# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7d7638df-2486-594e-9b54-4186dc958ee8
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
Madame B_ exerce une activité indépendante de toilettage canin à l’enseigne « O_ ». En novembre 2003, l’intéressée a donné naissance à une fille, prénommée S.. Le 1
er
décembre 2003, elle a déposé une demande d’allocations de maternité.
Par décision du 15 décembre 2003, entrée en force, la Caisse cantonale genevoise de compensation de compensation (ci-après la caisse) a octroyé à l’intéressée des allocations de maternité de 48 fr. par jour. Pour le calcul de l’allocation, la caisse s’était fondée sur un revenu annuel 2003 estimé à 21'300 fr.
Le 7 février 2004, à la suite de la réception de sa taxation AVS 2002, l’intéressée a demandé à la caisse de rectifier le montant des allocations de maternité, en tenant compte des revenus réalisés en 2002. A la requête de la caisse, l’intéressée lui a fait parvenir ses comptes pour l’année 2003.
Le 14 juin 2004, la caisse a rendu une décision rectificative et a versé à l’intéressée un complément d’allocations, en se fondant sur un revenu annuel déterminant 2003 de 23'600 fr.
L’intéressée a contesté cette décision. Elle a fait valoir qu’en raison de sa grossesse, elle avait été empêchée de travailler durant une grande partie de l’année 2003 et qu’il fallait tenir compte de ses revenus de l’année 2002.
Par décision du 18 août 2004, la caisse a rejeté l’opposition de l’intéressée, au motif que pour les indépendantes, le calcul de l’allocation de maternité s’effectue sur la base des acomptes de cotisations AVS de l’année en cours, c’est-à-dire de l’année de l’accouchement.
L’intéressée a interjeté recours auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales le 17 septembre 2004. Elle estime que les revenus de l’année 2002 doivent être retenus pour le calcul de l’allocation, soit 42'821 fr., et non ceux de l’année 2003.
Dans sa réponse du 15 octobre 2004, la caisse conclut au rejet du recours, en rappelant qu’elle a rectifié le montant de l’allocation en se fondant sur les revenus déterminant AVS de l’année 2003.
Invitée à faire part de ses observations, la recourante a déclaré maintenir son recours, au motif que les revenus qu’elle a réalisés en 2002 et sur lesquels elle a été taxée en AVS doivent être pris en compte. Elle relève au surplus que si l’on tenait compte des indemnités d’assurance-maladie qu’elle a reçues, soit 150 fr./jour, elle pourrait prétendre à des allocations de maternité d’un montant de 120 fr./jour.
Dans ses dernières conclusions, la caisse expose que seules les bénéficiaires d’indemnités journalières de l’assurance-chômage se voient calculer le montant de l’allocation de maternité sur le gain assuré. Pour les mères indépendantes, c’est le revenu de l’année de l’accouchement qui est déterminant. La caisse conclut au rejet du recours.
Le Tribunal a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 7 avril 2005. La recourante a expliqué qu’elle entendait maintenir son recours pour une question de principe, car elle estimait que les mères exerçant une activité indépendante sont pénalisées lorsqu’elles subissent une baisse de revenus en raison de l’interruption de leur activité du fait de la grossesse.
A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
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août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l’art. 56V al. 1 let. f) LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales statue en instance unique sur les contestations prévues à l’art. 19 de la loi cantonale sur l’assurance-maternité, du 14 décembre 2000 - LAMat (cf. art. 1 let. r) et 56V al. 2 let. f) LOJ). Sa compétence pour juger le cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans le délai légal de 30 jours et dans la forme prescrits par l’art. 19 al. 1 de la LAMat (actuellement dès le 1
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octobre 2004 art. 19A LAMat et 19 du Règlement d’application du 25 avril 2001), le recours est recevable.
Bénéficient des prestations de l’assurance-maternité les personnes qui, au moment de l’accouchement ou du placement en vue d’adoption ont été assujetties à la présente loi pendant trois mois au moins (art. 4 LAMat).
Sont assujetties à la LAMat et tenues de verser des cotisations pour assurer le financement de l’assurance-maternité, les personnes indépendantes obligatoirement assurées selon la LAVS qui déploient une activité lucrative stable dans le canton de Genève (art. 2 al. 1 let. b) LAMat). Selon l’art. 3 al. 3 LAMat, sont assimilées à des personnes salariées ou indépendantes celles qui touchent des indemnités journalières destinées à compenser une perte de gain de l’assurance militaire, d’une assurance-accidents, d’une assurance-maladie et de l’assurance-chômage.
En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante exerce une activité lucrative à titre d’indépendante dans le canton de Genève depuis plusieurs années. Elle est ainsi assujettie à la loi et peut bénéficier des allocations de maternité.
Le calcul des prestations s’effectue selon les modalités prévues à l’art. 9 LAMat ainsi que par les dispositions du Règlement d’application de la LAMat. L’allocation est égale à 80 % du gain assuré (art. 9 al. 1 LAMat). Par gain assuré, on entend le revenu de l’activité lucrative déterminant pour le calcul des cotisations à l’AVS ; celui-ci ne peut toutefois pas dépasser le montant maximal déterminant pour l’assurance-accidents obligatoire (art. 9 al. 2 LAMat).
Pour les indépendantes, l’allocation est calculée sur la base du revenu provenant d’une activité lucrative sur lequel a été perçue la dernière cotisation à l’AVS avant l’accouchement (art. 9 al. 6 LAMat). Le règlement d’application précise qu’il s’agit du revenu servant de base aux acomptes des cotisations AVS de l’année en cours (art. 7 RELAMat). Selon l’art. 8 al. 1 RELAMat, l’allocation de maternité est calculée sur le revenu déterminant selon le mode de calcul des allocations pour perte de gain (APG).
Selon l’art. 5 al. 1 du Règlement sur les allocations pour perte de gain du 24 décembre 1959 (RAPG), applicable mutatis mutandis, l’allocation pour les personnes de condition indépendante est calculée d’après le revenu, ramené au gain journalier, qui a servi de base à la dernière décision de cotisations à l’AVS rendue avant l’accouchement. Sur demande, l’allocation est ajustée si, par la suite, une nouvelle décision est prise pour l’année pendant laquelle l’accouchement a eu lieu.
En matière AVS, les cotisations des personnes exerçant une activité indépendante sont fixées pour chaque année de cotisation. L’année de cotisation correspond à l’année civile (cf. art. 22 al. 1 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 – RAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2001). Les cotisations se déterminent sur la base du revenu effectivement acquis pendant l’année de cotisation, c’est-à-dire sur la base du résultat des exercices commerciaux clos au cours de cette année (art. 22 al. 2 et 3 RAV).
5. En l’espèce, il résulte des pièces du dossier que dans un premier temps, la caisse avait calculé le montant de l’allocation de maternité sur la base du revenu ayant servi de base aux cotisations AVS dues par la recourante pour l’année 2003, année de l’accouchement, soit 21'300 fr. C’est en effet sur ce montant que la recourante a payé, conformément à l’art. 34 al. 1 let. b RAVS, le dernier acompte de cotisations trimestrielles avant son accouchement, correspondant à la période de cotisations de juillet à septembre 2003, ce qu’elle n’avait du reste pas contesté.
Sur demande de la recourante et sur la base des renseignements qu’elle a communiqués, la caisse a reconsidéré sa précédente décision, recalculé l’allocation de maternité en se fondant sur le revenu effectivement acquis en 2003, soit 23'600 fr., et versé un complément d’allocations de maternité.
6. La recourante soutient cependant qu’elle est pénalisée par ce mode de calcul, dès lors qu’elle a été en arrêt maladie dès le 25 août 2003, du fait de sa grossesse, et que son revenu annuel 2003 est inférieur à celui qu’elle aurait pu réaliser si elle n’avait pas dû interrompre son activité indépendante. Elle demande à ce que son revenu de l’année 2002 soit pris en compte, soit un revenu déterminant de 41'841 fr.
Le Tribunal de céans relève en premier lieu que par « dernière cotisation AVS perçue avant l’accouchement » au sens de l’art. 9 al. 6 LAMat, il faut comprendre la dernière cotisation annuelle, conformément à l’art. 22 al. 1 RAVS. En effet, la cotisation personnelle est due pour une année entière et perçue par le biais d’acomptes. Or, dès lors que l’accouchement est survenu en 2003, la dernière cotisation annuelle AVS perçue est celle de l’année 2002. Les acomptes payés par la recourante en 2003 concernent la cotisation due pour l’année 2003 ; ils sont fixés sur la base du revenu estimé pour l’année 2003, qui correspond en règle générale à celui réalisé en 2002 (art. 24 al. 1 et 2 RAVS ; chiffres 1132 ss des Directives sur les cotisations des indépendants et des non –actifs – DIN). L’art. 7 RELAMat n’est à cet égard pas contraire à l’art. 9 al. 6 LAMat ; en effet, il ne règle que la question des acomptes de cotisations AVS à verser durant l’année en cours.
Cette solution est en harmonie avec le système des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l’armée, dans le service civil ou dans la protection civile dont le législateur a entendu s’inspirer (cf. Mémorial du Grand Conseil 2000 XII, page 11044 ss). En effet, selon l’exposé des motifs, « le Conseil d’Etat réglera le mode de calcul de l’allocation en s’appuyant, le cas échéant, sur les dispositions du régime des APG. Il édictera en particulier des dispositions pour le cas où le montant de la cotisations à l’AVS serait modifié par une décision ultérieure. Ainsi, lorsqu’une personne indépendante est astreinte à verser, sur la base d’une nouvelle évaluation de son revenu, une cotisation plus élevée à l’AVS, elle peut faire valoir son droit à une allocation adaptée en conséquence » (Mémorial précité 2000 IV page 3129).
Dans le système des APG applicable par analogie, pour les personnes indépendantes, l’allocation est calculée d’après le revenu, converti en gain journalier, qui a été retenu pour fixer la dernière cotisation personnelle à l’AVS avant l’accouchement. Pour déterminer le revenu journalier, le revenu annuel est divisé par 360 (chiffres 5043 et 5044 des Directives concernant le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l’armée, le service civil ou dans la protection civile -DAPG). Si, lors de l’accouchement, les cotisations dues pour l’année en cause n’ont pas encore fait l’objet d’une décision passée en force, l’allocation est calculée d’après le revenu que la caisse de compensation a retenu pour fixer les acomptes de cotisations pour cette année (cf. chiffre 5045 DAPG). Tel a été le cas en l’occurrence.
Cependant, si, ultérieurement, la caisse de compensation fixe pour l’année en cause une cotisation supérieure sur la base de la communication fiscale, la personne qui a accouché peut demander que l’allocation soit adaptée et que la différence lui soit payée après coup (cf. art. 5 al. 1 RAPG ; chiffre 5046 DAPG). Si la cotisation fixée après coup est inférieure, la restitution des allocations versées en trop n’est pas réclamée.
Force est de constater qu’en l’espèce, la cotisation personnelle annuelle payée à l’AVS par la recourante avant l’accouchement, soit la cotisation due pour l’année 2002, a fait l’objet d’une taxation définitive en février 2004, sur la base d’un revenu annuel déterminant de 41'841 fr. C’est en conséquence sur ce revenu que l’allocation de maternité doit être calculée.
Au vu de ce qui précède, le recours s’avère bien fondé et doit être admis sur ce point.
7. La recourante soutient encore que l’allocation devrait être calculée sur la base des indemnités journalières qu’elle avait perçues de son assurance perte de gain en cas de maladie du 24 septembre 2003 au 10 novembre 2003.
Une telle hypothèse n’est cependant prévue ni par la LAMat, ni par le RAPG : seules sont en effet visées les indemnité journalières de l’assurance-chômage, de l’assurance-invalidité ou de l’assurance-accident obligatoire (cf. art. 9 al. 3 LAMat et 5 al. 4 RAPG).