# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 43392af2-67e7-51d4-8ecb-985ac45d78bc
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_004
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Rental and Lease

## Facts

EN FAIT
A.
Par jugement
JTBL/995/2019
du 22 octobre 2019, reçu par les parties le 29 octobre 2019, le Tribunal des baux et loyers a déclaré efficace le congé notifié à B_, A_ et C_ par [la caisse de prévoyance] D_ par avis officiel du 12 juin 2018 pour le 31 juillet 2018, concernant l'arcade située au rez-de chaussée de l'immeuble sis [no.] _, boulevard 1_ à Genève (ch. 1 du dispositif), a condamné B_, A_ et C_ à évacuer immédiatement de leurs personnes, de leurs biens, ainsi que de tous tiers dont ils sont responsables, l'arcade susmentionnée (ch. 2), a autorisé D_ à requérir l'évacuation par la force publique de B_, A_ et C_ deux mois après l'entrée en force du jugement attaqué (ch. 3), a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4) et a dit que la procédure était gratuite (ch. 5).
En substance, les premiers juges ont retenu que l'affectation des locaux était incompatible avec l'accord passé entre les parties le 22 février 2017 et que, partant, les conditions permettant une résiliation anticipée du bail étaient réunies.
B. a.
Par acte déposé le 28 novembre 2019 à la Cour de justice, B_, A_ et C_ forment appel de ce jugement, dont ils sollicitent l'annulation. Ils concluent, cela fait, principalement, à ce que la Cour constate que le congé du 12 juin 2018 devait être tenu pour inefficace, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal des baux et loyers pour qu'il complète l'instruction de la cause et plus subsidiairement à ce que D_ soit déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
Ils font valoir que les premiers juges auraient erré dans l'interprétation faite de l'accord du 22 février 2017 (art. 18 CO), et que, partant, ils n'auraient pas manqué à leurs obligations contractuelles, à tout le moins pas suffisamment pour justifier une résiliation extraordinaire.
Ils reprochent en outre à D_ d'avoir adopté un comportement relevant de l'abus de droit (art. 2 CC) et qui violerait l'art. 82 CO, car celle-ci aurait pris le parti de F_, locataire de l'arcade commerciale voisine, dont le seul objectif était d'obtenir le départ de voisins concurrents.
Enfin, en ne procédant à aucune audition de témoins et en écartant sans motif les preuves apportées par eux, les premiers juges auraient arbitrairement admis la résiliation anticipée du contrat de bail, en violation des art. 9 Cst., 153 et 247 CPC.
b.
Dans sa réponse du 20 janvier 2020, D_ conclut à la confirmation du jugement entrepris.
D_ soutient que l'accord du 22 février 2017 prévoyait sans équivoque que seuls les paquets de cigarettes figurant sur les photographies annexées à l'accord étaient autorisés à la vente et conformément à l'interprétation donnée à l'accord par le Tribunal des baux et loyers dans le jugement querellé.
D_ conteste en outre avoir adopté un comportement relevant de l'abus de droit dans la mesure où elle ne s'était immiscée entre B_, A_ et C_ et le locataire de l'arcade voisine qu'au sujet des litiges portant sur la vente de tabac et plus généralement l'affectation de l'arcade.
Enfin, selon D_, les premiers juges auraient correctement apprécié les preuves offertes par les parties.
c.
Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives.
d.
Les parties ont été avisées le 19 mars 2020 par le greffe de la Cour de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a.
D_ (ci-après : la bailleresse) est propriétaire de l'immeuble sis [no.] _, boulevard 1_ à Genève.
E_ (ci-après : la régie) en assure la gérance.
b.
G_, H_ et I_ étaient locataires d'une arcade au rez-de-chaussée de l'immeuble sis [no.] _, boulevard 1_ à GENEVE.
Par acte du 2 octobre 2013, les précités ont transféré le bail à B_ et A_ alors que le fonds de commerce avait été préalablement vendu par H_ à C_ au prix de 10'000 fr.
En date du 22 novembre 2013, la régie a refusé la demande de transfert de bail car toute activité liée à l'alimentation était exclue dans l'arcade.
c.
Ultérieurement, A_, B_ et C_ et la bailleresse ont signé un contrat de bail portant sur la location de l'arcade d'une surface d'environ 18 m
2
située au rez-de chaussée de l'immeuble sis [no.] _, boulevard 1_ à Genève.
Le bail a été conclu pour une durée d'une année, soit du 1
er
décembre 2014 au 30 novembre 2015, renouvelable ensuite tacitement d'année en année sauf résiliation respectant un préavis de congé de six mois.
La destination des locaux était l'exploitation d'une boutique de vente de cosmétiques bio, d'alimentation générale, de vente de boissons sans alcool et de bonbons bio et végétariens.
Le loyer annuel a été fixé à 11'400 fr., hors charges.
d.
J_ louait quant à elle l'arcade voisine depuis 1999, F_ et K_ étant devenus colocataires à ses côtés en 2017. L'arcade est destinée à l'exploitation d'un tabac-journaux.
e.
Le 22 octobre 2015, J_ a informé la régie que les locataires voisins avaient commencé à vendre du tabac. Elle priait la régie d'intervenir car cela constituait une concurrence déloyale.
f.
La vente de tabac étant incompatible avec la destination convenue des locaux, la régie a mis en demeure les locataires en date du 3 novembre 2015 de cesser la vente de ce produit et de respecter strictement la destination convenue des locaux.
g.
En date du 13 novembre 2015, les locataires ont confirmé qu'ils vendaient du tabac. Cette activité représentait une partie non négligeable de leur chiffre d'affaires. Ils ne pensaient cependant pas contrevenir au contrat de bail dans la mesure où ce dernier n'interdisait pas explicitement la vente de tabac.
h.
Le 24 décembre 2015, la régie a répondu que même si la vente de tabac n'était pas formellement interdite, elle n'entrait pas dans le cadre de la vente de cosmétiques ou de produits alimentaires. En outre, compte tenu de la plainte de la locataire de l'arcade voisine, elle était contrainte de mettre une nouvelle fois en demeure les locataires de cesser la vente de tabac, sous menace de résiliation du bail.
i.
Estimant que les locataires n'avaient pas donné suite à cette mise en demeure, par avis officiel du 19 janvier 2016, la régie a résilié le bail pour le 29 février 2016.
j.
Après avoir contesté le congé, les locataires sont entrés en négociation avec la bailleresse afin d'établir une liste de cigarettes qu'ils seraient autorisés à vendre dans l'arcade. Lors des discussions, la bailleresse a insisté pour que le mot « marque » soit remplacé par le mot « assortiment » dans la phrase qui suit : « les sociétaires, à l'issue d'une visite effectuée en leurs locaux en présence de Mme J_, ont accepté de ne pas vendre d'autres cigarettes et tabacs que l'assortiment précis figurant sur les clichés photographiques annexés à cette lettre ».
k.
Ainsi, les parties ont conclu un accord le 22 février 2017 à teneur duquel les locataires s'engageaient à ouvrir l'arcade à des horaires définis et à ne pas vendre d'autres cigarettes et tabacs que l'assortiment précis figurant sur les photos annexées à la convention. En contrepartie, la bailleresse s'engageait à retirer le congé du 19 janvier 2016.
l.
Le 27 avril 2017, F_, successeur de J_, a fait parvenir à la régie des tirages photographiques sur lesquels figuraient les cigarettes vendues par les locataires en insistant sur le fait qu'ils lui faisaient de plus en plus de concurrence déloyale.
m.
Le 19 juin 2017, la régie a informé les locataires de la plainte précitée estimant que les photos transmises à la régie et annexées au courrier démontraient que les locataires ne respectaient pas l'engagement pris quant à la vente de tabac, la régie a mis à nouveau en demeure les locataires de respecter leur engagement, sous menace de résiliation du bail.
n.
Le 17 juillet 2017, le conseil des locataires a indiqué à la régie que si davantage de paquets étaient stockés sur l'étalage, l'assortiment restait identique et aucune autre marque que celles admises dans l'accord n'était vendue.
o.
Le 5 septembre 2017, la régie a précisé à nouveau que lors des négociations le mot « marque » avait été remplacé par le mot « assortiment » précisément afin de limiter la vente aux seuls paquets présents sur les photos annexées à l'accord et éviter un élargissement de la vente du tabac à l'ensemble d'une marque ou d'une autre. Dans ces conditions, il apparaissait que l'accord n'était pas respecté.
p.
Le 29 mars 2018, l'accord ne semblant toujours pas être respecté, la régie a mis en demeure les locataires de retirer de la vente les paquets ne figurant pas sur les photographies annexées à l'accord, d'ici le 30 avril 2018, sous menace de résiliation du bail.
Le 30 avril 2018, le conseil des locataires a répondu que l'accord était respecté et qu'une résiliation serait ainsi infondée.
q.
Par avis officiel du 12 juin 2018, la régie a résilié le bail pour le 31 juillet 2018.
r.
Par requête déposée le 9 juillet 2018 par-devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers, déclarée non conciliée lors de l'audience de conciliation du 29 août 2018 et portée devant le Tribunal des baux et loyers le 28 septembre 2018, les locataires ont conclu à ce que le Tribunal déclare inefficace le congé.
s.
Par mémoire réponse et demande reconventionnelle du 10 décembre 2018, la bailleresse a conclu, sur demande principale, à ce que le Tribunal déboute les locataires de leurs conclusions, et sur demande reconventionnelle, à ce qu'il les condamne à évacuer immédiatement l'arcade et ordonne à la force publique de procéder à leur expulsion dès la date du jugement d'évacuation.
t.
Lors de l'audience de débats principaux du 8 mars 2019, le conseil des locataires a sollicité l'audition de F_ et J_ afin que ces dernières soient entendues en qualité de témoin sur les circonstances ayant précédé et suivi la conclusion de l'accord du 22 février 2017.
Lors de cette audience, C_ et A_ ainsi que L_, représentant de la bailleresse, ont été entendus.
A_ a indiqué que lorsqu'ils achetaient les paquets de cigarettes, ils ne vérifiaient pas s'ils les vendaient déjà lors de la conclusion de l'accord. Il procédait à leur achat en fonction des actions et veillait simplement à ne pas acheter de nouvelles marques et à ne pas vendre un volume qui dépasserait les deux étagères photographiées en annexe de l'accord.
L_ a exposé qu'il avait pris part aux négociations et que, pour lui, la vente était limitée à l'assortiment exact tel qu'existant au moment de la conclusion de l'accord. Le volume était effectivement limité aux deux étagères.
u.
Le 30 avril 2019, les locataires ont produit les factures d'achat de cigarettes pour les périodes courant du 1
er
au 18 mai 2018 et du 1
er
au 12 juin 2018 correspondant aux jours ayant précédé le contrôle de la bailleresse et à ceux ayant précédé la résiliation du bail. Ils ont également produit un document listant les marques et types de cigarettes apparaissant sur les photos versées à la procédure. En comparant la liste aux factures, il apparaissait qu'à une seule reprise, les locataires avaient acheté du tabac à rouler de marque différente.
Le même jour, la bailleresse a également produit une liste des cigarettes autorisées par l'accord et une liste des cigarettes offertes à la vente selon les photos prises en avril 2017, le 20 mars 2018 et le 18 mai 2018. Selon l'accord, les locataires pouvaient vendre 48 paquets différents. Sur les photos produites, l'on pouvait constater qu'il y avait 26, respectivement 18 et 17 produits vendus qui n'avaient pas été autorisés.
v.
Par ordonnance du 31 mai 2019, le Tribunal des baux et loyers a refusé d'entendre les témoins sollicités par les parties par appréciation anticipée des preuves et clôturé la phase d'administration des preuves.
w.
Par mémoire de plaidoiries finales des 28 juin et 3 juillet 2019, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
En date du 12 juillet 2019, les locataires ont répliqué, ensuite de quoi la cause a été gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêt du Tribunal fédéral
4A_388/2016
du 15 mars 2017 consid. 1).
Dans une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste nécessairement si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné ou l'a effectivement été. Lorsque le bail bénéficie de la protection contre les congés des art. 271 ss CO, il convient, sauf exceptions, de prendre en considération la période de protection de trois ans dès la fin de la procédure judiciaire qui est prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (ATF
137 III 389
consid. 1.1;
136 III 196
consid. 1.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_388/2016
du 15 mars 2017 consid. 1).
1.2
En l'espèce, le loyer annuel de l'arcade, charges non comprises, s'élève à 11'400 fr.
En prenant en compte la période de trois ans précitée, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (11'400 fr. x 3 = 34'200 fr.), de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.3
L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.4
L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L'instance d'appel dispose ainsi d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit; en particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF
138 III 374
consid. 4.3.1).
2.
Le congé notifié par l'intimée, se fonde sur l'art. 257f al. 3 CO, dont il convient ainsi d'examiner si les conditions sont réalisées, à défaut de quoi le congé serait inefficace.
2.1
Un congé est inefficace et dénué d'effet lorsqu'il ne satisfait pas aux exigences légales ou contractuelles auxquelles est subordonné son exercice. Ainsi, le congé donné pour de justes motifs qui ne sont pas réalisés, ou le congé donné en raison d'une violation des devoirs de diligence qui se révèlera inexistante est inefficace (ATF
135 III 441
consid. 3.1;
121 III 156
consid. 1c).
2.2
L'art. 257f al. 3 CO prévoit que si le maintien du bail est devenu insupportable pour le bailleur ou le voisinage et que le locataire persiste à enfreindre ses devoirs en dépit d'une protestation écrite, le bailleur peut, s'il s'agit d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux, résilier ce contrat en observant un délai de congé de trente jours pour la fin d'un mois.
2.2.1
La résiliation prévue à l'art. 257f CO suppose ainsi la réalisation de plusieurs conditions cumulatives : une violation du devoir de diligence en rapport avec l'usage de la chose louée (ATF
132 III 109
consid. 5) incombant au locataire, un avertissement écrit du bailleur, la persistance du locataire à ne pas respecter son devoir en relation avec le manquement évoqué par le bailleur dans sa protestation, le caractère insupportable du maintien du contrat pour le bailleur et le respect d'un préavis de trente jours pour la fin d'un mois (arrêt du Tribunal fédéral
4A_87/2012
du 10 avril 2012 consid. 4.1, in SJ 2012 I p. 443).
2.2.2
L'art. 257f CO régit non seulement les violations du devoir de diligence et le manque d'égards dus aux voisins, mais également les cas où le locataire use de la chose en violation des stipulations du contrat (ATF
132 II 109
consid. 2;
123 III 124
consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral
4A_644/2011
du 10 février 2012 consid. 3.2).
Il est loisible au bailleur d'insérer, dans le bail de locaux commerciaux et avec l'acceptation du locataire, des clauses destinées à délimiter les activités qui seront admises dans ces locaux. Ces clauses peuvent notamment avoir pour but de définir l'ambiance ou le caractère de l'immeuble, ou de prévenir des conflits de voisinage. Le bailleur doit pouvoir imposer de telles clauses même si la violation du contrat, sur ce point, n'entraînait pas une situation insupportable (ATF
132 III 109
consid. 5;
123 III 124
consid. 2a; arrêts du Tribunal fédéral
4A_644/2011
du 10 février 2012 consid. 3.2;
4A_429/2010
du 6 octobre 2010 consid. 2.3;
4A_38/2010
du 1
er
avril 2004 consid. 3).
L'usage non conforme à des modalités d'utilisation, prévues contractuellement, qui constituent des points essentiels du bail, constitue une violation grave permettant une résiliation anticipée de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral
4A_644/2011
du 10 février 2012 consid. 3.2; WESSNER, Le devoir de diligence du locataire dans les baux d'habitations et de locaux commerciaux, in 14e Séminaire sur le droit du bail, 2006, p. 8 n. 22; Lachat, op. cit., 2012, n. 10 ad art. 257f CO).
Les principes généraux de l'interprétation des contrats sont déterminants pour apprécier l'existence et la portée de stipulations explicites ou tacites concernant l'utilisation de la chose. Parmi d'autres éléments, on prend en considération le mode d'utilisation habituel de choses du même genre, à l'époque de la conclusion du contrat, et on garde à l'esprit que des locaux commerciaux peuvent
a priori
se prêter à des activités ou exploitations très diverses (ATF
132 II 109
consid. 2 et les références citées).
2.2.3
Pour être valable, le congé anticipé doit notamment être précédé d'un avertissement écrit du bailleur, lequel doit accorder au locataire un délai suffisant pour lui permettre de remédier au problème (LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 677). Le congé ne doit pas survenir longtemps après cet avertissement (arrêt du Tribunal fédéral
4C_270/2001
du 26 novembre 2001 consid. 3a).
Le comportement que le locataire persiste à adopter doit être en rapport avec les griefs contenus dans la protestation; cette exigence ne saurait être appliquée trop vigoureusement (WESSNER, Le devoir de diligence du locataire dans les baux d'habitation et de locaux commerciaux, in 14ème séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel, 2006, p. 20).
2.2.4
L'application de l'art. 257f al. 3 CO suppose que la violation persistante par le locataire de son devoir de diligence rende insupportable le maintien du contrat (ATF
134 III 300
consid. 3.1) et soit ainsi d'une certaine gravité (Lachat, Commentaire romand, 2012, n. 10 ad art. 257f CO; HIGI, Zürcher Kommentar, 1994, n. 58 ad art. 257f CO; SVIT, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire, 2012, n. 34 ad art. 257f CO). Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), si la résiliation anticipée répond à un motif suffisamment grave (ATF
132 III 109
consid. 2 et les références citées).
2.2.5
C'est au moment où la résiliation est donnée qu'il faut se replacer pour juger de sa validité, des circonstances postérieures n'étant pas de nature à vicier a posteriori une résiliation valablement donnée (arrêts du Tribunal fédéral
4C_270/2001
du 26 novembre 2001 consid. 2;
4A_263/2011
du 20 septembre 2011 consid. 3.4).
2.3
Chaque partie doit, si la loi ne prescrit pas le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). Un fait n'est établi que si le juge en est convaincu (ATF
131 III 222
;
118 II 235
, JdT
1994 I 331
;
104 II 216
). Le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art. 157 CPC). Ce faisant, le tribunal décide d'après sa conviction subjective personnelle si les faits se sont produits ou non, c'est-à-dire s'ils sont prouvés ou non (HOHL, Procédure civile, Tome I, 2001, n. 1105). Le juge forge sa conviction sur la base de sa seule appréciation de toutes les preuves qui auront été réunies au cours de la phase probatoire (JEANDIN, L'administration des preuves, in Le Code de procédure civile, aspects choisis, 2011, p. 93).
2.4
Les appelants contestent que les enquêtes entreprises par le Tribunal aient permis d'établir les griefs sur la base desquels le bail a été résilié, soit la violation de l'accord du 22 février 2017.
Ils considèrent que l'appréciation des preuves par le Tribunal, soit, en l'espèce, celle de la valeur probante des pièces produites par l'intimée et plus particulièrement des clichés photographiques, a été opérée de manière incorrecte.
Dans le cas d'espèce, l'intimée a résilié le contrat de bail de manière anticipée suite à la réception des tirages photographiques adressés par F_ sur lesquels figuraient les cigarettes vendues par les appelants.
Or, sur la seule base de ces clichés, il était impossible aussi bien pour l'intimée que pour les premiers juges de conclure à la violation de l'accord du 27 févier 2017 et donc à la violation de leur devoir de diligence par les appelants, compte tenu de la qualité insuffisante des photos qui ne permettent pas de retenir que des cigarettes autres que celles faisant partie de l'assortiment autorisé étaient vendues par les appelants.
Par ailleurs, lors de la résiliation, il n'était pas clairement établi quels paquets de cigarettes étaient prohibés de vente. En effet, l'intimée s'est contentée de justifier le congé anticipé en joignant à son avis de résiliation des clichés photographiques de piètre qualité et dépourvus de clarté, ne permettant pas de prouver la violation de l'accord du 27 février 2017 reprochée aux appelants.
Le grief d'une mauvaise appréciation des preuves par le Tribunal sera ainsi retenu.
La violation du devoir de diligence des appelants n'a ainsi pas été dûment prouvée.
Le congé est donc inefficace et le jugement querellé devra être annulé.
3.
A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers (ATF
139 III 182
consid. 2.6).
* * * * *