# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7c6780cb-a7c7-42a9-8a81-1d020b921a19
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, vom 30. Oktober 2017 (GG170097)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 25. April 2017 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 13).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 45 S. 30 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
- der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB;
- des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des
erforderlichen Ausweises im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG;
- der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Ver-
bindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art 32 Abs. 2 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV.
2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf
- der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB betreffend Anklageziffer 1 b);
- des Fahrens ohne Fahrzeugausweis, Bewilligung oder Haftpflichtversicherung im
Sinne von Art. 96 Abs. 2 SVG sowie
- des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. a SVG.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Monaten Freiheitsstrafe sowie einer Busse von
Fr. 250.–.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatz-
freiheitsstrafe von 2 Tagen.
6. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Januar
2016 ausgefällten Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 100.– wird widerrufen.
7. Rechtsanwalt MLaw X._ wird für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten mit
Fr. 16'224.50 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 16'224.50 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
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9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu fünf Sechsteln auferlegt.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehal-
ten bleibt eine Nachforderung im Umfang von fünf Sechsteln gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. (Mitteilungen)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 5)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 47 S. 3 f.; Urk. 79 S. 2)
"1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Veruntreuung ;
2. Er sei für die Widerhandlung gegen das SVG zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à CHF 80.00 sowie einer Busse von CHF 250.00 zu verurteilen;
3. Der bedingte Vollzug der Strafe gemäss Urteil vom 21. Januar 2016 sei nicht zu widerrufen;
4. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens seien zu 9/10 auf die Staatskasse zu nehmen;
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens inkl. der Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen."
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 54 und 66)
Rückzug der Anschlussberufung.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Am 16. Februar 2016 erstattete die Geschäftsleitung des Unternehmens
B._ AG Anzeige gegen den Beschuldigten wegen angeblich zu Unrecht er-
folgter Privatbezüge mit einer Firmenkreditkarte (Urk. D1/1/1 S. 3). Nach durchge-
führter Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft am 2. Mai 2017 (Datum Ein-
gang) Anklage wegen Veruntreuung und Strassenverkehrsdelikten beim Bezirks-
gericht Zürich (Urk. 13). Die vorinstanzliche Hauptverhandlung wurde am
30. Oktober 2017 durchgeführt, der Beschuldigte teilweise für schuldig befunden
und mit 7 Monaten unbedingter Freiheitsstrafe bestraft. Gleichzeitig wurde der
bedingte Vollzug einer früheren Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 100.–
widerrufen (Prot. I S. 6 ff.). Das Urteil wurde gleichentags gefällt und – im Ein-
verständnis mit den Parteien – nicht mündlich eröffnet, sondern im Dispositiv
schriftlich zugestellt (Prot. I S. 35). Mit Eingabe vom 1. November 2017 meldete
der amtliche Verteidiger Berufung an (Urk. 40).
2. Nach Zustellung der schriftlich begründeten Fassung des Urteils am
29. Januar 2018 (Urk. 44/2) wurde die Berufungserklärung des Beschuldigten
rechtzeitig innert der 20-tägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO und unter Berück-
sichtigung des Fristenlaufs an Wochenenden gemäss Art. 90 Abs. 2 StPO am
Montag, dem 19. Februar 2018 vom amtlichen Verteidiger der Post übergeben
(Urk. 47).
Nach Eingang der Akten wurde mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2018 eine
Frist von 20 Tagen zur Erhebung einer Anschlussberufung angesetzt (Urk. 50).
Die Privatklägerin verzichtete mit Schreiben vom 22. Februar 2018 auf An-
schlussberufung (Urk. 52). Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe vom
26. Februar 2018 (Eingang 28. Februar 2018) Anschlussberufung (Urk. 54). Am
3. April 2018 liess der Beschuldigte innert erstreckter Frist das Datenerfassungs-
blatt samt Beilagen über seine finanziellen Verhältnisse einreichen (Urk. 56).
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Hierauf wurde mit Verfügung vom 10. April 2018 die Anschlussberufungserklä-
rung den Gegenparteien zugestellt (Urk. 61) und mit Verfügung vom 9. Juli 2018
zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 63). Mit Eingabe vom 2. Oktober
2018 zog die Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung zurück, wovon mit nach-
folgendem Beschluss Vormerk zu nehmen ist (Urk. 66). Der Termin der Beru-
fungsverhandlung vom 11. Oktober 2018 musste auf Ersuchen des amtlichen
Verteidigers verschoben werden (Urk. 69 - 71). Hierauf wurde ein neuer Termin
auf den 14. März 2019 angesetzt (Urk. 74). Zur Verhandlung erschienen der Be-
schuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 5). Die Staats-
anwaltschaft verzichtete gestützt auf Art. 405 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 337 Abs. 4
StPO auf eine Teilnahme.
II. Umfang der Berufung
Nicht angefochten wurden die Schuldsprüche wegen Führens eines Motorfahr-
zeuges trotz Entzug des Führerausweises (Dispositivziffer 1 al. 2) und wegen Ver-
letzung von Verkehrsregeln samt der dafür ausgesprochenen Busse von Fr. 250.–
und der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe (Dispositivziffer 1 al. 3, Dispositiv-
ziffer 3 zweiter Teil, Dispositivziffer 4 zweiter Teil und Dispositivziffer 5), die Frei-
sprüche von den Vorwürfen der Veruntreuung gemäss Anklageziffer 1b, des Fah-
rens ohne Haftpflichtversicherung sowie des Missbrauchs von Schildern (Disposi-
tivziffer 2) sowie die Entschädigung des amtlichen Verteidigers (Dispositivziffer 7)
und die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 8; vgl. zum Ganzen zuletzt auch
Prot. II S. 6 i.f.). Dieser Teil des vorinstanzlichen Urteils ist rechtskräftig geworden
und nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens (Art. 404 Abs. 1 StPO).
III. Sachverhalt
Der Beschuldigte konnte im Rahmen seiner Anstellung als Buchhalter bei der
Firma B._ (Schweiz) AG über eine auf seinen Namen lautende geschäftliche
Kreditkarte verfügen, eine Master Card der C._ Bank (Urk. D1/2/1/1 Ant-
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wort 8). Es wird ihm vorgeworfen, damit unerlaubt private Ausgaben bestritten zu
haben.
1. Bestrittene Privatbezüge
1.1. Dem Beschuldigten wurde anlässlich seiner ersten polizeilichen Befragung
eine Liste von insgesamt 72 Kreditkartentransaktionen vorgelegt, bei welchen er
mit Ausnahme von fünf Bezügen anerkannte, dass es sich um Privatbezüge von
ihm gehandelt habe (Urk. D1/2/1/1 S. 4 Antworten 22 und 23 sowie Liste im An-
hang, S. 9 und 10).
- Bestritten wurden die beiden Kartenbelastungen von Fr. 100.-- am
18. November 2015 und von Fr. 60.-- am 15. Dezember 2015 im Einkaufs-
zentrum D._. Der Beschuldigte machte geltend, es habe sich um zwei
Bargeldbezüge für Spesen im Zusammenhang mit Büromaterial gehandelt
(Urk. D1/2/1/1 Antwort 23).
- Ebenso bestritt er den privaten Charakter der Position VBZ D._ von Fr.
10.60 am 23. November 2015. Dies seien Spesen für das Trambillet eines IT-
Mitarbeiters gewesen (Urk. D1/2/1/1 Antwort 23).
- Weiter sei der Barbezug von Fr. 1000.-- bei der C._ ... [Ortschaft] am 14.
Januar 2016 für den Kauf von neuen Geschäftsmöbeln bei E._ verwendet
worden. Diese Möbel, ein Tisch mit Stühlen, befänden sich heute in den Büro-
räumlichkeiten an der F._-Strasse (Urk. D1/2/1/1 Antwort 23).
- Schliesslich handle es sich beim Bezug in ... [Ortschaft] von Fr. 20.-- vom
22. Januar 2016 um Spesenersatz für die Küche im Geschäft (Urk. D1/2/1/1
Antwort 23).
1.2. Die Vorinstanz befand, dass der Anklagevorwurf bezüglich dieser fünf Kre-
ditkartenbelastungen mangels genügender Beweismittel nicht erstellt sei (Urk. 45
S. 11 Erw. 3.4.). Sie unterliess es allerdings, den Beschuldigten diesbezüglich
freizusprechen, was ein Verstoss gegen den Justizgewährungsanspruch darstellt
(BSK StPO I-Straub/Weltert, N 7 zu Art. 1). Ein Beschuldigter kann nach dem
Entscheid über Vorfragen nur freigesprochen oder schuldig erklärt werden, denn
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er hat Anspruch darauf, dass über die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen
materiell entschieden wird (BSK StPO II-Hauri/Venetz, N 3 zu Art. 340;
Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl.,
Zürich 2017, N 213). Daran ändert auch nichts, wenn die teilweisen Freisprüche
keinen Einfluss auf die rechtliche Würdigung der Delikte haben, für welche die
beschuldigte Person für schuldig befunden wurde.
2. Einwilligung des Arbeitgebers
2.1. Der Beschuldigte machte in seiner ersten polizeilichen Befragung geltend,
er habe die privaten Transaktionen in Absprache mit dem Präsidenten des Ver-
waltungsrates, G._, getätigt (Urk. D1/2/1/1 Antwort 8; so zuletzt auch Urk. 78
S. 7-9). Bevor er zum ersten Mal eine private Transaktion mit der Kreditkarte ge-
tätigt habe, habe er dies mit G._ abgesprochen.
2.2. Hinsichtlich des Privatbezugs von Fr. 316.-- für einen Flug von Basel nach
Neapel mit H._ [Fluggesellschaft] am 10. August 2015 machte der Beschul-
digte geltend, er habe diesen Flug nach telefonischer Absprache mit Herrn
G._ gebucht (Urk. D1/2/1/1 Antwort 27; Urk. 78 S. 7 f.). G._ habe ihm
Ende Juli 2015 erlaubt, die Kreditkarte privat zu nutzen, unter der Bedingung,
dass diese privaten Buchungen in der Bilanz ganz klar als Privatbezüge gekenn-
zeichnet würden. Dies sei telefonisch vereinbart worden; schriftlich dokumentiert
sei es nicht (Urk. D1/2/1/1 Antwort 29). Als Grund für die privaten Bezüge gab der
Beschuldigte an, er sei zu dieser Zeit finanziell nicht so gut da gestanden. Er habe
das Geld der Privatklägerin aber zurückzahlen wollen (Urk. D1/2/1/1 Antwort 32;
Urk. 78 S. 10).
2.3. Die Behauptung des Beschuldigten, er habe mit Einwilligung seiner Vorge-
setzten gehandelt, ist – jedenfalls in dieser Absolutheit – unglaubhaft. G._
führte als Zeuge darauf angesprochen aus: "Nein. Es hat definitiv keine Vereinba-
rung gegeben. Eine geschriebene schon gar nicht. Im Rahmen seines Jobs war
aber ganz klar, dass die Kreditkarte nur für berufliche Zwecke zur Verfügung
stand. Ich kann mich deshalb auch nicht erinnern, dass ich ihm explizit gesagt
hätte, dass er die Karte nicht für private Zwecke benutzen dürfe, weil das selbst-
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verständlich war" (Urk. D1/3/1/1 Antwort 15). Diese spontane Erklärung auf ent-
sprechende Frage hin tönt lebensnah, auch weil dies wohl dem üblichen Normal-
fall entspricht, dass Geschäftskreditkarten nicht für private Aufwendungen benützt
werden dürfen. Von wichtiger Bedeutung ist auch, dass die Zeugeneinvernahme
von G._ in Anwesenheit des Beschuldigten und dessen Verteidiger erfolgte.
Es ist schlechterdings nicht erklärbar, weshalb der Beschuldigte im Rahmen der
Ergänzungsfragen keinen Widerspruch erhob bzw. mit keinem Wort auf diese
Darstellung zu sprechen kam. Immerhin bestritt G._ im Angesicht des Be-
schuldigten dessen Hauptentlastungsargument, die angebliche Einwilligung (Urk.
D1/3/1/1 Ergänzungsfragen 66 - 78). Ein solches Aussageverhalten, das Vorbrin-
gen einer entlastenden Behauptung in einer Einzelbefragung und hernach der
Verzicht auf die Wiederholung im Angesicht der Person, welche die Behauptung
als Lüge entlarven könnte, spricht Bände. Dass der Beschuldigte das "nicht für
nötig" gehalten habe (Urk. 78 S. 9), ist eine schwache Erklärung.
2.4. Plausibel und realitätsnah tönen auch die Ausführungen von G._ zur
Privatauslage für den Flug nach Neapel. Er gab zu Protokoll: "Und zwar erinnere
ich mich zum Beispiel daran, dass der Beschuldigte einmal zu mir kam und sagte,
er habe die Firmenkreditkarte einmal privat gebraucht. (..) Ich weiss nicht mehr
genau, wann das genau gewesen ist. Es müsste September gewesen sein. Ich
habe dem Beschuldigten gesagt, dass dafür die Kreditkarte nicht da sei. Ich ver-
langte von ihm, dass er den Betrag mit seinem nächsten Lohn verrechne und so
etwas nicht mehr tue" (Urk. D1/3/1/1 Antwort 29). Dann fuhr G._ auf die Fra-
ge nach der Reaktion des Beschuldigten fort: "Ich glaube, der Beschuldigte war
mir relativ dankbar für mein Lösungsangebot. Ich habe ihn nicht verwarnt, es gab
keine Sanktion, aber es war damals klar ein Missbrauch" (Urk. D1/3/1/1 Antwort
30). Solche spontanen realitätsnahen Antworten erwecken nicht in geringster
Weise den Eindruck, G._ erfinde etwas und er beschuldige den Beschuldig-
ten wahrheitswidrig einer Straftat. Umgekehrt erscheint die Darstellung des Be-
schuldigten im Lichte dieser Aussage von G._ ganz typisch für jemanden,
der eine Schutzbehauptung vorbringt. Nach den empirischen Erkenntnissen der
Aussagenpsychologie erfindet nämlich ein Lügner häufig nicht eine völlig fiktive
Geschichte, sondern er versucht vielmehr Unwahres mit wahren Gegebenheiten
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zu verweben, beispielsweise indem er bloss die Reihenfolge von Geschehnissen
verändert. Es ist nicht (ganz) falsch, wenn der Beschuldigte behauptet, G._
habe ihm erlaubt, den privaten Flug über die Geschäftskreditkarte abzurechnen,
wenn dies in der Buchhaltung klar ausgewiesen werde.
2.5. Auch über den Grund, wann bzw. weshalb die Privatbuchungen entdeckt
wurden, machte G._ glaubhafte Aussagen. Er schilderte in seiner ersten po-
lizeilichen Befragung, dass der Beschuldigte mehr als eine Woche krankheitsbe-
dingt am Arbeitsplatz fern geblieben sei (Urk. D1/2/1/2 Antwort 14; so zuletzt auch
Prot. II S. 10). Der Geschäftsführer I._ habe deshalb die geschäftliche Post
an den Beschuldigten durchgesehen und sei auf die Kreditkartenabrechnungen
gestossen. Ihm seien sofort die speziellen Abbuchungen aufgefallen, weshalb sie
dann die ganzen Abrechnungen der letzten Monate kontrolliert und das Ausmass
der Privatbezüge festgestellt hätten. Eine solche Erklärung tönt viel nachvollzieh-
barer als die völlig unsubstantiierte Vermutung des amtlichen Verteidigers, man
habe den Beschuldigten wegen seiner Krankheitsabsenz plötzlich los werden wol-
len, einen Vorwand zur Kündigung gesucht und mit der Kreditkartensache dann
auch gefunden (Urk. 37 S. 20).
2.6. Einseitig zu Lasten des Beschuldigten fällt auch eine Bewertung der Motiv-
lage aus. Es ist einleuchtend, dass es nicht im Interesse der Privatklägerin sein
kann, dass Angestellte ihre Privatausgaben teilweise vom Geschäft (vor-)finan-
zieren lassen. Schon gar nicht, wenn es sich wie vorliegend, teilweise um Kosten
für Bar- und Bordellbesuche handelt. Nach glaubhafter Darstellung des Zeugen
G._ war dies – jedenfalls für derartige Auslagen – auch nicht im Geringsten
üblich im Betrieb der Privatklägerin (Urk. D1/3/1/1 Antwort 29). Er führte aus, er
glaube eine solche Ausnahmesituation habe es auch schon gegeben, aber er
könne sich nicht mehr konkret daran erinnern (Urk. D1/3/1/1 Antworten 56 - 59; zu
den weiter relativierenden Ausführungen von G._ anlässlich der Berufungs-
verhandlung sogleich). Solche relativierenden Aussagen sind völlig untypisch für
jemanden, der einen anderen wahrheitswidrig einer Straftat bezichtigen will. Ge-
genteiliges, dass heisst, dass auch andere Mitarbeiter Privatbezüge getätigt hät-
ten, machte auch der Beschuldigte nicht geltend. Immerhin gab es das Konto ...
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zuvor gar nicht in der Buchhaltung der Privatklägerin. Es wurde vom Beschuldig-
ten nach seinen eigenen Angaben selbst und ausschliesslich zur Verbuchung
seiner Privatbezüge in der Buchhaltung eingerichtet.
2.7. Das persönliche Verhältnis des Beschuldigten zur Geschäftsleitung, das
heisst zu G._ und zu I._, war bis zu diesem Zeitpunkt ungetrübt (Urk.
D1/3/1/1 Antwort 6). Bei der Privatklägerin handelt es sich um einen kleinen Be-
trieb und man war untereinander per Du. Kennzeichnend war auch das Schluss-
wort von G._ in seiner staatsanwaltlichen Einvernahme auf die Frage, ob er
noch etwas beifügen wolle. Er erklärte, dass der Beschuldigte von einer Perso-
nalvermittlung empfohlen worden sei, mit welcher sie bereits früher zusammen-
gearbeitet hätten. Sie hätten dem Beschuldigten einen vertrauensvollen Job ge-
geben mit viel Freiheiten, die es allerdings auch brauche in einer Firma ihrer
Grössenordnung. Sie seien extrem enttäuscht vom Beschuldigten gewesen, auch
weil er sich im Nachgang nicht mehr gemeldet habe, sich nie persönlich entschul-
digt oder Bedauern über das Vorgefallene geäussert habe (Urk. D1/3/1/1 Antwort
65). Wer skrupellos eine falsche Anschuldigung erhebt und ein Strafverfahren ge-
gen einen Unschuldigen initiiert, macht typischerweise keine solchen Äusserun-
gen über persönliches Empfinden.
2.8. Dasselbe Bild wie G._ vermittelte auch der Zeuge I._. Er war zur
besagten Zeit angestellter Geschäftsführer der Privatklägerin (Urk. D1/3/1/2 Ant-
wort 7). Er bestätigte, dass er bei der Durchsicht der Post auf die Unregelmässig-
keiten mit den Privatbezügen gestossen sei, weshalb er in der Folge den Verwal-
tungsrat G._ informiert habe (Urk. D1/3/1/2 Antwort 11). Eine Vereinbarung,
wonach Privatbezüge mittels Geschäftskreditkarte getätigt werden dürften, habe
es mit keinem Mitarbeiter gegeben (Urk. D1/3/1/2 Antwort 17). Auch von einer
entsprechenden bilateralen Vereinbarung zwischen dem Beschuldigten und
G._ habe er keine Kenntnis (Urk. D1/3/1/2 Antwort 19). Weiter schilderte er,
dass es einmal ein Gespräch zwischen dem Beschuldigten, G._ und ihm ge-
geben habe, weil der Beschuldigte eine Lohnbevorschussung gewollt habe. Das
sei aber nicht möglich gewesen. "Weil ich ihm vertraute und er wichtig war für uns
und die Firma, war ich bereit, ihm auf privater Basis das Darlehen zu gewähren,
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ohne besondere Sicherheiten und ebenfalls zinslos. Dies einfach als Illustration,
wie das Vertrauensverhältnis zu ihm war. Ich kann zeitlich nicht mehr sagen,
wann dieses Gespräch war. Aber ich meine, es war zeitnah zu den Ereignissen
mit den Kreditkartenbezügen. Schlussendlich hat der Beschuldigte das Angebot
nicht wahrgenommen" (Urk. D1/3/1/2 Antwort 21).
2.9. Der Beschuldigte gab an, dass er im Zeitraum der Kreditkartenbezüge
Schulden in der Höhe von Fr. 70'000.-- wegen des Privatkonkurses gehabt habe
(Urk. D1/3/2/1 Antwort 11). Er bestätigte, dass er einmal einen Lohnvorschuss
von der Privatklägerin beantragt habe, weil er eine Reise nach Südamerika habe
machen wollen (Urk. D1/3/2/1 Antwort 17). Es sei auch richtig, dass ihm I._
ein privates Darlehen angeboten habe, was er jedoch abgelehnt habe (Urk.
D1/3/2/1 Antwort 20 - 22). Nachdem er zunächst noch geltend machte, er habe
die privaten Bezüge mit der Geschäftskreditkarte gemacht, weil er finanziell knapp
war, machte er dann später in der Untersuchung geltend, er sei einfach zu faul
gewesen, zu Hause Geld zu holen (Urk. D1/3/2/1 Antwort 38). Eine solche Kehrt-
wendung hinsichtlich des Motivs tönt nicht glaubhaft, würde aber durchaus Sinn
machen bei einem Beschuldigten, der gewahr wird, dass er mit dem behaupteten
Rückerstattungswillen wohl nicht wird überzeugen können, wenn gleichzeitig fest
steht, dass für eine Rückerstattung gar nicht genügend Mittel zur Verfügung stan-
den. Ebenso fragwürdig war die Antwort des Beschuldigten, weshalb dann die
teilweise Rückerstattung über ratenweise Lohnabzüge erfolgt sei. Wenig über-
zeugend gab er an: "Ich hätte das privat zurückzahlen können, wenn ich das so-
fort hätte tun müssen" (Urk. D1/3/2/1 Antwort 48; ähnlich zuletzt auch Urk. 78
S. 11 und 13).
2.10. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte G._ im Rahmen des Par-
teivortrags aus, er habe dem Beschuldigten "den Flug schliesslich erlaubt, weil er
ohnehin schon gebucht" gewesen sei (Prot. II S. 8). In Übereinstimmung mit sei-
nen bisherigen Aussagen und glaubhaft bestätigte G._, dass weder er noch
der Geschäftsführer Herr I._ dem Beschuldigten eine generelle Erlaubnis, ei-
ne "Carte Blanche" zur Benutzung der Kreditkarte für private Zwecke ohne Limit
erteilt hätten (Prot. II S. 8). Die Äusserungen von G._ an der Berufungsver-
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handlung relativieren allerdings den bisher vermittelten Standpunkt, dass eine
Kreditkartenbenützung zu privaten Zwecken dem Beschuldigten quasi in jedem
Falle verboten gewesen sei: Es könne sein, dass man zwischendurch mal die
Firmenkreditkarte privat nutze. Er streite in diesem Sinne nicht ab, dass er es zu-
lasse, die Firmenkreditkarte privat zu nutzen, aber es müsse verhältnismässig
sein (Prot. II S. 8). Verhältnismässigkeit liege nach seinem Empfinden dann vor,
wenn jemand bspw. mit der Firmenkreditkarte beim Bäcker bezahle, weil er bspw.
sein Portemonnaie zu Hause vergessen habe. Verhältnismässigkeit höre bei ihm
aber schon auf bei einem Flug nach Neapel. Alles, was betragsmässig darüber
hinausgehe, sei nicht mehr verhältnismässig. In einem "normalen Vertrauensver-
hältnis [bedeute] verhältnismässig für [ihn] Fr. 50 - 100 bei einem einmaligen Bu-
chungsereignis" (Prot. II S. 10 f.).
2.11. Dieser vage abgesteckte Umfang des im Betrieb zulässigen oder zumin-
dest tolerierten Gebrauchs der Firmenkreditkarte zu privaten Zwecken muss je-
denfalls in strafrechtlicher Hinsicht als konturlos bezeichnet werden. Dies hat
Auswirkungen auf die Beweiswürdigung in Bezug auf die Frage, ob für die Privat-
bezüge des Beschuldigten eine Einwilligung (oder nachträgliche Genehmigung)
vorlag. Nach dem Grundsatz in dubio pro reo ist zugunsten des Beschuldigten
davon auszugehen, dass er sich im Sinne der Ausführungen von G._ für ge-
wisse seiner Bezüge auf firmeninterne Usanz, d.h. auf ein Einverständnis oder ei-
ne Genehmigung seiner Arbeitgeberin, berufen kann. Aufgrund der glaubhaften
Zeugenaussagen von I._ und G._ ist allerdings klar und erstellt, dass
jedenfalls für die substantiellen Bezüge des Beschuldigten für Party-Nächte und
(Nacht-)Clubs keine Einwilligung resp. Genehmigung vorlag. Das betrifft die Be-
züge vom Freitag, 6. November 2015, in der Höhe von Fr. 2'705.50 (vorab Club
J._, eine "Kontaktbar"), jene vom Sonntag, 22. November 2015, in der Höhe
von Fr. 3'190.– (vorab K._, eine "Kontaktbar"), vom Sonntag,
13. Dezember 2015 (vorab ... Appartements = L._, ein Bordell) in der Höhe
von Fr. 4'520.– und schliesslich jene vom Freitag, 15. Januar 2016, in der Höhe
von Fr. 4'800.– (Club J._). Die Höhe dieser unerlaubten Bezüge beläuft sich
auf total Fr. 15'215.50.
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3. Rückerstattungswille
Der Beschuldigte verbuchte seine Privatbezüge auf dem Transferkonto
1096 (Urk. 78 S. 12). Nach seinen Angaben erfolgte die Buchhaltung mit der
Software M._, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass Buchungen
nicht mehr spurlos storniert werden konnten und die Privatbezüge insoweit trans-
parent deklariert wurden. Ebenso wurde vom Zeugen G._ bestätigt, dass er
die Kreditkartenbelastung von Fr. 316.-- für den Flug nach Neapel aus eigener Ini-
tiative dem Verwaltungsrat meldete. Kommt hinzu, dass der Beschuldigte Privat-
bezüge anlässlich seiner ersten Befragung auch nie in Abrede stellte. All dies sind
Umstände, welche auf eine Ersatzbereitschaft des Beschuldigten hindeuten. Wer
Geld unrechtmässig und auf Dauer aneignen will, würde gegenteilig handeln und
versuchen, die Transaktionen zu verheimlichen. Allerdings ist auch aktenkundig,
dass der Beschuldigte trotz unerlaubten Kartenbelastungen von rund Fr. 15'000.--
lediglich vier Abschlagszahlungen von monatlich Fr. 300.-- bis Fr. 500.-- leistete,
und zwar durch Lohnabzüge (Urk. D1/2/1/1 S. 10). Wie er bei den sich laufend
erhöhenden Privatbezügen jemals durch Lohnabzüge in diesem geringen Umfang
zu einem ausgeglichenen Saldo hätte kommen können, steht jedenfalls in den
Sternen. Die Zahlen belegen, dass er die Privatklägerin zumindest als "Bank"
missbrauchte und sich über sie kostenlose Kredite verschaffte. Es mag zwar
sein, dass der Beschuldigte ersatzbereit war, das Risiko, dass es tatsächlich zu
einer vollständigen Rückzahlung gekommen wäre, mitsamt allen Aufwendungen
bei unvorhergesehenen Schwierigkeiten, trug jedoch alleine die Privatklägerin. Es
war eine Ersatzbereitschaft ohne tatsächliche Ersatzfähigkeit. Daran ändert
nichts, dass der Beschuldigte Erbvorbezüge von seinem Grossvater erhältlich
machen können will (vgl. zuletzt Urk. 78 S. 14). Die blosse Aussicht, das für den
Ersatz benötigte Geld von einem Dritten zu erhalten, reicht für die Annahme einer
rechtlich erheblichen Ersatzbereitschaft nicht aus.
4. Fazit
Erstellt ist, dass die Privatbezüge des Beschuldigten für Partynächte samt Rot-
lichtmilieubesuche an den vier vorstehend genannten Daten in der Höhe von total
Fr. 15'215.50 nicht mit Einverständnis der Arbeitgeberin erfolgt sind. Bei den übri-
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gen angeklagten Privatbezügen ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo zuguns-
ten des Beschuldigten davon auszugehen, dass sie mit (konkludentem) Einver-
ständnis der Arbeitgeberin erfolgt sind resp. der Beschuldigte subjektiv von einem
solchen ausgehen konnte.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Gesetzeswortlaut
1.1. Wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines
anderen Nutzen verwendet, wird gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB mit Frei-
heitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1.2. Es kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen
werden (Urk. 45 S. 17 - 20; Art. 82 Abs. 4 StPO). Bei den nachfolgenden Erwä-
gungen handelt es sich nur um weitergehende Ergänzungen.
2. Anvertrauen von Kreditmöglichkeiten durch Überlassung einer Geschäftskreditkarte
Bereits die Vorinstanz hat zutreffend auf Literatur und die Rechtsprechung des
Bundesgerichts verwiesen, wonach sich der Veruntreuung nicht nur schuldig
macht, wer anvertrautes Bargeld in seinem Nutzen verwendet, sondern auch wer
durch Vollmacht anvertraute Bankguthaben in seinem oder eines anderen Nutzen
verwendet (BGE 109 IV 27; Andreas Donatsch, Strafrecht III, 10. Aufl., Zürich
2013, S. 147 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, ob dem Geschädigten ein vorhan-
denes Aktivum reduziert wird, sondern die Tathandlung kann auch durch Erhö-
hung des Passivsaldos eines Kontos erfolgen. Mittels Kreditkarte wird der Zugriff
auf finanzielle Mittel bzw. auf im Voraus gewährte Kredite der Geschädigten er-
möglicht, weshalb die unrechtmässige Verwendung von Geschäftskreditkarten
ebenfalls ein tatbestandsmässiges Anvertrauen von Vermögenswerten im Sinne
von Art. 138 StGB darstellt.
- 15 -
3. Unrechtmässigkeit
3.1. Es wurde bereits dargelegt, dass entgegen der Darstellung des amtlichen
Verteidigers eine pauschale resp. globale Einwilligung des Arbeitgebers des Be-
schuldigten zur Benützung der Geschäftskreditkarte für sämtliche private Zwecke,
die auch die vorstehend beschriebenen Bezüge an den vier Daten im November
2015 bis Januar 2016 mitumfassen würde, ausgeschlossen werden muss. Es
handelt sich um eine blosse Schutzbehauptung des Beschuldigten. Fehlen An-
haltspunkte für die Richtigkeit einer entlastenden Behauptungen, darf das Gericht
in freier Beweiswürdigung zum Schluss kommen, das die Vorbringen unglaubhaft
sind. Darin liegt weder eine Verletzung des Aussageverweigerungsrechts eines
Beschuldigten gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO bzw. Art. 6 EMRK noch eine verfas-
sungswidrige Umkehr der Beweislast (Urteile des Bundesgerichts 6B_678/2013
vom 3. Februar 2014 Erw. 4.4; 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011 Erw. 1.6,
nicht publ. in BGE 138 IV 47; 6B_30/2010 vom 1. Juni 2010 Erw. 4.1 mit Hinwei-
sen; 1P.641/2000 vom 24. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 110, Erw. 3;
Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich 2013,
N 231, bei und in Fn. 391; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts,
3. Aufl., Bern 2012, N 733; Entscheid des EGMR vom 8. Februar 1996, Murray
gegen Vereinigtes Königreich, in: EuGRZ 1996, S. 587, Nr. 47; Meyer-Ladewig,
EMRK, Handkommentar, Baden-Baden/Basel, 3. Aufl., 2011, Art. 6 N 140 mit
Hinweisen). Der Grundsatz "in dubio pro reo" zwingt nicht dazu, jede entlastende
Angabe des Beschuldigten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit kein spezifi-
scher Beweis vorhanden ist, als unwiderlegt zu betrachten. Nicht jede aus der Luft
gegriffene Schutzbehauptung braucht durch einen hieb- und stichfesten Beweis
widerlegt zu werden (vgl. Urteil 6B_562/2010 vom 28. Oktober 2010 E. 2.1; Be-
schlüsse des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2005,
AC050005, S.10 f.; Pra 90 (2001) Nr. 110 S. 643, und vom 3. September 1991,
91/177S, S. 5 f.). Ein "Gegenbeweis" der Strafbehörden ist nur dann zu verlan-
gen, wenn gewisse Anhaltspunkte wie konkrete Indizien oder eine natürliche
Vermutung für die Richtigkeit der Behauptung sprechen bzw. diese zumindest als
zweifelhaft erscheinen lassen, oder wenn der Beschuldigte sie sonstwie glaubhaft
macht (vgl. OGer ZH, SB160176-O/U vom 20. September 2016, Erw. III/3.3;
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Trechsel, SJZ 77 [1981] S. 320). Andernfalls könnte jede Anklage mit einer abs-
trusen Schutzbehauptung zu Fall gebracht werden.
3.2. Die Tathandlung bei der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 StGB muss
unrechtmässig sein, damit sie strafbar ist. Wenn der amtliche Verteidiger in sei-
nen Ausführungen mehrfach geltend macht, der Beschuldigte habe nicht wei-
sungswidrig gehandelt, so verkennt er, dass Weisungswidrigkeit kein Tatbestand-
selement von Art. 138 StGB ist (Urk. 37 S. 5). Wenn der Verteidiger zudem gel-
tend macht, weder im Arbeitsvertrag oder in einem Reglement sei schriftlich fest-
gehalten worden, dass die Geschäftskreditkarte nicht auch zu privaten Zwecken
verwendet werden dürfe, so zeugt dies von einem merkwürdigen Rechtsver-
ständnis (Urk. 37 S. 5 ff.; Urk. 79 S. 9): Alles was nicht explizit durch vertragliche
Vereinbarung verboten sei, sei erlaubt. Ausgehend von einer solchen Auffassung
könnte beispielsweise ein Angestellter seinen Arbeitgeber ungehemmt bestehlen
und sich später darauf berufen, dass Diebstahl in seinem Arbeitsvertrag ja nir-
gends ausgeschlossen werde. Unser Rechtssystem beruht auf dem Grundsatz,
dass eine Schadenszufügung ohne Rechtfertigungsgrund immer unrechtmässig
ist. Das gilt auch in einem Arbeits- oder Angestelltenverhältnis, wo der Lohn dafür
entrichtet wird, dass der Arbeitsnehmer die Interessen des Arbeitgebers wahrt
und für diesen handelt, nicht damit er dem Arbeitgeber Schaden zufügt. Dass der
Arbeitgeber nicht automatisch ein Gratiskreditinstitut für den Arbeitnehmer ist,
auch wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt wird, leuchtet jedem
durchschnittlichen Menschen ein. Der Beschuldigte war deshalb aufgrund seiner
arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gehalten, im Interesse der Privatklägerin tätig
zu werden und alles zu unterlassen, was diesen Interessen zuwiderläuft. Die
Benützung der Geschäftskreditkarte für private Zwecke liegt offensichtlich nicht im
Interesse der Arbeitgeberin und erfolgt deshalb grundsätzlich unrechtmässig, es
sei denn, es liege eine (ausnahmsweise) Genehmigung resp. Einwilligung vor
(dazu sogleich).
3.3. Ins Leere zielen auch die Argumente des amtlichen Verteidigers bezüglich
angeblich ungenügender Kontrolle der Privatklägerin resp. deren Buchhalter und
dass der Beschuldigte die Privatbezüge ja nie verheimlicht habe (Urk. 37 S. 10 ff.;
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Urk. 79 S. 9 ff., 13 ff. und 18 ff.). Der Beschuldigte genoss als Buchhalter der Pri-
vatklägerin ein grosses Vertrauen. Auch kennt der Tatbestand des Art. 138 StGB
– im Unterschied zum Betrugstatbestand – keine Opfermitverantwortung. Die
Strafbarkeit einer Veruntreuung entfällt somit nicht deshalb, weil diese bei eng-
maschigerer Überwachung des Täters hätte schneller entdeckt werden können.
Es mag bei einem kleinen Kind zutreffen, dass es Gebote oder Verbote erst dann
als solche erfassen kann, wenn die Eltern auf ein Handeln reagieren und dagegen
einschreiten. Bei einem erwachsenen Menschen und pflichtbewussten Arbeit-
nehmer kann demgegenüber davon ausgegangen werden, dass er weiss, dass
die Verwendung geschäftlicher Gelder zu rein privatem Nutzen auch dann unzu-
lässig ist, wenn (noch) niemand von der Geschäftsleitung dagegen ausdrücklich
protestiert hat. Von einer stillschweigenden oder konkludenten Einwilligung kann
definitionsgemäss immer nur bzw. frühestens dann ausgegangen werden, wenn
der Einwilligende auch Kenntnis davon erhält, wozu er eingewilligt haben soll. Wie
erwähnt, kann eine solche Kenntnis von G._ und I._ aufgrund ihrer
glaubhaften Aussagen und mangels schriftlicher Dokumente, welche die Behaup-
tung des Beschuldigten belegen würden, ausgeschlossen werden. Daran ändert
auch nichts, dass der Beschuldigte monatlich Buchhaltungsunterlagen übergeben
haben will. Es liegt nicht in der Pflicht der Geschäftsleitung oder des Verwaltungs-
rats, jede einzelne der Bilanz zugrunde liegenden Buchung nachzuvollziehen und
auch noch die entsprechenden Belege zu prüfen. Der Beschuldigte hat denn auch
nicht speziell auf die getätigten Privatbezüge sowie deren Zweck hingewiesen,
und die Kreditkartenbuchungen erscheinen von ihrer Bezeichnung auf den ersten
Blick auch nicht als klar privat. Schon gar nicht war sofort ersichtlich, dass es sich
bei den Bezügen an den vier Daten um solche für Partynächte samt Rotlicht-
milieubesuchen handelte.
4. Einwilligung
4.1. Bezüglich der Flugbuchung im Betrag von Fr. 316.-- ist davon auszugehen,
dass die Unrechtmässigkeit nicht (mehr) gegeben ist. Der Zeuge G._ hat
eingeräumt, dass er bei der Kenntnisnahme dieser Transaktion verlangt habe,
dass sie in der Buchhaltung klar als Privatbezug ausgewiesen werde und der Be-
- 18 -
schuldigte den Betrag umgehend ersetze (Urk. D1/3/1/1 Antwort 29). Eine Ver-
warnung oder andere arbeitsrechtliche Konsequenzen habe es nicht gegeben. Es
ist somit von einer Genehmigung des Fehlverhaltens des Beschuldigten auszu-
gehen, was gleichbedeutend mit einer erteilten Einwilligung ist. Auch wenn nach-
vollziehbar ist, dass G._ dabei stillschweigend voraussetzte, dass es sich um
einen einmaligen Vorfall handelte, so würde es doch gegen Treu und Glauben
verstossen, zunächst auf eine weitere Verfolgung zu verzichten, dann aber trotz-
dem für das besagte Verhalten eine Bestrafung zu verlangen. Es bleibt zu bemer-
ken, dass dieser Schaden zudem durch die Lohnabzüge des Beschuldigten be-
reits wieder gedeckt wurde.
4.2. Gestützt auf die Ausführungen von G._ an der Berufungsverhandlung
muss aber zugunsten des Beschuldigten weiter davon ausgegangen werden,
dass sich der Beschuldigte jedenfalls subjektiv für gewisse seiner Bezüge auf fir-
meninterne Usanz, d.h. auf ein Einverständnis der Arbeitgeberin berufen kann,
indem jene die "verhältnismässige" Benutzung zu privaten Zwecken tolerierte.
Damit entfällt die Unrechtmässigkeit dieser Bezüge. Entsprechend ist der Be-
schuldigte für diese Bezüge freizusprechen.
4.3. Für die substantiellen Bezüge des Beschuldigten für Party-Nächte und
(Nacht-)Clubbesuche im Rotlichtmilieu lag hingegen keine Einwilligung resp. Ge-
nehmigung vor. Auch konnte der Beschuldigte subjektiv hierbei nicht davon aus-
gehen, dass ein Einverständnis der Arbeitgeberin für derartige Bezüge vorlag. Sie
lagen offensichtlich fernab jeglicher Verhältnismässigkeit. Vielmehr erfolgten die-
se Bezüge, ohne dass der Beschuldigte dafür einen Anspruch gehabt und ohne
dass eine Einwilligung oder Genehmigung vorgelegen hätte. Sie waren damit
unrechtmässig im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Das betrifft die Bezüge
vom Freitag, 6. November 2015, in der Höhe von Fr. 2'705.50 (vorab Club
J._, Kontaktbar), jene vom Sonntag, 22. November 2015, in der Höhe von Fr.
3'190.– (vorab K._, Kontaktbar), vom Sonntag, 13. Dezember 2015 (vorab ...
Appartements = L._, Bordell) in der Höhe von Fr. 4'520.– und schliesslich je-
ne vom Freitag, 15. Januar 2016, in der Höhe von Fr. 4'800.– (Club J._, Kon-
taktbar). Die Höhe dieser unerlaubten Bezüge beläuft sich auf total Fr. 15'215.50.
- 19 -
4.4. Entgegen der Verteidigung (Urk. 79 S. 21 f.) kann auch in der Erhöhung
des Kreditkartenlimits durch G._ keine solche Globaleinwilligung erblickt
werden. Es wurde glaubhaft dargetan, dass der Limiterhöhung eine geschäftliche
Notwendigkeit zu Grunde lag (Urk. D1/3/1/1 Antwort 70). Die Annahme, diese Li-
miterhöhung bedeute eine Einwilligung des Arbeitgebers in solch massive, ge-
schäftsfremde Privatbezüge für Party-Nächte und (Nacht-)Clubbesuche im Rot-
lichtmilieu, ist abstrus. Eine pauschale, globale Einwilligung des Arbeitgebers für
jedwede Benützung der Firmenkreditkarte für private Zwecke des Beschuldigten
lag somit nicht vor.
5. Bereicherungsabsicht
In subjektiver Hinsicht wird bei der Veruntreuung Bereicherungsabsicht verlangt.
Diese ist auch gegeben, wenn der Täter die veruntreuten Vermögenswerte zu
ersetzen gedenkt. Ersatzfähigkeit und damit das Fehlen der unrechtmässigen Be-
reicherungsabsicht darf nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann an-
genommen werden, wenn im Zeitpunkt der Tathandlung genügend Geld vorhan-
den ist, um die angeeigneten Vermögenswerte sofort zu ersetzen. Auch hier kann
auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 45 S. 19). Blosse
Aussichten, das für den Ersatz benötigte Geld von einem Dritten oder beispiels-
weise mittels Hypothezierung einer Liegenschaft zu erhalten, reicht keinesfalls
aus (BGE 91 IV 134, 118 IV 30). Die Ausführungen des amtlichen Verteidigers
über den angeblich vermögenden Grossvater des Beschuldigten sind deshalb
ebenso unbehelflich wie das Argument, er habe ja einen jährlichen Bruttolohn von
Fr. 105'000.-- erzielt (Urk. 37 S. 21 und 22; Urk. 79 S. 31 f.).
6. Fazit
Der Beschuldigte ist deshalb hinsichtlich der Bezüge vom 6. November 2015
(Fr. 2'705.50), 22. November 2015 (Fr. 3'190.–), 13. Dezember 2015 (Fr. 4'520.–)
und vom 15. Januar 2016 (Fr. 4'800.–) der mehrfachen Veruntreuung im Sinne
von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. In Bezug auf die übrigen
Bezüge ist der Beschuldigte freizusprechen.
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V. Strafzumessung
1. Strafzumessungsregeln und Strafart
1.1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung bereits dargelegt
(Urk. 45 S. 21 f.). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf ver-
wiesen werden. Eine Strafschärfung ist gemäss Gesetz nur bei gleichartigen
Strafen möglich ist (Art. 49 Abs. 1 StGB). Nach Bundesgerichtspraxis ist bei
Straftatbeständen, welche alternativ Geld- oder Freiheitsstrafe vorsehen, die Wahl
einer Freiheitsstrafe deshalb zu begründen, jedenfalls im Bereich von Strafen, bei
denen aufgrund des Subsidiaritätsprinzips grundsätzlich eine Geldstrafe auszu-
sprechen wäre (Urteil des Bundesgerichts 6B_523/2018 vom 23. August 2018
Erw. 1.2.2. und 1.2.3.; BGE 134 IV 97 Erw. 4.2.1). An dieser Stufenordnung der
Sanktionen hat der Gesetzgeber auch im Rahmen der Revision des Sanktionen-
rechts festgehalten (Urteil des Bundesgerichts 6B_483/2016 vom 30. April 2018
Erw. 3.3.3 mit Hinweisen auf die Literatur und die Gesetzgebungsmaterialien).
1.2. Die Vorinstanz erachtete aus spezialpräventiven Gründen eine Freiheits-
strafe als angemessen. Dem ist zuzustimmen. Der Beschuldigte ist mehrfach und
teilweise einschlägig vorbestraft. Er delinquierte während der laufenden Straf-
untersuchung, welche zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Januar 2016
führte (vgl. Urk. 76). Er ist zu einem grossen Teil nicht geständig, was auf man-
gelnde Einsicht schliessen lässt. Vor diesem Hintergrund ist kaum zu erwarten,
dass er sich durch eine weitere Geldstrafe wird beindrucken lassen, zumal damit
lediglich eine gewisse Erhöhung seiner bisherigen Schulden von mittlerweile rund
Fr. 220'000.-- resultieren würde, was aus rein finanzieller Sicht keinen grossen
Unterschied macht (vgl. Urk. 60/1-3; Urk. 78 S. 3). Einer Geldstrafe würde es vor-
liegend nach dem Gesagten sowohl an der Zweckmässigkeit wie auch an präven-
tiver Effizienz fehlen (vgl. BGE 138 IV 120 Erw. 5.2; BGE 134 IV 97 Erw. 4.2.2;
BGE 134 IV 82 Erw. 4.1). Deshalb ist vorliegend eine Freiheitsstrafe auszufällen.
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2. Einsatzstrafe (mehrfache Veruntreuung)
Beim Tatverschulden fällt vor allem ins Gewicht, dass der Beschuldigte die Kre-
ditkartenbezüge korrekt auf einem besonderen Konto verbuchte (Urk. D1/2/2/1
S. 9 und 10).
Sodann ist dem Beschuldigten zuzubilligen, dass er bis zu einem gewissen Grade
ersatzbereit war. Seine mangelhafte Zahlungsmoral und seine schlechten finan-
ziellen Verhältnisse waren ihm aber ebenso bekannt wie sein Hang, mehr auszu-
geben als er verdienen konnte. Sein Betreibungsregisterauszug umfasst mehrere
Seiten (Urk. D1/6/1). Insofern ändert es nichts am Umstand, dass er diese per-
sönlichen Probleme einfach seinem Arbeitgeber überband, frei nach dem Motto
'schulde ich dir Geld, ist das nicht mein, sondern dein Problem'. In subjektiver
Hinsicht hat der Beschuldigte zumindest in Kauf genommen, dass die inkriminier-
ten Bezüge an den vier Daten nicht mit Einverständnis der Privatklägerin erfolgten
und damit unrechtmässig waren. Die veruntreute Summe von rund Fr. 15'000.--
ist nicht gering, aber auch nicht sehr hoch. Letztlich hat sich der Beschuldigte mit
Geld seiner Arbeitgeberin vier Partyabende resp. Nächte im Rotlichtmilieu vorfi-
nanziert. Nicht beigepflichtet werden kann der Vorinstanz, wenn sie von einem
gewissen Selbstverschulden der Privatklägerin ausging (Urk. 45 S. 23). Ein klei-
nes Unternehmen kann sich aus Verhältnismässigkeitsgründen kein lückenloses
Controlling leisten und muss ihrem Buchhalter gezwungenermassen gewisse
Freiheiten und somit auch Verantwortung überlassen. Wenn es sich dann bei den
unrechtmässigen Bezügen jedenfalls prima vista noch um solche üblicher Spesen
handelt – so wurden die Auslagen für Rotlicht- resp. Bordellbesuche mit auf den
ersten Blick unverdächtigem Namen verbucht, vgl. Urk. D1/2/1 – , müssen auch
nicht sofort Alarmglocken läuten, wenn die Urheberschaft der produzierten Spe-
sen nicht sogleich erkannt wurde. Insgesamt erscheint eine Einsatzstrafe von
4 Monaten Freiheitsstrafe dem Tatverschulden angemessen (Urk. 45 S. 24
Erw. 3.1.4.).
3. Strafschärfung – Fahren trotz Entzug des Führerausweises Gegenstand der Anklage ist nur eine relativ kurze Fahrt über eine Strecke von
rund 40 Kilometern. Wer sich trotz Entzug seines Führerausweises vorsätzlich
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hinters Steuer setzt, stellt letztlich das gesamte Sanktionierungssystem im Stras-
senverkehr in Frage. Dass es sich dabei nicht um eine Bagatelle handelt, zeigt
sich bereits darin, dass der Gesetzgeber einen Strafrahmen bis zu drei Jahren
Freiheitsstrafe vorsieht. Bei der Strafzumessung ist auch eine gewisse Ver-
hältnismässigkeit zu Übertretungen im Strassenverkehr einzuhalten. Deshalb er-
scheint vorliegend eine Strafschärfung im Bereich von 1 Monat als angemessen.
4. Zwischenfazit (Strafe für das Tatverschulden)
Insgesamt ergibt sich für das Tatverschulden somit eine Strafe von 5 Monaten
Freiheitsstrafe.
5. Täterkomponenten
Was die Vorinstanz unter diesem Titel bereits ausgeführt hat, ist zutreffend
(Urk. 45 S. 24 - 26 Erw. 4.). Die persönlichen Verhältnisse haben keinen Einfluss
auf die Festsetzung der Strafhöhe. Der heute 37-jährige Beschuldigte ist in ge-
ordneten Verhältnissen aufgewachsen, verfügt über ein soziales Netz und eine
Arbeitsstelle (vgl. zum Ganzen zuletzt Urk. 78 S. 1 ff.). Im Strafregister sind fol-
gende Vorstrafen verzeichnet:
- 26. Februar 2009, Bezirksgericht Dielsdorf, 8 Monate Freiheitsstrafe und Busse
von Fr. 300.-- wegen falscher Anschuldigung, Fahren trotz Entzug des Führer-
ausweises, Fahren ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder, Fahren in
fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Blutalkoholkonzentration). Der Vollzug der
Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben.
- 22. Juni 2010, Bezirksgericht Zürich, teilbedingte Geldstrafe von 90 Tages-
sätzen zu Fr. 100.-- wegen Urkundenfälschung.
- 21. Januar 2016, Bezirksgericht Zürich, bedingte Geldstrafe von 300 Tagessät-
zen zu Fr. 100.-- und Busse von Fr. 500.-- wegen Betrug, Urkundenfälschung,
Fälschung von Ausweisen, Vergehen gegen das Waffengesetz, Fahren in
fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Blutalkoholkonzentration), Fahren ohne
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Führerausweis, Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz im Sinne
von dessen Art. 99 sowie wegen Betäubungsmittelkonsum.
Das vorliegend zu beurteilende strafbare Verhalten des Beschuldigten ist somit
ganz anders zu beurteilen, als wenn es ein einmaliger Fehltritt gewesen wäre. Die
Strafe für das Tatverschulden ist spürbar zu erhöhen.
Das teilweise Geständnis hinsichtlich der Widerhandlung gegen das SVG wirkt
sich demgegenüber nicht strafmindernd aus. Angesichts der Radarmessung samt
Fotos war ein Bestreiten der Geschwindigkeitsüberschreitung zwecklos. Abgese-
hen davon würde sich ein diesbezügliches Geständnis nur hinsichtlich der Busse
auswirken. Dass der Beschuldigte sodann sein Fahrzeug gelenkt hat, obwohl ihm
der dafür erforderliche Ausweis entzogen worden war, stand auch ohne sein
Geständnis fest. Entgegen der Vorinstanz kann auch nicht von einem strafmin-
dernden Teilgeständnis des Beschuldigten hinsichtlich der Veruntreuung durch
die Kreditkartenbezüge ausgegangen werden (Urk. 45 S. 25). Dass er die Bezüge
nicht zu verheimlichen versuchte, fand bereits im Rahmen des Tatverschuldens
seine Berücksichtigung. Ein Geständnis ist primär deshalb strafmindernd zu ver-
anschlagen, weil bzw. wenn es von Einsicht und Reue zeugt. Demgegenüber fällt
es in der Regel nicht ins Gewicht, wenn die Zugabe gewisser objektiver Sach-
verhalte die Arbeit der Staatsanwaltschaft etwas erleichtert hat. Vorliegend hätte
anhand der Buchhaltungsunterlagen ohnehin erwiesen werden können, welche
Beträge keine geschäftlichen Aufwendungen waren. Viel massgebender ist vor-
liegend, dass der Beschuldigte kein Unrechtsbewusstsein hat und seine Schuld
durch eine Schutzbehauptung von sich weisen wollte. Auch heute liess er einen
Freispruch beantragen. Seine fehlende Einsicht wirkt sich zwar nicht straferhö-
hend, so aber doch auch nicht strafmindernd aus.
Aufgrund der zum Teil einschlägigen Vorstrafen sowie der Delinquenz trotz lau-
fender Strafuntersuchung ist deshalb eine Straferhöhung auf 7 Monate ange-
messen.
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6. Keine retrospektive Konkurrenz
6.1. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor
er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe
in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Be-
stimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Aspera-
tionsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Voraussetzung
hierfür ist jedoch, dass gleichartige Strafen vorliegen (vgl. zum Ganzen BGE 142
IV 265 Erw. 2.3.).
6.2. Der Beschuldigte beging sowohl die vier Veruntreuungen als auch das
Strassenverkehrsdelikt vor der Verurteilung des Bezirksgerichts Zürich vom
21. Januar 2016. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschuldigten mit Ur-
teil vom 21. Januar 2016 zu einer bedingten Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu
Fr. 100.–. Da für die mehrfache Veruntreuung und das Strassenverkehrsdelikt
vorliegend jedoch eine Freiheitsstrafe von 7 Monaten auszufällen ist (vgl. vor-
stehend), sind die beiden Strafen nicht gleichartig. Dementsprechend kommt
Art. 49 Abs. 2 StGB nicht zur Anwendung.
VI. Vollzug
1. Kein Widerruf
Nur 1 der 72 angeklagten Kreditkartenbezüge würde in die mit Urteil des Bezirks-
gerichts Zürich vom 21. Januar 2016 angesetzte Probezeit von 4 Jahren fallen,
nämlich die Bestellung im Wert von Fr. 100.-- bei N._ am 2. Februar 2016
(Urk. D1/2/1). Allerdings ist der Beschuldigte mit Ausnahme von den Bezügen an
den vier vorstehend ermittelten Daten (vgl. Erw. IV. 4.3) freizusprechen, mithin
auch hinsichtlich des Kreditkartenbezugs am 2. Februar 2016. Es fehlt damit vor-
liegend an einem sogenannten Probezeitdelikt, weshalb sich die Frage des Wi-
derrufs nicht stellt (Art. 46 StGB).
- 25 -
2. Vollzug
2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 aStGB war ein Aufschub des Vollzug nicht oder nur
noch unter erschwerten Umständen möglich, wenn der Täter innerhalb der letzten
fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder
zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt wurde. Wie bereits
erwähnt, wurde der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
21. Januar 2016 zu einer bedingten Geldstrafe von 300 Tagessätzen verurteilt.
Die Vorinstanz befand, dass die vorgenannte objektive Voraussetzung zur Ge-
währung des bedingten Vollzugs für die Strafe für die neuen Delikte somit nicht
erfüllt sei. Diese Feststellung ist allerdings nur vertretbar, wenn – wovon die Vor-
instanz ausging – mindestens eine der inkriminierten Veruntreuungshandlungen
nach dem 21. Januar 2016 erfolgt ist.
2.2. Im Berufungsverfahren ist allerdings nur noch von strafbaren Bezügen
auszugehen, die allesamt vor der Verurteilung vom 21. Januar 2016 liegen (zu-
letzt am 15. Januar 2016). Der Beschuldigte wurde mithin nicht vor der Tat zur
Geldstrafe von 300 Tagessätzen verurteilt. Besonders günstige Umstände für die
Gewährung des Vollzugsaufschubs sind demnach nicht nötig.
2.3. Dem Beschuldigten ist aber in subjektiver Hinsicht klarerweise eine
Schlechtprognose zu stellen. Die einschlägigen Vorstrafen und die fehlende Ein-
sicht des Beschuldigten, welche sich auch in der Delinquenz während laufender
Strafuntersuchung widerspiegelt, erwecken grosse Bedenken, wenn ihm keine
spürbaren Konsequenzen aus dem vorliegenden Verfahren resultieren. Der Be-
schuldigte hat nach wie vor erhebliche Schulden und ist im Treuhandgeschäft tä-
tig, wo er mutmasslich wiederum über gewisse finanzielle Kompetenzen und Frei-
heiten verfügen wird. Darüber hinaus ist auch nicht erkennbar, dass er seine
Schwäche, über seine Verhältnisse zu leben, in irgendeiner wirksamen Weise
begegnet. Die heute auszusprechende Strafe ist deshalb zu vollziehen.
- 26 -
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten der Untersuchung und des vorinstanzlichen Verfahrens
Der Beschuldigte bleibt wie auch im vorinstanzlichen Verfahren hinsichtlich der
SVG-Delikte sowie der betragsmässig grossen Kreditkartenverwendungen schul-
dig (die Straftaten betreffen Bezüge in der Höhe von total rund Fr. 15'000 bei ei-
nem total der angeklagten Bezüge von rund Fr. 20'000.–). Dass der Beschuldigte
hier hinsichtlich der betragsmässig kleineren von insgesamt 72 Kreditkarten-
bezügen vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen ist, fällt im Hinblick auf
die Kostenfolgen somit nicht ins Gewicht. Dementsprechend kann hinsichtlich der
Kosten- und Entschädigungsfolgen auf die zutreffenden und überzeugenden Aus-
führungen des vorinstanzlichen Urteils verwiesen werden (vgl. Urk. 45 S. 29 f.;
Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte hat fünf Sechstel der Kosten der Untersu-
chung und des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen, währenddem ein Sechstel
auf die Gerichtskasse zu nehmen ist.
2. Kosten des Berufungsverfahrens
2.1. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter-
liegt fast vollumfänglich mit Ausnahme des Freispruchs hinsichtlich der betrags-
mässig geringfügigeren Kreditkartenbezüge. Weil deshalb auch das sogenannte
Probezeitdelikt weggefallen ist, war vorliegend auch nicht über den Widerruf des
bedingten Vollzugs der Vorstrafe zu befinden. Auf der anderen Seite gilt auch die
Staatsanwaltschaft als unterliegend, da sie die Anschlussberufung zurückge-
zogen hat (vgl. Art. 428 Abs. 1 StPO).
2.2. Es rechtfertigt sich deshalb, die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei
Dritteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Gerichts-
kasse zu nehmen.
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3. Kosten der amtlichen Verteidigung
Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das gesamte Verfahren sind einst-
weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt eines Rückgriffs auf
den Beschuldigten im Umfang von zwei Dritteln, sobald es die wirtschaftlichen
Verhältnisse des Beschuldigte erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).