# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f0c43122-a272-41b7-93c5-873d1b439a95
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
1.
Der 1952 geborene
X._
war seit dem
1.
Juni 1985 bei der
Y._
AG als Schreiner angestellt
(
Urk.
8/1)
.
Mit Urteil vom 2
1.
August 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts
Z._
über die Gesellschaft den
Konkurs
(
www.zefix.ch
; Publikation im
S
chweizerischen Handelsamtsblatt am 2
7.
August 2015
,
Urk.
11
)
. A
m 2
4.
August 2015 teilte das Konkursamt
A._
mit, dass die Konkursverwaltung nicht in die mit der
Y._
AG abgeschlossenen Arbeitsverträge eintrete, was sich wie eine Kündigung auf den nächsten zulässigen Termin auswirke (
Urk.
8/7).
Der Versicherte
meldete
mit Formular vom 2
7.
August 2015
beim Konkursamt
Forderungen im Betrag von
Fr.
63‘031.49 für offene Löhne vom
1.
Februar bis 3
0.
November 2015,
den
13.
Monatslohn vom
1.
Januar bis 3
0.
November 2015 und
eine Ent
schädigung für
17
ausstehende Ferientage
an
(
Urk.
8/11). Am selben Tag stellte er einen Antrag auf
Insolvenzentschädigung
in
der gleichen
Höhe
(Urk.
8/1).
Mit Verfügung vom 2
9.
September 2015 verneinte die Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung
, da der Versicherte seiner Schadenminderun
gspflicht nicht in genügendem
Mass
nachgekommen sei (
Urk.
8/20).
Die vom Versicherten dagegen am
1.
Oktober 2015 erhobene
und mit Eingabe vom 1
2.
Oktober 2015 ergänzte
Einsprache (Urk. 8/21
und Urk.
8/23
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom
9.
Dezember 2015 ab (Urk. 2).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom
9.
Dezember 2015 (
Urk.
2) liess
X._
am 2
5.
Januar 2016 Beschwerde erheben (
Urk.
1)
und
beantragen, der Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er Anspruch auf In
solvenzentschädigung habe (S. 2).
Die Beschwerdegegnerin ersuchte in ihrer Vernehmlassung vom 2
9.
Februar 2016 (Beschwerdeantwort,
Urk.
7) um Ab
weisung der Beschwerde, wovon der Beschwerdeführer mit Verfügung vom
7.
März 2016 (
Urk.
10) in Kenntnis gesetzt wurde.
Das Gericht

## Considerations

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz
entschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in die
sem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit fin
det, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungs
-
begeh
ren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem
Konkursauf
schub
(
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers der Arbeitneh
mer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentli
chung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
Die Frist von
Art.
53
Abs.
1 AVIG hat Verwirkungscharakter, ist aber einer Wiederherstellung zugänglich (
BGE 131 V 454 E. 3.1 mit Hinweis auf
BGE 123
V 10
6
E. 2a).
Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (vgl.
Art.
58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2).
1.3
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder
Pfän
dungsverfahren
alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Ar
beitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine An
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinweisen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der
Schadenmin
derungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Ein
zelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1
)
.
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit
Insolvenzentschädi
gungs
ansprüchen
nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für an
dere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Gel
tendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet wer
den können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren anspruchsverneinenden Entscheid (
Urk.
2) mit der Verletzung der Schadenminderungspflicht. Sie führte hierzu aus, im Zeitpunkt der Konkurseröffnung habe ein Ausstand von rund
sieben
beziehungsweise
–
bei gemäss Insolvenzantrag erfolgter Z
ahlung
des
Janu
arlohnes
2015
– rund sechs
Monate
n
und drei Wochen
bestanden. Der Be
schwerdeführer habe glaubhaft geltend gemacht, am 6.
April 2015 eine schriftliche Mahnung
,
verbunden mit der Aufforderung
,
die Ausstände bis am 2
0.
April
2015
zu begleichen
,
vorgenommen zu haben. In der Folge habe
er
unbestrittenermassen bis am 1
0.
August 2015 nichts weiter unternommen, als
beim Arbeitsgeber
mündlich nachzufragen. Bis zur Konkurseröffnung seien dabei weitere rund viereinhalb Monate
ohne Lohnzahlung (mit Aus
nahme
des
Dezemberlohn
s
2014) verstrichen, so dass sich der Ausstand letztlich auf rund sieben
(beziehungsweise
sechs
)
Monate und drei Wochen angehäuft habe. Da der Lohnausstand von rund Fr.
50‘000.--
ein erheblicher
sei und vorliegend weder Anzeichen für eine Besserung der Situation noch verständliche
Zuwartgründe
ersichtlich seien und aufgrund der Umstände davon ausgegangen werden dü
rfe, dass dem
Beschwerdeführer lange vor dem 1
0.
August 2015 die Ausweglosigkeit der Lage
seines Arbeitgebers
be
kannt gewesen sein musste, müsse das weitere
Untätigbleiben
zumindest als grobfahrlässig gewertet werden. Wie insistent die Forderungen mündlich vorgebracht worden seien
,
spiele angesichts der Vorgaben der Rechtspre
chung keine Rolle. Der Beschwerdeführer habe die ihm obliegende
Schaden
minderungspflicht
mit seinem Verhalten verletzt.
Dieser Begründung fügte die Beschwerdegegnerin in ihrer
Beschwerdeant
wort
vom 2
6.
Februar 2016 (
Urk.
7) nichts mehr hinzu.
2.2
Der Beschwerdeführer liess dem
in seiner Beschwerde vom 2
5.
Januar 2016 (
Urk.
1)
im Wesentlichen
entgegenhalten,
gemäss dem von der
Beschwerde
gegnerin
zitierten Bundesgerichtsentscheid genüge es nicht, eine ausstehende Lohnforderung über längere Zeit lediglich mündlich zu mahnen, wenn ins
besondere auch
keine Akontozahlungen erfolgt seien
und nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden könne, dass sich bald eine Besserung der Situation ergebe. Er habe jedoch sehr wohl auch schriftlich gemahnt (erst
mals im April 2015), worauf dann auch tatsächlich
eine Zahlung (
Dezem
berlohn
2014
) erfolgt sei. Im Zuge seiner weiteren mündlichen Mahnungen sei noch einmal eine Zahlung für den Monat Januar 2015 ergangen. Die Mit
arbeiter
des ehemaligen Arbeitgebers
hätten seit Jahren immer wieder
Lohn
verzögerungen
in Kauf genommen,
hätten
jedoch nicht mit einem drohenden Konkurs rechnen
müssen
, da die Auftragslast der Unternehmung gut
gewe
sen sei
und die Löhne schlussendlich d
och immer bezahlt worden seien.
Der Beschwerdeführer gab weiter an, er sei seit 30 Jahren
-
also fast sein ganzes Berufsleben lang
-
bei der
Y._
AG angestellt gewesen. Er sei im Juni 2015 63 Jahre alt geworden und habe seine Arbeitsstelle auf keinen Fall riskieren wollen, da er auf dem Arbeitsmarkt keine Chance mehr auf eine Anstellung bei einem anderen Arbeitgeber gehabt habe. Von einem
grob
fahrlässigen
Handeln beziehungsweise Unterlassen der
Schadenminderungs
pflicht
könne unter den gegebenen Umständen keine Rede sein (S. 4 f.).
3.
3.1
Nach konstanter Rechtsprechung - auf welche auch im angefochtenen Ent
scheid verwiesen wird - genügt es für die Erfüllung der
Schadenminderungs
pflicht
in der Regel
auch während
laufendem Arbeitsverhältnis nicht
, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise,
wenn es um eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hin
aus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitge
bers geht; wenn überhaupt keine, also auch keine
Akonto
- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich er
scheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2011 vom 2
9.
August 2011 E. 4.2)
.
3.2
Aufgrund der Akten, insbesondere des Antrags auf Insolvenzentschädigung
,
steht fest, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
am 2
1.
August 2015
(mindestens)
die Löhne
für
Februar bis
Juli
2015 ausstehend waren. Die letzte Lohnzahlung
,
betreffend den Monat
Dezember 2014
,
erhielt der Beschwer
deführer nach Angabe in der Einsprache vom
1.
Oktober 2015 im April 2015 aufgrund seines schriftlichen Mahnschreibens vom
6.
April 2015 (
Urk.
8/21).
Nach
Angabe in der Beschwerde
wurde
ihm
zudem im Zuge der mündlichen Mahnungen an einem unbestimmten Datum auch der
Lohn für Januar 2015
überwiesen (
Urk.
1
Ziff.
6 und 10)
. Vo
n
März bis Juli 2015
sind monatliche mündliche
Aufforderungen zur Lohnzahlung
dokumentiert
(
Urk.
8
/23 S. 2). Erst
am 1
0.
und 1
8.
August
2015 setzte der Beschwerdeführer dem Arbeitge
ber
erneut
schriftlich
Frist zur Begleichung
des nun sechsmonatigen
Lohn
ausstandes
(
Februar bis Juli 2015
) an
(Urk. 8/17 und
Urk.
8/18).
Mit diesem Vorgehen
ist der
Beschwerdeführer
seine
r
Schadenminderungs
pflicht
nicht hinreichend nachgekommen
.
Bereits das Einschreiben vom
6.
April 2015 an den
ehemaligen Arbeitgeber erfolgte
spät
,
mahnte er doch damals ausstehende Löhne für die
Monate Januar bis März 2015 sowie
of
fene
Restzahlungen für das Jahr 2014
(Urk.
7/21 S. 3).
U
nverständlich ist aber
, dass
der Beschwerdeführer
anschliessend bis zur nächsten schriftlichen Intervention wiederum vier Monate verstreichen liess, obwohl
innert der
mit Schreiben vom
6.
April 2015
angesetzten Frist lediglich
die Restzahlung für Dezember
2014 beglichen w
o
rde
n war
und auch die weiteren laufend fällig gewordenen Löhne für geleistete Arbeit (
Urk.
7/16) nicht
mehr
bezahlt wur
den. Von
einigermassen
substantiellen Teilzahlungen aufgrund seiner münd
lichen
monatlichen
Interventionen
(
Urk.
7/23 S. 2
)
kann
keine Rede sein
, selbst wenn man
davon ausginge, diese hätten
zur Zahlung des
längst fälli
gen
Lohnes für Ja
nuar 2015 geführt
.
Es trifft angesichts
der
hohen Ausstände
auch
nicht zu, dass
der Beschwerdeführer
mit guten Gründen damit rechnen konnte, dass sich bald eine Bess
erung der Situation ergeben werde
, zumal
laut Angabe in der Einsprache vom
1.
Oktober 2015
auch andere
Mitarbeiter offene Lohnforderungen beim
Arbeitgeber hatten (Urk.
8/21)
.
Selbst wenn es bereits in der Vergangenheit zu monatelang verspäteten Lohnzahlungen ge
kommen war, war
lange vor August 2015
ein
Ausmass
an Lohnausständen erreicht, bei dem
unter Anwendung der zu erwartenden Aufmerksamkeit
nicht mehr in guten Treuen davon ausgegangen werden
konnte
, dass
kein Forderungsverlust
drohte.
In dieser Situation
durfte der Beschwerdeführer nicht bis im August 2015
mit der nächsten
schriftlichen Mahnung zuwarten,
wobei es zudem angezeigt gewesen wäre, die Mahnung mit der Androhung weiterer Schritte, etwa einer fristlosen Kündigung zu verbinden
(
vgl. etwa 8C_356/2013 vom 23.
September 2013 E.
4.1).
3.3
Auch wenn es verständlich ist, dass
sich
der Beschwerdeführer
mit
seinem
langjährigen
Arbeitgeber
loyal verbunden fühlte
und
zudem
nicht riskieren
wollte
, zwei Jahre vor der Pensionierung
seine
Arbeitsstelle
zu verlieren
,
hat er seine Schadenminderungspflicht
nach dem Gesagten
durch sein zögerli
ches Handeln
grobfahrlässig verletzt.
Zudem
erscheint
die
finanzielle Zu
kunft
unabhängig vom Alter eines Arbeitnehmers
bei
monatelanger
Weiter
arbeit ohne Lohn bis zum Konkurs
keinesfalls sicherer
als
bei
zielgerichtetem, unmissverständlichem
und
schriftlichem Beharren
auf Lohnzahlungen
,
selbst
wenn dies
unter Umständen
zur Beendigung des zuletzt
gänzlich
fruchtlo
sen Ar
beitsverhältnisses führte
.
Die Beschwerdegegnerin lehnte den Anspruch auf Insolvenze
ntschä
digung somit zu Recht ab, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.