# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c2260248-c84a-49c0-9a08-189dee12a0ff
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_009
**Year:** 2012
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
Mit durch Einspracheentscheid vom 13. April 2011 bestätigter Verfügung vom 11. Februar 2011 stellte die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes fest, die Maklertätigkeit für die I._ GmbH gelte als unselbstständige Erwerbstätigkeit mit der Folge, dass die Firma über die paritätischen Beiträge abzurechnen habe.
Auf Beschwerde der I._ GmbH hin kam das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 1. März 2012 zum Schluss, es liege selbstständige Erwerbstätigkeit vor, und hob den Einspracheentscheid auf, ohne die betroffenen Maklerinnen und Makler beigeladen zu haben.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses den mit der I._ GmbH vertraglich verbundenen Maklerinnen und Makler Gelegenheit gebe, sich am Verfahren zu beteiligen und hernach neu zu entscheiden. Eventuell sei der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes vom 13. April 2012 (recte 2011) zu bestätigen.
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes schliesst auf Gutheissung der Beschwerde im Sinne der Anträge des BSV. Die I._ GmbH lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten ist.

## Considerations

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; 133 III 545 E. 2.2 S. 550; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 134 IV 36 E. 1.4.1 S. 39). Die entsprechende Rüge prüft das Bundesgericht nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist.
2.1 2.1.1 Erlässt eine Ausgleichskasse im Gebiet der paritätischen Beiträge eine Verfügung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl des Arbeitgebers wie des Arbeitnehmers fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13 AHVG). Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nach der Rechtsprechung indessen dort zugelassen, wo der Ausgleichskasse aus praktischen Gründen die Zustellung von Verfügungen an die Arbeitnehmenden nicht zugemutet werden kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn es sich um eine grosse Zahl von Arbeitnehmenden handelt, wenn sich der Wohnsitz der Beschäftigten im Ausland befindet oder wenn es sich lediglich um geringfügige Beiträge handelt (BGE 113 V 1 E. 2 S. 3 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist, sondern auch bei nachträglichen Lohnerfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Vergütungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehören (BGE 113 V 1 E. 3a S. 4).
2.1.2 Ist eine Beitragsverfügung nur dem Arbeitgeber eröffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, so hat das erstinstanzliche Gericht - ausser in den genannten Ausnahmefällen - entweder den Arbeitnehmenden beizuladen oder die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese durch Zustellung der Beitragsverfügung an den oder die betroffenen Arbeitnehmenden deren Verfahrensrechte wahrt (BGE 113 V 1 Erw. 4a S. 5).
2.2 Das beschwerdeführende BSV geht davon aus, der kantonale Gerichtsentscheid sei eine Feststellungsverfügung über das Beitragsstatut der mit der als beitragspflichtig erklärten Firma vertraglich verbundenen Maklerinnen und Makler, welche vom Erkenntnis ebenfalls betroffen seien. Es ist der Auffassung, die Vorinstanz hätte die vertraglich verbundenen Maklerinnen und Makler zum Verfahren beiladen und ihnen den kantonalen Gerichtsentscheid eröffnen müssen. Das Urteil der Vorinstanz sei deshalb aufzuheben und an diese zurückzuweisen, damit sie den mit der Firma vertraglich verbundenen Maklerinnen und Makler Gelegenheit gebe, sich am Verfahren zu beteiligen, und hernach die Sache neu zu beurteilen.
2.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, das BSV nenne weder ausdrücklich noch sinngemäss, welche Bestimmung das kantonale Gericht mit der unterlassenen Beiladung verletzt haben soll. Zwar wende das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Hinweis auf Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht prüfe das Bundesgericht jedoch nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Frage der Beiladung und Eröffnung richte sich in erster Linie nach dem kantonalen Verfahrensrecht (Art. 61 ATSG in Verbindung mit Art. 14 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern). Im Zusammenhang mit der Frage, ob mit der angeblich unterbliebenen Beiladung der Makler, deren verfassungsrechtlicher Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, erwähne das BSV den Anspruch auf rechtliches Gehör in der Beschwerde mit keinem Wort. Es zeige nicht im Entferntesten auf, in wiefern die angeblich unterbliebene Beiladung verfassungswidrig wäre, ja es erwähne die Verfassung oder deren Verletzung nicht mit einem einzigen Wort. Im Übrigen seien die betroffenen Makler sowohl über das Einspracheverfahren wie auch über das Beschwerdeverfahren in Kenntnis gewesen. Falls sie an einer Teilnahme am Verfahren interessiert gewesen seien, hätten sie folglich ohne Weiteres selbst ein Beiladungsbegehren stellen können.
2.4 Bei der Verfügungseröffnung an Arbeitgeber und -nehmer handelt es sich, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin, um einen in Art. 49 ATSG enthaltenen bundesgesetzlichen Anspruch, wonach die Verfügung der betroffenen Person zu eröffnen ist (vgl. auch Art. 14 Abs. 3 AHVG). Er unterliegt daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht einer qualifizierten Rügepflicht. Die Begründung in der Beschwerde ist daher rechtsgenüglich. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass die Ausgleichskasse den Einspracheentscheid und die Feststellungsverfügung den betroffenen Maklerinnen und Maklern nicht direkt eröffnet hat, sondern die als Arbeitgeberin ins Recht gefasste Firma beauftragt hat, die beiden Entscheide den Betroffenen weiter zu leiten. Bereits diese Eröffnung war fehlerhaft (BGE 133 I 201 E. 2.1 S. 204). Das kantonale Gericht hat die betroffenen Maklerinnen und Makler ebenfalls nicht ins Verfahren einbezogen. Zu Recht rügt daher das BSV eine Verletzung von Bundesrecht. Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit sie die betroffenen Maklerinnen und Makler zum Beschwerdeverfahren beilade.
3. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin, die als beitragspflichtige Arbeitgeberin bei der vorliegenden Verfahrenskonstellation, bei welcher das BSV als Aufsichtsbehörde anstelle der Ausgleichskasse Beschwerde führt, als Gegenpartei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG; vgl. auch Urteil H 226/98 vom 30. November 1999). Da das kantonale Gericht die Arbeitnehmenden für das kantonale Verfahren hätte beiladen müssen, kann entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht gesagt werden, die Ausgleichskasse habe die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren unnötig verursacht (Art. 66 Abs. 3, Art. 68 Abs. 4 BGG). Dem kantonalen Gericht könnten die Verfahrenskosten nur bei einer Verletzung der Pflicht zur Justizgewährleistung auferlegt werden (BGE 129 V 335 E. 4 S. 342; SZS 2009 S. 397, 9C_867/2008 E. 8), wovon hier nicht gesprochen werden kann.