# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 17856cbc-a94b-4b93-950c-d285d6128065
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2003
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

En fait :
A. X._ est entré une première fois en Suisse le 12 février 1992 accompagné de son épouse Y._. Ils y ont déposé une demande d'asile. Leur fille Z._ est née le 2.******** à Yverdon-les-Bains.
Par décision du 2 mars 1995, l'Office fédéral des réfugiés (ODR) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile des intéressés, les a renvoyés de Suisse et leur a imparti un délai au 15 mars 1995 pour quitter notre pays, le canton de Vaud étant chargé de l'exécution du renvoi. A l'appui de cette décision qui n'a pas pu être notifiée aux intéressés, il avait notamment été retenu qu'ils avaient disparu de leur dernière domicile depuis le 30 octobre 1994 et qu'ils avaient ainsi délibérément violé gravement leur obligation de collaborer.
B. X._ a déposé le 27 septembre 1995 un nouveau questionnaire visant à obtenir une autorisation de séjour. A cette occasion, il a indiqué être entré en Suisse le 13 septembre 1995 et a précisé qu'il était requérant d'asile. Il s'est également annoncé à l'Office cantonal des requérants d'asile le 13 septembre 1995.
L'ODR a ainsi annoncé le 3 octobre 1995 qu'il suspendait provisoirement l'exécution de son renvoi.
Il s'en est suivi un important échange de correspondances entre les autorités fédérales et cantonales et différents représentants de l'intéressé, correspondances portant notamment sur les démarches de ce dernier dans le cadre d'une émigration au Canada, pays dans lequel se trouvait son épouse et leur fille. En raison de ces mêmes circonstances, l'exécution du renvoi de l'intéressé a aussi été suspendue et renvoyée à plusieurs reprises. L'ODR a invité l'Office cantonal des requérants d'asile le 24 février 1998 a entreprendre les démarches nécessaires pour permettre le départ de X._ vers son pays d'origine. Le mandataire de l'intéressé a réagi le 2 mars 1998 en priant l'ODR de ne rien entreprendre pour faire exécuter ce renvoi. L'office précité a répondu le 15 avril 1998 que l'intéressé faisait l'objet d'une décision exécutoire de renvoi depuis le 15 mars 1995, que la procédure en vue d'une émigration au Canada pouvait être poursuivie depuis son pays d'origine et qu'en conséquence sa demande visant à pouvoir attendre en Suisse que sa demande d'émigration au Canada soit agréée était rejetée.
A la suite d'une nouvelle intervention du mandataire de l'intéressé, l'ODR a exposé le 15 juillet 1998 que la poursuite de son séjour en Suisse n'avait été tolérée que par opportunité et dans la perspective d'un départ rapide, que les risques auxquels il serait exposé en cas de retour dans son pays d'origine avaient été examinés lors de la décision du 2 mars 1995, que la situation ne s'était pas notablement modifiée depuis lors et que l'obligation faite à l'intéressé de quitter notre pays devait être confirmée. La teneur de ce courrier a été rappelée par cet office le 17 août 1998 et le 9 septembre 1998.
L'intéressé a été condamné le 17 juin 1999 à sept jours d'emprisonnement avec sursis durant 2 ans et à 400 fr. d'amende par le juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois pour ivresse au volant et défaut de remplacement du permis de conduire.
L'ODR a indiqué au SPOP, par pli du 6 février 2001, que X._ ne pouvait pas bénéficier de l'action humanitaire 2000 et a donc prié ce service d'exécuter au plus tôt son renvoi de Suisse.
A la suite d'un recours de l'intéressé contre cette décision, la Commission suisse de recours en matière d'asile a constaté le 22 mai 2001 qu'elle n'était pas compétente pour statuer sur ce pourvoi et l'a transmis au Service des recours du Département fédéral de justice et police pour raison de compétence. Ce service a confirmé le 26 novembre 2001 qu'il était compétent et qu'il procédait à l'instruction du recours précité. Dans ce cadre, plusieurs délais ont été impartis à l'intéressé pour fournir des renseignements relatifs à l'état de ses démarches en vue de son émigration vers le Canada.
L'ODR a déposé ses déterminations dans le cadre de la procédure de recours précité le 26 juin 2002. Il y a indiqué qu'il y avait lieu de constater qu'il ne disposait d'aucune base juridique permettant le règlement de ce cas, que l'intéressé devait en effet être considéré comme un étranger sans autorisation de séjour en Suisse et qu'en conséquence, seul le prononcé d'une décision de renvoi de Suisse par les autorités vaudoises et la soumission éventuelle du cas à l'ODR en vue d'une admission provisoire pour inexigibilité du renvoi pourrait être envisagée.
Cette détermination a été transmise au SPOP le 4 juillet 2002 par le Service des recours du Département fédéral de justice et police, l'autorité cantonale étant invitée à y donner suite. Sans réponse malgré une relance du 31 octobre 2002, le Service des recours du Département fédéral de justice et police a prié le SPOP le 10 décembre 2002 de lui indiquer s'il entendait donner suite aux conclusions de l'ODR.
L'intéressé a requis du SPOP, par plis des 21 novembre 2002 et 6 février 2003 de lui délivrer une autorisation de séjour.
Le SPOP a répondu le 6 mars 2003 qu'il examinait l'opportunité de régulariser le séjour de l'intéressé sous l'angle de l'art. 13 let. f de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Il a également invité l'intéressé, par courrier du même jour, à lui fournir un certain nombre de renseignements.
X._ a répondu le 14 mars 2003 qu'il n'avait aucune nouvelle quant à la procédure d'émigration au Canada, que ses parents vivaient au Sri Lanka, ainsi que deux de ses soeurs, que les contacts avec son pays d'origine étaient très difficiles et sporadiques, le dernier remontant à plus de six mois, qu'il avait un frère vivant à Lausanne au bénéfice d'une autorisation annuelle, qu'à cause de la précarité de son statut et de ses obligations professionnelles, il n'avait pas pu faire partie d'une association locale ni participer à la vie sociale de sa commune de domicile et que son intégration dans notre canton était toutefois remarquable. A l'appui de ses explications, il a joint copie d'une attestation de non-assistance de la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile du 12 mars 2003, une déclaration de l'Office des poursuites d'Yverdon-Orbe du 11 mars 2003 selon laquelle il ne fait l'objet d'aucune poursuite et n'était pas sous le coup d'actes de défaut de biens et une attestation de son employeur faisant état de son engagement dès le 1er mai 2002 en qualité de serveur à plein-temps pour un salaire mensuel brut de 3'400 francs.
C. Par décision du 21 mars 2003, notifiée le 25 du même mois, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit à l'intéressé aux motifs que de retour en Suisse en septembre 1995, après l'échec de sa procédure d'asile, il avait été autorisé à poursuivre son séjour jusqu'au terme de ses démarches en vue d'émigrer au Canada, pays d'accueil de son épouse et de sa fille, qu'alors même que ces démarches n'avaient pas abouti, sa proche famille ne se trouvait pas en Suisse, que l'intéressé n'avait pas démontré s'être intégré dans notre pays, qu'il ne s'était prévalu d'aucune situation de détresse particulièrement grave et qu'il ne pouvait ainsi prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité faute d'en remplir les conditions telles qu'elles découlaient de la pratique constante de l'autorité fédérale, seule compétente pour décider de l'octroi d'une telle autorisation.
D. En date du 3 avril 2003, le Département fédéral de justice et police a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours interjeté par X._ contre la prise de position écrite de l'ODR du 6 février 2001. Il ressortait en bref de cette décision que l'ODR avait considéré à bon droit que l'intéressé ne remplissait pas les conditions de séjour en Suisse posées à l'examen de sa situation sous l'angle de l'action humanitaire 2000.
E. L'intéressé a recouru auprès du tribunal de céans contre la décision précitée du SPOP du 21 mars 2003 par acte du 14 avril 2003. Il y a notamment fait valoir qu'il était arrivé en Suisse pour la seconde fois en septembre 1995, qu'auparavant il avait demandé l'asile en Suisse en 1992 et vécu dans notre canton jusqu'en 1994, année lors de laquelle il avait quitté notre pays, que son épouse avait été admise comme réfugiée au Canada, que depuis 1995, il entreprenait des démarches pour la rejoindre ainsi que leur fille et qu'il avait demandé à pouvoir bénéficier d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 13 let. f OLE. Il a ajouté que le fait de vivre séparé de sa femme et de sa fille depuis plus de huit ans constituait un cas de détresse personnelle grave, que cette circonstance avait une influence sur sa santé, que s'il était vrai qu'il était en Suisse depuis sept ans et demi, il avait vécu bien plus longtemps dans notre canton où il avait séjourné en qualité de demandeur d'asile de 1992 à 1994, qu'il parlait parfaitement le français, qu'il travaillait et était en conséquence totalement indépendant de toute aide de l'assistance publique, qu'il avait un frère vivant en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour et que l'exécution de son renvoi serait une mesure totalement disproportionnée. Il a aussi précisé que s'il était vrai qu'il ne voulait pas s'établir en Suisse mais au Canada avec sa famille, la procédure d'émigration était si longue qu'il était fondamental qu'il puisse vivre dans le canton de Vaud en attendant sereinement la décision des autorités canadiennes, qu'il était évident, au vu de son intégration réussie, qu'il devait faire l'objet d'une décision d'exception aux mesures de limitation, que l'autorité intimée avait tort d'appliquer les motifs d'expulsion de l'art. 10 LSEE par analogie et qu'il devrait subsidiairement être mis au bénéfice d'une admission provisoire. Il a donc conclu, avec suite de dépens, principalement à ce qu'il soit ordonné au SPOP de proposer à l'autorité fédérale l'octroi d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 13 let. f OLE et subsidiairement à ce que son admission provisoire soit ordonnée.
F. Par avis du 22 avril 2003, le juge instructeur du tribunal a constaté que, vu la nature de la cause, il n'y avait pas lieu de statuer sur l'effet suspensif.
X._ a transmis le 23 avril 2003 un certificat médical du Dr. J.-P. Voegeli d'Yverdon du 15 avril 2003 selon lequel il présentait de multiples plaintes représentant un équivalent dépressif lié au déracinement et à la séparation de sa famille, qu'il était dans un état anxieux et dépressif, qu'il nécessitait un suivi et soutien psychologique et que le pronostic était favorable, en particulier si un regroupement familial pouvait avoir lieu.
G. Le SPOP a déposé ses déterminations le 7 mai 2003. Il y a repris en les développant, les motifs présentés à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.
Le recourant a présenté des observations complémentaires le 6 juin 2003. Il y a insisté sur le fait que la "non-décision" des autorités canadiennes ne lui était pas imputable, qu'il désirait par-dessus tout pouvoir vivre avec sa femme et son enfant et que ce n'était pas de sa faute s'il attendait depuis longtemps d'être autorisé à rejoindre sa famille. Il a pour le surplus repris les moyens déjà présentés dans son recours et a précisé que ses difficultés psychiques étaient essentiellement dues à l'éloignement de sa famille et à l'attente de la réponse des autorités canadiennes.
H. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

## Considerations

Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE 1997/0615 du 10 février 1998).
4. Selon l'art. 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.
5. Le recourant sollicite en l'espèce principalement l'octroi d'une autorisation de séjour annuelle fondée sur l'art. 13 let. f OLE, sous réserve d'une approbation de l'autorité fédérale, en raison de la durée de son séjour en Suisse, de sa bonne intégration dans notre pays et afin de lui permettre d'attendre sereinement une décision des autorités compétentes canadiennes en vue d'une émigration dans ce pays pour y rejoindre sa femme et sa fille.
Cette dernière circonstance permet au tribunal de céans de s'étonner de la demande du recourant. Il est en effet assez curieux de solliciter une autorisation de séjour durable en Suisse lorsque, si les allégations du recourant sont bien exactes, on aspire en réalité à rejoindre sa famille au Canada. Il n'en demeure pas moins que malgré l'aspect quelque peu surprenant de la présente procédure, aucune raison ne justifie que le recours ne soit pas examiné.
Avant de se pencher plus en détail sur la décision litigieuse, il y a lieu d'examiner la conclusion subsidiaire du recourant, soit celle par laquelle il souhaite être mis au bénéfice d'une admission provisoire.
L'art. 14a al. 1 LSEE prévoit que si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigé, l'Office fédéral des réfugiés décide d'admettre provisoirement l'étranger. Il ressort ainsi clairement de cette disposition que l'admission provisoire est de la compétence de l'ODR et qu'elle échappe donc à celle de l'autorité intimée et, par voie de conséquence, à la cognition du tribunal de céans (arrêt TA PE 2001/0239 du 2 novembre 2001 et les références citées).
La demande du recourant est en outre prématurée puisque son renvoi ne sera prononcé que lorsque sa demande d'autorisation de séjour aura été définitivement rejetée, ce qui n'est pas encore le cas, puisque le présent arrêt n'est pas définitif et exécutoire. Il n'y a donc pas lieu de faire application de l'art. 14b al. 1 LSEE selon lequel l'admission provisoire peut être proposée notamment par l'autorité cantonale de police des étrangers (arrêt TA PE 2001/0239 précité).
6. a) L'art. 13 litt. f OLE prévoit que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximums. L'art. 52 litt. a OLE indique que l'application de la disposition précitée est du ressort exclusif de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES, anciennement Office fédéral des étrangers). Ainsi, les circonstances qui doivent être examinées lors de l'application de l'art. 13 litt. f OLE, comme la durée du séjour en Suisse, l'intégration de l'étranger dans notre pays ou encore les facteurs rendant un départ de Suisse particulièrement difficile sont de la compétence exclusive de l'IMES et échappent à la cognition du tribunal de céans et ce, quand bien même le SPOP se livre généralement à un examen préalable des conditions d'application de cette disposition. Il est dès lors exclu d'examiner dans le cadre de la présente procédure si le recourant peut être mis ou non au bénéfice de l'art. 13 litt. f OLE (ATF 119 Ib 33, JT 1995 I 226).
Comme le Tribunal administratif l'a relevé dans sa jurisprudence constante (voir par exemple arrêt TA PE 2003/0070 du 6 août 2003 et les nombreuses références citées), pour qu'un dossier soit transmis à l'IMES, il faut en premier lieu que les autorités cantonales compétentes acceptent d'accorder une autorisation de séjour à l'étranger. Ce n'est qu'à cette condition que ce dernier pourra, le cas échéant, être soustrait au nombre maximum d'autorisations délivrées aux étrangers exerçant une activité lucrative. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91).
b) Dans le cas présent, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour annuelle, sous quelque forme que ce soit au recourant, donc de transmettre son dossier à l'IMES du fait que sa famille ne se trouvait pas en Suisse, qu'il n'avait pas démontré s'être intégré dans notre pays, qu'il ne s'était prévalu d'aucune situation de détresse personnelle grave et qu'il ne remplissait pas les conditions liées à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité. L'autorité intimée s'est donc en réalité livrée à un examen des conditions d'application de l'art. 13 let. f OLE, puisqu'elle a notamment examiné la durée du séjour en Suisse du recourant, son intégration dans notre pays, ou encore des facteurs qui rendraient son départ de Suisse particulièrement pénible. Conformément aux principes rappelés sous considérant 6a ci-dessus, le SPOP a donc outrepassé ses compétences et examinant des questions du ressort exclusif de l'IMES. Tant dans la décision attaquée que dans ses déterminations, l'autorité intimée ne fait en revanche pas valoir explicitement des motifs de police des étrangers permettant de justifier un refus de principe d'une autorisation de séjour. Tout au plus les art. 3 al. 3 et 10 al. 1 let. b LSEE sont-ils mentionnés sans autre explication dans la décision dont est recours.
L'art. 3 al. 3 LSEE indique que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. Le tribunal de céans a quelques difficultés à comprendre pourquoi cette disposition a été invoquée par le SPOP. Le recourant et ses différents employeurs ont en effet toujours complété les formulaire ad hoc dans le cadre des différents emplois qu'il a exercés, lesdits documents ayant été transmis aux autorités communales et cantonales compétentes. Dans ces conditions, il est très difficile de reprocher au recourant une violation des prescriptions applicables en matière de prise d'emploi. De plus, les différentes activités lucratives du recourant lui ont permis d'être autonome financièrement et de ne pas dépendre d'une aide financière quelconque.
L'art. 10 al. 1 let. b LSEE permet l'expulsion d'un étranger de Suisse ou d'un canton si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable. Sur ce point également, on voit mal pourquoi le SPOP a fait était de cette disposition. Le seul élément négatif dans le parcours du recourant depuis qu'il séjourne en Suisse est sa condamnation le 17 juin 1999 à sept jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à 400 fr. d'amende pour ivresse au volant et défaut de remplacement du permis de conduire. En présence d'une condamnation quasiment identique et d'une situation similaire, le tribunal de céans avait jugé que de tels faits n'étaient pas de nature à démontrer une incapacité à se conformer à l'ordre établi, mais représentait au contraire un accident de parcours et qu'une telle peine se situait en outre bien loin de la limite de deux ans de détention qui justifie, d'après le Tribunal fédéral, l'expulsion ou du moins le renvoi d'un étranger dans son pays d'origine (arrêt TA PE 2001/0393 du 14 février 2002 et les références citées). Ces considérations sont pleinement applicables au cas d'espèce et la condamnation du recourant en juin 1999 ne justifie pas le refus de principe d'une quelconque autorisation de séjour.
Au regard des éléments qui viennent d'être examinés, le SPOP n'avait donc aucune raison de ne pas transmettre le dossier du recourant à l'IMES pour que celui-ci statue dans le cadre de sa compétence, conformément à l'art. 52 let. a OLE.
7. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Vu le sort du pourvoi, les frais en seront laissés à la charge de l'Etat (art. 55 LJPA). Le recourant, assisté par le SAJE, ne se verra en revanche pas allouer de dépens, conformément à la jurisprudence constante du tribunal de céans (voir par exemple arrêt TA PE 2001/0452 du 10 juillet 2002 et les références).