# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 40e8429c-81f1-4252-a42e-110aefc1c563
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2010
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A.
A._, qui serait une ressortissante du Royaume du Bhoutan née le 24 juin 1984 (légitimée par des papiers non répertoriés), est entrée en Suisse le 13 décembre 2006 et y a déposé une demande d'asile qui a été rejetée le 31 octobre 2007; son renvoi a été ordonné.
Le 6 février 2008, A._ a informé le Service de la population (SPOP) qu'elle entendait épouser B._, ressortissant népalais ou bhoutanais né le 1
er
janvier 1970, titulaire d'une autorisation de séjour délivrée le 21 juin 1997 par l'Office fédéral des migrations (ODM) en application de l'art. 14 al. 2 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31). A._ a précisé que des démarches en vue de leur mariage avaient débuté auprès de l'état civil déjà au printemps 2007 (mars 2007, selon pièce n° 4), mais que des difficultés liées à l'établissement de leur nationalité retardaient cette procédure. Aussi requérait-elle la délivrance d'une autorisation de séjour dans l'attente de son mariage. Le 24 juin 2008, elle a également sollicité l'autorisation de travailler dans l'intervalle.
Le 30 juin 2008, la Direction de l'Etat civil (SPOP) a informé les fiancés B._ et A._ que la procédure préparatoire de mariage ne pouvait être poursuivie compte tenu de l'absence des documents nécessaires à l'établissement de leurs données personnelles d'état civil et d'identité. Les fiancés devaient faire constater leur identité (nom, prénom, date et lieu de naissance, filiation paternelle et maternelle, nationalité, etc.) auprès des tribunaux ordinaires, compétents pour statuer sur tout fait non établi par un acte ou un document d'état civil. Le dossier était ainsi retourné à l'Office de l'état civil de 1.******** pour classement, jusqu'à la production d'un jugement en constatation d'identité en force et exécutoire.
Le 15 juillet 2008, A._ a annoncé son arrivée à 1.********, à l'adresse de son fiancé.
Le 12 novembre 2008, le SPOP a informé A._ qu'il avait l'intention de lui refuser l'octroi de l'autorisation de séjour en vue de mariage sollicitée au motif qu'aucun avis de clôture de la procédure de mariage n'avait, vu les circonstances, été établi, pas plus qu'une quelconque date de mariage n'avait pu être fixée.
Le 12 décembre 2008, A._ a fait valoir qu'elle attendait une décision formelle des autorités d'état civil relative à son dossier de mariage.
B.
Par décision du 2 février 2009, le Département de l'intérieur, agissant en qualité d'Autorité de surveillance de l'état civil, a refusé d'autoriser que la preuve des données relatives à l'état civil des fiancés B._ et A._ repose sur des déclarations faites à l'officier de l'état civil de 1.******** pour valoir preuve de données non litigieuses au sens de l'art. 41 CC (ch. I); il s'est déclaré incompétent pour établir lui-même les données personnelles, d'état civil et d'identité des fiancés précités et a renvoyé ceux-ci à agir devant le tribunal civil ordinaire pour faire constater ces données (ch. II); il a retourné la procédure préparatoire de mariage pour classement à l'Office de l'état civil de 1.********, précisant que de nouvelles formalités devraient être introduites sur la base d'une décision judiciaire constatant les identités, données personnelles et état civil de chaque fiancé (ch. III); enfin, il a perçu un montant à titre d'émolument (ch. IV). Cette décision est entrée en force à la suite de la décision de classement rendue le 8 mai 2009 par le juge instructeur dans la cause GE.2009.0031.
C.
Le 7 mai 2009, A._ a réitéré auprès du SPOP sa demande d'autorisation de séjour en raison de sa relation avec B._, assimilable au mariage. Elle a déclaré à cet égard qu'elle vivait depuis plus de deux ans avec son compagnon et qu'ils attendaient la naissance de leur premier enfant pour le 8 novembre 2009, selon le certificat médical établi par le CHUV le 23 avril 2009, produit en annexe.
D.
Par décision du 27 mai 2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour, de durée limitée en vue de mariage, à A._ au motif que la célébration du mariage n'interviendrait pas dans un délai raisonnable. A cette occasion, un délai d'un mois a été imparti à A._ pour quitter la Suisse.
E.
Par acte du 29 juin 2009, A._ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le refus du SPOP du 27 mai 2009, concluant, avec dépens, à l'octroi d'un permis de séjour pour vivre auprès de son concubin et de leur enfant à naître.
A l'appui de ses conclusions, elle a produit notamment une décision d'octroi de l'assistance judiciaire datée du 4 juin 2009 lui nommant un conseil d'office en qualité de demanderesse dans un procès en constatation d'identité, ainsi qu'une décision analogue en faveur de B._.
Dans sa réponse du 28 juillet 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours au motif que la relation entretenue par la recourante avec son fiancé n'avait pas une durée suffisante, que l'enfant attendu n'était pas encore né et qu'il n'avait pas été reconnu.
F.
Le 15 octobre 2009, la recourante a déposé un mémoire complémentaire.
A._ a donné naissance le 21 octobre 2009 à D._.
L'enregistrement de la naissance de l'enfant auprès de l'Office de l'état civil de 1.******** dépendait, selon la lettre de cet office du 24 octobre 2009, de la production de divers documents d'état civil et d'identité de A._.
Le 13 novembre 2009, le SPOP a confirmé sa position. Dans la mesure où l'enfant de la recourante n'avait pas été reconnu par son père, celle-ci ne pouvait se prévaloir des dispositions qui régissent l'octroi d'une autorisation de séjour au concubin d'un étranger titulaire d'une autorisation de séjour ayant un enfant commun.
Le 17 novembre 2009, la juge instructrice a invité la recourante à produire une expertise ADN de manière à établir les liens de sang de l'enfant avec son père présumé B._.
Le 23 février 2010, la recourante a déposé l'expertise privée en filiation réalisée le 15 février 2010 par le Centre Universitaire Romand de Médecine Légale dont il résulte que la probabilité que B._ soit le père de l'enfant D._ est supérieure à 99,999 %.
Le 26 février 2010, le SPOP a maintenu sa décision, en relevant que l'expertise privée en filiation tendant à démontrer que B._ serait le père de l'enfant de la recourante ne pouvait être assimilée à un acte de reconnaissance officielle.
G.
La Cour a statué par voie de circulation.
H.
Le Tribunal a reçu le 24 mars 2010 une copie des jugements en rectification d'état civil rendus le 18 mars 2010 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de 1.******** concernant A._ et B._. Les jugements précités ordonnent l'inscription dans les registres d'état civil de l'arrondissement de 1.******** de la recourante A._ (sexe, nom, prénom, date de naissance et le pays où elle est née, sa filiation paternelle et maternelle, son état civil, son domicile, avec la mention qu'elle est de "
nationalité non élucidée
"). Le même ordre d'inscription est donné s'agissant d'B._ (sexe, nom, prénom, date de naissance, filiation paternelle et maternelle, état civil, domicile, avec la mention de "
nationalité non élucidée
").
Ces jugements ne sont pas exécutoires en l'état.

## Considerations

Considérant en droit
1.
Est litigieux l'octroi en faveur de la recourante d'une autorisation de séjour, non plus en vue de mariage dès lors que celui-ci n'interviendra pas à bref délai, mais en sa qualité de concubine de B._ et désormais mère d'une enfant issue de la relation entretenue avec le prénommé.
a) Selon l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18) dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité.
Les directives de l'Office fédéral des migrations (ODM), dans leur version au 1
er
juillet 2009, prévoient ce qui suit:
"
5.6.2.2.2 Couple concubin avec enfants
Lorsque le couple concubin a des enfants, le partenaire d’un citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30, al. 1, let. B, LEtr, en relation avec l’art. 31 OASA, lorsque :
•
parents et enfants vivent ensemble;
•
les parents s'occupent ensemble des enfants et veillent à leur entretien;
•
la sécurité et l’ordre publics n’ont pas été enfreints (par analogie avec l’art. 51, en relation avec l'art. 62 LEtr)."
b) La situation de la recourante et de son compagnon entre précisément dans hypothèse.
En effet, il est établi à satisfaction de droit par l'expertise ADN au dossier qui n'a pas été contestée, que l'enfant D._ est, de fait, la fille de la recourante et de son compagnon, titulaire d'un permis de séjour. Par ailleurs, tous trois vivent ensemble et rien n'indique que la sécurité et l'ordre publics auraient été enfreints de manière significative.
Certes, B._ n'est pas le père juridique de l'enfant. Encore une fois néanmoins, il n'est pas dénié qu'il en est le père biologique et nourricier. De surcroît, l'enfant n'a pas de père juridique. On ne saurait en outre reprocher à B._ de ne pas avoir procédé à la reconnaissance de son enfant. Seules ses difficultés à établir sa propre identité, difficultés qu'il tente de lever, ainsi que la recourante, par une procédure ouverte auprès des tribunaux civils, l'ont empêché d'accomplir cette démarche.
Ce sont du reste ces mêmes motifs qui ont fait obstacle au mariage des intéressés.
Or, si le mariage de la recourante avec l'intéressé avait pu être célébré, ainsi qu'elle le souhaitait, celle-ci aurait pu obtenir une autorisation de séjour en vertu de l'art. 44 LEtr, aux conditions réservées par cette disposition, dont il n'est pas démontré qu'elles ne seraient pas a priori réunies. Un même permis aurait également pu être délivré à l'enfant D._. En effet, comme déjà dit, la recourante, son compagnon et leur enfant vivent ensemble. Ils disposent d'un appartement et il n'est pas allégué ni établi qu'ils dépendraient de l'aide sociale pour assurer leur entretien. La recourante a certes séjourné illégalement dans le canton de Vaud entre le 20 août 2007 (date de son arrivée) et le 15 juillet 2008 (date de son annonce au contrôle des habitants), mais elle n'a fait l'objet d'aucune peine privative de liberté de longue durée au sens de l'art. 62 let. b LEtr.
En l'état, les difficultés d'établissement de leurs données personnelles et d'identité plongent ainsi cette famille dans une situation inextricable. D'une part, elles empêchent les parents de se marier, le père de reconnaître son enfant, et la mère et l'enfant d'obtenir une autorisation de séjour, alors que la réalité et l'étroitesse des liens entre les trois intéressés ne sont pourtant pas contestées. D'autre part, le refus d'autorisation de séjour et le départ de la mère et de l'enfant pouvant s'en suivre compliqueraient encore la procédure de constatation des données d'identité, alors que l'absence de celles-ci est précisément à la source du refus de permis.
Force est dès lors de constater qu'un renvoi de la recourante et de l'enfant D._ placerait celles-ci dans une situation d'extrême gravité non seulement en les séparant de leur compagnon et père - sans compter la vulnérabilité d'un enfant âgé de quelques mois -, mais encore en réduisant singulièrement les chances des fiancés de se marier et celles de l'enfant d'établir un lien de filiation juridique avec son père biologique et nourricier.
Par conséquent, indépendamment de la question de savoir si la recourante et son enfant pourraient en sus invoquer la protection découlant de l'art. 8 CEDH au regard du statut de leur compagnon et père, titulaire d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 14 al. 2 LAsi (cf. arrêt 2A.2/2005 du 4 mai 2005), il y a lieu d'admettre qu'elles doivent être mises au bénéfice de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (dans le même sens, TC arrêt PE.2009.0107 du 22 février 2010).
Cela étant, la décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé au SPOP pour qu'il délivre une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité à la recourante et à son enfant, sous réserve cas échéant de l'approbation fédérale.
2.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du dossier au SPOP pour qu'il délivre l'autorisation de séjour sollicitée, sous réserve cas échéant de l'approbation fédérale. La recourante a droit à l'allocation d'une indemnité à titre de dépens.