# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d16e1216-a41b-5acf-9c9f-7ffc53f8cd3f
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist seit Januar 2015 Eigentümerin der Parzellen Saxeten
Grundbuchblatt Nrn. B._ und C._ und den zwei Hälften des darauf
stehenden Bauernhauses an der D._. Gemäss Bauinventar ist das Bauernhaus
erhaltenswert und Teil einer Baugruppe.1 Nachdem die Gemeinde Saxeten wegen diversen
laufenden Umbauarbeiten an der Liegenschaft D._ (u.a. die Änderung der Türen
am Keller) am 17. Dezember 2015 eine Baueinstellungsverfügung erlassen hatte, reichte
die Beschwerdeführerin verschiedene Baugesuche ein, welche den formellen
Anforderungen der Gemeinde nicht genügten. Zudem vertrat die Gemeinde die Ansicht, es
handle sich beim Vorhaben der Beschwerdeführerin um einen Neubau von zwei
Wohnungen, die nur als Erstwohnungen bewilligt werden könnten.2 Am 9. August 2018
1 Vorakten Gemeinde, Beilage 64 2 Vgl. Vorakten Gemeinde, insbesondere Beilagen 61 und 42
RA Nr. 120/2018/64 2
führte die Gemeinde Saxeten zusammen mit dem für die Beschwerdeführerin
einzelzeichnungsberechtigten E._ und Vertretern des Regierungsstatthalteramtes
Interlaken Oberhasli eine Begehung der Liegenschaft D._ durch. Anlässlich dieser
Begehung stellte die Gemeinde fest, dass für den bereits anlässlich der Begehung vom 1.
Dezember 2016 festgestellten Einbau einer Dusche und einem WC im UG Kellergeschoss
nach wie vor eine Baubewilligung fehle. Zudem sei die Wohnung im Erdgeschoss trotz
rechtskräftig verfügter Baueinstellung komplett saniert worden und werde an Touristen
vermietet. Mit Verfügung vom 21. September 2018 erliess die Gemeinde gegenüber der
Beschwerdeführerin ein vorläufiges Benützungsverbot für die Wohnung im 1. OG sowie die
Räumlichkeiten im UG/Kellergeschoss der Liegenschaft D._. Sie teilte zudem
insbesondere mit, sie beabsichtige, ein Verfahren auf Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes einzuleiten und gewährte der Beschwerdeführerin dazu bis am
5. Oktober 2018 das rechtliche Gehör.
2. Gegen diese Verfügung reichte E._ am 9. Oktober 2018 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er stellte folgende
Rechtsbegehren:
"1. Das Benützungsverbot ist per sofort aufzuheben.
2. Unbefugtes Ablagern von Schnee, Vertreiben von Feriengästen und weiteres
Schädigen des Hauses und des Gewerbes sind unter Strafandrohung zu
unterlassen.
3. Die Gemeinde hat baugesetzlich bewilligungspflichtige Arbeiten nachzuweisen und
nicht zu behaupten.
4. Es ist festzustellen, dass das Zweitwohnungsgesetz nicht auf die vorgenommenen
Arbeiten anzuwenden ist."
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, verlangte eine mit
Firmenunterschrift unterzeichnete Beschwerde und bei der Gemeinde die Vorakten ein. Auf
die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 120/2018/64 3

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG4 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
E._ reichte zuerst Beschwerde in eigenem Namen ein, obwohl das Grundstück im
Eigentum der Beschwerdeführerin steht und sich die angefochtene Verfügung an sie
richtet. Das Rechtsamt der BVE setzte E._ daher eine kurze Frist an, um die
Beschwerde im Namen der Beschwerdeführerin, für die er einzelzeichnungsberechtigt ist,
einzureichen. Nach Ablauf der Frist reichte E._ die korrekt unterzeichnete
Beschwerde nach. Er begründete die Verspätung im Namen der Beschwerdeführerin
damit, dass er länger landesabwesend gewesen sei und sein Vater die Verfügung für ihn
entgegengenommen habe ohne ihn zu informieren. Die Unterschrift der Empfangsperson
für die massgebliche Verfügung auf der Sendungsinformation entspricht nicht derjenigen
von E._. Es ist daher davon auszugehen, dass tatsächlich sein Vater die Sendung
entgegengenommen hat. Gemäss Art. 719 OR5 haben die Vertreter einer AG Schriftstücke
so zu unterzeichnen, dass sie der Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift beifügen. Bei
dieser Bestimmung handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift.6 Unter diesen Umständen
kann die Beschwerde als form- und fristgerecht eingereicht gelten. Die Beschwerdeführerin
ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde
legitimiert.
b) Vorliegend ist die baupolizeiliche Verfügung vom 21. September 2018 der Vorinstanz
angefochten. Darin untersagt die Gemeinde Saxeten der Beschwerdeführerin die
Benützung der Wohnung im 1. OG sowie der Räumlichkeiten im UG/Kellergeschoss und
gewährt der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zum Verfahren auf
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Neben Anträgen im Zusammenhang mit
dem Benützungsverbot beantragt die Beschwerdeführerin auch, unbefugtes Ablagern von
Schnee, Vertreiben von Feriengästen und weiteres Schädigen des Hauses und des
Gewerbes seien unter Strafandrohung zu unterlassen.
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 5 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220) 6 Rolf Watter, Basler Kommentar OR II, Art. 719 N. 2
RA Nr. 120/2018/64 4
Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht sich
nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses
hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand.
Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und
eine allfällige vorzeitige Beendigung gelten somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime
sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des
Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.7
Anfechtungsobjekt ist nur das von der Gemeinde am 21. September 2018 ausgesprochene
Benützungsverbot. Die von der Beschwerdeführerin beantragten Verbote unter
Strafdrohung betreffen nicht das angefochtene Benützungsverbot. Deshalb kann auf diese
Vorbringen nicht eingetreten werden.
c) Die Beschwerdeführerin beantragt zudem, es sei festzustellen, dass das
Zweitwohnungsgesetz nicht auf die vorgenommenen Arbeiten anzuwenden ist.
Feststellungsverfügungen sind gegenüber leistungsverpflichtenden und rechtsgestaltenden
Verfügungen subsidiär. Wenn die gesuchstellende Person ihr schutzwürdiges Interesse mit
einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren wahren kann, so muss sie ein solches und
nicht nur ein auf Feststellung gerichtetes Begehren stellen, sofern ihr daraus nicht
unzumutbare Nachteile entstehen. Ein anderes Vorgehen wäre unökonomisch, weil es
nach der Feststellung des Bestehens behaupteter Ansprüche zu deren Durchsetzung eines
weiteren Verfahrens bedürfte.8
Im vorliegenden Fall wird über die Anwendbarkeit des ZWG9 im Rahmen des
Wiederherstellungs- oder des nachträglichen Baugesuchsverfahrens zu befinden sein. Im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens, welches nur eine summarische Einschätzung der
Situation verlangt, ist nicht abschliessend zu beurteilen, inwieweit das ZWG anzuwenden
ist. Der Beschwerdeführerin entsteht dadurch auch kein unzumutbarer Nachteil, zumal ihr
Bauvorhaben gemäss den nachfolgenden Erwägungen so oder anders der
Baubewilligungspflicht zu unterliegen scheint. Auf das entsprechende
Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin wird daher nicht eingetreten.
7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 20 9 Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702)
RA Nr. 120/2018/64 5
2. Benützungsverbot, Grundsätze
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige
Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten; sie kann ein Benützungsverbot
erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern. Diese Verfügungen sind sofort vollstreckbar
(Art. 46 Abs. 1 BauG).
b) Laut konstanter Praxis kann ein Benützungsverbot dann erlassen werden, wenn ein
formell rechtswidriger Zustand vorliegt.10 Dies setzt voraus, dass ein
baubewilligungspflichtiger Tatbestand erfüllt ist und die Bewilligung fehlt, oder dass von
einer Bewilligung oder von Nebenbestimmungen dazu abgewichen worden ist. Es greift
Platz, wenn eine Baueinstellungsverfügung nutzlos wäre, weil die Bauarbeiten bereits
abgeschlossen sind, und es wirkt solange, bis feststeht, ob eine nachträgliche
Baubewilligung erteilt werden kann oder zur Wiederherstellung geschritten werden muss.
Der Sinn eines solchen Benützungsverbotes liegt darin, zu verhindern, dass vollendete
Tatsachen mit dem entsprechenden Nutzen für den Bauherrn und allenfalls Schaden für
die übrigen Betroffenen geschaffen werden können, bevor nur die Frage geprüft ist, ob die
betreffende Nutzung mit den Bauvorschriften überhaupt vereinbar ist.11 Als vorsorgliche
Massnahme mit sofortiger Wirkung kann das Benützungsverbot erlassen werden, wenn es
die Verhältnisse erfordern. Die Formulierung im Gesetz eröffnet der Baupolizeibehörde
einen gewissen Beurteilungsspielraum und damit die Möglichkeit,
Verhältnismässigkeitsaspekte zu berücksichtigen. Mit einzubeziehen ist dabei, ob die
Nutzung möglicherweise bewilligungsfähig ist. Die Voraussetzungen zum Erlass eines
Benützungsverbotes sind u.a. dann gegeben, wenn ein bösgläubiger Bauherr aus der
Nutzung unrechtmässigen Vorteil ziehen könnte. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen das
Benützungsverbot zugleich Dritte in unbilliger Weise treffen würde. Ein besonders strenger
Massstab rechtfertigt sich bei krasser Bösgläubigkeit.12
Bezüglich der Anforderungen an den Nachweis der Rechtswidrigkeit der Nutzung genügt,
dass aufgrund einer summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als
10 Heidi Walther, Das Rechtsamt kommentiert aktuelle Entscheide, Das baupolizeiliche Benützungsverbot/Teil II, KPG-Bulletin 5/1992, S. 27 11 Heidi Walther, Das Rechtsamt kommentiert aktuelle Entscheide, Das baupolizeiliche Benützungsverbot/Teil I, KPG-Bulletin 4/1992, S. 17 12 BVR 2003 S. 455 E. 4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 7
RA Nr. 120/2018/64 6
wahrscheinlich (glaubhaft) erscheint; ein schlüssiger Beweis ist erst im nachfolgenden
Wiederherstellungsverfahren erforderlich. Dies gilt, soweit es sich bloss um ein
vorsorgliches Benützungsverbot handelt und das Wiederherstellungsverfahren nach Art. 46
Abs. 2 BauG innert nützlicher Frist erfolgt.13 Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin,
wonach die Gemeinde baugesetzlich bewilligungspflichtige Arbeiten nachzuweisen und
nicht zu behaupten habe, ist damit im vorliegenden Verfahren kein voller Beweis für das
Vorliegen der tatbestandsmässigen Voraussetzungen erforderlich.14
3. Benützungsverbot EG
a) Das Haus der Beschwerdeführerin verfügt über dem Kellergeschoss im UG über zwei
weitere Geschosse. Im vorliegenden Verfahren wird das über dem UG liegende Geschoss
EG und das oberste Geschoss OG genannt.
b) Die Beschwerdeführerin bringt gegen das Benützungsverbot vor, die Wohnung im
EG sei stets bewohnbar gewesen und der Ersatz einer Küche, des Bades und des
Holzofens brauche keine Bewilligung und "falle nicht unter das Zweitwohnungsgesetz". Sie
beruft sich auf eine Baubewilligung vom 27. Juli 1998 und das dazugehörende
Abnahmeprotokoll.
c) Die Gemeinde begründet das Benützungsverbot im EG damit, die
Beschwerdeführerin habe die gemäss Aktennotiz der Begehung vom 1. Dezember 2016
unbewohnbare Wohnung im Erdgeschoss ohne eine Baubewilligung und ungeachtet der
rechtskräftig verfügten Baueinstellung komplett saniert und vermiete diese an Touristen.
Dies obwohl die Gemeindebaupolizeibehörde und das Regierungsstatthalteramt von
Anfang an darauf aufmerksam gemacht hätten, dass eine entsprechende Baubewilligung
nur mit zweitwohnungsrechtlichen Nutzungsauflagen möglich sein werde.15 Die Gemeinde
legt weder Fotos vor, welche den Zustand der Wohnung im EG vor der Sanierung zeigt,
noch nimmt sie im Beschwerdeverfahren zu der von der Beschwerdeführerin eingereichten
und in den Akten vorhandenen Baubewilligung vom 27. Juli 1998 und dem Protokoll
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 7a und 6b 14 VGE 22649 vom 28.12.2006, E. 2.2 15 Angefochtene Verfügung Ziff. 19
RA Nr. 120/2018/64 7
Baukontrolle Stellung. In einer Aktennotiz hielt die Gemeinde fest, unmittelbare Nachbarn
wüssten zu berichten, dass in früheren Jahren nur der untere Teil (EG) des Wohnhauses
bewohnt worden sei. Oben (OG) sei ein Gaden gewesen. Irgendwann sei der Gaden zu
Wohnraum umgebaut worden und seither sei die untere Wohnung (EG) nicht mehr
bewohnt worden. Im Jahr 1988 sei eine Baubewilligung für den Einbau eines WCs und
einer Küchenkombination im OG beantragt und auch bewilligt worden. Die obere Wohnung
(OG) habe fortan nur noch dem Ferienaufenthalt der damaligen Besitzer gedient. Die
untere Wohnung (EG) stehe seit Jahrzenten leer und sei unbewohnt.16
d) Am 27. Juli 1998 erteilte die Gemeinde Saxeten für das Gebäude D._ eine
Baubewilligung für das Renovieren und den Einbau eines Badezimmers und einer Küche
einer bestehenden Wohnung und das Erneuern der Südfassade sowie das Erstellen von
Parkplätzen. Gemäss den Plänen handelt es sich dabei um die "Renovation Wohnung
Parrter". Im Fassadenplan Ost ist der Neubau von zwei Türen und Fenstern im
Kellergeschoss vorgesehen und der Grundriss zeigt eine Wohnraumerweiterung für eine
grosse Wohnküche und ein Bad, welche gemäss Formular 1.0.1 des Baugesuchs 30 m2
betrug. Zudem ist auf dem Grundriss, nicht hingegen auf den Fassadenplänen, eine
Aussentreppe ersichtlich. Das Protokoll Baukontrollen vom September 1998 bestätigt die
Fertigstellung dieses Bauvorhabens.17
Die Gemeinde spricht in der erwähnten Aktennotiz nur von einer Bewilligung für die
Umnutzung des Gadens in eine Wohnung im OG, nennt dafür aber das Jahr 1988. Die
Gemeinde erteilte aber am 27. Juli 1998 die Baubewilligung für die Renovation einer
bestehenden Wohnung, weshalb damit kaum die Umnutzung des Gadens im OG gemeint
sein kann. Aufgrund der vorliegenden Akten erscheint damit wahrscheinlich, dass sich die
bewilligte "Renovation Parrter" auf die Wohnung im EG bezieht.
Das Bauvorhaben gemäss Baubewilligung vom 27. Juli 1998 scheint hingegen nicht
vollständig umgesetzt worden zu sein: Auf dem Foto des Eintrags des Bauinventars vom
Juli 2003 und der ersten Beschwerdebeilage sind zwar die zwei Türen und Fenster im
Kellergeschoss gemäss den Plänen der Baubewilligung vom 27. Juli 1998 sowie eine
Erneuerung der Fassade Ost auf der Höhe EG ersichtlich, nicht aber die auf dem
16 Nachtrag zur Aktennotiz, Vorakten Beilage 37 17 Vorakten Gemeinde, Beilage 58
RA Nr. 120/2018/64 8
Grundrissplan von 1998 vorgesehene Aussentreppe.18 Gestützt auf diese Bilder kann auch
nicht beurteilt werden, ob die Südfassade erneuert wurde. Die Beschwerdeführerin räumte
zudem im Verlaufe des Verfahrens selbst ein, dass die Arbeiten noch nicht vollständig
abgeschlossen gewesen seien.19 Der Grundriss der Wohnung im EG gemäss den im
aktuellen Verfahren eingereichten Plänen entspricht auch nicht dem genehmigten
Grundrissplan der "Wohnung Parterr" aus dem Jahr 1998. Nebst der kleineren Küche und
Bad sehen die neuen Pläne anstelle von drei Zimmern drei Schlaf- und ein Wohnzimmer
vor. Zudem fehlt auf den neuen Plänen der Gang gemäss genehmigtem Grundriss von
1998 zwischen Küche und Bad und den übrigen Räumen.20
Gemäss Bauinventar ist das Bauernhaus erhaltenswert und Teil einer Baugruppe.21
Erhaltenswerte Baudenkmäler sind in ihrem äusseren Bestand und mit ihren bedeutenden
Raumstrukturen zu bewahren (Art. 10b Abs. 3 BauG). Betrifft ein Bauvorhaben ein
Baudenkmal und ist das entsprechende Schutzinteresse betroffen, ist es
baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 2 BewD22).23 Die von der Beschwerdeführerin in ihren
(formell ungenügenden) Baugesuchen beantragten Änderungen sehen gegenüber den
1998 bewilligten Plänen erhebliche Änderungen der Raumstrukturen vor (vgl. oben).
Insbesondere bestanden gemäss Plan von 1998 drei Zimmer, gemäss aktuellen Plänen
hingegen vier. Da die Beschwerdeführerin bereits Umbauarbeiten vorgenommen hat und
diese mit Fotos in den Beschwerdebeilagen dokumentiert, ist im Rahmen des Verfahrens
um ein vorsorgliches Benutzungsverbot davon auszugehen, dass sie diese
Raumstrukturen bereits geändert hat. Da sie diese Änderungen ohne Baubewilligung
vorgenommen hat, liegt eine formelle Rechtswidrigkeit bezüglich der Wohnung im EG vor.
Es kann daher vorliegend offen bleiben, ob die Sanierung der Wohnung im EG gestützt auf
das ZWG baubewilligungspflichtig ist oder als altrechtliche Wohnung der
Baubewilligungspflicht nicht untersteht.24
18 Vorakten Gemeinde, Beilage 64 19 Vorakten Gemeinde, Beilage 15 20 Vorakten Gemeinde, Beilagen 44, 50 und 58 21 Vorakten Gemeinde, Beilage 64 22 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 23 Vgl. dazu auch Bernische Systematische Information Gemeinden (BSIG) Nr. 7/725.1/1.1, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG, Ziff. 1d (abrufbar unter: <www.bsig.jgk.be.ch>) 24 Vgl. dazu Jäger/Hauser, in Stämpflis Handkommentar SHK, 2017, Art. 13 ZWG N. 6 und 9
RA Nr. 120/2018/64 9
e) Im vorliegenden Verfahren kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob die erfolgte
Sanierung aus Sicht der Denkmalpflege bewilligt werden kann. Die Gemeinde bestreitet
zudem, dass die Wohnung im EG als Zweitwohnung benutzt werden darf. Die Gemeinde
verneint den Besitzstand mit der Begründung, die Wohnung sei mehrere Jahre leer
gestanden und genüge den heutigen Komfortansprüchen nicht mehr.25 Mit Blick auf die
Praxis zu Art. 11 Abs. 1 ZWG ist fraglich, ob dies zutrifft.26 Ob die Nutzung als
Zweitwohnung unzulässig ist, wird die Gemeinde im nachträglichen Baugesuchsverfahren
oder Wiederherstellungsverfahren zu prüfen haben, da dies für die Beurteilung der
Notwendigkeit eines Benützungsverbots nicht entscheidend ist: Denn es gelingt der
Gemeinde glaubhaft zu machen, dass die Beschwerdeführerin trotz rechtskräftiger
Baueinstellungsverfügung im EG eine baubewilligungspflichtige Sanierung vornahm.
Obwohl die Gemeinde die Beschwerdeführerin mehrfach aufforderte, ein formell korrektes
Baugesuch einzureichen,27 liegt ein solches bis heute nicht vor. Die Beschwerdeführerin
reichte zwar verschiedene Baugesuche ein und vertröstete die Gemeinde immer wieder,
zuletzt mit der Ankündigung eines "komplett neuen Konzepts für das Haus" und der
Notwendigkeit, einen Wasserschaden zu beheben, welcher alle Stockwerke
überschwemmt habe.28 Schlussendlich widersetzte sie sich einer Baukontrolle.29 Erst
gestützt auf eine durch die BVE bestätigte Betretungsermächtigung des
Regierungsstatthalteramtes Interlaken-Oberhasli konnte die Baukontrolle am 9. August
2018 stattfinden.30 Aufgrund dieser Vorgeschichte, der anlässlich der Baukontrolle
angetroffenen Situation und angesichts der Bösgläubigkeit der Beschwerdeführerin hat die
Gemeinde ihren Ermessenspielraum mit der Anordnung des Benützungsverbots nicht
überschritten, da sie damit verhindert, dass die bösgläubige Bauherrin aus der Vermietung
einen unrechtmässigen Vorteil zieht.
4. Benützungsverbot UG
25 Vgl. insb. Vorakten Gemeinde, Beilage 60 26 Vgl. dazu Pfammatter, in Stämpflis Handkommentar SHK, 2017, Art. 11 N. 4 und 6 27 Vorakten Gemeinde, Beilage 41 ff. 28 Vorakten Gemeinde, Beilage 32; 29 f. 29 Vorakten Gemeinde, Beilage 23 30 Vorakten Gemeinde, Beilagen 3 ff.
RA Nr. 120/2018/64 10
a) Das Haus der Beschwerdeführerin verfügt über ein Kellergeschoss sowie zwei
weitere Geschosse. Im vorliegenden Verfahren wird das Kellergeschoss UG genannt.
b) Die Gemeinde begründet das Benützungsverbot für das UG in der angefochtenen
Verfügung damit, dass die Beschwerdeführerin ohne Baubewilligung eine Dusche und ein
WC eingebaut habe. Die Beschwerdeführerin brachte gegen das Benützungsverbot vor,
den Keller werde sie als Waschküche benützen, dazu brauche sie keine Bewilligung.31
c) Die Gemeinde dokumentiert den aktuellen Zustand des UG zwar nicht mit Fotos.
Gemäss (rechtskräftiger) Baueinstellungsverfügung vom 17. Dezember 2015 hatte die
Beschwerdeführerin jedoch mit Umbauarbeiten des Kellers in eine Wohnung begonnen.32
Zudem liegt eine Aktennotiz der Begehung vom 9. August 2018 vor, wonach die
Beschwerdeführerin bereits vor der letzten Begehung vom 1. Dezember 2016 eine Dusche
und ein WC eingebaut habe. Dieses Protokoll eröffnete die Gemeinde der
Beschwerdeführerin mit dem angefochtenen Entscheid und gewährte ihr das rechtliche
Gehör. Weder in der Eingabe vom 5. Oktober 2018 an die Gemeinde noch in der
Beschwerde an die BVE bestritt die Beschwerdeführerin diese baulichen Massnahmen.33
Damit gelingt es der Gemeinde, den Einbau einer Dusche und eines WCs im UG glaubhaft
zu machen.
Der Einbau der Dusche und des WCs im UG Kellergeschoss ist baubewilligungspflichtig,
da damit neu eine Wohnnutzung ermöglicht wird und deshalb eine
baubewilligungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt (Art. 1a Abs. 2 BauG; Art. 6 Abs. 1
Bst. d BewD). Die Beschwerdeführerin muss sich hier die Nutzungsmöglichkeit anrechnen
lassen, die ihr der Einbau von Dusche und WC bei objektiver Betrachtungsweise eröffnet,
auch wenn sie erklärt, das UG als Waschküche benutzen zu wollen.34 Entscheidend ist,
dass die Wohnnutzung durch den Einbau von Dusche und WC objektiv ermöglicht wurde
und einzig im Hinblick auf eine allfällige Wohnnutzung überhaupt sinnvoll ist.35 Die formelle
Rechtswidrigkeit des Einbaus von Dusche und WC muss daher für das vorliegende
Verfahren bejaht werden.
31 Vorakten Gemeinde, Beilage 1 32 Vorakten Gemeinde, Beilage 61 33 Vorakten Gemeinde, Beilagen 1-3 34 Vorakten Gemeinde, Beilage 1 35 VGE 19369 vom 26.04.1996, E. 3b
RA Nr. 120/2018/64 11
d) Bezüglich der Frage, ob die Verhältnisse ein Benützungsverbot erfordern, kann auf
das unter Ziffer 3e) Gesagte verwiesen werden. Die zusätzliche Wohnfläche im Keller ist
wohl nicht bewilligungsfähig, zumal sie aufgrund fehlender Raumhöhe eine
Ausnahmebewilligung benötigt. Ausserdem sind insbesondere die Bestimmungen zum
Schutz vor Feuchtigkeit (Art. 66 BauV36) und des ZWG einzuhalten.37 Dies alles wird die
Gemeinde im nachträglichen Baugesuchs- oder Wiederherstellungsverfahren zu prüfen
haben. Für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Benützungsverbots ist die Frage der
Bewilligungsfähigkeit hingegen nicht entscheidend: Aufgrund der Unterlagen erscheint
wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin Dusche und Bad trotz rechtskräftigem
Baustopp eingebaut bzw. fertiggestellt hat (vgl. oben Ziffer 4c). Damit hat die Gemeinde
ihren Ermessenspielraum mit der Anordnung des Benützungsverbots so oder anders nicht
überschritten, da sie damit verhindert, dass die bösgläubige Bauherrin aus der Vermietung
einen unrechtmässigen Vorteil zieht. Im Übrigen beabsichtigt die Beschwerdeführerin
momentan nur eine Nutzung als Waschküche38, was ihr weiterhin erlaubt ist.
5. Wiederherstellungsverfahren
Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG setzt die Baupolizeibehörde nach Erlass eines
Benützungsverbots dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Das Benützungsverbot als vorsorgliche
Massnahme muss innert nützlicher Frist durch einen
Wiederherstellungsentscheid/nachträglichen Bauentscheid abgelöst werden.39 Die
Gemeinde hat daher das Verfahren voranzutreiben. Sinnvoll erscheint, ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren durchzuführen, wie dies die Gemeinde angestrebt hat. Die
Beschwerdeführerin ist gehalten, ein vollständiges Baugesuch mit fachmännisch erstellten
Plänen einzureichen. Die Anforderungen an Baugesuchseingaben ergeben sich aus Art. 10
ff. BewD. Die von der Gemeinde angesetzte Frist bis 5. Oktober 2018 zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs ist abgelaufen und wird von Amtes wegen neu bis 18. Januar 2019
36 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 37 Vgl. dazu Vorakten Gemeinde, Beilage 63 38 Vorakten Gemeinde, Beilage 1 39 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 7a
RA Nr. 120/2018/64 12
festgesetzt. Wenn die Beschwerdeführerin innert dieser Frist ein korrektes Baugesuch
einreicht, hat die Gemeinde dieses zu behandeln. Mit der Baubewilligung kann sie
allenfalls Nutzungsbeschränkungen anordnen und ins Grundbuch eintragen lassen (Art. 7
Abs. 3 und 4 ZWG). Soweit sie einen Bauabschlag verfügt, hat sie gleichzeitig darüber zu
befinden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2
Bst. e BauG).40 Sollte die Beschwerdeführerin kein Baugesuch oder keines, das den
Anforderungen des BewD genügt, einreichen, hat die Gemeinde gemäss Art. 46 Abs. 2
BauG eine Wiederherstellungsverfügung zu erlassen. Gleichzeitig gebietet Art. 46 Abs. 2
Bst. b BauG, der Beschwerdeführerin erneut die Möglichkeit zu geben, ein nachträgliches
Baugesuch einzureichen.
6. Ergebnis und Kosten
a) Gestützt auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Pläne ist es
wahrscheinlich, dass diese bedeutende Raumstrukturen im EG des erhaltenswerten
Gebäudes verändert hat, und daher aus Gründen des Denkmalschutzes eine
Baubewilligungspflicht bejaht werden muss. Durch den Einbau von Dusche und Bad im
ehemaligen Keller hat die Beschwerdeführerin die Wohnnutzung objektiv ermöglicht und
mangels Baubewilligung einen formell rechtswidrigen Zustand geschaffen. Da die
Beschwerdeführerin diese Umbauten insbesondere trotz Baustopp vorgenommen bzw.
fertiggestellt hat, hat die Gemeinde ihren Ermessenspielraum mit der Anordnung des
Benützungsverbots nicht überschritten. Die Beschwerde wird daher abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV41).
c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
40 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 17 41 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 120/2018/64 13
RA Nr. 120/2018/64 14