# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 51c98306-9df1-55aa-9a5d-2336d772ced9
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1) Monsieur A_, né le _ 1972, a commencé son parcours professionnel auprès du département de l'instruction publique, devenu depuis lors le département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse (ci-après : DIP ou le département), le 1
er
septembre 2005 en qualité de maître en formation à l'École de culture générale (ci-après : ECG) _.
Il a été nommé fonctionnaire le 1
er
septembre 2008, en qualité de maître dans l'enseignement secondaire.
Le 1
er
septembre 2013, l'intéressé a été nommé maître adjoint au collège B_ puis, le 1
er
septembre 2015, doyen au sein du même établissement.
2) Le 21 août 2020, M. A_ a été promu en qualité de cadre supérieur par la conseillère d'État en charge du DIP, à la fonction de directeur du collège C_ (ci-après : l'établissement) à compter du 1
er
septembre 2020.
Le courrier y relatif indiquait qu'au terme d'une période d'essai de
vingt-quatre mois et pour autant que ses prestations soient satisfaisantes, il serait confirmé dans sa nouvelle fonction, laquelle était rétribuée en classe 26, position 8, avec un traitement annuel brut de CHF _
3) Le 23 septembre 2020, Monsieur D_, directeur général de la direction générale de l'enseignement secondaire II (ci-après : DGES II), lui a adressé une note de service l'informant de la mise en place, pour l'accompagner dans sa prise de fonction, d'un dispositif d'accueil et d'intégration, comportant des séances d'accueil à la direction générale, un parrainage par un directeur ou une directrice ayant de l'expérience et des formations de management.
Il souhaitait le rencontrer trois mois après sa prise de fonction pour effectuer un bilan lors d'un entretien d'évaluation et de développement du manager
(ci-après : EEDM). Un second EEDM aurait lieu avant la fin de sa première année de prise de fonction. Les objectifs spécifiques sur lesquels il serait évalué seraient les suivants : 1) assurer un pilotage pédagogique de l'établissement qui garantisse la qualité des prestations offertes aux élèves et le respect des plans d'études/ordonnances, 2) mettre en place un management respectueux des règles des ressources humaines (ci-après : RH), de « l'équité » de traitement et favorisant la valorisation des compétences des collaborateurs, 3) assurer le pilotage financier de l'établissement, dans le respect du cadre en vigueur et des budgets alloués.
À la fin de sa période d'essai, un autre EEDM aurait lieu en vue de sa confirmation dans sa fonction.
4) Madame E_, directrice du collège B_, a été assignée à l'intéressé en qualité de marraine.
5) a. Le 4 novembre 2020, M. A_ a adressé un courriel à l'ensemble des collaborateurs de l'établissement pour les informer de modifications du plan de protection contre la COVID-19 dans l'enseignement secondaire II.
b. En réponse, Monsieur F_, enseignant dans l’établissement, a adressé un courriel le 10 novembre 2020 à l'ensemble du personnel de l'établissement afin de les inviter, notamment, à regarder le film « _ » pour les aider « à émerger de cette transe, cette sidération si bien entretenue par [les] médias ». Il indiquait notamment « nous vivons une période charnière et il nous est donné de comprendre l'histoire, notre système politique et l'organisation de nos institutions sont défaillantes, on en a la preuve aujourd'hui ».
c. Le 11 novembre 2020, M. F_ a été convoqué à un entretien en présence de M. A_.
À teneur du résumé par courriel rédigé par M. A_ le même jour,
M. F_ a notamment été invité à ne plus utiliser des canaux officiels pour communiquer des informations « politiques », avec la précision que son courriel du 10 novembre 2020 n'était adapté ni sur le fond ni sur la forme, et que l'utilisation de matériel « sensible » tel que le film, dont il faisait la promotion, devait se faire de manière cadrée, professionnelle et pas sous le coup de l'émotion. Afin d'éviter tout dérapage et de l'aider à garder un esprit critique, il était invité à valider avec son doyen les matériaux dits sensibles.
Il était également rendu attentif au fait que la discussion du jour et le courriel constituaient un avertissement et que toute nouvelle intervention sur des sujets tels que ceux évoqués précédemment se ferait dans le cadre d'un entretien de service.
6) Le 9 novembre 2020, M. A_ a adressé un courriel à deux collaboratrices du DIP (respectivement directrice du service des élèves et juriste) pour leur relater un incident survenu le 6 novembre 2020 avec une élève. Considérant cet incident comme très grave, il souhaitait que lui soient indiquées quelles sanctions seraient applicables dans ce cas. Une sanction décidée par la DGES II apparaissait plus indiquée. Du côté de l'établissement, la sanction suggérée serait le changement d'établissement.
Dès lors que l'élève était absente, il n'avait pas été possible de la convoquer pour faire respecter son droit d'être entendue.
Il proposait de la faire entendre par deux doyens à son retour, puis de lui communiquer sa suspension provisoire pour une durée à déterminer avec la DGES II, avec la précision qu'une lettre contenant la sanction définitive lui serait envoyée.

## Considerations

Était jointe une note de service relatant l'événement. Le jour en question, il avait aperçu à 9h45 à l'intérieur de l'établissement une jeune fille (ci-après : l'élève) non masquée qui était en train de manger en se dirigeant vers une porte conduisant à la sortie. Il l'avait interpelée juste à la sortie et lui avait demandé, à plusieurs reprises, de mettre son masque, ce qu'elle avait refusé de faire, objectant qu'elle était dehors et qu'elle ne supportait pas le masque. Il avait alors décliné son identité et demandé d'en faire de même, ce qu'elle avait refusé, malgré ses demandes répétées. Il lui avait alors demandé de le suivre au secrétariat, ce qu'elle avait également refusé. Il lui avait alors pris le coude pour l'y accompagner, mais elle s'était dégagée et lui avait dit de ne pas la toucher. Après cinq minutes de discussion, il avait décidé de la photographier pour pouvoir l'identifier, car ni lui ni le doyen présent au moment des faits (Monsieur G_) ne l'avaient reconnue. Elle s'était alors emportée, le traitant de malade, et avait appelé la police pour demander à ce qu'une patrouille soit envoyée. Après l'avoir invitée encore plusieurs fois à le suivre au secrétariat, et face à son refus, il était retourné dans son bureau. Il avait alors pu identifier l'élève grâce au fichier des élèves et avait effacé la photographie prise. À 10h30, deux agents de police lui avaient rendu visite pour contrôler son identité et recueillir sa version des faits. Ils lui avaient alors demandé d'effacer la photographie de l'élève, tout en lui confirmant qu'il était en droit d'identifier une personne refusant de décliner son identité, dès lors que l'école était un bâtiment non public. Vers 10h40, il s'était entretenu téléphoniquement avec le père de l'élève en cause.
7) Dans un courriel du 11 novembre 2020, la juriste interpellée par
M. A_ a fait part à plusieurs collaborateurs de la DGES II qu'il avait été décidé que la directrice du service des élèves appellerait ce dernier pour lui indiquer que c'était à lui ou à un de ses doyens de prononcer la sanction. La sanction préconisée serait un jour d'exclusion avec un travail de réflexion sur l'obligation de porter le masque. Il serait également signifié à M. A_ qu'un changement d'établissement était exclu pour ce type de faits.
8) Par courriel du même jour, Monsieur H_, directeur des RH de la DGES II, a informé Madame I_, directrice des RH du DIP, qu'il avait été décidé de convoquer M. A_ à un entretien pour l'entendre sur le fait d'avoir pris l'élève par le bras et de l'avoir photographiée. L'objectif était de lui signifier qu'il était allé trop loin, ce qui était probablement une erreur de début de carrière, de lui rappeler la posture qu'il devait adopter ainsi que son devoir d'exemplarité.
9) Le 13 novembre 2020, l'élève a été entendue par deux doyens de l'établissement.
Le même jour, l'élève a rédigé une lettre d'excuses à l'attention de
M. A_.
10) Par courrier du 17 novembre 2020, un doyen de l'établissement a informé l'élève qu'à la suite d’une réunion du conseil de direction, la décision avait été prise de prononcer son renvoi pour une semaine, soit du 16 au 20 novembre 2020.
11) Par courriel du même jour, un doyen de l'établissement a informé
M. F_ que, suite à leur entretien, le conseil de direction avait arrêté sa position le concernant.
Il lui était demandé de veiller scrupuleusement à ce que les élèves bénéficient d'un enseignement se fondant sur une méthode critique et un savoir scientifique, étant précisé que la législation sur l'instruction publique interdisait toute forme de propagande politique ou religieuse auprès des élèves. Divers éléments permettaient de douter raisonnablement du fait qu'il maintenait une nette séparation entre ses positions personnelles et sa pratique professionnelle. Les propos rapportés tant par les élèves que par des collègues dénotaient de sa part une approche non critique et des interprétations tendancieuses sur les attentats du 11 septembre 2001 ou sur la première guerre mondiale.
Il lui était également demandé de donner l'accès au doyen responsable de la géographie à l'ensemble des documents qu'il diffusait en classe.
Il devrait enfin remettre les évaluations intermédiaires, les copies des corrigés des épreuves semestrielles ainsi qu'un plan thématique des notions qu'il allait aborder jusqu'à la fin de l'année scolaire.
12) Plusieurs échanges de courriels ont suivi entre MM. F_ et A_ les 17 et 18 novembre 2020, le premier indiquant en substance trouver la réaction à son encontre totalement disproportionnée.
13) Le 19 novembre 2020, M. A_ a informé M. H_ de la « situation RH » que l’établissement avait eu à gérer ces derniers jours.
Après avoir exposé la situation, M. A_ a indiqué qu'il souhaitait prendre conseil pour savoir si d'autres démarches RH devaient être entreprises.
14) Par courrier du 20 novembre 2020, M. A_ a été convoqué par sa hiérarchie à un entretien formel dans le but d'échanger sur les événements du
6 novembre 2020.
15) Ledit entretien s'est tenu le 25 novembre 2020, en présence de
MM. A_, D_ et H_.
M. A_ a établi un procès-verbal de cet entretien, postérieurement à celui-ci. Les parties divergent sur certains des sujets abordés.
16) Par courrier recommandé du 3 décembre 2020, M. D_ a adressé un avertissement à M. A_, avec la précision qu'il ne s'agissait que d'une simple mesure de gestion du personnel et non d’une décision sujette à recours.
En dépit des arguments qu'il avait avancés lors de l'entretien du 25 novembre 2020, le fait d'avoir pris une élève par le coude et de l'avoir photographiée n'était pas acceptable et démontrait une posture inadéquate de sa part, sachant qu'il avait d'autres manières d'aborder cette situation pour l'apaiser et la maîtriser de manière plus pondérée. Il était exigé de sa part le maintien d'un haut niveau de qualification et un sens élevé de la mission confiée, et de garder une attention toute particulière à sa posture de directeur d'établissement et de son devoir d'exemplarité en matière de protection de l'intégrité physique et psychique des élèves.
Toute posture inadéquate ultérieure envers les élèves ou les collaborateurs pourrait être considérée comme une insuffisance de prestations à remplir ses nouvelles fonctions. Ils auraient toutefois l'occasion de détailler les obligations de ce poste très exigeant lors de son tout prochain EEDM.
17) M. A_ s'est ouvert de sa situation auprès de l'association des directrices et directeurs de l'enseignement secondaire II (ci-après : ADES II).
Mme E_ et Monsieur J_, respectivement
vice-présidente et président de l'ADES II, ont demandé à pouvoir s'entretenir avec
M. D_ avant l'EEDM de M. A_, et une séance a été fixée au
11 janvier 2021.
18) Le 11 décembre 2020, M. A_ a formé une plainte auprès de la conseillère d'État en charge du DIP à l'égard de M. D_, concluant à ce que ce dernier soit démis de ses fonctions avec effet immédiat et à ce que la lettre d'avertissement du 3 décembre 2020 soit retirée de son dossier personnel.
L'entretien qui s'était déroulé le 25 novembre 2020 avait été mené « à la sauvette », sans tenue d'un procès-verbal, ceci dans un esprit malsain et toxique. M. D_ avait laissé entendre qu'il avait agressé l'élève et qu'il aurait eu une réaction disproportionnée en l'invitant à le suivre dans son bureau et en la photographiant. Il lui reprochait de ne pas avoir apaisé les tensions, tout en suggérant qu'il aurait dû appeler la police lui-même. Il lui était également fait grief de ne pas avoir collaboré avec la DGES II en suspendant l'élève une semaine, à la place d'une journée. Or, la sanction avait été prise de manière collégiale, après mûre réflexion, au sein de l'établissement, et il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir suivi une simple recommandation. Il lui avait enfin été reproché d'utiliser le « nous » quand il s'exprimait, alors même qu'il le faisait pour exprimer la position de la direction générale de l'établissement, tout en critiquant paradoxalement l’utilisation trop fréquente du « je ». Les propos de M. D_ avaient frisé la menace lorsqu'il avait indiqué que, si de nouvelles difficultés survenaient, il aurait des problèmes de soutien durant les deux années à venir.
Le comportement de M. D_ avait ainsi porté gravement atteinte à sa personnalité et à sa dignité. Il n'avait eu d'autre moyen pour se défendre que de solliciter l'aide d'un avocat. Il s'interrogeait sur les réelles motivations de son supérieur hiérarchique.
19) Par courrier du 14 décembre 2020, M. A_ a informé M. D_ de la plainte déposée à son encontre et sollicité le report de son EEDM fixé le
15 décembre 2020.
Par courriel du 16 décembre 2020, confirmation lui a été donnée que l'EEDM serait reporté à une date ultérieure.
20) Par courrier du 17 décembre 2020, M. A_ a sollicité du Conseil d'État la suspension de l'instruction de sa plainte contre M. D_, compte tenu de la démarche initiée par l'ADES II, espérant que la situation pourrait ainsi s'apaiser.
21) Le 18 décembre 2020, M. A_ a transmis aux RH de la DGES II un courriel d'un doyen de l'établissement du 2 décembre 2020 résumant les propos rapportés par des élèves concernant M. F_, et a indiqué qu'un suivi pédagogique serait effectué par la doyenne de la géographie.
22) Le 21 décembre 2020, une collaboratrice des RH de la DGES II a notamment indiqué à M. A_ que la mise en place d'un suivi pédagogique ne reposait sur aucun élément de fait concret, de surcroît sans que le collaborateur ait été entendu conformément aux procédures en la matière.
Il convenait ainsi, dans un premier temps, de fixer des objectifs à
M. F_ et de réévaluer la situation après Pâques.
23) Le 23 décembre 2020, l'ADES II a informé la DGES II qu'elle renonçait à l'entretien fixé au 11 janvier 2021.
M. A_ avait indiqué qu'il acceptait de participer à cette rencontre, mais uniquement en présence de son avocat. Tant Mme E_ que
M. J_ lui avaient indiqué que les participants avaient déjà été annoncés lors de la demande d'entretien, que les règles ne pouvaient être modifiées « en cours de partie », et qu'ils allaient le soutenir lors dudit entretien. L'intéressé n'avait toutefois pas souhaité suivre leur conseil.
24) Au début du mois de janvier 2021, M. A_ a sollicité à nouveau l'aide de l'ADES II pour qu'elle organise un entretien en présence de M. D_, hors la présence d'avocats.
25) Le 22 janvier 2021, M. D_ a adressé une note de service à l'attention de Madame K_, secrétaire générale du DIP, pour lui relater les motifs de l'annulation de la séance initialement prévue le 11 janvier 2021. Il regrettait le comportement de défiance de M. A_, d'autant plus qu'il était systématiquement doublé d'une posture menaçante. Il confirmait dès lors que le lien de confiance était définitivement rompu et que la collaboration n'était plus possible dans la récurrence de tels comportements.
26) Par courrier du 1
er
février 2021, M. A_ a été convoqué à un entretien de service fixé au 3 mars 2021 afin de l'entendre sur des faits qui étaient susceptibles de constituer une violation de la disposition règlementaire sur l'attitude générale des membres du personnel. Son attitude pendant les premiers mois de sa prise de fonction avait mis en évidence « une insuffisance [dans son] aptitude à comprendre [son] rôle et [ses] responsabilités ainsi que le positionnement de ces dernières dans le cadre du fonctionnement de l'administration, afin de conduire à bien la mission qui [lui était] confiée ». Ses agissements envers M. D_, tout comme envers M. F_ ou l'élève, démontraient une absence de tempérance et de proportionnalité de la gestion des situations complexes auxquelles il était confronté. Il avait eu de la peine à recevoir la critique comme une occasion de progresser et de parfaire ses compétences en regard de ses nouvelles responsabilités de cadre supérieur. Enfin, il n'avait pas cherché à comprendre les reproches formulés par M. D_ ni à les éclaircir en maintenant le dialogue professionnel nécessaire à la collaboration hiérarchique, mais avait en lieu et place demandé sa démission. Ce faisant, le lien de confiance avec son supérieur direct avait été rompu.
La procédure était susceptible de conduire à une non-promotion et à un transfert dans une fonction compatible avec ses aptitudes.
27) M. A_ a été en incapacité de travail à hauteur de 100 % du 12 février au 1
er
mars 2021, puis à nouveau du 8 mars 2021 au 8 avril 2021, à hauteur de
50 % du 9 au 29 avril 2021, puis à 20 % du 30 avril au 27 mai 2021, et enfin à
50 % du 28 mai au 28 juin 2021. Il a retrouvé une pleine capacité de travail à compter du 29 juin 2021.
28) Le 24 février 2021, M. A_ a sollicité auprès de la conseillère d'État en charge du DIP la reprise de l'instruction de sa plainte contre M. D_.
29) Par courrier du 25 février 2021, M. A_ s'est déterminé sur les reproches formulés dans la convocation du 1
er
février 2021.
Les faits qui lui étaient reprochés étaient infondés. Il était victime d'un harcèlement particulièrement malsain de la part de M. D_ qui n'avait cessé depuis des mois de créer un environnement professionnel toxique, au point d'avoir suscité une démarche collective des directrices et directeurs de collège de Genève.
30) Le 1
er
mars 2021, la conseillère d'État en charge du DIP a informé
M. A_ qu'il serait donné suite à sa demande de reprendre l'instruction de sa plainte une fois que l'entretien de service aurait eu lieu.
31) Le 3 mars 2021, l'entretien de service s'est tenu en présence de
M. A_, de son mandataire, ainsi que de Mmes K_ et
I_.
À teneur du compte rendu, il a été indiqué à M. A_ que la situation était susceptible de conduire à un transfert dans une fonction compatible avec ses aptitudes.
32) Le 26 mars 2021, M. A_ a fait part de ses déterminations par écrit suite à l'entretien de service.
33) Par courrier du 29 mars 2021, l'intéressé a réitéré auprès de la conseillère d'État en charge du DIP sa demande de voir son avertissement retiré de son dossier personnel. Moyennant ce retrait, il retirerait également sa plainte, laquelle pouvait sembler excessive à ce jour, mais qui n'avait été que l'expression de son ressenti par rapport au traitement subi.
Il avait pris connaissance du courrier du 6 mars 2021 qui lui avait été adressé par l'un de ses doyens, M. L_, lequel mettait clairement en exergue le traitement inacceptable et injuste dont il faisait l'objet.
Il s'était tenu à l'écart du déballage médiatique au sujet des difficultés existantes entre les directeurs du collège de Genève et la DGES II, respectant scrupuleusement son devoir de réserve. Il n'en demeurait pas moins qu'un malaise profond existait. Il était toutefois prêt à « tirer un trait » sur cette épisode douloureux vécu au début de son mandat et à envisager l'avenir avec un esprit positif.
34) Le 11 mai 2021, la conseillère d'État en charge du DIP lui a répondu que le Conseil d'État n'était pas compétent pour traiter sa plainte et qu'il pouvait, le cas échéant, s'adresser au Groupe de confiance (ci-après : GdC).
35) Dans une « décision de non-promotion en qualité de directeur du Collège C_ » du 11 mai 2021 également, déclarée exécutoire nonobstant recours, la conseillère d'État en charge du DIP a informé M. A_ qu'au regard de son insuffisance de prestations, il était mis un terme à sa promotion à dater du 1
er
juin 2021 dans sa fonction de directeur en charge de l'établissement.
Il serait transféré, dès le 1
er
juin 2021, dans la situation administrative qui était la sienne avant la promotion, soit doyen, au collège M_. À compter du 1
er
juin 2021, sa fonction serait rétribuée en classe 20 de l'échelle des traitements, position 16, à laquelle s'ajouterait une indemnité de décanat de CHF 9'060.60 par an. Il se retrouverait ainsi sa classe salariale qui prévalait avant son changement de statut, avec l'ajout des annuités octroyées au personnel enseignant, aux 1
er
septembre 2017, 2018 et 2019.
Dans le cadre du traitement du dossier de M. F_, il avait pris des mesures disproportionnées à l'endroit d'un collaborateur expérimenté, dont le dernier EEDP ne mettait en avant aucune insuffisance de prestations, et sans avoir consulté la DGES II en amont pour s'assurer du bien-fondé de ses démarches et de la conformité de ces dernières en regard des procédures en vigueur au DIP, ce qui aurait été judicieux au regard du partenariat attendu avec les services de la DGES II et de son expérience encore toute nouvelle à un poste de direction.
La gestion de l'incident avec l'élève avait également été problématique. Elle avait nécessité l'intervention de la police pour une situation qui aurait dû pouvoir être désamorcée simplement. Dans cette situation également, il n'avait pas suivi les conseils des services de sa direction générale.
La gestion d'un établissement scolaire exigeait de nombreuses compétences, qui devaient se combiner entre elles pour parvenir à un sein équilibre. Dans son cas, ces compétences ne s'étaient pas révélées. Sa posture managériale, de nature agressante, et ses réactions disproportionnées et inconstantes, signalaient une inadéquation managériale majeure.
Concernant l'entretien de cadrage du 25 novembre 2020, il était légitimement attendu d'un cadre supérieur qu'il soit en mesure de gérer un entretien difficile. De plus, un manager devait, en permanence, analyser ses pratiques pour voir comment s'améliorer, surtout au début d'une nouvelle activité professionnelle. Il était attendu des cadres supérieurs qu'ils agissent de manière proportionnée. Or, force était de constater qu'il ne se remettait pas en cause. Il estimait faire parfaitement son travail et mettait l'entier de la responsabilité de la situation sur l'attitude de son supérieur.
Sa réaction suite à l'entretien de cadrage, tout comme envers
M. F_ ou de l'élève, mettait en évidence une absence de tempérance et de proportionnalité dans la gestion des situations complexes auxquelles il était confronté. Il avait également fait preuve de difficulté à recevoir la critique comme une occasion de progresser et de parfaire ses compétences. Enfin, il n'avait pas cherché à comprendre les reproches formulés ni à les éclaircir en maintenant un dialogue professionnel nécessaire à la collaboration, mais avait demandé la démission de son supérieur hiérarchique. Cela avait mis à mal la confiance que le département devait pouvoir avoir en un directeur à qui il confiait la direction d'un collège. Il avait par là-même démontré une insuffisance à remplir les exigences du poste.
36) Par acte du 14 juin 2021, M. A_ a interjeté recours par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée en concluant, principalement, au constat de sa nullité, subsidiairement, à son annulation, et à ce qu'il soit ordonné au DIP de lui verser son salaire à hauteur du montant annuel brut de
CHF _ à compter du 1
er
juin 2021, sous déduction des montants déjà perçus depuis cette date, ainsi qu'à la condamnation du DIP à tous les dépens de l'instance, comprenant une équitable participation à ses frais d'avocat.
La décision litigieuse devait être considérée comme nulle, faute de validité matérielle, dès lors qu'elle avait été rendue sur la base d'un état de fait volontairement incomplet et inexact.
Le DIP avait commis un abus de droit et avait violé le principe d'interdiction de l'arbitraire en rendant la décision litigieuse, alors qu'il avait pour sa part accompli son travail conformément à ses responsabilités et de manière parfaitement professionnelle. La présentation partiale des faits contenus dans la décision litigieuse était à lui seul l'expression d'un abus du pouvoir d'appréciation du DIP. La critique relative à sa prétendue mauvaise gestion de la situation en lien avec M. F_ était intervenue uniquement après qu'il ait lui-même réagi aux reproches infondés formés par M. D_, ce qui démontrait l'arbitraire dont il avait fait l'objet. Le paroxysme de l'arbitraire était arrivé avec la décision du
11 mai 2021 consistant à le démettre, quasiment avec effet immédiat, de ses fonctions de directeur. Le principe de la proportionnalité avait également été violé. La décision n'était pas proportionnelle en raison des circonstances ; le DIP était parfaitement au courant qu'il existait un problème endémique au sein de la DGES II. Sa situation aurait dû être traitée après que celle de la DGES II soit réglée.
Enfin, il était victime d'une violation de ses droits de la personnalité par le département. Il n'avait pas été soutenu par M. D_ dans ses nouvelles responsabilités, et en particulier lorsqu'il avait été confronté à une situation grave dans laquelle une élève refusait de respecter les règles sanitaires mises en place. Sa hiérarchie avait poursuivi son acharnement en le convoquant à un entretien de service, ce qui constituait une mesure de représailles à ses démarches pour protéger ses droits. La convocation y relative avait gravement porté atteinte à sa personnalité car elle comportait des reproches infondés et construits a posteriori. Il ne lui avait jamais été reproché d'avoir mal géré la situation de
M. F_ avant le dépôt de sa plainte, et en particulier pas lors de l'entretien du 25 novembre 2020 ou dans l'avertissement qu'il avait reçu. L'atteinte avait été grave au point de porter préjudice à sa santé et de le précipiter dans un état d'incapacité de travail durant quelques mois. La violation des droits de sa personnalité avait atteint son apogée dans la décision litigieuse, laquelle était fondée sur des faits inexacts et incomplets.
37) Dans ses observations du 30 juillet 2021, le DIP a conclu au rejet du recours.
Les faits illustraient à satisfaction de droit le positionnement inadéquat du recourant en sa qualité de nouveau directeur de collège. Il existait plusieurs motifs qui justifiaient la non-confirmation de sa promotion. Il disposait par ailleurs d'un pouvoir d'appréciation étendu dans ce domaine. Cette décision respectait le principe de la proportionnalité. Il n'y avait par ailleurs pas eu d'atteinte à la personnalité du recourant.
Le grief relatif à la nullité de la décision devait être rejeté dès lors que, sauf à considérer que la décision de non-confirmation de la promotion avait violé les droits de la personnalité du recourant, la voie du recours à l'encontre d'une telle décision n'était pas ouverte. La chambre administrative ne pouvait dès lors se poser la question de sa validité matérielle.
38) Dans sa réplique du 10 septembre 2021, le recourant a persisté dans les conclusions de son recours, concluant par ailleurs à ce qu'il soit ordonné au DIP de produire le rapport établi par un partenaire externe comprenant les résultats des entretiens et les propositions d'actions des consultants ainsi que ses EEDM pour les années 2017 à 2019, à ce qu'il soit ordonné au DIP de retirer de son dossier personnel la lettre d'avertissement du 3 décembre 2020, à ce qu'il soit réintégré dans son poste de directeur du collège de Genève dès que possible, mais au plus tard à la rentrée scolaire suivant l'entrée en force de l'arrêt rendu à l'issue de la présente procédure.
Reprenant et développant ses précédents arguments, il a notamment relevé que, dès lors que son recours portait sur la violation de ses droits de la personnalité, la chambre administrative devait déclarer son recours recevable et se prononcer sur la nullité de la décision entreprise.
Ses droits de la personnalité avaient été violés pour de nombreux motifs. Le caractère immédiat de la décision entreprise, alors qu'il ne représentait aucun danger pour l'État et que l'année scolaire arrivait à sa fin, démontrait que l'autorité intimée n'avait pas pris une décision de non-promotion, mais une décision visant à le sanctionner en réaction à ses démarches à la suite des mesures injustes prises à son encontre. Son honneur et sa réputation professionnelle avaient été atteints, et des rumeurs avaient circulé comme en attestaient différents articles de presse. Il avait par ailleurs subi une retenue de salaire injuste de CHF 11'000.- pour les mois de juin à août 2021 et aucune de ses heures supplémentaires n'avait été payée. La fiche d'engagement annuel qui lui avait été remise lors d'un entretien le 23 juin 2021 contenait par ailleurs de nombreuses erreurs (pas de mention de la réserve de carrière, calcul de retrait de salaire non applicable, catégorie d'enseignement incorrecte), lesquelles étaient vexatoires et donc attentatoires à sa personnalité. Il en allait de même du fait que M. H_ avait attendu le 2 septembre 2021 pour répondre à ses écrits des 2 juillet et 27 août 2021.
La succession d'événements dont il était victime laissait penser qu'il faisait l'objet de mobbing de la part de la DGES II.
39) Le 8 octobre 2021, le DIP a indiqué avoir informé le recourant, par courrier du 20 septembre 2021, de la manière dont sa reprise dans sa fonction antérieure au 1
er
juin 2021 avait été traitée d'un point de vue financier. Cet élément était toutefois exorbitant au litige.
40) Le 15 octobre 2021, le DIP a produit le courrier adressé au recourant le
20 septembre 2021.
41) Le 19 octobre 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
42) Par écriture spontanée du 3 novembre 2021, le recourant a produit un article de presse paru dans « Le Courrier » le 29 septembre 2021, lequel relatait des faits concernant « un autre cas de maltraitance » au sein du DIP, ainsi qu’une directive interdépartementale traitant de la collaboration et de l’intervention entre les établissements scolaires publics genevois et la police cantonale concernant les élèves mineurs et majeurs entrée en vigueur le 1
er
novembre 2017.
Il était regrettable que la cause ait été gardée à juger sans qu’une comparution personnelle des parties ou l’audition de témoins n’aient été ordonnées, lesquelles auraient permis d’établir les faits de manière exacte.
Il lui était reproché « de ne pas avoir transgressé cette directive en n’appelant pas la police » lors de l’événement avec l’élève refusant de porter son masque, ce qui démontrait clairement l’absence de fondement des reproches formés à son endroit ainsi que le traitement arbitraire dont il avait fait l’objet de manière répétée.
43) L'argumentation détaillée des parties et le contenu des pièces produites à l'appui de leurs écritures seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit du présent arrêt.
EN DROIT
1) Le litige porte sur la conformité au droit de la non-confirmation de la promotion du recourant à la fonction de directeur de l'établissement et de son affectation dans sa fonction antérieure de doyen (dans un autre établissement scolaire).
2) Le recourant sollicite son audition ainsi que celle de témoins, de même que la production, par l'autorité intimée, du rapport établi par un prestataire externe comprenant les résultats des entretiens de collaborateurs et des propositions d'actions, ainsi que ses EEDM pour les années 2017 à 2019.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF
142 III 48
consid. 4.1.1 ;
140 I 285
consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
1B_539/2019
du 19 mars 2020 consid. 3.1).
Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
145 I 167
consid. 4.1. ;
140 I 285
consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_41/2020
du 24 juin 2020
consid. 5.1.1 ;
2C_203/2019
du 4 juillet 2019 consid. 2).
Le droit d'être entendu n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF
134 I 140
consid. 5.3 ;
130 II 425
consid. 2.1).
b. En l'espèce, la chambre de céans dispose d'un dossier complet, lequel comprend notamment les écritures des parties et de nombreuses pièces produites à leur appui. Par ailleurs, les allégations sur lesquelles les parties sollicitent les mesures d'instruction découlent soit d'ores et déjà des pièces produites, soit ne sauraient, si elles étaient admises, avoir une influence sur l'issue du litige. Le rapport établi par un prestataire externe est en particulier sans lien direct avec le présent litige, dès lors qu'il concerne les rapports entre les directeurs des autres collèges et la DGES II antérieurement à la promotion du recourant en cette qualité.
Il ne sera dès lors pas donné suite aux mesures d'instruction sollicitées par le recourant.
3) Le recourant a pris de nouvelles conclusions dans le cadre de sa réplique tendant notamment à ce qu'il soit ordonné à l'autorité intimée de retirer l'avertissement du 3 décembre 2020 de son dossier personnel.
a. Selon l’art. 74 LPA, la juridiction peut autoriser une réplique et une duplique si ces écritures sont estimées nécessaires.
Le mémoire de réplique ne peut toutefois contenir qu'une argumentation de fait et de droit complémentaire, destinée à répondre aux arguments nouveaux développés dans le mémoire de réponse. Il ne peut en principe pas être utilisé afin de présenter de nouvelles conclusions ou de nouveaux griefs qui auraient déjà pu figurer dans l'acte de recours (arrêt du Tribunal fédéral
1C_130/2015
du
20 janvier 2016 consid. 2.2 in SJ
2016 I 358
; Stéphane GRODECKI/
Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017,
p. 244 n. 927).
Partant, des conclusions nouvelles prises au stade de la réplique sont irrecevables (
ATA/434/2021
du 20 avril 2021 consid. 1b ;
ATA/467/2020
du
2 mai 2020 consid. 3c).
b. En l'occurrence, conformément à la jurisprudence précitée, les conclusions prises au stade de la réplique sont tardives et doivent donc être déclarées irrecevables.
4) La recevabilité du recours doit être examinée.
Le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des articles 4, 4A, 5, 6, al. 1, let. a et e, et 57 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
). Sont réservées les exceptions prévues par la loi (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
).
5) a. Selon l'art. 2 let. d LPA, les règles de procédure contenues dans la LPA ne sont pas applicables, en matière de fonction publique, aux procédures relatives à la création initiale des rapports de service et aux promotions.
b. Selon les travaux préparatoires de la LPA, l'exception de l'art. 2 let. d LPA résulte de la nature particulière de la procédure en cause (MGC
1984 I 1531
). Il s'agit de situations dans lesquelles, compte tenu de la particularité des actes en cause, il se justifie de ne pas rendre applicable la réglementation générale de procédure (MGC
1985 III 4377
).
6) À Genève, les promotions d'une fonction à une autre fonction de rang supérieur sont régies par l'art. 13 de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait -
B 5 15
) qui prévoit que les promotions, soit les mutations à une nouvelle fonction de classe supérieure à celle exercée jusqu'alors, se font compte tenu des exigences de la nouvelle fonction et de son rang hiérarchique, et selon le règlement d’application de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’État et des établissements hospitaliers du 17 octobre 1979 (RTrait -
B 5 15.01
).
À teneur de l'art. 8 RTrait, la promotion d'un titulaire à un nouveau poste est faite à titre d'essai pour une période de douze à vingt-quatre mois (al. 1). À la fin de cette période, le titulaire est confirmé dans son nouveau poste et son traitement est situé dans la classe de la fonction (al. 2). Au cours de cette période, chaque partie peut renoncer à cette nouvelle affectation. Dans ce cas, le titulaire est transféré dans une fonction compatible avec ses aptitudes et son traitement est fixé selon la classe correspondant à son nouvel emploi. Le titulaire conserve toutefois le salaire acquis avant l'affectation au poste supérieur, sous réserve des dispositions figurant à l'art. 9 RTrait (al. 3). La promotion donne lieu immédiatement à l'octroi d'une augmentation extraordinaire de traitement qui correspond à une triple annuité et un coulissement dans la nouvelle classe ou dans la classe la plus proche lorsque la nouvelle fonction est située trois classes et plus au-dessus de la fonction antérieure (al. 4 let. a).
7) a. Dans le cadre de la création initiale des rapports de service en droit public, même si la question de savoir si le refus d'embauche constitue une décision est controversée (David HOFMANN, L'engagement et la gestion du personnel, in Thierry TANQUEREL/François BELLANGER, Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 103 ss, spéc. 116 ss, critique au sujet de l'éventualité de recours contre des refus d'embauche, en particulier en droit genevois), la jurisprudence et la doctrine ont tendance à reconnaître le refus d'une candidature comme une décision (ATF
104 Ia 26
consid. 4d ;
118 Ib 289
consid. 3a = JdT
1994 I 236
; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2
ème
éd., 2015, p. 352).
b. Dans sa jurisprudence relativement ancienne, le Tribunal administratif, devenu depuis lors la chambre administrative, a considéré que les personnes faisant acte de candidature à un emploi public, n’avaient aucun droit à l’obtenir (
ATA/412/2006
du 26 juillet 2006 ;
ATA/39/2004
du 13 janvier 2004 ;
ATA/840/2003
du 18 novembre 2003). Il a également été relevé que le refus de promotion n'était qu’une simple communication, non susceptible de recours (
ATA/412/2006
précité consid. 3b).
Dans un arrêt dans lequel la chambre de céans a déclaré irrecevable le recours formé contre le refus de confirmer le changement de fonction avec promotion d'un fonctionnaire (
ATA/936/2004
du 30 novembre 2004), elle a notamment relevé que les art. 30 à 31A de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC -
B 5 05
) n'instituaient une voie de recours que pour contester une sanction disciplinaire, une décision de résiliation des rapports de service ou une décision relative à un certificat de travail, aucune voie de recours n'étant prévue contre une décision rendue en application de
l’art. 8 Rtrait.
Ainsi, sauf lorsque la loi prévoit un système de promotion automatique, le fonctionnaire qui n'est pas promu au poste convoité ne dispose pas de voie de droit, faute d'applicabilité de la LPA (
ATA/533/2011
du 30 août 2011 consid. 7 et les références citées).
Plus récemment, la chambre de céans a confirmé l'irrecevabilité de l'opposition formée par un recourant contre le rejet de sa candidature au poste de maître assistant (
ATA/946/2016
du 8 novembre 2016, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral
8C_832/2016
du 12 octobre 2017) et déclaré irrecevable un recours formé contre le refus de promouvoir un policier à un poste de
sergent-major opérationnel (
ATA/1283/2019
du 27 août 2019).
c. Certains auteurs de doctrine ont critiqué l’approche de la chambre administrative en affirmant que l'art. 2 let. d LPA n'était pas conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui se saisit de telles contestations. Selon eux, l'exclusion de la promotion à l'art. 2 let. d LPA n'est pas conforme à l'art. 29a Cst. garantissant l'accès à une autorité judiciaire (Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, p. 14 n. 51).
L'arrêt du Tribunal fédéral cité par ces auteurs concerne une « promotion dite de carrière » qui consiste à passer d'une classe de traitement inférieure à une classe supérieure, dans une même filière d'activité professionnelle (arrêt du Tribunal fédéral
8C_169/2009
du 28 juillet 2009 consid. 3 ; Blaise KNAPP, L'engagement et la promotion des agents publics en Suisse, RDAF 1982 245 ss,
p. 255). Plus particulièrement, l'employeur public avait décidé d'exclure « des mesures de fin d'année » les cadres de plus de 60 ans affiliés dans une catégorie spécifique, et ceux de 55 ans et plus, affiliés dans une autre catégorie. Cette mesure s'inscrivait dans un contexte où les fonctionnaires progressaient, en règle ordinaire, dans les limites des classes de traitement correspondant à leur fonction, à des intervalles de quatre ans au minimum.
L'arrêt du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) cité également par les mêmes auteurs concerne quant à lui une collocation dans une classe de salaire supérieure (arrêt du TAF A-3311/2011 du 7 juin 2012 consid. 1.2), soit la promotion d'une classe de traitement à une autre, mais dans la même fonction, correspondant à une augmentation annuelle prévue par l'échelle des traitements.
Ces arrêts concernaient toutefois des cas différents de celui d'espèce. En effet, ces situations visaient la promotion dans des classes de traitement supérieures, laquelle devait systématiquement intervenir après l'écoulement d'un certain nombre d'années, tandis que le recourant a en l’occurrence obtenu une promotion dans une nouvelle fonction, laquelle n’a toutefois pas été confirmée.
d. En l’occurrence, compte tenu du texte clair de l’art. 2 let. d LPA et de la jurisprudence de la chambre de céans précitée, si le refus de confirmer la promotion du recourant au poste de directeur de l’établissement est certes une mesure individuelle qui le vise directement, il ne s’agit pas d’une décision au sens de l’art. 4 LPA, dès lors qu’il ne dispose pas d’un droit à obtenir une promotion et que la LPA ne s’applique pas.
À cet égard, il sera relevé que le fait que l’autorité intimé ait qualifié de « décision » la non-confirmation de la promotion dans le courrier du 11 mai 2021 contre lequel le recourant forme recours est sans incidence sur sa qualification juridique, dès lors ce n'est pas la forme de l'acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (
ATA/775/2021
du 27 juillet 2021 consid. 3a).
8) a. Selon l'art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, de par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme constitutionnelle étend le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques
(ATF
143 I 344
consid. 8.2 ;
141 I 172
consid. 4.4.1 et les références citées). Elle garantit ainsi l'accès à un juge disposant d'un pouvoir d'examen complet des faits et du droit (ATF
137 I 235
consid. 2.5). Elle ne s'oppose cependant pas aux conditions de recevabilité habituelles du recours ou de l'action (ATF
143 I 344
consid. 8.2). Il faut que la personne qui se prévaut de cette disposition puisse faire valoir, à tout le moins de manière vraisemblable, un droit (ATF
141 I 241
consid. 4.1). Elle ne s'applique toutefois pas, notamment, aux actes internes de l'administration qui n'ont pas le caractère d'une décision (ATF
136 I 323
consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
8D_1/2016
du 23 janvier 2017 consid. 5.1). La distinction entre acte administratif interne et décision peut s'avérer particulièrement difficile en ce qui concerne les fonctionnaires. Doivent être considérées comme des décisions les mesures qui affectent les droits et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, ou d'indemnités diverses, les sanctions disciplinaires ou encore le changement d'affectation qui va au-delà de l'exécution des tâches qui incombent au fonctionnaire dans sa sphère d'activité habituelle ou des instructions qui lui sont données dans l'exercice de ces tâches (ATF
136 I 323
consid. 4.5). À l’inverse, un acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui incombent à l'employé en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne (ATF
136 I 323
consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
8D_5/2017
du 20 août 2018 consid. 7.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2
ème
éd., 2018, n. 803 p. 286).
b. Dans le cadre de la fonction publique, l'art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
) est applicable à une prétention de nature pécuniaire d'un fonctionnaire à l'encontre de son employeur lorsque notamment le litige découle d'un rapport de service existant (Anne BENOÎT, Note à l'ATF
129 I 207
=
SJ
2003 I 497
, in RDAF
2004 I 659
, p. 660).
c. Le Tribunal fédéral a jugé – dans un arrêt auquel se réfère le recourant en examinant la mutation d'un policier, que quand bien même celle-ci n'a pas de conséquences financières pour l'intéressé, elle relève non seulement de l'organisation des services de police, mais est également susceptible d'affecter la situation juridique du fonctionnaire de police en tant que titulaire de droits et d'obligations à l'égard de l'État. La contestation à laquelle elle peut donner lieu est une contestation juridique qui bénéficie de la garantie de l'accès au juge de
l'art. 29a Cst. (ATF
136 I 323
consid. 4.5). Il avait déjà jugé que le cas du déplacement (non disciplinaire) d'un fonctionnaire était une décision en principe attaquable, même si la disposition contestée devait avoir pour but d'assurer le bon fonctionnement de l'administration et la nouvelle activité de l'agent de répondre à ses aptitudes sans porter atteinte à la considération à laquelle il pourrait prétendre (ATF
136 I 323
consid. 4.6 et les références citées).
Cet arrêt concerne toutefois un cas de mutation de policier, décidée par sa hiérarchie, ce qui diffère du cas d’espèce qui vise la non-confirmation d’une promotion avec retour à la fonction précédente.
9) La chambre de céans a traité récemment trois affaires relatives à la
non-confirmation de la promotion d'un ou d'une fonctionnaire comme en l'espèce (
ATA/429/2020
du 30 avril 2020,
ATA/1737/2019
du 3 décembre 2019 et
ATA/1411/2019
du 24 septembre 2019).
Il a notamment été rappelé que l'art. 2 let. d LPA prévoyait l'inapplicabilité des règles de procédure de la LPA dans le cadre d'une promotion et que la nomination dans le nouveau poste était provisoire tout comme le salaire afférent jusqu'à la fin du délai d'essai de vingt-quatre mois. Même après cette période, la recourante ou le recourant n'avait pas droit à une telle promotion et aux effets qu'elle déployait si ses prestations n'étaient pas jugées satisfaisantes par sa hiérarchie. L'affectation suite à la non confirmation de la promotion, équivalente à celle précédemment occupée, était par ailleurs une mesure qui ressortissait à la sphère d'organisation de l'administration (
ATA/429/2020
précité consid. 4,
ATA/1737/2019
précité consid. 4a et
ATA/1411/2019
précité consid. 4).
Dans deux de ces trois affaires, il a encore été relevé que l'affectation suite à la non-confirmation de la promotion n'entraînait pas une diminution du traitement antérieur à sa promotion, la ou le fonctionnaire étant replacé dans la situation qui était la sienne avant ladite promotion (
ATA/1737/2019
précité consid. 4a et
ATA/1411/2019
précité consid. 4).
Après avoir examiné systématiquement si une violation des droits de la personnalité avait été commise – soit notamment l'existence de harcèlement psychologique , il a été relevé que le litige pouvait ne pas tomber sous le coup de l'art. 6 § 1 CEDH, dans la mesure où il ne semblait pas être de nature patrimoniale ni concerner une violation des droits de la personnalité de la recourante ou du recourant, voire constituer une sanction déguisée, de sorte que la garantie de
l'art. 29a Cst. ne serait pas violée. La question a toutefois été laissée ouverte, dès lors qu'il a été constaté, sur le fond, que la non-confirmation de la promotion reposait sur des motifs objectifs (
ATA/1737/2019
précité consid. 4a et
ATA/1411/2019
précité consid. 4).
Dans l'
ATA/429/2020
précité, laissant également la question de la recevabilité du recours ouverte dès lors qu'elle l'a également rejeté sur le fond, la chambre de céans, s'écartant quelque peu de ces précédentes décisions, a relevé que le litige pourrait tomber sous le coup de l'art. 6 § 1 CEDH dans la mesure où la réaffectation de la recourante avait eu une incidence pécuniaire sur sa situation (consid. 6c et 6d).
10) En l’espèce, le recourant a été engagé en 2005 en qualité de maître de formation, puis nommé fonctionnaire le 1
er
septembre 2008 en qualité de maître dans l'enseignement secondaire. Il a notamment été nommé doyen en 2015, avant d'être promu, avec effet au 1
er
septembre 2020, à la fonction de directeur de l'établissement.
Comme susmentionné, l'art. 2 let. d LPA prévoit l'inapplicabilité des règles de procédure de la LPA dans le cadre d'une promotion, comme en l'espèce. En outre, il n'est pas contesté que la nomination du recourant au poste de directeur de l'établissement, au sens de l'art. 8 al. 2 RTrait, était provisoire jusqu'à la fin du délai d'essai de vingt-quatre mois.
Le recourant n'avait ainsi pas droit à la confirmation d'une telle promotion et aux effets qu'elle déploie, notamment sous l'angle pécuniaire. Dès lors qu'il n'avait aucun droit à continuer de bénéficier du traitement alloué au directeur d'établissement, il ne peut être retenu que son recours porte sur des prétentions de nature pécuniaire. Par ailleurs, son affectation, dès le 1
er
juin 2021, au poste de maître d'enseignement général avec mandat de doyen, équivalent à celui qu'il occupait avant sa promotion et qui tient compte de ses aptitudes au vu de son curriculum vitae, est une mesure qui ressortit à la sphère d'organisation de l'administration (
ATA/429/2020
,
ATA/1737/2019
et
ATA/1411/2019
précités). Elle n'entraîne ainsi pas pour le recourant une diminution de son traitement antérieur à sa promotion.
Il convient encore d’examiner si le litige tombe sous le coup de la garantie accordée par l’art. 29a Cst.
11) Le recourant se plaint d'une violation de ses droits de la personnalité, et plus particulièrement d'avoir été victime de harcèlement psychologique.
a. Aux termes des art. 2B LPAC et 125 de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP -
C 1 10
), il est veillé à la protection de la personnalité des membres du personnel, notamment en matière de harcèlement psychologique et de harcèlement sexuel (al.1). Des mesures sont prises pour prévenir, constater et faire cesser toute atteinte à la personnalité (al. 2). Les modalités sont fixées par règlement (al. 3).
Selon l'art. 2 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC -
B 5 05.01
), l'organisation du travail dans l'administration doit être conçue de telle sorte qu'elle assure des conditions de travail normales aux membres du personnel et leur permette de faire valoir leur personnalité, leurs aptitudes professionnelles et leurs facultés d'initiative (al.1). Il est veillé à la protection de la personnalité des membres du personnel, notamment en matière de harcèlement psychologique et de harcèlement sexuel, par des mesures de prévention et d'information (al.2).
Le Conseil d'État veille à la protection de la personnalité de tous les membres du personnel dans le cadre de leur activité professionnelle. Il prend les mesures nécessaires à la prévention, à la constatation, à la cessation et à la sanction de toute atteinte à la personnalité d'un membre du personnel, en particulier en cas de harcèlement sexuel ou psychologique (art. 1 du règlement relatif à la protection de la personnalité à l'État de Genève du 12 décembre 2012 - RPPers -
B 5 05.10
).
Le personnel engagé au sein du DIP est soumis au RPPers (art. 2
al. 1 RPPers).
Peut s'adresser librement au groupe de confiance : tout membre du personnel qui, dans sa relation de travail avec d'autres personnes, estime rencontrer d'importantes difficultés qui pourraient notamment constituer du harcèlement psychologique (art. 12 al. 1 let. a RPPers).
b. Comme toute violation illicite d'un droit de la personnalité, le harcèlement psychologique est constitutif d'une atteinte à la personnalité, telles notamment la santé physique et psychique, l'intégrité morale, la considération sociale, la jouissance des libertés individuelles ou de la sphère privée (art. 3 al. 1 RPPers).
Est constitutif d'un harcèlement psychologique tout enchaînement de propos ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels une ou plusieurs personnes tendent à déstabiliser, isoler, à marginaliser, voire à exclure une ou plusieurs personnes de leur lieu de travail (art. 3 al. 2 RPPers).
La notion de protection de la personnalité de l'agent public et l'obligation qui en découle pour l'employeur est typiquement un concept dont la portée et la valeur matérielle sont identiques en droit public et en droit privé
(Valérie DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonctions publiques : Instruments, in Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON [éd.], Conflits au travail. Prévention, gestion, sanctions, 2015, p. 156). Il incombe à l'employeur public, comme à l'employeur privé (art. 328 de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 [Livre cinquième : Droit des obligations] - CO -
RS 220
), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO). Cette obligation comprend notamment le devoir de l'employeur d'agir dans certains cas pour calmer une situation conflictuelle et de ne pas rester inactif (ATF
137 I 58
consid. 4.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral
8C_340/2009
du 24 août 2009 consid. 4.3.2 ;
1C_245/2008
du 2 mars 2009 consid. 4.2 ;
1C_406/2007
du 16 juillet 2008 consid. 5.2). En particulier, il ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement d'un travailleur (ATF
137 III 303
consid. 2.2.2 ;
130 III 699
consid. 5.2).
Selon la définition donnée par la jurisprudence qui vaut pour les relations de travail fondées tant sur le droit privé que sur le droit public, le harcèlement psychologique, communément appelé « mobbing », se définit comme un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail. Il arrive fréquemment que chaque acte, pris isolément, apparaisse encore comme supportable, mais que les agissements pris dans leur ensemble constituent une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu'à l'élimination professionnelle du travailleur visé (arrêts du Tribunal fédéral
8C_41/2017
du 21 décembre 2017 consid. 3.5 ;
8C_398/2016
du 17 mai 2017 consid. 4.1.1 ;
8C_358/2009
du 8 mars 2010 consid. 5.1 ;
ATA/1172/2020
du 24 novembre 2020consid. 6e).
Le point de savoir si et, le cas échéant, quand une réaction est indiquée dépend largement de l'appréciation du cas concret. Dans le cadre du pouvoir d'examen limité à l'arbitraire, le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque l'attitude de l'employeur apparaît manifestement insoutenable (ATF
137 I 58
consid. 4.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral
8C_340/2009
précité consid. 4.3.2 ;
1C_245/2008
précité consid. 4.2 ;
1C_406/2007
précité consid. 5.2).
c. À titre préalable, si le recourant allègue s'être entretenu avec un conseiller en protection de la personnalité du GdC, à une date qui ne ressort pas du dossier. Il apparaît que cette démarche n'a pas abouti.
Le recourant considère que les violations de ses droits de la personnalité se sont concrétisées par l'absence de soutien de la part du directeur général de la DGES II dans ses nouvelles responsabilités, par sa convocation à un entretien de service pour des motifs infondés et en représailles à sa plainte contre M. D_, par la « décision » litigieuse, fondée sur des faits inexacts et incomplets, et son caractère inutilement immédiat, ainsi que des erreurs présentes dans sa fiche d'engagement annuel.
Le département ne conteste pas l'existence, à une reprise, d'un entretien de
« recadrage », lequel semblait avoir été mal vécu par le recourant, et au cours duquel des propos directifs, voire déstabilisants ou considérés comme menaçants aux yeux de l'intéressé, avaient potentiellement été prononcés par le directeur général de la DGES II, sans que cela ne soit toutefois prouvé. Cela étant, même à admettre l'existence d'un tel discours, il ne s'agirait que de propos isolés le recourant n'alléguant pas avoir été récipiendaire d'autres propos de même type de la part du directeur général de la DGES II ne constituant pas à eux seuls une atteinte à sa personnalité.
Le recourant soutient que les mesures qui ont suivi cet entretien, et plus encore le dépôt de sa plainte contre le directeur général de la DGES II, pour aboutir à la décision querellée, constituent des représailles à ladite plainte. En l'occurrence, il ressort du dossier que les relations entre le recourant et sa hiérarchie, et notamment avec le directeur général de la DGES II, se sont effectivement détériorées à compter de l'entretien du 25 novembre 2020.
Il est indéniable que la plainte formée par le recourant, ainsi que son attitude suite au dépôt de celle-ci – soit notamment ses diverses demandes tendant à la suspension puis la reprise du traitement de sa plainte ainsi que son refus premier de se rendre à l'entretien sollicité par l'ADES II dans les conditions posées par celle-ci, soit sans son avocat, ayant conduit à l'annulation dudit entretien , ont cristallisé les tensions avec sa hiérarchie directe. Celle-ci, qui lui reprochait déjà auparavant – à tort ou à raison – un manque de tempérance et de proportionnalité dans la gestion des situations complexes, a été amenée à considérer que la relation de confiance, dans le cadre du poste pour lequel il avait été promu, était irrémédiablement rompue. Or, le fait de considérer comme problématique le comportement de l'un de ses hauts cadres consistant, à peine trois mois après la prise de ses fonctions, à solliciter auprès du Conseil d'État la démission immédiate de son supérieur hiérarchique direct suite à un seul événement, apparaît compréhensible. Dès lors, le fait que l'autorité intimée n'ait pas souhaité confirmer la promotion du recourant n'apparaît pas constituer une sanction en réponse à sa plainte, mais une mesure suivant le constat selon lequel il n'était plus possible de travailler directement avec l'intéressé de manière harmonieuse au poste qui était alors le sien.
Il convient encore d'examiner si le recourant a été victime d'atteinte à sa personnalité dans le cadre du processus ayant mené à la non-confirmation de sa promotion. En l'occurrence, tel n'apparaît pas être le cas. Le recourant fait grief à l'autorité intimée de lui avoir subitement, dans la convocation à l'entretien de service, fait des critiques relatives à sa gestion de la problématique de
M. F_, alors qu'aucun reproche ne lui avait été fait avant le dépôt de sa plainte, ce qui démontrait qu'il s'agissait d'une mesure de représailles. Cet argument ne résiste toutefois pas à l'examen. Il ressort du dossier que, même si le recourant a averti le 19 novembre 2020 le directeur des RH de la DGES II de problèmes rencontrés avec M. F_, ce n'est qu'en date du 18 décembre 2020, soit postérieurement au dépôt de sa plainte, que le recourant a informé la DGES II qu'un suivi pédagogique avait été mis en place concernant cet enseignant. Dès lors que l'autorité intimée lui reproche précisément d'avoir pris des mesures disproportionnées à l'endroit d'un collaborateur expérimenté ce qui n'a pas à être examiné sur le fond en l'espèce , ce reproche ne pouvait qu'intervenir postérieurement au 18 décembre 2020, et non pas dans le cadre de l'entretien du 25 novembre 2020 ou dans la lettre d'avertissement. En outre, le recourant a eu l'occasion de s'exprimer avant que la non-confirmation de sa promotion ne soit décidée, tant par oral lors de l'entretien de service, que par écrit dans ses observations subséquentes. La question de savoir si c'est à raison que le recourant s'est vu reprocher sa gestion des situations relatives à l'élève refusant de porter un masque et à M. F_ peut souffrir de rester indécise.
Il est vrai que la non-confirmation de la promotion datée du 11 mai 2021, et appelée à prendre effet à compter du 1
er
juin 2021, interpelle quant à l'immédiateté de ses effets. Si l'intérêt – tant public que privé du recourant de prendre une telle décision à moins d'un mois de la fin de l'année scolaire est très discutable, elle relève toutefois de la sphère d'organisation de l'autorité intimée, qui statue en opportunité. Elle ne saurait toutefois être assimilée à une violation des droits personnels du recourant.
Par ailleurs, il ne ressort pas explicitement des articles de presse produits par le recourant que son honneur ou sa réputation professionnelle auraient été atteints. Ces articles font bien plutôt mention des tensions importantes existantes entre la DGES II et les directrices et directeurs de collèges genevois, et plus particulièrement concernant l'établissement dont les maîtres avaient indiqué ne plus avoir confiance en la DGES II suite au brusque départ de leur directeur. Qui plus est, il n'apparaît pas que la médiatisation de cette affaire dans la presse, et les éventuelles rumeurs qui en découleraient, relèveraient de ou auraient été encouragées par la DGES II ou le département, ce qui n'est d'ailleurs pas allégué.
Enfin, les questions des éventuelles erreurs contenues dans la fiche d'engagement annuel et de la réponse tardive à son courrier du 2 juillet 2021 sont exorbitantes au présent litige, dès lors que ces éléments sont postérieurs à la décision entreprise. Cela étant, s'il est certes compréhensible, dans le contexte opposant les parties, que ces éléments soient source d'agacement pour le recourant, cela ne constitue toutefois pas une violation de ses droits personnels, mais tout au plus des erreurs dans la gestion du suivi lié à sa situation administrative.
Ainsi, il n'apparaît pas que le recourant aurait été victime d'un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus auraient cherché à l'isoler, le marginaliser, voire l'exclure de son lieu de travail.
d. Compte tenu de ce qui précède, rien ne permet donc de retenir que la
non-confirmation de la promotion querellée correspondrait à un harcèlement, ou équivaudrait à une quelconque sanction disciplinaire (art. 16 LPAC), même déguisée, par exemple une rétrogradation.
Il s'ensuit que la non-confirmation de la promotion d’un fonctionnaire, au sens de la LTrait et du RTrait, n’est pas une décision au sens de la LPA, au vu de l’art. 2 let. d LPA. Par ailleurs, le litige n’étant pas de nature patrimoniale, le recourant ne peut pas se prévaloir, à ce titre, de l’art. 6 CEDH et des garanties qui en découlent. Enfin, dans les circonstances du cas d’espèce, la non-confirmation de la promotion ne consacre pas non plus, une violation des droits de la personnalité du recourant, ni ne constitue une sanction déguisée, de sorte que l’intéressé ne peut se prévaloir des garanties accordées par l'art. 29a Cst et
l'art. 6 CEDH.
La non-confirmation de la promotion du recourant du 11 mai 2021 ne constitue ainsi pas un acte attaquable, de sorte que le recours contre celle-ci doit être déclaré irrecevable.
Au vu de ce constat, les autres griefs du recourant ne seront pas examinés.
12) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée
(art. 87 al. 2 LPA).
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