# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 83ae374f-8170-5716-b15a-94ff31f1eccc
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1971, war seit September 20
13 als Servicemitarbei
terin bei der
Y._
SA angestellt
(Urk. 14/K1). Die Arbeitgeberin hatte mit der
Schweizerische
n
Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG
(nachfolgend: Mobiliar)
für ihre Angestellten
eine kollektive Krankentaggeldversicherung
gemäss dem Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG)
abgeschlossen (
Police Nr.
G-0161-
4176:
7
30 Taggelder in der Höhe von 80
% des versicherten Lohnes bei einer Wartefrist v
on 2 Tagen je Arbeitsjahr; Urk.
2/35).
Am 2
0.
November 2013 ging bei
der
Mobiliar
die Meldung ein, die Versicherte sei seit dem 3
0.
Oktober 2013 und voraussichtlich bis auf weiteres krankheitsbeding
t arbeitsunfähig (Urk. 14/K1 S. 2
f.).
Die behandelnden Ärzte der Versicherten,
Dres
. med.
Z._
, Facharzt FMH für Rheumatologie und Innere Medizin, und
A._
, Facharzt FMH für Innere Medizin, stellten entsprechende Arbeitsunfähig
keitsatteste aus (
Arbeitsunfähigkeit 100 %;
Urk. 14/B1 ff.).
Die
Mobiliar richtete in der Folge Taggelder aus (vgl.
Urk.
2/36).
Sowohl
Dr.
Z._
als auch
Dr.
A._
h
ielten in ihren
Berichten an
die Mobiliar
fest, die Versicherte leide unter den Folgen einer
aktivierte
n
Cox
arthrose
links
,
und merkte
n
an, das Leiden wer
de derzeit ambulant behandelt, m
it einem operativen Vorgehen werde
noch
zuge
wartet (Urk. 14/M1
-2
).
D
ie Ärzte der Uni
klinik
B._
, an die die Versicherte überwiesen wurde,
nannten
in ihren Berichten
als Diagnose
nebst der linksseitigen
Coxarthrose
eine Hyposensibilität
im Bereich der linken Körperhälfte mit unk
larer Ursache (Urk. 14/M5, Urk.
14/M7). Am 1
6.
April 2014 erfolgte durch die Ärzte der Uniklinik
B._
eine operative Versorgung mit einer Hüft-Totalprothese (Urk. 14/M10). Die hier
für nötige stationäre Behandlung dauerte bis zum 1
9.
April 2014 (Urk. 14/M12).
Im Anschluss an eine Kontrolluntersuchung hielten die Ärzte der Uniklinik
B._
am 1
8.
Juli 2014 fest, die Versicherte sei beschwerdearm und zufrieden. Sie erhalte Physiotherapie und benötige nachts noch Schmerzmittel. Es bestehe
derzeit
eine Insuffizienz der Hüftabduktoren. Im Übrigen sei der Verlauf regel
recht. Angezeigt sei jetzt ein Belastungsaufbau sowohl im Alltag als auch in der Freizeit (Urk. 14/M14).
Am 1
3.
August 2014 teilte
die Mobiliar
der Versicherten mit, in einer geeigneten Tätigkeit bestehe mittlerweile eine vollständige Arbeitsfähigkeit. Im Sinne einer Übergangsfrist würden die Taggeldleistungen noch bis zum 3
1.
August 2014 erbracht und hernach
eingestellt (Urk. 14/K
31).
Gegen die vorgesehene Einstel
lung der Leistungen opponierte
Dr.
A._
am 2
2.
August
2014 im Namen der Versicherten. Er wies darauf hin, a
ls Mitarbeiterin im Service oder in der Küche
bestehe nach wie vor eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Erst ab Mitte Septem
ber 2014 könne mit der Wiedererlangung einer Arbeitsfähigkeit von 50
%
gerechnet werden (Urk. 14/M15).
D
ie Ärzte der Uniklinik
B._
hielten
am
4.
November 2014
ergänzend
fest, nach wie vor seien die Hüftabduktoren insuf
fizient und drucksch
merzhaft, weswegen die Tätigkeit im Service derzeit nicht möglich sei. Bis zum 1
2.
Oktober 2014
werde
eine vollständige Arbeitsunfähig
keit attestiert (Urk. 14/M18).
Die Mobiliar
richtete in der Folge bis zum 1
2.
Okto
ber 2014 Taggelder aus
. Für die Zeit ab dem 1
3.
Oktober 2014 ging sie von einer Arbeitsfähigkeit von 100
%
in einer angepassten Tätigkeit aus
(vgl. Urk. 14/
K
39
,
Urk.
14/K
42
).
Trotz Einwänden seitens der Versicherten (Urk. 14/K46 f.) blieb die Mobiliar bei ihrem Entscheid (Urk. 14/K49, Urk. 14/K52).
2.
Am
3
0.
Juni 2016 erhob die Versicherte gegen die Mobiliar Klage mit dem Rechts
begehren, die Beklagte sei zu verpflichten,
ab dem 1
3.
Oktober 2014 bis zur Erschöpfung des Leistungsanspruchs
Krankentaggelder
in der Höhe von Fr.
27'331.50, mindestens
aber
Fr.
19'401.37
zu bezahlen,
zuzüglich Zi
ns zu 5
%
seit 1
3.
Oktober 201
4.
Mehrforderungen
seien
vorbehalten. Eventualiter bean
tragte die Versicherte die Einholung eines Obergutachtens
respektive
die Durch
führung
weitere
r
medizinische
r
Abklärungen
. Ferner ersuchte sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
(Urk. 1).
In der Klageantwort vom 1
2.
Oktober 2016 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 12).
Am 2
5.
Oktober 2016 gab
das Gericht der Klägerin
die Gelegenheit zu
r
Replik
und bewilligte die unentgeltliche Prozessführung
(Urk. 15).
Vom R
echt auf Replik
machte
die Kläge
rin keinen Gebrauch (vgl. Urk. 17) und sie verzichtete
in der Folge auch
auf eine Stellungnahme zu den beigezogenen Akten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (vgl.
Urk.
20,
Urk.
21/1-73,
Urk.
25). Die Beklagte nahm am 2
1.
Februar 2018 Stellung zu den Akten der IV-Stelle (Urk. 28).
Auf die Ausführungen
der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zu beurteilen ist der Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Kran
kenversicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach
Art.
2
Abs.
2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen
(KVAG) dem VVG.
Art.
87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kol
lektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Ein
tritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom
3.
Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001,
Art.
87 VVG N 15; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979,
S. 729). Die Kantone können gestützt auf
Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozess
ordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zustän
dig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht;
GSVGer
).
1.2
Die für das Sozialversicherungsgericht verbind
liche Regelung der örtlichen Zu
ständigkeit im Bereich der Zusatzversicher
ungen zur sozialen Krankenversi
cherung findet sich in
Art.
32 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO). Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumen
tenverträgen
das Gericht am Wohn
sitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (
Art.
32
Abs.
1
lit
. a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Sutter-
Somm
/
Hasenböhler
/Leuenberger, ZPO-Kommentar,
Art.
32 N 45 ff.). Die Klägerin hat ihren Wohnsitz im Kanton Zürich
; damit ist die örtliche Zustän
digkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gege
ben.
1.3
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts
Anderes
zusprechen, als sie verlangt, und nicht we
niger, als die Gegenpartei anerkannt hat (
Art.
58 ZPO). Es bildet seine Überzeu
gung nach freier Würdigung der Beweise (
Art.
157 ZPO).
1.4
Gemäss
Art.
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein eine
r behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin
dernden Tatsachen bei der Partei
liegt, die den Untergang des An
spruchs behaup
tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrich
terlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbe
gründenden Tatsachen lediglich
mit dem Beweisgrad der überwie
genden Wahr
scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2
2.
November 1990]).
1.5
Nach
Art.
247
Abs.
2
lit
. a
i.V.m
.
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO untersteht die Strei
tigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der
sozialpolitisch
begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien
herzustellen
sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen
Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermitt
lung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über
die Vollständigkeit der Behaup
tungen und Beweise zu versichern, wenn dies
bezüglich ernsthafte Zweifel be
stehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsma
xime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 3.1 und 4A_592/2015 vom 1
8.
März 2016, E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569).
2.
2.1
Die Beklagte macht geltend,
die Vertretung der Klägerin und damit die Klage seien mangelhaft.
Es sei von einer berufsmässigen Vertretung auszugehen, denn die
C._
erhoffe
sich,
durch die Führung des Prozesses zu einem Erlös zu kommen, um so die der Klägerin ausbezahlten Sozialhilfeleistungen
teilweise wieder einzubringen
.
Zur berufsmässigen Vertretung
befugt
seien gem
äss Art.
68
Abs.
2
lit
. a ZPO ausschliesslich Anwältinnen und Anwälte die nach dem Anwaltsgesetz zur Vertretung zugelassen
und im Anwaltsregister eingetragen
seien.
Dies treffe weder für die
C._
noch für Rechtsanwa
lt Oliver
Streiff
zu (Urk. 12 S. 3 ff.
Rz
4 ff.).
2.2
Gemäss
Art.
68
Abs.
2
lit
. a
ZPO sind zur berufsmässigen Vertretung
in allen Verfahren Anwältinnen und Anwälte
zugelassen
, die nach dem Bundesge
setz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA) berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten
.
Rechtsan
walt
Streiff
führt das Mandat für die
C._
, die die Klägerin vertritt
und deren Angestellter er ist
(vgl. Urk.
3
). Von einer berufsmässigen Vertretung
im Sinn von
Art.
68
Abs.
2 ZPO
kann
indessen
nicht gesprochen werden, auch wenn die Vertretung durch die
C._
vor dem Hintergrund der an die Klägerin ausgerichteten Sozialhilfe erfolgt.
Die Einschränkung der Zulässigkeit der berufs
mässigen Vertretung gemäss
Art.
68
Abs.
2
lit
. a ZPO auf Anwältinnen und
Anwälte, die gemäss dem BGFA zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerich
ten berechtigt sind, dient der Sicherung der Qualität der Vertretung. Durch diese Beschränkung soll sichergestellt werden, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen Qualitätssicherungsmassregeln in Verfahren, die der ZPO unterstehen, zum Zuge kommen, wenn der Vertreter "berufsmässig" auftritt.
Für die Auslegung des Begriffs der «berufsmässigen Vertretung» kommt es darauf an, ob der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden.
Das Element des persönlichen
Näheverhältnisses
steht
nicht im Vordergrund
. Dies
rechtfertigt es, solche Vertreter den Restriktionen für berufsm
ässige Vertreter zu unterwerfen (BGE
140 III 555
E. 2.3, ausführlich und mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten offensichtlich nicht, wenn eine Behörde oder eine diese vertretende Verwaltungs
einheit einen Prozess führt, dessen Ziel zwar ist, das vertretene Gemeinwesen finanziell besser zu stellen, dieses Ziel aber klar zu dessen eigentlichen öffentlich-rechtlichen, gesetzlich definierten Aufgaben gehört, wie es beim Handeln einer Sozialhilfebehörde oder eines Sozialamtes der Fall ist, welche von Gesetzes wegen geschuldete Leistungen ausrichten und trotz ungenügender Grundlage bereits ausgerichtete Leistungen wieder einfordern müssen oder - wie im vorliegenden Fall - für die von ihnen unterstützten Klientinnen und Klienten einzufordern ver
suchen, um sich selber finanziell entlasten zu können. Beim angestellten Anwalt der
Sozialhilfebehörde oder
des
Sozialamt
es respektive der Verwaltungseinheit, der diese vor Gericht vertritt, kann nicht angenommen werden, seiner Vertretung der Behörde oder des Amtes komme der Charakter einer «berufsmässigen Vertre
tung» im Sinne von
Art.
68
Abs.
2
lit
. a ZPO
zu.
Das Vertretungsverhältnis ist nicht zu beanstanden. Der
Einwand der Beklagten
ist
unbegründet.
3.
In der angestammten Tätigkeit
als Serviceangestellte
bestand
en
nach Darstellung der Klägerin
ab Oktober 2014
folgende
Perioden von
Arbeitsunfähigkeit
:
100 % bis zum 1
2.
Oktober 2014
,
50
%
ab dem 1
3.
O
ktober 2014 bis
zum
3
1.
Mai 2015
,
100
%
ab dem
1.
Juni 2015 bis
zum
3
1.
Juli 201
5
,
50
%
im August 2015 und
wiederum 100
%
ab September 2015 bis auf weiteres
(
Urk.
1 S. 8
Rz
29).
Demnach ist nach Auffassung der Klägerin auch nach dem 12.
Oktober 2014
der
Taggeld
anspruch
erfüllt
(Urk. 1 S. 3 ff.).
Die
Beklagte beurteilte den An
spruch ab dem 1
3.
Oktober 201
4
demgegenüber
basierend
auf
einer nicht mehr eingeschränkten
Arbeitsfähigkeit
in einer
körper
lich nicht belastenden
angepassten Tätigkeit
,
was für sie
einen
weiteren Taggeld
anspruch ausschliesst
(Urk.
12 S. 5 ff.,
Urk.
14/K68
)
.
4
.
4
.1
Die
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (
AVB
;
Urk.
13/1)
, auf die in der Ver
sicherungspolice verwiesen wird (Urk. 2/35 S. 1), enthalten
mit
lit
. G
Ziff.
4.4
Abs.
2
eine Klausel betreffend Schadenminderung.
D
ie versicherte Person, die nicht mehr in einem Anstellungsverhältnis steht,
muss
120 Tage nach Beginn der ärztlich bestätigten Arbeitsunfähigkeit
eine ihrem Ausbildungs- und Berufsstand entsprechende Tätigkeit aufnehme
n. Unterlässt sie e
s, sich um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen,
lehnt
sie eine solche ab oder meldet sie sich nicht bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug an, wird der Grad der Arbeitsunfähigkeit neu beurteilt und die Leistungen der Tag
geldversicherung werden entsprechend gekürzt
(Urk.
13/1 S. 8)
.
4
.2
Gemäss den
Angaben der Klägerin
anlässlich
der Anmeldung zum Leistungs
bezug bei der Invalidenversicherung dauerte das Arbeitsverhältnis mit der
Y._
SA bis Ende November 2013 (Urk.
21/2/4
Ziff.
5.4).
Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ist ab dem 3
0.
Oktober 2013 ärztlich attestiert (Urk. 14
/B1 ff.) und dau
erte somit a
m 2
6.
Februar 2014 während 120 Tagen ununterbrochen an. Zu die
sem Zeitpunkt stand die Klägerin nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis, weswe
gen ab dann die Vertragsklausel betreffend Schadenminderung (AVB
lit
. G
Ziff.
4.4
Abs.
2) für die Klägerin beachtlich war.
4
.3
Die Klägerin
wendet
ein, die im VVG
statuierte Schadenminderungspflicht sei nur
im Rahmen der Bestimmungen über die
Schaden
versicherung beachtlich, nicht aber
in der
Personenve
rsicherung (Urk. 1 S. 9
Rz
33).
Obschon bei den Bestim
mungen über die Schadenversicherung normiert
(Rettungspflicht;
Art.
61 VVG)
,
ist der Grundsatz der Schadenminderungspflicht praxisgemäss auch im Bereich der Personenversicherung zu beachten (
vgl.
Hönger
/
Süsskind
in:
Honsell
/Vogt/Schnyder
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001,
Art.
61 N 3, und
Süsskind
in:
Honsell
/Vogt/Schnyder/
Grolimund
[Hrsg.], Basler Kommentar
,
Ver
sicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012,
Art.
61 ad N 3). Der Einwand der Klägerin ist unbegründet.
4
.4
Ferner argumentiert die Klägerin, ein Berufs- oder Stellenwechsel könne nur ver
langt werden, wenn er auch zumutbar sei. Zu berücksichtigen seien die
persön
lichen Verhältnisse
und die auf dem Arbeitsmarkt effektiv in Frage kommenden Stellen
. Ferner habe die Beklagte keine
Anpassungsfrist gewährt
(Urk. 1 S. 9 f.
Rz
34 f
f
.).
Die Klägerin verfügt über keine berufliche Ausbildung (
Urk.
21/2/4
Ziff.
5.3) und bei der angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte (vgl.
Urk.
21/2/4
Ziff.
5.4) handelte es sich um ein
e
ungelernte. Auch als angepasste
Tätigkeit kommt
für die Klägerin
eine Hilfstätigkeit
in Betracht.
Zur Ausübung einer solchen Tätigkeit bedarf es keiner weiteren Massnahme
n
. Ein Stellenwechsel
war
der Klägerin somit zumutbar. Der Antritt einer Stelle
bei der
D._
AG
im November 2014 (vgl. Urk.
21/46) bestätigt diese Annahme.
Allerdings handelte es sich um eine Stelle im Reinigungssektor,
die nicht optimal angepasst war (vgl. Urk. 21/46/3)
.
Der Antritt
einer neuen
Stelle
beleg
t
jedoch die Eingliederungsbereitschaft und
-
f
ähigkeit der Klägerin
.
Eine zusätzliche Anpassungsfrist
erübrigte sich damit, zumal die B
eklagte die Klägerin bereits am 1
3.
August 2014
auf die Erfüllung der Schadenminderungspflicht aufmerksam gemacht hatte
(Urk. 14/K31)
.
Dass mit der neuen Tätigkeit die vorhandenen Ressourcen nicht optimaler genutzt wurden
,
h
at die Klägerin
zu vertreten
. Bereits bei leichter
Fahrlässigkeit
ist
von einer schuldhaften Verletzung der Schad
enminderungspflicht auszugehen
(vgl.
Süss
kind, a.a.O.,
Art.
62 ad N 25).
5
.
5
.1
Die Sachdarstellung der Beklagten,
spätestens
ab dem 1
3.
Oktober 2014 habe in einer angepassten Tätigkeit eine volle
Arbeitsfähigkeit
bestanden,
stützt sich auf
die Beurteilung ihres Vertrauensarztes
Dr.
med.
E._
, Facharzt FMH für
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates
.
Die Sachbearbeiterin der Beklagten,
F._
,
hielt
die
Ergebnis
se der Rück
sprachen mit Dr.
E._
schriftlich fest
(Urk. 14/A1-7).
Zur Besprechung vom
5.
März 2014 ist vermerkt, dass
Dr.
E._
die attes
tierte Arbeitsunfähigkeit als nachvollziehbar beurteilte, jedoch die Notwendigkeit eines Hüftgelenksersatzes in Frage stellte
(Urk. 14/A1).
Nach der am 1
6.
April 2014 erfolgten Hüftoperation (vgl. Operationsbericht der Uniklinik
B._
gleichen Datums;
Urk.
14/M10) kam
Dr.
E._
gemäss Besprechungsnotiz am 2
1.
Mai 2014 zum Schluss, die aktuell attestierte Arbeits
unfähigkeit sei nachvollziehbar. Im Übrigen seien die Ergebnisse der auf d
en 1
4.
Juli 2014 vorgesehenen Untersuchung
in
der Uniklinik
B._
(vgl. Urk.
14/M11) abzuwarten (Urk. 14/A3).
Am 1
3.
August 2014 vertrat
Dr.
E._
die Auffassung,
aufgrund des Berichts der Uniklinik
B._
vom 1
8.
Juli 2014 (vgl.
Urk.
14/M14) könne die Klägerin ab August 2014 wieder arbeiten, namentlich in einem anderen Tätig
keitsbereich (Urk. 14/A4).
Gemäss der Besprechungsnotiz vom
5.
November 2014 nahm der Vertrauensarzt telefonisch mit dem Hausarzt
Dr.
A._
Kontakt
auf
und kam mit diesem überein,
dass der Heilungsverlauf verzögert sei, weswegen noch bis zum 1
2.
Oktober 2014 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei. Danach werde von einer vollen Arbeitsfähigkeit der Klägerin in einer angepassten Tätigkeit ausge
gangen
(Urk. 14/A5).
Nach Einsicht in den Bericht des
G._
, Klinik für Nuklear
medizin, vom
9.
April 2015 (vgl.
Urk.
14/M25)
,
blieb
Dr.
E._
gemäss Besprechungsbericht vom 1
3.
Mai 2015 bei seiner Einschätzung, eine weitere Arbeitsunfähigkeit sei nicht begründet (Urk. 14/A7).
Gemäss der Besprechungsnotiz vom 3
0.
September 2015 sodann hielt
Dr.
E._
fest, die weiterhin geklagten Beschwerden seien
objektiv nicht erklärbar
.
Das Hüftgelenk sei nicht gelockert. Das zeige das Ergebnis der Skelett
szintigrafie vo
m
9.
April 2015 (vgl.
Urk.
14/M2
5). Der Beric
ht der Uniklinik
B._
vom 1
7.
September 2015 (vgl.
Urk.
14/M29) sei nicht aussagekräftig, sondern stütze sich auf die Angaben der Klägerin. Es sei damit weiterhin daran festzuhalten, dass in einer angepassten Tätigkeit eine vollständige Arbeitsfähig
keit bestehe (Urk. 14/M30).
5
.2
Die
Klägerin
bestritt die
Sachdarstellung der Beklagten
nicht und ebenso wenig monierte sie den Umstand, dass die vertrauensärztlichen Beurteilungen indirekt
,
in Form von Berichten der fallführenden Sachbearbeiterin über die mit dem Ver
trauensarzt geführten Besprechungen
,
Eingang gefunden haben. Die Klägerin
äusserte sich
weder
im Rahmen des
förmlichen
zweiten Schriftenwechsels
dazu
(vgl.
Urk.
15 und
Urk.
17
)
noch
nutzte sie
das gewährte rechtliche Gehör nach dem
Beizug
der Akten der Invalidenversicherung zu einer Stellungnahme (Urk.
20,
Urk.
23 und
Urk.
25
).
In der Klageschrift hatte sie
lediglich d
a
rauf hin
gewiesen
,
es bestünden noc
h funktionelle Einbussen bei langem
Stehen
oder
Gehen sowie beim Bücken, d
er Heilungsverlauf sei noch nicht abgeschlossen und die behandelnden Ärzte hätten eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf attestiert. Dies habe die Bekla
gte nicht bestritten (Urk. 1 S.
9
Rz
32
und S. 10
Rz
37
).
Tatsächlich gingen die behandelnden
Ärzte auch für die Zeit ab dem 1
3.
Oktober 2014
von Restbeschwerden
bei
einem noch nicht abgeschlossenen
Heilungsver
lauf
und
einer beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in der Tätigk
eit als
Serviceange
stellte
aus
(vgl.
u.a.
Urk.
14/K19 S. 2,
Urk.
14/K21,
Urk.
14/K23, Urk.
14/K29
,
Urk.
14/B23-26
)
. B
eide
s bestritt die Beklagte nicht, i
ndessen sagt beides nichts über die Arbeitsfähigkeit in einer den vorhandenen Ressourcen angepassten beruflichen Tätigkeit aus.
Vielmehr
stimmt
die von den
behandelnden Ärzte
n
attestierte Teilarbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und das
effektiv ausge
übte
Teilpensum in der damit vergleichbaren
Tätigkeit als Reinigerin
bei der
D._
AG
mit der Einschätzung einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer körperlich nicht belastenden Tätigkeit
überein
.
Es i
s
t
plausibel, dass
in einer
solchen
Tätigkeit
von einer höheren Arbeitsfähigkeit auszugehen ist
, zumal nicht erst die Wiedererlan
gung der vollen Arbeitsfähigkeit
,
sondern bereits
eine
Arbeitsunfähigkeit von unter 25 % den weiteren Anspruch auf Taggelde
r
ausschliesst (AVB
lit
. N
Ziff.
1
Abs.
1;
Urk.
13/1 S. 9).
5
.3
A
us
den
IV-Akten
ergeben sich
ebenfalls
keine gegenteiligen Anhaltspunkte
.
D
ie IV-Stelle verneinte in ihrer unangefochten gebliebenen Verfügung vom 1
8.
März 2016 den Anspruch auf Leistungen mit der Feststellung, in einer angepassten Tätigkeit bestehe ab dem 1
3.
Oktober 2014 eine volle Arbeitsfähigkeit (
Urk.
13/3). Eigene medizinische
Abklärungen tätigte die IV-Stelle keine, sondern
sie
bezog sich auf ärztliche Unterlagen, die ihr die Beklagte zur Verfügung stellte. Massge
bend für die IV-Stelle war
ebenfalls
die Beurt
eilung von
Dr.
E._
(vgl. Urk. 21/10/1-6,
Urk.
21/19).
5
.4
Gemäss
Attesten des
Hausarzt
es
Dr.
A._
bestand
zwar
ab
dem
1.
S
eptember 2015
erneut eine vollständige Arbeitsunfähigkeit
(U
rk. 2/34/1-3).
Diese
Atteste
stehen
jedoch
im Widerspruch zu den Beurteilungen der behandelnde
n
Fachärzte
der Uniklinik
B._
vom 17.
Septemb
er und 27.
November 2015, worin diese
unter Darlegung
ihrer Überlegungen
weiterhin eine Teilarbeitsfähigkeit
von 50
%
in der angestammten Tätigkeit a
ls gegeben erachteten (Urk. 14/M29 und
Urk.
14/M
31).
5.5
Anzeichen
für eine
erneute Verschlechterung
nach Antritt
der neuen Arbeitsstelle bei der
D._
AG
am
1.
November 2014
liegen keine vor
.
Gemäss Arbeitgeberbe
richt
der
D._
AG
vom 1
9.
Mai 2017 zu
Handen
der
IV
-Stelle
kam
es während des Arbeitsverhältnisses zu keinen Krankmeldungen
,
und die
Kündigung per Ende August 2015
erfolgte
nicht aus gesundheitlichen Gründen, sondern
wegen unbe
friedigender Leistungen (
„wiederholte Reklamationen der Kunden”;
Urk. 21/46).
Die f
ür den Anspruch relevant
e
maximale Bezugsdauer
lief
gemäss der unbestrit
ten gebliebenen Darstellung der Beklagte
n
bis
zum 26.
Oktober
2015
(Urk. 12
S. 17
Rz
44)
.
Hinweise für eine gesundheitliche Verschlechterung ergeben sich
dann
aus den Akten der IV-Stelle im Zusammenhang mit der Neuanmeldung
vom
April 2017
(
Urk.
21/33/8)
, jedoch
aufgrund
eine
r
andere
n
gesundheit
liche
n
Problema
tik (
Urk.
21/33/6
f.
; vgl
.
auch
Urk.
21/41/1-6, Urk.
21/43,
Urk.
21/47
), worauf die Beklagte
zu Recht
hingewiesen hat (vgl.
Urk.
28 S. 1
Rz
. 2). Die
Klägerin
hat
diese Angaben nicht bestritt
en. Es
ist
somit
darauf abzustellen und eine Rückfallprob
lematik
auszuschliessen
(vgl.
lit
.
N
Ziff.
4
Abs.
3
AVB)
.
5.6
Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass d
ie Beklagte zu Recht ab dem 13.
Oktober 2014 von
einer den Taggeldanspruch ausschliessenden
Arbeitsfähig
keit in einer angepassten Tätigkeit ausgegangen ist und ab dann
die Leistungen eingestellt
hat. Bei dieser Sachlage braucht die Frage nicht geprüft zu werden, ob der
Versicherungsschutz
auch durch die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erloschen ist
(
vgl.
Urk. 12 S. 6
Rz
12)
. Vielmehr ist die Klage abzuweisen.
6.
6.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art.
95
Abs.
1 ZPO). Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei. Nach der zu
alt
Art
.
47
Abs.
3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergan
genen, weiterhin gültigen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versiche
rungsträger Anspruch auf eine
Prozess
entschädigung, falls er durch einen exter
nen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bun
desgerichts 5C.244/2000 vom
9.
Januar 2001, E. 5 mit Hinweisen). Diese Voraus
setzung war betreffend die Beklagte bis zur Beendigung des Mandates von Für
sprecher Schleifer am 2
8.
Dezember 2017 erfüllt
(
Urk.
18),
weshalb sie bis zu die
sem Zeitpunkt Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.
6.2
Die z
u den Prozesskosten gehören
de
Parteientschädigung (
Art.
95
Abs.
1 ZPO
)
umfasst den
Ersatz der notwendigen Auslagen sowie
die Kosten einer berufsmäs
sigen Vertretung (
Art.
95
Abs.
3
lit
. a und b
ZPO).
Der Klägerin ist zwar die von ihrer Vertreterin, der S
ozialen Dienste der
C._
,
beantragte unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 2
5.
Oktober 2016
bewilligt worden
, allerdings vom Gericht irrtümlich als unentgeltliche «Prozessführung» statt - wie korrekt beantragt - «Rechtspflege» bezeichnet (
Urk.
15).
Das Verfahren betreffend
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung
ist gemäss
Art.
7 ZPO von Gesetzes wegen kostenlos (
Art.
114
lit
. e ZPO). Der unterliegenden Partei werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Deshalb war und ist die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh
rung nicht nötig.
Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung einer klagenden Partei befreit zudem gemäss
Art.
118
Abs.
3 ZPO -
wie auch die gewährte unentgeltliche Prozessführung
- nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die
obsiegende Gegenpartei. Dazu ist die Klägerin dementsprechend gemäss dem Ausgang des Verfahrens zu verpflichten.
Zur
unentgeltliche
n
Rechts
vertretung sind
grundsätzlich
ausschliesslich im Register eingetragene Anwältinnen und Anwälte
zu bestellen (
Art.
68
Abs.
2 ZPO). Denn wenn schon als von den Parteien selber beauftragte Rechtsvertreter grundsätzlich nur im Register eingetragene Anwältinnen und Anwälte in Frage kommen (Erwägung 2 oben), gilt dies umso mehr bei der Bestellung einer unent
geltlichen Rechtsvertretung durch das Gericht im Auftrag des Staates. Somit kommt die Bestellung des während der Dauer der Vertretung der Klägerin bei der
C._
angestellt gewesenen Rechtsanwalts
Streiff
nicht in Betracht.
Theoretisch käme in Frage, der Klägerin aus der Gerichtskasse eine
angemessene
Umtriebsentschädigung
nach
Art.
95
Abs.
3
lit
. c ZPO
unter dem Titel «unentgelt
liche Rechtspflege» zuzusprechen; dies jedoch nach der Formulierung der genannten Bestimmung lediglich
ausnahmsweise
in begründeten Fällen
.
Die Klä
gerin lässt indessen nicht
dar
legen
, welche notwendigen bzw. besonderen Ausla
gen ih
r
im Zusammenhang mit
ihrer eigenen Vertretung i
m vorliegenden
V
er
fahren entstanden sind und inwiefern ein
zusätzlich noch ein «
begründeter Fall
», das heisst besondere Umstände
im Sinne von
Art.
95
Abs.
3
lit
. c ZPO vorliegen
könnten
(vgl. Entscheid des Bundesgerichts 4A_355/2013
vom 2
2.
Oktober 2013, E. 4.2 mit
Hinw
eisen
; BSK ZPO-Rüegg,
Art.
105 N 2 und
Art.
95 N 21). Solche Gründe sind nicht ersichtlich, weil die Klägerin
durch die Sozialen Dienste der
C._
vertreten worden ist und nichts
dagegen spricht
, dass diese Vertre
tung unentgeltlich erfolgt ist. Somit wären auch die Voraussetzungen für eine
Umtriebsentschädigung
nicht erfüllt
.