# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 37c4e165-4c57-4faf-952f-8ced9a820324
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Mit Beschlüssen vom 28. März 2017 bzw. Verfügungen vom 27. Februar 2017 verweigerte der Bauausschuss der Gemeinde Bauma resp. die Baudirektion des Kantons Zürich A sowie B und C die wasserbaupolizeilichen, gewässerschutz- und baurechtlichen Bewilligungen für eine bereits erstellte Steinkorbmauer auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02, E-Platz 03 und 04 in Bauma. Sodann ordnete der Bauausschuss der Gemeinde Bauma die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an.
II.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 erhoben A sowie B und C Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Anordnungen sowie die Erteilung der nachgesuchten Bewilligungen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerinnen. Mit Entscheid vom 26. Oktober 2017 vereinigte das Baurekursgericht die Verfahren und wies die Rekurse ab.
III.
Gegen diesen Entscheid erhoben A sowie B und C am 29. November 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die nachgesuchten Baubewilligungen zu erteilen bzw. die dafür zuständigen Behörden entsprechend anzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die postalische Zustellung des Protokolls des Augenscheins sowie die Durchführung eines Augenscheins, alles unter  Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen.
Das Baurekursgericht beantragte am 7. Dezember 2017 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 10. Januar 2018 verzichtete der Bauausschuss der Gemeinde Bauma auf weitere Ausführungen. Die Baudirektion des Kantons Zürich verlangte mit Eingabe vom 11. Januar 2018 und unter Hinweis auf den Mitbericht des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) vom 8. Januar 2018 die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 30. Januar 2018 hielten A sowie B und C an ihren Anträgen fest.
Die Kammer

## Considerations

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.
2.
2.1
Die Beschwerdeführenden machen vorab geltend, die Praxis des Baurekursgerichts, wonach die Akten an ihrem Sitz einzusehen sind und diese nicht zugestellt werden, stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Zur Vermeidung unverhältnismässiger Zeitaufwendungen sei das Protokoll des Augenscheins den Beschwerdeführenden postalisch zu übermitteln.
2.2
Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser verfassungsrechtliche Anspruch umfasst das Recht auf Akteneinsicht (
Gerold Steinmann in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. A., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 29 N. 51)
. In diesem Sinn gewährt § 8 Abs. 1 Satz 1 VRG einen Anspruch auf Akteneinsicht. Gewisse Verwaltungs- und Verwaltungsrechtspflegebehörden, nicht jedoch das Baurekursgericht, geben die Akten den Rechtsanwälten zum Studium heraus bzw. stellen sie diesen zu (Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 8 N. 17; VGr, 2. Juli 2008, VB.2008.00001, E. 3.1).
Ob die Praxis des Baurekursgerichts im Einklang steht mit dem Recht auf Akteneinsicht, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden. Entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführenden sind die Akten im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ihrem Rechtsvertreter zur Einsicht zugestellt worden, womit eine allfällige Gehörsverletzung jedenfalls geheilt wäre.
3.
3.1
In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden weiter die Durchführung eines Augenscheins. Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im Ermessen der anordnenden Behörde. Es besteht nur dann eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 6. September 2016, 1C_157/2016, E. 2.2; BGr, 8. November 2010, 1C_192/2010, E. 3.3; VGr, 1. März 2018, VB.2017.00363, E. 2.1). Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es zulässig, dass sich eine Rechtsmittelinstanz, insbesondere das Verwaltungsgericht, auf das Ergebnis des vorinstanzlichen Augenscheins abstützt bzw. auf die Durchführung eines eigenen Augenscheins verzichtet, vorausgesetzt, dass sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 81).
3.2
Im vorliegenden Fall führte das Baurekursgericht am 21. August 2017 einen Augenschein durch. Das Protokoll dieses Augenscheins einschliesslich der zehn getätigten Fotografien liegt dem Verwaltungsgericht vor. Aus diesem sowie der Gesamtheit der übrigen Akten ergibt sich der Sachverhalt mit hinreichender Deutlichkeit, sodass auf einen weiteren Augenschein – dessen Erfordernis im Übrigen von den Beschwerdeführenden ohnehin nicht substanziiert wurde – verzichtet werden kann.
4.
Die infrage stehenden Baugrundstücke (Kat.-Nrn. 01 und 02) liegen gemäss Zonenplan der Gemeinde Bauma in der Wohnzone W2a. Die streitbetroffene Steinkorbmauer führt entlang der südwestlichen Grundstücksgrenzen und –
im Fall des Beschwerdeführers 1 – entlang
der nordöstlichen Grenze zum Nachbargrundstück (Kat.-Nr. 05). Die Steinkorbmauer grenzt an die Fliessgewässer Töss (Kat.-Nr. 06) und F-Bach (Kat.-Nr. 07) und steht unbestrittenermassen im übergangsrechtlich (E. 5.1) festgelegten Gewässerraum im Sinn von Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) sowie im (kantonalrechtlichen) Gewässerabstandsbereich gemäss
§ 21 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (WWG). Um die aufgrund dieser Lage
erforderlichen kantonalen und kommunalen Bewilligungen für die Steinkorbmauer ersuchten
die
Beschwerdeführenden
im Erstellungszeitpunkt nicht.
Die Beschwerdeführenden stellen sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die privaten Interessen an der Steinkorbmauer auf den Grundstücksgrenzen, welche insbesondere in der Abgrenzung gegenüber dem Töss-Uferweg zu sehen seien, würden vorliegend überwiegen, weshalb die erforderlichen Bewilligungen zu erteilen seien. Zudem sei die bezüglich der Steinkorbmauer angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unverhältnismässig.
5.
5.1
Am 1. Januar 2011 trat Art. 36a GSchG in Kraft, wonach die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Gewässerraum) festlegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Abs. 1 lit. a–c). Die ausführenden Bestimmungen nach Art. 41a ff. der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) stehen seit 1. Juni 2011 in Kraft. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 legen die Kantone den Gewässerraum nach Art. 41a GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest (Abs. 1). Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite (Abs. 2 lit. a) bzw. je 20 m bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite (Abs. 2 lit. b).
Die neuen Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung sind zwar grundsätzlich auch bei hängigen Verfahren anzuwenden,
da sie der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen dienen
(BGE 139 II 440 E. 4.2; BGr, 1. Februar 2012, 1C_505/2011, E. 3.1). Dies gilt jedoch nur für die Frage der Erteilung eine Bewilligung für eine neue Baute. Bei der Prüfung der vorliegend strittigen Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte bewilligt werden können, ist jedoch grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt. Auf zwischenzeitliche Rechtsänderungen ist nur dann abzustellen, wenn es für den Eigentümer der Baute günstiger ist (BGE 104 Ib 301 E. 5c; 102 Ib 64 E. 4; VGr, 11. April 2013, VB.2012.00788, E. 5.1; RB 1980 Nr. 133; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 482).
Im vorliegenden Fall ist die strittige Steinkorbmauer auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden 2 Mitte August 2009 erstellt worden, diejenige auf der Parzelle des Beschwerdeführers 1 kurz darauf. Die seit dem 1. Januar 2011 bzw. 1. Juni 2011 geltenden Bestimmungen im Gewässerschutzgesetz und in der Gewässerschutzverordnung betreffend Gewässerraum sind für die Eigentümer der Baute nicht günstiger (vgl. E. 5.2 am Ende) und daher für die Beantwortung der hier interessierenden Frage, ob die Steinkorbmauer bei rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte bewilligt werden können, unbeachtlich. Der Hinweis der Beschwerdeführenden auf den Vorrang des Bundesrechts in Form des Gewässerschutzgesetzes dringt deshalb nicht durch.
5.2
Für die Frage des Gewässerabstands zum
Zeitpunkt der Errichtung der Baute
im Jahr 2009 ist § 21 Wasserwirtschaftsgesetz massgebend
, der verlangt, dass ober- und unterirdische Bauten und Anlagen gegenüber offenen und eingedolten öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von fünf Metern einhalten (Abs. 1 Satz 1). Dieses Mass kann im Einzelfall erhöht werden, wenn wasserbauliche Bedürfnisse dies erfordern, oder eine Ausnahme zur Unterschreitung des Mindestabstands gewährt werden, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen (Abs. 2).
Gemäss Abs. 3 dürfen Ausnahmebewilligungen nicht gegen Sinn und Zweck von Abs. 1 verstossen und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegenden Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert.
Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, fehlt es für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung am Vorliegen besonderer Verhältnisse, da die vorgebrachten Gründe zugunsten der
strittigen Steinkorbmauer
für sämtliche Parzellen entlang des Töss-Uferwegs Gültigkeit haben – und insofern generell sind. Der Hinweis der
Beschwerdeführenden
, wonach die Steinkorbmauer faktisch keine andere bzw. weitere Trennung zwischen Baugebiet und Gewässerraum bewirkt, überzeugt nicht. Vielmehr verläuft die Trennung zwischen Baugebiet und überbauten bzw. überbaubaren Flächen (funktionsentsprechend) entlang der Gewässerabstandslinie. Die Bilder des Augenscheins bezeugen, dass die rund 2 m hohe, 0,5 m breite und 30 m lange Steinkorbmauer einen (neuen) künstlichen Bruch in der Uferlandschaft der Töss schafft. Dies läuft den in §
2 Abs. 1 lit. e und f WWG aufgeführten öffentlichen Interessen, wonach bei der Anwendung des
Wasserwirtschaftsgesetzes
bestehende Erholungsräume sowie bestehende Lebensräume von Tieren und Pflanzen erhalten bleiben und neue geschaffen werden können, entgegen.
Das öffentliche Interesse ist zwar zu relativieren, wenn sich der Uferstreifen angesichts der besonderen örtlichen Verhältnisse in dicht überbauten Gebieten als nicht oder nur vermindert schutzwürdig erweist. Dies kann etwa der Fall sein bei ohnehin nicht natürlich gehaltenen Uferpartien (VGr, 16. Januar 2014, VB.2013.00012, E. 3.5.2). Dahingehende Anhaltspunkte sind vorliegend nicht ersichtlich, vielmehr ist die Uferlandschaft der Töss als ziemlich natürlich zu bezeichnen: Zwar verläuft unmittelbar entlang der Gärten ein Kiesweg. Die Uferpartie besteht jedoch aus Wiesland, Bäumen und Sträuchern. Den entsprechenden Rügen der Beschwerdegegnerschaft ist daher nicht zu folgen. Zuletzt stellt die Steinkorbmauer keinen im Dienst des Hochwasserschutzes stehenden Schutzwall der Bauten vor Überflutungen dar. Im Gegenteil sind allfällige Unterhaltsarbeiten im Gewässerabstandsbereich durch die Steinkorbmauer zumindest erschwert. Zugleich verringert sie naturgemäss das Durchflussprofil für Hochwasser.
Die obgenannten öffentlichen Interessen würden darüber hinaus auch der Erteilung einer gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung im Sinn von Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV in überwiegender Weise entgegenstehen. Dies zeigt, dass die Anwendung der neueren Bestimmungen im Gewässerschutzgesetz und in der Gewässerschutzverordnung für die Beschwerdeführenden nicht günstiger gewesen wäre und hier jedenfalls zum selben Ergebnis führen würde.
Weil eine Ausnahmebewilligung nach dem Gesagten ausser Betracht fällt, erweist sich die streitbetroffene Steinkorbmauer materiell als rechtswidrig.
6.
6.1
Die Beschwerdeführenden rügen schliesslich, der Wiederherstellungsbefehl sei unverhältnismässig.
6.2
Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen; hierzu dienen der Verwaltungszwang und die Schuldbe-reibung. Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands muss – wie jedes staatliche Handeln – verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; BGr, 26. April 2010, 1C_397/2009, E. 4.1).
Dies ist nach ständiger Rechtsprechung dann nicht der Fall
, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 E. 6; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00383, E. 7 ff. und VGr, 4. April 2012, VB.2011.00565, E. 6 ff. auch zum Folgenden). Grundsätzlich kann sich auch die Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands aus grundsätzlichen Überlegungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, erhöhtes Gewicht beigemessen und die der Bauherrschaft allenfalls entstehenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigt werden (BGE 132 II 21 E. 6.4; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 485).
Das öffentliche Interesse besteht vorliegend in der Durchsetzung der Ziele des Gewässerschutzes (insbesondere Schutz vor Hochwasser und Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer). Dieses Interesse ist als wichtig zu bezeichnen
(vgl. auch BGE 139 II 470 E. 4.2)
. Die verlangte Entfernung der Steinkorbmauer ist geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich (und wurde in der Beschwerdeschrift auch nicht dargelegt). Weiter lässt sich der Rückbau der Steinkorbmauer selbst mit relativ geringem Aufwand realisieren, zumal das unterirdische Fundament davon ausgeklammert ist.
Das Interesse der Beschwerdeführenden an der Erhaltung der Steinkorbmauer sowie allfällige finanzielle Interessen vermögen das Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vorliegend nicht zu überwiegen.
Die Massnahme erweist sich folglich auch als zumutbar.
Das Vorbringen der
Beschwerdeführenden
, wonach die (definitive) Festlegung des Gewässerraums gemäss Art. 41a GSchV die Steinkorbmauer zu berücksichtigen habe, ist nicht substanziiert. Entsprechende konkrete Anhaltspunkte bestehen nicht.
6.3
Demgemäss erweist sich die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als verhältnismässig.
7.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten je zur Hälfte dem Beschwerdeführer 1 und den Beschwerdeführenden 2 unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).