# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f52deb0f-a81e-5ed2-8c59-74ecf0406828
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2007
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto e in diritto:
1.
AO 1 è stato assunto a partire dal 14 marzo 2003 dalla AP 1 di _ (in seguito _) in qualità di cameriere. Dal mese di settembre 2003, con la partenza del responsabile signor _, egli ha assunto anche le funzioni precedentemente svolte da quest'ultimo. Il rapporto di lavoro – per il quale non è stato versato in atti uno specifico contratto di lavoro – è stato disdetto dalla convenuta, a causa di malattia dell'istante, per il 30 novembre 2004.
2.
Con istanza del 4 febbraio 2005 – previe richieste verbali e scritte dell'istante, rimaste senza seguito da parte della AP 1 – AO 1 si è rivolto alla Pretura di Locarno-Campagna per chiedere la condanna della AP 1 al pagamento di complessivi fr. 12'293.10 per ore straordinarie eseguite al mattino e pause cena non effettuate. All'udienza del 10 marzo 2005 AO 1 ha confermato la propria istanza. Alla medesima si è opposta la convenuta. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire alla discussione finale, confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi.
3.
Con sentenza 23 gennaio 2006 il Pretore ha accertato che al rapporto di lavoro in oggetto torna applicabile il Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (CCNL). In assenza di uno specifico contratto di lavoro sottoscritto dalle parti, il primo giudice ha ritenuto applicabili gli art. 10 e 15 CCNL e calcolato il salario dovuto all'istante in fr. 3'120.– lordi mensili, per un orario medio mensile di 164 ore lavorative. Per il pagamento delle ore straordinarie ha poi ritenuto pertinente l'art. 15 cpv. 5 CCNL, che prevede un indennizzo pari al 125% del salario lordo. Sulla base delle testimonianze assunte in sede istruttoria, il Pretore ha quindi ritenuto accertato che AO 1 ha eseguito, nel periodo da settembre 2003 al 6 luglio 2004, circa tre ore di lavoro straordinario ogni mattina, per venti giorni lavorativi al mese, sull'arco di circa dieci mesi. Egli ha di conseguenza ritenuto “corretto e sostenibile il conteggio” eseguito dall'istante di “625.5 ore di lavoro straordinario”. Considerato lo stipendio lordo e le maggiorazioni per lavoro straordinario previsto dal CCNL, il primo giudice ha quindi calcolato già in “fr. 14'874.70 (fr. 3'120.– salario lordo x 125% x 625.5 ore : 164 ore mensili)” l'importo che spetterebbe a AO 1. Ha quindi ritenuto di dover accogliere integralmente la domanda dell'istante già solo per le ore straordinarie eseguite il mattino, senza neppure dover stabilire se AO 1 non ha effettivamente potuto beneficiare delle pause per consumare la cena; prestazioni, queste ultime, fatte valere dall'istante quali ulteriori ore supplementari. Considerato che AO 1 ha fatto valere una pretesa di causa di fr. 12'293.10, il Pretore ha tuttavia riconosciuto unicamente quest'ultimo importo, accogliendo l'istanza limitatamente alla somma menzionata e condannato la convenuta a rifondere anche fr. 300.– a titolo d'indennità.
4.
Con appello 3 febbraio 2006 la AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere l'istanza e condannare l'appellato a versarle fr. 1'000.– a titolo di indennità. A mente dell'appellante, AO 1 è stato “in qualche occasione” presente il mattino sul posto di lavoro ed ha eseguito “piccoli lavori”. I medesimi non sono tuttavia, a suo dire, “qualificabili quali ore di lavoro straordinario”, quanto piuttosto semplici “favori tra amici e colleghi di lavoro”. Secondo la ricorrente non vi sarebbero poi elementi sufficienti “per far ragionevolmente dubitare” che l'istante, come ritenuto dal “giudice precedente”, si sia “occupato del giardino, della piscina e delle spese necessarie alla conduzione dell'esercizio pubblico, nonché di allestire il conteggio cassa”. Questi lavori erano, a suo dire, “in realtà affidati a terze persone”; per cui la pretesa di AO 1 di farseli pagare quali “ore straordinarie” sarebbe “priva di fondamento”. Il conteggio di 625.5 ore straordinarie, presentato dall'istante e fatto proprio dal Pretore, sarebbe comunque “esorbitante” e basato su “un calcolo puramente empirico”. Non sarebbero dunque dati i presupposti per accogliere l'istanza.
Il RA 2 di _, dichiarando di rappresentare AO 1, con osservazioni 14 febbraio 2006 chiede che l'appello venga respinto.
5.
L'assenza di uno specifico contratto di lavoro e l'applicazione degli art. 10 e 15 CCNL non sono oggetto di contestazione. Può dunque essere dato per acquisito il computo fatto dal Pretore, sulla base del CCNL, di un salario dovuto all'istante in fr. 3'120.– lordi mensili, per un orario medio mensile di 164 ore lavorative. Pure acquisito è il fatto che il turno normale di lavoro di AO 1 era previsto dalle 16.00/17.00 fino all'una di notte (sentenza impugnata, pag. 4 verso il basso). La convenuta contesta invece di aver affidato a AO 1 compiti supplementari da svolgere al mattino. Quest'ultimo si sarebbe in realtà messo volontariamente “a disposizione per alcuni lavoretti” trovandosi egli sul posto di lavoro, ciò anche in ragione “del rapporto che lo legava agli altri dipendenti”. Ciò che non renderebbe necessario, secondo l'appellante, retribuire le predette prestazioni – per altro non notificate tempestivamente – quale lavoro straordinario.
5.1
Giusta l'art. 321c cpv. 1 CO, quando le circostanze esigono un tempo di lavoro maggiore di quello convenuto, il lavoratore è tenuto ad eseguire ore suppletive nella misura in cui sia in grado di prestarle e lo si possa ragionevolmente pretendere da lui secondo le norme della buona fede (cpv. 1). Se il lavoro straordinario non è stato compensato mediante un congedo di durata almeno corrispondente, il datore di lavoro deve pagare per il lavoro straordinario il salario normale più un supplemento di almeno un quarto (art. 321c cpv. 3 CO).
Il lavoratore che pretende il pagamento delle ore straordinarie deve provare, oltre alla loro effettuazione, che le stesse gli sono state ordinate dal datore di lavoro, ciò che è pure il caso se questi ne è venuto a conoscenza e non si è opposto alla loro esecuzione (cfr.
Streiff/Von Känel
, Arbeitsvertrag, 5. ed., N. 10 ad art. 321c CO con rif.;
Favre/Munoz/Tobler
, Le contrat de travail - Code annoté, Losanna 2001, N. 1.12 ad art. 321c CO;
Staehelin
, Zürcher Kommentar, N. 13 ad art. 321c CO;
Rehbinder
, Basler Kommentar, 2. ed., N. 1 ad art. 322 CO), oppure erano necessarie per l'azienda (
Streiff/Von Känel
, op. cit., ibidem; cfr. pure
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit., N. 1.8 e 1.10 ad art. 321c CO;
Staehelin
, op. cit., N. 13 seg. ad art. 321c CO), ritenuto che l'obbligo di segnalazione immediata da parte del lavoratore vale solo per le ore straordinarie che questi ha svolto di propria iniziativa (DTF 129 III 171 consid. 2.3 e 2.4).
5.2
Nel caso di specie è indubitabile che la convenuta, pur non avendo mai ordinato esplicitamente all'istante di effettuare ore straordinarie, fosse a conoscenza del fatto che questi ne effettuasse, e non abbia avuto nulla da ridire. Essa ammette anzi che AO 1, “al mattino, al di fuori del suo orario di lavoro” si metteva “a disposizione per alcuni lavoretti, quali accompagnare il signor _ a fare la spesa, scaricare gli acquisti dalla macchina di quest'ultimo, chiedere alla donna delle pulizie se necessitava di qualche cosa, ecc.” (appello, pag. 4 nel mezzo). L'appellante afferma pure di non negare che al mattino “in qualche occasione il signor AO 1 sia stato presente sul posto di lavoro ed abbia aiutato i colleghi in lavori che rientravano nelle loro mansioni” (appello, pag. 4 verso il mezzo). L'istruttoria di causa ha del resto permesso di confermare che il signor _ – presidente del consiglio di amministrazione della AP 1 – era a conoscenza del fatto che l'istante svolgeva lavori al di fuori dal normale orario di lavoro. Tanto è vero che quest'ultimo è stato visto da altri lavoratori proprio nell'atto di essere aiutato dal AO 1
[
testi _ (pure nembro del CdA della convenuta), act. IV pag. 5; _, act. IV pag. 3; _, act. VI pag. 2)
]
.
E' poi indubitabile che il lavoro svolto dall'istante anche il mattino era oggettivamente necessario per l'esercizio pubblico della convenuta, visto e considerato che egli, dal settembre 2003, aveva anche il ruolo di responsabile e di vero e proprio punto di riferimento per gli altri dipendenti; il signor _ era in effetti spesso assente fino alle ore 17.00 perché si occupava anche di un suo altro ristorante (teste _, act. VI pag. 2).
Trattandosi di ore straordinarie, di cui la convenuta era a conoscenza e di cui essa ha nondimeno tollerato l'esecuzione, l'istante non era tenuto a segnalarle, rispettivamente a quantificarle immediatamente, anche perché nulla impediva alla controparte, al corrente di quanto succedeva, se lo avesse ritenuto, di eventualmente informarsi presso di lui (sentenza DTF citata). Né d'altro canto l'appellante sostiene e comprova che l'istante, per un non meglio precisato “rapporto che lo legava agli altri dipendenti” (cfr. appello, pag. 4 nel mezzo), abbia concordato con la AP 1 di rinunciare a quantificare e a farsi retribuire le predette prestazioni straordinarie.
6.
Quanto alla regolare effettuazione delle ore straordinarie da parte dell'istante, la stessa è stata in generale confermata dai testi _ (act. IV pag. 3) e _ (act. VI pag. 2), che hanno dichiarato di aver visto AO 1 tutte le mattine presente presso l'esercizio pubblico a partire dalle ore 8.30/9.00. Pure il teste _ (act. IV pag. 2) ha confermato che, quando arrivava presso l'esercizio pubblico alle 9.00 o alle 10.00 di mattina, spesso vedeva il signor AO 1; a volte in ufficio, altre volte a tagliare l'erba oppure a svuotare, pulire e riempire la piscina (act. IV pag. 2). Per quanto concerne queste ultime mansioni, attestate anche da un'altra teste come eseguite dall'istante (_, act. IV pag. 3), la convenuta non ha del resto comprovato di averle affidate a terze persone. Nessuno degli altri dipendenti, sentiti come testi, ha per altro affermato di aver visto il signor _ occuparsi del taglio dell'erba o dei lavori di giardinaggio. Comunque, anche se una tale incombenza fosse stata di pertinenza di _, come sostenuto dal teste _ (act. IV pag. 5), la convenuta non può negare di essere stata a conoscenza che in realtà era un dipendente ad eseguirli, visto che il presidente del CdA trovava il lavoro già compiuto e non doveva procedervi personalmente.
In punto alla quantificazione vera e propria delle ore straordinarie svolte, l'istante, cui incombe l'onere della prova (art. 8 CC), è facilitato dal fatto che, per giurisprudenza invalsa, qualora si stabilisca - come nel caso di specie - che il lavoratore ha regolarmente eseguito ore supplementari, il loro compenso non è subordinato alla prova di ogni singola ora, ma piuttosto il numero di queste sarà stimato applicando per analogia l'art. 42 cpv. 2 CO (
Streiff/Von Känel
, op. cit., ibidem;
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit., N. 1.14 ad art. 321c CO;
Staehelin
, op. cit., N. 16 ad art. 321c CO;
Brühwiler
, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. ed., N. 13 ad art. 321c CO;
Rehbinder
, Berner Kommentar, N. 3 ad art. 321c CO; DTF 128 III 271 consid. 2b; ICCTF 24 settembre 1998 4C.239/1998; per tante II CCA
7 ottobre 2003 inc. n. 12.2002.212 pubblicata in NRCP 2004 pag. 418).
Nel caso concreto l'istante pretende il pagamento di 625.5 ore per il lavoro straordinario effettuato dal settembre 2003 al 6 luglio 2004. Il Pretore ha ritenuto corretto e sostenibile il predetto computo, tenendo conto di tre ore giornaliere, sull'arco di venti giorni lavorativi al mese e sull'arco di circa dieci mesi (sentenza impugnata, pag. 7 verso il mezzo). Sulla base delle testimonianze agli atti, ed in particolare quella di Gabriela Jaggi – che attesta che l'istante arrivava tutte le mattine alle ore 8.30/9.00 e se ne andava verso le 11.30 (act. IV pag. 3) – le ore esposte da AO 1 e riconosciute dal primo giudice appaiono corrette e possono essere confermate. Del resto, come già evidenziato dal Pretore, tenendo conto delle predette ore straordinarie e della retribuzione prevista dal CCNL (fr. 3'120.– salario lordo x 125% x 625.5 ore : 164 ore mensili) si arriverebbe ad un importo complessivo dovuto all'istante di fr. 14'874.70. Per cui la pretesa fatta valere da AO 1 limitatamente a fr. 12'293.10 – e confermata dal primo giudice – appare fin anche generosa per la convenuta. Detta generosità riduce di fatto le ore straordinarie fatte valere dall'istante a complessive 516,9 ore
[
(625.5 x fr. 12'293.10) : fr. 14'876.70)
]
e meglio a una media di poco superiore alle due ore e mezza di straordinari al giorno
[
(516.9 ore : 10 mesi) : 20 giorni lavorativi
]
.
7.
In conclusione, ne discende che l'appello in oggetto, infondato su ogni punto, deve essere respinto e la decisione del Pretore confermata. Non si prelevano tasse né spese trattandosi di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore non superiore a fr. 30'000.–. Non si assegnano ripetibili d'appello, non essendo le stesse state richieste ed essendo, per altro, le osservazioni all'appello state presentate da un ente (RA 2) e da persone che non adempiono le condizioni per essere ammesse quali rappresentanti processuali ai sensi dell'art. 64a CPC (II CCA
16 marzo 2006 inc. n. 12.2005.219).

## Considerations