# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 27f0b46d-8880-4839-a3c7-75e019d018ae
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Ehe der Parteien war mit Scheidungsurteil des Amtsgerichts Q.
(Nordmazedonien) vom 30. Januar 2019 geschieden worden. Mit Ent-
scheid des Bezirksgerichts R. vom 8. Oktober 2020 wurde das
Scheidungsurteil anerkannt beziehungsweise ergänzt (OF.2019.63). Am
3. Mai 2021 reichte der Kläger eine Klage auf Abänderung des Entscheids
des Bezirksgerichts R. vom 8. Oktober 2020 ein (OF.2021.75).
2.
2.1.
Am 22. Dezember 2021 beantragte der Kläger beim Gerichtspräsidium R.
die Anordnung folgender vorsorglicher Massnahme während der Dauer des
Verfahrens betreffend Abänderung des Scheidungsurteils:
"[Es] seien Dispositiv-Ziffer 2 des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. vom 30.01.2019 betr. Obhut sowie Dispositiv-Ziffern 1.2.2. sowie  Ziffer 1.3.1. des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts R. (OF.2019.63) vorsorglich aufzuheben und die Obhut über die Kinder C., geb. am tt.mm.2008, und über D., geb. am tt.mm.2011, sei dem Kläger zuzuweisen. Die Kindesmutter sei zu verpflichten, einen angemessenen Betrag an den Unterhalt der Kinder zu bezahlen, mindestens jedoch je CHF 1'000.00. [...]."
2.2.
Mit Klageantwort vom 14. Januar 2022 beantragte die Beklagte die kosten-
fällige Klageabweisung.
2.3.
An der gemeinsam für die Verfahren SF.2022.1 und OF.2021.75 durchge-
führten Verhandlung vom 16. Mai 2022 vor dem Gerichtspräsidium R.
erstatteten die Parteien Replik und Duplik, worin sie an ihren Anträgen
festhielten. Der Kläger beantragte für D. eventuell die alternierende Obhut.
Anschliessend wurden die Parteien befragt.
2.4.
Mit Entscheid vom 31. Mai 2022 erkannte das Bezirksgericht R., Präsidium
des Familiengerichts:
"1. In Abänderung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. () vom 30.01.2019 wird der gemeinsame Sohn C., geboren am tt.mm.2008, unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt.
2. 2.1. In Abänderung der Ziffer 1.2.1. des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend Änderung/Ergänzung des Scheidungsurteils des
- 3 -
Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.01.2019 (OF.2019.63) stehen die AHV-Erziehungsgutschriften für C. dem Gesuchsteller, jene für D. der Gesuchsgegnerin zu.
2.2. In Abänderung der Ziffer 1.2.2. des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend Änderung/Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.01.2019 (OF.2019.63) wird die Gesuchsgegnerin berechtigt erklärt, C. jedes zweite Wochenende zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen und jährlich mit ihm während 2 Wochen auf eigene Kosten Ferien zu verbringen.
Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht wird unter Berücksichtigung des Kindeswohls der Absprache der Ehegatten vorbehalten.
3. 3.1. In Abänderung der Ziffer 1.3.1. des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend Änderung/Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.01.2019 (OF.2019.63) wird die Gesuchsgegnerin verpflichtet, dem Gesuchsteller an den Unterhalt [von] C. monatlich vorschüssig je Fr. 720.00 zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen.
Ab dem 16. Geburtstag von C. erhöht sich der Betrag, welcher der Gesuchsteller verpflichtet ist, der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt des Sohnes D. zu bezahlen, auf monatlich vorschüssig je Fr. 675.00 zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen.
3.2. Es wird davon Vormerk genommen, dass der in Ziffer 1.3.1. des  des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend /Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. () vom 30.01.2019 (OF.2019.63) festgesetzte Beitrag an den Unterhalt der Tochter E. nicht geschuldet ist, soweit und solange E. ein eigenes Erwerbseinkommen erzielt (ausgenommen Lehrlingslohn im Rahmen einer Ausbildung).
3.3. Bei der Festsetzung der in der vorstehenden Ziffer 3.1. aufgeführten  wurde von folgenden Werten ausgegangen:
- Einkommen Gesuchsgegnerin (100%-Pensum, netto, inkl. 13. ML., exkl. KZ/AZ): Fr. 4'767.35 - Vermögen Gesuchsgegnerin: Fr. 0.00 - Hypothetisches Einkommen Gesuchsteller bis 30.04.2024 (80%-Pensum, netto, inkl. 13. ML., exkl. KZ/AZ): Fr. 3'600.00 - Hypothetisches Einkommen Gesuchsteller ab 01.05.2024 (100%-Pensum, netto, inkl. 13. ML., exkl. KZ/AZ): Fr. 4'500.00 - Vermögen Gesuchsteller: Fr. 0.00
4. Im Übrigen werden die Begehren abgewiesen.
5. Die Gerichtskosten bestehen aus der Entscheidgebühr (inkl. Begründung) von Fr. 2'000.00.
- 4 -
Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'000.00 . Sie gehen infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Parteien einstweilen zu Lasten des Kantons. Die Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
3.
3.1.
Mit fristgerechter Berufung vom 31. Oktober 2022 gegen den ihr am
21. Oktober 2022 in begründeter Ausfertigung zugestellten Entscheid be-
antragt die Beklagte, unter Kosten- und Entschädigungsfolge:
"1. Der [angefochtene Entscheid] sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten bestehen aus der Entscheidgebühr (inkl. ) von CHF 2'000.00.
Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt. Sie gehen  Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen zu  des Kantons. Der Gesuchsteller ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine  [...] von CHF 2'715.75 [...] zu bezahlen.
2. Eventualiter seien die Ziff. 3.1. und 3.3. des [angefochtenen Entscheids] wie folgt neu zu fassen:
3.1. In Abänderung der Ziffer 1.3.1. des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend Änderung/Ergänzung des  des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.01.2019 (OF.2019.63) wird die Gesuchsgegnerin verpflichtet, dem  an den Unterhalt des Sohnes C. ab 14. Juni 2022 bis 30. Juni 2022 monatlich vorschüssig CHF 720.00 zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen. Ab 1. Juli 2022 wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt des Sohnes C. monatlich vorschüssig CHF 720.00 zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen.
In Abänderung der Ziffer 1.3.1 des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend Änderung/Ergänzung des  des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.10.2019 (OF.2019.63) wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt des Sohnes D. monatlich vorschüssig CHF 720.00
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zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen.
[3.2. unverändert]
3.3. Bei der Festsetzung der in der vorstehenden Ziff. 3.1. aufgeführten  wurde von folgenden Werten ausgegangen:
- Einkommen Gesuchsgegnerin (100%-Pensum, netto, inkl. 13. ML., exkl. KZ/AZ): Fr. 4'767.35 - Vermögen Gesuchsgegnerin: Fr. 0.00 - Hypothetisches Einkommen Gesuchsteller (100%-Pensum, netto, inkl. 13. ML., exkl. KZ/AZ): Fr. 4'500.00 - Vermögen Gesuchsteller: Fr. 0.00
2. Subventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und zum Entscheid im Sinne der vorgenannten Rechtsbegehren an die Vorinstanz ."
Zudem beantragt die Beklagte die Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege und Rechtsverbeiständung.
3.2.
Mit Berufungsantwort vom 14. November 2022 beantragt der Kläger die
kostenfällige Abweisung der Berufung sowie die Bewilligung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Berufung können beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c
EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Beru-
fungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit
der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbe-
zogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016 N. 36
zu Art. 311 ZPO). Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Beru-
fung und der Antwort auf diese gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen
Beanstandungen (BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4). Die Einschränkung, dass
im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel
nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625
Erw. 2.2), gilt bei den der Erforschungs- und der Offizialmaxime unterlie-
genden Kinderbelangen (Art. 296 ZPO) nicht (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1).
- 6 -
Der Sachverhalt ist in den eherechtlichen Summarverfahren glaubhaft zu
machen (vgl. BGE 5A_239/2017 Erw. 2.3), was mehr als Behaupten be-
deutet (BGE 120 II 398).
2.
2.1.
Im angefochtenen Entscheid (Erw. II.2) wurde die vorsorgliche Neurege-
lung der Obhut über C. wie folgt begründet: C. lebe unstrittig seit Ende
November 2021 beim Kläger. Mangels gegenteiliger Indizien und Anhalts-
punkte dürfe davon ausgegangen werden, dass der vom vierzehnjährigen
C. an der Kinderanhörung vom 2. Mai 2022 geäusserte Wunsch, zukünftig
bei seinem Vater leben zu wollen, auch seinem tatsächlichen Willen
entspreche. Dieser Schluss werde auch durch die Ausführungen der Bei-
ständin im Bericht vom 25. März 2022 bekräftigt, worin sie die Umteilung
der Obhut auf den Kläger beantrage. C. Umzug zu seinem Vater liege
bereits über ein halbes Jahr zurück und die Lebenssituation sei seither
stabil. Anhaltspunkte für Erziehungsdefizite des Klägers oder einer
Kindswohlgefährdung bei einem weiteren Verbleib beim Kläger seien nicht
ersichtlich. Zwar hätte eine Rückkehr von C. zur Beklagten keine er-
heblichen Auswirkungen (Orts- oder Schulwechsel) zur Folge, da beide
Parteien in R. lebten. Dennoch würde ein erzwungener Umzug einen
Verlust von Kontinuität darstellen, was gerade für ein pubertierendes Kind
nachteilige Auswirkungen auf seine Entwicklung haben könne. Die vom
Kläger beantragte Obhutszuteilung werde bereits seit mehreren Monaten
gelebt und habe somit einen allmählich gefestigten Charakter. Eine Umtei-
lung der Obhut über C. zum Kläger stelle in erster Linie eine Festigung der
durch die tatsächlichen Verhältnisse geschaffenen Situation dar.
In ihrer Berufung (S. 5) beharrt die Beklagte auf der Obhut über C.. Er sei
bereits per 1. Juli 2022 wieder "definitiv" zu ihr gezogen. Daher entfalle ein
Obhutswechsel und damit ein Abänderungsgrund, da die Vorinstanz
festgehalten habe, dass sie auch nach C. Umzug zum Kläger weiterhin für
dessen Unterhalt aufgekommen sei.
Der Kläger bringt in seiner Berufungsantwort (S. 1 ff.) im Wesentlichen vor,
C. wohne zwar seit dem 1. Juli 2022 wieder bei der Beklagten, es handle
sich aber um einen provisorischen Umzug, der wieder rückgängig gemacht
werden könne. C. spiele die Eltern gegeneinander aus. C. Kindeswohl sei
bei der Beklagten gefährdet. Er sei bei der Beklagten nicht gut aufgehoben;
sie könne C. nicht adäquat erziehen und lasse den Kontakt zum Vater nicht
zu. C. habe vorinstanzlich gesagt, dass er beim Vater wohnen wolle; daran
habe sich nichts geändert.
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2.2.
Die Zuteilung der elterlichen Sorge ist neu zu regeln, wenn dies zum Wohl
des Kindes geboten ist (Art. 134 Abs. 1 ZPO). Die Änderung der Obhuts-
zuweisung ist in Art. 134 Abs. 2 ZGB geregelt, der auf die Bestimmungen
über die Wirkungen des Kindesverhältnisses verweist. Jede Änderung der
elterlichen Sorge oder der Obhut setzt voraus, dass die Neuregelung im
Interesse des Kindes erforderlich ist, weil wesentliche neue Tatsachen ein-
getreten sind (Art. 298d ZGB). Eine Neuregelung der elterlichen Sorge bzw.
der Obhut hängt nicht nur vom Vorliegen wesentlicher neuer Umstände ab,
sondern muss auch im Lichte des Kindeswohls geboten sein. Nach der
Rechtsprechung kommt eine Änderung nur in Betracht, wenn die Gefahr
besteht, dass die Beibehaltung der bisherigen Regelung das Kindeswohl
beeinträchtigen und ernsthaft gefährden würde. Die neue Regelung muss
sich somit in dem Sinne zwingend aufdrängen, dass die bisherige Situation
das Kindeswohl stärker beeinträchtigt als die Änderung der Regelung und
der damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den Le-
bensbedingungen (BGE 5A_228/2020 Erw. 3.1). Nach Einleitung eines
Verfahrens auf Abänderung des Scheidungsurteils können vorsorgliche
Massnahmen i.S.v. Art. 276 Abs. 1 ZPO angeordnet werden. Deren Erlass
ist restriktiven Bedingungen unterworfen: Nachdem mit dem Scheidungs-
urteil eine rechtskräftige Regelung vorliegt, können in einem späteren Pro-
zess vorsorgliche Massnahmen nur bei Dringlichkeit und unter besonderen
Umständen angeordnet werden (BGE 5A_641/2015 Erw. 4.1). Das Gericht
hat entsprechend Zurückhaltung zu üben, wenn es darum geht, festzustel-
len, ob die geltend gemachten Tatsachen für die Dauer des Verfahrens
eine Änderung der Obhutszuweisung, wie sie im Scheidungsurteil erfolgte,
rechtfertigen (BGE 5A_641/2015 Erw. 4.3, 5A_780/2012 Erw. 3.3.3).
2.3.
Entgegen seinem an der Kinderanhörung vom 2. Mai 2022 geäusserten
Wunsch, bei seinem Vater wohnen zu wollen (vgl. OF.2021.75, act. 128 ff.),
wohnt C. bereits seit dem 1. Juli 2022 unstrittig wieder bei seiner Mutter. C.
Zuteilungswunsch hat sich damit - entgegen der Einschätzung im
Entscheid vom 31. Mai 2022 und derjenigen der Beiständin im Bericht vom
25. März 2022 (vgl. OF.2021.75, act. 119 ff.) - gerade nicht als gefestigt
erwiesen, weshalb in Bezug auf die Frage der Obhut nicht darauf abge-
stützt werden kann (vgl. zum Ganzen: BÜCHLER/CLAUSEN sowie
MAIER/VETTERLI, in: FamKommentar Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, N. 12
zu Art. 133 ZGB resp. N. 3 zu Art. 176 ZGB). Letztlich ist demzufolge nur
von Relevanz, ob C. Kindeswohl eine von derjenigen im Scheidungsurteil
abweichende Regelung der Obhut resp. deren Umteilung an den Kläger im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme geradezu erheischt. Gründe,
weshalb der Verbleib von C. unter der Obhut seiner Mutter – wie dies bis
im November 2021 der Fall war und (faktisch) unstrittig seit dem 1. Juli
2022 und damit bereits wieder seit fünf Monaten der Fall ist – seinem wohl-
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verstandenen Kindeswohl zuwiderlaufen würde, sind nun aber nicht er-
kennbar. Dass - wie von der Vorinstanz in ihrem Entscheid befürchtet - C.
dortige Lebenssituation nicht stabil wäre oder sich mit dem erneuten Um-
zug zur Beklagten ein "Verlust von Kontinuität" eingetreten wäre, hat der
Kläger nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Anhalts-
punkte dafür, dass - wie vom Kläger sowohl in erster Instanz (vgl. act. 6 f.),
als auch in der Berufungsantwort nur pauschal vorgebracht wurde – die
Erziehungsfähigkeit der Beklagten an erheblichen Defiziten leiden würde,
sind nicht ersichtlich. Irgendwelche Vorbehalte hat denn auch die Beistän-
din in ihrem Bericht vom 25. März 2022 (vgl. OF.2021.75, act. 119 ff.) nicht
angebracht. Eine Neuregelung der Obhut über C. drängt sich folglich nicht
auf. Insbesondere wurde vom Kläger die im Massnahmeverfahren dafür
erforderliche Dringlichkeit nicht dargetan; ein solche wäre dann auch -
selbst bei einem gegebenenfalls gefestigten Kinderwunsch - nicht ersicht-
lich. Dies führt zur Gutheissung der Berufung der Beklagten, soweit sie sich
damit gegen eine Neuregelung der Obhut im Rahmen des vorliegenden
Massnahmeverfahrens wehrt.
3.
Als Folge der Umteilung der Obhut über C. von der Beklagten an den
Kläger regelte die Vorinstanz das Kontaktrecht der Beklagten (Urteil,
Erw. II.3) sowie die Erziehungsgutschriften (Urteil, Erw. II.4) und den Un-
terhalt (Urteil, Erw. II.5.1) neu. Da die Obhut über C. nun aber bei der
Beklagten zu belassen ist, sind diese Neuanordnungen - dem Antrag der
Beklagten entsprechend - ohne Weiteres aufzuheben.
4.
Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht
von der Kostenverlegung nach Verfahrensausgang gemäss Art. 106 ZPO
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl.
BGE 143 III 261 Erw. 4.2.5, 139 III 33 Erw. 4.2, 358 Erw. 3). Von der Kos-
tenverlegung nach Verfahrensausgang kann u.a. dann abgewichen und
können die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden, wenn beson-
dere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Ver-
fahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). In fami-
lienrechtlichen Verfahren kann das Gericht ebenfalls von den Verteilungs-
grundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen
(Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Im vorliegenden familienrechtlichen Verfahren
wurde der Verfahrensausgang (in beiden Instanzen) im Wesentlichen
durch das schwankende Verhalten des Sohnes C. in Bezug auf seine
Wohnsituation beeinflusst. Entgegen dem Beklagten, der eine Verlegung
der erstinstanzlichen Kosten nach dem Verfahrensausgang verlangt (Beru-
fung, S. 8), ist damit im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
gestützt auf Art. 107 ZPO die Gerichtskosten halbiert und die Parteikosten
wettgeschlagen hat (Urteil, Erw. III).
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5.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 1'500.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a
ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) wird den Par-
teien gestützt auf Art. 107 Abs.1 lit. c und f ZPO (vgl. Erw. 4 oben) je hälftig
mit Fr. 750.00 auferlegt, und die zweitinstanzlichen Parteikosten werden
wettgeschlagen.
6.
Die prozessuale Bedürftigkeit beider Parteien erscheint glaubhaft; zudem
war das Rechtsmittelverfahren im Lichte des schwankenden Verhaltens
des Sohnes C. in Bezug auf die Präferenz seiner Wohnsituation aus
beidseitiger Sicht nicht aussichtslos (Art. 117 ZPO). Antragsgemäss (Beru-
fung, S. 7 f., Beilagen 5, 6 und 8; Berufungsantwort, S. 4 f., Beilage) ist den
Parteien deshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und es sind
ihre Rechtsvertreter als unentgeltliche Rechtsbeistände einzusetzen
(Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).