# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f2cb2e1f-b031-4758-a183-357219f06322
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 26. September 2016 (AH140083-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagten zu verbieten, sämtliche den Kläger  Daten sowie Dokumente (insbesondere E-), die Personendaten des Klägers enthalten, an Dritte oder Drittstaaten, insbesondere den Behörden der  Staaten von Amerika, zu übermitteln,
unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter zur  der Organe der Beklagten gemäss Art. 292 StGB wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Haft oder Busse).
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zu Lasten der Beklagten für das vorliegende wie auch das Verfahren vor Einzelgericht Audienz (Geschäfts-Nr. ET130041-L)."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 26. September 2016: (Urk. 95 S. 22 f.)
1. Es wird der Beklagten unter der Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB verboten, sämtliche den Kläger betreffende Daten sowie Dokumente (insbesondere E-Mail-Korrespondenz), die Personendaten des Klägers enthalten, an Behörden der Vereinigten Staaten von Amerika zu übermitteln.
Art. 292 StGB lautet wie folgt: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses  an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
2. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.
3. Der Prozess ist kostenlos.
4. Der im Verfahren vor Arbeitsgericht geleistete Prozesskostenvorschuss von CHF 4'000.– wird dem Kläger von der Gerichtskasse zurück erstattet.
5. Der im Verfahren vor Einzelgericht Audienz (ET130041-L) geleistete  von CHF 2'500.– wird dem Kläger von der  zurück erstattet.
Die im Verfahren ET130041-L festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 2'500.– wird auf die Gerichtskasse genommen.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte  von CHF 23'328.– (CHF 21'600.– plus CHF 1'728.– Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
7. [Schriftliche Mitteilung.]
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8. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage.]
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin und Beklagten (Urk. 94 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 26. September 2016 (AH140083-L), Dispositiv Ziff. 1 und Ziff. 6, aufzuheben.
2. a) Es sei das Verfahren mit Bezug auf die streitgegenständliche Übermittlung von Personendaten des Klägers auf acht internen Geschäftsunterlagen der Beklagten (Urk. 47/2/1-8) an das  of Justice (DoJ) als gegenstandslos geworden .
b) Eventualiter sei mit Bezug auf die streitgegenständliche  von Personendaten des Klägers auf acht internen  der Beklagten (Urk. 47/2/1-8) an das  of Justice (DoJ) von der (Teil-)Anerkennung der Klage  zu nehmen.
3. Im Übrigen sei auf die Klage nicht einzutreten bzw. sei die Klage abzuweisen.
Unter Verteilung der Parteikosten für das erstinstanzliche Verfahren nach Ermessen des Gerichts, und unter Entschädigungsfolgen für  Rechtsmittelverfahren zulasten des Klägers."
des Berufungsbeklagten und Klägers (Urk. 102 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und entsprechend das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 26. September 2016 (AH140083-L/U) zu bestätigen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin für das erst- und  Verfahren."
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1.1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger) war vom 14. Juni 2004
bis 31. Januar 2013 als Relationship Manager im Rang eines Vice President in
Zürich angestellt, zuerst bei der C1._ Bank, ab 2006 bei der C2._ AG
und ab 2012 bei der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte). Die Be-
klagte übernahm die C2._ AG im Juni 2012 durch Fusion. Im Rahmen dieser
Fusion wurde der Kläger per 24. Juli 2012 freigestellt (Urk. 1 S. 7 f., Urk. 3/4-6).
1.2. Der vorliegende Prozess hat seinen Ursprung im Steuerstreit zwischen den
USA und verschiedenen Schweizer Banken, zu denen auch die Beklagte gehört.
Um den Steuerstreit beizulegen, unterzeichneten das Eidgenössische Finanzde-
partement einerseits und das Department of Justice der Vereinigten Staaten von
Amerika (fortan: DoJ) andererseits am 29. August 2013 ein "Joint Statement". Da-
rin sollte der Rahmen für die Zusammenarbeit der vom Steuerstreit betroffenen
schweizerischen Banken mit den US-Behörden festgelegt werden (Urk. 16/25).
Bei den Akten liegt weiter das sogenannte US-"Program for non-prosecution ag-
reements or non-target letters for Swiss Banks" vom 29. August 2013 (fortan: US-
Programm), welches Vorgaben enthält, unter welchen Bedingungen die zur Zeit
der Veröffentlichung des US-Programms nicht in US-Steuer- und/oder Strafver-
fahren verwickelte Schweizer Banken ihre Situation im Rahmen einer Vereinba-
rung direkt und ohne Anklageerhebung mit dem DoJ regeln können (Urk. 16/26).
1.3. Das DoJ eröffnete bereits im Juli 2011 eine Untersuchung gegen die Be-
klagte wegen ihres Geschäfts zur Betreuung ausländischer Kunden (sog. Cross-
bordergeschäft; Urk. 14 S. 6, vgl. auch Urk. 16/4). Da das US-Programm nur für
diejenigen Banken den Rahmen zum Abschluss von Vergleichen vorgibt, die im
Zeitpunkt der Veröffentlichung des US-Programms noch nicht in eine Untersu-
chung in den USA verwickelt waren (Urk. 16/26), ist es auf die Beklagte nicht di-
rekt anwendbar. Trotzdem ist das US-Programm für die Beklagte insofern mass-
gebend, als diese mit dem DoJ am 19. Mai 2014 zur Beendigung der strafrechtli-
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chen Auseinandersetzung und Verhinderung einer Anklageerhebung in den USA
ein "Plea Agreement" schloss, welches auf das US-Programm verweist (Urk. 14
S. 21 f.; Urk. 16/29). Insbesondere verpflichtete sich die Beklagte im sogenannten
Plea Agreement, sämtliche in den Abschnitten II.D.1 und II.D.2 des US-
Programms geforderten Angaben und Nachweise zu erbringen (Urk. 16/29 S. 5).
Damit hat die Beklagte sämtliche Daten von Konten mit US-amerikanischem Be-
zug für den Zeitraum ab 1. August 2008 offenzulegen, wozu auch die Namen und
Funktion aller Bankangestellten gehören, die solche Konten betreut haben (Zif-
fer II/D/2/b/v US-Programm, Urk. 16/26 S. 3 f.).
1.4. Mit Verfügung vom 16. Juli 2013 erteilte das Eidgenössische Finanzdepar-
tement der Beklagten die Bewilligung zur Vornahme von Handlungen für einen
fremden Staat durch Datenlieferungen im Sinne von Art. 271 StGB. Die Bewilli-
gung wurde am 27. Juni 2014 erneuert (Urk. 14 S. 18; Urk. 16/23-24). Die Beklag-
te entschloss sich dazu, im Rahmen des abgeschlossenen Plea Agreements dem
DoJ unter anderem auch Daten zu liefern, welche den Kläger betreffen. Sie hatte
aufgrund der vorgenannten bundesrätlichen Bewilligung sowie der Aufforderung
der FINMA (Urk. 16/11) bereits Daten an das DoJ übermittelt. In den insgesamt
16 übermittelten Dokumenten tauchte der Name des Klägers als Empfänger von
bankinternen Massenmails auf (Urk. 14 S. 24). Am 18. November 2013 informier-
te die Beklagte den Kläger telefonisch über eine weitere geplante Lieferung inter-
ner Geschäftsunterlagen, die auch seinen Namen enthalten würden (Urk. 14
S. 25). Der Kläger wurde über sein Widerspruchsrecht informiert, wovon er unmit-
telbar telefonisch und mit Schreiben vom 19. November 2013 ausserdem schrift-
lich Gebrauch machte (Urk. 4/10). Eine interne Interessenabwägung der Beklag-
ten (Urk. 14 S. 27 f.) ergab in der Folge, dass das Interesse an der Übermittlung
der Dokumente überwiege, was sie dem Kläger mit Schreiben vom 4. Februar
2014 mitteilte (Urk. 4/12).
2. Am 28. Mai 2014 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung
(fortan: Vorinstanz), die Klage ein (Urk. 1). Bereits am 23. Januar 2014 hatte er
beim Einzelgericht Audienz ein Verbot der Übermittlung seiner Daten an Dritte im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme erwirkt (Urk. 4/1). Bezüglich des erstin-
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stanzlichen Prozessverlaufs kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 95 S. 4 ff.). Mit Datum vom 26. September 2016 fällte die Vorinstanz
das eingangs zitierte Urteil (Urk. 95). Dagegen erhob die Beklagte mit Eingabe
vom 27. Oktober 2016 rechtzeitig Berufung (Urk. 93/2, Urk. 94). Mit Verfügung
vom 16. November 2016 wurde dem Kläger Frist zur Erstattung der Berufungsant-
wort angesetzt (Urk. 101). Die Berufungsantwort datiert vom 19. Dezember 2016
(Urk. 102) und wurde der Beklagten am 3. Januar 2017 zur Kenntnisnahme zuge-
stellt (Urk. 103). Am 13. Januar 2017 reichte die Beklagte im Rahmen des Replik-
rechts eine freiwillige Stellungnahme zur Berufungsantwort ins Recht (Urk. 104).
Diese wurde wiederum dem Kläger mit Verfügung vom 19. Januar 2017 zur
Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde den Parteien unter Hinweis auf
BGE 142 III 413 eröffnet, dass das Berufungsverfahren spruchreif und somit in die
Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 105). Der Kläger verzichtete
auf eine weitere Stellungnahme im Rahmen des Replikrechts (Urk. 106)
II.
1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft im Umfang
der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Von der Beklagten angefochten wurden Dis-
positiv-Ziffer 1 und Dispositiv-Ziffer 6 des vorinstanzlichen Entscheids. Die Dispo-
sitiv-Ziffern 2-5 des vorinstanzlichen Urteils sind damit in Rechtskraft erwachsen
(Art. 315 Abs. 1 ZPO), was vorzumerken ist.
2. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III 413
E. 2.2.1). Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen,
weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft
sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsan-
träge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass die Beklagte
– unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer und sauberer Verweisungen
auf die Ausführungen vor der Vorinstanz aufzeigt, wo sie die massgebenden Be-
hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhebt und die Akten-
stücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmittel-
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instanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durch-
forsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen
Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die
bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Dar-
stellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht,
was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, Erw. 2.2. nicht publiziert in: BGE 142 III 271;
BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2; BGer 4A_382/2015 vom
4. Januar 2016, E. 11.3.1). Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz
eingereichten Rechtsschriften oder die blosse Wiederholung von bereits vor Vor-
instanz Vorgetragenem sind namentlich dann unzulässig bzw. nicht genügend,
wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen der Beklagten auseinanderge-
setzt hat. Wenn die Beklagte eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts rügt,
muss sie aufzeigen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Aus-
gang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbrin-
gen oder zu berücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, muss die Be-
klagte in der Berufungsbegründung explizit darauf hinweisen, dass die entspre-
chenden Umstände bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbüh-
ler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 34 ff.). Was für die Begründung der Be-
rufung gilt, gilt auch für die Begründung der Berufungsantwort (BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, Erw. 2.2. nicht publiziert in: BGE 142 III 271).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren
nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden,
d.h., wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Diese gesetzliche Novenbeschränkung gilt auch im Anwendungsbereich
der beschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625 E. 2.2; BGer
4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.2). Unechte Noven, die bei zumutbarer
Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, kön-
nen daher auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes nicht
mehr vorgebracht werden. Die (beschränkte) Untersuchungsmaxime gilt nach
herrschender Ansicht auch für Tatsachen, welche die – gemäss Art. 60 ZPO von
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Amtes wegen zu prüfenden – Prozessvoraussetzungen betreffen (BK ZPO I-
Zingg, Art. 60 N 4; ZK ZPO-Zürcher, Art. 60 N 4, m.w.H.). Dies führt dazu, dass
die Novenbeschränkung gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO auch für Beweismittel im
Zusammenhang mit den (bereits vor Vorinstanz umstrittenen) Prozessvorausset-
zungen gilt (OGer ZH NP150031 vom 02.08.2016, E. II./3).
III.
1. Im Hauptstandpunkt macht die Beklagte geltend, sie habe am 12. Juli 2016
die Notifikation des Klägers zurückgezogen und kundgetan, dass eine Übermitt-
lung von Personendaten im Rahmen der acht zur Diskussion stehenden internen
Geschäftsunterlagen (vgl. Urk. 16/48/1-8 bzw. Urk. 47/2) nicht mehr anstehe. Auf
diese Erklärung lasse sie sich behaften, weshalb der Grund für die Klage und
damit das Rechtsschutzinteresse des Klägers entfallen sei (Urk. 94 S. 5).
2.1. Nach durchgeführter vorinstanzlicher Hauptverhandlung vom 4. März 2015,
anlässlich welcher der Kläger die Replik erstattet hatte (Prot. I S. 10 f.; Urk. 39),
und nachdem die Beklagte mit schriftlicher Eingabe vom 13. April 2015 die Duplik
eingereicht hatte (Urk. 45), verzichteten die Parteien auf die Fortsetzung der
Hauptverhandlung zwecks Erstattung weiterer Parteivorträge. Nach weiteren
schriftlichen Noveneingaben und Stellungnahmen der Parteien teilte die Beklagte
der Vorinstanz am 31. März 2016 mit, Abklärungen hätten ergeben, dass die Da-
ten des Klägers nicht mehr ans DoJ geliefert werden müssten (Prot. I S. 21).
Nachdem die Parteien in der Folge erfolglos aussergerichtliche Vergleichsgesprä-
che geführt hatten (Prot. I S. 22 f.), beantragte die Beklagte mit Eingabe vom
12. Juli 2016, dass das Verfahren mit Bezug auf die streitgegenständliche Über-
mittlung von Personendaten des Klägers an das DoJ als gegenstandslos gewor-
den abzuschreiben sei. Im Übrigen sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuali-
ter sei sie abzuweisen (Urk. 78).
2.2. Die Vorinstanz erwog, dass die Klage bereits deshalb nicht gegenstandslos
geworden sein könne, weil der Kläger ein Verbot mit Androhung der Überweisung
an den Strafrichter gefordert habe. Eine solche Strafandrohung sei bei Unterlas-
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sungsklagen die einzig wirksame und somit notwendige Sicherstellungs- bzw.
Vollstreckungsmassnahme. Zu dieser Strafandrohung habe die Beklagte sich
nicht geäussert. Die Zusicherung, die acht in Frage stehenden Dokumente nicht
ans DoJ zu übermitteln, stelle somit nur eine Teilanerkennung der klägerischen
Vorbringen dar. Der eigentliche Streitgegenstand, nämlich das Begehren nach ei-
nem Verbot verbunden mit der Strafandrohung, sei nicht weggefallen. Würde das
Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, würde das bedeuten, dass die Be-
klagte ungestraft die fraglichen Dokumente mit dem Namen des Klägers trotzdem
in die USA oder irgendwohin übermitteln könnte. Im Übrigen, so die Vorinstanz
weiter, bestehe das Rechtsschutzinteresse des Klägers auch über die fraglichen
acht Dokumente hinaus. Dass eine Lieferung ausserhalb der acht in Frage ste-
henden Dokumente nicht ausgeschlossen sei, sage die Beklagte in ihrer Eingabe
vom 12. Juli 2016 selber. So halte sie darin fest, dass sich nicht sagen lasse, ob
sie zur Erfüllung ihrer Informationspflichten in Zukunft je Personendaten des Klä-
gers bekannt geben müsse, und wenn ja welche und in welchem Zusammen-
hang. Die Gefahr, dass der Name des Klägers trotzdem noch geliefert werden
müsse, sei damit nicht von der Hand zu weisen. Der Kläger könne hingegen be-
anspruchen, dass im vorliegenden Verfahren abschliessend geklärt werde, ob
seine Personendaten an die amerikanischen Behörden geliefert werden dürften
(Urk. 95 S. 12).
3.1. Die Beklagte beanstandet, bei der Androhung der Überweisung an den
Strafrichter handle es sich um das indirekte Vollstreckungsmittel einer Unterlas-
sungsklage. Die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen bedinge, dass der
materiellrechtliche Anspruch ausgewiesen sei. Bevor das Gericht sich deshalb mit
Fragen von Vollstreckungsmassnahmen befassen könne, müsse es von Amtes
wegen prüfen, ob überhaupt ein Rechtsschutzinteresse bestehe. Dies habe mit
der Vollstreckung nichts zu tun, vielmehr bestehe gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an einer Unterlas-
sungsklage nur, wenn eine Verletzung unmittelbar drohe, d.h. das Verhalten der
Beklagten die künftige Verletzung ernsthaft befürchten lasse. Die Vorinstanz hätte
mithin prüfen müssen, ob eine Verletzung der geforderten Unterlassung unmittel-
bar drohe, was sie nicht getan habe. Indem die Vorinstanz festhalte, dass eine
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Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit bedeute, dass die
Beklagte ungestraft die acht Dokumente mit dem Namen des Klägers dennoch in
die USA oder irgendwohin übermitteln könnte, beschreibe sie lediglich die theore-
tische Möglichkeit einer Verletzung. Dies genüge für die Bejahung eines Rechts-
schutzinteresses gemäss Lehre und Rechtsprechung nicht (Urk. 94 S. 5 ff.). Zu-
sammenfassend habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht geprüft, ob eine Verletzung
des eingeklagten materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruchs unmittelbar dro-
he. Für diese ernsthaft drohende Verletzung, die der Kläger hätte nachweisen
müssen, gebe es keinerlei Anzeichen (Urk. 94 S. 8).
Die Beklagte bringt weiter vor, die Vorinstanz verkenne darüber hinaus, dass im
Einzelfall geprüft werden müsse, ob eine Datenbearbeitung zulässig sei. Eine da-
tenschutzrechtliche Interessenabwägung könne nur einzelfallweise vorgenommen
werden und nicht generell für hypothetische zukünftige Sachverhalte. Sofern
überhaupt je in Zukunft eine Datenlieferung notwendig werden sollte, wären die
dannzumal in Frage stehenden Daten zu würdigen, die dannzumaligen konkreten
Rahmenbedingungen, unter denen die Datenbearbeitung erfolgen soll, zu beach-
ten und das dannzumalige öffentliche Interesse zu gewichten. Andernfalls werde
der Beklagten die Möglichkeit genommen, gegebenenfalls spezifische Rechtferti-
gungsgründe geltend zu machen (Urk. 94 S.12). Ohnehin wäre dem Kläger eine
erneut geplante Datenbearbeitung zu notifizieren, und er könnte sich dagegen zur
Wehr setzen. Selbst wenn also künftig Daten des Klägers bearbeitet werden
müssten, bliebe eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall jederzeit
möglich. Die theoretische Möglichkeit einer künftigen Datenlieferung könne zur
Bejahung eines Rechtsschutzinteresses nicht genügen, denn dies würde bedeu-
ten, dass alle ehemaligen und gegenwärtigen Mitarbeiter der Beklagten ein
Rechtsschutzinteresse hätten (Urk. 94 S. 14 f.).
Nicht zuletzt bringt die Beklagte vor, die Vorinstanz verkenne ausserdem, dass es
sich beim Plea Agreement um eine Vereinbarung zwischen dem DoJ und der Be-
klagten handle. Es gehe also nicht um einen Vertrag zwischen der Beklagten und
irgendwelchen Behörden der Vereinigten Staaten von Amerika. Entsprechend sei
die Beklagte nur gegenüber dem DoJ Verpflichtungen eingegangen, nicht jedoch
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gegenüber irgendwelchen anderen amerikanischen Behörden (Urk. 94 S. 16 f.).
Entgegen der Annahme der Vorinstanz bestünden keine unmittelbar drohenden
Datenübermittlungen "an Behörden der Vereinigten Staaten von Amerika". Die
Vorinstanz verkenne damit, dass ein Rechtschutzinteresse des Klägers überhaupt
nur bezüglich Datenübermittlungen an das DoJ bestehen könne (Urk. 94 S. 19).
3.2. Der Kläger hält dem entgegen, dass die Beklagte ihm am 18. November
2013 telefonisch mitgeteilt habe, dass seine persönlichen Daten an die US-
Behörden übermittelt werden sollen. Mit ihrem Schreiben vom 4. Februar 2014
habe die Beklagte an der Übermittlung der Geschäftsunterlagen festgehalten und
auf die US-Behörden verwiesen. Als US-Behörde habe die Beklagte im erwähn-
ten Schreiben neben dem DoJ ausdrücklich auch die amerikanische Börsenauf-
sicht "Securities and Exchange Commission" genannt. Die Vorinstanz habe im
vorliegenden Einzelfall die Lieferung von Personendaten des Klägers an die US-
Behörden zu Recht als unrechtmässig beurteilt (Urk. 102 S. 3 f.). Die Beklagte
habe sich während dreier Jahre auf den Standpunkt gestellt, die Personendaten
an die US-Behörden liefern zu müssen. Mit Schreiben vom 12. Juli 2016 habe sie
eine Kehrtwende vollzogen und aufgrund angeblicher neuerer Entwicklungen den
Rückzug der Notifikation erklärt. Sie habe ihr Rechtsbegehren sodann auf Ge-
genstandslosigkeit geändert. Die Absicht der Beklagten sei offenkundig. Sie habe
sich unter dem Eindruck mehrerer jüngerer Gerichtsentscheide, die den Banken
die Datenlieferungen in vergleichbaren Fällen verboten hätten, aus dem vor-
instanzlichen Gerichtsverfahren möglichst kostengünstig und in Vermeidung eines
weiteren Prozessverlustes verabschieden wollen (Urk. 102 S. 4). Die Vorinstanz
habe zu Recht festgehalten, dass keine Gegenstandslosigkeit eingetreten sei,
weder betreffend die acht Dokumente noch darüber hinaus. Er verweise auf die
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 102 S. 5).
4.1. Der Beklagten ist vorab zuzustimmen, dass das Gericht auf Antrag der ob-
siegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen anordnet (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Es
hat sich somit vorgängig mit der Frage des Rechtschutzinteresses auseinander-
zusetzen bzw. mit der Frage, ob der Anspruch (noch) besteht, bevor es die An-
ordnung von Vollstreckungsmassnahmen prüft. So kann die Vollstreckungsmass-
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nahme entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 95 S. 10 f.) nicht Teil des zu
prüfenden Rechtsschutzinteresses sein. Fällt das Rechtsschutzinteresse nach-
träglich weg und ist ein Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben,
erwächst der Entscheid weder in materielle Rechtskraft, noch kann er vollstreckt
werden (Kriech, DIKE-Komm-ZPO, Art. 242 N 7). Zu prüfen wäre daher durch die
Vorinstanz gewesen, ob aufgrund der Erklärung der Beklagten, die acht fraglichen
internen Dokumente doch nicht ans DoJ zu liefern, das Rechtsschutzinteresse
des Klägers an der Unterlassungsklage dahingefallen ist.
4.2. Die Beklagte führte in der Klageantwort vor Vorinstanz aus, dass die Ver-
letzung ihrer Kooperationspflichten im Rahmen des Plea Agreements zum Dahin-
fallen des Agreements führen würde, so dass mit einer Anklage zu rechnen wäre.
Die Beklagte müsse daher die Daten liefern (Urk. 14 S. 22 f.). Auch im Zusam-
menhang mit dem Rückzug der Notifikation machte die Beklagte in ihrer Eingabe
vom 12. Juli 2016 geltend, dass sie gemäss Plea Agreement nach wie vor Koope-
rationspflichten habe. Ob sie zur Erfüllung ihrer Informationspflichten in der Zu-
kunft je Personendaten des Klägers bekanntgeben oder übermitteln müsse, und
wenn ja welche und in welchem Zusammenhang, lasse sich heute nicht sagen
(Urk. 78 S. 6; vgl. auch Urk. 45 Rz. 47 f.). Vor diesem Hintergrund kann mit Blick
auf den Grundsatz der Rechtssicherheit nach einem gut zweijährigen Prozess die
blosse Erklärung der Beklagten, die fraglichen Dokumente doch nicht ans DoJ zu
liefern, nicht genügen, um dem Kläger das Rechtschutzinteresse abzusprechen.
So handelt es sich beim von der Beklagten behaupteten Verzicht des DoJ auf die
Lieferung der Daten (Urk. 88 S. 4) letztlich um eine Modifikation des Plea Agree-
ments, die gemäss dem ins Recht gereichten Vertragsdokument in jedem Fall
schriftlich zu erfolgen hätte (Urk. 16/29 S. 12 f.). Die Beklagte unterlässt es darzu-
tun, aus welchem Anlass bzw. basierend auf welcher Grundlage sie von der Be-
kanntgabe der fraglichen internen Geschäftsunterlagen ans DoJ absehen kann,
ohne gegen das Plea Agreement zu verstossen. Sie bringt einzig vor, sie habe
sich darum bemüht, eine für alle Beteiligten befriedigende Lösung zu finden und
habe nun erreicht, dass die streitgegenständlichen acht Dokumente nicht an das
DoJ geliefert werden müssten bzw. dass das DoJ auf die Lieferung der acht
streitgegenständlichen internen Geschäftsunterlagen, die den Kläger betreffen
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würden, verzichtet habe (Urk. 78 S. 3 f.; Urk. 88 S. 4). Einen schriftlichen Nach-
trag zum Plea Agreement oder eine schriftliche Bestätigung des DoJ bringt die
Beklagte nicht bei.
4.3.1. Soweit die Beklagte sodann geltend macht, die Vorinstanz habe zu Unrecht
ein Rechtsschutzinteresse des Klägers mit Bezug auf weitere, künftige Datenliefe-
rungen an das DoJ oder andere US-Behörden bejaht, gilt Folgendes: Wie jedes
Rechtsbegehren muss auch ein Unterlassungsantrag grundsätzlich so präzise
formuliert sein, dass er im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Ur-
teil erhoben werden kann. Entsprechend kann eine Unterlassungsklage nur in
dem Umfang geschützt werden, in welchem sie auf das Verbot eines genügend
bestimmten Verhaltens gerichtet ist. Die Vollstreckung des verlangten Verbots
muss möglich sein, ohne dass der dafür zuständige Richter nochmals eine mate-
rielle Beurteilung des fraglichen Verhaltens vorzunehmen hat. Trotzdem ist zu be-
denken, dass ein Rechtsbegehren auch nach Treu und Glauben im Lichte der da-
zu gegebenen Begründung auszulegen ist. So ist die Unterlassungsklage ihrer
Natur nach auf Verhaltensweisen gerichtet, die in der Zukunft liegen. Der Kläger
muss das erwartete rechtswidrige Verhalten letztlich derart umschreiben, dass
kein Zweifel besteht, worin die befürchtete Persönlichkeitsverletzung liegt (BGer
5A_6587/2014 vom 6. Mai 2015, E. 3.3.). Das Vorliegen einer künftigen Verlet-
zungsgefahr kann stets nur eine Vermutung darstellen und eine Unterlassungs-
pflicht nur indirekt vollstreckt werden, weshalb an den Nachweis des Rechts-
schutzinteresses wiederum nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden sollen
(BGer 5A_228/2009 vom 8. Juli 2009 E. 4.1. m.H.a. BGE 97 II 97 E. 5b).
4.3.2. Der Kläger bestritt vor Vorinstanz nicht nur, dass die von der Beklagten
herauszugebenden Unterlagen für die Untersuchung relevant sind und die Be-
klagte ein überwiegendes Interesse an der Herausgabe der Unterlagen hat, son-
dern auch, dass die ihn betreffenden Unterlagen vom US-Auskunftsersuchen
überhaupt erfasst sind (Urk. 1 S. 16). Insoweit hatte der Kläger von Beginn an ein
persönliches Interesse an der Klärung der Frage, ob er in Zusammenhang mit
den von ihm betreuten amerikanischen Kunden je eine Herausgabe seiner Perso-
nendaten an das DoJ oder andere US-Behörden zu befürchten haben wird. So-
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weit sich die Beklagte explizit vorbehielt, Daten des Klägers gestützt auf das Plea
Agreement auch künftig herauszugeben, sollte dies notwendig sein, besteht eine
genügende Wahrscheinlichkeit, dass die Beklagte die zu unterlassende Handlung
in naher Zukunft jederzeit vornehmen könnte (Urk. 78 S. 6 f.; vgl. auch BGer
4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 1.3.). Dass sie den Kläger dazu erneut
notifizieren müsste, kann nicht von Relevanz sein, ist es dem Kläger nicht zumut-
bar, bei einer erneuten Notifikation den gleichen Prozess nochmals zu führen,
zumal sich eine Interessenabwägung gestützt auf das geltende Plea Agreement
vom 19. Mai 2014 (Urk. 16/29) dannzumal kaum anders präsentieren würde als
heute. Insoweit ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass der Kläger Anspruch darauf
hat, dass abschliessend geklärt wird, ob seine im Zusammenhang mit der Anstel-
lung bei der Beklagten stehenden Personendaten gestützt auf das Plea Agree-
ment an die amerikanischen Behörden geliefert werden dürfen (Urk. 95 S. 12).
Was den Einwand der Beklagten anbelangt, ein Rechtsschutzinteresse des Klä-
gers könne, falls überhaupt, nur bezüglich Datenübermittlungen an das DoJ be-
stehen, da nur dieses eigentliche Vertragspartei des Plea Agreements sei
(Urk. 94 S. 9), ist dem Kläger zuzustimmen, dass die Beklagte selber immer wie-
der von ihren Pflichten gegenüber den "US-Behörden" und nicht bloss gegenüber
dem DoJ gesprochen hat (Urk. 102 S. 3 f.; Urk. 45 Rz. 48; Urk. 4/12). Entgegen
der Meinung der Beklagten (Urk. 104 S. 7) handelt es sich bei dieser Behauptung
des Klägers auch nicht um ein unzulässiges Novum, hatte er doch die Behaup-
tung, wonach die Beklagte selber von Verpflichtungen gegenüber den US-
Behörden ausgegangen sei, bereits vor Vorinstanz aufgestellt (Urk. 83 S. 6;
Urk. 102 S. 3 f.; vgl. vorstehend E. II./3.). Dies war im Sinne von Art. 60 i.V.m.
Art. 229 Abs. 3 ZPO zulässig. Vor diesem Hintergrund kann das Rechtsbegehren
des Klägers nicht als zu weit gefasst erachtet werden.
5.1. Im Eventualstandpunkt macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz habe
die Erklärung der Beklagten, die acht streitgegenständlichen internen Geschäfts-
unterlagen nicht mehr ans DoJ zu übermitteln, als teilweise Anerkennung der Kla-
ge gewürdigt. Die Klageanerkennung beende den Prozess ipso iure; daher hätte
die Vorinstanz in ihrem Urteil von der teilweisen Klageanerkennung Vormerk
nehmen müssen. Eine Gutheissung der Klage mittels Sachurteil falle ausser Be-
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tracht. Sollte die erkennende Kammer zu Unrecht annehmen, das Verfahren sei
mit Bezug auf die streitgegenständlichen Dokumente nicht gegenstandslos ge-
worden, so wäre die Erklärung der Beklagten eventualiter als teilweise Klagean-
erkennung zu qualifizieren und es wäre von dieser entsprechend Vormerk zu
nehmen. Das Gericht könne zwar, müsse eine Anerkennung jedoch nicht mit
Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB verbinden. Eine Stellungnahme der Be-
klagten zu diesem Teil des klägerischen Rechtsbegehrens sei daher gar nicht nö-
tig gewesen, denn die Androhung sei der Parteidisposition entzogen. Diese sei
vom Richter zu erlassen. Angesichts der Tatsache, dass die Personendaten des
Klägers auf den acht streitgegenständlichen internen Geschäftsunterlagen ohne
Einhaltung der Bewilligung des Bundesrates nicht an das DoJ übermittelt werden
dürften, weil sonst das Risiko bestehe, dass die Beklagte gegen Art. 271 StGB
verstosse, könne auf die Strafandrohung vorliegend verzichtet werden (Urk. 94
S. 9 f.).
5.2. Der Kläger führt dazu ins Feld, die Beklagte habe nicht das Rechtsbegeh-
ren des Klägers teilweise anerkannt. Durch ihre Mitteilung, sie beabsichtige nicht
länger, die acht Dokumente ans DoJ zu liefern, stimme sie mit dem Kläger über-
ein, dass die Lieferung seines Namens bzw. seiner Personendaten nicht notwen-
dig sei, um das Plea Agreement aufrechtzuerhalten und eine Anklageerhebung zu
verhindern. Die Vorinstanz sei zu Recht nicht von einer Teilanerkennung des klä-
gerischen Rechtsbegehrens, sondern der klägerischen Vorbringen ausgegangen
(vgl. Urk. 95 S. 11). Die Rüge der Beklagten am Entscheid der Vorinstanz erweise
sich damit als unbegründet. Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass sich die Er-
klärung der Beklagten betreffend teilweise Nichtlieferung der Daten gemäss
Schreiben vom 12. Juli 2016 ohnehin an den Kläger und nicht an das Gericht rich-
te, wie dies für eine Klageanerkennung erforderlich gewesen wäre (Urk. 102 S. 7
f.)
6. Die Klageanerkennung ist die unmissverständliche, einseitige Willenserklä-
rung der beklagten Partei, wonach sie die Klage oder den eingeklagten Anspruch
anerkennt. Sie hat gegenüber dem Gericht bedingungslos zu erfolgen, entweder
schriftlich oder mündlich zu Protokoll, und kann nicht widerrufen werden (Kriech,
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DIKE-Komm-ZPO, Art. 241 N 6 ff. und N 13 f.). In ihrer Eingabe vom 12. Juli 2016
erklärte die Beklagte im Wesentlichen, dass sie sich stets bemüht habe, eine für
alle Beteiligten befriedigende Lösung zu finden und nun erreicht habe, dass die
streitgegenständlichen acht Dokumente nicht ans DoJ geliefert werden müssten.
Entsprechend habe sie die Notifikation vom 18. November 2013 zurückgezogen.
Mit dem Rückzug der Notifikation habe sie kundgetan, dass eine Übermittlung von
Personendaten des Klägers auf den acht Dokumenten nicht mehr anstehe. Auf
dieser Erklärung lasse sie sich behaften (Urk. 78 S. 3 f.). Damit entfalle der Grund
für die vorliegende Klage und das Rechtsschutzinteresse des Klägers. Im darüber
hinausgehenden Umfang sei das klägerische Rechtsbegehren unzulässig weit ge-
fasst. Für das zu weit gefasste Rechtsbegehren habe von Anfang an kein Rechts-
schutzinteresse bestanden (Urk. 78 S. 5 f.). Die Beklagte habe gemäss Plea Ag-
reement jedoch nach wie vor Kooperationspflichten. Ob sie zur Erfüllung solcher
Pflichten in der Zukunft je Personendaten des Klägers bekanntgeben oder über-
mitteln müsse und wenn ja, in welchem Zusammenhang, lasse sich heute nicht
sagen (Urk. 78 S. 6). Daraus lässt sich eine teilweise Klageanerkennung, wie sie
die Beklagte heute geltend machen will, nicht ableiten. So sprach die Beklagte im
Schreiben vom 12. Juli 2016 lediglich davon, dass aufgrund des einstweiligen
Verzichts der Datenlieferung ans DoJ das Verfahren zufolge Gegenstandslosig-
keit abzuschreiben sei. Eine teilweise Klageanerkennung war dort nicht Thema
bzw. eine entsprechende Erklärung der Beklagten sucht man vergeblich. Auch
kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie in der Berufung vorbringt, es
sei ihre Erklärung, wonach sie die streitgegenständlichen Personendaten des
Klägers auf acht internen Geschäftsunterlagen nicht mehr ans DoJ übermittle, als
teilweise Klageanerkennung zu qualifizieren. Eine Anerkennung der Klage ist
zwar grundsätzlich auch im Berufungsverfahren möglich. Doch macht die Beklag-
te geltend, nach wie vor ans Plea Agreement gebunden zu sein und behält sich
damit ausdrücklich vor, zur Erfüllung ihrer Kooperations- und Informationspflichten
gegenüber dem DoJ den Kläger künftig erneut zu notifizieren, sollte sich eine Da-
tenherausgabe ans DoJ doch noch als notwendig erweisen (Urk. 78 S. 6). Heute
sei nicht vorhersehbar, ob zukünftig überhaupt eine Datenbearbeitung bezüglich
Personendaten des Klägers notwendig sein würde bzw. welche Daten in welchem
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Zusammenhang bearbeitet werden müssten (Urk. 94 S. 12 ff.). Ob die Beklagte
dabei beabsichtigt, auch die acht fraglichen Dokumente (Urk. 16/48/1-8 bzw.
Urk. 47/2) künftig ans DoJ zu liefern, sollte dies notwendig werden, ergibt sich aus
ihren Vorbringen nicht. Von einer bedingungslosen, unmissverständlichen teilwei-
sen Klageanerkennung der Beklagten kann vor diesem Hintergrund nicht ausge-
gangen werden. Eine solche hätte zur Folge, dass zumindest die Herausgabe der
acht fraglichen Bankunterlagen künftig infolge der sofortigen Rechtskraftwirkung
der Klageanerkennung nicht mehr zur Diskussion stünde.
7. Zusammenfassend ist das Verfahren entgegen der Ansicht der Beklagten
weder gegenstandslos geworden noch ohne materiell-rechtliche Prüfung als
durch teilweise Klageanerkennung erledigt abzuschreiben. Mit den materiell-
rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz hat sich die Beklagte sodann nicht wei-
ter auseinandergesetzt. Soweit sie diese kritisiert, hält sie lediglich fest, dass sie
die Rechtsauffassung der Vorinstanz betreffend Art. 328b OR für verfehlt halte,
und verweist diesbezüglich auf ihre eigene Rechtsauffassung in den Eingaben vor
Vorinstanz (Urk. 94 S. 19 f.). Damit genügt sie den Begründungsanforderungen
an die Berufung nicht (vorstehend E. II./2.), weshalb darauf nicht weiter einzuge-
hen ist.
IV.
1. Ausgangsgemäss bleibt es bei der vorinstanzlichen Verteilung der Partei-
kosten, welche die Beklagte im Umfang von 90 % bzw. Fr. 23'328.– zu tragen hat
(Urk. 94 S. 2; Urk. 95 S. 22)
2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO; BGer
4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, Erw. 6).
3. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren, welche die im Beru-
fungsverfahren vollumfänglich unterliegende Beklagte zu bezahlen hat (Art. 106
Abs. 1 ZPO), ist auf Fr. 5'000.– zu bemessen (§§ 5 Abs. 1, 11 Abs. 1, 13 Abs. 1
und 2 AnwGebVO). Damit ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für das Be-
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rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen. Ein
Mehrwertsteuerzusatz wird nicht geschuldet, da der Kläger im Ausland wohnt.