# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 558ad79e-f931-4774-8ee2-550aa5abadd4
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_003
**Year:** 2020
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto
in fatto: A.
Con petizione 13 novembre 2019 RE 1 ha convenuto in giudizio il dr med. CO 1 per il pagamento di una somma fino a fr. 3'000'000.- oltre accessori a titolo di risarcimento danni e torto morale. L’attrice afferma di essere stata operata il 7 dicembre 2012 presso l’istituto _ per mano del convenuto, a cui rimprovera una violazione delle regole dell’arte in relazione all’intervento, al decorso postoperatorio e per omissione del consenso informato, causandole danni permanenti alla salute. Essa chiede quindi un risarcimento del danno stabilito in:
- fr. 2'400'000.– quale perdita economica,
- fr. 200'000.– quale damnum emergens, e
- fr. 500'000.- quale torto morale.
Contestualmente RE 1 ha postulato il beneficio del gratuito patrocinio, che le era già stato riconosciuto in sede di conciliazione.
B.
Con risposta 28 maggio 2020 il convenuto si è opposto alla petizione, e alla concessione del gratuito patrocinio all’attrice.
C.
Con replica 12 giugno 2020, rispettivamente duplica 26 giugno 2020, le parti hanno ribadito il loro punto di vista.
D.
Con decisione 31 luglio 2020 il Pretore aggiunto ha negato il gratuito patrocinio all’attrice, poiché la causa non presentava sufficienti probabilità di successo. A suo modo di vedere, la possibilità di imputare una responsabilità al convenuto era minima, in quanto da una parte la perizia FMH e i certificati medici allestiti dopo l’operazione non evidenziavano violazioni delle regole mediche a lui imputabili e dall’altra gli importi chiesti a titolo di risarcimento erano manifestamente eccessivi.
Respinta l’istanza di gratuito patrocinio, il Pretore aggiunto ha fissato all’attrice un termine di 30 giorni per versare fr. 35'000.– a titolo di anticipo delle presumibili spese processuali.
E.
Con reclamo 11 agosto 2020 RE 1 chiede la riforma di questa decisione in oggetto nel senso di accogliere la sua istanza di gratuito patrocinio, inclusa la contestuale esenzione da anticipi spese. In via subordinata chiede il rinvio dell’incarto al primo giudice per nuovo giudizio. La reclamante postula analogo beneficio in questa sede.
Il reclamo non è stato notificato alla controparte.

## Considerations

Considerando
in diritto: 1.
Con il medesimo reclamo l’attrice impugna la decisione 31 luglio 2020 con cui il Pretore aggiunto le ha dapprima negato il gratuito patrocinio (dispositivo n. 1) ponendo quindi a suo carico l’anticipo presumibile delle spese processuali (dispositivo n. 2).
1.1 Giusta l’art. 121 CPC, le decisioni che rifiutano o revocano totalmente o parzialmente il gratuito patrocinio sono impugnabili mediante reclamo alla terza Camera civile del Tribunale d’appello (art. 319 lett. b cifra 1 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG). La domanda di gratuito patrocinio è trattata con la procedura sommaria (art. 248 lett. a CPC e art. 119 cpv. 3 prima frase CPC) e il termine d’impugnazione è di 10 giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).
1.2 In applicazione dell’art. 103 CPC le decisioni in materia di anticipazione delle spese giusta l’art. 98 CPC sono impugnabili con reclamo nel termine di dieci giorni sempre alla terza Camera civile del Tribunale d’appello (art. 319 lett. b cifra 1 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG).
1.3 La decisione impugnata è pervenuta all’attrice il 3 agosto 2020. Sicché, rimesso alla posta in data 11 agosto 2020, il reclamo è tempestivo e, da questo punto di vista, senz’altro ammissibile.
2.
Conformemente all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del diritto (lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).
2.1 Il Pretore aggiunto non ha concesso il gratuito patrocinio in quanto, pacifica l’indigenza dell’attrice, la causa difettava di probabilità di esito favorevole. Una prima perplessità era dovuta al fatto che la reclamante non avesse dato seguito ad una prima autorizzazione ad agire ottenuta già nel 2014. Il primo giudice ha poi rilevato che la pretesa fondata sul contratto di mandato in essere tra attrice e convenuto non poteva considerarsi prescritta. Ha quindi constatato che da una perizia FMH nel frattempo allestita non risultavano violazioni di regole mediche in capo al convenuto. Anche la pretesa mancanza del consenso informato della paziente risultava poi marginale, il rischio di complicazioni per il tipo d’intervento in questione essendo minimo. Il primo giudice ha poi rilevato che la perizia FMH era stata allestita su iniziativa dell’attrice medesima, non era di parte e aveva piena portata probatoria, tanto più che l’interessata non evidenziava puntuali violazioni di garanzie procedurali, formulando per contro critiche sulle conclusioni a distanza di oltre tre anni. Dubbio il ruolo di ausiliario ex art. 101 CO del convenuto rispetto all’istituto _, neppure era data una sua responsabilità generica in virtù del principio di rischio di attività (“Gefahrensatz”). La quantificazione del danno essendo poi manifestamente eccessiva, la prospettiva di insuccesso superava notevolmente quella di successo.
2.2 La reclamante sostiene che il convenuto era tenuto contrattualmente a garantirle la guarigione secondo le regole dell’arte. Reputa quindi arbitrario ritenere che la perizia FMH scagionasse il convenuto. Parimenti in relazione ad una responsabilità per rischio di attività, in discussione essendo una responsabilità contrattuale per inadempienza da chiarire in sede di istruttoria. L’ammontare delle pretese da lei fatte valere non è poi motivo per negare la probabilità di esito favorevole della causa visto che era chiesto un risarcimento fino a fr. 3'000'000.– e non di fr. 3'000'000.–. Ribadisce il ruolo di ausiliario giusta l’art. 101 CO del convenuto per rapporto all’istituto ospedaliero.
Reclamo sul gratuito patrocinio
3.
Per l’art. 117 CPC - che corrisponde alla garanzia costituzionale minima di cui all’art. 29 Cost. (sentenza del Tribunale federale 4D_72/2013 del 26 agosto 2014 consid. 3 con rinvii) - ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e, cumulativamente, la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo (lett. b). Esso comprende l’esenzione dagli anticipi, la designazione di un patrocinatore d’ufficio (art. 118 cpv. 1 CPC), può essere concesso integralmente o in parte (cpv. 2), e non esenta dal pagamento delle ripetibili alla controparte (cpv. 3).
4.
Una causa è priva di probabilità di successo quando le possibilità di vincere il processo sono così esigue rispetto ai rischi di sconfitta, che una persona ragionevole e di condizione agiata non intraprenderebbe il procedimento in considerazione delle spese cui si esporrebbe. Difatti, se una parte giungesse alla conclusione di desistere dal processare qualora dovesse finanziare lei stessa i costi del processo, non deve poter agire diversamente per il solo fatto che quel processo non le costa nulla (
Trezzini,
in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, II
a
ed., 2017, n. 38 ad art. 117 [versione
e-book
aggiornata al 1° febbraio 2019: n. 40 ad art. 117]). Non è priva di probabilità di successo invece una causa in cui le possibilità di buon esito equivalgono più o meno - oppure appaiono solo lievemente inferiori - a quelle di soccombenza. Tale valutazione si opera in funzione delle circostanze date al momento in cui è presentata la richiesta di gratuito patrocinio e sulla base di un esame sommario (DTF 142 III 138 consid. 5.1).
4.1 Il beneficio del gratuito patrocinio può segnatamente essere rifiutato (a dipendenza delle circostanze concrete) se l’iniziativa processuale del richiedente è irricevibile, se la sua posizione è infondata dal punto di vista giuridico o fattuale, o se le sue richieste di giudizio sono palesemente esagerate o strampalate (
Trezzini,
op. cit., n. 39 ad art. 117 e nota 2739 che rinvia a DTF 142 III 138 consid. 5.7 [versione
e-book
aggiornata al 1° febbraio 2019: n. 41 ad art. 117]).
4.2 La probabilità di esito favorevole di una causa può anche essere soltanto parziale, nel qual caso il gratuito patrocinio può limitarsi a quella sola parte. Le aspettative di successo di una domanda composta da diverse poste riunite sotto una medesima conclusione, sottostanno ad un apprezzamento d’insieme e, se del caso, il gratuito patrocinio dev’essere concesso totalmente. Ne va diversamente quando l’attore fa valere una pretesa chiaramente esagerata (
Trezzini,
op. cit., n. 7 seg. ad art. 118) potendosi allora negare il gratuito patrocinio rispetto alla pretesa in eccesso o integralmente laddove questa fosse mantenuta (decisione TF 5A_186/2017 del 20 luglio 2017 consid. 4.2; DTF 142 III 138 consid. 5.7;
Rüegg/Rüegg
, in: Basler Kommentar, ZPO, 3
a
ed., 2017, n. 2 ad art. 118;
Emmel,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3
a
ed., 2016, n. 13 ad art. 117;
Bühler,
in:
Berner Kommentar, ZPO, vol. I, 2012, n. 129 ad art. 118). Data una parziale probabilità di esito favorevole, il gratuito patrocinio è da esprimere in frazione (
Bühler,
op. cit., n. 131 ad art. 118).
5.
A mente della reclamante è arbitrario ritenere che la perizia extragiudiziaria FMH scagiona il convenuto, perché, oltre a non essere una prova, non si è occupata del comportamento dell’istituto ospedaliero nella fase postoperatoria bensì solo dell’errore del medico curante. Invano.
5.1 La reclamante, rilevato che il tema della citata perizia extragiudiziaria FMH è l’errore medico del convenuto, non porta validi argomenti a sostegno della pretesa arbitrarietà della conclusione del primo giudice, che in quel referto non ha rilevato indizi circa la violazione di regole mediche imputabili al dr med. CO 1. E questo rende irrilevante sapere se, in modo arbitrario o no, lo stesso primo giudice abbia pure ritenuto che l’attrice non avesse spiegato con sufficiente dovizia in che modo il ricovero presso un’altra struttura avrebbe potuto impedire o quanto meno attenuare l’insorgere delle complicazioni e migliorare il suo stato valetudinario rispetto a quello da lei denunciato.
5.2 Riguardo al valore probatorio di quel referto peritale, il Pretore aggiunto ha spiegato - con i dovuti riferimenti di legge - che l’allestimento di una perizia extragiudiziaria FMH dipende dall’iniziativa del paziente - nel caso concreto l’attrice, come peraltro risulta dalla perizia stessa - ciò che l’interessata non contesta. Il primo giudice ha quindi precisato che l’attrice era stata sentita, visitata e interrogata dal perito, che da questo punto di vista il referto peritale dava atto delle stesse doglianze sollevate dall’attrice in sede di petizione dandovi debita risposta, che l’attrice non aveva concretamente contestualizzato le pretese garanzie procedurali violate traendone le dovute conseguenze, che pur avendone diritto l’attrice non aveva sollecitato né un complemento né una delucidazione orale di quella perizia, che le critiche venivano formulate a ben tre anni di distanza e che i nuovi certificati medici prodotti, pur dando atto della persistenza di disturbi seri, non traevano conclusioni relative a presunte responsabilità della convenuta. Ma con tutti questi punti la reclamante neppure si confronta. Si aggiunga per il resto che il mandato peritale esigeva anche di redigere la perizia con la dovuta cura e attenzione oggettiva richiesta per essere prodotta davanti ad un tribunale (
“L’expertise doit
être rédigée avec le m
ême soin et le m
ême souci d’objectivité que si elle devait être produite pour un tribunal”
: doc. 3 pag. 1 n. 1.1). E da questo punto di vista la reclamante non individua possibili criticità. Una volta di più il reclamo risulta pertanto inconsistente.
6.
La reclamante considera poi arbitraria e affrettata, oltre che contraria al diritto, la conclusione secondo cui al convenuto sarebbe imputabile una responsabilità per rischio di attività (
“Gefahrensatz”
), e questo perché il convenuto era contrattualmente tenuto ad una ben precisa prestazione - ovvero assicurare la fase postoperatoria e trattare la paziente secondo le regole dell’arte - e non ad un rischio di attività. La censura è però fuorviante e pretestuosa. La reclamante medesima ha evocato
“la responsabilità per rischio accresciuto (“Gefahrensatz”)”
anche con riferimento al dr med. CO 1 (act. III, pag. 10 n. 23). Dal canto suo, il Pretore aggiunto non ha ritenuto fosse data una responsabilità generica in virtù del principio del rischio di attività, in quanto, pur dubitando del fatto che questi avesse agito quale ausiliario giusta l’art. 101 CO, dall’esame degli atti si poteva ben presumere che l’istituto ospedaliero nel quale aveva operato avesse adottato tutte le precauzioni necessarie a minimizzare i rischi ospedalieri. In siffatte circostanze si rivela altresì irrilevante ogni considerazione formulata in riferimento all’art. 101 CO.
7.
A detta della reclamante la probabilità di esito favorevole della causa non va esclusa per il fatto di avere avanzato pretese manifestamente eccessive, ritenuto oltretutto che richiesto era un risarcimento fino a fr. 3'000'000.–, da stabilirsi in corso di istruttoria, e non di fr. 3'000'000.–. Il Pretore aggiunto ha ritenuto manifestamente eccessive le pretese della reclamante (fr. 2'400'000.– per perdita di guadagno, fr. 200'000.– per costi imprecisati e fr. 500'000.– di torto morale) in rapporto al suo stato di salute passato e attuale, ai costi medici da lei effettivamente sostenuti (fr. 36'052.65) tenuto conto non da ultimo della giurisprudenza e dottrina applicabili in materia, e ne ha concluso che, a fronte di pretese spropositate, le prospettive di successo erano ben inferiori rispetto a quelle della soccombenza. Ma su questi punti la reclamante è rimasta silente. Poco importa che abbia inteso limitare a fr. 3'000'000.– la sua richiesta di risarcimento, considerato che è comunque questo l’importo su cui il Pretore aggiunto è chiamato a decidere (art. 58 cpv. 1 CPC) e a ponderare quindi, se necessario, le prospettive di successo della vertenza promossa dalla reclamante. Ed è appunto stato il caso dovendo statuire sulla sua istanza di gratuito patrocinio, di cui la probabilità di esito favorevole della causa è requisito imprescindibile (sopra, consid. 3). Pertanto l’interessata non si poteva esimere dal sostanziare, quand’anche in modo sommario, le proprie pretese. Così non è stato visto che, alla perdita economica di almeno fr. 2'400'000.– stimata in base a un generico importo annuo di fr. 60'000.– per 40 anni, ha accostato un non meglio precisato damnum emergens provvisorio di fr. 200'000.– ed infine, per le sofferenze patite, una pretesa altrettanto generica - e astronomica - per torto morale di fr. 500'000.– (act. I, pag. 18 n. 27), a fronte oltretutto delle contestazioni di controparte (act. II, pag. 17 seg. ad 27). Di modo che, a fronte di tutto ciò, la conclusione del Pretore aggiunto resiste alla critica.
Reclamo sull’anticipo spese
8.
Respinta la domanda di gratuito patrocinio, il Pretore aggiunto ha assegnato alla reclamante un termine di 30 giorni per versare l’anticipo delle presumibili spese processuali che ha stabilito in fr. 35'000.– in applicazione dell’art. 7 LTG. Pur chiedendo l’esonero dalla prestazione di anticipi, su questo punto la reclamante non formula censure particolari, limitandosi a ribadire la pertinenza della sua istanza di gratuito patrocinio. Poiché, per i motivi di cui si è detto, il reclamo proposto contro il diniego del gratuito patrocinio va respinto, il gravame avverso la decisione di anticipo spese, basato unicamente sull’ipotesi del beneficio del gratuito patrocinio, va quindi respinto.
Gratuito patrocinio per il reclamo
9.
Il gravame, fondato
- come visto - su argomenti inconsistenti, immotivati o inammissibili, non presentava sin dall’inizio probabilità di esito favorevole (art. 117 lett. b CPC). A prescindere dalla condizione di indigenza (art. 117 lett. a CPC) della reclamante, la domanda di gratuito patrocinio in sede di reclamo va di conseguenza respinta.
10.
Le spese processuali del presente gravame - rilevato che la procedura di reclamo non è gratuita (diversamente dall’art. 119 cpv. 6 CPC) nemmeno in quanto proposto contro il diniego di gratuito patrocinio (DTF 137 III 470 consid. 6) - sono stabilite in fr. 450.– in applicazione dell’art. 2 cpv. 1 LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia per le decisioni su reclamo tra fr. 100.– e fr. 10'000.–) e poste a carico della reclamante, qui soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone la questione delle ripetibili, non essendo state chieste osservazioni alla controparte.
11.
Il reclamo, trattato in procedura sommaria in relazione al diniego di gratuito patrocinio (sopra, consid. 1.1), proponendo censure prevalentemente inammissibili ed immotivate, viene evaso da questa Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. a cifra 2 e lett. b cifra 2 LOG).