# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2ee45ec1-1530-58dd-a910-3aaea018b862
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2021
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto
in fatto: A.
Con petizione 11 giugno 2019 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. A), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 153'203.34 oltre interessi al 5% dal 7 agosto 2018 a titolo di mancato guadagno. A suo dire, il 14 dicembre 2017 le parti avrebbero concluso un contratto di appalto avente per oggetto le opere d’impresario costruttore concernenti l’edificazione di uno stabile plurifamiliare denominato “_” sul mappale n. _ RFD di _ per una mercede di fr. 1'100'000.- (IVA al 7,7% compresa). Prima dell’inizio dei lavori, il committente avrebbe rescisso il contratto adducendo “
l’esistenza di non meglio specificate problematiche riguardanti l’accesso alla strada
” (petizione, ad 3, pag. 2). Da qui la pretesa azionata in causa pari al 15% della mercede pattuita.
B.
Con risposta 19 settembre 2019 AO 1 si è integralmente opposta alla pretesa della controparte, contestando, tra l’altro, la quantificazione del danno e l’esistenza del contratto, condizionata alla realizzazione della strada di accesso al fondo menzionato. Possibilità, quest’ultima, negata dal Comune di _ con decisione 18 aprile 2018. In merito al mancato guadagno, la convenuta ha inoltre eccepito che lo stesso non era provato e che l’attrice non aveva neppure accennato “
all’imputazione del guadagno conseguito altrove
” (risposta, ad 3, pag. 4).
C.
In sede di replica e duplica le parti si sono in sostanza riconfermate nelle proprie antitetiche argomentazioni, l’attrice dettagliando l’asserita esistenza del contratto e indicando quale mezzo di prova, oltre a diversi testi, una perizia “
tesa a determinare il danno subito dall’attrice a seguito della rottura del contratto di appalto (mancato guadagno, rimborso spese)
”.
D.
In sede di prime arringhe l’attrice ha ribadito la propria posizione e richiesto l’assunzione dei testi e della perizia menzionata, a cui si è opposta la convenuta. L’attrice, in replica, ha ribadito la pertinenza della prova peritale “
al fine di permettere all’attrice di dimostrare e giustificare la percentuale di mancato guadagno patita
”.
E.
Con decisione 25 febbraio 2020, qui impugnata, il Pretore ha respinto la petizione e negato l’assunzione dei mezzi di prova notificati dalle parti, ponendo a carico dell’attrice gli oneri processuali di fr. 5'000.- e obbligandola a rifondere alla controparte fr. 9'200.- a titolo di ripetibili.
F.
Con appello 27 aprile 2020 l’attrice ha chiesto l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio degli atti all’autorità inferiore affinché emani una nuova ordinanza sulle prove e proceda all’istruttoria, protestando spese e ripetibili di entrambi i gradi di giudizio.
G.
Con risposta 18 giugno 2020 la convenuta si è integralmente opposta al gravame, con protesta delle spese giudiziarie di appello.

## Considerations

Considerato
in diritto: 1.
L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore ampiamente superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’impugnata decisione 25 febbraio 2020 è stata ritirata dall’appellante il 27 febbraio seguente (v. tracciamento dell’invio inc. OR. 2019.118). L’appello 27 aprile 2020, tenuto conto delle ferie giudiziarie pasquali estese dall’
Ordinanza del Consiglio federale del 20 marzo 2020 sulla sospensione dei termini nei procedimenti civili e amministrativi ai fini del mantenimento della giustizia in relazione al coronavirus (COVID-19) del 20 marzo 2020
, è tempestivo, così come lo è la risposta inoltrata dalla convenuta nel termine di 30 giorni ai sensi dell’art. 312 cpv. 2 CPC.
2.
Nella decisione impugnata il Pretore ha preliminarmente esaminato la questione riguardante il danno fatto valere in causa dall’attrice a titolo di mancato guadagno, rilevando che essa, al riguardo, non aveva fatto fronte al suo onere di allegazione e specificazione. Il primo giudice, considerato che la pretesa azionata era funzionale all’art. 377 CO e comprendeva anche l’interesse positivo, ha osservato che il mancato guadagno cifrato nel 15% della mercede era costituito dalla differenza tra gli introiti (in concreto noti, laddove fosse dimostrata l’esistenza del contratto di appalto e tornasse applicabile il doc. E) e i relativi costi che l’imprenditore avrebbe dovuto sostenere se le opere fossero state eseguite, di cui tuttavia nulla era dato sapere, negli allegati introduttivi non essendoci alcuna spiegazione al riguardo. Alla luce della violazione dell’onere di allegazione e specificazione riguardante il tema del danno preteso in causa il Pretore ha considerato superflua l’assunzione delle prove notificate dalle parti e ritenuto matura la causa per il giudizio, respingendo la petizione.
3.
Con l’appello
l’attrice rimprovera al Pretore di averle imputato una violazione del suo onere di allegazione e specificazione in relazione alla sua pretesa risarcitoria e di avere rifiutato, per la medesima ragione, l’assunzione di tutte le prove offerte dalle parti. L’agire del primo giudice avrebbe determinato un accertamento manifestamente errato dei fatti di causa pertinenti e l’impossibilità di dimostrare l’entità del mancato guadagno, in violazione dell’art. 150 CPC, del diritto alla prova e in applicazione di un erroneo apprezzamento anticipato delle prove. L’appellante evidenzia in particolare che il primo giudice, pur riferendosi all’art. 377 CO e al metodo di calcolo del danno riconosciuto dalla giurisprudenza, le avrebbe erroneamente rimproverato una carente allegazione per non avere dettagliato i costi assunti in relazione ai lavori eseguiti fino alla rescissione del contratto, ignorando il fatto che in concreto le opere da impresario costruttore non erano ancora iniziate. Il Pretore, ignorando le sue allegazioni e il fatto che non vi fossero altri documenti oltre quelli prodotti e rifiutando l’assunzione di tutte le prove offerte, non le avrebbe permesso di confermare l’esistenza e l’entità del mancato guadagno.
4.
Tutte le censure formulate dall’appellante a sostegno del fatto che la pretesa da lei fatta valere in causa non concerneva i costi già sostenuti poiché i lavori non erano ancora iniziati (in particolare appello, ad 8-13, pag. 7 – 11) sono irricevibili (art. 311 cpv. 1 CPC). L’attrice parte infatti dall’errato presupposto che il rimprovero di carente allegazione si riferisca ai costi per i lavori eseguiti. In realtà il Pretore, ricordato che ai sensi dell’art. 377 CO andava risarcito l’interesse positivo e premesso che il mancato guadagno del 15% vantato dall’attrice era il risultato della differenza tra gli introiti per la realizzazione delle opere di cui al doc. E e i relativi costi per la loro esecuzione, ha riconosciuto una carente allegazione in relazione alle spese che l’attrice avrebbe (ipoteticamente) assunto con riguardo “
a ciascuna delle opere di cui al doc. E
”. Le argomentazioni del primo giudice si riferiscono al calcolo del mancato guadagno, quindi al danno risarcibile per le opere non ancora eseguite e nulla hanno a che fare con i costi per i lavori già eseguiti. L’appellante confonde il danno risarcibile secondo l’art. 377 CO, comprensivo dell’interesse positivo (composto dai costi assunti dall’imprenditore per i lavori già eseguiti a cui si assomma il margine di guadagno sulla mercede per le opere non ancora eseguite) con la definizione di mancato guadagno ritenuta dal Pretore (mercede ./. costi), nemmeno contestata dall’appellante.
5.
Per quanto concerne il mancato guadagno, l’appellante critica il Pretore per “
non avere preso in considerazione le allegazioni esposte dall’attrice
” e per avere rifiutato l’assunzione di tutti i mezzi di prova volti a dimostrare l’esistenza e l’entità dello stesso (appello, ad 14 segg., pag. 12 segg.). I testimoni avrebbero infatti “
potuto spiegare come viene stabilito un prezzo forfettario per le opere di cui al doc. E e quale ragionamento viene intrapreso nella fase di negoziazione per calcolare il margine di guadagno
” (appello, pag. 15) e il perito avrebbe potuto confermare che il 15% della somma pattuita come mercede costituiva in concreto il margine di guadagno per le opere non eseguite (appello, pag. 16).
6.
Secondo l’art. 377 CO
se il committente recede dal contratto deve corrispondere all’appaltatore sia l’onorario per il lavoro già eseguito che il completo indennizzo secondo il criterio dell’interesse positivo, ossia l’interesse dell’appaltatore all’esecuzione completa del contratto (
Gauch
, Der Werkvertrag, 6
a
ed., n. 546; DTF 117 II 273 consid. 4, sentenza TF 4C. 393/2006 del 27 aprile 2007 consid. 3.3).
Ciò significa che oltre al pagamento della mercede per la parte d’opera già eseguita l’appaltatore ha diritto al risarcimento del danno subito per la prematura fine del contratto, ossia -in concreto- al mancato guadagno sulla parte di opera non fornita, la cui prova deve essere fornita dall’appaltatore.
6.1 Premesso ciò, dal profilo procedurale, la parte che sopporta l'onere della prova è pure gravata dall'onere di allegazione (DTF 142 III 462 consid. 4.3 pag. 465). Inoltre, quando, come in concreto, è applicabile la massima dispositiva il giudice deve unicamente assumere i mezzi di prova concernenti fatti pertinenti debitamente contestati (art. 150 cpv. 1 CPC; DTF 144 III 522 consid. 5.1). Controverso è un fatto che dopo essere stato debitamente allegato e specificato è stato contestato in causa nei termini dell'art. 55 CPC (sentenza del Tribunale federale 5A_719/2016 del 1° febbraio 2017 consid. 6.2). L'onere di allegazione e di specificazione va osservato per principio nei memoriali di causa. I fatti pertinenti devono essere sufficientemente motivati (onere di sostanziare le allegazioni) in modo tale da permettere alla controparte di contestarli e, dall’altro, al giudice di stabilire quali di essi sono controversi e necessitano di essere dimostrati (art. 150 CPC; DTF 144 III 159 consid. 5.2.1.1). Le esigenze circa il contenuto e l’accuratezza delle allegazioni dipendono dal diritto materiale e dagli elementi costitutivi della norma applicabile e, dall’altro lato, dalla posizione assunta in merito dalla parte avversa: l’attore deve dapprima illustrare i fatti concreti alla base delle sue pretese in maniera sufficientemente precisa da permettere alla controparte di determinarsi in merito e contrapporvi sue eventuali contro prove; se quest’ultima ha contestato dei fatti, l’attore è allora tenuto a esporre in maniera più dettagliata e completa il contenuto dell’allegazione di ogni fatto controverso in maniera tale da consentire al giudice di amministrare le prove necessarie per chiarirli e decidere poi nel merito (DTF 144 III 159 consid. 5.2.1.1). Di regola un rimando globale agli inserti del processo non basta, non spetta infatti al giudice né alla controparte ricavare da tali inserti l'esposizione dei fatti o passare questi ultimi al vaglio per individuare elementi utili. Non che un rinvio a un determinato atto non possa, eccezionalmente, soddisfare gli obblighi di specificazione. Anche in tal caso, però, i fatti devono essere addotti nei loro tratti o contorni essenziali nei memoriali di causa. Non basta che negli inserti figurino in qualche forma le informazioni richieste. Il rimando nell'allegato di causa deve menzionare uno specifico atto e da tale rimando devono evincersi chiaramente gli elementi dell'inserto che assurgono ad
allegazione di parte (DTF 144 III 519 consid. 5.2.1.2).
6.2 Nella fattispecie l’attrice con la petizione, invocando l’art. 377 CO, si è limitata a chiedere il pagamento dell’importo di fr. 153'203.34 a titolo di mancato guadagno, allegando che lo stesso corrispondeva al 15% della mercede pattuita di fr. 1'100'000.- (IVA compresa) per l’esecuzione delle opere d’impresario costruttore di cui al doc. E, senza alcuna ulteriore spiegazione in merito al genere dei lavori, ai materiali previsti, ai prezzi, al costo del personale, ecc. da lei considerati per calcolare la mercede richiesta per l’esecuzione delle posizioni di cui al doc. E. Contrariamente a quanto sembra pretendere l’appellante, neppure dai documenti doc. E-G è possibile ricavare ulteriori elementi utili. A prescindere dal fatto che un rinvio globale agli inserti di causa non costituisce un’allegazione sufficiente, il doc. E è la ricapitolazione finale dell’offerta in cui sono elencate in maniera riassuntiva e generica le opere che avrebbero dovuto essere eseguite con l’indicazione, per ognuna, di un importo complessivo che l’attrice ha chiesto a titolo di mercede, senza alcuna informazione in merito ai parametri secondo i quali esso è stato calcolato (ad esempio in termini di materiale e relativo costo, mq, prezzo unitario, ecc.). In altre parole, dallo stesso non è possibile evincere alcuna informazione circa gli elementi presi in considerazione per determinare, per ciascuna delle opere, l’importo indicato, da cui potere desumere, per ogni posizione, quanto sarebbe stato ipoteticamente il margine di guadagno. Neppure dalla fattura doc. G, che si limita a indicare che la somma di fr. 153'203.34 corrisponde al 15% della mercede, e dai piani allegati al plico doc. F, che riguardano unicamente le canalizzazioni e l’impianto cantiere, è possibile dedurre alcunché. A fronte della contestazione della quantificazione del mancato guadagno da parte della convenuta (sufficientemente motivata a fronte dell’assenza di informazioni di parte avversa) l’attrice non ha tuttavia intrapreso alcunché, in replica limitandosi a ribadire testualmente quanto allegato in petizione, senza fornire spiegazione alcuna in merito ai parametri e alle modalità di calcolo dell’importo complessivo né tantomeno presentare l’analisi dettagliata dei prezzi concernente ognuna delle opere di cui al doc. E da cui desumere il margine di guadagno.
Nelle particolari circostanze è incontestabile, anche alla luce della contestazione della convenuta, che l’allegazione dell’attrice in merito al mancato guadagno non può essere considerata né sufficiente né chiara né completa.
Il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che l’attrice non avesse sufficientemente sostanziato la sua pretesa risarcitoria può pertanto essere confermato.
6.3 In tali circostanze è nuovamente a torto che l’appellante lamenta una violazione del suo diritto di essere sentito e critica il Pretore per avere rifiutato l’assunzione di tutti i mezzi di prova offerti. A fronte della carente allegazione riguardante il tema del mancato guadagno è infatti a giusta ragione che il primo giudice ha rifiutato l’assunzione della perizia volta “
a dimostrare e giustificare la percentuale di mancato guadagno
” e dei testi che avrebbero dovuto riferire in merito alla quantificazione del danno, in particolare ai parametri di calcolo della mercede. Per giurisprudenza invalsa, l’assunzione delle prove non può infatti servire a colmare lacune nell’esposizione dei fatti (DTF 108 II 337; sentenza del Tribunale federale 4A_504/2015 del 28 gennaio 2016 consid. 2.4).
7.
Ne discende la reiezione del gravame e la conferma del giudizio di prime cure (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC). Gli oneri processuali per la procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso complessivo di fr. 153'203.34 sono posti interamente a carico dell.ppellante, risultata soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), che deve inoltre rifondere alla controparte un’equa indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 lett. b).
8.
Il valore di causa supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.- prevista all’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale.