# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 67ee6e4d-2159-4c1d-a270-6750df7a81fd
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
- 2 -
Rechtsbegehren: (act. 1)
"1. Der Beklagten bzw. deren Organen sei - superprovisorisch, ohne Anhörung der Beklagten - unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu befehlen, die Herren C._ und D._ nicht aus dem Verwaltungsrat der E1._ Holding AG abzuwählen, insbesondere nicht an der Generalversammlung der E1._ Holding AG vom 8. Juli 2011; 2. Der Beklagten bzw. deren Organen sei unter Androhung der  nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu befehlen, die  C._ und D._ im Rahmen der nächsten ordentlichen  als Mitglieder des Verwaltungsrates zu bestätigen bzw. wiederzuwählen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der , zzgl. MWST."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Das Gesuch ging am 4. Juli 2011 ein (act. 1). Mit Verfügung vom 5. Juli 2011
wurde der Beklagten untersagt, an einer während der Dauer dieses Verfahrens
stattfindenden Generalversammlung die genannten Herren abzuwählen (act. 4).
Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist zur Leistung des Kostenvorschusses und der
Beklagte zur Beantwortung des Massnahmebegehrens angesetzt. Das Einzelge-
richt schätzte den nicht behaupteten Streitwert auf einstweilen CHF 100'000. Der
Vorschuss ging fristgerecht ein (act. 8). In der Klageantwort vom 25. Juli 2011
wurde Abweisung des Massnahmebegehrens beantragt (act. 9). Der Klägerin
wurde Frist zur Stellungnahme - insbesondere zu den Beilagen - angesetzt, mit
der Aufforderung, Wiederholungen zu vermeiden (Prot.S. 3). Die Stellungnahme
datiert vom 22. August 2011 (act. 12). Unter dem 27. September 2011 nahm die
Beklagte unaufgefordert zu act. 12 Stellung (act. 14).
2.1 Die Parteien sind Aktionäre der E1._ Holding AG, .... Der Klägerin gehö-
ren 20%, der Beklagten 80% der Aktien. Ihre Mehrheitsbeteiligung hatte die Be-
klagte durch einen Aktienkaufvertrag erworben. Verkäuferin war die Klägerin. Das
- 3 -
komplexe Vertragswerk war am 16. Dezember 2009 unterschrieben worden (act.
3/2).
2.2 Im Rahmen von Ziff. 10 "Weitere Verpflichtungen der Parteien" regelten diese
sub Ziff. 10.5 des Vertrages (*Gemeinsame Verpflichtungen") das Folgende:
"Verwaltungsrat Zielgesellschaft, E._ AG: Solange die Verkäuferschaft Aktionärin der Zielge-
sellschaft ist, soll der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft und der E._ AG je aus mindestens
fünf (5) Personen bestehen, wobei die Verkäuferin das Recht hat, zwei (2) Mitglieder zu bezeich-
nen. Die restlichen Mitglieder und der Präsident des Verwaltungsrates werden vom Käufer be-
stimmt".
Unter "Zielgesellschaft" war die E1._ Holding AG zu verstehen, bei der
E._ AG handelt es sich um eine operativ tätige Konzerngesellschaft (Zweck:
Handel mit Mode- und Sportartikeln; act. 3/9). C._, einziger Verwaltungsrat
und Mehrheitsaktionär der Klägerin, blieb - auch das wurde im Vertrag vereinbart
(vgl. act. 3/2 Ziff. 10.6) - Geschäftsführer der E._ AG.
3. Am 3. Juni 2011 erstattete die Revisionsstelle F._ der E._ AG dem
Verwaltungsratspräsidenten B1._ einen Bericht betreffend "Prüfungshand-
lungen im Bereich Warenbewirtschaftung" (act. 3/11). Unter dem Titel "Feststel-
lung aus zusätzlichen Prüfungshandlungen" hielt der Bericht zusammenfassend
fest:
"Aufgrund der uns vorliegenden Unterlagen besteht der Verdacht, dass die Jahresabschlüsse per
31. Mai 2008 und 2009 durch fiktive Warentransaktionen kurz vor dem Jahresende, bzw. Waren-
verkäufe mit vollumfänglicher Rücknahmeverpflichtung zu Verkaufspreisen, bei denen es sich in
Wirklichkeit um Darlehen mit Verpfändung von Warenlager handelte, verfälscht wurden. In der
Jahresrechnung wurde ein überhöhter Umsatz ausgewiesen, da die Transaktionen nicht als Dar-
lehen ausgewiesen wurden und für die Rücknahme der als Sicherheit dienenden Ware keine
Rückstellungen gebildet worden sind. Zudem erfolgte kein Ausweis im Anhang zur Jahresrech-
nung. Es handelt sich um TCHF 516 im Jahr 2008 und TCHF 500 im Jahr 2009.
Im Abschluss per 31. Mai 2010 wurden Forderungen im Betrag von TCHF 758 verbucht und der
Umsatz als realisiert ausgewiesen. Im Verlauf des Geschäftsjahres 2010/11 wurde die gesamte
Ware retourniert. Dieser Sachverhalt weist ebenfalls auf fiktiven Umsatz hin."
- 4 -
Wie aus einem beigehefteten Memorandum zum Bericht hervorgeht, stützte sich
dieser (auch) auf die Angaben eines G._. Im Jahre 2008 soll das inkriminier-
te Geschäft mit einer Firma "H._", im Jahre 2009 mit einer Firma "I._"
und im Jahre 2010 mit einer Firma "J._" abgewickelt worden sein.
4. Am 7. Juni 2011 wurde C._ mit den Vorwürfen konfrontiert. Eine Woche
später erfolgte die fristlose Kündigung als Geschäftsführer der E._ AG (act.
3/19). Gleichentags wurden C._ und D._ als Mitglieder des Verwal-
tungsrates der E._ AG abgewählt (act. 3/23.1). Mit Schreiben ebenfalls vom
gleichen Tag berief sich die Beklagte auf Unverbindlichkeit von Ziff. 10.5 des Akti-
enkaufvertrages wegen absichtlicher Täuschung und/oder Grundlagenirrtum oder
wegen fristloser Kündigung (act. 10/2). Schliesslich wurde an diesem 15. Juni
2011 auch noch zur ao. Generalversammlung der E1._ Holding AG auf den
8. Juli 2011 eingeladen, mit dem einzigen Traktandum der Abwahl von C._
und D._ als Mitglieder des Verwaltungsrates (act. 3/21). Es folgte die Stel-
lung des Massnahmebegehrens durch die Klägerin (act. 1).
5.1 In der Klageschrift (act. 1) bestritt die Klägerin die gegen C._ erhobenen Vorwürfe. Die Mehrheitsaktionäre planten vielmehr, den noch ausstehenden
Kaufpreis nicht zahlen zu müssen und die restlichen Aktien ohne Gegenleistung
zu erhalten (act. 1 Rz 33 ff.). Man habe bewusst einen Vorwand gesucht.
5.2 Bezüglich der konkreten Vorwürfe hielt die Klägerin fest, G._ sei C._
nicht wohlgesonnen (act. 1 Rz 37 ff.). G._ sei Lagerhalter der E._ Grup-
pe in K._. C._ habe ihm (berechtigterweise) angedroht, mindestens ei-
nen Teil der Lagerung an Dritte zu vergeben. Deshalb habe G._ versucht,
C._ mit Lügen zu schaden.
5.3 Gemäss Klägerin macht der Vorwurf der Bilanzverfälschung keinen Sinn. Bei
Rücknahme von Ware (mit entsprechender Verbuchung) werde der Umsatz im
einen Jahr zwar höher, im Folgejahr aber tiefer angegeben. Über zwei Jahre oder
mehrere Jahre sei das umsatzneutral. Zudem seien Warenrücknahmen in der
Modebranche nichts Aussergewöhnliches (act. 1 Rz 41 f.).
- 5 -
5.4 Bezüglich H._ machte die Klägerin geltend (act. 1 Rz 43 ff.), jene werde
von G._ beherrscht. C._ sei nur am Rande mit dem fraglichen Geschäft
des Jahres 2008 konfrontiert gewesen. Offenbar habe G._ seinerzeit einen
grösseren Warenposten bestellt, angeblich im Hinblick auf die Eröffnung eines
Outlet-Shops. Man habe G._ gegenüber festgehalten, die Lieferung käme
nur gegen eine Anzahlung von EUR 100'000 in Frage. Eine Rücknahmeverpflich-
tung habe nicht bestanden. Als dann G._ den Shop entgegen seinem Ver-
sprechen nicht eröffnet habe, sei die Ware aus Kulanz und zum Schutz der Ver-
triebskanäle wieder zurückgenommen worden.
5.5 Bezüglich I._ hielt die Klägerin fest (act. 1 Rz 50 ff.), mit diesem Unter-
nehmen habe G._ nichts zu tun gehabt. Seine Anwürfe stimmten nicht. Aller-
dings sei Ware zurückgenommen worden, dies aus Kulanz gegenüber einem
wichtigen Partner.
5.6 Bezüglich J._ wies die Klägerin darauf hin, diese Gesellschaft sei wiede-
rum von G._ beherrscht gewesen (act. 1 Rz 57 ff.). Zum fraglichen Geschäft
aus dem Jahre 2010 reichte die Klägerin einen Faxverkehr ein (act. 3/27):
Am 31. Mai 2010 schrieb L._, ein Mitarbeiter der E._ AG, ein Mail u.a. an C._ und
G._ (act. 3/27). Es trug den Betreff: "Buchung Fake - Auftrag". Im Textteil hiess es:
"Folgender Status zum oben genannten Auftrag: Insgesamt werden heute (31.05.10) 3944 Teile
auf den Kunden ... (J._ GmbH in M._) gebucht. Diese Teile wurden von N._ [zeich-
nungsberechtigter Verkaufschef der E._ AG] in Absprache mit C1._ [wohl Kürzel für
C._] definiert (Saisons ..., ... und ... ab Lager ...). Der gesamte Warenwert beträgt CHF
637'569.00 exkl. MwSt (758'707.11 inkl. MwSt). Die Teile wurden auf Lager ... Transit gebucht,
damit auch in Zukunft Aufträge geschrieben werden können."
Fünf Minuten später mailte C._ u.a. an L._, N._ und G._:
"Das ist kein Fake Auftrag, sondern ein Auftrag für ein Outlet in K._, das G._/J._
betreiben werden."
Wie die Klägerin festhielt, habe G._ darauf nicht reagiert. Sie hält eine dama-
lige Kollusion zwischen G._ und L._ für möglich. L._ hätte dem-
nach das Betreff für den Fall gesetzt, dass G._ die Ware nicht bezahlen kön-
- 6 -
ne. Oder dann habe man für zukünftige Erpressungsversuche gegenüber
C._ etwas in der Hand haben wollen.
6.1 In der Massnahmeantwort beantragte die Beklagte die Abweisung des  und die Aufhebung der superprovisorischen Anordnung (act. 9
S. 2). Sie hielt am Vorwurf fest, es seien durch C._ verfälschte Jahresrech-
nungen vorgelegt worden (act. 9 S. 4).
6.2 Bezüglich des J._-Geschäftes verwies die Beklagte auf ein Mail, welches
am 27. Mai 2010 von N._ an C._ geschickt und von diesem am folgen-
den Morgen mit "Vorschlag o.k." beantwortet wurde (act. 10/3). N._ hatte ge-
schrieben:
"jetzt haben wir die Inventur im Kasten, nachstehend siehst du die Bestände pro Saison in Who-
lesale Preisen.
Nach Rücksprache mit O._ macht es keinen Sinn, alle Saisons auf 0 zu setzen, da zu auffäl-
lig.
Eine Faktura zu Bewertungspreisen macht ebenfalls keinen Sinn, da kein Rohertrag, sondern nur
Lagerverschiebung.
Mein Vorschlag wäre die Faktura der Saisons ... und ... (Sommer und Winter aktuell) + Faktura
..., da hier die grossen Bestände an Fleece und Daunenwesten.
So könnte man am ehesten die Faktura zu Wholesale Preisen rechtfertigen.
Saison ... 7874.00 CHF
Saison ... 243630.00 CHF
Saison ... 257271.00 CHF
Saison ... 82712.00 CHF
Saison ... 311537.00 CHF
[Wir] kämen so auf ca. 650.000 CHF, die wir am Montag auf G._ transferieren könnten."
Gemäss Beklagter wird damit bewiesen, dass das Management der E._ AG
vier Tage vor Abschluss des Geschäftsjahres 2009/2010 nach Rücksprache mit
der Finanzchefin O._ vereinbart hatte, fiktive Verkäufe zu Wholesale-Preisen
durchzuführen, um zusätzlichen Ertrag zu generieren.
- 7 -
6.3 Die Beklagte machte weiter geltend, die Vorgehensweise vom Mai 2010 sei
kein Einzelfall gewesen. Sie verwies auf einen Mailverkehr vom 6. Mai 2008 zwi-
schen P._ (offenbar ehemaliger Buchhalter der E._ AG) und C._
(act. 10/4):
Zunächst schrieb P._:
"G._ hat von N._ mitbekommen, dass wir noch Umsatz generieren müssen. Er hat mich
angerufen und das Angebot gemacht, dass wir ihm auch Ware verkaufen könnten, die er uns dann
im August oder so wieder zurücksenden wird. Dies hätte zwei Vorteile[.] die Ware müsste nicht
verschoben werden und er würde sogar eine Anzahlung für die Ware machen. Sollte ich mit ihm
das Weiterverhandeln? Sicherlich müsste er für diesen Gefallen was bekommen. Meine Idee wä-
re[,] da er ja vertraglich auf jede Rechnung rund 4% vergütet (für gesamte Logistik) bekommt[,]
würde er einfach für diese Rechnung die 4% bekommen[,] ohne dass er was versenden müsste.
So würde er eine Verzinsung für den Betrag bekommen[, den] er bezahlen wird und uns würde es
doppelt helfen[,] Umsatz noch in diesem Jahr und für die Liquidität bis Ende August? Glaube wäre
gar nicht so schlecht. Was meinst Du."
C._ antwortete:
"Idee ist gut, wie müssen 2 Ziele generell erreichen: Umsatz mind. 17.2 Mio. CHF (statt 17.6 vor-
gecastet) und auf der anderen Seite genug cash, dass wir mit dem Cash Flow Plan hinkommen.
Dieses Ergebnis sollten wir aus der Summe der Aktivitäten incl. G._ versuchen zu erreichen.
Bin grundsätzlich mit Deinem Vorschlag einverstanden."
P._ replizierte:
"Perfekt! Dann werde ich mit G._ schauen[,] was wir da machen können. So um die 100'000
Euro wären schon gut, weiss nicht[,] ob er [soviel] bezahlen kann, sonst könnte er uns auch eine
Anzahlung machen. Sonst sieht es nicht so gut aus mit dem Abverkauf gem. N._. Bin mir
noch am überlegen, welche Möglichkeiten wir noch hätten."
Und schliesslich C._:
"Wir können auch einen wesentlich höheren Betrag an G._ fakturieren, er kann aber wohl nur
einen geringeren Betrag cash bezahlen. Die ... sollte dann die 17.2 ausweisen, cash nur so viel,
dass wir hinkommen. N._ hat am Do. noch einen ..., am Freitag sollten wir dann berechnen,
wie wir im Umsatz stehen und dann mit G._/Anderen eine Lösung für das Delta suchen".
- 8 -
Für die Beklagte ist erstellt, dass zwischen C._, O._, ihrem Vorgänger
P._, N._ und G._ Abreden über fiktive Aufträge getroffen worden
waren.
6.4 Die Beklagte verwies noch auf ein Besprechungsprotokoll betreffend eines
Gesprächs zwischen G._ und Q._ (F._) (act. 10/5). Demgemäss
fand das Gespräch am 6. Mai 2011 statt. Im Protokoll wird dargelegt, dass
G._ im Mai 2010 wegen eines Warenproblemes von N._ und C._
angegangen worden sei, welches man mittels Umbuchung / Fakeauftrag korrigie-
ren wolle. Die Ware sei - so G._ - fiktiv an J._ verkauft worden, aber im
Lager zur freien Verfügung der E._ AG geblieben. Im Oktober 2010 und Mai
2011 sei die Ware wieder zurückgebucht worden. G._ habe nie vorgehabt,
mit der Ware einen Outletbetrieb zu führen. Beim I._ - Geschäft sei im Jahre
2009 Ware ausgeliefert und später wieder zurückgenommen worden. Die
E._ AG habe ständig Liquiditätsprobleme gehabt. Diese hätten auch im Jah-
re 2008 eine Rolle gespielt, als G._ von P._ auf eine Liquiditätslücke
von EUR 100'000 angesprochen worden sei. G._ habe Hilfe versprochen.
Zur Sicherheit sei ihm Ware im Werte von EUR 515.911.41 geliefert worden.
Nachdem er später EUR 105'000 ausbezahlt bekommen habe, sei die Ware wie-
der zurückgeliefert worden.
7.1 In der Stellungnahme zur Massnahmeantwort (act. 12) hielt die Klägerin fest, die E._ AG habe jeweils der Rücknahme erst nach dem Verkauf der
Ware zugestimmt. G._ lüge.
7.2 Zu den durch Dokumente unterlegten Vorwürfen nahm die Klägerin sub Rz 40
- 54 Stellung:
a) Zum J._-Geschäft (siehe sub 6.2 oben; act. 10/3): Die Klägerin geht davon
aus, das Mail gemäss act. 10/3 beziehe sich auf ein reales Verkaufsgeschäft.
Wenn Ende eines Geschäftsjahres die Vorräte auf Null stünden, würde das zu
Fragen des Revisors führen. Deshalb sei die Bemerkung betreffend "zu auffällig"
- 9 -
gefallen. Es sei nicht zu beanstanden, den Hinweis zu geben, Vorräte nicht zu
Bewertungspreisen zu verkaufen. N._ habe über ein reales Geschäft ge-
schrieben.
b) Zum H._-Geschäft (siehe sub 6.3 oben; act. 10/4): Die Klägerin macht gel-
tend, C._ könne sich an dieses Mail nicht erinnern. Er habe deshalb im Au-
gust 2011 P._ angerufen, der ihm erklärt habe, der ursprüngliche Vorschlag
von G._ sei nie zum Tragen gekommen. Da die E._ AG damals Liquidi-
tätsprobleme gehabt habe, habe G._ P._ gegenüber offenbar einen
entsprechenden Vorschlag gemacht. C._ habe ein Weiterverhandeln befür-
wortet. Die Chance, dass ein Teil der Ware bei G._ bleibe, sei gut gewesen,
habe dieser doch seine Ernsthaftigkeit mit einer Anzahlung über EUR 100'000
nachgewiesen. Wie P._ gegenüber C._ telefonisch mitgeteilt habe, sei
die Ware schliesslich ohne Rücknahmeverpflichtung verkauft worden, wobei
G._ eine Handling Fee von 4% erhalten habe.
8. Würdigung
8.1 Das Massnahmeverfahren ist vom Glaubhaftmachen beherrscht (Art. 261
ZPO). Als Bestandteil des summarischen Verfahrens ist sodann die Beweisfüh-
rung (hier im Sinne des Glaubhaftmachens) durch Urkunden zentral (Art. 254
Abs. 1 ZPO). Es ist mithin hauptsächlich aufgrund der vorgelegten Urkunden zu
prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt glaubhaft gemacht erscheint (vgl. zu Lehre
und Praxis die Hinweise bei Johann Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 2 ff.).
Bestrittene Behauptungen können nicht herangezogen werden. Auch nicht der
Zeugenbeweis. Die allgemeine Lebenserfahrung und die Notorietät können zur
Feststellung des Sachverhaltes beitragen.
8.2 Da die J._-Transaktion nach Abschluss des Aktienkaufvertrages , erscheint sie von besonderer Bedeutung zu sein.
- 10 -
a) Die Beklagte trifft für ihre Behauptung, es habe sich um ein Scheingeschäft ge-
handelt, die Last des Glaubhaftmachens. Sie berief sich auf drei Unterlagen:
- Den F._ - Bericht vom 3. Juni 2011, welcher bezüglich der darin aufgeführ-
ten Buchungen unbestritten blieb (act. 3/11);
- Das Besprechungsprotokoll vom Mai 2011, bezüglich welchem allerdings nicht
klar ist, wer er unterschrieben hat (act. 10/5);
- Mails vom 27. Mai 2010 (act. 10/3; Wortlaut des Mails N._s siehe oben sub
6.2).
b) Die Klägerin berief sich auf zwei Urkunden:
- Mails vom 31. Mai 2010 (act. 3/27; Wortlaut siehe oben sub 5.6)
- Mails vom 28. Mai 2010 betr. Adresse für Faktura (act. 13/3).
c) Gemäss F._-Bericht (act. 3/11: Memorandum J._) wurden am 31. Mai
2010 CHF 758'707.11 bei der E._ AG als Ertrag gebucht. Am 2. März 2011
erfolgte die Rückbuchung mit vier Teilbeträgen. Die Rückbuchung der Ware er-
folgte zu nicht ganz einem Drittel im Oktober 2010 und bezüglich des Restes im
März und Mai 2011. Weder bezüglich der Bestellungen noch der Rückgaben exis-
tieren kaufmännisch verlässliche Unterlagen, insbesondere liegt keine Korres-
pondenz der angeblichen Vertragspartner vor. Es erscheint sehr ungewöhnlich,
dass bei einem realen Kaufgeschäft der Grund für die Rückgabe der Ware nicht
irgendwie materialisiert ist. Wollte man der Klägerin glauben, hätte G._
schon im Oktober 2010 bestellte Ware zurückgegeben, dafür aber zeitgerecht
kein Geld erhalten. Das erscheint nicht nachvollziehbar. Eigenartig ist auch, dass
noch zwei Monate nach der gesamten Rückbuchung der Rechnungsbeträge ein
Teil der Ware (etwa 15%) zurückgebucht wurde. Diese Auffälligkeiten sprechen
eher für Scheinbuchungen. Ob bei den Beträgen die Mehrwertsteuer enthalten
war, spielt keine Rolle, da ja ein Nullsummenspiel resultierte.
d) Der vorstehend begründete Verdacht wird durch das Mail von N._ (act.
10/3) vom 28. Mai 2010 weiter genährt. Gemäss Betreff ging es um die "Faktura
G._". Da bezüglich dieses Zeitpunktes kein anderes Geschäft mit G._
- 11 -
beabsichtigt war, kann es nur um das J._-Geschäft gegangen sein. Der ge-
samte Tenor des Mails spricht nun deutlich gegen ein real beabsichtigtes Kaufge-
schäft. Vielmehr vermittelt es den Eindruck, es sei ausschliesslich um eine interne
Willensbildung bei der E._ AG gegangen. Es war keine Rede von einem An-
gebot an einen Dritten, Thema war alleine die Ausstellung einer Rechnung für in-
terne Zwecke. Anders können Wendungen wie "da zu auffällig", "Eine Faktura zu
Bewertungspreisen macht ... keinen Sinn", "Mein Vorschlag wäre die Faktura ...",
"So könnte man die Faktura zu Wholesale Preisen rechtfertigen" und "kämen so
auf ca. 650.000 CHF, die wir am Montag auf G._ transferieren könnten" nicht
gedeutet werden. Was die Klägerin gegen die aus dem Dokument zu schliessen-
de offensichtliche Planung eines Scheingeschäftes vorbrachte, vermag nicht zu
überzeugen. Dort (act. 12 Rz 41 ff.) ist rund ein Dutzend Mal von Verkauf bzw.
Veräusserung die Rede, Worte, welche sich in act. 10/3 nicht einmal sinngemäss
finden. Auch der gleich zu Beginn erfolgte Hinweis N._s auf die Inventur und
der unmittelbar bevorstehende Abschluss des Geschäftsjahres legen nahe, dass
in diesem Zusammenhang ein Handlungsbedarf bestand. Da nichts auf ein reales
Kaufgeschäft hindeutet, bleibt nur der Schluss, man habe mittels einer fiktiven
Rechnung einen grösseren Umsatz bzw. Ertrag buchhalterisch ausweisen wollen.
e) Dass am selben Tag G._ gefragt wurde, ob die Adresse für die Faktura
richtig sei (act. 13/3), mag stimmen, spricht aber nicht für ein reales Geschäft, da
das Geschäft verbucht werden musste, auch wenn es ein Scheingeschäft war.
Nur so konnte die aufscheinende Absicht, die Jahresrechnung zu schönen, be-
werkstelligt werden.
f) Am letzten Tag des Geschäftsjahres (31. Mai 2010) schrieb dann L._ be-
treffend der erfolgten Buchung und wählte als Betreff "Buchung Fake - Auftrag"
(act. 3/27). Gegen ein Versehen oder für Arglist gegenüber C._ spricht
nichts. L._ schickte das Mail an C._, N._, O._ und G._.
Das spricht dafür, dass er davon ausgegangen ist, es sei ein Fakeauftrag ver-
bucht worden. Richtig ist, dass sich C._ sogleich dagegen verwahrte. Dies
stellt aber kein sehr starkes Indiz für das Vorliegen eines realen Geschäftes dar.
- 12 -
C._ musste wissen, dass die Verbuchung eines Scheingeschäftes kein Ka-
valiersdelikt darstellt und gerade ihm als Geschäftsführer zum Verhängnis werden
konnte. Von daher erscheint es durchaus als naheliegend, dass er mit seinem
Hinweis den Sprachgebrauch nach aussen klarstellen wollte. Aus der fehlenden
Reaktion G._s kann nichts geschlossen werden. Wenn allen klar war, dass
es nicht um ein reales Geschäft ging, bestand für ihn kein Anlass, schriftlich zu
remonstrieren. Das ist bei dubiosen Geschäften erfahrungsgemäss unüblich.
Auch fiel die Reaktion C._s - gesetzt den Fall, L._ habe Unsinn verbrei-
tet - erstaunlich milde aus. Als normale Reaktion wäre unter besagten Umständen
eine formelle und scharfe Rüge notwendig gewesen.
g) Das Besprechungsprotokoll (act. 10/5) macht zumindest glaubhaft, dass
G._ sich in der darin festgehaltenen Weise geäussert hat (vgl. sub 6.4 oben).
Zugunsten der Klägerin können seine Angaben nicht herangezogen werden. Sei-
ne Behauptung, das J._ - Geschäft sei ein "Fakeauftrag" gewesen, erscheint
aufgrund der erwähnten Umstände als glaubhaft. Ihre Behauptung, G._ habe
die Ware für eine Outletverwendung vorgesehen, hat die Klägerin nicht glaubhaft
gemacht. G._ wird auch nicht durch act. 13/3 als Lügner entlarvt. Bei dem
dort festgehaltenen Mailverkehr ging es um die Rechnungsadresse ("Adresse für
die Faktura"). Ob die Rechnung dem G._ tatsächlich zuging, was er offenbar
bestritten hat (vgl. act. 10/5 S. 3), ist damit noch nicht belegt. Es handelt sich zu-
dem um einen eher unwesentlichen Punkt.
h) Der Umstand, dass die Beteiligten (insbesondere C._ und G._) schon
im Jahre 2008 mindestens über ein Scheingeschäft verhandelten, stellt ein Indiz
dafür dar, dass die Idee spätestens im Jahre 2010 umgesetzt wurde.
i) Zusammengefasst ist glaubhaft gemacht, dass das J._-Geschäft ein
Scheingeschäft war. Der Zweck kann dabei nur gewesen sein, den Jahresab-
schluss des Geschäftsjahren 2009/2010 zu schönen, d.h. einen höheren Ertrag
auszuweisen als er in Wirklichkeit bestand. C._ hat dieses Geschäft initiiert
bzw. mindestens genehmigt.
- 13 -
9. Es sind die Rechtsfolgen des glaubhaft gemachten Sachverhaltes zu .
9.1 Ziff. 10.5 des Aktienkaufvertrages (act. 3/2) enthält eine Vereinbarung der Ak-
tionäre der E1._ Holding AG (zum Wortlaut siehe sub 2.2 oben). Es handelt
sich um einen Aktionärbindungsvertrag (ABV; zum Begriff BSK OR II - Baudenba-
cher, Art. 620 N 36).
9.2a) Es fragt sich, in welchem Verhältnis der ABV zum Aktienkaufvertrag steht.
Dabei sind zwei Varianten denkbar: Der ABV wird als selbständiger Vertrag gese-
hen oder es liegt ein zusammengesetzter Vertrag vor. Dabei kann es nicht ent-
scheidend darauf ankommen, ob die Parteien (wie vorliegend) ein Vertragsdoku-
ment oder mehrere verwendet haben.
b) In der Lehre findet sich die Wendung, dass von einer Vertragsverbindung oder
einem zusammengesetzten Vertrag auszugehen sei, wenn mindestens zwei
(grundsätzlich) rechtlich selbständige Verträge funktionell derart verbunden seien,
dass die Wirksamkeit oder Durchführbarkeit des einen Vertrages Geschäftsgrund-
lage (condicio sine qua non) für das (unveränderte) Weiterbestehen des anderen
bildet oder zumindest der eine Vertrag der entscheidende Beweggrund für den
Abschluss des anderen ist (Kramer, Berner Kommentar, Art. 19 - 20 OR, N 64). In
4C.288/2001 vom 16. Januar 2002 hielt das Bundesgericht fest, den zusammen-
gesetzten Vertrag präge, dass "zwei selbständige, gleichzeitig abgeschlossene
Verträge in der Weise miteinander verbunden sind, dass diese sich wie Leistung
und Gegenleistung im Austauschvertrag gegenüberstehen" (E. 2; bzgl. späterer
Entscheide vgl. BGE 131 III 528, BGer 4C.373/2006 vom 29. Januar 2007; auf
BGer 4C.288/2001 verweisend auch Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich
2011, Nr. 329).
c) Der von den Parteien geschlossene Vertrag (act. 3/2) enthält schwergewichtig
Regelungen betreffend den Aktienkauf (Präambel, Vertragsziffern 1 - 9, 12).
- 14 -
Diesbezüglich standen sich Leistungen und Gegenleistungen (im Kern Aktien-
übertragung und Zahlung) gegenüber. Gleiches gilt für den ABV (act. 3/2 Ziff.
10.5): Recht der Klägerin auf Bezeichnung von zwei Mitgliederung, Bestimmung
der restlichen Mitglieder und des VR-Präsidenten durch die Beklagte. Auch hier
stehen sich Leistungen gegenüber. Es ging also jeweils um unterschiedliche Leis-
tungen und Gegenleistungen. Von daher spricht nichts dafür, anzunehmen, der
Abschluss des ABV sei condicio sine qua non für den Aktienkauf bzw. -verkauf
gewesen. Diese Einschätzung wird noch verstärkt durch die in der Präambel des
Kaufvertrages festgehaltene Sanierungsbedürftigkeit der E._ Gruppe. Die
Klägerin war offensichtlich dringend auf einen neuen Geldgeber in Bezug auf die
E._ Gruppe angewiesen. Von daher spricht die Vermutung dafür, sie hätte
auch ohne die Zusicherung von Verwaltungsratssitzen den Kaufvertrag abge-
schlossen. Deshalb ist davon auszugehen, dass dem ABV eine selbständige Be-
deutung zukommt, d.h. insbesondere, dass über seine Auflösung unabhängig
vom Bestehen bzw. Schicksal des Kaufvertrages entschieden werden kann. Dass
er vom Abschluss des Kaufvertrages abhing, entspricht der Natur der Sache, führt
aber zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Der ABV ist als Zusatzvereinba-
rung anzusehen und nicht als unabdingbarer Bestandteil des Kaufvertrages.
9.3. Der ABV wird von einem Teil der Lehre als einfache Gesellschaft gesehen
(vgl. den Hinweis bei Baudenbacher, a.a.O.). Nach wohl überwiegender Ansicht
kann es sich auch um ein Schuldverhältnis handeln, dann allerdings um ein Dau-
erschuldverhältnis (vgl. zur Definition des Dauerschuldverhältnisses Gauch/
Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Nrn. 263,
94). Eine einfache Gesellschaft darf aus wichtigen Gründen jederzeit aufgelöst
werden (Art. 546 Abs. 2 OR), in gravierenden Fällen fristlos und ohne Klage (BSK
OR II - Staehelin, Art. 545/546, N 29). Das Recht zur Auflösung aus wichtigem
Grund gilt gemäss ständiger Rechtsprechung auch für Dauerschuldverhältnisse
(BGer 4A_87/2010 E. 3.2 mit diversen Hinweisen). Ein wichtiger Grund liegt vor,
wenn das Gebundensein an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Um-
stände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur aus wirtschaftli-
- 15 -
chen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunk-
ten (BGer 4A_87/2010 E. 3.2).
9.4 Die Klägerin hat sich das Verhalten ihres Organes C._ anrechnen zu las-
sen (Art. 55 ZPO). Dies gilt noch verstärkt, weil die Klägerin von C._ be-
herrscht wird. C._ war Verwaltungsrat und Geschäftsführer der E._ AG.
In dieser Funktion hatte er seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die In-
teressen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 OR). Zu den wich-
tigen und unentziehbaren Aufgaben des (Gesamt-) Verwaltungsrates gehört die
Erstellung des Geschäftsberichtes (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR). Dieser umfasst
die Jahresrechnung (Art. 662 OR), welche die Vermögens- und Ertragslage mög-
lichst zuverlässig darstellen soll (Art. 662a OR). Es ist klar, dass eine manipulierte
Jahresrechnung, insbesondere im beschönigenden Sinne, die Gesellschaft
schwer schädigen und ihren Ruf beeinträchtigen kann. Als Folge von Manipulati-
onen sind zudem Verantwortlichkeitsansprüche denkbar, welche nicht nur vor-
sätzlich handelnde Organe treffen können. Deshalb wird durch solche Verhal-
tensweisen auch die gebotene Kollegialität im Verwaltungsrat und aus Sicht der
Revisionsstelle die Verlässlichkeit negativ tangiert. Die Beklagte darf für sich ei-
nen irreparablen Vertrauensverlust gegenüber C._ in Anspruch nehmen.
9.5 Aufgrund des glaubhaft erscheinenden Sachverhaltes erscheint es glaubhaft,
dass C._ bezüglich seiner Funktion als Organ der E._ AG eine schwere
Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht vorzuwerfen ist (Art. 717 OR). Es ist
vorläufig davon auszugehen, dass er bewusst ein fiktives Geschäft verbuchen
liess, um die Jahresrechnung zu beschönigen. Deshalb ist es der Beklagten we-
gen des Vertrauensverlustes nicht nur nicht zumutbar, ihn weiterhin im Verwal-
tungsrat der E1._ Holding AG zu dulden; es ist ihr auch nicht zumutbar, wei-
terhin von der Klägerin vorgeschlagene Vertreter in den Verwaltungsrat der
E1._ Holding AG zu wählen, weil diese von C._ bestimmt würden. Von
daher ist das wahrscheinliche Bestehen eines wichtigen Grundes und damit die
Berechtigung zur fristlosen Auflösung des ABV zu bejahen. Damit fehlt es an ei-
- 16 -
ner glaubhaft gemachten Rechtsgrundlage für das Massnahmebegehren. Dieses
ist abzuweisen.
9.6 Auf die weiteren Vorwürfe der Beklagten bzw. die weiteren von ihr geltend
gemachten Rechtsgründe ist nicht mehr einzugehen. Der Vollständigkeit halber
sei darauf hingewiesen, dass der klägerische Vorwurf eines Komplottes durch die
vorgelegten Urkunden nicht glaubhaft gemacht wurde.
10. Die gerichtliche Streitwertschätzung von CHF 100'000 blieb unstrittig. Aus-
gangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig.
11. Einer ausdrücklichen Aufhebung der superprovisorischen Anordnung bedarf
es nicht. Diese fällt mit diesem Entscheid eo ipso dahin, vorbehältlich der Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung durch das Bundesgericht.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'500.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 7'000 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
- 17 -
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
_
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Andreas Blattmann
Urteil vom 18. Oktober 2011 Rechtsbegehren: (act. 1) Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Das Gesuch ging am 4. Juli 2011 ein (act. 1). Mit Verfügung vom 5. Juli 2011 wurde der Beklagten untersagt, an einer während der Dauer dieses Verfahrens stattfindenden Generalversammlung die genannten Herren abzuwählen (act. 4). Gleichzeitig wurde ... 2.1 Die Parteien sind Aktionäre der E1._ Holding AG, .... Der Klägerin gehören 20%, der Beklagten 80% der Aktien. Ihre Mehrheitsbeteiligung hatte die Beklagte durch einen Aktienkaufvertrag erworben. Verkäuferin war die Klägerin. Das komplexe Vertrag... 2.2 Im Rahmen von Ziff. 10 "Weitere Verpflichtungen der Parteien" regelten diese sub Ziff. 10.5 des Vertrages (*Gemeinsame Verpflichtungen") das Folgende: "Verwaltungsrat Zielgesellschaft, E._ AG: Solange die Verkäuferschaft Aktionärin der Zielgesellschaft ist, soll der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft und der E._ AG je aus mindestens fünf (5) Personen bestehen, wobei die Verkäuferin das Rech... Unter "Zielgesellschaft" war die E1._ Holding AG zu verstehen, bei der E._ AG handelt es sich um eine operativ tätige Konzerngesellschaft (Zweck: Handel mit Mode- und Sportartikeln; act. 3/9). C._, einziger Verwaltungsrat und Mehrheitsakti... 3. Am 3. Juni 2011 erstattete die Revisionsstelle F._ der E._ AG dem Verwaltungsratspräsidenten B1._ einen Bericht betreffend "Prüfungshandlungen im Bereich Warenbewirtschaftung" (act. 3/11). Unter dem Titel "Feststellung aus zusätzlichen ... Wie aus einem beigehefteten Memorandum zum Bericht hervorgeht, stützte sich dieser (auch) auf die Angaben eines G._. Im Jahre 2008 soll das inkriminierte Geschäft mit einer Firma "H._", im Jahre 2009 mit einer Firma "I._" und im Jahre 2010... 4. Am 7. Juni 2011 wurde C._ mit den Vorwürfen konfrontiert. Eine Woche später erfolgte die fristlose Kündigung als Geschäftsführer der E._ AG (act. 3/19). Gleichentags wurden C._ und D._ als Mitglieder des Verwaltungsrates der E._... 5.1 In der Klageschrift (act. 1) bestritt die Klägerin die gegen C._ erhobenen Vorwürfe. Die Mehrheitsaktionäre planten vielmehr, den noch ausstehenden Kaufpreis nicht zahlen zu müssen und die restlichen Aktien ohne Gegenleistung zu erhalten (act.... 5.2 Bezüglich der konkreten Vorwürfe hielt die Klägerin fest, G._ sei C._ nicht wohlgesonnen (act. 1 Rz 37 ff.). G._ sei Lagerhalter der E._ Gruppe in K._. C._ habe ihm (berechtigterweise) angedroht, mindestens einen Teil der L... 5.3 Gemäss Klägerin macht der Vorwurf der Bilanzverfälschung keinen Sinn. Bei Rücknahme von Ware (mit entsprechender Verbuchung) werde der Umsatz im einen Jahr zwar höher, im Folgejahr aber tiefer angegeben. Über zwei Jahre oder mehrere Jahre sei das ... 5.4 Bezüglich H._ machte die Klägerin geltend (act. 1 Rz 43 ff.), jene werde von G._ beherrscht. C._ sei nur am Rande mit dem fraglichen Geschäft des Jahres 2008 konfrontiert gewesen. Offenbar habe G._ seinerzeit einen grösseren Warenp... 5.5 Bezüglich I._ hielt die Klägerin fest (act. 1 Rz 50 ff.), mit diesem Unternehmen habe G._ nichts zu tun gehabt. Seine Anwürfe stimmten nicht. Allerdings sei Ware zurückgenommen worden, dies aus Kulanz gegenüber einem wichtigen Partner. 5.6 Bezüglich J._ wies die Klägerin darauf hin, diese Gesellschaft sei wiederum von G._ beherrscht gewesen (act. 1 Rz 57 ff.). Zum fraglichen Geschäft aus dem Jahre 2010 reichte die Klägerin einen Faxverkehr ein (act. 3/27): Am 31. Mai 2010 schrieb L._, ein Mitarbeiter der E._ AG, ein Mail u.a. an C._ und G._ (act. 3/27). Es trug den Betreff: "Buchung Fake - Auftrag". Im Textteil hiess es: "Folgender Status zum oben genannten Auftrag: Insgesamt werden heute (31.05.10) 3944 Teile auf den Kunden ... (J._ GmbH in M._) gebucht. Diese Teile wurden von N._ [zeichnungsberechtigter Verkaufschef der E._ AG] in Absprache mit C1._... Fünf Minuten später mailte C._ u.a. an L._, N._ und G._: "Das ist kein Fake Auftrag, sondern ein Auftrag für ein Outlet in K._, das G._/J._ betreiben werden." Wie die Klägerin festhielt, habe G._ darauf nicht reagiert. Sie hält eine damalige Kollusion zwischen G._ und L._ für möglich. L._ hätte demnach das Betreff für den Fall gesetzt, dass G._ die Ware nicht bezahlen könne. Oder dann ha... 6.1 In der Massnahmeantwort beantragte die Beklagte die Abweisung des Massnahmebegehrens und die Aufhebung der superprovisorischen Anordnung (act. 9 S. 2). Sie hielt am Vorwurf fest, es seien durch C._ verfälschte Jahresrechnungen vorgelegt worden... 6.2 Bezüglich des J._-Geschäftes verwies die Beklagte auf ein Mail, welches am 27. Mai 2010 von N._ an C._ geschickt und von diesem am folgenden Morgen mit "Vorschlag o.k." beantwortet wurde (act. 10/3). N._ hatte geschrieben:
Der Einzelrichter erkennt: 1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'500. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 7'000 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...

## Considerations