# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 483f50d8-f75e-4732-8ef7-af24c6654abe
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
Die 1970 geborene kolumbianische Staatsangehörige A reiste 1997 in die Schweiz ein und heiratete den Schweizer Bürger D, woraufhin ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Die in der Folge gestellten Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für ihren aus einer früheren Beziehung hervorgegangenen, 1987 geborenen Sohn E wurden am 4. November 1999 und am 23. November 2004 rechtskräftig abgewiesen. Am 9. Februar 2004 wurde die Ehe von A und D geschieden. Am 3. Mai 2004 heiratete von A den Schweizer Bürger B und erhielt zunächst eine Aufenthalts- und später eine Niederlassungsbewilligung. Ein weiteres Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an ihren Sohn E zum Besuch eines Deutschkurses wurde am 14. Juli 2006 ebenfalls abgewiesen. Aus der Ehe Ried-Ardila Moreno gingen die Kinder F (geboren 2007) und G (geboren 2010) hervor.
B.
Im April 2010 reiste E nach H, wo er sich seither als Sprachstudent aufhält. Die Behörden von H erteilten ihm zunächst eine bis am 11. April 2011 gültige Aufenthaltsbewilligung, welche sie in der Folge bis zum 29. Mai 2012 verlängerten.
C.
Am 29. November 2010 stellten A und B ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an E zum Verbleib bei seiner Mutter und seinem Stiefvater. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies dieses Gesuch am 10. Dezember 2010 ab. Es erwog im Wesentlichen, E sei bereits 23 Jahre alt und habe daher die zulässige Altersgrenze für einen Familiennachzug nach Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) überschritten. Sodann verfüge er lediglich über einen vorübergehenden Aufenthaltstitel, womit auch ein Rechtsanspruch aus Art. 42 Abs. 2 AuG entfalle. Schliesslich bestehe keine rechtsrelevante Abhängigkeit, sodass er sich auch nicht auf Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) berufen könne.
II.
Den hiergegen gerichteten Rekurs von A und B wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2. September 2011 ab. Es stellte sich auf den Standpunkt, die Berufung auf das in H an E erteilte dauerhafte Aufenthaltsrecht erweise sich als rechtsmissbräuchlich.
III.
Hiergegen liessen A und B am 28. September 2011 mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht beantragen, es sei E eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei den Beschwerdeführenden zu erteilen. Ausserdem verlangten sie die Zusprechung einer Parteientschädigung für das  Beschwerdeverfahren.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.
1.2
Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 VRG).
2.
Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV garantieren den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Auf den Schutz des Familienlebens kann sich berufen, wer nahe Angehörige mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht oder selbst ein solches Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat (BGE 130 II 281 E. 3.1). Einen Anspruch auf Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung können daraus grundsätzlich aber nur minderjährige Nachkommen in der Schweiz anwesenheitsberechtigter Personen ableiten. Bei volljährigen Nachkommen wird dazu ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis – beispielsweise aufgrund einer Behinderung des Nachkommens – vorausgesetzt, aufgrund dessen er nicht über die nötige Selbständigkeit verfügt, um für sich selber sorgen zu können (BGE 115 Ib 1 E. 2; BGE 120 Ib 257 E. 1d).
Angesichts der Tatsache, dass Pavel Camilo Penaloza Ardila bereits 24 Jahre alt ist und keine Anzeichen für ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen, machen die Beschwerdeführenden zu Recht keinen Anspruch aus 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV geltend.
3.
Indessen berufen sich die Beschwerdeführenden auf Art. 42 Abs. 2 lit. a AuG. Danach
haben ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Als Familienangehörige gelten unter anderem
die Ve
rwandten in absteigender Linie,
denen Unterhalt gewährt wird
.
Wie die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion richtig erwogen hat, sind unter Familienangehörigen im Sinn der Bestimmung auch Stiefkinder zu verstehen, weshalb der Beschwerdeführer Nr. 2 grundsätzlich den Nachzug seines Stiefsohnes
E beanspruchen kann. Des Weiteren ist aktenkundig und unstreitig, dass die Beschwerdeführenden E Unterhalt gewähren. Vorausgesetzt wird hierfür lediglich eine tatsächliche – wenn auch bescheidene – Unterhaltsleistung; eine zivilrechtliche Unterstützungspflicht ist nicht erforderlich (BBl 2002 3792; Martina Caroni in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 42 N. 43). Was sodann die geforderte dauerhafte Aufenthaltsbewilligung betrifft, reicht hierfür ein rechtmässiger Aufenthalt mit nicht nur vorübergehendem Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem EU- oder EFTA-Staat aus (BGE 136 II 5 E. 3.3). Als "nicht nur vorübergehend" wird ein Aufenthaltstitel angesehen, der zu einem längeren Aufenthalt als drei Monaten berechtigt (Marc Spescha in: Marc Spescha et al. (Hrsg.), Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 42 AuG N. 5) Ob das Kriterium der
Dauerhaftigkeit einer Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 42 Abs. 2 lit. a AuG tatsächlich bereits bei einem Aufenthaltstitel von über drei Monaten als erreicht zu betrachten ist, kann hier offengelassen werden. Fest steht jedenfalls, dass die
Aufenthaltsberechtigung von
Pavel Camilo Penaloza Ardila
, die von H zunächst für die Dauer von einem Jahr ausgestellt und danach um dieselbe Dauer verlängert worden ist, die gesetzlichen Anforderungen an eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung erfüllt; auch insoweit ist den Erwägungen der Vorinstanz zuzustimmen.
4.
4.1
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion erlässt einen abweisenden Entscheid, weil sie in der Berufung der Beschwerdeführenden auf Art. 42 Abs. 2 lit. a AuG ein rechtsmissbräuchliches Verhalten erblickt. Dass E in England ein Aufenthaltsrecht erwirkt habe, sei nur als Vorkehr zu beurteilen, um den Familiennachzug in die Schweiz nach zahlreichen erfolglosen Versuchen doch noch zu verwirklichen. Hierfür spreche der Umstand, dass das hier zu beurteilende Nachzugsgesuch bereits am 29. November 2010 gestellt wurde, nachdem der Sprachschulunterricht erst am 4. Mai 2010 begonnen hatte.
Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass es ihnen stets ein grosses Anliegen war, E in die Schweiz nachzuziehen. Nachdem der Familiennachzug jedoch gescheitert war, habe es nahe gelegen, E einen Sprachaufenthalt zu ermöglichen, um die englische Sprache auf einem Niveau zu erlernen, das seine späteren beruflichen Optionen erweitere.
4.2
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Rechtsmissbrauch allgemein dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen werden (BGE 131 II 265 E. 4.2). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechtsmissbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden. Das Rechtsmissbrauchsverbot ist im Anwendungsbereich des AuG – anders als noch unter Geltung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) – wieder stärker auf seinen Kernbereich zu beschränken, d. h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu täuschen bzw. eine Bewilligung zu erschleichen (BGr, 17. März 2010, 2C_606/2009 E. 2.4.1). Es obliegt den Behörden, den Nachweis des Rechtsmissbrauchs zu erbringen (BGE 136 II 78 E. 4.8).
Dem Schluss der Vorinstanz,
der Aufenthalt von E in H sei nur als Vorkehr für einen Familiennachzug in die Schweiz erwirkt worden, wodurch ein Rechtsinstitut zweckwidrig verwendet worden sei, kann unter den gegebenen Umständen nicht gefolgt werden. Ein (Sprach-)Aufenthalt in H erscheint aus Sicht eines kolumbianischen Maturanden vielmehr auch unabhängig von einer Aussicht, in der Schweiz allenfalls eine Aufenthaltsberechtigung zu erlangen, durchaus erstrebenswert. Tatsächlich hat E den Aufenthalt zweckkonform genutzt und sowohl das First Certificate als auch das Advanced Certificate an der I-Schule in J erworben. Dass sich die Beschwerdeführenden bereits in der Vergangenheit um einen Nachzug ihres Sohnes bzw. Stiefsohnes in die Schweiz bemüht haben und dass sein Sprachaufenthalt in J – wie die Beschwerdeführenden selbst offenlegen – von der Hoffnung begleitet war, ihn in einem späteren Zeitpunkt in die Schweiz nachzuziehen, kann ihnen nicht zum Nachteil gereichen, bezweckt Art. 42 AuG doch gerade die Familienzusammenführung; ein rechtmissbräuchliches Verhalten ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz indessen nicht zu erkennen.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, welche die Beschwerdeführerin auch für jenes Verfahren angemessen zu entschädigen hat.