# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 826c2a78-5796-48a4-b7b8-f3a30a136843
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. X._, geboren am 15. Oktober 2010, leidet am Geburtsgebrechen Ziff. 459 (angeborene Störung der Pankreasfunktion; Mukoviscidosis und primäre Pankreasinsuffizienz, zystische Fibrose) gemäss Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV). Am 9. März 2010 (richtig: 2011) wurde sie deshalb bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen) angemeldet (Urk. 8/1). Die IV-Stelle holte Arztberichte (Urk. 8/6-7) ein und teilte den Eltern am 4. Mai 2011 mit, bis zum 20. Lebensjahr der Versicherten die Kosten für die Behandlung ihres Geburtsgebrechens sowie für ambulante Physiotherapie zu übernehmen (Urk. 8/9-10).
Sodann veranlasste die IV-Stelle eine Abklärung betreffend Hilflosenentschädigung für Minderjährige und Intensivpflegezuschlag (Bericht vom 14. Juni 2011; Urk. 8/16). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/17-18; Urk. 8/20-21) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Juli 2011 einen Anspruch der Versicherten auf Hilflosenentschädigung für Minderjährige und einen Intensivpflegezuschlag (Urk. 8/31 = Urk. 2).
2. Gegen die Verfügung vom 19. Juli 2011 (Urk. 2) erhob die Mutter der Versicherten am 13. September 2011 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und rückwirkender Zusprache einer Hilflosenentschädigung und eines Intensivpflegezuschlages leichten Grades ab Geburt (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 2011 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 1. November 2011 mitgeteilt wurde (Urk. 9).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Versicherte, die hilflos sind, haben Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung (Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Als hilflos gilt, wer wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Seit dem Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 gelten sodann jene Personen, welche zu Hause leben und wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sind, ebenfalls als hilflos (Art. 42 Abs. 3 IVG), wobei Minderjährige keinen Anspruch auf Hilflosenentschädigung haben, wenn sie lediglich auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sind (Art. 42
bis
Abs. 5 IVG). Bei der Bemessung der Hilflosigkeit ist zwischen schwerer, mittelschwerer und leichter Hilflosigkeit zu unterscheiden (Art. 42 Abs. 2 IVG; Art. 37 der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]); zur Bestimmung des Hilflosigkeitsgrades sind nach der Rechtsprechung (BGE 121 V 90 E. 3a) die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend:
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Ankleiden, Auskleiden;
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Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
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Essen;
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Körperpflege;
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Verrichtung der Notdurft;
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Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme (BGE 127 V 97 E. 3c, 125 V 303 E. 4a).
1.2 Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn die versicherte Person vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn sie in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 37 Abs. 1 IVV).
Gemäss Art. 37 Abs. 2 IVV gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln:
a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;
b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; oder
c. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 angewiesen ist.
Nach der Rechtsprechung zur bis am 31. Dezember 2003 in Kraft gewesenen Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV (welche der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Bestimmung von Art. 37 Abs. 2 lit. a IVV entspricht) setzt Hilflosigkeit mittelschweren Grades eine Hilfsbedürftigkeit in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen voraus (BGE 121 V 90 E. 3b, 107 V 151 E. 2).
Die Hilflosigkeit gilt als leicht, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln (Art. 37 Abs. 3 IVV):
a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;
b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf;
c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf;
d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann; oder
e. dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 IVV angewiesen ist.
1.3 Bei Minderjährigen ist nur der Mehrbedarf an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 4 IVV). Bei Versicherten, welche das erste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, entsteht der Anspruch, sobald voraussichtlich während mehr als zwölf Monaten eine Hilflosigkeit besteht (Art. 42
bis
Abs. 3 IVG).
1.4 Das Ausmass der persönlichen Hilflosigkeit ist für die Höhe der Hilflosenentschädigung massgebend. Die monatliche Entschädigung beträgt bei schwerer Hilflosigkeit 80 Prozent, bei mittelschwerer Hilflosigkeit 50 Prozent und bei leichter Hilflosigkeit 20 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente nach Artikel 34 Absätze 3 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG); die Entschädigung für minderjährige Versicherte berechnet sich pro Tag.
1.5 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat im Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) zu gewissen Sonderfällen von leichter Hilflosigkeit präzisierende Ausführungen gemacht. Nach Randziffer 8059 des Kreisschreibens (sowohl in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung als auch in den früheren Fassungen) können die Voraussetzungen einer Hilflosenentschädigung leichten Grades im Sonderfall im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV bei Versicherten, welche an Mukoviszidose beziehungsweise an zystischer Fibrose leiden, als erfüllt gelten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_274/2011 vom 22. Juni 2011 E. 4.1 in fine). Als Pflege gelten nur Behandlungsmassnahmen, die nicht von medizinischem Hilfspersonal durchgeführt werden. Die Abgabe von Hilfsmitteln zulasten der Invalidenversicherung wie beispielsweise Klopfapparat oder PEP-Maske schliesst den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung allerdings aus; dies gilt nicht für Kinder bis zum vollendeten 15. Altersjahr, da diese für die Benützung des Hilfsmittels in der Regel die Hilfe von Drittpersonen benötigen (Rz. 8060 und 8063 KSIH, sowohl in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung als auch in den früheren Fassungen).
1.6 Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf ihre Abklärungen davon aus, dass die Beschwerdeführerin regelmässig medizinisch-pflegerische Hilfe benötige, jedoch der erforderliche tägliche Mehraufwand zur Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung im Moment nicht erreicht werde. Somit entfalle auch ein Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag, dessen Ausrichtung an eine Hiflosenentschädigung gekoppelt sei. Zum Zeitpunkt der Abklärung sei die Beschwerdeführerin acht Monate alt und deshalb altersentsprechend in sämtlichen Bereichen regelmässig auf Dritthilfe angewiesen gewesen. Der tägliche Mehraufwand infolge des Geburtsgebrechens betrage aktuell eine Stunde und zwei Minuten. Für die Bejahung eines Anspruchs wäre jedoch ein Mehraufwand von mindestens zwei bis zweieinhalb Stunden täglich erforderlich (Urk. 2 S. 2; Urk. 7).
2.2 Dem hielt die Mutter der Beschwerdeführerin entgegen, der besondere Behandlungs- und Therapiebedarf ihrer Tochter erfordere einen erheblichen pflegerischen Mehraufwand. Sie habe als Mutter ihres ersten Kindes keine konkrete Vorstellung vom Aufwand bei der Pflege eines gesunden und eines kranken Kindes, weshalb auf den Abklärungsbericht nicht abgestellt werden könne. Dass ein erheblicher Mehraufwand anfalle, werde vom zuständigen Facharzt für Pneumologie bestätigt. Der tägliche Mehraufwand betrage fünf Stunden und 21 Minuten, weshalb Anspruch auf Hilflosenentschädigung leichten Grades und einen Intensivpflegezuschlag bestehe (Urk. 1 S. 2 ff.).
3.
3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der medizinischen Aktenlage erstellt, dass die Beschwerdeführerin an zystischer Fibrose leidet (Urk. 8/6/6 Ziff. 1.1, Ziff. 1.3; Urk. 8/6/8). Minderjährige Versicherte bis zum 15. Altersjahr, welche an diesem Gebrechen leiden, bedürfen trotz der Abgabe von Hilfsmitteln regelmässig einer ständigen und besonders aufwendigen Pflege, da sie für die Benützung der erforderlichen Hilfsmittel die Hilfe von Drittpersonen benötigen (vgl. vorstehend E. 1.5). Es trifft zwar zu, dass eine Abklärung vor Ort zu erfolgen hat, wenn aus den Akten nicht eindeutig hervorgeht, ob die Voraussetzungen für eine ständige und besonders aufwendige Pflege im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV erfüllt sind. Dabei ging das BSV davon aus, dass ein täglicher Pflegeaufwand von 2 bis 2 1⁄2 Stunden als besonders aufwendig zu qualifizieren ist, wenn erschwerende qualitative Momente erfüllt sind. Bei Versicherten, welche an Mukoviszidose bzw. zystischer Fibrose leiden, ist in der Regel ein besonders aufwendiger Pflegeaufwand gemäss Kreisschreiben in diesem Umfang gegeben. Da es sich um einen durch das Gebrechen bedingten Pflegeaufwand handelt, kann der einschlägigen Weisung des BSV auch keine Altersgrenze entnommen werden, unter welcher der Pflegeaufwand als nicht besonders aufwendig zu qualifizieren wäre.
3.2 Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass bei der Beschwerdeführerin aufgrund der Diagnose einer zystischen Fibrose eine besonders aufwendige tägliche Pflege notwendig ist. Die Abklärung vor Ort am 8. Juni 2011 (Urk. 8/16) - deren Notwendigkeit angesichts der klaren medizinischen Aktenlage zumindest fraglich ist - ist zur Beurteilung der Frage des Umfangs des täglichen Pflegeaufwandes nicht wesentlich massgeblich: Das erschwerende qualitative Moment der Diagnose der zystischen Fibrose reicht nach dem Gesagten zur Bejahung eines täglichen Mehraufwandes von mindestens 2 bis 2 1⁄2 Stunden aus. Dass dieser Mehraufwand bereits ohne Anrechnung des wöchentlichen, monatlichen, vierteljährlichen und jährlichen Aufwands effektiv mindestens 285 Minuten - 4 Stunden und 45 Minuten täglich - beträgt, wird im Übrigen von Dr. med. Z._, Oberarzt Pneumologie am Kinderspital A._, bestätigt (Urk. 3).
3.3 Damit sind die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung im Sonderfall im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV erfüllt. Da bereits kurz nach der Geburt feststand, dass voraussichtlich bis zur Vollendung des 15. Altersjahres eine Hilflosigkeit bestehen wird (vgl. den Bericht von Dr. Z._ vom 15. Oktober 2010; Urk. 8/6/6 Ziff. 1.8, sowie vom 20. April 2011; Urk. 8/7), ist die Hilflosenentschädigung leichten Grades mit Wirkung ab 1. November 2010 zuzusprechen (Art. 42
bis
Abs. 3 IVG).
3.4 Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob die Beschwerdeführerin in den alltäglichen Lebensverrichtungen Notdurft, An- und Auskleiden sowie Körperpflege im Vergleich zu Minderjährigen gleichen Alters eingeschränkt ist, offen bleiben.
4.
4.1 Minderjährige mit einem Anspruch auf Hilflosenentschädigung, die eine intensive Betreuung brauchen und sich nicht in einem Heim aufhalten, haben zusätzlich Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag (Art. 42
ter
Abs. 3 IVG, Art. 36 und 39 IVV). Dieser beträgt bei einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens 8 Stunden pro Tag 60 Prozent, bei einem solchen von mindestens 6 Stunden pro Tag 40 Prozent und bei einem solchen von mindestens 4 Stunden pro Tag 20 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente nach Art. 34 Abs. 3 und 5 AHVG.
4.2 Nach Art. 39 Abs. 1 IVV liegt bei Minderjährigen eine intensive Betreuung im Sinne von Art. 42
ter
Abs. 3 IVG vor, wenn diese im Tagesdurchschnitt infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzliche Betreuung von mindestens vier Stunden benötigen.
Anrechenbar als Betreuung ist nach Abs. 2 der Bestimmung der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden, sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen.
4.3 Eine Abklärung an Ort und Stelle stellt grundsätzlich die geeignete Vorkehr für die Ermittlung des Betreuungsaufwandes bei der Beurteilung des Anspruchs auf einen Intensivpflegezuschlag dar (vgl. zum Abklärungsverfahren auch Rz 8131 KSIH). Für den Beweiswert des entsprechenden Berichtes sind folgende Faktoren zu berücksichtigen: Es ist wesentlich, dass als Berichtsperson eine qualifizierte Person wirkt, welche Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen der pflegebedürftigen Person hat. Weiter sind die Angaben der die Pflege Leistenden zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen, konkret in Frage stehenden Massnahmen der Pflege sein und in Übereinstimmung mit der an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft dies alles zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig (vgl. BGE 128 V 93 betreffend die Hauspflege, welche mit der 4. IV-Revision durch den Intensivpflegezuschlag abgelöst wurde).
Vorliegend kann auf den Abklärungsbericht vom 11. Juli 2011 (Urk. 8/16) nicht abgestellt werden, da er nach Lage der Akten weder die Sonderbestimmung von Rz 8059 KSIH sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (vgl. vorstehend E. 1.5) berücksichtigte, noch dem RAD vorgelegt wurde (vgl. Rz 8131 KSIH). Der Abklärungsbericht erscheint deshalb als nicht genügend plausibel. Nachdem eine genaue Aufstellung von Dr. Z._ über den Umfang der Behandlungs- und Grundpflege vorliegt (Urk. 3), kann auf eine Rückweisung zur erneuten Abklärung verzichtet werden.
4.4 Dem Bericht von Dr. Z._ vom 9. September 2011 (Urk. 3) ist der Mehraufwand zu entnehmen, den Eltern von Kindern mit zystischer Fibrose im Vergleich zu Eltern gesunder Kinder haben (S. 1 f.). So beträgt der tägliche Aufwand bei der Beschwerdeführerin für die Inhalationstherapie im jetzigen Zeitpunkt insgesamt 100 Minuten (Nase spülen, Vorbereiten der Inhalationsgeräte, Inhalieren mit Motivation und Überwachung des Kindes, Reinigung der Therapiegeräte). Für die tägliche Physiotherapie werden mindestens 30 Minuten benötigt. Das Bereitstellen der Medikamente und deren Verabreichung erfordert 45 Minuten täglich. Die Zubereitung des Essens mit Motivation, Überwachung der Einnahme sowie Sterilisation erfordert täglich 65 Minuten, der zusätzliche Reinigungsaufwand 45 Minuten täglich. Der Miteinbezug des wöchentlichen zusätzlichen Reinigungsaufwandes, des monatlichen Aufwandes für das Bestellen und Besorgen der Medikamente, des vierteljährlichen Aufwandes bei schweren Infekten sowie der jährlichen Zubehördesinfektion ergibt weitere zwölf Minuten täglich (vgl. Urk. 3 S. 1-2). Nicht zu berücksichtigen sind bei der Berechnung des Intensivpflegezuschlages die Aufwendungen für die Physiotherapie beim Therapeuten, die Kontrollen im Kinderspital, der Beratungstermine und der sozialen Kontakte (Urk. 3; Art. 39 Abs. 2 Satz 2 IVV).
Dr. Z._ hielt fest, dass der Aufwand tendenziell zunehme (Urk. 3 S. 2), so dass von Mindestwerten auszugehen ist. Die erforderlichen täglichen Massnahmen entsprechen zudem dem (nicht abschliessenden) Massnahmenkatalog der Behandlungs- und Grundpflege der Randziffern 8074 ff. KSIH.
4.5 Damit resultiert ein täglicher Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Umfang von vier Stunden und 57 Minuten, weshalb die Beschwerdeführerin zusätzlich zur Hilflosenentschädigung Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag für invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens vier Stunden täglich hat.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. November 2010 Anspruch auf eine Entschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades sowie auf einen Intensivpflegezuschlag für einen Betreuungsaufwand von mindestens vier Stunden täglich hat.
Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die dagegen erhobene Beschwerde entsprechend gutzuheissen.
6.
6.1 Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 600.-- festzulegen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG).
6.2 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und sind vorliegend auf Fr. 1’400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.