# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e6130361-ed78-5955-8bd0-14415aa282bc
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin betreibt seit über 50 Jahren auf dem Gemeindegebiet von
Rubigen ein Kieswerk und baut seither in dessen Umgebung in mehreren Etappen Kies ab.
Im Oktober 2000 teilte sie den Bewohnerinnen und Bewohnern des E._wegs mit,
2
dass der Kiesabbau auf das Gebiet G._ erweitert werden solle. Mit
Gewässerschutzbewilligung vom 4. November 2002 wurde die entsprechende
Kiesabbauetappe VII freigegeben.1 Mit dem Kiesabbau wurde anschliessend begonnen.
Die Beschwerdeführenden erwarben mit Kaufvertrag vom 23. November 2009 die
Liegenschaft am E._weg 12 (Rubigen Grundbuchblatt Nr. F._). Mit
Schreiben vom 17. August 2011 wandten sie sich an die Gemeinde und teilten mit, seit der
Erweiterung des Ausbeutungsgebiets hätten Lärm- und Staubbelastungen wiederholt
übermässige und unzumutbare Werte erreicht. Unterredungen mit der
Beschwerdegegnerin hätten zu keinen Verbesserungen geführt. Sie hätten Grund zur
Annahme, dass das kommunale Kiesgrubenreglement2 seit Jahren missachtet werde. Sie
baten die Gemeinde um Stellungnahme und behielten sich eine baupolizeiliche Anzeige
vor. Nach einem längeren, ergebnislosen Briefwechsel beantragten die
Beschwerdeführenden am 29. März 2012 die Einleitung eines baupolizeilichen Verfahrens
gegen die Beschwerdegegnerin. Mit Verfügung vom 25. April 2012 eröffnete die Vorinstanz
ein baupolizeiliches Verfahren zwecks Überprüfung der Einhaltung der Bau- und
Betriebsvorschriften. Im Laufe des Verfahrens holte sie unter anderem einen Fachbericht
beim Amt für Wasser und Abfall des Kantons Bern (AWA) ein. Dieses leitete die den
Immissionsschutz betreffenden Fragestellungen an das Amt für Berner Wirtschaft (beco)
weiter. Aufgrund eines Ablehnungsbegehrens gegen sämtliche Mitglieder des
Gemeinderats der Vorinstanz wurde das baupolizeiliche Verfahren vom 15. Juli 2013 bis
31. Oktober 2013 sistiert. Am 7. Februar 2014 erteilte die Vorinstanz der AF._ den
Auftrag für ein Lärmgutachten (Beurteilung des Mittelungspegels des Gesamtbetriebs). Am
21. Februar 2014 beantragten die Beschwerdeführenden, die Beschwerdegegnerin habe
die Bewilligungen für die Kiesausbeutung in den Gebieten "Bluemisberg", "Bodeweid"
sowie "Bollholz" einzureichen. In ihrer Verfügung vom 4. März 2014 hielt die Vorinstanz
fest, bisher habe sich die Anzeige gegen die Abbau- und Deponiegebiete "Bollholz" und
"Bodeweid" gerichtet. Neu werde sie auf das Abbau- und Deponiegebiet "Bluemisberg"
erweitert. Sie bat deshalb die Beschwerdeführenden, ihre Anzeige grundstückbezogen zu
präzisieren. Die Beschwerdeführenden reichten daraufhin einen Auszug aus dem
Zonenplan ein, auf dem das von der Anzeige betroffene Abbau- und Deponiegebiet gelb
markiert war. Gestützt darauf stellte die Vorinstanz mit Verfügung vom 31. März 2014 fest,
1 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 11 2 Reglement betreffend die Erschliessung und Ausbeutung von Kies- und Sandgruben in der Einwohnergemeinde Rubigen vom 13. Juni 1961 (nachfolgend Kiesgrubenreglement), vom Regierungsrat genehmigt am 25. Juli 1961, aufgehoben am 30. November 2014, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) genehmigt am 31. August 2015
3
dass das markierte Gebiet die Grundstücke Rubigen Grundbuchblatt Nrn. H._,
I._, J._, K._ und L._ umfasse. Zudem führte sie die
bereits bekannten Bewilligungen einzeln auf und forderte die Beschwerdegegnerin auf,
allfällige weitere Bewilligungen für das fragliche Gebiet einzureichen. Die
Beschwerdegegnerin teilte daraufhin mit, die Liste der Bewilligungen sei vollständig.
Das Lärmgutachten der AF._ vom 10. November 2011 ergab, dass die
Lärmimmissionen an den Messpunkten den Zielwert von 45 dB(A) überschritten und dass
weitere Abklärungen erforderlich waren. Die Vorinstanz gab der Beschwerdegegnerin
deshalb Gelegenheit, Massnahmen zur Lärmreduktion vorzuschlagen. Zudem gab sie den
Parteien Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Mit baupolizeilicher Verfügung
vom 24. Februar 2015 forderte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin unter Androhung
der Ersatzvornahme auf, bis spätestens 31. August 2015 mit einem schriftlichen Konzept
lärmmindernde Massnahmen nachzuweisen und anschliessend innert einer Frist von drei
Monaten umzusetzen (Ziffer 1). Im Übrigen stellte sie fest, dass das Kieswerk der
Beschwerdegegnerin auf dem Gemeindegebiet baurechtskonform sei (Ziffer 2). Die
Anzeige der Beschwerdeführenden wurde unter Vorbehalt von Ziff. 1 abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wurde (Ziffer 3). Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 22'200.00
wurden zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin und zu zwei Dritteln den
Beschwerdeführenden auferlegt (Ziffer 5). Die Kosten des Lärmgutachtens trug die
Beschwerdegegnerin.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 31. März 2015
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
stellen folgende Rechtsbegehren:
«1. Die Ziffern 1, 2, 3 und 5b des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 24. Februar 2015 seien aufzuheben, an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Vorinstanz sei im Sinne der materiellen Ausführungen III. und IV. hiernach anzuweisen, das baupolizeiliche Verfahren gegen die C._ zwecks Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands fortzuführen.
2. Es sei vorsorglich die Einstellung der Bauarbeiten im Gebiet "Blumisberg" Parzelle Rubigen/K._ anzuordnen. Betreffend die übrigen vom baupolizeilichen Verfahren betroffenen Parzellen Rubigen/H._, M._, N._ und L._ gemäss Ziff. 3 der Verfügung
4
der Vorinstanz vom 31.03.2014 sei die vorsorgliche Einstellung der Bauarbeiten von Amtes wegen zu prüfen.»
In prozessualer Hinsicht stellten sie zudem folgende Rechtsbegehren:
«3. Die Vorinstanz sei aufzufordern, den Unterzeichnenden eine Kopie der vorenthaltenen forstlichen Näherbaubewilligung der Forstdirektion vom 11. Dezember 1986 sowie eine Kopie der vorenthaltenen Eingabe der C._ gemäss Ziffer 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 10. November 2014 auszuhändigen (Akteneinsichtsrecht).
4. Die Vorinstanz sei aufzufordern, die der Ziffer 5b zugrunde liegenden Kosten bzw. Arbeitsaufwände (amtliche Kosten, Auslagen und Leistungen Dritter) zu Handen der amtlichen Akten im Einzelnen nachzuweisen und eine Kopie der detaillierten Aufstellung den Unterzeichnenden auszuhändigen.»
Zur Begründung machen sie insbesondere geltend, sie hätten sich aufgrund der
wiederholten verweigernden Haltung der Vorinstanz gezwungen gesehen, die Eröffnung
eines baupolizeilichen Verfahrens zu verlangen. Die Vorinstanz hätte die Missstände nur
widerwillig abgeklärt und es unterlassen, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
Insbesondere habe sie bewusst unterlassen, konkrete Massnahmen zur Reduktion der
vom Gesamtbetrieb der Kiesgrube ausgehenden und gutachterlich festgestellten
übermässigen Lärmimmissionen auf das erlaubte Mass anzuordnen. Ebenso habe sie es
unterlassen, gegen die rechtswidrige Fortführung der baubewilligungspflichtigen
Aufbereitungs- und Ablagerungstätigkeiten im Gebiet Bluemisberg einzuschreiten. Die
Vorinstanz habe den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör mehrfach
in schwerwiegender Weise verletzt. Für die Ausbeutungstätigkeiten auf dem
Kiesgrubenareal fehle die Baubewilligung. Das Kiesgrubenreglement sei gültig und
anwendbar. Es werde in mehrfacher Hinsicht verletzt. Die Vorinstanz habe die den
Beschwerdeführenden auferlegten Kosten des baupolizeilichen Verfahrens zu tragen. Die
amtlichen Kosten seien zudem überrissen und unverhältnismässig.
3. In ihrer Vernehmlassung vom 19. Mai 2015 beantragt die Vorinstanz die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Den prozessualen Rechtsbegehren
widersetzte sie sich grundsätzlich nicht. Die Beschwerdeführenden würden im
Wesentlichen ihre Rügen aus dem baupolizeilichen Verfahren wiederholen. Insoweit werde
auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen. Die Vorinstanz habe die
Anliegen der Beschwerdeführenden stets ernst genommen und die nötigen Abklärungen
5
unverzüglich vorgenommen. Sie habe bereits im Vorfeld begonnen, die sehr
umfangreichen und bis ins Jahr 1957 zurückgehenden Akten zusammenzutragen und zu
sichten sowie Pläne reproduzieren zu lassen. Die Beschwerdeführenden seien jeweils
informiert und dokumentiert worden. Aufgrund des sehr weit gefassten Vorwurfs
gravierender Missstände auf dem Gebiet der Kiesgrube Rubigen habe sich die Vorinstanz
mit äusserst komplexen fachspezifischen und rechtlichen Fragestellungen konfrontiert
gesehen, deren Aufarbeitung und Beantwortung aufwendig und zeitintensiv gewesen sei.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Mai 2015 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kiesabbaugebiet
"G._" beginne rund 60 m entfernt südlich des Grundstücks der
Beschwerdeführenden. Der Abschluss der Kiesabbautätigkeit in diesem Bereich stehe in
den nächsten Monaten bevor und ein Teilbereich sei bereits rekultiviert. Ein allfälliger
Unterbruch oder eine Einschränkung der derzeitigen Arbeiten hätte zur Folge, dass die
Grube im Bereich "Bodenacher" nicht weiter aufgefüllt und rekultiviert würde. Es erscheine
nicht nachvollziehbar, inwiefern die vorliegende Beschwerde zu einer Verbesserung der
Situation der Beschwerdeführenden im Bereich "Bodenacher" beitragen sollte. Soweit
andere Bereiche der Kiesgrube in Frage ständen, sei ein schutzwürdiges Interesse der
Beschwerdeführenden aufgrund der grossen Distanz bzw. des dazwischen liegenden
Waldstücks zum Vornherein auszuschliessen. Die Vorinstanz habe in Bezug auf den
Bereich "Bluemisberg" die Legitimation zu Recht verneint. Eine allfällige Gehörsverletzung
könne vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Beschwerdegegnerin verfüge über
die erforderlichen Bewilligungen für den heutigen Betrieb. Das Kiesgrubenreglement von
1961 sei nicht kumulativ anwendbar.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte im
Beisein der Parteien und der Vorinstanz einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung
durch. Zudem zog es verschiedene Unterlagen aus den Akten des Amts für Wasser und
Abfall des Kantons Bern (AWA) bei und stellte den Beteiligten Kopien davon zu. Die
Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins zu äussern und
Schlussbemerkungen einzureichen. Von dieser Möglichkeit machten alle Beteiligten
Gebrauch. Zudem orientierte die Vorinstanz das Rechtsamt und die Beschwerdeführenden
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
6
über den Massnahmenplan zum Lärmgutachten. Mit E-Mail vom 2. Oktober 2015
informierte die Vorinstanz das Rechtsamt darüber, dass das Regierungsstatthalteramt
Bern-Mittelland mit Gesamtentscheid vom 29. September 2015 die Anpassung der Fristen
zur Rekultivierung der Etappe III "Bluemisberg" sowie die Zwischennutzung auf Parzelle
Nr. K._ bewilligt habe. Mit E-Mail vom 26. Oktober 2015 informierte die Vorinstanz
das Rechtsamt, dass das Amt für Gemeinden und Raumordnung die von den
Stimmberechtigten beschlossene Änderung des Baureglements sowie die Aufhebung des
Kiesgrubenreglements mit Verfügung vom 31. August 2015 genehmigt habe. Gemäss
Auskunft der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) vom 13. Oktober 2015 seien
keine Beschwerden eingegangen. Das Rechtsamt stellte diese Eingaben den übrigen
Beteiligten zu. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 informierte die Vorinstanz das
Rechtsamt über die Vollzugsmeldung der Beschwerdegegnerin betreffend
Lärmmassnahmenplan. Das Rechtsamt informierte die Beteiligten über den Eingang dieser
Unterlagen.
5. Auf die Rechtsschriften und auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG4 können innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die
BVE ist daher für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführenden haben sich als Anzeiger am vorinstanzlichen Verfahren
beteiligt. Da ihrem Antrag auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht
entsprochen wurde und ihnen ein Teil der Verfahrenskosten auferlegt wurden, sind sie
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie sind deshalb grundsätzlich zur
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
7
Beschwerde befugt (Art. 65 Abs. 1 VRPG5). Parteistellung können sie wie im
Baupolizeiverfahren beanspruchen, soweit sie als Nachbarn betroffen sind (vgl. Art. 46
Abs. 2 Bst. a BauG). Umstritten ist ihre Legitimation einzig, soweit es um das Gebiet
"Bluemisberg" geht. Die Beschwerdeführenden haben wegen des Bollholzwaldes keinen
Sichtkontakt. Anders als die Vorinstanz ausführt, machen sie jedoch geltend, sie seien
infolge der Aufbereitungs- und Ablagerungstätigkeiten mit Lärmimmissionen konfrontiert.
Die Legitimation von Nachbarinnen und Nachbarn hängt nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung davon ab, ob und inwiefern sich die umstrittenen Bauten, Anlagen oder
Nutzungen nachteilig auf ihr Grundstück auswirken können. Sie wird in der Regel bejaht,
wenn ihr Grundstück an das umstrittene Vorhaben angrenzt oder lediglich durch einen
Verkehrsträger davon getrennt wird. Nach der bundes- und verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung ist die erforderliche räumliche Nähe bis zu einem Abstand von etwa
100 m zu bejahen. Allerdings ergibt sich die Legitimation erst aus einer daraus
herrührenden besonderen Betroffenheit. Diese wird vor allem dann bejaht, wenn von der
fraglichen Baute oder Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit Emissionen
auf das Nachbargrundstück ausgehen.6 Der kürzeste Abstand zwischen den Parzellen der
Beschwerdeführenden und dem Gebiet "Bluemisberg" beträgt circa 70 m. Die geforderte
räumliche Nähe ist somit gegeben. Dem dazwischenliegenden Bollholzwald kommt zwar
Sichtschutzfunktion zu, hingegen ist zu bezweifeln, dass er die Lärmimmissionen
genügend zu dämmen vermag.7 Die Beschwerdeführenden sind deshalb auch vom Betrieb
im Gebiet "Bluemisberg" hinreichend betroffen. Auf ihre Beschwerde ist einzutreten.
c) Die Beschwerde enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG).
Die angefochtene Verfügung wurde den Beschwerdeführenden eingeschrieben eröffnet.
Sie haben diese gemäss Rückschein am 2. März 2015 entgegengenommen. Die
Beschwerdefrist lief deshalb bis 1. April 2015. Mit Postaufgabe am 31. März 2015 ist die
Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Auf die
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 6 Vgl. dazu BVR 2013 S. 343 E. 4.1 f., 2011 S.498 E. 2.3f., 2006 S. 261 E. 2.2; BGE 137 II 30 E. 2.2.2 f., 136 11281 E. 2.2f.; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band l, 4. Aufl. 2013, Art. 35-35c N. 16 ff., Art. 60 N. 3 Bst. a 7 Vgl. dazu Amt für Umweltschutz des Kantons Zug, Lärmschutz - Strassenverkehrslärm, S. 28 f., einsehbar unter <https://www.zg.ch/behoerden/baudirektion/amt-fuer-umweltschutz>, Rubriken «Lärmschutz, Strassenlärmsanierung auf Kurs, Downloads»
https://www.zg.ch/behoerden/baudirektion/amt-fuer-umweltschutz
8
2. Vorsorgliche Baueinstellung und Folgenutzung im Gebiet "Bluemisberg"
a) Im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens beantragten die Beschwerdeführenden am
16. Mai 2014 die sofortige Baueinstellung (eventuell mit Benützungsverbot) für das
Abbaugebiet "Bluemisberg". Die Vorinstanz lehnte es jedoch ab, während des
baupolizeilichen Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Im angefochtenen
Entscheid führt sie dazu aus, der Kiesabbau auf der Parzelle Nr. K._ sei mit der
Baubewilligung des Regierungsstatthalters vom 12. Februar 1987 grundsätzlich bewilligt
worden. Die eigentliche Freigabe des Abbaus und damit die Etappierung seien erst mit der
Gewässerschutzbewilligung erfolgt. Auf der fraglichen Parzelle sei der Abbau
abgeschlossen. Die Wiederauffüllung sei erfolgt und die Rekultivierung zum grössten Teil
abgeschlossen. Der noch nicht rekultivierte Teil werde zurzeit als Lagerplatz für Materialien
und als Verkehrsfläche genutzt. Am 19. Juli 2014 habe die Beschwerdegegnerin ein
Baugesuch für diese Umnutzung eingereicht. Das Verfahren sei beim
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland hängig. Wichtige Gründe für eine sofortige
Betriebseinstellung bzw. den Erlass eines Benützungsverbots seien nicht ersichtlich.
Allfällige Massnahmen seien im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens vor dem
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland zu prüfen.
b) Die Beschwerdeführenden wiederholen in ihrer Beschwerde den Antrag betreffend
die vorsorgliche Einstellung der Bauarbeiten im Gebiet "Bluemisberg". Betreffend die
übrigen vom baupolizeilichen Verfahren betroffenen Parzellen sei die vorsorgliche
Einstellung der Bauarbeiten von Amtes wegen zu prüfen (Rechtsbegehren Ziff. 2). Die
Beschwerdeführenden machen geltend, die Beschwerdegegnerin habe im Gebiet
"Bluemisberg" (Parzelle Nr. K._) vor Jahren Kies abgebaut und benutze den
Grossteil dieser Fläche nun zur Aufbereitung und Lagerung von Sand und Kies sowie von
Lastwagenmulden und Baumaschinen. In der Baubewilligung des Regierungsstatthalters
von Konolfingen vom 12. Februar 1987 für den Ausbau der Etappe III "Bluemisberg" sei ein
Zeitplan von 1990 bis 1995 festgesetzt und es sei festgehalten worden, dass die
anschliessende Rekultivierung der Abbaufläche in einer Zeitspanne von fünf bis sieben
Jahren zu erfolgen habe. Diese Fristen seien längstens verstrichen. Für die praktizierten,
baubewilligungspflichtigen Aufbereitungs- und Lagertätigkeiten müsste die
Beschwerdegegnerin im Besitze einer rechtskräftigen Baubewilligung sein. Daran fehle es.
Die Vorinstanz hätte daher gestützt auf Art. 46 Abs. 1 BauG zwingend und umgehend die
9
von den Beschwerdeführenden beantragte Einstellung der Bauarbeiten anordnen müssen.
Der BVE werde dementsprechend beantragt, die Einstellung der Bauarbeiten als
vorsorgliche Massnahme nachzuholen.
c) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde die Einstellung der
Bauarbeiten; sie kann ein Benützungsverbot erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern.
Diese Verfügungen sind sofort vollstreckbar (Art. 46 Abs. 1 BauG). Es handelt sich um
spezialgesetzlich geregelte vorsorgliche Massnahmen. Ihr Sinn und Zweck erschöpfen sich
naturgemäss darin, den im Zeitpunkt der Verfügung bestehenden Zustand bis zum
definitiven Entscheid über die Wiederherstellung zu erhalten. Einstellungsverfügung und
(vorläufiges) Benützungsverbot fallen deshalb mit der Rechtskraft der
Wiederherstellungsverfügung oder der nachträglichen Baubewilligung dahin.8 Gemäss
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung stehen die beiden Massnahmen ausschliesslich
der Baupolizeibehörde zur Verfügung. Beim Verzicht auf den Erlass von vorsorglichen
baupolizeilichen Massnahmen im Sinn von Art. 46 Abs. 1 BauG handelt es sich um ein
eigenständiges Anfechtungsobjekt. Über dagegen erhobene Beschwerden hat die BVE im
Entscheid zu befinden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Hingegen kann sie die Einstellung der
Bauarbeiten, ein Benützungsverbot oder eine Betriebseinstellung nicht anstelle der
Baupolizeibehörde gestützt auf Art. 46 Abs. 1 BauG verfügen. Sie könnte solche
Massnahmen allenfalls als vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 27 VRPG
anordnen.9 Bezüglich des Gebiets "Bluemisberg" ist deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz
zu Recht auf eine vorsorgliche Baueinstellung verzichtet hat. Was die übrigen vom
baupolizeilichen Verfahren betroffenen Grundstücke betrifft, ist demgegenüber weder
dargetan noch ersichtlich, dass die Voraussetzungen für die Anordnung von vorsorglichen
Massnahmen gestützt auf Art. 27 VRPG vorliegen würden.
d) Fehlt für ein Bauvorhaben die erforderliche Bewilligung oder wird eine Baubewilligung
überschritten, so hat die Baupolizeibehörde die sofortige Einstellung laufender Bauarbeiten
anzuordnen. Sie ist verpflichtet, solche formell widerrechtliche Bautätigkeiten zu stoppen.
Sie geniesst dabei keinen Beurteilungsspielraum und hat auch keine Interessenabwägung
vorzunehmen. Voraussetzung ist einzig, dass die ohne Bewilligung vorgenommenen
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 4 9 Vgl. dazu VGE 2013.435 vom 27. Februar 2014 E. 2.1
10
Bauarbeiten baubewilligungspflichtig sind.10 Aufgrund der Erkenntnis, dass die
Folgenutzung im Gebiet "Bluemisberg" die Bewilligung überschreitet, hätte die Vorinstanz
deshalb gestützt auf Art. 46 Abs. 1 BauG umgehend eine Baueinstellungsverfügung
erlassen müssen. Vorliegend bedeutet das, dass sie das Ablagern weiteren Materials hätte
untersagen müssen.
e) Davon zu unterscheiden ist die Frage der vorsorglichen Betriebseinstellung. In
diesem Rahmen zu prüfen ist die vorsorgliche Einstellung der Nutzung der noch nicht
rekultivierten Fläche für die Lagerung von Material und als Verkehrsfläche. Diesbezüglich
hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass eine vorsorgliche Betriebseinstellung nur
angeordnet werden kann, wenn es die Verhältnisse erfordern. Nicht jede
bewilligungsbedürftige, aber noch nicht bewilligte Nutzung ist sofort zu untersagen. Die
zuständige Behörde hat viel mehr zu prüfen, ob eine solche Massnahme verhältnismässig
wäre. Dabei geniesst sie einen gewissen Beurteilungsspielraum. Je nach den Umständen
kann es vorläufig genügen, ein nachträgliches Baugesuch zu verlangen. Ist der Betrieb
möglicherweise bewilligungsfähig, dürfte eine sofortige Betriebseinstellung
unverhältnismässig sein. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn ein Betrieb bereits
lange Zeit unbeanstandet geführt wurde und ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren
bereits eingeleitet worden ist.11
Während des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin für die umstrittene
Nutzung im Gebiet "Bluemisberg" ein nachträgliches Baugesuch eingereicht. Das
Regierungsstatthalteramt hat die Folgenutzung im Gebiet "Bluemisberg" mit
Gesamtentscheid vom 29. September 2015 nachträglich bewilligt. Die umstrittene Nutzung
war somit nur formell rechtswidrig. Im Ergebnis ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz die Voraussetzungen für einen Verzicht auf eine Betriebseinstellung bejaht hat.
Dies wird von den Beschwerdeführenden auch nicht bestritten.
f) Zusammenfassend steht fest, dass die Vorinstanz gestützt auf Art. 46 Abs. 1 BauG
die Bauarbeiten auf Parzelle Nr. K._ mangels entsprechender Bewilligung hätte
einstellen und das Ablagern weiteren Materials untersagen müssen. Insoweit wäre die
Beschwerde an sich begründet. Da das Regierungsstatthalteramt die Folgenutzung im
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 7
11
Gebiet "Bluemisberg" mit Gesamtentscheid vom 29. September 2015 nachträglich bewilligt
hat, besteht jedoch kein rechtserhebliches Interesse mehr an einem Entscheid der BVE in
der Sache, soweit die Beschwerde das Gebiet "Bluemisberg" und die in diesem
Zusammenhang beantragten vorsorglichen baupolizeilichen Massnahmen im Sinn von Art.
46 Abs. 1 BauG betrifft. Insoweit ist das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden
und kann als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden (Art. 39 Abs. 1
VRPG).
3. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör mehrfach in schwerwiegender Weise verletzt. Sie habe ihnen
verschiedene Unterlagen nicht zugestellt. Die Feststellungen der Vorinstanz bezüglich
Einhaltung des Waldabstands und der Staubimmissionen würden einen Augenschein unter
Wahrung der Parteirechte bedingen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach
dem einschlägigen (kantonalen) Verfahrensrecht, mithin nach Art. 21 ff. VRPG, subsidiär
nach den Mindestgarantien gemäss Art. 26 Abs. 2 KV12 und Art. 29 Abs. 2 BV13. Das
rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in
die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des
Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen
gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid
zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit
alle Befugnisse, der eine Partei bedarf, um in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam
zur Geltung zu bringen.14
c) Das Rechtsamt der BVE hat den Beschwerdeführenden die fraglichen Dokumente
zugestellt und ihnen Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen. Zudem hat es im
12 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 13 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 14 BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen
12
Beisein der Parteien einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durchgeführt. Insoweit
wurde die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt.
d) Gemäss Angaben der Vorinstanz am Augenschein hat der damalige Bauverwalter
den Waldabstand wohl vor Ort überprüft.15 Wann diese Prüfung stattfand und was dabei
genau festgestellt wurde, lässt sich den Vorakten nicht entnehmen. Unbestritten ist jedoch,
dass die Parteien weder Gelegenheit zur Teilnahme erhielten noch zu den Feststellungen
angehört wurden. Es ist allerdings fraglich, ob es sich dabei um die Erhebung wesentlicher
Beweise gehandelt hat. Mit der Einreichung des nachträglichen Baugesuchs hat die
Beschwerdegegnerin auch ein Gesuch für die Unterschreitung des gesetzlichen
Waldabstands gestellt. Abklärungen zum Waldabstand waren somit nicht mehr erforderlich.
Insoweit liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Im Übrigen kann die Frage, ob
der Waldabstand im Gebiet "Bluemisberg" unterschritten wurde, offen gelassen werden, da
das Regierungsstatthalteramt dafür mit dem Gesamtentscheid vom 29. September 2015
(nachträglich) die Ausnahmebewilligung für Bauten in Waldnähe erteilt hat.
4. Lärmimmissionen
a) Die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, das Lärmgutachten der Firma
AF._ vom 10. November 2014 bestätige, dass der Gesamtbetrieb der Kiesgrube bei
den Liegenschaften am E._weg zu übermässigen Lärmimmissionen führe. Die
Vorinstanz habe das baupolizeiliche Verfahren ohne Anordnung von konkreten
Massnahmen zur Beseitigung dieses widerrechtlichen Zustands abgeschlossen und der
Beschwerdegegnerin eine viel zu lange Frist zur Einreichung eines Konzepts eingeräumt.
Mit dieser Verfahrenserledigung würden die Beschwerdeführenden ihrer Verfahrensrechte
beraubt, da sie keine Möglichkeit mehr hätten, zum Konzept Stellung zu nehmen und
Anträge zu stellen.
b) Gemäss Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung musste die Beschwerdegegnerin der
Vorinstanz bis spätestens 31. August 2015 ein Konzept einreichen und nachweisen, mit
welchen konkreten und geeigneten Massnahmen sie die gemäss Lärmgutachten
beanstandeten übermässigen Lärmimmissionen gegenüber den Liegenschaften am
E._weg auf das zulässige Mass reduzieren wolle. Allfällige Massnahmen hatte sie
15 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 5. August 2015 S. 12, Votum X._
13
innert drei Monaten umzusetzen. Die Vorinstanz behielt sich unter dem Titel "Androhung
der Ersatzvornahme" vor, im Widerhandlungsfall die Anordnung einer
Betriebseinschränkung oder Betriebseinstellung zu prüfen und die erforderlichen
Massnahmen auf Kosten der Beschwerdegegnerin durch Dritte ausführen zu lassen.
c) Anders als es den Anschein macht, wird mit Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung
das baupolizeiliche Verfahren bezüglich Lärmimmissionen noch nicht abschliessend
geregelt, sind doch die erforderlichen Massnahmen nicht hinreichend bestimmt. Am
Augenschein konnte diese Frage einvernehmlich geklärt werden. Die Beschwerdegegnerin
reichte Ende August 2015 einen Massnahmenplan zum Lärmgutachten vom 10. November
2014 ein. Die Beschwerdeführenden erhielten Gelegenheit, zum Konzept Stellung zu
nehmen. Ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör wurde somit Rechnung getragen. Die
Beschwerde gegen Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist deshalb gegenstandslos
geworden.
d) Die Beschwerdegegnerin hat in der Zwischenzeit verschiedene organisatorische und
technische Massnahmen zur Reduktion der Lärmimmissionen getroffen. Es wird nun
Sache der Vorinstanz sein, nötigenfalls unter Beizug der kantonalen Fachstelle zu prüfen,
ob die Lärmemissionen nun genügend begrenzt worden sind (vgl. Art. 11 USG16). Den
Beschwerdeführenden wird Gelegenheit zur Beteiligung an diesem Verfahren zu geben
sein. Gegebenenfalls wird die Vorinstanz diese Frage zum Gegenstand einer neuen
Wiederherstellungsverfügung machen müssen.
5. (Fehlende) Bewilligung des Kiesabbaus im Gebiet "Bodeweid"
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz
sei mit den Bewilligungen vom 13. Mai 1958 und vom 9. Juni 1958 ausschliesslich die
Erstellung einer Kies- und Sandaufbereitungsanlage auf der Parzelle O._ bewilligt
worden, nicht aber der Kiesabbau an sich auf weiteren Parzellen. Die
Gewässerschutzbewilligung der Direktion für Verkehr, Energie und Wasserwirtschaft des
Kantons Bern (VEWD) vom 11. April 1973 ändere daran nichts. Der Beschwerdegegnerin
fehle es für die von ihr praktizierten Ausbeutungstätigkeiten auf dem Kiesgrubenareal bis
zum heutigen Tag an einer Baubewilligung.
16 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)
14
Die Beschwerdegegnerin verweist auf die Bau- und Einrichtungsbewilligungen des
Regierungsstatthalters von Konolfingen vom 13. Mai 1958 und vom 9. Juni 1958. Im
Dispositiv der Baubewilligung werde ausdrücklich der zulässige Kiesabbau und nicht nur
der Bau des Hauptgebäudes umschrieben. Dies gehe auch aus dem Entscheid der VEWD
betreffend Gewässerschutzbewilligung vom 11. April 1973 hervor. Hier seien das zur
Ausbeutung bewilligte Gebiet und die (damaligen) Parzellennummern ausdrücklich
aufgeführt. Die Beschwerdegegnerin verfüge über die erforderlichen Bewilligungen für den
heutigen Betrieb im Gebiet "Bodeweid".
b) Voraussetzung für den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung ist, dass ein
baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt worden ist oder dass bei der Ausführung eines bewilligten
Vorhabens Vorschriften missachtet worden sind (Art. 46 BauG). Erforderlich ist also ein
baurechtswidriger Zustand.
Materialentnahmestellen wie Steinbrüche, Kies- und Lehmgruben und dergleichen sind
baubewilligungspflichtige Bauvorhaben im Sinn von Art. 22 Abs. 1 RPG17 und Art. 1a
BauG.18 Das gilt im Kanton Bern zumindest seit dem Inkrafttreten des neu geordneten Bau-
und Planungsrechts am 1. Januar 1971 (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBauG19 in Verbindung mit
Art. 1 und 4 Bst. c aBewD20).21 Baubewilligungspflichtig ist seither nicht nur die
Neuerstellung, sondern auch die Erweiterung von Ablagerungs- und
Materialentnahmestellen. Vorher waren vor allem der Bau und gewisse Änderungen von
Gebäuden baubewilligungspflichtig.22 Zudem unterstellte das Gewerbegesetz von 1849
gewisse gewerbliche Anlagen einer Bau- und Einrichtungsbewilligungspflicht.23 Im Übrigen
bestand das bernische Baurecht bis zum Inkrafttreten des aBauG fast ausschliesslich aus
Gemeinderecht. Dieses hatte vorwiegend polizeilichen Charakter. Die Gemeinden waren
insbesondere ermächtigt, im Interesse des Verkehrs, der Gesundheit, der Feuersicherheit,
17 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 18 Bst. c 19 Baugesetz vom 7. Juni 1970 (aBauG; GS 1970 S. 163 ff.) 20 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Baubewilligungsverfahren (aBewD, GS 1970 S. 19 ff.) 21 Vgl. dazu auch Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 1970, Bern 1971, Art. 1 N. 9 22 Vgl. dazu die Verordnung über die Hausbau-Concessionen vom 24. Januar 1810, Gesetze und Dekrete des grossen und kleinen Raths des Cantons Bern, Dritter Band von 1807 bis1811, S. 333 ff; §1 des Dekrets betreffend das Verfahren zur Erlangung von Baubewilligungen und zur Beurteilung von Einsprachen gegen Bauten vom 13. März 1900, GS 1900, S. 16 ff. 23 §14 des Gesetzes über das Gewerbewesen vom 7. November 1849, S. 359 ff.
15
der soliden Erstellung und Instandhaltung von Bauten sowie zur Verhütung von
Verunstaltungen Vorschriften zu erlassen. Sie konnten das künftige Strassennetz festlegen
und den dazu erforderlichen Boden von Überbauungen freihalten.24 Sie konnten
insbesondere Vorschriften aufstellen über die Art der Anlage und die Ausbeutung von
Steinbrüchen, Kies- und Lehmgruben sowie von Abfall- und Materialablagerungsplätzen
(Art. 5 Ziff. 12 BVG25). Zudem konnten sie in ihren Reglementen weitere Bauten, Anlagen
und Massnahmen der Baubewilligungspflicht unterstellen (§ 3 BewD 196626). Von dieser
Möglichkeit machte die Gemeinde Rubigen erst mit dem Erlass des Kiesgrubenreglements
im Jahr 1961 Gebrauch. Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin ersuchte am 15.
Juli 1957 um Erteilung der Bewilligung zur Erstellung einer Kies- und
Sandaufbereitungsanlage auf der (damaligen) Parzelle Nr. O._ in Rubigen.
Aufgrund der damaligen Rechtslage war für die Kiesausbeutung selber (noch) keine
Baubewilligung oder eine Bewilligung der Gemeinde erforderlich. Zum Schutz der
verwendbaren Grundwasservorkommen brauchte es gemäss § 4 TVA27 allenfalls eine
Bewilligung der kantonalen Baudirektion. Im Übrigen erfolgte die Kiesausbeutung vorab
gestützt auf privatrechtliche Dienstbarkeiten (Materialentnahmerecht,
Kiesausbeutungsrecht).28
Gemäss Art. 3 Abs. 1 BauG werden aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder
bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne
nicht berührt. Der Nachweis, dass eine Baute oder Anlage bewilligt worden ist, seinerzeit
bewilligungsfähig oder bewilligungsfrei gewesen wäre, obliegt der Bauherrschaft.29
Grundsätzlich gilt, dass Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung oder den
genehmigten Plänen hervorgehen, nicht bewilligt worden sind. Es ist Sache der
Beschwerdegegnerin, diese Vermutung zu zerstören. Die Beweislast für das
Vorhandensein einer Baubewilligung liegt somit bei ihr.30
c) Die Beschwerdegegnerin stützt sich für den vorliegend umstrittenen Kiesabbau auf
den Parzellen Nrn. P._ und H._ ("Bodeweid") sowie Parzelle
24 Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kanton Bern vom 7. Juni 1970, Bern 1971, Einleitung N. 1 ff. 25 Gesetz vom 26. Januar 1958 über die Bauvorschriften (BVG; GS 1958 S. 12 ff) 26 Dekret vom 9. Januar 1966 über das Baubewilligungsverfahren (BewD 1966; GS 1966 S. 10 ff.) 27 Verordnung vom 4. Januar 1952 über die Erstellung von Trinkwasserversorgungen und Abwasseranlagen (VTA; GS 1952, S. 1 ff.) 28 Vgl. dazu VGE 17897 Vom 26. Februar 1990 E. 5 29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N.2 30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. c, mit weiteren Hinweisen
16
Nr. I._ ("Hubelacher") auf den Bauentscheid des Regierungsstatthalters von
Konolfingen vom 13. Mai 195831, die Gewässerschutzbewilligung der VEWD vom 11. April
197332 sowie die Gewässerschutzbewilligung des Amts für Gewässerschutz und
Abfallwirtschaft (GSA) vom 4. November 200233 für die Freigabe der Abbauetappe VII.
Der Regierungsstatthalter von Konolfingen erteilte der Rechtsvorgängerin der
Beschwerdegegnerin zur Errichtung einer Kies- und Sandaufbereitungsanlage am 13. Mai
1958 die Baubewilligung34 und am 9. Juni 1958 die Bau- und Einrichtungsbewilligung nach
der Gewerbegesetzgebung35. Die Baubewilligung wurde unter Vorbehalt jeglicher
Drittmannsrechte und mit Auferlegung verschiedener verbindlicher Bedingungen erteilt.
Insbesondere übernahm der Regierungsstatthalter von Konolfingen die Bedingungen der
Baudirektion (Bst. a bis l, o und p, r und s). Zudem legte er die tägliche Arbeitszeit fest (Bst.
m), bestimmte, die Anlagen seien nach erfolgter Ausbeutung abzutragen und dürften
nachher nicht zur Verarbeitung von ortsfremdem Material verwendet werden (Bst. n) und
nahm zur Kenntnis, dass der Abbau der Kieswand durch Ausschwemmung mit Wasser
vorgenommen werde. Die Baubewilligung betrifft somit nicht nur die Erstellung des
Betongebäudes der Kies- und Sandaufbereitungsanlage, sondern regelt auch die
Kiesausbeutung. Neben der Kies- und Sandaufbereitungsanlage auf Parzelle Nr.
O._ wurde somit auch die Kiesausbeutung selber grundsätzlich bewilligt. Fraglich
ist allerdings, in welchem Umfang.
Gemäss dem Entscheid der Direktion für Verkehr, Energie- und Wasserwirtschaft des
Kantons Bern (VEWD) betreffend Gewässerschutzbewilligung für das Kieswerk der
Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin vom 11. April 197336 enthält die
Baubewilligung vom 13. Mai 1958 zwar Bedingungen für den Kiesabbau, aber keine
Begrenzung des Abbaugebiets. In den Baugesuchsunterlagen sei aber das für den Abbau
vorgesehene Gebiet eingereicht und öffentlich aufgelegt worden. Ebenso sei im
Kiesgrubenreglement das bewilligte Ausbeutungsgebiet ausgeschieden und in einer
Planbeilage37 festgehalten. Die Begrenzung des bewilligten Abbaugebiets liege somit vor.
Die Gewässerschutzbewilligung sei in die Baubewilligung einbezogen und die Ausbeutung
31 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 19 32 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 16 33 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 11 34 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 19 35 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 18 36 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 16 37 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 21
17
von Kies aus dem Grundwasser gestattet worden. In diesem Entscheid hielt die VEWD
unter anderem fest, welche Parzellen das zur Ausbeutung bewilligte Gebiet gemäss dem
Entscheid des Regierungsstatthalters von Konolfingen vom 13. Mai 1958 umfasste,
nämlich die Parzellen Nrn. O._, Q._, R._, S._,
T._, U._, V._, W._, 562 [wohl AA._],
AB._, AC._, H._ und AD._. Hinzu kämen vier Parzellen,
für welche im Jahr 1962 ein Gesuch an die Gemeinde Rubigen gestellt worden sei. Der
Plan des bewilligten Gebiets38 sei im Wasserwirtschaftsamt bei den Akten aufbewahrt.
Zudem ergänzte die VEWD die in der Bewilligung vom 13. Mai 1958 enthaltenen
Gewässerschutzbedingungen. Auch aus dem Entscheid der VEWD folgt, dass das für die
Kiesausbeutung vorgesehene Gebiet bereits im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens
bekannt war. Es wurde jedoch nicht in den Bauentscheid vom 13. Mai 1958 aufgenommen,
was wohl vorab damit zusammenhängen dürfte, dass damals die Kiesausbeutung selber
weder einer Baubewilligung noch einer Bewilligung der Gemeinde bedurfte, sondern
gestützt auf Dienstbarkeiten erfolgte. Aktenkundig ist ein vom Gemeinderat unterzeichneter
Geometerplan, der gemäss handschriftlichem Vermerk zu Art. 1 Kiesgrubenreglement
gehört und das bewilligte Ausbeutungsgebiets der Beschwerdegegnerin zeigt.39 Ob dieser
Plan integrierender Bestandteil des Kiesgrubenreglements bildet, lässt sich nicht
abschliessend beurteilen, da das Kiesgrubenreglement selber keinen Verweis auf einen
Plan enthält. Hingegen bestätigte der Gemeinderat von Rubigen dem Büro für
Wassernutzung und Abwasserreinigung, dass das auf dem unterzeichneten Plan rot
umrandete Gebiet abgesehen von der Parzelle Nr. T._ dem
Kiesausbeutungsgebiet entspreche, wie dies dem Baugesuchsverfahren zugrunde gelegen
habe.40 Für dieses Gebiet galt das Kiesgrubenreglement gemäss Art. 1 somit nur
eingeschränkt.
Mit Baubewilligung vom 12. Februar 198741 erteilte der Regierungsstatthalter von
Konolfingen der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin die Baubewilligung für die
Erweiterung des Kiesabbaus auf die Etappen III (Bluemisberg) und V (Eichholz). In der
dazugehörigen Gewässerschutzbewilligung für eine Kiesausbeutung des Wasser- und
Energiewirtschaftsamts (WEA) vom 2. Dezember 1986 war in Ziff. 5 der Bedingungen unter
38 Vgl. Geometerplan vom 21.03.1957 mit Visum des Wasserwirtschaftsamts vom 21.3.1973, Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 22 39 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 21 40 Vgl. dazu Schreiben des Gemeinderats Rubigen an das Büro für Wassernutzung und Abwasserreinigung vom 18. Oktober 1965, Vorakten Ordner 2, Register 5, 41 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 13
18
anderem der Hinweis enthalten, für den Abbau der bereits 1958 bewilligten VII. Etappe
(Parzellen Nrn. H._, W._ B + C sowie V._ B) sei eine zusätzliche
Bewilligung des WEA erforderlich. Diese werde von der einwandfreien Herstellung der III.
und VI. Rekultivierungsetappe abhängig gemacht. Bei ungenügender Rekultivierung oder
Nichteinhaltung der Gewässerschutzbedingungen könne sie verweigert werden. Mit
Gewässerschutzbewilligung des Amts für Gewässerschutz und Abfallwirtschaft (GSA) vom
4. November 200242 erfolgte die Freigabe der Abbauetappe VII. Diese umfasst eine
Abbaufläche von circa 500 Aren und ein Abbauvolumen von 1 Mio. m3. Gemäss Ziff. 3
dieses Beschlusses ist der Kiesabbau im Grundwasser gestattet. Die offene
Grundwasserfläche darf aber 100 Aren nicht überschreiten.
d) Mit der Baubewilligung des Regierungsstatthalters von Konolfingen vom 13. Mai
1958 wurde in erster Linie der Bau des Kieswerks bewilligt. Die Kiesausbeutung war zwar
Thema des Bewilligungsverfahrens, wurden doch mehrere Nebenbestimmungen dazu in
den Entscheid aufgenommen. Auch war den Behörden das ins Auge gefasste
Ausbeutungsgebiet bekannt. Dieses wurde aber in der Baubewilligung weder näher
umschrieben noch parzellenscharf festgelegt. Aufgrund des Umstands, dass die
Kiesausbeutung damals hauptsächlich gestützt auf Dienstbarkeiten ausgeübt werden
konnte und dafür noch keine kantonale Baubewilligung erforderlich war, konnte die
Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Bewilligungen von 1958
jedoch insoweit Kiesausbeutung betreiben, als sie über die entsprechenden zivilrechtlichen
Ausbeutungsrechte verfügte. Soweit die Kiesgrube beim Inkrafttreten des aBauG
rechtmässig betrieben wurde, galt sie als in ihrem Bestand geschützt und durfte in diesem
Rahmen weiterbetreiben werden. Nach diesem Zeitpunkt galt aber gestützt auf Art. 1 Abs.
1 Bst. b aBauG, dass das Einrichten und die Erweiterung von Materialentnahmestellen
baubewilligungspflichtig war. Die vorliegend umstrittene Erweiterung der Kiesausbeutung
auf die Parzellen Nrn. H._, I._ und P._ erfolgte erst ab dem Jahr
2002 und stützte sich einzig auf die Gewässerschutzbewilligung vom 4. November 2002 für
die Freigabe der Kiesabbauetappe VII. Aufgrund des bisher Ausgeführten wäre dafür
zusätzlich (zumindest) eine Baubewilligung erforderlich gewesen. Die umstrittene Etappe
VII umfasst eine Materialentnahme von circa 1 Mio. m3. Deshalb hätte auch eine
Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt werden müssen (vgl. Art. 10a Abs. 3 USG in
42 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 11
19
Verbindung mit Anhang 80.3 zur UVPV43, wonach Materialentnahmen aus dem Boden mit
einem abbaubaren Gesamtvolumen von mehr als 300'000 m3 der
Umweltverträglichkeitsprüfung unterstellt sind). Im Ergebnis steht somit fest, dass die
Beschwerdegegnerin die Kiesausbeutung der Etappe VII im Gebiet "Bodeweid" ohne die
erforderliche Baubewilligung betreibt. Daran ändert die Gewässerschutzbewilligung für die
Freigabe der Kiesabbauetappe VII nichts, da diese mangels Einsprachemöglichkeit eine
Baubewilligung nicht zu ersetzten vermag (vgl. dazu Art. 5 Bst. b BewD44). Es liegt deshalb
ein (formell) baurechtswidriger Zustand vor.
d) Es ist unbestritten, dass der Bauentscheid des Regierungsstatthalters von
Konolfingen vom 13. Mai 1958 die einzige in Frage kommende baurechtliche Bewilligung
für den Kiesabbau der Beschwerdegegnerin im vorliegend umstrittenen Gebiet darstellt.
Selbst wenn diese Bewilligung die seit 2002 betriebene Kiesausbeutung der Etappe VII im
Gebiet "Bodeweid" grundsätzlich erlauben würde, läge ein rechtswidriger Zustand vor:
Zum einen zeigt ein Geometerplan von 2012 das 1958 bewilligte Abbaugebiet übertragen
auf den heutigen Zonenplan.45 Dabei fällt auf, dass die (heutige) Parzelle Nr. I._
zwar gemäss geltendem Zonenplan im Abbau- und Ablagerungsgebiet, nicht aber im
Perimeter des Ausbeutungsgebiets gemäss Baubewilligung vom 13. Mai 1958 liegt.
Westlich des neuen AE._gässlis verläuft die Perimetergrenze zwischen den
Parzellen Nrn. H._ und I._. Auch im Plan zum Kiesgrubenreglement46
liegt dieser Bereich ausserhalb des bewilligten Ausbeutungsgebiets. Das gleiche gilt für
den Plan Kiesausbeutung Schwarzenbach - Bollholz vom August 196547. Auch hier
befindet sich lediglich die Parzelle Nr. W._ A (entspricht in etwa der heutigen
Parzelle Nr. W._.01) im Perimeter der gemäss Kiesgrubenreglement garantierten
und bewilligten Etappe, die Parzelle Nr. W._ B hingegen nicht. Im Plan zum
Entscheid der VEWD48 ist demgegenüber ungefähr die Hälfte der heutigen Parzelle
Nr. I._ als Teil des vom Regierungsstatthalter 1958 bewilligten Perimeters
eingetragen. Wie diese Differenz zu den anderen Plänen zustande gekommen ist, kann
aufgrund der Akten nicht nachvollzogen werden. Für die BVE ist deshalb der Plan zum
43 Verordnung des Bundesrates vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) 44 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 45 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 20 46 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 21 47 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 17 48 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 22
20
Kiesgrubenreglement massgebend, zumal die Gemeinde 1965 ausdrücklich bestätigt hat,
dass dieser das bewilligte Ausbeutungsgebiet der Beschwerdegegnerin zeigt.49 Eine nach
1958 erteilte Baubewilligung für den Kiesabbau auf der heutigen Parzelle Nr. I._
ist nicht aktenkundig. Unabhängig davon, welche Bedeutung der Baubewilligung von 1958
und dem Plan zum Kiesgrubenreglement zukommt, steht somit fest, dass die
Kiesausbeutung auf der Parzelle Nr. I._, die gemäss Abbauplanung Gebiet
Bollholz50 in den Jahren 2002 bis 2004 stattfand, ohne die erforderliche Baubewilligung
erfolgte. Auch eine Ausnahmebewilligung für Bauten in Waldnähe ist nicht aktenkundig. Es
liegt deshalb ein baurechtswidriger Zustand vor. Das gleiche gilt im Übrigen auch für eine
allfällige Lagerung und Verarbeitung von ortsfremdem Material auf dieser Parzelle. Auch
dafür liegt keine Baubewilligung vor.
Zum anderen wurde mit dem Bauentscheid des Regierungsstatthalters von Konolfingen
vom 13. Mai 1958 hauptsächlich die Kies- und Sandaufbereitungsanlage auf Parzelle Nr.
O._ bewilligt. Die Kiesausbeutung im damals bekannten Ausbeutungsgebiet
wurde zwar nicht ausdrücklich bewilligt, ihre Modalitäten wurden aber näher geregelt.
Soweit sich daraus eine Baubewilligung für den heute praktizierten Kiesabbau im Gebiet
"Bodeweid" ableiten liesse, gälten ausschliesslich Materialentnahme, Wiederauffüllung und
Rekultivierung als bewilligt. Weitere Vorkehren sind davon nicht erfasst. Insbesondere
umfasst der Bauentscheid von 1958 keine Bewilligung für die Lagerung und das
Aufbereiten von ortsfremdem Material oder für die Entgegennahme, Behandlung und
Aufbereitung von mineralischen Bauabfällen. Soweit die Beschwerdegegnerin im fraglichen
Gebiet solches Material lagert oder verarbeitet, überschreiten sie die Baubewilligung. Wie
die Beschwerdeführenden zutreffend ausführen, können weder
Gewässerschutzbewilligungen noch abfallrechtliche Betriebsbewilligungen eine fehlende
Baubewilligung ersetzen.
Im Übrigen wären die in der Baubewilligung vom 13. Mai 1958 enthaltenen Auflagen und
Bedingungen zu beachten, wenn gestützt darauf auf den Parzellen Nrn. H._ und
P._ im Gebiet "Bodeweid" heute noch Kies abgebaut werden dürfte. Es wird weder
geltend gemacht noch ist aktenkundig, dass die Baubewilligung vom 13. Mai 1958 seither
abgeändert worden wäre oder dass in diesem Gebiet seither weitere
baubewilligungspflichtige Vorhaben bewilligt worden wären. Insbesondere gilt die
49 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 21 50 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 3
21
Baubewilligung des Regierungsstatthalters von Konolfingen vom 12. Februar 1987 für die
Erweiterung des Kiesabbaus auf die Etappen III (Bluemisberg) und V (Eichholz) nicht für
das Gebiet "Bodeweid". Gemäss Ziff. 2 Bst. h des Bauentscheids von 1958 soll die
Ausbeutung derart erfolgen, dass immer nur ein verhältnismässig kleiner Teil des
Gebietes, durchschnittlich eine Hektare, abgedeckt ist. Gemäss Ziff. 2 Bst. i des
Bauentscheids von 1958 ist das ausgebeutete Gebiet sukzessive bis 3 m über den
höchsten Grundwasserstand wieder aufzufüllen. Die aufgefüllten Partien sind mit Humus
abzudecken und sobald wie möglich zur Kultivierung zu übergeben. Diese beiden
Nebenbestimmungen sind nicht eingehalten. Wie der Augenschein gezeigt hat, ist
gegenwärtig das ganze Abbaugebiet "Bodeweid" weitestgehend abgedeckt. Die offene
Fläche wurde zwar nicht erhoben, angesichts der bewilligten Abbaufläche von circa 500
Aren dürfte sie sich in der Grössenordnung von 350 bis 400 Aren bewegen. Sie
überschreitet somit die gemäss Baubewilligung von 1958 erlaubte Fläche mehrfach. Diese
Auflage konnte nicht mit den späteren Gewässerschutzbewilligungen aufgehoben werden.
Für die vorhandene, deutlich grössere Abdeckung hätte die Beschwerdegegnerin ein
Baugesuch stellen müssen. Insoweit überschreitet sie die Baubewilligung von 1958. In Ziff.
2 Bst. q der Baubewilligung wird davon Kenntnis genommen, dass der Abbau der
Kieswand durch Ausschwemmung mit Wasser vorgenommen wird. Hintergrund dieser
Nebenbestimmung ist offenbar der Bericht der Gemeinde vom 3. Oktober 1957. Diese
schlug unter anderem vor zu verlangen, dass das Material abgeschwemmt statt
abgebaggert wird. Bewilligt wurde somit ausschliesslich die Ausbeutung durch
Ausschwemmung. Gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin am Augenschein wurde
diese Abbaumethode aus technischen Gründen nie angewandt.51 Unabhängig davon
widerspricht die praktizierte Abbaumethode der Baubewilligung von 1958. Sie ist somit
formell rechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin hätte aufgrund der vorgefundenen
geologischen Verhältnisse eine Änderung dieser Auflage erwirken müssen.
e) Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerdegegnerin die 2002 begonnene
Kiesausbeutung auf den Parzelle Nrn. I._, Nrn. H._ und P._ ohne
Baubewilligung betreibt. Bereits aus diesem Grund liegt ein baurechtswidriger Zustand vor.
Selbst wenn die Kiesausbeutung gestützt auf die Baubewilligung von 1958 grundsätzlich
noch ausgeübt werden dürfte, wäre der Kiesabbau auf der heutigen Parzelle Nr.
I._ nicht zulässig, da diese Parzelle ausserhalb des von der Bewilligung erfassten
Ausbeutungsgebiets der Beschwerdegegnerin liegt. Im Übrigen gälten ausschliesslich
51 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 5. August 2015 S. 6, Votum Y._
22
Materialentnahme, Wiederauffüllung und Rekultivierung als bewilligt, nicht aber die
Lagerung und das Aufbereiten von ortsfremdem Material oder die Entgegennahme,
Behandlung und Aufbereitung von mineralischen Bauabfällen. Zudem würden
verschiedene Auflagen und Bedingungen der Baubewilligung von 1958 verletzt. Es liegt
deshalb ein baurechtswidriger Zustand vor.
6. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Das bisher Ausgeführte ergibt, dass der Betrieb der Beschwerdegegnerin im Gebiet
"Bodeweid"/"Hubelacher" in verschiedener Hinsicht nicht baurechtskonform ist. Vor
Inangriffnahme der Etappe VII hätte nicht nur ein Gewässerschutzbewilligungsverfahren,
sondern (zumindest) auch ein Baubewilligungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung
durchgeführt werden müssen. Selbst wenn gestützt auf die Baubewilligung von 1958 heute
noch Kies abgebaut werden dürfte, wäre der Kiesabbau auf der Parzelle Nr. I._
davon nicht erfasst und der Kiesabbau auf den Parzellen Nrn. H._ und
P._ würde gegen verschiedene Nebenbestimmungen verstossen. Zudem wären
weder das Lagern und Verarbeiten von ortsfremdem Materierial noch der
Aufbereitungsplatz für Recyclingbaustoffe von der Baubewilligung von 1958 abgedeckt. Es
besteht somit ein unrechtmässiger Zustand. Insoweit ist die Beschwerde begründet. Bei
diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob der Betrieb der Beschwerdegegnerin
auch gegen das in der Zwischenzeit aufgehobene Kiesgrubenreglement verstossen hat.
Soweit das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland während des Beschwerdeverfahrens
die Folgenutzung im Gebiet "Bluemisberg" nachträglich bewilligt hat, ist das
Beschwerdeverfahren hingegen gegenstandslos geworden.
b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen Grundeigentümerin
oder dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2
BauG). Mit der Wiederherstellungsverfügung kann sie insbesondere den Abbruch
widerrechtlicher Bauteile, die Unterlassung oder Änderung der Nutzung oder den
Wiederaufbau widerrechtlich abgebrochener Bauteile verlangen. Die
Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
23
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl.
Art. 5 Abs. 2 und 3 BV, Art. 47 Abs. 6 BewD). Ein öffentliches Interesse an der
Wiederherstellung ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der
baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist. Die Wiederherstellung kann
jedoch unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem Glauben angenommen hat,
sie sei zur Bauausführung ermächtigt und wenn der Beibehaltung des unrechtmässigen
Zustands nicht schwerwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen,
ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist und die mit der
Wiederherstellung verbundene Belastung der bzw. des Pflichtigen nicht durch ein
genügendes, konkretes öffentliches oder nachbarliches Interesse gerechtfertigt ist. In
solchen Fällen wäre eine Wiederherstellung nur zum Zweck der Durchsetzung der
Rechtsordnung unverhältnismässig.52 Nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die
Rechtswidrigkeit erkennbar war, kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
nur verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3
BauG).
c) Gemäss Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder
weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück.
Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch einmal zum
Entscheid über das streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird53. Da die Vorinstanz zum
Schluss kam, dass abgesehen von den übermässigen Lärmimmissionen kein
baurechtswidriger Zustand vorliege, hatte sie keinen Anlass, die Voraussetzungen der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu prüfen. Sie hat sich somit noch gar
nicht mit diesem Aspekt befasst. Es ist nicht Sache der BVE als Beschwerdeinstanz, ein
Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes durchzuführen und als
erste Instanz zu prüfen, ob die Wiederherstellung im öffentlichen Interesse liegt,
verhältnismässig ist und den Vertrauensgrundsatz nicht verletzt. Zudem kommt der
erstinstanzlichen Behörde bei der Frage ob, in welchem Umfang, mit welchen
Massnahmen und innert welchem Zeitraum der rechtmässige Zustand wiederherzustellen
ist, ein beträchtlicher Entscheidungsspielraum zu. In Gutheissung der Beschwerde und
entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführenden gehen die Akten deshalb zurück an
52 Vgl. zum Ganzen Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 8 ff.) 53 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 3
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die Vorinstanz zur Fortsetzung des Wiederherstellungsverfahrens.54 Sie wird die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands veranlassen und dabei die Grundsätze der
Verhältnismässigkeit und des Vertrauensschutzes berücksichtigen (vgl. dazu Art. 47 Abs. 6
BewD). Soweit die Vorkehren (auch) materiell rechtswidrig sind, wird die Vorinstanz somit
zu prüfen haben, welche Massnahmen geeignet und erforderlich sind, um den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Zudem wird sie zu entscheiden haben, ob aus
Gründen des Vertrauensschutzes oder des Zeitablaufs ganz oder teilweise auf die
Wiederherstellung zu verzichten ist.
Der Beschwerdegegnerin steht es frei, ein nachträgliches Baugesuch für den Kiesabbau
einzureichen oder, wie das AWA in seinem Fachbericht vom 15. April 2013 empfohlen hat,
eine Überbauungsordnung ausarbeiten zu lassen, wenn sie will, dass ihr Vorhaben
aufgrund der einschlägigen Vorschriften einlässlich geprüft und je nach Ergebnis (teilweise)
bewilligt wird.
7. Kosten des baupolizeilichen Verfahrens
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, entsprechend dem Unterlieger- und
Verursacherprinzip sowie aufgrund der mehrfachen schwerwiegenden Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör seien die ihnen auferlegten Verfahrenskosten des
baupolizeilichen Verfahrens von der Vorinstanz zu tragen. Eine Kostenbeteiligung für das
Lärmgutachten sei im Widerspruch zu den Erwägungen in Ziffer 21. Im Übrigen seien die
amtlichen Kosten und Auslagen absolut überrissen und unverhältnismässig. Die Vorinstanz
habe keinen Nachweis für die angeblich angefallenen Kosten erbracht.
Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdeführenden seien während des gesamten
baupolizeilichen Verfahrens anwaltlich vertreten gewesen. Die Prüfung der sehr
umfangreichen Eingaben sei anforderungsreich und aufwändig gewesen. Die Vorwürfe der
Beschwerdeführenden gegenüber dem Betrieb der Beschwerdegegnerin würden zudem
54 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9
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äusserst schwer wiegen. Dem Baupolizeiverfahren sei entsprechend grosse Bedeutung
beizumessen. Diesen Umständen sei bei der Kostenliquidation Rechnung zu tragen.
Gegenstand des Baupolizeiverfahrens sei nicht die gängige baupolizeiliche Kontrolle
gewesen. Um die gerügten Fragenkomplexe beurteilen zu können, habe die
Baupolizeibehörde auf die Fachkompetenz der kantonalen Fachstellen und einer privaten
Fachexpertin für Lärmgutachten zurückgreifen müssen. Zur Unterstützung in rechtlichen
Belangen habe sie einen externen Juristen beigezogen. Hätte die Vorinstanz (soweit
überhaupt möglich) die Abklärungen selber vornehmen und die Dokumente selber
redigieren müssen hätte ihr zeitlicher Aufwand ein Vielfaches betragen. Eine angemessene
teilweise Überwälzung dieser Drittkosten sei daher angezeigt. Die Kosten des
Lärmgutachtens seien zusätzlich zu den Verfahrenskosten ausschliesslich der
Beschwerdegegnerin auferlegt worden.
b) Das VRPG enthält für das Verwaltungsverfahren keine allgemeine Regel über die
Kostenverlegung (vgl. Art. 107 Abs. 1 VRPG). Wer diese Kosten zu tragen hat, bestimmt
sich somit nach dem Verursacherprinzip und den verschiedenen Sacherlassen. 55 Gemäss
Art. 69 Abs. 4 Bst. a BauG können die Gemeinden in ihren (Bau-)Reglementen Gebühren
für Leistungen der Gemeindeorgane im Baubewilligungsverfahren und bei baupolizeilichen
Verrichtungen vorsehen. Die Verfahrenskosten (amtliche Kosten) bestehen aus den
Gebühren und den Auslagen, welche die Gemeinde für ihre Tätigkeit im
Baubewilligungsverfahren und für ihre baupolizeilichen Verrichtungen erheben kann (Art.
51 Abs. 1 BewD). Sie erlässt gemäss Art. 51 Abs. 3 BewD einen Gebührentarif. Mit dem
Gebührenreglement56 und der Gebührenverordnung57 verfügt die Vorinstanz über eine
ausreichende gesetzliche Grundlagen für die Erhebung von Gebühren. Gebühren und
Auslagen schuldet, wer eine Dienstleistung nach diesem Reglement bestellt oder
verursacht (Art. 2 Gebührenreglement). Massgeblich ist somit das Verursacherprinzip. Zu
entscheiden ist deshalb, wer im vorliegenden Fall die Kosten verursacht bzw. das
baupolizeiliche Verfahren veranlasst hat. Die Beschwerdeführenden haben zwar das
Verfahren mit ihrer Anzeige in Gang gesetzt. Das heisst jedoch nicht, dass sie als
verursachende Personen im Sinn des Gebührenrechts geltend. Wie das
Beschwerdeverfahren gezeigt hat, betreibt die Beschwerdegegnerin die Kiesausbeutung
ohne bzw. in Überschreitung der Baubewilligung. Sie ist deshalb verantwortlich für den
baurechtswidrigen Zustand und gilt insoweit als Verursacherin der baupolizeilichen
55 Vgl. dazu auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 107 N. 1 56 Gebührenreglement der Einwohnergemeinde Rubigen vom 29. Mai 2008 (Gebührenreglement) 57 Gebührenverordnung vom 24. Juni 2008 (Gebührenverordnung)
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Abklärungen der Vorinstanz. An diesem Schluss ändert nichts, dass die Vorinstanz erst auf
Anzeige der Beschwerdeführenden tätig geworden ist. Sie hätte auch von Amtes wegen
einschreiten müssen (Art. 45 Abs. 2 BauG). Verursacherin des Verfahrens ist im
vorliegenden Fall allein die Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz hat deshalb zu Unrecht
einen Teil der Verfahrenskosten des baupolizeilichen Verfahrens den
Beschwerdeführenden auferlegt. Die Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkt
begründet.
c) Fraglich ist zudem, ob und wenn ja inwieweit die Vorinstanz die Kosten für die
Beschaffung des Fachwissens für die Ausübung ihrer baupolizeilichen Aufgaben überhaupt
den Verfahrensbeteiligten belasten kann. Grundsätzlich gilt, dass die Kosten für die
Beschaffung des Fachwissens für die Tätigkeit der Gemeinden im Baubewilligungs- und
Baupolizeiverfahren in den Verfahrenskosten inbegriffen ist. Solche Kosten können
deshalb den Verfahrensbeteiligten nicht zusätzlich belastet werden. Demgegenüber gelten
Kosten für besondere technische Untersuchungen und Expertisen als Auslagen, die
zusätzlich zu den Verfahrenskosten erhoben werden können.58
Da die Beschwerde gutgeheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die
Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, braucht diese Frage nicht abschliessend
beurteilt zu werden. Es wird Aufgabe der Vorinstanz sein, unter Berücksichtigung der
vorangehenden Erwägungen die bisher entstandenen Verfahrenskosten für das
baupolizeiliche Verfahren neu zu verlegen.
8. Kosten des Beschwerdeverfahrens
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 7 GebV59).
Für den Augenschein vom 5. August 2015 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV
eine zusätzliche Gebühr von Fr. 400.00 erhoben. Die Verfahrenskosten betragen somit
Fr. 2'000.00.
58 Vgl. dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 33a N. 2 59 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Die Beschwerdegegnerin dringt mit ihren Anträgen nicht durch und gilt daher als
unterliegende Partei. Zudem hat sie mit dem Einreichen des nachträglichen Baugesuchs
dafür gesorgt, dass das Beschwerdeverfahren teilweise gegenstandslos wurde. Gründe für
eine andere Verlegung sind keine ersichtlich. Insbesondere war die Beschwerdegegnerin
von der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht betroffen. Aus diesem Grund hat sie die
Verfahrenskosten zu tragen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei grundsätzlich die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die
Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Damit ist
in erster Linie die Vertretung durch Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte gemeint.60 Da
die Beschwerdeführenden im Beschwerdeverfahren nicht mehr anwaltlich vertreten sind,
haben sie keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.
Anders als das vorinstanzliche Verfahren war das Beschwerdeverfahren auch kein
aufwändiges Verfahren. Deshalb ist den Beschwerdeführenden auch keine
Parteientschädigung für das Prozessieren in eigener Sache zuzusprechen (vgl. Art. 104
Abs. 2 VRPG).61