# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8dc7b5ca-0af5-44bb-a93e-47bbaa115839
**Court:** CH_BSTG
**Chamber:** CH_BSTG_001
**Year:** 2014
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Faits:
A. Le Tribunal central d’instruction n° 5 de l'Audiencia Nacional de Madrid
(Espagne; ci-après: l’autorité requérante) mène une instruction préliminaire,
notamment contre le dénommé C., pour des faits assimilables en droit
suisse aux infractions de faux dans les titres (art. 251 du Code pénal, CP;
RS 311), de corruption (art. 322 ter
CP) et de blanchiment d’argent
(art. 305 bis
CP) et contre le dénommé A. pour des faits relevant de cette
dernière infraction. Par le biais d’une demande d’entraide judiciaire du
2 mars 2009, complétée par plusieurs requêtes complémentaires, l’autorité
espagnole a notamment requis la production d'informations bancaires
concernant le dénommé D., homme politique espagnol soupçonné d'avoir
perçu des sommes directement de la part de C. (act. 1.4).
B. Chargé de l'exécution de la demande par l’Office fédéral de la justice (ci-
après: l'OFJ), le Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC) est
entré en matière par décision du 3 juin 2009 (act. 1.3).
C. Par décisions de clôture du 27 juin 2012, le MPC a ordonné la transmission
à l’autorité requérante de divers documents bancaires, notamment
concernant des comptes ouverts par A. au nom de la société B. SA auprès
des banques E. et F., à Genève, en réservant le principe de spécialité. Les
intéressés ont déféré ces actes devant la Cour de céans, qui les a
déboutés (act. 1.6; arrêt RR.2012.181-184 du 12 février 2013).
D. Par un 41 e complément de commission rogatoire du 2 avril 2014, l'autorité
requérante a sollicité des autorités suisses leur consentement à l'utilisation
de la documentation bancaire précitée aux fins de la poursuite de "délits
contre l'administration publique – corruption, prévarication et détournement
de fonds –, de faux en document commercial et blanchiment de capitaux,
ainsi que de nombreux délits contre le trésor public", infractions de nature
fiscale (act. 1.11).
E. Dans un courrier du 8 avril 2014, l'OFJ a répondu que l'usage de ladite
documentation était interdit s'agissant de la poursuite d'infractions
qualifiées en droit suisse de fiscales mais autorisé après consentement
préalable pour des actes relevant, selon ce même droit, de l'escroquerie
fiscale (act. 1.12).
- 3 -
F. Par courrier du 14 avril 2014, l'OFJ a informé les autorités espagnoles que
les faits exposés dans le 41 e complément de commission rogatoire du
2 avril précédent pouvaient être qualifiés en droit suisse d'escroquerie
fiscale et a accédé à leur requête (act. 1.2).
G. Par mémoire du 26 mai 2014 assorti d'une requête de mesures
provisionnelles, A. et B. SA ont recouru contre le consentement ainsi
octroyé par l'OFJ, dont ils ont demandé l'annulation (act. 1).
H. Par ordonnance du 6 juin 2014, la Cour de céans a admis la requête de
mesures provisionnelles et ordonné à l'OFJ d'interdire aux autorités
espagnoles jusqu'à droit connu l'utilisation, aux fins de l'enquête
mentionnée dans le 41 e complément précité, de la documentation qui leur
avait été remise (procédure RP.2014.58-59, act. 4).
I. Dans sa réponse du 14 juillet 2014, l'OFJ a conclu à la jonction de la
présente cause et de celle ouverte par la Cour de céans, sous numéros
RR.2014.165 et 166, à la suite du dépôt par des tiers d'un recours ayant
également pour objet son courrier du 14 avril 2014, et à ce que les deux
recours soient déclarés irrecevables, éventuellement rejetés (act. 9).
J. Par réplique du 28 juillet 2014, respectivement duplique du 14 août suivant,
les parties ont en substance maintenu leurs conclusions (act. 11 et 14).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.

## Considerations

La Cour considère en droit:
1.
1.1 L’économie de procédure peut commander à l’autorité saisie de plusieurs
requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l’autorité saisie
- 4 -
d’une requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de
prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser;
le droit de procédure régit les conditions d’admission de la jonction et de la
disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000,
p. 173). Bien qu’elle ne soit pas prévue par la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), applicable à la
présente cause par renvoi des art. 12 al. 1 EIMP et 39 al. 2 let. c LOAP,
l’institution de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique
(v. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009,
consid. 1; RR.2008.216 + RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008,
consid. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, Bâle 2008, § 3.17, p. 115).
1.2 En l'espèce, la présente cause et celle ouverte par la Cour de céans sous
numéros RR.2014.165-166 concernent des recourants différents
représentés par des conseils distincts. Il n'y a dès lors pas lieu de les
joindre.
2.
2.1 La Confédération suisse et le Royaume d’Espagne sont tous deux parties à
la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ;
RS 0.351.1). Les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord
Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal
officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62)
s’appliquent également à l’entraide pénale entre ces deux Etats. Peut
également s’appliquer en l’occurrence la Convention du Conseil de
l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la
confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Les dispositions de
ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi
fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981
(EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution du 24 février 1982
(OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux
questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et
lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV
82 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010,
consid. 1.3), ce qui est valable aussi dans le rapport entre elles des normes
internationales (v. art. 48 ch. 2 CAAS et 39 ch. 2 CBl). L’application de la
norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits
fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
- 5 -
2.2 Aux termes de l'art. 25 al. 1 EIMP, les décisions rendues en première
instance par les autorités cantonales et fédérales peuvent, sauf exceptions
n'entrant pas en considération ici, directement faire l'objet d'un recours
devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.
Dans son courrier du 14 avril 2014, la partie adverse a consenti à
l'utilisation par les autorités espagnoles, pour les besoins de l'enquête
mentionnée dans le 41 e complément du 2 avril 2014, de la documentation
bancaire qui leur avait été précédemment remise. Cette lettre crée donc
des droits en faveur desdites autorités, si bien qu'elle constitue
matériellement une décision au sens de l'art. 5 PA. De plus, l'autorisation
litigieuse a été donnée en première instance par une autorité fédérale. La
Cour de céans est dès lors compétente pour connaître du présent litige.
2.3 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'en-
traide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement
touché par cette mesure. Aux termes de l’art. 9a let. a OEIMP, est
notamment réputé personnellement et directement touché au sens des
dispositions légales précitées, en cas d’informations sur un compte, le
titulaire du compte dont les documents font l’objet de la décision. En
l'espèce, B. SA appartient à cette dernière catégorie de personnes (cf.
let. C. et D.). Cela ne vaut en revanche pas pour A. dont le statut de
prévenu dans la procédure pénale étrangère ne suffit pas à lui seul, ainsi
que cela ressort de l'art. 21 al. 3 EIMP, à conférer la qualité pour contester
une mesure d'entraide accordée par les autorités suisses, alors même que
cette mesure contribue à la progression de la poursuite pénale (ATF 116 Ib
106 consid. 2a; 114 Ib 156 consid. 2a). Il ne ressort pas du dossier que la
documentation bancaire déjà transmise à l'Espagne concernerait des
relations bancaires détenues par A. et celui-ci ne le soutient d'ailleurs pas.
Aussi, la qualité pour recourir doit-elle être reconnue à B. SA et déniée à A.
2.4 Etant donné que par la décision du 14 avril 2014, l'OFJ autorise l'autorité
requérante à utiliser la documentation déjà transmise également aux fins
de la poursuite des faits mentionnés dans le 41 e complément du 2 avril
précédent, cette décision doit être assimilée à une décision de clôture au
sens de l'art. 80d EIMP. Partant, le délai de recours est de 30 jours dès la
communication écrite de cet acte (art. 80k EIMP).
En l'espèce, la décision précitée n'a pas été notifiée à B. SA, de sorte que
c'est le moment où celle-ci en a eu connaissance qui constitue le dies a
quo du délai de recours (ATF 124 II 124 consid. 2d/dd; arrêt du Tribunal
fédéral 1A.281/1999 du 11 février 2000, consid. 1b/aa). B. SA indique qu'il
- 6 -
s'agit du 24 avril 2014 (act. 1 p.12) et la Cour de céans n'a pas de raisons
de douter de la véracité de cette affirmation. Le recours, déposé à un office
de poste suisse le lundi 26 mai 2014, a donc été interjeté en temps utile.
2.5 Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours
de B. SA.
3.
3.1 La Suisse s'est réservé le droit de n'accorder l'entraide judiciaire en vertu
de la CEEJ qu'à la condition expresse que les résultats des investigations
faites en Suisse et les renseignements contenus dans les documents ou
dossiers transmis soient utilisés exclusivement pour instruire et juger les
infractions à raison desquelles l’entraide est fournie (Réserve de la Suisse
en rapport à l’art. 2 CEEJ, let. b). Cette réserve exprime le principe de
spécialité ancré à l’art. 67 EIMP. Toute autre utilisation des renseignements
et documents obtenus par voie d’entraide est subordonnée à l’approbation
de l’OFJ (art. 67 al. 2 EIMP).
3.2 Selon l'art. 3 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable si la procédure
étrangère vise un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales
(al. 3); l'entraide peut en revanche être accordée pour la répression d'une
escroquerie fiscale (al. 3 let. a).
4.
4.1 Le litige porte sur l'utilisation par les autorités espagnoles, dans le cadre de
l'enquête mentionnée dans le 41 e complément du 2 avril 2014, de la
documentation bancaire concernant B. SA que leur ont remise les autorités
suisses à la suite des décisions de clôture du 27 juin 2012.
4.2 La partie adverse a estimé que l'Etat requérant était habilité à utiliser ces
moyens de preuve, considérant que les investigations précitées portaient
sur des faits constitutifs en droit suisse d'escroquerie fiscale. D'avis
contraire, B. SA conteste le bien fondé d'une telle autorisation. Elle se
plaint, dans un grief qui compte tenu de sa nature formelle (v. infra
consid. 4.6) doit être examiné en premier lieu, de la violation de son droit
d'être entendu.
4.3 La partie adverse n'aurait pas donné à B. SA l'occasion de s'exprimer avant
de rendre l'acte attaqué, lequel serait au surplus insuffisamment motivé.
- 7 -
4.4 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, au sens de l'art. 29 al. 2
Cst., l'obligation pour le juge de motiver ses décisions afin que le justiciable
puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Le
juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé
et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé
puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en
connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de
discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties,
mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour
l'issue du litige (ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les références citées). Les
exigences de motivation déduites de cette norme constitutionnelle valent
également en procédure administrative (ATF 129 I 232 consid. 3.2).
4.5 En outre, le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise
touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes,
d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de
participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de
s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 127 III 576 consid. 2c.; 127 V 431 consid. 3a; 124 II
132 consid. 2b et les références citées).
4.6 Le droit d'être entendu est de nature formelle, si bien que sa violation
entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des
chances de succès du recours sur le fond (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa;
126 V 132 consid. 2b et les références citées). La jurisprudence admet
toutefois qu'une violation de ce droit est considérée comme réparée
lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une
autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité
inférieure et pouvant ainsi contrôler librement l'état de fait et les
considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 133 I 201
consid. 2.2; 129 I 129 consid. 2.2.3; 127 V 431 consid. 3d/aa; 126 V 130
consid. 2b); un tel procédé, qui doit cependant demeurer exceptionnel
(ATF 127 V précité ibidem; 126 I 68 consid. 2; 126 II 111 consid. 6b/aa),
est exclu en présence d'une violation grave du droit d'être entendu
(ATF 127 V et 126 I précités ibidem). En outre, une autorité de première
instance ne doit pas pouvoir spéculer sur une réparation systématique par
l'instance de recours car cela reviendrait à vider de son sens le droit d'être
entendu (ATF 126 II précité ibidem et les références citées).
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- 8 -
4.7 Aux termes de l'art. 34 al. 1 PA, l'autorité notifie ses décisions aux parties
par écrit. L'art. 35 al. 1 de ce texte prévoit que même en cas de notification
sous forme de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles,
motivées, et indiquent les voies de droit. En matière d'entraide pénale
internationale, cette dernière exigence ressort également de l'art. 22 EIMP.
La jurisprudence a en outre précisé que lorsque l'OFJ donne son
approbation à l'utilisation de renseignements et documents obtenus par
voie d'entraide, au sens de l'art. 67 al. 2 EIMP, il doit le faire au moyen
d'une décision sujette à recours (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.234 du 16 octobre 2012, consid. 1.3.2 et 1.3.3). Cela vaut
d'autant que l'OFJ admet l'exigence de cette condition dans son formulaire
explicatif du contenu de la "réserve de la spécialité" habituellement
transmis aux autorités requérantes avec les documents d'exécution. Il est
en effet mentionné dans ledit formulaire (disponible à partir de la page
internet http://www.rhf.admin.ch/rhf/fr/home/rhf/muster.html) que
"[m]oyennement l'accord préalable de la Suisse, les moyens de preuve et
renseignements transmis par la voie de l'entraide peuvent être utilisés [...]
a) pour la poursuite d'une escroquerie en matière fiscale au sens du droit
suisse [...]". Cette condition a été reprise telle quelle dans le courrier du
8 avril 2014 que l'OFJ a adressé aux autorités espagnoles afin de leur
expliciter dans quelles conditions elles pouvaient utiliser les moyens de
preuve déjà transmis (act. 1.12).
4.8 B. SA affirme, sans être contredite par aucun élément du dossier, qu'elle a
appris l'existence de la procédure initiée par le 41 e complément de
commission rogatoire du 2 avril 2014 lorsque l'avocat auquel elle a confié la
défense de ses intérêts dans le cadre de l'enquête menée en Espagne lui a
communiqué l'acte querellé (cf. act. 1.1). Or, dans ce dernier document,
l'OFJ s'est contenté d'indiquer que les moyens de preuve précédemment
transmis pouvaient être utilisés par les autorités espagnoles uniquement
pour poursuivre des actes susceptibles d'être qualifiés en droit suisse
d'escroquerie fiscale puis d'affirmer, sans fournir la moindre explication,
que compte tenu des faits décrits dans le complément précité, cette
condition était en l'espèce remplie. Dès lors, la lecture de l'acte entrepris ne
permettait aucunement à B. SA de comprendre le raisonnement adopté par
la partie adverse pour autoriser l'extension de la réserve de la spécialité.
En procédant de la sorte, ladite autorité a méconnu les réquisits
jurisprudentiels applicables en matière de motivation. Un tel manquement
constitue à lui seul une violation grave du droit d'être entendu de la société
en question. En effet, l'obligation de motivation est une composante
essentielle de ce droit qui, en plus de permettre à l'administré,
respectivement au justiciable, de recourir efficacement (cf. supra
- 9 -
consid. 4.4), tend à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des motifs
non pertinents (ATF 133 I 270 consid. 3.1) et confère à la décision un
caractère rationnel et transparent (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3 e éd.,
Zurich/Bâle/Genève 2013, n° 629 et les références). A cela s'ajoute que
B. SA n'a eu l'occasion ni de prendre connaissance du dossier ni de
s'exprimer avant que la décision entreprise ne fût rendue. Celle-ci, qui n'est
pas désignée comme telle, ne comprend pas d'indication des voies de
droit; ainsi qu'on l'a déjà relevé (cf. supra consid. 2.4), elle n'a jamais été
notifiée à B. SA, bien qu'elle eût élu domicile au sens de l'art. 80m al.1
let. a EIMP au cours des précédentes procédures d'entraide (cf. let. C). En
d'autres termes, l'acte attaqué méconnaît l'ensemble des principes
énoncés aux consid. 4.4, 4.5 et 4.7 supra. L'instance de recours qui
pallierait pareilles irrégularités se substituerait pour ainsi dire intégralement
à l'autorité précédente. Une telle pratique permettrait à cette dernière de
tabler sur une réparation du droit d'être entendu et ferait perdre inutilement
une instance à l'administré (respectivement au justiciable); elle alourdirait
aussi notablement la charge de travail de l'autorité de recours.
4.9 Compte tenu de ce qui précède, la Cour de céans, bien qu'elle dispose
d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (v. TPF 2007 57), ne saurait
réparer les violations du droit d'être entendu commises par la partie
adverse. Aussi, y a-t-il lieu d'annuler la décision querellée en ce qu'elle
concerne B. SA, sans examiner les autres griefs soulevés par celle-ci, et de
lui renvoyer la cause pour nouvelle décision respectant les exigences
précitées.
5.
5.1 En règle générale, les frais de procédure, comprenant l’émolument d’arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours, sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Aucun frais de procédure n’est mis à
la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et
déboutées; si l’autorité recourante qui succombe n’est pas une autorité
fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le
litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d’établissements
autonomes (art. 63 al. 2 PA). Des frais de procédure ne peuvent être mis à
la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en
violant des règles de procédure (art. 63 al. 3 PA). En application de ces
principes, un émolument, arrêté à CHF 1'000.--, est mis à la charge de A.,
entièrement couvert par l'avance de CHF 6'000.-- effectuée par les
recourants, tandis que le présent arrêt doit être rendu sans frais s'agissant
- 10 -
de B. SA. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à celle-ci l’avance
de frais, à hauteur de CHF 5'000.--.
5.2 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al.
1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu’ils ne
peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont
supportés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui
l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA). En l’espèce, le conseil de
B. SA n’a pas produit de liste des opérations effectuées. Vu l’ampleur et la
difficulté de la cause, et dans les limites admises par le règlement du
Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens,
et indemnités de la procédure pénale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162),
l’indemnité est fixée ex aequo et bono à CHF 1'000.--, à la charge de la
partie adverse.
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