# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 87f1fff5-6ee4-4afc-9bc4-bed45bb4cc21
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
I. Sachverhaltsüberblick und Prozessgeschichte
1. Gemäss der Darstellung der Gesuchstellerin haben die C._ GmbH
(nachfolgend C._) und die D._ (nachfolgend D._) am 27. Septem-
ber 2017 einen "Contract for work" (nachfolgend: Vereinbarung) abgeschlossen
(act. 3/3). In dieser Vereinbarung verpflichtete sich C._, für die D._ ei-
nen neuen Flugzeugmotor "C._ ..." zu entwickeln und herzustellen. Zur Ab-
sicherung der Erfüllung der Vereinbarung verpflichtete sich C._, zugunsten
der D._ eine Erfüllungsgarantie in Form einer unwiderruflichen Bankgarantie
auszustellen. Am 13. Dezember 2017 stellte die B._ (nachfolgend: Gesuchs-
gegnerin) eine bis am 15. Juli 2019 laufende "Performance Guarantee" (nachfol-
gend: Garantie) mit einer Garantiesumme von EUR 1'827'748.30 zugunsten der
D._ aus (act. 3/4). In der Folge wurde die Laufzeit der Garantie mehrfach
verlängert (act. 3/5 [15.7.-10.8.19], act. 3/6 [10.8.-15.10.20], für die Zeit vom
15.10.20 bis 31.1.22 ist nichts aktenkundig). Letztmals wurde die Garantie vom
31. Januar 2022 bis zum 30. April 2022 verlängert (act. 3/7).
2. Aufgrund der Vorbringen der Parteien ist nicht restlos geklärt, WER die Ge-
suchsgegnerin beauftragte, die Bankgarantie zu stellen. Die Gesuchstellerin führ-
te aus, die C._ habe die Gesuchstellerin ersucht, die Garantie auszustellen.
Weil der C._ die nötigen Mittel gefehlt hätten, sei die Garantie von der
A._ Inc. (nachfolgend: Gesuchstellerin) "besichert" worden, "indem die Ge-
suchstellerin der Gesuchsgegnerin den Betrag von EUR 1'840'000.- als sog. Cash
Security zur Verfügung gestellt" habe (act. 1 Rz. 25 und Rz. 33 f.). Etwas abwei-
chend von dieser Darstellung führt die Gesuchsgegnerin aus, die Gesuchstellerin
habe sie (die Gesuchsgegnerin) mit der Stellung der streitgegenständlichen Ga-
rantie beauftragt (act. 8 S. 1). Wie es sich genau damit verhält, kann dahin gestellt
bleiben, weil die Gesuchsgegnerin die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin aus-
drücklich anerkennt (act. 8 S. 1), weshalb diese Frage nicht weiter zu erörtern ist.
3. Wie erwähnt wurde die Garantie unbestritten nicht über den 30. April 2022
hinaus verlängert. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass die D._ der Ge-
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suchsgegnerin am 20. April 2022 mitgeteilt habe, dass sie (die D._) die Ga-
rantie ziehe, wenn diese nicht über den 30. April 2022 hinaus verlängert werde
(act. 1 Rz. 41 ff. mit Hinweis auf act. 3/10 Blatt 1). Die Gesuchsgegnerin geht im
Ergebnis von der gleichen Darstellung aus, dass die Garantie nicht über den 30.
April 2022 hinaus verlängert worden sei und dass mit SWIFT-Mitteilung vom 25.
April 2022 ein sog. "Extend or Pay Demand" bei ihr eingegangen sei und dass die
Zahlungsfrist am 25. Mai 2022 ablaufe, weil die Garantie nicht verlängert worden
sei (act. 8 S. 1 unten/S. 2 oben mit Hinweis auf act. 3/10 Blatt 3). Auch die Ge-
suchstellerin teilt die Meinung der Gesuchsgegnerin, dass die Zahlungsfrist am
25. Mai 2022 ablaufe (act. 14 Rz. 6).
4. Mit Eingabe vom 4. Mai 2022 stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen mit folgendem Rechtsbegehren (act. 1 S. 2):
" 1. Der Gesuchgegnerin sei, unter Androhung der  nach Art. 292 StGB (Busse) mit sofortiger Wirkung zu , Überweisungen aus der Garantievereinbarung Nr. ... an die D._, mit Sitz in E._, Tschechien, zu tätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchgegnerin."
Weiter stellt die Gesuchstellerin folgenden prozessualen Antrag (act. 1 S. 2):
" 1. Die vorsorglichen Massnahmen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und Ziff. 2 seien superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der  und mit sofortiger Wirkung, zu erlassen."
5. Mit Verfügung vom 5. Mai 2022 (act. 4) wies das Einzelgericht das Dring-
lichkeitsbegehren ab (Dispositiv-Ziffer 1), setzte der Gesuchstellerin eine Frist an
zur Bezahlung des Kostenvorschusses (Dispositiv-Ziffer 2) und setzte der Ge-
suchstellerin Frist an zur Einreichung einer Stellungnahme (Dispositiv-Ziffer 3).
6. Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (act. 7).
7. In ihrer Stellungnahme vom 17. Mai 2022 bestätigte die Gesuchsgegnerin im
Wesentlichen die Sachdarstellung der Gesuchstellerin und hielt im Übrigen fest,
sie überlasse es dem Gericht zu prüfen, ob die Voraussetzungen für das bean-
tragte Auszahlungsverbot erfüllt seien. Abschliessend ersuchte die Gesuchsgeg-
nerin um rasche Entscheidung, weil die Zahlungsfrist am 25. Mai 2022 ablaufe.
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8. In ihrer Stellungnahme vom 18. Mai 2022 schloss sich die Gesuchstellerin
dem Ersuchen der Gesuchsgegnerin um rasche Entscheidung an (act. 14 Rz. 6).
II. Formelles
1. Die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichtes
des Handelsgerichtes ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 und Art. 31 LugÜ [internationale
und örtliche Zuständigkeit]; Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG [sachli-
che Zuständigkeit]). Dies ist unbestritten.
2. Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin wurde der Gesuchstellerin (unter
Hinweis auf die zeitliche Dringlichkeit) zur Wahrung des Replikrechts zur Stel-
lungnahme zugestellt (act. 11). Da das Gesuch abzuweisen sein wird, kann die
(letzte) Stellungnahme der Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin mit dem vorlie-
genden Urteil zur Kenntnisnahme zugestellt werden.
3. Weitere Bemerkungen in formeller Hinsicht erübrigen sich.
III. Materielles
1. Nach der Praxis des Einzelgerichtes werden provisorische Zahlungsbefehle
bei Bankgarantien nur mit grosser Zurückhaltung ausgesprochen. Ein Zahlungs-
verbot würde vor allem diejenige Person betreffen, die durch die Bankgarantie si-
chergestellt, aber nicht ins Massnahmeverfahren involviert ist (im vorliegenden
Fall die D._). Daher kommt bei einem formell korrekten Abruf einer Bankga-
rantie nur dann in Frage, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die sichergestellte
Drittperson die Bankgarantie offensichtlich missbräuchlich abgerufen hat und
dass dies auch für die Bank erkennbar ist (ZR 114 [2015] Nr. 44; ZR 112 [2013]
Nr. 68; ZR 111 [2012] Nr. 69; je mit Hinweisen).
2. Formell korrekte abgerufene Bankgarantie: Beide Parteien gehen davon
aus, dass die Bankgarantie formell korrekt abgerufen wurde (act. 1 Rz. 90-92
[Gesuchstellerin] und act. 8 S. 2 [Gesuchsgegnerin]).
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3. Offensichtlich missbräuchliche Abrufung der Bankgarantie durch die
D._: Die Gesuchstellerin macht geltend, die von der D._ vorgebrachte
Begründung für den Abruf der Bankgarantie, C._ habe ihre vertragliche Ver-
pflichtung, einen ersten Testflug bis am 1. September 2018 durchzuführen, nicht
erfüllt, sei offensichtlich widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, weil seither
verschiedene Zahlungen an C._ geleistet worden seien (act. 1 Rz. 48 ff.).
Dazu ist zu bemerken, dass auch die Gesuchstellerin nicht behauptet, C._
habe ihre Verpflichtungen termingerecht eingehalten. Im Gegenteil lässt sie die
Frage ausdrücklich offen, ob ein erster Testflug termingerecht im September 2018
durchgeführt worden sei (act. 1 Rz. 54). Der Umstand, dass die D._ trotz des
(möglichen) Verzugs der C._ weiterhin Zahlungen geleistet hat, lässt nicht
auf einen Verzicht schliessen, die Garantie geltend zu machen.
Nicht überzeugend ist auch die Darstellung der Gesuchstellerin, im Verzugs-
fall sei die C._ nur zur Bezahlung einer Konventionalstrafe in der Höhe von
0,5% des Preises verpflichtet (act. 1 Rz. 57 ff.). Wenn für den Verzug beim ersten
Testflug im September 2018 eine Konventionalstrafe von 0,5% des Preises ver-
einbart war, heisst dies nicht, dass bei unverändertem Nichterreichen des ersten
Testfluges Ende April 2022 weiterhin nur die Konventionalstrafe gefordert werden
kann.
Auch das Argument der Gesuchstellerin, die D._ habe die Garantie
missbräuchlich mit der Begründung abgerufen, dass die Garantie nicht über den
30. April 2022 hinaus verlängert worden sei (act. 1 Rz. 65 ff.), überzeugt nicht.
Wenn aufgrund der Darstellung der Gesuchstellerin Hinweise dafür bestehen,
dass die C._ mit der Erfüllung ihrer Vertragspflichten bis heute in Verzug ist
und wenn die C._ (bzw. des Gesuchstellerin) nicht Hand zu einer weiteren
Verlängerung der Garantie bietet, ist es nicht missbräuchlich, sondern verständ-
lich, dass die Garantie vor deren Ablauf abgerufen wird.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nicht glaubhaft gemacht
wurde, dass die Bankgarantie seitens der D._ missbräuchlich abgerufen
wurde.
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4. Erkennbarkeit der offentlichlichen Missbräuchlichkeit: Aufgrund der Ausfüh-
rungen unter E. 3 erübrigen sich Bemerkungen dazu.
5. Das Gesuch ist abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesen Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kosten- und ent-
schädigungspflichtig. Bereits in der Verfügung vom 5. Mai 2022 wurde der Streit-
wert auf CHF 1'88 Mio. beziffert und unter Hinweis auf die summarische Natur
des Verfahrens eine Gerichtsgebühr von CHF 20'000.00 in Aussicht gestellt (act.
4 S. 4 E. 5). Im Verlauf des Verfahrens äusserten sich die Parteien nicht zu dieser
Streitwert- und Gebührenberechnung, weshalb ohne weitere Bemerkungen daran
festzuhalten ist. Eine Gerichtsgebühr in dieser Höhe steht auch in Einklang mit
dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip, weil die Bearbeitung mit einem ge-
wissen Aufwand verbunden war und nebst dem vorliegenden Endentscheid auch
über ein Dringlichkeitsbegehren zu befinden war. Da sich die Gesuchstellerin mit
einer zweiseitigen Stellungnahme begnügen konnte, rechtfertigt es sich unter Be-
rücksichtigung der Reduktion für das Summarverfahren (§ 9 AnwGebV), die Pro-
zessentschädigung auf CHF 2'000.00 festzusetzen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 20'000.00.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von CHF 2'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (vorab per Mail an die Gesuchstellerin
mit X1._@X._.ch und X2._@X._.ch und an die die Ge-
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suchsgegnerin mit Y._@Z._.ch), an die Gesuchsgegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 14.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1.88 Mio.

## Considerations