# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0c08c3ca-1156-420b-9de6-79d7be7bb6b2
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 1999
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A. Le 27 janvier 1999, le Département des infrastructures (ci-après : le département) a adressé à la recourante une décision considérant que la Fondation Beau-Site est un adjudicateur public potentiel et qu'elle serait inscrite sur la liste des adjudicateurs publics, qui serait publiée incessamment. Au pied de cette décision, il est précisé que celle-ci peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif dans les 10 jours.
Le 8 février 1999, la Fondation Beau-Site, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Ses conclusions, prises avec suite de frais et dépens, sont les suivantes :
"I.- Le recours est admis.
II.- La décision rendue le 27 janvier 1999 par le Département des infrastructures est annulée.
III.- La Fondation recourante n'est pas assujettie à la législation sur les marchés publics et son nom ne doit ainsi pas figurer dans la liste des adjudicateurs potentiels publiée dans la Feuille des avis officiels".
B. Lors d'un entretien téléphonique en février 1999, un représentant du département a fait part au juge instructeur de ses doutes quant à la compétence du tribunal de céans pour connaître d'un éventuel recours, au vu notamment de l'article 1er du Règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : RMP), selon lequel il appartiendrait au Conseil d'Etat de statuer sur cette question.
Suite à cet entretien, le juge instructeur, par courrier du 24 mars 1999, a prié le département de lui indiquer s'il disposait d'une délégation de la part du Conseil d'Etat.
Le 29 mars 1999, le département a écrit au Tribunal administratif notamment pour confirmer qu'il avait statué sans qu'il existe une délégation de compétence du Conseil d'Etat en sa faveur.
Invité à se déterminer, le conseil de la recourante a écrit le 13 avril 1999 au juge instructeur en ces termes :
"... je constate que l'autorité intimée a rendu la décision attaquée sans délégation du Conseil d'Etat. Cela doit conduire à l'annulation de la décision entreprise, soit à l'admission de recours avec suite de frais et dépens.
Tous autres moyens sont réservés, en particulier la question de la légalité de l'article 1er RMP".
Par courrier du 26 avril 1999, le département a informé le juge instructeur qu'il s'en remettait à justice.
C. Le 30 mars 1999, la liste indicative des adjudicateurs publics et privés soumis à l'accord intercantonal sur les marchés publics (ci-après : AIMP) et à la loi vaudoise sur les marchés publics (ci-après : LVMP) a été publiée dans la Feuille des Avis officiels (ci-après : FAO), liste fondée sur une décision du 10 mars 1999 du Conseil d'Etat et sur laquelle ne figure pas la recourante.

## Considerations

Considérant en droit:
1. L'article 1er alinéa 1 RMP dispose que le Conseil d'Etat publie chaque année une liste des adjudicateurs publics et privés qui sont soumis à l'AIMP et à la LVMP. On constate que cette disposition se contente de se référer à l'auteur de la publication de la liste, sans prévoir expressément la compétence du Conseil d'Etat pour les décisions d'assujettissement.
a) Il résulte toutefois de l'ensemble du système mis en place par la LVMP et des règles d'attributions en matière de marché public (cf. p. ex., outre l'art. 1 RMP précité : art. 2, art. 5 al. 3 et 4, art. 7 al. 2, art. 8, art. 14 al. 2, art. 15 al. 2, art. 17 LVMP; cf. aussi art. 4 Décret du 24 juin concernant l'adhésion du Canton de Vaud à l'AIMP ou art. 46 RMP; et, de manière générale, l'exposé des motifs : BGC 1996 p. 1582 ss) que cette compétence appartient au Conseil d'Etat. La liste des assujettis (qui n'est toutefois qu'indicative) a d'ailleurs été publiée dans la FAO, en se basant expressément sur une décision du Conseil d'Etat.
On comprendrait mal, au demeurant, que l'art. 1er RVMP donne au Conseil d'Etat exclusivement la compétence de publier un document dont le contenu aurait été arrêté auparavant par une autorité inférieure. On peut donc conclure que c'est le Conseil d'Etat qui est compétent pour décider des personnes qui figureront sur la liste des adjudicateurs soumis à la LVMP et à l'AIMP. En tout cas, aucune règle légale n'attribue cette compétence au Département des infrastructures.
b) On note encore que l'art. premier al. 2 RVMP indique que la Banque cantonale vaudoise n'est pas tenue d'appliquer l'accord intercantonal. Cet exemple, figurant dans le corps du règlement, démontre que la "décision" ici en cause se rapproche d'une règle générale et abstraite. Il est dès lors assez logique qu'elle relève de la compétence du pouvoir réglementaire (v., à titre de comparaison, l'ordonnance du Conseil fédéral arrêtant la liste des organisations habilitées à recourir sur la base de l'art. 55 LPE).
c) On pourrait tout au plus se demander encore si les règles qui définissent la protection juridique en matière de marchés publics n'exigent pas, de manière implicite, que la compétence de décision soit attribuée, dans le canton de Vaud, à une autorité inférieure au Conseil d'Etat. Cependant, l'art. 15 al. 1 AIMP prévoit seulement que les décisions du pouvoir adjudicateur doivent pouvoir faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité juridictionnelle; les art. 10 LVMP, malgré une rédaction imprécise, et 43 RVMP confirment cette solution et la mettent en oeuvre. En d'autres termes, ni l'AIMP, ni la LVMP ne contiennent de dispositions exigeant que la décision constatant que tel organisme de droit privé doit être considéré comme un pouvoir adjudicateur soit elle aussi susceptible de contestation devant une autorité judiciaire.
2. Dans la mesure où la compétence de décision appartient ici au Conseil d'Etat et que le département a formellement admis, si tant est que cela soit possible, qu'il ne pouvait se prévaloir d'aucune délégation, force est de constater que la décision dont est recours a été rendue par une autorité incompétente.
3. Les règles attributives de compétence sont en principe impératives. En matière de décisions (au sens technique), la répartition des compétences telle qu'elle est fixée par une loi ou une ordonnance s'impose, sauf si une disposition spéciale ou une norme générale prévoit la faculté d'y déroger (Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, ch. 1.2.2.4, p. 18; dans le même sens, Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., n. 2545, p. 530; cf. aussi arrêt GE 92/037 du 2 février 1993 du Tribunal administratif, paru à la RDAF 1994, 140).
L'incompétence de l'autorité qui a rendu la décision constitue un motif d'annulabilité (Pierre Moor, op. cit., vol II, n. 2.3.1.2 et 2.3.1.3), voire de nullité (Blaise Knapp, op. cit., n° 570). En l'espèce, dans la mesure où un recours a été interjeté contre cette décision, prise au mépris des règles de compétence légales, auxquelles le département n'avait pas le pouvoir de déroger comme il l'a fait, il convient d'annuler cette décision.
4. Dans la mesure où la décision attaquée est annulée en raison de l'incompétence de l'autorité intimée, le Tribunal administratif doit laisser l'autorité compétente trancher le point de savoir si la recourante doit ou non être considérée comme un pouvoir adjudicateur soumis à la LVMP et à l'AIMP. Il n'est pas concevable qu'il statue à la place de celle-ci, d'autant moins qu'il s'agit ici du Conseil d'Etat, dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours sur le plan cantonal (art. 4 al. 2 LJPA).
Il appartient donc au Conseil d'Etat - au préalable, il pourra examiner les moyens soulevés par la recourante - de prendre une décision, contre laquelle la Fondation Beau-Site pourra recourir par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral. A cet égard, on constate qu'il ne résulte pas de la liste publiée dans la FAO le 30 mars 1999 que le Conseil d'Etat ait "ratifié" la décision du département, la recourante ne figurant pas sur cette liste.
Dès lors, la conclusion III de la recourante n'est pas recevable devant l'autorité de céans.
5. Les considérants qui précèdent conduisent le tribunal à admettre partiellement le recours. Les frais peuvent être laissés à la charge de l'Etat et la recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire, a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).