# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bfe87c47-e24e-40d3-811e-5030683c7763
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Pornografie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht, vom 21. Dezember 2020 (GG200035)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 3. September
2020 (Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 34 S. 27 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte, A._, ist schuldig der Pornographie im Sinne von Art. 197
Abs. 4 Satz 2 StGB;
2. Vom Vorwurf der Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB wird der Be-
schuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 30.–
(insgesamt Fr. 2'250.–).
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest-
gesetzt.
5. Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbots im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB wird
abgesehen.
6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für die Dauer von 5 Jahren des
Landes verwiesen.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'100.–.
8. Die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'500.– Auslagen Untersuchung.
9. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt.
10. Rechtsanwalt lic. iur. X2._ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidi-
ger des Beschuldigten mit Fr. 3'000.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
aus der Gerichtskasse entschädigt.
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Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 6)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 59 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen;
2. Es sei von der Anordnung der Landesverweisung abzusehen;
3. Dem Beschuldigten sei für die erstandene Unbill eine angemessene
Genugtuung in der Höhe von CHF 1'000.00 zu entrichten.
4. Es sein sämtliche Verfahrenskosten für die Untersuchung und für beide
Gerichtsinstanzen inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung auf
die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 40)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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## Considerations

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz
vom 21. Dezember 2020 wurde der Beschuldigte A._ anklagegemäss des
Besitzes und der Zugänglichmachung von tatsächlicher Kinderpornografie im Sin-
ne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig gesprochen, er jedoch vom Vorwurf
des Konsums der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB freigesprochen.
Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer bedingten Geldstrafe von
75 Tagessätzen zu Fr. 30.− und verzichtete auf die Anordnung eines Tätigkeits-
verbots, sie ordnete gegen den Beschuldigten jedoch eine Landesverweisung für
die Dauer von fünf Jahren im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB an.
1.2. Gegen diesen Entscheid der Vorinstanz liess der Beschuldigte noch vor
Schranken durch seine amtliche Verteidigung Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1
StPO; Prot. I S. 15). Die Berufungserklärung der Verteidigung ging innert gesetz-
licher Frist beim Berufungsgericht ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 35). Die Ankla-
gebehörde teilte mit Eingabe vom 9. Juli 2021 innert Frist mit, dass auf
Anschlussberufung verzichtet werde (Urk. 40; Art. 400 Abs. 2 f. und Art. 401
StPO). Am 24. September 2021 wurde auf den 6. Dezember 2021 zur Berufungs-
verhandlung vorgeladen (Urk. 44). Mit Präsidialverfügung vom 8. November 2021
wurde der vormalige amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur.
X2._, in Gutheissung seines Antrags aus dem amtlichen Mandat entlassen
und dem Beschuldigten neu Rechtsanwalt Dr. iur. HSG X._ als amtlicher
Verteidiger bestellt (Urk. 47; Urk. 51; Urk. 54). Beweisergänzungsanträge wurden
im Berufungsverfahren nicht gestellt (Urk. 35; Prot. II S. 8).
1.3. Zur Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung seines
amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. iur. HSG X._ (Prot. II S. 6).
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2. Umfang der Berufung
2.1. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen den vorinstanzlichen
Schuldspruch (Dispositiv-Ziffer 1) sowie die damit zusammenhängenden "Folge-
anordnungen" (Urk. 35 S. 2). Nach klärender Befragung anlässlich der Beru-
fungsverhandlung sind damit im vorliegenden Berufungsverfahren die festgesetz-
te Strafe und deren Vollzug (Dispositiv-Ziffern 3 und 4) sowie die angeordnete
Landesverweisung (Dispositiv-Ziffer 6) und die Kostenauflage (Dispositiv-Ziffern 9
und 10 Abs. 2) angefochten (Prot. II S. 6).
2.2. Nicht angefochten sind somit der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf
der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB (Dispositiv-Ziffer 2), das Ab-
sehen von der Anordnung eines Tätigkeitsverbots (Dispositiv-Ziffer 5), die
vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffern 7 und 8) sowie die Fest-
setzung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers (Dispositiv-Ziffer 10
Abs. 1). Diese Anordnungen sind entsprechend in Rechtskraft erwachsen, was
vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 StPO).
II. Schuldpunkt
1. Sachverhalt
1.1. Wie bereits erwogen sprach die Vorinstanz den Beschuldigten sinngemäss
vom Vorwurf des Eigenkonsums eines hartpornografischen Erzeugnisses im Sin-
ne von Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB frei, was unangefochten blieb (Urk. 34 S. 27).
Im vorliegend damit noch massgeblichen Teil der Anklageschrift wirft die Ankla-
gebehörde dem Beschuldigten zusammengefasst einerseits vor, er habe im Ok-
tober 2019 per Facebook-Messenger von einem Bekannten namens B._ ei-
ne Videodatei kinderpornografischen Inhalts zugeschickt erhalten, worauf diese
Datei auf seinem Mobiltelefon gespeichert wurde, was er gewusst und billigend in
Kauf genommen habe. Andererseits habe er am 21. Oktober 2019, nach Auffor-
derung von B._, ihm diese Videodatei (wieder) zu senden, die inkriminierte
Datei per Facebook-Messenger an B._ weitergeleitet, womit er, wissentlich
und zumindest billigend in Kauf nehmend, ein kinderpornografisches Erzeugnis
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mit tatsächlichen sexuellen Handlungen in Umlauf gesetzt und mindestens an ei-
ne Person verbreitet habe (Urk. 17 S. 2).
1.2. Die Vorinstanz hielt kurz zusammengefasst fest, dass der Beschuldigte
den Anklagesachverhalt anerkannt habe und dieser daher der rechtlichen Würdi-
gung vollumfänglich zugrunde gelegt werden könne (Urk. 34 S. 3). Dies gilt es wie
folgt zu präzisieren:
1.3. Der Beschuldigte anerkannte im Untersuchungsverfahren und auch vor
Vorinstanz auf die entsprechenden – pauschalen – Fragen jeweils den gesamten
Anklagesachverhalt (Urk. 2/3 S. 6 f.; Prot. I S. 9). Aufgrund seiner weiteren Aus-
sagen und den Vorbringen der Verteidigung ist jedoch – entgegen der Formulie-
rung der Vorinstanz (Urk. 34 S. 3) – davon auszugehen, dass er lediglich den
äusseren Anklagesachverhalt vollumfänglich anerkannte (Urk. 27 S. 1). Zwar
schränkte er auch diese Anerkennung teilweise ein, indem er lediglich zugab,
dass er die besagte Videodatei im Facebook-Messenger auf seinem Mobiltelefon
gespeichert hatte (Urk. 2/1 S. 3; Urk. 2/2 S. 4). Da diese somit aber ebenfalls auf
seinem Mobiltelefon gespeichert war, anerkannte er im weiteren Sinne die Sach-
herrschaft darüber an.
1.4. Betreffend innerer Sachverhalt anerkannte er zwar, bereits von Beginn an
gewusst zu haben, dass es sich bei der auf der Videodatei ersichtlichen weibli-
chen Person um ein Kind – und damit bei der Datei um Kinderpornografie – hand-
le; er bestritt jedoch konstant gewusst und in Kauf genommen zu haben, dass die
besagte Datei auf seinem Mobiltelefon gespeichert gewesen sei, sowie dass er
mit dem Zusenden der Videodatei an B._ Kinderpornografie verbreiten bzw.
"weiterleiten" könne (Urk. 2/2 S. 2 ff.; Urk. 2/3 S. 3 f.; Prot. I S. 10).
1.5. Auch im Berufungsverfahren wird der Anklagesachverhalt vom Beschuldig-
ten und der Verteidigung im oben genannten Umfang anerkannt (Urk. 58 S. 7;
Urk. 59 S. 2 f.). Insbesondere räumt der Beschuldigte nur aber immerhin ein, dass
sich die Videodatei im Facebook-Messenger befand. Da der Beschuldigte angab,
den Facebook-Messenger über sein Mobiltelefon und damit über die App verwen-
det und die Videodatei über sein Mobiltelefon angeschaut zu haben, und da die
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Datei somit irgendwie in der App – und damit auch auf seinem Mobiltelefon –
abgespeichert werden musste, ist auf sein wiederholtes Geständnis zum äusse-
ren Anklagesachverhalt abzustellen. Diese Darstellung spiegelt sich auch in den
Aussagen des Beschuldigten wider, er habe das Video entfernt, indem er es im
Facebook-Messenger gelöscht habe (Urk. 2/2 S. 3 f.; Urk. 58 S. 7). Das Zuge-
ständnis des Beschuldigten ist mit Blick auf die Formulierung in der Anklage
("Diese Film-Datei war in der Folge auf seinem Mobiltelefon gespeichert") vom
Anklagevorwurf noch umfasst (vgl. zum Anklageprinzip BGE 143 IV 63 E. 2.2
S. 65 mit Hinweisen). Dass die Videodatei darüber hinaus (automatisch oder ma-
nuell) auch auf dem Mobiltelefon und nicht nur im Facebook-Messenger gespei-
chert wurde, geht aus den Untersuchungsakten nicht hervor, stritt der Beschuldig-
te in Bezug auf eine manuelle Speicherung ab (Urk. 2/2 S. 4) und lässt sich nicht
erstellen. Der nicht eingestandene Teil des inneren Anklagesachverhalts, also
was der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt genau wusste, wollte und in Kauf nahm,
betrifft sodann innere Tatsachen, welche nur anhand äusserer Kennzeichen und
Indizien feststellbar sind (BGE 133 IV 9 E. 4.1.; Urteil des Bundesgerichts
6B_870/2018 vom 29. April 2019 E.3.7.2.). Da vorliegend Tat- und Rechtsfragen
eng miteinander verknüpft sind, rechtfertigt es sich, die verbleibenden zu klären-
den Tatfragen – soweit erforderlich – nachstehend im Rahmen der rechtlichen
Würdigung zu prüfen, wie dies auch von der Vorinstanz vorgenommen wurde
(Urk. 34 S. 4 ff.).
2. Rechtliche Würdigung
2.1. Die Anklagebehörde würdigt den Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht als
mehrfache Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB (Urk. 17 S. 2).
Die vormalige amtliche Verteidigung machte vor Vorinstanz hierzu zusammenge-
fasst geltend, dass der Beschuldigte nicht mit Vorsatz gehandelt habe und der
subjektive Tatbestand somit nicht erfüllt sei, weshalb ein Freispruch zu ergehen
habe (Urk. 27 S. 2). Im Berufungsverfahren bringt die neue amtliche Verteidigung
vor, dass bei beiden Tatbeständen weder der objektive noch der subjektive Tat-
bestand vom Beschuldigten erfüllt worden sei (Urk. 59 S. 2 ff.).
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2.2. Mit zutreffender Begründung kam die Vorinstanz einleitend zum Schluss,
dass es sich bei der inkriminierten Videodatei (Urk. 10) objektiv um ein Erzeugnis
bzw. eine Aufnahme von tatsächlichen sexuellen Handlungen mit einer minder-
jährigen Person im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB handelt (Urk. 34
S. 4 f.). Auf diese Erwägungen kann vorab verwiesen werden. Dies wurde vom
Beschuldigten – und der amtlichen Verteidigung – überdies auch nie in Abrede
gestellt (Urk. 2/1 S. 3; Urk. 2/2 S. 2; Urk. 2/3 S. 2; Prot. I S. 9 f.; Urk. 59 S. 1).
2.3. Gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB wird wegen Pornografie mit Freiheits-
strafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer pornografische Darstellun-
gen mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen herstellt, einführt,
lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich
macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder be-
sitzt. Die Vorinstanz prüfte, ob sich der Beschuldigte des Besitzes und des Zu-
gänglichmachens harter Pornografie schuldig gemacht hat und bejahte dies für
beide Varianten, wenn auch die mehrfache Tatbegehung keinen Eingang ins Ur-
teilsdispositiv fand (Urk. 34 S. 5 ff. und 27).
2.4. Besitz
2.4.1. Der objektive Tatbestand des Besitzes von kinderpornografischen Darstel-
lungen orientiert sich am strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff. Verlangt wird die
tatsächliche Sachherrschaft über ein Erzeugnis mit tatsächlich kinderpornografi-
schem Inhalt. Die Herrschaftsmöglichkeit an Daten kommt demjenigen zu, wel-
cher diese auf seinem eigenen Computer oder andern Datenträgern (externe
Festplatte, DVD, CD, Diskette, Memory Stick u.a.) gespeichert hat. Er kann wie
ein Besitzer eines physischen Gegenstandes darüber verfügen, sie verändern, lö-
schen, kopieren usw. (BGE 137 IV 208 E. 4.1., mit Hinweisen).
2.4.2. Die Vorinstanz führte zur objektiven Tatbeständlichkeit der Handlungen des
Beschuldigten aus, dass er gemäss anerkanntem Sachverhalt die Videodatei per
Facebook-Messenger erhalten und diese erst nach der Weiterleitung gelöscht ha-
be, "weshalb die Film-Datei mindestens im Facebook-Messenger, allenfalls auch
auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten [...]" gespeichert gewesen sei (Urk. 34
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S. 6 f.). Dass der objektive Tatbestand vorliegend erfüllt wurde, ist zutreffend: Der
Beschuldigte erhielt ein kinderpornografisches Erzeugnis zugesandt, welches er
einige Zeit später dem ursprünglichen Absender erneut zusenden konnte. Ent-
sprechend hatte er von Erhalt bis Löschung der Datei objektiv gesehen Sachherr-
schaft über die besagte Datei und diese musste somit im weiteren Sinne auf sei-
nem Mobiltelefon gespeichert gewesen sein.
2.4.3. In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Besitzes von tatsächlich
kinderpornografischen Erzeugnissen einerseits Vorsatz, jedenfalls Eventualvor-
satz, betreffend den hartpornografischen Inhalt (BSK StGB-ISENRING/KESSLER,
Art. 197 N 76). Andererseits wird auch ein Besitzes- oder Herrschaftswillen gefor-
dert. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist nicht erforderlich, dass die
betroffene Person die hartpornografische Darstellung auf einen eigenen Daten-
träger herunterlädt. Mithin manifestiert derjenige, der um die automatische
Speicherung der strafbaren pornografischen Darstellungen weiss und diese im
Nachgang an eine Internetsitzung nicht löscht, dadurch seinen Besitzeswillen,
selbst wenn er auf diese nicht mehr zugreift (BGE 137 IV 208 E. 4.2; Urteil
6B_954/2019 vom 20. Mai 2020 E. 1.3.3; BSK StGB-ISENRING/KESSLER, Art. 197
N 52l). Ob ein Computer-/Internetnutzer von der automatischen Speicherung
Kenntnis hat, ist nach den konkreten Einzelfallumständen, wie etwa Tathandlun-
gen und Erfahrung mit entsprechenden Applikationen, zu entscheiden (BGE 137
IV 208 E. 4.2.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_954/2019 vom 20. Mai 2020 E.
1.4.4). Bei der Bejahung des subjektiven Tatbestands bei informationstechni-
schen Hintergrundprozessen eines elektronischen Geräts ist Zurückhaltung gebo-
ten (vgl. BGE 137 IV 208 E. 4.2.2. zur Speicherung von pornografischen Dateien
im Cache-Speicher eines Computers).
2.4.4. Die Vorinstanz schloss aufgrund der Nutzung von Facebook durch den
Beschuldigten seit dem Jahr 2013 und aufgrund des Umstandes, dass er, unter
anderem auch von B._, bereits verschiedentlich Fotos bzw. Videos
zugeschickt erhalten habe, darauf, dass er erkannt habe oder hätte erkennen
müssen, dass die besagte Videodatei auf seinem Mobiltelefon gespeichert und
nicht gelöscht gewesen sei, weshalb er einen entsprechenden Besitzeswillen
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manifestiert habe (Urk. 34 S. 8). Diese Einschätzung ist, wie nachfolgend zu zei-
gen ist, nicht haltbar:
2.4.5. Der Beschuldigte sagte über das ganze Verfahren hinweg aus, dass er
Mitleid mit dem auf dem Video aufgenommenen Kind hatte und auch, dass er das
besagte Video nicht habe besitzen wollen und an diesem nicht interessiert gewe-
sen sei (Urk. 2/1 S. 3; Urk. 2/2 S. 2 ff.; Urk. 2/3 S. 3; Prot. I S. 9 ff.; Urk. 58 S. 5).
Das Betrachten des Videos habe ihm Bauchschmerzen verursacht (Prot. I S. 9).
Vor Vorinstanz – und auch anlässlich der Berufungsverhandlung – sagte er hierzu
insbesondere aus, dass er die besagte Videodatei nicht auf seinem Mobiltelefon
hätte haben wollen und vorgehabt habe, diese zu löschen, dass er dies jedoch im
ersten Moment vergessen bzw. unterlassen habe (Prot. I S. 11, Urk. 58 S. 5).
Aufgrund seiner durchwegs glaubhaften Aussagen ist davon auszugehen, dass er
vom Inhalt des Videos schockiert war und er das Video nicht besitzen wollte. Es
kann ihm in diesem Zusammenhang auch ohne Weiteres Glauben geschenkt
werden, wenn er vorbringt, dass er vom ersten Moment an vorhatte, dieses zu lö-
schen. Genau dies tat er in der Folge auch sofort, nachdem er von B._ er-
neut auf das entsprechende Video angesprochen wurde. Von einem direkten Be-
sitzeswillen kann daher – mit der Verteidigung (Urk. 59 S. 3) – nicht ausgegangen
werden.
2.4.6. Bei dieser Sachlage ist daher zu prüfen, ob der Beschuldigte den Besitz der
Datei gemäss der zitierten Rechtsprechung eventualvorsätzlich in Kauf nahm. Zu
seinem Verständnis und seinen Vorkenntnissen betreffend automatische Spei-
cherprozesse entsprechender Applikationen wurde der Beschuldigte weder in der
Untersuchung noch vor Vorinstanz genügend befragt. Lediglich mit einer Frage
erkundigte sich die Anklagebehörde beim Beschuldigten, wie er das Video habe
löschen können, wenn er dieses nicht gespeichert habe. Seine Antwort darauf,
dass er es im Facebook-Messenger gelöscht habe, ist bereits ein klares Indiz da-
für, dass ihm eine allenfalls aktivierte automatische Speicherung der Videodatei
auf seinem Mobiltelefon nicht bekannt war (Urk. 2/2 S. 4). Gleiches gilt für seine
Aussage, dass er das Video nicht heruntergeladen, sondern nur erhalten habe
(Urk. 2/1 S. 3).
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2.4.7. Auf Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldig-
te aus, dass er von entsprechenden automatischen Speicherprozessen keine
Kenntnis habe, was in Anbetracht seiner teilweise unbeholfenen Schilderungen
zum technischen Ablauf der Tat nachvollziehbar ist (Urk. 58 S. 5 f.).
2.4.8. Wie ausgeführt hielt der Beschuldigte glaubhaft fest, dass er das Video vom
ersten Moment an löschen wollte (E. II.2.4.5 vorstehend). Er habe vergessen, das
Video sofort zu löschen (Prot. I S. 11, Urk. 58 S. 5). Mit dieser Darstellung passen
die weiteren Schilderungen zwanglos überein, wonach er das Video nicht habe
besitzen wollen und er an diesem nicht interessiert gewesen sei (Urk. 2/1 S. 3;
Urk. 2/2 S. 2 ff.; Urk. 2/3 S. 3; Prot. I S. 9 ff.), er habe die Löschung sofort vorge-
nommen, nachdem er von B._ nach dem Video gefragt worden sei und er
dieses wie verlangt (zurück-)geschickt habe (Urk. 2/2 S. 2; Urk. 58 S. 5). Damit
kann dem Beschuldigten nicht rechtsgenügend zur Last gelegt werden, er habe in
Kauf genommen, die Datei im Facebook-Messenger zu belassen, und damit
eventualvorsätzlich gehandelt zu haben.
Die Videodatei befand sich im Facebook-Messenger. Selbst wenn erstellt wäre,
dass die Videodatei nicht nur im Facebook-Messenger, sondern darüber hinaus
auch im internen Speicher des Mobiltelefons des Beschuldigten gespeichert ge-
wesen wäre, hätte der Beschuldigte auch eine entsprechende (automatische)
Speicherung nicht in Kauf genommen. Der Beschuldigte ist im heutigen Zeitpunkt
41 Jahre alt. Gemäss seinen Angaben absolvierte er in seinem Heimatland die
Highschool und das College und erlangte einen Bachelorabschluss in Kriminolo-
gie. Vor seiner Einreise in die Schweiz habe er auf den Philippinen als Polizist
gearbeitet. In der Schweiz habe er im Jahr 2010 zuerst als Serviceangestellter im
Restaurant C._ im Bahnhof D._ und danach als Teamleiter im Eventbe-
reich beim E._ Zürich gearbeitet, wo er heute auch noch tätig sei (Urk. 2/3
S. 4 f.). Aufgrund seines Alters und seines Lebenslaufs kann nicht gesagt werden,
dass von ihm eine vertiefte Kenntnis in Belangen der Informationstechnik erwartet
werden müsste. Auch kann ihm mangels entsprechender Beweise seine Aussa-
ge, er sei auf Facebook nicht so aktiv gewesen (Urk. 2/1 S. 2), nicht widerlegt
werden, auch wenn er bereits seit dem Jahr 2013 über ein entsprechendes Profil
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verfügt hat. Denn auch ein langjähriger, niederschwelliger Gebrauch von entspre-
chenden Plattformen führt mit fortdauernder Zeit nicht automatisch zu einer Ver-
tiefung der Grundkenntnisse. Aufgrund seiner Aussagen ist eher davon auszuge-
hen, dass von ihm höchstens durchschnittliche Kenntnisse in diesem Bereich er-
wartet werden können. Eine kombinierte Betrachtung seiner Biografie und seiner
Aussagen lässt einzig den Schluss zu, dass der Beschuldigte die besagte Datei
fahrlässig auf seinem Mobiltelefon belassen und er somit auch betreffend eine
zusätzliche Speicherung auf dem Mobiltelefon nicht eventualvorsätzlich gehandelt
hätte.
2.4.9. Zusammenfassend ist der Beschuldigte daher vom Besitz tatsächlicher
Kinderpornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB freizusprechen.
2.5. Zugänglichmachen
2.5.1. Die Vorinstanz würdigte den Versand der Videodatei an den ursprünglichen
Absender B._ in objektiver Hinsicht als Zugänglichmachen eines
kinderpornografischen Erzeugnisses im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB.
Dass der Beschuldigte die Videodatei nur wenige Tage nach Erhalt an deren
ursprünglichen und allfällig bereits in deren Kenntnis befindlichen Absender
geschickt habe, stehe dem nicht entgegen. Ferner sei auch durchaus möglich,
dass B._ die Videodatei gelöscht habe und erst nach Zusendung des
Beschuldigten wieder darauf Zugriff gehabt habe (Urk. 34 S. 6 ff.).
2.5.2. Es stellt sich aufgrund der vorliegenden aussergewöhnlichen Anklage-
konstellation (Erhalt und Rückversand an Absender) vorab die Frage, was unter
"Zugänglichmachen" genau verstanden werden muss. Soweit ersichtlich hat sich
das Bundesgericht mit dem Begriff und dessen Inhalt noch nicht vertieft ausein-
andergesetzt. Dass die Unterscheidung der in Art. 197 Abs. 4 StGB aufgeführten
Tathandlungen problematisch sein kann, zeigt GODENZI, welche in ihrer Kommen-
tierung zu Art. 197 StGB festhält, dass das Verbot harter Pornografie nach Abs. 4
"[...] alle Verhaltensweisen [erfasst], die darauf abzielen, Gegenstände oder Vor-
führungen, die harte Pornografie zum Inhalt haben, anderen Personen zugänglich
zu machen [...] (herstellen, einführen, lagern, in Verkehr bringen, anpreisen, aus-
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stellen, anbieten, zeigen, überlassen, zugänglich machen, erwerben, sich über
elektronische Mittel oder sonst wie beschaffen, besitzen [...]" (GODENZI, Hand-
kommentar StGB, 4. Aufl., Bern 2020, Art. 197 N 32). Während sie somit sämtli-
che Verhaltensweisen nach Art. 197 Abs. 4 StGB als Zugänglichmachen (im wei-
teren Sinn) qualifiziert, wäre wohl die explizit genannte Verhaltensweise des "Zu-
gänglichmachens" eingeschränkter zu verstehen. BUNDI hingegen geht beim "Zu-
gänglichmachen" explizit von einer weiten Definition aus und hält daher das Auf-
listen des "Zeigens" und des "Überlassens" für überflüssig, da diese im
Zugänglichmachen mitenthalten seien (BUNDI, Der Straftatbestand der Pornogra-
fie in der Schweiz, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, Bern 2008,
Rz. 1152).
2.5.3. Gemäss der von der Vorinstanz – und der Verteidigung (Urk. 59 S. 5 f.) –
zitierten Lehrmeinung macht eine hartpornografische Darstellung zugänglich, wer
bewusst die Möglichkeit einräumt, aus eigenem Antrieb von einem Gegenstand
oder einer Vorführung Kenntnis zu nehmen (BSK StGB I−ISENRING/KESSLER,
Art. 197 N 52i; zustimmend BUNDI, a.a.O., Rz. 191). Nach einer anderen Auf-
fassung wird von Zugänglichmachen gesprochen, wenn pornografisches Material
derart in den Herrschafts- und Wahrnehmungsbereich eines anderen gelangt,
dass dieser die unmittelbare Zugriffsmöglichkeit darauf erhält (MUGGLI, Im Netz
ins Netz - Pädokriminalität im Internet und Einsatz von verdeckten Ermittlern und
verdeckten Fahndern zu deren Bekämpfung, Zürcher Studien zum Strafrecht, Zü-
rich 2014, S. 142).
Für den vorliegenden Einzelfall geht aus diesen Definitionen nicht hervor, ob für
die Bejahung des Einräumens einer Möglichkeit zur Kenntnisnahme oder einer
Zugriffsmöglichkeit erheblich ist, ob diese Möglichkeit beim Empfänger im Zeit-
punkt des Empfangens bereits bestand oder nicht. So geht die Verteidigung da-
von aus, dass der Beschuldigte gar nicht objektiv tatbeständlich habe handeln
können, da es genau B._ gewesen sei, der ihm – dem Beschuldigten – die
Videodatei zur Kenntnis gebracht habe (Urk. 59 S. 6).
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Mit den Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB soll nicht nur die ungestörte Entwicklung
Jugendlicher, sondern auch zusätzlich der Schutz von Erwachsenen vor der
korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse im Sinne einer erhöhten Bereit-
schaft, das Wahrgenommene selbst nachzuahmen (abstraktes Gefährdungsde-
likt), bezweckt werden. Mittelbar dient die Norm auch der Bewahrung potentieller
"Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. men-
schenunwürdiger Behandlung (Urteil des Bundesgerichts 6B_180/2015 vom
18. Februar 2016 E. 3.1.2.; BGE 131 IV 16 E. 1.2., mit weiteren Hinweisen). Unter
Berücksichtigung dieses weit gefassten Schutzzwecks der Art. 197 Abs. 4 und
Abs. 5 StGB ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber jegliche Form der Ver-
breitung von kinderpornografischen Erzeugnissen verhindern wollte. Damit ist
auch ein "Zurückschicken" an den ursprünglichen Absender eines kinderporno-
grafischen Erzeugnisses grundsätzlich als Zugänglichmachen zu sehen. Entspre-
chend kann es für den vorliegenden Fall – mit der Vorinstanz – keine Rolle spie-
len, ob B._ über die inkriminierte Videodatei noch verfügen konnte bzw. eine
weitere Möglichkeit zur Kenntnisnahme hatte. Aufgrund des Gesagten hat der
Beschuldigte mit dem Versand der Videodatei an B._ den objektiven Tatbe-
stand des Zugänglichmachens im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB erfüllt.
2.5.4. In subjektiver Hinsicht ist unbestritten, dass der Beschuldigte bereits zu
Beginn erkannt hat, dass es sich bei der auf der Videodatei abgebildeten weibli-
chen Person um ein Kind und damit um eine minderjährige Person handelt (vgl.
E. II.1.4). Entsprechend war ihm auch bewusst, dass es sich bei der Videodatei
um ein kinderpornografisches Erzeugnis handelte. Aufgrund seiner Aussagen ist
zudem davon auszugehen, dass er die Videodatei mithin nicht aus Versehen an
B._ zurückgeschickt hat, sondern dies – mindestens auf dessen entspre-
chende Bitte – wissentlich und willentlich versandt hat. Damit erfüllt der Beschul-
digte auch den subjektiven Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB.
2.5.5. Obschon nicht direkt geltend gemacht, gilt es zu einem allfälligen Sach-
verhaltsirrtum zu sagen, dass der Beschuldigte vom kinderpornografischen
Charakter der Datei wusste und er sie dennoch wissentlich und willentlich an
B._ geschickt hat. Er hatte mithin betreffend die Merkmale des
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Straftatbestands nicht eine falsche oder keine Vorstellung. Ein Irrtum über
beschreibende Merkmale liegt nicht vor.
2.5.6. Auch ein unvermeidbarer Verbotsirrtum liegt nicht vor (Art. 21 Satz 1 StGB).
Hält eine beschuldigte Person, die in Kenntnis aller Tatumstände handelte, ihr
Tun versehentlich für erlaubt, dann bezieht sich der Irrtum auf die Rechtswidrig-
keit der konkreten Tat (BGE 129 IV 238 E. 3.1). Hierfür genügt eine laienhafte
Einschätzung für die Verbotskenntnis, dass das fragliche Verhalten der Rechts-
ordnung widerspricht. Da der Beschuldigte von Beginn an vom verwerflichen In-
halt der Videodatei Kenntnis hatte und ihm deren Inhalt auch zu schaffen machte,
hätte er bei gewissenhafter Vorgehensweise klar von einem Rückversand des Er-
zeugnisses absehen müssen. Aus seinen Aussagen ist sodann auch erkennbar,
dass er um die grundsätzliche Widerrechtlichkeit von Kinderpornografie wusste,
weshalb vorliegend auch ein vermeidbarer Verbotsirrtum, welcher eine Strafmilde-
rung zur Folge haben könnte, ausscheidet (Art. 21 Satz 2 StGB).
2.5.7. Da der Beschuldigte somit sowohl den objektiven als auch den subjektiven
Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB erfüllt hat und keine Rechtfertigungs-
oder Schuldausschlussgründe ersichtlich sind, ist er entsprechend schuldig zu
sprechen.
III. Sanktion
1. Die Vorinstanz hat einleitend zutreffende Erwägungen zu den Grundsätzen
der Strafzumessung und zum anwendbaren Strafrahmen gemacht, auf welche
vollumfänglich verwiesen wird (Urk. 34 S. 12 ff.).
2.1. Die Vorinstanz würdigte das Verschulden des Beschuldigten betreffend das
vorliegend noch relevante Zugänglichmachen von Kinderpornografie hinsichtlich
der objektiven Tatschwere als leicht. Zwar könne der Inhalt des Erzeugnisses
nicht als leichtartig eingestuft werden. Der Beschuldigte habe die Tat jedoch ledig-
lich in passiver Art und Weise begangen, da er die Datei nur auf entsprechende
Nachfrage an B._ verschickt habe. Es sei bei ihm zudem auch nur eine sehr
geringe kriminelle Energie auszumachen, zumal er entsprechendes Verhalten seit
- 16 -
Beginn der Untersuchung nicht wiederholt und sich durchwegs kooperativ und
einsichtig gezeigt habe (Urk. 34 S. 14 f.).
2.2. Zur subjektiven Tatschwere hielt die Vorinstanz betreffend Zugänglichma-
chen fest, dass das Verschulden des Beschuldigten ebenfalls leicht wiege. Zwar
vermöge der Beschuldigte nicht zu begründen, weshalb er die Videodatei an
B._ geschickt habe; besonders verwerfliche Motive oder Beweggründe seien
jedoch nicht ersichtlich. Auch wenn der Beschuldigte insbesondere nicht vorge-
bracht habe, unter Druck gesetzt worden zu sein, so sei anzunehmen, dass er die
Tat leichtfertig verübt habe, ohne sich ernsthafte Gedanken über die Konsequen-
zen seines Verhaltens gemacht zu haben (Urk. 34 S. 15).
2.3. Diesen Erwägungen kann vollumfänglich beigepflichtet werden. Unter
Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschuldigte vorliegend lediglich
noch für das Zugänglichmachen von harter Kinderpornografie schuldig zu spre-
chen ist, erscheint – bei einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
– eine Einsatzstrafe von 60 Strafeinheiten als angemessen.
2.4. Die Vorinstanz führte die für die Beurteilung der Täterkomponente relevan-
ten Tatsachen auf, worauf verwiesen werden kann (Urk. 34 S. 15 f.). An der Beru-
fungsverhandlung wurde aktualisiert, dass der Beschuldigte weiterhin mit seiner
Ehefrau und der gemeinsamen Tochter sowie seinem Stiefsohn zusammenlebe.
Er arbeite weiterhin beim E._ Zürich, wo er derzeit ein monatliches Brutto-
einkommen von Fr. 4'500.− erziele, welches ihm 13 Mal ausbezahlt wird
(vgl. Urk. 60/2). Er verfüge zudem weiterhin über eine Aufenthaltsbewilligung B
(Urk. 58 S. 2 f.). Mit der Vorinstanz erweist sich die Biografie des Beschuldigten
als zumessungsneutral. Auch ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die
nicht einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten nicht straferhöhend berücksichtigt
hat, zumal diese auch bereits mehr als acht Jahre zurückliegt. Zuletzt ist – mit der
Vorinstanz – auch im heutigen Zeitpunkt das Nachtatverhalten des Beschuldigten
und dort insbesondere sein Geständnis und seine Kooperation im gesamten
Strafverfahren strafreduzierend zu berücksichtigen. Insgesamt erscheint nach
Beurteilung der Täterkomponente eine Strafreduktion um 10 Strafeinheiten auf ei-
- 17 -
ne Strafe von 50 Strafeinheiten angemessen. Eine weitergehende Strafreduktion
infolge der Belastung durch das nicht übermässig lange Strafverfahren sowie we-
gen der drohenden Landesverweisung ist entgegen der Ansicht der Verteidigung
vorliegend nicht angezeigt (Urk. 59 S. 7).
2.5. Zur Wahl der Sanktionsart kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen
verwiesen werden (Urk. 34 S. 12 f.). Aufgrund der Umstände des vorliegenden
Falles und zudem aufgrund des Verschlechterungsverbots im Sinne von
Art. 391 Abs. 2 StPO kommt einzig eine Geldstrafe in Frage. Insbesondere kann
auch auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zur Tagessatzhöhe von
Fr. 30.– verwiesen werden (Urk. 34 S. 16 f.).
2.6. Zusammengefasst ist der Beschuldigte daher für das einmalige Zugänglich-
machen eines pornografischen Erzeugnisses, welches tatsächliche sexuelle
Handlungen mit einer minderjährigen Person zum Inhalt hatte, mit einer Geldstra-
fe von 50 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen.
3. Der Vollzug der Geldstrafe ist unter Verweis auf die zutreffenden Erwägun-
gen der Vorinstanz (Urk. 34 S. 17 f.) aufzuschieben, unter Ansetzung der gesetz-
lich-minimalen Probezeit von 2 Jahren.
IV. Landesverweisung und Ausschreibung im SIS
1. Die Vorinstanz hat zur Landesverweisung einleitend zutreffende, theoreti-
sche Erwägungen angestellt, auf welche vorab verwiesen werden kann (Urk. 34
S. 19 ff.).
2.1. Betreffend seine familiären Verhältnisse hat die Vorinstanz zutreffend fest-
gestellt, dass der Beschuldigte derzeit mit seiner Ehefrau, der gemeinsamen acht-
jährigen Tochter und dem volljährigen Sohn der Ehefrau zusammenlebe. Auf-
grund seiner Aussagen und des Zusammenlebens sei davon auszugehen, dass
sowohl zu seiner Tochter als auch zu seiner Ehefrau eine tatsächlich gelebte Be-
ziehung bestehe. Sowohl seine thailändische Ehefrau als auch die gemeinsame
Tochter verfügten über eine Niederlassungsbewilligung für die Schweiz und somit
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Urk. 34 S. 21). Im Weiteren hielt die Vo-
- 18 -
rinstanz jedoch dafür, dass die Tochter derzeit erst die Primarschule besuche und
somit in der Schweiz noch nicht über eigene vertiefte Wurzeln verfüge. Sowohl
der Ehefrau des Beschuldigten als auch der gemeinsamen Tochter könne daher
zugemutet werden, ein gemeinschaftliches Leben mit dem Beschuldigten im Aus-
land, namentlich in den Philippinen, zu führen (Urk. 34 S. 22). Die Vorinstanz geht
weiter davon aus, dass eine Trennung von der Familie realistischerweise zumin-
dest vorübergehend naheliegend sei, dass es aber auch möglich sei, dass sich
die Ehefrau des Beschuldigten dazu entscheiden werde, mit der Tochter in der
Schweiz zu verbleiben. So sei sie bereits zuvor, als der Beschuldigte für drei Jah-
re die Schweiz habe verlassen müssen, alleine mit der Tochter hier verblieben.
Diese Trennung des Beschuldigten von seiner Familie werde sicherlich ein-
schneidend sein, die familiären Beziehungen könnten jedoch auch über die Dis-
tanz mittels moderner Kommunikationsmittel oder allenfalls gegenseitiger Besu-
che gepflegt werden, weshalb dies alleine für den Beschuldigten noch keinen
schweren persönlichen Härtefall begründen würde (Urk. 34 S. 22 f.). Dem kann
nicht gefolgt werden:
2.2. Ein "schwerer persönlicher Härtefall" im Sinne des Gesetzes ist erst bei ei-
nem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf
das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben an-
zunehmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2).
Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des
EGMR zu beachten. Der EGMR anerkennt, dass die Staaten völkerrechtlich be-
rechtigt sind, Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewähr-
leistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu
rechtfertigen (Urteil in Sachen I.M. c. Suisse vom 9. April 2019, Verfahren
23887/16, Ziff. 68). Nach diesem Urteil haben sich die nationalen Instanzen von
den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18. Oktober 2006 (Verfahren 46410/99)
resümierten Kriterien leiten zu lassen. Die Konvention verlangt, dass die individu-
ellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die
öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen wer-
den (BGE 142 II 35 E. 6.1.).
- 19 -
2.3. Die bei der Härtefallprüfung zu berücksichtigenden resümierten Kriterien des
EGMR sind 1) die Natur und Schwere der Straftat, 2) die Dauer des Aufenthalts
im ausweisenden Staat, 3) die seit der Straftat abgelaufene Zeit und das Verhal-
ten während dieser Zeit, 4) die Nationalität der betroffenen Person, 5) seine fami-
liäre Situation, die Dauer der Ehe, und andere Umstände, die ein tatsächliches
Familienleben des Paares bezeugen, 6) ob der Ehepartner bei der Familien-
gründung von der Straftat Kenntnis hatte, 7) ob in der Ehe Kinder geboren wurden
und deren Alter, 8) die Schwere der vom Ehepartner im Zielland anzutreffenden
Schwierigkeiten, 9) das Interesse und das Wohl der Kinder, insbesondere die
Schwere der von den Kindern im Zielland anzutreffenden Schwierigkeiten, 10) die
Solidität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen mit dem Gastland und
mit dem Zielland sowie 11) die besonderen Umstände des Einzelfalls, beispiels-
weise die medizinischen Umstände (ausführlich Urteil des Bundesgerichts
6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5).
Der Härtefall im Sinne des Art. 66a Abs. 2 StGB muss grundsätzlich die verurteilte
Person persönlich betreffen. Härtefallbegründende Aspekte bei Dritten sind zu
berücksichtigen, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was namentlich
bei einem schweren persönlichen Härtefall für die Kinder oder die Ehefrau zutref-
fen kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1033/2019 vom 4. Dezember 2019
E. 6.6.1; BGE 145 IV 161 E. 3.3 f.).
2.4. Die Schwere der vorliegenden Straftat erweist sich, wie erwogen, als leicht
und der Beschuldigte hat insbesondere seit Einleitung des Untersuchungsver-
fahrens mit den Strafbehörden kooperiert und sich grösstenteils geständig gezeigt
und sich auch – soweit ersichtlich – wohlverhalten. Der Beschuldigte lebt in der
Schweiz zusammen mit seiner Ehefrau und der achtjährigen Tochter, welche über
eine Niederlassungsbewilligung und somit über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht
verfügen. Die Beziehung zu dieser Kernfamilie wird tatsächlich und eng gelebt,
was auch die eingereichten Schreiben aller Familienmitglieder belegen (Urk. 60/6-
9). Aufgrund des Alters der gemeinsamen Tochter ist zudem evident, dass die
Familiengründung vor dem vorliegenden Strafverfahren beschlossen wurde. Die
gemeinsame Tochter des Beschuldigten und seiner Ehefrau dürfte aufgrund ihrer
- 20 -
bisher kurzen Einbindung in das schweizerische Schulsystem – mit der Vo-
rinstanz – noch nicht sehr stark verwurzelt sein. Ein Umzug ins Ausland, insbe-
sondere auf die Philippinen, wäre jedoch auf jeden Fall mit einer grossen Härte
für sie verbunden, da sie sich erneut in ein neues Umfeld und in ein gänzlich ver-
schiedenes System einleben müsste und sie überdies auch die dortige Sprache
Tagalog nicht beherrscht (Urk. 58 S. 6 f.). Auch für seine aus Thailand stammen-
de Ehefrau dürfte ein Umzug ins Ausland, insbesondere auf die Philippinen, mit
einer erheblichen Härte verbunden sein, da sie in der Schweiz einerseits über ei-
nen erwachsenen Sohn aus einer früheren Beziehung verfügt, hier auch wirt-
schaftlich integriert ist und sich eine Existenz aufgebaut hat und sie zudem eben-
falls die dort gesprochene Sprache Tagalog nicht spricht (Urk. 58 S. 6 f.). So ist
auch bezeichnend, dass sie in der Vergangenheit, als der Beschuldigte das Land
für drei Jahre verlassen musste, mit der gemeinsamen Tochter in der Schweiz
verblieb. Weiter hat der Beschuldigte die prägenden Lebensjahre in seiner Heimat
verbracht und er lebt erst seit dem Jahr 2010 in der Schweiz, und dies mit einem
längeren Unterbruch von drei Jahren, in welchem er das Land verlassen musste,
weshalb alleine aufgrund seiner Aufenthaltsdauer von einer mässigen Verwurze-
lung auszugehen ist. Mit zunehmendem Alter verliert jedoch die Verwurzelung an
Bedeutung und das Erfüllen der Integrationserfordernisse wird massgeblich (Urteil
des Bundesgerichts 6B_15/2020 vom 5. Mai 2020 E. 1.4.4.). Der Beschuldigte ist
in der Schweiz insbesondere wirtschaftlich gut integriert, geht einer regelmässi-
gen Erwerbstätigkeit mit Führungsfunktion nach und spricht – immerhin – gebro-
chen Deutsch, wobei er durchaus Bemühungen belegt, seine Sprachkenntnisse
zu verbessern (Urk. 60/4). Er verfügt hier gemäss seinen Aussagen über Arbeits-
kollegen, zu denen er offensichtlich auch mehr als nur eine reine geschäftliche
Beziehung pflegt (vgl. Urk. 60/5). Eine darüber hinausgehende, starke familiäre,
soziale und kulturelle Integration kann ihm jedoch nicht attestiert werden. In seiner
Heimat verfügt er über Familienangehörige und Freunde, mit denen er auch noch
Kontakt pflegt und er verfügt über eine dort abgeschlossene Ausbildung, welche
ihm eine dortige berufliche Integration wohl erlauben wird. Besondere Umstände,
welche für die Beurteilung eines Härtefalls von Bedeutung wären, sind keine er-
sichtlich.
- 21 -
2.5. Zusammenfassend würde eine Landesverweisung für den Beschuldigten
aufgrund seiner Integration in der Schweiz und seiner Reintegrationschancen auf
den Philippinen keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall bewirken, auch
wenn dem Beschuldigten zugute zu halten ist, dass er sich innert kurzer Zeit in
der Schweiz wirtschaftlich beachtlich integriert hat. Ein schwerer persönlicher Här-
tefall wäre jedoch zweifelsohne aufgrund seiner familiären Verhältnisse der Fall:
Dem Beschuldigten, der einen engen Kontakt zu seiner Tochter und seiner Ehe-
frau hat und für diese auch finanziell aufkommt, würde faktisch verunmöglicht,
den Kontakt zu seiner Kernfamilie im bisher gelebten Umfang aufrecht zu erhal-
ten. Dieser schwere Eingriff in Art. 8 EMRK ist insbesondere vor dem Hintergrund
des leichten Verschuldens bei der zu beurteilenden Straftat nicht angemessen. So
ist hervorzuheben, dass der Beschwerdeführer in dem von der Vorinstanz zitier-
ten Urteil des Bundesgerichts, in welchem die Weiterführung eines familiären
Kontakts via moderner Kommunikationsmittel für zumutbar befunden wurde, über
18 Vorstrafen verfügte, welche er über einen Zeitraum von 8 Jahren erwirkt hatte
(Urteil des Bundesgerichts 2C_62/2019 vom 14. Februar 2020). Dass angesichts
einer solchen wiederholten Delinquenz auch ein schwerwiegender Eingriff in das
Recht auf Familienleben im Sinne einer Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8
Ziff. 2 EMRK angemessen sein kann, ist nachvollziehbar. Im vorliegenden Fall
lässt sich dies jedoch nicht rechtfertigen.
2.6. Aufgrund des Gesagten würde eine Landesverweisung für den Beschuldig-
ten einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall begründen. Auch ist sein
persönliches Interesse am Verbleib in der Schweiz höher zu gewichten, als das
öffentliche Interesse an seiner Ausweisung: Der Beschuldigte beging mit der vor-
liegend zu beurteilenden Tat zwar eine Katalogtat. Das Verschulden wiegt hierbei
jedoch leicht und vom Beschuldigten geht unter keinem Titel eine weitergehende
Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit aus, vor der die Öffentlichkeit zu
beschützen wäre. Der Beschuldigte ist zwar vorbestraft. Diese nicht einschlägige
Vorstrafe liegt jedoch bereits acht Jahre zurück (Urk. 37). In der Zwischenzeit und
seit Einleitung des vorliegenden Strafverfahrens hat sich der Beschuldigte jeweils
an die hiesige Rechtsordnung gehalten und sich am Wirtschaftsleben aktiv betei-
ligt. Während das öffentliche Interesse an einer Ausweisung des Beschuldigten
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somit als moderat bis gering gewertet werden muss, ist das Interesse des Be-
schuldigten an einem Verbleib in der Schweiz als erheblich einzustufen.
2.7. Zusammenfassend ist daher vorliegend von der Anordnung einer Landes-
verweisung gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB abzusehen.
V. Genugtuung
Der Beschuldigte macht für den Fall eines Freispruchs eine Genugtuung für die
durch das Strafverfahren erlittene seelische Unbill in Höhe von Fr. 1'000.– geltend
(Urk. 59 S. 1). Er ist vorliegend zumindest teilweise schuldig zu sprechen. In der
Beteiligung an einem Strafverfahren an sich ist noch keine besonders schwere
Verletzung der persönlichen Verhältnisse zu sehen und eine solche wird vorlie-
gend auch nicht substantiiert nachgewiesen (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO). Entspre-
chend ist dem Beschuldigten ausgangsgemäss keine Genugtuung zuzusprechen.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Vorverfahren und erstinstanzliches Gerichtsverfahren
Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz von einem der drei Anklagevorwürfe –
inzwischen rechtskräftig – freigesprochen und er bewirkt mit seiner Berufung
einen weiteren Freispruch und das Absehen von einer Landesverweisung. Folg-
lich kommt es lediglich bei einem der drei Anklagevorwürfe zu einem Schuld-
spruch. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten
des Untersuchungs- und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme
der Kosten der amtlichen Verteidigung, in Abänderung der vorinstanzlichen Dis-
positiv-Ziffer 9, lediglich zu einem Drittel aufzuerlegen und zu zwei Dritteln auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Unter-
suchungs- und erstinstanzlichen Gerichtsverfahren sind – in Abänderung der
vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffer 10 Abs. 2 – zu einem Drittel einstweilen und zu
zwei Dritteln definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es ist die Rückzahlungs-
pflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von einem
Drittel dieser Kosten vorzubehalten.
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2. Berufungsverfahren
2.1. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
2.2. Der Beschuldigte obsiegt vorliegend teilweise im Schuldpunkt und auch
betreffend die Anordnung einer Landesverweisung, welche für ihn zweifelsohne
einen gewichtigen Teil der Berufung darstellt. Entsprechend rechtfertigt es sich,
dem Beschuldigten auch die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der
Kosten für die amtliche Verteidigung, ausgangsgemäss zu einem Drittel aufzuer-
legen und zu zwei Dritteln auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amt-
lichen Verteidigung im Berufungsverfahren sind sodann zu einem Drittel einst-
weilen und zu zwei Dritteln definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es ist die
Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang
von einem Drittel dieser Kosten vorzubehalten.
2.3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. iur. HSG
X._, macht für das Berufungsverfahren Aufwendungen von rund 25 Stunden
bzw. in der Höhe von Fr. 5'522.– (exkl. MwSt.) sowie Auslagen in Höhe von
Fr. 9.30 (exkl. MwSt.) und somit ein Honorar von gesamthaft Fr. 5'957.30
(inkl. MwSt.) geltend (Urk. 57). Diese Aufwendungen und Auslagen sind ausge-
wiesen und angemessen. Unter Berücksichtigung der etwas längeren Dauer der
Berufungsverhandlung ist der amtliche Verteidiger des Beschuldigten für das
Berufungsverfahren daher mit pauschal Fr. 6'200.– (inkl. MwSt. und Auslagen) zu
entschädigen.
2.4. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der vormalige amt-
liche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X2._, auf eine
Entschädigung für seine Aufwendungen und Auslagen im Berufungsverfahren
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verzichtete, wovon mit Präsidialverfügung vom 8. November 2021 bereits Vor-
merk genommen wurde (Urk. 50; Urk. 54).