# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0c9e4861-581f-443d-9389-dab475179e34
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2003
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. A. Mit Urteil vom 22. Januar 2001 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Gleichstellungsklagen mehrerer Berufsverbände und Einzelklägerinnen betreffend die Einreihung der Ergotherapierenden teilweise gut. Dabei wurde deren Diskriminierung festgestellt, soweit sie unterhalb folgender Lohnklassen eingereiht waren: für die Therapierenden Einreihungsklasse 14, für die Therapierenden mit besonderen Aufgaben (mbA) Einreihungsklasse 15-17 und für die Leitenden Therapierenden Einreihungsklasse 17-19. Dies bedeutete für die Therapierenden in der Grundfunktion und für die Therapierenden mbA je einen Anstieg um zwei Klassen und für die Leitenden Therapierenden einen Anstieg um eine Klasse (VK.96.00017, E. 10d, www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Gleichentags ergingen noch andere Urteile betreffend Gleichstellungsklagen im Gesundheitswesen (VK.96.00011, VK.96.00013, VK.96.00015, ebenfalls www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Entsprechend diesen Urteilen erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Mai 2001 (RRB 707/2001) einen korrigierten Einreihungsplan für Berufe des Gesundheitswesens mit Geltung ab 1. Juli 2001 (Neueinreihung Gesundheitsberufe). Sodann genehmigte der Regierungsrat am 29. August 2001 (RRB 1283/2001) eine mit den Personalverbänden am 11. Juli 2001 getroffene Vereinbarung betreffend Lohnnachzahlungen im Gesundheitswesen. Danach gilt für die Ergotherapierenden in der Grundfunktion eine Erhöhung um zwei Klassen und zwei Stufen, für die Ergotherapierenden mbA eine Erhöhung um zwei Klassen und eine Stufe sowie für die Leitenden Ergotherapierenden eine Erhöhung um eine Klasse und eine Stufe; für die an den erwähnten Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht beteiligten Angehörigen der betroffenen Berufe und Funktionen wurde eine pauschalierte Lohnnachzahlung für die Zeit vom 1. März 1996 bis 30. Juni 2001 gewährt.
B. A ist diplomierter Psychiatriepfleger und seit 1. Juni 1981 als Therapeut mbA in der Ergotherapie der Klinik X tätig. Bis Ende Juni 2001 war er in Lohnklasse 13 eingereiht. Im Nachgang zu den Urteilen des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 erfolgte per 1. Juli 2001 eine Anhebung in Lohnklasse 14. Auf sein Gesuch um Lohnnachzahlung erhielt er für den Zeitraum vom 1. März 1996 bis 30. Juni 2001 Nachzahlungen im Nettobetrag von insgesamt Fr. --.--. Mit Verfügung vom 8. Juli 2002 verlangte die Klinik X den ausbezahlten Betrag indessen zurück. Dies wurde namentlich damit begründet, dass nur diejenigen Berufsgruppen und Funktionen, deren Besoldungen vom Verwaltungsgericht als diskriminierend gewürdigt worden seien, Anspruch auf Lohnnachzahlungen hätten, nämlich die diplomierten Krankenschwestern und ‐pfleger, diplomierte Ergotherapeutinnen und ‐therapeuten sowie diplomierte Physiotherapeutinnen und -therapeuten sowie entsprechende Leitungsfunktionen bis und mit alt Lohnklasse 16. A habe zwar ein Diplom als Psychiatriepfleger, er arbeite jedoch als Therapeut in der Ergo- und Gestaltungstherapie, wo er nicht über ein Diplom verfüge.
II. Am 26. Juli 2002 rekurrierte A an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei die Verfügung vom 8. Juli 2002 aufzuheben und auf eine Rückforderung der Nachzahlungen zu verzichten. Die Direktion wies den Rekurs am 20. Januar 2003 ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Neueinreihungen seien unabhängig von den Lohnnachzahlungen zu beurteilen; bei den Nachzahlungen gehe es ausschliesslich um den Vollzug der Verwaltungsgerichtsurteile vom 22. Januar 2001 und der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 zwischen den kantonalen Instanzen einerseits und den Individualklägerinnen sowie den klagenden Berufsverbänden und Gewerkschaften anderseits; im Therapiebereich seien davon nur die diplomierten Ergo- und Physiotherapierenden SRK betroffen. Für Lohnnachzahlungen an andere Therapierende, insbesondere Mal-, Musik- und Gestaltungstherapierende sowie Therapierende mit Pflegediplom, die nicht geklagt hätten, fehle demnach eine entsprechende Rechtsgrundlage. Mit Bezug auf die Lohnnachzahlung bestehe angesichts des fehlenden Diploms in Ergotherapie kein Anspruch, gleich behandelt zu werden wie die diplomierten Ergotherapierenden. Im Unterschied zu diesen habe A zudem weder die Kosten eines jahrelangen Prozesses noch das Prozessrisiko getragen; er könne deshalb nicht plötzlich in den Genuss von Leistungen kommen, die aufgrund von Verjährungsfristen ausschliesslich den klagenden Parteien geschuldet seien.
III. Gegen diesen Entscheid erhob A am 11. Februar 2003 Beschwerde ans Verwaltungsgericht, in welcher er wiederum verlangt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und von einer Rückforderung der Nachzahlungen abzusehen, unter (Kosten- und) Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staats Zürich. Mit der Beschwerde wird zunächst auf die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 verwiesen, worin unter anderem die besoldungsmässige Diskriminierung der Ergotherapierenden festgestellt worden ist. Nach Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Unterschied zwischen der Neueinreihung und den Nachzahlungen. Letztere hätten denselben Rechtsgrund wie die Neueinreihungen, nämlich das Diskriminierungsverbot von Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (GlG). Er sei als Ergotherapeut mbA eingestellt und übe diese Funktion auch tatsächlich aus. Seine Aufgaben entsprächen vollumfänglich denjenigen eines diplomierten Ergotherapeuten. Im Übrigen sei auch seine Ausbildung gleichwertig wie diejenige der diplomierten Ergotherapierenden.
Die Gesundheitsdirektion schloss mit Vernehmlassung vom 13./14. März 2003 auf Beschwerdeabweisung. Sie wiederholt ihren Standpunkt, wonach es bei den Lohnnachzahlungen ausschliesslich um den Vollzug der Verwaltungsgerichtsurteile vom 22. Januar 2001 und der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 gehe sowie dass der Beschwerdeführer nicht über das erforderliche Diplom in Ergotherapie verfüge; aus seinem Diplom als Psychiatriepfleger könne er auch nichts zu seinen Gunsten ableiten, da er seit zwanzig Jahren keine pflegerische Tätigkeit mehr ausgeübt habe. Ergänzend wird schliesslich auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 5. Februar 2003 (PB.20002.00017, www.vgrzh.ch/rechtsprechung) verwiesen, wonach die ersatzweise Zuordnung in die Richtposition Therapeutin mbA noch nicht zur Berufsbezeichnung einer Physio- oder Ergotherapeutin führe. Die Klinik X ersuchte mit Eingabe vom 11./12. März 2003 ebenfalls um Beschwerdeabweisung.

## Considerations

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Die im Streit liegende Forderung übersteigt den Betrag von Fr. 20'000.-. Die Sache ist daher in Dreierbesetzung zu erledigen (vgl. § 38 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
b) Die Beschwerde richtet sich gegen einen Rekursentscheid der Gesundheitsdirektion über eine personalrechtliche Anordnung gemäss § 74 Abs. 1 VRG. Ungeachtet § 74 Abs. 2 VRG ist das Lohngefüge vom Verwaltungsgericht jedenfalls insoweit überprüfbar, als es darum geht, eine allfällige geschlechtsdiskriminierende Lohnbenachteiligung ausfindig zu machen (vgl. VGr, 23. Oktober 2002, PB.2002.00022, E. 1b, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 451; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 193 ff., 217; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 74 N. 12 f.).
Gemäss dem Diskriminierungsverbot von Art. 3 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts – unter anderem namentlich bei der Entlöhnung – nicht benachteiligt werden. Auf dieser Grundlage kann ein Lohngleichheitsanspruch auch geltend gemacht werden, wenn "typische Frauenarbeit" schlechter entlöhnt wird als "typische Männerarbeit" oder als Arbeit, die nicht geschlechtsspezifisch zugeordnet ist. Dabei können Männer in so genannt typischen Frauenberufen ebenso wie ihre Berufskolleginnen den Lohngleichheitsanspruch geltend machen (vgl. Elisabeth Freivogel in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 3 Rz. 115 und Anm. 140; Hansjörg Seiler, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003, S. 113 ff., 118 und Anm. 51).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 sowie RRB 707/2001 und 1283/2001. Das Verwaltungsgericht hatte seinerzeit den Arbeitswert des Polizeiberufs mit dem Arbeitswert der Ergotherapierenden verglichen und war dabei unter anderem zum Ergebnis gelangt, dass die Ergotherapierenden infolge besoldungsmässiger Diskriminierung in höhere Lohnklassen einzureihen seien; ausserdem wurde die rückwirkende Geltendmachung entsprechender Lohnnachzahlungen geschützt (VK.96.00017, E. 10d+11, www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Wenn der Beschwerdeführer nun geltend macht, er arbeite als Ergotherapeut, welche Berufsgruppe nach Massgabe der festgestellten Diskriminierung Anspruch auf Lohnnachzahlungen habe, so beruft er sich damit auch auf eine lohnmässige Diskriminierung gegenüber den Angehörigen des nicht weiblich identifizierten Polizeiberufs. Es handelt sich somit um eine Streitigkeit, auf die das Gleichstellungsgesetz zur Anwendung gelangt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. a) Laut den unwidersprochenen Ausführungen des Beschwerdeführers arbeitete er im fraglichen Zeitraum in der Funktion des Ergotherapeuten mbA. Als solcher ist er vom Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 (VK.96.00017, www.vgrzh.ch/rechtsprechung) unmittelbar betroffen. Das Gericht stellte in diesem Urteil die besoldungsmässige Diskriminierung der Ergotherapierenden fest und legte zur Beseitigung der Diskriminierung in den verschiedenen Funktionen folgende minimalen Einreihungen fest (E. 10d):
– Therapeut/in: Klasse 14
– Therapeut/in mbA: Klasse 15-17
Für den Beschwerdeführer in der Funktion des Ergotherapeuten mbA ist die letztgenannte Einreihung massgeblich.
b) Das Verwaltungsgericht hat in den Urteilen vom 22. Januar 2001 indes nicht nur eine künftige Anpassung der Besoldung angeordnet, sondern in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis und der herrschenden Lehrmeinung auch einen Anspruch auf rückwirkende Lohnnachzahlungen bejaht (VK.96.00017, E. 11, www.vgrzh.ch/rechtsprechung).
Der Anspruch auf rückwirkende Lohnnachzahlungen infolge diskriminierender Entlöhnung besteht ohne weiteres auch für den Beschwerdeführer und benötigt neben Art. 3 GlG keine zusätzliche Rechtsgrundlage.
Der Hinweis der Vorinstanz auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer in den erwähnten Verfahren betreffend Entlöhnung der Ergotherapierenden nicht zu den Klagenden gehört und deshalb weder die Kosten eines jahrelangen Prozesses noch das Prozessrisiko zu tragen gehabt habe, hilft dagegen nichts. Der allgemein anerkannte Anspruch auf rückwirkende Lohnnachzahlungen hängt selbstverständlich nicht davon ab, ob sich die berechtigte Partei auf einen Pilotprozess und auf das damit einhergehende Prozessrisiko eingelassen hat oder nicht. Auch von einem in irgendeiner Weise treuwidrigen Verhalten kann auf Seiten des Beschwerdeführers keine Rede sein. Es besteht somit kein sachlicher Grund, um dem Beschwerdeführer den Anspruch auf rückwirkende Lohnnachzahlungen zu versagen (vgl. auch VGr, 26. Februar 2003, PB.2002.00030, E. 2b, www.vgrzh.ch/rechtsprechung).
Am Anspruch auf rückwirkende Lohnnachzahlungen ändert auch die von Vorinstanz und Beschwerdegegner angerufene Tatsache, dass der Beschwerdeführer kein Diplom in Ergotherapie besitzt, nichts. Die Klasseneinreihung richtet sich nicht nach der effektiven Ausbildung, sondern nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies wird mit der Bemerkung im angefochtenen Entscheid, wonach für die Einreihung in eine bestimmte Lohnklasse die tatsächlich ausgeführte Arbeit massgebend ist, denn auch bestätigt. Vorinstanz und Beschwerdegegner scheinen zu verkennen, dass der Anspruch auf Lohnnachzahlungen gerade darin begründet liegt, dass die Ergotherapierenden in der Vergangenheit zu tief
eingereiht
waren; die finanziellen Folgen dieser zu tiefen Einreihung werden mit den Nachzahlungen an die Ergotherapierenden beseitigt. So gewährt denn auch RRB 1283/2001 in lit. B Ziff. 2 den "
Angehörigen der betroffenen Berufe und Funktionen" die Lohnnachzahlungen ohne weiteres (vgl. auch VGr, 12. März 2003, PB.2003.00001, E. 2b, www.vgrzh.ch/rechtsprechung).
Im Unterschied zur Sachlage, welche dem in der Vernehmlassung angerufenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Februar 2003 (PB.2002.00017, www.vgrzh.ch/rechtsprechung) zugrunde lag, erfolgte im hier zu beurteilenden Fall keine ersatzweise Zuordnung in die Richtposition Therapeut mbA; wie dargelegt (vgl. oben E. 2a) ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Funktion eines Ergotherapeuten mbA tatsächlich ausgeübt hat.
c) Vorinstanz und Beschwerdegegner äussern sich zum Quantitativ der umstrittenen Nachzahlung nicht weiter und machen insbesondere auch keinerlei Vorbehalte gegenüber der pauschaliert erfolgten Berechnung des Nachzahlungsbetrags im prozentualen Umfang von 15,3 % des Ausgangslohns.
Der Frage der Verjährung ist bei Forderungen Privater gegen den Staat im gerichtlichen Verfahren nicht von Amts wegen nachzugehen (vgl. BGE 101 Ib 348, 106 Ib 357 E. 3a; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 787). Weder der Beschwerdegegner noch die Vorinstanz haben den Anspruch des Beschwerdeführers im Hinblick auf einen Eintritt der Verjährung zurückgewiesen. Nach RRB 1283/2001, auf den sich der Beschwerdeführer als Ergotherapeut berufen kann, haben alle Personen, die einen Anspruch auf Lohnnachzahlung erheben, ein Gesuch einzureichen; trifft das Gesuch – wie vorliegend – bis spätestens 30. Juni 2002 ein, gilt die Lohnnachzahlung für Arbeitsleistungen ab 1. März 1996 (E. B.3+4); erst für später eintreffende Gesuche gilt die ordentliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (E. B.4).
d) Zusammengefasst ist somit davon auszugehen, dass die Lohnnachzahlung von netto Fr. --.-- in Übereinstimmung mit der rückwirkenden Verpflichtung des Kantons Zürich zur Beseitigung der diskriminierenden Besoldung erfolgt ist. Es besteht kein Anlass, diesen dem Beschwerdeführer rechtmässig ausbezahlten Betrag zurückzufordern. Dies führt unter ersatzloser Aufhebung der Verfügungen der Klinik X vom 8. Juli 2002 und der Gesundheitsdirektion vom 20. Januar 2003 zur Gutheissung der Beschwerde.
3. Für das Beschwerdeverfahren sind gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG keine Kosten zu erheben.
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