# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e30c8629-cb26-4684-b492-053cfff4143e
**Court:** GR_KG
**Chamber:** GR_KG_006
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
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I. Sachverhalt
A. Y._ (schweizerische Staatsangehörige) und X._ (deutscher Staatsangehöriger) haben am 29. August 2015 in O.1_ (Deutschland) geheiratet. Sie haben einen gemeinsamen Sohn, A._ (schweizerischer und deutscher Staatsangehöriger), geboren am _ 2006. Die Familie wohnte zunächst in O.1_. Am 1. April 2016 zog Y._ zusammen mit ihrem Sohn A._ nach O.3_. Die Eltern verfügen nach wie vor über die gemeinsame elterliche Sorge.
B. Mit Beschluss vom 22. Juli 2016 hiess das Amtsgericht O.1_ ein Gesuch von X._ gut und übertrug das Aufenthaltsbestimmungsrecht von A._ einstweilen auf den Vater. Die gemeinsame elterliche Sorge wurde belassen. Diesen Entscheid focht Y._ in der Folge beim Oberlandesgericht O.2_ an.
C. Am 7. Juni 2016 leitete X._ in Deutschland ein Verfahren betreffend internationale Kindesentführung ein, worauf die deutsche Zentralbehörde den Antrag des Kindsvaters auf Rückführung seines Sohnes nach Deutschland an das Bundesamt für Justiz als Zentralbehörde des Bundes übermittelte. Mit Eingabe vom 15. August 2016 liess X._ beim Kantonsgericht von Graubünden gestützt auf das Haager Kindesentführungsübereinkommen (HKÜ) ein Gesuch um Rückführung seines Sohnes A._ nach Deutschland einreichen, wobei er die folgenden Anträge stellte:
"1. Es sei in Anwendung des Haager Übereinkommens vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung die Rückgabe des Kindes A._ geb. _ 2006, nach Deutschland anzuordnen.
2. Die Anordnung der Rückgabe sei im Unterlassungsfall mit Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verbinden.
3. Für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin die Rückführung des Kindes gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens nicht innert sehr kurzer richterlich zu bestimmender Frist vornimmt, sei die Geschäftsleitung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde anzuweisen, den Entscheid zwangsweise zu vollstrecken, indem das Kind A._ an die Adresse des Gesuchstellers zurückgeführt wird oder durch den Gesuchsteller in der Schweiz abgeholt werden kann.
4. Es seien für die Dauer des Verfahrens folgende Schutzmassnahmen zugunsten des Kindes A._ gerichtlich anzuordnen:
a) Die Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verpflichten, den Schweizer Pass und den deutschen Pass sowie die Schweizer Identitätskarte und der deutsche Personalausweis
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von A._ beim Kantonsgericht von Graubünden zu hinterlegen und den mit dem Vollzug betrauten Polizeibeamten auf erste Aufforderung hin auszuhändigen.
b) Der Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verbieten, A._ aus dem Kanton Graubünden wegzubringen oder wegbringen zu lassen.
5. Rechtsbegehren Ziff. 4 sei ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin superprovisorisch zu verfügen und die Polizei richterlich anzuweisen, Rechtsbegehren Ziff. 4 zu vollstrecken und die Pässe bei der Gesuchsgegnerin zuhanden des Kantonsgerichts von Graubünden einzuziehen.
6. Die Kosten für das Verfahren seien von der Gesuchsgegnerin,  vom Kanton Graubünden zu tragen und es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, den Gesuchsteller ausseramtlich angemessen zu entschädigen und sämtliche Kosten und Auslagen zu tragen."
D. Mit prozessleitender Verfügung vom 16. August 2016 räumte die Vorsitzende der I. Zivilkammer Y._ die Möglichkeit zu einer schriftlichen Stellungnahme zum Rückführungsgesuch innert 10 Tagen ein. Des Weiteren befahl sie gestützt auf Art. 6 Abs. 1 BG-KKE im Sinne einer superprovisorischen Massnahme und unter Strafandrohung von Art. 292 StGB die sofortige Hinterlegung der Reisedokumente von A._. Ausserdem verpflichtete sie Y._, bis auf weiteres dafür zu sorgen, dass A._ auf dem Gebiet des Kantons Graubünden verbleibe und dem Kantonsgericht einen allfälligen Wechsel des Wohnortes innerhalb des Kantons Graubünden unverzüglich bekanntzugeben.
E. In ihrer Stellungnahme vom 30. August 2016 liess Y._ das folgende Rechtsbegehren stellen:
"1. Sämtliche Anträge des Gesuchstellers und insbesondere das Gesuch um Rückführung des Kindes A._, geb. am _.2006, nach Deutschland seien vollumfänglich abzuweisen.
2. Bei Aufrechterhaltung der angeordneten Schutzmassnahmen seien der Gesuchsgegnerin sowie dem Kind A._ ihre eingezogenen Personalausweise und Identitätskarten für die bevorstehende Verhandlung am 19.09.2016 beim Oberlandesgericht O.2_ auszuhändigen und der Gesuchsgegnerin zu gewähren, mit dem Kind A._ für die Verhandlung nach Deutschland zu reisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers."
In prozessualer Hinsicht beantragte Y._ zudem, A._ zum Verbleib in der Schweiz beziehungsweise einer Rückkehr zum Vater nach Deutschland gemäss
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Art. 9 Abs. 2 BG-KKE anzuhören und für ihn eine geeignete Kindesvertretung gemäss Art. 9 Abs. 3 BG-KKE einzusetzen.
F. Mit Schreiben vom 5. September 2016 bestätigte das Oberlandesgericht O.2_ den Anhörungstermin vom 19. September 2016 in der einstweiligen Anordnungssache betreffend das minderjährige Kind A._. Zudem legte es zwei Erklärungen bei, worin sich zum einen X._ mit der Aushändigung der Reisedokumente für die Reise zum Anhörungstermin einverstanden erklärte und zum anderen Y._ ihre Zusicherung zur Teilnahme erteilte. Daraufhin entsprach die Vorsitzende der I. Zivilkammer am 7. September 2016 dem Gesuch um Aushändigung der Reisedokumente unter der Auflage der Retournierung bis spätestens 20. September 2016. Gleichzeitig informierte sie die Parteien darüber, dass zunächst der Anhörungstermin abgewartet werde, bevor die weiteren Verfahrensschritte (Einsetzung einer Kindsvertretung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung zwecks persönlicher Anhörung der Parteien) an die Hand genommen würden. Die Parteivertreterinnen wurden ersucht, dem Kantonsgericht möglichst rasch, spätestens aber bis zum 23. September 2016 mitzuteilen, ob das Rückführungsverfahren fortzusetzen sei und an den bisher formulierten Anträgen festgehalten werde. Ausserdem wies sie darauf hin, dass die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 30. August 2016 verspätet eingereicht wurde und zu einem späteren Zeitpunkt darüber entschieden werde, ob und in welchem Umfang die Eingabe dennoch zu berücksichtigen sei.
G. Am 19. September 2016 teilte die vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht O.2_ telefonisch mit, dass die Eltern im Rahmen des anhängigen Sorgerechtsverfahrens eine Vereinbarung abgeschlossen hätten, wonach der Vater seine Zustimmung zum Aufenthalt des Kindes bei der Mutter in O.3_ erteilt habe und sein Gesuch um Rückführung des Kindes nach Deutschland zurückziehen werde. Die gerichtlich gebilligte Vereinbarung lautet wie folgt:
"1. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht beim Kindsvater verbleibt.
2. Der Kindesvater erklärt ausdrücklich sein Einverständnis, dass A._ seinen ständigen Lebensmittelpunkt bei der Kindsmutter hat, derzeit in O.3_ in der Schweiz.
3. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass Umgangskontakte wie folgt stattfinden:
a) In den Herbstferien vom 12.10.2016 bis zum 23.10.2016. Der Kindesvater holt A._ am 12.10. um 16.00 Uhr ab und bringt ihn am 23.10. um 16.00 Uhr wieder zurück nach O.3_. Bei einer
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eventuellen Verspätung wird die Kindesmutter informiert. Eine etwaige Verspätung nimmt die Kindesmutter in Kauf und hält A._ trotzdem zur Abholung bereit.
b) In den Weihnachtsferien 2016 vom 29.12.2016 bis zum 07.01.2017, jeweils wiederum Abholen um 16.00 Uhr und Zurückbringen um 16.00 Uhr.
Im Jahr 2017 findet der Umgangskontakt mit dem Kindesvater statt vom 23.12.2017, 14.00 Uhr bis zum 29.12.2017, 16.00 Uhr.
In den Folgejahren gelten die vorstehenden Regelungen im Wechsel.
c) In den Sportferien kann der Kindesvater A._ in der Schweiz besuchen und gegebenenfalls mit ihm die Ferien verbringen, soweit A._ nicht an schulischen oder außerschulischen Ferienfreizeiten teilnimmt.
d) In den Osterferien 2017 findet der Umgangskontakt statt ab dem ersten Sonntag der Ferien (16.04.2017) bis zum letzten Samstag der Ferien (29.04.2017). Die Regelung gilt für die nächsten Jahre entsprechend.
e) Die Sommerferien 2017 verbringt A._ in den ersten vier Wochen beim Kindesvater beginnend ab dem ersten Sonntag der Ferien bis zum vierten Samstag der Ferien.
In den Folgejahren sprechen sich die Kindeseltern ab, ob A._ die ersten oder die letzten vier Wochen beim Kindesvater verbringt. Kommt eine Einigung nicht zustande, findet der Ferienaufenthalt jeweils im Wechsel statt, ausgehend von den Sommerferien 2017.
4. Telefonkontakte finden statt sonntags in der Zeit von 19.00 Uhr bis 20.00 Uhr. Die Telefonnummer der Kindesmutter lautet (...).
5. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass die Regelungen zu Ziffer 1. und zu Ziffer 2. zum Aufenthaltsbestimmungsrecht bzw. Aufenthalt von A._ davon abhängen, dass die in den nachfolgend vereinbarten Ziffern geregelten Umgangs- und Telefonkontakte reibungslos stattfinden.
6. Sollte ein Umgangskontakt aus Krankheitsgründen nicht stattfinden, ist dies rechtzeitig dem anderen Elternteil anzuzeigen und durch ärztliches Attest zu belegen.
Die Kosten dieser Vereinbarung werden gegeneinander aufgehoben."
H. Mit Verfügung vom 26. September 2016 erstreckte die Vorsitzende der I. Zivilkammer dem Gesuchsteller die Frist für die Stellungnahme betreffend verspäteter Eingabe und Fortsetzung des Verfahrens auf dessen Gesuch hin zunächst bis zum 3. Oktober 2016 und sodann aufgrund eines weiteren Fristerstreckungsgesuchs bis zum 18. Oktober 2016.
I. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2016 liess X._ dem Kantonsgericht mitteilen, dass A._ am 10. Oktober 2016 im Kantonsspital hospitalisiert und
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erst am 17. Oktober 2016 wieder entlassen worden sei. Deswegen habe er seinen Sohn nicht wie vereinbart am 12. Oktober 2016 in O.3_ abholen können. Aus diesem Grund ersuche er, die ablaufende Frist zur Einreichung einer Stellungnahme nochmals um 10 Tage zu erstrecken. Diesem Gesuch entsprach die Vorsitzende der I. Zivilkammer sodann mit Verfügung vom 19. Oktober 2016.
J. Am 21. Oktober 2016 leitete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Nordbünden eine Gefährdungsmeldung des Kantonsspitals Graubünden weiter. Der Leiter der Kinderschutzgruppe teilte mit, dass A._ aufgrund chronischer intermittierender Durchfällen mit krampfartigen Bauchbeschwerden am 10. Oktober 2016 habe hospitalisiert werden müssen. Ein möglicher Hintergrund der Beschwerden sei die schwierige Trennungssituation der Eltern. Aufgrund dessen bestehe eine akute Gefährdung des Kindeswohls.
K. Mit Stellungnahme vom 28. Oktober 2016 liess X._ um Fortführung des Verfahrens unter Festhalten an den Anträgen ersuchen. Von dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich nicht erfasst gewesen sei die Ankündigung der deutschen Vertreterin des Gesuchstellers, der Rückführungsantrag werde bei Funktionieren des Umgangsrechts zurückgenommen. Die Gesuchsgegnerin unterstütze den Kontakt zwischen ihm und A._ nicht und stürze das Kind in einen schweren Loyalitätskonflikt. Daher sei A._ nach Deutschland zurückzuführen und das in Deutschland vor Amtsgericht O.1_ geführte Verfahren werde nach dessen Rückkehr fortgeführt. Im Rahmen jenes Verfahrens seien die Fragen betreffend Obhut und Besuchsrecht zu klären.
L. Mit Schreiben vom 15. November 2016 teilte die Vorsitzende der I. Zivilkammer den Parteien mit, dass das Rückführungsverfahren aufgrund von Problemen bei der Umsetzung des vereinbarten Ferienrechts auf Antrag von X._ weitergeführt werde. Das weitere Verfahren richte sich nach den Vorgaben des HKÜ. Dabei werde in rechtlicher Hinsicht auch die Frage zu klären sein, ob mit der im deutschen Sorgerechtsverfahren erklärten Zustimmung des Vaters zum Verbleib von A._ in der Schweiz ein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ eingetreten sei. Falls der Gesuchsteller zur Minimierung seines Kostenrisikos an einer vorläufigen Beschränkung des Verfahrens auf diese Frage interessiert sei, sei dies dem Kantonsgericht bis zum 21. November 2016 mitzuteilen. Mit Schreiben vom 15. November 2016 liess X._ den Antrag stellen, das Verfahren vorläufig auf die Frage eines Ausschlussgrundes zu beschränken und den Parteien Frist für die Stellungnahmen anzusetzen.
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M. Mit Stellungnahme vom 28. November 2016 liess X._ zur Frage des Vorliegens eines Ausschlussgrundes gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ folgenden Antrag stellen:
"Es sei durch das angerufene Gericht beim Oberlandesgericht O.2_ rechtshilfeweise eine schriftliche Auskunft im Verfahren 10 UF 119/16 einzuholen zu den Fragen, ob der Gesuchsteller im Rahmen des erzielten Vergleichs einem bedingungslosen Rückzug des Gesuches betreffend Rückführung eines Kindes zugestimmt hat und ob der Gesuchsteller bedingungslos mit dem Verbleib seines Sohnes in der Schweiz einverstanden war."
X._ bestreitet, eine vorbehaltlose Genehmigung des Zurückhaltens von A._ abgegeben zu haben. Vielmehr gehe aus dem Entscheid des Oberlandesgerichts O.2_ hervor, dass er dem Verbleib von A._ in der Schweiz nur unter der Voraussetzung zugestimmt habe, dass das Umgangsrecht und die Telefonkontakte reibungslos funktionieren würden. Somit liege kein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ vor.
N. Y._ liess in ihrer Stellungnahme vom 28. November 2016 ausführen, in der durch das deutsche Gericht genehmigten Vereinbarung werde unter Ziffer 2 festgehalten, dass sich der Kindesvater ausdrücklich einverstanden erklärt habe, dass A._ seinen ständigen Lebensmittelpunkt bei der Kindesmutter in der Schweiz habe. Damit sei ein Ausschlussgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ gegeben, weshalb keine Rückweisung des Kindes anzuordnen sei. Ein Widerruf einer nachträglich erteilten Genehmigung ändere nichts an der Tatsache, dass der Gesuchsteller dem Zurückhalten des Kindes ausdrücklich zugestimmt habe. Ausserdem könne der Kindesmutter nicht vorgeworfen werden, dass sie die Besuchsferien vereitelt oder gar Einfluss auf A._ genommen habe. Die vereinbarten Besuchsferien seien aufgrund des Gesundheitszustandes und des unmissverständlichen Willens von A._ gescheitert. Es bestehe offensichtlich ein massiver Vertrauensverlust zwischen A._ und seinem Vater. Diesen Vertrauensverlust könne man nur langsam und kontinuierlich unter Beihilfe von Fachpersonen beheben. Das Kind gegen dessen ausdrücklichen Willen und unter allfälligem Beizug der Polizei zu zwingen, mit dem Vater nach Deutschland gehen zu müssen, könne nicht im Kindeswohl liegen und sei vielmehr kindeswohlgefährdend.
O. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2016 liess X._ erklären, die Behauptung der Gesuchsgegnerin, wonach er sich ausdrücklich einverstanden erklärt habe, dass A._ seinen ständigen Lebensmittelpunkt bei der Kindesmutter habe, sei falsch und aktenwidrig. Mit Beschluss des Familiengerichts
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O.1_ vom 22. Juli 2016 sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A._ einstweilig auf den Kindsvater übertragen worden. Die Kindsmutter habe diesen Entscheid nicht akzeptiert und an das Oberlandesgericht O.2_ weitergezogen. Vor dem Oberlandesgericht O.2_ hätten die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht beim Gesuchsteller verbleibe. Mit dem Antrag auf Weiterführung des vorliegenden Verfahrens habe er aufgrund des nicht funktionierenden Umgangskontakts von dem ihm zustehenden Recht, den Aufenthalt von A._ zu bestimmen, Gebrauch gemacht.
P. Am 23. Dezember 2016 übermittelte die KESB Nordbünden den von ihr am 15. Dezember 2016 getroffenen Entscheid betreffend vorsorgliche Sistierung des Ferienrechts. Darin erkannte die Kollegialbehörde wie folgt:
"1. Das einvernehmlich zwischen den Eltern vereinbarte und gerichtlich genehmigte Ferienrecht gemäss Entscheid des 10. Zivilsenats des Oberlandgerichts O.2_ vom 19. September 2016 wird vorsorglich im Sinne der Erwägungen sistiert (Art. 445 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 274 Abs. 2 ZGB). Die Sistierung ist bis zum Vorliegen eines Rückführungsentscheids des Kantonsgerichts von Graubünden befristet.
2. (Kosten).

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