# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 81cbb1e0-3381-5cb9-9d26-a7791531273c
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2004
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

visto in fatto e considerando in diritto
- che con sentenza 13 settembre 2004, cresciuta in giudicato il 7 ottobre 2004, il Pretore della Giurisdizione di _ ha pronunziato il divorzio tra i coniugi CV 1 (di ignota dimora) e _, nata _, statuendo al dispositivo n. 1.3 della sentenza il diritto di quest’ultima alla metà della prestazione di libero passaggio acquisita dal marito durante il matrimonio, rispettivamente, al dispositivo 1.4, nel caso in cui sia intervenuto un caso di previdenza, al versamento di un’indennità pari alla metà del capitale accumulato dal marito dalla data del matrimonio sino all’insorgere dell’evento assicurato;
- che dalle motivazioni della sentenza emerge inoltre che il Pretore, dopo aver in particolare rilevato come dagli atti di causa “
non é stato possibile verificare l’affiliazione di CV 1 ad un istituto di previdenza professionale
”, ha optato per la summenzionata soluzione “
non disponendo di alcuna indicazione al fine della ripartizione di quanto acquisito durante il matrimonio a titolo di previdenza professionale
”; egli ha infine condizionato detta ripartizione alle “
verifiche
” da parte del Tribunale cantonale delle assicurazioni;
- che, passata in giudicato la sentenza di divorzio, in particolare i dispositivi 1.3 e 1.4, il 21 ottobre 2004 il Pretore ha trasmesso l'intero incarto al TCA “
per il calcolo del quantum delle prestazioni di libero passaggio da trasferire
”;
- che il 15 novembre 2004 il TCA ha richiesto agli ex coniugi _ - a CV 1, d’ignota dimora, tramite pubblicazione su Foglio ufficiale - di determinarsi sull’importo da ripartire (cfr. art. 25a cpv. 2 LFLP); nel frattempo il TCA ha pure esperito un accertamento di cui si dirà nel prosieguo;
- che con scritto 16 novembre 2004 AT 1 ha precisato di non disporre di alcun dato o informazione in merito alla prestazione di libero passaggio di controparte, rilevando per il resto di non disporre essa medesima di alcuna prestazione da dividere;
- che CV 1 è per contro rimasto silente;
- che la presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (
STFA
del 21 luglio 2003 nella causa N. [I 707/00], del 18 febbraio 2002 nella causa H. [H 335/00], del 4 febbraio 2002 nella causa B. [H 212/00], del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R. [H 220/00], del 10 ottobre 2001 nella causa F. [U 347/98, pubblicata in
RDAT
I-2002 pag. 190 seg.], del 22 dicembre 2000 nella causa H. [H 304/99], del 26 ottobre 1999 nella causa C. [I 623/98];
- che giusta l'art. 22 LFLP
"
In caso di divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono divise conformemente agli articoli 122, 123, 141 e 142 del Codice civile, gli articoli 3-5 sono applicabili per analogia all'importo da trasferire.
Per ciascun coniuge la prestazione d'uscita da dividere corrisponde alla differenza fra la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio (cfr. art. 24). Per questo calcolo si aggiungono alla prestazione d'uscita e all'avere di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio gli interessi dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non sono computati.
Le parti di un versamento unico finanziato durante il matrimonio da uno dei coniugi con beni che nel regime matrimoniale della partecipazione agli acquisti sarebbero beni propri per legge (art. 198 CC) devono essere dedotte, compresi gli interessi, dalla prestazione d'uscita da dividere."
-
che secondo l’art. 122 CC
"
1
Se un coniuge o ambedue i coniugi sono affiliati a un istituto di previdenza professionale e se non è sopraggiunto alcun caso d'assicurazione, ogni coniuge ha diritto alla metà della prestazione d'uscita dell'altro calcolata per la durata del matrimonio secondo le disposizioni della legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio.
2
Se i coniugi hanno crediti reciproci, deve essere divisa soltanto la differenza fra questi due crediti."
- che per l'art. 142 CC
"
1
In caso di mancata intesa, il giudice fissa le proporzioni secondo le quali suddividere le prestazioni d’uscita.
"
2
Non appena la decisione sulle quote di ripartizione è passata in giudicato, il giudice rimette d’ufficio la causa al giudice competente secondo la legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio.
3
Egli deve in particolare notificargli:
1. la decisione sulle quote di ripartizione;
2. la data del matrimonio e la data del divorzio;
3. gli istituti di previdenza professionale presso i quali i coniugi probabilmente detengono averi;
4. gli importi degli averi dei coniugi, dichiarati da questi istituti.
- che a norma dell'art. 25a LFLP
"
In caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere in caso di divorzio (art. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC).
I coniugi e gli istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni."
- che in concreto giusta l'art. 25a cpv. 1 LFLP competente ratione loci a statuire sulla presente vertenza è lo scrivente TCA quale giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 LPP; la competenza ratione materiae è tuttavia più estesa rispetto a quella stabilita all'art. 73 LPP, ritenuto che, giusta l'art. 25a cpv. 2 LFLP, oltre agli istituti di previdenza, possono essere parte nella procedura anche gli istituti di libero passaggio (
DTF
130 V 111;
Schneider/Bruchez
, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, CEDIDAC 41, Losanna 2000, p. 253);
- che a norma dell’art. 25a cpv. 1 LFLP il giudice competente, ricevuta la comunicazione dal giudice del divorzio, deve dirigere d’ufficio la procedura. Egli fissa un termine ai coniugi ed agli istituti di previdenza per formulare le relative conclusioni. In assenza di conclusioni il giudice decide in base agli atti (
Messaggio
sulla revisione del Codice civile svizzero del 15 novembre 1995, FF 1996 I 122, 233.46);
- che una divisione giusta l’art. 25a LFLP implica come premessa l’acquisizione durante il matrimonio di una prestazione d’uscita da dividersi a norma dell’art. 122 CC - secondo la chiave di ripartizione stabilita dal giudice del divorzio - la cui applicazione presuppone l’affiliazione di uno o di entrambi i coniugi ad un istituto di previdenza professionale, rispettivamente l’esistenza di un diritto del/i coniuge/i ad una prestazione d’uscita nei confronti di un tale istituto (la nozione di istituto di previdenza professionale ai sensi dell’art. 122 CC comprende sia gli istituti di previdenza in senso stretto che gli istituti di libero passaggio, cfr.
Sutter/Freiburghaus
, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, art. 122/141-142, n. 3;
Baumann/Lauterburg
, in: Fam/Pra/Kommentar, art. 122 n. 6ss), quest’ultima condizione non essendo adempiuta nel caso in cui sia già sopraggiunto un caso di previdenza
(
DTF
128 V 41 consid. 3b, 127 III 433 consid. 2b; sentenza
TF
del 18 dicembre 2003 nella causa A., 5C.108/2003, in: SJ 2004 pp. 369ss;
Baumann/Lauterburg
, cit., art. 122 n. 1);
- che se è dato un caso d’applicazione dell’art. 122 CC – nel caso in cui quindi sussistano prestazioni d’uscita acquisite in costanza di matrimonio rispettivamente diritti verso istituti di libero passaggio - e i coniugi non si sono accordati sulla divisione della prestazione d’uscita o sulle modalità d’esecuzione della divisione, il giudice del divorzio decide secondo l’art. 142 cpv. 1 CC sulle proporzioni della divisione (
STFA
del 29 gennaio 2002 nella causa P., B 1/00) e rimette d’ufficio la causa al giudice competente ai sensi della LFLP a procedere alla divisione (art. 142 cpv. 2 CC);
- che nella specie questo TCA non può anzitutto non rilevare come il Pretore, pur rilevando l’impossibilità di accertare l’esistenza di averi previdenziali di spettanza di CV 1 suscettibili di divisione ex art. 122 CC, ha nondimeno stabilito in applicazione di tale norma (sic!) il diritto di AT 1 alla metà della prestazione di libero passaggio acquisita dall’ex marito durante il matrimonio; nel caso in cui, invece, un caso di previdenza si fosse già realizzato, il giudice del divorzio ha stabilito il diritto di AT 1 al versamento di un’indennità ex art. 124 CC (la cui applicazione - giova ricordarlo - presuppone che vi sia stata acquisizione di pretese previdenziali del 2° pilastro durante il matrimonio, ancorché non più disponibili e quindi non divisibili
,
cfr.
Grütter/Summermatter
, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in: Fam/Pra 2002, pp. 641ss, 645; cfr.
DTF
123 III 438) pari alla metà del capitale accumulato dall’ex coniuge dal momento del matrimonio all’insorgere dell’evento assicurato; il Pretore ha infine condizionato suddetta ripartizione alle
“verifiche”
da parte del TCA al quale è stato quindi trasmesso l’incarto (per altro senza notifica di quanto prescritto dall’art. 142 cpv. 3 cifra 3 e 4 CC) per il calcolo del quantum da trasferire;
-
che non compete al giudice di cui all’art. 25a LFLP
-
chiamato in caso di mancata intesa tra i coniugi ai sensi dell’art
142 cpv. 1 CC (in argomento cfr.
Walser
, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, Basilea/Ginevra/Monaco 2002, art.
142 n. 1ss;
Grütter/Summermatter
,
cit.,
p. 644) ad eseguire la divisione
-
verificare, dopo che il giudice del divorzio ha deciso una divisione ai sensi dell’art. 122 CC fissando la relativa chiave di ripartizione con consecutivo deferimento della causa giusta l’art. 142 cpv. 2 CC, se siano effettivamente adempiute le premesse giustificanti una siffatta soluzione, né tanto meno procedere ad accertamenti volti a stabilire se siano in alternativa dati i presupposti per una diversa compensazione delle aspettative previdenziali ex art. 124 CC. (Notasi per inciso che é invece riconosciuta una competenza del tribunale di cui all’art. 73 LPP a statuire sulla validità di un pagamento in contanti di una prestazione di libero passaggio effettuata da un coniuge durante il matrimonio [
DTF
128 V 41ss consid. 2d, 3b;
STFA
del 30 gennaio 2004 nella causa A., B 19/03];
nell’ambito di una causa deferitagli ex art. 142 cpv. 2 CC, inoltre, il
giudice di cui all’art. 73 LPP
può, nel caso in cui costati l’impossibilità dal profilo tecnico di una divisione degli averi previdenziali accumulati durante il matrimonio, rifiutare per inapplicabilità dell’art. 122 CC
la divisione disposta nella sentenza di divorzio e rinviare quindi la causa al giudice civile affinché statuisca in applicazione dell’art. 124 CC [
Schneider/Bruchez
, cit., p. 259;
RVJ
2002 p. 117ss]);
- che, come detto, entrambe le succitate ipotesi normative (artt. 122 e 124 CC) trovano applicazione solo se uno od entrambi i coniugi sono affiliati ad un istituto della previdenza professionale e che, inoltre, l’applicazione dell’art. 142 cpv. 1 e 2 CC (decisione da parte del giudice del divorzio sulla percentuale di ripartizione e consecutiva trasmissione dell’incarto al giudice competente ai sensi della LFLP) presuppone un caso di applicazione dell’art. 122 CC nonché la mancata intesa dei coniugi sulla divisione (
DTF
128 V 41ss consid. 2c);
- che ciò premesso, in concreto né dalla sentenza di divorzio, né dai relativi atti di causa, né dalle dichiarazioni di controparte (nelle more della presente procedura la ex coniuge ha dichiarato di non disporre di alcun dato o informazione in merito all’esistenza di averi previdenziali di spettanza dell’ex marito), né tanto meno dall’ulteriore accertamento comunque eseguito dal TCA presso la _
(III, IV)
si evince il benché minimo elemento che permetta di ipotizzare che CV 1 sia (o sia stato) affiliato ad un istituto previdenziale, abbia accumulato averi previdenziali durante il matrimonio e disponga di un diritto ad una prestazione d’uscita nei confronti di qualsivoglia istituto ai sensi dell’art. 122 CC;
- che in simili circostanze - rilevato come non manchi di suscitare perplessità il modus operandi del Pretore, il quale ha deciso la quota di ripartizione e trasmesso la causa allo scrivente Tribunale in applicazione dell’art. 142 CC senza che fosse in realtà accertata l’esistenza delle premesse per un’applicazione dell’art. 122 CC -, stante l’assenza, in base agli atti di causa, di elementi giustificanti una divisione delle prestazioni d’uscita ai sensi di detta norma rispettivamente degli artt. 22 e segg. LFLP, non è dato procedere ad alcuna divisione giusta l’art. 25a LFLP.

## Considerations