# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3c9c4891-0722-4026-8224-474f9857241c
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1985 geborene
X._
arbeitete seit dem
1
5.
Dezember 2008 als Vermögensberater bei der
Y._
, als das Arbeitsverhältnis mit Aufhebungsvertrag vom
7.
August 2013 per 3
1.
Juli 2013 aufgehoben wurde (
Urk.
9/187 und
Arbeitgeberbeschei
nigung
vom 1
4.
August 2013,
Urk.
9/121-122).
X._
meldete sich
noch
am
7.
August 2013 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom
7.
August 2013,
Urk.
9/192) und beantragte ab 1.
August 2013
Arbeitslo
senentschädigung
(
Antrag vom
7.
August 2013, Urk.
9/188-191)
. Die
Unia
Arbeitslosenkasse eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug per
7.
August 2013 und richtete Taggelder gestützt auf einen versicherten Ve
r
dienst von Fr. 4‘088.
-- aus
(vgl. Taggeldabrechnung für August 2013,
Urk.
9/54).
Nachdem
X._
am
3.
Dezember 2013 betreffend Höhe des versi
cherten Verdienstes um eine anfechtbare Verfügung ersucht hatte (
Urk.
9
/46), setzte die
Unia
Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 2
7.
Januar 2014 den ver
sicherten Verdienst von
X._
ab Beginn des Leistungsbezugs
auf Fr. 4‘088.-- fest (
Urk.
9
/36-37). Die von
X._
am 2
3.
Februar 2014 erhobene Einsprache (
Urk.
9
/28-31) wies die
Unia
Arbeitslosenkasse mit
Ein
spracheentscheid
vom
5.
Mai 2014 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X._
am 1
7.
Mai 2014 Beschwerde und beantragte
sinngemäss, es sei der versicherte Verdienst gestützt auf die letzten 24 Monate seiner Arbeitstätigkeit zu berechnen (
Urk.
1).
Da die Beschwerdeschrift nicht unterzeichnet war, wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2
2.
Mai 2014 Frist angesetzt, um die Beschwerdeschrift zu unterzeichnen (
Urk.
3). Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer innert Frist nach (
Urk.
5).
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
0.
Juni 2014 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8), was dem Beschwerdeführer am 1
2.
Juni 2014 mitgeteilt wurde (
Urk.
11).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin
erklärt
zur Begründung der Festsetzung des versicher
ten Verdienstes auf Fr. 4‘088.
--
, gemäss Arbeitsvertrag habe der Beschwerde
führer bei der
Y._
eine ausschliesslich erfolgsabhängige Vergütung in Form von Provisionen erhalten. Die auf dem Kumulativjournal Mitarbeiter
Y._
auf
geführten Löhne für die Jahre 2012 und 2013 wiesen erhebliche Schwankungen auf. Im März und Jun
i
2013 seien dem Beschwerdeführer sogar Minuslöhne abgerechnet worden.
D
ie durch die Lohnschwankungen entstandenen Ver
dienstausfälle
seien somit
üblich gewesen. Die erlittenen Einkommensausfälle seien dem Arbeitsverhältnis immanent gewesen.
Ein
anrechenbare
r
Verdienst
ausfall sei
daher
nicht früher
als vor dem Beginn der Rahmenfrist für den
Leis
tungsbezug
eingetreten
.
Der massgebende Bemessungszeitr
a
um für den versi
cherten Verdienst sei demzufolge August 2012 bis Juli 2013
(
Urk.
2 und
Urk.
8).
1.2
Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli
chen vor, er sei bei der
Y._
mit einem Agenturvertrag angestellt gewesen. Seine Hauptlohnkomponente als Geschäftsstellenleiter sei der Umsatz seines Teams gewesen. Im Januar 2013 sei im Rahmen des Jahresstarter-Meetin
g
s kommuniziert worden, dass sich der Karriereplan und die Sonderleistungen per
1.
April 2013 signifikant verändern würden. Aufgrund dieser Änderungen hät
ten viele Mitarbeiter aus seinem Team gekündigt, wodurch auch sein Lohn sig
nifikant gesunken sei. Er habe sich in der Folge bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erkundigt, von welcher folgende Aussagen getätigt worden seien: „Bei Arbeitsverhältnissen mit grossen Lohnschwankungen sei es üblich, dass man mehr als zwölf Monate für die Berechnung des versicherten Ver
dienstes in Betracht ziehe. Da man eine Beitragszeit von 24 Monaten erwartet an ALV, kann man in solchen Situationen üblicherweise auch 24 Monate des Lohnes berücksichtigen, weil sonst Mitarbeiter mit kurzfristigen Lohneinbussen extrem benachteiligt werden“ und
:
„Da man ja im Sinne der Arbeitslosenversi
cherung handelt, in dem man sich nach einer massiven Lohneinbusse nicht sofort bei der Arbeitslosenkasse meldet, hat man Anspruch darauf, dass man diesen Lohnausfall mitberücksichtigt. Zum Beispiel könne man die letzten sechs Monate des Lohne
s
nicht in die Berechnung einfliessen lassen, sondern berech
net den versicherten Verdienst auf
Basis
der normalen und üblichen
Lohn
schwankungen
von zuvor.
Würde man dies nicht tun und würde man den Lohn einfach stur auf der Basis der letzten zwölf Monate rechnen, wäre es für den Versicherten eine doppelte Bestrafung, weil er in der Zwischenzeit von
s
einem Ersparten zehren muss und dann auch einen schlechteren versicherten Verdienst hätte, als wenn er sich sofort angemeldet hätte.“ Gestützt auf diese Aussagen habe er weiter bei der
Y._
gearbeitet, da er davon ausgegangen sei, dass sich sein versicherter Verdienst hierdurch nicht massiv verschlechtern würde.
Gemäss Lohnausweis 2013
(richtig wohl: 2012)
habe er ein Jahreseinkommen von Fr. 151‘623.--gehabt. Hätte er sich im Januar 201
3
sofort zum
Leistungsbe
zug
angemeldet, hätte er Taggelder gestützt auf den vollen versicherten Ver
dienst erhalten. Einstelltage hätte es auch keine gegeben, da ein Arbeitsverhält
nis unter den neuen Vertragsbedingungen sicherlich als unzumutbar eingestuft worden wäre.
2.
Nach
Art.
23
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
-
versi
cherung
und die Insolvenzentschädigung
(AVIG)
gilt als versi
cherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhält
nissen normalerweise erzielt wurde
(
Abs.
1)
.
Gemäss
Art.
37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädi
gung
(
AVIV
)
bemisst sich d
er versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungs
bezug
(
Abs.
1).
Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Bei
-
tragsmonate
vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn die
ser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs.
2). Der
Bemes
-
sungszeitraum
beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate in
nerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (
Abs.
3).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer
arbeitete seit dem 1
5.
Dezember 2008 als Vermögens
-
bera
ter
bei der
Y._
, wobei er rein erfolgsabhängig mit Provisionen
entschä
-
digt
wurde (
Urk.
9/121-122, Arbeitsvertrag vom
3
1.
Mai /
1.
Juni 2010,
Urk.
9/108-114, IV. Provisionen
).
Im Ja
hr
2012 belief sich das Bruttoeinkom
men des Beschwerdeführers auf Fr. 130‘083.55
, wobei das monatliche Einkom
men aufgrund der rein erfolgsabhängigen
Entlöhnung
massiv schwankte, belief sich doch das monatliche Höchsteinkommen auf Fr. 24‘709.95 (März) und das tiefste Einkommen auf Fr. 466.65 (April;
Kumulativjournal Mitarbeiter 2012,
Urk.
9/116). Im Januar 2013
betrug
das Bruttoeinkommen des Beschwerdefüh
rers Fr. 3‘775.15, i
m Februar 2013
Fr. 2‘591.--, im März 2013 minus Fr. 543.80, im April 2013 Fr. 1‘644.55, im Mai
2013
Fr. 2‘587.60
,
im Juni 2013
minus
Fr. 1‘353.90
und im Juli 2013 Fr. 1‘150.45
(Kumulativjournal Mitarbeiter 2013,
Urk.
9/118
, und
Lohnabrechnung Juli 2013,
Urk.
9/120
).
Der Beschwerdeführer erlitt somit ab Januar 2013 im Vergleich zum Jahr 2012 einen Verdienstausfall
(vgl.
Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft
SECO
AVIG-Praxis ALE
Rz
B92).
3
.2
Gemäss
Rz
C
22 des Kreisschreibens AVIG-Praxis ALE ist ein Verdienstausfall im Sinne von
Art.
37
Abs.
3 AVIV anrechenba
r, wenn er anspruchsbegründend ist. Dies ist der Fall, wenn die versicherte Person aufgrund einer Änderungskündi
gung oder eines Stellenwechsels einen unzumutbaren Lohn erzielt. Nicht anspruchsbegründend und daher nicht anrechenbar ist dagegen ein Verdienst
ausfall, welcher auf eine in der Anstellung übliche Lohnschwankung, z. B. bei Arbeit auf Abruf oder bei erfolgsabhängiger
Entlöhnung
, zurückzuführen ist.
3
.3
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die
Durchfüh
rungsorgane
, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
3
.4
Der Verdienstausfall des Beschwerdeführers ab Januar 201
3
ist auf die
erfolgsab
hängige
Entlöhnung
zurückzuführen.
Wie dargelegt (E.
3.1
) unterlag das Einkommen des Beschwerdeführers bereits im Jahr 2012 massiven Schwan
kungen.
Gemäss AVIG-Praxis ALE ist
der Verdienstausfall ab Januar 201
3
somit
– im Gegensatz zu einem Verdienstausfall bei einer Änderungskündigung oder einem Stellenwechsel -
nicht anrechenbar.
Dies erweist sich
als sachge
recht.
Bei einem Verdienstausfall
,
der auf einem Stellenwechsel oder einer Änderungs
kündigung beruht, hat die versicherte Person ab Antritt der neuen Stelle bzw. ab Wirksamkeit Änderungskündigung Kenntnis über den anstehenden Ver
dienstausfall. Eine versicherte Person
,
die in Kenntnis dieser Sachlage trotzdem den Stell
enwechsel vornimmt bzw. die Änderung
skündigung akzeptiert nimmt zug
unsten der Arbeitslosenversicherung zunächst eine finanzielle Einbusse in Kauf.
Anders zeigt sich grundsätzlich die Sachlage bei versicherten Personen, die erfolgsabhängig
entlöhnt
werden und bei denen das Einkommen var
i
iert.
Bei einer erfolgsabhängig
entlöhn
t
en
versicherten Person
steht grundsätzlich erst
retrospektiv fest, wann ein Verdienstausfall
eintra
t
. Dies bedeutet, dass grund
sätzlich eine erfolgsabhängig
entlöhnte
Person
nicht
wie Versicherte, die eine neue Stelle antreten oder eine Änderungskündigung akzeptieren,
in Kenntnis des Verdienstausfall
s
zugunsten
der Arbeitslosenversicherung den niedrigeren Verdienst realisiert statt Arbeitslosentaggelder zu beantragen.
F
alls
erfolgsab
hängig
entlöhnte
versicherte Personen bei späterer Anmeldung zum
Leistungs
bezug
Taggelder gestützt auf einen nicht unmit
tel
bar vor
der
Anmeldung erzielten Verdienst beziehen könnten,
würde ihnen ermöglicht
, die Arbeitslo
senversicherung als Absicherung eines bestimmten Verdienstes für allenfalls nicht im gewünschten Umfang erzielte Provisionen heranzuziehe
n. Dies ist nicht Sinn und Zweck von
Art.
37
Abs.
3 AVIV.
3.5
Der Beschwerdeführer kann aus den von ihm behaupteten Aussagen der Arbeits
losenkasse betreffend
Berechnung des ve
rsicherten Verdienstes (vgl. E.
1.2)
nichts zu seinen Gunsten ableiten, sind die behaupteten Aussagen doch
nicht
belegt
.
Es fällt denn auch auf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen sei
ner Stellungnahme zum Kündigungsgrund vom 2
2.
August 2013
diese
Aussa
gen nicht erwähnte, sondern vielmehr erklärte, dass er das Arbeitsverhältnis erst habe beenden wollen,
wenn
eine Nachfolgelösung bestehe, da er einen Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung als entwürdigend empfunden habe (
Urk.
9/72-73).
4.
Nachdem
sich die Ber
e
chnung des versicherten Verdienstes durch die
Beschwerde
gegnerin
als rechtens erweist (vgl.
Urk.
9/55;
Urk.
9/11
6,
Urk.
9/118
und
Urk.
9/120
)
,
ist die
Beschwerde
u
nbegründet und abzuweisen.