# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6e5eb672-cde3-52b2-8a34-468080893b40
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Criminal Procedure

## Facts

In Sachen
A._
, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Bloch,
Beschwerdeführer
gegen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn
Beschwerdegegnerin
betreffend
Beschlagnahmebefehl
zieht die Beschwerdekammer des Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, nachfolgend Beschwerdegegnerin, führt ein Strafverfahren gegen A._, nachfolgend Beschwerdeführer, wegen harter Pornografie (STA.2021.1404). Am 29. März 2021 wurde das Mobiltelefon iPhone 12 des Beschwerdeführers polizeilich sichergestellt. Mit Durchsuchungsbefehl vom 31. März 2021 verfügte die Beschwerdegegnerin die Durchsuchung des Geräts. Das Gerät wurde in der Folge durch die Polizei des Kantons Solothurn forensisch ausgewertet und die Daten gesichert. Am 12. Juli 2021 erliess die Staatsanwaltschaft einen Beschlagnahmebefehl für das Mobiltelefon iPhone 12 des Beschwerdeführers.
2. Mit Eingabe vom 26. Juli 2021 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Bloch, gegen die Verfügung vom 12. Juli 2021 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn und stellte die folgenden Rechtsbegehren:
1.
Es sei der Beschlagnahmebefehl vom 12. Juli 2021 im Verfahren STA.2021.1404 aufzuheben.
2.
Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Objekt «Mobiltelefon, iPhone 12, Rufnummer [...]» unverzüglich herauszugeben.
3.
Es sei die amtliche Verteidigung des unterzeichneten Rechtsanwalts für das Beschwerdeverfahren zu bestätigen und der unterzeichnete Rechtsanwalt dem Beschwerdeführer als amtlicher Verteidiger beizuordnen.
4.
Eventualiter sei dem Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsbeistand.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
3. Mit Eingabe vom 3. August 2021 schloss die Staatsanwaltschaft auf Abweisung der Beschwerde.
4. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1. Das Rechtsmittel der Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 12. Juli 2021, mit welcher das Mobiltelefon iPhone 12 des Beschwerdeführers beschlagnahmt wurde, ist zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Der Beschwerdeführer hat als Eigentümer der erwähnten Sache im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Staatsanwaltschaft begründet ihre Verfügung nur äusserst rudimentär, indem sie ausführt, dass die Voraussetzungen zuträfen, weil der beschlagnahmte Gegenstand als Beweismittel gebraucht würde und nach Art. 197 Abs. 6 StGB einzuziehen sei. Mit Stellungnahme vom 3. August 2021 wurde – wiederum in fragmentarischem Stil – ergänzt, dass gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB die Gegenstände der harten Pornographie immer einzuziehen seien. Eine besondere Prüfung hinsichtlich einer Gefährdung der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung sei nicht erforderlich.
3. Zur Begründung seiner Beschwerde lässt der Beschwerdeführer vorbringen, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beschlagnahme des Objekts seien nicht gegeben, weshalb diese widerrechtlich und damit unzulässig sei. Zum einen seien die auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten forensisch ausgewertet und gesichert worden, so dass das Telefon nicht mehr als Beweismittel im Verfahren gebraucht werden müsse. Zum anderen komme eine Einziehung nach Art. 197 Abs. 6 StGB unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht in Frage.
4. Die Beschwerde ist begründet; der Beschlagnahmebefehl verletzt wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips Bundesrecht.
5. Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson können gemäss Artikel 263 Abs. 1 StPO beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich als Beweismittel gebraucht werden (lit. a) oder einzuziehen sind (lit. d). Die Beschlagnahme ist mit einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl anzuordnen. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 263 Abs. 2 StPO). Artikel 197 Abs. 1 StPO bestimmt, dass Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden können, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die mit der Beschlagnahme angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB sind Gegenstände der harten Pornografie immer einzuziehen, ohne dass die Voraussetzungen der Sicherungseinziehung gemäss Art. 69 Abs. 1 StGB, so etwa die Gefährdung der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung, zu prüfen wären. Das Gesetz verpflichtet nicht mehr zur Vernichtung (
Weder
, StGB / JStG Kommentar, Zürich 2018, Art. 197 StGB N 26a;
Trechsel/Bertossa
, Praxiskommentar StGB, Zürich 2017, Art. 197 N 17).
6. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist allerdings wie bei der Sicherungseinziehung gemäss Art. 69 StGB auch bei der Einziehung der Gegenstände der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 6 StGB der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, stellt die Einziehung doch einen Eingriff in die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV dar (Art. 36 BV; Urteil des Bundesgerichts 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009 E. 4.5 ff. [noch nach früherem Art. 197 Ziff. 3 StGB];
Heimgartner
, StGB / JStG Kommentar, Zürich 2018, Art. 69 StGB N 8). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist demnach erstens fraglich, ob die Zwangsmassnahme überhaupt noch sachlich notwendig erscheint (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO). Zweitens ist zu prüfen, ob die Bedeutung der untersuchten Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO).
7. Die hier noch streitige Weiterdauer der Beschlagnahme des iPhones 12 dient offenbar ausschliesslich der Untersuchung von harter Pornografie. Auf dem Handy wurden digitale Spuren von einem pornografischen Foto mit Abbildung von Minderjährigen gefunden. Dem Beschuldigten werden der Konsum sowie der Versuch der Weiterverbreitung bzw. Teilung mit Dritten vorgeworfen. Unter dem Gesichtspunkt der sachlichen Notwendigkeit der Zwangsmassnahme (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO) ergeben sich hier Zweifel an deren Verhältnismässigkeit: Aus den Akten geht klar hervor, dass die fraglichen Dateien auf einen Datenträger der Polizei kopiert und forensisch-technisch ausgewertet wurden. Diesbezüglich liegen in den Verfahrensakten ausführliche Ermittlungsberichte. Insofern ist kein Beweisverlust ersichtlich, wenn das Smartphone an den Eigentümer zurückgegeben wird. Es drängt sich hier auch nicht auf, das Gerät im Hinblick auf eine mögliche richterliche Sicherungseinziehung (Art. 69 StGB) beschlagnahmt zu halten. Das mutmasslich pornografische Foto auf dem iPhone kann gelöscht werden. Damit droht keine weitere Verwendung (weder Konsum noch Verbreitung) von illegaler Pornografie. Zudem handelt es sich bei einem iPhone nicht um ein zwingend einzuziehendes illegales Deliktswerkzeug (anders als z.B. bei Waffen oder Drogen), sondern um ein elektronisches Gerät des alltäglichen Gebrauchs. Selbst wenn der Beschuldigte wegen harter Pornografie gerichtlich verurteilt würde, bliebe es ihm jedenfalls unbenommen, ein Smartphone zu kaufen und (legal) zu verwenden. Es ist weder ersichtlich noch ausreichend dargetan, inwiefern dem Beschwerdeführer die Sicherungseinziehung des Gerätes mit ausreichender Wahrscheinlichkeit droht. Bei dieser Sachlage sind die gesetzlichen Voraussetzungen der Weiterdauer der Beschlagnahme des iPhones nicht erfüllt.
8. Vielmehr gebietet es das Prinzip der Subsidiarität, einzig die auf dem sichergestellten iPhone des Beschuldigten gespeicherten pornografischen Daten unwiederherstellbar zu löschen und dem Beschuldigten anschliessend dessen iPhone samt den darauf enthaltenen legalen Daten wieder herauszugeben. Dabei kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Vollzugsbehörde die Löschung – allenfalls unter Beizug externer Experten – selber vornehmen und die damit verbundenen Aufwendungen auf den Beschuldigten überwälzen. Als (in der Regel kostengünstigere) Alternative kann dem Beschuldigten auch angeboten werden, die nicht zu löschenden legalen Dateien zu bezeichnen. Nach deren Überprüfung hat die Vollzugsbehörde eine Kopie davon anzufertigen, die Festplatte komplett neu zu formatieren (mit der Folge der Löschung sämtlicher Dateien) und diese zusammen mit den kopierten Daten dem Beschuldigten auszuhändigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B.748_2008 vom 16. Februar 2009 E. 4.5.3, mit Hinweis auf
Bommer
, Löschung als Einziehung von Daten, in: Schwarzenegger/Arter/Jörg [Hrsg.], Internet-Recht und Strafrecht, 2005, S. 185 ff.).
9. Das polizeilich sichergestellte Asservat, Mobiltelefon Apple iPhone 12, ist nach dem Gesagten nach Löschung der sich darauf befindlichen pornografischen Daten durch die Vollzugsbehörde sowie nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids dem Beschuldigten innert einer Frist von einem Monat auf erstes Verlangen hin herauszugeben, ansonsten es der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen wird. Die mit der Löschung der Daten verbundenen Kosten werden von der Vollzugsbehörde festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des Staates Solothurn (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Rechtsanwalt Simon Bloch ist amtlicher Verteidiger des Beschwerdeführers. Er beantragt die amtliche Verteidigung auch für das Beschwerdeverfahren. Diesem Gesuch ist stattzugeben. Rechtsanwalt Bloch macht in seiner Kostennote einen Aufwand von 4.09 Stunden geltend, was angemessen erscheint. Pro Stunde macht er eine Entschädigung von CHF 250.00 geltend. Der Stundenansatz für eine amtliche Verteidigung beträgt indessen CHF 180.00. Es sind somit 4.09 Stunden zu je CHF 180.00 zu entschädigen, was CHF 736.20 ergibt. Unter Berücksichtigung der Auslagen von CHF 41.00 und der Mehrwertsteuer von 7,7 % führt dies zu einer Entschädigung von CHF 837.05; ohne Rückforderung und Nachforderungsanspruch. Die Entschädigung ist zahlbar durch den Staat Solothurn.
Demnach wird
beschlossen
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft vom 12. Juli 2021 aufgehoben.
2.
Dem Beschwerdeführer ist das beschlagnahmte Mobiltelefon iPhone 12 nach Löschung der sich darauf befindlichen pornografischen Daten durch die Vollzugsbehörde sowie nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses innert einer Frist von einem Monat auf erstes Verlangen hin zurückzugeben.
3.
Die mit der Löschung der Daten verbundenen Kosten werden von der Vollzugsbehörde festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt.
4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Staates.
5.
Rechtsanwalt Simon Bloch wird für das Beschwerdeverfahren als amtlicher Verteidiger eingesetzt.
6.
Der Staat Solothurn hat dem amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt Simon Bloch, Olten, eine durch die Zentrale Gerichtskasse auszahlbare Entschädigung von CHF 837.05 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten; ohne Rückforderung und ohne Nachzahlungsanspruch.

## Considerations