# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 47b3e21d-4df1-5dd0-a124-727233a473fb
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2011
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die St. Galler Stadtwerke planen ein Geothermieheizkraftwerk. Zu diesem Zweck
schrieben sie im August 2010 einen Auftrag für zwei geothermische Tiefbohrungen im
selektiven Verfahren aus. Insgesamt gingen neun Teilnahmegesuche ein. Davon
erwiesen sich zwei Gesuche als verspätet, und weitere zwei Teilnehmer erfüllten ein
Eignungskriterium nicht. Die entsprechenden Gesuche bzw. Teilnehmer wurden
deshalb vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die anderen Teilnehmer wurden
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demgegenüber mit Verfügung vom 26. November 2010 zur Angebotsabgabe
zugelassen.
Innert der Angebotsfrist bis 8. Juni 2011 gingen von den fünf präqualifizierten
Teilnehmern sieben Angebote ein. Eine Bewerberin gab jedoch – entgegen der
Vorgabe in den Vergabeunterlagen - ihre beiden Angebote in Euro ab, worauf diese
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden. Für die Vergabe wurden somit fünf
Angebote mit Nettopreisen zwischen Fr. 11'162'899.44 und Fr. 14'751'077.01
berücksichtigt. Den Zuschlag erhielt schliesslich die ITAG Tiefbohr GmbH zu einem
Preis von Fr. 13'876'723.56. Die Zuschlagsverfügung datiert vom 8. Juli 2011.
B./ Dagegen erhob die Hekla Energy GmbH mit Eingabe vom 21. Juli 2011
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem (sinngemässen) Antrag, die Verfügung
vom 8. Juli 2011 sei aufzuheben; weiter beantragte sie die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Die St. Galler Stadtwerke liessen sich mit
Eingabe vom 27. Juli 2011 vernehmen. Sie beantragten, es sei die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und die aufschiebende Wirkung
sei nicht zu gewähren; eventualiter sei die Beschwerdeführerin anzuweisen, eine
angemessene Sicherheitsleistung zu hinterlegen. Die berücksichtigte Anbieterin
beantragte mit Eingabe vom 27. Juli 2011, der Antrag auf aufschiebende Wirkung der
Beschwerde sei zurückzuweisen; eventualiter sei diese nur gegen Sicherheitsleistung
durch die Beschwerdeführerin zuzulassen.
Der Vizepräsident des Verwaltungsgerichts erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom
29. Juli 2011 die aufschiebende Wirkung, untersagte der Vorinstanz einstweilen den
Vertragsabschluss, wies den Eventualantrag um Hinterlegung einer Sicherheit ab und
lud die Beschwerdegegnerin ein, innert einer Frist bis 15. August 2011 materiell zur
Beschwerde Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdegegnerin erstattete am 15. August 2011 ihre Beschwerdeantwort.
Dabei liess sie die Abweisung der Beschwerde beantragen.
Am 16. August 2011 wurde der Beschwerdeführerin die Vernehmlassung der
Beschwerdegegnerin zugestellt. Gleichzeitig wurde ihr eine Frist von vierzehn Tagen
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eingeräumt, um zu den in der Vernehmlassung allfällig vorgebrachten neuen
tatsächlichen und rechtlichen Argumenten eine ergänzende Stellungnahme
einzureichen. Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 25. August 2011
ergänzend vernehmen. Die Vorinstanz erstattete am 8. September 2011 unaufgefordert
eine Duplik. Am 7. Dezember 2011 liess die Beschwerdegegnerin (vorab per Fax) eine
weitere Eingabe einreichen.
Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten
Ausführungen werden, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen dargelegt und
gewürdigt.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
Die Beschwerdeführerin ist zudem als nicht berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde
legitimiert. Fehl geht in diesem Zusammenhang der Einwand der Beschwerdegegnerin,
die Beschwerdeführerin sei durch die angefochtene Zuschlagsverfügung nicht
beschwert, weil sie ein ausschreibungswidriges Angebot abgegeben habe, welches
auszuschliessen gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin hat den Skonto von 1% nicht
erst nach Offertöffnung gewährt. Er war vielmehr schon im Eingabeformular aufgeführt
und nur betragsmässig nicht angegeben. Zudem verlangte die Vorinstanz von der
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. Juni 2011 eine schriftliche Bestätigung, das
ursprünglich nur bis 30. September 2011 gültige Angebot bis zum 31. Dezember 2011
zu verlängern. Dies hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. Juni 2011
getan. Von daher hätte sich die Vorinstanz treuwidrig verhalten, wenn sie in der Folge
das (in einem untergeordneten Punkt geänderte) Angebot der Beschwerdeführerin
trotzdem von der Vergabe ausgeschlossen hätte.
Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die
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unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b)
gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen
Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der
Vorschrift von Art. 61 VRP.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass
die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf
allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die
Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Verfügung mangelhaft
sein soll. Die Beschwerdeführerin muss also dartun, in welchen Punkten die
angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten
Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung bzw.
Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweisen).
2.1. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde vom 21. Juli 2011 vor, es seien
ihr die Kriterien für die Bewertung von Position 1.3., also für die qualitative und
technische Bewertung der Geräteliste, vorher nicht bekannt gewesen, und es sei die
durch die Vorinstanz erfolgte Punktevergabe nicht nachvollziehbar. Weiter rügt sie, es
seien unter Position 1.3. Komponenten doppelt und überdies wenig relevante
Komponenten bewertet worden. Schliesslich erachtet sie die beim Preis angewandte
lineare Interpolation als nicht gerechtfertigt.
Weitere Rügen erhebt die Beschwerdeführerin in der Replik vom 25. August 2011 nicht.
Sie vertieft darin lediglich die in der Beschwerdeschrift angeführten Argumente. Dies
erweist sich mit Blick auf die im öffentlichen Beschaffungswesen kurz bemessenen
Fristen als zulässig. Ansonsten nahm die Beschwerdeführerin noch zu den in den
Beschwerdevernehmlassungen vorgetragenen neuen Rechts- und
Tatsachenbehauptungen Stellung. Dies will das Recht zur Replik gerade sicherstellen.
Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist daher die Replik der Beschwerdeführerin
nicht aus dem Recht zu weisen.
2.2. Die von der Beschwerdeführerin bemängelte qualitative und technische Bewertung
beruht auf einer Geräteliste, welche die fünf präqualifizierten Teilnehmer mit ihrem
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Angebot einzureichen hatten. Sie umfasst insgesamt 12 Seiten und enthält Angaben
zur Bohranlage und –ausrüstung. Daraus wurden schliesslich gewisse Komponenten
auf ihre Verfügbarkeit hin überprüft (1.3.1.); ausserdem hat die Vorinstanz die folgenden
Anlagekomponenten (1.3.2.-1.3.10.) miteinander verglichen: Hakenregellast, verfügbare
Eingangsleistung Hebewerk, Leistung Kraftdrehknopf (Top Drive), verfügbare
Eingangsleistung (gesamt) Spülpumpen, Gesamtvolumen Spülungssystem (aktives
System), Anzahl Schüttelsiebe, Durchsetzkapazität Desander, Durchsetzkapazität
Desilter, Verschraubmoment Torque Wrench. Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese
quantitative Bewertung sowie die Auswahl der erwähnten Komponenten als sachwidrig
und moniert sodann die unterbliebene Offenlegung der bewerteten Komponenten vor
der Zuschlagserteilung.
2.3. Der Vergabebehörde kommt in der Auswahl der Zuschlagskriterien ein erheblicher
Ermessensspielraum zu. Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt nicht, die
rechtsgeschäftlichen Handlungsfreiheiten ausser Kraft zu setzen, sondern es soll auch
den öffentlichen Auftraggebern möglich sein, neben dem Inhalt und dem Umfang der
nachgefragten Leistung auch die jeweiligen Qualitätsanforderungen frei zu bestimmen.
Die Vergabebehörde hat ihr Ermessen jedoch pflichtgemäss zu betätigen. Dabei hat sie
darauf zu achten, dass die gewählten Kriterien nicht sachfremd sind und sich nicht
diskriminierend auswirken (vgl. Galli/Moser/ Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Nr. 544).
Eine pflichtwidrige Ermessensbetätigung kann der Vorinstanz bei der Auswahl der
bewerteten Komponenten nicht vorgeworfen werden. Es zeigt sich zwar, dass vor
allem Leistungsmerkmale in die entsprechende Bewertung eingeflossen sind.
Deswegen erweisen sich aber die gewählten Beurteilungselemente noch nicht als
unhaltbar. Die Vorinstanz war nicht gehalten, bei der Auswahl der zu bewertenden
Komponenten besonderen Wert auf eine möglichst moderne Technik zu legen. Sie
konnte die jeweiligen Anforderungen vielmehr frei festlegen. Wenn sie es also für
sachgerecht hielt, Grösse und Stärke einer Anlage stark zu gewichten, so liegt dies in
ihrem Ermessen und ist demnach nicht zu beanstanden. Auf jeden Fall ist sie dabei
nicht in Willkür verfallen. Seitens der Beschwerdeführerin wird im Übrigen nicht
behauptet, die Zuschlagskriterien seien nicht in gleicher Weise und nach gleichen
Massstäben angewendet worden. Solches ist denn auch nicht erkennbar.
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2.4. Nicht zu beanstanden ist weiter, dass die Vorinstanz das günstigste Angebot mit
der höchsten Punktzahl, das teuerste Angebot mit null Punkten benotet und
dazwischen linear abgestuft hat. Auch bei der Preisbewertung kommt der
Vergabebehörde ein weites Ermessen zu (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Nr. 553).
Dieses Ermessen hat die Vorinstanz weder missbraucht noch überschritten.
Nicht nachvollziehbar ist demgegenüber das Benotungssystem, das der Bewertung der
zehn ausgewählten Anlagekomponenten gemäss Geräteliste (1.3.1.-1.3.10.) zu Grunde
liegt. In Betracht fällt, dass jeweils das Angebot mit dem geringsten Wert einen Punkt
und das Angebot mit dem höchsten Wert drei Punkte erhielt. Im Unterschied dazu
wurde bei der Hakenausnahmelast (1.1), beim Top-Drive Drehmoment im Dauerbetrieb
(1.2.) sowie beim Preis (2.1. und 2.2.) das schlechteste Angebot jeweils mit null
Punkten bewertet, während das beste Angebot die höchste Punktezahl erhielt. Es fehlt
somit an einer einheitlichen Vorgehensweise, und ein plausibler Grund dafür ist weder
dargetan noch erkennbar.
2.5. Hinzu kommt, dass sich das Kriterium der "qualitativen und technischen
Bewertung der Geräteliste" als (zu) wenig bestimmt erweist. Es verlangt geradezu nach
einer näheren Umschreibung mittels Subkriterien. Die fünf präqualifizierten Teilnehmer
erhielten mit den Vergabeunterlagen nur die Geräteliste ausgehändigt, welche sie dann
mit ihrem Angebot einzureichen hatten. Daraus konnten sie nicht schliessen, welche
Komponenten die Vorinstanz zu bewerten gedenke und wie diese gewichtet werden.
Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich nur, dass für die technische und qualitative
Bewertung der Geräteliste 30 Punkte vergeben werden. Ihre Aushändigung erfolgte
jedoch nicht in Form einer anfechtbaren Verfügung.
Der Beschwerdeführerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht vorgeworfen
werden, sie hätte sich mittels einer Rückfrage über die Anlagekomponenten, die bei
diesem Zuschlagskriterium bewertet werden, ins Bild setzen können. Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben wird zwar unter bestimmten Voraussetzungen eine
Fragepflicht der Anbietenden bei unklaren Ausschreibungsunterlagen abgeleitet (Galli/
Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Nr. 229 und 419 ff.). Ob diese Voraussetzungen hier
gegeben sind, kann jedoch offen bleiben. Die Vorinstanz räumt in ihrer Stellungnahme
vom 8. September 2011 ein, die relevanten Punkte hätten sich erst bei der Auswertung
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der Offerten gezeigt; es habe erst nach Vorliegen der Gerätelisten aller Anbieter
abgeschätzt werden können, welche Anlagekomponenten überhaupt vergleichend
bewertbar seien. Standen aber die zu bewertenden Komponenten während der Frist
zur Angebotseinreichung noch nicht fest, kann der Beschwerdeführerin auch nicht zum
Vorwurf gemacht werden, dass sie sich dannzumal nicht informiert, sondern sich ohne
Rückfrage weiter auf das Verfahren eingelassen hat. Ein treuwidriges Verhalten seitens
der Beschwerdeführerin ist nicht auszumachen. Aufgrund der Unkenntnis der bei der
technischen und qualitativen Bewertung geforderten Anlagenkomponenten war es ihr
nicht möglich, ihr Angebot danach auszurichten oder – infolge erkennbarer
Chancenlosigkeit gegenüber den anderen Mitbewerbern – von der Abgabe eines
Angebots abzusehen.
Die nachträgliche Konkretisierung der geforderten Anlagekomponenten birgt die Gefahr
von Missbrauch und Mauscheleien. Für die letztlich nicht berücksichtigten Anbieter ist
es zudem ungleich schwerer, den Nachweis zu erbringen, dass diskriminierende
Komponenten in die Bewertung eingeflossen sind, als wenn diese von Beginn weg
offen gelegt worden wären (vgl. dazu Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht
und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Nr. 243). Die erst nachträgliche Bekanntgabe
der einzelnen Beurteilungskriterien genügt deshalb den Anforderungen nicht, welche an
die Transparenz von Vergabeunterlagen gestellt werden. Daran ändert auch nichts,
dass die entsprechenden Kriterien lediglich das Hauptkriterium konkretisieren und auch
nicht schon im Voraus ein Schema mit fester Gewichtung bestand (vgl. dazu BGE 2P.
111/2003, E. 2.1.1). Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe von
Beurteilungselementen kann nicht davon abhängen, dass die Vergabebehörde solche
schon vorgängig aufgestellt hat. Das Bedürfnis der Anbietenden nach Transparenz ist
im einen wie im anderen Fall nicht geringer (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Nr. 628).
2.6. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Benotung der zehn
Anlagekomponenten durch die Vorinstanz unter Position 1.3. (teilweise) nicht
nachvollziehbar ist. Zudem ist ein Verstoss gegen das Transparenzgebot darin zu
erblicken, dass die Beurteilungskriterien unter Position 1.3. nicht zum Voraus bekannt
gegeben wurden. Es stellt sich die Frage, welche Folgen diese Vergabefehler zeitigen.
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2.6.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Gebot der
Transparenz um eine Regel formeller Natur. Dies hat grundsätzlich die Aufhebung des
Zuschlags zur Folge. Das Bundesgericht liess im Übrigen die Frage offen, ob von einer
Aufhebung abgesehen werden kann, wenn die Verletzung des Transparenzgebots den
Vergabeentscheid nicht zu beeinflussen vermag (BGE 2P.299/2000, E. 4). Zumindest
bei gravierenden Verletzungen lehnte es das höchste Gericht ab, den Zuschlag
aufrechtzuerhalten (BGE, a.a.O.).
2.6.2. Vorliegend gab die Vorinstanz den Anbietern erst mit dem Vergabeentscheid die
Beurteilungskriterien bekannt, welche für die qualitative und quantitative Bewertung
herangezogen wurden. Es mag zwar sein, dass der entsprechende Verstoss gegen das
Transparenzgebot für sich allein nicht sonderlich schwer wiegt, waren doch die
bewerteten Anlagekomponenten immerhin in der mit den Vergabeunterlagen
abgegebenen Geräteliste enthalten. Problematisch erscheint jedoch, dass das
Ergebnis der Vergabe (unter Umständen) anders ausgefallen wäre, wenn andere
(ebenfalls sachgerechte) Komponenten aus der Geräteliste bewertet worden wären. Da
sich zudem die Benotung der gewählten Komponenten als nicht nachvollziehbar
erweist, rechtfertigt es sich, den Vergabeentscheid aufzuheben und die Streitsache zur
erneuten Beurteilung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. (...).
Demnach hat das Verwaltungsgericht