# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 10a97867-c502-5b33-882a-465073888854
**Court:** SO_OG
**Chamber:** SO_OG_005
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** Civil
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

In Sachen
A._,
vertreten durch Christian Rudolf von Rohr, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin
gegen
1.
Betreibungsamt Region Solothurn,
2.
B._,
vertreten durch Dr. Hermann Roland Etter, Rechtsanwalt,
Beschwerdegegner
betreffend
Retention Nr. 101/2016
zieht die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs in
Erwägung
:
I.
1.
1.1 Am 8. Juni 2016 stellte die A._ beim Betreibungsamt Region Solothurn ein Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde zulasten der B._ (BA [Akten des Betreibungsamtes] 5).
1.2 Am 15. Juni 2016 belegte das Betreibungsamt die im Mietobjekt (Büroraum, Werkstatt, Werkzeugzimmer, Garderobe WC im Parterre, an der [...], in [...]) befindlichen Gegenstände mit Retention (BA 4).
1.3 Mit Schreiben vom 21. Juni 2016 beantragte die B._ die Aufhebung der Retention und machte geltend, es habe sich ein grundlegender Fehler eingeschlichen, indem die falsche Mieterin bezeichnet worden sei. Die B._ habe das betreffende Mietobjekt nicht gemietet (BA 2).
1.4 Mit Verfügung vom 23. Juni 2016 hob das Betreibungsamt die Retention Nr. 101/2016 per sofort auf, da gemäss Art. 268 OR gar kein Retentionsrecht bestehe (BA 1).
2. Dagegen lässt die Gläubigerin fristgerecht Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs erheben und verlangt, die Verfügung vom 23. Juni 2016 sei vollumfänglich aufzuheben und die Retention Nr. 101/2016 wieder einzusetzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung hält die Gläubigerin fest, in der angefochtenen Verfügung werde behauptet, dass gestützt auf die eingereichten Unterlagen festgestellt werden könne, dass die Firma B._ nicht die Mieterin der Räumlichkeiten an der [...] in [...] sei. Zum Sachverhalt sei festzuhalten, dass sie am 27. November 2013 mit der C._ einen Mietvertrag über das Mietobjekt an der [...] in [...] abgeschlossen habe. Für die C._ habe der einzelzeichnungsberechtigte Präsident D._ den Mietvertrag unterzeichnet. Auf ausdrücklichen Wunsch von D._ sei das Mietverhältnis am 3. Juni 2015 von der C._ auf die B._ umgeschrieben worden, so dass neu und ab sofort die B._ Mieterin gemäss Mietvertrag vom 27. November 2013 gewesen sei. D._ sei auch einzelzeichnungsberechtigter Präsident der B._. Dem Betreibungsamt sei nun ein Schreiben vom 30. Dezember 2015 vorgelegt worden, wonach die Namensänderung der Mieterschaft vom 3. Juni 2015 von der B._ am 30. Dezember 2015 schriftlich widerrufen worden sei. Die Vorinstanz verkenne, dass es sich vorliegend nicht um eine einfache Namensänderung gehandelt habe. Die B._ sei rechtmässig als Mieterin in den Mietvertrag vom 27. November 2013 an Stelle der C._ eingetreten. Das Schreiben vom 30. Dezember 2015 sei von der Beschwerdeführerin zwar zur Kenntnis genommen, aber nie akzeptiert worden. Einen einseitigen Austritt aus dem Mietverhältnis sehe das Gesetz nicht vor. D._ sei Präsident des Verwaltungsrates der B._ und der C._ (heute: E._) mit Einzelzeichnungsberechtigung. Er sei dies auch am 3. Juni 2015 gewesen. Es gebe für die Beschwerdeführerin keinen Grund, an der rechtlichen Gültigkeit der Übertragung des Mietverhältnisses von der C._ auf die B._ vom 3. Juni 2015 zu zweifeln. Der Beschwerdeführer habe die Verfügung vom 23. Juni 2016 heute (27. Juni 2016) abgeholt. Fakt sei, dass die Schuldnerin nun die Rechtsmittelfrist genutzt habe, um die korrekt mit der Retention belegten Gegenstände wegzuschaffen. Dies habe zur Folge, dass keine Sicherheiten mehr für die offenen Mietzinse über CHF 27‘000.00 bestünden.
3. Mit Vernehmlassung vom 1. Juli 2016 beantragt das Betreibungsamt, das Beschwerdeverfahren sei – bis zum rechtskräftigen Entscheid des ordentlichen Zivilrichters über den Bestand oder Nichtbestand eines Mietvertrages – zu sistieren, die Beschwerdegegnerin 2 anzuweisen, die retinierten Gegenstände zurückzuschaffen oder für die betriebene Forderung samt Zinsen Sicherheit zu leisten. Eventualiter sei der Beschwerde umgehend aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die Retention Nr. 101/2016 vorläufig wieder einzusetzen. Zur Begründung wird ausgeführt, vorliegend sei streitig, ob überhaupt ein Retentionsrecht zwischen den Vertragsparteien bestehe. Es handle sich demnach um eine materiellrechtliche Frage, die nur der ordentliche Zivilrichter endgültig entscheiden könne. Das Betreibungsamt sei dafür nicht zuständig (KUKO SchKG Thomas Rohner, Art. 283 N. 14f., BSK SchKG II Anton K. Schnyder/Andreas Wiede, Art. 283 N. 51).
4. Mit Stellungnahme vom 21. Juli 2016 lässt die B._ beantragen, die Beschwerde vom 27. Juni 2016 sei abzuweisen, auf die Anträge der Vorinstanz sei nicht einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wird festgehalten, hätte die Beschwerdeführerin dem Betreibungsamt den Mietvertrag vom 27. November 2013 als Legitimation zur Retention vorgelegt, so hätte sofort erkannt werden müssen, dass nicht die B._, sondern die frühere C._ Mieterin der erwähnten Räumlichkeiten gewesen sei. Die Vermieterin habe am 3. Juni 2015 der B._ ein Papier «Änderung zum Mietvertrag» zur Unterschrift vorgehalten, in welchem vorgesehen worden sei, dass der «Firmenname auf oben erwähnten Mietverträgen» abzuändern sei. Dieses Papier sei von der A._ aufgesetzt worden. D._, Verwaltungsrat, habe das ihm vorgehaltene, vorbereitete Dokument auf dem Briefpapier der Beschwerdeführerin nicht richtig studiert und anders verstanden. Es sei seiner Auffassung nach lediglich um den Firmennamen gegangen. D._ habe dieses Papier ohne Wissen der drei anderen Mitglieder des Verwaltungsrates der B._ unterschrieben. Dieses Papier sei heute bedeutungslos, denn es sei frist- und formgerecht widerrufen. Es habe keinerlei Rechtswirkung entfaltet. Die B._ habe mit Schreiben vom 30. Dezember 2015 der A._ eingeschrieben mitgeteilt, dass der Verwaltungsrat (der aus vier Personen besteht) dieser «Vereinbarung» nicht zugestimmt habe, dass dem Papier ein Irrtum zugrunde liege und aufgrund eines Willensmangels die Übertragung von Mietverhältnissen auf die B._ nicht genehmigt worden sei. Die effektive Mieterin, die C._, welche auch den Mietvertrag unterschrieben habe, habe ihrerseits gegen diese «Vertragsüberschreibung» protestiert und sich nicht damit einverstanden erklärt. Mit eingeschriebenem Schreiben vom 30. Dezember 2015 habe die C._ in aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass sie als Mieterin einer Veränderung des Mietverhältnisses nicht zugestimmt habe. Selbstverständlich verhalte es sich nach der Gesetzesordnung so, dass nicht gegen den Willen einer Mieterin (ohne dass ihr ordnungsgemäss gekündigt worden sei) ein Mietverhältnis auf eine Drittfirma übertragen werden könne. Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin sei am 24. Mai 2016 zur Verdeutlichung der Rechtslage mitgeteilt worden, dass sich seine Mandantin bewusst nicht an die richtige Gesellschaft wende. Die B._ habe weder an diesem Datum einen Mietvertrag unterzeichnet, noch sei sie rechtsgültig später in dieses Vertragsverhältnis eingetreten. Die zu Unrecht erfolgte Betreibung Nr. 482094 sei somit umgehend zurückzuziehen. Sodann habe die Beschwerdeführerin durch ihren Anwalt, Herrn Ch. Rudolf von Rohr, am 14. April 2016 der C._ eine Mitteilung von Vertragsänderungen auf dem amtlichen Formular zugestellt. Dabei werde ausdrücklich auf den Mietvertrag vom 27. November 2013 Bezug genommen und eine Mietzinserhöhung von CHF 60‘000.00 auf CHF 100‘000.00 verlangt. Dieses Dokument belege eindeutig, dass die Vermieterin weiterhin die C._ (und nicht die B._) als Mieterin betrachtet habe. Sachverhaltsmässig sei zudem darauf hinzuweisen, dass der von der Mieterin (recte: Vermieterin) geltend gemachte angeblich offene Mietzins von CHF 27‘000.00 pro Quartal (CHF 9‘000.00 pro Monat) gemäss dem beiliegenden Kontoauszug der F._ für den Monat Mai 2016 ordnungsgemäss bezahlt worden sei. Daraus sei ersichtlich, dass auch die Angaben über den angeblich ausstehenden Mietzins unrichtig seien. Vor allem beweise aber dieser Beleg der F._, dass die tatsächliche Mieterin, nämlich die C._, den Mietzins bezahlt habe (und keine andere Gesellschaft). Die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach Gegenstände weggeschafft worden seien, sei zudem unzutreffend. Vielmehr sei das Mietverhältnis per 30. Juni 2016 gekündigt worden. Somit habe die B._ ihre Maschinen, Anlagen und Waren selbstverständlich vor diesem Datum in andere Räumlichkeiten bringen müssen, sodass der Betrieb habe aufrechterhalten und die Kunden weiterhin hätten beliefert werden können.
5. Mit Verfügung vom 7. Juli 2016 erteilt der Präsident der Aufsichtsbehörde der Beschwerde aufschiebende Wirkung.
6. In ihrer abschliessenden Stellungnahme vom 5. August 2016 lässt die Beschwerdeführerin beantragen, die Verfügung vom 23. Juni 2016 sei vollumfänglich aufzuheben und die Retention Nr. 101/2016 wieder einzusetzen, eventualiter sei das Beschwerdeverfahren bis zu einem rechtskräftigen Entscheid des ordentlichen Zivilrichters über den Bestand eines Mietvertrages zu sistieren und die Schuldnerin sei anzuweisen, die retinierten Gegenstände zurückzuschaffen oder für die betriebene Forderung samt Zinsen Sicherheit zu leisten, subeventualiter sei der Beschwerde umgehend aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die Retention Nr. 101/2016 vorläufig wieder einzusetzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Weiter wird ausgeführt, die Darstellung, dass die Beschwerdeführerin der B._ einfach so ein Papier «Änderung zum Mietvertrag» vorgehalten habe, sei falsch. Dieses Dokument sei offensichtlich auf Wunsch des einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrats bzw. Präsidenten der B._ bzw. der damaligen C._ (D._) erstellt worden. Wie dem der Urkunde 4 beiliegenden E-Mail-Verkehr vom 28. Mai 2015 zu entnehmen sei, sei die Anfrage gar durch G._ mit den Worten erfolgt: «Damit wir bei einer eventuellen MWST-Kontrolle keine Probleme erhalten, bitten wir Sie, die Rechnung für die Halbjahres-Miete von CHF 33‘900.00 auf B._ umzuschreiben». Die Antwort der Beschwerdeführerin habe wie folgt gelautet: «Wir stellen die Rechnungen immer auf den Namen des Mieters aus, in Ihrem Falle auf den Namen C._, gemäss den Mietverträgen vom 27. November 2013. Sollte es Ihr Wunsch sein die Mietverträge neu auf die Firma B._ auszustellen, werden wir dies gerne veranlassen.» In der Folge sei gemeinsam die Vereinbarung vom 3. Juni 2015 unterzeichnet worden, wonach per 1. Februar 2015 anstelle der C._ neu die B._ in den Mietvertrag vom 27. November 2013 eintrete. Selbst die Formulierung «Wir ändern auf Ihren Wunsch den Firmennamen auf oben erwähnten Mietverträgen» lasse keinen anderen Schluss zu. Eine reine Änderung der Firmennamen auf einem Vertrag mache bereits objektiv beurteilt keinen Sinn. Offensichtlich falsch und daher unbeholfen sei die Behauptung, D._ habe die Vereinbarung vom 3. Juni 2015 ohne Wissen der anderen VR-Mitglieder unterschrieben. Zumindest G._ habe den Sachverhalt gekannt, schliesslich sei sie es gewesen, die den Wunsch zur Änderung in der E-Mail vom 28. Mai 2015 an die Beschwerdeführerin geäussert habe. Selbstverständlich sei der mit Schreiben der B._ vom 30. Dezember 2015 geltend gemachte Widerruf dieser Vereinbarung nicht gültig bzw. ohne Einfluss auf den Bestand des Mietverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der B._. D._ sei einzelzeichnungsberechtigt und habe die B._ damit gültig verpflichtet. Ein einseitiger Widerruf sei vorliegend nicht vorgesehen und sei durch die Beschwerdeführerin auch nie akzeptiert worden. Sodann habe die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin tatsächlich das amtliche Formular, welches als Urkunde 17 eingereicht worden sei, zugestellt. Dieses sei jedoch mit einem Begleitschreiben versehen gewesen, welches festhalte, dass einerseits das amtliche Formular der Mieterin (B._) bereits im Februar 2016 zugestellt worden sei. Um weitere Versuche, eine ungenügende Zustellung zu konstruieren, im Keim zu ersticken, sei dann im April 2016 zusätzlich das amtliche Formular an die C._, die man ausdrücklich nicht mehr als Mieterin betrachtet habe, zugestellt worden.
II.
1. Als materielle Voraussetzung für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses ist es erforderlich, dass ein Retentionsrecht überhaupt besteht oder zumindest bestehen kann. Da die Frage des Bestandes des Retentionsrechts mit Ausnahme von Art. 92 SchKG (BGE 82 III 77; vgl. u. N 61) eine materiellrechtliche ist, welche nur durch den Zivilrichter endgültig entschieden werden kann (BGE 52 III 126), hat das Betreibungsamt die Handlung einstweilen vorzunehmen, wenn sich für dieses nach vorfrageweiser Überprüfung (BGE 109 III 43 E. 1) nicht in eindeutiger Weise (BGE 79 III 77: «unzweifelhaft») ergibt, dass es sich um ein rechtsmissbräuchliches Begehren handelt (BGE 105 III 83) oder dass es sich im gegebenen Fall überhaupt nicht um ein Retentionsrecht handeln kann (BGE 97 III 43 E. 1; AB BL, BISchK 1994, 153), namentlich weil es sich in casu offensichtlich («manifestement») nicht um Geschäftsräume handelt (SchKG Kommentar, 2. Auflage, Basel 2010, N. 51 zu Art. 283); Fritschsche/Walter, Bd. II, § 63 N 11ff., m.w.H.; ZK-HIGI, Art. 268 - 268b OR N 79; vgl. ferner zur Prüfungsbefugnis des Betreibungsamtes über den zulässigen Umfang der Retentionsprosequierung BGE 120 III 158 f. E. 2). Gestützt auf diese Ausführungen hätte das Betreibungsamt die Retention im vorliegenden Fall somit nur verweigern dürfen, wenn es sich in unzweifelhafter Weise ergeben hätte, dass kein Retentionsrecht besteht. Das Gleiche muss auch bezüglich der Aufhebung der Retention gelten: Es hätte für das Betreibungsamt unzweifelhaft feststehen müssen, dass gar kein Retentionsrecht besteht.
2.
2.1 Aufgrund der Akten lässt sich folgender Sachverhalt feststellen: Am 27. November 2013 haben die Beschwerdeführerin und die C._ – vertreten durch den einzelzeichnungsberechtigten D._ – einen Mietvertrag über das Mietobjekt an der [...] in [...] abgeschlossen (BA 3).
Mit Vereinbarung vom 3. Juni 2015 wurde sodann festgehalten: «Sehr geehrter Herr D._, wir ändern auf Ihren Wunsch den Firmennamen auf oben erwähnten Mietverträgen wie folgt:» «Name alt: C._, Name neu: B._» (Beschwerdebeilage 4). Diese Vereinbarung wurde ebenfalls von Herrn D._ unterzeichnet, welcher in diesem Zeitpunkt unbestrittenermassen sowohl bezüglich der C._ als auch bezüglich der B._ einzelzeichnungsberechtigt war. Nachdem beide der vorgenannten Aktiengesellschaften in diesem Zeitpunkt unabhängig voneinander weiter Bestand hatten, kann diese «Namensänderung» im Mietvertrag nicht anders verstanden werden, als dass mit der Vereinbarung vom 3. Juni 2015 ein Wechsel der Mieterschaft bezweckt und auch bewirkt wurde. Damit kann als Zwischenfazit festgehalten werden, dass das Betreibungsamt die Retention gestützt auf die vorgenannten Akten, welche diesem mit Retentionsbegehren der Beschwerdeführerin vom 8. Juni 2016 eingereicht wurden, zu Recht durchgeführt hat.
2.2 Nachfolgend ist nun zu prüfen, ob das Betreibungsamt diese Retention aufgrund der von der B._ mit Schreiben vom 21. Juni 2016 eingereichten Unterlagen wiederum zu Recht aufgehoben hat.
Von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang im Wesentlichen folgende Unterlagen: Mit Schreiben vom 30. Dezember 2015 teilte die B._ der Beschwerdeführerin – unterzeichnet durch die beiden Verwaltungsräte G._ und H._ – mit, der Verwaltungsrat habe der Vereinbarung, welche am 3. Juni 2015 von Herrn D._ unterzeichnet worden sei, nicht zugestimmt. Dem Schreiben liege ein Irrtum zugrunde. Aufgrund eines Willensmangels werde deshalb hiermit die vorgesehene Übertragung von Mietverträgen auf die B._ nicht genehmigt. In Anwendung von Art. 31 OR werde somit die Vereinbarung vom 3. Juni 2015 ersatzlos aufgehoben (Beschwerdebeilage 7). Des Weiteren teilte die C._ der Beschwerdeführerin mit Schreiben – ebenfalls datiert auf den 30. Dezember 2015 – mit, sie sei mit der Modifikation der Mietverträge nicht einverstanden. So sei diese von der C._ denn auch nicht unterzeichnet worden (BBG [Beilagen der Beschwerdegegnerin] 14). Dieses Schreiben wurde von D._ unterschrieben.
2.2.1 Wie oben ausgeführt, kann die Frage des Bestandes des Retentionsrechts grundsätzlich nur durch den Zivilrichter endgültig entschieden werden, weshalb das Betreibungsamt die Handlung einstweilen vorzunehmen hat, wenn sich für dieses nach vorfrageweiser Überprüfung nicht in eindeutiger Weise ergibt, dass es sich um ein rechtsmissbräuchliches Begehren handelt oder dass es sich im gegebenen Fall überhaupt nicht um ein Retentionsrecht handeln kann. Nachdem wie vorgehend festgehalten feststeht, dass mit Vereinbarung vom 3. Juni 2015 grundsätzlich ein Mieterwechsel (alt: C._, neu: B._) stattgefunden hat, müsste sich also in der Folge für das Betreibungsamt aufgrund des Schreibens der Beschwerdegegnerin vom 21. Juni 2016 und der damit eingereichten Unterlagen unzweifelhaft ergeben haben, dass der Mieterwechsel nicht rechtsgültig zustande gekommen ist. Nur in diesem Falle hätte das Betreibungsamt die Retention wiederum aufheben dürfen.
Die Beschwerdegegnerin 2 beruft sich im vorliegenden Fall auf einen Irrtum, weshalb der Widerruf des Vertrages zulässig gewesen sei. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist der Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Die Tatsache des Irrtums ist somit unerlässliche Voraussetzung der Wirksamkeit der Erklärung, den Vertrag deswegen nicht halten zu wollen. Auch aus dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 OR geht unmissverständlich hervor, dass die absichtliche Täuschung tatsächlich erfolgt sein muss, damit die getäuschte Partei die Unverbindlichkeit des Vertrags erklären kann. Lehre und Rechtsprechung setzen als selbstverständlich voraus, dass die Erklärung nur dann wirksam ist, wenn beim Vertragsschluss tatsächlich ein Willensmangel vorgelegen hat (BGE 128 III 70 S. 74). Ein Irrtum, eine Täuschung oder eine Drohung, welche einen Willensmangel darstellen würde (vgl. 23 und Art. 28 f. OR), lässt sich nach vorfrageweiser Prüfung im vorliegenden Fall aus den Akten jedoch nicht ohne Weiteres und unzweifelhaft ableiten. Vielmehr ging der Wunsch auf einen Mieterwechsel – wie aus dem eingereichten E-Mailverkehr vom 28. Mai 2015 hervorgeht (Beschwerdebeilage 4) – offenbar von der Ehefrau von D._, G._, aus. Schlussendlich wird es aber Sache des Zivilrichters sein zu entscheiden, ob ein Mietverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der B._ vorliegt oder ob dieses mit der Erklärung vom 30. Dezember 2015 rechtswirksam widerrufen wurde. Zumindest sind ein allfälliger Irrtum oder eine Täuschung nicht derart offensichtlich, dass das Betreibungsamt gestützt darauf unzweifelhaft hätte feststellen müssen, dass kein Retentionsrecht besteht. Demnach hätte das Betreibungsamt die Retention nicht aufheben dürfen. Selbst wenn nun durch die Retentionsschuldnerin allfällige Zweifel an ihrer . Mieterschaft aufgeworfen worden sind, ist dadurch nicht unzweifelhaft erstellt, dass kein Retentionsrecht besteht. Damit ist die verfügte Retention bis zum allfälligen Entscheid des Zivilrichters in dieser Frage zulässig und somit wieder einzusetzen.
3. Die Beschwerde ist demnach im Sinne der obigen Erwägungen gutzuheissen und die Verfügung des Betreibungsamtes Region Solothurn vom 23. Juni 2016 ist aufzuheben. Das Beschwerdeverfahren ist nach Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Betreibungsamtes Region Solothurn vom 23. Juni 2016 aufgehoben.
2.
Das Betreibungsamt Region Solothurn wird angewiesen, die Retention Nr. 101/2016 wieder einzusetzen.
3.
Es werden weder eine Parteientschädigung zugesprochen noch Kosten erhoben.

## Considerations