# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4e7b7726-86b5-4b12-af94-f117841dbe60
**Court:** ZH_VG
**Chamber:** ZH_VG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

hat sich ergeben:
I.
Der Gemeinderat Horgen erteilte der A AG am 10. April 2017 mit Auflagen und Vorbehalten die baurechtliche Bewilligung für den Um- und Anbau des bestehenden Einfamilienhauses, den Neubau einer Terrasse sowie eine neue Umgebungsgestaltung beim Gebäude Assek.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der C-Strasse 03 in Horgen. Hinsichtlich der geplanten Terrasse wurde die Auflage statuiert, für die Unterschreitung des Grenzabstands zum Grundstück Kat.-Nr. 04 seien dem Bauamt vor Baufreigabe das schriftliche Näherbaurecht einzureichen oder geänderte Pläne zur Prüfung zukommen zu lassen (Disp.-Ziff. 2.13). Sodann sei das Projekt im Abstandsbereich zum Grundstück Kat.-Nr. 05 gemäss den Erwägungen wegen des fehlenden Näherbaurechts anzupassen und dem Bauamt vor Baufreigabe Abänderungspläne zur Prüfung und Genehmigung einzureichen. Das Besondere Gebäude habe einen Grenzabstand von 2,5 m einzuhalten (Disp.-Ziff. 2.14).
Gegen diesen Entscheid erhoben am 15. Mai 2017 die A AG sowie E und D Rekurs beim Baurekursgericht. Letzteres erachtete die Voraussetzungen für den beantragten Augenschein als nicht gegeben und wies den Nachbarrekurs mit Entscheid vom 24. Oktober 2017 ab. Den Rekurs der Bauherrschaft hiess es gleichzeitig teilweise gut, hob Disp.-Ziff. 1 Abs. 2 des Beschlusses des Gemeinderats Horgen auf, ergänzte diesen mit einer Auflage betreffend Parkplatz und wies den Rekurs im Übrigen ab.
Dagegen erhob die A AG am 27. November 2017 Beschwerde und beantragte unter Hinweis auf die laufende Suche nach Alternativlösungen gleichzeitig die Sistierung des Verfahrens. Nachdem eine allfällige Projektänderung zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führen kann und die übrigen Verfahrensbeteiligten keine Einwendungen gegen den Sistierungsantrag erhoben hatten, wurde diesem Antrag mit Präsidialverfügung vom 21. Dezember 2017 stattgegeben und das Verfahren VB.2017.00786 sistiert.
II.
Der Ressortvorsteher Hochbau Horgen bewilligte mit Verfügung vom 18. Dezember 2018 unter Bedingungen und Auflagen eine Projektänderung, welche unter anderem in der vollständigen Schliessung des Hohlraums unter der Terrasse mittels Gitter bestand. Dagegen erhoben E und D am 20. Januar 2019 Rekurs beim Baurekursgericht und beantragten, das nach Ostnordost orientierte Terrassengebäude als Besonderes Gebäude zu qualifizieren und gegenüber ihrer Grundstücksgrenze (Kat.-Nr. 04) auf den gesetzmässigen Grenzabstand von 2,5 m zurückzusetzen. Mit Entscheid vom 18. Juni 2019 hiess das Baurekursgericht den Rekurs gut und ergänzte die angefochtene Verfügung mit folgender Auflage: "Vor Baufreigabe sind dem Bauamt abgeänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen, aus welchen hervorgeht, dass die Terrassenbaute den erforderlichen Grenzabstand von 2,5 m zum Grundstück Kat.-Nr. 04 einhält".
III.
Die A AG erhob dagegen am 20. August 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Entscheid und die kommunale Änderungsbewilligung vollumfänglich zu bestätigen. Eventuell sei die nordöstliche Terrassenbaute unter geeigneten Auflagen im Sinn der Erwägungen zu bewilligen, sodass die Abstandspflicht entfällt. Schliesslich verlangte sie eine Parteientschädigung.
Das Baurekursgericht beantragte am 29. August 2019 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Am 12. September 2019 teilte der Ressortvorsteher Hochbau Horgen mit, auf Vernehmlassung zur Beschwerde zu verzichten. Mit Beschwerdeantwort vom 22. September 2019 beantragten E und D, das nach Ostnordost orientierte Terrassengebäude als Besonderes Gebäude zu qualifizieren, gegenüber ihrer Grundstücksgrenze (Kat.-Nr. 04) auf den gesetzmässigen Grenzabstand von 2,5 m zurückzusetzen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen sowie eine Parteientschädigung. Die A AG teilte am 17. Oktober 2019 mit, auf Replik zu verzichten.

## Considerations

Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Als Adressaten des angefochtenen Entscheids sind die Beschwerdeführenden zur Beschwerde legitimiert (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG). Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
2.
2.1
Das streitbetroffene Baugrundstück liegt gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Horgen (BZO) vom 15. September 2011 in der Wohnzone W1.6 und ist mit einem Einfamilienhaus mit Schrägdach und Firstrichtung von Ost nach West überstellt. Es grenzt im Westen an die C-Strasse, im Norden und im Osten an ein Grundstück der Gemeinde Horgen und im Süden an das Grundstück der privaten Beschwerdegegnerin. Das strittige Projekt sieht unter anderem eine Terrassenbaute an der Ostseite des bestehenden Gebäudes vor.
Streitgegenstand bildet vorliegend einzig noch die Terrassenbaute im Nordosten der Liegenschaft. Diese soll auf einer Grundfläche von 195 m
2
auf dem bisher unüberbauten östlichen Teil des Grundstücks zu liegen kommen und würde bis auf einen Abstand von 0,51 m bis 1,86 m an die südliche Grundstücksgrenze reichen. Das Terrain unterhalb der geplanten Baute soll abgetragen und eingeebnet und der Terrassenboden mit insgesamt zehn Säulen abgestützt werden.
2.2
Im Beschluss zum ursprünglichen Projekt wurde festgehalten, der Raum unterhalb der streitbetroffenen Terrasse falle unter den Gebäudebegriff gemäss § 2 Abs. 1 und 2 der
Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV) und sei als Besonderes Gebäude gemäss § 273 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zu qualifizieren. Besondere Gebäude hätten gemäss Ziffer 10 BZO einen Grenzabstand von 2,5 m einzuhalten. Weiter wurde ausgeführt, dieser Grenzabstand werde unter anderem zum beschwerdegegnerischen Grundstück unterschritten, weshalb entweder ein Näherbaurecht oder geänderte Pläne einzureichen seien. Das Baurekursgericht bestätigte diese Ansicht in seinem ersten Entscheid.
2.3
Die vorliegend strittige Projektänderung sieht nun vor, dass der Hohlraum unter der Terrasse mit einem verzinkten Gitter vollständig verschlossen wird. In der kommunalen Bewilligungsverfügung wurde festgehalten, dass damit kein Zugang zu den Hohlräumen mehr bestehe, weshalb nicht mehr von einem Besonderen Gebäude ausgegangen werden dürfe. Mit dieser Änderung könnten nun die geplanten Abstände zu den angrenzenden Grundstücken bewilligt werden. Diese Hohlräume dürften jedoch auch künftig nicht ohne vorgängige Bewilligung zugänglich gemacht werden, was mit einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung im Grundbuch zu vermerken sei.
2.4
Diese Ansicht teilte das Baurekursgericht nicht und gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass das talseitige Verschliessen des Hohlraums unter der geplanten Terrasse mittels verzinkten Gittern nicht dazu führe, dass diese nicht mehr als Besonderes Gebäude gelte. So würde auch ein vollständiger Verschluss nichts an der Raumqualität und damit der Beurteilung der Terrassenbaute als Besonderes Gebäude ändern, bliebe doch der Hohlraum nach wie vor bestehen. Es komme insbesondere in Bezug auf die nachbarschützende Funktion nicht darauf an, ob die Nutzung tatsächlich erfolge. Massgeblich sei nach dem Gesetzeswortlaut für die Qualifikation als Gebäude, dass die Baute zum Schutz von Menschen oder Sachen gegen atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abgeschlossen sei. Nach diesen Erwägungen ergänzte sie die kommunale Änderungsverfügung mit der eingangs zitierten Auflage.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen diese Auflage und macht geltend, entgegen der Ansicht des Baurekursgerichts komme es bei der Beurteilung der Gebäudequalität einer Baute auf deren Zugänglichkeit an. Mit dem Anbringen des verzinkten Metallgitters bestehe zwar unter der Terrasse immer noch ein Hohlraum, doch sei letzterer dadurch nun allseitig (d.
h. auch gegen Osten) verschlossen, womit der Zugang zum Hohlraum vollständig verhindert werde. Zusätzlich werde mittels eines im Grundbuch anzumerkenden Revers sichergestellt, dass dieser auch in Zukunft nicht ohne vorgängige Bewilligung nicht zugänglich gemacht werde. Damit entfalle die für den Raumcharakter massgebliche Schutzfunktion im Sinn von § 2 Abs. 1 ABV.
3.2
Damit stellt sich vorliegend als Erstes die Frage, ob der Terrassenbaute überhaupt Gebäudequalität im Sinn von § 2 Abs. 1 ABV zukommt und zweitens, ob diese die Abstandsvorschriften für Besondere Gebäude im Sinn von § 49 Abs. 3 bzw.
§ 273 PBG
einhalten muss oder als nicht abstandspflichtige Baute zu qualifizieren ist.
4.
4.1
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, werden unter Gebäuden gemäss § 2 Abs. 1 ABV Bauten und Anlagen verstanden, die einen Raum zum Schutz von Menschen oder Sachen gegen äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliessen. Ob eine Baute ein Gebäude im Rechtssinn darstellt, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden. Wesentlich sind dabei zwei Merkmale des Gebäudebegriffs: Diejenige der Schutzfunktion für Menschen und Sachen sowie der mehr oder weniger vollständige Abschluss (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1062 f.).
4.2
Die vorliegend zu beurteilende Terrasse ist so konstruiert, dass unterhalb der begehbaren Fläche ein Hohlraum besteht, welcher von drei Seiten her durch Wände abgeschlossen und lediglich gegen Osten hin durch insgesamt zehn Säulen begrenzt wird. Die Baute verfügt durch den Terrassenboden über ein Dach sowie einen ebenen Boden und ist damit mehr oder weniger vollständig abgeschlossen. Um die geforderte Schutzfunktion zu erreichen, bedarf es nicht vier Wänden (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, a.
a.
O., S. 1062 f., auch zum Folgenden). Durch ihre Konstruktion und das gewählte Material weist diese zum Schutz von Menschen und Sachen ohne Weiteres nicht bloss kurzfristig ein gewisses Mass an Resistenz gegen atmosphärische Einflüsse auf.
Ins Gewicht für die Bejahung der Gebäudequalität fällt sodann das Ausmass der Terrassenbaute, welche auf einer Tiefe von durchschnittlich 9 m das Hauptgebäude beidseitig überragen und sich auf einer Fläche von insgesamt 195 m
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beinahe über die gesamte Grundstücksbreite erstrecken soll.
Dass der Abschluss gegen äussere Einflüsse nicht der Bestimmung der Baute entspricht, sondern Folge der gewählten Konstruktionsweise ist, spielt indessen keine Rolle. Die Vorinstanz hat sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass weder die Zugänglichkeit noch die Nutzung des (Hohl-)Raumes für die Frage der Gebäudequalität massgebend sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wäre die Baute daher auch dann als Gebäude zu qualifizieren, wenn die Ostseite vollständig verschlossen würde. Ob auch so zu entscheiden wäre, wenn der Hohlraum vollständig aufgefüllt würde, kann offengelassen werden, da diese Frage nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet (vgl. dazu unten E. 5.4).
4.3
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Terrassenbaute zu Recht als Gebäude qualifiziert und erweisen sich die Vorbringen der Beschwerdeführerin als unbegründet. Damit bleibt zu prüfen, ob die Baute ein Besonderes Gebäude darstellt und demzufolge die entsprechenden Vorschriften einzuhalten hat.
5.
5.1
Als Besondere Gebäude gelten laut § 273 PBG Bauten, die nicht für den dauernden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind und deren grösste Höhe 4 m, bei Schrägdächern 5 m, nicht übersteigt. Für solche Bauten kann in der Bau- und Zonenordnung von den kantonalen Mindestabständen abgewichen oder der Grenzbau erleichtert werden (§ 49 Abs. 3 PBG). Die Gemeinde Horgen hat für den hier in Frage stehenden Grenzabstand von ihrer Kompetenz Gebrauch gemacht und für Besondere Gebäude im Sinn des Planungs- und Baugesetzes allseitig einen minimalen Grenzabstand von 2,5 m festgelegt (Ziff. 10.1 BZO).
5.2
Das Baurekursgericht hielt in seinem Entscheid im Verfahren VB.2017.00786 mit Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts fest, dass sich Letzteres mit dem Begriff der Besonderen Gebäude schon verschiedentlich befasst habe. In seinem Entscheid vom 7. Dezember 2000 (VB.2000.00304/00314 = RB 2000 Nr. 100 = BEZ 2001 Nr. 4) habe es ausgeführt, dass für die Qualifikation einer Baute als Besonderes Gebäude deren fehlende objektive Eignung zum dauernden Aufenthalt von Personen ausschlaggebend sei und nicht die von der Bauherrschaft beabsichtigte bzw. in den Plänen ausgewiesene Nutzung. Dies ist vorliegend ohne Weiteres der Fall; auf die entsprechenden Erwägungen kann in Anwendung von
§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG vollumfänglich verwiesen werden. Dar
an würde auch die Anmerkung eines Nutzungsverbots im Grundbuch nichts zu ändern.
Die Vorinstanz hat im zitierten Entscheid weiter zutreffend festgehalten, dass die Terrassenbaute lediglich im Untergeschoss an die Fassade des Hauptgebäudes angebaut sei und optisch als eigenständige, höhen- und lagenmässig versetzte Baute wahrgenommen werde, welche durch die  Südmauer sowie die Stützen auf der Ostseite auch über die für besondere Gebäude vorausgesetzte konstruktive Selbständigkeit verfüge. Aufgrund der fehlenden Einheit mit dem Hauptgebäude handle es sich zudem nicht um ein ordentliches Gebäude.
Sodann hat die Vorinstanz in Einklang mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass die grösste Höhe für Besondere Gebäude von 4 m der vorliegend zu beurteilenden Flachdachbaute, ohne das offene Sicherungsgeländer gerechnet, nicht überschritten werde.
5.3
Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Gemeinde ein vom kantonalen Recht abweichendes Verständnis von Besonderen Gebäuden hätte.
Damit ist die Qualifikation der Terrassenbaute als Besonderes Gebäude nicht zu beanstanden.
Abschliessend ist zu bedenken, dass
Grenzabstände nicht bloss eine nachbarschützende Funktion haben, sondern auch im  feuerpolizeilichen sowie ortsplanerischen Interesse liegen (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, a.
a.
O., S. 1085 mit Hinweis auf BGE 119 Ia 113, E. 3b). Sodann sind Besondere Gebäude im Gegensatz zu denjenigen, welche zur Wohnnutzung vorgesehen sind, bereits abstandsprivilegiert.
5.4
Für die von der Beschwerdeführerin verlangte nebenbestimmungsweise Heilung im Sinn von § 321 PBG durch das Gericht bleibt nach dem Gesagten kein Raum. Projektänderungen würden angesichts der Hanglage diverse technische Änderungen bedingen, welche den Rahmen von § 321 PBG sprengen. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zu Recht festgehalten, dass es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen sei, Projektänderungen zur Heilung der Grenzabstandsverletzung aufzuzeigen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Bauprojekt unter ästhetischen Gesichtspunkten noch keine Beurteilung erfahren hat.
6.
Insgesamt erwiesen sich die Rügen der Beschwerdeführerin damit als unbegründet. Da die geplante Terrassenbaute den gemäss Ziff. 10.1 BZO erforderlichen Grenzabstand von 2,5 m nicht respektiert, ergänzte das Baurekursgericht die Baubewilligung zu Recht mit der angefochtenen Auflage. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu. Hingegen ist eine solche Entschädigung antragsgemäss der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 f. VRG).