# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 962610a3-86ab-5855-a813-f621dc6fe3f3
**Court:** AR_OG
**Chamber:** AR_OG_004
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** AR / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt
A. Mit Beschluss vom 6. März 1951 erteilte der Regierungsrat von Appenzell Ausserrhoden
der B._ (fortan B._) die Wasserrechtskonzession für die Ausnutzung der
Wasserkraft des Bachs längs der Gemeindegrenze V._-W._ ", Kote 0001 m.ü.M.
(Überfallhöhe des Wehrs) bis L._ , Kote 0002 m.ü.M. (Sohlenhöhe Bach) für 50
Jahre, d.h. bis am 14. Februar 2001. Mit Beschluss des Regierungsrates vom 23. Februar
1982 wurde diese Konzession für eine Staumauererhöhung des Z._Wehrs erweitert.
Mit Gesuch vom 24. November 2000 ersuchte die B._ um Erneuerung der
Konzession für das Kraftwerk L._. Weil die befristete Konzession bereits am
14. Februar 2001 auslief, erteilte der Regierungsrat mit Beschluss vom 24. April 2001 der
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B._ zunächst eine befristete Bewilligung für die vorläufige (Weiter-)Nutzung der
Wasserkraft des Baches gemäss den Bestimmungen der Konzession von 1951. Auf
Grundlage des mit dem Gesuch eingereichten Restwasserberichts der U._ Bern,
vom Februar 1999 (fortan Restwasserbericht U._ 1999), des Gutachtens
„Ökologische Beurteilung Bach von T._,vom Juni 2000 (Gutachten T._ 2000)
sowie des durch das kantonale Tiefbauamt, Abteilung Wasserbau, in Zusammenarbeit mit
dem B._ und der S._ erstellten Konzeptberichts zur Schutz- und
Nutzungsplanung vom 21. Februar 2001 (Konzeptbericht Wasserbau 2001) erarbeitete
die K._, in Zusammenarbeit mit T._, und unter Mitwirkung des kantonalen
Tiefbauamtes, der B._ sowie der S._ den Grundlagenbericht zur Schutz- und
Nutzungsplanung (KW L._, KW M._ , KW N._ ) vom 12. Dezember
2001 (Grundlagenbericht K._ /T._ 2001). Dieser Grundlagenbericht diente als
Arbeitsgrundlage und als kantonale Vorgabe zur Ausarbeitung der Schutz- und
Nutzungsplanung am Bach.
Gestützt auf die kantonalen und kommunalen Mitberichte sowie die Vorprüfungsergeb-
nisse des BUWAL liess die B._ durch die U._ die bereinigte Schutz- und
Nutzungsplanung Bach vom März 2006 erstellen (SNP März 2006), bestehend aus
Schutz- und Massnahmenplan 1:10'000, Reglement Schutz- und Nutzungsplanung Bach,
Erläuterungsbericht zur Schutz- und Nutzungsplanung Bach sowie Restwasserbericht.
Das Gesuch um Konzessionserneuerung des Kraftwerks L._ vom 24. November
2000 wurde mit den Nachträgen vom 10. April 2006 sowie zusammen mit der Schutz- und
Nutzungsplanung Bach durch das Departement Bau und Umwelt in der Zeit vom 19. April
2006 bis zum 18. Mai 2006 in den Gemeinden V._, W._ und X._ (nur
SNP) öffentlich aufgelegt.
B. Gemäss diesen Konzessionsunterlagen beantragt die B._ die Erteilung einer neuen
Konzession für die Nutzung der Wasserkraft des Bachs längs der Gemeindegrenzen von
V._ und W._ zwischen Stauweiher bis zum Kraftwerk L._ für (weitere)
50 Jahre. Das KW L._ fasst das Bachwasser im Weiher. Dieses wird bis zur
Schieberkammer unterhalb von „Y._ “ in einer unterirdischen Druckleitung und ab
dort in zwei unterirdischen Druckleitungen in die Zentrale L._ mit zwei Turbinen
(300 l/s und 150 l/s) zugeführt und anschliessend in den Bach eingeleitet. Das
Speicherbecken Weiher ist für den werktäglichen Hochlastbetrieb für das O._ mit
vorgeschriebenen Produktionszeiten im Winter konzipiert, so dass in der Regel an
Werktagen - je nach Bedarf - während einigen Stunden produziert werden kann. Es ist
folgender Umfang der Wassernutzung vorgesehen:
- Betrieb: Werktäglicher Hochlastbetrieb für das O._ mit vorgeschriebenen
Produktionszeiten im Winter
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- Einzugsgebiet: 7.45 km2
- Staukote Weiher (Überfallhöhe): 714.35 m.ü.M.
- Rückgabekote EW L._ (Sohlenhöhe): 494.56 m.ü.M.
- Bruttogefälle: 219.79 m
- Ausbauwassermenge: 450 l/s
- Mittlere nutzbare Wassermenge: 158.9 l/s (173.9 l/s - 15 l/s)
- Mittlere Gesamtbruttoleistung: 342.6 kW (219.79x158.9x9.81/1000)
Die Schutz- und Nutzungsplanung (SNP) Bach sieht gemäss Projekt eine Dotier-
wassermenge von 15 l/s anstelle einer Mindestrestwassermenge von 50 l/s unter Festset-
zung von vier ökologischen Ausgleichsmassnahmen vor (Sanierung Sperre altes
Schwimmbad V._, Renaturierung, Ausdohlung sowie im Schutzgebiet Oberlauf
Bach).
C. Gegen diese Konzessionserneuerung gingen diverse Einsprachen ein. Die Einsprachen
der S._, des I._ sowie der beiden Gemeinderäte von C._ und X._
wurden mit Entscheid des Regierungsrates vom 23. Januar 2007 (act.1.1 und 1.2) alle
vier je im Sinne der Erwägungen (vgl. Erw. 2-8 und 10-18) teilweise gutgeheissen (vgl.
Dispositiv Ziff. 1-3). Hingegen wurde mit vorgenanntem Entscheid die von A._ ,
C._, erhobene Einsprache vollständig abgewiesen (Dispositiv Ziff. 4).
C.1 Die erstgenannten vier Einsprecher (H._ , I._ , GR C._ und X._ )
liessen diesen sie betreffenden Einspracheentscheid in der Folge je unangefochten in
Rechtskraft erwachsen. Für das nachfolgend zur Beurteilung stehende Verfahren in
Sachen A._ , C._ , ist deshalb als Ausgangslage zu beachten, dass durch
die teilweise Gutheissung der erstgenannten vier Einsprachen (H._ , I._ , GR
C._ und X._ ) die Restwassermenge bei der Wasserrückgabestelle noch
angepasst wurde, und dass der Regierungsrat sowohl die Schutz- und Nutzungsplanung
Bach als auch die von der B._ nachgesuchte neue Wasserrechtskonzession nur in
Verbindung mit diversen, im Rahmen dieser vier Einsprachen erwirkten Auflagen erlassen
bzw. erteilt hat (vgl. dazu die Ziffern 5-8 im Entscheid-Dispositiv vom 23.1.2007): Nebst
der Dotation aus dem Stauweiher von mindestens 15 l/s (7.3.a) wurde die
Restwassermenge in Ziff. 7.3.b) neu auf 60 l/s festgesetzt (unter Vorbehalt einer
Erhöhung als Folge einer Renaturierung gemäss Erw. 8a/bb). In Ziff. 7.3.c) wurden
sodann unter Verweis auf die gleiche Erw. auch betriebliche und bauliche Massnahmen
zur Reduktion der Auswirkungen des Schwallbetriebes vorbehalten. In Ziff. 8 wurde die
Entfernung der durch Fristablauf dahingefallenen alten Konzession aus der Gesetzes-
sammlung verfügt.
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C.2 Mit (der fünften) Einsprache vom 13. Mai 2006 liess A._, beantragen, das
Konzessionsgesuch der B._ sei in der vorliegenden Form abzuweisen, das heisst,
die beantragte Ausbauwassermenge von 450 l/s sei nicht zu bewilligen und die
Bewilligung (recte: Konzession) sei mit Auflagen zu versehen, die nach Möglichkeit jede
Beeinträchtigung des Kraftwerkes A._ als ebenfalls den Bach nutzenden
Unterlieger ausschliesst oder zumindest nach Möglichkeit beschränkt. Soweit nach
Abwägung der Interessen eine Beeinträchtigung des KW A._ verbleibe, sei die
B._ zu verpflichten, im Umfang des jährlichen Ertragsausfalles den Betreiber des
KW A._ zu entschädigen (vgl. Einsprache vom 13. Mai und Stellungnahme vom
11.9.2006).
Der Regierungsrat wies diese fünfte Einsprache im Wesentlichen gestützt auf Art. 32 in
Verbindung mit Art. 43 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte
(WRG, SR 721.80) ab: Aus Art. 32 WRG ergebe sich zwar ein Anspruch des
unterliegenden Nutzungsberechtigten auf Berücksichtigung auch seiner Interessen bzw.
auf einen zweckmässigen Ausgleich der Interessen der an einem Gewässer ober- und
unterliegenden Wassernutzungsberechtigten. In analoger Anwendung der Recht-
sprechung zu Art. 43 WRG (BGE 110 Ib 160 E. 5.a) sei ein Eingriff in wohlerworbene
Rechte bzw. vorliegend eine Beeinträchtigung des unterliegenden Wassernutzungs-
berechtigten jedoch dann zulässig, wenn der Eingriff quantitativ dermassen gering sei,
dass die Wirtschaftlichkeit der Anlage nicht nennenswert betroffen sei. Unter der
Annahme, dass die B._ maximal während 100 Stunden im Jahr mit einem
Schwallbetrieb von 450 l/s produziere, betrage die maximal im KW A._ nicht
nutzbare Übermenge 57'600 m3 im Jahr. Dies entspreche einem jährlichen Ertragsverlust
von maximal 1‘344 kWh, ein Wert, der in Anbetracht der durchschnittlichen jährlichen
Produktionsmenge im KW A._ der letzten 15 Jahre von 67'680 kWh praktisch
vernachlässigbar sei (entspreche rund 2% dieser Produktionsmenge; für Einzelheiten
dieser Berechnung vgl. Erw. 9.c vom 23.1.2007). Weil das EW L._ der B._
bei niedriger Wasserführung vor allem in Hochtarifzeiten turbiniere, könne das KW
A._ das zugeführte Wasser in seinen Weiher leiten und so ebenfalls während
Hochtarifzeiten turbinieren. In Anbetracht des Interesses der B._ an einer möglichst
wirtschaftlichen Betriebsweise des EW L._ kann nach Auffassung des
Regierungsrates insgesamt nicht gesagt werden, es liege kein zweckmässiger Ausgleich
der sich am Bach gegenüber stehenden Nutzungsinteressen vor bzw. er kommt zum
Schluss, die Betriebsweise im KW L._ beeinträchtige das KW A._ nicht in
massgeblicher Weise. Dazu trage auch bei, dass die im Konzessionsentscheid auch
anzuordnende Mindestrestwassermenge von 60 l/s ab der Zentrale L._ dem
Interesse von A._ an einer möglichst konstanten Produktion ebenfalls entgegen-
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komme (Erw. 9.d). Aus diesen Gründen schliesst der Regierungsrat auf vollumfängliche
Abweisung der Einsprache von A._ (act. 1.1, Dispositiv C/4).
Gestützt auf die Schutz- und Nutzungsplanung Bach kam der Regierungsrat in seiner
Interessenabwägung ferner zum Schluss (Erw. 12 und 13), dass die Mindest-
restwassermenge unter Vorbehalt der Genehmigung dieser Planung durch den Bundesrat
auf 15 l/s festgelegt werden könne (bzw. auf 60 l/s ab der Wasserrückgabestelle bei der
Zentrale L._, vgl. Erw. 14). Er erteilte die Konzession unter dem weiteren Vorbehalt,
dass die SNP Bach durch den Bundesrat genehmigt werde (Erw. 13.d, Dispositiv C/5).
Diese Genehmigung durch den Bundesrat liegt inzwischen vor (act. 51: Verfügung vom
20. Januar 2010, wonach der Bundesrat diese Genehmigung mit diversen weiteren
Auflagen verband).
Für den Schwallbetrieb behielt sich der Regierungsrat in Erw. 15.bb) und in Dispositiv-Ziff.
7.3c. wie erwähnt für einen späteren Zeitpunkt eine Begrenzung bzw. eine Anpassung der
Konzession vor. Diese Begrenzung bzw. Anpassung der Konzession ist inzwischen
rechtskräftig erfolgt. Das Amt für Umweltschutz hat mit der mittlerweile in Rechtskraft
erwachsenen Sanierungsverfügung vom 3. August 2018 das zulässige Schwall/Sunk-
Verhältnis spätestens für die Zeit ab dem 31. Dezember 2025 von ursprünglich 8:1 auf
maximal 1.5:1 reduziert (vgl. act. 164: Erw. A.3/4, B.4, 7, 8, 19; Dispositiv C/1, C/3 und
C/6 mit je separaten Fristen für die Einreichung von Varianten u.a. zur Schwall/Sunk-
Sanierung, zur Einreichung eines definitiven Gesamtsanierungsprojektes sowie für den
Abschluss der baulichen Sanierung der Kraftwerksanlage: letztere hat bis am 31. Dez.
2025 zu erfolgen).
D. Gegen den seine Einsprache abweisenden Entscheid des Regierungsrates (vom
23. Januar 2007) liess mit Eingabe vom 28. Februar 2007 (act. 1.1) in der Folge einzig
A._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und die eingangs unter a/aa
erwähnten Begehren stellen. Bei diesem Beschwerdeführer handelt es sich um den
Eigentümer eines Kleinkraftwerkes (fortan KW A._ ), das dieser auf Kantonsgebiet
von St. Gallen unterhalb der Wasserrückgabestelle des B._ (im Gebiet XBach)
ebenfalls unter Ausnutzung der Wasserkraft des Baches betreibt. A._ liess im
Wesentlichen unverändert geltend machen, dass das Konzessionsgesuch des B._
in der geplanten Form abzuweisen sei. Insbesondere sei die beantragte
Ausbauwassermenge von 450 l/s nicht zu bewilligen und das Projekt sei in der Weise zu
überarbeiten bzw. mit Auflagen zu belegen, dass nach Möglichkeit jede Beeinträchtigung
des KW A._ ausgeschlossen sei oder zumindest nach Möglichkeit beschränkt
bleibe. Soweit nach Abwägung der Interessen eine Beeinträchtigung des KW A._
verbleibe, sei das B._ zu verpflichten, im Umfang des jährlichen Ertragsausfalls ihn
als Betreiber seines KW zu entschädigen. Zur Begründung hielt A._ daran fest,
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dass sein altrechtliches sog. ehehaftes Wasserrecht aus der Zeit vor 1850 ihn berechtige,
250 l/s aus dem Bach für die Wasserkraftnutzung abzuleiten. Seine Anlage, ein
Durchlaufkraftwerk, sei so konzipiert, dass zwischen 250 l/s und 280 l/s turbiniert werden
können, wobei die Wehrfalle so eingestellt sei, dass max. 290 l/s in den Weiher A._
(Fassungsvermögen: 786 m3) eingeleitet werde; davon würden 5 l/s als Restwasser und
5 l/s beim Weiher als Streichwehrüberlauf in den Bach abfliessen. Sei der Wasseranfall
nun aber höher als 290 l/s, bspw. wenn das B._ seine Turbinen mit 450 l/s betreibe,
fliesse die Mehrmenge ungenutzt am KW A._ vorbei. Dies auch dann, wenn das
B._ den Wasseranfall staue, und zu gewissen Zeiten 450 l/s in den Bach
zurückgebe; denn dieser Schwall fülle den Weiher vor dem KW A._ in kürzester Zeit
und dieser könne dann nur max. 290 l/s (recte: 280 l/s) in der eigenen Turbine
verarbeiten. Der aktuelle und auch zukünftig geplante Betrieb des B._ mit einer
maximalen Ausbauwassermenge von 450 l/s schädige somit das KW A._
fortgesetzt. Messungen über 15 Jahre hinweg würden belegen, dass daraus ein
durchschnittlicher jährlicher Ertragsverlust von rund 56'000 kWh für ihn als Betreiber des
KW A._ resultiere. Gestützt auf Art. 45 und Art. 32 WRG ergebe sich indessen,
dass sein ehehaftes Wasserrecht von der Konzessionserneuerung nicht berührt und nicht
beeinträchtigt werden dürfe. Falls letzteres durch entsprechende Massnahmen nicht
verhindert werden könne, sei gestützt auf Art. 32 Abs. 3 WRG eine Entschädigung
geschuldet (Fr. 8'400.-- pro Jahr).
D.1 Der Regierungsrat ging im angefochtenen Einspracheentscheid (vom 23. Januar 2007) im
Wesentlichen davon aus, dass die theoretisch nutzbare Wassermenge (Ausbau-
wassermenge) nach den Akten aufgrund der Konfiguration der vorhandenen beiden
Turbinen bei der Zentrale L._ 450 l/s betrage (vgl. Restwasserbericht März 2006, S.
3). Der Betrieb des KW L._ sei nach Angaben der B._ jedoch nur während 50
bis 100 Stunden im Winter und jeweils während 1 - 2 Stunden pro Einsatz auf
Spitzenleistung ausgerichtet. In der übrigen Zeit werde je nach Wasseranfall und Bedarf
kontinuierlich auf tiefem Leistungsniveau - und zumeist mit nur einer Turbine - Strom
produziert. Seit dem Jahre 2003 habe infolge eines Defekts der kleinen Turbine (150 l/s)
nur mit einer maximalen Leistung von 300 l/s (grosse Turbine) produziert werden können
(Restwasserbericht 2006, S. 4; Stellungnahme B._ vom 23. Oktober 2006, S. 2).
Daraus ergebe sich, dass die Betriebsweise mit einer maximalen Ausbau-wassermenge
höchstens während 100 Stunden im Winterhalbjahr, in denen auch beim unterliegenden
KW A._ 450 l/s anfallen, zu „Beeinträchtigungen“ bei diesem führen könne. Bei
einer kontinuierlichen Produktion (nach Angaben des Amts für Umweltschutz des Kantons
St. Gallen sei eine Speicherbewirtschaftung beim KW A._ mit einem
Speichervolumen von lediglich 786 m3 gar nicht möglich) gingen dabei maximal 160 l/s
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(450 l/s abzüglich 290 l/s) ungenutzt „verloren“. Unter der Annahme, dass die B._
maximal während 100 Stunden im Jahr bei einem Schwallbetrieb mit 450 l/s produziere,
betrage die maximal nicht nutzbare Übermenge 57'600 m3 im Jahr (0.16m3 x 3600 x 100).
Dies entspreche einem jährlichen Ertragsverlust von maximal 100 h à 13.44 kW (9.81
m/s2 [=Erdbeschleunigung] x 0.16 m3 [nutzbare Wassermenge] x 8.56 m [Bruttogefälle])
bzw. von 1'344 kWh. In Anbetracht der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge
des KW A._ in den letzten 15 Jahren von 67'680 kWh (vgl. Stellungnahme
A._ vom 11. September 2006) sei dieser Wert praktisch vernachlässigbar klein
(rund 2%). Weil der Betrieb der Wasserkraftanlage im EW L._ bei niedriger
Wasserführung künftig vor allem in Hochtarifzeiten erfolgen könne, sei das KW A._
in der Lage das zugeführte Wasser in seinen Weiher zu leiten und könne so auch
während den Hochtarifzeiten seine Turbinen möglichst lange mit grosser Leistung
betreiben. Demgegenüber sei auch das Interesse der B._ an einer möglichst
wirtschaftlichen Betriebsweise des EW L._ zu berücksichtigen. Alles in allem könne
nicht gesagt werden, es liege kein zweckmässiger Ausgleich der Nutzungsberechtigungen
vor bzw. die Betriebsweise des KW L._ beeinträchtige die Betriebsweise des KW
A._ massgebend. Schliesslich sei auch zu beachten, dass die mit dem
Konzessionsentscheid angeordnete Mindestrestwassermenge von 60 l/s bei der Zentrale
L._ auch dem Interesse von A._ an einer möglichst konstanten Produktion
entgegenkomme.
D.2 Während der Beschwerdeführer die Erwägungen zu den rechtlichen Grundlagen (u.a.
Art. 32 WRG) ausdrücklich nicht beanstandet, lies er im Wesentlichen jedoch geltend
machen, die Vorinstanz habe sich mit den in seiner Einsprache vom 13. Mai 2006 und in
seinen Stellungnahmen vom 18. Juli und 11. September 2006 vorgebrachten tatsäch-
lichen Vorbringen nicht sorgfältig auseinandergesetzt. Obschon er dargetan habe, dass
mit der neu erteilten Konzession tatsächlich ein erheblicher Eingriff in sein unbestritten
wohlerworbenes Recht erfolge, sei er damit auf rein tatsächlicher Ebene von der
Vorinstanz nicht gehört worden. Er dürfe nicht darauf behaftet werden, dass sein
Rechtsvorgänger die in den letzten 30 Jahren aus der Produktionsausweitung von rund
1.0 Mio. auf 1.9 kWh resultierenden Beeinträchtigungen durch das B._ hinge-
nommen habe. Denn bei der Neukonzession des Kraftwerkes der B._ sei eine
Neubeurteilung unter allen Aspekten und namentlich unter dem Aspekt von Art. 32 WRG
vorzunehmen. Demnach habe ein Interessenausgleich zwischen den am Bach
Nutzungsberechtigten stattzufinden. Die Vorinstanz habe sich stattdessen darauf
beschränkt, einfach auf das abzustellen, was die B._ als Beschwerdegegnerin zu
den Einwendungen des Beschwerdeführers vorgebracht habe. Zu berücksichtigen sei
ferner, dass die (1951) befristet erteilte Konzession der B._ durch Fristablauf
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erloschen sei, weshalb die Beschwerdegegnerin für ihren aktuellen Betrieb sich auf
keinerlei Bestandesgarantie und deshalb auch nicht mehr auf die (im Rahmen der alten
Konzession) offenbar auf 1.9 Mio. kWh gesteigerte Produktion berufen könne. Ganz im
Gegensatz dazu verfüge er für sein KW über ein bestandesgeschütztes, da wohl-
erworbenes und ehehaftes Wasserrecht aus der Zeit vor 1850, das im Grundsatz
unantastbar sei. Dass er in seinem KW lediglich in der Zeitspanne von Oktober bis März
(Winterhalbjahr) während rund 50 bis 100 Stunden, wenn in den zwei Turbinen des KW
L._ Spitzenleistungen erzeugt würden, einen vernachlässigbaren Ertragsverlust von
maximal 1'344 kWh bzw. 2% seiner jährlichen Produktionsmenge erleiden soll, wie dies
die Vorinstanz in Erw. 9.c annehme, wird vom Beschwerdeführer bestritten. Es sei wenig
wahrscheinlich, dass das B._ nur während 50 bis 100 Stunden im Winterhalbjahr
auf Spitzenleistungen ausgerichtet sei und in der übrigen Zeit kontinuierlich auf tieferem
Leistungsniveau mit zumeist nur einer Turbine fahren werde. Wenn die zweite Turbine bei
maximal 100 Stunden Produktion nur maximal 21'347 kWh pro Jahr produzieren und
damit nur Fr. 20'448.-- erwirtschaften würden, ergäbe dies keinen wirtschaftlichen Sinn.
Der Einbau, Betrieb, Unterhalt und die Amortisation dieser zweiten Turbine mit einer
Kapazität von 150 l/s wären dann wirtschaftlich nicht zu rechtfertigen, zumal damit gerade
mal ein gutes Prozent der Gesamtjahresproduktion im EW L._ zusätzlich erzielt
würde. Unter diesen Umständen deute vieles darauf hin, dass die angestrebte
Spitzenleistung um ein Vielfaches höher sein müsse als die von der Vorinstanz
angenommenen 100 Stunden.
Zudem erleide das unterliegende KW A._ nicht nur bei Spitzenlast von 450 l/s eine
Einbusse, sondern immer dann, wenn über 280 l/s in den Bach fliessen und damit die
Aufnahmekapazität seines KW ausgeschöpft und die überschüssige Wassermenge dann
ungenutzt am KW A._ vorbei fliesse. Für die Bestimmung dieses Ertragsausfalles
seien nun nicht mehr die Zeiten in Betracht zu ziehen, bei denen der Bach
natürlicherweise über 280 l/s führe, sondern der Zeitraum, während dem im KW L._
mit mehr als dieser Wassermenge produziert werde.
Ausgehend von einer durchschnittlichen Jahresproduktion im KW A._ von 67'620
kWh während der letzten 15 Jahre lasse sich nach Auffassung des Beschwerdeführers
anhand der Dauerlinie zum Bach errechnen (vgl. Beilage 7 zu dessen Stellungnahme vom
18.7.2006), dass im KW A._ jährlich 123'623 kWh produziert werden können. Ob-
wohl noch gewisse Korrekturen an dieser Berechnung denkbar seien, sei damit (zumin-
dest) belegt, dass die Stromproduktion im KW A._ um ein Vielfaches der von der
Vorinstanz angenommenen 2% beeinträchtigt werde. Denn die Differenz von rund 67'000
kWh lasse sich vernünftigerweise nur mit dem Betrieb des oberliegenden KW L._
begründen. Darauf sei die Vorinstanz überhaupt nicht eingegangen. Dass dem Betrieb
des KW A._ durch die Produktionsverschiebung im KW L._ von der Nacht auf
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den Tag sowie durch die angeordnete Mindestrestwassermenge von nunmehr 60 l/s
zeitweilige auch gewisse Vorteile entstünden, wird vom Beschwerdeführer ausdrücklich
nicht bestritten. Da die Tagesproduktion aber heute schon Tatsache sei, sei diese schon
in die mittlere Jahresproduktion [der letzten 15 Jahre] von 67'680 kWh eingeflossen.
Bezüglich der auf 60 l/s erhöhten Restwassermenge nimmt der Beschwerdeführer -
allerdings ohne nähere Begründung - an, dass sich die zeitweiligen Vorteile durch
zeitweilige Nachteile daraus aufheben würden, weshalb sich an der errechneten Differenz
von jährlich rund 67'000 kWh nichts ändere. Indessen geht auch der Beschwerdeführer
davon aus, dass sein approximativ für das KW A._ errechnete jährliche
Ertragsausfall noch durch eine Expertise - gestützt auf die vorliegenden Betriebszahlen
und Dauerlinien aus der Vergangenheit - zu verifizieren sei. Als aufwendigere Alternative
schlägt der Beschwerdeführer vor, es seien Messvorrichtungen beim Einlauf in den
Weiher sowie beim Auslauf aus den Weihern in die Turbinen anzubringen; durch
Messung auch der Stromproduktion sei ferner die Wassermenge zu bestimmen, welche
jährlich ungenutzt am Betrieb A._ vorbei fliesse. Es sei aber fraglich, ob diese
aufwendigere Methode angemessen wäre. Abschliessend lässt der Beschwerdeführer
auch noch geltend machen, dass das geplante Speicherkraftwerk L._ mit einem
Einzugsgebiet von bloss 7.45 km2 unter verschiedenen Aspekten fragwürdig sei. Ein
Durchflusskraftwerk wie das KW A._ produziere zwar weniger Spitzenleistung, sei
aber den Verhältnissen am Bach besser angepasst. Umso weniger sei er als Betreiber
eines Durchflusskraftwerkes bereit, die Beeinträchtigungen durch das oberliegende
Speicherkraftwerk der B._ ohne Interessenausgleich hinzunehmen.
Während die Beschwerdeanträge 1-3 vorab auf einen Interessenausgleich in natura
(durch Betriebseinschränkungen o.ä. im KW L._) abzielen, besteht der Be-
schwerdeführer mit seinem Antrag 4 darauf, dass ihm der durch eine Expertise festzu-
stellende jährliche Ertragsausfall jedenfalls finanziell auszugleichen sei.
E. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 2. April 2007 (act. 4) wurden zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs nebst der Vorinstanz und der B._ (damals noch vertreten durch
RA DD._) auch die vier vorgenannten ehemaligen Einsprecher (H._ ,
I._, GR C._ und X._ ), die weiteren Gemeinden im Einzugsgebiet
sowie das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen je zur Stellungnahme beigeladen
(act. 4). Die Beschwerdegegner S._, I._, ferner die durch die gemeinsame
Bachkommission vertretenen Gemeinden C._ und X._ sowie V._,
W._ nd X._ aben in der Folge stillschweigend und das Amt für
Umweltschutz des Kantons St. Gallen ausdrücklich auf eine Vernehmlassung verzichtet
(act. 5 und 9).
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Auf die von der Vorinstanz sowie von der B._ eingegangenen Stellungnahmen wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Desgleichen gilt für die Replik des Beschwerdeführers sowie das damit eingereichte
Gutachten von E._ vom 6.7.2007, act. 13 und 14). Der Beschwerdeführer liess
damit stillschweigend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten.
F. Auf die zur Replik und zum Parteigutachten der E._ eingegangene Duplik der
Vorinstanz (act. 17) sowie der B._ (act. 22 und 22.1 [mit deren Parteigutachten,
erstellt von der U._ vom 10.10.2007]) wird soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen. Alle übrigen Beigeladenen haben erneut stillschweigend oder ausdrücklich
(GR V._ , act. 18) auf eine Duplik verzichtet (vgl. act. 15 und 21).
Soweit der Beschwerdeführer in der Replik seine Begehren in der eingangs unter ab)
erwähnten Weise modifizieren, und nach wie vor an seinem Entschädigungsbegehren
festhalten liess, stellte sich die B._ in ihrer Duplik auf den Standpunkt, dass vor
Verwaltungsgericht auf dieses Entschädigungsbegehren mangels Zuständigkeit nicht
einzutreten sei (vgl. die eingangs unter cc) erwähnte sinngemässe Antragstellung). Mit
Verfügung vom 15. Januar 2008 wurde den Parteien und Beigeladenen im Sinne eines
Zwischenentscheides von der Gerichtsleitung signalisiert (act. 21), dass über diese
Zuständigkeits- und Eintretensfrage von Amtes wegen vorab zu entscheiden sei (Art. 2
Abs. 2 VRPG, bGS 143.1). Die Gerichtsleitung kam zum vorläufigen Schluss, dass über
das vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 32 Abs. 3 WRG geltend gemachte
Entschädigungsbegehren schon erstinstanzlich im Rahmen der zur strittigen
Konzessionserteilung erforderlichen Interessenabwägung entschieden worden sei, zumal
schon vor dieser Instanz ein Entschädigungsbegehren anhängig gemacht worden ist,
weshalb nach der erforderlichen Interessenabwägung je nach Ergebnis auch bereits über
eine allfällige Entschädigung zu entscheiden gewesen wäre. Weil die Einsprache
A._ auch diesbezüglich abgewiesen wurde, ist auf Anfechtung dieses
Einspracheentscheides hin die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts auch hinsichtlich
einer allfälligen Entschädigung gegeben. Auf diesen Zwischenentscheid der
Gerichtsleitung und die dazu eingegangenen Gegenbemerkungen in act. 22 ist, soweit
erforderlich, nachfolgend bei der vom Gericht abschliessend zu beurteilenden
Eintretensfrage zurückzukommen.
G. Als Reaktion auf die Zustellung des vorerwähnten Parteigutachten der U._ liess der
Beschwerdeführer das Einholen eines gerichtlichen Gutachtens durch einen
branchenkundigen Ingenieur beantragen (act. 24 und 26). Angesichts der sich
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widersprechenden Parteigutachten sei dieser Experte zu beauftragen, in den Kraftwerken
beider Parteien die notwendigen Abklärungen zur Wirkungsweise und zum Betrieb der
Anlagen zu treffen und die Frage zu beantworten, ob und wieviel der Beschwerdeführer
durch den Betrieb des obenliegenden Kraftwerkes L._ einen Schaden erleide.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 (act. 30) liess die Gerichtsleitung bei den Parteien
anfragen, ob diese ihre ohnehin schon modifizierten Begehren allenfalls auf die Frage
eines rein finanziellen Interessenausgleiches zu beschränken bereit seien. Dies im
Interesse einer Vereinfachung des Verfahrens, denn von einem allfälligen Interessen-
ausgleich in natura (Wasserführung) wären voraussichtlich auch die übrigen formell zur
Gehörswahrung Beigeladenen wiederum betroffen - jedenfalls, wenn die im Entscheid-
dispositiv unter C.7.3 von der Vorinstanz festgelegte Mindestrestwassermenge dadurch
tangiert wäre. In der Folge haben der Beschwerdeführer und die B._ zwar einer
Beschränkung auf einen finanziellen Interessenausgleich zugestimmt, letztere allerdings
nur unter dem Vorbehalt, dass mangels Nichteintretens auf dieses
Entschädigungsbegehren nun zunächst die zuständige kantonale Behörde über den
finanziellen Interessenausgleich einen Entscheid zu fällen habe, der in letzter Instanz
(erneut) bei einer richterlichen Behörde angefochten werden könne (act. 31). Später (act.
34) stellte sich die B._ auf den Standpunkt, dass sie zwar mit der Einholung eines
Gutachtens über die Notwendigkeit und gegebenenfalls Bemessung eines finanziellen
Interessenausgleichs durch das Gericht einverstanden sei, jedoch nunmehr unter dem
Vorbehalt, dass der Beschwerdeführer sein Rechtsbegehren (auch) insoweit beschränke,
dass die Erteilung der Konzession nicht mehr im Streit liege. Mit Schreiben vom
16. September 2008 stellte die Gerichtsleitung fest (act. 35), dass nach den beiden
Parteien fortan einzig noch die Frage der Notwendigkeit und gegebenenfalls Bemessung
eines finanziellen Interessenausgleiches Streitgegenstand sein soll. Durch diesen
teilweisen Rückzug der Beschwerde und den Verzicht der B._ auf einen
Interessenausgleich in natura sei die mit Entscheid vom 23. Januar 2007 vom
Regierungsrat erteilte Genehmigung der Schutz- und Nutzungsplanung Bach mit den
damit namentlich die Restwassermenge betreffenden Auflagen in Rechtskraft erwachsen.
Soweit nicht die nach wie vor im Streit liegende Frage der Notwendigkeit und Bemessung
eines rein finanziellen Interessenausgleiches zwischen der B._ und dem
Beschwerdeführer in Frage steht, sei der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich der
damit erteilten Wasserrechtskonzession in Rechtskraft erwachsen. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts über einen rein finanziellen Interessenausgleich werde nun (mangels
Einflussnahme auf die rechtskräftig durch Auflagen festgelegte und vom Bundesrat
genehmigte Mindestrestwassermenge) lediglich noch diese beiden Parteien in
schutzwürdigen Interessen betreffen können. Da letzteres für alle übrigen, vorab an einer
genügenden Restwassermenge interessierten und deshalb Beigeladenen nicht mehr gilt,
Seite 15
und diese Beigeladenen sich mit der bloss teilweisen Gutheissung ihrer das Restwasser
betreffenden Einsprachen durch Verzicht auf eigene Anfechtung des Entscheides vom
23. Januar 2007 abgefunden haben, seien die H._, der I._, die beigeladenen
Gemeinden sowie das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen fortan nicht mehr am
Verfahren zu beteiligen. Nachdem die B._ mit ihrer Eingabe vom 29. August 2008
zugunsten einer Beurteilung der Entschädigungsfrage durch das Verwaltungsgericht auf
die zuletzt noch beantragte Rückweisung an die Vorinstanz verzichtet hat und der
Beschwerdeführer diesem Vorgehen mit Eingabe vom 18. September 2008 (act. 36)
ebenfalls zugestimmt hat, konnte den übrigen Beigeladenen mit präsidialer Abschrei-
bungsverfügung vom 5. Dezember 2008 (act. 37, Dispo Ziff. 1) eröffnet werden, dass das
Verfahren Nr. II 07 8 fortan nur noch unter Beteiligung des Beschwerdeführers, der
Vorinstanz und der B._ fortgesetzt wird. Die übrigen Verfügungsadressaten haben
als Beigeladenen in der Folge ihren Verfahrensausschluss ohne Anfechtung akzeptiert.
H. Diverse, von der Gerichtsleitung angefragte Stellen wollten oder konnten sich nicht für ein
Gutachten zur Verfügung stellen. In der Folge haben sich die drei weiterhin am Verfahren
Beteiligten darauf geeinigt, dem Gericht die von der B._ vorgeschlagene F._
als Experte zu beantragen (vgl. act. 44 und 46). Dieses Ingenieurbüro hat sich auf
Anfrage der Gerichtsleitung hin für die strittige Fragestellung als kompetent und
interessiert erklärt, zumal man schon ähnliche Aufträge ausgeführt habe (vgl. 47).
Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2009 und 27. Januar 2010
wurde die F._ unter Vorbehalt eines Kostenvoranschlages mit der Ausarbeitung
einer gerichtlichen Expertise beauftragt. Für die Begründung dieser Beweismassnahme -
in Würdigung namentlich der sich in wesentlichen Punkten widersprechenden
Parteigutachten - sowie für die konkreten Fragen kann auf die einlässliche Begründung
dieses Beschlusses verwiesen werden (act. 50, Erw. 4.3-5). Die drei Verfahrensbeteiligten
erhielten zugleich Gelegenheit, sich zur die Notwendigkeit und gegebenenfalls
Bemessung eines finanziellen Interessenausgleiches betreffenden Fragestellung mit
Ergänzungsfragen zu beteiligen. Ferner wurde ihnen die Erhebung eines
Kostenvorschusses (beim Beschwerdeführer) und die Durchführung eines Augenscheines
zur Experteninstruktion in Aussicht gestellt (vgl. act. 50, Beschlussdispositiv Ziff. 1-8).
I. Innert erstreckter Fristen liessen der Beschwerdeführer und die B._ ihre
Ergänzungsfragen stellen (act. 56 und 57). Mit Schreiben vom 11. Mai 2010 wurden die
Akten an F._ überwiesen, und dieser angefragt, ob und mit welchem Aufwand er
die Fragen beantworten kann. Der Experte nahm nach Sichtung der umfangreichen Akten
mit Schreiben vom 10.6.2010 dahingehend Stellung, dass er in einem ersten Teil die
Anlagen besichtigen und die unterschiedlichen Ausgangsdaten der beiden Parteien bzw.
Seite 16
Gutachter bereinigen müsse. Er könne dann in einem ersten Schritt vorerst die Frage
beantworten, ob es sich um eine Bagatellbeeinträchtigung handle oder nicht. Erst wenn
es sich nicht um einen Bagatellfall handle, sei nach einem Einigungsversuch erst eine
Detailuntersuchung durchzuführen. Der Experte stellte für die Sichtung der Akten und
seine Vorabklärungen Fr. 4'963.60 in Rechnung. Für die Grobbeurteilung - Bagatellfall
ja/nein - rechnet er mit einem Kostenrahmen von weiteren Fr. 14-16'000.--. In der Folge
wurden die Parteien von der Gerichtsleitung auf die hohen Prozessrisiken und -kosten
hingewiesen, worauf diese Vergleichsverhandlungen aufnahmen. Mit Schreiben vom
8. Februar 2012 wurde seitens der Beschwerdeführerin signalisiert, dass die
Vergleichsverhandlungen noch andauern. Mit Schreiben vom 24. April 2013 liess die
B._ mangels Einigung um Fortsetzung des Verfahrens ersuchen, ebenso der
Beschwerdeführer unter Beilage eines weiteren Teilgutachtens der E._ (act. 66/67).
Dass der Beschwerdeführer die Erarbeitung des Fragenkataloges gänzlich den Parteien
überlassen wollte, löste seitens der B._ Protest aus (act. 68, 69, 70), welche
ihrerseits die Anwesenheit der Parteien bei der Experteninstruktion nicht als notwendig
erachtete (act. 72). Mit Verfügung vom 9. Mai 2014 erhielten die Parteien Gelegenheit, zu
den seit dem Beweisbeschluss aufgelaufenen Akten der jeweiligen Gegenseite Stellung
zu nehmen. Auf diese Stellungnahmen (act. 74, 76, 77 und 78) wird, soweit erforderlich, in
den Erwägungen eingetreten. Mit Verfügung vom 12. Juni 2014 wurde beim
Beschwerdeführer der für das Einholen der Expertise in Aussicht gestellte
Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- erhoben, welcher fristgerecht einging. Mit Schreiben
vom 29. Juli 2014 wurde den Parteien der Beizug der am 21. Dezember 2012 der
B._ eröffneten Baubewilligungen für die Erneuerung ihres Kraftwerkes angezeigt.
Auf die dazu innert mehrfach erstreckter Fristen eingegangenen Stellungnahmen (act. 86
und 91) wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingetreten. Mit Schreiben vom
13.1.2015 verzichtete die Vorinstanz ihrerseits auf eine Stellungnahme. In der Folge
wurde den Parteien die Übertragung des Verfahrens auf das neu geschaffene Obergericht
angezeigt (mit neuer Verfahrens-Nr.: fortan O4V 07 1, vgl. act. 100). Die Parteien wurden
auf den 26. August 2015 an die Experteninstruktion mit Augenschein an Ort und Stelle
vorgeladen (act. 102). Für die in Anwesenheit der beiden Parteien, der Vorinstanz sowie
der vollzähligen 4. Abteilung des Obergerichts durchgeführte Experteninstruktion kann auf
die dazu erstellte Foto-dokumentation und die darin in den wesentlichen Zügen
protokollierten Voten der Beteiligten verwiesen werden (act. 103).
K. An dieser Experteninstruktion gab die B._ erstmals zu Protokoll, dass ihr ein
positiver Vorbescheid für eine Kostendeckende Einspeisevergütung (fortan KEW) eröffnet
worden sei, so dass demnächst mit einer definitiven Zusprache gerechnet werden könne
(vgl. Fotodokumentation, S. 13 Mitte und 30). Mit Schreiben vom 24. November 2015 liess
Seite 17
die B._ mitteilen, dass die definitive Zusprache der KEW nun vorliege und dass der
Verwaltungsrat daraufhin beschlossen habe, von der bereits erteilten Baubewilligung
Gebrauch zu machen; mit den Bauarbeiten werde im Dezember 2015 begonnen.
Der Beschwerdeführer führte anlässlich der Experteninstruktion aus (vgl. Fotodoku-
mentation, S. 28), seine Anlage laufe jetzt seit 9 Monaten wieder und sei zuvor während
1 1⁄2 Jahren stillgestanden, weil er die Druckleitung revidiert und das Betriebsgebäude
renoviert habe. Aus seiner dem Gericht gleichzeitig vorgelegten Produktionsstatistik
(Beilage zur Fotodokumentation, fortan Produktionsstatistik A._ genannt) ergab sich
indessen, dass das Druckrohr schon seit Anfang Juli 2011 defekt war und dass letztmals
für das hydrologische Jahr 2011 bzw. vom 1.10.2010 bis 30.6.2011 eine Produktion von
25'664 KWh ausgewiesen wurde. Eine Produktion ist danach erst wieder ab dem 1.1.2015
ausgewiesen. Das Kleinkraftwerk A._ stand demnach ab dem 1. Juli 2011 bis Ende
2014 während rund 3 1⁄2 Jahren still.
K.1 Weil der Beschwerdeführer für das Zuwarten mit der Revision seiner Druckleitung und
den dadurch bedingten Produktionsausfall selber einzustehen hat, kam das Obergericht
mit Beweisbeschluss vom 26.8.2015 und 28.1.2016 (act. 118, Erw. 3) zum Schluss, dass
für diese Zeit von vornherein kein Nachteilsausgleich geschuldet sein kann. Deshalb
seien für die Zeit ab 1.7.2011 bis 31.12.2014 keine Daten zu erheben, es sei denn, der
Experte betrachte dies zum Schliessen von Datenlücken oder zwecks Erhebung einer
langjährigen Messreihe als zweckdienlich. Das Gericht erwog ferner, die Frage nach einer
Bagatellbeeinträchtigung (vgl. Ziff. 6 des erwähnten Beschlusses vom 16.12.09/
27.1.2010, act. 50) sei somit einzig noch für die folgenden Zeitperioden abzuklären (1-4)
und könne im Übrigen offen bleiben (5) [act. 118, Erw. 3.1]:
1.) für die Zeit vom 20. Januar 2010 bis und mit 30. Juni 2011;
2.) für die Zeit ab dem 1. Januar 2015 bis die Produktion mit der Turbine 2 im B._ eingestellt bzw.
diese abgebrochen wird (in der Produktionsstatistik für das KKW A._ ist ab dem 1.1.2015 wieder
eine Produktion ausgewiesen; der Beschwerdeführer wurde angewiesen, diese Statistik weiter zu
führen und die aktuellen Daten dem Experten auf erste Aufforderung hin auszuhändigen).
3.) Für die Bauphase im B._ (ab der Ausserbetriebnahme der Turbine 2 bis zur Inbetriebnahme der
neuen Turbine): für diese Bauphase sei durch den Experten festzustellen, ob durch das Offenlassen
des Weihers dem Kleinkraftwerk A._ kein Nachteil oder allenfalls bloss eine
Bagatellbeeinträchtigung entsteht (es werde im Kleinkraftwerk A._ in dieser Phase vermutlich
der ungestaute (natürliche) Abfluss des Bachs turbiniert werden können; gegebenenfalls werde sich
auch die Frage in Ziff. 1 des Beschlusses vom 16.12.2009/27.1.2010 insbesondere anhand der Daten
aus dieser Bauphase beantworten lassen). Der Experte wurde aufgefordert, zuhanden der
Gerichtsleitung nötigenfalls eine Auflage zu formulieren, mit der allfällige Nachteile im Werk A._
während dieser Bauphase möglichst gering bzw. unterhalb der Bagatellgrenze gehalten werden
können.
4.) Für die Betriebsphase im B._ nach den Bedingungen der KEV (Phase ab Inbetriebnahme der
neuen Turbine und des Restwasser-Bypasses gemäss Baubewilligung, Konzession und den damit
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verfügten Auflagen (Restwassermenge) - bis zum regulären Auslaufen der KEV (= kostendeckende
Einspeisevergütung) in voraussichtlich 20 Jahren (oder bis zu einem vorzeitigen Austritt oder
Ausschluss aus der KEV):
Der Experte habe zu der dem B._ (mittlerweile, vgl. act. 112) verbindlich zugesprochenen KEV
am Augenschein ausgeführt, dass das B._ für seine Produktion damit nun durchgehend mit
knapp 20 Rp./KWh vergütet werde, und zwar unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Energie
produziert wird. Das bislang vom B._ noch angestrebte Ausrichten seiner Produktion auf einen
Hoch- und Niedertarif (fortan HT/NT) und die sog. Spitzenmodulation mache deshalb keinen Sinn
mehr, sondern es lohne sich nun auch für das B._, das Wasser des Bachs bei max. Gefälle (das
heisst vollem Weiher) kontinuierlich zu turbinieren (=Erzeugen von Bandenergie). Der Weiher verliere
dadurch seine Funktion als Speicher für die Spitzenmodulation (vgl. Fotodokumentation S. 13). Mit
anderen Worten, die KEV belohnen die Speicherhaltung nicht (so ausdrücklich Bundesamt für Energie,
in dessen Handbuch "Kleinwasserkraftwerke", Bern, Dez. 2012, S. 54). Die B._ liess am
Augenschein dazu geltend machen, dass dem Kleinkraftwerk A._ nun aber insofern ein Vorteil
erwachse, als man bestrebt sei, bei einem absehbaren Hochwasser (z.B. Gewitter) einerseits diese
Spitze im Weiher zu stauen und dann kontinuierlich zu turbinieren. Zudem senke man jeweils vor
einem Hochwasser den Wasserspiegel durch turbinieren ab, um dann möglichst einen grossen Teil
des Hochwassers stauen und turbinieren zu können. Durch diese heute schon so verstetigte
Produktionsweise entstehe auch dem Kleinkraftwerk A._ ein Vorteil. Der Experte habe dies dem
Grundsatz nach bestätigt, aber ein Vorteil entstehe dem Beschwerdeführer nur, soweit er in seinem
KKW maximal eine Wassermenge von 250 l/sec nutzen könne. Werde vom B._ mehr turbiniert,
fliesse der Überschuss ungenutzt am KKW A._ vorbei (Fotodokumentation, S. 13). Weil das
B._ gemäss der angefochtenen Konzession mit der neuen Turbine grundsätzlich 450 l/sec werde
turbinieren können, habe der Experte deshalb wie folgt für unterschiedlich turbinierte Wassermengen
(über oder unter 250 l/sec) festzustellen, ob im Kleinkraftwerk A._ dadurch je bloss eine
Bagatellbeeinträchtigung oder aber mehr resultiere (zur Bagatellgrenze siehe Beschluss vom
16.12.09/27.1.2010, Frage Ziff.6):
4.1) Zufluss vom M._ via Weiher grösser als 450 l/s (plus Restwasser aus Bypass und
Zwischeneinzugsgebiet): Das B._ nutze mit seiner Turbine (450 l/sec) voraussichtlich alles, um
verlustfrei zu produzieren. Der Experte habe zu prüfen, ob diese Produktionsweise im KKW A._
im Vergleich zur im Weiher ungestauten Ausgangssituation keine oder allenfalls nur eine Bagatell-
beeinträchtigung zur Folge habe.
4.2) Zufluss vom M._ via Weiher zwischen 250 l/s und 450 l/s (plus Restwasser ab Bypass und
Zwischeneinzugsgebiet):
4.2.1) Das B._ turbiniert diese Wassermenge "ausgewogen" (erzeugt Bandenergie); das heisst, es
verzichte auf eine auf Leistungsspitzen ausgerichtete Produktion und auf eine Verschiebung von NT-
Energie auf HT-Energie. Der Experte habe zu prüfen, ob beim KKW A._ - im Vergleich zur im
Weiher ungestauten Ausgangssituation - keine oder allenfalls nur eine Bagatellbeeinträchtigung
resultiert.
4.2.2) Das B._ turbiniert diese Wassermenge "forciert" (mit Spitzenmodulation und Speicherhaltung),
das heisst ausgerichtet auf Leistungsspitzen sowie mit Verschiebung von NT-Energie in HT-Energie
(diese Betriebsweise sei vermutlich bei Inanspruchnahme der KEV wirtschaftlich nicht interessant, da
die Energie mit der KEV immer gleich - zu knapp 20 Rp./kWh - vergütet werde; es bestehe aber die
Möglichkeit, dass das B._ vorzeitig (vor Ablauf der 20 Jahre) aus der KEV austritt oder
ausgeschlossen wird (Art. 6 und 3i quinquies EnV, SR 730.01). Der Experte habe deshalb zu prüfen,
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ob bzw. unter welchen Voraussetzungen - im Vergleich zur im Weiher ungestauten Ausgangslage
- bei dieser Betriebsweise des B._ im KKW A._
a) keine oder allenfalls eine Bagatellbeeinträchtigung oder aber
b) mehr als eine solche resultiere.
4.3) Zufluss vom M._ via Weiher unter 250 l/s (plus Restwasser ab Bypass und
Zwischeneinzugsgebiet):
4.3.1) Das B._ turbiniert diese Wassermenge "ausgewogen" (erzeugt Bandenergie); das heisst, es
verzichte auf eine auf Leistungsspitzen ausgerichtete Produktion und auf eine Verschiebung von NT-
Energie auf HT-Energie. Der Experte habe zu prüfen, ob beim KKW A._ - im Vergleich zur im
Weiher ungestauten Ausgangssituation - dabei a) keine oder allenfalls nur eine
Bagatellbeeinträchtigung oder b) mehr als eine solche resultiert.
4.3.2) Das B._ turbiniert diese Wassermenge "forciert" (mit Spitzenmodulation und Speicherhaltung),
das heisst ausgerichtet auf Leistungsspitzen sowie mit Verschiebung von NT-Energie in HT-Energie
(vgl. oben 4.2.2). Der Experte habe zu prüfen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen - im Vergleich
zur im Weiher ungestauten Ausgangslage - bei dieser Betriebsweise des B._ im KKW A._
a) keine oder allenfalls eine Bagatellbeeinträchtigung oder aber b) mehr als eine solche resultiere.
5.) Für die Betriebsphase nach dem Auslaufen der KEV (in 20 Jahren) oder einem vorzeitigen Austritt
oder Ausschluss aus der KEV seien vorderhand keine Erhebungen zur vollständigen Erfassung und
Bemessung allfälliger Nachteile im KKW A._ durchzuführen. Das Gericht zog für diese
Betriebsphase in Erwägung, entweder die strittige Neukonzession auf das reguläre Auslaufen der KEV
in 20 Jahren (oder einen vorzeitigen Austritt oder Ausschluss aus der KEV) hin zu befristen oder aber
auf diesen Zeitpunkt eine neue Festlegung des Nachteilsausgleichs durch die Konzessionsbehörde
vorzubehal-ten. Für die Zeit nach dem Auslaufen der KEV fehlt es derzeit an einer rechtlichen und
tatsächlichen Grundlage, die es erlauben würde, über die Notwendigkeit und das Mass eines allfälligen
Nachteilsausgleichs zu befinden. Die Autoren des vom Bundesamt für Energie herausgegebenen
Handbuches "Kleinwasserkraftwerke" (Bern, Dezember 2012, act. 117) hielten in diesem Zusammen-
hang nämlich dafür, dass je nach mittleren oder aber hohen Energiegestehungskosten für Klein-
wasserkraftwerke von einer Amortisation auszugehen sei, welche unter Umständen nur gerade die
reguläre Dauer der KEV (20-25 Jahre) umfasst (Handbuch, a.a.O., S. 59). Weil die Energiege-
stehungskosten der neu konzessionierten Turbine im B._ für den Zeitpunkt nach dem Auslaufen
der KEV weder bekannt noch abschätzbar seien, müsse deshalb offen bleiben, ob und wie diese
Anlage in 20-25 Jahre betrieben wird. Beim Bundesamt für Energie scheine man jedenfalls schon
heute nicht von einer vollwertigen Anschlusslösung an die KEV auszugehen (Handbuch, a.a.O.). Unter
diesen Umständen könne derzeit auch der Experte auf Erhebungen und Abschätzungen für diesen
späteren Zeitraum verzichten.
Soweit die Fragen in Ziff. 4.2.2 und 4.3.2 (oben) eine Betriebsweise zum Gegenstand haben, welche
nicht auf der gleichbleibenden KEV basiert, könne sich der Experte auf eine Schätzung auf Grundlage
vorhandener Daten und Annahmen beschränken; die nach dem Auslaufen der KEV gegebenenfalls
wieder massgebenden Hoch- und Niedertarife seien derzeit weder für das B._ noch das KW
A._ bekannt. Abschliessend wird im Beweisbeschluss festgestellt, dass aktuell die
Einspeisungen ins Netz auch dem KKW A._ - analog zur KEV im B._ - nach einem
gleichbleibenden Rücklieferungstarif vergütet werde (vgl. vom Beschwerdeführer vorgelegte Beilage
zur Fotodokumentation - Tarifblatt der Gemeinde C._: 15 Rp./KWh für Normal- und Schwachlast;
gültig vom 1.1. bis 31.12.2014, act. 107).
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K.2 Die den Parteien mit Beschluss vom 16.12.09/27.1.2010 (act. 50) vom Gericht
vorgelegten Fragen an den Experten (1-7) sind im Anschluss an die Experteninstruktion
(mit Augenschein) an die durch die Zusprache einer KEV und durch die neu vorgelegten
Daten wesentlich veränderte Ausgangslage angepasst werden, und zwar wie folgt (act.
118, Beweisbeschluss vom 26.8.15/28.1.2016, Erw. 4):
„4.1 0. Allgemeines zur Feststellung von Beeinträchtigungen im KKW A._:
Wann und durch welche Betriebsregime im KW L._ können sich im KKW A._
Beeinträchtigungen ergeben? Mit welchen (Daten-)Grundlagen können diese Beeinträchtigungen
berechnet oder abgeschätzt werden? Welche Daten sind für den 1. Teil (Grobbeurteilung Bagatell-
beeinträchtigung ja/nein) erforderlich? Welche Daten sind (erst) für den zweiten Teil erforderlich bzw.
noch zu erheben (für die Detailberechnung, wenn mehr als eine Bagatellbeeinträchtigung in Frage
stehen sollte)?
[Daten der Messstelle 1-2; Daten des B._ (Messstelle M._ - CD für die Jahre ab
14.7.1998-2011 beiliegend, act. 113; Produktionsstatistik (noch nicht vorgelegt); weitere Daten), Daten
des KKW A._ (Produktionsstatistik des KKW A._ 1989-30.6.2015 beiliegend, act. 105;
weitere Daten), Daten von ähnlichen Gewässern in der Nähe; andere].
4.2 Die weiteren Fragen (nachfolgend 1-6) sind im Rahmen des ersten Teils der Expertise zu beantworten
(Grobbeurteilung Bagatellbeeinträchtigung ja / nein, vgl. Schreiben F._ vom 10.6.2010, act. 59);
die Frage 7 dient der Vorbereitung eines allfälligen zweiten Teils:
1.
Wenn der Bach ungestaut dem KKW A._ zufliessen würde (das heisst, wenn das KW V._
/L._ als reines Laufwerk betrieben würde), für wie viele Tage bzw. Stunden pro Jahr würden dem
KKW A._ rein hochwasserbedingt mehr als 255 l/s zufliessen (= max. Ausbauwassermenge im
KKW A._ + Dotierwasser von 5 l/s), so dass in dieser Zeit die überschüssige Wassermenge nicht
turbiniert werden könnte? Wie gross wäre diese überschüssige, im KKW A._
hochwasserbedingt nicht nutzbare Wassermenge im Mittel pro Jahr (in m3 sowie in % der dem KKW
A._ jährlich im Mittel insgesamt zufliessenden Wassermenge)?
1.1 Wie gross ist der Anteil dieser jährlich hochwasserbedingt nicht nutzbaren Wassermenge der
heute auf den Niedertarif- bzw. auf den Hochtarif-Bereich fällt?
1.2 Ist unabhängig von periodischen Hochwasser (Wassermenge > 255 l/s) im KKW A._ in be-
stimmtem Umfang aus anderen Gründen (Unterhalt, usw.) mit Betriebseinstellungen zu rechnen? An
wie vielen Tagen/Stunden pro Jahr ist mit solchen Betriebsunterbrüchen im Mittel zu rechnen? Welche
Wassermenge bleibt aus diesen Gründen im Mittel pro Jahr im KKW A._ ungenutzt (in m3 pro
Jahr sowie in % der dem KW A._ jährlich im Mittel insgesamt zufliessenden Wassermenge)?
2. Wenn der Bach im Rahmen der neu geltenden Restwassermenge (60 I/s) im Weiher gestaut und
das KW L._ im Rahmen der neu geltenden Konzessionsauflagen möglichst unter Volllast (mit
450 l/s) und möglichst zum Hochtarif betrieben wird (Maximalbetrieb/forcierter Betrieb), welche
(überschüssige) Wassermenge geht dem KKW A._ dadurch jährlich im Mittel ungenutzt verloren,
weil dort mehr als 255 l/s zufliessen)? (in m3 pro Jahr und in % der dem KKW A._ jährlich im
Mittel bei Speicherbetrieb insgesamt zufliessenden Wassermenge).
2.1 Wie gross ist der Anteil der bei dieser maximalen Speicher- und Betriebsweise jährlich im KW
A._ nicht nutzbaren Wassermenge (> 255 l/s) im Niedertarif- bzw. im Hochtarif-Bereich?
2.2 An wie vielen Tagen/Stunden pro Jahr ist im KW L._ im Mittel zufolge Unterhalt und
dergleichen mit einem Betriebsunterbruch zu rechnen, so dass dem KW A._ der Bach in dieser
Zeit ungestaut zufliesst? Auf welchen Umfang reduziert sich dadurch die in Ziff. 2 errechnete im KW
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A._ nicht nutzbare Wassermenge im Mittel pro Jahr? (in m3 pro Jahr und in % der dem KW
A._ jährlich im Mittel bei Speicherbetrieb insgesamt zufliessenden Wassermenge).
3. Resultiert im KKW A._ durch den Betrieb des KW L._ gemäss neuer Konzession (im
Speicherbetrieb) und neuem Restwasserregime im Vergleich zu einem reinen Laufwerkregime per
Saldo ein Nutzwasserverlust? (Wenn Ja unter welchen Bedingungen und Mengenangaben insgesamt,
sowie je separat nach Abzug unterhaltsbedingter Betriebsunterbrüche und Abzug der jährlich rein
hochwasserbedingt im KKW A._ nicht turbinierbaren Nutzwasserverluste).
3.1 Wie sieht diese Nutzwasser-Bilanz (Nutzwasserverlust/-gewinn) getrennt nach Niedertarif- und
Hochtarif-Bereich im Mittel jährlich im KW A._ aus? (je in m3). Wird ein allfälliger
Nutzwasserverlust im Niedertarif-Bereich durch die Verschiebung in den HT-Bereich (Speicherbetrieb)
ganz oder teilweise kompensiert? (in m3).
3.2 Wenn das KW L._ künftig (für 20 Jahre) als KEV-Anlage praktisch ohne Speicher-nutzung
als Laufkraftwerk (ausgewogen) betrieben wird, wie sieht die Situation dann aus?
4. Falls für das KKW A._ im Mittel jährlich im Hoch- und Niedertarif-Bereich ein Nutz-
wasserverlust resultiert, wie gross ist der Ertragsverlust im KKW A._ insgesamt - in Anwendung
der aktuellen MKF Tarife (sog. Mehrkostenfinanzierung, in CHF)? Wie gross wäre dieser bei einem
"üblichen" HT/NT-Tarif (z.B. Technische Betriebe C._ oder O._ )?
4.1 Falls die mittlere jährliche Nutzwasser-Bilanz nur für den Niedertarif negativ ausfällt, wird dieser
Verlust per Saldo durch eine Verschiebung der im KW A._ nutzbaren Wassermenge (< 255 l/s)
in den Hochtarif-Bereich ganz oder teilweise kompensiert? Falls nein, wie gross ist der Ertragsverlust in
Anwendung der aktuellen HT/NT-Tarife in CHF?
5. Wenn die Vorinstanz annimmt, der vorstehend dargestellte Maximalbetrieb im KW L._
(Betrieb möglichst unter Volllast mit 450 l/s und im Hochtarifbereich) sei voraussichtlich nur während
rund 100 Stunden im Winterhalbjahr zu erwarten, können Sie dies bestätigen? Wenn ja/nein, warum?
6. Resultieren beim unterliegenden KKW A._ durch die Inbetriebnahme des neu konzes-
sionierten KW L._ noch andere, allenfalls auch nicht direkt messbare Vor- und Nachteile (z.B.
Geschieberückhalt im Weiher, usw.)? Diese Nebeneffekte sind nach Möglichkeit grob zu schätzen (in
CHF) und im Rahmen einer Gesamtbilanz ist festzuhalten, ob die Nachteile, welche dem KW A._
entstehen, insgesamt die vorstehend erwähnten Vorteile überwiegen. Falls dem Beschwerdeführer
überwiegend Nachteile entstehen, sind diese zu beziffern, wobei festzuhalten ist, ob die Minderpro-
duktion bzw. der Mindererlös 1%, ev. 3.7% der jährlich im KW A._ im Mittel erzielten
Produktionsmenge bzw. des jährlich im Mittel erzielbaren Erlöses übersteigt (vgl. zur
Bagatellbeeinträchtigung eines unterliegenden Konzessionsinhabers im Rahmen von Art. 32 WRG:
Urteil BGer 1A.234/1999, vom 1. Mai 2000, i.S. Patwag Kraftwerke AG, Trin/GR, Erw. 5.e/aa-cc, Kopie
für den Experten beiliegend).
7. Falls sich mehr als eine Bagatellbeeinträchtigung ergibt, kann die Minderproduktion im KW
A._ gestützt auf ihre Jahresmittelwerte mit hoher Treffsicherheit für die Dauer von 10 Jahren
geschätzt werden, so dass daraus jeweils aufgrund der gültigen Tarife der Mindererlös errechnet
werden kann? Sind periodische Erhebungen erforderlich? Welche Rolle spielt dabei der
Kraftwerksbetrieb (ausgewogen oder forciert)? Wie beeinflusst eine mögliche Betriebsvorschrift
(Konzessionsauflage) für das KW L._ die Energieproduktion im KKW A._ und wie könnte
eine solche Auflage lauten (Vorschlag)?“
K.3 Anders als die Vorinstanz, haben die beiden Parteien dazu Ergänzungsfragen beantragt.
Das Obergericht kam indessen in seinem Beweisbeschluss zum Schluss, es seien aus
folgenden Gründen keine der mit Schreiben vom 31. März 2010 bzw. 12. April 2010 vom
Seite 22
Beschwerdeführer bzw. von der B._ beantragten Ergänzungsfragen zuzulassen
(act. 118, Erw. 5):
„ 5.1 Seitens des Beschwerdeführers wurde beantragt, es sei bei der Frage 2 mit einer "geeigneten
Dauerkurve" und mit Mittelwerten über mindestens sieben Jahre zu rechnen. Ob solche Werte vorhanden
sind, muss der Experte abklären. Es ist selbstverständlich seine Aufgabe, möglichst auf "fundierte
Erfahrungswerte" (Beschwerdeführer) abzustellen. Dies muss in der Fragestellung nicht noch besonders
hervorgehoben werden.
5.2 Seitens des B._ wird beantragt, es sei in einer zusätzlichen Ziff. 2.3 insbesondere nach den
Folgen einer im Winterhalbjahr während weniger als 100 Stunden auf Spitzenmodulation bzw. den Hochtarif
ausgerichteten Betriebsweise zu fragen. Diese Fragestellung ist durch die Zusprache der KEV nun jedenfalls
für die Dauer der KEV überholt, da diese unabhängig von Bedarfsspitzen ausgerichtet wird. Zudem besteht
weder in der Konzession noch in der Baubewilligung eine Auflage, welche das B._ zu einer zeitlich so
eingeschränkten Betriebsweise verpflichtet. Daher kommt der Experte nicht umhin, die konkrete Betriebs-
weise aufgrund der täglich ausgewiesenen Produktionszahlen und Abschlusswerte im B._ zu
berechnen oder, soweit möglich, pro futuro abzuschätzen. Weil auch die neu beantragte Ziff. 3.1 durchwegs
von dem auf 100 Stunden Volllast eingeschränkten Winterbetrieb ausgeht, sind die neu beantragten Ziff. 2.3
und 3.1 nicht als Ergänzungsfragen zuzulassen. Ferner wird vom B._ beantragt, es sei mit einer Ziff. 2.4
danach zu fragen, wie gross die Anteile der jährlich im KKW A._ resultierenden Nutzwasser-
veränderungen im NT- bzw. HT-Bereich in Berücksichtigung der bisher praktizierten Speicher- und
Betriebsweise des KW L._ und der neu geltenden Restwassermenge von 60 l/s seien. Mit dieser Frage
wird verkannt, dass für die Beurteilung im B._ nicht die Betriebsweise nach der ausgelaufenen alten
Konzession massgebend sein kann, sondern es muss der angefochtenen Neukonzession des B._ als
Ausgangs- und Vergleichsgrundlage der ungestörte (bzw. ungestaute) Abfluss des Bachs gegenüber gestellt
werden. Anders als das KKW A._ war das B._ für die Stauanlage Weiher nie Inhaber eines
ehehaften Wasserrechts. Weil auch die neu beantragte Ziff. 2.5 auf die bisher praktizierte Speicher- und
Betriebsweise abstellen möchte, sind die Ziff. 2.4 und 2.5 beide nicht als Ergänzungsfragen zuzulassen.
Soweit das B._ für die Frage in Ziff. 4 statt auf den aktuellen HT/NT-Tarif auf "den reinen Produktions-
Energiepreis" abstellen möchte, ist nicht ersichtlich, um was es sich dabei handeln könnte, zumal das
B._ dafür auch keine Tarifgrundlage vorlegt. Mit der neu beantragten Ziff. 4.2 möchte das B._
einen allfälligen Ertragsgewinn im KW A._ insgesamt - wiederum in Anwendung der aktuellen HT/NT-
Tarife für den reinen Produktions-Energiepreis festgestellt haben. Dem steht ebenfalls entgegen, dass das
B._ keinen Tarif für einen "reinen Produktions-Energiepreis" vorlegt. Dazu kommt, dass der Be-
schwerdeführer im KKW A._ gestützt auf ein ehehaftes Wasserrecht produziert, weshalb das B._
als obenliegender Neukonzessionär auf einen insgesamt im KKW A._ erzielten Ertragsgewinn selber
kaum einen Anspruch auf dessen Abgeltung haben kann; entscheidend ist diesbezüglich aber ohnehin, dass
das B._ bei den Vorinstanzen nie eine entsprechende Abgeltung zu seinen Gunsten beantragen liess.
Die beantragte Ergänzungsfrage 4.2 betrifft deshalb einen Bereich ausserhalb des Anfechtungsobjektes, wes-
halb darauf nicht einzutreten ist bzw. auch die Ziff. 4.2 ist nicht zuzulassen.
5.3 Zusammenfassend steht damit fest, dass keine der parteiseitig beantragten Ergänzungsfragen dem
Experten vorzulegen sind. Somit bleibt es bei den oben in Erw. 4 festgelegten Fragen 0-7, welche der Experte
für die in Erw. 3 für den Nachteilsausgleich als massgebend erkannten Betriebsphasen und -modi zu
beantworten hat. Der Experte wird jedoch über das Frageschema hinaus eingeladen, ihm für die Streitsache
wesentlich scheinende Aspekte auch von sich aus festzuhalten.“
Seite 23
L. Auf die Eröffnung dieses Beweisbeschlusses hin liess die B._ im Wesentlichen
geltend machen (act. 120), auf Seite 26 des Fotodossiers werde für den Stauweiher
A._ fälschlicherweise davon ausgegangen, dass maximal 250 l/sec anstatt 280
l/sec auf die Turbine A._ geleitete würden. Nicht nachvollziehbar sei ferner, dass
von den 763 m3 Fassungsvermögen nur 176 m3 nutzbar sein sollen. Darauf und auf die
weiteren Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingetreten. Der
Beschwerdeführer liess im Wesentlichen erneut bestreiten, dass sich die Investition in
eine neue Turbine lohne, welche angeblich nur während 100 Stunden (im Winterhalbjahr)
im Vollbetrieb stehen soll (act. 121). Da es keinen Hoch- und Niedertarif mehr gebe, sei
die Fragestellung zu diesem Thema an sich obsolet. Jedenfalls mache ein Schwallbetrieb
zur Ausnutzung der aktuellen Tarifstruktur keinen Sinn mehr. Allerdings gebe es weiterhin
Zeiten mit hohem und solche mit geringem Energiebedarf, weshalb die Stromversorger
(wie die O._ ) ihre Zulieferer auffordern, zu gewissen Zeiten mehr zu produzieren.
Erst unter diesem Blickwinkel sei die Investition in eine Kapazitätserhöhung bzw. in das
dann eben doch als Speicherkraftwerk genutzte Werk der B._ sinnvoll. Dem stehe
gegenüber, dass er als Unterlieger deshalb dann noch mehr Produktionseinbussen
erleiden werde als bisher. Daher sei eine Messung der Einflussmenge und der
Ausflussmenge im Weiher unabdingbar, um dieses Problem zu lösen. Auf die weiteren
Vorbringen und eine weitere Eingabe (act. 122) wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
M. Ende August 2016 ging die Gerichts-Expertise der F._ ein. Der Experte F._,
kommt auf S. 17 und 19 im Wesentlichen zum Schluss, dass das B._ unter Geltung
des KEV-Tarifs aus wirtschaftlichen Gründen (bzw. im eigenen Interesse) eigentlich eine
Betriebsweise mit vollem Weiher fahren sollte und dass dann bei dieser Betriebsweise
(ohne Modulation) im unterliegenden KW A._ keine Beeinträchtigung resultieren
sollte. Wird im B._ /L._ hingegen von dieser Betriebsweise (ohne Modulation)
abgewichen, könne im KW A._ (bei "forcierter" Modulation) eine Beeinträchtigung
resultieren, welche der Experte auf Fr. 0.00 bis Fr. 4'200.-- jährlich beziffert. Beschränke
sich das B._ auf eine Betriebsweise ohne Modulation, bzw. wird eine solche
Betriebsweise durch Auflagen erwirkt, so sei keine Entschädigung geschuldet. Werde
hingegen forciert eine Betriebsweise mit Modulation gefahren, so kann laut Experte
während der 20 Jahre dauernden KEV-Zeit im KW A._ eine Minderproduktion von
bis max. Fr. 84'000.-- resultieren. Die durch-schnittliche Jahresproduktion im KW
A._ beziffert der Experte auf Fr. 10'200.--. Demnach kann im Extremfall im KW
A._ eine Einbusse bis maximal rund 40% des durchschnittlichen Ertrages
resultieren (S. 19 Mitte).
Seite 24
N. Mit Verfügung vom 30. August 2016 wurden die Parteien zur Stellungnahme dazu
eingeladen. Während der Regierungsrat stillschweigend auf eine Stellungnahme
verzichtete, haben die beiden anderen mit Stellungnahmen vom 28.9. (B._, act.
129) sowie vom 31.10.2016 und 22.11.2016 (A._, act. 130 und 132) reagiert.
Darauf wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Soweit einzig der
Beschwerdeführer in act. 130 beantragen liess, es seien dem Experten sechs
Ergänzungsfragen zu stellen, wurde diesem Begehren mit Beweisbeschluss vom
30. März 2017 wie folgt teilwiese entsprochen (act. 137; act. 140: rektifiziert bezüglich
Dispositiv-Ziff. 3):
„ 2.1 Die Ergänzungsfragen 1 und 2 des Beschwerdeführers lauten wie folgt:
(1) Wie kann die Kontrolle allfälliger Betriebsauflagen an das B._ technisch und administrativ
sinnvoll eingerichtet, allenfalls automatisiert werden?
(2) Wie ist ein allfälliger Schaden durch Auswertung (der Kontrollmessungen) zu berechnen?
[...., Erw.2.1]
2.2 Art. 36 GschG bestimmt, dass wer einem Gewässer Wasser entnimmt, der Behörde durch Messungen
nachweisen muss, dass er die Dotierwassermenge einhält. Ist der Aufwand nicht zumutbar, so kann er den
Nachweis durch Berechnung der Wasserbilanz erbringen (Abs. 1). Weist er nach, dass die zufliessende
Wassermenge zeitweise geringer ist als die festgelegte Dotierwassermenge, so muss er während dieser Zeit
nur so viel Dotierwasser abgeben, wie Wasser zufliesst (Abs. 2). In ähnlicher Weise bestimmt Art. 54 WRG
als obligatorischer Inhalt der Konzession, dass namentlich der Umfang des verliehenen Nutzungsrechts mit
Angabe der nutzbaren Wassermenge und der Dotierwassermenge pro Sekunde sowie die Art der Nutzung
(lit. b) festzuhalten sind; bei Ableitungen und Speicherungen gehört auch die einzuhaltende
Restwassermenge pro Sekunde sowie Ort und Art der Registrierung zum obligatorischen Inhalt der
Konzession (lit. c); ferner gehören dazu auch weitere Bedingungen und Auflagen, die gestützt auf andere
Bundesgesetze festgelegt werden (lit. d). In der angefochtenen, vom Regierungsrat mit Entscheid vom
23. Januar 2007 erteilten Konzession fehlen bislang Auflagen zur Registrierung bzw. Messung der dort
festgelegten Dotierwassermenge. Nachdem solche Messungen ohnehin zum obligatorischen Inhalt der
Konzession gehören, sind solche nun spätestens zusammen mit den Auflagen anzuordnen, welche dem
Beschwerdeführer als Unterlieger eine möglichst geringe bzw. eine gerade noch entschädigungslos
hinzunehmende Beeinträchtigung seines KW im Sinne von Art. 32 WRG garantieren sollen. Nach den Ausfüh-
rungen des Experten kann eine Entschädigungspflicht entweder durch eine Betriebsweise ohne Modulation
(mit dauerhaft vollem Stauweiher) vermieden werden; oder alternativ kann mit einer eingeschränkten, die
Bagatellgrenze wahrenden Modulation den Anforderungen in Art. 32 nachgekommen werden. Mit anderen
Worten, das B._ muss durch Auflagen und darauf abgestimmten Kontrollmassnahmen (Messungen, ev.
Berechnung der Wasserbilanz) zu der einen oder der anderen keine Entschädigungspflicht im Sinne von
Art. 32 Abs. 3 WRG auslösenden Betriebsweise verpflichtet werden. Für den Fall, dass es durch forcierte
Modulation pflichtwidrig dennoch zu einer Verletzung der Bagatellgrenze kommen sollte, sollten die
Messungen oder das Berechnen der Wasserbilanz im Idealfall erlauben, die nach Art. 32 Abs. 3 WRG
geschuldete Entschädigung zu berechnen. Ob und wie das mit welchem technischen und finanziellen
Aufwand zu bewerkstelligen ist, wird der Experte in Beantwortung von Ergänzungsfragen noch zu prüfen
haben.
2.3 Dass kein Kontrollbedarf und keine Kontrollpflicht bestehen soll, wie das B._ in seiner Eingabe
vom 26. September 2016 sinngemäss geltend machen lässt (s. dort Ziff. 8 und 9), trifft nicht zu. Soweit das
B._ zumindest für die Dauer der KEV eine Interessenidentität der oberliegenden und der unterliegenden
Seite 25
Betreiber behaupten lässt, steht dem in der Tat das Folgende entgegen (Beschwerdeführer): Das B._
ist nicht nur Stromproduzent, sondern unbestrittenermassen auch Netzbetreiber. Als Netzbetreiber kann beim
B._ auch unter dem Regime der KEV nach wie vor ein Interesse bestehen, in Zeiten hohen
Strombedarfs nicht teure Spitzenenergie von der O._ zukaufen zu müssen, sondern mittels forcierter
Modulation diese Spitzen durch selbst produzierten Strom zu decken. Angesichts dieser Interessenlage
erscheint eine Verletzung der Bagatellgrenze keineswegs als unwahrscheinlich und man kommt im Interesse
des unterliegenden Betreibers (Beschwerdeführer) und der oben erwähnten gesetzlichen Kontrollpflichten
(Art. 36 GschG, Art. 54 WRG) nicht umhin, im B._ durch geeignete Kontrollmassnahmen
sicherzustellen, dass es auch während der 20 Jahre dauernden KEV-Periode bei einer Betriebsweise bleibt,
welche entweder ohne Modulation auskommt oder mit einer massvollen Modulation die Bagatellgrenze wahrt.
2.4 Zur Festlegung und Kontrolle der alternativ eine Entschädigung ausschliessenden beiden
Betriebsweisen (a. ohne Modulation; b. mit einer auf eine Bagatellbeeinträchtigung begrenzten Modulation)
stellen sich dem Gericht in Anlehnung an die vom Beschwerdeführer formulierten Ergänzungsfragen 1 und 2
die folgenden Fragen, welche dem Experten zur Beantwortung vorzulegen sind:
2.4.1 Durch Auflagen wird eine Betriebsweise ohne Modulation (a) festgelegt; das heisst, das B._ wird
verpflichtet, den Weiher auf Dauer voll zu belassen:
Mit welchen technischen Einrichtungen und Kosten kann der Verzicht auf Modulation - beispielsweise direkt
beim Wehr des Weihers - oder anderswo (?) bewirkt und kontrolliert werden?
2.4.2 Alternativ wird durch Auflagen eine Betriebsweise festgelegt, welche eine auf das Einhalten der
Bagatellgrenze beschränkte massvolle Modulation zulässt (b); vom Experten werden bei dieser Betriebsweise
auf S. 18 drei unterschiedliche Phasen unterschieden:
mit welchen technischen Einrichtungen und Kosten kann das Einhalten der Bagatellgrenze in diesen drei
Phasen bewirkt, gemessen und kontrolliert werden?
2.4.3 Wird in Verletzung der vorgenannten Auflagen (a oder b) eine Betriebsweise mit forcierter Modulation
bzw. mit Beeinträchtigungen über der Bagatellgrenze gefahren:
mit welchen technischen Einrichtungen und Kosten kann ein Verletzen der Bagatellgrenze festgestellt,
gemessen und gegebenenfalls daraus die nach Art. 32 Abs. 3 WRG geschuldete Entschädigung für den
Minderertrag im KW A._ berechnet werden?
2.4.4 Welche Betriebsweise - a oder b - ist insgesamt wirksamer oder/und mit geringerem technischen und
finanziellen Aufwand zu kontrollieren?
Die Frage 3 des Beschwerdeführers zielt auf das Feststellen eines Mankos in der nicht näher definierten
Vergangenheit ab. Darauf ist nicht einzutreten, nachdem mit Beschluss vom 28. Januar 2016 die
Fragestellung in Erw. 3.1 auf genau definierte Zeitperioden eingeschränkt wurde.
Die Frage 4 (Gibt es eine sinnvolle Begründung dafür, dass das B._ unter den hier herrschenden
Verhältnissen die Kapazität der Turbinen auf 450 l/sec auslegt, die sie obendrein nur während 100 Stunden im
Jahr gebrauchen will - gemäss ihrem Konzessionsgesuch) erübrigt sich, wenn die Betriebsweisen a oder b
angeordnet und kontrolliert werden. Es ist dann Sache des B._, ob es für diese Betriebsweisen einer
zusätzlichen Turbine bedarf.
2.4.5 Die Frage 5 (Warum stützt der Experte seine Berechnungen für die Gesamtwassermenge auf die
Verhältnisrechnung von Einzugsgebieten, obwohl für den Standort des KW A._ genauere Zahlen
vorhanden sind?) kann in unveränderter Fassung dem Experten zur Beantwortung vorgelegt werden.
2.4.6 Die Vorbringen in Ziff. 6 (zur Betriebsphase nach dem Auslaufen der KEV) wird das Gericht ohne Hilfe
des Experten beurteilen können.“
Zur Abklärung dieser Ergänzungsfragen wurde wiederum die F._ beauftragt (act.
137/140, Dispositiv Ziff. 1).
Seite 26
O. Mit Schreiben vom 29.8.2017 (act. 142) liess der Experte der Gerichtsleitung zu den
Ergänzungsfragen vorerst einen Berichtsentwurf zustellen mit der Begründung, dass
seitens der kantonalen Ämter (AfU und Tiefbauamt) in Kürze die Eröffnung einer
Verfügung betreffend Sanierung des Baches hinsichtlich der Schwall/Sunk-Problematik in
Aussicht stehe. Er könne die Ergänzungsfragen nicht unbesehen dieser in Aussicht
gestellten Sanierungsverfügung beantworten. Dies im Wesentlichen deshalb, weil damit
das Schwall/Sunk-Verhältnis thematisiert und der Rückbau des M._ erwogen
werde; anders als im Berichtsentwurf vorgesehen, würde dieser Weiher gegebenenfalls
dann nicht mehr als Messanlage zur Verfügung stehen. Unter Hinweis auf die
Koordinationspflicht wurde den Parteien mit Verfügung vom 23. Februar 2018 (act. 146)
von der Gerichtsleitung angezeigt, dass der Eingang dieser Sanierungsverfügung
abzuwarten sei und dass der Experte anschliessend seine Expertise darauf abzustimmen
habe. Die Parteien haben diesem Vorgehen zugestimmt (vgl. act. 147-149).
O.1 Mit Entscheid vom 27. Februar 2018 verpflichtete das Amt für Umwelt die B._ zur
Sanierung ihrer Wasserkraftanlagen am Bach (act. 152, Beilage 5). Die B._ wurde
demnach verpflichtet (Ziff. 1), ein integrales Sanierungsprojekt zu erarbeiten und
einzureichen, welches alle sanierungspflichtigen Teilbereiche (Sanierung
Geschiebehaushalt, Sanierung Schwall/Sunk, Fischschutz/Ersatz des Rechens) zu
umfassen habe. In Ziff. 4 legte das Amt für Umwelt für die Schwall/Sunk-Sanierung als
Ziel ein Schwall/Sunk-Verhältnis von 1.5:1 fest. Zur Lösung der Schwall/Sunk-Problematik
sei für die Variantenstudie und die anschliessende Vorprojekteingabe der gesamte
Unterlauf des Bachs (resp. Freibachs) bis zur Einmündung in den alten Rhein zu
berücksichtigen. Für den Abschluss der baulichen Sanierung des KW L._ und ggf.
den Rückbau des ehemaligen Kraftwerkes M._ wurde der B._ eine Frist bis
31. Dezember 2025 eingeräumt (Ziff. 7).
O.2 In der Folge stellte der Experte dem Gericht die auf diese Sanierungsverfügung
abgestimmte definitive Fassung seiner Expertise zu (act. 151/152, vom 17.4.2018); in
Ziff. 5 wies er daraufhin, dass gegen die Sanierungsverfügung noch eine Einsprache der
B._ hängig sei. Mit Verfügung vom 18. April 2018 (act. 154) wurden die Parteien zur
Stellungnahme eingeladen. Innert erstreckter Frist nahmen die B._ und der
Beschwerdeführer je mit Eingaben vom 7.6. bzw. 21.6.2018 zur ergänzten Expertise (in
der definitiven Fassung) Stellung; die Vorinstanz verzichtete stillschweigend darauf. Nach
Kenntnisgabe dieser Eingaben liess sich einzig noch die Beschwerde-führerin mit einer
weiteren Eingabe vernehmen (act. 161), welche den übrigen Beteiligten mit Verfügung
Seite 27
vom 28.9.2018 (act. 163) zur Kenntnis zugestellt wurde. Auf diese Eingaben wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingetreten.
O.3 Die B._ liess die vorerwähnte Sanierungsverfügung des Amtes für Umwelt einzig
hinsichtlich der Auflage anfechten, es sei das M._-Wehr zurück zu bauen (vgl. act.
164, S. 2/Ziff. 6). Mit Wiedererwägungs-Entscheid vom 3. August 2018 trug das Amt für
Umwelt diesem Anliegen insofern Rechnung, als der Rückbau nicht mehr direkt
angeordnet wurde (vormalige Dispo-Ziff. 3 und 7), sondern stattdessen wurde
angeordnet, dass das Wehr M._ im Rahmen des Variantenstudiums auch
hinsichtlich der Fischwanderung zu überprüfen sei (act. 164, Erw. 14) bzw. die B._
wurde angewiesen, das M._-Wehr in das integrale Sanierungsprojekt
einzubeziehen (neue Fassung Dispositiv-Ziff. 1), wobei dieses die Teilbereiche Sanierung
Geschiebehaushalt, Sanierung Schwall/Sunk und Fischschutz umfassen soll. Gemäss
Stempelvermerk des Departements Bau und Umwelt auf diesem
Wiedererwägungsentscheid (act. 164) ist dieser Wiedererwägungs-Entscheid inzwischen
unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Damit steht nun für die B._ als
Konzessionärin verbindlich fest, dass gestützt auf den vom I._, von den Gemeinden
C._ und X._ sowie von der S._ unangefochten und somit rechtskräftig
erwirkten Vorbehalt in Ziff. C.7.3.c des Konzessionsentscheides (act. 1.1, S. 26 sowie
Erw. dazu in B./8.b/bb, S. 16) die Schwall/Sunk-Sanierung am Bach auf ein Verhältnis von
1.5:1 auszurichten ist (act. 164, Ziff. C/3). Ferner steht demnach fest, dass die bauliche
Sanierung auf den 31. Dezember 2025 abzuschliessen ist (act. 164, Ziff. C/6). Unter
diesen Umständen ist offen, ob der vom Experten als Messeinrichtung vorgesehene
M._-Weiher als solche nach der Sanierung noch zur Verfügung steht. Wie der
Augenschein ergeben hat, steht dieser aktuell auch nicht als Messeinrichtung zur
Verfügung, sondern müsste dazu erst noch hergerichtet werden.
O.4 Mit Verfügung vom 23. Oktober 2018 (act. 165) nahm die Gerichtsleitung diese vom Amt
für Umwelt rechtskräftig in Wiedererwägung gezogene Sanierungsverfügung vom
3. August 2018 zu den Akten (als act. 164) und stellte diese den Parteien zur Kenntnis zu.
Zugleich wurde zuhanden der Parteien festgestellt, dass ihnen im Verlauf des Verfahrens
vollständig in die aufgelaufenen Verfahrensakten Einsicht gewährt worden sei und dass
auf die Verfügung vom 28.9.2018 hin alle Beteiligten stillschweigend auf weitere Eingaben
verzichtet haben.
O.5. Daraufhin ging unaufgefordert einzig noch die Eingabe des Beschwerdeführers vom
16. November 2018 ein (act. 166), in der er im Wesentlichen davon ausging, dass die seit
langem defekte Turbine 2 im KW L._ nach wie vor nicht ersetzt worden sei, weshalb
Seite 28
die Beschwerdegegnerin derzeit noch nicht vom neu bewilligten Regime Gebrauch
machen könne und er deshalb gegenwärtig keinen Schaden erleide. Ferner unterstellte
der Beschwerdeführer, dass die der B._ erteilte Baubewilligung inzwischen mangels
Gebrauch abgelaufen sei. Er bezweifelte ferner, dass die Beschwerdegegnerin die neue
Turbine noch anschaffen werde, da gemäss dem nun rechtskräftig gewordenen
Wiedererwägungsentscheid in Sachen Sanierung (vom 3.8.2018) spätestens ab Ende
2025 das Modulieren mit dem dannzumal massgebenden Schwall/Sunk-Verhältnis von
1.5:1 dem Beschwerdegegner kaum mehr finanzielle Vorteile erbringen könne. Durch
diesen Sanierungsentscheid habe die Rechtslage auch für ihn (den Beschwerdeführer)
geändert: Habe gemäss angefochtener Konzession (von 2007, act. 1.1) und nach den
Ausführungen des Amtes für Umwelt im Sanierungsent-scheid demnach noch mit einem
Schwall/Sunk-Verhältnis von 8:1 moduliert werden können, so hätte dies mit der neu
ausgerüsteten Anlage eine weit wirksamere Modulation erlaubt, als bisher und der
Schaden wäre bei ihm noch erheblich vergrössert worden. Durch die Beschränkung auf
ein Verhältnis von 1.5:1 sei die Beschwerdegegnerin nachträglich sehr stark
zurückgebunden worden, weshalb er nun nicht mehr Schaden erleide, als in der
Vergangenheit. Die 43 kWh/Tag, die der Experte unter Ziff. 5 auf S. 11 als Verlust im KW
A._ für den Zufluss von 245 l/s errechnet habe, stelle in der Zukunft nur noch eine
Bagatellbeeinträchtigung dar, weil diese Zuflussverhältnisse ja täglich variieren, so dass
an vielen Tagen im unterliegenden KW A._ überhaupt kein Verlust mehr entstehen
könne. Sein Widerstand gegen die Konzessionierung sei daher (ursprünglich) begründet
gewesen, weshalb die Kosten zulasten der Beschwerdegegnerin zu verlegen seien.
Gleichzeitig behielt sich der Beschwerdeführer aber vor, sich erneut zur Wehr zu setzen,
sollte die Verfügung des Amts für Umwelt (Wiedererwägungsentscheid betreffend
Sanierung) nicht umgesetzt werden bzw. sollte die Beschwerdegegnerin Wege finden,
gleichwohl eine Produktionsweise zu installieren, die sein unterliegendes Kraftwerk
schädige.
O.6 Da mangels eines Antrages unklar blieb, ob und inwiefern damit die Beschwerde als
teilweise zurückgezogen zu betrachten sei, wurde der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers von der Gerichtsleitung telefonisch zu einer klärenden Antragstellung
aufgefordert. Mit Eingabe vom 30. November 2018 (act. 167) liess der Beschwerdeführer
in der Folge die eingangs unter ad) erwähnte Letztfassung seiner Rechtsbegehren stellen.
Darauf und auf die weitere Eingabe des Beschwerdeführers (Kostennote, act. 168), auf
die danach seitens der B._ eingegangenen Eingaben (act. 170, 171, 172) und auf
die zuletzt erneut seitens des Beschwerdeführers eingegangene Eingabe (act. 173) wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingetreten. Nach Zustellung der letzterwähnten
Seite 29
Eingabe (act. 173) an die übrigen Beteiligten (am 26.2.2019) gingen keine weiteren
Eingaben mehr ein.

## Considerations

Erwägungen
1. Nach Art. 26 Abs. 3 des Gesetzes über den Wasserbau und die Gewässernutzung
(Wasserbaugesetz, WBauG, bGS 741.1) bedarf das Recht zur Ausnutzung von
Wasserkräften einer Konzession des Regierungsrates. Inhalt, Dauer, Erneuerung,
Verwirkung sowie die Folgen des Erlöschens einer Konzession richten sich gemäss
Art. 26 Abs. 4 WBauG in Verbindung mit Art. 9 der Wasserbauverordnung (WBauV, bGS
741.11) nach den eidgenössischen Bestimmungen (insbesondere nach dem Bundes-
gesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, WRG, SR 721.80). Wasserent-
nahmen aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung bedürfen zur Sicherung
angemessener Restwassermengen nach Art. 29 des Bundesgesetzes über den Schutz
der Gewässer (GschG, SR 814.20) einer Bewilligung sowie einer Kontrolle der
Dotierwassermenge (Art. 36 GschG). Ferner bedürfen kurzfristige künstliche Änderungen
des Wasserabflusses in einem Gewässer geeigneter baulicher oder betrieblicher
Massnahmen zur Verhinderung von Beeinträchtigungen durch Schwall und Sunk (Art. 39a
GschG). Für die Anordnung dieser Vollzugsmassnahmen an Fliessgewässern ist nach
Art. 63 des Gesetzes über die Einführung der Bundesgesetze über den Umweltschutz und
über den Schutz der Gewässer (Umwelt- und Gewässerschutzgesetz; UGsG, bGS 814.0)
erstinstanzlich das kantonale Tiefbauamt und auf Rekurs hin das Departement zuständig.
Für den Erlass der Schutz- und Nutzungsplanung, welche ausnahmsweise eine tiefere
Ansetzung der Restwassermenge erlauben soll (Art. 32 lit. c GschG in Verbindung mit
Art. 17 RPG, SR 700) ist indessen nach Art. 88 Abs. 1 des Gesetzes über die
Raumplanung und das Baurecht (Baugesetz, BauG, bGS 721.1) in Verbindung mit
Art. 25a RPG (Koordination) der Regierungsrat Genehmigungs- und Rekursinstanz. Auch
für Streitigkeiten unter Nutzungsberechtigten am gleichen Wasserlauf liegt die
Zuständigkeit bei (der vorliegend so gegebenen) direkten Beteiligung von Konzessions-
oder Bewilligungsnehmenden gemäss Art. 26 WBauG beim Regierungsrat (Art. 28 Abs. 2
WBauG). Da gemäss Art. 10 Abs. 3 der WBauV das Konzessionierungs- und das
Baubewilligungsverfahren inhaltlich zu koordinieren sind, fällt auch die demnach dafür
vorgesehene gleichzeitige Eröffnung der Bau- und Konzessionsentscheide in die
Zuständigkeit des Regierungsrates und das Obergericht ist für diese Verfahren demnach
als einheitliche Rechtsmittelinstanz eingesetzt. Die von Amtes wegen vorzunehmende
Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt somit, dass das Obergericht im
Seite 30
speziellen nach Art. 10 Abs. 3 WBauV und im Übrigen nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1, in der Fassung gemäss Art. 100
Abs. 1 Justizgesetz, JG, bGS 145.31) in Verbindung mit Art. 82 UGsG zur Behandlung
der Beschwerde gegen den Konzessionsentscheid des Regierungsrates und die damit
inhaltlich zu koordinierenden, im Verlauf des Verfahrens eröffneten Bauentscheide
zuständig. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht. Als Adressat des
angefochtenen Konzessionsentscheides, mit dem insbesondere sein Begehren um
Abweisung des Konzessionsgesuches der B._ gemäss Ziff. C/4 vollumfänglich
abgewiesen wurde, ist A._ formell beschwert und als ein eigenes Kraftwerk
betreibender Unterlieger auch offenkundig in eigenen schutzwürdigen Interessen berührt.
Auf seine Beschwerde ist einzutreten, jedoch in zeitlicher und formeller Hinsicht mit
nachfolgender Einschränkung:
1.1 Es ist davon Vormerk zu nehmen, dass die mit Eingabe vom 28. Februar 2007 gestellten
Rechtsbegehren vom Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 3. August 2007 (act. 14)
reduziert worden sind. Dieses Verfahren (damals Nr. II 07 8, später vom Obergericht unter
O4V 07 1 fortgesetzt) sowie die Rechtsverweigerungsbeschwerde der S._
(Verfahren Nr. II 06 22) sind beide mit Entscheid des Einzelrichters vom 5. Dezember
2008 hinsichtlich der Erteilung der Wasserrechtskonzession und der Festlegung der
Restwassermenge (unter Vorbehalt eines Interessenausgleichs) bzw. hinsichtlich der
Rechtsverweigerung als erledigt am Gerichtsprotokoll abgeschriebenen worden.
Inzwischen wurde die vorliegend angefochtene Wasserrechtskonzession mit der auf
Einsprache der B._ hin in Wiedererwägung gezogenen, aber inzwischen in
Rechtskraft erwachsenen Sanierungsverfügung vom 3. August 2018 (act. 164) vom Amt
für Umwelt formell und materiell insofern abgeändert, als das zulässige Schwall/Sunk-
Verhältnis spätestens für die Zeit ab dem 31. Dezember 2025 von 8:1 auf maximal 1.5:1
reduziert wurde (diese Anpassung der Konzession erfolgte gestützt auf den unter O.3
erwähnten Vorbehalt in Ziff. C/7.3.c des angefochtenen Konzessionsentscheides). Auf
Anträge und Rügen, welche ausdrücklich oder sinngemäss noch die ursprünglich
vorgesehene Modulation im Verhältnis 8:1 anstatt nun nur noch von 1.5:1 ab Ende 2025
betreffen, ist deshalb nachfolgend infolge Gegenstandslosigkeit nicht mehr einzutreten.
1.2 Hinsichtlich des im Entscheid des Einzelrichters vom 5. Dezember 2008 im Verfahren II
07 8 bzw. O4V 07 1 noch als unerledigt vorbehaltenen Streitgegenstandes (Notwendigkeit
und gegebenenfalls Bemessung eines finanziellen Interessenausgleiches) sind die
Rechtsbegehren vom Beschwerdeführer auch mit seiner Eingabe vom 30. November
2018 reduziert worden, nämlich auf den Zeitraum ab (der bislang noch nicht erfolgten)
Inbetriebnahme der neu konzessionierten Anlage. Die Streitsache Nr. II 07 8 bzw.
Seite 31
vorliegend nun O4V 07 1 ist deshalb für den Zeitraum ab 2007 bis zur Inbetriebnahme der
strittigen Anlage auch zufolge Rückzuges als erledigt am Gerichtsprotokoll abzu-
schreiben. Nachfolgend ist somit auf die Beschwerde nur noch insofern einzutreten, als
die mit Eingabe vom 30. November 2018 reduzierten Rechtsbegehren den Zeitraum ab
Inbetriebnahme der strittigen Anlage L._ der B._ betreffen.
1.3 Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, sofern nach Abwägung der Interessen eine
Beeinträchtigung ihres Kraftwerkes verbleibe, sei ihr zulasten der B._ eine
Entschädigung im Umfang ihres jährlichen Ertragsausfalles zuzusprechen, liess die
B._ in ihrer Duplik (act. 20; sinngemäss ebenso in act. 34 und 157) beantragen, es
sei jedenfalls nun auf das in der Replik (act. 14, in den Ziff. 2.1-2.3) konkretisierte
Entschädigungsbegehren nicht einzutreten. Im heutigen Verfahren gehe es einzig darum,
ob die anbegehrte Konzession erteilt werden könne. Dabei seien zwar im Rahmen von
Art. 32 WRG auch die Nutzungsrechte anderer Beteiligter zu berücksichtigen. Aber
komme man zum Ergebnis, dass dem eingereichten Gesuch keine gewichtigen, anderen
Interessen entgegenstehen, sei die Konzession zu erteilen. Auf konkrete Entschädigungs-
forderungen sei bei der Erteilung der Konzession nicht einzugehen, sondern dafür müsse
gemäss den Grundsätzen des Haftungsrechts ein Schaden bewiesen und bemessen
sowie Widerrechtlichkeit, Verschulden und ein adäquater Kausalzusammenhang
festgestellt werden. Dafür sei der Zivilrichter zuständig, eventuell im Sinne von Art. 70
WRG das Verwaltungsgericht gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VRPG. Dieser Auffassung kann
aus den von der Gerichtsleitung mit Verfügung vom 15. Januar 2008 im Wesentlichen
bereits dargelegten Gründen erneut nicht gefolgt werden:
1.3.1 Das WRG sieht in Art. 32 Abs. 3 vor, dass die Einschränkung eines schon erteilten
Nutzungsrechts auf Antrag durch die Behörde verfügt werden kann, wenn sich sonst ein
zweckmässiger Ausgleich unter den Nutzungsberechtigten nicht erzielen lässt. Der
Betroffene hat in einem solchen Fall Anspruch auf eine Entschädigung, die von der
kantonalen Behörde festgesetzt wird, welche in letzter Instanz bei einem kantonalen
Gericht angefochten werden kann (vgl. Riccardo Jagmetti, Energierecht, in: SBVR VII, N
4524). Sowohl die aus der primären Pflicht zur Rücksichtnahme sich ergebenden
Verpflichtungen als auch der dazu subsidiäre Anspruch auf eine Entschädigung (wenn
sich kein zweckmässiger Ausgleich erzielen lässt), werden in den Konzessionen näher
umschrieben, namentlich wenn sich der finanzielle Ausgleich nicht durch eine
gegenseitige Beteiligung an den Werken einvernehmlich bewerkstelligen lässt (vgl.
Jagmetti, a.a.O., N 4523 Fn 772, und N 4524 Fn 775). Dies muss auch vorliegend gelten,
denn die zwischen den Parteien geführten Vergleichsverhandlungen haben weder zu
einer gegenseitigen Beteiligung noch sonst einvernehmlich zu einem konkreten
Seite 32
finanziellen Ausgleich geführt; die Vergleichsverhandlungen sind anerkanntermassen
gescheitert (vgl. act. 65/66). Weil die Notwendigkeit einer Entschädigung nach Art. 32
Abs. 3 WRG sich aus der bei der Konzessionserteilung erforderlichen Interessenab-
wägung ergeben muss und gegebenenfalls die Entschädigung auch entsprechend zu
bemessen ist, kann die Entschädigungsfrage schon von Bundesrechts wegen nicht in ein
nachträgliches Klageverfahren verwiesen werden. In diesem Sinne hat der kantonale
Gesetzgeber bundesrechtskonform bestimmt, dass für Streitigkeiten unter Nutzungs-
berechtigten am gleichen Wasserlauf die Zuständigkeit bei einer direkten Beteiligung von
Konzessions- oder Bewilligungsnehmenden gemäss Art. 26 WBauG (vorliegend gemäss
Art. 26 Abs. 3 lit. a) beim Regierungsrat und nicht beim Kantonsgericht liegt (Art. 28
Abs. 2 Satz 2 WBauG). Weil sowohl der Beschwerdeführer als auch die B._ sich als
Konzessions- bzw. Bewilligungsnehmer am gleichen Wasserlauf (Bach) gegenüber
stehen, liess der Beschwerdeführer mit seiner Einsprache (vom 13. Mai bzw.
11. September 2006) zuständigkeitskonform auch sein Entschädigungsbegehren beim
dafür erstinstanzlich sachlich zuständigen Regierungsrat stellen. Dessen Konzessions-
und Einspracheentscheid (vgl. Art. 6 und 7 WBauV) kann folgerichtig nun auch bezüglich
des damit abgewiesenen Entschädigungsbegehrens gestützt auf Art. 54 Abs. 1 VRPG mit
Beschwerde beim Obergericht angefochten werden; darauf ist nachfolgend einzutreten.
Unter diesen Umständen ist damit der nur subsidiär zulässige Klageweg ans Obergericht
ausgeschlossen (Art. 57 Abs. 2 VRPG).
1.4 Dass der Regierungsrat von Appenzell A.Rh. sowohl für die Erteilung der strittigen
Konzession (für das im Kanton gelegene B._) als auch für die Zusprache und
Bemessung der sich aus Art. 32 Abs. 3 WRG allenfalls ergebenden Ausgleichsent-
schädigung an den am Bach auf St. Galler Kantonsgebiet Nutzungsberechtigten
A._ örtlich zuständig ist, blieb sowohl bei der Vorinstanz als erneut auch vor
Obergericht unbestritten. Weil das seit jeher und auch vor Obergericht für den Kanton St.
Gallen am Verfahren beteiligte Baudepartement (vertr. durch dessen Amt für
Umweltschutz) insofern keinerlei Einwände erhob, ist unverändert davon auszugehen,
dass die beiden beteiligten Kantone (AR und SG) sich im Sinne der nachgenannten
Bestimmung einig waren und sind. Deshalb konnte und kann nach Art. 6 Abs. 1 WBG
e contrario vorliegend eine Überweisung an das Departement (UVEK) nicht in Frage
kommen. Damit steht fest, dass zunächst der hiesige Regierungsrat und nunmehr das
Obergericht örtlich und sachlich zuständig sind, über die auch ein Begehren um
Ausgleichsentschädigung umfassende Beschwerde zu befinden. Auf die Beschwerde ist
somit auch insofern einzutreten.
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2. Vorab ist ferner noch festzuhalten, dass es sich bei der Konzession unbestritten um eine
Konzessionserneuerung handelt (Art. 58a WRG). Weil die alte, auf 50 Jahre befristete
Konzession von 1951 auslief, erteilte der Regierungsrat der B._ mit Beschluss vom
24. April 2001 zunächst lediglich eine befristete Bewilligung für die vorläufige
Weiternutzung der Wasserkraft des Baches gemäss den Bestimmungen der Konzession
von 1951. Weil nach Art. 58a Abs. 3 WRG einzig für die Restwassermengen eine
Übergangszeit von höchstens fünf Jahren ab dem Auslaufen der (alten) Konzession
eingeräumt werden konnte, steht fest, dass auf die Konzessionserneuerung vorliegend
nun durchwegs das neu geltende Recht anzuwenden ist. Dies gilt auch für das Verfahren
der Konzessionserteilung (vgl. dazu R. Jagmetti, a.a.O., N 4215, und die vorstehende
Erw. 1).
3. Der Regierungsrat wies die Einsprache A._ im Wesentlichen gestützt auf Art. 32 in
Verbindung mit Art. 43 WRG ab. Dabei erkannte die Vorinstanz zu Recht, dass der
Beschwerdeführer gestützt auf sein aktenkundiges, sog. ehehaftes Wasserrecht (act.
14.1, Erw. 2.b) berechtigt ist, bis zu 290 l/s aus dem Bach in seinen Weiher einzuleiten
und davon anschliessend in seinem Durchlaufkraftwerk bis zu 280 l/s turbinieren darf.
Dass zwischenzeitlich im Rahmen einer höchstrichterlich vorbehaltenen Übergangsfrist
eine Ablösung dieses ehehaften Wasserrechts durch die dafür zuständige
ausserkantonale Behörde (in St. Gallen) erfolgt wäre, ist weder behauptet noch dargetan.
Daher kann sich der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben unverändert und
weiterhin auf sein ehehaftes Wassernutzungsrecht berufen (vgl. Urteil BGer von
29.3.2019, 1C_631/2017, E. 6.5 und nun auch M. Bütler, in: URP2019/6, S. 548).
Mit der Vorinstanz ist auch erneut davon auszugehen, dass Nutzungsberechtigte (also
insbesondere Inhaber ehehafter Wasserrechte oder Konzessionsinhaber) nach Art. 32
Abs. 1 WRG Anspruch darauf haben, dass bei der Regelung des Wasserstandes und
Wasserabflusses sowie bei der Ausübung der Nutzungsrechte auf alle Beteiligten nach
Möglichkeit Rücksicht zu nehmen ist. Art. 32 WRG gibt dem unterliegenden
Nutzungsberechtigten somit einen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Interessen bei
der Erteilung (oder Erneuerung) einer Konzession an einen Oberlieger. Wenn sich dabei
ein zweckmässiger Ausgleich unter den Nutzungsberechtigten nicht erzielen lässt, kann
die zuständige Behörde einen einzelnen Nutzungsberechtigten auf Antrag in der
Ausübung seiner Rechte einschränken, jedoch nur gegen eine vom dadurch Begünstigten
zu zahlende Entschädigung (Art. 32 Abs. 3 WRG). Das Bundesgericht präzisiert, dass
Art. 32 WRG dem unterliegenden Konzessionsinhaber nicht einen Rechtsanspruch
eröffne, jede Wasserentnahme durch einen oberliegenden Nutzungsberechtigten
verbieten zu lassen, sondern nur einen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Interessen
und auf einen zweckmässigen Ausgleich unter den Nutzungsberechtigungen. Dazu bedarf
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es einer Interessenabwägung, wobei es nebst dem Interesse des unterliegenden
Nutzungsberechtigten auch das entgegenstehende Interesse des Oberliegenden
abzuwägen gilt (vgl. Urteil BGer vom 1.5.2000, 1A.234/1999, Erw. 5.e/aa und 5e/cc,
m.w.H.). Demnach hat das Bundesgericht im Rahmen von Art. 43 WRG wiederholt
entschieden, dass eine Minderung der zulässigen Wassernutzung zulässig sein kann,
sofern damit nicht in erheblichem Masse ein wohlerworbenes Recht beeinträchtigt und in
dessen Substanz eingegriffen wird. Dabei wurde eine Minderproduktion von 3.5% bzw.
ein Mindererlös von 3.7% höchstrichterlich noch als tragbar beurteilt und festgehalten,
dass auch die Lehre Eingriffe in wohlerworbene Rechte dann als zulässig betrachtet,
wenn sie quantitativ dermassen gering sind, dass die Wirtschaftlichkeit der Anlagen nicht
nennenswert betroffen ist. Wie im genannten Entscheid geht es indessen auch vorliegend
nicht um einen Eingriff in das wohlerworbene Recht des Unterliegers im Sinne von Art. 43
WRG, sondern um eine Interessenabwägung im Rahmen von Art. 32 WRG. Für diesen
Fall hat das Bundesgericht erkannt, dass die Rechtsstellung des bisherigen
Wassernutzers - also vorliegend des Beschwerdeführers A._ als
Unterlieger - jedenfalls nicht stärker sein kann, als im Rahmen von Art. 43 WRG (Urteil
BGer a.a.O., E. 5.e/bb). Das heisst, auch im Anwendungsbereich von Art. 32 WRG ist
analog zu Art. 43 WRG zunächst zu prüfen, ob es sich bei der im EW des unterliegenden
Beschwerdeführers A._ geltend gemachten Minderproduktion (bzw. Mindererlös)
nicht allenfalls um eine noch tragbare Beeinträchtigung handelt, welche analog auch im
Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 WRG rechtlich und tatsächlich hinzunehmen ist
und gegebenenfalls keine Entschädigungspflicht zu begründen vermag (eine solche wird
fortan als Bagatell-beeinträchtigung bezeichnet). Weil in der Interessenabwägung auch
die entgegen-stehenden Interessen des um Konzessionserneuerung nachsuchenden
Oberliegers (B._) mit abzuwägen sind, ist sodann für den Fall, dass die
Beeinträchtigung beim Unterlieger prima vista die Bagatellgrenze übersteigt, in einem
zweiten Schritt aber noch zu prüfen, ob sich die Beeinträchtigungen im Werk des
Unterliegers durch geeignete, notwendige und verhältnismässige Auflagen beim
Oberlieger ganz abwenden oder zumindest unter der genannten Bagatellgrenze halten
lassen, und sich gegebenenfalls so doch noch ein zweckmässiger Ausgleich unter den
Nutzungsberechtigten sicherstellen lässt. Dieses Vorgehen ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 54 lit. c und d WRG, ferner aus dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit und der sinngemässen Vorgabe in Art. 32 Abs. 3 WRG, dass primär
ein zweckmässiger Ausgleich unter den Nutzungsberechtigten erzielt werden soll, und
eine Entschädigungslösung erst subsidiär in Frage kommen kann. Erst wenn die
Bagatellgrenze sich im konkreten Einzelfall auch nicht mittels geeigneten und
verhältnismässigen Auflagen und Bedingungen wahren lässt, und mithin kein
zweckmässiger Ausgleich unter den Nutzungsberechtigten im Sinne von Art. 32 Abs. 3
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erster Halbsatz WRG erzielt werden kann, ist die Behörde auf Antrag in einem dritten
Schritt im Sinne von Abs. 3 zweiter Halbsatz befugt, einerseits den Unterlieger in der
Ausübung seiner Rechte einzuschränken bzw. diesen zur Duldung der Beeinträchtigung
zu verpflichten. Andererseits hat die kantonale Behörde den Oberlieger
- als über eine blosse Bagatellbeeinträchtigung hinaus Begünstigten - zur Zahlung einer
Entschädigung zu verpflichten; der kantonalen Behörde obliegt zugleich auch die
Bemessung dieser Entschädigung. Die gegebenenfalls vom Regierungsrat bemessene
Entschädigung kann dann gemäss kantonalem Recht beim Obergericht angefochten
werden (Art. 33 Abs. 3 letzter Satz WRG und oben E. 1.3.1).
3.1 Die vom Gericht eingeholte Expertise von F._ vom August 2016 (act. 126) hat in
einem ersten Schritt im Wesentlichen ergeben, dass die durchschnittliche
Jahresproduktion im KW A._ ca. 68'000 kWh beträgt (a.a.O., S. 5); diese hat
gemäss den aktuellen Tarifen (sog. MKF) einen Ertragswert von Fr. 10'200.-- pro Jahr (S.
5/17). Wird im KW der B._ "forciert" moduliert, kann gemäss Experte im KW
A._ ein Produktionsverlust von jährlich ca. 28'000 kWH bzw. ein Minderertrag von
bis zu Fr. 4'200.-- pro Jahr resultieren (S. 17). Dies entspricht je einem Verlust von rund
40% der durchschnittlichen Jahresproduktion bzw. des durchschnittlichen Jahresertrages
(S. 17). Mit einer derart forcierten Betriebsweise wäre die von der Rechtsprechung als
massgebend erkannte Bagatellgrenze von knapp 4% Mindererlös bzw. Minderproduktion
jedenfalls deutlich überschritten.
Die B._ hat in ihrem Konzessionsgesuch (act. 6/I/d, Restwasserbericht, S. 4) seit
jeher in Aussicht gestellt, dass sie (nebst der im Sommerhalbjahr an Werktagen zwischen
8-20 Uhr üblichen, an der werktäglichen Stromnachfrage ausgerichteten Produktion) im
Winterhalbjahr "an etwa 50 bis rund 100 Stunden mit zwei Maschinen Spitzenleistung
erzeugen wird", also einen forcierten Betrieb möglichst unter Volllast mit 450 l/s und im
Hochtarifbereich fahren wird. Im Restwasserbericht ist an der angegebenen Stelle
ausdrücklich noch Folgendes festgehalten: "Die Turbinierung hat auf die Bedürfnisse der
beiden unterliegenden Firmen X._ und A._ Rücksicht zu nehmen, welche
selber Wasser aus dem Bach nutzen und ihrerseits auf eine möglichst kontinuierliche
Produktion angewiesen sind." Wie diese Rücksichtnahme namentlich während des
winterlichen Volllastbetriebes konkret zu bewerkstelligen ist, wird indessen nicht
ausgeführt. Die Vorinstanz hat die Beschränkung dieses forcierten Volllastbetriebes auf
maximal 100 Stunden im Winterhalbjahr ohne weiteres als gegeben angenommen und
darauf verzichtet, den Gesuchsteller mittels Auflagen auf diesen oder sonst einen, die
Rücksichtnahme auf die Unterlieger sichernden zeitlich beschränkten forcierten Betrieb zu
verpflichten. Der Beschwerdeführer liess in der Folge wiederholt bestreiten (act. 130,
132), dass es bei diesem zeitlich eingeschränkten Maximalbetrieb bleiben werde, da die
Seite 36
B._ nicht nur als KEV-berechtigte Produzentin, sondern auch als Netzbetreiberin
am Markt auftrete. Als solche habe sie ein Interesse an einem forcierten Volllastbetrieb
(Modulation), und man könne deshalb nicht davon ausgehen, dass sie immer nach den
gleichbleibenden KEV-Ansätzen entschädigen lasse, sondern sie werde bei Bedarf als
Netzbetreiber auch forciert modulieren. Auf die Frage, ob unter diesen Umständen ein auf
100 Stunden eingeschränkter Maximalbetrieb im Winterhalbjahr ohne weiteres erwartet
werden könne, hat der Experte wie folgt verneint: ohne sichernde Vorgaben an die
Adresse der Konzessionärin könne für die Zukunft nicht von einer derart eingeschränkten
Betriebsweise ausgegangen werden (act. 126, S. 17). Zwar sei das Modulieren nur
interessant, wenn Leistung gefragt ist und eine Verschiebung vom Niedertarif in den
Hochtarif tariflich möglich sei. Beim dem nun auch V._ zustehenden KEV-Tarif gehe
die gesamte Leistung an Dritte unter der Bilanzgruppe "Erneuerbare Energie" und stehe
der B._ dann nicht mehr zur Verfügung. Dieser Dritte bezahle dann für jede
produzierte kWh sowohl im Sommer als auch im Winter sowie am Tag genauso wie in der
Nacht den gleichen KEV-Tarif. Dank der KEV-Entschädigung könne es für V._ aus
technischen und wirtschaftlichen Gründen interessant sein, praktisch immer mit vollem
Weiher zu fahren, da dann das grösste Gefälle bestehe und am meisten Energie erzeugt
werde (S. 16). Einzig bei sehr wenig Wasser könne es interessant sein, das Wasser zu
sammeln (und die Maschine abzustellen), um mit einem besseren Wirkungsgrad mit 50
bis 60% der Maschinenleistung zu fahren. Falls V._ diese mache und so dem KW
A._ nicht mehr als 255 l/s zufliesse, gebe es dort praktisch keinen Nachteil und
keine Einbusse. Falls sich die Parteien nicht von sich aus auf diese Betriebsweise
einigen, seien stattdessen zum Schutze des KW A._ gewisse Vorgaben bzw.
Auflagen an die Adresse der B._ angebracht.
Wenn V._ jedoch nicht für den gleichbleibenden KEV-Tarif produziert und
abrechnet (und deshalb nicht nach dem einzig für den KEV-Tarif optimalen Regime eines
Laufwerkes mit vollem Weiher fährt), sondern als Netzbetreiberin oder aus anderen
Gründen ein Regime mit forcierter Modulation fahre, wie dies gemäss neuer Konzession
im Speicherbetrieb auch unter Einhaltung des neuen Restwasserregimes zulässig und
möglich bleibe, so hat dies laut dem Experten im KW A._ folgendes zur Folge: für
das KW A._ gilt als Kleinproduzent der immer gleich hohe sog. MFK-Tarif (vgl. act
126, S. 16 unten). Fährt nun V._ mit forcierter Modulation und produziert so
Spitzenenergie (es stellt sein KW in der NT-Zeit ab und fährt in der HT-Zeit mit 450 l/s
oder mit mehr als 255 l/s), so resultiert im KW A._ ein Ertragsverlust gemäss
aktuellem MFK-Tarif von bis zu maximal Fr. 4'200.-- pro Jahr (S. 16 oben und Mitte).
Diesfalls wäre die mittlere jährliche Nutzwasserbilanz für das KW A._ gesamthaft
negativ, da in der NT-Zeit alles Wasser (ausser dem neu vorgeschriebenen Restwasser
und Dotierwasser) im Weiher gesammelt wird (obschon im KW A._ in dieser Zeit
Seite 37
dann bis zu 255 l/s verwertet werden könnten), um dann in der HT-Zeit im B._ mit
450 l/s turbiniert zu werden. In dieser HT-Zeit kommt dann im KW A._ 195 l/s zu viel
(act. 126, S. 16 unten) bzw. kann dort nicht verwertet werden. Anders als die Vorinstanz
und die Beschwerdegegnerin annehmen, kann im KW A._ dieser Verlust per Saldo
nicht durch die Verschiebung in den Hochtarif-Bereich kompensiert werden, da das KW
A._ nach dem sog. MFK-Tarif entschädigt wird, das heisst, jede kWh (nachts
ebenso wie tagsüber, im Sommer genauso wie im Winter) wird immer nach demselben
Tarif von 15 Rp. pro kWh entschädigt (act. 126/Expertise S. 16 unten).
Ohne sichernde Auflagen und angesichts des einer Kompensation entgegenstehenden
einheitlichen MFK-Tarifs im KW A._ kann weder im KW L._ mit einem zeitlich
auf bloss 100 Stunden im Winterhalbjahr beschränkten forcierten Volllastbetrieb
gerechnet werden, noch kann von einer Kompensation des aus dem Volllastbetrieb
resultierenden Produktionseinschränkung beim unterliegenden KW A._
ausgegangen werden. Das heisst, entgegen den Annahmen der Vorinstanz ist nicht
sichergestellt, dass es in Rücksichtnahme auf den Unterlieger dort bei einer blossen
Bagatellbeeinträchtigung im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung zu Art. 32 WRG
bleiben wird: Wird forciert eine Betriebsweise mit Modulation gefahren, so kann laut
Experte während der nächsten 20 Jahre im KW A._ eine Minderproduktion von bis
max. Fr. 84'000.-- resultieren. Die durchschnittliche Jahresproduktion im KW A._
beziffert der Experte auf Fr. 10'200.--, so dass im Extremfall (das heisst ohne die
Modulation einschränkende Auflagen) im KW A._ eine Einbusse von bis maximal
rund 40% des durchschnittlichen Ertrages resultieren (act. 126, S. 19 Mitte). Der
angefochtene Entscheid bietet somit keine Gewähr dafür, dass im KW A._ nicht
doch mit mehr als einer Bagatellbeeinträchtigung zu rechnen ist.
3.2 Damit steht aber noch nicht fest, dass sich kein zweckmässiger Ausgleich unter den
Nutzungsberechtigten im Sinne von Art. 32 Abs. 3 erster Halbsatz WRG erzielen lässt. Es
bleibt zu prüfen, ob und wie sich mittels Auflagen ein zweckmässiger Ausgleich unter den
beiden Nutzungsberechtigten erzielen und sicherstellen lässt; das heisst, es ist
festzustellen, ob und wie sich die Beeinträchtigungen im KW A._ unterhalb der
Bagatellgrenze halten lassen. Erst wenn sich ergeben sollte, dass unter den beiden
Nutzungsberechtigten sich kein zweckmässiger Ausgleich der Interessen erzielen lässt,
wird nach Art. 32 Abs. 3 zweiter Halbsatz WRG subsidiär die beantragte Entschädi-
gungslösung zu prüfen sein.
4. Zu diesen beiden Fragestellungen wurde der Experte namentlich durch den zweiten
Beweisbeschluss vom 30. März 2017 zur Stellungnahme aufgefordert. Er nahm zur ersten
Frage, ob und wie sich die Beeinträchtigungen im KW A._ unterhalb der
Seite 38
Bagatellgrenze halten und kontrollieren lassen, in der Gerichts-Expertise zu den
Zusatzfragen (act. 151/152, vom 17. April 2018, fortan als Ergänzungs-Gutachten
bezeichnet) im Wesentlichen wie folgt Stellung (vgl. a.a.O. die Ziff. A.2.4.1, B.2.4.2 sowie
5; soweit der Experte dort auch zur Frage einer allfälligen Entschädigung und deren
Bemessung Stellung nimmt, werden seine Ergebnisse, soweit erforderlich [vgl. oben 3.2],
nachfolgend in Erw. 5 gewürdigt):
4.1 Die Bagatellgrenze kann gemäss Ergänzungsgutachten erstens dann eingehalten
werden, wenn der Weiher immer voll belassen wird (mit Ausnahme von Unterhalt,
Spülung, Revisionsarbeiten) und der Bach dem KW A._ ohne künstliche Modulation
zufliesst. Dies könne mit einer Wasserstandsmessung am Weiher relativ einfach
kontrolliert werden, nämlich für maximal einmalig Fr. 10'000.--; eine solche
Messeinrichtung sei mit grosser Wahrscheinlichkeit schon vorhanden (Antwort zu
A.2.4.1). Werde zweitens der B._ eine massvolle Modulation unter Einhaltung der
Bagatellgrenze im KW A._ zugestanden (das heisst, dem KW A._ fliesst in
der Regel nicht mehr als 255 l/s zu, ausser es fliesst dem Weiher natürlicherweise mehr
als 255 l/s zu; für die Zufluss-Phasen im Einzelnen, siehe Antwort zu B.2.4.2, S. 5-7), so
bedarf es zur Einhaltung und Kontrolle dieser Betriebsweise einer Zufluss-Bachmessung
(a.a.O., S. 8). Dazu müsste demnach die derzeit defekte, ausser Betrieb stehende
Messung im M._ reaktiviert werden; dies würde dort Instandstellungskosten von Fr.
50'000.-- und einmalig (wie bei Variante A.2.4.1) Zusatzkosten von Fr. 10'000.-- für die
Sonde verursachen (Gesamtkosten für die Variante B.2.4.2 = Fr. 60'000.--).
Nach der auf Einsprache der B._ hin modifizierten, aber mittlerweile rechtskräftigen
Sanierungsverfügung (act. 164, Erw. 14 und Dispositiv-Ziff. 1, mit
Rechtskraftbescheinigung vom 15.10.2018 auf S. 1) ist die B._ seither verpflichtet,
das M._wehr in das integrale Sanierungsprojekt einzubeziehen. Falls dies im
Ergebnis den Rückbau des M._weihers zur Folge haben sollte, so müsste für die
Variante B.2.4.2 eigens eine neue Bachmessung erstellt werden und dafür wäre mit
Kosten von insgesamt Fr. 60'000.-- bis 80'000.-- zu rechnen (Antwort des Experten zu
B.2.4.2 a.E.).
Die durch die Einsprache der B._ modifizierte, inzwischen rechtskräftige
Sanierungsverfügung (act. 164) hat indessen nichts mehr daran geändert, dass gestützt
auf den vom I._, der S._ und den beiden Gemeinden C._ und
X._ rechtskräftig erwirkten Vorbehalt in Ziff. C.7.3.c des Konzessionsentscheides
(act. 1.1, S. 26 und 16) die Schwall/Sunk-Sanierung am Bach nun jedenfalls auf ein
Verhältnis von 1.5:1 auszurichten ist (so ausdrücklich act. 164, Ziff. C/3). Der Experte kam
in Ziff. 5 (S. 11) anhand einer Simulationsrechnung in antizipierender Würdigung dieser
nun feststehenden Sachlage zum Schluss, dass aufgrund dieser für die B._
Seite 39
schwerwiegenden Einschränkung der Weiher fortan nur noch in einem sehr geringen
Umfang zur Modulation genutzt werden kann: Bei einem Zufluss von 245 l/s können
demnach dann zwar noch rund 16 Stunden lang 40 l/s im Weiher gespeichert werden (15
l/s sind Restwasser und 190 l/s können kontinuierlich turbiniert werden). Danach kann
dann für rund 8 Stunden mit 310 l/s Strom produziert werden. Dann ist das Verhältnis
Schwall/Sunk rund 1.5:1 (also sanierungskonform) und der Verlust im KW A._
beträgt dann gemäss Experte (bloss) noch 43 kWh/Tag. Falls aber beispielsweise 50 l/s
Zufluss im Weiher während 16 Stunden gespeichert wird, und dann während 8 Stunden
330 l/s turbiniert werden, steigt das Schwall/Sunk-Verhältnis bereits auf 1.7:1, was über
dem rechtskräftig maximal noch erlaubten Verhältnis von 1.5:1 liegt; die letztgenannte
Betriebsweise ist somit spätestens ab Ende 2025 untersagt.
Abgesehen von den erst nachfolgend (Erw. 5) zu würdigenden Entschädigungslösungen
kommt der Experte zusammenfassend in Ziff. 6 (S. 12f.) zu folgenden drei
Lösungsalternativen (a-c), mit denen die Beeinträchtigungen im KW A._ unterhalb
der Bagatellgrenze gehalten werden kann:
a) Die B._ wird verpflichtet, nicht mehr zu modulieren. Dabei bleibe der Weiher (mit
Ausnahme der Spülungen) immer gefüllt. Dies könne relativ einfach sichergestellt werden
und die Einhaltung dieser Auflage sei stets am vollen Weiher sichtbar. Eine
Wasserstands-Messung sei mit grosser Wahrscheinlichkeit schon vorhanden (...). Diese
Lösungsvariante ergebe sich schon aus der (mittlerweile rechtskräftigen)
Sanierungsverfügung und könne während der Übergangsphase, d.h. bis zur Umsetzung
der Sanierung (per Ende 2025) durch das Gericht vorgeschrieben werden.
b) Die B._ darf weiterhin modulieren, jedoch ohne im KW A._ einen
untragbaren Produktionsausfall (recte: mehr als eine Bagatellbeeinträchtigung) zu
provozieren. Dies sei mit Betriebseinschränkungen möglich, jedoch sei deren
Überwachung ziemlich aufwändig und mit einmalig hohen Kosten verbunden.
c) Die B._ darf im Rahmen der (mittlerweile rechtskräftigen) Gewässer-sanierung
modulieren, hat aber nachzuweisen, dass die Beeinflussung (im KW A._) bei einem
Schwall/Sunk-Verhältnis von 1.5:1 gering bleibe. Dass es bei Einhaltung dieses
Verhältnisses im KW A._ voraussichtlich bei einer geringen Beeinträchtigung bleibe,
ergebe sich aus der (vom Experten) vorgenommenen Grobschätzung gestützt auf die
vorhandenen Unterlagen. Die Überwachung dieser Vorgaben sei durch das Amt für
Umwelt zu prüfen und bei einem Fehlverhalten seien Massnahmen einzuleiten.
4.2 Das Ergänzungsgutachten wurde den Parteien zur Stellungnahme überwiesen (act. 154).
Mit Stellungnahme vom 16. November 2018 (act. 166) liess der Beschwerdeführ im
Wesentlichen anerkennen, dass die bis Ende 2025 zu realisierende Sanierung auf ein
Schwall/Sunk-Verhältnis von 1.5:1 die vom Experten mit einer Simulationsrechnung
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festgestellte Konsequenz haben werde, dass bei einem Zufluss von 245 l/s in seinem KW
noch ein Verlust von 43 kWh/Tag resultieren werde. Der Beschwerdeführer bezeichnet
diesen nach durchgeführter Sanierung noch verbleibenden Verlust selber ausdrücklich als
Bagatellbeeinträchtigung, denn die Zuflussverhältnisse würden ja täglich variieren und an
vielen Tagen entstehe in seinem unterliegenden KW dann überhaupt kein Verlust mehr
(a.a.O., S. 1). Auf seine Zugabe, dass er spätestens ab 2025 über ein volles Betriebsjahr
gerechnet dann höchstens noch eine Beeinträchtigung mit Bagatellcharakter erleiden wird
(a.a.O., S. 2), darauf darf der Beschwerdeführer behaftet werden, zumal die Simulations-
rechnung des Experten nachvollziehbar und schlüssig das gleiche Ergebnis zeitigt. Daran
ändert nichts, dass der Beschwerdeführer sich für den Fall, dass die Sanierung nicht mit
dem Verhältnis 1.5:1 umgesetzt werde, sich erneut eine Intervention vorbehält (S. 3).
Die B._ liess sich in ihrer Stellungahme (act. 157) vorab zum Hauptgutachten (act.
126) vernehmen, und erneut festhalten (in Ergänzung zu act. 129), dass sich der
Gutachter die Grundlagen seriös erarbeitet habe und sie sauber dokumentiere. Das
Gutachten sei vollständig, in den Annahmen und Berechnungen nachvollziehbar und im
Ergebnis schlüssig. Es seien keine Widersprüchlichkeiten oder offensichtlichen
Sachverhaltsirrtümer zu erkennen, weshalb auf die Ergebnisse des Hauptgutachtens
abgestellt werden könne. Dass das Gericht mit den Ergänzungsfragen den Ausführungen
des Experten folge, wonach dem Beschwerdeführer kein Schaden entstehe, wenn die
Beschwerdegegnerin eine Betriebsweise ohne Modulation oder alternativ, mit
eingeschränkter Modulation unter Einhaltung der Bagatellgrenze fahre, wird anerkannt.
Die Beschwerdegegnerin rügt hingegen, dass mit den Ergänzungsfragen in Erfahrung
gebracht werden soll, mit welchen Massnahmen sie gezwungen werden könne, eine
bestimmte Betriebsweise einzuhalten, damit künftig beim Beschwerdeführer ein
finanzieller Schaden abgewendet werden könne. Solche Massnahmen seien unnötig, weil
beide Parteien im Betrieb ihrer Anlagen gleichgerichtete Interessen hätten. Zudem sei die
Beschwerdegegnerin schon aufgrund ihrer Konzessionsauflagen verpflichtet, auf
Unterlieger Rücksicht zu nehmen; eine Verpflichtung, die sich im Übrigen auch aus Art. 32
WRG ergebe (für die der Einholung eines Ergänzungsgutachtens auch entgegen
gehaltenen prozessualen Einwände kann auf die Erw. 1.3/1.31 oben verwiesen werden).
Mit der Begründung, sie halte die Einholung des Ergänzungsgutachtens für falsch,
verzichtete die Beschwerdegegnerin auf dessen Würdigung (a.a.O., Ziff. 10). Die
Beschwerdegegnerin lässt indessen mehrfach geltend machen, dass der vom Gutachter
prognostizierte Schaden im KW A._ lediglich einen Betrag von Null bis max.
Fr. 4'200.-- ausmache (vgl. Ziff. 6 und 7, S. 3); somit scheint sie immerhin diesen Betrag
nicht in Frage stellen zu wollen.
Seite 41
4.3 Würdigt man das Haupt- und Ergänzungsgutachten im Lichte auch dieser
Parteivorbringen, so kommt man zum Schluss, dass beide vollständig, nachvollziehbar
und schlüssig die in den Beweisbeschlüssen gestellten Haupt- und Ergänzungsfragen
beantworten; deshalb kann im Folgenden auf diese Expertise abgestellt werden. Aus dem
Haupt- (act. 126, S. 19) und Ergänzungsgutachten (act. 151, S. 13) ergibt sich
übereinstimmend, dass bei einer forcierten Modulation im KW L._, das heisst, bei
einer Nutzung der neuen Turbinen unter Volllast (mit 450 l/s), dem Unterlieger A._
tatsächlich mehr als eine blosse Bagatellbeeinträchtigung im Sinne der Rechtsprechung
zu Art. 32 WRG (oben Erw. 3) entstehen kann (zum Quantitativen einer forcierten
Betriebsweise oben Erw. 3.1). Dies gilt selbst dann, wenn die im Konzessionsentscheid
(act. 1) vorgeschriebene Rest- und Dotierwassermengen (von 60 bzw. 15 l/s) eingehalten
werden (vgl. Hauptgutachten S. 15 Mitte). Die Beschwerdegegnerin geht somit
fälschlicherweise davon aus, mehr als eine Bagatellbeeinträchtigung sei im KW A._
schon durch die Konzessionsauflagen (betreffend Rest- und Dotierwassermengen)
ausgeschlossen. Dazu bedarf es ergänzender Auflagen im angefochtenen Konzessions-
entscheid: Der Experte kam schon im Hauptgutachten (act. 126, S. 17, zu Frage 4.2.5)
zum Schluss, ohne entsprechende Vorgaben an die Adresse der Betreiberin des KW
L._ dürfe nicht erwartet werden, der Maximalbetrieb (turbinieren möglichst unter
Volllast mit 450 l/s) werde im Winterhalbjahr nur während rund 100 Stunden gefahren.
Davon ging die Vorinstanz somit fälschlicherweise aus und leitete daraus unzutreffend ab,
es werde deshalb im KW A._ bei einer blossen Bagatellbeeinträchtigung bleiben. In
diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als begründet und ist insofern gutzuheissen.
Im Folgenden ist aber noch zu prüfen, mit welchen Auflagen erwirkt werden kann, dass es
im KW A._ tatsächlich bei einer Bagatellbeeinträchtigung bleibt.
Vorab ist aber noch festzuhalten, dass die Einhaltung der Bagatellgrenze ohne ergän-
zende Auflagen sich auch keinesfalls aus einer angeblichen Interessenidentität zwischen
Oberlieger und Unterlieger einstellen wird, wie dies die Beschwerdegegnerin beliebt
machen möchte. Denn zwischen dem vorwiegend als Laufwerk konzipierten KW
A._ (mit nur kleinem Stauweiher) und dem weitergehend auf Modulation
ausgerichteten KW L._ (mit grossem Stauweiher und entsprechend grösser
dimensionierten Turbinen) besteht bei der Produktion offenkundig ein
Interessengegensatz. Dass sich die Interessenlagen lediglich, aber immerhin bei einer auf
den KEV-Tarif ausgerichteten Produktion (im KW L._) annähern könnten, hat der
Experte überzeugend dargetan (act. 126, S. 15): Würde sich die B._ nämlich darauf
beschränken, fortan ausschliesslich mit vollem Weiher für den ihr rechtskräftig
zugesicherten gleichbleibenden KEV-Tarif zu produzieren, so könnte sie demnach aus
wirtschaftlichen Gründen auf eine Modulation verzichten. Das hiesse allerdings, dass sie
durchwegs auf eine Modulation auf einen Hochtarif oder auf Verbrauchsspitzen im
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eigenen Verteilnetz hin verzichten müsste (vgl. Hauptgutachten zu Frage 4.2.3 und 4.2.5),
denn nur dann resultiert im vorwiegend als Laufwerk konzipierten KW A._ keine
Beeinträchtigung. Da sich die Parteien in ihren vom Experten angeregten
Vergleichsverhandlungen nicht einvernehmlich auf eine solche Lösung einigen konnten,
bleibt es dabei, dass ein Überschreiten der Bagatellgrenze vorliegend mit ergänzenden
Auflagen sichergestellt werden muss, sofern sich die vom Experten vorgeschlagenen als
geeignet und zweckmässig erweisen.
4.4 Die erwähnten, vom Experten zur Wahrung einer blossen Bagatellbeeinträchtigung mittels
Auflagen vorgeschlagenen drei Lösungsvarianten (a-c) sind wie folgt zu würdigen
(Ergänzungsgutachten S. 12f., 6.a-c):
a) Die B._ wird mittels Auflage dazu verpflichtet, nicht mehr zu modulieren: Der
Weiher bleibt (mit Ausnahme von Spülungen) immer gefüllt. Für die Zweck-mässigkeit
dieser Lösung spricht, dass eine Wasserstands-Messung mit grosser Wahrscheinlichkeit
schon vorhanden ist, und dass eine pflichtwidrige Modulation am nicht mehr vollen Weiher
für jedermann stets sicht- und kontrollierbar ist. Mit dieser Lösung liesse sich ein im Sinne
von Art. 32 Abs. 3 erster Halbsatz WRG zweckmässiger Ausgleich der Interessen
erzielen, zumal in Betracht zu ziehen ist, dass der B._ für die nächsten 20 Jahre
eine wirtschaftliche Produktion im Rahmen des zugesicherten KEV-Tarifs ihr nun auch
ohne Modulation möglich ist. Im ebenfalls auf einen gleichbleibenden Tarif hin
produzierenden KW A._ entstünde so gar keine Beeinträchtigung, so dass damit
insgesamt ein zweckmässiger Ausgleich unter den am Bach Nutzungsberechtigten
resultieren würde.
b) Der B._ wird eine gewisse Modulation erlaubt, jedoch darf im KW A._
maximal eine Bagatellbeeinträchtigung resultieren, welche nach der Rechtsprechung dort
eine Minderproduktion von 3.5% bzw. einen Mindererlös von 3.7% nicht überschreiten
darf (vgl. oben E. 3. und 3.1): Eine solche massvolle Modulation könnte gemäss Experte
mittels Betriebseinschränkungen erwirkt werden. Die Kontrolle einer entsprechenden
Betriebsauflage sei allerdings aufwändig und verursache der Beschwerdegegnerin hohe
einmalige Kosten von bis zu Fr. 60'000.-- (wenn der M._-weiher dafür reaktiviert
werden kann) oder sogar bis zu Fr. 80'000.-- (wenn der M._-weiher dafür nicht mehr
zur Verfügung steht (vgl. Ergänzungsgutachten S. 7/8). Weil das M._-Wehr Teil der
bis Ende 2025 abzuschliessenden baulichen Sanierung ist (vgl. act. 164), erscheint diese
Lösungsvariante dem Gericht aus kosten- und baulichen Gründen als weniger geeignet,
namentlich weil für die relativ kurze Übergangszeit (ab Inbetriebnahme der neuen
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Turbinen bis zum Abschluss der Sanierung Ende 2025) allenfalls danach nicht mehr
benötigte Messeinrichtungen zu erstellen wären.
c) Die B._ darf ab Inbetriebnahme der neu bewilligten Turbinen im Rahmen der
(mittlerweile) rechtskräftigen Sanierungsverfügung modulieren und weist nach, dass die
Beeinflussung bei einem Schwall/Sunk-Verhältnis von 1.5:1 im KW A._ gering bleibt
(Ergänzungsgutachten S. 13 lit. c): Dass das nach der Sanierung maximal noch zulässige
Verhältnis von 1.5:1 im KW A._ höchstens noch eine Bagatellbeeinträchtigung zur
Folge haben kann, ist nach der Simulationsrechnung des Experten anzunehmen. Dieser
Sachverhalt wird mittlerweile vom Beschwerdeführer als unterliegender Anlagebetreiber
aufgrund eigener Sachkunde anerkannt (act. 166, S. 2). Darauf ist der Beschwerdeführer
zu behaften und es kann deshalb insofern auf einen weiteren Nachweis seitens der
B._ verzichtet werden. Hingegen muss die B._ bei dieser Variante verpflichtet
werden, dass sie die Einhaltung des für den Unterlieger entscheidenden Schwall/Sunk-
Verhältnisses von 1.5 zu 1 jährlich nachweist. Darauf ist zurückzukommen.
Dass das Schwall/Sunk-Verhältnis von 1.5:1 durch die Beschwerdegegnerin spätestens
mit dem Abschluss der baulichen Sanierung der Kraftwerkanlage per Ende 2025
einzuhalten ist, steht kraft der Sanierungsverfügung des Amtes für Umwelt rechtskräftig
fest. Auch die Überwachung dieser verbindlichen Sanierungsauflage obliegt derzeit dem
Amt für Umwelt im Rahmen der Begleitung und Genehmigung der angeordneten
Sanierung (vgl. act. 164, Ziff. C/3 und 6). Da die bauliche Sanierung bis Ende 2025
abzuschliessen ist, stellt sich auch bei der Variante c die Frage, mit welchen Auflagen die
Einhaltung der Bagatellgrenze für die kurze Zeit ab Inbetriebnahme der neu zu
installierenden Turbinen bis Ende 2025 sichergestellt werden kann. In Anlehnung an die
rechtskräftig verfügte Sanierung erscheint als zweckmässig, die Beschwerdegegnerin ab
Inbetriebnahme der Turbinen analog auf eine Betriebsweise mit einem Schwall/Sunk-
Verhältnis von maximal 1.5:1 zu verpflichten. Damit kann die Einhaltung der
Bagatellgrenze ab Inbetriebnahme und bis zum Auslaufen der Konzession durch eine
einheitliche Betriebsweise gewährleistet werden, welche jedoch im Interesse des
Unterliegers (Beschwerdeführers) wie folgt der Kontrolle bedarf:
Die Beschwerdegegnerin ist mittels Auflage ab Inbetriebnahme zu verpflichten, dem Amt
für Umwelt jährlich den Nachweis zu erbringen, dass sie das Schwall/Sunk-Verhältnis von
1.5:1 stets eingehalten hat. Die Beschwerdegegnerin hat damit zu gewährleisten, dass
durch eine allfällige Modulation im Kraftwerk L._ im Kraftwerk des
Beschwerdeführers fortan tatsächlich keine über der vorinstanzlich im Rahmen von Art.
32 WRG zu Recht als massgebend erkannten Bagatellgrenze liegende Beeinträchtigung
entsteht. Soweit dieser Nachweis in einem Betriebsjahr nicht allein anhand der vom
Kanton St. Gallen betriebenen Hydrometriestation Freibach (mittels den Tagesgang
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dokumentierenden Aufzeichnungen) erbracht werden kann (vgl. Hauptgutachten/act. 126,
S. 14 und Beilage 4/Q 15ff.), ist das Amt für Umwelt zu ermächtigen, vom Konzessionär
(Beschwerdegegner) jeweils andere geeignete technische Daten wie namentlich auch
Leistungsdaten der Anlage L._ einzufordern. Vorzubehalten sind genauere
Messeinrichtungen und -prozedere, welche das Amt für Umwelt im Rahmen der
rechtskräftig verfügten, bis spätestens Ende 2025 zu realisierenden baulichen Sanierung
anordnet.
4.5 Die Variante c hat für sich den entscheidenden Vorteil, dass sie sich an die ohnehin per
Ende 2025 an die Adresse des Oberliegers rechtskräftig verfügte Sanierung anlehnt. Sie
erscheint auch für die Zeit vorher - ab Inbetriebnahme der neu bewilligten Turbinen
geeignet und zweckmässig, um im KW des Unterliegers tatsächlich mehr als eine
Bagatellbeeinträchtigung zu verhindern. Mit der oben formulierten Betriebsauflage kann
sichergestellt werden, dass durch die Erteilung der angefochtenen Konzession tatsächlich
nicht mehr als zulässig in die ehehaften Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen wird.
Weil die Beschwerdegegnerin auch für die kurze Übergangszeit durch die Variante c)
betrieblich nicht zu mehr oder anderem verpflichtet wird, als sie ab Ende 2025 kraft der
Sanierungsverfügung ohnehin erfüllen muss, erweist sich die Variante c) sowohl als
zweck- als auch verhältnismässig. Dabei darf auch in Betracht gezogen werden, dass es
der Beschwerdegegnerin auch im Rahmen der Variante c) ohne weiteres unbenommen
bleibt, namentlich in der Übergangszeit (bis Ende 2025) ganz auf ein Modulieren zu
verzichten, um damit im Rahmen des ihr zugesicherten KEV-Tarifs zu produzieren. Weil
dieser KEV-Tarif ihr für die nächsten 20 Jahre erlaubt, ihr KW ohne Modulation
wirtschaftlich zu betreiben und entsprechend zu amortisieren (vgl. oben K.1, S.19, Zitat
aus Handbuch, a.a.O., zur Amortisation bei Kleinwasserkraftwerken) steht fest, dass sich
mit der mittels obgenannter Auflage zu sichernden Variante c zwischen den beiden am
Bach Nutzungsberechtigten so oder anders ein zweckmässiger Ausgleich der Interessen
im Sinne von Art. 32 Abs. 3 erster Halbsatz WRG erzielen lässt.
4.6 Zusammenfassend ergibt sich folgendes: Die Beschwerde ist im Umfang der mit Eingabe
vom 30. November 2018 reduzierten Rechtsbegehren für den derzeit noch strittigen
Zeitraum ab Inbetriebnahme der strittigen Anlage L._ teilweise gutzuheissen. In
teilweiser Aufhebung und Ergänzung der angefochtenen Wasserrechtskonzession ist die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die neu konzessionierte Kraftwerkanlage bereits ab
Inbetriebnahme der neu zu installierenden Turbinen und bis zum Auslaufen der
Konzession so zu betreiben, dass das mit der Sanierungsverfügung vom 3. August 2018
rechtskräftig erst auf Ende 2025 von 8:1 auf maximal 1.5:1 reduzierte Schwall/Sunk-
Verhältnis ab dem Inbetriebnahmedatum auf Dauer eingehalten wird. Im Interesse des
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Unterliegers bzw. eines insgesamt zweckmässigen Interessenausgleichs ist dieser
Entscheid mit der oben zu Variante c) formulierten Kontrollauflage zu verbinden. Der für
die bauliche Sanierung vom Amt für Umwelt in Ziff. 6 erst per 31. Dezember 2025
festgesetzte Abschlusstermin (vgl. act. 164) wird durch die Variante c) und der dafür als
notwendig erkannten betrieblichen Auflage nicht verändert.
5. Steht damit fest, dass sich unter den Nutzungsberechtigten ein zweckmässiger Ausgleich
der Interessen erzielen lässt, so entfällt damit die Notwendigkeit dem Beschwerdeführer
die beantragte Entschädigung im Sinne von Art. 32 Abs. 3 WRG zuzusprechen. In diesem
Punkt ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, wie die
vom Experten dazu gemachten Vorschläge zu würdigen wären.
6. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren
vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf
dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen
Konzessionsentscheid wird teilweise gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen. Weil der
vorinstanzliche Entscheid in einem entscheidenden Punkt aufgehoben und ergänzt
werden muss, rechtfertigt sich unter diesem Umständen die Kosten je zu einem Drittel
dem Beschwerdeführer, der Vorinstanz sowie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Damit wird auch dem Umstand angemessen Rechnung getragen, dass die Beschwerde
ursprünglich weitergehend als begründet taxiert werden muss, und erst durch die
während des Verfahrens vor Obergericht eröffnete, mittlerweile rechtskräftige
Sanierungsverfügung des Amtes für Umwelt nachträglich in geringerem Umfang als
begründet erscheint. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in
Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2) ist für das mit mehrfachen Schriftenwechseln,
einem Augenschein und zwei Beweisbeschlüssen besonders aufwendige Verfahren die
Entscheidgebühr auf Fr. 10'000.-- festzusetzen. Ferner ist nach Art. 19 Abs. 1 VRPG der
vom Gutachter für die aufwendigen Haupt- und Ergänzungsgutachten angemessen in
Rechnung gestellte Gesamtbetrag von Fr. 37'314.-- als Auslagenersatz zu vergüten.
Diese Verfahrenskosten belaufen sich auf insgesamt Fr. 47'314.80 und sind somit zu je
Fr. 15'771.60 dem Beschwerdeführer, der Vorinstanz sowie der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen. Dem Beschwerdeführer wird sein Anteil unter Anrechnung der beiden
Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 20'300.-- auferlegt. Die Gerichtskasse wird
angewiesen, ihm den Differenzbetrag von Fr. 4'528.40 zurückzuvergüten. Bei der
Vorinstanz wird in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG auf die Erhebung ihres
Verfahrenskostenanteils verzichtet.
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7. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine
Entschädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Da die Beschwerde teilweise
gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen wird, sind die Begehren des Beschwerde-
führers und der Beschwerdegegnerin um Ausrichtung je einer Parteientschädigung für
das Verfahren vor Obergericht ausgangsgemäss wettzuschlagen bzw. in diesem Sinne
abzuweisen. Damit wird erneut auch dem Umstand angemessen Rechnung getragen,
dass die Beschwerde durch die Sanierungsverfügung erst nachträglich als weitergehend
unbegründet erscheint.
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