# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 64ea1223-34fc-4aad-9021-2e552d6f7452
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Hehlerei etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 10. Juni 2020 (GG190027)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 26. November
2019 (Urk. D1/10) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 50 S. 41 ff.)
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Betäu-
bungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG;
− der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäu-
bungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG;
− der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäu-
bungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG i.V.m. Art. 19a
Ziff. 1 BetmG;
− der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB.
2. Die mehrfache Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel
im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG im Zeitraum vom 23. Dezember 2016
bis zum 10. Juni 2017 ist verjährt.
3. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. Dezem-
ber 2016 ausgefällte bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten wird widerru-
fen.
4. Die widerrufene Freiheitsstrafe ist, unter Anrechnung von 1 Tag entstande-
ner Haft, zu vollziehen.
5. Der Beschuldigte wird mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen à Fr. 60.00
und einer Busse von Fr. 1'000.00 bestraft.
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6. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
7. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Tagen.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 11. Novem-
ber 2019 beschlagnahmte Barschaft in der Höhe von Fr. 120.00 wird zu-
gunsten des Kantons Zürich eingezogen.
9. Folgende mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 11.
November 2019 in Ziff. 1 a) - e) sowie g) - i) und n) - r) beschlagnahmten
Betäubungsmittel und Betäubungsmittelzubehör werden eingezogen und
vernichtet:
a) 1 Portion Marihuana in Minigrip (A012'615'779)
b) 1 Portion Marihuana in Minigrip (A012'615'780)
c) 1 Portion Marihuana (A012'615'791)
d) 1 Portion Kokain in Plastikröhrchen (A012'615'826)
e) Waage mit Marihuana- und Kokainrückständen (A012'615'837)
g) Diverse Minigrip (A012'615'859)
h) Diverse Minigrip klein (A012'615'860)
i) Diverse Minigrip (A012'615'871)
n) Beutel mit Aufdruck "Fust" mit ca. 100 Gramm Marihuana
(A012'620'541)
o) Beutel mit Aufdruck "Fust" mit ca. 100 Gramm Marihuana
(A012'620'552)
p) 1 Packung Minigrip und 2 aufgerissene, leere Vakuumierbeutel
mit Marihuanarückständen (A012'620'563)
q) 1 aufgerissener Vakuumierbeutel mit ca. 100 Gramm Marihuana
(A012'620'585)
r) Papiertragtasche Coop (A012'620'621)
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10. Das beschlagnahmte und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservatentriage,
aufbewahrte rosa Mobiltelefon iPhone 7 Plus (A012'615'906) wird freigege-
ben und ist der Privatklägerin nach Rechtskraft dieses Entscheides durch
die Lagerbehörde auf Verlangen (gegen Vorlage einer Kopie dieses Ent-
scheides und eines amtlichen Ausweises, nach telefonischer Voranmeldung)
herauszugeben. Nach Ablauf einer unbenutzten Frist von 6 Monaten ab Ein-
tritt der Rechtskraft dieses Entscheides ist das Mobiltelefon zu vernichten.
11. Die beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservatentriage,
aufbewahrten Mobilitelefone Swiss One (A012'615'881) sowie iPhone 7
(A012'615'893) samt den SIM-Kartenhalter B._ und C._
(A012'615'917) sind dem Beschuldigten nach Rechtskraft dieses Entschei-
des durch die Lagerbehörde auf Verlangen (gegen Vorlage einer Kopie die-
ses Entscheides und eines amtlichen Ausweises, nach telefonischer Voran-
meldung) herauszugeben.
12. Die amtliche Verteidigung wird für ihre Bemühungen und Auslagen mit
Fr. 5'318.75 (inkl. Fr. 380.25 Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse ent-
schädigt.
13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 5'318.75 amtliche Verteidigung
Verlangt keine der Parteien eine Begründung, ermässigt sich die Entscheid-
gebühr um einen Drittel. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser die-
jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 64 S. 2 f.)
1. Es sei festzustellen, dass die folgenden Dispo Ziffern des angefochte-
nen Urteils in Rechtskraft erwachsen sind:
- Ziff. 1 mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art.
19 Abs. 1 lit. c BetmG) hinsichtlich Marihuana (Verkauf von 2 Portio-
nen Marihuana);
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- Ziff. 1 mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art.
19a Ziff. 1 BetmG) (Konsum);
- Ziff. 1 mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19
Abs. 1 lit. d BetmG i.V.m. Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Besitz von Marihua-
na und Kokain zum Zwecke des Eigenkonsums);
- Ziff. 2 Verjährung Übertretungen;
- Ziff. 8 u. 9 Einziehungen;
- Ziff. 10 und 11 Frei-Herausgaben Telefone;
- Ziff. 12 und 13 Höhe der Kosten.
2. Herr A._ sei von der Anschuldigung wegen Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG im Sinne von
lit. c hinsichtlich Kokains freizusprechen und gemäss Art. 19 Abs. 1
BetmG i.V.m. Art. 19b Abs. 1 BetmG schuldig zu sprechen.
3. Auf die Anklage wegen angeblicher Hehlerei sei wegen fehlender Pro-
zessvoraussetzung (Strafantrag) nicht einzutreten.
3a. Ev. sei Herr A._ vom Vorwurf der angeblichen Hehlerei freizuspre-
chen.
4. Herr A._ sei mit einer Geldstrafe von 3 Tagessätzen à Fr. 60.00
und einer Busse von Fr. 200.00 zu bestrafen.
5. Es sei der bedingte Vollzug für die Geldstrafe zu gewähren. Die Probe-
zeit sei auf 2 Jahre anzusetzen.
6. Es sei die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse festzulegen (2 Tage).
7. Es sei auf den Widerruf der mit Strafbefehl vom 22. Dezember 2016
ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu verzichten.
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8. Es seien die Verfahrenskosten der ersten Instanz zu 2/3, und die Kosten
der amtlichen Verteidigung gesamthaft auf die Staatskasse zu nehmen.
Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens, inkl. der Kosten der amt-
lichen Verteidigung vollumfänglich, d.h. inkl. des Verfahrens betreffend
Vorbefasstheit auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis:
(Urk. 55)
Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit Urteil vom 10. Juni 2020 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten der
Hehlerei, der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz so-
wie (soweit nicht verjährt) der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelge-
setzes schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Geldstrafe
von 70 Tagessätzen zu Fr. 60.– sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.–. Darüber
hinaus wurde die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
22. Dezember 2016 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 6 Monaten wi-
derrufen. Im Übrigen ordnete die Vorinstanz die Vernichtung der sichergestellten
Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien sowie die Einziehung der be-
schlagnahmten Barschaft an. Schliesslich entschied sie über die Verwendung der
ebenfalls beschlagnahmten Mobiltelefone und regelte die Kostenfolgen (Urk. 50).
2. Gegen das mündlich eröffnete Urteil meldete der Beschuldigte sogleich Be-
rufung an (Prot. I S. 37; Urk. 42). Angesichts dessen, dass die Verteidigung im
Verlaufe der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ein Ausstandsgesuch gegen die
Verfahrensleitung gestellt hatte, wurde daraufhin bei der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich ein entsprechendes Verfahren eingeleitet. Mit
Beschluss vom 24. September 2020 wurde das Ausstandsbegehren rechtskräftig
abgewiesen (Urk. 47). Nach Erhalt des begründeten vorinstanzlichen Urteils
reichte die Verteidigung sodann am 20. Oktober 2020 fristgerecht die Berufungs-
erklärung ein, worauf bei der hiesigen Kammer das vorliegende Berufungsverfah-
ren angelegt wurde (Urk. 51).
3. Mit Präsidialverfügung vom 27. Oktober 2020 wurde der Privatklägerin
D._ sowie der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis die Berufungserklärung
des Beschuldigten zugestellt und Frist für eine Anschlussberufung oder einen
Nichteintretensantrag angesetzt (Urk. 53). Gemäss Eingabe vom 3. November
2020 beantragt die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Ur-
teils (Urk. 55). Die Privatklägerin liess sich nicht vernehmen.
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4. Ferner reichte die Verteidigung mit Eingabe vom 20. bzw. 26. November
2020 aufforderungsgemäss das Datenerfassungsblatt über die persönlichen und
finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ein (Urk. 56; Urk. 56A; Urk. 57/1-4).
5. In der Folge wurde zur Berufungsverhandlung auf den 11. Juni 2021 vorge-
laden, wobei der Vertreterin der Staatsanwaltschaft das Erscheinen freigestellt
wurde (Urk. 59). An der Berufungsverhandlung nahm der Beschuldigte in Beglei-
tung seines amtlichen Verteidigers teil (Prot. II S. 3).
II. Prozessuales
1.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er-
fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (BSK StPO II-EUGSTER, Art. 402 StPO
N 2).
1.2. Gegen das vorinstanzliche Urteil wurde vorliegend einzig seitens des Be-
schuldigten ein Rechtsmittel erhoben. Seine Berufung zielt einerseits auf einen
Freispruch von den Anklagevorwürfen der Hehlerei und des Kokainhandels ab;
darüber hinaus will der Beschuldigte erreichen, dass ein milderes Strafmass ge-
gen ihn ausgesprochen wird und dass auf den Widerruf der Freiheitsstrafe ge-
mäss Strafbefehl vom 22. Dezember 2016 verzichtet wird. Davon abgesehen wird
die Verurteilung wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz hinsichtlich der Veräusserung von Marihuana sowie wegen mehrfacher
Übertretung desselben von ihm indessen akzeptiert. Die Berufung richtet sich
demnach in erster Linie gegen Dispositivziffer 1 (Schuldpunkt teilweise) sowie ge-
gen die Dispositivziffern 3 und 4 (Widerruf Vorstrafe) und gegen Dispositivziffer 5
(Strafmass). Als mitangefochten haben zudem auch die Dispositivziffern 6 und 7
zu gelten, welche den Vollzug der Geldstrafe und der Busse regeln, zumal dies
zur Strafzumessung im weiteren Sinne gehört und die Frage der Gewährung des
bedingten Vollzugs einen engen sachlichen Zusammenhang zur gleichzeitig zu
beurteilenden Widerrufsthematik aufweist. Auf der anderen Seite appelliert der
Beschuldigte ausdrücklich auch gegen die Kostenverteilung gemäss dem erstin-
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stanzlichen Entscheid, weshalb Dispositivziffer 14 ebenfalls von der Berufung um-
fasst ist. Hinsichtlich dieser Punkte steht das Urteil der Vorinstanz folglich im
Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens – unter Vorbehalt des strafpro-
zessualen Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) – zur Disposition.
1.3. Demgegenüber blieben vorliegend Dispositivziffer 1 teilweise (Schuldsprü-
che wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetz), Dispositivzif-
fer 2 (Eintritt der Verjährung hinsichtlich Drogenkonsumhandlungen vor dem
11. Juni 2017), die Dispositivziffern 8 bis 11 (Einziehung der beschlagnahmten
Barschaft und der sichergestellten Drogen und Drogenutensilien sowie Regelung
der übrigen beschlagnahmten Gegenstände) sowie die Dispositivziffern 12 und 13
(erstinstanzliche Kostenfestsetzung inkl. Entschädigung der amtlichen Verteidi-
gung) unangefochten. In diesem Umfang ist daher vorab mittels Beschluss fest-
zustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Ferner beantragt die Verteidigung auch im Berufungsverfahren, es sei auf
den Anklagevorwurf der Hehlerei nicht einzutreten, da es sich bei der damit zu-
sammenhängenden Vortat (dem Behändigen eines Mobiltelefons von geringfügi-
gem Wert) um ein Antragsdelikt handle, wobei die dazu berechtigte Privatklägerin
es unterlassen habe, fristgerecht einen Strafantrag zu stellen (Urk. 35 S. 4 f.;
Urk. 64 S. 5). Neu bringt die Verteidigung zudem vor, ein Diebstahl als Vortat
könne nicht als erstellt erachtet werden; es sei ungewiss, ob das Handy nicht ein-
fach verloren gegangen sei (Urk. 64 S. 4; Prot. II S. 17). Wie es sich mit diesen
Vorbringen verhält, kann indessen letztlich offenbleiben, da der Beschuldigte in
diesem Anklagepunkt, wie noch zu zeigen sein wird, selbst wenn man von Dieb-
stahl ausgeht und die für ihn ungünstigere Variante eines Offizialdelikts als Vortat
annimmt, aus sachverhaltsmässigen Gründen freizusprechen ist (s. nachstehend
Erw. III. 3.). Entsprechend braucht an dieser Stelle die Frage nach einer definiti-
ven Verfahrenseinstellung im Sinne von Art. 329 Abs. 4 StPO nicht vertieft geprüft
zu werden, zumal ein Freispruch aus Sicht des Beschuldigten höher zu gewichten
ist als eine strafprozessuale Einstellung des Verfahrens und Ersteres daher na-
mentlich auch in seinem Interesse liegen dürfte.
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3. Im Übrigen wurden von keiner Seite Beweisanträge gestellt. Die Strafsache
erweist sich als spruchreif, wobei bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen ist,
dass sich das urteilende Gericht nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss
(BGE 136 I 229 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_1130/2014 vom 8. Juni
2015, E. 4). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid we-
sentlichen Punkte beschränken.
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1.1. Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte von der Vorinstanz
im Zusammenhang mit dem Verkauf von zweimal 4 g Marihuana wegen mehrfa-
cher Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG verurteilt worden ist (vgl.
Urk. 50 S. 23). Ebenso hat die Vorinstanz hinsichtlich des Erwerbs von 9 Mari-
huanaportionen zu 0.9 g und des Besitzes von 310 g Marihuana sowie von 2 g
Kokain zum Eigenkonsum einen Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG gefällt
(Urk. 50 S. 18 ff., S. 24 f.). Schliesslich hat die Vorinstanz den Beschuldigten, so-
weit die Verjährung noch nicht eingetreten ist, auch wegen mehrfachen Betäu-
bungsmittelkonsums im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG für schuldig erklärt
(Urk. 50 S. 25 f.). All diese Schuldsprüche blieben unangefochten resp. unbestrit-
ten und bilden somit nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
1.2. Soweit demnach für die Berufungsinstanz noch relevant, wirft die Anklage-
behörde dem Beschuldigten zum einen vor, mindestens zwei Portionen zu 0.6 g
Kokain verkauft zu haben (Urk. D1/10 S. 2). Zum anderen soll sich der Beschul-
digte der Hehlerei schuldig gemacht haben, indem er ein Mobiltelefon, welches
ihm von einem Kollegen überlassen worden sei, an sich genommen habe,
obschon er zumindest damit habe rechnen müssen, dass das Gerät aus einer de-
liktischen Handlung stammen könnte (Urk. D1/10 S. 3). Beide Vorwürfe werden
vom Beschuldigten sachverhaltsmässig in Abrede gestellt, weshalb zu prüfen ist,
ob ihm die Täterschaft anhand der vorliegenden Beweismittel rechtsgenügend
nachgewiesen werden kann. Hinsichtlich der dabei zu beachtenden Grundsätze
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kann in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO vorab auf die zutreffenden Erwägun-
gen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 50 S. 8 ff.). Zusammen-
fassend ist festzuhalten, dass es am Staat liegt, einer beschuldigten Person die
Schuld an einer Straftat nachzuweisen, ohne dass daran vernünftige Zweifel ver-
bleiben. Ist dies nicht möglich, hat ein Freispruch zu erfolgen.
2.1. In Bezug auf die eingeklagten Kokainübergaben streitet der Beschuldigte
insbesondere ab, Betäubungsmittel an Dritte verkauft zu haben. Vielmehr stellt er
sich auf den Standpunkt, dass er das Kokain Anfang Mai 2019 jeweils zusammen
mit anderen Personen gekauft habe und dass man dieses anschliessend gemein-
sam konsumiert habe, wobei derjenige die Drogen bezahlt habe, der gerade Geld
zur Verfügung gehabt habe (Urk. D1/3/1 S. 20; Prot. I S. 13; Prot. II S. 14 f.). Man
habe füreinander gesorgt, Gewinn habe er keinen erzielt (Prot. I S. 13). Auf Nach-
frage der Vorderrichterin, ob er für die Weitergaben des Kokains von jemandem
Geld erhalten habe, führte der Beschuldigte sodann wörtlich aus: "Es war so,
wenn er vielleicht einmal für mich ein 'Grämmli' gezogen hat, dann hatte er zum
Beispiel Fr. 100.– offen bei mir. Wenn ich das nächste Mal gegangen bin, habe
ich gerade für ihn auch etwas genommen". Daraufhin setzte die Vorderrichterin ih-
re Befragung wie folgt fort: "Es war also eher ein Tausch von Drogen als ein
Kauf?", was der Beschuldigte mit "Ja" beantwortete. Und auf die nochmalige Fra-
ge, ob er also "Drogen ausgetauscht" habe, gab der Beschuldigte zur Antwort:
"Getauscht, genau" (Prot. I S. 13). An der Berufungsverhandlung darauf ange-
sprochen, erklärte der Beschuldigte, mit "tauschen" "zusammen konsumieren"
gemeint zu haben (Prot. II. S. 14). Andere Beweismittel, welche zur Aufklärung
des Sachverhalts im betreffenden Anklagepunkt herangezogen werden könnten,
sind nicht vorhanden.
2.2. Die Verteidigung macht geltend, dass der Beschuldigte mit dem fraglichen
Kokain lediglich den gemeinsamen Kauf und Konsum mit einem Freund bezweckt
habe. Ein solches Verhalten falle unter die Bestimmung von Art. 19b BetmG und
müsse daher straflos bleiben (vgl. Urk. 35 S. 7 f., Urk. 64 S. 6 f.). Demgegenüber
leitet die Vorinstanz aus dem vorstehend wiedergegebenen Aussageverhalten
des Beschuldigten ab, dass dieser für die Weitergabe des Kokains sehr wohl eine
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Gegenleistung erhalten habe, wenn auch eher von einem Tauschgeschäft denn
von einem Kauf auszugehen sei (Urk. 50 S. 11 f.). Infolgedessen sei die Kokain-
übergabe nicht unentgeltlich erfolgt, womit die Anwendbarkeit von Art. 19b BetmG
von vornherein entfalle und der Beschuldigte (auch) in diesem Punkt wegen Wi-
derhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG schuldig zu sprechen sei (Urk. 50
S. 20 ff.).
2.3. Gemäss Art. 19b Abs. 1 BetmG ist die unentgeltliche Abgabe einer gering-
fügigen Menge eines Betäubungsmittels zur Ermöglichung des gleichzeitigen und
gemeinsamen Konsums einer Person von mehr als 18 Jahren straflos. Diese Re-
gelung beruht auf der Erkenntnis, dass Drogen häufig in Gruppen konsumiert
werden, wobei sich der Gesetzgeber die in BGE 95 IV 179 beschriebene Situation
vor Augen hielt. Es wurde nämlich als sehr stossend empfunden, dass nach der
zitierten Rechtsprechung ein Konsument als Drogenhändler eingestuft wurde, nur
weil er eine Marihuanazigarette unter Gleichgesinnten zirkulieren liess. In solchen
Konstellationen sollte demnach der Konsum als solcher zwar strafbar bleiben,
hingegen sollte eine Verurteilung wegen eines Vergehens im Sinne von Art. 19
Abs. 1 BetmG ausgeschlossen sein (HUG-BEELI, BetmG-Kommentar, Art. 19b
N 43 m.w.H.). Aus Art. 19b BetmG darf allerdings nicht geschlossen werden, dass
jede Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte zum Zwecke des gemeinsamen
Konsums straflos bleibt. Die Bestimmung kommt vielmehr nur dann zur Anwen-
dung, wenn die Abgabe unentgeltlich erfolgt. Erfolgt eine Gegenleistung, fällt die
Anwendung dieser Norm hingegen ausser Betracht. Was als Gegenleistung zu
qualifizieren ist, wird in der Lehre überwiegend mit Zahlung eines Geldbetrags,
Übergabe anderer Vermögenswerte, Erbringen von Dienstleistungen oder Erlass
von Schulden beschrieben (ALBRECHT, SHK Kommentar BetmG, Art. 19b BetmG
N 8; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, OFK-BetmG, Art. 19b BetmG N 6; HUG-BEELI,
BetmG-Kommentar, Art. 19b N 54). Kontrovers diskutiert wird demgegenüber, ob
derjenige, der im Auftrag von Kollegen geringfügige Mengen Betäubungsmittel
zum gemeinsamen Konsum kauft und sie den Freunden anschliessend zum an-
teilsmässigen Preis abgibt, ebenfalls unter den privilegierten Tatbestand von
Art. 19b BetmG fällt. Das Zürcher Obergericht hat dies in einem Entscheid aus
dem Jahr 2013 verneint (vgl. dazu Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
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Nr. SB120288 vom 18. Januar 2013, E. 3.2.2). Von den Autoren des OFK-BetmG-
Kommentars wird dies hingegen mit der Begründung bejaht, dass der Erwerb der
für den gemeinsamen Konsum aufzuteilenden Gesamtmenge auf einem gemein-
samen Entschluss beruht (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, OFK-BetmG, Art. 19b
BetmG N 6).
2.4. Vorliegend ist gestützt auf die Aussagen des Beschuldigten, die wie ausge-
führt das einzige verfügbare Beweismittel darstellen, davon auszugehen, dass er
zweimal jeweils eine geringfügige Portion von 0.6 g Kokain gleichzeitig und ge-
meinsam mit einem Dritten konsumiert hat, wobei keine Anhaltspunkte dafür be-
stehen, dass die andere Person minderjährig gewesen wäre. Zudem steht auf-
grund des Untersuchungsergebnisses fest, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt
des Ermöglichens des gemeinsamen Konsums gerade keine unmittelbare Gegen-
leistung für die dem Dritten abgegebene Kokainportion erhalten hat. Hierin liegt
denn auch der entscheidende Unterschied zum Fall, den das Zürcher Obergericht
im Jahr 2013 zu beurteilen hatte, ging es dort doch darum, dass die beschuldigte
Person im Moment der Drogenabgabe immerhin den anteilsmässigen Preis von
den übrigen Abnehmern ausbezahlt erhalten hatte. Anders als im angefochtenen
Entscheid der Vorinstanz kann sodann auch darin, dass der Beschuldigte im Ver-
lauf der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt hat, es habe sich dabei
um ein Tauschgeschäft gehandelt, kein Schuldeingeständnis erblickt werden.
Denn dieser Begriff wurde nicht spontan von ihm verwendet, sondern von der ein-
vernehmenden Vorderrichterin eingeführt. Jedenfalls verbleiben gewichtige Zwei-
fel, ob der Beschuldigte die Fragestellung überhaupt richtig verstanden hat (vgl.
Prot. I S. 30 f.; Prot. II S. 14 f.). Es lässt sich daher nicht völlig ausschliessen,
dass der Beschuldigte den Begriff des Drogentauschs übernommen hat, ohne
dass er sich über dessen Bedeutung im Klaren war und mit Sicherheit ohne dass
er an die juristische Konstruktion eines Tauschvertrags im Sinne von Art. 237 OR
gedacht hat. Ebenso wenig kann auf eine Entgeltlichkeit der eingeklagten Abgabe
daraus geschlossen werden, dass der Beschuldigte sinngemäss angegeben hat,
das Kokain habe jeweils derjenige bezahlt, der gerade Geld gehabt habe und
dass wenn ein Kollege einmal ein "Grämmli" für ihn bezogen habe, er das nächs-
te Mal dann etwas für diesen Kollegen mitgenommen habe. Denn zum einen las-
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sen sich allein anhand der Angaben des Beschuldigten keine substantiierten Ge-
genleistungen erstellen, die ihm zugeflossen sein sollen. So finden sich bezeich-
nenderweise weder in der Anklageschrift noch in den übrigen Akten konkrete An-
haltspunkte dafür, wann und in welchem Umfang die Kollegen des Beschuldigten
ihm im Gegenzug den Drogenkonsum finanziert haben sollen. Schon deswegen
erscheint das Bestehen eines eigentlichen Abrechnungsverhältnisses also als e-
her unwahrscheinlich. Und zum anderen entspricht es gerade im engeren persön-
lichen Umfeld einer sozialen Gepflogenheit, dass man für Freunde eine unentgelt-
liche Leistung erbringt, indem man ihnen beispielsweise etwas schenkt oder beim
gemeinsamen Wirtshausbesuch einen Drink spendiert. Dabei kann man aufgrund
der herrschenden gesellschaftlichen Konventionen zwar erwarten, dass man zu
einem späteren Anlass vom besagten Freund umgekehrt ebenfalls etwas ge-
schenkt oder einen Drink spendiert erhält. Selbstredend spricht dies jedoch nicht
gegen den unentgeltlichen Charakter der einzelnen Zuwendungen. Obschon der
Drogenkonsum auch unter Freunden grundsätzlich nicht auf dieselbe Stufe wie
der Austausch von legalen Gütern und Dienstleistungen gestellt werden darf, lässt
sich vorliegend dennoch nichts anderes aus dem Aussageverhalten des Beschul-
digten ableiten. Jedenfalls kann gestützt auf seine Angaben allein nicht zweifels-
frei nachgewiesen werden, dass für die eingeklagte Abgabe von zweimal 0.6 g
Kokain eine verbindliche und konkret bestimmbare Gegenleistung vereinbart wor-
den wäre, die der Beschuldigte von seinem Abnehmer hätte einfordern können.
2.5. Nach dem Gesagten lässt sich im hier zu beurteilenden Fall demnach nicht
erstellen, dass die Kokainabgaben durch den Beschuldigten gegen Entgelt erfolg-
ten. In Anwendung von Art. 19b Abs. 1 BetmG bleibt sein Verhalten damit im Zu-
sammenhang mit den beiden eingeklagten Betäubungsmittelabgaben straflos.
Demzufolge ist er in diesem Punkt vom Anklagevorwurf des Vergehens im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG freizusprechen. Soweit der Kokainkonsum selber
strafbar ist, ist übrigens anzufügen, dass dies durch den erstinstanzlich ergange-
nen und unbestritten gebliebenen Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG abgedeckt wird.
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3.1. Hinsichtlich des Hehlereivorwurfs bestreitet der Beschuldigte, Kenntnis da-
von gehabt zu haben, dass das in der Anklage genannte Mobiltelefon iPhone 7
Plus aus deliktischer Herkunft stammen könnte. Seinen Aussagen zufolge, die er
sowohl in der polizeilichen Befragung vom 20. August 2019 wie auch anlässlich
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. Juni 2020 und der heutigen Be-
rufungsverhandlung zu Protokoll gegeben hat, hat das betreffende Mobiltelefon
einem Bekannten von ihm gehört, der es im April 2019 bei ihm zuhause liegenge-
lassen und es ihm geschenkt hat, mit der Begründung, dass er selbst das Handy
gefunden habe und nicht mehr brauchen würde (Urk. D1/3/5 S. 2; Prot. I S. 28;
Prot. II S. 15). Abgesehen vom Mobiltelefongerät, welches bei der Hausdurchsu-
chung vom 9. Mai 2019 am Wohnort des Beschuldigten sichergestellt wurde, und
vom Polizeirapport vom 26. November 2018, aus dem hervorgeht, dass das Han-
dy von der Privatklägerin D._ als gestohlen gemeldet worden war, liegen
keine verwertbaren Beweismittel vor (Urk. D1/4/4 S. 4; Urk. D2/1). Entsprechend
fand die vorstehend wiedergegebene Sachdarstellung des Beschuldigten auch
Eingang in die Anklageschrift (Urk. D1/10 S. 3). Es ist deshalb in erster Linie an-
hand der Aussagen des Beschuldigten zu prüfen, ob er zumindest -wie im Ankla-
gevorhalt formuliert – hätte annehmen müssen, dass das ihm überlassene Mobil-
telefongerät durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt worden
war.
3.2. Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, wenn sie im Rahmen der Aussage-
würdigung feststellt, dass die Sachverhaltsangaben des Beschuldigten zur Her-
kunft des sichergestellten Mobiltelefons inkonstant und teilweise widersprüchlich
ausgefallen sind. Ebenso ist den Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid zu-
zustimmen, wonach der Beschuldigte erst spät im Verlauf der Untersuchung vor-
gebracht hat, das Gerät sei defekt gewesen; genauso wie es als Schutzbehaup-
tung zu werten ist, wenn der Beschuldigte vorbringt, er habe das Handy gerade
beim Fundbüro oder bei einer Polizeistelle abgeben wollen, als es zur Haus-
durchsuchung gekommen sei (zum Ganzen: Urk. 50 S. 15 ff.). Nicht gefolgt wer-
den kann der Vorinstanz allerdings, sofern sie aus dem Aussageverhalten des
Beschuldigten kurzerhand ableiten will, er hätte davon ausgehen müssen, dass
das in Frage stehende Mobiltelefongerät aus einer deliktischen Handlung stam-
- 17 -
me, da es ihm von seinem Kollegen ohne besonderen Grund geschenkt worden
sei (Urk. 50 S. 17). So stellt es heutzutage keine Seltenheit dar, dass eine Einzel-
person in Besitz mehrerer Handys ist, was sich nicht zuletzt auch daran zeigt,
dass beim Beschuldigten neben dem anklagegegenständlichen iPhone 7 Plus
zwei weitere Mobiltelefongeräte sichergestellt wurden, die unzweifelhaft ihm ge-
hören (Urk. D1/4/4 S. 3). Es ist daher nicht unwahrscheinlich, dass auch der von
ihm angegebene Kollege über mehrere Handys verfügte, sodass er dasjenige,
welches er beim Beschuldigten zuhause vergessen hatte, ohne weiteres entbeh-
ren und dem Beschuldigten schenkungsweise überlassen konnte. Ebenso wenig
ist es nicht nur als rein theoretische und abstrakte Möglichkeit einzustufen, wenn
der Beschuldigte sinngemäss geltend macht, er habe den Angaben seines Kolle-
gen über die Herkunft des Handys vertraut. Denn über die konkreten Umstände,
wie der Kollege des Beschuldigten seinerseits in den Besitz des Mobiltelefons ge-
langt ist, bestehen mangels Beweise so gut wie keine Erkenntnisse; dies zumal
zwischen der Diebstahlsanzeige der Privatklägerschaft vom November 2018 und
dem Liegenlassen des Geräts beim Beschuldigten zuhause im April 2019 mehre-
re Monate vergangen waren. Entsprechend verbietet sich die im angefochtenen
Entscheid ohne beweismässige Grundlage in den Akten zulasten des Beschuldig-
ten getroffene Annahme, dass der Beschuldigte einzig aufgrund der Behauptung
seines Kollegen, er habe das Handy auch nur gefunden, zwingend hätte davon
ausgehen müssen, dass es aus einer strafbaren Handlung stamme (vgl. Urk. 50
S. 16). Schliesslich geht es auch nicht an, zum Nachteil des Beschuldigten zu
würdigen, dass er es unterlassen habe, das zweite rosafarbene – und mithin farb-
lich mit dem Handy gemäss Anklageschrift übereinstimmende – Mobiltelefonge-
rät, von dem er im Untersuchungsverfahren gesprochen habe, den Strafbehörden
vorzulegen und sich so zu entlasten, liefe dies doch auf eine mit den Grundsätzen
der Beweisführung im Strafprozess unvereinbare Umkehr der Beweislast hinaus
(vgl. Urk. 50 S. 16).
3.3. Schlussfolgernd ergibt sich, dass aufgrund der Beweislage im hier zu beur-
teilenden Fall der Nachweis, dass der Beschuldigte über die strafbare Herkunft
des bei ihm zuhause vorgefundenen Mobiltelefons iPhone 7 Plus wusste oder
dies zumindest hätte annehmen müssen, sich nicht mit rechtsgenügender Sicher-
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heit erbringen lässt. Infolgedessen kann der eingeklagte Sachverhalt in subjekti-
ver Hinsicht nicht erstellt werden. Der Beschuldigte ist deshalb bereits aus sach-
verhaltsmässigen Gründen vom Anklagevorwurf der Hehlerei freizusprechen.
4. Zusammengefasst ist der Beschuldigte abweichend vom erstinstanzlichen
Urteil sowohl vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG
im Zusammenhang mit der Abgabe von zwei Portionen Kokain zu 0.6 g wie auch
vom Vorwurf der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB in Bezug auf das bei
ihm sichergestellte Mobiltelefon der Privatklägerin D._ freizusprechen. Es
verbleiben demnach die erstinstanzlich ergangenen, unangefochtenen
Schuldsprüche wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c
BetmG im Zusammenhang mit den Marihuanaverkäufen sowie wegen mehrfacher
Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
lit. d BetmG (s. vorstehend Erw. III. 1.1.).
IV. Strafzumessung
1. Der anwendbare Strafrahmen für die Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1
BetmG reicht von Geldstrafe bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe, wobei trotz Mehr-
fachbegehung kein Grund besteht, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Im
Übrigen hat die Vorinstanz die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung zu-
treffend dargelegt (Urk. 50 S. 31 ff.). Dies braucht nicht wiederholt zu werden.
Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund des strafprozessualen Ver-
schlechterungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO ein Abweichen vom Primat
der Geldstrafe für die heute noch zu beurteilenden Vergehen von vornherein nicht
in Betracht kommt.
2.1. Hinsichtlich des Verkaufs von zwei Marihuanaportionen zu je 4 g im Freun-
deskreis durch den Beschuldigten liegt die Tatschwere im untersten Bereich. Un-
ter Berücksichtigung des weiten Strafrahmens ist das Verschulden daher als sehr
leicht bis leicht zu gewichten. Darüber hinaus ist in subjektiver Hinsicht keine wei-
tere Verschuldensrelativierung auszumachen. Der Beschuldigte handelte direkt-
vorsätzlich, und auch wenn kaum ein eigentliches Streben nach finanziellem Ge-
winn vorhanden gewesen sein dürfte, liegt es nahe, dass bei der Tatbegehung
- 19 -
monetäre Beweggründe eine Rolle gespielt haben. In Anbetracht dieser Umstän-
de erweist sich unter dem Aspekt der Tatkomponente die Festlegung einer Ein-
satzstrafe von 5 Tagessätze Geldstrafe als schuldangemessen.
2.2. Zu den persönlichen Verhältnissen ist bekannt, dass der heute 24-jährige
Beschuldigte in E._ geboren und aufgewachsen ist. Nach der obligatorischen
Schulzeit, die er nach einem vorübergehenden Timeout in der privaten Tages-
schule "F._" in G._ beendet hat, und einem anschliessenden
10. Schuljahr hat er eine 2-jährige Gärtnerlehre absolviert, die er im Jahr 2018 er-
folgreich abgeschlossen hat. Zurzeit arbeitet er bei einem "H._"-Geschäft in
einem reduzierten Pensum von 80 Prozent als Detailhandelsangestellter (zum
Ganzen: Urk. D1/4/6 S. 9 ff.; Prot. I S. 6 ff.; Urk. 57/1; Prot. II. S. 6 ff.). In den rest-
lichen 20 Prozent hilft er, momentan noch unentgeltlich, im Geschäft seines Va-
ters aus (Prot. II S. 6 ff.). Er lebt nach wie vor mit seiner Mutter und seiner
Schwester zusammen, wobei er monatlich Fr. 1'500.– an die Miete und das Es-
sen beisteuert (Prot. II S. 7). Zudem erklärte er anlässlich der Berufungsverhand-
lung, dass er die Freizeit mit seiner Freundin verbringe, mit welcher er eine ge-
meinsame Zukunft plane. Beruflich strebe er eine bezahlte Arbeit im Geschäft
seines Vaters an (Prot. II S. 10 f.). Aus der dargelegten Lebensgeschichte und
dem Werdegang des Beschuldigten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für die
Strafzumessung von Bedeutung wären. Bedeutsam ist hingegen, dass der Be-
schuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. Dezember
2016 wegen diverser Betäubungsmitteldelikte zu einer Freiheitsstrafe von
6 Monaten, deren Vollzug unter Ansetzung einer 2-jährigen Probezeit bedingt
aufgeschoben wurde, und zu einer Busse von Fr. 300.– verurteilt wurde (Urk. 52).
Diese einschlägige Vorstrafe fällt deutlich straferhöhend ins Gewicht, zumal der
Beschuldigte auch innerhalb der damals angesetzten Probezeit erneut delinquiert
hat (Übertretungen ab 11. Juni 2017). Auf der anderen Seite ist zu berücksichti-
gen, dass der Beschuldigte hinsichtlich der Marihuanaverkäufe von Beginn weg
geständig war, wobei sich der Schuldnachweis ohne seine Zugaben wohl nur
schwer hätte erbringen lassen (vgl. Urk. D1/3/1 S. 20; Prot. I S. 17). Insofern ist
ihm also ein kooperatives Nachtatverhalten zu attestieren. Insgesamt betrachtet
erscheint die vorinstanzliche Beurteilung, wonach sich die straferhöhenden und
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die strafmindernden Faktoren ausgleichen, zwar als eher wohlwollend. Gleichwohl
kann die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Bewertung, dass sich die
Täterkomponente strafzumessungsneutral auswirkt, letztlich jedoch im Ergebnis
übernommen werden (Urk. 50 S. 34).
2.3. In Würdigung aller aufgeführten Strafzumessungsgründe erweist sich dem-
nach eine Strafe von 5 Tagessätzen als dem Verschulden und den persönlichen
Verhältnissen des Beschuldigten angemessen.
2.4. Was die Höhe des Tagessatzes anbelangt, hat ihn die Vorinstanz unter Be-
rücksichtigung der damaligen Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des
Beschuldigten auf Fr. 60.– festgesetzt (Urk. 50 S. 35). Mit einem aktuellen Mo-
natseinkommen von netto rund Fr. 3'100.– (Urk. 62/4/1; Prot. II S. 12 f.) haben
sich die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten seit dem vorinstanzlichen
Urteil nicht wesentlich verändert. Den Erwägungen der Vorinstanz sowie dem An-
trag der Verteidigung folgend (Urk. 50 S. 35, Urk. 64 S. 3), ist daher vorliegend
ein Tagessatz von Fr. 60.– einzusetzen.
2.5. Aktenkundig ist, dass der Beschuldigte am 9. Mai 2019, um 06.00 Uhr, fest-
genommen wurde und anschliessend bis um 15.40 Uhr im polizeilichen Gewahr-
sam blieb (Urk. D1/6/2; Urk. D1/1 S. 2). Zu Recht hat die Vorinstanz mithin in den
Erwägungen des angefochtenen Entscheids ausgeführt, dass in Anwendung von
Art. 51 StGB 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gelte (Urk. 50 S. 36). Allerdings
fehlt der entsprechende Hinweis im erstinstanzlichen Urteilsdispositiv, weshalb
dies im Rahmen des heutigen Berufungsentscheids zu korrigieren ist.
3. Daneben hat die Vorinstanz schliesslich zutreffend erkannt, dass für die
mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes eine separate Busse aus-
zusprechen ist. Im angefochtenen Entscheid ist das Nötige dazu ausgeführt (vgl.
Urk. 50 S. 35). Diesbezüglich ist namentlich zu berücksichtigen, dass neben dem
Schuldspruch für die Drogenkonsumhandlungen auch eine Verurteilung wegen
Besitzes von 310 g Marihuana und von 2 g Kokain zum Eigenkonsum zu erfolgen
hat. Während eine seitens der Verteidigung beantragte Busse in der Höhe von
Fr. 200.– (Urk. 64 S. 3) dem Verschulden und den finanziellen Verhältnissen des
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Beschuldigten bei weitem nicht entspräche, erweist sich die von der Vorinstanz
auf Fr. 1'000.– festgelegte Busse auch in ihrer Höhe als angemessen.
4. Schlussfolgernd ergibt sich, dass der Beschuldigte zweitinstanzlich mit einer
Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 60.–, wovon 1 Tagessatz als durch Haft ge-
leistet zu gelten hat, sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.– zu bestrafen ist.
V. Vollzugsregelung
1. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten hinsichtlich der Geldstrafe für die ak-
tuell zu beurteilenden Delikte den bedingten Vollzug gewährt und die Probezeit
auf 2 Jahre festgelegt (Urk 58 S. 38 f.). Diese Beurteilung ist im Lichte der gesetz-
lichen Bestimmung von Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB nicht zu beanstanden, zumal
dem Beschuldigten innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Tat keine Freiheitsstrafe
von mehr als 6 Monaten auferlegt worden ist. Ergänzend ist anzufügen, dass der
Beschuldigte seinen nicht zu widerlegenden Aussagen zufolge nach der Tatbege-
hung eine gefestigte Paarbeziehung eingegangen ist und seit Oktober 2019 ganz
auf den Konsum von Betäubungsmitteln verzichtet, weil seine Partnerin Drogen
ablehnt (Prot. I S. 18, S. 20; Prot. II S. 9). Kommt hinzu, dass der Beschuldigte
heute über eine feste Anstellung im Detailhandelsbereich verfügt, was seinen ei-
genen Berufsvorstellungen zu entsprechen scheint (Prot. I S. 12; Prot. II S. 8),
und dass damit seine Eigenverantwortung auch in wirtschaftlichen Angelegenhei-
ten zugenommen haben dürfte. Die gelegentlichen finanziellen Zuschüsse durch
die Mutter, die wohl in wesentlichem Ausmass zur Finanzierung seines früheren
Drogenkonsums beigetragen hatten, sind inzwischen gemäss Aussagen des Be-
schuldigten weggefallen (vgl. dazu Prot. I S. 33 f.; Prot. II S. 13). All dies spricht
für eine gewisse, wenn auch noch erst vorläufige Stabilisierung der persönlichen
Verhältnisse beim Beschuldigten. Demnach liegt aus heutiger Sicht – auch unab-
hängig von der nachstehend abzuhandelnden Widerrufsthematik – keineswegs
eine eindeutig schlechte Legalprognose vor, was in subjektiver Hinsicht Voraus-
setzung für die Ablehnung des bedingten Strafvollzugs bilden würde. Im Übrigen
dürfte die vorinstanzliche Vollzugsregelung aufgrund des strafprozessualen Ver-
schlechterungsverbots ohnehin nicht zu Ungunsten des Beschuldigten abgeän-
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dert werden. Entsprechend ist der Vollzug der Geldstrafe in Bestätigung des erst-
instanzlichen Urteils aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen.
2. Die separat auszufällende Busse ist sodann schon von Gesetzes wegen zu
vollziehen. Hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften
Nichtbezahlung der Busse gilt praxisgemäss ein Regelumwandlungssatz von
1 Tag/Fr. 100.– Busse (vgl. dazu ZR 115 [2016] Nr. 14). Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz sollte davon nicht zu Ungunsten des Beschuldigten abgewichen
werden, indem unbesehen der Tagessatz für die Geldstrafe übernommen wird
(Urk. 50 S. 39). Vielmehr rechtfertigt sich eine Abweichung vom Regelumwand-
lungssatz erst ab einem Tagessatz von über Fr. 100.– für die Geldstrafe, da dies
zu einer kürzeren Freiheitsstrafe für die beschuldigte Person führt. Vorliegend be-
trägt der Tagessatz für die Geldstrafe beim Beschuldigten Fr. 60.– (s. vorn
Erw. IV. 2.4.), womit der Regelumwandlungssatz zur Anwendung gelangt. Ange-
sichts der festgelegten Bussenhöhe von Fr. 1'000.– resultieren mithin 10 Um-
wandlungstage. Demgemäss ist die Ersatzfreiheitsstrafe für den Beschuldigten
auf 10 Tage festzusetzen.
VI. Widerruf
1. Im Weiteren hat die Vorinstanz den Widerruf der bedingt ausgesprochenen
Freiheitsstrafe von 6 Monaten gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl vom 22. Dezember 2016 angeordnet (Urk. 50 S. 36 ff.). Die Verteidigung be-
antragt diesbezüglich hingegen, dass auf den Widerruf zu verzichten sei (Urk. 35
S. 11; Urk. 64 S. 3 und 9 f.).
2.1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Verge-
hen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so wi-
derruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (Art. 46
Abs. 1 StGB). Für einen Widerruf ist demnach kumulativ erforderlich, dass eine
Rückfalltat begangen wurde und dass eine ungünstige Legalprognose vorliegt.
Erneute Straffälligkeit ist dabei nur gegeben, wenn der Verurteilte während der
Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen verübt. Blosse Übertretungen reichen
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nach geltendem Recht hingegen in keinem Fall aus für einen Widerruf (BSK
StGB I-SCHNEIDER/GARRÉ, Art. 46 StGB N 24 m.w.H.).
2.2. Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. Dezember 2016
wurde dem Beschuldigten am gleichen Tag eröffnet (Beizugsakten Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl: Urk. 11). Damit lief die 2-jährige Probezeit für die damals be-
dingt ausgesprochene Freiheitsstrafe am 22. Dezember 2018 ab. Nachdem heute
hinsichtlich mehrerer Anklagepunkte Freisprüche zu ergehen haben (s. vorste-
hend Erw. III.), verbleiben als einzige Vergehen, für die auch in zweiter Instanz
eine strafrechtliche Verurteilung zu ergehen hat, die beiden Verkäufe von je 4 g
Marihuana durch den Beschuldigten. Aus den Akten, namentlich aus dem mass-
geblichen Anklagevorhalt geht hervor, dass diese Drogengeschäfte Anfang Mai
2019 stattgefunden haben (Urk. D1/10 S. 2). Demgemäss wurden die Rückfallta-
ten erst nach Ablauf der Probezeit begangen und können folglich von vornherein
nicht zu einem Widerruf des bedingten Strafvollzugs führen.
3. Bei dieser Sachlage ist auf den Antrag betreffend Widerruf des bedingten
Strafvollzugs hinsichtlich der Freiheitsstrafe von 6 Monaten gemäss Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. Dezember 2016 nicht einzutreten.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Nachdem der Beschuldigte mit seinen Berufungsbegehren durchdringt, ist
die Verteilung der Kosten für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Gerichts-
verfahren anzupassen. Angesichts dessen, dass heute hinsichtlich derjenigen
Anklagepunkte, die einen hohen Untersuchungsaufwand verursacht haben, ein
Freispruch zu ergehen hat, ist die vorinstanzliche Kostenregelung gemäss Dispo-
sitivziffer 14 aufzuheben und durch eine anteilsmässige Kostenausscheidung zu
ersetzen (BSK StPO II-DOMEISEN, Art. 426 StPO N 6 m.w.H.). Ausgehend vom
Teilfreispruch erscheint es daher als angemessen, die Kosten der Untersuchung
und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens lediglich im Umfang von einem Drit-
tel dem Beschuldigten aufzuerlegen. Ebenso ist der Nachforderungsvorbehalt im
Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO bezüglich der bereits festgesetzten Kosten der
amtlichen Verteidigung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens auf
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einen Drittel zu reduzieren. Im verbleibenden Umfang von zwei Dritteln sind die
betreffenden Kosten der ersten Instanz einschliesslich derjenigen der amtlichen
Verteidigung hingegen definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Hinsichtlich des Berufungsverfahrens ist sodann zu berücksichtigen, dass
der Beschuldigte mit sämtlichen Hauptanträgen durchdringt, ist doch der Be-
schuldigte wie beantragt in zwei Anklagepunkten freizusprechen und ist infolge-
dessen nicht nur ein milderes Strafmass auszufällen, sondern auch auf den Wi-
derruf der Vorstrafe zu verzichten. Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte folglich
keinerlei Berufungskosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO), d.h. die Gerichtsge-
bühr für das Berufungsverfahren hat ausser Ansatz zu fallen. Zudem sind die
Kosten der amtlichen Verteidigung vor Berufungsinstanz allesamt definitiv auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
3. Die amtliche Verteidigung macht für ihre Aufwendungen und Barauslagen im
Berufungsverfahren Fr. 3'006.05 inkl. MwSt. geltend (vgl. Urk. 63; Zeitaufwand
von 740 Minuten, resp. Fr. 2'713.35, und Barauslagen von Fr. 77.80). Das geltend
gemachte Honorar steht im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenver-
ordnung und erweist sich grundsätzlich als angemessen. Nach Berücksichtigung
des noch nicht eingerechneten Aufwands für die Anwesenheit an der Berufungs-
verhandlung, den Weg und das Studium des Urteils resultiert ein Betrag von rund
Fr. 4'000.– (inkl. MwSt.), welcher dem amtlichen Verteidiger als Entschädigung
aus der Gerichtskasse auszuzahlen ist.
4. Zu beachten ist schliesslich, dass die Festsetzung der Kosten für die amtli-
che Verteidigung im Ausstandsverfahren vor der III. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich noch nicht vorgenommen, sondern der Berufungs-
instanz vorbehalten wurde (Urk. 47 S. 10). Diese sind mit Blick auf die erwähnte
Honorarnote auf Fr. 671.95 (inkl. MwSt.) zu veranschlagen (vgl. Urk. 63; Zeitauf-
wand von 165 Minuten, resp. Fr. 605.–, und Barauslagen von Fr. 18.90). Mithin ist
der amtliche Verteidiger auch dafür aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Laut
Beschluss der III. Strafkammer vom 24. September 2020 sind die Kosten für die
amtliche Verteidigung in diesem Zusammenhang indessen lediglich einstweilen
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auf die Staatskasse zu nehmen und ist diesbezüglich ein Vorbehalt der Nachfor-
derung beim Beschuldigten im Sinne Art. 135 Abs. 4 StPO anzubringen.