# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 16aed27a-ecfc-5130-b439-07160f234bbc
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_001
**Year:** 2017
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A.
a.
A_, inscrite au Registre du commerce de Genève, est active dans le commerce, la construction, l'exploitation et l'entretien de tous biens mobiliers et immobiliers en Suisse ou à l'étranger, ainsi que tous conseils et assistance dans ce domaine.
B_ en est actionnaire et administrateur unique avec signature individuelle.
b
.
Le 7 décembre 2011, la C_ (anciennement C_), inscrite au Registre du commerce de Bâle, et A_ ont conclu un contrat-cadre en vue de la mise en œuvre de divers prêts portant sur une somme globale maximale de 136'890'000 fr.
Le même jour, la banque a conclu un contrat similaire avec B_ pour une ligne de crédit maximale de 30'000'000 fr.
c.
En janvier 2014, la C_ a intenté, sur la base de cédules hypothécaires grevant des immeubles de A_, trois poursuites en réalisation de gages immobiliers, deux à l'encontre de A_ portant chacune sur un montant de 116'507'312 fr. 63 (poursuites n° 1_ et 2_), et la troisième dirigée contre B_ pour une somme de 30'687'044 fr. 05 (poursuite n° 3_).
d.
Par jugements du 1
er
décembre 2014, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire des oppositions formées aux commandements de payer notifiés dans ces poursuites.
e.
B_ n'a pas formé d'action en libération de dette dans le cadre de la poursuite n° 3_ (C/1_) dirigée à son encontre.
f.
Le 23 décembre 2014, A_ a en revanche formé à l'encontre de la banque et de B_ une action en libération de dette, objet des présentes, concluant à ce que le Tribunal dise et constate que la créance de C_, poursuite n°3_, n'était pas exigible et à ce qu'il dise que cette poursuite n'irait pas sa voie (procédure C/1_).
Le même jour, elle a également déposé des actions en libération de dette à l'encontre de la banque dans le cadre des poursuites n° 1_ (C/26706/2014) et n° 2_ (C/2_).
L'état de fait et l'argumentation juridique de ces trois actions sont identiques. A_ conteste les prétentions de la banque au motif que les contrats-cadre de crédit des 7 décembre 2011 et ceux de transfert de propriété aux fins de garantie seraient simulés, le seul contrat valable étant un contrat-cadre de crédit conclu entre le banque et A_ le 29 avril 2010 et portant sur un montant maximal de 167'000'000 fr. L'objet des contrats litigieux serait par ailleurs nul en tant qu'il prévoit que A_ devrait payer, par la vente ou la réalisation forcée de ses immeubles, une dette de B_, sans contreprestation à la société. La banque n'ayant pas dénoncé le contrat du 29 avril 2010, elle n'était pas fondée à faire notifier à A_ des commandements de payer.
g.
C_ a conclu au rejet de ces trois actions.
h.
Dans le cadre de la procédure C/1_, B_ s'est rallié à l'argumentation de A_ niant le droit pour la banque d'invoquer la cédule hypothécaire de 30'000'000 fr. dans la poursuite dirigée à son encontre. Il a conclu à ce que le Tribunal dise et constate que C_ ne pouvait pas dénoncer au remboursement la cédule hypothécaire de 30'000'000 fr. invoquée dans la poursuite n°3_, dise et constate que la créance de C_, objet de la poursuite n°3_, n'était pas exigible et dise et constate que cette poursuite n'irait pas sa voie.
Lors d'un deuxième échange d'écritures, A_ a nouvellement conclu à ce que le Tribunal prononce la nullité de la garantie "
upstream
" convenue avec la banque, dès lors qu'une telle garantie n'était pas conforme à son intérêt social. Pour le surplus, elle a persisté dans ses premières conclusions.
C_ et B_ ont persisté dans leurs conclusions respectives. B_ a soutenu que le rapport de couverture entre lui-même et A_ était affecté de nullité, faute d'avoir été formalisé par écrit; la garantie "
upstream
" de sa dette personnelle octroyée par A_ en faveur de la banque était affectée de nullité puisqu'elle avait été constituée en violation des règles applicables en la matière.
i.
Le 23 février 2016, le Tribunal a ordonné la jonction des procédures C/2_, C/26706/2014 et C/1_ sous le numéro C/26706/2014.
j.
Par ordonnance du 1
er
juin 2016, il a limité la procédure à la seule question de la légitimation passive de B_ et ordonné un échange d'écritures.
k.
A_ et B_ ont respectivement conclu à ce que la légitimation passive de ce dernier soit admise.
C_ a conclu à ce qu'elle soit écartée.
B. a.
Par jugement du 15 septembre 2016, notifié aux parties le 19 septembre suivant, le Tribunal, statuant sur défaut de légitimation passive, a dit que B_ n'avait pas la légitimation passive dans le cadre de la présente procédure, débouté en conséquence A_ des fins de sa demande contre B_, réparti les frais judicaires de la décision incidente, arrêtés à 1'000 fr., à raison de la moitié à charge de A_ et de la moitié à charge de B_, condamné A_ et B_ à payer la somme de 500 fr. chacun à l'Etat de Genève, condamné A_ et B_ à payer 500 fr. TTC chacun à C_ à titre de dépens, réservé la suite de la procédure et débouté les parties de toutes autres conclusions.
Dans la mesure où B_ avait la qualité de débiteur, il ne pouvait avoir la légitimation passive dans le cadre d'une action en libération de dette.
b.
Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 19 octobre 2016, A_ appelle de ce jugement, dont elle demande l'annulation, concluant à ce qu'il soit dit et constaté que B_ a la légitimation passive dans le cadre de la procédure C/26706/2014.
En tant que partie aux rapports juridiques litigieux, B_ disposait de la légitimation, peu importe qu'il soit demandeur ou défendeur. Il était en effet nécessaire que le jugement lui soit opposable.
c.
C_ conclut au rejet de l'appel.
A_ n'avait pris aucune conclusion à l'encontre de B_. Elle était non seulement tiers propriétaire des immeubles grevés mais également débitrice de la banque. Dans la mesure où B_ n'était pas le créancier de A_, mais bien le débiteur de la banque aux côtés de A_, il ne pouvait revêtir la qualité pour défendre, respectivement la légitimation passive. La démarche de A_ visait uniquement à réparer l'inaction de B_ qui n'avait pas intenté une action en libération de dette.
d.
B_ conclut à l'annulation du jugement et à la constatation de sa légitimation passive et de sa qualité de partie dans le cadre de la procédure C/26706/2014.
Etant donné qu'il participait aux contrats et aux rapports juridiques litigieux, sa légitimation passive devait être admise. Sa qualité de partie devait être reconnue, dans la mesure où les conclusions de A_ lui étaient directement opposables et qu'il avait par ailleurs toujours la possibilité d'introduire une action en annulation de la poursuite, laquelle serait très probablement jointe à la présente procédure et aurait pour effet de ralentir cette dernière.
e.
Dans sa duplique du 6 février 2017, la banque a persisté dans ses conclusions.
f.
A_ et B_ ont renoncé à user de leur droit de réplique.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
Selon l'art. 308 al. 1 CPC, l'appel est recevable, notamment, contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance. La décision finale, selon l'art. 236 al. 1 CPC, est celle que le Tribunal rend pour mettre fin au procès par une décision d'irrecevabilité ou par une décision au fond.
A la différence de la LTF, le CPC ne définit pas la décision partielle qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (art. 91 let. a LTF) ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (art. 91 let. b LTF).
Représente une décision partielle celle qui tranche seulement une partie des conclusions prises, dans la mesure où celles-ci pouvaient être jugées indépendamment des autres et auraient donc pu faire l'objet d'un procès séparé (arrêt du Tribunal fédéral
4A_7/2007
consid. 2.2.1 cité par Hohl, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 2755 p. 494).
Dans le cadre du CPC, les décisions partielles sont assimilées par la doctrine à des décisions finales puisqu'elles mettent un terme à l'instance relativement aux demandes ou aux consorts concernés; elles s'en distinguent cependant puisqu'elles ne mettent pas fin à la procédure dès lors que l'instance perdure à raison de la partie non tranchée du litige (Hohl, op. cit., n. 2336 p. 426; Jeandin, in CPC commenté, 2011, n. 8 ad art. 308 CPC; Retornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, n. 22 à 25 p. 358, 359). Un tel jugement partiel est attaquable immédiatement (Jeandin, op. cit., n. 8 ad art. 308 CPC).
Le jugement entrepris répond à la définition du jugement partiel valant décision finale, puisqu'il met fin définitivement à la procédure en ce qui concerne l'un des intimés, le litige se poursuivant pour les autres parties devant le premier juge.
1.2
Formé en temps utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC).
1.3.
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d’examen (art. 310 CPC).
2.
Selon l'appelante, la légitimation passive de B_ devrait être admise en vertu du principe de l'unanimité, lequel s'applique en cas de consorité nécessaire. La situation du tiers propriétaire du gage et du débiteur serait similaire à celle de colocataires qui peuvent chacun agir seul pour contester une résiliation de bail pour autant que le locataire en question dirige son action à la fois contre le bailleur et contre son colocataire. En effet, le tiers propriétaire du gage aurait un intérêt juridique personnel à agir indépendamment de la décision du débiteur sur ce point.
2.1.1
La légitimation des parties au procès est examinée d'office, dès lors qu'il s'agit d'une condition de fond du droit exercé. Elle relève du droit matériel fédéral (ATF
139 III 353
consid. 2.1;
123 III 60
consid. 3a). Il ne s'agit pas d'une condition d'ordre procédural dont dépend la recevabilité de l'action. L'absence de légitimation active ou passive se traduit par un déboutement au fond, et non par l'irrecevabilité de l'action (ATF
140 III 598
consid. 3.2;
137 III 455
consid. 3.5;
114 II 345
;
107 II 85
consid. 2).
Les parties à un rapport de droit qui n'est susceptible que d'une décision unique doivent agir ou être actionnés conjointement (art. 70 al. 1 CPC).
La consorité nécessaire résulte du droit matériel. Elle concerne en particulier les propriétaires en main commune, les communautés de biens et les actions formatrices visant la création ou la modification d'un droit appartenant à plusieurs personnes (Jeandin, op. cit., n. 3 ss ad art. 70).
2.1.2
La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. Lorsque le créancier l'a reçue comme propriétaire fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (ou causale ou de base ; ATF
134 III 71
consid. 3 et les références). On distingue alors la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite constatée dans la cédule est destinée à doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le recouvrement. Seule la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance causale peut faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF
136 III 288
consid. 3.1;
119 III 105
consid. 2a).
Dans une cédule hypothécaire, la créance hypothécaire et le droit de gage forment une unité stricte; ils sont créés par l’inscription au registre foncier et par l’incorporation dans un papier-valeur d’un même montant, et sont par la suite indissociables; aucun de ces deux éléments ne peut subsister sans l’autre, ou pour un montant différent; ils forment une communauté de destin nécessaire (ATF
140 III 36
, JdT
2015 II 337
consid. 4;
134 III 71
, JdT
2007 II 51
).
2.2
En l'espèce, en initiant une poursuite en réalisation de gage, la banque fait valoir sa créance hypothécaire, laquelle est indissociable du droit de gage. Il y a ainsi lieu de déterminer si cette unité commande de considérer le débiteur, soit l'intimé B_, et le tiers constituant du gage, soit l'appelante, comme des consorts nécessaires devant être actionnés conjointement par la créancière, soit l'intimée C_.
3. 3.1
Lorsqu’un tiers est propriétaire du gage, la poursuite est dirigée contre le débiteur, mais un exemplaire du commandement de payer est également notifié au tiers qui a constitué le gage (art. 153 al. 2 let. a LP); il peut former opposition au même titre que le débiteur (art. 153 al. 2 LP). L’opposition du tiers propriétaire déploie les mêmes effets que celle du débiteur. Toutes les oppositions doivent être levées par la voie de la mainlevée de l’opposition ou par une action. Ceci signifie qu’une procédure devra être ouverte tant contre le débiteur que contre le tiers propriétaire du gage si les deux ont formé opposition (ATF
140 III 36
, JdT
2015 II 337
consid. 4). Aussi longtemps que l'opposition formée par le tiers propriétaire n'a pas été écartée, la réalisation du gage ne saurait avoir lieu, lors même que le débiteur n'a pas fait opposition (arrêt du Tribunal fédéral
5A_74/2011
du 16 février 2012 consid. 6 ; SJ 1925 198 ; Gilliéron, in Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 89-158, 2000, n. 22 ad art. 153 LP).
Le Tribunal fédéral a au demeurant précisé qu'au vu de l'unité indissociable qui prévaut entre la créance hypothécaire et le droit de gage immobilier, il n'est pas admissible de prononcer la mainlevée (requise sur la base de la cédule) seulement à raison de la créance elle-même et à l'exclusion du droit de gage: dans un tel cas, il y a lieu de rejeter purement et simplement la requête en mainlevée puisqu'un titre de mainlevée valable fait défaut pour la créance hypothécaire et qu'on se trouve dans le cadre d'une poursuite en réalisation du gage immobilier (cf.
134 III 71
, JdT
2007 II 51
consid. 3).
Le tiers qui a constitué un gage dispose, en sus de la voie de l'opposition (art. 153 al. 2 LP), de celle de l'action en constatation de droit ordinaire afin d'examiner son gage (ATF
129 III 197
, JdT
2003 II 42
consid. 2.5).
A cet égard, lorsque le copoursuivi, titulaire du droit constitué en gage, conteste ou est censé contester (ATF
75 I 103
consid. 1) la prétention déduite en poursuite et que la mainlevée provisoire est accordée, il peut et doit ouvrir au poursuivant une action au fond en constatation négative du droit de gage, procédure dans laquelle, vu le principe de l'accessoriété, la question de l'existence, de l'exigibilité et du montant de la créance garantie alléguée doit être tranchée à titre préjudiciel pour constater la portée matérielle du droit de gage, voire son extinction (Gilliéron, op. cit., n. 63 ad art. 153 LP).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs nié au tiers constituant du gage et copoursuivi la qualité pour contester le droit de gage par la voie de l'action en annulation ou en suspension de la poursuite, cette action ne pouvant avoir pour objet que l'existence ou l'exigibilité de la prétention déduite en poursuite, tout en réservant la question de savoir si le tiers à qui un exemplaire du commandement de payer est notifié et qui a le droit de former opposition est légitimé à ouvrir action en annulation ou en suspension de la poursuite s'il conteste l'existence ou l'exigibilité de la prétention déduite en poursuite (ATF
129 III 198
, JdT
2003 II 42
consid. 2.5; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5
ème
éd., 2012, p. 217). Selon Gilliéron, si le tiers a qualité pour introduire une action et a gain de cause, le jugement ne sortira d'effet que dans la poursuite pendante, car il n'est opposable au poursuivant dans ses relations avec le poursuivi que si ce dernier a été appelé en cause ou est intervenu (Gilliéron, ibidem).
D'autres auteurs sont également d'avis que le tiers constituant du gage et le débiteur forment une consorité simple (art. 71 CPC), chaque consort pouvant agir indépendamment l'un de l'autre (cf. Bernheim/ Känzig, in Basler Kommentar, SchKG I, 2010, n. 58 et 62 ad art. 153 LP, au sujet précisément de l'action en libération de dette).
3.2
Il résulte de ce qui précède que, dans une poursuite en réalisation de gage, le tiers constituant du gage ne fait pas nécessairement valoir le même droit que le débiteur. Plus particulièrement, dans le cadre d'une action en constatation négative du droit de gage, l'existence, l'exigibilité et le montant de la créance alléguée par le poursuivant - qui ne concernent que les rapports entre poursuivant et poursuivi - ne sont examinés qu'à titre préjudiciel. Le tiers constituant du gage et le débiteur n'apparaissent ainsi pas être parties à un rapport de droit qui ne serait susceptible que d'une décision unique au sens de l'art. 70 al. 1 CPC.
L'indissociabilité de la créance hypothécaire d'avec le droit de gage a pour seule conséquence que la poursuite ne pourra pas être continuée et la réalisation forcée exécutée si l'un des commandements de payer notifiés au poursuivi et au copoursuivi n'est pas passé en force.
Le tiers constituant du gage dispose donc de moyens permettant de faire échec à la réalisation du gage, quand bien même le débiteur aurait renoncé à faire valoir ses droits tout au long de la procédure. Le droit matériel ne lui impose toutefois pas d'agir simultanément contre le poursuivi pour être légitimé à être libéré de la poursuite en réalisation de gage. Le jugement qui en résultera ne sortira d'effet que dans la poursuite pendante.
Dès lors, l'intimé B_ n'est pas un consort nécessaire de l'appelante. Il n'est pas d'avantage créancier de l'appelante, de sorte qu'il n'a pas de légitimation passive dans l'action en libération de dette que celle-ci a formée.
Par conséquent, le Tribunal a à juste titre nié la légitimation passive de l'intimé B_, débiteur, et débouté l'appelante des fins de sa demande en tant qu'elle était dirigée à l'encontre de ce dernier.
Le jugement entrepris sera donc confirmé.
4.
Compte tenu de la disproportion manifeste entre la valeur litigieuse du litige et l'intérêt des parties au litige, ainsi que de la complexité des questions en cause, les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 1'200 fr. (art. 13, 17 et 35 RTFMC; art. 19 al. 5 LaCC). Ils seront mis par moitié à charge de l'appelante et de B_, qui a adhéré aux conclusions de cette dernière (art. 106 al. 1 CPC). Ces frais seront entièrement compensés avec l'avance de même montant fournie par l'appelante, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). B_ sera condamné à rembourser à l'appelante la somme de 600 fr.
L'appelante et B_ paieront en sus par moitié des dépens arrêtés à 1'200 fr., débours et TVA compris, en faveur de C_ (art. 85 et 90 RTFMC; art. 23 al. 1, 25 et 26 LaCC).
* * * * * *