# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 289e16a7-8b39-4898-8d4b-9443db5b930f
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A arbeitete seit dem 1. Juni 2008 als Schichtarbeiter für die Limeco, eine in den Bereichen Energieversorgung, Kehrrichtverwertung und Abwasserreinigung tätige interkommunale Anstalt. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2018 kündigte A sein Anstellungsverhältnis per 31. März 2019.
Anfang 2019 gelangte er per E-Mail an die Leiterin Personal der Limeco und machte Ansprüche wegen geleisteter Nachtarbeit geltend; mit Verfügung vom 1. April 2019 wurde diese Forderung abgelehnt.
II.
Dagegen gelangte A mit Rekurs vom 2. Mai 2019 an den Bezirksrat Dietikon, welcher das Rechtsmittel mit Beschluss vom 19. März 2020 abwies.
III.
Am 15. April 2020 liess A Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei "die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die Zeitzuschläge für geleistete Nachtarbeit wie folgt zu entgelten:
CHF 2'057.10 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2015
CHF 1'964.80 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2016
CHF 1'549.53 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2017
CHF 2'018.65 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2018
CHF 2'047.45 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2019
CHF 415.25 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. April 2019".
Mit Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2020 beantragte die Limeco die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Der Bezirksrat Dietikon beantragte mit Vernehmlassung vom 13. Mai 2020 die Abweisung der Beschwerde. A nahm am 3. Juni 2020 zur Beschwerdeantwort Stellung und änderte seine Anträge dahingehend ab, dass die geforderten Beträge nicht jeweils ab dem 1. Januar eines Jahres, sondern "allesamt mit 5% Zins ab dem 6. Februar 2019" zu entgelten seien. Am 15. Juni 2020 reichte die Limeco eine Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 5. August 2020 forderte der Einzelrichter die Limeco auf, dem Verwaltungsgericht näher darzulegen, inwiefern die personalrechtlichen Regelungen die Gewährung von Ausgleichszeit sicherstellen sollen und wie der Schichtwechsel organisiert sei. Die Limeco äusserte sich hierzu am 31. August 2020; A verzichtete am 7. September 2020 auf eine Stellungnahme.
Der Einzelrichter

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats auf dem Gebiet des Personalrechts. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Der Streitwert beträgt rund Fr. 10'304.-, und es braucht auch keine über den Einzelfall hinausreichende Frage von grundsätzlicher Bedeutung geklärt zu werden, weshalb die Sache in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG).
1.3
Mit Eingabe vom 3. Juni 2020 reduzierte der Beschwerdeführer seine Begehren insoweit, als er für sämtliche Forderungen nur noch Verzugszins ab dem 6. Februar 2019 verlangte. Damit liegt ein Teilrückzug vor und ist das Verfahren teilweise als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.
2.
Die Beschwerdegegnerin ist eine mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Anstalt und als solche befugt, eigene personalrechtliche Bestimmungen zu erlassen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 33 des am 13. Januar 2010 vom Regierungsrat genehmigten [RRB Nr. 20/2010] Gründungsvertrags der Limeco vom 27. September 2009; § 74 Abs. 3 in Verbindung mit § 53 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 [GG, LS 131.1]). Sie hat ein eigenes Anstellungs- und Arbeitszeitreglement erlassen (Anstellungsreglement); soweit dieses keine abweichenden Regelungen enthält, gelten sinngemäss die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) und seiner Ausführungserlasse (Ziff. 1 Satz 3 Anstellungsreglement; zum Ganzen VGr, 5. Dezember 2018, VB.2018.00368, E. 2).
3.
3.1
Gemäss Art. 17b Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11) haben Arbeitnehmer, die dauernd oder regelmässig wiederkehrend Nachtarbeit leisten, Anspruch auf eine Kompensation von zehn Prozent der Zeit, während der sie Nachtarbeit geleistet haben.
Bei diesem Zeitzuschlag handelt es sich um eine gesetzliche Ausgleichsruhezeit; sie ist gemäss Art. 17b Abs. 2 Satz 2 ArG innerhalb eines Jahres zu gewähren (vgl. Béatrice Hurni/Damian K. Graf, in: Alfred Blesi/Thomas Pietruszak/Isabelle Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar ArG, Basel 2018 [Kurzkommentar ArG], Art. 17b ArG N 7). Gesetzliche (Ausgleichs-)Ruhezeiten dürfen nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden − ausser bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 22 ArG; Balz Gross/Sévérine Frunz, Kurzkommentar ArG, Art. 22 N. 3).
Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Schichteinsätze regelmässig wiederkehrend Nachtarbeit geleistet hat. Es gilt deshalb zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin gehalten war und ist, ihren Arbeitnehmenden dafür Zeitzuschläge zu gewähren.
3.2
Die Vorschriften des Arbeitsgesetzes finden auf die Beschwerdegegnerin grundsätzlich Anwendung (Art. 2 Abs. 2 und Art. 71 lit. b ArG in Verbindung mit Art. 4 lit. c der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]), was diese auch nicht in Abrede stellt. Gemäss Art. 27 Abs. 1 ArG können jedoch bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern ganz oder teilweise von den gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeit ausgenommen und entsprechenden Sonderbestimmungen unterstellt werden, soweit dies mit Rücksicht auf ihre besonderen Verhältnisse notwendig ist. In diesem Sinn sieht Art. 50 der Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) vor, dass Betriebe der Kehricht- und Abwasserentsorgung – wie die Beschwerdegegnerin – und die in ihnen mit dem Betrieb und dem Unterhalt der Anlagen beschäftigten Arbeitnehmenden gemäss Art. 4 ArGV 2 von der Bewilligungspflicht der Sonntags- und Nachtarbeit sowie für den ununterbrochenen Betrieb befreit sind.
Diese Befreiung von der Bewilligungspflicht bedeutet indes nicht, dass die Beschwerde-gegnerin auch von der der Gewährung des Zeitzuschlags gemäss Art. 17b Abs. 2–4 ArG befreit wäre. Denn letztere Bestimmungen sind im Gegensatz zu Art. 17b Abs. 1 ArG in der abschliessenden Liste des Art. 27 Abs. 1 ArG nicht enthalten; von den Vorschriften zum Zeitzuschlag sind demnach keine Abweichungen möglich (BGr, 5. März 2009, 2C_308/2008, E. 6.2 in fine; Roland A. Müller/Christian Maduz, Arbeitsgesetz [ArG], Kommentar, 8. A., Zürich 2017, Art. 27 N. 4; René Hirsiger, Kurzkommentar ArG, Art. 27 N. 4; Wegleitung zum Arbeitsgesetz und den Verordnungen 1 und 2
des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] vom Dezember 2019 [Wegleitung ArG], 027 -
2
, [verfügbar unter www.seco.admin.ch > Publikationen & Dienstleistungen > Publikationen > Arbeit > Arbeitsbedingungen]
). Demnach ist die Beschwerdeführerin grundsätzlich gehalten, ihren Arbeitnehmenden den Zeitzuschlag gemäss Art. 17b Abs. 2ArG zu gewähren.
3.3
Die Ausgleichsruhezeit gemäss Art. 17b Abs. 2 ArG muss jedoch unter bestimmten Voraussetzungen nicht gewährt werden (vgl. Art. 17b Abs. 3 lit. a bis c ArG). Die Beschwerdegegnerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 17b Abs. 3 lit. c ArG und insbesondere auf die analoge Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, namentlich ihres Anstellungsreglements, welche andere gleichwertige Ausgleichsruhezeiten innerhalb eines Jahres gewährten. Solche Ausgleichsregelungen sind dem SECO zur Beurteilung vorzulegen; dieses stellt die Gleichwertigkeit mit der gesetzlichen Ausgleichsruhezeit fest (Art. 17b Abs. 4 ArG).
Die Beschwerdegegnerin wurde mit Verfügung vom 5. August 2020 aufgefordert, dem Verwaltungsgericht detailliert darzulegen, inwiefern der Beschwerdeführer durch die Arbeitszeitregelung in den Genuss von Ausgleichszeit gekommen sein soll. In ihrer Stellungnahme vom 31. August 2020 erwähnt die Beschwerdegegnerin eine hier noch nicht einschlägige Änderung ihres Anstellungsreglements und verweist im Übrigen nebst finanziellen Abgeltungen – welche die Ausgleichszeit nach dem Gesagten nicht zu ersetzen vermögen – einzig auf eine Feriengutschrift für Schichtmitarbeitende. Damit konnte die insofern beweispflichtige Beschwerdegegnerin weder hinreichend dartun noch belegen, dass der Beschwerdeführer in den Genuss einer gleichwertigen Ausgleichsregelung kam. Es kann deshalb offenbleiben, ob der Beschwerdegegnerin die Berufung auf Art. 17b Abs. 3 lit. c ArG nicht schon deshalb versagt bleiben muss, weil es an einer Zustimmung des SECO fehlt (vgl. Müller/Maduz, Art. 17b N. 10; Jean-Fritz Stöckli/Daniel Soltermann, in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005 [Handkommentar ArG], Art. 17b N. 6; Hurni/Graf, Art. 17b N. 12; Wegleitung ArG,
017b -
3).
3.4
Nachdem der Beschwerdeführer das Anstellungsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin beendet hat, kann ihm die Ausgleichszeit nicht mehr real gewährt werden. Zu prüfen bleibt deshalb, ob er Anspruch auf eine finanzielle Abgeltung hat. Sowohl in der Lehre als auch in der zugänglichen kantonalen Rechtsprechung wird eine Pflicht des Arbeitgebers zur (finanziellen) Abgeltung von vorgeschriebenen, aber nicht gewährten Ruhezeiten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. ein entsprechender Anspruch des Arbeitnehmers gestützt auf Art. 22 ArG abgelehnt. Ein solcher müsse sich aus einer anderen gesetzlichen (etwa denjenigen zu Überstunden oder Überzeit) oder vertraglichen Bestimmung ergeben (Wolfgang Portmann/Christine Petrovic, Handkommentar ArG, Art. 22 N. 10; Gross/Frunz, Art. 22 N. 8; Müller/Maduz, Art. 22 N. 3; Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, 30. April 2019, ZB.2018.37, E. 5 Abs. 2; Kantonsgericht Luzern, 14. November 2013, V 12 22_1 [JAR 2014, S. 474 ff.], E. 11.1, auch zum Folgenden). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Wie das Kantonsgericht Luzern zu Recht anführt, ist die Situation gleich zu beurteilen wie Arbeit, die an einem eigentlich freien Tag nach Art. 329 Abs. 1 des Obligationenrechts (SR 220) geleistet wurde. Der Verzicht auf den freien Tag muss nicht nachträglich entschädigt werden, wenn für die Arbeitsleistung Lohn bezahlt wurde. Letzteres ist auch hier der Fall, nachdem der Beschwerdeführer für die geleistete Arbeit unbestrittenermassen Lohn (und überdies eine Schichtzulage von zehn Prozent) erhalten hat. Der Beschwerdeführer – dessen Schichten jeweils nur acht Stunden dauerten – behauptet zudem nicht, er habe wegen der nicht gewährten Ausgleichszeit über die bei der Beschwerdegegnerin geltende Regelarbeitszeit von 42 Wochenstunden hinaus Überstunden oder gar Überzeit im Sinn des Arbeitsgesetzes geleistet und habe einen entsprechenden Lohnanspruch.
Im Übrigen wäre eine nachträgliche Abgeltung vorliegend auch deshalb nicht geschuldet, weil das Vorgehen des Beschwerdeführers rechtsmissbräuchlich ist: Er hat während seiner Anstellung nie verlangt, dass ihm statt des Lohnzuschlags Ausgleichsruhezeit zu gewähren sei. Erst nach der Kündigung gelangte er diesbezüglich an die Beschwerdegegnerin und damit in einem Zeitpunkt, in dem ihm die Ausgleichzeit – unter Berücksichtigung der notwendigen Zeit für die rechtliche Klärung der Forderung – faktisch nicht mehr gewährt werden bzw. die Beschwerdegegnerin ihr Anstellungsreglement auch nicht mehr in dem Sinn anpassen konnte, dass statt eines Lohnzuschlags Ausgleichszeit gewährt würde. Bezeichnenderweise forderte der Beschwerdeführer denn auch von Anbeginn nicht die nachträgliche Gewährung der Ausgleichszeit, sondern eine Abgeltung derselben (vgl. insbesondere die E-Mail vom 18. Januar 2019: "ca 2 Bruttolöhne als einmal Zahlung"). Im Ergebnis akzeptierte der Beschwerdeführer jahrelang, dass ihm statt Ausgleichzeit ein Lohnzuschlag gewährt wurde, und rügte die Unrechtmässigkeit dieser Vereinbarung erst am Ende der Anstellung, um noch einmal eine (eigentlich unzulässige) Abgeltung für nicht gewährte Ausgleichszeit zu verlangen. Ein derartiges Vorgehen verdient keinen Rechtsschutz. Daran ändert auch der Verweis des Beschwerdeführers auf das Bundesgerichtsurteil 4A_389/2018 vom 22. August 2018 nichts, denn in jenem Verfahren ging es um einen im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmer, welchem während der Anstellung weder Ausgleichsruhezeit noch ein Lohnzuschlag gewährt worden war und bei dem der Zeitzuschlag naturgemäss immer ein Lohnzuschlag ist.
Damit erweist sich die Forderung des Beschwerdeführers als unbegründet und ist die Beschwerde abzuweisen.
4.
Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.- (vgl. E. 1.2), weshalb die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a Abs. 3 VRG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung; der Beschwerdegegnerin als öffentlich-rechtliche Anstalt mit ausgebauter eigener Administration ist vorliegend ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung § 17 Abs. 2 VRG; vgl. zur Entschädigung des Gemeinwesens Kaspar Plüss,
in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014,
§ 17 N. 50 ff.).
5.
Weil der Streitwert weniger als Fr. 15'000.- beträgt (vgl. E. 1.2), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Sollten beide Rechtsmittel ergriffen werden, so müsste dies in derselben Rechtsschrift erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).