# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 3a7f7de4-831f-54c9-a933-dfe2fa9da40a
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 1996
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto,
in fatto
A. Sul mapp. _ RFD di _ si erge una casa bifamiliare costruita da _ e _. Nell'ambito della sistemazione esterna della proprietà effettuata agli inizi del 1990, quest'ultimi hanno abusivamente edificato a monte dell'immobile un muro di sostegno alto ca. 2.50 ml, composto da una base in cemento armato sormontata da una serie di elementi prefabbricati sovrapposti. Il Municipio di _ è intervenuto immediatamente nei confronti dell'arch. _ pregandolo invano di ridurre l'altezza del muro a ml 1.50 mediante la rimozione di tutte le fioriere.
Lo stesso anno _ e _ hanno dapprima locato e poi acquistato in ragione di 1⁄2 ciascuno l'appartamento (PPP _; 510/1000) sito al piano superiore della casa d'abitazione. Nel corso del mese di settembre 1990 i nuovi proprietari hanno innalzato di 2.50 ml il muro di sostegno in discussione aggiungendovi un centinaio di elementi; sulla sommità della scarpata artificiale inclinata a ca. 60° così venutasi a creare hanno realizzato, previo riempimento, un giardino pianeggiante delimitato da un parapetto e una rampa d'accesso.
B. Constatato come l'opera di sostegno fosse stata attuata senza alcun permesso, il 2 febbraio 1993 l'autorità comunale ha ordinato ad _ e _ di demolire il manufatto. Adito dai destinatari dell'ingiunzione, con giudizio 8 giugno 1993 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento rinviando gli atti al Comune affinché invitasse i proprietari ad inoltrare una regolare domanda di costruzione.
Per porre rimedio alla situazione di abuso, in data 20 luglio 1993 gli interessati hanno quindi presentato al Municipio una domanda di costruzione in sanatoria, alla quale si sono opposti in qualità di vicini i condomini _.
Raccolto il preavviso favorevole dall'autorità cantonale ed esperito un tentativo di conciliazione a seguito del quale i vicini hanno ritornato la opposizione, con risoluzione 19 settembre 1994 il Municipio di _ ha negato agli istanti la chiesta licenza edilizia in sanatoria, intimando nel contempo la demolizione della porzione di muro eccedente l'altezza di ml 1.45 e la sistemazione del terreno sulla base di un progetto elaborato dai pianificatori del Comune (_).
C. Con pronunzia 26 aprile 1995 il Consiglio di Stato ha confermato il diniego della licenza edilizia ed il provvedimento di demolizione, annullando tuttavia, in parziale accoglimento dell'impugnativa inoltratagli dai coniugi _, l'ordine di sistemazione del terreno emanato dall'Esecutivo di _.
Narrati i fatti ed esposte le argomentazioni addotte dalle parti in causa, l'autorità di ricorso di prime cure ha accertato innanzi tutto come la fattispecie dovesse essere decisa in base alla LE del 1991, annotando che un'eventuale applicazione dell'art. 57 LE 1973 in virtù del principio della lex mitior non avrebbe comunque giovato ai ricorrenti dato che il controverso ordine di demolizione non era affatto perento.
Posta questa premessa, il Governo ha poi constatato che il muro di sostegno eretto a monte del condominio superava di gran lunga (+ 3.45 ml) l'altezza massima di ml 1.50 prescritta per questo genere di manufatti dall'art. 11 NAPR di _, giungendo alla conclusione che il diniego del permesso in sanatoria, la mancata concessione di una deroga e l'ordine di demolizione decisi dal Municipio si giustificavano pienamente a fronte dell'ampiezza della violazione materiale del diritto commessa dalla famiglia _.
Il Consiglio di Stato ha nondimeno annullato la querelata risoluzione municipale laddove imponeva ai proprietari di sistemare il terreno seguendo un progetto allestito dai consulenti pianificatori del Comune; questo intervento - ha soggiunto - potrà essere realizzato solo in esito ad un nuovo procedimento di rilascio di licenza edilizia.
D. Avverso il predetto giudicato governativo i soccombenti insorgono ora innanzi al Tribunale cantonale amministrativo postulandone l'annullamento
I ricorrenti sostengono che i lavori abusivi sono stati effettuati nel 1988/89. In sostanza, chiedono quindi di esser posti al beneficio della lex mitior, sottolineando che qualora si applicasse alla fattispecie l'art. 57 cpv. 5 LE 1973 l'ordine di demolizione emanato dal Municipio di _ risulterebbe perento.
Affermano inoltre che l'altezza del muro di sostegno va misurata dal livello del terreno naturale. Così calcolata, l'altezza del loro manufatto non eccederebbe in misura significativa quella massima di ml 1.50 prescritta dall'art. 11 NAPR, il che giustificherebbe una deroga e la conseguente concessione del chiesto permesso in sanatoria.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che postula la conferma della decisione impugnata senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il Municipio di _, il quale si riconferma nelle posizioni precedentemente espresse escludendo peraltro che i lavori abusivi siano stati eseguiti prima del settembre 1989.
G. Il Tribunale ha compulsato d'ufficio tutto l'incarto no. 1311 della Pretura di Lugano sezione 3 relativo alla causa civile attualmente pendente tra i condomini _ e _, estraendo numerose fotocopie della documentazione ivi allegata.
Delle risultanze istruttorie si dirà, ove occorresse, nei considerandi che seguono.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito al gravame si fonda sull'art. 21 cpv. 1 LE (cfr. pure il rinvio di cui all'art. 45 LE).
La legittimazione degli insorgenti è palese (cfr. art. 21 cpv. 2 e 45 LE).
Il ricorso, tempestivo e correttamente formulato (art. 46 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, integrati dalle risultanze degli accertamenti esperiti nel corso dell'istruttoria. La pronunzia può essere resa senza procedere all'assunzione delle altre prove notificate dagli insorgenti (sopralluogo, verifica del livello del terreno naturale), che non appaiono invero idonee a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio; in particolare, la situazione dei luoghi emerge con sufficiente chiarezza dai piani e dalle fotografie in atti (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. A mente degli insorgenti, i lavori abusivi sono stati eseguiti nel 1988/89. Applicando alla fattispecie la LE del 1973, ovvero la _, l'ordine di demolizione emanato dal Municipio di _ sarebbe quindi perento.
La tesi ricorsuale, singolarmente infarcita di riferimenti a sentenze inedite (!) dello scrivente Tribunale ma fondata su di un presupposto di fatto manifestamente errato, va disattesa.
2.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE 1991 il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di proporzionalità.
L'ordine di demolizione di opere edilizie realizzate senza permesso o in modo difforme dal permesso ricevuto presuppone quindi l'esistenza di una violazione materiale del diritto, non sanabile mediante il rilascio di un permesso a posteriori. Invocando la perenzione dell'ordine di demolizione emanato dall'autorità comunale, gli insorgenti ammettono implicitamente di essere incorsi in una violazione materiale della legge legittimante il diniego del permesso in sanatoria ed il provvedimento adottato nei loro confronti.
2.2. Contrariamente al vecchio ordinamento (cfr. art. 57 cpv. 5 LE 1973), la nuova LE non contempla termini entro i quali l'ordine di demolizione dev'essere impartito. Attualmente il diritto delle autorità di ordinare la demolizione di una costruzione o di una parte di essa non conforme al diritto edilizio è soggetto, in linea di massima, a un termine di perenzione di trent'anni che comincia a decorrere dalla fine dell'esecuzione dei lavori di costruzione non regolamentari (cfr. Scolari, La nuova procedura della licenza di costruzione, in RDAT II-1991 p. 429 e giurisprudenza ivi citata).
Tuttavia l'autore di un illecito è di norma giudicato in base al diritto applicabile al momento in cui l'infrazione è stata commessa se questo gli è più favorevole di quello entrato successivamente in vigore (cfr. DTF 77 IV 207): principio sancito dall'art. 2 cpv. 2 CPS che trova applicazione anche nel campo delle sanzioni amministrative (DTF 97 IV 237; RDAT 1991 II N. 37; STA 21 luglio 1994 in re B. e rinvii). Dal momento che la demolizione si configura alla stregua di un atto amministrativo con carattere di sanzione (cfr. Imboden/Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, N. 56 B I e IV; Moor, Droit administratif, vol. I, p. 150 ss.; STA 13 agosto 1993 in re Comune di M. e R.), i ricorrenti possono teoricamente essere posti al beneficio della lex mitior, ossia della vecchia LE 1973 vigente all'epoca dell'edificazione delle opere abusive che quanto a perenzione risulta più favorevole di quella attualmente in vigore. L'art. 57 cpv. 5 LE 1973 prevedeva infatti che la demolizione doveva essere ordinata, pena la decadenza, entro il termine di due anni dall'accertamento della violazione, in ogni caso entro cinque anni dall'esecuzione dell'opera abusiva.
2.3. Rispetto alla LE attualmente in vigore, quella anteriore del 1973 non è tuttavia più favorevole ai ricorrenti. Nessuno dei due termini sanciti dall'art. 57 cpv. 5 LE 1973 è infatti mai giunto a scadenza, vuoi perché l'accertamento della violazione non ha ancora avuto luogo, vuoi perché i lavori abusi sono stati realizzati con certezza nel 1990.
Per quanto attiene al dies a quo del termine biennale, la giurisprudenza (cfr. STA 21.10.1987 in re S.) ha già avuto modo di precisare che per "accertamento della violazione" si deve intendere non già il mero atto materiale conoscitivo della trasgressione da parte dell'autorità, bensì la decisione amministrativa cresciuta in giudicato con la quale è accertata l'esistenza di una violazione materiale di legge non emendabile con il rilascio di un permesso in sanatoria. Orbene, nell'evenienza concreta appare fin troppo evidente che la risoluzione 19 settembre 1994 con la quale il Municipio di _ ha stabilito la violazione materiale del diritto posta in essere dai coniugi _ non è ancora cresciuta in giudicato, tant'è vero che è stata dedotta in giudizio davanti a questo Tribunale. Ne consegue che il termine biennale di cui all'art. 57 cpv. 5 LE 1973 non ha neppure iniziato a decorrere.
Quello quinquennale, a dispetto delle indicazioni fuorvianti che i ricorrenti hanno fornito nel loro gravame, è partito invece nel 1990. In effetti, la prima parte (ml 2.50) del muro di sostegno abusivo è stata posata dall'impresa _ di _ nel mese di maggio 1990 (committente: arch. _; cfr. raccomandata 29.5.1990 Municipio di _ /_, scritto 8.1.1993 _ /Municipio di _ e verbale della deposizione 18.1.1995 resa da _ innanzi al Pretore di Lugano sez. 3), mentre la seconda (innalzamento di ml 2.50) è stata collocata nel mese di settembre 1990 dalla ditta _ di _ in esecuzione di un appalto commissionato da _ (cfr. fattura 23.10.1990 _ /_ e scritto 8.1.1993 _ /Municipio di _).
Poste queste premesse, dal profilo dell'art. 57 LE 1973 il querelato ordine di demolizione 19 settembre 1994 dell'Esecutivo di _ è stato senz'altro emanato in tempo utile.
3. I ricorrenti contestano che l'altezza effettiva del controverso muro di sostegno sia di 4.95 ml come ritenuto dal Municipio.
3.1. In virtù dell'art. 11 cpv. 1 e 3 NAPR di _, la sistemazione del terreno, intesa come intervento che non modifica sostanzialmente la struttura naturale dello stesso, può essere ottenuta con la formazione di muri di sostegno o di terrapieni di un'altezza non superiore a 1.50 ml.
La predetta norma fissa chiaramente un'altezza massima ma non indica alcun parametro di misurazione.
Per calcolare l'altezza di un muro di sostegno vero e proprio si applicano per analogia i criteri di misurazione delle altezze validi per gli edifici (STA 19.2.1996 in re A., STA 30.6.1987 in re Comune di _). L'altezza dei muri di sostegno si misura dunque a partire dal livello del terreno sistemato sino al filo superiore del muro (cfr. art. 40 cpv. 1 LE). Quella dei terrapieni si calcola invece dal livello del terreno naturale (art. 41 cpv. 1 LE) perpendicolarmente sottostante al punto di misurazione superiore.
3.2. Nel caso di specie, i promotori del condominio prima ed i ricorrenti poi hanno realizzato a monte della casa d'abitazione un muro di sostegno in cemento armato alto ml 1.45 sormontato da una scarpata artificiale inclinata a ca. 60° sulla cui sommità è stato ricavato un giardino pianeggiante delimitato da un parapetto alto a sua volta circa ml 0.80; il prato, profondo 5.00 ml, si trova ad un quota di + 4.95 ml rispetto alla base del muro di sostegno, arretrato da quest'ultimo di circa 2.40 ml. I lavori sono stati eseguiti senza alcun permesso.
Così come concepita, l'opera viola indubitabilmente l'art. 11 NAPR. In effetti, le sezioni del manufatto allestite dai consulenti del Comune in base ai rilievi effettuati nel corso di un sopralluogo (cfr. doc. allegata allo scritto 4.5.1992 della _) dimostrano con chiarezza che a partire dall'estremità del muro in cemento armato l'altezza del terrapieno, ovunque la si misuri, non rispetta la distanza di 1.50 ml dal sottostante terreno naturale prescritta all'art. 11 cpv. 2 NAPR. L'apice del distacco lo si ritrova evidentemente al culmine della scarpata artificiale, costruita in forte pendenza con l'ausilio di elementi prefabbricati per consentire la formazione di un prato verde il più ampio possibile. Una corretta sistemazione del terreno avrebbe invece imposto un declivio ben più dolce a monte del muro di cemento, seguendo fedelmente l'andamento naturale del pendio ad un'altezza costante di ml 1.50, oppure la formazione di due terrazzamenti intermedi contenuti da altrettanti muri di sostegno come proposto (invano) dalla _; soluzioni, queste, che i ricorrenti si sono ben guardati dall'adottare, dato che in entrambi i casi il pianoro verde sovrastante non avrebbe avuto dimensioni sufficienti per essere utilizzato quale area di svago.
4. I coniugi _ ritengono che l'autorità comunale avrebbe dovuto comunque rilasciare il chiesto permesso in sanatoria previa concessione di una deroga alle altezze ex art. 11 cpv. 3 NAPR.
4.1. Le disposizioni relative alla possibilità di concedere deroghe mirano ad attenuare le conseguenze derivanti da una rigida applicazione delle norme a cui sono riferite, nei casi particolari in cui l'interesse pubblico - valutato in conformità degli scopi perseguiti dalla norma cui si intende derogare - non giustifica il sacrificio imposto al richiedente (cfr. Scolari, Commentario della LE, Introd. N. 32 ss.; Imboden/Rhinow/Krähenmann, op. cit., N. 37 B III a e rimandi).
Deroghe possono essere accordate soltanto in casi veramente eccezionali. La situazione del beneficiario deve insomma apparire del tutto straordinaria e tale da giustificare un'applicazione della legge meno rigorosa di quella praticata nei casi normali. Se la situazione concreta non presenta le connotazioni del caso eccezionale, non v'è motivo per mitigare le conseguenze derivanti da una rigida applicazione della legge; un'applicazione eccessivamente liberale della facoltà di deroga costituirebbe infatti un'implicita, inammissibile revisione della legge (RDAT II-1994 N. 50; STA 8 febbraio 1991 in re Comune di G.).
4.2. L'art. 11 cpv. 3 NAPR di _ precisa che deroghe alle altezze dei muri di sostegno e dei terrapieni possono essere concesse in via eccezionale per necessità tecniche o costruttive.
In casu non sussistono oggettivamente esigenze d'ordine tecnico o costruttivo tali da giustificare il rilascio di una deroga alle altezze sancite dalle NAPR. Gli insorgenti potevano tranquillamente sistemare il terreno nel rispetto delle norme edilizie comunali realizzando un complesso di opere come quello prospettato dalla _. Certo, ossequiando la legge non avrebbero potuto ottenere il giardino con tanto di pergola e relativi arredi (tavolo e panche in sasso) di cui dispongono attualmente, ma nel soddisfacimento di questo sfizio personale non sono assolutamente ravvisabili gli estremi del caso eccezionale suscettibili di giustificare il rilascio delle postulate deroghe.
Stando così le cose, il diniego del permesso in sanatoria si avvera del tutto fondato, così come il provvedimento demolitorio deciso dal Municipio di _ in base all'art. 43 LE. Se si pon mente all'ampiezza della violazione posta in essere dai ricorrenti ed alla mala fede che ha contraddistinto il loro agire, la demolizione appare invero come l'unico mezzo per ripristinare una situazione conforme al diritto.
5. Nel settembre del 1990 la part. no. _ RFD di _ è stata ordinata in PPP ai sensi degli art. 712a ss. CCS. L'opera abusiva sorge su una parte comune, segnatamente sul giardino assegnato in uso riservato per tempo illimitato alla PPP _ dei coniugi _. In conclusione occorre quindi interrogarsi sulla legittimità dell'ordine di demolizione che il Municipio ha intimato esclusivamente ai ricorrenti, indiscussi perturbatori per comportamento ma soltanto comproprietari del fondo.
Secondo il Tribunale federale (cfr. DTF 107 Ia 25), non è arbitrario emanare un'ingiunzione di demolizione unicamente contro il perturbatore per comportamento anche se quest'ultimo non può disporre da solo della costruzione da demolire. L'ordine di demolizione può tuttavia essere eseguito solo se gli aventi diritto vi si assoggettino o se sia stata emessa anche nei loro confronti una decisione che li obblighi a tollerare la demolizione o a procedere alla stessa.
In forza di questa giurisprudenza il Municipio di _ poteva quindi intimare lecitamente il ripristino ai soli coniugi _. Prima di procedere alla demolizione quest'ultimi dovranno però ottenere il consenso dei condomini _. Nell'ipotesi in cui i precitati comproprietari della PPP dovessero opporsi al provvedimento, l'autorità comunale dovrà notificare anche a loro un identico ordine di demolizione suscettibile d'impugnativa.
6. Sulla scorta di quanto precede il gravame deve essere respinto confermando - siccome immune da violazioni del diritto - la decisione governativa impugnata (art. 61 LPamm).
La tassa di giudizio segue la soccombenza degli insorgenti (art. 28 LPamm).