# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** b05f7835-b8a7-43ac-bb8e-910f7b47365f
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Entscheid der Präsidentin des Bezirksgerichts Baden vom 27. April
2017 wurde die Ehe der Beklagten und des Verfahrensbeteiligten geschie-
den. Die Klägerinnen wurden unter die alleinige elterliche Sorge der Be-
klagten gestellt und der Verfahrensbeteiligte zur Bezahlung von Kindsun-
terhalt verpflichtet.
1.2.
Die gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Verfahrensbeteiligten und
Anschlussberufung der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aar-
gau mit Entscheid vom 24. Oktober 2017 ab.
2.
2.1.
Infolge einer Eingabe des Vertretungsbeistandes der Klägerinnen vom
22. November 2018 eröffnete die Präsidentin des Bezirksgerichts Baden
ein Abänderungsverfahren.
2.2.
Mit Entscheid vom 9. Juli 2020 im Summarverfahren SF.2020.46 betreffend
vorsorgliche Massnahmen während des Abänderungsverfahrens stellte die
Präsidentin des Bezirksgerichts Baden die Klägerinnen ab 3. August 2020
unter die gemeinsame elterliche Sorge sowie unter die Obhut des Verfah-
rensbeteiligten. Im Übrigen stellte sie fest, dass die Beklagte mangels Leis-
tungsfähigkeit nicht in der Lage sei, einen Kinderunterhaltsbeitrag zu be-
zahlen.
2.3.
Mit Eingabe vom 21. August 2020 reichte die Vertretungsbeiständin für die
Klägerinnen im Abänderungsverfahren die Klagebegründung ein und be-
antragte unter anderem, die Klägerinnen seien unter die gemeinsame
elterliche Sorge und die alleinige Obhut des Verfahrensbeteiligten zu stel-
len und die Kinderunterhaltsbeiträge seien neu festzusetzen.
2.4.
Mit Klageantwort vom 14. Januar 2021 stellte die Beklagte keine Begehren
zum Kindesunterhalt.
2.5.
Mit Klageantwort vom 15. Januar 2021 beantragte der Verfahrensbeteiligte
bezüglich Kinderunterhalt, die Beklagte sei zur Leistung von Kinderunter-
haltsbeiträgen von monatlich je Fr. 817.30 zu verpflichten.
- 3 -
2.6.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Verfahrensbeteiligten gegen
den Entscheid vom 9. Juli 2020 stellte das Obergericht die Klägerinnen mit
Entscheid vom 29. März 2021 für die Dauer des Abänderungsverfahrens
unter die alleinige elterliche Sorge des Verfahrensbeteiligten. Hingegen
wies es die Berufung in Bezug auf den Antrag des Verfahrensbeteiligten,
die Beklagte zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen zu verpflichten,
ab.
2.7.
Anlässlich der Verhandlung vom 10. August 2021 beantragte die Beklagte
für den Fall, dass die alleinige elterliche Sorge und die Obhut dem Verfah-
rensbeteiligten zugewiesen würden, es sei festzustellen, dass die Beklagte
zur Leistung eines Kinderunterhaltsbeitrags wirtschaftlich nicht in der Lage
sei. Der Verfahrensbeteiligte hielt an seinen Anträgen fest. Der Vertre-
tungsbeistand der Klägerinnen beantragte bezüglich Kinderunterhalt, die
Beklagte sei nach angemessener Übergangsfrist zu verpflichten, Kinderun-
terhaltsbeiträge von mindestens je Fr. 90.00 zu bezahlen.
2.8.
Mit Abänderungsentscheid vom 20. August 2021 stellte die Präsidentin des
Bezirksgerichts Baden die beiden Töchter der Parteien unter die alleinige
elterliche Sorge des Verfahrensbeteiligten und verpflichtete die Beklagte ab
Dezember 2021 zur Zahlung von Kindesunterhalt für die beiden Töchter
von je Fr. 218.50 monatlich.
3.
3.1.
Gegen diesen ihm am 8. Oktober 2021 in begründeter Ausfertigung zug-
stellten Entscheid erhob der Verfahrensbeteiligte mit Eingabe vom 8. No-
vember 2021 fristgerecht Berufung mit den Anträgen:
" 1. Ziffern 6[.1] – 9 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden, Präsidium des Familiengerichts, vom 20. August 2021 seien i.d.S. abzuändern, dass die Berufungsgegnerin zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für die  Töchter A. und B. von monatlich vorschüssig je mindestens 817,30 Fr. ab dem 3. August 2020 zu verpflichten sei.
2. Dem Gesuchsteller sei für das Berufungsverfahren ab dessen Beginn die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter  des Unterzeichnenden als unentgeltlicher anwaltlicher .
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. Mehrwertsteuer z.L. der Berufungsgegnerin vorbehaltlich der unentgeltlichen Rechtspflege."
- 4 -
3.2.
Mit Berufungsantwort vom 22. Dezember 2021 beantragte die Beklagte die
Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Im
Übrigen erhob sie Anschlussberufung und beantragte, es sei festzustellen,
dass sie wirtschaftlich nicht leistungsfähig und deshalb nicht in der Lage
sei, einen Kinderunterhaltsbeitrag zu bezahlen, unter Kosten- und Entschä-
digungsfolgen zulasten des Verfahrensbeteiligten. Schliesslich beantragte
sie die unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher Rechtsverbeistän-
dung.
3.3.
Mit Anschlussberufungsantwort vom 24. Januar 2022 beantragte der Ver-
fahrensbeteiligte die Abweisung der Anschlussberunfungsbegehren unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen vorbehältlich der unentgeltlichen
Rechtspflege.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge-
geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können beim Obergericht
als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO).
1.2.
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In seinen
Ausführungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstin-
stanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzuset-
zen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 36 zu Art. 311
ZPO). Es ist anzugeben, dass und weshalb ein Entscheid angefochten wird
und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll (BGE 137 III
617 Erw. 4.2). Hierfür muss die Berufung hinreichend klar abgefasst sein,
was insbesondere eine genaue Bezeichnung der beanstandeten Passagen
sowie der Aktenstücke bedingt, auf welche sich die Kritik stützt. Der Beru-
fungskläger genügt dem Begründungserfordernis nicht, wenn er lediglich
auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist oder den Ent-
scheid in allgemeiner Weise kritisiert (BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1; BGE
4A_68/2016 Erw. 4.2). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich
aus alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersu-
chen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das
Obergericht kann sich grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung
- 5 -
und der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Be-
anstandungen beschränken (vgl. BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4). Es ist aber
inhaltlich weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung
ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten In-
stanz gebunden; es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO)
und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb es die Berufung auch
mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von
der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung abwei-
sen kann, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Par-
teien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid in der Regel als
Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 Erw. 4.1.4;
BGE 4A_397/2016 Erw. 3.1).
2.
Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden die Kinderunterhaltsbeiträge,
zu deren Bezahlung die Beklagte mit dem angefochtenen Entscheid ab De-
zember 2021 verpflichtet wurde. Für die Kinderbelange gilt der Offizial-
grundsatz, d.h. das Gericht entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge,
ja selbst bei deren Fehlen (Art. 296 Abs. 3 ZPO; BGE 128 III 411 Erw. 3.1;
BGE 139 III 368 Erw. 4). Zudem gilt das Verschlechterungsverbot nicht
(BGE 129 III 417 Erw. 2.1.1). Schliesslich gilt für die Kinderbelange die Er-
forschungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Diese befreit die Parteien jedoch
nicht, aktiv am Verfahren mitzuwirken, ihre eigenen Behauptungen vorzu-
tragen und nach Möglichkeit zu belegen (BGE 5A_776/2015 Erw. 6.3,
m.H.a. BGE 128 III 411 Erw. 3.2.1 und BGE 140 III 485 Erw. 3.3). Die Ein-
schränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen
und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist
(BGE 138 III 625 Erw. 2.2), gilt bei Kinderbelangen nicht (BGE 144 III 349
Erw. 4.2.1).
3.
Die Vorinstanz ging bei der Beklagten im Zeitraum zwischen 3. Au-
gust 2020 (Zeitpunkt des Obhutswechsels) und November 2021 von einem
monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 2'880.00 und ab 1. Dezember 2021
von Fr. 3'867.50 sowie einem konstanten (betreibungsrechtlichen) Exis-
tenzminimum von Fr. 3'430.45 aus (Grundbetrag: Fr. 1'200.00; Wohnkos-
ten: Fr. 1'519.00; Krankenkasse [KVG]: Fr. 400.45; Arbeitswegkosten:
Fr. 91.00; Kosten auswärtiger Verpflegung: Fr. 220.00). Beim Verfahrens-
beteiligten stellte die Vorinstanz auf ein monatliches Einkommen von
Fr. 2'700.00 ab und bestimmte das betreibungsrechtliche Existenzmini-
mum mit Fr. 2'693.00 (Grundbetrag: Fr. 1'200.00; Wohnkosten:
Fr. 1'545.00; abzgl. Wohnkostenanteil Kinder Fr. 500.00; Krankenkasse
[KVG]: Fr. 288.00; Arbeitswegkosten: Fr. 50.00; Kosten auswärtiger Ver-
pflegung: Fr.110.00). Den Klägerinnen rechnete die Vorinstanz ein Einkom-
men von je Fr. 200.00 (Kinderzulagen) an. Ihr betreibungsrechtliches Exis-
tenzminimum bezifferte sie auf je Fr. 935.00 (Grundbetrag Fr. 600.00;
- 6 -
Wohnkostenanteil: Fr. 250.00; Krankenkasse [KVG]: Fr. 85.00). Daraus
ergab sich bei der Beklagten in der Phase ab Dezember 2021 ein Über-
schuss über ihr betreibungsrechtliches Existenzminimum von Fr. 437.05
(Fr. 3'867.50 ./. Fr. 3'430.45), welcher aufgeteilt auf die beiden Klägerinnen
zu einem Unterhaltsbeitrag von je Fr. 218.50 führte (angefochtener Ent-
scheid Erw. 7).
4.
4.1.
Mit der Berufung rügt der Verfahrensbeteiligte das der Beklagten von der
Vorinstanz angerechnete Einkommen und legt seiner Berechnung des be-
klagtischen Existenzminimums andere Zahlen zugrunde.
4.2.
Bei den Einzelpositionen des betreibungsrechtlichen Existenzminimums
der Beklagten will der Verfahrensbeteiligte ohne weitere Begründung die
Zahlen aus dem früheren Entscheid der Vorinstanz vom 9. Juli 2020 betref-
fend vorsorgliche Massnahmen übernehmen. Damit wird er den Begrün-
dungsanforderungen an eine Berufung nicht gerecht (vgl. oben Erw.1.2).
Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz die Einzelpositionen des
Existenzminimums der Beklagten im Detail begründet (Erw. 7.3.2.,
S. 23 ff.). Insbesondere hat sie begründet, weshalb bei den Krankenkas-
senprämien (KVG) der Beklagten keine Prämienverbilligung mehr zu be-
rücksichtigen ist.
Da der Beklagte seine Berufung in diesem Punkt nicht ausreichend begrün-
det und die vorinstanzlichen Zahlen korrekt erscheinen, ist darauf nicht ein-
zutreten und es kann von dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum
der Beklagten von Fr. 3'430.45 gemäss dem angefochtenen Entscheid aus-
gegangen werden.
4.3.
Der Verfahrensbeteiligte rügt mit der Berufung, dass die Vorinstanz bei der
Bestimmung des Einkommens der Beklagten von ihrem Lohn als Pflege-
helferin SRK im Regionalen Pflegezentrum in Q. gemäss der aktuellen
80%-Anstellung ausgegangen ist und diesen für die Phase ab Dezember
2021 auf eine 100 %- Anstellung hochrechnete (angefochtener Entscheid
S. 22). Die Berufsausbildungen, -tätigkeiten und –erfahrungen seien nicht
berücksichtigt worden. Die Beklagte verfüge über eine Berufsausbildung
als Pflegehelferin, habe ein Psychologiestudium, Kurse als Altenpflegerin
sowie eine Ausbildung als Kosmetikerin bzw. Nail-Designerin (bei einer re-
nommierten Fachschule für Kosmetik, mit Abschluss-Diplom) absolviert
und als Pflegerin sowie Verkäuferin (Schuhe, Taschen, Accessoires,
Schmuck; auch in Boutiquen der gehobenen Klasse, namentlich in R.) ge-
arbeitet. Diese Ausbildungen und langjährigen Berufserfahrungen (auch in
- 7 -
Beratung, Präsentation, Einkauf, Logistik, Organisation, Buchhaltung, selb-
ständiger Führung eines Ladenlokals) könne sie bei der Erzielung eines
Erwerbseinkommens verwerten.
4.4.
Das Obergericht hat sich mit den gleichen Vorbringen des Verfahrensbe-
teiligten bereits in seinem Entscheid ZSU.2020.177 vom 29. März 2021 be-
treffend vorsorgliche Massnahmen auseinandergesetzt und dabei insbe-
sondere ausgeführt (Erw. 6.2.2. S. 26 f.):
" In dem vom Vater als Berufungsbeilage 6 eingereichten Lebenslauf der 1974 geborenen Mutter sind als berufliche Tätigkeiten seit 1993 solche als Verkäuferin aufgeführt (bis 1998 in Russland; in der Schweiz 2002 – 2006 sowie 2008 - 2009). Unter dem Titel Schulbildung, Aus- und Weiterbildung ist keine ordentliche Berufsausbildung in der Schweiz aufgeführt. Dass das für die Jahre 1991 – 1993 erwähnte Psychologiestudium in S. in der Schweiz beruflich verwertbar wäre, macht auch der Vater nicht geltend. Zutreffend ist, dass in einem Diplom vom 27. Juni 2008 von der G.,  für Kosmetik und Nail Design, bescheinigt wird, dass die Mutter die Ausbildung als Nail Designerin abgeschlossen hat (Berufungsbeilage 7). Der Vater hat aber wie gesehen selber ausgesagt, die Mutter habe nicht in diesem Bereich gearbeitet. Gemäss Lohnbuch Schweiz 2020 ( von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich), das zur  des möglichen hypothetischen Einkommens beigezogen werden kann (BGE 137 III 118), beträgt der Mindestlohn für eine ausgebildete Naildesignerin Fr. 3'350.00, ab dem 3. Jahr Fr. 4'000.00, brutto mit 12- Auszahlung im Jahr (Lohnbuch S. 595, 33). Nach Abzug von rund 15 % Sozialversicherungsbeiträgen ergibt sich ein Einkommen von Fr. 2'850.00 bzw. Fr. 3'400.00. Im Detail- und Fachdetailhandel,  Nichtnahrungsmittel beträgt der Mindestlohn für ungelernte  Fr. 3'800.00 brutto (Lohnbuch S. 245). Unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes und 15% Abzügen ergibt sich ein Lohn von Fr. 3'500.00."
Diese Erwägungen erscheinen nach wie vor zutreffend. Nachdem die Vor-
instanz der Beklagten gestützt auf ihre Anstellung als Pflegehelferin (hoch-
gerechnet auf ein 100%-Pensum) einen monatlichen Nettolohn von
Fr. 3'867.50 angerechnet hat, ist nicht anzunehmen, dass der Beklagten in
einer anderen Branche die Erzielung eines höheren Einkommens möglich
wäre.
5.
5.1.
Die Beklagte macht mit ihrer Anschlussberufung geltend, es sei ihr weder
möglich, ihr Erwerbspensum bei ihrem jetzigen Arbeitgeber auf 100 % auf-
zustocken, noch könne sie eine andere Stelle als Pflegehelferin in einem
Vollzeitpensum finden. Die Internet-Recherche betreffend offene Stellen
Pflegehilfe SRK zeige, dass Erwerbspensen von 100 % praktisch nicht vor-
handen seien, sondern lediglich Teilzeitstellen von 80 % oder tiefer ange-
boten würden. Für eine Ausdehnung ihres Pensums auf 100 % müsste sie
ihr bisheriges berufliches Feld verlassen und eine Arbeitsstelle als Person
- 8 -
ohne berufliche Ausbildung suchen. Dabei kämen höchstens die Reini-
gungsbranche oder der Verkauf als mögliche Tätigkeitsfelder in Betracht.
Dabei wäre dann von einem zumutbaren hypothetischen Erwerbseinkom-
men von Fr. 3'500.00 inkl. Anteil 13. Monatslohn auszugehen bei einem
Pensum von 100 %. Auch die Internetrecherche betreffend offene Stellen
im Verkauf zeige, dass praktisch keine 100 %-Stellen, sondern nur Stellen
auf Teilzeitbasis oder im Stundenlohn oder befristet offen seien (Anschluss-
berufung S. 11).
5.2.
Für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen ist grundsätzlich das tatsäch-
lich erzielte Einkommen massgebend. Es kann aber ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und
möglich ist (BGE 143 III 233 Erw. 3.2; BGE 137 III 121 Erw. 2.3; BGE
5A_476/2013 Erw. 5.1). Ab dem Zeitpunkt der Scheidung - gemäss Recht-
sprechung sogar ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aus-
sicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht - gilt das Primat
der Eigenversorgung und damit grundsätzlich eine Obliegenheit zur (Wie-
der-)Eingliederung in den Arbeitsprozess. Bei der Eigenversorgungskapa-
zität ist zu prüfen, was unter den konkreten Umständen an eigener Er-
werbstätigkeit zumutbar ist, und in tatsächlicher Hinsicht, was sich ange-
sichts der konkreten Verhältnisse bei hinreichenden Anstrengungen effek-
tiv als möglich erweist. Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit ist zu be-
merken, dass der unterhaltsverpflichtete Ehegatte seit jeher zur vollen Aus-
schöpfung seiner Erwerbskraft angehalten wurde, wenn dies zur Finanzie-
rung von familienrechtlichen Unterhaltsleistungen erforderlich ist, und ihm
ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet wird, falls er seinen Verpflich-
tungen ungenügend nachkommt. Angesichts des Vorranges der Eigenver-
sorgung muss der gleiche Massstab für die Eigenversorgungsobliegenheit
des potentiell anspruchsberechtigten Teils gelten. Vom Grundsatz, wonach
ein Vollzeiterwerb als zumutbar gilt, ist abzuweichen, soweit der betref-
fende Teil gemeinsame Kinder betreut, denn hier bemisst sich die Zumut-
barkeit einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe des Schulstufenmodells
(dazu im Einzelnen BGE 144 III 481 Erw. 4.7.6 - 4.7.8). Bei den tatsächli-
chen Verhältnissen ist auf das Alter, die körperliche Gesundheit, die
sprachlichen Kenntnisse, die bisherigen Tätigkeiten, die bisherigen und die
für den Wiedereinstieg zumutbaren Aus- und Weiterbildungen, die persön-
liche Flexibilität, die Lage auf dem Arbeitsmarkt u.Ä.m., mithin generell auf
die konkreten Chancen abzustellen, in einem bestimmten Bereich, welcher
nicht zwingend dem früheren Tätigkeitsfeld entsprechen muss, einer Er-
werbstätigkeit nachzugehen. Im Zentrum stehen mithin auch hier nicht ge-
neralisierende Vermutungen, sondern die konkreten Umstände des Einzel-
falles. Es dürfen vor dem Hintergrund der Maxime der Eigenversorgung alle
zumutbaren Anstrengungen für eine berufliche (Wieder-) Eingliederung
verlangt werden und es hat sich ein hypothetisches Einkommen anzurech-
nen lassen, wer sich diesen verweigert (BGE 147 III 249 Erw. 3.4.4).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-481%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page481
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5.3.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Beklagte
habe anlässlich der Verhandlung keine Ausführungen dazu gemacht, wes-
halb sie nur in einem 80 % - Pensum angestellt worden sei resp. wieso
nicht auch ein 100 % - Pensum möglich gewesen wäre. Es sei deshalb und
auch aufgrund der grossen Nachfrage nach Pflegepersonal davon auszu-
gehen, dass auch ein Vollpensum möglich gewesen wäre, ein solches je-
doch auf Wunsch der Beklagten nicht vereinbart worden sei. Der Beklagten
sei somit mit Wegfall des zusätzlichen Besuchsnachmittags unter der
Woche und unter Berücksichtigung einer kurzen Übergangsfrist ab Dezem-
ber 2021 ein 100 % - Einkommen anzurechnen. Auszugehen sei vom Lohn,
welchen die Beklagte bei einem 100 % - Pensum bei der aktuellen Arbeit-
geberin verdienen könnte (angefochtener Entscheid S. 22).
5.4.
Die Arbeitgeberin der Beklagten, das Regionale Pflegezentrum Q., hat mit
als Berufungsantwortbeilage 8 von der Beklagten eingereichten Mail vom
20. Mai 2021 bestätigt, dass eine Pensenänderung der Beklagten nicht
möglich sei. Auch könne ihr keine interne Versetzung angeboten werden,
da alle Stellen "Pflegehelferin SRK" bereits besetzt seien. Gestützt darauf
ist davon auszugehen, dass die Beklagte entgegen der Annahme der Vo-
rinstanz ihr Pensum bei der aktuellen Arbeitgeberin nicht erhöhen kann.
Die Beklagte leitet sodann aus den von ihr als Berufungsantwortbeilage 15
eingereichten Ausdrucken von Suchergebnissen bei Internetportalen ab,
dass es ihr nicht möglich sei, in ihrem aktuellen Beruf als Pflegehelferin
eine 100%-Anstellung zu finden. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Be-
klagte hat keine einzige Bewerbung auf eine 100% - Stelle behauptet oder
belegt. Dabei sind ihr einerseits auch Initiativbewerbungen ohne konkrete
Stellenausschreibung zumutbar und anderseits hat sich ihre Internetsuche
soweit ersichtlich auf den Kanton Aargau bzw. sogar einzelne Institutionen
oder Gemeinden des Aargaus beschränkt, wobei ihr auch Bewerbungen in
den umliegenden Kantonen zumutbar sind. Aufgrund des notorisch hohen
Bedarfs an Pflegepersonal kann davon ausgegangen werden, dass es der
Beklagten bei ausreichender Anstrengung innert kurzer Frist gelingen
kann, eine 100%-Anstellung als Pflegehelferin zu finden mit einer vergleich-
baren (bzw. aufgrund des erhöhten Pensums um rund 20% erhöhten) Ent-
löhnung im Vergleich zu ihrer aktuellen Anstellung. Die Anrechnung eines
100%-Pensums ist damit im Grundsatz nicht zu beanstanden.
6.
6.1.
Strittig ist, ab welchem Zeitpunkt der Beklagten das Einkommen aus einem
100%-Pensum anzurechnen ist. Die Beklagte macht geltend, falls das
Obergericht zum Schluss komme, die Beklagte habe ihr Erwerbspensum
auf 100% auszudehnen, sei ihr eine angemessene Übergangsfrist bis zum
- 10 -
31. Juli 2022 zu gewähren (Anschlussberufung S. 11) Der Verfahrensbe-
teiligte weist darauf hin, schon im Entscheid vom 9. Juli 2020 sei von einer
vollen Erwerbsfähigkeit der Beklagten ausgegangen worden (Berufung
S. 5).
6.2.
Die bundesgerichtliche Praxis schreibt für die Berücksichtigung eines hy-
pothetischen Einkommens die Einräumung einer Übergangsfrist vor (BGE
129 III 417 Erw. 2.2), welche nach ständiger Praxis des Obergerichts mit
der erstmaligen autoritativen (richterlichen) Eröffnung der Umstellungs-
pflicht zu laufen beginnt. Die rückwirkende Anrechnung eines höheren Ein-
kommens als des tatsächlich erzielten kommt nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nicht in Frage, wenn die rückwirkende Erzielung eines sol-
chen nicht möglich ist (BGE 5A_562/2009 Erw. 4.3; 5P.255/2003
Erw. 4.3.2). Allerdings muss ein von diesen Grundsätzen abweichender
Entscheid nicht zwangsläufig bundesrechtswidrig sein; je nach den konkre-
ten Gegebenheiten ist etwa von Bedeutung, ob die geforderte Umstellung
für die betroffene Person voraussehbar war. Die Abweichung vom Grund-
satz erfordert allerdings spezielle Gründe, welche im Entscheid näher aus-
zuführen sind (BGE 5A_549/2017 Erw. 4).
6.3.
Entgegen den Ausführungen des Verfahrensbeteiligten in der Berufung
wurde der Beklagten mit Entscheid vom 9. Juli 2020 (SF.2020.46 betref-
fend vorsorgliche Massnahmen), mit welchem die Obhut über die Klägerin-
nen neu dem Verfahrensbeteiligten zugewiesen wurde, noch kein hypothe-
tisches Erwerbseinkommen basierend auf einer 100 %-Anstellung ange-
rechnet, sondern mit Rücksicht auf das damalige ausgedehnte Besuchs-
recht nach Ablauf einer Übergangsfrist nur ein solches eines 80 % - Pen-
sums (Erw. 7.4.2.,S. 46 dieses Urteils; act. 151 [SF.2020.46]). Mittlerweile
arbeitet die Beklagte in einem solchen Pensum. Ihr wurde erst mit dem hier
angefochtenen Entscheid vom 20. August 2021 die Obliegenheit zur Aus-
dehnung ihres Erwerbspensums eröffnet. Dieser Entscheid wurde der Be-
klagten in begründeter Ausfertigung am 12. Oktober 2021 eröffnet. Unter
diesen Umständen sind keine Gründe für eine rückwirkende Anrechnung
eines hypothetischen Erwerbseinkommens ersichtlich und die von der
Vorinstanz eingeräumte Umstellungsfrist bis Ende November 2021 er-
scheint unangemessen kurz. Der Beklagten ist ermessensweise nach einer
kurzen Umstellungsfrist (unter Berücksichtigung des notorischen Bedarfs
an Pflegemitarbeitenden) erst ab 1. März 2022 ein hypothetisches Einkom-
men von Fr. 3'867.50 anzurechnen.
- 11 -
7.
7.1.
Die Beklagte macht geltend, bei ihr seien Kosten für die Ausübung des Be-
suchsrechts von Fr. 251.20 zu berücksichtigen. Sie erhalte wegen der Er-
werbstätigkeit keine Sozialhilfe mehr. In ihr Existenzminimum dürfe gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht eingegriffen werden. Wenn
diese Kosten im Existenzminimum der Beklagten nicht berücksichtigt wür-
den und die Beklagte dennoch das Besuchsrecht ausübe, lebe sie finanziell
unter dem Existenzminimum bzw. sie müsste auf die Ausübung des Kon-
taktrechts verzichten, um nicht unter dem Existenzminimum zu leben (An-
schlussberufung S. 13 f.)
7.2.
Die Vorinstanz hat unter Verweis auf BGE 147 III 265 Erw. 7.2 sinngemäss
ausgeführt, die Besuchsrechtskosten gehörten nicht zum betreibungsrecht-
lichen, sondern nur zum familienrechtlichen Existenzminimum. Letzteres
könne bei den vorliegend knappen finanziellen Verhältnissen nicht berück-
sichtigt werden. Diese Auffassung der Vorinstanz ist für Phasen, in welchen
eine Mankosituation vorliegt in dem Sinne, dass die Einkommen der Betei-
ligten ihre addierten betreibungsrechtlichen Existenzminima nicht überstei-
gen, nicht zu beanstanden. Es liegt bei einer Mankosituation in der Natur
der Sache, dass nicht das Existenzminimum aller Familienmitglieder voll
gedeckt werden kann, was auch bezüglich allfälliger nicht gedeckter Kosten
für die Ausübung des Besuchsrechts hinzunehmen ist. Die sinngemässe
Behauptung der Beklagten, sie könne die Besuchsrechtskosten auch nicht
über die Sozialhilfe erhältlich machen, bleibt unbelegt und ihr kann nicht
gefolgt werden.
8.
8.1.
Zum Einkommen des Verfahrensbeteiligten brachte die Beklagte mit der
Anschlussberufung vor, es sei in Anwendung des Schulstufenmodells die
zumutbare Teilzeiterwerbstätigkeit des Verfahrensbeteiligten zu berück-
sichtigen. Es sei im vorinstanzlichen Entscheid nicht begründet worden,
weshalb die Vorinstanz beim Verfahrensbeteiligten bis zum 16. Altersjahr
des Kindes B. von einem Erwerbspensum von 50 % ausgegangen sei und
danach von einem Erwerbseinkommen von Fr. 4'700.00. Es sei beim Ver-
fahrensbeteiligten bei einem 50 % - Pensum von einem Einkommen von
Fr. 2'700.00, bei einem 80 % - Pensum von einem solchen von Fr. 4'320.00
und bei einem 100 % - Pensum von einem solchen von Fr. 5'400.00 aus-
zugehen (Anschlussberufung S. 11 f.).
8.2.
Die Vorinstanz verwies bezüglich des Einkommens des Verfahrensbeteilig-
ten auf ihren Entscheid vom 9. Juli 2020 (SF.2020.46), in welchem von ei-
nem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 2'700.00 ausgegangen worden
- 12 -
sei. Der Verfahrensbeteiligte habe im vorliegenden Verfahren trotz mehrfa-
cher Aufforderung keine Unterlagen zu seinen aktuellen Einkommensver-
hältnissen eingereicht, weshalb ihm weiterhin ein Einkommen in der Höhe
von Fr. 2'700.00 anzurechnen sei (angefochtener Entscheid S. 22 f.).
Im erwähnten Entscheid vom 9. Juli 2020 (S. 41) führte die Vorinstanz aus,
es sei auf Seiten des Verfahrensbeteiligten von einem hypothetischen Ein-
kommen bei einem 100 % - Pensum von monatlich netto Fr. 4'000.00 aus-
zugehen. Als hauptbetreuendem Elternteil sei ihm darüber hinaus im Sinne
des Schulstufenmodells gegenwärtig – solange als B. nicht in die Oberstufe
eintrete – ein Arbeitspensum von 50 % anzurechnen, was einem Nettoer-
werbseinkommen von Fr. 2'000.00 entspreche. Zu diesem Betrag komme
der Liegenschaftsertrag von Fr. 700.00 pro Monat hinzu.
8.3.
Gemäss dem Schulstufenmodell nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung ist für den Normalfall dem hauptbetreuenden Elternteil ab der (je
nach Kanton mit dem Kindergarten- oder mit dem eigentlichen Schuleintritt
erfolgenden) obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Er-
werbsarbeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche
von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiter-
werb zuzumuten (BGE 144 III 481 Erw. 4.7.6).
8.4.
Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziffer 8 des angefochtenen Entscheids u.a.
festgehalten, der Entscheid basiere bis Mai 2026 auf einem Einkommen
des Verfahrensbeteiligten von Fr. 2'700.00 und ab Juni 2026 auf einem sol-
chen von Fr. 4'700.00. Die jüngere Tochter B. vollendet im Mai 2026 ihr 16.
Altersjahr, weshalb dem Verfahrensbeteiligten ab dann ein Vollzeitpensum
zumutbar ist. Da sich sein derzeitiges Einkommen gemäss den soweit un-
bestrittenen Annahmen der Vorinstanz aus einem Erwerbseinkommen von
Fr. 2'000.00 und einem Liegenschaftsertrag von Fr. 700.00 zusammen-
setzt, ergibt sich bei einem hochgerechneten vollen Erwerbseinkommen
von Fr. 4'000.00 ein Gesamteinkommen von Fr. 4'700.00 (und nicht von
Fr. 5'400.00, wie es die Beklagte vorbringt).
Die Vorinstanz hat indes unberücksichtigt gelassen, dass gemäss
Schulstufenmodell für den hauptbetreuenden Elternteil bereits ab Eintritt
des jüngsten Kindes in die Oberstufe eine Steigerung des Erwerbspen-
sums auf 80% zumutbar ist. Dies ergibt für diese Phase beim Verfahrens-
beteiligten ein Einkommen von Fr. 3'900.00 ([Fr. 4'000.00 x 0.8] +
Fr. 700.00]. Gemäss der gerichtlichen Anhörung von B. am 3. Dezember
2020 im Verfahren SF.2020.124 ging sie zu jenem Zeitpunkt in die
5. Klasse. Es ist damit im August 2022 mit ihrem Eintritt in die Oberstufe zu
rechnen. Ab diesem Zeitpunkt ist dem Verfahrensbeteiligten entsprechend
ein Einkommen von Fr. 3'900.00 anzurechnen.
- 13 -
8.5.
8.5.1.
Mit den gesteigerten (hypothetischen) Einkommen des Verfahrensbeteilig-
ten ab August 2022 und ab Juni 2026 ändern sich die finanziellen Verhält-
nisse des Verfahrensbeteiligten wesentlich, weshalb die Unterhaltsbeiträge
ab diesen Zeitpunkten neu zu berechnen sind, was die Vorinstanz unter-
lassen hat.
8.5.2.
Bei einem 80%-Pensum des Klägers steigen im Vergleich zu einem 50%-
Pensum auch die Arbeitsweg- und die Kosten für die auswärtige Verpfle-
gung proportional und betragen neu Fr. 80.00 resp. Fr. 176.00. Das betrei-
bungsrechtliche Existenzminimum des Verfahrensbeteiligten beträgt damit
neu Fr. 2'789.00 (Grundbetrag Fr. 1'200.00, Wohnkosten Fr. 1'545.00
./. Wohnkostenanteil Kinder Fr. 500.00, Krankenkasse [KVG] Fr. 288.00,
Arbeitswegkosten Fr. 80.00, auswärtige Verpflegung Fr. 176.00). Bei ei-
nem Einkommen von Fr. 3'900.00 beträgt der Überschuss beim Verfah-
rensbeteiligten somit Fr. 1'111.00. Die Beklagte verfügt unverändert über
einen Überschuss von Fr. 437.05 (Fr. 3'867.50 ./. Fr. 3'430.45). Der unge-
deckte Bedarf der beiden Kinder (vor Unterhaltsbeiträgen) beträgt nach wie
vor je Fr. 735.00 (Fr. 935.00 ./. Fr. 200.00). Der kumulierte Überschuss der
beiden Elternteile übersteigt diesen Bedarf somit nur knapp um Fr. 78.05
(Fr. 1'111.00 + Fr. 437.05 ./. [2x Fr. 735.00]). In diesen Verhältnissen recht-
fertigt sich keine Ausdehnung des betreibungsrechtlichen auf das familien-
rechtliche Existenzminimum und es bleibt dabei, dass die Beklagte ihren
vollen Überschuss zur Zahlung der Kinderunterhaltsbeiträge von je
Fr. 218.50 zu verwenden hat.
8.5.3.
8.5.3.1.
Bei einem 100%-Pensum beträgt das betreibungsrechtliche Existenzmini-
mum des Verfahrensbeteiligten neu Fr. 2'853.00 (neu: Arbeitswegkosten:
Fr. 100.00, auswärtige Verpflegung: Fr. 220.00). Bei einem Einkommen
von Fr. 4'700.00 resultiert beim Verfahrensbeteiligten ein Überschuss von
Fr. 1'847.00. Bei den beiden Töchtern ist aufgrund ihres Alters neu mit einer
Ausbildungszulage von je Fr. 250.00 anstatt einer Kinderzulage von je
Fr. 200.00 zu rechnen. Insgesamt ergibt sich ein Überschuss der gesamten
Familie über ihr betreibungsrechtliches Existenzminimum von Fr. 914.05
(Fr. 4'700.00 + Fr. 3'867.50 + [2x Fr. 250.00] ./. Fr. 2'853.00 ./. Fr. 3'430.45
./. [2x Fr. 935.00]).
8.5.3.2.
Wenn wie in dieser Phase das betreibungsrechtliche Existenzminimum
aller Berechtigten gedeckt ist, sind verbleibende Ressourcen in eine erwei-
terte Bedarfsrechnung aufzunehmen und auf das - entsprechend dem
- 14 -
dynamischen Begriff des gebührenden Unterhalts je nach finanziellen Ver-
hältnissen enger oder weiter bemessene - familienrechtliche Existenzmini-
mum aufzustocken, wobei die verschiedenen Unterhaltskategorien in der
Reihenfolge Barunterhalt, Betreuungsunterhalt, ehelicher oder nacheheli-
cher Unterhalt aufzufüllen sind und etappenweise vorzugehen ist, indem
z.B. in einem ersten Schritt allseits die Steuern berücksichtigt werden und
dann auf beiden Seiten eine Kommunikations- und Versicherungspau-
schale eingesetzt wird etc. (BGE 147 III 265 Erw. 7.3.). Bei den Elternteilen
gehören zum familienrechtlichen Existenzminimum die Steuern, ferner eine
Kommunikations- und Versicherungspauschale, unumgängliche Weiterbil-
dungskosten, den finanziellen Verhältnissen entsprechende statt am be-
treibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten, Kosten zur
Ausübung des Besuchsrechts und allenfalls angemessene Schuldentil-
gung; bei gehobeneren Verhältnissen können namentlich auch über die ob-
ligatorische Grundversicherung hinausgehende Krankenkassenprämien
und allenfalls private Vorsorgeaufwendungen von Selbständigerwerben-
den im Bedarf berücksichtigt werden. Beim Barbedarf des Kindes gehören
zum familienrechtlichen Existenzminimum namentlich die Ausscheidung
eines Steueranteiles, ein den konkreten finanziellen Verhältnissen entspre-
chender Wohnkostenanteil und gegebenenfalls über die obligatorische
Grundversicherung hinausgehende Krankenkassenprämien (BGE 147 III
265 Erw. 7.2.).
8.5.3.3.
Die Beklagte hat mit ihrer Anschlussberufung eine Steuerberechnung ins
Recht gelegt (Anschlussberufungsbeilage 17), auf welche indes nicht ab-
gestellt werden kann. Nicht nur geht die Beklagte aufgrund ihres Partei-
standpunkts von anderen als den hier den Elternteilen angerechneten Ein-
kommen aus (höher beim Verfahrensbeteiligten, tiefer bei der Beklagten).
Sie berücksichtigt vor allem auch bei beiden Elternteilen je einen Kinderab-
zug von Fr. 9'000.00. Wenn aufgrund der Obhutszuteilung richtigerweise
die Kinderabzüge für beide Kinder in die Steuerberechnung des Verfah-
rensbeteiligten einfliessen und der Beklagten kein solcher angerechnet
werden, wirkt sich dies wesentlich auf die zu erwartende Steuerbelastung
aus. Unter Verwendung der Steuerrechner der Kantone Zürich und Aargau
resultiert beim Verfahrensbeteiligten eine ungefähre Steuerbelastung von
Fr. 100.00 und bei der Beklagten von Fr. 300.00. Auf eine Ausscheidung
der Steueranteile der Kinder an der Steuerbelastung des Verfahrensbetei-
ligten kann (infolge Geringfügigkeit und weil sie auf die Unterhaltsverpflich-
tung der Beklagten keine Auswirkungen hätte) ausnahmsweise verzichtet
werden.
Im Weiteren rechtfertigt es sich, der Beklagten und dem Verfahrensbetei-
ligten je eine Kommunikations- und Versicherungspauschale von
Fr. 150.00 zuzugestehen.
- 15 -
Damit übersteigt der der Beklagten zuzuweisende Anteil am familienrecht-
lichen Existenzminimum bereits mit diesen beiden, insgesamt Fr. 450.00
ausmachenden Posten den Überschuss ihres Einkommens über ihr betrei-
bungsrechtliches Existenzminimum von Fr. 437.05. Sie ist daher in dieser
Phase nicht mehr zur Zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen zu verpflich-
ten, sondern die Deckung des ganzen Barunterhalts hat aus dem Über-
schuss des Verfahrensbeteiligten zu erfolgen. Bei diesem Ergebnis kann
offen bleiben, ob der Beklagten aus dem nach Berücksichtigung der Steu-
ern und der Kommunikations- und Versicherungspauschale verbleibenden
Überschuss der Familie auch noch ein Betrag an ihre Kosten für die Aus-
übung des Besuchsrechts (als weiteres Element des familienrechtlichen
Existenzminimums) anzurechnen wäre. Ihre Unterhaltsverpflichtung endet
per Juni 2026.
9.
Die prozessuale Bedürftigkeit beider Parteien erscheint erstellt; zudem ist
das Rechtsmittelverfahren aus beidseitiger Sicht nicht aussichtslos
(vgl. Art. 117 ZPO). Antragsgemäss ist den Parteien deshalb die unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren und sind ihre Rechtsvertreter als unent-
geltliche Rechtsbeistände einzusetzen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
10.
Der Verfahrensbeteiligte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, die
Beklagte dringt mit ihrer Anschlussberufung teilweise durch. Bei diesem
Verfahrensausgang ist die obergerichtliche Spruchgebühr, welche auf
Fr. 2'500.00 festzusetzen ist (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m.
§§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 4 und 6 und 11 Abs. 1 VKD), dem Verfahrensbeteiligten
zu drei Vierteln mit Fr. 1'875.00 und der Beklagten zu einem Viertel mit
Fr. 625.00 (Art. 106 Abs. 1 ZPO) aufzuerlegen, aufgrund der beidseits ge-
währten unentgeltlichen Rechtspflege jedoch unter dem Vorbehalt der
Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO vorläufig auf die Staatskasse zu neh-
men. Der Verfahrensbeteiligte ist zu verpflichten, der Beklagten die Hälfte
der zweitinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen. Diese werden ausgehend
von einer im Vergleich zu einem Scheidungsverfahren leicht unterdurch-
schnittlichen Grundentschädigung von Fr. 3'000.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und
Abs. 2 AnwT), Abzügen von 20% (§ 6 Abs. 2 AnwT, keine Verhandlung)
und von 25% (§ 8 AnwT, Rechtsmittelverfahren), Barauslagen von pau-
schal Fr. 150.00 und der Mehrwertsteuer (7.7%) auf gerundet Fr. 2'100.15
festgesetzt.
- 16 -