# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 143b6307-513b-447c-be3c-481428e214d5
**Court:** CH_EDÖB
**Chamber:** CH_EDÖB_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1. Im Rahmen des Projektes «Air2030» erklärte der Bundesrat in einer Medienmitteilung vom 30. Juni 2021, dass er dem Parlament die Beschaffung von 36 Kampfflugzeugen des Typs  des US-Herstellers Lockheed Martin beantragen werde.1 Dabei wurde ein Kurzbericht von armasuisse veröffentlicht, in welchem unter anderem dargelegt wurde, dass während einer Flugerprobung auf den Militärflugplätzen Payerne und Meiringen im Zusammenarbeit mit der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) Lärmmessungen von vier Kandidaten durchgeführt wurden. Die Auswertung ergab, dass die «Gesamtlärmbelastung beim F-35A im gleichen Rahmen bleiben [wird] wie die heute bestehende Belastung.»2
2. Der Antragsteller (Journalist) hat am 14. September 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der EMPA um Zugang zum Bericht «Evaluation neues Kampfflugzeug: Messtechnische Ermittlung ...» vom 30. November 2020 ersucht.
3. Mit Brief vom 22. Oktober 2021 verweigerte die EMPA den Zugang zum Abschlussbericht «Evaluation neues Kampfflugzeug – Messtechnische Ermittlung akustischer Kerngrössen und Auswirkungsanalyse» vom 30. November 2021. Sie präzisierte dabei, dass der Abschlussbericht im Auftrag von armasuisse erstellt worden sei, welche im Zugangsverfahren zur internen Stellungnahme eingeladen wurde. Die Zugangsverweigerung wurde mit verschiedenen Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes begründet. − Art. 8 Abs. 2 BGÖ: Das verlangte Dokument gehöre zu den Akten des
Beschaffungsverfahrens von armasuisse. Der politische Prozess sei erst abgeschlossen, wenn die Bundesversammlung über die Beschaffung eines neuen Kampfflugzeuges bzw. eines Luftverteidigungssystems endgültig entschieden haben werde, voraussichtlich im 2022 mit der Genehmigung der Rüstungsbotschaft. Vorbehalten bleibe eine allfällige Volksabstimmung.
− Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ: Der Zugang zum Bericht würde «die internationalen Beziehungen
1 Air2030: Bundesrat beschliesst Beschaffung von 36 Kampfflugzeugen des Typs F-35A (admin.ch). 2 Kurzbericht Evaluation Neues Kampfflugzeug (admin.ch) - Ziffer 4.2.
https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-84275.html https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/67477.pdf
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der Schweiz zu den betroffenen Staaten Deutschland, Frankreich und den USA erheblich belasten, da ein laufendes Beschaffungsprojekt betroffen ist. Die Anbieterstaaten bzw. die Anbieter verlassen sich aufgrund einer gesetzlichen Vertraulichkeitsverpflichtung (Art. 8 altBöB) ohne Vorbehalte darauf, dass ihre in den Offerten preisgegebenen Daten geschützt bleiben. Hinzu kommt, dass die Schweiz mit allen Anbieterstaaten über Staatsverträge verfügt, die den beidseitigen Geheimschutz sicherheitsrelevanter Informationen garantiert. [...] Ein Verstoss gegen diese Verpflichtung würde einen schweren Vertrauensbruch nach sich ziehen.»
− Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ: Die Anbieter unterbreiteten der armasuisse «während dem Evaluationsverfahren geschäftsgeheime Daten ihrer Produkte im Rahmen ihrer Offerten. Würden solche Daten öffentlich zugänglich, wäre ein Beschaffungs- bzw. Evaluationsverfahren nicht durchführbar.»
4. Am gleichen Tag reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
5. Mit E-Mail vom 26. Oktober 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die EMPA dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
6. Am 1. und 8. November 2021 reichte die EMPA die betroffenen Dokumente ein. Sie verzichtete dabei auf die Einreichungen einer ergänzenden Stellungnahme.
7. Am 11. November 2021 fand eine Schlichtungssitzung statt, in welcher sich die Parteien nicht einigen konnten. Jedoch konnte der Schlichtungsgegenstand eingegrenzt werden, indem der Antragsteller auf die Bekanntgabe der im Abschlussbericht enthaltenen Messungen und Auswertungen betreffend die nicht ausgewählten Kampfflugzeuge verzichtete.

## Considerations

8. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der EMPA sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
9. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der EMPA ein. Diese verweigerte ihm den Zugang zum verlangten Dokument. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
10. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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B. Materielle Erwägungen
11. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.
12. Der Antragsteller verzichtete in der Schlichtungssitzung auf die Bekanntgabe der im Abschlussbericht enthaltenen Messdaten und Auswertungen betreffend die drei nicht ausgewählten Kampfflugzeuge. Somit beschränkt sich der Schlichtungsgegenstand auf den Abschlussbericht der EMPA vom 30. Juni 2021 mit Einschwärzung der Messdaten und Auswertungen der drei Kampfflugzeuge Eurofighter Typoon, F/A-18 Super Hornet und Rafale.
13. Die EMPA verweigerte den Zugang mit der Begründung, dass das verlangte Dokument als Entscheidgrundlage für die Beschaffung der neuen Kampfflugzeuge im Rahmen des Projektes Air2030 diene, welche erst abgeschlossen werde, wenn die Bundesversammlung über die Beschaffung endgültig entschieden haben werde, voraussichtlich im 2022 mit der Genehmigung der Rüstungsbotschaft (Art. 8 Abs. 2 BGÖ).
14. Amtliche Dokumente dürfen gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ von einer Behörde erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, bereits getroffen ist. Es handelt sich bei dieser Bestimmung somit nicht um eine Verweigerung des Zugangs, sondern um einen Aufschub des Zugangs. Ziel von Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern, abgeschirmt von äusserem Druck, welche die sofortige Offenlegung der fraglichen Dokumente verursachen könnte. Die Bestimmung bezweckt somit die Gewährleistung der geschützten behördlichen Meinungsbildung bei anstehenden Entscheiden ohne Störungen und äussere Beeinflussungen. Das Recht auf Zugang wird demnach nur befristet verweigert und prinzipiell wiederhergestellt, sobald der fragliche Entscheid getroffen ist.4 Damit das betreffende Dokument als Entscheidgrundlage gilt, muss dieses nach der Lehre einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweisen und zugleich für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sein, damit nicht über diesen Gesetzesartikel der Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ausgehebelt wird.5 Diese Auffassung wurde auch vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt.6 Eine beliebige, sehr lockere Verbindung zwischen Dokument und Entscheid genügt nicht.7
15. Der Abschlussbericht wurde im Auftrag von armasuisse erstellt. Ziel dieses Berichtes war, im Rahmen des Evaluationsverfahrens für die Wahl des neuen Kampfflugzeugs einen lärmtechnischen Vergleich der Kandidaten untereinander und mit dem aktuell eingesetzten F/ Hornet durchzuführen. Als Grundlage dazu wurden Lärmmessungen analysiert, welche im Frühling 2019 mit akustischen Tests durchgeführt wurden. Am 30. Juni 2021 hat sich der Bundesrat zugunsten von 36 Kampfflugzeugen des Typs F-35A des US-Herstellers Lockheed Martin entschieden und seinen Entscheid öffentlich kommuniziert (Ziff. 1). Damit ist das Evaluationsverfahren definitiv beendet. In der kommenden Armeebotschaft 20228 werden dem Parlament die Verpflichtungskredite für die Beschaffung des F-35A beantragt, die Wahl eines anderen Kandidaten steht nicht mehr zur Frage. Schliesslich ist anzumerken, dass am 26. November 2021 das VBS mitteilte, dass der Beschaffungsvertrag mit der US-Regierung
4 MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 32; Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4. 5 Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1. 6 Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4. 7 MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 30. 8 Air2030: Verträge für F-35A und Patriot liegen vor (admin.ch).
https://www.vbs.admin.ch/content/vbs-internet/de/sicherheit/die-schweizer-armee/air2030.detail.nsb.html/86118.html
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bereinigt werden konnte. Dieser sogenannte «Letter of Offer and Acceptance» (LOA) wurde von den USA bereits unterschrieben. Sobald die Schweiz den Vertrag ebenfalls unterschreiben wird, wird er in Kraft treten. Aufgrund dieser Sachlage ist für den Beauftragten deutlich erkennbar, dass der Behördenentscheid nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ mit der Wahl des F-35A getroffen wurde. Dadurch ist diese Ausnahmebestimmung nicht mehr anwendbar. Ob der Abschlussbericht tatsächlich als Entscheidgrundlage im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 2 BGÖ gelten kann, kann hier offen bleiben, wobei der Beauftragte zu Bedenken gibt, dass der Faktor «Lärm» nicht zu den Hauptkriterien für die Wahl zählt. 9 Die EMPA vertritt schliesslich die Auffassung, dass sich der Entscheidprozess mit der Genehmigung der Beschaffung durch die Bundesversammlung abschliesst. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass der «politische oder administrative Entscheid» im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BGÖ kein Parlamentsentscheid sein kann, weil die Bundesversammlung keine dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehende Behörde ist (Art. 2 Abs. 1 BGÖ e contrario).
16. Weiter begründete die EMPA die Verweigerung des Zugangs mit Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ. Die Herausgabe des Berichtes würde die Beziehungen der Schweiz zu den von der Beschaffung betroffenen Staaten erheblich belasten. Nach dieser Bestimmung liegt eine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip vor, wenn durch die Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Solches trifft nicht nur im Hinblick auf rein nationale Interessen zu, sondern, mit Blick auf internationale Beziehungen der Schweiz, auch auf Informationen, die mit anderen Staaten ausgetauscht werden, bzw. von diesen stammen und an denen gegebenenfalls diese Staaten ein Geheimhaltungsinteresse haben können. Die aussenpolitischen Interessen der Schweiz können beeinträchtigt werden, wenn ein anderer Staat zu veröffentlichende Daten zum Nachteil der Schweiz ausnützen könnte. Insbesondere sollen durch eine allfällige Publikation von Informationen die aktuellen und künftigen Verhandlungspositionen der Schweiz nicht geschwächt werden. Analoges gilt, wenn sich durch die Veröffentlichung bestimmter Informationen die Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen Organisationen verschlechtern könnten. Für bestimmte heikle Informationen setzt eine Veröffentlichung aufgrund diplomatischer Usanzen die ausdrückliche Einwilligung des betroffenen Staates voraus. Die befürchtete Beeinträchtigung im Falle der Offenlegung der Daten muss allerdings erheblich sein und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen.10
17. Weil der Antragsteller in der Schlichtungssitzung auf die Herausgabe der Daten über die nicht berücksichtigten Kampfflugzeugtypen verzichtet hat (Ziff. 7), kommen vorliegend nur die internationalen Beziehungen zu den USA in Frage. Als erstes Argument macht die EMPA die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB geltend11, wonach die Auftraggeberin im Beschaffungsverfahren «den vertraulichen Charakter sämtlicher vom Anbieter oder der Anbieterin gemachten Angaben» wahrt. Diese Bestimmung bezieht sich auf Daten, die vom Anbieter zur Verfügung gestellt werden. Die im verlangten Bericht enthaltenen Messdaten und Auswertungen wurden nicht vom Hersteller geliefert, sondern von der Schweiz erhoben und von der Schweiz ausgewertet. Als zweites Argument führt die EMPA das Bestehen eines Informationsschutzabkommens mit den USA auf, welches den Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen regle. Dem Beauftragten wurden vier Dokumente zugestellt (aus den Jahren 1961, 1981, 1983 und 1994), welche generell formulierte Informationsschutzgrundsätze enthalten, die sich auf «classified military informations» beziehen und keine direkt anwendbaren
9 Air2030: Bundesrat beschliesst Beschaffung von 36 Kampfflugzeugen des Typs F-35A (admin.ch). 10 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2 ff.; Urteil des BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021 E. 5.2. 11 Das totalrevidierte Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) ist am 1. Januar 2021 in
Kraft getreten. Bis zu diesem Zeitpunkt war das alte BöB in Kraft.
https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-84275.html
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Staatsverträge darstellen. Der verlangte Abschlussbericht wird von der EMPA auch nicht als «klassifizierte militärische Information» definiert. Konkrete Begründungen für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ im Sinne der Rechtsprechung (Ziff. 16) wurden von der EMPA nicht gebracht. Nach Ansicht des Beauftragten genügt die Erwähnung von generell formulierten Informationsschutzgrundsätzen, die sich zum Teil nur auf militärisch geschützte Informationen beziehen, nicht, um das Vorliegen einer Ausnahme im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu begründen. Der Beauftragte sieht auch nicht, wie die Beziehungen zwischen der Schweiz und den USA beeinträchtigt werden könnten, da sich der Bundesrat gerade für das amerikanische Modell entschieden hat. Zu beachten ist schliesslich, dass selbst wenn diese Ausnahmebestimmung zur Anwendung käme, das Verhältnismässigkeitsprinzip beachtet werden müsste.
18. Schliesslich beruft sich die EMPA auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und präzisiert, dass die Bekanntgabe von geschäftsgeheimen Daten, welche die Anbieter im Rahmen ihrer Offerten unterbreiten, die Durchführbarkeit des Beschaffungs- bzw. Evaluationsverfahrens verhindern würde.
19. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse).12
20. Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können insbesondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht.13 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein.14 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen.15
12 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 13 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 14 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 15 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96ff.
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21. Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw. der Geheimnisherr. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um wesentliche Informationen handelt, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken könnte und dazu führen würde, dass ein Wettbewerbsnachteil entstünde und damit ein Schaden zugefügt würde. Die zuständige Behörde hat ihrerseits im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht. Auch darf sich die Behörde nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der Geschäftsinformationen besteht.16 In diesem Zusammenhang ist entscheidend zu berücksichtigen, dass die Verwirklichung eines Ausnahmegrunds letztlich für die Zugangsgesuchsteller/innen nachvollziehbar dargelegt werden muss.17 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.18
22. Obwohl die EMPA die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ geltend gemacht hat, hat sie bis anhin unterlassen aufzuzeigen, welche der in Frage stehenden Informationen im Abschlussbericht als Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen wären und die dazugehörige Begründung zu liefern, insbesondere betreffend das Vorliegen eines objektiven Geheimhaltungsinteresses. Ausserdem weist der Beauftragte darauf hin, dass die Messdaten und Auswertungen nicht vom Hersteller geliefert bzw. vom Hersteller nicht als Geschäftsgeheimnisse bezeichnet wurden, sondern von der Schweiz im Rahmen der durchgeführten Lärmmessungen erhoben und von der Schweiz ausgewertet wurden. Im Prinzip handelt es sich bei geschäftsrelevanten Daten um Informationen des Geheimnisträgers. Aus diesen Gründen liegen nach Ansicht des Beauftragten keine Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vor. Auch hier ist zu beachten, dass selbst wenn diese Ausnahmebestimmung zur Anwendung käme, das Verhältnismässigkeitsprinzip beachtet werden müsste.
23. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte zum Ergebnis, dass keine der von der EMPA vorgebrachten Ausnahmen dem Zugang zum verlangten Abschlussbericht entgegenstehen.