# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f92bc837-54b5-536b-8021-cc81eec25d94
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Ende August 2014 teilte das Amt für Wasser und Abfall (AWA) der Gemeinde
Worben mit, auf der Parzelle Worben Grundbuchblatt Nr. D._ in der
Grundwasserschutzzone S3 werde ein Malerbetrieb betrieben. Am 9. Oktober 2010
forderte die Gemeinde Worben die Beschwerdeführerinnen auf, für die Nutzungsänderung
bzw. den Malerbetrieb ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
Am 7. November 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen bei der Gemeinde Worben ein
nachträgliches Baugesuch ein für die Umnutzung der Garage bzw. des Ateliers auf der
RA Nr. 110/2015/60 2
Parzelle Worben Grundbuchblatt Nr. D._ in einen Malerbetrieb. Mit Verfügung vom
8. April 2015 erteilte die Gemeinde den Bauabschlag und ordnete zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes an, die Umnutzung rückgängig zu machen, den Betrieb bis
spätestens 30. April 2015 einzustellen und die für den Malerbetrieb benötigten Werkzeuge,
Einrichtungen und Materialien bis spätestens 30. April 2015 aus der
Grundwasserschutzzone S3 zu entfernen sowie für den Malerbetrieb einen anderen
Standort zu suchen. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei
Nichtbefolgung an.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführerinnen am 29. April 2015
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen, es sei die Lagerung von nicht grundwassergefährdenden Stoffen zu
bewilligen, die Frist zur Entfernung der grundwassergefährdenden Stoffe des
Malerbetriebes sei auf den 30. Juni 2015 zu verlängern und die Kosten des
Bauentscheides seien angemessen zu reduzieren.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten und eine Stellungnahme der Gemeinde sowie des AWA ein. Die Gemeinde
beantragte, ihre Verfügung sei zu bestätigen. Das AWA hielt fest, aus Sicht des
Grundwasserschutzes könne der Lagerung von nicht wassergefährdenden Materialien und
Werkzeugen wie Leitern, Abdeck- und Gerüstmaterial zugestimmt werden.
4. Auf Aufforderung des Rechtsamts der BVE reichten die Beschwerdeführerinnen mit
Schreiben vom 18. August 2015 angepasste Pläne und Baugesuchsformulare ein, mit
denen sie nicht mehr die Umnutzung in einen Malerbetrieb beantragen, sondern nur noch
die gewerbliche Lagerung von nicht grundwassergefährdenden Stoffen, wie Leitern,
Gerüstteile, Schleifmaschine usw. Zudem erklärten sie, sie hätten alle
grundwassergefährdenden Stoffe des Malerbetriebs sowie die Wasserspaltanlage bis Ende
Juni 2015 aus der Grundwasserschutzzone S3 entfernt.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2015/60 3
Das Rechtsamt stellte diese Unterlagen dem AWA und der Gemeinde zur Stellungnahme
zu und liess durch die Gemeinde zudem einen neuen Fachbericht zum Brandschutz
einholen. Aufgrund der Stellungnahme der Gemeinde liess das Rechtsamt die Pläne durch
die Beschwerdeführerinnen nochmals verbessern, worauf die Beschwerdeführerinnen –
nun vertreten durch ihre Anwältin – erneut angepasste Unterlagen sowie eine
Stellungnahme einreichten. Das Rechtsamt gab den Behörden wieder Gelegenheit zur
Stellungnahme. Die Gemeinde hielt nun fest, ein Lager für nicht wassergefährdende
Materialien sei zonenkonform und zulässig.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46
BauG2, der aufgrund eines nachträglichen Baugesuchs ergangen ist. Bauentscheide und
baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei
der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist somit
für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Zur
Beschwerde gegen die Wiederherstellungsverfügung ist befugt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung hat (Art. 65 Abs. 1 VRPG3).
Die Beschwerdeführerinnen, deren nachträgliches Baugesuch abgewiesen wurde und die
Adressatinnen der Wiederherstellungsverfügung sind, sind durch den vorinstanzlichen
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
RA Nr. 110/2015/60 4
Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf ihre form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Gemeinde habe sie mit Schreiben vom 9.
Oktober 2014 auf den baurechtswidrigen Zustand aufmerksam gemacht, ihnen jedoch
keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Damit habe die Gemeinde das rechtliche
Gehör verletzt.
b) Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt oder entscheidet (Art. 21 Abs. 1
VRPG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern.
c) Die Gemeinde hat die Beschwerdeführerinnen am 9. Oktober 2014 dazu
aufgefordert, ein Baugesuch für die bereits erfolgte Einrichtung des Malerbetriebs
einzureichen. Zudem wies sie darauf hin, dass sie sonst eine kostenpflichtige Verfügung
wegen nicht bewilligter Änderung der Zweckbestimmung erlassen müsse. Weiter erklärte
die Gemeinde, sie stehe für Fragen zur Verfügung. Das Schreiben vom 9. Oktober 2014
stellt noch keine Verfügung dar. Die Gemeinde hat die Beschwerdeführerinnen darin
lediglich über die Ausgangslage informiert und zwar bevor sie eine Verfügung erlassen hat.
Die Beschwerdeführerinnen hatten damit Gelegenheit zu reagieren, indem sie
beispielsweise bei der Gemeinde nachfragen oder eine Stellungnahme einreichen konnten.
Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor.
3. Umnutzung zu gewerblichem Lager
a) Die Beschwerdeführerinnen reichten aufgrund des Schreibens der Gemeinde vom
9. Oktober 2014 ein nachträgliches Baugesuch zur Nutzung eines bestehenden
Gebäudeteils auf der Parzelle Worben Grundbuchblatt Nr. D._ als Malerbetrieb ein
RA Nr. 110/2015/60 5
und erklärten, der Raum diene vor allem als Lager. Zudem präzisierten sie, es handle sich
um einen kleinen Einmannbetrieb und es werde kein Material auf Reserve eingekauft. Die
Gemeinde hat dem Bauvorhaben mit dem angefochtenen Entscheid den Bauabschlag
erteilt und Wiederherstellungsmassnahmen angeordnet.
b) Die Parzelle Worben Grundbuchblatt Nr. D._ liegt in der
Grundwasserschutzzone S3 für die Grundwasserfassung Worben I und Worben II der
Wasserversorgung Biel. Grundwasserschutzzonen dienen dazu,
Trinkwassergewinnungsanlagen und das Grundwasser unmittelbar vor seiner Nutzung als
Trinkwasser vor Beeinträchtigungen zu schützen. Unterschieden werden die Zonen S1, S2
und S3 mit verschieden strengen Schutzvorschriften. Innerhalb der
Grundwasserschutzzone S3 sind gemäss Anhang 4 Ziffer 221 Bst. a GSchV4 industrielle
und gewerbliche Betriebe, von denen eine Gefahr für das Grundwasser ausgeht, nicht
zulässig. Nicht untersagt sind hingegen gewerbliche Betriebe, von denen keine Gefahr für
das Grundwasser ausgeht.
c) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass ihr ursprünglich beabsichtigter
Malerbetrieb in der Grundwasserschutzzone S3 nicht zulässig ist. Sie stellen im
Beschwerdeverfahren jedoch den Antrag, es sei die Lagerung von nicht
wassergefährdenden Stoffen weiterhin zu erlauben. Dieser Antrag sei bereits im
ursprünglichen Baugesuch enthalten und die Baupolizeibehörde habe im nachträglichen
Baubewilligungsverfahren von Gesetzes wegen zu prüfen, ob das Vorhaben teilweise
bewilligt werden könne.
d) Das nachträgliche Baubewilligungsverfahren wird grundsätzlich wie ein gewöhnliches
Baubewilligungsverfahren durchgeführt. Nach Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG ist im
nachträglichen Baubewilligungsverfahren aber von Amtes wegen auch zu prüfen, ob das
Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt werden kann.5 Das Rechtsamt hat die Prüfung
der Bewilligungsfähigkeit der gewerblichen Lagerung von nicht gewässergefährdenden
Gegenständen des Malerbetriebs im Beschwerdeverfahren an die Hand genommen. Da
die Baugesuchspläne ungenügend waren und aus ihnen beispielsweise nicht klar
ersichtlich war, ob die in den Plänen eingetragene WC-Anlage und ein Spültrog bereits
4 Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) 5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 14 N. 14
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bestehend oder neu zu erstellen sind, holte das Rechtsamt von den
Beschwerdeführerinnen verbesserte Pläne und Baugesuchsformulare ein (Pläne und
Baugesuchsformulare vom 19. August 2015). Am 4. Dezember reichten die
Beschwerdeführerinnen die Pläne nochmals korrigiert ein (Situations-, Grundriss- und
Fassadenpläne datiert vom 19.8.2015/3.12.2015, gestempelt von der BVE am 20.8.2015
und 7.12.2015). Aus dem verbesserten Grundrissplan und dem korrigierten
Baugesuchsformular 1.0 ergibt sich, dass in einem bestehenden Gebäudeteil ein "Lager für
nicht wassergefährdende Gegenstände" eingerichtet werden soll. Bauliche Massnahmen
sind nicht vorgesehen. Vorbestehend sind laut den korrigierten Plänen ein WC und ein
Lavabo, ein Öltank mit Auffangwanne, ein Ölofen sowie ein Spültrog. Nicht mehr
vorgesehen ist die Lagerung von wassergefährdenden Stoffen wie Farben und Verdünner
und auch die ursprünglich geplante Spaltanlage ist in den angepassten Plänen nicht mehr
vorhanden.
e) Das AWA sowie der Feueraufseher haben dem reduzierten Bauvorhaben
zugestimmt. Die Gemeinde hält ebenfalls fest, ein Lager für nicht wassergefährdende
Materialien sei zonenkonform und zulässig, allerdings sei es fraglich, ob ein Lager für einen
Malereibetrieb ohne wassergefährdende Stoffe praxistauglich sei. Sie hält zudem fest, ein
neuer Standort für die Lagerung der wassergefährdenden Stoffe bedürfe allenfalls
ebenfalls einer Baubewilligung und der in den korrigierten Plänen als bestehend erwähnte
Ölofen mit Öltank sei nicht bewilligt.
f) Die Umnutzung in ein Gewerbelager ist zonenkonform und die gewerbliche Lagerung
von nicht wassergefährdenden Gegenständen ist aus Sicht des Gewässerschutzes
bewilligungsfähig. Gemäss Fachbericht Brandschutz kann die Projektänderung ebenfalls
bewilligt werden. Andere Gründe, die gegen die Erteilung der Bewilligung sprechen, sind
nicht ersichtlich. Die Umnutzung des bestehenden Gebäudeteils in ein gewerbliches Lager
für nicht wassergefährdende Gegenstände und Materialien kann bewilligt werden. Der
neue Standort, an dem die Beschwerdeführerinnen die wassergefährdenden Stoffe ihres
Betriebs jetzt lagern, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Das Gleiche gilt für den
bestehenden Ölofen und den Öltank. Ob sie eine Bewilligung erfordern und falls ja, ob eine
solche vorliegt, ist allenfalls in einem anderen Verfahren zu klären.
4. Wiederherstellungsverfügung
RA Nr. 110/2015/60 7
a) Nach Art. 46 Abs. 2 Bst. d BauG fällt die Wiederherstellungsverfügung bei
vollständiger oder teilweiser Bewilligung des Bauvorhabens im entsprechenden Umfang
dahin.
b) Die Gemeinde ordnete zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an, die
Umnutzung als Malerbetrieb rückgängig zu machen, den Betrieb bis spätestens 30. April
2015 einzustellen und die für den Malerbetrieb benötigten Werkzeuge, Einrichtungen und
Materialien bis spätestens 30. April 2015 aus der Grundwasserschutzzone S3 zu entfernen
und für die Malerwerkstatt einen anderen Standort zu suchen.
c) Mit der Bewilligung der Umnutzung eines bestehenden Gebäudeteils in ein
gewerbliches Lager für die nicht grundwassergefährdenden Materialien des Malerbetriebes
wird das ursprüngliche Bauvorhaben teilweise bewilligt. Soweit mit der
Wiederherstellungsverfügung angeordnet wird, die für den Malerbetrieb benötigten
Werkzeuge, Einrichtungen und Materialien aus der Grundwasserschutzzone zu entfernen,
fällt die Wiederherstellungsverfügung dahin. Zu entfernen wären einzig die
grundwassergefährdenden Stoffe und Einrichtungen wie Farben und Verdünner sowie die
Spaltanlage. Die Beschwerdeführerinnen erklären, sie hätten die gewässergefährdenden
Farben und Verdünner sowie die Spaltanlage bereits vor Ende Juni 2015 aus der
Grundwasserschutzzone S3 entfernt und für die Lagerung dieser Materialien andernorts
einen Raum gemietet. Es gibt keinen Grund, an dieser Aussage zu zweifeln; sie wird nicht
bestritten und die Beschwerdeführerinnen haben mittels eines Mietvertrages belegt, dass
sie ab 1. Juli 2015 an der Mühlestrasse 20a einen zusätzlichen Raum gemietet haben. Auf
die Neufestsetzung der während des Beschwerdeverfahrens abgelaufenen
Wiederherstellungsfrist zur Entfernung der wassergefährdenden Stoffe kann damit
verzichtet werden. Die von der Gemeinde gesetzte Frist war im Übrigen verhältnismässig,
da nur wenig Material abtransportiert werden musste.
Die Gemeinde ordnete zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes auch an, die
Beschwerdeführerinnen hätten für die Weiterführung des Malerbetriebs einen anderen
Standort zu suchen. Eine solche Anordnung ist nicht zulässig. Der Bauherrschaft kann nur
eine rechtswidrige Nutzung der Bauparzelle untersagt werden, ob die Bauherrschaft ihren
Betrieb an einen anderen Standort verlegt oder ihn aufgibt, kann ihr nicht vorgeschrieben
werden. Diese Wiederherstellungsanordnung ist aufzuheben.
RA Nr. 110/2015/60 8
RA Nr. 110/2015/60 9
5. Kosten des Bauentscheids mit Wiederherstellungsverfügung
a) Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Gemeinde verlange ohne weitere Erklärung
eine Aufwandgebühr von Fr. 1'262.50. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern ein solcher
Aufwand entstanden sei, wenn das AWA, welches die Grundlagen für den Bauentscheid
geliefert habe, eine Gebührenforderung von lediglich Fr. 200.00 stelle. Die Gebühr der
Gemeinde sei weder kostendeckend noch verhältnismässig. Zudem habe die Gemeinde
Auskünfte beim Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) eingeholt, die ihnen nicht in
Rechnung gestellt werden dürften. Im Übrigen hätten sie das Baubewilligungsverfahren
nicht verursacht. Sie seien aufgefordert worden, ein Baugesuch einzureichen und ihnen sei
signalisiert worden, der Malerbetrieb sei bewilligungsfähig. Wäre ihnen gesagt worden,
dass die Lagerung von wassergefährdenden Stoffen und Flüssigkeiten in der S3 nicht
bewilligungsfähig ist, hätten sie das Lager entfernt und kein Baugesuch eingereicht.
Die Gemeinde macht geltend, die in Rechnung gestellten Gebühren entsprächen den
effektiven Aufwendungen und seien gerechtfertigt. Sämtliche Aufwendungen für
baupolizeiliche Massnahmen, die Behandlung des Baugesuchs etc. würden laufend in
einer Tabelle erfasst und nach dem Gebührenreglement der Einwohnergemeinde Worben
vom Dezember 2012 abgerechnet.
b) Die Gesuchstellenden tragen die amtlichen Kosten des Baubewilligungsverfahrens
(Art. 52 Abs. 1 BewD6). Die amtlichen Kosten bestehen aus den Gebühren und den
Auslagen, welche die Gemeinde für ihre Tätigkeit im Baubewilligungsverfahren und für ihre
baupolizeilichen Verrichtungen erheben kann (Art. 51 Abs. 1 BewD). Nach Art. 52 Abs. 2
BewD ist bei der Bestimmung der Verfahrenskosten der Bedeutung der Bausache
angemessen Rechnung zu tragen und es kann insbesondere bei kleinen Bauvorhaben von
einer vollen Kostenüberwälzung an die Gesuchstellenden abgesehen werden.7 Auch ein
kleines Bauvorhaben kann jedoch erhebliche Auswirkungen auf den öffentlichen Raum
haben oder erheblichen Aufwand verursachen. Bei Art. 52 Abs. 2 BewD handelt es sich
sodann um eine Kann-Bestimmung, d.h. die Baubewilligungsbehörde kann auch bei
kleinen Bauvorhaben die Kosten voll überwälzen. Die Gemeinde erlässt einen
Gebührentarif (Art. 51 Abs. 3 BewD; vgl. auch Art. 69 Abs. 4 BauG). Dieser besteht
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38– 39 N. 18
RA Nr. 110/2015/60 10
vorliegend aus dem Gebührenreglement der Einwohnergemeinde Worben vom Dezember
2012. Die Gebühren im Baubewilligungsverfahren werden gemäss diesem mehrheitlich
nach dem Aufwand erhoben (Art. 29 ff. Gebührenreglement). Dabei beträgt gemäss
Anhang I zum Gebührenreglement die Aufwandgebühr I Fr. 55.00 und die Aufwandgebühr
II Fr. 100.00 pro Stunde.
c) Mit der Beschwerdeantwort reichte die Gemeinde die Tabelle mit der
Zusammenstellung ihrer Aufwendungen ein, die auch in den Vorakten enthalten ist.8
Daraus ist ersichtlich, dass eine halbe Stunde für die Eingangskontrolle und das Eröffnen
des Geschäfts aufgewendet wurde sowie Aufwand im Zusammenhang mit der Publikation
und dem Einholen der Nebenbewilligungen entstand (Aufwandgebühr I). Dieser Aufwand
ergibt einen Betrag von Fr. 137.50, was nicht zu beanstanden ist. Nach der
Aufwandgebühr II sind insgesamt 11,25 Stunden verbucht: Für die schriftliche
Aufforderung, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, wird ein Aufwand von 0,75
Stunden berechnet. Die formelle Prüfung mit Einholen fehlender Unterlagen erforderte
1 Stunde und 0,75 Stunden wurden für das Einholen der drei Nebenbewilligungen
verwendet. Den grössten Aufwand verursachten mit 2,25 Stunden die materielle Prüfung
inklusive die Vorbereitung der Behandlung in der Baukommission sowie das Erarbeiten des
Bauabschlags mit der Wiederherstellungsverfügung mit 3,5 Stunden. Diese Aufwendungen
sind ohne weiteres angemessen. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren jedoch zu Recht
den zusätzlich veranschlagten Aufwand für die Abklärungen mit dem Amt für Gemeinden
und Raumordnung (AGR) betreffend die Behandlung einer anonymen Einsprache sowie
das weitere Vorgehen betreffend rechtliches Gehör nach der Verweigerung der
Gewässerschutzbewilligung durch das AWA. Nach Art. 33a BauG haben die Gemeinden
dafür zu sorgen, dass ihnen das nötige Fachwissen zugänglich ist. Die Abklärungen mit
dem AGR vom 5. Januar 2015 sowie vom 12. Januar 2015 kann den
Beschwerdeführerinnen daher nicht auferlegt werden. Der Aufwand nach Aufwandgebühr II
ist damit um 1,25 Stunden zu kürzen und beträgt 10 Stunden bzw. Fr. 1'000.00 statt Fr.
1'125.00. Die Kosten des vorinstanzlichen Aufwandes werden daher auf Fr. 1'137.50
reduziert (Aufwandgebühr I = Fr. 137.50, Aufwandgebühr II = Fr. 1'000.00). Diese Kosten
erscheinen für den Bauentscheid und die Wiederherstellungsverfügung als angemessen.
Auch wenn die materiellen Grundlagen für den Bauabschlag mit dem Fachbericht des
AWA bereits weitgehend vorhanden waren, musste die Gemeinde dennoch das
8 Vorakten, pag. 37
RA Nr. 110/2015/60 11
nachträgliche Baubewilligungsverfahren durchführen und über das Baugesuch
entscheiden. Zusammen mit den Kosten für Publikation und Amts- und Fachberichte sowie
Auslagen betragen die Kosten des Baubewilligungsverfahrens insgesamt Fr. 1'775.00.
Diese Kosten, die auch entstanden wären, wenn bereits die Gemeinde das Vorhaben
teilweise bewilligt hätte, haben die Beschwerdeführerinnen als Baugesuchstellerinnen zu
tragen (Art. 52 Abs. 1 BewD).
6. Zusammenfassung und Kosten
a) Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Beschwerdeverfahren die Bewilligung der
Umnutzung eines bestehenden Gebäudeteils in ein Lager für nicht wassergefährdende
Gegenstände und Materialien und insoweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung
und die Reduktion der Kosten des Baubewilligungsverfahrens. Da das Lagern von nicht
wassergefährdenden Gegenständen und Materialien zu bewilligen ist und die
vorinstanzlichen Kosten – allerdings nur geringfügig – zu reduzieren sind, obsiegen die
Beschwerdeführerinnen zum überwiegenden Teil. Zu berücksichtigen ist aber, dass die
Beschwerdeführerinnen durch das Einreichen ungenügender Pläne und Unterlagen
zusätzlichen Aufwand verursacht haben. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände
rechtfertigt es sich, den Beschwerdeführerinnen einen Viertel der Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Verfahrenskosten werden auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.00 festgelegt (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 1 GebV9). Die Beschwerdeführerinnen haben davon einen Viertel, ausmachend Fr.
200.00, zu bezahlen. Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art.
108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 600.00 trägt daher der Kanton.
Im Zusammenhang mit der Prüfung der teilweisen Bewilligung des Vorhabens bzw. der
verbesserten Pläne war die Einholung eines neuen Fachberichtes Brandschutz notwendig.
Ein solcher hätte auch im Baubewilligungsverfahren eingeholt werden müssen, wenn
bereits die Gemeinde die teilweise Bewilligung des Vorhabens geprüft hätte. Die Kosten
des neuen Fachberichts Brandschutz von Fr. 140.00 gelten daher als
Baubewilligungskosten und sind von den Beschwerdeführerinnen zu tragen (Art. 52 Abs. 1
BewD). Die Gemeinde ist für das Inkasso zuständig.
9 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 110/2015/60 12
b) Die erstinstanzlichen Kosten, neu festgelegt auf Fr. 1'775.00, werden den
Beschwerdeführerinnen auferlegt (vgl. E. 5).
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Im Ergebnis unterliegen die Beschwerdeführerinnen zu einem Viertel und die Gemeinde zu
drei Vierteln. Es liegen jedoch besondere Umstände vor, die bei den Parteikosten zu
berücksichtigen sind: Die Beschwerdeführerinnen machen plausibel geltend, sie hätten bei
richtiger Kenntnis der Umstände kein Baugesuch für einen Malerbetrieb eingereicht und
wären mit einer freiwilligen Räumung einer Wiederherstellungsverfügung zuvor gekommen.
Ihnen wurde zudem durch den Umstand, dass eine teilweise Bewilligung nicht bereits im
vorinstanzlichen Verfahren geprüft wurde, zusätzlicher Aufwand verursacht. Beides ist aber
nicht der Gemeinde als Vorinstanz anzulasten. Die Beschwerdeführerinnen haben dem
AWA im Rahmen der betrieblichen Eigenkontrolle den Standortwechsel ihres
Malerbetriebes gemeldet, worauf das AWA sie mit Schreiben vom 21. August 2014 darauf
hinwies, dass für die Neueinrichtung ein Umnutzungsgesuch bei der Gemeinde
einzureichen sei. Gleichzeitig hielt das AWA fest, der neue Standort liege in einer
Schutzzone S3 und benötige auch eine Ausnahmebewilligung des AWA. Eine Kopie dieses
Schreibens ging an die Gemeinde, worauf diese von den Beschwerdeführerinnen ein
nachträgliches Baugesuch verlangte. Aufgrund des Schreibens des AWA bestanden weder
für die Beschwerdeführerinnen noch für die Gemeinde Hinweise darauf, dass der
Malerbetrieb in der Schutzzone S3 überhaupt nicht bewilligungsfähig sein könnte. Der
Gemeinde kann daher nicht vorgeworfen werden, sie hätte von den
Beschwerdeführerinnen gar kein nachträgliches Baugesuch verlangen sollen. Die
Gemeinde ging selbst davon aus, der Betrieb könne bewilligt werden.10 Dem AWA als
zuständige Fachbehörde hätte hingegen von vornherein klar sein müssen, dass der
Malerbetrieb in der Schutzzone S3 nicht bewilligt werden kann und das AWA hätte die
Beschwerdeführerinnen sowie die Gemeinde darauf hinweisen müssen. Stattdessen
erweckte es mit dem Schreiben vom 21. August 2014 den Eindruck, es sei eine
10 Baukommissionssitzung vom 9. Dezember 2014; Vorakten, pag. 30
RA Nr. 110/2015/60 13
Ausnahmebewilligung möglich. Die unpräzise Information des AWA rechtfertigt es, dass
dem Kanton bzw. dem AWA ein Teil der Parteikosten der Beschwerdeführerinnen auferlegt
wird. Den Beschwerdeführerinnen ist allerdings vorzuwerfen, dass sie ihren Betrieb verlegt
haben, ohne vorgängig die Zulässigkeit und Bewilligungserfordernisse abzuklären und
zusätzlichen Aufwand durch unklare Pläne verursacht haben. Es rechtfertigt sich daher,
dass die Beschwerdeführerinnen ihre Parteikosten zu einem Viertel selbst tragen. Drei
Viertel der Parteikosten werden dem Kanton (AWA) auferlegt.
Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführerinnen beträgt Fr. 4'391.80 (Honorar
Fr. 3'999.90; Auslagen Fr. 66.60; Mehrwertsteuer Fr. 325.30) und gibt zu keine
Bemerkungen Anlass. Allerdings ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin 1
mehrwertsteuerpflichtig ist.11 Sie kann somit die von ihrer Rechtsvertreterin auf sie
überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer
abziehen. Ihr fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung
der Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG
unvereinbaren Überentschädigung gleich. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist
deshalb die in der Kostennote aufgeführte Mehrwertsteuer bei der Bestimmung des
Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.12 Da die Beschwerdeführerin 2 nicht
mehrwertsteuerpflichtig ist, sind mangels näherer Angaben in der Kostennote gleiche
Mehrwertsteueranteile zu bilden.13 Die Hälfte der Mehrwertsteuer wird damit in der
Kostennote abgezogen, so dass die Parteikosten der Beschwerdeführerinnen insgesamt
Fr. 4'229.15 betragen. Der Kanton Bern (AWA) hat damit den Beschwerdeführerinnen drei
Viertel der Parteikosten, ausmachend Fr. 3'171.85, zu ersetzen.
Neben den Beschwerdeführerinnen verlangt auch die Gemeinde einen Kostenersatz für
einen Teil ihres Aufwandes im Beschwerdeverfahren, nämlich für die Stellungnahme zu
den geänderten Plänen. Sie stützt sich dabei auf ihr eigenes Gebührenreglement. Dieses
ist allerdings im Beschwerdeverfahren der BVE nicht anwendbar. Massgebend ist das
VRPG, gemäss dem Behörden grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz ihres Aufwandes
haben (Art. 104 Abs. 4). Die Gemeinde hat daher ihren Aufwand und ihre Auslagen im
Beschwerdeverfahren selbst zu tragen.
11 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch> 12 BVR 2014 S. 484 E. 6 13 VGE 2015/63/65 vom 28.10.2015 E. 10.2 sowie 2015/146 vom 23.2.2016 E. 5.2
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