# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6f7a892f-8e5e-45d1-a3d1-db9f74286e1b
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 3. Juli 2018 stellte der Gemeinderat Kilchberg das Gebäude Vers.‐Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der E-Strasse 03 in Kilchberg unter Schutz. Zugleich erteilte er dem Eigentümer des Gebäudes, C, die baurechtliche Bewilligung für diverse innere Umbauten und eine Erweiterung des Dachgeschosses.
II.
Gegen diesen Entscheid erhoben A und die F AG mit gemeinsamer Eingabe vom 30. Juli 2018 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich.
Mit Entscheid vom 13. August 2019 hiess das Baurekursgericht den Rekurs teilweise gut und hob den Beschluss des Gemeinderats Kilchberg vom 3. Juli 2018 insoweit auf, als damit die baurechtliche Bewilligung für die Erweiterung des Dachgeschosses erteilt wurde.
Im Übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
III.
Mit Eingabe vom 16. September 2019 erhob A Beschwerde gegen den Entscheid des Baurekursgerichts vom 13. August 2019 und forderte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer), der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als damit über ihren Rekurs mit Nichteintreten und Abweisung entschieden worden sei –, unter entsprechender Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen – und das Verfahren sei diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Eingabe vom 1. Oktober 2019 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2019 beantragte C – unter Kosten- und Entschädigungspflicht – die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Am 21. Oktober 2019 reichte der Gemeinderat Kilchberg seine Beschwerdeantwort ein und forderte, die Beschwerde sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin – abzuweisen. Am 11. November 2019 replizierte A, wobei sie an ihren Anträgen festhielt.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.
1.2
Der private Beschwerdegegner stellt infrage, dass die Beschwerdeführerin als blosse Miteigentümerin der mit der streitbetroffenen Baute baulich verbundenen Liegenschaft E-Strasse 04, Vers.-Nr. 05 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 06 in Kilchberg zur Erhebung ihrer Beschwerde legitimiert sei.
Gemäss Art. 648 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB) ist jeder Miteigentümer befugt, die Sache insoweit zu vertreten, zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der andern verträglich ist. Das in dieser Bestimmung thematisierte Vertretungsrecht eines einzelnen Miteigentümers betrifft nur die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber Dritten auf unteilbare Leistungen und erfasst etwa das Recht, Einsprache gegen Bauprojekte zu führen. Prozessual ist von der Aktivlegitimation des einzelnen Miteigentümers auszugehen (VGr, 28. Juni 2018, VB.2018.00170, E. 1.3 mit Hinweis). Demnach ist die Beschwerdeführerin als Miteigentümerin des fraglichen Grundstücks vorliegend berechtigt, selbständig und somit alleine eine Beschwerde ans Verwaltungsgericht zu richten.
1.3
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
2.
Streitbetroffen ist die Unterschutzstellung des – der Kernzone zugewiesenen – Gebäudes Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der E-Strasse 03 in Kilchberg sowie die diesbezügliche bauliche Bewilligung für innere Umbauten und die Erweiterung des Dachgeschosses.
Das streitbetroffene Gebäude ist baulich mit den Gebäuden Vers.-Nr. 05 und 11 (Kat.-Nr. 06, E-Strasse 04 und 07) sowie Vers.-Nr. 08 (Kat.-Nr. 09, E-Strasse 10) verbunden.
3.
Strittig ist zunächst die Frage, ob die Vorinstanz die Rüge der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen hat, dass ihr der Bauentscheid förmlich hätte eröffnet werden müssen, weil Bereiche unter Schutz gestellt worden seien, die sich in ihrem Eigentum befinden würden bzw. welche zwar im Eigentum des
Beschwerdegegners
stehen würden, sich aber auf ihrem Grundstück befinden würden. Der Gemeinderat Kilchberg habe durch die Unterlassung einer entsprechenden förmlichen Eröffnung eine Gehörsverletzung begangen.
Die Schutzanordnung ist dem verfahrensbeteiligten Grundeigentümer (§ 10 Abs. 3 lit. a VRG; vgl. § 213 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]) mitzuteilen. Ansonsten ist bei Schutzanordnungen und Inventarentlassungen grundsätzlich eine amtliche Publikation nach § 10 Abs. 4 VRG zulässig (VGR, 21. Mai 2015, VB.2015.00057, E. 2.2, 3 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hatte ausgeführt, dass aus dem Rubrum und dem Dispositiv des angefochtenen Baubeschlusses klar hervorgehe, dass nur das Gebäude Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück 02 unter Schutz gestellt worden sei. Auslöser sei das Provokationsbegehren des Eigentümers dieser Liegenschaft gewesen. Auch die Verpflichtung, das Schutzobjekt nach denkmalschützerischen Gesichtspunkten zu unterhalten, richte sich ausdrücklich nur an den heutigen Eigentümer der Liegenschaft E-Strasse 03 bzw. dessen Rechtsnachfolger. Dass das Häusergeviert aufgrund privatrechtlicher Vereinbarungen teilweise ineinandergreife und einzelne Gebäudeteile nicht kongruent zu den Grundstücksgrenzen verlaufen würde, ändere daran nichts.
Im Ergebnis ist das vorinstanzliche Urteil hier nicht zu beanstanden. Ergänzend ist zu bemerken, dass mit dem (privatrechtlichen) Überbaurecht nach Art. 674 ZGB – als speziellem Typus einer Baurechtsdienstbarkeit – das Akzessionsprinzip durchbrochen wird (vgl. Heinz Rey/Lorenz Strebel, Basler Kommentar, 6. A., Basel 2019, Art. 674 ZGB N. 1 ff.). Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen, verbleiben Bestandteil des Grundstücks, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Art. 674 Abs. 1 ZGB). Daher ist der an einer entsprechenden Grunddienstbarkeit Berechtigte darüber – wie ein Grundeigentümer – grundsätzlich allein verfügungsberechtigt und braucht keine separate Zustimmung des Grundeigentümers zu seinem Provokationsbegehren (vgl. Fritzsche et al., S. 366 zur Baurechtsdienstbarkeit).
Im vorliegenden Fall ist das Bestehen von Überbaurechten nicht umstritten. Das nicht mit einer Überbaurechtsdienstbarkeit belastete (Mit-)Eigentum der Beschwerdeführerin bzw. das mit einem Überbaurecht belastete Eigentum des
Beschwerdegegners
wird – im diesbezüglich nur wenig detaillierten Beschluss des Gemeinderats Kilchberg (vgl. E. 4.3) – nicht unter Schutz gestellt.
Mithin ist es nicht zu beanstanden, dass der Gemeinderat Kilchberg den Bauentscheid der Beschwerdeführerin nicht individuell eröffnete. Auch wurde dadurch das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt.
4.
4.1
Eventualiter rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss, dass die Vorinstanz auf die von ihr vorgebrachten materiellen Gründe gegen die Unterschutzstellung zu Unrecht nicht eingetreten sei, was willkürlich gewesen sei und eine Gehörsverletzung darstelle.
Regelmässig wenden sich Nachbarn gegen
die Unterlassung
von Unterschutzstellungen bzw. gegen Inventarentlassungen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz ebenfalls angefochtene Bauvorhaben bestünde – wie es der Gemeinderat Kilchberg zu Recht andeutet – für die Genannte kein praktischer Nutzen an der Rüge, zumal ein Verzicht auf die Unterschutzstellung das strittige Bauvorhaben nicht erschweren würde. Darum geht es indes auch nicht. Die Frage nach der Legitimation zur Anfechtung der Unterschutzstellung ist hier – wo mit dem Beschluss des Gemeinderats Kilchberg gleichzeitig eine Unterschutzstellung vorgenommen und eine baurechtliche Bewilligung erteilt wurde – getrennt von jener zur Anfechtung des Bauvorhabens zu betrachten.
Ein besonderes Berührtsein durch die angefochtene Anordnung und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung gemäss § 338a Abs. 1 PBG sowie § 21 Abs. 1 VRG ist bei der Beschwerdeführerin, deren Liegenschaft mit jener des
Beschwerdegegners
baulich verbunden ist (vgl. E. 1.2), vorhanden: Es ist darin zu erblicken, dass das – mit Überbaurechten belastete – Eigentum der Beschwerdeführerin betroffen ist und die Unterschutzstellung privatautonome Vereinbarungen über die Abänderung bzw. Auflösung des Überbaurechts verunmöglicht, was sich auf die künftige Ausübung des Eigentums der Beschwerdeführerin – und potenziell auch auf seinen Wert – auswirkt (vgl. VGr, 25. Mai 2011, VB.2009.00498, E. 1.2.2 mit Hinweisen, zur Legitimation des Nachbars bei der rein abstrakten Möglichkeit, dass eine Inventarentlassung mittelbar eine Minderung des Werts seiner Liegenschaft zur Folge haben könnte).
4.2
Die Vorinstanz ist damit zu Unrecht nicht auf die materielle Rüge der Beschwerdeführerin betreffend die Unterschutzstellung eingetreten.
4.3
4.3.1
Nach § 64 Abs. 1 VRG kann das Verwaltungsgericht die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde. Das Verwaltungsgericht verfügt betreffend die Rückweisung über einen erheblichen Ermessensspielraum (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 3). Auch nach der Aufhebung eines Nichteintretensentscheids kann es aus prozessökonomischen Gründen angezeigt sein, dass das Verwaltungsgericht selbst einen Sachentscheid trifft (vgl. Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 7 mit Hinweisen).
4.3.2
Die Beschwerdeführerin beanstandete vor der Vorinstanz, dass der Gemeinderat Kilchberg in keiner Weise begründe, weshalb die von ihr sanktionierte neue Raumstruktur und teilweise neue Dach-Formung irgendwie notwendig oder gar schützenswert sei. Das Gegenteil sei der Fall. Die bewilligten und ebenfalls unter Schutz gestellten geänderten (wie auch die bestehenden) Bereiche seien zufällig und von keinerlei denkmalschützerischem Wert; sie erwiesen sich als eine einfache Zugabe für die Bauherrschaft für die widerstandslose Duldung der eben umfassenden, da pauschal gehaltenen Unterschutzstellung. Eine entsprechende Unterschutzstellung finde daher in § 203 f. PBG auch keine hinreichende gesetzliche Grundlage, noch sei sie von einem öffentlichen Interesse getragen und daher unverhältnismässig. Vor Verwaltungsgericht führte die Beschwerdeführerin wiederum aus, dass der Schutzentscheid ungenügend konkretisiert und nur pauschal erfolgt sei und die bewilligten und ebenfalls unter Schutz gestellten geänderten (wie auch die bestehenden) Bereiche keinerlei denkmalschützerischen Wert aufweisen würden.
4.3.3
Nach § 207 Abs. 1 PBG verhindern Schutzmassnahmen Beeinträchtigungen der Schutzobjekte, stellen deren Pflege und Unterhalt sicher und ordnen nötigenfalls die Restaurierung an. Ihr Umfang ist jeweils örtlich und sachlich genau zu umschreiben. Gemäss § 10 Abs. 1 der Kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung vom 20. Juli 1977 (KNHV) haben Schutzmassnahmen das Schutzobjekt abzugrenzen oder zu umschreiben, Art und Umfang des Schutzes festzulegen und, soweit dies nach der Natur der Anordnung nötig ist, Pflege und Unterhalt zu regeln. Aus § 207 Abs. 1 PBG und § 10 Abs. 1 KNHV ergibt sich, dass eine Denkmalschutzmassnahme mit ausreichender Bestimmtheit getroffen werden muss (vgl. Dominik Bachmann, Ausgewählte Fragen zum Denkmalrecht, PBG 1/2000, S. 5 ff., S. 10; Jürg Hess, Der Denkmalschutz im zürcherischen Planungs- und Baugesetz, Zürich 1986, S. 206; vgl. auch Fritzsche et. al., S. 290; Robert Imholz, Die Denkmalschutz-Bestimmungen des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, in: Dokumente und Informationen zur Schweizerischen Orts-, Regional- und Landesplanung [DISP] Nr. 67, Juli 1982, S. 34 ff., S. 40). In örtlicher Hinsicht ist eindeutig mitzuteilen, welche Bauten und Teile des Eigentums (ganzes Gebäude, Fassade, Dach, Umgebung, Inneres) unter Schutz gestellt werden. In sachlicher Hinsicht wird verlangt, dass beispielsweise differenziert wird, welche Teile integral zu erhalten sind, welcher Teil des Grundstücks mit einem Bauverbot, welcher nur mit einer Baubeschränkung belegt wird, was restauriert wird und was nur unterhalten werden muss (Hess, S. 206; Imholz, S. 40).
Im vorliegenden Fall wird die Art und der Umfang des Schutzes nur unzureichend festgelegt. Das Gebäude wird in Disp.-Ziff. I des Beschlusses des Gemeinderats Kilchberg scheinbar integral unter Schutz gestellt: "Das Gebäude Vers.-Nr. 01 an der E-Strasse 03 in Kilchberg ist ein Schutzobjekt i. S. v. § 203 Abs. 1 lit. c PBG und wird gemäss § 205 PBG unter Schutz gestellt". Es wird sodann festgehalten, dass das Schutzobjekt nicht abgebrochen werden darf und es weder durch Änderungen noch durch Unterhaltsarbeiten in seinem kunst- und kulturhistorischen Charakter beeinträchtigt werden darf (Disp.-Ziff. I/2) und es werden der Eigentümer sowie dessen Rechtsnachfolger verpflichtet, das genannte Schutzobjekt nach denkmalpflegerischen Gesichtspunkten instand zu halten (Disp.-Ziff. I/3). Im Rahmen der Erwägungen erhellt aber, dass der Gemeinderat Kilchberg der Meinung ist, dass die Baute im Innern nicht umfassend zu schützen ist. Er führt Folgendes aus: "Die fehlenden Originalbauten im Innern und der bereits durch bauliche Eingriffe stark veränderte Dachbereich sowie die Tatsache, dass der Gebäudekomplex, aber auch der Gebäudeteil für sich, geprägt ist durch die äusserst vielgestaltige über Jahrhunderte entwickelte kompakte Bauweise, erlaubt eine recht freie Disposition im Innern und im Dach für eine zeitgemässe Nutzung des vorhandenen und schutzwürdigen Bauvolumens". Hingegen legt er bezogen auf das Innere – ohne dass sich dies bei der Umschreibung des Schutzumfangs im Dispositiv spiegeln würde – dar, dass den noch in der Substanz erhaltenen Bohlenwänden eine ganz besondere Schutzwürdigkeit zukomme.
Von einer örtlich und sachlich genauen Umschreibung des Schutzumfangs gemäss § 207 Abs. 1 PBG bzw. einer Festlegung von Art und Umfang des Schutzes nach § 10 KNHV kann nach dem Gesagten nicht die Rede sein.
4.3.4
Die materielle Rüge der Fehlerhaftigkeit der Unterschutzstellung ist offensichtlich berechtigt. Eine Rückweisung der Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz wäre folglich ein Leerlauf, von dem abzusehen ist.
Der Entscheid der Vorinstanz ist stattdessen – entsprechend dem Rekursbegehren 1 der jetzigen Beschwerdeführerin – aufzuheben und die Sache ist zum Neuentscheid an den Gemeinderat Kilchberg zurückzuweisen. Die Baubewilligung kann nur erteilt werden, wenn der Schutzumfang – im Sinn der Ausführungen in E. 4.3.3 – ausreichend detailliert festgestellt ist.
Zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens R2.2018.00122 ist die Sache an das Baurekursgericht zurückgewiesen. Diese ist dann vorzunehmen, wenn auch der Parallelfall VB.2019.00578 rechtskräftig erledigt ist.
5.
Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen.
6.
6.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten je zur Hälfte dem privaten Beschwerdegegner und dem Gemeinderat Kilchberg aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Der private Beschwerdegegner ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 3 VRG).
6.2
Der vorliegende Entscheid ist ein Rückweisungsentscheid. Dieser ist als Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren und daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).