# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2ee20d78-3c75-477d-8877-45419a7284a5
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Juni 2008; Proz. CG940298
Rechtsbegehren:
„Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Oe Sch 1'766'214'155.97 nebst Zins zu 5% auf Oe Sch 956'667'803.47 seit dem 10. Januar 1992 sowie auf Oe Sch 809'546'352.50 seit dem 4. Februar 1992 zu ; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“
(act. 4 S. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Juni 2008:
„1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin zu bezahlen € 319'358.48 zuzüglich 5% Zins auf € 172'645.22 seit dem 10. Januar 1992 sowie 5% Zins auf € 146'713.26 seit dem 4. Februar 1992.
Im darüber hinausgehenden Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'929'080.--. 3. Die Kosten werden zu 3/4 der Klägerin und zu 1/4 der Beklagten sowie
der Streitberufenen und Nebenintervenientin auferlegt, unter  Haftung der zwei letztgenannten für den gesamten auf sie  Anteil von 1/4 der Kosten.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Streitberufenen und  eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'016'550.-- zu , welche sämtliche Aufwendungen der Beklagten miterfasst. In diesem Betrag sind die Weisungskosten, welche die Beklagte  zu übernehmen hat, bereits berücksichtigt, nicht hingegen Mehrwertsteuern aus anwaltlicher Vertretung der Beklagten bzw. der Streitberufenen und Nebenintervenientin.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.“
(act. 228 S. 112 f.)
Berufungsanträge:
Der Klägerin, Appellantin und Anschlussappellatin (act. 233 S. 2):
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„Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 25. Juni 2008 (CG940298) aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen. Entsprechend sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin € 128'355'788.47 nebst Zins zu 5% auf € 69'523'760.64 seit dem 10. Januar 1992 sowie auf € 58'832'027.83 seit dem 4. Februar 1992 zu bezahlen; - unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten und .“
Der Streitberufenen und Nebenintervenientin (act. 255 S. 2):
„1. In Abweisung der Berufung der Klägerin und Appellantin und in Gut-
heissung der Anschlussberufung der Beklagten und Appellatin sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
2 In Aufhebung von Ziff. 3 des vorinstanzlichen Urteils seien die Kosten der Vorinstanz ganz der Klägerin und Appellantin aufzuerlegen.
3. Die Kosten der zweiten Instanz seien vollständig der Klägerin .
4. In Abänderung von Ziff. 4 des vorinstanzlichen Urteils sei der  und Nebenintervenientin für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung in Höhe von CHF 3.5 Mio. zu bezahlen.“
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## Considerations

Das Gericht zieht in Betracht:
I. Einleitung
Hintergrund des Prozesses ist die friedliche Revolution im Osten Deutschlands
und Europas im Herbst 1989. Die Ereignisse in der damaligen Deutschen Demo-
kratischen Republik zogen die Weltöffentlichkeit in ihren Bann. Im Sommer 1989
flohen Bürger der DDR in die Botschaften der Bundesrepublik Deutschland in
Prag, Budapest und Warschau, in die Ständige Vertretung der Bundesrepublik
Deutschland in Ost-Berlin oder sie gelangten über die grüne Grenze von Ungarn
nach Österreich. Am 19. August 1989 veranstaltete die Paneuropäische Union in
Sopron in der Nähe des Neusiedler Sees ein „Paneuropäisches Picknick“. Dabei
wurde ein Grenztor geöffnet und einige hundert Deutsche aus der DDR nutzten
die Gelegenheit, um zu fliehen. In den folgenden Wochen zeigte sich, dass Un-
garn nicht bereit war, dem Drängen der DDR nachzugeben und deren Bürger zur
Rückreise zu zwingen.
Im Herbst 1989 demonstrierten die Bürger in den Städten der DDR für die Freiheit
der Meinungsäusserung, die Zulassung oppositioneller Gruppen, demokratische
Wahlen und Reisefreiheit. Der 7. Oktober 1989 war der 40. Jahrestag der DDR.
Er war geprägt vom Gegensatz zwischen den offiziellen Feierlichkeiten und den
Demonstrationen der Bürgerrechtsbewegung. In der DDR selbst, wie auch in
Westeuropa befürchteten viele, der Staat werde gewaltsam gegen die Demons-
trationen vorgehen. Vielleicht das bekannteste Zeugnis davon legt der Aufruf ab,
den der Dirigent Kurt Masur am 9. Oktober 1989 im Namen der „Sechs von
Leipzig“ verlas. Zusammen mit einem Theologen, einem Kabarettisten und drei
Angehörigen der SED-Bezirksleitung rief er zu Besonnenheit und Gewaltlosigkeit
auf. An der seit einigen Wochen in Leipzig stattfindenden Montagsdemonstration
nahmen am 9. Oktober 1989 ungefähr 70'000 Menschen teil. Mehrere Tausend
bewaffnete Kräfte der Volkspolizei, des Ministeriums für Staatssicherheit, der Na-
tionalen Volksarmee und von Betriebskampfgruppen standen in Bereitschaft. Die
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Demonstration fand statt, die bewaffneten Kräfte hielten sich zurück. Im Laufe des
Oktobers wurde die Opposition immer stärker und die Ereignisse überstürzten
sich. Am 9. November 1989 fiel die Berliner Mauer, am 3. Dezember 1989 traten
das Zentralkomitee und das Politbüro der SED geschlossen zurück. In dieser
Überganszeit präsidierte Hans Modrow den Ministerrat, die Bürgerrechtsbewe-
gung war zunächst nicht an der Regierung beteiligt. Als Ersatz für ein demokra-
tisch gewähltes Parlament diente der Runde Tisch, an dem Vertreter der Kirchen,
der Parteien, Organisationen und der Regierung sassen. Am 18. März 1990 wähl-
ten die Bürger der DDR die Abgeordneten der Volkskammer erstmals frei und
demokratisch. Spätestens dann zeigte sich, dass die Mehrheit die Wiedervereini-
gung der beiden deutschen Staaten wünschte. Am. 1. Juli 1990 wurde nach hefti-
gen Debatten um den gerechten Umtauschkurs die D-Mark eingeführt und am
3. Oktober 1990 vereinigten sich die beiden deutschen Staaten. Die Sowjetunion
löste sich Ende 1991 auf. Die Teilung Europas, die den Kontinent für vierzig Jahre
geprägt hatte, war Geschichte. Der Übergang zur Demokratie verlief in den meis-
ten Staaten Osteuropas friedlich, ausser in Rumänien beugten sich die Regierun-
gen den Protesten ihrer Bürger ohne Blutvergiessen.
Im Rückblick erscheinen Ereignisse wie die Flucht einiger hundert Menschen in
Sopron am 19. August 1989 oder die gewaltlose Demonstration vom 9. Oktober
1989 in Leipzig als Vorboten der Wende. Auch weiter zurückliegende Ereignisse
lassen sich heute so deuten, etwa die von Michail Gorbatschov unter den
Schlagworten Glasnost und Perestroika eingeleiteten Reformen oder auch die
Proteste der polnischen Gewerkschaft Solidarnosc zu Beginn der achtziger Jahre.
Das darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Geschichte im Herbst 1989 für
die allermeisten Zeitgenossen überraschend und erstaunlich verlaufen ist. Noch
zu Beginn des Jahres 1989 hätten die wenigsten die Prognose gewagt, in einem
Jahr sei die Berliner Mauer offen, in zwei Jahren Deutschland vereint und in drei
Jahren gebe es die Sowjetunion nicht mehr. Dem entsprechend verfolgte die Öf-
fentlichkeit die Ereignisse höchst aufmerksam. Fernsehen, Radio und Zeitungen
berichteten darüber weit ausführlicher und breiter als über politische Ereignisse
des courant normal.
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Nach der Wende versuchten ehemalige Funktionäre der Sozialistischen Einheits-
partei Deutschlands, Vermögen, auf das sie vorher Zugriff hatten, in die neue Zeit
hinüber zu retten. Das geschah zum Teil mit der Absicht, sich persönlich zu berei-
chern, zum Teil mit der Absicht, das Vermögen dem neuen Staat vorzuenthalten.
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, an solchen Machenschaften mitgewirkt zu
haben.
II. Die Parteien und die weiteren Beteiligten
Die Klägerin ist die ehemalige A1._. Ihre historische Aufgabe bestand in der
Privatisierung der praktisch vollständig verstaatlichten Wirtschaft der DDR. Ihre
Entstehung geht auf die Zeit zwischen dem Fall der Berliner Mauer und den ers-
ten freien Wahlen zurück. Am 1. März 1990 fasste der Ministerrat unter Hans
Modrow den „Beschluss zur Gründung der Anstalt zur treuhänderischen Verwal-
tung des Volkseigentums“. Damals stand noch nicht fest, was mit den staatlichen
Betrieben geschehen sollte. Nach den Wahlen zeichnete sich der Übergang zur
Markwirtschaft nach westeuropäischem Vorbild ab. Am 17. Juni 1990 erliess die
Volkskammer der DDR das „Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des
volkseigenen Vermögens (Treuhandgesetz)“ (act. 6/49). Mit dem Einigungsver-
trag wurde die Klägerin in den neuen Staat überführt. Sie war bis zum 3. Oktober
1990 eine Anstalt des öffentlichen Rechts der DDR und ist heute eine bundesun-
mittelbare, öffentlich-rechtliche Anstalt der Bundesrepublik Deutschland. Ihre um-
fangreichsten Aufgaben erfüllte die Klägerin zu Beginn der neunziger Jahre. Die
Klägerin beschäftigt heute kein eigenes Personal mehr und besteht nur noch als
Rechts- und Vermögensträgerin (vgl. www.A._.bund.de). Ihre Aufgaben be-
schränken sich heute auf die wenigen verbliebenen Geschäfte im Zusammen-
hang mit der Wiedervereinigung Deutschlands.
Die Beklagte firmierte zunächst als B2._ und nannte sich seit Dezember
1992 B1._ AG. Heute firmiert die Beklagte als B._ AG. Die Beklagte war
anfangs der Neunziger Jahre eine Tochtergesellschaft der D._ (D._)
bzw. der D1._. Sie ist heute eine Tochtergesellschaft der E._.
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Die Nebenintervenientin ist die Rechtsnachfolgerin der D._, die im Oktober
1991 durch Fusion in der D1._ aufging. Nach weiteren Zusammenschlüssen
firmiert die Nebenintervenientin heute als C._ AG. Die Nebenintervenientin
hat sich gegenüber der Beklagten verpflichtet, sie für den Prozessausgang schad-
los zu halten, weil die Initiative für das heute zu beurteilende Geschäft seinerzeit
von der D._ ausging.
F._ und G._ sind zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz
in Berlin. F._ wurde in den fünfziger Jahren, G._ in den achtziger Jahren
nach dem Recht der DDR gegründet. Beide Gesellschaften waren im Aussen-
handel tätig, insbesondere im Handel mit Österreich. H._ war anfangs der
Neunziger Jahre alleinige Gesellschafterin dieser beiden Gesellschaften. Sie
wohnt in ... [Österreich] und war im Handel mit den Staaten des damaligen Ost-
blocks tätig. Die Klägerin sagt ihr ausgezeichnete Kontakte zu ranghohen Funkti-
onären der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands und der kommunistischen
Partei Österreichs nach.
III. Sachverhalt
1. Das Bankgeschäft
Im Zentrum des Prozesses steht ein Bankgeschäft, das die Beklagte und die Ne-
benintervenientin auf Wunsch von H._ durchgeführt haben. Die Darstellun-
gen der Klägerin, der Beklagten und der Streitberufenen über die banktechnische
Abwicklung der Transaktion decken sich im Wesentlichen. Strittig ist, welchem
Zweck sie gedient hat und was die Mitarbeiter oder Organe der Beklagten ge-
wusst haben. Der nachfolgende Sachverhalt kann als unbestritten einem Urteil zu
Grunde gelegt werden. Er beruht in erster Linie auf der ausführlichen Darstellung
der Klägerin in den Randziffern 26ff. ihrer Klageschrift (act. 4 S. 109 ff.). Die Be-
klagte hat diese Darstellung aufgegriffen und die Transaktion selbst in den Rand-
ziffern 254 ff. ihrer Klageantwort dargestellt (act. 28 S. 107 ff.). Unbestritten ist
nicht nur das, was die Beklagte oder die Streitberufene ausdrücklich als richtig
bezeichnet haben, sondern auch das, was sie mit Stillschweigen übergehen. Die
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allgemeine Bestreitung (act. 28 S. 4 Rz. 6) ändert daran nichts (§ 113 ZPO;
FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
N 4a zu § 113 ZPO; ZR 89 [1990] Nr. 50; MARCO BUNDI, Die Bestreitungslast im
Zivilprozess, SJZ 102 [2006] 406 ff, S. 408).
a) Vorgeschichte
F._ und G._ führten seit 1982 Konti bei der D._ (D._). Das be-
troffene Geld lag im Wesentlichen bereits vor dem Fall der Berliner Mauer auf
diesen Konti in Wien (act. 28 S. 103 f.). H._ wandte sich im Hinblick auf die
fragliche Transaktion im Sommer 1990 an I._, den Vorstandsvorsitzenden
der D._. Er betraute J._, den Treasurer der D._, mit dem Geschäft
(act. 28 S. 105). J._ wiederum kontaktierte im März oder April 1991 K._,
Direktor der Beklagten in Zürich, und erkundigte sich nach den für eine Kontoer-
öffnung notwendigen Unterlagen (act. 233 S. 15 Rz. 19.4; act. 255 S. 75 Rz. 350;
act. 6/296 S. 1).
b) Kontoeröffnung
H._ eröffnete im Mai 1991 namens der F._ bei der Beklagten das Konto
Nr. 1 und namens der G._ das Konto Nr. 2. Dazu sprach sie nicht persönlich
bei der Beklagten in Zürich vor. Sie unterzeichnete die beiden Kontoeröffnungsan-
träge am 14. Mai 1991 in Wien (act. 4 S. 109 Rz. 26f.; act. 28 S. 107 Rz. 254;
act. 6/193; act. 6/194). J._ in Wien übermittelte die Kontoeröffnungs-
Unterlagen mit Schreiben vom 15. Mai 1991 an K._ in Zürich (act. 4 S. 109
Rz. 26.1; act. 6/195; act. 30/78; act. 30/79). Die Kontoeröffnung erfolgte also auf
dem Korrespondenzweg.
Der Beklagten lagen je drei Dokumente vor, die etwas über F._ und G._
aussagten: ein Handelsregisterauszug, eine Gesellschafterliste und das „Formular
A“ (act. 4 S. 110 f.: act. 28 S. 107 Rz. 254; act. 6/200-201; act. 6/204-207;
act. 30/78-79). Die Gesellschafterlisten datieren vom 28. Januar 1988 (G._)
bzw. vom 17. Februar 1988 (F._) und sind an den Rat des Stadtbezirks Ber-
lin-Mitte adressiert (act. 6/204-205). Der von der Beklagten eingereichte Handels-
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registerauszug der F._ datiert vom 12. Juli 1984 (act. 30/78 S. 14), jener der
G._ vom 11. Juni 1990 (act. 30/79 S. 11). Der Stempel der Registerbehörde
(Rat des Stadtbezirkes Berlin-Mitte) trägt noch auf beiden Auszügen das Wappen der DDR mit Hammer, Zirkel und Ährenkranz. Gemäss dem Handelsregisteraus-
zug und der Gesellschafterliste sind F._ und G._ Einpersonengesell-
schaften von H._. Sie ist deren Geschäftsführerin und hält das gesamte
Stammkapital von DDM 50'000.-- (F._) bzw. DDM 100'000.-- (G._).
Damals wie heute sah die Sorgfaltspflichtvereinbarung der Bankiervereinigung in
bestimmten Fällen vor, den Bankkunden zu einer Erklärung über die wirtschaftli-
che Berechtigung an den eingebrachten Geldern („Formular A“) zu veranlassen.
H._ hat namens der F._ bzw. der G._ erklärt, die Kontoinhaber
selbst, also F._ bzw. G._ seien an den zu eröffnenden Konti wirtschaft-
lich berechtigt (act. 30/78 S. 7; act. 30/79 S. 3).
c) Zahlungseingänge auf den Zürcher Konti
F._ hatte bei der D._ ein Konto mit der Nummer 3, das Konto der
G._ bei der D._ hatte die Nummer 4. H._ hat das Geld von diesen
Konti bei der D._ auf die neu eröffneten Zürcher Konti 1 (F._) und 2
(G._) bei der Beklagten übertragen lassen. Die Übertragung erfolgte über
das Konto der Beklagten bei der D._ (Konto Nr. 5). In einem ersten Schritt
buchte die D._ das Geld jeweils auf den von ihr geführten Konti der F._
(Nr. 3) oder der G._ (Nr. 4) ab und schrieb die Beträge dem Konto der Be-
klagten bei der D._ (Nr. 5) gut. Hernach schrieb die Beklagte die Beträge den
von ihr geführten Konti der F._ (Nr. 1) oder der G._ (2) gut. Auf den
Gutschriftanzeigen der Beklagten ist ersichtlich, dass F._ oder G._ die
Gutschrift jeweils selbst veranlasst haben (vgl. act. 6/213: „Auftraggeber: Sie
selbst“; zum Ganzen: act. 4 S. 129f. Rz. 31.1; act. 28 S. 148 Rz. 368; act. 6/208-
226).
Auf dem Konto der F._ bei der Beklagten (Nr. 1) gingen insgesamt folgende
Zahlungen ein:
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Buchungsdatum Gutschrift umgerechnet
22.05.1991 ATS 386'000'000.00 CHF 48'250'000.00 26.08.1991 ATS 2'582'400.00 CHF 322'800.00 03.09.1991 ATS 409'186'000.00 CHF 51'148'250.00 22.10.1991 ATS 55'000'000.00 CHF 6'875'000.00 22.10.1991 ATS 45'000'000.00 CHF 5'625'000.00 04.11.1991 ATS 50'065'170.88 CHF 6'258'146.36 09.01.1992 ATS 1'449'753.47 CHF 181'219.18 03.02.1992 ATS 4'160.00 CHF 520.00 ATS 949'287'484.35 CHF 118'660'935.54
Die unbestrittene Behauptung der Klägerin ist anhand des Kontoauszugs
(act. 6/208) nachvollziehbar. Die grobe Umrechnung zum Kurs von acht Schilling
auf einen Franken dient nur dazu, die Grössenordnung der Beträge zu veran-
schaulichen. Der Zahlungseingang vom 26. August 1991 stammt aus der Einlö-
sung eines Checks, jener vom 3. Februar 1992 von der G._. Die übrigen sie-
ben Zahlungseingänge entsprechen dem geschilderten Schema.
Auf dem Konto der G._ bei der Beklagten (Nr. 2) gingen folgende Zahlungen
ein:
Buchungsdatum Gutschrift umgerechnet
23.05.1991 ATS 42'000'000.00 CHF 5'250'000.00 29.05.1991 ATS 35'000'000.00 CHF 4'375'000.00 11.07.1991 ATS 127'306'001.19 CHF 15'913'250.15 11.07.1991 ATS 150'352'926.22 CHF 18'794'115.78 23.08.1991 ATS 99'100'000.00 CHF 12'387'500.00 03.09.1991 ATS 184'485'000.00 CHF 23'060'625.00 22.10.1991 ATS 85'000'000.00 CHF 10'625'000.00 22.10.1991 ATS 75'000'000.00 CHF 9'375'000.00 08.11.1991 ATS 233'894.56 CHF 29'236.82 11.11.1991 ATS 6'391'164.59 CHF 798'895.57 ATS 804'868'986.56 CHF 100'608'623.32
Auch das ist unbestritten und dem einschlägigen Kontoauszug zu entnehmen
(act. 6/215). Zu den aufgeführten Beiträgen kommen noch kleinere Beträge aus
Abschlussbuchungen bezüglich weiterer Konti. Hervorzuheben ist, dass unmittel-
bar nach Eröffnung der beiden Zürcher Konti umgerechnet rund fünfzig Millionen
Franken eingingen.
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Oft war es J._, der die D._ anwies, einen bestimmten Betrag von den
Wiener auf die Zürcher Konti zu übertragen (act. 4 S. 119 Rz. 29; act. 28 S. 110
Rz. 263 und S. 148 Rz. 366; als Beispiel: act. 6/237).
d) Zwischenzeitliche Anlage der Gelder
Die Beklagte hat mit dem Einverständnis von H._ Gelder von den beiden
Zürcher Konti abgebucht, in eigenem Namen und auf Rechnung der F._ bzw.
der G._ angelegt und den abgebuchten Betrag mit den Erträgen aus der
Treuhandanlage wieder dem Konto der F._ bzw. der G._ gutgeschrie-
ben. Die meisten Positionen auf den Zürcher Kontoauszügen der F._ und der
G._ sind solche Ab- und Rückbuchungen (act. 6/208; act. 6/215). Auch die
Aufträge an die Beklagte, Treuhandanlagen zu tätigen, erteilte oft J._ von der
D._ (act. 4 S. 119 Rz. 29; act. 28 S. 110 Rz. 263 und S. 148 Rz. 366; als
Beispiel: act. 6/236).
e) Abheben der Gelder ab den Zürcher Konti
Wie oben dargestellt hat H._ die Guthaben von F._ und G._ von
deren Konti bei der D._ in Wien auf deren Konti bei der Beklagten in Zürich
übertragen lassen. Die Beklagte hat diese Gelder in den Räumlichkeiten ihrer
Muttergesellschaft in Wien in 51 Tranchen von ATS 20 Mio. bis ATS 60 Mio. bar
an H._ ausbezahlt. H._ hat die Geldscheine in der Kasse der D._
aufbewahren lassen. In den Rechtsschriften der Parteien ist im Zusammenhang
mit dem Abheben der Gelder immer wieder von Barbezügen, vom Aushändigen,
Abholen oder Übergeben der Gelder usw. die Rede. Deshalb ist zu betonen, dass
H._ das Gebäude der D._ jeweils nicht mit Geldscheinen im Wert eini-
ger Millionen Franken in Händen verlassen hat.
Die Beklagte hat die Banknoten im Wert von umgerechnet jeweils Fr. 2,5 Mio. bis
Fr. 7,5 Mio. gegen eine Kommission von 1‰ bei der D._ beschafft. Die
D._ hat den Barbetrag zuzüglich der Kommission von 1‰ dem Konto der
Beklagten bei der D._ (Nr. 5) belastet. Die Beklagte hat F._ und
G._ eine weitere Kommission von 1,5‰ verrechnet. Insgesamt kosteten
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F._ und G._ die Barbezüge also Kommissionen von 2,5‰ (act. 4 S. 131
f. Rz. 31.3; act. 28 S. 114; act. 6/299-304; act. 6/244-295).
Zu Lasten des Kontos Nr. 1 der F._ bezog H._ die folgenden Beträge
und leistete folgende Kommissionen (act. 6/244-270):
Belegdatum Barbezug (Nominalwert) Kommission
28.06.1991 ATS 36'000'000.00 ATS 90'000.00 03.07.1991 ATS 50'000'000.00 ATS 125'000.00 05.07.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 08.07.1991 ATS 25'000'000.00 ATS 62'500.00 08.07.1991 ATS 55'000'000.00 ATS 137'500.00 22.07.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 29.07.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 31.07.1991 ATS 50'000'000.00 ATS 125'000.00 05.08.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 27.08.1991 ATS 2'582'400.00 Zum Nennwert 16.09.1991 ATS 49'000'000.00 ATS 122'500.00 18.09.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 20.09.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 24.09.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 26.09.1991 ATS 20'000'000.00 ATS 50'000.00 30.09.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 01.10.1991 ATS 45'760'000.00 ATS 114'400.00 04.10.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 08.10.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 11.10.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 15.10.1991 ATS 50'000'000.00 ATS 125'000.00 24.10.1991 ATS 25'000'000.00 ATS 62'500.00 28.10.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 25.11.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 27.11.2009 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 29.11.1991 ATS 24'500'000.00 ATS 61'250.00 10.01.1992 ATS 1'449'753.47 Zum Nennwert
ATS 954'292'153.47 ATS 2'375'650.00
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Und zu Lasten des Kontos Nr. 2 der G._ (act. 6/272-295):
Belegdatum Barbezug (Nominalwert) Kommission
24.06.1991 ATS 42'000'000.00 ATS 105'000.00 26.07.1991 ATS 28'000'000.00 ATS 70'000.00 29.07.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 02.08.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 07.08.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 09.08.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 12.08.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 14.08.1991 ATS 35'000'000.00 ATS 87'500.00 19.08.1991 ATS 25'000'000.00 ATS 62'500.00 21.08.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 26.08.1991 ATS 44'100'000.00 ATS 110'250.00 28.08.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 30.08.1991 ATS 25'000'000.00 ATS 62'500.00 02.09.1991 ATS 34'485'000.00 ATS 86'212.50 04.09.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 09.09.1991 ATS 60'000'000.00 ATS 150'000.00 11.09.1991 ATS 20'000'000.00 ATS 50'000.00 13.09.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 17.10.1991 ATS 40'000'000.00 ATS 100'000.00 21.10.1991 ATS 45'000'000.00 ATS 112'500.00 18.11.1991 ATS 30'000'000.00 ATS 75'000.00 30.11.1991 ATS 20'000'000.00 ATS 50'000.00 22.11.1991 ATS 32'500'000.00 ATS 81'250.00 04.02.1992 ATS 1'442'534.00 ATS 3'606.00
ATS 807'527'534.00 ATS 2'018'818.50
Insgesamt gab es somit folgende Barbezüge und Kommissionen:
F._ G._ Zusammen
Barbezüge ATS 954'292'153.47 ATS 807'527'534.00 ATS 1'761'819'687.47 Kommissionen ATS 2'375'650.00 ATS 2'018'818.50 ATS 4'394'468.50
Total ATS 956'667'803.47 ATS 809'546'352.50 ATS 1'766'214'155.97
Die Summe aller Barbezüge und Kommissionen entspricht dem Rechtsbegehren.
Zins fordert die Klägerin für F._ und G._ getrennt je seit dem letzten
Barbezug (unterste Zeile, linke und mittlere Spalte). Die Summe aller Kommissio-
nen (mittlere Zeile, rechte Spalte) entspricht EUR 319'358.48, dem Betrag, den
die Vorinstanz der Klägerin zugesprochen hat.
- 14 -
Die Belege über die Barbezüge tragen nach der vorgedruckten Ortsangabe „...
Zürich“ ein Datum. Dabei handelt es sich weder um den Tag, an dem H._
den Beleg unterzeichnet hat, noch um den Tag, als die D._ die Banknoten
ausgesondert hat (act. 4 S. S. 135f. Rz. 31.5; act. 28 S. 115 Rz. 266). Die Beklag-
te hat die Banknoten bei der D._ zu Lasten ihres eigenen Kontos Nr. 5 bezo-
gen. Das Datum auf den Quittungen entspricht dem Valutadatum der auf dem
Konto der Beklagten bei der D._ abgebuchten Beträge, also dem letzten
Tag, für den die D._ der Beklagten Zinsen gutgeschrieben hat. Das ist je-
weils zugleich das Valutadatum der entsprechenden Treuhandanlage, also der
letzte Tag, an dem die D._ der Beklagten für jene Beträge Zinsen gutge-
schrieben hat, welche die Beklagte treuhänderisch für F._ und G._ bei
der D._ als Festgeld angelegt hat. Das Datum auf den Barbezugsquittungen
ist also der Stichtag für des Ende des Zinsenlaufs
- der Festgeldanlage der Beklagten bei der D._ auf Rechung von
F._ oder G._,
- des Betrages auf dem Konto der Beklagten bei der D._, den die
D._ der Beklagten für die Banknoten abgebucht hat und
- des Betrages, den die Beklagte für Barbezug und Kommission auf dem Kon-
to von F._ oder G._ abgebucht hat.
Vollständige Belege, die das bestätigen, liegen beispielsweise für den ersten Bar-
bezug der G._ per 24. Juni 1991 vor: Die Beklagte hat per 22. Mai 1991 (Va-
lutadatum) mit dem Vermerk „Treuhand ...“ ATS 42'000'000.-- vom Zürcher Konto
der G._ abgebucht (act. 6/215 S. 1). Mit Valuta vom 24. Juni 1991 hat die
Beklagte der G._ auf ihrem Zürcher Konto ATS 42'283'937.50 mit dem Ver-
merk „Treuhand ...“ gutgeschrieben und gleichentags den Barbezug von
ATS 42'000'000.-- zuzüglich der Kommission von ATS 105'000.-- abgebucht
(act. 6/215 S. 1). Ebenfalls mit Valutadatum 24. Juni 1991 hat die D._ auf
dem D._-Konto Nr. 5 der Beklagten für die Lieferung der Schillingnoten de-
ren Nennwert von ATS 42'000'000.-- zuzüglich der Kommission von ATS 42'000.--
abgebucht (act. 6/302). Der 24. Juni 1991 ist das Datum auf der ersten Quittung,
- 15 -
welche H._ zu Lasten der G._ über ATS 42'105'000.-- unterzeichnet hat
(act. 6/272). In diesem Punkt ist die Darstellung der Beklagten (act. 28 S. 115f.
Rz. 115) unwidersprochen geblieben.
Entgegen dem vorgedruckten Vermerk gab es in Zürich weder eine Geldüberga-
be, noch hat H._ die Belege dort unterzeichnet (act. 4 S. 135f. Rz. 31.5;
act. 28 S. 115f. Rz. 266). Unterzeichnet hat H._ die Belege in Wien. Eine
Geldübergabe, bei der H._ Banknoten behändigt hätte, gab es auch in Wien
nicht. Die D._ bewahrte das Geld in ihrer Kasse für H._ auf (act. 4
S. 127f. Rz. 30.2; act. 28 S. 113 unten: „bar beheben und gleich anschliessend
bei der D._ wieder anlegen“).
Für den ersten dieser Bargeldbezüge ist K._ nach Wien gereist. Die Klägerin
hat sich dessen Aussage aus dem Strafverfahren gegen ihn zu eigen gemacht,
H._ habe das Geld nicht mitgenommen, man habe den Raum gemeinsam
ohne das Geld verlassen und sei dann essen gegangen. Auch bezüglich aller wei-
teren Barbezüge macht die Klägerin sinngemäss geltend, H._ habe die Ge-
schäftsräume der D._ nie mit Geldscheinen in den Händen verlassen. Die
D._ habe das Geld bis zur Wiederanlage in ihrer Kasse aufbewahrt (act. 4
S. 127f. Rz. 30.2; noch deutlicher: act. 4 S. 163 Rz. 36; act. 28 S. 151f. Rz. 381).
Vor dem Bezirksgericht Zürich äusserte sich die Beklagte dazu nur vage (vgl.
act. 28 S. 110ff.). Die Streitberufene anerkennt aber die Sachverhaltsschilderung
in den Erwägungen V.1-8 des angefochtenen Urteils (act. 255 S. 10 Rz. 19). Dort
heisst es auch, die Gelder hätten die D._ fast ausnahmslos nicht verlassen
(act. 228 S. 39 Erw. V.5). Darauf ist abzustellen.
f) Die weitere Verwendung der abgehobenen Gelder
H._ hat die abgehobenen Gelder grösstenteils in anonymen Sparbüchern
und sogenannten Juxtenbons angelegt. Die Parteien äussern sich nicht zur recht-
lichen Einordnung dieser Anlageformen, gehen aber davon aus, dass es H._
damit in der Hand hatte, die Berechtigung an den bei der D._ deponierten
Werten ohne Mitwirkung der Bank und ohne dokumentarische Spur auf beliebige
Dritte zu übertragen, wie bei einem Inhaberpapier schweizerischen Rechts. Be-
- 16 -
züglich eines kleinen Teils das Geldes verliert sich die Spur mit der Barauszah-
lung (ATS 2'530'000.--). Die eröffneten Sparbücher und Juxtenbons lassen sich
weder vom Datum, noch vom Betrag her bestimmten Barbezügen von H._
zuordnen (act. 4 S. 165 Rz. 36) Das bestreitet die Beklagte nicht, verwahrt sich
aber gegen die Deutung, das habe der Verschleierung des Verbleibs der abgeho-
benen Gelder gedient (act. 28 S. 151 Rz. 381).
2. Die Kontoinhaberinnen F._ und G._
Als Gründer der F._ sind Prof. Dr. L._ und M._ aufgetreten. Beide
waren österreichische Staatsangehörige und gehörten der U._s [Partei] an.
Der Gesellschaftsvertrag datiert vom 31. Mai 1951 (act. 4 S. 41 Rz. 17.1;
act. 6/70; act. 28 S. 52 Rz. 126; act. 38 S. 142 Rz. 14). Auch die späteren Gesell-
schafter, namentlich H._, waren Österreichische Staatsangehörige, die der
U._ nahe standen. Von ihrer Gründung bis zur Wiedervereinigung Deutsch-
lands war die F._ eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach dem
Recht der DDR mit Sitz in Ost-Berlin.
Die G._ haben H._ und N._ am 3. April 1981 gegründet (act. 4
S. 53 Rz. 18.1; act. 28 S. 140 Rz. 332). Wie die F._ war auch G._ eine
GmbH mit Sitz in Ost-Berlin. Auch bezüglich der G._ ist nicht strittig, dass ih-
re formellen Gesellschafter und Organe österreichische Kommunisten waren.
F._ und G._ waren im Aussenhandel der DDR tätig, insbesondere im
Aussenhandel mit Österreich. Sie gehörten damit zu jenen Unternehmen, die Ein-
nahmen in westlichen Währungen erzielten. Neben Exportgeschäften führte auch
die Vertretung westlicher Unternehmen, die Geschäfte mit Unternehmen der DDR
tätigen wollten zu Provisionseinnahmen in frei konvertierbaren Währungen.
- 17 -
3. Treuhänderische Verwaltung nach dem Parteiengesetz der DDR
In tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass es in Deutschland rechtskräftige
Entscheide der Verwaltungsrechtspflege gibt, wonach G._ und F._ der
treuhänderischen Verwaltung durch die Klägerin nach Massgabe des Parteienge-
setzes der DDR unterstehen. Auf die rechtliche Tragweite dieser Entscheidungen
wird zurückzukommen sein. Während der fraglichen Transaktion waren die Abklä-
rungen bezüglich der F._ bereits im Gange. Mit der G._ befasste sich
die Klägerin erst nach der Saldierung der Zürcher Konti. Die Entscheide über die
Anwendbarkeit des Parteiengesetzes der DDR auf F._, G._ und die
Stammanteile von H._ sind erst über ein Jahrzehnt später in Rechtskraft er-
wachsen:
Bezüglich der F._ hat die Unabhängige Kommission zur Überprüfung des
Vermögens der Parteien und Massenorganisationen der DDR der Klägerin mit
Schreiben vom 26. November 1991 mitgeteilt, die F._ falle unter die Rege-
lung des Parteiengesetzes (act. 4 S. 175 Rz. 41.2.1; act. 28 S. 22 Rz. 51;
act. 6/354). Die Klägerin hat am 14. Januar 1992 mit zwei separaten Verfügungen
festgestellt, dass das Vermögen der F._ (act. 6/359) und die von H._ als
Alleingesellschafterin ausgeübten Rechte an der F._ (act. 6/360) unter die
Regelung des Parteiengesetzes fallen (act. 4 S. 177; act. 28 S. 23 f.). Nach lang-
wierigen Rechtsstreitigkeiten hat das Oberverwaltungsgericht Berlin in zwei Urtei-
len vom 23. September 2003 die Anwendbarkeit des Parteiengesetzes bestätigt.
Ein Urteil erging gegen H._ bezüglich ihrer Rechte an der F._, ein Urteil
erging gegen die F._ selbst. Die Urteile vom 23. September 2003 sind
rechtskräftig (act. 263/8-9).
Am 28. Juli 1992 hat die Unabhängige Kommission der Klägerin mitgeteilt, die
G._ falle unter die Regelung des Parteiengesetzes (act. 4 S. 176 Rz. 41.2.1;
act. 28 S. 28 Rz. 68; act. 6/357). Am 11. Februar 1993 erliess die Klägerin ent-
sprechende Verfügungen gegen H._ und die G._ (act. 6/361-362). Es
folgten ebenfalls langwierige Rechtsstreitigkeiten, H._ und die G._ ha-
- 18 -
ben ihre Anfechtungsklagen gegen die Verfügungen der Klägerin im Jahr 2006
zurückgezogen (act. 186/2-7).
IV. Prozessgeschichte / angefochtenes Urteil
Die Klägerin überbrachte Klageschrift und Weisung am 29. Juni 1994 dem Be-
zirksgericht Zürich (act. 1; act. 4). Das Bezirksgericht führte den doppelten Schrif-
tenwechsel durch und wies mit Beschluss vom 12. Dezember 1996 einen Teil der
Duplik wegen Weitschweifigkeit aus dem Recht (Prot. Bezirksgericht S. 16). Mit
Beschluss vom 13. Januar 1997 sistierte das Bezirksgericht den Prozess bis zur
rechtskräftigen Erledigung der Verfahren in Deutschland betreffend die treuhän-
derische Verwaltung von F._ und G._ durch die Klägerin (Prot. Be-
zirksgericht S. 19). Mit Beschluss vom 25. Januar 2005 nahm das Bezirksgericht
Zürich das Verfahren wieder auf (Prot. Bezirksgericht S. 23). Am 24. März 2006
fand eine Referentenaudienz statt, in der beiden Parteien in Ausübung der richter-
lichen Fragepflicht die Gelegenheit geboten wurde, einige offene Punkte zu klären
(Prot. S. 33 ff.). Wie bereits vor der Sistierung waren verschiedentlich neu einge-
reichte Urkunden der Gegenpartei zuzustellen (vgl. z.B. Prot. S. 45). Am 25. Juni
2008 fällte das Bezirksgericht Zürich sein Urteil (act. 228). Es wies die Klage im
Wesentlichen ab, verpflichtete die Beklagte jedoch, die Kommissionen für die
Barbezüge von insgesamt ATS 4'394'468.50 bzw. nunmehr EUR 319'358.48
nebst Zinsen zurückzuzahlen (act. 228 S. 112).
Das Bezirksgericht prüfte die Klage ausführlich unter dem Aspekt der unerlaubten
Handlung. Im Kern erwog es, die Beklagte habe nicht gewusst, dass H._
nicht über die Gelder hätte verfügen dürfen. Es habe auch keine ausreichenden
Anhaltspunkte gegeben, um anzunehmen, die Beklagte habe mit ihrer Mitwirkung
an der Transaktion in Kauf genommen, an einer Straftat von H._ mitzuwir-
ken. Ferner lasse sich der eingeklagte Anspruch auch nicht auf die Bestimmun-
gen über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder die ungerechtfertigte Bereiche-
rung stützen. Zurückzuerstatten seien jedoch die Kommissionen, da H._ na-
- 19 -
mens der F._ und der G._ keine gültigen Aufträge für die Barauszah-
lung habe erteilen können.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Juni 2008 hat die Klägerin
Berufung erklärt. Die Beklagte hat sich der Prozessführung entschlagen. An ihrer
Stelle führt die Nebenintervenientin, damals Muttergesellschaft der Beklagten,
den Prozess weiter. Sie hat Anschlussberufung erklärt. Vor der Kammer wurde
der doppelte Schriftenwechsel durchgeführt (act. 233; act. 255; act. 262; act. 268;
act. 274). Die ihr abverlangte Kaution im Sinne von § 76 ZPO (Prot. Obergericht
S. 6) zahlte die Klägerin fristgerecht. Die Nebenintervenientin nahm sodann mit
unaufgeforderter Eingabe vom 13. November 2009 Stellung zu ihres Erachtens
neuen Behauptungen in der Anschlussberufungsduplik (act. 281). Damit ist das
Behauptungsverfahren in zweiter Instanz abgeschlossen.
V. Parteistandpunkte
1. Die Klägerin
Nach Auffassung der Klägerin sind F._ und G._ Parteibetriebe der SED.
Die rechtskräftigen Entscheidungen der deutschen Verwaltungsrechtspflege seien
zu übernehmen. Zwar regle das IPRG nur die Anerkennung von Zivilurteilen, das
schliesse eine sinngemässe Anwendung auf Entscheidungen in verwaltungsrecht-
lichen Angelegenheiten jedoch nicht aus. Eine eigenständige Prüfung der Partei-
verbundenheit würde im Übrigen zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Kläge-
rin behauptet eine Fülle von Indizien, aus denen sich die Parteiverbundenheit er-
geben soll.
Dass H._ die Barauszahlung der Guthaben von F._ und G._ an
sich selbst veranlasst hat, sei strafrechtlich als qualifizierte Veruntreuung im Sinne
von alt Art. 140 Ziff. 2 StGB zu qualifizieren. Die Mitwirkung der Beklagten an die-
ser Veruntreuung erfülle den Straftatbestand der Geldwäscherei (Art. 305bis
StGB). K._ von der Beklagten habe dabei zumindest eventualvorsätzlich ge-
handelt. Sein Verhalten sei der Beklagten zuzurechnen. Die Klägerin macht an-
- 20 -
stelle von F._ und G._ deren ausservertragliche Schadenersatzansprü-
che gegen die Beklagte aus unerlaubter Handlung geltend. Die Widerrechtlichkeit
ergebe sich aus der Qualifikation des Verhaltens eines Organs der Beklagten als
Geldwäscherei.
Nichts anderes ergäbe sich, wenn man das Verhalten von H._ nicht als Ver-
untreuung sondern als ungetreue Geschäftsbesorgung (alt Art. 159 StGB) qualifi-
ziere. Zwar entfalle dann die Geldwäscherei, weil es an einem Verbrechen als
Vortat fehle, die Mitwirkung der Beklagten sei aber noch immer als Gehilfenschaft
zur ungetreuen Geschäftsbesorgung zu qualifizieren. K._ habe dabei vor-
sätzlich gehandelt. Auch dann bestehe somit ein Schadenersatzanspruch aus un-
erlaubter Handlung.
Schliesslich sei die Klage selbst dann gutzuheissen, wenn sich H._ nicht
strafbar gemacht haben sollte. H._ habe im Namen von F._ und
G._ die Barauszahlung der Kontoguthaben nicht gültig bewirken können.
Das sei eine Vermögensveränderung im Sinne des Parteiengesetzes, die ohne
Zustimmung des Vorsitzenden der Unabhängigen Kommission unwirksam sei.
Die Beklagte habe an eine Unberechtigte geleistet. Die Barauszahlungen hätten
für die Beklagte deshalb keine befreiende Wirkung. Daran änderten die allgemei-
nen Geschäftsbedingungen der Beklagten nichts. Sie sehen vor, dass eine gut-
gläubige Leistung an einen Unberechtigten die Bank befreit. Die Beklagte sei aber
nicht gutgläubig gewesen und sie hätte es unter den Umständen der fraglichen
Transaktion auch nicht sein können. Bereits der Umstand, dass eine Österreiche-
rin über dreistellige Millionenbeträge aus einem kommunistischen Staat verfügen
wollte, sei verdächtig. Es sei allgemein bekannt gewesen, dass es im Kommu-
nismus kein Privateigentum gab, jedenfalls nicht an derart hohen Beträgen.
K._ habe denn auch den Verdacht gehegt, es könnte sich um Geld handeln,
das dem Zugriff der Klägerin entzogen werden soll. Er habe sich danach erkun-
digt, ob es sich um „DDR-Gelder“ handle. Bei all dem sei im Auge zu behalten,
dass der Zusammenbruch der kommunistischen Diktaturen im Osten Europas
auch hierzulande enorme Aufmerksamkeit auf sich zog. Auch der Umstand, dass
ehemalige Funktionäre der SED versuchten, Parteigelder in die neue Zeit hin-
- 21 -
überzuretten und dabei auch die Dienstleistungen des Finanzplatzes Zürich in
Anspruch nahmen, war mehrmals ausführlich in auflagenstarken Zeitungen und
Zeitschriften zu lesen. Die Klägerin macht somit die vertraglichen Ansprüche von
F._ und G._ gegenüber der Beklagten geltend. Aus ihrer Sicht hatten
die in bösem Glauben geleisteten Zahlungen an die unberechtigte H._ keine
befreiende Wirkung.
2. Die Nebenintervenientin
Die Nebenintervenientin anerkennt nicht, dass es sich bei F._ und G._
um Parteibetriebe der SED handeln soll. Für eine Anerkennung der deutschen
Entscheide zu dieser Frage gebe es keine gesetzliche Grundlage. Es gebe Indi-
zien dafür, dass F._ und G._ Unternehmen der U._s [Partei] waren
und auf deren Rechnung betrieben wurden. Es sei die Klägerin, welche beweisen
müsse, dass F._ und G._ Parteibetriebe seien. Gelinge ihr das nicht, so
entfalle ihre Aktivlegitimation wie auch ihre Argumentation in der Sache selbst.
Jedenfalls seien die Barabhebungen von H._ strafrechtlich irrelevant. Es
möge sein, dass sie die ausbezahlten Vermögenswerte hernach veruntreut habe,
doch wisse die Beklagte darüber nichts und es gehe sie auch nichts an. K._
von der Beklagten habe den Tatbestand der Geldwäscherei nicht erfüllt, es fehle
an der verbrecherischen Vortat und am Vorsatz. Die Beklagte habe die Kontogut-
haben von F._ und G._ in gutem Glauben an H._ ausbezahlt. Sie
war die Alleingesellschafterin. Die Beklagte habe die üblichen und notwendigen
Abklärungen getroffen, sie treffe kein Verschulden. Dem entsprechend müsse
sich die Klägerin die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten entge-
genhalten lassen. Die Barauszahlungen an H._ hätten befreiende Wirkung,
weil die Beklagte den bestrittenen Legitimationsmangel nicht erkannt habe und
auch nicht habe erkennen müssen. Dem entsprechend seien auch die Kommissi-
onen geschuldet, die nach dem angefochtenen Urteil zurück zu erstatten sind.
- 22 -
VI. Das Parteiengesetz der DDR
1. Zeitgeschichtlicher Hintergrund
a) Die Diktatur der SED
Von der Gründung der DDR 1949 bis zum Fall der Berliner Mauer kam der Sozia-
listischen Einheitspartei Deutschlands staatsrechtlich und faktisch eine privilegier-
te Sonderstellung zu. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung der DDR von 1974 um-
schreibt den Staat als die „politische Organisation der Werktätigen in Stadt und
Land unter der Führung der Arbeiterklasse und ihrer marxistisch-leninistischen
Partei“. Die zentralen politischen Entscheidungen fielen nicht in staatlichen Gre-
mien wie dem Ministerrat oder der Volkskammer, sondern in den Gremien der
Partei. Dass etwa die Regierung die Direktiven der Partei umzusetzen habe, war
in § 3 Abs. 1 des Gesetzes über den Ministerrat ausdrücklich vorgesehen (vgl.
SIEGFRIED PETZOLD in: GRUEL et al., Staatsrecht der DDR, Staatsverlag der DDR,
Berlin 1984, S. 309). Das eigentliche Machtzentrum waren die Führungsgremien
der Partei, nicht jene des Staates. Das nahm auch die Öffentlichkeit so wahr. Am
3. Dezember 1990 traten Politbüro und Zentralkomitee der SED geschlossen zu-
rück. Die Medien berichteten darüber ähnlich wie über den Rücktritt einer Regie-
rung.
b) Staatsnahe Parteien und Massenorganisationen
Die SED verfügte über ein weit grösseres Vermögen als Parteien in demokrati-
schen Staaten. Sie betrieb auch parteieigene Unternehmen. Das betrifft nament-
lich Druckereien und Verlage, aber beispielsweise auch Hotels. Einen Teil dieses
Vermögens konnte die SED nur erwerben, weil sie staatliche Macht für Partei-
zwecke einsetzen konnte. So konnte die SED die Höhe ihrer Staatszuschüsse
selbst bestimmen und über den Staat Grundstücke enteignen und sie der Partei
zur Verfügung stellen. Dem entsprechend lassen sich das Staatsvermögen der
DDR und das Parteivermögen der SED nur schwer voneinander unterscheiden.
Kraft ihres Machtmonopols hatte die SED praktisch unbeschränkten Zugriff auf
staatliche Ressourcen.
- 23 -
Neben der SED gab es eine Reihe weiterer Parteien und Massenorganisationen,
die dem Staat nahe standen, aber nie die Machtfülle der SED erreichten. Es han-
delt sich dabei einerseits um die Parteien des demokratischen Blocks, die Demo-
kratie vorspiegeln sollten, andererseits um Organisationen im Umfeld der SED
wie etwa die kommunistische Jugendorganisation Freie Deutsche Jugend oder
die Gesellschaft für Sport und Technik, die sich mit Sportarten wie Schiessen und
Motorradfahren und mit vormilitärischer Ausbildung befasste. Heute ist bekannt,
dass das Vermögen der SED Ende 1989 über eine Milliarde Euro betragen hat.
Daneben noch am ehesten ins Gewicht fällt das dreistellige Millionenvermögen
des Freien Deutschen Gewerkschaftsbundes. Die Blockparteien und die übrigen
staatsnahen Massenorganisationen wiesen in Euro ein Vermögen in ein- oder
zweistelligen Millionenbeträgen auf (Schlussbericht der Unabhängigen Kommissi-
on zur Überprüfung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen der
DDR vom 5. Juli 2006, S. 73, www.bmi.bund.de).
Im Umfeld des Staates und der SED gab es also eine Reihe von Parteien und
Massenorganisationen, die mit dem Staat auch finanziell eng verflochten waren
und eher als Teil des Staatsapparats denn als echt private Organisationen er-
scheinen.
2. Die Regelung des Parteiengesetzes im Einzelnen
Die SED und die Blockparteien nahmen auch nach der Wende am politischen Le-
ben teil. Die SED nannte sich zuerst zusätzlich, dann ausschliesslich Partei des
demokratischen Sozialismus. Nach einem Zusammenschluss mit der Wahlalter-
native Arbeit und soziale Gerechtigkeit ging sie in der Linken auf. Die CDU und
die Liberal-Demokratische Partei Deutschlands schlossen sich mit den entspre-
chenden Parteien der alten Bundesländer zusammen. Nach der Wende bestand
die Parteienlandschaft der DDR aus Gruppierungen, die von der SED und ihrem
Staat bekämpft wurden wie dem „Bündnis 90“ der damaligen Bürgerrechtsbewe-
gung, aus den ehemaligen Blockparteien und aus Neugründungen (SPD, Grüne
usw.).
- 24 -
a) Probleme beim Übergang zur Demokratie
Das sehr grosse Vermögen der SED/PDS und in weit geringerem Ausmass das
Vermögen der weiteren staatsnahen Parteien und Massenorganisationen beein-
trächtigte die Chancengleichheit der Parteien. Namentlich bei der SED stellte sich
wegen der engen Verflechtung mit dem Staat zudem die Frage, inwiefern deren
Vermögen dem Staat zusteht und inwiefern es als privates Vermögen den ver-
bliebenen Mitgliedern der SED/PDS zu überlassen war. Sodann war Vermögen
aus entschädigungslosen Enteignungen den früher Berechtigten zurück zu erstat-
ten. Das Beanspruchen des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen
war auch mit einem praktischen Problem verbunden. Die leitenden Personen in-
nerhalb der SED hatten gegenüber Regierung und Parlament einen Informations-
vorsprung. Sie wussten um das Wo und Wieviel des Vermögens der SED. Sie
konnten es deshalb beiseite schaffen, um es dem Zugriff des Staates zu entzie-
hen. Das geschah teils zur persönlichen Bereicherung, teils mit dem Ziel, das
Vermögen der Partei zu erhalten.
b) Wortlaut von § 20b PartG DDR
Vor diesem Hintergrund beschloss die Volkskammer der DDR am 31. Mai 1990
eine Ergänzung des Parteiengesetzes. Die neuen Bestimmungen (§ 20a und
§ 20b) gelten kraft des Einigungsvertrages zwischen der DDR und der Bundesre-
publik Deutschland bis heute. Die entscheidenden Absätze von § 20b PartG DDR
lauten in der heute gültigen Fassung:
„1) Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes können die Parteien und die ihnen verbundenen Orga-
nisationen, juristischen Personen und Massenorganisationen Vermögensveränderungen
wirksam nur mit Zustimmung der A._ oder deren Rechtsnachfolger vornehmen.
(2) Zur Sicherung von Vermögenswerten von Parteien oder ihnen verbundenen Organisati-
onen, juristischen Personen und Massenorganisationen wird das Vermögen der Parteien
und der ihnen verbundenen Organisationen, juristischen Personen und Massenorganisatio-
nen, das am 7. Oktober 1989 bestanden oder seither an die Stelle dieses Vermögens getre-
ten ist, unter treuhänderische Verwaltung gestellt.
- 25 -
(3) Die treuhänderische Verwaltung wird von der A._ oder deren Rechtsnachfolger
wahrgenommen. Diese führt das Vermögen an die früher Berechtigten oder deren Rechts-
nachfolger zurück. Soweit dies nicht möglich ist, ist das Vermögen zugunsten gemeinnützi-
ger Zwecke, insbesondere der wirtschaftlichen Umstrukturierung, in dem in Artikel 3 des Ei-
nigungsvertrages genannten Gebiet zu verwenden. Nur soweit Vermögen nachweislich
nach materiell-rechtsstaatlichen Grundsätzen im Sinne des Grundgesetzes erworben wor-
den ist, wird es den Parteien und den in § 20a Abs. 1 genannten Institutionen wieder zur
Verfügung gestellt.“
c) Doppelter Zweck des Parteiengesetzes
Die Regelung verfolgt zwei unterschiedliche Zwecke. Erstens sollte das Gesetz in
der Parteienlandschaft der DDR für gleich lange Spiesse sorgen. Die SED/PDS
sollte nicht weiterhin von Privilegien aus der Zeit ihrer Diktatur profitieren. Zwei-
tens sollten die ehemals staatsnahen Parteien und Massenorganisationen ver-
pflichtet werden, jenes Vermögen zurück zu erstatten, das sie unter rechtsstaatli-
chen Verhältnissen nicht hätten erwerben können. Ein Teil dieses Vermögens,
enteignete Grundstücke etwa, lässt sich an frühere Berechtigte restituieren. Wei-
teres Vermögen, etwa die Staatszuschüsse, die weit reichlicher an die SED als an
die Blockparteien flossen, lässt sich keinem früheren Berechtigten zuordnen. Es
steht den Bürgern der ehemaligen DDR zu, deren Steuern die SED für Parteizwe-
cke herangezogen hat, nicht den Parteimitgliedern. Deshalb bestimmt § 20b
Abs. 3 PartG DDR die Verwendung dieser Mittel für gemeinnützige Zwecke in den
neuen Bundesländern.
Das Verbot von Vermögensveränderungen in Abs. 1 und die treuhänderische
Verwaltung durch die Klägerin in Abs. 2 soll das Vermögen der Parteien und
Massenorganisationen vor dem Zugriff ihrer ehemaligen Funktionäre schützen.
Der Entscheid, dass eine bestimmte Organisationen als vormals staatsnahe Par-
tei oder Massenorganisation unter die Regelung von § 20b PartG DDR fällt, sagt
noch nichts darüber aus, was schlussendlich mit ihrem Vermögen geschieht. Erst
in einem zweiten Schritt folgt die Ausscheidung zwischen einwandfrei erworbe-
nem Vermögen, das der Organisation belassen wird und rechtsstaatswidrig er-
worbenem Vermögen, das an früher Berechtigte zurückgegeben oder für gemein-
nützige Zwecke verwendet wird. Dass eine Organisationen unter die Regelung
- 26 -
von § 20b PartG DDR fällt, bedeutet weder ihre Auflösung, noch die Einziehung
des gesamten Vermögens. Insbesondere konnte die Partei des demokratischen
Sozialismus im wiedervereinigten Deutschland stets an Wahlen teilnehmen. Es
führt aber dazu, dass der rechtsstaatswidrig erworbene Teil des Vermögens ohne
Gegenleistung auf den Staat oder die früheren Berechtigten übergeht. Das Bun-
desverfassungsgericht hat verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Rege-
lung auf Klage der PDS hin verworfen. Es erwog sinngemäss, das Grundgesetz
biete keinen Schutz vor dem entschädigungslosen Entzug jenes Vermögens, das
die SED und die von ihr gesteuerten Institutionen durch faktische Teilhabe an der
Staatsmacht erworben haben (act. 186/8/1 Urteil Nr. 93, Erw. B.II. 4b und Erw.
B.II.4.c; BVerfGE 84, 290).
d) Parteiverbundene juristische Personen
Im Umfeld der Parteien und Massenorganisationen, die zweifellos unter die Rege-
lung von § 20b PartG DDR fallen, kann es weitere juristische Personen geben, bei
denen das zweifelhaft ist. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden. Einerseits
gründeten namentlich ehemalige Funktionäre der SED lange nach dem Stichtag
(7. Oktober 1989) Unternehmen, um Vermögen der SED/PDS dem Zugriff der
Klägerin zu entziehen. Solche Unternehmen haben ihr Vermögen stets nach dem
Stichtag erworben. Entscheidend in diesen Fällen ist, ob es sich dabei um ein
Surrogat für „Altvermögen“ der SED/PDS handelt, das unter treuhänderischer
Verwaltung stünde, wenn es nicht in die neu gegründete Gesellschaft eingebracht
worden wäre. Andererseits gibt es juristische Personen, die unter der Herrschaft
der SED bereits bestanden und bei denen zweifelhaft ist, ob sie der SED oder ei-
ner anderen staatsnahen Partei oder Massenorganisation zuzurechnen sind.
e) Potentiell rechtsstaatswidriger Vermögenserwerb
Das entscheidende Kriterium ist, ob die fragliche juristische Person die Möglich-
keit hatte, Vermögen rechtsstaatswidrig zu erwerben. Das lässt sich direkt nach-
weisen, etwa anhand der Herkunft konkreter Vermögenswerte, es lässt sich aber
auch anhand von Indizien wie den personellen Verflechtungen, den Umständen
der Gründung der juristischen Person oder ihrer Tätigkeit in der DDR der Schluss
- 27 -
ziehen, das Vermögen einer juristischen Person sei potentiell rechtsstaatswidrig
erworben (vgl. BVerwG 92, 196ff. insb. E. 1a, S. 198f.).
Die Unabhängige Kommission zur Überprüfung des Vermögens der Parteien und
Massenorganisationen hat eine Reihe von Kriterien und Fallgruppen herausgear-
beitet, um zu konkretisieren, was unter rechtsstaatswidrigem Vermögenserwerb
zu verstehen ist. Bereits angesprochen wurden die klaren Fälle wie die entschä-
digungslosen Enteignungen oder die Staatszuschüsse an die SED. Rechts-
staatswidrig ist der Vermögenserwerb entweder, wenn er unter Missachtung der
Freiheits- und Eigentumsrechte Dritter erfolgt ist, oder wenn er unter Ausnutzung
der Führungsrolle der SED (und ihrer Massenorganisationen und Blockparteien)
über Staat, Wirtschaft und Gesellschaft erfolgt ist (HANS-JÜRGEN PAPIER, Das Par-
teivermögen in der ehemaligen DDR, Berlin 1992, S. 18 f.).
Welche Überlegungen beim Entscheid über den Erwerb nach rechtsstaatlichen
Grundsätzen anzustellen sind, lässt sich gut anhand der Mitgliederbeiträge der
Parteien zeigen. Niemand wurde gezwungen, der SED beizutreten, ein grosser
Teil der Mitgliedschaften ist aber nur durch das Machtmonopol der SED zu erklä-
ren. Zahlreiche Positionen in der Gesellschaft, auch durchaus unpolitische waren
faktisch den Mitgliedern der SED vorbehalten. HANS-JÜRGEN PAPIER, der damalige
Vorsitzende der Unabhängigen Kommission, schlug deshalb vor, auf den Mitglie-
derbestand der PDS per 1. Juni 1990 abzustellen. Spätestens dann verfügte die
SED nicht mehr über ein Machtmonopol, das einen Anreiz zum Parteibeitritt setz-
te oder von Austritten abhielt (PAPIER, a.a.O., S. 23 f.). Die Unabhängige Kom-
mission hat diese Auffassung geteilt, konnte die Frage aber letztlich offen lassen
(Bericht der UK an den Bundestag über das Vermögen der SED/PDS vom
24. August 1998, Bundestags-Drucksache BT 13/11353 S. 46 und S. 320 f.). Als
unbedenklich stufte sie demgegenüber den Erwerb durch Erbschaft oder Spende
ein (a.a.O.).
f) Rechtsstaatswidriger Erwerb bei Unternehmen
Dass eine juristische Person Träger eines wirtschaftlichen Unternehmens war,
lässt die Möglichkeit rechtsstaatswidrigen Vermögenserwerbs nicht entfallen.
- 28 -
Auch in diesem Fall liegt die Annahme nahe, dass die Gewinne durch Ausnutzen
des Machtmonopols der SED zustande gekommen sind. Parteibetriebe waren
gegenüber den wenigen privaten Kleinbetrieben privilegiert, waren steuerbefreit
und vor allem sorgten Staat und Partei dafür, dass ihnen keine Konkurrenz er-
wuchs. Am augenfälligsten ist das bei den Druckereien und Zeitungsverlagen der
Partei. Gewinnausschüttungen der Parteibetriebe an die SED, sie waren neben
den Mitgliederbeiträgen deren wichtigste Einnahmequelle, sind deshalb in der
Regel rechtsstaatswidrig erworbenes Vermögen (PAPIER, a.a.O., S. 24 f.; BT
13/11353 S. 321).
Davon zu unterscheiden ist die Frage nach dem Erwerb des Unternehmens durch
die Partei. In diesem Zusammenhang wird bemerkt, das Unternehmen als solches
sei einwandfrei erworben, wenn die Mittel dafür nicht rechtsstaatswidrig erworben
wurden (PAPIER, a.a.O. S. 24; CHRISTIAN STARCK, Die Behandlung des Vermögens
der Parteien und Massenorganisationen der ehemaligen DDR, Staatswissen-
schaft und Staatspraxis 1991 S. 316 ff., S. 330). Dieser Aspekt tritt bei wenig kapi-
talintensiven Unternehmen völlig in den Hintergrund. Auch ein Unternehmen, das
die Partei einwandfrei erworben hat, kann rechtsstaatswidrige Gewinne erzielen
und abliefern, weil Staat und Partei dem Unternehmen die Konkurrenz vom Leib
halten oder es bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bevorzugen. Die Gewinne ei-
nes Unternehmens, dem Staat und Partei eine privilegierende Sonderbehandlung
haben zukommen lassen, sind in der Terminologie des Parteiengesetzes rechts-
staatswidrig erworben. Damit ist gemeint, dass solche Gewinne nicht Ausfluss
privatwirtschaftlicher Tätigkeit sind, die allen offen gestanden hätte. Es geht um
Gewinne, die ohne die besondere Nähe des formal privaten Unternehmens zum
Staat und der Staatspartei nicht hätten erzielt werden können. Das Parteienge-
setz sieht eine Art Durchgriff durch den Schleier der juristischen Person vor. Ge-
winne, die sich nur durch staatliche Privilegien erzielen liessen, erscheinen im
Grunde als öffentliche Mittel in formal privaten Händen. Deshalb sind diese Mittel
für gemeinnützige Zwecke in den neuen Bundesländern zu verwenden.
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3. Schweizerischer ordre public
Gegen die Anwendung des § 20b des Parteiengesetzes der DDR bestehen mit
Blick auf den schweizerischen ordre public keine Bedenken (Urteil Nr. LB990117
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 2002, E. IV.4c). Das Partei-
engesetz sieht zwar vor, dass das Vermögen formal privater Organisationen ohne
Gegenleistung auf den Staat übergeht und die schweizerische Rechtssprechung
hat entschädigungslose Enteignungen stets als mit dem schweizerischen ordre
public unvereinbar bezeichnet (z.B. BGE 82 I 196, E. 1). Die Verhältnisse liegen
jedoch völlig anders als in den Fällen, in denen üblicherweise von entschädi-
gungslosen Enteignungen die Rede ist. Das Parteiengesetz sieht nur den Entzug
von Vermögenswerten vor, welche die staatsnahen Parteien und Massenorgani-
sationen kraft ihrer faktischen Teilhabe an der Hoheitsgewalt der DDR haben er-
werben können. Sie erscheinen insoweit als ein Teil des Staates, nicht als Privat-
personen, deren Eigentum vor dem Zugriff des Staates verfassungsrechtlichen
Schranken unterliegt. Die Wertungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts
in BVerfGE 84, 290 (Erw. B.II. 4b und Erw. B.II.4.c) entsprechen auch den Wert-
vorstellungen, die der schweizerischen Rechtsordnung zu Grunde liegen.
Ein Bankkonto kann formal als Privateigentum erscheinen, auch wenn der Konto-
inhaber das entsprechende Vermögen nur durch Teilhabe an der Staatsmacht er-
langt hat. Dieses Problem ist in der schweizerischen Rechtsordnung bekannt.
Derzeit ist ein Entwurf für ein Bundesgesetz über die Rückerstattung unrechtmäs-
sig erworbener Vermögenswerte politisch exponierter Personen (RuVG) in der
Vernehmlassung. Der Bundesrat hat mehrmals gestützt auf seine aussenpoliti-
schen Kompetenzen (Art. 184 Abs. 3 BV) Verfügungen erlassen, um die schwei-
zerischen Konti ehemaliger Staatsoberhäupter zu sperren. Das betraf unter ande-
rem den philippinischen Präsidenten Marcos, den zairischen Präsidenten Mobutu
und den haitianischen Präsidenten Duvalier (vgl. Erläuternder Bericht [des Bun-
desrates zum] Entwurf für ein Bundesgesetz über die Rückerstattung unrecht-
mässig erworbener Vermögenswerte politisch exponierter Personen (RuVG) vom
15. Februar 2010, http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent.html, S. 7). Die Verfü-
gungen des Bundesrates wie auch der Gesetzesentwurf beruhen auf ähnlichen
http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent.html
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Wertungen wie die einschlägigen Bestimmungen des Parteiengesetzes der DDR.
Das durch Ausnutzen der Staatsmacht erlangte Vermögen soll nach einer Rück-
kehr zu demokratischen Verhältnissen dem Staat zurückgegeben werden. Es ist
kein Privateigentum der ehemaligen Funktionäre, das nur gegen volle Entschädi-
gung entzogen werden dürfte (Art. 26 Abs. 2 BV).
Anzumerken bleibt immerhin, dass es im Resultat zu einer mit dem schweizeri-
schen ordre public unvereinbaren entschädigungslosen Enteignung käme, wenn
eine juristische Person zu Unrecht im Sinne von § 20b PartG DDR als staatsnah
qualifiziert und ihr Vermögen zu Unrecht als rechtsstaatswidrig erworben qualifi-
ziert würde. Aus der Sicht der Nebenintervenientin, welche die Parteiverbunden-
heit von F._ und G._ nicht anerkennt, ist das zu befürchten.
VII. Tragweite der deutschen Entscheidungen
1. Verwaltungsrecht und Verwaltungsakte des Auslands
Ob F._ und G._ staatsnahe juristische Personen im Sinne von § 20b
Abs. 1 PartG DDR sind, ist für den Prozess zentral. Dabei sind zwei Fragen aus-
einanderzuhalten, die nahe beieinander liegen: Die Anwendung ausländischen öf-
fentlichen Rechts und die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in verwal-
tungsrechtlichen Angelegenheiten.
a) Ausländisches öffentliches Recht
Ausdrücklich geregelt ist die Anwendung von ausländischem öffentlichem Recht.
Art. 13 Satz 2 IPRG formuliert sehr zurückhaltend: „Die Anwendbarkeit einer Be-
stimmung des ausländischen Rechts ist nicht allein dadurch ausgeschlossen,
dass ihr ein öffentlichrechtlicher Charakter zugeschrieben wird.“ In älteren Ge-
richtsentscheiden findet sich die Bemerkung, der schweizerische Richter dürfe
ausländisches öffentliches Recht nicht anwenden. Die Lehre hat das bereits Jahr-
zehnte vor Inkrafttreten des IPRG kritisiert (FRIEDRICH ALEXANDER MANN, Öffent-
lich-rechtliche Ansprüche im internationalen Rechtsverkehr, RabelsZ 21 [1956]
S. 1 ff., S. 3; ADOLF F. SCHNITZER. Handbuch des internationalen Privatrechts,
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Band I, 4. Auflage, Basel 1957, S. 191 f.; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des
internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 491). Auch die Gerichtspraxis hat
den Grundsatz lange erwähnt, aber auch stets stark relativiert (BGE 80 II 53,
E. 3a; BGE 107 II 489, E. 3).
Ausgeschlossen ist jedoch, dass ein Staat mit einer Zivilklage vor den Gerichten
eines anderen Staates hoheitliche Ansprüche durchsetzt (MANN, a.a.O., S. 11 f.;
FRANK VISCHER, Der ausländische Staat als Kläger, IPRax 11 [1991] S. 209 ff.,
S. 212; vgl. auch GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der
Schweiz, 4. Auflage, S. 71 f.; ferner Urteil des EuGH vom 14. Oktober 1976 in
Sachen LTU Lufttransportunternehmen GmbH und Co. KG gegen Eurocontrol,
Rs. 29/76. Slg. 1976 01541, Erw. 4). Darin liegt, in den Worten von MANN, der
wahre Kern des Dogmas von der Unbeachtlichkeit ausländischen öffentlichen
Rechts. (a.a.O., S. 4). Soweit die Staaten am Privatrechtsverkehr teilnehmen, dür-
fen sie ihre Ansprüche dagegen ohne Weiteres vor den Gerichten eines anderen
Staates geltend machen. Allerdings gibt es Fälle, in denen der geltend gemachte
Anspruch einen Januskopf hat, wo sich hinter dem vordergründig zivilrechtlichen
Anspruch ein hoheitlicher verbirgt (VISCHER, a.a.O., S. 210).
Die Klägerin und damit letztlich die Bundesrepublik Deutschland, macht Ansprü-
che geltend, die F._ und G._ durch ihre Teilnahme am Privatrechtsver-
kehr erworben haben sollen. Es geht um vertragliche und ausservertragliche An-
sprüche, wie sie jedem Bankkunden zustehen könnten. Das ist unbedenklich
(MANN, a.a.O., S. 11). Näher zu betrachten ist die von der Klägerin beanspruchte
Aktivlegitimation kraft Amtes, die ihr nach deutschem Recht zukommt, wenn
F._ und G._ staatsnahe juristische Personen im Sinne von § 20b Abs. 1
PartG DDR sind. In diesem Punkt kommt derselbe Gedanke zum Tragen wie be-
züglich des ordre public (oben E. VI.0). Mit der Aktivlegitimation beansprucht der
deutsche Staat nur die Verfügungsgewalt über Vermögen, das die staatsnahen ju-
ristischen Personen kraft ihrer Teilhabe an der Staatsgewalt der DDR erworben
haben. Als hoheitliches Handeln wäre der Versuch eines fremden Staates zu wer-
ten, sich durch eine Zivilklage vor schweizerischen Gerichten echt privates Ver-
mögen entschädigungslos anzueignen. Das ist bei richtiger Anwendung des Par-
- 32 -
teiengesetzes der DDR nicht zu befürchten. Die Bundesrepublik Deutschland
nimmt damit nur Rechte wahr, die formal privatrechtliche, aber nicht im Privatei-
gentum stehende Gebilde ihrer Rechtsvorgängerin, der DDR, erworben haben.
b) Anerkennung verwaltungsrechtlicher Entscheidungen
Art. 13 Satz 2 IPRG handelt von der Anwendung öffentlichen Rechts. Damit ist
gemeint, dass schweizerische Gerichte den von ihnen festgestellten Sachverhal-
ten in eigener Rechtsfindung unter Normen des ausländischen Verwaltungsrechts
subsumieren. Wie bereits erwähnt, bestehen keine Bedenken dagegen, dass die
Kammer § 20b Abs. 1 PartG DDR anwendet und entscheidet, ob F._ und
G._ einer staatsnahen Partei verbundene juristische Personen sind.
Für das deutsche Hoheitsgebiet steht bereits fest, dass dem so ist. Einen Schritt
weiter als die eigenständige Anwendung des Parteiengesetzes der DDR geht die
Forderung, die rechtskräftigen Entscheidungen der Klägerin und des Oberverwal-
tungsgerichts Berlin zu anerkennen. Bei zivilrechtlichen Entscheidungen ist das
eine Selbstverständlichkeit. Die Voraussetzungen richten sich gegenüber
Deutschland in den meisten Fällen nach dem Lugano-Übereinkommen, vereinzelt
nach anderen Staatsverträgen oder nach dem IPRG. Bei der Anerkennung aus-
ländischer Entscheidungen in Zivilsachen überprüft das Gericht nur, ob die aus-
ländische Entscheidung bestimmten Minimalanforderungen an das Verfahren und
an den Inhalt der Entscheidung genügt. Das verbleibende Risiko, ein ausländi-
sches Fehlurteil durchzusetzen, wird hingenommen, so, wie auch rechtskräftige
inländische Urteile nicht mehr in Frage gestellt werden können. Dieses Verbot der
révision au fond ist zentral für alle Regelungen der Anerkennung ausländischer
Urteile. Es findet sich sowohl in Art. 27 Abs. 3 IPRG als auch in Art. 29 LugÜ. An
die Stelle eigener Rechtsfindung tritt eine beschränkte Prüfung des ausländischen
Entscheids und des Verfahrens, aus dem er hervorgegangen ist. Ob die Gerichte
auch bezüglich ausländischer Entscheidungen in öffentlich-rechtlichen Angele-
genheiten so verfahren dürfen oder sogar müssen, ist im Folgenden näher zu prü-
fen.
- 33 -
2. Keine völkerrechtliche Verpflichtung
Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Zivilsachen ist eine
detailliert geregelte Facette eines grösseren Problems, des Umgangs der Gerich-
te mit ausländischen Hoheitsakten. Das Völkerrecht lässt den Staaten in dieser
Frage einen sehr weiten Spielraum für einseitige oder staatsvertragliche Rege-
lungen. Ausgangspunkt der völkerrechtlichen Überlegungen ist, dass jeder Staat
auf seinem Territorium - und nur dort - seine Hoheitsgewalt souverän ausübt. Die
englischen und amerikanischen Gerichte haben die Auffassung geprägt, dass es
einem Gericht nicht zustehe, über Gesetze und Entscheidungen eines anderen
Staates zu urteilen. Damit gesteht die Rechtsprechung selbst völkerrechtswidri-
gen oder im Ergebnis stossenden Hoheitsakten anderer Staaten Wirkungen zu
(Urteil des United States Supreme Court vom 29.11.1879 i.S. Underhill vs. Her-
nandez, 168 U.S. 250 [1897] S. 252f., mit Hinweisen auf die englische Rechtspre-
chung und Urteil vom 23.3.1964 i.S. Banco Nacional de Cuba vs. Sabbatino 376
U.S. 398 [1964] S. 419f.). Tragender Gedanke dieser „act of state doctrine“ ist die
Gewaltenteilung. Es sei Sache der Regierung, auf diplomatischem Weg das Ge-
botene vorzukehren, wenn ausländische Staaten problematische Gerichtsurteile
fällen. Wenn Gerichte solchen Entscheidungen die Wirksamkeit versagen, könne
das mehr schaden als nützen (Sabbatino, a.a.O., S. 423). Die act of state doctrine
ist keine Norm des Völkerrechts (KNUT IPSEN, Völkerrecht, 4. Auflage, München
1999, S. 330f. und S. 664). In den USA ist sie ein Stück ungeschriebenes Staats-
recht des Bundes (Sabbatino, a.a.O., S. 421 f. und S. 427 f.). Vorbehältlich allfäl-
liger Staatsverträge gibt es somit keine völkerrechtliche Pflicht, die Entscheide der
deutschen Verwaltungsrechtspflege unbesehen zu übernehmen. Das allgemeine
Völkerrecht stünde dem aber auch nicht entgegen.
3. Keine ausdrückliche Regelung
Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile ist in Art. 25ff. IPRG
geregelt, die Vollstreckung ausländischer Strafurteile ist im fünften Teil des Bun-
desgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Art. 94ff. IRSG).
Dagegen fehlt eine allgemeine Regelung über die Anerkennung ausländischer
Entscheidungen in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten. Dennoch ist das kei-
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ne Seltenheit. Das alltäglichste Beispiel ist die Anerkennung ausländischer Füh-
rerscheine nach dem Übereinkommen über den Strassenverkehr vom
8. November 1968 (SR 0.741.10). Einem ausländischen Verwaltungsakt wird aber
auch dann eine Wirkung im Inland zugestanden, wenn eine ausländische Kon-
formitätsbewertung beim Import von Gütern anerkannt wird (Art. 18 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse, SR 946.51). Zu den-
ken ist ferner auch an ausländische Verwaltungsakte und Gerichtsentscheide be-
treffend Sozialversicherungen. Die einschlägige Verordnung EWG Nr. 1408/71
des [Minister-] Rates vom 14. Juni 1971 gilt kraft der bilateralen Verträge auch in
der Schweiz (SR 0.831.109.268.1). Normen, die ausländische Verwaltungsakte in
der Schweiz wirken lassen, gibt es sowohl in Staatsverträgen als auch im auto-
nom gesetzten Recht. Die Regelungen betreffen jeweils einzelne Sachgebiete,
die sich stark voneinander unterscheiden. Sie reichen von der Bankenaufsicht
über das Sozialversicherungswesen bis zur Zulassung zu Gesundheitsberufen.
Aus ihnen lässt sich keine allgemeine Regelung gewinnen, wie sie das IPRG für
Urteile in Zivilsachen trifft. Der Gesetzgeber trägt der Zunahme internationaler
Sachverhalte durch ein dichter werdendes Netz von Regelungen für einzelne
Sachgebiete Rechnung, nicht durch Kodifikation allgemeingültiger Regeln über
den Umgang mit ausländischen Hoheitsakten.
Ein grosser Teil der Lehre zieht daraus den Schluss, dass die Anerkennung aus-
ländischer Entscheidungen in Verwaltungssachen ausgeschlossen ist, soweit eine
spezifische Regelung in einem Gesetz oder Staatsvertrag fehlt (VISCHER, a.a.O.,
S. 214; KURT SIEHR, Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskol-
lisionsrecht, RabelsZ 52 [1988] S. 41 ff., S. 83; vgl. auch MONIQUE JAMETTI GREI-
NER, Der Begriff der Entscheidung im schweizerischen internationalen Zivilpro-
zessrecht, Basel und Frankfurt am Main 1998, S. 117 ff.; PAUL VOLKEN in GIRS-
BERGER et al., Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Auflage, Zürich 2004,N 13 zu
Art. 25 IPRG). In deutliche Worte fasst STOJAN die vorherrschende Auffassung:
„Dass verwaltungsrechtliche Entscheide ausländischer Behörden in der Schweiz
keine Anerkennung finden, steht ausser Frage.“ (TEDDY S. STOJAN, Die Anerken-
nung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Zürcher
Diss., Zürich 1986, S. 64). Auch in Deutschland geht die Lehre zum internationa-
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len Privatrecht davon aus, ausländische Entscheidungen in Verwaltungssachen
seien der Anerkennung und erst recht der Vollstreckung grundsätzlich nicht zu-
gänglich (HANS JÜRGEN SONNENBERGER in: Münchener Kommentar zum Bürgerli-
chen Gesetzbuch, Band 10, 4. Auflage, München 2006, N 410 der Einleitung zum
internationalen Privatrecht; vgl. auch HANS-JÜRGEN PAPIER/BERND-DIETRICH
OLSCHEWSKI, Vollziehung ausländischer Verwaltungsakte, DVBl. 1976 S. 475 ff.,
S. 481 f.). In der Schweiz vertritt immerhin ANTON HEINI die analoge Anwendung
von Art. 25 ff. IPRG auf Verwaltungsakte (Zürcher Kommentar zum IPRG, a.a.O.,
N 18 zu Art. 13 IPRG).
Von den englischsprachigen Ländern abgesehen erörtern die Gerichte die Frage
nach der Anerkennung ausländischer Verwaltungsakte erstaunlich selten. Im Vor-
dergrund steht in der Regel die Vereinbarkeit mit dem ordre public. HEINI (a.a.O.)
verweist auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22. September 1988 (IPRax
1990 398 ff.). Dort ging es um einen Hoheitsakt der DDR. Es stand ausser Frage,
dass die zuständige Behörde die einschlägigen Bestimmungen des ostdeutschen
Rechts beachtet hatte (Erw. II., a.a.O., S. 399). Damit war nicht zu entscheiden,
ob die Gerichte der Bundesrepublik den Hoheitsakt der DDR anerkennen oder
selbst nachprüfen sollen, ob die einschlägigen Bestimmungen eingehalten sind.
Der Rechtsstreit war auf die Vereinbarkeit mit dem ordre public der Bundesrepub-
lik Deutschland fokussiert (Erw. III., S. 399 f.). Unausweichlich wird ein Entscheid
über die Anerkennung erst, wenn eine Partei geltend macht, die Richter des Erst-
staates hätten die Bestimmungen ihres eigenen Verwaltungsrechts falsch ausge-
legt oder seien bei der Beweiswürdigung Irrtümern erlegen und sich der Entscheid
im Übrigen mit dem ordre public des Zweitstaates verträgt.
4. Anerkennung ohne gesetzliche Grundlage
a) Extraterritoriale Wirkung von Verstaatlichungen
Das Problem des Umgangs mit fremden Hoheitsakten stellt sich besonders häu-
fig, wenn ein Staat die Mitgliedschaftsrechte einer Aktiengesellschaft oder einer
sonstigen privatrechtlichen Kapitalgesellschaft enteignet. Hat die Gesellschaft
Vermögen im Ausland, wird der enteignende Staat auch dieses Vermögen bean-
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spruchen, etwa eine Forderung im Ausland im Namen der nunmehr staatlichen
Gesellschaft einklagen oder über ein Bankkonto verfügen. Wenn die Enteignung
dem ordre public zuwiderläuft, führt kein Weg daran vorbei, das Inlandvermögen
des verstaatlichten Unternehmens zu liquidieren und es unter die Gläubiger und
die Aktionäre zu verteilen. So war in den Zwanziger Jahren mit dem schweizeri-
schen Vermögen der O._ zu verfahren (BGE 51 II 259, E. 2, S. 266 f.).
Diese drastische Rechtsfolge ist bei einer Konfiskation angemessen. Damit res-
pektiert der Zweitstaat das Eigentum der Betroffenen. In anderen Konstellationen
erscheint das unverhältnismässig. Auch bei korrekt entschädigten Verstaatlichun-
gen sind Rechtsmängel denkbar. So kann etwa streitig sein, ob die einschlägigen
Rechtsnormen die Verstaatlichung des fraglichen Unternehmens zulassen oder
ob die Berechnung der Entschädigung durch eine Verordnung der Regierung an-
statt durch Gesetz geregelt werden durfte. Eine gesetzliche Regelung solcher
Fragen fehlt. Soweit der ordre public eingehalten ist, erscheint es angemessen,
den Hoheitsakt des enteignenden Staates zu anerkennen. Die in guten Treuen
vorgenommene Auslegung der Vorschriften des enteignenden Staates durch sei-
ne eigenen Behörden oder Gerichte ist hinzunehmen, um eine Überentschädi-
gung der Enteigneten und die Zerschlagung des verstaatlichten Unternehmens zu
vermeiden. In diesem Sinne beschränkte sich das tribunal de commerce im belgi-
schen Namur in einem Entscheid vom 12. August 1982 darauf, die Vereinbarkeit
der Verstaatlichungen der Regierung Mitterand mit dem belgischen ordre public
zu überprüfen und verwies im Übrigen ausdrücklich darauf, dass die französische
Verfassungsgerichtsbarkeit die Enteignungen überprüft habe (GENEVIÈVE BUR-
DEAU, La Contribution des Nationalisations Françaises de 1982 au Droit Internati-
onale des Nationalisations, Revue Générale de Droit International Public LXXXIX
[1985] S. 5 ff., S. 13). Offenbar befasste sich auch das Gericht des Saanebezirks
im Kanton Freiburg mit einem entsprechenden Begehren eines Betroffenen, die
Verfügung seines Präsidenten vom 17. August 1982 ist jedoch nicht publiziert
(BURDEAU, a.a.O., Fn. 15). Dass in einer solchen Konstellation die Gerichtsent-
scheide des enteignenden Staates nicht noch einmal von Grund auf zu überprü-
fen sind, wird auch in der schweizerischen Lehre vertreten (MARKUS HUWYLER,
- 37 -
Ausländische juristische Personen im internationalen Enteignungsrecht der
Schweiz, Basler Diss., Basel und Frankfurt am Main 1989, S. 57 und S. 59).
b) Entscheide über die Parteiverbundenheit
Das Beispiel zeigt, dass eine Anerkennung ausländischer Hoheitsakte ohne aus-
drückliche gesetzliche Regelung nicht völlig auszuschliessen ist. Ähnliche Überle-
gungen wie bei einer Verstaatlichung sind bezüglich der Anwendbarkeit des Par-
teiengesetzes der DDR auf F._ und G._ anzustellen. Akzeptiert man die
Rechtslage nicht, wie sie in Deutschland nunmehr rechtskräftig feststeht, so wäre
die Folge, dass der schweizerische Staat darüber entscheiden müsste, was mit
dem schweizerischen Vermögen von F._ und G._ geschehen soll. Das
wäre unausweichlich und rechtens, wenn die deutschen Entscheidungen dem
ordre public zuwiderlaufen würden. Ein Rechtsfehler ohne Verletzung des ordre
public liesse solches jedoch als unverhältnismässig erscheinen.
Käme die Kammer etwa zum Schluss, entgegen den deutschen Gerichten handle
es sich bei F._ und G._ nicht um Partei-, sondern um Staatsbetriebe, so
wäre die Klägerin nicht mit der treuhänderischen Verwaltung des Vermögens von
F._ und G._ betraut, sondern deren Eigentümerin (unten Erw. IX.7).
Dann wäre zu verlangen, dass F._ und G._ in eigenem Namen klagen
und der Klägerin wäre die Aktivlegitimation abzusprechen. Die Abgrenzung zwi-
schen Partei- und Staatsbetrieben ist ohne Ermessensbetätigung nicht zu be-
werkstelligen, waren doch Staat und Partei in der DDR eng verbunden. Eine
nochmalige Überprüfung solcher Fragen wäre der Rechtssicherheit abträglich und
ein Fehlentscheid in einer solchen Frage gefährdet den ordre public nicht. Die
Entscheidungen der deutschen Verwaltungsrechtspflege sind somit zu anerken-
nen, soweit sie mit dem schweizerischen ordre public vereinbar sind.
5. Fehlende Parteistellung der Beklagten
Weder die Beklagte, noch die Nebenintervenientin waren Partei in den Verwal-
tungs- bzw. Verwaltungsgerichtsverfahren, in denen die Klägerin bzw. das Ober-
verwaltungsgericht Berlin über die Parteiverbundenheit von F._ und G._
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entschieden haben. Allerdings beschränkt sich das Interesse der Beklagten da-
rauf, Gewissheit darüber zu erlangen, wer ihre beiden Kunden F._ und
G._ in welchem Umfang vertreten kann bzw. wem die Werte auf den Konti
zustehen. In diesem Zusammenhang muss sich eine Bank auch in Binnensach-
verhalten Gerichtsurteile entgegenhalten lassen, ohne Partei gewesen zu sein.
Gestaltungsurteile wie etwa die Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments
oder die Anfechtung der Wahl eines Verwaltungsrates wirken erga omnes. (Vo-
gel/Spühler/Gehri, Grundriss des Zivilprozessrecht, 8. Auflage, N 8.82).). Eine
Bank, die an den Nicht-Erben oder den Nicht-Verwaltungsrat bezahlt hat, könnte
sich zwar auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen und nachweisen,
dass sie den Mangel ohne Verschulden verkannt hat. Sie kann aber nicht argu-
mentieren, die einschlägigen Gerichtsentscheide seien falsch. Wo es nur um die
Frage geht, an wen eine Schuld zu erfüllen sei, muss sich der Schuldner Urteile
entgegenhalten lassen, auch wenn er nicht Partei war. Vor diesem Hintergrund ist
es mit dem ordre public zu vereinbaren, der Beklagten und der Nebenintervenien-
tin die Entscheidungen der Klägerin und des Oberverwaltungsgerichts Berlin ent-
gegenzuhalten.
6. Analoge Anwendung der Regeln über Konkurserkenntnisse?
Im Gegensatz zu einem Konkurs ist die Regelung in § 20b PartG DDR nicht da-
rauf angelegt, die betroffenen juristischen Personen zu liquidieren. Die Regelung
über die Anerkennung ausländischer Konkursdekrete in Art. 166ff. IPRG hat je-
doch genau das vor Augen und will mit einem eigenen, vereinfachten Konkursver-
fahren in der Schweiz („Mini-Konkurs“) sicherstellen, dass die schweizerischen
Gläubiger angemessen berücksichtigt werden (vgl. Art. 172f. IPRG). Eine analoge
Anwendung dieser Bestimmungen auf die Feststellungsverfügung der Klägerin
bzw. das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin ist deshalb nicht angezeigt.
Im Übrigen würde eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen die Anwen-
dung des Parteiengesetzes der DDR durch schweizerische Gerichte illusorisch
machen. Wie noch darzulegen sein wird, wirkt das Verbot von Vermögensverän-
derungen in § 20b Abs. 1 PartG DDR sofort mit Inkrafttreten des Gesetzes. Eines
Verwaltungsaktes der Klägerin oder der Unabhängigen Kommission bedurfte es
- 39 -
dazu nicht (unten Erw. 0.2.c). Das Verbot von Vermögensveränderungen sollte ja
gerade verhindern, dass Vermögen verschwindet, von dem die neuen, demokra-
tisch legitimierten Staatsorgane noch gar nichts wissen (oben Erw. VI.2.a). Dem
entsprechend kämen individuell-konkrete Verwaltungsakte regelmässig zu spät.
Das gilt erst recht für die von der Nebenintervenientin geforderten Exequaturent-
scheide, die erst nach den Feststellungsverfügungen der Klägerin ergehen kön-
nen. Auch aus dieser Überlegung ist die analoge Anwendung von Art. 166ff. IPRG
abzulehnen.
7. Verbindlichkeit der deutschen Entscheidungen
Zusammenfassend sind die Entscheidungen der deutschen Verwaltungsrechts-
pflege über die Anwendbarkeit von § 20b PartG DDR auf F._ und G._
zu anerkennen. Die Regelung ist vor einem einmaligen zeitgeschichtlichen Hin-
tergrund entstanden. Vergleichbare Probleme finden sich noch am ehesten im
Umgang der Gerichte mit ausländischen Hoheitsakten über die Verstaatlichung
von Kapitalgesellschaften. Auch dort stellt sich die Frage, was mit dem in der
Schweiz gelegenen Vermögen geschehen soll, wenn der Verstaatlichungsakt un-
beachtlich sein sollte. Die schwerwiegenden Folgen der Nicht-Beachtung des
ausländischen Hoheitsaktes sind nur angemessen, um eine Verletzung des ordre
public zu vermeiden. Weniger gravierende Fehler in der Rechtsanwendung, die
auch inländischen Gerichten unterlaufen könnten, sind hinzunehmen.
Selbst wenn eine Anerkennung nicht in Frage käme, würde sich im Resultat
nichts ändern. Die Nebenintervenientin kritisiert die Beweiswürdigung des Ober-
verwaltungsgerichtes Berlin. Es habe die Anzeichen dafür, dass F._ und
G._ auf Rechnung der U._ betrieben wurden, nicht gebührend berück-
sichtigt. Wie bereits erwähnt, liefe es dem schweizerischen ordre public zuwider,
eine juristische Person der Regelung von § 20b PartG DDR zu unterwerfen, die
sich nicht durch qualifizierte Nähe zur Staatsmacht der DDR auszeichnet (oben
Erw. VI.0). Der strittige Teil der Rechtsanwendung ist deshalb nur schon unter
dem Gesichtspunkt des ordre public ohnehin nachzuprüfen. Wie noch darzulegen
sein wird, erscheinen F._ und G._ aber selbst dann als qualifiziert
staatsnah, wenn man davon ausgeht, sie hätten tatsächlich auf Rechnung der
- 40 -
U._s [Partei] gewirtschaftet (unten Erw. VIII). Die Anwendung des Parteien-
gesetzes der DDR durch die deutschen Behörden ist im Resultat richtig. Das fällt
im vorliegenden Fall mit der Feststellung zusammen, dass der schweizerische
ordre public eingehalten ist. Das Parteiengesetz der DDR zieht die Grenze zwi-
schen Privateigentum, das vor dem Zugriff des Staates zu schützen ist und fakti-
schem Staatsvermögen dort, wo sie auch aus schweizerischer Sicht verlaufen
muss.
VIII. F._ und G._ im Aussenhandel der DDR
1. Notorietät der Zeitgeschichte
Die Klägerin stellt verschiedentlich den zeitgeschichtlichen Hintergrund des
Rechtsstreits dar. In ihren Grundzügen ist die Zeitgeschichte notorisch. Soweit
das Gericht davon sichere Kenntnis hat, ist kein Beweis abzunehmen (§ 133
ZPO). Die sichere Kenntnis des Gerichts kann allerdings nicht weiter gehen als
jene der Fachwelt. Ein Gericht darf seinem Urteil keine Annahmen als notorisch
zu Grunde legen, die in der historischen Forschung kontrovers sind. Annahmen
über die Zeitgeschichte, bei denen sich nicht ernsthaft behaupten lässt, es sei
eben doch anders gewesen, dürfen einem Urteil indes ohne Weiteres zu Grunde
gelegt werden.
2. Verschuldung der DDR in westlichen Währungen
Die Klägerin reicht ein berühmtes zeitgeschichtliches Dokument zu den Akten, die
„Analyse der ökonomischen Lage der DDR mit Schlussfolgerungen“ von Ende
Oktober 1989 zu Handen von Egon Krenz, dem letzten Generalsekretär des Zent-
ralkomitees der SED (act. 40/107). Die Autorengruppe unter der Leitung von
Gerhard Schürer, dem Vorsitzenden der Staatlichen Planungskommission, be-
stand aus dem Aussenhandelsminister Gerhard Beil, Staatssekretär Alexander
Schalck-Golodkowski, Finanzminister Ernst Höfner und Arno Donda, dem Leiter
der Zentralverwaltung für Statistik. Die Autorengruppe kam ihrem Auftrag nach,
„ein ungeschminktes Bild der ökonomischen Lage der DDR“ zu zeichnen
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(act. 40/107 S. 1): Die Verschuldung der DDR in westlichen Währungen habe seit
den siebziger Jahren massiv zugenommen und betrage 49 Milliarden Valutamark
(act. 40/107 S. 6). Sie habe ein Ausmass erreicht, das die Zahlungsfähigkeit der
DDR in Frage stelle. Die Autorengruppe wörtlich: „Es wurde mehr verbraucht, als
aus eigener Produktion erwirtschaftet wurde.“ (act. 40/107 S. 3). Die DDR sei auf
neue Kredite angewiesen, um Zinsen und fällige Kredite zu bezahlen, sie könne
alte Schulden nur mit neuen Schulden bedienen (act. 40/107 S. 5). Die Autoren
schätzen ab, welche Exportüberschüsse langfristig notwendig wären, um die Aus-
landschulden zu bedienen, kommen aber sinngemäss zum Schluss, die DDR sei
zu dieser Leistung nicht in der Lage (act. 40/107 S. 6: „Für einen solchen Export-
überschuss bestehen jedoch unter den jetzigen Bedingungen keine realen Vo-
raussetzungen.“).
Ranghohe Vertreter von Staat und Partei waren im Herbst 1989 über die Ver-
schuldung in westlichen Währungen höchst besorgt. Möglicherweise stand die
Zahlungsunfähigkeit der DDR nicht unmittelbar bevor (in diese Richtung: DEUT-
SCHE BUNDESBANK, Die Zahlungsbilanz der ehemaligen DDR 1975 bis 1989,
Frankfurt am Main 1999, S. 48; MARIA HAENDCKE-HOPPE-ARNDT, in: EBERHARD
KUHRT et al., Die wirtschaftliche und ökologische Situation der DDR in den achtzi-
ger Jahren, Opladen 1996, S. 60). Wie es sich im Einzelnen verhalten hat, ist Ge-
genstand ökonomischer und historischer Forschung, nicht notorisches Wissen.
Fest steht jedoch Folgendes: Guthaben in westlichen Währungen („Devisen“) wa-
ren in der DDR knapp. Die DDR konnte nicht in dem Ausmass Deviseneinnahmen
erzielen, in dem sie Verpflichtungen in westlichen Währungen einging. Die Lücke
füllten die Verantwortlichen in den Ministerien und Aussenhandelsbetrieben der
DDR mit Krediten. Dahinter lag ein strukturelles Problem. Es mangelte an export-
fähigen Produkten (zum Ganzen vgl. KUHRT et al., a.a.O., S. 59). Vor diesem Hin-
tergrund beschäftigten sich ranghohe Funktionäre in Staat und Partei mit dem
Erwirtschaften von Devisen. Sie unternahmen dazu erhebliche Anstrengungen
und griffen auch zu unkonventionellen oder verwerflichen Methoden. Zu erinnern
ist an dieser Stelle an die Praxis, politische Gefangene von der Bundesrepublik
Deutschland freikaufen zu lassen. Die Devisenknappheit der DDR war ein ernst-
haftes, bekanntes Problem.
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3. Das Aussenhandelsmonopol
Der Aussenhandel war in der DDR zunächst faktisch, später auch rechtlich ein
Monopol des Staates (FLORIAN PRUGGER, Die Nachfolge in das Vermögen der
ehemaligen DDR, Diss. Würzburg, Frankfurt am Main 1994, S. 172). In einer
marktwirtschaftlichen Ordnung bedeutet ein Monopol, dass eine bestimmte wirt-
schaftliche Tätigkeit grundsätzlich dem Staat vorbehalten ist. In diesem Sinne war
in der DDR fast die gesamte Wirtschaft monopolisiert. Privatwirtschaftliche Tätig-
keit war grundsätzlich verboten, Ausnahmen galten für kleine Handwerks- und
Gewerbebetriebe (Art. 14 Abs. 2 der Verfassung der DDR; vgl. MOSCHÜTZ in:
GRUEL et al., Staatsrecht der DDR, a.a.O., S. 137 f.). Vor diesem Hintergrund hat
das Aussenhandelsmonopol gemäss Art. 9 Abs. 5 der Verfassung der DDR eine
andere Bedeutung: Der Aussenhandel war eigens zu diesem Zweck gegründeten
und speziell beaufsichtigten Unternehmen vorbehalten. Kraft des Aussenhan-
delsmonopols durften auch die meisten staatlichen Unternehmen keine Ausland-
geschäfte abschliessen. Mit dem Aussenhandelsmonopol einher ging das Devi-
senmonopol. Aussenhandelsbetriebe mussten Deviseneinnahmen der P._
(P._) anbieten (PRUGGER, a.a.O., S. 183). Der Aussenhandel war Teil der
Planwirtschaft. Staat und Partei gaben vor, wie viele Einnahmen zu erzielen wa-
ren und bestimmten, welche Unternehmen welche Geschäfte tätigen durften. Die
produzierenden Betriebe der Binnenwirtschaft waren vom Aussenhandel abge-
schottet. Geschäftsbeziehungen mit ausländischen Unternehmen waren nur indi-
rekt über die zum Aussenhandel ermächtigten Unternehmen möglich. Die Aus-
senhandelsbetriebe wickelten diese Geschäfte in eigenem Namen und auf eigene
Rechnung ab.
Neben dem offiziellen Aussenhandel, der sich in den veröffentlichten Wirtschafts-
plänen niederschlug, gab es den „ausserplanmässigen Aussenhandel“. Eigens zu
diesem Zweck gegründete Unternehmen tätigten Aussenhandelsgeschäfte, die
sich nicht in den Wirtschaftsplänen niederschlugen und dort auch nicht vorgese-
hen waren. Der ausserplanmässige Aussenhandel und die damit erzielten Ein-
nahmen waren nur einem kleinen Kreis ranghoher Funktionäre in Staat und Partei
im Einzelnen bekannt. Sie konnten flexibler und kurzfristiger eingesetzt werden,
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weil das ordentliche planwirtschaftliche Prozedere nicht zu durchlaufen war. Die
zentrale Figur das ausserplanmässigen Aussenhandels war Alexander Schalck-
Golodkowski, der Leiter des Bereichs Kommerzielle Koordinierung („KoKo“) im
Ministerium für Aussenhandel. Zur Illustration sei darauf hingewiesen, dass Ale-
xander Schalck-Golodkowski und die stellvertretende Finanzministerin Herta Kö-
nig in einem Schreiben vom 14. November 1989 den Ministerpräsidenten Hans
Modrow auf Guthaben des Bereichs KoKo von 12,6 Milliarden Valutamark auf-
merksam machten. Um diesen Betrag sei die Verschuldung der DDR geringer, als
der Vorsitzende der Staatlichen Planungskommission [Gerhard Schürer] bisher
angenommen habe (KUHRT et al., S. 59 und insgesamt zum Aussenhandel der
DDR: PRUGGER, a.a.O., S. 162 ff. und BT 12/7600 S. 79). Nur rund zwei Wochen
vorher erstattete Gerhard Schürer die bereits erwähnte ökonomische Analyse, in
der von diesen Guthaben nicht die Rede ist. Nach der Wiedervereinigung befass-
ten sich zwei Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages (die beiden
„Schalck-Ausschüsse“) mit dem ausserplanmässigen Aussenhandel der DDR
(Bundestags-Drucksachen BT 13/10900 und BT 12/7600). Zahlreiche Einzelhei-
ten sind noch immer unklar. Etwas, worauf die Klägerin hinweist, darf aber als ge-
sichertes Wissen betrachtet werden: Die DDR verfügte über frei konvertierbare
Guthaben in Milliardenhöhe bei westlichen Banken. Das wusste nur ein kleiner
Kreis ranghoher Funktionäre in Staat und Partei. Ebenso verfügte die SED über
ganz erhebliche, frei konvertierbare Guthaben, gehalten von Tarnfirmen mit Sitz
im westlichen Ausland, auch in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein.
4. Rechtsstaatswidriger Vermögenserwerb
a) Monopolisierte Tätigkeit
Wenn F._ und G._ Privateigentum von H._ oder der U._ wa-
ren, dann waren diese beiden Unternehmen absolute Ausnahmeerscheinungen.
Der Aussenhandel war einer kleinen Zahl von Betrieben vorbehalten. Diese waren
Staats- oder Parteiunternehmen der SED. Das gilt für den offiziellen wie auch für
den ausserplanmässigen Aussenhandel. Privatwirtschaft gab es nur in der Form
kleiner Handwerks- und Gewerbebetriebe von lokaler Bedeutung.
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Exportgeschäfte können in diesem Umfeld nichts anderes als ein Teil der Plan-
wirtschaft sein. Exportgüter konnten F._ und G._ nur von Staatsbetrie-
ben zu administrierten Preisen beziehen. Deviseneinnahmen konnte ein Expor-
teur nur zu staatlich festgelegten Kursen in DDR-Mark umtauschen. Über den
Wechselkurs und die Preise für Exportgüter hatte es der Staat in der Hand, ob er
den Gewinn beim Produzenten, beim Exporteur oder bei sich selbst entstehen
lassen will. Zudem konnten sich die produzierenden Betriebe der DDR nicht aus-
suchen, mit welchem Exportbetrieb sie zusammenarbeiten wollten und ob sie
überhaupt Güter exportieren wollten. Beides wurde vom Staat geplant und vorge-
schrieben. In diesem Umfeld erzielte Gewinne stehen und fallen mit dem Wohl-
wollen der planenden Instanzen in Staat und Partei.
F._ und G._ haben auch Dienstleistungen für westliche Unternehmen
erbracht, die ihre Güter in die DDR exportieren wollten. Dazu zählt namentlich die
Vertretung gegenüber den Vertragspartnern in der DDR. Diese Unternehmen ha-
ben sich aus freien Stücken entschlossen, ihre Produkte in die DDR zu exportie-
ren. Insoweit beruhen diese Geschäfte auf einem privatautonomen Willensent-
schluss. Auch bei den westlichen Unternehmen ist jedoch sehr fraglich, ob sie
sich aussuchen konnten, von wem sie sich vertreten lassen konnten. Die Beklagte
hat vor dem Bezirksgericht vortragen lassen, Q._ habe F._ anderen
Aussenhandelsbetrieben vorgezogen und habe diesen Wunsch durchsetzen kön-
nen. Das mag sein. Unternehmen, auf deren Produkte die DDR angewiesen war,
hatten Verhandlungsmacht. Jedoch führt das Aussenhandelsmonopol zu einer Art
Zwangsvertretung. Die Betriebe, welche die westlichen Produkte absetzen sollten,
durften sie nicht importieren und jene, die importieren durften, hatten keine Ver-
triebsorganisation im Inland. Dass westliche Unternehmen die Dienstleistungen
von Betrieben wie F._ und G._ überhaupt beanspruchen mussten, war
eine Folge des Aussenhandelsmonopols. Für Dienstleistungen zu Gunsten aus-
ländischer Unternehmen gab es in der DDR keinen Markt, der allen Unternehmen
zugänglich war. Wenn F._ und G._ im Privateigentum standen, erschei-
nen sie noch immer als Betriebe, die sich eine Monopolrente (genauer: Oligopol-
rente) mit einer kleinen Zahl ausgesuchter Staatsbetrieben teilen. F._ und
G._ durften, was auch den meisten staatlichen Unternehmen verboten war,
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Geschäfte mit westlichen Unternehmen tätigen. Auch die Gewinne im Zusam-
menhang mit Importgeschäften sind somit Ausfluss einer Sonderbehandlung
durch Staat und Partei.
b) Rechtsstaatliche Anforderungen bei Monopolen
Planwirtschaftliche Elemente sind der Rechts- und Wirtschaftsordnung der
Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland nicht völlig fremd. Sie sind nicht
ohne Weiteres rechtsstaatswidrig. Das gilt auch für Monopole. Es kommt auch in
rechtsstaatlichen Verhältnissen vor, dass der Staat eine lukrative Tätigkeit sich
selbst oder ausgewählten Privatunternehmen vorbehält.
Solange der Staat eine monopolisierte Tätigkeit selbst ausübt, fliessen die Ge-
winne in den Staatshaushalt. So verhält es sich beispielsweise mit den Gewinnen
von Post und SBB. Noch korrekter ist es, staatliche Monopolbetriebe keine Ge-
winne erzielen zu lassen und die Preise für ihre Leistungen zu Selbstkosten zu
kalkulieren. Geringfügige Gewinne und Verluste sind allerdings nicht zu vermei-
den (vgl. BGE 124 I 11, E. 7 über die Aargauische Gebäudeversicherungsanstalt).
Solange der Staat eine monopolisierte Tätigkeit auf eigene Rechnung betreibt, ist
die Privilegierung einzelner Privatunternehmen ausgeschlossen.
Heiklere Fragen wirft in diesem Zusammenhang die Zulassung ausgewählter Pri-
vatunternehmen zu einer monopolisierten Tätigkeit auf. Zu denken ist etwa an
den Betrieb eines Lokalradios, eines Wasserkraftwerks oder einer Busverbindung.
In diesen Fällen soll die Abschöpfung einer Monopolrente durch Private über eine
Abgabe (Konzessionsgebühr) verhindert werden. Realistischerweise lässt sich ei-
ne Privilegierung konzessionierter Unternehmen auch im Rechtsstaat nicht voll-
ständig verhindern. Die Bemessung der Konzessionsgebühr eröffnet erheblichen
Ermessensspielraum. Immerhin wird man es zu den rechtsstaatlichen Erforder-
nissen zählen dürfen, dass die Auswahl der Unternehmen, die im Monopolbereich
tätig sein dürfen, nach sachlichen Kriterien erfolgt. Zu denken ist etwa an eine
Überprüfung der Eignung des Unternehmens anhand seiner bisherigen Tätigkeit
oder die öffentliche Versteigerung der Konzessionen, wie es beim Mobilfunk ge-
schehen ist. Auch Zuteilungsmechanismen, die nicht sachlich, aber diskriminie-
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rungsfrei sind, kommen in Frage, etwa die gleichmässige Aufteilung unter allen In-
teressenten oder die Verlosung unter allen, die bestimmte Minimalanforderungen
erfüllen.
Nicht mit rechtsstaatlichen Verhältnissen zu vereinbaren ist jedoch, einzelnen pri-
vaten Unternehmen ohne sachlichen Grund privilegierten Zugang zu einer lukrati-
ven Tätigkeit innerhalb des vom Staat geschaffenen Monopols zu verschaffen.
Eine solche Sonderbehandlung wurde F._ und G._ jedoch zuteil. Wenn
F._ und G._ tatsächlich im Privateigentum Dritter standen, so gibt es
keine mit rechtsstaatlichen Erfordernissen vereinbare Erklärung dafür, weshalb
diese beiden Unternehmen Geschäfte mit westlichen Unternehmen abschliessen
durften. Das war privaten Unternehmen untersagt. Wenn F._ und G._
im Eigentum der U._ standen, dann war die ideologische Nähe zur SED für
die Privilegierung ausschlaggebend. Das ist mit rechtsstaatlichen Verhältnissen
nicht zu vereinbaren. Auch bei anderen denkbaren Eigentümern, namentlich
H._, ist einzig die Nähe zu den Machthabern in Staat und Partei als Motiv für
die Zulassung zur monopolisierten Tätigkeit ersichtlich. Das Vermögen von
F._ und G._ erscheint somit auch dann als rechtsstaatswidrig erworben,
wenn es sich dabei tatsächlich um „private“ Unternehmen gehandelt haben sollte,
an denen die SED kein Eigentum beanspruchte.
c) Schluss aus den notorischen und eingeräumten Fakten
Bereits aus der unstrittigen Geschäftstätigkeit im Aussenhandel ergibt sich zu-
sammen mit dem notorischen Wissen um das Aussenhandelsregime der DDR,
die Planwirtschaft und die Devisenknappheit, dass F._ und G._ eine
Sonderbehandlung erfahren haben, die sie als parteiverbundene juristische Per-
sonen erscheinen lässt.
Dass F._ und G._ in einem Umfeld tätig waren, in dem es entscheidend
auf das Wohlwollen einflussreicher Personen in Staat und Partei ankam, zeigt
sich auch in zwei Einzelheiten, welche die Nebenintervenientin selbst erwähnt.
Erstens spricht auch die Nebenintervenientin von einem faktischen Mitsprache-
recht der SED bei der Berufung von Organen und Gesellschaftern der F._
- 47 -
(act. 255 S. 34 Rz. 105). Zweitens musste F._ Provisionseinnahmen aus der
Vertretung der R._ AG auf Geheiss der SED mit dem KoKo-Unternehmen
S._ teilen (act. 255 S. 37 Rz. 114; act. 29 S. 74ff. insb. Rz. 170f.). Die Be-
klagte wollte mit ihren Vorbringen vor dem Bezirksgericht aufzeigen, dass
F._ auf Rechnung der U._ handelte. Nur wenn die Gewinne letztlich in
verschiedene Kassen fliessen, mache eine Provisionsteilung Sinn. Das mag sein.
Die Provisionsteilung zeigt jedoch auch, dass das Geschäft von F._ und
G._ existentiell auf die Protektion und die Privilegierung durch die SED an-
gewiesen war. Die Partei bestimmte, ob die Einnahmen bei F._ verbleiben
oder mit einem anderen Betrieb zu teilen waren.
Auf wessen Rechnung F._ und G._ wirtschafteten, kann offen bleiben.
Beweisabnahmen über die angeblich von H._ abgegebenen Treuhanderklä-
rungen oder über die zahlreichen Einzelheiten, mit denen die Klägerin die Partei-
verbundenheit zusätzlich aufzeigen will, haben zu unterbleiben. Da sich die Par-
teiverbundenheit vor dem notorischen geschichtlichen Hintergrund bereits aus
den unbestrittenen Tatsachen ergibt, spielt auch keine Rolle, wer die Beweislast
für weitere Behauptungen zu tragen hätte. In rechtlicher Hinsicht kann offen blei-
ben, ob die SED nach dem Zivilrecht der DDR die Gewinne von F._ und
G._ hätte beanspruchen können. Kraft ihres Machtmonopols hatte es die
SED bereits in der Hand, diese Gewinne entstehen zu lassen oder nicht. Ebenso
kann offen bleiben, ob die Vorinstanz einen Teil der Duplik hätte aus dem Recht
weisen dürfen. Aus der Duplik ergibt sich nichts, was der hier vertretenen Auffas-
sung entgegenstünde. Auch eine eingehende Prüfung der Abtretungen, mit denen
die Klägerin hilfsweise ihre Aktivlegitimation zu begründen sucht, erübrigt sich.
5. Zusammenfassung
F._ und G._ waren im Aussenhandel tätig. Sie erzielten Einnahmen in
westlichen Währungen. Das Erwirtschaften von Devisen war für die DDR von
strategischer Bedeutung, denn Devisen waren knapp, da es an exportfähigen
Produkten mangelte. Seiner Bedeutung entsprechend war der Aussenhandel
strikt reglementiert. Auch die meisten staatlichen Unternehmen durften keine Ge-
schäfte mit dem Ausland abschliessen. Das war auch innerhalb der staatlichen
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Wirtschaft einer kleinen Zahl spezialisierter und speziell beaufsichtigter Aussen-
handelsbetriebe vorbehalten. Was exportiert oder importiert wurde, bestimmten
die Planenden in Staat und Partei. F._ und G._ haben ihre Einnahmen
auf den Wiener Konti in diesem Umfeld erzielt. Das ist keine echt privatwirtschaft-
liche Tätigkeit, wie es sie in der DDR lokal und im Kleinen durchaus gab. Bereits
die Erlaubnis, Geschäfte mit westlichen Unternehmen zu tätigen, ist Ausfluss ei-
ner Sonderbehandlung, die von grosser Nähe zu Staat und Partei zeugt. Zudem
sind Gewinne in diesem Umfeld nur denkbar, wenn F._ und G._ in die
Planwirtschaft der DDR integriert waren. Ihre Gewinne standen und fielen mit dem
Wohlwollen der planenden Instanzen in Staat und Partei. Privatwirtschaft in nen-
nenswertem Umfang, deren Güter F._ und G._ hätten exportieren oder
an den sie Importgüter hätten verkaufen können, gab es nicht. Die Gewinne, an
wen sie auch immer hätten fliessen sollen, waren nur durch Privilegierung und
Protektion zu erzielen. Es gab zwar Akteure mit unterschiedlichen Interessen,
aber keinen eigentlichen Markt mit einigermassen freiem Zutritt. F._ und
G._ haben ihre Gewinne durch faktische Teilhabe an der Staatsmacht erzielt,
die sie die lukrativen Geschäfte unter Ausschluss anderer hat durchführen lassen.
Das Vermögen von F._ und G._ erscheint damit zumindest potentiell als
nicht nach materiell-rechtsstaatlichen Grundsätzen im Sinne des Grundgesetzes
erworben. Sie fallen als parteiverbundene juristische Personen unter die Rege-
lung von § 20b PartG DDR. Die Klägerin beansprucht die treuhänderische Ver-
waltung zu Recht und es galt seit Inkrafttreten des Parteiengesetzes ein Verbot
von Vermögensveränderungen für F._ und G._.
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IX. Zahlung einer Bank an Unberechtigte
1. Anwendbares Recht
a) Verträge und Organvertretung im internationalen Privatrecht
Gesellschaften unterstehen grundsätzlich dem Recht des Staates, nach dessen
Vorschriften sie organisiert sind (Art. 154 Abs. 1 IPRG). In Art. 155 IPRG ist eine
Reihe von Sachfragen aufgelistet, die sich nach dem Gesellschaftsstatut richten,
hernach regeln die Art. 156-159 IPRG einige Sonderanknüpfungen. Die Liste des
Art. 155 lit.a-i IPRG ist nicht abschliessend, sondern beispielhaft. Der Gesetzge-
ber strebte einen weiten Anwendungsbereich des Gesellschaftsstatuts an. Die
Anknüpfung an eine andere Rechtsordnung als das Gesellschaftsstatut („Son-
deranknüpfung“) soll die Ausnahme sein (BGE 128 III 346, E. 3.1.3).
Verträge unterstehen dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1
IPRG). Die Rechtswahl ist ihrerseits ein Vertrag (BGE 81 II 176, E. 3). Das IPRG
stellt in Art. 116 Abs. 2 IPRG inhaltliche Minimalanforderungen an die Einigung
auf und unterstellt die Frage, ob eine Rechtswahl zustande gekommen sei, im Üb-
rigen dem von den Parteien gewählten Recht.
b) Auslegung der Rechtswahlklausel
Die Kontoverträge zwischen der Beklagten einerseits sowie F._ und G._
andererseits enthalten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Rechts-
wahl zu Gunsten des schweizerischen Rechts (act. 6/193-194). Deren Gültigkeit
ist unstrittig, das schweizerische Recht wäre im Übrigen auch ohne Rechtswahl
anwendbar (Art. 117 Abs. 3 lit. c und lit. d IPRG; BGE 133 III 37, E. 2). Die Ne-
benintervenientin argumentiert, kraft dieser Rechtswahl gelte auch für die Vertre-
tung von F._ und G._ schweizerisches Recht (act. 255 S. 39 Rz. 126).
Vorab ist festzuhalten, dass die Organvertretung in Frage steht, nicht die Vertre-
tung aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht. Ob H._ F._ und
G._ kraft einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht gegenüber der Beklagten ver-
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treten kann, wäre nach österreichischem oder allenfalls nach schweizerischem
Recht zu beurteilen (Art. 126 Abs. 2 IPRG). Das steht hier nicht in Frage. Ein Or-
ganvertreter kann seine Vertretungsmacht ohnehin nicht erweitern, indem er sich
selbst namens der vertretenen Gesellschaft eine Vollmacht erteilt, die über seine
Befugnisse als Organvertreter hinausgehen. Dass sich die zwischen H._ im
Namen von F._ und G._ und der Beklagten getroffene Unterschriftenre-
gelung als rechtsgeschäftliche Vollmacht deuten liesse, ändert somit nichts daran,
dass die Regeln über die Organvertretung die Grenzen des rechtlichen Könnens
von H._ bestimmen.
Die Rechtswahlklausel lautet: „Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank
unterstehen dem schweizerischen Recht.“ (act. 6/193 S. 3; act. 6/194 S. 3). Ihre
Tragweite ist nach den schweizerischen Auslegungsgrundsätzen zu bestimmen
(Art. 117 Abs. 2 IPRG). Die Beziehungen des Kunden zu seiner Bank bestehen
oft aus mehr als einem Vertrag. Zur Kontoführung kann etwa der Kauf und Ver-
kauf von Aktien, die Miete eines Tresorfachs, die Depotführung, Pfandverträge,
die Zeichnung eines Anlagefonds, die Abgabe einer Garantieerklärung gegenüber
Dritten, Anlageberatung oder auch Unterstützung beim Kauf und Verkauf von Lie-
genschaften hinzutreten. Die Formulierung „alle Rechtsbeziehungen“ will in erster
Linie sicherstellen, dass die gesamte Dienstleistungspalette dem schweizerischen
Recht untersteht, unabhängig von der rechtlichen Qualifikation der einzelnen Ver-
träge.
Die von der Nebenintervenientin vertretene Auslegung, die auch die Organvertre-
tung einschliesst, wäre jedoch nicht praktikabel. Wer Organ ist, und was dieses
Organ kann, ist sehr eng mit dem Gesellschaftsstatut verknüpft. Denkbar, aber
nach schweizerischem Recht unzulässig, ist etwa die Kooptation von Verwal-
tungsräten. Wer für eine juristische Person aus einem Land, das solches kennt,
ein Konto eröffnet, will mit der Rechtswahlklausel in den AGB nicht erreichen,
dass nur die gewählten, nicht aber die kooptierten Verwaltungsräte die Kontoin-
haberin vertreten können. Auch die Bank will nicht in jedem Einzelfall prüfen, wie
es sich mit den im Sitzstaat rechtmässig bestellten Organen nach schweizeri-
schem Recht verhielte. Hinzu kommt, dass relativ häufig niemand zur Organver-
- 51 -
tretung berufen wäre. Zu denken ist etwa an die bei amerikanischen Aktiengesell-
schaften übliche Selbstorganschaft der Gründungsgesellschafter. Der Satz „Alle
Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen dem schweizerischen
Recht.“ erstreckt sich nicht auf die Organvertretung. Damit dürfen und müssen die
Vertragspartner nicht rechnen und solches geht auch aus dem Wortlaut der Klau-
sel nicht zwingend hervor. Die Organvertretung lässt sich auch als eine Rechts-
beziehung des Bankkunden mit seinem Organ begreifen. Was H._ an
Rechtswirkungen zu Gunsten und zu Lasten von F._ und G._ herbeifüh-
ren konnte, richtet sich nach deutschem Recht. Dagegen richtet sich der Inhalt
des Kontovertrages nach schweizerischem Recht (vgl. zum Ganzen auch Urteil
4P.48/2005 des Bundesgerichts vom 20. September 2005, E. 3.3.1).
c) Schutz des guten Glaubens
Bei der Organvertretung untersteht auch der Schutz des guten Glaubens an eine
nicht gegebene Vertretungsmacht dem Gesellschaftsstatut (Urteil 4C.157/2003
des Bundesgerichts vom 2. November 2003, E. 2.3). Das ist jedoch in zwei Punk-
ten zu relativieren. Erstens kann die Sonderanknüpfung von Art. 158 IPRG grei-
fen: Eine Gesellschaft kann sich nicht auf die Beschränkung der Vertretungsbe-
fugnis eines Organs oder eines Vertreters berufen, die dem Recht des Staates
des gewöhnlichen Aufenthalts oder der Niederlassung der anderen Partei unbe-
kannt ist, es sei denn, die andere Partei habe diese Beschränkung gekannt oder
hätte sie kennen müssen. Die Bestimmung ist nicht einschlägig. Zwar kennt die
schweizerische Rechtsordnung keine mit § 20b PartG DDR vergleichbare Rege-
lung, doch entstand die Bestimmung vor dem Hintergrund der friedlichen Revolu-
tion in der DDR und der deutschen Wiedervereinigung. Diese Ereignisse erregten
auch hierzulande grosses Aufsehen. Wie noch darzulegen sein wird, hätte die
Beklagte sich mit einer allfälligen Berechtigung der Bundesrepublik Deutschland
an den strittigen Geldern auseinandersetzen und dabei auch auf die Regelung
von § 20b PartG DDR stossen müssen (unten Erw. IX).
Zweitens unterstehen die Modalitäten der Vertragserfüllung schweizerischem
Recht. Wie noch darzulegen sein wird, sehen die allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen der Beklagten vor, dass sie sich auch durch Leistung an einen Unberech-
- 52 -
tigten befreit, es sei denn, es treffe sie ein grobes Verschulden (unten Erw. 0.3.b).
Damit fällt die Frage nach dem Schutz des guten Glaubens, der nach deutschem
Recht zu beurteilen wäre, mit der Frage zusammen, ob die Barauszahlungen an
H._ die Beklagte befreit hatten. Die zweite Frage untersteht nach der
Rechtswahlklausel dem schweizerischen Recht. Welche Rechtsordnung zum Zug
kommt, kann offen bleiben. Wie noch darzulegen sein wird, haben die Barauszah-
lungen die Beklagte nach schweizerischem Recht nicht befreit, weil sie die feh-
lende Legitimation von H._ hätte erkennen müssen (unten Erw. IX). Das
deutsche Recht kennt in dieser Frage jedenfalls keinen Gutglaubensschutz, der
über das schweizerische Recht hinausginge. Der Bundesgerichtshof hat in sei-
nem Urteil vom 17. Oktober 1996 (IX ZR 335/95) offen gelassen, ob ein allfälliger
guter Glaube bei der Anwendung von § 20b PartG DDR überhaupt zu schützen
sei. Jedenfalls komme es nicht auf eine Eintragung im Handelsregister an, § 15
des deutschen HGB greife nicht (act. 186/10 S. 3). Zudem gilt auch nach deut-
schem Recht, dass sich nicht auf den guten Glauben berufen kann, wer den
Rechtsmängel hätte erkennen müssen. Die Rechtslage entspricht insoweit der
Regelung in Art. 3 Abs. 2 ZGB (vgl. ZR 104 [2005] Nr. 28, E. VI.D.2.1-3, S. 112
f.).
2. Zivilrechtliche Auswirkungen des Parteiengesetzes
a) Das Verbot von Vermögensveränderungen
In den ersten Jahren des Parteiengesetzes sind die Zivil- und Verwaltungsgerich-
te der Länder davon ausgegangen, Vermögensveränderungen im Sinne von
§ 20b Abs. 1 PartG DDR seien jegliche Rechtsgeschäfte, namentlich auch der
Abschluss von Verträgen (GUIDO TOUSSAINT, Zur Wirksamkeit und Durchsetzbar-
keit vertraglicher Ansprüche gegen DDR-Parteien, ZIP 1993 1136 ff., S. 1139).
Das Bundesarbeitsgericht hat dem gegenüber in einem Urteil vom 10. Dezember
1992 erkannt, schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte seien in der Regel nicht
zustimmungsbedürftig. Es erwog, der Gesetzgeber habe das Ziel verfolgt, den
Vermögensbestand der staatsnahen Parteien und Massenorganisationen zu er-
halten. Das Weggeben oder Entwerten von Vermögenswerten solle kontrolliert
werden. Das zeige sich auch daran, dass den staatsnahen Parteien und Massen-
- 53 -
organisationen in § 20a Abs. 1 lit. b aufgegeben werde, darüber Rechenschaft
abzulegen, welche Vermögenswerte sie „veräussert, verschenkt oder auf sonstige
Weise abgegeben“ hätten. Das Bundesarbeitsgericht will Vermögensveränderun-
gen nicht absolut mit zivilrechtlichen Verfügungsgeschäften gleich setzen. Zu-
stimmungsbedürftig seien auch Realakte und rechtsgeschäftsähnliche Handlun-
gen, wenn sie Vermögenswerte negativ beeinflussen können. Sodann liess es of-
fen, ob bestimmte Verpflichtungsgeschäfte nicht doch zustimmungsbedürftig sein
könnten (NJW 1993 2553ff. insb. Erw. 3a und Erw. 3b. S. 2555).
Namentlich TOUSSAINT hat diese Rechtsprechung kritisiert. Er argumentierte, die
Auslegung des Bundesarbeitsgerichts werde dem Regelungszweck nicht gerecht.
Zudem habe das Zivilrecht der DDR anders als jenes der Bundesrepublik
Deutschland das Abstraktionsprinzip nicht gekannt. Es beruhte auf dem Kausali-
tätsprinzip so dass es keine eigentlichen Verfügungsgeschäfte gegeben habe
(a.a.O., S. 1141 f.). Dennoch hat sich auch der Bundesgerichtshof in Zivilsachen
dieser Rechtsprechung in einem Entscheid vom 20. Februar 1998 angeschlossen
(ZIP 1998 927, 930, E. 2a). Nichts anderes ergibt sich auch aus dem von der Klä-
gerin eingereichten Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. November 1996
(act. 186/8/2 Urteil Nr. 6; Aktenzeichen III ZR 88/95, insb. Erw. II. 2 S. 10). Dort ist
zwar noch die Rede von „nicht auf das Altvermögen bezogenen schuldrechtlichen
Verpflichtungsgeschäften“. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine tragende
Überlegung des Urteils sondern um ein blosses obiter dictum. Im Urteil vom
20. Februar 1998 schliesslich stand ein Vertrag über die Nutzung eines Grund-
stücks in Frage, das bis kurz vor Inkrafttreten von § 20b PartG DDR dem notori-
schen Parteibetrieb T._ gehört hatte (ZIP 1998 927 ff., S. 928). Dass Altver-
mögen betroffen ist, macht den Abschluss eines Vertrages nicht ohne Weiteres
zustimmungsbedürftig (a.a.O., S. 930, E. 2a).
Ausländisches Recht ist so anzuwenden, wie es ein Gericht im Ursprungsstaat
tun würde (BGE 126 III 492, E. 3c/aa). Vor dem Hintergrund der Entscheidungen
des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofes bleibt kein Raum, um
den Begriff der Vermögensveränderung so weit zu fassen, wie es die erst- und
zweitinstanzlichen Gerichte in den ersten Jahren des Parteiengesetzes getan ha-
- 54 -
ben. Immerhin ist Folgendes anzumerken: Der Begriff der Vermögensverände-
rung war vor Inkrafttreten von § 20b PartG DDR in keinem der beiden deutschen
Staaten ein feststehender zivilrechtlicher Begriff. Der Gesetzgeber hätte sich sol-
cher Begriffe bedienen können, etwa jenem des Vertrages oder des Rechtsge-
schäfts. Das hätte den Zweck, den der Gesetzgeber vor Augen hatte, jedoch nicht
erfüllt. Der Zugriff des Staates auf die Vermögenswerte ehemals staatsnaher Par-
teien und Massenorganisationen lässt sich auch durch rein faktisches Handeln
vereiteln. Vermögenswerte können ausser Landes geschafft und versteckt, Lie-
genschaften ohne Vertrag oder Entgelt Dritten zur Verfügung gestellt werden.
Auch der Begriff des Rechtsgeschäfts, der Verpflichtungs- und Verfügungsge-
schäfte umfasst, ist in dieser Hinsicht nicht weit genug.
Andererseits ginge ein Zustimmungserfordernis für jegliche Handlung, die
Rechtswirkungen zeitigen kann, zu weit. Darunter fielen auch völlig unbedenkliche
Vorgänge wie der Wechsel der Hausbank für den Zahlungsverkehr oder die An-
stellung von Personal zu marktüblichen Löhnen. Dass für Verpflichtungen ohne
Zustimmung der Klägerin nur das Neuvermögen haftet, sich die vormals staats-
nahe Partei oder Massenorganisation jedoch selbständig gültig verpflichten kann,
genügt, um Missbräuchen vorzubeugen (vgl. NJW 1993 2555, E. 3b). Schliesslich
lässt sich nicht sagen, dass der Zugriff des Staates auf die fraglichen Vermö-
genswerte einfacher werde, je weiter der Begriff der zustimmungsbedürftigen
Vermögensveränderung gefasst wird. Das Gegenteil kann der Fall sein. Es führt
somit kein Weg daran vorbei, dem Begriff der Vermögensveränderung einen ei-
genständigen Inhalt zu geben, wie es Bundesarbeitsgericht und Bundesgerichts-
hof getan haben. Dabei ist der Zweck im Auge zu behalten, zu verhindern, dass
vor dem Mauerfall einflussreiche Funktionäre ihren Informationsvorsprung nutzen,
um rechtsstaatswidrig erworbenes Vermögen dem Zugriff des nunmehr demokra-
tischen Staates zu entziehen.
b) Barauszahlung als Vermögensveränderung
Wie bereits angedeutet, stellt der Abschluss eines Kontovertrages nach hier ver-
tretener Auffassung keine Vermögensveränderung im Sinne von § 20b Abs. 1
PartG DDR dar. Die Kontoeröffnung ist für sich allein betrachtet kein Abfluss von
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Vermögenswerten. Die Eröffnung der beiden Zürcher Konti für F._ und
G._ war somit nicht zustimmungsbedürftig. Auch die Überweisung von den
Wiener auf die Zürcher Konti bewirkt bei F._ und G._ keine Vermögens-
veränderung. Damit haben die beiden Gesellschaften kein Vermögen veräussert,
verschenkt oder weggegeben. Dagegen war die Barauszahlung eine Vermögens-
veränderung im Sinne des Parteiengesetzes. Die Beklagte und die Nebeninterve-
nientin betonen zwar, H._ habe das Bargeld im Namen von F._ und
G._ als deren Organ entgegengenommen. Das trifft jedoch nicht zu. Im zwi-
schenzeitlich rechtskräftig erledigten Parallelverfahren hat sich H._ gewei-
gert, das Geld an F._ und G._ zurückzuzahlen. Mit der fingierten Bar-
auszahlung war das Geld bzw. waren die Vermögenswerte dem Zugriff von
F._ und G._ und damit auch dem Zugriff der Klägerin entzogen. Genau
das sollte mit dem Verbot von Vermögensveränderungen verhindert werden.
H._ konnte somit gültig Kontoverträge mit der Beklagten abschliessen, nicht
aber sich die Guthaben bar auszahlen lassen.
c) Wirkung mit Inkrafttreten des Parteiengesetzes
Im Zeitpunkt der meisten Barauszahlungen lagen noch keine Verfügungen der
Klägerin vor, aus denen hervorginge, dass F._ und G._ unter treuhän-
derischer Verwaltung der Klägerin stehen (oben E. II.1.e) und E. II.0). Das Verbot
von Vermögensveränderungen gemäss § 20b Abs. 1 PartG DDR und die treu-
händerische Verwaltung des Altvermögens gemäss § 20b Abs. 2 PartG DDR gel-
ten freilich von Gesetzes wegen. Für das hier interessierende Verbot von Vermö-
gensveränderungen ist ausdrücklich festgehalten, das Verbot gelte „mit Inkrafttre-
ten dieses Gesetzes“. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Akt, mit dem die
Klägerin die Regelung von § 20a und § 20b PartG DDR bezüglich einer bestimm-
ten juristischen Person für anwendbar erklärt als feststellenden Verwaltungsakt
bezeichnet (BVerwGE 92 196, 198). Die Feststellungen der Klägerin hätten nicht
bloss deklaratorischen Charakter.
Ein feststellender Verwaltungsakt klärt eine bisher ungewisse Rechtslage, ohne
sie zu verändern. Im Gegensatz dazu würde ein rechtsgestaltender Verwaltungs-
akt eine neue Rechtslage schaffen. Dass das Bundesverwaltungsgericht die Ver-
- 56 -
fügungen der Klägerin als Feststellungsakte bezeichnet, bestätigt somit, was der
Wortlaut des Parteiengesetzes nahe legt. Das Verbot von Vermögensverände-
rungen galt für staatsnahe Parteien und Massenorganisationen seit Inkrafttreten
von § 20b PartG DDR am 1. Juni 1990. Etwas anderes wäre denn auch kaum mit
dem Sicherungszweck der Bestimmung vereinbar. Das Problem, vor dem der his-
torische Gesetzgeber stand, war ja gerade der Informationsvorsprung jener, die
das Vermögen der staatsnahen Parteien und Massenorganisationen dem Zugriff
der nunmehr demokratisch legitimierten Staatsorgane hätten entziehen können.
Ein Verbot, das erst greift, wenn die Klägerin die Vermögenswerte aufgespürt hat,
käme regelmässig zu spät.
Dass die Klägerin die Banken in Deutschland regelmässig darüber informierte,
welche juristischen Personen ihrer Auffassung nach unter die Regelung von § 20b
PartG DDR fielen, widerspricht dem nicht. Es zeigt nur, dass die Klägerin sich
bemüht hatte, eine Regelung bekannt zu machen, die sich die Banken so oder
anders würden entgegenhalten lassen müssen. Eine derartige flächendeckende
Information hätte keinen Sinn, wenn die Regelung nur aufgrund eines konkretisie-
renden Verwaltungsaktes oder eines Eintrags im Handelsregister gälte.
Dass den Verfügungen der Klägerin in den Worten des Bundesverwaltungsgerich-
tes nicht bloss deklaratorischer Charakter zukomme, bedeutet, dass die Klägerin
mit diesen Verfügungen die Rechtslage verbindlich feststellen kann. Es handelt
sich nicht um blosse Meinungsäusserungen, von denen Zivil- oder Verwaltungs-
gerichte in späteren Verfahren abweichen könnten. Die Klägerin und ihre
Rechtsmittelinstanzen stellen jedenfalls für das deutsche Hoheitsgebiet verbind-
lich fest, ob eine juristische Person als mit einer staatsnahen Partei oder Massen-
organisation verbunden zu qualifizieren ist oder nicht, wo das ungewiss oder strit-
tig ist. Sie schafft damit jedoch nur Klarheit über das, was seit Inkrafttreten des
Parteiengesetzes galt. Sie gestaltet die Rechtslage nicht neu.
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3. Rechtliche Behandlung von Legitimationsmängeln
a) Keine Frage des Schadenersatzrechts
Die Leistung an eine andere Person als den Gläubiger befreit den Schuldner
nicht. Das gilt auch dann, wenn der Schuldner gutgläubig war. Diese Regel liegt
dem Obligationenrecht stillschweigend zu Grunde, ausdrücklich sind die Ausnah-
men geregelt, etwa bei der Zession (Art. 167 OR). Das Problem der Zahlung an
einen Unberechtigten ist kein Problem des Schadenersatzrechts. Der Bankkunde
verlangt Erfüllung eines Vertrages, nicht Schadenersatz. Allerdings droht der
Bank ein Schaden, weil sie Geld weggegeben hat, ohne dass sich ihr Obligo dem
Kunden gegenüber reduzierte.
b) Möglichkeiten und Grenzen der Freizeichnung
Es war und ist üblich, dass Banken in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen
ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung vorsehen. Das hat auch die Be-
klagte getan (act. 255 S. 40 RZ. 128; act. 30/79 letztes Blatt). Schäden aus dem
Nichterkennen von Legitimationsmängeln trägt nach Art. 2 der AGB der Beklagten
der Kunde, also F._ oder G._, sofern der Bank kein grobes Verschulden
nachgewiesen werden kann. Art. 3 der AGB der Beklagten sieht sogar vor, dass
der Kunde den Schaden aus mangelnder Handlungsfähigkeit „in jedem Fall“ sel-
ber trägt. Praktisch gleich lautende Klauseln finden sich auch heute in den Allge-
meinen Geschäftsbedingungen der Banken. Genau besehen modifizieren solche
Bestimmungen die Modalitäten der Vertragserfüllung, nicht die vertragliche Haf-
tung für Schäden. Genau wie die vertraglichen Haftungsregeln wirken sie sich
aber darauf aus, welche Sorgfalt der Kunde von der Bank erwarten darf und wer
die Folgen mangelnder Sorgfalt trägt. Das Bundesgericht überprüft solche Klau-
seln deshalb anhand von Art. 100 und Art. 101 OR. Es wendet die Bestimmungen
betreffend „obrigkeitlich konzessionierte Gewerbe“ im Sinne von Art. 100 Abs. 2
und Art. 101 Abs. 3 OR auf Banken an, obwohl sie in heutiger Terminologie eine
Polizeierlaubnis und nicht eine Konzession benötigen (zum Ganzen: BGE 112 II
450, E. 3; BGE 111 II 263, E. 1a und E. 1b; ROLF. H. WEBER, Haftung für Schäden
bei Ausführung gefälschter Zahlungsaufträge, SJZ 1985 S. 85ff., insb. S. 87f.).
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Wenn ein Organ der Bank bei der Zahlung an einen Unberechtigten ein grobes
Verschulden trifft, muss die Bank trotz Freizeichnung ein zweites Mal bezahlen
(Art. 100 Abs. 1 OR). Trifft das Organ nur ein leichtes Verschulden, steht es im
Ermessen des Richters, die Freizeichnung wirken zu lassen oder nicht. Kein Er-
messen besteht, wenn das Verhalten einer Hilfsperson der Bank in Frage steht
und die Hilfsperson (z.B. Bankangestellter am Schalter) nur ein leichtes Verschul-
den trifft (Art. 101 Abs. 3 OR; BGE 132 III 449, E. 2). Keine Rolle spielt, ob Art. 2
oder Art. 3 der AGB anzuwenden ist. Beide Bestimmungen gehen in ihrer absolu-
ten Formulierung zu weit, so dass die gesetzlichen Grenzen der Freizeichnung
den Ausschlag geben.
c) K._ als Organ der Beklagten
Im Zusammenhang mit der Zurechnung vertraglichen Handelns ist Organ, wer un-
ter der Aufsicht des obersten Verwaltungsausschusses einer juristischen Person
deren Geschäfte besorgt oder sich sonst in leitender Stellung betätigt (BGE 104 II
190, E. 3b). Im Verantwortlichkeitsrecht gilt ein engerer Organbegriff (BGE 117 II
570, E. 3). Grob gesagt trifft die aktienrechtliche Verantwortlichkeit in der Regel
nur die oberste Schicht der Hierarchie (so: BGE 117 II 570, E. 3; vgl. auch 128 III
29, E. 3a), während die Rechtsprechung im Zusammenhang mit Art. 100f. OR
auch Personen mit wesentlichen Entscheidungsbefugnissen auf tieferer Hierar-
chiestufe als Organ behandelt.
K._ war Organ und nicht Hilfsperson im Sinne von Art. 101 Abs. 3 OR. Er
war als Mitglied der Geschäftsleitung für Logistik und Administration zuständig
und seit dem 18. Juli 1991 als Direktor, vorher als stellvertretender Direktor im
Handelsregister eingetragen. Im Sinne der Rechtssprechung zu Art. 100f. OR war
das eine leitende Stellung. Auch soweit ihm nur ein mittleres oder leichtes Ver-
schulden zukommen sollte, steht es im Ermessen des Gerichts, den Freizeich-
nungsklauseln die Wirkung zu versagen (Art. 100 Abs. 2 OR). Wie es sich damit
verhält, hängt davon ab, ob K._ hätte erkennen müssen oder ob er gar er-
kannt hat, dass er an der Auszahlung der Bankguthaben zweier Gesellschaften
mitwirkt, die unter die Regelung von § 20b PartG DDR fallen.
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IX. Schuldhaftes Verkennen des Legitimationsmangels
1. Erhöhte Anforderungen an die Aufmerksamkeit
Es gibt eine Reihe von Merkmalen eines Bankgeschäfts, welche die Bank miss-
trauisch machen müssen. Diese Anhaltspunkte sind heute beispielsweise im An-
hang der Geldwäscherei-Verordnung der FINMA für den Bankensektor festgehal-
ten (GwV-FINMA 1, SR 955.022). Die Verdachtsmomente dienen dazu, Transak-
tionen mit Mitteln verbrecherischer Herkunft zu identifizieren. Ob die hier strittigen
Vermögenswerte verbrecherischer Herkunft sind, kann offen bleiben (dazu unten
Erw. X). Die Techniken, derer sich Geldwäscher bedienen, eignen sich jedenfalls
dazu, den Verbleib von Vermögenswerten zu verschleiern. Wenn der scheinbar
über ein Konto Verfügungsberechtigte eine geldwäschereiverdächtige Transaktion
wünscht, so kann das auch ein Anzeichen dafür sein, dass er entgegen dem ers-
ten Anschein eben doch nicht über die fraglichen Konti verfügen darf. Die strittige
Transaktion ist ein geradezu lehrbuchhaftes Beispiel einer verdächtigen Transak-
tion:
- Für K._ war erkennbar, dass H._ die Guthaben ab den Konti der
D._ in Wien abheben will. Es ist nicht ersichtlich, welchem wirtschaftli-
chen Zweck der Einbezug der Beklagten dient (a.a.O., A3).
- Die „Barbezüge“ betrafen Gelder, die allesamt erst vor Kurzem auf den Zür-
cher Konti eingegangen waren. Die Zürcher Konti von F._ und G._
waren Durchlaufkonti (a.a.O., A4). Das zeigte bereits der erste Barbezug.
- Das Formular A und die Handelsregisterauszüge passen nicht zusammen:
Laut den Registerauszügen sind F._ und G._ Einpersonengesell-
schaften von H._. Wenn H._ nicht ihrerseits treuhänderisch han-
delt, müsste sie sich selbst im Formular A als wirtschaftlich berechtigt be-
zeichnen. Sie bezeichnete aber F._ und G._ selbst als wirtschaft-
lich berechtigt, was bei Einpersonengesellschaften keinen Sinn macht. Ihre
Angaben waren insoweit irreführend (a.a.O., A8).
- 60 -
- Das Abheben hoher Barbeträge ist per se verdächtig (a.a.O., A17), das gilt
erst Recht im Ausland (a.a.O., A24).
- Als besonders verdächtig gilt der Wunsch nach Quittungen für Barabhebun-
gen, wenn das Bargeld sogleich wieder bei der Bank hinterlegt wurde
(a.a.O., A35).
Die verwaltungsrechtlichen Vorschriften über Geldwäscherei haben sich seit 1991
stark verändert. Die heute im Anhang zur GwV-FINMA 1 beschriebenen Techni-
ken waren allerdings auch 1991 bereits bekannt. Insbesondere war der Bruch der
dokumentarischen Spur auch damals eines der bekanntesten Verdachtsmomente
(PAOLO BERNASCONI in: Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Schriftenreihe SAV
Band 8, Zürich 1991, S. 15). Auch Durchlaufkonti galten als verdächtig (a.a.O.).
Auch im Jahre 1991 galten schliesslich Geschäfte als verdächtig, wenn der wirt-
schaftliche Hintergrund nicht nachvollziehbar war (DANIEL ZUBERBÜHLER, a.a.O.,
S. 72). Angebliche devisen- und steuerrechtliche Motive für ungewöhnliche und
verdächtige Transaktionen waren schon damals kritisch zu hinterfragen (BERNAS-
CONI, a.a.O., S. 19).
Auch nach damaligen Massstäben hatte K._ bereits im Zeitpunkt des ersten
Barbezugs eine Geldwäscherei-verdächtige Transaktion vor sich. Es war mit
Händen zu greifen, dass etwas nicht stimmt. Vor diesem Hintergrund sind hohe
Anforderungen an die gebotene Sorgfalt zu stellen.
2. Qualitative und quantitative Besonderheiten
Lehre und Rechtsprechung tragen dem kommerziellen Bedürfnis der Banken
nach standardisierten Abläufen Rechnung. So wird etwa erwogen, die Rationali-
sierung sei im Massengeschäft unvermeidlich, was im Zusammenhang mit den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken zu berücksichtigen sei (ZR 97
[1998] Nr. 90, Erw. D.3, S. 221 f.). Die Anforderungen an die Sorgfalt dürften nicht
so hoch geschraubt werden, „dass die Abwicklung der Geschäfte darunter leidet“
(so: CHRISTIAN THALMANN, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht insbesonde-
re im Anlagegeschäft, Basel 1994, S. 140). Das ist zu relativieren. Die Beklagte
- 61 -
wirkte nicht an einem standardisierten Massengeschäft mit. Die Transaktion war
massgeschneidert. Sie war in ihrer Art aussergewöhnlich und die Beträge waren
sehr hoch. Die Beklagte sah sich bereits nach dem ersten Zahlungseingang mit
umgerechnet rund fünfzig Millionen Franken konfrontiert. Insgesamt hat die Be-
klagte an der Umschichtung von knapp zweihundert Millionen Franken mitgewirkt
und es fielen Kommissionen von rund einer halben Million Franken an. Das Mass
der erforderlichen Sorgfalt hängt auch vom betreffenden Geschäft ab (THALMANN,
a.a.O., S. 139). Die strittige Transaktion weist in diesem Punkt Parallelen zum
„Bürgermeister-Fall“ auf (Urteil 4C.157/2003 des Bundesgerichts vom 2. Novem-
ber 2004). Dort stand ein Barcheck über DEM 15 Mio. in Frage (vgl. den Sach-
verhalt, a.a.O., Ziff. A). Hier wie dort ging es um sehr hohe Beträge und die ge-
wünschte Transaktion war ihrer Art nach anfällig für Missbräuche. Mit Blick auf die
hohen Beträge und die aussergewöhnliche, ohnehin nicht standardisierte Trans-
aktion verschiebt sich die Grenze des unter kommerziellen Gesichtspunkten Zu-
mutbaren zu Lasten der Bank.
3. Dreistellige Millionenbeträge bei einer GmbH der DDR
Die Beklagte konnte bereits vor der ersten Barauszahlung erkennen, dass sie es
mit zwei lange vor der Wende in Ost-Berlin gegründeten Gesellschaften zu tun
hatte, die zumindest über mehrere Dutzend Millionen Franken verfügten. Bereits
dieser Umstand musste die Beklagte misstrauisch machen.
Das Wirtschaftssystem der kommunistischen Staaten Osteuropas war hierzulan-
de im Jahre 1991 in den Grundzügen bekannt. Gängige Umschreibungen lauteten
etwa, dass es in den kommunistischen Staaten kein Privateigentum gebe oder
dass die Verstaatlichung der Produktionsmittel das zentrale Merkmal sei. Die
Wirtschaft in den kommunistischen Staaten Europas war grundsätzlich verstaat-
licht. Es gab in der DDR vor der Wende keine privaten Stahlwerke, Supermarkt-
ketten, Autofabriken oder Banken. Das darf bei einem leitenden Bankangestellten
zwei Jahre nach der Wende als bekannt vorausgesetzt werden. Nicht in allen Ein-
zelheiten bekannt war, wie eng oder wie weit die Ausnahmen vom Grundsatz der
Verstaatlichung gefasst waren. Ob es etwa in der DDR möglich war, Eigentum an
der eigenen Wohnung oder am selbst bewohnten Haus zu erwerben, ein Coif-
- 62 -
feurgeschäft auf eigene Rechnung zu betreiben oder dem Nachbarn ein ge-
brauchtes Auto zu verkaufen, hätte ein leitender Bankangestellter in der Schweiz
im Jahre 1991 vielleicht nicht auf Anhieb sagen können. Die Beispiele zeigen aber
auch, wo die Zweifelsfälle und die Grenzen des Allgemeinwissens liegen. Sie be-
treffen eine Grauzone, die vom Gelegenheitsgeschäft bis zum gewerblichen
Kleinunternehmen mit einer Hand voll Beschäftigten geht. Soweit die landläufigen
Vorstellungen nicht exakt waren, dürften sie den Spielraum für privatwirtschaftli-
che Tätigkeit eher unterschätzt als überschätzt haben. Private Unternehmen von
einer Grösse, die fünfzig oder gar zweihundert Millionen Franken anhäufen kön-
nen, gab es in der DDR nach landläufiger Vorstellung nicht.
Vor diesem Hintergrund musste das Anliegen von H._, die Kontoguthaben
an sie, eine österreichische Staatsangehörige, auszuzahlen, bereits misstrauisch
machen. Die Behauptung, das Geld sei erst nach der Wende angehäuft worden,
stand nie im Raum. Bei einem Betrag in dieser Höhe liegt es nahe, dass er im
Rahmen der staatlichen Planwirtschaft verdient wurde. Auf das Wissen um das
Aussenhandelsmonopol kommt es dabei nicht an. Dass der Aussenhandel auch
innerhalb der staatlichen Wirtschaft bestimmten Betrieben vorbehalten war, war
1991 wie heute nicht jedermann geläufig. Bei einem leitenden Bankangestellten
als bekannt vorauszusetzen ist aber, dass die Wirtschaft der DDR grundsätzlich
staatlich war. Privatwirtschaft gab es in der DDR nach landläufiger Vorstellung
überhaupt nicht und tatsächlich nur in der Form kleiner Handwerks- oder Gewer-
bebetriebe. Dutzende und erst recht über hundert Millionen Franken auf den Konti
zweier ostdeutscher Gesellschaften mussten im Jahre 1991 die Frage aufwerfen,
ob nicht die Bundesrepublik Deutschland als Rechtsnachfolgerin der DDR in der
einen oder anderen Form an diesen Werten berechtigt sei.
4. Wirtschaftliche Berechtigung der U._ als Erklärung
Diese Bedenken liessen sich nicht mit dem Hinweis zerstreuen, F._ und
G._ hätten ihr Geschäft auf Rechnung der U._s [Partei] betrieben, Staat
und Partei hätten das zugelassen, um der U._ eine Finanzierungsquelle für
ihre politische Tätigkeit zu erschliessen. Die Nebenintervenientin lässt offen, ob
K._ und J._ über einen „U._-Hintergrund“ überhaupt gesprochen
- 63 -
haben (act. 255 S. 94 Rz. 444). Immerhin ist das im Zusammenhang mit den Be-
hauptungen betreffend die devisenstatistische Meldung an die Österreichische
Nationalbank angedeutet (vgl. unten E. IX.8). Zur wirtschaftlichen Berechtigung
der U._ rechtfertigen sich daher folgende Bemerkungen:
Dass die kommunistischen Staaten und Staatsparteien im Osten Europas ihre
Bruderparteien im Westen finanziell unterstützten, wurde während des Kalten
Krieges immer wieder vermutet. Der Vorwurf, die kommunistischen Parteien in
Westeuropa seien „von Moskau ferngesteuert“, war nicht nur in der Schweiz Teil
der politischen Rhetorik. Die hiesige Partei der Arbeit hat nach der Wende einge-
räumt, sie habe finanzielle Unterstützung aus der Sowjetunion angenommen. In-
soweit ist es nicht völlig unplausibel, dass die U._s mit Hilfe der DDR und ih-
rer Staatspartei SED Geld angehäuft haben soll. Immerhin bleibt der Betrag mit
Blick auf die notorische Devisenknappheit erstaunlich hoch. Auch handelt es sich
für eine politische Partei eines Landes von ähnlicher Grösse wie die Schweiz um
sehr viel Geld. Das ist zumindest nicht derart einleuchtend, dass andere, bedenk-
lichere Möglichkeiten hätten ausser Betracht fallen dürfen. Sollten H._ oder
J._ die U._ als wirtschaftlich Berechtigte genannt haben, so war der
Hinweis nicht geeignet, die sich aufdrängenden Bedenken zu zerstreuen.
Auf dem Formular A bezeichnete H._ F._ und G._ selbst als wirt-
schaftlich berechtigt. Das passt nicht zu einer Darstellung, wonach das Geld der
U._ zustehen solle. Widersprüchliche Angaben mahnen zur Vorsicht. Zudem
sah sich die Beklagte noch immer mit dem Wunsch konfrontiert, eine Transaktion
durchzuführen, mit der sich der Verbleib des Geldes verschleiern lässt. Aufgrund
des Betrages blieb die Berechtigung der Bundesrepublik Deutschland auch mit
einem Hinweis auf die U._ eine ernsthafte Möglichkeit, mit der sich die Be-
klagte näher hätte befassen müssen.
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5. Presseberichte über das Auslandvermögen der SED
Die Klägerin hat eine Reihe von Artikeln aus der NZZ, dem Spiegel und weiteren
Zeitungen und Zeitschriften eingereicht. Sie will damit zeigen, dass die Medien
damals ausführlich und prominent über das Auslandvermögen der SED berichte-
ten (act. 4 S. S. 12 f., S. 24 ff. und S. 234 ff.; act. 6/5; act. 6/37-45; act. 6/48;
act. 6/379-396). Die Nebenintervenientin hält dem entgegen, die Beklagte habe
trotz dieser Presseberichte keinen Zusammenhang mit F._ und G._
herstellen müssen. Die Presseberichte befassten sich entweder mit Tarnfirmen
mit Sitz im westlichen Ausland oder dann mit Vermögen der SED, das nach der
Wende ausser Landes geschafft wurde. Die Beklagte habe es mit zwei in der
DDR inkorporierten Gesellschaften zu tun gehabt, die ihr Vermögen lange vor der
Wende erwirtschaftet hatten. Sie habe deshalb keinen Verdacht schöpfen müssen
(act. 255 S. 18 Rz. 48).
Die Klägerin weist besonders auf den Artikel „SED-...“ im Spiegel vom tt.mm.1991
hin (act. 6/5 S. 43 ff.). Der Autor erwähnt H._, F._ und G._ aus-
drücklich und bringt sie mit den Bestrebungen der PDS in Verbindung, das Ver-
mögen der SED dem Zugriff der Klägerin zu entziehen. Der Beklagten und der
Nebenintervenientin ist zuzugestehen, dass nicht alles, was in auflagenstarken
Publikationen zu lesen ist, als bekannt vorausgesetzt werden darf. Die meisten
Leser lesen nur jenen Teil der Artikel, die sie besonders interessieren und nur ein
Teil des Gelesenen bleibt langfristig im Gedächtnis haften. 1991 wurde auch noch
nicht „gegoogelt“. Allein daraus, dass H._, F._ und G._ in einem
Artikel erwähnt werden, kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Umgekehrt lässt sich aus den Medienberichten aber auch keinesfalls herausle-
sen, dass Gesellschaften, die ihren Sitz in der DDR hatten, von vornherein unbe-
denklich wären. Ebenso wenig lässt sich aus den Artikeln schliessen, vor der
Wende angehäufte Vermögen seien über jeden Zweifel erhaben. Herausgegriffen
seien drei Berichte aus den Monaten und Wochen vor der ersten Barauszahlung.
Im bereits erwähnten Spiegel-Artikel heisst es ausdrücklich, es falle „Treuhand
[der Klägerin], Unabhängiger Parteienkommission, Polizei und Staatsanwaltschaft
schwer, sich einen Überblick zu verschaffen und abfliessende Geldströme zu or-
- 65 -
ten“ (act. 6/5 S. 49). In der NZZ vom tt.mm.1991 erschien ein Artikel mit dem Titel
„...“ (act. 6/380). Dort ist zu lesen, die Unabhängige Kommission habe sich bisher
zu sehr von der Annahme leiten lassen, das Auslandvermögen der SED sei im
KoKo-Bereich zusammengefasst gewesen. Nun seien bisher unbekannte Firmen
ausserhalb der „Kommerziellen Koordinierung“ aufgetaucht. Der NZZ vom
tt.mm.1991 war zu entnehmen, die Unabhängige Kommission habe ein Ver-
gleichsangebot der PDS zurückgewiesen und bestehe auf die „...“, so die Über-
schrift des Artikels (act. 6/379).
Nach diesen Artikeln bestand im Frühjahr und Sommer 1991 der Verdacht, auf
Konti im Ausland liege bislang unentdecktes Vermögen der ehemaligen SED. Vor
allem aber erwecken die Medienberichte den Eindruck, dass die zuständigen
deutschen Behörden im Dunkeln tappten. Der Spiegel schreibt ausdrücklich vom
fehlenden Überblick und die NZZ von „vorschnellen Annahmen“ (act. 6/380), de-
retwegen die Unabhängige Kommission nun überrascht sei. Noch immer bestand
also ein Informationsvorsprung jener Personen, die vor der Wende über diese
Gelder verfügen konnten. Deshalb lässt sich aus den Medienberichten über aus-
ländische Tarnfirmen und Vermögensverschiebungen nach der Wende nicht der
Umkehrschluss ziehen, in der DDR inkorporierte Firmen oder vor der Wende an-
gehäufte Guthaben seien unverdächtig. Vielmehr geht aus den Artikeln hervor,
dass wahrscheinlich noch nicht das gesamte Auslandvermögen der SED öffent-
lich bekannt ist und dass es nur Mutmassungen und Spekulationen, aber kaum
gesichertes Wissen über den Verbleib dieser Gelder gibt.
Innerhalb einer Bank darf mit Blick auf die öffentliche Diskussion als bekannt vo-
rausgesetzt werden, dass die zuständigen deutschen Behörden und die Öffent-
lichkeit vermutete, es gebe auf Bankkonti ausserhalb Deutschlands unentdecktes
Parteivermögen. Genaueres über den Verbleib dieser Gelder war nicht bekannt.
Ein Betrag, der seiner Höhe nach in der DDR nicht privatwirtschaftlich erworben
sein konnte, musste bei der Beklagten und deren Direktor K._ ganz erhebli-
che Zweifel daran wecken, ob wirklich die österreichische Staatsangehörige
H._ oder die U._ die wahre Berechtigte sei und sich diesen Betrag „bar“
auszahlen lassen dürfe.
- 66 -
6. Untätigkeit der Klägerin
Mit dem Informationsvorsprung ist auch zu erklären, dass die Klägerin sich erst
nach den strittigen Transaktionen mit F._ und G._ befasste. Die Beklag-
te und die Nebenintervenientin halten der Klägerin vor, sie verlange Unmögliches.
Die Klägerin selbst als spezialisierte Fachbehörde habe die Parteiverbundenheit
von F._ und G._ im Juni 1991 auch noch nicht erkannt, sie könne von
der Beklagten nicht mehr verlangen als von sich selbst.
Im Gegensatz zur Klägerin hatte die Beklagte nach den ersten Zahlungseingän-
gen im Frühjahr 1991 ausreichenden Einblick in die finanziellen Verhältnisse von
F._ und G._. Es sind die auf den Zürcher Konti gutgeschriebenen Be-
träge, die zusammen mit den Kontounterlagen die Frage aufwerfen, ob F._
und G._ so staatsnah waren, dass § 20b PartG DDR anwendbar ist. Weil die
Beklagte das im Gegensatz zur Klägerin wusste, hätte sie vor der Klägerin an der
Berechtigung von H._ zweifeln müssen.
7. Parteibetriebe als seltene Ausnahme in der DDR
Die Nebenintervenientin hält all dem entgegen, Parteibetriebe im Sinne von § 20b
PartG DDR seien in der DDR nicht häufig gewesen. Nur ein kleiner Teil der in der
DDR inkorporierten juristischen Personen sei unter die Regelung von § 20b PartG
DDR gefallen und sie habe keine Anzeichen dafür gehabt, einen dieser seltenen
Fälle vor sich zu haben.
Die Nebenintervenientin verschweigt, was die Folgen einer anderen rechtlichen
Einordnung von F._ und G._ hätten sein können: Wären F._ und
G._ nicht Partei- sondern Staatsbetriebe gewesen, dann hätte die Klägerin
nicht nur die treuhänderische Verwaltung ihres Vermögens beanspruchen kön-
nen, sie wäre Eigentümerin der Stammanteile geworden (PAPIER, a.a.O., S. 14;
PRUGGER, a.a.O., S. 85 f.). Nur wenn F._ und G._ auch in der DDR als
private Betriebe existiert hätten, wie das bei kleinen Handwerks- und Gewerbebe-
trieben vorkam, hätte H._ als Alleingesellschafterin ohne weiteres über die
Guthaben verfügen können.
- 67 -
Die meisten Betriebe der DDR waren Staatsbetriebe („Volkseigentum“). Dass Par-
teibetriebe über die gesamte Volkswirtschaft betrachtet eher eine Ausnahmeer-
scheinung waren, trifft zu. Ausschlaggebend ist aber eine andere Überlegung.
Über die gesamte Volkswirtschaft betrachtet war es keine Seltenheit, dass sich
die Berechtigung am Vermögen eines Betriebes im Zuge der Wende, der Wieder-
vereinigung und der Privatisierung änderten. Das gilt für Staats- und Parteibetrie-
be gleichermassen. Naheliegend war, dass jene natürlichen Personen, die vor der
Wende die Schalthebel eines Unternehmens in der Hand hielten, das im Frühjahr
1991 nicht mehr taten. Mit dieser Möglichkeit hätte sich die Beklagte ernsthaft
auseinander setzen müssen. Nur bei den privaten Kleinbetrieben war Kontinuität
über die Wende hinaus ohne Weiteres zu erwarten. Zwar sind die Details des
Vorgehens der A1._ bei der Privatisierung und der Rechtsnachfolge in das
staatliche und quasi-staatliche Vermögen der DDR kein Allgemeinwissen. Bei ei-
nem leitenden Bankangestellten als bekannt vorausgesetzt werden darf aber,
dass es die A1._ gab und dass unter ihrer Ägide die bisher ganz überwie-
gend staatliche oder quasi-staatliche Wirtschaft der DDR privatisiert wurde
(Staatsbetriebe, Parteibetriebe, Genossenschaften). Dass sich die A1._ mit
F._ und G._ befasst oder befassen würde, wenn sie um deren Vermö-
gen im Ausland wüsste, lag nahe.
Vor diesem Hintergrund waren bereits die Auszüge aus dem Handelsregister der
DDR verdächtig. Die Beklagte hätte sich angesichts der laufenden Privatisierun-
gen zumindest erkundigen müssen, wie es sich damit verhalte, wie es komme,
dass H._, offenbar bereits zu DDR-Zeiten Geschäftsführerin, diese Position
noch immer einnehme, ob F._ und G._ ebenfalls von der A1._ pri-
vatisiert würden und wenn Nein, weshalb nicht. Für einen Kleinbetrieb, bei dem
solches normal gewesen wäre, waren die Guthaben bei Weitem zu gross. Richtig
ist, dass auch aktuelle Registerauszüge H._ als Alleingesellschafterin aufge-
führt hätten. Der Beklagten gereicht denn auch nicht zum Vorwurf, dass sie keine
Registerauszüge eingeholt hat, sondern, dass sie trotz einer an sich schon ver-
dächtigen Transaktion auf der Hand liegende Fragen nicht gestellt oder sich mit
unplausiblen Antworten zufrieden gegeben hat.
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Der pauschale Hinweis der Muttergesellschaft D._, es sei alles in Ordnung,
reicht nicht aus. Das mag genügen, wenn eine Bank einen Kunden für ein unver-
dächtiges Geschäft empfohlen erhält, nicht aber bei einer Transaktion, die sich
dazu eignet, den Verbleib eines dreistelligen Millionenbetrages zu verschleiern.
8. Vermeiden einer Meldung an die österreichische Nationalbank
Die Beklagte und die Nebenintervenientin stellen sich auf den Standpunkt, es ge-
be eine unbedenkliche Erklärung für die fragliche Transaktion. H._ habe als
Treuhänderin der U._ gehandelt. In deren Vermögen habe sie das Geld
überführen wollen. Die U._ habe vermeiden wollen, dass ihr immenses Ver-
mögen bekannt wird. Für die Übertragung von Devisen gab es in Österreich an-
fangs der Neunziger Jahre noch umfangreiche Meldepflichten. Mit der Transakti-
on habe H._ eine devisenstatistische Meldung an die Österreichische Natio-
nalbank vermeiden wollen und sie habe auch einen rechtmässigen Weg gefun-
den, das zu tun (im Einzelnen: act. 45/1 S. 54 ff. insb. Rz. 58; act. 28 S. 105 f.
Rz. 249 ff.).
a) Die einschlägigen Bestimmungen
Ausgangspunkt der österreichischen Regelungen war die hoheitliche Devisenbe-
wirtschaftung der unmittelbaren Nachkriegszeit. Zunächst waren praktisch sämtli-
che Geldtransaktionen mit Auslandsbezug bewilligungspflichtig. Mit der Zeit traten
immer mehr blosse Meldepflichten an die Stelle der Bewilligungspflichten (ARMIN
J. KAMMEL/ALFRED SCHRAMM, Grundriss des Devisenrechts, Wien 2006, S. 55;
ALFRED SCHWARZER/WALTER LIST, Das österreichische Devisenrecht 1990, Wien
1990, S. 68 f.). Im Jahre 1990 galten drei Verordnungen („Kundmachungen“) der
Österreichischen Nationalbank, alle vom 6. Dezember 1989. Die Kundmachung
DE 1/90 enthielt die wesentlichen Begriffsdefinitionen des österreichischen Devi-
senrechts. DE 2/90 erteilte generell-abstrakt die Bewilligung zur Durchführung
sämtlicher vom Devisengesetz erfassten Geschäfte und regelte die wenigen Aus-
nahmen, bei denen nach wie vor eine Bewilligung für den Einzelfall erforderlich
war. Die Meldepflichten waren in der Kundmachung DE 3/90 geregelt. Sie trafen
nicht nur den Finanzsektor, zum Teil war jedermann meldepflichtig, der an den
betreffenden Geschäften beteiligt war (SCHWARZER/LIST, a.a.O., S. 125, N 3 zu
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DE 1/90 Ziff. 4.2). Banken hatten zusätzlich die „Meldebestimmungen für Banken
in Österreich betreffend die statistische Erfassung des Zahlungsverkehrs mit dem
Ausland“ (Auszüge in act. 47/29) einzuhalten. Auf sie verweist DE 3/90 Ziff. 2.2.7
unter dem Titel „Globalmeldungen“. Die hier interessierenden Meldepflichten dien-
ten ausschliesslich dazu, der österreichischen Nationalbank statistische Daten zu
liefern, die sie als Entscheidungsgrundlage benötigt. Sie waren insbesondere im
Hinblick auf die Erstellung der Zahlungsbilanz von Interesse (SCHWARZER/LIST,
a.a.O., S. 125, N 2 zu DE 1/90 Ziff. 4.2). Eine weiter gehende Kontrollfunktion
kam der Nationalbank in diesem Zusammenhang nicht zu. Die meldepflichtigen
Geschäfte waren unbeschränkt zulässig, es gab diesbezüglich keine hoheitlichen
Massnahmen der Devisenbewirtschaftung mehr.
b) Meldungen im Zusammenhang mit der Transaktion
Für die Meldepflichten ist die Unterscheidung zwischen Deviseninländern und
Devisenausländern wichtig. Die Beklagte als Zürcher Tochtergesellschaft der
D._ war Devisenausländerin im Sinne von § 1 Ziff. 10 des österreichischen
Devisengesetzes vom 25. Juli 1946. Sie hatte ihren Sitz nicht in Österreich und
hatte gegenüber der österreichischen Muttergesellschaft eine gewisse Selbstän-
digkeit. Bereits eine selbständige ausländische Zweigniederlassung einer öster-
reichischen Aktiengesellschaft galt als Devisenausländer (SCHWARZER/LIST,
a.a.O., S. 77 f., N 4 zu § 1 Ziff. 9 DevG). F._ und G._ als Gesellschaften
mit Sitz in Berlin waren ebenfalls Devisenausländer. Die U._ und die Neben-
intervenientin waren Deviseninländer. Bei natürlichen Personen war der Wohnsitz
ausschlaggebend (§ 1 Ziff. 9 DevG). H._ war Deviseninländerin mit Wohnsitz
in ... [Österreich].
Die Überweisung des Geldes von den Wiener auf die Zürcher Konti fällt nicht un-
ter die Bestimmungen der Kundmachung DE 3/90. Nach deren Ziff. 2.2.2 müsste
der inländische Auftraggeber zwar den Transfer von Bankguthaben ins Ausland
melden, einen inländischen Auftraggeber gab es jedoch nicht. Die Überweisungen
hatten ja die Devisenausländer F._ und G._ veranlasst. Daher musste
die D._ die Überweisung von den Wiener Konti von F._ und G._
auf deren Zürcher Konti nicht einzeln melden. Der Betrag wurde statistisch im
- 70 -
Rahmen der Globalmeldungen (DE 3/90 Ziff. 2.2.7) erfasst. Die Nebeninterveni-
entin erstatte diese Globalmeldungen (act. 30/74 S. 2). Die Klägerin behauptet
nicht, dass bei der Globalmeldung die Kontoinhaberinnen F._ und G._
bei der Nationalbank aktenkundig geworden sind.
Deviseninländer mussten die Entgegennahme von Bargeld über ATS 100'000.--
von Devisenausländern und die Aushändigung von Barbeträgen über
ATS 100'000.-- an Devisenausländer der Nationalbank melden (DE 3/90
Ziff. 2.1.7 und Ziff. 2.1.8). Die Beklagte argumentiert, die Barauszahlungen seien
nicht meldepflichtig gewesen. Daran seien ausschliesslich Devisenausländer be-
teiligt gewesen, nämlich die Beklagte sowie F._ und G._, beide vertre-
ten durch H._. Das ist richtig, wenn man H._ als Organvertreterin von
F._ und G._ ansieht. Wenn H._ das Bargeld jedoch bereits in die-
sem Moment namens der U._ oder in eigenem Namen entgegennahm, so
war eine Deviseninländerin beteiligt und die Transaktion meldepflichtig (vgl.
act. 30/74 S. 4). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Faktisch
blieb folgenlos, dass niemand die Barauszahlungen rechtzeitig gemeldet hatte.
Dasselbe gilt für die Wiederanlage des Bargeldes in anonymen Werten. Wenn
H._ dabei als Organvertreterin von F._ und G._ gehandelt hätte,
hätte die Beklagte die Einzahlung von Bargeld auf Konti von F._ und
G._ bzw. die Entgegennahme von Bargeld von zwei Devisenausländern
melden müssen (DE 3/90 Ziff. 2.1.8. und Ziff. 2.2.6). Jedenfalls hatte auch in die-
ser Hinsicht das Unterbleiben einer devisenstatistischen Meldung keine Konse-
quenzen. Die Beklagte hatte somit einen Weg gefunden, um die „Auslandsschil-
linge“ auf den Wiener Konti von F._ und G._ in anonyme Anlagen um-
zuwandeln. H._ konnte sie ohne Mitwirkung einer Bank auf die U._ oder
sonst einen Deviseninländer übertragen. Einstweilen wurden weder F._ und
G._, noch die die U._ bei der österreichischen Nationalbank aktenkun-
dig.
c) Plausibilität der Transaktion aus der Sicht der Beklagten
Vor dem Bezirksgericht Zürich behauptete die Beklagte noch nicht, K._ sei
über die devisenrechtlichen Vorschriften und das Anliegen, eine Meldung an die
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Österreichische Nationalbank zu vermeiden, im Bild gewesen. Sie liess ausfüh-
ren, K._ von der Beklagten habe die technischen Punkte der österreichi-
schen Devisengesetzgebung möglicherweise nicht voll erklärt bekommen oder
nicht voll verstanden und deshalb steuerliche Motive vermutet (act. 45/1 S. 57 Rz.
48). Die Nebenintervenientin stellte sich in der Berufungsduplik auf den Stand-
punkt, die Beklagte habe über diesen Vorgang sehr wohl Bescheid gewusst
(act. 268 S. 64 Rz. 267). Selbst wenn man das unterstellt, musste die Transaktion
erhebliche Zweifel daran wecken, ob H._ wirklich berechtigt war, sich die
Kontoguthaben von F._ und G._ bar auszahlen zu lassen.
Bereits bei der ersten „Barauszahlung“ war der Bruch der dokumentarischen Spur
ersichtlich. Bargeldbezüge in dieser Höhe sind ungewöhnlich und ein realer Bar-
geldbedarf war nicht zu erkennen. Neben dem Vermeiden einer Meldung an die
Nationalbank bewirkte die Transaktion zumindest auch, dass der Verbleib des
Geldes für jemanden, der nur die Kontounterlagen von F._ und G._ vor
sich hat, nicht ausfindig zu machen ist. Die dokumentarische Spur verliert sich mit
den Barbezügen in Wien, das Geld könnte sich irgendwo auf der Welt befinden.
Das durfte K._ bereits vor dem ersten Bargeldbezug nicht entgehen. Der
Bruch im paper trail war, auch wenn es eine devisenrechtliche Erklärung dafür
gab, ein Alarmsignal, das dazu hätte führen müssen, die Legitimation von
H._ und die Rechtslage betreffend juristische Personen aus der ehemaligen
DDR näher abzuklären.
d) Alternativen zum gewählten Vorgehen
Im Sinne einer Eventualbegründung ist noch auf Folgendes hinzuweisen: Die
Barbezüge führten zu hohen Kommissionen zu Lasten von F._ und G._.
Dasselbe Resultat, anonyme Anlagen in den Händen von H._, hätte sich
auch kostengünstiger erzielen lassen. F._ und G._ hätten das Geld
auch ohne Barauszahlung und Wiedereinzahlung in anonyme Anlageformen um-
wandeln können. Das wäre als Überweisung von einem Schilling-Konto eines De-
visenausländers („freies Schillingkonto“) auf ein anderes Schilling-Konto eines
Devisenausländers in der Globalmeldung statistisch erfasst worden. Gerade nach
der Darstellung der Nebenintervenientin war die Belastung eines Schilling-Konto
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eines Devisenausländers nur global zu melden, solange das Geld nicht auf das
Konto eines Deviseninländers floss. Zu melden war der Name eines inländischen
Begünstigten (vgl. act. 47/29 S. 21 f.). Im Übrigen gab es in den Jahren 1990 und
1991 auch in der Schweiz Anlageformen, die sich ohne Mitwirkung einer Bank auf
Dritte übertragen lassen. Die heute verbotenen Inhabersparhefte (VSB 08 Art. 2
Ziff. 5) sind in der damals anwendbaren Vereinbarung über die Standesregeln zur
Sorgfaltspflicht der Banken vom 1. Juli 1987 wie auch in jener vom 1. Juli 1992
noch ausdrücklich geregelt (VSB 87 und VSB 92 je Art. 2 Ziff. 5). Die Guthaben
hätten sich somit auch in Inhabersparhefte der Beklagten umwandeln lassen, die
keinerlei Meldepflichten an die Österreichische Nationalbank unterlag.
Nach der strittigen Transaktion waren die Vermögenswerte von F._ und
G._ noch nicht in den Händen der U._, sondern noch immer in anony-
mer Form in den Händen von H._. Die ausgenutzte Lücke im System der de-
visenrechtlichen Meldepflichten liegt darin, dass es neben Bargeld weitere For-
men von Kapital gibt, die sich ohne Mitwirkung einer Bank auf Dritte übertragen
lassen. Einzig durch die Barauszahlung, Aufbewahrung und Wiedereinzahlung
war jedoch der Bruch der dokumentarischen Spur zu bewirken. Wäre die Eröff-
nung anonymer Anlageformen in den Kontounterlagen aktenkundig, liessen sich
die entsprechenden Konti noch immer sperren. Zwar wäre nicht ersichtlich, wer
zur Zeit die legitimierenden Urkunden in Händen hält, wohl aber bei welcher Bank
das Geld liegt. Die Transaktion musste bei K._ auch aus diesem Grund den
Eindruck erwecken, es gehe in erster Linie darum, den Verbleib des Geldes zu
verschleiern.
9. Zusammenfassung
Die Beklagte hat an einer höchst verdächtigen Transaktion mitgewirkt. Die Trans-
aktion kostete ihre beiden Kundinnen F._ und G._ eine halbe Million
Franken und unterbrach die dokumentarische Spur. Der Beklagten durfte und
konnte nicht entgehen, dass hinter der Barauszahlung kein Bargeldbedarf stand.
Insgesamt hatte die Beklagte allen Grund, damit zu rechnen, dass es H._ da-
- 73 -
rum ging, mit der Transaktion den Verbleib der Guthaben von F._ und
G._ zu verschleiern. Der wahre Berechtigte hat solches nicht nötig. Auch mit
den Hinweisen auf die angebliche wirtschaftliche Berechtigung der U._ und
das österreichische Devisenrecht erscheint das noch immer als Möglichkeit, die
ernsthaft in Betracht kommt. Die Beklagte und die Nebenintervenientin können
nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten, dass die Parteiverbundenheit nicht aus
dem Handelsregister ersichtlich war. Die Transaktion hätte deshalb bei der Be-
klagten ganz erhebliche Zweifel daran wecken müssen, ob sich H._ die Gel-
der wirklich „bar“ auszahlen lassen darf. Die Beklagte hätte zum Beispiel von
H._ eine Unbedenklichkeitserklärung oder eine Feststellungsverfügung der
Klägerin verlangen können. Ferner hätte sie den Sachverhalt in anonymisierter,
das Bankgeheimnis wahrender Form der Klägerin unterbreiten können. Bei einer
Routine-Auszahlung über kleinere Beträge, hinter denen ein echter Bargeldbedarf
steht, wäre solches übertrieben. Die Transaktion war jedoch höchst verdächtig
und es gab keine Erklärung, welche die Bedenken aus der Welt zu schaffen ver-
mochte.
Objektiv hat die Beklagte an eine Unberechtigte geleistet. Nach der gesetzlichen
Regelung trägt sie selbst das Risiko der doppelten Zahlung. Ihre allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen überwälzen dieses Risiko weitgehend auf F._ und
G._. Das ist nur in den Schranken von Art. 100 Abs. 2 OR zulässig. Diese
Schranken sind überschritten. Die komplizierte und teure Transaktion, die den
paper trail unterbricht, hat Umstände geschaffen, in denen K._ nicht gutgläu-
big sein konnte (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wenn er den Mangel nicht erkannt haben
sollte, so wäre ihm das als grobe Fahrlässigkeit anzulasten von der sich die Be-
klagte nicht freizeichnen kann. Selbst wenn das Verhalten von K._ nur als
mittlere Fahrlässigkeit qualifiziert würde, wäre der Freizeichnungsklausel kraft
richterlichen Ermessens die Wirksamkeit zu versagen. Die Beklagte ist demnach
zu verpflichten, der Klägerin den Kontosaldo ohne die zu Unrecht als Barbezug
und Kommission abgebuchten Beträge zu bezahlen. Das entspricht dem Rechts-
begehren von EUR 128’355'788.45 (hundertachtundzwanzig Millionen dreihun-
dertfünfundfünfzigtausendsiebenhundertachtundachtzig Euro und fünfundvierzig
Cent).
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X. Ausservertragliche Ansprüche
1. Zu den behaupteten Straftaten
Die Parteien setzen sich in ihren Rechtsschriften eingehend mit ausservertragli-
chen Ansprüchen von F._ und G._ auseinander. Die Klägerin argumen-
tiert zusammengefasst, H._ habe mit der Barauszahlung den Straftatbestand
der Veruntreuung im Sinne von alt Art. 140 Ziff. 2 StGB erfüllt. Die Gelder waren
damit verbrecherischer Herkunft, so dass K._ in der Folge den Straftatbe-
stand der Geldwäscherei erfüllt habe (Art. 305bis StGB). Der Straftatbestand der
Geldwäscherei ist eine Schutznorm, deren Verletzung Widerrechtlichkeit im Sinne
von Art. 41 Abs. 1 OR begründet, wenn die Vortat ein Vermögensdelikt war (BGE
129 IV 322, E. 2.2.4). Ein Schadenersatzanspruch setzt allerdings voraus, dass
der Geldwäscher vorsätzlich gehandelt hat (BGE 133 III 323, E. 5.2.3.). Eventuali-
ter wirft die Klägerin H._ ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von alt
Art. 158 StGB vor. Dieses Delikt kommt als Vortat der Geldwäscherei nicht in
Frage, in der Fassung von 1937 waren sämtliche Tatbestandsvarianten der unge-
treuen Geschäftsbesorgung Vergehen, keine Verbrechen. Im Handeln von
K._ sieht die Klägerin jedoch einen Tatbeitrag, der als Gehilfenschaft zur un-
getreuen Geschäftsbesorgung von H._ zu qualifizieren sei.
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. F._ und G._ haben durch
die Barauszahlungen keinen Schaden erlitten. Die Transaktion lässt ihre vertragli-
chen Ansprüche gegen die Beklagte unberührt und die Klägerin behauptet nicht,
die Beklagte habe sich faktisch ausserstande gesetzt, zu erfüllen. Weil der ver-
tragliche Anspruch auf Erfüllung des Vertrages, mithin auf Auszahlung des Saldos
der Zürcher Konti noch immer besteht, entfallen Schadenersatzansprüche.
2. Bereicherung / Quasi-Vertrag
Das Weiterbestehen des vertraglichen Anspruchs führt auch dazu, dass die Re-
geln über die ungerechtfertigte Bereicherung und die Geschäftsführung ohne Auf-
trag nicht einschlägig sind. Muss die Beklagte den Saldo der Zürcher Konti aus
Vertrag auszahlen, so ist sie nicht ungerechtfertigt bereichert. Sie hat die Ge-
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schäfte von F._ und G._ auf vertraglicher Basis geführt, nicht ohne Auf-
trag. Auf diese ausservertraglichen Anspruchsgrundlagen ist daher ebenso wenig
näher einzugehen wie auf die Fragen des Schadenersatzrechts.
XI. Verzugszins
Da die Barauszahlungen keinen Schaden bewirkt haben, beginnt mit ihnen kein
Schadenszins zu laufen. Die Klägerin geriet aber spätestens mit der Sühnver-
handlung vom 27. Juni 1994 in Verzug. Mangels anderer Abrede war der Saldo
der Zürcher Konti sofort fällig (Art. 75 OR). An der Sühnverhandlung wurde die
Beklagte mit dem Sühnbegehren konfrontiert, das betragsmässig mit der einge-
klagten Forderung übereinstimmt (act. 1 S. 2). Damit war die Beklagte gemahnt
(Art. 102 Abs. 1 OR). Ab dem 27. Juni 1994 schuldet sie Verzugszinsen (Art. 104
Abs. 1 OR).
XII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Streitwert
Die Rechtshängigkeit trat mit der Übergabe von Klageschrift und Weisung am
29. Juni 1994 ein (act. 1 S. 3 Rückseite). Das ist der für die Bestimmung des
Streitwerts massgebende Zeitpunkt (§ 18 Abs. 1 ZPO).
Ein österreichischer Schilling war bei Eintritt der Rechtshängigkeit Fr. 0.11940
wert (vgl. www.oanda.com/lang/de/currency/historical-rates). Auf eine Million
Franken gerundet ergibt sich damit ein Streitwert von CHF 211 Mio. Diesen Be-
trag müsste die Beklagte auch heute bezahlen, wenn sie in Franken anstatt in Eu-
ro erfüllen wollte (Art. 84 Abs. 2 OR). Der Streitwert beträgt somit CHF 211 Mio.
2. Gerichtsgebühr
Die Gerichtsgebühr beträgt gemäss § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichts-
gebühren CHF 1'125'750.00. Bei sehr hohen Streitwerten stellt sich regelmässig
http://www.oanda.com/lang/de/currency/historical-rates
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die Frage nach einer Herabsetzung der Regelgebühr mit Blick auf das verfas-
sungsrechtliche Äquivalenzprinzip und auf § 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung.
Streitwertabhängige Tarife tragen einerseits der Erfahrung Rechnung, dass höhe-
re Streitwerte im Durchschnitt mehr Aufwand bedeuten. Andererseits bewirken
streitwertabhängige Tarife einen Ausgleich. Bei tiefen Streitwerten decken die
Gebühren kaum je den effektiven Aufwand, dafür übersteigen die Gebühren bei
hohen Streitwerten den effektiven Aufwand. Dieser Ausgleich ist verfassungs-
mässig (BGE 120 Ia 171, E. 2a). Dabei darf aber nicht jeglicher Bezug zum Auf-
wand im konkreten Fall verlorengehen (BGE 130 III 225, E. 2.4). Ein Unterschrei-
ten der Regelgebühr drängt sich auf, wenn trotz hohem Streitwert der Aufwand
gering war.
Der vorliegende Prozess war in beiden Instanzen ausserordentlich aufwändig. Die
Akten waren weit umfangreicher als in sonstigen Prozessen üblich, auch in sol-
chen mit hohem Streitwert und es stellten sich schwierige Rechtsfragen.
Die Kostenfestsetzung des Bezirksgerichts Zürich wird von keiner Partei in Frage
gestellt. Sie ist zu bestätigen.
Auch das obergerichtliche Verfahren war aufwändig. Der Umfang der Akten nahm
noch einmal erheblich zu, allerdings konnte die Bearbeitung an die Arbeit des Be-
zirksgerichtes anknüpfen. Angesichts der hohen Gebühr rechtfertigt sich eine ge-
wisse Unterschreitung des Regelansatzes. Die Gerichtsgebühr ist auf eine Million
Franken festzusetzen.
Ausgangsgemäss werden die Beklagte und die Nebenintervenientin kostenpflich-
tig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Nebenintervenientin ist dem Prozess vor dem Bezirks-
gericht Zürich beigetreten (Prot. Bezirksgericht S. 46 ff.). In erster Instanz waren
die Kosten praktisch vollständig entstanden, als noch die Beklagte den Prozess
geführt hatte. Im Berufungsverfahren führte von Anfang an die Nebenintervenien-
tin den Prozess. Sie haftet daher für die zweitinstanzlichen Kosten allein, für die
erstinstanzlichen solidarisch mit der Beklagten (§ 67 Abs. 2 ZPO).
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Die Klägerin leistete im Sinne von § 76 ZPO eine Sicherheit für die Gerichtskos-
ten der Berufung. Die Sicherheit ist zu beanspruchen, im Gegenzug ist der Kläge-
rin der Rückgriff auf die Nebenintervenientin einzuräumen.
3. Prozessentschädigung
Die Pflicht zur Schadloshaltung des Gegners für dessen prozessualen Aufwen-
dungen folgt der Auflage der Gerichtskosten (§ 68 ZPO).
Bei einem Streitwert von CHF 211 Mio. beträgt die Grundgebühr gemäss § 3
Abs. 1 der Anwaltsgebührenverordnung CHF 1'111'400.--. Vor erster Instanz wa-
ren zwei sehr umfangreiche Rechtsschriften zu erstellen. Für die klägerische Rep-
lik rechtfertigt sich ein Zuschlag von 50% der Grundgebühr (§ 6 Abs. 1 lit. c Anw-
GebV). Sodann rechtfertigt sich ein weiterer Zuschlag von 50% in Anwendung
von § 6 Abs. 1 lit. d AnwGebV. Die Akten waren besonders umfangreich und es
stellten sich schwierige Fragen im Zusammenhang mit der Anwendung des Par-
teiengesetzes der DDR. Die aufgeworfenen rechtlichen Probleme und Sachver-
haltsfragen stellen sich vor schweizerischen Gerichten ausgesprochen selten.
Entsprechend war für die Parteivertreter kaum vorauszusehen, was die Gerichte
als relevant ansehen würden und was nicht. Mit den beiden Zuschlägen ist auch
der weitere Aufwand für die verschiedenen kleineren Eingaben und die Referen-
tenaudienz abgegolten. Ferner sollen die Zuschläge in der Regel die Grundge-
bühr nicht übersteigen (§ 6 Abs. 2 AnwGebV). Für das erstinstanzliche Verfahren
ergibt sich somit ein Betrag von CHF 2'222'800.--.
Der Aufwand für das Berufungsverfahren ist deutlich geringer. Die Argumentation
beider Parteien wich nicht grundlegend von der vor dem Bezirksgericht Zürich ab,
vor allem aber war der grosse Aufwand für die Dokumentation des Sachverhalts
bereits geleistet. Keine Partei hat im obergerichtlichen Verfahren derart umfang-
reiche Beilagen eingereicht wie vor dem Bezirksgericht Zürich. Es rechtfertigt sich
deshalb, für das Berufungsverfahren ein Drittel der Grundgebühr zu berechnen
(§ 12 Abs. 1 AnwGebV). Für die Berufungsreplik und die weiteren Eingaben ist
ein Zuschlag von einem weiteren Drittel der Grundgebühr zu berechnen (§ 12
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Abs. 4 AnwGebV i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c GebV). Das ergibt insgesamt
CHF 740'933.33.
Die Festsetzung von Prozessentschädigungen ist ein Ermessensentscheid
(vgl. § 69 ZPO). Auch dort, wo die Parteien anwaltlich vertreten sind, lässt die
Anwaltsgebührenverordnung einen erheblichen Spielraum. Um Scheingenauigkeit
zu vermeiden, rechtfertigt es sich, die anhand der Anwaltsgebührenverordnung
festgesetzten Prozessentschädigungen zu runden. Für beide Instanzen zusam-
men ergeben sich CHF 2'963'733.33. Gerundet entfallen auf das erstinstanzliche
Verfahren CHF 2'250'000.-- und auf das Berufungsverfahren CHF 750'000.--.
Demnach ist die Nebenintervenientin zu verpflichten, der Klägerin eine Prozess-
entschädigung von CHF 3'000'000.-- zu bezahlen, bis zum Betrag von
CHF 2'250'000.-- in solidarischer Haftbarkeit mit der Beklagten. Ein Mehrwert-
steuerzusatz ist nicht beantragt und wegen des ausländischen Sitzes der Klägerin
auch nicht geschuldet.