# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ba7f0176-bff6-4bc7-ab2a-9ac3fd4d88ce
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. ii und iii)
"1. Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung einer  von CHF 1'000.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO sowie der Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verpflichten,  und schriftlich zuhanden der Gesuchstellerin und des Gerichts zu garantieren, dass sie veranlasst:
(a) dass C._ AG ihre 11'051'578 Namenaktien der B._ Group AG bis zum Ablauf der Exklusivitätsvereinbarung  A._ SA und B._ AG am 31. März 2021 nicht in das öffentliche Kaufangebot der D._ GmbH gemäss Angebotsprospekt vom 27. August 2020 andient, und
(b) dass die Mitglieder des Verwaltungsrates und der  der B._ Group AG bis zum Ablauf der Exklusivitätsvereinbarung zwischen A._ SA und B._ AG am 31. März 2021 keine Aktien in des  Kaufangebot von D._ GmbH gemäss  vom 27. August 2020 andienen.
2. Es seien die Massnahmen gemäss Ziffern 1(a) und 1(b) als  Massnahme sofort und ohne vorherige  der Gesuchsgegnerin zu erlassen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Ausgangslage
1.1. A._ S.A. (nachfolgend: Gesuchstellerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in
E._/... und bezweckt die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistun-
gen in der Schweiz, insbesondere den Aufbau und Betrieb eines Mobilfunknetzes.
Die B._ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ist eine AG mit Sitz in
F._/ZH und bezweckt die Erstellung und den Betrieb von Telekommunikati-
onsnetzen aller Art und die Erbringung von Dienstleistungen aller Art im Bereich
der Kommunikation in und von der Schweiz aus. Die Gesuchsgegnerin ist eine
100%-ige Tochtergesellschaft der an der Börse kotierten B._ Group AG.
1.2. Die Gesuchstellerin (A._ S.A.) und die Gesuchsgegnerin (B._ AG)
führten ab Frühjahr 2020 Verhandlungen über eine strategische Partnerschaft.
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Beide Parteien verfügen über ein Mobilfunknetz, nicht aber über ein eigenes
Festnetz. Demgegenüber verfügt eine weitere Wettbewerberin im Schweizer Tel-
ecom-Markt, nämlich die D._ GmbH (nachfolgend: D._), eine Tochter
der G._ plc (nachfolgend: G._), über ein Festnetz, nicht aber über ein
Mobilfunknetz. Nachdem die Suche nach Kooperationsmöglichkeiten zwischen
der Gesuchstellerin bzw. der Gesuchsgegnerin einerseits (je als Betreiberinnen
von Mobilfunknetzen) und der D._ anderseits (als Betreiberin eines Festnet-
zes) erfolglos geblieben war, entschlossen sich die Gesuchstellerin und die Ge-
suchsgegnerin im Frühjahr 2020, im Rahmen eines Joint Ventures die Möglichkei-
ten des Aufbaus eines gemeinsam betriebenen Glasfasernetzes unter dem Na-
men "H._" zu prüfen. Mit diesem Joint Venture planten die beiden Telekom-
Gesellschaften die Schaffung einer für alle Breitbandanbieter zugänglichen Fiber-
to-the-home Infrastruktur (FTTH) in der Schweiz.
1.3. Am 9. April 2020 schlossen die Parteien eine Exklusivitätsvereinbarung
(Exclusivity Agreement). Diese Vereinbarung soll das Verhalten der Vertragspar-
teien während der Vertragsverhandlungen regeln. Unter anderem verbot die Ex-
klusivitätsvereinbarung den Parteien sowie verbundenen Gesellschaften und Per-
sonen, mit Dritten Verhandlungen über potentielle Übernahmen zu führen oder
gar bindende Vereinbarungen in diesem Zusammenhang zu treffen (act. 3/4). Als
möglicher Verhandlungspartner wurde ausdrücklich die D._ genannt (act. 3/4
Ziff. 2.a.i. a.E.).
1.4. Im Sommer 2020 versuchte G._, die Muttergesellschaft von D._,
sowohl die A._-Gruppe (Gesuchstellerin) als auch die B._-Gruppe (Ge-
suchsgegnerin) in Übernahmegespräche zu verwickeln. Die Gesuchsgegnerin
führt in ihrer Schutzschrift - die sie bereits am 12. August 2020 eingereicht hatte
(act. 5/1) - aus, dass G._ dem Verwaltungsratspräsidenten der B._
Group AG am 17. Juli 2020 ein Übernahmeangebot zum Kauf ihrer Aktien zum
Preis von CHF 100 pro Aktie unterbreitet habe (act. 5/1 Rz. 11). Am 23. Juli 2020
soll G._ den Preis auf CHF 105 pro Aktie und am 25. Juli 2020 auf CHF 110
pro Aktie erhöht haben (act. 5/1 Rz. 12 ff.). Aufgrund des zuletzt angebotenen
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Preises von CHF 110 pro Aktie habe sich der Verwaltungsrat der B._ Group
AG auf Gespräche mit G._ eingelassen (act. 5/1 Rz. 16 ff.).
1.5. Am 12. August 2020 publizierte G._ nach durchgeführter Due Diligence
die Voranmeldung eines öffentlichen Übernahmeangebots für sämtliche Aktien
der B._ Group AG (Gruppenholding), worin sie anbot, dass sie selbst oder
eine ihrer Tochtergesellschaften die Aktien zum vereinbarten Preis von CHF 110
pro Aktie übernehmen werde (act. 3/16). Am 27. August 2020 publizierte D._
- eine Tochtergesellschaft der G._ - das öffentliche Kaufangebot für die Ak-
tien der B._ Group AG (act. 3/15). Aus diesem Kaufangebot ging hervor,
dass sich die Hauptaktionärin der B._ Group AG - die C._ AG - sowie
die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung der B._ Group
AG in einer Andienungsvereinbarung bereits am 12. August 2020 verpflichtet hat-
ten, sämtliche Aktien in ihrem Eigentum der G._ - bzw. der D._ - anzu-
dienen (act. 3/15 S. 6 oben). Gemäss öffentlichem Kaufangebot beginnt die An-
gebotsfrist am 11. September 2020 und endet am 8. Oktober 2020 um 16.00 Uhr
Schweizer Zeit (act. 3/15 S. 8).
1.6. Mit dem vorliegenden Gesuch will die Gesuchstellerin verhindern, dass die
C._ AG sowie die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung
der B._ Group AG ihre Aktien der B._ Group AG in das öffentlichen
Übernahmeangebot der D._ andienen.
2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Gesuch vom 10. September 2020 (überbracht) stellte die Gesuchstellerin
ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ohne Anhörung der Ge-
genpartei und stellte dabei das oben genannte Rechtsbegehren (act. 1 S. ii
und iii).
2.2. Mit Verfügung vom 10. September 2020 wies das Einzelgericht des Han-
delsgerichts das Dringlichkeitsbegehren unter Berücksichtigung der von der Ge-
suchsgegnerin schon am 12. August 2020 eingereichten Schutzschrift ab (act. 6).
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2.3. Am 11. September 2020 wurden die Parteien zur mündlichen Verhandlung
vom 14. September 2020 vorgeladen (act. 9; act. 10/1-2).
2.4. Am 14. September 2020 erstattete die Gesuchsgegnerin die Stellungnahme
zum Gesuch (act. 11; Prot. S. 5) und verlangte die vollständige Abweisung des
Gesuchs (act. 11 Rz. 49). Im Rahmen der Stellungnahme zu den Äusserungen
der Gesuchsgegnerin (Prot. S. 5 ff.) stellte die Gesuchstellerin ein erweitertes
Rechtsbegehren (act. 12). Anschliessend nahmen beide Parteien zu jeweiligen
Noven Stellung (Prot. S. 21 ff.).
2.5. Das Verfahren ist spruchreif.
3. Prozessuales
3.1. Die örtliche Zuständigkeit der Zürcher Gerichte ergibt sich aus der nach
Art. 17 ZPO zulässigen Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 13 der Exklusivitäts-
vereinbarung. Die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichtes des Handelsge-
richtes ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO in Verbindung mit § 45 lit. b GOG.
Die Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht ist im Übrigen auch un-
bestritten.
3.2. Im Vergleich zu ihrem Gesuch vom 10. September 2020 mit dem oben auf-
geführten Anträgen stellte die Gesuchstellerin in ihrem zweiten Parteivortrag vom
14. September 2020 das folgende erweiterte Rechtsbegehren (act. 12, Ergänzun-
gen kursiv gedruckt):
„Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO sowie der Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verpflichten, unverzüglich und  zuhanden der Gesuchstellerin und des Gerichts zu garantieren, dass sie veranlasst: (a) dass C._ AG ihre 11'051'578 Namenaktien der B._
Group AG bis zum Ablauf der Exklusivitätsvereinbarung zwischen A._ SA und B._ AG am 31. März 2021 nicht in das  Kaufangebot der D._ GmbH gemäss  vom 27. August 2020 andient;
(b) dass eine Übertragung der 11'051'578 Namenaktien der B._ Group AG, welche im Zeitpunkt der Andienung in das öffentliche
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Kaufangebot der D._ GmbH gemäss Angebotsprosekt vom 27. August 2020 von C._ AG gehalten wurden, an G._ plc oder eine ihrer Tochtergesellschaften bis zum Ablauf der  zwischen A._ SA und der B._ AG am 31. März 2021 im Rahmen des öffentlichen Kaufangebots von D._ GmbH gemäss Angebotsprospekt vom 27. August 2020 nicht vollzogen wird;
(c) dass die Mitglieder des Verwaltungsrates und der  der B._ Group AG bis zum Ablauf der  zwischen A._ SA und B._ AG am 31. März 2021 keine Aktien in des öffentliche Kaufangebot von D._ GmbH gemäss Angebotsprospekt vom 27. August 2020 .
(d) dass eine Übertragung der Namenaktien der B._ Group AG, welche im Zeitpunkt der Andienung in das öffentliche  der D._ GmbH gemäss Angebotsprosekt vom 27. August 2020 von Mitgliedern des Verwaltungsrates und der  der B._ Group AG gehalten wurden, an G._ plc oder eine ihrer Tochtergesellschaften bis zum Ablauf der  zwischen A._ SA und der B._ AG am 31. März 2021 im Rahmen des öffentlichen Kaufangebots von D._ GmbH gemäss Angebotsprospekt vom 27. August 2020 nicht vollzogen wird.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Zur Begründung führte die Gesuchstellerin aus, dass ihr zum Zeitpunkt des Mas-
snahmegesuchs am 10. September 2020 noch nicht bekannt gewesen sei, ob die
Minderheitsaktionärin C._ AG und die Organe der B._ Group AG ihre
Aktien in das Übernahmeangebot andienen würden. Sie könne daher in ihrem
zweiten Parteivortrag zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin aufgrund der neu-
en Erkenntnis, dass die genannten Personen ihre Aktien möglicherweise nicht
angedient hätten, ihr Rechtsbegehren ergänzen. Diese Überlegung ist nicht über-
zeugend. Im Summarverfahren ist nur ein einfacher Schriftenwechsel vorgesehen
(Art. 253 ZPO). Weitere Parteivorträge sind nur zur Wahrung des rechtlichen Ge-
hörs vorgesehen. Für den Fall, dass ein zweiter Parteivortrag stattfindet, sind No-
ven nur unter den Voraussetzung von Art. 229 ZPO - und damit auch neue Anträ-
ge nur unter der Voraussetzung von Art. 230 ZPO - zulässig (BGE 144 III 117
E. 2.2. [in Bezug auf neue Behauptungen]). Danach sind sofort geltend gemachte
echte Noven und damit in Zusammenhang stehende Klageänderungen grund-
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sätzlich zulässig, während selbst sofort vorgebrachte unechte Noven und damit in
Zusammenhang stehende Klageänderungen nur ausnahmsweise zulässig sind,
wenn die Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im ersten Parteivortrag
geltend gemacht werden konnten (BSK ZPO-Willisegger, 3. Aufl., Art. 229 Rz. 30
f). Im vorliegenden Fall hatte die Gesuchsgegnerin weder im Zeitpunkt der Einrei-
chung des Gesuchs (10. September 2020) noch anlässlich der mündlichen Ver-
handlung (14. September 2020) Kenntnis davon, ob die genannten Personen ihre
Aktien ins öffentliche Übernahmeangebot andienen werden bzw. angedient ha-
ben. Der diesbezügliche Kenntnisstand der Gesuchsgegnerin ist an den beiden
Stichtagen (10. und 14. September 2020) nicht unterschiedlich, sondern identisch.
Im Übrigen hätte schon am 10. September 2020 beantragt werden können, dass
die Übertragung der in das öffentliche Kaufangebot angedienten Aktien nicht voll-
zogen werde. Neue Vorbringen und damit in Zusammenhang stehende neue
Rechtsbegehren sind daher unzulässig. Auf das ergänzte Rechtsbegehren ge-
mäss lit. (b) und lit. (d) ist nicht einzutreten.
3.3. Die Gesuchsgegnerin geht auch in Bezug auf die ursprünglichen Rechtsbe-
gehren Ziffern 1(a) und 1(b) von einem unzulässigen Massnahmebegehren aus.
Zur Begründung führt sie aus, im Massnahmeverfahren könne der Gesuchsgeg-
nerin nur das zugesprochen werden, worauf sie im Hauptprozess Anspruch habe.
Mit diesem Begehren ziele sie auf die Sicherung des behaupteten Erfüllungsan-
spruchs - kein Andienen der Aktien - hinaus. Dieser Anspruch lasse sich im
Hauptverfahren aber gar nicht durchsetzen, sondern die Gesuchstellerin könnte
sich höchstens auf einen allfälligen Schadenersatzanspruch berufen (act. 11
Rz. 3 und Rz. 31 ff.). Der Inhalt von vorsorglichen Massnahmen wird in Art. 262
ZPO geregelt. Die in dieser Bestimmung beispielhaft aufgezählten Massnahmen
lassen sich systematisch in Sicherungsmassnahmen, Leistungsmassnahmen (mit
Anspruch auf Unterlassung oder auf positive Leistung) und hier nicht weiter inte-
ressierende Regelungsmassnahmen einteilen (zur Systematik vgl. BSK ZPO-
Sprecher, 3. Auflage, vor Art. 261-269 Rz. 2 und Art. 262 Rz. 2 ff.). Im vorliegen-
den Fall leitet die Gesuchstellerin den im ursprünglichen Rechtsbegehren gestell-
ten Anspruch, die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, C._ AG und die Or-
gane der B._ Group AG zu veranlassen, ihre Aktien nicht ins öffentliche
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Kaufangebot anzudienen, aus Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung ab (vgl. zum
Wortlaut nachfolgend E. 4.2.4). Sie macht somit einen Erfüllungsanspruch - oder
wie sich die Gesuchsgegnerin ausdrückt einen "Realerfüllungsanspruch" (act. 11
Rz. 3) - geltend. Es ist nicht einzusehen, weshalb dieses Leistungsbegehren nicht
Gegenstand eines Massnahmeverfahrens und im Fall einer Gutheissung des Be-
gehrens Gegenstand eines später zu prosequierenden Hauptverfahrens sein soll.
Es ist zwar einzuräumen, dass die Nichtandienung der Aktien kaum durchgesetzt
werden kann, weil die streitgegenständlichen Aktien im Eigentum von C._
AG und der Organe der Konzernobergesellschaft und damit im Eigentum von Drit-
ten sind, doch ändert dies grundsätzlich nichts daran, dass die Gesuchstellerin ih-
re vertraglich übernommene „Veranlassungspflicht„ erfüllt. Grundsätzlich spricht
somit nichts dagegen, dass die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin im Rahmen
von vorsorglichen Leistungsmassnahmen die Erfüllung der vertraglichen Ver-
pflichtungen aus der Exklusivitätsvereinbarung einklagt. Immerhin ist bereits an
dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung zwar grundsätz-
lich positive Leistungsmassnahmen im Hinblick auf die Erfüllung eines Vertrages
denkbar sind, das die Anforderungen an ein solches Massnahmebegehren jedoch
aufgrund ihrer sofortigen Vollstreckbarkeit erhöht sind (BGE 138 III 378 E. 6.4; ZR
117/2018 Nr. 51 E. 2.2.). In prozessualer Hinsicht ist festzuhalten, dass positive
Leistungsbegehren auf Erfüllung der Exklusititätsvereinbarung gemäss Rechtsbe-
gehren Ziffer 1(a) und 1(b) nicht unzulässig sind.
4. Materielles
4.1. Voraussetzungen für den Erlass vorsorgliche Massnahme
Das Gericht trifft gestützt auf Art. 261 Abs. 1 ZPO vorsorgliche Massnahmen,
wenn die gesuchstellende Partei eine Rechtsverletzung (positive Hauptsachen-
prognose, Verfügungsanspruch) und einen nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteil glaubhaft macht (Nachteilsprognose, Verfügungsgrund) und wenn die
Massnahme verhältnismässig ist.
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4.2. Hauptsachenprognose (Verfügungsanspruch)
4.2.1. Die Gesuchstellerin leitet die eingeklagten Ansprüche aus der Exklusivitäts-
vereinbarung vom 9. April 2020 ab. Sie geht davon aus, dass sich die Parteien
verpflichtet hätten, die in Ziffer 2 der Vereinbarung umschriebenen Handlungen zu
unterlassen. Überdies hätten sie sich verpflichtet, "Connected Persons" - wie die
Hauptaktionärin C._ AG und die Organe der B._ Group AG - zu veran-
lassen, vertragswidrige Handlungen zu unterlassen. Die von der C._ AG und
der Organe der B._ Group AG eingegangene Verpflichtung zur Andienung
von Aktien in das ab dem 11. September 2020 laufenden öffentliche Kaufangebot
sei vertragswidrig. Die Gesuchsgegnerin sei daher unter Androhung von Vollstre-
ckungsmassnahmen zu verpflichten, die erwähnten "Connected Persons" zu ver-
anlassen, ihre Aktien nicht in das öffentliche Kaufangebot anzudienen.
4.2.2. Die Gesuchsgegnerin macht demgegenüber geltend, aus der Exklusivitäts-
vereinbarung ergebe sich keine Pflicht, Dritte wie die C._ AG und die Organe
der B._ Group AG zu einem Verhalten zu veranlassen. Insbesondere macht
die Gesuchsgegnerin unter Hinweis auf Ziffer 3 der Exklusivitätsvereinbarung gel-
tend, dass die von der Gesuchstellerin eingeklagten Verpflichtungen gerade nicht
für den Fall eines öffentlichen Übernahmeangebots gelte (act. 11 Rz. 4 und Rz.
29).
4.2.3. Nach dem Gesagten vertreten die Parteien unterschiedliche Meinungen
über die sich aus der Exklusivitätsvereinbarung ergebenden Vertragspflichten. Die
Vereinbarung ist daher auszulegen. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in
erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden
wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn ein tatsächlich übereinstimmen-
der Wille der Parteien nicht festgestellt werden kann, ist der Vertrag nach dem
Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist danach zu
ermitteln, wie der jeweilige Erklärungsempfänger die Willensäusserung der ande-
ren Vertragspartei nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben ver-
stehen durfte und musste. Die objektivierte Auslegung erfolgt unter Berücksichti-
gung nicht nur des Wortlautes der Vereinbarung, sondern der Umstände, welche
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dem Vertragsanschluss vorausgegangen sind oder ihn begleitet haben, unter
Ausschluss späterer Ereignisse (BGE 144 III 43 E. 3.3 S. 39 m.w.H.)
4.2.4. Zunächst ist zu prüfen, welche Pflichten die Parteien in Ziffer 2 der Exklusi-
vitätsvereinbarung eingegangen sind. Die Parteien sind sich einig, dass gemäss
dieser Ziffer Verhandlungen betreffend M&A-Transaktionen mit Dritten unzulässig
sind (act. 1 Rz. 28 [Gesuchstellerin], act. 11 Rz. 16 [Gesuchsgegnerin]). Umstrit-
ten ist jedoch, welche Handlungen vom Agreement erfasst sind und welche Per-
sonen gebunden werden. Mit dem vorliegenden Massnahmegesuch verlangt die
Gesuchstellerin, dass die Gesuchsgegnerin die C._ AG und die Organe der
B._ Group veranlasst, ihre Aktien nicht ins öffentliche Kaufangebot der
D._ anzudienen.
a. Der Wortlaut von Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung lautet (auszugswei-
se) wie folgt (act. 3/4 S. 2 f.):
2. [...] the Parties have agreed that, during [...] (the "Exclusivity Period"):
(a) both Parties shall, and shall procure that their respective Connected Persons shall:
(i) forthwith not commence and immediately discontinue all and any discussions or negotiations which that Party or any of its Connected  may be having with any Person in relation to the possible direct or indirect purchase, acquisition, merger or any other sort of concentration, collaboration, investment or transaction of any sort that is somehow  to another network operator in Switzerland or the business or  of such network operator (in particular D._ GmbH or its  or assets); and
(ii) neither engage in discussions with, nor provide any information to, any Person (in each case, directly or indirecty, and other than with, or to, a Party and its Connected Persons or its professional advisers) in  to any possible transaction referred to in pragraph 2(a)(i) and will not solicit any other party (either directly or indirectly) in relation to any such transaction; and
(b) neither Party shall, and shall procure that their respective Connected Persons shall not:
(i) solicit, enter into or participate in any discussions or negotiations with any Person (other than the other Party and/or its Connected Persons):
(A) in relation to the Business Opportunity or the potential  of a Competing Joint Venture; or
(B) the possible purchase or other direct or indirect acquisition of any interest in, the business or assets of, any Person that operates a FTTH infrastructure business in Switzerland
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which could reasonably be expectet to frustrate, prevent or restrict the establischment of the Proposed Joint Venture;
(ii) [...]
(iii) [...]
(iv) [...]
(v) enter into any binding agreement in relation to the Business , in either case without the participation of the other Party in accordance with the terms of a difinitive an legally binding agreement to be entered into between the Parties (or their  subidiaries);
(vi) commence or continue discussions or negotiations with a third party about a Competing Joint Venture or enter into any  (whether binding or not) in relation to a Competing Joint Venture;
[...]
b. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist an sich klar: Gespräche und Verhand-
lungen - und erst recht Vereinbarungen - mit Dritten im Zusammenhang mit einem
Fiber-to-the-home Netzwerk oder einem „Competing Joint Venture“ sind unter Zif-
fer 2 der Exklusivitätsvereinbarung unzulässig. Ausdrücklich geregelt ist dabei,
dass solche Verhaltensweisen nicht nur für die Vertragsparteien, sondern auch für
„Connected Persons“ unzulässig sind, wobei diese nicht direkt durch die Verein-
barung verpflichteten Connected Persons insoweit in das Vertragskonstrukt ein-
gebunden wurde, als sich die Vertragsparteien verpflichteten, die Connected Per-
sons zu veranlassen (to procure), die genannten Verpflichtungen einzuhalten.
c. Im vorliegenden Fall fanden jedenfalls nach dem öffentlichen Kaufangebot
durch G._ bzw. D._ Gespräche und Verhandlungen statt. Überdies ha-
ben Connected Persons, nämlich die Organe und die Hauptaktionärin der
B._ Group AG, Andienungsvereinbarungen mit G._ bzw. D._ ge-
schlossen. Allerdings muss dies für die Beurteilung der vorliegend gestellten
Rechtsbegehren Ziffer 1(a) und Ziffer 1(b) nicht weiter vertieft werden, weil die
Verpflichtungen unter Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung nach dem Vorliegen
eines öffentlichen Kaufangebotes neu zu beurteilen sind.
4.2.5. Die Situation verändert sich nämlich grundlegend beim Vorliegen eines öf-
fentlichen Kaufangebotes. Während Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung nur für
Verhandlungen mit Dritten gilt, wird in einer Übernahmesituation Ziffer 3 der Ex-
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klusivitätsvereinbarung massgebend - bzw. wie zu zeigen sein wird - werden
zwingende Gesetzesvorschriften bei Übernahmesituationen einer börsenkotierten
Gesellschaft relevant.
a. Ziffer 3 der Exklusivitätsvereinbarung lautet wie folgt:
3. Nothing in this Agreement shall prevent:
(a) [...]
(b) B._ Group AG from receiving an unsolicited tender offer from any Person for parts of or the entire issued share capital of B._ Group AG (but, for avoidance of doubt, B._ shall not faciliate or otherweise engage in discussions regarding such offer, subject to any requirements set forth by mandatory law); or
(c) [...].
Gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung gilt die Exklusivitätsvereinbarung somit
im Kontext einer unaufgeforderten öffentlichen Übernahme nicht. Vielmehr enthält
die Vereinbarung einen ausdrücklichen Vorbehalt für den Fall eines öffentlichen
Übernahmeangebots für die börsenkotierte B._ Group AG. Die B._
Group AG war daher auch unter der Exklusivitätsvereinbarung frei, ein unaufge-
fordertes Angebot von G._ entgegenzunehmen, zu prüfen und die rechtlich
zwingend vorgeschriebenen Schritte vorzunehmen. Auch die Gesuchstellerin geht
ausdrücklich davon aus, dass der B._ Group AG „der Empfang und die Re-
aktion auf ein öffentliches Kaufangebot aufgrund der zwingenden Vorschriften des
Finanzmarktinfrastrukturgesetzes für Zielgesellschaften bei öffentlichen Über-
nahmen nicht vertraglich verboten werden“ könne (act. 1 Rz. 78).
b. Die Gesuchstellerin macht jedoch geltend, dass Ziffer 3 der Exklusivitätsver-
einbarung nur für die B._ Group AG gelte. Für alle anderen Parteien und
verbundenen „Connected Persons“, inklusive C._ AG und die Organe der
B._ Group AG gälten auch im Fall eines öffentlichen Kaufangebotes die Ver-
bote von Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung (act. 1 Rz. 78). Aufgrund des Sinn
und Zwecks dieser Bestimmung kann der Meinung der Gesuchstellerin nicht ge-
folgt werden. Erstens ist zu berücksichtigen, das nur die Gesuchstellerin (A._
S.A.) und die Gesuchsgegnerin (B._ AG) Vertragsparteien der Exklusivitäts-
vereinbarung sind; alle weiteren Parteien - sei es die B._ Group AG, C._
AG und/oder die Organe der B._ Group AG - sind Dritte und nicht direkt be-
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troffen; damit steht ausser Frage, dass sich auch die Gesuchsgegnerin auf Ziffer
3 der Exklusivitätsvereinbarung berufen kann. Zweitens wäre diese Bestimmung
auch obsolet, wenn sie sich nur an die B._ Group AG als Zielgesellschaft ei-
nes öffentlichen Übernahmeangebotes richten würde, wie die Gesuchstellerin un-
terstellt. Die Verpflichtungen einer Zielgesellschaft im Kontext eines öffentlichen
Übernahmeangebots ergeben sich nämlich direkt aus dem zwingende Finanz-
marktinfrastrukturgesetz (insbesondere Art. 132 FinfraG [SR 958.1]); eine speziel-
le Regelung, wie sie in Ziffer 3 der Exklusivitätsvereinbarung getroffen wurde, wä-
re gar nicht nötig. Und drittens sind die Aktionäre einer börsenkotierten Zielgesell-
schaft - mithin insbesondere auch C._ AG und die Organe der B._
Group GmbH - durch das zwingende Finanzmarktinfrastrukturgesetz geschützt;
dies bedeutet, dass die durch Drittparteien - die A._ AG und die B._ AG
- abgeschlossene Exklusivitätsvereinbarung nicht auf die durch zwingendes Ge-
setzesrecht geschützte Position der Anleger einer Zielgesellschaft bei einem öf-
fentlichen Kaufangebot einwirken kann.
c. Zusammenfassend bedeutet dies, dass die in Ziffer 2 vereinbarten Verhal-
tensweisen gemäss Ziffer 3 der Exklusivitätsvereinbarung nicht mehr gelten, so-
bald ein öffentliches Kaufangebot vorliegt. Ab dem Zeitpunkt, ab welchem ein öf-
fentliches Kaufangebot publiziert war, waren Gespräche und Verhandlungen und
sogar bindende Vereinbarungen wie die Andienungsvereinbarungen nicht ver-
tragswidrig, sondern durch zwingendes Gesetzesrecht gedeckt. Es besteht daher
keine Verpflichtung der Gesuchsgegnerin, auf Connected Persons wie C._
AG und die Organe der B._ Group AG einzuwirken, keine Aktien in das öf-
fentliche Kaufangebot von D._ anzudienen.
4.3. Weitere Voraussetzungen
Da es am Verfügungsanspruch fehlt (keine positive Hauptsachenprognose), müs-
sen die weiteren Voraussetzungen (Verfügungsgrund bzw. Nachteilsprognose
und Verhältnismässigkeit) nicht geprüft werden.
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4.4. Fazit
Die Gesuchsgegnerin wäre zwar unter Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung ver-
traglich verpflichtet, nicht nur sich selbst vertragskonform zu verhalten, sondern
auch Connected Persons zu veranlassen, sich entsprechend zu verhalten
(E. 4.2.4). Allerdings sind die unter Rechtsbegehren Ziffern 1(a) und 1(b) einge-
klagten Verhaltensweisen im vorliegenden Massnahmeverfahren nicht durchsetz-
bar, weil im Zuge eines öffentlichen Übernahmeangebots Connected Persons wie
C._ AG und die Organe der B._ Group AG berechtigt sind, ihre Aktien in
ein Übernahmeangebot anzudienen (E. 4.2.5). Das Massnahmebegehren ist da-
her abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen; Streitwert
5.1. Die Gesuchstellerin beziffert den Streitwert auf CHF 100'000 (act. 1 Rz. 12).
Das Massnahmebegehren lautet nicht auf eine bestimmte Geldsumme, weshalb
das Gericht einen angemessenen Streitwert festzusetzen hat (Art. 91 Abs. 2
ZPO). Letztlich geht es um die Übernahme der B._ Group AG durch die
D._. Die Zielgesellschaft hat rund 45 Mio. Aktien (act. 3/3), und pro Aktie wird
ein Übernahmepreis von CHF 110 geboten, so dass die gesamte Transaktion ei-
nen Wert von knapp CHF 5 Mia. erreicht. Rechtsbegehren Ziffer 1(a) bezieht sich
denn auch auf rund 11 Mio. Aktien der Hauptaktionärin C._ AG. Der
Schlusskurs der B._-Aktie vor der Bekanntgabe des Übernahmeangebots
betrug CHF 86.50, so dass beim angebotenen Kaufpreis von CHF 110 ein Kurs-
gewinn von CHF 23.50 bzw. bei 11 Mio. Aktien ein Kursgewinn von CHF 258,5
Mio. in Aussicht steht. Der von der Gesuchstellerin angegebene Streitwert von
CHF 100'000 scheint daher tief gegriffen.
5.2. Bei einem realistischen Streitwert von rund CHF 258 Mio. würde unter Be-
rücksichtigung der maximalen Kürzung für das summarische Verfahren eine Ge-
richtsgebühr gemäss Tarif von rund CHF 680'000.00 resultieren (§§ 4 und 8
GebV OG). Unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips erscheint eine Ge-
richtsgebühr von CHF 50'000.00 als angemessen. Ausgangsgemäss sind die
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Kosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 ZPO) und aus dem Kostenvor-
schuss zu beziehen (Art. 111 ZPO).
5.3. Eine Parteientschädigung wird nur auf Antrag zugesprochen (BGE 139 III
334 E. 4.3). Ein entsprechender Antrag wurde weder in der Schutzschrift (act. 5/1)
noch in der schriftlichen Stellungnahme gestellt (act. 11).
Der Einzelrichter verfügt:
1. Auf das erweiterte Massnahmebegehren gemäss lit. (b) und lit (d) wird nicht
eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Massnahmebegehren Ziffer 1(a) und Ziffer 1(b) wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 50'000.00.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von der Ge-
suchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien
a) vorab per Fax bzw E-Mail nach Börsenschluss und
b) alsdann auch in Papierform.
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der geschätzte
Streitwert beträgt rund CHF 258 Mio. Dies ist ein Entscheid betreffend vor-
sorgliche Massnahmen (Art. 98 BGG).
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## Considerations