# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7db0534b-1972-5b6c-9bdf-d7566e119598
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
RA Nr. 110/2016/74 2
1. Mit Gesamtentscheid vom 16. Oktober 2002 erteilte der Regierungsstatthalter von
Thun der Beschwerdegegnerin die Bewilligung für den etappierten Neubau einer Coop-
Verkaufsstelle mit Coop-Restaurant und einem Coop Bau und Hobby an der Schulstrasse
in Thun. Da sich die Bauparzellen im Perimeter der Zone mit Planungspflicht (ZPP) E
Quartierzentrum Schulstrasse befinden, umfasste der Gesamtentscheid auch den Verzicht
auf den Erlass einer Überbauungsordnung. Die Nebenbestimmungen enthielten unter
anderem Auflagen betreffend Fahrtenkontingent, Fahrtencontrolling und Nutzung der
Parkplätze ausserhalb der Ladenöffnungszeiten (Ziff. 2 Bst. b bis d). Zudem wurde
festgelegt, dass maximal 250 Parkplätze errichtet werden dürfen (Ziff. 2 Bst. l) und dass die
Kundenparkplätze von der ersten Minute an mit einem Benützungsbeitrag von mindestens
einem Franken pro Stunde bewirtschaftet werden (Ziff. 2 Bst. m). Die letzten beiden
Auflagen wurden gestützt auf die anlässlich der Einigungsverhandlung vom 5. September
2002 erzielte Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer 2 und der
Beschwerdegegnerin in den Gesamtentscheid aufgenommen.
Die Coop Food-Verkaufsstelle wurde am 1. Dezember 2004 eröffnet. Gestützt auf ein
Gesuch der Beschwerdegegnerin und der Zustimmung der Stadt Thun, des
Beschwerdeführers 2 sowie des Amts für Berner Wirtschaft (beco), erlaubte der
Regierungsstatthalter von Thun der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1. Dezember
2004, dass sie bis zur Eröffnung des Coop Bau und Hobby im Frühling 2006 die
Einstellhalle als Übergangslösung zwar ab der ersten Minute bewirtschafte, die erste
Stunde jedoch nicht gebührenpflichtig sei. Parkgebühren wurden erst ab der zweiten
Stunde erhoben. Einem weiteren ehemaligen Einsprecher wurde diese Übergangslösung
mit Verfügung vom 5. Januar 2005 eröffnet. Dieser erhob mit Eingabe vom 12. Januar
2005 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE). Mit Schreiben vom
18. Januar 2005 zog er sie wieder zurück. Im März 2006 wurde das Coop Bau und Hobby
eröffnet. Nachdem die Gemeinde darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die
Beschwerdegegnerin trotz Ablauf der befristeten Übergangslösung den Kundinnen und
Kunden den Parkplatzbenützungsbeitrag für die erste Stunde weiterhin zurückerstattete,
forderte sie die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 6. November 2007 auf, die Geräte
für die Rückerstattung der Parkplatzgebühren zu entfernen und die Kundenparkplätze ab 1.
Januar 2008 ohne Rückerstattung zu bewirtschaften. Die dagegen erhobene Beschwerde
wies die BVE mit Entscheid vom 17. April 2008 ab.1 Sie setzte die Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf den 31. Mai 2008 fest. Die dagegen
1 BDE 120/2007/40
RA Nr. 110/2016/74 3
erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. Dezember 2008 ab.2
Es setzte die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf vier Wochen ab
Rechtskraft dieses Urteils fest.
2. Mit Baugesuch datierend vom 12. August 2015 beantragte die Beschwerdegegnerin
folgende neue Formulierung der Nebenbestimmung Ziff. 2 Bst. m zur Gesamtbewilligung
vom 16. Oktober 2002: "Die Kundenparkplätze werden nach der ersten Stunde mit einem
Benützungsbeitrag von mindestens CHF 1.00/Stunde bewirtschaftet". Zur Begründung
führte sie aus, mit dem neuen Massnahmenplan zur Luftreinhaltung werde das
Fahrleistungsmodell grundsätzlich aufgehoben. Der bisherige Betrieb rund um den Coop
Thun Strättligenmarkt habe erkennen lassen, dass die Bewirtschaftung ab der ersten
Minute nicht (mehr) gerechtfertigt sei. Die Beschwerdegegnerin sei vorerst mit einem
Versuchsbetrieb einverstanden. Gegen das Vorhaben erhoben die Beschwerdeführenden
2 bis 4 Einsprache. In seinem Amtsbericht vom 23. November 2015 vertrat das
Bauinspektorat der Stadt Thun die Auffassung, auf das Baugesuch könne nicht eingetreten
werden, da bereits rechtskräftig über die massgebliche Frage entschieden worden sei und
weder veränderte Verhältnisse noch Wiederaufnahmegründe vorliegen würden. Der
Regierungsstatthalter von Thun führte am 1. Dezember 2015 eine Einspracheverhandlung
durch. Anschliessend holte er beim beco einen Bericht ein. Dieses wies in seinem
Schreiben vom 18. Dezember 2015 unter anderem darauf hin, dass die fragliche
Parkplatzbewirtschaftung nicht im Zusammenhang mit dem Massnahmenplan zur
Luftreinhaltung stehe. Die Beschwerdeführenden 2 bis 4 schlossen sich dem Antrag der
Stadt Thun an, auf das Baugesuch sei nicht einzutreten. Die Beschwerdegegnerin
beantragte die Bewilligung ihres Gesuchs und die Durchführung eines vorgängigen
Versuchsbetriebs.
Am 4. Mai 2016 erteilte der Regierungsstatthalter von Thun der Beschwerdegegnerin eine
befristete Baubewilligung für die Änderung des Parkplatzregimes. Er führte unter anderem
aus, die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse hätten sich dermassen geändert, dass
es der Bauherrschaft erlaubt sein müsse, hinsichtlich der Auflage betreffend der Erhebung
einer Benützungsgebühr ein neues Baugesuch zu stellen. Aufgrund der bestehenden
Aktenlage lasse sich derzeit nicht beurteilen, wie sich die Auflage einer Benützungsgebühr
für Kundenparkplätze ab der ersten Minute auf die Fahrtenzahl auswirke. Es sei daher
2 VGE 2008/23312
RA Nr. 110/2016/74 4
vorerst in einem Versuchsbetrieb zu erheben, welchen Einfluss das gebührenfreie
Parkieren während der ersten Stunde auf die Anzahl Fahrten pro Tag habe. Aus diesem
Grund trat er auf das Baugesuch ein und ordnete hinsichtlich der Benützung der Parkplätze
folgende Beweismassnahme (Versuchsbetrieb) an:
Parkzeit Tarif Versuchsphase
Bis 1 Stunde (CHF) 0.00
Bis 1.5 Stunden (CHF) 0.50
Bis 2 Stunden (CHF) 1.00
Jede weitere Stunde (CHF) 2.00
Der Versuchsbetrieb wurde bewilligt für 12 Monate ab dem ersten Tag nach Rechtskraft
des Entscheids. Die Bauherrschaft wurde angewiesen, jeweils innert 10 Tagen nach
Monatsende die Zahl der Fahrten des Vormonats mit den Vergleichszahlen des Vorjahres
zu melden.
3. Gegen diese befristete Baubewilligung des Regierungsstatthalters von Thun vom
4. Mai 2016 reichte die Beschwerdeführerin 1 am 3. Juni 2016 Beschwerde bei der BVE
ein. Sie beantragt, die befristete Baubewilligung sei aufzuheben und auf das Gesuch um
Anpassung der Parkplatzbewirtschaftung Coop Thun Strättligenmarkt sei nicht einzutreten.
Eventuell sei das Gesuch abzuweisen. Sie macht insbesondere geltend, es würden weder
Wiederaufnahmegründe noch veränderte Verhältnisse vorliegen. Auf das
Anpassungsbegehren könne deshalb nicht eingetreten werden. Im Übrigen sei der
angeordnete Verkehrsversuch nicht zielführend. Da die fragliche Auflage nicht aufgrund
einer Überschreitung des zulässigen Fahrtenkontingents verfügt worden sei, würde die
Massnahme selbst dann nicht hinfällig, wenn das Fahrtenkontingent auch im Rahmen des
Versuchsbetriebs eingehalten würde.
Gegen die befristete Baubewilligung reichten auch die Beschwerdeführenden 2 bis 4 am
6. Juni 2016 Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung
sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass auf das Baugesuch nicht eingetreten werden
könne. Eventuell sei das Baugesuch bezüglich Versuchsbetrieb abzuweisen. Sie machen
insbesondere geltend, nach der Praxis seien Gesuche, die die Abänderung rechtskräftiger
Auflagen oder Bedingungen von Baubewilligungen anstrebten, ohne in direkter Verbindung
RA Nr. 110/2016/74 5
zu einem wesentlichen Umbauprojekt zu stehen, nach den Kriterien der Wiederaufnahme
des Verfahrens zu prüfen. Der Beschwerdeführer 2 habe für das Projekt seinerzeit eine
Parkplatzzahl von höchstens 197 errechnet. Die Beschwerdegegnerin habe auf einer weit
grösseren Parkplatzzahl beharrt. Die Vereinbarung anlässlich der Einspracheverhandlung
habe zum Einspracherückzug geführt und sie sei in Form verbindlicher Auflagen in den
Bauentscheid eingeflossen. Da Parkplatzzahl und Bewirtschaftungspflicht
zusammengehörten, wäre eine Anpassung der Auflage höchstens in einem Verfahren
möglich, das auch die Parkplatzzahl und deren Zuteilung mitberücksichtigen würde. Die
Anpassung einer Dauerverfügung sei nur zu prüfen, wenn sich die rechtlichen oder
tatsächlichen Verhältnisse erheblich geändert hätten. Grundlage der Auflagen sei nicht der
Massnahmenplan Luftreinhaltung oder das Fahrtenkontingentsystem, sondern die
Empfehlungen des Umweltverträglichkeitsberichts sowie die Vereinbarung zwischen
Beschwerdegegnerin und Beschwerdeführer 2. Bereits damals sei klar gewesen, dass die
Bewirtschaftungspflicht durch das kantonale Recht nicht zwingend vorgeschrieben wurde,
sondern als Massnahme gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung rechtlich zulässig
war. Der neue Massnahmenplan Luftreinhaltung bewirke keine wesentliche Änderung der
Rechtslage, die die Aufhebung der Auflage rechtfertigen würde. Auch der Sachverhalt
habe sich nicht wesentlich geändert. Das Objekt sei nach wie vor als verkehrsintensives
Vorhaben einzustufen, auch wenn das damals zugesprochene Fahrtenkontingent von
3'900 Fahrten/Tag gut eingehalten werde. Zudem würden die Grenzwerte für NO2 in Thun
nach wie vor nicht überall eingehalten, so dass sich verhaltenslenkende Massnahem wie
die Parkplatzbewirtschaftung zur Umlagerung des Einkaufsverkehrs auf ökologische
Fortbewegungsmittel im Gemeindegebiet rechtfertigten. Da sowohl die Sachlage als auch
die Rechtslage sich seit 2002 nicht wesentlich geändert hätten, bestehe kein Anlass die
rechtskräftige Auflage isoliert in Wiedererwägung zu ziehen. Da weder die
Voraussetzungen zur Wiederaufnahme des Verfahrens noch die Kriterien für die
Anpassung einer rechtskräftigen Dauerverpflichtung erfüllt seien, hätte die Vorinstanz gar
nicht auf das Baugesuch eintreten dürfen. Auch das Gebot der Rechtsgleichheit stehe der
Aufhebung der Auflage entgegen. Im Übrigen werde mit der angefochtenen Verfügung ein
Versuch angeordnet, ohne dass Vorgaben über die Begleitung und Auswertung des
Versuchs normiert würden. Es fehle insbesondere an konkreten Vorerhebungen über die
Zahl von "Quartierparkierern" und die Zahl von rechtswidrigen "Trottoirparkierern", die mit
dem Zustand während des Versuches verglichen werden könnten. Der im Gesuch
genannte Effekt der Bewirtschaftung auf die Kurzzeiteinkäufer könne mit dieser
Versuchsanordnung nicht erfasst werden.
RA Nr. 110/2016/74 6
4. In seiner Vernehmlassung vom 21. Juni 2016 beantragt der Regierungsstatthalter
von Thun die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Dass ein Versuch
bezüglich Änderung einer verkehrstechnischen Auflage bewilligungspflichtig sei, impliziere,
dass solche Auflagen aus triftigen Gründen geändert werden könnten. Dazu müsse auf ein
solches Gesuch eingetreten werden. Die umstrittene Auflage sei nicht die einzige mögliche
Massnahme gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe sich dazu verpflichtet, um ein
langwieriges Beschwerdeverfahren zu vermeiden. Sie könne aufgrund der Fahrtenzahlen
nachweisen, dass weniger Fahrten als erwartet stattfinden würden. Sie habe damit ein
Interesse an einer Überprüfung der Kostenpflicht. Der Versuchsbetrieb diene als
Beweismassnahme und solle nachweisen, ob die Auflage erforderlich sei, um die
angestrebte Begrenzung des motorisierten Verkehrs zu erreichen.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2016 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde. Sie macht insbesondere geltend, es liege kein
unrechtmässiges Bauvorhaben vor. Baugesuche könnten grundsätzlich jederzeit neu
gestellt werden mit dem Ziel, eine belastende Bedingung oder Auflage zu beseitigen. Das
Umweltschutzrecht sei von den zuständigen Behörden zu vollziehen und dürfe aufgrund
des zwingenden Charakters des öffentlichen Rechts nicht im Belieben der Parteien stehen.
Mit dem Inkraftsetzen des kantonalen Richtplans würden seit Anfang September 2015 das
Fahrleistungsmodell "Vorgaben von Luftreinhaltung und Klimaschutz " und das
Fahrleistungsmodell "Umsetzung und Controlling" dahinfallen. Somit seien die Grundlagen
bezüglich verkehrsintensiver Vorhaben für die Anpassung der fraglichen Auflage relevant.
Ob die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens gegeben seien, sei
unerheblich. Das Baugesuch müsse bereits aufgrund der veränderten gesetzlichen
Grundlagen neu beurteilt werden. Es liege weder eine Dauerverfügung noch eine
Vereinbarung vor. Die Vorschriften betreffend verkehrsintensive Bauvorhaben in der
Bauverordnung seinen angepasst worden. Die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse
hätten sich seit der Erteilung der Bewilligung 2002 so erheblich verändert, dass auf das
neu gestellte Baugesuch eingetreten werden müsse. Damit die genaue Auswirkung des
einstündigen unentgeltlichen Parkierens eruiert werden könne, sei eine befristete
Baubewilligung zu erteilen. Danach sei definitiv über das Baugesuch zu befinden. Die
Versuchsanordnung werde zeigen, wie sich die neue Parkplatzbewirtschaftung sowohl auf
den fliessenden als auch auf den ruhenden Verkehr auswirken werde.
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5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, zog die
Archivakten des Beschwerdeverfahrens RA Nr. 120/2007/4 bei und holte bei der
Beschwerdeführerin 1 die Vorakten dazu ein. Zudem holte es beim
Regierungsstatthalteramt Thun die Akten zur Gesamtbewilligung vom 16. Oktober 2002
sowie zur Verfügung vom 5. Januar 2005 ein.
Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide können mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40
Abs. 1 BauG4). Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin 1 ist gemäss Art. 40 Abs. 2 BauG ohne weiteres zur
Baubeschwerde befugt. Die Beschwerdeführenden 2 bis 4 sind private Organisationen im
Sinn von Art. 35a BauG. Sie sind deshalb im Rahmen ihrer Einsprachegründe zur
Beschwerde befugt.
c) Die Beschwerden sind innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1
BauG). Sie enthalten einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG5). Die BVE
tritt daher auf die Beschwerden ein.
2. Zone mit Planungspflicht
Die Parzellen Thun (Strättligen) Grundbuchblatt Nrn. H._ und I._ befinden
sich nach wie vor im Perimeter der Zone mit Planungspflicht (ZPP) E Quartierzentrum
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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Schulstrasse (nachfolgend ZPP E). Das Bauen in einer ZPP setzt grundsätzlich eine
rechtskräftige Überbauungsordnung voraus (Art. 93 Abs. 1 Satz 1 BauG). Im
Zusammenhang mit der Gesamtbewilligung vom 16. Oktober 2002 verzichtete die
zuständige Gemeindebehörde gestützt auf Art. 93 Abs. 1 Bst. b BauG auf den Erlass einer
Überbauungsordnung, weil das Vorhaben das Ergebnis eines Projektwettbewerbs war. Es
stellt sich deshalb die Frage, ob für das vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben die
Planungspflicht grundsätzlich wieder auflebt und ob wiederum ein Dispensentscheid der
zuständigen Gemeindebehörde erforderlich wäre.6 Wie es sich damit verhält, kann jedoch
aufgrund der nachfolgenden Erwägung offengelassen werden.
3. Zulässigkeit des Baugesuchs
a) Die Gesamtbewilligung des Regierungsstatthalters von Thun vom 16. Oktober 2002
inklusive der heute umstrittenen Auflage bezüglich Bewirtschaftung der Kundenparkplätze
ab der ersten Minute mit mindestens einem Franken pro Stunde wurde damals nicht
angefochten. Sie ist daher in formelle Rechtskraft erwachsen. Umstritten ist deshalb in
erster Linie, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Baugesuch eingetreten ist.
b) Die formelle Rechtskraft von Verfügungen bewirkt Rechtsbeständigkeit. Das
bedeutet, dass diese Verfügungen nicht frei überprüft werden müssen und können. Die
Änderung rechtskräftiger Verfügungen kommt nur in Frage, wenn bestimmte
Voraussetzungen gegeben sind. Zum einen müssen ausreichende Gründe für ein
Rückkommen auf die ursprüngliche Verfügung vorliegen, zum anderen braucht es
hinreichende Gründe für eine Änderung der rechtskräftigen Verfügung. Als
Rückkommensgründe kommen insbesondere die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der
Verfügung, die Veränderung der Umstände oder das Vorliegen eigentlicher
Revisionsgründe in Frage. Liegen solche Gründe vor, ist zu prüfen, ob hinreichende
Änderungsgründe vorliegen. Sind diese nicht gesetzlich geregelt, ist zwischen dem
Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts (Gesetzmässigkeit) und dem
Interesse der Betroffenen am Fortbestand der Verfügung (Vertrauensschutz) abzuwägen.7
6 Vgl. zum Ganzen: Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) (Hrsg.), Von der Zone mit Planungspflicht zur Baubewilligung, Arbeitshilfe für die Ortsplanung (AHOP), einsehbar unter www.jgk.be.ch, Rubriken «Raumplanung, Arbeitshilfen (AHOP)» 7 Vgl. zum Ganzen BGE 137 I 69 E. 2.2; BGer 1C_277/2012 vom 16. November 2012 E. 5.4 und 5.5; Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz 1091 ff., 1213 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 31
http://www.jgk.be.ch
RA Nr. 110/2016/74 9
Im Zusammenhang mit der Änderung oder Anpassung von rechtskräftigen Bauentscheiden
gilt im Speziellen, dass Baugesuche "grundsätzlich jederzeit neu gestellt werden können
mit dem Ziel, eine zunächst abgelehnte Bewilligung doch noch zu erwirken oder eine
belastende Bedingung oder Auflage zu beseitigen. Voraussetzung ist aber, dass den
Einwänden gegen das frühere Gesuch durch entsprechende Projektänderung Rechnung
getragen wird oder dass gegenüber dem erstmaligen Verfahren sonst wie massgeblich
veränderte Verhältnisse vorliegen. Ausser den Wiederaufnahmegründen nach Art. 56
VRPG fallen auch alle tatsächlichen oder rechtlichen Veränderungen (einschliesslich
Praxisänderungen), die seit dem erstmaligen Bauentscheid eingetreten sind, in Betracht.
Im Verlaufe eines Baubewilligungsverfahrens zurückgezogene und damit unbeurteilt
gebliebene Teile eines Gesuches können später auch bei gleich gebliebenen Verhältnissen
wieder zum Gesuchsgegenstand gemacht werden. Auf bereits einmal rechtskräftig
beurteilte Punkte kann dagegen unter gleichen Verhältnissen nicht mehr eingetreten
werden."8 Somit ist zu prüfen, ob Umstände vorliegen oder vorgebracht werden, die ein
Zurückkommen auf die umstrittene Auflage erlauben oder erfordern und welche
Folgerungen daraus für das neue Baugesuch der Beschwerdegegnerin gezogen werden
dürfen.
c) Der Kanton Bern erliess 2001 gestützt auf Art. 44a USG9 den Massnahmenplan zur
Luftreinhaltung 2000/2015. Dieser legte fest, wie das zu erwartende Wachstum des
motorisierten Personenverkehrs aufgeteilt und bewirtschaftet werden sollte. Etwas mehr
als die Hälfte dieser Fahrleistung wurde für die Grundentwicklung im Kanton reserviert. Der
Rest konnte zur Realisierung von verkehrsintensiven Vorhaben eingesetzt werden, wobei
der kantonale Richtplan die für die verkehrsintensiven Vorhaben zur Verfügung stehende
Fahrleistung nach raumplanerischen Kriterien im Rahmen von Fahrleistungskontingenten
verteilte.10 Wie das Amt für Berner Wirtschaft (beco) in seinem Fachbericht vom 18.
Dezember 2015 ausführt, bleibt es im Rahmen des Fahrleistungsmodells den Betreibern
von verkehrsintensiven Vorhaben überlassen, wie sie die in der Baubewilligung verfügten
maximalen Fahrtenzahl einhalten. Aus diesem Grund enthielten seine Auflagen, die in den
Gesamtentscheid vom 16. Oktober 2002 einflossen, keine Forderung nach einer
Bewirtschaftung der Kundenparkplätze von der ersten Minute an.11 Auf das
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 8, mit weiteren Hinweisen 9 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) 10 Vgl. zum Ganzen Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 16-18 N. 19 ff. 11 Fachbericht des beco vom 18. Dezember 2015, Vorakten pag. 152
RA Nr. 110/2016/74 10
Fahrleistungsmodell stützen folgende Nebenbestimmungen: Der gesamten ZPP E wurde
ein Fahrtenkontingent zugeteilt. Gestützt darauf wurde die maximal zulässige Anzahl Ein-
und Ausfahrten auf durchschnittlich 3'900 Fahrten/Tag beschränkt. Der
Beschwerdegegnerin wurden 88 %, den anderen Grundeigentümern 12 % des Kontingents
zugeteilt.12 Die Grundeigentümer wurden verpflichtet, die Anzahl Kundenfahrten zu messen
und der Stadt Thun periodisch Bericht zu erstatten und in Zusammenarbeit mit der Stadt
Thun Massnahmen zur Einhaltung des Fahrtenkontingents zu ergreifen, wenn die
Fahrtenzahl 10 % über dem zugeteilten Fahrtenkontingent liegt.13 Gemäss
Infrastrukturvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin 1
sowie dem Gesamtentscheid vom 16. Oktober 2002 stehen der Beschwerdegegnerin im
Jahresdurchschnitt somit maximal 3'432 Fahrten/Tag (DTV) (88 % von insgesamt 3'900
DTV) zur Verfügung. Es ist unbestritten, dass die bewilligten Fahrten bisher nicht
überschritten wurden.
Das Fahrleistungsmodell wurde 2015 überprüft. Aufgrund der technischen Entwicklung
können die (globalen) emissionsseitigen Luftreinhalte-Ziele bis 2030 vom Verkehr
insgesamt und vom Personenwagenverkehr insbesondere anteilsmässig erreicht werden.
Eine Weiterführung des Fahrleistungsmodells auf Basis eines kantonalen
Fahrleistungsdachs lässt sich damit nicht mehr rechtfertigen. Gefordert ist aber nach wie
vor eine koordinierte Anwendung des Umwelt- und Raumplanungsrechts mit dem Ziel,
verkehrsreduzierende Siedlungsstrukturen zu erreichen, gilt doch gemäss Art. 8 Abs. 2
RPG14, dass Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt einer
Grundlage im Richtplan bedürfen. Das Fahrleistungsmodell ist deshalb per 1. Februar 2016
durch die Regelung im kantonalen Richtplan 2030 abgelöst worden. Damit bleibt aber ein
zentrales Ziel des Fahrleistungsmodells erhalten.15 Für bestehende Anlagen gilt
vorbehältlich abweichender Bestimmungen des Bundesrechts die Besitzstandsgarantie im
Sinne von Art. 3 BauG. Sie können weiterentwickelt werden, sofern die Vorgaben des
Richtplans eingehalten sind. Nutzungspläne und Baubewilligungen, die sich auf das
Fahrleistungsmodell nach Massnahmenplan Luftreinhaltung 2000-2015 abstützen, bleiben
bis zu ihrer Änderung gültig. Änderungen stützen sich auf das neue Recht.16 Die Ablösung
des Fahrleistungsmodells durch die Regelung im kantonalen Richtplan hat somit keine
direkten Auswirkungen auf die Gesamtbewilligung vom 16. Oktober 2002. Die Auflagen in
12 Vgl. Gesamtentscheid vom 16. Oktober 2002 Ziff. 2 Bst. b 13 Vgl. Gesamtentscheid vom 16. Oktober 2002 Ziff. 2 Bst. c 14 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 15 Vgl. Richtplan des Kantons Bern, Strategien Kapitel B, S. 5 16 Vgl. Richtplan des Kantons Bern, Massnahme B_01
RA Nr. 110/2016/74 11
Ziff. 2 Bst. b und c, die sich auf das Fahrleistungsmodell stützen, haben weiterhin
Gültigkeit. Die Beschwerdegegnerin beantragt denn auch keine Änderung dieser Auflagen.
d) Das Bauvorhaben war der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstellt. Grundlage für
die Beurteilung bildete der Umweltverträglichkeitsbericht der Beschwerdegegnerin vom
14. Februar 2002. Dieser umfasste insbesondere die vorgesehenen Massnahmen zum
Schutze der Umwelt (vgl. Art. 10b Abs. 2 Bst. b USG). Dem Umweltverträglichkeitsbericht
lässt sich zu den Massnahmen zur Reduktion des PW-Verkehrs Folgendes entnehmen:
"Der motorisierte Individualverkehr führt zu Emissionen, die für die Bereiche Luft und Lärm
von Relevanz sind. Es wird grossen Wert darauf gelegt, diese Emissionen so gering wie
möglich zu halten. Im Rahmen des vorliegenden Projekts werden mögliche Massnahmen
vorgeschlagen, die einen Beitrag zur Reduktion des PW-Verkehrs leisten." Unter den
möglichen Massnahmen ist auch die Bewirtschaftung der Kundenparkplätze aufgeführt.
Die Beschwerdegegnerin war damit einverstanden, sofern dies koordiniert bei allen
Einkaufszentren in der Region Thun eingeführt wird.17 Die Parkplatzbewirtschaftung zur
Vermeidung von Engpässen und Staus sowie zur Reduktion des Schadstoffausstosses
wurde als zur Prüfung empfohlene weitergehende Massnahme aufgenommen.18
In seiner Einsprache vom 22. Juli 200219 vertrat der Beschwerdeführer 2 die Auffassung,
da es beim Projekt nicht darum gehe, neue Kunden zu gewinnen, sollten eigentlich die 183
bestehenden Parkplätze genügen. Er sei grundsätzlich bereit, 200 Parkplätze zu
akzeptieren. Sollte diese Zahl überschritten werden, sei die Bewirtschaftung der Parkplätze
ab erster Minute vorzuschreiben. Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 13. September
2002 schlossen der Beschwerdeführer 2 und die Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung,
wonach die Beschwerdegegnerin die Anzahl Parkplätze auf 250 reduziert und die
Kundenparkplätze so bewirtschaftet, dass von der ersten Minute an ein Benützungsbeitrag
von mindestens einem Franken pro Stunde verlangt wird. Der Beschwerdeführer 2 zog
seine Einsprache gegen das Baugesuch zurück. Der Inhalt der Vereinbarung wurde unter
dem Titel "Bedingungen und Auflagen" in den Bst. l und m aufgenommen. Wie die
eidgenössische und kantonale Gesetzgebung in der Zwischenzeit klargestellt hat (vgl. Art.
55c USG, Art. 38a BauG), gelten solche Vereinbarungen, die Belange des öffentlichen
Rechts betreffen, als gemeinsamer Antrag der Bauherrschaft und der Einsprecher an die
17 Vgl. Umweltverträglichkeitsbericht vom 14. Februar 2002, S. 36 18 Vgl. Umweltverträglichkeitsbericht vom 14. Februar 2002, S. 51 19 Archivakten RSA, pag. 170 ff.
RA Nr. 110/2016/74 12
zuständige Behörde.20 Um gültig zu sein, müssen sie in den Entscheid aufgenommen
werden. Die entscheidende Behörde darf dies nur tun, wenn die Vereinbarung keine
rechtlichen Mängel aufweist. Sie hat deshalb zu prüfen, ob die Vereinbarung auf einer
korrekten und vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts beruht, kein
Recht verletzt und nicht unangemessen ist.21 Parkraumbeschränkungen und
Parkplatzbewirtschaftung zählen zu den Instrumenten der Emissionsbegrenzung im Sinn
von Art. 12 Abs. 1 Bst. b und c USG.22 Bei der Auflage betreffend Parkplatzbewirtschaftung
von der ersten Minute an handelt es sich somit um eine im Umweltverträglichkeitsbericht
als weitergehende Massnahme im Sinne des Vorsorgeprinzips empfohlene Massnahme,
die gestützt auf die Vereinbarung mit einem Einsprecher zum Gegenstand des
Baugesuchs wurde. Mit der Aufnahme als Auflagen in den Gesamtentscheid wurden
sowohl die maximale Parkplatzzahl als auch die Parkplatzbewirtschaftungspflicht ab der
ersten Minute verbindlich. Unabhängig davon, ob sie das Fahrtenkontingent einhält, trifft
die Beschwerdegegnerin deshalb die Pflicht zur Parkplatzbewirtschaftung.
e) Die Auflagen betreffend Parkplatzzahl und Parkplatzbewirtschaftung ab der ersten
Minute haben nach dem oben Ausgeführten keinen Zusammenhang mit dem
Fahrleistungsmodell. Sie wurden gestützt auf die Vereinbarung zwischen der
Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdeführer 2 zulässigerweise in den
Gesamtentscheid aufgenommen und sind in Rechtskraft erwachsen. Mangels
Zusammenhang mit dem Fahrleistungsmodell hat dessen Ablösung durch die Regelung im
kantonalen Richtplan 2030 von vornherein keinen Einfluss auf die fraglichen Auflagen.
Andere massgebliche tatsächliche oder rechtliche Änderungen der Verhältnisse gegenüber
dem abgeschlossenen Verfahren betreffend den Gesamtentscheid vom 16. Oktober 2002,
die ein Zurückkommen auf die umstrittene Auflage rechtfertigen würde, sind weder geltend
gemacht noch ersichtlich. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin 1 in der Zwischenzeit
mit den Betreiberinnen weiterer vergleichbarer Einkaufszentren in den jeweiligen
Infrastrukturverträgen ebenfalls eine Parkplatzbewirtschaftung ab der ersten Minute
vereinbart, die unabhängig von der Einhaltung der Fahrtenkontingente zum Tragen kommt.
Es liegen somit keine Umstände vor, die ein Zurückkommen auf die umstrittene Auflage
erlauben oder erfordern würden. Mangels massgeblicher Veränderung der Verhältnisse
seit der rechtskräftigen Gesamtbewilligung ist die Vorinstanz zu Unrecht auf das
20 Griffel/Rausch, in Kommentar USG, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, Art. 55c N. 3 21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38-39 N.28; Griffel/Rausch, in Kommentar USG, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, Art. 55c N. 5 22 Vgl. dazu Griffel/Rausch, in Kommentar USG, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, Art. 12 N. 8 ff., mit weiteren Hinweisen
RA Nr. 110/2016/74 13
Baugesuch eingetreten. Die Beschwerde ist deshalb bereits aus diesem Grund
gutzuheissen. Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob der angeordnete
Versuchsbetrieb zielführend ist.
3. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer
Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV23). Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Im vorliegenden Fall gilt die
Beschwerdegegnerin als unterliegend. Sie hat daher die Verfahrenskosten zu tragen.
Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren hat die gesuchstellende Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 52 Abs. 1 BewD24). Die Vorinstanz
hat diese Kosten noch nicht festgelegt, sondern zur Hauptsache geschlagen. Deshalb geht
die Sache zurück an die Vorinstanz zur Festsetzung der Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG25). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
Da die Beschwerdeführerin 1 nicht anwaltlich vertreten, sondern in eigener Sache tätig
geworden ist, ist ihr kein Parteikostenersatz zuzusprechen. Zudem haben Behörden im
Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz
(Art. 104 Abs. 4 VRPG).
23 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 24 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 25 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
RA Nr. 110/2016/74 14
Die Beschwerdeführenden 2 bis 4 sind anwaltlich vertreten. Sie haben daher Anspruch auf
Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote ihres Anwalts gibt zu keinen
Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin hat daher den Beschwerdeführenden 2 bis
4 Parteikostenersatz in der Höhe von Fr. 3'163.95 zu leisten.