# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 73537ba1-e309-5417-ab9c-5e0e3c7da7ef
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer der Parzelle Twann-Tüscherz
Grundbuchblatt Nr. D._ Die Parzelle ist mit einem Wohnhaus bebaut und befindet
sich gemäss dem Nutzungsplan1 der Gemeinde Twann-Tüscherz in der
Landwirtschaftszone. Die Parzelle liegt ausserdem in einem BLN-Schutzgebiet (BLN
Inventar Objektnummer E._, Linkes Bielerseeufer). Die Beschwerdeführenden
erwarben die Parzelle im Jahr 2013. Am 14. Mai 2014 reichten sie bei der Gemeinde
1 Nutzungsplan im Massstab 1:2'000 vom 9. Dezember 1997 der Gemeinde Twann, genehmigt vom Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am 16. März 1998
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Twann-Tüscherz ein Baugesuch ein für den Um- und Ausbau des bestehenden Hauses.
Mit Gesamtentscheid vom 3. September 2014 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Biel/Bienne die Baubewilligung und das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) mit
Verfügung vom 27. August 2014 die Ausnahmebewilligung für die Installation einer neuen
Pelletheizung, die Montage eines Transportlifts für Warentransporte, die Umgestaltung der
Gartenanlage sowie den Bau eines terrainbündigen Pools oder Feuerwehrweihers.
2. Am 28. November 2014 reichten die Beschwerdeführenden ein
Projektänderungsgesuch ein. Die Projektänderung umfasste die Installation einer
Wärmepumpe anstelle der Pelletheizung, das Erstellen eines nicht terrainbündig
versenkten Pools, eine Balkonerweiterung, eine Fotovoltaik-Anlage, ein elektrisch
gesteuertes Sonnensegel und den Rückbau des Warenliftes. Mit Eingaben vom 25. März
2015 und 23. April 2015 verzichteten die Beschwerdeführenden auf die Balkonerweiterung,
das Wasserreservoir und die Fotovoltaik-Anlage. Mit Bauentscheid vom 27. August 2015
bewilligten das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne und das AGR die Installation der
Wärmepumpe, diverse Absturzsicherungen und einen Maschendrahtzaun ost- und
südseitig um das Grundstück. Für den nicht terrainbündig erstellten Swimmingpool und das
Sonnensegel mit Chromstahlstützen erteilte das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne den
Bauabschlag. Für diese Bauten oder Anlagen ordnete es bis 30. November 2015 die
Entfernung an.
3. Die Beschwerdeführenden reichten am 8. September 2015 erneut ein Baugesuch
ein. Es umfasste wiederum die Umgestaltung des Aussenbereichs, namentlich einen
1.20 cm hohen mit Efeu begrünten Maschendrahtzaun als Absturzsicherung entlang der
ost- und südseitigen Grundstücksgrenzen, ein Eingangstor in Holz auf der Ostseite der
Terrasse, eine Pergola anstelle des Sonnensegels sowie einen terrainbündig versenkten
Pool. Mit Bauentscheid vom 10. August 2017 erteilte die Gemeinde Twann-Tüscherz die
Baubewilligung für die Gestaltung des Aussenbereichs und die neuen Absturzsicherungen.
Aufgrund der negativen Beurteilung durch das AGR vom 11. Oktober 2016 erteilte die
Gemeinde für den terrainbündig geplanten Swimmingpool und die Pergola den
Bauabschlag. Sie ordnete an, der nicht terrainbündig ausgeführte Swimmingpool müsse
bis 31. Oktober 2017 entfernt werden. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme bei
Nichtbefolgung an.
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4. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 1. September 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
stellen den Antrag, der Swimmingpool sei 1.10 m über dem Terrain, was in etwa dem
aktuellen Standort entspricht, zu bewilligen. Weiter erklären sie, die geplante Pergola
werde nicht gebaut, weshalb dieser Punkt nicht zu prüfen sei.
5. Die Gemeinde beantragt in ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober 2017 die Abweisung
der Beschwerde. Auch das AGR schliesst in seiner Stellungnahme vom 4. Oktober 2017
auf Abweisung der Beschwerde.
6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte bei der Gemeinde die Vorakten und beim
Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne die Akten zu den Bauentscheiden vom 27. August
2015 (bnpro 1/2015) und vom 3. September 2014 (bbew 71/2014) ein. Mit Eingabe vom
23. Oktober 2017 reichten die Beschwerdeführenden abgeänderte Projektpläne ein. Diese
behandelte das Rechtsamt als Projektänderungsgesuch. Die Gemeinde und das AGR
erhielten Gelegenheit, sich zur Projektänderung vom 23. Oktober 2017 zu äussern. Auf die
Eingaben der Parteien und die vorhandenen Akten wird, soweit für den Entscheid relevant,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide – und mit ihnen zusammen die weiteren Verfügungen nach Art. 9
Abs. 2 Bst. b KoG3 wie jene des AGR – sowie baupolizeiliche Verfügungen können nach
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
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Art. 40 und Art. 49 Abs. 1 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der
BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführenden, deren Baugesuch teilweise abgewiesen und die zur
Entfernung des Swimmingpools verpflichtet wurden, sind durch den vorinstanzlichen
Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Beschwerde
enthält Anträge und eine Begründung; auf sie ist einzutreten.
2. Gegenstand des Verfahrens und Projektänderung
a) Nicht Streitgegenstand sind die Gestaltung des Aussenraums und die
Absturzsicherungen. Diese baulichen Veränderungen bewilligte die Gemeinde (vgl. Ziff. 2
des Dispositivs). Ebenfalls nicht Gegenstand des Verfahrens ist der Bauabschlag
betreffend die Pergola. Die Beschwerdeführenden erklärten in ihrer Beschwerde, dass sie
die Pergola nicht bauen würden. Der angefochtene Entscheid vom 10. August 2017 der
Gemeinde Twann-Tüscherz ist in diesen Punkten in Rechtskraft erwachsen.
b) Strittig ist hingegen, ob die Gemeinde die Entfernung des Pools zu Recht anordnete.
Im Beschwerdeverfahren stellen die Beschwerdeführenden zudem den Antrag, es sei der
Swimmingpool um 1.10 m über dem gewachsenen Terrain am aktuellen Standort zu
bewilligen. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 reichten die Beschwerdeführenden
geänderte Projektpläne ein. Diese weisen gegenüber den massgeblichen Projektplänen5
im vorinstanzlichen Verfahren folgende Änderungen auf:
- Verschieben und nicht mehr terrainbündiges Setzen des Pools (Höhenkote
Oberkante des Swimmingpool-Randes neu -134 statt -234) sowie Erstellen einer
neuen ca. 1.10 m hohen und 7.50 m langen Blocksteinmauer entlang der Südseite
des Swimmingpools (Höhenkote Mauerkrone -134).
- Abbruch der bestehenden Blocksteinmauer der zweiten Terrasse und Verkürzung der
bestehenden Aussentreppe um ca. 1.20 m.
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 5 Vgl. Projektpläne mit Stempel der Baukommission Twann-Tüscherz vom 10. August 2017 im Dossier der Gemeinde Twann-Tüscherz Nr. F._ ganz hinten
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Die vorliegende Projektänderung ähnelt zwar dem Projekt, für welches das
Regierungsstatthalteramt mit Bauentscheid vom 27. August 2015 den Bauabschlag
erteilte.6 Die beiden Projekte unterscheiden sich aber dennoch: Beim rechtskräftig
beurteilen Projekt im Jahr 2015 lag der Standort des Pools deutlich näher an der südlichen
Parzellengrenze und es war keine zusätzliche Blocksteinmauer geplant. Auch waren beim
Projekt im 2015 weder der Abbruch der bestehenden Blocksteinmauer noch die
Verkürzung der bestehenden Aussentreppe ein Thema. Über die vorliegende
Projektänderung wurde somit noch nicht rechtskräftig entschieden. Von einer res iudicata,
d.h. einer bereits rechtskräftig beurteilten Sache, kann hier nicht gesprochen werden. Auf
die vorliegende Projektänderung ist einzutreten.
c) Wird in einem laufenden baurechtlichen Verfahren eine Projektänderung im Sinn von
Art. 43 BewD7 eingereicht, tritt das geänderte Projekt an die Stelle des ursprünglichen
Bauvorhabens.8 Vorliegend bleibt das Projekt in den Grundzügen gleich, so dass es sich
um eine Projektänderung im Sinn von Art. 43 BewD handelt. Verfahrensinhalt bzw.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist somit nur noch das Projekt gemäss der
Projektänderung vom 23. Oktober 2017 sowie die Wiederherstellungsverfügung der
Gemeinde, den Pool vollständig zu entfernen.
3. Projektänderung
a) Die BVE behandelte das Verschieben und nicht mehr terrainbündige Setzen des
Swimmingpools, die neue Blocksteinmauer entlang der Südseite des Swimmingpools, den
Abbruch der bestehenden Blocksteinmauer und die Verkürzung der bestehenden
Aussentreppe als Projektänderung. Erfolgt die Projektänderung im Beschwerdeverfahren,
sind die Gemeinde, die Gegenpartei und die von der Projektänderung berührten Dritten
anzuhören (Art. 43 Abs. 3 BewD).
b) Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, der Pool sei mit
Entscheid vom 3. September 2014 bewilligt worden. Optisch sehe das Vorhaben gemäss
6 Projektpläne mit Stempel der Gemeindeschreiberei Twann-Tüscherz vom 24. April 2015 im Dossier der Gemeinde Twann-Tüscherz Nr. G._ ganz hinten 7 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 8 Vgl. BVR 2012 S. 463, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen
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der Projektänderung mit der neuen Mauer nicht anders aus als wenn der Swimmingpool
terrainbündig erstellt würde. Die Beschwerdeführenden verweisen zudem auf Art. 6 Abs. 1
Bst. b und i BewD. Sie bringen vor, es brauche für unbeheizte Schwimmbecken bis zu 15
Quadratmeter Fläche, beheizte Schwimmbecken bis zu acht Kubikmeter Inhalt und für
1.20 m hohe Stützmauern keine Baubewilligung.
c) Mit Schreiben vom 7. November 2017 lehnte das AGR die Verschiebung des Pools
sowie die neue Blocksteinmauer entlang der Südseite des Pools ab. Es hielt fest, der Pool
sei nach der neuen Praxis, die seit dem Sommer 2016 gelte, zu beurteilen. Die
seinerzeitige Ausnahmebewilligung für das Erstellen des Pools habe es vor der
Praxisänderung am 23. Juni 2014 erteilt, weil mit dem Pool die maximal zulässige
Erweiterungsfläche eingehalten blieb. Auch sei mit dem terrainbündigen Einbau des Pools
das Erscheinungsbild gewahrt geblieben. Nach der heutigen Praxis seien Erweiterungen
nur noch in seltenen Fällen zulässig. Danach müssten Veränderung am äusseren
Erscheinungsbild nach Art. 24c Abs. 4 RPG9 für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder
energetische Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die
Landschaft zu verbessern. Mit der vorliegenden Projektänderung werde der Rahmen von
Art. 24c Abs. 4 RPG gesprengt. Zudem werde durch die zusätzliche Mauer auf der
Südseite des Pools das Erscheinungsbild nicht gewahrt. Dem Abbruch der bestehenden
Mauer und der Verkürzung der Treppe könne zugestimmt werden. Die Gemeinde erklärte
in ihrer Stellungnahme vom 16. November 2017, sie folge dem Entscheid des AGR, da
dieses über die Zonenkonformität entscheide.
d) Die Bauparzelle Nr. D._ liegt in der Landwirtschaftszone. Die baulichen
Veränderungen werden somit ausserhalb der Bauzone vorgenommen. Ausserhalb der
Bauzone ist die Baubewilligungsfreiheit nach Art. 6 BewD eingeschränkt. Liegen
baubewilligungsfreie Bauvorhaben nach Art. 6 BewD nämlich ausserhalb der Bauzone und
sind sie geeignet, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie z.B. den Raum
äusserlich erheblich verändern, unterstehen sie gemäss Art. 7 Abs. 1 BewD der
Baubewilligungspflicht. Das ist hier der Fall. Der Swimmingpool und die übrigen baulichen
Veränderungen sind geeignet, den Aussenraum der Bauparzelle erheblich zu verändern,
wie das Foto in den Beschwerdeakten zeigt.10 Die Baubewilligungspflicht der
9 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 10 Vgl. Fotoaufnahme vom 10. August 2017 der Beilage zur Stellungnahme der Gemeinde Twann-Tüscherz vom 2. Oktober 2017 in den Beschwerdeakten RA Nr. 110/2017/105
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Projektänderung ist hier somit gestützt auf Art. 7 Abs. 1 BewD zu bejahen. Die
Beschwerdeführenden vermögen mit ihrem Verweis auf Art. 6 Abs. 1 Bst. b und i BewD
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Nach Art. 22 Abs. 2 RPG können Bauten und Anlagen nur bewilligt werden, wenn sie dem
Zweck der Nutzungszone entsprechen. In der Landwirtschaftszone sind Bauten und
Anlagen grundsätzlich nur zonenkonform, wenn sie zur landwirtschaftlichen
Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (Art. 16a RPG). Der
Swimmingpool und die anderen baulichen Veränderungen im Aussenbereich dienen nicht
der Landwirtschaft und sind dementsprechend nicht zonenkonform. Damit sie bewilligt
werden könnten, müssten sie die Voraussetzung für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG erfüllen. Da die Liegenschaft der
Beschwerdeführenden vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig erstellt worden ist, bedarf es hier
einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG.
e) Das Baugrundstück liegt ausserhalb des Dorfkerns von Twann in einer Hanglage.
Das Gelände fällt dort relativ stark Richtung Süden gegen den Bielersee ab. Auf der
Südseite des Wohnhauses befindet sich der terrassierte Gartenraum. Der Swimmingpool
soll auf der Höhe der zweiten Terrasse platziert werden. Südseitig überragt er so das
gewachsene Terrain der unteren Terrasse um ca. 1.10 m. Nach den
Projektänderungsplänen mit Stempel der BVE vom 27. Oktober 2017 ist der Swimmingpool
6 m lang, 2.60 m breit und 1.60 m tief. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführenden
kann der Pool beheizt werden.
f) Bauten und Anlagen, die unter den Geltungsbereich von Art. 24c RPG fallen, können
erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden (Art. 24c
Abs. 2 RPG). Eine Änderung gilt als teilweise und eine Erweiterung als massvoll, wenn die
Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen
gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 RPV11). Ob die Identität der Baute oder Anlage im
Wesentlichen gewahrt bleibt, ist nach Art. 42 Abs. 3 RPV unter Würdigung der gesamten
Umstände zu beurteilen.12 Erweiterungen ausserhalb des Gebäudevolumens führen zu
einer Veränderung am äusseren Erscheinungsbild. Damit Veränderungen ausserhalb des
Gebäudevolumens zulässig sind, müssen sie für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder für
11 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) 12 BGer 1C_312/2016 vom 3. April 2017, E. 3.1 mit Hinweisen
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eine energetische Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die
Landschaft zu verbessern (Art. 24c Abs. 4 RPG). An diese Voraussetzungen sind gemäss
der bundesgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung hohe
Anforderungen zu stellen.13 Nach der Praxis des AGR können zum zeitgemässen Wohnen
beispielsweise ein gedeckter, mindestens zweiseitig offener Fahrzeugunterstand, ein
Aussensitzplatz oder ein Balkon nötig sein.14
g) Der nicht terrainbündig versetzte Swimmingpool erfüllt die Voraussetzungen von
Art. 24c Abs. 4 RPG nicht. Ein beheizter und festinstallierter Aussenpool ist zum
zeitgemässen Wohnen nicht nötig. Er ist auch nicht darauf ausgerichtet, die Einpassung in
die geschützte Umgebung zu verbessen. Im Gegenteil: Der 1.60 m tiefe Swimmingpool
überragt auf der Südseite das gewachsene Terrain der untersten Terrasse um 1.10 m.
Zusammen mit der zusätzlichen 1.10 m hohen und 7.50 m langen Blocksteinmauer
entsteht eine grosse und künstliche Mittelterrasse, die sich störend von der natürlichen
Umgebung abhebt. Das steht auch in Widerspruch zur kantonalen Gestaltungsvorschrift
von Art. 9 Abs. 1 BauG. Danach dürfen Bauten und Anlagen Landschaften und Ortsbilder
nicht beeinträchtigen. Zum gleichen Ergebnis gelangte auch der Verein Netzwerk
Bielersee. In seiner Stellungnahme vom 29. September 2016 hielt er fest, dass der
Swimmingpool nur bewilligt werden könne, wenn er in seinem gesamten Ausmass, d.h. mit
allen vier Eckpunkten und ohne zusätzliche Böschungen oder Terrainveränderungen,
terrainbündig versenkt werde.15 Dem Vorhaben stehen somit Ortsbild- und
Landschaftsschutzinteressen entgegen. Eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 24c
RPG kann nicht erteilt werden. Die Projektänderung vom 23. September 2017 ist nicht
bewilligungsfähig, soweit sie die Verschiebung des Swimmingpools und die Erstellung der
neuen ca. 1.10 m hohen und 7.50 m langen Blocksteinmauer entlang der Südseite des
Swimmingpools umfasst. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass durch die Verschiebung
des Pools und der 1.10 m hohen Mauer eine neue begehbare Fläche oder Terrasse mit
Absturzgefahr geschaffen würde. Da hier die Absturzhöhe mehr als 1 m beträgt, müsste
die begehbare Fläche gemäss SIA-Norm 358 durch ein Schutzelement gesichert werden.
Diese würde das äussere Erscheinungsbild zusätzlich belasten.
13 BGer 1C_247/2015 vom 14. Januar 2016, E. 4.2; VGer 2014/322 vom 3. Mai 2016, E. 3.5 ff. 14 Vgl. BSIG Nr. 7/721.0/14.2 Bauen ausserhalb der Bauzone; Bewilligungspraxis bei Ausnahmegesuchen für die Erweiterung von altrechtlich bestehenden, zonenfremden Wohnbauten Artikel 24c Absatz 4 Raumplanungsgesetz (RPG), Artikel 42 Raumplanungsverordnung (RPV) vom 13. September 2017, S. 2 15 Vgl. pag. 34 der Vorakten Dossier Nr. F._ der Gemeinde Twann-Tüscherz
RA Nr. 110/2017/105 9
h) Bei dieser Ausgangslage ist unklar, ob die Beschwerdeführenden an den restlichen
Teilen der Projektänderung vom 23. Oktober 2017, d.h. am Abbruch der bestehenden
Blocksteinmauer und der Verkürzung der bestehenden Aussentreppe, festhalten wollen.
Die Projektänderung wird deshalb bezüglich dieser zwei Punkte gestützt auf Art. 43 Abs. 2
BewD an die Gemeinde Twann-Tüscherz zur Weiterbehandlung zurückgewiesen. Sie wird
in einem ersten Schritt klären müssen, ob die Beschwerdeführenden mit Blick auf den
Bauabschlag für den Swimmingpool und der damit verbundenen
Wiederherstellungsmassnahme (vgl. Erwägung 5) an einem Entscheid über die
Projektänderung vom 23. Oktober 2017 noch interessiert sind. Wenn dies der Fall ist,
haben die Beschwerdeführenden der Baubewilligungsbehörde ein separates
Ausnahmegesuch für das Bauen ausserhalb der Bauzone nachzureichen. Die
Baubewilligungsbehörde wird dabei zu klären haben, welche weiteren Dritten (Nachbarn
oder Fachorganisationen) von der Projektänderung betroffen sind oder sie kann die
Projektänderung publizieren.
i) Als Zwischenergebnis steht somit fest, dass der fragliche Swimmingpool am
aktuellen Standort mit der geplanten Blocksteinmauer nicht bewilligungsfähig ist.
4. Wiederherstellung
a) Mit Entscheid vom 3. September 2014 bewilligten das Regierungsstatthalteramt und
das AGR den Beschwerdeführenden das Erstellen eines terrainbündig versenkten Pools
auf der untersten Terrasse entlang der südlichen Parzellengrenze. Aktenkundig ist, dass
die Beschwerdeführenden den Pool nicht am bewilligten Standort erstellten.16 Sie
platzierten ihn wegen des felsigen Untergrunds in Abweichung zur Baubewilligung vom
3. September 2014 ca. 2.50 m hangaufwärts, wie den Projektänderungsplänen mit Stempel
der BVE vom 27. Oktober 2017 und dem Foto17 der Gemeinde entnommen werden kann.
Es steht damit fest, dass der Swimmingpool formell rechtswidrig ist. Aus der Erwägung 4d
folgt zudem, dass der Swimmingpool am aktuellen Standort auch nicht bewilligungsfähig
16 Vgl. bewilligte Projektpläne mit Stempel des Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne vom 3. September 2014 im Dossier der Gemeinde Twann-Tüscherz Nr. F._ ganz hinten 17 Vgl. Fotoaufnahme vom 10. August 2017 der Beilage zur Stellungnahme der Gemeinde Twann-Tüscherz vom 2. Oktober 2017 in den Beschwerdeakten RA Nr. 110/2017/105
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ist. Der fragliche Swimmingpool ist demzufolge an diesem Standort auch materiell
rechtswidrig.
b) Steht die Widerrechtlichkeit einer Baute oder Anlage fest, so ist darüber zu
entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist. Die
Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz (guter Glaube) nicht verletzen.18 Die Frage nach der
Verhältnismässigkeit ist dabei mit der Frage nach dem öffentlichen Interesse und dem
Vertrauensschutz verknüpft, es geht letztlich um eine Interessenabwägung. So ist eine
Wiederherstellungsmassnahme, an der kein öffentliches Interesse besteht, auch
unverhältnismässig.19 Öffentliche Interessen sind vorab Folgende: Das Interesse an der
Einhaltung von Rechtsnormen, die präjudizielle Wirkung durch deren Nichteinhaltung und
der Schutz des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgutes. Private Interessen sind
insbesondere die geldwerten Interessen: In der Regel sind dies die Kosten, die für eine
Wiederherstellung aufgewendet werden müssen, sowie der Verlust von Sachwerten durch
die Beseitigung des widerrechtlichen Bauwerks.
c) Die Gemeinde ordnete im angefochtenen Entscheid an, dass der Swimmingpool bis
am 31. Oktober 2017 vollständig entfernt werden muss (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids). Dagegen wehren sich die Beschwerdeführenden. Sinngemäss
bringen sie vor, die Wiederherstellung sei unverhältnismässig.
d) Nach den Akten haben die Beschwerdeführenden den Swimmingpool ca. 2.50 m
hangaufwärts neben dem bewilligten Standort erstellt. Das Mass der Abweichung ist hier
erheblich; es wirkt sich aufgrund der Hanglage des Grundstücks verstärkt aus.
Entsprechend gross ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung, besonders im
Hinblick auf den Ortsbild- und Landschaftsschutz: Den Akten ist denn auch zu entnehmen,
dass das terrainbündige Versenken des Swimmingpools vor allem mit Rücksicht auf das
äussere Erscheinungsbild verlangt wurde.20 An der Entfernung des Pools besteht somit ein
erhebliches und konkretes öffentliches Interesse. Die angeordnete Wiederherstellung liegt
daher im öffentlichen Interesse.
18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9 19 Siehe Ursula Boos in: KPG-Bulletin 2/2015 S. 62 f. 20 Vgl. Stellungnahme des AGR vom 7. November 2017 in den Beschwerdeakten RA Nr. 110/2017/105
RA Nr. 110/2017/105 11
e) Die Beschwerdeführenden bringen vor, Grund für die Verschiebung des Pools sei der
felsige Untergrund gewesen. Der Pool könne am bewilligten Standort nur mit sehr grossem
Aufwand versenkt werden. Mit dieser Argumentation stossen die Beschwerdeführenden ins
Leere. Als Bauherren sind die Beschwerdeführenden für die Einhaltung der
Bauvorschriften verantwortlich. Es wäre an ihnen gelegen, sich vor der Projektierung des
Swimmingpools über den Baugrund kundig zu machen. Dass sie den Pool anschliessend
nicht gemäss den ursprünglich bewilligten Projektplänen ausführten, ist somit alleine ihnen
anzulasten. Auch können sich die Beschwerdeführenden nicht auf die frühere Praxis das
AGR zu Art. 24c Abs. 4 RPG berufen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf
sich der Bürger nicht auf die Weiterführung einer rechtswidrigen Praxis verlassen.21
Demzufolge kann die frühere Praxis des AGR zu Art. 24c Abs. 4 RPG keine
Vertrauensgrundlage begründen, die es erlauben würde, von der Wiederherstellung
abzusehen.
f) Die Entfernung des Pools ist auch verhältnismässig: Sie ist geeignet und erforderlich,
um das äussere Erscheinungsbild soweit möglich wieder herzustellen und die unzulässige
Nutzung des Pools zu unterbinden. Da es sich bei der Wahrung der Zonenkonformität in
der Landwirtschaftszone um ein gewichtiges öffentliches Interesse handelt, wäre sogar bei
Gutgläubigkeit der Beschwerdeführenden nicht von einer Wiederherstellung abzusehen.22
Den privaten Interessen der Beschwerdeführenden kann kein erhebliches Gewicht
beigemessen werden. Diese bestehen im Wunsch nach einer (nicht gesetzeskonformen)
Ideallösung. Hinzu kommen der Verlust der Investitionskosten für den Pool und die Kosten,
die durch den Rückbau entstehen. Zu beachten ist dabei, dass sich der Pool womöglich
anderenorts wieder verwenden lässt. Die Kosten rechtfertigen hier somit keine Abweichung
von den vorliegend gewichtigen öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung.
Insgesamt überwiegen die öffentlichen Interessen klar die Interessen der
Beschwerdeführenden. Die vollständige Entfernung des Pools ist deshalb zumutbar und
verhältnismässig. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet; sie ist
abzuweisen.
21 BGE 132 II 21 E. 6.1 und 8.1 22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b/d mit Hinweis auf BGE 132 II 21 E. 6.4 und BGer 1C_404/2009 vom 12. Mai 2010 E. 4
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g) Die in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung angesetzte Frist zur
vollständigen Entfernung des Swimmingpools ist am 31. Oktober 2017 abgelaufen. Die
Frist wird deshalb neu angesetzt. Die Beschwerdeführenden werden aufgefordert, den
Swimmingpool bis spätestens am 30. Juni 2018 zu entfernen. Die angesetzte Frist ist
grosszügig bemessen, erscheint aber unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die
Beschwerdeführenden in den Wintermonaten im Ausland aufhalten, als angemessen.
5. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Diese wird festgesetzt auf Fr. 1'200.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG23 in Verbindung mit Art. 19
Abs. 1 GebV24).
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Die
Verfahrenskosten von Fr. 1'200.00 werden daher den Beschwerdeführenden zur
Bezahlung auferlegt (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten gemäss Art. 108
Abs. 3 VRPG zu ersetzen. Da die Gemeinde Twann-Tüschwerz und das AGR keinen
Anspruch auf Parteikostenersatz haben (Art. 104 Abs. 4 VRPG), sind keine Parteikosten zu
sprechen.