# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c3da95d4-6393-4828-aedb-88e0a2e64d9e
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1969, war bis zum 30. Juni 2011 als Geschäftsführer (CEO) für die Y._ Holding AG tätig (vgl. Urk. 7/5; Urk. 3/14). Am 1. Juli 2011 meldete sich der Versicherte beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z._ zur Stellenvermittlung im Umfang von 100 % an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem selben Datum (Urk. 7/1; Urk. 7/2 Ziff. 2).
Mit Verfügung vom 14. Juli 2011 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung (vgl. Urk. 2 S. 1). Dagegen erhob der Versicherte am 11. August 2011 Einsprache (vgl. Urk. 2 S. 1), welche die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 20. September 2011 abwies (Urk. 3/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 20. September 2011 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 6. Oktober 2011 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngemäss, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2011 sei anzuerkennen. Die Unia Arbeitslosenkasse ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2011 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Diese Eingabe wurde dem Versicherten am 28. Oktober 2011 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2 Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (E. 7b/bb).
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid (Urk. 2) damit, dass eine versicherte Person grundsätzlich erst mit der Löschung des Handelsregistereintrags die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben habe (S. 1). Da der Eintrag des Beschwerdeführers im Handelsregister noch aktiv sei, werde sein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen (S. 2).
Im Rahmen der Beschwerdeantwort (Urk. 6) hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass aufgrund der am 27. September 2011 erfolgten Löschung des Handelsregistereintrags ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder ab dem 27. September 2011 gegeben sei (S. 2).
2.2 Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde (Urk. 1) insbesondere geltend, dass er seit dem 30. Juni 2011 keinerlei Funktionen mehr für seinen ehemaligen Arbeitgeber ausübe. Auch beziehe er seitdem keinen Lohn mehr und habe weder an Sitzungen mit dem Beirat, dem Verwaltungsrat noch der Geschäftsleitung teilgenommen. Er habe keinerlei Entscheidungsgewalt gegenüber den Arbeitnehmern, operativen Geschäften oder dem Aktionariat (S. 2). Zudem habe er seinen ehemaligen Arbeitgeber mehrfach mündlich und schriftlich aufgefordert, den Handelsregistereintrag umgehend zu löschen, was aber erst mit SHAB Publikation vom 27. September 2011 geschehen sei (S. 1). Da er seit der Revidierung der Handelsregisterverordnung von 2008 keine Möglichkeit zur Selbstlöschung habe, stehe dieser Vorgang ausserhalb seiner direkten Einflussmöglichkeit (S. 2 oben).
2.3 Die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung muss nach der Rechtsprechung anhand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keinen Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen (Urteil des EVG C 110/03 vom 8. Juni 2004). Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder mit der Betriebsstilllegung allein ist über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung noch nichts ausgesagt.
Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist (vgl. erwähntes Urteil C 110/03). Zu beachten ist aber, dass das Abstellen auf den Handelsregistereintrag primär bei Einpersonengesellschaften sinnvoll ist. In diesen Fällen soll die missbräuchliche Beanspruchung der Versicherung und Wiederaktivierung der Gesellschaft ausgeschlossen werden, die solange relativ einfach möglich ist, als der Registereintrag besteht.
2.4 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 30. Juni 2011 weiterhin als Vorsitzender der Geschäftsleitung mit Kollektivunterschrift zu zweien der Y._ Holding AG und der A._ AG im Handelsregister eingetragen war (vgl. Urk. 7/3-4). Erst am 27. September 2011 wurden die entsprechenden Handelsregistereinträge gelöscht (Urk. 3/5-6).
Indessen ist aufgrund der Akten klar, dass der Beschwerdeführer per Ende Juni 2011 definitiv aus der Y._ Holding AG und deren Tochtergesellschaften ausgeschieden ist. Der Verwaltungsrat wählte einen neuen CEO und übertrug die Geschäftsführung bis zu dessen Arbeitsbeginn im September 2011 dem Verwaltungsratspräsidenten (vgl. Urk. 3/14). Demnach bestand für den Beschwerdeführer ab Juli 2011 keine Möglichkeit mehr, die Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen. Es wäre ihm auch nicht mehr möglich gewesen, sich nach Belieben wieder selbst anzustellen. Dies ergibt sich bereits aus der Organisation der Y._ Holding AG. So wird die Geschäftsführung durch den Verwaltungsrat ernannt (vgl. Urk. 3/16 Ziff. 7.1.1). Zudem wurde das Ausscheiden des Beschwerdeführers, unter anderem mittels Medienmitteilung, Aktionärsbericht und Gästemagazin, auch nach aussen kommuniziert (vgl. Urk. 3/9-12). Demnach verfügte er ab Juli 2011 nicht mehr über eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Y._ Holding AG.
2.5 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich vorliegend nicht, auf das rein formelle Kriterium des Handelsregistereintrags abzustellen, besteht doch Sinn und Zweck des Ausschlusses von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung darin, dass sie ihren Arbeitsausfall aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. E. 1.2). Dies war beim Beschwerdeführer nach seinem Ausscheiden aus der Y._ Holding AG per Ende Juni 2011 klar nicht der Fall. Die Löschung der Handelsregistereinträge, welche vom Beschwerdeführer wiederholt beantragt wurde (vgl. Urk. 3/3-4), stellte lediglich noch eine Formsache dar. Demnach ist es für seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unerheblich, dass diese erst am 27. September 2011 erfolgte.
Soweit der Beschwerdeführer geltend machte, eine Selbstlöschung des Handelsregistereintrags sei nicht möglich (vgl. Urk. 1 S. 2 oben), ist auf Art. 938b Abs. 2 OR hinzuweisen, wonach die als Organ eingetragenen Personen, die aus ihrem Amt ausscheiden, ihre Löschung auch selbst anmelden können (vgl. auch Art. 17 Abs. 2 lit. a der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Handelsregisterverordnung).
2.6 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, auch für den Zeitraum 1. Juli 2011 bis 26. September 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.