# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0b9b6507-17f5-41aa-902e-234f9b14a84c
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 7. Mai 2020 (AN190034-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 49'723.15 brutto bzw. Fr. 46'627.90 netto nebst 5% Zins seit 27.11.2018 zu .
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich MwSt) zulasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abt., vom 7. Mai 2020: (Urk. 25 = Urk. 28)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 46'553.30 netto nebst Zins zu
5 % seit 27. November 2018 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'530.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt.
Die Gerichtskosten werden aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss be-
zogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Prozesskostenvor-
schuss im Umfang von Fr. 5'530.– zu ersetzen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Kosten des Schlichtungsver-
fahrens im Umfang von Fr. 560.– zurück zu erstatten.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 7’517.50 (Fr. 6'980.– zuzüglich Fr. 537.50 MwSt.) zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der  an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
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Berufungsanträge:
Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 27 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 7. Mai 2020 (Geschäfts-Nr.
AN190034) aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung im Sinne der Er-
wägungen des Obergerichts des Kantons Zürich an die Vorinstanz .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten
und Klägers."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 32 S. 2):
"1. In Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils seien die Berufungsanträge der
Beklagten vollumfänglich abzuweisen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich MwSt.) beider Instanzen zu-
lasten der Beklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) ist eine Gesell-
schaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Zürich und bezweckt die Erbringung
von ...- und Finanzierungsdienstleistungen aller Art zu Gunsten von Gruppenge-
sellschaften der A._ Gruppe (Urk. 5/2).
2. Mit Arbeitsvertrag vom 5. Juli 2011 wurde der Kläger und Berufungsbe-
klagte (fortan: Kläger) mit Wirkung ab 1. Juli 2011 als Manager Internal Audit an-
gestellt (Urk. 5/4). In einem Anhang (Attachment 2) vereinbarten die Parteien im
Abschnitt "Restrictions" u.a. ein Konkurrenzverbot mit folgendem Wortlaut
(Urk. 5/4 S. 13):
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"You must not, after the cessation of your employment with the Company, directly or indirectly:
...
b) for six months and in the Restraint Area, perform Restricted Services in
competition with, or of a similar nature to, any business being carried on by the Company or any company in the Company group as at the date of  of your employment;
..."
Das Konkurrenzverbot erstreckte sich auf die Schweiz, Frankreich, das Ver-
einigte Königreich, Spanien, Deutschland, Italien und Belgien. Es wurde für den
Fall seiner Verletzung durch den Kläger mit einer Konventionalstrafe abgesichert.
Die Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug, dem Kläger für die Dauer der Kon-
kurrenzenthaltung eine sog. Karenzentschädigung (compensation) in der Höhe
der Hälfte des in den letzten zwölf Monaten verdienten Grundlohnes zu bezahlen;
unter Anrechnung dessen, was der Kläger während der Konkurrenzenthaltung
anderweitig verdient bzw. zu verdienen absichtlich unterlässt. Die Beklagte behielt
sich das Recht vor, innerhalb einer Frist von 15 Tagen von der Zustellung der
Kündigung an gerechnet, auf das Konkurrenzverbot zu verzichten mit der Folge,
dass die Pflicht zur Leistung der Karenzentschädigung entfällt (Urk. 5/4 S. 14).
3. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2016 kündigte die Beklagte den Arbeits-
vertrag unter Beachtung der ordentlichen Kündigungsfrist auf den 31. Januar
2017, wobei der Kläger mit sofortiger Wirkung freigestellt wurde (Urk. 5/5). Auf-
grund von Krankheit endete das Arbeitsverhältnis erst am 28. Februar 2017
(Urk. 1 Ziff. 6, Urk. 15 Ziff. 6). Für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis zum 31.
August 2017 wurden dem Kläger Arbeitslosentaggelder in der Höhe von Fr.
44'620.80 brutto ausbezahlt (Urk. 1 Ziff. 15, Urk. 15 Ziff. 20).
4. Mit E-Mail vom 4. November 2016 wandte sich der Kläger an seinen di-
rekten Vorgesetzten C._, der zusammen mit D._ das Kündigungs-
schreiben unterzeichnet hatte. Darin bat der Kläger mit Blick auf die bevorstehen-
de Anmeldung beim RAV auch um gewisse Klarstellungen ("some clarification")
im Zusammenhang mit dem vereinbarten Konkurrenzverbot und der Ka-
renzentschädigung. Wörtlich führte der Kläger aus: "Assuming A._ will not
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enforce those restrictions – for me this seems to be clear from our discussions – I
also need some legal advice how to deal with this situation best, also to protect
my interests, not being liable to pay for example." (Urk. 5/6). In seiner Antwort
vom gleichen Tag wies C._ den Kläger darauf hin, er habe einen "standard
contract including the restriction clauses". Zudem teilte er dem Kläger mit, dass er
keinen Streitpunkt ("issue") oder eine wirkliche Beschränkung erkennen könne,
solange der Kläger nicht eine Stelle bei einem konkurrenzierenden Verpackungs-
unternehmen annehme (Urk. 5/6).
5. Mit Schreiben vom 27. bzw. 30. November 2018 machte der Kläger ge-
genüber der Beklagten die Karenzentschädigung geltend. Er führte aus, die Gel-
tung des Wettbewerbsverbots sei von seinem Vorgesetzten mit E-Mail vom
4. November 2016 nochmals bestätigt worden. Die Arbeitgeberin habe auf seinen
expliziten Hinweis hin keinerlei Handlungen vorgenommen, die einen Verzicht auf
das Wettbewerbsverbot innerhalb von 15 Tagen nach der Kündigung mit einher-
gehender Aussetzung der Kompensationsklausel ausgelöst hätten (Urk. 5/7,
Urk. 17/3). Mit Schreiben vom 13. Dezember 2018 wies die Beklagte die Forde-
rung des Klägers zurück (Urk. 5/8). Mit Schreiben vom 29. Januar 2019 und
28. Februar 2019 hielten die Parteien an ihrem jeweiligen Standpunkt fest, wobei
der Kläger die ihm vom 1. März bis 31. August 2017 ausbezahlten Arbeitslosen-
taggelder an die Karenzentschädigung anrechnete (Urk. 5/9, Urk. 5/10). Mit
Schreiben vom 9. Mai 2019 berief sich die Beklagte auf einen Wegfall von Kon-
kurrenzverbot und Karenzentschädigung unter Hinweis auf die aus restrukturie-
rungsbedingten Gründung ausgesprochene Kündigung (Art. 340c Abs. 2 OR), wo-
ran auch die E-Mail von C._ vom 4. November 2016 nichts zu ändern ver-
möge, zumal er über keine Zeichnungsberechtigung verfügt habe (Urk. 5/11).
6. Mit Klageschrift vom 9. Juli 2019 und unter Einreichung der Klagebewilli-
gung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich vom 15. Mai 2019 machte der
Kläger die Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig
(Urk. 1, Urk. 3). Mit der Klage beansprucht der Kläger eine Karenzentschädigung
(Kompensationszahlung) "in Höhe der Hälfte des während der letzten zwölf Mona-
te erhaltenen Salärs" von Fr. 94'343.96 abzüglich der ihm ausbezahlten Arbeitslo-
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sentaggelder in Höhe von Fr. 44'620.80 brutto (Urk. 1 S. 3, S. 7). Nach Erstattung
der schriftlichen Klageantwort (Urk. 15) wurden die Parteien auf den 6. Februar
2020 zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 18, Prot. I S. 5 ff.). Am 7. Mai 2020
fällte die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 25 =
Urk. 28).
7. Gegen das ihr am 28. Mai 2020 zugestellte Urteil (Urk. 26/2) erhob die
Beklagte mit Eingabe vom 25. Juni 2020, gleichentags zur Post gegeben und
hierorts eingegangen am 26. Juni 2020, Berufung mit den eingangs wiedergege-
benen Anträgen (Urk. 27). Der Kostenvorschuss von Fr. 5'300.– wurde rechtzeitig
geleistet (Urk. 29, Urk. 30). Die Berufungsantwort datiert vom 14. Oktober 2020
(Urk. 32) und wurde am 21. Oktober 2020 der Beklagten zur Kenntnisnahme zu-
gestellt (Urk. 33). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.
II.
1. Der Kläger machte vor Vorinstanz im Wesentlichen geltend, ein Verzicht
der Beklagten auf das Konkurrenzverbot liege nicht vor. Die Konkurrenzverbots-
abrede sei ein zweiseitiger Vertrag, durch den sich der Kläger und die Beklagte
verpflichtet hätten. Selbst wenn das Konkurrenzverbot aufgrund einer restrukturie-
rungsbedingten Arbeitgeberkündigung dahingefallen wäre, gelte dies nicht ohne
weiteres für die Karenzentschädigung. Ein automatischer Wegfall der ganzen
Konkurrenzverbotsklausel bei Kündigung durch den Arbeitgeber sei nicht formu-
liert worden. In der Lehre werde postuliert, der Arbeitgeber müsse seine Zah-
lungsverpflichtung separat aufkündigen. Umso mehr hätte die Beklagte die ver-
traglich vereinbarte Verzichtsmöglichkeit wahrnehmen müssen, ansonsten sie zur
Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet bleibe, zumal ihr Vertreter,
C._, ausdrücklich am Konkurrenzverbot festgehalten habe. Auch habe die
Beklagte den Bestand des Konkurrenzverbots nicht in Abrede gestellt, als sich der
Kläger mit Schreiben vom 27. November 2018 um die Kompensationszahlung
bemüht habe; vielmehr habe sie ihm vorgeworfen, er hätte eine Stelle bei einem
nicht mit der Beklagten in Konkurrenz stehenden Arbeitgeber finden können und
so absichtlich auf Einkommen verzichtet. Der Kläger habe seine Verpflichtung er-
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füllt und keine Stelle bei einem Konkurrenzbetrieb angenommen, zumal die Be-
klagte dies nach der Kündigung ausdrücklich von ihm verlangt habe. Die Beklagte
hätte auf die Einhaltung des Konkurrenzverbotes verzichten können. Da sie dies
nicht getan habe, habe sie nun die Kompensationszahlung zu leisten (Urk. 1 S. 6,
Urk. 21 S. 4; vgl. auch Urk. 28 S. 4 ff.).
2. Die Beklagte vertrat zusammengefasst den Standpunkt, da sie dem Klä-
ger restrukturierungsbedingt gekündigt habe, sei das Konkurrenzverbot und die
daran geknüpfte Karenzentschädigung von Gesetzes wegen dahingefallen. Im
Kündigungsschreiben sei das nachvertragliche Konkurrenzverbot nicht erwähnt
worden; sie habe damit auch auf dessen Weitergeltung verzichtet. Dies sei offen-
bar auch das Verständnis des Klägers gewesen, habe er in seiner E-Mail vom
4. November 2016 doch festgehalten, dass ihm aufgrund der Diskussion klar sei,
die Beklagte wolle dieses Verbot nicht durchsetzen. Die Antwort C._s ver-
möge die Beklagte mangels Einzelzeichnungsberechtigung nicht zu binden und
sei im Übrigen nur deshalb erfolgt, weil bei einer Tätigkeit für eine konkurrenzie-
rende Verpackungsgesellschaft die Gefahr einer Verletzung der Geheimhaltungs-
pflicht exponentiell gestiegen wäre. Eine nach erfolgter Kündigung getroffene
Vereinbarung über die Weitergeltung von Konkurrenzverbot und Karenzentschä-
digung – die der Schriftform bedurft hätte – habe es somit nicht gegeben. Zudem
hätte der Kläger vertraglich nicht auf den Wegfall des Konkurrenzverbotes ver-
zichten können, da es sich bei Art. 340c OR um eine einseitig zwingende Be-
stimmung zugunsten des Arbeitnehmers handle. Offensichtlich sei auch der Klä-
ger davon ausgegangen, dass das Konkurrenzverbot nicht gültig gewesen sei und
ihm keine Kompensation zustehe, habe er seinen Entschädigungsanspruch doch
erst 20 Monate nach der Fälligkeit der ersten Rate geltend gemacht (Urk. 15
S. 3 ff., Prot. I S. 6 ff.; vgl. auch Urk. 28 S. 7 ff.).
3. Die Vorinstanz erwog, aus der E-Mail des Klägers vom 4. November 2016
könne nicht geschlossen werden, die Beklagte habe anlässlich der Kündigung die
Erklärung abgegeben, sie habe auf das nachvertragliche Konkurrenzverbot ver-
zichtet (Urk. 28 S. 13). Auch lasse sich aus dem Umstand, dass die Beklagte im
Kündigungsschreiben nur die Geheimhaltungspflicht explizit erwähnt habe, kein
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Verzicht auf das nachvertragliche Konkurrenzverbot ableiten. Aus der Antwort
C._s, auf dessen Äusserungen die Beklagte zu behaften sei, habe der Klä-
ger vielmehr in guten Treuen davon ausgehen dürfen, die Beklagte wolle am
Konkurrenzverbot festhalten. Mit ihren Schreiben vom 13. Dezember 2018 und
28. Februar 2019 habe die Beklagte auch zwei Jahre nach der Kündigung zum
Ausdruck gebracht, dass sie vom Bestand des Konkurrenzverbots ausgegangen
sei (Urk. 28 S. 15 ff.).
Die Vorinstanz erwog weiter, dass das Konkurrenzverbot gemäss Art. 340c
Abs. 2 OR von Gesetzes wegen dahingefallen sei, da der Kläger nicht bestritten
habe, dass die Kündigung restrukturierungsbedingt und jedenfalls nicht aus einem
vom Kläger zu vertretenden Anlass erfolgt sei. Sie kam zum Schluss, dass ein au-
tomatischer Wegfall der Karenzentschädigung bei einem Dahinfallen des Konkur-
renzverbotes gemäss Art. 340c Abs. 2 OR mit dem Schutzweck der Bestimmung
nur dann vereinbar sei, wenn dem Kläger das Dahinfallen des Konkurrenzverbo-
tes klar gewesen sei oder hätte klar sein müssen. Der Bestand eines Konkurrenz-
verbotes nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber könne oft erst nach einem
gerichtlichen Prozess festgestellt werden. Denkbar sei auch, dass der Arbeitneh-
mer aufgrund des Verhaltens des Arbeitgebers nicht nur im Ungewissen über den
Bestand des Konkurrenzverbotes sei, sondern sogar in guten Treuen davon aus-
gehe, dass das Konkurrenzverbot weiter bestehe. In beiden Fällen werde sich der
Arbeitnehmer regelmässig an das nachvertragliche Konkurrenzverbot halten.
Damit würde dem Arbeitnehmer bei einem automatischen Wegfall der Karenzent-
schädigung mit dem Dahinfallen des Konkurrenzverbotes die Gegenleistung für
seine tatsächliche Einschränkung auf dem Arbeitsmarkt genommen, was dem
Zweck des relativ zwingenden Art. 340c Abs. 2 OR widerspreche. Dieser bestehe
darin, das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht noch durch ein
Konkurrenzverbot zu erschweren, wenn das Arbeitsverhältnis aus einem nicht von
ihm zu verantwortenden Grund gekündigt werde, zumal die Weiterarbeit im Be-
trieb durch den Arbeitgeber verunmöglicht werde. Halte sich der Arbeitnehmer an
das Konkurrenzverbot, weil er sich (wieder aufgrund von Umständen auf Seiten
des Arbeitgebers) im Glauben oder im Ungewissen über den Bestand des Kon-
kurrenzverbotes befinde, sei der Arbeitnehmer entsprechend dem Schutzzweck
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des Art. 340c OR in seinem Vertrauen auf den Erhalt der Karenzentschädigung
zu schützen, zumal der Arbeitgeber durch die Einhaltung des Konkurrenzverbotes
durch den Arbeitnehmer auch tatsächlich eine Leistung erhalte (Urk. 28 S. 20 f.).
Vorliegend habe die Beklagte die Möglichkeit gehabt, auf das Konkurrenz-
verbot zu verzichten und sich damit auch von der Pflicht zur Zahlung einer Ka-
renzentschädigung zu befreien. Von dieser vertraglichen Kündigungsmöglichkeit
habe die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Sie habe den Kläger aber nicht nur
über den Bestand des Konkurrenzverbotes im Ungewissen gelassen. Vielmehr
habe der Kläger aufgrund der Antwort seines damaligen Vorgesetzten in guten
Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte am Konkurrenzverbot weiter
festhalten wolle. Es sei auch unbestritten geblieben, dass sich der Kläger in der
Folge an das Konkurrenzverbot gehalten habe. Die Karenzentschädigung bleibe
demnach trotz Wegfall des Konkurrenzverbotes geschuldet. Deren Berechnung
und die vom Kläger bezogenen Taggelder seien unbestritten geblieben, womit
nach Abzug der gesetzlichen Sozialleistungen ein Restbetrag von Fr. 46'553.30
netto verbleibe (Urk. 28 S. 21 ff.).
III.
1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwertgrenze erreicht wird,
ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten
(Art. 308 und Art. 311 ZPO).
1.2 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-
ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger
im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die
Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf
die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Pro-
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zesshandlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Auf Rügen, die eine sach-
bezogene Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils
vermissen lassen, ist nicht einzutreten. Soweit in der Berufungsbegründung Tat-
sachen vorgebracht oder Sachverhaltsrügen erhoben werden, ist mittels klarer
und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz zu zeigen, wo
die entsprechenden Behauptungen oder Bestreitungen vorgetragen wurden
(ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 95 und N 97; Hungerbühler/Bucher, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2016, Art. 311 N 37). Auch sind die Parteien grundsätzlich gehalten, erstinstanz-
lich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten In-
stanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398). Diese Begründungsanfor-
derungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer
5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Okto-
ber 2015, E. 2.4.2).
1.3 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz
vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin
zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f. mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4
S. 416 ff. und weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Par-
teien folglich auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen
(sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2;
Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N
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21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor
Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 S. 386; BSK BGG-
Meyer/Dor-mann, Art. 106 N 11 f.).
1.4 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und
ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43;
BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche
Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317
Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden
(BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. De-
zember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tat-
sachen stützen.
2.1 Die Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz in ihren Erwägungen den
28. Februar 2019 als Enddatum der Anstellung vermerkte (Urk. 27 S. 2, Urk. 28
S. 2). Es ist unstrittig, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers am 28. Februar
2017 endete. Bei dem von der Vorinstanz angegebenen Datum handelt es sich
demzufolge um einen Verschrieb. Die Beklagte leitet daraus auch nichts für den
Ausgang des Verfahrens ab, weshalb die Rüge ins Leere stösst.
2.2 Die Vorinstanz hat festgehalten, es sei unbestritten, dass der Kläger in
den letzten zwölf Monaten seiner Anstellung Fr. 188'687.92 brutto verdient habe
(Urk. 28 S. 4). Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe den Verdienst des Klägers
falsch wiedergegeben. Der Kläger habe in den letzten zwölf Monaten unter Ein-
schluss von MIP-Bonus (Fr. 51'805.–) und einer "Seniority premium" (Fr. 1'000.–)
Fr. 241'493.– verdient (Urk. 27 S. 3). Wie die Beklagte selber anerkennt, handelt
es sich bei dem von der Vorinstanz angegebenen Verdienst um das für die Be-
rechnung der Karenzentschädigung massgebende Einkommen. Der Kläger führte
in der Klageschrift aus, sein Salär habe in den letzten zwölf Monaten
Fr. 188'687.92 betragen, was zu eine Kompensationszahlung von Fr. 94'343.96
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für die fragliche Periode von sechs Monaten führe (Urk. 1 S. 7). Die Beklagte an-
erkannte in der Klageantwort die Ausführungen und Berechnungen des Klägers
(Urk. 15 S. 5). Insofern ist offensichtlich, dass die Vorinstanz auf das für die Be-
rechnung der Karenzentschädigung massgebende Basissalär (Urk. 5/4 S. 14) Be-
zug nahm. Auch hier zeigt die Beklagte nicht auf, dass dieser Punkt für den Aus-
gang des Verfahrens relevant ist, weshalb auch diese Rüge fehl geht.
3.1 Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe fälschlicherweise ver-
neint, dass die Karenzentschädigung vom Eintritt des Konkurrenzverbotes ab-
hängig und damit aufschiebend bedingt gewesen sei (Urk. 27 S. 3 f.):
Die Vorinstanz habe zu Unrecht festgehalten, eine vereinbarte Karenzent-
schädigung bleibe trotz Kündigung des Arbeitsgebers ohne begründeten Anlass
bestehen. Gemäss dem Entscheid der Kammer vom 7. Februar 2020 (ZR 119
[2020] Nr. 16) und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 5A_89/2019
vom 1. Mai 2019) sei die Karenzentschädigung aufschiebend bedingt und vom In-
krafttreten des Konkurrenzverbotes abhängig. Falle das nachvertragliche Konkur-
renzverbot aber dahin, sei das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitsnehmers in
keiner Weise eingeschränkt.
Die Vorinstanz begründe ihre abweichende Auffassung mit der Unsicherheit,
die der Arbeitnehmer hinsichtlich der Gültigkeit des Konkurrenzverbotes habe.
Dabei verkenne sie, dass die Unsicherheit über den Bestand des Konkurrenzver-
botes und die damit verbundene Einschränkung des wirtschaftlichen Fortkom-
mens durch die gesetzliche Regelung (Art. 340c Abs. 2 OR) bedingt sei und
nichts mit einer vertraglich vereinbarten Karenzentschädigung zu tun habe. Sie
bestehe unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung in Aussicht gestellt
worden sei. Dem Kläger sei klar gewesen, dass die Beklagte ihm restrukturie-
rungsbedingt gekündigt habe, zumal ihm ein Outplacement bezahlt worden sei.
Selbst in Unkenntnis über die Kündigungsgründe hätte der Kläger diese erfragen
können. Damit hätte der Kläger gewusst bzw. zumindest wissen können, dass
das Konkurrenzverbot von Gesetzes wegen dahingefallen sei. Die Vorinstanz hal-
te zu Unrecht fest, dem Kläger sei das Dahinfallen des Konkurrenzverbotes weder
klar gewesen noch habe er sich darüber im Klaren sein müssen.
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Auch aufgrund der Erklärung des Vorgesetzten C._ habe der Kläger
nicht in guten Treuen davon ausgehen dürfen, das nachvertragliche Konkurrenz-
verbot gelte weiter. Dem Kläger habe bewusst sein müssen, dass die Beklagte
und der für sie nicht zeichnungsberechtigte C._ nicht einseitig über den Fort-
bestand des nachvertraglichen Konkurrenzverbots hätten befinden können. Umso
mehr müsse die mehr als ein Jahr nach Ablauf eines allfälligen Konkurrenzverbo-
tes abgegebene Erklärung der Beklagten vom 13. Dezember 2018 ausser Be-
tracht bleiben, da dieses Schreiben das Verhalten des Klägers während der Dau-
er des Konkurrenzverbotes nicht habe beeinflussen können.
3.2 Die Beklagte wirft der Vorinstanz zudem vor, sie hätte nicht von einer
Verpflichtung der Beklagten, auf das Konkurrenzverbot zu verzichten, ausgehen
dürfen (Urk. 27 S. 4 f.):
Bei einer arbeitgeberseitigen Kündigung bliebe das nachvertragliche Kon-
kurrenzverbot nur dann bestehen und wäre nur dann ein Verzicht möglich, wenn
die Arbeitgeberin aus einem begründeten, vom Arbeitnehmer zu vertretenden An-
lass kündige. Der Kläger mache zu Recht nicht geltend, es habe für die Beklagte
ein solcher Anlass bestanden. Die Beklagte habe auch nicht einseitig darüber be-
finden können, ob das nachvertragliche Konkurrenzverbot weiterhin Anwendung
finden solle, da dies gegen den zwingenden Charakter von Art. 340c Abs. 2 OR
verstossen hätte. Die Parteien hätten im Arbeitsvertrag keine Pflicht der Beklag-
ten statuiert, auch in den Fällen auf das Konkurrenzverbot zu verzichten, in denen
das Konkurrenzverbot von Gesetzes wegen dahinfalle. Ziffer 24 Abs. 2 von Atta-
chment 2 regle lediglich pauschal, dass die Beklagte auf das Konkurrenzverbot
verzichten könne und dies dann auch zum Wegfall der Karenzentschädigung füh-
re. Wie sie bereits vor Vorinstanz ausgeführt habe, regle diese Bestimmung all je-
ne Fälle, in denen das Konkurrenzverbot nicht bereits von Gesetzes wegen da-
hingefallen sei. Dies sei seitens des Klägers unbestritten geblieben. Der Kläger
habe auch nicht bereits im Arbeitsvertrag auf den Wegfall des Konkurrenzverbots
in den von Art. 340c Abs. 2 OR erfassten Fällen verzichtet. Ein solcher Verzicht
wäre aufgrund von Art. 362 OR auch nicht möglich gewesen.
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4.1 Gemäss Art. 340c Abs. 2 OR fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der
Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu
begründeten Anlass gegeben hat. Dem Kündigungsschreiben selbst lässt sich der
Grund für die Auflösung des Arbeitsvertrags nicht entnehmen (Urk. 5/5). Die Vor-
instanz ist vorliegend von einem Wegfall des Konkurrenzverbotes ausgegangen,
da der Kläger nicht bestritten habe, die Kündigung sei aus wirtschaftlichen Grün-
den (restrukturierungsbedingt) erfolgt (Urk. 28 S. 20). Dies blieb im Berufungsver-
fahren unangefochten. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, fällt in diesem Fall
auch der Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Karenzentschädigung grund-
sätzlich ohne weiteres dahin (ZR 119 [2020] Nr. 16, BGer 5A_89/2019 vom 1. Mai
2019, E. 5.2.3). In dem von der Kammer beurteilten Fall (ZR 119 [2020] Nr. 16)
fiel auch ins Gewicht, dass der Kläger nicht geltend machte, im Hinblick auf das
Konkurrenzverbot für ihn nachteilige Dispositionen getroffen zu haben.
4.2 Dass mit dem Wegfall des Konkurrenzverbotes auch der Rechtsgrund
für die Gegenleistung (Karenzentschädigung) dahinfällt, ist auch der Vorinstanz
nicht entgangen (Urk. 28 S. 22). Wenn sie dennoch zum Ergebnis gelangte, die
Karenzentschädigung bleibe geschuldet, lag dies letztlich im Gebot des Handelns
nach Treu und Glauben begründet (Art. 2 ZGB). Die Vorinstanz führte nämlich
aus, der Kläger habe aufgrund des Verhaltens der Beklagten "in guten Treuen"
davon ausgehen dürfen, die Beklagte wolle am Konkurrenzverbot weiter festhal-
ten, und er habe sich in der Folge auch an das Konkurrenzverbot gehalten
(Urk. 28 S. 15, S. 21, S. 22). Letzteres wird mit der Berufung nicht in Frage ge-
stellt. Das der Beklagten zum Nachteil gereichende Verhalten sah die Vorinstanz
darin, dass sie von der vertraglichen Verzichtsmöglichkeit auf das Konkurrenzver-
bot keinen Gebrauch machte und der Vorgesetzte des Klägers (C._) auf
Nachfrage des Klägers hin am Konkurrenzverbot festhielt. Ein Verstoss gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben liegt vor, wenn früheres Verhalten schutz-
würdiges Vertrauen begründet, das durch neue Handlungen enttäuscht würde.
Man spricht in einem solchen Fall auch von widersprüchlichem Verhalten (BK-
Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 ZGB N 268 ff.; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 43). Aus
Treu und Glauben kann sich für eine Partei, die eine bestimmte Vertragsklausel
vorschlägt, auch eine Informationspflicht ergeben, insbesondere dann, wenn sie
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erkennt oder erkennen muss, dass sich die Gegenpartei keine richtige Vorstellung
von dieser Klausel macht (ZK-Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 OR N 464, N 484).
4.3 In der Lehre wird verschiedentlich darauf hingewiesen, dass über den
Wegfall eines Konkurrenzverbotes Unklarheit bestehen kann, wenn sich das Kün-
digungsschreiben über den Grund der Kündigung nicht ausspricht oder der Kün-
digende seiner Pflicht zur Begründung der Kündigung (Art. 335 Abs. 2 OR) nicht
nachkommt. Über die Folgen einer Verletzung der Begründungspflicht für das
Konkurrenzverbot herrscht Uneinigkeit. Zur Vermeidung von Missverständnissen
wird aber darauf hingewiesen, es sei sicher sinnvoll, den begründeten Anlass im
Kündigungsschreiben zu erwähnen oder noch besser zum Schicksal des Konkur-
renzverbots Stellung zu nehmen, damit beide Seiten wissen, woran sie sind
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012, Art. 340c OR N 9; Ru-
dolph, in: FHB Arbeitsrecht, N 8.42). Ein Teil der Lehre spricht sich für einen Wei-
terbestand der Verpflichtung zur Zahlung der Karenzentschädigung aus, soweit
sich der Arbeitnehmer ans Konkurrenzverbot hielt und der Wegfall nicht festge-
stellt ist (Bohny, in: Münch/Metz [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl.,
2012, § 7 Rz 7.35). Hält der Arbeitgeber zu Unrecht an einem Konkurrenzverbot
fest und macht er dieses auch gegenüber Dritten (RAV, Klienten, potenziellen
neuen Arbeitgebern des Arbeitgebers) geltend, so kann der Arbeitgeber schaden-
ersatzpflichtig werden (BGer 4A_25/2007 vom 25. Mai 2007, E. 5.2; ARV 2007
S. 163 ff.). Auch die Beklagte geht davon aus, dass eine Unsicherheit über den
Bestand eines Konkurrenzverbotes entstehen kann (Urk. 27 S. 3 f. Ziff. 10).
4.4 Die Beklagte wirft der Vorinstanz weiter vor, sie gehe zu Unrecht davon
aus, der Wegfall des Konkurrenzverbotes sei dem Kläger nicht klar gewesen und
habe ihm auch nicht klar sein müssen (Urk. 27 S. 4 Ziff. 11).
In diesem Zusammenhang behauptet die Beklagte zunächst, dem Kläger sei
klar gewesen, dass ihm restrukturierungsbedingt gekündigt worden sei, zumal ihm
auch ein Outplacement bezahlt worden sei (Urk. 27 S. 4 Ziff. 11). Sie zeigt aller-
dings nicht auf, dass sie dies bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorbrachte.
Soweit ersichtlich beschränkte sich die Beklagte darauf vorzubringen, die Kündi-
gung sei restrukturierungsbedingt erfolgt, weshalb sie dem Kläger ein dreimonati-
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ges Outplacement bezahlt und die Arbeitslosenkasse dem Kläger 20 Wartetage
und keine Einstelltage auferlegt habe (Urk. 15 S. 2 f. Ziff. 7).
Unbehelflich erweist sich das weitere Argument, der Kläger hätte sich über
die Kündigungsgründe in Kenntnis setzen können (falls ihm diese nicht bekannt
gewesen wären) und hätte dann gewusst oder zumindest wissen können, dass
das Konkurrenzverbot "von Gesetzes wegen" dahingefallen sei (Urk. 27 S. 4
Ziff. 11). Vorliegend hat sich der Kläger zwar nicht über den Kündigungsgrund er-
kundigt; dafür kam er in seiner E-Mail vom 4. November 2016 direkt auf die "Rest-
riction clause" zu sprechen und meldete weiteren Klärungsbedarf an (Urk. 5/6). Im
Übrigen kann aus der Kenntnis des Kündigungsgrundes (wirtschaftliche Gründe)
noch nicht darauf geschlossen werden, dem Kläger sei auch das gesetzliche
Schicksal des Konkurrenzverbotes bewusst gewesen, zumal der Arbeitsvertrag
lediglich dem Arbeitgeber die Möglichkeit einräumte, auf die "Restriction clause"
zu verzichten, die gesetzliche Regelung von Art. 340c Abs. 2 OR indes nicht er-
wähnte bzw. wiederholte. Dergleichen wurde vor Vorinstanz auch nicht behauptet.
Zwar ist Gesetzeskenntnis im Allgemeinen vorauszusetzen. Diese war bei der
Beklagten aber offenbar ebenso wenig vorhanden. In der E-Mail vom 4. Novem-
ber 2016 hielt die Beklagte am Konkurrenzverbot fest und klärte den Kläger nicht
darüber auf, dass das Konkurrenzverbot von Gesetzes wegen dahinfiel. Und zum
Schreiben vom 13. Dezember 2018 (worin ausdrücklich auf die in der Konkur-
renzverbotsklausel enthaltene Anrechnungspflicht Bezug genommen wurde;
Urk. 5/8) erklärte sie, ihr interner Rechtsvertreter habe bei seinem Antwortschrei-
ben bloss den Vertragswortlaut konsultiert, ohne die Sachlage im Detail zu klären
(Urk. 15 S. 4). Treu und Glauben im Geschäftsverkehr bedeutet auch Treu und
Glauben im Rechtsverkehr (BK-Schmidlin, Art. 23/24 OR N 224). Deshalb kann
sich derjenige, der einen Rechtsirrtum selbst veranlasst hat, auch nicht auf die
Unkenntnis des Gegeninteressenten über eine Norm berufen (BK-Jäggi, Art. 3
ZGB N 130; vgl. auch BSK ZGB I-Honsell, Art. 3 N 40). Vorliegend hat die Beklag-
te die Rechtsunkenntnis des Klägers zwar nicht veranlasst. Sie hat ihn aber auch
nicht über den von ihr im Prozess nun eingenommenen Standpunkt, das Konkur-
renzverbot sei von Gesetzes wegen dahingefallen, orientiert. Vielmehr hat sie un-
ter Hinweis auf die mit einer Konventionalstrafe abgesicherte Konkurrenzklausel
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am Konkurrenzverbot festgehalten und damit eine Art Rechtsschein geschaffen.
Der von der Beklagten aus der Rechtsunkenntnis bzw. aus ihrer unzutreffenden
Antwort gezogene Nutzen, der darin besteht, dass sich der Kläger einer konkur-
renzierenden Tätigkeit enthalten hat (Urk. 28 S. 22), soll nicht entschädigungslos
bleiben und damit zu Lasten des Klägers gehen. Ein solches Ergebnis wäre stos-
send und liesse sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben, der auf der Ebe-
ne des Vertrags (insb. bei der Inhaltsbestimmung, bei der Auslegung und Ergän-
zung und bei der Bestimmung des Umfangs der Leistungspflicht) zu beachten ist
und auch zahlreiche Nebenpflichten (u.a. Aufklärungs- und Informationspflichten)
begründet (BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 11, N 16), nicht vereinbaren.
4.5.1 Die Beklagte ist der Meinung, der Kläger habe sich nicht in guten
Treuen auf die Erklärung des Vorgesetzten C._ vom 4. November 2016 ver-
lassen dürfen, weil es ihr – und erst recht dem für sie nicht zeichnungsberechtig-
ten C._– nicht zugestanden habe, einseitig über den Fortbestand des nach-
vertraglichen Konkurrenzverbotes zu befinden. Zudem sei C._ für sie nicht
zeichnungsberechtigt gewesen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe
aufgrund von Art. 340c Abs. 2 OR auch keine Verpflichtung ihrerseits bestanden,
auf das Konkurrenzverbot zu verzichten. Das Schreiben vom 13. Dezember 2018
habe das Verhalten des Klägers während der Dauer des Konkurrenzverbotes
nicht beeinflussen können (Urk. 27 S. 4 Ziff. 12 bis 14).
4.5.2 Es trifft zu, dass die Beklagte nicht einseitig über den Fortbestand ei-
nes (einmal dahingefallenen) Konkurrenzverbots befinden konnte. Das ist aber
nicht der springende Punkt und auch die Vorinstanz argumentierte anders. Insbe-
sondere hält sie nirgends dafür, das nachvertragliche Konkurrenzverbot habe in-
folge unterbliebener Verzichtserklärung oder aufgrund der Erklärung C._s
tatsächlich weiter bestanden, weshalb auch die Karenzentschädigung geschuldet
bleibe. Vielmehr kam sie zum Schluss, die Karenzentschädigung bleibe trotz
Wegfalls des Konkurrenzverbotes weiterhin geschuldet (Urk. 28 S. 22 f.). Wie be-
reits erwähnt, begründete sie ihren Entscheid mit dem Grundsatz von Treu und
Glauben und dem von der Beklagten an den Tag gelegten Verhalten. Für den
Vertrauensschutz liess sie genügen, dass sich die Beklagte nicht zum Schicksal
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des Konkurrenzverbots äusserte, mit einer Anfrage des Arbeitsnehmers konfron-
tiert wurde, die auch die Pflicht zur Leistung einer allfälligen Konventionalstrafe
thematisierte, und daraufhin zum Ausdruck brachte, das Konkurrenzverbot beste-
he weiterhin. Damit hatte die Beklagte massgeblichen Anteil, dass sich die rechtli-
che Situation, die sie nun als klar und eindeutig darstellt, für den Kläger nicht klär-
te. Vielmehr bestand sie auf dem von ihr in den Arbeitsvertrag aufgenommenen
Konkurrenzverbot und der Kläger wusste nun, "woran er bei der Beklagten war"
(vgl. E. 4.3) und hielt sich an das strafbewehrte, entgeltliche Konkurrenzverbot.
Nur dies ist entscheidend. Nach den in E. 4.4 dargelegten Grundsätzen muss sich
die Beklagte darauf behaften lassen. Es widerspräche Treu und Glauben, wenn
sie sich im Nachhinein auf den Wegfall des Konkurrenzverbotes berufen könnte,
um sich der Zahlung der Gegenleistung (Karenzentschädigung) zu entziehen.
4.5.3 Entgegen der Darstellung der Beklagten (Urk. 27 S. 4 Ziff. 13 mit Ver-
weis auf Urk. 28 S. 12 E. 2.3.1, S. 15 E. 2.3.3 und S. 22 E. 3.3.3) hat die Vor-
instanz auch nicht einfach eine Verpflichtung der Beklagten bejaht, auf ein bereits
von Gesetzes wegen dahingefallenes Konkurrenzverbot zu verzichten. Vielmehr
analysierte die Vorinstanz, ob die Beklagte im Sinne von Ziffer 24 Abs. 4 von At-
tachment 2 auf das Konkurrenzverbot verzichtete, nachdem die Beklagte selber
behauptet hatte, sie habe durch ihr Kündigungsschreiben auf die Weitergeltung
des nachvertraglichen Konkurrenzverbotes verzichtet und sei dadurch auch nicht
zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet gewesen (Urk. 28 S. 11 E. 2.1
mit Verweis auf Urk. 15 Ziff. 8 und Prot. I S. 7). In der Folge verneinte die Vor-
instanz einen ausdrücklich oder konkludent erklärten Verzicht (Urk. 28 S. 13 ff.
E. 2.3). Daraus kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Einzuräumen
ist, dass die Vorinstanz ausserdem ausführte, die Parteien hätten in Ziffer 24 Abs.
4 von Attachment 2 eine Kündigungsmöglichkeit für die Karenzentschädigung ver-
traglich vereinbart und diese an eine Willensäusserung der Beklagten in Bezug
auf den Bestand des Konkurrenzverbotes geknüpft, weshalb die Beklagte, um
sich von ihrer Karenzentschädigungspflicht zu befreien, innert 15 Tagen ab der
Kündigungsmitteilung dem Kläger Klarheit darüber hätte verschaffen müssen,
dass das nachvertragliche Konkurrenzverbot nicht bestehe (Urk. 28 S. 22
E. 3.3.3). Dies mag vor dem Hintergrund der in E. 4.1 wiedergegebenen Recht-
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sprechung der Kammer fraglich erscheinen. Allerdings ist vorliegend nicht der Fall
zu beurteilen, in dem sich der Arbeitgeber die Möglichkeit eines Verzichts auf das
Konkurrenzverbot ausbedingt und es bei der Kündigung unterlässt, zum Schicksal
des Konkurrenzverbots Stellung zu nehmen. Die Frage, wie in dieser Konstellati-
on zu entscheiden wäre, kann vorliegend offen gelassen werden. Die Vorinstanz
hat es denn auch nicht dabei belassen. Sie war schon vor ihren Ausführungen zur
Kündigung der Karenzentschädigung (E. 3.3.3) zum Schluss gekommen, da die
Beklagte den Kläger nicht nur über den Bestand des Konkurrenzverbotes im Un-
gewissen gelassen habe, sondern ihm gegenüber durch die Antwort seines da-
maligen Vorgesetzten ihren Festhaltewillen bekundet habe, müsse dem Kläger,
der sich in der Folge an das Konkurrenzverbot gehalten habe, auch die Gegen-
leistung erhalten bleiben (Urk 28 S. 21 f. E. 3.3.2; so wiederum am Ende von
E. 3.3.3). Zu Recht wirft die Beklagte dem Kläger nicht vor, er hätte es auf einen
Prozess um eine Konventionalstrafe in der Höhe von "50 % of your last gross an-
nual salary including performance bonuses" (Urk. 5/4 S. 14) ankommen lassen
müssen. Wenn sie vorträgt, die Unsicherheit des Mitarbeiters bestehe unabhängig
davon, ob eine Karenzentschädigung in Aussicht gestellt worden sei oder nicht
(Urk. 27 S. 4 Ziff. 10), mag dies zutreffen. Ihr ist aber entgegenzuhalten, dass sich
der Kläger genau wegen dieser Unsicherheit an sie wandte und um Klarstellun-
gen ersuchte. Die Beklagte hat es daraufhin versäumt, den Kläger über die Trag-
weite bzw. den Wegfall des nachvertraglichen Konkurrenzverbots zu informieren.
4.5.4 Ob mit dem Einschub, der für sie nicht zeichnungsberechtigte C._
habe erst recht nicht über den Fortbestand des Konkurrenzverbots befinden kön-
nen (Urk. 27 S. 4 Ziff. 12), dem Rügeerfordernis Genüge getan wird, kann offen
bleiben. Vor Vorinstanz hatte die Beklagte geltend gemacht, C._ verfüge
über keine Einzelzeichnungsberechtigung und habe daher nicht alleine für die
Beklagte handeln können, weshalb der Kläger aus der E-Mail-Korrespondenz mit
C._ nichts für sich ableiten könne. Bei ihr verfüge keine Person über Einzel-
zeichnungsberechtigung, weshalb C._ die Beklagte mit seiner E-Mail auch
gar nicht habe binden können (Urk. 15 S. 4 Ziff. 18, S. 3 Ziff. 11; Hervorhebungen
durch die Kammer). Die Vorinstanz erwog dazu, C._ sei im Zeitpunkt der
Kündigung unbestrittenermassen der direkte Vorgesetzte des Klägers gewesen
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(Urk. 28 S. 15) und auch die Schreiben vom 13. Dezember 2018 (Urk. 5/8) und
vom 28. Februar 2019 (Urk. 5/10), die vom internen Rechtsvertreter (E._) der
Beklagten unterzeichnet worden seien, würden darauf schliessen lassen, dass
das nachvertragliche Konkurrenzverbot aus Sicht der Beklagten Bestand gehabt
und sie daran festgehalten habe (Urk. 28 S. 16 f.). Die Beklagte bringt mit ihrer
Berufung zwar vor, das Schreiben vom 13. Dezember 2018 habe das Verhalten
des Klägers während der Dauer des Konkurrenzverbotes nicht beeinflussen kön-
nen (Urk. 27 S. 4 Ziff. 12). Davon ging die Vorinstanz allerdings nicht aus. Viel-
mehr gelangte sie zur Auffassung, das Schreiben vom 13. Dezember 2018 lasse
darauf schliessen, dass das nachvertragliche Konkurrenzverbot aus Sicht der Be-
klagten Bestand gehabt habe. Dagegen trägt die Beklagte nichts vor. Sie macht
insbesondere nicht geltend, die E-Mail vom 4. November 2016 habe nicht ihrer
damaligen Sicht der Dinge entsprochen. Falls aus der E-Mail vom 4. November
2016 nichts abgeleitet werden dürfte, wäre die Beklagte dem Kläger letztlich eine
Antwort auf seine E-Mail vom gleichen Tag schuldig geblieben, was sich mit dem
Grundsatz von Treu und Glauben wiederum nicht vertrüge. Hinzu kommt, dass
die Vertreter der Beklagten nicht durchwegs kollektiv zeichneten, wie das vom
Kläger angeführte Beispiel des von C._ allein unterzeichneten Arbeitszeug-
nisses (Urk. 17/2) zeigt. Wenn die Beklagte nun sogar vorbringt, C._ sei "für
sie nicht zeichnungsberechtigt" gewesen (Urk. 27 S. 4 Ziff. 12), was mit dem
Handelsregisterauszug übereinstimmt (vgl. Urk. 5/2 "Personalangaben"), kann
dies mit dem Kündigungsschreiben, das C._ mitunterzeichnet hat (vgl. Urk.
28 S. 4 mit Verweis auf Urk. 5/5), nicht in Einklang gebracht werden. Was den
Bevollmächtigungswillen angeht, muss sich die Beklagte auf ihrem Gewährenlas-
sen behaften lassen. Es ist daher weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung
noch eine unrichtige Rechtsanwendung ersichtlich, wenn die Vorinstanz die Erklä-
rung C._s der Beklagten anrechnete.
4.6 Die Beklagte legt schliesslich dar, aus welchen (überwiegend rechtli-
chen) Gründen nicht davon ausgegangen werden könne, sie habe in den von
Art. 340c Abs. 2 OR erfassten Fällen bereits im Arbeitsvertrag auf den Wegfall
des nachvertraglichen Konkurrenzverbots verzichtet (Urk. 27 S. 4 f. Ziff. 15). Auf
welche vorinstanzlichen Erwägungen die Beklagte Bezug nimmt, wird dabei nicht
- 21 -
ersichtlich. Die Vorinstanz verneinte, dass die Beklagte anlässlich der Kündigung
auf das Konkurrenzverbot verzichtete (Urk. 28 S. 11 ff.). Sie hielt weiter dafür,
dass das Konkurrenzverbot von Gesetzes wegen dahingefallen sei, dies aber kein
automatisches Dahinfallen der Karenzentschädigung zur Folge habe und eine
Kündigung der Karenzentschädigung nicht erfolgt sei (Urk. 28 S. 22). Die Vor-
instanz stützte ihren Entscheid mit anderen Worten nicht auf einen während des
Arbeitsverhältnisses erklärten Verzicht der Beklagten auf den von Gesetzes we-
gen eintretenden Wegfall des Konkurrenzverbotes ab. Ein solcher Verzicht war
vom Kläger auch nicht behauptet worden. Die Ausführungen der Beklagten sind
daher theoretischer Natur, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden
muss.
5. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist
abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a
ZPO).
IV.
Ausgangsgemäss wird die Beklagte auch für das zweitinstanzliche Verfah-
ren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).