tomonatslohn von Fr. 18'462.– (zuzüglich 13. Monatslohn) als "Leiter BA._"
in ihre Dienste (Urk. 3, Urk. 10/1). Gemäss Zwischenzeugnis vom 18. Juni 2007
gehörte zum Verantwortungsbereich des Klägers die Akquisition, Leitung und
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konzeptionelle Begleitung von strategischen Projekten in den Bereichen Marken-
führung und Kommunikation sowie die Leitung der Brand Identity Unit (BA._)
mit fünf Mitarbeitern (Urk. 10/5, Urk. 9 S. 3). Das Arbeitsverhältnis endete am 31.
März 2008.
2. Im Anstellungsvertrag wurde das Anstellungsreglement, das vom Kläger
ebenfalls unterzeichnet wurde, und der GAV der Zürcher Handelsfirmen zum in-
tegrierenden Vertragsbestandteil erklärt. Das Anstellungsreglement enthält in den
Ziffern 1 und 2 folgende Regelung (Urk. 3):
"1. Arbeitszeit - Sie entscheiden Wir arbeiten 5 Tage in der Woche à 8 Stunden. Sie können Anfang und Ende und Mittagspause jeden Tag frei bestimmen. Doch während der Blockzeiten, 09.00 Uhr bis 12.00 Uhr und 14.00 bis 17.00 Uhr, müssen ihre Kolleginnen und Kollegen fest mit ihrer Anwesenheit rechnen können.
Diese Flexibilität ermöglicht es ihnen, private Angelegenheiten ausserhalb der Arbeitszeit zu erledigen.
2. Überzeit kommt vor – Freitage gibt's ebenfalls In unserer lebendigen Branche lässt sich der Arbeitsanfall nicht nach  regulieren. Über die reguläre Arbeitszeit hinausgehende, für eine  nicht unübliche Mehrarbeit in zumutbarem Rahmen ist im Lohn .
Ab und zu vorkommende Überzeit wird auch mit der nachfolgenden Regelung übers Jahr abgegolten:
Zwischen Weihnachten und Neujahr bleibt die Agentur geschlossen und die anfallenden Ferientage werden voll und ganz von der Agentur übernommen.
Am Knabenschiessen-Montag bleibt die Agentur den ganzen Tag .
Nach der Auffahrt bleibt die Agentur am Freitag geschlossen.
Zu ihrem Geburtstag schenkt Ihnen die Agentur einen freien Tag, den Sie  in der Woche Ihres Geburtstags beziehen müssen.
Darüber hinausgehende Kompensationswünsche werden nur in  von der Geschäftsleitung bewilligt.
Und wie steht's mit dem Sächsilüüte? Wir arbeiten am Vormittag und  nachmittags die Kunden zum traditionellen Apéro in der Agentur – selbstverständlich in Ihrem Beisein."
3. Mit Schreiben vom 27. März 2008 machte der Kläger gegenüber der Be-
klagten ein Guthaben aus im Jahre 2006 und 2007 geleisteten Überstunden gel-
tend (Urk. 7/3). Am 19. September 2008 gelangte der Kläger an das Arbeitsge-
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richt Zürich mit obgenanntem Rechtsbegehren. Ausgehend von einer 40-
Stundenwoche und unter Berücksichtigung von maximal 100 zumutbaren, durch
den Lohn abgegoltenen Mehrstunden pro Jahr errechnete der Kläger für das Jahr
2006 391 und für das Jahr 2007 233 Überstunden, die er zu einem Stundenlohn
von Fr. 114.90 zuzüglich 25% Lohnzuschlag entschädigt haben will (Urk. 1).
4. Mit Urteil vom 25. Mai 2011 hiess die Vorinstanz die Klage nach Durch-
führung eines Beweisverfahrens teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, dem
Kläger Fr. 27'069.05 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 zu bezahlen.
Im darüber hinausgehenden Umfang wurde die Klage abgewiesen (Urk. 35 = Urk.
38).
5. Gegen das ihm am 27. Mai 2011 zugestellte Urteil erhob der Kläger mit
Eingabe vom 27. Juni 2011 fristgerecht Berufung (Urk. 36/1, Urk. 37). Die Beru-
fungsantwort datiert vom 14. September 2011; gleichzeitig erhob die Beklagte
Anschlussberufung (Urk. 42). Der Kläger reichte keine Anschlussberufungsant-
wort ein (Urk. 45 bis Urk. 47).
6. Die Berufungsanträge sind eingangs aufgeführt. Beide Parteien haben die
ihnen auferlegten Barvorschüsse fristgerecht geleistet (Urk. 40, Urk. 44).
II.
1. Die Vorinstanz erwog, beim Kläger könne nicht von einem höheren leiten-
den Angestellten gesprochen werden, weshalb das Arbeitsgesetz (ArG) für ihn
Gültigkeit beanspruche (Urk. 38 S. 10 ff.). Für die Beurteilung der Frage, ab wann
Mehrstunden separat zu entschädigen seien, müsse das Reglement nach objekti-
ven Kriterien ausgelegt werden, da die Parteien in diesem Punkt keinen überein-
stimmenden (wirklichen) Willen behauptet hätten (Urk. 38 S. 14). Die Parteien
hätten nicht jegliche Zahlung für Mehrstunden wegbedungen. Gemäss Reglement
sei nicht unübliche Mehrarbeit im zumutbarem Rahmen im Lohn inbegriffen. Bei
der Auslegung des Reglementes bzw. der Zumutbarkeit sei die Leitungstätigkeit
des Klägers, die Lohnhöhe und der Hinweis im Reglement, dass Überzeit vor-
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komme, zu berücksichtigen. Der Kläger sei Leiter einer Betriebseinheit mit vier bis
fünf Angestellten und direkt dem CEO unterstellt gewesen; er habe relativ gut
bzw. weit überdurchschnittlich verdient und gewusst, worauf er sich beim Antritt
der Stelle einlasse. Unter diesen Umständen müsse die umstrittene Klausel so
verstanden werden, dass der Kläger sowohl auf die Bezahlung der über 40 Stun-
den pro Woche bis zu den gemäss Art. 9 ArG für seine Mitarbeiterkategorie gel-
tenden Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche hinausgehenden Stunden
als auch auf die ersten 60 über die Höchstarbeitszeit hinausgehenden Stunden
pro Jahr gemäss Art. 13 ArG verzichtet habe. Ein weitergehender Verzicht sei
nicht anzunehmen. Einerseits sei Art. 13 ArG zwingend; andererseits könnte bei
noch mehr geleisteten Arbeitsstunden nicht mehr von zumutbarer Mehrarbeit ge-
sprochen werden. Eine solche Auslegung sei mit der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung (BGE 126 III 337 ff.) sehr gut vereinbar (Urk. 38 S. 14 ff.). Zu entschä-
digen habe die Beklagte somit nur die Stunden, die über 45 Stunden pro Woche
und (weitere) 60 Stunden pro Jahr hinausgehen würden (Urk. 38 S. 18). Aufgrund
des Beweisergebnisses könne für die Quantifizierung der geleisteten Überstun-
den auf die vom Kläger eingereichten Time-Sheets, die dem Zeiterfassungssys-
tem der Beklagten (...) entstammten, abgestellt werden; das Beweisverfahren ha-
be mit aller Deutlichkeit ergeben, dass Überstunden bei der Beklagten (wie auch
in der gesamten Branche) notwendig gewesen seien (Urk. 38 S. 23 ff.). Nach dem
Abzug von Feiertagen und entschädigungslos zu leistenden Überstunden würden
189 Stunden im Jahre 2006 und 12 Stunden im Jahre 2007 verbleiben, die zum
Normalstundenansatz von Fr. 114.90 zuzüglich 25 % zu entschädigen seien. Auf
diese Weise errechne sich eine Überzeitentschädigung von Fr. 28'873.65 brutto
oder Fr. 27'069.05 netto.
2. Mit seiner Berufung (Urk. 37 S. 3 ff.) rügt der Kläger im Wesentlichen eine
fehlerhafte Auslegung von Ziffer 2 des Anstellungsreglementes. Die getroffene
Regelung indiziere, dass die nicht unübliche Mehrarbeit begrenzt sei und bei
Überschreitung dieser Grenze Mehrarbeit entschädigt werden müsse. Aus dem
Wortlaut könne nicht abgeleitet werden, dass die Grenze der Üblichkeit bzw. Zu-
mutbarkeit bei 45 Stunden pro Woche liege und nur Überzeitstunden nach Ar-
beitsgesetz, nicht aber Überstunden nach Art. 321c OR zu entgelten seien. Ledig-
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lich die übliche Mehrarbeit im zumutbaren Rahmen sei im Lohn inbegriffen. Auf-
grund der Zeugenaussagen müssten 43 Stunden pro Woche als betriebsübliches
und zumutbares Pensum betrachtet werden. Dies gelte auch für den Kläger, der
aufgrund seiner Leitungsfunktion für ein Team von vier Personen noch nicht als
leitender Angestellter betrachtet werden könne und sich nicht im Klaren gewesen
sei, welche Arbeitsbelastung ihn erwarte. Habe der Kläger mehr als 43 Stunden
pro Woche geleistet, bestehe ein Anspruch auf Überstundenentschädigung. Wäre
seitens der Beklagten beabsichtigt worden, die Kompensation sämtlicher Über-
stunden auszuschliessen, hätte sie gar kein Anstellungsreglement mit diesem
sybillinischen Text verfassen müssen. Vielmehr hätte sie lediglich festhalten kön-
nen, dass nur Mehrarbeit im Sinne des Arbeitsgesetzes ausbezahlt werde und al-
le andere Mehrarbeit durch den Lohn abgegolten sei. Jedenfalls müssten allfälli-
ge, durch die "Überzeitklausel" bestehende Unklarheiten zulasten der Beklagten
gehen. Die Grenze des Üblichen sei durch Arbeitsverträge, Anstellungsbedingun-
gen und Time-Sheets aller Mitarbeiter des Klägers festzulegen, weshalb er einen
entsprechenden Antrag auf Edition stelle. Die Zulässigkeit dieses Antrags ergebe
sich daraus, dass die betriebsübliche Arbeitsbelastung vor Vorinstanz nicht Be-
weisthema gewesen sei. Der Hinweis der Vorinstanz auf BGE 126 III 337 ff. gehe
ins Leere, da in jenem Fall keine Überstunden sondern einzig Überzeit nach ArG
geltend gemacht worden sei. Ausgehend von der Berechnung der Vorinstanz sei-
en 349 Überstunden im Jahre 2006 und 166 Überstunden im Jahre 2007 auszu-
zahlen, was inkl. Zuschlag einen Anspruch von Fr. 66'817.60 ergebe.
3. Die Beklagte hält in der Berufungsantwort (Urk. 42 S. 3 ff.) dafür, die Vo-
rinstanz habe die umstrittene Vertragsklausel richtigerweise dahingehend ausge-
legt, dass der Kläger auf die Bezahlung von Überstunden bis zur Grenze des ge-
setzlich Zulässigen verzichtet habe. Ihrer Auffassung nach sei mit dieser Klausel
auf die Vergütung von noch weit mehr Stunden verzichtet worden, doch sei sie
sich der Schranken, die das Gesetz einem solchen Verzicht setze, gar nicht be-
wusst gewesen. Aufgrund der Zeugenaussagen sei klar, dass in der Werbebran-
che üblicherweise Mehrarbeit von deutlich über 45 Stunden geleistet werde, was
auch allseits bekannt sei. Das Anstellungsreglement trage dem dynamischen Ar-
beitsumfeld in der Werbung Rechnung und lasse in seiner Wortwahl für die An-
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wendung der Unklarheitenregel keinen Raum. Den Zeugenaussagen könne nicht
entnommen werden, dass die durchschnittliche oder gar zumutbare Mehrarbeit in
einer Werbeagentur drei Überstunden pro Woche ausmache. Nach bundesge-
richtlicher Rechtssprechung gelte der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang
der Arbeit für leitende Angestellte ohnehin nicht. Beim Kläger könne aufgrund sei-
nes Salärs, seiner Stellung als "Head Brand Consulting", seiner Leitungsfunktio-
nen und seiner Kompetenzen nicht von einem gewöhnlichen Angestellten gespro-
chen werden. Dass der Kläger seine Arbeitszeit habe frei einteilen können, habe
er selbst eingeräumt. Als Kenner der Branche habe der Kläger gewusst, was es
bedeute, in einer Werbeagentur zu arbeiten und was ihn unter dem Titel "für eine
Werbeagentur nicht unübliche Mehrarbeit" erwarten würde. Mit dem Hinweis auf
die Werbebranche habe der Kläger von mehr als fünf (bzw. etwas mehr als
sechs) zusätzlichen Wochenstunden ausgehen müssen. Aufgrund der leitenden
Tätigkeit, des Salärs und der klägerischen Erfahrung hätten die Parteien Ziffer 2
der Anstellungsbedingungen nur in dem von der Vorinstanz ausgelegten Sinn
verstehen können bzw. dürfen. Mit Unterzeichnung des Anstellungsreglements
habe der Kläger auf die Bezahlung aller Überstunden, d.h. der über 40 Stunden
pro Woche bis zu den gemäss Art. 9 ArG für seine Mitarbeiterkategorie geltenden
Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche hinausgehenden Stunden und die
ersten 60 darüber hinausgehenden Stunden pro Jahr gemäss Art. 13 ArG, nicht
aber auf darüber hinausgehende Überzeit verzichtet.
Die mit der Anschlussberufung geforderte Reduktion liege darin begründet,
dass sich die zu vergütenden Mehrstunden nach der Aufstellung in Beilage 13
(Urk. 10/13) richten würden. Demnach seien im Jahr 2006 nur 183.5 Mehrstunden
zu berücksichtigen, was zu einer Vergütung von Fr. 26'359.80 brutto (Urk. 42
S. 10 f.).
III.
1. a) Die Vorinstanz hat dem Kläger Fr. 28'873.65 brutto bzw. Fr. 27'069.05
netto zugesprochen und die Klage im darüber hinausgehenden Umfange abge-
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wiesen (Urk. 38 S. 27 f.). Der Kläger verlangt im Berufungsverfahren statt der ur-
sprünglich geforderten Fr. 89'622.– brutto lediglich noch die Zusprechung von
Fr. 66'817.60 netto zuzüglich Zins. Die Beklagte beantragt mit der Anschlussberu-
fung eine Reduktion der Überzeitentschädigung auf Fr. 26'359.80 brutto, was –
bei Abzügen von 6.25% für AHV/IV/EO/ALV (Urk. 38 S. 27) – Fr. 24'712.30 netto
entspricht.
b) Das vorinstanzliche Urteil ist daher mit Eingang der jeweiligen Rechts-
schrift (Urk. 37, Urk. 42) insoweit in Rechtskraft erwachsen, als die Klage
a) im Fr. 66'817.60 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 übersteigenden Umfange abgewiesen wurde (Rechtskraft per 28. Juni 2011)
b) im Umfang von Fr. 24'712.30 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. März 2008 gutgeheissen wurde (Rechtskraft per 16. September 2011).
Davon ist Vormerk zu nehmen.
2. a) Auf das Berufungsverfahren findet die eidgenössische Zivilprozessord-
nung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) Anwendung (Urk. 36/1+2; Art. 405 Abs. 1
ZPO). Demgegenüber richtete sich das erstinstanzliche Verfahren nach der zür-
cherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH; Art. 404 Abs. 1 ZPO).
b) Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid. Der Streitwert des klägerischen Rechtsbegehrens übersteigt
Fr. 10'000.–. Auf Berufung und Anschlussberufung ist daher einzutreten (Art. 308
ZPO).
3. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57
ZPO). Sie ist weder an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erwä-
gungen der Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht umfassend. Aufgrund der allgemeinen Begründungspflicht der
Berufung (Art. 310 ZPO) prüft das Berufungsgericht aber nur die ihm vorgetrage-
nen Sachverhaltsrügen. Es ist nicht verpflichtet, den erstinstanzlichen Entscheid
von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner
Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich fest-
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gestellt worden und die Fehlerhaftigkeit trete klar zu Tage (Hohl, Procédure civile,
Tome II, Bern 2010, N 2265 und N 2405 ff.; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Ha-
senböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2010, N 36 zu Art. 311 ZPO; Gehri, in: Gehri/Kramer, ZPO Kommentar,
Zürich 2010, N 2 zu Art. 310 ZPO: "im Rahmen der vorgetragenen Berufungs-
gründe").
4. a) Es ist unbestritten, dass der Kläger in den Jahren 2006 und 2007 er-
heblich mehr als die in Ziffer 1 des Anstellungsreglementes festgelegten 40 Wo-
chenstunden geleistet hat.
b) Für Überstundenarbeit, die nicht durch Freizeit ausgeglichen wird, hat der
Arbeitgeber Lohn samt einem Lohnzuschlag zu bezahlen, sofern nichts anderes
schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag
bestimmt ist (Art. 321c Abs. 3 OR).
c) Die wöchentliche Höchstarbeitzeit für Büropersonal, technische und ande-
re Angestellte beträgt 45 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. a ArG). Wird darüber hinaus-
gehende Überzeitarbeit geleistet, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für nicht
durch Freizeit ausgeglichene Überzeit zwingend den Grundlohn mit einem Lohn-
zuschlag von wenigstens 25 % auszurichten, dem Büropersonal sowie den tech-
nischen und andern Angestellten jedoch nur für die Überzeitarbeit, die 60 Stunden
im Kalenderjahr übersteigt (Art. 13 Abs. 1 ArG; BGE 126 III 337).
d) Die Vorinstanz hat eingehend begründet, weshalb beim Kläger nicht von
einem höheren leitenden Angestellten im Sinne von Art. 3 ArG gesprochen wer-
den kann und die Schutzbestimmungen des ArG auf den vorliegenden Fall An-
wendung finden (Urk. 38 S. 10 ff.). Die Beklagte hält in der Berufungsantwort
pauschal daran fest, dass das ArG nicht anwendbar sei. Sie setzt sich aber mit
den erstinstanzlichen Erwägungen nicht näher auseinander (Urk. 42 S. 3), wes-
halb insofern eine ungenügende Beanstandung vorliegt. Die vorinstanzlichen Er-
wägungen erweisen sich im Übrigen auch als zutreffend. Es kann darauf verwie-
sen werden.
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5. a) Die Parteien haben in Ziffer 2 des Anstellungsreglementes eine schrift-
liche Abrede hinsichtlich der über die reguläre Arbeitszeit (40 Stunden/Woche)
hinausgehenden Mehrarbeit getroffen. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Parteien
hätten keinen übereinstimmenden (wirklichen) Willen darüber, was mit der ge-
wählten Formulierung gemeint sei, behauptet, weshalb die Formulierung nach ob-
jektiven Kriterien auszulegen sei (Urk. 38 S. 14). Dies wurde im Berufungsverfah-
ren von keiner Seite in Frage gestellt.
b) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive
Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art.
18 Abs. 1 OR). Wenn kein solcher ausgemacht werden kann, sind zur Ermittlung
des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen aufgrund des Vertrauensprin-
zips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den
gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgege-
ben worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4 S.
27 f., 131 III 606, E. 4.1 S. 611, 130 III 66 E. 3.2; je mit Hinweisen).
c) Die Vorinstanz hat geschlossen, die Parteien hätten eine Entschädigung
für Mehrarbeit im maximal zulässigen Rahmen ausgeschlossen. Der Kläger aner-
kennt in seiner Berufung, dass er aufgrund des Wortlautes von Ziffer 2 des An-
stellungsreglementes mit Mehrarbeit zu rechnen hatte. Dabei seien im Grundlohn
indes nur diejenigen Mehrarbeitsstunden enthalten, die auch die anderen Mitar-
beiter geleistet hätten. Aufgrund der Zeugenaussagen müsse die im Betrieb der
Beklagten übliche Mehrarbeit auf drei Stunden pro Woche veranschlagt werden.
Habe er mehr als die betriebsüblichen 43 Stunden erbracht, besitze er einen An-
spruch auf Entschädigung (Urk. 37 S. 4, S. 6 f., S. 9).
d) Der vom Kläger im Berufungsverfahren vertretene Grenzwert von 43 Wo-
chenstunden lässt sich aufgrund der Zeugenaussagen nicht als betriebsüblicher
Arbeitsumfang erstellen:
aa) Die zum Team des Klägers gehörenden, ihm unterstellten Mitarbeiter
machten folgende Angaben:
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- C._ erklärte, sie habe effektiv je nach Projekt zwischen 40 und 60
Stunden gearbeitet; danach habe es sich teilweise wieder ausgeglichen. Im
Schnitt habe sie und in der Regel alle mehr als 40 Stunden gearbeitet (Prot.
I S. 50, S. 48).
- D._ gab zu Protokoll, sie hätten alle bei der Beklagten mehr als 40
Stunden gearbeitet. Sie selbst habe mindestens 45 bis 50 Stunden gearbei-
tet; sie seien sehr wenige Leute gewesen und es habe extrem viel Arbeit
gegeben (Prot. I S. 53 f.).
- E._ sagte aus, ein Neunstundentag sei durchaus normal, manchmal
könne es aber auch weniger sein. In der Regel gebe es drei bis vier Über-
stunden pro Woche, was allgemein üblich sei (Prot. I S. 59).
- F._ erläuterte, sie hätten alle mehr als vierzig Stunden pro Woche ge-
arbeitet. Sie schätze, der Kläger habe auch ca. eine Fünfzigstundenwoche
gehabt, was in dieser Branche nicht unüblich sei. Streckenweise hätte es
sogar noch mehr gewesen sein können (Prot. I S. 69 f.).
bb) Die drei in vergleichbarer Stellung des Klägers befindlichen Mitarbeiter
liessen sich wie folgt vernehmen:
- G._, Geschäftsführer der BB._ ... , erklärte, in der Werbebranche
werde meist mehr als 40 Stunden gearbeitet. Er arbeite – wenn auch nicht
immer – zwischen 45 und 50 Stunden (Prot. I S. 77).
- H._, Geschäftsführer einer (anderen) Unit, sagte aus, die Präsenzzei-
ten seien sehr lange. Seines Erachtens würden alle mehr als 40 Stunden
arbeiten (Prot. I S. 92).
- I._, Geschäftsleiterin der BC._, gab zu Protokoll, man arbeite ten-
denziell mehr, die vom Kläger aufgeführten Arbeitszeiten seien realistisch
(Prot. I S. 96).
cc) Die beiden früheren CEO's der Beklagten machten folgenden Angaben:
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- J._ bemerkte, der Kläger habe üblicherweise 40 Stunden arbeiten müs-
sen, aber jeder wisse, dass es regelmässig mehr seien (Prot. I S. 40).
- K._ erklärte, es könne sein, dass der Kläger mehr als 40 Stunden gear-
beitet habe, in seiner Position werde eine Mehrleistung erwartet (Prot. I S.
87).
dd) Aufgrund der Zeugenaussagen kann der betriebsübliche Arbeitsumfang
statt 43 ebenso gut 45 oder mehr Arbeitsstunden betragen haben. Der Kläger
räumte selbst ein, er habe die Wahl gehabt, wann er bis zu 50 Stunden habe ar-
beiten wollen (Prot. I S. 30). Im Übrigen anerkannte der Kläger, dass bei einem
Verzicht auf Überstundenvergütung bis zur wöchentlichen Höchstarbeitszeit von
45 Stunden auch kein Anspruch auf Entschädigung für die ersten 60 Überzeit-
stunden besteht (Prot. I S. 9).
e) aa) Der Kläger verlangt im Berufungsverfahren Edition von Arbeitsvertrag,
Anstellungsbedingungen und Time-Sheets der vier erstgenannten Mitarbeiter, mit
der Begründung, die "Üblichkeit" sei vor Vorinstanz nicht Beweisthema gewesen
und der Editionsantrag erst durch das vorinstanzliche Urteil verursacht (Urk. 37 S.
8).
bb) Es trifft zu, dass die betriebsüblichen oder branchenüblichen Arbeitszei-
ten nicht Gegenstand des Beweisverfahrens gewesen sind (Urk. 14). Der Kläger
hat diesbezüglich vor Vorinstanz aber auch keine substantiierten Behauptungen
aufgestellt, obwohl dazu aufgrund von Ziffer 2 des Anstellungsreglementes Anlass
bestanden hätte. Konkrete Behauptungen zu den Arbeitspensen anderer Mitarbei-
ter oder anderer Werbeagenturen fehlen. Der klägerische Rechtsvertreter verwies
in diesem Zusammenhang einzig auf seine eigene, bisherige Erfahrung "bei sol-
chen Unternehmen" und auf die Arbeitsvolumenstatistik 2007, worauf er maximal
100 Mehrstunden pro Jahr als üblich bzw. zumutbar erachtete (Prot. S. 5, S. 7;
Urk. 12 S. 2). Diese Stundenzahl hat der Kläger mit seinem im Berufungsverfah-
ren neu genannten Grenzwert von 43 Stunden bereits übertroffen. Der Kläger
wiederum erklärte einzig, er wisse, was üblich sei; es habe sehr intensive "Pitch-
Situationen" gegeben, die mit Wochenendarbeit verbunden gewesen seien, aber
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es müsse zwischendurch auch wieder schwanken (Prot. I S. 31). Darüber hinaus-
gehende Behauptungen und Beweisanträge können im Berufungsverfahren nicht
mehr vorgetragen werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dem Editionsantrag kann daher
nicht stattgegeben werden (vgl. dazu auch unten Erw. III/6/f S. 18).
f) aa) Die Vorinstanz hat erwogen, der Kläger sei als Leiter der Einheit
BA._ und einem Lohn von rund Fr. 240'000.– pro Jahr als leitender Ange-
stellter im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren (Urk. 38
S. 16). Der Kläger moniert, obwohl er eine Leitungsfunktion für ein Team von vier
Personen ausgeübt habe, könne er entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht
als leitender Angestellter betrachtet werden (Urk. 37 S. 5).
bb) Der Zeuge G._ hat ausgesagt, er sei dem Kläger jeweils in Ge-
schäftsleitungssitzungen etc. begegnet (Prot. I S. 73). Der Zeuge H._ lernte
den Kläger kennen als "leitenden Mitarbeiter der Beklagten" (Prot. I S. 89). Ge-
mäss H._ hat der Kläger sehr viel gearbeitet, da er in leitender Position ge-
wesen sei; er sei dem Geschäftsführer (CEO) unterstellt gewesen und habe mit
ihm eng zusammengearbeitet (Prot. I S. 92). Der Kläger selbst räumte ein, er sei
kein durchschnittlicher Angestellter gewesen (Prot. I S. 30). Im Anstellungsge-
spräch sei besprochen worden, dass er in absehbarer Zeit in die Geschäftsleitung
einziehen könne; er sei nicht in der Geschäftsleitung sondern "auf einer Stufe da-
runter" gewesen (Prot. I S. 6). Der Kläger versah somit eine mittlere Kaderpositi-
on. Die Vorinstanz hat zu Recht geschlossen, der Kläger sei ein leitender Ange-
stellter gewesen.
cc) Die Vorinstanz hat jedoch auf die Leitungsfunktion und die vom Bundes-
gericht in diesem Zusammenhang entwickelten Kriterien (BGE 129 III 173) –
wenn überhaupt – nur am Rande abgestellt. Gemäss Anstellungsreglement ist die
für eine Werbeagentur übliche bzw. zumutbare Mehrarbeit zu bestimmen. Im Kern
geht die Argumentation der Vorinstanz dahin, der Kläger habe aufgrund der im
Anstellungsreglement getroffenen Regelung davon ausgehen müssen, Überstun-
den seien mit dem überdurchschnittlichen Lohn im maximal zulässigen Rahmen
abgegolten. Der Kläger habe gewusst, worauf er sich beim Antritt der Stelle ein-
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gelassen habe. Im Anstellungsreglement werde ausdrücklich von "unserer leben-
digen Branche" und davon gesprochen, dass Überzeit vorkomme (Urk. 38 S. 17).
dd) Der Kläger hat die Behauptung, er habe über keine Kennzahlen eines
Vorgängers verfügt, so dass er nicht gewusst habe, welche Anzahl Stunden ihn
bei der Erfüllung seiner vertraglichen Aufgaben erwartet hätte (Urk. 37 S. 5),
erstmals im Berufungsverfahren aufgestellt. Es kann darauf nicht weiter einge-
gangen werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Davon abgesehen wurde in Ziffer 2 des
Anstellungsreglements zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitsanfall und damit
die notwendige Mehrarbeit gar nicht genau vorausgesehen werden können.
6. a) Auf dem Wege der objektivierten Vertragsauslegung bleibt zu klären,
was die Parteien mit dem Passus, wonach "nicht unübliche Mehrarbeit im zumut-
baren Rahmen im Lohn inbegriffen" sei, gemeint haben.
b) Das primäre Auslegungsmittel ist der Wortlaut der von den Parteien ver-
wendeten Worte. Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die
Parteien die Worte gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Ver-
tragsabschlusses verwendet haben. Wurde ein Wort verwendet, dem ein juris-
tisch-technischer Sinn zukommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses
Wort entsprechend seinem juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt aller-
dings nur, wenn der juristische Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumin-
dest aber in den Kreisen der beteiligten Parteien – bekannt ist (Gauch/Schluep,
Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1206 f., und
N 1209, mit weiteren Hinweisen).
c) Der Kläger hat in der Berufungsschrift ausgeführt, der Wortlaut des An-
stellungsreglementes lasse keinen Raum dafür, dass sämtliche Überstunden mit
dem fixen Monatslohn abgegolten seien. Er lasse auch keinen Raum dafür, dass
über die Überstunden hinaus noch (weitere) 60 Stunden mit dem Lohn abgegol-
ten seien (Urk. 37 S. 7).
d) In Ziffer 2 des Anstellungsreglements haben die Parteien präzisierend
festgehalten, dass Überzeit vorkomme und ab und zu vorkommende Überzeit
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auch mit zusätzlichen Freitagen abgegolten werde. Das schweizerische Recht un-
terscheidet zwischen "Überstundenarbeit" und "Überzeitarbeit". Wird die gesetzli-
che Höchstarbeitszeit überschritten, wird von Überzeitarbeit gesprochen (Art. 12 f.
ArG). Es handelt sich dabei um einen juristisch-technischen Begriff im obgenann-
ten Sinne.
e) Es mag zutreffen, dass die Begriffe "Überstunden" und "Überzeit" um-
gangssprachlich und auch in Arbeitsverträgen nicht immer in ihrem juristisch-
technischen Sinn verwendet werden. Der Kläger hat indes im vorinstanzlichen
Verfahren nicht behauptet, er habe den Begriff "Überzeit" nicht in seinem juris-
tisch-technischen Sinn verstanden bzw. verstehen müssen. Er hat auch im Beru-
fungsverfahren keine entsprechende Rüge erhoben. Haben die Parteien sogar die
geleistete Überzeit als "im Lohn inbegriffen" erklärt, so versteht sich von selbst,
dass die Parteien die Auszahlung von Überstunden soweit als möglich ausge-
schlossen haben.
f) Aber auch wenn die Parteien anstelle des Begriffs "Überzeit" den Aus-
druck "Überstunden" gewählt hätten (vgl. Urk. 10/2), wäre Ziffer 2 des Anstel-
lungsreglementes nicht anders auszulegen. Dass ein Lohn von Fr. 240'006.– als
weit überdurchschnittlich zu betrachten ist, braucht keiner weiteren Darlegungen
und wird vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Zu Recht erfolgte durch die Vo-
rinstanz auch der Hinweis auf die im Anstellungsreglement erwähnte Lebendigkeit
der Werbebranche und den in einer Werbeagentur schwer zu regulierenden Ar-
beitsanfall. Die dem Kläger unterstellten Mitarbeiter, die als Zeugen einvernom-
men wurden, haben das bei der Beklagten zu bewältigende Arbeitsaufkommen
nicht als Ausnahmeerscheinung taxiert:
- C._ erklärte, sie hätten alle mehr als 40 Stunden gearbeitet, dies sei
auch normal in diesem Business (Prot. I S. 48).
- D._ gab zu Protokoll, sie habe mindestens 45 bis 50 Stunden gearbei-
tet, es sei branchenüblich, dass es Mehrarbeit gebe. Die vom Kläger ange-
gebenen Arbeitsstunden seien sehr realistisch (Prot. I S. 54 und S. 56).
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- E._ sagte aus, in Werbeagenturen müsse man diesbezüglich flexibel
sein. Ein Neunstundentag sei durchaus normal, in der Regel gebe es drei
bis vier Stunden pro Woche, was allgemein üblich sei. Die vom Kläger an-
gegebenen Arbeitszeiten lägen innerhalb der Norm (Prot. I S. 59).
- F._ erläuterte, sie schätze, der Kläger habe auch ca. eine Fünfzigstun-
denwoche gehabt, was in dieser Branche aber nicht unüblich sei (Prot. I S.
70). Die vom Kläger angegebenen Zahlen seien realistisch. In der Branche
sei es aufgrund der engen Terminsetzung und erst recht bei ihrem damali-
gen Kunden notwendig, so viel zu arbeiten. Der Kunde nehme auch keine
Rücksicht darauf, ob man ein Privatleben habe oder nicht (Prot. I S. 71).
Auch die drei in einer vergleichbaren Kaderposition befindlichen Mitarbeiter,
die als Zeugen einvernommen wurden, haben durchwegs die hohe Arbeitsbelas-
tung in der Werbebranche bestätigt:
- G._ erklärte, in der Werbebranche werde meist mehr als 40 Stunden
gearbeitet. Dies sei nicht nur in ihrer Agentur, sondern in allen Agenturen auf
dem Platz Zürich so, und es gebe auch keinen Mitarbeiter, der in diese
Branche einsteige und so naiv sei, dass er darüber nichts wisse. Er arbeite –
wenn auch nicht immer – zwischen 45 und 50 Stunden (Prot. I S. 77).
- H._ sagte aus, die Präsenzzeiten seien sehr lange. 40 Stunden würden
in der Werbung nicht ausreichen. Für einen leitenden Mitarbeiter in einer
Werbeagentur, wie es die Beklagte sei, seien lange Arbeitswochen nötig.
Die vom Kläger angegebenen Arbeitsstunden seien absolut realistisch (Prot.
I S. 92).
- I._ gab zu Protokoll, es sei branchennormal, dass man arbeite, wenn
Arbeit da sei. Man arbeite tendenziell mehr als 40 Stunden pro Woche. Die
vom Kläger aufgeführten Arbeitszeiten seien realistisch. Es sei nötig, so lan-
ge zu arbeiten. Vom Job her und von der Kundensituation her sei es grund-
sätzlich nötig, dass man am Abend länger bleibe. In der Branche sei es nö-
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tig. Wenn man mit anderen Agenturen vergleiche, komme man jeweils auch
auf diese Antwort (Prot. I S. 96).
Die vom Kläger geleisteten Überstunden fügen sich nahtlos in die Arbeitsbe-
lastung der übrigen Mitarbeiter gleicher und tieferer Hierarchiestufe ein. Eine
stundengenaue Abrechnung, wie sie der Kläger nunmehr mit seinem Editionsan-
trag anzustreben scheint, erweist sich als unnötig. Die Kriterien der Üblichkeit und
Zumutbarkeit entziehen sich einer messerscharfen Bestimmung. Wie bereits aus-
geführt, akzeptiert der Kläger im Prozess entschädigungslos zu erbringende
Mehrarbeit in einem auch von den anderen Mitarbeitern geleisteten Rahmen (Urk.
37 S. 6). Mit der Vorinstanz sind die vom Kläger geleisteten Mehrstunden bis und
mit der 60. Überzeitstunde als nicht unübliche Mehrarbeit im zumutbaren Rahmen
zu taxieren. Der Kläger musste Ziffer 2 des Anstellungsreglementes als verstän-
dig und redlich Urteilender daher so verstehen, dass er je nach Arbeitsanfall über
die normale Arbeitszeit hinaus beansprucht wird und die Auszahlung von Über-
stunden – soweit nicht durch die erwähnten Freitage abgegolten oder zwingend
entschädigungspflichtig – ausgeschlossen ist. Insofern besteht kein Anspruch auf
Überstundenvergütung. Für die Anwendung der Unklarheitsregel bleibt kein
Raum. Was sich der Kläger bei Vertragsabschluss tatsächlich genau vorstellte, ist
wiederum nicht relevant, kommt es doch bei der normativen Auslegung auf die
subjektiven Erwartungen des Klägers nicht an.
g) Es ergibt sich, dass die Vorbringen des Klägers die vorinstanzliche Aus-
legung von Ziffer 2 des Anstellungsreglementes nach dem Vertrauensprinzip nicht
bundesrechtswidrig erscheinen lassen, weshalb sich die Berufung als unbegrün-
det erweist.
7. a) Was die effektiv geleistete Arbeitszeit gemäss dem Zeiterfassungssys-
tem ... betrifft, hat die Vorinstanz für die Jahre 2006 und 2007 auf die Aufstellung
des Klägers in der Replik abgestellt, die sie als plausibel erachtete (Urk. 38 S. 24
f. mit Verweis auf Urk. 12 S. 4 bis 8, 4. Spalte). Diese Aufstellung bzw. die darin
aufgeführte geleistete Arbeitszeit basiert auf den wöchentlichen Timesheetlisten
(Urk. 6/4). Die Vorinstanz errechnete für das Jahr 2006 189 zu entschädigende
Überzeitstunden (Urk. 38 S. 26).
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b) Mit der Anschlussberufung fordert die Beklagte, die zu vergütenden
Mehrstunden seien nach ihrer Aufstellung (Urk. 10/13) zu bestimmen. Demnach
seien im Jahre 2006 nur 183.5 Mehrstunden zu berücksichtigen (Urk. 42 S. 10 f.).
c) Die Beklagte setzt sich mit den vorinstanzlichen Ausführungen zum Quan-
titativ nur ungenügend auseinander. Sie zeigt nicht auf, woher die Differenz von
5.5 Stunden herrührt. Sie legt nicht dar, inwiefern die klägerische Aufstellung zu
korrigieren ist, sondern setzt dieser ihre eigene Aufstellung gegenüber, die im
Gegensatz dazu auf einer Soll-Arbeitszeit von 9 Stunden pro Tag basiert. Es wird
nicht klar, ob die Differenz von 5.5 Stunden auf einer unterschiedlichen Berech-
nung der Soll-Arbeitszeit, der geleisteten Arbeitszeit oder der bezogenen Ferien-/
Krankheitstage beruht. Es ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, diese Analyse
selber vorzunehmen. Die Anschlussberufung ist damit ungenügend begründet,
weshalb sie abzuweisen ist.
8. Haupt- und Anschlussberufung sind unbegründet, weshalb es beim vor-
instanzlichen Entscheid, soweit er noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, sein
Bewenden haben muss.
IV.
Bei diesem Ausgang bleibt es bei der vorinstanzlichen Kosten- und Ent-
schädigungsregelung (Dispositiv-Ziffern 2 bis 4). Der Kläger unterliegt im Beru-
fungsverfahren zu 95 %, weshalb ihm die Kosten zu 95 % und der Beklagten zu
5 % aufzuerlegen sind. Zudem hat der Kläger der Beklagten für das Berufungs-
verfahren eine auf 90 % reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen.