# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** aa9c9383-9551-4cfb-829d-f961af3ab2c8
**Court:** BS_SVG
**Chamber:** BS_SVG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BS / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Tatsachen
I.
Der 1965 geborene Beschwerdeführer arbeitete vom 1. August 2013 bis 30. November 2014 als Produkt Manager bei C_ (Beschwerdeantwortbeilagen [AB] 1-2). Per 1. Dezember 2014 meldete sich der Beschwerdeführer zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (AB 5). In der Folge erhielt der Beschwerdeführer von Dezember 2014 bis April 2016 Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt (AB 6 und 7). Mit Verfügung vom 1. März 2018 forderte die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer Fr. 6‘309.75 zurück. Zur Begründung führte sie an, eine Überprüfung seines Dossiers im Rahmen des Bundesgesetzes über die Schwarzarbeit habe ergeben, dass der Beschwerdeführer von Dezember 2014 bis August 2015 beim D_ und vom November 2015 bis zur Aussteuerung im April 2016 beim E_ gearbeitet habe und dies während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung nicht bzw. nicht in allen Monaten angegeben habe. Dies führe zu einer Rückforderung in Höhe von Fr. 6‘309.75. Da die nun erfasste Rückforderung wiederbeziehbare Taggelder generiere, würden diese sogleich mit der Rückforderung verrechnet werden, weshalb sich die Rückforderung auf Fr. 5‘062.25 reduziere (AB 9). Die dagegen erhobene Einsprache vom 27. März 2018 (AB 10) wurde mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 abgewiesen (AB 11).
II.
Dagegen erhebt der Beschwerdeführer am 2. Juni 2018 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt. Darin beantragt er sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 8. Mai 2018 und somit die Aufhebung der Rückforderung in Höhe von Fr. 5‘062.25 (vgl. Beschwerde vom 2. Juni 2018).
Mit Beschwerdeantwort vom 24. Juli 2018 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Replik vom 25. August 2018 und Duplik vom 18. September 2018 halten die Parteien an ihren gestellten Rechtsbegehren fest.
III.
Nachdem keine der Parteien eine Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 23. Oktober 2018 die Beratung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichtes statt.

## Considerations

Entscheidungsgründe
1.
1.1.
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig (Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1] in Verbindung mit § 82 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG, SG 154.100] und § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen [Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG, SG 154.200]). Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG, SR 837.0]) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV, SR 837.02]).
1.2.
Da die Beschwerde fristgerecht eingereicht worden ist und auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1.
Die Beschwerdegegnerin begründet ihre Rückforderung damit, der Beschwerdeführer habe während dem Bezug von Arbeitslosenentschädigung bei der Firma D_ ein Einkommen erzielt und dieses nicht deklariert. Dabei spiele es keine Rolle, ob oder ab wann ein Einkommen als „geringfügig“ bezeichnet werden könne. Der Beschwerdeführer müsse jedes Einkommen deklarieren und dieses werde von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug gebracht. Ebenso sei es nicht massgebend, ob der RAV-Personalberater / die RAV-Personalberaterin diesbezüglich eine falsche Auskunft gegeben habe. Denn auf dem vom Beschwerdeführer auszufüllenden Formular sei klar und unmissverständlich gefragt worden, ob der Beschwerdeführer gearbeitet habe. Dies habe er indes verneint. Schliesslich habe der Beschwerdeführer auch die Tätigkeit beim E_ im März 2016 nicht angegeben. Aus diesen Gründen habe die Beschwerdegegnerin die zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 5‘062.25 zu Recht zurückgefordert (vgl. Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 und Beschwerdeantwort vom 24. Juli 2018).
2.2.
Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, es handle sich beim Verdienst bei der Firma D_ um Kleineinkommen, welches gemäss der Aussage der damaligen RAV-Beraterin nicht anzugeben sei. Als Bürger ohne juristische Kenntnisse habe er sich auf eine solche Aussage verlassen können. Beim E_ habe er an einer Berufsfachschule sogenannten Blockunterricht erteilt. Die Lohnzahlung sei nicht als monatliche Zahlung, sondern erst nach Abschluss des gesamten Blocks erfolgt. Da er zum Zeitpunkt der letzten Zahlung bereits ausgesteuert gewesen sei, sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er diese Zahlung noch hätte angeben müssen. Im Herbst 2015 habe er bereits einen solchen Block unterrichtet, denn er auch nachträglich und nach der Auszahlung des Lohns als Zwischenverdienst angegeben habe. Dies sei von der Arbeitslosenkasse nicht moniert worden. Somit habe er angenommen, dass dieses Vorgehen korrekt sei. Er habe seine Pflichten nach bestem Wissen und Gewissen und immer termingerecht erfüllt. Eine betrügerische Absicht könne man ihm keinesfalls unterstellen. Er beantrage die Aufhebung der Rückforderung in Höhe von Fr. 5‘062.25 (vgl. Beschwerde vom 2. Juni 2018 und Replik vom 25. August 2018).
2.3.
Strittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der Rückforderung in Höhe von Fr. 5‘062.25.
3.
3.1.
Nach Art. 24 AVIG gilt als
Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten
Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).
Beim Anspruch nach Art. 24 Abs. 1 AVIG handelt es sich um eine Kompensationszahlung (vgl. Thomas Nussbaumer Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Band XIV - Soziale Sicherheit, Basel 2015, N 421). Diese werden grundsätzlich in Fällen ausgerichtet, in welchen das Einkommen aus einer oder mehreren Tätigkeiten addiert geringer als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung ist (Art. 41a Abs. 1 AVIV).
3.2.
Gemäss Art. 95
Abs. 1
AVIG in Verbindung mit Art. 25
Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist allerdings nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, Art. 53
Abs. 2 ATSG) oder die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel, Art. 53
Abs. 1 ATSG) erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Dies gilt auch für Entscheide, die formlos getroffen worden sind, insbesondere für Abrechnungen der Arbeitslosenkassen (Art. 53 ATSG, BGE 129 V 110 E. 1.1, 126 V 399 E. 1, je mit Hinweisen). Wird eine solche rückwirkende Korrektur vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen Leistungen. Diese werden – im Nachhinein – zu unrechtmässigen Leistungen (BGE 122 V 138 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts vom 12. April 2010 [8C_1042/2009], E. 2.2).
4.
4.1.
Vorliegend beruht die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Rückforderung auf den nachträglich im Rahmen von Abklärungen zum Bundesgesetz über die Schwarzarbeit gewonnenen Erkenntnissen, dass der Beschwerdeführer von Dezember 2014 bis August 2015 beim D_ und vom November 2015 bis zur Aussteuerung im April 2016 beim E_ gearbeitet und dies nicht oder nur teilweise angegeben hat. Indem die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 vom Beschwerdeführer Fr. 5‘062.25 zurückfordert, nimmt sie implizit eine Wiedererwägung vor. Zu prüfen ist damit in einem ersten Schritt, ob sich die Taggeldabrechnungen der Beschwerdegegnerin von Dezember 2014 bis August 2015 und März 2016 nachträglich als zweifellos unrichtig erweisen.
4.2.
Dies ist mit Blick auf die Aktenlage zu bejahen. Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer von Dezember 2014 bis August 2015 beim D_ sowie von November 2015 bis April 2016 beim E_ gearbeitet (vgl. IK-Auszug vom 8. März 2017, AB 7). Nicht strittig ist ebenfalls, dass der Beschwerdeführer in den Monatsangaben Dezember 2014 bis August 2015 sowie März 2016 zuhanden der Beschwerdegegnerin jeweils die Frage nach einer Arbeit mit Nein angekreuzt bzw. nur teilweise deklariert hat, bei wem er arbeitet (AB 13). Damit konnte die Beschwerdegegnerin bei der Berechnung des Taggeldanspruches nicht erkennen, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum einen Zwischenverdienst bzw. einen höheren Zwischenverdienst erzielte. Gemäss Art. 24 AVIG ist indes jeder Zwischenverdienst anrechenbar. Weil der vom Beschwerdeführer erzielte Zwischenverdienst in der fraglichen Periode von Dezember 2014 bis August 2015 und im März 2016 unberücksichtigt blieb, wurde Art. 24 AVIG unrichtig angewandt. Somit ist das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit des Entscheides erfüllt. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, führt nicht zu einer anderen Beurteilung der Sachlage.
4.3.
Der Beschwerdeführer macht zunächst hinsichtlich des Verdienstes beim D_ geltend, dass es sich bei diesem um Kleineinkommen handle. Gemäss der Auskunft der RAV-Beraterin habe er dieses Einkommen daher nicht deklarieren müssen. Damit beruft sich der Beschwerdeführer auf
den öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz
.
Mit der positivrechtlichen Regelung der Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen in Art. 53 Abs. 2 ATSG hat der Gesetzgeber die im Rahmen des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes vorzunehmende Abwägung zwischen der Durchsetzung des objektiven Rechts und dem Interesse der Bestandeskraft der Verfügung abstrakt vorgenommen. Die richtige Anwendung von Art. 53 Abs. 2 ATSG ist somit von Verfassungs wegen mit dem Vertrauensschutz vereinbar. Vorbehalten sind nur jene Situationen, in welchen sämtliche Voraussetzungen für eine – gestützt auf den Vertrauensschutz – vom Gesetz abweichende Behandlung gegeben sind (vgl. BGE 138 V 258, 270). Im Anwendungsbereich des AVIG setzt die rückwirkende Korrektur einer Leistungszusprache keine schuldhafte Meldepflichtverletzung der versicherten Person voraus (vgl. U
eli
K
ieser
, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2015, N. 16 zu Art. 25). Selbst ein der Verwaltung zuzurechnender Fehler ändert nichts an der Rückerstattungspflicht (Urteil des [ehemaligen] Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 2. Februar 2006 [P 63/04], E. 2.2.3 mit Hinweisen). Denn es geht darum, die gesetzliche Ordnung nach Entdeckung einer neuen Tatsache wieder herzustellen (BGE 122 V 134). Eine solche - letztlich dem Legalitätsprinzip dienende - Ordnung kann im Rahmen der Rechtsanwendung nicht generell aus Gründen des Vertrauensschutzes übergangen werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben im Bereich der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen findet daher in der Hauptsache im Erlassverfahren nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG ein gewisses Korrektiv (BGE 142 V 259 E. 3.2.2. S. 261 f.). Es braucht deshalb im Einzelfall zusätzliche, besondere Vertrauensschutztatbestände, welche schon das Entstehen der Rückforderungsschuld als solche in Frage stellen könnten (Urteil des Bundesgerichts vom 9. August 2016 [9C_695/2015], E. 3.2 mit Hinweisen). Solche sind – wie im Nachfolgenden dargelegt wird – zu verneinen:
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schützt der Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV) den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten (
BGE 121 V 65
E. 2a S. 66).
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festhält, finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte, dass die RAV-Beraterin die Auskunft erteilt hat, der Beschwerdeführer müsse seine Einkünfte aus der Tätigkeit beim D_ nicht angeben. Im Gegenteil, kann den Protokollen der RAV-Beraterin entnommen werden, dass dem Beschwerdeführer die Anrechnung eines Zwischenverdienstes bei der Taggeldberechnung erklärt wurde. So wird im Protokoll vom 9. Dezember 2014 erwähnt, der Beschwerdeführer sei über den Zwischenverdienst aufgeklärt worden. Im Protokoll vom 24. Juni 2015 wird sodann beschrieben, der Beschwerdeführer sei über das „Zwischenverdienst-Handling“ sowie den Ablauf informiert worden. Am 28. Oktober 2015 bestätigt die RAV-Beraterin, dass der Ablauf der Zwischenverdienstanrechnung klar sei (AB 12). Unter diesen Umständen lässt sich die falsche Auskunft der RAV-Beraterin nicht nachweisen. Dies wirkt sich nach allgemein gültiger Beweisregel zum Nachteil des Beschwerdeführers aus, welcher aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (
BGE 117 V 261
E. 3b S. 263 f. mit Hinweis). Vor diesem Hintergrund fällt eine Berufung auf den Vertrauensschutz ausser Betracht.
4.4.
Aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer bereits im Herbst 2015 Blockunterricht gegeben, dies im Dezember 2015 aufgrund der erst dann erfolgten Lohnzahlung des E_ deklariert und die Beschwerdeführerin dies akzeptiert hat, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn der Beschwerdeführer wurde in den Formularen „Angaben der versicherten Person für den Monat ...“ darauf hingewiesen, dass unbedingt jede Arbeit, die während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung ausgeführt werde, zu melden sei. Der Beschwerdeführer hat indes im Formular des Monats März 2016 bei der Frage „Haben sie bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet?“ lediglich angegeben, dass er vom 1. März bis 31. März 2016 bei der F_ in [...] tätig gewesen sei. Dass er aber auch beim E_ angestellt war (AB 7), hat er nicht deklariert (AB 13). Der Beschwerdeführer wäre jedoch im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht
(
Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 ATSG) gehalten gewesen, die Formulare korrekt auszufüllen, zumal er dies auch im Februar 2016 getan hat (AB 13) und somit um die korrekte Beantwortung der Fragen wusste. In diesem Zusammenhang ist mit der Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass es nicht entscheidend ist, wann die Auszahlung des Lohnes erfolgt ist, sondern wann die Arbeitsleistung erbracht wurde (vgl. AVIG-Praxis ALE vom 1. Juli 2018, Rz. C133).
4.5.
Wie erwähnt sind bei der Rückforderung Leistungen in Höhe von Fr. 5‘062.25 strittig. Das Erfordernis der erheblichen Bedeutung der Berichtigung ist damit klarerweise erfüllt.
4.6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Abrechnungen der Arbeitslosenentschädigung der Beschwerdegegnerin von Dezember 2014 bis August 2015 und März 2016 zweifellos unrichtig waren und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG ist. Somit sind die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gegeben und die dem Beschwerdeführer zu viel zugesprochenen Arbeitslosenleistungen erweisen sich als unrechtmässig. Der Rückforderungsbetrag wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten und ist im Grundsatze auch nicht zu beanstanden. Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 die Rückforderung in Höhe von Fr. 5‘062.25 verfügt.
5.
5.1.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die vorliegende Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 zu bestätigen ist.
5.2.
Das Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).