# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** fecea175-790f-431e-b0c5-04206ff64476
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung und Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Das Grundbuchamt C._ (D._-strasse ..., ... C._) sei richterlich anzuweisen, auf dem Grundstück Liegenschaft E._, Grundstück-Nr. 1, Plan Nr. 2, Bürogebäude mit , F._-strasse ..., ... E._, E-GRID CH 3, ein  für eine Pfandsumme von Fr. 142'411.20  Zins zu 5% ab dem 11. Juli 2019 für Fr. 7'650.00, ab dem 14. Juni 2019 für Fr. 87'943.50, ab dem 23. August 2019 für Fr. 3'220.25, ab dem 6. September 2019 für Fr. 28'238.95 und ab dem 29. September 2019 für Fr. 15'358.00 zugunsten der /Klägerin definitiv einzutragen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 142.411.20 zuzüglich Zins zu 5% ab dem 11. Juli 2019 für Fr. 7'650.00, ab dem 14. Juni 2019 für Fr. 87'943.50, ab dem 23. August 2019 für Fr. 3'220.25, ab dem 6. September 2019 für Fr. 28'238.95 und ab dem 29. September 2019 für Fr. 15'358.00 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 22 S. 2)
" 1. [...]. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr. 159'441.35 zuzüglich Zins zu 5% ab dem 11. Juli 2019 für Fr. 7'650.00, ab dem 14. Juni 2019 für Fr. 87'943.50, ab dem 23. August 2019 für Fr. 3'220.25, ab dem 6. September 2019 für Fr. 28'238.95 ab dem 29. September 2019 für Fr. 15'358.00, ab 14.02.2020 für CHF 2'229.40, ab 18.04.2020 für CHF 2'229.40, ab 11. Juli 2020 für CHF 2'662.20, ab 3. September 2020 für CHF 2'600.95, ab 10. Oktober für CHF 2'229.40, ab 11. Dezember 2020 für CHF 1'981.70, ab 7. Januar 2021 für CHF 1'238.55, ab 7. Januar 2021 für CHF 867.00 und ab 30. Januar 2021 für CHF 990.85 zu bezahlen.
3. [...]."
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Sachverhaltsübersicht und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine schweizerische Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit
Sitz in G._. Sie bezweckt unter anderem die Planung und Realisierung von
Mess-, Steuer- und Regelungstechniken im Bereich Heizungs-, Klima- und Lüf-
tungsanlagen sowie Raumautomationslösungen in der Gebäudetechnik (act. 3/2).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft mit
Sitz in H._. Sie bezweckt unter anderem den Kauf, das Halten und den Ver-
kauf von Liegenschaften (act. 3/3). Sie ist Alleineigentümerin der streitgegen-
ständlichen Liegenschaft (act. 1 S. 3 Ziff. 2.1; act. 11 Rz. 5). Die Parteien schlos-
sen im März 2017 einen Werkvertrag betreffend die dortige Erstellung der Ge-
bäudeautomation für einen Hotel- und Appartementkomplex.
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin macht vorliegend eine offene Werklohnforderung in der Höhe von
CHF 159'441.35 aus Regiearbeiten geltend und verlangt die Verpflichtung der
Beklagten zur Bezahlung derselben samt Zins (Rechtsbegehren Ziff. 2). Sodann
fordert sie die definitive Eintragung des aufgrund des Entscheids des Handelsge-
richts Aargau provisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang
von CHF 142'411.20 samt Zins (Rechtsbegehren Ziff. 1). Die Beklagte schliesst
auf Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
a. Provisorische Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht
Gestützt auf das Begehren der Klägerin vom 27. September 2019 wurde mit su-
perprovisorischer Verfügung des Gerichtspräsidiums des Handelsgerichts des
Kantons Aargau vom 30. September 2019 die Vormerkung der vorläufigen Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu Gunsten der Klägerin angeordnet. Mit
Entscheid vom 11. November 2019 wurde der provisorische Eintrag gemäss obi-
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gem Rechtsbegehren Ziff. 1 bestätigt und der Klägerin Frist bis 11. Februar 2020
angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung einzureichen (act. 1 S. 4
Ziff. 3; act. 11 Rz. 6; act. 3/7 S. 10).
b. Klageeinleitung
Am 11. Februar 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage
ein.
c. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 13. Februar 2020 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines
Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 12'100.– angesetzt, welcher
fristgerecht einging (act. 4, 6). Mit Verfügung vom 27. Februar 2020 wurde der
Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 7). Nachdem sie diese unbenutzt
verstreichen liess, wurde der Beklagten mit Verfügung vom 8. Juni 2020 eine kur-
ze Nachfrist angesetzt, innert welcher die Klageantwort vom 29. Juni 2020
schliesslich einging (act. 9, 11). Die Prozessleitung wurde mit Verfügung vom
6. Juli 2020 an Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler als Instruktionsrichterin dele-
giert (act. 12). Nachdem es trotz wiederholten Bemühungen nicht möglich war, mit
den Parteien einen Termin für eine Vergleichsverhandlung zu vereinbaren oder
Auskünfte über den Stand der von ihnen erwähnten aussergerichtlichen Ver-
gleichsbemühungen zu erhalten, wurde mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 ein
zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt
(act. 15). Gestützt auf das klägerische Fristerstreckungsgesuch vom 4. Dezember
2020 und die diesbezügliche Einverständniserklärung der Beklagten vom
7. Dezember 2020 wurde der Klägerin die Frist um 60 Tage erstreckt (act. 17).
Das Fristerstreckungsgesuch der Klägerin vom 4. Februar 2021 (act. 19) wurde
mit Verfügung vom 5. Februar 2021 abgewiesen und der Klägerin eine Notfrist zur
Erstattung der Replik angesetzt (act. 20). Die Replik datiert vom 11. Februar 2021
(act. 22). Die Beklagte erstattete ihre Duplik vom 10. Mai 2021 innert der ihr mit
Verfügung vom 22. Februar 2021 angesetzten Frist (act. 24, 26). Die Duplik wur-
de der Klägerin mit Verfügung vom 17. Mai 2021 zugestellt (act. 28), welche sich
dazu nicht mehr vernehmen liess. Die Parteien haben auf die Durchführung einer
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Hauptverhandlung verzichtet (act. 32 f.). Nachdem die Oberrichterin Dr. Helen
Kneubühler zufolge Pensionierung Mitte Dezember 2021 aus dem Amt geschie-
den ist, wirkt neu der Handelsgerichtspräsident Roland Schmid als Vorsitzender
am vorliegenden Verfahren mit.
Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig
erweist.

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Für Klagen auf Errichtung gesetzlicher Pfandrechte – wie das Bauhandwerker-
pfandrecht (vgl. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) – ist das Gericht am Ort, an dem das
Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist oder aufzunehmen wäre, zuständig
(Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO). Diese Zuständigkeit am Ort der gelegenen Sache ist
ausschliesslich, aber nicht zwingend. Eine Prorogation im Sinne von Art. 17 ZPO
ist damit möglich (TENCHIO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung (ZPO), 3. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 29 ZPO; HAAS/STRUB, in:, Kurzkommen-
tar Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.],
3. Aufl. 2021, N. 14 zu Art. 29 ZPO; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuen-
berger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 29 ZPO; PETER, in: Berner Kommentar
ZPO, 2012, N. 3 zu Art. 29 ZPO; Beschluss des Handelsgerichts Zürich
(HG170237) vom 24. Juli 2018 E. 2.3.2).
Die Parteien haben unbestrittenermassen im streitgegenständlichen Werkvertrag
die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in Bülach und damit einen Gerichts-
stand im Kanton Zürich vereinbart (act. 1 S. 5 Rz. 4.3; act. 11 Rz. 7; act. 3/5 S. 4
Ziff. 28). Die örtliche Zuständigkeit ist somit gegeben.
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Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen. Die vorliegende Streitigkeit
betrifft die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien. Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.–. Somit ist auch die sachliche Zuständigkeit zu bejahen (Art. 6
Abs. 2 ZPO; § 44 lit. b GOG).
1.2. Klageänderung
Gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ist eine Klageänderung ohne Zustimmung der
Gegenpartei zulässig, wenn der Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu be-
urteilen ist und mit dem bisherigen in einem sachlichen Zusammenhang steht. Die
Zulässigkeit der Klageänderung ist eine Prozessvoraussetzung (SOGO/NAEGELI,
in: Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], 3. Aufl. 2021, N. 22 zu Art. 227 ZPO).
Replicando erhöht die Klägerin ihr Forderungsbegehren auf CHF 159'441.35 zu-
züglich Zins. Sie macht damit zusätzliche Werklohansprüche aus Regiearbeiten
im Zusammenhang mit der Erstellung der streitgegenständliche Gebäudeautoma-
tion geltend. Diese stehen somit im sachlichen Zusammenhang mit den klagewei-
se geltend gemachten Ansprüchen. An der Verfahrensart ändert sich durch die
Klageänderung bzw. -erweiterung nichts. Sie erfolgt sodann vor Aktenschluss und
damit rechtzeitig (Art. 230 Abs. 1 ZPO e contrario). Somit erweist sich die Klage-
änderung als zulässig.
1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen
Nachdem die Klägerin den ihr auferlegten Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig
geleistet hat (vgl. vorstehend) und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen er-
füllt sind, ist auf die Klage einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario).
2. Vorbemerkungen
Wie gesehen, klagt die Klägerin vorliegend einerseits auf definitive Eintragung
des auf dem Grundstück der Beklagten bereits vorgemerkten Bauhandwerker-
pfandrechts (Rechtsbegehren Ziff. 1) und andererseits auf Verpflichtung der Be-
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klagten zur Bezahlung der von ihr geltend gemachten offenen Werklohnforderung
(Rechtsbegehren Ziff. 2).
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Für einen
entsprechenden Eintrag muss die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder
gerichtlich festgestellt sein (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB).
Vor diesem Hintergrund erweist es sich vorliegend als zweckmässig, vorab Be-
stand und Höhe einer allfälligen offenen Werklohnforderung der Klägerin zu prü-
fen (vgl. nachstehend Ziff. 3), weil eine entsprechende Prüfung (vorfrageweise)
auch Gegenstand der Beurteilung des klägerischen Anspruchs auf Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechtes bildet. Auf die weiteren Eintragungsvorausset-
zungen eines Bauhandwerkerpfandrechts ist gegebenenfalls im Anschluss daran
einzugehen (vgl. nachstehend Ziff. 4).
3. Werklohnforderung (Rechtsbegehren Ziff. 2)
3.1. Ausgangslage
Die Parteien schlossen am 16. bzw. 17. März 2017 einen Werkvertrag betreffend
die Erstellung der Gebäudeautomation (Regelung und Steuerung der Lüftung,
Kälte, Licht und Beschattung, Darstellung der Anlage, Messungen und Resultate
auf einem Leitsystem) auf der beklagtischen Liegenschaft F._-strasse ... in
E._. Es wurde ein Pauschalpreis in der Höhe von CHF 279'800.– vereinbart
(act. 1 S. 5 Rz. 4.3, S. 6 Rz. 1.1; act. 11 Rz. 10). Die Klägerin hat gestützt auf
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obigen Werkvertrag auf der streitgegenständlichen Liegenschaft die Gebäudeau-
tomation für Hotel und Appartements, d.h. Regelung und Steuerung von Lüftun-
gen, Kälte, Licht und Beschattung, Darstellung der Anlagen, Messungen und Re-
sultate auf einem Leitsystem (Visualisierung), eingebaut. Die werkvertraglichen
Arbeiten der Klägerin sind nur zu 90% fertiggestellt (act. 1 S. 7 f. Rz. 2.1 f.; act. 11
Rz. 10, 16). Über die diesbezügliche Ursache sind sich die Parteien uneinig
(act. 1 S. 8 Rz. 2.2; act. 11 Rz. 17). Die Beklagte hat der Klägerin bis dato insge-
samt CHF 407'500.70 bezahlt (act. 11 Rz. 10; act. 22 S. 5 Rz. 1.1.1).
Die Klägerin macht vorliegend gestützt auf verschiedene Rechnungen und diver-
se Rapporte eine Werklohnforderung von insgesamt CHF 159'441.35 für zusätzli-
che, d.h. nicht unter obigen Pauschalpreis fallende Leistungen – insbesondere für
mehrmalige Inbetriebnahme durch Verschulden Dritter, Fehlersuche und -
behebung sowie Störungsbehebung – geltend. Sie stützt sich dabei auf ihre Offer-
te, welche integrierten Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen
Werkvertrages bilde. Gemäss Ziff. 14 der Offerte würden Leistungen, welche nicht
unter Position zwei und/oder fünf definiert seien, separat nach Aufwand in Rech-
nung gestellt, wobei Aufträge im Zeittarif einer vorgängigen (zumindest mündli-
chen) Auftragserteilung bedürften. In Ziff. 11.14 der Offerte sei alsdann festgehal-
ten worden, dass die Fehlersuche und Fehlerbehebung in der Elektroinstallation
sowie eine mehrmalige Inbetriebsetzungsphase durch Verschulden Dritter nicht
im Angebot enthalten sei. Aufträge für Zusatzarbeiten seien in der Schlussphase
des Projektes ab Dezember 2018 jeweils mündlich erteilt worden. Ferner macht
die Klägerin geltend, dass es sich vorliegend um Arbeiten im Sinne von Art. 45
Abs. 2 SIA-Norm 118 handle, da mit ihnen Schaden von der Beklagten abgewen-
det worden sei (act. 1 S. 7 Rz. 1.1, 1.3, S. 10 f. Rz. 2.6-2.10, S. 13 f. Rz. 4.4 f.,
S. 16 Rz. 6.2; act. 22 S. 6 Rz. 1.1.2 f.).
Die Beklagte macht demgegenüber geltend, dass es sich bei den von der Kläge-
rin geltend gemachten Leistungen nicht um zusätzliche, über den Pauschalpreis
hinaus zu vergütende Arbeiten handle. Vielmehr seien keine Leistungen vom
Pauschalbetrag ausgeschlossen worden. Die Klägerin sei für die reibungslose
Fertigstellung der Installation (soweit notwendig unter Beaufsichtigung von Drit-
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tunternehmer) verantwortlich (gewesen), weshalb es nicht massgeblich sei, ob ir-
gendwelche Fehlersuchen oder Fehlerbehebungen notwendig gewesen seien
(act. 11 Rz. 12 f.). Die klägerische Offerte bilde denn auch nicht integralen Be-
standteil des von den Parteien geschlossenen Werkvertrages. Es sei vielmehr ein
Pauschalvertrag für sämtliche Tätigkeiten der Klägerin vereinbart worden. Letzt-
lich hätten die Parteien vereinbart, dass die Klägerin eine funktionierende Gebäu-
deautomation abliefern müsse und in diesem Zusammenhang die Aufsicht und
Verantwortung für sämtliche involvierten Drittunternehmer trage (act. 11 Rz. 15).
Allfällige Zusätze hätten einer schriftlichen Vereinbarung bedurft. Allerdings be-
stünden für die hier geltend gemachten Leistungen keinerlei schriftliche Vereinba-
rungen. Auch eine mündliche Auftragserteilung und das Vorliegen von Arbeiten im
Sinne von Art. 45 Abs. 2 SIA-Norm 118 werden bestritten (act. 11 Rz. 27, 30 f.,
38). Ferner bestreitet die Beklagte in Bezug auf sämtliche von der Klägerin gel-
tend gemachten Leistungen deren Erbringung (act. 26 Rz. 29-43; vgl. dazu auch
nachstehend Ziff. 3.3.2 ff.) und erhebt in Bezug auf die diesbezüglichen klägeri-
schen Ausführungen den Einwand der mangelnden Substanziierung. Schliesslich
behauptet die Beklagte, dass mit den bereits bezahlten CHF 407'500.70 sämtli-
che Leistungen der Klägerin bei Weitem abgegolten seien (act. 11 Rz. 10 f.).
3.2. Rechtliches
3.2.1. Zur Behauptungs-, Substanziierungs- und Bestreitungslast
Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei über-
bunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist (Urtei-
le des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.1; 4C.166/2006 vom
25. August 2006 E. 3). Die Behauptungslast verlangt, dass eine Partei diejenigen
Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Aus den
entsprechenden Behauptungen sollen sich mithin die Tatbestandsmerkmale der
anwendbaren Rechtsnormen ergeben. Die Tatsachenbehauptungen müssen in
der Rechtsschrift selbst dargelegt werden. Tatsachen, die sich lediglich aus einer
Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht im Anwendungsbereich
der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen Ver-
weis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung,
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dass die eingereichten Akten als integrierender Bestandteil der Rechtsschrift gel-
ten, wird der Behauptungslast grundsätzlich nicht genüge getan (Urteil des Bun-
desgerichts 4C.351/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a; Urteil des Bundesgerichts
4C.304/2000 vom 9. Mai 2001 E. 2; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 27 zu Art. 221 ZPO). Ein Akten-
stück kann aber ausnahmsweise dann Teil einer Parteibehauptung sein, wenn in
der Rechtsschrift klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher Teil eines
Aktenstücks Teil der Behauptung sein soll (SUTTER-SOMM/VON ARX, in: Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm, Hasenböhler,
Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 31 zu Art. 55 ZPO mit Hinweis auf ZR 97
[1998] Nr. 87 S. 208 f.; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesgerichts
4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1). Eine solche Verweisung ist aber un-
zureichend, wenn die im betreffenden Aktenstück enthaltenen Informationen für
die Gegenpartei und das Gericht nicht klar oder unvollständig sind oder sie dort
noch zusammengesucht werden müssen. Es reicht denn auch nicht aus, dass die
Informationen in irgendeiner Form im bezeichneten Dokument vorhanden sind.
Um der Behauptungs- bzw. Substanziierungslast durch Verweisung zu genügen,
muss die notwendige Information also klar aus dem betreffenden Dokument her-
vorgehen und es darf kein Raum für Interpretationen geben. Das betreffende Do-
kument bzw. der klar referenzierte Teil des Aktenstücks muss alsdann selbster-
klärend sein oder die entsprechenden Erklärungen sind ergänzend in den
Rechtsschriften anzubringen, sodass die darin enthaltenen Informationen – für die
Gegenpartei und das Gericht – ohne Schwierigkeiten verständlich werden
(BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2.).
Die Substanziierungslast verlangt, dass die erforderlichen Tatsachenbehauptun-
gen überdies konkret und bestimmt vorgebracht werden (WILLISEGGER, a.a.O.,
N. 29 zu Art. 221 ZPO). Dabei bestimmt das materielle Bundesrecht, wie weit ein
Sachverhalt inhaltlich zu substanziieren ist, damit er unter die massgeblichen
Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Die jeweiligen
Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich damit ei-
nerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits
aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Eine Tatsachenbehauptung
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braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt (in einem ersten Schritt),
wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Wei-
se in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Tatsachen-
behauptungen müssen immerhin so konkret formuliert sein, dass ein substanziier-
tes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Be-
streitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungs-
belasteten Partei, kann diese – um ihrer Substanziierungslast zu genügen – ge-
zwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht (mehr) nur in den Grundzü-
gen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abge-
nommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 2.b; Urteil des Bundesgerichts
4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.1 f.; Urteil des
Bundesgerichts vom 4A_438/2010 vom 15. November 2010 E. 3.4.2.1; je
m.w.H.). Eine Partei kann sich mithin nicht mit allgemeinen Behauptungen be-
gnügen, in der Meinung die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich
aus dem Beweisverfahren ergeben. Die Durchführung eines solchen setzt viel-
mehr entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus (Urteile des Bun-
desgerichts 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; 4P.241/2004 vom
22. März 2005 E. 4; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 113 ZPO/ZH).
Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Bestreitungen müssen sich
auf konkrete Behauptungen des Prozessgegners beziehen. Diese müssen detail-
liert und im Einzelnen, d.h. Punkt für Punkt, bestritten werden. Das ausdrückliche
Bestreiten der einzelnen Tatsachenbehauptungen ist nur dann nicht notwendig,
wenn sie durch die eigene Sachdarstellung widerlegt wird. Die nicht behaup-
tungsbelastete Partei kann sich grundsätzlich auf eine formale Bestreitung be-
schränken, weil es ihr nicht obliegt, die erforderlichen Tatsachen in den Prozess
einzuführen oder richtigzustellen. Sie hat in ihrem Äusserungsverhalten aber min-
destens zum Ausdruck zu bringen, dass und welche Tatsache sie bestreitet. Ein
begründetes Bestreiten im Sinne einer Erklärung, weshalb eine Bestreitung er-
folgt, ist hingegen nicht vorausgesetzt. Die Substanziierungslast im Rahmen des
Bestreitens verlangt, dass die Bestreitung (zumindest) so konkret zu halten ist,
dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des (behaup-
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tungsbelasteten) Prozessgegners damit bestritten werden sollen (WILLISEGGER,
a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 222 ZPO). Im Übrigen ist für das Ausmass der im Einzelfall
erforderlichen Substanziierung des Bestreitens auf die Einlässlichkeit der Sach-
darstellung der behauptungsbelasteten Partei abzustellen und überdies zu prüfen,
inwieweit der bestreitenden Partei eine substanziierte Bestreitung überhaupt zu-
zumuten ist (zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts
4C.231/2006 vom 18. Dezember 2006 E. 3.2).
Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist
eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nach-
teile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das
mangelhafte Parteivorbringen abstellen wird. Bezüglich unsubstanziiert vorgetra-
gener Sachverhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substan-
ziiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt.
Liegt demgegenüber keine genügende Bestreitung vor, so gilt eine Tatsache als
unbestritten (zit. Urteil 4C.231/2006 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts
4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 5P.210/2005
vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; WILLISEGGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 222 ZPO).
Eine richterliche Fragepflicht besteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
primär bei nicht anwaltlich vertretenen Personen. Im Allgemeinen sind gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung der richterlichen Fragepflicht im Anwen-
dungsbereich der Verhandlungsmaxime enge Grenzen gesetzt. Gerade bei an-
waltlich vertretenen Parteien ist, wie das Bundesgericht mehrfach betont hat, Zu-
rückhaltung geboten. Etwas anderes würde auch gegen den Grundsatz der
Gleichbehandlung der Parteien sowie gegen die Überlegung, dass angesichts des
Grundsatzes der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime den Parteien selbst die
Verantwortung für korrektes, sorgfältiges und substanziiertes Vorbringen nicht
abgenommen werden kann, verstossen. Das Bundesgericht hat mehrfach festge-
halten, dass es jedenfalls nicht Sache des Richters ist, gerade auch bei anwaltlich
vertretenen Parteien nicht, prozessuale Fehler bzw. Nachlässigkeiten auszuglei-
chen (Urteile des Bundesgerichts 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014 E. 6.3.1.2;
4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.2; 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013
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E. 3.2; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.5.2; 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011
E. 5.4 und 5.5; 4A_330/2010 vom 9. August 2010 E. 2.2). Sollten sich die Vor-
bringen der (vorliegend anwaltlich vertretenen) Parteien als nicht genügend sub-
stanziiert erweisen, wäre somit alleine auf das mangelhafte Parteivorbringen ab-
zustellen und anzunehmen, die betreffende Partei sei zur genügenden Substanzi-
ierung nicht imstande. Ob und inwieweit dies vorliegend der Fall ist, ergibt sich
aus der nachfolgenden Würdigung.
3.2.2. Werklohn bei Pauschalpreisabreden und Regiearbeiten
Eine Pauschalpreisabrede im Sinne von Art. 373 Abs. 1 OR liegt dann vor, wenn
sich die Parteien darauf geeinigt haben, dass der Unternehmer das von ihm ge-
schuldete Werk als Ganzes zu einer vertraglich fixierten Geldsumme herzustellen
hat. In dieser fixierten Geldsumme, die eine Pauschalsumme ist, besteht der Pau-
schalpreis. Er ist Höchst- und zugleich auch Mindestpreis. Die zwischen den Par-
teien getroffene pauschale Preisabrede ist verbindlich. Der Unternehmer ist ver-
pflichtet, das vereinbarte Werk für die vereinbarte Pauschalsumme herzustellen
und abzuliefern, und zwar mängelfrei, insbesondere auch mit der vertraglich ge-
forderten Gebrauchstauglichkeit. Umgekehrt ist der Besteller verpflichtet, die ver-
einbarte Pauschalsumme zu bezahlen, nicht mehr (Art. 373 Abs. 1 OR) und nicht
weniger (Art. 373 Abs. 3 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz. 900 f.).
Durch die Abrede eines Pauschalpreises wird zwar die Vergütung pauschalisiert,
was aber der Unternehmer zum vereinbarten Preis im Einzelnen leisten muss,
ergibt sich aus dem konkreten Werkvertrag und ist durch Auslegung des gesam-
ten Vertrages zu ermitteln (GAUCH, a.a.O., Rz. 905a).
Regiearbeiten sind Vertragsarbeiten, die nach Aufwand vergütet werden. Dieser
besteht im entsprechenden Personal-, Sach- und übrigen Aufwand. Die Vergü-
tung von Regiearbeiten erfolgt entweder nach Massgabe von Art. 374 OR ("cost
plus fee") oder – aufgrund des dispositiven Charakters der gesetzlichen Bemes-
sungsmethode – nach zwischen den Parteien getroffenen, davon abweichenden
Regeln, so etwa nach vertraglich vereinbarten Regieansätzen (GAUCH, a.a.O.,
Rz. 948, 950, 952-954). Ist auf einen Werkvertrag die SIA-Norm 118 anzuwen-
den, sind Regiearbeiten nach deren Art. 48 ff. und damit (ebenfalls) nach Auf-
- 14 -
wand, aber – anders als bei der gesetzlichen Berechnungsmethode – nach Re-
gieansätzen zu vergüten (GAUCH, a.a.O., Rz. 969 f.; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar
zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Anm. 2.1 f. zu Art. 48 SIA-Norm 118). Voraus-
setzung dafür bildet grundsätzlich eine entsprechende Vereinbarung im Werkver-
trag (Art. 44 Abs. 1 SIA-Norm 118). Regiearbeiten, die im Werkvertrag nicht ver-
einbart sind, bedürfen gemäss Art. 45 Abs. 1 SIA-Norm 118 der Zustimmung der
Bauleitung, ansonsten keine Vergütungspflicht besteht, es sei denn, dass es sich
um dringliche Arbeiten im Sinne von Art. 45 Abs. 2 SIA-Norm 118 handelt. Diese
Arbeiten zeichnen sich mitunter dadurch aus, dass es sich um unbestellte, d.h.
nicht im Werkvertrag vereinbarte oder durch eine Bestellungsänderung ausgelös-
te, Arbeiten handelt, welche von solcher Dringlichkeit sind, dass es zur Abwen-
dung von Gefahr oder Schaden unerlässlich ist, mit den Arbeiten sofort zu begin-
nen, ohne zuerst eine Anordnung der Bauleitung abzuwarten. Der Unternehmer
hat solche Arbeiten der Bauleitung sofort, d.h. unverzüglich nach Arbeitsbeginn,
zu melden (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Anm. 4.1, 8.1 zu Art. 45 SIA-Norm 118;
SPIESS/HUSER, Stämpflis Handkommentar zu Norm SIA 118, 2014, N. 8 f. zu
Art. 45 SIA-Norm 118).
Legt der Werkvertrag die Ansätze für die Regiearbeiten fest, so wird nach diesen
abgerechnet. Ansonsten gelten die im Zeitpunkt und am Ort der Ausführung
massgebenden Regietarife der Berufsverbände oder mangels solcher die dann-
zumal dort üblichen Ansätze (Art. 48 f. SIA-Norm 118; GAUCH, a.a.O., Rz. 969 f).
Treibt der Unternehmer mehr Aufwand, als bei sorgfältigem Vorgehen für die kor-
rekte Ausführung der fraglichen Arbeiten erforderlich wäre, so hat er für den unnö-
tigen Mehraufwand keinen Anspruch auf Vergütung. Insofern bestimmt sich die
Vergütung für Regiearbeiten nicht immer nach dem tatsächlichen Aufwand des
Unternehmers, sondern nach dem Aufwand, der bei sorgfältigem Vorgehen ge-
nügt hätte (GAUCH, a.a.O., Rz. 964 f.; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Anm. 2.3 zu Art. 48
SIA-Norm 118; SPIESS/HUSER, a.a.O., N. 9 zu Art. 48 SIA-Norm 118).
Fordert der Unternehmer die Vergütung von Leistungen nach Regie, trifft ihn die
Behauptungs- und Beweislast für die Anspruchsgrundlage, d.h. die Vereinbarung
oder Anordnung durch die Bauleitung, für seinen betriebenen Aufwand und die
- 15 -
vereinbarten oder üblichen Regieansätze, sowie für den Umstand, dass der
nachgewiesene Aufwand erforderlich war (GAUCH, a.a.O., Rz. 1019;
GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Anm. 2.5 zu Art. 48 SIA-Norm 118; SPIESS/HUSER, a.a.O.,
N. 26 zu Art. 44 SIA-Norm 118, N. 7 zu Art. 47, N. 10 zu Art. 48 SIA-Norm 118).
Dabei muss der geltend gemachte Aufwand so dargelegt werden, dass auch des-
sen Notwendigkeit und Angemessenheit überprüft werden kann. Dies setzt nach-
vollziehbare Angaben zu den erbrachten Arbeiten und die dafür aufgewendeten
Arbeitsstunden voraus (Urteil des Bundesgerichts 4A_271/2013 vom
26. September 2013 E. 6.2).
Akontozahlungen stellen vorläufige Zahlungen dar, die auf Anrechnung an den
umfangmässig erst später zu ermittelnden (gesamten) Vergütungsanspruch des
Unternehmers und damit unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung erfolgen.
Der für seinen Vergütungsanspruch beweisbelastete Unternehmer trägt in einem
Prozess des Bestellers betreffend die Rückerstattung eines geltend gemachten
Akonto-Überschusses die Beweislast dafür, dass sich aus den (unbestrittener-
massen) erhaltenen Akontozahlungen kein oder ein geringerer Überschuss ergibt,
als er vom Besteller eingefordert wird (GAUCH, a.a.O., Rz. 1270). Nichts anderes
kann im Forderungsprozess des Unternehmers gelten, wenn vom Besteller unbe-
strittenermassen Akontozahlungen geleistet wurden. Diesfalls hat der Unterneh-
mer einen über die Akontozahlungen hinausgehenden Überschuss seiner Wer-
klohnforderung zu behaupten bzw. nachzuweisen.
3.3. Würdigung
3.3.1. Geleistete Akontozahlungen der Beklagten / Überschuss
Die Beklagte hat der Klägerin unbestrittenermassen bereits Zahlungen von insge-
samt CHF 407'500.70 geleistet und damit zusätzlich zum Pauschalpreis einen Be-
trag von CHF 127'700.70 (CHF 407'500.70 minus CHF 279'800.–) entrichtet. Bei
diesen Zahlungen handelt es sich gemäss klägerischer Darstellung um Akonto-
zahlungen für den streitgegenständlichen Werkvertrag und für "die weiteren Auf-
träge" (act. 22 S. 5 Rz. 1.1.1). Was die Klägerin mit "weiteren Aufträge[n]" meint,
ist ihren Ausführungen nicht näher zu entnehmen. Indem sie aber die von der Be-
- 16 -
klagten geltend gemachte Überbezahlung im folgenden Absatz ihrer Rechtschrift
unter Hinweis auf die hier strittigen Regiearbeiten verneint (act. 22 S. 6 Rz. 1.1.2),
liegt der Schluss nahe, dass unter "weiteren Aufträge[n]" eben diese Regiearbei-
ten zu verstehen sind. Weitere gemeinsamen Projekte der Parteien werden denn
auch nicht thematisiert. Eine Aufteilung der geleisteten Akontozahlungen auf den
Werkvertrag und die "weiteren Aufträge" wird ohnehin nicht vorgenommen, so-
dass – so oder anders – der gesamte von der Beklagten geleistete Betrag zu be-
rücksichtigen ist. Dementsprechend hat die Klägerin vorliegend zur Begründung
bzw. zum Beweis einer offenen Werklohnforderung einen Anspruch in einem Um-
fang zu behaupten bzw. nachzuweisen, welcher über dem Betrag der von der Be-
klagten bereits geleisteten Zahlungen liegt. Es reicht mithin nicht, dass die Kläge-
rin bloss die aus ihrer Sicht noch offene Forderung behauptet und gegebenenfalls
beweist. Vielmehr hat sie eine (Gesamt-)Werklohnforderung zu behaupten bzw.
zu beweisen, welche die geleisteten Akontozahlungen übersteigt.
Die Klägerin macht vorliegend nebst der Pauschalsumme von CHF 279'800.–
hinsichtlich zusätzlicher (Regie-)Arbeiten lediglich die aus ihrer Sicht noch offenen
Positionen im Umfang von CHF 159'441.35 geltend, ohne sich zu den bereits ge-
leisteten Zahlungen der Beklagten und deren Hintergrund weiter zu äussern oder
einen weitergehenden Anspruch darzulegen. Die Klägerin behauptet vorliegend
somit einen Gesamtanspruch von (lediglich) CHF 439'241.35 (CHF 279'800.–
plus CHF 159'441.35). Diesem stehen Akontozahlungen der Beklagten von
CHF 407'500.70 gegenüber. Es resultiert mithin ein Überschuss von nur
CHF 31'740.65. Demzufolge ist die Klage in Bezug auf das Forderungsbegehren
(Rechtsbegehren Ziff. 2) ohne Weiteres im Umfang von CHF 127'700.70
(CHF 159'441.35 minus CHF 31'740.65) abzuweisen. Einen Anspruch auf Werk-
lohn hat die Klägerin vorliegend somit höchstens noch im Umfang von
CHF 31'740.65 und auch nur dann, wenn ihr der Nachweis von zu vergütenden
Regiearbeiten im Umfang von mehr als CHF 127'700.70 gelingt (und ihr diesfalls
die gesamte Pauschalsumme anzurechnen ist; vgl. dazu die Beklagte, welche ei-
ne Anrechnung lediglich im Umfang von 90% geltend macht; act. 11 Rz. 11).
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Die Parteien haben unbestrittenermassen die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118
auf ihren Werkvertrag vereinbart (act. 1 S. 7 Ziff. 1.2; act. 11 Rz. 14). Wäre – der
Argumentation der Klägerin folgend – in Bezug auf die von ihr geltend gemachte
Forderung von der Verbindlichkeit ihrer Offerte und damit im Sinne von Ziff. 14
derselben von einer zusätzlich zum Pauschalpreis zu entrichtenden Vergütung
nach Aufwand auszugehen – worauf einstweilen nicht näher einzugehen ist – so
hätte die Klägerin vor dem Hintergrund obiger Ausführungen (vgl. Ziff. 3.2.2) zur
Begründung ihrer Werklohnforderung mindestens Folgendes darzulegen:
- Welche konkreten Arbeiten von ihr ausgeführt wurden;
- Welcher Aufwand dadurch angefallen ist;
- Wie ein entsprechender Aufwand zu entschädigen ist (individuell vereinbarte
Regieansätze, Regietarife Berufsverbände oder übliche Ansätze) unter An-
gabe der Höhe der jeweils anzuwendenden Tarife;
- Zumindest für Aufträge im Zeittarif (vgl. dazu act. 1 S. 13 Rz. 4.3): Wann,
welche der Beklagten zuzurechnende Person welcher der Klägerin zuzu-
rechnenden Person welchen Auftrag mit welchem Inhalt (zumindest münd-
lich) erteilt hat.
Inwieweit die Klägerin dieser Behauptungs- bzw. Substanziierungslast nachge-
kommen ist, ist hernach in Bezug auf die einzelnen von ihr geltend gemachten
Rechnungen zu prüfen.
3.3.2. Rechnung vom 13. Mai 2019
Die Klägerin macht geltend, am 13. Mai 2019 gestützt auf sechs Rapporte diver-
ser Daten (Nr. 9100130 vom 12. Januar 2019; Nr. 910131 vom 15. Januar 2019,
Nr. 1922 vom 1. Februar 2019, Nr. 1923 vom 1. Januar bis 22. Februar 2019,
Nr. 1925 vom 28. März 2019 und Nr. 1926 vom 2./3. Mai 20019) eine Rechnung
über insgesamt CHF 87'943.50 für "die mehrmalige Inbetriebnahme durch ver-
schulden Dritter und für die Fehlersuche und Behebung" gestellt zu haben (act. 1
S. 10 Rz. 2.7).
- 18 -
Die Beklagte bestreitet eine mehrmalige Inbetriebnahme aufgrund Verschulden
Dritter und eine Fehlersuche und Fehlerbehebung. Sie bringt alsdann vor, dass
der in Rechnung gestellte Betrag in keiner Weise substanziiert sei. Hinsichtlich
der mehrmaligen Inbetriebnahme führt sie zudem aus, dass diese nicht kostenre-
levant und überdies auf das Verschulden der Klägerin zurückzuführen sei, da sie
nicht in der Lage gewesen sei, die korrekte Inbetriebnahme der Automation des
Betriebes, für welche ausschliesslich die Klägerin verantwortlich gewesen sei, zu
bewerkstelligen (act. 11 Rz. 22).
Replicando ergänzt die Klägerin ihre Ausführungen (lediglich) dahingehend, dass
sie gewisse in den vorgenannten Rapporten aufgeführte Positionen pro Rapport
stichwortartig und mit Spiegelstrichen in ihrer Rechtsschrift wiedergibt. Es handelt
sich dabei um folgende Tätigkeiten, wobei sie in der Rechtsschrift teilweise mehr-
fach genannt werden: Mehrmalige Inbetriebnahme durch Verschulden Dritter;
Fehlersuche und Fehlerbehebung Elektrotableau und Verkabelung; Inbetrieb-
nahme im 4. und 5. OG nicht möglich wegen Reinigungsarbeiten; Fehlersuche,
Analyse und Störungsbehebung auf bestehendem GA System; Instandstellung
des GA Systems, Funktionstest; Fehlersuche, Analyse und Störungsbehebung in
der Installation; Unterstützung bei Erstellung des Netzwerkes; Schaltschrank-
Umverdrahtung infolge von Fehlanschlüssen; Div. Unterstützungsarbeiten für Lüf-
tung; erneute Inbetriebnahme und Störungsbehebung in Zimmer 215; Rückbau
Verbindungskabel auf Anweisung IIP sowie Fehlersuche und Analyse im Leitsys-
tem (vgl. dazu im Einzelnen unter act. 22 S. 14 f. Ad. 2.7).
Duplicando bestreitet die Beklagte ausdrücklich jede einzelne von der Klägerin
stichwortartig geltend gemachte Position (act. 26 Rz. 29-34).
Zunächst ist festzuhalten, dass sich aufgrund der sehr allgemeinen und stichwort-
artigen Bezeichnung der von der Klägerin geltend gemachten Leistungen nicht
nachvollziehen lässt, welche konkreten Arbeiten sie in Rechnung gestellt hat. So
ist beispielsweise nicht klar, welche Arbeitsschritte zu einer mehrmaligen oder er-
neuten Inbetriebnahme gehören. Auch kann eine Fehlersuche oder Fehlerbehe-
bung in verschiedenen mehr oder weniger aufwändigen Arbeitsschritten bestehen
und nur einen Teil der Anlage oder aber die ganze betreffen. Inwiefern durch die
- 19 -
zufolge Reinigungsarbeiten nicht mögliche Inbetriebnahme im vierten und fünften
Obergeschoss Aufwand angefallen sein soll, kann ebenfalls nicht ohne Weiteres
nachvollzogen werden. In welcher Form die Unterstützung bei der Erstellung des
Netzwerkes erfolgt sein soll und welche konkreten und wie aufwändigen Arbeits-
schritte zu einer Schaltschrank-Umverdrahtung gehören, geht ebenfalls aus den
klägerischen Behauptungen nicht hervor. Gleiches gilt für die Position diverse Un-
terstützungsarbeiten für Lüftung. Ferner ist in dieser Hinsicht zu berücksichtigen,
dass es vorliegend um die Erstellung der Gebäudeautomation in einem Hotel- und
Appartementkomplex und damit um ein grösseres Objekt geht. Dementsprechend
hätte die Klägerin für die Konkretisierung bzw. Nachvollziehbarkeit ihrer Arbeiten
auch darzulegen gehabt, welcher Teil ihrer Anlage von den jeweiligen Arbeiten
betroffen war. Entsprechende Ausführungen fehlen ebenfalls. Mit anderen Worten
genügt die Klägerin schon allein in Bezug auf die Konkretisierung der geltend ge-
machten Arbeiten ihrer Behauptungs- bzw. Substanziierungslast nicht. Die Kläge-
rin macht zwar (relativ pauschale) Ausführungen zur Situation und einigen Vor-
kommnissen auf der Baustelle ab Herbst 2018 (act. 1 S. 8 f. Rz. 2.3-2.5). Indes-
sen stellt sie keinen Zusammenhang zu den von ihr in Rechnung gestellten Arbei-
ten her, und lässt sich ein solcher auch nicht ohne Weiteres herstellen.
Ferner versäumt es die Klägerin, den von ihr geltend gemachten Arbeiten einen
Aufwand zuzuordnen. Ihre Ausführungen enthalten weder Angaben zu möglichen
Aufwandkategorien, noch zu deren Quantität oder Preis. Weiter lässt sich der von
ihr geltend gemachte Betrag aus ihren Ausführungen in keiner Art und Weise
nachvollziehen oder herleiten. Somit fehlen in Bezug auf wesentliche Faktoren
der Aufwandentschädigung (Aufwand/Ansätze) entsprechende Behauptungen der
Klägerin.
Mangels nachvollziehbaren und konkretisierenden Ausführungen zu den von ihr
(angeblich) erbrachten Arbeiten und dem zugehörigen Aufwand, kann schliesslich
auch nicht überprüft werden, ob der von ihr geltend gemachte Betrag sich als
notwendig und angemessen erweist, sodass sich die klägerische Darstellung
auch in Bezug auf ein weiteres Tatbestandselement der Aufwandvergütung als
unsubstanziiert erweist.
- 20 -
Zwar legt die Klägerin die Rechnung vom 13. Mai 2019 sowie die betreffenden
Rapporte ins Recht und offeriert diese als Beweis. Indessen verweist sie zur Sub-
stanziierung ihrer Forderung nicht auf den dortigen Inhalt. Ein entsprechender
Verweis und die Erklärung, dass und welcher Inhalt einer Beilage zum integrie-
renden Bestandteil einer Rechtsschrift gehöre bzw. als (mit-)behauptet zu gelten
habe, ist aber minimale Voraussetzung einer Behauptung durch Verweisung (vgl.
Ziff. 3.2.1). Nur dadurch ist gewährleistet, dass die Gegenseite erkennen kann,
dass sie sich – für den Fall, dass das Gericht eine solche Verweisung als zulässig
erachtet – bereits im Behauptungsstadium eines Verfahrens mit dem Inhalt einer
zum Beweis offerierten Urkunde auseinanderzusetzen und diesen allenfalls (sub-
stanziiert) zu bestreiten hat, anstatt sich erst im Rahmen eines allfälligen Beweis-
verfahrens im Sinne einer Stellungnahme zum Beweisergebnis dazu zu äussern.
Somit ist auf den Inhalt der Rechnung und Rapporte nicht weiter einzugehen (vgl.
dazu aber nachstehend).
Sodann stellt sich selbst die Klägerin auf den Standpunkt, dass bei Anwendbar-
keit von Ziff. 14 ihrer Offerte eine Aufwandvergütung für Aufträge im Zeittarif eine
vorgängige, zumindest mündliche Auftragserteilung durch die Beklagte voraus-
setzt (act. 1 S. 13 Rz. 4.3). Allerdings versäumt es die Klägerin, darzulegen, ob es
sich vorliegend um einen Auftrag nach Zeittarif handelt, und eine allfällige konkre-
te Beauftragung zu behaupten. Zur Beauftragung macht sie einzig geltend, dass
in der Schlussphase ab Dezember 2018 Zusatzaufträge jeweils mündlich erteilt
worden seien (act. 1 S. 14 Rz. 4.5) und dass I._ als Bauleiter der Beklagten
die Klägerin angehalten und beauftragt habe, alle Fehler, welche zum Scheitern
der ersten Inbetriebnahme geführt hätten, zu suchen, ohne zum Zeitpunkt dieses
Vorgangs nähere Angaben zu machen (act. 22 S. 12 Rz. 2.4.). Dass und ob diese
behauptete Auftragserteilung auch die mit Rechnung vom 13. Mai 2019 fakturier-
ten Leistungen umfasste, kann der klägerischen Darstellung indessen nicht ent-
nommen werden. Ihre Ausführungen sind somit in Bezug auf die (von der Beklag-
ten bestrittene) Auftragserteilung ebenfalls als unsubstanziiert zu werten.
Auch die pauschalen Ausführungen der Klägerin zu Arbeiten im Sinne von Art. 45
Abs. 2 SIA-Norm 118 erweisen sich als ungenügend. Zunächst fehlen Behaup-
- 21 -
tungen dazu, dass und wann sie die Beklagte über die Ausführung der vorliegen-
den Arbeiten informiert hat (vgl. zum Inhalt einer solchen Meldung und zur dies-
bezüglichen Beweislast: GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Anm. 7.1 und 8.1 zu Art. 45 SIA-
Norm 118). Bei dieser Meldung handelt es sich um eine Obliegenheit des Unter-
nehmers. Wird sie unterlassen, gerät er in Gläubigerverzug und trägt die Beweis-
last für die Dringlichkeit und Erforderlichkeit der Regiearbeiten (SPIESS/HUSER,
a.a.O., N. 14 zu Art. 45 SIA-Norm 118). In dieser Hinsicht macht die Klägerin le-
diglich geltend, dass wenn die hier im Streit liegenden Arbeiten nicht ausgeführt
worden wären, der Beklagten ein Schaden entstanden wäre (act. 1 S. 16 Rz. 6.2;
act. 22 S 22 Ad. 6.2). Dieser Umstand alleine genügt indessen nicht. Vielmehr
muss es sich um derart dringliche Arbeiten handeln, welche es nicht erlauben, ei-
ne entsprechende Anordnung der Bauleitung abzuwarten. Dies wird von der Klä-
gerin nicht geltend gemacht. Auch legt sie nicht näher dar, welcher Schaden
dadurch abgewendet worden sein soll. Demzufolge ist auch das Vorliegen von
Arbeiten im Sinne von Art. 45 Abs. 2 SIA-Norm 118 zu verneinen. Dies gilt im Üb-
rigen in Bezug auf sämtliche von der Klägerin geltend gemachten Rechnungen
bzw. Arbeiten, zumal die Klägerin in dieser Hinsicht ohnehin keine differenzierten
Ausführungen zu den einzelnen Rechnungen bzw. Arbeiten macht, sodass nach-
folgend auch nicht mehr weiter darauf einzugehen ist.
Schliesslich bleibt anzufügen, dass selbst die Klägerin davon auszugehen
scheint, dass eine mehrmalige Inbetriebnahme nur dann durch die Beklagte zu
entschädigen wäre, wenn sie auf dem Verschulden Dritter basiert. Sie hätte also –
selbst bei ausgewiesenem Aufwand für eine mehrmalige Inbetriebnahme – in Be-
zug auf jede (zusätzliche) Inbetriebnahme darzulegen gehabt, aufgrund welcher
konkreten Ursache diese erfolgt ist und wer diese Arbeiten ausgeführt hat, damit
sich auch jene Anspruchsvoraussetzung beurteilen liesse, zumal die Verantwort-
lichkeit für die geltend gemachte mehrmalige Inbetriebnahme strittig ist. Entspre-
chende Ausführungen fehlen. Es ist lediglich pauschal von Fehlern bzw. von vie-
len Kabeln, welche der Elektriker falsch verlegt/angeschlossen habe, die Rede
(act. 1 S. 9 f. Ziff. 2.3 -2.5; act. 22 S. 12 ff. Ad. 2.4 f.). Diese Angaben genügen
vor dem Hintergrund der beklagtischen Bestreitungen nicht (act. 11 Rz. 18-20;
- 22 -
act. 26 Rz. 23-27). Auch in dieser Hinsicht sind die klägerischen Ausführungen
somit als unsubstanziiert zu qualifizieren.
Selbst wenn die blosse Beweisofferte hinsichtlich der Rechnung vom 13. Mai
2019 (act. 3/10) und der diesbezüglichen Rapporte (act. 3/11-16) als eigentliche
Verweisung zu verstehen wäre, reichte dies für die Substanziierung der vorlie-
genden Werklohforderung aus folgenden – im Sinne einer Eventalbegründung
anzuführenden – Gründen nicht aus: Auch die Rechnung enthält lediglich stich-
wortartige Angaben zu den fakturierten Arbeiten und trägt damit nichts zur Kon-
kretisierung der klägerischen Ausführungen in den Rechtsschriften bei. Sodann
lässt sich aus den unter der Spalte "Mengen Einheit" – teilweise mit dem Wort
"Stück" – aufgeführten Zahlen (abgesehen von der in der Rechnung gesondert
angegebenen Fahrzeit und der dort separat aufgeführten Reisekosten) nicht ein-
deutig entnehmen, um welche Menge bzw. Einheiten es sich dabei handelt. Dass
es sich dabei – was zwar naheliegend, aber eben nicht eindeutig ist – um aufge-
wendete Arbeitsstunden handeln dürfte, wird erst aufgrund einer Durchsicht der
Rapporte und der in den dortigen Tabellen unter "Std." angegebenen und (weit-
gehend; vgl. aber Rapport Nr. 1922, act. 3/13, worin lediglich 1.5 Stunden ver-
merkt, aber drei Stunden verrechnet werden) mit der Rechnung übereinstimmen-
den Zahlen abschliessend klar. Ferner geht aus der Rechnung nicht weiter her-
vor, wie sich der unter der Spalte "Preis" verrechnete Betrag zusammensetzt bzw.
woraus die Klägerin diesen Betrag ableitet. Auch zum Drittverschulden enthält die
Rechnung keine zusätzlichen Angaben. Sodann können den genannten Urkun-
den keine Angaben zu einer allfälligen Auftragserteilung entnommen werden. Aus
dem Gesagten erhellt, dass die zum Beweis offerierte Rechnung der Klägerin und
die dazugehörigen Rapporte zwar weitergehende Informationen zur Aufwandent-
schädigung der Klägerin enthalten, aber ebenfalls nicht alle anspruchsbegrün-
denden Faktoren beinhalten. Weiter präsentieren sich die genannten Urkunden
nicht so, dass die relevanten Angaben ohne Weiteres aus ihnen hervorgehen
würden. Vielmehr setzt deren Nachvollzug, wie aufgezeigt, eine eingehendere
Beschäftigung mit deren Inhalt voraus, wobei die Informationen – soweit über-
haupt vorhanden – zusammengesucht werden müssen und teilweise erst und nur
durch einen Abgleich verschiedener Urkunden überhaupt eindeutig klar werden.
- 23 -
Ergänzende oder weiterführende Erklärungen dazu fehlen in den klägerischen
Rechtsschriften gänzlich. Dies genügt den bundesgerichtlichen Anforderung an
eine rechtsgenügliche Substanziierung durch Verweisung nicht. Insofern erübrigt
sich auch, auf den weiteren Inhalt der Rapporte einzugehen.
Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass es die Klägerin versäumt, gewisse
für die Beurteilung ihrer Werklohnforderung für Regiearbeiten gemäss Rechnung
vom 13. Mai 2019 wesentlichen und entscheidenden Faktoren (Aufwand, Regie-
ansätze) überhaupt zu behaupten. In Bezug auf die weiteren Tatbestandsmerk-
male (erbrachte Arbeiten, Auftragserteilung, Angemessenheit/Notwendigkeit und
Drittverschulden) erweisen sich die Ausführungen der Klägerin als unsubstanzi-
iert. Dementsprechend ist eine offene Werklohnforderung der Klägerin im (weite-
ren) Umfang von CHF 87'943.50 zu verneinen.
3.3.3. Zwischenergebnis
Eine offene Werklohnforderung ist mangels rechtsgenüblicher Behauptung bzw.
Substanziierung derselben im (weiteren) Umfang von (mindestens)
CHF 87'943.50 zu verneinen. Dementsprechend kann der Klägerin der Nachweis
eines über den von der Beklagten geleisteten Betrag hinausgehenden Über-
schusses nicht mehr gelingen, weil lediglich noch Arbeiten im Umfang von
CHF 71'497.85 (CHF 159'441.35 minus CHF 87'943.50) im Raum stehen und ein
Überschuss ausgewiesene und vergütungspflichtige Regiearbeiten im Umfang
von mehr als CHF 127'700.70 voraussetzen würde (vgl. Ziff. 3.3.1). Somit ist die
Klage in Bezug auf das Forderungsbegehren (Rechtsbegehren Ziff. 2) im (weite-
ren) Umfang von CHF 31'740.65 und damit vollumfänglich abzuweisen.
Die Prüfung der weiteren von der Klägerin geltend gemachten Rechnungen er-
folgt dementsprechend lediglich der Vollständigkeit halber und in der angemesse-
nen Kürze.
3.3.4. Rechnung vom 6. Mai 2019
Die Klägerin bringt vor, am 6. Mai 2019 eine Rechnung für den Betrag von
CHF 7'650.50 für ein Nachtragsangebot betreffend den Ersatz der bestehenden
- 24 -
Filament-Leuchtmittel und die Nachbestellung verlorener/zerstörter Geräte ver-
schickt zu haben (act. 1 S. 10 Rz. 2.6).
Die klägerischen Ausführungen werden von der Beklagten bestritten. Die Beklag-
te bestreitet dabei insbesondere ein verbindliches Nachtragsangebot oder eine
entsprechende Offerte der Klägerin und erhebt den Einwand der mangelnden
Substanziierung (act. 11 Rz. 21; act. 26 Rz. 28).
Die Klägerin substanziiert ihre Forderung replicando nicht weiter (act. 22 S. 14
Ad. 2.6). Insbesondere fehlen Angaben wer, wann, wem, welches Nachtragsan-
gebot unterbreitet bzw. zwischen wem, wann, welches Nachtragsangebot verein-
bart worden sein soll. Auch geht aus den pauschalen Vorbringen der Klägerin
nicht weiter hervor, welcher Aufwand durch welche konkreten Arbeiten entstan-
den ist, geschweige denn zu welchen Tarifen sie diesen verrechnet. Der von ihr
geltend gemachte Betrag kann nicht nachvollzogen werden. Ein Verweis auf ihre
zum Beweis offerierte Rechnung (act. 3/9) zwecks weiterer Substanziierung er-
folgt nicht. Ein solcher wäre denn auch unbehilflich, da auch ihr keine weiteren
Angaben zum Nachtragsangebot bzw. zum Zustandekommen eines solchen zu
entnehmen ist. Die Ausführungen der Klägerin erweisen sich somit als unsub-
stanziiert, weshalb kein Anspruch auf Beweisführung besteht. Dementsprechend
ist eine offene Werklohnforderung der Klägerin im (weiteren) Umfang von
CHF 7'650.50 zu verneinen.
3.3.5. Rechnung vom 22. Juli 2019
Die Klägerin macht geltend, ihre Arbeiten "für mehrmalige Inbetriebnahme durch
Verschulden Dritter, Fehlersuche und Analyse Störungsbehebung, teilweise not-
fallmässige Störungsbehebung, Einbau der Ersatzgeräte etc." gemäss Rapport
Nr. 1931 vom 9. Juli 2019 und Nr. 1932 vom 17. Juli 2019 in der Höhe von
CHF 3'220.25 am 22. Juli 2019 in Rechnung gestellt zu haben (act.1 S. 11
Rz. 2.9).
Die Beklagte bestreitet, dass diese Arbeiten notwendig und dass sie auf ein Fehl-
verhalten Dritter zurückzuführen waren. Sie weist die betreffenden Rapporte alle-
- 25 -
samt und vollumfänglich zurück. Sie bestreitet alsdann die geltend gemachte For-
derung, welche weder ausgewiesen noch geschuldet sei. Sie erhebt auch hier
den Einwand der mangelnden Substanziierung, wonach die klägerischen Ausfüh-
rungen in keiner Hinsicht zur Begründung ihrer Forderung genügten (act. 11
Rz. 24).
Replicando führt die Klägerin betreffend den Rapport Nr. 1932 vom 17. Juli 2019
als weitere Arbeiten eine zweite und dritte Inbetriebnahme durch Ausfall der Lüf-
tungssteuerung (extern geliefert) sowie einen mehrfachen Funktionstest in Zu-
sammenarbeit mit dem Liftmonteur an, macht aber keine konkretisierenden Aus-
führungen zu den von ihr geltend gemachten Leistungen (act. 22 S. 16 Ad. 2.9).
Die Beklagte bestreitet in ihrer Duplik ausdrücklich und im Einzelnen, dass die
von der Klägerin geltend gemachten Arbeiten ausgeführt wurden, und erhebt
abermals den Einwand der mangelnden Substanziierung (act. 26 Rz. 36 f.).
Auch in Bezug auf den unter diesem Titel geltend gemachten Betrag fehlen zu-
nächst konkretisierende Ausführungen zu den von der Klägerin (angeblich) ver-
richteten Arbeiten. Sodan versäumt es die Klägerin, den von ihr geltend gemach-
ten Leistungen einen Aufwand zuzuweisen. Es fehlen Angaben zu möglichen
Aufwandkategorien sowie zu deren Quantität und Preis. Demzufolge kann auch in
Bezug auf diese Arbeiten keine Prüfung der Notwendigkeit und Angemessenheit
erfolgen. Zudem fehlen Angaben dazu, ob es sich um einen Auftrag im Zeittarif
handelt, welcher – selbst nach klägerischer Darstellung – einer vorgängigen Auf-
tragserteilung durch die Beklagte bedürfte, und zu einer allfälligen Beauftragung
in Bezug auf die mit vorliegender Rechnung fakturierten Arbeiten (vgl. dazu auch
vorstehend Ziff. 3.3.2). Ferner macht die Klägerin keine Ausführungen zu den Ur-
sachen einer mehrmaligen bzw. einer zweiten und dritten Inbetriebnahme, sodass
die strittige Verschuldensfrage auch hier nicht beurteilt werden kann. Schliesslich
fehlt ein Verweis auf die ins Recht gelegte und zum Beweis offerierte Rechnung
(act. 3/18) und die entsprechenden Rapporte (act. 3/19 f.), sodass deren Inhalt
zur Substanziierung der klägerischen Forderung nicht herangezogen werden
kann. Selbst wenn die blosse Beweisofferte als eigentliche Verweisung auf den
Inhalt der Rechnung vom 22. Juli 2019 und der dazugehörigen Beilagen zu ver-
- 26 -
stehen wäre, so kann im Wesentlichen und sinngemäss auf das zur Rechnung
vom 13. Mai 2019 Ausgeführte (vgl. Ziff. 3.3.2) verweisen werden. Entsprechend
würde auch hier eine (angenommene) Verweisung den Anforderungen der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung nicht genügen.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Klägerin in Bezug auf ihre
Forderung gemäss Rechnung vom 22. Juli 2019 gewisse wesentliche Faktoren
(Aufwand, Regieansätze) nicht behauptet. In Bezug auf die weiteren hier mass-
geblichen Tatbestandselemente ihrer Aufwandsentschädigung (erbrachte Arbei-
ten, Auftragserteilung, Angemessenheit/Notwendigkeit, Drittverschulden) erwei-
sen sich ihre Vorbringen als nicht substanziiert. Somit ist eine offene Werklohn-
forderung im (weiteren) Umfang von CHF 3'220.25 zu verneinen.
3.3.6. Rechnung vom 5. August 2019
Die Klägerin macht geltend, dass sie am 30. Juni 2019 erneut habe Störungen
beheben müssen. Dafür habe sie zwei Rapporte (Nr. 1933 und Nr. 1934) erstellt
und den Betrag von CHF 28'238.95 am 5. August 2019 in Rechnung gestellt
(act. 1 Rz. 2.10).
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin am 30. Juni 2019 eine Störung habe
beheben müssen. Sie bestreitet alsdann die Ausgewiesenheit und Berechtigung
der betreffenden Rapporte sowie den geltend gemachten Betrag. Sodann erhebt
sie auch hier den Einwand der mangelnden Substanziierung (act. 11 Rz. 25).
Replicando führt die Klägerin stichwortartig gewisse in den vorgenannten Rappor-
ten angegebene Arbeiten an. Es handelt sich dabei um folgende Leistungen: vor-
gezogene provisorische Inbetriebsetzung Visu für 12 Seminarräume; Bedienen-
SW auf Server installieren und testen; Fehlersuche und Behebung von Störung
auf VAV's und AC's (6 Seminarräume); mehrfache Inbetriebnahme der automati-
schen Storensteuerung; Fehlersuche und Analyse von Leitungen und Anschlüs-
sen; Unterstützung der Elektriker bei der Störungsbehebung; mehrfache Funkti-
onstests und Systemüberprüfung (act. 22 S. 17 Ad. 2.10).
- 27 -
Die Beklagte bestreitet im Rahmen ihrer Duplik im Einzelnen die Erbringung sämt-
licher von der Klägerin vorgebrachten Leistungen (act. 26 Rz. 38-40).
Auch in Bezug auf die vorliegende Rechnung fehlen konkretisierende Ausführun-
gen der Klägerin hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Leistungen. Aus den
obigen Stichworten lassen sich die konkreten Arbeitsschritte und effektiven Tätig-
keiten der Klägerin jedenfalls nicht ableiten. Somit erweisen sich die Ausführun-
gen der Klägerin in dieser Hinsicht als unsubstanziiert. Die Klägerin versäumt es
ferner, den von ihr geltend gemachten Leistungen einen Aufwand zuzuordnen.
Auch lässt sich der von ihr geltend gemachte Betrag aus ihren Ausführungen
nicht herleiten. Mangels nachvollziehbaren und konkretisierenden Ausführungen
zu den von ihr (angeblich) erbrachten Arbeiten und dem zugehörigen Aufwand,
kann schliesslich auch keine Angemessenheits- bzw. Notwendigkeitsprüfung er-
folgen. Ein Verweis auf die ins Recht gelegte und zum Beweis offerierte Rech-
nung (act. 3/21) und zugehörigen Rapporte (act. 38/22 f.) fehlt. Ein solcher wäre
hier allerdings ebenfalls unbehilflich. Zu den diesbezüglichen Gründen kann im
Wesentlichen und sinngemäss auf die Ausführungen unter Ziff. 3.3.2 verwiesen
werden. Auch macht die Klägerin keine Angaben dazu, ob ein Auftrag im Zeittarif
vorliegt, und (gegebenenfalls) zu einer konkreten Auftragserteilung. Dies führt
zum Schluss, dass eine offene Werklohnforderung im (weiteren) Umfang von
CHF 28'238.95 nicht ausgewiesen ist.
3.3.7. Rechnung vom 28. August 2019
Die Klägerin macht geltend, der Beklagten für ihre Arbeiten gemäss Rapport
Nr. 1935 den Betrag von CHF 15'358.– in Rechnung gestellt zu haben (act. 1
S. 11 Rz. 2.11) und führt die diesbezüglichen Arbeiten replicando teilweise stich-
wortartig an (act. 22 S. 17 f. Ad. 2.11). Es handelt sich um die Folgenden: Mehr-
malige Inbetriebnahme durch Verschulden Dritter; Ersatz der alten Netzwerkkabel
und neu verlegen inkl. Suche von nicht beschrifteten Kabeln; Erstellen einer neu-
en Pendenzenliste für fremde Gewerke, überprüfen der ausgeführten Arbeiten
von fremden Gewerken; Unterstützung der Elektriker bei der Fehlersuche Verka-
belung Storen App. 106; dauernde Behebung von Störungen und -meldungen,
- 28 -
Nachregulierung etc. wegen offener Pendenzen fremder Gewerke (act. 22 S. 17 f.
Ad. 12.11).
Die Beklagte bestreitet die Forderung betreffend Bestand und Höhe und erhebt
abermals den Einwand der mangelnden Substanziierung (act. 11 Rz. 26). Dupli-
cando bestreitet sie alsdann im Einzelnen die von der Klägerin stichwortartig gel-
tend gemachten Leistungen (act. 26 Rz. 41 f.).
Auch hier fehlt es an konkretisierenden Ausführungen der Klägerin hinsichtlich der
von ihr (angeblich) verrichteten Arbeiten. Sie weist den von ihr geltend gemachten
Leistungen keinen Aufwand zu und nennt keine Regietarife. Der von ihr geltend
gemachte Betrag lässt sich denn auch nicht anhand ihrer Ausführungen nachvoll-
ziehen. Eine Notwendigkeits- bzw. Angemessenheitsprüfung ist vor diesem Hin-
tergrund nicht möglich. Zum Drittverschulden äussert sich die Klägerin ebenfalls
nicht näher, sodass dieses ebenfalls nicht beurteilt werden kann. Ein Verweis auf
die ins Recht gelegte und zum Beweis offerierte Rechnung vom 28. August 2019
(act. 3/24) und den dazugehörigen Rapport (act. 3/25) fehlt. Ein solcher wäre
denn auch unbehilflich, weil die zur Substanziierung der klägerischen Forderung
notwendigen Informationen nicht ohne Weiteres daraus hervorgehen oder dort
gar nicht enthalten sind (vgl. dazu sinngemäss Ziff. 3.3.2).
Somit ist festzuhalten, dass eine offene Werklohnforderung im (weiteren) Umfang
von CHF 15'358.– nicht ausgewiesen ist.
3.3.8. Rechnungen gemäss Klageänderung
Replicando macht die Klägerin gestützt auf neun Rechnungen (zusätzlich; vgl.
Ziff. 1.2) einen Betrag von CHF 17'030.15 geltend. Gemäss ihren Ausführungen
wird in acht Rechnungen (teilweise unter anderem) die Aufrechterhaltung des
provisorischen Betriebssystems in den Meetingräumen für den Zeitraum Dezem-
ber 2019 bis Dezember 2020 und Februar 2021 (Rechnungen RE053022,
RE053023, RE053027, RE053034, RE053045, RE053056, RE053058,
RE054020) fakturiert. Die Rechnung RE053027 betrifft ausserdem eine Stö-
rungsbehebung Acces-Point, die Rechnung RE053034 zusätzlich eine manuelle
- 29 -
Senkung der Storen und die Rechnung RE053059 ausschliesslich eine Störungs-
analyse und Systemkontrolle im November 2020 nach einer Störungsmeldung
von J._ (Unterdruck, Temperatur und Lüftung stimmen nicht) sowie diverse
Dienstleistungen (Beratung und Empfehlung betreffend Vorgehen; act. 22 S. 25 f.
Ziff. 2).
Die Beklagte bestreitet die Rechnungen der Klägerin und die Ausgewiesenheit
derselben. Weiter erhebt sie den Einwand der mangelnden Substanziierung. Die
Beklagte bestreitet darüber hinaus, dass in den betreffenden Monaten das provi-
sorische Betriebssystem in den Meetingräumen aufrecht erhalten werden musste
und dass die übrigen unter diesem Titel geltend gemachten Arbeiten erfolgten
(act. 26 Rz. 62-64).
Die Klägerin macht auch unter diesem Punkt keine näheren Ausführungen zu den
von ihr fakturierten Leistungen. Worin ihre konkrete Tätigkeit in Bezug auf die Auf-
rechterhaltung des provisorischen Betriebssystems in den Meetingräumen be-
standen hat, lässt sich ihren Darlegungen nicht entnehmen. Aus ihrer Rechts-
schrift geht (an anderer Stelle) zwar hervor, dass sie für die Vorortbedienung der
Meetingräume eine Übergangslösung installiert habe, welche auf einer Demoli-
zenz beruhe, welche wöchentlich erneuert werden müsse (act. 22 S. 9 zu Ad.
Ziff. 2.2). Zu einer wöchentlichen Erneuerung dieser Software-Test-Lizenz scheint
sie denn auch nach Darstellung der Beklagten im Rahmen eines Verfahrens be-
treffend vorsorgliche Massnahmen vom Gerichtspräsidium C._ mit Entscheid
vom 27. Februar 2020 verurteilt worden zu sein (act. 26 Rz. 56). Ob und dass es
sich bei den fakturierten Arbeiten um diese Erneuerungsarbeiten handelt, macht
die Klägerin nicht geltend und geht aus ihrer Rechtsschrift auch nicht weiter her-
vor. Ein entsprechender Zusammenhang wird nicht hergestellt. Selbst wenn dem
aber so wäre, so genügte die blosse Angabe, dass es sich um Arbeiten handelt,
welche im Zusammenhang mit der Erneuerung der Demolizenz stehen, zur Sub-
stanziierung der konkreten Leistungen nicht, weil auch aus diesen Angaben nicht
hervor ginge, was eigentlich genau gemacht wurde. Es könnte beispielsweise
nicht beurteilt werden, ob es sich um einen blossen Erneuerungsvorgang am
Computer handelt oder ob dafür auch eine Begehung vor Ort erfolgte. Welche
- 30 -
konkreten Tätigkeiten hinter der Störungsbehebung Access-Point, der manuellen
Storensenkung sowie der Störungsanalyse und Systemkontrolle im November
2020 stehen, führt die Klägerin ebenfalls nicht weiter aus. Sodann fehlen Anga-
ben zu Aufwand und Regietarifen. Vor diesem Hintergrund ist eine Angemessen-
heits- und Notwendigkeitsprüfung nicht möglich. Auch kann der geltend gemachte
Betrag nicht nachvollzogen werden.
Ein Verweis auf die ins Recht gelegten und zum Beweis offerierten Rechnungen
(act. 23/1-9) erfolgt ebenfalls nicht. Ein solcher wäre auch unter diesem Punkt un-
behilflich. Zwar wird aus den Rechnungen deutlich, dass tatsächlich die wöchent-
liche Erneuerung der Demolizenzen fakturiert wurde. Eine weitere Konkretisierung
lässt sich ihnen aber in dieser Hinsicht wie auch in Bezug auf die Störungsbehe-
bung Acces-Point sowie Storensenkung nicht entnehmen (vgl. act. 23/1-7, 9).
Einzig in Bezug auf die Störungsanalyse und Systemkontrolle im November 2020
enthält die betreffende Rechnung konkretisierende Angaben samt Datum
(act. 23/8). Allerdings kann auch dieser wie den übrigen unter diesem Punkt gel-
tend gemachten Rechnungen die verrechnete Einheit nicht entnommen. Ferner
geht aus den betreffenden Rechnungen nicht weiter hervor, wie sich der unter der
Spalte "Preis" verrechnete Betrag zusammensetzt bzw. woraus die Klägerin die-
sen Betrag ableitet. Somit genügte auch hier eine (angenommene) Verweisung
den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht.
Somit ist eine offene Werklohnforderung mangels (substanziierter) Behauptungen
im (weiteren) Umfang von CHF 17'030.15 zu verneinen.
3.4. Fazit
Die Klägerin behauptet eine Gesamtforderung von CHF 439'241.35. Dieser ste-
hen von der Beklagten geleistete Akontozahlungen in der Höhe von insgesamt
CHF 407'500.70 gegenüber. Es resultiert ein Überschuss von (lediglich)
CHF 31'740.65. Demzufolge ist das Forderungsbegehren (Rechtsbegehren
Ziff. 2) ohne Weiteres im Umfang von CHF 127'700.70 abzuweisen. Mangels
(substanziierter) Behauptungen ist überdies eine offene Werklohnforderung der
Klägerin insgesamt zu verneinen. Dementsprechend ist die Klage in Bezug auf
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das Forderungsbegehren (Rechtsbegehren Ziff. 2) im weiteren Umfang von
CHF 31'740.65 und damit vollständig abzuweisen. Dies würde mangels nachge-
wiesener offener Werklohnforderung auch ungeachtet der geleisteten Akontozah-
lungen der Beklagten gelten. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die gel-
tend gemachten Arbeiten tatsächlich zusätzlich zum Pauschalpreis zu vergüten
wären und ob der Klägerin bei der Ermittlung ihres Gesamtanspruches die volle
Pauschalsumme oder nur 90% davon anzurechnen wäre.
4. Bauhandwerkerpfandrecht
Für eine definitive Eintragung eines Bauhandwerkepfandrechts müssen die Ein-
tragungsvoraussetzungen gemäss Art. 837 Ziff. 3 ZGB kumulativ erfüllt sein (vgl.
zu den Voraussetzungen unter Ziff. 2). Vorliegend gelingt es der Klägerin, wie
aufgezeigt, nicht, eine offene Forderung im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB darzu-
tun. Entsprechend lässt sich auch keine Pfandsumme gerichtlich feststellen. Da-
mit hat sie keinen Anspruch auf definitive Eintragung des beantragten Bauhand-
werkerpfandrechts. Demgemäss ist die Klage auch in Bezug auf das Begehren
um definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Rechtsbegehren
Ziff. 1) vollständig abzuweisen. Demzufolge ist das Grundbuchamt C._ an-
zuweisen, das aufgrund des Entscheid des Handelsgerichts Aargau vom
11. November 2019 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach un-
benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zu löschen.
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Eine offene Werklohnforderung der Klägerin ist zu verneinen. Damit hat sie auch
keinen Anspruch auf definitive Eintragung des beantragten Bauhandwerkerpfand-
rechts. Demzufolge ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Verteilungsgrundsätze
Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung
(Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei aufer-
- 32 -
legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Über die Pro-
zesskosten vorsorglicher Massnahmen kann zusammen mit der Hauptsache ent-
schieden werden (Art. 104 Abs. 3 ZPO), was dem Gericht auch erlaubt, die Kos-
tenverteilung im vorausgehenden Massnahmeentscheid – allenfalls unter Vorbe-
halt einer anderen Kostenverlegung im Hauptprozess – vorzunehmen. Im Mass-
nahmeverfahren vor Rechtshängigkeit des Hauptprozesses ist eine Kostenverle-
gung dann zwingend, wenn – wie vorliegend – die verfügte vorsorgliche Mass-
nahme im Falle einer nicht erfolgten Prosequierung dahinfällt. Auch diesfalls ist
ein Kostenverteilung unter Vorbehalt der definitiven Regelung im noch nicht
rechtshängigen Hauptprozess zulässig, sofern gemäss Dispositiv die vorläufige
Kostenverlegung bei Nichteinleiten des Hauptprozesses definitiv wird (RÜ-
EGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO),
3. Aufl. 2017, N. 6 f. zu Art. 104 ZPO).
Die Beklagte beantragt eine Kostenauflage an die Klägerin auch für die Prozess-
kosten des vor dem Handelsgericht Aargau durchgeführten Massnahmeverfah-
rens betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (act. 11 Rz. 42).
Im Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 11. November 2019
(act. 3/7) wurden gemäss Dispositiv-Ziff. 4.1 die Gerichtskosten in der Höhe von
CHF 3'050.– der Beklagten (als dortige Gesuchsgegnerin) auferlegt, aus dem von
der Klägerin (als dortige Gesuchstellerin) geleisteten Vorschuss bezogen und der
Klägerin im entsprechenden Umfang das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge-
räumt. In Dispositiv-Ziff. 4.2 wurde die Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Par-
teientschädigung in der Höhe von CHF 2'255.90 zu bezahlen. Dispositiv-Ziff. 4.3
enthält alsdann folgenden Vorbehalt (act. 3/7 S. 11):
" Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im gerichtlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet."
In den Erwägungen wird unter Ziff. 11.3 dazu Folgendes festgehalten (act. 3/7
S. 9):
- 33 -
" Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfinden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund
separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten."
Im vorliegenden (Haupt-)Prozess unterliegt die Klägerin vollumfänglich, weshalb
sie sowohl für das Massnahmeverfahren vor dem Handelsgericht des Kantons
Aargau – wie von diesem Vorbehalten – als auch in Bezug auf die hier zu verle-
genden Prozesskosten kosten- und entschädigungspflichtig wird.
6.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Zur Streitwertbestimmung sind
die klägerischen Begehren zusammenzurechnen (ZR 118 [2019] Nr. 2 E. 4.4; Ur-
teil des Handelsgericht vom 18. Januar 2021 (HG160218) E. XIV.1.). Der Streit-
wert beträgt vorliegend somit CHF 301'852.55 (CHF 142'411.20 plus
CHF 159'441.35). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebVOG ist die Ge-
richtsgebühr auf rund drei Viertel der Grundgebühr und damit auf CHF 12'600.–
festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen und – soweit
möglich – aus dem von ihr geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1
und Abs. 2 ZPO).
6.3. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundge-
bühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt
auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab.
Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige
Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr
berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der
- 34 -
Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die
Parteien eine zweite Rechtsschrift verfassten. In Anwendung von §§ 4 und 11
AnwGebV ist der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 24'300.– zuzusprechen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104 [2005]
Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Beklagte verlangt eine Parteientschädigung
zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 11 S. 2). Sie behauptet aber keine für die Zuspre-
chung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher
ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt C._ wird angewiesen nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist das aufgrund des Entscheids des Handelsgerichts Aargau vom 11. November 2019 im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab
vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 30. September 2019 zuguns-
ten der Klägerin vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht  zu löschen: Auf Liegenschaft Grundbuch E._ Nr. 1 (:CH 3), Plan-Nr. 2, für eine Pfandsumme von CHF 142'411.20 zuzüg-
lich Zins zu 5% ab dem 11. Juli 2019 auf CHF 7'650.–, ab dem 14. Juni
2019 auf CHF 87'943.50, ab dem 23. August 2019 für CHF 3'220.25, ab
dem 6. September 2019 auf CHF 28'238.95 und ab dem 29. September
2019 auf CHF 15'358.–.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 12'600.–.
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4. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden der Klägerin auferlegt und
– soweit möglich – aus dem von ihr geleisteten Vorschuss bezogen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das vorliegende Verfahren
eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 24'300.– zu bezahlen.
6. Die Klägerin wird überdies verpflichtet, der Beklagten in Abänderung des
Entscheides vom 11. November 2019 (Dispositiv-Ziffern 4.1 und 4.2) die
Kosten des bauhandwerklichen Verfahrens vor dem Einzelrichter im summa-
rischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Aargau, Prozess-Nr.
HSU.2019.120, in der Höhe von CHF 3'050.– im Umfang allfälliger von der
Beklagten in dieser Hinsicht bereits geleisteter Zahlungen zu ersetzten so-
wie dieser für das genannte Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe
von CHF 2'255.90 (inkl. Auslagen) zu bezahlen und allfällige von der Beklag-
ten in dieser Hinsicht bereits geleistete Zahlungen zurückzuerstatten.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im Dispositivauszug gemäss Ziff. 2 an das Grundbuchamt C._ sowie an die Kasse des Obergerichts des Kantons Aargau, Obere
Vorstadt 38, 5000 Aarau.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 301'852.55.
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