# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 61f47152-154c-452d-9edb-101d8a6750f8
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Die C._ AG (nachfolgend C._) nutzt gestützt auf rechtsgültige
Wasserkraftverleihungen die Wasserkräfte des D._ 1 und 2 zur
Erzeugung von elektrischer Energie. Dazu entnimmt sie den genannten
Gewässern an insgesamt drei Stellen Wasser. Die bestehenden
Konzessionsverhältnisse enden am 30. Juni 2040.
2. Mit Entscheid vom 21. August 2018 beschloss die Regierung des Kantons
Graubünden, die Restwassersanierung der von der C._ genutzten
Gewässer (D._) nach Massgabe der von der Arbeitsgruppe
erarbeiteten Sanierungslösung zu vollziehen. Im Rahmen dieser
Sanierungslösung wurden im Wesentlichen die saisonalen
Dotierwassermengen sowie die Massnahmen zur Fischgängigkeit
festgelegt. Gestützt darauf wurde die C._ verpflichtet, eine
Dotiereinrichtung zu erstellen und folgende Dotierwassermengen
abzugeben: 25 l/s vom 16. November bis 31. Mai sowie 45 l/s vom 1. Juni
bis 15. November.
3. Gegen diesen Beschluss erhob die A._ (nachfolgend
Beschwerdeführerin) am 5. Oktober 2018 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und stellte folgende
Anträge:
"1. Es sei der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Graubünden zur Sitzung vom 21. August 2018, Prot. Nr. 636 aufzuheben und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es seien im Zuge der Restwassersanierung für den F._ ab der Wasserfassung für die Stauanlage E._ der C._ AG Dotierwassermengen festzulegen, welche den Vorgaben von Art. 31 Abs. 1 GSchG möglichst nahe kommen.
3. Eventualiter seien gemäss dem Sanierungsvorschlag des Amtes für Natur und Umwelt Dotierwassermengen von 50 l/s vom 16. November bis 31. Mai und von 130 l/s vom 1. Juni bis 15. November festzulegen.
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4. Es seien die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, unverzüglich Massnahmen auszuarbeiten, um die freie Fischwanderung (Fischauf- und Fischabstieg) im G._ sicherzustellen. Diese Massnahmen seien mit der Restwassersanierung zu koordinieren.
5. Es sei der Beschwerdeführerin vollumfänglich Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere betreffend die relevanten Datengrundlagen zur Beurteilung und Berechnung der wirtschaftlichen Tragbarkeit verschiedener Varianten von Sanierungsmassnahmen. Es sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.
6. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, fehlende Daten und Berechnungen zur Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Sanierungsmassnahme nachzuliefern.
7. Es sei ein Augenschein vor Ort durchzuführen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin."
Zur Begründung wurde angeführt, dass bei der Berechnung der minimalen
Restwassermenge die Abflussmenge Q347 massgebend sei. Insgesamt
lägen diesbezüglich drei Werte vor. Diese Werte seien indes allesamt mit
Unsicherheiten behaftet, zumal aktuelle Abflussmessungen des F._
fehlen würden. Mithin seien die Messdaten zur Ermittlung der
Abschlussmenge Q347 unzureichend. Ferner rügt die Beschwerdeführerin,
dass sich der angefochtene Beschluss ausschliesslich mit der Bachforelle,
nicht aber mit der Groppe befasse. Die Groppe sei wegen den vielen
Aufstiegshindernissen in Schweizer Gewässern – gleich wie die
Bachforelle – zu den gefährdeten Fischarten zu zählen. Für eine allfällige
Rückkehr der Groppe in den F._ werde der Abbau der Schwellen im
Rahmen der Sanierung/Wiederherstellung der Fischgängigkeit
unabdingbar sein. Ferner beanstandete die Beschwerdeführerin, dass für
die Bachforelle keine durchgehende Rinne mit einer Mindestwassertiefe
von der 2.5-fachen Körperlänge vorhanden sei. Entgegen dem
angefochtenen Beschluss lasse sich dem Sanierungsbericht des Amtes
für Natur und Umwelt Graubünden (nachfolgend ANU) vom 30. Mai 2011
nicht entnehmen, dass die verfügten Dotierwasserabgaben von 25 l/s bzw.
45 l/s die freie Fischwanderung sicherstellen könnten. Aus diesem Grund
seien die Dotierwassermengen zu erhöhen, so dass sie den
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Anforderungen von Art. 31 Abs. GSchG möglichst nahe kämen.
Eventualiter seien die Dotierwassermengen gemäss dem Vorschlag des
ANU auf 50 l/s bzw. 130 l/s zu erhöhen. Überdies beanstandete die
Beschwerdeführerin, dass die wirtschaftliche Tragbarkeit fragwürdig und
intransparent beurteilt worden sei. So erschliesse sich aus dem
angefochtenen Beschluss in keiner Weise, warum für die C._ nur eine
Produktionseinbusse von knapp zwei Prozent wirtschaftlich tragbar sein
solle. Insbesondere seien darin die massgeblichen Kriterien (Gewinn,
Konzessionsdauer und Umfang der Abschreibungen) nicht abgehandelt
worden. Aus diesem Grund und weil sie bezweifle, dass sich die C._
in ungünstigen betrieblichen bzw. finanziellen Verhältnissen befinde,
werde Akteneinsicht in die für die Beurteilung und Berechnung der
wirtschaftlichen Tragbarkeit relevanten Datengrundlagen beantragt. Im
Ergebnis könnten mit den verfügten Dotierwassermengen von 25 l/s bzw.
45 l/s die minimalen Ziele, namentlich den Wassertieren Überlebensräume
und die freie Fischwanderung zu sichern, nicht erreicht werden.
4. Mit ihrer Vernehmlassung vom 16. November 2018 beantragte die
C._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde sowie die Abweisung des von der
Beschwerdeführerin beantragten Augenscheins. Sie betonte, dass der
angefochtene Beschluss auf einer Sanierungslösung basiere, welche von
einer breit abgestützten Arbeitsgruppe (World Wildlife Fund [nachfolgend
WWF], Pro Natura, kantonaler Fischereiverband, ANU, Amt für Jagd und
Fischerei [AJF], Amt für Energie und Verkehr [AEV],
Konzessionsgemeinden und C._) in einem aufwendigen Prozess
erarbeitet worden sei. Sämtliche Parteien seien eingeladen gewesen, an
den Dotierversuchen teilzunehmen und hätten den entsprechenden
Bericht vom November 2015 zur Durchsicht erhalten. Die Versuche seien
nicht beanstandet worden. Des Weiteren brachte die Beschwerdegegnerin
2 vor, bei der Festlegung der Restwassermengen sei sowohl die
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wirtschaftliche Tragbarkeit als auch ein möglichst grosser ökologischer
Nutzen berücksichtigt worden. Mit den verfügten Restwassermengen
seien die vom Bundesgericht entwickelten Grundätze vollumfänglich erfüllt
worden. Der Sanierungsvorschlag des ANU in seinem Bericht vom 30. Mai
2011 sei indes unabhängig von der wirtschaftlichen Tragbarkeit erfolgt.
Ausserdem fehlten in diesem Bericht detaillierte gewässerökologische
Untersuchungen zur Beurteilung des Nutzens verschiedener
Restwassermengen, insbesondere von kleineren Mengen als darin
vorgeschlagen. Überdies sei zu berücksichtigten, dass die fischereiliche
Sanierung bereits verfügt und rechtskräftig sei. Eine diesbezügliche
Koordination finde insofern statt, als mit der Restwassersanierung auch
die Anbindung des Tosbeckens an den F._ verfügt worden sei. In
formeller Hinsicht machte die Beschwerdegegnerin 2 geltend, dass die
Durchführung eines Augenscheins für die Ermittlung des rechtsrelevanten
Sachverhalts nicht von Bedeutung sei, zumal nur der Ist-Zustand, nicht
aber der Soll-Zustand nach erfolgter Restwassersanierung sichtbar sei.
5. Am 20. November 2018 reichte die Regierung des Kantons Graubünden
(nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) ihre Vernehmlassung ein. Darin
beantragte sie ebenfalls die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
und Entschädigungsfolge. Begründend wurde angeführt, dass die Axpo
gestützt auf den Pilotfall der Misoxer Kraftwerke (BGE 139 II 28) ein Modell
(nachfolgend Axpo Modell) entwickelt habe, welches den
bundesgerichtlichen Kriterien zur Berechnung der Restwassermenge
Rechnung trage und eine einzelfallweise Betrachtung anhand der
konkreten Verhältnisse erlaube. Das Bundesamt für Energie (nachfolgend
BFE) habe das Axpo-Modell auf Ersuchen des AEV geprüft und mit
Schreiben vom 9. Januar 2015 für geeignet befunden, um die
wirtschaftliche Tragbarkeit von Massnahmen zur Restwassersanierung
beurteilen zu können. Im vorliegenden Fall habe die eingesetzte
Arbeitsgruppe nach durchgeführten Dotierversuchen, Begehungen im
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Gelände und nach Erstellen eines darauf gestützten Grundlagenberichts
verschiedene Sanierungsvorschläge geprüft und sich schliesslich auf die
hier strittige Sanierungslösung geeinigt. Mit der verfügten
Restwassermenge würden sich die Produktions- und Erlöseinbussen im
Rahmen des bundesgerichtlich Zulässigen bewegen. Die Vorbringen der
Beschwerdeführerin über die Mindestrestwassermengen und die für die
Fischereiwanderung erforderliche Wassertiefe würden zudem nicht
überzeugen, zumal sie die verfügten Sanierungswassermengen den
möglichen Wassermengen bei einer Neukonzessionierung
gegenüberstelle, was der Gesetzgeber im Rahmen von
Restwassersanierungen gerade habe verhindern wollen. Sanierungsziel
bleibe grundsätzlich, dass die Wasserführung den Vorschriften über die
Mindestwassermengen möglichst nahekomme. Bei dieser Annäherung
müssten jedoch unter anderem auch die wirtschaftliche Lage der
Beschwerdegegnerin 2, der Gewinn, die Konzessionsdauer und der
Umfang der bereits erfolgten Abschreibungen berücksichtigt werden. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht machte die Beschwerdegegnerin 1 geltend,
dass auf die Durchführung des beantragten Augenscheins zu verzichten
sei, zumal nicht ersichtlich sei, inwiefern ein solcher für die Ermittlung des
rechtserheblichen Sachverhalts von Bedeutung sei.
6. In ihrer Replik vom 14. Januar 2019 hielt die Beschwerdeführerin – mit
Ausnahme betreffend freie Fischwanderung (Ziff. 4 des Rechtsbegehrens)
– an ihren Anträgen fest. In Bezug auf die Beschwerdeantwort der
Beschwerdegegnerin 1 beanstandete die Beschwerdeführerin, dass ihr
noch immer nicht alle relevanten Akten zugänglich gemacht worden seien,
um die wirtschaftliche Tragbarkeit nachvollziehen zu können. Es sei für sie
insbesondere nicht nachvollziehbar, welche Zahlen bzw. Kennwerte
effektiv in das Axpo-Modell eingegeben worden seien. Auch ergebe sich
weder aus dem angefochtenen Beschluss noch aus den im Recht
liegenden Unterlagen, dass die im Berechnungsmodell verwendeten
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Werte Bezug auf die wirtschaftliche Situation der Beschwerdegegnerin 2
nehmen würden und nicht auf die durchschnittlichen Verhältnisse
sämtlicher Axpo-Wasserkraftwerke. Das Axpo-Modell dürfe im
vorliegenden Fall nicht zur Berechnung der wirtschaftlichen Tragbarkeit
der Beschwerdegegnerin 2 verwendet werden; schliesslich handle es sich
dabei um ein firmeneigenes Modell. Auch seien die den Berechnungen
zugrunde gelegten Werte von 2012 nicht mehr aktuell. Entsprechend sei
die Beschwerdegegnerin 2 zu verpflichten, eine neue aktualisierte
Berechnung durchzuführen und in Vernehmlassung zu geben. Im
Endergebnis sei zu bemängeln, dass die Beschwerdegegnerin 1 den in
der Arbeitsgruppe ausgehandelten Lösungsvorschlag unkritisch
übernommen und verfügt habe, obwohl diese Lösung den fischereilichen
und landwirtschaftlichen Interessen bei weitem nicht gerecht werde.
Insbesondere habe sie es unterlassen, sich mit der Beurteilung der
wirtschaftlichen Tragbarkeit verschiedener Dotierwassermengen näher
auseinanderzusetzen bzw. die verwendeten Werte zu prüfen. Was die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Beschwerdeantwort
anbelangte, machte die Beschwerdeführerin geltend, die getroffene
Sanierungslösung werden den ökologischen Anforderungen gemäss dem
Sanierungsbericht des ANU aus dem Jahr 2011 nicht gerecht. Dabei seien
die angebliche ungünstige Situation der Beschwerdegegnerin 2 und die
verfügten Dotierwassermengen indes nicht nachvollziehbar begründet
worden. Auch werde der Auffassung der Beschwerdegegnerin 2
widersprochen, wonach der im Sanierungsbericht des ANU enthaltene
Sanierungsvorschlag mangels Abgaben zu detaillierten
gewässerökologischen Untersuchungen fachlich nicht mehr rekonstruiert
bzw. nachvollzogen werden könne. Vielmehr hätten dem ANU als
Fachbehörde verlässliche, dokumentierte und nachvollziehbare
Grundlagen für die Restwassersanierung des F._ zur Verfügung
gestanden. Des Weiteren würden sich die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin 2 zur erforderlichen Wassertiefe für die vorhandene
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Fischpopulation als fragwürdig erweisen. Dabei sei insbesondere nicht
nachvollziehbar, wie die Berechnung der minimalen Wassertiefe zustande
gekommen sei. Fachlich nicht haltbar sei zudem die Auffassung der
Beschwerdegegnerin 2, wonach durch die Reduktion der
Dotierwassermengen von 50 l/s auf 45 l/s die freie Fischwanderung in
sämtlichen untersuchten Strecken weiterhin gewährleistet sei und die
Fische in den einzelnen Teilhabitaten im F._ frei zirkulieren könnten;
dies ergebe sich bereits aus dem Sanierungsbericht des ANU. Danach
seien Dotierwasserabgaben von 50 l/s im Winter und 130 l/s im Sommer
als Minimalanforderungen zu betrachten.
7. In ihrer Duplik vom 27. Februar 2019 stellte die Beschwerdegegnerin 2
den Antrag auf Durchführung einer Gerichtsverhandlung. Angesichts der
Relevanz des Axpo-Modells und dem Umstand, dass die
Beschwerdeführerin dieses Modell augenscheinlich nicht verstanden
habe, erscheine es angezeigt, dieses anlässlich einer
Gerichtsverhandlung zu erläutern. Dadurch würde dem
Verwaltungsgericht und der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geboten
werden, allfällige Fragen direkt zu klären. In Bezug auf den Vorwurf der
Beschwerdeführerin, der angefochtene Beschluss weiche ohne sachliche
Notwendigkeit vom Fachbericht des ANU ab, wies die Beschwerdeführerin
darauf hin, dass das ANU mit einem Vertreter in der Arbeitsgruppe
vertreten gewesen sei, dieser sein Vorwissen vollumfänglich eingebracht
und die gewählte Sanierungslösung stets mitgetragen habe. Was die
Berechnung der Mindestwassertiefe für die Fischgängigkeit anbelange,
wende das AJF die heutige wissenschaftlich begründete Methodik an,
wonach für die Mindestwassertiefe die Fischlänge bzw. die Fischhöhe
massgebend sei und nicht die Mindestwassertiefe von 20 cm. Auch wenn
mit den verfügten Restwassermengen nicht alle ökologischen und
landschaftlichen Defizite des F._ behoben werden könnten, werde im
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Vergleich zum heutigen Zustand eine deutlich ökologischere
Verbesserung erreicht, insbesondere für die Fische.
8. Am 27. Februar 2019 (Poststempel) reichte auch die Beschwerdegegnerin
1 ihre Duplik ein. Darin erläuterte sie, dass das Axpo-Modell für die
Berechnung der wirtschaftlichen Tragbarkeit bei sämtlichen
Kraftwerksgesellschaften angewendet werde. Dabei handle es sich um ein
taugliches und sinnvolles Hilfsmittel, um die Grössenordnung für die
Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit festzustellen. Das Vorgehen,
einerseits mittels Axpo-Modell eine Grundlage zu errechnen und
andererseits gestützt darauf in weiteren Diskussionen eine
Dotierwassermenge festzulegen, sei im Lichte der Anforderungen gemäss
Art. 80 ff. GSchG nicht zu beanstanden. Die Kritik der Beschwerdeführerin
überrasche insbesondere auch deshalb, weil die verfügte Lösung für die
Restwassersanierung die mittels Axpo-Modell errechnete
Dotierwassermenge um ein Vielfaches übersteige (errechnet: 12 l/s;
erarbeitete und vom runden Tisch mitgetragene Restwassermenge: 25
l/s). Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, wonach sie ihr Akten oder Daten
vorenthalten habe, werde bestritten. Das Recht auf Akteneinsicht sei
während des gesamten vorinstanzlichen Verfahrens gewährt worden.
Zudem habe sie im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahrens die verwaltungsinternen Berechnungen noch
nachgereicht. Die wirtschaftliche Tragbarkeit der Beschwerdegegnerin 2
bilde die Grenze der Sanierungsmassnahmen. Eine zusätzliche Erhöhung
der Restwassermenge sei aus fischereirechtlicher Sicht daher nicht
möglich, würde dies doch zu einem unzulässigen Eingriff in das
wohlerworbene Recht der Konzessionärin führen.
9. Am 12. März 2019 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme
ein. Dabei beantragte sie Einsicht in die Dokumente und elektronischen
Daten, welche die Beschwerdegegnerinnen mit ihren Dupliken eingereicht
hatten, und Gelegenheit, dazu Stellung nehmen zu dürfen; eventualiter
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seien die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, fehlende Daten und
Berechnungen zur Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der
Sanierungsmassnahmen nachzuliefern und zur Stellungnahme
vorzulegen.
10. Auf Aufforderung des Instruktionsrichters erklärten die
Beschwerdegegnerinnen mit Schreiben vom 22. März 2019 bzw. vom 25.
März 2019 (Poststempel), keine Einwände gegen die beantragte
vollumfängliche Akteneinsicht zu haben.
11. Am 26. März 2019 verfügte der Instruktionsrichter die Zustellung der
Duplikbeilagen an die Beschwerdeführerin. Er hielt zudem fest, dass es
hierfür keines separaten Gesuchs bedürft hätte, weil sich die
Beschwerdegegnerinnen zu keinem Zeitpunkt gegen die Herausgabe
dieser Beilagen zur Wehr gesetzt hätten. Folglich hätte es dafür keines
mehrseitigen Gesuchs bedurft, sondern bloss einer einfachen
Korrespondenz an das Gericht mit dem Ersuchen um Zustellung der
Duplikbeilagen. Abschliessend hielt der Instruktionsrichter fest, dass
diesem Umstand bei der Kostenverteilung im Hauptverfahren Rechnung
zu tragen sei.
12. Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 (Poststempel) machte die
Beschwerdeführerin geltend, dass die Berechnungsgrundlagen noch
immer unvollständig seien. Mangels eigenem Fachwissen habe sie die
von den Beschwerdegegnerinnen zur Verfügung gestellten Daten in einem
Kurzgutachten analysieren lassen. Dieses habe diverse Mängel zu Tage
gefördert. So sei etwa nicht nachvollziehbar, weshalb auf dem
Anlagevermögen bei einer Konzessionsdauer von 80 Jahren nach 60
Jahren noch immer Abschreibungen getätigt würden. Auch die geplanten
Investitionen in den kommenden Jahren seien nicht ausgewiesen.
Unklarheiten bestünden auch bei den Betriebskosten und der zu
erzielenden Strommenge.
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13. Mit Eingaben vom 2. Juli 2019 bzw. 4. Juli 2019 (Poststempel) wiesen die
Beschwerdegegnerinnen die Kritik der Beschwerdeführerin von sich. Sie
erläuterten, weshalb ihre Berechnungen teilweise geringfügig voneinander
abweichen würden und im Axpo-Modell nicht nur Parameter verwendet
würden, welche sich negativ auf die Wirtschaftlichkeit auswirken würden.
So würde im Axpo-Modell auch ein aus heutiger Sicht stark überhöhter
Wechselkurs von CHF 1.25 pro EUR verwendet, was eine bessere
Wirtschaftlichkeit ergebe. Was die zukünftigen Produktionsschwankungen
anbelange, sei zu berücksichtigen, dass diese sowohl positiv als auch
negativ ausfallen würden. Vor diesem Hintergrund müsse auf
durchschnittlich zu erwartende Produktionen bzw. Einbussen abgestellt
werden. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte höhere
Wirtschaftlichkeit aufgrund von Zuflüssen aus abschmelzenden
Gletschern seien vernachlässigbar. Es sei in den nächsten Jahren nämlich
nur mit minim zunehmenden Abflüssen zu rechnen, was Vergleiche bei
anderen Gesellschaften gezeigt hätten. Die von der Beschwerdeführerin
kritisierten Abschreibungen seien zudem branchenüblich und im
jeweiligen Geschäftsbericht für die einzelnen Anlagekategorien
ausgewiesen. Die Beschwerdegegnerin 2 unterliege der ordentlichen
Revision, was bedeute, dass die verwendeten Daten von einer
unabhängigen Revisionsstelle geprüft worden seien. Das
Anlagevermögen entspreche dem geprüften Bilanzwert. Das Axpo-Modell
sowie die darin verwendeten Parameter seien sowohl durch das AEV als
verfahrensleitendes Amt als auch durch die Spezialisten des BFE geprüft
worden. Die in der Berechnung für die wirtschaftliche Tragbarkeit
verwendeten Daten und Parameter seien somit einwandfrei.
14. In einer weiteren Stellungnahme vom 23. Juli 2019 beanstandete die
Beschwerdeführerin, dass sich die Beschwerdegegnerinnen bei der
Berechnung der wirtschaftlichen Tragbarkeit unter anderem auf die
Geschäftsberichtdaten der Beschwerdegegnerin 2 stützen würden,
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welche allerdings nach wie vor nicht im Recht lägen. Die jährlich im
Internet veröffentlichten Geschäftsberichte der Axpo-Holding würden auf
die Beschwerdegegnerin 2 nicht näher Bezug nehmen. Aus diesem Grund
halte sie weiterhin an ihrem am 27. Mai 2019 gestellten Editionsantrag
fest. Die von der Beschwerdegegnerin 2 beantragte Gerichtsverhandlung
werde zudem abgelehnt. Würden ihr die verlangten Belege und Zahlen
erstmals anlässlich einer Gerichtsverhandlung vorgelegt werden, wäre sie
gar nicht in der Lage, die betrieblichen Verhältnisse der
Beschwerdegegnerin 2 zu überprüfen und dazu abschliessend Stellung zu
nehmen. Die Aussagen zur Revisionsstelle könnten nicht
unwidersprochen stehen gelassen werden. Die Revisionsstelle beurteile
weder einzelne Anlagen und Projekte einer Unternehmung noch deren
konkrete wirtschaftliche Tragbarkeit. Auch finde keine genaue Prüfung
sämtlicher in den Geschäftsbüchern aufgeführten Positionen statt. Die
Abschlussprüfung sei nicht auf eine umfassende
Rechtsmässigkeitskontrolle ausgerichtet. Insbesondere habe die
Revisionsstelle auch nicht zu prüfen, ob die im Rahmen einer Restwasser-
sanierung zu beurteilende wirtschaftliche Tragbarkeit tatsächlich gegeben
sei. Sie überprüfe ausschliesslich die Jahresrechnung, den
Gewinnverwendungsantrag sowie die Bilanz eines Unternehmens.
15. Nach abgeschlossenem Rechtsschriftenwechsel ersuchte die
Beschwerdeführerin mit Gesuch vom 29. Mai 2020 um Sistierung des
Beschwerdeverfahrens. Sie begründete diesen Antrag mit dem neuen
Potential von Solarenergie und deren Ausschöpfung.
Auf Aufforderung des Instruktionsrichters zur Stellungnahme beantragten
die Beschwerdegegnerinnen am 15. bzw. 30. Juni 2020 die Abweisung
des Sistierungsgesuchs.
16. Mit Eingabe vom 3. Juli 2020 (Poststempel) ergänzte die
Beschwerdeführern ihren Sistierungsantrag vom 29. Mai 2020 mit der
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Einlage ihres Schreibens an die Gemeinde E._ vom 27. Juni 2020.
Aus diesem Schreiben ergebe sich, dass durch die Schaffung von
planungsrechtlichen Rahmenbedingungen mehr einheimische Energie
erzeugt werden könne. Damit könne die strittige Wasserstrecke
vollständig saniert werden.
17. Mit Verfügung vom 10. Juli 2020 wies der Instruktionsrichter das
Sistierungsgesuch ab. Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht,
dass der noch nicht einmal initiierte, inhaltlich und zeitlich völlig
unabsehbare Gesetzgebungsprozess eine Sistierung mit dem
verfassungsmässigen Beschleunigungsgebot nicht vereinbaren liesse.
Damit erübrigten sich Ausführungen über einen mutmasslichen positiven
oder negativen Effekt solcher Gesetzgebungsprozesse auf das
vorliegende Verfahren.
18. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 17. August
2020 Prozessbeschwerde (Verfahren U 20 89) und beantragte die
Gutheissung des Sistierungsantrags sowie die Berücksichtigung der
Erhöhung der Solarstrommenge im vorliegenden Verfahren; eventualiter
sei der Beschwerdegegnerin 2 die Wasserrechtskonzession wegen
Missachtung von Bundesvorgaben zu entziehen und neu auszuschreiben.
Mit Urteil vom 21. Februar 2021 wies das Verwaltungsgericht die
Prozessbeschwerde ab, soweit es darauf überhaupt eintrat. Die
Gerichtskosten wurden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie im
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
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1.1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen
Entscheide der Regierung über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, soweit
diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss der Beschwerdegegnerin
1 vom 21. August 2018, mitgeteilt am 4. September 2021, (RB Protokoll
Nr. 636) betreffend Restwassersanierung und der dafür erforderlichen
Anordnungen/Massnahmen durch die Beschwerdegegnerin 2 als
Konzessionärin, womit sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden
erklären konnte und daher am 5. Oktober 2018 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob. Der genannte
Regierungsbeschluss ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen
Instanz angefochten werden. Er stellt mithin ein taugliches
Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht dar.
1.2. Als schweizweit anerkannte Umweltschutzstiftung zur Erhaltung der
alpinen Fliessgewässer ist die Beschwerdeführerin von der behördlich
angeordneten Restwassersanierung mit dem Ziel eines zweckmässigen
und griffigen Gewässer- und Fischschutzes ohne Zweifel mehr als
unbeteiligte Dritte berührt und sie weist daher ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Beschlusses im Sinne von Art. 50 VRG auf. Ausserdem ist sie durch
besondere Vorschriften zur Beschwerdeerhebung ermächtigt (zur
Beschwerdelegitimation; vgl. Beschwerde, Formelles, Ziff. 3 S. 3). Die
Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht (Art. 52 Abs.
1 und Art. 38 VRG). Damit sind die gesetzlich vorgeschriebenen
Verfahrensvoraussetzungen allesamt erfüllt, weshalb auf die Beschwerde
grundsätzlich einzutreten ist.
1.3. Gemäss Art. 38 Abs. 1 VRG sind Rechtsschriften in einer Amtssprache
abzufassen, wobei sich im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht
die Verfahrenssprache in der Regel nach dem angefochtenen Entscheid
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richtet (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden
[SpG; BR 492.100]). Der angefochtene Beschluss wurde den Parteien
sowohl in deutscher als auch romanischer Sprache eröffnet. Im
vorliegenden Beschwerdeverfahren kann die Verfahrenssprache somit
entweder deutsch oder romanisch sein. Mithin ist nicht zu beanstanden,
dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde vom 5. Oktober 2018 in
deutscher Sprache abfasste. Deshalb fand der daran anschliessende
Rechtsschriftenwechsel gesamthaft in deutscher Sprache statt. Vor
diesem Hintergrund wird aus praktischen Überlegungen als
Verfahrenssprache die deutsche Sprache festgelegt.
1.4. Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die mit angefochtenem
Beschluss angeordnete Restwassersanierung erlassen werden darf oder
ob dieser Beschluss – wie von der Beschwerdeführerin im Hauptbegehren
beantragt – aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist. Wird die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids verneint, ist eventualiter zu prüfen, ob die
Dotierwassermengen vom Verwaltungsgericht auf 50 l/s im Winter und
130 l/s im Sommer zu erhöhen sind. Sowohl auf das Haupt- als auch das
Eventualbegehren kann eingetreten werden, welche damit auch
gleichzeitig den Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren
umgrenzen. Nicht (mehr) beanstandet werden die im angefochtenen
Beschluss angeordneten Massnahmen der freien Fischwanderung
(Fischauf- und Fischabstieg) im G._. Diesbezüglich hat die
Beschwerdeführerin mit Replik vom 14. Januar 2019 das entsprechende
Rechtsbegehren fallengelassen, weil die Beschwerdegegnerinnen in ihren
Vernehmlassungen aufzeigten, dass dieses Thema mit rechtskräftigem
Beschluss der Beschwerdegegnerin 1 vom 1./2. März 2016 bereits
abgehandelt wurde. Die Beschwerde ist insoweit gegenstandslos
geworden.
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2.1. Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht die Verletzung des
Rechts auf Akteneinsichtsrecht. Diesbezüglich wird vorgebracht, dass ihr
im Vorfeld des angefochtenen Beschlusses nicht sämtliche zur
Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit relevanten Datengrundlagen
(Investitionen, Abschreibungen, Gestehungskosten für die
Stromproduktion, Preisniveau des Stroms, Gewinnspanne, Gewinn usw.)
sowie die Berechnungen zu den verschiedenen Varianten der
Sanierungsmassnahmen zugänglich gemacht worden seien. Damit seien
ihr Akten vorenthalten worden, auf welche sie zwecks Substantiierung der
Beschwerde angewiesen gewesen wäre. Auch im Rahmen des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens sei ihr das Recht auf Akteneinsicht
noch immer nicht vollumfänglich gewährt worden.
2.2. Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Dieser Anspruch umfasst insbesondere das Recht,
Einsicht in die Verfahrensakten zu nehmen. Das Akteneinsichtsrecht
bezieht sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind,
Grundlage des Entscheids zu bilden, unabhängig davon, ob die Ausübung
des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache zu beeinflussen
vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt
oder beigezogen wurden, kann daher nicht mit der Begründung verneint
werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos.
Es muss vielmehr dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz
der Akten zu beurteilen (vgl. BGE 132 V 887 E.3.2 S. 389 mit Hinweisen).
2.3. Im September 2014 wurde im Zusammenhang mit der
Restwassersanierung eine Arbeitsgruppe (Runder Tisch) zur
Lösungsfindung einberufen. Auch wenn die Beschwerdeführerin – im
Vergleich zu den Umweltorganisationen WWF und Pro Natura – selber
nicht in dieser Arbeitsgruppe vertreten war, wurde ihr sowohl vor als auch
im Laufe sowie nach Abschluss der Arbeiten mehrfach das rechtliche
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Gehör gewährt. Anlässlich des fünften Runden Tisches vom 30. Juni 2016
konnten sich die Mitglieder der Arbeitsgruppe auf eine Sanierungslösung
einigen. Danach sollten sich die Dotierwassermengen im Zeitraum vom
16. November bis 31. Mai auf 25 l/s und vom 1. Juni bis 15. November auf
45 l/s belaufen. Auf Vorschlag des WWF's wurde die Beschwerdeführerin
mit Zustimmung der übrigen Mitglieder der Arbeitsgruppe über die erzielte
Einigung informiert (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] C4).
Aktenkundig ist zudem, dass das AVE der Beschwerdeführerin mit E-Mail
vom 16. Oktober 2017 sowohl den Bericht zu den Dotierversuchen vom
November 2015 (vgl. Bg-act. 5C) als auch weitere Informationen zur
Berechnung der wirtschaftlichen Tragbarkeit beigebracht hatte (vgl. Bg-
act. C9). Auch wurde die Beschwerdeführerin in einer E-Mail des AEV vom
22. September 2017 darauf hingewiesen, dass sie das Axpo-Modell
kritisch hinterfragt, besprochen und schliesslich als plausibel erachtet
habe. Diese Auffassung sei vom BFE in seinem Bericht vom 9. Januar
2015 geteilt worden. Auch dieser Bericht wurde der Beschwerdeführerin
zusätzlich zum Bericht des ANU vom 30. Mai 2011 ausgehändigt (vgl. Bg-
act. C9). Mit E-Mail vom 3. September 2017 ersuchte die
Beschwerdeführerin das AVE um Einsicht in weitere Akten. Auch diese
Aktensicht wurde der Beschwerdeführerin ohne Weiteres gewährt (vgl.
Bg-act. C9). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin
grundsätzlich von dem ihr zustehenden Akteneinsichtsrecht Gebrauch
machte und ihr diese Einsicht – mit Ausnahme der für die wirtschaftliche
Tragbarkeit relevanten Datengrundlagen (Investitionen, Abschreibungen,
Gestehungskosten für die Stromproduktion, Preisniveau des Stroms,
Gewinnspanne, Gewinn usw.) sowie der Berechnungen verschiedener
Sanierungsmassnahmen – auch weitgehend erhalten hatte, soweit sie
dies verlangte.
2.4. In ihrer Beschwerde vom 5. Oktober 2019 beantragte die
Beschwerdeführerin vollumfängliche Akteneinsicht in die relevanten
- 19 -
Datengrundlagen zur Beurteilung und Berechnung der wirtschaftlichen
Tragbarkeit verschiedener Varianten von Sanierungsmassnahmen.
Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin sollte ihr damit die
Möglichkeit eingeräumt werden, Kenntnisse über die Investitionen, die
Abschreibungen, die Gestehungskosten für die Stromproduktion, das
Preisniveau des Stroms, die Gewinnspannen, den Gewinn usw. zu
erlangen. Nachdem die Beschwerdeführerin in einem separaten Gesuch
vom 12. März 2019 nochmals vollumfängliche Einsicht in die genannten
Akten verlangte und die Beschwerdegegnerinnen dagegen nichts
einzuwenden hatte, verfügte der Instruktionsrichter am 26. März 2019,
dass der Beschwerdeführerin die Duplikbeilagen (Excel
Berechnungstabelle: Wirtschaftliche Tragbarkeit Grenzmenge und Excel
Berechnungstabelle: Wirtschaftliche Tragbarkeit Runder Tisch) der
Beschwerdegegnerin 1 sowie die Duplikbeilagen (Model zur Beurteilung
der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Restwassersanierung für die C._
AG auf USB-Stick und Modell zur Beurteilung der wirtschaftlichen
Tragbarkeit der Restwassersanierung für die C._ AG – Ausgefüllt mit
der verfügten Sanierungslösung inkl. Berücksichtigung des Überfalls
sowie der notwendigen Investitions- und Unterhaltskosten auf USB-Stick)
der Beschwerdegegnerin 2 zur Einsicht zugestellt werden. Damit kann
gesagt werden, dass die Beschwerdeführerin vollumfängliche Einsicht in
die für das vorliegende Beschwerdeverfahren erstellten und beigezogenen
Akten erhalten hatte. Vor diesem Hintergrund ist das Gesuch der
Beschwerdegegnerin um vollumfängliche Akteneinsicht gegenstandslos
geworden.
3.1. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer Stellungnahme vom 23. Juli 2019
die Edition zusätzlicher, noch nicht bei den Gerichtsakten liegenden
Unterlagen (Geschäftsberichte der C._ AG, Jahresrechnungen,
Bilanzen, Buchhaltungsunterlagen für den relevanten Zeitraum,
Aufstellungen zur jährlichen Stromproduktion sowie Angaben zu den
- 20 -
Gestehungskosten, den Strompreisen, den Gewinnspannen, den
getätigten Abschreibungen und Investitionen sowie den geplanten
Investitionen usw.) beantragte, ist dieser Antrag klar vom Gesuch um
Akteneinsicht zu unterscheiden. Grundlage für die Edition von Unterlagen
bildet Art. 13 Abs. 1 VRG. Danach sind Behörden und Private zur
Herausgabe von Urkunden und Akten sowie zur Auskunftserteilung
verpflichtet. Der von der Beschwerdeführerin gestellte Editionsantrag
stützt sich demnach auf Art. 13 Abs. 1 VRG. Als Beweisantrag kann er –
anders als das Akteneinsichtsgesuch – abgewiesen werden, wenn die
herausverlangten Unterlagen für den Verfahrensausgang nicht relevant
erscheinen, insbesondere weil die Tatsachen, welche sie belegen sollen,
nicht rechtserheblich sind (BGE 131 I 153 E.3 S. 157 mit Hinweisen). Ein
Beweisantrag zu rechtserheblichen Sachverhaltselementen kann sodann
in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen werden, wenn das Gericht
auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung
gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass seine Überzeugung
durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 136 I 229
E.5.3 S. 236 mit Hinweisen).
3.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerinnen auf Gesuch
der Beschwerdeführerin die den Berechnungen zur wirtschaftlichen
Tragbarkeit zugrunde gelegten bzw. die in das Axpo-Modell
eingespiesenen Zahlen/Daten betreffend Investitionen, Abschreibungen,
Gestehungskosten für die Stromproduktion, Preisniveau des Stroms,
Gewinnspanne, Gewinn etc. offengelegt haben. Mit ihrem Editionsantrag
bezweckt die Beschwerdeführerin, diese von ihr bezweifelten
Zahlen/Daten auf ihre Richtigkeit hin überprüfen zu können. Vor diesem
Hintergrund ist zu klären, ob es aufgrund der offengelegten und in das
Axpo-Modell eingespiesenen Zahlen/Daten für den Verfahrensausgang
(noch) relevant erscheint, sich antragsgemäss mit der bezweifelten
- 21 -
Richtigkeit dieser Zahlen auseinanderzusetzen und allenfalls gutachterlich
überprüfen zu lassen.
3.3. Zur Begründung, wonach an der Richtigkeit der in das Axpo-Modell
eingespiesenen Zahlen/Daten Zweifel bestünden, stützte sich die
Beschwerdeführerin auf das von ihr eingereichte Parteigutachten der
MHYD / patscheiderpartners Engineers vom 24. Mai 2019. Danach
werden insbesondere die in den Berechnungen der wirtschaftlichen
Tragbarkeit berücksichtigten (zukünftigen) Produktionen, die
Abschreibungen sowie die Höhe und Notwendigkeit von Investitionen in
Frage gestellt. Auch wurde darin kritisiert, dass aus diesen Berechnungen
nicht hervorgehe, ob die Beschwerdegegnerin 2 das
betriebswirtschaftliche Potential des vorhandenen Stausees ausnütze,
was zu bezweifeln sei. Nütze sie dieses Potential aus, könnte dadurch ein
höherer Strompreis erzielt werden. Überdies wies das Parteigutachten
darauf hin, dass der Klimawandel zu einer Beschleunigung der
Gletscherschmelze und somit zu höheren Abflusswerten führen würde.
Dadurch würde sich die Produktion erhöhen. Auch diese Tatsache sei in
den Berechnungen der wirtschaftlichen Tragbarkeit nicht berücksichtigt
worden. Diese Kritikpunkte vermögen nach Auffassung des
Verwaltungsgerichts an der Richtigkeit der offengelegten und durch die
kantonale Fachstelle (AEV) geprüften Zahlen/Daten keine ernsthaften
Zweifel zu begründen (vgl. nachstehende Erw. 3.4.).
3.4. Die im Parteigutachten vom 24. Mai 2019 aufgeworfenen Kritikpunkte
werden in den Stellungnahmen der Beschwerdegegnerinnen vom 2. bzw.
4. Juli 2019 plausibel geklärt. So wies die Beschwerdegegnerin 1 darauf
hin, dass die von ihr berücksichtigten Zahlen auf den von der Axpo für die
Beschwerdegegnerin 2 ausgefüllten und eingereichten Datentabellen
basierten, welche durch das AEV geprüft und plausibilisiert worden seien.
Hierzu seien unter anderem der Geschäftsbericht der
Beschwerdegegnerin 2, die Grundlagen aus dem Wasserkataster
- 22 -
(Konzessionsakten, technische Berichte) sowie Daten aus der
Veranlagung der Wasserwerksteuer herangezogen worden. Gestützt
darauf sowie gestützt auf weitere Kenntnisse aus Vergleichen mit anderen
Kraftwerksgesellschaften, hätten die durch die Axpo angegebenen
Zahlen/Daten verifiziert und falls erforderlich, korrigiert werden können.
Dadurch seien auch die teilweise leicht von den Eingabewerten der Axpo
abweichenden Zahlen zu erklären. In Bezug auf den Kritikpunkt betreffend
Höhe und Notwendigkeit von Investitionen legte die Beschwerdegegnerin
1 dar, dass der Investitionsplan der Beschwerdegegnerin 2 daraufhin
geprüft worden sei, bei welchen Anlageteilen, welche Investitionszyklen
und –höhen vorliegen würden und ob diese Werte in den Budget- und
Planzahlen abgebildet seien. Die Investitionen seien zudem im Lichte von
Art. 29 des Wasserrechtsgesetzes des Kantons Graubünden (BWRG; BR
810.100) zu sehen. Danach seien die Anlagen durch den Eigentümer
jederzeit in einem guten und betriebsfähigen Zustand zu erhalten.
Überdies sei die wirtschaftliche Tragbarkeit mit den Geschäftszahlen des
Jahres 2018 neu berechnet worden. In diesen Zahlen seien sowohl die in
den letzten Jahren tatsächlich getätigten Investitionen als auch die
durchschnittliche Produktion über die vergangenen zehn Jahre sowie eine
aktualisierte Investitionsplanung und sämtliche verfügbaren Preise
enthalten – so die Beschwerdegegnerin 2 ergänzend. Dem Kritikpunkt
betreffend zukünftiger Produktionen hielt die Beschwerdegegnerin 1
entgegen, dass die Produktionsschwankungen zwar bis zu 20% betragen
könnten. Diese Schwankungen würden indes in beide Richtungen gehen,
weshalb sachlich nachvollziehbar sei, dass in den Berechnungen auf eine
durchschnittlich zu erwartende Produktion abgestellt worden sei. Auch
diese Ausführungen wurden von der Beschwerdegegnerin 2 bekräftigt. So
wies sie darauf hin, dass das Axpo-Modell gemäss den
bundesgerichtlichen Vorgaben für die Ermittlung der durchschnittlichen
Produktion auf eine Zehnjahresperiode abstelle, soweit entsprechende
Zahlen/Daten vorhanden seien. In Bezug auf die im Parteigutachten vom
- 23 -
24. Mai 2019 in Frage gestellte Ausnützung des Produktionspotentials
brachten die Beschwerdegegnerin zudem übereinstimmend vor, dass im
Axpo-Modell die spezifischen Produktionsmöglichkeiten (hier Stausee)
bereits entsprechend berücksichtigt worden seien. Die Ausnützung des
Produktionspotentials müsse somit nicht nochmals (gesondert) beurteilt
werden. Weiter legte die Beschwerdegegnerin 1 dar, dass aufgrund der
Gletscherschmelze in den nächsten zehn Jahren lediglich mit leicht
zunehmenden Abflüssen zu rechnen sei; dies hätten Vergleiche bei
anderen Kraftwerksgesellschaften aufgezeigt. Damit einhergehend
bestätigte die Beschwerdegegnerin 2, dass der falsch berechnete Einfluss
der Gletscherschmelze im Hinblick auf die Produktion vernachlässigbar
sei. In Bezug auf den Kritikpunkt der getätigten Abschreibungen zeigte die
Beschwerdegegnerin 1 auf, dass diesbezüglich auf die Zahlen in den
Geschäftsberichten der Beschwerdegegnerin 2 zurückzugreifen sei.
Daraus gehe unter anderem hervor, welches die Bruttoanlagewerte seien,
welche kumulierten Abschreibungen bereits vorgenommen worden seien
und welche Abschreibungen bis zum Konzessionsende noch getätigt
werden müssten. Im Geschäftsbericht würden auch die einzelnen
Anlagekategorien mitsamt Bandbreiten der Abschreibungsdauer
ausgewiesen. So beliefen sich die Bandbreiten der Abschreibungsdauer
für bauliche sowie elektronische und elektromechanische
Kraftwerkanlagen auf 30 bis 80 Jahre bzw. 10 bis 30 Jahre. Diese
Bandbreiten entsprächen der branchenüblichen Abschreibungsdauer.
Hierzu legte die Beschwerdegegnerin 2 ergänzend dar, dass das
Anlagevermögen durch eine unabhängige Revisionsstelle geprüft worden
sei. Angesichts, dass sich die Kraftwerksanlagen am Ende der
Konzessionsdauer in einem betriebsfähigen Zustand befinden müssten,
seien über die gesamte Konzessionsdauer hinweg Investitionen
notwendig, welche wiederum bis zum Konzessionsende abgeschrieben
werden müssten.
- 24 -
3.5. Aufgrund der überzeugenden und plausiblen Darlegungen der
Beschwerdegegnerinnen in ihren Stellungnahmen vom 2. bzw. 4. Juli
2019 erweisen sich die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Zweifel an der Richtigkeit der im Rahmen der Berechnung der
wirtschaftlichen Tragbarkeit berücksichtigten Zahlen/Daten als nicht
begründet. Sie trägt nach Auffassung des Verwaltungsgerichts keine
substantiellen Argumente vor, welche die Richtigkeit der offengelegten
Zahlen/Daten ernsthaft in Zweifel ziehen würde; dies umso weniger, als
sie von der zuständigen kantonalen Fachbehörde (AEV) geprüft,
verglichen und falls erforderlich, angepasst wurden. Im Ergebnis besteht
somit keine Veranlassung, weshalb der wirtschaftlichen
Tragbarkeitsberechnung nicht die vom AEV verifizierten und im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens offengelegten Zahlen/Daten zugrunde zu
legen sind. Auf sie kann somit abgestellt werden. Dies hat zur
Konsequenz, dass die von der Beschwerdeführerin beantragten
Unterlagen – mit welchen die berücksichtigten Zahlen/Daten überprüfbar
gemacht werden sollen – für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant
sind. Der entsprechende Editionsantrag wird daher in antizipierter
Beweiswürdigung abgewiesen. Kann auf die hier zur Diskussion
stehenden Eingabewerte abgestellt werden, erweist sich auch die
Einholung eines Gutachtens zwecks Überprüfung der Eingabewerte auf
ihre Richtigkeit hin als obsolet. In antizipierter Beweiswürdigung ist somit
auch dieser Beweisantrag abzuweisen.
4. Die Beschwerdeführerin beantragten überdies die Durchführung eines
Augenscheins. Es ist nicht nachvollziehbar, was sie aus diesem
Beweisantrag zu ihren Gunsten ableiten will. Wie die
Beschwerdegegnerinnen nämlich zu Recht ausführen, ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Durchführung eines Augenscheins etwas zur Klärung des
hier relevanten Sachverhaltes beitragen soll; schliesslich geht es bei einer
Restwassersanierung um einen Sollzustand, welcher heute im Gelände
- 25 -
noch gar nicht besichtigt werden kann. Aus diesem Grund ist auch der von
der Beschwerdeführerin gestellte Beweisantrag auf Durchführung eines
Augenscheins in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen.
5. Die Beschwerdegegnerin 2 ihrerseits beantragt die Durchführung einer
Gerichtsverhandlung zwecks Erläuterung des Axpo-Modells. Die
Beschwerdeführerin lehnt diesen Verfahrensantrag mit der Begründung
ab, dass sie als nicht sachverständige Person durch die Unmittelbarkeit
von Fragen und Antworten benachteiligt werden würde. Diese allfällige
Benachteiligung sieht auch das Verwaltungsgericht. Würde der
Beschwerdeführerin das Axpo-Modell mitsamt eingespeisten
Zahlen/Daten erstmals anlässlich einer mündlichen Gerichtsverhandlung
erläutert werden, wäre tatsächlich mehr als fraglich, ob die
Beschwerdeführerin als grundsätzlich nicht sachverständige Person in der
Lage wäre, das Axpo-Modell abschliessend zu erfassen, zu prüfen und
hierzu Stellung zu nehmen. Darüber hinaus verspricht sich das
Verwaltungsgericht aus einer Erläuterung bzw. Frage-Antwort-Runde
keine entscheidrelevanten Erkenntnisse. Angesichts der Tatsache, dass
die Beschwerdegegnerin 2 die Durchführung einer Gerichtsverhandlung
ausschliesslich in Bezug auf die Erläuterung des Axpo-Modells und nicht
dem Grundsatz nach beantragt, erübrigen sich weitere Ausführungen
dazu, ob sie aus Art. 6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) eine mündliche
Gerichtsverhandlung ableiten kann.
6. Die Beschwerdegegnerin 2 nutzt das Wasser von insgesamt drei
seitlichen Zuflüssen des Vorderrheins, namentlich des D._ sowie des
D._ 1 und 2. Das gefasste Wasser wird in der Zentrale H._ in
I._ verarbeitet und wird hauptsächlich zur Stromproduktion genutzt
sowie in kleinem Masse auch zur technischen Beschneiung und zur
Trinkwasserversorgung (vgl. Bg-act. C4, S. 6 und 7). Die
Beschwerdegegnerin 1 hat der Beschwerdegegnerin 2 die entsprechende
- 26 -
Wasserrechtskonzession im Jahr 1960 für die Dauer von 80 Jahren erteilt.
Die bestehenden Konzessionsverhältnisse enden am 30. Juni 2040. Für
keine der drei Wasserfassungen besteht eine Restwasserregelung. Auch
hat die Beschwerdegegnerin bislang keine Restwassersanierung
umgesetzt. Die Sanierung der Wasserentnahmestellen am J._ 1 und
2 wurden gemäss Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern im
Sinne von Art. 80 ff. GSchG vom 30. Mai 2011 als nicht prioritär
sanierungsbedürftig eingestuft und zurückgestellt (vgl. Bg-act. C2).
Demnach steht im Rahmen der Restwassersanierung ausschliesslich der
Stausee E._ und dessen Restwasserstrecke im F._ unterhalb
des Staudamms bis hin zur Mündung in den K._ zur Diskussion (vgl.
Bg-act. C5, S. 31). Der F._ ist ein Fliessgewässer mit ständiger
Wasserführung sowie ein Fischgewässer, das von den Wasserfassungen
der Beschwerdegegnerin 2 wesentlich beeinflusst wird. Die
Restwasserstrecke unterhalb der Staumauer bzw. des Tosbeckens bei
E._ ist auf einer Länge von 70 Meter vollständig trockengelegt.
Danach führt der F._ infolge von zwei Seitenzuflüssen wieder
ganzjährig Wasser, wenn auch in geringem Masse (vgl. Bg-act. C5, S. 13
und 33). Die Trockenlegung auf den ersten 70 Metern und die geringe
Wasserführung auf der daran anschliessenden Strecke wirken sich sowohl
negativ auf Flora und Fauna als auch auf das Landschaftsbild aus. Aus
diesem Grund schlug bereits das ANU in seinem Bericht vom 30. Mai 2011
Sanierungsmassnahmen vor (vgl. Bg-act. C2). Im Zeitraum von
September 2014 bis Oktober 2017 wurde eine Arbeitsgruppe (Runder
Tisch) zur Lösungsfindung einberufen, in welcher neben den Vertretern
der Beschwerdegegnerin 2 sowohl die Umweltorganisationen WWF und
Pro Natura als auch der kantonale Fischereiverband vertreten waren.
Anlässlich diverser Sitzungen wurden mögliche Sanierungsvorschläge
geprüft und beurteilt. Dazu wurden Dotierversuche vorgenommen und die
betroffenen Gewässerstrecken im Gelände gemeinsam begangen. Zur
Vertiefung der ökologischen Beurteilungsgrundlagen erstellte die Axpo
- 27 -
zudem im Auftrag der Beschwerdegegnerin 2 ein Konzept für die
durchzuführenden Untersuchungen, welches eine wichtige Grundlage für
die am 12./13. November 2015 durchgeführte Begehung mit
Dotierversuchen bildete. Danach wurde ein umfangreicher
Grundlagenbericht für die Priorisierung der Dotationsmassnahmen mit
einer Dokumentation der Feldaufnahmen erstellt (vgl. Bg-act. C5). Im
Anschluss an die Begehung vom 12./13. November 2015 fanden weitere
Sitzungen sowie zusätzliche Abklärungen statt. Gestützt auf diese
Grundlagen einigte sich die Arbeitsgruppe schliesslich auf einen
Massnahmekatalog, welcher die für die Beschwerdegegnerin 2
anzuordnenden Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 ff. GSchG
umfasste. Dieser Massnahmekatalog sieht unter anderem vor, dass die
Dotierwassermengen im Zeitraum vom 16. November bis 31. Mai 25 l/s
und vom 1. Juni bis 15. November 45 l/s betragen und auf
Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG verzichtet werde.
Am 11. September 2017 wurde der Entwurf der des (vorliegend
angefochtenen) Beschlusses den Mitgliedern der Arbeitsgruppe zur
vorgängigen Kenntnisnahme beigebracht, welche in der Folge indes keine
substantiellen Einwände vorbrachten. Auch der Beschwerdeführerin
wurde vor Erlass des angefochtenen Beschlusses das rechtliche Gehör
gewährt, indem ihr die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich zu den von der
Arbeitsgruppe erzielten Sanierungsmassnahmen vernehmen zu lassen.
Hiervon machte sie mit Eingaben vom 10. November 2017 bzw. vom 28.
Februar 2018 Gebrauch.
7.1. Die Restwassermenge ist gemäss Art. 4 lit. k des Bundesgesetzes über
den Schutz von Gewässern (GSchG; SR 814.20) die Abflussmenge eines
Fliessgewässers, die nach einer oder mehrere Entnahmen von Wasser
verbleibt. Deren Festsetzung ist in Art. 31 – 33 GSchG geregelt. Diese
Restwasservorschriften sind im Jahr 1992 in Kraft getreten. Viele
bestehende Wasserentnahmen genügten den neuen gesetzlichen
- 28 -
Anforderungen nicht. Diese beruhen auf bereits zuvor begründeten
Wassernutzungsrechten, welche dem Konzessionär gemäss Art. 43 Abs.
1 Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte
(Wasserrechtsgesetz; SR 721.80) ein wohlerworbenes Recht auf die
Benutzung des Gewässers verleiht. Dieses Recht umfasst insbesondere
auch die Menge des nutzbaren Wassers und steht unter dem Schutz der
Eigentumsgarantie und des Vertrauensschutzes. Es kann somit nur unter
den Voraussetzungen der Enteignung und gegen volle Entschädigung
entzogen oder wesentlich eingeschränkt werden (Art. 43 Abs. 2 WRG). In
diesem Spannungsfeld zwischen Gewässer- und Investitionsschutz schuf
der Gesetzgeber für die bestehenden Anlagen eine übergangsrechtliche
Ordnung für die Zeitspanne bis zum Ablauf der (meist 80 Jahre
dauernden) Konzessionen (Art. 58 WRG). Diese Übergangsordnung findet
sich in den Art. 80 – 83 GSchG. Sie besteht im Wesentlichen aus einer
Sanierungspflicht, welche der vom Bundesgericht in dessen BGE 107 Ib
140 entwickelten Substanztheorie nachempfunden ist. Dabei wird
unterschieden zwischen Einschränkungen, welche in die Substanz des
wohlerworbenen Rechts eingreifen und eine Enteignung nach sich ziehen,
und solchen, die nicht in die Substanz des wohlerworbenen Rechts
eingreifen und als entschädigungslose öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkungen hinzunehmen sind. Art. 80 GSchG sieht dabei
vor, dass ein Fliessgewässer, das durch Wasserentnahmen wesentlich
beeinflusst wird, unterhalb der Entnahmestellen so weit saniert werden
muss, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende
Wassernutzungsrechte mögliche ist (Abs. 1); ausnahmsweise ordnet die
Behörde weitergehende, entschädigungspflichtige
Sanierungsmassnahmen an, und zwar dann, wenn es sich um ein
Fliessgewässer in Landschaften oder Lebensräumen handelt, welche in
nationalen oder kantonalen Inventaren aufgeführt sind, oder dies andere
überwiegende öffentliche Interessen erfordern (Abs. 2). Die praktische
Anwendung dieser Gesetzesbestimmungen, insbesondere mit welcher
- 29 -
Methode der Umfang der Sanierungspflicht bzw. die wirtschaftliche
Tragbarkeit festgelegt werden soll, war umstritten, bis das Bundesgericht
in BGE 139 II 28 (Misoxer Kraftwerke) Klarheit schaffte. Die Regeste des
genannten Leitentscheids lautet wie folgt:
"Regeste a
Restwassersanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG. Sanierungsmassnahmen sind Eigentumsbeschränkungen, die die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen, d.h. im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein müssen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 GSchG die Interessenabwägung in generell-abstrakter Weise vorgenommen und entschieden, dass Sanierungen bis zur Entschädigungsschwelle einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen und zumutbar sind (E. 2.7.1). Sanierungen sind zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren (E. 2.7.2). Zur Bestimmung des Umfangs der Sanierungspflicht ist es sachgerecht, von der durchschnittlichen Produktion der Werkanlagen über einen genügend langen, repräsentativen Zeitraum auszugehen. Im Weiteren sind die möglichen Sanierungsmassnahmen und deren ökologisches Potenzial zu evaluieren und die auf die einzelnen Massnahmen entfallenden Produktionseinbussen und Erlösminderungen konkret zu ermitteln. Alsdann ist ein sinnvolles Massnahmenpaket zusammenzustellen und zu bestimmen, ob dieses den Rahmen der zulässigen Einschränkungen ausschöpft, ohne ihn zu überschreiten. Bei einer Sanierung im Sinne von Art. 80 Abs. 1 GSchG ist diejenige Variante zu wählen, welche unter Berücksichtigung der Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimale ökologische Nutzenverhältnis bzw. ökologische Potenzial aufweist (E. 2.7.3). Zur Ermittlung des Umfangs der trag- bzw. zumutbaren Einschränkungen ist auf die konkreten betrieblichen Verhältnisse des konzessionierten Werks abzustellen. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Gewinn, die Konzessionsdauer und der Umfang der bereits erfolgten Abschreibungen. Bei guter bis sehr guter Ertragslage und entsprechend abgeschriebenen Anlagen können sich Sanierungsmassnahmen rechtfertigen, die Produktions- bzw. Erlösminderungen von über 5 % zur Folge haben (E. 2.7.4).
Regeste b Restwassersanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG. Im Rahmen von Art. 80 Abs. 2 GSchG ist für denjenigen Teil der Sanierung, welcher über das nach Art. 80 Abs. 1 GSchG Gebotene hinausgeht, eine Interessenabwägung vorzunehmen. Ausgangspunkt bilden insbesondere die Schutzziele der Inventarobjekte. Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 Abs. 2
- 30 -
GSchG sind nur so weit anzuordnen, als es zur dringend notwendigen Verbesserung der Situation geboten ist (E. 3.7). (...)"
7.2. Gestützt auf diesen Entscheid hat die Axpo ein Modell, namentlich das
Axpo-Modell, entwickelt, welches den vom Bundesgericht festgelegten
Kriterien zur Festlegung der Restwassermenge – unter Berücksichtigung
der wirtschaftlichen Tragbarkeit – Rechnung trägt und eine einzelfallweise
Betrachtung anhand der konkreten Verhältnisse erlaubt. Nach einer
Vorprüfung durch das AEV reichte die Axpo dieses Modell dem BFE zur
Beurteilung ein. In seinem Bericht vom 9. Januar 2015 (vgl. Bg-act. C7)
kam das BFE zum Schluss, dass das Axpo-Modell für die Beurteilung der
wirtschaftlichen Tragbarkeit im Zusammenhang mit
Restwassersanierungsmassnahmen geeignet sei. Das Axpo-Modell
wurde auch im vorliegenden Fall angewendet und brachte folgende
Ergebnisse zu Tage:
- 234 l/s ganzjährig (Q347): Produktionsverlust 7.1 GWh (13%), entspricht einer EBIT-Einbusse von 181% (gemäss Berechnung nicht tragbar);
- 130 l/s Sommer, 50 l/s Winter (ANU-Bericht vom 30. Mai 2011): Produktionsverlust 2.33 GWh (4.3%), entspricht einer EBIT-Einbusse von 52.9% (gemäss Berechnung nicht tragbar);
- 25 l/s vom 16. November bis 31. Mai, 45 l/s vom 1. Juni bis 15. November (Sanierungslösung Runder Tisch): Produktionsverlust 1.0 GWh (2%), entspricht einer EBIT-Einbusse von 24.1% (gemäss Berechnung nicht tragbar, jedoch von den Parteien akzeptiert; zusammen mit den Abflüssen aus dem Zwischeneinzugsgebiet können diese Wassermengen die Sanierungsziele "Überleben der Fische im Winter, Sicherstellung Fischwandertiefen" sicherstellen);
- 7 l/s ganzjährig (Minimalvorschlag aus ökologischer Abklärung, um Sanierungsziel, d.h. die Überlebenswassermenge für Fische im Tosbecken sicherzustellen, zu erreichen): Produktionsverlust 0.2 GWh (0.4%), entspricht einer EBIT-Einbusse von 5.4% (gemäss Berechnung tragbar);
- Als Grenzwert für eine noch tragbare Restwassersanierung ergibt sich eine Dotierwassermenge von rund 12 l/s (ganzjährig und 35 Tage Überlauf berücksichtigt). Diese Dotierwassermenge entspricht einem Produktionsverlust von 0.36 GWh oder 0.8% bzw. einer EBIT-Einbusse vom 9.2%.
- 31 -
7.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die Berechnung der minimalen
Restwassermengen gemäss Art. 31 GSchG sei die Abflussmenge Q347 mass-
gebend. Gemäss dem ANU-Bericht vom 30. Mai 2011 und dem Bericht zu
den Dotierversuchen vom November 2015 ergäben sich für den F._
Abflussmengen Q347 zwischen 193 und 276 l/s. Diese Werte seien allesamt
mit Unsicherheiten behaftet, weil aktuelle Abflussmengen vom F._
augenscheinlich fehlen würden. Diese müssten indes genau berechnet
werden, um die Restwassermenge festlegen zu können. Dadurch sei es
möglich, die wirtschaftlichen Auswirkungen der vorgeschlagenen
Dotierwassermengen an den Wasserentnahmestellen zu ermitteln. Im
Hinblick auf den Ablauf der Wasserrechtskonzession im Jahre 2040 hält die
Beschwerdeführerin dafür, dass zeitnah Messungen über eine 10-
Jahresperiode gestartet werden sollten. Für die Annäherung der
Ablussmenge Q347 erscheine es deshalb naheliegend, vom mittleren Wert
auszugehen, welcher 234 l/s betrage. Die minimale Restwassermenge (für
eine neue Wasserentnahme) sei gemäss Art. 31 GSchG demnach bei 163
l/s anzusetzen. Wie es sich mit der Abflussmenge Q347 im vorliegenden Fall
verhält, kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin offenbleiben.
Sie verkennt nämlich, dass für den gebotenen Umfang der Sanierung
gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG nicht ausschliesslich die Art. 31 ff. GSchG
massgebend sind. Im vorliegenden Fall geht es nämlich nicht um eine diesen
Bestimmungen unterliegende Konzessionserneuerung,
Konzessionsverlängerung oder Konzessionsänderung, sondern
ausschliesslich um die Behebung einer bestehenden mangelhaften
Restwassersituation gemäss Art. 80 ff. GSchG (ENRICO RIVA in: Kommentar
zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz,
Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Zürich 2016, Rz 1 ff. zu Vor Art. 80-83 GSchG).
Der Umfang der Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG wird einerseits
durch Art. 30 ff. GSchG, welche die Restwassermengen für neue bzw. neu
konzessionierte Wasserentnahmen festlegen, und andererseits durch Art. 80
GSchG bestimmt. Das Maximum der möglichen Verbesserung, welche eine
- 32 -
beeinträchtigte Restwassersituation durch die Sanierung erreichen kann,
liegt in einem Zustand, der den Anforderungen der Art. 31 bis 33 GSchG bzw.
von Art. 30 Bst. b un c GSchG voll entspricht. Diesen Zustand schreibt das
Gesetz bei der Neuerteilung von Wasserentnahmerechten vor; darüber
hinaus gehende Restwassermengen verlangt es in keinem Fall. Auf der
anderen Seite wird der Ausgangspunkt der Sanierung durch die bestehende,
als Folge der Wasserentnahmen wesentlich beeinflusste
Restwassersituation markiert. Art. 80 GSchG ordnet zwingend an, dass sie
verbessert werden muss. Der Sanierungsbereich liegt somit im Bereich
zwischen "besser als Ist-Zustand" und "Zustand bei Neubewilligung".
Sanierungsziel ist grundsätzlich, dass die Wasserführung den Vorschriften
von Art. 31 bis 33 GSchG über die Mindestrestwassermengen möglichst
nahekommt bzw. dass der ökologische Zustand der Gewässer mit
Entnahmen so optimiert wird, dass er den Verhältnissen bei ausreichender
Mindestrestwassermenge möglichst weitgehend entspricht. Innerhalb dieses
Rahmens legt Art. 80 GSchG den Sanierungsumfang unterschiedlich fest. Im
Normalfall (Abs. 1) muss die Sanierung so weit gehen, als es ohne
entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte
möglich und sie wirtschaftlich tragbar ist (ENRICO RIVA, a.a.O., Rz 24 ff. zu
Art. 80 GSchG). Kann mit der wirtschaftlich tragbaren Restwassermenge
demnach keine für Fische genügende Wassermenge bzw. –tiefe erreicht
werden, kann sie nicht ohne Weiteres gestützt auf Art. 31 GSchG über das
wirtschaftlich tragbare Mass hinaus angehoben werden. Gegenteiliges würde
eine Verletzung von Art. 80 Abs. 1 GSchG darstellen. Handelte es sich beim
vorliegenden Fall um eine Neukonzessionierung, müsste sich die
Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 1 GSchG zwischen 145 – 181
l/s belaufen. Eine solche Mindestrestwassermenge wäre für die
Beschwerdegegnerin 2 gemäss den auf das Axpo-Modell ermittelten
Ergebnissen, auf welche vorliegend abgestellt werden kann (vgl.
nachstehende Erw. 9.1. f.), wirtschaftlich indes nicht ansatzweise tragbar. Es
resultierte somit ein Eingriff in die wohlerworbenen Rechte der
- 33 -
Beschwerdegegnerin 2, was Art. 80 Abs. 1 GSchG verletzten würde.
Aufgrund dieser Ausführungen ergibt sich, dass die Auffassung der
Beschwerdeführerin, wonach die Dotierwassermenge ausschliesslich
gestützt auf Art. 31 GSchG und damit die Abflussmenge Q347 festzulegen sei,
nicht zu hören ist; dies umso weniger, als dadurch die Auswirkungen der
verfügten Sanierungsmassnahme (Erhöhung der Dotierwassermenge) auf
die wirtschaftliche Tragbarkeit unberücksichtigt bleiben würde, was – wie
bereits gesagt – Art. 80 Abs. 1 GschG verletzen würde. Ausserdem weist die
Beschwerdegegnerin 2 nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zur Recht
darauf hin, dass die Sanierung der Fischgängigkeit gemäss Art. 10 des
Bundesgesetzes über die Fischerei (BGF; SR 923.0) nicht Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet. Die Fischschutzmassnahmen
sind nämlich bereits mit Beschluss der Beschwerdegegnerin 1 vom 1. März
2016 rechtkräftig verfügt worden. Dieser Beschluss ist auch der
Beschwerdeführerin mitgeteilt worden. In Beschluss vom 1. März 2016 ist die
Planung von Fischschutzmassnahmen angeordnet worden. Auf die
Erstellung von Fischauf- und Fischabstiegshilfen ist indes wegen fehlender
Verhältnismässigkeit verzichtet worden. Soweit die Beschwerdeführerin
zudem rügt, die Abflussmengen der zwei Seitenzuflüsse unterhalb des
Tosbeckens seien zu optimistisch dargestellt, räumt die
Beschwerdegegnerin zwar ein, dass die Seitenzuflüsse sehr klein seien und
aufgrund der sehr kleinen Einzugsgebiete gewisse methodische
Unsicherheiten bestünden. Allerdings habe der von der Beschwerdeführerin
am 29. September 2018 durchgeführte Augenschein in einer heissen und
niederschlagsarmen Wetterperiode stattgefunden. Dieser Augenschein sei
daher nicht repräsentativ. Im Bericht zu den Dotierversuchen vom November
2015 ist festgehalten, dass die zwei Seitenzuflüsse gemäss Angaben von
L._ vom AJF und dem Gemeindepräsidenten M._ ganzjährig
Wasser führen würden. Um deren Angaben zu verifizieren, sind im Rahmen
der Dotierversuche am 9. Dezember 2015 sowie am 6. Januar 2016 jeweils
eine Abflussmessung mittels Eimer- und Zeitmessung bei trockenen
- 34 -
Bedingungen durchgeführt worden. Weiter sind anlässlich der
Dotierversuche vom 12. November 2015 die Abflussmengen der zwei
Seitenzuflüsse mittels Eimer- und Zeitmessung gemessen worden. Dabei
wurde festgestellt, dass sich die ermittelten Abflussmengen des F._
aufgrund dieser Messungen als plausibel erweisen würden (vgl. Bg-act. C5,
S. 13/14). Damit kann gesagt werden, dass die Abflussmengen der zwei
Seitenzuflüsse zwar gering sein mögen, die beiden Seitenzuflüsse indes
ganzjährig Wasser führen; dies sogar unter trockenen Bedingungen wie die
Eimer- und Zeitmessungen vom 9. Dezember 2015 und 6. Januar 2016
bestätigt haben. Anlässlich dieser Messungen wurde eine Abflussmenge von
zwischen 1 bis 1.5 l/s festgestellt. Zusammenfassend kann somit
festgehalten werden, dass die Rüge der unzureichenden Messdaten zur
Ermittlung des Abflusswertes Q347 – soweit nicht ohnehin gegenstandslos
geworden – abzuweisen ist.
8.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet den angefochtenen Beschluss
dahingehend, als in dessen Ausführungen zum Fischbestand im F._
einzig und allein die Bachforelle genannt werde. Dabei handle es sich zwar
um die Leitfischart, potentielle Zielart sei indes auch die Groppe. Für diese
schwimmschwache Fischart seien die im F._ vorhanden Schwellen zu
hoch. Für eine allfällige Rückkehr der Groppe in den F._ sei der Abbau
dieser Schwellen (rund 700 Meter oberhalb der Mündung des K._ in den
Vorderrhein) im Rahmen der Sanierung bzw. Wiederherstellung der
Fischgängigkeit unabdingbar.
8.2. Mit Beschluss vom 1./2. März 2016 ordnete die Beschwerdegegnerin 1
Sanierungsmassnahmen zum Fischschutz an. Als Sanierungsziel wurde der
ausreichende Schutz vor der "Verdriftung" von Fischen ins
Triebwassersystem sowie der Schutz vor dem Eindringen der Fische in die
Hochwasserentlastung festgelegt. Auf die Erstellung von Fischauf- und
Fischabstiegshilfen wurde aufgrund fehlender Verhältnismässigkeit
verzichtet. Der Beschwerdeführerin wurde dieser Beschluss, welcher
- 35 -
unangefochten in Rechtskraft erwuchs, mitgeteilt. Daraus ergibt sich, dass
die Frage der Fischgängigkeit bzw. entsprechender Schutzmassnahmen
bereits rechtskräftig entschieden wurde. Der von der Beschwerdeführerin
beantragte Abbau der Schwellen im F._ kann demnach nicht
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden. Entsprechend
hat sie ihren Antrag auf Ausarbeitung von Massnahmen zur Sicherstellung
der freien Fischwanderung mit Replik vom 14. Januar 2019 auch zu Recht
zurückgezogen. Aus diesen Gründen erweist sich die Rüge, wonach der
Fischbestand unvollständig aufgenommen sei, als gegenstandslos. Aus
denselben Gründen erweisen sich auch die beschwerdeführerischen Rügen,
wonach die Wassertiefe für die Bachforelle ungenügend sei und die streitige
Restwassersanierung mit der fischereilichen Sanierung koordiniert werden
müsse, als gegenstandslos.
9.1. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die im
angefochtene Beschluss angeordnete Sanierung der Restwassersituation im
F._ ungenügend sei. Insbesondere werde darin in keiner Weise
aufgezeigt, weshalb deutlich höhere Dotierwassermengen, welche den
minimalen Restwassermengen gemäss Art. 31 Abs. 1 GSchG nahekämen,
wirtschaftlich nicht tragbar sein sollten. Es lägen verschiedene Indizien vor,
die dafür sprächen, dass die Beschwerdegegnerin 2 eine gute bis sehr gute
Ertragslage aufweise. Diese Rüge ist unbegründet.
9.2. Gemäss BGE 139 II 28 E. 2.7.1 f. ist das Kriterium der wirtschaftlichen
Tragbarkeit des Eingriffs darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter
Investitionen zu bewahren. Dabei ist von der durchschnittlichen Produktion
der Werkanlagen über einen genügend langen und repräsentativen Zeitraum
auszugehen, wobei auf die konkreten betrieblichen Verhältnisse des
konzessionierten Kraftwerks abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind
insbesondere der Gewinn, die Konzessionsdauer und der Umfang der bereits
erfolgten Abschreibungen. Bei guter bis sehr guter Ertragslage und
entsprechend abgeschriebenen Anlagen könne sich
- 36 -
Sanierungsmassnahmen rechtfertigen, die Produktions- bzw.
Erlösminderungen von über 5% zur Folge haben. Bei durchschnittlichen
Verhältnissen sind Massnahmen mit Produktions- bzw. Erlöseinbussen bis
zu 5% zu erwägen. Selbst bei relativ ungünstigen betrieblichen Verhältnissen
dürfen die Produktions- und Erlöseinbussen im Umfang von 1 bis 2% bei
Ausschöpfung des Optimierungspotenzials in der Regel noch zumutbar sein
(vgl. BGE 129 II 28 E. 2.7.4 mit Hinweisen auf ENRICO RIVA, Wohlerworbene
Rechte – Eigentum – Vertrauen, 2007, S. 179 ff., insb. S. 191 f.; Mitteilung
Nr. 25 des BAFU zum Gewässerschutz, Sanierungspflicht
Wasserentnahmen, Sanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG, S. 26).
9.3. Die im angefochtenen Beschluss angeordnete Sanierungsmassnahme mit
welcher die Beschwerdegegnerin 2 verpflichtet wurde, in den Zeiträumen
vom 16. November bis 31. Mai und vom 1. Juni bis 15. November
Dotierwassermengen von 25 l/s bzw. 45 l/s abzugeben, stützt sich auf die
von der Arbeitsgruppe ausgearbeitete Lösung (vgl. Bg-act. C4). Dabei vertrat
die Beschwerdegegnerin 2 die Auffassung, dass zwecks Bestimmung der
wirtschaftlichen Tragbarkeit das Axpo-Modell bzw. die dadurch gewonnen
Ergebnisse heranzuziehen seien. Die Umweltorganisationen standen der
Anwendung des Axpo-Modells indes skeptisch gegenüber und vertraten die
Auffassung, dass dieses Modell für die Berechnung der wirtschaftlichen
Tragbarkeit nicht verwendet werden sollte. Sie beschränkten sich
hauptsächlich auf eine Beurteilung der Produktionseinbussen, was wiederum
aus Sicht des AEV nicht sämtliche Aspekte einer umfassenden
Tragbarkeitsbeurteilung umfasst hätte. Seitens der Beschwerdegegnerin 2
wurde das Axpo-Modell im Rahmen der Lösungsfindung angewandt und die
Verhandlungen damit im Hintergrund begleitet. Die Umweltorganisationen
stützten sich demgegenüber auf eigene Berechnungen und Abschätzungen.
Die Mitglieder der Arbeitsgruppe äusserten sich übereinstimmend
dahingehend, dass eine detaillierte Abhandlung der wirtschaftlichen
Tragbarkeit in der Sanierungsverfügung nicht erwünscht sei, zumal die
- 37 -
Ökologie im Vordergrund stehen sollte (vgl. Bg-act. C 8). Angesichts der
Tatsache, dass die Beschwerdeführerin, welche in der Arbeitsgruppe nicht
vertreten war, die von ihren Mitgliedern erzielte Sanierungslösung
augenscheinlich nicht mitträgt, bleibt im vorliegenden Beschwerdeverfahren
nichts Anderes übrig, als für Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit
dennoch das Axpo-Modell heranzuziehen.
9.4. Unter vorstehenden Erwägungen 3.1. f. wurde aufgezeigt, dass die
Beschwerdeführerin die in das Axpo-Modell eingespiesenen Daten nicht in
Zweifel zu ziehen vermag, weshalb von deren Richtigkeit auszugehen ist.
Aus diesem Grund ist ausschliesslich die korrekte Interpretation der durch
das Axpo-Modell zu Tage gebrachten Ergebnisse zu prüfen. Werden in das
Axpo-Modell die von der Arbeitsgruppe festgelegten Dotierwassermengen
von 25 l/s vom 16. November bis 31. Mai sowie 45 l/s vom 1. Juni bis 15.
November eingegeben, resultieren bei der Beschwerdegegnerin 2
ungünstige betriebliche Verhältnisse. Diesfalls betrüge der
Produktionsverlust 1.0 GWh (= 2%), was einer EBIT-Einbusse von 24.1%
entspräche. Gemäss dem Axpo-Modell wäre die von der Arbeitsgruppe
erzielte Sanierungslösung somit nicht tragbar. Dennoch wurde sie von deren
Mitgliedern akzeptiert. Zusammen mit den Abflüssen aus dem
Zwischeneinzugsgebiet können die Dotierwassermengen von 25 l/s bzw. 45
l/s die Sanierungsziele "Überleben der Fische im Winter, Sicherstellung
Fischwandertiefen" gewährleisten. Als Grenzwert für die
Restwassersanierung ergibt sich gemäss dem Axpo-Modell eine
Dotierwassermenge von ganzjährig 12 l/s. Darin wäre ein Überlauf von 35
Tagen berücksichtigt. Dieser Grenzwert entspräche einem
Produktionsverlust von 0.36 GWh (= 0.8%), was eine EBIT-Einbusse von
9.2% zur Folge hätte. In Anbetracht der Tatsache, dass gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei ungünstigen betrieblichen
Verhältnissen Produktions- bzw. Erlöseinbussen im Umfang von 1 bis 2%
noch zulässig sind, liegt die von der Arbeitsgruppe erzielte Sanierungslösung
- 38 -
somit im zulässigen Bereich; schliesslich beliefe sich der Produktionsverlust
auf 1.0 GWh (= 2%). Vor diesem Hintergrund ist dem AEV zuzustimmen,
wenn es in seiner Stellungnahme vom 16. Januar 2018 (vgl. Bg-act. C8)
ausführte, dass sowohl die wirtschaftliche Lage als auch die Auswirkungen
von verschiedenen Sanierungsszenarien angeschaut worden seien und die
Sanierungslösung der Arbeitsgruppe über das vom Bundesgericht als
minimal bezeichnete Mass hinausgehe. Damit kann die im angefochtenen
Beschluss von der Arbeitsgruppe übernommene Sanierungslösung, wonach
in den Zeiträumen vom 16. November bis 31. Mai sowie vom 1. Juni bis 15.
November Dotierwassermengen von 25 l/s bzw. 45 l/s abzugeben sind, nicht
als ungenügend qualifiziert werden; dies umso weniger, als die angeordneten
Dotierwassermengen um ein Vielfaches über dem mittels Axpo-Modell
errechneten Grenzwert von 12 l/s liegen. Entsprechend kann auch nicht
davon gesprochen werden, dass die Beschwerdegegnerin 2 mit der von ihr
angeordneten Dotierwassermengen Art. 80 Abs. 1 GSchG verletzt habe.
Daran vermögen auch die zahlreichen Vorbringen der Beschwerdeführerin,
welche allesamt darauf hinauslaufen, dass erheblich grössere
Dotierwassermengen für die Beschwerdegegnerin 2 noch immer tragbar
seien, nichts zu ändern. Es verhält sich nämlich so, dass die von ihr
verlangten Dotierwassermengen des F._ zu einer erheblichen
(zusätzlichen) Produktionseinbusse führen würden, was die Anwendung des
vom BFE geprüften und als geeignet befunden Axpo-Modells zu Tage
gebracht hat. Gemäss diesem Modell wären nämlich bereits die im
angefochtenen Beschluss angeordneten Dotierwassermengen von 25 l/s
(16. November bis 31. Mai) bzw. 45 l/s (1. Juni bis 15. November) nicht
tragbar. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, im ANU-Bericht vom
30. Mai 2011 (vgl. Bg-act. C2) seien Dotierwassermengen von 50 l/s im
Winter und 130 l/s im Sommer empfohlen worden, ist zu berücksichtigen,
dass diese Empfehlung vor Erlass des BGE 139 II 28 (Misoxer Kraftwerke)
abgeben wurde. Erst mit diesem Leitentscheid wurde indes klargestellt, auf
welche Aspekte bei der Ermittlung des Umfangs der trag- bzw. zumutbaren
- 39 -
Einschränkungen abzustellen ist und welche Produktions- bzw.
Erlöseinbussen ein Kraftwerkt hinzunehmen hat. Daraus ergibt sich, dass
diese von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Bemessung der
wirtschaftlichen Tragbarkeit festgelegten Kriterien noch keinen Eingang in
den ANU-Bericht vom 30. Mai 2011 gefunden haben konnten. Damit kann
die Beschwerdeführerin aus den vom ANU empfohlenen
Dotierwassermengen indes nichts zu ihren Gunsten ableiten.
10.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich in der Restwasserstrecke
- im Bereich des Mündungsgebiets des F._- in den K._ – das
Auengebiet N._ befinde. Dabei handle es sich um ein Schutzobjekt von
regionaler Bedeutung. Zudem bilde der F._ vor dem Zusammenschluss
mit dem K._ die Perimetergrenze zum Landschaftsschutzgebiet
O._ von regionaler Bedeutung. Überdies gehöre das Bachtobel des
F._ als Umgebungszone zum Dorf P._ dazu. Dieses Dorf sei im
Bundesinventar der schützenwerden Ortsbilder der Schweiz (ISOS)
verzeichnet. Damit seien weitergehende Sanierungsmassnahmen gemäss
Art. 80 Abs. 2 GSchG anzuordnen, wobei es die Beschwerdegegnerin
unterlassen habe, eine Interessenabwägung vorzunehmen.
10.2. Gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG ordnet die Behörde weitergehende
Sanierungsmassnahmen an, wenn es sich um Fliessgewässer in
Landschaften oder Lebensräumen handelt, die in nationalen oder
kantonalen Inventaren aufgeführt sind, oder wenn dies andere überwiegende
öffentliche Interessen fordern. Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 Abs. 2
GSchG sind nur so weit anzuordnen, als es zur dringend notwendigen
Verbesserung der Situation geboten ist (BGE 139 II 28 E.3.7).
Weitergehende Sanierungen können – im Vergleich zu
Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG – in die Substanz
des Wassernutzungsrechts eingreifen. Dem Werkeigentümer erwächst in
diesem Fall ein Anspruch auf Entschädigung (ENRICO RIVA, a.a.O., Rz 56 f.
zu Art. 80 GSchG).
- 40 -
10.3. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht auf den Bezug des F._ zu
lokalen, regionalen und nationalen Landschaftsschutzobjekten hin. In seinem
Bericht vom 30. Mai 2011 (vgl. Bg-act. C2) hielt indes das ANU fest, die
Fassung des F._ am Auslauf des Stausees stelle keinen Fall der
Kategorie A "erste Priorität für eine Sanierung" dar, weshalb diese Fassung
und somit die Beschwerdegegnerin 2 gemäss Beurteilung der Fachstellen
(ANU und AJF) von der Pflicht zur Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG
befreit werden könne. Aufgrund dieser Beurteilung ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Restwasserstrecke für die von der Beschwerdeführerin
genannten Schutzobjekte relevant sein soll. Die Beschwerdeführerin bringt
im Übrigen nichts Relevantes vor, welches die Beurteilung des ANU und AJF
in Zweifel zu ziehen vermöchten. Auch ist zu berücksichtigen, dass die
Beschwerdeführerin nicht darlegt, inwiefern die Schutzobjekte eine
weitergehende Sanierung der Restwasserstrecke gemäss Art. 80 Abs. 2
GSchG erfordern (vgl. Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft
[nachfolgend BUWAL], Mitteilung Nr. 39 zum Gewässerschutz,
Wasserentnahmen – Vorgehen bei der Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 2
GSchG, Bern, 2000, S. 46 ff.) bzw. inwiefern die Voraussetzungen für einen
Eingriff in die wohlerworbenen Rechte der Beschwerdegegnerin 2 vorliegen.
Eine dringlich notwendige Verbesserung der Situation ist auch nicht ohne
Weiteres ersichtlich. Es verhält sich nämlich so, dass der F._ unmittelbar
unterhalb der Staumauer auf einem relativ kurzen Abschnitt von rund 70
Metern vollständig trockengelegt ist. Die Trockenlegung fällt somit in den
Bereich einer bereits bestehenden Landschaftsbeeinträchtigung. Die
Situation am F._ erfordert demnach keine weitergehenden
Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG. Unter diesen
Umständen sind die von der Beschwerdegegnerin 1 angeordneten
Dotierwassermengen als bundesrechtskonform zu qualifizieren. Die
Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
- 41 -
11.1. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist
abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Was die Höhe der Gerichtskosten anbelangt, ist das Übereinkommen über
den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an
Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in
Umweltangelegenheiten vom 25. Juni 1998 (Aarhus-Konvention; SR
0.814.07) sowie das diese Konvention anwendende Urteil des
Bundesgerichts BGer 1C_526 u. 528/2015 vom 12. Oktober 2016 E.11.3. zu
berücksichtigten. Beim Kostenentscheid ist das öffentliche Interesse an der
Beschwerdeführung zur Durchsetzung des Umweltrechts zu berücksichtigen.
Das kantonale Recht eröffnet dem Verwaltungsgericht dafür prima vista
einen Spielraum (vgl. Art. 75 Abs. 2 VRG. Gemäss Art. 9 Abs. 4 und 5 der
Aarhus-Konvention müssen verwaltungsbehördliche und gerichtliche
Verfahren in Umweltsachen angemessenen und effektiven Rechtsschutz
sicherstellen und fair, gerecht, zügig und nicht übermässig teuer sein. Die
Vertragsstaaten sind nach Art. 9 Abs. 5 verpflichtet, die Schaffung
angemessener Unterstützungsmechanismen zu prüfen, um Hindernisse
finanzieller und anderer Art für den Zugang zu den Gerichten zu beseitigen
oder zu verringern (vgl. dazu United Nations Economic Commission für
Europe, The Aarhus Convention, An Implementation Guide, 2. Aufl., 2004, S.
203 ff.). Nach der Praxis des für die Überwachung der Einhaltung der
Konvention zuständigen Compliance Committee muss beim
Kostenentscheid dem öffentlichen Interesse an der Überprüfung der
umweltrechtlichen Rügen Rechnung getragen werden (ACCC/C/2008/27,
ECE/MP.PP/C.1/2010/6/Add.2, November 2010, § 45 und ACCC/C/2008/33,
ECE/MP.PP/C.1/2010/6/Add.3, Dezember 2010 §§ 129 und 134; beide betr.
Vereinigtes Königreich). Aufgrund der rechtlichen und tatsächlichen
Schwierigkeiten des vorliegenden Falls sowie unter Berücksichtigung der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Gerichtskosten in
Umweltsachen erscheint eine Staatsgebühr in der Höhe von insgesamt Fr.
- 42 -
7'500.00 als angemessen; dies unter Berücksichtigung des Umstandes, dass
die Gerichtskosten für das Prozessbeschwerdeverfahren (U 20 89) von Fr.
2'542.00 mittels Verfügung vom 17. August 2020 separat zu Lasten der
Beschwerdeführerin verlegt wurden und im Hauptverfahren somit nicht mehr
berücksichtigt werden müssen.
11.2. Die obsiegenden Beschwerdegegnerinnen haben keinen Anspruch auf
Ausrichtung eine Parteientschädigung. Die Beschwerdegegnerin 1 hat in
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, womit sie gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG
keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung hat. Was die
Beschwerdegegnerin 2 anbelangt, ist zu berücksichtigen, dass sie im
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht anwaltlich vertreten war. Aus
diesem Grund hat sie ebenfalls keinen Anspruch auf Ausrichtung einer
Parteientschädigung.