# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 414a7d73-82c3-5b8e-bc32-a7b215562d61
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Dès le 1
er
avril 2006, Madame X_ a été engagée, en qualité d’employée, à la fonction de secrétaire-comptable auprès des services financiers du département du territoire (ci-après : le département).
2. L’entretien périodique après trois mois d’activité a eu lieu le 28 juin 2006. Cette période probatoire n’était pas suffisante pour couvrir l’intégralité du cahier des charges, étant précisé que Mme X_ s’investissait de façon telle que celui-là devrait être respecté dans un proche avenir.
3. L’entretien périodique après une année d’activité s’est tenu le 11 mai 2007. Les prestations de Mme X_ étaient qualifiées, globalement, d’adéquates.
4. Le 13 mars 2008 a eu lieu un troisième entretien d’évaluation après dix-huit mois d’activité. Le bilan du responsable hiérarchique était mitigé : la qualité du travail de même que le comportement de Mme X_ étaient inégaux. Les garanties données étaient insuffisantes pour la nomination et il convenait d’opérer des observations sur une période plus longue pour se déterminer.
5. Le 28 mars 2008, la période probatoire de Mme X_ a été prolongée pour la durée d’une année, soit jusqu’au 31 mars 2009.
6. Le 5 février 2009, le directeur du service des finances du département (ci-après : le directeur) a convoqué Mme X_ pour un entretien de service fixé au 20 février 2009. Cette réunion était conforme à l’art. 44 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics du 24 février 1999 (RPAC -
B 5 05
01) et faisait suite au dernier entretien périodique du 27 février 2008. Mme X_ pouvait être assistée par un tiers ou demander la présence d’un collaborateur des ressources humaines, si nécessaire. L’entretien se déroulerait en présence de Monsieur P_, responsable du service financier, de Monsieur H_, directeur administratif et du directeur.
7. Aux termes d’un certificat médical établi par le Docteur Philippe Mouron le 17 février 2009, Mme X_ a été déclarée en incapacité totale de travail dès le 17 février 2009.
8. Par courrier recommandé du 24 février 2009 avec copie par courrier A, le directeur a informé Mme X_ que, compte tenu de son absence à l’entretien de service prévu le 20 février 2009, il était dans l’obligation de l’informer par écrit qu’il était envisagé de mettre fin aux rapports de service en raison des manquements répétés aux devoirs du personnel constatés depuis le 1
er
avril 2006. La qualité du travail de Mme X_ n’avait pas progressé et demeurait insuffisante en regard des exigences du poste qu’elle occupait. Son comportement, régulièrement inadapté, ne s’était pas amélioré depuis l’entretien réalisé au terme de la seconde année probatoire. Il ne donnait toujours pas satisfaction.
Un délai de dix jours était imparti à Mme X_ pour s’exprimer sur les points qu’elle jugerait utile.
9. Sous la plume de son conseil, Mme X_ a répondu le 9 mars 2009. Les faits relatés dans le courrier du 24 février 2009 étaient intégralement contestés.
L’avocat s’étonnait que Mme X_ ait été convoquée pour une évaluation à laquelle elle n’avait pas pu se rendre, vu sa maladie, sans toutefois qu’il ne soit fait mention des prétendus graves manquements qui étaient allégués dans ledit courrier.
Elle n’avait jamais reçu la moindre remarque directe de ses supérieurs, MM. H_ ou P_.
Elle était toujours en incapacité totale de travailler, notamment au vu de certaines pressions psychologiques dont elle avait fait l’objet dans le cadre de son activité professionnelle.
Le conseil de Mme X_ se tenait à disposition pour discuter de cette situation aussitôt que sa mandante serait rétablie, tous droits réservés.
10. Par courrier recommandé du 12 mars 2009, le directeur a répondu au conseil de Mme X_.
Il prenait acte que cette dernière n’avait pas formulé d’observations spécifiques au sujet du contenu de la lettre du 24 février 2009.
Les supérieurs hiérarchiques de Mme X_ avaient émis à bon nombre de reprises des remarques à l’intéressée au sujet de son travail et de son comportement. Vu l’insuffisance des prestations, la période probatoire avait été prolongée d’une année.
11. Le conseil de Mme X_ s’est déterminé le 16 mars 2009. Sa mandante était en incapacité totale de travailler depuis le 17 février 2009 ; elle n’avait pas pu se rendre à l’entretien de service du 20 février 2009 et les conditions de communication des éléments devant faire l’objet de cet entretien n’étaient à l’évidence pas réalisées, puisque son droit d’être entendue n’avait pas été respecté, sans aucune faute de sa part vu son incapacité totale de travail.
Il demandait que lui soit communiqués les remarques et les griefs élevés par la hiérarchie à l’encontre de Mme X_ précisant que ceux-ci, étaient intégralement contestés.
Un nouvel entretien devait être fixé à Mme X_ dès que celle-ci aurait recouvré sa pleine capacité de travail.
12. Le 18 mars 2009, le directeur a informé le conseil de Mme X_ que compte tenu du fait que cette dernière était en incapacité de travail pour cause de maladie depuis le 17 février 2009, la décision de résiliation des rapports de service lui serait notifiée en temps opportun.
13. Le conseil de Mme X_ a protesté le 23 mars 2009. Comme il l’avait déjà exposé dans ses précédents courriers, l’entretien de service du 20 février 2009 n’avait pas pu avoir lieu, en raison de l’incapacité totale de travail de sa mandante.
Les critiques dirigées contre Mme X_ au sujet de sa façon de travailler et de se comporter étaient entièrement contestées.
14. Le 25 mars 2009, le directeur a accusé réception des courriers précités en prenant note des contestations formulées par Mme X_.
15. Le 22 avril 2009, le conseil de Mme X_ a transmis au département un certificat médical du Dr Mouron attestant que sa mandante était toujours en incapacité totale de travailler depuis le 17 février 2009.
Il se déclarait prêt à discuter de la situation professionnelle de sa cliente, au vu de son état de santé et surtout du fait que le comportement de celle-ci aurait prêté, selon ses supérieurs, à discussion.
16. Le 18 mai 2009, le conseil de Mme X_ a écrit au directeur en précisant qu’il avait tenté de le joindre à plusieurs reprises mais sans succès.
Mme X_ serait bientôt rétablie et pourrait reprendre son activité professionnelle. Toutefois, celle-ci ayant fait l’objet de mobbing de la part de plusieurs personnes, il était bien évident qu’elle n’entendait pas reprendre une activité dans le cadre d’un service où certaines personnes pourraient porter atteinte à sa santé.
17. Par décision du 22 mai 2009, le secrétaire général du département a notifié à Mme X_ la résiliation des rapports de service en cours de période probatoire, avec effet au 31 août 2009, dite décision étant déclarée exécutoire nonobstant recours.
Les motifs qui avaient incité la hiérarchie à demander la cessation des rapports de travail avaient été communiqués à Mme X_, notamment par courrier circonstancié du 24 février 2009. Mme X_ avait ensuite pu exercer son droit d’être entendue par écrit dès lors que son absence pour cause de maladie s’était prolongée.
Etant donné les éléments fournis de part et d’autre, la résiliation des rapports de service était inévitable.
Dès le 1
er
septembre 2009, Mme X_ ne ferait donc plus partie du personnel de l’administration cantonale genevoise.
18. Par courrier du 25 mai 2009, le directeur a confirmé au conseil de Mme X_ que pour des raisons pratiques et tenant à la nature des missions confiées, celle-ci était libérée de son obligation de fournir des prestations, après avoir réglé les questions qui subsisteraient au sujet de ses effets personnels ainsi que celles liées aux clés et cartes qui lui avaient été confiées. L’équivalent du solde de vacances lui serait versé.
19. Mme X_ a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre la décision de licenciement par acte du 12 juin 2009.
En raison de son incapacité totale de travail, elle n’avait pas été entendue, de sorte que la décision était nulle pour violation de son droit d’être entendue.
La décision querellée violait également le principe de la proportionnalité. La résiliation était intervenue en temps inopportun et était nulle de plein droit au sens de l’art. 336c al. 1 let. b et al 2 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO -
RS 220
).
Elle conclut préalablement à la restitution de l’effet suspensif au recours, principalement à ce que soit constatée la nullité du congé notifiée par l’Etat de Genève, soit pour lui le département, le 22 mai 2009, à l’annulation de ladite décision et à ce que le tribunal de céans ordonne sa réintégration au sein du département, avec suite de frais et dépens. Subsidiairement, elle conclut au paiement d’une indemnité correspondant à vingt-quatre mois de salaire brut avec suite de frais et dépens.
20. Invité à se déterminer sur la question de l’effet suspensif, le département, sous la plume de l’office du personnel de l’Etat (ci-après : OPE), s’y est opposé dans ses écritures du 15 juillet 2009.
21. Par décision présidentielle du 21 juillet 2009, la requête de restitution de l’effet suspensif a été rejetée (
ATA/341/2009
).
22. Le 24 juillet 2009, Mme X_ s’est adressée au Tribunal administratif : elle avait reçu la décision sur effet suspensif en même temps que la détermination de l’OPE sur cette question. Son droit d’être entendue avait dès lors été violé.
Elle n’avait pas pu se rendre à l’entretien du 20 février 2009 se trouvant en incapacité totale de travail.
23. Dans sa réponse du 30 juillet 2009, l’OPE s’est opposé au recours.
Le grief concernant la violation du droit d’être entendu était dénué de fondement, Mme X_ ayant été invitée le 24 février 2009 à se déterminer par écrit, ce qu’elle avait fait le 9 mars 2009, déclarant qu’elle contestait intégralement les faits.
De même, celui de la violation de principe de la proportionnalité était mal fondé. Le dossier démontrait à l’envi que les prestations de Mme X_ n’étaient pas satisfaisantes. La prolongation de la période probatoire d’une durée d’un an constituait un avertissement dont Mme X_ n’avait pas su saisir l’opportunité.
La décision de licenciement du 22 mai 2009 se référait explicitement au courrier du 24 février 2009 exposant les motifs ayant incité la hiérarchie à demander la cessation des rapports de service, de sorte que le grief lié à l’absence de motivation de la décision entreprise était infondé.
Enfin, le congé donné le 22 mai 2009 et reçu par Mme X_ le 25 mai suivant était intervenu après la période de protection de nonante jours qui avait pris fin le 17 mai 2009 inclus.
Le licenciement de Mme X_ était en tous points conforme au droit.
24. Le 10 août 2009, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. Le 31 mai 2007 est entrée en vigueur une révision de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC -
B 5 05
). La décision querellée étant postérieure à cette date, c’est la LPAC dans sa nouvelle teneur qui est applicable au présent litige (
ATA/181/2009
du 7 avril 2009 et les réf. citées).
2. a. Le Tribunal administratif est l'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
). Conformément à l'art. 56A al. 2 LOJ, le recours au Tribunal administratif est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives, au sens des art. 4, 5, 6, al. 1, let. d et 57, de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA –
E 5 10
), sauf exception prévue par la loi. Enfin, l’al. 3 de cette disposition dispose que le recours au Tribunal administratif est également ouvert lorsque la loi le prévoit expressément.
b. Le Conseil d’Etat est l'autorité compétente pour prononcer la fin des rapports de service (art. 17 al. 1 LPAC). Il peut déléguer cette compétence aux chefs de département agissant d'entente avec l'OPE pour les membres du personnel n'ayant pas la qualité de fonctionnaire (art. 17 al. 2 et 4 LPAC).
c. Peut recourir au Tribunal administratif pour violation de la loi tout membre du personnel dont les rapports de service ont été résiliés (art. 31 al. 1 LPAC).
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est ainsi recevable (art. 32 al. 6 LPAC ; art. 63 al. 1 let a LPA).
3. La recourante est employée en période probatoire au sens de l’art. 6 LPAC.
Au service de l’Etat de Genève depuis 2006, le délai de résiliation est celui de l’art. 20 al. 3 LPAC, soit de trois mois pour la fin d’un mois.
4. Pendant le temps d’essai et la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service ; le membre du personnel n’ayant pas la qualité de fonctionnaire est entendu par l’autorité compétente. Elle peut demander que le motif de la résiliation lui soit communiqué (art. 21 al. 1 LPAC).
Les rapports de service sont régis par les dispositions statutaires (art. 3 al. 4 LPAC) et le CO ne s’applique plus à titre de droit public supplétif à la question de la fin des rapports de service, sous réserve des art. 336c et 336d CO. Le licenciement d’un employé est donc uniquement soumis au droit public qui doit respecter les droits et principes constitutionnels tels que le droit d’être entendu, l’égalité de traitement, l’interdiction de l’arbitraire et la proportionnalité (
ATA/544/2007
du 30 octobre 2007 et les réf. citées).
En l’espèce, le licenciement a été prononcé le 22 mai 2009 pour le 31 août 2009 pendant la période probatoire, de sorte que le délai de trois mois précité a été observé. Il est donc intervenu au-delà de la période de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO qui a pris fin le 17 mai 2009.
5. La recourante se plaint de la violation de son droit d’être entendue, l’entretien prévu par l’art. 44 RPAC n’ayant pas eu lieu en raison de son incapacité totale de travail. La décision de licenciement serait nulle pour ce motif.
a. La nullité d’une décision est la sanction la plus lourde qui frappe les décisions affectées des vices les plus graves. Premièrement, le vice doit être grave, en raison de l’importance de la norme violée, considérée sous l’angle des principes lésés. La violation d’une norme constitutionnelle fondamentale, portant atteinte à la dignité humaine, celle d’une règle d’organisation procédurale essentielle, seront des causes de nullité. En outre, le vice doit être patent et l’admission de la nullité ne doit pas léser gravement la sécurité du droit. La nullité peut être invoquée en tout temps et devant toute autorité, relativisant le principe de l’autorité formelle de chose décidée (P. MOOR, Droit administratif, vol. II, 2
e
éd., Berne 2002, p. 306, 307 et 311).
b. Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF
133 III 235
consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral
5A.12/2006
du 23 août 2006 consid. 3.1 et les arrêts cités ;
1P.179/2002
du 2 septembre 2002 consid. 2.2 ;
ATA/172/2004
du 2 mars 2004). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF
124 I 49
consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral
2P.39/2006
du 3 juillet 2006 consid. 3.2 ). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral
2P.39/2006
du 3 juillet 2006 consid. 3.2 et les arrêts cités ; A. AUER/G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 603, n. 1315ss ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 198). Quant à l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
), il n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (Arrêt du Tribunal fédéral
4P.206/2005
du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts cités).
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
132 II 485
consid. 3.2 p. 494 ; Arrêt du Tribunal Fédéral
2C_573/2007
du 23 janvier 2008 consid. 2.3 et les arrêts cités ;
ATA/415/2008
du 26 août 2008 consid. 6a et les arrêts cités). La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a également déduit du droit d’être entendu le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF
133 II 235
consid. 5.2 p. 248 ;
129 I 232
consid. 3.2 p. 236 ;
126 I 97
consid. 2b p. 103 ; cf. aussi ACEDH Kraska c/Suisse du 19 avril 1993 ; ATA/ 429/2008 du 27 août 2008).
Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle, mais annulable (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.207/2001
du 12 novembre 2001 consid. 5a et les arrêts cités ;
ATA/452/2008
du 2 septembre 2008 consid. 2b).
La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (
ATA/452/2008
du 2 septembre 2008 consid. 2b ;
ATA/430/2008
du 27 août 2008 consid. 2 ; P. MOOR, Droit administratif, Les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.7.4 p. 283). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF
126 I 68
consid. 2 p. 72 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C.63/2008
du 25 août 2008 consid. 2.1) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF
133 I 201
consid. 2.2 p. 204). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (
ATA/452/2008
déjà cité).
6. La résiliation des rapports de service est une décision (art. 1 et 4 LPA), prise par une autorité administrative (art. 5 let f LPA). Les règles de cette loi sont ainsi applicables à la procédure de recours (art. 32 al. 6 et 7 LPA) et doivent être respectées par l'autorité intimée. Tel est le cas de l'art. 41 LPA notamment, selon lequel « les parties ont le droit d'être entendues par l'autorité compétente avant que ne soit prise une décision. Elles ne peuvent prétendre à une audition verbale sauf dispositions légales
contraires », sous réserve des exceptions énumérées exhaustivement à l'art. 43 LPA, dont aucune n'est réalisée en l'espèce.
7. Mme X_ étant soumise au RPAC, l’intimé devait en respecter l’art. 44, disposition réglementaire relative à l’entretien de service, ayant pour objet les manquements aux devoirs du personnel, dont la teneur est la suivante :
1
Un entretien de service entre le membre du personnel et son supérieur hiérarchique a pour objet les manquements aux devoirs du personnel.
2
Le membre du personnel peut se faire accompagner d'une personne de son choix. Il peut demander qu'un responsable des ressources humaines soit présent.
3
La convocation doit parvenir au membre du personnel 10 jours ouvrables avant l'entretien. Ce délai peut être réduit lorsque l'entretien a pour objet une infraction aux devoirs du personnel.
4
La convocation précise la nature, le motif de l'entretien et les personnes présentes pour l'employeur. Elle rappelle le droit de se faire accompagner.
5
A la demande d'un des participants, un compte rendu d'entretien est établi. Les divergences éventuelles peuvent y figurer ou faire l'objet d'une note rédigée par le membre du personnel dans le délai imparti.
Il est établi et non contesté que la recourante n’a pas pu participer à la réunion prévue pour le 20 février 2009 en raison d’une incapacité totale de travail. En lieu et place de cet entretien de service, le directeur a notifié à la recourante, le 24 février 2009, la liste des griefs qui lui étaient reprochés et qui justifiaient la fin des rapports de service qu’il entendait solliciter, donnant à cette dernière un délai de dix jours pour présenter ses observations. Or, à cette date, la recourante était toujours en incapacité totale de travail. C’est dans ce contexte que le conseil de Mme X_ a contesté globalement les faits reprochés à sa mandante, précisant être à disposition pour en discuter dès que celle-ci serait rétablie. Par la suite, soit le 16 mars 2009, le conseil de Mme X_ a expressément demandé à ce que l’entretien initialement fixé le 20 février 2009 soit reporté à une date ultérieure, dès que celle-ci serait en pleine capacité de travailler. Cette demande a été renouvelée le 22 avril puis le 18 mai 2009. L’autorité intimée n’y a donné aucune suite, mais en revanche elle a notifié la décision de licenciement litigieuse, se réclamant du fait que le droit d’être entendu de la recourante avait été exercé par écrit.
Un tel mode de procéder est incompatible avec les termes de l’art. 44 RPAC d’une part et avec le délai de protection dont bénéficie le travailleur incapable de travailler pour raison de santé, d’autre part.
Il résulte de la systématique du RPAC que cet entretien de service est lié à une procédure de résiliation. La disposition réglementaire précitée précise le but et les conditions dans lesquelles doit intervenir ledit entretien. Il n’est nulle part fait mention que celui-ci peut être remplacé par un autre mode de procéder, en particulier par une interpellation écrite adressée à l’intéressée. Cet entretien de service apparaît donc comme une mesure nécessaire préalable à toute décision de résiliation d’un membre du personnel de l’administration cantonale qui serait fondée sur des manquements à ses devoirs. Or, le licenciement de la recourante est intervenu précisément pour un tel motif. Il s’ensuit que l’entretien prévu à l’art. 44 RPAC devait avoir lieu. A cela s’ajoute que l’autorité intimée ne pouvait pas fixer un délai de dix jours à la recourante pour présenter ses observations, alors que celle-ci était en arrêt de travail pour cause de maladie. De la même manière, il n’est pas admissible que l’intimé n’ait pas donné suite à la demande d’entretien plusieurs fois formulée par le conseil de la recourante, pour ensuite fonder la décision de licenciement sur un échange de courriers avec celui-là, dans lequel celui-ci ne cessait de demander que sa cliente soit entendue.
Au vu de ce qui précède, le département a violé le droit d’être entendu de la recourante, faisant fi des art. 41 LPA, 21 LPAC et 44 RPAC. La résiliation des rapports de service qu’il a prononcée est clairement contraire au droit.
8. La décision du 22 mai 2009 étant nulle, Mme X_ fait toujours partie du personnel de l’administration cantonale (
ATA/181/2009
déjà cité).
9. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du département qui succombe (art. 87 LPA). Une indemnité de CHF 1'500.- sera allouée à la recourante, à charge de l’Etat de Genève.
* * * * *