# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4d66ff97-21a5-50d7-9ae2-e20daddb4353
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2012
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
Il 21 aprile 2003 AP 1, cittadina italiana residente in Italia, ha concluso con la società italiana di intermediazione mobiliare _ G_ _ (in seguito: G_ S_) un contratto di raccolta d’ordini, di negoziazione di valori mobiliari e di deposito (doc. C), in forza al quale ha trasferito, questi averi - inizialmente depositati dalla S_ presso la banca _ - presso AO 1 (in seguito la banca) sul conto n. _ (doc. 11-15). Per quanto attiene alla presente procedura, si tratta di titoli e di liquidità per un valore complessivo di Lit. 64'360'523 (doc. M). Nella “dichiarazione dell’avente diritto economico” del conto, sottoscritta dall’allora amministratore delegato della S_, M_, sono indicati la stessa _ S_ per il 16% nonché per il restante 84% altre 10 persone fisiche, tra le quali non figura l’attrice (doc. 12).
B.
Il 21 settembre 1993, per il tramite di M_, _ S_ ha sottoscritto a favore di AO 1, un atto di costituzione di pegno generale a garanzia degli impegni che la società italiana C_ _ (in seguito: C_), sua casa madre, avrebbe assunto nei confronti della banca convenuta (doc. 21 e 22). Forte dell’avvenuta messa a pegno da parte di G_ S_, pochi giorni dopo, degli averi depositati/accreditati sul conto (cfr. doc. 16), tra i quali vi erano, verosimilmente, anche quelli di Elena Compostella, ignara dell’operazione, AO 1 ha quindi concesso a C_ un anticipo fisso di Lit. 10'000'000'000, scadente il 30 settembre 1994 (doc. 2, prodotto in edizione dalla banca), poi incrementato a Lit. 20'500'000'000 con contratto del 29 ottobre 1993 (doc. 21). Il 12 aprile 1994 la CONSOB, rilevando irregolarità nella gestione di G_ S_, ne ha disposto la sospensione cautelare nominando un commissario ministeriale, che il successivo 15 aprile ha informato le banche in relazione d’affari con la società, tra cui la AO 1 nonché i clienti, dell’assunzione dell’incarico (doc. F). Cinque giorni dopo, AO 1 ha disdetto, con effetto immediato, il contratto di mutuo con C_, invitando quest’ultima a versare immediatamente l’importo mutuato, comprensivo degli interessi frattanto maturati. Nel contempo, AO 1 ha comunicato a G_ S_ di aver notificato alla debitrice la disdetta immediata del mutuo riservandosi, in caso di mancato pagamento di quanto dovutole, il diritto di realizzare le garanzie messe a pegno (doc. 26 e 27). Il 21 aprile 1994 AO 1 ha quindi realizzato i beni posti a pegno, estinguendo così il debito di C_ (doc. 28 e 29) e restituito l’eccedenza a G_ S_. A margine della susseguente procedura italiana di fallimento della S_, poi decretato il 5 luglio 1994, ravvisando una responsabilità della banca convenuta per aver escusso il pegno (cfr. doc. B), il 18 marzo 1996 il curatore fallimentare ha convenuto AO 1 in giudizio innanzi alla Pretura di Lugano per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 11'276'534.-. La causa è stata definita in via transattiva nel 2000 con il versamento di 5 miliardi di lire italiane alla massa fallimentare (cfr. inc. OA.96.188 richiamato agli atti).
C.
Con la petizione in rassegna, fondata sugli art. 940 CC e 41 segg. CO AP 1 ha chiesto la condanna della banca convenuta alla restituzione dei titoli di sua proprietà nonché al pagamento di fr. 832.75 oltre interessi, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n°_ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti Avre-Lac (Ginevra), subordinatamente ha chiesto in caso di mancata restituzione dei titoli la condanna della convenuta al versamento di un importo da determinare in fase istruttoria al quale aggiungere fr. 832.75 e in via ancor più subordinata ha postulato la condanna della convenuta al versamento di fr. 53'036.45 corrispondenti a Lit. 59'995’982 oltre interessi, postulando altresì il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al citato PE dell’Ufficio esecuzione e fallimenti Avre-Lac (Ginevra). In sostanza, l’attrice adduce che la banca convenuta era sempre stata al corrente, in ogni caso prima della realizzazione del pegno, che i titoli a suo tempo impegnati non appartenevano alla S_ ma ai clienti di questa, fra i quali l’attrice. Sicché, al momento della realizzazione, avvenuta in contrasto con l’allora commissario ministeriale del fallimento, la convenuta sarebbe espressamente stata informata che tutti i titoli erano di clienti e non della _ S_. Per questo motivo, appurata la malafede della banca convenuta e la conseguente invalida costituzione del contratto di pegno nonché del relativo diritto reale, ha postulato in ordine: la restituzione dei titoli, alternativamente nel caso - avveratosi nella fattispecie - di effettiva vendita degli stessi, il risarcimento del danno da lei subito.
D.
La convenuta si è opposta alla petizione con la risposta 20 ottobre 1997. Essa, tra le altre eccezioni che qui non occorre rammentare, ha dapprima negato di aver saputo, se non dopo l’avvenuta realizzazione delle garanzie, che i titoli dati in pegno non erano di spettanza di G_ S_. Quanto alla tempistica e alle modalità della realizzazione del pegno, ha sostenuto la perfetta legittimità ed esigibilità dell’importo mutuato.
E.
Nei successivi allegati di replica e duplica le parti si sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e richieste. All’udienza preliminare del 27 febbraio 2002 la causa OA.1997.00961 è stata congiunta per l’istruttoria con le cause OA.97.959, OA.97.960, OA.97.962 e OA.97.963, avviate da altri clienti della S_ per fattispecie sostanzialmente identiche. Esperita l’istruttoria, le parti hanno poi declinato di partecipare al dibattimento finale agendato l’8 ottobre 2008, rimettendosi al contenuto dei rispettivi memoriali conclusivi. Nel suo memoriale, l’attrice ha ridotto la propria domanda a fr. 35'673.50, corrispondenti a Lit. 40’354'663.47, oltre interessi, per tener conto dei dividendi ricevuti in Italia dalla massa fallimentare della S_ (EUR 10'143.91 su un valore dei titoli di EUR 30'498.83).
F.
Con la sentenza 28 febbraio 2010, il Pretore ha in primo luogo stabilito, con riferimento alle limitazioni del potere di rappresentanza previste dal diritto italiano, che l’attrice non aveva dimostrato l’impossibilità per una S_ italiana di essere proprietaria di titoli suoi propri. Così è anche per quanto riguarda la conseguente messa a pegno di beni propri in favore di C_, sua casa madre, non risultando questa evenienza vietata dall’atto costituivo o dallo scopo sociale della S_ né che ciò comportasse un conflitto d’interesse tale da intaccare la validità della costituzione del pegno. Peraltro, che la convenuta fosse in buona fede, sia al momento della sottoscrizione dell’atto di pegno che al momento dell’erogazione del mutuo, lo confermerebbe a detta del Pretore l’atteggiamento da essa tenuto. Infatti, i suoi funzionari si erano premurati di svolgere delle ricerche, verificando il senso e la natura dell’operazione, esaminando altresì la documentazione necessaria al riguardo. La banca conosceva i nominativi delle 10 persone di cui al doc. 12 (cfr. anche doc. 24) e aveva dei riscontri positivi in merito alla proprietà di G_ S_. Elementi questi ultimi emergenti dalle dichiarazioni ed allegati forniti dagli organi societari, in particolare il bilancio provvisorio della società così come le risultanze del Formulario A. Tanto più che le circostanze evocate dall’attrice, segnatamente il fatto che la datrice del pegno fosse una S_, che essa avesse chiesto di poter movimentare il deposito titoli, che il suo amministratore M_ _ firmasse anche per conto della C_, non erano tali da imporle una prudenza particolare. In merito, il Pretore ha ricordato come l’operazione in questione non avveniva
ex novo
, ma era già precedentemente stata concretizzata con la banca _, superando, di conseguenza, tutti gli strumenti di
due diligence
di quest’ultimo istituto bancario. Inoltre, al momento dell’avvenuta realizzazione del pegno il credito della convenuta era esigibile, essendo scaduto e debitamente disdetto dalla banca convenuta nei termini contrattuali. Quand’anche provato che al momento della realizzazione dei titoli la convenuta fosse stata informata che questi erano di pertinenza dei clienti di G_ S_, ciò non gioverebbe all’attrice. L’avverata malafede della convenuta non ha infatti influsso alcuno sul suo diritto di realizzare il pegno (
mala fides superveniens non nocet
). Di conseguenza, non essendo emersa dall’istruttoria alcuna carenza nella liquidazione del pegno e tenuto in debito conto la natura forzosa della stessa, il Giudice di prime cure ha, in definitiva, concluso per l’integrale reiezione della petizione.
G.
Con l’appello che qui ci occupa l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 35'673.50 più interessi ed accessori, corrispondenti a Lit. 40'354'633.47 nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. _ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti Avre-Lac (Ginevra), protestate le ripetibili di entrambe le istanze. A detta dell’attrice, la sentenza pretorile sarebbe in sostanza la letterale trascrizione di un caso già giudicato dal Tribunale d’appello (P. c. B.), la cui fattispecie benché simile, non aderirebbe - su più aspetti essenziali - con quella ora in esame. Queste discrepanze sarebbero tali da determinare l’arbitrarietà della decisione del Giudice di prime cure, che avrebbe tratto le proprie conclusioni “in modo superficiale, frettoloso e sommario” non sulle risultanze della fattispecie, ma da quelle dell’altra causa. L’attrice rileva anzitutto una certa superficialità nell’analisi effettuata dal Pretore riguardo all’accresciuto onere di diligenza spettante alla convenuta nel concludere l’operazione con la S_, contestando altresì la validità del pegno risultante della malafede della convenuta. In sintesi, a detta dell’appellante, la convenuta sapeva perfettamente che, per la maggior parte, gli averi da mettere a pegno non fossero della S_ ma di suoi clienti. Ma non solo, essa conosceva altresì perfettamente l’attività svolta dalla S_ e i suoi scopi societari. Di conseguenza, anche la natura “dannosa” dell’operazione di messa a pegno era nota, oltre che all’attrice ed agli altri clienti, anche alla S_ stessa. L’appellante sottolinea inoltre l’illiceità, secondo la legislazione italiana, della messa a pegno di beni appartenenti a clienti da parte di una S_. La convenuta, al momento della costituzione del diritto di pegno, doveva sapere che i beni concessi in pegno appartenevano a terzi. In particolare, le verifiche poste in atto dai suoi funzionari, di fatto limitate alle dichiarazioni rese da M_ _ e basate sui pochi documenti messi a disposizione dalla convenuta, erano state del tutto insufficienti, non avendo, colpevolmente, la convenuta provveduto agli accertamenti necessari a chiarire, oltre alla provenienza dei capitali della S_, anche il “retroscena economico” di un’operazione finanziaria di tali dimensioni. Il deposito di quasi 27 miliardi di lire in titoli e capitali, a garanzia di un credito di 22 miliardi di lire, avrebbe al contrario meritato degli accurati approfondimenti. D’altra parte, sarebbe del tutto inusuale che una società di intermediazione mobiliare finanzi attività industriali per il tramite di averi dei propri clienti. Argomento questo confermato dal fatto che la convenuta non si sarebbe neppure allarmata a fronte della richiesta di G_ S_, del tutto
inconsueta
, di poter movimentare il deposito titoli messo a pegno. Inoltre, non è mai stato presentato - né richiesto dalla banca convenuta - il bilancio della S_, considerato che agli atti si trova unicamente un bilancio della sua società madre, C_. Inconsistente, per concludere, era anche l’argomentazione del Pretore secondo il quale le verifiche già esperite da _ sarebbero state sufficienti. In effetti, il rispetto della
due diligence
non potrebbe basarsi unicamente sull’esistenza di una lista di 11 nomi (dieci persone fisiche nonché la S_), avendo omesso sia la convenuta che, presumibilmente, la precedente depositaria degli averi, di procedere ad ulteriori accertamenti (ad esempio verificare generalità di tali aventi diritto economico sul conto). Per tutti questi motivi, l’attrice postula l’accoglimento della petizione secondo quanto indicato in ingresso.
I.
Delle osservazioni 4 maggio 2010 con cui la convenuta chiede, da par suo, la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

## Considerations

e considerato in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal CPC-TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
2.
Prima di verificare se la fattispecie corrisponde, come ritenuto dal Pretore, a quella già decisa da questa Camera pubblicata in NRCP 2008 pag. 148 (incarto 12.2007.197), o se invece ne diverge in modo sostanziale, come addotto in appello, è necessario chinarsi sul problema della formulazione della domanda di giudizio (
petitum
) contenuta nella petizione e nelle conclusioni di causa.
3.
Giusta l’art. 84 CO, i debiti pecuniari devono essere pagati con mezzi legali di pagamento della moneta in cui è stato contratto il debito. Questo disposto legale si riferisce ai debiti pecuniari in generale, siano essi contrattuali o extracontrattuali (sentenza del Tribunale federale DTF 137 III 158 consid. 3.1 e rif. citati). In applicazione dell’art. 84 CO, qualora il debito è stato contratto in valuta estera, il tribunale ha unicamente la facoltà di condannare al pagamento di quella valuta (DTF 134 III 151). La domanda condannatoria deve quindi essere formulata in valuta estera, perché una condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale (sentenza del Tribunale federale del 27 marzo 2009, 4A_230/2008, in: RtiD 2010 I pag. 764 segg., in particolare pag. 771).
Il 14 maggio 2010 la Presidente di questa Camera, rilevato come in concreto si poneva il problema dell'applicazione dell'art. 84 CO perché il litigio verteva sul risarcimento del controvalore di titoli e liquidità per Lit 40'354'633.47(conclusioni) e l’attrice aveva chiesto il pagamento di franchi svizzeri 35'673.50, ha assegnato alle parti un termine scadente il 20 giugno 2010 per prendere posizione sull'applicazione dell'art. 84 CO alla questione litigiosa. Nelle proprie osservazioni 4 giugno 2010, la parte convenuta ricordando di aver già evocato la questione in sede di osservazioni all’appello, ha postulato l’applicazione dell’art. 84 CO, in virtù delle recenti precisazioni del Tribunale Federale e del conseguente adeguamento della prassi cantonale. Dal canto suo l’attrice, nello scritto 18 giugno 2010, ritiene che la norma indicata non sarebbe applicabile all’infuori dei casi derivanti da pretese contrattuali. Di conseguenza, trattandosi nella fattispecie di una pretesa di risarcimento per atto illecito fondata sull’articolo 41 CO ed particolare, essendo lo stesso stato commesso a Lugano sotto l’egida del diritto svizzero, si giustificherebbe il rimborso in valuta svizzera. In ogni caso, l’attrice ricorda d’avere sì preteso la condanna al pagamento di un importo in franchi svizzeri, ma di aver comunque indicato la valuta originaria, tanto che anche il Pretore l’aveva precisata nel dispositivo della sentenza impugnata. Oltretutto, l’applicazione dell’art. 84 CO costituirebbe un formalismo eccessivo, potendo il debitore scegliere in quale valuta risarcire il danno da lui subito. Infine, nella denegata ipotesi si applicasse il predetto disposto di legge, tenuto conto dell’entrata in vigore dell’Euro, postula l’accoglimento della petizione in questa valuta, ovvero EUR 20'841.43 pari a ITL 40'354'633.47 al cambio fisso di 1.936.27 stabilito all’entrata in vigore dell’Euro ; pari altresì a fr. 954'321.33 al cambio Lit. 1'000 = fr. 0.884.- del 30.01.1997).
4.
È indiscusso che l’attrice ha chiesto in causa l’importo di fr. 53'036.45 oltre interessi, poi ridotto in sede di conclusioni a fr. 35'673.50, a titolo di risarcimento del danno derivante dalla cessione in pegno di titoli e valute di sua proprietà da _ S_ alla banca convenuta e della successiva realizzazione da parte di quest’ultima dei beni posti a pegno, averi con valuta di riferimento in Lire italiane (Lit). L’attrice ha quindi fatto valere un credito in valuta straniera - nel frattempo si tratterebbe dell’equivalente in EUR al cambio fisso stabilito alla sua entrata in vigore - postulandone il pagamento in franchi svizzeri. Tale possibilità è invero stata tollerata dalla giurisprudenza cantonale e federale, nonostante il chiaro tenore dell’art. 84 CO, ma il Tribunale federale ha soppresso tale prassi con la sentenza pubblicata in DTF 134 III 151, ribadita nel 2009 (sentenza 4A_230/2008 del 27 marzo 2009 consid. 5.3, in RtiD 2010 I pag. 764 segg. in particolare pag. 771) e ancora nel 2010 con la sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010, consid. 4.2 non pubblicato in DTF 137 III 158). Come chiaramente esposto dal Tribunale federale, per un debito contratto in una valuta estera il creditore può far valere solo una pretesa espressa in tale valuta e il tribunale al quale si è rivolto può solo riconoscere il suo credito in quella stessa valuta (sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010, consid. 4.1.2 non pubblicato in DTF 137 III 158). Ciò vale sia in materia di debiti contrattuali sia in materia di pretese extra-contrattuali fondate su atti illeciti (DTF 137 III 158 consid. 3.1 e rif. citati).
La dottrina e la giurisprudenza alle quali si riferisce l’attrice nelle proprie osservazioni sono di conseguenza da ritenersi superate alla luce della recente giurisprudenza del Tribunale federale, che ha ribadito in diverse sentenze la sua volontà di sopprimere la prassi tollerante relativa all’applicazione dell’art. 84 CO (sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010, consid. 4.2 non pubblicato in DTF 137 III 158). L’applicazione dell’art. 84 CO non costituisce del resto un formalismo eccessivo (DTF 137 III 158 consid. 5.2.1), essendo l’assenza di un
petitum
conforme al diritto federale una questione di diritto materiale. Il giudice deve infatti pronunciarsi sulla domanda sottopostagli e non oltre i limiti di questa (art. 86 CPC-TI) e non può dunque modificare la formulazione delle conclusioni di causa per renderle conformi al diritto, come pretenderebbe e postula in questa sede, in maniera palesemente irrita (art. 321 CPC-TI), l’attrice. Né giova a quest’ultima affermare che la convenuta mai ha sollevato in precedenza, se non in sede di osservazioni all’appello, l’applicazione dell’art. 84 CO. La convenuta, infatti, si è sempre opposta alle pretese dell’attrice, negando ogni sua responsabilità e contestando di dover rifondere il benché minimo importo.
5.
L’applicazione al caso concreto della giurisprudenza federale esposta in precedenza porta a concludere che la petizione con la quale l’attrice chiede il pagamento in franchi svizzeri di danni causati da un asserito atto illecito della convenuta deve essere respinta in applicazione dell’art. 84 CO, senza che sia necessario chinarsi sul suo fondamento. All’attrice rimane beninteso la possibilità di riproporre la petizione, formulando domande conformi alle esigenze di legge (sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010, consid. 5.2.2.2 non pubblicato in DTF 137 III 158), ritenuto che un debito in Lire italiane, valuta non più esistente, deve essere convertito in EUR, al tasso fisso stabilito dal Regolamento (CE) n. 974/98 del Consiglio del 3 maggio 1998 relativo all’introduzione dell’euro (DTF 137 III 87 consid. 4).
6.
Ne discende che l’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata confermata. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di appello, calcolate su un valore litigioso di fr. 35'673.50 seguono la soccombenza dell’attrice (art. 148 CPC-TI), la quale rifonderà alla banca convenuta un’equa indennità per le ripetibili di seconda istanza. Nella commisurazione di tale indennità si tiene conto del fatto che essa ha presentato osservazioni sostanzialmente identiche nelle cinque cause apparentate derivanti dalla medesima operazione bancaria. L’emanazione di cinque sentenze di appello sostanzialmente identiche giustifica anche di tenere al minimo tariffario la tassa di giustizia prelevata in ogni incarto.