# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 58fd4527-729a-4b24-a2c5-3792347ad9bf
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 29. November 2016 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern B._ wegen Urkundenfälschung, sprach sie frei vom Vorwurf der falschen Parteiaussage und wies die Zivilforderung des Privatklägers A._ an den Zivilrichter. Gegen dieses Urteil ist am Kantonsgericht Luzern ein Berufungsverfahren hängig, in welchem A._ als Anschlussberufungskläger und Privatkläger auftritt. Das Kantonsgericht lud die Parteien mit Schreiben vom 4. Mai 2017 auf den 14. Juni 2017 zur Berufungsverhandlung vor und gab ihnen die Zusammensetzung des Gerichts bekannt. Mit Eingabe vom 16. Mai 2017 stellte A._ ein Ausstandsgesuch gegen Kantonsrichter Kurt Weingand. Dieser nahm mit Eingabe vom 12. Juni 2017 Stellung zum Gesuch; er erachtete sich nicht als befangen und beantragte dessen Abweisung. Die Vorladung für die Berufungsverhandlung wurde abgenommen.
Mit Beschluss vom 11. September 2017 wies das Kantonsgericht das Ausstandsgesuch ab.
B.
Mit Eingabe vom 13. Oktober 2017 führt A._ Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, den Beschluss vom 11. September 2017 aufzuheben und das Ausstandsgesuch gutzuheissen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Mit Vernehmlassung vom 24. Oktober 2017 beantragt das Kantonsgericht die Abweisung der Beschwerde. Am 30. Oktober 2017 nahm Kurt Weingand Stellung und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 25. November 2017 reichte der Beschwerdeführer innert Frist eine Replik ein.

## Considerations

Erwägungen:
1.
1.1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren in einer Strafsache (Art. 78 Abs. 1 und Art. 92 Abs. 1 BGG). Das Kantonsgericht hat als letzte und einzige kantonale Instanz entschieden (Art. 80 BGG i.V.m. Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO). Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 5 BGG zur Beschwerde befugt. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.2. Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten - einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - gilt eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 281 f.). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in die Unabhängigkeit des Gerichts kann bei den Parteien insbesondere dann entstehen, wenn ein Richter in einem anderen, die gleiche Streitsache betreffenden Verfahren oder in einem früheren Stadium desselben Verfahrens bereits tätig war. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob sich der Richter durch seine frühere Mitwirkung in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lässt (BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 328 f.). Da die Ausstandsregelung in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter steht, muss sie eine Ausnahme bleiben, soll die Zuständigkeitsordnung nicht ausgehöhlt werden (Urteil 1B_93/2017 vom 18. Mai 2017 E. 2.2; BGE 116 Ia 32 E. 3 S. 40). Die persönliche Unbefangenheit des gesetzlichen Richters ist im Grundsatz zu vermuten (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3b S. 55).
Die Verfassungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV wird in Art. 56 StPO konkretisiert. Nach dieser Bestimmung tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person insbesondere dann in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte (lit. f).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich falsch ermittelt bezüglich der Frage, ob er die Forderung zuerst adhäsionsweise im Strafverfahren oder im Einzelforderungsprozess vor dem Zivilgericht geltend gemacht habe.
3.2. Die Vorinstanz erwägt in der Vernehmlassung vom 24. Oktober 2017, der Beschwerdeführer bringe vor Bundesgericht zum ersten Mal vor, er habe die von ihm geltend gemachte Zivilforderung im Strafverfahren früher geltend gemacht als im Zivilprozess vor Bezirksgericht.
3.3. Vorliegend stellt sich die Frage, ob im Berufungsverfahren in Strafsachen ein Ausstandsgrund gegen den Beschwerdegegner gegeben ist. Dies könnte zutreffen, wenn er sich im Rahmen des Zivilprozesses vor dem Bezirksgericht im Sinne von Art. 56 lit. b StPO mehrfach mit der gleichen Sache befasst hätte. Gemäss der oben erwähnten Rechtsprechung wäre dies der Fall, wenn er sich durch seine frühere Mitwirkung festgelegt hätte, so dass das Verfahren nicht mehr als offen erschiene. Daher ist zu prüfen, ob und in welchem Ausmass der Beschwerdegegner sich mit der gleichen Streitsache befasst hat. Diesbezüglich nicht relevant ist hingegen die Frage der zeitlichen Abfolge der Geltendmachung. Demnach ist die Behebung eines allfälligen Sachverhaltsmangels bezüglich des Zeitpunkts der Geltendmachung für den Ausgang dieses Verfahrens nicht entscheidend. Schon aus diesem Grund ist die Rüge, der Sachverhalt sei offensichtlich falsch ermittelt worden, gemäss Art. 97 BGG ausgeschlossen. Daher kann offengelassen werden, ob es sich dabei um eine neue Tatsache im Sinne von Art. 99 BGG handelt.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer erachtet den Beschwerdegegner als befangen infolge Vorbefassung. Dieser habe zwar noch nicht materiellrechtlich über die adhäsionsweise im Berufungsverfahren in Strafsachen geltend gemachte Zivilklage entschieden. Als Richter am Bezirksgericht Luzern habe er sich aber schon in einem Zivilprozess, einem Massnahmeverfahren um die Verarrestierung von Forderungen sowie einem Verfahren betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit der gleichen Forderung befasst. Wenn der Beschwerdegegner nun als Strafrichter dieselbe Zivilklage beurteile, richte er in der gleichen Sache. Insbesondere da er im Verfahren betreffend unentgeltliche Prozessführung eine nicht zu tolerierende Härte an den Tag gelegt habe, sei diese Personalunion abzulehnen.
4.2. Der Beschwerdegegner bringt vor, er habe das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen, weil dieser den Bedürftigkeitsnachweis nicht habe erbringen können. Sowohl das Kantonsgericht als auch das Bundesgericht hätten diesen Entscheid geschützt. Weder für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege noch im Massnahmeverfahren habe er die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung beurteilt. Daher könne nicht von einer Vorbefassung gesprochen werden.
4.3. Die Vorinstanz hat erwogen, die Tätigkeiten des Beschwerdegegners als erstinstanzlicher Zivilrichter würden keine Vorbefassung für das Berufungsverfahren in Strafsachen begründen. Es sei nicht von der gleichen Sache auszugehen, da die beiden Verfahren nicht dieselben Streitfragen zum Inhalt hätten. Zudem handle es sich beim Berufungsgericht in Strafsachen und dem erstinstanzlichen Zivilgericht nicht um aufeinanderfolgende Funktionen der Rechtsprechung. Die Zivilklage sei noch nicht entschieden und falls sie es wäre, müsste sie im zivilrechtlichen Rechtsmittelverfahren angefochten werden. Die Sperrwirkung der Rechtshängigkeit bzw. der Rechtskraft des Zivilprozesses würden verunmöglichen, dass der Beschwerdegegner sich im Berufungsverfahren in Strafsachen erneut mit der Forderung zu befassen habe.
4.4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet grundsätzlich keine Voreingenommenheit, wenn ein Richter schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen wie Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege trifft, auch wenn dabei unter Umständen bereits gewisse materielle Gesichtspunkte zu würdigen sind. Damit eine unzulässige Vorbefassung gegeben ist, müssen zusätzlich tatsächliche Gegebenheiten hinzutreten, welche ihrerseits den Anschein der Befangenheit zu erwecken vermögen (Urteil 1B_140/2016 vom 2. Juni 2016 E. 2; BGE 131 I 113 E. 3.7 S. 123 f.). Ebenso fällt die Personalunion von Zivil- und Strafrichter in konnexen Verfahren nur dann unter den Ausstandsgrund der Beteiligung an der gleichen Sache, wenn besondere Gründe vorliegen (Urteil 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 5.3).
4.5. Der Beschwerdegegner hat als Präsident der 1. Abteilung des Bezirksgerichts Luzern das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege in einem Forderungsverfahren zwischen diesem und dessen ehemaliger Ehefrau abgewiesen. In der Folge wurde er zum Kantonsrichter gewählt. Mit dem Antritt dieses Amts am 1. Juni 2017 gab er seine Funktion als erstinstanzlicher Zivilrichter und damit auch seine Zuständigkeit für das oben erwähnte Verfahren unbestrittenermassen auf, bevor ein Sachentscheid gefällt wurde. Daher wird er sich am Bezirksgericht Luzern nicht mehr mit der Sache befassen. Hinsichtlich des Massnahmeverfahrens führt der Beschwerdeführer aus, sein Arrestbegehren sei abgewiesen worden, weil die Gefahr der Vereitelung nicht per se ein Dringlichkeitsgrund sei. Wie der Beschwerdegegner sich darin mit der adhäsionsweise geltend gemachten Zivilklage befasst haben soll, legt er nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Die Frage der Personalunion stellt sich somit nur bezüglich der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und der Adhäsionsklage im Strafverfahren. Folglich ist im Hinblick auf eine ausstandsrelevante Vorbefassung einzig zu prüfen, ob sich der Beschwerdegegner durch die Abweisung des Armenrechtsgesuchs in einem Mass festgelegt hat, welches das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lässt.
Der Beschwerdegegner wies das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege nicht wegen Aussichtslosigkeit ab, sondern weil dieser den Nachweis seiner Bedürftigkeit nicht erbringen konnte. Der Beschwerdeführer hat dies beim Kantonsgericht Luzern und dem Bundesgericht angefochten und beide Rechtsmittelinstanzen haben entschieden, dass die Begründung korrekt war. Schon aus diesem Grund begründet die Abweisung des Gesuchs keine Voreingenommenheit.
Tatsächliche Gegebenheiten oder besondere Gründe, welche ihrerseits den Anschein der Befangenheit zu erwecken vermögen, so dass das Verfahren als nicht mehr offen erscheint, bringt der Beschwerdeführer nicht in rechtsgenügender Weise vor und solche sind auch nicht ersichtlich.
Nach dem Gesagten ist keine Vorbefassung im Sinne von Art. 56 lit b StPO gegeben.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer erachtet den Beschwerdegegner als befangen, weil er in einer E-Mail die Parteien als "alte Bekannte" bezeichnet, einen "Smiley" angefügt und empfohlen habe, "sec" einen Nichteintretensentscheid zu fällen. Voreingenommen sei er zudem aufgrund einer Bemerkung bezüglich eines finanziellen Engagements der Rechtsvertreterin zugunsten des Beschwerdeführers und da er im oben erwähnten Zivilprozess am Bezirksgericht Luzern ebenfalls ein Ausstandsbegehren gegen den Beschwerdegegner gestellt habe.
5.2. Nach Art. 56 lit. f StPO ist ein Ausstandsgrund gegeben, wenn eine Person aus anderen (als den in lit. a-e der gleichen Bestimmung genannten) Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand befangen sein könnte. Bei der Anwendung von Art. 56 lit. f StPO ist entscheidendes Kriterium, ob bei objektiver Betrachtungsweise der Ausgang des Verfahrens noch als offen erscheint. Wird der Ausstandsgrund aus materiellen oder prozessualen Rechtsfehlern abgeleitet, so sind diese nur wesentlich, wenn sie besonders krass sind und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswirken; andernfalls begründen sie keinen hinreichenden Anschein der Befangenheit (BGE 143 IV 69 E. 3.2 S. 74 f.; 141 IV 178 E. 3.2.3 S. 180; je mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Urteil 1B_101/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2).
Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 141 IV 178 E. 3.2.3 S. 180; 137 I 227 E. 2.1 S. 229). Bloss ungeschickte Bemerkungen eines Richters lassen diesen nicht als befangen erscheinen, wenn sie sich nicht gegen eine Person richten und sofern es sich nicht um eine schwere Verfehlung handelt. Auch scherzhafte Äusserungen, die unangebracht sind und vom Betroffenen als negativ empfunden werden, genügen nur, um einen Verdacht der Parteilichkeit zu begründen, soweit sie abschätzig sind (BGE 127 I 196 E. 2.d S. 200; 116 Ia 14 E. 6 S. 21 f.; vgl. zum Ganzen auch MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, N. 55 f. zu Art. 56 StPO). Aus ihrem eigenen Verhalten kann eine Partei keinen Ausstandsgrund ableiten, da ihr sonst die Möglichkeit eröffnet würde, den Ausstandsgrund bewusst herbeizuführen und so Einfluss auf die Besetzung der Behörde zu nehmen (Urteil 1B_218/2011 vom 27. Juni 2011 E. 2.2; BGE 116 Ia 32 E. 3 S. 39; 114 Ia 150 E. 5 S. 72.; BOOG, a.a.O., N. 41 zu Art. 56 StPO, mit Hinweisen).
5.3. Der Beschwerdeführer substanziiert nicht, weshalb der Beschwerdegegner aufgrund der Äusserungen in der E-Mail vom 10. Februar 2014 ihm gegenüber voreingenommen sein soll. Wie er selber ausführt und auch aus der bei den Akten liegenden E-Mail hervorgeht, beziehen sich die Bezeichnung "alte Bekannte" sowie der "Smiley" auf die - also beide - Parteien, womit der Beschwerdeführer und seine ehemalige Ehefrau gemeint sind. Schon deshalb lassen diese Äusserungen den Schluss nicht zu, der Beschwerdegegner habe sich dadurch hinsichtlich der im Strafverfahren zu beurteilenden Forderung eine feste Meinung zu Gunsten einer Partei gebildet oder dessen Ausgang erscheine objektiv nicht mehr als offen. Dies gilt umso mehr, als die E-Mail bereits am 10. Februar 2014 gesendet wurde, der Beschwerdegegner sich aber - wie oben dargelegt - bevor er am 1. Juni 2017 das Amt des Kantonsrichters angetreten hat, noch nicht materiell mit der Forderung auseinandergesetzt hat. In der Bezeichnung als alte Bekannte und dem Smiley kann demnach - wenn überhaupt - eine möglicherweise ungeschickte, scherzhafte Äusserung des Beschwerdegegners gesehen werden. Da die Bezeichnung sich auf beide Parteien bezieht, nicht abwertend ist und es sich dabei jedenfalls nicht um eine schwere Verfehlung handelt, kann daraus nicht geschlossen werden, dass dieser gegenüber dem Beschwerdeführer befangen ist.
Die Empfehlung, "sec" einen Nichteintretensentscheid zu fällen, bezieht sich auf ein Verfahren, welches der Beschwerdeführer am Arbeitsgericht eingeleitet hatte. Aus dem E-Mail-Verkehr des Beschwerdegegners geht diesbezüglich hervor, der Beschwerdeführer habe in seiner Klage mehrfach und regelmässig erwähnt, zwischen den Verfahrensparteien habe nie ein Arbeitsverhältnis bestanden. Denselben E-Mails ist weiter zu entnehmen, dass das Arbeitsgericht diese Einschätzung nach grober Durchsicht der Akten im Wesentlichen teile. Der Beschwerdeführer führt zudem selber aus, in diesem Verfahren sei ein Nichteintreten sachlich richtig gewesen. Bei objektiver Betrachtung lässt die Empfehlung den Beschwerdegegner deshalb nicht als voreingenommen erscheinen. Mit seinen weiteren diesbezüglichen Ausführungen vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, weshalb das Gegenteil der Fall sein sollte und dies ist auch nicht ersichtlich.
Die Bemerkung bezüglich des finanziellen Engagements sei im Rahmen der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechspflege erfolgt. Der Beschwerdegegner habe darauf hingewiesen, dass dieses ein Indiz für einen sich auf die anwaltliche Unabhängigkeit auswirkenden Interessenkonflikt darstellen könne. Zudem habe er dafür einen viel zu hohen Betrag eingesetzt. Der Beschwerdeführer substanziiert weder, inwiefern der Beschwerdegegner bei der Berechnung des Engagements fehlerhaft vorgegangen sei noch legt er dar, wie aus einem Rechnungsfehler oder dem Hinweis auf allfällige Interessenkonflikte ein Ausstandsgrund abgeleitet werden soll. Damit kommt er seiner Begründungspflicht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht nach, weshalb auf diese Rüge nicht einzutreten ist.
5.4. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer ein weiteres Ausstandsverfahren gegen den Beschwerdegegner eingeleitet hat, stellt dessen Unparteilichkeit nicht in Frage (vgl. E. 5.2). Der Beschwerdeführer hat bereits die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im Zivilverfahren beim Kantonsgericht Luzern und dem Bundesgericht angefochten und beide Rechtsmittelinstanzen haben den abweisenden Entscheid geschützt. Der Gesuchsbeurteilung lassen sich insofern keine wesentlichen prozessualen oder materiellen Mängel entnehmen, die den Beschwerdegegner als befangen erscheinen lassen. Demzufolge ist auch das Vorbringen, er habe dabei eine nicht zu tolerierende Härte an den Tag gelegt, nicht stichhaltig. Überdies bietet sein Vorgehen bei diesem Entscheid auch keinen Anlass, um seine fachliche Qualifikation für die Beurteilung seiner Forderung allgemein in Frage zu stellen, wie es der Beschwerdeführer tut. Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers sind ebenfalls nicht geeignet, um den Beschwerdegegner im Berufungsverfahren in Strafsachen voreingenommen erscheinen zu lassen.
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer unterliegt. Er wird deshalb kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1-3 BGG). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, müssen die vor Bundesgericht gestellten Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als aussichtslos bezeichnet werden, weshalb dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht zu entsprechen ist (Art. 64 BGG).