# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 03238f3b-ce44-4433-b11f-e6a43683eaa2
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_013
**Year:** 2019
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A. a)
U._ SA
est une société anonyme ayant son siège à Lausanne et dont l’activité principale est l’édition et la publication d’ouvrages, ainsi que l’exploitation de la publicité qui y est adjointe. Elle édite notamment le magazine « L._ ».
G._ est employé de la société U._ SA depuis le 1
er
mai 1997 en qualité de courtier en publicité. Selon son contrat de travail (P. 5/2), sa tâche consiste en la vente directe aux annonceurs, en collaboration étroite avec l’employeur. Sa rémunération se compose d’une part fixe et de commissions selon les objectifs. Le contrat prévoit également que « pendant la durée de son emploi au service de l’employeur, l’employé s’engage à ne pas ouvrir une agence de publicité ou travailler pour une autre régie de publicité sans l’accord préalable de l’employeur » (chiffre 6).
Depuis 2005, G._ a reçu plusieurs avertissements de la part de son employeur. Les rapports de travail se sont particulièrement dégradés en 2018 et G._ a donné sa démission à U._ SA le 1
er
décembre 2018. Son contrat de travail a pris fin le 31 mars 2019.
b)
Le 18 décembre 2018, U._ SA a déposé plainte pénale contre G._ et contre inconnu(s) pour gestion déloyale, escroquerie, abus de confiance, concurrence déloyale, corruption privée et toute autre infraction pénale qui pourrait être retenue.
U._ SA expose que le 12 décembre 2018, elle a adressé aux sociétés B._ et M._ SA un courriel de confirmation de la parution de leur annonce dans le guide « L._ » 2019, conformément aux commandes qui avaient été effectuées par l’intermédiaire de G._ en été 2018 (P. 5/12 et 5/13). Le jour même, [...] aurait répondu à U._ SA que le prix convenu avec G._ avait été modifié à 1'200 fr., conformément à un courriel de ce dernier de septembre 2018 qu’il a joint en annexe (P. 5/14). Il ressort de ce courriel que G._ a également proposé à B._ d’insérer une annonce dans la revue « W._ », éditée par la société P._ Sàrl (P. 5/15), concurrente dans son activité d’U._ SA (P. 5/16). G._ a en outre demandé à B._ de lui répondre sur son adresse électronique privée ([...]) ou sur des adresses électroniques appartenant au magazine « W._ », respectivement à P._ Sàrl ([...] ; [...]).
Quant à M._ SA, elle a répondu à U._ SA que le prix proposé par G._ pour l’insertion d’une annonce dans le magazine « L._ » était de 2'176 fr. et non de 4'000 fr. (P. 5/17).
En comparant les magazines « W._ » parus en mai 2017, avril 2018 et novembre 2018, U._ SA dit avoir observé un nombre important de nouveaux annonceurs. Dans l’édition de novembre 2018, elle a par ailleurs constaté que quatorze de ses clients, dont B._, avaient publié une ou plusieurs annonce(s) dans le magazine concurrent, alors qu’il n’y en avait pas dans le précédent numéro d’avril 2018 (P. 5/18).
A la suite de ces découvertes, U._ SA a convoqué G._ à un entretien, qui s’est tenu le 13 décembre 2018. A cette occasion, G._ a contesté avoir vendu des espaces publicitaires pour la concurrence, avant d’admettre avoir fait « un ou deux trucs » et donné « un coup de main », invoquant notamment le fait qu’il cherchait un nouvel emploi dans le domaine de l’édition et qu’il était donc normal qu’il établisse des contacts (P. 5/19). Le 14 décembre 2018, U._ SA a signifié à G._ sa mise à pied immédiate (P. 5/20).
Au vu de ces éléments, U._ SA reproche à G._ d’avoir, intentionnellement et à son insu, exercé une activité concurrente à celle de la société alors qu’il était toujours son employé et d’avoir ainsi détourné sa clientèle actuelle et la clientèle potentielle au profit d’une ou de plusieurs société(s) concurrente(s), ceci vraisemblablement contre rémunération ou du moins dans l’espoir d’un emploi futur.
A l’appui de sa plainte, U._ SA a sollicité la mise en œuvre urgente de plusieurs mesures d’instruction afin de sauvegarder certaines preuves et d’obtenir la cessation des agissements de son employé. Elle a ainsi requis qu’il soit procédé à une visite du domicile de G._ afin de séquestrer tous les supports informatiques par le biais desquels l’intéressé aurait pu exercer ses activités illicites, l’obtention de l’intégralité des courriels envoyés et reçus sur les trois adresses électroniques mentionnées dans la pièce 5/14 et des relevés des comptes de G._ depuis le mois de juin 2018 ainsi que l’audition de K._, de la société P._ Sàrl, afin de déterminer son éventuelle participation aux agissements de G._.
c)
Le 17 janvier 2019, U._ SA a informé le Ministère public qu’après la parution du nouveau numéro de « W._ » de janvier 2019, elle avait constaté que c’était désormais vingt de ses clients qui avaient publié une ou plusieurs annonce(s) dans ce magazine concurrent (P. 6/2).
d)
Le 22 janvier 2019, U._ SA a requis du Ministère public la prise immédiate de mesures strictes afin que G._ cesse ses agissements, faisant valoir qu’un de ses clients aurait été récemment contacté par G._, qui lui aurait fait signer des ordres d’insertion dans le magazine concurrent « W._ » et serait sur le point de lui en faire signer d’autres. Le 28 janvier 2019, elle a produit un ordre d’insertion émanant de la société P._ Sàrl, signé par le client en question le 23 janvier 2019, et a une nouvelle fois réitéré du Ministère public qu’il prenne les mesures nécessaires.
B.
Par ordonnance du 1
er
février 2019, le Ministère public de l’arrondissement de La Côte a refusé d’entrer en matière sur la plainte d’U._ SA dirigée contre G._ (I) et a laissé les frais à la charge de l’Etat (II).
La Procureure a considéré que la majorité des faits reprochés par U._ SA à son employé relevait de violations d’obligations contractuelles et que seul le comportement consistant à proposer, aux clients que G._ prospectait, de publier dans un magazine concurrent alors qu’il était employé par U._ SA pouvait relever du droit pénal. A cet égard, il fallait d’emblée écarter les infractions d’abus de confiance, en l’absence de chose confiée, et de gestion déloyale, G._ n’occupant pas une fonction de gérant. L’infraction d’escroquerie n’était pas davantage réalisée en l’absence de dupe et de comportement astucieux, pas plus que celle de corruption privée en l’absence d’un avantage indu. S’agissant d’une éventuelle infraction à la LCD (Loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 ; RS 241), le Ministère public a estimé que le comportement de G._ n’était pas réprimé par les art. 3 à 5 LCD ; il n’y avait en particulier pas eu d’incitation à rompre un contrat au sens de l’art. 4 LCD puisque, s’il était démontré que la société concurrente enregistrait une importante augmentation du nombre de ses annonceurs, U._ SA ne s’était pour sa part pas plainte d’une baisse équivalente de sa clientèle, ni d’une résiliation de contrats de la part des clients prospectés par son employé. Enfin, même à admettre un comportement déloyal de G._, il paraissait douteux que celui-ci puisse influencer le jeu de la concurrence tel qu’exigé par l’art. 2 LCD. En définitive, il devait être constaté que les agissements de G._ ne tombaient pas sous le coup de normes pénales.
C.
Par acte du 12 février 2019, U._ SA a recouru auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour qu’il ouvre une instruction.
Le 10 avril 2019, dans le délai imparti en application de l’art. 390 al. 2 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0), le Ministère public a informé l’autorité de céans qu’il n’entendait pas déposer de déterminations et qu’il se référait intégralement à son ordonnance du 1
er
février 2019.

## Considerations

En droit :
1.
Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le ministère public (art. 310 CPP) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP ; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [Loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01] ; art. 80 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP) auprès de l’autorité compétente, par la partie plaignante qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP), le recours d’U._ SA est recevable.
2.
Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement – c'est-à-dire sans qu'une instruction soit ouverte (art. 309 al. 1 et 4 CPP ; TF 1B_111/2012 du 5 avril 2012 consid. 2.1 ; Cornu, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 2 ad art. 310 CPP) – une ordonnance de non-entrée en matière lorsqu'il apparaît, à réception de la dénonciation (cf. art. 301 s. CPP) ou de la plainte (Cornu, op. cit., n. 1 ad art. 310 CPP) ou après une procédure préliminaire limitée aux investigations de la police (art. 300 al. 1 et 306 s. CPP), que les éléments constitutifs d'une infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (TF 6B_898/2017 du 8 mars 2018 consid. 3.1).
Selon cette disposition, il importe donc que les éléments constitutifs de l'infraction ne soient manifestement pas réunis. En d'autres termes, il faut être certain que l'état de fait ne constitue aucune infraction. Une ordonnance de non-entrée en matière ne peut être rendue que dans les cas clairs du point de vue des faits, mais également du droit ; s'il est nécessaire de clarifier l'état de fait ou de procéder à une appréciation juridique approfondie, le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière n'entre pas en ligne de compte. En règle générale, dans le doute, il convient d'ouvrir une enquête pénale (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 ; ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 ; ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et les réf. citées, JdT 2012 IV 160). En revanche, le ministère public doit pouvoir rendre une ordonnance de non-entrée en matière dans les cas où il apparaît d’emblée qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve d’une infraction à la charge d’une personne déterminée (TF 6B_541/2017 du 20 décembre 2017 consid. 2.2).
3.
3.1
La recourante reproche au Ministère public d’avoir considéré d’emblée que les infractions dénoncées n’étaient pas réalisées, alors que, selon elle, l’ouverture d’une enquête ainsi que la mise en œuvre de plusieurs mesures d’instruction étaient nécessaires afin d’éclaircir les faits, de constater l’étendue des agissements de G._ ainsi que l’éventuelle participation de tierces personnes à ceux-ci. Elle y voit une violation de son droit d’être entendue. Au vu des circonstances, soit notamment de la relation de confiance nouée avec son employé depuis plus de vingt ans, du statut de ce dernier au sein de l’entreprise, de son pouvoir de représentation en qualité de courtier, de sa tentative de dissimulation et des conséquences sur les rapports de concurrence entre P._ Sàrl et U._ SA, la recourante soutient que le comportement adopté par G._ revêtirait bien un caractère pénal, dont il resterait à déterminer l’étendue.
3.2
3.2.1
L'art. 23 al. 1 LCD dispose que quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 LCD est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
A teneur de l’art. 4 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d’en conclure un autre avec lui.
La simple prise de contact avec un partenaire contractuel ne constitue pas une incitation. Il en va de même de vagues allusions sur l’indication de la possibilité de conclure un contrat équivalent ou plus avantageux qui ne suffisent pas (CCIV 26 août 2015/45 et les réf. citées). Par ailleurs, on ne peut parler de rupture de contrat au sens de l’art. 4 let. a LCD que lorsqu'un contrat est violé, soit lorsque le concurrent déloyal incite le tiers à ne pas respecter les obligations qu'il a contractées avec autrui pour prendre la place de ce dernier. En revanche, il n'y a pas d'incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme aux clauses contractuelles ou qu'elle repose sur de justes motifs, dès lors qu'elle constitue l'utilisation d'un droit prévu par le contrat ou par la loi (ATF 129 II 497 consid. 6.5.6 et les réf. citées ; CREP 26 août 2016/572 consid. 2.3 ; CREP 30 juin 2011/274 et les réf. citées).
Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il faut encore, comme le montre la définition générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Autrement dit, il doit influencer le jeu de la concurrence ou le fonctionnement du marché. Certes, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent. Il n'empêche que l'acte doit être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché. L'acte doit être dirigé contre le jeu normal de la concurrence et propre à influencer le marché. Il doit être objectivement apte à influencer la concurrence (ATF 126 III 198 consid. 2 c/aa ; ATF 124 III 297 consid. 5d ; ATF 124 IV 262 consid. 2b).
3.2.2
Aux termes de l’art. 322
octies
al. 1 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), quiconque offre, promet ou octroie un avantage indu à un employé, un associé, un mandataire ou un autre auxiliaire d’autrui dans le secteur privé, en faveur de cette personne ou d’un tiers, pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité professionnelle ou commerciale et qui est contraire à ses devoirs ou dépend de son pouvoir d’appréciation est puni d’une peine privative de liberté de trois au plus ou d’une peine pécuniaire.
Le libellé de cette disposition reprend dans l’esprit le texte de l’art. 4a al. 1 LCD. Son introduction, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2016, a pour conséquence qu’il n’est plus nécessaire que le comportement délictueux fausse le fonctionnement du marché ou influence de manière admissible le jeu de la concurrence. Est ainsi punissable le comportement corruptif qui intervient dans un contexte de monopole (Dupuis et al. [éd.], Petit commentaire du Code pénal, 2
e
éd., Bâle 2017, nn. 1-2 ad art. 322
octies
CP). La corruption privée porte atteinte aux intérêts juridiques d’un tiers, lequel est en droit d’exiger, le plus souvent de son collaborateur ou de son mandataire, qu’il respecte en sa faveur une obligation découlant de la loi ou d’un contrat (Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal [Dispositions pénales incriminant la corruption] du 30 avril 2014, FF 2014 3433 ss, spéc. p. 3450).
3.3
En l’espèce, si la Cour de céans peut partager l’appréciation du Ministère public en ce qui concerne la non-réalisation des infractions d’abus de confiance (art. 138 CP), en l’absence de valeurs patrimoniales confiées, d’escroquerie (art. 146 CP), à défaut de tromperie, et de gestion déloyale (art. 158 CP), G._ ne présentant certainement pas le degré d’indépendance suffisant pour revêtir la qualité de gérant au vu du libellé de son contrat de travail, qui précise que sa tâche sera exercée en collaboration étroite avec l’employeur, il n’en va pas de même d’éventuelles infractions prévues par la LCD. En particulier, l’infraction de l’art. 4 let. a LCD pourrait être réalisée.
En effet, il ressort des tableaux comparatifs produits par la recourante (P. 5/18 et 6/2) que, dans le numéro du magazine « W._ » de novembre 2018, quatorze de ses clients ont publié dix-sept annonces publicitaires, alors qu’il n’y en avait encore aucune dans le numéro précédent d’avril 2018. Dans le numéro suivant de janvier 2019, ce sont vingt de ses clients qui ont publié vingt-cinq annonces dans ce magazine concurrent. Ce constat peut être mis en lien direct avec la baisse du chiffre d’affaires réalisé par G._ pour son employeur, accompagnée de rabais jugés « déplacés » par U._ SA, particulièrement marquée entre le deuxième et le troisième trimestre de l’année 2018 (cf. P. 5/5). Ces éléments permettent raisonnablement d’envisager que des annonceurs de la recourante puissent avoir rompu leur relation contractuelle avec elle pour conclure un accord avec la société P._ Sàrl, sur incitation, notamment, de G._, dont il y a lieu de rappeler que le contrat de travail contenait une clause d’interdiction de concurrence. Le fait que B._ ait finalement choisi de publier une annonce dans le magazine « W._ » plutôt que dans le magazine « L._ » édité par la recourante ensuite de l’intervention de G._ est un indice qui tend à le démontrer.
Il paraît en outre plausible que G._ ait agi avec la collaboration de P._ Sàrl. Dans le courriel qu’il a adressé à B._, il a en effet informé cette société qu’elle pouvait le contacter notamment par le biais de deux adresses électroniques appartenant au magazine « W._ » ([...]), respectivement à K._ (
[...]), qui n’est autre que le gérant avec signature individuelle de P._ Sàrl (cf. P. 5/16). En outre, il ressort des documents produits par U._ SA que G._ a utilisé au moins un ordre d’insertion portant les coordonnées de la société P._ Sàrl (P. 8/2). Une facture à l’en-tête de P._ Sàrl a également été adressée à l’un des clients de la recourante (P. 7/3). Il se justifie donc, à titre de mesure d’instruction, d’entendre, comme l’avait requis la plaignante, K._ et tout autre représentant de P._ Sàrl afin de déterminer l’éventuelle participation de cette société aux agissements de G._. Il y aura notamment lieu de rechercher si G._ a bénéficié d’une rémunération de P._ Sàrl au mépris des obligations contractuelles qui le liaient à U._ SA, ce qui pourrait être constitutif de corruption privée (art. 322
octies
CP).
Au vu de ce qui précède, c’est à tort que le Ministère public a refusé d’entrer en matière sur la plainte déposée par U._ SA. Il lui appartiendra d’ouvrir une instruction et de mettre en œuvre toutes les mesures d’instruction nécessaires, notamment en auditionnant K._ et les représentants de P._ Sàrl ainsi qu’en ordonnant la production des pièces jugées utiles afin de déterminer si G._, respectivement P._ Sàrl, se sont rendus coupables des infractions des art. 4 let. a LCD et 322
octies
CP.
4.
En définitive, le recours doit être admis, l’ordonnance attaquée annulée et le dossier de la cause renvoyé au Ministère public de l’arrondissement de La Côte pour qu’il procède dans le sens des considérants.
Les frais de la procédure de recours, constitués en l'espèce du seul émolument d'arrêt (art. 422 al. 1 CPP), par 1’210 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP).
La recourante, qui obtient gain de cause et qui a procédé avec l’assistance d’un avocat de choix, a droit, de la part de l’Etat, à une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure de recours (cf. TF 6B_265/2016 du 1
er
juin 2016 consid. 2.3 et 2.4). Une indemnité de 900 fr., correspondant à 3 heures d’activité d’avocat au tarif horaire de 300 fr. (art. 26a al. 3 TFIP), plus un montant correspondant à la TVA – étant rappelé que si les indemnités au sens des art. 429 ss CPP ne sont pas soumises à la TVA (art. 18 al. 2 let. i LTVA [Loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 12 juin 2009 ; RS 641.20]), il convient de tenir compte du fait que les honoraires payés par la partie à son avocat sont quant à eux soumis à la TVA (CREP 9 novembre 2017/756 consid. 3) –, par 69 fr. 30, soit 969 fr. 30 au total, lui sera allouée à ce titre.