# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 6bce2ba2-7f7f-5eb6-977c-2eac5af08c03
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2000
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. M. F. P., né en 1940, est assuré auprès de la Caisse X (ci-après: la Caisse) pour l'assurance obligatoire des soins notamment.
2. Son médecin traitant, le Dr B. G., endocrinologue et interniste, a diagnostiqué en mai 1999 une pollakiurie, pour laquelle a été pratiquée une biopsie prostatique montrant un adénocarcinome prostatique moyennement différencié.
Selon le rapport rédigé le 20 juillet 1999 par le Pr C. I., urologue, il s'agissait d'une tumeur bilatérale avec un Gleason 5 (3 + 2) et dont le PSA sérique était de 12 ng/ml. M. P. avait été informé des différentes thérapies à disposition (radiothérapie externe, radiothérapie par aiguilles intra-prostatiques, chirurgie). Malgré une infiltration capsulaire gauche, la tumeur aurait plus de 50% de chance d'être excisée par la chirurgie. Les effets secondaires pourraient être l'incontinence et l'impuissance, qui se chiffraient respectivement de 2 à 4% et environ 30 à 50% lorsque la prostatectomie était réalisée par voie périnéale. La radiothérapie par aiguilles internes pourrait être attractive, mais les résultats à long terme faisaient défaut. En raison du jeune âge de M. P., une chirurgie paraissait la solution la plus adéquate, mais la radiothérapie par aiguille aurait été indiquée s'il avait eu dix ans de plus. Cette technique, qui n'existait pas encore en Suisse, était pratiquée à San Fransisco et Boston, ainsi qu'à Marseille et Milan.
3. M. P. s'est rendu à l'institut San Raffaele à Milan afin d'y subir des examens en vue d'un éventuel traitement par curiethérapie (radiothérapie par aiguilles). Le Dr G. G. l'a informé qu'un cancer au stade T3 ne pouvait être traité de cette façon, mais a également relevé, au vu des images IRM amenées par M. P., ce qui lui paraissait être une erreur évidente de diagnostic, en ce sens que la tumeur devait être classée T1; dans ce cas, la curiethérapie était tout à fait indiquée.
Selon courrier du 30 juillet 1999 adressé à M. P. par le Dr G., il était possible d'effectuer à Genève la radiothérapie précédant la curiethérapie, celle-ci étant ensuite pratiquée auprès de l'institut San Raffaele pour un prix de L. italiennes 33'000'000.-, plus TVA.
4. En août 1999, M. P. s'est informé auprès de la Caisse des possibilités de prise en charge d'un tel traitement.
5. Par lettre du 17 août 1999, la Caisse a informé son assuré qu'elle n'effectuerait aucun remboursement pour des traitements subis hors de Suisse.
D'un échange ultérieur de correspondance, il s'avère que la Caisse a pris sa décision notamment sur la base de l'avis de son médecin-conseil, le Dr J.-R. Ch., pour lequel les avis concernant le traitement souhaité à Milan étaient contradictoires. Malgré les demandes réitérées de M. P., la Caisse n'a pas précisé cet avis, arguant du fait que le Dr Ch. avait donné ses explications oralement.
6. Du 5 octobre au 8 novembre 1999, M. P. a subi auprès des hôpitaux universitaires de Genève (ci-après: HUG) une irradiation à visée curative, dans le cadre d'un traitement complémentaire à effectuer par curiethérapie.
Le Dr R. M., de la division de radio-oncologie, a précisé dans un rapport du 9 novembre 1999, que le diagnostic initial d'adénocarcinome T3 ne permettait pas d'envisager une curiethérapie, cette dernière étant surtout indiquée pour les patients porteurs de T1. Mais ce diagnostic avait été posé en l'absence du Dr K., spécialiste de ce genre d'examen. A la lecture des images IRM, celui-ci avait par la suite conclu qu'il n'y avait aucun signe d'atteinte capsulaire ni d'atteinte des vésicules séminales, ce qui avait ramené le diagnostic définitif à un T1. Par conséquent, il n'y avait pas lieu de modifier l'indication de curiethérapie.
7. Se fondant sur le principe de territorialité de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal -
RS 832.10
), la Caisse a refusé, par décision du 29 octobre 1999, le remboursement de tout soin qui serait fourni à l'étranger en dehors des cas d'urgence.
8. Le traitement par curiethérapie a eu lieu le 19 novembre 1999 à l'institut San Raffaele. Dans son rapport du 21 janvier 2000, le Dr G. a considéré qu'au vu des examens pratiqués trois semaines après l'intervention, le traitement devait être considéré comme tout à fait satisfaisant.
9. Par certificat du 8 février 2000, le Dr G., médecin traitant de M. P., a précisé que son patient avait choisi un traitement par curiethérapie en raison de l'absence de complications concernant la dysfonction érectile, laquelle était pratiquement obligatoire dans tous les cas traités par chirurgie. La curiethérapie n'existait pas en Suisse, mais le service de médecine nucléaire et d'urologie des HUG envisageait d'introduire prochainement cette technique.
10. Dans un rapport du 10 février 2000, le Dr M. a relevé une importante diminution de la valeur du PSA, qui était à 1,4 ng/ml le 2 février 2000. Il n'y avait pas de signe de progression ou de récidive tumorale. Un nouveau contrôle devrait avoir lieu dans six mois après radiothérapie.
11. M. P. s'étant opposé en temps utile à la décision de la Caisse du 29 octobre 1999, celle-ci a confirmé son refus de prestation par décision sur opposition du 10 avril 2000.
12. M. P. a recouru le 9 mai 2000 contre cette décision auprès du Tribunal administratif fonctionnant comme tribunal cantonal des assurances sociales. Il en demande l'annulation ainsi que la condamnation de la Caisse au versement des prestations légales.
13. La Caisse a répondu le 19 juin 2000 en s'opposant au recours.

## Considerations

Les arguments des parties seront examinés ci-après dans la partie en droit.
14. Les parties ont été entendues en comparution personnelle le 23 octobre 2000.
M. P. a confirmé son recours. Son état de santé était satisfaisant et il n'avait plus de traitement.
Quant à la Caisse, elle a indiqué qu'elle considérait que M. P. avait effectué le bon choix quant à son traitement, mais qu'en application de la LAMal, elle ne remboursait pas de traitements à l'étranger, sauf en cas d'urgence. Elle ne disposait pas d'informations selon lesquelles son assuré aurait pu suivre un même traitement dans un établissement hospitalier en Suisse, car elle n'avait pas fait d'investigations dans ce sens.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56C litt. a de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 86 LAMal).
2. a. L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles, et notamment les traitements et soins dispensés par des médecins en milieu hospitalier ou semi-hospitalier (art. 25 al. 1 et 2 let. a ch. 1 LAMal), en tenant compte des conditions fixées par les articles 32 à 34 de la loi (art. 24 LAMal).
Les prestations à charge de l'assurance obligatoire doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). Sur la base de la délégation de compétence de l'article 33 alinéas 1 et 5 LAMal, le Conseil fédéral, soit pour lui le département fédéral de l'intérieur (ci-après: DFI), a établi la liste des prestations fournies par des médecins dont les coûts n'étaient pas à la charge de l'assurance obligatoire ou ne l'étaient qu'à certaines conditions (art. 33 let. a de l'ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 - OAMal -
RS 832.102
; art. 1 et annexe 1 de l'ordonnance du DFI sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 - OPAS -
RS 832.112.31
). Les assureurs ne peuvent, au titre de l'assurance obligatoire, prendre en charge d'autres frais que ceux prévus par la loi (art. 34 al. 1 LAMal).
b. Selon l'article 34 alinéa 2 LAMal, le Conseil fédéral peut décider de la prise en charge par l'assurance obligatoire des coûts des soins décrits notamment à l'article 25 alinéa 2 LAMal, lorsque ceux-ci sont prodigués à l'étranger pour des raisons médicales. Il peut également limiter la prise en charge de ces coûts. Faisant usage de cette possibilité, le Conseil fédéral a décidé que le DFI désignerait, après consultation de la commission ad hoc, les prestations dont les coûts occasionnés à l'étranger seraient pris en charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne pourraient être fournies en Suisse (art. 36 al. 1 OAMal). Le DFI n'a à ce jour pas exécuté le mandat dont l'a chargé le Conseil fédéral.
3. a. Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale sur l'assurance-maladie du 13 juin 1911 (LAMA), le principe de territorialité de l'assurance de base, dégagés des articles 19bis alinéa 1 et 21 alinéa 1 LAMA, était appliqué avec rigueur, quand bien même l'on était en présence d'un traitement reconnu mais non disponible en Suisse, dont le caractère adéquat et économique n'était pas discuté (RAMA 1990 K844, p. 239; 1986 K656, p. 12 et les références citées). Par conséquent, il n'était pas déterminant de savoir si la prestation en cause était ou non, compte tenu des circonstances et selon des critères qui pouvaient varier, objectivement recommandable dans le cas concret (RAMA 1986 K656, p. 15).
b. Dans son message à l'appui de la LAMal, le Conseil fédéral indiquait que si le principe de territorialité restait la règle, l'innovation apportée par la nouvelle loi consistait, dans le cadre de l'assurance obligatoire, à permettre aux assurés de bénéficier de prestations "fournies à l'étranger pour des raisons médicales" lorsque, notamment, il n'y avait pas en Suisse d'"équivalent de la prestation à fournir" (FF 1992 p. 144). L'article 34 alinéa 2 LAMal, qui fixe cette règle, correspond à l'article 28 alinéa 2 du projet de loi, lequel n'a fait sur ce point l'objet d'aucun commentaire lors des travaux parlementaires (BOAF 102 1992 Conseil des Etats, p. 1305 et BAF 103 1993 Conseil national, p. 1847).
Selon Gebhard EUGSTER (Krankenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bâle 1998, p. 87), le principe de territorialité reste une règle absolue aussi longtemps que le Conseil fédéral n'y a pas apporté d'exception. Toutefois, en vertu de l'article 36 alinéa 1 OAMal, le DFI est désormais tenu par un mandat impératif. Selon le même auteur, il serait dès lors problématique qu'un assuré se voie refuser le remboursement d'un traitement répondant aux conditions des articles 34 alinéa 2 LAMal et 36 alinéa 1 OAMal, simplement parce que le DFI n'a pas encore donné suite au mandat reçu du Conseil fédéral. Confronté à un tel problème, il incomberait au juge de combler une lacune de la loi (ibid., p. 89, note 375). A l'exception de l'auteur précité, la doctrine ne paraît pas s'être penchée sur cette question, et la jurisprudence fédérale n'a semble-t-il pas eu l'occasion de la trancher. Le Tribunal cantonal des assurances valaisan a rappelé le principe de territorialité toujours valable dans la LAMal, mais sans examiner les conséquences du choix opéré par le Conseil fédéral lors de l'adoption de l'article 36 OAMal (RVJ 1998, p. 84, arrêt S. c. Helsana Versicherungen AG du 10 juillet 1997).
4. a. Contrairement à la thèse soutenue par l'intimée, les exceptions au principe de territorialité ne se restreignent pas aux seuls cas de l'urgence et des accouchements à l'étranger, puisque le Conseil fédéral a précisément fait le choix, alors qu'il n'y était pas légalement tenu, d'inclure dans les prestations à charge de l'assurance de base, celles qui, inexistantes en Suisse, seraient fournies à l'étranger pour des raisons médicales.
Par ailleurs, le fait que le DFI n'a pas adopté de réglementation ad hoc ne permet pas de refuser la prise en charge d'une prestation fournie à l'étranger au motif qu'elle ne figure pas à l'annexe 1 de l'OPAS. Le texte même de l'article 34 alinéa 2 LAMal exclut en effet que le législateur ait entendu permettre le remboursement de prestations fournies à l'étranger alors qu'elles figurent au nombre de celles disponibles en Suisse et qui sont énumérées dans cette annexe (au titre de prestations à charge ou, a fortiori, exclues de l'assurance de base). Seules des prestations non disponibles en Suisse, et donc nécessairement absentes de cette annexe, peuvent être remboursées lorsqu'elles sont fournies à l'étranger.
b. Dans sa jurisprudence très rigoureuse relative à la FIVETE, le Tribunal fédéral des assurances considère qu'il n'appartient pas au juge de mettre à la charge de l'assurance obligatoire une prestation qui ne figurerait pas à l'annexe 1 de l'OPAS, sauf à porter atteinte à la sécurité du droit, en s'écartant d'une procédure très spécifique dans laquelle intervient une commission composée de spécialistes (ATF
125 V 21
consid. 6 p. 30, et réf. cit.). Dans ces conditions, l'annexe 1 à l'OPAS "vaut comme liste complète des prestations non couvertes, du moins jusqu'à preuve concrète d'une lacune de la liste" (eodem loco). Le TFA cite sur ce point l'opinion qu'exprime G. EUGSTER à propos de l'annexe 1 OPAS, reprise par ce dernier lorsqu'il considère que le juge serait appelé à combler une lacune proprement dite s'il avait à connaître, sans que le DFI n'ait encore donné suite à l'injonction de l'article 36 alinéa 2 OAMal, du refus de rembourser une prestation fournie à l'étranger.
Il découle de ce qui précède que l'absence de liste de prestations au sens de l'article 36 alinéa 2 OAMal, ne saurait empêcher les caisses-maladie de les rembourser, lorsque les conditions légales d'un tel remboursement sont réunies. A cet égard, s'il n'est a priori pas difficile de déterminer si la prestation considérée est ou non disponible en Suisse, la question de savoir s'il existe des "raisons médicales" de recourir à cette prestation est une question de droit que la caisse-maladie, ou au besoin le juge, ne peut toutefois trancher sans se fonder sur l'avis des médecins. Le message du Conseil fédéral est muet sur cette notion de "raisons médicales", mais il apparaîtrait contraire au système de la LAMal d'admettre qu'il existe de telles raisons pour recourir à des prestations non appropriées ou non efficaces (art. 32 al. 1 LAMal). On peut en revanche douter, du fait même de la terminologie relativement imprécise de l'article 34 alinéa 2 LAMal, que le législateur ait voulu soumettre les prestations fournies à l'étranger à la même preuve de leur efficacité, que celles du catalogue de l'OPAS. Si telle avait été son intention, le législateur n'aurait sans doute pas hésité à reprendre à l'article 34 alinéa 2 LAMal les critères dont il s'était servi à l'article 32 alinéa 1. Quoi qu'il en soit, l'absence de liste relative aux prestations visées par l'article 36 alinéa 2 OAMal permet au juge de déterminer dans chaque cas si la condition des "raisons médicales" est réalisée, en se fondant sur une analyse médicale convaincante de la situation. Dans sa jurisprudence déjà mentionnée ci-avant, le TFA avait évoqué à ce sujet, sous l'empire de la LAMA, la question de savoir si une mesure thérapeutique pratiquée à l'étranger devait, compte tenu des circonstances, être considérée comme objectivement recommandable dans le cas concret (RAMA 1986 K656, p. 15). Cette formulation rejoint, en la développant, l'idée des "raisons médicales" évoquées par la LAMal.
c. En l'espèce, le recourant a subi en Italie, en septembre 1999, une intervention médicale alors inexistante en Suisse, appelée curiethérapie. Selon l'opinion convergente du médecin traitant du recourant et des médecins qui ont suivi ce dernier lors de ses séances d'irradiation auprès des HUG en automne 1999, sans parler de l'opinion identique du Dr G., l'adénocarcinome prostatique dont souffrait le recourant se trouvait à un stade clinique (T1) où la curiethérapie pouvait être employée avec succès, ce qui n'eût plus été possible au stade T3 qui avait fait l'objet d'un premier diagnostic - manifestement erroné à teneur du dossier. A l'opposé, le Pr I. avait préconisé une intervention chirurgicale visant l'ablation de la prostate, en se fondant sur le diagnostic d'adénocarcinome T3, tout en relevant lui-même que cette intervention entraînait dans une proportion de 30 à 50% (50% selon le Dr M. et 90% selon le Dr G.) une incapacité érectile. Ce risque n'existait en revanche pas suite à une curiethérapie.
La perte de la fonction érectile doit être considérée comme une atteinte grave à l'intégrité, dans la mesure où la vie sexuelle s'en trouve brutalement modifiée et appauvrie (ATA D. du 26 octobre 1999). La question de savoir s'il existe un âge où une telle atteinte n'a plus la même gravité n'a pas à être tranchée en l'espèce, s'agissant d'un homme que les médecins ont considéré comme relativement jeune de ce point de vue. L'intimée, de son côté, ne nie pas qu'une prostatectomie entraîne un risque élevé de perte de la fonction érectile, ni que la curiethérapie soit une intervention appropriée dans un cas comme celui du recourant. Quant à l'efficacité de cette mesure, elle paraît vraisemblable, dès lors que les analyses pratiquées quelques mois après, notamment auprès des HUG, se sont révélées très encourageantes.
Il faut donc admettre, vu les circonstances du cas d'espèce, qu'il existait des raisons médicales justifiant la curiethérapie subie par le recourant, et que cette intervention devra par conséquent être remboursée par l'intimée.
5. a. Le recours sera donc admis et la décision entreprise annulée, la cause étant renvoyée à l'intimée afin qu'elle prennne en charge le coût de la prestations fournie au recourant en Italie.
b. Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu.