# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b168427f-3d3c-5605-bda6-75ff32d2eb43
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Der Sicherheitsverbund Region Wil schrieb am 1. Dezember 2014 für den
Neubau des Betriebsgebäudes der Feuerwehr verschiedene Arbeitsgattungen,
darunter auch die Spenglerarbeiten (BKP 222), im offenen Verfahren aus. Angebote
mussten bis 16. Januar 2015, 16.00 Uhr beim Sicherheitsverbund Region Wil,
Tonhallestrasse 23, 9500 Wil, eingehen (ABl 2014 S. 3359 f., 30. Januar 2015 gemäss
Angebotsunterlagen für die Spenglerarbeiten, act. 9/5). Auch Angebote für die im
freihändigen Verfahren zu vergebenden Flachdacharbeiten (BKP 224.1) mussten bis 16.
Januar 2015 an derselben Adresse einlangen (Angebotsunterlagen für die
Flachdacharbeiten, act. 9/4). In allen Fällen sollten auf dem Couvert Objekt und
Arbeitsgattung der darin enthaltenen Angebote vermerkt werden (je Ziffer 1.10 der
Ausschreibungsbedingungen Flachdacharbeiten und Spenglerarbeiten).
Am 15. Januar 2015 (Postaufgabe: 14.01.15) ging beim Sicherheitsverbund Region Wil
ein Briefumschlag der Paul Angele AG (Sanitär – Spenglerei – Blitzschutz – Flachdach –
Bedachungen – Fassadenbau) ein, auf welchem kein Hinweis zu dessen Inhalt – je ein
Angebot für die Spenglerarbeiten und für die Flachdacharbeiten – angebracht war (act.
9/2). Das Couvert wurde auf dem Sekretariat des Sicherheitsverbundes Region Wil
geöffnet. Weil bei der Prüfung des Inhalts lediglich das Angebot für die
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Flachdacharbeiten wahrgenommen wurde, wurde es handschriftlich mit dem Vermerk
„BKP 224.1 Bedachungsarbeiten“ versehen und für die offizielle Öffnung der für diese
Arbeitsgattung eingegangenen Angebote bereitgelegt.
Am 19. Januar 2015 wurden die Angebote für eine Vielzahl von Arbeitsgattungen
offiziell geöffnet. Nachdem die mit der Prüfung der Angebote betraute Schertenleib
Baumanagement AG festgestellt hatte, dass die Paul Angele AG am 14. Januar 2015
auch ein Angebot für die Spenglerarbeiten eingereicht hatte, wurde am 20. Januar
2015 ein entsprechender Nachtrag zum Offertöffnungsprotokoll vom 19. Januar 2015
erstellt. Protokoll und Nachtrag sind vom Geschäftsführer des Sicherheitsverbundes
und einem Mitarbeiter der Schertenleib Baumanagement AG unterzeichnet (act. 9/7
und 9/8). Der Zuschlag für die Spenglerarbeiten wurde am 28. April 2015 der Paul
Angele AG, deren Angebot mit 3,75 gewichteten Punkten bewertet worden war (act.
9/9), zum Preis von CHF 283‘037.35 inklusive Mehrwertsteuer erteilt.
B. Die Martin Schönenberger AG Wil (Beschwerdeführerin), deren Angebot für
die Spenglerarbeiten mit 3,72 gewichteten Punkten den zweiten Rang erreicht hatte
(act. 9/9), erhob gegen die Zuschlagsverfügung des Sicherheitsverbundes Region Wil
(Vorinstanz) vom 28. April 2015 mit Eingabe vom 6. Mai 2015 (Postaufgabe 07.05.15)
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung sei
aufzuheben und die Paul Angele AG (Beschwerdegegnerin) von der Vergabe der
Spenglerarbeiten auszuschliessen. Das in diesem Antrag sinngemäss enthaltene
Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, wies der
Präsident des Verwaltungsgerichts am 15. Mai 2015 ab. Die Beschwerdeführerin wurde
verpflichtet, die amtlichen Kosten für das Zwischenverfahren von CHF 800 zu bezahlen
und die Beschwerdegegnerin, die mit Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom 12.
Mai 2015 die Abweisung des Begehrens um aufschiebende Wirkung beantragt hatte,
mit CHF 1‘000 zuzüglich vier Prozent Barauslagen ausseramtlich zu entschädigen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Vernehmlassung vom 20. Mai 2015, die
Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Die Vorinstanz
verzichtete am 2. Juni 2015 auf eine weitere Stellungnahme und verwies auf ihre
Vernehmlassung vom 12. Mai 2015 zum Gesuch um aufschiebende Wirkung.
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Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Der interkantonal tätige Zweckverband „Sicherheitsverbund Region Wil“
unterliegt – als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Ingress
und lit. a der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.21, IVöB) – den interkantonalen Regeln des öffentlichen Vergaberechts und –
als öffentlich-rechtliche Körperschaft des st. gallischen Rechts im Sinn von Art. 140 ff.
des Gemeindegesetzes (sGS 151.2, GG) – den dazu im Einführungsgesetz zur
Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) und der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) ergangenen
st. gallischen Ausführungsbestimmungen. Die Zuschlagsverfügung ist gültig
unterzeichnet, zumal der Verwaltungsratspräsident zur Vertretung des Verbandes nach
aussen befugt ist (vgl. dazu VerwGE B 2015/75 vom 27. Oktober 2015 E. 1,
www.gerichte.sg.ch). Die nicht berücksichtigte Beschwerdeführerin, deren Angebot
den zweiten Rang erreicht und – da die Vorinstanz nicht geltend macht, inzwischen den
Vertrag mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossen zu haben – für den Fall, dass die
Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würde, reelle Chancen
auf den Zuschlag hat, ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45
Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die
Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 28. April 2015 wurde mit Eingabe
vom 6. Mai 2015 (Postaufgabe 07.05.15) rechtzeitig erhoben und erfüllt die
Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die
Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Offerte der Beschwerdegegnerin
für die Spenglerarbeiten sei im Zeitpunkt der offiziellen Offertöffnung nicht vorgelegen.
Die Einhaltung der Eingabebestimmungen erfahre durch den Umstand, dass die
Arbeiten ihr vergeben worden seien, eine besondere Tragweite. Offertöffnung und
Vergabe seien nicht korrekt erfolgt (dazu nachfolgend Erwägung 2.1). Daraus leitet sie
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ab, das Angebot der Beschwerdegegnerin für die Spenglerarbeiten beim Neubau des
Betriebsgebäudes der Feuerwehr hätte vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden
müssen (dazu nachfolgend Erwägung 2.2).
2.1. Gemäss Art. 28 VöB reicht der Anbieter den Antrag auf Teilnahme und das
Angebot der in der Ausschreibung bezeichneten Stelle innert der bekannt gegebenen
Frist schriftlich, unterzeichnet und vollständig ein (Abs. 1); Antrag auf Teilnahme und
Angebot sind vollständig, wenn alle vom Auftraggeber verlangten Unterlagen
vollständig ausgefüllt eingereicht werden (Abs. 4). Art. 30 VöB schreibt unter anderem
vor, dass die Angebote bis zum Zeitpunkt der Öffnung verschlossen bleiben (Abs. 1),
der Auftraggeber die Angebote durch wenigstens zwei Beauftragte öffnen lässt (Abs. 2)
und über die Öffnung ein Protokoll erstellt wird, das wenigstens Name und Unterschrift
der anwesenden Personen, Bezeichnung der Anbieter, Einreichungs- und
Eingangsdaten der Angebote und die Nettopreise der Angebote enthält (Abs. 3 lit. a-d).
Die Beschwerdegegnerin hat auf dem bei der Vorinstanz rechtzeitig am 15. Januar
2015 eingegangenen Couvert keinen Vermerk über den Inhalt angebracht. Damit hat
sie die Formvorschrift gemäss Ziffer 1.10 der Ausschreibungsbedingungen, wonach auf
dem Couvert Objekt ("Neubau Feuerwehr SVRW – Wil") und BKP-Nummer samt
Arbeitsgattung ("BKP 224.1 Flachdacharbeiten" beziehungsweise "BKP 222
Spenglerarbeiten") zu vermerken gewesen wären, nicht beachtet. Unbestritten ist, dass
das Couvert ein Angebot für die Flachdacharbeiten enthielt. Verschiedene Indizien
sprechen dafür, dass die Beschwerdegegnerin im selben Briefumschlag auch ein
Angebot für die Spenglerarbeiten einreichte. Im Betreff des vom 14. Januar 2015
datierten Begleitschreibens werden Spengler- und Flachdacharbeiten genannt und im
Text wird ausgeführt, in der Beilage würden „unsere Angebote“ gesandt. Das Angebot
selbst datiert vom 14. Januar 2015. Hinweise dafür, dass – wie die Beschwerdeführerin
geltend macht – das Angebot der Beschwerdegegnerin für die Spenglerarbeiten im
Zeitpunkt der Offertöffnung am 19. Januar 2015 nicht vorlag, sind nicht ersichtlich.
Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot nachträglich
eingereicht worden wäre. Da die übrigen Angebote für die Arbeitsgattung erst am 19.
Januar 2015 geöffnet wurden, waren im Vorfeld die Offertsummen nicht bekannt, so
dass nicht davon ausgegangen werden kann, es sei der Beschwerdegegnerin
Gelegenheit gegeben worden, nachträglich ein preislich billigeres und rückdatiertes
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Angebot einzureichen. Diesen Vorwurf erhebt im Übrigen auch die Beschwerdeführerin
nicht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin
ihr Angebot für die Spenglerarbeiten rechtzeitig bei der Vorinstanz eingereicht hat.
Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin auf dem Briefumschlag, die ihre Angebote
enthielt, Objekt und Arbeitsgattungen nicht vermerkt hatte, führte dazu, dass es der
Vor-instanz auch nicht möglich war, die Angebote bis zum festgelegten Zeitpunkt der
Offert-öffnung verschlossen zu halten und durch wenigstens zwei Beauftragte öffnen
zu lassen. Die Vorinstanz konnte sich damit ihrerseits nicht an die Formvorschriften zur
korrekten Öffnung der Angebote halten.
Zu prüfen ist, ob die Verletzung dieser Formvorschriften den Ausschluss des
Angebotes der Beschwerdegegnerin für die Spenglerarbeiten hätte nach sich ziehen
müssen.
2.2.
2.2.1. Gemäss Art. 12 Abs. 1Ingress und lit. h VöB kann der Auftraggeber einen
Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen sowie den Zuschlag widerrufen, wenn
der Anbieter wesentliche Formvorschriften der Verordnung und des Vergabeverfahrens
verletzt. Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass
sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte
Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung zum Ausschluss der
betreffenden Offerte führen oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich
ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu
rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss
einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn
der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage
stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird. Bei der
Frist für die Einreichung der Offerten handelt es sich um ein zentrales formelles
Erfordernis, dessen Nichteinhaltung als schwerer Formfehler regelmässig zum
Ausschluss vom Verfahren führt. Gleiches gilt im Grundsatz für die Offertöffnung sowie
– damit verbunden – das Erfordernis, auf dem Umschlag einen Vermerk anzubringen,
dass es sich um eine Offerte handelt. Letzteres soll sicherstellen, dass die Angebote
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bis zum Öffnungstermin verschlossen bleiben und die formellen Regeln über die
Offertöffnung eingehalten werden können, wie dies namentlich das interkantonale
Beschaffungsrecht verlangt (BGer 2C_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4 mit
Hinweisen auf die Literatur und die bundesgerichtliche Rechtsprechung, nämlich 2P.
176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4; 2P.339/2001 vom 12. April 2002; 2P.4/2000
vom 26. Juni 2000, in: ZBl 102/2001 S. 215 ff., E. 3).
Die als "Kann-Vorschrift" ausgestaltete Regel von Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB
räumt dem Auftraggeber dementsprechend einen Spielraum bezüglich der Frage ein,
ob ein Anbieter im Einzelfall vom Verfahren ausgeschlossen werden soll. Das Ermessen
ist jedoch pflichtgemäss auszuüben, und insbesondere ist dem
Rechtsgleichheitsgebot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip und der Pflicht zur Wahrung
der öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Ausserdem sind Sinn und Zweck der
gesetzlichen Ordnung zu beachten. Ein wirksamer Wettbewerb als wesentliche
Zielsetzung einer jeden Submission gebietet, bei der Kontrolle der
Bewerbungsunterlagen nicht zu kleinlich vorzugehen (vgl. GVP 2002 Nr. 33). Gemäss
Art. 16 Abs. 2 IVöB kann mit der Beschwerde die Unangemessenheit einer
Zuschlagsverfügung nicht geltend gemacht werden. Wie Art. 16 Abs. 1 Ingress und lit.
a IVöB beschränken auch Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP die Kognition des
Verwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren auf die Rechtskontrolle. Das
Verwaltungsgericht hat den Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren,
wenn diese beim Erlass der Zuschlagsverfügung von sachlichen und vernünftigen
Überlegungen ausging, die im Einklang mit Sinn und Zweck des Gesetzes stehen (vgl.
VerwGE B 2010/165 vom 9. November 2010 E. 4 mit Hinweisen unter anderem auf
GVP 1999 Nr. 37, www.gerichte.sg.ch).
2.2.2. Das Erfordernis, auf dem Umschlag einen Vermerk anzubringen, dass es sich
um eine
Offerte handelt, soll sicherstellen, dass die Angebote bis zum Öffnungstermin
verschlossen bleiben und die formellen Regeln über die Offertöffnung eingehalten
werden können. Ob der fehlende Vermerk auf dem Umschlag allerdings als schwerer
Formfehler zu behandeln ist, der den Ausschluss des Angebots verlangt, richtet sich
nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (vgl. dazu BGer 2D_50/2009 vom 25.
http://www.gerichte.sg.ch
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Februar 2010 E. 2.4). Formvorschriften sollen nicht Selbstzweck sein, sondern der
Durchsetzung der inhaltlichen Vorschriften dienen (vgl. Ch. Jäger, Ausschluss vom
Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht
2014, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 325 ff., Rz. 54). Wenn die Vorinstanz die
Beschwerdegegnerin trotz dieses Formmangels nicht vom Verfahren ausgeschlossen
hat, hat sie sich angesichts der konkreten Umstände innerhalb des ihr zustehenden
Ermessensspielraums bewegt.
Die Vorinstanz hat den Ablauf des Eingangs des Angebots und der Offertöffnung offen
gelegt und detailliert beschrieben. Sie legt dar, dass das Angebot der
Beschwerdegegnerin auch für die Spenglerarbeiten BKP 222 am 15. Januar 2015 bei
ihr eingegangen war und anlässlich der Offertöffnung vom 19. Januar 2015 – wenn
auch unerkannt – vorlag. Anhand der Akten lässt sich dieser Ablauf ohne weiteres
nachvollziehen. Im Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin vom 14. Januar 2015
werden – wie bereits dargelegt – im Betreff neben den Flachdacharbeiten (BKP 224.1)
ausdrücklich auch die Spenglerarbeiten (BKP 222) erwähnt (act. 9/3). Das Angebot der
Beschwerdegegnerin für die Spenglerarbeiten datiert ebenfalls vom 14. Januar 2015
(act. 9/5). Der Briefumschlag der Beschwerdegegnerin wurde am 14. Januar 2015 der
Post übergeben und trägt einen Eingangsstempel vom 15. Januar 2015 (act. 9/2).
Mithin kann nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Offerte der
Beschwerdegegnerin ein Angebot berücksichtigt wurde, welches nach Ablauf der Frist
für die Einreichung eingegeben wurde. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz in der
Ausschreibung einerseits (ABl 2014 S. 3359; 16. Januar 2015, 16.00 Uhr) und in den
Angebotsunterlagen anderseits (act. 9/5; 30. Januar 2015) widersprüchliche
Bedingungen formuliert hatte. Der Nachtrag zum Offertöffnungsprotokoll vom 20.
Januar 2015 ist von denselben Personen unterzeichnet wie das Protokoll vom 19.
Januar 2015 (act. 9/7 und 8). Es erfüllt damit in formeller Hinsicht die Anforderung
gemäss Art. 30 Abs. 3 VöB, wonach über die Öffnung ein Protokoll erstellt wird,
zumindest insoweit, als die Vorinstanz unterschriftlich die Rechtsgültigkeit der
Einreichung des Angebots bestätigt.
Nicht eingehalten wurden die Vorschriften von Art. 30 Abs. 1 und 2 VöB, wonach die
Angebote bis zum Zeitpunkt der Öffnung verschlossen bleiben und durch mindestens
zwei Beauftragte der Vergabebehörde zu öffnen sind. Die Vorinstanz hat indessen
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diese Vorschrift nicht bewusst verletzt. Die Verletzung hat mit Blick auf den
dargestellten Ablauf beim Eingang des Angebots auch nicht zu einer Bevorteilung der
Beschwerdegegnerin geführt. Dass die Berücksichtigung des Angebots der
Beschwerdegegnerin für die Spenglerarbeiten wesentliche Grundsätze des
Vergaberechts – insbesondere die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter
und die Transparenz des Vergabeverfahrens gemäss Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. b und
c IVöB – verletzte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
2.3. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist
dementsprechend abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen
Kosten des Hauptverfahrens – über die Kosten für das Zwischenverfahren von CHF
800 wurde in der Verfügung vom 15. Mai 2015 entschieden – der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2'000 erscheint
angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit
dem bei der Hauptsache verbliebenen restlichen Kostenvorschuss in der gleichen
Höhe zu verrechnen.
Beschwerdegegnerin und Vorinstanz stellen ihre Anträge auf Abweisung der
Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Dem Gemeinwesen – zu dem auch ein als
öffentlich-rechtliche Körperschaft im Sinn von Art. 140 ff. GG organisierter
Zweckverband gehört – kommt, insbesondere soweit es verfügt, kein Anspruch auf die
Entschädigung ausseramtlicher Kosten zu (vgl. Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829). Der
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin hat keine Kostennote eingereicht. Eine
Entschädigung von CHF 1'500 zuzüglich 4 % Barauslagen ohne Mehrwertsteuer – die
Beschwerdegegnerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig – erscheint unter
Berücksichtigung des Umstandes, dass die Aufwendungen für das Zwischenverfahren
bereits entschädigt worden sind, angemessen (Art. 6, 19, 22 Abs. 1 Ingress und lit. b,
28bis Abs. 1 und 29 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS
963.75). Entschädigungspflichtig ist die Beschwerdeführerin (Art. 98 und 98bis VRP).