# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4f992d88-d37f-4dfc-b147-d75522188f87
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2014
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 6. Abteilung, vom 23. Juni 2014 (FV120176-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger den Betrag von CHF 17'300.– nebst Zins zu 5% seit dem 25. Januar 2012, eventuell seit wann rechtens, zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 6. Abteilung, vom 23. Juni 2014:
1. In vollumfänglicher Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet,
dem Kläger Fr. 17'300.– nebst Zins zu 5% seit 25. Januar 2012 sowie
Fr. 525.– Kosten des Schlichtungsverfahrens zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 200.– Zeugenentschädigungen
Fr. 3'800.– Kosten total
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt.
Im Umfang von Fr. 225.– werden sie aus dem von der Beklagten geleisteten
Vorschuss und im Umfang von Fr. 2'875.– aus dem vom Kläger geleisteten
Vorschuss bezogen. Die Differenz von Fr. 700.-- wird von der Beklagten
nachgefordert.
Die Beklagte wird sodann verpflichtet, dem Kläger den Vorschuss von Fr.
2'875.-- zu ersetzen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 4'200.– zu bezahlen.
5. (Mitteilung)
6. (Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 82):
" 1.1 Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2014 (FV120176-L/U) aufzuheben und die Klage des Klägers und  abzuweisen, dies unter Neufestsetzung der  Kosten- und Entschädigungsfolgen.
1.2 Eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhaltes und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück zu weisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 90):
" Die Berufung sei abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

## Considerations

Erwägungen:
A. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) schloss im Januar 2010
im Namen seines damaligen Einzelunternehmens B1._ Haustechnik mit
der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) als Bauherrin bzw.
Bestellerin einen Werkvertrag über die Errichtung von Sanitäranlagen in der
Einfamilienhausüberbauung C._-Strasse in D._. Als Vergütung
wurde ein Pauschalpreis von Fr. 173'000.– vereinbart (Urk. 4/10). Darüber
hinaus vereinbarten die Parteien über einen Zehntel des Totalbetrages eine
Erfüllungsgarantie im Sinne von Art. 111 OR mit der E._ Bank als Ga-
rantin und einer Gültigkeitsdauer bis Ende August 2012 (Urk. 4/11).
2. Mit Schreiben vom 19. Januar 2012 machte die Beklagte gegenüber der
E._ Bank (Garantin) geltend, der Kläger habe den Vertrag nicht im ver-
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einbarten Umfang erfüllt, und forderte jene auf, den Garantiebetrag auszu-
zahlen (Urk. 4/12). Die Garantiesumme wurde am 25. Januar 2012 dem klä-
gerischen Konto bei der Garantin belastet und der Beklagten überwiesen
(Urk. 4/16). Der Kläger fordert im vorliegenden Verfahren die von der Be-
klagten gezogene Garantie zurück.
3. Die Vorinstanz hat die Klage nach Durchführung des Haupt- sowie eines
Beweisverfahrens vollumfänglich gutgeheissen (Urk. 83). Hiergegen hat die
Beklagte innert Frist Berufung erhoben (Urk. 82). Die Berufungsantwort des
Klägers datiert vom 10. November 2014 (Urk. 90) und wurde der Gegenseite
zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 91).
B. Aktivlegitimation
1. Die Beklagte moniert in erster Linie die fehlende Aktivlegitimation des Klä-
gers. Sie macht zusammenfassend geltend, dass der Kläger mit Sacheinla-
ge- und Sachübernahmevertrag vom 8. Juni 2012 das ganze Geschäft sei-
ner Einzelfirma mit allen Aktiven und Passiven der zu gründenden B2._
AG rückwirkend per 1. Januar 2012 übertragen habe. Das streitbetroffene
Werkvertragsverhältnis und damit auch die daraus resultierende Garantie-
forderung sei damit auf die B2._ AG übergegangen, weshalb der Kläger
persönlich nicht mehr aktivlegitimiert sei.
2. Die Vorinstanz hat sich mit der Aktivlegitimation des Klägers auseinander-
gesetzt und diese bejaht. Sie erwog, der Kläger habe anlässlich der Klage-
begründung behauptet, dass die im Streit liegende Forderung bei ihm als
natürliche Person verblieben sei. Dies sei von der Beklagten nicht nur nicht
bestritten, sondern implizit anerkannt worden, indem sie ausgeführt habe,
nach der Liquidation der Einzelunternehmung habe der Kläger "persönlich
für unsere Forderungen einzustehen". Damit liege betreffend der Aktivlegiti-
mation eine übereinstimmende Sachverhaltsdarstellung der Parteien vor
(Urk. 83 S. 4). In Folge der geltenden Verhandlungsmaxime habe für das
Gericht kein Anlass bestanden, das übereinstimmende Vorbringen der Par-
teien zu verifizieren. Dies gelte umso mehr, als dass der Übertragungsver-
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trag in Verbindung mit dem Inventar nicht zwingend den gegenteiligen
Schluss gebieten würde. Das Vertragsverhältnis der Parteien sei im Inventar
nämlich nicht aufgeführt, weshalb dieses in Nachachtung von Art. 72 FusG
nicht an die B2._ AG übergegangen sei. Auch sei aus den Akten nicht
ersichtlich, dass der Kläger die von ihm in eigenem Namen eingeklagte For-
derung, welche erst nach dem Stichtag des Inventars per 31. Dezember
2011 entstanden sei, nachträglich und ergänzend zum Inventar an die neu
gegründete Aktiengesellschaft abgetreten habe (Urk. 83 S. 5).
3. Entgegen der Vorinstanz kann mit Bezug auf die Aktivlegitimation nicht ge-
sagt werden, dass die Beklagte den Verbleib der Forderung beim Kläger als
natürliche Person nicht bestritten, ja gar implizit anerkannt habe. Der beklag-
tischen Stellungnahme war Folgendes zu entnehmen (Urk. 1 Rz 8):
" Wir halten fest, dass der Werkvertrag zwischen den Parteien Herr B._, B1._ , ... [Adresse] (Klägerin) und A._ AG, ... [Adresse] (Beklagte) abgeschlossen
wurde. Die Klägerin hat die Beklagte nie über den Parteienwechsel informiert. Nachdem nun die B1._ Haustechnik liquidiert worden ist, hat die Bank die Ansprüche aus der
Garantie wie vereinbart zu erfüllen."
Weiter führte die Beklagte aus (Urk. 15 Rz 9):
" Im Weiteren ist festzuhalten, dass der Werkvertrag von der Beklagten nie an Dritte  worden ist. Die Klägerin hat dies auch nie genehmigt. Das heisst, dass die Beklagte
weiterhin über alle Mängelrechte und Ansprüche aus dem Werkvertrag wie vertraglich  verfügt. Nachdem nun die Klägerin als Einzelunternehmung angeblich liquidiert wor-
den ist, hat Herr B._ persönlich für unsere Forderungen einzustehen."
Eine eindeutige Stellungnahme zum Verbleib der im Streit liegenden Forde-
rung beim Kläger fehlt. Die Beklagte äussert sich zum Werkvertragsverhält-
nis der Parteien, benennt gleichzeitig einen Parteiwechsel, über welchen sie
nicht informiert worden sei, und macht Angaben zu einer unterbliebenen Ab-
tretung des Werkvertragsverhältnisses ihrerseits. Was die Beklagte mit die-
sen Äusserungen geltend machen will, ist nicht klar und wird letztlich auch
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nicht klarer aufgrund der Aussage, der Kläger habe für ihre Forderungen
persönlich einzustehen. Gemäss Art. 56 ZPO obliegt dem Gericht eine Fra-
gepflicht, wenn das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbe-
stimmt oder offensichtlich unvollständig ist. Im vereinfachten Verfahren - wie
dem vorliegenden - gilt sodann eine verstärkte richterliche Fragepflicht (vgl.
Art. 247 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 247 Abs. 1 ZPO wirkt das Gericht durch
entsprechende Fragen darauf hin, dass die Parteien ungenügende Angaben
zum Sachverhalt ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Dem Gericht
kommt mithin zwar keine tragende, aber immerhin eine unterstützende
Funktion zu, indem es darauf hinwirkt, dass die Prozesshandlungen der Par-
teien in richtiger Form vorgenommen werden und Parteibehauptungen und
Parteierklärungen bestimmt, vollständig und klar sind. Der Umfang der rich-
terlichen Fragepflicht richtet sich danach, wie eine Partei sozial und intellek-
tuell disponiert ist und ob anwaltliche Vertretung besteht oder nicht (Hauck,
in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-enberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 247 N 9 ff. ins-
besondere N 15; BK-Killias, Art. 247 N 7 ff.).
Die Beklagte wurde im erstinstanzlichen Hauptverfahren durch ihren Verwal-
tungsrat, F._, vertreten. Eine anwaltliche Vertretung bestand nicht. Es
erstaunt vor diesem Hintergrund nicht, dass die laienvertretene Beklagte in
ihrer Stellungnahme zur Klagebegründung die Thematik der Aktivlegitimati-
on nicht richtig erfasst hat. Eindeutig äussert sie sich nicht zur Frage, ob mit
der Vermögensübertragung nach Art. 69 FusG das Werkvertragsverhältnis
bzw. die Garantieforderung von der Einzelunternehmung B1._ Haus-
technik auf die B2._ AG übergegangen ist. Stattdessen machte die Be-
klagte unklare und teilweise unverständliche Angaben mit Bezug auf das
Werkvertragsverhältnis und dessen Parteien. Unter diesen Umständen wäre
die Vorinstanz gehalten gewesen, die unvertretene Beklagte in Nachachtung
von Art. 247 Abs. 1 ZPO auf die Unklarheit resp. Unvollständigkeit des Par-
teivortrages hinzuweisen und sie durch geeignete Fragen zu unterstützen.
Die Vorinstanz hat entsprechend unter Verletzung ihrer richterlichen Frage-
pflicht auf die unvollständigen und unklaren Vorbringen der Beklagten abge-
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stellt und gestützt darauf nicht nur eine fehlende Bestreitung der Aktivlegiti-
mation, sondern gar eine übereinstimmende Sachdarstellung der beiden
Parteien angenommen. Dies geht nicht an. Die Aktivlegitimation des Klägers
ist vor diesem Hintergrund einer Prüfung zu unterziehen.
4. Gestützt auf den Sacheinlage- und Sachübernahmevertrag vom 8. Juni
2012 (Urk. 4/7) ist davon auszugehen, dass das streitbetroffene Werkver-
tragsverhältnis vom Kläger (als Inhaber der Einzelunternehmung B1._
Haustechnik) auf die B2._ AG übertragen worden ist. Gemäss Ziffer I.
des Vertrages wandelte der Kläger "seine im Handelsregister eingetragene
Einzelfirma rückwirkend per 1. Januar 2012 um, indem er das ganze Ge-
schäft seiner Einzelfirma im Rahmen der Gesellschaftsgründung als Sach-
einlage- und Sachübernahme einbringt und zwar mit allen Aktiven und Pas-
siven (Gesamtübernahme)". In Ziffer V.3 wird sodann festgehalten, dass
sämtliche Vertragsverhältnisse betreffend das Geschäft des Sacheinlegers
als Ganzes an die Gesellschaft übertragen werden. Es bestehen keinerlei
Anzeichen dafür, dass das Werkvertragsverhältnis zwischen den Parteien
von dieser Gesamtübernahme ausgenommen worden ist. Wenn die Vor–
instanz ausführt, der Werkvertrag sei nicht im Inventar aufgeführt, weshalb
die eingeklagte Forderung gemäss Art. 72 FusG beim übertragenden
Rechtsträger verblieben sei, greift dies zu kurz. Zwar listet das Inventar das
Werkvertragsverhältnis nicht namentlich auf. Art. 71 FusG sieht das Erfor-
dernis der namentlichen Aufnahme ins Inventar aber nur für Arbeitsverträge,
Grundstücke, Wertpapiere und "immaterielle Werte" ausdrücklich vor, für die
anderen zu übertragenden Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens
genügt eine pauschale Bezeichnung, sofern die zu übertragenden Vermö-
gensgegenstände bestimmbar sind. An die Spezifizierung der zu übertra-
genden Aktiven und Passiven sind insbesondere dann keine erhöhten An-
forderungen zu stellen, wenn - wie vorliegend geschehen - ein Betrieb oder
ein Teilbetrieb übertragen und als solcher umschrieben wird (BSK FusG-
Malacrida, Art. 71 N 5 f., Amstutz/Mabillard, Fusionsgesetz, Kommentar,
Basel 2008, Art. 71 N 6 i.V.m. Art. 37 N 7). Im vorliegenden Fall wurde eine
Übernahme eines ganzen Betriebes (Gesamtübernahme) vollzogen, womit
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klar ist, dass - wie im Übernahmevertrag in Ziffer VI.3 hinsichtlich der Dauer-
schuldverhältnisse auch ausdrücklich so ausgeführt - sämtliche Vertragsver-
hältnisse auf die übernehmende Rechtsträgerin übertragen worden sind. Al-
les andere wäre angesichts der offensichtlich bezweckten gesamthaften
Einbringung der Einzelunternehmung B1._ Haustechnik in die
B2._ AG widersinnig, zumal im Inventar kein einziges Vertragsverhält-
nis aufgelistet ist, womit die absurde Situation vorherrschen würde, dass
zwar sämtliche Aktiven und Passiven der Einzelunternehmung B1._
Haustechnik (Forderungen, Kasse, Fahrzeuge, etc.) auf die B2._ AG
übergegangen wären, aber die den Forderungen zu Grunde liegenden Ver-
tragsverhältnisse beim Kläger als Privatperson verblieben wären. Dies ob-
wohl im Übertragungsvertrag ausdrücklich ausgeführt wird, dass eine Ge-
samtübernahme erfolgt, bei welcher sämtliche Vertragsverhältnisse als
Ganzes auf die zu gründende Aktiengesellschaft übertragen werden. Vor
diesem Hintergrund kann einzig der Schluss gezogen werden, dass das
zwischen den Parteien bestehende Werkvertragsverhältnis im Rahmen der
Vermögensübertragung auf die B2._ AG übertragen worden ist. Die im
Streit liegende Garantierückforderung ist aus diesem auf die B2._ AG
übertragenen Werkvertragsverhältnis hervorgegangen.
5. Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass der Kläger als Privatperson
nicht (mehr) Inhaber der eingeklagten Forderung ist. Entsprechend ist er im
vorliegenden Verfahren nicht aktivlegitimiert. Die Klage ist daher zufolge feh-
lender Aktivlegitimation abzuweisen.
C. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Abschliessend sind die erst- und zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu beurteilen.
2. Nach erfolgter Korrektur des angefochtenen Urteils unterliegt der Kläger
vollumfänglich. Die von der Vorinstanz unangefochten auf Fr. 3'800.– fest-
gesetzten Gerichtskosten sind vor diesem Hintergrund dem Kläger aufzuer-
legen. Weiter ist der Kläger gestützt § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 2 der Verord-
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nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 zu verpflichten, der
Beklagten für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 1'500.– zu bezahlen. Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht verlangt,
weshalb die Parteientschädigung ohne diesen zuzusprechen ist.
3. Im Berufungsverfahren unterliegt der Kläger ebenfalls, weshalb ihm die in
Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 2'800.– festzuset-
zende Gerichtsgebühr aufzuerlegen ist. Weiter ist der Kläger zu verpflichten,
der Beklagten eine in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 der
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 auf
Fr. 2'000.– festzusetzende Parteientschädigung zu bezahlen. Ein Mehrwert-
steuerzuschlag wurde nicht verlangt.