# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4dede0ce-9d4d-5e56-9553-a98c1e498220
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_014
**Year:** 2015
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Monsieur A_ (ci-après : l’assuré) a déposé le 1
er
novembre 2002 une demande de prestations auprès de l'office cantonal de l'assurance-invalidité
(ci-après : l’OAI).![endif]>![if>
2. Dès le 9 janvier 2006, l’assuré a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon.![endif]>![if>
3. Le 27 juin 2007, la chambre pénale de la Cour de justice l’a condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, sous déduction de la détention préventive subie, et a suspendu l’exécution de cette peine au profit d’une mesure institutionnelle en milieu fermé. ![endif]>![if>
4. L’assuré a bénéficié d’une libération conditionnelle à compter du 21 janvier 2008. ![endif]>![if>
5. Par décision du 3 avril 2009, l’OAI a accordé à l’assuré une demi-rente d’invalidité dès le 1
er
septembre 2004, mais a suspendu le versement de celle-ci du 1
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février 2006 au 1
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janvier 2008, soit durant l’incarcération. ![endif]>![if>
6. Par acte du 19 mai 2009, l’assuré a interjeté recours contre cette décision en concluant à son annulation et à l’octroi d’une rente entière dès novembre 2001.![endif]>![if>
7. Par arrêt du 21 avril 2011, la chambre de céans a annulé la décision du 3 avril 2009 et renvoyé le dossier à l’OAI pour instruction complémentaire.![endif]>![if>
8. Le 23 septembre 2011, le mandataire de l’assuré a informé l’OAI que son client était à nouveau emprisonné depuis plusieurs semaines.![endif]>![if>
9. Le 4 juin 2012, en vue de déterminer si la rente d’invalidité devait être suspendue, l’OAI a demandé au Service d’application des peines et mesures (ci-après : SAPEM) si l’assuré était soumis à un régime spécial d’exécution de peine ou à une mesure, cas échéant s’il était en mesure de travailler ou de suivre une formation à l’extérieur.![endif]>![if>
10. Le 2 août 2012, le Tribunal de police a condamné l’assuré à une peine privative de liberté de 22 mois, sous déduction de la détention préventive subie, et a suspendu l’exécution de sa peine au profit d’une mesure thérapeutique institutionnelle en milieu ouvert. ![endif]>![if>
11. Le 5 décembre 2012, le SAPEM a confirmé à l’OAI que l’assuré était soumis à l’exécution d’une mesure institutionnelle en milieu ouvert, qu’il bénéficiait d’un certain nombre de sorties et que la possibilité d’exercer une activité lucrative existait « dans les limites de son placement ». ![endif]>![if>
12. Le 6 mars 2013, le SAPEM a précisé que l’assuré avait été incarcéré du 29 juillet 2011 au 7 septembre 2012 à la prison de Champ-Dollon. Depuis le 7 septembre 2012, il était détenu à la clinique psychiatrique de Belle-Idée.![endif]>![if>
13. Le 14 mai 2013, l’OAI a invité la clinique de Belle-Idée à le renseigner sur le programme d’activités obligatoires de l’assuré depuis septembre 2012.![endif]>![if>
14. Par courrier du 20 juin 2013, l’assuré a indiqué qu’il suivait des programmes thérapeutiques à la clinique du lundi au jeudi soir, puis rentrait à son domicile du vendredi au dimanche, avec l’accord du SAPEM.![endif]>![if>
15. Le 27 juin 2013, la clinique de Belle-Idée a transmis à l’OAI copie de deux horaires des activités et soins de l’assuré, l’un portant sur la période du 1
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au 7 avril 2013, l’autre non daté.![endif]>![if>
16. Le 28 juin 2013, l’OAI a expliqué à l’assuré que, pour se prononcer sur une éventuelle suspension de rente, il avait besoin de savoir s’il était autorisé à exercer une activité lucrative depuis septembre 2012. Il l’invitait à requérir cette information auprès de ses médecins et des autorités.![endif]>![if>
17. Par l’intermédiaire de son mandataire, l’assuré a exposé le 10 juillet 2013 qu’il envisageait de mettre à profit sa capacité de travail résiduelle de 25-30% s’il était autorisé par le Tribunal d’application des peines et des mesures (TAPEM) à recouvrer sa liberté. Il soulignait en outre que son placement en milieu hospitalier ouvert ne devait pas être confondu avec une sanction pénale.![endif]>![if>
18. Par courrier du 15 juillet 2013, le docteur B_, médecin chef à la clinique de Belle-Idée, a indiqué que l’assuré suivait un programme thérapeutique « groupal et individuel » comprenant des sorties hebdomadaires. Il séjournait à la clinique du dimanche à 20h00 jusqu’au vendredi matin à 8h00 et bénéficiait d’une permission le reste du temps. Des démarches étaient en cours pour qu’il puisse s’adonner à des activités occupationnelles en milieu protégé.![endif]>![if>
19. Par courrier du 18 juillet 2013, l’assuré a répété que son placement en milieu ouvert lui permettait de disposer d’une certaine liberté, en accord avec le SAPEM et le Dr B_. Suite à un allègement de son programme thérapeutique, il passait chaque semaine trois jours et deux nuits chez lui.![endif]>![if>
20. Le 25 juillet 2013, l’OAI a une nouvelle fois demandé au Dr B_ si l’assuré était autorisé à travailler en économie libre depuis septembre 2012.![endif]>![if>
21. Par courrier du 19 août 2013, le Dr B_ a répondu que l’assuré n’était actuellement « pas en état d’exercer une activité lucrative dans le milieu économique normal ».![endif]>![if>
22. Le 26 novembre 2013, l’OAI a communiqué à l’assuré un projet de décision dont il ressortait qu’il se proposait de lui reconnaître le droit à une demi-rente dès le 1
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septembre 2004, étant précisé que son versement serait suspendu du 1
er
février 2006 au 1
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janvier 2008 et dès août 2011, vu son incarcération, puis la mesure thérapeutique prononcée par le juge pénal. Le versement de la rente reprendrait dès l’arrêt de cette mesure. ![endif]>![if>
23. Par courrier du 14 mars 2014, l’assuré s’est opposé à ce projet, plus particulièrement à la suspension de sa rente. Il a également demandé que lui soit reconnu un degré d’invalidité de 70%. A sa position, il a joint une attestation du
10 mars 2013 (sic) signée par le docteur B_, certifiant qu’il était apte à exercer une activité lucrative à 40% dans le milieu économique normal.![endif]>![if>
24. Le 16 avril 2014, le Dr B_ a indiqué à l’OAI que l’assuré recherchait un emploi à 40%. ![endif]>![if>
25. Le 25 avril 2014, le Dr B_ a transmis à l’OAI un nouvel horaire, dont il ressortait que l’assuré accomplissait diverses activités en clinique du lundi au jeudi (ergothérapie, relations sociales, psychomotricité, groupes de parole, cuisine, musicothérapie, sorties thérapeutiques, etc.), et bénéficiait d’un congé domiciliaire du vendredi 8h00 jusqu’au dimanche 21h00.![endif]>![if>
26. Par décision du 7 mai 2014, l’OAI a reconnu à l’assuré le droit à une demi-rente dès le 1
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septembre 2004, tout en suspendant son versement du 1
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février 2006 au 1
er
janvier 2008 et dès août 2011, vu son incarcération, puis la mesure thérapeutique prononcée par le juge pénal. Au surplus, l’OAI a réclamé la restitution de CHF 2'989.– à titre de rentes versées à tort de mai à novembre 2013, sous déduction de CHF 294.– de cotisations déjà perçues sur ces rentes. Le solde réclamé s’élevait ainsi à CHF 2'695.–.![endif]>![if>
27. Par acte du 6 juin 2014, l’assuré a interjeté recours auprès de la Cour de céans en concluant, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision du 7 mai 2014, à ce qu’il soit constaté qu’il n’était pas tenu à restitution et, subsidiairement, à la remise du montant réclamé. ![endif]>![if>
Le recourant fait valoir que la mesure thérapeutique institutionnelle à laquelle il est soumis en milieu ouvert comprend de larges permissions de sortie, quatre jours par semaine, et qu’elle n’est donc pas comparable à une incarcération.
A l’appui de sa position, le recourant produit diverses pièces, parmi lesquelles :
- un jugement du TAPEM du 14 novembre 2013, ordonnant la prolongation, jusqu’à nouvel examen, de la mesure institutionnelle en milieu ouvert ordonnée par le Tribunal de police le 2 août 2012 ;![endif]>![if>
- une attestation du Dr B_ datée du 5 février 2014, certifiant que l’assuré restait hospitalisé à la clinique de Belle-Idée, où il bénéficiait d’un traitement psychiatrique et psychothérapeutique, ainsi que d’un accompagnement social ; il participait à des entretiens médico-infirmiers hebdomadaires, ainsi qu’à des groupes thérapeutiques ; il avait la possibilité, depuis une année, de sortir hors de la clinique Belle-Idée lors de congés à domicile, du vendredi matin au dimanche soir ; aucun incident n’était survenu au cours de ces sorties ;![endif]>![if>
- une liste du 5 février 2014, signée par le Dr B_, énumérant toutes les permissions accordées à l’assuré depuis son admission à la clinique Belle-Idée, en septembre 2012.![endif]>![if>
28. Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 4 août 2014, a conclu au rejet du recours. ![endif]>![if>
L’intimé soutient que, puisqu’une activité lucrative n’est pas envisageable au vu du planning hebdomadaire transmis le 25 avril 2014 et du régime d’exécution de la mesure précitée, la suspension de rente et la restitution ordonnées sont pleinement justifiées.
29. Dans sa réplique du 28 août 2014, le recourant a persisté dans ses conclusions. ![endif]>![if>
Il fait valoir que la mesure thérapeutique dont il bénéficie ne constitue pas une « mesure privative de liberté » au sens du Code pénal mais est comparable au régime de semi-liberté, permettant à une personne valide de continuer à travailler. Le principe d’égalité de traitement entre valide et invalide ne justifierait donc pas la suspension de sa rente.
30. Cette écriture a été transmise à l’intimé et la cause a été gardée à juger.![endif]>![if>

## Considerations

EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
) en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA -
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI -
RS 831.20
).![endif]>![if>
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.![endif]>![if>
3. Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA). ![endif]>![if>
4. Le litige porte sur le droit de l’intimé de maintenir la suspension de la demi-rente d’invalidité au-delà du 7 septembre 2012 et d’exiger la restitution des sommes versées à ce titre de mai à novembre 2013, soit CHF 2'695.–.![endif]>![if>
S'agissant de la conclusion subsidiaire du recourant tendant à la remise de l'obligation de restituer, la chambre de céans relève que cette demande ne peut être traitée sur le fond qu’une fois la décision de restitution entrée en force (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 169/05 du 13 avril 2006, consid. 1.2). Tel n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que la question d’une éventuelle remise ne sera pas examinée dans le cadre du présent arrêt.
5. a. À teneur de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1
er
). ![endif]>![if>
Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 47 al. 1
er
LAVS, l’obligation de restituer suppose en outre que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF
130 V 318
consid. 5.2).
b. En vertu de l'art. 25 al. 2 LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.
Les délais de l’art. 25 al. 2 LPGA sont des délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF
133 V 579
consid. 4; ATF
128 V 10
consid. 1). Le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF
122 V 270
consid. 5a). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF
111 V 14
consid. 3).
Si, au moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, la prestation n'a pas encore été versée, le délai de péremption d'une année selon l'art. 25 al. 2 première phrase LPGA ne peut commencer à courir qu'avec le versement effectif de la prestation, la créance en restitution de rentes mensuelles versées à tort n'étant pas sujette à péremption aussi longtemps que la prestation périodique n'a pas encore été versée (arrêts du Tribunal fédéral
9C_363/2010
du 8 novembre 2011 consid. 2.1 et les références citées ;
9C_473/2012
consid. 3).
6. a. Selon l'art. 21 al. 5 LPGA, si l’assuré subit une mesure ou une peine privative de liberté, le paiement des prestations pour perte de gain peut être partiellement ou totalement suspendu à l’exception des prestations destinées à l’entretien des proches visées à l’al. 3 de cette disposition. ![endif]>![if>
b. Dans un arrêt du 28 juin 2006 (ATF
133 V 1
), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'entrée en vigueur de l'art. 21 al. 5 LPGA n'avait pas modifié la jurisprudence développée antérieurement (ATF
116 V 323
). Il a exposé qu'une mesure de détention préventive d'une certaine durée justifiait la suspension du droit à la rente de la même manière que toute autre forme de privation de liberté ordonnée par une autorité pénale. L'interprétation téléologique de la disposition légale ainsi que l'égalité de traitement justifiaient que l'on s'écarte du texte clair de l'art. 21 al. 5 LPGA. En effet, cette disposition visait à traiter de la même manière la personne valide et celle invalide incarcérée, dès lors que la détention les prive toutes deux de la réalisation d'un revenu. L'élément décisif résidait ainsi dans l'impossibilité pour la personne détenue d'exercer une activité lucrative, de sorte que le droit à la rente devait être suspendu. Toutefois, par analogie à l'art. 88a al. 1 2ème phrase et al. 2 1ère phrase RAI, seule la détention préventive d'une durée supérieure à trois mois fondait la suspension du droit à la rente.
Dans un arrêt subséquent du 16 mai 2011, le Tribunal fédéral a précisé que pour qu'une rente puisse être suspendue sur la base de l'art. 21 al. 5 LPGA, il convenait uniquement d'examiner si l'exécution du traitement institutionnel au sens de l'art. 59 CP autorisait ou non l'exercice d'une activité lucrative. Lorsque les modalités d'exécution de la mesure prononcée par le juge pénal permettaient aux personnes assurées d'exercer une activité lucrative et de subvenir ainsi elles-mêmes, du moins en partie, à leurs besoins, il ne se justifiait pas de suspendre le paiement de la rente pendant la durée de la mesure (ATF
137 V 154
consid. 5.1 ss).
c. La suspension des prestations ne relève pas d’un cas de révision. Dès lors, pour fixer le point de départ et la fin de la mesure de suspension, et en l'absence d'autres dispositions, il s'impose d'appliquer par analogie la réglementation de l’art. 29 al. 3 LAI: la rente est encore versée durant le mois au cours duquel l'assuré est entré en détention; une fois la peine (ou la mesure) exécutée, elle est accordée pour tout le mois au cours duquel la détention a pris fin (ATF
113 V 273
consid. 2).
7. Selon l'art. 59 CP, lorsque l’auteur souffre d’un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel si l’auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble et s'il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble (al. 1). Le traitement institutionnel s’effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d’exécution des mesures (al. 2). Il s’effectue dans un établissement fermé tant qu’il y a lieu de craindre que l’auteur ne s’enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l’art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (al. 3).![endif]>![if>
8. Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’administration, lorsqu’il a pour but d’établir l’état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni la maxime inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l’état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136). À l’inverse, le renvoi à l’administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87). La récente jurisprudence du Tribunal Fédéral prévoyant que la Cour ordonne une expertise au besoin ne saurait en effet permettre à l'assurance de se soustraire à son obligation d'instruire (ATF
137 V 210
; cf. notamment
ATAS/588/2013
du 11 juin 2013 ;
ATAS/454/2013
du 2 mai 2013 ;
ATAS/139/2013
du 6 février 2013).![endif]>![if>
9. En l’espèce, il convient en premier lieu d’examiner si l’intimé a respecté les délais de péremption légaux. ![endif]>![if>
En l’espèce, les délais de péremption d'une année et de cinq ans prévus à l'art.
25 al. 2 LPGA n'ont pu commencer à courir qu'avec le versement effectif de chacune des rentes servies de mai à novembre 2013 (arrêt du Tribunal fédéral
9C_363/2010
du 8 novembre 2011, consid. 2.1). Partant, le droit de l’intimé de demander la restitution des rentes servies de juin à novembre 2013 n'était pas encore périmé lorsqu’il l’a exercé par voie de décision, le 7 mai 2014.
En revanche, la chambre de céans n’est pas en mesure de se déterminer sur la péremption du droit à la restitution de la rente servie en mai 2013. En effet, pour se prononcer sur ce point, il est nécessaire de connaître la date à laquelle dite rente a été versée, information qui ne ressort toutefois pas du dossier. Dans la mesure où il n’appartient pas au juge de suppléer aux carences administratives, il se justifie de renvoyer le dossier à l’intimé pour instruction complémentaire, afin que celui-ci détermine quand la rente de mai 2013 a été versée.
10. Il convient à présent de déterminer si l’intimé était fondé à suspendre la demi-rente d’invalidité au-delà du 7 septembre 2012. ![endif]>![if>
Pour ce faire, il y a lieu d’examiner si le recourant, à supposer qu’il ne soit pas invalide, pourrait exercer une activité lucrative depuis son transfert en milieu thérapeutique ouvert.
La chambre de céans constate que cette question n’est pas non plus en l’état d’être jugée, faute d’avoir été suffisamment élucidée. En effet, l’attestation transmise par le SAPEM en décembre 2012, selon laquelle la possibilité d’exercer une activité lucrative n’existe « que dans les limites du placement », ne détaille pas les limites en question et n’est donc pas suffisamment précise pour que l’on puisse se fonder sur elle. S’agissant des divers courriers transmis par les médecins de la clinique de Belle-Idée, ils se prononcent essentiellement sur « l’aptitude » du recourant à exercer une activité lucrative, autrement dit sur sa capacité de travail, mais ne répondent pas à la question posée par l’intimé, qui visait à déterminer si l’assuré était « autorisé » à travailler en économie libre (cf. courrier du 25 juillet 2013). Quant aux trois horaires transmis par la clinique de Belle-Idée, ils confirment certes que le recourant suit un programme thérapeutique en clinique du lundi au jeudi (ergothérapie, psychomotricité, groupes de parole, musicothérapie, sorties thérapeutiques, etc) mais n’indiquent pas si ce programme est susceptible d’être aménagé afin de permettre à l’assuré de travailler, cas échéant dans quelle mesure et depuis quand. Sans ces informations, il n’est pas possible de déterminer si le traitement institutionnel suivi est compatible avec l’exercice d’une activité lucrative et, partant, de se prononcer sur la suspension de rente et la restitution litigieuses. On précisera que la possibilité d’exercer une activité lucrative n’apparaît a priori pas exclue, puisque le recourant effectue des recherches d’emploi, à tout le moins depuis avril 2014.
Comme il ne parvenait pas à obtenir des réponses précises du SAPEM et de la clinique de Belle-Idée, l’intimé a fondé exclusivement sa décision sur un planning hebdomadaire inconciliable, de son point de vue, avec l’exercice d’une activité lucrative. Ce document ne permet toutefois pas, sans plus amples renseignements, de suspendre la demi-rente d’invalidité au-delà du mois de septembre 2012, ainsi que cela a été exposé ci-dessus. Pour ce motif également, le dossier doit être renvoyé à l’OAI pour instruction complémentaire.
Il appartiendra à l’intimé de reprendre contact avec la clinique de Belle-Idée et le SAPEM en vue d’établir si le recourant, supposé disposer d’une capacité résiduelle de travail, est autorisé à exercer une activité lucrative en économie libre, cas échéant à quelles conditions et depuis quand. La clinique de Belle-Idée précisera également si le programme thérapeutique est susceptible d’être aménagé afin de permettre l’exercice d’une telle activité, cas échéant dans quelle mesure et depuis quand.
À l’issue de cette instruction, l’intimé statuera à nouveau sur le maintien de la suspension de la rente d’invalidité au-delà de septembre 2012, sur la restitution du montant de CHF 2'695.– ainsi que sur la péremption du droit à la restitution de la rente versée en mai 2013.
11. Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis. ![endif]>![if>
Le recourant, représenté par un conseil, obtient partiellement gain de cause, de sorte qu’il a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de céans fixe en l’occurrence à CHF 1'000.– (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA ; RS
E 5 10
; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA ; RS
E 5 10.03
).
La procédure n’est pas soumise à émolument (art. 69 al. 1 bis LAI).