# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f1bafb8c-2bd6-4154-80fd-d2fdfe4437ba
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. L'Association Scolaire Intercommunale de Cossonay-Penthalaz (ASICoPe) regroupe treize communes: Cossonay, Daillens, Dizy, Gollion, Grancy, La Chaux, Lussery-Villars, Mex, Penthalaz, Penthaz, Senarclens, Vufflens-la-Ville et Vuillerens. Elle a pour tâches essentielles la gestion des locaux scolaires et du mobilier scolaire, ainsi que l'organisation des transports.
B. a) Par avis publié le 20 janvier 2017 sur la plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, l'ASICoPe a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur l'attribution d'un contrat-cadre de transport scolaire débutant à la rentrée d'août 2017 et s'achevant en juillet 2019. Il était précisé que ce contrat-cadre pourrait être prolongé de "3 x 1 an". La description détaillée des tâches mentionnait que le marché concernait le transport scolaire des 352 élèves primaires et 390 élèves secondaires des communes concernées et portait sur l'organisation des trajets, le transport scolaire (quotidien, récurrent et exceptionnel) et la gestion d'une hotline pour répondre aux parents (appel d'offres, ch. 2.6).
b) Les critères d'adjudication étaient au nombre de quatre: l'offre financière pour 35%, le concept d'intervention pour 30%, l'organisation/capacité pour 25% et les références pour 10% (appel d'offres, ch. 2.10; dossier d'appel d'offres, ch. 4.7). Le barème des notes prévoyait que chaque critère serait noté de 0 à 5 (0: pas d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3: suffisant, 4: bon et avantageux, 5: très intéressant, selon le barème du Guide romand pour les marchés publics édité par la Conférence romande des marchés publics, annexe T1; dossier d'appel d'offres ch. 4.9). Pour la notation du prix, le dossier d'appel d'offres reprenait la méthode de notation au carré T2 du Guide romand (avec référence aux annexes T5 et T6), retenant ainsi la formule suivante (dossier d'appel d'offres, ch. 4.10): "montant de l'offre la moins disante à la puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la puissance 2".
c) S'agissant du contrôle de l'offre, le dossier d'appel d'offres prévoyait à son ch. 4.16:
"Une erreur de calcul manifeste du prix unitaire ou global, ainsi qu'un prix unitaire ou global manifestement trop bas doit être vérifiée au préalable auprès du soumissionnaire concerné, notamment par le fait que ses prix n'ont aucun rapport avec ceux pratiqués habituellement ou avec ceux offerts par les autres soumissionnaires. Le soumissionnaire devra apporter tout justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l'adjudicateur estime que les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et de manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de bonnes conditions d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son entreprise, l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire pour juste motif."
d) L'appel d'offres spécifiait encore que la sous-traitance n'était pas admise, sous peine d'exclusion de l'offre (appel d'offres, ch. 3.6).
C. Dans le délai imparti, deux entreprises ont soumissionné: A._ (ci-après: A._) pour un montant de 1'325'052 fr. (TTC) et B._ pour un montant de 1'070'785 fr. 17 (TTC).
A._ assure actuellement le transport des élèves pour les communes membres de l'ASICoPe.
B._ fait partie du Groupe C._, lui-même rattaché au Groupe D._. Elle assure actuellement le transport des élèves pour d'autres communes du canton de Vaud.
D. Par décision du 28 mars 2017, l'ASICoPe a adjugé le marché à B._, arrivée en tête de l'analyse multicritères établie par le comité d'évaluation des offres avec un total de 472.50 points contre 399.28 pour A._.
E. Par acte du 10 avril 2017, A._ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant principalement à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Elle a fait valoir en bref que l'offre de B._ aurait dû être exclue, car elle serait anormalement basse et qu'elle ne respecterait pas l'interdiction de la sous-traitance. Elle a requis par ailleurs la production par B._ de toute une série de pièces, notamment comptables, qui démontreraient selon elle que le prix offert par l'adjudicataire ne prend pas en compte tous les coûts réels liés au marché adjugé, certains d'entre eux étant assumés par d'autres sociétés du groupe.
L'effet suspensif a été accordé à titre provisoire lors de l'enregistrement du recours.
Dans sa réponse du 8 mai 2017, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision. Dans ses déterminations du 10 mai 2017, l'adjudicataire en a fait de même.
La juge instructrice a tenu le 11 mai 2017 une audience d'instruction en présence des parties. La recourante a requis à cette occasion la production par l'autorité intimée de nouvelles pièces, à savoir les décisions d'adjudication des marchés des années précédentes. L'autorité intimée et l'adjudicataire ont requis pour leur part qu'une décision sur effet suspensif soit rendue avant la fin du mois du mai 2017. S'agissant du caractère prétendument anormalement bas de son offre, l'adjudicataire a affirmé que la totalité des coûts générés par l'activité de transport scolaire a été incluse dans le prix offert et qu'il n'y a eu aucun transfert de coûts à d'autres entités du groupe, contrairement à ce que soutenait la recourante. Elle a précisé en particulier que, si les véhicules étaient mis à disposition par une autre société du groupe, en l'occurrence E._, cette mise à disposition lui était facturée et que le montant payé était pris en compte dans l'offre. En ce qui concerne les pièces requises relatives à la structure des coûts des offres, la recourante et l'adjudicataire ont convenu qu'elles produiraient l'une et l'autre un schéma d'imputation des charges.
Le 12 mai 2017, la recourante et l'adjudicataire ont produit des tableaux détaillant les postes pris en considération pour le calcul du prix de l'offre.
La recourante a déposé une écriture complémentaire le 29 mai 2017. L'adjudicataire et l'autorité intimée se sont déterminées sur cette écritures les 30 mai et 1er juin 2017.
La recourante s'est encore exprimée le 2 juin 2017.
La cour a statué sans autre mesure d'instruction.

## Considerations

Considérant en droit
1. Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) subordonne notamment la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid. 1.1.2 p. 289 s.; TF 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre de la procédure cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les exigences minimales de l'art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid. 6; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2).
En l'espèce, la recourante a été classée au 2ème rang sur les deux offres évaluées. Elle a obtenu un total de points de 399.28 contre 472.50 pour l'adjudicataire, soit une différence de 73.22 points. Elle ne conteste pas les notations faites. Elle soutient en revanche que l'offre de l'adjudicataire SA aurait dû être exclue, car elle serait anormalement basse et qu'elle ne respecterait pas l'interdiction de la sous-traitance. Si elle est suivie sur cette argumentation, elle obtiendrait le marché, ce à quoi elle conclut. Il convient par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il convient donc d'entrer en matière.
2. En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2017.0001 consid. 2; MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269).
3. La recourante a requis la production de toute une série de pièces: les décisions d'adjudication des marchés des années précédentes d'une part; des pièces comptables destinées à vérifier la structure des coûts de l'adjudicataire d'autre part.
a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 134 I 140 consid. 5.2 p. 147 s.; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).
b) En l'espèce, la cour s'estime suffisamment renseignée sur la base des pièces du dossier pour statuer en toute connaissance de cause, ainsi que cela ressort aussi des motifs exposés ci-après auxquels il est renvoyé. Il n'est dès lors pas donné suite aux réquisitions de la recourante.
4. La recourante affirme que l'offre de l'adjudicataire est anormalement basse et qu'elle aurait dû être exclue pour ce motif. Elle considère que l'autorité intimée aurait à tout le moins dû interpeller l'adjudicataire, pour s'assurer que tous les coûts liés au marché avaient été pris en compte et que certains d'entre eux n'avaient pas été assumés par d'autres sociétés du groupe.
a) D'après l'art. 32, 2e tiret, let. b du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, RSV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix anormalement bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP-VD. Cette dernière disposition précise que si pour un marché donné, des offres paraissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent porter notamment sur le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail.
Selon la jurisprudence, l'art. 36 RLMP-VD pose une exigence de nature procédurale. Face à une offre qui apparaît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure d'emblée; il doit au contraire offrir au soumissionnaire l'occasion de justifier ses prix. Ce n'est que dans la mesure où cette justification n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché (ATF 130 I 241 consid. 7.3; arrêts MPU.2014.0004 du 27 août 2014 consid. 7a; MPU.2013.0003 du 29 mai 2013 consid. 3a; MPU.2010.0023 du 19 mai 2011 consid. 6b). L'art. 36 RLMP-VD permet ainsi au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte. Cette règle se rattache également au droit d'être entendu, en ce sens qu'elle donne l'occasion au candidat dont l'offre paraît anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix donné; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables, dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation proposée (arrêts précités MPU.2014.0004, MPU.2013.0003 et MPU.2010.0023). Elle exclut ainsi un régime dans lequel l'élimination de certaines offres serait automatique. Il est revanche admissible de fixer un seuil à partir duquel le pouvoir adjudicateur a l'obligation de demander des explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, ainsi que les références citées). La jurisprudence a considéré que même en l'absence d'un tel seuil, l'autorité est tenue de procéder à des vérifications lorsque l'écart est supérieur à 30% de la moyenne des offres (arrêts MPU.2014.0004 du 27 août 2014 consid. 7; MPU.2010.0023 du 19 mai 2011 consid. 6, GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid. 4a et les références citées) Le prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement bas (arrêts précités MPU.2014.0004, MPU.2013.0003 et MPU.2010.0023).
Sur le plan matériel, la règle prescrite à l'art. 32, 2ème tiret, let. b RLMP-VD doit être comprise en ce sens que chaque soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de participation et de satisfaire aux modalités du marché, en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art. Sous l'empire de l’art. 33 let. l RLMP-VD dans sa teneur du 8 octobre 1997, la règle parlait d'une exécution normale des travaux; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point, Robert Wolf, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in Droit de la construction, Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 s., not. 13 et les références citées). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui impliquerait pour lui de travailler à perte (arrêt MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 5a et les références citées). Il en va de même lorsque la somme de toutes les positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p. 392 n° 1959).
En définitive, l'examen de la sous-enchère doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a été respectée. Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées par l’art. 32 RLMP-VD ont été violées (v. arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 5a; MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 5a; MPU 2013.0003 du 29 mai 2013 consid. 3a et les références citées).
b) En l'espèce, le dossier d'appel d'offres ne fixe pas de seuil à partir duquel l'adjudicateur a l'obligation de procéder à des vérifications. Il prévoit en revanche un contrôle en présence d'un prix unitaire ou global "manifestement trop bas", sans préciser ce qu'il faut entendre par là (dossier d'appel d'offres, ch. 4.16). Il faut s'en tenir dans ces conditions au seuil de 30% fixé par la jurisprudence.
Or, en l'occurrence, ce seuil n'est pas atteint. L'écart est en effet de 12% si l'on se fonde sur la moyenne des deux offres déposées ou de 23.75% si l'on procède à une comparaison directe des deux offres. Le constat est identique avec le prix au kilomètre. Contrairement à ce que voudrait la recourante, il n'y a pas lieu, pour déterminer le prix "normal", de tenir compte des montants offerts lors des marchés des années précédentes, dans la mesure où les prestations et les conditions ne sont – comme l'a expliqué l'autorité intimée – pas identiques et par conséquent pas comparables. On ne saurait dès lors reprocher au pouvoir adjudicateur de n'avoir pas interpellé l'adjudicateur pour lui demander des précisions quant à la justification du prix offert.
Quoi qu'il en soit, aucun élément du dossier ne permet de considérer que l'adjudicataire, dont l'expérience en matière de transport de personnes est incontestable, serait dans l'impossibilité d'exécuter ses prestations selon les règles de l'art. En particulier, les allégations de la recourante, selon lesquelles le prix offert par l'adjudicataire ne s'expliquerait que par un transfert de certains coûts à d'autres entités du groupe, n'apparaissent pas fondées. Les pièces produites par l'adjudicataire, notamment les tableaux détaillant le calcul du prix de son offre (pièces 101, 105, 106 et 108), démontrent en effet que les différents postes liés au marché (personnel, véhicules et frais généraux) ont été pris en compte et comptabilisés. Comme l'a expliqué l'adjudicataire, si les véhicules sont fournis par une autre société du groupe, cette mise à disposition lui sera facturée et ce coût a été inclus dans l'offre. Quant aux personnes prévues pour l'exécution du marché (cf. annexes Q4 et R6), elles sont toutes employées de l'entreprise, à l'exception de M. Perren, qui occupe une position stratégique au sein du groupe. Selon les indications données en audience, la prestation de ce dernier sera toutefois facturée à l'entreprise et comptabilisée sous le poste "management".
Au regard de ces éléments, l'offre de l'adjudicataire ne constitue pas un cas de sous-enchère prohibée par la loi. Comme l'a relevé l'autorité intimée dans ses écritures, le prix plus avantageux proposé peut s'expliquer par un nombre d'employés pour l'exécution du marché inférieur à celui de la recourante (cf. annexes Q4 des entreprises) et par la taille de l'entreprise qui permet assurément une meilleure rationalisation des coûts, ce que la recourante reconnaît du reste.
Ce grief doit être écarté.
5. La recourante soutient en outre que l'offre de l'adjudicataire ne respecterait pas l'interdiction de la sous-traitance, compte tenu des interactions entre les différentes sociétés du groupe, et que pour ce motif également, elle aurait dû être écartée.
Ici encore, aucun élément du dossier ne permet de considérer que l'adjudicataire ne serait pas la seule exécutrice de la prestation mise en soumission. Le fait qu'elle n'est pas propriétaire des véhicules et que ceux-ci seront fournis, contre rémunération, par E._ n'y change rien. Il faut distinguer en effet le sous-traitant du fournisseur. Alors que le sous-traitant s'oblige vis-à-vis de son cocontractant à exécuter un travail que celui-ci doit à son propre cocontractant, le fournisseur lui livre la matière ou les "instruments de travail" nécessaires à l'exécution de la prestation (cf. Peter Gauch, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, Zurich 1999, p. 44 s.). Or, en l'occurrence, E._ n'est à l'évidence qu'un simple fournisseur au sens indiqué ci-dessus, puisqu'elle loue à l'adjudicataire les véhicules qui lui serviront à exécuter les prestations de transport qui font l'objet du marché litigieux. Par ailleurs, le fait qu'une partie du personnel serait mise à disposition par une autre société du groupe, comme le soupçonne la recourante, n'est pas déterminant non plus. Il ne s'agirait alors que d'une simple location de services ponctuelle et non d'un cas de sous-traitance (dans ce sens, cf. arrêt MPU.2010.0023 du 19 mai 2011 consid. 4 et les références citées; ég. Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd., Genève, Bâle et Zurich 2016, p. 488).
Ce grief s'avère également mal fondé.
6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, ce qui rend sans objet la requête de levée de l'effet suspensif formulée par l'autorité intimée et l'adjudicataire. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD), fixés à 10'000 fr. compte tenu de la valeur du marché (art. 3 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1). Elle devra par ailleurs des dépens à l'autorité intimée et à l'adjudicataire, qui ont procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).