# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7bf4097d-b9b8-5dee-8617-dcb51f964c9c
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtentscheid vom 2. Februar 2011 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Bern-Mittelland die Baubewilligung für den Aufbau eines Wohn- und Gewerbehauses auf
dem bestehenden Untergeschoss Z._strasse 13a auf der Parzelle Wichtrach
Grundbuchblatt Nr. A._. Die Parzelle liegt in der Wohn- und Arbeitszone WA2.
2. Am 13. Februar 2012 reichte die Beschwerdeführerin das Formular Selbstdeklaration
Baukontrolle 2 (SB2) ein und gab an, dass die Umgebungsgestaltung Ende August 2012
fertig gestellt sein werde. Am 24. September 2012 forderte die Gemeinde die
2
Beschwerdeführerin dazu auf, den Auflagen des Tiefbauamts, Oberingenieurkreis II (TBA
OIK II), nachzukommen und den Vorplatz des Gebäudes Z._strasse 13a mit drei
ca. zwei Meter langen Inseln und dazwischen aufgehängten Ketten von der
Z._strasse abzugrenzen und setzte ihr dazu eine Frist von 30 Tagen.
3. Am 7. Januar 2014 erliess die Gemeinde eine Wiederherstellungsverfügung, deren
vorliegend interessierende Anordnungen wie folgt lauten:
1. Der Grünstreifen gemäss
a. Plan Nr. 352 vom 01.12.2010 sowie
b. Vorschrift im Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011
bezüglich niederer Bepflanzung
ist bis spätestens 31. März 2014 umzusetzen.
2. Im Bauverbotsstreifen von 5,00 m parallel zum Fahrbahnrand dürfen keine
die Sicht behindernden Bepflanzungen, Einfriedungen, Ablagerungen und
Einrichtungen stehen. Er darf auch nicht durch weitere Zufahrten,
Parkplätze oder eine andere Vorplatzgestaltung verändert werden.
Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs sowie auf die
Strafbarkeit bei Nichtbefolgung hin und drohte die Ersatzvornahme an.
4. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 6. Februar 2014
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Die Wiederherstellungsverfügung der Einwohnergemeinde Wichtrach vom
7. Januar 2014 sei aufzuheben.
2. Eventualiter sei das mit vorliegender Beschwerde eingereichte Baugesuch
gutzuheissen.
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5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Mit Verfügung vom 7. April 2014
erkundigte es sich bei der Beschwerdeführerin, ob die BVE die Beschwerde gegen die
Wiederherstellung beurteilen oder das Baugesuch zur Behandlung an die Gemeinde weiter
leiten solle. Das Rechtsamt erklärte, dass es im Fall der Weiterleitung des Baugesuchs zur
Behandlung an die Gemeinde das Beschwerdeverfahren abschreiben werde, hingegen bei
Anhandnahme des Beschwerdeverfahrens das eventualiter eingereichte Baugesuch nicht
beurteilt werde.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 erklärte die Beschwerdeführerin, sie sei der Auffassung,
dass kein Baugesuch für die vorbestehende Nutzung des Vorplatzes als
Ausstellungsfläche für zum Verkauf angebotene Motorfahrzeuge notwendig sei, da diese
Nutzung unverändert seit den 1950er-Jahren bestehe und rechtmässig ausgeübt worden
sei. Diese Nutzung geniesse Besitzstandsgarantie. Die BVE habe sich antragsgemäss vor
der Beurteilung des eventualiter eingereichten Baugesuchs dazu zu äussern, ob ein
Baugesuch überhaupt notwendig sei. Sollte das Hauptbegehren abgewiesen werden, so
sei eventualiter das Baugesuch zu beurteilen.
6. Mit Verfügung vom 19. Juni 2014 holte das Rechtsamt beim Tiefbauamt des Kantons
Bern, Oberingenieurkreis II (TBA OIK II), einen Fachbericht zur Verkehrssicherheit der
Ausstellungsplätze zwischen dem Gebäude Z._strasse 13a und der
Z._strasse sowie der Ausstellungsplätze südlich des Gebäudes
Z._strasse 13a ein. Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, zum
Fachbericht des OIK II vom 10. Juli 2014 Stellung zu nehmen und Schlussbemerkungen
einzureichen.
7. Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht des OIK II wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
4

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei vor Erlass der angefochtenen
Verfügung nicht angehört worden. Am 28. November 2012 sei zwar eine Verhandlung
zwischen der Einwohnergemeinde und der Beschwerdeführerin geführt worden, an der
jedoch das Parkieren auf der Gemeindestrasse B._weg thematisiert worden sei.
Zudem habe es die Vorinstanz im Baubewilligungsverfahren unterlassen, den Amtsbericht
3 vom 6. Januar 2011 im Gesamtbauentscheid vom 2. Februar 2011 vorab zu eröffnen. In
den Schlussbemerkungen bringt die Beschwerdeführerin vor, mit Schreiben vom 24. Sep-
tember 2012 sei einzig das Fehlen von drei Inseln mit Ketten entlang der
Z._strasse gerügt worden. Zu den Autopräsentationsplätzen sei sie nie angehört
worden. Die Gemeinde habe mit der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ihren
verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es dränge sich daher eine
Kassation von Amtes wegen auf.
Die Gemeinde macht geltend, in dem am 13. Februar 2012 eingereichten Formular SB2 sei
die Fertigstellung der Umgebungsarbeiten per 30. August 2012 angegeben. Im Herbst
2012 seien weder die im Amtsbericht 3 der Baupolizeibehörde Wichtrach geforderten
Grünstreifen, noch die im Fachbericht Strassenbaupolizei geforderten Inseln mit Ketten
erstellt gewesen. Die Bauherrschaft sei mehrmals telefonisch dazu aufgefordert worden,
diese Massnahmen umzusetzen. Schliesslich sei mit Schreiben vom 24. September 2013
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
5
der Beschwerdeführerin für die Umsetzung der Massnahmen eine letzte Frist von 30
Tagen erteilt und die Wiederherstellungsverfügung angedroht worden.
b) Der Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende
Verfahrensgarantie (Art. 29 Abs. 2 BV3, Art. 26 Abs. 2 KV4, Art. 21 ff. VRPG5). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung umfasst der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch
insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung
eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen und mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, Einsicht in die Akten zu nehmen und sich
zum Beweisergebnis zu äussern. Das Anhörungsrecht verpflichtet die entscheidende
Behörde nicht nur, die Äusserungen der Parteien entgegenzunehmen, sondern auch dazu,
die Äusserungen zu würdigen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als
Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in
einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Voraussetzung für
die Wahrnehmung des Äusserungs- und Anhörungsrechts ist, dass die Behörden die
Betroffenen über die wesentlichen Aspekte des Verfahrens orientieren. Der
Gehörsanspruch beschlägt in erster Linie Sachverhaltsfragen.6 Die Möglichkeit, sich
vorgängig zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und den
anwendbaren Rechtsnormen, zu äussern, genügt.7
c) Mit Schreiben vom 24. September 2013 erläuterte die Gemeinde, dass mit
Fachbericht Strassenbaupolizei des TBA OIK II vom 19. Februar 2010 verlangt werde,
dass der Vorplatz des Gebäudes 13a mit drei ca. zwei Meter langen Inseln und
dazwischen aufgehängten Ketten von der Z._strasse abzugrenzen sei. Sie gab
der Beschwerdeführerin eine letzte Frist von 30 Tagen, um die Auflage aus dem Bericht
Strassenbaupolizei umzusetzen. Entspreche die Vorplatzgestaltung Z._strasse
13a nach Ablauf dieser Frist nicht den Bestimmungen gemäss Fachbericht, werde die
Umsetzung verfügt. Mit einer Wiederherstellungsverfügung (Art. 46 BauG) habe die
3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 4 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 6 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.1, mit weiteren Hinweisen 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 4, 6 ff. und 15; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 1680 f.; BGE 136 I 265 E. 3.2, mit weiteren Hinweisen
6
Baupolizeibehörde danach die Möglichkeit, die Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen
durchführen zu lassen.
Die Gemeinde hat die Beschwerdeführerin damit schriftlich auf die bevorstehende
Wiederherstellung hingewiesen. Die Wiederherstellungsverfügung kam daher nicht aus
heiterem Himmel wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Allerdings hat sie mit
Schreiben vom 24. September 2013 verlangt, den Vorplatz des Gebäudes 13a gemäss
Amtsbericht Strassenbaupolizei OIK II mit drei ca. zwei Meter langen Inseln und
dazwischen aufgehängten Ketten von der Z._strasse abzugrenzen. Mit der
angefochtenen Wiederherstellungsverfügung verlangt die Gemeinde demgegenüber die
Umsetzung des Grünstreifens gemäss Plan Nr. 352 vom 1. Dezember 2010 sowie der
Vorschrift im Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 bezüglich niederer
Bepflanzung. Die Beschwerdeführerin konnte die konkrete Wiederherstellungsanordnung
deshalb nicht voraussehen, auch wenn sie vom bewilligten Zustand wissen musste (vgl.
dazu Erwägung 3) und sie aufgrund des Schreibens vom 24. September 2013 wusste,
dass die Gemeinde den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung erwägt. Es war der
Beschwerdeführerin daher nicht möglich, sich vorgängig dazu zu äussern. Nicht
thematisiert wurde im Schreiben vom 24. September 2013 sodann das Abstellen von
Motorfahrzeugen im Bereich des Gebäudes Z._strasse 13a. In der
Wiederherstellungsverfügung vom 7. Januar 2014 wird in Ziffer 2 jedoch festgehalten, dass
im Bauverbotsstreifen von 5,00 m parallel zum Fahrbahnrand keine die Sicht behindernden
Bepflanzungen, Einfriedungen, Ablagerungen und Einrichtungen stehen dürfen. Er darf
auch nicht durch weitere Zufahrten, Parkplätze oder eine andere Vorplatzgestaltung
verändert werden. Der Wortlaut dieser Anordnung entspricht Ziffer 4.3 des Amtsberichts
Strassenbaupolizei des OIK II vom 19. Februar 2010.8 Zwar nimmt das Schreiben vom
24. September 2013 auf diesen Amtsbericht Bezug. Für die Beschwerdeführerin war es
aber nicht möglich, die Wiederherstellungsverfügung in Bezug auf die abgestellten
Motorfahrzeuge vorauszusehen und sich dazu zu äussern. Die Beschwerdeführerin
bestreitet, dass generell in Bezug auf die Wiederherstellung Telefonate mit der Gemeinde
stattgefunden hätten.
Damit steht fest, dass die Gemeinde, indem sie von der Beschwerdeführerin entgegen der
Ankündigung die Errichtung des Grünstreifens verlangte und sie vorgängig nicht über die
8 Baugesuchsakten bbew 4051/2010 des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland, pag. 046
7
bevorstehende Anordnung betreffend Fahrzeuge im Strassenabstand orientierte, das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat.
d) Grundsätzlich führt eine Verletzung des Gehörsanspruchs zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann eine
Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren «geheilt» werden, sofern die obere Instanz
dieselbe Überprüfungsbefugnis hat wie die verfügende Behörde, dem Beschwerdeführer
daraus kein Nachteil erwächst und es sich nicht um eine besonders schwere Verletzung
der Parteirechte handelt.9
Der BVE kommt die volle Überprüfungsbefugnis zu. Soweit mit Ziffer 2 der angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung die Ziffer 4.3 des Amtsberichts Strassenbaupolizei des OIK II
vom 19. Februar 2010 wiederholt, war dies zwar nicht voraussehbar, es handelt sich aber
nicht um eine schwerwiegende Verletzung von Parteirechten und die Beschwerdeführerin
legt auch nicht dar, inwiefern ihr daraus Nachteile entstanden sein sollten. Die Verletzung
des rechtlichen Gehörs kann damit im Beschwerdeverfahren, in dem sich die
Beschwerdeführerin ausgiebig äussern konnte, geheilt werden. Die Gehörsverletzung ist
jedoch bei der Verlegung der Kosten zu berücksichtigen.
e) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihr sei im Baubewilligungsverfahren
der Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 nicht zugestellt worden und das
Regierungsstatthalteramt habe damit bereits im Baubewilligungsverfahren das rechtliche
Gehör verletzt, liegt dies ausserhalb des Streitgegenstands. Es kann nicht darauf
eingetreten werden.
3. Grünstreifen entlang der Z._strasse
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die gemäss Amtsbericht
Strassenbaupolizei des OIK II vom 19. Februar 2010 verlangte Auflage erfüllt. Gemäss
Ziffer 4.4 dieses Amtsberichts würden gegenüber der Strasse drei ca. zwei Meter lange
Inseln und dazwischen aufgehängte Ketten verlangt. Diese Inseln und Ketten seien korrekt
erstellt worden.
9 BGE 129 I 129 E. 2.2.3, 126 I 68 E. 2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16
8
Die Gemeinde bringt vor, die mit Gesamtbauentscheid bewilligten Pläne zeigten den
erforderlichen Grünstreifen entlang der Z._strasse eindeutig auf. Dieser sei nach
der Ausstellung des Fachberichtes der Strassenbaupolizei gemäss den Amtsberichten der
Baupolizeibehörde verlangt worden. Der Grünstreifen sei auch hinsichtlich der erteilten
Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung der Grünflächenziffer verlangt worden.
b) Mit Gesamtentscheid vom 2. Februar 2011 wurde der Beschwerdeführerin die
Baubewilligung erteilt aufgrund des Baugesuchs vom 10. Dezember 2009, der
Projektänderung 2 vom 6. Dezember 2010 und gemäss den vom Regierungsstatthalter
Bern-Mittelland abgestempelten Situations- und Projektplänen, wie unter anderem dem
Plan Nr. 342, Grundriss Erdgeschoss/Schnitt a, im Massstab 1:100. Weiter bilden der
Amtsbericht 3 der Gemeinde Wichtrach vom 6. Januar 2011 sowie der Amtsbericht
Strassenbaupolizei des Oberingenieurkreises II vom 19. Februar 2010 Bestandteil der
Gesamtbewilligung und es sind die darin enthaltenen Auflagen und Bedingungen
einzuhalten.
Im Plan Nr. 342, Grundriss Erdgeschoss/Schnitt a, im Massstab 1:100, ist entlang der
Z._strasse ein Grünstreifen eingezeichnet. Der Amtsbericht Strassenbaupolizei
des TBA OIK II vom 19. Februar 2010 – auf den sich die Beschwerdeführerin beruft –
bezieht sich demgegenüber auf die ursprüngliche Baueingabe (Plandatum 08.12.2009;
Stempel vom 11. Dezember 2009), in der entlang der Z._strasse noch drei durch
Ketten verbundene Inseln vorgesehen waren. Die Gemeinde verlangte jedoch bereits mit
ihrem ersten Amtsbericht vom 11. Dezember 2009 anstelle der Betoninseln mit Ketten
einen Grünstreifen,10 worauf die Beschwerdeführerin das Projekt überarbeitete und einen
durchgehenden Grünstreifen mit Pflanzentrögen projektierte. Die Gemeinde hielt an der
Errichtung des Grünstreifens während des gesamten Bewilligungsverfahrens fest, was sie
letztmals mit Schreiben vom 30. April 2010 ausdrücklich bekräftigte.11 Damit hat die
Beschwerdeführerin den Grünstreifen zwar auf Verlangen der Gemeinde aber letztlich
doch selbst beantragt. Dementsprechend ist im schliesslich bewilligten Plan mit Datum
vom 1. Dezember 2010 (Stempel des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 10.
Januar 2011 sowie 2. Februar 2011) entlang der Z._strasse ein Grünstreifen mit
einer Länge von gemessen im Plan 17 m eingetragen. Dem bewilligten Plan kommt bei
10 Baugesuchsakten bbew 4051/2010 des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland, pag. 055 11 Baugesuchsakten bbew 4051/2010 des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland, pag. 095
9
Unklarheiten zwischen dem Text der Baubewilligung und dem Plan Vorrang zu.12 Beantragt
und bewilligt ist ein Grünstreifen. Daran ändert der (in dieser Frage überholte) Amtsbericht
Strassenbaupolizei des TBA OIK II vom 19. Februar 2010 nichts. Da der bewilligte
Grünstreifen nicht erstellt wurde, liegt ein formell rechtswidriger Zustand vor.
c) Wird ein Bauvorhaben in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, so verfügt
die zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e BauG). Dabei sind die allgemeinen
verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 BV zu
berücksichtigen.13 Die Wiederherstellungsmassnahme muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.14 So kann
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung
vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen
Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von
ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang.15
d) Die verlangte Errichtung des Grünstreifens entspricht der erteilten Baubewilligung
und ist damit geeignet, den rechtmässigen Zustand herzustellen. Als mildere Massnahme
käme in Bezug auf die Verkehrssicherheit die Abgrenzung mittels Betonelementen und
Ketten in Frage. Die Gemeinde hat den Grünstreifen jedoch nicht allein aus Gründen der
Verkehrssicherheit verlangt, sondern auch aus ästhetischen Gründen bzw. weil die
Grünflächenziffer unterschritten ist. Diesbezüglich ist keine mildere Massnahme ersichtlich.
Die Beschwerdeführerin bringt auch nichts vor, was an der Ausführbarkeit des
Grünstreifens gemäss Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 zweifeln liesse.
Der Beschwerdeführerin ist schliesslich auch zuzumuten, den Grünstreifen zu errichten, da
keine ausserordentlich hohen Kosten zu erwarten sind. Die Wiederherstellung erfolgt im
Interesse der Einhaltung der Grünflächenziffer und der Verkehrssicherheit. Es handelt sich
dabei um wichtige öffentliche Interessen. Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht
darauf berufen, im guten Glauben davon ausgegangen zu sein, ein Verzicht auf den
Grünstreifen sei zulässig, da sie den Grünstreifen wie bereits erwähnt selbst projektiert hat.
12 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. c 13 BGer 1C_157/2011 vom 21.7.2011 E. 5.1 14 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 15 BGE 132 II 21 E. 6
10
e) Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde mit der
angefochtenen Wiederherstellungsverfügung die Erstellung des Grünstreifens verlangt, wie
er im Plan Nr. 342, Grundriss Erdgeschoss/Schnitt a (Stempel des
Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 10. Januar 2011 sowie 2. Februar 2011),
dargestellt und vom Regierungsstatthalter bewilligt ist.
4. Ausstellungsflächen
a) Abstellflächen des Autogewerbes oder -handels sind mit Auswirkungen auf den
Raum verbunden. Sie sind nach geltendem Recht nach Art. 1a Abs. 1 BauG
baubewilligungspflichtig. Dies ergibt sich auch aus Art. 36 Abs. 2 Bst. b BauV16, der
ausdrücklich auf die «bewilligten Abstellflächen des Autogewerbes oder -handels» Bezug
nimmt. Nicht auf die Abstellflächen des Autogewerbes oder -handels anwendbar sind
hingegen die Bestimmungen über die Pflicht zur Erstellung ausreichender Abstellplätze für
Motorfahrzeuge (Art. 16 und 17 BauG sowie Art. 49 ff. BauV).
b) Mit der Baueingabe vom 10. Dezember 2009 wurde nicht um eine Nutzung als
Abstellfläche des Autogewerbes und -handels ersucht. Dementsprechend äussert sich der
Gesamtentscheid vom 2. Februar 2011 zu solchen Abstellflächen nicht und in den
bewilligten Plänen ist eine derartige Nutzung nicht ausgewiesen und zwar auch nicht als
bestehende Nutzung. Der Platz ist für das Ausstellen von Fahrzeugen damit nicht bewilligt,
was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nutzung der interessierenden Fläche
habe sich seit den 1950er-Jahren nicht verändert. Dies sei der Einwohnergemeinde
Wichtrach bestens bekannt und könne mit einem Zeugen belegt werden. Die seit den
1950er-Jahren vorbestehende Nutzung sei materiell rechtmässig begründet worden, da bei
deren Beginn weder eine Baugesetzgebung, noch eine Reglementierung existiert habe.
Ein nachträgliches Verbot betreffend diese Zivilrechte würde nach einer materiellen
Enteignung verlangen, was den Rahmen der vorliegenden Wiederherstellungsverfügung
klar sprenge. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe davon ausgehen dürfen,
16 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
11
dass der bestehende Vorplatz, welcher nicht überbaut wurde, weiterhin für die bisherige
Nutzung zur Verfügung stehen werde. Dementsprechend äussere sich der Amtsbericht
Strassenbaupolizei vom 19. Februar 2010 lediglich dahingehend, dass keine weiteren
Parkplätze entstehen dürften. Weitere Parkplätze seien nicht geschaffen worden, sondern
lediglich die bestehenden Ausstellungsflächen beibehalten worden. Die nun behördlich
verlangte Aufhebung der seit jeher bestehenden Ausstellungsflächen könne nicht durch
eine Wiederherstellungsverfügung durchgesetzt werden.
Die Gemeinde bestätigt die Nutzung als Ausstellungsflächen in der Vergangenheit. Die
Autos seien jedoch nicht direkt an der Kantonsstrasse ausgestellt worden, sondern von der
Z._strasse zurückversetzt. Der Bereich, in welchem Autos zum Verkauf anerboten
werden konnten, sei durch den Neubau verdrängt worden, da sich dieser am
Strassenabstand von 5,00 m ab Fahrbahnrand orientiere. Einzig im südlichen Bereich des
Neubaus könnten ausserhalb des Strassenabstands weiterhin Ausstellungsfahrzeuge
abgestellt werden. Die Wiederherstellungsverfügung bestreite diese erwähnten Parkplätze
ausserhalb des Strassenabstandes in keiner Weise. Mit der Wiederherstellung werde
verlangt, dass keine Fahrzeuge innerhalb des Strassenabstandes aufgestellt würden.
d) Art. 3 Abs. 1 BauG bestimmt, dass aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder
bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne
nicht berührt werden. Sie dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre
Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden (Art. 3 Abs. 2
BauG). Die Besitzstandsgarantie wird aus der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und aus dem
Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) abgeleitet und bedeutet, dass rechtmässig
erstellte Bauten und Anlagen in ihrem Bestand geschützt sind.17 Das Gesetz will damit die
sinnvolle Weiterverwendung vorhandener Bausubstanz fördern.18 Hingegen kann die
Besitzstandsgarantie nicht zugunsten von Einrichtungen angerufen werden, die nicht fest
mit dem Boden verbunden sind, also ohne Weiteres verlegt werden können. Die
Besitzstandsgarantie schützt nicht die Nutzung als solche, sondern nur die für die Nutzung
getätigte Investition. Die widerrechtliche Nutzung ist nur insoweit geschützt, als bei ihrer
Aufgabe oder Änderung eine wesentliche bauliche Investition preisgegeben werden
17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1 mit Hinweisen 18 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1a
12
müsste. Das ist nicht der Fall beim blossen Lagern oder Ablagern von Gegenständen und
Stationieren von Fahrzeugen.19
e) Der Vorplatz ist gemäss den am 2. Februar 2011 bewilligten Plänen sowohl entlang
der Z._strasse als auch südlich des Gebäudes Z._strasse 13a mit
bestehenden Verbund- und Rasengittersteinen befestigt, wofür seinerzeit Investitionen
getätigt werden mussten. Zur Diskussion steht aber nicht der Unterhalt oder die
Erneuerung des Platzes, sondern nur dessen Nutzung und für blosse Nutzungen steht die
Besitzstandsgarantie nicht zur Verfügung. Für das Abstellen bzw. Ausstellen von
Fahrzeugen kann deshalb keine Besitzstandsgarantie geltend gemacht werden.
f) Selbst wenn für die blosse Nutzung als Ausstellungsfläche Besitzstandsgarantie
geltend gemacht werden könnte, wäre vorausgesetzt, dass diese Nutzung tatsächlich und
ohne grösseren Unterbruch ausgeübt worden ist.20 Dies ist vorliegend für den
Bauverbotsstreifen nicht nachgewiesen.
Auf dem Foto der Z._strasse 13a um 1980, das die Beschwerdeführerin als
Beilage Nr. 7 mit der Beschwerde eingereicht hat, ist zwar ersichtlich, dass sich in etwa am
Standort des heutigen Neubaus bereits ein Gebäude befand und dass im
Bauverbotsstreifen Motorfahrzeuge abgestellt sind. Ein anderes Bild zeigt jedoch das
Orthofoto, das offensichtlich vor der Realisierung des Neubaus gemacht wurde. Hier ist
erkennbar, dass der gesamte südliche Bereich der Parzelle, wo heute das Gebäude
Z._strasse 13a steht, als Platz ausgestaltet war. Die darauf abgestellten
Fahrzeuge befinden sich mit Ausnahme von zwei Fahrzeugen von der Z._strasse
zurückversetzt. Dasselbe Bild zeigt auch die von der Beschwerdeführerin mit den
Schlussbemerkungen als Beilage 12 eingereichte Aufnahme von Google-Streetview.21 Die
Motorfahrzeuge sind dort ausgestellt, wo sich heute der Neubau befindet. Auch wenn es
sich dabei um Momentaufnahmen handelt, erscheint zweifelhaft, ob die Nutzung zu
Ausstellungszwecken tatsächlich ohne Unterbruch erfolgte, wie die Beschwerdeführerin
geltend macht. Die Frage muss aber nicht abschliessend geklärt werden und es kann auf
weitere Beweiserhebungen verzichtet werden, da die blosse Nutzung – wie erwähnt –
ohnehin nicht Besitzstandsgarantie geniesst.
19 BVR 2001 S. 125 E. 3 20 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2 21 Siehe auch Vorakten der Gemeinde Wichtrach, Register 2
13
g) Zusammenfassend steht fest, dass die Nutzung als Ausstellungsflächen nicht
bewilligt ist und dass dafür keine Besitzstandsgarantie geltend gemacht werden kann. Es
handelt sich damit um eine formell rechtswidrige Nutzung.
5. Wiederherstellung der Ausstellungsflächen
a) Im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens (wie auch des
Beschwerdeverfahrens) ist – selbst wenn kein nachträgliches Baugesuch eingereicht wird
– mindestens summarisch zu prüfen, ob das Bauvorhaben materiell bewilligungsfähig ist.22
b) Ziffer 2 der Wiederherstellungsverfügung vom 7. Januar 2014 bezieht sich auf den
Bauverbotsstreifen von 5 m parallel zum Fahrbahnrand. Darin dürfen keine die Sicht
behindernden Bepflanzungen, Einfriedungen, Ablagerungen und Einrichtungen stehen und
er darf auch nicht durch weitere Zufahrten, Parkplätze oder eine andere Vorplatzgestaltung
verändert werden.
Die Ausstellungsplätze südlich des Gebäudes Z._strasse 13a sind von der
Z._strasse deutlich zurückversetzt und liegen weitestgehend ausserhalb des
Bauverbotsstreifens. Sie werden – wie auch die Gemeinde in ihrer Stellungnahme vom 7.
März 2014 ausführt – von der Wiederherstellungsverfügung nicht erfasst. Diese Plätze sind
damit nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Im Übrigen legt auch der OIK II im
Fachbericht vom 10. Juli 2014 dar, dass die Sichtweiten am Knoten Z._strasse-
B._weg nicht beeinträchtigt sind, wenn südlich des Gebäudes Z._strasse
13a vier Ausstellungsplätze genutzt werden.
c) Von der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung erfasst sind hingegen die
Ausstellungsplätze zwischen dem Gebäude Z._strasse 13a und der
Z._strasse. Diese befinden sich im Bauverbotsstreifen und sind aus Gründen der
Verkehrssicherheit problematisch. Das Rechtsamt der BVE holte daher beim OIK II den
Fachbericht vom 10. Juli 2014 ein. Im Fachbericht erklärt der OIK II, im
Baubewilligungsverfahren sei in den Plänen nicht ersichtlich gewesen, dass zwischen dem
22 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a
14
Gebäude Z._strasse 13a und der Z._strasse Ausstellungsplätze
entstehen sollten und solchen Ausstellungsplätzen im Bauverbotsstreifen hätte auch nicht
zugestimmt werden können. Deshalb sei mit Punkt 4.3 des Amtsberichts vom 19. Februar
2010 eine entsprechende Auflage aufgenommen worden. Aus
verkehrssicherheitstechnischer Sicht seien Ausstellungsplätze zwischen dem Gebäude
Z._strasse 13a und der Z._strasse kritisch zu beurteilen. Die Fahrzeuge
müssten aufgrund der engen Verhältnisse rückwärts ab der oder auf die Kantonsstrasse
fahren. Zudem bestehe entlang der Kantonsstrasse zwischen der Einmündung
B._weg und der Liegenschaft Z._strasse 15 eine Fussgängerbeziehung.
Sowohl südlich (Einmündung B._weg) wie auch nördlich (Z._strasse 15)
bestehe eine Trottoiranlage. Die Fussgängerverbindung der beiden Trottoiranlagen südlich
und nördlich erfolge über das Grundstück Grundbuchblatt Nr. A._ und somit auch
über den Vorplatz der Liegenschaft Z._strasse 13a. Den Fussgängern werde
durch die Ausstellungsplätze der Durchgang stark erschwert oder nahezu verunmöglicht.
Zur Sicherung der Zufussgehenden seien auch die Leitinseln mit den Ketten gefordert
worden. In Bezug auf die Verkehrssicherheit seien die Abstellplätze weder als Parkplätze
noch als Ausstellungsplätze bewilligungsfähig.
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Stellungnahme zum Fachbericht des OIK II und in
ihren Schlussbemerkungen vom 29. August 2014 vor, es bestehe genügend
Manövrierfläche, um Fahrzeuge verkehrsgerecht zu wenden. Ein direktes Zurücksetzen
von der Strasse auf die Präsentationsplätze sei aufgrund der Betoninseln gar nicht
möglich. Das Fussgängeraufkommen sei äusserst gering und es sei nicht ersichtlich,
inwiefern ein Passieren bei den Ausstellungsplätzen gefährlicher sei als bei der Ausfahrt
der Tankstelle. Zudem könnten die Zufussgehenden auf die verkehrsberuhigte
Quartierstrasse B._weg und die C._strasse ausweichen.
Die fraglichen Ausstellungsplätze sind nicht bewilligt und sie befinden sich zudem im
Strassenabstand. Der OIK II kommt im Fachbericht vom 10. Juli 2014 zum Schluss, dass
die Ausstellungsplätze im Strassenabstand nicht bewilligt werden können. Er begründet
dies insbesondere damit, dass die Fahrzeuge rückwärts ab der oder auf die
Kantonsstrasse fahren müssten, was die Verkehrssicherheit und insbesondere
Fussgängerinnen und Fussgänger gefährde. Diese Gefahr wird zwar mit der Ausführung
des Grünstreifens wenigstens für das Teilstück unmittelbar hinter dem Grünstreifen
entfallen. Der Bauverbotsstreifen dient aber auch der Freihaltung der Sichtweiten. Diese
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werden durch Fahrzeuge im Bauverbotsstreifen tangiert, was umso stärker ins Gewicht
fällt, desto südlicher Fahrzeuge ausgestellt werden. Insgesamt ist der Einschätzung des
OIK II, wonach Ausstellungsplätze zwischen Gebäude Z._strasse 13a und der
Z._strasse nicht bewilligungsfähig sind, zu folgen. Im Bauverbotsstreifen sind aus
Gründen der Verkehrssicherheit keine Ausstellungsplätze bewilligungsfähig.
d) Zu prüfen bleibt, ob die angeordnete Wiederherstellung den allgemeinen
verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen von Art. 5 Abs. 2 BV entspricht
(siehe oben Erwägung 3c). Mit Ziffer 2 der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung
soll das sichtbehindernde Ausstellen von Motorfahrzeugen im Bauverbotsstreifen
verhindert werden. Dies dient der Verkehrssicherheit und liegt im öffentlichen Interesse. Es
ist zudem geeignet, die Verkehrssicherheit zu gewährleisten und es sind dafür keine
milderen Massnahmen ersichtlich. Wiederherstellungsmassnahmen sind – abgesehen vom
Entfernen der im Bauverbotsstreifen ausgestellten Motorfahrzeuge – nicht erforderlich.
Zwar können im Ergebnis weniger Motorfahrzeuge ausgestellt werden, was sich auf den
Betrieb der Beschwerdeführerin nachteilig auswirkt. Angesichts der betroffenen
Verkehrssicherheit sind solche wirtschaftlichen Einschränkungen aber hinzunehmen. Ziffer
2 der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ist zumutbar. Die Beschwerdeführerin
bringt nichts vor, was zu einem anderen Ergebnis führen würde. Damit ist auch Ziffer 2 der
Wiederherstellungsverfügung vom 7. Januar 2014 zu bestätigen.
6. Nachträgliches Baugesuch
a) Die Beschwerdeführerin beantragt, eventualiter sei das mit der Beschwerde
eingereichte Baugesuch gutzuheissen. Die BVE ist nicht Baubewilligungsbehörde und
damit für die Beurteilung des nachträglichen Baugesuchs nicht zuständig (Art. 33 und 34
BauG). Auf das Baugesuch kann nicht eingetreten werden. Der Eventualantrag ist
abzuweisen.
b) Das Rechtsamt erkundigte sich mit Verfügung vom 7. April 2014 bei der
Beschwerdeführerin, ob es das nachträgliche Baugesuch an die Gemeinde zur
Behandlung weiterleiten oder das Beschwerdeverfahren gegen die Wiederherstellung an
die Hand nehmen solle.
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Die Beschwerdeführerin verlangt mit Stellungnahme vom 7. Mai 2014 die Durchführung
des Beschwerdeverfahrens. Sie macht geltend, sie sei der Auffassung, dass für die
Nutzung des Vorplatzes als Ausstellungsfläche kein Baugesuch notwendig sei. Vor
Beurteilung des Baugesuchs sei daher durch die BVE zu klären, ob ein Baugesuch
überhaupt notwendig sei. Das Baugesuch sei bewusst mit der Beschwerde eingereicht und
dadurch rechtshängig geworden, womit Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG entsprochen worden
sei.
c) Der Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Bei
Durchführung des Beschwerdeverfahrens gegen die Wiederherstellungsverfügung ist ein
nachträgliches Baugesuch in der gleichen Sache obsolet.23 Daran ändert auch der von der
Beschwerdeführerin vorgebrachte Hinweis auf das Verfahren RA Nr. 120/2011/6 nichts.
Hier wurde zwar das subeventualiter eingereichte Baugesuch an die
Baubewilligungsbehörde weitergeleitet. Dieses umfasste jedoch nicht denselben
Gegenstand, wie der Beschwerdeentscheid.
7. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden auf eine Pauschalgebühr von Fr. 900.00 bestimmt
(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV24). Sie werden nach Art. 108
Abs. 1 VRPG der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten
einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten,
keine Verfahrenskosten zu erheben. Im vorliegenden Verfahren unterliegt die
Beschwerdeführerin. Es musste jedoch ein Verfahrensmangel (Verletzung des rechtlichen
Gehörs) geheilt werden, was einen besonderen Umstand im Sinn von Art. 108
Abs. 1 VRPG darstellt.25 Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Auf die Erhebung eines Drittels der Verfahrenskosten wird daher
verzichtet. Der Beschwerdeführerin werden zwei Drittel der Verfahrenskosten,
ausmachend Fr. 600.00, auferlegt.
23 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 46 N. 15 24 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 25 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7 und N. 9; BVR 2004 S. 133 E. 3.1
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b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Infolge der Gehörsverletzung rechtfertigt
es sich, die Parteikosten der Beschwerdeführerin zu einem Drittel der Gemeinde
aufzuerlegen.
Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 4'286.50 (Honorar:
Fr. 3'900.00; Auslagen: Fr. 69.00; MwSt: Fr. 317.50). Die Beschwerdeführerin ist
mehrwertsteuerpflichtig26 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte
Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr
fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der
Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren
Überentschädigung gleich. Nach neuer Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in
der Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin aufgeführte Mehrwerteuer
bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.27 Die Gemeinde
hat somit der Beschwerdeführerin von den Parteikosten von Fr. 3'969.00 einen Drittel,
ausmachend Fr. 1'323.00, zu ersetzen.