# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 27f56b87-a063-42c2-b6f3-6ec497ed36ea
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. A.R. ist seit dem (...) bei der Stadtpolizei St. Gallen angestellt. Sie arbeitet in der
Einsatzzentrale im Schichtdienst. B.S. ist seit dem (...) bei der Stadtpolizei St. Gallen
angestellt. Bis (...) arbeitete er in der Einsatzzentrale im Schichtdienst. Seit dem (...)
arbeitet er als (...) (act. 6, S. 6 Ziff. III/9, act. 21, S. 4 Ziff. III/2). Nach eigenen Angaben
hat ihnen die Stadtpolizei zusätzlich zum Grundlohn regelmässig Zeitzuschläge und
Zulagen für Nachtarbeit, für Arbeit an Sonn- und Feiertagen sowie für Bereitschafts-,
Pikett- und Extradienst ausgerichtet. Bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenen
Lohnes wurden diese Zeitzuschläge und Zulagen nicht anteilsmässig berücksichtigt
(act. 1, S. 3 Ziff. III, S. 7 Ziff. IV/6, act. 21, S. 4 Ziff. III/2).
B. Im Jahr 2012 (gemäss den Klägern, act. 21, S. 3 Ziff. III/1.2) oder 2013 (gemäss der
Beklagten, act. 6, S. 6, Ziff. III/9) ersuchten A.R. und B.S. die Stadtpolizei St. Gallen
erfolglos, ihnen rückwirkend per 1. Januar 2007 die auf die Ferien entfallenden
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Zeitzuschläge und Zulagen für Nachtarbeit, für Arbeit an Sonn- und Feiertagen sowie
für Bereitschafts-, Pikett- und Extradienst nachzuzahlen. Am 4. Dezember 2014 führte
die Schlichtungsstelle in personalrechtlichen Streiterledigungsverfahren der Stadt
St. Gallen eine Verständigungsverhandlung durch (Schlichtungsbegehren gleichlautend
wie Rechtsbegehren im Klageverfahren, vgl. lit. C hiernach), an welcher keine Einigung
erzielt werden konnte (act. 2).
C. Am 2. Juni 2015 erhoben A.R. und B.S. (Kläger) durch ihren Rechtsvertreter Klage
beim Verwaltungsgericht (act. 1) mit dem Rechtsbegehren, die Politische Gemeinde St.
Gallen (Beklagte) sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu verpflichten, ihnen ab
1. Januar 2007 aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis bei der Stadtpolizei St. Gallen die
regelmässig ausgerichteten Zulagen für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit sowie
für Bereitschafts-, Pikett- und Extradienst anteilsmässig auch auf dem Ferienlohn zu
entrichten. Der Betrag sei nach Durchführung des Beweisverfahrens festzulegen.
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, ihnen je einen Betrag von CHF 8000 zu
bezahlen, zuzüglich mittlerer Zins von 5 % seit 1. Januar 2007. Überdies beantragten
sie, das Verfahren vorerst auf die Frage zu beschränken, ob die Beklagte im Grundsatz
verpflichtet ist, den Klägern Zulagen und in Lohn umgerechnete Zeitzuschläge
anteilsmässig auf dem Ferienlohn zu entrichten. Mit Klageantwort vom 11. August 2015
beantragte die Beklagte, die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, mit
Anordnung der solidarischen Haftung, abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Dem
Verfahrensantrag der Kläger, vorab einen materiellen Grundsatzentscheid zu fällen,
stimmte sie zu (act. 6). Mit Replik vom 7. Dezember 2015 bestätigten die Kläger ihre
Anträge und Ausführungen (act. 21). Am 26. Januar 2016 duplizierte die Beklagte unter
Festhalten an ihren Anträgen (act. 26).
Auf die Ausführungen der Kläger und der Beklagten zur Begründung ihrer Anträge und

## Considerations

die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
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1. Die Klagevoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Unabhängig davon, ob
die jeweiligen Arbeitsverhältnisse der Kläger mit der Beklagten im Jahr 1998 bzw. 2009
durch mitwirkungsbedürftige Verfügung oder durch öffentlich-rechtlichen Vertrag
begründet wurden (vgl. hierzu Art. 143 Abs. 2 Satz 1 des Gemeindegesetzes vom 23.
August 1979, nGS 36-29, aGG, gültig bis 31. Dezember 2009, in Verbindung mit Art. 2,
5 und 7 f. des Personalreglements vom 25. Oktober 1994, cRS 1995, 37, aPR, gültig
bis 31. Dezember 2012, siehe auch Art. 82 des Personalreglements vom
21. Februar 2012, sRS 191.1, PR, in Kraft seit 1. Januar 2013, und Vorlage
Stadtparlament vom 11. Oktober 2011, act. 6/2, S. 8 Ziff. 5.5), ist die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts gegeben (vgl. Art. 79 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP, bzw. Art. 95 Abs. 2 Satz 2 des
Gemeindegesetzes vom 21. April 2009, sGS 151.2, GG, in Kraft seit 1. Januar 2010,
geändert mit Erlass des Personalgesetzes, nGS 47-31, in Kraft seit 1. Juni 2012, in
Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 und Art. 79 PR sowie Art. 78 Abs. 1 und Art. 79 Abs. 1 lit.
b Ziff. 1 des Personalgesetzes, sGS 143.1, PersG, in Kraft seit 1. Juni 2012, sowie
VerwGE K 2015/1; K 2015/2 vom 27. September 2016 E. 2.1 mit Hinweis auf VerwGE K
2013/3 vom 28. April 2015 E. 1, www.gerichte.sg.ch, siehe demgegenüber zur
Zuständigkeit der Verwaltungsrekurskommission ab 1. Juni 2017 Ziff. I Art. 71e lit. a,
Ziff. II/2 Art. 78 Abs. 1 und Ziff. IV des VIII. Nachtrags zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege vom 29. November 2016). Das Verfahren vor der städtischen
Schlichtungsstelle in personalrechtlichen Streiterledigungsverfahren (vgl. hierzu Art. 75
Abs. 1 lit. a, Art. 77 Abs. 1 und Art. 78 f. PR in Verbindung mit Art. 83 und Art. 85
bis 88 PersG sowie Art. 151 ff. der Personalverordnung vom 13. Dezember 2011, sGS
143.11, PersV, in Vollzug seit 1. Juni 2012, vgl. Art. 170 Abs. 2 PersV) ist gescheitert
(act. 2), was als Ablehnung gemäss Art. 80 Abs. 2 Satz 1 VRP zu werten ist (vgl.
VerwGE K 2015/1; K 2015/2 vom 27. September 2016 E. 2.2.2 mit Hinweisen, a.a.O.).
Die Klage vom 2. Juni 2015 (act. 1) wurde rechtzeitig eingereicht (vgl. Art. 76
Abs. 2 PR, siehe auch Art. 81 PersG) und entspricht formal und inhaltlich den
gesetzlichen Anforderungen (Art. 80 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 64 und Art. 48 Abs. 1
VRP). Die Legitimation als Sachurteilsvoraussetzung eines Anfechtungsverfahrens (Art.
64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP) ist keine Prozessvoraussetzung im
Klageverfahren (vgl. VerwGE K 2014/3 vom 27. April 2016 E. 1 mit Hinweisen,
www.gerichte.sg.ch). Auf die Klage ist einzutreten.
bis
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2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Kläger mit Zustimmung der
Beklagten (act. 1, S. 3 Ziff. II/3, act. 6, S. 2 Ziff. II/2, act. 21, S. 2 Ziff. II/2, act. 26, S. 2
Ziff. II/3), das Verfahren vorerst auf die Frage zu beschränken, ob die Beklagte den
Klägern im Grundsatz die regelmässig ausgerichteten Zulagen und in Lohn
umgerechnete Zeitzuschläge anteilsmässig auf dem Ferienlohn zu entrichten habe,
ohne dass über ihre jeweiligen Ansprüche gegenüber der Beklagten im konkreten Fall –
insbesondere über die Verjährung dieser Ansprüche (act. 1, S. 3 Ziff. III/2, act. 6, S. 2
Ziff. II/2 und S. 6 Ziff. III/9, act. 21, S. 2 bis 4, Ziff. III/1 und S. 5 Ziff. III/4, act. 26, S. 2
Ziff. II/2 und S. 4 f. Ziff. III/8-11) – abschliessend entschieden werde.
2.1. Materiell-rechtliche Grundsatzentscheide, die nur über einen Teilaspekt einer
Streitsache, nicht aber über eines der Klagebegehren abschliessend entscheiden, sind
nicht als Teil- (Art. 91 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht,
Bundesgerichtsgesetz; SR 173.110, BGG), sondern als Zwischenentscheide im Sinne
von Art. 92 f. BGG zu qualifizieren (vgl. BGE 142 II 20 E. 1.2 mit Hinweisen, F. Uhlmann,
in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 92 N
2 ff., Uhlmann/Wälle-Bär, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 44 N 22, Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 1430,
M. Bertschi, in: A. Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, § 19a N 19, Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, N 1870, sowie Kiener/Rütsche/Kuhn,
öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N 452 und 1258 f.). Nach der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung können Zwischenentscheide in Anlehnung
an Art. 237 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung; SR
272, ZPO) aus prozessökonomischen Gründen zulässig sein (vgl. VerwGE K 2013/3
vom 28. April 2015 E. 5, und VerwGE B 2014/49 vom 16. September 2014 E. 2,
www.gerichte.sg.ch, siehe auch Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton
St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 1022 f. und 1027, allerdings in Bezug auf Art. 170 des
aufgehobenen Zivilprozessgesetzes vom 20. Dezember 1990, nGS 42-80, sowie Art. 14
des Reglements über Organisation und Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts sowie
über die Aufsicht über das Versicherungsgericht und die
Verwaltungsrekurskommission, sGS 941.22, Reg). Ein Zwischenentscheid liegt dabei
vor, wenn durch jede Aufhebung des Zwischenentscheids ein Endentscheid
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herbeigeführt wird (vgl. D. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 237 Rz. 9).
Wird hingegen über einen Anspruch abschliessend entschieden, indem dieser schon
dem Grundsatz nach abgewiesen wird, liegt kein Zwischenentscheid im erwähnten
Sinn, sondern ein Endentscheid vor (vgl. dazu Uhlmann/Wälle-Bär, a.a.O., Art. 44 N 19,
22). Ein Anspruch auf Erlass eines Zwischenentscheides besteht nicht.
Zwischenentscheide sollten nur mit einer gewissen Zurückhaltung erlassen werden.
Üblicherweise sollte das Gericht einen Endentscheid erlassen und nicht sein Urteil in
einzelne Tranchen zerlegen und diese separat rechtskräftig werden lassen (vgl.
D. Staehelin, a.a.O., Art. 237 Rz. 10, a.M.: F. Uhlmann, a.a.O., Art. 92 N 5).
2.2. Wird das Vorliegen einer materiellen Grundlage für das Ausrichten von
Zeitzuschlägen und Zulagen für Nachtarbeit, für Arbeit an Sonn- und Feiertagen sowie
für Bereitschafts-, Pikett- und Extradienst während der Ferien im Grundsatz bejaht und
– entsprechend dem übereinstimmenden Begehren der Parteien – nicht gleichzeitig
über das Quantitative entschieden, liegt ein Zwischenentscheid im Sinn der oben
erwähnten Rechtsprechung vor. Wird hingegen das Vorliegen einer solchen
Anspruchsgrundlage verneint, müsste im konkreten Fall über die jeweiligen Ansprüche
der Kläger gegenüber der Beklagten nicht mehr entschieden werden. In diesem Fall
ergeht direkt ein Endentscheid. Unter diesen Umständen erscheint es aus
prozessökonomischen Gründen vertretbar, dem übereinstimmenden Antrag der
Parteien zu folgen und das vorliegende Verfahren zunächst auf die Frage zu
beschränken, ob der eingeklagte Anspruch dem Grundsatz nach besteht, zumal das
Verwaltungsgericht über diese Rechtsfrage bisher nicht zu befinden hatte. Gemäss
dem Rechtsbegehren der Kläger zu klären ist dabei die Rechtslage seit dem
1. Januar 2007.
3. Die Kläger haben Anspruch auf Ferien (vgl. zur Feriendauer und zur Bezugspflicht
Art. 9 Abs. 2 sowie Art. 65 bis 67 PR und Art. 60 bis 63 des Reglements zum Vollzug
des Personalreglements vom 30. April 2013, sRS 191.11, VZP, in Kraft seit 1. Mai 2013,
resp. Art. 65 f. aPR und Art. 50 bis 53 des Reglements zum Vollzug des
Personalreglements vom 20. Dezember 1994, cRS 1995, 83, aVZP, gültig bis 30. April
2013). Wie die Beklagte ausdrücklich anerkennt (act. 6, S. 3 Ziff. III/3, act. 26, S. 2
Ziff. III/1) und sich aus Art. 39 f. PR (Art. 41 f. aPR) schliessen lässt, hat die Stadtpolizei
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den Grundlohn (Art. 39 bis Art. 46, Art. 62 f. sowie Anhang I PR resp. Art. 41 bis 48,
Art. 63 und Anhang 1 aPR) während der Ferien auszurichten (vgl. hierzu auch Art. 84
Satz 2 PR und Art. 63 Abs. 1 VZP resp. Art. 53 Abs. 1 aVZP, welche stillschweigend
einen Lohnanspruch während der Ferien voraussetzen), auch wenn dies im
kommunalen Personalrecht nicht ausdrücklich gesagt wird. Überdies anerkennt die
Beklagte ausdrücklich (act. 6, S. 3 Ziff. III/4, act. 26, S. 2 f. Ziff. III/3), dass sie
Inkonvenienzzulagen in Form der jährlichen Grundpauschale im Sinne von Art. 7 Abs. 1
lit a und Abs. 2 des Reglements für Arbeitsverhältnisse mit besonderer Arbeitszeit vom
30. April 2013 (sRS 191.4, RBA, in Kraft seit 1. Mai 2013) resp. Art. 7 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 des Reglements für Arbeitsverhältnisse mit besonderer Arbeitszeit vom
20. Dezember 1994 (cRS 1995, 111, aRBA, gültig bis 30. April 2013) auszurichten hat,
d.h. diese jährliche Grundpauschale trotz Ferienbezug nicht gekürzt werden darf. Die
Kläger behaupten nicht, dass ihnen diese Grundpauschale nicht ausgerichtet wird.
Vielmehr ist gemäss ihrem Rechtsbegehren und ihrer Begründung (act. 1, S. 6 Ziff. IV/
4, act. 21, S. 5 Ziff. III/4) zu untersuchen, ob die Beklagte im Grundsatz verpflichtet ist,
den Klägern rückwirkend auf 1. Januar 2007 während der Ferien zusätzlich zum
Grundlohn und zur Grundpauschale im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 RBA/
aRBA in Lohn umgerechnete Zeitzuschläge und regelmässig (wenn auch mit
monatlichen Schwankungen) ausgerichtete leistungsbezogene Zulagen für Nacht-,
Sonntags- und Feiertagsarbeit sowie für Bereitschafts-, Pikett- und Extradienst zu
entrichten. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden Entschädigungen für
Überzeit. Daran ändert nichts, dass sich die Kläger in der Klagebegründung vom 2.
Juni 2015 (act. 1, S. 3 Ziff. III/1) und die Beklagte in der Klageantwort vom 11. August
2015 (act. 6, S. 2 f. Ziff. III/2) auch auf Entschädigungen für Bereitschafts- und
Pikettdienst bezogen und nicht restlos klar ist, ob sie damit auch auf Entschädigungen
für Arbeitseinsätze während des Bereitschafts- und Pikettdienstes (Art. 13 Abs. 1 RBA
resp. Art. 13 Abs. 1 aRBA) Bezug nahmen (vgl. zu den Entschädigungen für Überzeit,
inklusive für Arbeitseinsätze während des Bereitschafts- oder Pikettdienstes oder für
Extradienst [Art. 24 RBA], welche ausnahmsweise nicht durch Freizeit ausgeglichen
[Art. 37 PR bzw. Art. 39 aPR] und vom Stadtrat durch Pauschale resp. dem
Personalamt [leistungsbezogen] festgesetzt werden, Art. 38 PR in Verbindung mit
Anhang I Ziff. 1 lit. j und Ziff. 4 lit. b VZP bzw. Art. 40 aPR in Verbindung mit Art. 28 und
Anhang I Ziff. 1 lit. k und Ziff. 4 lit. b aVZP). Bezüglich der Entschädigung für überzeit
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festzuhalten bleibt einzig, dass sich der Begriff Überzeit nach Art. 36 Abs. 1 PR resp.
Art. 38 Abs. 1 aPR – Arbeit, die über die tägliche Soll-Arbeitszeit hinausgeht und
angeordnet worden ist – an den Begriff „Überstunden“ gemäss Art. 321c des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(Fünfter Teil: Obligationenrecht; SR 220, OR, vgl. BGE 116 II 69 E. 4a) und nicht an
denjenigen der „Überzeit“ gemäss Art. 9 bis 13 des Bundesgesetzes über die Arbeit in
Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz; SR 822.11, ArG) anlehnt (vgl. zur
Berücksichtigung von Entschädigungen für Überstunden bei der Berechnung des
Ferienlohns gestützt auf Art. 95 Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 8 PersG und
Art. 321c Abs. 3 sowie Art. 329d Abs. 1 OR: BGer 4A_161/2016 vom
13. Dezember 2016 E. 2.1 mit Hinweisen, Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag,
7. Aufl. 2012, Art. 321c N 4, S. 211, und Art. 329d N 3, S. 686, und H. Egli, Strittige
Fragen zum Thema „Ferien“, in: ArbR 2006, S. 119 ff., S. 140 f.). Ebenfalls nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden sodann die Zeitzuschläge und Zulagen
an Samstagen (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. i PR in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 lit. b VZP
resp. Art. 37 Abs. 2 lit. g aPR in Verbindung mit Art. 27 lit. b aVZP sowie Art. 49 lit. b
PR resp. Art. 51 lit. b aPR).
3.1. Die Stadtpolizei St. Gallen ist organisatorisch Bestandteil der Stadtverwaltung (vgl.
Art. 44 Abs. 1 der Gemeindeordnung, sRS 111.1, in Verbindung mit Art. 29 lit. m und n
des Geschäftsreglements des Stadtrates, sRS 173.1, und Art. 13 sowie Art. 23 f. des
Polizeigesetzes, sGS 451.1, PG, Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 der Vereinbarung über die
Erfüllung polizeilicher Aufgaben auf dem Gebiet der Stadt St. Gallen, sRS 412.1, Art. 1
f. des Polizeireglements, sRS 412.11, und Art. 2 des Organisations- und
Dienstreglements der Stadtpolizei, sRS 412.2). Nach Art. 6 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (SR 210, ZGB) und Art. 342 Abs. 1 lit. a OR sind Bund, Kantone und
Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften sowie die öffentlichen
Anstalten bei der Ordnung der Anstellungsverhältnisse grundsätzlich nicht dem
Arbeitsvertragsrecht des OR unterworfen. Die Bestimmungen über den Arbeitsvertrag
sind nur subsidiär anwendbar, im Falle von Lücken in der Regelung oder wenn diese es
vorsieht (vgl. BGE 139 I 57 E. 5.1 mit Hinweisen, VerwGE B 2005/170 vom
21. März 2006 E. 4b, in: GVP 2006 Nr. 9, Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319
N 22 und Art. 342 N 2, sowie P. Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. Aufl.
2008, S. 246). Überdies ist das ArG, namentlich Art. 13 ArG (Lohnzuschlag für
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Überzeitarbeit), Art. 17b ArG (Lohn- und Zeitzuschlag für Nachtarbeit) und Art. 19
Abs. 3 Satz 2 ArG (Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit) auf öffentliche Verwaltungen von
Bund, Kantonen und Gemeinden und damit auf die Stadtpolizei St. Gallen nicht
anwendbar (vgl. hierzu Art. 2 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ArG in Verbindung mit Art. 7 der
Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz, SR 822.111, ArGV 1, Art. 1 Abs. 1 und Art. 4
Abs. 1 PR resp. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 aPR sowie VerwGE K 2013/3 vom 23.
August 2016, E. 4.1 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch). Vorbehalten bleiben die
Bestimmungen von Art. 4 Abs. 4 RBA resp. Art. 4 Abs. 3 aRBA.
3.2. Art. 143 Abs. 2 aGG bzw. Art. 95 Abs. 2 GG räumt den Gemeinden die Befugnis
ein, das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis durch Reglement autonom zu ordnen
(Satz 1). Subsidiär ist das kantonale Recht als ergänzendes öffentliches Recht der
Gemeinde anwendbar (Satz 2).
Soweit dem Leistungsbegehren der Kläger vorab die Zeitzuschläge für Nachtarbeit und
für Arbeit an Sonn- und Feiertagen sowie für angeordnete Überzeit (inklusive für
Arbeitseinsätze während des Bereitschafts- oder Pikettdienstes oder für angeordneten
Extradienst) während der Nacht, an arbeitsfreien Tagen sowie an Sonn- und Feiertagen
(vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. h und i PR in Verbindung mit Art. 34 bis 36 VZP und Art. 6 Abs.
1 RBA resp. Art. 37 Abs. 2 lit. f und g aPR in Verbindung mit Art. 25 bis 27 aVZP und
Art. 6 aRBA, siehe auch Art. 23 RBA bzw. Art. 24 aRBA) zugrunde liegen (act. 1, S. 6 f.
Ziff. IV/4 ff.), übersehen sie, dass diese nicht Lohnbestandteil sind, sondern Anrecht auf
zeitliche Kompensation geben (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 9,
S. 414). Damit müssen diese Zeitzuschläge bei der Berechnung des Ferienlohns von
vornherein nicht berücksichtigt bzw. in Lohn umgerechnet werden.
Weiter werden den Klägern nach dem geltenden bzw. vom 1. Januar 2007 bis
30. April 2013 gültigen kommunalen Personalrecht der Beklagten, soweit hier von
Interesse, folgende Zuschläge zum Grundlohn ausgerichtet:
- Leistungsbezogene Inkonvenienzzulagen für Arbeitsbereiche mit besonderen
Dienstplänen (Art. 49 lit. a PR in Verbindung mit Art. 7 RBA bzw. Art. 51 lit. a aPR in
Verbindung mit Art. 7 aRBA), sofern sie nicht als Freizeit bezogen werden (Art. 7 Abs. 6
RBA), wobei diese als Zulagen je geleistete Stunde (Abs. 1 lit. b und c und Abs. 3)
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ausgerichtet oder ganz oder teilweise als Pauschalbeträge je Tag, Nacht, Woche oder
Jahr festgelegt werden (Abs. 5 resp. Abs. 4);
- Entschädigungen (zur besseren Verständlichkeit fortan: Zulagen) für Bereitschafts-
und Pikettdienst (vgl. Art. 11 f. und Art. 25 RBA resp. Art. 11 f. und Art. 26 aRBA) pro
Woche, Tag oder Stunde, soweit dafür keine Ruhetage bezogen werden (vgl. hierzu
auch Beschluss des Stadtrates Nr. 2968 vom 20. Dezember 1994, act. 7/1, S. 2,
wonach die Entschädigung dieser Dienste nach den gleichen Kriterien erfolgt);
- Zulagen für angeordnete Überzeit (inklusive für Arbeitseinsätze während des
Bereitschafts- oder Pikettdienstes oder für angeordneten Extradienst, vgl. Art. 49
lit. b PR resp. Art. 51 lit. b aPR in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. b und c RBA/aRBA
sowie Art. 13 Abs. 1 RBA resp. Art. 13 Abs. 1 aRBA und Art. 24 RBA), soweit die
Überzeit ausnahmsweise nicht durch Freizeit ausgeglichen wird (Art. 37 PR bzw.
Art. 39 aPR).
Die Ausrichtung von Zulagen für angeordnete Überzeit hat der Stadtrat insoweit
geregelt (vgl. hierzu Vorlage an den Grossen Gemeinderat vom 22. März 1994, act. 7/3,
S. 15), als im Schichtdienst Überzeitarbeit während der Nacht, an arbeitsfreien Tagen
sowie an Sonn- und Feiertagen geleistet wird (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. b und c RBA/aRBA,
siehe auch Art. 3 f. des Organisations- und Dienstreglements der Stadtpolizei, sRS
412.2). Darüber hinaus hat er die Zulagen für Überzeit (an Samstagen und ausserhalb
des Schichtdienstes während der Nacht, an arbeitsfreien Tagen sowie an Sonn- und
Feiertagen) nicht geregelt, obgleich er nach dem Wortlaut von Art. 49 lit. b PR resp. Art.
51 lit. b aPR dazu verpflichtet war. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen
bleiben, da die Kläger nicht geltend machen, dass ihnen die Zulagen für
Arbeitseinsätze während des Bereitschafts- oder Pikettdienstes oder für angeordneten
Extradienst ausserhalb der Ferien nicht ausgerichtet werden.
3.3. In den kommunalen Bestimmungen zum Lohn bei Verhinderung an der
Dienstleistung (Art. 56 ff. PR resp. Art. 58 ff. aPR) ist der Ferienlohn anders als die
Lohnzahlung bei Dienstleistungen mit Erwerbsersatzanspruch, bei Krankheit oder
Unfall, bei Geburt, Mutter- und Vaterschaftsurlaub oder bei Adoption nicht geregelt.
Ungeachtet dessen wird darin auch nicht festgelegt, was als anrechenbarer Lohn gilt.
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Namentlich werden die Inkonvenienzzulagen für Arbeitsbereiche mit besonderen
Dienstplänen, die Zulagen für Bereitschafts- und Pikettdienst und die Zulagen für
Überzeit während der Nacht, an arbeitsfreien Tagen sowie an Sonn- und Feiertagen
darin nicht erwähnt, was die Beklagte selbst eingesteht (vgl. act. 6, S. 3 Ziff. III/4,
act. 26, S. 2 Ziff. III/2). Daran ändert nichts, dass in Art. 56 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1
und 3 PR resp. Art. 58 Abs. 1 und Art. 59 Abs. 1 aPR – in Abgrenzung zu einer
Lohnfortzahlung von weniger als 100 Prozent des entgangenen Lohnes – von „vollem
Lohn“ gesprochen wird (vgl. hierzu Vorlage an den Grossen Gemeinderat vom 22. März
1994, act. 7/3, S. 5 Ziff. 224 und S. 14 f.). Folglich ist der von der Beklagten (act. 6, S. 5
Ziff. III/7 f., act. 26, S. 3 f. Ziff. III/5) angerufene Entscheid BGer 8D_6/2013 vom
13. November 2013 vorliegend nicht einschlägig. Art. 176 Abs. 7 Satz 2 und 3 sowie
Abs. 8 der stadtzürcherischen Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das
Arbeitsverhältnis des städtischen Personals (AB PR, AS 177.01, Fassung vom 1. April
2012), welche diesem Entscheid zugrunde lagen, regeln ausdrücklich, unter welchen
Voraussetzungen leistungsbezogene Geldzulagen zum ordentlichen Lohn bei
Arbeitsverhinderung ausnahmsweise entrichtet werden (vgl. BGer 8D_6/2013 vom 13.
November 2013 E. 2.2 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 6, S. 5 Ziff. III/7,
act. 26, S. 3 f. Ziff. III/5) ebenfalls nicht einschlägig ist der Entscheid BGE 138 I 232, mit
welchem die Auslegung von Art. 61 Ziff. 3 der Vollzugsvorschriften zum
Personalreglement der öffentlichen Verkehrsbetriebe Genf (TPG) durch das kantonale
Gericht geschützt wurde, wonach diese Bestimmung die Frage der
Ferienentschädigung abschliessend regle. Im Gegensatz zu Art. 84 PR werden darin
die Zulagen zum ordentlichen Lohn bei der Auszahlung von Ferien ausdrücklich
ausgenommen (vgl. BGE 138 I 232 E. 6.5). Zu prüfen ist, ob gemäss der Darstellung
der Beklagten (act. 6, S. 3-5, Ziff. III/4-8, act. 26, S. 2-4 Ziff. III/2-7) ein qualifiziertes
Schweigen des Gesetzgebers eine Berücksichtigung der vorliegend strittigen Zulagen
zum Grundlohn bei der Berechnung des Ferienlohns ausschliesst.
3.4. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede
Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine
Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn -
mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche
Lückenfüllung. Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des
Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGer 6B_464/2016 vom 3.
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Januar 2017 E. 1.4.2 mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass den politischen
Behörden bei der Ausgestaltung des Personalrechts ein grosser Spielraum zusteht (vgl.
BGer 8D_6/2013 vom 13. November 2013 E. 3.4 mit Hinweis auf BGE 138 I 321 E. 3.3,
in: JAR 2014, S. 355 ff., und ARV 2014, S. 109 ff.) und das öffentliche Personalrecht
unter Umständen eine von den Minimalgarantien des Privatrechts abweichende
Regelung treffen kann (vgl. BGE 138 I 232 E. 7.2 mit Hinweisen auf H. Mosimann,
Arbeitsrechtliche Minimal Standards für die öffentliche Hand?, in: ZBl 99/1998, S. 449
ff., S. 462, und M. Bertschi, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im
öffentlichen Personalrecht, in: ZBl 105/2004, S. 617 ff., S. 628, sowie L. Subilia-Rouge,
La nouvelle LPers: quelques points de recontre avec le droit privé du travail, in: RDAF I
2003, S. 289 ff., S. 297, siehe auch T. Poledna, Annäherungen ans Obligationenrecht,
in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 209 ff., S. 235 ff.).
Zunächst lässt sich aus dem Einwand der Beklagten, das kommunale Personalrecht
kenne eine grosszügigere Ferienregelung als das OR, nicht auf ein qualifiziertes
Schweigen des kommunalen Gesetzgebers schliessen, selbst wenn sich unter dem
Gesichtspunkt des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101, BV) unter diesem
Umstand ein Abweichen von den privatrechtlichen Mindeststandards rechtfertigen
lässt (vgl. hierzu act. 6, S. 4 f. Ziff. III/6, S. 6 Ziff. III/10). Dasselbe gilt, soweit die
Beklagte vorbringt, die Kläger hätten während der Ferien die mit den Zuschlägen
ausgeglichenen Einschränkungen im Freizeit- und Sozialleben gerade nicht zu erdulden
und sie wüssten aufgrund der langjährigen Praxis, dass sie während der Ferien keine
besonderen Zulagen erhielten, weshalb sie keinen unvorhersehbaren
Einkommensausfall in Kauf nehmen müssten. Weiter beruft sich die Beklagte auf Art. 7
Abs. 4 RBA resp. Art. 7 Abs. 3 aRBA, wonach bei betrieblich bedingter Verschiebung
eines auf Inkonvenienzen anspruchgebenden Dienstes auf eine nicht anspruchgebende
Zeit kein Anspruch auf Ersatz der wegfallenden (leistungsbezogenen)
Inkonvenienzzulagen besteht. Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass im Zeitraum
von 1. Januar 2013 bis 1. Mai 2013, entgegen der Auffassung der Kläger (act. 21, S. 4
f. Ziff. III/3 und S. 8 Ziff. III/4.5), im kommunalen Personalrecht eine Reglementsbasis
zu den Inkonvenienzzulagen bestand. Wie die Beklagte in ihrer Duplik zutreffend
ausgeführt hat (act. 26, S. 4 Ziff. III/7), bildeten die identischen Delegationsnormen in
Art. 49 lit. a PR bzw. Art. 51 lit. a aPR im fraglichen Zeitraum eine genügende
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gesetzliche Grundlage für das bis 30. April 2013 gültige aRBA (vgl. Art. 59 RBA).
Ansonsten hätte in diesem Zeitraum von vornherein kein Anspruch auf Ausrichtung von
Inkonvenienzzulagen nach Art. 7 Abs. 1 aRBA bestanden. Das Stadtparlament hat den
Stadtrat in Art. 49 lit. a PR bzw. Art. 51 lit. a aPR ermächtigt, die Ausrichtung von
Inkonvenienzzulagen für Arbeitsbereiche mit besonderen Dienstplänen zu regeln. Aus
dem Wortlaut von Art. 49 lit. a PR und Art. 51 lit. a aPR – „regelt die Ausrichtung“ –
lässt sich nicht schliessen, dass das Stadtparlament dem Stadtrat dabei untersagt
hätte, den Anspruch auf Inkonvenienzzulagen teilweise einzuschränken. Inwiefern der
Stadtrat vor diesem Hintergrund gemäss den Klägern (act. 1, S. 5 Ziff. IV/2.2, act. 21,
S. 5-8 Ziff. III/4.1 und 4.3 f.) nicht befugt gewesen sein sollte, Art. 7 Abs. 4 RBA bzw.
Art. 7 Abs. 3 aRBA zu erlassen, ist nicht erkennbar, zumal die jährliche Grundpauschale
im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit a und Abs. 2 RBA/aRBA unabhängig davon auszurichten
bleibt und die dem Entscheid BGer 8D_6/2013 vom 13. November 2013
zugrundeliegende Delegationsnorm von Art. 58 Satz 2 der Verordnung über das
Arbeitsverhältnis des städtischen Personals der Stadt Zürich (AS 177.100, PR, Fassung
vom 1. Januar 2012), entgegen der Darstellung der Kläger, auch nicht als Kann-
Vorschrift ausgestaltet ist. Gemäss dem Beschluss des Stadtrates Nr. 2968 vom 20.
Dezember 1994 (act. 7/1, S. 2) soll die Entschädigung für die Unannehmlichkeiten des
Nachtdienstes und der Arbeit an Sonn- und Feiertagen einerseits mit Zeitzuschlägen
und andererseits durch leistungsbezogene Geldzulagen (vgl. hierzu auch die
Schlussbemerkungen auf S. 6 des Beschlusses) erfolgen. Da die Grundpauschale
künftig nur noch einen Teil der bisherigen pauschalen Entschädigung ausmache, führe
die Neuregelung zu Einkommenseinbussen, falls der Schichtdienst nicht geleistet
werde (siehe auch Beschluss des Stadtrates Nr. 480 vom 30. April 2013, act. 27/4, S.
2). Aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 4 RBA resp. Art. 7 Abs. 3 aRBA sowie aus den
Materialien ergibt sich demnach, dass leistungsbezogenen Inkonvenienzzulagen
gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b und c RBA/aRBA sowie die auf derselben
Reglementsbestimmung basierenden Zulagen für angeordnete Überzeit (inklusive für
Arbeitseinsätze während des Bereitschafts- oder Pikettdienstes oder für angeordneten
Extradienst) im Schichtdienst während der Nacht, an arbeitsfreien Tagen sowie an
Sonn- und Feiertagen (Art. 49 lit. b PR resp. Art. 51 lit. b aPR in Verbindung mit Art. 7
Abs. 1 lit. b und c RBA/aRBA sowie Art. 13 Abs. 1 RBA resp. Art. 13 Abs. 1 aRBA und
Art. 24 RBA) nach dem Willen des kommunalen Gesetzgebers bei der Berechnung des
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Lohns nur für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden ausbezahlt werden sollen und bei
Verhinderung an der Dienstleistung, insbesondere während der Ferien, darauf kein
Anspruch besteht, selbst wenn diese regelmässig geleistet werden (vgl. demgegenüber
den in BJM 5/2011, S. 257 ff., publizierten Entscheid, in welchem das
Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt mangels einer vergleichbaren Regelung
im kantonalen Personalrecht ein qualifiziertes Schweigen verneinte). Auch ist mit Blick
auf den der Beklagten bei der Ausgestaltung des kommunalen Personalrechts
zustehenden grossen Spielraum nicht zu beanstanden, wenn diese die
Ferienlohnregelung hinsichtlich der Inkonvenienzzulagen sachgemäss auf die Zulagen
für Bereitschafts- und Pikettdienst (vgl. Art. 11 f. und Art. 25 RBA resp. Art. 11 f. und
Art. 26 aRBA) anwendet. Bei dieser Sachlage kann auf ein qualifiziertes Schweigen des
kommunalen Gesetzgebers geschlossen werden, welches eine Berücksichtigung der
vorliegend strittigen Zulagen zum Grundlohn bei der Berechnung des Ferienlohns
ausschliesst. Damit ist weder das kantonale Recht (vgl. hierzu Art. 35 lit. c, Art. 43 lit. a
und Art. 52 Abs. 1 PersG in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 PersV, Art. 94 Abs. 1 lit. a
und Abs. 2, Art. 106 Abs. 3 sowie Art. 170 Abs. 1 PersV, Art. 86 Abs. 2 PersV in
Verbindung mit Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 der Polizeiverordnung, sGS 451.11, PV,
Fassung vom 13. Dezember 2011, nGS 47-32, sowie Personalgesetz, Botschaft und
Entwurf der Regierung vom 27. April 2010, ABl 2010 S. 1585 ff., S. 1633, resp. Art. 95
lit. g des Staatsverwaltungsgesetzes vom 16. Juni 1994, Fassung vom Dezember 2004
resp. September 2008, nGS 39-99 bzw. nGS 43-110, sGS 140.1, StVG, und Art. 10 der
Besoldungsverordnung vom 27. Februar 1996, Fassung vom Dezember 2005 resp.
Februar 2008, nGS 40-65 bzw. nGS 43-1, sGS 143.2, BesV, in Verbindung mit Art. 25
bis 29 und Anhang 4 sowie Art. 51 der alten Verordnung über den Staatsdienst vom 5.
März 1996, Fassung vom September 2005 resp. September 2008, nGS 40-51 bzw.
43-3, sGS 143.20, VStD, und Art. 166 Abs. 2 PersV) noch Art. 329d Abs. 1 OR
subsidiär als öffentliches Recht der Beklagten anwendbar. Die Klage ist abzuweisen.
4. Da sich die Forderung der unterliegenden Kläger (eventualiter) auf je CHF 8000 samt
5 % Zins ab 1. Januar 2007 beläuft, werden für das Klageverfahren keine amtlichen
Kosten erhoben (Art. 82 Abs. 2 PersG in Verbindung mit Art. 114 lit. c ZPO). Die
Beklagte war weder berufsmässig vertreten noch belegt und begründet sie zu
entschädigende Auslagen. Dementsprechend kann ihr weder eine Partei- noch eine
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Umtriebsentschädigung zugesprochen werden (vgl. VerwGE K 2014/2 vom 25. Februar
2016 E. 4 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch).