# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4da3ee32-6617-51c3-af8d-02720565a6cb
**Court:** SG_VG
**Chamber:** SG_VG_001
**Year:** 2004
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Am 10. Dezember 2003 erteilte der Abwasserverband Obersee (AVO) den Zuschlag
für die Ausarbeitung des regionalen und generellen Entwässerungsplans (Verbands-
GEP) nach Durchführung eines selektiven Verfahrens zum Preis von Fr. 260'000.-- an
die Kuster + Hager AG, Uznach. Zur Begründung wurde ausgeführt, es seien drei
Angebote mit bereinigten Netto-Preisen zwischen Fr. 187'000.--- und Fr. 271'000.--
berücksichtigt worden. Die Beurteilung der Angebote nach den in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterien (Projektleiter,
Bearbeitungsteam, Offertpreis und Projektorganisation) habe ergeben, dass die Offerte
der Kuster + Hager AG die beste sei.
B./ Am 22. Dezember 2003 erhob die Ingenieurgemeinschaft Obersee bestehend aus
der Morgenthaler Ingenieure AG, Zürich, der Lukas Domeisen & Co., Rapperswil, und
der Frei + Krauer AG, Rapperswil, gegen diese Vergabe Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie stellten die Rechtsbegehren, die Zuschlagsverfügung vom 10.
Dezember 2003 sei aufzuheben (Ziff. 1), der Auftrag für den regionalen und generellen
Verbands-GEP sei ihnen auf der Basis ihrer Offerte zu erteilen (Ziff. 2), eventuell sei die
Sache zur neuen Entscheidung im Sinn des gestellten Antrags an die Vorinstanz
zurückzuweisen (Ziff. 3), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
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Beschaffungsstelle (Ziff. 4). Sodann sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Zur Begründung machte die Ingenieurgemeinschaft Obersee geltend, die
Zuschlagsverfügung sei rechtswidrig, weil ihr Angebot das wirtschaftlich günstigste sei.
Am 23. Dezember 2003 hat der Präsident des Verwaltungsgerichts dem Begehren um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung entsprochen. Er zog in Erwägung, die Tatsache,
dass der Zuschlag unter anderem von Ortskenntnissen sowie Kenntnissen des AVO
abhängig gemacht werde, stelle ein Indiz für eine unzulässige Bevorzugung
ortsansässiger Anbieter dar. Sodann seien die Beschwerdeführerinnen aufgefordert
worden, ihr Preisangebot um Fr. 63'000.-- zu erhöhen, was sie im Hinblick auf die
Bewertung des Preises mit einem Gewicht von 40 Prozent erheblich benachteiligen
könne.
Am 5. Januar 2004 beantragte der AVO, die Beschwerde sei abzuweisen. Er führte aus,
die Vergabe des Verbands-GEP sei nach sachlichen Kriterien erfolgt und somit
rechtmässig. Insbesondere treffe es nicht zu, dass die ortsansässige Kuster + Hager
AG bevorzugt worden sei. Auch die Kuster + Hager AG hielt am 6. Januar 2004 dafür,
der Beschwerde sei keine Folge zu geben (Ziff. 1) und es sei ihr die aufschiebende
Wirkung zu entziehen (Ziff. 2). Sie begründete ihre Anträge insbesondere damit, der
Vorwurf, sie sei vorbefasst und habe sich unlauterer Machenschaften bedient, sei
unbegründet.
Am 14. Januar 2004 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Wiedererwägungsgesuch der Kuster + Hager AG ab. Die Verfügung wurde im
wesentlichen damit begründet, angesichts der von der Kuster + Hager AG
eingereichten Offerte über Fr. 330'709.-- sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihr der
Zuschlag zum Preis von Fr. 260'000.-- erteilt worden sei. Sodann leuchte nicht ein,
warum das von den Beschwerdeführerinnen offerierte Honorar von Fr. 184'636.--
lediglich mit sieben von zehn möglichen Punkten bewertet worden sei, obschon die
Vorinstanz von einem "Kostenrahmen von ca. Fr. 260'000.--" ausgehe.
Am 19. Januar 2004 stellte das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen die
Stellungnahmen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin sowie den Bericht
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"Vergleich der Honorarofferten und Vergebungsantrag" vom 13. November 2003 zu
und räumte ihnen eine Frist zur Stellungnahme ein.
Am 4. Februar 2004 liessen sich die Beschwerdeführerinnen vernehmen und verlangten
vollständige Akteneinsicht.
Die Beschwerdegegnerin nahm am 13. Februar 2004 Stellung zur zweiten Eingabe der
Beschwerdeführerinnen, während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete.
Auf die einzelnen Vorbringen der Beteiligten wird, soweit wesentlich, in den einzelnen
Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS
841.1, abgekürzt EGöB). Der Zuschlag ist eine durch Beschwerde selbständig
anfechtbare Verfügung (Art. 15 Abs. 2 lit. e der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Die Mitglieder der
Ingenieurgemeinschaft Obersee sind als nichtberücksichtigte Anbieter zur Beschwerde
gegen den Zuschlag legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Sodann
wurde die Beschwerdeschrift vom 22. Dezember 2003 rechtzeitig innerhalb der
gesetzlichen Beschwerdefrist von zehn Tagen eingereicht und entspricht inhaltlich und
formal den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB sowie Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ Die Beschwerdeführerinnen beantragen vollständige Akteneinsicht und berufen sich
u.a. auf die Vorschriften des GATT/WTO-Uebereinkommens über das öffentliche
Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), das im vorliegenden Fall indessen nicht zur
Anwendung kommt (vgl. ABl 2004, S. 19).
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Anbieter müssen im Zusammenhang mit dem Nachweis der Eignung und dem Angebot
häufig finanzielle Internas, Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse oder Know-how
bekannt geben. Der in Art. 11 lit. g IVöB und Art. 6 der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) verankerte Grundsatz der
Vertraulichkeit ist deshalb auch Ausfluss der Grundsätze der Gleichbehandlung und der
Nichtdiskriminierung. Nach Art. 16 Abs. 1 VRP haben die Beteiligten sodann nur soweit
Einsicht in die Akten, als nicht wichtige öffentliche oder schutzwürdige private
Interessen entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht erkennt Anbietern im Rahmen
eines Submissionsverfahrens ein schutzwürdiges privates Interesse zu und verweigert
daher im Regelfall einem Mitkonkurrenten die Einsicht in die Kalkulationsgrundlagen
eines Angebots (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen,
St. Gallen 2003, Rz. 1129 mit Hinweis auf VerwGE vom 22. Januar 2002 i.S. ARGE S.
und vom 16. September 1999 i.S. S. AG und auf Kölz/Bosshart/Röhl,
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 9 N 7). Im
vorliegenden Fall besteht kein Anlass, den Beschwerdeführerinnen ausnahmsweise
uneingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren, zumal sich alle wesentlichen
Entscheidgrundlagen aus dem Bericht "Vergleich der Honorarofferten und Vergebungs-
antrag" ergeben, der den Beschwerdeführerinnen am 19. Januar 2004 zur
Stellungnahme unterbreitet worden ist.
3./a) Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Ueberschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen zum öffentlichen Beschaffungswesen kann somit nur geprüft werden, ob
die
Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig
handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht sodann in ständiger Rechtsprechung ab,
dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf
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allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, sondern dass vom
Beschwerdeführer im einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung mangelhaft sein
soll. Der Beschwerdeführer muss in seiner Eingabe dartun, in welchen Punkten der
angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten
Sachverhalt beruht und/oder inwiefern Rechtsnormen unrichtig oder in
Ueberschreitung bzw. Missbrauch des Ermessens angewendet werden (vgl. GVP 1999
Nr. 37 mit Hinweisen).
b) Ein wesentliches Ziel des Vergaberechts besteht in der Gewährleistung eines echten,
fairen und offenen Wettbewerbs. Ein solcher Wettbewerb ist nur möglich, wenn für alle
Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen gelten. Der
Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot (Art. 5 VöB) stehen
deswegen im Zentrum des öffentlichen Beschaffungsrechts. Sie sind Richtschnur des
öffentlichen Beschaffungswesens. Keinem Anbieter dürfen Nachteile auferlegt werden,
die für andere Anbieter nicht gelten, und keinem Anbieter dürfen umgekehrt Vorteile
gewährt werden, die anderen Anbietern nicht gewährt werden (vgl. GVP 1999 Nr. 34
mit Hinweis auf Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz. 402 f.).
c) Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweis
auf VerwGE vom 28. Januar 1999 i.S. D.K. AG). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine
(unvollständige) Reihe von Kriterien, darunter Preis, Qualität und Erfahrung. Nach Art.
34 Abs. 3 VöB werden die Kriterien mit allfälligen Unterkriterien im Rahmen der
Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekannt
gegeben. Die Gewichtung der Kriterien ist einer Rechtskontrolle nur beschränkt
zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung gewichtet und in
Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist weitgehend eine
Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Es kann lediglich
einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger Weise ausser acht gelassen bzw.
fehlerhaft angewendet werden. Diskriminierend ist es etwa, unter Berufung auf
ökologische Gründe generell einheimische Anbieter zu bevorzugen, weil sie einen
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kürzeren Arbeitsweg haben (vgl. GVP 1999 Nr. 37; vgl. auch Handbuch öffentliches
Beschaffungswesen der Staatsverwaltung, N 3 zu Art. 34 VöB, und Matthias Hauser,
Umweltschutz als Zuschlagskriterium, in: BR 1/2003, S. 35 f. mit zahlreichen
Hinweisen). Der Mindestinhalt der Einladung an die Anbieter wird in Art. 19 VöB
geregelt. Unter anderem müssen in der Einladung die Zuschlagskriterien
bekanntgegeben werden, wenn keine Ausschreibungsunterlagen abgegeben werden
(Art. 19 lit. f VöB). Das Bundesgericht hat entschieden, dass der Auftraggeber darüber
hinaus auch im voraus die Reihenfolge der Kriterien oder zumindest ihre relative
Gewichtung mitzuteilen hat (GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweis auf BGE 125 II 86). Die
Pflicht zur Bekanntgabe unter Einschluss der Gewichtung bezieht sich dabei auch auf
allfällige Subkriterien (vgl. GVP 2001 Nr. 21 mit Hinweis auf Gauch/Stöckli, Thesen zum
neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Rz. 11.2).
Das Bundesgericht hat in einem am 24. August 2001 ergangenen Urteil bestätigt, dass
die Vergabebehörde nach dem Transparenzgebot bei der Ausschreibung nicht nur zur
Publikation der Zuschlagskriterien, sondern auch zur Bekanntgabe von deren
Reihenfolge verpflichtet ist. Daraus folgert es zum einen, dass die Vergabebehörde im
Zeitpunkt der Ausschreibung bereits aufgestellte Unterkriterien und Schemen mit fester
prozentualer Gewichtung bekanntgeben muss, sofern sie für die Vergabe darauf
abzustellen gedenkt. Sodann ist es der Vergabebehörde verwehrt, derart bekannt
gegebene Kriterien nach erfolgter Ausschreibung, insbesondere nach Eingang der
Angebote, noch wesentlich abzuändern, so beispielsweise festgelegte Prozentsätze
nachträglich zu verschieben (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. August 2001 i.S.
B., 2P.299/2000). Somit bindet die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien die
Vergabebehörde. Sie verhält sich vergaberechtswidrig, wenn sie bekannt gegebene
Kriterien ausser Acht lässt, die bekannt gegebene Bedeutungsfolge umstellt, andere
Gewichtungen vornimmt oder zusätzliche Kriterien heranzieht, die sie nicht bekannt
gegeben hat (vgl. VerwGE vom 24. Januar 2003 i.S. F.B. AG mit Hinweis auf VerwGE
vom 6. Dezember 2002 i.S. ARGE Z. mit Hinweis auf VerwGE vom 27. Januar 2000 i.S.
M.B. AG und Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 11.3). Allerdings gilt es auch hier, den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren. So ist es nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung mit verfassungs- und vergaberechtlichen Normen vereinbar,
Aenderungen hinsichtlich der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zu akzeptieren,
wenn damit keine substantielle Aenderung der publizierten Vorgaben verbunden ist
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(vgl. VerwGE vom 24. Januar 2003 i.S. F.B. AG mit Hinweis auf VerwGE vom 6.
Dezember 2002 i.S. ARGE Z. mit Hinweis auf ZBl 102/2001, S. 221).
Beim Gebot, das Ausschreibungs- und Zuschlagsverfahren transparent zu gestalten,
handelt es sich um eine Regel formeller Natur, deren Missachtung gegebenenfalls zur
Aufhebung des Zuschlags führt. Der Zuschlagsentscheid kann nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann nicht aufrechterhalten werden, wenn den
Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien vorenthalten bzw. nachträglich (während
des hängigen Verfahrens) massgeblich verändert worden sind (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 24. August 2001 i.S. B., 2P.299/2000; ZBl 102/2001, S. 219; H.
Stöckli [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, Rechtsgrundlagen und
Rechtsprechung, 5. Aufl., Freiburg 2002, U 93).
4./a) In den Ausschreibungsunterlagen vom 16. September 2003 "Pflichtenheft und
Honorarofferte" wird unter Ziff. 9.4 "Auftragserteilung" vorab darauf hingewiesen, dass
die Bewertung der Angebote auf Grund einer Nutzwertanalyse vorgenommen werde
und dass diese neben dem Preisangebot auch die qualitativen Aspekte der GEP-
Bearbeitung nach folgenden Beurteilungskriterien beinhalte:
1. Schlüsselperson = GEP-Projektleiter: Kompetenz Siedlungsentwässerung
insbesondere GEP von Abwasserverbänden, hydraulische Berechnung, Ausbildung,
Weiterbildung, Erfahrung. Gewicht 25 %.
2. GEP-Sachbearbeiter und Spezialisten = eigentlicher GEP-Bearbeiter bzw.
Bearbeiterteam. Kompetenz Siedlungsentwässerung insbesondere GEP von
Abwasserverbänden, hydraulische Berechnung, Ausbildung, Weiter-bildung, Erfahrung.
Gewicht: 25 %.
3. Offertpreis, Vollständigkeit und Qualität der Offerte, offerierter Zeitplan,
Ortskenntnisse, Angaben zur Auftragsbearbeitung. Gewicht: 40 %.
4. Büro: Projektorganisation, EDV-Infrastruktur, Ausbildung von Lehrlingen. Gewicht:
10 %.
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Sodann wird darauf hingewiesen, dass die vier Beurteilungskriterien nach der Skala 1 -
10 benotet werden (10 = sehr gut, 7 = gut, 4 befriedigend und 0 = unbefriedigend).
Weiter wird festgehalten, dass das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag erhält und
dass sich dieses aus der Summe der Benotungen unter Berücksichtigung der
angegebenen Gewichtung ergibt.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe wohl Bewertungskriterien
bekannt gegeben, diese indessen nicht entsprechend der Veröffentlichung
angewendet. Entgegen den Ausschreibungsunterlagen sei nachträglich das Kriterium
"Kenntnis des AVO" eingeführt worden, das zudem diskriminierend sei, weil es
vorbefasste Bewerber bevor- teile.
aa) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind Erfahrungen mit einem
Anbieter bzw. Objektkenntnisse des Anbieters zulässige Zuschlagskriterien. Diese
Kriterien müssen von der Submittentin indessen nicht nur gewichtet werden. Die
Vergabebehörde hat auch zu begründen, weshalb diesen Kriterien entscheidendes
Gewicht zugemessen wird. Ansonsten würden zwangsläufig immer dieselben
Unternehmer zum Zuge kommen, was mit den Anforderungen der
Submissionsgesetzgebung nicht vereinbar ist. In diesem Sinne könnte etwa angeführt
werden, dass aufgrund der Objektkenntnisse preisliche Vorteile zu erwarten sind oder
bei allfälligen Störungen nur ein Unternehmer beigezogen bzw. zur Rechenschaft
gezogen werden muss (GVP 2001 Nr. 21 und 1999 Nr.37).
bb) Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, das Bewertungskriterium
"Ortskenntnisse" sei diskriminierend. Dieses Kriterium ist unter Ziff. 9.4 der
Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 3) aufgeführt, und die Beschwerdeführerinnen haben
sich dazu ausführlich geäussert (S. 16 der Honorarofferte). Nach der ständigen
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts widerspricht es dem Grundsatz von Treu
und Glauben, wenn in der Beschwerde gegen den Zuschlag die Rechtswidrigkeit der
Ausschreibung geltend gemacht wird. Wer vorbehaltlos die Ausschreibungs- und
Einladungsunterlagen akzeptiert und diese zur Grundlage seines Angebots macht, dem
ist es verwehrt, nach einem für ihn negativen Ausgang des Verfahrens Mängel der
Einladung zu rügen (VerwGE vom 22. Mai 2003 i.S. R.S.G. AG mit Hinweisen und
VerwGE vom 24. Oktober 2002 I.S. T.B. AG mit Hinweis auf VerwGE vom 16.
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September 1999 i.S. S. AG). Den Beschwerdeführerinnen ist indessen insofern
beizupflichten, als das Kriterium "Ortskenntnisse" nicht entsprechend den
Ausschreibungsunterlagen bewertet worden ist. Dort ist es unter Ziff. 3 aufgeführt, der
ein Gewicht von 40 Prozent zukommt. Auch im Bericht "Vergleich der Honorarofferten
und Vergebungsantrag" (S. 20) wird unter Ziff. 3 festgehalten, Ortskenntnisse der
Beschwerdeführerinnen seien durch örtliche Büros gegeben. Auf eine Bewertung
dieser Tatsache wurde indessen verzichtet. Demgegenüber findet sich das Kriterium
"Ortskenntnisse" in der Benotungstabelle zum Bericht "Vergleich der Honorarofferten
und Vergebungsantrag" unter der Rubrik "Projektorganisation", die mit 10 Prozent
gewichtet wird.
cc) Was das Kriterium "Kenntnisse des AVO" anbetrifft, stellen die
Beschwerdeführerinnen sodann zu Recht fest, dass dieses in den
Ausschreibungsunterlagen nicht aufgeführt ist. In der Benotungstabelle ist es indessen
ebenfalls unter der Rubrik "Projektorganisation" aufgeführt, die mit 10 Prozent
gewichtet wird. In dieser Hinsicht wurden die Beschwerdeführerinnen mit 4 Punkten
benotet, während die Beschwerdegegnerin 10 Punkte erhielt. Dies wiederum hatte zur
Folge, dass den Beschwerdeführerinnen 0.40 Punkte und der Beschwerdegegnerin ein
Punkt veranschlagt worden sind. Die Vorinstanz bestreitet nicht, dass das Kriterium
"Kenntnisse des AVO" in den Ausschreibungsunterlagen nicht aufgeführt war,
begründet ihr Vorgehen indessen damit, dass es für die Ausarbeitung des Verbands-
GEP von grossem Vorteil sei, wenn der Anbieter die Abwasseranlagen des Verbandes
und der Gemeinden im Perimeter, insbesondere aber die Schwachstellen des heutigen
Abwasser-systems, gut kenne. Daran vermag indessen nichts zu ändern, dass der
Vorwurf der Beschwerdeführerinnen berechtigt ist, die Vorinstanz habe im Verlauf des
Verfahrens die Wettbewerbsbedingungen in unzulässiger Weise massgeblich
verändert.
c) Die Beschwerdeführerinnen berufen sich weiter darauf, die Vorinstanz habe das
Kriterium "Preis", das bei der Frage der Günstigkeit des Angebots wesentlich ins
Gewicht falle, "gedrückt". Ihre Offerte sei in preislicher Hinsicht deutlich am
günstigsten und es sei mit dem Willkürverbot nicht vereinbar, dass die Offerte in dieser
Hinsicht nicht die höchste Punktezahl erhalten habe. Sodann würden die
Ausschreibungsunterlagen keine relative Bewertung der Komponente "Preis" vorsehen,
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wie sie die Vorinstanz vorgenommen habe. Demzufolge hätten sie von einer direkten
und absoluten Preisbewertung ausgehen dürfen. Weiter stehe fest, dass sie von dem
mit der Auswertung be-trauten Fachmann der Vorinstanz am 7. November 2003
aufgefordert worden seien, den Offertpreis zu erhöhen, was ebenfalls nicht
vergaberechtskonform sei.
aa) Die Beschwerdeführerinnen haben die Ausarbeitung des Verbands-GEP zu einem
Preis von Fr. 184'636.-- offeriert. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin ange-
boten, die ausgeschriebenen Arbeiten zum Preis von Fr. 330'709.-- auszuführen, und
der Zuschlag ist ihr zum Preis von Fr. 260'000.-- erteilt worden. Aus der
Benotungstabelle ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen, was den Preis
anbetrifft, 11,20 Punkte erhalten haben, während der Beschwerdegegnerin 7,68 Punkte
zugeteilt worden sind. Ausgangslage dieser Berechnung ist, dass dem Preis nach der
Benotungstabelle im Gegensatz zu allen andern Kriterien für sich allein ein Gewicht von
40 Prozent zukommt, während er nach den Ausschreibungsunterlagen zusammen mit
Vollständigkeit und Qualität der Offerte, offerierter Zeitplan, Ortskenntnisse und
Angaben zur Auftragsbearbeitung mit 40 Prozent in Rechnung gestellt wird. Die
Vorinstanz hat die bekannt gegebene Gewichtung des Preises somit umgestellt und
damit massgeblich verändert. Hinzu kommt, dass das Angebot der
Beschwerdeführerinnen, was den offerierten Preis anbetrifft, mit sieben Punkten, somit
mit "gut" benotet worden ist, während die Beschwerdegegnerin 4,8 Punkte erhalten
hat, obschon die Vorinstanz von einem "Kostenrahmen von ca. Fr. 260'000.--"
ausgeht. Die Vorinstanz begründet die Tatsache, dass das Angebot der
Beschwerdeführerinnen in preislicher Hinsicht nicht mit 10 Punkten, somit mit "sehr
gut" benotet worden ist, damit, bei der Bewertung des Preises müsse die Objektivität
des Angebots berücksichtigt werden. Es könne nicht angehen, dem günstigsten
Offertsteller 10 Punkte zu geben, wenn zum vornherein feststehe, dass der Auftrag
nicht in der erforderlichen Qualität und Ausführlichkeit bewältigt werden könne. Ebenso
wenig könne es angehen, das teuerste Angebot mit einem Punkt zu gewichten, wenn
feststehe, dass dieses auch aus preislicher Sicht realistisch sei. Zu berücksichtigen
gewesen sei sodann, dass dem Angebot der Beschwerdegegnerin, nach Aufwand
umgerechnet, der günstigere Stundensatz zugrunde liege, als demjenigen der
Beschwerdeführerin.
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bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind insbesondere bei der
Vergebung umfangreicher und komplexer öffentlicher Arbeiten gewisse
Unregelmässigkeiten kaum zu vermeiden (BGE vom 26. Juni 2000, in: ZBl 102/2001 S.
219). Wer regelmässig mit Arbeitsvergebungen zu tun hat, weiss, dass die
eingereichten Devis oder Offerten fast durchwegs unvollständig sind oder
Rechnungsfehler oder andere Unzulänglichkeiten aufweisen. Ein wirksamer
Wettbewerb als wesentliche Zielsetzung jeder Submission gebietet es, bei der
Kontrolle der Bewerbungsunterlagen nicht zu kleinlich vorzugehen.
Die Prüfung der Offerten ist in Art. 31 VöB geregelt. Nach Art. 31 Abs. 1 VöB prüft der
Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien. Er korrigiert offensichtliche
Schreib- und Rechnungsfehler (Art. 31 Abs. 2 VöB). Sodann kann der Auftraggeber
nach Art. 31 Abs. 3 VöB Erläuterungen verlangen, die schriftlich festgehalten werden,
wenn Angaben eines Angebots unklar sind. Die Prüfung der Angebote nach
einheitlichen Kriterien ist ein Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 5 VöB).
Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlangt im Rahmen der Offert-prüfung, dass die
Angebote vergleichbar sind, weshalb der Auftraggeber gehalten ist, offensichtliche
Schreib- und Rechnungsfehler zu korrigieren. Solche Korrekturen dürfen vom
Auftraggeber ohne weiteres vorgenommen werden. Zu den offensichtlichen
Rechnungsfehlern zählen namentlich Additions- und Multiplikationsfehler (vgl.
Handbuch Oeffentliches Beschaffungswesen im Kanton St. Gallen, N 3 zu Art. 31 VöB).
Mit einer grosszügigen Anpassung von falschen Preisangaben und dergleichen kann
einer Manipulation eines Vergabeverfahrens indessen Vorschub geleistet werden. So
stellt sich bei einer nachträglichen Anpassung von Einheitspreisen die Frage, ob ein
preislich an erster Stelle liegender Bewerber sich die Korrektur, z.B. eines falschen
Einheitspreises, gefallen lassen muss, wenn er damit auf den zweiten oder dritten Platz
zurückfällt. Sind die Vergabebehörden ohne weiteres bereit, Fehler bei den
Einheitspreisen zu korrigieren, ermöglichen sie dem Bewerber, mit zwei Preisen zu
operieren. Liegt er auch mit der Aufrechnung noch an der Spitze, so lässt er sich die
Korrektur des Rechnungsfehlers gerne gefallen; hat dies aber ein Abrutschen in der
Rangliste zur Folge, so könnte er auf dem offerierten Gesamtpreis beharren (GVP 2001
Nr. 19 mit Hinweis).
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Ueber die Zulässigkeit materieller Aenderungen an den Offerten enthält die VöB keine
Vorschriften (GVP 1999 Nr. 34). Nach dem Eingabetermin ist die Bereinigung von
Angeboten nur denkbar als vertiefte Prüfung, in deren Rahmen technische oder
rechnerische Ueberlegungen gestattet sind, um die objektive Vergleichbarkeit der
eingegangenen Offerten herzustellen. Diese darf aber nicht zu einer Aenderung der
Angebote führen; vielmehr sind die Offerten so zu prüfen und für den Zuschlag in
Betracht zu ziehen, wie sie im Zeitpunkt der Offertöffnung vorliegen, und nicht wie sie
sein könnten (vgl. Handbuch Oeffentliches Beschaffungswesen im Kanton St. Gallen, N
4 zu Art. 31 VöB mit Hinweis auf Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 402 f. und
GVP 1999 Nr. 34). Sodann wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass dann,
wenn die Auftraggeberin Kriterien und technische Anforderungen im Hinblick auf
Verhandlungen ändern will, sie diese Aenderungen allen am Verfahren verbleibenden
Anbietern schriftlich mitzuteilen hat (vgl. GVP 1999 Nr. 34 mit Hinweisen).
cc) Im vorliegenden Fall hat die Prüfung bzw. die "Bereinigung" der Angebote dazu
geführt, dass diese in unzulässiger Weise verändert worden sind. Dem Bericht
"Vergleich der Honorarofferten und Vergebungsantrag" kann entnommen werden, dass
die Stundenansätze, die Schätzung der erforderlichen Arbeitsstunden
(Beschwerdeführerinnen: 1'264 Std.; Beschwerdegegnerin: 2'509 Std.; Drittanbieter:
1'764 Std.) und die Offertpreise der drei verbleibenden Anbieter erheblich variieren
(Beschwerdeführerinnen: 184'636.--; Beschwerdegegnerin: 330'709; Drittanbieter:
228'569.--). Die Offertpreise sind in der Folge in verschiedener Hinsicht derart bereinigt
worden, dass die Beschwerdegegnerin, die zum Preis von Fr. 330'709.-- offeriert hatte,
den Zuschlag zum Preis von Fr. 260'000.-- erhalten hat. Vorab wurde das Angebot der
Beschwerdegegnerin für Pos. 3.3 "Zustandsbericht Gewässer" um Fr. 40'000.-- (von
Fr. 71'370.-- auf Fr. 31'370.--) gekürzt. Zur Begründung wird ausgeführt, das Angebot
der Beschwerdegegnerin sei fast sieben Mal höher als dasjenige ihrer Mitbewerber
(Beschwerdeführerinnen: Fr. 10'320.--/Drittanbieter: 25'000.--). Dies rühre daher, dass
die Beschwerdegegnerin die Position 3.3 falsch verstanden und massiv überschätzt
habe. Dies stellt aber keine Berichtigung eines Rechnungsfehlers dar, zumal die
Beschwerdegegnerin die Vorinstanz nach eigenen Angaben seit mehreren Jahrzehnten
berät und somit vertiefte Kenntnisse über den Zustand der Gewässer hat. Die
Vorinstanz hat das Angebot der Beschwerdegegnerin in dieser Hinsicht inhaltlich
verändert. Sodann hat die Vorinstanz bezüglich der Nebenkosten insofern eine
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Preiskorrektur vorgenommen, als alle drei Mitbewerber nurmehr Nebenkosten im
Betrag von Fr. 13'897.-- offerieren. Diese nicht näher begründete
Nivellierung einer bestimmten Kostenkategorie wurde dadurch erreicht, dass die von
den Beschwerdeführerinnen offerierten Nebenkosten von Fr. 11'770.-- um Fr. 2'127.--
erhöht wurden, während die wesentlich höheren Nebenkosten der
Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 29'000.-- um Fr. 15'103.--, somit um mehr als
50 Prozent nach unten verändert wurden.
Diese erheblichen Korrekturen am Offertpreis der Beschwerdegegnerin im
Gesamtbetrag von Fr. 55'103.-- bzw. um rund einen Sechstel des offerierten Preises,
sind ver-gaberechtswidrig und stellen keine Bereinigung von offensichtlichen
Rechnungsfehlern und dergleichen dar. Sie haben zur Folge, dass sich die Offerte der
Beschwerdeführerinnen nunmehr auf Fr. 186'925.-- (100 Prozent) beläuft, während
diejenige der Beschwerdegegnerin Fr. 271'418.-- (145 Prozent) beträgt. Vor der
Bereinigung betrug das Verhältnis Beschwerdeführerinnen: 100 Prozent/
Beschwerdegegnerin: 179 Prozent). Die Vorinstanz hat die Angebote in dieser Hinsicht
somit unter Missachtung des Gleichbehandlungsgebots verändert und die
Beschwerdeführerinnen in ungerechtfertigter Weise diskriminiert.
dd) Aus dem Bericht "Vergleich der Honorarofferten und Vergebungsantrag" ergibt sich
weiter, dass die von der Vorinstanz in ungerechtfertigter Weise geänderten
Angebotspreise ein weiteres Mal korrigiert worden sind. Im Hinblick darauf, dass die
drei im Gebiet der Siedlungsentwässerung erfahrenen Anbieter für die einzelnen
Arbeiten in zeitlicher Hinsicht ungefähr gleich viel Aufwand haben, wurden diejenigen
Positionen angepasst, bei denen die geschätzten Arbeitsstunden extrem auseinander
liegen. Den Beschwerdeführerinnen wurden für die Positionen 3.3 "Zustandsbericht
Gewässer", 3.8 "Zustandsbericht Gefahren", 4.3 "Entwicklung Berechnungsmodell",
5.3 "und 5.11 "Finanzierung Abwasserentsorgung" insgesamt Fr. 63'000.--
aufgerechnet, während der Beschwerdegegnerin für die Positionen 4.2
"Aufgabenformulierung Konzept" und 4.6 "Wahl Bewirtschaftungskonzept" insgesamt
Fr. 11'000.-- abgezogen wurden. Sodann sind die Beschwerdeführerinnen
unbestrittenermassen aufgefordert worden, den offerierten Preis um Fr. 63'000.-- zu
erhöhen. Auch wenn diese Korrekturen im Zusammenhang mit dem Offertvergleich
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keine Berücksichtigung gefunden haben, ist das Vorgehen der Vorinstanz
unverständlich. Art. 32 VöB bestimmt, dass der Auftraggeber bei ungewöhnlich
niedrigen Angeboten zusätzliche Unterlagen und Auskünfte verlangen kann, um die
Einhaltung der Teilnahmebedingungen zu prüfen. Auch behauptet die Vorinstanz nicht,
die Beschwerdeführerinnen hätten ein unzulässiges Unterangebot unterbreitet (vgl.
dazu VerwGE vom 6. Dezember 2002 i.S. AZ E. AG). Der Hinweis allein, der
Zeitaufwand bleibe sich für alle drei Anbieter ungefähr gleich, vermag diese
Aufrechnung des Offertpreises jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr,
als dem Beurteilungsbericht (S. 5) entnommen werden kann, bei allen Anbietern handle
es sich um erfahrene Ingenieure im Gebiet der Siedlungsent-wässerung bzw. alle drei
Anbieter seien in der Lage, den Verbands-GEP zu bearbeiten (S. 23). Somit erweist sich
auch die Aussage der Vorinstanz als haltlos, es könne nicht angehen, den
Beschwerdeführerinnen in preislicher Hinsicht 10 Punkte zuzuerkennen, weil zum
vornherein feststehe, dass sie den Auftrag nicht in der erforderlichen Qualität und
Ausführlichkeit bewältigen könne. Soweit die Vorinstanz damit geltend machen will, die
Beschwerdeführerinnen hätten den Leistungsumfang nicht richtig erfasst bzw. sie seien
nicht in der Lage, die ausgeschriebenen Arbeiten in der geforderten Qualität
auszuführen, sind ihre Argumente jedenfalls nicht stichhaltig. Sie vermag nicht
darzutun, dass diese zum Preis, den die Beschwerdeführerinnen offeriert haben, nicht
erbracht werden können. Hinzu kommt, dass die Begründung der Vorinstanz, diese
"Preiskorrektur" habe lediglich dazu gedient, Unterlagen für die Vertragsverhandlungen
bekommen, nicht stichhaltig ist. Verhandlungen können nach Art. 33 Abs. 1 VöB
geführt werden, soweit in der Ausschreibung darauf hingewiesen wurde und sie nicht
durch internationale oder interkantonale Vereinbarungen ausgeschlossen sind. Die
Vorinstanz hat die Durchführung von Verhandlungen indessen ausgeschlossen (vgl. ABl
2003 S. 645; vgl. auch Art. 33 VöB und GVP 2002 Nr. 32).
ee) Was die Benotung des Preisangebots der Beschwerdeführerinnen mit lediglich
sieben Punkten anbetrifft, führt die Vorinstanz schliesslich aus, dieser Umstand und die
Tatsache, dass die beiden anderen Offertpreise entsprechend proportional
umgerechnet worden seien (Beschwerdegegnerin: 7 x 186'925 : 271'418 = 4.8;
Drittanbieter: 7 x 186'925 : 200'000 = 6.5) führe dazu, dass der Offertpreis im Mittel
9.76 Punkte betrage (Beschwerdeführerin: 4 x 7 = 28; 40 % von 28 = 11.2;
Beschwerdegegnerin: 4 x 4.8 = 19.2; 40 % von 19.2 = 7.68; Drittanbieterin: 4 x 6.5 =
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26.0,; 40 % von 26.0 = 10.40), was bezogen auf das Mittel der Gesamtzahl der drei
Offerten von 26.01 Punkten (Beschwerdegegnerin: 27.33; Beschwerdeführerinnen:
24.60; Drittanbieter: 26.02 Punkte) einem Prozentanteil von 37.52 entspreche, weshalb
die Berücksichtigung des Preises mit 40 Prozent gut erreicht werde. Nach den
Ausschreibungsunter-lagen ist indessen nicht von einem "Offertpreis im Mittel", der
(auch) auf der Benotung des in preislicher Hinsicht günstigsten Angebots mit sieben
Punkten basiert, auszugehen. Der Offertpreis wird zusammen mit Vollständigkeit und
Qualität der Offerte, offeriertem Zeitplan, Ortskenntnissen und Angaben zur
Auftragsbearbeitung mit 1-10 Punkten benotet, und die Benotung wird mit 40 Prozent
gewichtet. Eine "berechnete Kostengrösse von ca. Fr. 260'000.--" (vgl. S. 6 des
Beurteilungsberichts) bzw. eine relative Bewertung des Preises, insbesondere auch im
Hinblick auf die Qualität oder die Ausführlichkeit der zu erbringenden Leistung, ist
somit nicht vorgesehen. Die Gewichtung des Kriteriums "Preis", wie sie die Vorinstanz
vorgenommen hat, (Zuschlag zum Preis von Fr. 260'000.-- für ein "bereinigtes"
Angebot von Fr. 271'000.--) stellt somit eine weitere substantielle Aenderung der
publizierten Vorgaben dar. Sodann wirkt sie sich zu Ungunsten der
Beschwerdeführerinnen aus, die in preislicher Hinsicht das günstigste Angebot
eingereicht haben.
5./ Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vorinstanz habe das
Gleichbehandlungsgebot auch dadurch verletzt, dass die Beschwerdegegnerin
vorbefasst sei und aus diesem Grund einen Wettbewerbsvorteil habe, der zu ihrem
Ausschluss vom Verfahren führen müsse.
Die Regeln der Vorbefassung betreffen die Frage, ob jemand, der bereits im Rahmen
der Vorbereitung und/oder der Durchführung des Submissionsverfahrens Leistungen
erbracht oder Know-how eingebracht hat, als Anbieter bzw. Zuschlagsempfänger in
diesem Submissionsverfahren in Betracht kommen darf (vgl. Galli/Moser/Lang, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich, Basel, Genf, Rz. 513 ff. und BVR 2004 S.
49 ff.).
Die Beschwerdeführerinnen begründen ihren Vorwurf, die Beschwerdegegnerin sei
vorbefasst, einzig damit, sie seien vom Betriebspersonal der Vorinstanz für die
Beantwortung von Fragen an die Beschwerdegegnerin verwiesen worden. Diese
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Behauptung ist für sich allein indessen nicht geeignet, den Nachweis zu erbringen,
dass die Beschwerdegegnerin durch vorgängiges Mitwirken im konkreten Verfahren
über einen Wissensvorsprung verfügt, der ihr gegenüber den Beschwerdeführerinnen
einen unzulässigen Vorteil verschafft. Die Einladung zur Präqualifikation enthält
vielmehr den Hinweis, Fragen seien an aquawet Peter Kaufmann, Grossholzweg
21,3073 Gümligen, zu richten (vgl. ABl 2003 S. 645), der nach den Akten begleitender
Experte der Vorinstanz ist. Sodann bestreitet die Vorinstanz, dass ihr Betriebspersonal
überhaupt Kenntnis davon hatte, wer zur Einreichung einer Offerte eingeladen worden
sei. Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdegegnerin sei
vorbefasst, ist deshalb nicht nachgewiesen.
6./ Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verfahren unter Missachtung
vergaberechtlicher Vorschriften abgewickelt worden ist, indem die Vorinstanz die
Wettbewerbsbedingungen im Verlauf des Verfahrens in unzulässiger Weise geändert
hat. Die Angebote sind nach einem in der Ausschreibung nicht aufgeführten Kriterium
beurteilt, und bekannt gegebene Kriterien sind nicht entsprechend der Ausschreibung
bewertet worden. Unter diesen Umständen ist die Verfügung vom 10. Dezember 2003
aufzuheben, und die Angelegenheit ist gestützt auf Art. 18 Abs. 1 IVöB an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu beachten haben, dass sie an die
Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung gebunden bleibt. Weil der Drittanbieter den
Zuschlag nicht angefochten hat, sind sodann nur die Beschwerdeführerinnen und die
Beschwerdegegnerin in das nochmals aufzurollende Verfahren einzubeziehen (vgl.
dazu VPB 1998 Nr. 80). Eine Wiederholung des Verfahrens ist des weiteren nur
zulässig, wenn ein wichtiger Grund im Sinn der gesetzlichen Bestimmungen vorliegt
(vgl. dazu R. Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, Eine Uebersicht über
die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 1/2003, S. 26). Bei diesem
Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen obsiegt, auch wenn ihrem
Begehren um Erteilung des Zuschlags nicht Folge geleistet wird.
a) Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 5'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 des Gerichtskostentarifs,
sGS 941.12). Den Beschwerdeführerinnen ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr.
5'000.-- zurückzuerstatten.
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Nach Art. 95 Abs. 3 VRP werden vom Gemeinwesen, wenn es nicht überwiegend
finanzielle Interessen verfolgt, in der Regel keine amtlichen Kosten erhoben. Unter den
Begriff "Gemeinwesen" fallen grundsätzlich der Staat und die Gemeinden. Gleich zu
behandeln sind die öffentlich-rechtlichen Körperschaften des Staates (vgl. Cavelti/
Vögeli, a.a.O., Rz. 792 mit Hinweis). Die Vorinstanz bezweckt Planung, Bau, Betrieb
und Unterhalt einer gemein-samen zentralen Abwasserreinigungsanlage, von
Sonderbau-werken und Abwasserverbindungsleitungen (vgl. Art. 1 der Interkantonalen
Vereinbarung über den Zweckverband Abwasserverband Obersee, sGS 752.530).
Demzufolge ist sie als Gemeinwesen im Sinn von Art. 95 Abs. 3 VRP zu betrachten. Ein
Gemeinwesen verfolgt beispielsweise dann finanzielle Interessen, wenn es um
Perimeter-Streitigkeiten geht (vgl. ABl 1998, S. 1315) oder wenn die Veranlagung von
Kausalabgaben umstritten ist (VerwGE vom 11. November 2003 i.S. W.J.). Gemäss Art.
27 der Zweckverbands-Vereinbarung des AVO werden die Bau- und Betriebskosten
neben den Subventionen von Bund und Kanton durch Zahlungen der
Verbandsgemeinden nach dem Verursacherprinzip gedeckt. Nach Art. 15 des
Vollzugsgesetzes zur eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung (sGS 752.2)
erhebt die politische Gemeinde für Erstellung und Betrieb öffentlicher Abwasseranlagen
Abgaben nach diesem Gesetz (Abs. 1). Die Abgaben decken die nach Abzug von
Abgeltungen von Bund und Kanton verbleibenden Kosten (Abs. 2). Dementsprechend
geht es um finanzielle Interessen der Vorinstanz, wenn der Zuschlag für einen
Entwässerungsplan zur Diskussion steht. Somit sind die amtlichen Kosten zu erheben.
b) Die Beschwerdeführerinnen haben Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung
durch die Vorinstanz (Art. 98 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98bis VRP). Ihr
Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung nach
Ermessen festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.74, abgekürzt HonO). Ein Betrag von Fr. 2'500.-- (zuzüglich
7,6 % MWSt, exkl. das Verfahren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung) ist
angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. c HonO; Art. 98ter VRP).
c) Die Beschwerdegegnerin hat, nachdem sie mit ihrem Antrag, die Beschwerde sei
abzuweisen, unterlegen ist, keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (Art.
98 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98bis VRP).