# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 9677a1e4-efb4-4269-93c9-001187864bf6
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_002
**Year:** 2021
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 8. April 2021 (DG210016)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. Februar 2021 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 16).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 43 S. 29 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG in Ver-
bindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und c BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 32 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit
heute 72 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 22 Monaten aufgeschoben und
die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate, abzüglich 72 Tage,
die durch Untersuchungshaft erstanden sind), wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Auf den Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom
11. April 2016 für eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 100.– gewährten
bedingten Vollzuges wird verzichtet.
5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhande-
nen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 5'680.– zu bezahlen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 10.Dezember 2020
beschlagnahmte Barschaft wird in der Höhe von Fr. 9'920.– eingezogen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 10. Dezember 2020
beschlagnahmte Barschaft wird in der Höhe von Fr. 13'000.– zur Deckung der
Ersatzforderung und den Verfahrenskosten verwendet.
8. Die nachfolgenden, als Beweismittel sichergestellten Gegenstände werden einge-
zogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
− Mobiltelefon Alcatel (A014'174'175), − Mobitelefon Samsung (A014'174'186),
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− Mobiltelefon Nokia (A014'174'448), − Mobiltelefon LG 624 (A014'174'471), − Mobiltelefon LG 228 (A014'174'482).
9. Die nachfolgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom
25. September 2020 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der
Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
− Feinwaage goldfarbig, Marke Gold Scale 200 (A014’174'266), − Diverse Fingerlinge mit Kokain (A014’174'335), − Tragtasche Stoff braun (A014’174'368), − Blechdose rot Aufschrift «Bayern München» (A014’174'391), − Präparierte Aludose weiss / rot (A014’174'506).
10. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides werden sämtliche unter der
Referenz-Nr. K200908-079 bzw. der Geschäftsnr. 78661184 sichergestellten As-
servate, Spuren und Spurenträger eingezogen und vernichtet.
11. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten
mit Fr. 12'727.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
12. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 1'840.00 Auslagen (Gutachten/Expertisen)
Fr. 12'727.00 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt.
14. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
15. (Mitteilungen)
16. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 3)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 44 S. 2; Urk. 56 S.1 f.)
"1. Mit der Berufung wird die Abänderung der folgenden Dispositivziffern
des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung vom 8. April 2021
(DG210016-L/U) verlangt:
- Ziffer 1: Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen der  Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG.
- Ziffer 2: Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Haft von
72 Tagen.
- Ziffer 3: Der Vollzug der Strafe sei aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren."
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 49, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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## Considerations

Erwägungen:
I. Verfahrensgang / Umfang der Berufung
1. Zum Prozessverlauf bis zum erstinstanzlichen Urteil kann auf die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 43 S. 4)
2. Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
8. April 2021 (Urk. 43) meldete der Beschuldigte rechtzeitig Berufung an (Urk. 38),
die fristgerechte Berufungserklärung erfolgte mit Eingabe vom 6. Juli 2021
(Urk. 44). Die Staatsanwaltschaft verzichtete nach entsprechender Fristansetzung
mit Eingabe vom 30. Juli 2021 auf eine Anschlussberufung, beantragte die Bestä-
tigung des vorinstanzlichen Urteils und erklärte, sich am weiteren Verfahren nicht
mehr aktiv zu beteiligen (Urk. 47 und 49). Beweisergänzungsanträge wurden für
das Berufungsverfahren keine gestellt.
3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung
seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 3).
4. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen die Dispositivziffern 1, 2
und 3 des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 43 und 44). Die übrigen Punkte blieben
unangefochten. Es ist deshalb vorab mittels Beschluss festzustellen, dass das
erstinstanzliche Urteil vom 8. April 2021 in den Ziffern 4 (Verzicht Widerruf), 5 (Er-
satzforderung), 6 (Einziehung beschlagnahmte Barschaft), 7 (Verwendung be-
schlagnahmte Barschaft), 8 (Einziehung sichergestellte Gegenstände), 9 (Einzie-
hung beschlagnahmte Gegenstände), 10 (Einziehung und Vernichtung Asservate,
Spuren und Spurenträger) und 11 - 14 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) in
Rechtskraft erwachsen ist.
II. Sachverhalt
1. Dem Beschuldigten wird von der Staatsanwaltschaft vorgeworfen, zirka
2015/2016 bis 8. September 2020, zirka 19.45 Uhr – mit einem Unterbruch von
zwei Jahren zirka in den Jahren 2017 bis 2019 – in der Umgebung des Marktes in
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B._ alle zwei Wochen zirka 30 bis 50 Gramm Kokaingemisch mit gutem
Reinheitsgehalt an nicht näher bekannte Abnehmer und an C._ verkauft zu
haben. Das Kokaingemisch habe er zu einem Preis von Fr. 80.00 pro 1 Gramm
verkauft und es jeweils zuvor von einem nicht näher bekannten E._ zum
Preis von Fr. 70.00 pro 1 Gramm gekauft. Der Beschuldigte habe derart mindes-
tens 1.56 kg Kokaingemisch verkauft und einen Gewinn von mindestens Fr.
15'600.00 erzielt. Insbesondere habe er am 8. September 2020, zirka um 19.45
Uhr, an der D._-strasse in Zürich C._ 10.5 Gramm Kokaingemisch mit
einem guten Reinheitsgehalt zwischen 61% und 81% verkauft, wofür diese
Fr. 800.00 bezahlt habe. Ausserdem habe in seiner Wohnung total 137.9 Gramm
Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt zwischen 61% und 82%, mithin
91.1 Gramm reines Kokain, sichergestellt werden können (Urk. 16 S. 2 f.).
2. Der Beschuldigte ist hinsichtlich des Anklagevorwurfs betreffend den Vorfall
vom 8. September 2020, zirka 19.45 Uhr (Verkauf von 10.5 Gramm Kokainge-
misch an C._), vollumfänglich geständig, ebenso was das bei ihm in der
Wohnung sichergestellte Kokaingemisch von 137.9 Gramm betrifft (Prot. I
S. 13 ff., Urk. 34 S. 3; Urk. 55 S. 7).
Im Übrigen anerkennt der Beschuldigte grundsätzlich, über mehrere Jahre Koka-
ingemisch verkauft zu haben. Während er in der Untersuchung den angeklagten
Sachverhalt noch vollumfänglich anerkannte, vertrat er schliesslich vor Vorinstanz
die Meinung, nur alle drei Wochen oder mehr und im Umfang von je 20 bis
50 Gramm Kokaingemisch gekauft zu haben. Die Verteidigung ging im vorinstanz-
lichen Verfahren unter Hinweis auf den Grundsatz in dubio pro reo davon aus,
dass der Beschuldigte insgesamt 34 Mal 25 Gramm Kokaingemisch verkauft ha-
be, was bei einem Reinheitsgehalt von 52% total 442 Gramm reines Kokain erge-
be und damit einen erzielten Erlös von Fr. 4'442.– (Fr. 10.– pro Gramm) (Prot. S.
13 ff., Urk. 34 S. 8). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte die
Verteidigung gestützt auf eigene Berechnungen, auf welche zurückzukommen
sein wird, zusammengefasst aus, es müsse von einer Bruttomenge von 740
Gramm und einer Reinsubstanzmenge von 464.4 Gramm ausgegangen werden.
Der Beschuldigte führte seinerseits aus, er habe bloss alle zwei Wochen mit 20
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bis 30 Gramm Kokaingemisch gehandelt (Urk. 55 S. 8 ff.; Prot. II S. 5 ff.; Urk. 56).
Es bleibt mithin zu prüfen, ob der Anklagesachverhalt hinsichtlich der verkauften
Gesamtmenge von mindestens 1.56 kg Kokaingemisch, des Reinheitsgehalts und
des erzielten Gewinns rechtsgenügend erstellt werden kann.
3. Die Vorinstanz hat eingangs die allgemeinen Grundsätze der Beweiswürdi-
gung zutreffend angeführt (act. 43 S. 5 ff.), darauf wird verwiesen (Art. 82 Abs. 4
StPO). Sie erachtete den vorgeworfenen Sachverhalt als vollständig erstellt und
sprach den Beschuldigten im Sinne der Anklage schuldig.
4.1. Die Vorinstanz hat sich zur Frequenz und der dabei massgeblichen Menge
des Kokainverkaufs einlässlich und sorgfältig mit den Aussagen des Beschuldig-
ten in der Untersuchung, seinen Depositionen anlässlich der Hauptverhandlung
und den objektiven Beweismitteln auseinandergesetzt (Urk. 43 S. 7 ff.). Sie kam
nach einer überzeugenden Würdigung zum Schluss, die Aussagen des Beschul-
digten anlässlich der Hauptverhandlung erschienen im Vergleich zu den während
der Untersuchung getätigten Aussagen unglaubhaft, es bestünden keine ernsthaf-
ten Zweifel, dass sich der Sachverhalt wie in der Anklageschrift zugetragen habe
und der Sachverhalt folgerichtig rechtsgenügend erstellt sei (Urk. 43 S. 11). Dem
Fazit der Vorinstanz ist vollumfänglich beizupflichten. Die nachfolgenden Ausfüh-
rungen verstehen sich als Ergänzung.
Der Beschuldigte gab anlässlich der Hauptverhandlung zu Protokoll, er habe sich
in der Untersuchung verschätzt, wie oft er Kokain gekauft habe, es seien nicht alle
zwei Wochen, sondern vielleicht alle drei Wochen oder mehr gewesen (Prot. I.
S. 14). Auch korrigierte er sich dahingehend, dass es 20 bis 50 Gramm und nicht
30 bis 50 Gramm gewesen seien. Dies sei einfach eine Selbsteinschätzung
(Prot. I S. 15 f.). Er habe sich in den Einvernahmen bei der Staatsanwaltschaft
und der Polizei verschätzt, weil er sich selbst Druck gemacht habe und in einem
Schockzustand gewesen sei. Er habe gedacht, man würde ihn nicht so lange dort
behalten, wenn er irgendwas sage (Prot. I S. 13 f.).
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Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte wiede-
rum in Abweichung zu seinen Schilderungen anlässlich der Hauptverhandlung, er
habe auch in der Untersuchung von 20 bis 30 Gramm, nicht aber 30 bis 50
Gramm gesprochen. Wenn es in den Untersuchungsakten anders festgehalten
sei, müsse es wohl falsch protokolliert worden sein. Diese Mengen habe er etwa
alle zwei Wochen verkauft (Urk. 55 S. 9).
Mit der Vorinstanz erscheint es als äusserst unglaubhaft, wenn der Beschuldigte
sieben Monate nach der Verhaftung und nach insgesamt vier Einvernahmen bei
der Polizei und der Staatsanwaltschaft, welche über einen Zeitraum von etwas
mehr als zwei Monaten stattfanden, plötzlich genauer schätzen können will, in
welcher Frequenz er welche Menge gekauft bzw. verkauft hat, zumal nun auch
noch weitere sieben Monate später in der Berufungsverhandlung. Dass er in den
zeitnah nach der Verhaftung durchgeführten Einvernahmen eine zu hohe Schät-
zung abgegeben haben könnte, erscheint ausgesprochen unwahrscheinlich. Sei-
ne geschätzten Korrekturen um 10 Gramm nach unten im erstinstanzlichen Ver-
fahren bzw. die erwähnten Korrekturen der oberen Grenze um 20 Gramm im Be-
rufungsverfahren erweisen sich als sehr spitzfindig, zumal er keinerlei objektiven
Anhaltpunkte nennt, die diese Schätzungen stützen oder zumindest nachvollzieh-
bar machen könnten. Es erweist sich zudem mangels anderweitiger, fassbarer
Hinweise als äusserst unglaubhaft, dass der Beschuldigte im erstinstanzlichen
Verfahren einen Unterschied von 10 Gramm bzw. im Berufungsverfahren hinsicht-
lich der oberen Grenze einen Unterschied von 20 Gramm im Rahmen von blos-
sen Schätzungen erkennen will. Seine korrigierten Aussagen hinterlassen eher
den Eindruck einer prozesstaktischen Aufweichung seines Geständnisses. Was
die Vorbringen betrifft, er sei unter Schock gestanden, so ist auch das wenig
glaubhaft. Die Antworten des Beschuldigten wirken durch sämtliche Einvernah-
men hindurch präsent, sachlich und kooperativ, auch verstand er es durchaus,
seine Anliegen einzubringen. Bei der Hafteinvernahme betonte er gar, er sei heu-
te erschienen, um die Dinge beim Namen zu nennen und die Wahrheit zu sagen
(Urk. 4/2 Frage 19). Auch betreffend die vom Beschuldigten erwähnte falsche
Protokollierung bestehen keine Anhaltspunkte, zumal er die Einvernahmen alle-
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samt eigenhändig unterzeichnet hat und hierbei hinsichtlich des sehr wesentli-
chen Aspekts der gehandelten Menge bzw. der Frequenz jeweils keine Bean-
standungen vorzubringen hatte. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Be-
schuldigte von Anbeginn amtlich verteidigt und damit rechtlich beraten und beglei-
tet war. Schliesslich wurde im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 12.
November 2020 die gekaufte bzw. verkaufte Menge und die damit verbundene
Schätzung des Beschuldigten einlässlich thematisiert und ihm Gelegenheit gege-
ben, sich zu erklären (Urk. 4/3 Fragen 7 ff.). So gab er auf die Frage, ob es nicht
der Wahrheit entspreche, dass er alle zwei Wochen 30 - 50 Gramm Kokain ge-
kauft und verkauft habe, zu Protokoll, es sei schon richtig, aber es habe variiert,
man müsse diese kleinen Variationen berücksichtigen (Urk. 4/3 Frage 13). Als der
einvernehmende Polizeibeamte dem Beschuldigten schliesslich erklärte, dass bei
der errechneten Gesamtmenge von 1'560 Gramm von 30 Gramm pro Verkauf
und nicht vom 50 Gramm ausgegangen worden sei, erklärte sich der Beschuldigte
mit der Mindestgesamtmenge von 1'560 Gramm einverstanden und bekräftigte
dieses Einverständnis bei nochmaliger Nachfrage (Urk. 4/3 Frage 14 f.). Nicht zu
überzeugen vermag diesbezüglich das Argument der Verteidigung, der Beschul-
digte habe dadurch, dass er gesagt habe, er akzeptiere diese Zahl, zum Ausdruck
gebracht, dass er die Berechnung des Polizisten verstanden habe, er selber aber
der Meinung sei, es sei weniger (Urk. 34 Rz. 14; Urk. 56 S. 8). Es ist sprachlich
unmissverständlich, dass Akzeptieren über das blosse kognitive Wahrnehmen
hinausgeht und vielmehr ein Einverständnis oder zumindest das Anerkennen von
Gegebenheiten beinhaltet. Schliesslich gab der Beschuldigte sieben Tage später,
anlässlich der Schlusseinvernahme, zu Protokoll, keine Korrekturen zu seinen po-
lizeilichen Aussagen zu haben und anerkannte den Schlussvorhalt, namentlich
die verkaufte Mindestgesamtmenge von 1.56 kg Kokaingemisch, vorbehaltlos
(Urk. 4/6 S. 2 f.). Dem für den Beschuldigten wichtigen Anliegen, dass seine Käu-
fe und Verkäufe im Rahmen von 30 - 50 Gramm variiert hätten und es letztlich ei-
ne Schätzung sei, wurde dadurch, dass schliesslich auf den tiefsten Wert (30
Gramm) abgestellt wurde, hinlänglich Rechnung getragen und lässt zu seinen
Gunsten Abweichungen nach oben straffrei offen, obwohl der Beschuldigte ein-
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räumte, teilweise innerhalb von zwei Wochen auch 50 Gramm verkauft zu haben,
wenn auch nicht sehr oft (Urk. 3/4 Frage 11).
Auch anlässlich der Berufungsverhandlung brachten weder der Beschuldigte noch
der Verteidiger nachvollziehbare Argumente oder Hinweise vor, die die Aussagen
des Beschuldigten zu seiner neuen Schätzung glaubhafter erscheinen lassen
würden als die in der Untersuchung getätigten. Es ist der Vorinstanz daher beizu-
pflichten, dass der Beschuldigte mit seinen neu vorgebrachten Sachverhaltsdar-
stellungen anlässlich der Haupt- und Berufungsverhandlung nicht zu überzeugen
vermag und von seinen in der Untersuchung gemachten Aussagen und Zuge-
ständnissen auszugehen ist. Der Sachverhalt ist damit, unter Verweis auf die zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz (Art. 82 Abs. 4 StPO), hinsichtlich der
Kauf- bzw. Verkaufsfrequenz (alle 14 Tage) und der jeweiligen Menge (zirka 30
bis 50 Gramm) erstellt. Es sei wiederholt, dass für die letztlich massgebliche
Menge auf die Mindestwerte abgestellt wird, womit dem Grundsatz "in dubio pro
reo" Rechnung getragen wird.
4.2. Die Staatsanwaltschaft geht in ihrer Anklage gestützt auf die Kauf- bzw.
Verkaufsfrequenz und die jeweilige Menge von 30 Gramm davon aus, dass der
Beschuldigte im fraglichen Zeitraum insgesamt mindestens 1.56 kg Kokainge-
misch verkauft habe. Dieser Gesamtmenge liegt mithin die Berechnung zugrunde,
dass der Beschuldigte 52 Mal (d.h. alle 2 Wochen während zweier Jahre) 30
Gramm Kokaingemisch verkauft hat (vgl. auch Urk. 4/3 S. 7). Die Verteidigung
wendete dagegen ein (Urk. 34 S. 3 ff. und Urk. 56 S. 2 ff.), dies sei eine Scheina-
rithmetik, die Aussagen des Beschuldigten seien reine Schätzungen. Wenn der
Beschuldigte ausführe, er habe seit zirka 4 - 5 Jahren gehandelt, so könnten es
zum Beispiel auch nur 3.5 Jahre gewesen sein, und wenn er ausführe, er habe
ca. 2 Jahre Pause gemacht, dann könnten das eben auch 2.5 Jahre gewesen
sein (Urk. 34 S. 6). Unter Hinweis auf den Grundsatz in dubio pro reo und das Ar-
gument, dass der Beschuldigte lediglich Schätzungen abgegeben habe, legte der
Verteidiger vor Vorinstanz der von ihm berechneten Gesamtmenge von 442
Gramm reinem Kokain schliesslich den Faktor 34, und nicht wie die Anklage 52,
zugrunde (Urk. 34 S. 8). Im Berufungsverfahren machte der Verteidiger gestützt
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auf seine eigenen Berechnungen geltend, es sei von einer mutmasslichen Brut-
tomenge von 740 Gramm und einer Reinsubstanzmenge von 464.4 Gramm aus-
zugehen (Urk. 56 S. 10). Zur Begründung führt der Verteidiger aus, der Beschul-
digte habe nur Angaben hinsichtlich des Zeitraums nach der eingelegten Pause
gemacht, in welcher er Kokain von einem Lieferanten namens "E._" bezogen
habe. Hinsichtlich des Zeitraumes vor der Pause sei er gar nie befragt worden
und habe entsprechend dazu auch nie Angaben gemacht. Da der Beschuldigte
für die Zeit nach der Pause angegeben habe, ca. 30 bis 50 Gramm alle zwei Wo-
chen verkauft zu haben, sei eine Menge von 25 Gramm und eine Frequenz von
20 (Frequenz 12 = einmal pro Monat) anzunehmen. Hinsichtlich der ersten Pha-
se, in welcher er das Kokain von einer unbekannten Person bezogen habe, sei
indessen anzunehmen, dass der Beschuldigte langsam begonnen habe. Es sei
daher davon auszugehen, dass er nicht mehr als einmal pro Monat ca. 20 Gramm
verkauft habe, wobei die Qualität ca. 8 % unter dem Durchschnittswert im Jahr
2016 gelegen sein müsse (Urk. 56 S. 10).
Die Anklage geht von einem Tatzeitraum von zirka 2015/2016 bis 8. September
2020 aus bzw. davon, dass der Beschuldigte zirka vier bis fünf Jahre, mit Aus-
nahme von zwei Jahren (zirka in den Jahren 2017 bis 2019), Kokain verkaufte
(Urk. S. 2). Der Beschuldigte sagte in der Untersuchung, mithin ab September
2020, zu dieser Thematik aus, er verkaufe seit zirka 4 - 5 Jahren Kokain (Urk. 4/1
Frage 40 und Urk. 4/2 Frage 6), habe danach während zwei Jahren nichts mehr
verkauft und dann wieder angefangen zu verkaufen (Urk. 4/2 Frage 7). Nichts
verkauft habe er glaublich von 2017 bis 2019 (Urk. 4/2 Frage 8). Auf Nachfrage
bestätigte er diese Aussagen (Urk. 4/2 Frage 9). Zur Frage, wann er E._, den
Lieferanten, kennengelernt habe, gab der Beschuldigte an, ungefähr 2016 (Urk.
4/3 Fragen 23 f.). Schliesslich bestätigte der Beschuldigte, dass er 2019 wieder
mit dem Kokainhandel angefangen habe (Urk. 4/3 Fragen 21 f.) und dass
C._ zirka seit einem Jahr Kokain bei ihm beziehe (Urk. 4/3 Frage 49). Die
genannten Zeiträume hatte der Beschuldigte schliesslich nie in Frage gestellt,
sondern beim Schlussvorhalt durch die Staatsanwaltschaft anerkannt (Urk. 4/6
S. 3 f.). Zwar ist seiner Aussage vom 9. September 2020 zu entnehmen, er
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verkehre seit zirka zwei Jahren mit E._ (Urk. 4/1 Frage 85). Diese Aussage
ergibt jedoch keinen Sinn und ist nicht weiter zu beachten. Träfe diese Angabe
zu, würde dies bedeuten, dass der Beschuldigte seit zirka September 2018 mit
dem Lieferanten E._ zu tun gehabt hätte. Während jener Zeit will der Be-
schuldigte jedoch für zwei Jahre mit dem Betäubungsmittelhandel ausgesetzt ha-
ben. Zudem gab er an, das Kokain immer von E._ bezogen zu haben und
unbestrittenermassen seit vier bis fünf Jahren mit Kokain zu handeln. Der Be-
schuldigte bestätigte gar explizit, dass er E._ nach der zweijährigen Pause
wieder in der gleichen Umgebung wie vorher angetroffen habe (Urk. 4/3 S. 5).
Die vom Beschuldigten anlässlich der Haupt- und der Berufungsverhandlungen
vorgebrachten Mengenangaben bzw. die Verkaufsfrequenzen ergeben zudem
wenig Sinn, wenn man berücksichtigt, dass der Beschuldigte eigenen Angaben
zufolge in der Zeit, als er mit dem Kokainhandel pausiert habe, ca. Fr. 4'500.– bis
Fr. 6'000.– aus dem Autohandel verdient habe, wohingegen er in der Zeit vorher
und nachher, mithin während des Kokainhandels, ca. Fr. 3'000.– verdient habe
(Urk. 55 S. 12). Da der Beschuldigte weiter ausführte, er habe mit dem Kokain-
handel pausiert, da er in dieser Zeit genügend Geld mit dem Autohandel verdient
habe (Urk. 4/3 Fragen 16 ff.), ist entsprechend daraus zu schliessen, dass er mit
dem Kokainhandel die Lücke zwischen den verdienten Fr. 3'000.– und dem Be-
darf seiner Familie decken wollte. Ginge man nun seinen Angaben folgend davon
aus, dass er bloss 20 bis 30 Gramm alle zwei Wochen verkauft hätte, so würde
dies unter Annahme der anerkannten Gewinnmarge von Fr. 10.– pro Gramm
(Urk. 4/1 Frage 37, Urk. 4/2 Fragen 15 f. und Urk. 4/6 S. 4) bloss ca. Fr. 500.– pro
Monat ausmachen. Dies würde nicht damit zusammen passen, dass er erst dann,
als er ein Einkommen von ca. Fr. 4'500.– pro Monat verdient habe, über genü-
gend finanzielle Mittel für seine Familie verfügt und mit dem Kokainhandel pau-
siert haben will.
Wenn die Staatsanwaltschaft nun davon ausgeht, der Beschuldigte habe im
Rhythmus von 14 Tagen 52 Mal Kokain im Umfang von 30 Gramm gekauft bzw.
verkauft, so führt dies zum Schluss, der Beschuldigte habe während insgesamt 2
Jahren mit Kokain gehandelt. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit den Aussa-
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gen des Beschuldigten und ist durchaus zu seinen Gunsten, da auch ein Handel
während insgesamt drei Jahren (fünf Jahre abzüglich zwei Jahre Unterbruch)
denkbar wäre.
Die Berechnungen der Verteidigung hinsichtlich der gehandelten Mengen und der
Frequenz beruhen sodann auf der – wie ausgeführt – nicht stichhaltigen Annah-
me, dass die angegebenen Mengen und Frequenzen nicht auch auf die Zeit vor
der Pause bezogen werden könnten. Entsprechend sind die von der Verteidigung
für diese erste Phase aufgestellten Mutmassungen nicht mit den Akten vereinbar,
weshalb ihnen nicht gefolgt werden kann.
4.3. Es ist nach dem Gesagten erstellt, dass der Beschuldigte im fraglichen
Zeitraum eine Gesamtmenge von mindestens 1.56 kg Kokaingemisch verkauft
hat.
4.4. Die Staatsanwaltschaft geht in der Anklageschrift davon aus, dass das
Kokaingemisch in der Gesamtmenge von mindestens 1.56 kg, welches der
Beschuldigte im fraglichen Zeitraum jeweils bei E._ kaufte und dann weiter-
verkaufte, einen guten Reinheitsgehalt aufwies. Das Kokaingemisch, welches er
am 8. September 2020 C._ verkaufte, soll einen Reinheitsgehalt zwischen
61% und 81% gehabt haben, jenes, das in seiner Wohnung sichergestellt wurde,
einen solchen zwischen 61% und 82% (Urk. 16 S. 2 f.).
Die Vorinstanz hielt zu Recht fest, dass der Beschuldigte einen Reinheitsgehalt
von 67.6% anerkannte (Urk. 43 S. 12) und berechnete ihrerseits einen Reinheits-
gehalt von 66%. Sie stützte sich dabei auf die bei der Hausdurchsuchung in der
Wohnung des Beschuldigten sichergestellte Bruttomenge von 137.9 Gramm Ko-
kaingemisch (Urk. 34 S. 13 und Urk. 8/9) und setzte diese Menge in Relation zum
reinen Kokain von 91.1 Gramm, welches vom Forensischen Institut Zürich mit
Gutachten vom 28. Oktober 2020 (Urk. 4/4) festgestellt wurde. Diesbezüglich ist
anzumerken, dass dem Gutachten eine Nettomenge Kokaingemisch von total
127.3 Gramm (89.6 Gramm + 4.9 Gramm + 12 Gramm + 20.8 Gramm) zugrunde
lag (vgl. act. 4/4).
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Der Verteidiger monierte im vorinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen zusam-
mengefasst, der von der Polizei errechnete Reinheitsgehalt von 67.6% sei zu
hoch. Er verwies dabei auf die statistischen Werte der Gesellschaft für Rechts-
medizin für die Jahre 2016 bis 2019 und argumentierte, es sei dabei die Stan-
dardabweichung zu berücksichtigen und damit zugunsten des Beschuldigten der
untere Bereich der Bandbreite. So müsse man von Reinheitsgraden von 42% für
2016, 45% für 2017, 48% für 2018 und 53.5% für 2019 ausgehen. Zusammenfas-
send käme man so auf einen Reinheitsgrad von 52%. Das Abstellen auf tabellari-
sche Werte sei vorliegend jedoch nicht geeignet, um Basis für eine korrekte Straf-
zumessung zu liefern, da zu viele Parameter, die letztlich nur geschätzt seien, das
Ergebnis beeinflussen würden. Schliesslich stellte der Verteidiger bei der Berech-
nung der Menge reinen Kokains auf einen durchschnittlichen Reinheitsgehalt von
52% ab (Urk. 34 S. 7 f.). In der Berufungsbegründung brachte der Verteidiger vor,
die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass das Feedback der Kunden immer
mit Blick auf die zu jenem Zeitpunkt übliche Marktqualität zu sehen sei. Was heu-
te nur durchschnittlich sei, sei vor ca. 5 Jahren noch überdurchschnittlich gewe-
sen. Man müsse die Resonanz der Abnehmer entsprechend immer im histori-
schen Zusammenhang sehen (Urk. 56 S. 5; Prot. II S. 6).
Der Reinheitsgehalt des in der Wohnung des Beschuldigten sichergestellten
Kokaingemischs von total 137.9 Gramm konnte durch das Forensische Institut
Zürich gutachterlich ermittelt werden. Die vier Proben mit einem Nettogewicht von
total 127.3 Gramm ergaben unterschiedliche Werte: 89.6 Gramm, verpackt in
9 Fingerlinge, wiesen einen Reinheitsgrad von 72% auf, 4.9 Gramm hatten eine
Reinheit von 82%, 12 Gramm eine solche von 61% und 20.8 Gramm hatten einen
Reinheitsgrad von 75% (Urk. 4/4).
Hinsichtlich des 1.56 kg verkauften Kokaingemischs konnten keine Betäubungs-
mittel sichergestellt werden, weshalb bezüglich des reinen Drogenwirkstoffs ein
Beweisproblem besteht. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts darf ver-
nünftigerweise davon ausgegangen werden, dass die Drogen von mittlerer Quali-
tät sind, solange es keine Hinweise auf eine besonders reine oder gestreckte
Substanz gibt (vgl. BGE 138 IV 100 E. 3.5 mit Hinweisen).
- 15 -
Das Heranziehen von Durchschnittswerten ist im vorliegenden Fall zulässig. Die
in der Wohnung des Beschuldigten sichergestellten Kokaingemische wiesen ei-
nen guten bis sehr guten Reinheitsgehalt auf, nämlich 61%, 72%, 75% und 82%.
Der Beschuldigte gab an, das Kokain immer beim selben Lieferanten (E._)
gekauft zu haben, manchmal als Fingerlinge und manchmal als Block (Urk. 4/3
Fragen 32 ff.). Die Qualität sei mehr oder weniger immer die gleiche gewesen und
die Abnehmer hätten sich nur selten über die Qualität des Kokains beschwert
(Urk. 4/3 Frage 44; Urk. 55 S. 11). Schliesslich hat der Beschuldigte nach eigenen
Angaben das Kokain in gleicher Qualität verkauft, wie er es bei seinem Lieferan-
ten gekauft hatte, mithin ohne es zu strecken (vgl. Urk. 4/3 Frage 40 f.). Hinweise
auf eine besonders reine oder gestreckte Droge bestehen nicht.
Zur Bestimmung der mittleren Qualität kann praxisgemäss auf die statistischen
Werte der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für
Rechtsmedizin (SGRM) (www.sgrm.ch) abgestellt werden. Folgt man den Aus-
sagen des Beschuldigten, dass er seinen Lieferanten (E._) 2016 kennenge-
lernt hatte (Urk. 4/3 Frage 23 f.), 2017 den Kokainhandel für zwei Jahre bis 2019
unterbrach und dann den Handel bis zu seiner Verhaftung im September 2020
wieder aufnahm, rechtfertigt es sich, die Mittelwerte der Jahre 2016, 2017, 2019
und 2020 näher zu betrachten. Dabei ist von der Konfiskatgrösse 1 < 10 auszu-
gehen, zumal der Beschuldigte die Drogen auch als Fingerlinge bezog, welche
üblicherweise zu 10 Gramm abgepackt sind, so auch die bei ihm sichergestellten
neun Fingerlinge, welche total ein Nettogewicht von 89.6 Gramm aufwiesen (vgl.
Urk. 4/4). Für Kokainhydrochlorid zeigen sich folgende Mittelwerte: 2016: 59%,
2017: 65%, 2019: 70.2% und 2020: 71.8%. Betrachtet man den mittleren Wert
des Jahres 2020, der bei 71.8% liegt, und vergleicht ihn mit dem Ergebnis des
Gutachtens für die beim Beschuldigten sichergestellten Kokaingemische (61%,
72%, 75% und 82%, Urk. 4/4), so zeigt sich, dass der Beschuldigte durchaus über
Kokain mittlerer Qualität oder gar darüber hinaus verfügte. Umso mehr rechtfertigt
es sich, auf die statistischen Mittelwerte abzustellen und nicht, wie von der Vertei-
digung eingebracht, auf die Werte am unteren Bereich der Standardabweichung.
- 16 -
Nachdem hinsichtlich der Gesamtmenge von 1.56 kg erstellt ist, dass der Be-
schuldigte in der Regel alle 14 Tage mindestens 30 Gramm Kokain kaufte und
weiterverkaufte, ist sinnvollerweise für die Berechnung des Reinheitsgehalts auf
den Durchschnittwert der Jahre 2016, 2017, 2019 und 2020 abzustellen, womit
ein Wert von 66.5% resultiert. Von diesem Reinheitsgehalt ist für die verkaufte
Gesamtmenge von 1.56 kg auszugehen, mithin von 1'037 Gramm reinem Kokain.
Hinzu kommen die 91.1 Gramm reines Kokain, welches beim Beschuldigten in
der Wohnung sichergestellt werden konnte. Somit ist in leichter Abweichung von
der Vorinstanz von einer Menge von total 1'128 Gramm reinem Kokain auszuge-
hen.
4.5. Die Vorinstanz gelangte mit der Staatsanwaltschaft zum Schluss, der
Beschuldigte habe, basierend auf der Mindestverkaufsmenge von 1.56 kg Koka-
ingemisch und einem Gewinn von Fr. 10.– pro Gramm insgesamt einen Gewinn
von mindestens Fr. 15'600.– erzielt ( Urk. 43 S. 14).
Die Verteidigung brachte im Berufungsverfahren vor, es seien 740 Gramm Koka-
ingemisch verkauft worden, was bei einer Marge von Fr. 10.– pro Gramm einem
Erlös von Fr. 7'400.– entspreche (Urk. 56 S. 10).
Nachdem erstellt ist, dass der Beschuldigte 1.56 kg Kokaingemisch verkauft hat
und der erzielte Gewinn von Fr. 10.– pro Gramm vom Beschuldigten eingestan-
den ist (Urk. 4/1 Frage 37, Urk. 4/2 Fragen 15 f. und Urk. 4/6 S. 4), ist ohne Wei-
teres mit der Vorinstanz von einem erzielten Gewinn von mindestens Fr. 15'600.–
auszugehen.
5. Der Anklagesachverhalt ist nach dem Gesagten rechtsgenügend erstellt und
für die rechtliche Würdigung und die Sanktion darauf abzustellen.
III. Rechtliche Würdigung
1. Die Vorinstanz würdigte mit der Staatsanwaltschaft das Verhalten des
Beschuldigten in rechtlicher Hinsicht als qualifizierte Widerhandlung gegen das
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Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG in Verbin-
dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und c BetmG.
2. Der Beschuldigte anerkennt die rechtliche Würdigung mit Ausnahme der
Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG. Die Verteidigung argu-
mentiert, der Beschuldigte habe einen maximalen Ertrag von Fr. 7'400.– erzielt
und damit keinen erheblichen Gewinn im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG
(Urk. 34 S. 9 und Urk. 56 S. 11).
3. Zunächst ist unter Anwendung von Art. 84 Abs. 2 StPO auf die zutreffenden
allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zu Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG und der
dazugehörigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu verweisen (Urk. 43
S. 15 f.).
4. Gemäss erstelltem Sachverhalt verkaufte der Beschuldigte während vier bis
fünf Jahren, mit einem Unterbruch von zwei Jahren, mindestens 1.56 kg Kokain-
gemisch, welches er zu einem Einkaufspreis von Fr. 70.– pro Gramm erwarb und
für Fr. 80.– pro Gramm weiterverkaufte und damit einen Gewinn von mindestens
Fr. 15'600.– erzielte. Darauf ist, entgegen den anderslautenden Berechnungen
der Verteidigung, abzustellen.
5. Die Vorinstanz hat zur Frage der Gewerbsmässigkeit zusammengefasst er-
wogen, der Beschuldigte habe die Grenze von Fr. 10'000.– um mehr als die Hälf-
te überschritten und damit das Erfordernis des erheblichen Gewinns erfüllt. Er ha-
be nach eigenen Angaben mit dem Handel begonnen, weil sein Verdienst nicht
ausgereicht habe, um die Familie durchzubringen. Von September 2017 bis Sep-
tember 2019 habe er keinen Handel betrieben, weil er gemäss eigenen Aussagen
genug verdient habe. Erst als seine Secondhand-Verkäufe zum Stillstand ge-
kommen seien, habe der den Betäubungsmittelhandel wieder aufgenommen, mit-
hin aus finanziellen Motiven. Es könne deshalb ohne Weiteres davon ausgegan-
gen werden, dass der Beschuldigte den Betäubungsmittelhandel zumindest als
nebenberufliche deliktische Tätigkeit ausgeübt habe (Urk. 43 S. 16).
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Die Erwägungen der Vorinstanz sind allesamt zutreffend und nicht zu relativieren.
Der erstellte Gewinn spricht für sich. Der Beschuldigte betrieb während mindes-
tens vier Jahren, mit einem Unterbruch von zwei Jahren, sehr regelmässig und
kontinuierlich Betäubungsmittelhandel, indem er alle zwei Wochen bei seinem
Lieferanten E._ mindestens 30 Gramm Kokaingemisch bezog und dieses
nachher einer Vielzahl von Konsumenten verkaufte. Sein Handeln war deutlich
darauf ausgerichtet, ein regelmässiges Einkommen zu erzielen. So gab er un-
missverständlich zu Protokoll, hauptsächlich mit dem Handel von Kokain begon-
nen zu haben, weil sein Verdienst nicht ausgereicht habe, um die Familie zu er-
nähren. Dies bestätigt sich auch in seiner Aussage anlässlich der Hauptverhand-
lung, auf die Frage, warum er mit Drogen gehandelt und Kokain verkauft habe,
indem er angab, nachdem er das Haus, die Miete und die Krankenkasse bezahlt
habe, sei kaum noch Geld zur Verfügung gestanden (Prot. I S. 14). Auch die Tat-
sache, dass er offenbar seine Tätigkeit als Drogenhändler unterbrochen hat, als
es – so seine Worte – der Arbeitswelt gut ging und er mit seiner Arbeit genug ver-
dienen konnte (Urk. 4/3 S. 3 f), ist ein klarer Hinweis für eine zumindest nebenbe-
rufliche deliktische Tätigkeit (vgl. dazu BGE 123 IV 113 E. 2b).
Unter Hinweis auf die von der Vorinstanz genannte bundesgerichtliche Recht-
sprechung bestehen vor diesem Hintergrund und dem erzielten Gewinn keine
Zweifel, dass der Beschuldigte gewerbsmässig gehandelt hat und dies auch seine
Absicht war. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist damit zu bestätigen und
der Beschuldigte ist der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG in Verbin-
dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und c BetmG schuldig zu sprechen.
IV. Strafzumessung
1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit 32 Monaten Freiheitsstrafe
(unter Anrechnung der erstandenen Haft von 72 Tagen), schob den Vollzug der-
selben im Umfang von 22 Monaten auf und setzte eine Probezeit von 2 Jahren
fest (Urk. 43 S. 16 ff.).
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2. Die Verteidigung stellt dagegen im Berufungsverfahren den Antrag, der
Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung der
erstandenen Haft von 72 Tagen, zu bestrafen. Es sei weiter der Vollzug der Strafe
aufzuschieben und eine Probezeit von zwei Jahren anzusetzen (Urk. 44 S. 2 und
Urk. 56 S. 2). Überdies rügt sie den Beizug der Tabelle von Fingerhuth/Schlegel/
Jucker (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, OFK-BetmG, 3. Aufl., Zürich 2016, N 45
zu Art. 47 StGB) als ungeeignet bzw. gar bundesrechtswidrig (Urk. 44 S. 2; Urk.
56 S. 13).
3. Zum anwendbaren Strafrahmen und den allgemeinen Grundsätzen der
Strafzumessung wird vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
verwiesen (Urk. 43 S. 16 ff.).
Was die Kritik der Verteidigung bezüglich der Tabelle von Fingerhuth/Schlegel/
Jucker (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 45 zu Art. 47 StGB) betrifft, so
entspricht es der gängigen und bundesgerichtlich akzeptierten Praxis, diese bei
der Strafzumessung als das Gericht nicht bindende Kontroll- und Orientierungshil-
fe beizuziehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_858/2016 vom 16. März 2017
E. 3.2). Dieser Praxis scheint sich die Verteidigung durchaus bewusst zu sein, hat
sie in ihren Plädoyers für den Strafrahmen ihrerseits besagte Tabelle konsultiert
(Urk. 34 S. 11; Urk. 56 S. 13). Wenn die Vorinstanz, wie vorliegend geschehen,
die von ihr sorgfältig erwogene Einsatzstrafe anhand der genannten Tabelle ledig-
lich überprüft und vergleicht (vgl. Urk. 43 S. 21), so ist dies nicht zu beanstanden.
4.1. Zunächst ist die objektive Tatschwere für die Verschuldensbewertung fest-
zulegen. Die Vorinstanz hat diese mit zutreffenden Argumenten hergeleitet (Urk.
43 S. 20), worauf zu verweisen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu erwähnen ist noch-
mals, dass der Beschuldigte mit einer durchaus beachtlichen Gesamtmenge ge-
handelt hat. Liegt die angelastete Betäubungsmittelmenge ein Vielfaches über
dem Grenzwert für die Annahme eines schweren Falles, darf die Menge der um-
gesetzten Droge unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Gesundheits-
gefährdung vieler Menschen bei der Strafzumessung zusätzlich straferhöhend be-
rücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010,
- 20 -
E. 3.3.2). Auch wenn von dem vom Verteidiger noch vor Vorinstanz vorgebrach-
ten Reinheitsgehalt von 52% für die verkauften 1.56 kg Kokaingemisch, mithin
811 Gramm reines Kokain, zuzüglich der in der Wohnung gefundenen 91.1
Gramm reines Kokain, total 902 Gramm reines Kokain, ausgegangen würde, wäre
der Grenzwert eines schweren Falles immer noch massiv – rund um das 50-fache
– überschritten. Jedenfalls rechtfertigt sich so oder anders eine Straferhöhung
aufgrund der umgesetzten Menge. Hinzu kommt, dass sich das Vorliegen mehre-
rer Qualifikationsgründe (in casu Art. 19 Abs. 2 lit. a und c BetmG) als straferhö-
hend auswirkt, was durch die Vorinstanz unberücksichtigt blieb. Ein leichtes Ver-
schulden, wie von der Verteidigung vorgebracht, liegt jedenfalls nicht mehr vor.
4.2. In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz (Urk. 43 S. 20 f., Art. 82 Abs. 4
StPO) festzuhalten, dass der Beschuldigte direktvorsätzlich handelte. Sein Motiv
war ausschliesslich finanzieller und damit eigennütziger Natur. Weder liegt ein
Fall von Beschaffungskriminalität vor, noch befand sich der Beschuldigte in einer
unausweichlichen Notlage, die kein anderes Handeln zugelassen hätte. Im Ge-
genteil, als autonomer Händler hatte er jederzeit die volle Entscheidungsfreiheit.
Es stand ihm immer frei, mit dem Drogenverkauf aufzuhören, bzw., insbesondere
nach dem Unterbruch, erst gar nicht damit anzufangen. Zwar vermochte er darzu-
legen, dass er und seine Familie in angespannten finanziellen Verhältnissen zu
leben hatten, dies rechtfertigt jedoch ein derart verpöntes deliktisches Handeln
keinesfalls, zumal er sich eine Arbeitsstelle hätte suchen oder Sozialhilfe beantra-
gen können.
4.3. Gesamthaft ist in Bestätigung der Vorinstanz von einem nicht mehr leichten
Verschulden auszugehen, was durchaus eine festzusetzende Einsatzstrafe im
Übergang vom unteren zum mittleren Drittel des weiten Strafrahmens rechtferti-
gen würde. Die von der Vorinstanz unter Berücksichtigung der objektiven und
subjektiven Tatschwere noch deutlich im unteren Drittel festgesetzte Einsatzstrafe
von 48 Monaten erweist sich ohne Weiteres als angemessen, jedenfalls nicht zu
hoch. Dies auch vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen mehrerer Qualifikati-
onsgründe straferhöhend zu berücksichtigen gewesen wäre.
- 21 -
4.4. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persön-
lichen Verhältnisse des Beschuldigten zutreffend angeführt (Urk. 43 S. 21 f.).
Darauf wird verwiesen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die persönlichen Verhältnisse sind
vorliegend strafzumessungsneutral. Die Vorstrafe des Beschuldigten, welche aus
einem Strafbefehl vom 11. April 2016 (Urk. 12/2) resultiert, ist nicht einschlägig
und liegt ein paar Jahre zurück, was nur zu einer geringen Straferhöhung führt.
Jedoch wäre merkbar straferhöhend zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
einen Teil der heute zu beurteilenden Betäubungsmitteldelikte mutmasslich be-
reits zum Zeitpunkt der Ausfällung des Strafbefehls, sicher aber während der lau-
fenden Probezeit von zwei Jahren beging, was von einer Uneinsichtigkeit und
Unbelehrbarkeit zeugt. Demgegenüber wirkt sich das Geständnis und die Koope-
ration des Beschuldigten mit der Vorinstanz zu Recht im Umfang rund eines Drit-
tels der Einsatzstrafe strafmindernd aus. Wenn die Verteidigung diesbezüglich
geltend macht, der vorliegende Fall rechtfertigte aufgrund des Geständnisses gar
eine noch weitergehende Strafminderung, da keinerlei Beweise oder Anhalts-
punkte vorgelegen hätten, dass der Beschuldigte neben den sichergestellten
Mengen in der Vergangenheit mit weiteren Betäubungsmitteln gehandelt habe
(Urk. 56 S. 14), so ist ihr nicht zu folgen. Einerseits wird für ein die Untersuchung
erheblich erleichterndes Geständnis nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
höchstens eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel vorgenommen (BGE 121
IV 202, S. 205), weshalb die von der Vorinstanz vorgenommene Reduktion be-
reits das Maximum darstellt. Andererseits erscheint das Geständnis des Beschul-
digten durch seine Relativierungen hinsichtlich Menge, Frequenz und Qualität
auch nicht mehr als inhaltlich uneingeschränkt, weshalb eine weitergehende Re-
duktion auch aufgrund dieses Gesichtspunkts nicht angezeigt wäre.
Wenn die Vorinstanz unter Würdigung der Täterkomponente die Einsatzstrafe von
48 Monaten auf 32 Monate, und damit um einen Drittel, reduziert, so ist dies, vor
dem Hintergrund des Delinquierens während der Probezeit, als wohlwollend zu
bezeichnen, jedoch unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius (Art. 391
Abs. 2 StPO) dabei zu belassen.
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4.5. Die angefochtene Strafe von 32 Monaten Freiheitsstrafe ist, entgegen der
Berufungsbegründung (Urk. 56 S. 11 ff.), keinesfalls zu hoch und ist zu bestäti-
gen.
5. Die erstandene Untersuchungshaft ist anzurechnen (Art. 51 StGB), wobei in
Abweichung zur vorinstanzlichen Berechnung 73 Tage als durch Haft erstanden
gelten.
V. Vollzug
1. Der bedingte Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe fällt ausser Betracht
(Art. 42 StGB). Jedoch kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von
mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn
dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters Rechnung zu tragen (Art. 43
Abs. 1 StGB). Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43
StGB ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein
entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und
Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht
schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf
Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose
auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo kei-
nerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den –
ganz oder teilweise – gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die
Strafe in voller Länge vollzogen werden (BGE 134 IV I E. 5.3.1.). Subjektiv ist mit
anderen Worten das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt.
2. Die objektive Voraussetzung zur Gewährung eines teilbedingten Strafvollzu-
ges ist mit der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 32 Monaten erfüllt.
3. In subjektiver Hinsicht attestierte die Vorinstanz dem Beschuldigten stabile
Verhältnisse und damit grundsätzlich günstige Umstände, hielt jedoch zu Recht
fest, dass die Vorstrafe negativ ins Gewicht falle. Sie relativierte jedoch dahinge-
hend, dass diese bereits einige Zeit zurückliege, nicht einschlägig sei und bloss
eine Geldstrafe und keine Freiheitsstrafe ausgesprochen worden sei. Sodann ha-
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be sich der Beschuldigte im Nachgang der Tat teilweise geständig und kooperativ
gezeigt und habe sich nun zum ersten Mal einer längeren Freiheitsstrafe zu un-
terziehen. Es sei davon auszugehen, dass der sich durch einen Teilvollzug genü-
gend beeindrucken lasse, um von künftiger Delinquenz abzusehen (Urk. 43 S.
24).
Diese Einschätzung der Vorinstanz ist im Grundsatz zu teilen. Jedoch ist ergän-
zend festzuhalten, dass die Prognose des Beschuldigten insofern getrübt ist, als
er einen Teil der heute zu beurteilenden Betäubungsmitteldelikte während laufen-
der Probezeit der genannten Vorstrafe beging und sich damit offensichtlich unbe-
eindruckt von der bedingten Geldstrafe zeigte. Nichtsdestotrotz ist im vorliegen-
den Fall, gerade auch mit dem Geständnis und der Kooperation des Beschuldig-
ten in der Untersuchung, eine gewisse Reue und Einsicht erkennbar und deshalb
damit zu rechnen, dass eine mehrmonatige zu vollziehende Freiheitsstrafe, an-
ders als die damals bedingte Geldstrafe, den Beschuldigten nun genügend beein-
druckt, um ihn künftig von deliktischem Handeln abzuhalten. Der teilbedingte Voll-
zug kann ihm deshalb gewährt werden.
4. Der unbedingt vollziehbare Teil muss mindestens 6 Monate betragen, darf
aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 und 3 StGB). Vorlie-
gend ergibt sich dadurch für den vollziehbaren Teil ein Rahmen zwischen 6 und
16 Monaten. Als Bemessungsregel ist das Ausmass des Verschuldens zu beach-
ten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist. Das Verhältnis der Straf-
teile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Bewährung des
Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Aus-
druck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der
Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbe-
dingte Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten gemäss Art. 47 StGB
gebotene Mass nicht unterschreiten (Urteil des Bundesgerichts 6B_632/2016 vom
6. September 2016 E. 1.3).
Das Verschulden des Beschuldigten wurde als nicht mehr leicht eingestuft. Hinzu
kommt, dass die Legalprognose etwas getrübt ist und gewisse Restbedenken
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bestehen, ob sich der Beschuldigte tatsächlich bewähren wird. Ein zu vollziehen-
der Strafteil im untersten Bereich von 6 Monaten würde diesen Umständen nicht
gerecht werden. Ein zu vollziehender Teil im oberen Bereich bei 16 Monaten wäre
ebenso unverhältnismässig, zumal das Verschulden nicht allzu schwer wiegt und
bei der Prognose durchaus auch positive Aspekte vorliegen. Der von der Vo-
rinstanz festgesetzte zu vollziehende Strafteil von 10 Monaten und der bedingt
aufgeschobene Anteil von 22 Monaten stehen in einem angemessenen Verhältnis
und werden sowohl dem Verschulden als auch der nicht ganz günstigen Legal-
prognose gerecht. Damit erscheint es angezeigt, den Entscheid der Vorinstanz zu
bestätigen, und die auszufällende Freiheitsstrafe von 32 Monaten im Umfang von
22 Monaten aufzuschieben und im Umfang von 10 Monaten zu vollziehen (abzüg-
lich der bereits durch Untersuchungshaft erstandenen 73 Tage). Die Probezeit
(Art. 44 Abs. 1 StGB) ist bei zwei Jahren zu belassen.
Die Verteidigung brachte im Berufungsverfahren vor, eine Strafe von 32 Monaten
bzw. ein zu vollziehender Teil von 10 Monaten könne nicht mehr in Halbgefan-
genschaft vollzogen werden, was bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der
Sanktion im Sinne einer folgenorientierten Überlegung miteinzubeziehen sei (Urk.
56 S. 14 f.). Die Verteidigung verkennt indessen, dass die besondere Vollzugs-
form der Halbgefangenschaft bloss dann ausgeschlossen ist, wenn bei einer teil-
bedingten Freiheitsstrafe der zu vollziehende Teil mehr als 12 Monate beträgt
(Art. 77b Abs. 1 StGB; vgl. BGer Urteil 6B_668/2007 vom 15. April 2008, E. 5.4;
Richtlinien für die besonderen Vollzugsformen [gemeinnützige Arbeit, elektroni-
sche Überwachung [electronic Monitoring, EM], Halbgefangenschaft] der Ost-
schweizer Strafvollzugskommission vom 31. März 2017, Ziff. 1.2; BSK-Koller, N 8
zu Art. 77b StGB, m.w.H.). Entsprechend steht dem Beschuldigten bei einem zu
vollziehenden Strafteil von 10 Monaten die Vollzugsform der Halbgefangenschaft
zu Verfügung, wenn er denn die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 77b
StGB erfüllt, was von der Vollzugsbehörde zu prüfen sein wird.
VI. Kosten
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1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzu-
setzen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Obergerichts).
2. Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen
vollumfänglich, weshalb ihm ausgangsgemäss die Kosten dieses Verfahrens auf-
zuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung
sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 Satz 2 StPO),
unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
3. Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren eine Entschä-
digung von total Fr. 5'732.45 (inkl. MwSt.) geltend (Urk. 54). Der Aufwand ist aus-
gewiesen und angemessen. Im mündlich eröffneten Urteilsdispositiv, welches im
Anschluss an die Berufungsverhandlung den Parteien übergegeben bzw. ver-
sandt worden ist (Urk. 57), wurde irrtümlicherweise der Honorarbetrag ohne
Berücksichtigung der Auslagen (Kopien / Porti) sowie ohne Mehrwertsteuer auf-
geführt. Da dies weder so beraten wurde noch beabsichtigt war, ist dieses rech-
nerische Versehen in der vorliegenden schriftlich begründeten Version in Anwen-
dung von Art. 83 Abs. 1 StPO zu korrigieren. Die Entschädigung für die amtliche
Verteidigung des Beschuldigten ist demnach auf Fr. 5'732.45 (inkl. Barauslagen
und MwSt.) festzusetzen.