# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c991eb6e-daa8-4551-99d3-f5e6f17ead42
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. Die A._ AG mit Sitz in C._ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. September 1994 bis zum 31. März 2005 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 6/371). Mit Verfügung vom 13. April 2005 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B._ über die Gesellschaft den Konkurs; das Verfahren wurde am 22. Juni 2005 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 6/370).
Mit Verfügung vom 12. Januar 2006 (Urk. 6/364) verpflichtete die Ausgleichskasse den einzigen Verwaltungsrat und ehemaligen Geschäftsführer der Konkursitin, E._, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 144'468.15. Die dagegen mit Eingabe vom 13. Februar 2006 (Urk. 6/367) erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 26. Juli 2006 (Urk. 2) teilweise gut und reduzierte den geforderten Schadenersatzbetrag um Fr. 22'349.65 auf Fr. 122'118.50.
2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob E._ mit Eingabe vom 12. September 2006 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2006 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2006 (Urk. 7) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
1.2
1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).
1.2.3 Im Konkurs der A._ AG wurde das Verfahren - wie bereits erwähnt - am 22. Juni 2005 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 6/370). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 12. Januar 2006 (Urk. 6/364) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.
2.
2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen für die Jahre 2003 (Urk. 6/190), 2004 (Urk. 6/332) und 2005 (Urk. 6/363) sowie den Revisionsbericht vom 14. Dezember 2005 (Urk. 6/362). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 13. Oktober 2006 (Urk. 6/372), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 6/373) sowie zahlreiche Mahnungen Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehle (vgl. dazu etwa die entsprechenden Übersichten in Urk. 6/372 S. 2 ff. und S. 5 f.) bei den Akten.
Aus den Jahresabrechnungen und dem Revisionsbericht ergibt sich, dass die A._ AG von Januar 2003 bis Ende Februar 2005 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1'625'623.85 (= Fr. 865'945.85 + Fr. 747'253.-- + Fr. 12'425.--) ausgerichtet hat (Urk. 6/190, 6/332 und 6/362-363). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der A._ AG geleisteten Zahlungen (Urk. 6/372-373). Danach besteht ein Saldo von Fr. 122'158.50 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
2.2.2 Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten. Die von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vorgenommen Forderungsreduktion auf Fr. 122'118.50 erweist sich ebenfalls als rechtens, wobei - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden kann (vgl. Urk. 2 S. 3 f. Erw. 8). Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Ausgleichskasse zu bestätigen und von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag in der Höhe von Fr. 122'118.50 auszugehen.
3.
3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A._ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2003 bis 2005 nur unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb gezwungen, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren gegen sie einzuleiten (vgl. dazu die Übersichten in Urk. 6/372 S. 2 ff. und S. 5 f.). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 122'158.50 unbezahlt (Urk. 6/372-373), wovon vorliegend Fr. 122'118.50 relevant sind (vgl. Erw. 2.2.2). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die A._ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).
4.2
4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).
4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, dass er am 1. Juli 2002 für Fr. 100'000.-- die Aktien der A._ AG von F._ übernommen habe. Nach den Sommerferien habe er dann als alleiniger Verwaltungsrat die ersten Betreibungen abholen müssen. F._ habe in der Folge die A._ AG in den Konkurs getrieben, indem er all ihren Kunden den Betreibungsregisterauszug der A._ AG gefaxt habe. Er habe Rufmord betrieben und dadurch die Arbeitsplätze vernichtet. Es sei das Ziel von F._ gewesen, die A._ AG in den Konkurs zu treiben und dann die Konkursmasse günstig aufzukaufen. Zur Abwendung des Konkurses habe man die Lohnsumme reduziert, und im Januar 2005 habe er nochmals Fr. 120'000.-- in das Unternehmen eingeschossen. F._ habe die A._ AG aber am 13. April 2005 in den Konkurs getrieben. Der Beschwerdeführer führte weiter aus, dass er sich weder grobfahrlässig verhalten noch bereichert habe (Urk. 1; vgl. auch Urk. 6/367).
5.2 Vorauszuschicken ist, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der A._ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen, namentlich F._, diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Auch die Frage, ob der Beschwerdeführer seinerzeit die Aktien der A._ AG zu einem zu hohen Preis übernommen hat, gehört nicht zum Thema des vorliegenden Verfahrens, wobei - angesichts dessen, dass die A._ AG in der Folge noch während mehr als zweieinhalb Jahren Lohnzahlungen in erheblicher Höhe ausgerichtet hat - immerhin festgehalten werden kann, dass die Gesellschaft im Übernahmezeitpunkt nicht zahlungsunfähig war. Unerfahrenheit ist kein Exkulpationsgrund.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist einzig zu entscheiden, ob die A._ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.
5.3
5.3.1 Der Beschwerdeführer war vom 29. August 2002 bis zum 4. Januar 2005 einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der A._ AG, danach bis zum 18. Februar 2005 einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und anschliessend einzelzeichnungsberechtigter einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft (Urk. 6/370). Bei der A._ AG handelte es sich um ein vergleichsweise kleines Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur relativ wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 6/190, 6/332 und 6/363). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über sämtliche Belange des Unternehmens hat. Entsprechendes gilt namentlich auch für den Geschäftsführer. Dabei richten sich die Anforderungen an die Verwaltungsratsmitglieder beziehungsweise an den Geschäftsführer nach einem objektiven Massstab, weshalb dem Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Einsprache, dass er im Zeitpunkt, als er die Aktien der A._ AG übernommen habe, erst 27 Jahre alt gewesen sei (Urk. 6/367), von vornherein keine entlastende Wirkung zukommen kann.
Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die A._ AG der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 122'158.50 schuldig blieb (wovon vorliegend Fr. 122'118.50 relevant sind [vgl. Erw. 2.2.2]), zwischen Januar 2003 und Ende Februar 2005 aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1'625'623.85 ausrichtete (vgl. Erw. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem der Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der A._ AG einschritt beziehungsweise selber diese Vorgehensweise wählte, verletzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsrat respektive Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass die A._ AG nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 10. April 2006, H 26/06, Erw. 4.3 mit Hinweis).
Anzufügen bleibt noch, dass das Zahlungsverhalten der A._ AG zwar seit geraumer Zeit Anlass zu Beanstandungen gab, was beispielsweise die zahlreichen Mahnungen belegen (vgl. Urk. 6/372 S. 2 ff.), dass aber die Gesellschaft die geschuldeten Beiträge bis Mai 2003 (wenn auch teilweise mit Verspätung) immer bezahlte. Die streitgegenständlichen Beitragsausstände betreffen ausnahmslos Positionen, die seit Juli 2003 geschuldet waren. Mit anderen Worten handelt es sich um Positionen, die erst entstanden, als F._ nicht mehr Mitglied des Verwaltungsrates der A._ AG war. Zwar war F._ gemäss Handelsregisterauszug (Urk. 6/370) noch eine gewisse Zeit lang als Prokurist der Gesellschaft tätig, dies ändert aber nichts daran, dass der Beschwerdeführer - nach Lage der Akten - allein für die entstandenen Beitragsausstände verantwortlich ist.
Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer noch Anfang 2005 beträchtliche Eigenmittel in die Gesellschaft eingeschossen hat, um ihren Konkurs abzuwenden, vermag ihn nicht zu entlasten. Zwar verminderte sich durch die damit geleisteten Zahlungen der von der Beschwerdegegnerin erlittene Schaden (vgl. Urk. 2 S. 3). Das ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin insgesamt einen namhaften Schaden erlitt, der bei pflichtgemässem Handeln des Beschwerdeführers (keine prioritäre Behandlung der Löhne vor der Beitragsentrichtung) vermeidbar gewesen wäre.
Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.
5.3.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbrachte, dass er den geforderten Schadenersatz nicht aufbringen könne, und er insoweit vorschlug, in einem persönlichen Gespräch eine Lösung zu finden (Urk. 1), ist vorauszuschicken, dass die Einräumung von Zahlungsfristen oder die Vereinbarung eines Abzahlungsplanes nicht in die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts fällt. Hingegen liegt es im Ermessen der Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer Zahlungserleichterungen zu gewähren. Es ist die Sache des Beschwerdeführers, diesbezüglich mit der Beschwerdegegnerin Kontakt aufzunehmen.
6. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen, vorliegend relevanten Schaden in der Höhe von Fr. 122'118.50 zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.