# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 8ee4cfb6-a4df-59fa-b6b7-834dcea9d3e9
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2010
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

in fatto e in diritto:
1.
AP 1, da ultimo attivo come giardiniere indipendente, ha stipulato un contratto d’assicurazione infortuni a complemento della LAINF con _ Assicurazioni (di seguito _) il 12 aprile 2002. Il salario assicurato era di fr. 40'000.- e la prestazione assicurata prevedeva il versamento di un’indennità giornaliera pari al 50% del salario annuo assicurato a decorrere dal 15° giorno successivo l’infortunio e per 730 giorni (doc. B). L’assicurato in data 23 luglio 2005, cadendo da una pergola mentre stava tagliando dei rami da un'altezza di 3/4 ml, si è procurato una contusione all'emisfero sinistro, una frattura non dislocata del pavimento orbitale, delle contusioni all'anca e al ginocchio sinistro, al gomito destro, nonché la rottura trans murale pre-inserzionale del sopraspinato, come pure una rottura con lussazione del labbro glenoidale inferiore, e una lesione alle parti molli gleno-omerali anteriori (doc. 1 perizia dott. med. C_, pag. 3 e C). In conseguenza di questo infortunio, AO 1 ha corrisposto al suo assicurato un’indennità giornaliera derivante da un’incapacità lavorativa del 100% di fr. 98,63 al giorno a decorrere dal 15° giorno successivo l’infortunio (doc. D) sino al 31 dicembre 2006, data a partire dalla quale l’assicurazione ha ritenuto abile al lavoro l’assicurato in attività confacenti al suo stato di salute. AP 1 ha contestato le conclusioni dell’assicurazione e ha preteso che essa continuasse a erogare la rendita fino al 31 luglio 2007 (doc. I). Dopo alcuni accertamenti complementari, AO 1 ha confermato la sua decisione.
2.
Con petizione 11 luglio 2007 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendo la condanna di quest’ultima al pagamento di fr. 14'500.--, ovvero per un importo pari alle rendite che avrebbe potuto fruire dall’assicurazione sino al 31 luglio 2007. La domanda è stata avversata dalla convenuta.
3.
Con sentenza 28 novembre 2008 il Pretore della giurisdizione di Locarno-Città ha respinto la petizione, rilevando che le conclusioni del medico fiduciario dell’assicurazione, per le quali l’attore era da ritenersi totalmente abile al lavoro a decorrere dalla fine del mese di ottobre 2006, erano chiare, motivate, approfondite, senza contraddizioni e rispondevano a tutti i criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia. Certo le tesi avanzate dall’attore e sorrette da una perizia di parte potevano sembrare altrettanto corrette e attendibili dal profilo scientifico ma, in queste evenienze, alla luce del rapporto di fiducia che si instaura col cliente, occorreva dar maggior credito al medico fiduciario della convenuta. Per confutare le conclusioni della convenuta, l’attore avrebbe dovuto chiedere una perizia giudiziaria atta a determinare il suo grado di incapacità lavorativa. I testi sentiti, non hanno permesso di scalfire le valutazioni del perito dell’assicurazione e, l’assicurato, tre mesi prima dell’interruzione della rendita, è stato invitato a trovare un posto di lavoro confacente il suo stato di salute e senza una riqualifica professionale come portinaio o in attività che non richiedevano l’ingaggio dell’arto superiore destro nell’ambito di attività di controllo nell’industria, nella video-sorveglianza o nella gestione della posta interna. Qualora la ricerca del nuovo posto di lavoro non avesse dato i risultati sperati, dopo che egli aveva riacquistato la capacità lavorativa, l’assicuratore non aveva alcun motivo di continuare ad erogare le rendite.
4.
Contro il premesso giudizio si è aggravato in appello l’attore, rilevando che la sentenza tiene conto delle sole conclusioni del dott. C_ e non anche delle altre risultanze istruttorie. Il Pretore non avrebbe considerato che l’attore non è più in grado di compiere quei piccoli lavori da giardiniere come rastrellare, tagliare l’erba, ecc. Le professioni alternative indicate dal Pretore, che l’attore potrebbe svolgere, andavano dimostrate concretamente e non solo considerate a titolo teorico. Il consulente tecnico dell’assicurazione non è poi stato così categorico, giacché egli ha precisato, utilizzando il condizionale, che dal settembre 2006 l’assicurato aveva un’incapacità di guadagno del 50%, mentre indicativamente dal 23 ottobre 2006 in misura completa. Assume che le conclusioni del dott. M_ sono più convincenti di quelle del dott. C_, il quale precisava che nel novembre 2006 il paziente si trovava ancora in una fase di riabilitazione e che una valutazione definitiva non poteva essere fatta prima di 18 mesi dall’operazione. Il dott. M_, sentito come teste, ha pure riferito intorno ad un peggioramento dello stato di salute dell’assicurato, che ha dato luogo a un nuovo intervento con conseguente inabilità lavorativa. Queste valutazioni sono state confermate dai testi sentiti, i quali hanno riferito che l’attore non è in grado di svolgere lavori leggeri di tipo manuale. Tenuto conto dell’insufficiente “
bagaglio attitudinale e cognitivo per accedere in tempi ragionevoli in una categoria avanzata o qualificata
”, non si poteva pretendere dall’attore che iniziasse subito una nuova professione. In concreto non era necessario comprovare lo stato di incapacità di guadagno dell’attore attraverso una perizia giudiziaria. Agli atti ve ne erano due, ma se il giudice lo riteneva necessario, avrebbe dovuto disporla d’ufficio, come potrebbe farlo la Seconda Camera civile.
Con tempestive osservazioni l'attrice ha chiesto la reiezione dell'appello con argomenti che, all’occorrenza, verranno ripresi nei considerandi che seguono.
5.
Le condizioni generali di assicurazione (GCA), in ordine al contenuto del contratto (art. 1.3), all’indennità giornaliera (art. 8.3) e alla rendita di invalidità (art. 9.2), rinviano alle disposizioni della LAINF (doc. N). A norma dell'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare (art. 6 LPGA) a seguito d'infortunio, ha diritto all'indennità giornaliera. Il diritto all'indennità giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio. Esso si estingue con il ripristino della piena capacità lavorativa, con l'assegnazione di una rendita o con la morte dell'assicurato. Parimenti, il diritto alle cure cessa qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato: nemmeno dolori persistenti bastano a conferire il diritto alla continuazione del trattamento se da questo non si può sperare un miglioramento sensibile dello stato di salute (DTF 134 V 109 consid.
4.1; 133 V 57 consid. 6.6.2; 128 V 169 consid.
1b).
A norma dell'art.
6 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2004, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
Da tempo il Tribunale federale ha precisato che la definizione di incapacità al lavoro, così come quelle d’incapacità al guadagno e d’invalidità contenute nella LPGA, corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza (RAMI 2004 U 529, p. 572ss., consid. 1.4.). La questione di sapere se l'assicurato sia incapace di lavorare in misura giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni, deve essere valutata sulla base dei fatti forniti dal medico. Spetta al medico indicare una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni. Il medico stabilirà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività. Determinante ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dall'impedimento (DTF 114 V 283 consid. 1c; RAMI 1987 K 720 p. 106 consid.
2, U 27 p. 394 consid.
2b; TCA 25 ottobre 2007 inc. n. 35.2007). L'assicurato che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità, oppure che non mette in atto i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità lavorativa è, ciononostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe esercitare dimostrando buona volontà. Carenze di volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia, se la loro causa è da ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid.
2; 1987 p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid.
1d). Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato. Anche nell'ambito dell'assicurazione infortuni vige tuttavia il principio - comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (DTF 123 V 233 consid. 3c). In virtù di tale obbligo, l'assicurato deve intraprendere tutto quanto è ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze della sua “invalidità”, segnatamente mettendo a profitto la sua residua capacità di lavorativa, se necessario, in una nuova professione (DTF sentenza 8C-44/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 5; 113 V 28 consid. 4a). Per il che, se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica. Pertanto, in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili. Il principio dell'esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità che, secondo la dottrina, permette di pretendere un determinato comportamento dalla persona interessata, malgrado ciò presenti degli inconvenienti (
E. Peter
, Die Koordination des Invalidenrente, Schulthess 1997 pag. 71 e dottrina ivi citata; TCA 6 aprile 2005 inc. n. 36.2004.99).
6.
Nel caso in esame il Pretore ha fondato il suo giudizio sulla base della valutazione operata dal medico fiduciario della convenuta, che ha considerato l'assicurato inabile al lavoro al 100% nella sua precedente attività di giardiniere, ma ancora abile al lavoro al 100% in attività leggere adeguate, rispettose dei suoi limiti funzionali. Come ha diligentemente precisato il Pretore nel querelato giudizio, determinante, per la valenza probatoria di un rapporto medico,
è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che vengano considerate le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è tanto l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (
DTF 125 V 351
consid. 3a pag. 352;
122 V 157
consid.
1c pag. 160; RtiD II-2009 n. 45 pag. 182;
Hans-Jakob Mosimann
, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266).
Nella sentenza pubblicata in VSI 2001 pag. 106 segg., il Tribunale federale delle assicurazioni ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. Così, in particolare, i referti affidati dagli organi dell'amministrazione a medici esterni oppure ad un servizio specializzato indipendente, che fondano le proprie conclusioni su esami e osservazioni approfondite, dopo aver preso conoscenza dell'incarto, e che giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non vi siano indizi concreti a mettere in discussione la loro attendibilità (DTF sentenza 8C_524/2008 del 2 aprile 2009 consid. 7.1; VSI 2001 pag. 109 consid. 3b/bb e pag. 110 consid. 3c). Se infine vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (DTF sentenza I 673/00 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.3). Non si può tuttavia pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e, parimenti, esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze, precisando qual è l'opinione più adeguata (DTF sentenza 8C-524/2008 del 2 aprile 2009 consid. 7.1; SVR 2000 UV no. 10 pag. 35 consid. 4b). Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un tale referto sono, ad esempio, la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una super perizia, o altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (DTF sentenza 8C_44/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 9).
7.
All'udienza preliminare le parti non hanno chiesto al Pretore di voler disporre una perizia giudiziaria. Entrambe hanno fatto valere le loro pretese sulla base dei referti dei rispettivi consulenti di parte. Col che il Pretore, in base alla giurisprudenza del Tribunale federale e al potere di apprezzamento che gli conferisce l’art. 90 CPC, poteva fare affidamento sul referto del medico fiduciario della convenuta se esso rispondeva a tutti i requisiti precisati dalla giurisprudenza del Tribunale Federale. Ora, nel suo rapporto 13 settembre 2006 il dr._ C_ (doc. 2), medico fiduciario della convenuta, ha ritenuto inabile al lavoro in misura completa l’attore nella professione di giardiniere e improbabile la ripresa di tale attività, tenuto conto “della limitata caricabilità dell’arto superiore destro dominante, soprattutto se tenuto scostato dal tronco, la limitazione funzionale in abduzione/rotazione e al di sopra dell’orizzontale, la riduzione della resistenza agli sforzi (movimenti ripetitivi anche non sotto sforzo, la distanza degli spostamenti)”. Ha tuttavia considerato che potevano entrare in linea di conto “attività leggere che non richiedono l’ingaggio dell’arto superiore destro dominante nel trasporto e manipolazione di pesi superiori ai 5 kg tenuti scostati dal tronco, l’esecuzione ripetuta di movimenti anche a corto raggio con il braccio flesso o abdotto, l’esecuzione frequente di movimenti fino all’orizzonzale, anche senza pesi particolari, l’uso di macchinari o strumenti vibranti, rispettivamente contundenti” del titpo di “mansioni di controllo produzione nell’ambito dell’industria con ingaggio limitato dell’arto superiore destro, delle mansioni di controllo nell’ambito della video-sorveglianza, portineria, gestione della posta interna...” (doc. 2, pag. 5 ad 7). In attività esigibili dal punto di vista medico, secondo il medico fiduciario l’interessato era abile al lavoro nella misura del 50% dalla metà del settembre 2006 e in misura completa dal 23 ottobre 2006. Il perito ha soggiunto che per l’attore potevano entrare in linea di conto mansioni “
piuttosto sedentarie, con possibilità di intercalare regolarmente dei periodi in posizione, oppure degli spostamenti su superfici regolari”
(doc. 2 pag. 5). Il dr. M_, che ha operato l’attore il 15 marzo 2006, ha invece ritenuto prematura una valutazione della capacità lavorativa del paziente prima di diciotto mesi dall’intervento (doc. H e sua audizione testimoniale). Il medico ha infatti avuto modo di precisare che il paziente è stato sottoposto a un intervento di revisione complessa dell’articolazione acromio-clavicolare destra che ha dato un risultato relativamente soddisfacente per quello che concerne i dolori con tuttavia una notevole diminuzione funzionale a livello di forza che ci si poteva aspettare dopo una lesione così importante (doc. H). A questa obiezione il dr. C_, nello scritto 23 novembre 2006 (doc. 5), ha riferito che la diminuzione residuale della forza dell’arto superiore destro (in fase di miglioramento), riferite dal suo collega, non giustificavano a priori un’incapacità lavorativa oltre il 1 gennaio 2007 “
nello svolgimento di attività medicalmente esigibili
” (pag. 1 ad risposta 2). Il medico fiduciario ha altresì precisato che il grado di capacità lavorativa dell’assicurato poteva essere valutato prima dei diciotto mesi dall’intervento. Diversamente da quanto sostiene l’appellante, in tali circostanze il Pretore non era tenuto a disporre una perizia d’ufficio (art. 247 cpv. 5 CPC). Semmai era l’attore che avrebbe dovuto offrire questa prova al momento dell’udienza preliminare. L’art. 247 cpv. 5 CPC non è un disposto che tende a supplire alla negligenza delle parti, ma una norma che il giudice deve autonomamente seguire ogni volta che ritenga di non poter giudicare senza la collaborazione dell’esperto (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI massimato e commentato, Lugano 2000, nota 749 pag. 637/638). Di principio, per la giurisprudenza del Tribunale federale in materia, se le opinioni espresse dai medici fiduciari divergono da quelle dei medici curanti, non è necessario procedere ad una nuova perizia (DTF sentenza 9C_142/2008 del 16 ottobre 2008 consid. 2.2). Come ha precisato il Pretore, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto che alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio in favore del suo paziente (DTF sentenza 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; 125 V 353 consid. 3a/cc).
Il medico curante ha valutato la capacità lavorativa del paziente in base alla reale attività svolta (deposizione testimoniale 29 maggio 2008, pag. 3) e ha ritenuto come fattore invalidante la diminuzione della forza dell’arto superiore destro dominante (doc. J). Il medico fiduciario della convenuta ha tenuto conto delle limitazioni oggettive evidenziate dal suo collega, tra cui la riduzione della forza, per esprimersi anche su quali attività potevano essere ragionevolmente esigibili del punto di vista medico (doc. 5), giungendo alle conclusioni dianzi citate. I referti dei due medici agli atti, dunque hanno in sostanza rilevato la medesima diagnosi e le medesime limitazioni oggettive dovute allo stato di salute, e divergono solo sul punto, invero fondamentale, delle altre attività medicalmente esigibili. Il medico fiduciario della convenuta ha spiegato in modo esauriente e convincente per quale motivo, pur con le limitazioni esistenti, l’interessato avrebbe potuto svolgere attività medio-leggere dal 1° gennaio 2007 a tempo pieno. La Camera non ha dunque motivo di distanziarsi da tale valutazione, sorretta da un esame approfondito del caso e le cui conclusioni sono motivate in modo chiaro (RtiD II-2009 n. 45 pag. 185 consid. 9).
8.
Nella fattispecie il quesito non è quello di sapere se l’attore potesse esercitare ancora la sua attività di giardiniere come prima, quanto piuttosto quella di sapere se egli poteva esercitare un’attività lavorativa in altro settore compatibile con le sue affezioni. Ne deriva che ai fini del giudizio le testimonianze dei testi M_ e O_ (verbale di audizione 9 aprile 2008) non sono rilevanti. L’impossibilità di svolgere l’attività precedente di giardiniere o lavori pesanti, infatti, non è contestata (doc. 2). Come ricordato in precedenza, incombe all’assicurato di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente esigibile da lui per ovviare alle conseguenze del discapito economico cagionato dal danno alla salute. Così stando le cose, si deve ritenere che l’attore, a decorrere dal gennaio 2007, era impedito nella sua ultima professione di giardiniere, ma che era in grado di svolgere a tempo pieno e con rendimento completo un’attività confacente al suo stato di salute nell’ambito delle professioni elencate qui sopra. Come ha precisato il Pretore, la convenuta aveva preannunciato all’attore il 18 settembre 2006 che avrebbe cessato l’erogazione delle indennità giornaliere, prospettandogli il cambiamento dell’attività lavorativa in cui non sarebbe stata necessaria una riqualifica professionale, accordandogli un periodo di adattamento sino al 1° gennaio 2007 (doc. 3) che, alla luce delle circostanze, appare adeguato. Posto che la vertenza in oggetto concerne unicamente l’erogazione di indennità giornaliere in favore dell’attore dopo il 1° gennaio 2007, non occorre soffermarsi su un’eventuale rendita di invalidità a decorrere dal 1° gennaio 2007.
9.
Da quanto precede l'appello deve essere respinto, la sentenza del Pretore resistendo alla critica. Le spese e la tassa di giustizia in sede di appello seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

## Considerations