# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** caa24429-62e9-5474-ac20-b9f5d5833791
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2007
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Nella seconda metà del 2006, il dr. med. RI 1, specialista FMH in oftalmologia ed oftalmochirurgia, ha attrezzato, in concorso con la società RI 2, una sala operatoria in uno stabile di _, nell'intento di trasferirvi l'attività chirurgica, che sino a quel momento aveva esercitato presso la clinica _ di _; clinica, che nel frattempo gli aveva venduto gli strumenti, gli apparecchi e le attrezzature di sala operatoria, di cui era dotata.
Il 29 novembre 2006, il dr. RI 1 ha chiesto al medico cantonale di collaudare la nuova sala operatoria. L'Ufficio del medico cantonale gli ha comunicato che era necessaria un'autorizzazione ai sensi del decreto legislativo concernente la pianificazione delle attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costosa (DL clausola del bisogno) del 26 marzo 2001. Autorizzazione, di cui l'insorgente ha quindi sollecitato il rilascio.
B. Raccolto il preavviso sfavorevole della speciale commissione consultiva, con decisione 27 febbraio 2007 il Consiglio di Stato ha negato l’autorizzazione richiesta, ritenendo essenzialmente che non esistesse sul territorio un bisogno oggettivo, in termini di salute pubblica, di disporre di un’ulteriore sala operatoria per l’esecuzione di interventi ambulatoriali di chirurgia oftalmica. Negli ospedali pubblici, argomenta il Governo, non vi sono liste d’attesa. La clinica _ ha d'altro canto dichiarato di non voler rinunciare all’attività di chirurgia oftalmica ambulatoriale, per cui il nuovo centro rappresenterebbe un'offerta supplementare. I costi medi per assicurato nel gruppo oftalmologia, conclude l'Esecutivo cantonale, sono aumentati dal 2002 al 2005 e restano superiori alla media svizzera.
C. Contro la predetta decisione governativa, il dr. RI 1 e la RI 2 sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento e postulando il rilascio dell’autoriz-zazione negata.
Dopo aver rimproverato all'autorità cantonale di non averli adeguatamente informati in merito all'obbligo di autorizzazione, gli insorgenti negano che la loro sala operatoria soggiaccia ai vincoli del DL clausola del bisogno. A tale obbligo sarebbero sottoposte soltanto le sale che inducono costi rilevanti, paragonabili a quelli delle attrezzature medico-tecniche particolarmente costose.
Il Governo, soggiungono, non avrebbe nemmeno dimostrato che il fabbisogno di sale operatorie è coperto. Le liste di attesa esisterebbero e sarebbero lunghe, considerato anche che il dr. RI 1 da solo esegue un buon terzo degli interventi di chirurgia oftalmica praticati in Ticino. La clinica _, che non ha rinunciato al mandato di prestazioni nel campo della chirurgia oftalmica stazionaria, non sarebbe attualmente in grado di coprire il fabbisogno di interventi di chirurgia oftalmica ambulatoriale. Quanto ai costi, il dr. RI 1 si dichiara disposto ad effettuare gli interventi di cataratta, che costituiscono il 90% degli interventi di chirurgia oftalmica ambulatoriale, ad un prezzo del 12% inferiore alla tariffa Tarmed.
In conclusione, gli insorgenti eccepiscono la costituzionalità del DL clausola del bisogno, ravvisandovi in particolare una violazione della libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. fed.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che contesta le tesi degli insorgenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
E. Con la replica e la duplica, le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive argomentazioni, confermandosi nelle domande di giudizio formulate con i precedenti allegati.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 9 cpv. 1 DL clausola del bisogno), la legittimazione attiva dei ricorrenti (art. 9 cpv. 2 DL clausola del bisogno e 43 PAmm) e la tempestività del ricorso (art. 9 cpv. 2 DL clausola del bisogno, 13 e 46 cpv. 1 PAmm) sono certe. L'impugnativa è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le prove chieste dagli insorgenti (testi, perizia) non appaiono atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. 2.1. Giusta l’art. 1 cpv. 1 DL clausola del bisogno, allo scopo di contenere i costi della salute e di tutelare l'interesse pubblico preponderante, la qualità e l'adeguatezza degli interventi, la messa in esercizio di attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costose è subordinata ad autorizzazione del Consiglio di Stato. A tale clausola, soggiunge la norma (cpv. 2), sono assoggettati anche gli enti privati che forniscono prestazioni ambulatoriali.
Sono considerate attrezzature a tecnologia avanzata, dispone in seguito l’art. 2 del decreto legislativo in esame, quelle che, alternativamente: (a) sono particolarmente costose o la cui manutenzione od esercizio genera costi particolarmente elevati, (b) non fanno parte della dotazione ordinaria di una struttura, (c) necessitano di personale particolarmente qualificato per il loro impiego (cpv. 1). Le sale operatorie sono in ogni caso considerate attrezzature a tecnologia avanzata (cpv. 2).
È considerata messa in esercizio ai sensi del cpv. 1 anche la sostituzione importante di attrezzature esistenti al momento dell’ entrata in vigore del decreto (cpv. 3).
L'autorizzazione, secondo l'art. 3 cpv. 1 DL clausola del bisogno, è concessa, a meno che alternativamente:
- sia dimostrato un fabbisogno già sufficientemente coperto;
- non sia dimostrata l'idoneità tecnica dell'attrezzatura;
- chi intende utilizzarla (istituto o singolo operatore) non possieda le qualifiche professionali necessarie.
Per principio, l'autorizzazione va dunque rilasciata. La dimostrazione dell'idoneità tecnica dell'attrezzatura e del possesso delle qualifiche professionali dell'operatore incombe in linea di massima al richiedente. Spetta invece al Consiglio di Stato dimostrare semmai che il fabbisogno è già sufficientemente coperto, ovvero che l'offerta eccede la domanda di prestazioni.
Di regola, l'autorizzazione è comunque concessa per l’acquisizione di attrezzature di cui un privato o un ente pubblico, riconosciuto nell’ ambito della pianificazione ospedaliera, deve in
ogni caso dotarsi per adempiere ad un contratto o ad un mandato di prestazione in essere (art. 3 cpv. 3 DL clausola del bisogno).
2.2. Q
uesto tribunale
ha sinora ritenuto che il fabbisogno prefigurasse un concetto giuridico indeterminato (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed. n. 66 B II a). L’individuazione del suo contenuto normativo andrebbe quindi lasciata alla latitudine di giudizio del Consiglio di Stato, le cui conclusioni sarebbero censurabili soltanto nella misura in cui integrano gli estremi della violazione del diritto (art. 61 PAmm; STA 24.1.04 n. 52.2004.415 in re EOC; RDAT I 1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2 d).
Sebbene conforme alla prassi del Tribunale federale (DTF 130 I 51 consid. 6.3.1.2; 111 Ia 31; STF 22.3. 2007 n. 2P.104/2006, consid. 3.3.3), questa giurisprudenza è criticata dalla dottrina (Alfred Kölz, Rechtsprechungsbericht 1985, ZBJV 123/ 1987;
Bedürfnis und Bedürfnisklauseln im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Festgabe zum schweizerischen Juristentag
1994, Zurigo, pag. 518 seg., in particolare 523), che nega la possibilità di lasciare alla discrezione dell'autorità amministrativa il compito di individuare i fattori che determinano l'esistenza di un bisogno da soddisfare. È dunque quantomeno dubbio che risponda compiutamente alle esigenze dell'art. 36 cpv. 1 Cost. e possa essere mantenuta. Rappresentando la clausola del bisogno una restrizione grave di un diritto fondamentale, la base legale richiesta da tale norma costituzionale non dovrebbe limitarsi ad enunciare il principio dell'assoggettamento dell'autorizzazione alla clausola del bisogno, ma dovrebbe anche stabilire concretamente i parametri da prendere in considerazione per accertare l'esistenza di un bisogno da coprire. Dal profilo del principio di legalità, espressamente richiamato dall'art. 36 cpv. 1 Cost., la densità normativa dell'art. 3 DL clausola del bisogno è sicuramente carente (cfr. sull'obbligo di precisione delle norme DTF 109 Ia 273 seg.; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., n. 59 B II i).
La questione può tuttavia rimanere aperta, per i motivi che verranno esposti nei seguenti considerandi.
3. 3.1. Anche nel campo delle attrezzature e delle infrastrutture medico-tecniche il fabbisogno dipende dal rapporto tra la domanda e l'offerta di prestazioni.
Per bisogno si intende generalmente un'eccedenza della domanda rispetto all'offerta. Un bisogno sussiste pertanto quando la domanda non è coperta dall'offerta.
Per principio, la domanda di interventi chirurgici è determinata dal numero di pazienti ai quali è diagnosticata una patologia che richiama necessariamente un intervento terapeutico di questa natura. Di per sé, occorrerebbe esigere che non sussistano altrettanto valide alternative terapeutiche, soprattutto di tipo conservativo. La necessità dell'intervento non è tuttavia sempre definibile con parametri oggettivi. È inevitabile che l'indicazione chirurgica rimanga in una certa misura rimessa all'apprezzamento del medico curante. Essa dipende inoltre anche dal consenso del paziente che può preferire trattamenti incruenti, magari meno efficaci, ma più tollerabili.
L'offerta di sale operatorie per interventi chirurgici è invece determinata dalla disponibilità di strutture appositamente attrezzate per questo genere d'interventi. La maggior parte delle sale operatorie in esercizio nel Cantone servono tanto ai trattamenti stazionari, previsti dal mandato di prestazione attribuito dalla pianificazione ospedaliera ai singoli istituti di cura, quanto agli interventi di tipo ambulatoriale. In generale, esse non sono dedicate ad una singola disciplina chirurgica, ma sono al servizio di più specialità, che vi si avvicendano secondo piani di gestione allestiti in base a criteri che non occorre qui illustrare nei dettagli. Esse non sono inoltre aperte a tutti i medici, ma sono riservate esclusivamente ai chirurghi accreditati, in quanto dipendenti dell'istituto di cura o ammessi in base ad accordi particolari.
3.2.
3.2.1. Nel caso concreto, i ricorrenti negano anzitutto che la controversa sala operatoria soggiaccia ad autorizzazione secondo il DL clausola del bisogno. L'eccezione è infondata. Invano i ricorrenti sostengono che si tratti di una piccola infrastruttura, destinata a soddisfare le esigenze correnti dello studio medico del dr. RI 1. È ben vero che, stando ai materiali legislativi, i locali, destinati ai piccoli interventi ambulatoriali, presenti in molti studi medici non soggiacciono ad autorizzazione. Con ogni evidenza, una sala operatoria destinata a permettere l’esecuzione di 650 - 700 interventi di cataratta all’anno, pari a circa un terzo di quelli praticati nel Cantone, non può tuttavia essere paragonata a questo genere d’infrastrutture.
3.2.2. Con la decisione impugnata, il Governo ha poi ritenuto che
il fabbisogno di sale operatorie per la chirurgia oftalmica ambulatoriale fosse adeguatamente coperto. La deduzione non procede da un confronto ragionato fra la domanda e l'offerta, ma si fonda essenzialmente sulle informazioni raccolte dall'autorità presso gli istituti di cura pubblici e privati in attività nel Cantone in merito all'attesa che i pazienti devono sopportare prima di essere sottoposti ad un intervento di chirurgia oftalmica ambulatoriale.
Per quanto riguarda la domanda, gli atti non forniscono dati precisi sul numero e sulla natura degli interventi di chirurgia oftalmica ambulatoriale effettuati nel Cantone. Stando agli insorgenti, si tratterebbe di un paio di migliaia di interventi, in prevalenza di cataratta, che per circa un terzo vengono attualmente eseguiti dal ricorrente dr. RI 1. Nulla è dato di sapere circa l'evoluzione di questo tipo di operazione sull'arco del tempo.
Dagli atti non emergono informazioni precise nemmeno sull'offerta di sale operatorie in esercizio nel Cantone e sull'attività che vi viene svolta. Dalla documentazione raccolta dall'autorità cantonale emerge soltanto che la chirurgia oftalmica viene esercitata in cinque diverse strutture: due appartenenti all'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC; Ospedale _ di _ e _ di _) e tre annesse a cliniche private (Clinica _, Clinica _ di _ e Clinica _ di _. Di queste sale operatorie, soltanto quella installata nella sede dell'Ospedale _ è esclusivamente riservata agli interventi di chirurgia oftalmica. Le altre quattro sale, per quanto consta a questo tribunale, servono invece anche agli interventi chirurgici di altre specialità mediche sia in ambito stazionario, sia in ambito ambulatoriale. Dagli atti non emerge alcuna indicazione sul loro grado di occupazione e sui programmi operatori per specialità. In particolare, non è dato di sapere in che misura vengano utilizzate per gli interventi di chirurgia oftalmica ambulatoriale, rispettivamente per gli interventi chirurgici stazionari o ambulatoriali di tutte le altre discipline che vi fanno capo.
Gli atti non forniscono nemmeno dati concreti che permettano di effettuare raffronti con la situazione di altri cantoni, né per quanto riguarda il numero di interventi di chirurgia oftalmica ambulatoriale pro capite, né per quanto concerne il numero di sale operatorie attrezzate per questo genere di interventi.
Gli unici dati di una certa consistenza ed utilità sono quelli relativi ai tempi d'attesa per gli interventi di cataratta, che sono stati raccolti dal Dipartimento della sanità e della socialità (DSS) interpellando per e-mail i due primari di oftalmologia dell'EOC (_e _), rispettivamente la presidente dell'Associazione cliniche ticinesi, che ha a sua volta interpellato i direttori delle cliniche private sopra citate. Da queste informazioni emerge che i tempi d'attesa variano da 2-3 settimane (_e Clinica _) a 2-3 mesi (_). La Clinica _ e la Clinica _ non hanno invece fornito indicazioni, poiché le liste d'attesa sono gestite direttamente dai medici curanti.
Pur fornendo qualche elemento di giudizio, queste informazioni non bastano tuttavia per dimostrare con sufficiente attendibilità che il fabbisogno di sale operatorie per la chirurgia oftalmica, segnatamente per quella ambulatoriale, in Ticino è adeguatamente coperto. Le indicazioni raccolte rimangono allo stadio di semplici indizi, insufficienti per legittimare una limitazione della libertà economica così incisiva come quella in discussione. Non essendo compito specifico di questo tribunale quello di ricercare prove di cui l'autorità cantonale nemmeno postula l'assunzione, già per questo motivo il ricorso deve essere accolto.
3.2.3. A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera che la Clinica _, nella quale veniva praticato circa un terzo degli interventi di cataratta eseguiti nel Cantone, ha ceduto ai ricorrenti le installazioni per la chirurgia oftalmica. Non si può in effetti negare che lo smantellamento delle infrastrutture derivante dalla loro cessione agli insorgenti riduca in misura significativa l'offerta di sale operatorie disponibili per questo genere di interventi.
È ben vero che la Clinica _ ha dichiarato di non rinunciare al mandato di prestazioni di oftalmologia, che le è stato conferito dalla pianificazione ospedaliera. La dichiarazione di mantenimento del mandato non permette tuttavia di concludere che l'offerta di sale operatorie per la chirurgia oftalmica rimanga immutata. La pianificazione ospedaliera riguarda in effetti soltanto le cure stazionarie (art. 39 LAMal). A differenza del DL clausola del bisogno, che regola la messa in esercizio di attrezzature medico-tecniche a tecnologia avanzata o particolarmente costose sia che dispensino prestazioni stazionarie, sia che eroghino prestazioni ambulatoriali (art. 1 cpv. 2), la pianificazione ospedaliera non comprende anche i trattamenti e le cure ambulatoriali.
Il mandato per le prestazioni di chirurgia oftalmica assegnato dalla pianificazione ospedaliera alla Clinica _ può dunque riguardare soltanto le prestazioni stazionarie. Non può essere riferito anche alle prestazioni dispensate in via ambulatoriale. Di conseguenza, il mandato in questione non è senz'altro atto a giustificare il rilascio di una nuova autorizzazione, necessaria secondo l’art. 1 cpv. 3 DL clausola del bisogno, per la sostituzione delle infrastrutture cedute ai ricorrenti. In base all’art. 3 cpv. 3 DL clausola del bisogno, esso potrà semmai permettere il ripristino della sala operatoria nella misura in cui verrà utilizzata per interventi di chirurgia oftalmica di tipo stazionario.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso può dunque essere accolto senza che occorra esaminare le eccezioni sollevate dai ricorrenti con riferimento alla libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. fed. Non occorre in particolare verificare se le considerazioni sviluppate da questo tribunale nel giudizio 25 maggio 2007 (n. 52.2007. 331) in merito alle attrezzature per la radioterapia ambulatoriale valgano anche per le sale operatorie per la chirurgia oftalmica ambulatoriale. La decisione impugnata va di conseguenza annullata e gli atti rinviati al Consiglio di Stato, affinché rilasci l'autorizzazione richiesta.
Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza.