# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 93206cbc-576c-58d1-b550-7825fa4f9f95
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
Der Stadtrat der Politischen Gemeinde Wil (Vorinstanz) erteilte der Sustainance GmbH
mit Verfügung vom 15. Juni 2016 den Zuschlag für die Unternehmens- und
Managementberatung unter dem Projekttitel „Nachhaltige Governance in der Stadt Wil“
im freihändigen Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen zum Preis von CHF 400‘000
(mit Mehrwertsteuer). Die Wettbewerbskommission (Beschwerdeführerin) erhob gegen
den am 27. Juni 2016 im Amtsblatt (ABl 2017 S. 2022) und auf simap publizierten
Zuschlag der Vorinstanz mit Eingabe vom 6. Juli 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, unter Kostenfolge sei festzustellen, die
Vergabe des Auftrags im freihändigen Verfahren beschränke den Zugang zum Markt in
unzulässiger Weise.
Mit Vernehmlassung vom 29. August 2016 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde
sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Einen Teil der gleichzeitig
eingereichten Vergabeakten bezeichnete sie als vertraulich. Die Sustainance GmbH
(Beschwerdegegnerin) verzichtete am 15. Oktober 2016 auf eine Vernehmlassung. Die
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Beschwerdeführerin nahm am 5. Dezember 2016 Stellung zur vorinstanzlichen
Vernehmlassung und den nicht vertraulichen Vergabeakten. Einen Antrag auf
Offenlegung weiterer Vergabeakten stellte sie nicht.
Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer
Anträge sowie auf die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 1 Ingress und
lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über
das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB).
Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den
Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz; SR 943.02, BGBM) Beschwerde erheben, um
feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise
beschränkt. Gegen Verfügungen, welche insbesondere im Bereich des öffentlichen
Beschaffungswesens den freien Zugang zum Markt beschränken, muss das kantonale
Recht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige Behörde vorsehen
(vgl. Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM). Die Beschwerdeführerin, die mit ihrem Rechtsmittel
nicht einem bestimmten Anbieter zum Zuschlag verhelfen will, ist dementsprechend
befugt, beschwerdeweise geltend zu machen, die ausnahmsweise freihändige Vergabe
durch die Vorinstanz habe den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt.
Ob sie dabei – mit Blick auf ihre weitere Legitimation im Verfahren vor Bundesgericht
(vgl. Art. 82 Abs. 2 Ingress und lit. d des Bundesgesetzes über das Bundesgericht,
Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110, BGG) – eine Frage von grundsätzlicher
vergaberechtlicher Bedeutung aufwirft (vgl. Art. 83 Ingress und lit. f BGG), ist für die
Beschwerdebefugnis im kantonalen Verfahren nicht von Belang (vgl. M. Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich/Basel/Genf 2016, Anmerkung
Rz. 412; vgl. auch BGE 141 II 113 E. 1.5).
Die Beschwerde gegen die am 27. Juni 2016 veröffentlichte Zuschlagsverfügung wurde
mit Eingabe vom 6. Juli 2016 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und
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inhaltlichen Voraussetzungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB). Auf die Beschwerde ist deshalb
einzutreten.
2. Die Vorinstanz bestreitet zu Recht nicht, als politische Gemeinde bei der
Beschaffung der Dienstleistungen unter dem Projekttitel „Nachhaltige Governance in
der Stadt Wil“ den Regeln des internationalen (vgl. Anhang I Annex 2 Ziffer 3 des
Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen, SR 0.632.231.422, GPA:
„les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes“),
interkantonalen (vgl. Art. 8 Abs. 1 Ingress und lit. a IVöB) und st. gallischen (vgl. Art. 2
Abs. 1 Ingress und lit. b EGöB) Beschaffungsrechts zu unterstehen. Unbestritten ist
auch, dass der Dienstleistungsauftrag mit einem Volumen von rund CHF 371‘000 (ohne
Mehrwertsteuer) den staatsvertraglichen Regeln des Übereinkommens über das
öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422, GPA) unterliegt (vgl. Anhang 1 zu
Art. 7 Abs. 1 IVöB) und deshalb gemäss Art. 12 Abs. 1 Satz 1 IVöB im offenen oder
selektiven Verfahren zu vergeben wäre. Umstritten ist, ob ein Ausnahmetatbestand
erfüllt ist und die Vorinstanz den Auftrag gestützt auf Art. 16 Ingress und lit. d oder g
VöB und in Übereinstimmung mit Art. XV Ziff. 1 Ingress und lit. b und d GPA freihändig
vergeben durfte.
Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung dieser Rüge befugt: Sie überwacht die
Einhaltung des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie
andere Träger öffentlicher Aufgaben (Art. 8 Abs. 1 BGBM). Sie kann damit in erster
Linie die Verletzung dieses Gesetzes rügen. Da Art. 5 BGBM verlangt, dass sich die
öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler
oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht richten
(Abs. 1 Satz 1) und die Auftraggeber dafür sorgen, dass ihre umfangreichen Vorhaben
sowie die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag unter Berücksichtigung der vom Bund
eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen amtlich publiziert werden (Abs. 2),
darf sie auch die Verletzung von Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens
rügen. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn deren Verletzung dazu führen kann,
dass der freie und gleichberechtigte Zugang von Personen mit Niederlassung oder Sitz
in der Schweiz zum Markt im Sinn von Art. 1 Abs. 1 BGBM nicht mehr gewährleistet ist.
Stützt sich die Vergabebehörde bei der Vergabe im freihändigen Verfahren zu Unrecht
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auf einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 16 VöB, verletzt sie auch die durch Art. 5
Abs. 1 BGBM geschützten Grundsätze der Transparenz des Vergabeverfahrens und
der Nichtdiskriminierung der Marktteilnehmer (vgl. dazu N.F. Diebold, Die
Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ
109/2013 S. 177 ff., S. 184).
3. Die Vorinstanz macht geltend, bei der Erteilung des Auftrags für die erste Phase an
die Universität St. Gallen habe es sich um eine In-State-Vergabe gehandelt. Die
Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Beschwerdegegnerin, welche auch nach
der vorinstanzlichen Darstellung (Rz. 32 der Vernehmlassung vom 29. August 2016,
act. 7) von Beginn weg in Zusammenarbeit mit der Universität St. Gallen an der
Auftragserfüllung beteiligt gewesen sei, erfülle die In-State-Voraussetzungen
offenkundig nicht. Es gebe keinen Freipass, generell und ohne Ausschreibung einer
Institution des ETH-Bereichs oder kantonalen Universitäten Aufträge für Gutachten
oder Produkteprüfungen zu erteilen, soweit diese Leistungen im Wettbewerb mit
privaten Anbieterinnen erbracht werden.
Als nicht dem Beschaffungsrecht unterstehende In-State-Vergabe gilt die
Auftragserteilung eines öffentlichen Auftraggebers an ein rein öffentliches Subjekt ohne
jede Privatbeteiligung, das ausschliesslich Tätigkeiten für öffentliche Auftraggeber
entfaltet, wobei diese Tätigkeiten im öffentlichen Interesse stattfinden und nicht auf
kommerzieller Basis abgewickelt werden. Entscheidend ist, dass sie ausserhalb des
Marktes ohne Wettbewerbsberührung erfolgen, also wettbewerbsneutral sind. Erfolgt
die Auftragserteilung an einen öffentlichen Leistungserbringer, der (auch) kommerziell,
das heisst mit Gewinnabsicht tätig wird, liegt keine In-State-Beschaffung vor (vgl. Galli/
Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 256
mit Hinweisen insbesondere auf M. Beyeler, In-house-Vergabe: Wer mit wem, wann
und warum, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010,
S. 17 ff., Rz. 148).
Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine privatrechtliche Gesellschaft mit
beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von CHF 20‘000. Einziger
Gesellschafter und Geschäftsführer ist Ralf Eckhard Türke. Sie bezweckt die
Entwicklung und Anwendung von Konzepten, Methoden und Instrumenten für
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nachhaltige Governance und nachhaltiges Management von Institutionen und
Organisationen in Gesellschaft und Wirtschaft (Elektronischer Auszug aus dem
Handelsregister des Kantons Zürich). Ihr Angebot umschreibt sie als auf den
spezifischen Entwicklungsbedarf der Organisation des Auftraggebers fokussierte und
auf die aktuellen Prioritäten seines Geschäftes abgestimmte Begleitung mit dem Ziel,
die kollektive Sinn- und Wertschöpfung zu maximieren und die Fähigkeit zu
kontinuierlicher Entwicklung und einem Wandel aus eigener Kraft zu schaffen
(nachhaltige Governance; http://sustainance.ch, Angebot). Die Beschwerdegegnerin ist
damit kein Subjekt des öffentlichen Rechts ohne jede Privatbeteiligung, welche
ausschliesslich auf nicht kommerzieller Basis Tätigkeiten für öffentliche Arbeitgeber
entfaltet. Die Vorinstanz konnte den Auftrag vom 15. Juni 2016 bereits daher nicht mit
der Begründung, es handle sich um eine In-State-Vergabe, freihändig der
Beschwerdegegnerin erteilen.
Ebenso wenig kann sich die Vorinstanz mit Erfolg darauf berufen, es sei am
4. Dezember 2013 eine zulässige In-State-Vergabe des ersten Auftrags zur
Organisation von Stadtrat und Verwaltung an die Universität St. Gallen vorangegangen.
Die Offerte zu diesem Auftrag war der Vorinstanz am 4. November 2013 vom Institut für
Systemisches Management und Public Governance der Universität St. Gallen (IMP-
HSG) unterbreitet worden. Die wissenschaftlichen Institute sind gemäss Art. 46 des
Gesetzes über die Universität St. Gallen (sGS 217.11, UG) der Universität angegliedert
und haben keine eigene Rechtspersönlichkeit, werden jedoch gesondert geleitet und
verwaltet (Abs. 1). Sie regeln Bestand, Organisation und Aufgaben durch Satzung
(Abs. 2) und führen im Rahmen des Universitätshaushaltes eigene Rechnungen (Abs. 3,
vgl. auch Art. 126 Abs. 1 des Universitätsstatuts). Sie betätigen sich in Lehre,
Forschung sowie Weiterbildung und erbringen Dienstleistungen und sind langfristig
selbsttragend zu führen (Art. 5 Abs. 2 und Art. 124 Abs. 2 des Universitätsstatuts, sGS
217.15). Gemäss seinen Jahresberichten ist der Bezug zur Praxis ein wichtiges Thema,
mit dem sich das IMP-HSG nicht nur in der angewandten Forschung beschäftigt,
sondern schon seit langem in der konkreten Beratung in die Tat umsetzt (vgl.
beispielsweise Jahresbericht 2016 S. 42; https://imp.unisg.ch). Wie auch die am
Beginn des Beratungsprozess stehende Einladung von sechs möglichen Anbieterinnen
– darunter zwei aus der Privatwirtschaft, nämlich die OBT AG und die BDO AG – zur
Einreichung von Offerten zeigt, steht das IMP-HSG damit im ausgeschriebenen Bereich
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mit anderen privat- und öffentlich-rechtlichen Anbietern in Konkurrenz. Zudem war
entsprechend der vorinstanzlichen Darstellung in ihrer Vernehmlassung vom 29. August
2016 die Beschwerdegegnerin bereits in der ersten Phase des Projekts involviert
(vgl. act. 7 Rz. 32). Sowohl das IMP-HSG als auch die Beschwerdegegnerin bieten ihre
Dienstleistungen gegen Entgelt öffentlichen und privaten Nachfragern an und stehen im
Wettbewerb mit privatrechtlichen Anbietern. Die Voraussetzungen für eine nicht dem
öffentlichen Beschaffungsrecht unterliegende In-State-Vergabe waren
dementsprechend auch bei der ersten Auftragserteilung vom 4. Dezember 2013 nicht
erfüllt.
4.
4.1. Ein Auftrag darf insbesondere dann unabhängig von seinem Wert im freihändigen
Verfahren vergeben werden, wenn im Zusammenhang mit einem vergebenen Auftrag
Ergänzungsaufträge notwendig sind (Art. 16 Ingress und lit. d VöB; Art. XV Ziff. 1
Ingress und lit. d GPA) oder wenn aufgrund der technischen oder künstlerischen
Besonderheiten oder wegen Schutzrechten des geistigen Eigentums nur ein Anbieter in
Frage kommt und es keine angemessene Alternative oder keine Ersatzware gibt
(Art. 16 Abs. 1 Ingress und lit. b VöB; Art. XV Ziff. 1 Ingress und lit. b GPA).
Von einem Ergänzungsauftrag kann nur die Rede sein, wenn er im Vergleich zum
Hauptauftrag, auf den er sich bezieht, von untergeordneter Bedeutung ist. Eine
Behörde könnte sonst durch die Vergabe eines kleinen Auftrags für eine Studie oder
ein Vorprojekt, die allenfalls noch freihändig erfolgen darf, jederzeit erreichen, dass sie
anschliessend auch einen grösseren Auftrag, welcher der Weiterführung der
begonnenen Projektierung dient, ohne die Einhaltung des erforderlichen
Vergabeverfahrens vergeben darf. Das kann nicht der Sinn der Ausnahmebestimmung
von Art. 16 Ingress und lit. d VöB sein. Vielmehr sind in solchen Fällen die regulären
Verfahren einzuhalten, auch wenn eine Projektstudie oder ein Vorprojekt ein
urheberrechtlich geschütztes Werk darstellt und daher nicht ohne Zustimmung des
Urhebers als Grundlage für die weitere Projektierung (durch einen andern Bearbeiter)
verwendet werden darf. Die Vergabebehörde kann sich zur Rechtfertigung einer
Freihandvergabe an ein bestimmtes Unternehmen nicht auf Leistungsschutzrechte –
beispielsweise an einem Vorprojekt – berufen, welches das berechtigte Unternehmen
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innehat, wenn sie es versäumt hat, sich diese Rechte bei der Erstbeauftragung dieses
Unternehmens in einer Art zu sichern, welche ihr die öffentliche Ausschreibung der
weiteren Leistungen erlaubt (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich VB.2013.00393 vom 16. Januar 2014 E. 5.3.2). Die Vergabestelle ist bei all ihrem
Handeln im Interesse der hinter dem Ausschreibungsgrundsatz liegenden
Vergaberechtsziele, aber auch im eigenen betriebswirtschaftlichen Interesse, gehalten,
künftige Ausschliesslichkeitssituationen, welche Freihandvergaben nötig werden
lassen, so weit als möglich zu verhindern, insbesondere durch den Erwerb von
Gebrauchsrechten an im Rahmen von öffentlichen Aufträgen hergestellten
Arbeitsergebnissen (vgl. M. Beyeler, in: Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015,
Zürich/ Basel/Genf 2016, Rz. 63).
4.2.
4.2.1. Die Vorinstanz hat bislang dem IMP-HSG, welches seinerseits zur Durchführung
des Projekts die Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin – Dr. oec. HSG Ralf Türke
(act. 8/7) – und der Sonderegger + Sonderegger GmbH – Dr. oec. HSG Roger W.
Sonderegger (act. 8/5 und 7) – einsetzte, zwei Aufträge erteilt: Am 4. Dezember 2013
hat sie den Auftrag „Verwaltungsanalyse Teil 1“ nach Durchführung eines
Einladungsverfahrens zum Preis von CHF 28‘000 an das IMP-HSG vergeben (act. 8/4).
Am 14. August 2014 hat sie für die Phase 1a – „Nahtstellen“ – einen Kredit von
CHF 35‘000 gesprochen und der entsprechenden Offerte des IMP-HSG vom 8. Juli
2014, in welcher als Projektbegleiter neu auch der Geschäftsführer der
Beschwerdegegnerin genannt wurde, im freihändigen Verfahren zugestimmt (act. 8/6
und 7). In einem parallelen Projekt „Organisationsentwicklung im Lebensbereich
Bildung und Sport“ mit vergleichbaren Zielen hat die Vorinstanz zudem eine – auf
Briefpapier des IMP-HSG am 11. Dezember 2014 verfasste – gemeinsame Offerte der
Sonderegger + Sonderegger GmbH und der Beschwerdegegnerin mit Kosten von
CHF 67‘340 (nach Rabatt von 30 Prozent, ohne Mehrwertsteuer und ohne Spesen)
akzeptiert (act. 8/9). Schliesslich hat sie am 23. September 2014 für die
„Organisationsentwicklung im Bereich Finanzen“ von einem nicht aktenkundigen
Vorgehenskonzept des IMP-HSG Kenntnis genommen und den dafür benötigten Kredit
im Sinn einer einmaligen Ausgabe in der Höhe von CHF 35‘000 genehmigt (act. 8/10).
Im Auftrag „Nachhaltige Governance“, der mit der angefochtenen Verfügung vom
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15. Juni 2016 freihändig an die Beschwerdegegnerin vergeben wurde, wurde ein
„Kostendach“ inklusive Mehrwertsteuer und Spesen von CHF 400‘000 festgesetzt
(act. 8/16). Insgesamt hat die Vorinstanz damit für Projekte im Zusammenhang mit der
Entwicklung von Stadtrat und Verwaltung Aufträge erteilt, die Ausgaben von
CHF 565‘340 nach sich zogen.
4.2.2. Das vom IMP-HSG unter dem umfassenden Titel „Projekt Organisation Stadtrat
und Verwaltung“ offerierte „Grobkonzept“ vom 4. November 2013 umschrieb als
Zielsetzungen des Projekts nicht bloss die Evaluierung der Ziele der Verwaltungsreform
auf den Stufen Stadtrat und Departementssekretariate (1.), sondern auch die Prüfung
der Aufgabenverteilung innerhalb des Stadtrates, zwischen Stadtrat und Verwaltung,
innerhalb der Departemente zwischen Departementsleitungen, -sekretariaten und
Dienststellen (2.), die Erarbeitung von Handlungsoptionen zur Verbesserung der
Strukturen (3.), die Prüfung der Einführung eines Controllings zur Überwachung und
Entwicklung der Aufgabenerledigung (Anpassung) (4.) sowie den Vergleich mit anderen
Städten zur Klärung der Frage, ob andere Organisationsformen und -modelle zur
Verfügung stehen (5.). Im Beratungskonzept wird auch die auf die Verwaltung
bezogene Phase 2 erwähnt und festgehalten, das entsprechende Konzept werde im
Frühjahr 2014 nach Vorliegen der grundsätzlichen Stossrichtung der Phase 1 erstellt
und offeriert (vgl. Ziffer 1.3 „Zielsetzungen“ als Teil des Abschnittes 1 „Ausgangslage,
Auftrag und Ziele“ und Ziffer 7 „Beratungskonzept“; act. 8/5).
Die Vorinstanz selbst führt in ihrer Vernehmlassung vom 29. August 2016 aus, der
Stadtrat habe im Juni 2013 „eine Verwaltungsanalyse und damit einen umfassenden
Entwicklungsprozess mit dem Ziel, eine optimale Organisationsform für die Stadt zu
entwickeln und umzusetzen“, initiiert (vgl. act. 7, Rz. 8). Die Beschwerdegegnerin
nimmt in ihrer von der Vorinstanz am 15. Juni 2016 angenommenen Offerte vom
2. Februar 2016 (act. 8/12, mit der ergänzenden Vereinbarung vom 1. Juni 2016,
act. 8/15) unter dem Titel „Leistungsauftrag“ auf das von der Stadt Wil im Jahr 2013
definierte „oberste Entwicklungsziel“, nämlich die „Erreichung einer optimalen
Organisationsform und Erstellung von optimalen Abläufen für die Erledigung der
derzeitigen und zukünftigen Aufgaben und Kundenerwartungen“ Bezug. Bereits bei der
Erteilung des ersten Auftrags am 4. Dezember 2013 musste die Vorinstanz davon
ausgehen, dass zur Fortsetzung des im Juni 2013 initiierten Projektes Folgeaufträge
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notwendig und diese aufgrund der bereits geleisteten Arbeiten sinnvollerweise
ebenfalls dem IMP-HSG beziehungsweise den – privatrechtlich organisierten –
Unternehmen der das Projekt für das IMP-HSG betreuenden Personen erteilt würden.
4.2.3. In der dem ersten Folgeauftrag vom 14. August 2014 zugrunde liegenden Offerte
vom 8. Juli 2014 wies das IMP-HSG unter dem Titel „Vertiefung der Methodik“ auf das
„Hilfsmittel“ der „Generic Governance“ hin (act. 8/7). Gleiches gilt für die im parallelen
Projekt „Organisationsentwicklung im Lebensbereich Bildung und Sport“ von der
Vorinstanz angenommene Offerte der Sonderegger + Sonderegger GmbH und der
Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2014. Auch hier wurden unter dem Titel
„Methodik“ die Methoden des „Generic Governance“ genannt. In Ziffer 2 der Offerte
der Beschwerdegegnerin vom 2. Februar 2016 wird erstmals „DialogG“ als auf den
Methoden des „Generic Governance“ aufbauendes Verfahren beschrieben (act. 8/12).
Unabhängig davon, ob das von der Beschwerdegegnerin präsentierte Verfahren
„DialogG“ mit dem obersten Projektziel „Nachhaltige Governance“ urheberrechtlichen
Schutz geniesst und einziger möglicher Weg ist, hängt die Weiterführung des Projektes
davon ab, dass die mit der Weiterführung des Projekts betraute Anbieterin auf den in
den früheren Projektphasen erarbeiteten Ergebnissen aufbauen kann. Spätestens im
Zeitpunkt der Vergabe des ersten Folgeauftrages am 14. August 2014 musste die
Vorinstanz davon ausgehen, dass die Vergabe weiterer Folgeaufträge innerhalb des
Gesamtprojekts an ein Unternehmen, welches nicht von Projektbeginn an beteiligt war,
mit zusätzlichen Aufwendungen – sei es für den Erwerb allfälliger Schutzrechte und
Projektergebnisse, sei es für die Arbeiten, welche ein anderer Anbieter mit einem
anderen Konzept und einer anderen Methode wiederholen müsste – verbunden sein
würde. Auch wenn das im Jahr 2013 initiierte Projekt in Phasen unterteilt wurde, war
doch erkennbar, dass sinnvollerweise jene Anbieterin und Personen, welche das
Projekt in der ersten Phase – nämlich der Analyse der Situation auf der Ebene des
Stadtrates und der Departementssekretariate – betreuten, auch in den folgenden
Phasen beteiligt sein sollten.
4.2.4. Hinzu kommt, dass – was für die Vorinstanz ebenfalls absehbar war – die Kosten
für die zweite Projektphase, in welcher die Departemente (Lebensbereiche) und die
Querschnittsfunktionen im Fokus stünden, wesentlich über jenen liegen, welche
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einerseits die Phasen 1 und 1a des umfassenden Projektes und anderseits das
parallele (Teil-)Projekt „Organisationsentwicklung im Lebensbereich Bildung und Sport“
verursachten. Der Stadtrat ging von einem – als Investitionskredit bezeichneten –
Auftragsvolumen von CHF 540‘000 aus, welches das Stadtparlament auf ein
Kostendach von CHF 400‘000 reduzierte (vgl. Sitzung des Stadtrates vom 15. Juni
2016, Protokollauszug vom 16. Juni 2016 [150/2016], act. 8/16). Unter diesen
Umständen kann sich die Vorinstanz nicht darauf berufen, die am Beginn des Projekts
stehende Vergabe vom 4. Dezember 2013 im Einladungsverfahren habe die
vergaberechtlichen Anforderungen erfüllt.
4.2.5. Insgesamt ergibt sich, dass die von der Vorinstanz geltend gemachte Situation
der ausschliesslich möglichen Vergabe des Auftrags vom 15. Juni 2016 an die
Beschwerdegegnerin mit einem Ausgabenvolumen von CHF 400‘000 auf ihr eigenes
Verhalten zurückzuführen ist. Deshalb kann sie die ausnahmsweise freihändige
Vergabe weder auf lit. b noch auf lit. d von Art. 16 Abs. 1 VöB stützen.
Schliesslich liegt nahe, dass auch im aktuellen Stadium des Projekts andere Anbieter
den Auftrag – „Erreichung einer optimalen Organisationsform und Erstellung von
optimalen Abläufen für die Erledigung der derzeitigen und zukünftigen Aufgaben und
Kundenerwartungen“ – erfüllen könnten. Dass sich aufgrund des Projektfortschrittes
mittlerweile eine Situation ergeben hat, in welcher die Vorinstanz eine Weiterführung
mit der bisherigen Anbieterin beziehungsweise mit dessen „Spin-off“-Unternehmen
bevorzugt, hat sie selbst zu vertreten. Auch die Vorinstanz ging – indem sie sechs
Anbieter zur Einreichung eines Angebots für die erste, auf Stadtrat und
Departementssekretariate beschränkte Phase einlud – beim Start des Projektes davon
aus, dass das umfassende Projektziel nicht bloss auf einem Weg erreicht werden
könne. Eine freihändige Vergabe erscheint deshalb nicht als alternativlos. Im jetzigen
Stand des Projektes kann die Vorinstanz mithin nicht mit Erfolg geltend machen, einzig
mit dem „DialogG“-Verfahren werde das Projektziel erreicht.
5. Die Vorinstanz erwähnt schliesslich Art. 16 Abs. 1 Ingress und lit. o VöB. Danach
kann ein Auftrag unabhängig von seinem Wert freihändig vergeben werden, wenn die
Vereinbarkeit mit technischen Systemen von Bund, anderen Kantonen und Gemeinden
sichergestellt werden muss. Die Vorinstanz bezeichnet weder die betroffenen
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technischen Systeme noch konkretisiert sie die Gründe, weshalb bei der
Berücksichtigung eines anderen Anbieters die Vereinbarkeit nicht sichergestellt wäre.
Organisatorische Überlegungen können sich zwar auch auf die Anforderungen an die
von der Vorinstanz betriebenen technischen Systeme, insbesondere auf
Informatikprogramme, welche gemeinsam mit anderen öffentlich-rechtlichen
Organisationen genutzt werden, auswirken. Allein aus dem Umstand, dass in der
Analyse – unter dem Begriff „vernetzt denken“ – auch die der Gemeinde
übergeordneten staatlichen Ebenen von Kanton und Bund einbezogen werden (vgl.
Ziff. 4.2 des Vorgehenskonzepts mit Kostenzusammenstellung zur Phase 1a
„Nahtstellen“ vom 8. Juli 2014, act. 8/7), kann jedenfalls noch nicht geschlossen
werden, allein die Beschwerdegegnerin sei in der Lage, die Vereinbarkeit mit
technischen Systemen von Bund, Kantonen und Gemeinden sicherzustellen. Die
Vorinstanz kann die freihändige Vergabe vom 15. Juni 2016 deshalb auch nicht mit
Art. 16 Abs. 1 Ingress und lit. o VöB rechtfertigen.
6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Es ist festzustellen,
dass die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des Auftrags der Vorinstanz an
die Beschwerdegegnerin vom 15. Juni 2016 nicht erfüllt waren.
7. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens von der Politischen Gemeinde Wil – die Beschwerdegegnerin
hat am 15. Oktober 2016 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung verzichtet – zu tragen
(Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2‘500 erscheint angemessen
(Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht
zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP; vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st.
gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/St. Gallen 2004, S. 109 f.).
Ausseramtliche Kosten sind für das Beschwerdeverfahren nicht zu entschädigen. Die
Vorinstanz – die im Übrigen das Verfahren selbst geführt und als verfügendes
Gemeinwesen grundsätzlich ohnehin keinen Anspruch auf die Entschädigung von
Vertretungskosten hat (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.
Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829) – ist unterlegen. Die obsiegende Beschwerdeführerin ist
in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätig und hat dementsprechend keinen Anspruch auf
Entschädigung ausseramtlicher Kosten (vgl. BGer 2C_919 und 920/2014 vom
21. August 2015 E. 7, nicht veröffentlicht in BGE 141 II 307; Cavelti/Vögeli, a.a.O.,
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Rz. 826). Sie hat denn auch ihr Rechtsbegehren unter Kosten-, nicht aber unter
Entschädigungsfolge gestellt.