# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ae8ed802-5eab-4c45-ba30-6612dec61286
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom
23. Mai 2016 (DG160028)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 28. Januar
2016 (Urk. 20) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− der Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG (Anklageziffer 1),
− der Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG (Anklageziffer 2.1 lit. b - h),
− der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG (Anklageziffer 2.3 und 3),
− der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB,
− der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB,
− der Entwendung zum Gebrauch eines Motorfahrzeugs im Sinne von Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG,
− des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG.
2. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf gemäss Anklageziffer 2.1 lit. a und 2.2
freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 367 Tage durch Haft erstanden sind.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 15 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (15 Monate, ab-
züglich 367 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe
vollzogen.
5. Die von der Stadtpolizei Zürich am 22. Mai 2015 beim Beschuldigten sicher-
gestellten und bei der Stadtpolizei Zürich unter der Lagernummer S01372-
2015 gelagerten Betäubungsmittel (1 Portion Kokain à 10.3 g und 1 Portion
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Heroin à 11.8 g) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung
überlassen.
6. Folgende von der Stadtpolizei Zürich am 22. resp. 23. Mai 2015 sicherge-
stellten und bei der Bezirksgerichtskasse gelagerten Gegenstände werden
beschlagnahmt und der Bezirksgerichtskasse zur gutscheinenden Verwen-
dung überlassen, wobei ein allfälliger Erlös zur Deckung der Verfahrenskos-
ten verwendet wird:
a) 1 Samsung-Handy, schwarz (Asservat Nr. A008'230'942)
b) 1 Nokia-Handy, schwarz (Asservat Nr. A008'230'953)
c) 1 Nokia-Handy, schwarz (Asservat Nr. A008'230'964)
7. Folgende von der Stadtpolizei Zürich am 22. resp. 23. Mai 2015 sicherge-
stellten und bei der Bezirksgerichtskasse gelagerten Gegenstände werden
beschlagnahmt und der Bezirksgerichtskasse zur Vernichtung überlassen:
a) 2 Abrechnungslisten (Asservat Nr. A008'230'931)
b) 1 SIM-Karte ... (Asservat Nr. A008'230'975)
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II vom 5. August 2015 beschlag-
nahmten Fr. 1'220.– werden definitiv beschlagnahmt und zur teilweisen Ver-
fahrenskostendeckung verwendet.
9. Das Genugtuungsbegehren des Privatklägers B._ wird abgewiesen.
10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'000.00 Gebühr Anklagebehörde,
Fr. 6'517.30 Auslagen Untersuchung,
Fr. 15'639.00 Kosten Kantonspolizei,
Fr. 20'000.00 amtliche Verteidigung,
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
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11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
13. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten wird mit Fr. 20'000.– (inkl.
MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 102 S. 2)
1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
23. Mai 2016 betreffend die Dispositivziffern 1 Abs. 3 (Anklageziffern
2.3. und 3.), Abs. 4 und 5 Anklageziffer 4) sowie Abs. 6 und 7 (Ankla-
geziffer 5) und betreffend die Dispositivziffern 2, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12
und 13 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Der Beschuldigte sei von den Anklagevorwürfen der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c
i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG (Anklageziffer 1.) sowie der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c
und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG (Anklageziffer 2.1. lit. b, c, d, e, g und
h) freizusprechen.
3. Es sei Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und der
Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von höchstens
6 Monaten sowie einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen, unter Anrech-
nung der erstandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft.
4. Die Strafe sei zu vollziehen.
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Eventualiter, sollte das Gericht eine Freiheitsstrafe von mindestens
12 Monaten ausfällen, sei dem Beschuldigten der teilbedingte Vollzug
zu gewähren.
5. Es sei dem Beschuldigten eine angemessene Entschädigung für die
Überhaft zu gewähren.
6. Es seien die Kosten der Untersuchung angemessen zu reduzieren.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Keine Anträge der Staatsanwaltschaft nach Nichteintreten des Gerichts auf deren Anschlussberufung, vgl. Urk. 92.)
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 23. Mai 2016 wurde
der Beschuldigte wegen mehrfacher einfacher und qualifizierter Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz, Gewalt und Drohung gegen Beamte, einfa-
cher Körperverletzung, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und
Fahrens ohne Berechtigung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten
verurteilt. In Bezug auf zwei ihm vorgeworfene Drogenvorgänge sprach ihn das
Bezirksgericht frei. Es entschied ferner über die Einziehung bzw. Beschlagnahme
von sichergestellten Betäubungsmitteln, Vermögenswerten und anderen Gegen-
ständen sowie über deren Verwendung. Das Genugtuungsbegehren des Privat-
klägers B._ wies es ab (Urk. 81 S. 65 ff.).
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2.1. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 30. Mai 2016 Berufung an
(Urk. 41; Urk. 81 S. 67). Dessen Berufungserklärung ging bei der hiesigen Kam-
mer am 4. November 2016 ein (Urk. 82; vgl. Urk. 80/2). Er beantragt einen Frei-
spruch von den Vorwürfen gemäss Anklageziffer 1. und 2.1. lit. b, c, d, e, g, h, je
wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Disposi-
tivziffer 1, 1. und 2. Spiegelstrich; hinsichtlich Anklageziffer 2.1. lit. f wird die erst-
instanzliche Verurteilung akzeptiert, vgl. Urk. 102 S. 12 f.). Weiter verlangt er, für
die verbleibenden Schuldsprüche mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von ma-
ximal sechs Monaten sowie einer unbedingten Geldstrafe von höchstens 150 Ta-
gessätzen bestraft zu werden. Für den Fall, dass er mit einer Freiheitsstrafe von
mindestens zwölf Monaten bestraft werde, sei ihm der teilbedingte Vollzug zu ge-
währen (Dispositivziffern 3 - 4). Schliesslich ficht er die Kostenfestsetzung (Dispo-
sitivziffer 10) und (sinngemäss) die Kostenauflage der Vorinstanz (Dispositivzif-
fern 11 und 12) an.
2.2. Die Staatsanwaltschaft erklärte zwar Anschlussberufung (Urk. 83). Da sie
diese aber nicht unter Wahrung der gesetzlichen Frist einreichte, wurde darauf mit
Beschluss vom 12. Januar 2017 nicht eingetreten (Urk. 92). Nach Erledigung der
Anschlussberufung stellte die Staatsanwaltschaft keine weiteren Anträge.
2.3. Damit ist das vorinstanzliche Urteil unangefochten geblieben hinsichtlich der
Verurteilungen wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte, einfacher Körperver-
letzung, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und Fahrens ohne Be-
rechtigung (Dispositivziffer 1, 4. - 7. Spiegelstrich). Ferner wurde der Freispruch
(Dispositivziffer 2), die Entscheide betreffend diversen beschlagnahmten bzw. si-
chergestellten Gegenständen und Vermögenswerten (Dispositivziffern 5 - 8), das
Genugtuungsbegehren des Privatklägers (Dispositivziffer 9) und die Kostenfest-
setzung der amtlichen Verteidigung (Dispositivziffer 13) nicht angefochten. Damit
ist vorab festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in
Rechtskraft erwachsen ist.
Unangefochten geblieben ist weiter der Schuldspruch wegen mehrfacher Wider-
handlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG (Anklageziffern 2.3 und 3: Dis-
positivziffer 1, 3. Spiegelstrich). Aufgrund des engen Zusammenhangs dieser De-
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likte mit den angefochtenen Vorwürfen gemäss Anklageziffer 1. und 2.1. lit. b, c,
d, e, g, und h – namentlich im Hinblick auf die Qualifikation des schweren Falls im
Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG – ist dieser Schuldspruch aber nicht getrennt von
den heute zu beurteilenden weiteren Drogendelikten zu behandeln.
3. Am 1. Juni 2017 stellte die Verteidigung den Beweisantrag, die Strafakten
betreffend die Verfahren gegen C._ und D._ beizuziehen (Urk. 97). Im
Lichte der nachstehenden Erwägungen (vgl. unten Ziff. III.3) erweist sich diese
Beweiserhebung als unnötig, weshalb der Beweisantrag abzuweisen ist.
4. Die ursprünglich auf den 4. Juli 2017 anberaumte Berufungsverhandlung wur-
de aus gesundheitlichen Gründen des Beschuldigten auf den 6. Oktober 2017
verschoben (vgl. Prot. II S. 6). Daraufhin wurde das Urteil am 9. Oktober 2017 be-
raten, gefällt und den Parteien schriftlich eröffnet.
II. Prozessuales
1. Hinsichtlich Anklageziffer 2.1.
1.1. Zufallsfunde ab dem 12. Juli 2013
1.1.1. Die Verteidigung stellte anlässlich der Berufungsverhandlung wie schon
vor Vorinstanz in prozessualer Hinsicht die Verwertbarkeit einiger aus den Über-
wachungsmassnahmen gewonnener Erkenntnisse in Frage (Urk. 33 S. 3 - 6;
Prot. I S. 38; Urk. 102 S. 9 ff.). Konkret soll die Unverwertbarkeit diejenigen Er-
kenntnisse betreffen, welche seit dem 12. Juli 2013 gewonnen worden seien und
den Beschuldigten im Sinne der Anklageziffer 2.1 sowie der inzwischen anerkann-
ten Anklageziffer 2.3 belasten würden. Da sich diese aus Überwachungen im
Rahmen der Aktion „E._ 3“ ergeben hätten, handle es sich dabei um Zufalls-
funde im Sinne von Art. 278 Abs. 2 StPO. Demgegenüber hätte sich die einzig
eingeholte Zufallsfundgenehmigung auf Erkenntnisse aus den Ermittlungen in der
Aktion „F._“ und allenfalls „E._“ bezogen. In der Folge sei zu Unrecht
keine neue Genehmigung zur Verwendung von ab dem 12. Juli 2013 gewonne-
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nen Zufallsfunden eingeholt worden, weshalb letztere in Anwendung von Art. 277
Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs.1 Satz 2 StPO absolut unverwertbar seien.
1.1.2. Gemäss Art. 278 Abs. 2 StPO liegt ein personeller Zufallsfund vor, wenn
sich aus einer Überwachungsmassnahme Erkenntnisse über Straftaten einer Per-
son ergeben, welche in der Anordnung keiner strafbaren Handlung beschuldigt
wird. Praxisgemäss ist dies dann der Fall, wenn sich aus einer gegenüber einer
Person angeordneten Überwachungsmassnahme Hinweise auf die Strafbarkeit
einer bislang in derselben Sache nicht überwachten Drittperson ergeben (Be-
schlüsse des Zwangsmassnahmengerichtes des Obergerichtes des Kantons Zü-
rich [nachfolgend Zwangsmassnahmengericht] vom 22. Juli 2016 [UH160086]
E. 3.1.2 und vom 12. April 2016 [UH 160001] E. 2.5; vgl. auch BSK StPO-JEAN-
RICHARD, N 9 und 39 zu Art. 278; BGE 140 IV 40 E. 4.2.1).
E contrario handelt es sich bei denjenigen Erkenntnissen aus Überwachungen
nicht um personelle Zufallsfunde, welche auf die Strafbarkeit einer Person hinwei-
sen, die im Rahmen desselben Sachverhaltskomplexes bereits als verdächtige
bzw. beschuldigte Person in Erscheinung getreten ist und gegen welche in der
Folge Überwachungsmassnahmen angeordnet bzw. Zufallsfundgenehmigungen
eingeholt worden ist (vgl. auch BSK StPO-JEAN-RICHARD, N 95 und 39 zu
Art. 278). Entsprechend sind Erkenntnisse ohne Zusatzgenehmigung zum Nach-
weis von Straftaten aller Art verwertbar, wenn sie den Sachverhaltskomplex be-
treffen, auf dem der Genehmigungsentscheid beruht (vgl. BSK StPO-JEAN-
RICHARD, Art. 278 N 39).
1.1.3. Vorliegend wurde mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom
7. Dezember 2012 konkret „die Verwendung der aus der Überwachung in dersel-
ben Sache (TK120099) gewonnenen,“ den Beschuldigten belastenden Erkennt-
nisse in Verfahren gegen diesen genehmigt. Mit derselben Verfügung bewilligte
das Zwangsmassnahmengericht ferner die Überwachung einer seiner Anschlüsse
bis zum 12. Januar 2013 (Urk. 4/4). Gemäss den Erwägungen erfolgten diese
Genehmigungen mitunter, weil gegen mehrere, in der Aktion "F._" überwach-
te Personen wegen Handels mit grossen Mengen Kokain ermittelt und neu auch
der Beschuldigte dringend verdächtigt werde, sich daran beteiligt zu haben
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(Urk. 4/4; vgl. auch Urk. 4/1-2). Da sich dieser Verdacht während den weiteren
Ermittlungen gegen den Beschuldigten erhärtete, genehmigte das Zwangsmass-
nahmengericht am 9. Januar 2013 die Verlängerung dieser Überwachungsmass-
nahme (Urk. 4/8). Im Rubrum und in den Erwägungen dieses Entscheides wurde
dabei darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte bereits in der Aktion "F._"
und neu in der Aktion "E._" (TK130003) überwacht und der Beteiligung am
Drogenhandel verdächtigt werde. Damit machte das Zwangsmassnahmengericht
deutlich, dass die beiden bisher von ihr getroffenen Entscheide zur Ermittlung ein-
und desselben Sachverhaltskomplexes dienen sollen bzw. die Aktion "F._"
mithin die gleiche Sache betrifft wie die Aktion "E._". In der Folge ergingen
die weiteren Genehmigungen zur Überwachung des bereits bekannten und eines
weiteren Anschlusses des Beschuldigten unter dem Titel "Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz ("Aktion E._")" und unter der Geschäftsnummer
TK130003. Das Gleiche gilt für deren Beendigung am 5. Juli 2013 (Urk. 4/12 und
4/16 f.).
Die Frage, ob es sich auch die Ermittlungen in der Aktion "E._ 3" den
gleichen Sachverhaltskomplex betreffen, wie diejenigen in den obgenannten Akti-
onen, lässt sich mithilfe der gegen G._ ergangenen Verfügungen beantwor-
ten. Aus der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichtes vom 17. April 2014
geht hervor, dass im Rahmen der Aktion „E._“ auch gegen G._ wegen
qualifiziertem Betäubungsmittelhandel als beschuldigte Person ermittelt wurde. Es
wurden Überwachungsmassnahmen gegen diese angeordnet und genehmigt
(Urk. 19/1 = Urk. 35/2; vgl. Urk. 35/1 S. 1 f.). Am 8. Januar 2015 erliess das
Zwangsmassnahmengericht gegen G._ (und einer "H._" genannten wei-
teren Person) erneut eine Genehmigungsverfügung. In deren Rubrum ist als Be-
treff nunmehr nicht nur die Aktion „E._“ aufgeführt, sondern auch die Aktion
„E._ 3“ " (vgl. Urk. 35/4, Rubrum: "betreffend Widerhandlung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz, Aktion E._ 3 [TK150003] bzw. E._ [TK130003]).
Der Sachzusammenhang dieser beiden Aktionen ergibt sich einerseits aus deren
gleichzeitiger Nennung im Rubrum. Andererseits findet sich aber auch in den Er-
wägungen ein Hinweis "auf die bisher in der Aktion "E._" ergangenen Verfü-
gungen [TK130003/U01-U309]" (Urk. 35/4; vgl. auch Urk. 35/3 S. 2). Entgegen
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den Ausführungen der Verteidigung vor Vorinstanz betreffen die Ermittlungen in
der Aktion "E._ 3" demnach den gleichen Sachverhaltskomplex wie diejeni-
gen in der Aktion "F._" bzw. "E._".
Der Beschuldigte war bis zum Zeitpunkt der ersten, gegen ihn in dieser Sa-
che ("F._", "E._", "E._ 3") ergangenen Verfügung vom 7. Dezem-
ber 2012 eine bislang noch nicht überwachte Person. Ab diesem Zeitpunkt wurde
seine Telefonnummern überwacht. Zudem waren den Beschuldigten belastende
Zufallsfunde aus den genehmigten Überwachungen gegen G._ und
„H._“ im Zusammenhang mit dem ganzen Sachverhaltskomplex ohne Befris-
tung bewilligt und damit verwertbar. Entsprechend war es entgegen der Ansicht
der Verteidigung nicht erforderlich, im gleichen Rahmen später erneut eine Zu-
fallsfundgenehmigung einzuholen. An dieser Schlussfolgerung ändert entgegen
den Ausführungen der Verteidigung der Umstand nichts, dass die gegen den Be-
schuldigten angeordneten Überwachung seiner Telefonanschlüsse am 12. Juli
2013 beendet wurde. Denn hängt die Verwendung eines Zufallsfundes gemäss
Lehre nicht von einer allfälligen Anordnung bzw. Fortsetzung einer Überwachung
der den Zufallsfund betreffenden Person ab (vgl. BSK StPO-JEAN-RICHARD, N 25
zu Art. 278), so kann sie auch nicht von der Beendigung einer früher angeordne-
ten Überwachung dieser Person abhängig sein.
1.2. Übersetzte Telefonabhörungsprotokolle
1.2.1. Die Verteidigung macht weiter geltend, dass selbst bei Vorliegen einer
rechtmässigen Zufallsfundgenehmigung die Telefonabhörungsprotokolle nicht zu
Lasten des Beschuldigtem verwertet werden dürften, da den Strafakten nicht zu
entnehmen sei, wer deren Übersetzung produziert habe. Es sei weder ersichtlich,
wer sie erstellt habe, noch ob diese Personen Beamte seien oder die notwendi-
gen fachlichen Qualifikationen für Übersetzungen aus der serbischen in die deut-
sche Sprache aufweisen würden. Ebenso wenig sei bekannt, auf welche Weise
die Übersetzungen zustande gekommen seien; ob die Tonkassetten direkt über-
setzt oder ob zunächst Niederschriften auf serbisch erstellt und diese dann über-
setzt worden seien (Urk. 102 S. 10 f.).
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1.2.2. Den Ausführungen des Verteidigers kann nicht gefolgt werden. Den Ab-
hörprotokollen kann entnommen werden, dass die Übersetzer jeweils mit einer
ihnen zugeordneten Nummer angegeben sind (vgl. Anhang zu HD 2/2, beispiels-
weise act. 1 "Dolmetscher: ..."). Diese Personen sind somit identifizierbar, was
nach ständiger Usanz ausreichend ist. Es ist gerichtsnotorisch, dass die Justizbe-
hörden ausschliesslich mit qualifizierten Übersetzern arbeiten. Für die Annahme,
dass dem im vorliegenden Fall nicht so war, bestehen keinerlei Anhaltspunkte.
Genaue Angaben zur Person der einzelnen Übersetzer sind nicht notwendig. Irre-
levant ist auch, ob es sich beim Übersetzer um einen Beamten oder eine Privat-
person handelte. Nicht von Bedeutung ist überdies, nach welcher Methode über-
setzt wurde. Entscheidend ist vielmehr lediglich, dass der jeweilige Übersetzer mit
seiner Unterschrift bestätigt, in Kenntnis von Art. 307 StGB gearbeitet zu haben
(vgl. a.a.O.), womit er in rechtserheblicher Weise für die Richtigkeit seines Über-
setzungsergebnisses einsteht.
Der Verteidigung (Urk. 102 S. 5 Rz. 14) kann deshalb einzig darin gefolgt werden,
dass diejenigen zwei Telefonabhörungsprotokolle – betreffend die Telefongesprä-
che vom 27. Dezember 2012, 14:34:29 Uhr, und vom 20. Januar 2013, 12:11:07
Uhr (Anhang zu HD 2/2) – nicht verwertbar sind, weil bei ihnen die Unterschrift
des Übersetzers fehlt.
Hinsichtlich sämtlicher übriger Telefonkontrollprotokolle ist die Verwertbarkeit aus
den dargelegten Gründen fraglos gegeben.
2. Hinsichtlich Anklageziffer 1
2.1. Einvernahmen des Beschuldigten vom 7. Juli 2014
2.1.1. Der Verteidiger macht geltend, das die Aussagen des Beschuldigten an-
lässlich der polizeilichen Befragung vom 7. Juli 2014 sowie der staatsanwalt-
schaftlichen Hafteinvernahme vom gleichen Tag (Urk. 2/2 und 2/3) aufgrund un-
terlassener Sicherstellung einer notwendigen Verteidigung nicht verwertbar seien
(Urk. 102 S. 3 f.).
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2.1.2. Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei Einleitung des
Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach der ersten Einvernahme durch
die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung sicherzu-
stellen (Art. 131 Abs. 2 StPO). Mit dieser Bestimmung benennt der Gesetzgeber
ein widersprüchliches und teilweise unpraktikables Vorgehen zur Sicherstellung
der notwendigen Verteidigung (vgl. BSK StPO - Ruckstuhl, Art. 131 N 3), weshalb
es nicht erstaunt, dass sich die Lehre in Auslegung dieses Artikels in mancher
Hinsicht uneinig ist. Einhelligkeit besteht allerdings darin, dass die erkennbare
notwendige Verteidigung jedenfalls nach erfolgter Eröffnung der Untersuchung si-
chergestellt sein muss, bzw. diesfalls nicht bis zur Durchführung der ersten Ein-
vernahme zugewartet werden kann (vgl. BSK StPO - Ruckstuhl, Art. 131 N 3-7;
Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Straf-
prozessordnung, Art. 131 N 7; Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 131
N 2).
2.1.3. Im vorliegenden Fall war eine Untersuchung gegen den Beschuldigten
bereits vor dessen polizeilicher Befragung vom 7. Juli 2014 und der staatsan-
waltschaftlichen Hafteinvernahme vom 7. Juli 2014 eröffnet worden. Dies geht
aus dem Ermittlungsauftrag der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich an die
Polizei vom 17. Juni 2014 hervor, in welchem ausdrücklich davon die Rede ist,
dass das polizeiliche Ermittlungsverfahren "im Rahmen der bereits eröffneten
Untersuchung" durchzuführen sei (Urk. 2/1). Im Weiteren zeigt sich anhand des
(blauen) Aktenumschlags der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, dass
das Dossier zu dieser Untersuchung mit der Verfahrensnummer B-1/2014/354
bereits am 11. Juni 2014 angelegt worden war. Sodann war für die Strafverfol-
gungsbehörden bereits vor den Einvernahmen vom 7. Juli 2014 erkennbar,
dass dem Beschuldigten aufgrund der vorgeworfenen Kokainmenge eine Frei-
heitsstrafe von mehr als einem Jahr drohte (vgl. Art. 19 Abs. 2 BetmG) und da-
mit ein Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b gegeben war,
denn dem Beschuldigten war anlässlich dieser Einvernahmen sowohl seitens
der Polizei als auch seitens der Staatsanwaltschaft vorgehalten, mit 200
Gramm Kokain gehandelt zu haben (vgl. Urk. 2/2 S. 9 und Urk. 2/3 S. 4). Auf-
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grund all dessen hätte bereits anlässlich der Einvernahmen vom 7. Juli 2014 die
notwendige Verteidigung des Beschuldigten sichergestellt worden sein müssen.
Da dies nicht geschehen ist, bzw. der Beschuldigte ohne Anwesenheit eines
Verteidigers einvernommen worden war, sind die Einvernahmen vom 7. Juli
2014 (Urk. 2/2 und 2/3) – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 81
S. 6) – nicht verwertbar.
2.2. Aussagen von D._
Wie die Vorinstanz bereits zutreffend dargetan hat, sind die Aussagen von
D._ vom 5. Juni 2014 (Urk. HD 3/1) mangels Konfrontation mit dem Beschul-
digten nicht zu dessen Lasten verwertbar (vgl. Urk. 81 S. 6).
2.3. Gespräche zwischen C._ und D._
Der Vorinstanz (Urk. 81 S. 7) ist auch darin zu folgen, dass auch die Gesprächs-
protokolle betreffend die Gespräche zwischen C._ und D._ (HD 2/2 An-
hang 3, 7, 9) nicht verwertbar sind.
III. Sachverhalt
1. Einleitung
1.1. Die dem Beschuldigten unter dem Titel der Widerhandlungen gegen das Be-
täubungsmittelgesetz vorgeworfenen Handlungen ergeben sich aus der Anklage-
schrift. Im Berufungsverfahren noch strittig sind konkret die Anklageziffern 1 und 2.1 lit. b - h (Urk. 20 S. 2 f.).
1.2. Die Vorinstanz fasste die zur Verfügung stehenden Beweismittel (d.h. die
Gesprächsprotokolle, weitere Erkenntnisse aus den Überwachungsmassnahmen,
die Aussagen der Auskunftsperson I._ und des Beschuldigten) korrekt zu-
sammen. Auch die allgemeinen Beweiswürdigungsregeln legte sie zutreffend dar.
Somit kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (Urk. 81
Ziff. II.A. 1.2, 2, 4, 5.1; Ziff. II.B. 2.2, 3.2, 4.2, 5.2, 6.4 - 6.6, 7.2, 8.2).
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2. Im Hinblick auf die nachfolgende Beweiswürdigung vorab hervorzuheben ist,
dass zur Erstellung der noch strittigen Sachverhalte in erster Linie die Inhalte von
Telefongesprächen bzw. Textnachrichten zu würdigen sind. Darin ist zwar nie von
Kokain oder anderen Drogen die Rede. Es ist aber gerichtsnotorisch, dass sich an
einem Drogenhandel Beteiligte zu dessen Verschleierung einer codierten Kom-
munikationsform bedienen. Für eine codierte Sprache im Betäubungsmittelhandel
typisch ist dabei die Verwendung von Zahlen und Mengenangaben in einem Kon-
text, welcher dem uneingeweihten Zuhörer als wenig sinnvoll und schwer nach-
vollziehbar erscheint. Dies bedeutet allerdings nicht, dass bei jeder Konversation,
welche als wenig sinnvoll oder nachvollziehbar erscheint, auf codierte Sprache
geschlossen werden darf. Liegt ein entsprechender Verdacht nahe, so ist die co-
dierte Sprache im Rahmen der Beweiswürdigung zu entschlüsseln, und es ist den
verwendeten Begriffen ihre wahre Bedeutung zuzuordnen. Vor allem aber ist die
codierte Sprache in nachvollziehbarer und schlüssiger Art und Weise zu interpre-
tieren. Gelingt dies nicht, lässt sich daraus nichts Sachdienliches ableiten.
2. Vorwürfe gemäss Anklageziffer 2.1.
2.1. Anklageziffer 2.1. lit. f
2.1.1. In Bezug auf den Vorwurf in Anklageziffer 2.1. lit. f zeigte sich der Beschul-
digte teilweise geständig. Er räumte ein, dass er zwischen dem 21. und
25. Februar 2015 73.8 statt 20 Gramm Kokain von I._ erhalten habe. Auch
anerkannte er, I._ Fr. 1'400.– gegeben zu haben. Dieses Teilgeständnis
deckt sich mit dem übrigen Untersuchungsergebnis, weshalb die entsprechenden
Sachverhaltselemente erstellt sind. Einschränkend machte der Beschuldigte dies-
bezüglich aber geltend, dass dieses Kokain nicht für ihn, sondern für einen
"J._" bestimmt gewesen sei. Er habe es nicht angeschaut. Er habe nicht ge-
nau gewusst, was drin gewesen sei, sei aber davon ausgegangen, dass es Dro-
gen seien. Sie (wohl I._ oder G._) habe es ihm gesagt (Urk. 2/9 S. 3
und 6; Prot. I S. 10 f.).
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2.1.2. Zur Erstellung dieses Vorwurfs dienen die Aussagen der Auskunftsperson
I._ (Urk. 3/3) sowie die Erkenntnisse aus den Telefonüberwachungen vom
25. und 26. Februar 2015 (Urk. 2/8 act. 69 - 78; vgl. Urk. 81 Ziff. II.B. 6.4 - 6.6).
2.1.3. I._ gab in ihren Befragungen an, dass der Beschuldigte ein Drogen-
abnehmer von G._ gewesen sei und Kokain bei ihr bezogen habe (Urk. 3/2
Nr. 36, 57 f.; Urk. 3/3 Nr. 4). Auf Vorhalt der Anklageziffer 2.1 lit. f sagte sie konk-
ret folgendes aus: Einmal sei sie zum Beschuldigten gegangen, um ihm ein Cou-
vert zu übergeben, welches ihr G._ gegeben habe. G._ sei damals wü-
tend auf sie gewesen sei, weil sie ihm 20 Gramm Kokain hätte überbringen müs-
sen, sie ihm aber einfach alles übergeben habe. Da er bei der Übergabe noch
nicht habe sehen können, wie viel Gramm es tatsächlich gewesen seien, habe er
ihr etwa Fr. 1'500.– gegeben, habe aber dann noch mehr geben müssen (Urk. 3/2
Nr. 42 - 47; Urk. 3/3 Nr. 6 - 10). Die Aussagen von I._ sind in Übereinstim-
mung mit den Erwägungen der Vorinstanz als glaubhaft zu qualifizieren (Urk. 81
Ziff. II.B.6.8.1). Zum einen belastet sie sich mit ihren Aussagen selbst. Zum ande-
ren lassen sie sich mit den Ergebnissen aus der Telefonüberwachung verflechten.
2.1.4. I._ bestätigte in ihren Aussagen explizit, dem Beschuldigten über
20 Gramm Kokain übergeben zu haben. Auch der Beschuldigte gab zu,
73.6 Gramm Kokain übernommen zu haben, wobei er von 20 Gramm ausgegan-
gen sei. Somit lässt sich die im Telefongespräch zwischen dem Beschuldigten
und G._ vom 25. Februar 2015, 20.57 Uhr, verwendete Bezeichnung "Fran-
ken" nur als "Gramm Kokain" interpretieren (Urk. 2/8 act. 72). Abgesehen davon
ergäbe die wortwörtliche Deutung dieser Bezeichnung keinen Sinn, wenn man
bedenkt, dass G._ den Beschuldigten in diesem Gespräch auffordert, das
Geld bzw. die Frankenbeträge zu überprüfen und er darauf antwortet, dass
"J._" es gewogen habe (d.h. ob es "96 Franken, 68 oder 68.5" oder 73.8 sei-
en). Der Beschuldigte und G._ sprechen somit konspirativ über eine Überga-
be von 73.8 Gramm Kokain an den Beschuldigten durch I._. Gestützt auf
diese Entschlüsselung lässt sich auch das gleichentags um 21.01 Uhr geführte
Gespräch zwischen I._ und G._ ( Urk. 2/8 act. 73) nur wie folgt ausle-
gen: Auch wenn nicht mehr von Franken, sondern von "Fleisch" die Rede ist, wird
- 16 -
deutlich, dass G._ von der gleichen Sache spricht, welche sie kurz davor mit
dem Beschuldigten besprochen hatte. So fragt sie I._, ob sie etwas "aus dem
Fleisch" herausgenommen habe, er habe ihr nämlich 780 gesagt. Betreffen diese
Ausführungen die gleiche Sache, also die Kokainübergabe, so lässt sich der Be-
griff "Fleisch" nur als Kokain deuten. Daraus ergibt sich weiter, dass die im zwei-
ten gleichentags geführten Telefonat zwischen diesen beiden Frauen gebrauchte
Wendung "was ich gegessen habe" nur für den Verkauf bzw. Kauf von Kokain
stehen kann bzw. für die daraus erzielten Gewinne (vgl. Urk. 2/8 act. 75). Dass es
dabei nicht um Essen gegangen sein kann, zeigt sich ferner darin, dass I._
bei wortwörtlichem Verständnis der Aussage "1400 sind von dem was ich geges-
sen habe" Fr. 1'400.– für ein Essen in einem Imbiss bezahlt haben müsste. Dies
wäre völlig unrealistisch. Auch wäre es merkwürdig, dass es der Beschuldigte
gewesen wäre, der I._ Geld bezahlt hätte, obwohl sie es war, die "gegessen"
hätte. Damit wurde in Wahrheit darüber gesprochen, dass I._ vom Beschul-
digten für das übergebene Kokain Fr. 1'400.– bezahlte, was I._ in ihren Aus-
sagen schliesslich auch bestätigt. Somit verbleiben keine Zweifel daran, dass der
eingeklagte Kokainkauf stattgefunden hat.
2.1.5. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Anklagesachverhalt in Ziffer
2.1 lit. f somit insofern erstellt, als der Beschuldigte von I._ 20 Gramm Kokain
für Fr. 1'400.– kaufte. Ob er wusste, dass I._ ihm nicht nur 20 Gramm, son-
dern 73,8 Gramm übergeben hatte, kann der Vorinstanz folgend offen bleiben.
Anlässlich der Berufungsverhandlung anerkannte der Beschuldigte denn auch
diese Beweiswürdigung bzw. den darauf fussenden Schuldspruch der Vorinstanz
(vgl. Urk. 102 S. 12 f.).
2.2. Anklageziffer 2.1 lit. b
2.2.1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageziffer 2.1 lit. b vorgeworfen, am
20. Januar 2015 von G._ eine nicht genauer bekannte Menge, mutmasslich
50 Gramm Kokain zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs gekauft zu haben.
- 17 -
2.2.2. Die zur Erstellung dieses Sachverhaltsabschnittes in erster Linie relevan-
ten Beweismittel sind die Gesprächsaufzeichnungen vom 19. und 20. Januar
2015 sowie die Erkenntnisse aus der an diesen Tagen erfolgten technischen
Überwachung der Fahrzeuge von G._ (Urk. 2/8 act. 8 - 32; vgl. Urk. 81 Ziff.
II.B. 2.2). Der Beschuldigte äusserte sich auf Vorhaltung dieser Gespräche kaum
(Urk. 2/8 Nr. 23 -51). Den eingeklagten Sachverhalt bestreitet er (Urk. 2/9 S. 4, 6;
Prot. I S. 10; Prot. II S. 18).
2.2.3. Der Beschuldigte und G._ tauschen am 19. Januar 2015 zwischen
17.59 Uhr und 18:06 Uhr diverse Textnachrichten miteinander aus. Wörtlich geht
es bei dieser Kommunikation angeblich darum, wann G._ zum Beschuldig-
ten, der in einem ...-Imbiss arbeitet, für ein "Cevapcici" "gehen" soll. Darauf ant-
wortet G._ mit "Morgen", worauf der Beschuldigte erwidert: "U, spät, ich bin
nicht da." Weshalb es am folgenden Tag für das Essen eines Cevapcici's zu spät
und der Beschuldigte unbedingt dabei sein soll, wenn G._ ein Cevapcici isst,
ist an sich schon nicht nachvollziehbar. Noch absurder wird es, wenn der Be-
schuldigte auf die Nachricht von G._, dass sie es heute Abend gegen 11
versuchen werde, mit "Bitte" antwortet. Es macht überhaupt keinen Sinn, dass der
Beschuldigte G._ sogar darum bittet, ein Cevapcici bei ihm zu essen, hätte
doch nicht er etwas davon, sondern G._. Zudem scheint der Imbiss an die-
sem Tag ohnehin bereits vor 23.00 Uhr zu schliessen, schreibt der Beschuldigte
um 22.55 Uhr doch, dass er das Licht ausgeschaltet habe, aber noch im Lokal
sei. Diese Umstände deuten klar darauf hin, dass der Beschuldigte etwas von
G._ will und nicht umgekehrt. Dieser Verdacht bestätigt sich schliesslich
beim kurz darauf geführten Telefonat: Um 23.12 Uhr ruft G._ den Beschul-
digten an und teilt ihm mit, dass sie "jetzt nichts davon" habe, "erst morgen".
Würde es bei diesem Gespräch nur darum gehen, dass G._ beim Beschul-
digten Cevapcici hätte essen wollen, so leuchtet nicht ein, dass sie es ist, welche
dem Beschuldigten mitteilt, dass sie "nichts davon" habe. Somit muss es vielmehr
der Beschuldigte sein, der offensichtlich sehnsüchtig auf G._ wartet, weil
diese etwas hat, was er unbedingt haben möchte, dies aber nicht offen kommuni-
zieren will bzw. kann. Dies ist üblicherweise dann der Fall, wenn über etwas Ille-
gales gesprochen wird. Weiter erhärtet wird der Verdacht angesichts des weiteren
- 18 -
Verlaufs der Kommunikationen zwischen G._ und dem Beschuldigten: Man
verabredet sich auf 08.30 Uhr – wohlgemerkt angeblich für ein Cevapcici. Am
nächsten Tag fragt der Beschuldigte G._ ab 09.00 Uhr mehrmals, wann sie
komme. Sie schreibt ihm nun, dass "dieser Freund" nicht aufgewacht sei. Wes-
halb sie nun von einem Freund abhängig sein soll, um "ein Cevapcici" beim Be-
schuldigten zu essen, ergibt erneut keinen Sinn. Es drängt sich in Anbetracht des
bisher Erwogenen vielmehr auf, dass dieser Freund jemand sein muss, der das
hat, was der Beschuldigte will, aber nur G._ von diesem besorgen kann. Um
18.59 Uhr nimmt G._ mit einem unbekannten, "K._" genannten Dritten
Kontakt auf. Sie verabredet sich mit diesem "zum Kaffee trinken" in etwa 40 bis
60 Minuten. Um 19.28 Uhr will der Beschuldigte wieder "Bescheid" wissen, worauf
ihm G._ mitteilt, dass sie losgefahren sei. Etwa eine halbe Stunde später
schreibt "K._" G._ "5min". Die GPS-Daten des Fahrzeugs von G._
zeigen auf, dass G._ vier Minuten später bei "K._" ist und anschliessend
um ca. 20.18 Uhr zum Beschuldigten fährt.
Vergegenwärtigt man sich bei dieser Ausgangslage, dass der Beschuldigte
im Mai 2015 eingestandenermassen je zwei Mal je zwei Gramm Kokain an
L._ verkaufte (Anklageziffer 2.3) und u.a. 10.3 Gramm Kokain mit sich führte
(Anklageziffer 3), sowie dass er Ende Februar erstelltermassen Kokain von
I._ kaufte (vgl. oben Ziff. 2.1.), so wird deutlich, dass es bei den aufgezeigten
Gesprächen weder um "Cevapcici essen" noch um "Kaffee trinken" ging, sondern
um Kokaingeschäfte. Es wurde konspirativ über einen Kokainkauf des Beschul-
digten von G._ gesprochen. Daraus folgt, dass G._ das Kokain trotz Bit-
ten des Beschuldigten, es früher zu bringen, erst am 20. Januar 2015 über
"K._" auftreiben konnte, es bei diesem abholte und anschliessend dem Be-
schuldigten brachte.
2.2.4. Wenn der Verteidiger einwendet (Urk. 102 S. 11), die Vorinstanz habe die
Telefonprotokolle in willkürlicher Weise gewürdigt, und sich zur Demonstration auf
ein SMS beruft, in welchem von einem gebratenen Gigot die Rede ist, so vermag
er damit nicht zu überzeugen. Weder die Vorinstanz noch das Berufungsgericht
stützen sich in ihrer Beweiswürdigung auf diese Textnachricht, weshalb letztlich
- 19 -
offen gelassen werden kann, ob diese sich für einmal auf echte Speisen aus dem
... Imbiss des Beschuldigten bezieht oder auch sie in einem Zusammenhang mit
Kokain steht.
2.2.5. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, lässt sich in diesem Anklagepunkt ein-
zig die gehandelte Kokainmenge nicht erstellen. Im Übrigen ist der Sachverhalt
erstellt.
2.3. Anklageziffer 2.1 lit. c
2.3.1. Gemäss Anklageziffer 2.1 lit. c soll der Beschuldigte am 23. Januar 2015
von G._ 25 Gramm Kokain zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs ge-
kauft haben.
2.3.2. Zur Erstellung dieses Anklagesachverhalts dienen in erster Linie die Er-
kenntnisse aus den Gesprächsaufzeichnungen vom 23. und 24. Januar 2015 so-
wie aus der am 23. Januar 2013 durchgeführten Überwachung des Fahrzeugs
von G._ (Urk. 2/8 act. 33 - 35; vgl. Urk. 81 Ziff. II.B. 3.2). Der Beschuldigte
gab auf Vorhaltung dieser Erkenntnisse lediglich an, dass er glaube, dass
G._ etwas gegessen habe, er sich aber nicht erinnern könne (Urk. 2/8 Nr.
52-56). Den eingeklagten Sachverhalt bestreitet er (Urk. 2/9 S. 4, 6; Prot. I S. 10;
Prot. II S. 18).
2.3.3. In den Gesprächen vom 23. Januar 2015 geht es zunächst wortwörtlich
scheinbar um eine "Weste", welche G._ dem Beschuldigten das letzte Mal
gebracht haben soll. Diese sei gemäss weiteren Ausführungen des Beschuldigten
beim Grillieren verbrannt. Er schäme sich deswegen vor den Gästen. Wie selbst-
verständlich erwidert G._ darauf, dass man sich sehen werde. Merkwürdig
erscheint diese Reaktion von G._ deshalb, weil es keinerlei Hinweise dafür
gibt, dass sie irgendetwas mit der Textilbranche zu tun hat. Gemäss Polizeirap-
port ist sie Kinderbetreuerin (Urk. 1/3 S. 2). Auch auffällig ist, dass sie keinerlei
Rückfragen zu den Einzelheiten stellt. Sie scheint vielmehr genau zu wissen, was
sie zu tun hat. Etwa zwei Stunden nach diesem Gespräch fährt sie zum Imbiss,
wo der Beschuldigte arbeitet, und trifft sich offensichtlich mit ihm. Diese Gesprä-
- 20 -
che wirken derart unnatürlich und konstruiert, dass wiederum der Verdacht auf-
kommt, dass erneut über Kokain gesprochen wird. Die Gespräche vom darauffol-
genden Tag verdichten diesen Verdacht. G._ erkundigt sich beim Beschul-
digten telefonisch, ob das Menü, welches sie gestern gegessen habe, Franken 30
gewesen sei. Seine Antwort darauf ist: "Nein, 20...". Sie entgegnet: „20?" Er sagt:
„25, 25." Wortwörtlich könnte man dieses Gespräch im Kontext mit dem zuvor ge-
führten so auslegen, dass G._ dem Beschuldigten am Vortag die von ihm
gewünschte Weste an seinen Arbeitsort gebracht und dabei dort gegessen hat,
aber nicht mehr weiss, wieviel sie für das Menü bezahlt hat. Gegen eine wortwört-
liche Interpretation spricht allerdings die bereits bei der Sachverhaltserstellung der
Anklageziffer 2.1 lit. f vorgenommene Decodierung des auch in diesem Gespräch
verwendeten Begriffs "Franken" als Codewort für "Gramm Kokain" und "essen"
als solches für "Verkauf bzw. Kauf". Ferner erscheint es merkwürdig, dass von
der Weste überhaupt keine Rede mehr ist. Besonders verräterisch ist schliesslich
die Antwort des Beschuldigten auf die Frage von G._, ob er sicher sei. Er
sagt darauf nämlich das Folgende: "Ja ich schwöre es auf meine Mutter, soviel
habe ich ..." Dann nennt er erneut dieselbe Zahl. Das Schwören auf die Mutter
bei Annahme, dass es lediglich um eine Preisangabe für ein Menü geht, wirkt völ-
lig unnatürlich und übertrieben. Vor allem aber leuchtet nicht ein, weshalb der Be-
schuldigte diesfalls "so viel habe ich" sagen sollte statt "so viel kostet es". Entge-
gen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 102 S. 12) kann deshalb nicht
ernsthaft davon ausgegangen werden, dass sich die Diskussion um Lebensmittel
drehte. Berücksichtigt man schliesslich, dass dem Beschuldigten zwei Kokainein-
käufe, ein Kokainverkauf und der Besitz von Kokain nachgewiesen ist (vgl. vorne
Ziff. 2.1.), so kann es sich bei der "Weste" bzw. den "Franken 30", "20", "25, 25"
nur um 25 Gramm Kokain gehandelt haben.
2.3.4. Demzufolge besteht kein Zweifel daran, dass sich der Sachverhalt von An-
klageziffer 2.1 lit. c verwirklicht hat.
- 21 -
2.4. Anklageziffer 2.1 lit. d
2.4.1. Gemäss Anklageziffer 2.1 lit. d soll der Beschuldigte am 31. Januar 2015
von G._ 50 Gramm Kokain zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs ge-
kauft haben.
2.4.2. Zur Erstellung dieses Anklagesachverhalts relevant sind die Erkenntnisse
aus den Gesprächsaufzeichnungen vom 28. bis zum 31. Januar 2015 sowie aus
der am 31. Januar 2013 durchgeführten Überwachung des Fahrzeugs von
G._ (Urk. 2/8 act. 38 - 47.2; vgl. Urk. 81 Ziff. II.B. 4.2). Der Beschuldigte äus-
serte sich nicht spezifisch zu diesen Erkenntnissen (Urk. 2/8 Nr. 57 - 66). Den An-
klagesachverhalt bestreitet er (Urk. 2/9 S. 4, 6; Prot. I S. 10).
2.4.3. Gleich nachdem G._ am 27. Januar 2015 mit dem Beschuldigten tele-
foniert hat, ruft sie "H._" an und teilt diesem mit, dass sie sich "mit diesen
wegen Fleisch und so gehört..." habe. Sie habe ihm gesagt, dass er "alles braten
soll und alles für morgen bereit sein" soll. Geht man davon aus, dass sie dem Be-
schuldigten tatsächlich aufgetragen hat, das gesamte Fleisch zu braten, ergibt die
weitere Aufforderung, dass "alles für morgen bereit sein" soll, keinen Sinn. Be-
rücksichtigt man ferner, dass die Bezeichnung "Fleisch" in einem früheren Ge-
spräch (vorstehend Ziff. 2.1.) als Codewort für Kokain verwendet wurde, ist anzu-
nehmen, dass dies auch hier der Fall ist. In der Folge lässt sich "braten" konse-
quenterweise nur als "absetzen bzw. weiterverkaufen " deuten. Vor diesem Hin-
tergrund kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass der Beschuldigte
G._ am darauffolgenden Tag nur gebeten haben soll, ihm eine "Jacke mit
der Nr. 50" zu bringen. Erstens scheint der Beschuldigte – wie die Vorinstanz zu-
treffend anmerkte – eine Kleidergrösse von über 52 zu tragen. Sodann gibt es
wiederum keinerlei Hinweise darauf, dass G._ damals in der Kleiderbranche
tätig war und ihm eine Jacke auf Bestellung hätte besorgen können. Weiter ist
zunächst von Fleisch und dann völlig unverhofft von einer Jacke mit der Nr. 50 die
Rede. Schliesslich macht es auch keinen Sinn, explizit zu erwähnen, dass die Ja-
cke in einem Sack gebracht werden soll. Diese ganzen Ungereimtheiten verstär-
ken zusätzlich den Verdacht, dass es bei diesen Gesprächen eben nicht um eine
"Jacke mit der Nr. 50" geht, welche G._ dem Beschuldigten besorgen soll,
- 22 -
sondern um 50 Gramm Kokain. Dass dem zweifelsohne auch so ist, ergibt sich
schliesslich aus den darauffolgenden Gesprächen: Am 29. Januar 2015 machen
der Beschuldigte und G._ auf den nächsten Tag ab. Es fällt auf, dass nie-
mand auch nur ein Wort über die zuvor angeblich bestellte Jacke verliert. Wie
schon im Anklagesachverhalt 2.1 lit. b (vorstehend Ziff. 2.2) nimmt G._ einen
Tag, nachdem der Beschuldigte sie aufgefordert hat, für ihn etwas zu besorgen,
Kontakt mit "K._" auf. Dabei tauschen die beiden zwischen 17:50 Uhr und
19:48 Uhr mehrere Nachrichten miteinander aus. Wieder ähnlich wie beim letzten
Mal fragt "K._" G._, ob sie auf einen "Kaffee vorbeikommen" wolle.
Knapp zwei Stunden später teilt G._ "K._" mit, dass sie losgefahren sei,
um ihn abzuholen, und nach weiteren zehn Minuten, dass er kommen solle, was
dieser bestätigt. Aufgrund der eklatant mit dem Vorgang gemäss Anklageziffer 2.1
lit. b ähnlichen Vorgehensweise kann die Wendung "Kaffee trinken" nichts ande-
res bedeuten als ein Kokaingeschäft zu tätigen (vgl. vorstehend Ziff. 2.2.2.).
Schliesslich ruft G._ den Beschuldigten am 31. Januar 2015 um 22.11 Uhr
an. Von einer Jacke ist in diesem Gespräch wiederum keine Rede. Es wird einzig
darüber geredet, dass der Beschuldigte gedacht habe, sie würden ausgehen bzw.
in einem Musiklokal feiern. Er habe etwas Geld. Sie könnten es ausgeben, damit
sie es schön hätten. Nachdem er ihr bestätigt, im Geschäft zu sein, fragt sie ihn,
ob es etwas zu Essen gebe, womit sie ausgehend von den bereits vorstehend
vorgenommenen Entschlüsselungen (Ziff. 2.1.) in Wahrheit gemeint haben muss,
ob er überhaupt Geld für den Kauf von Kokain habe. Er erklärt, es habe. Sie wür-
den dann dort im Restaurant essen, es sei nicht teuer. Gemäss den ausgewerte-
ten GPS-Daten befand sich das Fahrzeug von G._ in der Folge zwischen ca.
22.38 Uhr und ca. 23.00 Uhr an der M._-Strasse, also in unmittelbarer Nähe
des Beschuldigten. Sie sind somit weder in ein Musiklokal noch in ein Restaurant
gegangen.
2.4.4. Das konsequente Führen von codierten Gesprächen durchs Band, die auf-
fällig ähnliche Vorgehensweise wie beim Vorgang vom 20. Januar 2015 und der
Umstand, dass dem Beschuldigten bereits mehrere Kokainkäufe, ein Verkauf und
der Besitz nachgewiesen werden konnten, lassen jegliche Restzweifel daran
- 23 -
schwinden, dass der Beschuldigte am 31. Januar 2015 von G._ 50 Gramm
Kokain gekauft hat. Der Anklagesachverhalt 2.1 lit. d ist demzufolge erstellt.
2.5. Anklageziffer 2.1 lit. e
2.5.1. Dem Beschuldigten wird in Anklageziffer 2.1 lit. e vorgeworfen, am
15. Februar 2015 von G._ eine nicht bekannte Menge Kokain zwecks ge-
winnbringenden Weiterverkaufs gekauft zu haben.
2.5.2. Als Beweismittel zur Erstellung dieses Anklagesachverhalts dienen die
Gesprächsaufzeichnungen vom 12. bis zum 15. Februar 2015 (Urk. 2/8 act. 48 -
68; vgl. Urk. 81 Ziff. II.B. 5.2). Der Beschuldigte machte zu den konkreten Ge-
sprächsinhalten keine Aussagen (2/8 Nr. 67 - 88) und bestreitet diesen Vorwurf
(Urk. 2/9 S. 5 f.; Prot. I S. 10; Prot. II S. 18).
2.5.3. Aus diesen Gesprächen ist die ähnliche Vorgehensweise wie bei den er-
stellten Vorgängen vom 20. und 31. Januar 2015 deutlich erkennbar (Anklagezif-
fern 2.1 lit. b und d; vgl. vorstehend Ziff. 2.2. und 2.4.). Am 12. Februar 2015
nimmt G._ wieder Kontakt mit dem Beschuldigten auf und teilt ihm mit, dass
sie auf jemanden warte. Sobald dieser sich gemeldet habe, werde sie sofort zu
ihm kommen, um zu "essen". Kurz darauf setzt sich G._ mit "K._" in
Verbindung und fragt diesen, ob er mit ihr essen gehen möchte. "K._" ant-
wortet darauf, dass er auf eine Kollegin warte, und informiert sie kurz darauf, dass
er nicht kommen könne. Am nächsten Tag teilt G._ dem Beschuldigten mit,
dass "dieser bis morgen Abend nichts" habe. Angesichts des einleitend Erwoge-
nen und der Tatsache, dass das Wort "Essen" in früheren Gesprächen (vgl. vor-
stehend E.3.3, 5.2 und 6.2) vermehrt als Codewort für "Kokain ver- bzw. kaufen"
verwendet wurde, muss es sowohl beim Gespräch von G._ mit "K._" als
auch mit dem Beschuldigten um Kokain gegangen sein. Hierfür sprechen auch
die beiden Telefonate zwischen G._ und dem Beschuldigten vom 15. Febru-
ar 2015 (Urk. 2/8 act. 66 und 68), kurz nachdem G._ von "K._" die
Nachricht erhalten hat: "Ich bin bereit, ich fahre los" (Urk. 2/8 act. 65). Um 15.45
Uhr ruft sie den Beschuldigten an und sagt, nachdem dieser auf Nachfrage bestä-
tigt, dass er nichts genommen habe, sie sei gut und habe gekauft. Sie werde es
- 24 -
ihm bringen und es ihm "für morgen, übermorgen, wenn er es braten werde", be-
reit machen. Sie werde nachher zu ihm kommen. Diese Gespräche ergeben nur
einen Sinn, wenn das "nichts" und das "es" mit Kokain gleichgesetzt wird. Auf ei-
ne entsprechende Interpretation weist auch die bereits erstellte Tatsache hin,
dass das Wort "braten" in einem früheren Gespräch als Codewort für "Kokain ab-
setzen bzw. weiterverkaufen" verwendet wurde (Ziff. 2.4.2.). Entschlüsselt man
das Gespräch gemäss dem bereits Erwogenen, so wurden darin in Wahrheit fol-
gende Informationen ausgetauscht: Der Beschuldigte bestätigt, dass er weiterhin
Kokain brauche und G._, dass sie es inzwischen zur Verfügung habe. Etwa
um 16.20 Uhr teilt sie ihm am Telefon mit, dass sie in zwei Minuten dort ankom-
me. Gemäss den GPS-Auswertungen ihres Fahrzeugs befand sich dieses zwi-
schen 16.25 Uhr und 16.40 Uhr an der M._-Strasse, d.h. beim Beschuldig-
ten. G._ übergibt dem Beschuldigten somit das bestellte Kokain. Da in die-
sen Gesprächen keine Zahlen genannt werden, bleibt die bestellte Kokainmenge
unbekannt.
2.5.4. Im Ergebnis erweist sich der Sachverhalt von Anklageziffer 2.1 lit. e als
rechtsgenügend erstellt.
2.6. Anklagesachverhalt 2.1 lit. g
2.6.1. Gemäss Anklagesachverhalt 2.1 lit. g soll der Beschuldigte am 3. und am
5. März 2015 von G._ je eine unbekannte Menge, Kokain zwecks gewinn-
bringenden Weiterverkaufs zu einem Gesamtkaufpreis von Fr. 3'850.– gekauft
haben.
2.6.2. Relevant zur Erstellung dieses konkreten Vorwurfes sind die im Rahmen
der Telefonüberwachungen vom 2. bis zum 5. März 2015 abgehörten Gespräche
sowie die eingeholten Standortbestimmungen (Urk. 2/8 act. 79 - 95; Urk. 81
Ziff. II.B. 7.2). Der Beschuldigte machte auf Vorhalt dieser Beweismittel keine
Aussagen (Urk. 2/8 Nr. 100 - 119), bestreitet aber diesen Vorwurf (Urk. 2/9 S. 5 f;
Prot. I S. 10, Prot. II S. 18).
- 25 -
2.6.3. Bei der Analyse der abgehörten Telefongespräche wird gleich klar, dass
deren Inhalt und Ablauf denjenigen augenfällig ähneln, welche zur Erstellung der
Anklagesachverhalte 2.1. lit. b, d und e untersucht wurden (vgl. vorstehend
Ziff. 2.2., 2.4. und 2.5.). Insofern liegt nahe, dass die nachfolgend zu würdigenden
Gespräche ebenfalls konspirativ geführt wurden. Somit kann den darin verwende-
ten Wörtern die gleiche Bedeutung zugeordnet werden, welche bereits ermittelt
wurde.
Ausgehend von dieser Grundlage sind die Inhalte der vom 2. bis 5. März
2015 geführten Gespräche bzw. ausgetauschten Textnachrichten wie folgt zu in-
terpretieren: G._ und "K._" verabreden sich am 2. März 2015, um am
3. März 2015 Kokain zu liefern bzw. zu übernehmen (Urk. 2/8 act. 79 - 82: "Kaffee
trinken"; vgl. vorstehend Ziff. 2.2.2. und 2.4.2.). Danach fragt G._ den Be-
schuldigten, ob er Kokain brauche ("brauchst du mich"). Dies wird vom Beschul-
digten nicht nur bejaht; er bittet sie gar, gleich zu kommen, weil er am Abend Ko-
kainabnehmer erwartet ("Weil bis am Abend kommen diese"; a.a.O. act. 83). Um
19.48 Uhr teilt G._ ihm dann mit, dass sie ihm das gewünschte Kokain nicht
bringen könne ("Heute kann ich auf keinen Fall"), weil ihr "K._" nichts gelie-
fert habe ("Diese Freundin kann nicht zum Kaffeetrinken gehen, sie ist irgendwo
unterwegs"). Sie versichert ihm, dass sie alles gegeben habe, um das Kokain auf-
zutreiben, und dass sie es ihm am nächsten Tag, um 12.00 Uhr, liefern werde
("Bis morgen um zwölf kann ich sicher kommen"; "...wir werden uns morgen se-
hen, ich kann auf keinen Fall, ich habe alles gegeben, aber ich habe wirklich
nichts"; a.a.O. act. 84). Am 3. März 2015 meldet sich G._ wieder beim Be-
schuldigten und fragt ihn, ob er Kokain kaufen wolle und das Geld dafür habe
(a.a.O. act. 90: "Gibt es etwas zum Essen?"; vgl. vorstehend Ziff. 2.1.4., 2.5.3.).
Er bejaht dies ("Wir werden es machen"). Ungefähr eine halbe Stunde nach die-
sem Gespräch ist das Handy von G._ an einem Antennenstandort in unmit-
telbarer Nähe der M._-Strasse, also des Arbeitsortes des Beschuldigten,
eingeloggt (a.a.O. act. 90.1). Sie ist demnach zu ihm gefahren. Am 4. März 2015
kündigt sie ihm dann an, am 5. März 2015 wieder Kokain zur Verfügung zu ha-
ben. Gleichzeitig teilt sie ihm mit, dass sie Geld brauche, um selber wieder Kokain
erhältlich machen zu können (a.a.O. act. 91: "...ich habe es [...] mit der Freundin
- 26 -
abgemacht, ich werde morgen am Mittag zum Einkaufsladen gehen"; "... deswe-
gen brauche ich für das Mittagessen, zum Essen vorbereiten"; "Danach können
wir, wie du es willst... nur ein wenig"; "... dann sehen wir uns morgen über Mit-
tag..."). Wie angekündigt ruft sie ihn daraufhin am 5. März 2015 um 20.27 Uhr an
und teilt ihm mit, dass sie jetzt das Kokain liefern komme (a.a.O. act. 93:
G._: "Ich bin jetzt losgefahren."; Beschuldigter: "Die Leute sind mir böse ge-
worden, ... gebratenes Fleisch!"; G._: "...Ja ich komme... machen wir leben-
diges Fleisch"; vgl. in Bezug auf den Begriff Fleisch vorstehend Ziff. 2.1.4. und
2.4.2.). Eine halbe Stunde später trifft sie sich mit "K._" zur Kokainübernah-
me (a.a.O. act. 94 und 94.1). Dann fährt sie zum Beschuldigten zur Kokainüber-
gabe, der ihr gesamthaft Fr. 3'850.– bezahlt (a.a.O. act. 95: G._: "Wie viel ist
es heute gewesen, das was du mir gegeben hast?"; Beschuldigter: "Neun...
3850"; G._: "3850 Gel?" und "Also 3850 sind es gewesen, an 450"). Nament-
lich auch diese letzten Telefongespräche zeigen deutlich auf, dass es beim Tref-
fen von G._ mit dem Beschuldigten – entgegen den Ausführungen des Ver-
teidigers (Urk. 102 S. 13) – keineswegs bloss um das Trinken eines Kaffees ge-
gangen war.
2.6.4. Somit ist der unter Anklageziffer 2.1 lit. g eingeklagte Sachverhalt ebenfalls
erstellt.
2.7. Anklagesachverhalt 2.1 lit. h
2.7.1. Dem Beschuldigten wird im Anklagesachverhalt 2.1 lit. h vorgeworfen, am
11. März 2015 von G._ eine unbekannte Menge Kokain zwecks gewinnbrin-
genden Weiterverkaufs gekauft zu haben.
2.7.2. Zur Erstellung dieses konkreten Vorwurfes dienen die im Rahmen der Te-
lefonüberwachungen vom 9. bis 13. März 2015 abgehörten Gespräch sowie er-
mittelten Standortbestimmungen (Urk. 2/8 act. 96 - 111.2; vgl. Urk. 81 Ziff. II.B.
8.2). Der Beschuldigte kommentierte diese Erkenntnisse auf deren Vorhaltung
nicht (Urk. 2/8 Nr. 120 ff.), bestreitet aber den Vorwurf (Urk. 2/9 S. 5 f.; Prot. I
S. 10; Prot. II S. 18).
- 27 -
2.7.3. Auch in Bezug auf diese Telefongespräche lässt sich das Gleiche feststel-
len wie beim zuvor erstellten Vorgang (vgl. oben Ziff. 2.6.2.), so dass den darin
verwendeten Codewörtern die gleiche Bedeutung zuzuordnen ist, welche bereits
ermittelt werden konnte (vgl. vorstehend Ziff. 2.2.2., 2.4.2, 2.5.2., 2.6.2.).
Entschlüsselt werden in der vorliegend relevanten Kommunikation folgende
Informationen ausgetauscht: G._ erfährt am 9. März 2015 vom Beschuldig-
ten, dass dieser einmal mehr Kokain brauche (Urk. 2/8 act. 96: "Ja, ja, du kommst
zu mir"). In der Folge nimmt sie Kontakt mit "K._" auf, um dieses bei ihm zu
besorgen (a.a.O. act. 97: "Zum Kaffee gegen sieben?"). Dieser teilt mit, dass es
zurzeit unmöglich sei, es aber morgen in seiner "Pause" gehe. Am darauffolgen-
den Tag erkundigt sich G._ bei "K._", ob er "Pause" habe, d.h. ihr Koka-
in liefern könne. "K._" antwortet, dass er immer noch nichts habe (a.a.O. act.
98 - 100), worauf G._ den Beschuldigten darüber informiert, dass man "wie
das letzte Mal Probleme" habe "mit dem Mann", womit "K._" gemeint ist
(a.a.O. act. 104). Am 11. März 2015 schreibt "K._" G._, dass er das Ko-
kain nun liefern könne (a.a.O. act. 105: "Ich werde nachher zur Pause gehen, [...],
komm vorbei um Kaffee zu trinken"). G._ zeigt sich einverstanden und
schreibt ein paar Stunden später, dass sie in drei Minuten bei ihm sei (a.a.O. act.
106 - 109). Kurz darauf gibt sie dem Beschuldigten Bescheid, dass sie sich mit
dem Kokain auf den Weg zu ihm gemacht habe (a.a.O. act. 110: "Mittagessen").
Eine halbe Stunde später orientiert G._ "H._" darüber, dass sie dabei
sei, "die Drogensüchtigen" zu "beliefern" (a.a.O. act. 111). Sie trifft in der Folge
einige Minuten später beim Beschuldigten ein (a.a.O. act. 111.1 - 112), also dem-
jenigen, den sie mit Drogen beliefert.
2.7.4. Auch dieser Anklagesachverhalt ist somit unter Berücksichtigung der bis-
her erstellten Vorgänge nachgewiesen.
3. Vorwurf gemäss Anklageziffer 1
3.1. Im Anklagepunkt 1 wird dem Beschuldigten vorgeworfen, am 18. Dezember
2012 im Auftrag von C._ wissentlich und willentlich 100 Gramm Kokain an
D._ übergeben zu haben.
- 28 -
3.2. Als Beweismittel zur Erstellung dieses Vorwurfs stehen einzig die Aufzeich-
nungen der vom Beschuldigten zwischen dem 7. und 18. Dezember 2012 geführ-
ten Gespräche (Anhang zu HD Urk. 2/2) zur Verfügung sowie seine im Beisein
seines Verteidigers getätigten Aussagen vom 29. Oktober 2015 (Urk. 2/9), vor
Vorinstanz (Prot. I S. 13 ff. und S. 27) sowie vor Berufungsgericht (Prot. II S. 16
ff.).
Die den Vorgang betreffenden Aussagen des Beschuldigten vom 7. Juli 2014 und
von D._ vom 5. Juni 2014 und 26. Januar 2015 sowie die Gespräche zwi-
schen C._ und D._ haben mangels Verwertbarkeit zulasten des Be-
schuldigten ausser Betracht zu fallen (s.o. Ziff. II.2.).
3.3. Der Beschuldigte gab in Bezug auf den Anklagevorwurf zwar zu, dass er
D._ im Auftrag von C._ ein Couvert übergeben habe. Allerdings macht
er geltend, davon ausgegangen zu sein, dass sich darin bloss Geld befunden ha-
be (Urk. 2/9 S. 2; Prot. I S. 13 ff.; Prot. II S. 16 ff.).
3.4. Der Vorgang dieses Anklagepunkts ist zeitlich rund zwei Jahre vor der Auf-
nahme der späteren Drogengeschäfte angesiedelt. Auch sind es hier andere Be-
teiligte, die miteinander Telefongespräche geführt haben, als in den unter Ankla-
geziffer 2.1. aufgeführten Fällen. Zwar ist die Art der vom Beschuldigten bei die-
sen Telefongesprächen von Ende 2012 verwendeten Ausdrücke ähnlich wie die-
jenigen zwei Jahre später. Aufgrund der Tatsache, dass es sich um zwei zeitlich
wie personell unterschiedliche Sachverhaltskomplexe handelt, kann gleichwohl
nicht einfach von den hinsichtlich Anklageziffer 2.1. gewonnenen Erkenntnissen
auf die Anklageziffer 1 zugrundeliegende Situation zurückgeschlossen werden.
Der mit dieser Anklageziffer formulierte Vorwurf muss dem Beschuldigten eigen-
ständig anhand der zur Verfügung stehenden Beweismittel nachgewiesen wer-
den. Anhand der wenigen verwertbaren Beweismittel kann dieser Nachweis indes
nicht zweifelsfrei erbracht bzw. die Darstellung des Beschuldigten, wonach er von
Geld im Innern des Couverts ausgegangen sei, nicht widerlegt werden.
- 29 -
3.5. Nach dem Grundsatz in dubio pro reo ist der Beschuldigte deshalb hinsicht-
lich Anklageziffer 1 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmit-
telgesetz freizusprechen.
3.6. Bei diesem Ergebnis erweist sich der Beweisantrag des Verteidigers auf Bei-
zug der Strafakten in Sachen gegen C._ und D._ als obsolet.
4. Reinheitsgehalt des Kokains
Zu bestimmen bleibt schliesslich der Reinheitsgrad des gehandelten Kokains
(hinsichtlich Anklageziffer 2.1). Gesicherte Werte darüber sind keine vorhanden.
Die Vorinstanz ist in der Folge gestützt auf die Betäubungsmittelstatistik der
Gruppe Forensische Chemie SGRM des Jahres 2015 von einem Reinheitsgrad
des gehandelten Kokains von 25 % ausgegangen (Urk. 81, S . 55). Dem kann ge-
folgt werden.
Dieser Annahme steht – entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 102
S. 16) – nicht entgegen, dass das Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, mit Urteil
vom 20. Juli 2016 im Strafverfahren gegen C._ von einem Reinheitsgehalt
von lediglich 20 % ausging. Da dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft ange-
fochten wurde und somit nicht in Rechtskraft erwuchs, liegt keine Konstellation
sich widersprechender Urteile vor. Hinzu kommt, dass der im Strafverfahren ge-
gen C._ ermittelte Reinheitsgehalt des Kokains aus einem Sachverhalts-
komplex stammt, hinsichtlich dessen der Beschuldigte heute freigesprochen wur-
de. Der Kokainhandel, für den der Beschuldigte heute zu verurteilen ist, stammt
demgegenüber aus einem zeitlich wie sachlich eigenständigen Sachverhalt ohne
Berührungspunkte zum Strafverfahren gegen C._, weshalb auch von daher
nicht von einem Widerspruch zu den dort gemachten Befunden gesprochen wer-
den kann.
IV. Rechtliche Würdigung
Dem Beschuldigten konnte demnach der Kauf von mindestens 95 Gramm Kokain
(Anklageziffer 2.1. lit. c, d und f) sowie der Besitz zum Weiterverkauf von 10,3
- 30 -
Gramm Kokain und 11,8 Gramm Heroin (Anklageziffer 3) nachgewiesen werden.
Die Bruttomenge des gesamten inkriminierten Kokains beträgt damit 105,4
Gramm, was bei einem Reinheitsgehalt von 25 % einer Nettomenge von 26,3
Gramm entspricht. Diese Nettomenge übersteigt die vom Bundesgericht festge-
legte Untergrenze des mengenmässigen schweren Falls im Sinne der höchstrich-
terlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 2 BetmG. Dem Heroin von brutto 11,8
Gramm entspricht bei einem Reinheitsgehalt von 20 % eine Reinmenge von 2,4
Gramm.
Ergänzend zu den bereits rechtskräftigen Schuldsprüchen der Vorinstanz ist der
Beschuldigte demnach für die Delikte gemäss Anklageziffer 2.1. lit. b - h, 2.3. und
3. der mehrfachen Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und teils lit. d
in Verbindung mit Abs. 2 BetmG schuldig zu sprechen.
V. Strafzumessung
1. Die allgemeinen und konkret für Betäubungsmitteldelikte entwickelten Re-
geln und Grundsätze der Strafzumessung hat die Vorinstanz richtig wiedergege-
ben (Urk. 81 Ziff. IV.2 und 3). Dies braucht nicht wiederholt zu werden. Ferner
schloss die Vorinstanz die Ausfällung einer teilweisen Zusatzstrafe zur mit Straf-
befehl der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau vom 13. September 2013 ausge-
fällten Geldstrafe (als Zusatzstrafe) zu Recht aus, da der Beschuldigte im vorlie-
genden Strafverfahren – wie gleich aufzuzeigen ist – mit einer Freiheitsstrafe zu
bestrafen ist (Urk. 81 Ziff. IV. 1; vgl. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG). Bei Ungleichar-
tigkeit der Strafen kommt Art. 49 Abs. 2 nicht zur Anwendung (BGE 137 IV 58
E. 4.3.1; BGE 138 IV 120 E. 5.2). Dasselbe gilt auch für die mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. November 2016 ausgefällten Geldstrafe
(Urk. 98).
2. Entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 102 S. 14 f.) kommt vorlie-
gend für sämtliche Delikte jeweils lediglich eine Freiheitsstrafe in Frage und ist
deshalb insgesamt eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB auszufäl-
len. Gemäss Strafregisterauszug vom 15. Juni 2017 wurden gegen den Beschul-
- 31 -
digte in der Vergangenheit bereits sieben Geldstrafen verhängt (Urk. 98). Die er-
neute Straffälligkeit zeigt offensichtlich, dass diese stattliche Anzahl an pekuniä-
ren Sanktionen den Beschuldigten nicht zu beeindrucken vermochte. Unter die-
sen Umständen erscheint die Ausfällung einer weiteren Geldstrafe heute als
zwecklos und ist der Beschuldigte deshalb mit einer Gesamtfreiheitsstrafe zu
sanktionieren.
3. Als schwerstes Delikt gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist mit der Vorinstanz die
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu qualifizieren.
Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Abs. 2 BetmG sieht eine Freiheitsstrafe von einem
bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe vor, womit eine Geldstrafe von bis zu 360 Ta-
gessätzen verbunden werden kann (Art. 34 Abs. 1 StGB und Art. 40 StGB).
3.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass dieser Strafrahmen unter Hinweis auf
BGE 136 IV 55 E. 5.8 trotz Vorliegens von Tatmehrheit und mehrfacher Tatbege-
hung, also eines Strafschärfungsgrundes, nicht zu verlassen ist. Es sind keine
aussergewöhnlichen Umstände ersichtlich, welche die angedrohte Strafe im kon-
kreten Fall als zu mild erscheinen lassen. Die Delikts- und Tatmehrheit ist dem-
nach im Rahmen der konkreten Strafzumessung strafmindernd zu berücksichti-
gen.
3.2. Zur Beurteilung der objektiven Tatschwere ist zunächst zu berücksichtigen,
dass der Beschuldigte mit insgesamt über 100 Gramm Kokaingemisch bzw. 26,3
Gramm reinem Kokain gehandelt hat. Damit überschritt er die für eine Strafbarkeit
nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG bestimmte Grenze von 18 Gramm Kokain deut-
lich und verursachte eine entsprechend grosse Gesundheitsgefährdung. Hinzu
kommt der Besitz von 11,8 Gramm Heroingemisch bzw. 2,4 Gramm reinem Hero-
in. Der Beschuldigte nahm im Rahmen seines Drogenhandels mehrere Einzel-
handlungen vor, was verschuldenserhöhend zu gewichten ist. Der Beschuldigte
ist über mehrere Monate seinen illegalen Drogenhandelsaktivitäten nachgegan-
gen, was von einem beachtlichen kriminellen Engagement zeugt. Zur Tarnung
seiner Drogengeschäfte benutzte er teilweise auch seine Arbeitsstelle, indem er
sich das bestellte Kokain dorthin liefern liess, was als dreist erscheint. Aus glei-
chem Grund bediente er sich bei den Telefongesprächen mit seinen Lieferanten
- 32 -
oder Abnehmern immer einer codierten Sprache, was beispielhaft für seine krimi-
nelle Energie spricht. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz gehörte der Be-
schuldigte angesichts all dieser Aktivitäten zwar zur unteren Hierarchiestufe des
Drogenhandels. Er war aber nicht bloss ein Gassendealer, sondern vielmehr ein
mehr oder weniger autonom handelnder Zwischendealer (vgl. Urk. 1/3 S. 23). Es
bleibt zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte nicht aus eigenem Antrieb vom
Drogenhandel abliess. Diesem wurde erst durch seine Verhaftung vom 22. März
2015 ein Ende gesetzt.
Angesichts des längeren Deliktszeitraumes, der Vielzahl an einzelnen Dro-
gengeschäften und der Gesamtmenge von rund 26 Gramm reinem Kokain sowie
2,4 Gramm reinem Heroin ist die objektive Tatschwere im Rahmen der qualifizier-
ten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als nicht mehr leicht ein-
zustufen.
3.3. Bei der subjektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass der Beschuldigte sei-
nen Kokainhandel direktvorsätzlich und aus rein geldwerten Motiven betrieben
hat. Weder befand er sich in einer finanziellen Notlage, noch war er selber dro-
genabhängig. Damit vermag die subjektive Schwere der Tat das objektive Tatver-
schulden nicht zu relativieren. Insgesamt ist das Verschulden daher weiterhin als
nicht mehr leicht zu qualifizieren. Hierfür erweist sich eine hypothetische Einsatz-
strafe von 11 Monaten als angemessen.
3.4. Nachfolgend sind die Täterkomponenten zu gewichten.
3.4.1. Die Vorinstanz hat das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Be-
schuldigten zutreffend dargelegt und daraus zu Recht den Schluss gezogen, dass
diese nicht strafzumessungsrelevant seien (Urk. 81 Ziff. V.4.2.1 unter Hinweis auf
Urk. 9/3 und Prot. S. 7 ff.). Diese Erwägungen brauchen nicht wiederholt zu wer-
den, zumal sich seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gemäss den Aussa-
gen des Beschuldigten nichts Wesentliches geändert hat (vgl. Prot. II S. 9 ff.).
3.4.2. Der Beschuldigte gestand in der Untersuchung die Vorwürfe der Anklagezif-
fern 2.1 lit. f und 2.3 teilweise und diejenige der Anklageziffer 3 vollumfänglich ein.
- 33 -
Diese (Teil-)Geständnisse erfolgten allerdings aufgrund einer erdrückenden Be-
weislage. Auch ist beim Beschuldigten keine aufrichtige Reue und Einsicht er-
kennbar. Von einem kooperativen Verhalten kann ebenso wenig die Rede sein.
Unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung rechtfertigt sich daher
lediglich eine marginale Strafreduktion (vgl. Urteil BGer vom 21. November 2011
[6B_558/2011], E. 2.3, m.w.H.).
3.4.3. Gemäss dem Strafregisterauszug vom 15. Juni 2017 weist der Beschuldig-
te sieben Einträge auf (Urk. 98). Als Vorstrafen können deren sechs bezeichnet
werden. Eine Verurteilung erfolgte nach dem 22. Mai 2015. Auch wenn die Vor-
strafen keine einschlägigen Delikte betreffen, ist die Tatsache, dass der Beschul-
digte während der letzten sechs Jahre wiederholt gegen verschiedene Strafbe-
stimmungen verstossen hat, spürbar straferhöhend zu berücksichtigen.
3.5. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungskriterien erweist sich somit eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten als angemessen.
4. In Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist die-
se Einsatzstrafe im Folgenden unter Einbezug der Schwere der übrigen Delikte
angemessen zu erhöhen.
4.1. Aufgrund des direkten sachlichen, örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs
zwischen der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte und der einfa-
chen Körperverletzung erscheint im Folgenden auch für diese Delikte eine einheit-
liche Strafzumessung als sachgerecht (vgl. Urteil BGer vom 16. März 2015
[6B_1011/2014], E. 4.4).
4.1.1. In Bezug auf die objektive Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass die Ver-
letzung des Privatklägers im Vergleich zu ähnlichen Fällen nicht sehr schwer war.
Dies ist aber vordergründig nicht dem Beschuldigten zu verdanken. Ein Schlag
mit dem Hinterkopf in das Gesicht einer anderen Person kann durchaus auch
schwerwiegendere Verletzungen nach sich ziehen. Besonders dreist und kühn er-
scheint zudem, dass der Beschuldigte den Schlag mit seinem Hinterkopf ausführ-
te, nachdem er bereits am Boden fixiert war. Schliesslich wirkt sich die Delikts-
- 34 -
mehrheit verschuldenserhöhend aus. Insgesamt ist das objektive Tatverschulden
als noch leicht zu qualifizieren.
4.1.2. Da der Beschuldigte die Behinderung einer Amtshandlung direktvorsätzlich
und die einfache Körperverletzung eventualvorsätzlich beging, relativiert das sub-
jektive Tatverschulden das objektive nur marginal.
4.1.3. Isoliert betrachtet wäre für diese Delikte eine Einsatzstrafe in der Grössen-
ordnung von ca. vier Monaten festzusetzen.
4.1.4. Als straferhöhende Täterkomponenten zu berücksichtigen sind die diversen
Vorstrafen des Beschuldigten (Urk. 98 Ziff. 1 - 6). Eine dieser Vorstrafen ist u.a.
wegen eines Vergehens gegen die Rechtspflege ergangen, mithin wegen eines
Art. 285 Ziff. 1 StGB wesensähnlichen Delikts. Das diesbezüglich fehlende Ge-
ständnis wirkt sich neutral auf die Strafzumessung aus.
4.1.5. Unter Berücksichtigung der Täterkomponenten wäre daher – isoliert be-
trachtet – eine Freiheitsstrafe von rund fünf Monate angemessen. Asperiert zur
Sanktion für das schwerste Delikt ist diese um zwei Monate zu erhöhen.
4.2. Aufgrund des Zusammenhangs zwischen der Entwendung zum Gebrauch
und dem Fahren ohne Berechtigung erscheint schliesslich auch hier eine einheit-
liche Strafzumessung als sachgerecht (vgl. Urteil BGer vom 16. März 2015
[6B_1011/2014], E. 4.4).
4.2.1. Die objektive Tatschwere ist mit der Vorinstanz als leicht zu qualifizieren.
So legte der Beschuldigte lediglich eine vergleichsweise kurze Strecke ohne Be-
rechtigung zurück. Verschuldenserhöhend zu gewichten ist die Deliktsmehrheit.
Die Taten beging der Beschuldigte zwar mit direktem Vorsatz, allerdings spontan.
4.2.2. Für diese Delikte wäre damit isoliert betrachtet eine Strafe von rund vier
Monaten angemessen.
4.2.3. Als mindernde Täterkomponenten fällt in Bezug auf das Fahren ohne Be-
rechtigung das Geständnis des Beschuldigten ins Gewicht. Erheblich straferhö-
hend zu gewichten sind die einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten (Urk. 98),
- 35 -
deutet dieser Umstand doch auf eine eigentliche Unbelehrbarkeit und Renitenz
diesbezüglich hin.
4.2.4. Unter Berücksichtigung der Täterkomponenten wäre für diese Delikte daher
– isoliert betrachtet – eine Freiheitsstrafe von rund fünf Monaten angemessen.
Asperiert zur Sanktion des schwersten Deliktes rechtfertigt sich eine Erhöhung der entsprechenden Strafe um zwei Monate.
5. Zusammenfassend ist der Beschuldigte demnach mit einer Freiheitsstrafe
von 18 Monaten zu bestrafen.
VI. Vollzug
1. Vorliegend ist eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten auszufällen, weshalb sich
die Frage des teilbedingten Vollzugs stellt (Art. 43 Abs. 1 StGB).
2. In subjektiver Hinsicht setzt der teilbedingte Vollzug eine begründete Aus-
sicht auf Bewährung voraus, wobei für eine entsprechende Annahme besonders
günstige Umstände vorliegen müssen, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf
Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von min-
destens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessät-
zen verurteilt wurde (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 und Urteil BGer vom 26. Oktober
2015 [6B_258/2015], E. 2.2.2, je m.w.H.). Wenn und soweit die Legalprognose
nicht schlecht ausfällt, muss der Vollzug jedenfalls eines Teils der Strafe auf Be-
währung ausgesetzt werden. Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch
ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen.
Der Beschuldigte wurde am 13. September 2013 mit einer Geldstrafe von
180 Tagessätzen verurteilt, so dass eine gute Prognose nur gestellt werden kann,
wenn besonders günstige Umstände vorliegen.
Der Beschuldigte hatte zum Zeitpunkt der letzten Tatbegehung sechs Vor-
strafen. Er ist weitgehend uneinsichtig, zeigt wenig Reue und war während des
Verfahrens nicht kooperativ. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte nach dem erst-
instanzlichen Urteil erneut wegen Fahrens ohne Berechtigung bestraft wurde
- 36 -
(Urk. 98). Dies spricht deutlich gegen einen teilweisen Strafaufschub. Dem Be-
schuldigten kann deshalb – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 81
Ziff. V.3.) – keine qualifizierte Gutprognose im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB ge-
stellt werden. Angezeigt wäre deshalb die Anordnung des unbedingten Vollzugs.
Aufgrund des heute zu beachtenden Verbots der reformatio in peius bleibt
dem Berufungsgericht allerdings nichts anderes übrig, als die vorinstanzliche Ent-
scheidung, dem Beschuldigten den teilbedingten Vollzug zu gewähren, zu bestä-
tigen.
3. Die Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils
richtet sich nach dem Ausmass des Verschuldens. Das Verhältnis der Strafteile ist
so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Tä-
ters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck
kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat,
desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte
Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene
Mass nicht unterschreiten. Dem Sachgericht steht bei der Festsetzung des aufzu-
schiebenden und des zu vollziehenden Strafteils gemäss Art. 43 StGB ein erheb-
licher Ermessensspielraum zu (BGE 134 IV 1 E. 5.6; BGE 136 IV 55 E. 5.6; Urteil
BGer vom 24. März 2015 [6B_1095/2014] E. 3.1; je m.H.).
Der Beschuldigte beging mehrere, zum Teil schwere Delikte. In Bezug auf
das schwerste Delikt ist sein Verschulden als nicht mehr leicht zu qualifizieren. Er
zeigte weder Reue noch Einsicht. Sodann bestätigt die erneute Verurteilung des
Beschuldigten mit Strafbefehl vom 4. November 2016 wegen Fahrens ohne Be-
rechtigung seine diesbezügliche Unbelehrbarkeit. Dem Beschuldigten kann, wie
bereits ausgeführt, im Grunde genommen keine gute Legalprognose gestellt wer-
den.
Somit rechtfertigt es sich, den unbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe auf
das höchstmögliche Mass, also die Hälfte der ausgefällten Strafe (vgl. Art. 43
Abs. 2 StGB) und somit auf 9 Monate anzusetzen. Für die übrigen 9 Monate ist
der bedingte Vollzug zu gewähren, wobei die Probezeit aufgrund der schlechten
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Legalprognose auf 4 Jahre anzusetzen ist. Die erstandenen 367 Tage Haft sind
an die Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
Der Beschuldigte befindet sich seit dem 9. Mai 2017 im vorzeitigen Strafvoll-
zug, welcher aber gemäss Auskunft des Amts für Justizvollzug vom 9. Oktober
2017 (vgl. Urk. 105) nicht das vorliegende, sondern ein anderes Strafverfahren
betrifft. Er ist deshalb nicht anzurechnen.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kostenfestsetzung
Dispositivziffer 10) zu bestätigen. Da die Verwertbarkeit der Telefonprotokolle (mit
Ausnahme von deren zwei, was vernachlässigbar ist) zu bejahen war, ist entge-
gen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 102 S. 16) keine Kostenreduktion
vorzunehmen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih-
res Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 428 Abs. 1
StPO gilt auch diejenige Partei als unterliegend, auf deren Rechtsmittel nicht ein-
getreten wird. Unterliegt die Staatsanwaltschaft, so trägt praxisgemäss der verfah-
rensführende Kanton die Kosten.
Mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 12. Januar 2017 wurde auf die An-
schlussberufung der Staatsanwaltschaft nicht eingetreten. Mit ihrer Anschlussbe-
rufung unterliegt sie daher. Der Beschuldigte war mit seinen Hauptanträgen zum
Schuld-, Straf- und Vollzugspunkt nur teilweise unterliegend. Dementsprechend
sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amt-
lichen Verteidigung, dem Beschuldigten lediglich zur Hälfte aufzuerlegen und im
Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Gleiches hat für die Kosten der Unter-
suchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens zu gelten. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung des gesamten Verfahrens sind auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im
Umfang der Kostenauflage.
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Das Honorar des amtlichen Verteidigers ist gestützt auf dessen eingereichte
Honorarnote (Urk. 104) und unter Einbezug des Aufwands im Zusammenhang mit
der Berufungsverhandlung mit (gerundet) Fr. 7'850.– festzulegen.
3. Eine Überhaft des Beschuldigten liegt nicht vor, weshalb sich die Frage ei-
ner Entschädigung nicht stellt.