# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** d62aad23-fd61-5453-b990-60b06d05a01c
**Court:** FR_TC
**Chamber:** FR_TC_007
**Year:** 2018
**Language:** fr
**Jurisdiction:** FR / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

considérant en fait
A. A._, ressortissante chinoise née en 1980, est entrée en Suisse le 25 mars 2010 afin de rejoindre son époux, C._, de nationalité chinoise, titulaire d'une autorisation de séjour de courte durée en tant que doctorant. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour limitée à celle de son époux, au titre du regroupement familial.
B. La précitée a donné naissance à B._, en 2011 à Fribourg.
C. Au semestre d'automne 2012, elle s'est inscrite comme étudiante dans la voie d'études du préalable au Master of Arts en langues et littérature de l'Université de Fribourg. Elle a par la suite modifié sa voie d'études et s'est inscrite en Master of Arts in Legal Studies (ci-après: MALS) de la même université, au semestre de printemps 2013.
D. Le 20 février 2016, suite à l'obtention de son doctorat, C._ a quitté la Suisse alors que son épouse et sa fille y sont demeurées. A._ a demandé à pouvoir poursuivre son séjour jusqu'au 30 mars 2017, afin de pouvoir terminer ses études. A titre exceptionnel, le Service de la population et des migrants (SPoMi) a admis cette requête et prolongé l'autorisation de séjour de A._ et de sa fille jusqu'au 31 juillet 2016.
E. Par demandes des 7 et 22 juillet 2016, A._ a à nouveau sollicité la prolongation de son autorisation de séjour jusqu'au 31 janvier 2017, afin de terminer ses études de Master. Par courrier du 8 juillet 2016, le SPoMi a accédé à cette requête et prolongé l'autorisation de séjour de la mère et de sa fille jusqu'au 31 janvier 2017. Il a en outre pris note de l'engagement de la précitée de quitter la Suisse dès réception de son diplôme de Master.
F. A l'obtention de son MALS, A._ a sollicité et obtenu une autorisation de séjour de 6 mois à des fins de recherche d'emploi conforme à sa qualification, valable jusqu'au 5 juin 2017.
G. Par courriel du 10 mai 2017, A._ a sollicité du SPoMi des informations quant aux documents à fournir en vue d'une prolongation de son permis de séjour afin d'effectuer des études à l'Université de Berne. Dans sa réponse du même jour, le SPoMi a indiqué qu'une prolongation du permis de séjour temporaire était exclue et a rappelé que le but de celui-ci était la recherche d'un emploi et non la poursuite des études.
H. Par courrier du 16 mai 2017, A._ a sollicité du SPoMi l'octroi d'une prolongation de son autorisation de séjour à Fribourg jusqu'à la fin de ses études en Master of International Law and Economics (ci-après: MILE) à l'Université de Berne, à compter du semestre d'automne 2017.
Par courrier du 6 juin 2017, le SPoMi a informé A._ de son intention de refuser sa demande d'autorisation de séjour. Il a retenu que le but du séjour de la précitée était atteint, dès lors qu'elle avait obtenu le diplôme en MALS de l'Université de Fribourg.
Le 29 juin 2017, A._ a annoncé son déménagement dans le canton de Berne.
I. Par décision du 5 juillet 2017, le SPoMi a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de courte durée de A._ et a ordonné son renvoi. Il a considéré en substance que l'intéressée, âgée de 37 ans au moment de la décision, avait obtenu le diplôme qu'elle convoitait et que le titre de séjour temporaire à des fins de recherche d'emploi octroyé suite à la fin de ses études était
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désormais échu. L'octroi d'une autorisation de séjour en vue d'entreprendre de nouvelles études à l'Université de Berne devait être refusée.
Par mémoire du 11 septembre 2017, A._, agissant pour elle et pour sa fille, a recouru auprès du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de frais et de dépens, préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours et, principalement, à l'octroi d'une autorisation de séjour jusqu'à l'obtention du MILE de l'Université de Berne. Par demande séparée du même jour, elle a requis l'octroi de l'assistance judiciaire complète.
A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir, en substance, que c'est de manière arbitraire que l'autorité intimée a considéré que le MILE consistait en une nouvelle formation, dès lors que l'obtention de ce diplôme était son objectif depuis le début de son parcours universitaire. A tout le moins, l'autorité intimée aurait dû considérer les études à Berne comme relevant d'une formation complémentaire à celle entreprise à Fribourg et, partant, délivrer une autorisation de séjour dans ce but. En tout état de cause, elle estime remplir les conditions mises à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée.
Elle fait également valoir une violation de l'art. 27 LEtr en lien avec les art. 23 et 24 OASA en ce sens que les conditions pour l'octroi d'une autorisation sur la base de cet article seraient remplies.
Par écrit du 18 septembre 2017, le SPoMi a indiqué ne pas avoir d'observations particulières à formuler sur le recours et s'est référé, pour le surplus, à la motivation de la décision querellée.

## Considerations

en droit
1.
1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d’application de la loi sur les étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1) et 79 ss du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses mérites.
1.2. Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).
2.
2.1. En application de l'art. 27 al. 1 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'une formation continue à condition que la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées (let. a), qu'il dispose d'un logement approprié (let. b) et des moyens financiers nécessaires (let. c) et enfin, qu'il ait le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues (let. d).
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En vertu de l’art. 23 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les qualifications personnelles au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers. L’art. 23 al. 3 OASA dispose qu’une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans. Des dérogations peuvent être accordées en vue d’une formation ou d’un perfectionnement visant un but précis.
2.2. Néanmoins, même lorsque toutes les conditions prévues à l’art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme potestative ou Kann-Vorschrift) sont réunies, l’étranger n’a pas un droit à la délivrance, respectivement à la prolongation d’une autorisation de séjour (cf. arrêts TF 2C_761/2016 du 2 septembre 2016 consid. 3; 2D_14/2010 du 28 juin 2010), à moins qu’il ne puisse se prévaloir d’une disposition particulière du droit fédéral ou d’un traité lui conférant un tel droit (ATF 133 I 185 / JdT 2008 I 278 consid. 2.3; ATF 131 II 339 consid. 1; arrêt TF 2D_28/2009 du 12 mai 2009). Lorsque tel n’est pas le cas, comme en l’espèce, l’autorité de police des étrangers dispose d’un large pouvoir d’appréciation. En d’autres termes, les conditions énoncées à l’art. 27 LEtr ont pour seul effet d’exclure tout séjour d’études à celui qui n’y satisfait pas; une réalisation de ces conditions laisse en revanche au canton la faculté d’accorder ou de refuser l’autorisation de séjour demandée en application de l’art. 96 LEtr, disposition qui prévoit, en son alinéa 1er, que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (arrêts TC FR 601 2015 157 du 24 août 2016 consid. 2b; 601 2014 151 du 27 mars 2015 consid. 2b). Dans ce contexte, à l'instar de toutes les autorités administratives cantonales, le SPoMi doit en outre observer dans son activité les principes de légalité, d'égalité de traitement, de proportionnalité, de bonne foi et d'interdiction de l'arbitraire (art. 8 CPJA).
2.3. Selon la pratique constante, la priorité sera donnée aux jeunes étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse. Parmi les ressortissants étrangers déjà au bénéfice d’une première formation acquise dans leur pays d’origine, seront prioritaires ceux qui envisagent d’accomplir en Suisse un perfectionnement professionnel constituant un prolongement direct de leur formation de base (arrêts TAF C-4292/2014 du 16 juillet 2015 consid. 7.2.2; C-513/2006 du 19 juin 2008 consid. 5.1 et les références citées; arrêt TC FR 601 2012 44 du 23 août 2012).
Dans la mesure où, par cette pratique, l'autorité entend réserver les autorisations et, partant, le peu de places disponibles pour les étrangers à l'université aux étudiants plus jeunes ne disposant pas encore d'une formation supérieure et dont les perspectives d'avenir sont pleinement ouvertes, la limitation d'accès répond à des considérations objectives et s'avère conforme aux principes de l'égalité de traitement et de la proportionnalité (PFAMMATTER, Les autorisations de séjours tranchées définitivement par le canton, in RFJ 1999 p. 295; arrêt TC FR 601 2015 157 du 24 août 2016 consid. 2c; arrêt TA FR 1A 2005 7 du 17 février 2005).
2.4. De pratique constante, l’autorité cantonale refuse l'autorisation lorsque l'étudiant étranger entend commencer une deuxième formation (cf. arrêt TA FR 1A 1997 8 du 11 juillet 1997; voir aussi arrêt TA FR 1A 2005 7 du 17 février 2005 et arrêt TC FR 601 2008 199 du 28 avril 2009) ou lorsque celui-ci est âgé de plus de trente ans et veut commencer une nouvelle formation (PFAMMATTER, p. 295). Des exceptions à cette pratique doivent être dûment motivées (cf. décision du TAF C-482/2006 du 27 février 2008; arrêt TC FR 601 2014 151 du 27 mars 2015 consid. 2b).
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Par ailleurs, dans la mesure où, en général, l'enseignement dispensé par une université est largement accessible et répandu, le canton est libre de refuser le permis de séjour pour étudiant lorsqu’aucun motif particulier n'impose la présence de la personne en Suisse, les possibilités de formation étant disponibles à l'étranger (PFAMMATTER, p. 298; CARONI/OTT, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, art. 27 n. 11).
Conformément à l’art. 33 al. 2 LEtr, l’autorisation de séjour est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et elle peut être assortie d'autres conditions. Selon les Directives du SEM (Directives et commentaires, Domaine des étrangers, ch. 5.1.2), l'étranger qui souhaite se former ou se perfectionner en Suisse doit présenter un plan d'étude personnel et préciser le but recherché (diplôme, maturité, master, licence, doctorat, etc.). L'énoncé de ce but permet de déterminer clairement quand celui-ci est atteint et quand, par conséquent, l'étranger est tenu de quitter le pays à l'issue de ses études. Ainsi, il ne suffit pas simplement de déclarer vouloir venir faire des études dans une université suisse; il faut indiquer le cursus et le titre académique visé. L'autorisation de séjour est ensuite accordée en fonction de ce but précis (cf. arrêts TC FR 601 2010 36 du 29 septembre 2010 consid. 3; 601 2008 6 du 14 mars 2008 consid. 3e).
Même si l'art. 23 al. 3 OASA laisse aux cantons la possibilité d'octroyer des autorisations pour des études d'une durée maximale de huit ans, il va de soi que la durée concrète de la présence en Suisse d'un étudiant étranger est conditionnée par le plan d'étude présenté initialement. Sauf cas exceptionnel, il est exclu de renouveler une autorisation de séjour pour prolonger des études  du but fixé lors de la venue de l'étudiant en Suisse (arrêt TC FR 601 2010 36 du 29 septembre 2010 consid. 3a).
3.
En l'espèce, la recourante ayant obtenu le MALS à l'Université de Fribourg en février 2017, l'autorité intimée a retenu que le but du séjour pour études de celle-ci était atteint. Son appréciation échappe à la critique.
3.1. Il ne faut pas perdre de vue en effet que la recourante est entrée en Suisse au titre du regroupement familial. Elle a rejoint son époux, lui-même au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée, qui accomplissait des études de doctorat en Suisse. Durant son séjour, la recourante a entamé des études sans avoir au préalable sollicité une autorisation de séjour idoine et, de ce fait, produit un plan d'étude établissant clairement ses objectifs de formation. Cela étant, ceux-ci se dégagent de manière convaincante des pièces du dossier. Ainsi,
 dans le curriculum vitae déposé à l'appui de sa demande de visa, la requérante a indiqué vouloir apprendre le français et entreprendre des études de Master pendant les trois ans de séjour en Suisse de son époux. Elle s'est engagée à rentrer en Chine sitôt les études de son époux terminées;
 en 2011, elle a déposé une demande d'admission au MILE, laquelle a été refusée. Elle s'est alors inscrite au préalable du Master of Arts en langues et littérature à l'Université de Fribourg, avant de modifier sa voie d'études et d'entreprendre un MALS;
 à la suite du retour de son époux en Chine, elle a obtenu – à titre exceptionnel – une autorisation de séjour lui permettant de terminer les études de MALS en cours;
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 dans le cadre de sa demande d'autorisation de travail accessoire du 21 juin 2016, la recourante a précisé qu'elle entendait obtenir le Master en études juridiques;
 elle a confirmé cela à l'appui de la demande de renouvellement de son autorisation de séjour pour études, en précisant qu'elle allait obtenir le Master au semestre d'automne 2016. Elle a pris à cette occasion à nouveau l'engagement de quitter la Suisse dès son obtention;
 finalement, lors de sa demande d'octroi d'une autorisation de courte durée de 6 mois à des fins de recherche d'emploi, elle a encore confirmé de manière univoque son engagement à quitter la Suisse si elle ne trouvait pas, dans ce délai, d'emploi conforme à sa qualification.
Il ressort ainsi des déclarations constantes et réitérées de la recourante que, quand bien même elle a commencé par postuler sans succès au MILE en 2011, elle a ensuite délibérément changé d'orientation, d'abord dans une formation en langues et littérature, puis dans une formation en droit, avec l'expression claire que l'obtention du diplôme MALS de l'Université de Fribourg consacrerait la fin de ses études.
3.2. Dans ces conditions, c'est manifestement à raison que le SPoMi a considéré qu'en obtenant le diplôme MALS de l'Université de Fribourg, la recourante avait atteint le but de son séjour.
4.
Pourtant, force est de constater que la recourante n'a pas tenu son engagement de quitter la Suisse à l'obtention du MALS et qu'elle s'est inscrite au MILE de l'Université de Berne, sans en avertir au préalable l’autorité intimée et sans disposer à cet effet d'une autorisation de séjour idoine. Or, retenant que le MILE constituait une nouvelle formation, le SPoMi a refusé de lui accorder l'autorisation de séjour pour études sollicitée. Sur ce point également, son appréciation ne peut qu'être confirmée.
4.1. D'emblée, il importe de souligner que le fait que la recourante se soit inscrite dans une nouvelle voie de formation ne lui donne clairement aucun droit ni une quelconque prérogative au renouvellement de son autorisation, arrivée à échéance.
Par principe, lorsque le but du séjour pour études en Suisse est atteint par la délivrance d'un Master, la poursuite des études dans une voie menant également au Master constitue une nouvelle formation - éventuellement complémentaire à la première - nécessitant une nouvelle autorisation de séjour. En l'espèce, si l'obtention d'un second Master peut représenter un complément utile au MALS déjà délivré par l'Université de Fribourg, il ne constitue ni le prolongement direct de la première formation acquise, ni un perfectionnement professionnel de la voie achevée. Le fait que le bénéfice de deux Master pourrait, cas échéant, faciliter l'intégration de la recourante sur le marché du travail n'est au demeurant nullement déterminant.
Par ailleurs, il convient de rappeler que l'autorisation de séjour pour études de la recourante a été remplacée, à l'obtention du MALS, par une autorisation de séjour de courte durée pour une recherche d'emploi conforme à sa qualification. Dans ce contexte, la demande d'autorisation de séjour en vue d'effectuer le MILE ne peut pas constituer une requête en prolongation d'une autorisation de séjour existante - en l'espèce celle pour recherche d'emploi - et, à l'évidence, elle doit être comprise comme tendant à l'octroi d'une nouvelle autorisation de séjour.
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4.2. Or, vu la pratique cantonale constante, telle qu'exposée ci-dessus, l'octroi d'une nouvelle autorisation de séjour pour études ne peut pas entrer en ligne de compte en l'espèce. D'une part en effet, à 38 ans, la recourante a atteint un âge qui n'est manifestement pas compatible avec la pratique cantonale d'octroi des autorisations de séjour pour effectuer un Master en Suisse. A cela s'ajoute qu'elle est au bénéfice d'une première formation réalisée en Chine et a d'ores et déjà complété cette première formation par un Master en Suisse. Elle ne fait en outre pas valoir de circonstances particulières qui justifieraient la poursuite de son séjour en Suisse afin d'y effectuer un second Master, la perspective d'un retour en Suisse de son époux pour y travailler n'étant ni étayée ni déterminante en l'espèce.
4.3. Au vu des considérants qui précèdent, la Cour de céans constate que l'autorité intimée n'a pas violé la loi, ni commis un quelconque excès ou abus de son pouvoir d'appréciation en retenant que le but du séjour pour études de la recourante était atteint par l'octroi du MALS de l'Université de Fribourg et, partant, en refusant l'octroi d'une nouvelle autorisation de séjour, à quelque titre que ce soit.
5.
5.1. C’est dès lors à bon droit également que l’autorité intimée a prononcé le renvoi de Suisse de la recourante, en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, et qu'elle a constaté que le retour de la recourante dans son pays d'origine était possible, licite et raisonnablement exigible. La recourante n’a du reste pas invoqué l’existence d’empêchements à un retour où Chine, où elle a par ailleurs déclaré à de nombreuses reprises vouloir retourner après ses études.
5.2. Dès lors que la recourante doit quitter la Suisse, la prolongation de l'autorisation de son enfant, attribuée dans le cadre du regroupement familial, se devait également d'être refusée. Il convient en effet de rappeler que l'enfant étranger mineur partage, sous l'angle de la police des étrangers, le sort du parent qui dispose du droit de garde et doit, cas échéant, quitter avec lui le pays si le détenteur du droit de garde n'a pas ou plus d'autorisation de séjour (cf. art. 25 al. 1 et 301 al. 3 CC; ATF 136 III 353 consid. 3.2; arrêt TF 2C_1228/2012 du 20 juin 2013 consid. 6.1; voir aussi arrêt TF 2C_234/2014 du 17 novembre 2014 consid. 1.4). Dans la mesure où le sort de l'enfant suit celui de ses parents, son renvoi n'est pas susceptible de porter atteinte à l'unité familiale et aux droits découlant de l'art. 8 CEDH (cf. arrêt TF 2C_1228/2012 du 20 juin 2013 consid. 6.2).
6.
Dans la mesure où, par la présente décision, la Cour tranche le fond du recours, la demande de restitution de l’effet suspensif au recours devient sans objet.
7.
La recourante a également requis l'octroi de l'assistance judiciaire complète et la désignation de son mandataire choisi comme défenseur d'office.
7.1. Selon l'art. 142 CPJA, a droit à l'assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour supporter les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1). L’assistance n’est pas accordée lorsque la procédure paraît d’emblée vouée à l’échec pour un plaideur raisonnable (al. 2).
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L'art. 143 CPJA précise que l'assistance judiciaire comprend, pour le bénéficiaire, la dispense totale ou partielle des frais de procédure ou de l'obligation de fournir une avance de frais ou des sûretés (al. 1); elle comprend également, si la difficulté de l'affaire le rend nécessaire, la désignation d'un défenseur choisi parmi les personnes habilitées à représenter les parties (al. 2). L'octroi de l'assistance judiciaire peut être subordonné au paiement d'une contribution mensuelle aux prestations de la collectivité publique (al. 3). L'assistance judiciaire ne dispense pas du versement de l'indemnité de partie visée aux articles 137 et suivants (al. 4).
Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme dépourvues de chances de succès les demandes comportant des risques d'échec beaucoup plus importants que les chances de succès, de telle sorte que ces demandes ne puissent être prises au sérieux. En revanche, une demande n'est pas vouée à l'échec lorsque les perspectives de succès sont égales aux risques d'échec ou qu'elles ne sont que faiblement inférieures à ceux-ci. Est déterminant le fait de savoir si une partie qui dispose des moyens financiers nécessaires se déciderait raisonnablement à intenter un procès. Il ne faut pas qu'une partie intente un procès qu'elle n'intenterait pas si elle devait en supporter les conséquences financières elle-même, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 129 I 129 / JdT 2005 IV 300; arrêt TF 8C_1015/2009 du 28 mai 2010 consid. 2; arrêt TC FR 601 2014 48+49 du 2 décembre 2015 consid. 4a).
7.2. En l'espèce, le recours était à l’évidence dénué de chances de succès. Au vu des exigences strictes mises à la dernière prolongation de l'autorisation de séjour pour études et à l'octroi d'une autorisation de séjour temporaire à des fins de recherche d'emploi pour la recourante, il tombe sous le sens qu'elle ne pouvait escompter en obtenir encore une pour entreprendre une nouvelle voie de formation menant à un Master, respectivement pour rester en Suisse au titre du regroupement familial.
Au demeurant, l'étranger qui effectue des études en Suisse doit apporter la preuve qu'il dispose des moyens financiers nécessaires à son séjour (art. 27 al. 1 let. c LEtr). Or, de jurisprudence constante, les moyens financiers dont doit disposer un étudiant ne comprennent pas uniquement les frais d'entretien et d'écolage, mais également tous les frais inhérents au séjour en Suisse, y compris ceux découlant de la procédure d'autorisation de séjour pour études (arrêt TC FR 601 2009 167 du 14 décembre 2009). En alléguant ne pas disposer des moyens financiers pour assumer les frais – limités – de la procédure relative à son séjour pour études, la recourante semble admettre qu'elle ne dispose pas des ressources suffisantes pour financer son séjour pour études. Il faudrait en déduire qu'elle ne remplit pas une des conditions cumulatives mises à l'octroi d'une autorisation de séjour (art. 27 LEtr). Ce seul motif est apte à faire paraître le recours comme étant voué à l'échec et à justifier le refus d'assistance judiciaire.
Pour le surplus, au vu du parcours universitaire de la recourante, de sa maîtrise suffisante de la langue française et de son titre universitaire en droit, il faut admettre qu'elle disposait des aptitudes et connaissances nécessaires pour agir seule dans la présente procédure, laquelle ne présente aucune difficulté.
7.3. Au surplus, l'indigence de la recourante – dont l'époux, titulaire d'un doctorat, travaille à l'étranger – n'est pas du tout établie.
7.4. Partant, manifestement mal fondée, la requête d'assistance judiciaire complète doit être rejetée.
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8.
Vu l'issue du recours, les frais de procédure doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 131 CPJA). Pour les mêmes motifs, il n'est pas alloué d'indemnité de partie (art. 137 CPJA).