# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f367cdd6-d5b6-5eb3-b1f7-cd9c1e4ae358
**Court:** TI_TCAS
**Chamber:** TI_TCAS_001
**Year:** 2019
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto
in fatto
1.1. Il 26 settembre 2017 (doc. D) AT 1, nata nel 2009, rappresentata dalla mamma, ha sottoscritto una proposta assicurativa compilando il formulario relativo alla "Dichiarazione dello stato di salute", necessario per la stipulazione di diverse coperture complementari con CV 1.
La proponente ha risposto negativamente a tutte le domande e in particolare anche a quelle concernenti i trattamenti dentari (nn. 10a, 10b e 10c).
Il 1° gennaio 2018 (doc. C) sono regolarmente entrate in vigore le assicurazioni complementari stipulate da AT 1.
1.2. Con scritto del 1° aprile 2019 (doc. E) CV 1 ha informato RA 1 che le indicazioni fornite sulla dichiarazione dello stato di salute non erano complete. Infatti, il dr. med. dent. _ ha indicato il14 febbraio 2019 (doc. H) che la prima valutazione e consulenza ortodontica della figlia AT 1 era avvenuta già il 26 gennaio 2016 e quindi prima di sottoscrivere la proposta assicurativa il 26 settembre 2017.
L'assicuratore malattia ha comunicato ai genitori che poiché la malposizione dentaria della bambina era già presente il 26 settembre 2017 e che ciò nonostante è stato stipulato il contratto di assicurazione che copre il rischio di trattamenti ortodontici, l'evento assicurato si era già verificato prima della stipulazione del contratto perciò, in virtù dell'art. 9 LCA, il contratto era nullo.
La nullità era riferita però unicamente al trattamento di ortopedia mascellare, che rientrava nella copertura complementare dei "_". L'assicuratore malattia non avrebbe dunque fornito prestazioni né retroattivamente né pro futuro per i trattamenti esclusi. Rimanevano invece rimborsabili i costi per tutti gli altri trattamenti non in relazione con la malposizione dei denti esclusa dal 1° gennaio 2018.
1.3. Il 7 maggio 2019 (doc. F) AT 1, rappresentata dai genitori i quali, a loro volta, erano difesi da _ (doc. A), ha contestato l'esclusione dei costi per i trattamenti di ortopedia mascellare, ma il 20 maggio 2019 (doc. G) CV 1 ha motivato e confermato la nullità parziale e quindi l'esclusione retroattiva dei rischi interessati.
1.4. Con petizione del 25 giugno 2019 (doc. I) inoltrata al Tribunale dall'avv. _ di _, AT 1 ha chiesto di accertare che il contratto assicurativo stipulato con CV 1 sia valido senza esclusioni per trattamenti di ortopedia mascellare e che l'assicuratore sia quindi condannato a fornire tutte le prestazioni contrattualmente previste per quei trattamenti già effettuati e quelli futuri.
1.5. Con decreto del 1° luglio 2019 (doc. II) il giudice delegato del TCA ha informato la giurista attiva in seno all'assicuratore di protezione giuridica e la stessa società assicuratrice che non erano legittimate ad esercitare la rappresentanza dinnanzi al TCA (art. 68 cpv. 2 lett. a CPC), perciò le ha assegnato un termine di 15 giorni per munirsi di un avvocato legittimato.
1.6. Il 10 luglio 2019 (doc. III) l'avv. RA 2 ha comunicato al Tribunale di avere ricevuto procura da RA 1 per rappresentare la figlia in giudizio (doc. III/1) e, invitato in tal senso dal giudice delegato (doc. IV), il 18 luglio 2019 (doc. V) ha presentato una petizione con cui ha chiesto di accertare che il contratto assicurativo stipulato con l'assicuratore è valido senza esclusioni per trattamenti di ortopedia mascellare e che l'assicuratore è condannato a fornire tutte le prestazioni che il contratto prevede per tali tipi di trattamenti che saranno effettuati in futuro a AT 1, rimborsando quelli già effettuati dopo la stipulazione della polizza assicurativa.
Parte attrice ha evidenziato che dal libretto del Servizio dentario scolastico risulta che il 26 gennaio 2016 il dr. med. dent. _ l'ha visitata e che in quell'occasione ha unicamente indicato "
ortodonzia consigliata
", ma non ha posto nessuna diagnosi, tanto che per diversi mesi nessun appuntamento è stato preso presso un ortodontista. Una seconda visita effettuata dal medico dentista scolastico il 14 novembre 2017 ha indicato che era consigliata una visita ortodontica. Pertanto, almeno fino a quel momento, era sicuro che non v'era una diagnosi certa in merito a un eventuale problema di malposizione dentaria né che v'erano trattamenti ortodontici consigliati o previsti. Il medico dentista scolastico non è peraltro uno specialista in ortodonzia e si è limitato a consigliare una visita da un ortodontista durante il controllo annuale del 14 novembre 2017 (doc. I).
L'attrice ha infatti rilevato che l'ortodontista l'ha visitata soltanto il 27 settembre 2018 ed è solo in quell'occasione che è stato effettivamente riscontrato e spiegato il possibile problema ortodontico, così come confermato dallo stesso specialista il 23 aprile 2019 (doc. L), il quale ha indicato di non avere ancora intrapreso alcun intervento ortodontico, ma di volere attendere fino a giugno 2019 per valutare come procedere con le cure.
Di conseguenza, al momento della compilazione del formulario sullo stato di salute, i suoi genitori non potevano dichiarare nulla di diverso rispetto a quanto fatto.
Facendo riferimento a un precedente giudizio di questa Corte in ambito di reticenza nel compilare un formulario sullo stato di salute proprio con riferimento a problematiche ortodontiche (STCA 36.2004.107 del 20 ottobre 2005), l'attrice ha concluso che il fatto che il medico dentista scolastico abbia scritto "
ortodonzia consigliata
", non significa che esista con certezza un problema ortodontico. Inoltre, i suoi genitori non potevano comprendere l'indicazione data il 26 gennaio 2016 dal dr. med. dent. _ nel senso di una diagnosi di malposizione mandibolare richiedente delle cure specialistiche.
Va inoltre osservato che il formulario sullo stato di salute è stato compilato ancora prima della seconda visita da parte del medico dentista della scuola.
Ad ogni modo, una prima visita specialistica è stata effettuata dal dr. med. dent. _ soltanto il 27 settembre 2018 e neppure in quell'occasione è stato possibile diagnosticare un problema ortodontico, vista la necessità di un'ulteriore visita.
Non vi è dunque stata alcuna violazione dell'art. 4 LCA neppure per il fatto che i genitori hanno in buona fede negato che fossero stati raccomandati o previsti accertamenti/trattamenti ortodontici, visto che al momento della proposta assicurativa la bambina era stata visitata una sola volta dal dentista scolastico, ovvero otto mesi prima, quando aveva sei anni e frequentava la prima elementare.
Per di più, essendo AT 1 precedentemente assicurata per i trattamenti dentari presso un altro assicuratore (doc. N), non v'era alcun motivo per fornire volontariamente informazioni errate.
Ne consegue che non essendoci stata una violazione dell'obbligo di cui all'art. 4 cpv. 1 LCA, non si giustifica né la nullità del contratto di assicurazione giusta l'art. 9 LCA né un'esclusione del rischio per i trattamenti di ortopedia mascellare e neppure una rescissione del contratto in virtù dell'art. 6 LCA.
Al momento in cui il contratto è stato concluso, non era ancora stato diagnosticato che l'attrice soffrisse di una malformazione dentaria, perciò il rischio assicurato non era ancora comparso e quindi la nullità del contratto secondo l'art. 9 LCA non data.
Ciò stante, parte attrice rileva che neppure è data la violazione dell'art. 4.2 CGA (doc. P) che, peraltro, non è stata fatta valere nel termine di quattro settimane dalla presa di conoscenza della violazione dell'obbligo di notifica.
Per quanto concerne la reticenza di cui all'art. 6 LCA, l'assicurata ha in primo luogo negato che sia stato dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che si conosceva o doveva conoscere. Poi ha rilevato che il diritto dell'assicuratore malattia di recedere dal contratto era da considerarsi ormai perento al 1° aprile 2019, visto che è venuto a conoscenza della reticenza il giorno in cui ha ricevuto il questionario del dr. med. dent. _.
Questo formulario è stato compilato il 14 febbraio 2019 ed è pervenuto all'assicuratore il 1° marzo 2019 secondo il timbro apposto, quindi ben due settimane dopo la sua redazione. Alla luce di ciò, l'attrice ha chiesto la verifica della notifica di quel documento con la produzione della busta di intimazione.
Anche qualora si ritenesse la data del 1° marzo 2019 quale giorno di conoscenza della reticenza, per parte attrice il termine di perenzione di quattro settimane non sarebbe comunque stato rispettato, visto che il 1° marzo 2019 era un venerdì e lo scritto con cui l'assicuratore malattia le ha comunicato la disdetta del contratto andava formulata al più tardi venerdì 29 marzo 2019. Siccome è stato esercitato il 1° aprile 2019, il diritto di recedere ai sensi dell'art. 6 LCA e dell'art. 4.2 CGA era oramai perento.
1.7. Il 3 settembre 2019 (doc. IX) CV 1 ha proposto di respingere la petizione. Nelle proprie osservazioni l'assicuratore ha evidenziato che quando il 26 settembre 2017 i genitori hanno firmato la dichiarazione sullo stato di salute della figlia, solo due settimane prima, il 12 settembre 2017, essi hanno firmato il libretto del Servizio dentario scolastico e quindi hanno preso atto che il medico dentista scolastico aveva annotato a mano "
ortodonzia consigliata
", avendo riscontrato già il 26 gennaio 2016 una malposizione bisognosa di cure che era stata indicata nell'apposito libretto. Il rischio assicurato era quindi già presente prima della stipulazione del contratto ed era noto ai genitori della attrice. Per l'assicuratore, è irrilevante se il danno alla salute fosse già stato trattato, mentre determinante è unicamente il fatto che esso esistesse prima della conclusione del contratto. Secondo il convenuto, nulla si può dedurre a favore dell'attrice per il fatto che non è più stata visitata dopo il 26 gennaio 2016, visto che già allora il dr. med. dent. _ aveva raccomandato di rivolgersi a un ortodontista. La circostanza che il trattamento specialistico non abbia avuto luogo non può portare a concludere che non vi fosse una malposizione ortodontica che richiedesse una cura.
L'assicuratore ha pure osservato che l'interessata nulla può trarre a suo favore dal fatto che il medico dentista scolastico non è uno specialista in ortodonzia, visto che ogni dentista è autorizzato a eseguire trattamenti nel campo dell'ortodonzia e anche ad effettuare anamnesi e diagnosi. Secondo la prassi dell'UFAS e dell'assicurazione invalidità, è riservata agli specialisti in ortodonzia solo la misurazione della distanza intermascellare ai fini della fatturazione a carico dell'AI. I trattamenti possono essere eseguiti da tutti i dentisti a livello nazionale, perciò per l'assicurata è irrilevante che la consulenza sia effettuata da uno specialista in ortodonzia o da un dentista scolastico, che peraltro tratta un numero di bambini superiore alla media e conosce meglio il probabile quadro dei sintomi. Di conseguenza, il 26 gennaio 2016 il dr. med. dent. _ era assolutamente in grado di dire se vi fosse una malposizione.
Il fatto che il dr. med. dent. _ abbia visitato la bambina il 27 settembre 2018 nulla muta, poiché i genitori sono liberi di scegliere quando vogliono affrontare il trattamento ortodontico. Decisivo è soltanto quando è stata data l'indicazione per la prima volta e quindi per il dentista scolastico già il 26 gennaio 2016 esisteva una malposizione pronunciata, al punto di consigliare un trattamento ortodontico, che anche dalle radiografie effettuate dallo specialista (doc. 3) è indubbiamente riconoscibile, anche da un profano in medicina, una marcata malposizione.
D'avviso dell'assicuratore convenuto, si è in presenza di una violazione dell'obbligo di notifica alle domande 10a e 10b, che erano formulate in modo inequivocabile e alle quali i genitori hanno risposto di no malgrado sul libretto dentario scolastico fosse riportata la malposizione e fosse consigliato un trattamento ortodontico. La circostanza che i genitori abbiano firmato questo libretto 14 giorni prima della proposta assicurativa esclude la loro buona fede. Inoltre, essi avrebbero dovuto accorgersene da soli dello stato mascellare della figlia.
Per l'assicuratore malattia i dentisti e gli ortodontisti non possono prescrivere trattamenti ortodontici, ma possono solo consigliarli, visto che poi sono i genitori a decidere se farli eseguire.
Con la malposizione del mascellare il rischio assicurato si è verificato e quindi anche il caso assicurativo, perciò questo caso era già palesemente presente prima della stipulazione delle coperture assicurative, indipendentemente dal fatto che vi fosse una diagnosi precisa.
Per quanto concerne la tempestività della notifica giusta l'art. 4 CGA e l'art. 6 cpv. 2 LCA, d'avviso del convenuto i termini sono stati rispettati con lo scritto del 1° aprile 2019. Ad ogni modo, indipendentemente da ciò, va ritenuta la realizzazione di un caso di cui all'art. 9 LCA - rischio assicurato si è verificato già prima della stipulazione del contratto - e in questa evenienza non vi sono termini da rispettare.
Infine, l'assicuratore ha rilevato che il caso giudicato dal TCA citato dall'attrice differisce sostanzialmente da quello di specie, perciò correttamente a quel tempo il Tribunale non si è basato sull'art. 9 LCA, poiché la malposizione, per nulla evidente, era stata accertata solo dopo la sottoscrizione delle proposte assicurative.
1.8. Il 17 settembre 2019 (doc. XIII) le parti sono state sentite durante un'udienza di discussione davanti al giudice delegato del TCA e, come stabilito in quell'occasione, la patrocinatrice di parte convenuta, avv. RA 3 (doc. XII/1), ha prodotto l'esito dell'accertamento effettuato (doc. XIV) in merito alla ricezione da parte di CV 1 delle risposte del dr. med. dent. _ (doc. H).
1.9. Su invito del TCA (docc. XV e XVI), l'assicuratore malattia (doc. XVII) e parte attrice (doc. XVIII) hanno entrambi formulato il 7 ottobre 2019 le rispettive conclusioni ribadendo le proprie opinioni e non si sono ulteriormente pronunciati sulle prese di posizione di controparte (docc. XIX e XX).
considerato

## Considerations

in diritto
2.1. Oggetto della lite è stabilire se l'assicuratore malattia era in diritto di escludere retroattivamente dal 1° gennaio 2018 dalla copertura assicurativa dei "_" stipulata da AT 1, in essere da quella data, i trattamenti di ortopedia mascellare, stabilendo così di non fornire prestazioni per i trattamenti esclusi né in modo retroattivo né in futuro.
2.2. L'assicuratore sostiene di non dovere versare alcuna prestazione all'attrice, né passata né futura, poiché la malposizione del mascellare era già presente
prima
della conclusione del contratto che ha avuto inizio il 1° gennaio 2018. Infatti, il dr. med. dent. _, medico dentista scolastico, avrebbe intercettato la malposizione dentaria della bambina già il 26 gennaio 2016 e, dunque, il rischio assicurato, ovvero la necessità del trattamento ortodontico, si sarebbe già realizzato
prima
della stipulazione della copertura assicurativa. Di conseguenza, in applicazione dell'art. 9 LCA, l'attrice non avrebbe diritto a nulla.
Parte attrice afferma invece che al momento della firma della proposta assicurativa, il 26 settembre 2017, non era affatto nota la diagnosi ortodontica, visto che il dr. med. dent. _ l'ha visitata per la prima volta soltanto il 27 settembre 2018.
Da parte dei suoi genitori non vi sarebbe perciò stata alcuna reticenza nel non dichiarare i problemi ai denti e ciò anche dopo la visita del 26 gennaio 2016 da parte del medico dentista scolastico. Va quindi ritenuta la loro buona fede e annullata l'esclusione per trattamenti di ortopedia mascellare inserita retroattivamente nella sua copertura assicurativa.
2.3. Per
l'art. 9 LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 cpv. 2, il contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui è stato concluso, il rischio era già scomparso o il sinistro già accaduto.
Secondo l’art. 97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili), questa regola non può essere modificata mediante convenzione delle parti al contratto.
Di conseguenza, a seguito del carattere imperativo dell'art. 9 LCA, non importa che le parti al contratto abbiano se del caso pattuito in modo esplicito o tacito una deroga all'esclusione di rischi già accaduti (DTF 127 III 21;
STF 4A_626/2016 del 22 marzo 2017,
poi annullata con la STF di revisione
4F_10/2017 del 25 ottobre 2017
).
In una sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il Tribunale federale ha stabilito che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non possono, in linea di principio, essere assicurati (cosiddetto divieto dell'assicurazione retroattiva). Se l'assicurato, prima della conclusione del contratto, ha sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a probabili ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono assicurabili.
In quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di sintomi di una malattia soggetta a ricadute non può essere giuridicamente assimilato ad una nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma ad una continuazione di una patologia già presente, e meglio alla realizzazione di un rischio già accaduto ai sensi dell’art. 9 LCA (cfr. consid.
2b/bb: “
(...) Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG.
(...)
”).
Nella DTF 136 III 334 (STF 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il Tribunale federale, al considerando 3, ha precisato che per sinistro si intende la realizzazione del rischio assicurato; il sinistro è il realizzarsi dell’evento temuto a causa del quale il contratto è stato concluso.
L’Alta Corte ha rammentato che, in applicazione dell’art. 9 LCA, il contratto è nullo se l'evento temuto contro il quale ci si vuole assicurare è già sopraggiunto al momento della conclusione del contratto (cfr. anche STF 8C_324/2007 del 12 febbraio 2008). L’art. 9 LCA non deve essere confuso con la reticenza; questo disposto rende il contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al momento della conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21, consid. 2b/aa; STF 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel caso in cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi contro la parte di rischio non ancora realizzata se la sua realizzazione è aleatoria (DTF 127 III 21, consid. 2b/aa; STF B 101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5). Se una malattia si è già manifestata, non è possibile assicurarla, anche se non si mostra più al momento della conclusione del contratto, quando delle ricadute ulteriori appaiono come un’evoluzione normale (DTF 136 III 334 consid. 3; in DTF 127 III 21 consid.
2b/aa e in STF 5C.45/2004, il TF ha affermato:
„
[...]
Ist eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach
Art. 9 VVG
ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl. BGE 118 V 158 E. 5c S. 169) [...].
“).
Nel caso giudicato dal Tribunale federale il rischio assicurato era l’incapacità di guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle constatazioni delle autorità cantonali non era emerso che l’assicurato era stato incapace al guadagno a causa del suo disturbo ossessivo compulsivo prima della conclusione del contratto. Il rischio assicurato (il sinistro) non si era pertanto mai realizzato prima della conclusione del contratto.
Secondo le constatazioni cantonali, il disturbo ossessivo compulsivo non era stato diagnosticato al momento della conclusione del contratto, la sua evoluzione verso un’incapacità di lavoro era incerta e l’assicurato ignorava tutto della sua patologia. Non si era in un caso in cui, al momento della conclusione del contratto d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe realizzato. Per l’Alta Corte l’assicuratore ha concluso un contratto con un assicurato che, per ragioni inerenti alla sua persona, ma sconosciute ad entrambe le parti, costituiva un cattivo rischio. Non si tratta di circostanze che permettono all’assicuratore di liberarsi dai suoi obblighi contrattuali, poiché il ruolo dell’assicuratore è quello di assumersi i rischi, operando una sorta di compensazione tra casi buoni e casi meno buoni.
Con sentenza pubblicata in DTF 142 III 671 (cfr. anche
STF 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della STF 4A_626/ 2016 del 22 marzo 2017 in lingua italiana];
STF
4A_12/2016 del 23 maggio 2017), il Tribunale federale ha ulteriormente precisato la giurisprudenza e ha stabilito che nell’ambito dell’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia (indennità giornaliera in caso di malattia) il rischio assicurato non è la malattia, ma l’incapacità lavorativa derivante dalla malattia (cfr. consid.
3.9: “
Nach dem Gesagten musste der Versicherungsvertrag in guten Treuen so verstanden werden, wie auch das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre dies in Bezug auf diesen  tun: Versichert ist mit der Krankentaggeldversicherung die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein. Nachdem die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt für die Unklarheitsregel kein Raum.
”).
Occorre in altre parole stabilire se il rischio assicurato, ossia l’incapacità lavorativa, si era già realizzato per la medesima malattia.
Non è sufficiente che la malattia si fosse già manifestata in precedenza.
Inoltre, in DTF 142 III 767 il Tribunale federale ha stabilito che l'art. 4 cpv. 2 della convenzione di libero passaggio secondo cui in caso di cambiamento dell'assicuratore il nuovo assicuratore deve riprendere i sinistri in corso alle condizioni del contratto di assicurazione anteriore, non viola il divieto dell'assicurazione retroattiva.
In sintesi la persona assicurata, che ha cambiato datore di lavoro ed assicuratore, in applicazione della convenzione di libero passaggio tra assicuratori del 1° gennaio 2006 e delle CGA in quel caso applicabili, ha diritto al pagamento delle indennità giornaliere anche se diventa inabile per una malattia per la quale il precedente assicuratore aveva già versato prestazioni (cfr. consid. 7.2).
2.4. In concreto, il 26 settembre 2017 (doc. D) le parti hanno concluso delle coperture assicurative entrate in vigore il 1° gennaio 2018 (doc. C), per le quali sono applicabili le Condizioni generali del contratto d'assicurazione (CGA) delle assicurazioni malattie complementari, valide dal 2014 (doc. P).
Per quanto concerne la conclusione del contratto, l'art. 4.1 CGA dispone che per concludere l'assicurazione è necessario firmare una proposta. Entro sette giorni dall'apposizione della firma l'assicurato ha il diritto di revocare la proposta mediante raccomandata inviata a CV 1. Con l'invio della dichiarazione di revoca si estinguono con effetto retroattivo tutte le coperture provvisorie eventualmente concesse.
L'art. 4.2 CGA prevede che l'assicuratore verifica la proposta e per ogni nuova assicurazione o aumento della copertura può chiedere una visita medica. Con la firma della proposta l'assicurato autorizza l'assicuratore a richiedere le informazioni necessarie presso uffici della pubblica amministrazione, medici e terzi.
Le malattie e le conseguenze di infortuni che sussistono o sussistevano al momento della proposta possono essere escluse dalla copertura dell'assicurazione.
Se nella proposta l'assicurato ha omesso di menzionare malattie e infortuni di cui egli era a conoscenza, qualora vengano accertati successivamente l'assicuratore ha il diritto di escludere tali rischi con effetto retroattivo. In questo caso, il contratto può essere disdetto entro le quattro settimane successive alla presa di conoscenza della violazione dell'obbligo di notifica, inoltre può essere richiesta la restituzione di tutte le prestazioni corrisposte dall'inizio del contratto nell'ambito delle affezioni taciute.
2.5. Nel caso di specie l'attrice, al momento della sottoscrizione della copertura assicurativa "_", il 26 settembre 2017, aveva otto anni e mezzo.
Nel compilare la "Dichiarazione dello stato di salute", la mamma di AT 1 ha risposto negativamente a tutti i quesiti e in particolare anche ai seguenti:
"
10a
Sussiste una malposizione mandibolare/dentaria (constatata da
un dentista)?
10b
Sono stati raccomandati o sono previsti accertamenti/ trattamenti ortodontici?
10c
È attualmente in cura presso un ortodontista / dentista oppure ha fissato degli appuntamenti dall'ortodontista / dal dentista?
".
Con l'inizio della frequenza delle scuole elementari nel settembre 2015, la bambina ha fatto capo al Servizio dentario scolastico che, come è indicato a pagina 2 dell'apposito libretto (doc. I), ha uno scopo preventivo, e meglio di evitare che i denti e le gengive si ammalino. La profilassi collettiva è obbligatoria e gratuita, mentre la profilassi individuale, la visita individuale e iniziale di controllo e la terapia riconosciuta verranno praticate solo agli allievi che all'inizio dell'anno scolastico si sono iscritti al servizio. In fondo a pagina 2 è scritto infine che "
Nel corso dell'anno scolastico, tutti gli allievi iscritti verranno convocati dal medico dentista per il controllo, le misure profilattiche individuali ed eventuali misure terapeutiche. Per ragioni organizzative, l'esecuzione delle cure ordinarie (otturazioni, radiografie, sigillature, profilassi, ecc.) non viene preannunciata alle famiglie. I genitori verranno invece avvertiti in caso dovessero necessitare cure ortodontiche o chirurgiche.
" (la sottolineatura è della redattrice).
Il 22 settembre 2015 (doc. I pag. 3) RA 1 ha fornito le informazioni sullo stato di salute generale della bambina e lo stesso giorno, unitamente al marito, a pagina 3 ha dichiarato di avere preso visione delle spiegazioni alle pagine precedenti e di iscrivere la figlia al Sevizio dentario scolastico, autorizzando il medico dentista ad eseguire controllo, radiografie e misure di profilassi.
Come risulta dalla pagina 5 del predetto libretto, la prima visita annuale di controllo dell'attrice ha avuto luogo il 26 gennaio 2016 da parte del dr. med. dent. _.
In quell'occasione, dopo avere indicato lo stato dei denti (sani o risanati), delle gengive (sane), dell'igiene della bocca (buona con piccole imperfezioni), alla voce di quali cure fossero necessarie tra preventive/profilassi, sigillature, terapeutiche (cura della carie, ecc.) e ortodontiche, il medico dentista scolastico ha crociato soltanto la casella "
ortodontiche (per raddrizzare i denti)
" e a lato, a mano, ha aggiunto la dicitura "
Classe II bil.
à
ortodonzia consigliata
".
La riga seguente, messa in evidenza e prestampata sul libretto, indica che "
Le cure ortodontiche non sono comprese nel servizio dentario scolastico. Il medico dentista scolastico è a disposizione per ulteriori spiegazioni.
".
In calce a pagina 5 v'è la firma del medico dentista scolastico, sotto la quale figura la seguente dichiarazione: "
I genitori dichiarano di aver preso visione dei risultati della visita di controllo e autorizzano il medico dentista ad eseguire le cure necessarie riconosciute dal servizio dentario scolastico.
".
Segue la firma della mamma della bambina.
Sempre dal libretto del Servizio dentario scolastico, risulta che il 12 settembre 2017 (pag. 8), quando l'alunna frequentava la terza elementare, la mamma l'ha nuovamente iscritta al Servizio dentario scolastico e il 14 novembre 2017 ha avuto luogo la visita annuale di controllo, sempre per opera del dr. med. dent. _ (pagina 9).
Il dentista ha riscontrato dei denti sani o risanati, delle gengive sane e una buona, ma con piccole imperfezioni, igiene della bocca. Erano però necessarie delle cure preventive e di profilassi come pure due sigillature. Anche in questa occasione il professionista ha segnalato la necessità di cure ortodontiche e anche questa volta ha precisato, a mano, "
Classe II bil. visita consigliata
".
La mamma dell'attrice ha preso atto di questa situazione, ma non il 12 settembre 2017 come affermato dall'assicuratore malattia, bensì, come poi chiarito in sede di udienza (doc. XIII), soltanto dopo la visita del 14 novembre 2017.
Infatti, la firma apposta il 12 settembre 2017, così come quella due anni prima, il 22 settembre 2015, rappresenta il giorno in cui i genitori hanno dichiarato, a inizio anno scolastico, di iscrivere la figlia al servizio dentario scolastico.
Ottenuta questa autorizzazione, il medico dentista scolastico ha poi proceduto alla visita annuale di controllo, e meglio il 26 gennaio 2016 quando l'alunna era in prima elementare e il 14 novembre 2017 quando era in terza elementare. Non è dato a sapere se sia avvenuta anche una consultazione in seconda elementare.
Ciò stante, le firme nelle pagine di sinistra del libretto non rappresentano dunque il momento in cui i genitori hanno preso atto delle cure dentarie necessarie alla figlia a seguito della visita annuale di controllo.
Con l'inizio della frequenza del quarto anno scolastico, il 15 settembre 2018 (pagina 10) RA 1 ha iscritto la figlia al Servizio medico dentario e l'11 ottobre 2018 è avvenuta la visita annuale di controllo (pagina 11).
I denti erano sani o risanati, le gengive sane e l'igiene della bocca eccellente. Erano comunque necessarie delle cure preventive e di profilassi, così come la sigillatura del dente 36. Anche durante questa visita di controllo il medico dentista ha crociato la casella delle cure ortodontiche e nelle osservazioni ha scritto: "
FATTO LA VISITA ORTO?
".
Sempre nelle osservazioni, la mamma dell'attrice ha risposto: "
Sì, siamo in cura dal dott. _. Grazie e saluti. RA 1
" e ha controfirmato la presa visione dei risultati della visita.
In effetti, il succitato specialista SSO in ortodonzia ha visitato per la prima volta AT 1 il 27 settembre 2018 e in quella occasione le ha descritto sia il problema dentale sia la possibile cura ortodontica.
Nel suo referto del 23 aprile 2019 (doc. L) il dr. med. _ ha precisato che la bambina era troppo giovane per iniziare la cura quando l'ha visitata la prima volta, dovendo attendere la perdita di due denti da latte. Ha perciò ritenuto di rivederla nel mese di giugno 2019 per decidere se occorreva già allestire la documentazione iniziale.
Con la petizione l'attrice ha preannunciato che la visita sarebbe avvenuta nel mese di agosto 2019, mentre nel corso dell'udienza del 17 settembre 2019 (doc. XIII) ha precisato che nulla era ancora stato intrapreso, dovendo attendere la caduta degli ultimi denti da latte.
Occorre infine evidenziare che il 14 febbraio 2019 il dr. med. dent. _ ha compilato il questionario che l'assicuratore gli ha inviato per accertare lo stato di salute di AT 1.
Il medico dentista scolastico ha precisato di avere visitato per la prima volta la bambina il 26 gennaio 2016 e l'ultima volta il 29 novembre 2018 (risposta n. 1) e che proprio in occasione della prima consultazione, il 26 gennaio 2016, ha diagnosticato una malposizione dei denti o del mascellare (risposta n. 3), che non era ancora stata corretta (risposta n. 4) e la fase di correzione attiva non si era ancora conclusa (risposta n. 5). Alla domanda n. 6 a sapere se i genitori dell'alunna sono stati informati in merito alla diagnosi di malposizione, il medico dentista ha risposto di sì, il 26 gennaio 2016, per mezzo del libretto del Servizio dentario scolastico e che il dr. med. _ era l'ortodontista a cui è stata inviata (risposta n. 7).
2.6. La sottoscrizione della copertura complementare in oggetto è avvenuta il 26 settembre 2017 unitamente alla compilazione della "Dichiarazione sullo stato di salute".
A quel momento, è pacifico che l'attrice aveva già effettuato la prima visita di controllo dal medico dentista scolastico che, per quanto concerne l'anno scolastico 2015/2016 (1a elementare), ha avuto luogo il 26 gennaio 2016.
Non è invece dato a sapere se e quando è avvenuta l'annuale visita di controllo durante la seconda elementare (anni 2016/ 2017).
In terza elementare (anno scolastico 2017/2018), l'attrice ha consultato il dr. med. _ il 14 novembre 2017 e dunque in un periodo successivo alla sottoscrizione del contratto in questione.
In queste due comprovate visite, il medico dentista scolastico ha segnalato ai genitori la necessità di cure ortodontiche per la figlia, specificando che si trattava di un problema di II Classe bilaterale e consigliando loro una visita specialistica.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'attrice, non è affatto vero che soltanto un medico dentista specialista in ortodonzia sia in grado di diagnosticare un problema ortodontico. I medici dentisti, non specialisti in tale ambito, sono invece perfettamente in grado - e, anzi, sono perfino tenuti a farlo - di rilevare le malposizioni dentarie e di segnalarle al paziente.
Nella misura in cui poi non siano in grado di porvi personalmente rimedio, i medici dentisti indirizzano i pazienti a un ortodontista, specialista del ramo (dal sito della Società Svizzera di Odontostomatologia [SSO]
https://www.sso.ch/it/pazienti/metodi-di-trattamento.html
, consultato il 20 novembre 2019: "
L'ortopedia maxillo-facciale, denominata anche ortodonzia, è il ramo della medicina dentaria che si occupa di diagnosticare e curare le anomalie, congenite e acquisite, di posizione dei denti e delle mascelle. I casi semplici vengono generalmente curati dal medico dentista o dal servizio dentario scolastico, per i casi più gravi occorre rivolgersi agli specialisti di ortopedia maxillo-facciale.
").
Per questo motivo, non era necessario che vi fosse una diagnosi posta da uno specialista del settore relativa alla problematica dentaria della bambina per fissare il momento in cui si poteva ritenere accertata la malposizione del mascellare e quindi data la necessità di un trattamento ortodontico.
In concreto, l'avanzata del mascellare superiore rispetto a quello inferiore, come risulta dalle fotografie scattate dal dr. med. dent. _ il 27 settembre 2018 (doc. 3), era molto evidente e ben riconoscibile anche a un non esperto in materia.
Da quanto precede discende che con la prima visita dentistica scolastica, il 26 gennaio 2016, il dr. med. dent. _ ha correttamente evidenziato la malformazione dentaria dell'attrice, patologia che consigliava un intervento di cura specialistica.
Pertanto, quando poco tempo dopo ha controfirmato il libretto del Servizio dentario scolastico, RA 1 conosceva la situazione e che per la figlia erano opportune delle cure in ambito ortodontico.
Considerando perciò i fatti esposti, si deve giungere alla conclusione che
il rischio assicurato per cui l'attrice ha chiesto giudizialmente l'erogazione di prestazioni si era già realizzato
prima
della stipulazione del contratto di assicurazione. Per questo motivo esso non poteva più essere assicurato in ragione del divieto dell'assicurazione retroattiva sancito dall'art. 9 LCA (STF
4F_10/2017 del 25 ottobre 2017, consid. 3).
Ciò stante, è dunque a giusta ragione che l'assicuratore ha applicato l'art. 9 LCA per escludere retroattivamente i trattamenti dentari di ortopedia al mascellare dalla copertura "_", lasciando in essere il contratto per tutti gli altri trattamenti che non sono in relazione con la malposizione dei denti esclusa.
Anche l'art. 4.2 CGA dispone, come visto, che le malattie e le conseguenze di infortuni che sussistono o sussistevano al momento della proposta possono essere escluse dalla copertura dell'assicurazione.
A ragione l'assicuratore convenuto ha ritenuto, in merito all'art. 9 LCA, che non v'è alcun termine da rispettare per comunicare all'assicurato l'esclusione di una determinata prestazione in caso di rischio assicurato già realizzato come in concreto.
Infatti, il termine di quattro settimane a cui fa riferimento l'attrice concerne l'ipotesi della reticenza, regolata all'art. 6 LCA, che al suo capoverso 2 dispone che il
diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l’assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.
Tuttavia, considerato come con lo scritto del 1° aprile 2019 (doc. H) CV 1 abbia chiaramente unicamente escluso i trattamenti di ortopedia del mascellare in applicazione dell'art. 9 LCA, intendendo così mantenere in vigore la copertura per tutti gli altri trattamenti non attinenti alla malposizione dentaria esclusa, l'assicuratore malattia non ha voluto rescindere il contratto per una reticenza dell'assicurata.
Di conseguenza, non essendo nell'ipotesi della reticenza, non v'è neppure alcun termine da rispettare.
2.7. In conclusione, sulla scorta delle considerazioni esposte, stante l'indubbia realizzazione
del rischio assicurato
prima
della conclusione del contratto di assicurazione,
parte convenuta era in diritto di escludere retroattivamente al 1° gennaio 2018, ovvero all'entrata in vigore della copertura complementare "_", il trattamento di ortopedia mascellare necessario all'attrice.
La petizione deve pertanto essere respinta, senza carico di spese processuali (art. 114 lett. e CPC).
2.8. L’assicuratore, vincente in causa, rappresentato da un avvocato legittimato ad esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale svizzero giusta le legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati (art. 68 cpv. 2 lett. a CPC), esterno alla struttura societaria ha diritto a ripetibili (quando postulate, cfr. 4A_12/2014 del 6 marzo 2014), che devono essere calcolate secondo il diritto cantonale (art. 105 cpv. 2 CPC, 95 e 96 CPC), come rammenta anche la dottrina (
Viktor Rüegg
, Basler Kommentar, 2a edizione 2013, art. 95, n. 1 e seguenti).
Con le sue osservazioni conclusive parte convenuta ha inoltrato la nota d'onorario (doc. XVII/1), dalla quale risulta che l’avv. RA 3 ha quantificato in 8 ore l’attività di patrocinio svolta, a CHF 220 all’ora, per complessivi CHF 1'760, oltre alle spese del 10% (CHF 176) e all'IVA (CHF 149,07).
In base al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310) “
le ripetibili consistono nella partecipazione all’onorario e alle spese sopportate nell’interesse del cliente
” (art. 10 cpv. 1), l’importo è stabilito in base a una percentuale del valore litigioso (indicata dall’art. 11 cpv. 1) mentre, nelle fattispecie in cui il valore non è determinato o determinabile le ripetibili sono stabilite in base al tempo di lavoro, in base a tariffa precisamente indicata (CHF 280 per ora di lavoro, art. 12 Regolamento citato), considerato comunque “
l’importanza della lite, le sue difficoltà, l’ampiezza del lavoro e il tempo impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio
” (in base all’art. 11 cpv. 5 applicabile per il rinvio dell’art. 12 Regolamento citato).
Nel caso in esame il valore di causa non è determinato con precisione, alla luce delle conclusioni di causa, e non è determinabile siccome è postulato il mantenimento in essere del contratto assicurativo che obbliga l’assicuratore in caso di realizzazione di un rischio aleatorio. Occorre allora applicare i precetti esposti e determinare l’importo delle ripetibili considerando le ore di lavoro ritenibili in concreto considerando l’importanza della lite, la sua ampiezza e l’onere di lavoro provocato al patrocinatore.
Quella inoltrata da AT 1 può essere definita una causa non complessa
per un avvocato versato nel diritto civile e nel diritto assicurativo privato. La causa è inoltre stata inizialmente trattata direttamente dall'assicuratore malattia e il patrocinio esterno all’assicuratore è subentrato soltanto con la presenza, il 17 settembre 2019, all'udienza di conciliazione. Il giorno precedente (doc. XII) l'avv. RA 3 ha informato il TCA che le era stata conferita procura dalla parte convenuta. Il mandato ha comportato la presenza all’udienza, con un impegno temporale di 1.25 ore, con la necessità di prendere conoscenza degli atti di causa e dei contatti con l’assicuratore cliente, la corrispondenza con il Tribunale e con la convenuta. Successivamente all'udienza l'avv. RA 3 ha contattato l'assicuratore, redatto della corrispondenza, e formulato le osservazioni finali. Al fine di fissare le ripetibili richieste dalla patrocinatrice della convenuta occorre ritenere la natura della procedura, l’impegno profuso, e l’intervento a procedura giudiziaria avviata, con un dispendio orario complessivo di 6 ore e 30 minuti.
In merito alla determinazione del dispendio orario va ricordato, considerando casi relativi alle assicurazioni sociali, che l’allora TFA ha ritenuto eccessive 8 ore per affrontare un'unica tematica di carattere prettamente giuridico in materia di assicurazione contro la disoccupazione, sulla quale esiste già giurisprudenza federale (SVR 2002 ALV Nr. 3 p. 6-7). Nella sentenza I 50/01 del 26 ottobre 2001, la nostra Corte federale ha stabilito che per trattare una vertenza relativa alla revisione di una rendita AI (aumento del grado d'invalidità) 6 o 7 ore di lavoro sono troppo poche, mentre 12,5 potrebbero essere troppe ("
selbst wenn der geltend gemacht Zeitaufwand von 12,5 Stunden zu hoch sein sollte, was die Voristanz zu prüfen haben wird
").
Con decreto del 5 agosto 2004, inc. 38.2003.85, il TCA ha ridotto da 8 ore e 30 minuti a 6 ore il tempo di lavoro del patrocinatore di un assicurato nel caso di una vertenza il cui oggetto era la questione di sapere se correttamente o meno la Cassa gli aveva negato il diritto alle indennità di disoccupazione, in quanto non aveva controllato la disoccupazione in violazione dell’art. 8 cpv. 1 lett. g LADI e nella quale si era svolta un'udienza davanti al TCA.
Il 10 luglio 2007 (inc. 36.2006.111) il TCA ha ridotto da 12 ore e 10 minuti a 8 ore il tempo di lavoro del legale di un’attrice in una causa di diritto privato inerente una controversia circa il diritto a percepire ulteriori indennità per perdita di guadagno e nella quale il patrocinatore era intervenuto trasmettendo varia documentazione e prendendo posizione sulle osservazioni in merito alla documentazione prodotta dall’assicuratore.
Con decreto del 18 febbraio 2011 (inc. 32.2010.192), questo Tribunale ha ridotto da 7 a 5 ore l’impegno lavorativo necessario per una causa di media difficoltà dove l’interessato chiedeva di essere messo al beneficio di una rendita AI.
Il 23 agosto 2012 il TCA ha invece confermato un dispendio di 11 ore ed 1 minuto per una causa in cui l’insorgente, sentito nel corso di un’udienza svolta innanzi al Tribunale, ha chiesto di essere messo al beneficio di una rendita AI o di una riqualifica professionale (inc. 32.2011.202).
Il 3 maggio 2013, nella causa 32.2012.189, in cui si è trattato di stabilire se vi è stato un peggioramento dello stato di salute della ricorrente sulla base di una perizia del SAM e dove non è stata indetta alcuna udienza, questo Tribunale ha ridotto da 20 ore e trenta minuti a 10 ore il tempo lavorativo del legale che si è occupato della causa.
Con decreto del 1° dicembre 2015 (inc. 32.2015.13), questo Tribunale ha ridotto da oltre 10 ore a 8 ore e trenta minuti l’onere lavorativo in un caso in cui si trattava di stabilire se a giusta ragione l’Ufficio AI aveva soppresso una rendita (cfr. anche decreto del 1° dicembre 2015, inc. 32.2015.20, dove, sempre per una soppressione di una rendita, il tempo di lavoro è stato ridotto da 11 ore a 9 ore).
Il 13 gennaio 2016 il TCA ha ridotto da oltre 11 ore (comprese tre ore per attività svolte nel corso della procedura amministrativa) a 6 ore l’impegno lavorativo di un avvocato in una vertenza dove è stata verificata la correttezza del calcolo del grado d’invalidità (inc. 32.2014.130).
Questo Tribunale, il 10 maggio 2016, ha ridotto da oltre 12 ore a ad 8 ore il carico lavorativo in una causa dove occorreva stabilire se il ricorrente aveva diritto ad una rendita d’invalidità (32.2014.97).
In un caso (36.2016.40) come quello qui in esame, in cui è stato necessario stabilire se, in presenza di patologie pregresse, andava applicato l’art. 9 LCA, tenuto conto sia dell’udienza svolta sia degli accertamenti effettuati direttamente dal TCA, il 30 gennaio 2017 il Tribunale ha ritenuto giustificato riconoscere un impegno complessivo di 14 ore, contro le 20 ore e 25 minuti di attività di patrocinio, svolta peraltro non solo dall'avvocato, ma anche dal suo praticante.
Nel caso concreto, ritenute 6 ore e 30 minuti di lavoro con una remunerazione di CHF 220 orari, postulata dalla stessa avvocata e comunque in linea con la natura della procedura, la sua difficoltà e l’impegno generato, le ripetibili possono essere fissate in CHF 1'430 (6,5 x 220) cui vanno sommati CHF 143 per le spese (art. 6 cpv. 1 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 [RL 178.310]) e l’IVA per CHF 121,10 per complessivi CHF 1'694,10.
2.9. Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.