# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0e9fff5b-e1d2-4657-b41f-96eecc315812
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 11. März 2013 (FV120088-C)
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Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 10'000.00 nebst 5 % Verzugszins seit dem 9. Februar 2012 sowie CHF 82.00  zu bezahlen und es sei demgemäss der in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Rafzerfeld erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % ) zulasten des Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 11. März 2013:
"1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 10'000.– nebst Zins zu 5 % seit 9. Februar 2012 sowie Fr. 82.–  zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Rafzerfeld (Zahlungsbefehl vom 1. März 2012) wird aufgehoben.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'750.– festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss des Klägers verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Gerichtskosten sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 420.– zu ersetzen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine  von Fr. 2'592.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. ... (Mitteilungssatz) 6. ... (Rechtsmittelbelehrung)"
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers: "1. Es sei Ziffer 1. des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom
11. März 2013 aufzuheben und die vollumfänglich Klage .
2. Es seien die Gerichtskosten in Aufhebung von Ziffer 3. des Urteils dem Berufungsbeklagten und Kläger aufzuerlegen.
3. Es sei Ziffer 4. des Urteils ersatzlos aufzuheben. 4. Es seien die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens dem Beru-
fungsbeklagten und Kläger aufzuerlegen und dieser sei zur Zah-
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lung einer angemessenen Prozessentschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer an den Berufungskläger und Beklagten zu ."
des Klägers und Berufungsbeklagten: "Es sei die Berufung abzuweisen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.0 % MwSt.) für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten des Beklagten."

## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Kläger) ist von Beruf
Immobilientreuhänder. Als solcher war er beauftragt, einen Käufer für das Restau-
rant C._ in D._ zu finden. Der Beklagte und Berufungskläger (nachfol-
gend: Beklagter) interessierte sich für das Objekt. Am 7. Oktober 2011 unterzeich-
nete er eine entsprechende Kaufzusage. Darin wurde unter anderem festgehal-
ten, dass bei einem Rückzug der Kaufzusage Fr. 10'000.– zur Deckung entstan-
dener Unkosten an den Kläger zu bezahlen seien (Urk. 4/4). In der Folge war der
Beklagte mit dem Kaufpreis nicht mehr einverstanden und es kam kein öffentlich
beurkundeter Kaufvertrag zustande. Am 25. Januar 2011 stellte der Kläger dem
Beklagten deshalb Fr. 10'000.– in Rechnung. Dieser ist der Ansicht, dass die
Kaufzusage mangels öffentlicher Beurkundung nichtig sei und er nichts schulde.
2. Mit Eingabe vom 19. September 2012 (Urk. 2) sowie unter Beilage der
Klagebewilligung des Friedensrichteramtes F._ vom 21. Mai 2012 (Urk. 1)
machte der Kläger bei der Vorinstanz die vorliegende Klage über Fr. 10'000.–
nebst Zinsen und Zahlungsbefehlskosten anhängig und beantragte die Beseiti-
gung des Rechtsvorschlags in der von ihm gegen den Beklagten angehobenen
Betreibung. Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden. Mit Urteil vom 11. März 2013 hiess
diese die Klage gut und hob den Rechtsvorschlag auf (Urk. 16 = Urk. 23).
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3. Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob der Kläger am 6. Mai 2013
Berufung (Urk. 22). Er beantragte die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und
die Abweisung der Klage. Die Berufungsantwort datiert vom 16. August 2013
(Urk. 29) und wurde dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 30).
II.
1. a) Wo das Gesetz zum Schutze der Vertragsschliessenden für die Gültig-
keit des künftigen Vertrages eine Form vorschreibt, gilt diese auch für den Vorver-
trag (Art. 22 Abs. 2 OR). Vorverträge, die ein Grundstück zum Gegenstande ha-
ben, bedürfen demnach zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216
Abs. 2 OR). Strittig ist vorliegend, ob die Kaufzusage vom 7. Oktober 2011 resp.
die Klausel, mit welcher der Beklagte für den Fall des Rückzugs der Kaufzusage
die Bezahlung einer Entschädigung versprach, vom Formzwang der öffentlichen
Beurkundung erfasst sind.
b) Beim fraglichen Dokument (Urk. 4/4) handelt es sich um ein Formular des
Klägers mit der Überschrift "Verbindliche Kaufzusage". Es enthält handschriftliche
Angaben zum Kaufobjekt, zum Kaufpreis und den Zahlungsbedingungen sowie
zahlreiche weitere Bestimmungen, bspw. zur hälftigen Aufteilung der Kosten des
Grundbuchamtes sowie zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung. Aufgeführt
sind zudem die Personalien des Käufers (des Beklagten), nicht hingegen diejeni-
gen der Verkäuferschaft; eine entsprechende Rubrik fehlt auf dem Formular. Der
entscheidende Passus lautet wie folgt:
"1. Die Käuferschaft beauftragt B1._ in ... [Ort], mit der Ausarbeitung der .
2. Zieht die Käuferschaft die Kaufzusage zurück, so bezahlt diese einen Betrag von sFr. 10'000.– unwiderruflich und unanfechtbar an B1._, ... [Adresse], zur  für entstandene Unkosten."
2. a) Der Kläger führte vor Vorinstanz aus, dass sich der Beklagte aufgrund
einer von ihm an der Liegenschaft aufgestellten Werbetafel gemeldet habe. Nach
ersten Besichtigungen und Preisgesprächen hätten sich der Beklagte und die
Verkäuferschaft mit einem Kaufpreis von Fr. 850'000.– einverstanden erklärt.
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Aufgrund dieses grundsätzlichen Entscheides habe am 7. Oktober 2011 eine wei-
tere Besprechung in Büro des Beklagten stattgefunden, bei welcher Gelegenheit
dieser die verbindliche Kaufzusage unterzeichnet habe. Der Beklagte habe in der
Folge versucht, den Preis zu drücken, weshalb kein Kaufvertrag mit diesem zu-
stande gekommen sei. Die Liegenschaft habe zwar anderweitig verkauft werden
können, sein Mehraufwand infolge der ungerechtfertigten Absage sei aber erheb-
lich gewesen, indem er mit seinen Verkaufsbemühungen neu habe beginnen
müssen. Etliche Absagen an andere Interessenten hätten wieder reaktiviert wer-
den müssen, seien aber erfolglos geblieben. Gemäss verbindlicher Kaufzusage
sei zur Deckung solcher Unkosten ein pauschaler Betrag von Fr. 10'000.– verein-
bart worden, eine Vereinbarung, welche durchaus zulässig und in Anbetracht sei-
nes doch erheblichen Aufwands auch gerechtfertigt gewesen sei. Die Entschädi-
gung betreffe offensichtlich nicht das Austauschverhältnis zwischen Käufer und
Verkäufer, sondern solle lediglich die Aufwandentschädigung des Mäklers pau-
schalisieren für den Fall, dass der Käufer von seiner Zusage zurücktrete. Eine
entsprechende Vereinbarung sei auch ohne öffentliche Beurkundung gültig
(Urk. 9 S. 8).
b) Der Beklagte vertrat wie erwähnt den gegenteiligen Standpunkt. Hinsicht-
lich des Zustandekommens der Kaufzusage führte er zudem aus, dass sich die
Parteien im Wartsaal des Bahnhofs F._ getroffen hätten. Der Kläger habe die
Kaufzusage vorgelegt und gesagt, dass er zahlreiche Interessenten habe und nun
einen "Knoten" in die Sache reinbringen müsse (Prot. I S. 4 ff.). Letzteres blieb in
der Replik unbestritten (Prot. I S. 8 ff.).
3. Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob zwischen dem Kläger und dem Be-
klagten ein Auftragsverhältnis bestanden habe. Sie verneinte dies, da der Kläger
die Interessen der Verkäuferschaft vertreten habe und nicht diejenigen des Be-
klagten. Eine Doppelvertretung habe nicht vorgelegen (Urk. 23 E. 4.2.2). An-
schliessend untersuchte die Vorinstanz, ob die zu beurteilende Vereinbarung und
insbesondere deren Vergütungsklausel als Vorvertrag zu einem Grundstückkauf-
vertrag zu qualifizieren sei. Sie führte dazu unter anderem aus, dass der Beklagte
mit der Kaufzusage dem Kläger zugesichert habe, das darin erwähnte Kaufobjekt
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zu kaufen. Hervorzuheben sei, dass die Verkäuferpartei mit keinem Wort im
Schriftstück erwähnt werde. Es gehe aus dem Dokument auch nicht hervor, dass
der Kläger Vertreter der Verkäuferpartei sei. Betrachte man die Kaufzusage im
Gesamtzusammenhang, so werde klar, dass sie einzig das Verhältnis zwischen
Kläger und Beklagtem betreffe. Eine rechtlich bindende Verpflichtung des Beklag-
ten zum Abschluss eines Kaufvertrages über das fragliche Grundstück liege damit
gerade nicht vor. Immerhin habe der Beklagte damit aber seine (im weiteren Sin-
ne "verbindliche") Absicht bekundet, das besagte Grundstück zu den besagten
Konditionen kaufen zu wollen. Eine Verwandtschaft zwischen einem Vorvertrag
und der hier vorliegenden Kaufzusage lasse sich zwar nicht in Abrede stellen.
Gleichwohl erscheine diese nicht als derart nah, dass sich eine analoge Anwen-
dung der strengen Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 OR rechtfertigen würde.
Die Kaufzusage hänge zwar mit einem späteren Hauptvertrag, mithin mit der
Übertragung von Grundeigentum, zusammen, jedoch nur indirekt. Der Zweck der
Vereinbarung habe nicht darin gelegen, den Beklagten zum Kauf des Grund-
stücks zu verpflichten, sondern den beim Kläger als Immobilienmakler im Zuge
einer Kaufzusage entstehenden Aufwand abzusichern, sollte es schliesslich nicht
zu einem Kauf kommen. Liege kein Vorvertrag vor, würden die qualifizierten
Formerfordernisse von Art. 216 Abs. 2 OR nicht greifen, und die "verbindliche
Kaufzusage" sei auch nicht öffentlich zu beurkunden gewesen (Urk. 23 E. 4.2.3).
Die Frage, ob die Vereinbarung eines Reugelds im Rahmen einen Vorvertrags zu
einem Grundstückkaufvertrag vom Beurkungszwang erfasst sei, liess die Vorin-
stanz offen; es sei eine "Einzelfallbetrachtung" angezeigt. Sie kam dann aber oh-
nehin zum Schluss, dass die fragliche Klausel nicht mit einem Reugeld gleichge-
setzt werden könne (Urk. 23 E. 4.2.4).
4. Der Beklagte kritisiert im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe Sinn
und Zweck der Vereinbarung verkannt. Es sei einzig darum gegangen, ihn als
Kaufinteressenten anzubinden. Im Vertrag seien nicht nur einige Nebenpunkte im
Hinblick auf die bevorstehende Vertragsabwicklung geregelt worden, sondern
sämtliche Essentialia des Grundstückkaufs festgehalten worden. Der Kläger
selbst habe sich auf den Standpunkt gestellt, ausschliesslich vom Verkäufer be-
auftragt gewesen zu sein und keinerlei Vertragsbeziehungen zu ihm – dem Be-
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klagten – unterhalten zu haben. Der zwischen den Parteien im Oktober 2011 ab-
geschlossene Vertrag sei wirtschaftlich nicht zugunsten des Klägers abgeschlos-
sen worden, sondern im Interesse des Verkäufers. Ein Vorvertrag könne auch zu-
gunsten eines Dritten abgeschlossen werden. Dieser werde in einem solchen Ver-
trag nicht erwähnt. Auch ein solcher Vertrag unterstehe aber dem Formerfordernis
der öffentlichen Beurkundung (Urk. 22 S. 6 f.).
5. a) Die Kritik des Beklagten ist berechtigt. Als Vorvertrag wird der schuld-
rechtliche Vertrag bezeichnet, in welchem sich die Parteien darüber einigen, ei-
nen zweiten Vertrag, den "Hauptvertrag", abzuschliessen. Ein Vorvertrag kann
einseitig oder zweiseitig verpflichtend geschlossen werden. Er kann sich auf einen
Hauptvertrag unter den gleichen Parteien richten oder aber zugunsten Dritter ab-
geschlossen sein (BK-Kramer, Art. 22 OR N 73). Da die Vorbereitung sowie die
Durchführung der öffentlichen Beurkundung viel Zeit benötigen, besteht häufig bei
einer Partei oder bei beiden das Bedürfnis, dass eine erste Vereinbarung bloss
schriftlich verfasst und unterzeichnet wird, sobald sich die zukünftigen Vertrags-
parteien in den wesentlichen Punkten handelseinig geworden sind. In der Praxis
ist häufig der sog. "Reservationsvertrag" oder eben die "Kaufzusage" anzutreffen,
mit welcher der Verkäufer oder Vermittler eines Grundstücks das Verkaufsobjekt
"reserviert" und der Käufer sich verpflichtet, das Kaufobjekt zu kaufen. Oft wird
auch bereits eine erste Anzahlung geleistet. Derartige Vereinbarungen erweisen
sich regelmässig als formungültig (vgl. Schumacher, Vertragsgestaltung, System-
technik für die Praxis, Zürich 2004, Nr. 1305 f.).
b) Vorliegend deutet bereits die gewählte Bezeichnung als "verbindliche
Kaufzusage" klar auf einen Vorvertrag hin. Auch der Inhalt der Vereinbarung lässt
keinen anderen Schluss zu, wurden doch mit der Kaufzusage bereits alle wesent-
lichen Punkte des Hauptvertrags fixiert; einzig der Name der Verkäuferschaft blieb
unerwähnt. Die Vorinstanz hielt dies für entscheidend. Eigentümer des fraglichen
Wirtshauses waren die Erben des E._. Der Kläger trat lediglich als deren
Verkaufsbeauftragter in Erscheinung. Aus der Verkaufsdokumentation (Urk. 10/2)
musste dem Beklagten allerdings bekannt und bewusst sein, mit wem der Haupt-
vertrag abgeschlossen werden sollte. Massgeblich ist stets, was die Parteien wirk-
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lich wollten (Art. 18 Abs. 1 OR). Es schadet daher nicht, dass die Verkäuferschaft
in der Kaufzusage keine Erwähnung fand, nachdem sämtlichen Beteiligten klar
sein musste, um wen es sich dabei handelte. Hinzu kommt, dass die Interpretati-
on der Vorinstanz zu stark auf die Eigeninteressen des Klägers fokussiert. Bei der
Auslegung sind jedoch die Interessen sämtlicher Beteiligter zu berücksichtigen.
Als Makler stand der Kläger in den Diensten der Verkäuferschaft und hatte deren
Interessen zu wahren (vgl. BGE 110 II 277 f. E. 2a). Gegenüber dem Beklagten
äusserte er sich dahingehend, dass er nun einen "Knoten" in die Sache reinbrin-
gen müsse. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme der Vorinstanz nicht haltbar,
der Zweck der Vereinbarung habe lediglich darin gelegen, den Kläger als Immobi-
lienmakler abzusichern, und nicht, den Beklagten zum Abschluss eines Kaufver-
trags mit den Erben des E._ zu verpflichten. Dass Letzteres ohne öffentliche
Beurkundung nicht möglich war, ändert nichts daran, dass offenbar ein Bedürfnis
nach einer entsprechenden Vereinbarung bestand. Dabei kann offen bleiben, ob
der Kläger als direkter Stellvertreter der Verkäuferschaft agierte oder ob ein Ver-
trag zugunsten Dritter vorlag. Schliesslich sind auch keinerlei Indizien dafür vor-
handen, dass es sich lediglich um eine einfache Absichtserklärung handeln sollte;
bereits der Titel der Vereinbarung spricht eine andere Sprache. Die Vorinstanz lei-
tete die angebliche Unverbindlichkeit der Kaufzusage denn auch einzig aus dem
Umstand ab, dass die Verkäuferpartei mit keinem Wort im Schriftstück erwähnt
werde, was jedoch wie gesehen nicht entscheidend sein kann. Nach dem Gesag-
ten ist die vom Beklagten unterzeichnete Kaufzusage als Vorvertrag über einen
abzuschliessenden Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren, der sich mangels öf-
fentlicher Beurkundung als formungültig erweist (Art. 216 Abs. 2 OR).
6. a) Zu prüfen bleibt, ob auch die Klausel, mit welcher der Beklagte für den
Fall des Rückzugs der Kaufzusage die Bezahlung einer Entschädigung ver-
sprach, vom Beurkundungszwang erfasst ist. Der Kläger bestreitet nun nicht
mehr, dass die Vereinbarung eines Reugeldes zu beurkunden gewesen wäre
(Urk. 29 S. 7). Vor Vorinstanz hatte er die fragliche Klausel zwar selbst noch als
Reugeld bezeichnet (Prot. I S. 12), im Berufungsverfahren macht er jedoch gel-
tend, es habe sich versprochen. Es sei lediglich eine "pauschale Aufwandent-
schädigung" vereinbart worden und keine Reservationszahlung geleistet worden,
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weshalb es sich nicht um ein Reugeld handeln könne. Der Kläger ist daher nach
wie vor der Ansicht, dass die fragliche Klausel auch ohne öffentliche Beurkundung
gültig sei (Urk. 29 S. 5 ff.).
b) Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass dem Formzwang
sowohl die objektiv wesentlichen als auch die subjektiv wesentlichen Elemente
des Grundstückgeschäfts unterstehen. Zu beurkunden sind aber auch Nebenab-
reden, wenn sie in einem so engen Zusammenhang zu den objektiv wesentlichen
Punkten des Grundstückkaufvertrages stehen, dass sie gleichsam als Teil dieser
Punkte zu betrachten sind. Es geht somit um jene Bestimmungen, welche Leis-
tung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräftigen. Der Be-
urkundungspflicht unterliegt daher nicht nur die Vereinbarung eines Reugeldes für
den Fall des Rücktritts vom Vertrag, sondern insbesondere auch das Versprechen
einer Konventionalstrafe für den Fall der Nichterfüllung (BGE 39 II 225 f. E. 2
und 3; BGer 4C.271/2003 vom 17. Februar 2004 E. 2; HGer SG HG.2005.29 vom
14. Juni 2006 E. II/4a; ZR 62 Nr. 34 E. 2; ZR 37 Nr. 129 E. 3; ZK-Haab, Art. 657
ZGB N 17; BK-Schmidlin, Art. 11 OR N 96; BK-Giger, Art. 216 OR N 253; BSK-
Schwenzer, Art. 11 OR N 14). Etwas anderes lässt sich auch dem vom Kläger
angeführten BGE 113 II 402 nicht entnehmen.
c) Der Beklagte sicherte vorliegend zu, dem Kläger bei Rückzug der Kaufzu-
sage Fr. 10'000.– zur Deckung entstandener Unkosten zu bezahlen. Wäre der
Hauptvertrag zustande gekommen, wäre seitens des Beklagten keine Aufwand-
entschädigung geschuldet gewesen. Es sollte also ein gewisser Druck auf den
Beklagten erzeugt werden oder anders ausgedrückt: Die Pflicht des Beklagten,
den Hauptvertrag über ein Grundstück abzuschliessen, sollte bekräftigt werden.
Richtig ist, dass mangels einer Leistung bei Vertragsschluss kein Reugeld im Sin-
ne von Art. 158 Abs. 3 OR vereinbart wurde. Es handelt sich viel mehr um eine
Konventionalstrafe gemäss Art. 160 OR, die bei Weigerung des Beklagten, zum
Abschluss des Kaufvertrages Hand zu bieten, geschuldet ist. Mangels öffentlicher
Beurkundung ist eine solche Klausel nichtig. Der Entscheid der Vorinstanz ist
demzufolge aufzuheben und die Klage ist abzuweisen.
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III.
Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr wurde nicht
moniert und ist so zu belassen. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist
in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 1'750.– festzusetzen. Im erstinstanzlichen Verfahren war der Beklagte noch
nicht anwaltlich vertreten. Für seine Umtriebe machte er keine Entschädigung gel-
tend. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 13
Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 2'400.– zu veranschlagen.
Von einer Herabsetzung nach § 13 Abs. 2 AnwGebV ist abzusehen, da der An-
walt des Beklagten eigens für das Berufungsverfahren instruiert werden musste
(§ 12 Abs. 3 AnwGebV). Hinzu kommt antragsgemäss ein Mehrwertsteuerzu-
schlag von Fr. 192.–.