# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 42d1276c-3e3f-4527-bd28-45891831d0d4
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 10. Juli 2018; Proz. FP170035
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Rechtsbegehren des Klägers:
"1. Obhut Es sei in Abänderung des Scheidungsurteils vom 15. November
2011 sowie des Abänderungsurteils vom 7. Oktober 2014 die Obhut (bzw. Aufenthaltsbestimmungsrecht) über die Kinder C._, geb. tt.mm.2004, und D._, geb. tt.mm.2006, dem Vater zuzuteilen;
2. Besuchsrecht 2.1. es sei der Mutter auch weiterhin die Weisung zu erteilen, ihren
Alkoholkonsum ärztlich überwachen zu lassen und alle zwei Wochen die Ergebnisse der körperlichen ärztlichen Untersuchung der Beiständin zukommen zu lassen;
2.2. es sei der Mutter bei erfolgreichem Nachweis der Alkoholabstinenz ein Besuchsrecht wie folgt zuzusprechen: ● an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis
Sonntag, 18.00 Uhr ● für C._ zusätzlich über Mittag zum Mittagessen an allen
Schultagen ausser am Mittwoch und Freitag, sofern sich die Mutter an den betreffenden Tagen ebenfalls zu Hause verpflegt;
● für D._ zusätzlich am Mittwochmittag zum Mittagessen sowie am Mittwochnachmittag, sofern die Mutter am betreffenden Mittag/Nachmittag nicht arbeitet;
● jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr;
● in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in Jahren mit gerader Jahreszahl an Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr
● während vier Wochen Ferien pro Jahr während den Schulferien, wovon nicht mehr als zwei Wochen am Stück, wobei das Ferienbesuchsrecht mindestens drei Monate im Voraus anzumelden bzw. mit dem Vater abzusprechen sei;
2.3. Sollte die Mutter den Nachweis der Abstinenz nicht bis jeweils Donnerstagabend vor den Besuchswochenenden bzw. Ferien erbracht haben, entfällt das Besuchsrecht.
3. es sei die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gem. Ziff. 4 der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention der Parteien aufzuheben;
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4. es sei die Beklagte wenn möglich zur Bezahlung angemessener Unterhaltsbeiträge für C._ und D._ zu verpflichten;
für den voraussehbaren Fall, dass die Bezahlung von Kinderunterhalt der Beklagten nicht möglich ist, sei der Fehlbetrag von CHF 785.00 im Urteil festzuhalten, und es sei der Beklagten eine Informationspflicht betreffend ihr künftiges Einkommen zu auferlegen;
5. es seien die Erziehungsgutschriften für die Berechnung der künftigen AHV-Rente ab Datum der Obhutsumteilung dem Kläger zuzuweisen;
6. die Anträge der Gegenpartei seien abzuweisen; 7. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.7%
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Beklagten: (sinngemäss)
"1. Es sei in Abänderung des Scheidungsurteils vom 15. November 2011 (FE100246) sowie des Abänderungsurteils vom 7. Oktober 2014 (FP140019) die Obhut über die Kinder C._, geb. tt.mm.2004, und D._, geb. tt.mm.2006, den Parteien gemeinsam zuzuteilen (alternierend). Eventualantrag: Es sei die Obhut über die beiden Kinder C._ und D._ der Beklagten allein zuzuteilen.
2. Die Kinder C._ und D._ sollen von Montag bis Donnerstag von der Beklagten und von Donnerstag bis Freitag vom Kläger betreut werden. Von Freitag- bis Sonntagabend sollen die Kinder C._ und D._ abwechslungsweise jedes zweite Wochenende beim Kläger resp. bei der Beklagten verbringen. Sodann sollen die Kinder C._ und D._ an jedem zweiten Tag der Doppelfeiertage Weinachten und Neujahr von der Beklagten betreut werden. Schliesslich sollen die Kinder C._ und D._ in Jahren mit  Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in Jahren mit gerader Jahreszahl von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr, von der Mutter betreut werden.
3. Die Kinder C._ und D._ sollen weiterhin den zivilrechtlichen Wohnsitz bei der Beklagten haben.
4. Es sei der Kläger zu verpflichten, ab 1. November 2017 die im Ehescheidungsverfahren verfügten Unterhaltsbeiträge für die Kinder C._ und D._ im Betrag von je Fr. 720.– weiterhin
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jeweils im Voraus auf den ersten eines Monats an die Beklagte zu bezahlen.
5. Alle anderslautenden Anträge des Klägers seien vollumfänglich abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu Lasten des Klägers."
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Bülach vom 15. November 2011
(Geschäfts-Nr. FE100246-C) und das Abänderungsurteil des Bezirksgerichts
Bülach vom 7. Oktober 2014 (FP140019-C) werden im Sinne der
nachfolgenden Bestimmungen abgeändert.
2. Die Obhut für die Kinder C._, geboren am tt.mm.2004, und
D._, geboren am tt.mm.2006, wird dem Kläger zugeteilt.
3. Die Beklagte wird berechtigt, die Kinder wie folgt auf eigene Kosten zu sich
oder mit sich auf Besuch zu nehmen:
Bei Nachweis der Alkoholabstinenz gemäss Dispositivziffer 4:
a) C._: Mittagessen an allen Schultagen, an denen C._ über
Mittag schulfrei und die Beklagte arbeitsfrei hat,
b) D._ bis zum Eintritt in die Oberstufe: Jeden Mittwoch ab
Schulschluss bis 18.00 Uhr, sofern die Beklagte dann arbeitsfrei hat,
c) D._ ab Eintritt in die Oberstufe, sofern diese in E._ besucht
wird: Mittagessen an allen Schultagen, an denen D._ über Mittag
schulfrei und die Beklagte arbeitsfrei hat,
d) beide Kinder: Jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis
Sonntag, 18.00 Uhr,
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e) beide Kinder: jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage
Weihnachten und Neujahr,
f) beide Kinder: in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag,
10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr und in Jahren mit ungerader
Jahreszahl an Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00
Uhr (das auf diese Feiertagsregelung folgende Wochenende
verbringen die Kinder beim Kläger, womit die abwechselnde
Wochenendregelung von neuem beginnt),
g) beide Kinder: jährlich vier Ferienwochen während der Schulferien mit
mindestens dreimonatiger Ankündigung im Voraus
Bei fehlendem Nachweis der Alkoholabstinenz gemäss Dispositivziffer 4:
Bloss zu den vorstehend unter a) bis c) genannten Zeiten.
4. Der Beklagten wird die Weisung erteilt, auf den übermässigen Konsum von
Alkohol zu verzichten.
Weiter wird der Beklagten die Weisung erteilt, ihren Alkoholkonsum
monatlich durch körperliche Untersuchungen bei Herrn Dr. med. F._ in
G._ (Hausarzt) kontrollieren zu lassen und die Ergebnisse
unaufgefordert der Beiständin zukommen zu lassen.
Erbringt die Beklagte den Nachweis der Alkoholabstinenz ohne Rückfall bis
und mit März 2019, fallen die genannten Weisungen per April 2019 dahin.
5. Die bisherige Pflicht des Klägers zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen
entfällt.
6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zur Zeit keine Kinderunterhalts-
beiträge leisten kann. Es fehlt monatlich ein Betrag von Fr. 775.– pro Kind
(Barunterhalt).
7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger jährlich und unaufgefordert eine
Kopie ihrer Lohnabrechnungen zuzustellen.
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8. Bei Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden finanziellen
Verhältnissen der Parteien ausgegangen:
Einkommen Vermögen Bedarf
Kläger Fr. 330.– Fr. 0.– Fr. 2'300.–
Beklagte Fr. 2'100.– Fr. 0.– Fr. 3'177.–
C._ Fr. 250.– Fr. 0.– Fr. 1'025.–
D._ Fr. 250.– Fr. 0.– Fr. 1'025.–
9. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger AHV-/IV-Renten
werden ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem Kläger angerechnet.
Es ist Sache der Parteien, die betroffenen Ausgleichskassen darüber zu
informieren.
10. Die für die Kinder mit Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 14. August
2008 angeordnete und mit Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom
20. Oktober 2010 sowie durch die KESB Bülach Nord ergänzte
Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird weiterhin
beibehalten.
Die bisherigen Aufgaben der Beiständin gemäss letzter Anpassung durch
die KESB werden beibehalten. Der Beiständin werden zusätzlich die
folgenden Aufgaben übertragen:
- Unterstützung der Eltern bei der Durchführung der neuen Obhuts- und
Besuchsregelung
- Unterstützung und Überwachung der Beklagten in organisatorischen
Belangen betreffend Alkoholabstinez
- Weiterleiten der Untersuchungsergebnisse gemäss Ziffer 4 an den
Kläger
- Ergreifen von geeigneten Massnahmen bei nicht erfolgreicher
Alkoholabstinenz, insbesondere aber nicht beschränkt auf die
Einschränkung des Besuchsrechts gemäss Ziffer 3
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- Prüfung, ob die bestehende Familienbegleitung weitergeführt bzw.
wieder aufgenommen werden soll, und ggf. entsprechende
Antragstellung.
11. Die anderslautenden Begehren der Parteien werden im Übrigen
abgewiesen.
12. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'100.– festgesetzt. Allfällige weitere
Auslagen bleiben vorbehalten.
13. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch
zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
14. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
(15. Mitteilungssatz)
(16. Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin und Beklagten (act. 72 S. 2):
"Es sei das Abänderungsurteil vom 10. Juli 2018 vollumfänglich aufzuheben und das Scheidungsurteil vom 15. November 2011 sowie das Abänderungsurteil vom 7. Oktober 2014 des Bezirksgerichts Bülach zu bestätigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer von 7.7 % zu Lasten des Berufungsbeklagten / Klägers.
Prozessuales Gesuch:
"Es sei den beiden Kindern C._, geb. tt.mm.2014 (recte: 2004) und D._, geb. tt.mm.2006 ein Rechtsvertreter zu bestellen.
Es sei der Berufungsklägerin / Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin X._ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
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des Berufungsbeklagten und Klägers (act. 81 S. 2):
"1. Es seien die Anträge der Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen, und
es sei der erstinstanzliche Entscheid zu bestätigen. 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Berufungsklägerin.
Prozessuales Gesuch:
Es sei dem Berufungsbeklagten im vorliegenden Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, und es sei ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu stellen."

## Considerations

Erwägungen:
I. 1. Die Parteien haben am tt. Januar 2004 in Mombasa (act. 8/3) geheiratet. Am
tt.mm.2004 kam in E._ das gemeinsame Kind C._ und am tt.mm.2006
ebenfalls in E._ das gemeinsame Kind D._ zur Welt. Im Juni 2008
gelangte die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) an das
Eheschutzgericht E._ und verlangte mit der Begründung, der Kläger und
Berufungsbeklagte (nachfolgend: Kläger) sei gewalttätig, die Anordnung von
Eheschutzmassnahmen (Eheschutzakten Prozess Nr. EE080096, act. 1). Das
Eheschutzgericht nahm mit Verfügung vom 14. August 2008 Vormerk vom
Getrenntleben der Parteien, stellte die Kinder für die Dauer des Getrenntlebens
unter die Obhut der Beklagten, räumte dem Vater begleitete Besuche von drei
Stunden im Monat ein und ordnete eine Beistandschaft gestützt auf Art. 308 Abs.
1 und 2 ZGB an (Eheschutzakten Prozess Nr. EE080096, act. 10).
Mit Eingabe vom 16. Juli 2010 verlangte der Kläger gestützt auf Art. 114 ZGB
nach Ablauf der zweijährigen Trennungszeit die Scheidung der Ehe
(Ehescheidungsakten Prozess Nr. FE100246, act. 1). Die Einzelrichterin am
Bezirksgericht Bülach schied mit Urteil vom 15. November 2011 die Ehe der
Parteien, stellte die Kinder C._ und D._ unter die elterliche Sorge der
Beklagten und ordnete für den Vater ein gerichtsübliches Besuchsrecht an unter
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Weiterführung der Beistandschaft (Ehescheidungsakten Prozess Nr. FE100246,
act. 63, act. 66).
Im Zuge des Inkrafttretens der Teilrevision des Zivilgesetzbuches per 1. Juli 2014
gelangte der Kläger mit Eingabe vom 9. Juli 2014 an das Bezirksgericht Bülach
und stellte gestützt auf Art. 134 Abs. 3 und Art. 298 Abs. 2 ZGB den Antrag, es
seien C._ und D._ unter die gemeinsame elterliche Sorge beider Eltern
zu stellen (Abänderungsverfahren, Prozess Nr. FP140019, act. 1). Die Beklagte
widersetzte sich dem Antrag nicht (Prozess Nr. FP140019, act. 19), weshalb die
Einzelrichterin mit Urteil vom 7. Oktober 2014 die beiden Kinder unter die
gemeinsame elterliche Sorge der Parteien stellte (Prozess Nr. FP140019, act.
20). Im Übrigen blieb es beim Scheidungsurteil vom 15. November 2011,
insbesondere auch was die Regelung der Obhut anbelangt.
2. Der Kläger beantragte mit Eingabe vom 26. August 2016 an die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Bülach (nachfolgend: KESB) die Zuteilung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts bzw. der Obhut über C._ und D._ an ihn.
Die Parteien konnten sich im Folgenden über eine Neuregelung der Obhut nicht
einigen, weshalb die KESB gestützt auf Art. 134 Abs. 3 ZGB das Begehren des
Klägers samt Akten am 6. November 2017 zuständigkeitshalber an das
Bezirksgericht Bülach zur weiteren Behandlung überwies (act. 1, act. 2/308). Am
19. Februar 2018 fand vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Bülach die
Einigungsverhandlung mit Behandlung der von den Parteien gestellten Anträge
auf Erlass vorsorglicher Massnahme statt (act. 20, act. 27, Prot. VI S. 5 - 37). Der
Einzelrichter genehmigte mit Verfügung vom 20. Februar 2018 die von den
Parteien geschlossene Vereinbarung über die Regelung der Kinderbelange
während der Dauer des Abänderungsverfahrens, ordnete die Weiterführung der
von der KESB angeordneten sozialpädagogischen Familienbegleitung an und
bewilligte den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege (act. 29, act. 34). Am 2.
April 2018 erstattete der Kläger fristgerecht die Klagebegründung und nahm
ebenfalls zur Anhörung der Kinder vom 28. Februar 2018 Stellung (act. 51, Prot.
VI S. 41-46). Die Beklagte erstattete am 9. Mai 2018 die Klageantwort und nahm
zur Anhörung der Kinder Stellung (act. 50). Am 4. Juli 2018 fand die
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Hauptverhandlung statt (Prot. VI
S. 51-72). Am 10. Juli 2018 erging der angefochtene Entscheid (Prot. VI S. 73),
zunächst unbegründet (act. 61, act. 63/1-2), und alsdann auf Begehren der
Beklagten (act. 65) in begründeter Version (act. 69). Der begründete Entscheid
wurde der Beklagten am 25. Oktober 2018 zugestellt (act. 70 [= act. 75]). Der
Einzelrichter teilte die Obhut für C._ und D._ dem Vater zu
(Dispositivziffer 2 des Urteils) und räumte der Mutter ein Besuchsrecht ein,
welches er mit der vorne wiedergegebenen Weisung verband (Dispositivziffern 3
und 4 des Bezirksgerichtsurteils). Die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB wurde beibehalten und der Aufgabenkatalog der Beiständin erweitert
(Dispositivziffer 10 des Urteils). Es wurden weder Kinderunterhaltsbeiträge noch
nachehelicher Unterhaltsbeitrag festgesetzt (Dispositivziffern 5-9 des Urteils).
3. Mit Eingabe vom 26. November 2018 erhob die Beklagte innert Frist Berufung
(act. 72; Art. 142 Abs. 3 ZPO). Sie verlangt die vollumfängliche Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils vom 10. Juli 2018 und die Bestätigung sowohl des
Ehescheidungsurteils vom 15. November 2011 wie auch des Abänderungsurteils
vom 7. Oktober 2014 (act. 72 S. 2). Im Wesentlichen verlangte sie damit die
Zuteilung der Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder an sich. Sie beantragte
zudem die Einsetzung eines Kindesvertreters und die umfassende unentgeltliche
Rechtspflege für das Berufungsverfahren (act. 72 S. 2; E. II. und III.).
4. Es wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (act. 1-70), insbesondere
wurden die Akten des Eheschutzverfahrens (Bezirksgericht Bülach, Prozess Nr.
EE080096), die Scheidungsakten (Bezirksgericht Bülach, Prozess Nr. FE100246),
die Akten des Abänderungsverfahrens (Bezirksgericht Bülach, Prozess Nr.
FP140019) und sämtliche Akten über die Kinder C._ und D._ bei der
KESB beigezogen. Mit Beschluss vom 8. April 2019 wurde der Antrag der
Beklagten auf Anordnung einer Vertretung der Kinder im Prozess nach Massgabe
von Art. 299 Abs. 1 ZPO abgewiesen, der Beklagten die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt und dem Kläger Frist angesetzt, um die Berufung der
Beklagten zu beantworten (act. 79). Mit Eingabe vom 13. Mai 2019 erstattete der
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Kläger die Berufungsantwort (act. 81). Er verlangt die vollumfängliche Abweisung
der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils vom 10. Juli 2018
(act. 81 S. 2). Der Kläger beantragt zudem auch die Gewährung der umfassenden
unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren (act. 81 S. 2, S. 33 f.).
Mit Beschluss vom 12. Juni 2019 wurde dem Kläger die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt und die Anhörung von C._ und D._ am 21.
August 2019 durch eine Delegation des Gerichts verfügt (act. 84). Die Anhörung
der beiden Kinder fand am 21. August 2019 statt (Prot. S. 5 ff.). Mit Verfügung
vom 26. August 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt zur freigestellten
Stellungnahme zum Protokoll der Kinderanhörung vom 21. August 2019 (act. 90).
Beide Parteien nahmen Stellung zur Anhörung der Kinder (act. 92, act. 94). Die
Stellungnahme der Beklagten ging nach Fristablauf ein, ist indes unter Hinweis
darauf, dass bei der hier geltenden uneingeschränkten Untersuchungsmaxime,
aufgrund der das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat
(Art. 299 Abs. 1 ZPO) und die novenrechtlichen Bestimmungen von Art. 317 ZPO
keine Anwendung finden (BGer 5A_770/2018 vom 6. März 2019 E. 3.2.),
gleichwohl zur Kenntnis zu nehmen. Die Stellungnahmen zur Kinderanhörung
wurden demzufolge je der Gegenseite zugestellt, samt einer Notiz eines
Telefonats der Referentin mit der Beiständin vom 16. September 2019 (act. 95)
und den im Nachgang dazu eingegangenen aktuellen Rechenschaftsberichte der
Beiständin für die beiden Kinder vom
9. September 2019 (act. 99 und act. 100, act. 96/1-2 und act. 97/1-2, act. 101/1-2
und act. 102/1-2). Keine der Parteien liess sich im Folgenden vernehmen. Die
KESB stellte mit Eingabe vom 2. Oktober 2019 dem Gericht einen Polizeirapport
vom 30. Juli 2019 betreffend die Beklagte zu (act. 103, act. 104), welcher der
Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 105, act. 106). Sie liess sich
dazu nicht vernehmen. Dem Kläger ist mit dem Entscheid noch eine Kopie von
act. 103-104 zuzustellen. Der Prozess ist spruchreif. Es ist auf die Ausführungen
der Parteien einzugehen, soweit dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.
II.
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1. Grundlage für das Abänderungsverfahren bildet das Urteil des
Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 15. November 2011 (act. 5), mit der
Änderung hinsichtlich der elterlichen Sorge gemäss Urteil vom 7. Oktober 2014,
worin die elterliche Sorge beiden Eltern zugeteilt wurde und im Weiteren die
Vereinbarung der Parteien genehmigt wurde, wonach die Obhut über die beiden
Kinder der Mutter verblieb (act. 5a). Die Vorinstanz hiess das
Abänderungsbegehren mit Urteil vom 10. Juli 2018 gut, indem sie
zusammengefasst erwog, die Kinder würden seit Juni 2017 beim Vater wohnen.
Es erschien für das Bezirksgericht angezeigt, die Entscheidkompetenzen des
Klägers nach Massgabe von Art. 301 Abs. 1bis ZGB mit der faktischen
Verantwortung für die beiden Kinder in Übereinstimmung zu bringen und ihm in
Nachachtung des Kontinuitätsprinzips die Obhut für die Kinder zuzuteilen.
2.1. Für eine Änderung der Obhutszuteilung verweist Art. 134 Abs. 2 ZGB
integral auf die Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Für
die Änderung der Obhut finden sich im Gesetz keine Sondervorschriften. Wie bei
der elterlichen Sorge muss sich eine Änderung der Obhutszuteilung wegen
veränderter Verhältnisse aus Gründen des Kindswohls rechtfertigen lassen
(FamKomm Scheidung/Büchler Clausen, Art. 134 mit Art. 315a/b ZGB N 6).
Wesentlich ist, dass sich die Verhältnisse seit Erlass des allenfalls
abzuändernden Urteils geändert haben müssen. Es ist allerdings zu beachten,
dass dann, wenn eine Neuregelung zum Wohle der Kinder erforderlich ist, keine
zu hohen Anforderungen an die Veränderung der Verhältnisse gestellt werden
sollten (vgl. FamKomm Scheidung/Büchler Clausen, Art. 134 mit 315a/b ZGB N
11 ff. mit weiteren Hinweisen; BGer 5A_148/2014 vom 8. Juli 2014, E. 4 mit
weiteren Hinweisen). Im Gegensatz zur erstmaligen, umfassenden Prüfung und
Regelung der Kinderbelange sollen Änderungen grundsätzlich nur vorgenommen
werden, wenn das Wohl des Kindes dies gebietet. Im Abänderungsverfahren wird
mithin ein mit dem Kindeswohl in Zusammenhang stehender Grund verlangt, um
eine Änderung der bisherigen Regelung zu rechtfertigen. Es ist zu fragen, ob die
aktuelle Regelung dem Interesse des Kindeswohls aufgrund sämtlicher Umstände
zuwider läuft und deshalb eine neue Zuteilung der Obhut geboten ist. Es ist zu
entscheiden, ob sich die Verhältnisse seither, das heisst seit dem Entscheid über
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die Obhutszuteilung, so geändert haben, dass sich eine Neuregelung der
Obhutszuteilung zwingend gebietet.
An dieser Stelle ist auf die Eigenheiten des Falles hinzuweisen. Die Kinder zogen
im Sommer 2017 von E._, wo sie bei der Mutter wohnten, nach H._ zu
ihrem Vater. Der Wechsel, das heisst die faktische Obhutsumteilung erfolgte
dementsprechend bereits. Die im Interesse der Kinder geforderten stabilen
Wohnverhältnisse liegen demnach seit zwei Jahren nicht mehr bei der gemäss
Scheidungsurteil obhutsberechtigten Beklagten, sondern beim die Änderung der
Obhutszuteilung beantragenden Kläger, wobei anzumerken ist, dass sich die
Beklagte einverstanden erklärte, dass die Kinder während der Dauer des
Verfahrens beim Kläger wohnen würden (Prot. I S. 38, act. 34). Der der
Abänderungsklage vorausgegangene Vorfall vom Juni 2017 (act. 1) tritt als
Abänderungsgrund in den Hintergrund. Die veränderten Wohnverhältnisse sind
der Abänderungsgrund. Es sind diese, dem Abänderungsrichter im
Urteilszeitpunkt sich präsentierende Verhältnisse, welche er seinem Entscheid zu
Grunde zu legen hat.
2.2. Es ist der Beklagten beizupflichten, dass entgegen der Darstellung des
Klägers aus dem (früheren übermässigen) Alkoholkonsum keine andauernde
Erziehungsunfähigkeit der Beklagten abgeleitet werden kann, zumal die Beklagte
Hilfe bei Frau Dr. med. I._, Therapeutin im Ambulatorium E._, in
Anspruch genommen hat und gemäss Rechenschaftsbericht vom 9. September
2019 während zehn Monaten bis März 2019 lückenlos den Nachweis der
Alkoholabstinenz erbracht hat (act. 99 [C._] bzw. act. 100 [D._], S. 4).
Die Beklagte berichtete der Beiständin, dass sie bis anfangs 2019 bei Frau
I._ in Behandlung gewesen sei, sie nun aber keinen Bedarf mehr habe (act.
99 S. 4 oben). Das Gericht geht davon aus, dass die Beklagte es geschafft hat,
ihre wirtschaftliche Situation zu verbessern und als Pflegeassistentin in einem
Spital mit einem Erwerbseinkommen ihren eigenen Lebensunterhalt decken kann
(a.a.O.). Eigenen Angaben zufolge kann sie seit Frühling 2018 ohne
Unterstützung des Fürsorgeamtes leben (act. 72 S. 7, Rz. 21), und die Beklagte
hat sich gemäss Einschätzung der sozialpädagogischen Familienbegleitung und
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der Beiständin zunehmend präsenter und verfügbarer für die Kinder zeigen
können (act. 99 S. 7).
Der Kläger, ein gelernter Gipser (KESB-act. 4/252/2 S. 5), ist seit 2008 faktisch
arbeitslos. Er ist wirtschaftlich von seinen Eltern bzw. der Sozialhilfe abhängig
(Prot. VI S. 24 ff., act. 83/15). Eigenen Angaben zufolge erkrankte er an einer
mittelschweren Depression, und muss er psychiatrische Hilfe in Anspruch
nehmen. Das Fürsorgeamt klärt ab, ob ein allfälliger Antrag auf eine IV-Berentung
gestellt werden soll (act. 83/15 S. 1). Die möglichen Auswirkungen der
psychosozialen Situation des Klägers auf die Erziehungsfähigkeit verdient
Aufmerksamkeit, worauf die Beklagte zu Recht hinweist (act. 72 S. 7 f). Findet die
Familie keinen geeigneten Umgang mit der Krankheit, kann das psychische
Leiden eines Elternteils die Kinder nachhaltig überfordern. Wie stark die
Auswirkungen auf den Alltag und die Verfassung der Kinder sind, hängt ab von
verschiedenen Faktoren, wie dem Alter der Kinder, der Art der Erkrankung und
der Intensität der Krankheit. Es muss aber auch gesagt werden, dass eine
psychische Erkrankung eines Elternteils nicht per se eine rechtsrelevante
Kindswohlgefährdung darstellt. Der Kläger anerkennt seine Einschränkungen und
nimmt Hilfe in Anspruch. Er geht täglich zwei Stunden in die Therapie bei der
J._, und die Psychiatriespitex kommt jeweils samstags zu ihm nach Hause
(act. 99 S. 4). Der Kläger lässt sich auch was die Erziehungsarbeit anbelangt, von
seiner eigenen (ortsansässigen) Familie helfen.
Wiederholtes inadäquates Erziehungsverhalten wurde beiden Eltern
zugeschrieben (KESB-act. 2/251/2 S. 5). Auch bei der Beklagten haben die
Kinder Situationen erlebt, die sie verunsichert und nicht verstanden haben (KESB-
act. 2/254, act. 2/277). Positiv zu bewerten ist, dass beide Eltern sich regelmässig
und mit konkreten Anliegen an die Beiständin wenden und sie für die Beiständin
erreichbar sind. Die Eltern haben mit der Familienbegleitung zusammengearbeitet
(act. 99 bzw. act. 100 S. 5). Termine haben beide Eltern verbindlich
wahrgenommen (act. 99 bzw. act. 100 S. 6, KESB-act 2/250). Die Beiständin
attestiert beiden Eltern, dass sie den Handlungsbedarf sehen und eine gute
Beziehung zu ihren Kindern haben (KESB-act. 4/252/2 S. 12). Allerdings gelingt
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den Eltern ein möglichst konfliktfreier Umgang zum Wohle ihrer Kinder noch nicht
in zufriedenstellender Weise (act. 99 S 7). Die Dialogfähigkeit der Eltern ist bis
heute eingeschränkt, sie hat sich aber verbessert. Es gelingen mittlerweile
Absprachen in
Bezug auf die Kinder (act. 13/1, act. 13/2, jeweils S. 5 oben). Beide Eltern wollen,
dass die Kinder Kontakt zum jeweils anderen Elternteil haben. Nicht
abschliessend beurteilen lässt sich, ob die Behauptung zutrifft, der Kläger habe
gemeinsame Ferien der Kinder mit der Beklagten nicht zugelassen, und es hätten
die ordentlichen Besuche an den Wochenenden aus Gründen, die der Kläger zu
verantworten habe, nicht stattfinden können (act. 94 S. 2 Rz 3). Möglicherweise
bestanden Missverständnisse und Abspracheschwierigkeiten.
Es ist der Schluss zu ziehen, dass beide Parteien vergleichbare Voraussetzungen
hinsichtlich ihrer Erziehungsfähigkeit mitbringen (vgl. auch den Abklärungsbericht
vom 25. September 2015, KESB-act. 4/252/2, Rechenschaftsbericht vom 9.
September 2019, S. 7 unten f., act. 99, act. 100 [D._]).
2.3. Die Familienverhältnisse sind komplex. Die Parteien heirateten, wie bereits
erwähnt, im Januar 2004 in Mombasa. Zwei Monate später, im März 2004,
verliess die damals 24- jährige Beklagte ihr Heimatland Kenia und übersiedelte in
die Schweiz zum Kläger, der damals 30 Jahre alt war. Im April 2008 gaben die
Parteien das Zusammenleben auf und lebten fortan getrennt. C._ war
damals
3 1⁄2 Jahre und D._ knapp 2 Jahre alt. Die Beziehung der Parteien und das
familiäre Leben war von Anfang an geprägt durch geringe finanzielle Mittel,
gegenseitige Vorwürfe und Streit. Der Kläger warf der Beklagten Alkoholsucht und
Vernachlässigung der Kinder vor, und die Beklagte dem Kläger
Drogenmissbrauch. Es gingen bei der Behörde im Laufe der Jahre diverse
Gefährdungsmeldungen ein, welche auch polizeiliche Einsätze mit sich brachten.
Die Errichtung von Beistandschaften gemäss Art. 308 ZGB war notwendig. Die
Parteien vereinbarten im Eheschutzverfahren im August 2008 begleitete Besuche
des Klägers während eines Jahres, was der Eheschutzrichter mit Verfügung vom
14. August 2008 genehmigte (Prozess Nr. EE080096, act. 10). Die Beklagte
- 16 -
behauptet, dass die Einschränkung des Besuchsrechts den Drogenproblemen
des Vaters Rechnung getragen hatte, was der Kläger bestreitet. 2011 fanden
Abklärungen durch die Polizei und im Kinderspital statt wegen von der Beklagten
geäusserten Verdachts auf Kindsmissbrauch. Die Staatsanwaltschaft nahm mit
Verfügung vom 7. Juli 2011 die Untersuchung nicht anhand (act. 83/4). Die
Sozialbehörde leistete erstmals 2011 Kostengutsprache für eine
sozialpädagogische Familienbegleitung. Die sozialpädagogischen
Familienbegleitungen haben und hatten zum Ziel, die Kinder von dem
Elternkonflikt zu entlasten sowie die Erziehungskompetenzen der Eltern zu
erweitern (vgl. bspw. act. KESB-act. 250).
Im Juni 2017 kam es zu einer heftigen Auseinandersetzung zwischen der
Beklagten und D._, welche die Familiensituation veränderte. Die Beklagte
stand unter Alkoholeinfluss und wurde in diesem Zustand tätlich gegen D._.
C._ telefonierte dem Vater und bat ihn darum, D._ und ihn bei der
Mutter abzuholen, was der Vater tat. Seither wohnen die Kinder beim Vater in
H._. C._ und D._ konnten jedoch weiterhin in die angestammten
Schulklassen gehen, weil die Eltern in Nachbarsgemeinden wohnen und die
Kinder aufgrund des laufenden Verfahrens immer noch bei der Mutter angemeldet
blieben. Dies machte und macht möglich, dass D._ das Schulhaus nicht
wechseln musste, weiterhin in E._ zur Schule gehen kann und sie so ihre
beste Freundin K._ am Morgen abholen und mit ihr zur Schule gehen kann
(Prot. S. 7). Dem heutigen Urteil liegt der Sachverhalt zugrunde, dass D._
die Mittelstufe in E._ zu Ende bringen kann (act. 72 S. 8 Rz 28), bevor sie im
August 2020 in die Oberstufe wechselt. Die Oberstufe wird in jedem Fall in
E._ sein, in H._ gibt es keine Oberstufenschule (Prot. S. 7). Es ist
deshalb davon auszugehen, dass D._ für die verbleibenden rund neun
Monate nicht die Schule wechseln muss.
2.4. Die Beklagte hält für die damalige Zeit (Juni 2017) fest, dass sie in einer
Krise gewesen sei. Sie habe sich in der Schweiz isoliert gefühlt, die anhaltende
Stellenlosigkeit sowie der Druck des Migrationsamtes hätten sie sehr belastet.
In Drucksituationen würde sie Alkohol trinken (act. 72 S. 5, Rz 12). Die
- 17 -
Therapeutin, Frau I._, spreche von einer mittelgradigen Depression, die sie
damals aufgrund einer Verkettung von negativen Umständen erlitten habe (act. 72
S. 5
Rz 12; act. 13/1, act. 13/2 S. 4 oben). Der wirtschaftliche und
aufenthaltsrechtliche Status war prekär, und ist es möglicherweise auch heute
noch unter Hinweis darauf, dass die Beklagte im Niedriglohnbereich tätig und im
Stundenlohn angestellt ist. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich stellte im
September 2014 der Beklagten die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
in Aussicht
für den Fall, dass sie weiterhin von der Sozialhilfe unterstützt werden müsse
(act 74/6). Ein Anstellungsverhältnis war per August 2016 nicht verlängert
worden, und eine im Mai 2017 aufgenommene Tätigkeit in einem Altersheim war
nicht von Dauer. Die Anstellung der Beklagten wurde noch in der Probezeit
gekündigt (KESB-act. 4/3 S. 2, 4/30/1 S. 2 oben). Es ist nachvollziehbar, dass die
existentielle Unsicherheit die Beklagte nachhaltig belastete (vgl. bspw. auch
KESB-act. 4/40).
Der Kläger nahm im Juni 2017 die Kinder zu sich und organisierte in der Folge,
dass die Kinder von H._ aus zur Schule und in die Gesprächstherapie
gingen. Die Grosseltern väterlicherseits, welche ihre Enkel gern haben und Zeit
mit
ihnen verbringen möchten und können, haben den Kläger unterstützt (KESB-
act. 4/30/1). Der Familienbegleiter L._ (M._, Winterthur), welcher ab
November 2016 Einsätze in der Familie A._ & B._ geleistet hatte,
berichtete im Oktober 2017, dass sich im Alltag das Zusammenleben eingespielt
habe. Auf der Beziehungsebene würden noch Unsicherheiten bestehen zwischen
den Kindern und dem Vater, weshalb eine Weiterführung der
sozialpädagogischen Familienbegleitung angezeigt sei (act. KESB-act. 4/30/1).
Die Kinder seien beim Vater eher überbehütet, und die Kommunikation der Kinder
mit dem Vater vorsichtig (act. KESB-act. 4/30/1). Der Umgang miteinander sei
aber zunehmend offener und lockerer geworden (act. 15 S. 2 oben).
- 18 -
2.5. Seit Juni 2017 wohnen die Kinder nun beim Vater, nehmen bei der Mutter
unter der Woche das Mittagessen ein (mit Ausnahme des Mittwoch) und
verbringen jedes zweite Wochenende von Freitag Abend bis Sonntag bei der
Mutter. Es finden auch spontane Besuche bei der Mutter statt. Das Schulhaus
befindet sich in unmittelbarer Nähe des Wohnortes der Beklagten. Den Kindern
geht es den Umständen entsprechend gut. Die schulischen Leistungen von
C._ sind
beachtenswert. D._ braucht Unterstützung beim Lernen, die Lehrerin
erachtet integrative Förderung als noch notwendig (KESB-act. 4/32; act. 99 S. 4
bzw.
act. 100 S. 4). C._ ist im letzten Jahr der obligatorischen Schule und er hat
sich intensiv mit der Lehrstellensuche zu befassen. D._ macht am Ende des
Schuljahres den Übertritt in die Oberstufe. Der Alltag findet statt und der
Tagesablauf ist strukturiert. Die Grosseltern väterlicherseits leisten Unterstützung.
Die von den Eltern als Zwischenlösung getroffene Vereinbarung hat sich in
diesem Sinne bewährt. Diese Punkte sprechen für eine Beibehaltung des jetzigen
Zustandes.
Für eine Rückkehr zur Mutter spricht, dass dies der ursprünglichen, gerichtlich
genehmigten Vereinbarung entspricht. Die Beklagte verfügt sodann mit einer
4-Zimmer-Wohnung über eine grössere Wohnung als der Kläger, der in einer
3-Zimmer-Wohnung lebt. Die Wohnung der Beklagten erlaubt jedem Kind ein
eigenes Zimmer. Die Wohnsituation für die Kinder beim Kläger ist nicht
zufriedenstellend. Der Kläger weiss, dass C._ und D._ je ein eigenes
Zimmer haben sollten, was bedingt, dass er für sich im dritten Zimmer ein Wohn-
und Schlaf-zimmer zusammen einzurichten hat. Die Kinder brauchen zu Hause
Rückzugsorte. Es hat sich zuletzt anlässlich der Anhörung gezeigt, dass C._
und D._ belastet sind durch ihre Streitereien, die auch tätlich werden, und die
gegenseitigen verbalen Abwertungen. Die Kinder sind darauf angewiesen, dass
sie sich zu Hause aus dem Weg gehen können. Der Vater, welcher selbst
psychisch schwach und auf Unterstützung angewiesen ist, kann zu wenig Einhalt
gebieten. Die Parentifzierung, das heisst die Umkehr der sozialen Rollen
zwischen den Eltern und C._, wird in den Akten als ernstzunehmende
- 19 -
Entwicklung beschrieben. C._ fühlt sich verpflichtet, vor allem gegenüber
D._ die Rolle des Vaters zu übernehmen (act. 99 S. 4). Anlässlich der
Anhörung hat sich gezeigt, wie stark sich C._ um seinen Vater sorgt (Prot. S.
13). Dieses Verantwortungsgefühl überfordert C._ (Prot. S. 12). Es ist heute
schwierig abzuschätzen, ob die Beklagte, bei gegebener Überwindung ihres
Alkoholproblems ihre elterliche Verantwortung wieder besser wahrnehmen kann.
Die Stabilisierung der wirtschaftlichen Verhältnisse spricht dafür, allerdings liegt
auch auf Seiten der Mutter geringe Belastbarkeit vor. C._ macht sich auch
Sorgen um die Arbeitssituation seiner Mutter (Prot. S. 13). Die Beiständin weist
darauf hin, dass nicht nur der Vater, sondern auch die Mutter auf fachkundige
Hilfe angewiesen
ist (act. 95).
2.6. a) In der Anhörung vom 21. August 2019 (Prot. S. 5 ff.) erklärte D._, es
sei gut so, man solle es sein lassen, wie es jetzt laufe, sie wolle lieber beim Vater
wohnen. Es sei jetzt ruhig. Sie finde es aber gut, wenn sie über Mittag und jedes
zweite Wochenende zu ihrer Mutter gehen könne (Prot. S. 7). Sie habe es mit
beiden Eltern gut (Prot. S. 8). Frauensachen würde sie mit ihrer Mutter
besprechen (Prot. S. 9). Am Wochenende sei sie manchmal bei der Mutter und
manchmal bei den Grosseltern in N._. Sie müsse das Zimmer mit ihrem
Bruder teilen, was teilweise mühsam sei. Ihr Bruder und sie würden jeden Tag
streiten,
er schlage sie und höre nicht auf, auch wenn der Vater sage, er solle aufhören.
D._ gibt Auskunft über ihre Lieblingsfächer (Zeichnen, Musik, Turnen und
Englisch) und ausserschulischen Aktivitäten, sie singt in einem Chor und nimmt
Einzelstunden in Gesangsunterricht. Sehr gerne sei sie mit ihrer Freundin
K._ zusammen, mit welcher sie auch Probleme besprechen könne
(Prot. S. 9). D._ hält fest, sie wolle wieder zu einer Therapeutin gehen, nicht
aber zu Frau O._ (Prot. S. 8).
C._ erklärte (Prot. S. 10 ff), er gehe in die 3. Sek. B, und er sei ein guter
Schüler. Die Lehrstellensuche beschäftige ihn. Er spiele nicht mehr Basketball. Er
halte sich derzeit fit mit Sportübungen, die er zu Hause mache. Er habe zwei gute
- 20 -
Kollegen, welche in die gleiche Klasse gingen, und mit denen er auch unterwegs
sei. Mit dem Vater gehe es sehr gut. Er sei dagegen, dass die Wohnsituation
ändere, man solle nichts ändern (Prot. S. 12). Es sei gut so, dass sie das
Mittagessen während der Woche bei der Mutter einnehmen würden und jedes
zweite Wochenende bei ihr seien. Er habe es mit seiner Mutter und seinem Vater
gut, niemand seiner Eltern mache etwas falsch (Prot. S. 12). C._ betont,
dass er wieder zu Herrn P._ in die Gesprächstherapie wolle. C._
bestätigt, dass D._ und er viel Streit hätten. D._ provoziere ihn ab und
zu (Prot. S. 11). Er helfe ihr, bekomme umgekehrt von ihr aber nur freche
Antworten (Prot. S. 12). Seit Sommer (2019) gehe es wirklich nicht gut mit ihnen
beiden.
b) Der Kläger erklärte zum Ergebnis der Kinderanhörung, der Wille der beiden
Kinder sei deutlich zum Ausdruck gebracht worden (act. 92). Er habe feststellen
können, dass sich die Geschwistersituation seit der Anhörung zusehends
entschärft habe (act. 92 S. 2 Rz 3). Es sei ihm, dem Kläger, jedoch klar
geworden, dass er die Streitereien, falls sie wieder auftreten, noch aktiver
angehen müsse, und er noch klarere Grenzen setzen müsse.
Die Beklagte hält demgegenüber fest, es gehe aus den Aussagen der Kinder
hervor, dass sie durch den Kläger beeinflusst worden seien. D._ habe kurz
vor der Anhörung Tiere (Axolotels) und C._ ein neues Handy bekommen
(act. 94
S. 2 Rz 2). Zuvor hätten die Kinder die ganzen Sommerferien mit dem Vater
verbracht, Ferien mit der Mutter habe der Kläger nicht zugelassen (act. 94 S. 2 Rz
3). Sie, die Beklagte, gehe davon aus, der Kläger habe den Kindern gesagt, er
werde krank, wenn sie nicht bei ihnen seien. Die Kinder würden sich dann grosse
Sorgen um ihren Vater machen. Der Vater wolle vor allem aus egoistischen
Gründen die Kinder bei sich haben (act. 94 S. 4 Rz 15). Die Beklagte stellt sich
auf den Standpunkt, der Kläger habe die notwendige psychologische Betreuung
der Kinder gestoppt, und dies bevor die Kostenübernahme von der zuständigen
Behörde verweigert worden sei, weil er die Kinder nicht mehr nach E._ habe
bringen wollen (act. 94 S. 4 Rz 10, 16).
- 21 -
c) Wünsche älterer Kinder und Jugendlicher sind nach Massgabe von Art. 133
Abs. 2 ZGB materiellrechtlich relevant (anstatt vieler: BGE 122 III 401 E 3b). Der
bald 15-jährige C._ und die 13-jährige D._ äussern den Wunsch, an der
jetzigen Wohnsituation nichts zu ändern. Sie haben sich kurz zuvor schon in der
gleichen Weise gegenüber der Beiständin geäussert (act. 99 S. 3, act. 100, S. 3).
Es trifft zu, dass sich vor allem C._ dem Vater gegenüber verantwortlich fühlt
und dieses Gefühl bewirken kann, dem Vater etwas schuldig zu sein.
Andererseits fühlt sich C._ auch mit der Mutter verbunden, und der Kontakt
zu ihr und ihr Wohlbefinden sind ihm sehr wichtig. Die in der Anhörung zu Tage
getretene Emotionalität (Prot. S. 12 unten f.) und die starke wie auch reflektierte
Ausdrucksweise spricht aus Laiensicht gegen eine Manipulierung von C._.
Die Anhörung fand drei Tage nach dem 13. Geburtstag von D._ statt.
D._ hat von ihrem Vater ein Aquarium mit zwei exotischen Fischen erhalten
(Prot. S. 6). Es ist nicht glaubhaft dargetan, dass dieses Geschenk bloss gemacht
wurde, um das Aussageverhalten von D._ zu beeinflussen. Anlässlich der
Anhörung zeigte sich die Freude von D._ an ihren neuen Haustieren. Die
Eltern wissen darum, dass es für D._ wichtig ist, ein "Plätzchen" für sich
allein zu haben. Man kann sich gut vorstellen, wie D._ vor dem Aquarium
sitzt und den Tieren zuschaut und wie ihr das, neben ihrem Hobby, dem Singen,
gut tut (Prot. S. 9). Der Vater wollte D._ mit dem Geschenk eine Freude zum
Geburtstag machen. Die Beklagte hat D._ mit dem Schenken der
Turnschuhe auch eine Freude gemacht.
Die Kinder kennen die Situation beim Vater und haben damit genaue
Vorstellungen über die Konsequenzen der definitiven Zuteilung der Obhut. Der
Wunsch an der Wohnsituation nichts zu ändern, dürfte nicht so sehr Ausdruck
einer stärkeren Gefühlsbeziehung zum Vater als zur Mutter sein, sondern im
Wesentlichen Ausdruck davon, dass ein Wechsel zurück in die Wohnung der
Mutter die fragile Stabilität zusätzlich gefährden könnte. Das ist nachvollziehbar
und verständlich.
2.7. Im Berufungsverfahren hat sich nichts ergeben, was es gebieten könnte,
vom ausführlich und zutreffend abwägenden Entscheid des Bezirksgerichts
- 22 -
abzuweichen. Eine Rückkehr zur Regelung der Obhut gemäss Scheidungsurteil
ist entgegen der Beklagten nicht angezeigt (act. 75 S. 22 E. III. / 3.9.). Wenn es
dabei bleibt, dass die Obhut über C._ und D._ dem Kläger zuzuteilen
ist, dann – das bleibt anzufügen – nicht deshalb, weil die Beklagte (in körperlicher,
sozialer, geistig-psychischer Hinsicht) per se der weniger geeignetere Elternteil
wäre, um für die Kinder im Alltag dazu sein. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass
der status quo für die Kinder nicht in jeder Hinsicht optimal funktioniert. Der
Beklagte wird kaum darum herum kommen, die Wohnung anders einzurichten
(jedes Kind ein Zimmer). Und er wird im Stande sein müssen, seine Rolle als
Vater auch in schwierigen Situationen wahrzunehmen. Die Familie ist insgesamt
weiterhin auf fachkundige Hilfe angewiesen, und die Kinder sind weiterhin
therapeutisch zu begleiten (vgl. sogleich E. 2.8. und E. 2.9. nachstehend). Anders
als die Beklagte ausführt, ist aber unter Hinweis auf die aktuellen
Rechenschaftsberichte der Beiständin nicht davon auszugehen, dass die Kinder
in der Schule wegen vieler Absenzen negativ auffallen (act. 94 S. 3 Rz 8). Es
versteht sich von selbst, dass genügend Schlaf, ein regelmässiger
Schlafrhythmus und computer- bzw. fernsehfreie Zeit wichtig ist. Der Kläger
nimmt aber, wie erwähnt, Hilfe für sich selbst an und sieht ein, dass auch die
Kinder weiterhin auf Begleitung, das heisst auf psychologische Betreuung,
angewiesen sind (act. 92 S. 2 Rz 4). Die Obhutszuteilung an den Kläger erfolgt
vor dem Hintergrund, dass die seit zwei Jahren gelebte Situation (drei bzw. fünf
Jahre vor der Mündigkeit der Kinder) nicht wieder zu verändern ist. Bei einem
erneuten Wechsel würden zusätzliche Unsicherheiten in der ohnehin fragilen
Situation entstehen. Dem Kriterium der Stabilität der Verhältnisse kommt
angesichts der seit Jahren schwierigen und komplexen Familiensituation eine
besondere Bedeutung zu. Die jetzige Betreuungssituation ist beizubehalten. Die
rechtliche Situation ist demzufolge mit den tatsächlichen Verhältnissen in
Übereinstimmung zu bringen und die Obhut über die Kinder dem Vater zuzuteilen.
2.8. Es hat sich gezeigt, dass Besuche von C._ und D._ bei einem
Therapeuten aus Sicht des Gerichts indiziert sind. Gemäss Angaben der Kinder
sehen sie ihren Therapeuten nicht mehr. Beide Kinder wünschen aber den
Fortgang der (Gesprächs-)Therapie. Es ist sehr wichtig, dass C._ seine
- 23 -
Besuche bei Herrn P._ möglichst bald wieder aufnehmen kann. D._ soll
ihre Therapie bei einer anderen Therapeutin als bei Frau O._ wieder
aufnehmen. Es ist der Beiständin deshalb (als Kindesschutzmassnahme) die
zusätzliche Aufgabe zu übertragen, für C._ und D._ die
Wiederaufnahme der Therapie in die Wege zu leiten (vgl. auch act. 89).
2.9. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Bezirksgericht zu Recht die Beiständin
damit beauftragt hat, die Wiederaufnahme der Familienbegleitung zu prüfen
(act. 75 S. 35 unten , E. 2). Die Beiständin stellt in den Rechenschaftsberichten
an die KESB vom 9. September 2019 den Antrag, es seien die Anträge im
Zusammenhang mit der Familienbegleitung aufzuheben (act. 99 S. 9, act. 100 S.
8). Demgegenüber hält sie am 16. September 2019 gegenüber dem Obergericht
im Widerspruch dazu fest, eine sozialpädagogische Familienbegleitung von einem
Mal pro Woche (beim Vater) sei wichtig (act. 95 S. 2). Die KESB wird bei der
Prüfung des Antrages der Beiständin diese offene Sachverhaltsfrage zu klären
und zu beurteilen haben, ob der Kläger auf eine Familienbegleitung angewiesen
ist.
3. Zusammenfassend erweist sich die Berufung nach dem Gesagten als
unbegründet. Der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
III.
1. Bei diesem Ausgang bleibt es bei der Regelung der Prozesskosten im vor-
instanzlichen Urteil. Dieses ist damit insgesamt zu bestätigen.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1
und 2 GebV OG und § 5 GebV OG auf Fr. 3'000.-- festzusetzen. Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind den Parteien somit je zur Hälfte
aufzuerlegen, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. I./4
vorstehend; Prot. S. 2 = act. 79 [Beschluss vom 8. April 2019] und Prot. S. 4 =
- 24 -
act. 84 [Beschluss vom 12. Juni 2019]) einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO sieht für familienrechtlichen Verfahren vor,
dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann, worauf schon
das Bezirksgericht zutreffend hinwies (act. 75 S. 36). Im Rechtsmittelverfahren
war die Obhut strittig. Gemäss ständiger Praxis der Kammer sind die Kosten des
Verfahrens in Bezug auf die Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – den
Parteien dann je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen
wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Kinderinteressen
gute Gründe zur Antragsstellung hatten. Die Parteien stellten hinsichtlich der
Obhutszuteilung je vertretbare Anträge. Es rechtfertigt sich daher eine hälftige
Kostenaufteilung. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen.