# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1a89c4fe-fd3c-4778-9c3c-73b1950fea95
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt E._ sei anzuweisen, zugunsten der  Bauhandwerkerpfandrechte auf den nachfolgend  Grundstücken in der Stadt Zürich wie folgt einzutragen:
- Auf dem Grundstück GBBl. 1 Kat.-Nr. 2, Stadt Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 1'341'586.19 nebst Zins zu 5% seit 20. Juli 2021.
- Auf dem Grundstück GBBl. 3 Kat.-Nr. 4, Stadt Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 108'660.36 nebst Zins zu 5% seit 20. Juli 2021."
2. Die Anweisung sei superprovisorisch, das heisst sofort nach  des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei, zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich (vorab formlos, z.B. ) zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.

## Considerations

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 7. Juli 2021 (hierorts überbracht) reichte die Gesuchstellerin das Gesuch mit
obigem Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 3/2-45). Mit Verfügung vom 8. Juli 2021
wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen und
das Grundbuchamt E._ wurde angewiesen, das beantragte Pfandrecht auf
Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, sowie Kat. Nr. 4, GBBl. 3, E._ im Grund-
buch einzutragen (act. 5). Gleichzeitig wurde den Gesuchsgegnerinnen Frist an-
gesetzt, um eine Stellungnahme einzureichen (act. 5). Mit Eingabe vom 29. Juli
2021 nahm die Nebenintervenientin 1 – unter Hinweis auf die Streitverkündung
durch die Gesuchsgegnerinnen – Stellung zum Gesuch und schloss darauf, es sei
dieses abzuweisen; eventualiter sei die gleichzeitig eingereichte Zahlungsgarantie
als hinreichende provisorische Sicherheit festzustellen und das vorläufig eingetra-
gene Pfandrecht zu löschen (act. 13 und 16). Mit Verfügung vom 30. Juli 2021
wurde u.a. der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zu der von der Nebeninterve-
nientin 1 angebotenen Sicherheit bzw. zu deren Eingabe vom 29. Juli 2021
(act. 13) Stellung zu nehmen (act. 18). Die Gesuchsgegnerinnen reichten die Ge-
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suchsantwort innert erstreckter Frist per 18. August 2021 ein (act. 10 und 22). Mit
Verfügung vom 23. August 2021 wurde von der Streitverkündung an die Nebenin-
tervenientin 2 Vormerk genommen (act. 24). Die Gesuchstellerin reichte ihre Stel-
lungnahme zur Sicherheitsleistung der Nebenintervenientin 1 sowie zu deren Ein-
gabe innert erstreckter Frist ein (act. 10 und 26). Mit Eingabe vom 2. September
2021 teilte die D._ AG mit, dass sie sich am vorliegenden Verfahren als Ne-
benintervenientin beteiligen wolle, sich aber zufolge abgeschlossenem Schriften-
wechsel Ausführungen zum jetzigen Zeitpunkt erübrigten (act. 27). Mit Eingabe
vom 6. September 2021 ersuchte die Gesuchstellerin um eine Fristansetzung zur
Wahrnehmung des Replikrechts (act. 29). Mit Verfügung vom 7. September 2021
wurde dem vorgenannten Ersuchen der Gesuchstellerin aufgrund der vorliegen-
den Umstände stattgegeben und eine Frist zur Gesuchsantwort angesetzt; gleich-
zeitig wurde von der Nebenintervention der D._ AG Vormerk genommen und
diese als Nebenintervenientin 2 ins Rubrum aufgenommen (act. 30). Innert der
angesetzten Frist reichte die Gesuchstellerin per 16. September 2021 eine Stel-
lungnahme zur Eingabe der Gesuchsgegnerinnen vom 18. August 2021 (act. 22)
samt Beilage ein (act. 32; act. 33/46). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2021 ersuch-
ten die Gesuchsgegnerinnen ihrerseits um Fristansetzung zur Stellungnahme
(act. 35). Mit Verfügung vom 14. Oktober 2021 wurde den Gesuchsgegnerinnen
mitgeteilt, dass diese bis zum 1. November 2021 Stellung zu den Eingaben der
Gesuchstellerin vom 30. August 2021 und vom 16. September 2021 nehmen
könnten (act. 36). Am 1. November 2021 reichte einerseits die Nebenintervenien-
tin 1 eine Stellungnahme ein und offerierte dabei subeventualiter eine angepasste
Zahlungsgarantie (act. 38; act. 39/1), andererseits reichten die Gesuchsgegnerin-
nen ihre Stellungnahme zu den Eingaben der Gesuchstellerin vom 30. August
2021 und vom 16. September 2021 samt zusätzlicher Beilage ein (act. 41;
act. 42/2). Mit Verfügung vom 2. November 2021 wurde der Gesuchstellerin Frist
angesetzt, um zu der von der Nebenintervenientin 1 mit Eingabe vom
1. November 2021 neu angebotenen Sicherheit (act. 39/1) Stellung zu nehmen
(act. 43). Die Gesuchstellerin reichte ihre Stellungnahme innert erstreckter Frist
ein (act. 45 und 47). Mit Eingabe vom 15. Dezember 2021 nahm die Nebeninter-
venientin 1 (unaufgefordert) Stellung zur gesuchstellerischen Stellungnahme vom
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6. Dezember 2021 (act. 51). Letztgenannte Eingabe der Nebenintervenientin 1
(act. 51) kann den anderen Parteien mangels Entscheidrelevanz respektive Be-
schwer zusammen mit diesem Entscheid zugestellt werden.
2. Formelles
2.1. Aktenschluss / Noven
Im summarischen Verfahren steht den Parteien in der Regel nur ein einziger Vor-
trag zu (zum Ganzen BGE 144 III 117 E. 2 sowie BGE 146 III 237 E. 3.1). Soweit
dennoch ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird – was vom Gericht eindeu-
tig anzugeben ist – sind Noven jedoch zulässig (BGE 146 III 237 E. 3.1 f.). Gibt
das Gericht im Rahmen des sog. Replikrechts Gelegenheit zu einer weiteren Stel-
lungnahme, muss es darin geäusserte Noven nur unter den Voraussetzungen von
Art. 229 ZPO berücksichtigen (BGE 146 III 237 E. 3.1; SOGO/BAECHLER, Akten-
schluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 315 ff., S. 323 f.). Das Recht
zur Stellungnahme darf nicht zur nachträglichen Ergänzung oder Verbesserung
des Gesuchs genutzt werden, zumal die Parteien zu Beginn des Verfahrens oh-
nehin nicht mit einer zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit rechnen
dürfen (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF160079 vom 13. Februar
2017 E. 5b S. 10; BGE 146 III 237 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_487/2014
vom 28. Oktober 2014 E. 1.2.4). Insbesondere für Tatsachen, welche bereits im
Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs bekannt sind (unechte Noven i.S.v.
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO), ist darzutun, weshalb diese trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht vorher vorgebracht werden konnten (vgl. Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Zürich LF160079 vom 13. Februar 2017 E. 5c S. 11). Bisweilen kann sich ei-
ne Partei (erst) durch Vorbringen der Gegenpartei veranlasst sehen, ihrerseits mit
neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln (Noven) darauf zu reagieren.
Unter dem Aspekt der zumutbaren Sorgfalt i.S.v. Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO stellt
sich sodann allerdings die umstrittene Frage, inwiefern Vorbringen der Gegenpar-
tei antizipiert werden können und müssen (zum Ganzen SOGO/BAECHLER, Akten-
schluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 315 ff., S. 324 ff.; für das or-
dentliche Verfahren vgl. BGE 146 III 55 E. 2.5.2).
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Im vorliegenden Verfahren wurde ausdrücklich kein zweiter Schriftenwechsel an-
geordnet; der Aktenschluss ist mit Erstattung der Gesuchsantwort eingetreten.
Das Recht der Parteien zur Wahrnehmung des Replikrechts wurde indes gewahrt
(act. 18; act. 24; act. 30; act. 36). Die (materiellen) Vorbringen in den diversen
nach der Gesuchsantwort erfolgten Parteieingaben können grundsätzlich lediglich
unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO berücksichtigt werden.
2.2. Zuständigkeit / Prozessvoraussetzungen
Da sich (i) das streitgegenständliche Grundstück in Zürich befindet, (ii) die ge-
schäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist, (iii) die Parteien im schweizeri-
schen Handelsregister eingetragen sind (act. 3/4-6) und der Streitwert
CHF 30'000.– übersteigt, ist das Handelsgericht des Kantons Zürich (Einzelge-
richt) gemäss Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO sowie Art. 13 und Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO
i.V.m. § 45 lit. b GOG örtlich und sachlich zuständig, was als unbestritten zu er-
achten ist, nachdem sich weder die Gesuchsgegnerinnen noch die Nebeninterve-
nientin 1 ausdrücklich dazu geäussert haben (act. 1 Rz. 2 ff.). Die weiteren Pro-
zessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Das Verfahren ist
spruchreif (BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2).
3. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerinnen als Grundeigentümerinnen ist
nicht bestritten. Weiter nicht strittig sind grundsätzlich diverse Vertragsverhältnis-
se zwischen den Parteien im Zusammenhang mit dem Bau "F._": so zu-
nächst der am 7. April 2017 zwischen den Gesuchsgegnerinnen und der Nebenin-
tervenientin 1 abgeschlossene Totalunternehmer-Vertrag (act. 13 Rz. 5), der
Werkvertrag zwischen der Nebenintervenientin 1 und 2 vom 15. Mai 2020 (act. 13
Rz. 6) sowie der Werkvertrag vom 1. Juli 2020 bzw. Nachtrag vom 11. Januar
2021 zwischen der Nebenintervenientin 2 und der Gesuchstellerin als Sub-
Subunternehmerin (act. 1 Rz. 11; act. 13 Rz. 7). Zwischen der Gesuchstellerin
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und den Gesuchsgegnerinnen besteht unbestrittenermassen kein Vertragsver-
hältnis.
3.2. Wesentliche Parteistandpunkte Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin stützt sich hinsichtlich der vertraglichen Grundlagen auf den
Werkvertrag vom 1. Juli 2020 (act. 3/7) sowie den Nachtrag vom 11. Januar 2021
(act. 3/9). Inhalt des erwähnten Werkvertrages sei die Ausführung der Einregulie-
rung der Lüftungsanlagen der sechs Gebäude A-F, was die Programmierung der
variablen Volumenstromregler (VAV), das Messen und Einregulieren des Abluft-
und Zuluftsystems sowie die Erstellung der Messprotokolle beinhalte (act. 1
Rz. 14; act. 3/7). Ebenso hätten in allen sechs Bauten die erforderlichen Feldge-
räte (Sensoren) montiert, installiert und an der Lüftungsanlage angeschlossen
werden müssen (act. 1 Rz. 14; act. 3/7). Spezifisch zur Pfandberechtigung der
geltend gemachten Arbeiten stellt sich die Gesuchstellerin auf den Standpunkt,
soweit Leistungen ein spezifisches, zusammengehörendes Ganzes bildeten – wie
vorliegend – könne für sämtliche Leistungen ein Bauhandwerkerpfandrecht einge-
tragen werden (act. 1 Rz. 63). Die Einregulierung der Lüftungsanlagen bestehe
nicht nur aus reinen Messungen, sondern es müssten verschiedene bauliche
Massnahmen getroffen werden, so im Wesentlichen der Einbau und die Montage
verschiedener Bauteile (act. 1 Rz. 64 f.).
Das Fehlen notwendiger baulicher bzw. technischer Voraussetzungen an den Lüf-
tungsanlagen habe in der Folge Zusatzarbeiten notwendig gemacht, für welche
der Nachtrag vom 11. Januar 2021 mit der Nebenintervenientin 2 vereinbart wor-
den sei (act. 1 Rz. 16 ff.). Die Zusatzkosten für die Bestandesgebäude hätten de-
finiert werden können mit CHF 181'859.– für das Gebäude A, CHF 47'708.50 für
das Gebäude D und CHF 201'260.– für das Gebäude F (act. 1 Rz. 20). Für die
Neubauten (Gebäude B, C, E) sei ein "Richtpreis" von CHF 398'789.– offeriert
worden, wobei die Arbeiten nach effektivem Aufwand (Art. 374 OR) hätten abge-
rechnet werden sollen (act. 1 Rz. 21). Die Gesuchstellerin bringt dazu im Einzel-
nen vor, es seien folgende Arbeiten auszuführen gewesen: Variable Volumen-
stromregler (VAV) neu einbauen, eichen und programmieren; die Probleme mit
der Gebäudeleittechnik (GLT) beheben; Konstantvolumenregler (KVR) ausbauen,
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neu montieren und korrekt einstellen; verschiedene Leitungen demontieren und
andere montieren; zusätzliche Einstellklappen für die Lüftungsregulierung neu
einbauen (inkl. vorgängiger Bestandesaufnahme); Nachmessungen nach bauher-
renseits geänderten Luftmengen; neue Brandschutzklappen (BSK) einbauen,
ummontieren und neue adressieren; Spannungsprobleme Bus eliminieren etc.
(act. 1 Rz. 22). Weiter habe sie die Nebenintervenientin 2 am 18. März 2021 be-
auftragt, zusätzliche Ersatzfilter in der Lüftungsanlage einzubauen (act. 1 Rz. 24
["Zusatzarbeiten Filter"]; act. 3/10). Ebenfalls nicht von der Pauschale abgedeckt
seien die Kosten für die Validierung bezüglich des kontrollierten Zutrittssystems
zur Baustelle (act. 1 Rz. 25 ["Zusatzleistungen Baustellenzugang"]).
Die noch offene Werklohnforderung beziffert die Gesuchstellerin auf insgesamt
CHF 1'450'346.04 (act. 1 Rz. 28): Hinsichtlich "Pauschale gemäss Werkvertrag
vom 1. Juli 2020" seien die entsprechenden (Raten-)Zahlungen nicht innert Frist
erfolgt, sodass die ursprünglich vereinbarten Skonti und Rabatte nicht mehr ge-
schuldet seien. Dies ergebe, so die Gesuchstellerin, eine Gesamtforderung von
CHF 21'078.97 inkl. MwSt. (act. 1 Rz. 31 ff.). In Bezug auf die beiden Grundstü-
cke nimmt die Gesuchstellerin eine Aufteilung vor, wobei CHF 5'269.74 inkl.
MwSt. das Grundstück GBBl. 3 Kat.-Nr. 4 betreffen sollen und CHF 15'809.23
inkl. MwSt. das Grundstück GBBl. 1 Kat.-Nr. 2 (act. 1 Rz. 37). Betreffend "Zusatz-
arbeiten/Zusatzleistungen gemäss Nachtrag vom 11. Januar 2021" listet die Ge-
suchstellerin die einzelnen Rechnungen und Beträge auf und schliesst auf einen
noch offenen Betrag von total CHF 1'414'008.78. Zur Aufteilung führt sie aus, für
das Grundstück GBBl. 1 Kat.-Nr. 2 ergäben sich offene Werklohnforderungen von
total CHF 1'314'347.26 inkl. MwSt., für Grundstück GBBl. 3 Kat.-Nr. 4 ein Betrag
von CHF 99'661.52 inkl. MwSt. (act. 1 Rz. 38 ff.; act. 3/12; act. 3/16-40). Unter
dem Titel "Zusatzarbeiten Filter" macht die Gesuchstellerin 137 Arbeitsstunden à
CHF 100.– geltend, was einen (noch offenen) Gesamtbetrag von CHF 14'754.90
ergebe. Aufgeteilt auf die beiden Grundstücke ergebe sich ein Betrag von
CHF 3'661.80 inkl. MwSt. für Grundstück GBBl. 3 Kat.-Nr. 3021 und
CHF 11'093.10 inkl. MwSt. für Grundstück GBBl. 1 Kat.-Nr. 3020 (act. 1
Rz. 42 ff.). Für "Zusatzleistungen Baustellenzugang" führt die Gesuchstellerin ei-
nen Ausstand von CHF 403.90, aufgeteilt CHF 67.30 inkl. MwSt. für Grundstück
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GBBl. 3 Kat.-Nr. 3021 sowie CHF 336.60 inkl. MwSt. für Grundstück GBBl. 1 Kat.-
Nr. 3020, an (act. 1 Rz. 46 ff.).
Zusätzlich fordert die Gesuchstellerin einen Zins einheitlich ab Datum der jüngs-
ten Forderungen. Nachdem diese mit Rechnungen vom 29. Juni 2021mit einer
Zahlungsfrist von 20 Tage ab Rechnungsdatum fakturiert worden seien, ergebe
dies eine Fälligkeit per 19. Juli 2021 und ein geschuldeter Verzugszins ab dem
20. Juli 2021 (act. 1 Rz. 49 f.).
Zusammengefasst macht die Gesuchstellerin gemäss folgender Übersicht ihre
Pfandforderungen geltend:
Unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung der Eintragungsfrist (Art. 839 Abs. 2
ZGB) stellt sich die Gesuchstellerin auf den Standpunkt, dass die Überbauung mit
den sechs Gebäuden eine funktionale Einheit bilde, womit von einem einheitli-
chen Fristenlauf ausgegangen werden dürfe (act. 1 Rz. 53). Sie habe die letzten
wesentlichen Arbeiten bis zur Abnahme der Gebäude B, C, und E per 23. Juni
2021 erbracht, wozu sie sich auf ein E-Mail der Nebenintervenientin 1 vom 2. Juni
2021 stützt (act. 1 Rz. 54; act. 3/45). Die letzten wesentlichen Arbeiten für die ge-
schuldete Einregulierung der Lüftungsanlagen seien [bis heute] im Gang, da die
Abnahmen der Lüftungsanlagen erst per 23. Juni 2021 (Neubauten B, C, E) bzw.
21. Juli 2021 (Gebäude A, D, F) erfolgten (act. 1 Rz. 55). Bis zu den Abnahmen
seien wesentliche und für die Einregulierung zwingende Arbeiten erforderlich, wie
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beispielsweise Störungsmeldungen beheben (wozu beispielsweise das Auswech-
seln von gewissen Bauteilen erforderlich sei), Abdichten von Lüftungskanälen bei
Geräuschentwicklungen, Messungen von dB Anforderungen etc. (act. 1 Rz. 55;
act. 3/11). Zudem verweist die Gesuchstellerin auf die von ihr eingereichten Ar-
beitsrapporte (act. 1 Rz. 56; act. 3/41).
3.3. Wesentliche Parteistandpunkte Gesuchsgegnerinnen
Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten zunächst diverse Sachverhaltsdarstellungen
der Gesuchstellerin (act. 22 Rz. 18-30). Sie bestreiten zusammengefasst das
Vorhandensein der Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts, nachdem die Gesuchstellerin im Wesentlichen (i) Art und Umfang der er-
brachten Arbeitsleistungen nicht ausreichend substantiiert darlege und (ii) keine
pfandberechtigten Arbeitsleistungen vorlägen (act. 22 Rz. 31-48) sowie (iii) die
Wahrung der Eintragungsfrist weder (substantiiert) dargelegt noch eingehalten sei
(act. 22 Rz. 49-82).
Zum Sachverhalt: Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten, dass die Arbeiten der Ge-
suchstellerin gegenüber dem ursprünglich Vereinbarten "massiv umfangreicher"
geworden sein sollen, so sei insbesondere bestritten, dass die Lüftungsanlagen
falsch dimensioniert gewesen sein sollen, entsprechende Mängel seien weder
umschrieben noch substantiiert (act. 22 Rz. 20). Bestritten wird weiter, dass um-
fassende Anpassungsarbeiten durch die Gesuchstellerin erforderlich geworden
sein sollen, ebenso, dass die definierten Luftmengen während der Einregulierung
"bauherrenseitig geändert" worden sein sollen (act. 22 Rz. 20). In Abrede stellen
die Gesuchsgegnerinnen erstens die Ausführungen der Gesuchstellerin zum Ein-
bau von Volumenstromreglern (VAV), da der "Nachtrag vom 11. Januar 2021"
(act. 3/9) nirgends einen Einbau erwähne, sondern lediglich das Eichen und Pro-
grammieren der "VAV". Zweitens würden die Einstellklappen, welche die Gesuch-
stellerin montiert haben wolle, im Nachtrag alleine im Kontext der Bestandesauf-
nahme der Lüftungssysteme aufgeführt. Drittens würden die Brandschutzklappen,
welche die Gesuchstellerin ebenfalls montiert haben wolle nur bei Haus F er-
wähnt, wobei von "Abklärungen stand BSKs" gesprochen werde, ein Einbau lasse
sich diesbezüglich nicht erkennen (Act. 22 Rz. 22). Auch bestritten sei, so die Ge-
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suchsgegnerinnen, der Einbau von mindestens über 50 zusätzlichen "VAV" sowie
von zusätzlichen Einstellklappen, Demontage/Montage von ca. 800 Konstantvo-
lumenreglern (KVR), bauliche Massnahmen bei den Brandschutzklappen (BSK),
Einbau von Filtern, Einstellen von Regulierungsteilen, Abdichten von Lüftungsan-
lagen, Montieren von Lufteinlässen und Umlegen von Leitungen; bezüglich aller
dieser Arbeiten sei nichts substantiiert und damit glaubhaft gemacht (act. 22
Rz. 23).
Aus der von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten E-Mail vom 18. März 2021
lasse sich nicht entnehmen, dass die Gesuchstellerin mit dem Einbau von Ersatz-
filtern in der Lüftungsanlage beauftragt worden sei (act. 22 Rz. 24; act. 3/10). Die
Gesuchsgegnerinnen bestreiten, dass es sich beim Baustellenzugang um Zusatz-
leistungen im Sinne des "Werkvertrages vom 1. Juli 2020" handle. Es sei in die-
sem Zusammenhang nichts begründet und bereits seiner Natur nach handle es
sich nicht um zusätzliche Leistungen, sondern um von der Pauschale abgedeckte
Kosten, welche im Rahmen der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung ohnehin
mitbetroffen seien (act. 22 Rz. 25). Dass seitens der Gesuchstellerin am 23. Juni
2021 bzw. 21. Juli 2021 "wesentliche Arbeiten" bzw. "gewisse (zwingend erforder-
liche) Einregulierungsarbeiten" ausgeführt worden sein sollen, wird ebenfalls be-
stritten; aus der E-Mail der Nebenintervenientin 1 lasse sich dies nicht entnehmen
(act. 22 Rz. 28; act. 3/11). Schliesslich wird auch die behauptete Vergütungsfor-
derung bestritten (act. 22 Rz. 29 f.).
Mit den angeführten Arbeiten "Einregulierung der Lüftungsanlagen" lägen keine
pfandberechtigten Arbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vor (act. 22
Rz. 34 f.). Hierzu stellen sich die Gesuchsgegnerinnen v.a. auf den Standpunkt,
es fehle den genannten Arbeitsleistungen am notwendigen physischen Charakter.
Nach allgemeinem Verständnis handle es sich bei der Einregulierung insbesonde-
re um Mess- und Programmierarbeiten (act. 22 Rz. 39; act. 3/7). Nichts an der
fehlenden Pfandberechtigung der Leistungen betreffend Einregulierung ändere
die hinzugetretene Vereinbarung der Montage von Feldgeräten, da es sich um ei-
ne zusätzliche, unabhängige Arbeitsleistung handle (act. 22 Rz. 40; act. 3/7). Im
"Nachtrag vom 11. Januar 2021" würden für die Häuser F, A und D insbesondere
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folgende offenkundig intellektuellen bzw. nicht pfandberechtigten Arbeiten ge-
nannt: "VAV neu Eichen und Programmieren", "Nachmessungen nach Luftmen-
gen Änderungen", "Bestandesaufnahme Lüftungssystem" (act. 22 Rz. 41). Soweit
"Diverse Wartezeiten" verrechnet würden, handle es sich um Schadenersatzfor-
derungen, welche ebenfalls nicht pfandberechtigt seien (act. 22 Rz. 42; act. 3/9).
Beim Beschrieb betreffend Haus A und D seien nicht pfandberechtigte Messun-
gen gemeint (act. 22 Rz. 42).
Konkret zu den "Zusatzarbeiten Filter" wird von den Gesuchsgegnerinnen bestrit-
ten, dass diese montiert worden wären. Es könne sich höchstens um eine reine
Materiallieferung handeln, welche nicht pfandberechtigt sei (act. 22 Rz. 45 und
Rz. 199 f.; act. 3/10). Auch die Aufteilung der Arbeitsstunden auf die verschiede-
nen Gebäude und die Verteilung der Pfandsumme seien nicht nachvollziehbar
(act. 22 Rz. 201). Hinsichtlich "Zusatzleistungen Baustellenzugang" wird zum ei-
nen bestritten, dass diese Kosten Zusatzleistungen darstellten, zum anderen,
dass es sich um pfandberechtigte Bauleistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB handle (act. 22 Rz. 46 und Rz. 202 ff.).
Dass im Juni/Juli 2021 Vollendungsarbeiten durch die Gesuchstellerin geleistet
worden wären, wird von den Gesuchsgegnerinnen bestritten. Die Gesuchstellerin
komme auch konkret ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast nicht nach; die
Vollendungsarbeiten seien nicht dargetan (act. 22 Rz. 52 ff.). Es sei nur die Rede
von "wesentlichen Arbeiten" und "Einregulierungsarbeiten", ohne die konkret er-
brachten, vertraglich vereinbarten Arbeitsleistungen zu benennen (act. 22 Rz. 55).
Das E-Mail der Nebenintervenientin 1 vom 10. Juni 2021 vermöge die Behaup-
tungen der Gesuchstellerin nicht zu stützen (act. 22 Rz. 56; act. 3/11). Der pau-
schale Verweis der Gesuchstellerin auf Arbeitsrapporte genüge nicht (act. 22
Rz. 58 ff.). Bei lediglich intellektuellen Leistungen, wie vorliegend, handle es sich
nicht um pfandberechtigte Arbeiten, womit diese nicht zur Arbeitsvollendung ge-
zählt werden könnten (act. 22 Rz. 64). Ausserdem gegen die Qualifikation als
Vollendungsarbeiten spreche, dass die Nebenintervenientin 1 der Gesuchstellerin
sowie der Nebenintervenientin 2 die "aktuelle" bzw. "angepasste Mängelliste"
übersandt habe. Es werde ausdrücklich von offenen Mängeln gesprochen, wes-
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halb klarerweise von der Aufforderung zu Nachbesserungs- und nicht Vollen-
dungsarbeiten auszugehen sei (act. 22 Rz. 66). Im E-Mail vom 10. Juni 2021
werde von "Nachkontrollen HLKS" gesprochen. Die Nachkontrolle entspreche ei-
ner Funktionskontrolle und setze die Vollendung der zu kontrollierenden Arbeiten
begriffsimmanent bereits voraus (act. 22 Rz. 67; act. 3/11).
Als weiteren Punkt bringen die Gesuchsgegnerinnen vor, es müsse grundsätzlich
ein getrennter Fristenlauf je Grundstück bzw. Gebäude, soweit nicht eine funktio-
nelle Einheit vorliege, berücksichtigt werden (act. 22 Rz. 69 ff.). Die entsprechen-
den Voraussetzungen seien von der Gesuchstellerin jedenfalls nicht dargetan
worden (act. 22 Rz. 71 ff.). Die Gesuchsgegnerinnen führen vielmehr an, das Ge-
bäude F sei ein (vor)bestehendes, separates Gebäude, das mit den Gebäuden A-
E keine funktionelle Einheit bilde (act. 22 Rz. 74). Die Gebäude A und D seien
sodann je (vor)bestehende, eigenständige (Haupt-)Gebäude (act. 22 Rz. 75).
Aufgrund der Angaben der Gesuchstellerin sei davon auszugehen, dass die ver-
tragsgemässen Arbeiten bereits im Jahr 2020 abgeschlossen worden seien
(act. 22 Rz. 78). Weitere "Zusatzarbeiten", welche nachträglich gestützt auf den
"Nachtrag vom 11. Januar 2021" erbracht worden sein sollen, begründeten einen
eigenen Fristenlauf (act. 22 Rz. 79). Die Gesuchsgegnerinnen wollen aus der
Verwendung der Vergangenheitsform in der Formulierung der Arbeitsbeschriebe
schliessen, dass die Arbeiten bereits vor dem 11. Januar 2021 abgeschlossen
worden seien (act. 22 Rz. 80; act. 3/9).
Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten ferner diverse Darstellungen der Gesuchstel-
lerin betreffend verspätete Zahlungen bzw. das Bestehen offener Forderungen –
mehrheitlich, da sich aus den von der Gesuchstellerin angeführten Rechnungen
gegenteilige Schlüsse ziehen liessen (act. 22 Rz. 91 ff.; act. 3/12-13). Die Ge-
suchstellerin lege nicht dar, inwiefern sich aus den Rechnungen Nr. 5, Nr. 6 und
Nr. 7 eine Vergütungsforderung ergeben solle (act. 22 Rz. 97 ff.; act. 3/13-15).
Weiter lege die Gesuchstellerin die Verteilung der Pfandsumme auf die Grundstü-
cke Kat. Nr. 2, GBBl. 1 und Kat. Nr. 4, GBBl. 3 nicht nachvollziehbar dar (act. 22
Rz. 104 ff.). Ebensowenig lege die Gesuchstellerin dar, dass es sich bei der als
offene Vergütungsforderung bezeichneten Summe von CHF 1'414'008.78 um ver-
- 14 -
tragsgemässe Leistungen handle (act. 22 Rz. 109; act. 3/9). In ihrer Stellungnah-
me bestreiten die Gesuchsgegnerinnen nochmals – unter Berufung auf diverse
Gründe – einzeln die von der Gesuchstellerin angeführten Rechnungen (act. 22
Rz. 117-198). Schliesslich ist auch der Verzugszins bestritten (act. 22 Rz. 205 f.).
3.4. Wesentliche Parteistandpunkte Nebenintervenientin
Die Nebenintervenientin 1 hält dafür, die Gesuchstellerin habe den angeblichen
Anspruch auf Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte nicht substantiiert und
nicht glaubhaft gemacht (act. 13 Rz. 11). Zunächst substantiiere die Gesuchstelle-
rin nicht, dass und inwiefern die Nebenintervenientin 2 die Bezahlung der Pau-
schalen gemäss Werkvertrag vom 1. Juli 2020 nicht innert den vereinbarten Zah-
lungsfristen vorgenommen haben soll. Die handschriftlichen Vermerke der Ge-
suchstellerin vermöchten den Zeitpunkt eines angeblich verspäteten Zahlungs-
eingangs jedenfalls nicht glaubhaft zu machen (act. 13 Rz. 15). Sodann moniert
die Nebenintervenientin 1, die "Zusatzarbeiten/Zusatzleistungen" seien nicht sub-
stantiiert und nicht nachvollziehbar, nachdem die Gesuchstellerin auf 25 ver-
schiedene Rechnungen und angeblich dazugehörige Rapporte verweise, ohne zu
spezifizieren, welche Arbeiten diese beträfen. Zudem mache sie selbst den Hin-
weis, dass die Rapporte noch nicht überall vorlägen. Im genannten Nachtrag sei-
en auch diverse Leistungen aufgeführt, die im Gesuch nicht einmal erwähnt, ge-
schweige denn substantiiert würden (act. 1 Rz. 16). Ungewiss bleibe ferner, wel-
che angeblichen Zusatzarbeiten für die Filter der Lüftungsanlagen oder für angeb-
liche Validierungskosten des Baustellenzugangs notwendig gewesen sein sollen.
Auch eine Beauftragung bzw. eine vertragliche Beziehung sei nicht glaubhaft ge-
macht (act. 1 Rz. 17). Auch für die Fristeinhaltung verweise die Gesuchstellerin
auf die Beilagen, was unzureichend sei (act. 13 Rz. 18).
Weiter bestreitet die Nebenintervenientin 1 die Pfandberechtigung der geltend
gemachten Forderungen, einerseits werde nicht glaubhaft gemacht, dass die be-
haupteten Messungen mit der Hauptleistungspflicht zusammenhängen würden,
andererseits wiesen die angeblichen Kosten im Zusammenhang mit dem Baustel-
lenzugang keinen Bezug zu den nicht substantiierten Nachtragsarbeiten auf
(act. 13 Rz. 21 ff.). Als weiteren Punkt moniert die Nebenintervenientin 1, dass die
- 15 -
Aufteilung der Pfandsumme auf die beiden Grundstücke nicht zulässig bzw. nicht
nachvollziehbar sei (act. 13 Rz. 24). Ebenso bestritten seien die Ausführungen
der Gesuchstellerin zu den letzten Arbeiten. Bei den in der E-Mail vom 2. Juni
2021 genannten Arbeiten handle es sich um Nachbesserungsarbeiten, was aus
dem Wortlaut unmissverständlich hervorgehe (act. 13 Rz. 25). Schliesslich seien
die verlangten Verzugszinse weder begründet noch behauptet (act. 13 Rz. 26).
3.5. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer bzw. ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leis-
tet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Vollendet ist die Arbeit dann, "wenn alle Verrich-
tungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung
dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehler-
hafter Teile oder die Behebung anderer Mängel [...] Geringfügige Arbeiten gelten
aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden
Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunk-
ten gewürdigt" (BGE 125 III 113 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 5A_688/2019
vom 6. November 2019 E. 4.2.; BSK ZGB-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840
N. 29; vgl. zum Ganzen SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän-
zungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 235 ff.).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
- 16 -
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechts-
lage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484;
Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 609 ff.; ZOBL,
Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982)
II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1).
Hinsichtlich der Viermonatsfrist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB betonen na-
mentlich jüngere Bundesgerichtsentscheide die sehr geringen Anforderungen an
das Gesuch zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, da die
Behauptungs- und Substantiierungsanforderungen in diesem Stadium nicht mit
dem ordentlichen Verfahren verglichen werden könnten (so Urteil des Bundesge-
richts 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 5.2.). Vom beurteilenden Gericht wird ver-
langt, dass anhand der gesamten Eingabe, inklusive Beilagen, der Sinn der Be-
hauptungen der Gesuchstellerin ermittelt wird, so wenn die (nicht anwaltlich ver-
tretene) Gesuchstellerin beispielsweise von "Nacharbeiten" spricht (Urteil des
Bundesgerichts 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 5.2.). Selbst von einer an-
waltlich vertretenen Gesuchstellering soll scheinbar nicht verlangt werden, dass
sie für die Berechnung der Viermonatsfrist in ihren Behauptungen konkrete Daten
von Vollendungsarbeiten oder anderer fristauslösender Umstände (z.B. Vertrags-
rücktritt) nennt, soweit nach Würdigung aller Behauptungen und ins Recht geleg-
ten Dokumenten die Einhaltung der Viermonatsfrist nicht geradezu ausgeschlos-
sen scheint (Urteil des Bundesgerichts 5A_1047/2020 vom 4. August 2021
E. 3.4).
Nach der Voraussetzung, dass das Pfandrecht nur dann verweigert werden darf,
wenn der Bestand "ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist", muss da-
bei vom Gericht, um mit dieser Rechtsprechung im Einklang zu sein, jegliche ver-
nünftigerweise noch vertretbare Auslegung zu Gunsten der Gesuchstellerin vor-
genommen werden, um Widersprüche oder Unklarheiten auszuräumen (Urteile
- 17 -
des Bundesgerichts 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 5.2. sowie
5A_1047/2020 vom 4. August 2021 E. 3.4).
Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die vorläufige Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts mitunter lediglich noch zu Falle gebracht
werden, wenn auch eine grosszügige Interpretation nicht mehr weiter hilft, son-
dern der eigentliche Kern des Bauhandwerkerpfandrechts fehlt, so wenn es die
Gesuchstellerin unterlässt, auf nachvollziehbare Weise und auch betragsmässig
sowie rechtzeitig (vor dem Aktenschluss) die Forderung zu nennen, auf die sie ih-
ren Pfandanspruch stützt (Urteil des Bundesgerichts 5A_32/2020 vom 8. April
2020 5.2.).
3.6. Würdigung
Von den Gesuchsgegnerinnen respektive der Nebenintervenientin 1 werden die
Eintragungsvoraussetzungen für das Bauhandwerkerpfandrecht bestritten (dazu
sogleich). Grundsätzlich nicht bestritten ist die Aktiv- wie Passivlegitimation der
Parteien und die zugrundeliegende Vertragsbeziehung zwischen der Gesuchstel-
lerin und der Nebenintervenientin.
Zu den Einwänden der Gesuchsgegnerinnen im Einzelnen:
Soweit die Gesuchsgegnerinnen die Sachverhaltsdarstellungen der Gesuchstelle-
rin zum Nachtrag vom 11. Januar 2021 (act. 3/9) schlicht mit (unsubstantiierten)
Bestreitungen respektive mit Verweis auf angeblich ungenügende Behauptungen
der Gesuchstellerin in Frage stellen (vgl. act. 22 Rz. 19-12, Rz. 23), ohne eigene
Behauptungen zum Sachverhalt aufzustellen, ist darauf nicht weiter einzugehen.
Die Gesuchsgegnerinnen bringen zum Wortlaut des Nachtrags vom 11. Januar
2021 diverse Einwände vor, so werde etwa nicht konkret der Einbau der entspre-
chenden Bauteile beschrieben (vgl. act. 22 Rz. 22). Die Gesuchstellerin hat in ih-
rem Gesuch an sich nachvollziehbare Behauptungen zu geleisteten Zusatzarbei-
ten aufgestellt und dazu u.a. auf das im Recht liegende E-Mail der Nebeninterve-
nientin 2 (act. 3/8) sowie den Nachtrag vom 11. Januar 2021 verwiesen. Selbst
wenn man davon ausginge, dass hier lediglich der Einbau der entsprechenden
- 18 -
Bauteile pfandberechtigt wäre, und nicht etwa das "Eichen und Programmieren",
"Abklären", etc., lässt sich allein aus dem Umstand noch nichts ableiten, dass der
Nachtrag nicht explizit vom Einbau spricht. Im Nachtrag werden die in Frage ste-
henden "Volumenstromregler" [VAV], "Einstellklappen" und "Brandschutzklappen"
[BSK] jedenfalls an diversen Stellen erwähnt. Im jetzigen Verfahrensstadium der
vorläufigen Eintragung kann nicht entscheidend sein, wenn sich im Nachtrag all-
fällige Ungenauigkeiten oder gewisse Unsicherheiten bei der Auflistung der ein-
zelnen Bestandteile finden.
Unter dem Titel "Zusatzarbeiten Filter" bringen die Gesuchsgegnerinnen an sich zutreffend vor, dass sich aus der von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten E-
Mail vom 18. März 2021 nicht konkret entnehmen lässt, dass die Gesuchstellerin
auch mit dem Einbau der betreffenden Filter beauftragt worden ist (vgl. act. 22
Rz. 24, Rz. 45). Allein die Gesuchstellerin hat schlüssig behauptet, sie sei mit u.a.
dem Einbau von zusätzlichen Ersatzfiltern beauftragt worden und legt hierzu ein
E-Mail vom 18. März 2021 (vgl. act. 1 Rz. 24; act. 3/10) ins Recht, in welchem
Bezug auf Ersatzfilter für die sechs Gebäude genommen wird. Auch hier ist fest-
zuhalten, dass damit die Voraussetzungen an die Glaubhaftmachung zum jetzi-
gen Zeitpunkt erfüllt sind. Demgegenüber kann nicht etwa mit Sicherheit davon
ausgegangen werden, dass es sich um reine Materiallieferungen handelt.
Die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Vergütung unter dem Titel
Baustellenzugang (vgl. act. 1 Rz. 25) wird von den Gesuchsgegnerinnen mit der Begründung bestritten, dass es sich um keine pfandberechtigten Bauleistungen
im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handle (act. 22 Rz. 46). Obschon es sich
dabei wohl weder um Arbeiten noch Sach-/Materialleistungen im engeren Sinne
handelt, welche zumindest als funktionelle Einheit oder nebensächliche Leistung
pfandberechtigt sein könnten (siehe SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand-
recht, 4. Aufl. 2022, N. 266 ff.), kommt in Betracht, dass es sich dabei um indirek-
te Kosten der Baustelle (sog. Baustellengemeinkosten für Aufsicht und Führung
der Baustelle) handelt, welche im Rahmen des pfandberechtigten Vergütungsan-
spruchs abgegolten werden (so Rainer Schumacher in der Vorauflage SCHUMA-
CHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 335; vgl. auch SCHUMA-
- 19 -
CHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, N. 32 unter Hinweis
auf Vorkalkulation SBV 2016 S. 7 und S. 38-40). Es lässt sich nicht ausschlies-
sen, dass sich die von der Gesuchstellerin unter dem Titel "Baustellenzugang"
geltend gemachten Kosten ebenfalls unter sog. Baustellengemeinkosten subsu-
mieren lassen. Auch die Pfandberechtigung ist damit nicht ausgeschlossen, den
Voraussetzungen des vorläufigen Verfahrens für die Eintragung ist daher Genüge
getan.
Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten, dass die wesentlichen Arbeiten der Neubau-
gebäude B, C und E per 23. Juni 2021 erledigt worden seien, was sie daraus
schliessen, dass das von der Gesuchstellerin angeführte E-Mail vom 10. Juni
2021 lediglich von "Nachkontrollen" und nicht von "Einregulierungsarbeiten" spre-
che (vgl. act. 22 Rz. 27 f.). Das fragliche E-Mail scheint durchaus, im Einklang mit
den Ausführungen der Gesuchstellerin, diverse Abnahmetermine zu betreffen.
Erneut: allfällige Unsicherheiten/Unklarheiten im Wortlaut des ins Recht gelegten
E-Mails können der Gesuchstellerin zum jetzigen Zeitpunkt nicht zum Nachteil ge-
reichen. Soweit die Gesuchsgegnerinnen die Werklohnforderung von
CHF 1'450'346.04 mit Nichtwissen bestreiten (act. 22 Rz. 29 f.), ist darauf nicht
weiter einzugehen. Dass die Gesuchstellerin den geltend gemachten Ausstand
mittels Rechnungs- und Zahlungsjournal (act. 3/12) zu belegen versucht, ist nicht
zu bemängeln.
Als weiteren Punkt ziehen die Gesuchsgegnerinnen in Zweifel, dass es sich bei
der "Einregulierung der Lüftungsanlagen" effektiv um pfandberechtigte Arbeiten
handeln soll (vgl. act. 22 Rz. 31 ff., Rz. 39). Die Gesuchstellerin hat indes diesbe-
züglich plausibel ausgeführt, dass die "Einregulierung" nicht nur aus reinen Mes-
sungen besteht, sondern damit einhergehend verschiedene bauliche Massnah-
men an der Lüftungsanlage getroffen werden müssten, namentlich der Einbau
von "variablen Volumenstromreglern" (VAV) und "Einstellklappen" sowie die Mon-
tage von "Feldgeräten", Demontage/Montage/Justierung von "Konstantenvolu-
menreglern" (KVR) und bauliche Massnahmen bezüglich "Brandschutzklappen"
(BSK), etc. (vgl. act. 1 Rz. 62 ff.). Selbst wenn an dieser Stelle noch zweifelhaft
sein sollte, inwiefern es sich bei der zur Diskussion stehenden "Einregulierung der
- 20 -
Lüftungsanlagen" in jedem Aspekt um pfandberechtigte Arbeiten handeln soll, ist
– aufgrund des schlüssigen Vortrags der Gesuchstellerin – jedenfalls der Bestand
eines Pfandrechts weder ausgeschlossen noch höchst unwahrscheinlich. Wie es
sich mit allfälligen Ungereimtheiten in Bezug auf die vertraglichen Grundlagen
(Werkvertrag und Nachtrag), so die Gesuchsgegnerinnen (vgl. act. 22 Rz. 40 ff.),
verhält, wäre erst in einem Hauptsacheverfahren zu klären.
Die allgemeinen Ausführungen der Gesuchsgegnerinnen zu den Anforderungen
betreffend Behauptungen und Substantiierung mögen für das ordentliche Verfah-
ren zutreffend sein (vgl. act. 22 Rz. 36 f.), hier sind indes, wie erwähnt, die zuletzt
vom Bundesgericht wiederholten (weitaus) geringeren Anforderungen im vorläufi-
gen Eintragungsverfahren in Erinnerung zu rufen. Die Gesuchsgegnerinnen mo-
nieren, dass die Gesuchstellerin die Vollendungsarbeiten nicht (substantiiert) dargelegt hätte (act. 22 Rz. 51 ff.). Insbesondere interpretieren die Gesuchsgeg-
nerinnen von der Gesuchstellerin respektive in den eingereichten Dokumenten
verwendete Begriffe abweichend und wollen daraus gegenteilige Schlüsse ziehen
(vgl. act. 22 Rz. 64 ff.).
Die Gesuchstellerin hat unter Berufung auf zwei E-Mails (act. 3/11 und act. 3/45)
die Zeitpunkte der letzten wesentlichen Arbeiten im Juni/Juli 2021 genannt. Das
Gesuch wurde am 7. Juli 2021 (act. 1) eingereicht und die Pfandrechte wurden
am nächsten Tag vorläufig im Grundbuch eingetragen (act. 8A und 8B). Damit ist
die Einhaltung der Viermonatsfrist ausreichend glaubhaft gemacht. In Anbetracht
der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu diesem Punkt erweisen
sich die Argumente der Gesuchsgegnerinnen als unbehilflich, da selbst vage Um-
schreibungen der letzten wesentlichen Arbeiten genügen sollen und auch an die
Behauptung der fristauslösenden Umstände keinerlei weitergehende Ansprüche
gestellt werden dürfen. Die Gesuchsgegnerinnen weisen grundsätzlich zu Recht
darauf hin, dass es sich bei dem Verweis in Rz. 56 des Gesuchs auf die ins Recht
gelegten Arbeitsrapporte (act. 3/41) – angesichts des unüberschaubaren Um-
fangs – um einen Pauschalverweis handelt. Im ordentlichen Verfahren kann ein
solcher Pauschalverweis nicht zulässig sein. Inwiefern im vorliegenden Verfahren
ein solcher Pauschalverweis noch zulässig wäre, kann offen bleiben, da es sich
- 21 -
lediglich, so die Gesuchstellerin, um die Detailbeschreibungen der Arbeiten han-
delt. In den Grundzügen wurde die Einhaltung der Viermonatsfrist mittels plausib-
len Darstellungen der Arbeiten glaubhaft gemacht respektive es kann nicht aus-
geschlossen werden, dass diese eingehalten ist. Die Aufarbeitung der Details zu
den Arbeiten ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Ebenfalls kann hinsicht-
lich dem Vollendungszeitpunkt offen bleiben, inwiefern für die beiden vorliegend
relevanten Grundstücke separate Fristen oder ein einheitlicher Fristenlauf zum
Tragen kommt, nachdem jedenfalls aufgrund der Behauptungen und ins Recht
gelegten Beilagen der Gesuchstellerin einstweilen glaubhaft erscheint, dass für al-
le sechs Gebäude innerhalb der Viermonatsfrist die letzten wesentlichen Arbeiten
geleistet wurden. Unbehilflich in diesem Zusammenhang sind die entsprechenden
Einwände der Gesuchsgegnerinnen; insbesondere erübrigt sich an dieser Stelle
die Prüfung, ob eine funktionelle Einheit zwischen den Gebäuden vorliegt (vgl.
act. 22 Rz. 69 ff.). Weitere, stichhaltige Gründe, welche die Einhaltung der Eintra-
gungsfrist ernsthaft bezweifeln lassen, haben die Gesuchsgegnerinnen nicht vor-
gebracht (vgl. act. 22 Rz. 77 ff.).
Hinsichtlich der Pauschalwerklohnforderung macht die Gesuchstellerin noch einen ausstehenden Betrag von CHF 21'078.97 aufgrund entfallener Kundenra-
batte von 5 % und Skonto von 5 % geltend, wozu sie u.a. auf Rechnungen samt
handschriftlicher Vermerke der entsprechenden Zahlungseingänge verweist
(act. 1 Rz. 31 ff.; act. 3/12-15). Die Gesuchsgegnerinnen stellen sich nun v.a. auf
den Standpunkt, mittels diesen Rechnungen und den handschriftlichen Vermer-
ken liesse sich weder Zeitpunkt noch Bestand offener Forderungen glaubhaft ma-
chen. Im Gegenteil liesse sich aus den "Häkchen" bei den höheren Beträgen von
CHF 48'465.10 (ohne Rabatt/Skonto) Abweichendes folgern und das Rechnungs-
und Zahlungsjournal spreche gegen die Ansicht der Gesuchstellerin, da auch dort
diese höheren Beträge als bezahlt vermerkt seien (act. 22 Rz. 89 ff.). Die Vorbrin-
gen der Gesuchsgegnerinnen lassen keine überzeugenden Schlüsse zu. Zu-
nächst lässt sich nicht sagen, dass mit den Rechnungen, welche handschriftliche
Vermerke aufweisen, eine Glaubhaftmachung ausser Betracht fällt. Selbst wenn
ein "Häkchen" bei den höheren Beträgen gesetzt ist und das Rechnungs- und
Zahlungsjournal – neben den ebenfalls vermerkten offenen Beträgen – in der "be-
- 22 -
zahlt" Spalte die Beträge CHF 48'465.10 aufweist, ist dies interpretationsbedürftig.
Solche allfälligen Widersprüche sind hier indes nach der einschlägigen Recht-
sprechung nicht zu Ungunsten der Gesuchstellerin auszulegen. Gleiches gilt in
Bezug auf die weiter vorgebrachten Argumente der Gesuchsgegnerinnen zu Be-
hauptung-, Substantiierungs- und Beweislast hinsichtlich der Arbeitsleistungen
unter dem Werkvertrag vom 1. Juli 2020 (act. 22 Rz. 97 ff.). Wie mehrfach er-
wähnt, sind die Anforderungen hier gering; die gesuchstellerischen Ausführungen
und Beilagen sind genügend. Eine Aufteilung der Forderung auf die beiden ent-
sprechenden Grundstücke hat die Gesuchstellerin zudem gemacht, die Gesuchs-
gegnerinnen bestreiten diese lediglich pauschal und unsubstantiiert.
Die Zusatzarbeiten/Zusatzleistungen gemäss Nachtrag vom 11. Januar 2021 hat die Gesuchstellerin insofern detailliert aufgeführt, als dass sie die einzelnen
Rechnungen ins Recht legt und in ihrem Gesuch eine tabellarische Aufteilung
vornimmt zu Rechnungs-Nr., Rechnungsdatum, dem betreffenden Grundstück
und Gebäude, dem Bruttobetrag und noch offenen Betrag (act. 1 Rz. 38;
act. 3/12; act. 3/16-40). Die Gesuchsgegnerinnen wenden mit Blick auf die einzel-
nen Rechnungen im Wesentlichen ein, es handle sich um keine pfandberechtig-
ten, vertragsgemässen Arbeitsleistungen (act. 22 Rz. 117 ff.). Insbesondere stüt-
zen sich die Gesuchsgegnerinnen auf die in den Rechnungen verwendeten Ar-
beitsbezeichnungen und interpretieren diese mehrheitlich als nicht pfandberech-
tigte, intellektuelle Leistungen (act. 22 Rz. 117 ff.). Dem ist entgegenzuhalten,
dass im vorliegenden vorsorglichen Massnahmeverfahren auch unklare oder in-
terpretationsbedürftige Bezeichnungen (so z.B. "Inbetriebnahme") nicht einfach zu
Ungunsten der Gesuchstellerin ausgelegt werden können, im Gegenteil muss im
Zweifel die Pfandeintragung vorgenommen werden (siehe namentlich Urteil des
Bundesgerichts 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 5.2.).
Als weiteren Punkt monieren die Gesuchsgegnerinnen an verschiedenen Stellen
die mangelhafte Aufteilung der Arbeiten auf die verschiedenen Gebäude bzw.
Grundstücke, wobei sogleich darauf hinzuweisen ist, dass es lediglich auf die Auf-
teilung zwischen den Gebäuden A-E und F ankommt, da nur insofern unter-
schiedliche Grundstücke betroffen sind (GBBl. 1 Kat.-Nr. 2 [Häuser A-E] und
- 23 -
GBBl. 3 Kat.-Nr. 4 [Haus F]). Eine klare Aufteilung auf die einzelnen Gebäude A-E
muss indes, da nur ein Grundstück betreffend, an dieser Stelle noch nicht verlangt
werden.
In Bezug auf Rechnungs-Nr. 21-1 (act. 3/16) bringen die Gesuchsgegnerinnen
vor, der Rapport 21-1B nenne bei den ausgeführten Arbeiten sämtliche Häuser
inkl. Haus F, welches sich indes auf Grundstück Kat. Nr. EN1 befinde (act. 22
Rz. 119). Es handelt sich zwar in diesem (eher marginalen) Punkt tatsächlich um
eine Unsicherheit im Arbeitsrapport, aber angesichts der bundesgerichtliche
Rechtsprechung lässt sich damit jedenfalls nicht ohne Weiteres die glaubhaft ge-
machte offene Forderung zu Falle bringen. Entgegen der Interpretation der Ge-
suchsgegnerinnen ist hinsichtlich Rechnungs-Nr. 21-7 (act. 3/18) schon nicht
zweifellos klar, dass sich die Anmerkung "Neubau" lediglich auf die erste Position
bezieht, so oder so liegt nichts vor, dass der Pfandeintragung entgegensteht.
Zu der Rechnungs-Nr. 21-14 (act. 3/24) führen die Gesuchsgegnerinnen ins Feld,
es müsse sich offensichtlich um eine nicht korrekte Verteilung der Pfandsumme
handeln, was sie aus der Verwendung des Begriffs "Altbau" schliessen, womit
(auch) das Gebäude F umfasst sei (vgl. act. 22 Rz. 137). Schon gemäss der In-
terpretation der Gesuchsgegnerinnen kann mit "Altbau" offenbar auch das Ge-
bäude F gemeint sein, was eine zwingende, zweifelsfreie Interpretation entgegen
der Darstellungen der Gesuchstellerin ausschliesst. Dasselbe gilt für die weiteren
Rechnungen Nr. 21-16 (act. 3/26), Nr. 21-17 (act. 3/27), Nr. 21-18 (act. 3/28),
Nr. 21-20 (act. 3/29) und Nr. 21-21 (act. 3/30), bei welchen die Gesuchsgegnerin-
nen jeweils vorbringen, es könnte mangels Angaben auch das Grundstück GBBl.
3 Kat.-Nr. 4 betroffen sein (vgl. act. 22 Rz. 143, Rz. 147, Rz. 151, Rz. 155,
Rz. 157, Rz. 159). Aus dem Umstand, dass sich aus den Rechnungen Nr. 20.042
(act. 3/32), Nr. 20.043 (act. 3/33), Nr. 20.044 (act. 3/34) und Nr. 20.045 (act. 3/35)
keine explizite Zuweisung zu einem Gebäude bzw. Grundstück entnehmen lässt,
wollen die Gesuchsgegnerinnen folgern, es handle sich um unbegründete Zuwei-
sungen zum Grundstück GBBl. 3 Kat.-Nr. 4 (vgl. act. 22 Rz. 165, Rz. 169,
Rz. 173, Rz. 177). Zu der Rechnung Nr. 20.046 (act. 3/36) führen die Gesuchs-
gegnerinnen zunächst aus, sie könnten die Richtigkeit der Aufteilung der Pfand-
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summen mangels Angaben nicht beurteilen, eine Aufteilung nach Bruchteilen sei
aber ohnehin nicht zulässig (vgl. act. 22 Rz. 181). Hinsichtlich der Rechnungen
Nr. 20.055 (act. 3/37), Nr. 20.056, (act. 3/38), Nr. 20.059 (act. 3/39) und
Nr. 20.062 (act. 3/40) bringen die Gesuchsgegnerinnen ebenso vor, es ergebe
sich aus diesen keine Angaben, welche eine Zuteilung zu Gebäu-
den/Grundstücken zuliessen (vgl. act. 22 Rz. 185, Rz. 189, Rz. 193, Rz. 197).
Wie wiederholt ausgeführt, schliessen gewisse Unsicherheiten/Unklarheiten die
Pfandeintragung zu diesem Zeitpunkt nicht aus. Dies betrifft sämtliche vorgenann-
ten Einwände der Gesuchsgegnerinnen, welche sich im Wesentlichen auf die In-
terpretation von Details der Rechnungen konzentrieren. Zusammengefasst lässt
sich die glaubhaft gemachte Argumentation der Gesuchstellerin nicht erschüttern.
Weitere Einwendungen der Gesuchsgegnerinnen betreffen die "Zusatzarbeiten
Filter", "Zusatzleistungen Baustellenzugang" sowie den "Zins" (vgl. act. 22
Rz. 199 ff.). Zu den "Zusatzarbeiten Filter": Entgegen den Ausführungen der Ge-
suchsgegnerinnen (vgl. act. 22 Rz. 200 lässt sich allein aus den Bezeichnungen
in den Arbeitsrapporten vom 30. April 2021 bzw. 21. Mai 2021 (act. 3/42) sowie
der Rechnung vom 29. Juni 2021 (act. 3/43) nicht zweifellos darauf schliessen,
dass nicht pfandberechtigte Arbeitsleistungen vorlägen. Eine detaillierte Darle-
gung der Aufteilung der Arbeitsstunden auf die beiden Grundstücke ist sodann
dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Auch hinsichtlich der "Zusatzleistungen
Baustellenzugang" bringen die Gesuchsgegnerinnen nichts vor, dass hier einem
Pfandrechtseintrag entgegenstehen könnte, es liegt lediglich eine (unsubstantiier-
te) Bestreitung vor.
Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten (pauschal), dass ein Zins geschuldet sei. Al-
lerdings erweisen sich auch die Ausführungen der Gesuchstellerin als eher rudi-
mentär (act. 1 Rz. 50). Verwiesen wird hauptsächlich auf die Rechnung vom
29. Juni 2021, welcher sich ein Hinweis auf eine geforderte Zahlung innert 20 Ta-
gen ab Rechnungsdatum entnehmen lässt (act. 3/43). Mit dem damit verbunde-
nen Pauschalverweis sämtlicher Forderungen auf diese Rechnung, ohne weitere
konkrete Ausführungen zu deren Fälligkeit, wären zumindest die Anforderungen
in einem ordentlichen Verfahren kaum erfüllt. Hier sind indes die Vorgaben der
- 25 -
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu beachten, welche verlangen, dass die
Pfandberechtigung nicht ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich sein darf.
Es steht eine pauschale Bestreitung einer pauschalen Darstellung gegenüber. Da
die Gesuchstellerin zumindest ein konkretes Verzugsdatum nennt und sich den
bei den Akten befindenden Rechnungen jeweils Zahlungsinstruktionen entneh-
men lassen sowie zudem naheliegend erscheint, dass sich die Gesuchsgegnerin-
nen für die einzelnen – einstweilen glaubhaft gemachten – früheren Forderungen
im Zeitpunkt der letzten Rechnung vom 29. Juni 2021 bereits im Verzug befand,
ist die Pfandeintragung für die Zinsforderung nicht zu verweigern.
Zu den Einwänden der Nebenintervenientin 1:
Sämtliche wesentliche Einwendungen und Argumente der Nebenintervenientin
finden sich bereits in den umfangreichen Bestreitungen der Gesuchsgegnerinnen,
auf welche bereits eingegangen wurde. Andere Gesichtspunkte sind nicht er-
kennbar. Auf die bereits gemachten Feststellungen kann verwiesen werden. Zu-
sammengefasst hat sich – nach den im vorliegenden Verfahren geltenden Anfor-
derungen – nicht ergeben, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch ungenügend
dargetan hätte. Sodann vermögen die Argumente der Nebenintervenientin bzw.
Gesuchsgegnerinnen namentlich zu der angeblich fehlenden Pfandberechtigung,
unzulässigen Aufteilung der Pfandsumme auf die beiden Grundstücke sowie Voll-
endungsarbeiten, höchstens gewisse Zweifel an den Darstellungen der Gesuch-
stellerin zu wecken, was indes nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
nicht genügt, um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts zu verweigern.
4. Hinreichende Sicherheit (Art. 839 Abs. 3 ZGB)
4.1. Zahlungsgarantie Nr. 8 vom 23. Juli 2021 [auszugsweise] (act. 16):
- 26 -
4.2. Zahlungsgarantie Nr. 8 vom 28. Oktober 2021 [auszugsweise] (act. 39/1):
- 27 -
- 28 -
- 29 -
4.3. Wesentliche Einwendungen Gesuchstellerin
Zahlungsgarantie Nr. 8 vom 23. Juli 2021 (act. 16)
Die Gesuchstellerin erachtet die von der Nebenintervenientin 1 eventualiter einge-
reichte Zahlungsgarantie nicht als hinreichende Sicherheit (act. 26 Rz. 28). Zur
Begründung verweist sie im Wesentlichen auf einige Punkte betreffend die "Inan-
spruchnahme" der Sicherheit, so Ziff. 2 b), c) und d) sowie 3.1.) (act. 26 Rz. 28
ff.):
• In den Bestimmungen von Ziff. 2.c) und 2d) sei vorgesehen, dass eine
vollständige oder teilweise Anerkennung des "Zahlungsbetrages" in ei-
nem Vergleich auch zusätzlich durch die C._ AG anerkannt werden
müsste, wobei diese als Streitberufene gar nicht Vertragspartei bzw.
Schuldnerin der entsprechenden Forderung sei (act. 26 Rz. 31 f.).
• Bedingung Ziff. 3.1.) sehe eine unzulässige zeitliche Befristung vor, in-
dem eine Forderungsklage betreffend das Grundgeschäft bis 31. Mai
2022 bei einem staatlichen Gericht eingereicht werden müsse (act. 26
Rz. 33)
• Schliesslich müsse aus dem Garantietext der Bankgarantie, so die Ge-
suchstellerin, geschlossen werden, dass die Sicherheit unter einem Ab-
tretungsverbot stehe, was in qualitativer Hinsicht keine hinreichende Si-
cherheit darstelle (act. 26 Rz. 34 f.).
Zahlungsgarantie Nr. 8 vom 28. Oktober 2021 (act. 39/1)
Die Gesuchstellerin erachtet auch die angepasste/neue Zahlungsgarantie vom
28. Oktober 2021 (act. 39/1) als nicht hinreichend (act. 47 Rz. 3 ff.). So enthalte
die Sicherheitsleistung nach wie vor ein Abtretungsverbot (act. 47 Rz. 3). Unter
Ziff. 2c) zweiter Spiegelstrich sei festgehalten, dass die Garantie u.a dann in An-
spruch genommen werden könne, wenn der Zahlbetrag in einem Vergleich zwi-
schen der Gesuchstellerin ["Ihnen"] und D._ AG anerkannt worden sei. Wei-
ter seien auch die Bedingungen zum Erlöschen der Bankgarantie unter Ziff. 3 je-
- 30 -
weils so ausgestaltet, dass die geforderten Handlungen der Gläubigerin durch die
Gesuchstellerin selber bzw. einem von ihr mandatierten Anwalt vorgenommen
werden müssten. Namentlich gehe es um die Einleitung der Forderungsklage so-
wie die Klage auf definitive Eintragung bzw. Sicherheitsleistung, welche beide
durch die Gesuchstellerin selber eingeleitet werden müssten. Es müsse damit ge-
rechnet werden, dass dieser Text einen allfälligen Zessionar nicht erfasse und im
Falle einer Klageeinleitung durch einen Zessionar die Bankgarantie nicht in An-
spruch genommen werden könnte bzw. diese zu erlöschen drohte (act. 47 Rz. 4).
Angesichts der einzuhaltenden Bedingungen handle es sich um ein faktisches Ab-
tretungsverbot, jedenfalls würde die Abtretung erheblich erschwert und könnte nur
sehr restriktiv ausgeübt werden (act. 47 Rz. 5). Es sei kein Interesse ersichtlich,
welches die Beschränkung der Dispositionsfreiheit der Gesuchstellerin hinsichtlich
einer Abtretungsmöglichkeit zu rechtfertigen vermöge (act. 47 Rz. 7).
4.4. Wesentliche Parteistandpunkte der Nebenintervenientin 1
Zu den angebotenen Zahlungsgarantien respektive den Einwendungen der Ge-
suchstellerin hat sich nur die Nebenintervenientin 1 geäussert; weder die Ge-
suchsgegnerinnen noch die Nebenintervenientin 2 haben dazu Ausführungen
gemacht. Zur ersten Zahlungsgarantie Nr. 8 vom 23. Juli 2021 führt die Nebenin-
tervenientin 1 aus, entgegen den Ausführungen der Gesuchstellerin würde der
Rechtsschutz gegenüber einem Bauhandwerkerpfandrecht nicht erschwert
(act. 38 Rz. 46). Die Zustimmungserfordernisse in Ziff. 2.c zweiter Spiegelstrich
und Ziff. 2.d) der Zahlungsgarantie stellten für die Gesuchstellerin in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht keine Schlechterstellung dar (act. 38 Rz. 47). Auch die Ein-
wände der Gesuchstellerin betreffend ein angebliches Abtretungsverbot seien
nicht stichhaltig, die beigebrachte Zahlungsgarantie enthalte offenkundig kein Ab-
tretungsverbot. Es sei Sache der Gesuchstellerin als potentielle Abtretungsgläu-
bigerin, in einem allfälligen Abtretungsvertrag die Rechte und Pflichten bzw. deren
Übertragung zu regeln und sie habe es in der Hand, den jeweiligen Zessionar ver-
traglich zu ermächtigen, die in der Zahlungsgarantie vorgesehenen Handlungen
der Gesuchstellerin bzw. ihres Rechtsvertreters in ihrem bzw. im Namen des
Rechtsvertreters vorzunehmen (act. 38 Rz. 49).
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Abgesehen davon, dass die Nebenintervenientin 1 daran festhält, es handle sich
schon bei der ersten angebotenen Zahlungsgarantie um eine hinreichende Si-
cherheit, so solle insbesondere (auch) die subeventualiter angebotene Zahlungs-
garantie Nr. 8 vom 28. Oktober 2021 eine hinreichende Sicherheit darstellen
(act. 51 Rz. 5). So sei kein Abtretungsverbot enthalten, auch kein implizites. Das
von der Gesuchstellerin angeführte Urteil HE190060 des hiesigen Gerichtes sei
nicht einschlägig (act. 51 Rz. 5). Die Dispositionsfreiheit der Gesuchstellerin wer-
de nicht eingeschränkt. Eine Ziehung der Zahlungsgarantie nach Abtretung der
Ansprüche stelle eine etwas andere Vorgehensweise dar und sei hinzunehmen.
Die Voraussetzungen für die Beanspruchung der Zahlungsgarantie stellten jedoch
keine Verschlechterung der Position der Zedentin oder des Zessionars dar. Die
Gesuchstellerin könne die Modalitäten selbst regeln, so stehe es ihr frei, (auch)
die Grundforderung abzutreten (act. 51 Rz. 7 f.).
4.5. Rechtliches
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Das Fehlen einer hinreichenden Sicher-
heit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB stellt eine negative Anspruchsvoraussetzung dar
(SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2018, N. 1742). Sofern der Un-
ternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob
die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB ist (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1301).
Dazu muss sie qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit wie das Bauhand-
werkerpfandrecht bieten (BGE 142 III 738 E. 4.4.2). Der Grundsatz, dass eine Si-
cherstellung die Rechtslage des Unternehmers gegenüber dem Sicherungs-
grundpfandrecht nicht verschlechtern darf, erfordert überdies, dass die allfällige
Beanspruchung der Sicherheit in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht erschwert
werden darf. Die Auflage von Modalitäten, welche der Rechtssicherheit des
Grundeigentümers und aller weiteren beteiligten Personen dienen, sind nur zuläs-
- 32 -
sig, wenn sie zweckmässig und verhältnismässig sind (SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1245).
4.6. Würdigung
1. Zahlungsgarantie Nr. 8 vom 23. Juli 2021 (act. 16)
Wie die Gesuchstellerin nachvollziehbar einwendet, ist nicht einzusehen, weshalb
gemäss Ziff. 2.c) und 2d) zusätzlich die Zustimmung der C._ AG (Nebenin-
tervenientin 1) vorausgesetzt wird. Eine solche Voraussetzung ist eine evidente
Schlechterstellung gegenüber dem Bauhandwerkerpfandrecht und bereits aus
diesem Grund ist die erste Zahlungsgarantie Nr. 8 vom 23. Juli 2021 (act. 16) als nicht hinreichend zu erachten.
2. Zahlungsgarantie Nr. 8 vom 28. Oktober 2021 (act. 39/1)
Es bleibt die zweite, subeventualiter angebotene Zahlungsgarantie zu betrachten:
Im Wesentlichen betreffen die Einwände der Gesuchstellerin die mögliche Abtre-
tung. Wie bereits in anderen Entscheiden festgestellt wurde (vgl. Urteile des hie-
sigen Einzelgerichts HE190060 vom 15. April 2019 E. 4.5.8. sowie HE210126
vom 21. Dezember 2021 E. 5.5.), liegt es nahe, dass im Grundsatz ein Zessions-
/Abtretungsverbot eine wesentliche Verschlechterung der Rechtsstellung des Un-
ternehmers darstellt. Dies wird auch von der Nebenintervenientin 1 nicht aus-
drücklich in Abrede gestellt; diese argumentiert vielmehr, es liege gar kein Abtre-
tungsverbot vor bzw. es seien die statuierten Modalitäten verhältnismässig. Ein
ausdrückliches Abtretungsverbot ist tatsächlich nicht erkennbar. Allerdings findet
sich unter dem Titel der Inanspruchnahme der Garantie u.a. die Bedingung, dass
ein Vergleich zwischen der Gesuchstellerin und D._ AG vorausgesetzt wird.
Wie die Gesuchstellerin zu Recht ausführt, lässt diese einschränkende Formulie-
rung an sich keinen Raum für Interpretationen und könnte bei einer Abtretung ein
ernsthaftes Hindernis darstellen. Es liegt somit bereits eine qualitative Schlechter-
stellung gegenüber dem Bauhandwerkerpfandrecht vor. Auch die weiteren von
der Gesuchstellerin monierten Modalitäten sind grundsätzlich nicht auf eine Abtre-
tung zugeschnitten. Die Einwände der Gesuchstellerin erscheinen plausibel. In-
- 33 -
wiefern diese Modalitäten dennoch unter dem Aspekt der Zweck- und Verhältnis-
mässigkeit als zulässig erachtet werden müssten, legt die Nebenintervenientin 1
nicht dar. Selbst wenn die Gesuchstellerin im Rahmen einer Abtretung mit einer
Drittpartei Regelungen zur Inanspruchnahme treffen würde, könnten damit die
Unsicherheiten bei der Inanspruchnahme der Zahlungsgarantie im Verhältnis zur
ausstellenden Bank nicht ausgeräumt werden. Zusammenfassend erweist sich
ebenso die Zahlungsgarantie Nr. 8 vom 28. Oktober 2021 (act. 39/1) als nicht hinreichend.
5. Zusammenfassung
Zum Tragen kommt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche die Anforde-
rungen an das Gesuch zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts auf ein Minimum reduziert. Diesen Anforderungen wird das vorliegende
Gesuch gerecht: Die Gesuchstellerin führt glaubhaft aus, dass pfandberechtigte
Arbeiten samt Vollendungsarbeiten innerhalb der Viermonatsfrist geleistet wur-
den. Ebenso nimmt sie eine plausible Verteilung der Arbeiten auf die beiden in
Frage stehenden Grundstücke vor und führt aus, weshalb ein Verzugszins ge-
schuldet sein soll. Dazu legt die Gesuchstellerin bereits diverse Dokumente ins
Recht, v.a. zu den vertraglichen Grundlagen sowie Arbeitsrapporte und Rechnun-
gen. Die Einwendungen der Gesuchsgegnerinnen und der Nebenintervenientin 1
sind zwar teilweise durchaus einleuchtend, im vorliegenden Verfahren kommt die-
sen allerdings insofern ein geringeres Gewicht zu, als dass dies den Bestand des
Pfandrechtes weder als ausgeschlossen noch höchst unwahrscheinlich erschei-
nen lassen. Zuletzt hat sich ergeben, dass die (sub-)eventualiter angebotenen
Zahlungsgarantien als Sicherheit qualitativ nicht hinreichend sind. Zusammenge-
fasst darf die vorläufige Eintragung nicht verweigert werden.
6. Prosequierung
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerinnen anzuheben. Die Prose-
quierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien
sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen
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(BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber
eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses
würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende
Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entwe-
der die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare o-
der nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'450'246.55 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf rund CHF 17'000.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der
Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Ver-
fahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfer-
tigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung
zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons
Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung
des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Ent-
scheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-
doch nicht prosequieren sollte, ist den Gesuchsgegnerinnen in Anwendung von §
4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von rund
CHF 18'000.– zuzusprechen. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Par-
teientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerab-
zugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsbe-
rechtigte Partei nicht im vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist
die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupas-
sen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu
belegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR
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104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.). Die Gesuchstellerin beantragt, ihr
sei eine Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen (act. 1
S. 2). Sie behauptet aber keine für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforder-
lichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher wäre der Gesuchstellerin im vorge-
nannten Fall die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.