# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 95ca7a94-e4c4-5d2c-9685-c7cc2f467df8
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 20. Oktober 2015 bei der Gemeinde Spiez ein
Baugesuch ein für den "Neubau von 10 Mehrfamilienhäusern mit unterirdischer
Einstellhalle und Umgebungsgestaltung sowie Abbruch Scheune D._strasse 2c"
auf den Parzellen Spiez Grundbuchblatt Nrn. E._, F._, G._ und
H._. Die Parzellen liegen im Perimeter der Überbauungsordnung (UeO) «ZPP Nr.
RA Nr. 110/2016/68 2
8 I._strasse»1. Dagegen erhob unter anderen der Beschwerdeführer 3 Einsprache.
Mit Gesamtentscheid vom 25. April 2016 erteilte die Gemeinde Spiez die Baubewilligung.
2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer 3 am 23. Mai 2016 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt (sinngemäss)
die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 25. April 2016 und stellt die folgenden
Rechtsbegehren:
"1. Wir verlangen im Sinn des Baureglements und der Überbauungsordnung ZPP 8
mit Rücksicht auf die Landschaft und die umliegende Bausubstanz eine bessere
Einfügung des Projektes. Dazu gehören die Anordnung der Bauten, die
Dachformen, die Materialwahl und die Farbgebung.
2. Das Areal muss für Fussgänger mit einer öffentlichen Verbindung von der
D._strasse zur I._strasse über das Areal erschlossen werden.
Die im Grundbuch eingetragene Baubeschränkung zu Gunsten der Öffentlichkeit
und der Nachbarn hinsichtlich des Ortsbildschutzes ist zu berücksichtigen.
3. Wir beantragen eine Klärung der Gestaltungsfreiheit und die Verantwortung des
Planungsteams für eine ZPP."
3. Die weiteren Beschwerdeführenden 1 und 2 zogen mit Schreiben vom 4. Juli 2016
ihre Beschwerde zurück. Das Beschwerdeverfahren RA Nr. 110/2016/63 wurde mit
Abschreibungsverfügung vom 19. August 2016 als erledigt vom Geschäftsverzeichnis
abgeschrieben und den Beschwerdeführenden 1 und 2 die Hälfte der Parteikosten der
Beschwerdegegnerin auferlegt. Das Beschwerdeverfahren betreffend den
Beschwerdeführer 3 wurde unter RA Nr. 110/2016/68 fortgesetzt.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Spiez beantragt in ihrer
Stellungnahme vom 23. Juni 2016 die Abweisung der Beschwerde. In Ergänzung ihrer
1 Überbauungsordnung «ZPP Nr. 8 I._strasse» vom 29. Juni 2015, bestehend aus dem Überbauungsplan und den Überbauungsvorschriften. 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Stellungnahme reichte sie am 5. Juli 2016 nachträglich den Gemeinderatsbeschluss vom
27. Juni 2016 betreffend "Anordnung Attikageschoss" ein. Die Beschwerdegegnerin
verlangt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer 3 hält in seiner
Stellungnahme vom 18. Juli 2016 an seiner Beschwerde fest und wirft unter anderem die
Frage auf, ob die Baubewilligung vom 25. April 2016 ohne den Gemeinderatsbeschluss
vom 27. Juni 2016 betreffend Anordnung der Attikageschosse zu Recht erteilt worden sei.
Die Parteien erhielten Gelegenheit, allfällige Schlussbemerkungen einzureichen.
5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG3. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 10 KoG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 BauG).
b) Private Organisationen sind zur Einsprache bzw. Beschwerde befugt, wenn sie eine
juristische Person sind und rein ideelle Zwecke verfolgen (Art. 35a Abs. 1 und Art. 40a
Abs. 1 BauG). Sie können nur Rügen erheben in Rechtsbereichen, die seit mindestens 10
Jahren Gegenstand ihres statutarischen Zwecks bilden (Art. 35c Abs. 1 BauG). Gemäss
3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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den Statuten des am 4. Mai 1984 gegründeten Beschwerdeführers5 bezweckt er "die
Erhaltung und Verbesserung des Ortsbildes und setzt sich u.a. für gutproportionierte,
harmonisch wirkende Bauten mit traditionellen Schrägdächern in der Gemeinde Spiez" ein.
Dafür kann er den Rechtsweg beschreiten. Der Beschwerdeführer 3 hat sich
zulässigerweise als Einsprecher im Baubewilligungsverfahren beteiligt. Da er einen
Beschluss des Vorstands einreicht, der die Anfechtung des vorliegenden Entscheids
vorsieht, ist er zur Baubeschwerde befugt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Die Rüge des Beschwerdeführers 3 bezüglich
Materialwahl und Farbgebung ist nicht substantiiert. Auf Begehren ohne Begründung kann
nicht eingetreten werden.6
2. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die von ihm eingereichten
Schlussbemerkungen nicht bei der Gemeinde eingetroffen und damit unberücksichtigt
geblieben seien. Zudem sei seine Einsprache im angefochtenen Entscheid ohne weitere
Begründung als öffentlich-rechtlich unbegründet bezeichnet worden. Er macht damit eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Gemeinde legt dar, dass bei ihr keine
Schlussbemerkungen des Beschwerdeführers eingegangen seien. Sie gesteht aber ein,
dass ihr bei der Auflistung der Einsprachepunkte und in der Begründung dazu
Mangelhaftigkeit unterlaufen sei. Diese Mängel könnten jedoch im Beschwerdeverfahren
durch das Rechtsamt der BVE geheilt werden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG7 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern.
5 Vgl. Statuten vom 13. Februar 2003, Art. 2 (Beschwerdebeilage 10) 6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 32 N. 15; VGE 2008/23498 vom 4. Mai 2009, E. 1.2.1 mit Hinweisen 7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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Gemäss Ausführung der Gemeinde erhielten die Beschwerdeführer nach durchgeführter
Einigungsverhandlung Gelegenheit bis am 18. März 2016 Schlussbemerkungen
einzureichen. Diese Schlussbemerkungen wurden gemäss Beschwerdeführer persönlich
im Briefkasten der Gemeinde eingeworfen. Nach Darlegung der Gemeinde sind keine
Bemerkungen eingetroffen, was sich ohne Empfangsbestätigung nicht klären lässt. Der
entsprechende Hinweis im angefochtenen Entscheid, dass keine Schlussbemerkungen des
Beschwerdeführers eingegangen seien, ist somit nicht zu beanstanden.
c) Hinsichtlich der Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gilt Folgendes: Eine
Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie sich stützt
(Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die
Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Deshalb muss die Behörde
mindestens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf
die sie ihren Entscheid stützt. Sie muss sich dabei nicht ausdrücklich mit jeder Behauptung
zum Sachverhalt und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.8
Der angefochtene Entscheid enthält unter Ziff. 3.6 den Hinweis, dass sämtliche
Einsprachepunkte als öffentlich-rechtlich unbegründet beurteilt werden. Eine auch nur
kurze Auseinandersetzung mit den einzelnen Rügen fehlt, wie auch die Vorinstanz selbst
einräumt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung
des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-
instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person
aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls
bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.9 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Als
erste Rechtsmittelinstanz kann die BVE Bauvorhaben frei prüfen (Art. 40 Abs. 3 BauG).
Der Beschwerdeführer konnte seine Rechte im Beschwerdeverfahren zudem umfassend
wahrnehmen. Die Gehörsverletzung wiegt auch nicht derart schwer, dass eine Heilung des
Verfahrensmangels ausgeschlossen wäre. Der Gehörsverletzung ist aber im Kostenpunkt
Rechnung zu tragen (vgl. Erwägung 8).
8 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O.,, Art. 52 N. 5 ff. 9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9
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3. Rechtliche Vorgaben zur Überbauung
a) Das Bauvorhaben umfasst die Parzellen Spiez Grundbuchblatt Nrn. E._,
F._, G._ und H._, die gemäss Baureglement der Gemeinde
Spiez10 in der Zone mit Planungspflicht (ZPP) 8 "I._strasse" in der gleichnamigen
Überbauungsordnung liegen. Die Überbauungsordnung (UeO) «ZPP Nr. 8
I._strasse» vom 29. Juni 2015 beinhaltet den Überbauungsplan und die
Überbauungsvorschriften (UeV) und wurde am 24. September 2015 durch das Kantonale
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) genehmigt. Zu den UeV gehören die
Bestimmung der Lage der Baubereiche (vgl. Anhang 1) und das "Richtprojekt vom
30. Januar 2015" (vgl. Anhang 2). Ausserdem existiert zur Überbauungsordnung ein
Erläuterungsbericht vom August 2015 der ecoptima AG, die die Überbauungsordnung
ausgearbeitet hat.
b) Als Planungszweck der UeO bestimmt Art. 1 UeV, dass diese "die bau- und
planungsrechtlichen Voraussetzungen für eine gut gestaltete Wohnüberbauung, für eine
angemessene Reaktion auf die Lärmemissionen der I._strasse und der Bahnlinie,
für die räumliche Abgrenzung des Siedlungsgebiets sowie den sorgfältigen Umgang mit
den umliegenden Parkanlagen und für eine energetisch gute Siedlung" schaffen soll. Es
gelten die im GBR festgelegten Bestimmungen über die Wohnzonen W (Art. 5 UeV). Für
die Bauten in den Baubereichen gilt der Grundsatz, dass "innerhalb der Baubereiche die
Länge und Breite der Gebäude frei" sind (Art. 7 Abs. 1 UeV). In den Baubereichen A1 bis
C1 sind insgesamt maximal 11'320 m2 Bruttogeschossfläche zulässig (Art. 7 Abs. 2 UeV).
Als maximale Gebäudehöhe entlang der I._strasse11 gelten 7,0 m, im übrigen
Gebiet 9,5 m12 (Art. 318 Abs. 3 GBR, Art. 7 Abs. 4 UeV). Als Gestaltungsgrundsätze nennt
Art. 318 Abs. 5 GBR neben anderen, dass die benachbarte historische Bausubstanz
(Wohnheim J._, I._strasse 84 und K._, D._strasse 9)
und die Baumbestände in den Randbereichen des Planungsgebiets bei der räumlichen
Anordnung der Bauten und bei der Aussenraumgestaltung zu berücksichtigen sind.
Weitere Gestaltungsprinzipien ergeben sich aus Art. 9 UeV.
10 Baureglement der Gemeinde Spiez vom 24. November 2013, insbes. Art. 318 GBR 11 Gebäude A1, A4, A5 und C1 12 Gebäude A2, A3, B1, B2, B3, B4
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c) Der Überbauungsplan 1:500 legt gemäss Art. 4 Abs. 1 UeV unter anderem folgende
Bereiche verbindlich fest: den Wirkungsbereich der Überbauungsordnung, die Baubereiche
für die Hauptbauten, den Bereich mit "Beschränkung Attika", den Eintrag "Höhere
Stützmauer", die "Einstellhallen-Einfahrt (Hauszufahrt, ungefähre Lage)" sowie Wege
(ungefähre Lage), den öffentlichen Fuss- und Veloweg und die öffentliche
Fusswegverbindung. Als Hinweise werden im Plan unter anderem die geplante
Fortsetzung der Fuss- und Velowegverbindung und die Sichtbermen bei der Einstellhallen-
Einfahrt dargestellt (Art. 4 Abs. 2 UeV).
4. Stützmauern
a) Der Beschwerdeführer 3 rügt, dass gemäss Art. 16 Abs. 2 UeV höhere Stützmauern
zugelassen seien. In den Projektunterlagen fehlten entsprechende Schnitte und
Begründungen. Zudem sei die Stützmauer mit Rücksicht auf das Ortsbild nach dem
Baureglement der Gemeinde Spiez (Anhang 149) zu gestalten.
b) Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die gerügten Stützmauern bzw.
deren Höhe nach der Einspracheverhandlung im Baubewilligungsverfahren deutlich
reduziert worden sei. Die vorbestehende Stützmauer werde nun nur in der
Einstellhalleneinfahrt angehoben und ansonsten unverändert belassen. Die verbleibenden
Stützmauern seien technisch begründet und störten das Orts- und Strassenbild nicht.
c) Die Möglichkeit der Erhöhung der Stützmauern ergibt sich aus dem
Überbauungsplan wie auch aus den UeV. Letztere sehen in Art. 16 Abs. 2 vor, dass die im
Bereich der Zufahrt entlang der Strasse im Plan eingezeichneten höheren Stützmauern die
gemäss GBR zulässigen Masse überschreiten dürfen, wenn dies technisch begründet
(Sichtbeziehungen) und mit dem Ortsbild (Erscheinung im Strassenraum) verträglich ist.
Das GBR gilt gemäss Art. 3 UeV nur, soweit die Überbauungsvorschriften nichts anderes
bestimmen. Für die Beurteilung der Stützmauern sind daher die entsprechenden
Vorschriften der Überbauungsordnung und nicht das GBR massgeblich.
d) Die Beschwerdeführerin hat sich im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zur
Einreichung einer Projektänderung betreffend Mauergestaltung verpflichtet. Die
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Vereinbarung mit den damaligen Einsprechern (Nachbarn) beruht auf dem "Konzeptplan
Mauer I._strasse"13 vom 26. Januar 2016. Dieser enthält eine Gegenüberstellung
der "Strassenansicht gemäss Baugesuch" und der "Strassenansicht Neue Vorschlag" je im
Massstab 1:200. Die Höhe der Stützmauern wurde den Anliegen der Nachbarn
entsprechend angepasst14, obwohl die gemäss Baugesuch vorgesehene Höhe der Mauern
mit der UeO grundsätzlich vereinbar wäre. Gemäss Amtsbericht des Strasseninspektorats
Oberland West15 müssen bei der Ausfahrt die erforderlichen Sichtfelder zwischen 0,60 m
und 3,0 m über Terrain stets frei einsehbar sein. Die Sichtfelder definieren sich aus einer
Beobachtungsdistanz von 3,0 m ab Fahrbahnrand auf eine Länge von mindestens 70 m in
Richtung Spiez und 60 m in Richtung Faulensee auf die jeweilige Fahrspurmitte Diese
Vorgaben sind eingehalten. Die entsprechenden Schnitte der Einfahrt und der Stützmauern
finden sich auf dem mit Datum vom 25. April 2016 genehmigten Plan 1:200 "Situation
Untergeschosse" vom 17. März 2016.
e) Soweit der Beschwerdeführer die Höhe der Stützmauern und die fehlende
Auffindbarkeit der Schnitte in den Plänen rügt, erweisen sich die entsprechenden Rügen
als unbegründet.
5. Öffentliche Fusswegverbindung
a) Der Beschwerdeführer 3 rügt, die Vorgaben der UeO «ZPP Nr. 8 I._strasse»
seien verletzt, da diese eine öffentliche Fusswegverbindung als Verbindung zwischen
D._strasse und I._strasse durch das Areal vorsehe (Art. 19 Abs. 3 UeV).
Der Durchgang über die Parzelle Nr. L._ (J._-Heim) sei jedoch nicht
gewährleistet. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Gemeinde Spiez weisen in ihren
Beschwerdeantworten darauf hin, dass der öffentliche Fussweg im Perimeter der UeO
durch einen Dienstbarkeitsvertrag zu Lasten der Parzellen Nrn. E._, F._,
G._ und H._ gesichert sei. Der ausserhalb des Perimeters liegende Teil
des Fusswegs über die Parzelle Nr. L._ Richtung I._strasse (Verbindung
zum Schulhaus M._) sei durch einen weiteren Dienstbarkeitsvertrag zu Lasten der
Eigentümerin der Parzelle Nr. L._ (J._) und zu Gunsten der
13 Vorakten, pag. 137 14 Vorakten pag. 137 (Konzeptplan unterzeichnet im März 2016), pag. 138-144 (Vereinbarung mit Nachbarn) 15 Vorakten, Amtsbericht Strassenbaupolizei vom 23. März 2016, Ziff. 4.5
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Einwohnergemeinde Spiez gesichert16. Die Beschwerdegegnerin weist im Übrigen darauf
hin, dass der Beschwerdeführer 3 nicht legitimiert sei, eine entsprechende Rüge zu
erheben, da es ihm diesbezüglich an einem unmittelbaren Interesse fehle. Der
Beschwerdeführer 3 hält in Kenntnis der Dienstbarkeitsverträge an seiner Rüge fest17.
b) Gemäss Art. 318 Abs. 6 GBR ist über den IVS-Weg Nr. 11.8.1 zwischen der
D._strasse und dem Wohnheim J._ eine öffentliche Fusswegverbindung
sicherzustellen, welche zugleich als Siedlungsabschluss dient. Gleichlautend der
Erläuterungsbericht, demzufolge eine weitere öffentliche Fusswegverbindung über die
Hauptachse des Wegnetzes durch die Siedlung von der D._strasse zum
Wohnheim J._ führen und dort an die I._strasse angeschlossen werden
soll18. Weitere Einzelheiten zur Fusswegverbindung (Breite, Belag) ergeben sich aus
Art. 19 Abs. 3 und 4 UeV. Zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung lag der
Dienstbarkeitsvertrag zur Sicherung der öffentlichen Fusswegverbindung durch die
Siedlung Richtung J._ wie auch des hier nicht umstrittenen Anschlusses an den
öffentlichen Fuss- und Veloweg im südlichen Teil des Perimeters vor19. Insofern ist keine
Verletzung der Vorgaben der UeO und des übergeordneten Rechts festzustellen. Soweit
der Beschwerdeführer rügt, dass die über die Parzelle Nr. L._ führende
Verbindungsstrecke des Fusswegs zur I._strasse im Zeitpunkt der Baubewilligung
nicht vorgelegen habe, so ist der Beschwerdegegnerin darin beizupflichten, dass die
Bauherrschaft nicht nur keine Pflicht, sondern auch rechtlich und faktisch keine Möglichkeit
hatte, ausserhalb des Perimeters der UeO eine Wegverbindung und eine Querung der
I._strasse zu planen und zu bauen.20 Auch die Gemeinde Spiez weist darauf hin,
dass sie für die Sicherung der durchgehenden Weganlage zuständig sei.21 Inzwischen ist
die Anbindung des Fusswegs an die I._strasse und den Fussgängerstreifen
Richtung Schulhaus M._ durch Errichtung eines öffentlichen Wegrechts zu Lasten
der Parzelle Nr. L._ und zu Gunsten der Einwohnergemeinde Spiez gesichert.22
16 Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2016, S. 6; Beilagen 4 und 5 17 Stellungnahme vom 18. Juli 2016, S. 2 18 Erläuterungsbericht «ZPP Nr. 8 Oberlandstrasse» (nachfolgend Erläuterungsbericht), Ziff. 4.1.4, S. 19 19 Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2016, Beilage Nr. 4, Urschrift Nr. 3389 vom 23. September 2015 20 Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2016, Ziff. 4.2, S. 6 21 Stellungnahme vom 23. Juni 2016, Ziff. 3.3, S. 3 22 Beschwerdeantwort, Beilage Nr. 5, Urschrift Nr. 3854 vom 3. Juni 2016, durch den Gemeinderat am 13. Juni 2016 genehmigt.
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c) Soweit der Beschwerdeführer überhaupt zur Rüge betreffend öffentliche
Fusswegverbindung legitimiert ist, erweist sich die Rüge als unbegründet.
6. Gestaltung der Bauten (Anordnung, Dachform)
a) Der Beschwerdeführer 3 rügt die Anordnung der Bauten und die gewählten
Flachdächer. Auf dem Gemeindegebiet existierten keine Flachdachsiedlungen. Insofern
verstosse diese Überbauung "ganz generell" gegen den Passus, dass sie sich in das
Ortsbild einzufügen habe. Er empfiehlt daher in Abweichung des Richtprojekts eine
Überarbeitung des Projekts mit "steilen Dachformen, dem Grundriss entsprechend, mit
Dachfenstern und eingelassenen Terrassen für das Dachgeschoss".
b) Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass über die Grundsätze der
Überbauung bereits mit der UeO entschieden worden sei und dass deshalb insbesondere
die Anordnung der Bauten im Baubewilligungsverfahren gar nicht mehr zur Diskussion
stehen könne23. Die Lage und Anordnung der Bauten sei durch die Baufelder in der UeO
verbindlich vorgegeben. Die orthogonale Grundstruktur orientiere sich an den relevanten
Baudenkmälern der Umgebung. Auf die benachbarte historische Bausubstanz werde
entgegen den pauschalen Vorwürfen Rücksicht genommen. Bei den Gebäuden A1 und B1
sei bewusst auf ein Stockwerk verzichtet worden. Zudem würden gegenüber diesen
Gebäuden sehr grosszügige Grenz- und Gebäudeabstände gewahrt. Für die Dachformen
verweise Art. 12 UeV auf das GBR. Dieses sehe ab drei Geschossen Flachdächer als
Pflicht vor.24
c) Die Gemeinde führt aus, dass sie explizit nicht der Auffassung sei, dass Steildächer
eine bessere Einfügung in die Landschaft ermöglichen würden. Bereits die UeO sei auf
Flachdachbauten ausgelegt und es könne nicht im Baubewilligungsverfahren ein
kompletter Wechsel des Gestaltungskonzepts erfolgen. Mit den unregelmässigen
Gebäudegrundrissen seien Steildächer offensichtlich nicht zu vereinbaren.
d) Die UeO «ZPP Nr. 8 I._strasse» richtet sich nach den Vorgaben zur ZPP
gemäss Art. 318 GBR. Entsprechend den Ein- und Ausblicken auf den Thunersee und die
23 Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2016, Ziff. 5.1 24 A.a.O., Ziff. 5.2
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Berner Voralpen wurden die Baubereiche in verschiedene Qualitäten (A, B und C)
eingestuft. Die Lage der Baubereiche ist gemäss UeV "mit den Punktkoordinaten im
Anhang sowie mit den Vermassungen im Überbauungsplan festgelegt" (Art. 7 Abs. 2 UeV).
Für die Baugestaltung gelten gemäss Art. 9 Abs. 1 UeV das Richtprojekt und die in Art. 9
Abs. 2 UeV festgelegten Gestaltungsprinzipien:
"a. Natürlicher Übergang zum südlichen Siedlungsrand mit zurückhaltender
Umgebungsgestaltung
b. Differenzierung der Geschossigkeit mit angepassten reduzierten Gebäudehöhen
zum bebauten Gebiet an I._- und D._strasse
c. Schlichte, zeitgemässe Gesamtüberbauung mit einfachen Baukörpern, welche
sich in das Landschaftsbild harmonisch integrieren
d. Weitgehend verkehrsfreie Wohnüberbauung (Einstellhalle)"
Laut Bebauungskonzept orientiert sich die strikte orthogonale Grundstruktur an der
Ausrichtung der historisch relevanten Baudenkmäler (N._-Villa, O._-
Kirche und Wohnheim J._). Gemäss Konzept sollen innerhalb der Überbauung
klare und einfach verständliche Aussenräume entstehen. Ein-, Aus- und Durchblicke sollen
die räumliche Verortung ermöglichen. Die horizontale Staffelung der Gebäude lasse die
Topographie fliessend in die Überbauung greifen. Und die vertikale Positionierung folge
dem natürlichen Verlauf des Terrains.25
e) Die Überbauungsordnungen der Gemeinden gelten als Nutzungspläne (Art. 57
Abs. 2 BauG). Der Plan ist in der Regel wie eine Verfügung nur unmittelbar im Anschluss
an seine Festsetzung anfechtbar, d.h. er kann (mit Ausnahmen) nicht wie ein Erlass auch
noch im Anwendungsfall akzessorisch in Frage gestellt werden.26 Eine nachträgliche
Anfechtung wäre nur möglich, wenn der oder die Betroffene beim Planerlass keine
Anfechtungsmöglichkeit hatte, sich die gesetzlichen Grundlagen massgeblich geändert
haben oder das öffentliche Interesse am Plan infolge Änderung der Verhältnisse
dahingefallen ist.27 Derartige Ausnahmegründe sind vorliegend nicht gegeben. Soweit der
Beschwerdeführer 3 daher rügt, die Anordnung der Bauten bzw. die Bebauungsstruktur
25 Erläuterungsbericht, Ziff. 2.2, S. 9 ff., Richtprojekt 26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4./3. Aufl., Band I/II, Bern 2013/2010, Art. 35-35c N. 2, N. 4; Art. 60 N. 9 f.; BVR 2016 S. 222 E. 3.2 27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-35c N. 2 Bst. b
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verletze übergeordnetes Recht, so gilt, dass die akzessorische Prüfung der rechtskräftigen
UeO im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr möglich ist.
f) Für die Dachformen gelten gemäss Art. 12 Abs. 1 UeV die Bestimmungen des GBR.
Die Dachformen und -materialien sind aufeinander abzustimmen (gleichlautend Art. 318
Abs. 6 GBR). Art. 414 Abs. 1 GBR bestimmt, dass Dachformen und Bedachungs-
materialien, die das Orts- und Strassenbild stören, untersagt sind. Im Ortserhaltungsgebiet
und in der Zone W2S sind auf Hauptbauten sowie in der Landwirtschaftszone auf Wohn-
bauten nur gleichgeneigte Sattel-, Krüppelwalm- oder Walmdächer zwischen 20° und 40°
zulässig (Art. 414 Abs. 2 GBR). In den übrigen Zonen sind unter Vorbehalt von Art. 411
GBR28 andere Dachformen zulässig. Der Wirkungsbereich der UeO liegt ausserhalb des
Ortserhaltungsgebiets und für die Nutzung gelten die Bestimmungen über die Wohnzonen
W (Art. 5 UeV). Die zehn geplanten Gebäude in den Baufeldern A bis C sind daher nicht
zwingend mit steilen Dachformen auszustatten. Überdies bestimmt Art. 414 Abs. 4 GBR,
dass Gebäude mit drei oder mehr Vollgeschossen mit Flachdächern einzudecken sind.
Ausnahmen sind zulässig, wenn sich das Gebäude dadurch besser ins Orts- und Strassen-
bild einfügt. Die Mehrfamilienhäuser der Überbauung "Escherpark" sind vorwiegend 3-
geschossig geplant, weshalb die gewählten Flachdächer den kommunalen Vorschriften
entsprechen. Soweit die Gebäude nur 2-geschossig geplant sind, sind die Dachformen
gemäss dem Gestaltungsgrundsatz von Art. 12 Abs. 1 UeV aufeinander abzustimmen, d.h.
die Flachdachform ist integral vorzusehen. Auch das Richtprojekt vom 30. Januar 2015
sieht diese Dachform vor; dieses Projekt ist gestützt auf Art. 9 Abs. 1 UeV für die
Baugestaltung massgebend. Es orientiert sich an den Gestaltungsprinzipien betreffend
Differenzierung der Geschossigkeit und Wahl von einfachen Baukörpern (vgl. Art. 9 Abs. 2
UeV).
Mit ihrer Überbauungsordnung bzw. Sondernutzungsplanung hat die Gemeinde im Bereich
des allgemeinen Ortsbild- und Landschaftsschutzes nähere Vorschriften im Sinn von Art. 9
Abs. 3 BauG für das Gebiet der ZPP "I._strasse" erlassen. Sie gehen in ihrem
Regelungsgehalt und ihrer Regelungsdichte über das in Art. 9 Abs. 1 BauG enthaltene
Beeinträchtigungsverbot hinaus und haben insoweit selbständige Bedeutung.29 Wo die
Gemeinde eigene, selbständige (Ästhetik-) Normen erlassen hat, steht ihr auf Grund der
28 Gemäss dem allgemeinen Gestaltungsgrundsatz sind "Bauten und Anlagen so zu gestalten, dass zusammen mit ihrer Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht". 29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4
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Gemeindeautonomie auch bei der Auslegung und Anwendung der Norm ein gewisser
Beurteilungsspielraum zu (Art. 65 Abs. 1 BauG). Nach der Rechtsprechung von
Bundesgericht und Verwaltungsgericht kommt ihr in diesen Belangen ein weiter
Ermessensspielraum zu. Es ist somit vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen, wie sie
eine kommunale Vorschrift verstanden haben will. Wird die Anwendung einer solchen
Bestimmung Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, prüfen die kantonalen
Rechtsmittelinstanzen lediglich, ob die Auslegung der Gemeinde rechtlich haltbar ist. Sie
sind nicht befugt, die kommunale Auslegung und Anwendung der Norm, welche
naturgemäss die zuständige Exekutivbehörde vorzunehmen hat, durch ihr eigenes
Verständnis zu ersetzen, wenn die Rechtsauffassung der Gemeinde rechtlich vertretbar
erscheint.30 Die Gemeinde hat die Flachdachform im Lichte der Konzeption der UeO und
den unregelmässigen Gebäudegrundrissen der Mehrfamilienhäuser begründet. Die
Auslegung von Art. 414 GBR ist rechtlich haltbar.
g) Zusammenfassend steht fest, dass die Anordnung der Bauten im Rahmen des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht mehr gerügt werden kann, da diese im Rahmen
der UeO «ZPP Nr. 8 I._strasse» verbindlich festgelegt worden ist. Soweit die
Dachformen gerügt werden, entsprechen sie dem Richtprojekt der UeO. Die Auslegung der
Gemeinde erweist sich im Rahmen der beschränkten Prüfung als rechtlich haltbar. Die
entsprechenden Rügen erweisen sich daher als unbegründet.
7. Attikageschosse
a) Der Beschwerdeführer 3 rügt den Dachaufbau bzw. das Attikageschoss auf den – mit
Ausnahme der Gebäude A1 und B1 – 3-geschossig geplanten Gebäuden. Das
Attikageschoss sei "3-seitig bündig" angeordnet. Dadurch würden diese Gebäude de-facto
4-geschossig und so die Vorschriften für Attika-Aufbauten missachtet bzw. die
kommunalen Bauvorschriften ausgehebelt. Die in Art. 7 Abs. 5 UeV eingeräumte Befugnis
des Gemeinderates, eine andere Anordnung des Attikageschosses zuzulassen, gehe über
dessen Kompetenz hinaus.
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 5, m.w.H.
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b) Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass es wegen der unregelmässigen
Grundrisse nicht möglich sei, die Attiken gemäss den Vorgaben des GBR um 1,5 m auf
allen Seiten zurückzunehmen. Aus diesem Grund sei die Ermächtigungsklausel in Art. 7
Abs. 5 UeV aufgenommen worden. Es liege in der Kompetenz der Gemeinde von dieser
Möglichkeit Gebrauch zu machen und die nicht auf allen Seiten zurückversetzten Attiken
zu gestatten. Es handle sich dabei auch nicht etwa um eine Ausnahme im Rechtssinn,
sondern um eine sog. Ermächtigungsklausel.
c) Die Gemeinde weist darauf hin, dass insbesondere die Lärmimmissionen und die
Rücksichtnahme auf die historisch wertvollen Bauten zur besonderen Anordnung der
Attikageschosse geführt hätten. Diese beiden sachlichen Gründe seien ausreichend um
den eingeräumten "Abweichungsspielraum" zu nutzen. Sie räumt jedoch ein, dass es dafür
im Baubewilligungsverfahren einen förmlichen Gemeinderatsbeschluss erfordere, weshalb
sie diesen nachliefern werde. Diese Ergänzungen seien ihres Erachtens im
Baubeschwerdeverfahren noch zulässig. Die Gemeinde reichte dem Rechtsamt den
fraglichen Gemeinderatsbeschluss vom 27./29. Juni 2016 am 5. Juli 2016 nachträglich ein.
d) Art. 318 GBR betreffend ZPP 8 "I._strasse" wurde mit Datum vom 25.
August 2014 geringfügig angepasst.31 Gemäss dieser Ergänzung gelten für das
Attikageschoss die Bestimmungen des Baureglements. Der Gemeinderat kann ohne
Anrechnung an die Geschosszahl und die Gebäudehöhe eine andere Anordnung des
Attikageschosses zulassen, wenn damit eine bessere gestalterische Lösung erreicht wird
und die Gesamtfläche und die Höhe des Attikageschosses nicht erhöht werden. Der
Gemeinderat hat somit insbesondere die Möglichkeit von der Vorgabe gemäss GBR
abzuweichen, wonach das Attikageschoss mindestens 1,5 m vom darunter liegenden
Geschoss rückversetzt sein muss (vgl. Art. 212 Abs. 5 Bst. g GBR und Anhang 137). Art. 7
Abs. 5 UeV entspricht dem Wortlaut von Art. 318 GBR. Der Gemeinderat verfügt damit
grundsätzlich über eine Ermächtigung im kommunalen Recht um eine andere Anordnung
des Attikageschosses zuzulassen, wenn dies gestalterisch erforderlich ist und die
Gesamtfläche und die Höhe des Attikageschosses nicht erhöht werden.
e) Die Gemeinde hat mit ihrer UeO im Bereich des allgemeinen Ortsbild- und
Landschaftsschutzes nähere Vorschriften im Sinne von Art. 9 Abs. 3 BauG geschaffen. Es
31 Geringfügige Änderung der Art. 315, 316, 317, 318 und 325 GBR vom 25. August 2014: Verfahren nach Art. 122 Abs. 7 BauG, genehmigt durch das AGR am 23. September 2014
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ist daher folgerichtig, dass eine Gemeinde, die von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht
hat, auch Voraussetzungen definieren kann, unter welchen von den – im Vergleich zum
kantonalen Recht strengeren – Bestimmungen abgewichen werden darf. Dabei handelt es
sich um sog. Ermächtigungsklauseln. Sie dienen im Gegensatz zu einer echten Ausnahme
nicht dazu, Unbilligkeiten oder Unzweckmässigkeiten allgemeinverbindlicher Normen im
Einzelfall zu vermeiden, sondern räumen der Behörde einen gewissen
Entscheidungsspielraum ein, um im öffentlichen Interesse von eigenen Vorgaben
abzuweichen.32 In Bezug auf die Auslegung und Anwendung kommunaler Bestimmungen
sind die Gemeinden wie erwähnt im Bereich ihrer Bau- und Zonenordnungen im Rahmen
der gesetzlichen Regelung und der übergeordneten Planung autonom (Art. 65 Abs. 1
BauG). Es ist somit vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine kommunale
Vorschrift ausgelegt und angewendet haben will. Wird eine solche Bestimmung
Streitgegenstand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen nur zu
prüfen, ob die von der Gemeinde geltend gemachte Auslegung und Anwendung rechtlich
haltbar ist.33
f) Mit Beschluss des Gemeinderats zu den Attikageschossen legt dieser fest, dass die
Dachterrasse auf einer Seite bis zu 3,0 m verbreitert werden und auf einer Seite auf eine
Rückversetzung verzichtet werden kann. Die gestützt auf Art. 7 Abs. 5 UeV getroffene
andere Anordnung der Attikageschosse erweist sich wegen der Grundrisse und der
topographischen Verhältnisse als rechtlich haltbar. Zudem sieht diese Bestimmung
ausdrücklich vor, dass die Attikageschosse nicht an die Geschosszahl und die
Gebäudehöhe angerechnet werden. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 3
gelten die Gebäude daher nicht als 4-geschossig. Die Attikageschosse der Gebäude sind
auch insofern rechtens, als sie in Einklang mit der BMBV34 stehen. Danach werden
Attikageschosse nicht als Vollgeschosse angerechnet, wenn sie bei mindestens einer
ganzen Fassade gegenüber dem darunter liegenden Geschoss um ein festgelegtes Mass
zurückversetzt sind (Art. 18 Abs.1 i.V.m Art. 21 BMBV). Insoweit der Beschwerdeführer 3
geltend macht, die Attikageschosse würden "3-seitig bündig" angeordnet erweist sich die
Rüge daher als nicht substantiiert. Ihm ist aber insofern beizupflichten, dass die
Bewilligungsbehörde im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung über den
32 Aldo Zaugg/ Peter Ludwig, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 26-31 N. 1 mit Hinweis auf BVR 2003 S. 534 E. 4.2, 2000 S. 268 E. 2a, 1990 S. 198 E. 2c; vgl. VGE 2015/338 vom 12. September2016. E. 4.4 33 BVR 2010 S. 113 E. 3.4, 2009 S. 514 E. 4.3 34 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
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entsprechenden Beschluss des Gemeinderats zur anderen Anordnung der
Attikageschosse hätte verfügen müssen. Dieser formelle Mangel konnte jedoch im
Baubeschwerdeverfahren geheilt werden, ist jedoch beim Kostenpunkt zu berücksichtigen
(Erwägung 8).
g) Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als unbegründet.
8. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine
Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis 4'000.-- erhoben (Art. 19 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4
Abs. 2 GebV35). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf Fr. 1'600.--
festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als unterliegende Partei,
weshalb er die Verfahrenskosten grundsätzlich zu tragen hat. Es ist allerdings zu
berücksichtigen, dass die Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Gehörs begangen hat
und diese geheilt werden musste. Dies sind besondere Umstände im Sinne von Art. 108
Abs. 1 VRPG, weshalb auf einen Teil der Verfahrenskosten im Umfange von einem Viertel
ausmachend Fr. 400.--, zu verzichten ist.36
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
35 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 36 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Art. 108 N. 7 und N. 9, sowie Art. 52 N. 11
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Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht in
seiner Kostennote vom 26. Juli 2016 für das Verfahren Kosten in der Höhe von Fr. 6'588.--
(Honorar Fr. 6'100.--, Mehrwertsteuer Fr. 488.--) geltend. Weitere Kosten macht er gemäss
Schlussbemerkungen nicht geltend. Nach Art. 11 Abs. 1 PKV37 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG38). Der gebotene Zeitaufwand ist vorliegend als
unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel und kein Beweisverfahren
durchgeführt wurden. Die Bedeutung der Streitsache ist angesichts der Baukosten als
leicht überdurchschnittlich, der Schwierigkeitsgrad als durchschnittlich zu bewerten. Im
Verfahren RA Nr. 110/2016/63 wurden mit Abschreibungsverfügung vom 19. August 2016
die Parteikosten auf eine Höhe von Fr. 5'508.-- (Honorar Fr. 5'100.--, Mehrwertsteuer
Fr. 408.--) festgelegt und den Beschwerdeführenden 1 und 2 zur Hälfte auferlegt.
Entsprechend muss der Beschwerdeführer 3 die andere Hälfte übernehmen. Für den
Aufwand des Anwalts der Beschwerdegegnerin werden dem Beschwerdeführer 3 somit
Parteikosten in der Höhe von Fr. 2'754.-- (inkl. Mehrwertsteuer) auferlegt. Da der
Beschwerdeführer 3 als Verein nicht anwaltlich vertreten ist, fallen keine Parteikosten an
(Art. 104 Abs. 1 VRPG).