# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fc9d6813-7fa6-5a05-bee9-dedd8678f671
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Im Rahmen des Projekts "N5, Umfahrung Biel, Ostast" schrieb das TBA, Abteilung
Nationalstrassenbau am 29. Juli 2015 das Montieren einer Löschwasserleitung in den
Tunneln Büttenberg und Längholz sowie deren Portalbereichen im offenen Verfahren auf
www.simap.ch aus. Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin reichten beide
am 7. September 2015 jeweils ein Angebot ein. Mit Zuschlagsverfügung vom 15. Oktober
2015 erteilte das TBA der Beschwerdegegnerin den Zuschlag. Für die Begründung wurde
auf eine beigelegte Vergleichstabelle aller Angebote in anonymisierter Form verwiesen.
RA Nr. 130/2015/5 2
2. Gegen diese Zuschlagsverfügung vom 15. Oktober 2015 erhob die
Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion (BVE). Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 15.
Oktober 2015. Die Beschwerdegegnerin sei wegen Nichteinhaltens der Vorgaben
auszuschliessen und der Zuschlag sei ihr zu erteilen. Dabei macht sie geltend, auf dem der
Zuschlagsverfügung beigelegten Vergleich sei ihr Netto-Offertpreis nicht richtig eingetragen
worden. Zudem habe sich die Beschwerdegegnerin beim offerierten Rohr nicht an die
Vorgaben der Ausschreibung gehalten.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Stellungnahme vom 9. November
2015 beantragt das TBA die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellt die
Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2015.
4. Das TBA teilte dem Rechtsamt mit Brief vom 16. November 2015 mit, dass es mit der
Beschwerdegegnerin den Vertragsabschluss getätigt habe.
5. Mit Verfügung vom 17. November 2015 gab das Rechtsamt der BVE der
Beschwerdeführerin Gelegenheit, zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin und der
Vorinstanz Stellung zu nehmen. Von der Beschwerdeführerin ging keine Stellungnahme
ein.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
RA Nr. 130/2015/5 3

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG2 können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und
Auftraggeber mit Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion des
Regierungsrates angefochten werden. Die Zuschlagsverfügung wurde vom TBA erlassen,
die BVE ist deshalb zur Behandlung der Beschwerde zuständig.
Das Angebot der Beschwerdeführerin ist beim Zuschlag nicht berücksichtigt worden. Wäre
der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin nicht schon unterzeichnet worden, hätte die
Beschwerdeführerin im Fall der Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance,
mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen. Sie hat somit ein schutzwürdiges Interesse an der
Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist innert der zehntägigen
Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und eine Begründung. Der
geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen
gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt auf die Beschwerde ein.
b) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG3, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c
VRPG steht dagegen nicht offen.
c) Die Beschwerde hat von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung (Art. 14
Abs. 3 ÖBG). Die Beschwerdeführerin hat kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung gestellt. Das TBA durfte deshalb den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin
abschliessen (Art. 32 Abs. 1 ÖBV4). Ist der Vertrag bereits abgeschlossen, kann im Falle
der Gutheissung der Beschwerde nur noch die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung
festgestellt werden (Art. 34 Abs. 2 ÖBV).
2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2). 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 4 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; 731.21).
RA Nr. 130/2015/5 4
2. Gleichwertigkeit des Rohrs
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin habe sich nicht an die
Vorgaben der Ausschreibung gehalten. So verlange die Ausschreibung klar ein Rohr, das
mindestens gleichwertig mit Buderus TMH Rohren sei. Verlangt sei konkret ein Rohr mit
einer Zementmörtelauskleidung. Das von der Beschwerdegegnerin offerierte Rohr (vonRoll
Ducpur) entspreche diesen Vorgaben nicht, da es lediglich eine PUR-Innenbeschichtung
aufweise. Ihr offeriertes Rohr (WILD Natural HOZ NAT) entspreche diesen Vorgaben
dagegen zu 100%. Das Angebot der Beschwerdegegnerin sei daher wegen Nichteinhalten
der Vorgaben auszuschliessen.
b) Es ist unbestritten, dass in den Ausschreibungsunterlagen ein Gussrohr aufgeführt
ist, welches innen über eine Zementmörtelauskleidung verfügt. Gleichzeitig findet sich
unter der genauen Beschreibung des verlangten Rohrtyps die Ergänzung "oder
gleichwertig" (vgl. Ziffer 212 des Leistungsbeschriebs). Ebenfalls unbestritten ist, dass die
Beschwerdeführerin ein solches Rohr mit Zementmörtelauskleidung offeriert hat, die
Beschwerdegegnerin dagegen ein Rohr mit Polyurethan-Beschichtung (PUR). Umstritten
ist, ob das von der Beschwerdegegnerin offerierte Rohr als gleichwertig gelten kann oder
nicht.
c) Wie die Vorinstanz in der Stellungnahme vom 9. November 2015 richtig ausführt,
bedeutet die Gleichwertigkeit eines Produkts nicht, dass dieses genau gleich sein muss
wie das im Leistungsbeschrieb verlangte Produkt. Vielmehr ist bei einem gleichwertigen
Produkt zu verlangen, dass es die gleichen Funktionen in vergleichbarer bzw. gleich guter
Weise zu erfüllen vermag und dabei die einschlägigen Normen einhält. Um die Frage der
Gleichwertigkeit zu beurteilen, sind – wie das TBA weiter richtig ausführt – die Richtlinien
und Empfehlungen der Fachbehörden und -verbände zu konsultieren.
Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin reichen zahlreiche Dokumente
ein, mit welchen sie die Gleichwertigkeit eines Löschwasserrohrs mit Polyurethan-
Beschichtung (PUR) im Vergleich zu einem Löschwasserrohr mit
Zementmörtelauskleidung belegen. So ist das von der Beschwerdegegnerin offerierte
Gussrohr vonRoll DUCPUR mit Polyurethan Auskleidung gemäss dem Prüf- &
Zertifizierungsreglement der Technischen Prüfstelle Wasser des Schweizerischen Vereins
RA Nr. 130/2015/5 5
des Gas- und Wasserfachs SVGW zertifiziert und für den uneingeschränkten Einsatz für
Wasserleitungen zugelassen. Der SVGW führt in seinem Regelwerk W4 "Richtlinie für
Wasserverteilung" im Teil 3 "Bau und Prüfung" unter Ziffer 7.6 "Innenbeschichtung von
Trinkwasserleitungen" Folgendes aus: "Die Wasserleitungen müssen den
korrosionstechnischen Beanspruchungen standhalten. Rohre aus duktilem Gusseisen
erhalten auf den Innenflächen eine Polyurethan-(PUR) Auskleidung nach SN EN 15655
oder eine Zementmörtelauskleidung auf der Basis von Hochofenzement nach DIN 2880."
Weiter findet sich im Fachhandbuch "Tunnel/Geotechnik" des Schweizerischen
Bundesamts für Strassen im Merkblatt 24 001-10701 "Löschwasserversorgung" betreffend
Löschwasserleitung im Tunnel folgende Empfehlung: "Bewährt haben sich stabile, flexible
Druckrohre aus Duktilguss mit einer glatten Innenauskleidung (z.B. Polyurethan PUR) und
einer beständigen Aussenbeschichtung (z.B. mit Zink/Bitumen)."
Diese Dokumente belegen, dass auch Rohre mit einer PUR-Innenbeschichtung für den
vorgesehenen Zweck geeignet sind und den gängigen Richtlinien und Normen
entsprechen. Ebenso wird daraus deutlich, dass ein Löschwasserrohr mit Polyurethan-
Beschichtung (PUR) im Vergleich zu einem Löschwasserrohr mit
Zementmörtelauskleidung als gleichwertig eingestuft werden kann. Die
Beschwerdeführerin bemängelt einzig, dass die Beschwerdegegnerin kein Rohr mit
Zementmörtelauskleidung offeriert hat. Auf die ihr ausdrücklich eingeräumte Gelegenheit,
zu den Eingaben der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren
(und damit zu den erwähnten Dokumenten) Stellung zu nehmen, hat sie verzichtet. Die
Beschwerdeführerin begründet damit nicht, wieso das von der Beschwerdegegnerin
offerierte Rohr nicht gleichwertig sein sollte. Davon ist nach dem Gesagten auch nicht
auszugehen. Die Rüge erweist sich als unbegründet, weshalb die Beschwerdegegnerin zu
Recht nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde. Andere Gründe für einen
Verfahrensausschluss der Beschwerdegegnerin werden nicht geltend gemacht und sind
auch nicht erkennbar.
3. Falsche Preisangabe in Bewertungstabelle
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, auf dem der Zuschlagsverfügung beigelegten
Vergleich sei ihr Netto-Offertpreis nicht richtig eingetragen worden. Rabatt und Skonto
RA Nr. 130/2015/5 6
seien nicht berücksichtigt worden. Auf dem ihr zugestellten Offertöffnungsprotokoll sei der
Offertpreis noch korrekt aufgelistet gewesen.
b) Das TBA gibt in seiner Stellungnahme vom 9. November 2015 zu, dass der
Nettopreis der Beschwerdeführerin bei der Bewertung irrtümlich falsch erfasst worden sei.
Im Offertöffnungsprotokoll sei der Preis dagegen richtig ausgewiesen. Die falsche
Erfassung des Nettopreises der Beschwerdeführerin habe jedoch keinen Einfluss auf die
Rangierung, weshalb sich die Rüge als unbehelflich erweise.
c) Die Angebotssumme netto inkl. Mehrwertsteuer der Beschwerdeführerin wurde im
Offertöffnungsprotokoll vom 7. September 2015 mit Fr. A._ ausgewiesen und
entspricht den Angaben in der Offerte der Beschwerdeführerin. In der Vergleichstabelle
vom 6. Oktober 2015 (Vorakten, Lasche 6) dagegen wurde die Angebotssumme netto inkl.
Mehrwertsteuer der Beschwerdeführerin mit Fr. B._ verzeichnet. Es ist
unbestritten, dass die Angebotssumme in der Vergleichstabelle irrtümlich falsch erfasst
wurde und eigentlich diejenige des Offertöffnungsprotokolls hätte aufgenommen (und
verglichen) werden müssen. Insofern hat die Beschwerdeführerin diese Rüge zu Recht
vorgebracht.
Auch mit korrektem Angebotspreis beim Angebot der Beschwerdeführerin bleibt das
Angebot der Beschwerdegegnerin das billigste Angebot. Letzteres erhält daher für das
Zuschlagskriterium "Preis" 5 Punkte und dient für die lineare Punktevergabe gemäss
Ausschreibungsunterlagen (Ziffer 1.6.2 oben) als Ausgangslage. Mit dem korrekten
Angebotspreis hätte die Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Preis statt der vom
TBA errechneten 3.15 Punkte richtigerweise 4.02 Punkte erhalten müssen. Unter
Berücksichtigung der Gewichtung dieses Zuschlagskriteriums von 70% hätte bei der
Beschwerdeführerin so eine Gesamtpunktzahl von 3.7 (und nicht von 3.1) resultieren
müssen. Damit zeigt sich, dass die Beschwerdeführerin auch bei Berücksichtigung des
richtigen Nettopreises deutlich hinter der Beschwerdegegnerin zu liegen kommt (3.7 gegen
4.7 Punkte) und die Beschwerdegegnerin nach wie vor erstplatziert ist. Der Zuschlag
wurde damit zu Recht der Beschwerdegegnerin erteilt.
4. Kosten des Beschwerdeverfahrens
RA Nr. 130/2015/5 7
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache
wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.00 bis Fr. 4'000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19
Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV5). Die Pauschale wird vorliegend festgelegt auf insgesamt
Fr. 1'000.00.
Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Hier unterliegt die Beschwerdeführerin. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die
Beschwerdeführerin zu Recht vorgebracht hat, bei der Bewertung habe die Vergabestelle
den Netto-Offertpreis ihres Angebots nicht richtig eingetragen. Behördliche Fehlleistungen
stellen besondere Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die
Kostenverlegung auswirken6. Es rechtfertigt sich vorliegend, die Hälfte der
Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 500.00, dem Kanton zu übertragen. Die
Beschwerdeführerin hat damit Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.00 zu tragen.
b) Parteikosten werden keine gesprochen. Die Vorinstanz hat als Organ des Kantons
keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VRPG).