# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 74db40d7-8c5a-4f91-b763-6a11146265d7
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants:
A.
X._, ressortissante nigériane née le ******** 1977, a fait la connaissance en janvier 2006 de Y._, ressortissant suisse et espagnol, domicilié à 2********, avec lequel elle a, par la suite, noué une relation amoureuse. Elle est repartie dans son pays début juin 2006 et elle est revenue en Suisse le 15 juin 2006. En décembre 2006, elle a emménagé chez Y._. Le couple a eu deux enfants, Z. (née le ******** 2007) et A. (née le ******** 2009).
Le 20 mars 2007, X._ s'est vu délivrer par le canton de 2******** une autorisation de séjour valable jusqu'au 14 mars 2008, qui a été renouvelée jusqu'au 14 mars 2009, puis jusqu'au 14 mars 2010.
B.
En février 2010, la famille a quitté 2******** pour s'installer à 3******** (4********/ France), dans une maison dont Y._ est propriétaire.
Le 16 décembre 2010, Y._ a introduit devant le Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains une requête tendant à faire fixer la résidence habituelle de ses filles à 3******** et à obtenir l'autorité parentale conjointe, au motif que X._ envisageait de s'absenter en Angleterre pendant 11 mois à compter de septembre 2011 pour suivre une formation en esthétique.
Le 24 mars 2011, le Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains a transmis cette requête à X._ et il l'a convoquée à une audience le 7 juin 2011.
Le 30 mars 2011, X._ s'est réfugiée aves ses enfants dans un foyer d’hébergement destiné aux femmes seules ou avec leurs enfants à 2********. Le 31 mars 2011, la directrice de ce foyer a demandé pour l'intéressée une autorisation de séjour à l'Office cantonal de la population de Genève (OCP), en relevant que Y._ avait fait subir à sa compagne des violences psychologiques, puis physiques, et qu'il cherchait à obtenir la garde de ses enfants pour les séparer de leur mère et renvoyer cette dernière dans son pays d'origine.
Le 5 mai 2011, l'OCP a estimé qu'il pouvait octroyer une autorisation de séjour pour cas de rigueur à X._ et il a transmis son dossier à l'Office fédéral des migrations (devenu le 1
er
janvier 2015 le Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM]) pour approbation. Ce dernier lui a cependant retourné son dossier le 27 juin 2011 pour qu'il procède à des mesures d'instruction complémentaires (cf. lettre de l'ODM du 4 mars 2013).
Par jugement du 5 juillet 2011, le Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains a attribué l'autorité parentale à l'égard de Z. et A. à leurs deux parents, fixé la résidence des deux enfants chez leur père et laissé à la mère un libre droit de visite et d'hébergement, tout en précisant qu'à défaut d'accord le droit de visite s'exercerait les fins de semaine paires ainsi que la première moitié des petites et grandes vacances scolaires les années paires et la seconde moitié les années impaires.
Le 11 octobre 2011, le Tribunal de première instance de Genève a reconnu et déclaré exécutoire ce jugement du 5 juillet 2011.
Par arrêt du 20 mars 2012, la Cour d'appel de Chambéry a rejeté l'appel formé par X._ contre le jugement du 5 juillet 2011 et elle a confirmé ce dernier tout en ajoutant que l'intéressée devait remettre les passeports suisse et espagnol des enfants à leur père dans un délai de 10 jours.
Par arrêt du 13 avril 2012, la Cour de Justice de Genève a rejeté le recours interjeté par X._ contre le jugement du 11 octobre 2011 du Tribunal de première instance. L'instance d'appel a considéré, tout comme le premier juge, que le Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains était compétent et que le jugement du 5 juillet 2011 n'était pas contraire à l'ordre public.
Après avoir pris connaissance de cet arrêt, X._ a remis ses filles à leur père. Depuis lors, les deux enfants vivent en France avec leur père.
Par jugement du 28 janvier 2013, le Tribunal de première instance de Genève a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse l'arrêt du 20 mars 2012 de la Cour d'appel de Chambéry.
C.
X._ a travaillé du 27 juillet 2011 au 20 mars 2012 en tant qu'assistante de coiffure dans un salon à 2********, puis du 1
er
septembre 2012 au 31 janvier 2014 en qualité de réceptionniste assistante dans le même salon. A la fin de son contrat, elle s'est inscrite à l'Office cantonal de l'emploi et elle a effectué un stage du 1
er
novembre 2014 au 31 janvier 2015 auprès de la société B._ dans la boutique C._ à 5********. A l'issue de son stage, elle a été engagée par cette entreprise avec un salaire horaire net de 23 francs et une durée de travail hebdomadaire variable, mais ne dépassant pas 50%.
D.
Le 25 février 2014, X._ a annoncé son arrivée dans le canton de Vaud et elle a demandé une autorisation de séjour. Il ressort des documents qu'elle a produits qu'elle vit chez sa sœur et son beau-frère, de nationalité suisse, et que ce dernier s'est engagé à assumer son entretien financier jusqu'à concurrence de 2'100 francs par mois.
Le 18 novembre 2014, le Service de la population du canton de Vaud (SPOP) a constaté que, conformément à l'art. 61 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), l'autorisation de séjour de X._ a pris fin lorsqu'elle a quitté la Suisse au printemps 2010. Le SPOP a ajouté que l'intéressée ne pouvait pas bénéficier des conditions de réadmission en Suisse prévues aux art. 30 al. 1 let. k LEtr et 49 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), son séjour en Suisse ayant duré moins de cinq ans et son autorisation de séjour étant soumise à approbation fédérale, ni de l'art. 50 OASA qui concerne la réadmission en Suisse après un séjour à l'étranger à des fins professionnelles ou de formation. Le SPOP a également relevé que, dans la mesure où X._ était séparée de son concubin de nationalité suisse, que ce dernier avait la garde de leurs deux filles suissesses, que la famille résidait en France et que l'intéressée ne se trouvait pas dans une situation d'extrême gravité, il n'y avait pas lieu de traiter sa requête en dérogation aux conditions d'admission prévue aux art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA. Le SPOP a informé X._ du fait qu'il avait l'intention de lui refuser une autorisation de séjour et il lui a imparti un délai pour se déterminer.
Dans le délai imparti, X._ a fait valoir que si elle était renvoyée de Suisse dans son pays d'origine, elle ne pourrait plus exercer son autorité parentale ni son droit de visite sur ses filles de cinq et sept ans, qui sont de nationalité suisse. Elle a ajouté qu'elle n'avait jamais bénéficié des prestations sociales.
Par décision du 5 janvier 2015, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à X._ et il lui a imparti un délai de trois mois pour quitter la Suisse. Selon le SPOP, l'intéressée, qui a déjà été en possession d'un titre de séjour français valable du 16 février 2011 au 15 février 2012, pourrait exercer son autorité parentale conjointe en résidant en France.
E.
Le 5 février 2015, X._ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle conclut principalement à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi d'une autorisation de séjour, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, et plus subsidiairement à ce qu'elle puisse apporter la preuve de l'entier des faits qu'elle allègue. Elle relève que malgré la tristesse qu'elle ressent de ne pas avoir obtenu la garde de ses enfants, c'est avec impatience qu'elle se réjouit de les voir lors de son droit de visite qu'elle exerce de manière régulière et constante. Elle fait valoir que ce droit de visite s'exerce en Suisse, lieu où elle réside et où le père de ses filles travaille, et que, si elle doit rentrer dans son pays d'origine, elle ne pourra pas maintenir la relation qu'elle a développée avec ses filles, car ses moyens financiers ne lui permettront pas d'exercer son droit de visite depuis le Nigéria et, ses filles, vu leurs âges, ne pourront pas voyager sans leur père.
Dans sa réponse du 19 mars 2015, le SPOP conclut au rejet du recours. Il relève notamment que, selon les déclarations de Y._, la recourante n'exercerait son droit de visite que de manière irrégulière, voire pas du tout.
Dans sa réplique du 13 avril 2015, la recourante conteste cette allégation en relevant que, si elle ne peut pas exercer son droit de visite régulièrement, c'est en raison du comportement de Y._, qui lui demande notamment de venir chercher les enfants en France, alors qu'il sait pertinemment que, si elle passe la frontière sans visa et sans autorisation de séjour, elle risque de se faire expulser au Nigéria. Elle ajoute, qu'alors qu'elle s'était organisée pour passer les vacances de Pâques avec ses filles, Y._ a préféré les confier à sa mère. Elle relève également qu'il l'empêche de parler à leurs filles par téléphone.
F.
Le 10 avril 2015, la recourante a sollicité l'assistance judiciaire et elle a demandé que Me Cyril Aellen, avocat à Genève –qui avait rédigé l'acte de recours du 5 février 2015- soit désigné comme avocat d'office.

## Considerations

Considérant en droit:
1.
La recourante est directement touchée par la décision attaquée, contre laquelle elle a recouru devant le tribunal compétent dans le délai et en respectant les formes prescrites par la loi (art. 75, 79, 92, 95 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le recours est donc recevable et il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
La recourante fait valoir que la décision attaquée porte atteinte à la protection de sa vie familiale, dès lors que, sans autorisation de séjour en Suisse, il lui sera impossible de continuer à entretenir des relations étroites avec ses deux filles.
a) Bien qu'elle n'ait pas épousé le père de ses enfants, avec lequel elle a vécu pendant plus de quatre ans, la recourante s’est vu octroyer une autorisation de séjour en 2007, qui a été renouvelée à deux reprises. Le but de ce séjour était de pouvoir vivre aux côtés de son concubin et de leurs deux filles, soit une situation présentant des similitudes avec le regroupement familial prévu par l’art. 42 al. 1 LEtr, quand bien même cette disposition n’est pas directement applicable au cas d’espèce. Dans une situation de ce genre, lorsque le couple concubin a des enfants, le partenaire d’un citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, en relation avec l’art. 31 OASA, lorsque: parents et enfants vivent ensemble; les parents s'occupent ensemble des enfants et veillent à leur entretien; la sécurité et l’ordre publics n’ont pas été enfreints (par analogie avec l’art. 51 LEtr, en relation avec l'art. 62 LEtr; cf. directives du SEM, dans leur version du 25 octobre 2013, état au 13 février 2015, ch. 5.6.2.2.2; arrêt CDAP PE.2014.0158 du 17 juillet 2014, confirmé par l'arrêt du TF 2C_799/2014 du 16 septembre 2014).
Cette autorisation de séjour a pris fin, conformément à l'art. 61 LEtr, lorsque la recourante et sa famille ont quitté la Suisse au printemps 2010. L'intéressée n'aurait de toute façon pas pu prétendre au renouvellement de cette dernière autorisation sur la base des dispositions de la LEtr qui règlent le statut des concubins, dès lors qu'elle et le père de ses enfants vivent durablement séparés depuis quatre ans. La recourante ne peut pas non plus se prévaloir de l’art. 50 LEtr, qui règle les conséquences de la dissolution de la famille, résultant de la séparation d’un couple marié.
b)
Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. k LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEtr) dans le but de faciliter la réadmission en Suisse d’étrangers qui ont été titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement.
aa) L'OASA prévoit trois cas de figure où les étrangers peuvent bénéficier d'une réadmission facilitée.
Selon l’art. 49 al. 1 OASA, les étrangers qui ont déjà été en possession d’une autorisation de séjour ou d’établissement peuvent ainsi obtenir une autorisation de séjour ou de courte durée si leur précédent séjour en Suisse a duré cinq ans au moins et n’était pas seulement de nature temporaire (let. a) et si leur libre départ de Suisse ne remonte pas à plus de deux ans (let. b). Les art. 50 et 51 OASA traitent quant à eux de la réadmission facilitée après un séjour à l’étranger à des fins professionnelles ou de formation (art. 50 OASA), respectivement d'un séjour pour accomplir le service militaire à l’étranger (art. 51 OASA).
En l’espèce, la recourante ne peut pas se prévaloir d'une de ces trois dispositions, ce qu'elle ne conteste pas.
bb) On peut par contre se demander dans quelle mesure l'art. 30 al. 1 let. k LEtr ne permet pas la réadmission facilitée d'une étrangère qui se trouverait dans la même situation particulière que la recourante. Il ne faut en effet pas perdre de vue que la recourante a quitté son pays d'origine en 2006 pour vivre auprès d'un ressortissant suisse avec lequel elle a eu deux filles. Après avoir vécu quatre ans à 2********, la famille a déménagé en France voisine. L'autorisation de séjour dont la recourante bénéficiait depuis trois ans a dès lors pris fin. Le couple a ensuite connu d'importantes difficultés relationnelles et la recourante est revenue en Suisse, où elle vit actuellement. Le père des enfants est resté domicilié en France, tout en continuant de travailler en Suisse (il exerce la profession de gendarme à 2********). Ils ont tous les deux réclamé la garde des enfants. Ils se sont vu attribuer l'autorité parentale conjointe, mais la garde des enfants a été confiée au père, la recourante bénéficiant d'un libre droit de visite, et en cas de désaccord du droit de visite usuel (un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires).
Pour répondre à cette question, il faut prendre en considération les règles du droit constitutionnel et conventionnel relatives à la protection de la vie familiale. L'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) garantit le droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1) et prévoit les conditions auxquelles il peut y avoir ingérence dans l'exercice de ce droit (cf. par. 2). Cette garantie est également consacrée à l'art. 13 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101).
L'art. 8 CEDH trouve application notamment lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sa garde du point de vue du droit de la famille (cf. arrêt du TF 2C_881/2014 du 24 octobre 2014 consid.3 et les réf.cit.).
Selon la jurisprudence, sous l'angle du droit à une vie familiale (cf. art. 8 CEDH et art. 13 Cst.), un étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. En effet, le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents. Un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue (ATF 140 I 145 consid. 3.2; 139 I 315 consid. 2.2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'existence du lien affectif particulièrement fort doit être considérée comme remplie lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui, lorsque l'étranger détient déjà un droit de séjour en Suisse. En outre, les autres conditions d'une prolongation de l'autorisation doivent être remplies également. Le parent étranger doit ainsi entretenir une relation économique particulièrement forte avec son enfant et avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable. C'est seulement à ces conditions que l'intérêt privé du parent étranger à demeurer en Suisse peut l'emporter sur l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive (arrêt du TF 2C_881/2014 du 24 octobre 2014 consid.3 et les réf.cit).
En l'occurrence, les deux filles de la recourante sont de nationalité suisse. Elles vivent cependant en France avec leur père. Selon l'autorité intimée, la recourante ne saurait dès lors se prévaloir de la relation qu'elle entretient avec ses enfants pour se voir octroyer une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH, ce d'autant plus que, d'après les déclarations de leur père, la recourante n'exercerait son droit de visite que de façon irrégulière, voire pas du tout.
S'il est vrai que les filles de la recourante vivent en France, on doit se demander où cette dernière, qui vit actuellement en Suisse sans autorisation de séjour, peut exercer son droit de visite. En effet, elle ne bénéficie d'aucun titre de séjour valable en France. L'autorité intimée relève que la recourante pourrait en obtenir un, mais rien au dossier n'atteste que cette démarche serait susceptible d'aboutir. On ignore quelle est la pratique des autorités françaises dans ce genre de cas. On constate par contre que, si la recourante est contrainte de retourner au Nigéria, il y a de fortes chances qu'elle ne puisse plus du tout exercer son droit de visite, non seulement en raison de l'éloignement géographique et de sa situation économique, mais également en raison du fait que, depuis le Nigéria, il lui sera plus difficile d'effectuer les démarches nécessaires à la bonne exécution du jugement du tribunal civil français, qui lui confère un large droit de visite et, en cas de désaccord avec le père, un droit de visite usuel. Au sujet du droit de visite, on constate aussi que l'autorité intimée se fonde sur les déclarations du père pour retenir que la recourante ne l'exercerait guère ou pas du tout. Cette dernière conteste cependant cette allégation. Or, rien au dossier ne permet de déterminer si, depuis que la recourante a remis ses enfants à leur père, elle les a vus régulièrement, si elle n'a pas cherché à exercer son droit de visite ou si au contraire elle en est empêchée par le père. L'autorité intimée n'a semble-t-il pas instruit cette question, se contentant des déclarations du père.
L'art. 76 al. 1 let. b LPA-VD permet de se plaindre d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents.
Au vu de ce qui précède, la décision attaquée ne contient pas des constatations de fait suffisamment complètes sur une question décisive, à savoir sur la protection des relations entre une mère et ses deux filles âgées de sept et cinq ans. Il
appartient dès lors à l'autorité intimée de compléter l'instruction, à savoir de déterminer dans un premier temps si la recourante n'exerce pas son droit de visite ou si, comme elle le prétend, elle aimerait l'exercer, mais elle en est empêchée par le père des enfants, et quelles démarches elle a entreprises pour faire respecter son droit. Dans cette hypothèse où elle a une réelle volonté d'entretenir des relations personnelles avec ses filles, il faudra déterminer si elle a des perspectives d'obtenir un titre de séjour en France, car son renvoi au Nigéria aurait pour effet d'empêcher concrètement l'exercice régulier de son droit de visite vis-à-vis de ses filles et signifierait pour les enfants de ne plus pouvoir bénéficier de relations familiales avec leur mère
. Dans le même ordre d'idée, il y aura lieu le cas échéant d'examiner si l'exercice du droit de visite peut s'exercer en Suisse (le père s'y rendant pour son travail) et si la protection des relations mère-filles justifie l'octroi d'une autorisation de séjour selon la LEtr interprétée conformément à l'art. 8 CEDH. Sur tous ces points, les constations de fait dans la décision attaquée sont clairement incomplètes.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours, à l’annulation de la décision attaquée, et au renvoi de la cause
à l’autorité intimée pour nouvelle décision, après que l'instruction aura été complétée, dans le sens du considérant ci-dessus.
Il incombe donc au SPOP de statuer à nouveau sur la demande d'autorisation de séjour présentée par la recourante à son arrivée dans le canton de Vaud.
3.
Compte tenu de l'issue de la procédure, le présent arrêt est rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). La recourante, qui obtient gain de cause en ayant procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, a droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).
La demande d'assistance judiciaire a été déposée par la recourante non pas au moment du dépôt du recours, mais ultérieurement au stade de la réplique. La recourante, qui était déjà assistée d'un avocat lorsqu'elle a contesté la décision du SPOP, n'a pas prétendu alors que sa situation financière l'empêcherait de prendre en charge certains frais, en relation avec la procédure de recours. Elle a du reste payé l'avance de frais demandée. Cela étant, puisque le présent arrêt est rendu sans frais, et qu'une indemnité de dépens est allouée à la recourante, la demande d'assistance judiciaire devient sans objet.