# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fda4064c-a90d-5333-af78-89f6385541ed
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_001
**Year:** 2000
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto: A.
_ _ è proprietario della particella n. _RFD di _, sezione di _, che confina a monte con la particella n. _già comproprietà dei coniugi _ e _ _, ai quali apparteneva anche la proprietà per piani n. _4, pari a
3.32
/
1000
della particella n. _. Le abitazioni che sorgono sui predetti fondi sono inserite nel quartiere residenziale “_ _ ”. Con rogito del 20 ottobre 1963 _ _, nella sua veste di presidente con firma individuale delle società _ _, _ _, _ _, _ _, _ _, _ _ e _ _, ha costituito – fra l'altro – le seguenti servitù prediali:
“
7. a carico mappali _ _ _ _ _
a favore mappali _ _ _
_ _ _
_ _ _
Divieto di sopraelevazione dei fabbricati e delle sporgenze e divieto di costruzione oltre quanto risulterà dalla prima licenza di costruzione;
8. [
omissis
]
9. a carico e a favore reciproco di tutti i mappali _, _, _, _, _, _, _; divieto di tenere animali domestici e d’altra specie;
10. a carico dei mappali
_ _
_ _ _ _ _ _
_ _ _
_ _ _
e in loro reciproco favore e a favore dei mappali
_4 _ _ _ _ _ Divieto di sosta e parcheggio degli automezzi se non nelle autorimesse;
(...)
”.
Il 22 giugno 1971 _ e _ _ si sono rivolti al Pretore della giurisdizione di Lugano Ceresio, chiedendo che fosse ordinato a _ _, alla Direzione _ _ e all'Impresa _ _ di sospendere i lavori di costruzione in corso sulla particella n. _e di non costruire oltre la quota di 361 m (inc. n. _). La causa è stata stralciata dai ruoli il 31 dicembre 1980 per perenzione processuale.
B.
Con petizione del 28 febbraio 1991 _ _ e _ _, divenute nel frattempo proprietarie dei fondi n. _e _, hanno chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, che fosse ingiunto a _ _ di demolire i manufatti posti sulla particella n. _a un'altezza superiore alla quota di 361,50 m e di rispettare il divieto di tenere animali domestici e d’altra specie sul medesimo fondo, come pure il divieto di sosta e di parcheggio con automezzi sulle particelle n. _e _ (risultante dal frazionamento della particella n. _) all'esterno delle autorimesse. Le attrici hanno chiesto inoltre il versamento di un’indennità giornaliera di fr. 150.– dalla petizione fino alla conclusione della lite, con interessi al 5% dal 28 febbraio 1991, a titolo di risarcimento per la violazione delle servitù in loro favore. Nella sua risposta del 20 marzo 1992 il convenuto si è opposto alla petizione. Nel successivo scambio di allegati le parti hanno ribadito il loro punto di vista, le attrici postulando anche la rifusione di ogni danno patito a motivo dell'indebita lite. Esperita l’istruttoria, nel suo memoriale conclusivo del 20 dicembre 1994 _ _, diventata nel frattempo unica proprietaria dei fondi n. _ e _, ha ribadito le domande di petizione, precisando quali manufatti dovevano essere demoliti. _ _ ha confermato anch'egli la sua posizione in un memoriale del 26 gennaio 1995. Il dibattimento finale ha avuto luogo il 1° febbraio 1995. Statuendo il 29 aprile 1996, il Pretore ha respinto la petizione. La tassa di giustizia di fr. 5000.– e le spese sono state addebitate a _ _, tenuta a rifondere al convenuto fr. 10 000.– per ripetibili.
C.
Contro la predetta sentenza _ _ è insorta con un appello del 16 maggio 1996, nel quale chiede che il querelato giudizio sia riformato nel senso di accogliere la petizione e che la resistenza in lite dell'appellato sia dichiarata temeraria. Nelle sue osservazioni del 13 giugno 1996 _ _ propone di respingere il gravame e di confermare la sentenza impugnata. L'appellante ha presentato il 24 settembre 1996 una domanda processuale intesa a rinviare il memoriale 13 giugno 1996 all'appellato per nuova redazione. All’udienza del 28 gennaio 1998, indetta dopo due rinvii chiesti dall’appellante, quest’ultima ha confermato la domanda processuale, alla quale il convenuto si è opposto. L'istanza è stata respinta da questa Camera con decreto del 29 settembre 1998.
D.
Il 12 ottobre 1998 _ _ ha chiesto la ricusa della presidente e l'esclusione del vicepresidente di questa Camera, domande alle quali il convenuto si è opposto in un memoriale del 26 ottobre 1998 (inc. _._._). Il 28 febbraio 2000 _ _ ha dichiarato di ritirare l'istanza di ricusa e di esclusione, sicché il relativo procedimento è stato stralciato dai ruoli con decreto del 2 marzo successivo. Nel frattempo, in uno scritto del 3 febbraio 2000 l'appellante ha rinunciato a postulare il divieto di sosta e di parcheggio sulla particella n. _ (mantenendolo invece per la particella n. _), come pure a chiedere il pagamento dell'indennità giornaliera di fr. 150.–. L'appellato, preso atto della parziale desistenza dell'appellante, ha rivendicato con osservazioni del 22 febbraio 2000, un'indennità per ripetibili di almeno fr. 24 500.–.

## Considerations

Considerando
_
2.
L’appellante chiede preliminarmente che siano versati agli atti diversi documenti rifiutati dal Pretore. L’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC vieta di addurre nuove prove in appello. Se lo ritiene utile per formare il proprio convincimento il giudice può bensì ordinare l’assunzione delle prove offerte ma rifiutate dal Pretore (art. 322 lett. b CPC). Ciò rientra nondimeno nella facoltà del giudice, senza che esista alcun obbligo al riguardo (
Cocchi/Trezzini
, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 322). In concreto l'appellante chiede di produrre un rapporto e diversa corrispondenza da cui risulterebbe la volontà del convenuto di violare le note servitù sin dalla costruzione della sua villa, approfittando di un momento professionalmente intenso e impegnativo per il precedente comproprietario dei fondi, padre dell'attrice e all'epoca associato al convenuto (doc. L, M, NN, PP e QQ). _ chiede inoltre che venga ammesso un estratto di sentenza del Tribunale federale del 26 novembre 1959 (doc. DDD), a comprova della buona fede del padre durante tutta la sua attività di legale. Ora, la lite verte sull’estensione e il rispetto da parte del convenuto di servitù stabilite nella convenzione del 20 ottobre 1963 (doc. D, punti 7, 9 e 10). Non giova dunque all'appellante dimostrare l'intenzione del convenuto di disconoscerne il contenuto e tanto meno la dedizione riposta dal padre nel tutelare gli interessi dell'appellato in altre vertenze. La documentazione proposta non porterebbe di conseguenza altri elementi suscettibili di influire sull'esito del gravame. Non vi è quindi motivo per versare agli atti i documenti già rifiutati dal Pretore.
3.
Il Pretore non ha ravvisato nella fattispecie violazioni delle servitù iscritte in favore dei fondi appartenenti all'attrice. Per quanto riguarda il divieto di sopraelevazione il primo giudice ha ritenuto che la villa del convenuto rispetta in sostanza i limiti di altezza fissati nel primo progetto di edificazione e che l’unica violazione riscontrata – irrisoria – non lede lo scopo della servitù, che consiste nel tutelare la vista dal fondo dell'attrice. Sul divieto di tenere animali domestici e d'altra specie il Pretore ha rilevato che la servitù mira a preservare la destinazione a zona residenziale di prestigio del quartiere "_ _ " ed esclude quindi soltanto l’insediamento di zoo privati, stalle o allevamenti, non la presenza di cani o altri animali "di compagnia". Per quanto concerne il divieto di sosta e di parcheggio fuori dalle autorimesse, a mente del primo giudice non si può ragionevolmente pretendere che il convenuto limiti il numero delle proprie auto per consentire ai propri ospiti di parcheggiare nelle autorimesse o che rinunci alle consegne di merce a domicilio per evitare la sosta temporanea dei fornitori.
4.
Il titolare di una servitù può fare tutto ciò che è necessario per la sua conservazione e per il suo esercizio (art. 737 cpv. 1 CC). Nei confronti di chiunque gli impedisca o renda più difficile l’esercizio della servitù è data l’azione confessoria (
Petitpierre
in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basilea 1998, n. 11 ad art. 737 CC;
Liver
in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1980, n. 180 ad art. 737 CC). A norma dell’art. 738 cpv. 1 CC l'estensione di una servitù è determinata dall’iscrizione a registro fondiario, sempre ch’essa determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano. Se è chiara, l’iscrizione prevale su ogni altro genere di interpretazione (DTF 115 II 436 consid. 2b;
Steinauer
, Les droits réels, vol. II, 2
a
edizione, pag. 330 n. 2291). Entro i limiti dell’iscrizione, l'estensione della servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui fu esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC). Decisivi sono il senso e lo scopo per il quale la servitù è stata costituita, come pure l’interesse e le necessità del fondo dominante (DTF 117 II 537 consid. 4 con riferimenti), ritenuto che ogni servitù va interpretata restrittivamente e non deve limitare i diritti del proprietario del fondo serviente più di quanto occorra al normale esercizio della servitù (
Steinauer
, op. cit., n. 2292 pag. 331).
5.
L’appellante rimprovera al Pretore di aver interpretato il contenuto delle servitù litigiose benché le stesse fossero chiare. Per quel che è del divieto di sopraelevazione, essa ribadisce che l'altezza massima della villa è quella indicata al filo della gronda nel primo progetto di edificazione sulla particella n. _, ossia 361.50 m. L'appellante adduce che proprio in seguito a un accordo in questo senso è stata riportata quell’unica misura sui piani, com'è stato per altro ammesso dallo stesso convenuto, il quale ha rinunciato alla costruzione di un tetto a falde, non è insorto contro il divieto del Pretore di costruire oltre tale quota e ha accettato l’allestimento di una perizia tecnica volta a constatare eventuali violazioni dell’altezza di 361.50 m.
a)
In concreto, l'atto costitutivo del 20 ottobre 1963 prevede a carico del fondo n. _un “divieto di sopraelevazione dei fabbricati e delle sporgenze e divieto di costruzione oltre quanto risulterà dalla prima licenza di costruzione” (doc. D, punto 7). Dai piani allestiti nel 1965 dall’arch. _ _ risulta che in origine è stata prevista la costruzione, poi autorizzata dal Municipio di _, di un complesso residenziale con l’indicazione di una quota alla gronda – escluso quindi il tetto e il vano di entrata – di 361.50 m (doc. E). Dall'istruttoria è emerso che nella fattispecie la cupola rotonda supera la predetta quota di 1.78 m, il vano di entrata della villa di 1.34 m e la terrazza autorimessa (subalterno F) di 11 cm (perizia giudiziaria del 25 giugno 1993,
act
. XV). Il Pretore ha a sua volta indicato in 365.60 m l’altezza massima del fabbricato sulla base dei piani n. 145/78 e n. 145/79 (doc. E), riscontrando quindi una violazione della servitù soltanto per la terrazza autorimessa.
b)
Se non che, la servitù non impone il rispetto di una linea teorica di altezza, ma di una volumetria. L'atto costitutivo prevede, come si è detto, un divieto di sopraelevazione e di sporgenza oltre quanto risulta dal progetto iniziale. La quota di 361.50 m corrisponde bensì, sui piani prodotti, al filo superiore della gronda. Sopra questo limite erano nondimeno previsti due tetti a falde e un corpo d’entrata (doc. E). Non si può quindi sostenere che sulla scorta del primo progetto approvato i beneficiari della servitù potessero attendersi costruzioni al disotto della quota di 361.50 m. Essi dovevano invece ragionevolmente ritenere che le costruzioni non superassero i limiti tridimensionali e la posizione dell'immobile approvato con la prima licenza edilizia, il quale comprendeva una facciata suddivisa in quattro corpi distinti – di cui tre con tetto a falde e uno con tetto piano adibito a terrazza – e un corpo d’entrata situato circa a metà della costruzione (doc. E: piano n. _/_, piano _/_sezione 2:2, pianta dell'ultimo piano).
c)
L’istruttoria si è quindi incentrata sulla premessa – _– che la servitù imponesse il rispetto di un’altezza massima, di modo che agli atti non vi sono piani, in particolare sezioni, che consentano un confronto della costruzione litigiosa con il progetto approvato cui si riferisce la servitù in esame. L’unico schizzo esistente è contenuto nell’incarto n. _richiamato, e mostra il profilo della villa (doc. F, prospetto sud). Il confronto tra questo profilo e quello del progetto approvato, ottenuto sovrapponendo il foglio trasparente alla facciata sud del piano n. _/_ (doc. E), evidenzia bensì che la cupola del corpo d'entrata supera il colmo del tetto, che in quel punto – secondo progetto – era piano. Invano si cercherebbe tuttavia nel fascicolo processuale qualsiasi elemento che consenta di determinare se la costruzione del convenuto ecceda il progetto originale nel suo ingombro tridimensionale e nella sua posizione. Ne discende che su questo punto l’appello dev'essere respinto e la sentenza impugnata confermata, ancorché per motivi diversi da quelli indicati dal primo giudice.
6.
Per quanto concerne il divieto di tenere animali domestici e d’altra specie, il Pretore ha ritenuto che lo scopo della servitù consistesse nell'evitare l'insediamento di zoo privati, stalle o allevamenti, preservando così la destinazione residenziale di pregio del quartiere. L'appellante critica l’interpretazione data dal primo giudice alla servitù, la quale prevale inoltre – a suo dire – sulla presunta necessità per il convenuto di detenere un cane da guardia. Il convenuto, dal canto suo, riconosce di possedere "un cane, un gatto, qualche canarino ed alcune galline" (osservazioni all'appello, pag. 7 in alto).
a)
Il tenore della servitù litigiosa (“divieto di tenere animali domestici e d’altra specie”; cfr. doc. D, rogito n. 1271 del notaio _ _, servitù n. 9) è chiaro e non necessita interpretazione alcuna: sui fondi servienti non è possibile tenere animali, indipendentemente dal disturbo arrecato. Giova inoltre ricordare che il convenuto, all'epoca avvocato e notaio e quindi particolarmente cognito in materia di diritti reali, partecipò all'operazione immobiliare e sottoscrisse personalmente l'atto pubblico del 20 ottobre 1963 (doc. D) nella sua veste di amministratore delle società proprietarie dei fondi. Egli era dunque consapevole delle conseguenze derivanti dal divieto assoluto di tenere animali che, unitamente alle altre servitù previste nella convenzione, era volto fra l'altro a conferire un carattere di particolare pregio alla zona abitativa in questione. Non si può d'altro canto negare un interesse per l'appellante a opporsi al possesso di cani o di galline da parte dei vicini, soprattutto in un quartiere residenziale come quello in cui si trovano i fondi delle parti, giacché la presenza di tali animali è notoriamente fonte di immissioni foniche e di odori.
b)
L'appellato ha invero sostenuto che la servitù, nel senso inteso dall'attrice, sarebbe illecita, poiché limiterebbe in modo eccessivo la sua libertà personale, in violazione dell'art. 27 cpv. 2 CC. Una servitù prediale negativa, come quella litigiosa, istituisce per sua stessa natura una restrizione della proprietà del fondo serviente (DTF 123 III 341 consid. 2c/aa e riferimenti citati;
Petitpierre
, op. cit., n. 18 ad art. 730 CC). Una siffatta servitù è ammissibile solo se l'attività alla quale il proprietario rinuncia concerne lo stato materiale dell'immobile, l'aspetto esterno, il carattere economico del fondo o ancora ha incidenze sull'esterno, come per esempio immissioni moleste (
Rey
in: Berner Kommentar, n. 85 ad art. 730 CC e riferimenti citati;
Petitpierre
, op. cit., n. 19 ad art. 730 CC). Ciò è appunto il caso in concreto, poiché è notorio che la presenza di alcune categorie di animali domestici, come i cani, gli equini e i volatili da cortile, può essere fonte di disturbo al vicinato, per immissioni foniche e/od olfattive moleste. Lo stesso convenuto ammette del resto che il suo cane da guardia reagisce alla presenza di estranei nei pressi della proprietà (conclusioni, pag. 23), ciò che vuol dire, per comune esperienza della vita, che esso abbaia ogni qual volta un passante transita nei pressi dell'immobile. Il caso è quindi ben diverso da quello dei piccoli animali domestici da appartamento (canarini, criceti, pesci rossi, tartarughe e simili), che restano all'interno delle abitazioni. A ragione quindi l'appellante esige il rispetto della servitù. Il possesso di un cane da guardia, per altro, non è indispensabile al convenuto, il quale potrebbe adottare altri accorgimenti per proteggere la sua proprietà, per esempio istallando un impianto di allarme.
c)
Ci si potrebbe chiedere, infine, se l'azione dell'attrice non costituisca un abuso di diritto. Dal fascicolo processuale risulta che il primo reclamo per la presenza di animali sulla particella del convenuto risale all'agosto 1987 (doc. T, U). Ora, l'appellato ha ammesso di possedere da sempre cani (risposta, pag. 8). Non si può ad ogni modo ritenere, nella fattispecie, che l'azione dell'attrice, promossa molti anni dopo la costruzione dello stabile del convenuto, sia vessatoria e costituisca un abuso di diritto. Le prime discussioni tra il padre dell'attrice e il convenuto sul rispetto delle servitù risalgono infatti al momento in cui quest'ultimo iniziò la costruzione della sua villa, nel 1971 (inc. n. _richiamato). Vi furono dapprima contestazioni sulla conformità dell'immobile alla servitù di limitazione di costruzione, poi seguirono quelle sulla potatura delle piante e altre ancora. L'8 aprile 1991 (doc. TT) il padre dell'appellante, infine, annunciava al convenuto l'intenzione di rivolgersi al Pretore per ottenere il rispetto delle servitù. In queste circostanze non si può ritenere che l'attrice abbia accettato in buona fede la violazione delle servitù. L'appello si dimostra dunque provvisto di buon diritto sul divieto di tenere animali e la sentenza impugnata va riformata di conseguenza.
7.
Sulla servitù relativa al divieto di sostare e di parcheggiare sul fondo n. 1535, l'appellante argomenta che – contrariamente a quanto ha ritenuto il primo giudice – il rispetto della servitù non pone alcun limite alla vita sociale del convenuto, il quale potrebbe ovviare ai problemi di parcheggio dei suoi ospiti e fornitori attraverso un semplice ampliamento dell'autorimessa. L'attrice contesta inoltre che il rumore causato dalle vetture in direzione dell'autorimessa abbia la stessa intensità di quello proveniente dalle auto che sostano sulla nota terrazza. A prescindere dal tono polemico degli allegati, si deve rilevare che le disquisizioni delle parti sui rumori e sul traffico veicolare relativo alla particella n. _sono irrilevanti per il giudizio. Il testo della servitù, infatti, è limpido e non necessita interpretazione: "divieto di sosta e parcheggio degli automezzi se non nelle autorimesse" (doc. D, servitù n. 10). Ciò significa, contrariamente a quanto sostiene il convenuto, che sulla particella n. _non possono sostare e/o parcheggiare veicoli, se non nelle autorimesse. Il convenuto ha invece ammesso, per finire, che egli stesso, il suo personale, i suoi fornitori, gli amici e i clienti "utilizzano talvolta parte dell'area integrante della sua proprietà per parcheggiare o sostare i propri automezzi durante il tempo della loro presenza" (conclusioni, pag. 26; cfr. anche pag. 33). La violazione della servitù è pertanto pacifica (cfr. anche le fotografie doc. LL).
Il convenuto, la cui argomentazione è stata ripresa dal Pretore, si è opposto alla petizione sostenendo che la servitù litigiosa costituirebbe una limitazione inaccettabile della sua libertà personale, ai sensi dell'art. 27 cpv. 2 CC. Come si è visto in precedenza (consid. 6b), una servitù negativa è ammissibile per attività che avrebbero incidenze sull'esterno. Ora, è notorio che la sosta e il posteggio di veicoli sono fonte di rumori (apertura e chiusura di porte, avviamento del motore ecc.) ed esalazioni di fumi e gas dalle marmitte. Ne deriva che la servitù in questione ha un contenuto lecito, alla stregua di quanto già esposto a proposito della servitù sugli animali domestici (cfr. consid. 6b). A detta del convenuto la servitù gli imporrebbe, di fatto, l'obbligo di costruire ulteriori autorimesse per i veicoli dei fornitori e degli altri visitatori e sarebbe pertanto nulla (osservazioni, pag. 9). L'argomentazione non regge. La servitù vieta la sosta e il posteggio di veicoli solo fuori dalle autorimesse, senza imporre obblighi di alcun genere, se non il suo rispetto. Il convenuto, del resto, era comparso personalmente al rogito del 20 ottobre 1963 (doc. D) come presidente con firma individuale delle società proprietarie dei fondi. Egli era al corrente delle servitù litigiose e della loro portata quando ha costruito la propria villa e avrebbe potuto sistemare gli accessi e le autorimesse tenendo in considerazione il noto divieto di sosta e di parcheggio. Accertata l'ammissibilità della servitù litigiosa e la pacifica violazione della stessa da parte del convenuto, l'azione deve essere accolta, nella misura in cui l'appellante non l'ha ritirata con l'atto del 2 febbraio 2000. Si può quindi prescindere dall'esaminare le prolisse argomentazioni delle parti sulla presenza di rumori, la minore o maggiore intensità del disturbo causato dal traffico sulla particella n. _e l'esistenza, rispettivamente l'assenza di molestie. Questi elementi, che hanno dato spunto ad allegati polemici e a schermaglie istruttorie, sono infatti inutili ai fini del giudizio, contrariamente a quanto ritenuto dalle parti e dal Pretore.
8.
Gli oneri processuali seguono la reciproca soccombenza delle parti (art. 148 cpv. 2 CPC). L’appellante ottiene causa vinta sul divieto di tenere animali e sul divieto di sosta e di posteggio, limitatamente alla particella n. 1535, ma perde sulle altre domande, in particolare su quella relativa all'indennità rivendicata per la violazione delle servitù (domanda processuale del 3 febbraio 2000). Tutto ben considerato, gli oneri processuali possono quindi essere ripartiti tra le parti in ragione di metà ciascuno. L'esito dell'appello giustifica che le ripetibili siano compensate. L'appellato ha invero chiesto, con le osservazioni del 22 febbraio 2000, che l'indennità per ripetibili di appello in suo favore sia stabilita in almeno fr. 24 500.–, dipartendosi dal valore di causa derivante dalla domanda di appello n. 4. Se non che, davanti al Pretore questa domanda non ha richiesto particolare impegno, né per l'istruttoria né per gli allegati di causa, tanto che nelle conclusioni il convenuto ha esposto in due pagine la propria opposizione (pag. 33 e 34) e in appello si è limitato a liquidare la pretesa della controparte in tre righe (pag. 11 in fine). Non si giustifica quindi, in circostanze del genere, una valutazione dell'indennità per ripetibili sulla base dell'ingente valore della domanda di giudizio n. 4. L'attrice ha anche chiesto che fosse dichiarata temeraria, ai sensi dell'art. 152 CPC, la resistenza del convenuto. Visto l'esito dell'appello, la posizione processuale del convenuto non può essere definita temeraria, di modo che la domanda dell'appellante – per altro nemmeno cifrata – dev'essere respinta. L'esito del giudizio odierno impone anche una modifica del dispositivo sulle spese e le ripetibili di prima sede. La tassa di giustizia e le spese devono essere ripartite a metà tra le parti, mentre le ripetibili sono compensate.