# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** de62e8fb-7521-46ae-91cf-37c78271b482
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend
Fristansetzung zur Sicherstellung gemäss Art. 83 Abs. 2 OR
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes - Freiwillige Gerichtsbarkeit des
Bezirksgerichtes Zürich vom 19. Februar 2019 (EO180017)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Gesuchsgegnerin eine Frist von zehn Tagen ab Eintritt der Rechtskraft zur Sicherstellung der Forderung der  im Betrage von CHF 24'000.00 anzusetzen.
2. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin eine vom Gericht zu , angemessene Frist zur Sicherstellung der Forderung der Gesuchstellerin im Betrage von CHF 24'000.00 anzusetzen.
3. Die Sicherstellung der Forderung habe entweder durch  von CHF 24'000.00 bei der Kasse des Bezirksgerichts  oder mittels Bankgarantie, Bürgschaft, Sicherungszession oder Pfandbestellung zu erfolgen.
4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchsgegnerin."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich: (act. 22 S. 12 f.)
1. Das Gesuch um Fristansetzung zur Sicherstellung gemäss Art. 83 Abs. 2
OR wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'200.–.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem Kostenvor-
schuss von Fr. 2'600.– verrechnet.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 1'500.– zu bezahlen (zuzüglich 7.7. %
Mehrwertsteuer).
5.-6. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel
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Berufungsanträge der Berufungsklägerin: (act. 23 S. 2)
" 1. Das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19.02.2019 (EO180017-L/U) sei aufzuheben und das Gesuch vom 12.07.2018 vollumfänglich gutzuheissen.
2. Eventualiter: Das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts  vom 19.02.2019 (EO180017-L/U) sei aufzuheben und die Sache zur inhaltlichen Beurteilung an die Vorinstanz .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) vor beiden Gerichtsinstanzen zu Lasten der Berufungsbeklagten."
Berufungsanträge der Berufungsbeklagten: (act. 33 S. 2)
" 1. Das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Zürich (EO180017) sei zu bestätigen.
2. Eventualiter sei die Berufung abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsklägerin."
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## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. Mit Werkvertrag vom 20. Juni 2017 zwischen der A._ GmbH als Sub-
unternehmerin (nachfolgend Berufungsklägerin) und der B._ AG als Gene-
ralunternehmerin (nachfolgend Berufungsbeklagte) wurde die Berufungsklägerin
mit dem Einbau von Kücheneinrichtungen in einen Neubau an der C._-
Strasse ... in D._ beauftragt. Dies gegen Bezahlung eines Werklohnes von
pauschal Fr. 60'000.– (vgl. act. 3/2). Mit Anhang zum Werkvertrag vom
18. Oktober 2017 wurde gegen eine Nachtragssumme von pauschal Fr. 22'000.–
zusätzlich die Lieferung von Schränken vereinbart (vgl. act. 3/3). Die Berufungs-
beklagte zeigte mit Schreiben vom 8. Juni 2018 mit Verweis auf das Abnahmepro-
tokoll vom 14. Mai 2018 Mängel des abgelieferten Werks an und forderte die Be-
rufungsklägerin zur Nachbesserung bis 15. Juni 2018 auf (vgl. act. 3/4 und 3/5).
Die Berufungsklägerin war grundsätzlich bereit, die im Abnahmeprotokoll aufgelis-
teten allgemeinen Mängel zu beheben. Da sie aber vernommen hatte, dass die
Berufungsbeklagte die Rechnungen anderer am Neubauprojekt beteiligten Sub-
unternehmer nicht bezahlt habe, fürchtete sie sich um die Tilgung der noch offe-
nen Fr. 24'000.– ihres Werklohnes. Deshalb bat sie mit Schreiben vom 15. Juni
2018 um eine Zahlung von Fr. 15'800.– innert 5 Tagen (vgl. act. 3/6 [Fr. 15'800.–
= Fr. 24'000.– abzüglich 10 % des Werklohnes von total Fr. 82'000.– als Rückbe-
halt], act. 1 E II.3 und act. 10). Die Berufungsbeklagte lehnte diesen Vorschlag mit
Schreiben vom 21. Juni 2018 ab (act. 1 S. 4; 23 S. 4; act. 3/7).
1.2. Mit Eingabe vom 12. Juli 2018 stellte die Berufungsklägerin beim Bezirks-
gericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz) das Gesuch, der Berufungsbeklagten sei
gestützt auf Art. 83 Abs. 2 OR eine zehntägige Frist zur Sicherstellung der Forde-
rung in Höhe von Fr. 24'000.– anzusetzen (vgl. act. 1 und eingangs wiedergege-
bene Anträge). Die Vorinstanz wies das Gesuch mit Entscheid vom 19. Februar
2019 vollumfänglich ab (vgl. act. 22). Inzwischen war mit Entscheid des Bezirks-
gerichts Münchwilen vom 16. August 2018 das Gesuch der Berufungsklägerin um
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provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von
Fr. 24'000.– auf dem Grundstück an der C._-Strasse ... gutgeheissen wor-
den (vgl. act. 12/5). Die Berufungsklägerin hatte in der Folge am 14. Dezember
2018 das Verfahren gegen die Grundeigentümerin E._ AG betreffend die de-
finitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts beim Bezirksgericht Münchwi-
len anhängig gemacht (vgl. act. 17).
1.3. Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 19. Februar 2019 erhob die Be-
rufungsklägerin am 11. März 2019 Berufung bei der Kammer. Sie verlangte die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die vollumfängliche Gutheissung
ihres Gesuchs vom 12. Juli 2018 (vgl. act. 23). Der Kostenvorschuss von
Fr. 2'600.– für das Berufungsverfahren leistete sie auf erste Aufforderung hin (vgl.
act. 26-28). Die Berufungsbeklagte beantwortete die Berufung innert Frist (vgl.
act. 29-30 sowie act. 33). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-
20). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheit der Streitwert
mindestens Fr. 10'000.– betragen muss (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert für
die Berufung ist hier erreicht (vgl. act. 23 i.V.m. act. 1). Mit der Berufung können
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie die unrichtige Rechtsanwen-
dung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Sie ist schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Berufung erfolgte rechtzeitig (vgl. Anhang von act. 24 sowie act. 25),
schriftlich und begründet. Die Berufungsklägerin ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert. Auf ihre Berufung ist daher einzutreten.
3.
3.1. Zur Ablehnung des Gesuchs führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus,
die Ablieferung und die Abnahme eines Werkes setzten voraus, dass das Werk
vollendet sei, d.h. der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt habe.
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Ob es mängelfrei sei, spiele dagegen keine Rolle. Dies lasse den Schluss zu,
dass die Berufungsklägerin mit der Ablieferung des Werkes ihre Leistung bereits
erbracht habe und es ihr nicht gelinge mit Art. 83 OR eine Sicherheit durch die
Berufungsbeklagte zu verlangen. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass sich
der Besteller eines mangelhaften Werkes auf die Rechtsbehelfe des Art. 368 OR
berufen könne und sich nicht auf den allgemeinen Teil des Obligationenrechts be-
ziehen müsse. Auch der Umstand, dass die Berufungsklägerin beim Bezirksge-
richt Münchwilen Klage betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts eingereicht habe, zeige auf, dass die Gesuchstellerin selber davon
ausgehe, sie habe ihre Leistung bereits erbracht. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB er-
wähne nämlich Forderungen von Unternehmern, die auf einem Grundstück Mate-
rial und Arbeit geliefert hätten (vgl. act. 22 E. III.4.2 und 4.3).
3.2. Dem entgegnet die Berufungsklägerin, die Vorinstanz übersehe, dass die
Leistungspflicht der Berufungsklägerin trotz erfolgter Ablieferung just in dem Au-
genblick wieder aufgelebt sei, als die Berufungsbeklagte von ihr die Nachbesse-
rung der gerügten Mängel verlangt habe. Weiter sei nicht ersichtlich und werde
von der Vorinstanz auch nicht ausgeführt, wieso sich der Besteller auf die Einrede
des nicht erfüllten Vertrages gemäss Art. 82 OR berufen könne, es dem Unter-
nehmer aber verwehrt bleiben solle, bei Zahlungsunfähigkeit des Bestellers die
Fristansetzung zur Sicherstellung des Werklohns zu beantragen. Art. 83 OR sei
ausserdem trotz eines provisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts
bzw. trotz erhobener Klage auf definitive Eintragung anwendbar, zumal das Ein-
tragungsrecht bereits vor Arbeitsbeginn entstehe. Da schliesslich die Zahlungsun-
fähigkeit der Berufungsbeklagten ausgewiesen sei, hätte die Vorinstanz das Ge-
such gutheissen müssen (vgl. act. 23 N 14, 18 und 22-23).
3.3. Dem wiederum entgegnet die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsant-
wort, die Berufungsklägerin habe bereits eine Sicherheitsleitung eingeklagt, in
dem sie die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts erho-
ben habe. Damit fehle bereits das Rechtsschutzinteresse für die Klage. Ohnehin
gebe Art. 83 OR keinen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung. Die Berufung auf
Art. 83 OR gäbe allenfalls einen Anspruch auf Vertragsrücktritt. Da die Beru-
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fungsklägerin das Werk aber bereits abgeliefert habe, könne sie nicht mehr vom
Vertrag zurücktreten. Die Berufungsbeklagte habe zudem einen Verrechnungsan-
spruch, welcher die Forderung der Berufungsklägerin bei weitem übersteige (vgl.
act. 33 E. III.).
3.4.
3.4.1. Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden,
wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird
durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern ge-
fährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegen-
leistung sichergestellt wird (Art. 83 Abs. 1 OR). Wird er innerhalb einer angemes-
senen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt, so kann er vom Vertrage zu-
rücktreten (Art. 83 Abs. 2 OR). Das Verfahren auf Ansetzung einer angemesse-
nen Frist zur Sicherstellung im Sinne von Art. 83 Abs. 2 OR erwähnt die ZPO ex-
plizit in Art. 250 lit. a Ziff. 2.
3.4.2. Art. 83 OR erfordert nicht nur einen zweiseitigen Vertrag, wie der Werkver-
trag einer ist, sondern es müssen zusätzlich zwei Pflichten zueinander in einem
Austauschverhältnis stehen (vgl. BK-Weber, 2. Aufl. 2005, Art. 82 N 57 und 79
sowie Art. 83 N 20 f.). Derjenige, welcher sich auf Art. 83 OR beruft, darf dabei
seine Leistung noch nicht (vollständig) erbracht haben (vgl. BGer 5A_823/2015
vom 23. März 2017 E. 5.4.1). Diese Voraussetzungen sind erfüllt: Die Ausübung
des Nachbesserungsrechts durch die Berufungsbeklagte führte dazu, dass die
Pflicht der Berufungsklägerin zur Leistung eines mangelfreien Werkes in modifi-
zierter Gestalt wieder auflebte, beschränkt auf die Nachbesserung des konkret
hergestellten Werkes (vgl. Gauch, Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N 1775). Die von
der Berufungsklägerin geschuldete Verbesserung steht dabei im Austauschver-
hältnis mit der von der Berufungsbeklagten geschuldeten Vergütung (vgl. Gauch,
Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N 2374).
Auch die weiteren von der Vorinstanz angeführten Argumente schliessen die An-
wendbarkeit von Art. 83 OR nicht aus: Aus der Möglichkeit des Bestellers, seinen
Anspruch neben Art. 82 und 83 OR auch auf Art. 368 OR zu stützen (vgl. Gauch,
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Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N 2374 und 2398), lässt sich nicht ableiten, der Unter-
nehmer könne sich nicht auf Art. 83 OR berufen. Und aus der Einleitung des Ver-
fahrens auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lässt sich nicht
ableiten, dass die Berufungsklägerin selber davon ausgehe, sie habe ihre Leis-
tung bereits erbracht. Gemäss Art. 839 Abs. 1 OR kann der Unternehmer das
Pfandrecht nämlich von dem Zeitpunkte an in das Grundbuch eintragen lassen,
da er sich zur Arbeitsleistung verpflichtet hat. Die Pfanderrichtung ist somit nicht
davon abhängig, ob die zu sichernden Bauarbeiten bereits geleistet worden sind
(vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Systematischer Aufbau,
3. Aufl. 2008, N 1086).
3.4.3. Als weitere Voraussetzung verlangt Art. 83 OR, dass der Anspruch auf die
Gegenleistung infolge der Zahlungsunfähigkeit des Vertragspartners gefährdet ist.
Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen ist diese Voraussetzung in der Regel er-
füllt, wenn keine Sicherheiten (z.B. Pfandrechte) vorhanden sind (vgl. ZK OR-
Schraner, 3. Aufl. 2000, Art. 83 N 24, sowie BK OR-Weber, 2. Aufl. 2005, Art. 83
N 45). Die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts stellt dabei noch
keine genügende Sicherheit dar, da es sich lediglich um eine provisorische Mass-
nahme bis zum Entscheid über die definitive Eintragung handelt. Die vorläufige
Eintragung wird denn auch nur verweigert, wenn der Bestand des Pfandrechts als
ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint (vgl. act. 12/5 S. 5).
Im Verfahren auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts wird sich
das Bezirksgericht Münchwilen nicht zur Forderung der Berufungsklägerin aus-
sprechen. Es wird sich nur vorfragweise mit der Forderungssumme beschäftigen,
um die Höhe der Pfandsumme festzulegen (vgl. BGE 138 III 132 E. 4.2.2 = Pra
101 [2012] Nr. 89). Die Einschätzungen hinsichtlich des Bestandes der Forderung
werden dabei keine Rechtskraftwirkung entfalten (vgl. BGE 138 III 261 sowie
OGer ZH PS170265 vom 5. April 2018 E. III.1.6.4.). Bei einer (teilweisen) Abwei-
sung des Gesuchs auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts wird
deshalb noch nicht abschliessend entschieden sein, dass in diesem Umfang kein
Anspruch auf eine Bezahlung bzw. keine Forderung, die gefährdet sein kann, be-
steht. Aus diesem Grund kann eine Gefährdung auch nur insoweit verneint wer-
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den, als tatsächlich eine definitive Sicherung besteht. Erst nach Abschluss des
pendenten Hauptverfahrens vor dem Bezirksgericht Münchwilen (vgl. act. 17) wird
jedoch klar sein, welcher Betrag definitiv eingetragen und somit definitiv gesichert
wird, weshalb im Moment eine Gefährdung des Anspruchs auf die Gegenleistung
zu bejahen ist. Dass die Berufungsklägerin parallel in zwei verschiedenen Verfah-
ren versucht, eine Sicherheit zu erlangen, ist dabei – entgegen der Ansicht der
Berufungsbeklagten – nicht als rechtsmissbräuchlich einzustufen (vgl. act. 33
E. II.1.2.). Sobald eine Sicherheit besteht – weil entweder gestützt auf Art. 83 OR
eine solche geleistet oder ein Bauhandwerkerpfandrecht definitiv eingetragen wird
– besteht in diesem Umfang im parallel laufenden Verfahren einfach kein An-
spruch mehr. Im Übrigen ist für den vorliegenden Prozess nicht relevant, ob die
Berufungsbeklagte in einem allfälligen Forderungsprozess über die Bezahlung
des Werklohns eine Verrechnungseinrede bzw. eine Widerklage geltend machen
würde (vgl. act. 33 E. II.1.3.).
3.5 Nach dem Gesagten kann den vorinstanzlichen Schlussfolgerungen nicht
gefolgt werden. Ob die Berufungsbeklagte als zahlungsunfähig im Sinne von
Art. 83 Abs. 1 OR zu betrachten ist und dadurch – wie von der Berufungsklägerin
behauptet – ein Anspruch von ihr gefährdet wird, hat die Vorinstanz im angefoch-
tenen Entscheid nicht geprüft. Die Frage war im erstinstanzlichen Verfahren um-
stritten (vgl. act. 1 S. 5/6, act. 10 S. 3) wobei sich die Berufungsklägerin im Rah-
men der vorinstanzlichen Stellungnahme zur Gesuchsantwort zur Bekräftigung ih-
res Standpunktes auf neue Vorbringen stützte (act. 14 S. 5/6); hiezu konnte sich
die Berufungsbeklagte im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens noch nicht
äussern.
Da die Vorinstanz eine wesentliche Voraussetzung von Art. 83 OR nicht beurteilt
hat sowie zur Wahrung des Instanzenzugs erscheint es angezeigt, das Urteil vom
19. Februar 2019 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Dabei wird der Berufungsbeklagten Gelegenheit zu geben sein,
sich zu den neuen Vorbringen der Berufungsklägerin in der Stellungnahme zur
Gesuchsantwort zu äussern.
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4. Ist der Prozess zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, so
ist der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen aufzuheben und die Vorinstanz wird neu darüber zu befinden haben.
Festzusetzten ist heute einzig die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Ver-
fahren, und zwar in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG auf Fr. 2'600.–. Die Gerichtskosten sind mit dem von der Berufungsklä-
gerin geleisteten Vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Entscheid
über die Verteilung der Gerichtskosten und damit über eine allfällige Ersatzpflicht
nach Art. 111 Abs. 2 ZPO ist dem Endentscheid der Vorinstanz zu überlassen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO). Für das zweitinstanzliche Verfahren ist gestützt auf § 4
Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV eine Parteientschädigung von
Fr. 1'400.– zuzüglich allfälliger Mehrwertsteuer festzusetzen (nur die Berufungs-
klägerin verlangt den Mehrwertsteuerersatz, vgl. act. 23 und act. 33). Der Ent-
scheid über die Verteilung der Parteientschädigung ist der Vorinstanz zu überlas-
sen (Art. 104 Abs. 4 ZPO).