# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a41d3b0a-9f1b-437d-993e-8c9d87e1d547
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2013
**Language:** it
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Fatti:
A. Il 20 marzo 2011 il Ministero pubblico del Cantone Ticino apriva un proce-
dimento penale a carico di B. per titolo di riciclaggio di denaro ai sensi
dell'art. 305 bis
CP. L'inchiesta permetteva di stabilire che in data
11 gennaio 2011 A. ha accreditato su un conto intestato a B. presso la
banca C. un importo di EUR 120'000.--, con l'incarico per il destinatario,
dedotta una commissione in suo favore, di ritrasferirli su un conto presso la
banca D. a Z. di pertinenza di E., cugino di B. Tali fondi sembra provenisse-
ro da un conto presso la banca F. in Lussemburgo. Essendo pendente in
Italia un procedimento penale a carico di A. e E. per titolo di truffa e circon-
venzione d'incapace ai danni di G., e non potendosi escludere una connes-
sione tra tali reati e l'importo accreditato sul conto di B., l'autorità inquirente
ticinese ha presentato, il 5 maggio 2011, una domanda di assistenza giudi-
ziaria alla Procura della Repubblica di Sanremo. Dalla documentazione ac-
quisita emergeva un accredito di denaro di pertinenza di G. su un conto
presso la banca F. in Lussemburgo, ciò che ha spinto le autorità ticinesi a
presentare una rogatoria alle autorità lussemburghesi. I documenti tra-
smessi da quest'ultime permettevano di identificare G., residente in Italia,
quale avente diritto dei fondi sequestrati in Svizzera.
B. Il 15 giugno 2012 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sanre-
mo ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria
nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di A. per i reati
di trasferimento fraudolento di valori (art. 12 quinquies Decreto legislativo
n. 306 dell'8 giugno 1992), ricettazione (art. 648 CP italiano), riciclaggio
(art. 648-bis CP italiano), impiego di denaro, beni o utilità di provenienza il-
lecita (art. 648-ter CP italiano). Con la loro rogatoria, le autorità inquirenti
italiane hanno domandato alle autorità elvetiche la trasmissione di tutta la
documentazione utile per la ricostruzione della reale provenienza del dena-
ro accreditato da A. sul conto bancario di B., ivi compresa quella acquisita
in Lussemburgo concernente il conto presso la banca F. cointestato a A. e
G., nonché le dichiarazioni eventualmente rese da B. in ordine alla vicenda
in oggetto (v. atto 1 MP/TI).
C. Mediante decisione di entrata in materia e chiusura del 28 giugno 2012, il
Ministero pubblico del Cantone Ticino ha accolto la suddetta richiesta, ordi-
nando la trasmissione alle autorità italiane di un verbale d'interrogatorio del
3 maggio 2011 concernente B. nonché di un rapporto di ricostruzione re-
datto dagli esperti finanziari del Ministero pubblico ticinese (in seguito: rap-
porto EFIN).
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D. In data 27 luglio 2012 A. ha interposto ricorso avverso la suddetta decisio-
ne dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (in-
carto RR.2012.180) chiedendo, in via principale, di trasmettere alle autorità
italiane unicamente il verbale d'interrogatorio del 3 maggio 2011. In via su-
bordinata, egli ha chiesto che gli atti siano rinviati al Ministero pubblico tici-
nese per nuova decisione.
E. A conclusione delle sue osservazioni del 3 settembre 2012, il Ministero
pubblico ticinese ha postulato la reiezione del gravame. Con scritto del
14 settembre 2012 l'Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG), dal canto
suo, ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile. Parallelamente,
anch'esso ha interposto ricorso contro la decisione del 28 giugno 2012 (in-
carto RR.2012.221), postulando la sospensione della procedura di ricorso
fintanto che le autorità svizzere non avranno ricevuto una risposta dalle au-
torità lussemburghesi in merito all'autorizzazione a trasmettere il rapporto
EFIN. Se la richiesta di sospensione non fosse stata accettata o in caso di
risposta negativa del Lussemburgo, è stato postulato l'accoglimento del ri-
corso con conseguente parziale annullamento della decisione di entrata in
materia e chiusura del Ministero pubblico del Cantone Ticino del 28 giu-
gno 2012, nella misura in cui la stessa concerne la trasmissione del rappor-
to EFIN.
F. Con decisione incidentale del 25 gennaio 2013 la Corte dei reclami penali
ha congiunto le cause RR.2012.180 e RR.2012.221, sospeso la procedura
e fissato un termine di 60 giorni al Ministero pubblico ticinese per ottenere
dalle autorità lussemburghesi un loro eventuale consenso alla trasmissione
alle autorità italiane del rapporto EFIN, precisato che a dipendenza dell'esi-
to di detta richiesta, la Corte avrebbe valutato gli ulteriori passi di procedura
necessari.
G. Precisando che l'originale sarebbe stato inviato non appena in suo posses-
so, il 18 febbraio seguente il Ministero pubblico ticinese ha trasmesso alla
presente autorità un fax del 14 febbraio 2013 ricevuto dal Parquet Général
du Grand-Duché de Luxembourg, il quale, alla suddetta richiesta, risponde-
va che "bezugnehmend auf Ihre Anfrage vom 4. Februar 2013, muss ich
Ihnen mitteilen dass es der italienischen Staatsanwaltschaft in San Remo
obliegt uns ein Rechtshilfeersuchen mit genauem Tatsachenbestand zu
übermitteln. Die Bedingung der doppelten Strafbarkeit muss nämlich sei-
tens unseres Untersuchungsrichters beziehungsweise Ratskammer beur-
teilt werden".
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H. Il 21 marzo 2013, questa Corte, costatato che l'autorità di esecuzione non
aveva ancora ricevuto per via epistolare la versione originale della comuni-
cazione del 14 febbraio 2013 e che verosimilmente per le autorità lussem-
burghesi la questione era da ritenersi evasa con il solo fax, ha invitato le
parti a presentare le loro eventuali osservazioni su quest'ultimo documento.
I. Con scritto del 28 marzo 2013 l'UFG ha ribadito le conclusioni espresse nei
suoi precedenti scritti, ritenuto che, a suo dire, la comunicazione delle auto-
rità lussemburghesi non fornirebbe una risposta al quesito relativo al rap-
porto EFIN.
Nella sua lettera del 2 aprile 2013 A. afferma che dallo scritto delle autorità
lussemburghesi emergerebbe che lo Stato italiano avrebbe già provveduto
ad inoltrare alle stesse una rogatoria sul medesimo complesso di fatti, di
modo che la trasmissione del rapporto EFIN oltre che irrita sarebbe diven-
tata anche superflua. Egli conclude postulando l'accoglimento del proprio
gravame.
Il Ministero pubblico ticinese è rimasto silente.

## Considerations

Diritto:
1.
1.1 In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010 sul-
l'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP;
RS 173.71) e 19 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizza-
zione del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161), la Corte dei
reclami penali giudica i gravami in materia di assistenza giudiziaria interna-
zionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu-
ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata
in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera
(CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che
completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato
in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo
italo-svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale
dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e
segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del
14 giugno 1985 (CAS; testo non pubblicato nella RS ma ora consultabile
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nel fascicolo "Assistenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale,
Berna 2012). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul rici-
claggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa
a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per
la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle que-
stioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non
regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazio-
nale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto
principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza interna-
zionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente
alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2
Accordo italo-svizzero; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1;
135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il prin-
cipio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto
internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo-
svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212
consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.3 Nella sua decisione incidentale del 25 gennaio scorso (consid. 1.3), la pre-
sente Corte ha già constatato l'ammissibilità del gravame presentato
dall'UFG.
1.4 Per quanto riguarda A., il suo ricorso è stato tempestivamente interposto
contro una decisione di consegna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP,
resa dall’autorità cantonale di esecuzione. I requisiti di ammissibilità di cui
agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pa-
cificamente dati.
La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a ri-
correre dell'insorgente giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima dispo-
sizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque
è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudi-
ziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifi-
ca della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per
quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale
all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di leg-
ge trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP.
Per essere considerato personalmente e direttamente toccato da una misu-
ra di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un lega-
me sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 con-
sid. 1 d/aa). Più concretamente, nel caso di una richiesta d’informazioni su
un conto bancario è considerato personalmente e direttamente toccato il ti-
tolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5 e 118 Ib
547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa qualità
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spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP). In via giuri-
sprudenziale è stato altresì precisato che la legittimazione a ricorrere com-
pete alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perqui-
sizione, sequestro o interrogatorio; DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211
consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 con-
sid. 1b; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82), mentre gli interessati toccati solo
in maniera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di
un conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 137 IV
134 consid. 5.2.1 e 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Questo vale anche per la
persona contro cui è diretto il procedimento all'estero (v. da ultimo sentenza
del Tribunale federale 1C_189/2013 del 27 marzo 2013, consid. 1.3.2 e rin-
vii), motivo per cui, nella fattispecie, la legittimazione del ricorrente è esclu-
sivamente data in considerazione del fatto che il rapporto EFIN contiene in-
formazioni di tipo bancario, fornite rogatorialmente dal Lussemburgo alla
Svizzera, la cui comunicazione all'estero equivale ad una trasmissione di
documenti concernenti una relazione bancaria di cui il ricorrente è titolare.
Come precisato nella TPF 2007 79 consid. 1.6.3, in questi casi il titolare del
conto, pur non essendo direttamente sottoposto ad un interrogatorio o ad
una perquisizione rogatoriale, è comunque legittimato a ricorrere (v. anche
sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.45 del 4 giugno 2007,
consid. 1.6.2 e rinvii).
2. I ricorrenti sostengono che la trasmissione del rapporto EFIN all'Italia viola
il principio della specialità nei confronti del Lussemburgo. Tale atto conter-
rebbe informazioni provenienti direttamente dalla documentazione bancaria
inviata dalle autorità lussemburghesi alla Svizzera in esecuzione di una ro-
gatoria, per cui il suo invio alle autorità italiane equivarrebbe alla trasmis-
sione della documentazione bancaria stessa.
2.1 Nella misura in cui un'eventuale violazione del principio della specialità non
toccherebbe soltanto le relazioni tra la Svizzera ed il Lussemburgo ma an-
che gli interessi stessi del ricorrente in quanto titolare del conto, sia l'UFG
che A. sono abilitati a prevalersi di questa censura (v. sentenza 1A.5/2007
del 25 gennaio 2008, consid. 2.4 e rinvii). In questo senso l'UFG non può
essere seguito laddove sostiene l'inammissibilità del ricorso di A. alla luce
della DTF 125 II 356 consid. 3b/bb e della sentenza del Tribunale federale
1A.184/2000 del 1° settembre 2000, consid. 3.2, visto che questi non ha in-
vocato detto principio nel puro interesse della legge o di terzi, ma diretta-
mente per i suoi personali interessi, ovverosia per impedire che informazio-
ni bancarie che lo riguardano arrivino in Italia.
2.2 In base all'art. 30 cpv. 3 AIMP, in caso di rogatorie formulate dal nostro Pa-
ese, le condizioni cui lo Stato richiesto subordina l'esecuzione della do-
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manda devono essere osservate dalle autorità svizzere. Come giustamente
sottolineato dall'UFG, questa regola è espressione della massima del diritto
internazionale "pacta sunt servanda" (v. art. 26 Convenzione di Vienna sul
diritto dei trattati; RS 0.111; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire
internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, pag. 426 nota
1718).
2.3 Nella fattispecie, va rilevato che le autorità lussemburghesi, inoltrando la
documentazione richiesta dal Ministero pubblico ticinese con la sua rogato-
ria, hanno espressamente dichiarato che "les renseignements fournis et le
documents saisis dans le cadre de la présente commission rogatoire ne
peuvent être utilisés ni aux fins d'investigations, ni aux fins de leur produc-
tion comme moyen de preuve dans une procédure pénale ou administrative
autre que celle pour laquelle l'entraide a été accordée" (v. act. 2.2). Orbe-
ne, il rapporto EFIN contiene all'evidenza informazioni provenienti diretta-
mente dalla documentazione bancaria inoltrata dal Lussemburgo. Un suo
invio alle autorità italiane, senza l'autorizzazione del predetto Stato, avreb-
be senz'altro violato l'obbligo della Svizzera di rispettare gli impegni presi
con gli Stati esteri. Orbene, interpellate all'uopo dal Ministero pubblico tici-
nese (v. act. 19.1), le autorità lussemburghesi, con scritto del 14 febbraio
scorso (v. act. 20.1), hanno dichiarato che le autorità italiane, per ottenere
le informazioni ricercate, devono inoltrare al Lussemburgo una rogatoria e
presentare un preciso esposto dei fatti, in maniera da permettere allo Stato
richiesto di verificare il rispetto del principio della doppia punibilità. Ciò im-
plica quindi il loro dissenso alla trasmissione del rapporto EFIN all'Italia,
nella misura in cui, come si è visto (v. supra consid. 1.4), esso contiene in-
formazioni di tipo bancario fornite dal Lussemburgo alla Svizzera. Tale rap-
porto non può dunque essere trasmesso all'autorità rogante, per cui le rela-
tive censure ricorsuali vanno accolte.
3. In conclusione, i gravami dei ricorrenti devono essere accolti.
4. Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63
cpv. 2 PA richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP).
Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l'autorità
di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a doman-
da, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e rela-
tivamente elevate che ha sopportato (ripetibili). Nei procedimenti davanti al
Tribunale penale federale le ripetibili consistono nelle spese di patrocinio
(art. 11 cpv. 1 RSPPF applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 10 RSPPF).
L'onorario è fissato secondo il tempo, comprovato e necessario, impiegato
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dall'avvocato per la causa e necessario alla difesa della parte rappresenta-
ta. L'indennità oraria ammonta almeno a 200 e al massimo a 300 franchi
(art. 12 cpv. 1 RSPPF). Davanti alla Corte dei reclami penali, se l'avvocato
non presenta alcuna nota delle spese al più tardi al momento dell'inoltro
dell’unica o ultima memoria, il giudice fissa l'onorario secondo libero ap-
prezzamento (art. 12 cpv. 2 RSPPF). Nella fattispecie, si giustifica di fissare
in favore di A. un'indennità di fr. 2'000.-- (IVA compresa), la quale è messa
a carico del Ministero pubblico ticinese in quanto autorità inferiore giusta
l'art. 64 cpv. 2 PA. All'UFG non vengono per contro assegnate ripetibili
(v. MICHAEL BEUSCH, in C. Auer/M. Müller/B. Schindler (curatori), Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo/San Gallo
2008, n. 10 ad art. 64 cpv. 1 PA; MARCEL MAILLARD, in B. Waldmann/P.
Weissenberger (curatori), Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, n. 14 ad art. 64 PA).
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