# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f5ee9d14-3844-4734-9a58-d5c08d69f96f
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 14. Juli 2021 (EE210002-I)
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Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 14. Juli 2021 (Urk. 56 S. 39 ff.):
1. Die Betreuung der Kinder durch die Parteien wird wie folgt aufgeteilt:
Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder C._,
D._ und E._ wie folgt zu betreuen:
- an den Wochenenden gerader Kalenderwoche von Samstag 8.00 Uhr
bis Montag Schulbeginn bzw. 10.00 Uhr;
- an den Wochenenden ungerader Kalenderwoche jeden Samstag von
8.00 Uhr bis 16.00 Uhr;
- jeden Dienstag nach Schulschluss bzw. 16.00 Uhr bis Mittwoch Schul-
beginn bzw. 10.00 Uhr.
In der übrigen Zeit werden die Kinder von der Gesuchstellerin betreut.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen auf einvernehmli-
cher Basis und unter Rücksichtnahme auf die Interessen und Bedürfnisse al-
ler Familienmitglieder bleiben vorbehalten.
Die Parteien übernehmen diejenigen Kosten für die Kinder, die während der
Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil verbringen jeweils selber.
2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten des
Unterhaltes der Kinder folgende monatliche Beiträge zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen zu
bezahlen:
a) Für den Zeitraum vom 1. April 2021 bis 31. Mai 2021:
- C._: Fr. 540.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt);
- D._: Fr. 482.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt);
- E._: Fr. 422.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt).
b) Für die Dauer des Getrenntlebens ab 1. Juni 2021:
- C._: Fr. 301.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt);
- D._: Fr. 277.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt);
- E._: Fr. 241.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt).
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c) Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar –
soweit nicht rückwirkend geschuldet – monatlich im Voraus, jeweils auf
den Ersten eines jeden Monats.
3. Der Gesuchsgegner wird berechtigt, von den rückwirkend zu leistenden Un-
terhaltsbeiträgen gemäss Dispositivziffer 2 bereits erbrachte Unterhalts- und
(berechtigte) Direktzahlungen in Abzug zu bringen.
4. Es wird festgestellt, dass der Gesuchstellerin zur Deckung des Barunterhalts
der Kinder monatlich folgende Beträge fehlen:
a) Für den Zeitraum vom 1. April 2021 bis 31. Mai 2021:
- C._ Fr. 20.–
- D._ Fr. 18.–
- E._ Fr. 17.–
b) Für den Zeitraum vom 1. Juni 2021 bis 31. Dezember 2021:
- C._ Fr. 434.–
- D._ Fr. 398.–
- E._ Fr. 373.–
c) Für den Zeitraum ab 1. Januar 2022:
- C._ Fr. 301.–
- D._ Fr. 276.–
- E._ Fr. 259.–
5. Es wird festgestellt, dass mangels Leistungsfähigkeit keine Ehegattenunter-
haltsbeiträge zu leisten sind.
6. Diesem Entscheid liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zugrunde:
a) Einkommen
- Erwerbseinkommen Gesuchstellerin:
1. April 2021 bis 31. Dezember 2021 Fr. 0.–
ab 1. Januar 2022 (hypothetisches Einkommen, 50%
Pensum) Fr. 2'700.–
- Erwerbseinkommen Gesuchsgegner (monatlich netto, Fr. 5'070.–
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exkl. Familien-, Kinder- und Ausbildungszulage):
- Ausbildungszulage C._: Fr. 250.–
- Kinderzulage D._: Fr. 200.–
- Kinderzulage E._: Fr. 200.–
b) Bedarf
- betreibungsrechtliches Existenzminimum Gesuchstellerin:
vom 1. April 2021 bis 31. Mai 2021 Fr. 1'771.–
vom 1. Juni 2021 bis 31. Dezember 2021 Fr. 2'121.–
ab 1. Januar 2022 Fr. 2'331.–
- betreibungsrechtliches Existenzminimum Gesuchsgegner:
vom 1. April 2021 bis 31. Mai 2021 Fr. 2'381.–
ab 1. Juni 2021 Fr. 2'631.–
- Bedarf C._:
vom 1. April 2021 bis 31. Mai 2021:
Barbedarf Fr. 1'265.–
Betreuungsunterhalt Fr. 0.–
ab 1. Juni 2021:
Barbedarf Fr. 1'565.–
Betreuungsunterhalt Fr. 0.–
- Bedarf D._:
vom 1. April 2021 bis 31. Mai 2021:
Barbedarf Fr. 1'095.–
Betreuungsunterhalt Fr. 0.–
ab 1. Juni 2021:
Barbedarf Fr. 1'395.–
Betreuungsunterhalt Fr. 0.–
- Bedarf E._:
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vom 1. April 2021 bis 31. Mai 2021:
Barbedarf Fr. 1'034.–
Betreuungsunterhalt Fr. 0.–
ab 1. Juni 2021:
Barbedarf Fr. 1'334.–
Betreuungsunterhalt Fr. 0.–
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.–.
8. Die Entscheidgebühr für dieses Urteil wird den Parteien je zur Hälfte aufer-
legt.
9. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
10. [Schriftliche Mitteilung]
11. [Berufung]
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 55 S. 2 ff.):
"1. Ziffer 2 des Urteils des BG Uster vom 14. Juli 2021 sei aufzuheben und
durch folgende Fassung zu ersetzen:
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zuzüglich gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen wie folgt zu :
ab dem 1. April 2021 bis zum 31. März 2022 - für C._: CHF 915.– (wovon Betreuungsunterhalt CHF 0.–) - für D._: CHF 1'440.– (wovon Betreuungsunterhalt CHF 645.–) - für E._: CHF 1'380.– (wovon Betreuungsunterhalt CHF 645.–)
ab dem 1. April 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens - für C._: CHF 1'093.– (wovon Betreuungsunterhalt CHF 0.–) - für D._: CHF 1'693.– (wovon Betreuungsunterhalt CHF 720.– - für E._ CHF 1'633.– (wovon Betreuungsunterhalt CHF 720.–)
zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines Monats an die .
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2. Ziffer 4 des Urteils des BG Uster vom 14. Juli 2021 sei aufzuheben.
3. Ziffer 5 des Urteils des BG Uster vom 14. Juli 2021 sei aufzuheben und
durch folgende Fassung zu ersetzen:
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche mo-
natliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
ab dem 1. April 2021 bis zum 31. März 2022 CHF 1'448.–
ab dem 1. April 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens CHF 356.–
4. Ziffer 6 des Urteils des BG Uster vom 14. Juli 2021 sei aufzuheben und
durch folgende Fassung zu ersetzen:
Diesem Entscheid liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zu Grunde:
a) Einkommen - Erwerbseinkommen Gesuchstellerin: 1. April 2021 bis 31. März 2022: CHF 0.– ab 1. April 2022 (hypothetisch, 30 % Pensum) CHF 1'500.– - Erwerbseinkommen Gesuchsgegner (monatlich netto exkl. Familien- Kinder und Ausbildungszulage) CHF 8'866.– - Ausbildungszulage C._: CHF 250.– - Ausbildungszulage D._: CHF 200.– - Ausbildungszulage E._: CHF 200.–
b) Bedarf - Erweiterter Notbedarf der Gesuchstellerin: 1. April 2021 bis 31. März 2022: CHF 2'794.– ab 1. April 2022: CHF 2'944.–
- Erweiterter Notbedarf Gesuchsgegner: CHF 3'237.–
- Bedarf C._: Barbedarf CHF 1'165.– Betreuungsunterhalt: CHF 0.–
- Bedarf D._: Barbedarf CHF 995.- Betreuungsunterhalt 1. April 2021 bis 31. März 2022 CHF 645.– Betreuungsunterhalt ab 1. April 2022 CHF 720.–
- Bedarf E._: Barbedarf CHF 934.– Betreuungsunterhalt 1. April 2021 bis 31. März 2022 CHF 645.– Betreuungsunterhalt ab 1. April 2022 CHF 720.–
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5. Ziffern 8 und 9 des Urteils des BG Uster seien aufzuheben, die Kosten aus-
gangsgemäss zu verteilen sowie entsprechende Parteientschädigungen .
6. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des
Gesuchsgegners."
Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen:
"1. Es seien die Anträge Ziffern 1 und 3 im Rahmen von vorsorglichen Mass-
nahmen bereits für die Dauer des Verfahrens gutzuheissen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des Ge-
suchsgegners."
Gesuch:
"1. Es sei der Gesuchsgegner aufgrund der ehelichen Solidarität zu verpflichten,
der Gesuchstellerin einen Prozesskostenbeitrag von einstweilen CHF 5'000.– zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und es sei ihr in der Person der Unterzeichneten eine  Rechtsbeiständin beizugeben."
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 62 S. 2):
"1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vom 20. Dezember 2021 vollum-
fänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es sei das Gesuch auf Zahlung eines Prozesskostenbeitrages vollumfäng-
lich abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) zu Lasten der Berufungsklägerin"
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. April 2008 verheiratet und haben drei Söhne,
C._, geboren am tt.mm.2008, und die Zwillinge D._ und E._, gebo-
ren am tt.mm.2014. Mit Eingabe vom 7. Januar 2021 reichte die Gesuchstellerin
und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) ein Eheschutzbegehren bei der
Vorinstanz ein. Für den weiteren Prozessverlauf ist auf den angefochtenen Ent-
scheid zu verweisen (Urk. 56 S. 5 ff.). Am 9. Juli 2021 fällte die Vorinstanz ein
Teilurteil betreffend Getrenntleben, Obhut und Gütertrennung, das auf einer unter
Mitwirkung des Gerichts geschlossenen Teilvereinbarung der Parteien basierte
(Urk. 46). Am 14. Juli 2021 erging der eingangs wiedergegebene Entscheid, zu-
erst in unbegründeter Form (Urk. 48) und auf Ersuchen der Parteien (Urk. 50, 52)
in begründeter Form (Urk. 53 S. 39 ff. = Urk. 56
S. 39 ff.).
2. Die Gesuchstellerin erhob am 20. Dezember 2021 Berufung und stellte die
erwähnten Anträge (Urk. 55 S. 2 ff.). Mit Beschluss vom 28. Dezember 2021 trat
die Kammer auf das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin nicht ein (Urk. 60).
Mit Verfügung vom 21. Januar 2022 wurde dem Gesuchsgegner und Berufungs-
beklagten (fortan Gesuchsgegner) Frist für die Berufungsantwort angesetzt (Urk.
61). Diese datiert vom 7. Februar 2022 (Urk. 62) und wurde mit Verfügung vom
14. Februar 2022 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 65). Am
8. März 2022 wurde den Parteien die Phase der Urteilsberatung angezeigt (Urk.
66). Nach Eröffnung der Beratungsphase reichte die Gesuchstellerin eine weitere
Eingabe ein (Urk. 67), welche der Gegenseite mit Verfügung vom 15. März 2022
zugestellt wurde (Urk. 71).
3. Auf die Vorbringen der Parteien ist insoweit einzugehen, als dies für die Ent-
scheidfindung erforderlich ist.
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II.
1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap-
ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin-
reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-
ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein-
tretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Er-
wägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander-
setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-
instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1
und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-
fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.;
Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
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2. Neue Tatsachen und Beweismittel können bei Verfahren betreffend Kinder-
belange im Berufungsverfahren auch dann vorgebracht werden, wenn die Vo-
raussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1).
3. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1 (Betreuungsrege-
lung) und 3 (Verrechnung erbrachte Unterhaltsbeiträge). Es ist vorzumerken, dass
sie in Rechtskraft erwachsen sind. Hinsichtlich der nicht angefochtenen Ent-
scheidgebühr (Dispositiv-Ziffer 7) erfolgt keine Vormerknahme der Rechtskraft
(vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO). Umstritten bleibt im Wesentlichen der vom Gesuchs-
gegner zu bezahlende Unterhalt samt den zugrunde liegenden Parametern (Ein-
kommen/Bedarf).
4. Einkommen der Gesuchstellerin
4.1 Bis zum 31. März 2021 war die Gesuchstellerin bei der F._ GmbH, de-
ren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesuchsgegner ist, ange-
stellt. Sie erzielte ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'990.– netto (Urk.
29/10; vgl. auch Urk. 29/11-13). Im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides
vom 14. Juli 2021 war die Gesuchstellerin arbeitslos. Aufgrund ihrer arbeitge-
berähnlichen Stellung bei der GmbH hat sie keinen Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung (Urk. 43/23). Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin ab 1.
Januar 2022 ein hypothetisches Einkommen an. Sie erwog, E._ und D._
würden nach den Sommerferien [2021] in die 1. Klasse eintreten und C._
von der Mittelstufe in die Oberstufe wechseln. Gemäss Schulstufenmodell sei von
einem 50 %-Pensum auszugehen. Der teilweise erhöhte Betreuungsbedarf der
Kinder wegen ADHS und frühgeburtlich bedingten Entwicklungsrückständen wer-
de durch die wesentlichen Betreuungsanteile des Gesuchsgegners ausgeglichen.
Aufgrund der kaufmännischen Ausbildung der Gesuchstellerin und ihrer Arbeitser-
fahrungen erscheine ein monatliches Einkommen von rund
Fr. 2'700.– als angemessen (Urk. 56 S. 20).
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4.2 Die Gesuchstellerin verweist auf den Leitentscheid des Bundesgerichts zum
Schulstufenmodell, wonach spezifische Besonderheiten des Einzelfalls zu be-
rücksichtigen seien (mit Verweis auf BGE 144 III 481 E. 4.7.9). Sie macht geltend,
es treffe nicht zu, dass der teilweise erhöhte Betreuungsbedarf durch den Betreu-
ungsanteil des Gesuchsgegners ausgeglichen werde. Der Gesuchsgegner be-
treue die Kinder während der Woche nur am Dienstag nach Schulschluss bis
Mittwochmorgen und am Samstag bzw. Sonntag. In Bezug auf das mögliche Ar-
beitspensum bringe ihr seine Betreuung nichts. Sie müsse an sämtlichen Tagen
ausser dienstags die Hausaufgaben überwachen, die Hobbys ermöglichen, Arzt-
termine wahrnehmen usw. Selbst am Dienstag liege die Verantwortung bis Schul-
schluss bei ihr. Sie bleibe dabei, dass sie mit drei Kindern, von denen zwei einen
erhöhten Betreuungsaufwand hätten, nicht mehr als ein 30 %-Arbeitspensum leis-
ten könne (Urk. 55 S. 11 f.).
Weiter kritisiert die Gesuchstellerin die Einkommenshöhe von Fr. 2'700.– netto.
Angesichts der Tatsache, dass sie seit 2008 nur noch beim Gesuchsgegner an-
gestellt gewesen sei, sei der Betrag nicht realistisch. Es sei nicht zu erwarten,
dass sie das Median-Einkommen gemäss Salarium mit ihrer Ausbildung und ih-
rem Alter erzielen könne. Realistischerweise seien maximal Fr. 5'000.– netto für
ein 100 %-Pensum als hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die Übergangs-
frist sei bis zum 1. April 2022 zu verlängern (Urk. 55 S. 14).
4.3 Der Gesuchsgegner macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe
eine grosszügige Übergangsfrist eingeräumt. Von Mitte Juli 2021 bis Ende 2021
habe die Gesuchstellerin bei genauer Betrachtung in 6 1⁄2 Monaten im Durch-
schnitt 4.46 Bewerbungen pro Monat eingereicht, was kaum als intensive Bemü-
hungen dargestellt werden könne. Erfreulich sei, dass sie bei solch wenigen Be-
werbungen eigenen Angaben zufolge mehrere Male bis in die letzte Runde ge-
kommen sei. Auch falle auf, dass sie sich nur als Assistentin bewerbe und ihre
Chancen auf eine Anstellung in einer andern Tätigkeit nicht ausschöpfe, nicht
einmal vorübergehend bis sie eine Anstellung in einer bevorzugten Tätigkeit er-
halte. Die Vorinstanz habe zu Recht ein Arbeitspensum von 50 % als möglich und
zumutbar erachtet. Der Gesuchsgegner würde die Kinder auch mehr betreuen, er
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habe mehrmals angeboten, mit den Kindern Hausaufgaben zu machen. Am
Dienstag könnten sie über Mittag bei ihm essen. Auch betreue der Gesuchsgeg-
ner die Kinder während 6 1⁄2 Wochen Ferien. Er würde sich auch zur Verfügung
stellen, die Kinder zu ihren Hobbys zu fahren oder zu Therapien zu begleiten. Das
ADHS-Symptom bei C._ verursache keinen erhöhten Betreuungsbedarf. Er
sei sehr selbständig, gehe alleine zur Schule, ins Fussballtraining etc. Die Thera-
pien von D._ seien nicht während der Schulzeit. Die Gesuchstellerin verges-
se ferner, dass auch während der Ehe die Kinder teilweise am Mittagstisch bzw.
im Hort gewesen seien und keine persönliche Betreuung durch die Gesuchstelle-
rin notwendig gewesen sei (Urk. 62 S. 7 ff.).
Das von der Vorinstanz errechnete Einkommen basiere auf statistischen Werten
unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände und sei in einer realistischen
Grössenordnung. Die Gesuchstellerin sei erst 41 Jahre alt. Sie führe nicht konkret
aus, weshalb ihr Alter ein Hindernis sein solle. Angesichts der wenigen Bewer-
bungen sei eine Verlängerung der Übergangsfrist nicht gerechtfertigt (Urk. 62 S.
12).
4.4 Im Zusammenhang mit der Frage des hypothetischen Einkommens ist für
den Betreuungsumfang auf das erstinstanzliche Urteil abzustellen. Demgemäß
übernachten die Kinder während der Woche einmal beim Gesuchsgegner. Das
Schulstufenmodell gilt auch für Eltern, bei denen ein Elternteil nur ein Wochen-
endbesuchsrecht hat. Selbst in diesen Konstellationen muss die Hauptbetreu-
ungsperson neben der Erwerbstätigkeit Hausaufgaben überwachen, die Kinder zu
Hobbys fahren oder zu Arztterminen begleiten. Die Vorinstanz hat weiter in Be-
achtung der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung Drittbetreuungsange-
bote einbezogen (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.7.7).
4.5 Gemäss Bundesgericht darf im Einzelfall vom Schulstufenmodell aufgrund
pflichtgemässer richterlicher Ermessensausübung abgewichen werden. Ein ärztli-
ches Zeugnis vom 25. November 2020 attestiert C._ eine ADHS-Diagnose.
Er ist auf Medikamente und auf einen erhöhten Betreuungsbedarf, insbesondere
für die Hausaufgaben, angewiesen (Urk. 2/11). Die Zwillinge waren Frühgeburten
(Urk. 25 S. 10). D._ wurde Ende November 2018 heilpädagogisch abgeklärt,
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da die Eltern dem Kinderarzt geschildert hätten, dass die familiäre Situation auf-
grund des Verhaltens von D._ grossen Belastungen ausgesetzt sei (Urk.
2/12). Er hatte seit August 2019 als ISR-Schüler (Integrierte Sonderschulung in
der Verantwortung der Regelschule) den Kindergarten vor Ort besucht, bis dieser
wegen der Pandemie im März 2020 schliessen musste. Die Beratung der heilpä-
dagogischen Schule fokussierte darauf, die Belastungen für D._ und die ge-
samte Familie zu verringern oder etwa schwierige Verhaltensweisen von D._
zu antizipieren und Ausweichmöglichkeiten anzubieten (Urk. 2/12 S. 3). Dass die
im Wahrnehmungs- und Konzentrationsbereich aufgetretenen Besonderheiten ei-
ne Mehrbelastung für die Familie bzw. nach der Trennung in erster Linie für die
während der Woche mehrheitlich für die Betreuung zuständige Gesuchstellerin
darstellen, liegt auf der Hand. Dazu kommt der von professioneller Seite attestier-
te erhöhte Betreuungsbedarf bei C._. Daher erscheint es angemessen, der
Gesuchstellerin für die Dauer des Eheschutzverfahrens ein Pensum von 40 %
anzurechnen.
4.6 Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine anhand von
Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik oder anderen Quellen er-
folgende Bestimmung des hypothetischen Einkommens ohne Weiteres eine zu-
lässige Möglichkeit (BGer 5A_384/2018 vom 21. September 2018 E. 4.9.4, nicht
publ. in BGE 144 III 481; BGE 137 III 118 E. 3.2). Die Gesuchstellerin behauptet
nicht, dass die Vorinstanz bei der Ermittlung des Einkommens anhand des Salari-
ums von falschen Parametern ausgegangen ist. Das Vorgehen der Vorinstanz ist
nicht zu beanstanden. Immerhin war die Gesuchstellerin auch bei der F._
GmbH für die administrativen Arbeiten zuständig, und sie kümmerte sich um ei-
nen Rechtsstreit der GmbH mit der Vermieterschaft (Urk. 25 S. 5). Berücksichtigt
man die bekanntermassen gute Arbeitsmarktlage im zur Debatte stehenden Be-
reich bei genügend intensiven Suchbemühungen, erscheint der Betrag von Fr.
2'500.– bei 50 % nicht unrealistisch. Die Gesuchstellerin untermauert ihre Beden-
ken, sie könne den Medianlohn nicht erreichen, nämlich nicht. Folglich sind für 40
% gerundet Fr. 2'150.– netto inklusive 13. Monatslohn, exklusive Familienzula-
gen, zu veranschlagen. In Nachachtung zur Rechtsprechung zum hypothetischen
Einkommen und der im Zusammenhang damit zu gewährenden Übergangsfrist
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(vgl. BGE 129 III 417 E. 2.2) und da auch beim Gesuchsgegner ab April 2022 ei-
ne Einkommensveränderung zu berücksichtigen sein wird (Erw. II./5.6), ist das
hypothetische Einkommen ab April 2022 anzurechnen.
5. Einkommen des Gesuchsgegners
5.1 Der Gesuchsgegner ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der
F._ GmbH. Laut angefochtenem Entscheid zahlte sich der Gesuchsgegner
für das Jahr 2020 gemäss Lohnausweis monatlich Fr. 5'068.– netto und gemäss
Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis März 2021 monatlich rund Fr.
5'000.– aus, je exklusive Familienzulagen und Pauschalspesen, zuzüglich Kanti-
nenabzug (Urk. 10/5, 13/1 und 29/14-16). Die Vorinstanz erwog, die Bilanz der
F._ GmbH weise für das Geschäftsjahr Oktober 2018 bis September 2019
einen Jahresgewinn von Fr. 10'737.75 aus, welcher mit einem Verlust des Vorjah-
res verrechnet worden sei, was zu einem Bilanzverlust von Fr. 1'120.– geführt
habe. Im vorangegangenen Jahr habe ein Jahresgewinn von Fr. 10'448.57 resul-
tiert, welcher wiederum mit dem damaligen Verlustvortrag von Fr. 22'307.10 ver-
rechnet worden sei. In den Geschäftsjahren 2015/2016 und 2016/2017 habe die
GmbH einen Verlust erwirtschaftet. Eine Dividende sei in den Geschäftsjahren
2015 bis 2019 nicht ausbezahlt worden. Aufgrund der eingereichten Bilanz- und
Erfolgsrechnungen und der aktuellen unsicheren wirtschaftlichen Lage der Gast-
ronomiebranche erscheine es angemessen, dem Gesuchsgegner ein Erwerbs-
einkommen von monatlich Fr. 5'070.– anzurechnen. Das Argument der Gesuch-
stellerin, dass sich der Gewinn seit ihrer Kündigung in der Taverne entsprechend
steigern werde, sei angesichts der COVID-19 Massnahmen und der Neuanstel-
lungen von zwei Mitarbeiterinnen nicht überzeugend. Der im Geschäftsjahr
2018/2019 verbuchte Bonus von Fr. 45'000.– sei nicht anzurechnen. Entgegen
der Behauptung der Gesuchstellerin sei nicht ausgewiesen, dass der Bonus an
den Gesuchsgegner ausbezahlt worden sei (Urk. 56 S. 24 f.).
5.2 Die Gesuchstellerin macht eingangs geltend, im Gegensatz zum Lohnaus-
weis 2020, der dem Gericht eingereicht worden sei, enthalte der Lohnausweis
2020 für die Steuererklärung 2020 einen Bonus von Fr. 7'000.–. An der Fortset-
zungsverhandlung vom 7. Juli 2021 habe der Gesuchsgegner auf jeden Fall von
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der Auszahlung dieser Fr. 7'000.– gewusst, da der fragliche Lohnausweis vom
2. Juli 2021 datiere, aber erwähnt habe er ihn nicht (Urk. 55 S. 18 f.).
Wesentlich sei sodann, dass der Gesuchsgegner unbestrittenermassen sich und
der Gesuchstellerin das gleiche Gehalt ausbezahlt habe, dies, obwohl der Ge-
suchsgegner in einem 100 %-Pensum und sie maximal zu 30 % gearbeitet habe.
Klar sei, dass das ausbezahlte Einkommen des Gesuchsgegners wesentlich zu
tief und jenes der Gesuchstellerin wesentlich zu hoch gewesen sei. Zusammen
hätten die Parteien 130 % für die F._ gearbeitet für insgesamt Fr. 9'904.–
netto pro Monat. Ausbezahlt worden sei jeder Partei Fr. 4'952.– netto. Wenn man
dieses Einkommen auf die effektiv geleisteten Pensen aufteile, so resultierten Fr.
7'618.50 und Fr. 2'285.50. Der Gesuchsgegner behaupte, zwei neue Mitarbeite-
rinnen eingestellt zu haben. Aus der Lohnabrechnung der einen Mitarbeiterin
(Urk. 44/5) ergebe sich, dass der Gesuchsgegner mit der Entlassung der Ge-
suchstellerin Fr. 625.– einspare, falls er letztere tatsächlich durch eine andere
Angestellte (der Schwester des Gesuchsgegners) mit einem 30%-Pensum ersetzt
haben sollte. Der Gesuchsgegner komme damit auf ein monatliches Gehalt von
Fr. 8'244.– netto. Aufgrund der Lohnabrechnung der anderen Mitarbeiterin (Urk.
44/4; vermutungsweise eine Servicemitarbeiterin oder Küchenhilfe) könne nicht
geschlossen werden, er habe diese Mitarbeiterin zusätzlich und nicht als Ersatz
für eine andere Arbeitskraft eingestellt, ansonsten dies nur belegen würde, dass
die Unternehmung des Gesuchsgegners besser laufe, als er behaupte (Urk. 55
S. 19 ff.).
Die Vorinstanz habe auch nicht berücksichtigt, dass die Taverne letztmals im Ge-
schäftsjahr 2016/17 einen Verlust erwirtschaftet habe und dass der Gewinn im
Geschäftsjahr 2018/19 ohne den Bonus von Fr. 45'000.– entsprechend höher
ausgefallen wäre. Sie habe weder abgeklärt, was mit dem Bonus tatsächlich ge-
schehen sei, noch habe sie die Belege zum Geschäftsjahr 2019/2020 einverlangt.
Weiter habe der Gesuchsgegner ausgeführt, dass er im Sommer 2021 ca. 60 %
des früheren Umsatzes generiert habe. Wenn dem so wäre, hätte der Gesuchs-
gegner Anspruch auf Corona-Entschädigungen gehabt. Falls er dies unterlassen
habe, könne das nicht der Gesuchstellerin angelastet werden. Insgesamt generie-
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re der Gesuchsgegner mindestens Fr. 8'866.– netto, inkl. 13. Monatslohn und Bo-
nus, exkl. Kinderzulagen (Urk. 55 S. 23 ff.).
5.3 Der Gesuchsgegner entgegnet, die Ausführungen der Gesuchstellerin und
ihre bestrittenen Forderungen und Annahmen würden auf keiner Rechtsgrundlage
basieren. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz stützten sich auf die tatsächli-
chen Verhältnisse und auf Urkunden wie Lohnabrechnungen, Lohnausweise etc.
Einzig die vorübergehende Lohneinbusse des Gesuchsgegners bei Schliessung
des Restaurants (April und Mai 2021) sei nicht berücksichtigt worden, trotz akten-
kundiger Corona-Erwerbsersatzeinkommensbelege für Fr. 4'433.– pro Monat. Der
hier thematisierte Bonus habe das Geschäftsjahr 2018/2019 betroffen. Wenn man
ihn im Jahr 2021 anrechnen würde, gäbe das ein um monatlich Fr. 583.– höheres
Einkommen. Da die Vorinstanz den Lohn mit Fr. 5'070.– statt mit Fr. 4'433.– an-
gerechnet habe, sei der Lohn gemäss Vorinstanz immer noch höher als der tat-
sächlich erhaltene. Die von der Gesuchstellerin gemachte "Umrechnung" sei ab-
solut lebensfremd. Wenn ein Mitarbeiter eine Firma verlasse, werde sein Lohn
nicht auf alle verbleibenden Mitarbeiter umgeschichtet, noch bezahle sich der In-
haber deswegen einen höheren Lohn (Urk. 62 S. 18 f.).
5.4 Ein Unterhaltspflichtiger, der, wie der Gesuchsgegner, als alleiniger  eine Gesellschaft beherrscht, ist als wirtschaftlicher Inhaber seiner Ge-
sellschaft und damit gleich wie ein selbständig Erwerbender zu behandeln (vgl.
ZR 90/1991 Nr. 52). Das bedeutet, dass seine finanzielle Leistungsfähigkeit nicht
nur anhand seines Lohns, sondern auch unter Einbezug seines Anteils am Ge-
winn der Gesellschaft zu bestimmen ist, und zwar ungeachtet dessen, ob der
Gewinnanteil dem Unternehmen entnommen wird oder nicht (Hausheer/Spycher
[Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2010, Rz 01.33; OGer ZH
LE190011 vom 10. September 2019, E. II.5.4; OGer ZH LE170064 vom 6. März
2018, E. III.1.4).
5.5 Vor Vorinstanz schätzte der Gesuchsgegner das Pensum der Gesuchstelle-
rin auf 40-50 %, teilweise habe sie 60-70 % gearbeitet (Prot. I S. 7). Im Beru-
fungsverfahren macht der Gesuchsgegner geltend, trotz Verlusten habe er einen
gleichwertigen Betrag ausbezahlt, der nicht dem 60-70 %-Pensum entsprochen
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habe (Urk. 62 S. 19). Selbst nach Auffassung des Gesuchsgegners hatte die Ge-
suchstellerin kein volles Pensum inne. Daher ist beim Lohn der Gesuchstellerin zu
fragen, ob es sich zumindest teilweise um eine verdeckte Gewinnausschüttung
gehandelt hat. Unter unterhaltsrechtlichen Aspekten ist nämlich die Auffassung
des Gesuchsgegners, dass der Gewinn an seinem Einkommen nichts ändere,
sondern erst eine Dividendenausschüttung (Urk. 62 S. 22), nicht zutreffend. Auch
nicht zielführend ist die Angabe, der Lohn liege über dem Mindestlohn gemäss
GAV und unter dem Durchschnittslohn eines Chefkochs in Zürich (Prot. I S. 21).
Es ist daher relevant, ob der Gesuchsgegner glaubhaft machen kann, dass die
Lohnsumme der Gesuchstellerin aus betrieblichen Gründen für zusätzliche Mitar-
beitende eingesetzt werden muss, oder ob ein Teil in der Firma verbleibt. Vor
Vorinstanz reichte der Gesuchsgegner zwei Lohnabrechnungen von Juni 2021
über netto Fr. 3'453.10 und netto Fr. 1'166.50 für insgesamt 130 Stellenprozente
ein (Urk. 44/4, 44/5). Es ist nachvollziehbar, dass die Gesuchstellerin, welche die
administrativen Arbeiten erledigt hatte, zu ersetzen war. Allerdings ist mit lediglich
zwei einzelnen Lohnabrechnungen nicht glaubhaft gemacht, dass der Gesuchs-
gegner das Einkommen der Gesuchstellerin dauerhaft vollumfänglich für zwei zu-
sätzliche Mitarbeitende einzusetzen hat. Der Umstand, dass die neuen Mitarbeite-
rinnen im Stundenlohn angestellt sind (Prot. I S. 21), entbindet den Gesuchsgeg-
ner nicht davon, die entsprechenden Lohnabrechnungen einzureichen. Vor die-
sem Hintergrund ist mit der Gesuchstellerin nicht nur auf den ausbezahlten Lohn
abzustellen.
5.6 Stellt man ermessensweise auf ein 40 %-Pensum der Gesuchstellerin ab,
resultieren auf der Basis von Fr. 9'900.– für 140 Stellenprozente rund Fr. 7'000.–
für ein volles Pensum. Geht man mit dem Gesuchsgegner davon aus, dass die
Gesuchstellerin 60 % für die Firma gearbeitet hat, gelangt man zum gleichen Er-
gebnis: Bei dieser Betrachtungsweise läge eine verdeckte Gewinnausschüttung in
der Höhe von 40 % (von Fr. 5'000.–) vor, mithin Fr. 2'000.–, welche hinzuzurech-
nen ist. Das führte wiederum zu einem Betrag von Fr. 7'000.–. Im Rahmen der
Bekämpfung der Corona-Pandemie hob der Bundesrat per 17. Februar 2022
sämtliche Massnahmen mit Ausnahme der Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr
und in Gesundheitseinrichtungen sowie der Isolationspflicht auf. Für den Bundes-
- 18 -
rat sind die Voraussetzungen für eine rasche Normalisierung des gesellschaftli-
chen und wirtschaftlichen Lebens gegeben (vgl. Medienmitteilung des Bundesrats
vom 16. Februar 2022; Stichwort Coronavirus). Am 30. März 2022 wurde be-
schlossen, auch die letzten Massnahmen per 1. April 2022 aufzuheben (vgl. Me-
dienmitteilung des Bundesrats vom 30. März 2022; Stichwort Coronavirus). Daher
ist von einer raschen Erholung der pandemiebedingten konjunkturellen Beein-
trächtigung der Gastronomiebereiche auszugehen. Folglich ist das Einkommen
des Gesuchsgegners auf Fr. 7'000.– netto pro Monat ab April 2022 festzulegen.
5.7 Betreffend die betriebliche Situation bzw. die Einnahmen von April 2021 bis
März 2022 äussert sich der Gesuchsgegner nur vage. Es ist allgemein bekannt,
dass der Bundesrat Mitte März 2020 die pandemische Situation als "ausserge-
wöhnliche Lage" gemäss Epidemiengesetz einstufte, was u.a. die sofortige
Schliessung der Restaurants bis zum 11. Mai 2020 zur Folge hatte. Eine erneute
Schliessung erfolgte am 22. Dezember 2020 bis 18. April 2021 (Aussenbereiche)
bzw. bis 30. Mai 2021 (Innenbereiche). Trotz teilweise behördlicher Schliessung
des Restaurants hat die F._ GmbH zumindest der Gesuchstellerin bis zu de-
ren Austritt per Ende März 2021 weiterhin einen Bruttolohn von Fr. 5'800.– be-
zahlt (vgl. Urk. 29/11-13). Die betreffenden Lohnbelege des Gesuchsgegners sind
als "Soll-Lohnblatt" bezeichnet (Urk. 29/14-16), wobei die Lohnabrechnung Janu-
ar 2021, welche an der Verhandlung vom 28. April 2021 eingereicht worden war,
diesen Vermerk nicht enthält (Urk. 10/5). Welcher Betrag effektiv ausbezahlt wur-
de, ist nicht bekannt. Der Gesuchsgegner reichte keine entsprechenden Belege
ein, auch nicht im Nachgang zur Verhandlung vom 28. April 2021, wo er vortragen
liess, die entsprechende Berechnung der Erwerbsersatzentschädigung habe er
noch nicht erhalten (Prot. I S. 8). An der Verhandlung im Juli 2021 bestätigte der
Gesuchsgegner, dass das Restaurant wieder offen sei. Der Umsatz betrage ca.
60 % und hange vom Wetter ab (Prot. I S. 23). Aktuelle Belege zum behaupteten
Umsatz wie Umsatzzahlen oder eine Bewilligung für Kurzarbeit reichte der Ge-
suchsgegner nicht ein. Auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes sind die
Parteien nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sach-
verhalts im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die al-
lenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Folglich tragen sie auch im Be-
- 19 -
reich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung
(Somm/Lazic, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 272 N 11). Die Mitwir-
kungspflicht der Parteien gilt aufgrund der spezifischen Begründungspflicht von
Art. 310 und Art. 311 Abs. 1 ZPO insbesondere im Rechtsmittelverfahren (BGE
137 III 617 E. 4.2.2 und 4.5.1; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 und BGE 141 III 569
E. 2.3.3). Der Gesuchsgegner moniert, die Vorinstanz habe die aktenkundigen
Corona-Erwerbsersatzeinkommensbelege über Fr. 4'433.– für April und Mai 2021
nicht berücksichtigt (Urk. 62 S. 16). Der Gesuchsgegner zeigt nicht auf, wo er die-
se Behauptung vor Vorinstanz vorgebracht hat bzw. wo sich diese Belege in den
Akten befinden sollen. Er kommt damit seiner Rügepflicht nicht nach. Bei der von
der Gesuchstellerin eingereichten Urk. 26/16 handelt es sich lediglich um ein
anonymisiertes Beispiel zur Veranschaulichung (Urk. 25 S. 8, Prot. I S. 8). Man-
gels Glaubhaftmachung und da der Gesuchsgegner ohnehin von einer Lohnein-
busse (nur) für April und Mai 2021 ausgeht (Urk. 62 S. 16), sind in der Zeit von
April 2021 bis März 2022 80 % des danach berücksichtigten Einkommens, wovon
auch die Gesuchstellerin ausging (Urk. 25 S. 7), zu veranschlagen, d.h. Fr.
5'600.–. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, da der Jahresrechnung Oktober 2019
bis September 2020 ein Unternehmensgewinn von Fr. 20'118.92 zu entnehmen
ist (Urk. 64/3) und Gewinne in die Unterhaltsrechnung einzubeziehen sind (die
GmbH ist offenbar bei der G._ Versicherungen gegen Betriebsunterbrechung
versichert; vgl. Urk. 64/3 "Anhang zur Jahresrechnung").
5.8 Es ist belegt, dass dem Gesuchsgegner im Jahr 2020 ein Bonus von
Fr. 7'000.– überwiesen wurde. Der dem Steueramt eingereichte Lohnausweis ist
als Beweis ausreichend (Urk. 64/4, letzte Seite). Auf die Erklärungen des Ge-
suchsgegners, weshalb der Bonus an der Verhandlung nicht erwähnt worden sei,
muss nicht eingegangen werden (Urk. 62 S. 18). Bei der Bemessung des Unter-
haltsbeitrags ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen auszugehen,
zu dem auch erhaltene Boni zählen (BGer 5A_17/2016 vom 26. Juli 2016, E. 3.2).
Allerdings erscheint eine Anrechnung eines Durchschnittswertes unter den be-
sonderen Umständen der Corona-Pandemie nicht angemessen. Sollten dem Ge-
suchsgegner ab 1. Januar 2022 wieder Sondervergütungen (Boni) ausbezahlt
werden, so ist er zu verpflichten, vom ausbezahlten Nettobetrag 5/7 dieser Son-
- 20 -
dervergütung der Gesuchstellerin (2/7) und den Kindern (je 1/7) auszubezahlen,
innert 30 Tagen nach Erhalt der Sondervergütung. Der Gesuchsgegner ist zusätz-
lich zu verpflichten, der Gesuchstellerin jährlich den Lohnausweis des Vorjahres
bis spätestens Ende März zuzustellen, erstmals bis Ende März 2023.
5.9 Zusammenfassend ist dem Gesuchsgegner ab April 2021 bis März 2022 ein
Einkommen von Fr. 5'600.– netto, und ab April 2022 ein Einkommen von
Fr. 7'000.– netto, je exkl. Bonus und Kinderzulagen, anzurechnen.
6. Bedarf der Gesuchstellerin
6.1 Die Vorinstanz setzte den folgenden Bedarf fest:
01.04. bis 31.05.2021 01.06. bis 31.12.2021
ab 01.01.2022
Grundbetrag Fr. 1'350.– 1'350.– 1'350.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 50.– 400.– 400.– Krankenkassenprämie KVG Fr. 371.– 371.– 371.– Mobilität Fr. 0.– 0.– 100.– Verpflegung Fr. 0.– 0.– 110.– Total Fr. 1'771.– 2'121.– 2'331.–
a) Vorauszuschicken ist, dass die Phasen II und III entsprechend den Einkom-
mensveränderungen per 1. April 2022 (Erw. II./4.6, 5.6) anzupassen sind. Phase
II dauert vom 1. Juni 2021 bis 31. März 2022, Phase III beginnt ab 1. April 2022.
b) In der Phase I rechnete die Vorinstanz Fr. 50.– für Wohnkosten an. Die Ge-
suchstellerin und die Kinder hätten nur eine Woche in der ehelichen Liegenschaft
gewohnt, in der restlichen Zeit hätten sie bei den Eltern der Gesuchstellerin gelebt
und für diese Zeit keine Kosten geltend gemacht (Urk. 56 S. 21). In der Berufung
moniert die Gesuchstellerin, sie habe den Eltern regelmässig Fr. 1'000.– überwie-
sen (Urk. 55 S. 15). Die Überweisungen sind zwar für die fraglichen Monate nicht
belegt (Urk. 59/5). Allerdings ist von einem Betrag für angemessene Wohnkosten
auch dann auszugehen, wenn ein Ehegatte seinen Wohnkomfort und die Wohn-
kosten freiwillig einschränkt, ohne dass dies objektiv geboten gewesen wäre (vgl.
ZR 87 Nr. 114; Jann Six, Eheschutz: ein Handbuch für die Praxis, S. 122,
N 2.103). Daher sind in der Phase I Fr. 400.– zu berücksichtigen; der Wohnkos-
tenanteil der Kinder ist ebenfalls entsprechend anzupassen (vgl. Erw. II./8 lit. b).
- 21 -
c) Der Gesuchsgegner wendet ein, die Vorinstanz habe die Wohnkosten mit
Fr. 1'000.– statt Fr. 930.– veranschlagt und damit Fr. 70.– zu hoch (Urk. 62
S. 14). Der Vorinstanz steht ein weites Ermessen zu. Der von der Vorinstanz  Betrag ist vertretbar und zu belassen.
d) In der Phase III sind die Mobilitäts- und Verpflegungskosten (Fr. 100.– bzw.
Fr. 110.–) entsprechend dem Arbeitspensum von 40 % auf Fr. 80.– (Mobilität) und
Fr. 90.– (Verpflegung) festzusetzen.
e) Die Gesuchstellerin moniert, es liege keine Mankosituation vor, weshalb ihr
auch Kosten für Hausratversicherung, Kommunikation, Zusatzversicherung und
für Steuern zuzugestehen seien (Urk. 55 S. 16). Der Gesuchsgegner erwidert, die
selben Positionen wären auch bei ihm zu veranschlagen zuzüglich den Betrag für
die Säule 3a (Urk. 62 S. 15).
Gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei knappen fi-
nanziellen Verhältnissen vorab die betreibungsrechtlichen Existenzminima der
Parteien sowie der berechtigten Kinder zu decken. Bei knappen Verhältnissen
muss es für den Barunterhalt dabei sein Bewenden haben und auch ein allfälliger
Betreuungsunterhalt ist auf der Basis des betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mums des betreuenden Elternteils zu bestimmen. Nur wenn es die finanziellen
Mittel zulassen, ist der gebührende Unterhalt auf das familienrechtliche Existenz-
minimum zu erweitern (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2). Wie zu zeigen sein wird, ver-
bleiben in der Phase III nach Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mums sämtlicher Familienmitglieder noch finanzielle Mittel in Höhe von knapp
Fr. 700.–. Folglich können der Gesuchstellerin (wie auch dem Gesuchsgegner;
Erw. II./7.1 lit. f) die Prämien für die Zusatzversicherung (Urk. 2/8), die Kommuni-
kationspauschale sowie die Kosten für die Hausratversicherung (Urk. 2/9) ange-
rechnet werden. Für die Berücksichtigung der Steuern reichen die Mittel nicht.
6.2 Es ist von folgendem Bedarf auszugehen:
01.04. bis 31.05.2021 01.06. bis 31.03.2022
ab 01.04.2022
Grundbetrag Fr. 1'350.– 1'350.– 1'350.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 400.– 400.– 400.– Krankenkassenprämie KVG Fr. 371.– 371.– 371.–
- 22 -
Mobilität Fr. 0.– 0.– 80.– Verpflegung Fr. 0.– 0.– 90.– Krankenkassenprämie VVG Fr. 0.– 0.– 193.– Kommunikation Fr. 0.– 0.– 150.– Hausratversicherung Fr. 0.– 0.– 30.– Total Fr. 2'121.– 2'121.– 2'664.–
7. Bedarf des Gesuchsgegners
7.1 Die Vorinstanz setzte den folgenden Bedarf fest (Urk. 56 S. 28):
01.04. bis 31.05.2021 01.06. bis 31.12.2021
ab 01.01.2022
Grundbetrag Fr. 1'350.– 1'350.– 1'350.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 550.– 800.– 800.– Krankenkassenprämie KVG Fr. 371– 371.– 371.– Mobilität Fr. 0.– 0.– 0.– Verpflegung Fr. 110.– 110.– 110.– Total Fr. 2'381.– 2'631.– 2'631.–
a) Für die Phasenbildung ist auf Erw. II./6.1 lit. a zu verweisen.
b) Die Gesuchstellerin macht geltend, es seien dem Gesuchsgegner
als Grundbetrag Fr. 1'200.– anzurechnen. Er betreue die Kinder nicht wesentlich
mehr als bei einem gerichtsüblichen Besuchsrecht und habe kaum Mehrkosten
(Urk. 55 S. 26). Die drei Kinder werden während der Woche überwiegend von der
Gesuchstellerin betreut. Daher erscheint es angezeigt, lediglich den Grundbetrag
für einen alleinstehenden Ehegatten einzusetzen. Der Betreuung des Gesuchs-
gegners wird mit je einem Anteil am Grundbetrag der Kinder Rechnung getragen
(Erw. II./8).
c) Die Gesuchstellerin kritisiert die Wohnkosten ab Phase II. Die Vorinstanz
erwog, der Gesuchsgegner habe ab 16. Mai 2021 eine 4.5 Zimmerwohnung in
H._ für monatlich Fr. 2'000.– bezogen. Die Wohnung biete genügend Raum
für ihn und die drei Söhne. Aufgrund der Betreuungsregelung sei somit der effek-
tive Mietzins im Bedarf des Gesuchsgegners zu berücksichtigen, der mit Blick auf
die Grösse der Wohnung ortsüblich und angemessen erscheine. Unter Berück-
sichtigung von "grossen und kleinen Köpfen" seien dem Gesuchsgegner 2/5, d.h.
Fr. 800.– zuzusprechen (Urk. 56 S. 26).
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Die Gesuchstellerin macht geltend, ob der effektive Mietzins angerechnet werden
könne, hange von den finanziellen Verhältnissen der Parteien ab. In einem Man-
kofall, wovon die Vorinstanz ausgehe, dürften nur am betreibungsrechtlichen
Existenzminimum orientierte Wohnkosten berücksichtigt werden. Es seien maxi-
mal Fr. 1'600.– anzurechnen (Urk. 55 S. 26).
Bei engen finanziellen Verhältnissen haben sich die Wohnkosten am betreibungs-
rechtlichen Existenzminim zu orientieren (BGE 147 III 265 E. 7.2). Daher ist mit
der Gesuchstellerin in der Phase II von Fr. 1'600.– auszugehen. Ab Phase III
bleibt es bei Fr. 2'000.–.
d) Der Gesuchsgegner rügt, die Vorinstanz habe den Wohnkostenanteil der
Kinder zu hoch gewertet. Den Kindern sei lediglich je ein 1/10 anzurechnen (ent-
sprechend 30 % Betreuung, Urk. 62 S. 16). Gemäss Praxis partizipieren die Kin-
der im Falle alternierender Obhut an den Wohnkosten beider Elternteile (BGer
5A_583/2018 vom 18. Januar 2019, E. 5.1). Der Gesuchsgegner macht nicht gel-
tend, dass die Zimmer für die Kinder während deren Abwesenheit anders genützt
würden. Daher bleibt es bei der vorinstanzlichen Aufteilung. In der Phase II sind
dem Gesuchsgegner Fr. 640.–, in der Phase III Fr. 800.– anzurechnen.
e) Betreffend die auswärtige Verpflegung erwog die Vorinstanz, dass dem Ge-
suchsgegner gemäss Lohnausweis 2019 und 2020 eine verbilligte Verpflegungs-
möglichkeit zustehe, weshalb die Hälfte des gerichtsüblichen Betrags und damit
Fr. 110.– zu berücksichtigen sei (Urk. 56 S. 27). Die Gesuchstellerin wendet ein,
der Gesuchsgegner könne sich im Restaurant verpflegen und habe keine Kosten.
Dass er sich einen Betrag vom Lohn abziehe, geschehe aus steuertechnischen
Überlegungen (Urk. 55 S. 27). Grundsätzlich sind Auslagen für auswärtige Ver-
pflegung nur bei Nachweis einzusetzen (vgl. Richtlinien der Konferenz der Betrei-
bungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungs-
rechtlichen Existenzminimums, II., Unumgängliche Berufsauslagen, lit. b). Man-
gels Nachweises sind in den Phasen I und II, in welchen eine Mankosituation
herrscht, keine Verpflegungskosten anzurechnen. In der Phase III sind in Gleich-
behandlung der Parteien dem Gesuchsgegner die hälftigen Verpflegungskosten
zuzubilligen.
- 24 -
f) Auch beim Gesuchsgegner sind in der Phase III die Prämien für die Zusatz-
versicherung (Urk. 10/19), die Kommunikationspauschale sowie die Kosten für die
Hausratversicherung (Urk. 10/22) einzurechnen. Für weitergehende Positionen
liegen keine finanziellen Mittel vor.
7.2 Es resultiert der folgende Bedarf:
01.04. bis 31.05.2021 01.06. bis 31.03.2022
ab 01.04.2022
Grundbetrag Fr. 1'200.– 1'200.– 1'200.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 550.– 640.– 800.– Krankenkassenprämie KVG Fr. 371.– 371.– 371.– Mobilität Fr. 0.– 0.– 0.– Verpflegung Fr. 0.– 0.– 110.– Krankenkassenprämie VVG Fr. 0.– 0.– 114.– Kommunikation Fr. 0.– 0.– 150.– Hausratversicherung Fr. 0.– 0.– 30.– Total Fr. 2'121.– 2'211.– 2'775.–
8. Barbedarf der Kinder
8.1 Für die vorinstanzliche Berechnung ist auf Urk. 56 S. 28 ff. und für die Pha-
senbildung auf Erw. II./6.1 lit. a zu verweisen.
8.2 Einwände betreffend den Bedarf auf Seiten der Gesuchstellerin
a) Die Vorinstanz teilte den Grundbetrag im Verhältnis der Betreuungsanteile
von 70 % zu 30 % auf (Urk. 56 S. 28). Die Gesuchstellerin kritisiert, der Grundbe-
trag sei vollumfänglich bei ihr anzurechnen, da der Gesuchsgegner die Kinder
nicht wesentlich mehr als bei einem gerichtsüblichen Besuchsrecht betreue. Der
Gesuchsgegner könne Lebensmittel aus seinem Restaurant mitnehmen oder die
Kinder könnten sich im Restaurant verköstigen, so dass er keine nennenswerten
Mehrkosten habe. Die Kleider kaufe immer die Gesuchstellerin (Urk. 55 S. 28).
Letztere Behauptung ist mangels Belegen nicht glaubhaft gemacht. Die vorin-
stanzliche Regelung ist zu bestätigen. Aufgrund der alternierenden Obhut recht-
fertigt es sich, den Grundbetrag im Verhältnis zum Betreuungsanteil aufzuteilen
(vgl. Erw. II./7.1 lit. b).
b) Für den Wohnkostenanteil ist auf Erw. II./6.1 lit. b und lit. c zu verweisen. Er
ist in der Phase I um Fr. 175.– auf Fr. 200.– pro Kind zu erhöhen.
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c) Die Vorinstanz hat für die gesamte Dauer Fremdbetreuungskosten einge-
rechnet. Der Gesuchsgeger macht geltend, diese seien im Bedarf der Kinder von
Juni 2021 bis Ende 2021 bzw. bis zur Anrechnung des hypothetischen Einkom-
mens nur gerechtfertigt, wenn diese tatsächlich anfielen und ausgewiesen seien
(Urk. 62 S. 26). Der Gesuchsgegner setzt sich nicht mit der entscheidrelevanten
Erwägung auseinander, wonach die Kosten trotz Arbeitslosigkeit der Gesuchstel-
lerin anzurechnen seien zur Gewährleistung einer teilweisen Stabilität im Alltag
der Kinder und zur Sicherung des Betreuungsplatzes (Urk. 56 S. 29 f.). Damit ge-
nügt der Gesuchsgegner der Rügepflicht nicht.
d) Die Vorinstanz hat trotz Mankosituation bei den Kindern die VVG-
Versicherung eingerechnet, dies unter Hinweis auf die Konstitution der Kinder
(Urk. 56
S. 29). Diese Anrechnung ist mit Blick auf die gesundheitlichen Schwierigkeiten
der Söhne gerechtfertigt.
8.3 Einwände betreffend den Bedarf auf Seiten des Gesuchsgegners
a) Für den Grundbetrag ist auf Erw. II./8.2 lit. a zu verweisen.
b) Zum Argument des Gesuchsgegners, den Kindern seien je 1/10 der Wohn-
kosten anzurechnen (Urk. 62 S. 16), ist auf Erw. II./7.1 lit. d zu verweisen. Auch
der Auffassung der Gesuchstellerin, es sei bei den Kindern kein Wohnkostenan-
teil auszuscheiden, ist unter Hinweis auf besagte Erw. II./7.1 lit. d nicht zu folgen.
Die Rüge des Gesuchsgegners, die Vorinstanz habe die Wohnkosten in Phase I
falsch berechnet, diese würden nur Fr. 110.– betragen (Urk. 62 S. 25), ist unbe-
gründet. Die Vorinstanz bezifferte die Wohnkosten für zwei Monate auf insgesamt
Fr. 2'750.– bzw. auf monatlich Fr. 1'375.– (Urk. 56 S. 25 f.). Ein 1/5 davon beträgt
Fr. 275.–. In der Phase II ist der Wohnkostenanteil unter Hinweis auf Erw. II./7.2
lit. c auf Fr. 320.– pro Kind zu senken.
8.4 Barbedarf C._
a) bei der Gesuchstellerin
01.04. bis 31.05.2021 1.6.2021 - 31.03.2022
ab 01.04.2022
- 26 -
Grundbetrag Fr. 420.– 420.– 420.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 200.– 200.– 200.– Krankenkassenprämie KVG Fr. 95.– 95.– 95.– Krankenkasse VVG Fr. 76.– 76.– 76.– Gesundheitskosten Fr. 29.– 29.– 29.– Fremdbetreuung Fr. 165.– 165.– 165.– Total Fr. 985.– 985.– 985.–
b) beim Gesuchsgegner
01.04. bis 31.05.2021 1.6.2021 - 31.03.2022
ab 01.04.2022
Grundbetrag Fr. 180.– 180.– 180.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 275.– 320.– 400.– Total Fr. 455.– 500.– 580.–
8.5 Barbedarf D._
a) bei der Gesuchstellerin
01.04. bis 31.05.2021 1.6.2021 - 31.03.2022
ab 01.04.2022
Grundbetrag Fr. 280.– 280.– 280.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 200.– 200.– 200.– Krankenkassenprämie KVG Fr. 95.– 95.– 95.– Krankenkasse VVG Fr. 51.– 51.– 51.– Gesundheitskosten Fr. 29.– 29.– 29.– Fremdbetreuung Fr. 220.– 220.– 220.– Total Fr. 875.– 875.– 875.–
- 27 -
b) beim Gesuchsgegner
01.04. bis 31.05.2021 1.6.2021 - 31.03.2022
ab 01.04.2022
Grundbetrag Fr. 120.– 120.– 120.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 275.– 320.– 400.– Total Fr. 395.– 440.– 520.–
8.6 Barbedarf E._
a) bei der Gesuchstellerin
01.04. bis 31.05.2021 1.6.2021 - 31.03.2022
ab 01.04.2022
Grundbetrag Fr. 280.– 280.– 280.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 200.– 200.– 200.– Krankenkassenprämie KVG Fr. 34.– 34.– 34.– Krankenkasse VVG Fr. 51.– 51.– 51.– Gesundheitskosten Fr. 29.– 29.– 29.– Fremdbetreuung Fr. 220.– 220.– 220.– Total Fr. 814.– 814.– 814.–
b) beim Gesuchsgegner
01.04. bis 31.05.2021 1.6.2021 - 31.03.2022
ab 01.04.2022
Grundbetrag Fr. 120.– 120.– 120.– Wohn- und Nebenkosten Fr. 275.– 320.– 400.– Total Fr. 395.– 440.– 520.–
9. Familienzulagen
Die Familienzulagen betragen für C._ Fr. 250.– und für die Zwillinge je
Fr. 200.– (Urk. 10/7).
10. Zusammenfassung unter Berücksichtigung der Familienzulagen
10.1 Familienrechtliches Existenzminimum Phase I
Gesuchstellerin 2'121.– Gesuchsgegner 2'121.– C._ [985.– ./. 250.–] + 455.– D._ [875.– ./. 200.–] + 395.– E._ [814.– ./. 200.–] + 395.– Total 7'511.–
- 28 -
10.2 Familienrechtliches Existenzminimum Phase II
Gesuchstellerin 2'121.– Gesuchsgegner 2'211.– C._ [985.– ./. 250.–] + 500.– D._ [875.– ./. 200.–] + 440.– E._ [814.– ./. 200.–] + 440.– Total 7'736.–
10.3 Familienrechtlicher Bedarf Phase III
Gesuchstellerin 2'664.– Gesuchsgegner 2'775.– C._ [985.– ./. 250.–] + 580.– D._ [875.– ./. 200.–] + 520.– E._ [814.– ./. 200.–] + 520.– Total Fr. 9'083.–
11. Berechnung der Kinderunterhaltsbeiträge
11.1 Phase I (01.04. bis 31.05.2021)
Bei einem Einkommen von Fr. 5'600.– verbleiben nach Abzug des Bedarfs des
Gesuchsgegners (Fr. 2'121.–) und demjenigen der Kinder auf seiner Seite
(Fr. 1'245.–) Fr. 2'234.–. Der Gesuchsgegner ist zu verpflichten, der Gesuchstelle-
rin an die Kosten des Unterhalts monatliche Beiträge von Fr. 735.– (C._),
Fr. 675.– (D._) und Fr. 615.– (E._), zu bezahlen, je zuzüglich Familien-
zulage.
Wie die Vorinstanz erwog, ist bei der vorliegenden Konstellation kein Betreuungs-
unterhalt geschuldet, da das Manko auf Seiten der Gesuchstellerin nicht betreu-
ungsbedingt ist (vgl. Urk. 56 S. 33). Bei knappen finanziellen Verhältnissen wäre
auch ein allfälliger Betreuungsunterhalt auf der Basis des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums des betreuenden Elternteils zu bestimmen (BGE 147 III 265
E. 7.2).
Für die restliche Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners in der Höhe von
Fr. 209.– ist auf Erw. II./12 betreffend den persönlichen Unterhalt zu verweisen.
- 29 -
11.2 Phase II (01.06.2021 bis 31.03.2022)
Bei einem Einkommen von Fr. 5'600.– verbleiben nach Abzug des Bedarfs des
Gesuchsgegners (Fr. 2'211.–) und demjenigen der Kinder auf seiner Seite
(Fr. 1'380.–) Fr. 2'009.–. Der Gesuchsgegner ist zu verpflichten, der Gesuchstelle-
rin an die Kosten des Unterhalts monatliche Beiträge von Fr. 735.– (C._),
Fr. 665.– (D._) und Fr. 610.– (E._) zu bezahlen, je zuzüglich Familien-
zulage. Der Barunterhalt von D._ und E._ ist im Betrag von insgesamt
Fr. 14.– nicht gedeckt. Angesichts der Geringfügigkeit des Betrags ist ermes-
sensweise von einer Mankoteilung im Kinderbedarf abzusehen; desgleichen ist
der Fehlbetrag im Dispositiv nicht zu erwähnen.
Für den persönlichen Unterhalt ist auf Erw. II./12 zu verweisen.
11.3 Phase III (ab 01.04.2022)
Bei einem Einkommen von Fr. 7'000.– verbleiben nach Abzug des Bedarfs des
Gesuchsgegners (Fr. 2'775.–) und demjenigen der Kinder auf seiner Seite
(Fr. 1'620.–) Fr. 2'605.–. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin an die Kos-
ten des Barunterhalts monatliche Beiträge von Fr. 735.– (C._), Fr. 675.–
(D._) und Fr. 615.– (E._) zu bezahlen.
In dieser Phase hat die Gesuchstellerin bei einem Einkommen von Fr. 2'150.–
und einem Bedarf von Fr. 2'664.– ein betreuungsbedingtes Manko von Fr. 514.–.
Der Gesuchsgegner hat diesen Betrag (je Fr. 257.– für D._ und E._) als
Betreuungsunterhalt zu bezahlen. Für die restlichen Fr. 66.– ist angesichts der
Geringfügigkeit des Betrags von einer Überschussaufteilung abzusehen.
Demzufolge ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin an die
Kosten des Unterhalts der Kinder monatliche Beiträge, je zuzüglich Familienzula-
ge, wie folgt zu bezahlen:
- C._: Fr. 735.–
- D._: Fr. 935.– (Fr. 675.– + Fr. 257.–; aufgerundet)
- E._: Fr. 875.– (Fr. 615.– + Fr. 257.–; aufgerundet).
- 30 -
11.4 Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar an die Gesuchstellerin und zwar monat-
lich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
12. Persönliche Unterhaltsbeiträge
12.1 Die Vorinstanz hielt in Dispositiv-Ziffer 5 fest, dass mangels Leistungsfähig-
keit keine Ehegattenunterhaltsbeiträge zuzusprechen seien (Urk. 56 S. 40). In der
Berufungsschrift beantragt die Gesuchstellerin persönliche monatliche Unter-
haltsbeiträge von Fr. 1'448.– (bis Ende März 2022) und von Fr. 356.– ab April
2022 (Urk. 55 S. 3). Der Ehegattenunterhalt unterliegt der Dispositionsmaxime. In
der Eingabe vom 9. März 2022 reduzierte die Gesuchstellerin ihren Antrag für
März 2022 auf Fr. 356.– (Urk. 67 S. 3). In prozessualer Hinsicht stellt diese Er-
gänzung eine Reduktion des Begehrens in zeitlicher Hinsicht dar. Ein solcher
teilweiser Klagerückzug ist jederzeit möglich (vgl. Art. 227 Abs. 3 ZPO; Pahud,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 227 N 18), ungeachtet der Frage der Novenschranke nach
Eröffnung der Urteilsphase. Entsprechend ist diese Reduktion zu berücksichtigen.
12.2 Wie unter Erw. II./11.1 dargelegt, resultiert in der Phase I eine Leistungsfä-
higkeit des Gesuchsgegners von Fr. 209.–, in welchem Umfang persönliche Un-
terhaltsbeiträge zuzusprechen sind.
12.3 In der Phase I resultiert bei der Gesuchstellerin bei einem betreibungsrecht-
lichen Bedarf von Fr. 2'121.– minus die erwähnten Fr. 209.– ein Fehlbetrag
von Fr. 1'912.– und in der Phase II bei einem betreibungsrechtlichen Bedarf von
Fr. 2'121.– ein Fehlbetrag von Fr. 2'121.–. In der Phase III stehen dem familien-
rechtlichen Bedarf von Fr. 2'664.– Einnahmen von Fr. 2'150.– (Einkommen) und
von Fr. 514.– (Betreuungsunterhalt) gegenüber. Ein allfälliger, aus dem Vermö-
gen zu leistender Unterhaltsbeitrag (nachstehend Erw. 12.4 ff.) ist limitiert durch
die von der Gesuchstellerin gestellten Anträge von Fr. 1'448.– für die Zeit von Ap-
ril 2021 bis Februar 2022 und von Fr. 356.– ab März 2022.
12.4 Die Gesuchstellerin macht geltend, selbst wenn von einem tieferen Ein-
kommen des Gesuchsgegners auszugehen wäre, seien die geforderten Unter-
haltsbeiträge zu bezahlen. Es gelte der Grundsatz der ehelichen Solidarität. In der
Steuererklärung 2019 hätten die Parteien Wertschriften und Guthaben von über
- 31 -
Fr. 500'000.– deklariert. Der allergrösste Teil dieses Vermögens liege auf Bank-
konten des Gesuchsgegners. Sie habe die Guthaben auf ihren Konten für ihren
Lebensunterhalt und denjenigen der Kinder brauchen müssen, da sie seit der
Kündigung kein Einkommen mehr habe. Die von der Vorinstanz festgelegten Un-
terhaltsbeiträge habe der Gesuchsgegner nicht bezahlt. Die Vorinstanz habe die
Frage der Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen aus dem Vermögen überhaupt
nicht geprüft (Urk. 55 S. 33 f.).
Der Gesuchsgegner entgegnet, die Gesuchstellerin stütze sich auf Zahlen per
Stichtag 31.12.2019, welche nunmehr über zwei Jahr alt und nicht mehr aktuell
seien. Auch gemäss Steuererklärung 2020 hätten die Parteien Wertschriften und
Vermögen von Fr. 492'230.– deklariert. Von dem Betrag von Fr. 382'173.– seien
auf den Konten des Gesuchsgegners aktuell rund Fr. 82'000.– vorhanden, wobei
die Anwaltsrechnung noch nicht bezahlt sei. Weitere Fr. 200'000.– seien nicht li-
quid, da der Gesuchsgegner ein Darlehen gewährt habe. Die Gesuchstellerin ha-
be im September 2020 eigenmächtig Fr. 62'000.– auf ihr eigenes Konto überwie-
sen. Es sei davon auszugehen, dass sie einen beträchtlichen Teil noch zur Verfü-
gung habe. Die Voraussetzungen, um ausnahmsweise auf die Substanz des
Vermögens zu greifen, seien nicht erfüllt. Ein Betrag von rund Fr. 82'000.–, der
noch um den Betrag der Anwaltsrechnung zu reduzieren sei, könne nicht als be-
trächtliches Vermögen qualifiziert werden. Das Bundesgericht erachte ein Vermö-
gen von Fr. 263'000.– als nicht besonders bedeutend (Urk. 62 S. 29 f.). Auch ha-
be der Gesuchsgegner die Wohnkosten der Gesuchstellerin und alle Krankenkas-
senprämien bis und mit Juni 2021, die Rechnungen des Mittagstisches für April
und Mai 2021 und Ende November einen Betrag von Fr. 4'500.– für aufgelaufene
Unterhaltsbeiträge bezahlt. Dazu habe er im Dezember 2021 und im Januar 2021
[recte: 2022] je Fr. 819.– und im Februar 2022 Fr. 6'092.05 überwiesen (Urk. 62
S. 29 f.).
12.5 Grundsätzlich ist der Unterhalt aus dem laufenden Einkommen (Erträge aus
Arbeit und Vermögen) zu decken; ausnahmsweise kann auf die Substanz des
Vermögens gegriffen werden, wenn die Mittel für die Deckung des Unterhalts
sonst nicht ausreichen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es um ehelichen, nachehe-
- 32 -
lichen oder Kindesunterhalt geht. Ob und in welchem Umfang es als zumutbar er-
scheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand sämtlicher
Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zu diesen Umständen gehören
die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammenset-
zung desselben sowie das Ausmass des Vermögensverzehrs, und zwar sowohl
hinsichtlich des Umfanges als auch der Dauer. Zum Verzehr infrage kommt in ers-
ter Linie liquides oder relativ einfach liquidierbares Vermögen. Besteht eine ei-
gentliche Mankosituation und geht es darum, das betreibungsrechtliche Exis-
tenzminimum zu decken, kann auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn
die Ersparnisse nicht besonders bedeutend sind. Je nach Höhe des Vermögens
kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums oder aber
des über das familienrechtliche Existenzminimum hinausgehenden gebührenden
Unterhalts bzw. des zuletzt gelebten Standards herangezogen werden. Mit Aus-
nahme jener Fälle, in welchen das Vermögen für das Alter angespart wurde und
auf genau dieses Vermögen gegriffen werden soll, um den Unterhalt nach der
Pensionierung sicherzustellen, kann es nicht darum gehen, ein bestehendes
Vermögen zwecks Aufrechterhaltung eines bestimmten Lebensstandards aufzu-
brauchen (BGE 147 III 393, E. 6.1 m.w.H.).
12.6 Im zu beurteilenden Fall reichen die Einkünfte nicht, um das Existenzmini-
mum der Gesuchstellerin auf tiefem Niveau - berücksichtigt sind nur der Grundbe-
trag, die Wohnkosten und Krankenkassenprämien - in der Phase I und II zu de-
cken. Die Behauptung des Gesuchsgegners, Fr. 200'000.– seien nicht liquid, da
er ein Darlehen gewährt habe, ist nicht glaubhaft gemacht. Der Gesuchsgegner
untermauert dieses Vorbringen mit keinerlei Belegen. Weder wurde die erwähnte
Steuererklärung 2020 eingereicht, noch allfällige Darlehensverträge. Es ist daher
von einem Vermögen von Fr. 382'173.– per Ende 2020 auszugehen, reduziert um
die belegten Zahlungen gemäss Erw. II./12.4 und die eigenen Anwaltskosten. Da-
bei ist angesichts des Gleichbehandlungsgebots zu beachten, dass der Gesuchs-
gegner einwendet, die Gesuchstellerin habe sich im September 2020 eigenmäch-
tig Fr. 62'000.– auf ihr eigenes Konto überwiesen und gemäss Steuererklärung
2020 seien noch Fr. 49'941.– verblieben (Urk. 62 S. 29), was seitens der Gesuch-
stellerin unwidersprochen blieb. Setzt man die beiden Beträge der Parteien in Re-
- 33 -
lation, scheint es nicht billig, dass die Gesuchstellerin ihr Manko während laufen-
dem Eheschutzverfahren aus dem eigenen Vermögen zu finanzieren hat, zumal
die Gesuchstellerin ihre eigenen Gerichts- und Anwaltskosten zu tragen haben
wird (Erw. III./2.1). Der Fehlbetrag in der Zeit von April 2021 bis März 2022 ist da-
rauf zurückzuführen, dass die Gesuchstellerin wegen Beibehaltung einer arbeit-
geberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
Dies wiederum beruht auf der Tatsache, dass der Gesuchsgegner als alleiniger
Gesellschafter und Geschäftsführer der F._ GmbH im Handelsregister einge-
tragen und die Gesuchstellerin als im Betrieb mitarbeitende Ehefrau ebenfalls
nicht anspruchsberechtigt ist (vgl. Urk. 43/23, Urk. 56 S. 18 f.). Das Betreiben der
F._ gilt als gemeinsamer Lebensplan der Parteien. Das Bundesgericht hielt
ein anzuzehrendes Vermögen von Fr. 263'020.– als ausreichend, da es um die
Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums ging (BGE 147 III 393 E.
6.1.6 mit Hinweis auf BGer 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002, E. 5a). Der Gesuchs-
gegner macht auch nicht geltend, dass es sich durch Erbanfall erworbenes Ver-
mögen handelt, auf welches zwecks Deckung des Unterhalts nicht gegriffen wer-
den kann. Daher erscheint es gerechtfertigt, dem Gesuchsgegner angesichts des
erwähnten Vermögens für die beschränkte Dauer von 12 Monaten (01.04.2021 -
31.03.2022) einen Vermögensverzehr von rund Fr. 16'000.– zuzumuten, nämlich
([2 x (Fr. 1'448.– ./. Fr. 209.–)] + [9 x Fr. 1'448.–] + Fr. 356.–).
12.6 In der Phase III (ab 01.04.2022) erleidet die Gesuchstellerin unter dem
Blickwinkel des betreibungsrechtlichen Existenzminimums keinen Fehlbetrag,
weshalb die Deckung eines allfälligen Unterhaltsbeitrags aus dem Vermögen vor-
liegend nicht zu prüfen ist.
12.7 Der Gesuchsgegner ist deshalb zu verpflichten, der Gesuchstellerin persön-
liche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
April 2021 bis Mai 2021 Fr. 1'448.–, davon Fr. 209.– aus Einkommen
Juni 2021 bis Februar 2022 Fr. 1'448.–
März 2022 Fr. 356.–
Die Unterhaltsbeiträge sind – da rückwirkend geschuldet – sofort zahlbar.
- 34 -
12.8 Wie unter Erw. II./12.4 ausgeführt, macht der Gesuchsgegner im Zusam-
menhang mit einem allfälligen Vermögensverbrauch geltend, er habe diverse
Zahlungen an die Gesuchstellerin geleistet, so die Wohnkosten und die Kranken-
kassenprämien bis und mit Juni 2021, die Rechnungen des Mittagstisches für Ap-
ril und Mai, am 24. Dezember 2021 und am 3. Januar 2021 [recte: 2022] je
Fr. 819.– und im Februar 2022 Fr. 6'092.50 (Urk. 62 S. 29 f.). Für die Kranken-
kassenprämien und den Mittagstisch liegen keine Zahlungsbelastungen im Recht,
sondern die Rechnungen, teilweise versehen mit Handnotizen. Bei den zwei
Überweisungen à Fr. 819.– und der Zahlung von Fr. 6'092.50 behält sich der Ge-
suchsgegner eine Anrechnung an die güterrechtliche Auseinandersetzung vor.
Belegt sind drei Belastungen betreffend die Hypothekarzinsen (per 18.6.2021, per
17.09.2021 und per 31.12.2021). Die Gesuchstellerin hat in der Berufungsschrift
anerkannt, dass der Gesuchsgegner die Hypothekarzinsen für die eheliche Lie-
genschaft bezahlt habe (Urk. 55 S. 35), jedoch hat der Gesuchsgegner in den
Monaten April und Mai 2021 selbst in der ehelichen Wohnung gelebt. Mit Blick auf
die Kinderunterhaltsbeiträge ist einzig eine Überweisung von Fr. 4'500.– per 30.
November 2021 liquid (Urk. 64/6), welche von der Gesuchstellerin anerkannt ist
(Urk. 55 S. 35). Diesbezüglich ist der Gesuchsgegner zu berechtigen, diese Zah-
lung in Abzug zu bringen.
13. Angaben gemäss Art. 301a ZPO
Die finanziellen Verhältnisse der Parteien sind dem neu zu fällenden Entscheid
anzupassen. Die Bestimmung von Art. 301a ZPO verlangt nicht zwingend, dass
die Angaben zum Bedarf im Dispositiv festzuhalten sind. Aus Gründen der Les-
barkeit des Dispositivs ist auf die Auflistung des familienrechtlichen Bedarfs zu
verzichten.
- 35 -
14. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der erstinstanzlichen Entscheidgebühr (Dispositiv-Ziffer 7) wurde von
keiner Partei angefochten und ist zu bestätigen. Die Kostenverlegung und die
Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffer 8 und 9) sind ebenfalls zu bestätigen; die
Anpassung der Unterhaltsbeiträge durch die erkennende Kammer vermag eine
andere Verteilung der Prozesskosten im Sinne von Art. 318 Abs. 3 ZPO nicht zu
rechtfertigen.
III.
1.1 Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind auf Fr. 5'000.– festzule-
gen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV). Die volle Parteient-
schädigung beträgt Fr. 3'500.– zuzüglich 7.7 % MwSt. (vgl. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1
und 3, § 11 Abs. 1-3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
1.2 Die Vorinstanz sprach der Gesuchstellerin für die Kinder Unterhaltsleistun-
gen von Fr. 1'444.– (01.04.2021 - 31.5.2021) und von Fr. 819.– (ab 01.06.2021)
zu. Die Gesuchstellerin beantragte Fr. 3'735.– (01.04.2021 - 31.03.2022) und
Fr. 4'419.– (ab 01.04.2022). Zugesprochen werden Fr. 2'025.– (01.04.2021 - 31.5.2021), Fr. 2'010.– (01.06.2021 - 31.03.2022) und Fr. 2'545.– (ab
01.04.2022). Ausgehend von den Parteianträgen obsiegt die Gesuchstellerin im
Bereich zwischen einem Viertel und rund zur Hälfte. Dazu sind der Gesuchstelle-
rin für die Dauer von einem Jahr persönliche Unterhaltsbeiträge zuzusprechen. Es
rechtfertigt sich daher, die Kosten der Gesuchstellerin zu 3/5 und dem Gesuchs-
gegner zu 2/5 aufzuerlegen. Folglich ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem
Gesuchsgegner eine auf 1/5 reduzierte Parteientschädigung zuzüglich Mehrwert-
steuer zu bezahlen.
2.1 Die Gesuchstellerin beantragt einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.–.
Sie trägt vor, sie habe derzeit (Dezember 2021) kein Einkommen, da der Ge-
suchsgegner ihr die Stelle gekündigt habe und sie keine Leistungen der Arbeitslo-
senkasse beanspruchen könne. Ihr Vermögen sei aufgebraucht und sie habe sich
bei den Eltern verschulden müssen (Urk. 55 S. 36). Der Gesuchsgegner hält dem
- 36 -
entgegen, die Gesuchstellerin habe nicht in zumutbarer Weise eine Stelle ge-
sucht, und er bestreitet den Vermögensverbrauch (Urk. 62 S. 31).
2.2 Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags sind die für die Gewäh-
rung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grundsätze analog anzuwen-
den. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Zudem muss die verpflichtete Per-
son leistungsfähig sein.
2.3 Wie ausgeführt, widersprach die Gesuchstellerin der Behauptung des Ge-
suchsgegners, sie habe im September 2020 Fr. 62'000.– auf ein eigenes Konto
transferiert und gemäss Steuererklärung 2020 seien davon Fr. 49'941.– zuguns-
ten der Gesuchstellerin deklariert worden (Erw. II./12.5), nicht. Im Recht liegt ein
einzelner Auszug für ein Konto bei der I._ für die Zeit vom 1. - 17. Dezember
2021 (Urk. 59/7). Auch wenn die Bedürftigkeit anhand der wirtschaftlichen Situati-
on im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs zu beurteilen ist, kann diese mit nur
einem einzelnen Kontoauszug vor dem Hintergrund der gegnerischen Behaup-
tung nicht verlässlich beurteilt werden. Die Klägerin ist anwaltlich vertreten. Oh-
nehin verlangt das online abrufbare Formular der zürcherischen Bezirksgerichte
für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter dem Stichwort "Beilagen",
dass die letzte Steuererklärung einzureichen sei (vgl. https://www.gerichte-
zh.ch/themen/zivilprozess/prozesskosten.html). Daher ist die Bedürftigkeit auf-
grund der Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit zu verneinen. Demzufolge ist
das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags abzuweisen.
3. Bei diesem Ergebnis ist auch das eventualiter gestellte Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.