# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a0a9cb61-524e-42db-b29a-fc64a09fe958
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend versuchte schwere Körperverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 14. Dezember 2017 (DG170023)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 7. August
2017 (Urk. D1/20) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 59 S. 19 ff.)
1. Der Beschuldigte wird freigesprochen.
2. Die erstandene Untersuchungshaft wird im Umfang von 46 Tagen an die
verbleibende Reststrafe gemäss Vollzugsauftrag des Amts für Justizvollzug
des Kantons Zürich vom 24. Februar 2017 angerechnet. Für die restlichen
256 Tage erstandene Untersuchungshaft wird dem Beschuldigten aus der
Staatskasse eine Genugtuung von Fr. 12'000.– zugesprochen.
3. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Bemühungen und Barauslagen
als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten aus der Gerichtskasse wie folgt
entschädigt:
Honorar: Fr. 12'100.00
Spesen: Fr. 615.65
MwSt 8 %: Fr. 1'017.25
_
Total Fr. 13'732.90
4. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genom-
men.
5. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten (Gebühr für das
Vorverfahren, Auslagen, Kosten für das Beschwerdeverfahren betreffend
Anordnung von Sicherheitshaft (GH170041-E)) werden auf die Staatskasse
genommen.
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 6 f.)
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich:
(Urk. 76 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei der versuchten schweren Körperverletzung im
Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schul-
dig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 31⁄2 Jahren unter An-
rechnung der erstandenen Haft zu bestrafen.
3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.
4. Es sei eine obligatorische Landesverweisung von 10 Jahren Dauer
auszusprechen.
5. Es seien dem Beschuldigten die Kosten des gesamten Verfahrens ein-
schliesslich des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Verfah-
rens der ersten Instanz wie auch des Berufungsverfahrens, abgesehen
von den Kosten der amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen und es sei
vom Entrichten einer Genugtuung abzusehen.
b) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 77 S. 2, sinngemäss)
1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich sei abzu-
weisen und Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil sei zu bestä-
tigen (Freispruch);
2. Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil sei aufzuheben und dem
Berufungsbeklagten sei eine Genugtuung von CHF 51'200.– (zzgl. 5%
Zins seit 2. April 2017) zuzusprechen, allerdings seien davon die noch
zu vollziehenden Freiheitsstrafen in der Höhe von insgesamt ungefähr
240 Tagen in Abzug zu bringen;
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3. Im Übrigen sei das Urteil zu bestätigen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulas-
ten des Staates.
_

## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Am 15. Februar 2017, ca. 17.20 Uhr, musste die Sanität ins Vollzugszent-
rum B._ ausrücken und den verletzten Insassen C._ ins Spital bringen.
Dieser wies u.a. einen Schädelbruch im Bereich der rechten Schläfe sowie Blu-
tungen im Schädelinnern auf. In der Folge führte die Staatsanwaltschaft IV des
Kantons Zürich gegen die Mitinsassen A._ und D._ eine Strafuntersu-
chung wegen versuchter schwerer Körperverletzung. Der Geschädigte erklärte
anlässlich seiner Einvernahme als Auskunftsperson vom 4. Mai 2017 das Desin-
teresse an einer Strafverfolgung und den Rückzug der erst in diesem Zeitpunkt
gestellten Strafanträge gegen A._ und D._ (Urk. D1/4/1 S. 13). Am 7.
August 2017 klagte die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich am Bezirksge-
richt Hinwil die Beschuldigten A._ und D._ je separat der versuchten
schweren Körperverletzung an (Urk. D1/20 und D1/21).
2. Das Bezirksgericht Hinwil legte zwei Verfahren an, verhandelte aber über
die beiden Anklagen zusammen (Prot. I S. 6 ff.; Urk. 31). Mit Urteil vom 14. De-
zember 2017 sprach es den Beschuldigten A._ frei, rechnete ihm die erstan-
dene Haft im Umfang von 46 Tagen an die verbleibende Reststrafe gemäss Voll-
zugsauftrag des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 24. Februar 2017
an und sprach ihm für die restlichen 256 Tage erstandene Haft eine Genugtuung
von Fr. 12'000.– aus der Staatskasse zu. Es entschädigte den amtlichen Verteidi-
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ger und nahm sämtliche Kosten auf die Staatskasse (Urk. 59 S. 19 ff.). Vom hier
interessierenden Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung sprach es
den Beschuldigten D._ ebenfalls frei (Urk. 78).
3. Gegen beide Urteile meldete die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 rechtzeitig Berufung an (Urk. 47). Während
sie das Rechtsmittel betreffend den Beschuldigten D._ zurückzog (OGer Zü-
rich, II. Strafkammer, SB180107, Beschluss vom 18. März 2018; Urk. 79), hielt sie
an ihrer Berufung gegen das den Beschuldigten A._ freisprechende Urteil
fest und reichte am 8. Februar 2018 hierorts fristgemäss die schriftliche Beru-
fungserklärung ein (Urk. 60).
4. Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2018 wurde dem Beschuldigten Frist
angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten
auf die Berufung zu beantragen (Urk. 64). Der Beschuldigte erklärte mit Eingabe
vom 19. März 2018 Anschlussberufung (Urk. 66), von welcher der Staatsanwalt-
schaft IV des Kantons Zürich Kenntnis gegeben wurde (Urk. 67).
5. Am 8. Mai 2018 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 25. September
2018 vorgeladen (Urk. 69). Zur Berufungsverhandlung erschienen lediglich der
Leitende Staatsanwalt sowie der amtliche Verteidiger. Der Beschuldigte selbst er-
schien unentschuldigt nicht (Prot. II S. 4 ff.; gemäss Geschäftsverwaltung / Emp-
fangsscheine / Poststatus "Annahme verweigert"). Da die Staatsanwaltschaft die
Berufung im Schuld- und Strafpunkt erklärt hat und der Beschuldigte der Beru-
fungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist, findet ein Abwesenheitsver-
fahren statt (Art. 407 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 366 f. StPO). In der Folge wur-
de auf den 29. Januar 2019 vorgeladen (Urk. 72). Die für ihn bestimmte Vorla-
dung holte der Beschuldigte innert der 7-tägigen Abholfrist nicht ab (s. Geschäfts-
verwaltung / Empfangsscheine / Poststatus "nicht abgeholt"). Zur heutigen Beru-
fungsverhandlung erschienen erneut lediglich der Leitende Staatsanwalt sowie
der amtliche Verteidiger und stellten die eingangs aufgeführten Anträge (Prot. II
S. 6 f.).
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II. Prozessuales
1.
1.1 Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich beantragt im Berufungsver-
fahren einen Schuldspruch, die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheits-
strafe von 3 1⁄2 Jahren, unter Anrechnung der erstandenen Haft, die Ausspre-
chung einer obligatorischen Landesverweisung sowie die Auflage sämtlicher Kos-
ten an den Beschuldigten (Urk. 76 S. 1).
Der Beschuldigte verlangt die Bestätigung des erstinstanzlichen Freispruchs
und im Rahmen seiner Anschlussberufung für die zu Unrecht erlittene Haft die
Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 200.– pro Tag, entsprechend Fr. 51'200.–,
zuzüglich Zins, wovon allerdings gemäss Verteidigung die zwischenzeitlich aus-
gesprochenen Freiheitsstrafen in der Höhe von insgesamt ca. 240 Tagen in Ab-
zug zu bringen seien (Urk. 76 S. 2; Prot. II S. 10).
1.2 Der vorinstanzliche Entscheid ist damit in vollem Umfang angefochten, mit
Ausnahme der festgesetzten Entschädigung der amtlichen Verteidigung, was pra-
xisgemäss nicht separat rechtskräftig zu erklären ist. Mithin liegt keine Teilrechts-
kraft des vorinstanzlichen Urteils vor.
2. Die amtliche Verteidigung moniert eine Ungleichbehandlung, weil die
Staatsanwaltschaft die Berufung gegen D._ zurückgezogen habe, während
sie am Rechtsmittel gegen den Beschuldigten A._ festhalte.
Es liegt im Ermessen und der Einschätzung der Strafverfolgungsbehörden,
ob sie ein freisprechendes Urteil akzeptieren oder einer Rechtsmittelinstanz zur
Überprüfung unterbreiten. Dies muss grundsätzlich auch bei Mittätern gelten, je-
denfalls dann, wenn sich – wie hier – die konkreten Tatvorwürfe voneinander un-
terscheiden. Abgesehen davon leitet die amtliche Verteidigung aus ihrem Vorwurf
nichts ab, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
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3.
3.1 Die Verteidigung moniert, dass die Aussagen von E._ entsprechend
den Erwägungen der Vorinstanz weitgehend untauglich oder gänzlich unverwert-
bar seien, da die Teilnahmerechte des Beschuldigten im Sinne von Art. 147 StPO
verletzt worden seien. Insbesondere habe E._ in der staatsanwaltschaftli-
chen Zeugeneinvernahme den gesamten Sachverhalt nicht mehr von sich aus
wiedergeben können, sondern Erinnerungslücken geltend gemacht, und nur zö-
gerlich bestätigt, was ihm aus einer früheren Einvernahme vorgehalten worden
sei (Urk. 77 S. 4 ff.).
3.2 Entgegen der Auffassung der Verteidigung sind die Aussagen von E._
anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 16. Februar 2017 (Urk. D1/5/1)
nicht aufgrund einer Verletzung der Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 Abs. 4
StPO unverwertbar. Die polizeiliche Einvernahme von E._ erfolgte vor der
Verhaftung und der ersten polizeilichen Befragung des Beschuldigten (Urk.
D1/5/1, polizeiliche Einvernahme E._: 16. Februar 2017, 10.14 Uhr; Urk.
D1/3/1, polizeiliche Einvernahme Beschuldigter: 16. Februar 2017, 14.02 Uhr;
Urk. D1/12/1, Verhaftsrapport: 16. Februar 2017; 18.25 Uhr), mithin zu einem
Zeitpunkt als noch kein Tatverdacht gegen den Beschuldigten vorlag. Im Zeit-
punkt der polizeilichen Einvernahme von E._ war somit noch kein Verfahren
gegen den Beschuldigten eröffnet, weshalb auch keine Teilnahmerechte im Sinne
von Art. 147 StPO gewahrt werden konnten, worauf auch die Staatsanwaltschaft
zutreffend hinweist (Urk. 76 S. 5). Soweit die Verteidigung diesbezüglich auf den
Bundesgerichtsentscheid 6B_129/2017 vom 16. November 2017 (Urk. 77 S. 6),
publiziert in BGE 143 IV 457 verweist, liegt diesem eine andere Ausgangslage
zugrunde, weshalb die Verteidigung daraus auch nichts zugunsten des Beschul-
digten ableiten kann.
3.3 Dennoch sind die polizeilichen Aussagen von E._ nur soweit verwert-
bar, als sie von ihm anlässlich seiner staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernah-
me vom 4. Mai 2017 inhaltlich bestätigt wurden resp. er überhaupt eigenständig
Ausführungen machte. Dies gilt insbesondere für seine Aussagen betreffend die
erfolgten Kopfstösse durch den Beschuldigten und dass es sich dabei um zwei
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starke Schläge mit dem Kopf auf die Nase gehandelt habe, was er anlässlich der
staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme unter Teilnahme des Beschuldigten
sowie dessen amtlicher Verteidigung (Urk. D1/5/5 S. 1) erneut von sich aus mehr-
fach zu Protokoll gab (Urk. D1/5/5, insbesondere S. 4 f., Antw. auf Fragen 14-17
betr. zwei Schläge mit dem Kopf und S. 11, Antw. auf Fragen 78 und 79 betr.
Stärke der Kopfstösse). Soweit es lediglich zu inhaltsleeren Verweisungen kam
resp. E._ selbst nach genauem Vorhalt seiner polizeilichen Aussagen diese
nur einsilbig bestätigte, was insbesondere betreffend die Frage, ob D._ den
Geschädigten festgehalten habe, als diesem vom Beschuldigten zwei starke
Kopfstösse verpasst worden seien, der Fall war (Urk. D1/5/5, so Antw. auf Fragen
54, 57 und 61), sind diese Aussagen nicht verwertbar. Allerdings stellt sich bezüg-
lich der Aussagen von E._ nicht nur die Frage der Verwertbarkeit, sondern
auch der Glaubhaftigkeit, weshalb – soweit erforderlich – im Rahmen des nach-
folgend zu behandelnden Schuldpunkts näher darauf einzugehen ist (Erw. III.4.1
ff.).
III. Schuldpunkt
1. In der Anklage wird dem Beschuldigten zusammengefasst vorgeworfen, am
15. Februar 2017 im Vollzugszentrum B._ dem Geschädigten C._, wäh-
rend dieser von D._ festgehalten worden sei, mit seinem Kopf zwei Mal ei-
nen sogenannten Schwedenkuss gegeben zu haben. Nachdem D._ den Ge-
schädigten losgelassen habe, sei dieser zu Boden gestürzt. Durch das Verhalten
der Beschuldigten A._ und D._ habe der Geschädigte eine Fraktur des
Schädelknochens und eine Einblutung der Kopfschwarte erlitten, was der Be-
schuldigte A._ zumindest in Kauf genommen habe. Der Beschuldigte habe
weiter gewusst, dass durch Schläge gegen den Kopf mit hoher Krafteinwirkung,
wie dies der Fall gewesen sei, schwerwiegendere, bleibende und/oder lebensge-
fährliche Verletzungen hätten entstehen können, was er auch zumindest in Kauf
genommen habe.
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2.
2.1 Unbestritten ist, dass die Verletzungen des Geschädigten C._ nicht den
Grad einer schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB erreichten.
Der Geschädigte war zwar während mehrerer Tage hospitalisiert und musste zu
Beginn auch auf der Intermediate Care Unit des Universitätsspitals Zürich über-
wacht werden. Am 17. Februar 2017 konnte er aber "bei weiterhin stabilem Zu-
stand" auf die Normalstation verlegt und am 21. Februar 2017 in gutem Allge-
meinzustand entlassen werden (Urk. D1/6/8 S. 2). Die Verletzungen heilten zu-
dem offenbar rasch und folgenlos aus (Urk. D1/4/1 S. 13; s. auch schon
Urk. D1/6/8 S. 6). Eine konkrete Lebensgefahr bestand gemäss Gutachten des
Instituts für Rechtsmedizin vom 28. März 2017 ebenfalls nicht (Urk. D1/6/8 S. 5).
In Anbetracht der Desinteresseerklärung des Geschädigten samt Rückzug des
Strafantrages fragt sich daher nur, ob sich der Beschuldigte der versuchten
schweren Körperverletzung schuldig gemacht hat, wie die Staatsanwaltschaft gel-
tend macht, und was vom Beschuldigten dezidiert in Abrede gestellt wird. Er be-
streitet, dass er den Geschädigten schwer verletzen wollte und anerkennt ledig-
lich, dem Geschädigten einen (einzigen) Kopfstoss versetzt zu haben, wobei er
sich auf Notwehr beruft. Auch bestreitet er, dass der Geschädigte während des
Kopfstosses von D._ festgehalten wurde. Für die detaillierten Parteistand-
punkte kann im Übrigen auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden
(Urk. 59 S. 3-8; Art. 82 Abs. 4 StPO).
2.2 Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten in erster Linie deshalb frei, weil sie
zum Schluss gelangte, dem Beschuldigten könne der für einen Schuldspruch er-
forderliche Vorsatz nicht nachgewiesen werden (Urk. 59 S. 10-13). Ergänzend
hielt sie fest, die Verletzungen des Geschädigten könnten nicht zwingend auf das
dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten zurückgeführt werden, und es sei
denkbar, dass sie dem Geschädigten von einem Dritten zugefügt worden seien
(Urk. 59 S. 16). In diesem Zusammenhang hielt sie auch dafür, dass die Aussa-
gen des Hauptbelastungszeugen E._ in wesentlichen Teilen unverwertbar
und ausserdem von zweifelhafter Qualität seien, wobei sie für die Frage der Un-
verwertbarkeit auf ihre Ausführungen im Urteil i.S. D._ verwies (Urk. 59 S.
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14). Zum Einwand des Beschuldigten, er habe aus Notwehr gehandelt, führte sie
unter Hinweis auf Aussagen von E._ und des Geschädigten aus, es könne
tatsächlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Tat aus heiterem Himmel
gekommen sei (Urk. 59 S. 17).
3. Mit ihrer Berufung beanstandet die Staatsanwaltschaft zur Hauptsache den
Schluss der Vorinstanz, wonach dem Beschuldigten kein Eventualvorsatz für eine
versuchte schwere Körperverletzung nachgewiesen werden könne. Ihrer Ansicht
ist dieser Schluss auch unter Einbezug der im angefochtenen Entscheid wieder-
gegebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (6B_161/2016, Urteil vom
12. Oktober 2016) nicht haltbar. Im vorliegenden Fall beständen besondere Ver-
hältnisse, welche von jenen im erwähnten Entscheid erheblich abweichen würden
und damit nicht vergleichbar seien (Urk. 60 S. 2).
4. Die Vorinstanz hat sich sowohl mit den Grundlagen der Sachverhaltserstel-
lung als auch mit den vorliegend anwendbaren Beweisgrundsätzen korrekt ausei-
nandergesetzt. Dem ist nichts hinzuzufügen, weshalb vorab auf die entsprechen-
den Ausführungen verwiesen werden kann (Urk. 59 S. 8 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
4.1 Bei ihrer Sachverhaltsdarstellung, soweit diese über die Zugaben des Be-
schuldigten hinausgeht, stützt sich die Anklagebehörde im Wesentlichen auf die
Aussagen des Mitinsassen E._. Dieser wurde am 16. Februar 2017 als poli-
zeiliche Auskunftsperson (Urk. D1/5/1) und am 4. Mai 2017 von der Staatsanwalt-
schaft IV als Zeuge in Anwesenheit der Beschuldigten A._ und D._ so-
wie ihrer Verteidiger einvernommen (Urk. D1/5/5). Während er gegenüber der Po-
lizei ausführlich von seinen Beobachtungen zum inkriminierten Vorfall berichtete,
welche Eingang in die Formulierung der Anklage fanden, wollte er vor der Unter-
suchungsbehörde keine näheren Angaben mehr machen. Zwar verweigerte er
nicht formell seine Aussage, machte aber in weiten Teilen Erinnerungslücken gel-
tend und zeigte sich allgemein verstockt und unwillig, gegen die anwesenden Be-
schuldigten auszusagen (Urk. D1/5/5 S. 2, 5, 11). Er bestätigte, dass er Angst vor
dem Beschuldigten A._ und D._ habe und in deren Beisein nicht aussa-
gen wolle, verneinte aber trotzdem, dass seine Erinnerungslücken mit Angst zu
tun hätten. Vielmehr verwies er insoweit auf alkoholbedingte Amnesie und Ne-
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benwirkungen der Medikamente, welche er gegen den Alkoholismus eingenom-
men habe (Urk. D1/5/5 S. 3), wobei er auch zur staatsanwaltschaftlichen Einver-
nahme in alkoholisiertem Zustand erschien (Urk. D1/5/5 S. 12 [eigenen Angaben
zufolge Konsum von 4 Dosen Bier à 0.5 l]). Weiter ergab sich bei der Zeugenbe-
fragung, dass er seit mehreren Jahren täglich die Psychopharmaka Seroquel,
Coversum und Citalopram einnimmt (Urk. D1/5/5 S. 10, 11, 14 sowie Anhang). Er
erklärte jedoch mehrfach, dass seine bei der Polizei gemachten Aussagen der
Wahrheit entsprechen würden (Urk. D1/5/5 S. 3), und er bestätigte auf Vorhalt der
Staatsanwältin insbesondere seine polizeiliche Aussage, wonach es der Beschul-
digte A._ war, der dem Geschädigten zweimal mit dem Kopf einen Schlag
versetzt habe (Urk. D1/5/5 S. 4) und dass der Geschädigte währenddessen an
den Oberarmen von D._ festgehalten wurde (Urk. D1/5/5 S. 8).
4.1.1 Zu Recht ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Aussagen von
E._ zum Nachteil des Beschuldigten in gewissen Teilen unverwertbar sind
(vgl. vorstehend, Erw. II.3.3). Dies trifft vor allem auf die Äusserung zu, wonach
D._ den Geschädigten an dessen Oberarmen während der Kopfstösse fest-
gehalten habe. Dabei dürfte E._ zwar durchaus den Geschädigten gemeint
haben, als er in der polizeilichen Einvernahme davon berichtete, dass "D._"
"F._" von hinten fest an dessen Oberarmen gepackt habe, so dass sich
"C._" nicht mehr habe bewegen oder wehren können (Urk. D1/5/1 S. 1) und
dass "C._" auf den Boden gestürzt sei und im Gesicht geblutet habe, nach-
dem "D._" "F._" losgelassen habe (Urk. D1/5/1 S. 2; Hervorhebung
nicht im Original). Diese auf den ersten Blick wenig nachvollziehbaren und von
der Vorinstanz im Parallelfall D._ als "nonsense" abqualifizierten Aussagen
ergeben jedenfalls Sinn, wenn davon ausgegangen wird, dass im Protokoll verse-
hentlich "F._" statt "C._" steht. Für einen Protokollierungsfehler würde
im Übrigen auch der Umstand sprechen, dass sich der einvernehmende Polizist
erstaunlicherweise nicht veranlasst sah, nachzufragen, wer denn der (zuvor von
E._ gar nicht erwähnte) "F._" sei, und weshalb "C._" sich nicht be-
wegen konnte, wenn es doch "F._" war, der von "D._" gepackt und fest-
gehalten wurde. Dies ändert jedoch letztlich nichts daran, dass E._ seine
Beobachtungen hinsichtlich des Festhaltens ausschliesslich bei der Polizei in Ab-
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wesenheit des Beschuldigten A._ und von D._ schilderte. Bei der
Staatsanwaltschaft erzählte er nichts davon, sondern bestätigte erst nach länge-
rem Befragen und auf expliziten Vorhalt durch die Staatsanwältin seine diesbe-
züglichen polizeilichen Aussagen (Urk. D1/5/5 S. 8). Auffallend dabei ist, dass
E._ noch kurz zuvor in der gleichen Befragung nicht mehr gewusst hatte, wo
sich D._ während der Kopfstösse befand (Urk. D1/5/5 S. 8, Antw. auf Frage
51). Selbst zwei anschliessende Anstossfragen der Staatsanwältin vermochten
seine Erinnerung nicht aufzufrischen (Urk. D1/5/5 S. 8, Fragen 52 und 53).
4.1.2 Bei der nicht delegierten, formlosen polizeilichen Befragung ist die Aus-
kunftsperson nicht zur Aussage verpflichtet (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. A., Zürich 2017, Rz 919). Entsprechend
wird die befragte Person – wie auch bei E._ geschehen – nicht unter Hinweis
auf Art. 307 StGB zur Wahrheit verpflichtet. Vermochte er bei der nachfolgenden
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme drei Monate später in Gegenwart des Be-
schuldigten seine früheren Aussagen nicht von sich aus zu erinnern und seine
Beobachtungen im Grundsatz ein weiteres Mal zu schildern, erscheint es nicht zu-
lässig, die blosse nichtssagende Bestätigung seiner bei der Polizei gemachten
Aussagen ("Es war so, ja"; s. Urk. D1/5/5 S. 8) zum Nachteil des Beschuldigten
zu verwerten. Ob sich E._ bei der Staatsanwaltschaft an wesentliche Punkte
nicht mehr erinnern konnte oder wollte, ist letztlich unerheblich. So oder anders
kann seine Aussage, wonach der Geschädigte von D._ festgehalten worden
sei, nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden.
4.1.3 Der Geschädigte selbst soll sich zwar gegenüber der Polizei am 17. Febru-
ar 2017 im Universitätsspital dahingehend geäussert haben, dass D._ ihn
ebenfalls attackiert habe (Urk. D1/1/2 S. 2), doch sind seine lediglich sinngemäss
protokollierten Aussagen höchst widersprüchlich, was schon dem befragenden
Polizeibeamten auffiel (a.a.O.). Eine Verwertung zu Lasten des Beschuldigten wä-
re nur schon deshalb ausgeschlossen, weil der Geschädigte die zusammenfas-
send protokollierten Aussagen nicht unterzeichnete und nicht einmal ersichtlich
ist, dass der anwesende Dolmetscher auf die Pflicht zur wahrheitsgemässen
Übersetzung hingewiesen wurde. Anlässlich seiner Befragung als Auskunftsper-
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son im Beisein des Beschuldigten und von D._ distanzierte sich der Geschä-
digte zudem soweit möglich von jeglichen Belastungen, sagte erneut sehr wider-
sprüchlich aus und antwortete auf Vorhalt der polizeilichen Aussagen von
E._, er – der Geschädigte – erinnere sich nicht, er wisse es nicht, E._
sage nicht die Wahrheit (Urk. D1/4/1 S. 12). Andere Beweismittel, aus denen zu
folgern wäre, dass D._ den Geschädigten festhielt, sind nicht vorhanden. In
diesem Punkt kann der Anklagesachverhalt somit nicht erstellt werden.
4.2 Anders verhält es sich hinsichtlich der Frage, ob der Beschuldigte dem Ge-
schädigten ein- oder zweimal einen Kopfstoss versetzte. In seiner Einvernahme
als Zeuge berichtete E._ in Anwesenheit des Beschuldigten A._ von
sich aus und mehrfach von "zwei Schlägen mit dem Kopf" (Urk. D1/1/5 S. 4). Da-
bei war er zwar anfänglich sichtlich bestrebt, offen zu lassen, welche Person dem
Geschädigten die beiden Kopfstösse versetzt hatte. Im Verlauf der Einvernahme
bezeichnete er dann aber doch den Beschuldigten A._ eindeutig als Täter
der beiden "Schläge mit dem Kopf". Zudem führte er auch aus, dass es sich um
zwei starke Schläge gehandelt habe, welche er auf einer Skala von 1 bis 10, wo-
bei 1 das Schwächste und 10 das Stärkste wäre, bei 8 einordnen würde (a.a.O.,
S. 11). Bei seinen diesbezüglichen Aussagen handelt es sich nicht um eine blos-
se Bestätigung früherer Aussagen, sondern insoweit um eigenständige Depositio-
nen, welche den prozessualen Formalien genügen und verwertbar sind. Vor dem
Hintergrund, dass hinsichtlich der Kopfstösse von keiner Seite eine Dritttäter-
schaft geltend gemacht wird, erweist sich die entsprechende konstante Aussage
von E._, wonach der Beschuldigte dem Geschädigten zwei starke Kopfstös-
se verpasst habe, auch als glaubhaft.
4.3 Die Vorinstanz hat erwogen, dass die Verletzungen des Geschädigten nicht
zwingend auf die dem Beschuldigten vorgeworfenen Kopfstösse zurückgeführt
werden können, da sowohl der Geschädigte als auch E._ weitere Personen
ins Spiel brachten, welche den Geschädigten ebenfalls geschlagen oder getreten
haben könnten. Zudem seien die Aussagen von E._, der Beschuldigte habe
den Geschädigten mit dem Kopf zweimal auf die Nase geschlagen, mit den Fest-
stellungen des IRM nicht vereinbar. Das IRM kam in seinem Gutachten zum
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Schluss, aufgrund der Lokalisationen der Verletzungen des Schädelknochens
bzw. Schädelinnern (Stoss- und Gegenstossverletzungen) sei eine seitlich von
rechts einwirkende Kraft denkbar anzunehmen, wobei plausibel möglich sei, dass
diese Verletzungen von Schlägen und Tritten gegen den Kopf seien (Urk. D1/6/8).
Auch die Verteidigung moniert, dass das Verletzungsbild des Geschädigten mit
dem in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt nicht übereinstimme, da
beim Geschädigten Verletzungen bei der Nase oder auf der Stirn zu erwarten ge-
wesen wären, wenn der Beschuldigte – wie von der Staatsanwaltschaft ange-
nommen – dem von hinten festgehaltenen Geschädigten tatsachlich von vorne
einen Kopfstoss versetzt hätte (Urk. 77 S. 10). Dabei verkennt die Verteidigung,
dass es dem Geschädigten selbst dann möglich gewesen wäre, den Kopf bei ei-
nem von vorne drohenden Kopfstoss wegzudrehen, wenn er von hinten festgehal-
ten worden wäre, zumal nicht behauptet wurde, sein Kopf sei fixiert worden, so-
dass es auch in einer solchen Situation zu den gemäss Gutachten erstellten seit-
lichen Verletzungen des Geschädigten hätte kommen können.
Der als polizeiliche Auskunftsperson befragte G._ berichtete von zwei
weiteren Personen, die während des Vorfalls anwesend waren (Urk. D1/5/2 S. 2).
Dabei erklärte G._, dass er, nachdem er den Schlag des Beschuldigten
A._ beobachtet habe, sofort nach draussen gerannt sei und die Aufseherin
benachrichtigt habe. Er sei dann in den Pavillon gegangen und habe den Ge-
schädigten am Boden gesehen. Dieser habe stark geblutet und sei seitlich am
Boden gelegen (Urk. D1/5/2 S. 2). Was mit dem Geschädigten in der Zeit passier-
te, als G._ den Pavillon verliess, um die Aufseherin zu benachrichtigen,
konnte dieser genau genommen nicht beobachten. Auch bei E._ liegt eine
zeitliche Lücke bei seinen Beobachtungen vor. Anlässlich seiner Befragung als
Zeuge gab er nämlich an, nachdem der Geschädigte zwei Schläge auf die Nase
erhalten habe, habe er, E._, schnell die Türe zugemacht. Nach ein paar Mi-
nuten habe er die Tür erneut geöffnet, er habe das Opfer am Boden liegend und
blutend vorgefunden (Urk. D1/5/5 S. 5 ff.). Der Geschädigte erklärte gegenüber
der Polizei, er habe noch Schläge gespürt und Leute gehört, als er zu Boden ge-
fallen sei, und es sei möglich, dass noch andere Leute zugeschlagen hätten, als
er auf dem Boden gelegen habe (D1/1/2 S. 3). Dennoch ergeben sich neben den
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vom Beschuldigten ausgeführten Kopfstössen keine weiteren konkreten Einwir-
kungen auf den Kopf des Geschädigten, welche dessen dokumentierte Verlet-
zungen am Kopf verursacht haben könnten. Der Geschädigte machte gerade
nicht geltend, er habe von anderen Leuten weitere Schläge oder Tritte ins Gesicht
oder gegen den Kopf erhalten. Interessanterweise machte auch der Beschuldigte
nicht geltend, jemand anderer habe den Geschädigten geschlagen. Somit beste-
hen keine unüberwindbaren Zweifel im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StPO, dass der
Beschuldigte die anklagegegenständlichen Verletzungen dem Geschädigten
durch die zwei Kopfstösse zugefügt hat, weshalb dieser Teil des Anklagesachver-
halts erstellt ist.
5. Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten vor, dieser habe durch sein
Verhalten beim Geschädigten eine Fraktur des Schädelknochens im Bereich der
Schläfe sowie mehrere Hirnblutungen und eine Einblutung der Kopfschwarte zu-
mindest in Kauf genommen. Zudem habe der Beschuldigte gewusst, dass durch
Schläge gegen den Kopf mit hoher Krafteinwirkung auch schwerwiegendere, blei-
bende und/oder lebensgefährliche Verletzungen hätten entstehen können, was er
ebenfalls zumindest in Kauf genommen habe (Urk. D1/20 S. 2 f.).
5.1 Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundlagen zum Eventualvorsatz zu-
treffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. 59 S. 10 f.;
Art. 82 Abs. 4 StPO). Zusammenfassend ist nochmals zu rekapitulieren, dass
gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB bereits vorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung
der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Der eventualvorsätzlich handelnde Tä-
ter nimmt den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm
und findet sich mit ihm ab, mag ihm dieser auch unerwünscht erscheinen
(BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 m.w.H.). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in
diesem Sinne in Kauf genommen hat, ist beim Fehlen eines Geständnisses auf-
grund der Umstände zu entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter
bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfalts-
pflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je
grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer
die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter
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habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2).
Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich
dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Be-
reitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des
Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 133 IV 222 E. 5.3 m.w.H.).
5.2 Die Vorinstanz erwog, mit der Vertreterin der Anklage könne man zwar
durchaus davon ausgehen, dass jedermann wisse, dass sehr heftige Schläge
oder Stösse gegen den Kopf lebensgefährlich sein könnten. Dies reiche aber zum
Nachweis eines Eventualvorsatzes nicht aus. Im Rechtsalltag würden Schläge
gegen den Kopf, bei welchen es nicht zu schweren Verletzungen komme, bei wei-
tem nicht immer als eventualvorsätzliche Versuche einer schweren Körperverlet-
zung geahndet. Im Alltag seien Kopfstösse und Schwedenküsse nicht ganz sel-
ten. Sie führten in aller Regel zu leichten oder schwereren Blutergüssen und
manchmal zu Hirnerschütterungen, blieben ansonsten folgenlos und würden im
Rechtsalltag manchmal als Tätlichkeiten qualifiziert, manchmal als leichte Körper-
verletzungen. Wenn der Beschuldigte vernünftigerweise damit habe rechnen
müssen, dass ein sehr schwerwiegender Kopfstoss eine schwere Körperverlet-
zung bewirken könne, so reiche dies nicht für die Annahme, eine solche Verlet-
zungsfolge habe sich ihm als so wahrscheinlich aufgedrängt, dass sein Verhalten
vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung dieser Verletzung ausgelegt
werden könne. Es sei zu beachten, dass er seinen eigenen Kopf als Schlagin-
strument eingesetzt habe und damit ein ähnliches Risiko einer eigenen Verlet-
zung in Kauf genommen habe. Dabei habe er eine recht gute Kontrolle über die
Stärke des Schlages gehabt. Es erscheine daher naheliegend, dass er – soweit er
sich überhaupt Gedanken gemacht habe – ein gewisses Verletzungsrisiko ge-
kannt, aber darauf vertraut habe, dass jedenfalls das Risiko einer schweren Kör-
perverletzung nicht eintreten würde (Urk. 59 S. 10-12). Weiter verwies die Vor-
instanz auf den – auch von der Staatsanwaltschaft erwähnten – Entscheid
6B_161/2016 vom 12. Oktober 2016, wo das Bundesgericht "einen sehr ähnli-
chen Fall [...] sehr ähnlich entschieden" habe. Das Bundesgericht habe dort deut-
lich festgehalten, der fälschlicherweise als Allgemeinwissen titulierte Erfahrungs-
schatz, ein Kopfstoss mit massiver Kraft habe regelmässig schwere und bleiben-
- 17 -
de Schäden oder gar lebensgefährliche Verletzungen zur Folge erweise sich als
nicht haltbar und vermöge schon unter tatsächlichen Gesichtspunkten keinen
Eventualvorsatz hinsichtlich einer schweren bzw. lebensgefährlichen Körperver-
letzung zu begründen. Vielmehr müssten noch andere Umstände aufgeführt wer-
den, aus denen auf die Inkaufnahme einer schweren Verletzung geschlossen
werden könne. Anscheinend, so die Vorinstanz, sei die Vertreterin der Anklage
der Auffassung, ein solcher Umstand bestehe darin, dass der Geschädigte von
D._ festgehalten worden sei, welcher Umstand in der Anklage aber nicht zur
Begründung des Eventualvorsatzes vorgebracht werde. Im Übrigen sei der Ge-
schädigte nach dieser Darstellung "an den Oberarmen" festgehalten worden. Ein
solches Festhalten habe aber nur zur Folge, dass das Opfer nicht fliehen könne.
Für die Heftigkeit des Aufeinanderprallens der Köpfe habe es im Fall eines
Schwedenkusses keinen entscheidenden Einfluss. Der Beschuldigte sei deshalb
vom Vorwurf einer versuchten schweren Körperverletzung freizusprechen
(Urk. 59 S. 12 f.).
5.3 Im fraglichen Entscheid 6B_161/2016 hatte sich das Bundesgericht mit der
Gefährlichkeit eines Kopfstosses (auch als sog. Schwedenkuss, Dänemann oder
Headbutt bezeichnet) zu befassen. Es hob dort das Urteil der Vorinstanz auf, wel-
che unter Berufung auf eine rechtsmedizinische Dissertation aus Deutschland zur
Thematik des Kopfstosses (Vera Mai, Forensisch-Biomechanische Aspekte des
Kopfstosses", München 2012 [abrufbar unter https://edoc.ub.uni-muenchen.de/
14928/1/Mai_Vera.pdf]) eine eventualvorsätzliche versuchte schwere Körperver-
letzung bejaht hatte. Das Bundesgericht gab sodann einige wesentliche Erkennt-
nisse aus der fraglichen Dissertation wieder. Es führte aus, Mai halte fest, dass
das Risiko ernster und potentiell lebensbedrohender Verletzungen bei Kopfstös-
sen vergleichsweise gering sei. In der überragenden Anzahl der von Mai unter-
suchten Fälle (wobei einzig die gefährlichen Fälle berücksichtigt worden seien
und solche mit harmlosen Verletzungen wie beispielsweise Riss-Quetsch-
Wunden oder Nasenbluten ohne jegliche Folgen keinen Eingang in die Arbeit ge-
funden hätten), sei es nur zu geringfügigen Verletzungen wie Nasenpyramiden-
frakturen gekommen, die schon bei geringen Einwirkungen entstehen könnten.
Bei keinem der (in der Dissertation) untersuchten Archivfälle seien die Verletzun-
- 18 -
gen tödlich gewesen, woraus zu schliessen sei, dass das Risiko, das Leben eines
Opfers durch einen Kopfstoss zu gefährden, relativ gering und ein Kopfstoss nur
unter bestimmten Umständen dazu geeignet sei, das Leben eines Opfers zu ge-
fährden. Vor diesem Hintergrund warf es der Vorinstanz vor, sie setze sich in Wi-
derspruch zu den Erkenntnissen der Dissertation, wenn sie erwäge, es sei allge-
mein bekannt, dass Kopfstösse erhebliche Folgeschäden nach sich ziehen könn-
ten und neben Knochenbrüchen auch dauerhafte Augenschäden, Schädel-Hirn-
Traumen oder Hirnblutungen mit bleibenden Schäden eine häufig beobachtete
Folge seien. Dies führte das Bundesgericht zu der auch bereits von den Vorder-
richtern zitierten Erwägung, der fälschlicherweise als Allgemeinwissen titulierte
Erfahrungsschatz, ein Kopfstoss mit massiver Kraft habe regelmässig schwere
und bleibende Schäden oder eine lebensgefährliche Verletzung zur Folge, sei
nicht haltbar und vermöge schon unter tatsächlichen Gesichtspunkten keinen
Eventualvorsatz hinsichtlich einer schweren respektive lebensgefährlichen Kör-
perverletzung im Sinne von Art. 122 StGB zu begründen (a.a.O., E. 1.4.1). Weiter
erwog es – was ebenfalls bereits von den Vorderrichtern zitiert wurde – selbst
wenn man davon ausgehe, dass Kopfstösse generell abstrakt geeignet seien,
schwere Körperverletzungen zu verursachen, müssten bei abstrakt lebensgefähr-
lichen Tathandlungen weitere Umstände hinzutreten, die im konkreten Fall auf die
Inkaufnahme einer schweren Verletzung schliessen liessen (a.a.O., E. 1.4.2).
Aus welchen zusätzlichen Umständen im Falle eines Kopfstosses auf die In-
kaufnahme einer lebensgefährlichen Verletzung geschlossen werden könnte, hat
das Bundesgericht im obgenannten Entscheid nicht näher ausgeführt. Im verwen-
deten Tatmittel – hier dem Kopf – können solche Umstände jedenfalls nicht lie-
gen, da Körperteile wie Arme, Beine und Schultern nach einhelliger Auffassung
nicht als gefährliches Werkzeug im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gelten.
Auch das Verletzungsbild wird in Fällen, wo die Verletzungen nicht den Grad ei-
ner schweren Körperverletzung erreichten, häufig nicht weiterhelfen, da von der
eingetretenen einfachen Körperverletzung nicht ohne Weiteres auf die Inkauf-
nahme einer schwerwiegenden Schädigung oder lebensgefährlichen Verletzung
geschlossen werden darf. Und selbst die Intensität des ausgeführten Kopfstosses
wird nicht immer einen solchen zusätzlichen Umstand darstellen können, nach-
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dem das Bundesgericht im zitierten Entscheid die Annahme, ein mit massiver
Kraft ausgeführter Kopfstoss habe regelmässig schwere und bleibende Schäden
oder eine lebensgefährliche Verletzung zur Folge, deutlich verworfen hat. Am
ehesten werden daher nebst dem spezifischen Tatgeschehen die Verfassung des
Opfers (wie Alter und Gesundheitszustand) den Schluss erlauben, der Täter habe
mit dem Kopfstoss eine schwerwiegende Schädigung in Kauf genommen. Dies
schliesst nicht aus, die Stärke des Kopfstosses in einer Gesamtwürdigung eben-
falls miteinzubeziehen.
5.4 Im vorliegenden Fall erblickt die Staatsanwaltschaft besondere Umstände
darin, dass der Beschuldigte dem Geschädigten nicht nur einen, sondern zwei
Kopfstösse versetzt habe, wobei es sich um ganz besonders heftige Kopfstösse
gehandelt habe. Letzteres zeige sich darin, dass die Kopfstösse beim Geschädig-
ten eine Fraktur des Schädelknochens im Bereich der Schläfe sowie mehrere
Hirnblutungen und Einblutung der Kopfschwarte bewirkt hätten, welche Verlet-
zungen "sicher an der Grenze zur schweren Körperverletzung stehen" würden.
Hinzu komme, dass der Geschädigte im Zeitpunkt, als ihm die Kopfstösse verab-
reicht worden seien, festgehalten worden sei. Diese vom Beschuldigten ohne wei-
teres wahrgenommene Tatsache habe ein mögliches Zurück- oder Ausweichen
des Geschädigten mit seinem Kopf verhindert, wodurch die Auswirkungen der be-
reits an und für sich heftigen Kopfstösse noch ganz besonders stark geworden
seien und entsprechend das Risiko einer schweren Körperverletzung auch ganz
besonders hoch gewesen sei (Urk. 60 S. 2; Urk. 76 S. 2 f.).
5.4.1 Die Staatsanwaltschaft schliesst aus den eingetretenen Verletzungen auf die
besondere Heftigkeit der erteilten Kopfstösse. Diese Schlussfolgerung erweist
sich als nicht stichhaltig. Zwar darf angenommen werden, dass die Kopfstösse mit
einiger Wucht ausgeführt sein müssen, um die erlittenen Verletzungen zu verur-
sachen (s. Mai, a.a.O., S. 7, Tabelle 2.1 zur minimalen Krafttoleranz des Schlä-
fen-/Scheitelbeins von 2000 N im Vergleich zu 300 N beim Nasenbein oder 668 N
beim Oberkiefer). Die Staatsanwaltschaft will aber wie ausgeführt auch den Um-
stand berücksichtigt wissen, dass der Geschädigte währenddessen von D._
festgehalten worden sei, wodurch "die Auswirkungen der bereits an und für sich
- 20 -
heftigen Kopfstösse noch ganz besonders stark geworden und entsprechend das
Risiko einer schweren Körperverletzung auch ganz besonders hoch gewesen"
sei. Hat das – bestrittene und auch nicht erstellte (vorstehend, Erw. III.4.1.3) –
Festhalten des Geschädigten nach durchaus zutreffender Ansicht der Anklagebe-
hörde die Auswirkungen der Kopfstösse noch verstärkt (s. sogleich), kann aus
den Verletzungsfolgen nicht die besondere Heftigkeit der Kopfstösse hergeleitet
werden, deren Folgen durch das Festhalten erst verstärkt sein sollen. Diese Ar-
gumentation beruht zumindest teilweise auf einem unzulässigen Zirkelschluss.
Vielmehr liesse sich nur, aber immerhin, folgern, dass der Beschuldigte die Kopf-
stösse mit einiger Heftigkeit ausgeführt haben muss.
5.4.2 Im – bestrittenen, jedoch nicht erstellten (vorstehend, Erw. III.4.1.3) – Fest-
halten des Geschädigten während der Kopfstösse wäre unter Umständen ein
Umstand zu sehen gewesen, der den Schluss auf das Risiko schwerwiegender
Verletzungen und allenfalls deren Inkaufnahme erlaubt hätte. Der Vorinstanz kann
insoweit nicht gefolgt werden, die dazu einwendet, das Festhalten an den Ober-
armen habe nur zur Folge, dass das Opfer nicht fliehen könne, aber auf die Hef-
tigkeit des Aufeinanderprallens der Köpfe im Fall eines Schwedenkusses keinen
entscheidenden Einfluss (Urk. 59 S. 13). Zwar liegt nahe, dass vor allem der ge-
gen eine feste Oberfläche fixierte Kopf des Opfers höhere Aufprallkräfte erzeugt
und dadurch leichter zu schweren Verletzungen führen kann. Mit dem Festhalten
des Opfers an den Armen resp. dem Festhalten des Opfertorsos resultiert jedoch
eine höhere Aufprallgeschwindigkeit (s. Mai, a.a.O., S. 60), was das Verletzungs-
risiko ebenfalls erhöht. Zudem wird ein mögliches Zurück- oder Ausweichen des
Opfers durch das Festhalten verhindert oder zumindest erschwert, wodurch der
Täter zielgerichtet agieren kann. Ob der Geschädigte festgehalten wurde, als ihm
der Beschuldigte den Kopfstoss oder die Kopfstösse verabreichte, wäre daher für
die Schwere der Verletzungsfolgen entgegen dem angefochtenen Urteil durchaus
relevant gewesen.
5.5 Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht,
dass das Festhalten des Geschädigten auch deshalb nicht als besonderer Um-
stand herangezogen werden könne, weil dieser Punkt in der Anklage nicht zur
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Begründung des Eventualvorsatzes angeführt werde (Urk. 59 S. 13). Da sich die
Tatbestände der einfachen und schweren Körperverletzung durch den Erfolg un-
terscheiden, muss sich der Vorsatz des Täters gerade auf die schwere Schädi-
gung beziehen. Ist keine schwere Schädigung eingetreten, wird dem Täter aber
der Versuch dazu vorgeworfen, muss sich die Anklage hinsichtlich des subjekti-
ven Tatbestandes dazu äussern, dass der Täter um die Möglichkeit des Erfolgs-
eintritts wusste und dass er diesen in Kauf nahm. Diesen Anforderungen genügt
die vorliegende Anklage. Nicht verlangt werden kann hingegen, dass die Anklage
sämtliche Gegebenheiten, aus denen auf die Wissens- und Willenselemente zu
schliessen ist, ausdrücklich als solche auflistet. Dem Anklagegrundsatz wird in
Bezug auf den subjektiven Tatbestand grundsätzlich ausreichend Rechnung ge-
tragen, wenn die Anklageschrift erwähnt, der Täter habe die Tat mit Wissen und
Willen oder eventualvorsätzlich verübt (BGer, 6B_760/2017, Urteil vom 23. März
2018 betreffend versuchte schwere Körperverletzung, m.H.). Vorliegend wird das
Festhalten des Geschädigten während der Kopfstösse in der Anklageschrift zu-
dem explizit beim konkreten Lebensvorgang beschrieben, wobei sich aus der
diesbezüglichen Schilderung klar ergibt, dass der Beschuldigte diesen Umstand
ohne Weiteres wahrnehmen konnte. Das Anklageprinzip steht daher der Heran-
ziehung dieses Umstandes nicht entgegen. Dies gilt auch für den zweimaligen
Kopfstoss, der in der Anklage ebenfalls beim Tatablauf geschildert wird, jedoch
nicht eigens zur Begründung der Inkaufnahme schwerer Verletzungen angeführt
wird.
5.6 Dass der Geschädigte von D._ festgehalten worden sein soll, als ihm
der Beschuldigte zwei Kopfstösse von einiger Heftigkeit versetzte, lässt sich – wie
dargelegt – jedoch nicht erstellen (vorstehend, Erw. III.4.1.3). Dieser zusätzliche
Umstand, mit welchem sich ein höheres Risiko für erhebliche Kopf- und Hirnver-
letzungen und daraus resultierend für lebensgefährliche Verletzungen allenfalls
hätte begründen lassen, entfällt. Dass lebensgefährliche Verletzungen hätten ein-
treten können, musste der Beschuldigte in Anbetracht der allgemein bekannten
Empfindlichkeit des menschlichen Kopfes auf heftige Schläge oder Stösse wissen
und darf unterstellt werden. Allerdings erscheint ein solcher Kausalverlauf nicht
als derart wahrscheinlich und naheliegend, als dass gesagt werden könnte, er
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habe sich dem Beschuldigten geradezu aufgedrängt, so dass sein Verhalten ver-
nünftigerweise nur als Inkaufnahme derartiger lebensgefährlichen Verletzungen
oder schweren Schädigungen ausgelegt werden kann. Wie die Vorinstanz zutref-
fend hervorgehoben hat, bleiben Kopfstösse in vielen Fällen folgenlos oder führen
nur zu leichteren Verletzungen. Aufgrund der konkreten Tatumstände und des
Tatvorgehens musste der Beschuldigte zwar selbstredend mit einer nach dem
Allgemeinverständnis "schweren" Beeinträchtigung der körperlichen Integrität (wie
beispielsweise Nasenbeinbruch, Kopfverletzung) des Geschädigten rechnen, je-
doch nicht unbedingt mit dem Eintritt lebensgefährlicher Verletzungen oder blei-
bender Schäden. Solches stellt lediglich einen Kausalverlauf von mehreren mögli-
chen dar. Auch der Umstand, dass der Beschuldigte dem Geschädigten zwei
Kopfstösse von einiger Heftigkeit versetzte, reicht für die Annahme einer Inkauf-
nahme schwerer Verletzungen noch nicht aus. Zudem können Kopfstösse – an-
ders als beispielsweise Fusstritte – nur schwerlich mit übermässiger Stärke aus-
geführt werden, da mit zunehmender Heftigkeit auch das Risiko eigener Verlet-
zungen steigt. Der Beschuldigte, der selbst keine relevanten Verletzungen im Ge-
sicht erlitt (Urk. D1/7/3), wird folglich nur soviel Energie in den Kopfstoss gesetzt
haben, dass er sich damit nicht selber verletzen resp. schaden konnte, weshalb er
auch unter diesem Aspekt keine lebensgefährlichen Verletzungen oder bleiben-
den Schäden beim Geschädigten in Kauf nahm. Gestützt auf das Gutachten des
Instituts für Rechtsmedizin zur körperlichen Untersuchung des Geschädigten
(Urk. D1/6/8) zeigt sich auch, dass die Staatsanwaltschaft dessen Verletzungen
aggraviert wiedergegeben hat, führte sie doch aus, der Geschädigte sei nach den
Kopfstössen bewusstlos auf den Boden gefallen, was ebenfalls auf eine beson-
ders grosse Kraftaufwendung seitens des Beschuldigten schliessen lasse (Urk. 76
S. 3). Demgegenüber wird im Gutachten festgehalten, der Geschädigte sei
durchgehend in stabilem Kreislaufzustand gewesen mit einer Glasgow-Coma-
Scale von 14 (Einteilung des Bewusstseinsgrads einer Person von GCS 3 [Koma,
tief bewusstlos] bis GCS 15 [bei vollem Bewusstsein]; Urk. D1/6/8 S. 2). Eventu-
alvorsatz mit Bezug auf eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122
StGB kann dem Beschuldigten alles in allem nicht nachgewiesen werden. Mit der
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Vorinstanz ist der Beschuldigte daher vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen
schweren Körperverletzung freizusprechen.
6. Es erübrigt sich bei dieser Sachlage an dieser Stelle, auf die vom Beschul-
digten geltend gemachte Notwehrlage näher einzugehen (vgl. Erw. IV.1.5).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.
1.1 Die Staatsanwaltschaft verlangt die Kostenauflage an den Beschuldigten
auch für den Fall des heute zu bestätigenden Freispruchs.
1.2 Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen,
so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn
sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen
Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Unter den gleichen Voraus-
setzungen kann nach Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO eine Entschädigung oder Genug-
tuung herabgesetzt oder verweigert werden.
Dabei handelt es sich nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Ver-
schulden, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für
ein fehlerhaftes, d.h. widerrechtliches und vorwerfbares Verhalten, das adäquat
kausal die Einleitung oder Erschwerung eines Verfahrens verursacht hat. Wie das
Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, ist es mit Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 2 EMRK vereinbar, einer nicht verurteilten beschuldigten Person die Kosten
aufzuerlegen, wenn diese in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhal-
tensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung erge-
ben kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen
Durchführung erschwert hat; dabei darf sich die Kostenauflage in tatsächlicher
Hinsicht nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen.
Eine Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens verstösst
nach der Rechtsprechung gegen die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO;
Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK), wenn der beschuldigten Person in der
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Begründung des Kostenentscheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, es treffe
sie ein strafrechtliches Verschulden. Damit würde die Kostenauflage einer Ver-
dachtsstrafe gleichkommen (statt vieler BGer, 1B_21/2012, Urteil vom 27. März
2012, E. 2.1).
1.3 Die Staatsanwaltschaft begründet ihren Antrag damit, dass sich der Be-
schuldigte in jedem Fall in zivilrechtlicher Hinsicht für sein Verhalten verantwort-
lich gemacht habe, nachdem er durch den eingestandenen Kopfstoss das Verfah-
ren verursacht habe (Urk. 60 S. 3).
1.4 Eine derartige – zivilrechtliche – Grundlage könnte in Art. 28 ZGB gesehen
werden. Es ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, eine Kos-
tenauflage an einen nicht verurteilten Beschuldigten wegen zivilrechtlich schuld-
haften Verhaltens auf Art. 28 ZGB zu stützen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes
1P.18/2007 vom 30. Juli 2007, E. 3.3.4). Durch Angriffe auf die physische und die
psychische Integrität werden die Persönlichkeitsrechte des Gegenübers verletzt.
Allerdings kann nicht jede noch so geringfügige Beeinträchtigung der Persönlich-
keit als rechtlich relevante Verletzung verstanden werden, sondern die Verletzung
muss eine gewisse Intensität erreichen. Zudem muss die Persönlichkeitsverlet-
zung widerrechtlich sein.
1.5 Wie vorstehend dargelegt, ist erstellt, dass der Beschuldigte die Verletzun-
gen des Geschädigten durch zwei Kopfstösse verursacht hat (vgl. Erw. III.4.3). Zu
beachten ist allerdings, dass dies im Rahmen einer zunächst wechselseitigen
Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und dem Geschädigten ge-
schah, wie die Vorinstanz im Zusammenhang mit der vom Beschuldigten ange-
führten Notwehrlage schlüssig aufgezeigt hat. Auf diese zutreffende und überzeu-
gende Würdigung, die keiner Ergänzung bedarf, ist an dieser Stelle zu verweisen
(Urk. 59 S. 17, Art. 82 Abs. 4 StPO). Darüber hinaus verursachten die beiden
Kopfstösse beim Geschädigten keine schwerwiegenden Verletzungen im Sinne
von Art. 122 StGB. Art. 28 ZGB fällt als Grundlage für die Kostenauflage somit
ausser Betracht, wobei hier überdies zu beachten ist, dass der Geschädigte kei-
nen Strafantrag gestellt resp. den Strafantrag vom 4. Mai 2017 (D1/11/3) glei-
chentags wieder zurückgezogen hatte und eine Desinteresseerklärung abgege-
- 25 -
ben hat. Auch von daher fragt sich, ob das Abstützen der Kostenauflage auf die
Persönlichkeitsrechte einer Person gerechtfertigt wäre, die sich selbst gar nicht
als Geschädigter betrachtet.
Denkbar wäre dann noch die Verletzung anderer Verhaltensvorschriften, die
sich vorliegend aus dem Verwaltungsrecht ergeben können. Tatsächlich findet
sich in der Hausordnung des Vollzugszentrums B._, dessen Regime der Be-
schuldigte im Tatzeitpunkt unterstand, in § 10 Abs. 1 die Bestimmung, die Inhaf-
tierten hätten alles zu unterlassen, was einen geordneten Betrieb oder die Auf-
rechterhaltung von Ordnung und Sicherheit gefährde. Die entsprechende Be-
stimmung erscheint aber letztlich als zu unbestimmt, als alleine damit die Wider-
rechtlichkeit des Verhaltens des Beschuldigten begründet werden könnte.
1.6 Dementsprechend sind in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids die
Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens auf die Gerichts-
kasse zu nehmen.
2.
2.1 Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, hat sie un-
ter anderem Anspruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer
persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug (Art. 429 Abs. 1 lit. c
StPO, vgl. auch BGer, 6B_1076/2016, Urteil vom 12. Januar 2017, E. 3.3.).
2.2 Der Beschuldigte befand sich zwischen dem 16. Februar 2017 bis zum
14. Dezember 2017 und somit während 302 Tagen in Haft. Die erstandene Haft
rechnete ihm die Vorinstanz in Anwendung von Art. 431 Abs. 2 StPO an die noch
offene Reststrafe von 46 Tagen gemäss Vollzugsauftrag des Amts für Justizvoll-
zug des Kantons Zürich vom 24. Februar 2017 an. Für die verbleibenden 256 Ta-
ge sprach sie ihm eine Genugtuung von Fr. 12'000.– zu, was die Verteidigung in
ihrer Anschlussberufung beanstandet.
Infolge der erhobenen Berufung und fehlender Rechtskraft konnte die vor-
instanzlich vorgesehene Anrechnung nicht erfolgen. Vielmehr wurde der Beschul-
digte, nachdem er vom Bezirksgericht Hinwil am 14. Dezember 2017 aus der Si-
- 26 -
cherheitshaft entlassen worden war, gleichentags in den ordentlichen Strafvollzug
zurückversetzt, in dem er sich zuvor befunden hatte (s. Urk. D1/14/3; Urk. 51-52).
Am 29. Januar 2018 wurde er aus dem Gefängnis Affoltern a.A. auf freien Fuss
gesetzt (Urk. 62). Der Beschuldigte hat somit die im Zeitpunkt des vorinstanz-
lichen Urteils noch offene Reststrafe mittlerweile vollständig verbüsst.
2.3 Der Beschuldigte hat zwischenzeitlich bereits drei neue Freiheitsstrafen
verwirkt. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. März 2018
wurde er wegen Widerhandlungen gegen das AuG mit einer Freiheitsstrafe von
3 Monaten (abzüglich 2 Tage Untersuchungshaft) bestraft. Am 11. August 2018
fällte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen Missachtung der Ein- oder
Ausgrenzung ebenfalls eine Freiheitsstrafe von 3 Monaten aus (abzüglich 1 Tag
Untersuchungshaft). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom
2. September 2018 wurde der Beschuldigte schliesslich wegen Missachtung der
Ein- oder Ausgrenzung sowie Hinderung einer Amtshandlung mit einer Freiheits-
strafe von 60 Tagen (abzüglich 2 Tage Untersuchungshaft) bestraft (Urk. 73). Bei
diesen Verurteilungen handelt es sich um neue Tatsachen, welche der Vorinstanz
nicht bekannt waren und auch nicht bekannt sein konnten. Das Verschlechte-
rungsverbot gilt somit nicht. Ohnehin hat die Staatsanwaltschaft mit ihrer Haupt-
berufung beantragt, dem Beschuldigten die Kosten aufzuerlegen und sich damit
sinngemäss gegen die Zusprechung einer Genugtuung gewandt. Auch die Vertei-
digung beantragte die Anrechnung der in diesem Verfahren unschuldig erlittenen
Haft an die zwischenzeitlich ausgesprochenen Strafen (Prot. II S. 10). Die in die-
sem Verfahren unschuldig erlittene Haft ist somit auf die zwischenzeitlich ausge-
sprochenen Strafen anzurechnen (Art. 51 StGB). Demzufolge ist für die beantrag-
te Genugtuung von einem Freiheitsentzug von 67 Tagen auszugehen.
2.4 Die Verteidigung ist der Ansicht, dass kein Grund dafür bestehe, dem Be-
schuldigten nicht die übliche Genugtuung von Fr. 200.– pro Tag unschuldig erlit-
tener Haft zuzusprechen (Urk. 77 S. 14).
2.5 Die Zusprechung einer Genugtuung setzt nach Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO ei-
ne besonders schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse voraus, was bei
einem Freiheitsentzug zu bejahen ist. Die Bemessung der Genugtuung richtet
- 27 -
sich nach den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Bestimmungen der Art. 43, 44
und 49 OR (BGer, 6B_1404/2016, Urteil vom 13. Juni 2017, E. 2.2 m.H.) und be-
ruht damit auf richterlichem Ermessen. Bei der Ausübung dieses Ermessens
kommt den Besonderheiten des Einzelfalles entscheidendes Gewicht zu. Mass-
gebend sind somit zunächst die Art und Schwere der Verletzung. In einem zwei-
ten Schritt sind die Besonderheiten des Einzelfalles zu würdigen, die eine Ver-
minderung oder Erhöhung der zuzusprechenden Summe nahelegen. Die von der
Verteidigung genannte übliche Genugtuungshöhe betrifft kürzere Freiheitsentzü-
ge. Bei diesen hält das Bundesgericht Fr. 200.– pro Tag für eine angemessene
Genugtuung, sofern nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhe-
re oder eine geringere Entschädigung zu rechtfertigen vermögen. Bei längerer
Untersuchungshaft (von mehreren Monaten Dauer) ist der Tagessatz nach der
Rechtsprechung in der Regel zu senken, da die erste Haftzeit besonders er-
schwerend ins Gewicht fällt. Es ist zudem hervorzuheben, dass das Bundesrecht
keinen bestimmten Mindestbetrag festsetzt (statt vieler s. BGer, 6B_196/2014, Ur-
teil vom 5. Juni 2014, E. 1.2).
2.6 Dem Beschuldigten wurde versuchte schwere Körperverletzung und damit
eine verhältnismässig schwere Straftat vorgeworfen. Dennoch sind weit schwer-
wiegendere Tatvorwürfe denkbar, seien es solche, die andere Tatbestände betref-
fen oder etwa Vorwürfe zum Nachteil von Kindern oder engen Familienangehöri-
gen.
Mit Recht hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte seit
vielen Jahren illegal in der Schweiz lebt und sich in einer Notunterkunft für abge-
wiesene Asylbewerber aufhält, hier keine Familienangehörigen und keine Chan-
cen eines legalen Erwerbseinkommens hat. Zutreffend hat die Vorinstanz daraus
gefolgert, dass ihn die Untersuchungshaft deutlich weniger hart als andere Be-
schuldigte trifft, die mit ihrer Inhaftierung aus ihrem beruflichen und intakten sozia-
len Umfeld herausgerissen werden und mit der Haft auch eine Rufschädigung er-
leiden (Urk. 59 S. 18). Es kommt hinzu, dass der Beschuldigte – wenngleich we-
gen anderer Delikte – mehrfach vorbestraft ist und sich im Zeitpunkt seiner Ver-
haftung im vorliegenden Verfahren im ordentlichen Strafvollzug betreffend eine
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Gesamtstrafe von insgesamt 359 Tagen (aus Freiheitsstrafen und Ersatzfreiheits-
strafen) befand. Weder die bisherigen Verurteilungen noch der Strafvollzug ver-
mochten ihn davon abzuhalten, erneut zu delinquieren. All diese Umstände sind
erheblich genugtuungsreduzierend zu gewichten. Die genannten Umstände legen
es zudem nahe, die Haftentschädigung linear und nicht degressiv zu bemessen.
Genugtuungserhöhende Umstände sind nicht ersichtlich und werden auch nicht
geltend gemacht. Es erscheint daher angemessen, dem Beschuldigten für die er-
littene Haft eine Genugtuung von Fr. 3'350.– zuzusprechen. Hinzu kommt Zins
seit dem mittleren Verfall, somit dem 17. Juli 2017 und nicht, wie von der Verteidi-
gung verlangt (Urk. 77 S. 2), bereits ab einem früheren Datum (s. BGer,
6B_1404/2016, Urteil vom 13. Juni 2017, E. 2.2 m.H.). Die weitergehenden Ge-
nugtuungsansprüche des Beschuldigten sind abzuweisen.
3. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih-
res Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im
Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in
welchem Ausmass ihre vor der Rechtsmittelinstanz gestellten Anträge gutgeheis-
sen wurden. Mit Bezug auf die von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung
obsiegt der Beschuldigte vollumfänglich, was Konsequenz des heute zu bestäti-
genden Freispruchs ist. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfah-
rens und diejenigen der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen.