# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 39b751a1-760d-45fc-86f2-fae1be53bd88
**Court:** VD_TC
**Chamber:** VD_TC_031
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** VD / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Vu les faits suivants
A. AX._, ressortissant ukrainien né le 1********, est entré une première fois en Suisse le 1er septembre 1999 au bénéfice d'un visa touristique et il a passé avec succès l'examen d'admission en classe professionnelle de clarinette chez Y._, au Conservatoire de Lausanne. La demande d'autorisation de séjour pour études sollicitée a été refusée par l'Office cantonal des étrangers le 24 novembre 1999, car l'étudiant aurait dû quitter la Suisse et présenter sa demande depuis son pays d'origine, ce qu'il a fait le 16 décembre 1999.
B. Revenu en Suisse le 23 avril 2000 avec un visa d'entrée pour études, AX._ a obtenu une autorisation de séjour temporaire pour études le 22 juin 2000, autorisation régulièrement renouvelée par la suite. L'attestation délivrée le 12 mars 2001 par le Conservatoire de Lausanne relevait que l'étudiant devait normalement terminer ses études en juin 2002, à condition qu'il réussisse tous les examens. AX._ a poursuivi ses cours briguant un diplôme de clarinette de niveau "concert 3", mais il n'a pas pu se présenter aux épreuves du diplôme, prévues en mars-juin 2005, en raison d'une fracture du muscle labial inférieur (v. certificat médical du 23 avril 2005 de la doctoresse Z._).
C. Le 30 mai 2005, AX._ a présenté une demande de prolongation de son autorisation de séjour, aux fins de poursuivre ses études auprès de l'Ecole supérieure de musique, l'Institut de Ribaupierre, à Lausanne, où il était inscrit en classe professionnelle de pédagogie depuis le 1er mars 2005. En juin et juillet 2005, deux demandes de permis de séjour avec activité lucrative ont été présentées en faveur d'AX._, l'une émanant de l'Ecole de Musique de la Fanfare municipale d'Aigle portant sur une heure d'enseignement hebdomadaire de clarinette et l'autre de l'Ecole de Musique des Cadets de Montreux pour une heure de cours hebdomadaire comme professeur de musique. Par décision du 5 septembre 2005, l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP) a accepté les deux demandes qu'il a transmises au SPOP avec un préavis favorable pour l'octroi d'une autorisation de séjour.
D. Invité à s'expliquer sur le changement d'école, AX._ a écrit au SPOP le 23 septembre 2005 qu'il avait dû interrompre ses études à l'Institut de Ribaupierre en raison de l'investissement nécessité par la préparation de son diplôme de concertiste dont les examens finaux devaient avoir lieu en janvier 2006. Il a expliqué que l'enseignement qu'il dispensait auprès de deux écoles de musique lui tenait particulièrement à coeur en tant que travail pédagogique et qu'il y consacrait plus de temps qu'auparavant. Il pensait reprendre si possible les études à l'Institut de Ribaupierre, afin d'améliorer ses compétences pédagogiques. En annexe à son courrier, il a produit quatorze lettres de soutien, l'une émanant de son frère établi en Suisse depuis 1995, les autres de parents d'élèves, de son professeur de musique au Conservatoire et de sa famille d'accueil en Suisse, tous faisant état des qualités tant humaines que professionnelles de l'intéressé. Son professeur, Y._, a notamment relevé que l'élève avait "fait preuve de beaucoup de courage et de persévérance malgré une situation matérielle extrêmement précaire", qu'au niveau des ses études musicales, il s'était "développé de manière très positive, tant sur le plan de la technique instrumentale que sur le plan artistique", que c'était un étudiant "sérieux dans son travail", "doué et perfectionniste", qui méritait "absolument d'être soutenu dans la suite de son parcours".
E. A la demande du SPOP, l'Office de la population de la Ville de ******** a écrit à AX._ le 2 novembre 2005 qu'il devait se présenter à son office avec une attestation d'études du Conservatoire de Lausanne et un engagement écrit qu'il quitterait la Suisse au terme de ses études. Le 18 novembre 2005, l'Office de la population de Montreux a écrit au SPOP pour intercéder en faveur de AX._, relevant l'immense travail accompli par l'intéressé au sein de l'Ecole de Musique des cadets de Montreux dans la formation des jeunes. Le SPOP a répondu le 23 novembre 2005 qu'après presque 6 ans d'études la formation était acquise et le but du séjour atteint. Il a aussi relevé que les activités en tant qu'enseignant de l'étudiant étaient soumises à autorisation et que seule celle auprès de la Fanfare municipale d'Aigle avait été autorisée.
F. Par lettre du 29 novembre 2005, AX._ a informé l'Office de la population à Vevey qu'il avait échoué à l'examen éliminatoire du 8 octobre 2005 au Conservatoire de Lausanne. Cet échec étant dû à la rupture du muscle labial, il ne pouvait plus espérer, comme il le souhaitait, mener une carrière professionnelle de musicien. Il avait dès lors pour projet de continuer à enseigner la musique en Suisse, pour transmettre ses compétences et son amour de la musique.
G. Par décision du 5 avril 2006, notifiée le 2 mai 2006, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour pour études de AX._ . Il a notamment retenu que l'intéressé avait obtenu en juin 2005 son diplôme au Conservatoire, qu'il ne remplissait plus les conditions pour être admis comme étudiant, n'étant plus inscrit à plein temps auprès d'un établissement d'enseignement, qu'il avait manifesté son désir d'exercer une activité lucrative en tant qu'enseignant en Suisse et qu'il avait commis des infractions aux prescriptions de la police des étrangers en exerçant des activités lucratives sans autorisation. Sa sortie de Suisse au terme de ses études ne serait pas suffisamment garantie et le but du séjour atteint.
Par lettres du 2 mai 2006, l'OCMP a adressé un avertissement à l'Ecole de musique de la Lyre de Lavaux et à l'Ecole de Musique de la Fanfare municipale d'Aigle pour avoir employé AX._ sans autorisation.
H. Le 22 mai 2006, AX._ agissant par l'intermédiaire de son avocat a déféré la décision du SPOP du 5 avril 2006 au Tribunal administratif, concluant à son annulation et à la prolongation de l'autorisation de séjour pour études. Contrairement à ce que dit l'autorité, il n'avait pas obtenu son diplôme au Conservatoire en 2005, puisqu'il en avait été empêché, indépendamment de sa volonté, pour les raisons médicales évoquées. Depuis lors, il rechercherait énergiquement et consciencieusement une école pour terminer la formation entreprise. Il disposerait des moyens financiers nécessaires pour rester en Suisse et n'aurait pas l'intention de rester dans le pays après l'obtention de son diplôme de musique. En outre, il ne savait pas qu'il avait besoin d'une autorisation pour exercer une occupation accessoire telle qu'elle est prévue pour les étudiants. Il n'avait pas l'intention de la cacher à l'autorité puisque les salaires versés figuraient sur les relevés bancaires présentés. En outre, elle n'atteignait que sept heures hebdomadaires, soit moins que les quinze heures autorisées. Il a notamment produit une attestation du Conservatoire de Lausanne datée du 5 mai 2006 qui précise ce qui suit : "M. AX._a échoué l'éliminatoire de son examen de diplôme de concert et, de ce fait, n'a pas pu se présenter à l'épreuve de récital. Le jury ne lui a pas donné la possibilité de se représenter une 2ème fois pour l'obtention de ce titre."
Par décision incidente du 8 juin 2006, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé le recourant à poursuivre son séjour et ses études dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
Dans ses déterminations du 13 juin 2006, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Elle a retenu que l'intéressé avait arrêté sa formation auprès de l'Institut de Ribaupierre, qu'il voulait consacrer sa vie à l'éducation des élèves à la musique en Suisse et jouer dans un orchestre en Suisse avec son frère et qu'il ressortait des lettres produites que l'intéressé ne voulait pas quitter le pays et qu'il était bien intégré.
Par mémoire complémentaire du 10 juillet 2006, le recourant a précisé qu'il n'avait jamais donné de cours privés de musique et qu'il ne travaillait que sept heures par semaine auprès des deux écoles de musique mentionnées, les attestations produites émanant des parents d'élèves de ces écoles. Il a contesté avoir travaillé sans droit et vouloir rester dans le pays au terme de ses études. Depuis son échec au conservatoire, il serait à la recherche d'une nouvelle école pour terminer sa formation dans le pays.

## Considerations

Considérant en droit
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP.
2. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.
3. Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 consid. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 consid. 4a).
Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. En l'espèce, le recourant ne dispose d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail.
4. En l'espèce, le recourant a obtenu une autorisation de séjour pour études, afin de suivre les cours du Conservatoire de Lausanne.
a) L'art. 32 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) prévoit que des autorisations de séjour peuvent être accordées à des étudiants étrangers lorsque :
" - a) le requérant vient seul en suisse;
- b) il veut fréquenter une université ou un autre institut d'enseignement supérieur;
- c) le programme des études est fixé;
- d) la direction de l'établissement atteste par écrit que le requérant est apte à fréquenter l'école et qu'il dispose de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement;
- e) le requérant prouve qu'il dispose des moyens financiers nécessaires et
- f) la sortie de Suisse à la fin du séjour d'études paraît assurée."
Ces conditions sont cumulatives; en vertu de l'art. 4 LSEE, le fait d'en réunir la totalité ne justifie pas encore le droit à l'octroi d'une autorisation (ATF 106 Ib 127).
Par ailleurs, selon les Directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (anciennement l'IMES) sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, spécialement le chiffre 513 (état au 1er février 2004), il importe de contrôler et d'exiger que les élèves et les étudiants étrangers subissent leurs examens intermédiaires et finals dans un délai raisonnable. S'ils ne satisfont pas à cette exigence, le but de leur séjour sera considéré comme atteint et l'autorisation ne sera pas prolongée.
b) Il n'est pas contesté en l'espèce que le recourant a suivi dès le mois d'avril 2000 des cours au Conservatoire de Lausanne, qui ont pris fin au plus tard le 8 octobre 2005, date à laquelle l'étudiant a subi un échec définitif à l'examen pour l'obtention du diplôme de concert 3 et qu'il n'a pas été autorisé à se présenter à l'épreuve de récital. Depuis lors, inscrit à l'Ecole de Ribaupierre, l'étudiant est revenu sur sa décision, renonçant à poursuivre des études auprès de cet établissement. Il ne remplit donc plus les conditions de l'art. 32 let. c et d puisqu'il dit vouloir terminer sa formation, mais sans pouvoir fournir un plan d'études et en n'indiquant pas auprès de quelle école. Ses déclarations paraissent en outre contradictoires, puisqu'il disait vouloir exercer son art avec son frère établi en Suisse, qui est aussi musicien, tout en affirmant être prêt à quitter le pays au terme de ses études. Il est vrai que l'interruption des études est due à des circonstances indépendantes de la volonté du candidat qui a été victime d'un "accident" de parcours. Cela n'explique toutefois pas l'abandon total des études, notamment l'inscription, puis le retrait de l'Institut de Ribaupierre, qui aurait permis à l'intéressé de parfaire sa formation en pédagogie, comme il le souhaitait.
L'autorité intimée a également soulevé la question de la sortie de Suisse, qui ne serait pas garantie. Le frère du recourant, BX._, pianiste-concertiste est établi en Suisse depuis 1995, à Montreux, au bénéfice d'un permis B délivré en janvier 2005. Ce dernier a écrit qu'il jouait depuis toujours de la musique de chambre avec son frère AX._et qu'ils avaient prévu de donner des concerts ensemble. Les nombreuses lettres de soutien de parents d'élèves ou des responsables d'écoles de musique montrent à quel point l'intéressé est apprécié dans la région, où il a trouvé sa place. Certains ont même évoqué le risque que la carrière du musicien serait brisée s'il devait retourner dans son pays d'origine, l'Ukraine. Il ne fait dès lors aucun doute que le recourant souhaite rester en Suisse, où il s'est bien intégré, ce qui est tout à son honneur. Il est donc établi que le recourant aimerait rester en Suisse et que sa sortie du pays au terme des études n'est pas garanti. La décision rendue par l'autorité intimée doit ainsi être confirmée en tant qu'elle porte sur le refus de prolonger l'autorisation de séjour pour études.
Au surplus, quand bien même il apparaît que le recourant souhaiterait exercer une activité lucrative en Suisse, il n'en a pas formulé la demande. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur la possibilité pour l'intéressé d'occuper un emploi aux conditions régies par les art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).
5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, il convient de mettre à la charge du recourant, qui n'a pas droit à des dépens, un émolument destiné à couvrir les frais de justice. Suite à une séance de coordination de la Chambre de police des étrangers (art. 21 al. 1 ROTA), il a été décidé qu'en cas de rejet de recours et de confirmation de la décision attaquée, un nouveau délai de départ serait désormais, et sauf exception, fixé par l'autorité intimée et non plus par le Tribunal administratif. En sa qualité d'autorité d'exécution des arrêts du tribunal, le SPOP est en effet mieux à même d'apprécier toutes les circonstances du cas d'espèce, tant dans la fixation du délai de départ que dans le contrôle du respect de ce dernier.