# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 62826cf7-0849-5519-add3-95a30862b5ba
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_005
**Year:** 2021
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** Criminal
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

considérant en fait
A. Le 10 octobre 2019, A._, née en 2007, a déposé plainte pénale contre son père C._ pour des violences physiques et psychologiques, commises lors de l’exercice du droit de visite, mais également depuis 2012.
En substance, elle lui reproche de l’avoir régulièrement insultée (« conne », « chiante », « connasse », « emmerdeuse », « nulle », « folle », « idiote », etc.), de l’avoir violentée physiquement et menacée à plusieurs reprises (« à défaut de fermer ma gueule il me le ferait payer »).
Elle explique que, parfois, il la pousse avec une telle violence qu’elle en a des douleurs au thorax pendant plusieurs jours, comme lors de l’épisode en 2017 où, suite à des actes de violence, son menton a violemment percuté son thorax.
Elle relate plus spécifiquement un épisode survenu le « 23 septembre » lors duquel son père, énervé de ne pas retrouver la télécommande de la télévision, l’a traînée sur plusieurs mètres en la tirant par l’oreille depuis le canapé jusqu’à la télévision et l’a ensuite secouée violemment. Il l’a traitée d’« emmerdeuse », l’a soulevée puis jetée au sol, ce qui lui a tordu la cheville, et lui a donné un coup de genou sur sa rotule, ce qui l’a fait hurler de douleur. Son père l’a enfin filmée alors qu’elle regagnait sa chambre en pleurs. Elle évoque un épisode de violence survenu le 21 février 2017 où son père, énervé, l’a poussée violemment avec son poing ; elle produit un constat médical en lien avec cet événement.
Elle explique aussi que son père l’a jetée dans la baignoire alors qu’elle était en pyjama et lui a donné une douche froide pour l’humilier. Une autre fois, il l’a également enfermée durant 40 minutes dans la voiture alors qu’il était en commissions avec les autres enfants, ainsi qu’à une autre reprise, à l’extérieur de la voiture pendant que lui était à l’intérieur sur son téléphone portable. Elle précise que, durant ces dernières années, il l’a souvent empêchée de se lever pour aller aux toilettes la nuit, au point qu’elle a fait pipi au lit ou qu’elle a été empêchée de s’endormir angoissée que cela lui arrive. Elle évoque aussi la violence de son père à l’égard du reste de sa famille, en particulier envers sa mère (agressivité, violences physiques, hurlements, etc.).
Elle souhaite la suppression du droit de visite, avec prononcé de mesures d’éloignement, et exprime son sentiment de rejet que suscitent les comportements de son père à son égard, empreints, selon elle, d’humiliation, d’agressivité et de carence affective.
B. Le 28 octobre 2019, le Ministère public a transmis la plainte à la police. Celle-ci a procédé aux auditions de l’enfant, de sa mère et de son père. Elle a établi son rapport d’enquête le 24 avril 2019.
C. Suite à l’avis de prochaine clôture, le Ministère public a prononcé le classement de la procédure par ordonnance du 6 novembre 2020 (art. 319 al. 1 let. b CPP), après avoir rejeté des réquisitions de preuve.
D. Le 19 novembre 2020, A._ a interjeté recours contre l'ordonnance précitée, concluant à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour complément d'instruction, respectivement à la condamnation du prévenu. Elle a en outre demandé la récusation du Procureur et le bénéfice de l’assistance judiciaire avec désignation d’un conseil juridique gratuit.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 18
E. Invité à se déterminer, le Ministère public a indiqué, par courrier du 25 novembre 2020, qu’il y renonçait, se référant à son ordonnance de classement.
F. Par arrêt du 1er décembre 2020, l’assistance judiciaire a été accordée à la recourante et Me Rostane lui a été désignée comme conseil juridique gratuit pour la procédure de recours.
G. Par courrier du 14 décembre 2020, le prévenu a déposé ses déterminations, concluant au rejet du recours.

## Considerations

en droit
1.
1.1. En application des art. 20 al. 1 let. b et 322 al. 2 CPP ainsi que de l'art. 85 al. 1 de la loi sur la justice (LJ ; RSF 130.1), la voie du recours à la Chambre pénale du Tribunal cantonal est ouverte contre une ordonnance de classement (ci-après : la Chambre pénale).
1.2. L'ordonnance querellée a été notifiée à la recourante le 9 novembre 2020, de sorte que le recours, déposé le 19 novembre 2020, l'a été en temps utile (art. 322 al. 2 CPP).
1.3. Comme titulaire des biens juridiquement protégés dont elle prétend qu’ils ont été atteints par les comportements reprochés, A._ a un intérêt juridique à ce que la décision prononçant le classement de la procédure soit annulée. Par conséquent, elle a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP).
1.4. Le recours, motivé et doté de conclusions, est ainsi formellement recevable.
1.5. La Chambre pénale, qui dispose d’une cognition complète en fait et en droit, statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP).
1.6. La recourante requiert la récusation du Procureur comme conséquence du classement prononcé. Elle invoque sa partialité ainsi que les erreurs de procédure commises et soutient que la conviction de ce dernier quant à l’innocence du prévenu est désormais acquise. La Chambre pénale examinera cette demande ci-dessous (cf. art. 59 al. 1 let. b CPP).
2.
2.1. La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue, grief formel qu’il convient de traiter en premier. Invoquant une violation de l’art. 147 CPP (droit de participer à l’administration des moyens de preuve), elle soutient que tous les actes d’instruction ont été effectués en l’absence de son avocate, celle-ci n’en ayant pas été informée, tout comme son curateur de représentation. Elle soutient que la police agissait par délégation, de sorte que le droit de participer à l’administration des preuves s’appliquait à toutes les parties. Les auditions menées en l’absence de son avocate sont ainsi inexploitables et doivent être répétées.
2.2. Avant l'ouverture d'une instruction, le droit de participer à l'administration des preuves ne s'applique en principe pas (art. 147 al. 1 CPP a contrario ; arrêts TF 6B_496/2018 du 6 septembre 2018 consid. 1.3 ; 6B_217/2015 du 5 novembre 2015 consid. 2.2 non publié aux ATF 141 IV 423), et ce y compris en cas d'investigations policières diligentées à titre de complément d'enquête requis
Tribunal cantonal TC Page 4 de 18
par le ministère public en vertu de l'art. 309 al. 2 CPP (arrêt TF 6B_496/2018 précité consid. 1.3 et les réf.).
L'art. 147 al. 1 1ère phrase CPP consacre le principe de l'administration des preuves en présence des parties durant la procédure d'instruction et les débats. Il en ressort que les parties ont le droit d'assister à l'administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants. Ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit d'être entendu (art. 107 al. 1 let. b CPP). Il ne peut être restreint qu'aux conditions prévues par la loi (cf. art. 108, 146 al. 4 et 149 al. 2 let. b CPP; cf. aussi art. 101 al. 1 CPP et Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1166 s. ch. 2.4.1.3). Les preuves administrées en violation de l'art. 147 al. 1 CPP ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente (art. 147 al. 4 CPP ; cf. ATF 143 IV 457 consid. 1.6.1 ; 140 IV 172 consid. 1.2.1 ; arrêt TF 6B_321/2017 du 8 mars 2018 consid. 1.5.1).
L’art. 107 al. 1 let. b CPP ne confère pas une protection plus étendue que l’art. 147 CPP.
2.3. En l’espèce, la plainte pénale a été directement adressée au Ministère public qui l’a ensuite transmise à la police pour complément d’instruction au sens de l’art. 309 al. 2 CPP, comme expressément indiqué dans le courrier de transmission du 28 octobre 2019 (DO 2010/5000). Il n’a, en d’autres termes, pas ouvert d’instruction à ce moment. Les auditions menées par la police, à savoir celle de la plaignante, de sa mère et du prévenu, n’ont ainsi pas dépassé le stade des investigations policières (art. 306 CPP), la police n’agissant à ce moment pas sur délégation du Ministère public au sens de l’art. 312 CPP, mais bien de façon autonome (art. 309 al. 2 CPP). Il s’ensuit qu’à ce stade des investigations policières, les prérogatives de l’art. 147 CPP sont inapplicables et la recourante n’avait alors pas de droit à participer aux auditions de ses parents.
On relèvera par ailleurs que, lors de son audition, la recourante, alors accompagnée de son curateur de représentation, a indiqué dans le formulaire de plainte pénale rempli à cette occasion, qu’elle se portait partie plaignante « mais (qu’elle) renonce à participer aux opérations de la procédure préliminaire, telles qu’auditions, etc. » (DO 2017).
Cela étant, c’est avant tout suite à l’avis de prochaine clôture, qu’elle aurait dû formuler sa demande tendant à la répétition des auditions si elle estimait qu’elles avaient été tenues en violation de son droit d’y participer. En invoquant ce grief aussi tardivement, elle contrevient au principe de la bonne foi.
2.4. La recourante se plaint aussi du fait qu’elle a été entendue le 3 décembre 2019 en l’absence de sa propre mandataire, car la police ne l’en avait pas informée.
Du dossier, il ressort que la Justice de paix de l’arrondissement de la Glâne, après que le Procureur l’en avait informée, a nommé un curateur de représentation à la recourante en vue de son audition (DO 2038) et que celui-ci l’a accompagnée à l’audition filmée du 3 décembre 2019 (DO 2021-2022).
Si, dans sa plainte pénale, la recourante a mentionné qu’elle avait une avocate, cette dernière n’avait alors aucunement justifié, auprès de la direction de la procédure, de la constitution de son mandat, par la production d’une procuration (cf. art. 129 al. 2 CPP par analogie). Ce n’est que le 30 janvier 2020, soit postérieurement aux auditions, que l’avocate a informé le Procureur qu’elle avait été « formellement nommée » par la Justice de paix, respectivement par le curateur, pour représenter les intérêts de la recourante (DO 7000). La procuration, annoncée dans son courrier, ne figure du
Tribunal cantonal TC Page 5 de 18
reste pas au dossier pénal. Par ordonnance du 6 février 2020, le Procureur l’a désignée comme conseil juridique gratuit au sens de l’art. 136 CPP.
Dans ces conditions, eu égard à la chronologie des faits et en l’absence de document prouvant la constitution du mandat au moment de l’audition de l’enfant, la police n’avait pas à informer la mandataire de la recourante du fait qu’elle allait procéder à son audition. Le Ministère public s’était en outre assuré que la recourante soit accompagnée le jour de son audition par un curateur de représentation. Relevons enfin que rien n’empêchait la recourante d’avertir, elle-même, sa mandataire de la tenue d’une audition, respectivement d’y venir accompagnée par elle. Le curateur de représentation pouvait également solliciter la présence de la mandataire, quitte à demander le report de l’audition, ce à quoi il a manifestement renoncé.
La recourante prétend que, même après sa nomination formelle, son avocate n’a pas été informée de la décision du Procureur de verser au dossier des pièces provenant d’autres dossiers, alors que celui-ci en a informé sa mère. Il ressort pourtant du dossier que la recourante en a été expressément informée par avis de prochaine clôture du 28 août 2020 (DO 5001, 1er paragraphe), soit le même jour que sa mère (DO 3000). Au surplus, contrairement à ce qu’elle soutient, le fait que sa mandataire n’était pas mandatée dans la procédure civile, alors que le mandataire du prévenu oui, n’empêche pas le Procureur de verser au dossier pénal des procès-verbaux et autres pièces de procédures civiles ou pénales connexes. Ce faisant, on ne saura y voir une volonté de sa part d’écarter la mandataire de la procédure pénale.
Il s’ensuit que son grief est mal fondé.
2.5. La recourante se plaint que sa mandataire a eu des difficultés à consulter le dossier.
Du dossier il ressort les éléments suivants. Le 30 janvier 2020 (DO 7000), sa mandataire a demandé copie du dernier procès-verbal d’audition de la recourante ; le Procureur n’y a donné aucune suite. Le 13 mars 2020, sa mandataire a demandé à consulter le dossier (DO 9001), qui lui a été transmis sous format pdf par courriel du 18 mars 2020 (DO 9001). Pourtant, le 28 juillet 2020, elle a indiqué que ses deux derniers courriers étaient restés sans réponse et a renouvelé sa requête de consultation (DO 9006). Le dossier lui a été transmis le lendemain (DO 9007). Le 31 août 2020, elle a sollicité la consultation du dossier afin de se déterminer sur l’avis de prochaine clôture du 28 août 2020 (DO 9022) ; son courrier est demeuré sans réponse de la part du Procureur. En effet, par courrier du 9 septembre 2020 (DO 9009), elle lui rappelle sa demande de consultation. Le dossier lui est alors transmis par courrier du 11 septembre 2020 (DO 9023).
Au vu de ce qui précède, il apparaît que le Procureur n’a pas donné suite à deux de ses demandes de consultation (celle du 30 janvier 2020 et celle du 31 août 2020). Néanmoins, certes après relance de sa part, elle a toujours pu accéder au dossier. Si l’absence de réaction du Procureur à certains de ses courriers est inconvenante, une telle attitude ne porte pas encore atteinte au droit d’être entendue de la recourante dès lors qu’elle a finalement pu consulter le dossier.
Le grief formel de la recourante doit partant être écarté.
3.
3.1. Se plaignant d’une violation du principe « in dubio pro duriore », la recourante prétend que de nombreux éléments s’opposent au classement des faits dénoncés. Il en va ainsi du rapport médical du 21 février 2017, des déclarations de sa mère, de ses propres déclarations, du rapport du 8 janvier 2020 de la Dresse D._ (experte psychiatre mandatée dans la procédure civile) et
Tribunal cantonal TC Page 6 de 18
du signalement du 28 décembre 2018 effectué par la psychiatre E._ (pièce 3 recours « avis relatif à un mineur qui semble avoir besoin d’aide, art. 443 CC »). Elle reproche au Ministère public de n’avoir pas versé au dossier pénal cette dernière pièce provenant de la procédure civile, instruisant ainsi essentiellement à décharge.
Elle reproche également au Ministère public d’avoir refusé d’auditionner F._ (sa tante et également sœur du prévenu) qui a vu ses hématomes en 2014, G._ (son demi-frère) et la compagne de celui-ci H._, ainsi que I._, tous témoins directs des faits dénoncés. Elle sollicite aussi l’audition de la catéchèse qui pourrait faire état de ses plaintes au sujet des violences de son père et celle de la Dresse E._, auteur du signalement de violences.
3.2. Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a) ou lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b). Cette disposition doit être appliquée conformément au principe « in dubio pro duriore ». Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et art. 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 al. 1 CPP ; ATF 138 IV 86 consid. 4.2) et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peut être prononcé par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 ; 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91 et les réf.). L'autorité de recours ne saurait ainsi confirmer un classement au seul motif qu'une condamnation n'apparaît pas plus probable qu'un acquittement (arrêts TF 6B_1356/2016 du 5 janvier 2018 consid. 3.3.3 ; 6B_874/2017 du 18 avril 2018 consid. 5.1 ; 6B_1177/2017 du 16 avril 2018 consid. 2.1 ; 6B_865/2017 du 25 juillet 2018 consid. 3.1).
Dans les procédures où l'accusation repose essentiellement sur les déclarations de la victime, auxquelles s'opposent celles du prévenu et lorsqu'il n'est pas possible d'estimer que certaines dépositions sont plus crédibles que d'autres, le principe « in dubio pro duriore » impose en règle générale que le prévenu soit mis en accusation (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2 ; arrêt TF 6B_874/2017 précité consid. 5.1). Cela vaut en particulier lorsqu'il s'agit de délits commis typiquement « entre quatre yeux » pour lesquels il n'existe souvent aucune preuve objective. Il peut toutefois être renoncé à une mise en accusation lorsque la partie plaignante fait des dépositions contradictoires, rendant ses accusations moins crédibles ou encore lorsqu'une condamnation apparaît au vu de l'ensemble des circonstances a priori improbable pour d'autres motifs (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2 ; arrêt TF 6B_874/2017 précité consid. 5.1). En outre, face à des versions contradictoires des parties, il peut être exceptionnellement renoncé à une mise en accusation lorsqu'il n'est pas possible d'apprécier l'une ou l'autre version comme étant plus ou moins plausible et qu'aucun résultat n'est à escompter d'autres moyens de preuve (arrêts TF 6B_806/2015 du 1er février 2016 consid. 2.3 ; 6B_1151/2014 du 16 décembre 2015 consid. 3.1).
3.3.
3.3.1. Aux termes de l'art. 126 al. 1 CP, celui qui se sera livré sur une personne à des voies de fait qui n'auront causé ni lésion corporelle ni atteinte à la santé sera, sur plainte, puni d'une amende.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 18
L'art. 126 CP réprime les voies de fait infligées à autrui. Il incrimine donc l'adoption d'un comportement dénotant un certain degré d'agressivité et de violence, qui induit une atteinte à l'intégrité de faible intensité. D'après la jurisprudence, la notion de voies de fait caractérise les atteintes physiques qui excèdent ce qui est socialement toléré et qui ne causent ni lésions corporelles, ni dommage à la santé, voire même aucune douleur physique (ATF 134 IV 189 consid. 1.2). Peuvent être qualifiées de voies de fait une gifle, un coup de poing ou de pied, de fortes bourrades avec les mains ou les coudes (arrêt TF 6B_1009/2014 du 2 avril 2015 consid. 4.2).
Les voies de fait ne sont en principe punissables que sur plainte (cf. art. 126 al. 1 CP). Elles se poursuivent toutefois d'office dans les cas énumérés à l'art. 126 al. 2 CP, qui, pour chacune des hypothèses prévues, implique que l'auteur ait agi à réitérées reprises. Tel est le cas lorsque les voies de fait sont commises plusieurs fois sur la même victime et dénotent une certaine habitude (ATF 129 IV 216 consid. 3.1).
3.3.2. Pour qu'il y ait lésions corporelles au sens de l’art. 123 CP, il n'est pas nécessaire que la victime ait subi une atteinte à son intégrité physique ; une atteinte psychique peut suffire à la réalisation de l'infraction. Pour justifier la qualification de lésions corporelles, l'atteinte doit toutefois revêtir une certaine importance. Afin de déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de tenir compte, d'une part, du genre et de l'intensité de l'atteinte et, d'autre part, de son impact sur le psychisme de la victime. Une atteinte de nature et d'intensité bénignes et qui n'engendre qu'un trouble passager et léger du sentiment de bien-être ne suffit pas. En revanche, une atteinte objectivement propre à générer une souffrance psychique et dont les effets sont d'une certaine durée et d'une certaine importance peut être constitutive de lésions corporelles. S'agissant en particulier des effets de l'atteinte, ils ne doivent pas être évalués uniquement en fonction de la sensibilité personnelle de la victime ; il faut bien plutôt se fonder sur les effets que l'atteinte peut avoir sur une personne de sensibilité moyenne placée dans la même situation. Les circonstances concrètes doivent néanmoins être prises en considération ; l'impact de l'atteinte ne sera pas nécessairement le même suivant l'âge de la victime, son état de santé, le cadre social dans lequel elle vit ou travaille, etc. (ATF 134 IV 189 consid. 1.4).
3.3.3. Conformément à l'art. 14 CP, quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du Code pénal ou d'une autre loi.
La reconnaissance d’un droit de correction, en tant que fait justificatif, que les parents notamment pourraient faire valoir face à des voies de fait est controversée.
En droit de la famille, le droit de correction (art. 301 CC) reconnaît aux parents le droit de limiter la liberté de leurs enfants pour leur inculquer une discipline et les éduquer (POZO, Droit pénal, Partie générale, 2008, n. 794 p. 262). En doctrine, certains auteurs accordent le droit aux parents de recourir à de légères corrections corporelles et considèrent que les voies de fait au sens de l’article 126 al. 1 CP sont encore admissibles à certaines conditions (il doit être la conséquence d'un comportement inadapté de l'enfant et intervenir dans un but éducatif ; cf. arrêt TF 1B_429/2012 du 19 juin 2013 consid. 3.2). D’autres auteurs excluent tout droit de correction corporelle, y compris les voies de fait. Cela étant, les auteurs s’accordent à dire que la répétition de voies de fait à l’égard d’un enfant doit toujours être sanctionnée pénalement et d’office, le droit de correction des parents ne pouvant légitimer des actes excessifs, notamment par leur caractère répétitif (art. 126 al. 2 CP; message du Conseil fédéral du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire [infractions contre la vie et l’intégrité corporelle, les mœurs et la famille], FF 1985 II 1021 ss, 1046 ; RHEBERG/SCHMIDT/DONATSCH, Strafrecht III, 8e éd., 2003, p. 36). Quant au Tribunal
https://www.swisslex.ch/doc/aol/3475fc44-8fd4-4bf5-a1a8-265489d69e25/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/fc33c2f6-7f6c-4793-a233-c92d1b8140db/564c189e-a29d-4671-9de2-ba95ae975807/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/fc33c2f6-7f6c-4793-a233-c92d1b8140db/564c189e-a29d-4671-9de2-ba95ae975807/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/fc33c2f6-7f6c-4793-a233-c92d1b8140db/564c189e-a29d-4671-9de2-ba95ae975807/source/document-link
Tribunal cantonal TC Page 8 de 18
fédéral, il a estimé que le fait de donner aux enfants des gifles et des coups de pied au derrière à une dizaine de reprises en l’espace de trois ans dépassait ce qui était admissible et excédait donc le droit de correction (ATF 129 IV 216 consid. 2.5 et 3.2). Dans cet arrêt de principe, les juges fédéraux ont rappelé que, selon le message du Conseil fédéral, l’auteur agissait à réitérées reprises lorsque les voies de fait étaient perpétrées plusieurs fois sur la même victime et qu’elles dénotaient une certaine habitude; avec l’introduction de cette nouvelle disposition, le législateur avait voulu interdire tout mode d’éducation fondé sur la violence; ainsi, les coups excédaient manifestement le droit de correction et d’éducation s’ils étaient répétés, c’est-à-dire quasi habituels pour ne pas dire systématiques (ATF 126 IV 216 consid. 3.1 et les réf.). Dans un arrêt du 22 juin 2005 (6S.178/2005 consid. 3.1), le Tribunal fédéral a confirmé que le droit de correction était exclu en cas de voies de fait répétées (art. 126 al. 2 CP) et de lésions corporelles (art. 122 et 123 CP), ainsi qu’en cas d’utilisation d’un instrument propre à causer des lésions corporelles. Dans cette affaire, le prévenu avait frappé régulièrement ses enfants et avait en outre utilisé des instruments, tels que des ceintures et des fils électriques, de sorte que les violences commises dépassaient largement ce qui pourrait entrer dans le droit éventuel d’infliger de légères corrections (ibidem, consid. 3.2). Plus récemment, le Tribunal fédéral a réaffirmé les principes découlant de l’ATF 129 IV 216, soulignant que, s’il paraissait naturel que l’enfant soit appelé à se soumettre aux exigences raisonnables fixées par les parents pour atteindre les buts visés par l’éducation, toute forme de violence et de traitement dégradant à l’égard des enfants était aujourd’hui réprouvée; ainsi, en Suisse, tous les traitements dégradants et les moyens de correction portant atteinte à l’intégrité physique, psychique ou spirituelle de l’enfant ou qui la mettaient en danger étaient considérés comme illicites (arrêt TF du 1B_429/2012 du 19 juin 2013 consid. 3.2 ; DE LUZE, Les punitions corporelles dans l’éducation des enfants, état des lieux et perspectives pour la Suisse, RMA 2012, p. 224 ss, 229).
3.4. Le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu’on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales (art. 319 al. 1 let. e CPP).
Aux termes de l’art. 177 al. 1 CP, celui qui, de toute autre manière, aura, par la parole, l’écriture, l’image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur sera, sur plainte, puni d’une peine pécuniaire de 90 jours-amende au plus. Le juge pourra exempter le délinquant de toute peine si l’injurié a directement provoqué l’injure par une conduite répréhensible (al. 2).
3.5.
3.5.1. En l’espèce, il convient d’emblée de relever que les parents de A._ sont en instance de séparation depuis fin 2018. A lire les pièces de la procédure civile produites dans le dossier pénal, il s’agit d’une séparation très conflictuelle dont les quatre enfants du couple n’ont pas été épargnés. Selon les rapports de l’experte psychiatre mandatée dans la procédure civile (Dresse D._), A._ présente de très grandes difficultés, depuis sa petite enfance, et aggravées par le conflit parental (DO 2094ss et 2105ss).
Dans la procédure civile, la mère de A._ avait demandé des mesures d’éloignement du père (à deux reprises) et de suspension de son droit de visite sur ses enfants. Elle souhaitait aussi déménager avec les enfants à J._, ce qui lui avait été interdit provisoirement par décision judiciaire du 16 août 2019 (DO 2054), interdiction reformulée le 14 janvier 2020 (DO 2137). L’experte psychiatre était défavorable à un tel changement de lieu de résidence des enfants eu égard à leurs importantes difficultés et besoins, et proposait un retrait provisoire de l’autorité parentale aux deux parents (DO 2096 et 2117-19). Elle exposait en outre un fonctionnement dysfonctionnel de la famille
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/7eb6ebcc-9854-41d6-9823-a2fcd582ad4b/citeddoc/c87ecb06-8fce-40f5-ad61-86f0ea57a474/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/81374f8f-4997-40e5-bc43-8ecf55c02c7d/citeddoc/499e7b1e-8a57-48cd-bc3d-f7f4a644b73a/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/7b1a9cab-c5b1-4c5e-b943-f8adbad15880/citeddoc/cff623ba-2664-49d6-9e29-1b9e3ccc1b86/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/7b1a9cab-c5b1-4c5e-b943-f8adbad15880/citeddoc/cff623ba-2664-49d6-9e29-1b9e3ccc1b86/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/fc33c2f6-7f6c-4793-a233-c92d1b8140db/564c189e-a29d-4671-9de2-ba95ae975807/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/previews/7522a18e-be17-4023-b365-d4f2e35f2576%2Cc1cd5c6f-2bc3-4548-a536-d96f6f5f7310/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/7eb6ebcc-9854-41d6-9823-a2fcd582ad4b/citeddoc/d6aef6a2-7048-4bdd-8bd8-5a406de5d6d7/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/087e2925-fd31-4696-b643-cb82c38bc662/citeddoc/69945436-b71d-48bb-b2bc-008af5946b71/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/56784318-0013-45d2-9ec4-6e6ddb40866c/citeddoc/92522d15-e5f8-4211-86f6-60b0752c165f/source/document-link
Tribunal cantonal TC Page 9 de 18
en particulier à l’égard des enfants (DO 2094ss et 2105ss), ceux-ci étant pris dans le conflit majeur des parents, qui existe depuis leur naissance (DO 2117). Dans la procédure civile, la mère a allégué des actes de violence physique du père sur les enfants ainsi que des violences verbales à son encontre (DO 2183), comportements contestés par ce dernier (DO 2189-90). Des dernières pièces civiles produites, on apprend que A._ refuse de voir son père depuis fin 2019, que l’état de santé de l’enfant est très préoccupant (graves problèmes physiques et psychiques), que la fratrie est fortement impactée dans son développement physique et moral par l’important conflit parental et que la justice civile avait notamment retiré aux parents l’autorité parentale sur A._ (décision du Président du Tribunal civil du 1er décembre 2020).
La plainte pénale déposée par A._ contre son père s’inscrit dans le contexte de cette séparation, extrêmement conflictuelle entre ses parents, à un moment de la procédure où était en jeu le déménagement de la mère avec les enfants.
3.5.2. Dans l’ordonnance attaquée, le Ministère public a exposé soigneusement sur plusieurs pages le résultat des investigations menées.
Il a en particulier détaillé certaines constatations des intervenants gravitant autour de l’enfant, qui ressortent des diverses pièces issues de la procédure civile (rapport de la psychomotricienne K._ de février 2018 ; rapport d’expertise du 1er octobre 2019 de la Dresse D._ sur le fonctionnement familial et son complément du 8 janvier 2020). La psychomotricienne a indiqué que l’enfant avait été signalée par ses enseignants pour diverses difficultés (difficultés de concentration, en math et en écriture, ainsi que difficultés à communiquer et à gérer ses émotions) et que sa mère avait constaté les mêmes difficultés à la maison, sa fille ne supportant aucune frustration et faisant des crises avec passablement d’agressivité, montrant beaucoup d’angoisses (DO 2056). La recourante objecte que le rapport de la psychomotricienne est ancien. Il expose néanmoins des constatations similaires à celles faites, plus tard, par la Dresse D._, mandatée comme experte dans la procédure civile, en particulier les importantes difficultés de l’enfant et son comportement provocateur. La mère de la recourante a encore fait état des crises de sa fille lors de son audition du 17 décembre 2019 (DO 2026).
La Dresse D._ a relevé la fragilité psychique de l’enfant et ses importantes difficultés psychiques présentes depuis sa petite enfance (troubles alimentaires bébé, troubles du sommeil très précoces, angoisses, troubles du comportement sous forme de toc dès 3-4 ans), aggravées par le conflit parental (DO 2095). Selon la psychiatre, les parents, en raison de leur propre fonctionnement psychique fragile, n’arrivent pas à mettre en place un cadre structuré, fiable et rassurant qui permettrait à leurs enfants de s’épanouir (DO 2117). Elle a également constaté la relation conflictuelle entretenue par A._ avec son père, empreinte de provocation (DO 2115 et DO 2095) et d’un double discours, influencé par la mère, surtout perceptible dans les propos de l’enfant contre son père (DO 2124). Les Dresses D._ et L._ – ancienne thérapeute de l’enfant – parlent toutes deux d’une enfant avec une image paternelle catastrophique (DO 2116). La Dresse D._ a aussi pu observer le comportement « complètement régressé et fusionnel » de l’enfant envers sa mère, contrastant avec celui très provocateur qu’elle adopte avec son père (DO 2095).
De ces éléments, le Ministère public en a retenu que l’enfant se trouve prise dans un important conflit de loyauté et que ses troubles présents depuis sa petite enfant ainsi que la représentation catastrophique qu’elle se fait de la figure paternelle ont été accentués par le contexte familial. Cela
Tribunal cantonal TC Page 10 de 18
se traduit par un comportement fortement oppositionnel et provocateur avec son père, ce qui a même été observé par l’experte psychiatre.
La recourante soutient que les troubles dont elle souffre sont plutôt la conséquence des comportements violents de son père, alors que le Ministère public s’en prévaut pour écarter ses accusations. Les causes de ses troubles ne sont toutefois pas directement discutées par les intervenants dans leurs rapports et son affirmation de cause à effet n’est ainsi pas étayée. Cela étant, il importe en définitive peu de déterminer l’origine de ses troubles. En effet, si le Ministère public a signalé les troubles de la recourante c’était dans le but d’appréhender sa personne, en particulier son état psychique, son comportement à l’égard de ses parents et la dynamique entre eux ; son appréciation repose sur les constatations des intervenants gravitant autour de l’enfant.
3.5.3. Le Ministère public a ensuite considéré que le père contestait fermement les accusations de sa fille et que la police avait relevé l’existence de divergences entre les faits dénoncés dans la plainte et les déclarations de l’enfant. Selon lui, ces incohérences pouvaient largement s’expliquer par le contexte familial et la fragilité psychique de l’enfant, qui menait un double discours, semblant être largement influencé par sa mère avec laquelle elle entretient une relation fusionnelle.
Lors de son audition filmée, la recourante a expliqué que son père la maltraitait depuis l’âge de 5 ou 6 ans et qu’elle avait vécu 10-15 épisodes de violences (coups de poing, gifles, injures « conne » et « emmerdeuse », humiliations et menaces de foyer). Elle a décrit six épisodes plus précisément. Comme le coup de poing dans le thorax reçu le 21 février 2017 après qu’il l’avait trainée par terre puis jetée dans son lit, les gifles données à une date indéterminée alors qu’il conduisait et suite au fait qu’elle avait dit à sa tante que ses parents divorçaient, l’épisode où, à une date indéterminée, il l’avait prise par l’oreille, traînée jusqu’à la baignoire pour la passer sous l’eau, l’épisode de la télécommande en automne 2019 (prise par l’oreille, traînée par le bras par terre, coup de genou dans sa rotule), l’épisode à une date indéterminée où énervé par le fait qu’elle voulait téléphoner à sa mère avec une montre électronique il l’avait poussée pour arracher l’objet avant d’appeler la police et l’épisode où suite à une bagarre avec son frère il l’avait prise par le bras et l’oreille pour la mettre à la porte.
L’existence de divergences entre les déclarations faites par l’enfant à la police et les faits dénoncés dans la plainte a été soulignée par les autorités de poursuite, à raison. Le Ministère public a d’ailleurs constaté sans être contredit par la recourante que la rédaction de la plainte était en partie l’œuvre de sa mère. Cette dernière a en effet tenu des propos contradictoires à cet égard. Elle avait commencé par indiquer qu’elle avait réécrit, avec les mots de sa fille, la plainte rédigée par l’avocate à son initiative, avant de dire qu’elle ne l’avait pas lue, puis qu’elle n’avait lu que la version non corrigée en précisant que les corrections avaient été apportées par sa fille et son avocate. Il est ainsi très vraisemblable que la mère, dont l’objectivité n’est pas acquise pour de tels événements, ait en partie au moins rédigé la plainte. Par exemple, l’épisode de la télécommande a été amplifiée dans la plainte par rapport aux déclarations faites par A._ à la police ; celle-ci n’a pas évoqué le fait que son père l’aurait soulevée avant de la jeter au sol, ce qui lui aurait tordu la cheville, contrairement à ce qui est décrit dans la plainte. L’ajout de ces éléments donne du reste une dimension plus agressive à l’altercation dénoncée. Le Ministère public a par conséquent écarté la plainte pénale à raison, considérant que la mère l’ayant au moins en partie rédigée, sans pouvoir être objective, les faits qui y étaient dénoncés ne pouvaient servir de base suffisante à eux seuls pour fonder des soupçons suffisants concrets d’infractions.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 18
La recourante soutient que les déclarations de son père, contrairement aux siennes, contiennent des contradictions. Elle prétend que plusieurs constatations de la Dresse D._ faites dans son rapport d’expertise du 8 janvier 2020 démontrent la cohérence de ses propres déclarations quant aux violences qu’elle allègue avoir subies de son père. Il en va ainsi des passages où l’experte expose que A._ lui a « décrit son père de manière effrayante, qu’il fait peur », où elle a écrit que la recourante a « évoqué » l’agressivité de son père et qu’elle « dira de manière très authentique qu’elle se sent mieux, parce que son papa ne veut plus la voir ». L’experte a également indiqué que le père présente une rigidité qui l’amène à des moments de colère, allégation reprise par la recourante pour attester de l’agressivité de son père (rapport d’expertise du 8 janvier 2020). La recourante souligne aussi le passage du rapport où l’experte psychiatre indique l’existence d’un « climat familial conflictuel avec des violences physiques et psychiques » et celui où elle mentionne que le père adopte « des mouvements agressifs envers A._ (cris, claques) qui sont pathogènes » et qu’il a de la peine à accepter qu’il a ces gestes violents envers son enfant, rejetant la faute sur la mère qui pousse l’enfant à le rejeter. La recourante considère également que les propos de son frère retranscrits dans ce rapport confirment les violences exercées par leur père sur elle, ainsi lorsque son frère dit que s’il avait une baguette magique il voudrait que son père soit plus gentil avec sa sœur et sa mère.
Pour fonder son argumentation, la recourante pioche ci et là certaines parties du rapport d’expertise, occultant parfois même une fin de phrase. Ses propres déclarations à la psychiatre, finalement très générales (son père lui fait peur ; elle « évoque l’agressivité de son père » ; elle lui dit qu’elle se sent mieux depuis qu’elle ne voit plus son père), ne suffisent pas à prouver la cohérence de ses accusations dans la procédure pénale. Il en va de même des déclarations de son petit frère quant au fait qu’il souhaiterait que son père soit plus gentil avec sa sœur. Ni les déclarations de la recourante ni celles de son frère ne mentionnent de comportements de violence spécifiques du père à l’égard de la recourante. On rappellera que la relation père-fille est très difficile, comme l’a indiqué le père (DO 2032), cette dernière adoptant une attitude très oppositionnelle avec lui. L’experte psychiatre a confirmé cette relation conflictuelle et a pu observer elle-même le comportement « très provocateur » de l’enfant avec son père. Elle a également constaté un double discours chez l’enfant, « surtout dans ses propos contre son père » (rapport du 8 janvier 2020 DO 2105ss).
Il est vrai que l’experte psychiatre indique dans son rapport que les « mouvements agressifs » du père envers sa fille « (claques, cris) » sont « pathogènes » pour l’enfant (DO 2109). Il paraît néanmoins nécessaire de contextualiser ces propos. Le père avait alors mentionné à l’experte les difficultés qu’il avait avec sa fille lorsqu’elle venait en droit de visite chez lui et le comportement provocateur de celle-ci, ce qui fait d’ailleurs l’objet du début du paragraphe du rapport. Il lui avait dit qu’il avait donné une gifle à A._ car elle mimait un acte sexuel devant lui et les autres enfants et que « pour lui les petites claques font partie de sa manière d’éduquer » (DO 2109). On relèvera que le père avait déjà parlé à l’assistant social de la gifle qu’il avait donnée début août 2019 à sa fille car elle l’avait provoqué par un geste obscène (DO 2046, 2048, 2089). Tout comme il en avait fait mention lors de son audition du 14 juillet 2020 devant le Ministère public dans le cadre de la procédure ouverte contre lui par son épouse pour menace et injure (DO 3016 lignes 519ss). Il s’agit en définitive du même événement, qui répondait à un comportement très provocateur de sa fille ; le père attribue à ce geste une portée éducative, conception que ne partage pas l’experte psychiatre dans son rapport qui considère les mouvements agressifs du père envers l’enfant (cris et claques) comme pathogènes. Dans ses déclarations à la police, le père n’a certes pas fait état de cette gifle, ce qui s’explique par le fait qu’il a été interrogé sur les éléments de la plainte et que cette
Tribunal cantonal TC Page 12 de 18
gifle n’y est tout simplement pas mentionnée ; du reste l’enfant n’en a pas non plus parlé lors de son audition filmée.
Le père a pu prendre connaissance de la plainte pénale avant son audition par la police, car le magistrat civil la lui avait transmise dans le cadre de la procédure ouverte devant lui (DO 2031). Il a exposé à la police qu’il vivait une séparation difficile avec son épouse, vécue comme un acharnement de celle-ci pour l’empêcher de voir leurs enfants. Il a indiqué que sa relation avec A._ était très difficile (provocation, défiance, etc.) lors des droits de visite, avec une augmentation d’intensité depuis que la mère voulait déménager, ce à quoi il s’opposait (septembre 2019). Interrogé sur les éléments de la plainte pénale, il a contesté tout acte de violence avancé par l’enfant. Il a admis que, lors de l’épisode de la télécommande, il lui avait tiré l’oreille sans la traîner, qu’il avait aussi haussé le ton et qu’il lui avait peut-être dit qu’elle avait une attitude d’emmerdeuse car c’était la troisième fois qu’elle cachait la télécommande (DO 2033). Il a aussi déclaré qu’il avait donné une douche froide à sa fille pour la calmer, mais que c’était encore pendant la vie commune du couple. Il a contesté avoir donné une gifle à la petite sœur en lien avec sa lolette, admettant une petite fessée. Les propos qu’il a tenus devant la police puis devant le Ministère public ne sont pas contradictoires ; il est revenu sur la gifle qu’il avait donnée à la recourante et non à sa petite sœur contrairement à ce que prétend la recourante. Il convient de relever que, dans son recours, la recourante travestit quelque peu les déclarations du père, notamment lorsqu’elle prétend qu’« il avait pourtant admis donner des « claque » à sa fille » (recours p. 10), le père ayant affirmé n’avoir jamais giflé la petite sœur contrairement à ce que prétend A._ et avoir donné une gifle à cette dernière et non plusieurs. La recourante y évoque également « des douches froides » alors que le père a expliqué qu’il avait donné « une » douche froide, sans que ses propos ne trahissent une habitude. Les quelques gestes qu’il a admis, certes fort peu recommandables, tout comme le fait de crier sur son enfant, ne démontrent pas encore un mode d’éducation fondé sur l’usage quasi habituel de la violence. Ils révèlent néanmoins un père en proie avec des difficultés, en particulier à l’égard de sa fille aînée, dont le comportement provocateur et oppositionnel sollicite des compétences de sa part, déjà fragilisées par son propre fonctionnement. La Dresse D._ a d’ailleurs relevé l’immense difficulté des deux parents à offrir un environnement structuré et rassurant à leurs enfants en raison de leur propre fonctionnement psychique fragilisé ; le conflit parental antérieur à leur séparation s’est aggravé et est destructeur pour leurs enfants (DO 2117). La colère du père et les difficultés à la gérer, évoquées par la Dresse D._, ne traduisent pas non plus une violence marquée et répétée envers sa fille, comprise comme un mode d’éducation. Du reste, aucun des intervenants n’a jugé le père dangereux pour les enfants. On rappellera également que suite à sa plainte pénale, la recourante est retournée chez son père. Celui-ci a décrit à l’assistant social la journée passée exclusivement avec sa fille comme « une très bonne journée avec elle » (courriel du 28 octobre 2019, DO 2066).
En définitive, les éléments du rapport dont la recourante se prévaut pour étayer ses accusations à l’égard de son père sont insuffisants pour accréditer sa version. Ils sont soit formulés en des termes trop généraux, soit fortement sujets à une interprétation contraire beaucoup plus vraisemblable. Il en va de même de certaines déclarations du père, qu’elle isole pour appuyer son propos, comme le fait qu’il lui imposerait d’écouter une chanson qui lui fait peur ou le fait qu’il l’a laissée seule dans la voiture ou qu’il lui interdisait de se lever la nuit (recours p. 9-10). L’existence d’une situation familiale conflictuelle n’est pas niée, tout comme une certaine colère du père, éléments relayés par l’experte psychiatre. Néanmoins, en tant que tels ils ne démontrent pas, contrairement à ce qu’affirme la recourante, que le père lui a fait subir des voies de fait répétées dénotant un mode éducatif fondé sur la violence. Les déclarations du père faites dans la procédure civile et celles dans la procédure
Tribunal cantonal TC Page 13 de 18
pénale ne sont en outre pas contradictoires comme tente de le démontrer en vain la recourante : face aux accusations de la recourante d’avoir giflé sa petite sœur M._, le père a contesté un tel geste mais a admis une fessée. Plus tard, il a évoqué la gifle qu’il avait donnée à la recourante suite à son geste obscène. Les déclarations portent en définitive sur des événements et personnes distincts, alors que la recourante les reprend indistinctement pour accréditer sa version.
Les déclarations de la mère ne peuvent pas non plus venir étayer les faits dénoncés par l’enfant, tant leur inconstance est patente. L’appréciation du Ministère public à leur égard, en les qualifiant de peu linéaires, ne porte pas atteinte au principe « in dubio pro duriore », aucun élément ne permettant de retenir qu’un tribunal apprécierait ce moyen de preuve autrement. Du reste, la recourante, sans réfuter cette appréciation, se limite à extraire certaines déclarations de sa mère pour soutenir ses accusations.
Le Ministère public a aussi écarté le certificat médical du 21 février 2017 au motif qu’il ne prouvait rien d’autre que l’enfant s’était rendue à l’hôpital et qu’elle s’était plainte de douleurs au thorax qu’elle avait expliquées au médecin par le fait qu’elle s’était fait mal avec son menton. Aucune autre conclusion ne peut, selon lui, en être tirée dès lors que le document ne mentionne aucune lésion ni implication du père dans les événements. A nouveau, cette appréciation ne viole pas le principe « in dubio pro duriore », et la recourante ne s’y oppose pas.
La recourante considère que, pour apprécier ses déclarations et celles de son père, le Ministère public aurait dû s’appuyer sur une expertise de crédibilité ou psychiatrique. On précisera d’emblée que ces réquisitions de preuve n’ont pas été formulées suite à l’avis de prochaine clôture. Cela étant, une expertise de crédibilité doit rester une mesure exceptionnelle selon la jurisprudence ; elle s'impose surtout lorsqu'il s'agit des déclarations d'un petit enfant qui sont fragmentaires ou difficilement interprétables, lorsqu'il existe des indices sérieux de troubles psychiques, ou lorsque des éléments concrets font penser que la personne interrogée a été influencée par un tiers (ATF 129 IV 179 consid. 2.4). En l’occurrence, une experte psychiatre s’est déjà exprimée sur le fonctionnement de la famille, relevant en particulier le double discours de l’enfant dans ses propos envers son père et ses comportements diamétralement opposés avec son père et sa mère. La Dresse E._ s’interrogeait déjà en décembre 2018 sur une possible aliénation parentale (pièce 3 recours). Dans ces conditions, il n’est pas nécessaire de recourir à une expertise de crédibilité, l’avis de spécialistes se trouvant au dossier et l’influence de la mère ayant en outre déjà été révélée par le fait qu’elle a en partie rédigé la plainte pénale de sa fille. Au demeurant, une expertise de crédibilité s’avère inutile puisque les propos de l’enfant ne trouvent appui que sur des éléments insuffisants à tenir pour établi que son père a commis les actes qu’elle dénonce.
Enfin, une expertise psychiatrique sur le prévenu ne peut être ordonnée qu’aux conditions de l’art. 20 CP, non réunies en l’espèce.
3.5.4. La recourante soutient enfin que les auditions refusées par le Ministère public sont susceptibles d’apporter des éléments à charge, s’agissant de témoins directs.
Le ministère public peut écarter une réquisition de preuves si celle-ci porte sur des faits non pertinents, notoires, connus de l’autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés en droit (art. 318 al. 2 CPP). Ces motifs correspondent à ceux pour lesquels le ministère public peut, de manière générale, renoncer à administrer une preuve (art. 139 al. 2 CPP). Le législateur a ainsi consacré le droit des autorités pénales de procéder à une appréciation anticipée des preuves. Le magistrat peut renoncer à l’administration de certaines preuves notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l’authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige ou s’il parvient sans arbitraire
Tribunal cantonal TC Page 14 de 18
à la constatation, sur la base des éléments déjà recueillis, que l’administration de la preuve sollicitée ne peut plus modifier sa conviction. Ce refus d’instruire ne viole le droit d’être entendu que si l’appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entaché d’arbitraire (ATF 141 I 60 consid. 3.3 ; ATF 136 I 229 consid. 5.3 ; arrêt TF 6B_593/2016 du 27 avril 2017 consid. 5 ; 6B_598/2013 du 5 septembre 2013 consid. 3.1 ; BÉNÉDICT, CR CPP, art. 139 CPP n. 23). L’art. 318 al. 3 CPP prévoit expressément que la décision négative du ministère public sur une requête en complément de preuves n’est en elle-même pas sujette à recours. En revanche, les éléments soulevés en relation avec le rejet des réquisitions de preuves peuvent être appréciés au regard de l’examen du bien-fondé ou non du classement.
En l’espèce, la mère de la recourante a déclaré qu’en 2014 (en été 2014 sans certitude), la recourante avait déjà eu « des bleus ou des douleurs » dans le bas du dos, résultant, selon son fils aîné G._, de fessées qu’elle avait reçues de son père. La mère avait montré les fesses de l’enfant à la sœur de son mari qui lui avait dit qu’elle n’était pas étonnée, puisque leur père était violent et que son frère reproduisait le même schéma. Provenant de la mère de la recourante et pour des faits relativement anciens dont la recourante n’a du reste jamais fait état (elle n’a évoqué de fessés ni dans sa plainte ni lors de son audition), ces allégations de violence sont fortement sujettes à caution. Les déclarations de la mère ont déjà été qualifiées de peu linéaires et elles fondent, à elles seules, la qualité de témoin direct de G._ et de F._ la tante. En outre, les allégations de la mère au sujet des fessées sont imprécises en ce sens qu’elle dit que sa fille a eu en 2014, en été, des bleus « ou » des douleurs.
G._ a de surcroît quitté le domicile familial il y cinq ans (déterminations de l’intimé du 14 décembre 2020), si bien qu’il ne paraît pas avoir été présent lors des événements reprochés par A._, et non ceux allégués par sa mère. S’y ajoute le fait que son témoignage serait orienté en raison du fait qu’il se trouve également dans le conflit familial ; selon la mère, il aurait aussi été victime d’actes de violence commis par le prévenu. La mère a indiqué qu’« il avait fait la même chose avec mon grand. Il disait toujours que s’il se mettait en colère, c’était de notre faute. Mon grand, G._, a été mis en foyer à l’adolescence car je pensais que c’était lui le problème mais quand il a recommencé avec A._, j’ai senti que je n’aurais pas le courage de recommencer la même chose » (DO 2024). Compte tenu de ces éléments, le témoignage du demi-frère ne pourrait se voir accorder qu’une faible valeur probante. Précisons que le fait qu’il en serait victime ne démontre pas encore que le prévenu s’en serait également pris à A._.
L’audition de la compagne de G._ doit également être rejetée. Celle-ci n’était pas présente lors des droits de visite de A._ chez son père. Enfin et surtout, la recourante n’a jamais évoqué ni dans sa plainte ni lors de son audition filmée, la présence de G._, de la compagne de celui-ci ou même de I._ lors des actes de violence que son père aurait commis sur elle. Encore dans son recours, elle s’abstient de préciser à quels actes ils auraient assisté.
La catéchèse (N._) qui aurait recueilli des confidences de l’enfant avait déjà été sollicitée par la mère de l’enfant. Elle avait à l’époque indiqué à la mère qu’elle en avait parlé à la maîtresse d’école, ajoutant que « j’en avais parlé lors d’une réunion KT avec mes collègues et pasteurs, qui me conseillaient de ne surtout pas requestionner l’élève car plus on questionne plus la version change ». La maîtresse d’école également sollicitée par la mère lui avait ensuite confirmé que la catéchèse était venue lui parler, « cependant, les mots de A._ n’étaient pas si clairs » (DO 2140-43). Il s’ensuit que le témoignage de la catéchèse paraît inutile.
Tribunal cantonal TC Page 15 de 18
Un rapport de la psychomotricienne K._ est déjà au dossier pénal, de sorte qu’il ne paraît pas nécessaire de l’entendre. Il n’y est du reste pas fait mention d’actes de violence.
L’audition de E._ doit également être rejetée par appréciation anticipée. Auteur du signalement effectué fin décembre 2018, elle n’a pas constaté directement les faits, contrairement à ce que soutient la recourante. Elle a tout au plus recueilli les déclarations de l’enfant qui lui a dit que son père la frappait. Son signalement est à cet égard suffisant. La recourante reproche au Ministère public de ne pas l’avoir produit au dossier et y voit une instruction exclusivement à décharge. Encore eût-il fallu qu’il en ait eu connaissance. La recourante pouvait produire ce document avec sa plainte pénale ; elle ne l’a fait qu’au stade du recours et la pièce se trouve désormais au dossier pénal. L’audition de E._ ne serait pas susceptible d’amener d’autres éléments que le fait que l’enfant lui a dit que son père la frappait, allégations qui font précisément l’objet du signalement. A noter que, dans son signalement, la psychiatre a aussi expressément émis l’hypothèse d’une aliénation parentale (pièce 3 produite en recours). Face à cette ambivalence, l’audition de cette psychiatre est parfaitement dispensable. En outre, le prévenu intimé expose qu’elle n’était pas la psychiatre référente de l’enfant à l’époque du signalement et que sa première consultation coïncide avec son signalement et la séparation du couple (déterminations du 14 décembre 2020).
Au vu de ce qui précède, le Ministère public pouvait sans s’exposer à la critique rejeter les réquisitions de preuve tendant à l’audition des personnes précitées. Par ailleurs, dans son recours, sauf à affirmer la nécessité de les entendre, la recourante n’amène pas d’autre argument propre à se convaincre de l’utilité de leur audition.
3.6. Au vu de tout ce qui précède, l’appréciation du Ministère public ne prête pas le flanc à la critique. Les accusations de la recourante ne trouvent pas appui sur des éléments suffisamment probants pour tenir pour établi que le prévenu a commis des voies de fait répétées à son encontre, dénotant un mode éducatif fondé sur la violence. En l’état du dossier, une condamnation paraît improbable. Il se justifiait ainsi de prononcer le classement de la procédure sur ce point.
4.
S’agissant des insultes, le père a déclaré « sur les insultes, si je sors des choses comme ça, c’est en parlant d’attitude de ... je ne traite pas mes enfants de cons » (DO 2033). Par ses déclarations, le père admet qu’il profère des insultes à l’égard de A._. Ses déclarations révèlent cependant aussi que les insultes sont essentiellement liées au comportement de l’enfant. L’épisode de la télécommande du 23 septembre 2019 est à cet égard éloquent : le père a indiqué qu’énervé contre sa fille qui avait caché pour la troisième fois la télécommande, il lui a dit qu’elle avait une « attitude d’emmerdeuse ». De tels propos, grossiers, doivent se lire dans leur contexte, soit celui d’un père face à sa fille dans une situation d’énervement lié à un comportement frondeur de . On ne saurait en déduire qu’il injurie régulièrement sa fille en-dehors de situations conflictuelles entre eux. On rappellera enfin que le comportement provocateur de l’enfant à l’égard de son père a été observé directement par la psychiatre.
Dans ces conditions, le classement de la procédure sous l’angle de l’art. 319 al. 1 let. f CPP en relation avec les art. 177 al. 1 et 2 CP se justifiait également.
5.
Il s’ensuit le rejet du recours et la confirmation de l’ordonnance de classement.
Tribunal cantonal TC Page 16 de 18
6.
6.1. La recourante fonde sa demande de récusation sur des erreurs procédurales graves du Ministère public et sur sa conviction préconçue de l’innocence du prévenu cristallisée dans son ordonnance de classement.
6.2. On ne saurait admettre systématiquement la récusation d'un procureur au motif qu'il aurait déjà rendu dans la même cause une ordonnance de non-entrée en matière ou de classement annulée par l'autorité de recours. D'une part en effet, des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention ; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. D'autre part, la jurisprudence considère que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation d'une de ses décisions est en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui sont faites. Seules des circonstances exceptionnelles permettent dès lors de justifier une récusation dans de tels cas, lorsque, par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat a clairement fait apparaître qu'il ne sera pas capable de revoir sa position et de reprendre la cause en faisant abstraction des opinions qu'il a précédemment émises (ATF 138 IV 142 consid. 2.3).
6.3. En l’état du dossier, en particulier en l’absence d’erreurs procédurales graves, et eu égard au rejet du recours, la demande de récusation est infondée et doit être rejetée.
7.
7.1. La recourante plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire selon arrêt du 1er décembre 2020.
La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité due au défenseur d’office (RFJ 2015 p. 73). Il en va également de même pour le conseil juridique gratuit. Aucune liste d’honoraires n’ayant été produite, l’indemnité sera fixée globalement comme l’autorise l’art. 57 a contrario du Règlement sur la justice (RJ ; RSF 130.11). Au vu du dossier, dix heures paraissent raisonnables pour un entretien avec la cliente et la rédaction du recours. S’y ajoutent une heure pour l’échange d’écritures (prise de connaissance et examen des déterminations), deux heures pour la prise de connaissance et l’examen du présent arrêt et une heure d’entretien pour son explication à la cliente et au curateur. Au total, quatorze heures de travail seront prises en compte, soit CHF 2’520.-. S’y ajoutent le forfait pour les débours (5%) de CHF 126.- et le forfait pour la correspondance de CHF 200.-. Il se justifie ainsi d’allouer au conseil juridique gratuit une indemnité arrondie de CHF 2'900.-, TVA (7.7%) par CHF 223.30 en sus.
7.2. Le prévenu intimé est également au bénéfice de l’assistance judiciaire avec désignation d’un défenseur d’office selon ordonnance du Ministère public du 15 juillet 2020 (DO 7021). Celle-ci perdure en principe en procédure de recours.
L’autorité qui statue dans la décision au fond doit arrêter l’indemnité due au défenseur d’office (cf. art. 135 al. 2 CPP ; ATF 139 IV 199 consid. 5.1). Selon la liste de frais transmise le 26 juillet 2021, l’avocat requiert pour la procédure de recours une indemnité de CHF 1'926.-, débours par CHF 73.50 et TVA par CHF 148.30 en sus. Il indique avoir consacré au total 10 heures et 42 minutes à la défense de son client, dont un peu plus de 9 heures à la rédaction des déterminations au recours y compris confection du bordereau et courriers de transmission à l’autorité, à la partie adverse et au
Tribunal cantonal TC Page 17 de 18
client. Le temps restant a été consacré à des échanges avec le client (trois courriels et un téléphone). Si le temps déployé pour la rédaction des déterminations est excessif, il convient de relever que la liste de frais ne contient aucun poste pour la prise de connaissance du recours ainsi que du présent arrêt avec explications au client. Dans ces conditions, le temps globalement invoqué pour la défense du client peut être admis. Les honoraires s’élèvent ainsi à CHF 1'926.-, auxquels s’ajoutent les débours de CHF 73.50 et la TVA par CHF 153.95 (7.7% de CHF 1'999.50). L’indemnité totale due à Me Philippe Baudraz pour la défense de son mandant est donc de CHF 2'153.45, TVA (7.7%) par CHF 153.95 comprise.
Cette indemnité sera laissée à la charge de l’Etat, puisque la recourante comme partie plaignante ne peut être astreinte à supporter les frais de défense d’office du prévenu (ATF 145 IV 90 consid. 5). Ayant été suivi dans ses conclusions et les frais de la procédure n’étant pas à sa charge, le prévenu intimé n’est pas non plus tenu de la rembourser (art. 135 al. 4 CPP a contrario).
7.3. Au vu de ce qui précède, compte tenu des circonstances particulières du cas et du fait que la recourante est une mineure agissant par le SEJ, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 6'376.75 (émolument : CHF 1’000.- ; débours : CHF 100.- ; indemnité du conseil juridique gratuit de la recourante, débours et TVA compris : CHF 3'123.30 ; indemnité du défenseur d’office de l’intimé, débours et TVA compris : CHF 2'153.45), sont laissés à la charge de l’Etat.
(dispositif : page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 18 de 18