# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 0750b3ec-6bc3-5b2d-bf68-db48ea7df78b
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2006
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. a) Im Rahmen eines zweistufigen Gesamtleistungswettbewerbs schrieb das AGG
im Mai 2006 den Auftrag für die Planung und die Ausführung des Neubaus einer
Dreifachturnhalle, eines Rasenspielfelds und der notwendigen Erschliessungsanlagen an
der C._strasse in Thun im selektiven Verfahren öffentlich aus (erste Stufe). In den
Ausschreibungsunterlagen wurden Firmen oder Firmengruppierungen als
teilnahmeberechtigt bezeichnet, welche in der Lage sind, eine integrale
Totalunternehmerleistung für die gestellte Aufgabe zu erbringen. Diese umfasst neben
Garantieleistungen die Planung, Projektierung, Realisierung und Inbetriebnahme des
Werks.
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Die Ausschreibungsunterlagen enthielten zudem den Hinweis, dass Mehrfachbewerbungen
ausgeschlossen sind.
b) Für die Ausführung des Auftrags reichten insgesamt sieben Unternehmen, darunter
die Beschwerdeführerin, einen Antrag auf Teilnahme am Wettbewerbsverfahren ein. Die
Beschwerdeführerin gab dabei ihre Projektorganisation bekannt. Sie schlug unter anderem
eine Projektleitung „Planung“ vor, welche sie in mehrere Planungsteilbereiche aufgliederte.
Für einen Planungsteilbereich gab sie die Firma D._ als Subplanerin an.
c) Mit Schreiben vom 7. Juni 2006 teilte das AGG sämtlichen Unternehmen mit, vier
Bewerberinnen hätten unvollständige Unterlagen eingereicht oder in anderer Weise gegen
die Ausschreibungsbedingungen verstossen. Im Fall der Beschwerdeführerin beanstandete
sie, das Ingenieurbüro D._ sei auch von einer anderen Antragstellerin als
Fachplaner vorgesehen. Dies stelle einen Verstoss gegen das Verbot der
Mehrfachbewerbung dar. Da jedoch ein Interesse bestehe, die Konkurrenz spielen zu
lassen und alle Bewerbungen zu beurteilen, sei bei den betroffenen Firmen eine
Nachbesserung ihrer Bewerbungsdossiers zu veranlassen. Voraussetzung sei allerdings,
dass einer Nachbesserung sämtliche Bewerberinnen zustimmten.
d) Nachdem sich zwei für die zweite Stufe zugelassene Bewerberinnen gegen eine
Nachbesserung der mangelhaften Bewerbungen aussprachen, schloss das AGG mit
Verfügung vom 20. Juli 2006 die Beschwerdeführerin und drei weitere Antragstellerinnen
vom Verfahren aus. Zur Begründung verwies sie im Fall der Beschwerdeführerin auf den
Verstoss gegen das Verbot der Mehrfachbewerbung.
2. Gegen die Ausschlussverfügung erhob die Beschwerdeführerin am 31. Juli 2006 bei
der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) Beschwerde. Sie beantragt,
die Verfügung sei aufzuheben und es sei ihr eine angemessene Frist anzusetzen, um den
Eignungsnachweis bezüglich der fachtechnischen Koordination in den Bereichen
Haustechnik und Energie zu „wiederholen“. Eventuell sei das AGG anzuweisen, das
Verfahren diesem Antrag entsprechend fortzusetzen. Ausserdem sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
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Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tragweite des Verbots der
Mehrfachbewerbung sei aus den Ausschreibungsunterlagen nicht klar ersichtlich gewesen.
Der Grundsatz der Transparenz sei dadurch verletzt worden. Wäre das Verbot in der vom
AGG bekannt gegebenen Form zulässig, müsste es als Ausschluss von
Mehrfachbewerbungen von verbundenen Gesellschaften oder von Konsortiumsmitgliedern,
nicht dagegen von Subplanern, verstanden werden. Indem das AGG gegenüber der
Beschwerdeführerin eine Nachbesserung ihrer angeblich mangelhaften Eingabe in
Aussicht stellte, habe es zu erkennen gegeben, dass der Mangel der Mehrfachbewerbung
aus seiner Sicht keinen Ausschlussgrund darstelle. Ausserdem habe das AGG die
Verfahrensart nicht klar umschrieben und den Wettbewerbswert nicht angegeben. Es sei
damit zu rechnen, dass das Beschwerdeverfahren und die Wiederholung der
Eignungsprüfung frühestens im Herbst 2006 abgeschlossen seien. Werde die
Suspensivwirkung nicht erteilt, bestehe die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin im Fall
ihres Obsiegens nur noch eine kurze Zeit für die Ausarbeitung ihres Projekts zur Verfügung
habe und gegenüber den anderen Wettbewerbsteilnehmerinnen erheblich benachteiligt
werde.
3. Das AGG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und die aufschiebende Wirkung
sei nicht zu erteilen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführerin die
Doppelbewerbung des fraglichen Planungsbüros nicht bekannt gewesen sei. Als
federführende Firma sei sie für Fehler und Unachtsamkeiten ihrer Partner bereits bei der
Bewerbung verantwortlich. Das Verbot der Mehrfachbewerbung sei in den
Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig formuliert. Es liege keine Verletzung des
Transparenzgrundsatzes vor. Die Beschwerdeführerin hätte dem AGG bei allfälligen
Unklarheiten Fragen stellen oder die Ausschreibung anfechten können. Diese Möglichkeit
habe sie nicht wahrgenommen. Von den Ausschreibungsgrundsätzen könne ohne
Zustimmung der Mitbewerberinnen nicht abgewichen werden, ansonsten das
Gleichbehandlungsgebot verletzt würde. Mit seinem Schreiben vom 7. Juni 2006 habe das
AGG keineswegs ein Werturteil über das Gewicht des Mangels gefällt. Es handle sich
vorliegend nicht um einen geringfügigen Mangel, der behebbar sei. Die Verfahrensart sei in
der Ausschreibung klar bekannt gegeben worden. Die Beschwerdeführerin hätte allfällige
Rechtsverletzungen in den Ausschreibungsunterlagen umgehend und nicht erst nach dem
Ausschluss rügen müssen. Der Wert des Gesamtleistungswerks habe nicht bekannt
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gegeben werden müssen. Die Entschädigung für den Gesamtleistungswettbewerb
hingegen sei in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich geregelt. Die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde sei nicht zu erteilen, da die Beschwerde nicht ausreichend
begründet sei.
4. Das Rechtsamt der BVE, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte
den Schriftenwechsel durch und edierte die Vorakten. Es hiess das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut und
gab den drei für das Wettbewerbsverfahren selektionierten Unternehmen Gelegenheit, sich
am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Von dieser Möglichkeit machten die drei
Unternehmen nicht Gebrauch. Das Rechtsamt verzichtete auf die Durchführung eines
Beweisverfahrens.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid von Bedeutung, in den Erwägungen
zurückzukommen sein.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG2 können Verfügungen kantonaler
Auftraggeberinnen und Auftraggeber über den Ausschluss vom Vergabeverfahren mit
Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten
werden. Die BVE ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig, da die
angefochtene Ausschlussverfügung vom AGG erlassen wurde. Die Beschwerdeführerin ist
durch die angefochtene Verfügung beschwert und somit unbestritten zur Beschwerde
befugt. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Verbot der Mehrfachbewerbung, Verletzung des Transparenzprinzips
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 155.221.191) 2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
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a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Tragweite des Verbots der Mehrfachbewerbung sei
aus den Ausschreibungsunterlagen nicht genügend ersichtlich gewesen. Dadurch sei das
Transparenzprinzip verletzt worden. Das Verbot sei zu pauschal formuliert und könne
höchstens so verstanden werden, dass sich verbundene Gesellschaften oder
Konsortiumsmitglieder nicht mehrfach für den Auftrag bewerben dürfen. Die Auslegung der
Verbotsklausel im Sinn eines Verbots der Mehrfachbeteiligung von Subakkordanten wäre
unangemessen. Es seien keine beschaffungsrechtlichen Gründe ersichtlich, wonach eine
Mehrfachbeteiligung von Subunternehmern unzulässig wäre. Die Beschaffungsstelle könne
im selektiven Verfahren vor der Erarbeitung der Wettbewerbsbeiträge Einsicht in die
Projektorganisation der Bewerbenden nehmen und bei einer allfälligen Häufung von
Mehrfachbeteiligungen und der damit verbundenen erhöhten Gefahr von Absprachen
entsprechend einschreiten.
b) Das AGG führt aus, die drei zentralen Eignungskriterien – federführende Funktion bei
der Erbringung von Totalunternehmerleistungen, Architekturleistungen und fachtechnische
Koordination in den Bereichen Haustechnik und Energie – seien gleichwertig. In Ziffer 5.1
der Ausschreibungsunterlagen werde ausdrücklich davon ausgegangen, dass für die drei
Teilbereiche drei verschiedene Unternehmen zuständig seien, wobei eine Unternehmung
die Federführung habe. Die drei Unternehmen hätten in den drei Bereichen planerisch
gleichwertige Leistungen zu erbringen. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe klar
hervor, dass die Delegation dieser zentralen Leistungen an Subplaner – im Gegensatz
etwa zu Bauingenieurleistungen – unerwünscht sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der
Beschwerdeführerin die Doppelbewerbung der D._ nicht bekannt gewesen sei. Als
federführende Firma habe die Beschwerdeführerin für Fehler und Unachtsamkeiten bereits
bei der Bewerbung einzustehen.
c) Der Grundsatz der Transparenz, dem im öffentlichen Beschaffungswesen eine
zentrale Funktion zukommt, soll einerseits einen echten Wettbewerb gewährleisten, damit
die öffentlichen Mittel wirtschaftlich eingesetzt werden. Zum andern bezweckt das
Transparenzprinzip, ein faires Beschaffungsverfahren sicherzustellen und die Gefahr von
Missbrauch und Manipulationen von Seiten der Auftraggeberin bzw. des Auftraggebers zu
verhindern3. Die Einhaltung des Transparenzgrundsatzes, der eine ständige und
umfassende Information der Beteiligten in jedem Stadium des Beschaffungsverfahrens
3 BGE 125 II 86 E. 7c, veröffentlicht in Pra 1999 S. 571 E. 7c
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zum Ziel hat, garantiert zudem die Gleichbehandlung aller Teilnehmenden. Die
Auftraggebenden haben die Pflicht, mit einer klaren, transparenten und inhaltlich
vollständigen Ausschreibung die Grundlage für ein möglichst transparentes Verfahren zu
schaffen. Die Beschaffungsstelle ist zudem verpflichtet, möglichst klare und
unmissverständliche Ausschreibungsunterlagen zu erstellen4.
d) Das Verbot der Mehrfachbewerbung tritt in der Beschaffungspraxis in verschiedenen
Formen auf. Es kann bei grösseren Beschaffungen beinhalten, mehrere Angebote von
verbundenen Gesellschaften – zum Beispiel Mutter- und Tochtergesellschaften –, welche
rechtlich oder tatsächlich unter einer einheitlichen Führung stehen, nicht zuzulassen. Das
Verbot kann sich aber auch an einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft richten und
eine Beteiligung an weiteren Bietergemeinschaften untersagen. Damit sollen in erster Linie
Wettbewerbsabsprachen unter einzelnen Gemeinschaften verhindert werden. Das Verbot
der Mehrfachbewerbung kann schliesslich darauf ausgerichtet sein, eine Beteiligung von
Subunternehmen an mehreren Angeboten oder Wettbewerbsbeiträgen zu untersagen. Es
liegt grundsätzlich im Ermessen der Beschaffungsstelle, zu entscheiden, ob und welche
Mehrfachangebote sie zulassen will. Angesichts der verschiedenen Beteiligungsformen
sowie der Tatsache, dass solche Verbote regelmässig zu Wettbewerbseinschränkungen
führen, ist es jedoch unerlässlich, das Verbot der Mehrfachbewerbung klar zu regeln5. Dies
umso mehr, als es insbesondere bei Generalplaner- oder
Generalunternehmerausschreibungen durchaus üblich ist, Unternehmen, welche bezüglich
der zu erbringenden Leistung untergeordnete Aufgaben erfüllen, bei mehreren
Anbietenden zuzulassen.
e) Die Ausschreibungsunterlagen des vorliegenden Gesamtleistungswettbewerbs halten
in Ziffer 1.8 unter dem Titel „Teilnahmeberechtigung“ Folgendes fest:
„Teilnahmeberechtigt sind Firmen oder Firmengruppierungen, welche in der Lage sind, eine integrale Totalunternehmerleistung für die gestellte Aufgabe zu erbringen (Planung, Projektierung und Realisierung des Werkes, inkl. der erforderlichen Bewilligungen, Inbetriebnahme und Garantieleistungen).
Zur Qualifikation muss die Eignung in den drei nachfolgenden, ausgewählten Bereichen nachgewiesen werden:
 Federführende Funktion bei der Erbringung von Totalunternehmerleistungen
4 KPG-Bulletin 3/2002 S. 58 ff.; BRK 15/2005 E. 2b 5 Peter Rechsteiner, Ausschluss von Mehrfachbewerbungen, BR 2002 159; Denis Esseiva, Anmerkung zu BRK 15/2005, in BR 2006 83
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 Architekturleistungen  Fachtechnische Koordination in den Bereichen Haustechnik und Energie
Die Mehrfachbewerbung ist ausgeschlossen.
Zugelassen sind Totalunternehmungen (Firmen oder Firmengruppierungen) mit Wohn- oder Geschäftssitz in der Schweiz oder einem Vertragsstaat des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen, soweit dieser Staat Gegenrecht gewährt.“ Die Ausschreibungsunterlagen legen in pauschaler Form fest, dass Mehrfachbewerbungen
ausgeschlossen sind. Weitere Erläuterungen zum Verbot der Mehrfachbewerbung
enthalten die Ausschreibungsunterlagen nicht. Es wird insbesondere nicht präzisiert, ob
sich das Verbot an Gesellschaften, an Mitglieder von Bietergemeinschaften oder an
Subplanerinnen bzw. Subplaner richtet. Aus der Umschreibung der Teilnahmeberechtigung
geht jedoch hervor, dass sich die Teilnahmeberechtigung am Gesamtleistungswettbewerb
auf Totalunternehmungen beschränkt. In Ziffer 1.3 der Ausschreibungsunterlagen wird
zudem festgehalten, dass es das Ziel der ersten Stufe ist, drei bis fünf Totalunternehmen
für die Teilnahme am Gesamtleistungswettbewerb zu bestimmen. In diesem Kontext
konnte das Verbot der Mehrfachbewerbung nach Treu und Glauben nur so verstanden
werden, dass es einzig Totalunternehmungen – seien es Mitglieder von
Bietergemeinschaften oder verbundene Unternehmen – untersagt war, mehrere Angebote
einzureichen. Aus der Umschreibung der Teilberechtigung lässt sich dagegen nicht
schliessen, dass das Verbot auch für Subunternehmen bzw. Subplaner gilt.
f) Zusammenfassend folgt, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin mit der
Begründung, ihr Antrag auf Teilnahme verletze das Verbot der Mehrfachbewerbung,
unzulässig ist. Der Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen ist klar und besagt, dass das
Verbot der Mehrfachbewerbung einzig für Totalunternehmungen, nicht dagegen für
Subunternehmungen, gilt. Die Anforderungen der Praxis an möglichst klare und
unmissverständliche Ausschreibungsunterlagen sind nicht eingehalten. Es liegt eine
Verletzung des Transparenzgrundsatzes vor. Das AGG hat den Ausschluss einzig damit
begründet, dass die Beschwerdeführerin die gleiche Subplanerin wie eine Konkurrentin
beigezogen habe. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die Leistungen im Bereich
Haustechnik und Energie an eine Subplanerin delegiert hat, ist kein Ausschlussgrund. Das
AGG wird sie allenfalls beim Entscheid über die weitere Teilnahme zu gewichten haben.
3. Nachbesserung der Anträge auf Teilnahme
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a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das AGG habe der Beschwerdeführerin und
anderen Bewerberinnen gegenüber seine Absicht bekannt gegeben, eine Frist zur
Nachbesserung des mangelhaften Eignungsnachweises beim Kriterium "fachtechnische
Koordination in den Bereichen Haustechnik und Energie“ anzusetzen. Damit habe das
AGG zugleich ein Werturteil über das Gewicht des Mangels gefällt. Auf dieser
Einschätzung müsse sich das AGG behaften lassen. Im Falle eines gravierenden Mangels
hätte das AGG unabhängig von der Zustimmung der übrigen Antragstellerinnen zwingend
den Ausschluss der Beschwerdeführerin verfügen müssen.
b) Nach Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV6 schliessen Auftraggebende Anbietende von der
Teilnahme am Verfahren aus, welche die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllen. Ein
Wettbewerbsausschluss kommt nur bei eindeutigen Verstössen gegen klar formulierte
Wettbewerbsbedingungen in Frage. Liegt ein solcher Fall aus Sicht der Beschaffungsstelle
vor, ist der Ausschluss zwingend zu verfügen7. Sind die Wettbewerbsbedingungen
dagegen auslegungsbedürftig, hat die Beschaffungsstelle im Fall einer mit Mängeln
behafteten Eingabe eine Interessenabwägung vorzunehmen. Können Mängel rasch
behoben werden, ist eine Nachbesserung zu gewähren8. Die Auftraggebenden können von
den Anbietenden Erläuterungen in Bezug auf ihre Eignung und ihr Angebot verlangen (Art.
26 Abs. 1 ÖBV). Diese Erläuterungen dürfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des
Angebots nachträglich zu ändern. Zur Bereinigung von Detailfragen sind auch
Präzisierungen zulässig, soweit sie nicht auf eine massgebliche Änderung des Auftrags
bzw. des Angebots hinauslaufen9.
c) Das AGG hat in den Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen, dass
Mehrfachbewerbungen ausgeschlossen sind. Nach Kenntnis der einzelnen Anträge auf
Teilnahme am Wettbewerbsverfahren stellte das AGG fest, dass die Beschwerdeführerin
und eine andere Bewerberin das gleiche Ingenieurbüro für die fachtechnische Koordination
in den Bereichen Haustechnik und Energie vorsahen. Es gab daraufhin sämtlichen
Bewerberinnen bekannt, es beabsichtige, die teilweise mangelhaften Eingaben wegen des
öffentlichen Interesses an einer möglichst hohen Wettbewerbsbeteiligung nachbessern zu
6 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) 7 BRK 8/01 vom 17. April 2002 in VPB 66/2002 Nr. 54 E. 5 8 Beat Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, Bern 2004, Art. 49 VoeB Ziffer 3 ff. 9 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Schulthess 2003, N. 340 mit Hinweisen
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lassen. Dies unter dem Vorbehalt der Zustimmung aller Bewerberinnen10. Das Einhalten
des Verbots der Mehrfachbewerbung stellte aus Sicht des AGG unbestritten eine wichtige
Voraussetzung für die Teilnahmeberechtigung am Wettbewerb dar. Die Verletzung des
Verbots hätte an sich einen direkten Ausschluss gerechtfertigt. Es ist daher fraglich, ob es
zulässig war, Gelegenheit zur Nachbesserung der Anträge zu geben und diese vom
Einverständnis der übrigen Bewerberinnen abhängig zu machen. Die Frage kann jedoch
offen gelassen werden, da die Beschwerde aus den in Erwägung 2 genannten Gründen
ohnehin gutzuheissen und die Ausschlussverfügung aufzuheben ist.
4. Verfahrensart, Wettbewerbsart, Wettbewerbswert
a) Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, das AGG habe in den
Ausschreibungsunterlagen einen Gesamtleistungswettbewerb im offenen Verfahren
angekündigt, obschon es sich tatsächlich um einen selektiven Wettbewerb handle.
Nach Art. 10 Abs. b und Art. 11 Abs. 1 Bst. a ÖBV ist in der Ausschreibung und in den
Ausschreibungsunterlagen die Verfahrensart bekannt zu geben. Aus der Ausschreibung
geht hervor, dass im vorliegenden Fall als Verfahrensart das selektive Verfahren bestimmt
wurde. Die Ausschreibungsunterlagen halten ebenfalls fest, dass der
Gesamtleistungswettbewerb im selektiven Verfahren durchgeführt wird11. Die gesetzlichen
Anforderungen an die Bekanntgabe der Verfahrensart sind erfüllt. Der Titel „offener
Gesamtleistungswettbewerb“ bezog sich einzig auf die öffentliche Ausschreibung, in der
sämtliche Anbietende eingeladen wurden, am Verfahren teilzunehmen12.
b) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das AGG habe in den
Ausschreibungsunterlagen bloss in einem Satz darauf hingewiesen, dass es von den
zugelassenen Teilnehmenden eine Projektidee verlange. Entgegen dem Titel und dem
Text der Ausschreibung handle es sich aber nicht nur um einen
Gesamtleistungswettbewerb, sondern zugleich auch um einen Ideenwettbewerb. Eine
solche Wettbewerbskombination sei zwar erlaubt; es sei jedoch nicht zulässig, den
Ideenteil nicht als Wettbewerb zu deklarieren und dafür weder Wettbewerbskriterien noch
10 vgl. Schreiben des AGG an die Bewerberinnen vom 7. Juni 2006, S. 114 und 115 der Vorakten 11 vgl. Ziffer 1.6 der Ausschreibungsunterlagen, S. 4 der Vorakten 12 vgl. Stellungnahme des AGG vom 16. August 2006, S. 11
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Preise vorzusehen.
Aus den Vorakten des AGG geht hervor, dass es sich vorliegend um einen zweistufigen
Gesamtleistungswettbewerb handelt, mit dem ein verbindliches Preis- und
Leistungsangebot für den Bau einer neuen Dreifachturnhalle, eines Rasenspielfeldes und
der notwendigen Erschliessungsanlagen beschafft werden soll. Das Verfahren beschränkte
sich dabei auf den Eignungsnachweis, den die Antragstellerinnen für die Teilnahme am
Gesamtleistungswettbewerb zu erbringen hatten13. Eine Verpflichtung, die Bedingungen für
die zweite Stufe, das heisst die Ausarbeitung eines verbindlichen
Gesamtleistungsangebots, bereits in der ersten Stufe des selektiven Verfahrens in allen
Einzelheiten bekannt zu geben, bestand für das AGG nicht. Im Übrigen wurde in den
Ausschreibungsunterlagen lediglich darauf hingewiesen, dass in einem späteren Zeitpunkt
eine zweite Dreifachturnhalle realisiert werden soll und als Projektidee eine mögliche
Gesamtlösung in Planform darzustellen sei. Das AGG legt glaubwürdig dar, dass es dabei
nicht darum ging, einen Gesamtleistungswettbewerb mit einem Ideenwettbewerb zu
koordinieren, sondern bloss darum, die zukünftige zweite Dreifachturnhalle planerisch zu
berücksichtigen14.
c) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, das AGG habe es unterlassen,
den Wettbewerbswert anzugeben. Es sei einzig die Preissumme bekannt gegeben worden.
Der geschätzte Wert des Folgeauftrags, der zusammen mit der Gesamtpreissumme
massgebend sei, gehe aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervor.
Art. 3 ÖBG bestimmt, dass Aufträge kantonaler Auftraggebender im offenen oder
selektiven Verfahren zu vergeben sind, wenn deren geschätzter Wert den massgebenden
Schwellenwert in Art. 3 ÖBG erreicht. Die Bestimmung des geschätzten Auftragswerts
dient somit ausschliesslich dazu, die Verfahrensart festzulegen. Die Vorschriften von
Art. 10 und 11 ÖBV legen den Mindestinhalt der Ausschreibung bzw. der
Ausschreibungsunterlagen fest. Der geschätzte Auftragswert wird in diesen Vorschriften
zwar nicht explizit aufgeführt. Im vorliegenden Fall jedoch war der Auftragswert dem AGG
offenbar bekannt15. Es wäre somit aus Gründen der Transparenz geboten gewesen, den
13 vgl. Ziffer 1.1 der Ausschreibungsunterlagen, S. 3 der Vorakten 14 vgl. Anhang A5 der Ausschreibungsunterlagen, S. 14 der Vorakten; Stellungnahme des AGG vom 16. August 2006, S. 11 und 12 15 vgl. Stellungnahme des AGG vom 16. August 2006, S. 12
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geschätzten Auftragswert in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlage
bekannt zu geben. Dies hätte es potentiellen Teilenehmerinnen und Teilnehmern erlaubt,
sich ein Bild vom kostenmässigen Umfang des Auftrags zu machen. Vom Auftragswert zu
unterscheiden ist dagegen die Gesamtpreissumme des Wettbewerbs. Diese legt die
Entschädigung der Teilnehmenden fest und ist bei der Ermittlung des Auftragswerts nicht
zu berücksichtigen.
5. Zusammenfassung
Aus diesen Erwägungen folgt zusammenfassend, dass der Ausschluss der
Beschwerdeführerin durch das AGG unzulässig war. Der Beizug einer Subunternehmung
verletzt das Verbot der Mehrfachbewerbung nicht. Das AGG hat das Beschaffungsrecht
insoweit verletzt, als es das Verbot der Mehrfachbewerbung in den
Ausschreibungsunterlagen zu wenig genau umschrieben und somit das Transparenzgebot
verletzt hat. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung des AGG
wird, soweit den Ausschluss der Beschwerdeführerin betreffend, aufgehoben.
6. Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin. Dem Kanton können
keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG16). Es werden daher keine
Verfahrenskosten erhoben. Der Kanton Bern hat der Beschwerdeführerin dagegen die
Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der Parteivertreter der
Beschwerdeführerin ist bei der Berechnung seines Honorars von einem Stundenansatz
von Fr. 275.00 ausgegangen. Die BVE erachtet diesen Stundenansatz gemäss der
verwaltungsgerichtlichen Praxis17 als übersetzt und reduziert diesen – entsprechend dem
Konventionaltarif des Bernischen Anwaltsverbandes – auf Fr. 230.00. Die
Parteientschädigung der Beschwerdeführerin wird demnach auf insgesamt Fr. 4'702.10
(Honorar: Fr. 4'370.00, Mehrwertsteuer: Fr. 332.10) festgelegt.
16 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 17 VGE 21456 vom 10. Januar 2003 i.S. K., E. 2f
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