# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7f6c0742-84d0-4882-8cd9-ffc0f941a492
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
Dr.
Z._
war
vom 15. Dezember 2009 bis 15. April 2010 (
Tage
bucheintrag
) als Mitglied des Ver
waltungsrates der
A._
AG (vormals:
Mirabis
Trust AG) im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Ihm folgten am 15. April 2010
Y._
als Präsident und
X._
als Mitglied des Verwaltungsrates
. Ab
diesem Tag
war
Dr.
Z._
als stell
vertretender Direktor mit Einzelunterschrift und ab
9.
Juni 2010 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen
. Der Handelsregistereintrag von
Dr.
Z._
wurde am
6.
August 2010 gelöscht
.
Am 2. Mai 2012 wurde der Eintrag von
Y._
als Präsident des Verwaltungsrates im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht
(Urk. 8/238; Internet-Auszug Handelsregister
des Kantons Zürich und Publika
tionen im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB])
. Die
A._
AG ist der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich,
Ausgleichs
kasse
,
als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.
Auf Betreibung von
Lohn
beiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am
1
4.
Mai 2012
diverse Verlustscheine über Forderungen von insgesamt Fr.
82‘343.15 (
Urk.
8/115-120). Sie
forderte von
X._
,
Y._
und
Dr.
Z._
mit Verfügungen vom 22. April 2013
– unter Hinweis auf
eine durch
Verlustscheine
verbriefte Forderung von
total
Fr. 82‘343.15 und noch ausstehende Lohnbeiträge von Fr. 34‘752.05
(inkl. Mahngebühren, Ver
zugs
zin
sen, Erhebungsgebühren und Kosten sowie Betreibungskosten)
–
in soli
darischer Haftung Schadenersatz für ent
gangene Sozialversicherungs
beiträge im Umfang von Fr.
117‘095.20
(Urk. 8/195-197)
. Dagegen erhoben die
Ver
fügungs
adressa
ten
am 27. Mai 2013 Einsprache
(
Urk.
8/181)
. Am 20. Juni 2013 er
gingen drei
Einspracheentscheide
der Ausgleichskasse. Während diese die Ein
sprachen von
Y._
und
Dr.
Z._
in dem Sinne teilweise guthiess, als sie die betreffenden Schadenersatz
forderungen auf Fr. 111‘372.80
(Urk.
3/
2)
beziehungsweise
Fr. 38‘285.50
(
Urk.
4/
2)
reduzierte, wies sie die Einsprache von
X._
ab (
Urk.
2
).
2.
Gegen die sie betreffenden
Einspracheentscheide
erhoben
X._
,
Y._
und
Dr.
Z._
am 2
3.
August 2013 jeweils
Beschwerde
und beantragten
die
Aufhebung
der
Einspracheentscheide
(
Urk.
1
S. 1
im Pro
zess AK.2013.00029,
Urk.
1 S. 1 im Prozess AK.2013.00030,
Urk.
1 S. 1 im Prozess AK.2013.00031
).
Mit Verfügung vom
28
.
August
201
3
(Urk. 5) wurde
n
die Prozesse AK.2013.00030 und AK.2013.00031 mit dem vorliegenden Prozess AK.2013.00029 vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt. Die Verfahren AK.2013.00030 und AK.2013.00031 wurde als dadurch erle
digt ab
geschrieben (
Urk.
3/3,
Urk. 4/3). De
r
en
Akten wurden als
Urk.
3/0-
3
und
Urk. 4/0-
3
zu den Akten
des vorliegenden
Prozesses genommen.
Die Beschwerdegegnerin beantrag
t
e mit Beschwerdeantwort vom 2
5.
Septem
-
ber
2013 Abweisung
der
Beschwerden (
Urk.
7, unter Beilage ihrer Akten,
Urk.
8/1-238).
Mit Replik vom 2
5.
November 2013 hielten die Beschwerdeführer an ihren Anträ
gen fest (
Urk.
12 S. 1).
Am 1
0.
Januar 2014 erklärte die
Beschwerdegeg
nerin
unter Verweis auf ihre bisherigen Anträge und Ausführungen Verzicht auf Duplik (
Urk.
16), was den Beschwerdeführern mit Mitteilung vom 1
3.
Januar 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
17).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1
.1
Nach
Art.
52
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grob
fahrlässige
Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per
son, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin
weisen).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver
sicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenz
entschädigung
)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über
Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
2.
2.1
2.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (
B._
, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und
Be
treibungskosten
, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109
V
95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und
Abrechnungs
pflicht
des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum massge
blichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.2
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
2.1.3
Eine solche tatsächliche
Uneinbringlichkeit
und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Be
trei
bung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der
Pfändungs
ver
lustschein
gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesge
set
zes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grund
sätzlich und in
masslicher
Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit
realistischerweise
auch der Schadener
satzpflicht nach Art. 52
Abs.
1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des
Pfändungsverlust
schei
nes
an einer Belangung der subsidiär haft
baren Organe nichts im Wege. In die
sem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach
Art.
52
Abs.
3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
2
.2
2.2.1
Durch die definitiven Pfändungsverlustscheine vom 1
4.
Mai 2012 ist eine
Forde
rungssumme
von
total
Fr.
82‘343.1
5
verbrieft
(Urk. 8/115-120)
.
2.2.2
Die Beschwerdegegnerin machte mit Schadenersatzverfügungen vom 22. April 2013 zusätzlich zur genannten Forderung über
Fr.
82‘343.1
5
als Schaden
noch ausstehende Lohnbeiträge von Fr. 34‘7
52.05 (inkl. Mahnge
bühren, Ver
zugs
zin
sen, Erh
ebungsgebühren und Kosten sowie
Betreibungs
kosten
) geltend (Urk. 8/195-197).
Mit Urteil H34/01 vom 1
7.
August 2001 hat das damalige Eidgenössische Ver
sicherungsgericht entschieden, im damals zu beurteilenden Fall sei der Schaden lediglich im Betrag zweier definitiver
Pfändungsverlustscheine ent
standen. Was den darüber hinausgehenden Betrag anbelange, stehe im Zeit
punkt des Erlasses
der Schadenersatzverfügung noch gar nicht fest, dass dieser nicht mehr einge
fordert werden könne, weil sich gemäss den Akten noch gar keiner für den Schaden
s
eintritt erforderlichen Sachverhalte verwirklicht h
ab
e. Die blosse Ver
mutung der Ausgleichskasse, die anderen Forderungen würden das gleiche Schicksal erleiden wie diejenigen, für welche
sie
ein
en
Verlustschein
habe, bilde keine hinreichende Grundlage für die Annahme eines Schadens (Urteil H 34/01 vom 1
7.
August 2001 E. 3b).
In der Folge hat das damalige Eidgenössische Ver
sicherungsgerichts mit Urteil H 162/03 vom
2.
Juli 2004 zur Frage, ob ein Schaden für sämtliche im Zeitpunkt der Aus
stellung eines Verlustscheins aus
stehenden Beitragsforderungen anzu
nehmen sei, aus
ge
führt, es sei entschei
dend, ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles davon auszugehen sei, dass bei Ausstellen eines Verlustscheines über eine
Teil
forderung
mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, auch die weiteren ausste
henden Beiträge könnten nicht im ordentlichen Ver
fahren
nach
Art.
14
ff.
AHVG eingebracht werden (Urteil H 162/03 vom
2.
Juli 2004 E.
5.2 mit Hin
weis
; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_910/2009 vom 2
9.
Januar 2010 E. 3.3.2 mit weiteren Hinweisen, vgl. Urteil des
Sozialversicherungs
gerichts
des Kantons Zürich AK.2006.000
0
8 vom 27. April 2007 E. 2.2.2-2.2.3 mit weite
ren Hinwei
sen
).
Die Forderung über
Fr. 34‘752.05 setzt sich
gemäss
Konto-Auszug der
Be
schwer
degegnerin
vom 23. September 2013 (
Urk.
8/236)
aus den unbezahlt ge
bliebenen
Akontobeiträgen
für das
3.
und
4.
Quartal 2011 (Pos.
2011 0004 und
2011
0005 des Konto
-A
uszuges)
,
für das
2.
bis
4.
Quartal 2012 (Pos.
2012 0005
, 2012 0006 und 2012 0008
des Konto-Auszuges
)
und für das
1.
Quartal 2013
(Pos. 2013 0001
des Konto-Auszuges)
sowie
d
en
unbezahlt gebliebenen
Lohn
beiträgen
für Januar bis Oktober 2009
gemäss
Nachzahlungsverfügung vom
1
9.
Oktober 2012
(
Urk.
8/143,
Pos. 2012 0007
des Konto-Auszugs
)
zusammen
.
Hinzu kamen Betreibungs- und Ver
wal
tungskosten, Mahngebühren sowie
Ver
zugszinsen
(
vgl.
den
Konto-Auszug [Urk.
8/236]
und die
Beitragsübersicht [
Urk.
8/237] vom 2
3.
September 2013
sowie den Konto-Auszug vom
1
7.
April 2013 [
Urk.
8/215]
;
Urk. 8/
59
,
Urk.
7/78,
Urk.
8/122,
Urk.
8/131
,
Urk.
8/150
,
Urk.
8/163
[
Akontorechnungen
]
;
Urk.
8/143 [Nachzahlungsverfügung vom 1
9.
Oktober 2012
für das Jahr 2009
]
;
Urk.
8/130,
Urk.
8/133,
Urk.
8/148
,
Urk.
8/151
,
Urk.
8/162
,
Urk.
8/164
[Mahnschreiben]
;
Urk.
8/92,
Urk.
8/142,
Urk.
8/146,
Urk.
8/155,
Urk.
8/157,
Urk.
8/204
[
Zahlungs
befehle
]
;
Urk.
8/128,
Urk.
8/159-161
[Veranla
gungsverfügungen
]
;
Urk.
8/134,
Urk.
8/137
[
Fort
set
zungsbegehren
;
Urk.
8/138 [
Verzugszinsenab
rechnung
]
).
Für ihre For
derungen für
Januar bis Oktober 2009 sowie
das
3.
Quartal 2012 wurden der
Be
schwerde
gegnerin
zwischenzeitlich
am 2
3.
August 2013
überdies
Verlustscheine (
Art.
115 SchKG) ausgestellt (Urk. 8/227,
Urk.
8/229)
.
Demnach ist auch die
Beitragsf
or
derung
über
Fr. 34‘752.05
in
masslicher
Hinsicht
aufgrund der Akten erstellt.
Gemäss Konto-Auszug (
Urk.
8/236) und Beitragsübersicht (
Urk.
8/237) vom 23.
September 2013 musste die
A._
AG
für die
Akonto
-Beiträge des
1.
Quartals 2010 gemahnt und ab der Jahresrechnung 2009 regel
mässig für die Beitragsausstände betrieben werden. In den Betreibungsverfahren erwirkte die Beschwerdegegnerin die erwähnten Verlustscheine
(
Urk. 8/115-120
). Zwar bezahlte die
A._
AG
die in Betreibung gesetzte Beitragsforderung für das
1.
Quartal 2012 samt Kosten
Ende 2012
beim Betrei
bungsamt (
Urk.
8/152).
Danach ging
aber
trotz zahlreicher weiterer Mahnun
gen und Be
treibungen
nie mehr eine Zahlung ein
. Es ist
nicht zu beanstanden, dass die
Be
schwerdegegnerin
aufgrund dieser Umstände davon ausgegangen ist, dass auch die bei Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 2
2.
April 2013
(Urk. 8/195-197)
noch aus
stehende
n
Lohnbeiträge von Fr. 34‘752.05 (inkl. Mahn
gebühren, Verzugszinsen, Erhebungsgebühren und Kosten sowie
Betrei
bungskosten
) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr einbring
lich
sind,
mithin in diesem Umfang ebenfalls
bereits
ein Schaden eingetreten ist.
Dies belegen auch die Verlustscheine vom 2
3.
August 2013 (Urk. 8/227,
Urk.
8/229).
Sollte durch die Betrei
bung dieser For
derungen wider Erwarten ein Erlös resultieren, so hätte die Beschwerdegegnerin diesen
allerdings
an ihre Schadenersatzforderung anzu
rechnen.
2.2.3
Mit
Einspracheentscheiden
vom
20. Juni 2013
(
Urk. 3/2, Urk. 4/2
) reduzierte die
Beschwerdegegnerin ihre ursp
rüngliche Schadenersatzforderung ge
ge
n
über dem Beschwer
deführer 2
auf
Fr. 111‘372.80 und gegenüber dem Beschwerde
führer 3 auf Fr. 38‘285.5
0.
3
.
3
.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(
AHVV
)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam
men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine ge
setz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschrif
ten im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schaden
deckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3
.2
Den Kassenakten (Urk. 8/1-2
38
) ist zu entnehmen, dass die
A._
AG
mehr
fach zur Be
zahlung der Beiträge gemahnt und betrieben wer
den musste (E.
2.2.1-2
.2
.2
vorstehend).
Über die in der jeweiligen
Abrech
nungs
periode
ausbezahlten Löhne, wurde ab
dem Jahr
2009 jeweils zu spät abgerechnet (
Urk.
8/13,
Urk.
8/44,
Urk.
8/112,
Urk.
8/
221
sowie Aktenverzeichnis zur
Urk.
8/1-238).
Die als Schaden geltend gemachten
Lohnbei
träge
(
zuzügl
. Mahn
gebüh
ren, Verzugszinsen,
Erhebungs
gebühren
und Kosten sowie
Betreibungs
kosten
)
im Umfang von
Fr. 117‘095.20
blieben unbezahlt (
E.
2.2.1-2
.2
.2
). Damit ist die
A._
AG
ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach
gekommen und hat öf
fentlich-rechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
4
.
4
.1
4
.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Scha
dener
satzpflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeit
geber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener
satz
pflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei ein
fa
chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktienge
sell
schaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in
Organstel
lung
zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4
.1.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende
Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112
V
156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4
.1.4
Die Organhaftung aus
Art.
52 AHVG besteht nicht für
Beitragsfor
derun
gen
, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen
Beitragsfor
derungen
haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder
grobfahrläs
sige
Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Ver
schulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4
.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer 1 ist
seit
15. April 2010 Mitglied des Verwaltungsrates
der
A._
AG (
Urk.
8/238
)
und damit deren formelles Organ.
Der Beschwerdeführer 2
amtete vom 1
5.
April 2010 bis 2. Mai 2012
als Präsident des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft.
Laut Handelsregister des Kantons Zürich (Tagebucheinträge) gehörte der Beschwerdeführer 3 vom 15. Dezember 2009 bis 15. April 2010 dem Verwaltungsrat der
A._
AG an. Während den genannten Zeiten hatten mithin jeweils auch die Beschwerdeführer 2 und 3 formelle Organstellung.
Ab 1
5.
April 2010 war der Beschwerdeführer 3 als stellvertretender Direktor mit Einzelunterschrift und
von
9.
Juni bis
6.
August 2010 als Geschäfts
führer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/238).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tritt ein Verwaltungsratsmitglied mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für verfallene, vom Unternehmen vor seinem Eintritt schuldig gebliebene Beiträge ein (Urteil des Bundesgerichts H34/01 vom 17.
August 2001 E. 4a mit Hinweis). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführer
s
2 (
vgl.
Urk. 3/
2
S. 2) hat dieser
– wie auch der Beschwerdeführer 1 –
somit auch für vor
seinem Eintritt in den Verwaltungsrat am 15. April 2010
geschul
dete Beiträge einzustehen.
Bei der
A._
AG waren im Jahre 2009 fünf, im Jahr
darauf zwei und im Jahr 2011 eine Person, nämlich der Beschwerdeführer 3, beschäf
tigt
(
Urk.
8/13
,
Urk.
8/44,
Urk.
8/112
).
Im Jahre 2012 hat die
A._
AG gemäss deren Lohndeklaration neben dem Beschwerdeführer 3 drei weiteren Personen Lohn ausbezahlt (Urk. 8/221).
Bei diesen über
schau
ba
ren Verhältnissen konnte von den Be
schwerdeführern erwartet werden, dass sie den
Überblick über alle wesent
lichen Geschäfts
bereiche der
A._
AG
und ins
besondere über deren Beitragswesen bewahrten
.
Entgegen
der Auffassung
des Beschwerdeführers 3
(
Urk.
4/1 S. 3)
kommt im Han
delsregister eingetragenen Direktoren mit Einzelzeichnungsberechtigung nach der
bundes
gerichtlichen
Rechtsprechung in der Regel formelle
Organ
stel
lung
zu. Allerdings haben sie nur für Handlungen und Unterlassungen in ihrem Auf
gabenbereich einzustehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30.
September 2011 E. 4.1.2 mit weiteren Hinweisen). Weder der Beschwerde
führer 3 noch die Beschwerdegegnerin äussern sich dazu, ob dieser während seiner Zeit als stellvertretender Direktor mit Einzelunterschrift der
A._
AG vom 1
6.
April bis
8.
Juni 2010 im
Beitrags
wesen
dieses Unternehmens tätig war. Gemäss Jahresabrechnung 2010
wurde
neben dem Be
schwerdeführer 3, welcher das ganze Jahr 2010 für die Gesellschaft arbeitete, von Januar bis Mai 2010 auch
C._
Lohn ausbezahlt (
Urk.
8/44). Gemäss dem Beschwerdeführer 3 ist
C._
per Ende Mai 2010 als Ge
schäftsführerin der Gesellschaft zurückgetreten (
Urk.
4/1 S. 5).
C._
hat für die
A._
AG am 1
7.
Mai 2010 die Jahresabrechnung 2009 unterzeichnet (
Urk.
7/13). Sie war mithin im Beitragswesen involviert. Es ist davon auszugehen, dass spätestens nach ihrem Ausscheiden
per Ende Mai 2010
diese Aufgabe dem Beschwerdeführer 3 zuge
fallen
ist
, zumal etwa der Beschwerdeführer 1 vorbringt, extern tätig
gewesen
zu sein (Urk. 1 S. 3), und der
Beschwerdeführer 3 der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2
7.
August 2010 Angaben für die Individuellen
Konti
der Mitar
beiter der
A._
AG machte (
Urk.
8/27).
Demnach kam ihm bis
9.
Juni 2010 als stellvertretender Direktor mit Einzelunterschrift ebenfalls formelle Organstellung zu.
4.2.
2
Die Beschwerdeführer bringen vor,
sie hätten mit der Beschwerdegegnerin meh
rere Zahlungsvereinbarungen mit Zahlungsaufschub abgeschlossen (
Urk.
1 S. 4,
Urk.
3/1 S. 4, Urk. 4/1 S. 5). Hinsichtlich
de
r
Ausgleichsrechnung für das Jahr 2009 über
Fr.
56‘732.90 wurde der
A._
AG
am 2
3.
Juni 2010 ein Zahlungsaufschub und die Bezahlung gemäss Ratenplan
ge
währt (
Urk.
8/24).
Nachdem der Beschwerdeführer 3 nur bis
9.
Juni 2010 for
melle Organstellung hatte, kann er sich nicht auf diesen Zahlungsaufschub berufen (Urteil des Bundesgerichts H 142/04 vom 1
2.
August 2005 E.
5).
Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ändert ein Zahlungsaufschub mit
Til
gungsplan
nichts an der Widerrechtlich
keit
der nicht ordnungsgemässen Be
zahlung der Beiträge.
Die Verschuldensfrage beurteilt sich primär nach den Umständen, die zum Zahlungsrückstand geführt haben. Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Organe ihren Sorgfaltspflichten im Zusam
men
hang mit der Einhaltung der Beitrag
s
zahlungspflicht nachgekommen sind
, ist eine
Zahlungsvereinbarung jedoch
mitzu
berücksichtigen
, soweit dem Bei
trags
pflicht
ig
en
damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 254 E. 3b).
Daraus können die Beschwerdeführer 1 und 2 allerdings nichts zu
ihren Gunsten ableiten. B
ereits die erste Rate
der Ratenvereinbarung vom 2
3.
Juni 2010 (
Urk.
8/24/2)
im Betrag von
Fr.
6‘732.90
wurde
nicht zum vereinbarten
Termin bezahlt
(Urk. 8/23
-24
), womit der Zah
l
ungsaufschub grundsätzlich schon dahingefallen wäre
(
vgl.
Art.
34b
Abs.
1 und 3
AHVV).
Die nächsten Raten über Fr. 10‘000.-- wurden nicht bezahlt, wo
rauf
hin die Beschwerdegegnerin der
A._
AG eine letzte Frist bis 25. September 2010 ansetzte (Urk. 8/30), welche ebenfalls un
be
nutzt ver
strichen ist. Daraufhin leitete die Beschwerdegegnerin am 2
4.
Novem
ber 2010 die Betreibung ein (
Urk.
8/31)
.
In der Folge gelangte die
A._
AG an die Beschwerdegegnerin und beantragte einen neuen Ratenplan (
Urk.
8/33, Urk. 8/35). Am 14.
Januar 2011 bewilligte die
Be
schwer
degegnerin
für den gesamten Beitragsausstand bis 3
1.
Dezember 2010 ein
en
Zahlungsauf
schub und Ratenplan (Urk.
8/39). Die
A._
AG musste
aber auch hier
mehrfach zur Bezahlung der Raten gemahnt werden (
Urk.
8/42,
Urk.
8/47-48,
Urk.
8/54)
. Die Beiträge blieben unbezahlt.
Damit wur
den selbst die mit den
Tilgungsplänen gewähr
t
en Zahlungs
fristen nicht einge
halten.
Dem Vorbringen der B
eschwerdeführer, die
A._
AG sei am
6.
Januar 2010
,
als der Beschwerdeführer 1 zusammen mit
D._
50
%
der Aktien erworben habe, praktisch zahlungs
un
fähig gewesen (
Urk.
1 S. 2-3),
i
st entgegenzu
halten, dass der
Beschwerdeführer 1 und
D._
der Ge
sell
schaft
per
1.
Januar
2010
ein Darlehen
im Betrag von Fr. 150‘000.-- (Urk.
8/193)
gewährten
und ihr so weitere liquide Mittel verschafft
haben
.
Im Übrigen sind die Beschwerdeführer nicht im Januar 2010 in den Verwaltungsrat
dieser Gesellschaft
eingetreten, sondern
gehörten dem Verwaltungsrat entweder bereits an
(Beschwer
deführer 3) oder traten erst im April 2010
ei
n (Beschwerdeführer 1 und 2, vgl. Sachverhalt).
Die Beschwerdeführer
machen geltend
, als Sanierungsmassnahmen sei
en
drei der fünf Mitarbeitenden per Ende September 2009 und der Buchhalterin per Ende Dezember 2009 gekündigt worden (Urk. 1 S. 5, Urk. 3/1 S. 5, Urk. 4/1
S.
5)
.
Die Lohnsumme sei drastisch reduziert worden (
Urk.
12 S. 2).
Da die Beschwerdeführer erst per 15. Dezember 2009 (Beschwerdeführer 3) be
ziehungs
weise per 15. April 2010 (Beschwerdeführer
1 und 2) als Mitglieder des Ver
waltungsrates im Handelsregister des Kantons Züri
ch eingetragen wurden, kön
nen i
h
n
en diese Massnahmen aber nicht zugutegehalten werden.
Gleiches gilt für den Verzicht auf Gehälter
be
ziehungsweise auf Entschädigung
en
für
die
Verwaltungsra
ts
t
ätigkeit
der Beschwerdeführer
(Urk. 1 S. 5, Urk. 3/1 S. 5
)
.
D
ie
Be
schwerdegegnerin
hält dem
unter Hinweis auf ihren Konto-Auszug vom
23. September 2013 (
Urk.
8/236) entgegen, dass die Beitragsausstände weiter angewachsen seien
(Urk. 7 S. 3).
Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, sie hätten im Rahmen der soge
nannten
„Business Defense“
„
alles Mögliche bewerkstelligt
“
, damit der
Be
schwerdegegnerin
kein nachhaltiger Schaden entstehe
(
Urk.
1 S. 5,
Urk.
3/1
S.
5,
Urk. 4/1 S.
6).
Das absichtliche Zurückbehalten von ausstehenden Sozialver
siche
rungs
beiträgen bei einem sogenannten „Liquiditätsengpass“ ist nach der Recht
sprechung nur dann nicht schuldhaft (bzw. nicht widerrechtlich), wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des Unternehmens wesent
liche andere Forderungen befriedigt, gleichzeitig aber aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen, an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientier
ten Beur
tei
lung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen zu können (Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,
Diss
. Freiburg 2008, S. 156
N
669
,
N
671 ff.
; BGE 108 V 183 E. 2, Urteil des Bundesgericht
s
H 201/01 vom 2. Juli 2002 E. 5b).
Da
die
A._
AG – mit Ausnahme der Beiträge für das
1.
Quartal 2012, welche auf Betreibung hin beglichen wurden
–
sei
t
März 2010 keine Sozialversicherungsbeiträge mehr bezahlte (Pos.
2010 0002 ff. des Konto-Auszugs vom 2
3.
September 2013 [
Urk.
8/236]), kann von einer vorüber
gehenden Nichtbezahlung der Beiträge, um andere
über
lebens
wichtige
Forde
rungen des Unternehmens zu begleichen,
vorliegend
keine Rede sein, weshalb der Rechtfertigungsgrund des „Liquiditätsengpasses
“
nicht ge
ge
ben ist.
In der von den Beschwerdeführern aufgelegten „strategischen Planung“ vom 16./1
9.
März 2010 (
Urk.
12 S. 2,
Urk.
13/2-3) werden die Sozial
versic
herungs
beiträge nicht erwähnt.
Im Übrigen sind
von den
B
eschwerde
-
führern
die
ge
troffenen Sanierungs
massnahmen nicht substantiiert
dargelegt worden
.
4.2.3
Nicht zu beanstanden
ist
, dass die Beschwerdegegnerin mit ange
fochtene
m
Ein
spracheentscheid die Schadenersatzforderung gegenüber dem Be
schwerdefüh
rer
2 mit der Begründung, er habe nach seine
m
Austritt aus dem Verwaltungs
rat der
A._
AG per
2.
Mai 2012 nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft verfügen können,
reduzierte
(Urk.
3/2
S. 3
).
Die gilt aber nicht nur für die von der Beschwerdegegnerin
bereits
in Ab
zug gebrachte
n
Mahngebühren, Betreibungskosten, Verzugszinsen sowie diverse Kosten
,
son
dern für die Beitragsforderung
en
(inkl. Mahn- und
Betrei
bungs
kosten
sowie übrige Kosten) für das
2.
bis
4.
Quartal 2012 und das 1.
Quartal 2013 von
Fr.
4‘908.75,
Fr.
5‘036.90,
Fr 4‘913.90 und
Fr.
4‘893.90
wie auch die aufgrund einer Arbeitgeberkontrolle erhobene Nachzahlung für die Monate Januar bis Oktober 2009
im Betrag von Fr.
5‘140.90
(Pos.
2012 00007
des Konto-Auszugs vom
1
7.
April 2013 [Urk.
8/215], vgl.
Reichmuth
,
a.a.O.
, S. 67
N
276
mit weite
ren Hinweisen
)
,
womit sich die Schadener
satz
forderung
gegenüber dem Beschwerdeführer 2
um total
Fr.
30‘297.15
auf Fr.
86‘798.05
reduziert.
Die
Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer 3
reduzierte die Beschwerdegegnerin
auf
Fr.
38‘285.50, weil dieser nach seiner Zeit als Ver
wal
tungsrat und stellvertretender Direktor mit Einzelunterschrift ab
9.
Juni 2010 als Geschäftsführer keine formelle Organstellung mehr inne gehabt habe (
Urk.
4/2 S. 3), was nicht zu beanstanden ist.
5
.
5
.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52
Abs.
1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5
.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die
A._
AG
unter der Mitverantwortung der Beschwer
deführer ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nach
gekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden kön
nen, wäre der Schaden nicht ein
getreten.
6.
Zusammenfassend sind die Beschwerden de
r
Beschwerdeführer 1 und 3 ab
zuwei
sen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2
wird
teilweise
gutge
heissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 2
0.
Juni 2013 (
Urk.
3/2) dahin
gehend abgeändert, als der Beschwerdeführer 2 in solidarischer Haftung mit dem Beschwerdeführer 1 Schadenersatz in der Höhe von
Fr.
86‘798.05 zu bezahlen hat. Bis zum Betrag von Fr. 38‘285.50 haften
alle drei
Beschwerde
führer solidarisch.
Der vertretene Beschwerdeführer 2 hat Anspruch auf eine reduzierte
Prozessent
schädigung
, welche gestützt auf die Bedeutung der Streitsache, die Schwierig
keit des Prozesses und das teilweise Obsiegen
(
§
34
Abs.
3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]
)
auf
Fr.
500.-- (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen ist.