# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** a464935c-960e-593d-9808-820535f3f58e
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_002
**Year:** 2010
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
1.
In data 6 ottobre 1995 AP 1 e _ AP 1 hanno concluso con AO 1, titolare dell'omonima ditta individuale, un contratto d'appalto per l'esecuzione delle opere da gessatore, e meglio per l'esecuzione di un cappotto esterno per due case monofamigliari al mappale _ (in seguito mappali _ e _) RF di _. La mercede, indicata a corpo, è stata concordata in fr. 42'000.-. Il medesimo giorno, AP 1 ha incaricato AO 1 dell'esecuzione delle opere da gessatore all'interno della casa, per un prezzo di fr. 8'551.95 "con riserva dopo rilevamento misure (mq/ml) e lavori precedentemente eseguiti".
Il 24 gennaio 1996 AO 1 ha inviato a AP 1 una fattura di fr. 54'068.- per i lavori di cui trattasi e per altre opere asseritamente commissionategli. Dedotti acconti per fr. 21'500.-, rimaneva quindi un saldo di fr. 32'568.-, per il quale l'attore ha chiesto e ottenuto l'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria a carico del fondo del convenuto.
2.
Con petizione 23 gennaio 1997 AO 1 ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento dell’importo di fr. 32'568.- oltre interessi, nonché l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale degli artigiani. L'attore ha dapprima rilevato che con _ e AP 1 era stato stipulato un unico contratto d'appalto per l'esecuzione di un cappotto per ambedue le case. Oltre all'isolazione delle facciate, per le quali era stata stabilita una mercede a corpo, egli sostiene di aver eseguito opere interne da gessatore - preventivate in fr. 8'551.95 ma da fatturare a misura - per un totale di fr. 17'317.30, ma anche ulteriori lavori, fatturati a regia, per un totale di fr. 8'332.50, oltre a opere di scavo e sgombero materiale per fr. 5'400.-, richiestigli dal committente.
3.
Con risposta 11 marzo 1997 il convenuto ha chiesto la reiezione della petizione, sollevando avantutto l'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell'attore perché i lavori erano stati eseguiti da un'altra impresa, e meglio dalla R_ _. Nel merito rileva che per il cappotto isolante era stata pattuita una mercede a corpo - quindi non suscettibile di aumento - di fr. 42'000.- per entrambe le case, ritenuto comunque che dovevano essere impiegati i materiali indicati nell'offerta. A dipendenza dell'uso di materiali scadenti o comunque di qualità inferiore, anche la mercede va ridotta di conseguenza in applicazione dell'art. 368 CO. Inoltre il contratto non è stato adempiuto, l'attore avendo omesso di consegnare una garanzia per i lavori della durata di due anni, sicché perlomeno l'ultimo terzo della mercede, da pagare dopo 30 giorni dalla fattura, nemmeno è esigibile. L'opera eseguita è poi, a suo dire, difettosa, cosa questa tempestivamente notificata alla controparte. Per quanto concerne i lavori a regia, contesta tutto quanto eseguito, in parte perché trattasi di lavori già compresi nella mercede a corpo, in parte perché non eseguiti o comunque non commissionati dal convenuto. In merito ai lavori di scavo, ne contesta l'entità, rilevando che comunque non sono stati eseguiti dall'attore che quindi non ne può pretendere il pagamento. Per quanto riguarda invece i lavori da gessatore eseguiti all'interno dell'immobile, rileva che l'offerta indicava un importo di fr. 8'551.95 sulla base di misure arrotondate per eccesso e di conseguenza era suscettibile di diminuire, ma non di aumentare. Con la domanda riconvenzionale il convenuto chiede il risarcimento per il minor valore dell'opera dovuto ai difetti e ai danni inerenti i vizi dell'opera, per la sostituzione delle tegole imbrattate, per la pulizia del cantiere e per i costi supplementari per interessi ipotecari derivati dall'impossibilità di consolidare il credito di costruzione, tutti importi da quantificare tramite perizia. Inoltre chiede il risarcimento delle spese relative alla procedura di iscrizione dell'ipoteca legale.
4.
Con la replica l'attore ha contestato le allegazioni del convenuto, segnatamente l'eccezione di carenza di legittimazione attiva, rilevando che l'impresa di costruzioni R_ _ ha eseguito i lavori in veste di subappaltante. Contesta poi l'esistenza di danni o difetti, ed eccepisce la tardività della notifica dei difetti, peraltro neppure conforme ai requisiti minimi di legge, in quanto non sostanziati. Chiede poi la reiezione della domanda riconvenzionale, negando l'esistenza di un minor valore e di difetti, contestando le diverse voci componenti il preteso danno.
Con gli ulteriori allegati le parti hanno confermato le rispettive domande.
In sede di conclusioni la parte attrice ha ridotto la propria pretesa a fr. 31'468.75, e chiesto nel contempo le reiezione della domanda riconvenzionale. Il convenuto ha a sua volta chiesto la reiezione della petizione, quantificando la domanda riconvenzionale in fr. 68'736.70.
5.
Con sentenza 29 settembre 2008 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando il convenuto a versare all'attore l’importo di fr. 15'553.10 oltre accessori, respingendo per contro la domanda riconvenzionale.
6.
Con appello 28 ottobre 2008, il convenuto postula la riforma del giudizio di prima istanza nel senso
di respingere integralmente
la petizione e accogliere la domanda riconvenzionale per l'importo di fr. 33'436.65 oltre accessori.
C
on osservazioni 10 dicembre 2008 l’appellato postula la reiezione del gravame.

## Considerations

Considerato
In diritto:
7.
La legittimazione attiva, ossia la posizione della parte che ha la titolarità del diritto fatto valere in causa, non rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito. Trattandosi di un requisito per la proponibilità materiale dell'azione, e quindi questione di diritto federale, il suo esame dev'essere effettuato d'ufficio (DTF 96 II 119;
Ottaviani
, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 17 e seg.;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 seg. ad art. 97; per tante II CCA 3 dicembre 1998 inc. 12.98.169, 6 novembre 2003 inc. n. 12.2002.207), così che l'invocazione del relativo vizio può essere effettuata in qualunque stadio della causa. Quando il processo è retto dalla massima dispositiva, il giudice deve però fondare il proprio giudizio sui fatti allegati dalle parti e accertati, senza indagare d'ufficio alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione che una parte ha omesso di allegare (
Ott
, Die unbestrittene Sachlegitimation, in: SJZ 1982, pag. 17 segg.).
7.1
Il convenuto ha sollevato, all'udienza del 10 maggio 2005, l'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell'attore (act. XXXXVI). Egli ha sostenuto che, al momento della costituzione della P_ _, AO 1 le aveva ceduto il credito oggetto di causa quale apporto e di conseguenza già al momento dell'inoltro della petizione non ne era quindi più titolare. Una successiva retrocessione del credito sarebbe poi da considerare nulla perché costituirebbe un inammissibile contrarre con sé stessi a danno della società. L'attore ha postulato la reiezione dell'eccezione, rilevandone la tardività, ciò considerato che i fatti a sostegno della stessa avrebbero dovuto essere addotti già con gli allegati di causa, cosa non avvenuta. Per il resto rileva che la cessione della pretesa di cui trattasi dalla P_ _ a AO 1 era avvenuta prima dell'introduzione della causa e non vi sono ragioni per considerarla nulla (act. XXXXIX). Con scritto 10 gennaio 2006 il convenuto ha quindi ritirato l'eccezione. Con decreto 12 marzo 2006 il Pretore ha dato atto del ritiro dell'eccezione (act. LII).
7.2
Con l'appello di cui trattasi l'appellante solleva nuovamente l'eccezione di carenza di legittimazione attiva, riproponendo la nullità della cessione, argomentando questa volta che la stessa sarebbe nulla perché non accettata dal cessionario.
Se non che, la questione è già stata definitivamente risolta in prima istanza: a seguito dell'eccezione sollevata dal convenuto, la questione della legittimazione attiva è stata oggetto di discussione, al termine della quale la convenuta ha rinunciato all'eccezione stessa, riconoscendo all'attore la titolarità della pretesa fatta valere. La questione non può quindi più essere rimessa in discussione in questa sede. L'atto esplicito di desistenza in merito all'eccezione costituisce di fatto contemporaneamente acquiescenza sulla questione della legittimazione e come tale ha forza di cosa giudicata (art. 352 cpv. 1 CPC). A prescindere da ciò, la pretesa mancata accettazione della cessione da parte del cessionario - argomento invero proposto non senza leggerezza se solo si considera che è il cessionario medesimo ad aver fatto valere in giudizio proprio la pretesa cedutagli - è un fatto nuovo, sollevato per la prima volta in sede d'appello, e come tale irricevibile (art. 321 CPC).
8.
Il Pretore ha accertato che l'attore ha diritto a una mercede complessiva di fr. 47'093.10 (comprensivo di IVA), di cui fr. 21'000.- per le opere da gessatore per il cappotto esterno, fr. 11'500.- per i lavori da gessatore interni, fr. 8'842.10 per lavori a regia e fr. 5'751.- per lavori di scavo. Considerati gli acconti ricevuti, il saldo a favore dell'attore risultava di fr. 25'593.10. L'appellante, in luogo di confrontarsi criticamente con la sentenza impugnata, sembra ignorarne le motivazioni, limitandosi a indicare talune voci della fattura di controparte di cui chiede lo stralcio, senza però alcun riferimento a quanto deciso dal Pretore. Salvo alcune eccezioni, di cui si dirà più oltre, non è quindi possibile comprendere se e quali importi contesta e per quali motivi, e non se ne evince una critica degli accertamenti contenuti nel giudizio impugnato, sicché l'appello si rivela in gran parte irricevibile.
8.1
Per quanto concerne i lavori interni, il Pretore, rilevato che vi era un preventivo di fr. 8'030.- e una fattura finale di fr. 17'317.30, ha ritenuto in parte non provati i quantitativi esposti nella fattura e ha quindi riconosciuto l'importo di fr. 10'798.10, di cui fr. 9'880.- per l'esecuzione dei gessi, fr. 400.- per il taglio svedese, fr. 368.10 per i paraspigoli e fr. 150.- per la rete. Su questi accertamenti l'appello non contiene critiche ai puntuali accertamenti della sentenza impugnata.
8.2
In merito ai lavori supplementari, il Pretore ha ammesso un importo totale di fr. 8'302.50, considerando che la firma dei bollettini di regia attestava l'esecuzione dei lavori di cui trattasi. Anche in questo caso l'appello è privo di riferimenti concreti alla sentenza: gli importi indicati dall'appellante e di cui chiede lo stralcio neppure coincidono con quelli ammessi con il giudizio impugnato, con le cui motivazioni egli neppure si confronta, neppure specificando per quale motivo il giudizio con cui il Pretore ha ammesso le singole posizioni sarebbe errato e con ciò da riformare (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309).
Nella misura in cui l'appellante contesta l'esistenza di un contratto d'appalto relativamente a queste opere, si rileva che il Pretore ne ha accertato l'esecuzione, confermata dai relativi bollettini firmati dal convenuto. Incontestata l'avvenuta conferma dell'esecuzione dei lavori, sostenere ora che non v'era contratto, quando l'esecuzione dei lavori è stata non solo tollerata ma addirittura confermata dall'attore appare al limite del pretesto. Per quanto riguarda l'esecuzione dei lavori da parte di terzi, l'esistenza di un contratto di subappalto è confermata dal teste S_ _, il quale ha affermato di aver lavorato sul cantiere dei signori AP 1 a _ per l'impresa AO 1 (verbale 9 febbraio 1998). Circa l'argomento che AO 1 non avrebbe potuto subappaltare tali lavori, trattasi di argomento nuovo, sollevato per prima volta in sede d'appello e coma tale irricevibile (art. 321 CPC). Nella misura in cui l'appellante sostiene che parte dei lavori già erano compresi nei lavori per i quali era stata stabilita una mercede a corpo, l'appellante non sostanzia in alcun modo né prova tale circostanza. Su questo punto l'appello è respinto.
8.3
Il Pretore ha riconosciuto l'importo di fr. 5'400.- per i lavori di scavo, rilevando che non era contestato che fossero stati richiesti dal convenuto e irrilevante essendo che non siano stati eseguiti dall'attore ma da terzi ai quali egli aveva subappaltato i lavori. L'appellante censura la sentenza impugnata adducendo che, contrariamente a quanto ritenuto, le contestazioni erano state sollevate tanto in relazione all'esecuzione dei lavori da parte dell'attore, quanto in merito alla loro consistenza e rimunerazione. Vero è che con la risposta di causa il convenuto aveva sollevato due contestazioni, l'una relativa ai quantitativi, l'altra dovuta al fatto che il lavoro non era stato eseguito dall'attore (risposta 11 marzo 1997, pag. 3). L'opposizione è però al limite del pretesto, quando solo si pensi che, con scritto 2 gennaio 1996 alla controparte, l'appellante dava atto dell'esecuzione di tale lavoro, ma ne subordinava il pagamento a una dichiarazione della ditta R_ e _ di _ - la quale aveva eseguito materialmente i lavori - "... che comprova che i signori AP 1 sono liberi da ogni pretesa di rivalsa nei nostri confronti" (doc. T).
9.
Resta da esaminare la questione del minor valore dell'opera dovuto all'esistenza di difetti che, a mente dell'appellante, non solo azzera il credito dell'attore, ma determina un credito a suo favore, che fa valere in via riconvenzionale.
I diritti del committente in caso di difetti dell’opera sono regolati dall’art. 368 CO che, a seconda dei casi, permette all’interessato o di rifiutare l’opera, postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell’opera, o ancora, se ciò non cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, di chiedere la riparazione gratuita dell’opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Nella prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il committente tende alla rescissione
ex tunc
del contratto di appalto in analogia con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122) con la logica conseguenza dell’estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate. Come risulta dal testo della norma, premessa indispensabile della ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave da renderla inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente imporre al committente la sua accettazione (
Gauch
, Der Werkvertrag, 4
a
ed., n. 1488, 1556 e segg.). Nella seconda eventualità, quella governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente non propone invece la rescissione del contratto, limitandosi unicamente a postulare l’aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.
Di principio il committente è legato alla scelta di uno dei mezzi di difesa offerti dalla legge, tosto che ne ha dato comunicazione all'appaltatore: si tratta infatti di un diritto costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione relativa al suo esercizio, in un senso o nell'altro, è irrevocabile e - in linea di principio - implica la rinuncia definitiva alle alternative scartate (DTF 116 II 311, 109 II 41, 107 II 108 e rif.;
Rep
. 1999, 215;
Gauch,
op. cit., n. 1581, 1688 e 1835).
9.1
Il Pretore ha accertato l'esistenza di alcuni difetti dell'opera in relazione al cappotto esterno, consistente nell'esecuzione non corretta del raccordo tra parete e terreno, la cui sistemazione comporta un costo di fr. 10'040.-, posto a carico dell'attore. Inoltre ha constatato difetti dovuti a danneggiamenti meccanici, la cui riparazione a mente del perito comporta una spesa di fr. 1'800.- (perizia pag. 7), che non sono però state poste a carico dell'attore, mancando la prova che tali difetti siano imputabili all'attore, ciò sulla scorta delle conclusioni del perito, il quale aveva rilevato che i problemi sorti potevano essere riconducibili anche al tempo trascorso e a altri fattori (perizia 12 gennaio 1999. pag. 11).
L'appellante censura la decisione impugnata, sostenendo che la facciata dev'essere rifatta, e di conseguenza l'importo di fr. 21'000.- per l'esecuzione della facciata non può essere riconosciuto. Questo modo di procedere non è ammissibile, considerato che sin dall'inizio l'appellante aveva esplicitamente optato per il risarcimento del minor valore (risposta 11 marzo 1997, pag. 2 i.f.), mentre ora di fatto ne propone la ricusa. Comunque, il Pretore ha accertato che non è necessario il rifacimento di tutta l'opera, essendo sufficiente procedere alla sua riparazione, che consiste nel completare a regola d'arte il raccordo con il terreno, sicché le premessa per la ricusa dell'intera opera neppure sono verificate. A questo accertamento l'appellante si limita a contrapporre la propria opinione personale, ciò che non è evidentemente atto a contrastare le risultanze della perizia.
9.2
In relazione ai lavori da gessatore all'interno della casa, il Pretore ha rilevato che non potevano essere imputati all'attore. Ciò peraltro risulta chiaramente dalla perizia giudiziaria, avendo il perito ricondotto i difetti al sistema di costruzione a elementi, non di pertinenza dell'attore (perizia pag. 9). L'appellante si limita a addurre che "anche in questo caso ex art. 367s CO la responsabilità ricade totalmente sull'attore" senza nemmeno confrontarsi con le spiegazioni della sentenza impugnata. Su questo punto l'appello è quindi irricevibile.
10.
Il danno di fr. 25'200.- quale tasso supplementare per il mancato consolidamento del debito di costruzione in ipoteca non è stato ammesso dal Pretore il quale ha evidenziato che il convenuto avrebbe potuto risolvere il problema del consolidamento prestando una garanzia sostitutiva dell'ipoteca legale. Ancora una volta l'appellante non si confronta con le motivazioni del Pretore sicché anche su questo punto l'appello è irricevibile.
11.
Per quanto concerne le domande, formulate in via subordinata, di procedere alla nomina di un nuovo perito, rispettivamente di assumere agli atti il preventivo di spesa del laboratorio E_, le stesse sono prive di motivazione e quindi irricevibili (art. 309 CPC). Non si può comunque non rilevare che, seppure nel proprio referto il perito non ha risposto compiutamente a parte delle domande, ciò è dovuto al fatto che una risposta completa era possibile solo procedendo a costosi sondaggi. Alle domande di completamento, intese a completare il quadro della situazione, il convenuto ha rinunciato, considerati gli alti costi che avrebbe comportato. Certo, egli adduce che altri sarebbero stati in grado di eseguire il complemento di perizia con costi minori. Se non che, il preventivo allestito dall'E_, di cui ha chiesto al Pretore l'acquisizione agli atti, non è paragonabile a quello allestito dall'arch. _, avendo solo valore indicativo e essendo limitato all'esame solo di una parte delle problematiche litigiose.
12.
Per i motivi che precedono, l'appello è respinto. Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).