# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ff037bba-9639-4eba-a3d9-52cf6ea820ee
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................... 3 Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 3 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 4
Erwägungen .......................................................................................................... 5 1. Formelles .................................................................................................... 5 2. Die (Bank-)Beziehung der Parteien ............................................................ 9 3. Rechtliches ............................................................................................... 10 4. Pflichtverletzung ....................................................................................... 12 5. Schaden .................................................................................................... 29 6. Kausalität .................................................................................................. 41 7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ......................................... 41 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 41
Beschluss ............................................................................................................ 42 Erkenntnis ........................................................................................................... 42
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Rechtsbegehren: (act. 1)
" 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin TRY 5'397'000  5% Zins ab 31.01.2014, eventualiter TRY 4'669'200  5% Zins ab 31.01.2014 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin USD 1'023'728  5% Zins ab 31.01.2014, eventualiter USD 949'829  5% Zins ab 31.12.2013 zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verurteilen der Klägerin Rechenschaft und Abrechnung über ihre Geschäftsführung zu erteilen, wobei sie insbesondere zu verpflichten ist, eine detaillierte Abrechnung über die von der Beklagten bzw. deren Mitarbeitern im Zusammenhang mit der für die Klägerin getätigten Anlagen vereinnahmten , Finder's Fees, Provisionen, Rückvergütungen, , Bestandespflegekommissionen oder unter sonstiger  zugeflossenen geldwerten Leistungen zu erstellen.
4. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die gemäss  3 hiervor offengelegten Leistungen zu erstatten, wobei deren Bezifferung nach entsprechender Offenlegung erfolgt.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Company Limited by Shares nach dem
Recht des Common Wealth of Dominica mit Sitz in C._/DMA, welche als
Verwaltungsgesellschaft das Halten von Vermögenswerten für den an ihr wirt-
schaftlich Berechtigten D._ bezweckt (act. 1 Rz 2 und 8; act. 3/1). Die Be-
klagte ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in E._ und Zweignieder-
lassungen in F._, G._ sowie H._. Ihr Gesellschaftszweck umfasst
insbesondere den Betrieb einer Bank (act. 3/2).
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b. Prozessgegenstand
Die Klägerin eröffnete im Jahre 2010 eine Geschäftsbeziehung mit der damaligen
I._ Bank (Switzerland) AG (nachfolgend I._), deren Aktiven und Passi-
ven – und damit auch die Geschäftsbeziehung zur Klägerin – am 14. Dezember
2011 mittels Fusion auf die Beklagte übergingen. Mit der vorliegenden Klage ver-
langt die Klägerin von der Beklagten den Ersatz für Verluste, welche sie aufgrund
von nicht autorisierten Transaktionen durch die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter
J._ und K._ (ehem. K1._) erlitten habe. Sodann verlangt sie Re-
chenschaftsablegung über die der Beklagten zugeflossenen geldwerten Leistun-
gen sowie deren Erstattung. Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Dies be-
gründet sie insbesondere damit, dass die Klägerin die von ihr beanstandeten
Transaktionen instruiert bzw. zumindest nachträglich genehmigt habe. Zudem sei
sie ihrer Verpflichtung zur Rechenschaftsablage genügend nachgekommen und
habe die Klägerin auf die Ablieferung von Drittvergütungen gültig verzichtet.
B. Prozessverlauf
Am 15. Dezember 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die
Klage mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1). Den von ihr verlangten Vorschuss
für die Gerichtskosten leistete die Klägerin fristgerecht (act. 4; act. 6). Mit Eingabe
vom 26. Januar 2016 stellte die Beklagte einen Antrag auf Sicherstellung ihrer
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 73'900.– (act. 8), welcher – nach er-
folgter Stellungnahme durch die Klägerin (act. 12) – mit Verfügung vom 15. März
2016 gutgeheissen wurde (act. 13). Nachdem die Klägerin die Sicherheit rechtzei-
tig geleistet hatte (act. 15), wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Kla-
geantwort angesetzt (act. 16), welche sie mit Datum vom 1. September 2016 in-
nert angesetzter Nachfrist erstattete (act. 19; act. 21). Am 31. Januar 2017 fand
eine Vergleichsverhandlung statt, an der keine Einigung erzielt werden konnte
(Prot. S. 11 ff.). Mit Verfügung vom 2. Februar 2017 wurde daraufhin ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet (act. 29). Mit Verfügung vom 16. März 2017 wurde
Rechtsanwalt X1._ anstelle von Rechtsanwalt Dr. X2._ neu als Partei-
vertreter der Klägerin ins Rubrum aufgenommen und der Klägerin eine Frist ge-
setzt, einen weiteren Vorschuss zu leisten (act. 34). Letzterer ging fristgerecht ein
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(act. 37). Die Replik datiert vom 4. Mai 2017 (act. 38), die Duplik vom 16. August
2017 (act. 42). Sodann erfolgte am 1. September 2017 eine Noveneingabe der
Beklagten (act. 44). Mit Verfügung vom 12. September 2017 wurden Duplik und
Noveneingabe der Klägerin zugestellt (act. 46). Mit Schreiben vom 20. September
2017 kündigte die Klägerin an, bis zum 2. Oktober 2017 eine weitere Eingabe zu
erstatten (act. 48). Diese wurde am genannten Datum denn auch überbracht
(act. 51) und der Beklagten zugestellt (act. 53). Diese nahm mit Eingabe vom
12. Oktober 2017 ihrerseits Stellung (act. 55), welche Eingabe der Klägerin am
19. Oktober 2017 zugestellt wurde (act. 56). Mit Eingabe vom 19. Januar 2018
reichte die Beklagte schliesslich eine erneute Noveneingabe ein (act. 57), zu wel-
cher die Klägerin unter dem 6. Februar 2018 Stellung nahm (act. 59). Mit Eingabe
vom 12. Februar 2018 nahm die Beklagte erneut Stellung (act. 60). Sodann reich-
te die Beklagte mit Datum vom 1. März 2018 eine neuerliche Noveneingabe ein
(act. 61). Stellungnahme und Noveneingabe wurden der Klägerin am 8. März
2018 zugestellt (act. 63). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfügung vom
16. Mai 2018 (act. 63) wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie
auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durch-
führung eines Beweisverfahrens – verzichteten, was sowohl die Beklagte als auch
die Klägerin mit Eingaben vom 17. Mai 2018 (act. 65) und 28. Mai 2018 (act. 66)
taten. Der Prozess ist nunmehr spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO).

## Considerations

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die Klägerin stützt sich zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit des Handels-
gerichts des Kantons Zürich auf die in Ziffer 27 der General Conditions der Be-
klagten enthaltene Gerichtsstandsklausel, welche besagt, dass für ausländische
Bankkunden der Gerichtsstand am Ort des Hauptsitzes oder der Filiale der Bank
gelegen sei, mit welcher der Kunde die Vertragsbeziehung unterhält (act. 3/4). Da
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die klägerische Bankbeziehung unstrittig ausschliesslich mit der Zweigniederlas-
sung der Beklagten an der ...-strasse ... in Zürich bestand, ergibt sich die örtliche
Zuständigkeit des hiesigen Gerichtes damit aus Art. 23 des Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ). Die
Beklagte hat sich denn auch auf das Verfahren eingelassen (Art. 24 LugÜ). Die
sachliche Zuständigkeit ergibt sich sodann aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
GOG.
1.2. Anwendbares Recht
Ziffer 27 der General Conditions der Beklagten enthält eine Rechtswahl zuguns-
ten des Schweizer Rechts (act. 3/4), welches denn auch beide Parteien ihren
Vorbringen zugrunde legen. Damit kommt auf die vorliegende Streitigkeit Schwei-
zer Recht zur Anwendung (Art. 116 IPRG).
1.3. Berücksichtigung der klägerischen Stellungnahme zur Duplik bzw. der di-
versen Noveneingaben
Die Beklagte beantragt, die klägerische Stellungnahme zur Duplik vom 2. Oktober
2017 (act. 51) sei vollumfänglich aus den Akten zu weisen, da sie nicht innert der
zehntägigen Replikfrist erfolgt sei (act. 55). Diesem Antrag ist nicht zu folgen. Bei
der von der Rechtsprechung praxisgemäss angewendeten Zeitdauer, während
der das Gericht die allfällige Wahrnehmung des sog. unbedingten Replikrechts
(aus Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 EMRK) abwarten muss, ehe es einen
Entscheid treffen darf, geht es nicht darum, dass eine nach einer solchen Zeit-
spanne eingegangene nachträgliche Eingabe vom Gericht nicht mehr berücksich-
tigt werden darf. Mit anderen Worten kann aus dem Umstand, dass ein Gericht
nach Ablauf dieser Dauer zu urteilen berechtigt ist, ohne sich dem Vorwurf einer
Gehörsverletzung auszusetzen, nicht umgekehrt abgeleitet werden, dass nach
dem fraglichen Zeitpunkt, aber vor der Urteilsfällung eintreffende Stellungnahmen
generell zufolge Verspätung unberücksichtigt zu bleiben hätten (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_61/2017 E. 6.2.2., mit Hinweisen). Ob indes allfällige in dieser
Eingabe bzw. auch den weiteren Noveneingaben enthaltene neue Tatsachen und
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Beweismittel in Anwendung von Art. 229 ZPO noch zu berücksichtigen sind, ist
eine andere Frage, welche – soweit notwendig – jeweils separat zu prüfen sein
wird.
1.4. Stufenklage
1.4.1. Die Klägerin verlangt in Rechtsbegehren Ziffer 3 von der Beklagten Re-
chenschaft und Abrechnung über deren Geschäftsführung zu erteilen, wobei sie
insbesondere zu verpflichten sei, eine detaillierte Abrechnung über die von ihr im
Zusammenhang mit der für die Klägerin getätigten Anlagen vereinnahmten zuge-
flossenen geldwerten Leistungen zu erstellen (Rechtsbegehren Ziffer 3). Sodann
verlangt die Klägerin, die Beklagte sei zu verurteilen, die entsprechend offenge-
legten Leistungen zu erstatten, wobei deren Bezifferung nach entsprechender Of-
fenlegung erfolge (Rechtsbegehren Ziffer 4). Mit diesen Begehren erhebt die Klä-
gerin eine unbezifferte Forderungsklage in der Form einer Stufenklage, wobei sie
den Hilfsanspruch der Auskunftserteilung auf materielles Auftragsrecht stützt.
1.4.2. Wird die Bezahlung eines Geldbetrages verlangt, so ist dieser zu beziffern
(Art. 84 Abs. 2 ZPO). Unbezifferte Rechtsbegehren erfüllen die Bestimmtheitsan-
forderungen in aller Regel nicht, womit in Bezug auf sie ein Nichteintretensent-
scheid zu ergehen hat (Art. 84 Abs. 2 i.V.m. Art. 59 ZPO). Die klagende Partei
kann indes dann eine unbezifferte Forderungsklage erheben, wenn es ihr unmög-
lich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu be-
ziffern. Sie muss jedoch einen Mindestwert angeben, der als vorläufiger Streitwert
gilt. Dabei ist die Forderung zu beziffern, sobald die klagende Partei dazu in der
Lage ist (Art. 85 ZPO). In Bezug auf den anzugebenden Mindestwert hat die Klä-
gerin diesfalls eine Schätzung vorzunehmen, wobei sich aus der Gesetzessyste-
matik ergibt, dass sie dessen Höhe so genau wie ihr zum Zeitpunkt der Klageein-
reichung möglich und zumutbar bereits in der Klage anzugeben hat. Sodann hat
sie ihn zu konkretisieren, sobald ihr weitere Informationen vorliegen.
1.4.3. Die Klägerin hat ihr Herausgabebegehren bis anhin weder konkret beziffert,
noch hat sie einen Mindestwert angegeben. Dies ist nicht zulässig. Die Beklagte
hat – dies bereits auch vorprozessual (vgl. act. 23/30) – der Klägerin bestätigt, im
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Jahr 2013 Drittvergütungen in der Höhe von CHF 2'024.66 erhalten zu haben
(act. 23 Rz 287). Auch wenn die Klägerin diesen Betrag als totalen Betrag von
Drittvergütungen bestreitet, da sie von weit höheren Beträgen ausgeht (act. 38
Rz 196), stellt die beklagtische Zugabe doch offensichtlich den tiefst denkbaren
Mindestwert des klägerischen Herausgabeanspruches dar. Insofern hätte dieser
ohne Weiteres zumindest in dieser Höhe beziffert werden können. Sodann hatte
die Klägerin bereits vorprozessual Kenntnis von den Bandbreiten der möglichen
Drittvergütungen gemäss den AGB der Beklagten (vgl. act. 3/4) sowie auch da-
von, welche Produkte die Beklagte für sie im Verlauf der Bankbeziehung erwor-
ben hatte. Auch daher wäre es der Klägerin möglich und auch zumutbar gewe-
sen, eine auf diesen Fakten beruhende, vertretbare Einschätzung der Höhe ihres
Herausgabeanspruches vorzunehmen. Da sie dies unterlassen und vielmehr ent-
gegen der klaren gesetzlichen Bestimmung von Art. 85 Abs. 1 ZPO gar keinen
Mindestwert angegeben hat, ist auf ihr Herausgabebegehren (Rechtsbegehren
Ziffer 4) und damit auch auf das lediglich hilfsweise und somit vom Herausgabe-
begehren abhängige Auskunftsbegehren (Rechtsbegehren Ziffer 3) nicht einzutre-
ten (Art. 59 ZPO e contrario).
1.4.4. Sodann wäre vorliegend ohnehin von einem Verzicht der Klägerin auf die
Herausgabe von Rückvergütungen auszugehen. Denn die Klägerin führt zwar
aus, im vorliegenden Fall hätten erstmals die General Conditions der Beklagten in
der Version von 2013 eine entsprechende Bestimmung enthalten, und diese seien
ihr erstmals anlässlich der Besprechung vom 14. Februar 2014 übergeben und
von ihr nicht anerkannt worden (act. 1 Rz 223 f.; act. 38 Rz 196), doch wird diese
Aussage von der Beklagten mit der Einreichung der I._ General Business
Conditions vom 18. Januar 2010 widerlegt, in deren Ziffer 11 bereits ein entspre-
chender Verzicht festgeschrieben war (vgl. act. 23/1). Die Klägerin führt weder
aus, diese Bedingungen nicht übernommen zu haben, noch bringt sie Tatsachen
vor, welche die Gültigkeit des darin enthaltenen Verzichts in Frage stellen könn-
ten. Die diesbezüglichen beklagtischen Ausführungen (act. 21 Rz 290 f.) bleiben
damit unbestritten. Schliesslich ergibt sich aus den nachfolgenden Erwägungen,
dass die Klägerin die General Conditions der Beklagten bereits Anfang 2013
übernommen hat (vgl. Ziff. 4.3.3.), nicht erst im Februar 2014.
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1.5. Streitwert
Die Klägerin verlangt mit Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 im Hauptbegehren die
Zusprechung von TRY 5'397'000 (entsprechend CHF 1'787'750.– per Klageeinlei-
tung am 15. Dezember 2015) sowie USD 1'023'728 (entsprechend
CHF 1'008'830.– per Klageeinleitung am 15. Dezember 2015). Dazu kommt der
Streitwert der Stufenklage. Dieser ist mindestens auf die von der Beklagten aner-
kanntermassen vereinnahmten Rückvergütungen von CHF 2'025.– zu schätzen.
Insgesamt ergibt sich damit ein Streitwert in der Höhe von CHF 2'798'605.–.
2. Die (Bank-)Beziehung der Parteien
Im Jahre 2007 eröffnete D._ ein Konto bei der I._. Nachdem im Dezem-
ber 2009 die Klägerin gegründet worden war und sie am 18. Januar 2010 eine
Geschäftsbeziehung mit der I._ aufgenommen hatte, wurden die Vermö-
genswerte von D._ auf die Konten und Depots der Klägerin übertragen und
in der Folge von dieser gehalten, wobei sich der Umfang der übertragenen Ver-
mögenswerte auf rund USD 6 Mio. belief. Die Kontoeröffnung wurde vom Direktor
der Klägerin, L._, vorgenommen. Dieser räumte D._ und M._ eine
Vollmacht zur Vertretung der Klägerin und zur Verfügung über das klägerische
Konto bei der Beklagten ein. Sodann unterzeichnete L._ die Dokumente
"Application for the opening of an account/custody account" und "Conditions for
trading in Derivatives and Forward Contracts", je vom 18. Januar 2010 (act. 23/5
und 23/11). Am 16. Februar 2010 unterzeichnete L._ sodann ein "Credit Ag-
reement" (act. 23/10).
Keine der Parteien macht konkrete Ausführungen zum Vertragsabschluss. Es ist
indes unstrittig, dass die Klägerin mit der Beklagten eine Bankbeziehung unter-
hielt, welche die Konto- und Depotführung durch die Beklagte zum Gegenstand
hatte. Darüber hinaus bestand eine Abrede, dass die Beklagte der Klägerin Anla-
gevorschläge unterbreite und diese sowie unabhängig davon erteilte Anlagein-
struktionen auf entsprechende Weisung hin ausführe. Während die Klägerin gel-
tend macht, dass sämtliche Transaktionen einer vorgängigen Instruktion durch sie
bedurft hätten, stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass es dem Einver-
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nehmen der Parteien entsprochen habe, dass ihre Kundenberater auch von sich
aus für die Klägerin hätten Anlagen tätigen dürfen und diese von der Klägerin je-
weils nachträglich hätten genehmigt werden können (act. 1 Rz 90; act. 23
Rz 216). Immerhin räumt die Klägerin ein, es habe bestehende Kundenweisungen
auf die Erneuerung von Festgeldanlagen gegeben (act. 1 Rz 175), womit fest-
steht, dass nicht jede einzelne Transaktion in jedem Fall von ihr vorgängig zu in-
struieren war. Beide Parteien gehen davon aus, dass zwischen ihnen ein Anlage-
beratungsvertrag bestanden habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommen für die Abwicklung von
Börsengeschäften für die Kundschaft grundsätzlich drei verschiedene Vertrags-
beziehungen in Betracht: die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und die
blosse Konto-/Depot-Beziehung. Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag beauf-
tragt der Kunde die Bank, die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen
Honorar selbständig im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Er-
reichens des persönlichen Anlageziels des Kunden zu besorgen. Von der Vermö-
gensverwaltung, bei der die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen
der Sorgfalts- und Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst be-
stimmt, unterscheidet sich die Anlageberatung durch die Zuständigkeit des Kun-
den für den Anlageentscheid. Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich in Ab-
grenzung von der reinen Konto-/Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde
die Anlageentscheide zwar selbst trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur
Seite steht (Urteile des Bundesgerichts 4A_586/2017 vom 16. April 2018,
E. 2.1.f.; 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.1; BGE 133 III 97 E. 7.1, je mit
Hinweisen).
Aufgrund der in diesem Punkt (weitgehend) übereinstimmenden Parteivorbringen
ist das vorliegende Vertragsverhältnis als Anlageberatungsvertrag zu qualifizie-
ren.
3. Rechtliches
Der Anlageberatungsvertrag untersteht grundsätzlich dem Recht des einfachen
Auftrags (Art. 394 ff. OR). Der Beauftragte hat damit nach Art. 398 Abs. 2 OR ins-
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besondere für die getreue und sorgfältige Ausführung einzustehen (BGE 115 II 62
E. 3, mit weiteren Hinweisen), wobei die Weisungen des Auftraggebers für den
Auftragnehmer verbindlich sind (Art. 397 Abs. 1 OR). Der Auftraggeber, der eine
schlechte Auftragserfüllung durch den Beauftragten behauptet, trägt die Beweis-
last für den Schaden, die Sorgfaltswidrigkeit und den natürlichen Kausalzusam-
menhang zwischen diesen beiden Elementen (ZGB Art. 8; Urteil des Bundesge-
richts 4C.225/2000 vom 8. März 2001 E. 2a.). Das Verschulden wird vermutet (Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_267/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 2). Besteht die be-
hauptete Sorgfaltswidrigkeit in einem Unterlassen und steht damit ein hypotheti-
scher Kausalzusammenhang infrage, ist der Kausalzusammenhang zwischen
Sorgfaltspflichtverletzung und Schaden dann zu bejahen, wenn die unterlassene
Handlung, wäre sie vorgenommen worden, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
zur Vermeidung des Schadens geführt hätte (BGE 124 III 155 E. 3d).
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet. Grundsätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für
die Beweislastverteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine
rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshin-
dernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast
für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, wel-
che den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Die beweisbelastete Partei
hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaupten, weshalb mit der Beweislast die
Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie Partei trifft hingegen die Bestrei-
tungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die Substantiierungslast: Die konkre-
ten Anforderungen an die Substantiierung der anspruchsbegründenden Tatsa-
chen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen
Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsa-
chenbehauptungen sind so konkret zu halten, dass sie einerseits ohne Weiteres
als Beweissatz formuliert und in eine allfällige Beweisverfügung aufgenommen
werden können, und andererseits ein gezieltes Bestreiten möglich ist sowie der
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Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das Vor-
bringen der behauptungsbelasteten Partei schlüssig und widerspruchsfrei, muss
diese die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so
umfassend und klar darlegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann.
Nur hinreichend substantiierte Sachvorbringen begründen einen Beweisanspruch
(WALTER, in: Berner Kommentar, Bd. I/1, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012,
Art. 8 N 199 f.; LARDELLI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel
2014, Art. 8 N 29 und 33; BGE 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen). Der Behaup-
tungsgegner hat demgegenüber im einzelnen darzulegen, welche Tatsachenbe-
hauptungen der Gegenpartei er anerkennt und welche er bestreitet. Pauschale
Bestreitungen reichen zwar nicht aus, doch dürfen die Anforderungen an die Be-
streitung nicht so hoch angesetzt werden, dass im Ergebnis die Beweislast ge-
wendet wird (WALTER, a.a.O., Art. 8 N 191 ff.). Für den Hauptbeweis im Zivilpro-
zess gilt das Regelbeweismass des strikten Beweises. Dieser ist erbracht, wenn
das Sachgericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit einer Be-
hauptung und damit vom Vorliegen einer Tatsache voll überzeugt ist. Dabei hat
eine Tatsache nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt die an Si-
cherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, selbst wenn eine abweichende Möglich-
keit nicht völlig auszuschliessen ist (WALTER, a.a.O., Art. 8 N 134 ff.).
4. Pflichtverletzung
4.1. Ausgangslage
Die Klägerin wirft der Beklagten zusammengefasst vor, strukturierte Produkte ge-
kauft und Optionsgeschäfte getätigt zu haben, ohne dass dies von ihr instruiert
oder genehmigt gewesen wäre (act. 1 Rz 92 ff.). Eventualiter habe die Beklagte
ihre Treue- und Sorgfaltspflichten verletzt, wobei sie folgende Punkte ins Feld
führt: (1.) Übernahmeverschulden, (2.) Verletzung der "Know your Customer-
Rule", (3.) Verletzung von Aufklärungspflichten, (4.) Verletzung der Überwa-
chungs- und Informationspflicht, (5.) mangelnde Diversifikation, (6.) Verletzung
der Kontroll- und Überwachungspflichten (act. 1 Rz 100 ff.). Die Beklagte erklärt
demgegenüber, die von ihr vorgenommenen Transaktionen seien von der Kläge-
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rin instruiert, zumindest aber genehmigt worden. Verletzungen von Treue- und
Sorgfaltspflichten lägen nicht vor (act. 21 Rz 82 ff.).
4.2. Instruktion
Ob die von der Klägerin mit vorliegender Klage beanstandeten Transaktionen von
ihr vorgängig instruiert waren oder nicht, ist umstritten, wobei aufgrund der im
Strafverfahren gegen J._ eingeholten Handschriftenuntersuchung (act. 58)
einiges dafür spricht, dass D._ zumindest gewisse Instruktionen selber erteil-
te (vgl. act. 3/17). Sodann legt auch die handschriftliche Notiz von K._ vom
11. Juni 2013 nahe, dass etwas instruiert wurde (vgl. act. 3/8). Diese Frage kann
indes letztlich offen bleiben, da – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen
ergibt – zumindest eine Genehmigung der Transaktionen durch die Klägerin er-
folgt ist.
4.3. Zustellfiktion
4.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte erklärt unter Verweisung auf die Transaktionsbelege zwischen
1. März 2010 und 18. Januar 2011 (act. 3/19/1-20), dass die Klägerin in die Kon-
tounterlagen bis im April 2011 via den I._ Electronic Service jederzeit online
hätte Einsicht nehmen können. Gleiches gelte hinsichtlich der Kontounterlagen,
welche sie (die Beklagte) ab Ende April 2011 auf ausdrücklichen Wunsch der
Klägerin hin banklagernd bei sich behalten habe (act. 21 Rz 56). Dazu verweist
die Beklagte insbesondere auf die Transaktionsbelege betreffend Optionen zwi-
schen 15. September 2011 und 13. Januar 2014 (act. 3/23/1-97) sowie auf die
Transaktionsbelege betreffend DOCUs und DCDs zwischen 2. Mai 2011 und
12. November 2013 (act. 3/19/21-52). Sämtliche der in der Klageschrift beanstan-
deten Transaktionen seien aus den zunächst elektronisch zugänglichen und her-
nach für die Klägerin ab Ende April 2011 banklagernd gehaltenen Kontounterla-
gen ersichtlich gewesen (act. 21 Rz 89).
Die Klägerin bestreitet nicht – zumindest nicht substantiiert –, dass die von der
Beklagten erwähnten Kontounterlagen von dieser zunächst elektronisch und an-
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schliessend banklagernd zugestellt wurden. Sie erklärt indes, dass weder
M._ noch D._ über einen online Zugang zu Bankunterlagen irgendwel-
che Kenntnisse gehabt hätten, da L._ das entsprechende Dokument unter-
zeichnet habe, welcher einzig berechtigt gewesen sei, die Eröffnungsdokumente
für die Bankbeziehung zu unterzeichnen. Richtig sei indes, dass mit der Beklag-
ten abgemacht worden sei, dass es keinen postalischen Versand von Bankaus-
zügen geben solle, sondern dass M._ persönlich jeweils über den Konto-
stand orientiert werden sollte (act. 38 Rz 40).
4.3.2. Rechtliches
Gemäss der Rechtsprechung greift bei Banklagernd-Vereinbarungen eine verein-
barte Zustellfiktion. Eine solche dient in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen
oder -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagern-
de Zustellung in überwiegender Weise liegt, zu verhindern bzw. dem Verantwor-
tungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen ist, dieser sei sei-
ner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekom-
men. Der Bank muss es möglich sein, durch entsprechende vertragliche Verein-
barungen verbindlich festzulegen, dass sie nicht gewillt ist, wegen dieser unent-
geltlichen Erbringung einer besonderen Dienstleistung schlechter gestellt zu wer-
den, als wenn die Zustellung auf dem üblichen (Post-)Weg erfolgt wäre. Der An-
nahmefiktion kommt die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen,
der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne ist –
Rechtsmissbrauch vorbehalten – die Ablage im Dossier des Kunden unmittelbar
fristauslösend. Dies muss umso mehr Geltung haben, wenn der Kunde auf elekt-
ronischem Weg jederzeit auf seine Bankunterlagen zugreifen kann (Urteil des
Handelsgerichts Zürich vom 27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]; BGE 143 II 136
E. 6.4.3, mit Hinweisen; BRUNNER, in: Schweizerisches Privatrecht, Zehnter Band,
Konsumentenschutz im Privatrecht, Basel 2008, S. 143 Fn 150).
4.3.3. Würdigung
L._, Direktor der Klägerin, unterzeichnete am 18. Januar 2010 für die Kläge-
rin unstrittig das Dokument "Application for the opening of an account/custody ac-
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count" (act. 23/5) und wählte darin eine elektronische Zustellung, den I._
Electronic Mail Service, als ordentliche Zustellung (act. 23/5 S. 2), wobei Folgen-
des festgehalten wurde:
"The date of receipt by the Account Holder shall be deemed to be the date shown of the electronic dispatch. The Account Holder acknowledges such correspondence dispatched to the designated personal Mailbox as having been duly delivered."
Sodann übernahm die Klägerin mit dieser Kontoeröffnung die General Business
Conditions der I._ (act. 23/5 S. 5), worin sich folgende Klausel findet
(act. 23/1 Ziffer 3):
"Bank communications shall be considered to have been duly transmitted if sent to the last address indicated by the Account Holder. The date of the copies or mailing lists held by the Bank shall be presumed to be the date of mailing. In case of doubt, mail to be retained at the Bank until called for shall be considered to have been duly delivered on the date it bears."
Weiter liegt – gemäss der beklagtischen, von der Klägerin nicht substantiiert be-
strittenen Darstellung – ein von der Klägerin unterzeichnetes Dokument "Instruc-
tion for Correspondence to be Held in the Bank (Retained Mail)" vom 10. Mai
2011 bei den Akten, welches ebenfalls festhält (act. 23/18):
"The Accountholder(s) acknowledge(s) the communications placed in this file as having been duly delivered. The date of delivery, in the absence of any special note, shall be deemed as the date  by the copy of the bank document concerned."
Schliesslich stipulieren auch die General Conditions der Beklagten in Ziffer 4 fol-
gende entsprechende Regelung (act. 3/4 Ziff. 4 Abs. 2):
"Communications from the Bank are deemed to have been made as soon as they are sent to the last address given by the client. The date mentioned on the copy or on the mailing list kept by the Bank will be presumed to be the date of dispatch. The date on any correspondence retainded by the Bank will be deemed, in case of doubt, to be that on which the mail was delivered."
Die Klägerin bestreitet – wie dargelegt – nicht, dass L._ das Formular "Appli-
cation for the opening of an account / custody account" für sie unterzeichnet hat.
- 16 -
Insofern sie geltend machen will, dieser habe sie dadurch nicht verpflichtet, da er
nur zur Kontoeröffnung berechtigt gewesen sei, ist ihrer Argumentation nicht zu
folgen. Zum einen handelt es sich bei der Wahl einer Zustellungsart sowie der
Übernahme von allgemeinen Geschäftsbedingungen um Handlungen, welche ei-
ne Kontoeröffnung mit sich bringt, zum anderen hat eine allfällige interne Be-
schränkung der Vertretungsbefugnis – die ohnehin zeitlich erst nach der Kontoer-
öffnung erfolgt wäre – nicht automatisch Einfluss auf die Vertretungsmacht gegen
aussen. Zudem ist zumindest das Wissen eines Direktors einer Gesellschaft ohne
Weiteres dieser zuzurechnen. Partei des relevanten Vertrages mit der Beklagten
und im vorliegenden Verfahren ist die Klägerin und nicht der wirtschaftlich Berech-
tigte am klägerischen Vermögen. Wer sich – aus welchen Gründen auch immer –
einer Off-Shore-Struktur bedient, um seine Vermögenswerte anzulegen, hat auch
die Risiken zu tragen, welche ein solches Konstrukt mit sich bringt. Damit muss
die Klägerin die vereinbarten Zustellfiktionen gemäss dem Kontoeröffnungsantrag
sowie den General Business Conditions der I._ gegen sich gelten lassen.
Das gleiche gilt in Bezug auf die Regelung in der Banklagernd-Erklärung vom
10. Mai 2011; denn die Klägerin bestreitet nicht, dass diese gültig von ihr unter-
zeichnet worden ist. Aufgrund dieser Vereinbarungen gelten sodann auch die Ge-
neral Conditions der Beklagten als der Klägerin im Januar 2013 zugestellt und
mangels Widerspruchs grundsätzlich gültig übernommen. Die Klägerin stützt sich
denn auch im Rahmen der vorliegenden Klage in Bezug auf die darin enthaltene
Gerichtsstandsvereinbarung und Rechtswahl selber auf die General Conditions
der Beklagten. Damit geht offensichtlich auch sie davon aus, diese gültig über-
nommen zu haben.
4.3.4. Fazit
Nach dem Gesagten haben die Parteien gültig eine Zustellfiktion vereinbart. Da-
mit gelten sämtliche Konto- und Transaktionsbelege als der Klägerin an dem Da-
tum zugestellt, mit welchem sie datiert sind.
- 17 -
4.4. Genehmigungsfiktion
4.4.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte führt in der Klageantwort aus, die Klägerin habe sämtliche der bean-
standeten Transaktionen jedenfalls nachträglich genehmigt, was sich aus dem
Gesetz bzw. aus Art. 2 der I._ General Business Conditions bzw. Art. 3 der
beklagtischen General Conditions ergebe. Der Klägerin seien regelmässig umfas-
sende Vermögensübersichten zugestellt worden, in denen sowohl die strukturier-
ten Produkte als auch die Optionsgeschäfte in allen erdenklichen Details aufge-
führt gewesen seien. Folglich bestehe kein Zweifel daran, dass die Klägerin von
diesen Positionen in ihrem Portfolio Kenntnis gehabt habe. Gegen diese habe die
Klägerin jedoch nicht opponiert, geschweige denn innert der vertraglichen Bean-
standungsfristen. Vielmehr habe sie durch die vorbehaltlose Unterzeichnung von
Vermögensübersichten verschiedentlich mit ihrer Unterschrift ausdrücklich bestä-
tigt, dass verschiedene der nun nachträglich beanstandeten Investitionen von ihr
instruiert worden seien. Damit bestünden keine Zweifel, dass die Klägerin sämtli-
che der ihr zur Kenntnis gebrachten Investitionen in die besagten strukturierten
Produkte und Fremdwährungsoptionen jedenfalls nachträglich genehmigt habe
(act. 21 Rz 85 ff.).
Demgegenüber erklärt die Klägerin, es liege keine nachträgliche Genehmigung
vor. Die (pauschal behaupteten) Zustellungen von Vermögensübersichten würden
bestritten. Soweit die Beklagte im Nachgang zur Besprechung vom 11. Juni 2013
Vermögensübersichten an Herrn N._ übermittelt habe, seien seitens der Klä-
gerin bzw. durch Herrn M._ verschiedene Beanstandungen erfolgt. Sie (die
Klägerin) habe nicht damit rechnen müssen, dass Frau K._ abmachungswid-
rige Transaktionen ausführte. In ihrem ersten Telefonat mit Herrn M._ am
22. August 2013 habe sie zudem abgestritten, dass sie FX-Geschäfte ausgeführt
habe. Soweit die Beanstandungsfristen denn überhaupt Anwendung fänden, sei-
en sie gewahrt. Eine nachträgliche Genehmigung sei zu verneinen vor dem Hin-
tergrund, dass die Beklagte instruktionswidrige Geschäfte ausgeführt habe und
die Klägerin gegen diese moniert habe (act. 38 Rz 71 f.).
- 18 -
4.4.2. Vertragliche Grundlage
Wie die Beklagte zutreffend vorbringt, enthalten sowohl die General Business
Conditions der I._ als auch die General Conditions der Beklagten eine Ge-
nehmigungsfiktion:
So hält Art. 2 der General Business Conditions der I._ vom 18. Januar 2010
(act. 23/1) fest:
"Any complaints of the Account Holder regarding the execution or non-execution of orders of any kind, or objections to a statement of account or safekeeping account, or other communications, shall be submitted to the Bank immediately, or at the latest no later than one month after receipt of the corresponding advice. Should an advice be omitted, the Account Holder shall lodge the complaint concerning the communication to be expected as soon as he would normally have received such advice had it been sent to him by regular mail. The Account Holder shall bear any damages and/or Iosses resulting from late objections."
Sodann stipuliert Art. 3 der General Conditions der Beklagten vom Januar 2013
(act. 3/4):
"All claims by the client relating to the execution or non-execution of any order or instruction whatsoever must be made immediately upon receipt of the corresponding advice, but within ten (10) days at the most. If the client fails to receive an advice, the 10-day deadline starts from the moment when the client would normally have received an advice. Once the deadline has passed, the  is deemed to have been approved by the client, with the client alone bearing any damage  therefrom."
Während gemäss den allgemeinen Bedingungen der I._ ungewünschte
Transaktionen innert spätestens einem Monat zu rügen waren, setzen die Be-
stimmungen der Beklagten eine zehntätige Rügefrist fest.
4.4.3. Rechtliches
Mit der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion vereinba-
ren die Parteien, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme des
Kontoauszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten ist. Solche Vereinbarungen tra-
- 19 -
gen den Besonderheiten des Bankgeschäfts Rechnung und sind gemäss der
Rechtsprechung zulässig. Sie dienen nebst der Rationalisierung und Spezialisie-
rung auch der Schaffung klarer Verhältnisse zwischen Bank und Kunde. Es liegt
im berechtigten Interesse einer Bank, eine klare Regelung der gegenseitigen Be-
ziehungen zwischen ihr und dem Kunden zu schaffen. Dieser Klarheit dient unter
anderem, dass der Kunde, wenn er mit der Ausführung eines Auftrages nicht ein-
verstanden ist, nach Treu und Glauben sofort bzw. innert vereinbarter Frist zu re-
klamieren hat. Damit wird keine Regelung über die Haftungsbeschränkung getrof-
fen, sondern es handelt sich vielmehr um eine Konkretisierung und einen Anwen-
dungsfall der Schadenminderungspflicht. Bleibt eine fristgerechte Reklamation
aus, gilt die entsprechende Transaktion als genehmigt (BGE 127 III 147 E. 2d; Ur-
teil des Bundesgerichtes 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2, mit weiteren
Hinweisen; Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]).
Indessen kann das Gericht unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots
(Art. 2 Abs. 2 ZGB) auf Unverbindlichkeit der Genehmigungsfiktion erkennen,
wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen, das Rechtsemp-
finden verletzenden Ergebnis führt. So darf sich die Bank nicht auf die Genehmi-
gungsfiktion berufen, wenn sie diese benutzt, um den Bankkunden absichtlich zu
schädigen. Sodann setzt die Genehmigungsfiktion voraus, dass dem Kunden die
Reklamation objektiv möglich und zumutbar sein muss; sie kann durch den
Nachweis umgestossen werden, dass die Bank um die tatsächliche Nichtgeneh-
migung wusste (Urteil des Bundesgerichts 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6.1,
mit weiteren Hinweisen).
4.4.4. Strukturierte Produkte
Die von der Klägerin beanstandeten Käufe von strukturierten Produkten fanden
zwischen dem 1. März 2010 und dem 18. Januar 2011 statt (act. 1 Rz 64;
act. 3/19/1-20). Zu diesem Zeitpunkt galten die General Business Conditions der
I._ und damit eine Beanstandungsfrist von Transaktionen von höchstens ei-
nem Monat. Gemäss den klägerischen Ausführungen seien D._ und
M._ erstmals am 25. Januar 2011 anlässlich einer Besprechung in ... [Ort]
Bankdokumente vorgelegt worden und M._ seien erstmals diverse Anlage-
- 20 -
produkte aufgefallen (act. 1 Rz 27 ff.). Mit anderen Worten hat die Klägerin vor
diesem Datum nie gegen ihr (elektronisch) angezeigte Transaktionen remons-
triert. Zu jenem Zeitpunkt griff jedoch die Genehmigungsfiktion bereits für sämtli-
che Produkte, deren Transaktionsbelege vor dem 25. Dezember 2010 produziert
bzw. der Klägerin elektronisch zugegangen waren. Einzig für das am 18. Januar
2011 erworbenen Produkt der O._ Bank (Security No ...) hätte eine entspre-
chende Rüge demnach überhaupt noch erfolgen können (vgl. act. 19). Die Kläge-
rin bringt nun aber gar nicht vor, bereits zu diesem Zeitpunkt konkrete Transaktio-
nen explizit gerügt zu haben (vgl. act. 1 Rz 29). Ob und wann eine entsprechende
Reklamation in genügender Weise überhaupt erfolgte, ist strittig, und geht auch
aus den in diesem Punkt nicht schlüssigen Ausführungen der Klägerin nicht zwei-
felsfrei hervor. Dies könnte indes – auch gemäss den klägerischen Ausführungen
– frühestens anlässlich der Besprechung vom 6. April 2011 in Istanbul erfolgt sein
(act. 1 Rz 30). Ein Begehren um Bereinigung der Transaktionen hat die Klägerin
nach ihren Vorbringen sodann erst am 27. April 2011 gestellt (act. 1 Rz 31). Damit
wird in Bezug auf die einzelnen Transaktionen die Genehmigung fingiert, da die
Monatsfrist seit dem Zugang der entsprechenden Belege ungenutzt verstrich.
Sodann wurden der Klägerin unstrittig am 25. Januar 2011 Bankdokumente vor-
gelegt, aus welchen die strukturierten Produkte ersichtlich waren und aufgrund
welcher M._ gemäss den klägerischen Ausführungen erkannte, dass gewis-
se Transaktionen ohne Instruktion ausgeführt worden waren. Spätestens zu die-
sem Zeitpunkt hätte die Klägerin diese Transaktionen unmittelbar rügen müssen.
Dennoch wartete sie rund drei Monate, mindestens bis zum 27. April 2011, und
damit klar länger, als es ihr gemäss den allgemeinen Bedingungen erlaubt war,
ehe sie die Bereinigung der unautorisierten Transaktionen verlangt haben will
(act. 1 Rz 31). Auch aus diesem Grund ist von einer Genehmigung auszugehen.
Damit gelten sämtliche von der Klägerin beanstandeten Transaktionen betreffend
die strukturierten Produkte – Unverbindlichkeit der Genehmigungsfiktion vorbehal-
ten – als von der Klägerin genehmigt.
- 21 -
4.4.5. Optionsgeschäfte
4.4.5.1. Einleitung
Die Beklagte tätigte für die Klägerin Optionsgeschäfte im Zeitraum zwischen dem
15. September 2011 und dem 13. Januar 2014 (vgl. act. 1 Rz 71; act. 3/23/1-97),
wobei die Klägerin für ihren Schaden einzig die Geschäfte ab dem 12. Juni 2013
als relevant erachtet (act. 1 Rz 162 ff.; act. 3/23/62-97). Zu diesem Zeitpunkt gal-
ten die General Conditions der Beklagten vom Januar 2013 und damit eine zehn-
tägige Rügefrist (vgl. act. 3/4 Ziff. 3). Während die Klägerin erklärt, mehrfach ge-
gen die Optionsgeschäfte interveniert zu haben, bestreitet dies die Beklagte
mehrheitlich.
4.4.5.2. Reklamation vom August 2013
Die Klägerin führt aus, M._ habe sich am 22. August 2013 telefonisch bei
K._ gemeldet, um sich nach den offenbar ausgewiesenen Transaktionen zu
erkundigen, wobei er deutlich gemacht habe, dass Optionsgeschäfte, welcher Art
auch immer, nicht Teil der besprochenen Strategie gewesen seien und er über-
dies seine Zustimmung zu derartigen Geschäften nicht erteilt habe. Nachdem
K._ abgewiegelt und ihm erklärt habe, dass sie keine Transaktionen ohne
vorgängige Zustimmung vorgenommen habe, sei die Sache für ihn erledigt gewe-
sen. Als Beweismittel offeriert die Klägerin dazu einzig die Zeugeneinvernahme
von M._ (act. 1 Rz 40 f.). Die Beklagte bestreitet eine entsprechende Inter-
vention insbesondere mit Verweis auf die einschlägigen Contact Reports und E-
Mails (act. 21 Rz 64 ff. und 175).
Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB trägt die Klägerin die Behauptungs-
und Beweislast dafür, dass sie gegen die von der Beklagten getätigten Transakti-
onen protestiert hat, da sie damit die vereinbarte Genehmigungsfiktion umstossen
will. Erforderlich ist der strikte Beweis. Dieser kann der Klägerin mit der hierzu als
einziges Beweismittel offerierten Zeugeneinvernahme von M._ indes nicht
gelingen, selbst wenn dieser die klägerischen Behauptungen bestätigen sollte.
Denn zum einen ist der Beweiswert der Aussage einer Person, die in der streitge-
- 22 -
genständlichen Bankbeziehung mehrheitlich mit Vollmacht für die Klägerin tätig
und damit derart intensiv in die massgebliche Vertragsbeziehung involviert war,
gering. Zum anderen ergibt sich eine entsprechende Rüge zu diesem Zeitpunkt in
keiner Weise aus den vorliegenden Unterlagen, insbesondere den von der Be-
klagten angerufenen Contact Reports (act. 3/28-33, 3/38 und 23/22-23) und E-
Mails (act. 23/24-28), was gegen die klägerische Behauptung spricht. Dies auch
wenn gewisse Zweifel an der Korrektheit der Contact Reports bestehen. Dazu
kommt, dass unglaubhaft erscheint, dass die Klägerin – nachdem sie sich gemäss
ihren eigenen Ausführungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt mit von ihr nicht
instruierten Anlagen konfrontiert gesehen hatte und deswegen gar keine weiteren
Instruktionen gegeben haben will – sich mit einer Beschwichtigung von K._
für mehrere Monate zufrieden gegeben haben könnte. Dies zumal den Belegen,
welche an N._ zugestellt wurden, klar entnommen werden konnte, dass of-
fenbar Optionsgeschäfte getätigt worden waren. Schliesslich bleibt zu bemerken,
dass M._ offenbar im Rahmen des gegen K._ geführten Strafverfahrens
ausgesagt hat, sich nicht daran erinnern zu können, K._ nach dem Sommer
2013 zwei Mal angerufen und ihr gesagt zu haben, dass er sich Sorgen um die
Devisenoptionen mache (vgl. act. 52/66 Ziff. 3.4.5.). Auch dies wäre bei der Wür-
digung der Aussage von M._ zu berücksichtigen.
4.4.5.3. Reklamation vom November 2013
Als Nächstes erklärt die Klägerin, dass M._ – nachdem N._ am
16. November 2013 Bankauszüge zugegangen seien – erneut bei K._ tele-
fonisch interveniert und einmal mehr klar gemacht habe, dass diese Art von
Transaktionen nicht autorisiert worden seien und in keiner Weise geduldet würden
(act. 1 Rz 42). Im Nachgang zu diesem Telefonat habe sich M._ auch noch
telefonisch bei P._ gemeldet und diesem mitgeteilt, dass – sollten FX-
Geschäfte vorgenommen worden sein – die Klägerin diesen nicht zugestimmt ha-
be und diese auch nicht nachträglich genehmigen werde (act. 38 Rz 59). Sodann
habe M._ anlässlich eines Besuchs von P._ Ende November 2013 bei
M._ nochmals deutlich gemacht, dass – sollten in der Tat Fremdwäh-
rungsoptionsgeschäfte getätigt worden sein – man diese nicht akzeptiere und dies
- 23 -
sofort zu stoppen sei (act. 1 Rz 42). Zwei Tage danach habe M._ sodann mit
K._ telefoniert und auch dieser gegenüber nochmals klar gemacht, dass die
Klägerin niemals irgendwelchen FX-Geschäften zugestimmt habe (act. 38 Rz 60).
Auch diese Ausführungen werden von der Beklagten bestritten (act. 21 Rz 64 ff.;
act. 42 Rz 146 ff.).
Zum Beweis ihrer diesbezüglichen Behauptungen verweist die Klägerin auf die
Zeugeneinvernahmen von M._, P._ sowie (teilweise) N._. Demge-
genüber ruft die Beklagte wiederum die im Recht liegenden Contact Reports und
E-Mails an. Zur Würdigung bzw. Antizipierung einer allfälligen Aussage von
M._ kann auf das soeben ausgeführte verwiesen werden. Sodann könnte die
Aussage von N._ einzig belegen, dass er M._ auf die Optionsgeschäfte
aufmerksam gemacht habe. In Bezug auf die behaupteten Rügen durch M._
wäre sie nicht relevant. Damit stellt sich die Frage, ob der Klägerin durch eine ihre
Behauptungen bestätigende Aussage von P._ der Beweis für eine Rüge der
ausgeführten Transaktionen gelingen könnte. Dies ist für die vorliegende Behaup-
tung zu verneinen. Denn eine diesbezügliche Aussage von P._ befände sich
im Widerspruch dazu, dass von ihm kein entsprechender Contact Report erstellt
worden ist. Zumindest liegt kein solcher bei den Akten. Da er in Bezug auf die
klägerische Reklamation vom Januar 2014 einen entsprechenden Report verfasst
hat (vgl. 3/14), ist davon auszugehen, dass er entsprechendes auch für Novem-
ber 2013 gemacht hätte, wäre denn tatsächlich eine Beanstandung von Seiten
M._s erfolgt. Damit kann der Klägerin der Beweis nicht gelingen, dass sie im
November 2013 gegen die Devisenoptionsgeschäfte tatsächlich reklamiert hat.
Vor dem Hintergrund der dargelegten Aussagen von M._ im Strafverfahren
gilt diese Einschätzung umso mehr. Schliesslich wäre eine bestätigende Aussage
von P._ auch vor dem Hintergrund seiner Aussagen im Strafverfahren gegen
K._ nicht glaubhaft, nachdem er dort ausführte, dass sich M._ bei ihm
nie gemeldet habe, um die Fremdwährungsoptionspositionen zu besprechen
(act. 39/57 S. 6).
- 24 -
4.4.5.4. Reklamation vom Januar 2014
Schliesslich erklärt die Klägerin, M._ habe am 24. Januar 2014 bei einem Te-
lefonat mit P._ deutlich gemacht, dass diese Geschäfte zu keiner Zeit von
der Klägerin instruiert oder genehmigt worden seien (act. 1 Rz 45). Zudem habe
M._ mit Schreiben vom 29. Januar 2014 gegenüber der Beklagten noch ein-
mal in aller Form deutlich gemacht, dass die Klägerin keinerlei Fremdwäh-
rungsoptionen autorisiert habe und sie die entsprechenden Transaktionen nicht
gegen sich gelten lassen werde (act. 1 Rz 46). Diese Ausführungen werden von
der Beklagten im Grundsatz nicht bestritten (act. 23 Rz 176). Sie sind sodann
durch den Contact Report von P._ vom 24. Januar 2014 (act. 3/14) sowie
das Schreiben von M._ vom 29. Januar 2014 belegt, wobei in letzterem an
sich nur eine Transaktion gerügt wird (act. 3/15). Da jedoch die letzte von der
Klägerin beanstandete Transaktion vom 13. Januar 2014 stammt, war die zehntä-
gige Genehmigungsfrist gemäss den gültigen beklagtischen General Conditions
bereits verstrichen.
4.4.5.5. Zwischenfazit
Damit fallen auch sämtliche von der Klägerin beanstandeten Transaktionen be-
treffend Optionsgeschäfte grundsätzlich unter den Anwendungsbereich der ver-
einbarten Genehmigungsfiktion; sie gelten damit als genehmigt (unter Vorbehalt
der Unverbindlichkeit der Genehmigungsfiktion).
4.4.6. Keine Unverbindlichkeit der Genehmigungsfiktion
4.4.6.1. Kein Rechtsmissbrauch
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt bei banklagernder Korres-
pondenz die Genehmigungsfiktion – wie dargelegt – ausnahmsweise nicht, wenn
sie nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen Ergebnis führt bzw. als
rechtsmissbräuchlich erscheint. Dies ist vorliegend zu verneinen. Zum einen wirft
nicht einmal die Klägerin den involvierten Kundenberatern eine eigentliche Schä-
digungsabsicht vor. Zum andern wurden sowohl von J._ als auch von
K._ jeweils über einen längeren Zeitraum diverse gleichartige Transaktionen
- 25 -
vorgenommen, von welchen die Klägerin zunächst zumindest aufgrund der Zu-
stellfiktion, später sodann auch tatsächlich Kenntnis hatte, ohne sie zu beanstan-
den, solange keine (erheblichen) Verluste eingetreten waren. Da die Beklagte zu-
dem unstrittig zumindest gewisse Transaktionen aufgrund stehender Weisungen
ohne die jeweilige einzelfallbezogene vorgängige Instruktion tätigen durfte, kann
sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, sie habe mit keinerlei Transaktionen
rechnen müssen.
Dazu ist in Bezug auf die strukturierten Produkte festzuhalten, dass J._ seit
dem 1. März 2010 solche für die Klägerin erwarb und diese sein Vorgehen erst-
mals Ende April 2011 einigermassen konkret beanstandete. Obwohl die Klägerin
unstrittig in dieser Zeit elektronisch auf ihre Bankdokumente hätte zugreifen kön-
nen, reagierte sie rund ein Jahr gar nicht. Selbst als ihr J._ am 25. Januar
2011 unstrittig Bankdokumente vorgelegt hatte und M._ auch nach den klä-
gerischen Ausführungen verschiedene Positionen aufgefallen seien, die ihm
nichts gesagt hätten, wobei J._ habe einräumen müssen, dass er diese Pro-
dukte ohne Instruktion der Bankkundin erworben hätte (act. 1 Rz 27 f.), rügte die
Klägerin das Verhalten von J._ nicht sofort, sondern wartete gemäss ihren
Angaben bis zum 6. April 2011, ehe man gegenüber K._ erstmals auch nur
in allgemeiner Weise geäussert habe, dass man mit dem Verhalten von J._
nicht einverstanden sei, und sich überlegt habe, die Bankbeziehung zu beenden
(act. 1 Rz 30). Sogar erst am 27. April 2011 verlangte die Klägerin gemäss ihrer
Schilderung erstmals die Bereinigung der unautorisiert erfolgten Transaktionen
(act. 1 Rz 31). Offenbar war die Klägerin mindestens bis zu diesem Zeitpunkt
noch bereit, die Transaktionen gegen sich gelten zu lassen. Dabei bringt die Klä-
gerin nicht vor, ob überhaupt und was für eine Vermögensverminderung aufgrund
der strukturierten Produkte eingetreten wäre, wäre diese Position spätestens En-
de Januar 2011 bereinigt worden.
Fremdwährungsoptionsgeschäfte tätigte die Beklagte für die Klägerin seit dem
15. September 2011. Aufgrund der Zustellfiktion waren diese der Klägerin von
Beginn an bekannt. Dennoch dauerte es bis Januar 2014 ehe die Klägerin diese
Geschäfte erstmals beanstandete. Dies, obwohl dem Sohn des wirtschaftlich Be-
- 26 -
rechtigten, N._, auf Verlangen der Klägerin zumindest seit August 2013 so-
gar postalisch Vermögensübersichten der klägerischen Kontobeziehung zugestellt
wurden, aus welchen die Optionsgeschäfte ersichtlich waren. Auf diesen Doku-
menten befanden sich sogar handschriftliche Hinweise auf die Fremdwäh-
rungsoptionsgeschäfte, deren Bedeutung indes umstritten ist. Damit hatte die
Klägerin jedoch spätestens ab Sommer 2013 tatsächlich davon Kenntnis, dass
die Beklagte für sie entsprechende Geschäfte vorgenommen hatte und vornahm.
Dennoch wartete sie über ein halbes Jahr damit, dagegen vorzugehen. Der Grund
dafür dürfte darin liegen, dass der grösste Teil der durch die Optionsgeschäfte
verursachten Verluste eben erst Ende des Jahres 2013 bzw. anfangs 2014 ent-
standen. Augenfällig dabei ist, dass – nachdem die Optionsgeschäfte zunächst
durchaus positiv verlaufen waren – am 23. Januar 2014 die am 18. Dezember
2013 verkaufte Option verfiel, was zu einem negativen Ergebnis in der Höhe von
TRY 1'022'500.– und damit dem bislang deutlich grössten Verlust führte (vgl.
act. 1 Rz 177; act. 3/23/94). Als P._ M._ am folgenden Tag über die Op-
tionen informierte und ihm die Schliessung dieser Positionen empfahl, erklärte
M._ das erste Mal, diese Positionen nicht instruiert zu haben und sie nicht
gegen sich gelten zu lassen (vgl. act. 3/14). In seinem Schreiben vom 29. Januar
2014 (act. 3/15) beanstandete M._ denn auch nur "an option transaction" im
Singular (vgl. act. 21 Rz 176). Damit dürfte die eben erwähnte, verlustreiche
Transaktion gemeint gewesen sein.
Dies zeigt, dass die Klägerin erst dann mit den getätigten Optionsgeschäften nicht
mehr einverstanden war, als deren Ergebnis deutlich negativ ausfiel und weitere
Verluste drohten. Solange die Transaktionen mehrheitlich gewinnbringend waren,
erfolgten dagegen während über zwei Jahren nie irgendwelche Beanstandungen
von Seiten der Klägerin.
4.4.6.2. Keine genügenden Rügen
Schliesslich ist vorliegend die bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu beachten,
wonach, wer als Kunde in den Bankauszügen Transaktionen findet, die er nicht in
Auftrag gegeben hat und nicht gegen sich gelten lassen will, sich nicht mit einer
einmaligen telefonischen Reklamation beim Kundenbetreuer begnügen, es bei ei-
- 27 -
nem mündlichen "Verbot" zukünftiger unautorisierter Transaktionen bewenden
lassen und die weitere Entwicklung abwarten darf, um dann mehrere Monate spä-
ter ausserhalb der Rügefrist gemäss den AGB, wenn Verluste eingetreten sind,
sämtliche angeblich nicht autorisierten Transaktionen zu beanstanden. Soweit der
Kunde die Transaktionen durch sein Verhalten nicht ohnehin bewusst genehmigt
hat, muss er jedenfalls mangels eigenen guten Glaubens die Genehmigungsfikti-
on gegen sich gelten lassen, unabhängig davon, ob sich der Kundenbetreuer ab-
sichtlich nicht an die Kundeninstruktionen gehalten hat (Urteil des Bundesgerich-
tes 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.5). Diesen Vorgaben ist die Klägerin
– mit Ausnahme der einzigen schriftlichen Beanstandung vom 29. Januar 2014,
welche indes ebenfalls wenig konkret war – selbst nach ihren Vorbringen vorlie-
gend nicht nachgekommen.
4.4.6.3. Keine ungenügende Aufklärung
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sie resp. die für sie handelnden Personen
seien zu keinem Zeitpunkt über die Risiken aufgeklärt worden, die mit ungedeck-
ten Optionen auf die Kursentwicklung der Währung eines Emerging Markets ver-
bunden seien (act. 1 Rz 119 ff.).
Gegen diesen Vorwurf bringt die Beklagte vor, dass M._ seit Beginn der
Kundenbeziehung über umfassende Fachkenntnisse in der Finanzbranche und -
beratung verfügt habe, und dass die Klägerin dennoch anlässlich der Kontoeröff-
nung Anfang 2010 noch einmal ausdrücklich über die mit Optionen verbundenen
Risiken aufgeklärt worden sei. Sodann bestehe im Rahmen von Anlagebera-
tungsverträgen keine Risikoaufklärungspflicht (act. 21 Rz 70 ff., 105 ff., 236 ff.).
Eine mangelnde Aufklärung eines Bankkunden kann der Anwendbarkeit einer
Genehmigungsfiktion im Wege stehen, da nur eine aufgeklärte Person in der La-
ge ist, getätigte Transaktionen richtig zu beurteilen. Der diesbezügliche klägeri-
sche Vorwurf – der sich ohnehin nur auf die Optionsgeschäfte K._s zu be-
ziehen scheint – erweist sich vorliegend aber als unbegründet.
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Zum einen ist zu beachten, dass M._ unstrittig in der Türkei mehrere Jahre
als Bankenauditor tätig war. Damit ist eine gewisse Affinität zum Finanzmarkt of-
fensichtlich. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass M._ keine genauen Kennt-
nisse von der Funktionsweise der von K._ getätigten Optionsverkäufen hatte,
waren ihm die grundsätzlichen Zusammenhänge und Risiken solcher Geschäfte
zweifellos bekannt. Zum anderen verkennt die Klägerin auch unter diesem Titel,
dass vorliegend nicht der wirtschaftlich Berechtigte, sondern die Klägerin Ver-
tragspartei der Bankbeziehung war, wenn sie ausführt, dass D._ sowie des-
sen Bevollmächtigter M._ nicht als aufgeklärt gelten würden, da die Kontoer-
öffnungsunterlagen von L._, dem Direktor der Klägerin, unterzeichnet wor-
den seien (act. 38 Rz 65). Dass die Klägerin (in der Person von L._) anläss-
lich der Kontoeröffnung Anfang 2010 ausdrücklich über die mit Optionen verbun-
denen Risiken aufgeklärt worden sei und insbesondere in Ziffer 1 des Dokuments
"Conditions for trading in Derivatives and Forward Contracts" unterschriftlich er-
klärt habe, mit sämtlichen Aspekten von derivativen Geschäften vertraut zu sein
(act. 21 Rz 73, vgl. dazu act. 23/11), bestreitet die Klägerin nicht. Damit ist davon
auszugehen, dass ein entsprechendes Wissen über die Risiken der getätigten
Transaktionen zumindest innerhalb der Klägerin abrufbar war. Die Genehmi-
gungsfiktion bleibt auch vor diesem Hintergrund gültig.
4.4.7. Fazit
Aufgrund der obigen Erwägungen steht fest, dass die Klägerin mit dem Vorgehen
der beklagtischen Kundenberater bzw. den von ihnen getätigten Geschäften ein-
verstanden war bzw. dass letztere von der Klägerin instruiert wurden oder den
Kundenberatern zumindest freie Hand bei deren Auswahl gelassen wurde. Dies
jedenfalls so lange, als die getätigten Geschäfte mehrheitlich positiv verliefen.
Zumindest ist aber erstellt, dass sämtliche Transaktionen von der Klägerin ge-
nehmigt wurden; dies zum einen aufgrund der vereinbarten Zustellfiktion, deren
Anrufung im vorliegenden Fall nicht rechtsmissbräuchlich erscheint. Zum anderen
handelt die Klägerin wider Treu und Glauben, indem sie sich erst nach Eintritt von
Verlusten darauf beruft, die Genehmigungsfiktion komme nicht zum Tragen,
- 29 -
nachdem sie zuvor trotz unstrittig positiver Kenntnis der erfolgten Transaktionen
während mehrerer Monate nichts dagegen unternommen hatte.
4.5. Die übrigen Vorwürfe der Klägerin
Aufgrund dessen, dass die Klägerin sämtliche von den beklagtischen Kundenbe-
ratern vorgenommenen Transaktionen gültig genehmigt hat, bleibt für die übrigen
von der Klägerin vorgebrachten Pflichtverletzungen (Übernahmeverschulden, Ver-
letzung der "Know your Customer- Rule", Verletzung von Aufklärungspflichten,
Verletzung der Überwachungs- und Informationspflicht, mangelnde Diversifikati-
on, Verletzung der Kontroll- und Überwachungspflichten [vgl. act 1 Rz 100 ff.])
kein Raum, zumal vorliegend kein Vermögensverwaltungsvertrag bestand. Eine
schlechte Beratung wirft die Klägerin der Beklagten nicht vor. Betreffend das vor-
geworfene Übernahmeverschulden ist sodann zu ergänzen, dass die Klägerin
nicht der Beklagten, sondern einzig K._ mangelnde Fachkenntnisse vorwirft.
Weshalb die Beklagte als Schweizer Bank nicht über solche verfügen sollte, ist
denn auch nicht ersichtlich.
4.6. Fazit
Insgesamt gelingt es der Klägerin nicht, eine Pflichtverletzung der Beklagten dar-
zulegen und zu beweisen. Damit ist die Klage abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist.
5. Schaden
5.1. Vorbemerkung
Selbst wenn – entgegen den vorstehenden Ausführungen – von einer Pflichtver-
letzung der Beklagten ausgegangen werden müsste, scheitert die vorliegende
Klage – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt – an einer ungenü-
genden und unsubstantiierten Darlegung des Schadens.
- 30 -
5.2. Die durch J._ erworbenen strukturierten Produkte
5.2.1. Ausgangslage
J._ erwarb für die Beklagte zwischen März 2010 und Januar 2011 unstrittig
strukturierte Produkte. Um was für Produkte es sich dabei handelte, führen die
Parteien nicht näher aus.
Die Klägerin listet die von ihr unter diesem Titel kritisierten Transaktionen insbe-
sondere in Rz 187 der Klage in Tabellenform auf. Von dieser Auflistung wird von
der Beklagten einzig in Bezug auf das am 18. August 2010 erworbene Produkt (...
PRODUCTS, Security No ...) der geltend gemachte Kaufpreis bestritten (act. 23
Rz 117). Dieser wird von der Klägerin in der Replik mit dem (reduzierten) Betrag
von USD 489'355.70 (statt USD 500'000) korrigierend angegeben (act. 38 Rz 91),
was von der Beklagten nicht mehr bestritten wird. Damit ist letztendlich unstrittig,
dass sich die Vermögensverminderung durch diese Transaktionen auf insgesamt
USD 1'013'083.70 beläuft.
5.2.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt zum von ihr aufgrund des Erwerbs strukturierter Produkte gel-
tend gemachten Schaden in der Klagebegründung im Hauptstandpunkt konkret
aus, dieser entspreche der unter Berücksichtigung der positiven Ergebnisse ein-
getretenen Vermögensverminderung von USD 1'023'728 [bzw. korrigiert gem.
Replik USD 1'013'083.70]. Denn der Erwerb der strukturierten Produkte sei mittels
über die bestehende Kreditlinie abgerufener Darlehen finanziert worden, so dass
die in Auftrag gegebenen Anlagen unvermindert hätten getätigt werden können.
Ein entgangener Gewinn als Folge der instruktionswidrigen Transaktionen sei
folglich nicht zu beklagen. Vielmehr habe sich aufgrund der von J._ in An-
spruch genommenen Kredite die Vermögensverminderung um die während dieser
Zeit angefallenen Zinsen vergrössert, wobei auf die Geltendmachung dieses
Schadenspostens verzichtet werde (act. 1 Rz 183 ff.).
Die Beklagte erklärt dazu in der Klageantwort, die klägerische Schadensberech-
nung sei mangelhaft und nicht nachvollziehbar. Die Klägerin gehe von einer fal-
- 31 -
schen Prämisse aus. Es handle sich bei ihr um eine aggressive Investorin, die ih-
re Renditen namentlich mit Krediten habe maximieren wollen. Hätte sie ihre über-
durchschnittlich hohen Renditeerwartungen nicht mit strukturierten Produkten
[und Optionen] zu erfüllen versucht, hätte sie folglich auf andere, ebenso risiko-
behaftete Anlagen zurückgreifen müssen und sich selbstverständlich nicht mit
dem Halten von Festgeld- und Treuhandanlagen begnügen können. Die Klägerin
hätte daher im Rahmen der Schadensquantifizierung dartun müssen, wie sich ein
alternatives, ihrem aggressiven Anlagewillen entsprechendes Portfolio im streitre-
levanten Zeitraum im Vergleich zum tatsächlichen Depot wertmässig entwickelt
hätte. Da es an einem solchen Alternativszenario fehle, sei die klägerische Scha-
densermittlung insgesamt nicht nachvollziehbar und damit nicht hinreichend sub-
stantiiert (act. 21 Rz 111 ff.).
In der Replik ergänzt die Klägerin sodann, dass J._ die Kredite für Anlagege-
schäfte eigenmächtig, d.h. ohne die Einwilligung von M._ und D._ auf-
genommen habe (act. 38 Rz 25). Es treffe nicht zu, dass sie (die Klägerin) eine
aggressive Investorin gewesen sei, welche ihre Renditen mit Krediten habe ma-
ximieren wollen. Vor diesem Hintergrund gehe der beklagtische Einwand des feh-
lenden Alternativszenarios an der Sache vorbei (act. 38 Rz 88).
In der Duplik entgegnet die Beklagte, es sei unzutreffend und durch nichts belegt,
dass J._ durch die Anlagen auf dem klägerischen Konto "eigenmächtig" Kre-
dite aufgenommen habe. Dies ergebe sich bereits aus dem einschlägigen, von
der Klägerin unterzeichneten Kreditvertrag vom 16. Februar 2010 (act. 42 Rz 78).
Die Klägerin habe namentlich auch in der Replik versäumt, eine hypothetische
Entwicklung ihres Vermögensstandes aufzuzeigen.
5.2.3. Rechtliches
Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte
Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven,
einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und ent-
spricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem
Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 321
- 32 -
E. 2.2.1; 129 III 331 E. 2.1, je mit Hinweisen). Dieser allgemeine Schadensbegriff
muss im Einzelfall konkretisiert werden, damit er brauchbare Kriterien für die
Schadensberechnung liefern kann. So ist etwa für den Bereich der Vermögens-
verwaltung zum einen nicht das Gesamtvermögen der geschädigten Person
massgebend, sondern das im Rahmen des Vertrags übergebene Vermögen, und
zum andern ist zwischen den Fällen zu differenzieren, in denen im Prozess von
der geschädigten Person dem Vermögensverwalter eine Schädigung allgemein
durch Verfolgung einer pflichtwidrigen Anlagestrategie (sorgfaltswidrige Verwal-
tung des gesamten Portfolios) einerseits oder durch pflichtwidrige Einzelanlagen
(sorgfaltswidriges Verhalten im Zusammenhang mit einzelnen Posten des Portfo-
lios) anderseits vorgeworfen wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013 vom
5. März 2014 E. 7.1, mit weiteren Hinweisen). Im zweiten Fall ist der Vergleich
des aktuellen mit dem hypothetischen Vermögensstand auf den Teil des Vermö-
gens zu beschränken, der für die sorgfaltswidrigen Anlagen eingesetzt wurde (Ur-
teil 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 4.3). Dabei kann der Wert der hypo-
thetischen Anlage nur geschätzt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_539/2014
vom 7. Mai 2015 E. 3.3). Diese Kriterien gelten sinngemäss auch im Rahmen der
Anlageberatung. In beiden Fällen ist bei nicht gehöriger Erfüllung nach Art. 398
Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR aufgrund der Unterstellung des Anlageberatungs-
vertrags unter das Auftragsrecht grundsätzlich das Erfüllungsinteresse zu erset-
zen. Zur Berechnung des Schadens ist damit grundsätzlich jener Vermögens-
stand herzustellen, der sich bei richtiger Vertragserfüllung, d.h. bei Anwendung
der pflichtgemässen Sorgfalt und Wahrung der Treuepflicht ergeben würde (Urteil
des Bundesgericht 4A_586/2017 vom 16. April 2018 E. 2.2.). Der Schaden er-
rechnet sich somit aus der durch die pflichtwidrige Anlage verursachten Vermö-
gensminderung unter Berücksichtigung des Gewinns, der bei gleichem Kapital-
einsatz in der gleichen Zeitspanne hätte erzielt werden können, hätte der Anlage-
berater eine pflichtgemässe Anlagepolitik verfolgt (GUTZWILER, Rechtsfragen der
Vermögensverwaltung, Zürich 2008, S. 252).
5.2.4. Der konkret geltend gemachte Schaden
- 33 -
Die Klägerin macht keinen Schaden aus Verletzung von Beratungspflichten gel-
tend. Sie erklärt vielmehr sinngemäss, die Beklagte habe die strukturierten Pro-
dukte von sich aus und ohne ihr Wissen erworben, ohne dass eine diesbezügliche
Instruktion oder Genehmigung vorgelegen habe. Da die Investitionen kreditfinan-
ziert gewesen seien, hätten sie das übrige Portfolio nicht berührt. Entsprechend
bezeichnet die Klägerin auch keine alternativen Anlagen, sondern hält dafür, dass
sie anstelle der strukturierten Produkte keine Anlagen getätigt hätte.
Trifft die klägerische Sachdarstellung zu, dass J._ die strukturierten Produkte
sozusagen ausserhalb bzw. zusätzlich zu den vertragsgemässen Anlagen erwor-
ben hat, ist die klägerische Schadensberechnung grundsätzlich nachvollziehbar.
Wird sie indes widerlegt, ist der Schaden mangels jeglicher Referenzangaben un-
genügend dargelegt.
5.2.5. Würdigung
Da die Klägerin die Beweislast für den Schaden trägt, ist sie auch dafür beweis-
und behauptungsbelastet, dass sie bei pflichtgemässer Vertragsausführung durch
die Beklagte anstelle der strukturierten Produkte keine alternativen Anlagen getä-
tigt hätte. Denn auch das komplette Unterlassen einer Investition ist zu behaupten
und wenigstens plausibel zu machen (Urteil des Bundesgerichts 4A_539/2014
vom 7. Mai 2015 E. 3.7.).
Da die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin keine alternativen Anlagen getätigt
hätte, hat die Klägerin ihre diesbezüglichen Ausführungen substantiiert zu be-
haupten und zu beweisen. Dies kann ihr bereits deshalb nicht gelingen, da sie
keinerlei Beweismittel dafür nennt, dass sie in keine anderen Produkte investiert
hätte, hätte J._ nicht für sie strukturierte Produkte gekauft. Diesbezüglich
hätten zumindest die Aussagen der klägerischen Entscheidungsträger offeriert
werden können und müssen. Doch bereits die klägerische Sachdarstellung ist in
diesem Punkt nicht schlüssig. Denn sie begründet das von ihr behauptete totale
Unterlassen alternativer Anlagen – wie dargelegt – insbesondere damit, dass die
strukturierten Produkte mittels nicht genehmigter Kredite fremdfinanziert gewesen
seien. Sie führt indes in der Klagebegründung selber aus, dass sich die übrigen
- 34 -
Anlagen auf festverzinsliche Bonds, Staatsanleihen, Aktien und – in geringem
Umfang – Edelmetalle beschränkt hätten, wobei ein Teil dieser Anlagen mittels
von der I._ gewährten Darlehen fremdfinanziert gewesen sei, die innerhalb
des von der Bank gewährten Kreditrahmens als feste Vorschüsse mit kurzer
Laufzeit von ihr habe abgerufen werden können (act. 1 Rz 25). Damit bestätigt die
Klägerin selber, dass sie innerhalb eines vereinbarten Kreditrahmens durchaus
auch fremdfinanzierte Anlagen instruiert hat.
Die pauschale Begründung, keine fremdfinanzierten Investitionen gemacht zu ha-
ben und damit keine Alternativen zu den strukturierten Produkten erworben zu
haben, verfängt damit nicht. Und eine konkrete Begründung, wieso für gewisse
Anlagen ein Kredit in Anspruch genommen worden ist, für andere dies indes kei-
nesfalls erfolgt wäre, liefert die Klägerin nicht.
Dabei ist letztendlich gar nicht relevant, ob es sich bei der Klägerin nun um eine
aggressive Investorin gehandelt hat oder nicht. Denn auch ein konservativer An-
leger ist eben ein Anleger und nimmt nicht gar keine Investitionen vor. Damit kann
sich die Klägerin nicht mit abstrakten Behauptungen zur hypothetischen Entwick-
lung ihrer Investition begnügen, um ihren Schaden zu substantiieren. Die Klägerin
hätte vielmehr auch in diesem Fall behaupten und soweit möglich belegen müs-
sen, welche konkreten Anlagen sie damals getätigt hätte. Nur wenn sie konkret
behauptet und begründet hätte, welche Anlagen bei wem, für welche Zeit, zu wel-
chem Zins etc. sie bei gehöriger Beratung instruiert oder genehmigt hätte, wäre
es für die Beklagte möglich gewesen, die Plausibilität solcher Angaben und damit
die Höhe des Schadens zu bestreiten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.7; vgl. zudem neuestes Urteil des Bundesge-
richts 4A_586/2017 vom 16. April 2018 E. 2.3.4.).
Schliesslich zeigt die unbestrittene Tatsache, dass die Klägerin teilweise auch
fremdfinanzierte Anlagen getätigt hat, durchaus eine gewisse Risikobereitschaft.
Damit ist die klägerische These, sie sei eine vollkommen konservative Anlegerin,
widerlegt. Dabei gilt es festzuhalten, dass das durch den klägerischen Direktor
L._ abgeschlossene Credit Agreement vom 18. Januar 2010 bzw. vom
16. Februar 2010 (act. 23/10) für die Klägerin relevant ist, selbst wenn der wirt-
- 35 -
schaftlich Berechtigte dieses nicht autorisiert und von ihm keine Kenntnis haben
sollte. Denn wieso L._ als Direktor der Klägerin keine Vertretungsmacht zum
Abschluss dieser Vereinbarung gehabt haben soll, bringt die Klägerin nicht sub-
stantiiert vor und ist auch nicht ersichtlich. Dies selbst dann, wenn L._ intern
tatsächlich nicht befugt gewesen sein sollte, für die Klägerin eine entsprechende
Vereinbarung zu schliessen, wie die Klägerin behauptet. Auch von daher ist wi-
derlegt, dass die Klägerin anstelle der strukturierten Produkte keine anderen An-
lagen getätigt hätte.
5.3. Die durch K._ vorgenommenen Optionsgeschäfte
5.3.1. Ausgangslage
K._ zeichnete zwischen dem 2. Mai 2011 und dem 12. November 2013 ins-
gesamt 32 Mal sog. Dual Currency Deposits der I._ Bank NV (DCD), resp.
Double Currency Units der Q._ (DOCU) für die Klägerin. Sodann verkaufte
sie für die Klägerin zwischen September 2011 und Januar 2014 insgesamt 97 Call
Optionen auf das Währungspaar USD/TRY. Während sich die Beklagte auf den
Standpunkt stellt, der Erwerb bzw. Verkauf dieser Produkte sei von der Klägerin
instruiert bzw. nachträglich genehmigt worden, macht die Klägerin geltend, dies
sei pflichtwidrig erfolgt. Dabei geht die Klägerin im Hauptstandpunkt davon aus,
dass zur Schadensberechnung lediglich die Verkäufe 62 bis 97 der Call-Optionen
heranzuziehen seien, welche nach der Besprechung vom 11. Juni 2013 erfolgt
seien.
Die Klägerin listet die erworbenen DCDs bzw. DOCUs in Randziffer 64 bzw. 193
der Klage tabellarisch auf. Von den entsprechenden Werten wurde von der Be-
klagten einzig der Zinsertrag für den am 28. Februar 2012 gekauften Q._
DOCU (Security No.: ...) als zu tief substantiiert bestritten. Die Klägerin hält indes
in der Replik an diesem Betrag fest.
Die verkauften Call-Optionen stellt die Klägerin gesamthaft tabellarisch in Randzif-
fer 71 der Klage dar. Sodann enthält die Klageschrift Tabellen für die Verkäufe 62
bis 97 (Rz 177) bzw. 1 bis 61 (Rz 181). Die Beklagte erklärt zur in Randziffer 177
- 36 -
dargestellten Tabelle, diese weise (a.) für die Option vom 19. Juni 2013 mit
TRY 23'000 eine zu tiefe Optionsprämie auf. Auch liege (b.) in Bezug auf die Op-
tion vom 19. Dezember 2013 ein Berechnungsfehler vor. Die Klägerin berücksich-
tige hier einen Minusbetrag von TRY 1'100'000 statt 1'010'500. Ferner sei (c.) der
für die am 18. Dezember 2013 gezeichnete Option aufgeführte Verlust in der Hö-
he von TRY 1'022'500 nicht belegt und damit nicht nachvollziehbar (act. 21
Rz 117). Die Klägerin erklärt in der Replik, der beklagtische Hinweis (lit. a) treffe
zu. Die Optionsprämie habe effektiv TRY 25'500.– betragen. Sodann habe sich
der Schaden der Klägerin aus der ... vom 18. Dezember 2013 letztlich auf
TRY 849'628.70 belaufen (vgl. lit. c). Zum beklagtischen Punkt lit. b äussert sich
die Klägerin nicht (act. 38 Rz 90).
5.3.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt betreffend Schaden aufgrund der Devisenoptionsgeschäfte in
der Klagebegründung aus, dieser sei gemäss ihrem Hauptstandpunkt auf die Aus-
führung unautorisierter Devisengeschäfte durch die Beklagte zurückzuführen, wo-
bei diese je einzeln zu identifizieren, deren jeweilige Wertentwicklung sowie die
allfälligen Alternativanlagen aufzuzeigen und anhand der Entwicklung der pflicht-
konformen Alternativanlagen die Vermögensdifferenz zu errechnen sei. Die Be-
klagte habe gesamthaft 97 Devisenoptionen vorgenommen. Mit den ersten 61, die
zwischen September 2011 und Ende November 2012 erfolgt seien, habe gesamt-
haft betrachtet ein Gewinn erzielt werden können. Am 11. Juni 2013 habe in Zü-
rich eine Besprechung ihrer Vertreter sowie K._ und P._ stattgefunden,
an welcher sich die Parteien – mit Ausnahme der strukturierten Produkte – auf ei-
nen eigentlichen Neuanfang geeinigt und die bisherige Führung des Portfolios als
abgeschlossene Phase betrachtet hätten. Damit seien für die Schadensberech-
nung einzig die nach dem 11. Juni 2013 geschriebenen (36) Optionen massge-
blich. Die Optionen seien (von den Käufern) dann ausgeübt worden, wenn der
Ausübungskurs unter dem im Verfallzeitpunkt gültigen Währungskurs notiert ha-
be. Da die Call Optionen "short" veräussert worden seien und sie (die Klägerin)
nicht über die entsprechenden Basiswerte verfügt habe, habe sie im Zeitpunkt der
Ausübung der Option die abgerufenen Basiswerte zum höheren Kurs erwerben
- 37 -
müssen. Die Differenz zwischen dem für den Basiswert erhaltenen Betrag und
dem für die Deckung erforderlichen habe sich als Verlust auf ihrem TRY Konto
niedergeschlagen. Dieser Verlust habe sich aufgrund der Vorteilsanrechnung um
den Betrag der beim Verkauf der Option erhaltenen Prämie reduziert. Nachdem
sie (die Klägerin) zu Beginn des Jahres 2011 erfahren habe, dass die Beklagte
eigenmächtig Investments zu ihren Lasten getätigt habe, seien einstweilen keine
weiteren Anlageentscheide mehr getroffen worden. Seit Mai 2011 seien auch kei-
nerlei Aktien, Bonds oder Edelmetalle mehr gekauft oder verkauft worden. Die
Transaktionen auf den Depots nach diesem Zeitpunkt hätten sich auf den instruk-
tionswidrigen Erwerb von DCD und DOCU Produkten, die Veräusserung der un-
autorisiert erworbenen strukturierten Produkte durch die Beklagte sowie – gemäss
der bestehenden Kundenweisung – auf die Erneuerung von Festgeldanlagen be-
schränkt. Da ab Mai 2011 keine Instruktionen für weitere Anlagen erfolgt seien,
sei ihr (der Klägerin) durch die unautorisierten Devisenoptionsgeschäfte auch kein
Gewinn entgangen. Der Schaden entspreche damit den aufgrund der einzelnen
Währungsgeschäfte entstandenen Verlusten von insgesamt TRY 5'397'000, zu-
züglich Schadenszins (act. 1 Rz 161 ff.).
Die Beklagte erklärt zur klägerischen Schadensberechnung in der Klageantwort,
diese sei mangelhaft und nicht nachvollziehbar. Die klägerische These, dass sie
im streitrelevanten Zeitraum – mit Ausnahme der Erneuerung bestehender Fest-
geld- und Treuhandanlagen – keine Investitionen habe tätigen wollen und ihr
Schaden daher den aus den Optionsgeschäften resultierenden Verlusten ent-
spreche, sei unhaltbar. So handle es sich bei der Klägerin um eine aggressive In-
vestorin, die ihre Rendite namentlich mit Krediten maximieren und zwischenzeitli-
che Verluste so schnell wie möglich wieder habe wettmachen wollen. Hätte die
Klägerin ihre überdurchschnittlich hohen Renditeerwartungen nicht mit strukturier-
ten Produkten und Optionen zu erfüllen versucht, hätte sie folglich auf andere,
ebenso risikobehaftete Anlagen zurückgreifen müssen. Die Klägerin hätte damit
im Rahmen der Schadensquantifizierung dartun müssen, wie sich ein alternatives,
ihrem aggressiven Anlagewillen entsprechendes Portfolio im streitrelevanten Zeit-
raum im Vergleich zum tatsächlichen Depot wertmässig entwickelt hätte. Da es an
einem solchen Alternativszenario fehle, sei die klägerische Schadensermittlung
- 38 -
insgesamt nicht nachvollziehbar und damit nicht hinreichend substantiiert. Sie lei-
de im Hauptstandpunkt sodann an einer unzulässigen Rosinenpickerei, in deren
Rahmen die Klägerin nur die verlustbringenden, nicht aber die gewinnbringenden
Optionsgeschäfte berücksichtige. Ebenso wenig wolle sich die Klägerin die Ge-
winne aus den angeblich vertragswidrig getätigten Investitionen in DCDs und
DOCUs anrechnen lassen. Schliesslich lege die Klägerin ihrer Schadensberech-
nung verschiedentlich falsche Zahlen zu Grunde (act. 21 Rz 113 ff.).
Replicando erklärt die Klägerin, es treffe nicht zu, dass sie eine aggressive Inves-
torin gewesen sei, welche ihre Renditen mit Krediten habe maximieren wollen.
K._ habe sehr vertrauenswürdig gewirkt und es schliesslich auch geschafft,
sie davon abzubringen, den bis im Sommer 2013 entstandenen Vermögensscha-
den geltend zu machen und die Bankbeziehung zu beenden. Eine unzulässige
Rosinenpickerei liege sodann nicht vor (act. 38 Rz 88 f.).
Die Beklagte hält in der Duplik daran fest, dass die klägerische Schadensquantifi-
zierung nicht nachvollziehbar sei. Sie habe es namentlich auch in der Replik ver-
säumt, eine hypothetische Entwicklung ihres Vermögensstandes aufzuzeigen, die
sich auch nur ansatzweise mit dem in der Vereinbarung vom 11. Juni 2013 ent-
haltenen Gewinnziel und dem aggressiven Anlageprofil der Klägerin in Einklang
bringen lasse (act. 42 Rz 166 f.).
5.3.3. Der konkret geltend gemachte Schaden
Die Klägerin macht auch in Bezug auf die Devisenoptionsgeschäfte keinen Scha-
den aus Verletzung von Beratungspflichten geltend, sondern erklärt auch hier, die
Beklagte habe diese Geschäfte von sich aus und ohne ihr Wissen getätigt, ohne
dass eine diesbezügliche Instruktion oder Genehmigung vorgelegen habe. Sie
stellt sich sodann sinngemäss auf den Standpunkt, dass sie aufgrund der
schlechten Erfahrungen, welche sie mit der Beklagten aufgrund des pflichtwidri-
gen Erwerbs der strukturierten Produkte gemacht habe, ab Mai 2011 keinerlei In-
struktionen mehr erteilt habe. Deshalb entspreche ihr Schaden schlicht den ent-
standenen Verlusten aus den von ihr vorgebrachten Devisenoptionsgeschäften.
Damit verzichtet die Klägerin auch hier auf das Vorbringen von alternativen Anla-
- 39 -
gen bzw. die Darstellung einer hypothetischen Entwicklung ihres Depots bei der
Beklagten. Ob dies für die Darlegung des Schadens genügt, was von der Beklag-
ten in Abrede gestellt wird, ist nachfolgend zu prüfen.
5.3.4. Würdigung
Für die klägerische Schadensberechnung ist, auch unter diesem Titel entschei-
dend, ob ihr der Beweis dafür gelingt, tatsächlich auch ohne die (angebliche)
Pflichtwidrigkeit der Beklagten keine alternativen Anlagen getätigt bzw. andere
Produkte gezeichnet zu haben. Andernfalls fehlen dem Gericht jegliche Referen-
zen, um eine Schadensschätzung vornehmen zu können. Denn die Klägerin legt
weder den Stand noch die Zusammensetzung ihres Portfolios dar und verzichtet
auf jegliche Vorbringen zu dessen (mutmasslicher) Entwicklung. Da die diesbe-
züglichen klägerischen Ausführungen von der Beklagten bestritten werden, hat
die Klägerin ihre Vorbringen substantiiert darzulegen und – da sie diesbezüglich
beweisbelastet ist – zu beweisen. Das Bundesgericht hat dies im neuesten Urteil
4A_586/2017 vom 16. April 2018 klargestellt.
Ohnehin kann der Klägerin der entsprechende Beweis bereits deshalb nicht ge-
lingen, da sie keinerlei Beweismittel zu ihrer Sachdarstellung offeriert.
Zudem sind die klägerischen Vorbringen in diesem Punkt nicht schlüssig. So er-
klärt sie in der Klagebegründung selber, dass sich die Anwesenden anlässlich des
Treffens vom 11. Juni 2013 über die Eckdaten der inskünftigen Verwaltung des
Portfolios geeinigt hätten. K._ habe in Aussicht gestellt, mit geschickten An-
lagen einen Vermögenszuwachs von monatlich USD 60'000 zu erwirtschaften,
wobei – nach den klägerischen Ausführungen – zu diesem Zweck allein in sichere
Produkte, Obligationen und Aktien habe investiert werden sollen (act. 1 Rz 37).
Dass am genannten Datum eine Einigung über weitere Anlagen erzielt werden
konnte, bestätigt auch die Beklagte, auch wenn sie deren genauen Inhalt anders
wiedergibt. Sodann liegt mit act. 3/8 eine handschriftliche Bestätigung im Recht.
Offensichtlich gingen die Parteien am 11. Juni 2013 also davon aus, dass die Be-
klagte weitere Anlagen für die Klägerin tätigen solle. Dies ist unbestritten und be-
- 40 -
legt. Wie die Klägerin trotzdem behaupten kann, es wären – ausser den bereits
instruierten Anlagen in Festgeldern – bei pflichtgemässer Vertragserfüllung durch
die Beklagte keine weiteren Transaktionen vorgenommen worden, ist nicht er-
sichtlich. Diese These ist vielmehr widerlegt.
Daran würde sich auch nichts ändern, sollten dabei tatsächlich sämtliche Anlagen
im Voraus durch M._ zu genehmigen gewesen sein. Denn es ist ohne Weite-
res davon auszugehen, dass dieser vereinbarungsgemässe Anlagen genehmigt
hätte. Dies zeigen auch die klägerischen Ausführungen dazu, dass dieser nach
Entdecken der Fremdwährungsoptionen bei K._ interveniert und klar ge-
macht habe, dass diese Art von Transaktionen nicht autorisiert worden sei (act. 1
Rz 42). Auch hier ist keine Rede davon, dass überhaupt keine Transaktionen hät-
ten durchgeführt werden dürfen.
Schliesslich begründet die Klägerin das von ihr behauptete komplette Absehen
von neuen Anlagen mit dem (angeblich) pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten
(act. 1 Rz 175). Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass die Klägerin – auch nach
ihren eigenen Vorbringen – weitere Anlagen getätigt hätte, wenn der Anlagebera-
tungsvertrag von der Beklagten pflichtgemäss ausgeführt worden wäre. Ansons-
ten macht der Abschluss eines Anlageberatungsvertrages und die Eröffnung einer
Konto-/Depotbeziehung denn auch keinen Sinn.
5.3.5. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die klägerische Behauptung, dass sie
von alternativen Anlagen komplett abgesehen hätte, durch ihre eigenen Ausfüh-
rungen widerlegt ist. Sodann offeriert sie keinerlei Beweismittel für ihre diesbezüg-
liche Behauptung. Da es die Klägerin zudem unterlassen hat, Tatsachen zu nen-
nen, damit eine Schadensschätzung aufgrund eines hypothetischen Portfolios
möglich wäre, fehlt es auch in Bezug auf die Devisenoptionsgeschäfte an einem
rechtsgenügend substantiierten und damit genügend dargelegten Schaden; dies
unabhängig davon, ob die behauptete Schädigung durch die Verfolgung einer
pflichtwidrigen Anlagestrategie oder aufgrund einzelner, bestimmbarer pflichtwid-
riger Anlagen erfolgte.
- 41 -
Auch aus diesem Grund ist die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
6. Kausalität
Da die Klage aufgrund der fehlenden Pflichtverletzung sowie der ungenügenden
Schadensdarlegung abzuweisen ist, erübrigen sich Ausführungen zur Frage der
Kausalität. Immerhin stellte sich in Bezug auf die strukturierten Produkte die Fra-
ge, ob der gesamte Schaden effektiv durch deren Erwerb adäquat kausal verur-
sacht wurde, da diesbezüglich insbesondere auch der Zeitpunkt des Verkaufs der
entsprechenden Produkte einen wesentlichen Einfluss auf Gewinn und Verlust
hatte.
7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten eine Konto-/Depotbeziehung. Zudem
bestand zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag. Die Klägerin fordert
von der Beklagten Schadenersatz für Verluste, welche sie durch den Erwerb
strukturierter Produkte und die Zeichnung von Devisenoptionsgeschäften durch
beklagtische Kundenberater erlitten hat. Da es der Klägerin nicht gelingt, eine
Pflichtverletzung der Beklagten nachzuweisen, weil sie die beanstandeten Trans-
aktionen zumindest infolge der vereinbarten Genehmigungsfiktion genehmigt hat,
und sie es überdies verpasst hat, ihren Schaden rechtsgenügend zu substantiie-
ren und darzulegen, ist die Klage in diesen Punkten (Rechtsbegehren Ziffern 1
und 2) abzuweisen. Auf die in Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 erhobene unbezif-
ferte Stufenklage ist sodann mangels Angabe des erforderlichen Mindeststreit-
werts nicht einzutreten.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 2'798'605.–. In Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichti-
gung des besonderen Zeitaufwandes (insbesondere erfolgten nicht weniger als 13
- 42 -
Parteieingaben und war über die Sicherstellung der Parteientschädigung der Be-
klagten zu entscheiden) sowie der Schwierigkeit des Falles auf rund vier Drittel
der Grundgebühr festzusetzen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dabei fällt die teilweise Erledigung ohne Anspruchsprüfung
aufgrund des im Vergleich zu den übrigen Begehren marginalen Streitwertes nicht
ins Gewicht. Die Kosten sind vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kosten-
vorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
8.2. Ausserdem hat die Klägerin als unterliegende Partei der Beklagten eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Entschädi-
gung für die Parteivertretung durch Anwältinnen und Anwälte wird nach der An-
waltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt
(Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder
Beantwortung der Klage verdient, wobei auch die Teilnahme an einer allfälligen
Hauptverhandlung abgedeckt ist. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlun-
gen und für jede weitere notwendige Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu berechnen
(§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). In Anbetracht der eingereichten Rechtsschriften
und der durchgeführten Vergleichsverhandlung (Prot. S. 11 ff.) ist die Parteient-
schädigung in Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV auf rund 150 % der or-
dentlichen Gebühr festzusetzen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Klage wird hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 nicht einge-
treten.
2. Schriftliche Mitteilung, Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen so-
wie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
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2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 65'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und vorab aus dem von ihr geleis-
teten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 73'900.– zu bezahlen.
Diese Entschädigung wird der Beklagten – nach ungenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist – von der Obergerichtskasse direkt aus der von der Kläge-
rin geleisteten Sicherheit ausbezahlt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Kasse des Obergerichts
zur Veranlassung gemäss Dispositiv-Ziffer 4.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 2'798'605.–.