# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f1b86542-3d45-59d0-85b5-a3360caa0374
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1986, stellte der Allianz Suisse Versicherungsgesell
schaft (im Folgenden: Allianz) am 4. Mai 2017 Antrag auf Abschluss eines Kol
lektiv-Krankenversicherungsvertrags gemäss dem Bundesgesetz über den Versi
cherungsvertrag (VVG; Urk. 8/1
). Die unter der
Ziffer
5 des Antragsformulars
(Urk. 8/1 S. 3)
gestellte Frage, «Befinden sich unter den zu versichernden Perso
nen, Mitarbeiter/innen, die zurzeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden
muss?»
,
verneinte
er und nahm dementsprechend für keine Person einen Gesundheitsfragebogen auf. Die Allianz stellte am 10. Mai 2017 die Police aus (Urk. 8/3), gemäss welcher das gesamte Personal des
Z._
,
A._
, sowie
X._
ab 1. Juni 2017 krankentaggeldversichert waren (S. 1). Am 30. November 2017 meldete
X._
eine Arbeitsunfähigkeit seines Mitarbeiters,
Y._
, geboren 1960 (Urk. 8/7/3).
Mit Schreiben vom 18. April/3. Mai 2018 kündigte die Allianz den Kollektiv- Krankenversicherungsvertrag gestützt auf Art. 6 VVG wegen Verletzung der Anzeigepflicht auf den Tag der Zustellung des Schreibens (Urk. 8/22 und Urk. 2/10) und teilte
X._
am 26. April 2018 mit, dass aufgrund der Anzeigepflichtverletzung für
Y._
kein Krankentaggeldanspruch bestehe (Urk. 2/9). An der Kündigung des Vertrags hielt sie mit Schreiben vom 20. Juni 2019 fest (Urk. 8/26). In der nachfolgenden Korrespondenz fanden die Parteien keine Einigung (Urk. 2/13-16).
2.
2.1
Am 24. April 2019 erhob
X._
gegen die Allianz Klage mit folgen
dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
1.
Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken
versicherungsvertrages unrechtmässig beziehungsweise ungül
tig ist und die Beklagte zur Leistung von Taggeldern verpflichtet ist.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, die fälligen Taggelder im Betrag von mindestens Fr. 70’
0
49.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) dem Kläger zu Gunsten seines Arbeitnehmers oder diesem direkt auszuzahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Mit Klageantwort vom 3. Juli 2019 stellte die
Allianz
folgende Anträge (Urk. 7 S. 2):
1.
Soweit auf die Klage eingetreten werden kann, sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
2.
Eventualiter:
Für den Fall, dass die Feststellungsklage (Antrag gemäss Zif
fer 1) oder die Leistungsklage (Antrag gemäss Ziffer 2) oder beide ganz oder teilweise gutgeheissen werden, sei der Kläger und Widerbeklagte widerklageweise zu verpflichten, der Be
klagten und Widerklägerin Fr. 3'091.30 (per 1. Juli 2019 fäl
lige Prämien) zuzüglich Zins zu 5 % ab 3. Juli 2019 zu be
zahlen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klä
gers und Widerbeklagten.
2.2
Mit Verfügung vom 16. Juli 2019 wurde der Kläger und Widerbeklagte (im
Fol
genden
: Kläger
1
) aufgefordert, zu seiner Aktivlegitimation und seinem Feststel
lungsinteresse Stellung zu nehmen (Urk. 9). Dieser reichte am 16. September 2019 seine Stellungnahme ein (Urk. 11) und änderte sein Rechtsbegehren wie folgt (S. 3):
1.
Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken
versicherungsvertrags unrechtmässig beziehungsweise ungültig ist.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
2.3
Mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 trat das Gericht auf die Klage ein (Urk. 14).
3.
3.1
Am 16. September 2019 erhob
Y._
(
im Folgenden:
Kläger 2)
gegen die
Beklagte und
Widerklägerin
(im Folgende
n
: Beklagte)
Klage
ein
mit dem Antrag, die Allianz sei zu verpflichten,
ihm
die fälligen Taggelder im Betrag von mindes
tens Fr. 70'049.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) auszu
zahlen (Urk. 16/1 S. 2 Ziff. 1). Mit Klageantwort vom 16. Oktober 2019 bean
tragte die
Beklagte
die
Abweisung der Klage (Urk. 16/6 S. 2 Ziff. 1).
3.2
Am 20. Dezember 2019 erklärte sich der Kläger 2 damit einverstanden, dass dem Kläger 1 Einsicht in die gesamten Verfahrensakten inklusive die den Kläger 2 persönlich betreffenden Akten gewährt wird (Urk. 16/10).
4.
Mit Verfügung vom 24. Februar 2020 wurden die beiden Verfahren vereinigt und die Akten der Invalidenversicherung
in Sachen des Klägers 2
beigezogen (Urk. 17).
Nachdem die Parteien auf eine Hauptverhandlung verzichtet hatten
(vgl. Urk. 20), wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 22). Mit Rep
lik vom 21. August 2020 (Urk. 28) und Duplik vom 2
3
.
Oktober
2020 (Urk. 3
4
) hielten die
Parteien
an ihren Rechtsbegehren fest.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver
trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes
gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversiche
rungsgericht;
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich
tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
1.3
Gemäss Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
1.4
Laut
Art.
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin
dernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behaup
tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrich
terlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbe
gründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Die Praxis 80/1991, Nr. 230,
S.
964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2
2.
November 1990]).
1.5
Nach Art. 4 Abs. 1 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fra
gebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Art. 4 Abs. 2 VVG erklärt diejenigen
Gefahrstatsachen
als erheblich, die geeignet sind, auf den Ent
schluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedin
gungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Dabei werden nach Art. 4
Abs.
3 VVG diejenigen
Gefahrstatsachen
, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, als erheblich vermutet.
1.6
Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche
Gefahrstatsache
, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer gemäss Art. 6 VVG berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kün
digen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam (Abs. 1). Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (Abs. 2). Wird der Ver
trag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungs
pflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche
Gefahrstatsache
beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (Abs. 3).
1.7
In Art. 8 VVG werden verschiedene Konstellationen genannt, unter denen der Versicherer trotz Vorliegens einer Anzeigepflichtverletzung den Vertrag nicht kündigen kann.
So ist ein Rücktritt unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Versicherer die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat (Ziff. 2), wenn der Versicherer die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 3), oder wenn der Versicherer die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 4).
2.
2.1
Kläger 1
und
2 mach
t
en klageweise geltend
(Urk. 1, im Wesentlichen mit Urk. 16/1 übereinstimmend)
, die Beklagte werfe ihnen zu Unrecht eine Anzeige
pflichtverletzung vor
(
S.
4). Der Kläger
2
habe als Arbeitnehmer der
B._
bis Ende November 2016 ein Taggeld bei der Beklagten für eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % bezogen (S. 5 Ziff. 4). Ende 2016 habe sich sein Gesundheitszustand
derart
verbessert, dass er ab dem 20. Januar 2017 bei der
B._
die Arbeit wieder habe zu 100 % aufnehmen können. Bis zum Wechsel zum
Z._
habe er dort zu 100 % gearbeitet und keine Taggelder bezogen. An der neuen Stelle habe er vom 1. Mai 2017 bis 23. Oktober 2017 zu 100 % gearbeitet. Nachdem er vor dem Stellenwechsel bereits seit 20. Januar 2017 in der Lage gewesen sei, zu 100 % als Koch zu arbei
ten, habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Veranlassung bestanden, auf dem Formular anzugeben, er sei
zur Zeit
arbeitsunfähig oder leide an einer Krankheit. Eine solche Aussage wäre wahrheitswidrig gewesen (S. 6 Ziff. 5).
Mit Replik führten die Kläger aus (Urk. 28), die Beklagte habe von den versicher
ten Personen keinen
Gesundheitsfragebogen ausfüllen lassen
, mit welchem
sie detailliertere Auskünfte des Klägers 2
hätte
erhalten und entsprechend handeln können. Der Kläger 1 jedenfalls habe die Frage Nr. 5 richtig
beantwortet
(S. 5 Ziff. 2 und S. 7 Ziff. 13). Der Arzt des Klägers 2 sei seit vielen Jahren der Auffas
sung gewesen, dass er arbeitsunfähig sei, was aber vom
Sozialversicherungsge
richt
nicht
dementsprechend
beurteilt worden sei. Zudem sei die Arbeitsunfähig
keit nur bis 29. November 2016 bescheinigt worden (S. 5 Ziff. 7). Am 4. Mai 2017 jedenfalls habe nicht damit gerechnet werden müssen, dass die früheren Rücken- und Schulterbeschwerden gerade bei der Arbeit als Koch wieder auftreten und zu einer mehr als 30-tägigen Arbeitsunfähigkeit führen würden (S. 8 Ziff. 14 Mitte).
Die Arztkonsultationen im Jahre 2017 bis zum 23. Oktober 2017 hätten nichts mit der Frage der Arbeitsunfähigkeit zu tun gehabt, sondern mit weiteren medi
zinischen Problem
en des Klägers 2 (S. 12 Mitte).
2.2
Die Beklagte wandte
dagegen
ein (Urk. 7, im Wesentlichen identisch mit Urk. 16/6)
,
der
Kläger 1 habe die Frage nach aktuell arbeitsunfähigen Mitarbei
tenden oder nach Mitarbeitenden, bei denen aufgrund einer bekannten Krankheit mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden müsse,
verneint
(S. 4 oben), obwohl der Kläger 2 bereits aufgrund des seit dem Jahr 2012 bestehenden Leidens über seine frühere Anstellung bei ihr Krankentaggelder bezogen ha
be
(S. 5 Ziff. 8). Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger 2 die vollständige Arbeitsfähigkeit als Koch
nie wiedererlangt habe (S. 7 oben). Es sei anzunehmen, dass der Kläger 1 über die Leidensgeschichte des Klägers 2 informiert gewesen sei (S. 10 Ziff. 13) und
die
Frage Nr. 5 im Versicherungsantrag
trotzdem
falsch beantwortet habe (S. 10 f. Ziff. 14).
Wäre die Frage korrekt beantwortet worden, hätte sie den Kläger 2 aus dem zu versichernden Personen
kreis ausgeschlossen oder den Versicherungsvertrag mit dem Kläger 1 überhaupt nicht abgeschlossen (S. 11
Ziff.
15). Aufgrund der Anzeigepflichtverletzung sei der Vertrag nach Art. 6 Abs. 1 VVG gekündigt worden (S. 13).
Mit Duplik
(
Urk.
34)
machte die Beklagte geltend, der Kläger 1 könne sich nicht dem Vorwurf der Anzeigepflichtverletzung dadurch entziehen, dass der Kläger 2
Auskunft über seinen Gesundheitszustand erteilt hätte,
wenn er im Rahmen der Gesundheitsdeklaration tatsächlich persönlich befragt worden wäre (S. 3 Ziff. 2). Der Kläger 2 habe die Arbeitsfähigkeit als Koch nie vollständig wiedererlangt und es könne lediglich in einer adaptierten anderen Tätigkeit von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Da der Kläger 2 als Koch beim Kläger 1 angestellt gewesen sei, müsse von einer mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit als Koch ausgegangen werden, weshalb Frage Nr. 5 nicht hätte verneint werden dürfen (S. 3 Ziff. 7).
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob der Kläger 2 Anspruch auf Taggelder aus dem zwi
schen dem Kläger 1 und der Beklagten geschlossenen Vertrag hat und in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte
berechtigt war,
den Vertrag aufgrund einer Anzeigepflichtverletzung seitens des
Klägers
1
zu kündigen
.
3.
3.1
Unbestritten und ausgewiesen ist, dass zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 ein Versicherungsvertrag
mit Wirkung ab 1. Juni 2017
z
ustande gekommen ist,
worin ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes von 720 Tagen innerhalb 900 aufeinanderfolgender Tage bei einer Wartefrist von
30 Tagen ent
halten war. Versichert waren das
gesamte Personal
des
Z._
,
A._
,
sowie de
r
Kläger 1
(Urk. 8/3).
Diesen Vertrag kündigte die Beklagte am 18. April 2018 wegen Anzeigepflichtverletzung (Urk. 8/22).
3.2
Laut Art. 4 Ziff. 2
lit
. a der vorliegend anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) der Beklagten (Ausgabe 2008; Urk. 2/6) bleiben Krankheiten, welche bei Beginn des Vertrages oder bei Arbeitsantritt (nach Beginn des Vertrages) bereits eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bewirken, von der Versicherung aus
geschlossen, bis die versicherte Person ihre Arbeitsfähigkeit vollständig wieder
erlangt hat. Die Arbeitsaufnahme beim Versicherungsnehmer im Rahmen des arbeitsvertraglich vereinbarten Beschäftigungspensums gilt nur dann als voll
ständige Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit, wenn dieses Beschäftigungspen
sum 100 % beträgt und die versicherte Person mindestens während 20 Tagen ohne Unterbruch voll arbeitsfähig ist.
3.3
Die
in Ziffer 5
der
Antragsfragen
(Urk. 2/8 S
.
3) erf
r
agte
Tatsache
: «Befinden sich unter den zu versichernden Personen, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zur
zeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeits
unfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden muss?»
zielt auf den bishe
rigen Schadensverlauf und damit auf Umstände, die aufgrund ihrer Risikorele
vanz geeignet
sind
,
den Abschluss des Versicherungsvertrags zu beeinflussen
und daher
als erhebliche
Gefahrstatsache
zu betrachten
sind
.
Der Sinn der in einem Versicherungsvertrag enthaltenen Frage bestimmt sich im Grundsatz nach dem Vertrauensprinzip (BGE 101 II 339 E.
2b). Folglich ist darauf abzustellen, was der Versicherer bei objektiver Betrachtung mit der Frage vernünftigerweise ermitteln will und wie die Frage vom Antragsteller bei ernsthafter Überlegung in guten Treuen verstanden werden darf und muss. Dabei sind subjektive Elemente inso
fern zu berücksichtigen, als auch den persönlichen Umständen des Antragstellers Rechnung zu tragen ist (BGE 118 II 333 E. 2b).
4.
4.1
Mit Krankheitsmeldung vom 30. November 2017 (Urk. 8/7/3) zeigte der Kläger 1 die teilweise Arbeitsunfähigkeit (80 %) des Klägers 2 seit
dem
24. Oktober 2017 an.
4.2
4.2.1
Mit Arztzeugnis vom 27. Januar 2018 (Urk. 8/8) stellte
Dr.
med. C._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
(Ziff. 1)
:
-
chronische
Lumboischialgien
mit sensomotorischem Ausfallsyndrom L5/S1 rechts
-
chronische
Zervikalgien
bei bildgebend dokumentierten multisegmentalen Degenerationen
Es bestehe seit 24. Oktober 2017 eine Behandlungsbedürftigkeit (Ziff. 3). Die Prognose für die Arbeitsaufnahme sei ungünstig, da der Zustand
chronifiziert
sei (Ziff. 11).
4.2.2
Aktenkundig sind durch
Dr.
C._
ausgestellte Zeugnisse betreffend eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit vom 24. Oktober 2017 bis 16. Mai 2019 (Urk. 2/21).
4.2.3
Am 7. Juni 2019
(Urk. 8/16) beantwortete
Dr.
C._
Fragen der Beklagten: Die Arbeitsunfähigkeit seit dem 24. Oktober 2017 gründe auf den - vorliegend verkürzt dargestellten - Diagnosen eines chronischen
lumbovertebralen
Schmerzsyndroms, rechtsbetont, und einer chronischen
Zervikalgie
mit Schulter
nackenverspannungen und bildgebend dokumentierten Bandscheibenverände
rungen (S. 1 f.
lit
. A Ziff. 1). Ferner lägen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfä
higkeit ein nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ 2, obstruktive Miktions
verhältnisse bei medikamentös behandelter benigner Prostatahyperplasie und Zustand nach
Urethrotomie
im Juni 2007 nach
Ureaplasma
-Urethritis sowie eine Migräne ohne Aura
vor
(S. 2 Ziff. 2)
.
Die zur erneuten Attestierung führenden Beschwerden seien unverändert präsen
tiert worden und auch im klinischen Befund hätten sich qualitativ keine neuen Aspekte ergeben. Allerdings sei am 19. November 2018 bei der vorbekannten
Diskopathie
L4/5 eine Progression in der Form eines die L5-Wurzel komprimie
renden Sequesters festgestellt
worden
(S. 2 Ziff. 3).
Die
Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Ja
nuar 2017 habe auf
den selben
Diagnosen gegründet (S
.
5
lit
. B). Zwischen 20. November 2016 bis 23. Oktober 2017 seien im Februar, im März, April und Juli 2017 insgesamt vier Konsultationen erfolgt
(S. 6 Ziff. 2)
. Es sei zwischen 1. Januar bis 24. Oktober 2017 keine Verordnung für Physiotherapie ausgestellt worden, dem Vernehmen nach hätten regelmässige Sitzungen für
manualtherapeutische
Behandlungen beim
Chiropr
a
ktor
stattge
funden und es seien regelmässig Schmerzmedikamente gegen die Rückenschmer
zen und die Migräne bezogen worden (S. 6 Ziff. 3). Von seiner Stellvertreterin sei dem Kläger 2 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % vom 21. Januar bis 2. März 2017 und davor vom 30. November 2016 bis 20. Januar 2017 attestiert worden (S. 6 Ziff. 4).
4.3
Dr.
D._
,
Chiropraktor
, berichtete am 25. Juni 2019 (Urk. 8/25), er behandle den Kläger 2 in unregelmässigen Abständen und variabler Frequenz (S. 1 Ziff.
1-
2) bei den von
Dr.
C._
(E. 4.2) genannten Diagnosen (S. 1
Ziff.
3
). Seit Jahren
exaz
erbie
r
ten
die wirbel
säulenbedingten, chronischen Beschwerden immer wieder mit akuten Schmerzen und Spannungszuständen und machten Behandlungen notwendig. Die
chiropraktische
Therapie lindere im
Akut
fall
und erhalte den Zustand auf einem akzeptablen Niveau. Über die letzten Jahre hinweg könne der allgemeine Zustand als stationär angesehen werde
n
(S. 2 Ziff. 4). Nach seiner Einschätzung bestehe seit 2017 mehr oder weniger konstant eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Höhere Belastungen im Beruf als Koch führten regelmässig zu einer Exa
z
erbation der Beschwerden (S. 2 Ziff. 6).
4.4
4.4.1
Mit Urteil vom 12. September 2017 im Prozess Nr. IV.2016.00920 (Urk. 2/18 = Urk. 16/2/18) verneinte das Sozialversicherungsgericht
gestützt auf den Abklä
rungsbericht der Ärzte des
E._
vom 17. November 2015 (Urk. 19/41/3-23)
einen Anspruch des Klägers 2 auf eine Invalidenrente mit der Begründung, es könne offen bleiben, ob dieser in seiner angestammten Tätigkeit als Koch
- wie von den Ärzten des
E._
(vgl. nach
stehende E. 4.4.2) attestiert -
zu 25
%
oder
- wie von
Dr.
med. F._
, Fachärztin für Chirurgie, und Prof.
Dr.
med. G._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates (vgl. nach
stehende E. 4.4.3), attestiert - zu
50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, da in einer leidensangepassten Tätigkeit nach wie vor eine 100%ige Arbeitsfä
higkeit bestehe, womit sich der Gesundheitszustand seit der letztmaligen Beurtei
lung im Juni 2016 nicht in einer anspruchsbegründenden Weise verändert habe (E. 5.5).
4.4.2
Im
Abklärungsbericht
(
Urk.
19/41/3-23)
nannten die Ärzte
de
s
E._
folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1 unten f.):
-
chronisches lumbal und zervikal betontes
Panvertebralsyndrom
-
mässige degenerative Veränderungen im Bereich der unteren Halswir
belsäule sowie der unteren Lendenwirbelsäule
-
keine
radikulären
Reiz- oder Ausfallerscheinungen
und
hielten f
est, dass anlässlich der aktuellen Untersuchung hauptsächlich Beschwerden in der Lendenwirbelsäule mit nicht
dermatombezogenen
Ausstrah
lungen ins rechte Bein in der oberen Hälfte der Schmerzskala geschildert
worden seien
, mit gewisser Zunahme beim längeren Stehen und Gehen sowie nachts, jedoch bei fehlenden Angaben
betreffend
spezifische induzierende Bewegungen. Zu einer Schmerzminderung komme es lediglich durch Medikamenteneinnahme, jedoch nur in geringem Ausmass. Es
seien
keine neurologischen Ausfälle beschrieben
worden
. Im zervikalen Bereich bestünden keine expliziten Beschwer
den, dagegen im Bereich beider Sch
ultern linksbetont (S. 3 oben).
In objektiver Hinsicht habe eine vergleichbare Beweglichkeit im Bereich der Len
denwirbelsäule wie auch der Halswirbelsäule (Schober und Finger-Boden-Abstand [FBA] und auch Drittelmethode) und e
rneut fehlende und beidseits le
diglich
endgradig
schmerzhafte Nervendehnungstests ohne Einschränkung (
Slump
und
Upper
Limb
Tension Test [ULLT]
) bestanden. Dagegen bestehe be
reits bei geringer Flexion
ein
schmerzbedingt eingeschränkter Straight Leg
Raise
(SLR) beidseits in starker Diskrepanz dazu. Die übrigen zum Teil oberflächlichen Druck
schmerzhaftigkeiten bei bereits geringem Bewegungsumfang und Druck seien
unverändert gewesen. Hinsichtlich beider Schultern würden schmerzhafte Provo
kationstests bestehen, allerdings ohne sp
ezifische Zuordnung, leicht verbesserter Daumen-
Vertebra
prominens
-Abstand (DVPA). Insgesamt bestehe erneut ein dys
funktionales Krankheitsverhalte
n mit nunmehr 4/5 positiven
Wad
dell
-Zeichen. Die Gehfähigkeit sei organisch n
icht erklärbar deutlich verlang
samt mit eher kleinschrittigem Gang und
H
inkmechanismus
rechts bei insge
samt symmetrischer
Muskeltrophik
der oberen
und unteren Extremitäten. In ra
diologischer Hinsicht bestünden eine resorbier
te Diskushernie L4/5, im Wesent
lichen vergleichbare degenerative Befunde im
Bereiche der unteren Lendenwir
belsäule sowie der unteren Halswirbelsäule, keine siche
re Nervenwurzelkom
pression oder enger Spi
nalkanal (S.
3
obere Mitte
).
A
ufgrund der überwiegend stehend-gehenden Tätigkeit sowie de
r
wiederholten Arbeiten in vorgeneigter Haltung, wie auch de
s
wiederholten Hantieren
s
von mit
telschweren Gewichten,
sei
die Tätigkeit als Koch zwar weiterhin ganztags zumutbar, allerdings mit vermehrten Pausen von zwei Stunden, entsprechend einer Arbeit
sfähigkeit von 75
%
(S.
3 f. oben). Davon liege der Beschwerdeführer allerdings aktuell weit weg, da aktuell keine Arbeitstätigkeit ausgeübt werde. Trotzdem sei eine Ganztagestätigkeit als Koch mit zwei
Stunden vermehrten Pau
sen zumut
bar, dies zumindest ab Untersuchungsdatum (S.
4 oben). Eine ange
passte, wechselpositionierte Tätigkeit mit Hantieren von mittelschweren Lasten und Wechsel zwischen Gehen und Stehen sowie Sitzen und nur kurz dauernden Arbeiten in vorgeneigter Position und über Schu
lterhöhe sei zumindest ab Unter
suchungsdatum ganztags zumutbar (S.
4 Mitte).
4.4.3
Dr.
med.
F._
und Prof.
Dr.
med.
G._
führten im Bericht vom 9. Dezember 2015 (Urk. 19/48) aus, die Beschwerden seien unverän
dert. Die Physiotherapie helfe zeitweise, aber nicht andauernd. Die Arbeitsfähig
keit sei vom Hausarzt auf 20 % bestätigt. Mehr sei aus Sicht des Klägers 2 nicht möglich. Die
aktuelle
Verlaufskontrolle habe unveränderte Befunde ergeben. Trotz intensiver physiotherapeutischer Bemühungen hätten sich die Beschwerden nicht wesentlich verbessert. Der Kläger 2 arbeite gemäss eigenen Angaben zu 20 %. Aufgrund der morphologischen Befunde an der Wirbelsäule sei er als Koch zu 50 % arbeitsfähig.
4.4.4
Dr.
D._
,
Chiropraktor
,
berichtete am 15. November 2016 (Urk. 19/61/3), unter wechselnder Schmerzmedikation sei keine wesentliche Bes
serung eingetreten, die wiederholte
infiltrative
Schmerztherapie habe ebenfalls keine nachhaltige Amelioration des Beschwerdebildes gebracht. Die chronischen Beschwerden seien sehr wechselhaft und belastungsabhängig. Objektiv bestünden Wurzelirritationszeichen in Bezug auf den
rechten Arm und das rechte Bein
bei
intakter Neurologie. Der Kläger 2 leide an ausgeprägten Spannungszuständen in der g
anzen Wirbelsäule paravertebral und der dorsalen
Schulter- und
Gluteal
muskulatur
sowie an
Bewegungsschmerzen beim Gehen und bei Kopfbewegun
gen. In allen Wirbelsäulenabschnitten träten polysegmentale Dysfunktionen und in der linken Schulter immer wieder eine leichte
Impingement
-Symptomatik auf.
Die regelmässige
chiropraktische
Therapie vermöge die Symptomatik etwas zu lindern und helfe mit, die Mobilität zu gewährleisten. Sie habe aber eher pallia
tiven als heilenden Charakter.
Längerfristig bestehe eine dauerhafte Arbeitsfähig
keit für leichte Arbeiten von 50 %.
4.
5
Der Kläger 2 bezog unbestrittenermassen vom 2. Dezember 2012 bis 8. Dezember 2013 und vom 11. April 2015 bis 31. Dezember 2016
, mithin
insgesamt während 1'003 Tagen Krankent
aggelder der Beklagten
,
und zwar gestützt auf folgende Arbeitsunfähigkeit: 100 % vom 2. Dezember 2012 bis 9. September 2013, 50 % vom 10. Septembe
r bis 8. Dezember 2013 und
25 % vom 11. April 2015 bis 31.
D
ezember 2016 (Urk. 7 S. 6 oben).
5.
5.1
Die Kläger sind miteinander verwandt, wobei der
arbeitgebende
Kläger 1 der Sohn des
arbeitnehmenden
Klägers 2 ist (Urk. 19/1 S. 2). Es ist daher anzunehmen, dass der Sohn über den Gesundheitszustand und insbesondere die Arbeitsunfähigkeit des Vaters informiert war und daher grundsätzlich in der Lage war, Frage Num
mer 5 des Antragsformulars zu beantworten.
Dies wird von den Klägern auch nicht bestritten.
5.2
Aktenkundig ist, dass der Kläger 2
seit Jahren an einem chronischen lumbal und zervikal betonten
Panvertebralsyndrom
bei degenerativen Veränderungen der unteren Halswirbelsäule und der unteren Lendenwirbelsäule leidet
(vgl. E. 4.4.2)
, aufgrund dessen er in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum
in seiner angestammten Tätigkeit als Koch
arbeitsunfähig war
,
dafür vo
n
Dezember 2012 bis Dezember 2016
1'003
Krankentaggelder
in unterschiedlicher Höhe
bezog
(E. 4.5)
und
sich deswegen erstmals am 5. April 2013 bei der Invalidenversiche
rung zum Leistungsbezug anmeldete
(Urk. 19/1)
.
Im Oktober 2015 machte er gegenüber der Invalidenversicherung eine Verschlechterung seines Gesundheits
zustandes geltend
(Urk. 19/33)
, was er vor dem Sozialversicherungsgericht im August 2016 bekräftigte
(Urk. 19/59/3-9)
und
unter anderem noch
im Dezember 2016 mit dem Arztbericht von
Dr.
D._
vom 15. November 2016 (E. 4.
4
.
4
) untermauerte. Das
Sozialversicherungsgericht
verneinte zwar mit Urteil vom
12. September 2017 einen Rentenanspruch des Klägers 2, unzutreffend ist indes
sen
die
Behauptung
der Kläger
,
das Gericht habe die Arbeitsunfähigkeit nicht anerkannt (Urk. 28 S. 5 Ziff. 7).
Zutreffend ist vielmehr, dass das Gericht die Frage, ob eine 50%ige oder 25%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Koch
vorliege
,
offen
liess
und
aufgrund der ärztlichen Berichte
von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus
ging
(E.
4.4.1
)
. Aus dem Gerichtsurteil vom 12. September 2017
können
die Klä
ger
somit nichts zu
ihren
Gunsten
ableiten.
5.3
Angesichts der medizinischen Aktenlage erscheint es höchst zweifelhaft, dass der Kläger 2 seit
Januar 2017
in seiner angestammten Tätigkeit als Koch vollständig arbeitsfähig gewesen sein soll
(vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 5)
. Noch anfangs Dezember 2016 reichte er dem Gericht zur Bekräftigung seines Antrags auf eine Invaliden
rente den Arztbericht von
Dr.
D._
nach
(E. 4.4.4)
,
worin der behandelnde Arzt im November 2016 prognostizierte, dass längerfristig eine 50%ige dauer
hafte Arbeitsfähigkeit nur in leichten Arbeiten bestehe, worunter die Tätigkeit als Koch sicher nicht fällt. Er beschrieb
einen stationären Zustand
bei
chronischen Beschwerden
mit immer wieder akuten Schmerzen und Spannungszuständen. Dass diese nur wenige Wochen später vollständig verschwunden gewesen sein sollten, erscheint angesichts der seit Jahren geltend gemachten Leidensgeschichte nicht glaubhaft.
Daran ändert auch nichts, dass die
Arztkonsultationen zwischen Januar und Oktober 2017 nicht im Zusammenhang mit der vormaligen Arbeits
unfähigkeit
gestanden haben sollen
und
dem Kläger
2
in dieser Periode auch
keine Physiotherapieverordnungen ausgestellt
worden sind
(vgl. Urk. 28
S. 7 unten und S. 10 oben).
Es ist denn auch davon auszugehen, dass der Kläger 2 seine Tätigkeit als Koch im Januar 2017 gar nicht mehr aufnahm, unterzeichnete er doch am 8. Januar 2017 eine Verzichtserklärung, wonach er sich mit der Aufhebung der Kollektiv-Krankenversicherung per 1. Januar 2017 aufgrund des Umstandes, dass
der Betrieb der
B._
verkauft worden war, einverstanden erklärte und auf alle Rechte gegenüber der Beklagten verzichtete
(Urk. 8/10)
. Gemäss Handelsregister-Auszug (
Intenet
-Auszug
; Urk. 37
) trat er auch per 10. Januar 2017 (Tagebucheintrag) als Gesellschafter der
B._
aus
(Urk. 37)
. Dass er von der
B._
weiterhin
als Koch
beschäftig
t
worden war und ein Einkommen erzielte, wurde von den Klägern zwar beha
uptet, aber durch nichts belegt und erscheint angesichts des per 1. Januar 2017 ange
zeigten Verkaufs des Betriebs unwahrscheinlich.
Daran ändert der Umstand, dass die
B._
für den Kläger 2 im Jahr 2017 noch Arbeitgeberbeiträge abgerechnet hat, nichts, denn diese rechnete nur Beiträge von Januar bis März 2017 Beiträge ab, womit höchstens von einer Tätigkeit bis
März 2017 auszugehen wäre. Angesichts der gegenüber
der Aus
gleichskasse
deklarierten Lohnsumme
von Fr. 10'800.
in drei Monaten
(vgl. Urk. 8/19 S. 3)
und de
s versicherten Jahresverdiensts von Fr. 60'320.
(vgl. Urk. 8/9)
ist
damit
keinesfalls
von einer 100%igen Tätigkeit
als Koch
von Januar bis März 2017 auszugehen.
Damit kann auch dahingestellt bleiben, für welche Tätigkeiten der Kläger 2 von der
B._
im Jahr 2017 nach der Betriebsaufgabe noch Einkommen erzielt
hat
.
5.4
Degenerative Veränderungen an der Wirbelsäule
stellen eine Krankheit dar. Dem
musste sich
der Kläger 2 bewusst
sein
, bezog er doch für deren Folgen Kranken
taggelder der Beklagten (E. 4.5). Degenerative Veränderung
en
sind
nicht reversi
bel, nur deren Symptome können d
urch geeignete Therapien stabilisiert
,
gelindert oder gar zum Verschwinden gebracht werden.
Gemäss den Angaben des Klägers 2
sollen
sich dessen Beschwerden, welche jahrelang weder durch Physiotherapie
(E. 4.4.3)
noch
unter wechselnder Schmerzmedikation
und wiederholter
infiltra
tiver
Schmerztherapie
eine nachhaltige Verbesserun
g des Beschwerdebilds zeitig
ten
und welche im November 2016 noch derart gravierend waren, dass länger
fristig von einer dauerhaften Arbeitsfähigkeit von nur 50 % für leichte Tätigkei
ten ausgegangen werden musste (E. 4.4.4),
Ende 2016
dahingehend verbessert haben
, dass er sich wieder im Stande fühlte, einer 100%igen Tätigkeit als Koch nachzugehen.
Allerdings
konnte der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Mai 2017 nicht davon ausgehen, dass sich sein Gesundheitszustand stabil ver
bess
ert hatte
, war doch die angebliche 100%ige Arbeitsfähigkeit als Koch entge
gen seiner Behauptung nicht überwiegend wahrscheinlich erprobt
. Nachdem es gemäss Anamnese in dem vom
E._
(E. 4.4.2) in Auftrag gegebenen neuropsy
chiatrischen Teilgutachten (Urk. 19/41/11-19) bei
Arbeitspensen
zwischen 50 und 80
% schmerzbedingt immer wieder zu vollständigen Arbeitsunterbrüchen gekommen ist (S. 4),
mithin die Beschwerden belastungsabhängig waren,
musste er bei einer Erhöhung des Arbeitspensums
als Koch gar
auf 100 % damit rechnen,
dass mit der zunehmenden körperlichen Belastung wieder Beschwerden auftreten und diese in Anbetracht seiner langjährigen Leidensgeschichte zu einer länger
dauernden Arbeitsunfähigkeit führen könnten.
5.5
Wenn
die Kläger
unter diesen Umständen behaupte
n
, die
Bejahung
der Frage 5
im Versicherungsantrag (Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5)
wäre
wahrheitswidrig
gewesen,
weil der Kläger 2 im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vollständig arbeitsfähig gewesen sei (Urk. 28 S. 8 Ziff. 14),
trifft dies nicht zu, selbst wenn sich der Kläger 2 zu diesem Zeitpunkt vollständig arbeitsfähig gefühlt haben mag. Es lag bei ihm
im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach dem Dargelegten sehr wohl eine Krankheit vor,
aufgrund
derer er bis Ende April 2017 keiner 100%igen Tätigkeit
als Koch mehr nachgehen konnte.
Darüber wäre die Beklagte zu orientieren gewesen, damit diese die Möglichkeit gehabt hätte, nähere Abklärungen vorzu
nehmen.
Die Behauptung, die
Beklagte
habe es selber zu verantworten, dass sie von den
Arbeitnehmenden
des Kläger
s
1 keinen Gesundheitsfragebogen ausfüllen liess (Urk. 28 S. 7 Ziff. 13) greift zu kurz, hatte diese gerade dadurch, dass Frage Nummer 5 im Versicherungsantrag verneint worden ist, keine Veranlassung, einen solchen vom
Kläger
2
einzuverlangen
, und wäre es im
Übrigen laut Versi
cherungsantrag am Kläger 1 gelegen
,
unter den gegebenen Umständen vom Klä
ger 2 den Gesundheitsfragebogen ausfüllen zu lassen (vgl. Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5).
5.6
Die seitens der Kläger erhobenen Einwände, wonach die Einholung von weiteren Auskünften bei den behandelnden Ärzten unzulässig und rechtsmissbräuchlich gewesen sein soll
(Urk. 28 S. 10 Mitte)
, entbehren jeglicher Grundlage.
Am 30. November 2017 ermächtigte der Kläger 1 die Beklagte, die notwendigen Abklärungen im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schaden vorzuneh
men und entband
Medizinalpersonen
und deren Hilfspersonen von ihrer Schwei
gepflicht (Urk. 8/7/2). Gestützt auf diese Erklärung durfte die Beklagte zur Abklärung des geltend gemachten Taggeldanspruchs Auskünfte bei den behan
delnden Ärzten einholen unabhängig davon, ob diese Auskünfte geeignet sind, den Taggeldanspruch zu begründen oder nicht. Im Übrigen stützten sich die Klä
ger selber auf den Arztbericht von
Dr.
C._
vom 7. Juni 2019 (E. 4.
2
.
3
;
vgl.
Urk. 28 S. 10 oben).
5.7
Insoweit di
e Kläger vorbrachten, die von der Beklagten gestellte Frage sei zu rudimentär und zu wenig detailliert gestellt worden (Urk. 28 S. 14 oben),
darf
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei weit gefassten, einen grossen Beurteilungsspielraum öffnenden Fragen
eine Verletzung der Anzeigepflicht nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 101 II 344).
Die Frage nach einer bestehenden
Arbeitsunfähigkeit oder einer Krankheit, die
eine längerdau
ernde Arbeitsunfähigkeit auslösen könnte,
liess den Klägern
indessen keinen grossen Beurteilungsspielraum offen. Wie bereits oben dargelegt,
leidet der Kläger 2 seit langem an einer Krankheit, die zu einer langandauernden Arbeitsunfähig
keit führte und einen langjährigen Krankentaggeldbezug auslöste.
Er
ging vor der Arbeitsaufnahme beim Kläger 1 überwiegend wahrscheinlich auch faktisch keiner 100%igen Tätigkeit als Koch nach
. Angesichts
der seit Jahren bestehenden belas
tungsabhängigen Beschwerden
musste er
sogar
damit rechnen, dass die Wieder
aufnahme einer Tätigkeit als Koch in einem Vollzeitpensum
erneut
zu einer län
gerdauernden Ar
beitsunfähigkeit führen könnte. Demgemäss hätte Frage Num
mer 5
bejaht
werden müssen.
5.8
Zusammenfassend hat der Kläger 1 gegenüber der Beklagten eine
Gefahrstatsache
verschwiegen
und damit die Anzeigepflicht verletzt
.
6.
6.1
Bei der Kündigungsfrist nach Art.
6 Abs.
2 VVG handelt es sich um eine Verwir
kungsfrist, deren Einhaltung der Versicherer zu beweisen hat (BGE 118 II 333 E.
3). Sie beginnt erst zu laufen, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von den Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt; blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 130 V 9 E.
2.1; 119 V 283 E.
5a). Der Versicherer muss vollständig über alle Punkte orientiert sein, welche die Verletzung der Anzeigepflicht betreffen, d.h. er muss darüber sichere, zweifelsfreie Kenntnis erlangt haben (BGE 118 II 333 E.
3a).
6.2
Der Kläger 1 meldete der Beklagten am
30.
November 2017 die Arbeitsunfähig
keit des Klägers 2 (Urk. 8/7/3). Dem ersten Arztzeugnis von
Dr.
C._
vom 27. Januar 2018 (E. 4.2.1) kann entnommen werden, dass der Beklagte 2 seit
November
2012 wegen desselben Leidens bei ihm in ärztlicher Behandlung steht und vom 5. November 2012 bis 29. November 2016 eine Ar
beitsunfähigkeit bestanden hat
.
Darauf
hin traf die Beklagte weitere Abklärungen im Zuge derer ihr am 15. Mai 2018 die Akten der Invalidenversicherung zugestellt wurden (Urk. 8/13).
Damit begann die vierwöchige Kündigungsfrist am 15. Mai 2018 zu laufen. Mit der Kündigung des Versicherungsvertrags vom 18. April 2018 (Urk. 8/22) wurde die Frist eingehalten.
7.
7.1
Umfasst der Vertrag mehrere Gegenstände oder Personen und ist die Anzeige
pflicht nur bezüglich eines Teiles dieser Gegenstände oder Personen verletzt, so bleibt die Versicherung für den übrigen Teil wirksam, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Versicherer diesen Teil allein zu den nämlichen Bedingungen versichert hätte (Art. 7 VVG).
7
.2
Mit dem Kollektiv
kranken
versicherungsvertrag wurden mehrere Personen versi
chert und
die
Verletzung der Anzeigepflicht betrifft nur einen Arbeitnehmer. Da die Anzeigepflichtverletzung nicht durch die versicherte Person, sondern durch den Versicherungsnehmer verletzt wurde,
durfte
die Beklagte den Versicherungs
vertrag als Gesamtes
kündigen
.
8.
Nach dem Dargele
gten sind die Klagen abzuweisen, womit die im Eventualantrag gestellte Widerklage gegenstandslos ist.