# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 016df294-3ac6-5d3c-ab6f-8189cf221e04
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2009
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto: A. AO 1
e _ sono stati alle dipendenze della AP 1, con la funzione di gerente il primo e di aiuto gerente la seconda, a far tempo dal 17 febbraio 2004.
Con scritto 18 giugno 2004 entrambi hanno rescisso il contratto di lavoro per il 30 giugno 2004, continuando però a lavorare anche durante il mese di luglio e parte di agosto.
Cessata l'attività, AO 1 ha chiesto, invano, il pagamento dei giorni di riposo e di vacanza non goduti, oltre alla remunerazione delle ore di lavoro supplementari.
B.
Con istanza 8 novembre 2005 AO 1 ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di pretese salariali per un importo complessivo di fr. 25'908.60 lordi (fr. 23'646.50 netti) oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2004, di cui fr. 2'379.- per 15.86 giorni di vacanza, fr. 552.30 per 2.7 giorni di festa, fr. 7'977.30 per 39 giorni di riposo, fr. 21'650.05 per 700.5 ore supplementari, per le quali chiede però solo fr. 15'000.-. A mente dell'istante, le parti non avevano stipulato alcun contratto di lavoro scritto, e di conseguenza il loro rapporto sarebbe retto dal Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (CCNL), posto alla base delle sue rivendicazioni.
C.
All'udienza di discussione 2 febbraio 2006 la convenuta ha postulato la reiezione dell'istanza, contestando che l'istante fosse alle sue dipendenze, le parti essendo invece legate da un contratto di gerenza per l'AP 1, con la conseguenza che il CCNL invocato da controparte non sarebbe applicabile. In merito alle pretese oggetto di causa rileva che le vacanze, i giorni festivi, i giorni di riposo e le ore di lavoro dovevano essere gestite dai coniugi AO 1 e, in base agli accordi in essere, non sarebbero stati riconosciuti arretrati a questi titoli.
D.
Con la replica e la duplica, le parti hanno confermato le proprie allegazioni e richieste, l'istante contestando in particolare di aver avuto un'autonomia tale da poter essere qualificato quale gerente e aumentando la sua richiesta a fr. 28'154.70 lordi con l'aggiunta di fr. 2'062.- quale quotaparte della tredicesima mensilità e fr. 184.10 per giorni festivi. Con le conclusioni di causa la parte istante ha portato la propria pretesa a fr. 26'020.30 netti, aumentando la pretesa per giorni di festa a fr. 736.40 (3.6 giorni). La convenuta ha mantenuto la propria domanda di reiezione dell'istanza.
La causa è stata congiunta per l'istruttoria con quella incoata con istanza di medesima data da _.
E.
Con sentenza 28 luglio 2008, il Pretore ha accolto parzialmente l'istanza, condannando la convenuta a pagare all'istante la somma di fr. 25'908.50 lordi oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2004, non ammettendo la richiesta di fr. 2'062.- per la tredicesima mensilità.
F.
Con appello 14 agosto 2008 la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente l'istanza, protestando ripetibili di prima e seconda sede.
Con osservazioni 8 settembre 2008 la parte appellata postula la reiezione del gravame.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
Giusta l'art. 1 n. 1 CCNL 98, sottostanno alla convenzione collettiva tutti i datori di lavoro e collaboratori, che svolgono un'attività in un'azienda del settore alberghiero e della ristorazione, le cui prestazioni sono aperte al pubblico e fornite dietro pagamento. L'art. 2 CCNL 98 stabilisce tuttavia che ad esso non sottostanno, tra gli altri, il dirigente d'azienda (gerente) e i direttori. Il Commentario del CCNL 98 (in http://www.l-gav.ch/italiano/vertrag/htm, ad art. 2) rinvia a tal proposito all'art. 9 OLL 1 (RS 822.111), secondo il quale esercita un ufficio direttivo elevato chiunque, sulla base della sua posizione nell'azienda e tenuto conto delle dimensioni della stessa, dispone di un ampio potere decisionale in affari importanti o può influenzare decisioni di grande rilevanza e quindi esercitare un'influenza durevole sulla struttura, l'andamento degli affari e lo sviluppo dell'azienda o di una parte di essa. La questione a sapere se un dipendente possa essere considerato come esercitante un ufficio direttivo elevato non può essere risolta secondo regole generali, ma va esaminata di caso in caso in base alle peculiarità della singola fattispecie, ritenuto che la norma deve in ogni caso essere interpretata restrittivamente (
Geisser/Von Känel/Wyler
, Commentare de la loi sur le travail, Berna 2005, ad art. 3 Legge sul lavoro, m. 20-22; DTF 126 III 337 consid. 5 con rif.).
1.1
Il Pretore ha avantutto rilevato che l'attività di gerente non esclude l'esistenza di un contratto di lavoro. Ha poi constatato la mancanza di un contratto di lavoro firmato da entrambe le parti e, esaminando la situazione concreta, ha evidenziato che la gerenza era affidata a terze persone, e che l'istante non disponeva di indipendenza economica né di una reale autonomia organizzativa, concludendo che le parti erano vincolate da un contratto di lavoro.
L'appellante contesta le predette conclusioni del primo giudice, al quale rimprovera di non aver dato il giusto peso alle risultanze dell'istruttoria, dalla quale emergerebbe che l'istante non solo si atteggiava a gerente, ma godeva pure di autonomia nella gestione del personale e della cassa.
1.2 Incontestato che l'AP 1 è un'azienda del settore alberghiero e della ristorazione ai sensi dell'art. 1 CCNL 2004, è qui da esaminare se l'istante sia da qualificare quale dirigente. Poiché è la convenuta a sostenere tale circostanza che, se verificata, escluderebbe l'applicabilità del CCNL, era compito della medesima portare gli elementi a sostegno delle proprie affermazioni (art. 8 CC).
Le parti non hanno sottoscritto alcun contratto di lavoro. Vi è invero un "Contratto di lavoro e conferma d'impiego" (doc. C), inviato dalla convenuta all'istante, il quale non lo ha però mai firmato, adducendo che "non era mai stato redatto correttamente, c'era sempre qualche dato sbagliato" (doc. 4), e comunque ne contesta il contenuto. Di conseguenza, non si può ritenere che, seppure per taluni aspetti le parti sembrano averlo seguito, vi fosse consenso sull'intero contenuto di tale documento. Ciò premesso, non è però contestato che l'istante fosse stato assunto in qualità di gerente dell'AP 1, che avrebbe dovuto condurre con l'aiuto della moglie. La qualifica di gerente non è però, da sola, sufficiente per decidere la natura del rapporto contrattuale, ritenuto che più della denominazione della funzione contano le responsabilità realmente esercitate in seno all'azienda (DTF 126 III 337 consid. 5b).
1.3 Dagli atti risulta che l'istante non beneficiava di uno stipendio particolarmente elevato. Dalle distinte di salario risulta che egli percepiva, per un'occupazione a tempo pieno, un salario lordo mensile di fr. 4'500.- (netto fr. 3'939.80), oltre ad avere a disposizione un alloggio nell'albergo (duplica pag. 3), di cui non è però dato di conoscere il valore locativo. Per quanto riguarda la partecipazione agli utili, cui fa riferimento l'appellante, la stessa non sembra aver raggiunto un sufficiente grado di concretezza, considerato che siffatta partecipazione era solo stata prospettata per il futuro (teste _, verbale 13 novembre 2008, pag. 2).
Per quanto concerne il suo potere decisionale, si rileva avantutto che né AO 1 né _ erano gestori ai sensi dell'art. 75 Regolamento sugli esercizi pubblici, funzione esercitata dalla AP 1. Essi neppure erano gerenti dell'esercizio pubblico ai sensi dell'art. 53 Legge sugli esercizi pubblici, perché non disponevano della necessaria patente, tanto che la funzione di gerente era stata attribuita a _. L'istante non disponeva dunque di alcun potere di rappresentanza nei confronti delle autorità.
1.4 L'appellante sostiene che l'appellato aveva potere decisionale per quanto concerne l'assunzione del personale. Il teste _ ha confermato che i coniugi AO 1, quali gerenti, avevano la possibilità di assumere personale (verbale 13 novembre 2006, pag. 1). Facendo uso di questa loro facoltà, essi hanno in effetti deciso l'assunzione di un'addetta alle camere (teste _, verbale 28 settembre 2006, pag. 3) e di un cameriere (teste _, verbale 21 luglio 2006, pag. 7). Per quanto riguarda invece il cuoco _, i coniugi AO 1 gli proposero di lavorare a _, ma le condizioni contrattuali furono poi definite con la signora _ (teste _, verbale 13 novembre 2006, pag. 2). Anche la retribuzione di _, assunto quale cuoco in sostituzione di _, non è stata decisa dall'istante bensì da _ e _ (teste _, verbale 21 luglio 2006, pag. 5). Altrettanto è capitato con _, aiuto cuoca e addetta alle camere, della cui assunzione si è occupata _ con la quale è pure stato definito lo stipendio (verbale 21 luglio 2006, pag. 8). L'istante aveva quindi una competenza nell'assunzione del personale, ma la stessa era comunque limitata a favore del gestore, rispettivamente della gerente.
Per quanto riguarda le questioni finanziarie, la teste _, che si occupava della contabilità, ha ricordato che i signori AO 1 non avevano la facoltà di effettuare né versamenti né prelevamenti e consegnavano gli incassi alla signora _, perché non era mai stato dato loro il diritto di firma in banca (verbale 28 settembre 2006, pag. 4).
1.5 L'appellante sostiene che l'istante godeva di una certa libertà nel gestire le mansioni quotidiane necessarie al buon funzionamento dell'albergo. Vero è che egli era la persona di riferimento per il personale dell'albergo, ma non va dimenticato che il suo operato era controllato dalla gerente _, la quale si recava giornalmente in albergo e dava ordini - ordini che venivano a volte anche da _ - e verificava come andavano le cose e la correttezza del lavoro (testi _, verbale 13 novembre 2006, pag. 2; _, verbale 21 luglio 2006, pag. 5 e _, verbale 21 luglio 2006, pag. 8). L'entità di quest'attività della gerente è stata all'origine delle rimostranze dell'istante, per quelle che riteneva eccessive intromissioni di _ nella gestione dell'albergo e del ristorante (testi _, verbale 28 settembre 2006, pag. 5; _, verbale 13 novembre 2006, pag. 2). A seguito delle lamentele le "ingerenze" di _ diminuirono, tanto che non vi furono più lamentele, ma essa continuò nondimeno la propria attività, seppure con minore frequenza. E non poteva essere altrimenti, considerato che, come già ricordato sopra (consid. 1.2) era lei, e non l'istante, la gerente dell'esercizio pubblico a norma di legge.
Di conseguenza, pur avendo effettivamente una certa libertà d'azione, il potere decisionale dell'istante era comunque limitato da quello di terzi, che in parte si sovrapponeva in modo rilevante al suo. In siffatta situazione la decisione del primo giudice di applicare nei rapporti tra le parti il CCNL 2004 merita conferma e le pretese dell'istante vanno di conseguenza esaminate con riferimento al medesimo.
2.
L’onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (
Staehelin
, Zürcher Kommentar, 4
a
ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO). Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155 consid. 2;
Bregnard-Lustenberger
, Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve invece provare di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 1 71).
2.1 Nel caso di specie, non risulta dagli atti che un carico di lavoro eccessivo o l'insufficienza di personale, e neppure che l'istante abbia segnalato situazioni che imponevano di eseguire ore straordinarie e rinunciare ai giorni di libero. Le deposizioni relative al carico di lavoro sono infatti discordanti e non se ne può dedurre un cronico sovraccarico di lavoro, ma semmai un sovraccarico puntuale. Va poi rilevato che, rispetto alla precedente gerenza - affidata a _, la quale riusciva a far fronte al carico di lavoro dell'albergo - con la gestione AO 1 vi era una persona in più, nella persona di _ incaricata quale sostituta del gerente (teste _, verbale 28 settembre 2006, pag. 6), mentre non risulta un aumento dell'attività rispetto a prima.
L'istante non ha mai contestato che l'organizzazione del lavoro rientrasse tra i suoi compiti, mansione peraltro esplicitamente prevista nel contratto doc. C e che non risulta sia stata affidata ad altri. È vero egli non ha mai firmato il documento "Contratto di lavoro e conferma d'impiego", ma ne conosceva il contenuto e non risulta che abbia sollevato contestazioni in merito, in particolare circa il suo obbligo di gestire l'orario di lavoro, i giorni di riposo e i festivi in collaborazione con la moglie. Inoltre, egli aveva la possibilità di ovviare a un eccessivo carico di lavoro con l'assunzione di personale supplementare (confronta sopra, considerando 7.4). Per le esigenze dell'azienda egli ha potuto assumere, o comunque ottenuto l'assunzione di un'addetta alle camere e aiuto cucina (_), di un cameriere (_) e di un cuoco (_, poi sostituito da _). Non risulta però che, malgrado il conclamato sovraccarico di lavoro, egli abbia proposto ulteriori assunzioni. Neppure sono state addotte e dimostrate circostanze per le quali non sarebbe stato possibile ripartire adeguatamente il lavoro tra gerente e aiuto gerente, in particolare per poter usufruire dei giorni di libero.
Non da ultimo è ancora da rilevare che nel periodo durante il quale è stato alle dipendenze della convenuta l'istante ha percepito uno stipendio lordo complessivo di fr. 24'750.-. Egli chiede ora, a titolo di lavoro straordinario, giorni di libero, vacanze e festivi, un ulteriore importo di fr. 25'908.60 lordi, ciò che equivale a più del raddoppio del suo stipendio. Un siffatto massiccio aumento dei tempi di lavoro e dei relativi costi richiedeva però da parte dell'istante un tempestivo avviso al datore di lavoro, affinché questi potesse verificare la situazione e adottare le misure che si imponevano. Nulla emerge in tal senso dall'istruttoria, dalla quale risulta che l'istante si lamentava sostanzialmente delle ingerenze della gerente, ma non di un eccessivo carico di lavoro, sostenuto solo al termine del rapporto contrattuale, mettendo quindi il datore di lavoro di fronte al fatto compiuto.
Così stando le cose, le pretese dell'istante non possono essere accolte ed è a ragione che la convenuta si è rifiutata di riconoscerle. Di conseguenza l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso di respingere l'istanza.