# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 22bca0ae-4e31-4835-82a8-c9f0dc31471b
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2005
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A._, né le 10 février 1954, a exercé l’activité de chef de service en restauration pendant onze ans, puis de gérant d’une pizzeria durant six ans, et enfin de représentant de produits alimentaires et de vins pendant plus de onze ans. Il a déposé le 2 septembre 1999 une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse de chômage) et il a demandé le versement de l'indemnité journalière dès le 1
er
novembre 1999.
B.
Depuis le 17 juillet 2000, A._ a réalisé des gains intermédiaires en travaillant auprès de la société X._SA, à Poliez-Pittet. Il a toutefois été licencié avec effet au 30 novembre 2000.
a) Au mois de juillet 2000, A._ a travaillé onze jours ouvrables et il a touché un salaire de base de 500 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500 fr.
b) Pendant le mois d'août 2000, il a travaillé treize jours ouvrables pour un salaire de base de 591 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 591 fr. également.
c) Au mois de septembre 2000, A._ a travaillé dix jours ouvrables et il a touché un salaire de base de 476 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 476 fr. également.
d) Au cours du mois d'octobre 2000, il a travaillé vingt-deux jours ouvrables et il a touché un salaire de base de 1'000 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500 fr.
e) Au mois de novembre 2000, l'assuré a travaillé onze jours ouvrables pour un salaire de base de 500 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500 fr.
C.
A._ a régulièrement annoncé cette activité en gain intermédiaire et il a ainsi pu bénéficier des indemnités compensatoires à concurrence de 16'144.90 fr. (3'280 fr. en juillet 2000 ; 3'522.55 fr. en août 2000 ; 3'287 fr. en septembre 2000 ; 3'117.65 fr. en octobre 2000 ; 2'937.70 fr. en novembre 2000).
D.
En date du 8 janvier 2001, la caisse de chômage a demandé à la société X._ SA sur quelle base salariale A._ avait été engagé et quel horaire de travail avait été convenu lors de l'engagement. X._ SA a répondu le 17 janvier 2001 dans les termes suivants :
"(...)
En effet, le salaire de base qui avait été convenu avec M. A._ se compose de la manière suivante :
Salaire de base mensuel fixe : Frs.1'000.-
+ une commission de 2,5 % sur le CA réalisé (cependant une commission minimum de Fr.500.- lui est garantie)
+ frais de voyages
Quant à l'horaire de travail dans l'entreprise, la durée est de 42 h. par semaine.
Lors de notre entretien avec M. A._, nous avions convenu que nous allions essayer de développer une clientèle sur Genève, étant donné qu'il avait occupé une place dans une société similaire à la nôtre jusqu'en 1992. De ce fait, nous occupions M. A._ pour le nombre de jours de travail qui lui étaient nécessaires pour effectuer la visite des clients de cette région.
Toutes ces conditions ont été discutées oralement. Il n'existe donc aucun contrat écrit.
Malgré la persistance de M. A._, et notre grande gamme de produits, le résultat n'a pas été positif. C'est la raison pour laquelle nous avons dû nous séparer.
(...)"
E.
a) A._ s'est adressé à la caisse de chômage le 13 décembre 2000 pour contester le décompte du mois de novembre 2000 qui retenait un gain intermédiaire de 1'744.30 fr. alors que le salaire annoncé s'élevait à 1'000 fr. Il estimait que la somme de 744.30 fr., censée correspondre au 10 % de ses frais de représentation totaux, ne devait pas être ajoutée à son gain intermédiaire. En date du 23 janvier 2001, l'assuré s'est encore adressé à la caisse de chômage pour préciser que les frais de représentation forfaitaires comprenaient les repas, les boissons, le natel et les kilomètres effectués avec sa propre voiture (5'900 km). Il précise qu'il a tout de suite informé son conseiller à l'Office régional de placement (M. B._) lorsqu'il a trouvé le travail, lequel l'avait encouragé à accepter cet emploi.
b) Le 23 janvier 2001 également, la caisse de chômage a informé A._ qu'elle devait calculer à nouveau les gains intermédiaires réalisés sur la base du salaire usuel de 3'400 fr. par mois admis pour les voyageurs de commerce. De nouveaux décomptes ont été établis en fonction de ce critère et la caisse de chômage, par décision du 27 février 2001, a réclamé à l’assuré la restitution d'une somme de 7'291.85 fr. correspondant aux indemnités qui auraient été touchées à tort. La décision précise que la rémunération est estimée sur la base d'un salaire de 20 fr./heure correspondant au salaire admis par la jurisprudence fédérale pour ce type de travail. La caisse de chômage précisait encore que selon les directives fédérales, l'activité dont l'horaire de travail n'était pas contrôlable devait être assimilée à une activité à plein temps.
c) A._ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 30 mars 2001 en concluant à l'admission du recours et à ce qu'il ne soit pas reconnu débiteur du montant de 7'291.85 fr. à l'égard de la caisse de chômage pour les indemnités touchées du mois de juillet au mois de novembre 2000.
d) Par décision du 14 janvier 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours en confirmant la décision de la caisse de chômage.
F.
a) A._ a contesté cette décision par le dépôt d'un recours au Tribunal administratif le 13 février 2002. A l'appui de son recours, il précise qu'il a travaillé soixante-sept jours pendant la période du mois de juillet au mois de novembre 2000 et qu'il conteste la retenue du montant de 744.30 fr. ajoutée au gain intermédiaire pour la période du mois de novembre 2000. Il demande en conclusion d'être mis au bénéfice d'une remise de l'obligation de restituer.
b) Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 8 mars 2002 en estimant que le recours devait être traité comme une demande de remise de l'obligation de restituer le montant de 7'291.85 fr.
G.
Par arrêt du 11 août 2004 (arrêt TA PS 2002/0016), le Tribunal administratif a admis le recours et il a annulé les décisions du Service de l’emploi du 14 janvier 2002 et de la caisse de chômage du 27 février 2001. Le tribunal a renvoyé le dossier à la caisse de chômage afin qu’elle procède à un nouveau calcul des indemnités compensatoires ; seuls les jours de travail annoncés et clairement désignés dans les attestations de gain intermédiaire devaient être pris en compte pour fixer le revenu usuel déterminant à prendre en considération pour la fixation de l'indemnité compensatoire. Ainsi, la caisse de chômage ne pouvait imputer à l’intéressé un revenu fictif sur les jours qui n'avaient pas été travaillés et pour lesquels il n'avait effectivement pas été payé par l'employeur.
H.
a) Par décision du 1
er
septembre 2004, remplaçant la décision du 27 février 2001, la caisse de chômage a calculé à nouveau les indemnités compensatoires en prenant en considération un salaire de 20 fr. par heure de travail effectuée en tant que gain intermédiaire du mois de juillet à novembre 2000. Le nouveau calcul a donné une différence de 3'603 fr. dont la caisse de chômage a demandé la restitution à A._.
b) L'assuré a formé opposition contre cette décision le 29 septembre 2004 ; après avoir examiné les conditions de travail auprès de la société X._ SA, il aurait décidé de ne pas accepter le poste. Il avait toutefois informé son conseiller en placement de cette opportunité et ce dernier lui aurait vivement conseillé d’effectuer ce travail en lui précisant que la caisse de chômage payerait la différence, puisqu’il s’agissait d’un gain intermédiaire. En outre, la caisse de chômage aurait réagi tardivement dans la rectification du calcul des indemnités compensatoires. Le 22 février 2005, la caisse de chômage a rejeté l’opposition.
I.
a) A._ a recouru le 21 mars 2005 au Tribunal administratif contre la décision de la caisse de chômage. Il a produit un courrier de son conseiller en placement du 9 mars 2001, faisant état des plaintes que l'assuré avait formulées le 17 août 2000 lors d'un entretien en ce qui concernait ses conditions de travail auprès de la société X._SA. A._ aurait alors évalué la situation avec son conseiller et ils auraient convenu que le travail serait encore poursuivi pendant quelques mois avant la prise d’une décision définitive. Jusqu’à son licenciement, l’intéressé aurait entrepris les démarches nécessaires pour retrouver un emploi et il aurait respecté les instructions de son conseiller en placement. Il serait ainsi de bonne foi et il n’aurait jamais démontré une quelconque volonté de toucher indûment des indemnités de chômage. A._ précise qu’après les plaintes formulées le 17 août 2000, il aurait informé son conseiller en placement de son intention de cesser son activité auprès de la société X._SA, mais que ce dernier l’aurait menacé de le sanctionner.
b) L’Office régional de placement de la Riviera (ci-après : ORP) a formulé ses observations le 6 avril 2005 en précisant qu’il pouvait être admis que le conseiller ignorait le calcul d’un gain intermédiaire fictif à 20 fr. par heure, mais que pour le surplus, aucune faute ne pouvait lui être reprochée. Le 7 avril 2005, la caisse de chômage a déposé sa réponse en concluant au rejet du recours. A._ a répliqué le 30 avril 2005 et il a produit le 6 mai 2005 un courrier adressé à la Commune de Montreux le 28 avril 2002, selon lequel il avait refusé un poste de travail proposé par l’Office régional de placement, en raison notamment des mauvaises conditions salariales.
c) Le 25 août 2005, le juge instructeur a requis la production par l’ORP des procès-verbaux des entretiens de conseil avec A._. Ces documents ont été adressés au tribunal le 5 septembre 2005.

## Considerations

Considérant en droit
1.
a) En application de l’art. 24 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI), l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.
b) L’autorité intimée a retenu comme gain intermédiaire fictif un salaire de 20 fr. par heure. Toutefois, ce point n’est pas contesté par le recourant qui invoque sa bonne foi. Il soutient en effet que son conseiller en placement aurait insisté afin qu’il commence et poursuive son activité auprès de la société X._ SA, sous menace de sanctions. En vertu du principe de la bonne foi, l'administration qui crée une apparence de droit, sur laquelle l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors comme conforme au droit, est liée par les conséquences qui peuvent être raisonnablement déduites de son activité ou de sa passivité (Pierre Moor, "Droit administratif", Vol. 1, 2ème éd., p. 432). Lorsque le principe est violé, l'autorité pourra s'écarter de la loi, même s'il s'agit d'une législation fédérale (Moor, op. cit., p. 110 et 429; ATF 116 V 298). Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi jugé qu'une caisse-maladie ne pouvait exiger le remboursement de prestations qu'elle avait versées à tort si les conditions du principe de la bonne foi étaient remplies (ATF 101 V 68). Ainsi, en application du principe du droit à la protection de la bonne foi, un renseignement ou une décision erronée peuvent, à certaines conditions, obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi. Tel est le cas lorsque l'administration donne effectivement un renseignement erroné. A l’époque des faits litigieux, les organes de l'assurance-chômage n'avaient toutefois pas l'obligation de fournir des renseignements de leur propre chef, c'est-à-dire de manière spontanée, sans avoir été sollicités par l'assuré. Pour le reste, le devoir d'information de l'office compétent était limité à l'obligation prévue à l'art. 20 al. 4a OACI (actuellement, l’obligation de renseigner est renforcée [art. 27 LPGA et 19a OACI]). Aussi, le grief de violation d'une obligation de renseigner plus générale apparaît-il infondé tant qu'il n'existe pas de circonstances particulières qui obligeraient l'administration à fournir des renseignements dans une mesure plus étendue que celle qui découle de la loi (ATF 124 V 220 s. consid. 2b/aa). D'autre part, indépendamment de ce qui précède, le principe de la bonne foi qui doit imprégner les relations entre l'Etat et les citoyens (art. 5 al. 3 Cst.; ATF 126 II 104 consid. 4b) leur impose de se comporter l'un vis-à-vis de l'autre de manière loyale. En particulier, l'autorité doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper le citoyen et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou d'une insuffisance de sa part. Par exemple, le principe de la bonne foi peut commander la restitution d'un délai de péremption lorsque l'administration a, par son seul comportement, fait croire que le dépôt formel d'une demande n'était pas nécessaire (ATF 124 II 269 consid. 4a, 121 I 183 consid. 2a et la jurisprudence citée). Le Tribunal administratif a pour sa part considéré que la caisse de chômage qui invite un assuré poursuivant un stage rémunéré à déposer des formules d'attestation de gain intermédiaire et qui lui verse des indemnités de chômage avec les indemnités compensatoires du gain intermédiaire adopte un comportement auquel l'administré peut légitimement se fier (arrêt TA PS 1994/0227 du 9 janvier 1995).
c) Il n'en va pas autrement en l'espèce; l’autorité intimée connaissait les conditions d’engagement du recourant par la société X._ SA par la production des attestations de gain intermédiaire; la caisse de chômage, en exigeant de son assuré les attestations de gain intermédiaire et en lui versant des indemnités compensatoires du gain intermédiaire, l'a involontairement conforté dans sa démarche. D’autre part et surtout l'ORP n'a pas rendu le recourant attentif au fait que l’exercice de son activité pouvait entraîner certains problèmes en relation avec son indemnisation en raison du mode de rémunération. L'office régional admet d'ailleurs dans sa détermination sur le recours que le conseiller n'était pas au courant des questions relatives aux salaires usuels et c'est probablement de bonne foi également qu'il a encouragé l'assuré à entreprendre et poursuivre cette activité malgré les plaintes et réticences qu'il manifestait déjà. Il ressort en effet des procès-verbaux des entretiens de conseil avec le recourant que son conseiller l’a félicité de la proposition d’engagement reçue. De la même manière et pour les mêmes raisons, l'office régional a encouragé le recourant à poursuivre l'activité malgré les plaintes qu'il avait formulées concernant son poste de travail qui ne lui donnait pas satisfaction, l'employeur n'ayant pas respecté les promesses faites lors de l’engagement. Il n'est toutefois pas établi que l'assuré aurait été menacé de sanctions afin qu’il poursuive son activité; en revanche, la décision de continuer l'activité a été prise en accord avec le conseiller qui n'a jamais rendu l'assuré attentif aux risques encourus concernant le calcul de l'indemnité compensatoire du gain intermédiaire en raison du mode de rémunération non conforme aux usages professionnels. Le conseiller n'a ainsi jamais incité le recourant à cesser cette activité. Le courrier du 9 mars 2001 du conseiller peut se comprendre au contraire comme un encouragement, puisque le recourant a été félicité au début par son conseiller d’avoir trouvé du travail. L’ORP admet que le conseiller devait ignorer le calcul d’un gain intermédiaire fictif à 20 fr. par heure (observations du 6 avril 2005). Dès lors que le recourant a entrepris l'activité litigieuse sur la base des conseils de l'office régional, la protection de la bonne foi de l'assuré ne permet pas d'exiger la restitution des indemnités.
2.
Il résulte du considérant qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier est renvoyé à l’autorité intimée afin qu’elle statue à nouveau conformément au considérant du présent arrêt, lequel est rendu sans frais. Il n'est pas alloué de dépens.