# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f04c12e8-a0c7-5d44-8207-03a0b1cc9282
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 14. Juni 2019 bei der Gemeinde Obersteckholz ein Baugesuch ein für den Neubau einer Mobilfunkanlage mit Systemtechnik und neuen Antennen auf Parzelle Obersteckholz Grundbuchblatt Nr. F._. Die Parzelle liegt in der Zone für Sport und Freizeit (ZSF). Die Beschwerdegegnerin plant, in der linken unteren Ecke des Grundstücks einen neuen Antennenmast mit sechs Antennenkörpern und einem Technikbereich am Mastfuss für den Mobilfunk zu erstellen. Vorgesehen ist der Einsatz von adaptiven Antennen, um Mobilfunkdienstleistungen der 5. Generation (5G, New Radio) zu erbringen. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 28. Mai 2020 erteilte das Regierungsstatthalteramt Oberaargau die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 26. Juni 2020 (Datum Postaufgabe) Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragen den Widerruf der Baubewilligung vom 28. Mai 2020. Sie sind ausserdem der Meinung, es sei ein
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Gutachten durch den Schweizerischen Landschaftsschutz anzufertigen sowie eine Standortevaluation durch die Baugesuchstellerin einzureichen. Weiter bringen sie vor, die Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit von Anhang 1 Ziff. 63 der NISV1 sei festzustellen und das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren bis die Vollzugsempfehlung vorliege bzw. bis die massgeblichen Grundlagen über die Beurteilung adaptiver Antennen erarbeitet sei und ein auditiertes Qualitätssicherungssystem (QS-System) sowie ein taugliches Messverfahren für adaptive Antennen vorliege.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte bei der Vorinstanz die Vorakten ein. Ferner holte es bei der Abteilung Immissionsschutz des Amtes für Umwelt und Energie (AUE) eine Stellungnahme ein. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2020 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und die Abweisung des Antrags, das Verfahren sei zu sistieren sowie des Antrags, es sei ein Gutachten durch den schweizerischen Landschaftsschutz anzufertigen sowie eine Standortevaluation durch die Baugesuchstellerin einzureichen, soweit darauf einzutreten sei. Das AUE, Abteilung Immissionsschutz, teilte mit Stellungnahme vom 20. Juli 2020 mit, die Mobilfunkanlage erfülle die Bestimmungen der NISV vollständig und sei bewilligungsfähig. Die Vorinstanz plädiert in ihrem Schreiben vom 31. Juli 2020 auf Abweisung der Kollektivbeschwerde. Am selben Tag beantragt die Gemeinde in ihrer Stellungnahme die Abweisung des Sistierungsantrags und der Beschwerde.
4. Auf die Rechtsschriften und Stellungnahmen sowie die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG3. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er unabhängig von den geltend gemachten Einwänden nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramts Oberaargau vom 28. Mai 2020 zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden haben sich im vorinstanzlichen Verfahren als Einsprecher beteiligt und sind mit ihren Einsprachen nicht durchgedrungen. Sie sind daher formell beschwert. Bei einem Einspracheperimeter von 720.69 m sind einzelne Beschwerdeführende mit Sicherheit auch materiell beschwert.5 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
1 Verordnung des Bundesrats vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710). 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191). 3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 5 Vgl. Standortdatenblatt vom 01. Juni 2019 (Revision 1.10) Zusatzblatt 2, S. A2, pag. 11 der Vorakten des Regierungsstatthalteramts Oberaargau.
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somit einzutreten. Ob sämtliche Beschwerdeführeden einsprache- und damit auch beschwerdeberechtigt sind, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass alle Beschwerdeführenden ihre Legitimation in einem allfälligen Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht nachweisen müssen.
2. Baupublikation
a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, das Baugesuch sei zwar im regionalen Anzeiger publiziert worden nicht aber im Kantonalen Amtsblatt. Dies sei eine zwingende Handlung, denn das Bauvorhaben unterstehe Bundesrecht, womit auch Nationale Schutzorganisationen zur Einsprache berechtigt wären. Dies müsse unverzüglich nachgeholt werden, insbesondere weil mutmasslich eine geschützte Landschaft beeinträchtigt werde. Die neue Frist dürfe nicht nur den Schutzverbänden gewährt werden, sondern auch die Bevölkerung dürfe erneut Einsprache erheben. Während dieser Frist sei das laufende Verfahren zu sistieren.
b) In ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Juli 2020 argumentiert die Beschwerdegegnerin mit Verweis auf BVD 110/2020/2 E. 4b vom 10. Juni 2020, die Beschwerdeführer könnten nichts zu ihren Gunsten ableiten, da ihnen durch die Publikation im Amtsblatt Oberaargau kein Nachteil erwachsen sei und sie im Rahmen des Einsprache- und Beschwerdeverfahrens ihre Rechte uneingeschränkt wahrnehmen konnten. Zudem könnten sie sich auch nicht auf allfällige Rechte Dritter berufen.
c) Die Rüge der mangelhaften Publikation kann jederzeit vorgebracht werden. Gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer aus einem Mangel der Baubewilligung nicht selber einen Nachteil erlitten haben.6 Entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin können die Beschwerdeführenden somit die Rüge der mangelhaften Publikation vorbringen, obgleich sie selber dadurch keinen Nachteil erlitten haben.
d) Die Baubewilligungsbehörde muss das Baugesuch durch Veröffentlichung bekannt machen, wenn nicht die Mitteilung an die Nachbarn oder die privaten Organisationen genügt (Art. 26 Abs. 1 BewD7). Die Pflicht zur Bekanntmachung dient dem Schutz des rechtlichen Gehörs. Auf eine Bekanntmachung kann nur verzichtet werden, wenn Auswirkungen auf die Nachbarschaft oder die Allgemeinheit ausgeschlossen sind. Das Baugesuch ist in jedem Fall zu veröffentlichen, wenn der Kreis der möglicherweise betroffenen Personen und Organisationen nicht eindeutig bestimmbar ist, wenn die Gesetzgebung es vorsieht oder wenn wesentliche öffentliche Interessen berührt werden, insbesondere solche des Natur-, Ortsbild- und Landschaftsschutzes, der Verkehrssicherheit, der Hindernisfreiheit oder der Ortsplanung (Art. 27 Abs. 5 BewD). Die Publikation hat in zwei aufeinanderfolgenden Nummern des amtlichen Anzeigers der Standortgemeinde zu erfolgen (Art. 26 Abs. 2 BewD). Besteht voraussichtlich ein Beschwerderecht gesamtschweizerischer Organisationen nach Art. 12 NHG8 oder Art. 55 USG9 (Verbandsbeschwerde), ist das Gesuch zusätzlich im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen (Art. 12b Abs. 1 und 2 NHG sowie Art. 55a Abs. 1 und 2 USG).10 Die Bewilligung von Mobilfunkanlagen ist eine Bundesaufgabe nach NHG, gegen die das Verbandsbeschwerderecht
6 Vgl. BGer 1C_5/2019 vom 11. November 2020 E. 4.3. 7 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 8 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451). 9 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01). 10 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art.  N. 7 und 9.
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offen steht.11 Ein Baugesuch für Mobilfunkanlagen muss im kantonalen Amtsblatt publiziert werden, wenn die Interessen des NHG betroffen sind. e) Das Baugesuch vom 14. Juni 2019 wurde im Anzeiger Oberaargau vom 31. Oktober und 7. November 2019 publiziert. Da südwestlich vom Grundstück des Bauvorhabens ein Landschaftsschutzgebiet angrenzt (siehe E. 3), sind die Interessen des NHG, das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, die geschichtlichen Stätten sowie die Natur- und Kulturdenkmäler des Landes zu schonen, zu schützen sowie ihre Erhaltung und Pflege zu fördern (Art. 1 Bst. a NHG), betroffen. Somit hätte das Baugesuch gestützt auf Art. 12b Abs. 2 NHG zusätzlich auch im Amtsblatt des Kantons Bern veröffentlichet werden müssen.
Fehlende oder ungenügende Publikation hat jedoch nicht die Nichtigkeit des Bauentscheids zur Folge, nur dessen (allenfalls nachträgliche) Anfechtbarkeit.12 Die von der Vorinstanz unterlassene Publikation berührt also nicht nur die Interessen derjenigen gesamtschweizerischen Organisationen, die dadurch von der Einsprachemöglichkeit ausgeschlossen worden sind, sondern insbesondere auch das Rechtssicherheitsinteresse der Beschwerdegegnerin.
f) Der Auffassung der Beschwerdeführenden, die neue Frist dürfe nicht nur den Schutzverbänden gewährt werden, sondern dürfe auch die Bevölkerung erneut Einsprache erheben, kann nicht gefolgt werden. Eine erstmalige Publikation im Amtsblatt des Kantons Bern hätte zur Folge, dass nur gesamtschweizerische Organisationen Einsprache erheben können. Die einspracheberechtigten Personen wurden bereits durch die Publikation im Anzeiger Oberaargau vom 31. Oktober und 7. November 2019 genügend informiert und konnten ihre Einsprache einreichen. Sie sind daher nicht berechtigt erneut Einsprache zu erheben.
3. Ästhetik
a) Umstritten ist, ob sich das Vorhaben auf das angrenzende Landschaftsschutzgebiet störend auswirkt. Die Beschwerdeführenden beantragen, es sei ein Gutachten durch den Schweizerischen Landschaftsschutz anzufertigen, ob und wie stark die Mobilfunkanlage das Landschaftsschutzgebiet beeinträchtige. Anschliessend sei mittels Standortevaluation aufzuzeigen, ob die Beeinträchtigung im Verhältnis zum funktechnischen Vorteil stehe.
b) Das Baugrundstück grenzt südwestlich an das Landschaftsschutzgebiet (LSG) "Rickenbachtäli" und Richtung Norden an Wald. Ansonsten ist es von Landwirtschaftszone (LWZ) umgeben.13 Das Grundstück ist mit einem Fussballplatz, zwei dazugehörenden Bauten und einer Flutlichtanlage überbaut. Die 25 m hohe Mobilfunkanlage soll in der linken unteren Ecke des Grundstücks in einem Abstand von 7.6 m zur Strasse platziert werden. Zum Landschaftsschutzgebiet weist sie eine Entfernung von 13.5 m auf.14
c) Zur Frage der Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild führte das Regierungsstatthalteramt Oberaargau in der angefochtenen Baubewilligung unter anderem Folgendes aus: "Ob das Orts- und Landschaftsbild negativ beeinträchtig wird, wird zudem in jedem Baubewilligungsverfahren einzeln und neu beurteilt. So wurde auch in diesem Baubewilligungsverfahren abgewogen, ob ein Fachbericht der Kommission für Orts- und Landschaftsbilder verlangt werden muss oder nicht. Da das Vorhaben aber eben gerade nicht in einem Ortsbildschutzgebiet oder ähnlichem realisiert werden soll, konnte davon abgesehen
11 Vgl. BGE 131 II 545 E. 2.2. 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35-35c N. 11. 13 Vgl. Zonenplan Obersteckholz vom 7. Juni 2010. 14 Vgl. Kopie von Grundbuchplan 1140 vom 28. Mai 2020 (Massstab 1:500).
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werden." In der Vernehmlassung vom 31. Juli 2020 führt das Regierungsstatthalteramt Folgendes aus: "Das geplante Bauvorhaben kommt weder in einem Landschaftsschutzgebiet, noch in der Landwirtschaftszone zu stehen, sondern in der Zone für Sport und Freizeitanlagen. Gemäss lit. C) Ziff. II Art. 34 GBR stellt die Zone für Sport und Freizeitanlagen eine Bauzone dar. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht ein Anspruch auf Bewilligung der Errichtung von Mobilfunkanlagen innerhalb einer Bauzone, sofern das Bauvorhaben die jeweils geltenden baurechtlichen Vorschriften einhält und den Vorgaben der NISV entspricht. Das geplante Bauvorhaben hält sämtliche baurechtlichen Vorschriften ein und entspricht den Vorgaben der NISV."
d) Aufgrund der Lage des Anlagestandorts, d.h. der Nähe zur Landschaftsschutzzone, und unter Berücksichtigung, dass es sich um einen 25 m hohen freistehenden Antennenmast handelt, sind die Befürchtungen der Beschwerdeführenden, das Vorhaben beeinträchtige das benachbarte Landschaftsschutzgebiet, nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Die Begründung der Vorinstanz, wonach das Vorhaben nicht in einem solchem Gebiet zu stehen komme, nimmt keinen Bezug zu den Auswirkungen der Anlage auf das nahegelegene Landschaftsschutzgebiet. Es ist konkret zu prüfen, wie sich die geplante Anlage auf dieses Gebiet auswirkt.
4. Rückweisung
a) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück. Erweist sich die Beschwerde als begründet, soll die Beschwerdeinstanz das streitige Rechtsverhältnis wenn möglich nach ihrer eigenen Erkenntnis abweichend von der angefochtenen Verfügung neu regeln. Die Beschwerdeinstanz soll von der Möglichkeit der Rückweisung nur ausnahmsweise Gebrauch machen. Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, die die prozessökonomischen Gesichtspunkte in den Hintergrund treten lassen. Mangelnde Entscheidreife der Angelegenheit kann einen solchen Grund darstellen, sofern die Beschwerdebehörde selber allzu umfangreiche Beweismassnahmen durchführen müsste.15
b) Aus Erwägung 4 folgt, dass die Vorinstanz den Sachverhalt betreffend den Landschaftsschutz ungenügend abgeklärt hat. Damit beurteilt werden kann, ob das Vorhaben mit dem Landschaftsschutz vereinbar ist, sind zusätzliche und umfangreiche Sachverhaltsabklärungen erforderlich. Dazu wird wohl die Konsultation einer Fachstelle nötig sein. Es ist nicht Aufgabe der BVD, diese Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen und erstmals über die Landschaftsschutzverträglichkeit zu befinden. Zudem hat die Vorinstanz das Baugesuch im kantonalen Amtsblatt zu publizieren, damit auch gesamtschweizerische Organisationen Einsprache erheben können. Die Angelegenheit ist somit noch nicht entscheidreif. Daher wird das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, die verbleibenden Rügen (fehlende bzw. falsche Planungsgrundlagen, Verletzung der Menschenrechte, Wertverminderung von Liegenschaften, fehlende Haftpflicht, mangelhafte Baugesuchsakten sowie mögliche Gesundheitsgefährdung von Menschen, Tieren und Pflanzen) zu prüfen.
5. Feststellungsbegehren
Soweit die Beschwerdeführerinnen beantragen, es sei die Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit von Anhang 1 Ziff. 63 der NISV festzustellen, handelt es sich dabei um ein reines
15 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 2 f.
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Feststellungsbegehren. Solche sind nur ausnahmsweise zulässig, insbesondere wenn kein leistungsverpflichtendes oder rechtsgestaltendes Begehren gestellt werden kann.16 Hier kann die Erteilung des Bauabschlags beantragt werden, weshalb kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht. Auf diesen Antrag kann daher nicht eingetreten werden. 6. Sistierung
a) Die Beschwerdeführerinnen beantragen eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis die Vollzugsempfehlung vorliege bzw. bis die massgeblichen Grundlagen für die Beurteilung von adaptiven Antennen erarbeitet seien und ein auditiertes Qualitätssicherungssystem sowie ein taugliches Messverfahren für adaptive Antennen vorlägen.
b) Nach dem Gesagten ist die Beschwerden gutzuheissen und zur Fortsetzung des  im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem  ist das rechtserhebliche Interesse an einem Entscheid über die Sistierung des  weggefallen. Der Sistierungsantrag wird daher als gegenstandslos abgeschrieben (Art. 39 Abs. 1 VRPG).
7. Kosten
a) Mit der Aufhebung des angefochtenen Bauentscheids wird auch die Kostenverfügung der Vorinstanz aufgehoben. Aufgrund der Rückweisung an die Vorinstanz wird diese ihre Kosten im neuen Entscheid jedoch neu verfügen können. Daher müssen die vorinstanzlichen Kosten in diesem Beschwerdeentscheid nicht verlegt werden.
b) Die Verfahrenskosten werden auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 bestimmt (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV17). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringen die Beschwerdeführenden mit ihrem Rechtsmittel nur teilweise durch, da das Verfahren mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung nicht abgeschlossen wird. Nach Praxis des Verwaltungsgerichts ist im Kostenpunkt aber von einem vollumfänglichen Obsiegen auszugehen, sofern bei Vorliegen eines reformatorischen Hauptantrags ein Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens führen kann. Dementsprechend sind die Beschwerdeführenden als obsiegend und die Beschwerdegegnerin als unterliegend zu betrachten. Zwar wird der Antrag der Beschwerdeführenden auf Sistierung des Verfahrens abgewiesen. Dieser Umstand ist von untergeordneter Bedeutung und hat im vorliegenden Fall keinen Einfluss auf die Kostenverlegung. Es ist gerechtfertigt, der Beschwerdegegnerin die gesamten Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 aufzuerlegen.
c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).