# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e0ebbfb5-e4d6-41b6-b91b-eaadfc5b02a1
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
A.
B, geboren 1987, Staatsangehörige vom Kosovo und der Schweiz, reiste am 22. Dezember 2002 als 15-jährige in die Schweiz ein und erhielt eine Niederlassungsbewilligung zum Verbleib bei den Eltern. Am 30. August 2006 heiratete sie A, geboren 1980, Staatsangehöriger vom Kosovo. Aus der Ehe gingen vier Kinder (geboren 2008, 2012, 2014 und 2020) hervor, die – nachdem B am 9. Januar 2014 ordentlich eingebürgert worden war – heute ebenfalls Schweizer Staatsbürger sind. Am 31. August 2016 zog B mit den Kindern in den Kosovo, wo sie – mit einem Unterbruch von drei Monaten im Jahr 2017 – bis 2019 blieb. Seit Juni 2019 wohnt sie wieder in der Schweiz, wo sie einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Die gemeinsamen Kinder und der Kindsvater, A, halten sich aktuell im Kosovo auf.
B.
A ersuchte am 19. September 2019 um Bewilligung der Einreise. Das Gesuch wurde vom Migrationsamt mit Verfügung vom 9. April 2020 abgewiesen.
II.
Den hiergegen am 8. Mai 2020 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 9. November 2020 ab.
III.
A (Beschwerdeführer 1) und B (Beschwerdeführerin 2) beantragten dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde vom 11. Dezember 2020, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer 1 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern zu erteilen. Betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragten die Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren, dessen Kosten seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'568.55 auszurichten, eventualiter sei den Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person des Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Für das Beschwerdeverfahren ersuchen die Beschwerdeführenden ebenfalls um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, unter Beiordnung des Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand, und Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, reichte der Beschwerdegegner keine Beschwerdeantwort ein.

## Considerations

Die Kammer erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Streitig ist vorliegend, ob die Beschwerdeführenden rechtzeitig um Nachzug des Beschwerdeführers 1 ersucht hatten.
2.2
Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben gestützt auf Art. 42 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden (Art. 47 Abs. 1 AIG). Die Frist beginnt bei Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern mit deren Einreise oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. a AIG) zu laufen. Die Fristen nach Art. 47 Abs. 1 AIG laufen allerdings erst mit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes (1. Januar 2008), sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist (Art. 126 Abs. 3 AIG). Wurde der Nachzug innert der Fristen des Art. 47 Abs. 1 AIG beantragt, so ist er zu bewilligen, wenn gemäss Art. 51 Abs. 1 AIG kein Rechtsmissbrauch oder Widerrufsgründe nach Art. 63 AIG gegeben sind (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8).
2.3
Die Beschwerdeführenden machen im Wesentlichen geltend, angesichts des Wortlauts von Art. 47 Abs. 3 lit. a AIG sowie des Umstands, dass die Beschwerdeführenden während rund drei Jahren im Kosovo mit ihren Kindern zusammengelebt hätten, sei davon auszugehen, dass die Nachzugsfrist mit der Einreise der Beschwerdeführenden im Juni 2019 (neu) zu laufen begonnen habe und das Nachzugsgesuch damit fristgerecht gestellt worden sei. Ohnehin habe das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den von der Vorinstanz genannten Zweck der Nachzugsfristen (rasche Integration der nachzuziehenden Person) für erwachsene Ehegatten bereits in einem Urteil vom Juli 2014 relativiert.
2.4
Die Auffassung der Beschwerdeführenden verfängt nicht. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung – welcher auch das Verwaltungsgericht folgt – gilt die Fristenregelung auch für den Ehegatten (vgl. von vielen: BGr, 11. Juli 2019, 2C_481/2018, E. 4; 21. September 2018, 2C_323/2018, E. 4.2, mit weiteren Hinweisen). Das Gesetz sieht sodann nur die Einreise (Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG), die Erteilung eines Aufenthaltsrechts (Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG) oder die Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. a und b AIG) als fristauslösende Ereignisse vor, nicht aber die Begründung eines gemeinsamen Wohnsitzes im Ausland mit anschliessender (Wieder-)Einreise in die Schweiz, nachdem das Aufenthaltsrecht längst erteilt bzw. das Familienverhältnis längst entstanden war. Die Tatbestandsvariante von Art. 47 Abs. 3 lit. a AIG, wonach die Nachzugsfrist beim Nachzug von Familienangehörigen einer Schweizerin oder eines Schweizers mit deren bzw. dessen Einreise zu laufen beginnt, ist demnach auf Ehegatten anwendbar, die im Ausland über einen Wohnsitz verfügten. Dies trifft im Allgemeinen zu, wenn ein Schweizer oder eine Schweizerin im Ausland eine Familie gründete und sich in der Folge mit dieser in der Schweiz niederlassen will (vgl. BGr, 10. März 2020, 2C_784/2019, E. 2.3; 21. September 2018, 2C_323/2018, E. 3; 17. März 2017, 2C_348/2016, E. 2.1, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführenden heirateten am 30. August 2006 im Kosovo. Damals verfügte die Beschwerdeführerin 2 noch über eine Niederlassungsbewilligung. In der Folge kehrte sie in die Schweiz zurück und lebte fortan ohne den Beschwerdeführer 1 hier. Die fünfjährige Frist für den Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 1 AIG begann demnach mit dem Inkrafttreten des AIG (damals AuG) am 1. Januar 2008 zu laufen (Art. 126 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 3 lit. b [in der Fassung vom 1. Januar 2008] AIG), da das Familienverhältnis zum Beschwerdeführer 1 in diesem Zeitpunkt bereits bestand, und endete am 31. Dezember 2012. Selbst wenn die nach Ablauf der Nachzugsfrist am 9. Januar 2014 erfolgte Einbürgerung der Beschwerdeführerin 2 hätte bewirken können, dass die Frist nach Art. 47 Abs. 1 AIG nochmals neu zu laufen begann, wäre sie ungeachtet des von 2016 bis 2019 begründeten Wohnsitzes im Kosovo im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 19. September 2019 erneut bereits wieder verstrichen gewesen. Das Gesuch um Nachzug des Beschwerdeführers 1 erfolgte damit klar verspätet.
2.5
Ein nachträglicher (d.
h. nicht fristgerechter) Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe dies gebieten (Art. 47 Abs. 4 AIG). Es bleibt zu prüfen, ob im vorliegenden Fall solche bestehen.
3.
3.1
Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben; dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG praxisgemäss jeweils aber dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) nicht verletzt wird (BGr, 7. April 2020, 2C_909/2019, E. 4.2; 22. Januar 2020, 2C_943/2018, E. 3.2; 19. Februar 2016, 2C_767/2015, E. 5.1.1). Art. 8 EMRK verschafft dem Ausländer oder einem schweizerisch-ausländischen Ehepaar indessen nicht bedingungslos das Recht, frei wählen zu können, wo sie das Familienleben führen wollen. Es ist zulässig, dass der Aufenthaltsstaat den Familiennachzug bestimmten zweckbezogenen Regeln unterwirft, was der schweizerische Gesetzgeber mit der Einführung von Nachzugsfristen im Interesse der Integrationsförderung und der Einwanderungsbeschränkung in Art. 47 AIG getan hat. Eine Einwanderungskontrolle entspricht dem gesetzgeberischen Willen und den verfassungsrechtlichen Vorgaben (Art. 121a BV [Steuerung der Zuwanderung]; vgl. zum Ganzen BGr, 21. September 2018, 2C_323/2018, E. 6.5.2, mit Hinweisen).
Bei der hier vorzunehmenden Prüfung, ob wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorliegen, ist zu berücksichtigen, dass es einzig um den Nachzug des Beschwerdeführers 1, also des Ehegatten der Beschwerdeführerin 2 geht. Gründe, diesen Nachzug erst am 19. September 2019 und damit lange nach Ablauf der fünfjährigen Frist bis zum 1. Januar 2013 geltend zu machen, können namentlich vorliegen, wenn der Beschwerdeführer 1 gegenüber Verwandten im Ausland Betreuungsaufgaben wahrnehmen musste (vgl. etwa BGr, 11. Juli 2019, 2C_481/2018, E. 6.4.2) oder es ihm aus beruflichen Gründen nicht früher möglich war, der Beschwerdeführerin 2 in die Schweiz zu folgen (vgl. BGr, 22. Mai 2017, 2C_386/2016, E. 2.3.2).
3.2
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer 1 im Land D ein Studium absolvierte, wobei er im Jahr 2006 ein erstes Diplom, im Jahr 2012 den Magistertitel und im Jahr 2018 den Doktortitel erlangte. Wohl machte die Beschwerdeführerin 2 gegenüber dem Migrationsamt geltend, das Studium des Beschwerdeführers 1 im Land D habe die Familie daran gehindert, ihr Familienleben gemeinsam in der Schweiz zu leben bzw. rechtzeitig um Familiennachzug zu ersuchen. Vorliegend machen sie indessen nicht geltend, dass damit ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG gegeben sei. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich, hätte der Beschwerdeführer 1 sein Studium der ... doch grundsätzlich auch in der Schweiz absolvieren können. Damit liegt kein wichtiger Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG vor, der den nachträglichen Familiennachzug zu begründen vermöchte. Die Beschwerdeführenden machen jedoch geltend, die Verweigerung der beantragten Aufenthaltsbewilligung sei mit Art. 8 EMRK (Familienleben) nicht vereinbar.
3.3
In Fällen, die – wie hier – sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab (BGE 139 I 330 E. 2.3, mit zahlreichen Hinweisen). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden, etwa schutzwürdiger Kindesinteressen (BGE 139 I 330 E. 2.3; BGr, 4. November 2019, 2C_69/2019, E. 4.1; 29. Mai 2018, 2C_363/2017, E. 2.4.1, und 17. März 2017, 2C_348/2016, E. 3.2, je mit Hinweisen [auch auf die Rechtsprechung des EGMR]).
3.4
Muss ein Ausländer, dem eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen oder kann nicht einreisen, haben dies seine hier lebenden Angehörigen – besondere Umstände vorbehalten – hinzunehmen, wenn ihnen eine Ausreise "ohne Schwierigkeiten" möglich ist; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen. Anders verhält es sich, falls die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (BGE 135 I 153 E. 2.1. mit Hinweisen; BGE 116 Ib 353 E. 3d; BGr, 23. August 2019, 2C_515/2018, E. 3.2).
3.5
Gemäss den Angaben der Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerdeschrift beabsichtigte die Beschwerdeführerin 2 im Jahr 2016, als sie in den Kosovo zurückkehrte, dort mit den Kindern und dem Beschwerdeführer 1 künftig das Familienleben zu führen. Angesichts der zwischen 2016 und 2019 erfolgten Familienzusammenführung im Kosovo sowie der Umstände, dass die gemeinsamen Kinder aktuell mit ihrem Vater dort leben und die 2008, 2010 und 2014 geborenen Kinder mittlerweile dort eingeschult worden sein dürften, erscheint es weder als unmöglich noch als unzumutbar, dass das Familienleben im Kosovo fortgesetzt bzw. wiederaufgenommen werden kann. Die Beschwerdeführenden begründen ihren Wunsch, das Familienleben in die Schweiz zu verschieben, denn auch vordergründig damit, dass sie den Kindern eine bessere Ausbildung ermöglichen wollen. Inwieweit es für die Kinder unzumutbar sein soll, die Schulausbildung im Kosovo zu absolvieren, substanziieren sie indes nicht. Ungeachtet dessen ist es den Kindern der Beschwerdeführenden unbenommen, ihre Schulbildung als Schweizer Bürger in der Schweiz zu absolvieren. Die Verneinung eines wichtigen Grunds im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG erscheint vorliegend als mit dem Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK vereinbar.
3.6
3.6.1
Eine eingehendere Interessenabwägung würde zu keinem anderen Schluss führen. Lebt eine Familie freiwillig jahrelang getrennt, so manifestiert sie damit ihr geringes Interesse an einem gemeinsamen Familienleben; in einer solchen Konstellation überwiegt das auch der ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AIG zugrunde liegende Interesse an der Einwanderungsbeschränkung, solange nicht wichtige familiäre Gründe etwas anderes nahelegen (BGr, 17. März 2017, 2C_348/2016, E. 2.3; 18. Mai 2015, 2C_914/2014, E. 4.1).
3.6.2
Auszugehen ist vorliegend davon, dass die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 1 das bestehende Familienleben nicht sehr stark zu beeinträchtigen vermöchte. Gemäss den Akten haben sich die Beschwerdeführenden seit ihrer Heirat im Jahr 2006 so arrangiert, dass sie das gemeinsame Eheleben bzw. ab 2008 das gemeinsame Familienleben hauptsächlich über die Grenzen hinweg pflegten, wobei sie sich gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin 2 zunächst im Kosovo und im Land D und ab 2012 bzw. 2013 auch in der Schweiz besuchten. Dies deutet auf ein geringes Interesse an einem gemeinsamen Familienleben hin. Gemäss den Akten kehrte die Beschwerdeführerin 2 2016 mit den gemeinsamen Kindern in den Kosovo zurück, um dort mit dem Beschwerdeführer 1 das gemeinsame Familienleben aufzunehmen. Bis dahin erscheint die Lebensform der Beschwerdeführenden mithin als freiwillig gewählt (vgl. auch vorne, E. 3.5). Den Entscheid, das Familienleben vom Kosovo in die Schweiz zu verschieben, fassten die Beschwerdeführenden gemäss eigenen Angaben erst 2019. Zu diesem Zeitpunkt konnten sie vernünftigerweise nicht mehr davon ausgehen, ihr Familienleben künftig in der Schweiz pflegen zu können. Insgesamt überwiegt damit das Interesse an der Einwanderungsbeschränkung dasjenige am Familiennachzug des Beschwerdeführers 1.
3.6.3
Besondere Umstände, die etwas anderes nahelegen würden, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht dargetan. Insbesondere können die Beschwerdeführenden aus dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wohl ist dem grundlegenden Bedürfnis des Kindes Rechnung zu tragen, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können (BGE 143 I 21 E. 5.5.1). Die KRK vermag jedoch praxisgemäss keine über die Garantien von Art. 8 EMRK hinausgehenden, eigenständigen Rechtsansprüche zu begründen (BGE 143 I 21 E. 5.5.2; 139 I 315 E. 2.4; BGr, 7. April 2020, 2C_909/2019, E. 4.8). Das Kindesinteresse ist bei allen Entscheiden vorrangig zu berücksichtigen (vgl. Art. 3 KRK) und in der Interessenabwägung ein wesentliches Element unter anderen (vgl. BGr, 24. April 2019, 2C_904/2018, E. 2.4). Ist es den Beschwerdeführenden unter den gegebenen Umständen aber zumutbar, ihre familiären Beziehungen im bisherigen Rahmen weiter zu pflegen oder aber das gemeinsame Familienleben im Kosovo wiederaufzunehmen (vgl. vorne, E. 3.4 f.), hat die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 1 nicht per se zur Folge, dass es den Kindern gänzlich verunmöglicht würde, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können. Bei einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände des Einzelfalles erscheint die Schweiz gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. auf Art. 13 BV nicht verpflichtet, den Beschwerdeführenden ein gemeinsames Familienleben in der Schweiz zu ermöglichen.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
4.
4.1
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten der Beschwerdeführerin 2 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Da die Beschwerdeführenden unterliegen, steht ihnen auch keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
4.2
4.2.1
Die Beschwerdeführenden ersuchen um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.
4.2.2
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chance auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 46).
4.2.3
Die Beschwerdeführerin 2 erzielte zuletzt ein monatliches Einkommen zwischen Fr. 2'235.- und 2'247.- in Form von Mutterschaftsentschädigungen. Angesichts des Geburtsdatums ihres jüngsten Kindes (1. September 2020) dürfte der gesetzliche Mutterschaftsurlaub und damit der Anspruch auf Ausrichtung der gesetzlichen Mutterschaftsentschädigung inzwischen abgelaufen sein. Die Beschwerdeführerin 2 bringt sodann vor, dass sie während des gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs eine Änderungskündigung erhalten habe, wonach ihr Arbeitspensum auf eine Stunde pro Woche gekürzt worden sei. Da sie dieses Vorbringen nicht belegt und auch sonst keine Unterlagen nachgereicht hat, anhand welcher ihre Einkommenssituation nachvollzogen werden könnte, kann im heutigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden, ob die Beschwerdeführerin 2 als mittellos im Sinn von § 16 Abs. 1 VRG zu betrachten ist. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da das Gesuch infolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
5.