# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9c47f5f1-f26c-4dae-a01d-ab43c9d56346
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_004
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
A._
, vertreten durch Rechtsanwalt Benjamin Domenig und Rechtsanwalt Cédric Miehle,
Berufungsklägerin
gegen
B._
, vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Zumstein,
Berufungsbeklagter
betreffend
Forderung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Am 12. Dezember 2017 schlossen die A._ GmbH (Klägerin) und der Verein B._ (Beklagter) einen Vertrag über die Erstellung einer funktionalen Website. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 trat der Beklagte von diesem Vertrag zurück. Am 31. Juli 2019 stellte die Klägerin dem Beklagten den Betrag von CHF 19'386.00 in Rechnung. Nachdem der Beklagte eine Bezahlung des in Rechnung gestellten Betrages ablehnte, leitete die Klägerin die Betreibung ein. Gegen den Zahlungsbefehl erhob die Klägerin am 10. März 2020 Rechtsvorschlag.
2.1 Nach Durchlaufen eines Schlichtungsverfahrens reichte die A._ GmbH am 15. September 2020 beim Richteramt Thal-Gäu eine Forderungsklage gegen den Verein B._ ein und stellte darin folgende Rechtsbegehren:
1.
Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 19'386.00 zzgl. 5% Zins seit dem 9. August 2019 zu bezahlen.
2.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung [...] des Betreibungsamtes Thal-Gäu sei im Umfang von Ziff. 1 hiervor zu beseitigen und es sei die Rechtsöffnung zu erteilen.
3.
Es sei davon Kenntnis zu nehmen und zu geben, dass sich die Klägerin Mehrforderungen vorbehält (Teilklage).
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten -
2.2 Am 16. November 2020 reichte der Beklagte die Klageantwort ein, beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise, die Klägerin sei zu verurteilen, dem Beklagten einen Betrag von CHF 6'462.00 aus Werkvertrag zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
3. Mit Entscheid vom 24. August 2021 wurde den Parteien das nachfolgende Urteil des Richteramtes Thal-Gäu eröffnet:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Klägerin/Widerbeklagte hat dem Beklagten/Widerkläger einen Betrag von CHF 6'462.00 zzgl. Zins von 5 % seit 16. November 2020 zu bezahlen.
3.
Die Klägerin/Widerbeklagte hat dem Beklagten/Widerkläger, vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Zumstein, [...], eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 8'359.75 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
4.
Die Gerichtskosten von CHF 4'100.00, sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 400.00, total CHF 4'500.00, hat die Klägerin/Widerbeklagte zu bezahlen. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Klägerin/Widerbeklagte hat dem Beklagten/Widerkläger den Betrag von CHF 1'100.00 zurückzuerstatten.
4. Frist- und formgerecht erhob die Klägerin (von nun an Berufungsklägerin) am 27. Oktober 2021 Berufung gegen das Urteil. Sie stellte dabei folgende Rechtsbegehren:
1.
Das Urteil des Richteramts Thal-Gäu vom 24. August 2021 im Verfahren TGZPR.2020.543-ATGWAG sei aufzuheben.
2.
Es sei der Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungsklägerin CHF 14'216.40 zzgl. 5% Zins seit dem 9. August 2019 zu bezahlen.
3.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung [...] des Betreibungsamtes Thal-Gäu sei im Umfang von Ziff. 2 hiervor zu beseitigen.
4.
Die Widerklage sei abzuweisen soweit darauf einzutreten ist.
5.
Dem Berufungsbeklagten seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend dem Verfahrensausgang im Berufungsverfahren aufzuerlegen. Zudem sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin gemäss dem Ausgang des Berufungsverfahrens für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu zahlen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten -
5. Der Beklagte (von nun an Berufungsbeklagter) beantragte in seiner Berufungsantwort vom 8. Dezember 2021 die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST).
6. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägung der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verweisen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung.
2.1 Unbestritten ist, dass die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben. Die Berufungsklägerin versprach, eine funktionierende Website zu liefern. Als Kostendach für die Erbringung des Werkes wurde ein Werklohn von CHF 24'000.00 vereinbart. Der Berufungsbeklagte ist am 16. Oktober 2018 vom Vertrag zurückgetreten.
2.2 Umstritten ist in erster Linie, ob der vorliegende Rücktritt vom Vertrag von Seiten des Berufungsbeklagten in (analoger) Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR (Randtitel: Rechtzeitige Vornahme und vertragsgemässe Ausführung der Arbeit) erfolgt ist.
3. Die Vorinstanz hielt zusammenfassend fest, der Vertragsrücktritt des Beklagten sei gemäss Art. 366 OR erfolgt. Die Klägerin habe sich ernsthaft und endgültig geweigert, die Arbeitsleistung zu erbringen, die Arbeitsverweigerung sei objektiv pflichtwidrig erfolgt.
Konkret habe für die Beurteilung des Vertragsrücktrittes der Zeitraum von August bis Oktober 2018 interessiert. Nicht streitig sei, dass die Arbeiten an der Website ab dem 13. September 2018 unterbrochen gewesen seien. Der Bitte der Klägerin, eine weitere Sitzung mit dem Beklagten durchführen zu können, sei entsprochen worden und die Klägerin habe dem Beklagten im Nachgang an dieses Treffen am 26. September 2018 einen unpräjudiziellen Vorschlag betreffend das weitere Vorgehen unterbreitet. Dem Beklagten sei vorgeschlagen worden, zusätzlich eine Mehrkostenpauschale von CHF 9'000.00 zu bezahlen, wobei die geschuldeten CHF 24'000.00 sofort fällig würden. Die Berufungsklägerin habe die Werkleistung damit implizit von einer Bedingung – der Bezahlung von Mehrkosten respektive der Zustimmung zu ihrem Vorschlag – abhängig gemacht. Diese Bedingung sei weder vertraglich noch gesetzlich vorgesehen. Auch habe die Klägerin nicht bloss über eine allfällige Präzisierung oder Anpassung des Vertrages verhandelt. Vielmehr habe sie scheinbar versucht, den Beklagten durch die Leistungsverweigerung zu Zugeständnissen zu bewegen. Allein dieser Umstand würde ausreichen, um den Vertragszweck zu gefährden und das Vertrauen des Gläubigers in die Vertragstreue der Schuldnerin zu untergraben. Hinzu komme, das Eintreten der Bedingung – Bezahlung resp. Zustimmung – habe alleine vom Beklagten abgehangen. Dieser habe sich aber stets geweigert, Mehrkosten zu bezahlen respektive solche anzuerkennen. Dies sei spätestens mit der E-Mail vom 1. Oktober 2018 eindeutig gewesen, in welcher der Beklagte geantwortet habe, er lehne den Vorgehensvorschlag der Klägerin ab und fordere die Erfüllung der vertraglichen Pflichten der Klägerin. Die Klägerin habe in der Folge auch nicht mehr auf die E-Mail des Beklagten reagiert. Der Beklagte habe die Klägerin nach dem Arbeitsunterbruch zur zeitnahen Fertigstellung aufgefordert. Es sei eindeutig gewesen, dass der Beklagte den Vorgehensvorschlag nicht akzeptiere. Die Klägerin habe sich unnachgiebig gezeigt und habe rechtliche Schritte angedroht. Dies habe den Schluss nahegelegt, die Weiterarbeit hänge von besagter Genehmigung ab. Damit habe sie ihren Willen ausgedrückt, die Werkleistung nicht wie geschuldet zu erbringen. Während des gesamten Zeitraumes vom Niederlegen der Arbeiten am 13. September 2019 bis zum Vertragsrücktritt des Beklagten am 16. Oktober 2018 seien die Arbeiten unterbrochen gewesen, wobei es sich nicht um eine kurzzeitige Unterbrechung gehandelt habe. Die Klägerin habe in den zwei Wochen, die zwischen dem Ablehnen des Vorschlages durch den Beklagten am 1. Oktober 2018 und dessen Vertragsrücktritt am 16. Oktober 2018 lagen, über genügend Zeit verfügt, weiterzuarbeiten oder dies zumindest anzukündigen. Sie wäre hierzu vertraglich verpflichtet gewesen. Es sei nicht absehbar gewesen, ob sie die Arbeiten überhaupt noch erfüllen werde. Die Leistungsverweigerung sei als ernsthaft erschienen, da auch der Beklagte bereits Ressourcen in das Projekt investiert habe. Die Leistungsverweigerung, die bis zur Vertragsauflösung durch den Beklagten am 16. Oktober 2018 angehalten habe, habe vom Beklagten überdies als endgültig aufgefasst werden können. Der Beklagte habe von nichts anderem ausgehen können, als dass die Leistung nicht wie geschuldet erbracht werden würde, zumal diese von der Klägerin verweigert worden sei. Das Verhalten der Klägerin habe eine Leistungsverweigerung impliziert. Insbesondere habe er nicht einen Sinneswandel der Klägerin abwarten oder darauf hoffen müssen, dass sie trotz ihres Verhaltens liefern werde.
Darin liege eine positive Vertragsverletzung, welche zu einem Rücktritt analog Art. 366 OR berechtige. Die Klägerin habe keine Gründe vorgebracht, weshalb der Unterbruch als rechtmässig i.S.v. Art. 82 OR erfolgt sei. Die Klägerin habe nicht lediglich Bedenken betreffend die vertragliche Mehrkostenregelung angemeldet, was für sich genommen einen Vertragsrücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR nicht rechtfertigen würde. Vielmehr habe sie die Arbeiten direkt unterbrochen. Der Vertrag biete auch keine Grundlage für eine Leistungsverweigerung, im Dokument «Kleingedrucktes» werde unter «Mehraufwand und Korrekturarbeiten» festgehalten, bei neuen Aspekten oder zusätzlichen Wünschen werde das Projektbudget angepasst und zur Genehmigung vorgelegt. Hieraus lasse sich kein Recht zur Leistungsverweigerung ableiten. Allfällige Mehrleistungen hätten ohne Genehmigung nicht durchgeführt werden dürfen.
Die Vorinstanz hielt zudem fest, der Beklagte habe ohne Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist vom Vertrag zurücktreten können, da die Klägerin durch ihr Verhalten unmissverständlich gezeigt habe, dass sie nicht leisten werde. Eine Mahnung könne in analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR immer dann unterbleiben, wenn aus dem Verhalten des Schuldners erkennbar sei, dass diese zwecklos sei. Der Vertragsrücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR und die Möglichkeit zum Verzicht auf die Mahnung mit Fristansetzung gemäss Art. 102 – 107 OR würden beide eine Leistungsverweigerung voraussetzen. Genau besehen müsste folglich immer, wenn ein Rücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR aufgrund einer Leistungsverweigerung möglich sei, auch die Notwendigkeit zur Mahnung mit Fristansetzung entfallen.
Die Klägerin habe mit der Einstellung der Arbeiten verdeutlicht, dass sie nicht gewillt sei, die Arbeitsleistung vertragsgemäss zu erbringen. Diese Leistungsverweigerung sei als ernsthaft und endgültig zu qualifizieren. Wie eine Mahnung oder eine Fristansetzung an diesem Umstand etwas zu ändern vermocht hätte, sei nicht ersichtlich. Eine Mahnung oder das Ansetzen einer Nachfrist sei demnach nicht erforderlich gewesen.
4. Namentlich moniert die Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt. Sie habe angenommen, die Voraussetzungen des Rücktritts nach Art. 366 Abs. 1 OR seien ohne Berücksichtigung der Vertragsgeschichte gegeben. Deshalb habe sie die geltend gemachten zusätzlichen Bestellungen bzw. Bestelländerungen zur Feststellung des Sachverhalts nicht gewürdigt.
5. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat die Berufungsklägerin namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 144 III 349, E. 4.2.1; 143 III 42, E. 4.1). Als Noven gelten – über den Wortlaut von Art. 317 Abs. 1 ZPO hinaus – auch neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden und neue Beweismittel (Reetz/Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N 31 zu Art. 317 ZPO).
6. Indem die Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift unter Ziffer 17 ausführt, die Bestätigung der Berufungsklägerin, keine Zusatzkosten zu generieren, sei unter dem wichtigen Zusatz geschehen, dass einzig die Funktionen gemäss den technischen Bestimmungen in diesen Kosten enthalten seien, macht sie neue Tatsachenbehauptungen geltend. Dieses Vorbringen hätte bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden können und ist demzufolge nicht zu berücksichtigen.
Gleich verhält es sich mit dem Vorbringen, die Bestelländerungen und die damit verbundenen Mehrkosten habe man dem Berufungsbeklagten mitgeteilt und diese seien zumindest konkludent durch den Berufungsbeklagten genehmigt worden (Ziffer 22 der Berufungsschrift). Das Vorliegen einer konkludenten Genehmigung betreffend die Mehrkosten wird durch die Berufungsklägerin erstmals im Rahmen der Berufung geltend gemacht.
Im Übrigen sind die Ausführungen der Berufungsklägerin unter Ziffer 3.1.1 insofern unbeachtlich, als dass die Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift nicht aufzuzeigen vermag, inwiefern die Vertragsgeschichte vor dem August 2018 überhaupt prozessrelevant wäre. Entscheidend ist vielmehr der Wille der Berufungsklägerin im Zeitpunkt des Vertragsrücktrittes. Aus diesem Grund kann die ausschliessliche Berücksichtigung des Zeitraumes August bis Oktober 2018 durch die Vorinstanz nicht beanstandet werden.
7. Die Berufungsklägerin moniert weiter, die Vorinstanz habe das Recht falsch angewendet, indem sie von einer (analogen) Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR ausgegangen sei. Konkret sei die Rechtsanwendung der Vorinstanz fehlerhaft, weil sie zu prüfen ausgelassen habe, ob der vom Berufungsbeklagten gebildete Wille objektiv gerechtfertigt sei. Das subjektive Empfinden des Bestellers müsse an eine objektive Komponente geknüpft sein und folglich müssten die Voraussetzungen, welche die Wahrnehmung des Bestellers auslösten auch objektiv gegeben sein. So hätte die Vorinstanz die im von ihr vorgebrachten Urteil 4A_298/2019 des Bundesgerichts zitierte Literatur beachten müssen, die festhalte, an eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung des Unternehmers seien strenge Anforderungen zu stellen, die nur dann erfüllt seien, wenn am Willen des Unternehmers, den Beginn oder die Fortsetzung der Werkausführung unter allen Umständen zu verweigern, aus der Sicht des Bestellers kein vernünftiger Zweifel bestehen könne.
Am Willen des Unternehmers, die Fortsetzung der Werkausführung unter allen Umständen zu verweigern, hätte mit Blick auf die vorangehenden Anpassungen und Verzögerungen aus der Sicht des Bestellers mindestens erhebliche Zweifel bestehen müssen. Des Weiteren sei die Berufungsklägerin bei der Fertigstellung nicht an ein definitives Feststellungsdatum gebunden gewesen. Es sei auch kein Gegenvorschlag des Berufungsbeklagten erfolgt, wie mit den bestellten Änderungen und den dadurch verursachten Mehrkosten umzugehen sei. Bei der Auslegung des Werkvertrages seien beide Parteien im Streit gelegen. Der Berufungsbeklagte habe einen anderen Standpunkt eingenommen als die Berufungsklägerin. Es könne somit nicht die Annahme getroffen werden, am Willen des Unternehmers, die Fortsetzung der Werkausführung zu verweigern, habe aus Sicht des Bestellers kein vernünftiger Zweifel bestanden. Objektiv gesehen habe die Berufungsklägerin die Thematik Mehrkosten klären und nicht die Arbeiten einstellen wollen. Die Vorinstanz hätte bei der Prüfung von Art. 366 Abs. 1 OR die Voraussetzung der objektiven Unmöglichkeit beachten müssen, die nicht im Risikobereich des Bestellers liegen dürfe. Es sei festzustellen, dass die angestrebte Klärung der Kostenfolge durch die Berufungsklägerin nicht ungerechtfertigt gewesen sei und diese Handlung keinen antizipierten Vertragsbruch dargestellt habe. Eine Nachfristansetzung wäre infolgedessen notwendig gewesen, zumal das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid HG120082 vom 23. Januar 2015 in Erwägung 6.6.4 ausgeführt habe, eine allfällige Weigerungshaltung, die Änderungswünsche erst nach der Vereinbarung eines zusätzlichen Honorars umzusetzen, sei bei nicht geringfügigen Projektänderung nicht ungerechtfertigt. Dementsprechend stelle vorliegend das Unterbrechen der Werksarbeiten keinen antizipierten Vertragsbruch dar, eine Nachfristansetzung durch den Berufungsbeklagten wäre zwingend notwendig gewesen.
8. Die Vorinstanz führte treffend aus,
die Klägerin habe mit der Einstellung der Arbeiten verdeutlicht, dass sie nicht gewillt sei, die Arbeitsleistung vertragsgemäss zu erbringen. Die Ausführungen der Berufungsklägerin, sie habe objektiv gesehen die Thematik Mehrkosten klären und nicht die Arbeiten einstellen wollen, vermögen aus den nachfolgenden Gründen nicht zu überzeugen.
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Arbeiten unbestrittenermassen am 13. September 2018 unterbrochen wurden (vgl. angefochtenes Urteil Ziff. 3.4). Die Berufungsklägerin hat im Anschluss um eine Sitzung gebeten, um das weitere Vorgehen besprechen zu können (Klagebeilage 29). Im Nachgang dieses Treffens unterbreitete die Berufungsklägerin am 26. September 2018 den Vorschlag, dass der Beklagte eine Mehrkostenpauschale von CHF 9'000.00 zusätzlich bezahlen soll, wobei die ursprünglich geschuldeten CHF 24'000.00 sofort fällig werden würden (Klagebeilage 30). Dieser unpräjudizielle Vorschlag der Berufungsklägerin wurde vom Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 1. Oktober 2018 abgelehnt (Klageantwortbeilage 17). Der Berufungsbeklagte schildert in diesem Schreiben ausführlich, aus welchen Gründen er sich nicht mit der Übernahme irgendwelcher Mehrkosten einverstanden erklärt. Zudem wird die Berufungsklägerin aufgefordert, einen Lösungsvorschlag auszuarbeiten, wie sie ihren vertraglichen Pflichten nachkommen kann. Dem Schreiben des Berufungsbeklagten kann weiter entnommen werden, dass durch den Berufungsbeklagten eine gütliche Einigung angestrebt wurde. Wäre die Berufungsklägerin wie in Ziffer 35 der Berufungsschrift erwähnt, objektiv gesehen an der Klärung der Thematik Mehrkosten und nicht an der Einstellung der Arbeiten interessiert gewesen, so hätte sie auf das Schreiben der Berufungsbeklagten vom 1. Oktober 2018 geantwortet, zumal der Berufungsbeklagte ausdrücklich einen Lösungsvorschlag verlangt und eine gütliche Einigung in Aussicht gestellt hat.
Die Vorinstanz führt diesbezüglich zutreffend aus, die Klägerin habe die Werkleistung implizit von einer Bedingung – der Bezahlung der Mehrkosten respektive der Zustimmung zu ihrem Vorschlag – abhängig gemacht. Hinzu kommt, dass Klagebeilage 2 ausdrücklich darauf hinweist, das Projektbudget werde beim Auftreten neuer Aspekte oder zusätzlicher Wünsche angepasst und dem Kunden zur Genehmigung vorgelegt. Indem die Berufungsklägerin zusätzliche Wünsche in das Projekt einbaute, ohne eine Genehmigung betreffend die damit einhergehende Änderung des Projektbudgets des Kunden einzuholen und sich im Nachhinein auf den Standpunkt stellte, die Änderungen seien durch den Berufungsbeklagten konkludent genehmigt worden, gefährdete sie den Vertragszweck und hat das Vertrauen des Berufungsbeklagten in die Vertragstreue untergraben. Zudem hat die Berufungsklägerin nie auch nur ansatzweise angeboten, das Projekt ohne allfällige Mehrkosten fertig stellen zu wollen, im Gegenteil, im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin nie bestritten, die Wiederaufnahme der Arbeiten an die genannte Bedingung geknüpft zu haben. So führte die Berufungsklägerin in Ziff. 168 der Duplik aus, man hätte das vereinbarte Werk gegen Bezahlung der Mehrkostenpauschale von CHF 9'000.00 fertiggestellt. Die Arbeiten am versprochenen Werk standen damit seit dem 13. September 2018 in Verletzung der vertraglichen Pflichten still. Die Ausführungen der Berufungsklägerin in Ziff. 28 der Berufungsschrift, wonach die Berufungsklägerin mit der Ausführung der Werksarbeiten auch einmal habe pausieren dürfen, sind weder begründet noch richtig.
Indem die Berufungsklägerin das Urteil des Zürcher Obergerichts (HG120082) zitiert und davon ausgeht, daraus lasse sich eine zulässige Weigerungshaltung ableiten, verkennt sie, dass die Weigerungshaltung unter den gegebenen Voraussetzungen nur in Bezug auf die Änderungswünsche des Bestellers und nicht bezogen auf die Werkausführung als solche gerechtfertigt sein kann. Schliesslich unterlässt es die Berufungsklägerin auch, die Erwägung II Ziffer 3.6 des angefochtenen Urteils substantiiert zu bestreiten, in welcher das Gericht im Unterbrechen der vertraglich vereinbarten Arbeiten eine positive Vertragsverletzung feststellt.
Den Ausführungen der Vorinstanz, der Vertragsrücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR und die Möglichkeit zum Verzicht auf Mahnung mit Fristansetzung gemäss Art. 102-107 OR würden beide eine Leistungsverweigerung voraussetzen, ist beizupflichten. Gleiches gilt für die Feststellung, wenn ein Rücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR aufgrund einer Leistungsverweigerung möglich sei, auch die Notwendigkeit zur Mahnung mit Fristansetzung entfalle (vgl. angefochtenes Urteil E. II Ziff. 4.3). Es ist unter Beachtung der obigen Ausführungen nicht ersichtlich, inwiefern eine Fristansetzung an der Haltung der Berufungsklägerin etwas geändert hätte, zumal der Berufungsbeklagte mit E-Mail vom 1. Oktober 2018 vergeblich – ohne diesem Schreiben den Charakter einer Mahnung oder Nachfristansetzung zuzusprechen – einen Lösungsvorschlag betreffend die Vertragserfüllung von Seiten der Berufungsklägerin verlangt und eine gütliche Einigung in Aussicht gestellt hat (vgl. Klageantwortbeilage 17). Schliesslich begründet die Berufungsklägerin auch nicht, inwiefern eine Fristansetzung am Pausieren mit den Werkvertragsarbeiten etwas geändert hätte. Insbesondere hat die Berufungsklägerin nie ausgeführt, sie hätte den Vertrag wie ursprünglich vereinbart, ohne Klärung der bestrittenen Mehrkosten erfüllt, wäre eine Nachfrist angesetzt worden (vgl. Ziff. 28 der Berufungsschrift).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das
Verhalten der Berufungsklägerin
– und zwar auch objektiv gesehen – dahingehend gedeutet werden
musste
, dass die Einstellung der Arbeiten und das damit einhergehende Verhalten der Berufungsklägerin eine endgültige und ernsthafte Leistungsverweigerung dargestellt hat. Dementsprechend war auch keine Nachfristansetzung von Seiten des Berufungsbeklagten nötig. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden.
9. Die Berufungsklägerin moniert weiter, die widerklageweise geltend gemachte Forderung auf Bezahlung von CHF 6’462.00 aus Werkvertrag sei durch den Berufungsbeklagten weder behauptet noch substantiiert worden.
10. Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, der Vertragsrücktritt des Beklagten sei gemäss Art. 366 OR erfolgt. Die Folge davon sei, dass der Beklagte einerseits die Vergütung verweigern und die erbrachten Teilvergütungen zurückfordern könne, andererseits verliere er seinen Anspruch auf die Website. Da das Vertragsverhältnis ex tunc aufgelöst worden sei, sei auch die rechtliche Grundlage für die von der Klägerin geltend gemachte Mehrkostenforderung dahingefallen. Die Klage sei demnach abzuweisen und die Widerklage im Umfang von CHF 6'462.00 gutzuheissen.
11. Die Berufungsklägerin moniert, der Berufungsbeklagte habe keinen schlüssigen und zusammenhängenden Tatsachenvortrag offeriert, der die Subsumtion seiner Forderung erlaubt hätte. Die Forderung des Berufungsbeklagten sei aus diesem Grund weder genügend behauptet noch substantiiert. Indem die Vorinstanz keinerlei Sachverhaltsfeststellungen betreffend die widerklageweise gestellte Forderung vorgenommen und den Bestand der Forderung einfach angenommen habe, ohne entsprechende Substantiierung, ohne Beweis durch den Berufungsbeklagten und ohne dass sich dies aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe, verletze sie Art. 8 ZGB, Art. 55 Abs. 1 und Art. 221 ZPO.
12. Die Anforderungen an eine gültig erhobene Widerklage ergeben sich aus den Vorschriften, die für die Klage gelten (Art. 221 ZPO). Die Widerklage muss namentlich die Tatsachenbehauptungen (Klagegrund) enthalten, auf die sich die Klage stützt (Art. 221 Abs. 1 lit. d), den Tatsachen die einzelnen Beweismittel zuordnen und bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. e) sowie die verfügbaren Urkunden, die als Beweismittel dienen sollen, umschliessen (Art. 221 Abs. 2 lit. c) (Daniel Willisegger in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 224 ZPO N 35).
13. Der Berufungsbeklagte begründet unter Ziff. 108 f. der Klageantwort seine widerklageweise geltend gemachte Forderung aus Werkvertrag. Bei der genauen Bezifferung der eingeklagten Forderung verweist der Berufungsbeklagte auf Ziff. 9 der Klage. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte eine Teilzahlung in der Höhe von CHF 6'462.00 bereits geleistet hat. Aus diesem Grund ist nicht einzusehen, weshalb der Berufungsbeklagte die Forderung näher zu umschreiben hat, zumal es sich nicht um eine strittige Tatsache handelt. Indem der Berufungsbeklagte ausführt, der Vertrag falle bei einem Rücktritt nach Art. 366 Abs. 1 ZPO ex tunc dahin, wobei der Besteller seinen Anspruch auf das Werk verliere und allfällig bereits Geleistetes gemäss Art. 109 Abs. 1 OR zurückfordern könne, begründet er den geltend gemachten Anspruch hinreichend.
14. Zuletzt moniert die Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe im Rahmen der Hauptverhandlung unter Missachtung von Art. 227 Abs. 1 ZPO eine Klageänderung betreffend die Geltendmachung von Verzugszins zugelassen.
15. Der Berufungsbeklagte führte diesbezüglich aus, die Berufungsklägerin rüge die unzulässige Widerklageänderung erstmals in der Berufung. Anlässlich des vorinstanzlichen Verfahrens habe sie sich weder im ersten Parteivortrag noch im Schlussvortrag dagegen gewehrt. Es dürfe aus diesem Grund davon ausgegangen werden, die Berufungsklägerin habe der Klageänderung zugestimmt. Alles andere wäre treuwidrig.
16. Eine Klageänderung in der Hauptverhandlung ist gemäss Art. 230 Abs. 1 ZPO nur noch zulässig, sofern die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und die Klageänderung auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht.
17. Der Beklagte änderte im Rahmen der Hauptverhandlung seine Rechtsbegehren und verlangte statt CHF 6'462.00 neu CHF 6'462.00 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 16. November 2020. Entgegen den Ausführungen des Berufungsbeklagten kann aus der im Rahmen der Hauptverhandlung unterbliebenen Beanstandung nicht von einer stillschweigenden Zustimmung durch die Berufungsklägerin ausgegangen werden. Vielmehr hat die Berufungsklägerin ausnahmslos – und zwar auch im Rahmen der Hauptverhandlung – die Abweisung der widerklageweise geltend gemachten Forderung verlangt. Dies ist jedenfalls keine konkludente Zustimmung. Woraus er sonst eine stillschweigende Zustimmung ableiten möchte, legt der Berufungsbeklagte nicht dar. Ausserdem ist festzuhalten, dass Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO die Zulässigkeit der Klageänderung nach Aktenschluss mit dem Novenrecht im Sinne von Art. 229 ZPO verknüpft. Demnach gilt, dass eine Klageänderung gemäss Art. 230 ZPO selbst bei Zustimmung der Gegenpartei nicht mehr zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des Novenrechts gemäss Art. 229 ZPO nicht erfüllt sind. Eine solche Zustimmung ersetzt gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. b ZPO nur das Erfordernis des sachlichen Zusammenhangs. Die für eine Klageänderung nach Aktenschluss erforderlichen neuen Tatsachen und Beweismittel müssen somit gemäss Art. 229 ZPO zulässig sein (Miguel Sogo / Georg Naegeli, in: Paul Oberhammer et. al [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2021, Art. 230 N 3). Die Geltendmachung des Verzugszinses durch den Berufungsbeklagten hätte bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt ohne weiteres bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen können. Damit sind die Voraussetzungen für die Klageänderung im Rahmen der Hauptverhandlung gemäss Art. 230 Abs. lit. b ZPO nicht erfüllt und diese erfolgte in unzulässiger Weise.
18. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass den Ausführungen der Vor-instanz betreffend die Qualifikation des Vertragsrücktrittes durch den Berufungsbeklagten vollumfänglich beizupflichten ist. Der Vertragsrücktritt ist in analoger Anwendung von Art.
366 Abs. 1 OR erfolgt, eine Nachfristansetzung war hinfällig
. Demgegenüber erfolgte die vom Berufungsbeklagten geltend gemachte Klageänderung im Rahmen der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz verspätet und ist folglich nicht zu berücksichtigen. Die Berufung ist damit teilweise gutzuheissen und Ziff.
2 des angefochtenen Urteils aufzuheben. Die widerklageweise geltend gemachte Forderung ist demnach ohne Verzugszins zuzusprechen.
19. Die unterlegene Partei trägt die Gerichtskosten und die Kosten der Gegenpartei nach Massgabe ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Im Hinblick auf den Kostenentscheid für das Berufungsverfahren ist jedoch zu beachten, dass die Berufungsklägerin mit ihren Rechtsbegehren nur zu einem äusserst geringen Teil durchdringt. Aus diesem Grund hat die Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens vor Obergericht mit einer Entscheidgebühr von CHF 3'500.00 zu tragen. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung auszurichten. Die vom Vertreter des Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote in der Höhe von CHF 3'198.05 (inkl. Auslagen und MWST) ist angemessen und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 24. August 2021 aufgehoben.
2.
Ziffer 2 lautet neu wie folgt:
«Die A._ GmbH hat dem Verein B._ einen Betrag von CHF 6'462.00 zu bezahlen».
3.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten des Verfahrens vor Obergericht von CHF 3'500.00 hat die A._ GmbH zu bezahlen. Sie werden mit dem von der A._ GmbH in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
5.
Die A._ GmbH hat dem Verein B._ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'198.05 zu bezahlen.

## Considerations