# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6649448b-e47b-4fc6-8d0d-9046645cb6b8
**Court:** SG_VB
**Chamber:** SG_VB_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

Sachverhalt
A.
a) Die C._ ist Eigentümerin von Grundstück Nr. 001, Grundbuch
X._, an der A._strasse in E._. Das Grundstück liegt gemäss
geltendem Zonenplan der Gemeinde X._ vom 15. Juli 2019 in der
Wohnzone niedrige Dichte (W 11.5) und ist unüberbaut.
b) Das Grundstück Nr. 001 liegt darüber hinaus grösstenteils im
Plangebiet des Überbauungsplans Z._ vom 18. Juli 2012 (nachfol-
gend Überbauungsplan). Gemäss den Festlegungen im Überbau-
ungsplan liegt das Grundstück Nr. 001 im Baubereich C für Ein-, Dop-
pel- und Mehrfamilienhäuser (Wohnzone W2). Das an einem Südhang
gelegene Plangebiet wurde zwischenzeitlich grossmehrheitlich mit
Mehrfamilienhäusern und einem Einfamilienhaus überbaut, womit die
Umsetzung des Überbauungsplans weit fortgeschritten ist. Beim stark
gegen Südosten abfallenden Grundstück Nr. 001 handelt es sich um
eines der letzten unüberbauten Grundstücke des Überbauungsplan-
gebiets.
B.
a) Mit Baugesuch vom 28. Oktober 2019 beantragten die C._
sowie die D._ bei der Baukommission X._ die Baubewilligung für
die Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit acht Wohnungen und ei-
ner Tiefgarage auf Grundstück Nr. 001.
b) Innert der Auflagefrist vom 3. bis 16. März 2020 erhoben die
A._ sowie die B._, beide vertreten durch Dr.iur. Karl Gehler,
Rechtsanwalt, Rapperswil-Jona, Einsprache gegen das Bauvorhaben.
Sie rügten neben verschiedenen materiellen Punkten unter anderem
fehlende und nicht nachvollziehbare Baugesuchsunterlagen sowie
eine unrichtige Anwendung des Überbauungsplans.
c) Mit Beschluss vom 30. Juli 2020 erteilte die Baukommission
X._ die Baubewilligung und wies die Einsprachen der A._ sowie
der B._ ab. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, dass
die Unterlagen nachvollziehbar und vollständig seien und das Bauvor-
haben sowohl die Vorschriften des Überbauungsplans wie auch des
Baureglements der Gemeinde X._ vom 15. Juli 2019 (nachfolgend
BauR 2019) sowie des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; ab-
gekürzt PBG) einhalte. Da Art. 1 der besonderen Vorschriften (nach-
folgend besV) des Überbauungsplans einen dynamischen Verweis auf
das BauR enthalte, seien vorliegend – ausser den explizit im Überbau-
ungsplan aufgeführten Abweichungen – das PBG sowie das BauR
2019 massgebend. Dies gelte insbesondere für die neurechtliche Ge-
bäudehöhe, Gesamthöhe, Fassadenhöhe, das massgebende Terrain,
den Niveaupunkt sowie die Abgrabungen etc.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 126/2020), Seite 3/9
C.
Gegen diesen Beschluss erhoben die A._ sowie die B._ durch
ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 21. August 2020 Rekurs beim
Baudepartement. Es werden folgende Anträge gestellt:
1. Die Baubewilligung Nr. 2019-147 der Politischen Ge-
meinde X._ vom 30. Juli 2020 sei aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Rekursgegnerinnen.
Zur Begründung wird insbesondere geltend gemacht, der Zweck des
Überbauungsplans stütze sich ausdrücklich auf den Zonenplan und
das Baureglement vom 15. April 2011 (nachfolgend BauR 2011). Zu-
dem würden für die Baubereiche die Bestimmungen der Wohnzone
W2 gelten, soweit nachstehend nichts anders bestimmt werde (Art. 4
Abs. 5 besV). Damit habe die Gemeinde die Überbauung des Gebiets
Z._ einheitlich regeln und in Bezug auf die Erscheinung und Ausge-
staltung an die Zone W2 anlehnen wollen. Eine Aufhebung oder An-
passung des Überbauungsplans habe mit der gestützt auf das Inkraft-
treten des PBG erfolgten Gesamtrevision von Zonenplan und BauR
nicht stattgefunden. Eine solche sei aufgrund des weiterhin gegebe-
nen Sinn und Zwecks des Überbauungsplans (gute Einordnung unter
Berücksichtigung der steilen Hanglage) auch nicht angezeigt. Würde
man nun plötzlich die neuen Bauvorschriften anwenden, würden Sinn
und Zweck des Überbauungsplans vollständig ausgehöhlt. Es sei wei-
terhin die Bauweise gemäss BauR 2011 anwendbar. Da das Baupro-
jekt die entsprechenden Bestimmungen nicht einhalte, könne keine
Baubewilligung erteilt werden. Eine automatische Abänderung von
Überbauungsplänen in zentralen Punkten durch eine Gesetzesände-
rung sei rechtswidrig. Im Übrigen seien selbst bei einer Nichtanwen-
dung des Überbauungsplans die geänderten Regelbauvorschriften
nicht eingehalten.
D.
a) Mit Vernehmlassung vom 22. September 2020 teilt die
Vorinstanz mit, dass im Überbauungsplan auf das Baureglement als
subsidiäres Recht verwiesen werde und deshalb bei Baugesuchen
das jeweils gültige Baureglement Anwendung finde. Es bestehe kein
Anlass, die Baubewilligung aufzuheben.
b) Mit Vernehmlassung vom 15. Oktober 2020 beantragen die
Rekursgegnerinnen, vertreten durch lic.iur. Robert Hadorn,
Rechtsanwalt, Zürich, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen, so-
weit darauf einzutreten sei. Zur Begründung wird geltend gemacht,
Art. 1 besV enthalte einen dynamischen Verweis in Bezug auf die dem
Überbauungsplan zugrundeliegende Gesetzgebung. Aufgehobene
Gesetze sowie Zonenpläne und Bauordnungen könnten keine Geltung
mehr beanspruchen, weshalb vorliegend neben den in den besV fest-
gehaltenen Anforderungen an Bauten und Anlagen einzig das PBG
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 126/2020), Seite 4/9
sowie das BauR 2019 Anwendung finde. Im Übrigen fehle eine Be-
stimmung, wonach die vormaligen Vorschriften als Bestandteil der
besV weitergelten sollten. Das Bauprojekt entspreche den Bestim-
mungen des Überbauungsplans sowie den heute geltenden Bauvor-
schriften. Das Bauprojekt ordne sich entsprechend gut in die Umge-
bung ein, weshalb Art. 6 besV eingehalten sei. Die Rekurrentinnen
hätten es verpasst, statische Anforderungen im Überbauungsplan
festlegen zu lassen. Zudem könne die neue Zonenzuteilung nicht
nachträglich in Frage gestellt werden.
E.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-

## Considerations

genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP).
1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP).
Auf den Rekurs ist einzutreten.
2.
Die Rekurrentinnen machen geltend, vorliegend seien ergänzend zu
den besV des Überbauungsplans die Bestimmungen des Baugeset-
zes (nGS8, 134; abgekürzt BauG) und des BauR 2011 anwendbar und
nicht die Bestimmungen des PBG sowie des BauR 2019. Das fragliche
Bauvorhaben im Plangebiet sei bis zu einer entsprechenden Anpas-
sung nach dem im Zeitpunkt des Erlasses des Überbauungsplans gül-
tigen Recht zu beurteilen. Vorab sind deshalb die Auswirkungen der
Gesamtrevision von Baugesetz und BauR auf den rechtskräftigen
Überbauungsplan zu klären.
2.1 Der vorliegende Überbauungsplan verweist in Art. 1 besV (Gel-
tungsbereich) auf die Vorschriften des BauG sowie des Bauregle-
ments der Gemeinde X._ (BauR). Er bezweckt hauptsächlich eine
gute Einordung von Wohnbauten in die Umgebung, unter Berücksich-
tigung der steilen Hanglage, die Sicherstellung einer baulichen Quali-
tät sowie zweckmässige Vorschriften in Abweichung zur Regelbau-
weise (Art. 2 besV). Die entsprechenden Abweichungen betreffen ins-
besondere die Zulässigkeit von Ausnützungstransfers innerhalb des
Planperimeters (Art. 5 besV), erhöhte Gestaltungsanforderungen mit
Längenvorgabe, Vorgabe für das Untergeschoss und Abgrabungen
(Art. 6 besV) sowie die Dachgestaltung (Art. 7 besV). Daneben werden
die Erschliessung (Art. 10 bis 12 besV), die Umgebung (Art. 13 bis 15)
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 126/2020), Seite 5/9
sowie die Geltungsdauer (Art. 16 besV) geregelt. Der vorliegende
Überbauungsplan enthält somit hauptsächlich Vorschriften, welche die
besondere Bauweise regeln und auf die konkrete Lage und Grösse
des Plangebiets Bezug nehmen.
2.2 Die bestehenden altrechtlichen Sondernutzungspläne orientie-
ren sich zwangsläufig am BauG sowie den darauf basierenden kom-
munalen Bauordnungen und können entsprechend (noch) nicht auf
das PBG abgestimmt sein. Die Übergangsbestimmungen zum PBG
enthalten keine spezifischen Vorschriften, wonach Sondernutzungs-
pläne innert einer Übergangsfrist an das neue Recht anzupassen wä-
ren (vgl. demgegenüber Art. 141 Abs. 2 BauG, welcher eine Frist zur
Anpassung innert fünf Jahren vorsah). Daraus folgt, dass bestehende
Sondernutzungspläne auch nach der Aufhebung des BauG und dem
Inkrafttreten des PBG unverändert weitergelten und nicht an das neue
Recht angepasst werden müssen. Eine automatische Ausserkraftset-
zung widersprechender bzw. mit dem neuen Recht nicht vereinbarer
Sondernutzungspläne oder eine zwingende Anpassung an das neue
Recht sind nicht vorgesehen, weshalb das alte Recht grundsätzlich
weitergilt. Gemäss Art. 175a Bst. c PBG bleiben die Bestimmungen
des Baugesetzes vom 6. Juni 1972 in der Fassung vor Vollzugsbeginn
des PBG sachgemäss anwendbar, soweit sie als Rechtsgrundlage für
Sondernutzungspläne dienen, die unter Geltung des Baugesetzes
vom 6. Juni 1972 erlassen und nicht an das PBG angepasst worden
sind. Durch diese nachträglich eingeführte Bestimmung wird folglich
der vorerwähnte Grundsatz präzisiert, wonach mangels einer Anpas-
sungspflicht die altrechtlichen Sondernutzungspläne weitergelten und
insoweit das alte Baugesetz (selbstverständlich) anwendbar bleibt
(Botschaft und Entwurf zum I. Nachtrag zum PBG vom 10. Dezember
2019, S. 8, veröffentlicht im kantonalen Amtsblatt am 18. Dezember
2019). Das neue Recht (PBG und darauf basierendes BauR) könnte
ergänzend zu den besV eines Sondernutzungsplans nur Anwendung
finden, wenn es uneingeschränkt mit den Vorschriften des Sondernut-
zungsplans vereinbar wäre. Dies ist grundsätzlich wohl nur bei reinen
Baulinienplänen denkbar, nicht aber bei Überbauungs- und Gestal-
tungsplänen, welche teilweise altes, mit dem PBG nicht vereinbares
Recht enthalten. Entsprechende Baugesuche in einem Gebiet mit be-
stehendem Überbauungsplan sind somit im Grundsatz nach dem
BauG sowie dem darauf basierenden kommunalen BauR zu beurteilen
(vgl. Kreisschreiben "Übergangsrechtliche Bestimmungen im Pla-
nungs- und Baugesetz (PBG) des Baudepartementes vom 8. März
2017, Ziff. 6, S. 11 f.; abrufbar unter www.sg.ch/recht/planungs-bau-
umweltrecht/Planungs_und_Baugesetz/Kreisschreiben.html). Vorbe-
halten bleibt eine bewusste Anpassung entsprechender Sondernut-
zungspläne an das neue Recht im Verfahren nach Art. 21 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die Raumplanung (SR 700; abgekürzt RPG).
Nachfolgend bleiben die konkreten Verweise und Bestimmungen in
den besV des fraglichen Überbauungsplans zu prüfen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 126/2020), Seite 6/9
3.
Vorinstanz und Rekursgegnerinnen machen geltend, insbesondere
Art. 1 besV des Überbauungsplans weise einen üblichen dynamischen
Verweis auf das aktuell gültige Recht auf. Es fehle zudem an einer
konkreten Bestimmung, wonach das alte Recht weitergelten soll. Ein-
zig die in den besV ausdrücklich geregelten Abweichungen von der
Grundordnung seien weiterhin zu beachten.
3.1 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Bereits der Wortlaut
von Art. 1 besV weist ergänzend auf die Bestimmungen des kantona-
len Baugesetzes (BauG) hin. Auch wenn ein konkretes Erlassdatum
beim BauR fehlt, muss es sich dabei letztlich um diejenige Fassung
handeln, welche auf den kantonalen Vorgaben gemäss BauG beruht.
Es würde zudem Sinn und Zweck eines Sondernutzungsplans als ein-
heitlicher Sonderbauordnung widersprechen, wenn bei einer Totalre-
vision der gesetzlichen Grundlagen von einem dynamischen Verweis
ausgegangen würde, weil dies zu einer unzulässigen Vermischung
von grundsätzlichen Regelungen in einem abgegrenzten und einheit-
lich geregelten Baubereich führen würde. Hinzu kommt, dass die Re-
kurrentinnnen zu Recht darauf hinweisen, dass bei einer Anwendung
des neuen Rechts insbesondere der Zweck einer guten Einordnung in
die Umgebung sowie die Festlegung zweckmässiger besV in Abwei-
chung von der Regelbauweise gemäss Art. 3 besV nicht mehr in einer
konsistenten Art und Weise sichergestellt werden könnte. In diesem
Zusammenhang von Bedeutung ist zudem, dass sich das Baugrund-
stück gemäss Festlegungen im Baubereich C für Ein-, Doppel- und
Mehrfamilienhäuser (Wohnzone W2) befindet und gemäss Art. 4
Abs. 5 besV ergänzend die Bestimmungen der Wohnzone W2 des
Baureglements der Gemeinde X._ gelten. Da es die Wohnzone W2
im BauR 2019 allerdings gar nicht mehr gibt, kann vorliegend ohnehin
nur die Wohnzone W2 des BauR 2011 gemeint sein und entsprechend
zur Anwendung gelangen. Zudem zeigt ein Vergleich der Regelbau-
vorschriften von BauR 2011 und BauR 2019, dass zwar insbesondere
die reinen Höhenangaben übereinstimmen, aber namentlich die für die
Massstäblichkeit und Einfügung (vgl. Art. 6 besV) wesentliche Ausnüt-
zungsziffer ersatzlos aufgehoben wurde und allseits bloss ein Grenz-
abstand von 4 m gelten soll. Zudem ergeben sich insbesondere Ab-
weichungen bezüglich Niveaupunkt sowie durch den Wegfall der Ge-
schossigkeit (vgl. Tabelle zu Art. 9 BauR 2011 und Art. 17 i.V.m. An-
ang 1 BauR 2019 sowie die entsprechenden Bestimmungen im PBG).
Aufgrund der Totalrevision könnte nun im Überbauungsplangebiet
plötzlich bedeutend mehr Volumen realisiert werden (vgl. für die Aus-
wirkungen des Minimalmodells PBG die Präsentation VSGP anlässlich
des 2. Schulungstages PBG vom 30. Mai 2017, abrufbar unter
www.netzsg.ch/?lid=1#!156). Vor diesem Hintergrund bringen die Re-
kurrentinnen zu Recht vor, dass bei einer automatischen Anwendung
der neuen Bestimmungen der Zweck (Art. 3 besV) sowie die Gestal-
tung (Art. 6 besV) gemäss Überbauungsplan vereitelt würden. Im Üb-
rigen deuten auch die statischen Verweise in der Zweckbestimmung
(Art. 3 besV) sowie bezüglich Festlegung der Anzahl Abstell- bzw. Ein-
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 126/2020), Seite 7/9
stellplätze (Art. 11 Abs. 1 besV) darauf hin, dass insgesamt bei Abwei-
chungen auf die Bestimmungen des BauR 2011 abzustellen ist.
Schliesslich zeigt auch die Befristung gemäss Art. 16 besV, dass eine
einheitliche Überbauung des Plangebiets angestrebt wird. Somit ist bei
dieser Ausgangslage im Grundsatz von einer statischen Verweisung
und Weitergeltung der im Zeitpunkt des Erlasses des Überbauungs-
plans gültigen Grundlagen auszugehen. Im Gegensatz zur Ansicht der
Rekursgegnerinnen ist dafür – insbesondere mit Blick auf die Ausfüh-
rungen in Erw. 2 – keine ausdrückliche Bestimmung notwendig, wo-
nach die alten Vorschriften bei einer Totalrevision weitergelten sollen.
Im Gegenteil wurde mit Art. 175a Bst. c PBG verbindlich festgelegt,
dass das BauG anwendbar bleibe. Darüber hinaus würde eine Durch-
mischung von Vorschriften des BauG und PBG sowie der entspre-
chenden Baureglemente vorliegend – auch unabhängig vom konkre-
ten Bauvorhaben – Sinn und Zweck des Überbauungsplans wider-
sprechen und diesen allenfalls gar verunmöglichen. Bei diesem Aus-
gang erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen zu den umstrittenen
PBG-Bestimmungen einzugehen, weil diese vorliegend ohnehin keine
Anwendung finden. Im Übrigen ist unbestritten, dass das Bauvorhaben
die Vorschriften des BauG sowie des BauR 2011 nicht einhält.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf das fragliche Bauvorhaben im
Überbauungsplangebiet ergänzend auf die Bestimmungen gemäss
BauG und BauR 2011 abzustellen gewesen wäre. Die angefochtene
Baubewilligung und der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom
30. Juli 2020 sind deshalb aufzuheben. Der Rekurs erweist sich als
begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.
5.
5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des
Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung,
sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die
amtlichen Kosten den Rekursgegnerinnen unter solidarischer Haftung
zu überbinden.
5.2 Der von der A._ am 28. August 2020 geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.
6.
Die Rekurrentinnen und die Rekursgegnerinnen stellen ein Begehren
um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.
6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä-
digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter-
liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 126/2020), Seite 8/9
Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
6.2 Die Rekurrentinnen obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Ver-
fahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten
bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht
grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung
(Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche
Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der
Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– fest-
zulegen; sie ist von den Rekursgegnerinnnen zu gleichen Teilen zu
bezahlen.
Weil die zu entschädigende B._ selber mehrwertsteuerpflichtig ist,
kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwert-
steuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen, ohne dass ihr
dadurch eine Mehrbelastung entsteht. Daher muss die Mehrwert-
steuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht
zusätzlich berücksichtigt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten
nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen
2004, S. 194).
Da zudem kein begründeter Antrag um Zusprechung der Mehrwert-
steuer gestellt wurde, wird diese aufgrund des per 1. Januar 2019 ge-
änderten Art. 29 HonO auch bezüglich der A._ nicht zum Honorar
hinzugerechnet.
6.3 Da die Rekursgegnerinnen mit ihren Anträgen unterliegen, ha-
ben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Ent-
schädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.