# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 970c485e-562d-5a09-a64e-7c8897d59dbf
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtentscheid vom 8. Mai 2013 erteilte die Stadt Thun die Baubewilligung für
den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Thun-Strättligen Gbbl.-
Nr. F._. Die bewilligte und inzwischen erstellte Baute umfasst zwei Gebäudeteile
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mit Satteldächern, die durch ein Treppenhaus verbunden sind. Jeder Gebäudeteil enthält je
eine Wohnung im Erdgeschoss sowie je eine Wohnung im Obergeschoss mit zusätzlichen
Räumen im Dachgeschoss. Von den Wohnungen im Obergeschoss führt jeweils eine
Innentreppe ins Dachgeschoss, in dem sich eine Galerie, eine Dusche mit WC, ein Zimmer
sowie ein Estrichraum befinden. Eine Auflage in Ziff. 2.22 des Gesamtentscheides vom
8. Mai 2013 hält zu den Estrichräumen Folgendes fest: "Die Estrichräume im
Dachgeschoss dürfen nicht dem Wohnen dienen. Die Räume dürfen nur den für
Estrichräume üblichen Ausbaustandard aufweisen."
2. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2013 reichte ein vom Beschwerdeführer beauftragter
Architekt beim Bauinspektorat der Stadt Thun eine baupolizeiliche Anzeige ein. Er machte
unter anderem geltend, das Dachgeschoss werde anders ausgebaut, als es für
unbewohnte Nebenräume zulässig sei, und gewisse Bauteile würden das vom
Beschwerdeführer gewährte Näherbaurecht überschreiten.
3. Am 26. Februar 2014 nahm das Bauinspektorat der Stadt Thun die Schlusskontrolle
vor. Es hielt in einem Protokoll unter anderem fest, die Estrichräume seien teilweise für den
Ausbau als Wohnraum vorbereitet. Nachdem das Bauinspektorat der Bauherrschaft, den
Grundeigentümern und dem Anzeiger das rechtliche Gehör gewährt hatte, erliess es am
20. April 2015 eine verfahrensabschliessende Verfügung. Darin kam es zum Schluss, dass
das erstellte Gebäude im Nordostbereich der Parzelle den Grenzabstand teilweise um
einige Zentimeter unterschreite und die Balkone im Südostbereich ebenfalls den
Grenzabstand verletzten. Ein Widerruf der Baubewilligung komme aber nicht in Frage, da
das Vorhaben bereits vollendet sei und keine überwiegenden Interessen den Widerruf
gebieten würden (Ziff. 1 der Verfügung). Die Anordnung baupolizeilicher Massnahmen
betreffend der Grenzabstände sei daher nicht angezeigt (Ziff. 2 und 3 der Verfügung). Auch
hinsichtlich der Estrichräume verzichtete das Bauinspektorat auf baupolizeiliche
Massnahmen (Ziff. 4 der Verfügung). Es hielt dazu fest, in den Estrichräumen seien eine
Bodenheizung und Laminatböden verlegt. Die Bodenheizung in den Estrichräumen sei
bauphysikalisch und energetisch sinnvoll, da das ganze Dach gemäss energietechnischem
Massnahmennachweis ein Warmdach sei. Laminat in Estrichräumen sei eher unüblich,
aber aus hygienischen Gründen verständlich. Der Ausbau der Estrichräume liege zwar
leicht über dem üblichen Standard. Es lägen aber nachvollziehbare Gründe dafür vor. Eine
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Nachkontrolle habe ergeben, dass die Estrichräume nicht zu Wohnzwecken genützt
würden und daher kein rechtswidriger Zustand gegeben sei.
4. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 8. Mai 2015 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt, Ziff. 4 der
Verfügung vom 20. April 2015 sei aufzuheben und es seien zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes in den Estrichräumen die erforderlichen baulichen Massnahmen
anzuordnen, um diese für die Wohnnutzung unbrauchbar zu machen. Der
Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, dass die als Estrichräume bewilligten
Räume soweit ausgebaut worden seien, dass sie mit geringem Aufwand dem Wohnen
dienen können. Die Wohnnutzung in den Estrichräumen sei aufgrund der Ausschöpfung
der Ausnützungsziffer nicht bewilligungsfähig. Die ohne Bewilligung errichteten baulichen
Vorkehren seien zu beseitigen. Um die Wohnnutzung zu verhindern, sei zumindest die
Entfernung der Bodenheizung und des Laminatbodens anzuordnen.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch, holte die Vorakten ein und edierte bei der Vorinstanz zusätzlich
den das Vorhaben betreffenden energietechnischen Massnahmennachweis.
Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Sie machen
insbesondere geltend, die Estrichräume würden nicht zum Wohnen benutzt. Da zwischen
den Estrichräumen und den zum Wohnen bestimmten Räumen des Dachgeschosses keine
gedämmten Wände vorhanden und die Dächer gegen aussen isoliert seien, sei die
Beheizung der Estrichräume aus energetischer Sicht sinnvoll. Der Laminatboden sei ein
preiswerter, für Abstellräume geeigneter Bodenbelag. Eine Wiederherstellungsanordnung
sei nicht angezeigt.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Der Beschwerdeführer ist als Anzeiger und Nachbar durch die angefochtene
Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Streitgegenstand
a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht
sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses
hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand.
Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und
eine allfällige vorzeitige Beendigung gelten somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime
sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des
Verfahrens nicht erweitern, aber einschränken.3
b) Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung hält in Ziff. 1 fest, die Baubewilligung
vom 8. Mai 2013 werde nicht widerrufen. In den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs wird
verfügt, dass hinsichtlich der Grenzabstände Nordost und Südost keine baupolizeilichen
Anordnungen erfolgen. In Ziff. 4 schliesslich wird verfügt, dass auch betreffend die
Estrichräume keine baupolizeilichen Massnahmen getroffen werden.
Der Beschwerdeführer beantragt nur die Aufhebung von Ziff. 4 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügungen und hält in seiner Beschwerdebegründung explizit fest, die
anderen Punkte seien nicht Gegenstand seiner Beschwerde. Der Streitgegenstand im
Beschwerdeverfahren umfasst somit nur die Estrichräume.
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8
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3. Verzicht auf baupolizeiliche Massnahmen
a) Die umstrittenen Räume in den Dachgeschossen der beiden Gebäudeteile auf der
Parzelle Nr. F._ wurden gemäss Gesamtentscheid vom 8. Mai 2013 als
Estrichräume bewilligt.4 Sie dürfen laut diesem Entscheid nicht als Wohnräume genutzt
werden und nur den für Estriche üblichen Ausbaustandard haben. Der Beschwerdeführer
macht geltend, die Räume seien bewilligungswidrig ausgeführt worden. Sie seien mit
Bodenheizung und Laminatboden so vorbereitet, dass sie dem Wohnen dienen könnten
und später ein Vollausbau des Dachgeschosses und die Erstellung zusätzlicher
Stockwerkeinheiten möglich sei. Dafür spreche, dass die Liegenschaft heute nur vier
Wohneinheiten habe, aber sechs Briefkästen vorhanden seien. Zudem verfüge die
Liegenschaft über ein ausbaufähiges Treppenhaus. Die ohne Bewilligung errichteten
baulichen Vorkehren seien zu beseitigen. Zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes seien zumindest die Laminatböden zu entfernen und die Bodenheizung sei zu
entfernen oder unbrauchbar zu machen.
b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen
Grundeigentümerschaft bzw. der Baurechtsnehmerin oder dem Baurechtsnehmer eine
angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung
der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG).
c) Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung fest, eine Nachkontrolle habe ergeben, dass
die umstrittenen Estrichräume nicht zu Wohnzwecken genützt würden. Die anlässlich
dieser Kontrolle vom 16. September 2014 gemachten Fotos bestätigen diese Feststellung
der Baupolizeibehörde: Die Estrichräume wurden im September 2014 als Abstellräume
genutzt und der Raum in der Wohnung des Ostteils enthielt zusätzlich mehrere Terrarien.5
Die Baupolizeibehörde hat somit bisher keine rechtswidrige Wohnnutzung festgestellt.
d) Auch die bauliche Ausgestaltung weicht nicht vom bewilligten Zustand ab: Aus den
bewilligten Plänen ergibt sich, dass im Dachgeschoss der beiden Gebäudeteile je eine
Galerie, ein Zimmer, ein Vorplatz, ein Badezimmer sowie ein als "Dachraum/Estrich"
4 Gesamtentscheid vom 8. Mai 2013 und Plan 295-103 Dachgeschoss vom 5.3.2013, Vorakten p. 51 ff. und 72 5 Fotos der Estrichräume vom 16. September 2014, Vorakten p. 78, 79, 86 - 89
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bezeichneter Raum bewilligt wurden. Die als "Dachraum/Estrich" bezeichneten Räume
weisen laut Plänen eine Bodenfläche von je 28.03 m2 und zwei Fenster mit einer
Fensterfläche von 2.50 m2 auf. Die Pläne zeigen weiter, dass die Böden, Wände und Türen
der Estrichräume, welche an die dem Wohnen dienenden Räume im Ober- und im
Dachgeschoss angrenzen, nicht mit einer Wärmedämmung geplant und bewilligt wurden.
Aus dem energietechnischen Massnahmennachweis ergibt sich, dass das Gebäude mit
einer Bodenheizung in allen drei Geschossen geplant wurde. Weiter ergibt sich aus dem
Energienachweis – sowohl rechnerisch als auch aus den dazugehörenden Plänen – dass
die ganze Fläche in den Dachgeschossen, also auch die umstrittenen Estrichräume, als
Energiebezugsfläche und damit als beheizte Fläche bezeichnet wurde.6 Die Unterlagen
zum energietechnischen Massnahmennachweis zeigen zwar auch, dass man bei
Ausarbeitung des Nachweises offenbar noch von einer anderen Raumaufteilung im
Dachgeschoss ausging. Dies ändert aber nichts daran, dass die im energietechnischen
Massnahmennachweis dargelegte energietechnische Ausgestaltung des Gebäudes Teil
des Baugesuches und Grundlage für die Baubewilligung war. Mit dem Gesamtentscheid
vom 8. Mai 2013 wurde daher im ganzen Dachgeschoss die Erstellung einer
Bodenheizung bewilligt. Da die Estrichräume als Energiebezugsfläche bezeichnet wurden
und gemäss den bewilligten Plänen bzw. dem Energienachweis die Wände zwischen
Estrichräumen und angrenzenden Wohnräumen sowie die Böden zum unteren Geschoss
keine höheren Dämmwerte aufweisen müssen, wurden die Estrichräume eindeutig als
beheizte Räume bewilligt. Eine Nichtbeheizung der Estrichräume wäre, wie die Vorinstanz
richtig festhielt, aufgrund des Fehlens der notwendigen Dämmung gegenüber den
angrenzenden beheizten Räumen energietechnisch auch nicht sinnvoll.
Die vom Beschwerdeführer kritisierte Bodenheizung in den Estrichräumen entspricht somit
dem bewilligten Zustand und ist nicht rechtswidrig. Bei der Ausgestaltung der Estrichräume
ist es zwar tatsächlich so, dass eine rechtswidrige Nutzung als Wohnraum eher begünstigt
wird, da die Räume relativ gross und beheizt sind und die Raumhöhe sowie die Belichtung
nur wenig unter den von Art. 64 und Art. 67 BauV7 für Wohnräume geforderten Werten
liegen. Sowohl Raumgrösse, Raumhöhe und Beheizung wie auch die Befensterung sind
aber rechtskräftig bewilligt. Eine Änderung dieser baulichen Ausgestaltung, insbesondere
6 Plan 295-103 "Dachgeschoss" vom 5.3.2013, Vorakten 72; Plan 295-104 "Südwest- und Nordost-Fassade + Schnitt A-A" vom 5.3.2013, Vorakten p. 73; Energietechnischer Massnahmennachweis vom 14. März 2013, Berechnung S. 1 und S. 3 sowie Pläne zum Nachweis 7 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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die Entfernung oder das Unbrauchbarmachen der Bodenheizung, kann daher nicht
angeordnet werden.
e) Die Verlegung der Laminatböden in den umstrittenen Dachräumen wurde nicht
explizit bewilligt, ist aber baubewilligungsfrei möglich. Allerdings hält der Gesamtentscheid
vom 8. Mai 2013 fest, dass die Dachräume nur den für Estriche üblichen Ausbaustandard
aufweisen dürfen. Laminatböden dürften einen solchen Ausbaustandard eher
überschreiten; es handelt sich allerdings um einen Grenzfall. Auch unbewohnte
Nebenräume weisen oft nicht nur den rohen Unterlagsboden, sondern Bodenbeläge wie
Platten etc. auf. Ob die Verlegung der Laminatböden in den Dachräumen den üblichen
Ausbaustandard überschreitet und damit gegen die entsprechende Auflage der
Baubewilligung verstösst, kann aber aus folgenden Gründen offen gelassen werden:
Die Anordnung einer Wiederherstellung ist nur zulässig, wenn sie verhältnismässig ist.8
Eine Wiederherstellungsmassnahme ist nur dann verhältnismässig, wenn sie geeignet und
erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen, und für den Pflichtigen zumutbar ist.9
Die Entfernung der Laminatbeläge allein würde im vorliegenden Fall nicht verhindern
können, dass die Estrichräume zum Wohnen genutzt werden könnten. Würden die Räume
nur den Unterlagsboden (Betonboden) aufweisen, würde dies das Bewohnen nicht
ausschliessen. Die Bewohner könnten beispielsweise um die Räume wohnlicher zu
gestalten, grosse Teppiche platzieren. Das Entfernen der Laminatböden ist daher nicht
geeignet, um die Estrichräume für Wohnzwecke unbrauchbar zu machen. Im Verhältnis
zum Aufwand, der für die Pflichtigen damit verbunden wäre, wäre der Nutzen einer
entsprechenden Anordnung zu gering. Es wäre daher unverhältnismässig, die Entfernung
der Laminatbeläge zu fordern.
f) Aus diesen Gründen sind keine Wiederherstellungsmassnahmen anzuordnen. Daran
ändert auch die Befürchtung des Beschwerdeführers, die Dachgeschosse könnten künftig
zu selbständigen Wohnungen bzw. Stockwerkeinheiten ausgebaut werden, nichts. Für
einen solchen Ausbau bestehen keine Anhaltspunkte und er wäre auch kaum
durchführbar: Die Dachgeschosse können nur über interne Treppen von den Wohnungen
8 Art. 47 Abs. 6 BewD; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. N. Art. 46 N. 9 9 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit Hinweisen
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in den Obergeschossen erreicht werden. Ein separater Zugang würde aufgrund der
Gestaltung des Gebäudes eine Erweiterung des Treppenhauses nach oben erfordern, was
einerseits schwierig realisierbar und andererseits für die Baupolizeibehörde leicht
erkennbar wäre.
g) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht auf
Wiederherstellungsanordnungen verzichtet hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV10).
b) Der Beschwerdeführer hat zudem den Beschwerdegegnern die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdegegner
gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Der Beschwerdeführer hat somit den
Beschwerdegegnern Parteikosten von Fr. 3'767.60 (Honorar Fr. 3'415.00, Auslagen Fr.
73.60, Mehrwertsteuer Fr. 279.00) zu ersetzen.