# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 52cb441d-bc6d-4c24-85dd-5ee251fa9d79
**Court:** GR_VG
**Chamber:** GR_VG_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** GR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Sachverhalt:
1. Der Forst- und Werkdienst der Gemeinde E._ hatte im Jahr 2015
von der A._ AG das Fahrzeug Lindner L._ beschafft
(act. B.3 im Verfahren U 20 68). Später erwog die Gemeinde, dass das
Fahrzeug den Anforderungen nicht mehr entspreche. Es sei sehr
reparaturanfällig und die Bremsen würden im Betrieb oft überhitzen. Im
Frühjahr 2020, als erneut aufwändige Reparaturen notwendig wurden,
beschloss die Gemeinde deshalb, dieses Fahrzeug zu ersetzen. Die
Gemeinde E._ nahm als Referenzfahrzeug für die Beschaffung
eines neuen Kommunalfahrzeugs den Aebi M._, welcher bei der
Gemeinde F._ im Einsatz war.
2. Die Gemeinde E._ holte anschliessend bei drei Anbietern
Offerten inklusive Umtauschangebot für das bestehende Fahrzeug und
diversen Optionen für das neue ein. Bei den Eingeladenen handelte es
sich um die B._ GmbH mit Sitz in H._, die C._
AG mit Sitz in I._ und die D._ AG mit Sitz in K._.
Berücksichtigung fanden die Offerten der beiden erstgenannten
Eingeladenen, während die Offerte der D._ AG erst am 22. Mai
2020 erging (act. C.24 im Verfahren U 20 68 = act. C.24 im Verfahren
U 20 80), weshalb sie in der Folge durch die Gemeinde als verspätet
beurteilt und entsprechend nicht zugelassen wurde.
Bei den Grundangeboten zeigte sich folgendes Bild (Beträge exkl. MWST;
act. C.2 im Verfahren U 20 68 = act. C.2 und B.3 im Verfahren U 20 80,
sowie act. C.3 und B.4 im Verfahren U 20 68 = act. C.3 und B.4 im
Verfahren U 20 80):
C._ AG CHF 145'250.00 (nach Abzug von CHF 66'000.00 für die Rücknahme des Lindner L._)
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B._ GmbH CHF 147'179.60 (nach Abzug von CHF 67'000.00 für die Rücknahme des Lindner
L._)
Unter Einrechnung sämtlicher Optionen (Hydraulik, Kippermulde und
Schneemulde) ergab sich gemäss Berechnungen der Gemeinde
folgendes Bild, allerdings einschliesslich Mehrwertsteuer (act. C.11 und
C.23 im Verfahren U 20 68 = act. C.11 und C.23 im Verfahren U 20 80):
C._ AG CHF 183'268.85 (nach Abzug von CHF 66'000.00 für die Rücknahme des Lindner L._)
B._ GmbH CHF 185'259.45 (nach Abzug von CHF 67'000.00 für die Rücknahme des Lindner
L._)
3. An seiner Sitzung vom 19. Mai 2020 beschloss der Gemeindevorstand
E._, unter Vorbehalt der Genehmigung durch die
Gemeindeversammlung, dass das Fahrzeug Aebi M._ bei der
B._ GmbH angeschafft werden solle. Weiter wurde zuhanden der
Gemeindeversammlung der Antrag verabschiedet, wonach für diese
Anschaffung ein Bruttokredit von insgesamt CHF 186'000.00 zu
genehmigen sei (act. C.11 und C.23 im Verfahren U 20 68 = act. C.11 und
C.23 im Verfahren U 20 80).
4. Mit der Botschaft des Gemeindevorstands zuhanden der
Gemeindeversammlung erhielt die A._ AG mit Sitz in J._
Kenntnis von dieser Beschaffung und bat den Gemeindepräsidenten
telefonisch darum, ebenfalls offerieren zu dürfen. Dieser stimmte zu,
worauf besagtes Unternehmen am 19. Juni 2020 eine Offerte für einen
Lindner L._ für CHF 144'700.00 als Grundangebot und
CHF 170'000.00 für das Angebot mit allen Optionen erstattete (Beträge
exkl. MWST; act. C.4 und B.7 im Verfahren U 20 68 = act. C.4 und B.7 im
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Verfahren U 20 80). In beiden Beträgen war ein Abzug für den Eintausch
des bestehenden Fahrzeugs von CHF 70'000.00 bereits eingerechnet.
5. Anlässlich der Gemeindeversammlung vom 25. Juni 2020 wurden die
Anträge des Gemeindevorstandes (siehe oben 3.) mit 29 Stimmen gegen
12 Stimmen und 4 Enthaltungen angenommen (act. C.7 im Verfahren
U 20 68 = act. C.7 im Verfahren U 20 80). Über einen Rückweisungsantrag
von N._, mit welchem dieser unter anderem die falsche
Verfahrensart gerügt hatte, wurde nicht abgestimmt. Der Beschluss der
Gemeindeversammlung blieb in der Folge unangefochten.
6. Am folgenden Tag unterzeichnete die Gemeinde den Vertrag (act. C.8 und
B.10 im Verfahren U 20 68 = act. C.8 und B.10 im Verfahren U 20 80).
Ebenfalls am 26. Juni 2020 teilte die Gemeinde E._ der
A._ AG schriftlich mit, dass der Gemeindevorstand am 23. Juni
2020 beschlossen habe, einen anderen Fahrzeugtyp anzuschaffen, der
den Ansprüchen der Gemeinde besser entspreche (act. C.5 im Verfahren
U 20 68 = act. C.5 im Verfahren U 20 80 = act. B.2 im Verfahren U 20 80).
Der C._ AG hatte die Gemeinde bereits zuvor mit Schreiben vom
29. Mai 2020 beschieden, an der Sitzung vom 19. Mai 2020 habe der
Gemeindevorstand beschlossen, dass die Anschaffung bei einem anderen
Anbieter vorgenommen werde (act. C.6 im Verfahren U 20 68 = act. C.6
im Verfahren U 20 80).
7. Die A._ AG hat am 30. Juni 2020 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eingereicht und dabei
folgende Rechtsbegehren gestellt (act. A.1 im Verfahren U 20 68):
"1. Der Beschluss des Gemeindevorstandes E._, ein neues Kommunalfahrzeug im freihändigen Verfahren zu beschaffen, sei für rechtswidrig zu erklären und aufzuheben.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Gemeinde E._ sei im Sinne einer vorsorglichen
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Massnahme superprovisorisch zu untersagen, irgendwelche Verträge zur Anschaffung des geplanten Kommunalfahrzeuges abzuschliessen.
3. Die Gemeinde E._ sei zu verpflichten, hinsichtlich der geplanten Anschaffung eines Kommunalfahrzeuges eine öffentliche Ausschreibung gemäss der einschlägigen Submissionsgesetzgebung durchzuführen.
4. Die Gemeinde E._ sei zu verpflichten, sämtliche relevante Akten zu edieren. Nach Einsicht in die vollständigen Akten sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde E._."
Ihre Anträge begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit,
dass die Gemeinde für die strittige Beschaffung eine falsche
Verfahrenswahl getroffen habe. Für die geplante Anschaffung im Betrag
von CHF 185'355.55 sei mindestens das Einladungsverfahren
durchzuführen. Tatsächlich müsse aber der Eintauschwert
(CHF 66'000.00) zu diesem Betrag noch hinzugerechnet werden, der vom
ausgewählten Anbieter gewährte Rabatt in der Höhe von CHF 30'000.00
dürfe von den Anschaffungskosten nicht in Abzug gebracht werden, es
seien Auslagen für Optionen von rund CHF 25'000 nicht einberechnet
worden und die ausgewiesenen Beträge für wiederkehrende Reparatur-
und Serviceleistungen seien zu Unrecht nicht berücksichtigt resp.
hinzugerechnet worden. Bei richtiger Berechnung des Auftragswertes
wäre der Schwellenwert von CHF 250'000.00 somit klar überschritten,
weshalb für die Beschaffung richtigerweise das offene (oder selektive)
Verfahren hätte zur Anwendung kommen sollen.
8. Der Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 2. Juli 2020 dem Antrag auf
Erlass eines Superprovisoriums betreffend Verbot jeglicher
Vollzugshandlungen entsprochen (act. D.1 im Verfahren U 20 68).
9. In ihrer Stellungnahme vom 20. Juli 2020 (act. A.2 im Verfahren U 20 68)
hat die Gemeinde E._ beantragt, auf die Beschwerde nicht
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einzutreten, eventualiter sie vollumfänglich abzuweisen, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Soweit sich die Beschwerde gegen die von der Gemeinde angeblich
kundgetane Absicht richte, weder ein offenes noch ein selektives
Submissionsverfahren durchzuführen, hätte die Beschwerdeführerin
früher reagieren müssen, mithin ab dem 18. Juni 2020, als die Gemeinde
sie einlud, eine Offerte einzureichen. Auch gegen die schriftliche Mitteilung
vom 26. Juni 2020, wonach die Gemeinde die Offerte der
Beschwerdeführerin nicht berücksichtigte, habe die Beschwerdeführerin
nicht opponiert. Die strittige Vergabe sei damit rechtskräftig geworden. Der
Entscheid der Gemeindeversammlung über den Kredit sei
vergaberechtlich ohne Bedeutung.
Die Beschwerde sei aber auch materiell unbegründet, weil der
Beschaffungswert unter CHF 250'000.00 liege und deshalb
zulässigerweise das Einladungsverfahren angewandt worden sei. Zudem
seien korrekterweise drei Anbieter eingeladen worden. Das Angebot der
Beschwerdeführerin sei das teuerste gewesen und habe auch nicht alle
von der Gemeinde gewünschten Kriterien erfüllt. Weitere Unterlagen als
die mit der Vernehmlassung eingereichten (act. C.1-C.8 im Verfahren
U 20 68 = act. C.1-C.8 im Verfahren U 20 80) existierten nicht. Im Übrigen
sei der Kaufvertrag über das strittige Kommunalfahrzeug am 26. Juni 2020
abgeschlossen worden (act. C.8 und B.10 im Verfahren U 20 68 = act. C.8
und B.10 im Verfahren U 20 80).
10. Gestützt auf die Informationen aus der Vernehmlassung der Gemeinde hat
die Beschwerdeführerin am 29. Juli 2020 eine zusätzliche Beschwerde
(act. A.1 im Verfahren U 20 80) mit folgenden Rechtsbegehren
eingereicht:
"1. Der angefochtene Vergabebeschluss vom 23. Juni 2020 [recte: wohl 25. Juni 2020] sei aufzuheben und der Zuschlag für die Anschaffung des Kommunalfahrzeuges sei an die Beschwerdeführerin zu erteilen.
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2. Die Gemeinde E._ sei anzuweisen, den bereits geschlossenen Vertrag unter Nutzung der ihr zur Verfügung stehenden vertraglichen Mittel aufzulösen. Eventualiter sei die Ungültigkeit des bereits abgeschlossenen Vertrages mit der B._ GmbH festzustellen.
3. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabebeschlusses festzustellen.
4. Die Gemeinde E._ sei zu verpflichten, sämtliche relevante Akten zu edieren.
5. Die Zuschlagsempfängerin, die B._ GmbH, sei dem Verfahren beizuladen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde E._."
In der Begründung führte sie aus, für den Fall, dass das angerufene
Verwaltungsgericht der Ansicht sein sollte, dass hinsichtlich des
anzuschaffenden Kommunalfahrzeuges in der Tat ein
Einladungsverfahren stattgefunden habe, sehe sich die
Beschwerdeführerin gezwungen, das Schreiben vom 26. Juni 2020 bzw.
den diesem zugrundeliegenden Vergabebeschluss vom 23. Juni 2020
[recte: wohl 25. Juni 2020] ebenfalls anzufechten. Aus
prozessökonomischen Gründen erscheine es deshalb sinnvoll, das
Parallelverfahren U 20 68 bis zu einem Entscheid in diesem neuen
Beschwerdeverfahren zu sistieren.
Mit Eingabe gleichen Datums hat die Beschwerdeführerin im Verfahren
U 20 68 den Antrag gestellt, dieses zu sistieren (act. B.9 und E.5 im
Verfahren U 20 68 = act. B.9 im Verfahren U 20 80). Sie begründet dies
im Wesentlichen damit, dass sich das Verfahren erübrige, sollte das
Gericht zum Schluss kommen, die Gemeinde habe ein Freihandverfahren
durchgeführt.
11. Die beschwerdegegnerische Gemeinde hat mit Stellungnahme vom
17. August 2020 die Abweisung des Sistierungsgesuches beantragt
(act. A.3 im Verfahren U 20 68). Sie gibt dabei ihrem Befremden darüber
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Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin vom Einladungsverfahren keine
Kenntnis gehabt haben wolle, nachdem sie selber um Offertstellung
ersucht habe und von der Gemeinde am 18. Juni 2020 dazu eingeladen
worden sei. Es sei unerheblich, ob sich die Beschwerdeführerin dessen
bewusst war oder nicht, ob die Gemeinde ein Einladungsverfahren
durchführte. Die Beschwerdeführerin hätte jederzeit die Möglichkeit
gehabt, Akteneinsicht zu nehmen, worauf sie aber verzichtet habe. Weil
die Beschwerde offensichtlich verspätet erhoben worden und auch
unbegründet sei, erscheine eine Sistierung als wenig zielführend.
12. Mit prozessleitender Verfügung vom 19. August 2020 hat der
Instruktionsrichter das Sistierungsgesuch abgewiesen und stattdessen die
beiden Verfahren U 20 68 und U 20 80 vereinigt (act. F.1 im Verfahren
U 20 68 = act. F.1 im Verfahren U 20 80). Gleichzeitig hat er die
beigeladene Zuschlagsempfängerin zur Stellungnahme eingeladen.
13. Am 31. August 2020 hat sich auch die Zuschlagsempfängerin vernehmen
lassen und die Abweisung der zweiten Beschwerde beantragt (act. A.4 im
Verfahren U 20 68 = act. A.2 im Verfahren U 20 80).
14. Mit Stellungnahme vom 2. September 2020 (act. A.5 im Verfahren U 20 68
= act. A.3 im Verfahren U 20 80) hat die Gemeinde ebenfalls die
kostenfällige Abweisung der zweiten Beschwerde beantragt. Ihr
Rechtsbegehren auf Nichteintreten im Beschwerdeverfahren U 20 68
infolge Fristverpassung nimmt sie zurück. Sie anerkenne, dass die

## Considerations