# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bb9a2db6-ed5b-437b-9ba0-da75201286c4
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2012
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. A. X._, ressortissante brésilienne née le 14 juillet 1975, est entrée en Suisse, en provenance du Brésil, le 29 février 2008. Elle était accompagnée de ses deux enfants, C. X._ Z._, né le 21 juillet 1998, et D. X._ Z._, né le 14 juin 1999. Dans le formulaire d'annonce d'arrivée, elle a indiqué être de nationalité portugaise et que ses fils étaient pour leur part Brésiliens. A. X._ a sollicité la délivrance d'une autorisation de séjour pour elle et ses enfants, à la suite d'une prise d'emploi auprès d'une entreprise à 1********, en application de l'Accord sur la libre circulation des personnes en se légitimant au moyen d'un passeport portugais.
Par décision du 11 mai 2009, le Service de la population (SPOP) a refusé de délivrer les autorisations de séjour requises et prononcé le renvoi des intéressés, au motif qu'A. X._ avait dissimulé des faits essentiels et qu'elle avait tenté d'induire en erreur l'autorité. A. X._ et ses fils n'ont pas pour autant quitté la Suisse.
B. A. X._ a noué une relation avec E. F._ Y._, ressortissant brésilien né le 11 avril 1976, qui avait épousé le 9 novembre 2004 une compatriote au bénéfice d'une autorisation d'établissement. De ce fait, il a obtenu un permis B par regroupement familial. Ce couple est séparé depuis le 31 mars 2009. Un enfant est né de cette union le 26 août 2004.
A. X._ a déposé une demande d'autorisation de séjour en vue de son mariage avec E. F._ Y._. Le 17 mai 2010, le SPOP l'a informée de son intention de lui refuser l'autorisation de séjour requise, au motif que les démarches en vue du mariage n'étaient pas avancées du tout de sorte qu'aucune célébration ne devait intervenir dans un délai raisonnable. Dans le délai imparti pour se déterminer, agissant par l'intermédiaire de l'avocate Sofia Arsénio, A. X._ a informé le SPOP le 23 août 2010 que si les démarches en vue de la préparation de son mariage prenaient du retard, c'était en raison de la situation d'E. F._ Y._, qui n'avait toujours pas divorcé. Elle a ajouté qu'un retour dans son pays pour un temps limité n'avait pas de sens, ce d'autant moins que ses enfants étaient scolarisés en Suisse. Elle a indiqué qu'elle était enceinte de son compagnon et se trouvait au troisième mois de sa grossesse. Dans ces conditions, elle a requis pour elle et ses enfants la délivrance d'une autorisation de séjour, subsidiairement une autorisation de séjour de durée limitée en vue de préparer son mariage.
A. X._ a mis au monde l'enfant B. le 10 décembre 2010.
Par courrier du 4 janvier 2011, le SPOP a invité A. X._ à produire toute une série de documents relatifs à sa situation et à celle de son compagnon. Selon les pièces produites au dossier, E. F._ Y._ émargeait à l'aide sociale depuis le 1er janvier 2011, pour un total de 2'320 fr., participation au loyer comprise. Le RI a été réduit dès le 1er mai 2011, pour tenir compte des indemnités de chômage alors perçues par E. F._ Y._.
Le 22 août 2011, le SPOP a informé A. X._ qu'il allait refuser sa demande d'autorisation de séjour pour vivre auprès de son concubin et de leur enfant B., au motif que son compagnon n'était pas en mesure d'assurer sa prise en charge ainsi que celle de ses trois enfants.
A. X._ a produit des rapports médicaux faisant état de graves problèmes de santé qu'elle (thrombose ovarienne, douleurs pelviennes, pré-cancérose du col de l'utérus, nécessitant un traitement de longue haleine) et son fils B. (naissance prématurée, bronchodysplasie jugée sévère) rencontraient, qui ne pouvaient d'après elle en aucun cas être soignés au Brésil, ce qui justifiait encore plus l'octroi des autorisations de séjour sollicitées.
C. Par décision du 16 mai 2012, le SPOP, appliquant les art. 66 let. e et 44 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), a refusé de délivrer des autorisations de séjour en faveur d'A. X._, B. X._ Y._, C. X._ Z._ et D. X._ Z._ et leur a imparti un délai pour quitter la Suisse. Ce service a précisé que sa décision serait la même en cas de mariage célébré entre A. X._ et E. F._ Y._. Enfin, le SPOP a apposé la remarque suivante au pied de sa décision:
"Lorsque la décision sera définitive et exécutoire, notre Service transmettra le dossier des intéressés à l'Office fédéral des migrations à Berne en vue de l'examen de la possibilité de leur octroyer une admission provisoire, compte tenu de la situation médicale de Madame X._ et de son fils B.."
A. X._, B. X._ Y._, C. X._ Z._ et D. X._ Z._ ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) le 22 juin 2012, concluant sous suite de frais et dépens principalement à la réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour leur est délivrée, subsidiairement à l'annulation et au renvoi au SPOP pour nouvelle décision.
Dans sa réponse du 31 août 2012, le SPOP a conclu au rejet du recours.
Les recourants ont déposé des écritures les 30 août et 4 octobre 2012.
Le SPOP s'est encore déterminé le 9 octobre 2012.
Les recourants ont enfin produits des certificats et rapports médicaux le 24 octobre 2012.
D. Il résulte des pièces du dossier que les recourants bénéficient de l'aide d'urgence et qu'E. F._ Y._ a cessé de toucher les prestations de l'assurance chômage à compter du mois d'août 2011 en raison d'une incapacité de travailler l'ayant rendu inapte au placement. Il a été rayé de la base de données de l'office régional de placement à compter du 24 avril 2012 en raison de son incapacité de travail.
Par jugement du 28 janvier 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné A. X._ pour infraction à la Loi fédérale sur les étrangers à une peine de 10 jours amende, avec sursis durant deux ans.
Par décision du 13 octobre 2008, la Justice de paix du district de Vevey a pris acte pour valoir décision d'une convention alimentaire et d'un accord réglant le droit de visite du père des recourants C. X._ Z._ et D. X._ Z._.
E. Par décision du 29 juin 2012, les recourants ont été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
F. La cour a statué à huis clos, par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2. Dans un premier moyen, les recourants invoquent la violation par l'autorité intimée de l'art. 83 al. 1 et 4 LEtr. Ils font à cet égard valoir les graves problèmes de santé présentés par la recourante et son fils B., attestés par des rapports médicaux. L'autorité intimée aurait à tort décidé de ne pas suspendre la procédure pour transmettre le dossier à l'Office fédéral des migrations (ODM) pour permettre à celui-ci de statuer sur une éventuelle admission provisoire. L'autorité intimée aurait partant, aux yeux des recourants, compliqué par trop la procédure. Elle se serait aussi rendue coupable de déni de justice en ne tenant pas compte de cet argument sanitaire au moment de rendre sa décision.
Ce moyen n'est pas fondé. En effet, comme le reconnaissent d'ailleurs eux-mêmes les recourants, il n'appartient pas à l'autorité intimée de statuer sur leur éventuelle admission provisoire, la compétence en la matière étant réservée à l'ODM conformément à l'art. 83 al. 1 LEtr. Or, dans le cadre de la décision querellée, l'autorité intimée a expressément indiqué qu'à l'issue de la présente procédure, elle transmettrait immédiatement le dossier des recourants à l'ODM, afin que cet office examine leur éventuelle admission provisoire au regard de la situation médicale de la recourante et de l'enfant B. Il est par conséquent erroné de soutenir que l'autorité intimée n'aurait pas tenu compte de la situation sanitaire de ces deux recourants. On ne pouvait guère en attendre plus, dès lors qu'il n'est pas de la compétence de l'autorité intimée de statuer en la matière. Enfin, on ne saurait faire grief à l'autorité intimée de ne pas avoir suspendu le traitement de la présente cause pour transmettre le dossier à l'ODM, dès lors que le régime de l'admission provisoire a un caractère subsidiaire et n'entre en ligne de compte que si, à certaines conditions, l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). Encore faut-il partant qu'une décision défintive de renvoi ou d'expulsion ait été prononcée, ce qui est précisément l'objet de la présente procédure.
3. Les recourants considèrent que la décision attaquée viole les art. 30 let. b LEtr en relation avec l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) et 83 al. 1 et 3 LEtr, ainsi que les art. 8 et 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), ratifiée par la Suisse et entrée en vigueur dans ce pays le 28 novembre 1974. Ils exposent que la recourante projette de longue date un mariage avec son conjoint, E. F._ Y._, ressortissant brésilien titulaire d'un permis B. Le divorce de ce dernier a été prononcé le 30 mars 2012. La recourante et son compagnon ont engagé la procédure préparatoire en vue du mariage, de sorte que la délivrance d'une autorisation de séjour en vue du mariage se justifie. A cet égard, la situation financière des concubins n'est pas de nature à constituer un obstacle à la délivrance de l'autorisation requise. La recourante a la ferme intention de se remettre au travail lorsqu'elle aura légalisé sa situation. Quant à son conjoint, il n'est pas responsable de sa situation de non-emploi. Suite notamment à un accident grave, il a présenté une très longue incapacité de travailler. Il a été opéré en avril 2012 et se trouve en phase de rééducation. Selon son médecin, son incapacité de travailler devrait prendre fin en avril 2013. Il espère fermement retrouver un travail dès cette date, de sorte que sa prise en charge momentanée par l'aide sociale ne devrait perdurer très longtemps. Par ailleurs, l'enfant B. devrait obtenir prochainement un titre de séjour par le biais de son père, si bien que la recourante doit pouvoir prétendre à la délivrance d'un permis de séjour par regroupement familial inversé. Quant aux recourants C. X._ Z._ et D. X._ Z._, ils ont leur père en Suisse. Leur renvoi rendrait impossible la poursuite des relations personnelles qu'ils entretiennent avec ce dernier. S'agissant enfin de l'examen de la situation sous l'angle du cas d'extrême gravité, les recourants exposent que la recourante est très bien intégrée en Suisse. Elle parle et écrit le français couramment. Elle y a suivi une formation professionnelle qui lui a permis de travailler pendant plusieurs années.
a) aa) Concernant l'art. 12 CEDH, qui prévoit la garantie du droit au mariage, le Tribunal fédéral a jugé que les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue de mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que l’étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu’il apparaît clairement que l’intéressé remplira les conditions d’une admission en Suisse après son union. Dans un tel cas, en effet, il serait disproportionné d’exiger de l’étranger qu’il rentre dans son pays pour s’y marier ou pour engager à distance une procédure en vue d’obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l’étranger, il apparaît d’emblée que celui-ci ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l’autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n’y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s’y marier alors qu’il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (ATF 137 I 351 consid. 3.7 p. 360).
S'agissant du regroupement familial du conjoint et enfants étrangers du titulaire d'une autorisation de séjour, l'art. 44 LEtr prévoit ce qui suit:
"Art. 44 Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation de séjour
L’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes:
a. ils vivent en ménage commun avec lui;
b. ils disposent d’un logement approprié;
c. ils ne dépendent pas de l’aide sociale."
ab) En l’occurrence, il n'est pas mis en doute que la recourante entend se marier avec E. F._ Y._. Celui-ci étant titulaire d'une autorisation de séjour, c'est à l'aune de l'art. 44 LEtr qu'il conviendra d'examiner les conditions du droit au regroupement familial de la recourante et de ses enfants découlant du futur mariage. Or, même dans ce cas, les conditions au regroupement familial ne seraient pas réunies. En effet, il est établi qu'E. F._ Y._ dépend de l'aide sociale. Selon son médecin, son incapacité de travailler devrait prendre fin en avril 2013. Cela signifie concrètement que dans l'immédiat, les perspectives d'E. F._ Y._ de ne plus émarger à l'aide sociale sont absentes. Quant à la recourante, elle bénéfice avec ses enfants de l'aide d'urgence. Elle explique cependant qu'elle a la ferme intention de se remettre au travail lorsqu'elle aura pu régulariser son statut en Suisse d'un point de vue administratif. Là aussi, il convient d'admettre que les perspectives des recourants de ne plus dépendre de l'aide sociale ne sont pas établies à satisfaction de droit. On peut d'ailleurs douter qu'avec une famille composée de cinq membres, le seul et hypothétique salaire de la recourante serait suffisant pour permettre à la famille de vivre sans aide publique. Il convient dans ces conditions d'admettre que les recourants ne remplissent pas les conditions telles que développées sous lettre b) ci-dessus, les conditions au regroupement familial n'étant pas entièrement remplies, puisqu'en cas de mariage, les recourants continueraient à dépendre de l'aide sociale.
b) Les recourants invoquent également l'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, en relation avec l'art. 31 OASA, relatifs au cas d'extrême gravité, pour fonder la délivrance à la recourante d'une autorisation de séjour limitée en vue de son mariage. En vain. En effet, dans un arrêt récent (arrêt 2C_643/2012 du 18 septembre 2012), le Tribunal fédéral a précisé qu'en pareille situation, le droit à la délivrance d'une autorisation de séjour devait être examiné à l'aune de l'art. 8 CEDH et de la jurisprudence y relative, l'art. 30 al. 1 let. b LEtr en tant que dérogation aux conditions d'admission n'entrant pas en ligne de compte.
c) ca) Dans le cadre de l'examen de la situation des recourants sous l'angle de l’art. 8 CEDH, dont la teneur est la suivante :
"1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui."
Il y a lieu de rappeler ce qui suit. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour s’opposer à la séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour (voir récemment ATF 136 I 285; 135 I 153; 135 I 143). La protection découlant de l’art. 8 § 1 CEDH n’est toutefois pas absolue. En effet, une ingérence dans l’exercice de ce droit est possible, selon l’art. 8 § 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d’espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d’accorder une autorisation de séjour doit ainsi être résolue sur la base d’une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence. Pour qu’un étranger puisse se prévaloir de l’art. 8 CEDH, il faut notamment que la personne qui réside en Suisse, envers laquelle il fait valoir des liens étroits, bénéficie elle-même d’un droit de présence assuré car on ne saurait admettre qu’un étranger dont le statut de police des étrangers est précaire puisse, par sa présence en Suisse, conférer à un autre étranger un statut plus fort, soit un droit à l’autorisation de séjour (Alain Wurzbürger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Revue de droit administratif et fiscal, in RDAF 1997 I, p. 285 et 286). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous l’ancien droit (arrêt 2C_551/2008 du 17 novembre 2008), qui peut être reprise dans le cadre de la LEtr, pour pouvoir invoquer l’art. 8 CEDH, il faut non seulement que l’étranger puisse justifier d’une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi que cette dernière possède le droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose qu’elle ait la nationalité suisse ou qu’elle soit au bénéfice d’une autorisation d’établissement (ATF 130 II 281). Le Tribunal fédéral admet exceptionnellement qu’une simple autorisation annuelle de séjour confère un droit de présence durable, à condition que l’étranger disposant de l’autorisation de séjour puisse se prévaloir d’une intégration sociale et professionnelle particulièrement intense. En revanche, la jurisprudence a précisé que le fait qu’un étranger, en raison d’une situation personnelle difficile, soit au bénéfice d’une autorisation de séjour au sens de l’art. 13 let. f OLE, ne conférait en principe pas à ses proches un droit au regroupement familial (arrêt 2A.8/2005 du 30 juin 2005, cons. 3.2.2). A l’appui de ce raisonnement, l’arrêt précité souligne que les autorités de police des étrangers sont libres d’octroyer une autorisation de séjour fondée sur l’art. 13 let. f OLE et qu’il ne peut être exclu que les circonstances particulières à l’origine d’une telle autorisation se modifient, de sorte que la prolongation de l’autorisation de séjour ne soit plus justifiée. L’idée qui se dégage est que l’étranger au bénéfice d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 13 let. f OLE ne se trouve pas dans une situation suffisamment stable pour justifier un droit au regroupement familial pour ses proches, dès lors que l’autorisation peut être refusée d’une année à l’autre. Il peut cependant arriver, à titre exceptionnel, que l’étranger au bénéfice d’une autorisation délivrée sur la base de l’art. 13 let. f OLE en raison d’un cas personnel d’extrême gravité soit dans un état dont on ne peut espérer aucune amélioration dans le futur, de sorte qu’il apparaît d’emblée que l’autorisation de séjour sera renouvelée pendant une longue période. Dans un tel cas, il faut admettre de facto l’existence d’un droit de présence durable en Suisse (cf. arrêt 2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.4.1) qui confère au conjoint le droit de se prévaloir d’une autorisation de séjour en vertu de l’art. 8 CEDH permettant de faire obstacle à l’application de l’art. 14 al. 1 LAsi.
cb) En l’espèce, contrairement à ce qu'ils soutiennent, les recourants ne sauraient tirer de l'existence de relations entre les recourants C. X._ Z._ et D. X._ Z._ avec leur père, formalisées par convention judiciaire, le droit à la délivrance d'autorisations de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH. En effet, le père de ces deux recourants ne bénéficie d'aucun statut particulier en Suisse, de sorte qu'il n'a pas un droit de séjourner durablement dans notre pays. Une application de l'art. 8 CEDH n'entre ainsi pas en ligne de compte.
En ce qui concerne la situation de l'enfant B. X._ Y._, il serait d'après les recourants sur le point d'obtenir une autorisation de séjour par le biais de son père, E. F._ Y._, titulaire lui-même d'une telle autorisation. Les recourants considèrent dans ces conditions qu'ils peuvent fonder un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour en invoquant l'art. 8 CEDH. Ce moyen n'est pas fondé. En effet, il ne résulte pas du dossier – et les recourants ne s’en prévalent d’ailleurs pas – qu'E. F._ Y._ fasse preuve d’une intégration sociale et professionnelle particulièrement intense dans notre pays, qui conférerait à son autorisation de séjour un droit de présence durable en Suisse. On peut partant déjà véritablement se demander si ce statut somme toute précaire peut conduire à la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur du recourant B. X._ Y._. A supposer que tel soit néanmoins le cas, il convient dans tous les cas d'admettre que ce dernier ne bénéficiera pas d'un statut lui conférant un droit de séjour durable en Suisse. Il s'ensuit que la recourante ne saurait se prévaloir d'un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour par regroupement familial "inversé".
En définitive, les recourants ne sauraient invoquer l’art. 8 CEDH pour fonder la délivrance d’autorisations de séjour en leur faveur, faute de droit de présence assuré.
4. Il résulte de ce qui précède que mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Les frais seront laissés à la charge de l'Etat.
5. Compte tenu de leurs ressources, les recourants ont été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 29 juin 2012. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judicaire en matière civile - RAJ; RSV 211.02.3 -, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ).
En l'occurrence, l'indemnité de Me Sofia Arsénio peut être arrêtée, compte tenu de la liste des opérations et des débours produite, à un montant total de 2'265 fr. 30, TVA et débours compris, correspondant à 1'980 fr. d'honoraires, 117 fr. 50 de débours et 167 fr. 80 de TVA.
L'indemnité de conseil d'office est supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a du code de procédure civile du 19 décembre 2008 - CPC; RS 272 , applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), les recourant étant rendus attentifs au fait qu'ils sont tenus de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il sont en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).