# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 89e30963-a091-4ecc-a263-ac75ef280091
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_004
**Year:** 2000
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
A.-
Die Corange Ltd. war Muttergesellschaft der
Boehringer Mannheim-GmbH, Mannheim, D, (nachstehend: BMG)
und der Boehringer Mannheim Pharmaceuticals Corporation,
Gaithersburg, USA, (nachstehend: BMC).
Am 13. Januar 1992 schlossen die BMG und die BMC
mit der Rhône-Poulenc Rorer Pharmaceuticals Inc., College-
ville, USA, (nachstehend: RPRP) verschiedene Verträge über
die Entwicklung und den Vertrieb der Medikamente "Bisphos-
phonate" und "Lozol". Bei den "Bisphosphonate"-Verträgen war
die BMG und beim "Lozol"-Vertrag" die BMC Vertragspartnerin
der RPRP.
In der Folge kündigte die RPRP diese Verträge auf
den 31. März 1993. Die BMG und die BMC erachteten die Kün-
digungen als ungerechtfertigt und erhoben gegenüber der RPRP
Ansprüche wegen Vertragsverletzung.
B.-
Am 12. April 1994 leitete die BMG vor der Zürcher
Handelskammer ein Schiedsgerichtsverfahren gegen die RPRP
ein. Die Handelskammer ernannte Dr. Anton Pestalozzi als
vorsitzenden und Dr. Robert P. Umbricht und DDr. Werner
Melis als weitere Schiedsrichter. Nachdem Dr. Pestalozzi
zurückgetreten war, ernannte der Präsident der Zürcher Han-
delskammer am 23. Mai 1995 Dr. Robert Umbricht als vorsit-
zenden und Dr. Pierre A. Karrer als neuen Schiedsrichter.
In der Folge verhandelten die Aktionäre der Corange
Ltd. über einen Verkauf der Gesellschaft an den Basler Phar-
makonzern Roche.
Am 3. Juni 1997 informierte Dr. Karrer die Parteien
per Telefax darüber, dass im Zusammenhang mit dem Kauf der
Corange Ltd. durch die Roche seine Anwaltskanzlei angefragt
worden war, ob sie die Verkäufer bezüglich kartellrechtli-
cher Fragen nach schweizerischem Recht beraten könne. Zudem
bat Dr. Karrer die Parteien, ihm mitzuteilen, ob sie mit der
Übernahme dieses Mandats einverstanden seien.
Auf Grund dieser Anfrage verlangte die RPRP mit
Fax-Schreiben vom 6. Juni 1996, dass Dr. Karrer in Ausstand
trete und reichte am 16. Juni 1997 bei der Schiedsgerichts-
kommission der Zürcher Handelskammer ein entsprechendes Ab-
lehnungsgesuch ein. Dieses wurde am 15. Juli 1997 abgelehnt.
Nach der Übernahme der Corange Ldt. durch die Roche
firmierte die BMG mit Roche Diagnostics GmbH und die BMC mit
Roche Diagnostics Corporation.
Am 23. April 1999 erliess das Schiedsgericht einen
Zwischenentscheid (Preliminary Award on Liability), in dem
es die grundsätzliche Haftung der RPRP gegenüber der BMG
feststellte, die Höhe des geschuldeten Schadenersatzes je-
doch noch offen liess.
C.-
Die RPRP erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen
Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG mit dem Begehren,
den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 23. April 1999
aufzuheben.
Die BMG beantragt, auf die Beschwerde nicht einzu-
treten, eventualiter sie abzuweisen. Das Schiedsgericht ver-
zichtet auf eine Vernehmlassung.

## Considerations

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei
ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier
Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13).
b) Die Beschwerdeführerin rügt gemäss Art. 190 Abs.
2 lit. a IPRG, das Schiedsgericht sei auf Grund der Befan-
genheit des Schiedsrichters Dr. Karrer nicht vorschriftsge-
mäss zusammengesetzt. Diese Rüge sei gemäss Art. 190 Abs. 3
IPRG gegen Vorentscheide zulässig, weshalb der angefochtene
Zwischenentscheid ein taugliches Anfechtungsobjekt sei.
c) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, diese Rüge
sei verspätet, weil die Beschwerdeführerin nicht versucht
habe, die Abweisung ihres Rekusationsbegehrens durch die
Zürcher Handelskammer anzufechten und sich danach vorbehalt-
los in das Verfahren vor dem Schiedsgericht eingelassen
habe. Die Beschwerdegegnerin verkennt dabei, dass gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts gegen eine Ablehnungsent-
scheidung eines privaten Gremiums - wie jenes der Handels-
kammer - ein direktes Rechtsmittel ausgeschlossen ist, weil
gemäss Art. 190 IPRG nur Entscheide und gewisse Vorentschei-
de eines Schiedsgerichts beim staatlichen Richter angefoch-
ten werden können, so dass eine Anfechtung ausgeschlossen
ist, wenn es sich beim über die Ablehnung entscheidenden
Gremium - wie zum Beispiel dem IHK-Schiedsgerichtshof -
nicht um ein Schiedsgericht handelt (BGE 118 II 359 E. 3b
unter Verweis auf Walter/Bosch/Brönimann, Internationale
Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel
12 des IPR-Gesetzes, S. 112; bestätigt in unveröff. Bundes-
gerichtsentscheid vom 18. Mai 1993, 4P.20/1993, E. 3). Die
Beschwerdeführerin konnte daher ihre Einwände gegen den ne-
gativen Ablehnungsentscheid des Schiedsgerichtsausschusses
der Zürcher Handelskammer während des Verfahrens vor dem
Schiedsgericht nicht mit Aussicht auf Erfolg vorbringen und
war daher nach Treu und Glauben auch nicht gehalten, dies zu
tun (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 30. Juni 1994, abge-
druckt in Bulletin ASA 1997, S. 99 ff. E. 3). Hingegen lässt
das Bundesgericht die indirekte Überprüfung des Ablehnungs-
entscheides privater Gremien im Verfahren auf Aufhebung des
Schiedsspruches zu, soweit dies zur Wahrung der Rechtsstaat-
lichkeit des Schiedsgerichtsverfahrens - wozu die Unabhän-
gigkeit der Schiedsrichter gehört - als notwendig erscheint
(BGE 118 II 359 E. 3b; Bundesgerichtsentscheid vom 30. Juni
1994, abgedruckt in Bulletin ASA 1997, S. 99 ff. E. 4,
S. 103 f.). Es stellt sich die Frage, ob diese Überprüfung
erst gegenüber dem End- oder bereits gegenüber Zwischenent-
scheiden erfolgen kann. Dabei ist zu beachten, dass Art. 190
Abs. 3 IPRG die Beschwerde wegen vorschriftswidriger Zusam-
mensetzung (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG) und der Unzustän-
digkeit des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG)
bereits gegen Vorentscheide zulässt. Der Gesetzgeber hat
damit im Interesse der Prozessökonomie die direkte Anfech-
tung von Vor- bzw. Zwischenentscheiden des Schiedsgerichts
bezüglich seiner Zusammensetzung oder Zuständigkeit zuge-
lassen, um zu vermeiden, dass bereits in der Anfangsphase
mit Mängeln behaftete Verfahren weitergeführt werden müssen
(Vgl. Amtl. Bull. SR 1987, S. 198; Andreas Bucher, Die neue
internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 128
Rz. 346, mit weiteren Hinweisen auf die Materialien; vgl.
ferner: Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage in-
terne et international en suisse, N. 3 und 9 zu Art. 190
IPRG). Dies entspricht dem allgemeinen prozessrechtlichen
Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur
nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu er-
ledigen sind (vgl. BGE 124 I 255 E. 1b/bb S. 259; 116 II 80
E. 3a S. 84). Aus dem Zweck von Art. 190 Abs. 3 IPRG ergibt
sich somit, dass die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammen-
setzung des Gerichts gegen den ersten Entscheid des Schieds-
gerichts zu erheben ist, mit dem es explizit oder implizit
über seine Zusammensetzung entscheidet ( Lalive/Poudret/
Reymond, a.a.O., N. 9 zu Art. 190 IPRG; vgl. ferner: BGE 116
II 80 E. 3a). Im vorliegenden Fall hat das Schiedsgericht
den Ablehnungsentscheid der Zürcher Handelskammer mit dem
angefochtenen sachrechtlichen Zwischenentscheid implizit be-
stätigt, weshalb dieser insoweit gemäss Art. 190 Abs. 3 IPRG
mit der Rüge angefochten werden kann, das Schiedsgericht sei
wegen der Befangenheit eines Schiedsrichters nicht vor-
schriftsgemäss zusammengesetzt. Auf die form- und fristge-
recht erhobene Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.-
a) Gemäss Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG kann ein
Richter abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die An-
lass zu berechtigten Zweifeln an seiner Unabhängigkeit ge-
ben. Ob dies zutrifft bestimmt sich nach den Grundsätzen,
welche sich auch aus Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK er-
geben. Diese gelten damit nicht nur für staatliche Gerichte,
sondern auch für private Schiedsgerichte, deren Entscheide
jenen der staatlichen Rechtspflege hinsichtlich Rechtskraft
und Vollstreckbarkeit gleichstehen und die deshalb grund-
sätzlich dieselbe Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung
bieten müssen (BGE 119 II 271 E. 3b S. 275, 117 Ia 166 E. 5a
S. 168 mit Hinweisen). Die Garantie auf einen unabhängigen
Richter ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Um-
stände vorliegen, welche den Anschein der Befangenheit und
die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE
119 Ia 221 E. 3 S. 226). Solche Umstände können entweder in
einem bestimmten persönlichen Verhalten des Richters oder in
funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten liegen. In
beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter
deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände
vorliegen, welche den Anschein der Befangenheit erwecken
können. Bei der Beurteilung und Gewichtung solcher Umstände
ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Prozess-
partei abzustellen; das Misstrauen hinsichtlich der Unvor-
eingenommenheit muss vielmehr objektiv begründet erscheinen
(BGE 117 Ia 324 E. 2; 116 Ia 32 E. 2b mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Dr. Karrer
habe dadurch den Anschein der Befangenheit erweckt, dass er
in seiner Eingabe bei der Zürcher Handelskammer angegeben
habe, das Schreiben der Beschwerdeführerin vom Freitag
6. Juni 1997 habe sich mit seinem Rückzug vom Montag 9. Juni
1997 gekreuzt, was jedoch vom zeitlichen Ablauf her nicht
möglich gewesen sei. Damit unterstellt die Beschwerdeführe-
rin Dr. Karrer, er habe wahrheitswidrig angegeben, dass der
Rückzug des Mandatsantrags und nicht die Ablehnungsanträge
der Beschwerdeführerin Anlass für den Fax-Brief vom 9. Juni
1997 gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-
rerin besteht kein Anlass an der Ehrlichkeit von Dr. Karrer
zu zweifeln, weil die zeitliche Abfolge der Fax-Schreiben
die Angaben von Dr. Karrer nicht ausschliesst. Dieser machte
in seiner Vernehmlassung nämlich geltend, er sei bis zum
Freitag den 6. Juni 1997 auf Reisen gewesen und habe daher
das Fax-Schreiben der Beschwerdeführerin noch nicht gesehen,
als er am darauf folgenden Wochenende erfahren habe, dass
die Verkäufer der Corange den Mandatsantrag zurückgezogen
hatten. Daraufhin habe er noch am Wochenende den Brief dik-
tiert, welcher am Montag 9. Juni 1997 versendet worden sei.
Die Beschwerdeführerin gibt nicht an, inwiefern diese Anga-
ben unzutreffend seien.
Im Weiteren leitet die Beschwerdeführerin die Be-
fangenheit von Dr. Karrer daraus ab, dass er ihr die Ableh-
nung der Zustimmung zur fraglichen Mandatsübernahme bewusst
oder unbewusst nachtragen könnte. Die Beschwerdeführerin
lässt dabei ausser Acht, dass Dr. Karrer den Parteien diese
Möglichkeit ausdrücklich offerierte und er damit sein Ver-
ständnis zum Ausdruck brachte, dass die Beschwerdeführerin
bei der Übernahme des Mandats die Möglichkeit eines Interes-
senkonflikts hätte erblicken können. Zudem hatte die Ableh-
nung gemäss den nicht widerlegten Angaben von Dr. Karrer
keine praktische Auswirkung, weil der Mandatsantrag zurück-
gezogen wurde. Es ist daher nicht anzunehmen, Dr. Karrer
trage der Beschwerdeführerin die Ablehnung derart nach, dass
er seine Unabhängigkeit verlieren würde. Ein objektiv be-
gründetes Misstrauen auf Grund der abgelehnten Zustimmung
zur Mandatsübernahme ist daher zu verneinen. Die Rüge, das
Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt gewe-
sen, erweist sich damit als unbegründet.
3.-
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und
Art. 159 Abs. 2 OG).