# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 086f098a-1cf5-52a2-ba1d-22354a10edcf
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_011
**Year:** 2020
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
:
A.
a.
Par acte expédié le 17 août 2020, A_ et B_ recourent contre la décision du 5 août 2020, notifiée le lendemain, par laquelle le Ministère public a classé leur plainte pénale du 29 août 2017 contre C_, D_ et E_, des chefs d'escroquerie (art. 146 CP) et de gestion fautive (art. 165 CP).
Les recourantes concluent à l'annulation de cette ordonnance et au renvoi de la cause au Ministère public pour complément d'instruction, notamment la mise en oeuvre d'une expertise.
b.
A_ et B_ ont payé les sûretés, en CHF 2'00.-, qui leur étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
À l'appui de leur plainte, A_ et B_ exposent que, par l'intermédiaire de F_, elles ont accordé chacune, le 15 mars 2016, un prêt de CHF 100'000.- à G_ S.A., dont C_, D_ et E_ étaient les organes. G_ S.A. était tombée en faillite le _ 2016, sans qu'elles n'eussent perçu les intérêts convenus ni récupéré le capital. Or, leur argent n'avait pas été consacré, comme il l'aurait dû, au développement de G_ S.A., en tant que "
capital circulant
" ("
working capital
"),
mais principalement au paiement de salaires aux prénommés; il ressortait même du compte H_ de la société que l'argent prêté avait été affecté à de telles fins dans les jours suivant son arrivée. G_ S.A. était surendettée à la date de passation des contrats, ce que C_, D_ et E_ avaient caché. Pour avoir épuisé la quasi-totalité du disponible, notamment pour leurs salaires, jusqu'à peu avant le dépôt de bilan et pour avoir tardé à aviser le juge, ils s'étaient rendus coupables d'escroquerie et de gestion fautive.
b.
Entendus par la police, C_, D_ et E_ ont contesté les faits, expliquant n'avoir jamais traité avec les plaignantes, mais avec F_, qui s'était, lui, montré intéressé à investir indirectement (en raison de sa citoyenneté américaine) dans G_ S.A., et même pour un montant supérieur à celui finalement versé par les plaignantes; il les avait même convaincus de déménager la société dans ses locaux professionnels.
Selon eux, F_, familier en investissements, n'ignorait rien de la situation économique de la société, car tout renseignement et toutes pièces utiles lui avaient été fournis, et ils communiquaient directement ensemble sur leurs lieux de travail. Les principales dépenses d'une société vouée, comme G_ S.A., au développement de solutions informatiques étaient constituées par les salaires; les leurs et celui d'un "
commercial
",
i.e.
d'un
acquisiteur de clientèle, engagé en avril 2016, n'avaient rien d'excessif et avaient été payés en accord avec la fiduciaire de la société, y compris pour les arriérés. Les CHF 200'000.- prêtés par les recourantes visaient à financer le salaire du nouvel employé, voire d'un autre pour le support technique. Dès l'été 2016, la marche des affaires et les rentrées d'argent avaient ralenti par suite de la perte concomitante d'un gros client et du départ d'un ancien associé, ainsi que par deux incapacités de travail (de E_, chargé du développement, et de l'acquisiteur de clientèle). L'imminence de la faillite n'avait pas été tue à F_, qui avait en revanche exercé une forte pression sur les administrateurs, notamment au début d'octobre 2016, en exigeant le remboursement de CHF 50'000.- pour mettre fin aux contrats de prêt. Faute d'accord à ce sujet, D_, resté seul administrateur, avait déposé le bilan G_ S.A. le 2 novembre 2016.
E_ et C_ datent le surendettement de la société de cette période-là; D_ prétend qu'il n'existait pas de surendettement, mais que G_ S.A. ne pouvait pas prospérer en l'absence conjuguée du "
commercial
"
et de E_.
c.
Le rapport de la brigade financière de la police, rendu sur ces entrefaites, met en évidence les clauses contractuelles à teneur desquelles, d'une part, les prêts étaient accordés sans garantie, à des fins opérationnelles et de développement de G_ S.A.
("
for its operational and service development costs
", selon le résumé de contrat; cf. aussi l'art. 4.2 du contrat : "
for its operational
costs
and other liabilities
"), et, d'autre part, la créance des prêteuses serait postposée si la société
se trouvait en situation de surendettement, au sens de l'art. 725 CO. L'examen du compte H_ de la société montrait des entrées de près de CHF 100'000.- en 2016, provenant vraisemblablement de la clientèle, mais "
des questions
" restaient en suspens en ce qui concerne les débits. La faillite avait été clôturée le _ 2017, sans que l'Office des faillites ne dénonçât d'infraction. Les prévenus avaient justifié leurs dires, et les plaignantes, signataires des contrats, avaient pris des risques en investissant dans une jeune pousse ("
start-up
").
Sont notamment annexés au rapport de police des documents intitulés "
Bilan au 31 décembre
"
[des années 2013 à 2015] comportant la postposition de "
prêts envers des tiers
" (CHF 6'054.-) et d'un "
prêt actionnaire
" (CHF 147'904.-). Selon C_, qui les a remis à la police, ces bilans, dépourvus de date et d'auteur, avaient été dressés par la fiduciaire de G_ S.A.
d.
Après qu'une ordonnance de non-entrée en matière eut été annulée par le Tribunal fédéral (arrêt
6B_1279/2018
) et une instruction ouverte sur renvoi de la cause au Ministère public (
ACPR/648/2018
), le Procureur a fait analyser les pièces comptables versées au dossier [sous la forme d'un CD-Rom].
Cette analyse se présente sous la forme de neuf feuillets au format Excel, sans précision reconnaissable d'auteur ("
NHT
"), non signés et datés des 16 novembre 2019 et 2 décembre 2019.
En page 2 se lisent les observations suivantes : "
Des mesures de restructuration ont été décidées et seront effectives à compter de l'exercice 2016. Au-delà de l'exercice 2016, la continuité d'exploitation de G_ S.A. sera assurée par les actionnaires. Afin d'assainir la situation financière, divers prêteurs ont effectués
[sic]
des avances au cours du 1
er
trimestre de 2016. Une postposition sera signée par l'ensemble des actionnaires. Un éventuel abandon de créance salariale de la part des employés actionnaires est actuellement à l'étude
."
En page 3, deux mises en évidence, encadrées en rouge, relèvent que "
depuis le début de la société elle subit une perte de capital de plus en plus grand
" [sic] et que, "
depuis 2014, la société subit un état de surendettement
".
e.
Sur ce fondement, le Ministère public a annoncé, le 8 juin 2020, qu'il s'apprêtait à classer la poursuite.
f.
A_ et B_ s'y sont opposées, faisant observer que le surendettement était antérieur à la conclusion des prêts qu'elles avaient consentis. Elles ont, notamment, suggéré que l'instruction passe par une expertise confiée à un expert-comptable qualifié.
g.
Les prévenus n'ont pas pris position.
C.

## Considerations

Dans la décision querellée, le Ministère public reprend, en droit, les considérants de l'arrêt de renvoi rendu par le Tribunal fédéral et retient, en fait, que F_, qui avait mené les négociations au nom des plaignantes et était pourvu d'une solide expérience bancaire, n'avait pas été induit en erreur par les prévenus. L'erreur dont faisait état la plainte n'équivalait pas à une tromperie astucieuse. Les contrats passés ne contenaient aucune promesse quelconque. L'hypothèse de l'art. 725 CO y était expressément réservée, avec un engagement inconditionnel de postposition des deux prêts. Autre était la question de savoir si et comment F_ avait dépeint la situation aux plaignantes. Par la suite, les mesures d'assainissement prises apparaissaient réalistes et prometteuses. L'avis au juge avait été donné rapidement ou, au plus, retardé par l'inexpérience des prévenus. On ne voyait pas ce qu'une expertise comptable apporterait.
D.
a.
Dans leur recours, A_ et B_ reprennent
les faits et arguments de leur plainte pénale. Elles reprochent au Ministère public d'avoir réalisé une analyse comptable qui ne serait qu'un "
copié-collé
" de celle menée par l'Office des faillites et d'avoir ignoré les injonctions du Tribunal fédéral. Les pertes de G_ S.A. avaient absorbé presque tout le capital à fin 2013 déjà, et non depuis 2014 comme sur le tableau Excel du Ministère public, puis n'avaient cessé de s'aggraver. La suggestion d'une expertise comptable était une offre de preuve visant à éclaircir ce que le Tribunal fédéral avait demandé et que le Ministère public n'était pas à même de comprendre, soit de déterminer si les mesures d'assainissement offraient de sérieuses perspectives de succès. La dotation insuffisante en capital était établie, et des dépenses exagérées aussi. Le juge de la faillite eût dû recevoir l'avis de surendettement en 2014 déjà. Les déclarations des prévenus relevaient de la "
fable
"; par un échafaudage de mensonges, ils avaient présenté G_ S.A. comme une jeune pousse prometteuse, alors que la société aurait dû cesser ses activités "
depuis longtemps
".
b.
Le Ministère public et E_ proposent de rejeter le recours.
c.
C_ et D_ n'ont pas pris position.
d.
A_ et B_ n'ont pas répliqué.
EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon les forme et délai prescrits (art. 384 let. b, 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 310 al. 2, 322 al. 3 et 393 al. 1 let a CPP) et émaner des plaignantes qui, parties à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), ont qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP), sous l'angle des deux infractions qu'elles invoquent.
2.
Le Ministère public était lié par les considérants du Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral a considéré que l'annulation de la non-entrée en matière, sous l'angle de l'art. 165 CP, justifiait aussi l'annulation de la non-entrée en matière sous l'angle de l'escroquerie (arrêt
6B_1279/2018
, précité, consid. 2.3.).
Or, dans l'acte de recours, les recourantes ne développent aucun grief particulier (art. 385 al. 1 let. b CPP) à l'appui d'une infraction à l'art. 146 CP. L'échafaudage de mensonges qu'elles allèguent
in extremis
dans l'acte de recours (page 20 ch. 134) ne saurait tenir lieu de démonstration. Du reste, tout leur argumentaire consiste à soutenir que les conditions d'application de la gestion fautive (art. 165 CP) seraient réalisées, sans réfuter en rien les considérations du Ministère public sur le fait que les recourantes avaient été représentées par F_ qui était expérimenté dans le domaine bancaire et qui travaillait, un temps, dans les locaux mêmes de G_ S.A.
En outre, les contrats sont rédigés en anglais, langue usitée par F_ (lequel serait apparemment citoyen américain), de sorte que les précautions qui y sont énoncées, notamment sur l'absence de garantie de rémunération et sur l'acceptation inconditionnelle d'une postposition des créances en cas de surendettement, ne pouvaient manquer d'attirer son attention sur les risques de défaillance de l'emprunteur, G_ S.A. Les prévenus affirment de surcroît, sans avoir été contredits, que F_ s'était vu remettre les bilans de la société avant de verser les fonds prêtés. Le préambule du projet de convention de résiliation des prêts ("
loan termination agreement
") fait en tout cas référence à la remise du bilan 2015, soit celui de l'exercice précédant immédiatement l'injection de l'argent.
La prévention d'une tromperie astucieuse fait donc défaut. Sur ce point, le classement doit être approuvé.
Comme la Chambre de céans a déjà eu l'occasion de le dire, autre est la question de savoir comment F_ a, lui, présenté aux recourantes les perspectives de développement de la jeune pousse.
3.
Les recourantes maintiennent que les organes de la société faillie ont fait preuve de gestion fautive, en tout cas à hauteur d'un soupçon justifiant le complément d'instruction qu'elles réclament.
3.1.
Conformément à l'art. 319 al. 1 let. a CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage "
in dubio pro duriore
". Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 1 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP; ATF
138 IV 86
consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1 p. 243;
138 IV 86
consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées).
3.2.
Aux termes de l'art. 165 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La disposition est conçue pour les cas d'optimisme déraisonnable et s'applique lorsque l'intention de nuire aux créanciers ne peut pas être prouvée (B. CORBOZ,
Les infractions en droit suisse
, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n. 9 ad art. 165 CP). L'art. 29 let. a CP rend également punissable l'organe d'une personne morale qui cause ou aggrave le surendettement par sa propre négligence.
La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation; autrement dit que les passifs excèdent les actifs (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1269/2017
du 16 janvier 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (
op. cit.
).
La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF
115 IV 38
consid. 2 p. 41; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1279/2018
, précité, consid. 2.2.1). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1279/2018
, précité, consid. 2.2.1. et les références citées).
3.3.
L'art. 725 al. 2 CO prévoit qu'en cas de surendettement de la société, le conseil d'administration doit aviser le juge "à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif". La postposition de créance est un contrat par lequel un créancier s'engage, en cas de faillite de son débiteur, à renoncer à sa créance dans la mesure nécessaire à la couverture de toutes les autres créances; le contrat est conclu entre la société et le créancier et ne nécessite l'approbation ni des actionnaires, ni des autres créanciers. La postposition n'est toutefois pas un abandon de créance, de sorte qu'elle n'élimine pas le surendettement Pour éviter que la société ne tombe en faillite, la postposition devra, en règle générale, être accompagnée de mesures de restructuration et d'assainissement. En l'absence de toute perspective de redressement, une postposition suffisante du point de vue comptable ne libère pas le conseil d'administration de l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement. Un report de l'avis au juge n'est admissible que pour un cours laps de temps, à savoir pendant quelques semaines, voire plusieurs mois. Sur le plan pénal, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable (cf. ATF
115 IV 38
consid. 2 p. 40).
3.4.
Par ailleurs, doivent être considérées comme exagérées les dépenses professionnelles effectuées par les dirigeants d'une entreprise en difficulté pour conserver leur train de vie dans le cadre de l'entreprise, comme l'achat ou la location de voitures de service luxueuses ou l'établissement de somptueuses notes de frais pour des repas d'affaires absolument pas nécessaires à la bonne marche de l'entreprise (Y. WERMEILLE,
La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion fautive
, RPS 117/1999 p. 387). Enfin, l'utilisation à la légère de crédits vise le cas du débiteur qui utilise les crédits qui lui ont été accordés en l'absence de tout motif valable, notamment d'ordre économique, et dans un but autre que celui qui avait été initialement décidé (
op. cit.
, p. 389). La grave négligence ne saurait être confondue avec l'inexpérience, le droit pénal n'ayant pas à sanctionner l'incapacité lorsque celle-ci n'est pas fautive (
op. cit.
, p. 390). La survenance d'un risque inhérent à l'activité économique considérée ne signifie pas
a posteriori
qu'une décision fautive aurait été prise par le débiteur ou par l'organe de la personne morale (ATF
144 IV 52
consid. 7.4 p. 54). L'analyse de la réalisation des éléments constitutifs de l'infraction laisse au juge une très grande liberté d'appréciation (Y. WERMEILLE,
op. cit.
, p. 385).
3.5.
En l'espèce, le Tribunal fédéral montre l'importance de l'avis immédiat ou rapide au juge lorsque le surendettement est constaté - un report de 94 jours étant un délai illicite -, à moins de mesures d'assainissement concrètes, offrant des perspectives de succès sérieuses; la postposition de créances doit, en règle générale, être assortie de pareilles mesures, car elle n'équivaut pas à un abandon de créances et n'élimine donc pas le surendettement (consid. 2.2.1.). Et le Tribunal fédéral d'ajouter qu'en l'état du dossier, il était impossible d'écarter toute autre faute de gestion de la part des prévenus, telle que des dépenses exagérées ou l'utilisation à la légère de crédits.
La procédure telle qu'elle se présente après l'instruction préliminaire n'apporte pas de réponse à ces questions.
En fait d'acte d'instruction, l'analyse comptable demandée par le Ministère public est composée de tableaux, très succinctement commentés. Elle fait remonter à 2014 déjà, et non à 2015, l'état de surendettement de G_ S.A., qui souffrait par ailleurs d'une perte de capital dès l'exercice 2013 - soit depuis sa création -. Ainsi, la situation financière était préoccupante dès le lancement de la société.
Or, les tableaux montrent que la perte de capital et l'endettement ont encore crû après l'arrivée des fonds prêtés par les recourantes (avril 2016).
À cet égard, deux des prévenus font remonter le surendettement aux pressions exercées par F_ durant le deuxième semestre 2016, et particulièrement au mois d'octobre 2016; et le troisième prévenu nie tout surendettement.
On peut interpréter la volonté de F_ comme celle de faire échapper les recourantes à leur engagement inconditionnel de postposition de leurs créances et de leur obtenir de la part de la société, avant la faillite qu'il devait pressentir, au moins le retour de la moitié des prêts. Dans ce sens, l'exigibilité soudaine, fût-elle unilatérale, d'un remboursement partiel du financement fourni à G_ S.A. par les recourantes était suffisamment alarmante pour rendre inéluctable l'avis au juge.
Mais la question est de savoir si, à raison d'autres circonstances que la volonté des recourantes de recouvrer avant terme tout ou partie de l'argent qu'elles avaient versé, les prévenus n'auraient pas dû aviser le juge plus tôt qu'ils ne l'ont fait.
Les prévenus s'accordent à dire que, après réception des prêts, les résultats commerciaux de la société avaient été affectés par le départ d'un gros client et par l'incapacité de travail simultanée de E_ et de l'acquisiteur de clientèle. Ce nonobstant, leurs explications tendent à montrer qu'ils avaient conscience de la gravité de la situation de G_ S.A. déjà au moment d'entrer en négociation avec F_, soit au début de l'année 2016. Cela ne les a pas empêchés, une fois l'argent reçu, d'engager un collaborateur pour rechercher la clientèle,
i.e.
d'augmenter les charges de l'entreprise.
Les prévenus semblent partir de l'idée que des diminutions de salaires et "
des
" licenciements correspondaient aux mesures de restructuration nécessaires et
auraient dû suffire à redresser la société; mais l'on ignore si ces mesures offraient de sérieuses perspectives de succès et quand elles ont été concrètement prises et appliquées. L'analyse comptable ne s'exprime pas à ce sujet. On y lit tout au plus les observations suivantes, quel qu'en soit l'auteur : "
Des mesures de restructuration ont été décidées et seront effectives à compter de l'exercice 2016. Au-delà de l'exercice 2016, la continuité d'exploitation de G_ S.A. sera assurée par les actionnaires. Afin d'assainir la situation financière, divers prêteurs ont effectués
[sic]
des avances au cours du 1
er
trimestre de 2016. Une postposition sera signée par l'ensemble des actionnaires. Un éventuel abandon de créance salariale de la part des employés actionnaires est actuellement à l'étude
."
La position de la fiduciaire de G_
S.A.
sur ces questions, et aussi sur l'affectation concrète des prêts, n'est ni vérifiée ni attestée; on ne peut même pas affirmer que les bilans communiqués par C_ émanent d'elle et auraient été dûment révisés, avant d'être approuvés par l'assemblée générale. On ignore aussi la teneur du bilan soumis au juge de la faillite.
De surcroît, le rapport de la brigade financière laisse en suspens des "
questions
" relatives à "
des
" débits indéterminés opérés sur le compte H_.
Dans ces circonstances, les points soulevés par le Tribunal fédéral n'ont trouvé qu'une réponse très partielle à l'issue de l'instruction préliminaire, à savoir la détermination des dates d'apparition de la perte de capital et du surendettement. On ne voit pas que l'enquête de police et l'analyse comptable permettent d'asseoir suffisamment - comme le retient le Ministère public - une "
inexpérience
" excusable des prévenus, ainsi que des perspectives "
réalistes et prometteuses
" de succès à l'assainissement décrit (mais non clairement mis en oeuvre) par ceux-ci.
En d'autres termes, le soupçon (art. 319 al. 1 let. a CPP) de gestion fautive n'est pas infirmé, en l'état, même si l'Office des faillites n'a rien dénoncé de son côté.
4.
Le recours doit par conséquent être admis, et la cause renvoyée au Ministère public pour que l'instruction soit reprise et complétée et une nouvelle décision rendue, au sens de l'art. 299 al. 2 CPP.
5.
Les recourantes, qui ont gain de cause, n'assumeront pas de frais judiciaires (art. 423 et 428 al. 4 CPP). Elles ont conclu à des "
dépens
", qu'elles n'ont toutefois ni chiffré ni justifié, de sorte qu'il n'y a pas à entrer en matière (art. 433 al. 2 CPP).
* * * * *