# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 03529c50-f1c6-4cea-87de-c1705d94cb9f
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2009
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 Mit Verfügung vom 7. Februar 2007 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) die Anspruchsberechtigung von A._, geboren 1966, ab 31. Oktober 2005 (Urk. 7/3/2 = Urk. 3/6).
Die dagegen erhobene Einsprache wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 12. April 2007 ab (Urk. 7/4 = Urk. 3/7).
1.2 Mit Verfügung vom 10. September 2007 erhob die Unia Arbeitslosenkasse (nachstehend: Kasse) eine Rückforderung im Betrag von Fr. 23'200.75 (Urk. 7/3/1). Dagegen erhob die Versicherte am 8. Oktober 2007 Einsprache (Urk. 7/2 = Urk. 3/3). Die Kasse wies diese mit Einspracheentscheid vom 2. November 2007 ab (Urk. 7/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 2. November 2007 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 28. November 2007 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass der Anspruch auf Rückforderung von Fr. 23'200.75 verwirkt sei; eventuell sei auf die Rückforderung infolge grosser Härte zu verzichten (Urk. 1 S. 2 oben).
Mit Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2007 (richtig: 2008) beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Am 29. Januar 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 95 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung von Leistungen, mit einer hier nicht massgebenden Ausnahme, nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG).
1.2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG).
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG).
Unter dem Zeitpunkt, in welchem die Versicherungseinrichtung vom Rückforderungsanspruch „Kenntnis erhalten hat“, ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Rz 39 zu Art. 25; BGE 119 V 431, Erw. 3a S. 433 f.).
1.3 Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ist für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, der Zeitpunkt massgebend, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
Gemäss Art. 4 Abs. 4 ATSV ist das Erlassgesuch spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
1.4 Eine der Leistungsvoraussetzungen, die gemäss Art. 8 AVIG kumulativ erfüllt sein müssen, damit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, ist die Vermittlungsfähigkeit.
Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
Gemäss Art. 15 Abs. 2 AVIG gelten körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihnen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte, und der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung. Darauf basiert Art. 15
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV), dessen Absatz 3 wie folgt lautet: Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invalidenversicherung (...) angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht berührt.“
Gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIG kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen, wenn erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen bestehen.
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückforderung damit, dass der Einspracheentscheid vom 12. April 2007, mit welchem die Anspruchsberechtigung ab 31. Oktober 2005 verneint wurde, und damit auch die diesem vorangegangene Verfügung vom 7. Februar 2007, in Rechtskraft erwachsen sei (Urk. 2 S. 1 Mitte).
Die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG habe mit dem Erlass der Verfügung vom 7. Februar 2007 zu laufen begonnen und sei deshalb im Zeitpunkt der Rückforderungsverfügung vom 10. September 2007 noch nicht abgelaufen gewesen (Urk. 2 S. 2 Mitte).
2.2 Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Verfügung des AWA vom 12. August 2005 (vgl. Urk. 7/17 = Urk. 3/4), mit der ihre Vermittlungsfähigkeit ab 21. Dezember 2004 bejaht wurde, sei zu entnehmen gewesen, dass gemäss Art. 15 Abs. 3
AVIV d
ie Vermittlungsfähigkeit nur solange bestehe, bis die andere Versicherung (vorliegend: die IV-Stelle) entschieden habe. Damit habe die Beschwerdegegnerin gewusst, dass sie nur solange vorleistungspflichtig sei, bis die IV-Stelle entschieden habe (Urk. 1 S. 4 Ziff. 5.3).
Vom ablehnenden Entscheid der IV-Stelle habe die Beschwerdegegnerin spätestens beim Beratungsgespräch vom 19. Dezember 2005 erfahren (Urk. 1 S. 4 Ziff. 5.4). Die einjährige Verwirkungsfrist habe spätestens am 20. Dezember 2005 zu laufen begonnen, womit die Rückforderung spätestens am 19. Dezember 2006 verwirkt gewesen sei (Urk. 1 S. 7 Ziff. 6.7).
Der Vertrauensschutz gebiete es, auf eine Rückforderung zu verzichten, wenn eine versicherte Person aufgrund des Verhaltens des Versicherungsträgers davon habe ausgehen dürfen, die Leistungen seien rechtmässig erfolgt. Die Beschwerdeführerin habe auf die erhaltenen Auskünfte, insbesondere die Verfügung des AWA vom 12. August 2005, vertrauen dürfen (Urk. 1 S. 7 f. Ziff. 6.8).
Schliesslich seien die Erlassvoraussetzungen der Gutgläubigkeit und der grossen Härte gegeben (Urk. 1 S. 8 f. Ziff. 6.9); dass die Beschwerdegegnerin das eingereichte Erlassgesuch erst nach dem rechtskräftigen Entscheid über die Rückforderung an die zuständige Stelle zum Entscheid weiterleiten wolle, komme einer formellen Rechtsverweigerung gleich (Urk. 1 S. 9 Ziff. 6.11).
2.3 Strittig ist somit in erster Linie, ob die geltend gemachte Rückforderung verwirkt sei.
Sodann ist allenfalls zu prüfen, ob der vorausgesetzten Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs allenfalls der Vertrauensschutz entgegensteht.
Als formelle Rüge vorab zu behandeln ist schliesslich der Vorwurf der formellen Rechtsverweigerung.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügte, dass nicht vorweg über das von ihr bereits gestellte Erlassgesuch entschieden werde, komme einer formellen Rechtsverweigerung gleich (Urk. 1 S. 9 Ziff. 6.11).
3.2 Der Entscheid über den Erlass einer Rückforderung setzt begriffsnotwendig voraus, dass eine solche besteht; besteht keine Rückforderung, erübrigt sich ein Erlass derselben. Von dieser sachlogischen Abfolge geht auch die Regelung in Art. 4 ATSG aus, welche in verschiedener Hinsicht an den Zeitpunkt anknüpft, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist (vorstehend Erw. 1.3; vgl. auch Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Rz 8 zu Art. 25).
3.3 Das einzige Argument, welches die Beschwerdeführerin dem entgegensetzte, ist der sinngemässe Hinweis auf eine allfällige Verfahrensökonomie: Wären vorab die Erlassvoraussetzungen geprüft worden, hätte sich - so ihr Vorbringen - das vorliegende Verfahren erübrigt (Urk. 1 S. 9 Ziff. 6.11 letzter Satz).
Dass die Beschwerdeführerin bei einer Gutheissung des Erlassgesuchs die Rückforderung als solche unbeanstandet gelassen hätte, mag sein. Dass sie dies auch getan hätte, wenn das Erlassgesuch vorab abgewiesen worden wäre, behauptete sie - vernünftigerweise - auch selber nicht ausdrücklich. Da die angebliche Verfahrensökonomie lediglich bei einem - keineswegs sicher zu erwartenden - positiven Entscheid über das Erlassgesuch angenommen werden könnte, erweist sich der Hinweis darauf als wenig nachvollziehbar und nicht überzeugend.
Die erhobene Rüge der formellen Rechtsverweigerung erweist sich dementsprechend als unbegründet.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin meldete sich am 12. Oktober 2004 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/26) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 12. Oktober 2004 (Urk. 7/27), nachdem ihre Anstellung per 1. November 2004 von 100 % auf 50 % reduziert worden war (Urk. 7/25 Ziff. 13). Sie erklärte sich bereit und in der Lage, im Umfang von 30 % zu arbeiten (Urk. 7/27 Ziff. 3).
Am 21. Dezember 2004 meldete sich die Beschwerdeführerin bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (vgl. Urk. 7/22).
Auf Überweisung der Beschwerdegegnerin vom 11. Juli 2005 (Urk. 7/19) klärte das AWA die Vermittlungsfähigkeit ab. Mit Verfügung vom 12. August 2005 hielt das AWA unter anderem fest, die Beschwerdeführerin habe sich im Ausmass von 50 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt, sei jedoch im gleichen Ausmass bei der früheren Arbeitgeberin angestellt. Sie arbeite rund 2 1⁄2 Stunden pro Tag und erhalte für die restliche Zeit Krankentaggelder. Somit erleide sie weder einen anrechenbaren Arbeitsausfall noch sei sie arbeitslos (Urk. 7/17 S. 3 Mitte). Da sich die Beschwerdeführerin bei der Invalidenversicherung angemeldet habe und weder in subjektiver Hinsicht noch aus ärztlicher Sicht offensichtlich vermittlungsunfähig sei, sei ab 21. Dezember 2004 die Vermittlungsfähigkeit weiterhin zu bejahen. (Urk. 7/17 S. 3). Im Ergebnis wurde die Anspruchsberechtigung vom 1. November bis 20. Dezember 2004 verneint und ab 21. Dezember 2004 die Vermittlungsfähigkeit, bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 100 %, bejaht (Urk. 7/17 S. 1).
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2005 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin ab, da der Invaliditätsgrad unter 40 % liege (Urk. 7/14). Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2006 (Urk. 7/12). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil im Verfahren Nr. IV.2006.01061
am 19. November 2007 abgewiesen.
4.2 Nach entsprechender Überweisung vom 17. November 2006 (vgl. Urk. 7/3/2 S. 2 oben) leitete das AWA die Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit ein. Darüber orientierte sie die Beschwerdeführerin am 22. November 2006, dies unter anderem verbunden mit dem Hinweis, die Arbeitsbemühungen müssten fortgeführt werden (Urk. 7/9). Anlässlich der Befragung vom 2. Februar 2007 erklärte die Beschwerdeführerin unter anderem, sie erachte sich als lediglich zu 30 % arbeitsfähig; in diesem Umfang arbeite sie auch (Urk. 7/7 Ziff. 10). Arbeitsbemühungen seien nicht von ihr verlangt worden und sie habe keine getätigt (Urk. 7/7 Ziff. 9).
Mit Verfügung vom 7. Februar 2007 verneinte das AWA sodann die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab 31. Oktober 2005 (Urk. 7/3/2). Mit dem anspruchsverneinenden Entscheid der Invalidenversicherung vom 31. Oktober 2005 sei die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung erloschen; ab diesem Zeitpunkt hätte die Beschwerdeführerin Arbeitsbemühungen tätigen sollen. Da sie dies unterlassen habe, könne sie ab dem 31. Oktober 2005 keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr geltend machen, womit ihre Anspruchsberechtigung zu verneinen sei (Urk. 7/3/2 S. 3).
4.3 Nicht zu überprüfen ist, ob das AWA die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab 31. Oktober 2005 zu Recht verneint hat. Gegen den entsprechenden Entscheid wurde kein Rechtsmittel ergriffen; er ist rechtskräftig.
Strittig und zu prüfen ist, ab welchem Zeitpunkt die Beschwerdegegnerin davon Kenntnis hatte oder hätte haben können, dass sie der Beschwerdeführerin zu Unrecht Leistungen erbrachte.
4.4 Zutreffend ist, dass die Beschwerdegegnerin bis zum Entscheid der Invalidenversicherung aufgrund von Art. 15 Abs. 3 AVIV (vor-) leistungspflichtig gewesen ist (vorstehend Erw. 1.4). Diese Bestimmung koordiniert zwischen den beiden Versicherungszweigen in dem Sinne, dass im Regelfall eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung besteht, nämlich nur dann - ausnahmsweise - nicht, wenn die versicherte Person „offensichtlich vermittlungsunfähig“ ist. In allen übrigen Fällen besteht die Leistungspflicht unabhängig davon, wie es sich mit der Vermittlungsfähigkeit aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung verhält. Von Gesetzes wegen „gilt“ die versicherte Person in dieser Zeit „als vermittlungsfähig“ und eine selbständige Prüfung dieser Anspruchsvoraussetzung durch die Arbeitslosenversicherung entfällt.
4.5 Zu klären ist in einem ersten Schritt, welches der „Entscheid“ der Invalidenversicherung ist, mit dessen Erlass die gesetzliche Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung wieder dahinfällt; dies deshalb, weil vom 1. Januar 2003 bis 30. Juni 2006 die Invalidenversicherung gehalten war, zuerst eine Verfügung und im Streitfall sodann einen Einspracheentscheid zu erlassen. Relevant ist die Frage allerdings nur im vorliegenden Fall, da er in die fraglich Zeit fällt; abschliessend braucht sie nicht beantwortet zu werden, da seit 1. Juli 2006 in der Invalidenversicherung kein Einspracheverfahren mehr stattfindet.
Die Organe der Arbeitslosenversicherung gingen offenbar zunächst davon aus, dass (erst) der Einspracheentscheid massgebend sei: Die Kenntnis der anspruchsverneinenden Verfügung der Invalidenversicherung liess sie nicht tätig werden; sie gingen offensichtlich vom Weiterbestehen der Vorleistungspflicht aus, und dementsprechend wurden weiter Leistungen (ein Teil der heute strittigen Rückforderung) erbracht. Hingegen erfolgte am 17. November 2006 die Überweisung zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit, mithin kurze Zeit, nachdem der Einspracheentscheid der Invalidenversicherung vom 26. Oktober 2006 ergangen war.
In der Verfügung vom 7. Februar 2007 betreffend Vermittlungsfähigkeit ging das AWA nun aber davon aus, die gesetzliche Vorleistungspflicht sei bereits mit dem Verfügungserlass der Invalidenversicherung am 31. Oktober 2005 dahingefallen, und ab diesem Datum sei die Vermittlungsfähigkeit, gemäss den Kriterien der Arbeitslosenversicherung, zu verneinen. Dieser Standpunkt ist vertretbar, und er ist mangels Anfechtung der Verfügung vom 7. Februar 2007 auch in gewisser Hinsicht rechtlich verbindlich geworden.
4.6 Die Organe der Arbeitslosenversicherung können bezüglich der Frage, ob die gesetzliche Vorleistungspflicht mit der Verfügung oder dem Einspracheentscheid der Invalidenversicherung dahinfiel, nicht einmal den einen und einmal den anderen Standpunkt vertreten, indem sie zuerst ohne eigene Abklärungen, in Nachachtung der als fortbestehend angenommenen Vorleistungspflicht, weiterhin Leistungen erbringen und in einem späteren Zeitpunkt, retrospektiv, die Vorleistungspflicht als längst dahingefallen taxieren.
Wenn, so der aktuelle und rechtlich massgebend gewordene Standpunkt, die Vorleistungspflicht mit der Verfügung der Invalidenversicherung dahinfiel, dann wären die Organe der Arbeitslosenversicherung verpflichtet gewesen, ab diesem Zeitpunkt innert nützlicher Frist die Frage der Vermittlungsfähigkeit eigenständig zu prüfen. Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 6) erlangten die Organe der Arbeitslosenversicherung anlässlich des Beratungsgesprächs vom 19. Dezember 2005 Kenntnis vom Erlass der Verfügung der Invalidenversicherung. Hätten sie in diesem Zeitpunkt (statt erst am 17. November 2006 im Anschluss an den Einspracheentscheid der Invalidenversicherung) die Frage der Vermittlungsfähigkeit geprüft, so wäre bei vergleichbarer Verfahrensdauer bereits Anfang März 2006 (statt am 7. Februar 2007) die Verfügung ergangen, mit welcher die Vermittlungsfähigkeit verneint und damit die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs festgestellt wurde.
Dies ist der Zeitpunkt, ab welchem die Beschwerdegegnerin bei zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestanden. Ihn genau zu datieren, erübrigt sich, da der Erlass der Rückforderungsverfügung am 10. September 2007 rund 18 Monate später erfolgte, mithin eindeutig nach Ablauf der einjährigen Verwirkungsfrist.
4.7 Dies führt zum Schluss, dass die von der Beschwerdegegnerin erhobene Rückforderung verwirkt ist. Somit sind - in Gutheissung der von der Beschwerdeführerin erhobenen Beschwerde - die Verfügung vom 10. September 2007 und der diese bestätigende Einspracheentscheid vom 2. November 2007 aufzuheben.
5. Ausgangsgemäss steht der obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu, welche beim praxisgemässen Stundensatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.