# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 36540669-477d-48a5-bc29-c24e83661585
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgericht Winterthur vom 7. Februar 2019 (DG180091)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 8. Oktober
2018 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 13).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 50 S. 33 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG,
− des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sin-
ne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Abs. 1 i.V.m. Art. 19 BetmG.
2. Der bedingte Vollzug bezüglich des mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur
vom 22. April 2015 ausgefällten Strafteils von 12 Monaten Freiheitsstrafe wird
widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Winterthur/Unterland vom 11. Dezember 2016 ausgefällten Freiheits-
strafe rückversetzt. Die Reststrafe von 62 Tagen ist zu vollziehen.
4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss Dis-
positivziffer 2 sowie des Strafrests gemäss Dispositivziffer 3 bestraft mit einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 33 Monaten als Gesamtstrafe, wovon bis und
mit heute 332 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug
bereits erstanden sind sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.
5. Die Busse ist zu bezahlen.
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Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, wird eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von 5 Tagen angeordnet.
6. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63
StGB (Suchtbehandlung) angeordnet. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird
nicht aufgeschoben.
Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Massnahme
sofort anzutreten wünscht.
7. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a lit. o StGB für 5 Jahre des Lan-
des verwiesen.
8. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system wird abgesehen.
9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 9. April
2018 beschlagnahmten Mobiltelefone der Marke Samsung (Asservat-Nr.
A011'315'847), BM Lager-Nr. B00632-2018, und der Marke Sony (Asservat-
Nr. A011'315'858), BM Lager-Nr. B00632-2018, werden dem Beschuldigten
nach Rechtskraft zu Handen der Effekten herausgegeben.
10. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
vom 9. April 2018 beschlagnahmten Gegenstände, Betäubungsmittel und
Betäubungsmittelutensilien werden eingezogen und der Lagerbehörde zur
Vernichtung überlassen:
− 2 Minigrip insgesamt 1.5 Gramm Kokain (Asservat-Nr. A011'314'651) BM Lager Nr. B00632-2018;
− 8 Minigrip insgesamt 22.5 Gramm Haschisch (Asservat-Nr. A011'314'673) BM Lager-Nr. B00632-2018;
− 1 Herrenhandtasche schwarz (Asservat-Nr. A011'315'869) BM . B00632-2018;
− 1 Spiegel (BM-Zubehör) (Asservat-Nr. A011'315'870) BM Lager-Nr. B00632-2018;
− 90.5 Gramm Kokain (Asservat-Nr. A011'315'811) BM Lager-Nr. B00632-2018;
− 45 Gramm Haschisch (Asservat-Nr. A011'315'892) BM Lager-Nr. B00632-2018
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11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
8. Oktober 2018 beschlagnahmten Fr. 6'034.50 werden zur teilweisen
Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
12. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'000.00 Gebühr Vorverfahren
Fr. 11'737.25 Auslagen Vorverfahren (Gutachten Dr. B._, Alkohol- analyse IRM, Gutachten FOR, Haaranalyse IRM) Fr. 17'041.40 amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt)
Fr. 38'278.65 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
13. Die Kosten des Vorverfahrens (Gebühr und Auslagen Vorverfahren) und des
gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidi-
gung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Vertei-
digung werden indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine
Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
14. (Mitteilung)
15. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 82 S. 2):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 7. Februar 2019 in Sachen
A._ (DG180091) sei in Dispositiv-Ziffer 7 aufzuheben und es sei von ei-
ner Landesverweisung abzusehen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens und der amtlichen Verteidigung seien
auf die Gerichtskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 62; schriftlich):
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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## Considerations

Erwägungen:
I. Ausgangslage, Verfahrensgang und Umfang der Berufung
1. Ausgangslage
1.1. Beim dreifach vorbestraften Beschuldigten wurde anlässlich einer Kontrolle
im Lokal C._ in Winterthur am 12. März 2018 22.5 Gramm Haschisch, ver-
packt in 8 Minigrip-Säckchen, und 1.5 Gramm Kokain, verpackt in 2 Minigrip-
Säckchen, sowie Bargeld gefunden. Bei der anschliessend am Wohnort des Be-
schuldigten durchgeführten Hausdurchsuchung stiess die Polizei in dessen Keller
versteckt auf weiteres Kokain, nämlich auf 7 Portionen von insgesamt 7.9 Gramm
und auf einen "Stein" von 78.5 Gramm, ferner auf weiteres portioniertes
Haschisch sowie auf Bargeld und Utensilien zum Portionieren von Betäubungs-
mitteln (Urk. 1 S. 2 und S. 3).
2. Verfahrensgang
2.1. Nach Durchführung der Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland (fortan Anklagebehörde) am 8. Oktober 2018 am Bezirks-
gericht Winterthur Anklage gegen den Beschuldigten (Urk. 13). Was den weiteren
Ablauf des Verfahrens vor erster Instanz anbelangt, kann zur Vermeidung unnöti-
ger Wiederholungen auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
werden (Urk. 50 S. 4).
2.2. Die Hauptverhandlung vor Vorinstanz fand am 7. Februar 2019 statt (Prot. I
S. 8 ff.). Gleichentags wurde das nun angefochtene, oben im Wortlaut wiederge-
gebene Urteil gefällt und den Parteien im Dispositiv abgegeben (Urk. 39). Die Vor-
instanz verurteilte den Beschuldigten wegen qualifizierter Widerhandlung und we-
gen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen
mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 33 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 500.00 und ordnete
eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme zur Suchtbehandlung an. Über-
dies entschied sie, den Beschuldigten für die Dauer von 5 Jahren des Landes zu
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verweisen, unter Verzicht auf eine Ausschreibung der Landesverweisung im
Schengener Informationssystem.
2.3. Gegen dieses Urteil meldete die Verteidigung mit Schreiben vom
8. Februar 2019 Berufung an (Urk. 41).
2.4. Ihr begründetes Urteil versandte die Vorinstanz am 9. April 2019. Die Par-
teien nahmen es am 13. April 2019 in Empfang (vgl. Urk. 46). Die Berufungser-
klärung der Verteidigung datiert vom 16. April 2019, ging also innert der dafür
vorgesehenen Frist ein (Urk. 53).
2.5. Ebenfalls fristgerecht erklärte die Anklagebehörde mit Eingabe vom 4. Juni
2019 auf eine Anschlussberufung zu verzichten und die Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils zu verlangen (Urk. 59; Urk. 62).
2.6. Die Vorladung zur Berufungsverhandlung auf den heutigen 19. September
2019 datiert vom 27. Juni 2019 (Urk. 64). Auf Ersuchen der Verteidigung vom
11. Juli 2019 (Urk. 67) wurde dem Beschuldigten der vorzeitige Antritt der im erst-
instanzlichen Urteil angeordneten ambulanten Massnahme zur Suchtbehandlung
bewilligt (Urk. 70).
2.7. Die Berufungsverhandlung fand am 19. September 2019 in Anwesenheit
des Beschuldigten und seines Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. X._, statt
(Prot. II S. 4).
3. Umfang der Berufung
Mit der oben wiedergegebenen Berufungserklärung wurde lediglich Dispositiv-
Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteils, d.h. die Anordnung der Landesverweisung
für die Dauer von fünf Jahren, angefochten. Im Übrigen blieb das Urteil unange-
fochten, womit alle weiteren Dispositiv-Ziffern, d.h. 1 bis 6 sowie 8 bis 13, in
Rechtskraft erwachsen sind. Dies ist vorab in Form eines Beschlusses festzu-
halten.
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II. Landesverweisung
1. Standpunkte der Parteien und der Vorinstanz
1.1. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten verlangt die Aufhebung der
im angefochtenen Entscheid ausgesprochenen Landesverweisung. Sie trug vor
erster Instanz zusammengefasst vor, es sei zwar unstrittig, dass der Beschuldigte
eine sogenannte Katalogtat im Sinne von 66a StGB begangen habe. Als portu-
giesischer Staatsangehöriger könne er sich aber auf das Freizügigkeitsabkom-
men (fortan FZA; SR 0.142.112.681), insbesondere auf einen Verstoss gegen
Art. 5 Anhang I FZA berufen. Unter Verweis auf das Urteil der Kammer vom
22. August 2017 im Verfahren SB170250 argumentiert sie, das FZA geniesse
gemäss der obergerichtlichen Rechtsprechung Vorrang gegenüber dem Landes-
recht bzw. Art. 66a ff. StGB. Zu prüfen sei damit zunächst, ob eine Landesverwei-
sung aufgrund des FZA überhaupt zulässig sei. Sollte dies zu bejahen sein, stelle
sich alsdann die Frage, ob die Härtefallklausel anwendbar sei. Mit der Sucht-
therapie und wegen der Aussicht, bei weiterer Drogenabhängigkeit wieder straf-
fällig und dann des Landes verwiesen zu werden, werde es dem 55-jährigen, bis
vor fünf Jahren deliktsfrei lebenden Beschuldigten gelingen, seine Drogenab-
hängigkeit zu besiegen. Vor diesem Hintergrund seien weitere Straftaten von ihm
nicht zu erwarten. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der vom Beschuldigten be-
gangene Handel mit Kokain zwar gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
einen schweren Fall und daher kein Bagatelldelikt darstelle. Im Rahmen aller
möglichen Handelsmengen habe er jedoch nur eine geringe Menge zur Finanzie-
rung seiner Sucht umgeschlagen. Ferner hätten die Konsumenten, welche ihn an
neuralgischen Umschlagsplätzen aufgesucht hätten, aus freiem Willen Kokain
konsumiert. Dass vom Beschuldigten ein Risiko für eine schwere Verletzung ho-
her Rechtsgüter ausgehe, werde bestritten. Unter diesen Umständen sei aber ei-
ne Landesverweisung mit Art. 5 Anhang I FZA nicht vereinbar. Zudem handle es
sich hier auch um einen Härtefall, da der Beschuldigte praktisch sein ganzes Le-
ben in der Schweiz verbracht habe, hier integriert sei, über ein soziales Netzwerk
d.h. einen intakten Freundeskreis verfüge und insbesondere seine vier Kinder hier
leben würden, wovon eines mit 12 Jahren noch minderjährig sei. Dagegen pflege
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der Beschuldigte kaum Kontakte nach Portugal und spreche praktisch kein Portu-
giesisch. Seine betagten Eltern würden nicht an seinem Leben teilhaben. Auf-
grund seines Alters und mangels genügender Sprachkenntnisse sowie beruflicher
Möglichkeiten würde er in Portugal innert kürzester Zeit verarmen. Angesichts
seiner privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz könne das nicht besonders
schwer wiegende öffentliche Interesse eine Landesverweisung nicht rechtfertigen
(Urk. 38 S. 29 ff.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 19. September 2019 hielt die Vertei-
digung im Wesentlichen an den Ausführungen vor Vorinstanz fest. Zusammen-
gefasst brachte sie vor, dass der Beschuldigte seinen Lebensmittelpunkt in der
Schweiz, namentlich in Winterthur, habe. Bis zum Stellenverlust vor rund fünf Jah-
ren sei er beruflich bestens integriert gewesen. Hieran könne er angesichts seiner
beruflichen Ausbildung und Erfahrung nach Verbüssung der Freiheitsstrafe an-
knüpfen. Ferner würden nicht nur sein jüngster Sohn D._ und dessen Mutter
in Winterthur wohnen, sondern auch seine Brüder und seine Freunde, namentlich
E._ und F._. Insbesondere der Kontakt zu seinem jüngsten Sohn, wel-
cher vor der Haft jedes zweite Wochenende bei ihm übernachtet habe, würde
durch die Wegweisung verhindert. Selbst wenn der Kontakt auch über elektroni-
sche Medien oder Telefon möglich wäre, sei dem Beschuldigten dies unter dem
Aspekt der Achtung des Familienlebens nicht zuzumuten. Wie bereits vor Vo-
rinstanz gab die Verteidigung sodann zu Bedenken, dass der Beschuldigte keine
Beziehung zu Portugal mehr aufweise und ihm dort die soziale und wirtschaftliche
Verarmung drohe. Schliesslich vermöge das öffentliche Interesse an einer Weg-
weisung des Beschuldigten seine privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz
angesichts seiner Verfehlungen, welche zweifelsohne nicht zu bagatellisieren sei-
en, indes auch nicht über einen leichten Fall hinausgehen würden, nicht zu über-
wiegen. Zum selben Resultat gelange man auch gestützt auf das Frei-
zügigkeitsabkommen. In Berücksichtigung der eineinhalbjährigen Abstinenz
des Beschuldigten sowie der empfohlenen ambulanten Suchttherapie, welche der
Beschuldigte absolvieren wolle, seien zukünftig keine weiteren Straftaten zu er-
warten. Von der Landesverweisung sei somit sowohl gestützt auf das nationale
Recht als auch das Freizügigkeitsabkommen abzusehen (Urk. 82 S. 5 ff.).
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1.2. Die Anklagebehörde verlangt dagegen die Bestätigung des angefochtenen
Urteils und hält damit an der Landesverweisung fest. Im erstinstanzlichen Ver-
fahren erörterte sie, dass der seit seinem fünften Lebensjahr in der Schweiz woh-
nende Beschuldigte wohl ein gewisses Beziehungsnetz in der Schweiz aufweise,
indessen ebenfalls über nahe Verwandte in Portugal verfüge. Im Fall einer Lan-
desverweisung würde zwar der persönliche Kontakt zwischen dem Beschuldigten
und seinem zwölfjährigen Sohn beeinträchtigt. Über eine Arbeitsstelle verfüge der
Beschuldigte jedoch seit fünf Jahren nicht mehr und seinen Unterhaltsver-
pflichtungen sei er nicht mehr nachgekommen; stattdessen habe er sein Geld für
Betäubungsmittel und Pokerspiele ausgegeben. Unter dem Gesichtspunkt des öf-
fentlichen Interesses sei zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte nun seine
vierte Straftat seit 2014 begangen habe, wobei es dreimal um Verstösse gegen
das Betäubungsmittelgesetz gegangen sei. Die jetzt zu beurteilende Tat liege
zum Teil im Verbrechensbereich, weshalb gemäss langjähriger Praxis, und zwar
auch des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, eine schwere Gefähr-
dung der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit und damit ein hohes öffentliches
Interesse an einer Ausweisung zu bejahen sei. Dies gelte umso mehr als der Be-
schuldigte sich trotz verbüsster Strafvollzüge und eines drohenden Widerrufs ei-
ner (teil-)bedingt ausgefällten Freiheitsstrafe von 12 Monaten sowie einer drohen-
den Rückversetzung in den Strafvollzug erneut schwere Betäubungsmitteldelikte
habe zu Schulden kommen lassen. Die Tatsache, dass es sich beim Beschuldig-
ten um einen portugiesischen Staatsbürger handle, welcher dem FZA unterliege,
stehe – so die Anklagebehörde – einer Landesverweisung nicht entgegen, wie der
Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend Entzügen von Niederlassungs-
bewilligungen, bei welchen mitunter die gleichen Fragen zu beantworten seien, zu
entnehmen sei (Urk. 37 S. 10 ff.).
1.3. Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschuldigte als portugiesischer
Staatsangehöriger und damit Ausländer, der sich einer der Katalogtaten gemäss
Art. 66a StGB schuldig gemacht habe, die Voraussetzungen für eine Landesver-
weisung grundsätzlich erfülle. Sie setzte sich ausführlich mit seiner Geschichte
und Situation auseinander und kam zum Schluss, dass das Vorliegen eines Här-
tefalles im Sinne von Art. 66 Abs. 2 StGB zu verneinen sei. Zwar erkannte sie ei-
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ne gewisse Härte darin, dass der Beschuldigte im Fall einer Landesverweisung
den Kontakt zu seinem zwölfjährigen Sohn nicht mehr in der gewohnten Häufig-
keit und Form würde pflegen können, stellte dem aber entgegen, dass diese Be-
ziehung ihn nicht davon abgehalten habe, sich in Kenntnis einer drohenden Lan-
desverweisung (erneut) am Drogenhandel zu beteiligen und so das Fortbestehen
seines Familienlebens selbstverschuldet und mutwillig aufs Spiel zu setzen. Nebst
der Beziehung zu seinem jüngsten Sohn und dessen Mutter – der Exfrau des Be-
schuldigten – sowie zu zwei guten Freunden verfüge der Beschuldigte in der
Schweiz über kein grosses soziales Umfeld. Vor diesem Hintergrund und ange-
sichts der langjährigen Arbeitslosigkeit des Beschuldigten dürfte – so die Vo-
rinstanz – die soziale und berufliche Integration in Portugal kaum schwieriger sein
als nach Verbüssung der Freiheitsstrafe in der Schweiz. Im Übrigen würden die
gängigen Kommunikationsmittel und Flugverbindungen persönliche Kontakte zu
Personen in die Schweiz, vor allem zu seinem jüngsten Sohn, ermöglichen. Fer-
ner habe der Beschuldigte mit seinen Rechtsverstössen zum Ausdruck gebracht,
dass er sich um die hier geltende Rechtsordnung foutiere, weshalb Zweifel hin-
sichtlich seiner Fähigkeit zur Wiedereingliederung in die Gesellschaft nach Ver-
büssung der Strafe anzubringen seien. Wenn auch der besonderen Situation des
in der Schweiz aufgewachsenen Beschuldigten Rechnung zu tragen sei, resultie-
re vor diesem Hintergrund die Überzeugung, dass dem Beschuldigten die berufli-
che und soziale Reintegration in seinem Heimatland und die befristete Trennung
von seinem Sohn durchaus zuzumuten sei (Urk. 50 S. 24-28).
Sodann kam die Vorinstanz zum Schluss, dass das FZA einer Landesverweisung
nicht entgegen stehe. Obwohl es sich bei der zu beurteilenden Tat um einen eher
leichten Fall, aber doch um eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz und somit um eine schwerwiegende Rechtsverletzung mit einer
Gesundheitsgefährdung vieler Menschen handle, offenbare das Verhaltensmuster
des zweimal einschlägig vorbestraften Beschuldigten eine von ihm ausgehende
Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Was sein künftiges Wohlverhalten anbe-
lange, verbleibe selbst in Anbetracht der angeordneten ambulanten Massnahme
und unter optimistischen Prämissen ein tatsächliches, für die Schweizer Bevölke-
rung nicht hinnehmbares Risiko. Vor diesem Hintergrund stehe das FZA der Aus-
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weisung des Beschuldigten nicht entgegen. Die Vorinstanz ordnete daher
die Landesverweisung an, wobei sie diese aufgrund der familiären Bindung des
Beschuldigten zu seinem jüngsten Sohn auf das gesetzliche Minimum von fünf
Jahren festsetzte (Urk. 50 S. 29 f.).
2. Aussagen des Beschuldigten anl. der Berufungsverhandlung
Der Beschuldigte wurde im Rahmen der Berufungsverhandlung eingehend zu
seiner Person sowie seinen aktuellen Lebensumständen befragt. Er gab zu Pro-
tokoll, dass seine Eltern bis zum Alter von 65 Jahren in der Schweiz gearbeitet
und dann – ungefähr vor 25 Jahren – zurück nach Portugal in ihre Heimatstadt
G._ gezogen seien. Er habe sie das letzte Mal vor fünf Jahren gesehen. Auf
die Anschlussfrage, ob er ihnen schreibe oder mit ihnen telefoniere, erklärte er,
dass es zwischen seinen Eltern und ihm Meinungsverschiedenheiten gebe und er
nicht gut klar komme mit ihnen. Auf Vorhalt seiner Aussage anlässlich der staats-
anwaltschaftlichen Einvernahme vom 14. März 2018, dass er in regelmässigem
und gutem Kontakt zu seinen Eltern stehen würde, erklärte er zuerst, dass dies
vor fünf Jahren gewesen sei. Da sei der Kontakt noch gut gewesen. Darauf hin-
gewiesen, dass die Aussagen 2018 gemacht worden seien, meinte er, dass er ab
und zu anrufe, aber guten bzw. ganz guten Kontakt habe er nicht zu ihnen. In ei-
nem Wort beschrieb er die Beziehung zu seinen Eltern schliesslich als ange-
spannt. Er habe auch noch Verwandte in G._, zu denen er aber ebenfalls
keine Kontakt hege. Zuletzt sei er vor drei bis vier Jahren dort gewesen, als er mit
seinen Sohn eine Woche Ferien verbracht habe. Seine Brüder würden beide in
der Schweiz leben. Insbesondere zu seinem älteren Bruder habe er eine gute Be-
ziehung gehabt. Nach seiner Scheidung sei der Kontakt auch zu diesem aber
nicht mehr so gut gewesen. Weiter zu seinen familiären Verhältnissen befragt,
bestätigte er, dass er drei uneheliche, erwachsene Kinder sowie einen Sohn aus
der mittlerweile geschiedenen Ehe habe. Letzterer sei am tt. mm. 2006 geboren
und gehe in die Sek B. Vor der Verhaftung habe er diesen jedes zweite Wochen-
ende von Freitag bis Sonntag bei sich gehabt. Die drei weiteren Kinder seien
– wie erwähnt – erwachsen und hätten ihr eigenes Leben. Zu ihnen habe er kei-
nen grossen Kontakt.
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Entsprechend befragt erklärte er sodann, dass er die Aufenthaltsbewilligung C
besitze. Er wisse allerdings nicht auswendig, wie lange diese noch gelte. Eben-
falls auf Vorhalt bestätigte er, mehrere Vorstrafen zu haben und in zwei Fällen ei-
ne Freiheitsstrafe verbüsst zu haben. Auch bestätigte er, dass er zwei Ver-
warnungen des Migrationsamts Thurgau erhalten habe und ihm bei der zweiten
Verwarnung unter Hinweis auf die neuen strafrechtlichen Gesetzesbestimmungen
angedroht worden sei, dass dies seine letzte Chance sei, in der Schweiz zu ver-
bleiben. Auch von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sei er im Zusam-
menhang mit dem Verzicht auf den Widerruf der aufgeschobenen Freiheitsstrafe
von 12 Monaten vom 14. Dezember 2016 darauf aufmerksam gemacht worden,
dass bei neuerlicher Delinquenz eine Landesverweisung drohe. Dies habe ihn,
wie er auf Nachfrage ausführte, sehr wohl beeindruckt. Er wisse, was er gemacht
habe, aber er sei in ein Loch gestürzt. Er sei süchtig gewesen und im Kokain-
sumpf gelandet. Auch eine Einbürgerung sei mehrmals ein Thema gewesen, aber
er habe es immer wieder verschoben. Er könne nicht sagen, weshalb. Er möchte
nun aber aus diesem Sumpf heraus und er habe gemerkt, dass er Hilfe brauche.
Die ambulante Massnahme habe er indes noch nicht antreten können. Eben ges-
tern habe er ein Gespräch mit dem psychologisch-psychiatrischen Dienst gehabt
und es sei in Aussicht gestellt worden, dass er diese in drei Monaten antreten
könne. Seine Zukunft sehe er in der Schweiz, wo er seit 50 Jahren lebe. Er möch-
te neu anfangen, die Suchttherapie absolvieren und nie mehr ins Gefängnis. Er
sei diesbezüglich fest entschlossen und hoffe auf eine letzte Chance (Urk. 81 S. 1
ff.).
3. Vorbemerkungen
3.1. Im Sinne der bundesgerichtlichen Vorgaben (Urteile 6B_235/2018 vom
1. November 2018 (BGE 145 IV 55), 6B_907/2018 vom 23. November 2018 so-
wie 6B_1152/2017 vom 28. November 2018) ist zunächst in Anwendung des
Landesrechts zu prüfen, ob gestützt auf Art. 66a StGB die Voraussetzungen für
eine Landesverweisung erfüllt sind. Sollte dies der Fall sein, ist in einem (allfälli-
gen) weiteren Schritt zu prüfen, ob sich das Ergebnis als mit dem FZA kompatibel
erweist.
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3.2. Gemäss der in Art. 66a StGB normierten obligatorischen Landes-
verweisung hat das Gericht den Ausländer, der wegen einer der unter lit. a bis
lit. o genannten strafbaren Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe
der Strafe für fünf bis fünfzehn Jahre aus der Schweiz zu verweisen (Art. 66a
Abs. 1 StGB). Mit der Formulierung dieser Bestimmung brachte der Gesetzgeber
klar zum Ausdruck, dass bei Vorliegen einer Anlasstat im Sinne von Art. 66a
Abs. 1 StGB in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen ist.
3.3. Von einer Landesverweisung abgesehen werden kann jedoch im Sinne ei-
ner Ausnahme, wenn diese für den betroffenen Ausländer (1.) einen schweren
persönlichen Härtefall darstellt und (2.) die an der Landesverweisung bestehen-
den öffentlichen Interessen die privaten Interessen des Ausländers an seinem
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Diese beiden Voraussetzungen des
schweren persönlichen Härtefalles und des fehlenden überwiegenden öffentlichen
Interesses an der Landesverweisung rechtfertigen einen Verzicht auf eine grund-
sätzlich anzuordnende Landesverweisung also nur, wenn sie kumulativ vorliegen.
Bei der Beurteilung der Frage nach einem Härtefall ist der besonderen Situation
von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufge-
wachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefall-
klausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, Plädoyer
5/16, S. 96 ff., S. 97 f.).
3.4. Nachdem ausser Frage steht, dass der Beschuldigte eine Katalogtat ge-
mäss Art. 66a lit. o StGB begangen hat und er Ausländer ist, ist das Augenmerk
der vorliegenden Einzelfallprüfung zunächst auf die Frage zu richten, ob ein
schwerer persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 66a Abs. 2 StGB zu bejahen ist.
4. Härtefall
4.1. Im Rahmen dieser Prüfung sind namentlich die Anwesenheitsdauer,
die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation sowie die Per-
sönlichkeitsentwicklung des Beschuldigten sowie der Grad seiner Integration und
seine Resozialisierungschancen von Interesse. Bei sämtlichen Aspekten ist der
Fokus einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situati-
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on im Heimatland zu legen. Ein schwerer persönlicher Härtefall liegt dann vor,
wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Beschuldigten derart hart trifft, dass
ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehm-
baren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt. Ob ein schwerer persönlicher
Härtefall vorliegt, ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden. Dabei
sind sämtliche härtefallbegründenden Aspekte zu berücksichtigen und zu be-
werten (Marcel Brun/Alberto Fabri, die Landesverweisung - neue Aufgaben und
Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 2017 S. 231ff. VI. 1.c.aa. mit Verweis
u.a. auf Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 101 f.). Ferner sind auch alle
gegen den Vollzug und für einen Aufschub der Landesverweisung sprechenden
Umstände (vgl. Art. 66d StGB) bereits im Rahmen der Härtefallprüfung zu beach-
ten sowie die verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Bestimmungen einzu-
halten (Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 99).
4.2. Wie sich aus der ausführlichen Wiedergabe des Werdegangs und der per-
sönlichen Situation des Beschuldigten im angefochtenen Entscheid ergibt
(vgl. Urk. 50 S. 24 f.), wurde dieser zwar in Portugal geboren, kam aber bereits im
Alter von fünf Jahren mit den Eltern und zwei Brüdern in die Schweiz. Mit anderen
Worten verbrachte er praktisch sein gesamtes Leben hier und spricht fliessend
und akzentfrei Schweizerdeutsch, wohingegen er gemäss eigenen Angaben por-
tugiesisch nicht perfekt, d.h. nur mündlich und gebrochen beherrscht (Prot. I
S. 14). Nachdem der Beschuldigte seine Schulzeit in H._ absolviert hatte,
folgte eine Anlehre als Metallbauschlosser, die er später mit einer Schweisser-
Prüfung ergänzen konnte. Nach 30 Berufsjahren, wovon der Beschuldigte 18 bei
seinem letzten Arbeitgeber zubrachte, bei welchem er im Bereich Recycling arbei-
tete und dabei als Betriebsschlosser, Maschinist und Platzwart tätig war, verlor er
diese Stelle – er war damals bereits 50-jährig –, als der Betrieb geschlossen wur-
de. Es gelang ihm, obwohl er alles gemacht habe, was man machen könne und
auch alles gemacht hätte, nicht mehr, eine neue Anstellung zu finden. Der
Beschuldigte beschreibt, dass er damals in ein Loch gefallen sei, falsche Leute
kennen gelernt habe und erstmals mit Drogen in Kontakt gekommen sei (Prot. I
S. 16 ff.).
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4.3. Nachdem der Beschuldige in der Schweiz bereits seine Kindheit und damit
alle lebensprägenden Jahre verbrachte sowie fliessend Schweizerdeutsch spricht,
ist er als integriert zu bezeichnen. Bis vor gut fünf Jahren war seine Integration
– seinen Möglichkeiten entsprechend – gar als beinahe mustergültig zu bezeich-
nen, war der Beschuldigte doch mit einer Schweizerin verheiratet, hat – nebst den
drei vorehelichen erwachsenen Kindern – einen kleinen Sohn namens D._
(heute 13-jährig) aus dieser Beziehung und stand seit dreissig Jahren im Er-
werbsleben und damit finanziell auf eigenen Beinen. Es war der Stellenverlust zu-
folge einer Betriebsschliessung, der dazu führte, dass ihm zunächst beruflich der
Boden unter den Füssen weggezogen wurde. Dass er keine dauerhafte An-
schlusslösung mehr fand, sondern eigentlich abstürzte, was sich in Betäubungs-
mittelabhängigkeit, Straffälligkeit sowie Scheidung und finanziellen Problemen
manifestierte, zeugt mehr von einer tiefen Lebenskrise als von fehlender Verbun-
denheit zur Schweiz, weshalb ihm allein mit Blick auf diese Geschehnisse eine
gelungene Integration nicht abgesprochen werden kann. Die Befürchtung der Vor-
instanz, dass die berufliche Reintegration des Beschuldigten nach dem Straf-
vollzug in der Schweiz schwierig sein wird, muss angesichts dieser gravierenden
Zäsur in seinem Leben und des Suchtproblems des Beschuldigten geteilt werden.
Handkehrum vermag er an seine Vergangenheit, eine Ausbildung und eine lang-
jährige Berufserfahrung in der Schweiz und somit an eine Vertrautheit mit den
hiesigen Gegebenheiten, namentlich auf dem Arbeitsmarkt anzuknüpfen. Aller-
dings verfügt der Beschuldigte über kein grosses soziales Umfeld, pflegt er doch
weder zu seinen Eltern noch zu seinen Brüdern oder zu seinen erwachsenen Kin-
dern regelmässigen Kontakt. Dies gilt jedoch sowohl für in der Schweiz wie auch
für in Portugal lebende Nahestehende des Beschuldigten. Seine eher spärliche
soziale Vernetzung dürften daher eher auf eine entsprechende charakterliche
Veranlagung bzw. einen aufgrund seiner Lebenssituation erfolgten Rückzug als
auf mangelnde Verwurzelung zurückzuführen sein. Nicht zuletzt wird der Be-
schuldigte auch im Vollzug als Einzelgänger wahrgenommen (Urk. 77 S. 2). Ein
guter und regelmässiger Kontakt besteht jedenfalls zwischen dem Beschuldigten
und seinem jüngstem Sohn und dessen Mutter sowie auch zu zwei guten, lang-
- 16 -
jährigen Freunden, welche allesamt in der Schweiz leben (vgl. dazu Urk. 50 S. 27;
Urk. 81 S. 1 ff.).
4.4. Richtig ist, dass dem Beschuldigten sein Heimatland Portugal nicht völlig
unbekannt ist. Wenn er sich auch kaum an seine dort zugebrachte frühe Kindheit
erinnern dürfte, wird er das Land und die Kultur aufgrund seiner Kindheit und Ju-
gend in seiner portugiesischen Familie sowie aus regelmässigen Ferienaufent-
halten kennen. Dies wird eine gewisse Verbundenheit bewirkt haben, die jedoch
mit einer jahrzehntelange Vertrautheit zum permanenten Aufenthaltsland nicht
verglichen werden kann. Wie ausgeführt, beherrscht der Beschuldigte die portu-
giesische Sprache mündlich gebrochen, erlernte jedoch das Schreiben dieser
Sprache nie. Ebenfalls bereits dargetan wurde, dass der Beschuldigte über keine
intensiven, geschweige denn zuverlässig unterstützenden persönlichen Bezie-
hungen in Portugal verfügt. Ebenso wenig vermag er Berufserfahrung in Portugal
vorzuweisen. Die Vorinstanz hat vor diesem gesamten Hintergrund zutreffend auf
die Schwierigkeiten hingewiesen, mit welchen der Beschuldigte beim Aufbau ei-
ner beruflichen Existenz in Portugal konfrontiert wäre (Urk. 50 S. 26 f.). Ebenfalls
wäre das eigenständige Erledigen schriftlicher Formalitäten und der Verkehr mit
Behörden für den Beschuldigten in Portugal mit erheblichen Schwierigkeiten ver-
bunden.
4.5. Die wenigen näheren Bezugspersonen des Beschuldigten leben in der
Schweiz. Mit seinen in Portugal lebenden Verwandten einschliesslich seiner El-
tern pflegt der Beschuldigte dagegen nur losen oder gar keinen näheren Kontakt.
Mithin verfügt er über kein bereits bestehendes, tragfähiges soziales Netz in
Portugal. Zudem kann in Portugal mit einer zeitnahen Etablierung einer professio-
nellen Suchtbehandlung für den schwer kokainabhängigen Beschuldigten, der
den dortigen Behörden und Institutionen völlig unbekannt ist, nicht gerechnet
werden. In Anbetracht dessen, dass er aufgrund seiner knappen finanziellen Ver-
hältnisse, seiner beschriebenen Lebenskrise und seiner beeinträchtigten gesund-
heitlichen Situation eigentlich in besonderem Masse auf den Halt und die Stütze
eines stabilen Umfelds und vertraute Gegebenheiten angewiesen ist, erscheint
- 17 -
eine Reintegration in seinem Ursprungsland auch in sozialer Hinsicht und damit
generell als enorm schwierig.
4.6. Im Ergebnis sprechen vor allem das praktisch völlig fehlende soziale Um-
feld des Beschuldigten in seinem Heimatland einerseits sowie die lange vertrau-
ten Verhältnisse, wie er sie in der Schweiz vorfindet, und welche ihm angesichts
seiner gesundheitlichen, finanziellen und beruflichen Situation eine unverzichtbare
Stütze bieten anderseits, für die Annahme eines Härtefalls – dies im Gegensatz
zu den Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 50 S. 28). Die erste der Voraussetzun-
gen, die für einen ausnahmsweisen Verzicht auf die Landesverweisung kumulativ
gegeben sein müssen, ist damit erfüllt.
5. Abwägen des öffentlichen und des privaten Interesses
5.1. Erst wenn feststeht, dass die Landesverweisung einen schweren persön-
lichen Härtefall bewirkt, ist in einem zweiten Schritt das private Interesse des Be-
schuldigten an einem Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen Interesse an einer
Wegweisung gegenüberzustellen. Resultiert daraus ein überwiegendes öffent-
liches Interesse, muss die Landesverweisung trotz Härtefalls verhängt werden
(Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 102).
5.2. Das private Interesse ist umso höher zu gewichten, je länger der Betroffe-
ne in der Schweiz wohnhaft ist, je schwerwiegender die Auswirkungen der Aus-
weisung auf sein Familienleben sind, je komplizierter sich die Reintegration im
Heimatstaat gestaltet und je wahrscheinlicher es zum Scheitern einer Resoziali-
sierung im Heimatland kommen wird. Zweck der Landesverweisung ist indessen
die Vereitelung weiterer Delikte durch den Betroffenen in der Schweiz. Ausschlag-
gebende Kriterien zur Ermittlung der Höhe dieses öffentlichen Interesses sind
insbesondere die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Straftaten, eine er-
hebliche Rückfallgefahr sowie wiederholte respektive erneute Straffälligkeit
(Marcel Brun / Alberto Fabri, a.a.O., VI. 1.c.bb.).
5.3. Das öffentliche Interesse ist bereits angesichts der Verurteilung des Be-
schuldigten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 33 Monaten Freiheitsstrafe
- 18 -
im Sinne einer Gesamtstrafe, wobei immerhin 21 Monate auf die neuen Straf-
taten, insbesondere das qualifizierte Betäubungsmitteldelikt entfallen als nicht
mehr gering zu bewerten. Die Tatsache, dass die Vorinstanz das Verschulden
des Beschuldigten im Rahmen der Einordnung in den Strafrahmen als noch leicht
bewertete (Urk. 51 S. 11), vermag daran nichts zu ändern, liegt doch per se be-
reits ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG mit einer Mindest-
strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vor. In jüngeren Entscheiden hielt das Bun-
desgericht wiederholt fest, dass bei Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz
stets besondere Strenge angezeigt sei, wenn es um die Ausweisung des Täters
zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen
Sicherheit gehe und dass "Drogenhandel" von Verfassung wegen in der Regel zur
Landesverweisung führe (z.B. Urteil des Bundesgerichts 6B_378/ 2018 vom
22. Mai 2019 E. 2.2). Zu Lasten des Beschuldigten wirkt sich in diesem Zusam-
menhang aus, dass dieser nun bereits zum dritten Mal in völlig analoger Weise
beim Handel mit Marihuana und vor allem Kokain erwischt wurde. So wurde der
Beschuldigte jedes dieser drei Male im einschlägig bekannten Lokal C._ in
Winterthur mit portionierten und zum Verkauf bestimmten, auf seinem Körper ver-
steckten Betäubungsmitteln angetroffen. In zwei der drei Fällen wurde jeweils bei
anschliessenden Durchsuchungen der Räumlichkeiten des Beschuldigten weitere
erhebliche, z.T. zum Verkauf bestimmte Mengen an Marihuana (einmal 56.1
Gramm und einmal 52.7 Gramm), vor allem aber Kokain (einmal 165 Gramm und
einmal 78.5 Gramm) sowie auch aus Betäubungsmittelhandel stammendes Bar-
geld gefunden. Bereits beim ersten dieser drei Betäubungsmitteldelikte handelte
es sich – mit 44 Gramm Reinsubstanz – um einen schweren Fall, und der Be-
schuldigte musste sechs Monate der damals ausgesprochenen Freiheitsstrafe
von insgesamt 18 Monaten vollziehen (Beizugsakte 2015/10004547 Urk. 26 und
Urk. 42). Gut eineinhalb Jahre nach Ausfällung bzw. Verbüssung des unbedingten
Teils dieser Vorstrafe und damit während der vierjährigen Probezeit kam es zum
zweiten Delikt. Dieses Mal liess die beim Beschuldigten gefundene Drogenmenge
die Annahme eines schweren Falles nicht zu. Dennoch musste er die für dieses
Delikt ausgesprochene Freiheitsstrafe von sechs Monaten verbüssen (Strafbefehl
vom 11. Dezember 2016). Auf den Widerruf des bedingten Teils der Freiheitsstra-
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fe gemäss der vorangegangenen Vorstrafe wurde seinerzeit hingegen verzichtet.
Am 13. November 2017 wurde der Beschuldigte bedingt aus diesem zweiten Voll-
zug entlassen, wobei eine Reststrafe von 62 Tagen unter Ansetzung einer einjäh-
rigen Probezeit bedingt ausgesetzt wurde. Lediglich vier Monate später und damit
während zweier laufender Probezeiten kam es zum nun interessierenden Betäu-
bungsmitteldelikt. Angesichts der ihm vorgeworfenen bereits getätigten Verkäufe
von drei Portionen zu je 0.8 Gramm Kokaingemisch sowie des sichergestellten
Kokains in einer Reinmenge von 74.1 Gramm, wovon die Hälfte ebenfalls zum
Weiterverkauf gedacht war, lag wiederum ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG vor. Dieser wiederholte Drogenhandel durch den Beschuldigten allein
muss gemäss zitierter Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits zu einer Lan-
desverweisung nach Art. 66a StGB führen.
5.4. Kommt hinzu, dass der Beschuldigte nach seinen beiden früheren Vorstra-
fen im Betäubungsmittelbereich vom Migrationsamt Thurgau mit Entscheiden vom
28. Juli 2015 und vom 24. Oktober 2017 verwarnt worden war. In entsprechenden
Entscheiden wurde ihm explizit der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und
eine Wegweisung im Falle weiterer Straftaten angedroht (Urk. 11.3. S. 44 ff. und
S. 123 ff.; Urk. 50 S. 19). Im letzten der beiden Entscheide wurde der Beschuldig-
te explizit darauf hingewiesen, dass dies nun seine letzte Chance sei, in der
Schweiz bleiben zu können. Ferner erhielt der Beschuldigte die Verfügung der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 14. Dezember 2016 betreffend Ver-
zicht auf den Widerruf der Vorstrafe zugestellt. In der Begründung dieses Ent-
scheides wurde der Beschuldigte ebenfalls mahnend darauf hingewiesen, dass
ihm bei weiterer Delinquenz eine Landesverweisung drohe (Beizugsakte
2016/10040847 Urk. 9). Damit ist der Beschuldigte verschiedentlich mit der Mög-
lichkeit, im Falle weiterer Straftaten seine Aufenthaltsberechtigung zu verlieren,
konfrontiert worden. Kommt hinzu, dass dem gut integrierten, fliessend deutsch
sprechenden Beschuldigten die jahrelange politische Auseinandersetzung um die
Ausschaffungsinitiative, deren Kern in der Ausweisung krimineller ausländischer
Staatsangehöriger aus der Schweiz bestand, nicht entgangen sein kann. Unter
diesen Umständen musste er bei Begehung der wiederholten Betäubungsmittel-
delikte, ganz besonders aber der dritten einschlägigen Straftat, die konkrete Mög-
- 20 -
lichkeit, dass ihn ein solches Verhalten sein Aufenthaltsrecht in der Schweiz kos-
ten könnte, in Betracht gezogen haben. Dennoch gelang es dem Beschuldigten
selbst nach zwei verbüssten Freiheitsstrafen weder von seinem Kokainkonsum
noch von seinen Drogengeschäften abzulassen, was auch für die Zukunft eine
enorme Rückfallgefahr manifestiert, und zwar just in einem Bereich, in welchem
gemäss Bundesgericht, wie ausgeführt, besondere Strenge angezeigt ist.
5.5. Der den Beschuldigten begutachtende Arzt, Dr. med. H. B._, ging in
seinem Gutachten vom 10. August 2018 nicht nur von einer blossen Rückfallge-
fahr aus, sondern sprach gar von einem eigentlichen Hochrisikoprofil (Urk. 6/5 S.
45 und S. 49). Die ausgeprägte Kokainabhängigkeit des Beschuldigten und
die von ihm konsumierten auffällig hohen Kokainmengen, verbunden mit einer
– Suchtkranken eigenen – Störung der realitätsgerechten Wahrnehmung
(z.B. Urk. 6/5 S. 42) würden gemäss dieser Einschätzung die hier bestehende
Rückfallgefahr unterstreichen. Der Beschuldigte lebt nun im Justizvollzug ge-
zwungenermassen seit rund eineinhalb Jahren abstinent (Urk. 82 S. 18 f.). Eine
eigentliche Aufarbeitung der Suchtproblematik ist allerdings, nachdem der Be-
schuldigte die ambulante Massnahme noch nicht hat antreten können, bislang un-
terblieben. Auch wenn dies dem Beschuldigten nicht angelastet werden kann,
fehlt eine tiefergehende und somit nachhaltige Auseinandersetzung mit der Sucht
und ihren Ursachen.
5.6. Insgesamt liegt aus den dargelegten Gründen, d.h. aufgrund der schwer-
wiegenden und wiederholten Delinquenz im Betäubungsmittelbereich, die nun zu
einer Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten führt, sowie der ausge-
prägten Rückfallgefahr ein sehr hohes öffentliches Interesse der Schweiz an einer
Ausweisung des Beschuldigten vor.
5.7. Andererseits sind – wie bereits bei der Beurteilung des schweren persön-
lichen Härtefalls erörtert – auf Seiten des Beschuldigten durchaus beachtliche pri-
vate Interessen an einem weiteren Verbleib vorhanden. Insbesondere fällt sein
enorm langer Aufenthalt von fünfzig Jahren in der Schweiz, der bis vor einigen
Jahren in strafrechtlicher Hinsicht völlig unauffällig verlief, ins Gewicht. Auswir-
kungen einer Ausweisung auf das Familienleben des Beschuldigten sind dagegen
- 21 -
insofern zu relativieren, als dieser mit einem kurzen Unterbruch seit 2011 ohnehin
nicht mehr mit seiner Exfrau und dem gemeinsamen, heute 13-jährigen Sohn zu-
sammenlebt. Trotz der grundsätzlich guten Beziehung, die der Beschuldigte nach
wie vor zu beiden pflegt, ist zu bemerken, dass der persönliche Kontakt zu sei-
nem Sohn aufgrund der erwähnten Gefängnisaufenthalte des Beschuldigten in
den letzten Jahren bereits mehrfach monatelang unterbrochen werden musste.
Der Beschuldigte wollte damals nicht, dass der Sohn die Wahrheit über seinen
Verbleib erfuhr, weshalb diesem stattdessen erklärt wurde, der Vater sei zur Ar-
beit in Portugal (Urk. 6/5 S. 12; Urk. 81 S. 6 f.). Auch während der aktuellen Haft-
zeit des Beschuldigten besuchte sein Sohn ihn lediglich einmal. Seit seinem Über-
tritt in die Strafanstalt Pöschwies am 26. Juni 2019 gab es keinen Besuch des
Sohnes, wie dem Vollzugsbericht entnommen werden kann (Urk. 77 S. 2). Damit
sind abermals mehrmonatige Unterbrüche im persönlichen Kontakt zwischen
dem Beschuldigten und seinem jüngsten Sohn zu verzeichnen (Prot. I S. 18 f.;
Urk. 81 S. 6 f.). Telefongespräche, die gemäss Aussagen des Beschuldigten je-
des Wochenende stattfänden (Urk. 81 S. 2; vgl. auch Prot. I S. 19), könnten – wie
die Vorinstanz mit Recht ausführt – auch vom Ausland aus geführt werden. Das
gilt besonders in Anbetracht des bereits fortgeschrittenen Alters seines Sohnes
von dreizehn Jahren. Vor diesem Hintergrund sind nur äusserst mässige Aus-
wirkungen einer Landesverweisung auf das Familienleben des Beschuldigten er-
kennbar. Von einer Verletzung des Anspruches auf Achtung des Familienlebens
kann keine Rede sein.
5.8. Nicht zu verhehlen ist wie bereits erwähnt, dass sich die Reintegration des
Beschuldigten in seinem Heimatstaat keinesfalls einfach gestalten wird, was
ebenfalls bereits bei der Härtefallprüfung aufgezeigt wurde. Dennoch kann sie ge-
lingen, verfügt der Beschuldigte, der in einer portugiesisch sprechenden Familie
aufgewachsen ist, mit Sicherheit über genügend Sprachkenntnisse, um sich im
Alltag und im Erwerbsleben, das zweifellos in einer handwerklichen Tätigkeit be-
stehen wird, zurecht zu finden. Die Verteidigung brachte denn anlässlich der Be-
rufungsverhandlung auch vor, dass die Portugiesischkenntnisse des Beschuldig-
ten in der schweizerischen Baubranche von Vorteil sein könnten (Urk. 82 S. 13).
Er räumt damit ein, dass der Beschuldigte sich in der Baubranche auf Portugie-
- 22 -
sisch verständigen kann. Der Überlegung der Vorinstanz, welche in der in der
Schweiz absolvierten Ausbildung des Beschuldigten, seiner langjährigen Arbeits-
erfahrung und Mehrsprachigkeit Vorteile mit Blick auf den Einstieg in die Arbeits-
welt in Portugal sieht (Urk. 50 S. 27), ist vorbehaltlos zu folgen. Schliesslich er-
wähnte der Beschuldigte in einem seiner früheren Verfahren, dass die Hälfte der
Einwohner der Stadt G._ in Portugal, also seiner Heimatstadt, wo auch seine
Eltern heute wieder wohnen, mit ihm verwandt sei (Beizugsakte 2015/10004547
Urk. 9/3 S. 15; Urk. 81 S. 4). Das bestätigte er auch anlässlich der Berufungsver-
handlung, wobei diese über die gesamte Stadt verteilt seien (Urk. 81 S. 4). Inso-
fern darf durchaus davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte auf ein
Potential an Unterstützung bei seiner Reintegration und insbesondere seinem
Einstieg ins Erwerbsleben durch Verwandte zählen können wird, selbst wenn er
aktiv Hilfe bei ihm aktuell wenig vertrauten Personen wird einfordern müssen. Die
Stadt G._ liegt im Übrigen in einer bevölkerungsreichen Gegend Portugals in
der Nähe der Stadt I._ und dürfte damit durchaus Arbeitsmöglichkeiten bie-
ten. Vor diesem Hintergrund hat das im angefochtenen Entscheid gezogene Fazit,
dass die soziale und berufliche Integration des Beschuldigten nach einer Verbüs-
sung der Freiheitsstrafe in Portugal kaum schwieriger sein werde als in der
Schweiz, seine Berechtigung.
5.9. Die Kokainabhängigkeit des Beschuldigten begründet trotz Anordnung ei-
ner ambulanten Massnahme zur Suchtbehandlung einerseits wie erwähnt die
grosse Rückfallgefahr, andererseits aber auch die konkrete Befürchtung, der Be-
schuldigte könnte bei seiner Reintegration nach dem Strafvollzug versagen. Diese
Besorgnis besteht allerdings ungeachtet des künftigen Aufenthaltsortes des Be-
schuldigten, lässt sich also weder durch einen Verzicht auf eine Landesverwei-
sung noch durch deren Anordnung beheben. In der Schweiz könnte der Beschul-
digte nach dem Strafvollzug zwar weiterhin die bereits geplante Therapie fort-
setzen, was die Rückfallprognose verbessert. Andererseits führte bisher jede
Rückkehr des Beschuldigten in die bisherigen Verhältnisse trotz teils monatelan-
ger Abstinenz zu einem unverzüglichen Rückfall in den – sehr hoch dosierten –
Kokainkonsum. Die Sucht wirkt sich beim Beschuldigten offensichtlich nicht nur in
körperlicher und psychischer Hinsicht aus; er ist vielmehr überaus anfällig für den
- 23 -
Zuspruch und jedes Lob seiner Abnehmer und erfährt in diesen Kreisen diejenige
Anerkennung und Wertschätzung, die ihm sonst versagt bleibt. Dies scheint ihm
einen gewissen, wenn nicht den einzigen, sozialen Halt zu geben, führt jedoch re-
gelmässig in eine Sackgasse. Diese Mechanismen werden im Gutachten über
den Beschuldigten klar aufgezeigt (Urk. 6/5 S. 11 f., S. 15 f., S. 23 ff. S. 31, S. 36
ff.). Bei einer Ausweisung aus der Schweiz und insbesondere einem dadurch er-
zwungenen Wegzug nach Portugal wäre dem Beschuldigten die Rückkehr in die-
se Kreise gänzlich verwehrt. Wenn auch in Portugal ebenfalls Kokain erhältlich ist,
könnte sich die Unmöglichkeit, in einer Krise der Verführung nachzugeben und
die bereits bekannten Kokainlieferanten sowie -konsumenten bzw. -abnehmer
und entsprechenden Örtlichkeiten aufzusuchen, als Vorteil erweisen.
5.10. Im Ergebnis ist trotz der vielen Jahre, die der Beschuldigte klaglos in der
Schweiz verbrachte, auf ein sein privates Interesse am Verbleib im Land überwie-
gendes öffentliches Interesse der Schweiz an der Vereitelung relativ wahrschein-
licher künftiger Betäubungsmitteldelikte durch den Beschuldigten zu schliessen.
6. Zwischenergebnis
Die Anwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB führt dazu, dass der Beschuldigte in
Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids aufgrund des überwiegenden öffent-
lichen Interesses der Schweiz an seiner Ausweisung aus deren Staatsgebiet zu
verweisen ist.
7. Vereinbarkeit mit dem Freizügigkeitsabkommen
7.1. Wie gesagt ist in einem nächsten Schritt zu prüfen ist, ob die aufgrund
Art. 66a StGB zu bejahende Landesverweisung mit dem FZA vereinbar ist.
7.2. Das Bundesgericht hat sich unlängst ausführlich zum Verhältnis zwischen
Art. 66a des StGB und den Bestimmungen des FZA geäussert (so in den Urteilen
6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 3 f. und 6B_48/2019 vom 9. August 2019
E. 2). Es hielt fest, dass in der Rechtsanwendung neben der integralen Ver-
fassung auch das Bundesgesetz, insbesondere Art. 66a ff. StGB, und das FZA
massgebend seien. Die Parteien des FZA hätten (zwar) ausdrücklich die Berück-
- 24 -
sichtigung der Rechtsprechung des EUGH, aber keinen völkerrechtlichen Vorrang
des FZA vor dem Schweizer Landesrecht, namentlich dem Strafrecht, vereinbart.
Soweit divergierende massgebende Normen vorlägen, sei unter Berücksichtigung
der Wertungen des Gesetzgebers eine Abwägung erforderlich. Durch das Ab-
kommen, welches die Schweiz in der Gestaltung des Strafrechts nicht binde, wer-
de den Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten ein weitgehendes und rezipro-
kes Recht auf Erwerbstätigkeit in der Schweiz eingeräumt. Dieses Recht stehe al-
lerdings unter der Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und eines
rechtskonformen Verhaltens des Betreffenden. Ein schuldig gesprochener Straf-
täter habe sich offensichtlich nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten
und sein Recht auf Gleichbehandlung mit den Inländern, was den Zugang zu ei-
ner Erwerbstätigkeit etc. anbelange, verwirkt. Soweit im Interesse der Allgemein-
heit zwingend und verhältnismässig, dürften gegenüber einer solchen Person
gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA die im Abkommen eingeräumten Rechte ein-
geschränkt werden. Insbesondere sei dies aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
worunter eine Störung der sozialen Ordnung und Sicherheit zu verstehen sei, zu-
lässig. Jedoch sei Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA für die Schweiz in strafrechtlicher
Hinsicht nicht in einer ihren Normgehalt entleerenden Weise auszulegen. Dass in
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Ausländerrecht die Einschränkun-
gen des Aufenthaltsrechts gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA regelmässig rest-
riktiv interpretiert bzw. eng ausgelegt würden, sei auf die in diesem Bereich zu be-
rücksichtigende Rechtsanwendung des EuGH zurückzuführen, welche sich auf
das Primärrecht stütze und integrativ wirkenden Überlegungen folge. Für das
Strafrecht sei diese Nuance – d.h. die ausserordentlich restriktive Interpretation
von Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA durch den EuGH – nach aktueller Rechtslage
nicht zu berücksichtigen. Andererseits könne eine strafrechtliche Verurteilung
gemäss Rechtsprechung des EuGH nicht automatisch eine Landesverweisung
begründen, weshalb einzelfallweise zu prüfen sei, ob Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
der im StGB vorgesehenen strafrechtlichen Landesverweisung, welche weder ei-
ne wirtschaftliche noch eine migrationsrechtliche Komponente aufweise, ent-
gegenstehe. Vorausgesetzt werde eine hinreichend schwere und gegenwärtige
Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch die betreffende Person. Eine solche
- 25 -
könne sich insbesondere aus den Umständen, welche der strafrechtlichen Verur-
teilung zugrunde lägen, aber auch aus vergangenem Verhalten erkennen lassen.
Über das künftige Wohlverhalten sei eine Prognose zu stellen, wobei eine hinrei-
chende Wahrscheinlichkeit, dass der Straftäter künftig die öffentliche Sicherheit
und Ordnung (wieder) stören wird, zu verlangen sei. Je schwerer die Verletzung
sei, die zu befürchten stehe und je höher die Rechtsgüter seien, die davon ver-
mutlich betroffen wären, desto geringer müsse das Rückfallrisiko ausfallen.
7.3. Die Einreise bzw. der Aufenthalt des Beschuldigten in der Schweiz sowie
seine Berechtigung, hier eine Erwerbstätigkeit auszuüben, gründen nicht auf dem
FZA, sondern sind auf wesentlich früher eingetretene Umstände zurückzuführen.
Jedenfalls verfügt der Beschuldigte über eine bis 15. Juli 2022 gültige Aufent-
haltsbewilligung C, weshalb er sich rechtmässig im Land aufhält (Urk. 77 S. 1).
Derzeit befindet er sich in Haft, verfügt (also) über keine Arbeitsstelle auf dem
freien Markt. Allerdings ist die Stellenlosigkeit des Beschuldigten keine unmittel-
bare Folge seines Gefängnisaufenthalts, sondern eine bereits seit 2014 andau-
ernde Tatsache. Nachdem der Beschuldigte seit Jahren keine legale Erwerbs-
tätigkeit ausübt, fragt sich, inwiefern er sich überhaupt auf das FZA berufen kann,
wird doch das Recht auf Freizügigkeit nur Arbeitnehmern, Selbständigerwerben-
den und ihren Familienangehörigen eingeräumt. Der Beschuldigte gehört zu kei-
ner dieser Kategorien und erfüllt auch keine der Voraussetzungen, welche ge-
mäss Art. 24 Anhang I FZA ein Aufenthaltsrecht begründen könnten.
7.4. Ferner hielt das Bundesgericht mit Bezug auf die angesichts von Art. 5
Abs. 1 Anhang I FZA für eine Landesverweisung erforderliche gewisse Schwere
der Störung der öffentlichen Ordnung schon mehrfach fest, dass eine solche im
Falle qualifizierten Drogenhandels in der Regel zu bejahen sei. Dies ist auch hier
nicht anders, besass der Beschuldigte doch teilweise für den Verkauf bestimmtes
Kokain in einer Menge, welche die bundesgerichtlich angesetzte Schwelle für ei-
nen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG, nämlich 18 Gramm, deut-
lich überstieg. Kommt hinzu, dass dem Beschuldigten aufgrund seiner beiden
vorne wiedergegebenen früheren einschlägigen Delikte sowie der Tatsache, dass
ihn auch zwei relativ kurz aufeinander folgende Strafvollzüge nicht von strafbarem
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Verhalten abbringen liessen, und schliesslich auch aufgrund seiner schweren Ko-
kainabhängigkeit eine sehr schlechte Legalprognose zu stellen ist. Der Beschul-
digte liess damit gesamthaft betrachtet und nun schon zum wiederholten Mal ein
persönliches Verhalten erkennen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffent-
lichen Ordnung und der Gesundheit vieler Menschen darstellt. Angesichts des
von ihm betriebenen Kokainhandels würde auch eine Anwendung des FZA keinen
Schutz vor der Ausweisung bieten.
8. Ergebnis
Nachdem die Landesverweisung des Beschuldigten gestützt auf Art. 66a StGB zu
bejahen und deren Anordnung mit dem FZA vereinbar ist, ist die im ange-
fochtenen Entscheid angeordnete Landesverweisung zu bestätigen. Die Dauer
derselben ist bereits mit Blick auf das Verschlechterungsverbot bei 5 Jahren zu
belassen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliches Verfahren
Das vorliegende Urteil ändert nichts an der Angemessenheit der im angefochte-
nen Entscheid getroffenen Kosten- und Entschädigungsregelung, weshalb es da-
bei sein Bewenden hat.
2. Berufungsverfahren
2.1. Die Gebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 2'500.00
festzusetzen.
2.2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte un-
terliegt mit seinem Antrag auf Verzicht auf eine Landesverweisung, weshalb ihm
die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung des Beschuldigten sind einstweilen unter Vorbehalt der Nach-
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zahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen
(Art. 425 StPO).
2.3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X._,
reichte mit Eingabe vom 19. September 2019 seine Honorarnote mit der Auflis-
tung seiner Aufwendungen und Auslagen im zweitinstanzlichen Verfahren samt
geschätztem Aufwand für die Berufungsverhandlung von vier Stunden ein. Die in
Rechnung gestellten Aufwände sind grundsätzlich angemessen, weshalb er nach
Vornahme der notwendigen Korrektur betreffend die konkrete Dauer der Beru-
fungsverhandlung antragsgemäss mit Fr. 6'000.– (inkl. MWST) aus der Gerichts-
kasse zu entschädigen ist.