# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 1e8ac1eb-8e8b-4ceb-aa33-49046a7900a4
**Court:** ZH_OG
**Chamber:** ZH_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 26. August 2020 (CG120075-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 4)
"Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 2'000'000.–, nebst Zins zu 5 % seit 21.5.1999 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung, vom 26. August 2020: (Urk. 315 S. 73 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 70'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 4'950.00 Gutachten
Fr. 5'497.50 Zeugenentschädigungen
Fr. 80'447.50
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden der Klägerin auferlegt und
mit den von ihr für die Kosten des Beweisverfahrens geleisteten
Barvorschüssen von insgesamt Fr. 19'300.– verrechnet. Der Fehlbetrag von
Fr. 61'147.50 wird von der Klägerin nachgefordert.
4. Die vom Beklagten für die Kosten des Beweisverfahrens geleisteten
Barvorschüsse von insgesamt Fr. 3'650.– werden ihm nach Eintritt der
Rechtskraft zurückerstattet.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt und mit
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 40'750.– verrechnet.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren eine Prozess- bzw. Parteientschädigung von Fr.
93'000.– zu bezahlen.
(7./8. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 314 S. 3):
"Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 2'000'000.–, nebst Zins zu 5 % seit 21.5.1999 zu bezahlen.
Eventuell sei der vorinstanzliche Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 26. August 2020 (Proz. CG120075-L/U) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei sei berufungsweise anzuordnen, dass der hypothetische Erstprozess gegen die C._ Versicherungsgesellschaft bei Anwendung der pflichtgemässen Sorgfalt des Beklagten positiv verlaufen wäre und der Beweis über den Gesundheitsschaden und die Kausalität, sowie die Einschränkung der Erwerbsfähigkeit gemäss Gutachten dem Grundsatz nach als erbracht zu betrachten sei und die Vorinstanz anzuweisen, den ziffernmässigen Schaden nach OR 42 II festzulegen und der Klägerin zuzusprechen.
Subeventualiter seien die Ziffern 2 - 6 des Entscheids des Bezirksgerichts Zürich vom 26. August 2020 (Proz. CG120075-L/U) aufzuheben und die Kosten und Entschädigungsfolge für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren neu zu regeln,
a. indem der Klägerin für das Verfahren vor dem Obergericht (Urteil vom
19.04.2012, Proz: LB110058-O/U) zu Lasten des Beklagten eine Prozess- und Parteientschädigung von Fr. 21'000.– (zuzüglich MwSt) zugesprochen wird und die Gerichtsgebühr von Fr. 20'000.– für das Berufungsverfahren vor dem Obergericht dem Beklagten überbunden wird;
b. indem die Gerichtskosten für das Verfahren vor dem Bezirksgerichts
Zürich vom 26. August 2020 (Proz. CG120075-L/U) auf Fr. 40'750.– reduziert werden;
c. indem die Parteientschädigung der Klägerin an den Beklagten für das
Verfahren vor dem Bezirksgericht[s] Zürich vom 26. August 2020 (Proz. CG120075-L/U) auf Fr. 41'400.– reduziert wird.
d. Unter Verrechnungs- und Rückforderungsrechten zu bisher geleisteten
Zahlungen der Klägerin.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 324 S. 2):
"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
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## Considerations

Erwägungen:
I.
1. Am 18. Juli 1992 kam es zu einer Kollision zwischen dem auf der
D._-strasse in E._ fahrenden PW von F._ und dem von rechts her
durch die G._-strasse kommenden und in die D._-strasse einbiegenden
PW des H._. Die Klägerin war Beifahrerin auf dem Vordersitz des von
F._ gelenkten Fahrzeugs. Die zugezogene Polizei rapportierte gegen
H._ wegen Nichtgewähren des Vortritts beim Sicheinfügen in den Verkehr
gemäss Art. 36 Abs. 4 SVG und Art. 5 Abs. 3 VRV. In der Folge liess der
zuständige Polizeirichter die Vortrittsverhältnisse durch die Polizei nochmals
genauer abklären, welche feststellte, dass sich H._ nicht auf einer
Hofausfahrt, sondern auf einer Quartierstrasse befunden habe. Ohne weitere
Begründung erliess der Polizeirichter am 12. November 1992 einen Strafbefehl
gegen F._ wegen Nichtgewährung des Rechtsvortrittes gemäss Art. 36 Abs.
2 SVG. Dieser Strafbefehl blieb unangefochten.
2. Bereits auf der Unfallstelle äusserte sich die Klägerin über Übelkeit und
Schmerzen und liess sich in der Folge ärztlich behandeln, wobei die Kosten von
den I._ Versicherungen (nachfolgend I._) als ihrer persönlichen
Unfallversicherung, von ihrer Krankenkasse und von ihr selber getragen wurden.
Anfang 1998 gelangte die Klägerin erneut wegen des beim Unfall erlittenen
Schleudertraumas an die I._, weil sich ihre Beschwerden intensiviert hatten.
Die I._ veranlasste in der Folge verschiedene medizinische Abklärungen. Am
2. September 1999 meldete die I._ bei der J._
Versicherungsgesellschaft (nachfolgend J._) als Haftpflichtversicherung von
F._ sowie bei der "C._" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend
C._) als Haftpflichtversicherung von H._ Regressansprüche an.
3. Die Klägerin betraute am 21. Mai 1999 den Beklagten mit ihrer
anwaltlichen Vertretung in Sachen "Unfall vom 18.7.1992 betreffend
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Versicherungsleistungen". Der Beklagte zog zu Beginn seines Mandates die
Akten des Strafverfahrens bei und stellte dabei die unterschiedliche Einschätzung
der Vortrittssituation durch Polizei und Polizeirichter fest. Bereits nach der ersten
Kontaktaufnahme und noch vor der offiziellen Mandatierung hatte er der Klägerin
mitgeteilt, es sei in ihrem Fall vieles verpasst worden, es sei aber noch nicht
hoffnungslos, vordringlich sei ein Verjährungsunterbruch gegenüber der J._.
So zeigte er am 30. Juni 1999 denn auch der J._ seine Vertretung an und
holte von ihr einen Verzicht auf die Verjährungseinrede ein, welcher mehrmals
verlängert wurde. In der Folge brachte sich der Beklagte immer wieder in den
Abklärungs- und Begutachtungsprozess bei der I._ ein und hielt auch
Kontakt mit der J._. Mit der C._ nahm er nie Kontakt auf. Am 15.
November 2000 erstattete das Medizinische Zentrum ... in K._ ein Gutachten
(Gutachter Dr. L._) zuhanden der I._. Darin wurde mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit ein Kausalzusammenhang der damals aktuellen Beschwerden
der Klägerin mit dem Unfall vom 18. Juli 1992 bejaht und die Beeinträchtigung der
körperlichen Integrität mit 10 % bemessen. Gestützt auf dieses Gutachten
gelangte der Beklagte am 30. November 2000 an die I._ und stellte
zusätzlich eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit der Klägerin zur
Diskussion. Die I._ lehnte dies ab und sprach der Klägerin am 7. Mai 2001
eine Integritätsentschädigung gestützt auf eine Einschränkung von 10 % zu.
Daraufhin meldete der Beklagte am 8. Mai 2001 bei der J._ prozentmässig
konkret bezifferte Forderungen aus Erwerbsunfähigkeit, Erschwerung des
wirtschaftlichen Fortkommens, Haushaltsschaden sowie eine
Genugtuungsforderung an. Nach der Geltendmachung einer weiteren
gesundheitlichen Verschlechterung bei der Klägerin veranlasste die I._ am
5. September 2002 eine erneute Begutachtung bei der MEDAS Zentralschweiz.
Das entsprechende Gutachten vom 20. Juni 2003 bejahte mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit einen Kausalzusammenhang der meisten Beschwerden mit
dem Unfallereignis vom 18. Juli 1992 und veranschlagte die Arbeitsfähigkeit mit
70 %. Gestützt darauf sprach die I._ der Klägerin am 23. August 2004 eine
Rente wegen Erwerbsunfähigkeit von 30 % zu. In der Folge bereitete der
Beklagte auch eine Schadenseingabe an die J._ vor. Am 2. Mai 2005 erhielt
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er Kenntnis von einem Gutachten, das die J._ zur Frage des Vortrittes und
des Verschuldens am Unfall vom 18. Juli 1992 in Auftrag gegeben hatte. Gemäss
diesem Gutachten hatte F._ (der Versicherungsnehmer der J._) den
Vortritt und war H._ (der Versicherungsnehmer der C._)
vortrittsbelastet. Der Beklagte erkannte das daraus allenfalls sich ergebende
Risiko eines Haftungsausschlusses der J._ als Solidarschuldnerin, sah aber
keinen Anlass zu einer Strategieänderung gegenüber der C._.
4. Am 30. September 2005 erhob die Klägerin gegen die J._ als
Haftpflichtversicherung von F._ eine Schadenersatzklage am Kantonsgericht
Zug. Mit Urteil vom 11. Dezember 2006 wies das Gericht die Klage ab. Es kam
zum Schluss, dass nicht F._, sondern H._ vortrittsbelastet gewesen sei
und diesen überdies ein grobes Verschulden treffe. Dies unterbreche die
Solidarhaftung von F._ bzw. der J._ für die Betriebsgefahr im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 SVG. Als Eventualbegründung stellte das Gericht überdies eine
Verjährung der Ansprüche gegen die J._ fest, da der am 20. Juli 1999
abgegebene Verzicht auf die Verjährungseinrede eine Verlängerung der
Verjährung nur bis zum 16. Juli 2004 bewirkt habe und diese Frist mit der
Klageeinleitung nicht gewahrt worden sei. Das Zuger Obergericht bestätigte auf
Berufung der Klägerin hin am 20. November 2007 die Klageabweisung. Es
bestätigte die Auffassung der Vorinstanz bezüglich eines groben, die
Solidarhaftung der J._ unterbrechenden Unfallverschuldens von H._.
Zur Verjährungsfrage erwog es, der im Jahre 1999 erklärte Verjährungsverzicht
der J._ habe nur die relative Verjährung, nicht aber die absolute Verjährung
verlängert. Die absolute Verjährung sei daher am 18. Juli 2002 eingetreten und
die Klage zu spät erfolgt. Das Bundesgericht bestätigte am 25. Februar 2008 die
Klageabweisung ebenfalls. Es stellte zwar die obergerichtlichen Erwägungen zur
absoluten Verjährung aus Gründen des rechtlichen Gehörs in Frage. Da es sich
aber der Auffassung der Vorinstanzen hinsichtlich des groben Verschuldens des
vortrittsbelasteten H._ am Unfall anschloss, einen Haftungsunterbruch der
J._ bejahte und aus diesem Grund die Klage verwarf, blieb die Frage der
Verjährung vor Bundesgericht letztlich offen.
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5. Gemäss den Urteilen der Zuger Gerichte und des Bundesgerichtes hätte
die Klägerin ihre Ansprüche ausschliesslich gegen die C._ richten müssen.
Diese sind inzwischen verjährt. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin
daher den Ersatz ihres Schadens aus dem Unfall vom 18. Juli 1992 vom
Beklagten. Sie wirft ihm eine Verletzung seiner anwaltlichen Sorgfaltspflicht vor.
6. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Ergebnis, die Klägerin
habe den Beweis erbringen können, dass sie unmittelbar nach dem Unfall vom
18. Juli 1992 Kopfschmerzen und von Ende Mai 2010 bis Ende Juli 2010 eine
äusserst intensive Schmerzphase gehabt habe. Es sei mit der erforderlichen
überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die unmittelbar nach
der Kollision aufgetretenen Kopfschmerzen auf diesen Zusammenstoss
zurückzuführen seien, nicht aber die Schmerzphase im Jahre 2010. Bezüglich der
Kopfschmerzen bejahte die Vorinstanz neben dem natürlichen auch den
adäquaten Kausalzusammenhang. Schadenersatz bzw. Genugtuung sei wegen
der Kopfschmerzen aber nicht geschuldet.
II.
Die Klage wurde bei der Vorinstanz am 4. August 2010 rechtshängig
gemacht (Urk. 1 und 2). Nach erfolgter Klageantwort beschränkte die Vorinstanz
das Hauptverfahren mit Verfügung vom 1. Februar 2011 auf die Frage der
Haftbarkeit des Beklagten (Urk. 21). Mit Urteil vom 21. Juli 2011 verneinte die
Vorinstanz die Haftbarkeit des Beklagten und wies die Klage ab (Urk. 44). Das
von der Klägerin angerufene Obergericht stellte hierauf mit Urteil vom 19. April
2012 fest, dass der Beklagte wegen unsorgfältiger Führung des Mandats
betreffend den Unfall vom 12. Juli 1992 für den der Klägerin deswegen
entstandenen Schaden vollumfänglich hafte, hob das Urteil des Bezirksgerichts
auf und wies den Prozess zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der
Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urk. 55 S. 27).
Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 11. Juni 2012 auf die vom Beklagten gegen
das obergerichtliche Urteil erhobene Beschwerde nicht ein (Urk. 59). Die
Vorinstanz vervollständigte in der Folge das Hauptverfahren und führte ein
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Beweisverfahren zum Schaden, zur Genugtuung und zum natürlichen
Kausalzusammenhang durch. Zum detaillierten Prozessverlauf kann auf das
angefochtene Urteil verwiesen werden (Urk. 315 S. 2 ff.). Gegen dieses Urteil
vom 26. August 2020 erhob die Klägerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2020
rechtzeitig Berufung (Urk. 311, 315). Sie hat einen Kostenvorschuss von Fr.
40'750.– geleistet (Urk. 322). Die Berufungsantwort datiert vom 10. Februar 2021
und wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 324, 325). Weitere
Eingaben der Parteien sind nicht erfolgt.
III.
1. a) Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und
vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht
nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK
ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Die Berufungsklägerin hat mittels klarer und
sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo
sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden
erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und
die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche
Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine
pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften
noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf,
welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist.
Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten
Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt hat. Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich die
Berufungsklägerin in der Berufungsschrift mit allen Begründungen
auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und
Eventualbegründung. Auch hier muss sich die Berufungsklägerin mit beiden
Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art.
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311 N 42 f.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten
Rügen (Rügeprinzip). Aber das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht
von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu
willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt
worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis
ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente
oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit
abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die
Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden,
die sich für die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken
können (BGer 4A_258/2015 vom 21.10.2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom
11.04.2016, E. 2.2; BGer 4A_496/2016 vom 08.12.2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler,
a.a.O., Art. 312 N 11).
b) Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im
Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO
berücksichtigt werden, d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (lit. b). Diese Voraussetzungen gelten kumulativ. Handelt es sich um
echte Noven, ist das Erfordernis der Neuheit ohne Weiteres erfüllt und einzig das
des unverzüglichen Vorbringens ist zu prüfen. Was unechte Noven angeht, so ist
es Sache der Partei, die sie vor der Berufungsinstanz geltend machen will, zu
beweisen, dass sie die erforderliche Sorgfalt an den Tag gelegt hat, was
namentlich bedingt, die Gründe darzutun, warum die Tatsachen und Beweismittel
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (BGE 144 III 349 E.
4.2.1; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 34).
2. a) Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische
Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für
Verfahren, die bei Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das
bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die
Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist
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(Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 28. August 2020
und wurde den Parteien am 16. September 2020 schriftlich eröffnet (Urk. 311,
312). Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die
bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden, wie sie
dies auch getan hat (Urk. 315 S. 9; s. auch nachfolgend Erw. lit. e). Soweit sich im
Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der
Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz
die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat;
eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt.
b) Wie bereits erwähnt, hat das Obergericht mit Urteil vom 19. April 2012 die
Haftbarkeit des Beklagten bejaht. Das Obergericht kam darin zu diesen
Schlussfolgerungen (Urk. 55 S. 25 f.), welche nach wie vor Bestand haben:
"Zusammengefasst muss sich der Beklagte den Vorwurf gefallen lassen, dass er
sowohl zu Beginn des Mandates als auch in dessen weiterem Verlauf,
insbesondere spätestens im Mai 2005 nach Kenntnis des von der J._ in
Auftrag gegebenen Verkehrsgutachtens, das Risiko eines Haftungsausschlusses
der J._ infolge eines grob schuldhaften Verhaltens des H._ pflichtwidrig
verkannt hat. Weiter hat er bereits von Anfang an eine vorsorgliche
Rechtswahrung gegenüber der C._, sei es als mithaftende
Solidarschuldnerin oder sei es als potentiell alleinhaftende Schuldnerin, durch
eine geeignete, auch gegen die C._ wirksame Verjährungsunterbrechung
pflichtwidrig unterlassen. Die Ansprüche gegen die C._ waren bei der
Mandatsübernahme weder absolut noch relativ verjährt und die Unterbrechung
wäre mit einfachen und zumutbaren Vorkehren möglich gewesen. Die vom
Beklagten unternommenen Verjährungsunterbrechungen (Einholen eines
einseitigen Verjährungsverzichts von der J._) waren mit Bezug auf die
C._ rechtlich untauglich und stellen für sich bereits eine
Sorgfaltspflichtverletzung dar. Hätte der Beklagte zu Beginn des Mandates den
Eintritt der absoluten Verjährung gegen die C._ unterbrochen, wäre infolge
des gesundheitlichen "Rückfalls" bzw. der Akzentuierung der Beschwerden im
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Jahre 2002 die relative Verjährungsfrist sogar ein weiteres Mal ausgelöst worden
und mit einem entschlossenen Handeln zu unterbrechen gewesen, insbesondere
nach Kenntnis des Medas-Gutachtens vom 20. Juni 2003 und ein weiteres Mal
nach Kenntnis des Verkehrsgutachtens im Mai 2005. Diese Unterlassungen
erscheinen als kausal für den definitiven Rechtsverlust der Klägerin gegenüber
der C._. Wohl musste der Beklagte am Schluss zwangsläufig entscheiden,
gegen welche der beiden Versicherungen er gerichtliche Klage einleiten wollte.
Dass er sich für eine Klage gegen die J._ entschied in Übereinstimmung mit
dem Urteil des Strafrichters, war grundsätzlich zwar vertretbar und nicht
sorgfaltswidrig. Der letztlich falsche Entscheid hätte indessen nicht zu einem
Rechtsverlust für die Klägerin geführt, hätte der Beklagte zuvor rechtzeitig durch
Verjährungsunterbrechung sich die Möglichkeit eines späteren Vorgehens gegen
die C._ für den Fall eines negativen Prozessausgangs gegen die J._
gewahrt. Dafür bzw. für einen daraus resultierenden Schaden haftet der Beklagte
der Klägerin aus pflichtwidriger Unsorgfalt. Ob der Klägerin aus dem
Rechtsverlust auch ein materieller Verlust (Schaden infolge einer ausgewiesenen
und unfallkausalen gesundheitlichen Beeinträchtigung unter Berücksichtigung
eventueller haftungs- oder schadensmindernder Umstände) sowie Genugtuung
und in welcher Höhe erwachsen ist, ist im weiteren Prozessverfahren zu prüfen."
c) Die Vorinstanz erwog zutreffend, ob die Klägerin einen materiellen
Verlust erlitten habe, hänge davon ab, ob ein Prozess gegen die C._, wenn
er durchgeführt worden wäre, zu einem für sie erfolgreichen Ausgang geführt
hätte, ihr mithin Schadenersatz- und/oder Genugtuungsansprüche zugesprochen
worden wären. Wie ein wegen versäumten Verjährungsunterbruchs nicht
durchgeführter Prozess ausgegangen wäre, wenn der Lauf der Verjährung
unterbrochen und der Prozess durchgeführt worden wäre, lasse sich nicht mit
absoluter Sicherheit feststellen. Es seien darüber vielmehr nur Vermutungen
möglich. Das gelte sowohl hinsichtlich der Tatsachen, die im fraglichen Prozess
festgestellt worden wären, als auch hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung,
welche diese Tatsachen erfahren hätten. Dies schliesse jedoch die Leistung des
Beweises, dass die klagende Partei den Prozess gewonnen hätte, wenn die
Verjährung unterbrochen worden wäre, und dass der ihr durch den versäumten
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Verjährungsunterbruch zugefügte Schaden dem Betrag entspreche, der ihr im
Falle ihres Obsiegens als Prozessgewinn zugekommen wäre, nicht von
vornherein aus. Auf Grund der im Schadenersatzprozess nachgeholten Abklärung
der Verhältnisse, die für die materielle Beurteilung der verwirkten Klage erheblich
gewesen wären, könne sich die Annahme, dass diese Klage geschützt worden
wäre, so stark aufdrängen, dass der Beweis hiefür als erbracht angesehen
werden dürfe (Urk. 315 S. 13 f. m.H. auf BGE 87 II 364 E. 2; vgl. auch BGer
4A_2/2020 vom 16.09.2020, E. 3.3.4 a. E.; 4A_187/2021 vom 22.09.2021,
E. 3.1.2; 4A_659/2018 vom 15.07.2019, E. 3.1.3).
d) Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz hätte den hypothetischen
Erstprozess so zu beurteilen gehabt, wie dieser vor den Gerichten am Unfallort,
also im Kanton Zug, und zwar im Jahre 2006, stattgefunden hätte, nachdem der
Beklagte die gescheiterte Klage gegen die J._ am 30. September 2005 im
Kanton Zug eingebracht habe. Stattdessen habe die Vorinstanz den Prozess
nach der kantonalen Prozessordnung des Kantons Zürich beurteilt. Sie hätte aber
vorab fragen müssen, zu welcher Überzeugung das Gericht des Erstverfahrens
nach dem für das betreffende Tatbestandsmerkmal einschlägigen Beweismass
und der dortigen Prozessordnung und den dortigen Verhandlungsgrundsätzen
gekommen wäre. Die Vorinstanz habe falsches Prozessrecht angewandt. Die
kantonalen Zivilprozessordnungen der Kantone Zug und Zürich hätten sich
erheblich unterschieden. Von besonderer Wichtigkeit für den vorliegenden Fall
seien die unterschiedlichen Regelungen zur Partei-/Beweisaussage. Die
Parteiaussage sei im Kanton Zug beweisbildend zugelassen gewesen. Es habe
weder eine Beschränkung auf bloss eine einzige mögliche Beweisaussage unter
den mehreren Prozessbeteiligten gegeben noch sei die Partei nur mit
eigenbelastenden Aussagen beweisbildend zugelassen gewesen, wie dies von
der Vorinstanz im Regressprozess über den gesamten Prozessstoff hinweg zum
Nachteil der Klägerin zur Anwendung gebracht worden sei. Ebenfalls von
Wichtigkeit seien Regeln zur Aktenedition. Die relevante Passage in der Zürcher
ZPO, wonach Urkunden, die "ohne gerichtliche Hilfe beigebracht werden können",
vom Beweisführer im Verfahren selbst einzugeben seien (§ 137 ZPO/ZH), fehle in
der ZPO/ZG. Es werde in der ZPO/ZG vielmehr ausdrücklich gesagt, dass
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Urkunden in den Händen Dritter durch diese zu edieren seien. Komme auf den
Erstprozess Zuger Recht zur Anwendung, seien die (entsprechenden)
vorinstanzlichen Erwägungen somit rechtswidrig. Die unzulässige Anwendung
des Zürcher Rechts auf den hypothetischen Erstprozess im Kanton Zug habe die
Lage der Klägerin somit in verschiedener Weise erheblich benachteiligt.
Insbesondere die Beweisregel von § 149 Abs. 3 ZPO/ZH, welche die Vorinstanz
gleichermassen als Beweiswürdigungsregel auf alle Beweismittel anwende, habe
im Erstprozess im Kanton Zug überhaupt nicht zur Anwendung gelangen können.
Der Kanton Zug habe keine entsprechende Beweisregel für Parteiaussagen
gekannt. Zudem sei Art. 86 aSVG in Kraft gewesen. Dieser habe bestimmt: "Bei
Streitigkeiten über Ansprüche aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen beurteilt
der Richter die Tatsachen, ohne an Beweisregeln des kantonalen Prozessrechtes
gebunden zu sein." Die Anwendung von § 149 Abs. 3 ZPO/ZH sei daher auch
bundesrechtswidrig (Urk. 314 S. 8 f.).
e) aa) Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung wandten
die Gerichtsinstanzen jedes Kantons das eigene kantonale Prozessrecht an.
Gemäss Art. 64 Abs. 3 aBV war es Sache des kantonalen Rechts, über
Organisation und Verfahren der kantonalen Gerichte zu legiferieren. Für vor Ende
des Jahres 2010 rechtshängig gemachte Zivilprozesse hatten daher die
zürcherischen Gerichte zürcherisches Prozessrecht anzuwenden. Dies gilt auch
für den Regressprozess, in dem der Anwalt vom ehemaligen Mandanten ins
Recht gefasst wird. Inwieweit das Regressverfahren von den zivilprozessualen
Regeln des Ausgangsverfahrens (d.h. des vom Beklagten nicht gegen die
C._ geführten Prozesses) "mitgeprägt" wird, ist umstritten (vgl.
Summermatter/Gerber, Grundfragen des Anwaltshaftungsprozesses, HAVE 2017
S. 15 f.). Das Bundesgericht hat es im Entscheid 4A_49/2016 vom 09.06.2016, E.
4.4, abgelehnt, die im Ausgangsverfahren anwendbare Untersuchungsmaxime im
(zivilrechtlichen) Regressprozess zur Anwendung zu bringen. Die Frage, ob
zivilprozessuale Regeln des Ausgangsverfahrens im Regressprozess zu
berücksichtigen sind, kann sich nur stellen, wenn dieser nach dem anwendbaren
Prozessrecht korrekt durchgeführt wird. Keinesfalls darf das Prozessrecht des
Ausgangsverfahrens dazu dienen, prozessuale Nachlässigkeiten einer Partei im
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Regressprozess zu beheben. Verlangte beispielsweise das zürcherische
Prozessrecht für die Einholung eines Gutachtens grundsätzlich einen prozessual
formgerechten und rechtzeitigen entsprechenden Antrag (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 171 N
8), so wäre der Einwand des Regressklägers nicht zu hören, im
Ausgangsverfahren hätte das bernische oder zugerische Gericht das Gutachten
noch einholen können, weil die Beweisabnahme nicht auf die von den Parteien
angerufenen Beweismittel beschränkt gewesen sei (Art. 197 Abs. 1 und Art. 214
ZPO/BE; § 152 Abs. 2 und § 181 ZPO/ZG).
bb) Die zürcherische Zivilprozessordnung kannte als Parteibefragung die
persönliche Befragung und die Beweisaussage (§§ 149 f. ZPO/ZH). Aussagen,
welche die befragte Partei in der Parteibefragung zu ihren eigenen Gunsten
machte, bildeten keinen Beweis (§ 149 Abs. 3 ZPO/ZH). Die Beweisaussage war
dagegen nach freier Überzeugung zu würdigen (§ 150 Abs. 3 ZPO/ZH). Die
Klägerin macht nicht geltend, sie habe vor Vorinstanz dieses Beweismittel
angerufen bzw. die Vorinstanz habe sie zu Unrecht nicht zur Beweisaussage
zugelassen. Es hilft ihr daher nicht, wenn sie geltend macht, die Parteiaussage
sei im Kanton Zug beweisbildend zugelassen gewesen. Hinzu kommt, dass die
zugerische Zivilprozessordnung für wissentlich wahrheitswidrige Aussagen die
Bestrafung nach Art. 306 StGB vorsah (§ 189 Abs. 1 ZPO/ZG; vgl. für das frühere
Recht BGE 95 IV 75 E. 1; Spillmann, Das Beweisrecht in der zugerischen
Zivilprozessordnung vom 3. Oktober 1940 und de lege ferenda, Diss. Zürich 1973,
S. 175 f.), was auch für die zürcherische Beweisaussage zutraf. Insofern standen
beide Beweismittel auf gleicher Stufe.
cc) Art. 86 aSVG hinderte die Anwendung von § 149 Abs. 3 ZPO/ZH nicht,
wonach Aussagen, welche zugunsten der befragten Partei lauteten, keinen
Beweis bildeten. Da die persönliche Befragung in der damaligen Ausgestaltung
kein eigentliches Beweismittel war, konnte sie auch dort nicht frei gewürdigt
werden, wo das Bundesgericht selbst freie Beweiswürdigung vorschrieb
(Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., § 149 N 3, m.w.H.).
- 15 -
dd) Zum Urkundenbeweis sah die zugerische Zivilprozessordnung vor, dass
das Gericht den Prozessgegner oder einen Dritten verpflichten konnte, Urkunden,
welche diese besassen, vorzulegen (§ 161 Abs. 1 ZPO/ZG). Ebenso sah die
zürcherische Zivilprozessordnung vor, dass Parteien und Dritte verpflichtet
werden konnten, in ihrem Gewahrsam befindliche Urkunden auf gerichtliche
Aufforderung einzureichen (§ 183 Abs. 1 und § 184 Abs. 1 ZPO/ZH).
Beweismittel, die sich in den Händen des Beweisführers befanden oder von ihm
aussergerichtlich beschafft werden konnten, waren nach zürcherischem
Prozessrecht nicht nur zu bezeichnen, sondern gleichzeitig dem Gericht
einzureichen (§ 137 ZPO/ZH). Soweit die Fristansetzung dies genügend
klarstellte, durfte Säumnis in Bezug auf ein Beweismittel angenommen werden,
das trotz Möglichkeit nicht beigelegt wurde (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 137
N 6). Dies trifft vorliegend ohne Weiteres zu. Im Beweisauflagebeschluss vom
2. Februar 2015 hatte die Vorinstanz folgendes ausgeführt (Urk. 101 S. 21; vgl.
auch Urk. 144 S. 6):
"Als Beweismittel angerufene Urkunden sind zusammen mit einem doppelt ausgefertigten Verzeichnis einzureichen, soweit sie nicht bereits bei den Akten liegen. Die Pflicht zur Einreichung von Urkunden erstreckt sich dabei auf alle Urkunden, die sich
im Gewahrsam der beweisführenden Partei befinden sowie auf alle übrigen Urkunden,
die sie ohne Weiteres selbst beizubringen vermag. Vertritt die beweisführende Partei
bezüglich solcher Urkunden die Auffassung, sie könne sie nicht ohne Weiteres
beibringen, so hat sie das im Einzelnen darzulegen.
...
Bei Säumnis unterbleibt die Beweisabnahme zum Nachteil der säumigen Partei. Der
vollständigen Säumnis sinngemäss gleich gestellt ist die teilweise Säumnis (d.h. die
gänzliche oder punktuelle Nichtbeachtung der vorstehenden Auflagen)."
Die Vorinstanz hat somit zu Recht die zürcherische Zivilprozessordnung
angewendet. Im Übrigen hatte die Klägerin vor Vorinstanz – wenn auch im
Hinblick auf die Anwendbarkeit der schweizerischen Zivilprozessordnung – selber
die Auffassung vertreten, das zürcherische Prozessrecht sei anzuwenden, und
nicht in Betracht gezogen, zugerisches Prozessrecht sei anwendbar (Urk. 70 S. 7
ff.). Wenn die Vorinstanz gestützt auf § 149 Abs. 3 ZPO/ZH Aussagen der
- 16 -
Klägerin, welche zu ihren Gunsten lauteten, als nicht beweisbildend betrachtete,
ist dies nicht zu beanstanden (Urk. 315 S. 25 lit. dd, S. 30 f. lit. hh, S. 44 f. lit. hh,
S. 56 lit. ss und S. 62 lit. ee; Urk. 314 S. 10 f. Rz 675). Die Vorinstanz hat auch
richtigerweise die Edition der Akten des Kantonsspitals Zug sowie der Zeuginnen
M._ und N._ abgelehnt (Urk. 315 S. 23 lit. bb, S. 28 f. lit. dd, S. 52 und
S. 61 lit. dd; Urk. 314 S. 12 f. Rz 677).
ee) Schliesslich tut die Klägerin im Rahmen ihrer Hypothese nicht dar, weshalb
ein Prozess gegen die C._ Versicherungs-Gesellschaft am Unfallort im
Kanton Zug und nicht am Sitz der Versicherungs-Gesellschaft und gleichsam des
Anwaltsbüros des Beklagten in Zürich anhängig gemacht worden wäre; auch aus
diesem Grund überzeugt der Einwand der Klägerin zum anwendbaren
Prozessrecht nicht.
f) Es genügt, dass für den Kausalzusammenhang (zwischen der
Sorgfaltspflichtverletzung und dem Schaden) und den Eintritt eines nicht stringent
zu beweisenden Schadens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht.
Dasselbe herabgesetzte Beweismass reicht aus, die Gewinnaussichten des
wegen eines Anwaltsfehlers verlorenen Prozesses darzutun (Walter/Schmid,
Unsorgfältige Führung eines Anwaltsmandats – Anwaltshaftung, in:
Weber/Münch, Haftung und Versicherung, 2. A., Basel 2015, S. 977 Rz 20.86;
Schmid, Klippen des Haftpflichtprozesses wegen Anwaltsfehlern, insbesondere
Schaden und Kausalzusammenhang, in Haftpflichtprozess 2017, Hrsg.
Weber/Fellmann, 2017, S. 77; Summermatter/Gerber, a.a.O., S. 21 f.). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt für überwiegende
Wahrscheinlichkeit nicht, wenn gewisse Elemente für das Vorhandensein einer
Tatsache sprechen, das Gericht jedoch noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnte. Die Möglichkeit, dass es sich anders
verhalten haben könnte, schliesst die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar
nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle
spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (BGer 4A_658/2016 vom
05.04.2017, E. 4.4).
- 17 -
Besondere beweisrechtliche Schwierigkeiten ergeben sich, wenn
Beschwerdebilder nicht bildgebend objektiviert werden können. Im
Sozialversicherungsrecht verlangt das Bundesgericht bei der Diagnose eines
Schleudertraumas für die Kausalitätsbeurteilung bei länger andauernden
Beschwerden ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle neben der
möglichst genauen und verifizierbaren Dokumentation des Unfallhergangs eine
erste genügende ärztliche Abklärung und darüber hinaus eine eingehende
medizinische inter- bzw. polydisziplinäre Abklärung durch Gutachter, welche über
zuverlässige Vorakten verfügen (BGE 134 V 109 E. 9.4 und 9.5). Dies wird damit
begründet, dass Verletzungen der Halswirbelsäule klinisch untersucht, aber
abgesehen von ossären Läsionen und dergleichen nicht bildgebend objektiviert
werden können, weshalb den Angaben der versicherten Person über bestehende
Beschwerden besondere Bedeutung zukommt, was aber auch ein
Missbrauchspotential bietet. Zudem können bei identischer Symptomatik die
erhobenen Befunde aus dem Katalog des für derartige Verletzungen als typisch
erachteten Beschwerdebildes gegebenenfalls auch nicht traumatischer Genese
sein. Entsprechend sind an die Grundlagen für den Schluss auf das Vorliegen
solcher Verletzungen hohe Anforderungen zu stellen (BGE 134 V 109 E. 9). Diese
Grundsätze können gemäss Bundesgericht bezüglich der Tatfrage der natürlichen
Kausalität auch für haftpflichtrechtliche Fälle zur Anwendung gelangen (BGer
4A_494/2009 vom 17.11.2009, E. 2.2; 4A_607/2014 vom 09.02.2015, E. 3.2;
4A_658/2016 vom 05.04.2017, E. 3.2.1).
Fehlt es an einer direkten Verifizierbarkeit der Beschwerden mit
apparativen/bildgebenden Abklärungen, kommt denjenigen Beweismitteln, die der
Geschädigte beibringen kann, umso mehr Bedeutung zu. Grundvoraussetzung für
den Nachweis entsprechender gesundheitlicher Einschränkungen ist dabei, dass
die Angaben des Geschädigten glaubwürdig sind, da sich auch die
untersuchenden Ärzte zum Teil auf diese Angaben abstützen. Ergeben sich in
den Darstellungen des Geschädigten Widersprüche in sich und zum weiteren
Beweisergebnis, so misslingt der Schadensnachweis und erscheinen weitere
medizinische Abklärungen unbehelflich (BGer 4A_549/2014 vom 28.01.2015, E.
4.2). Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist gemäss
- 18 -
bundesgerichtlicher Rechtsprechung entscheidend, ob der Bericht für die
streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die
geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese)
abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge
und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den
Beweiswert ist grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die
Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als
Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c).
IV.
1. Gemäss vorinstanzlichem Urteil ist der Unfallhergang, insbesondere der
Ablauf der Kollision(en), letztlich unbestritten geblieben. Nach Darstellung der
Klägerin sei es zu einer seitlich/frontalen Kollision zwischen den beiden
Fahrzeugen auf der der Klägerin nahen Beifahrerseite gekommen. Der [vom
Unfallverursacher gelenkte] BMW sei rechtwinklig gegen den rechten Kotflügel
des Nissan geprallt und beide Fahrzeuge hätten Totalschaden erlitten. Der
Anprall am Nissan habe im Bereich der vorderen rechten Karosserieecke bis
knapp in die Mitte der rechten Fahrzeugflanke des Nissan stattgefunden. Die
Unfallspuren vorne links am Nissan seien erst bei der Folgekollision mit den
Betonsäulen am gegenüber liegenden linken Fahrbahnrand entstanden. Nur
Sekundenbruchteile nach der Kollision mit dem anderen Fahrzeug sei der Nissan
nämlich in anderer, beinahe entgegengesetzter Richtung gegen eine linksseitige
Mauer und Pflanzenbetonröhren der Liegenschaft D._-strasse ... geprallt
und habe dort drei Betonröhren mit Pflanzen demoliert. Dabei habe sich der
Nissan unter einem nun um ca. 25° abweichenden Winkel gegenüber dem
vormaligen Strassen- und eigenen Fahrrichtungsverlauf auf eine
Grundstücksmauer zubewegt. Dort sei der Nissan nach 6.25 m Wegstrecke mit
der Mauer kollidiert und danach wieder nach rechts weggeschleudert. Nach einer
weiteren Wegstrecke von 7.5 m sei er in die unfallbedingte Endstellung
gekommen. Der Nissan habe an der Mauer einen Zweitanprall in deutlich
entgegengesetzter Richtung zum Erstanprall am BMW erlitten. Die Klägerin sei
- 19 -
durch die erste seitliche frontale Kollision nach vorne rechts und bei der zweiten
Kollision des Nissan mit den Betonröhren nach vorne links geschleudert worden.
Die Geschwindigkeitsänderung ihres Körpers – im Wesentlichen nach rechts und
in gewissem Umfang auch nach hinten – habe beim ersten Stoss mindestens 20
km/h und beim zweiten Stoss mindestens 14 km/h betragen, diesmal nach vorne
links (Urk. 315 S. 20 ff.).
Der Unfallhergang blieb im Berufungsverfahren unbestritten.
2. a) Die Vorinstanz auferlegte der Klägerin "zum Gesundheitszustand und
zur Arbeitsunfähigkeit der Klägerin" den Hauptbeweis für folgende Behauptungen
(Urk. 101 S. 2):
1.1 dass die Klägerin unmittelbar nach der Kollision kurze Zeit bewusstlos,
danach somnolent war,
1.2.1 dass unmittelbar nach dem Unfall vom Nacken ausgehende Schmerzen,
die in den Kopf, aber auch in den Nacken und den Schultergürtel
ausstrahlen, begonnen haben,
1.2.2 dass nach der Kollision vom 18. Juli 1992 anfänglich ein- bis zweimal
monatlich Schmerzschübe auftraten, welche zunächst während mindestens
3 Tagen anhaltend und anfänglich weniger häufig als bei der Migräne
waren,
1.2.3 dass sich ab 1997/1998 ein Leiden entwickelt hat, das jeweils während ca.
1/3 des Monats als intensive Schmerztage aufgetreten ist,
1.2.4 dass im Jahr 2010 die bisher intensivste Phase des unfallbedingten
Schmerzleidens von März bis Juli 2010 durchgängig angehalten hat.
b) Die Klägerin rügt eine fehlerhafte Beweislastverteilung. Der Beklagte
habe im Rahmen des Mandatsverhältnisses u.a. den körperlichen Schaden als für
den Prozessfall risikolos dargestellt. Das damit bei der Klägerin erweckte
Vertrauen habe zur Folge, dass die fraglichen Tatbestandselemente im nun
vorliegenden Prozess gegen den Beklagten vermutet würden, was eine
- 20 -
Umkehrung der Beweislast zur Folge habe. Die Vorinstanz habe daher die
Beweislast bezüglich des Gesundheitsschadens unrichtig verteilt, soweit vom
sozialversicherungsrechtlichen Gutachten und vom Gerichtsgutachten O._
abgewichen werden solle (Urk. 314 S. 13 f.).
c) Der Beklagte macht geltend, wenn er das Mandat nach der
Verjährungsunterbrechung niedergelegt hätte, könnte sich die Klägerin nicht
darauf berufen, was er ihr betreffend Prozesschancen gesagt haben soll. Er habe
nur das Risiko für den Beweis der Unfallkausalität des behaupteten körperlichen
Schadens und für ein "Überklagen" als gering, aber nicht als "praktisch nicht
vorhanden" bezeichnet. Diese Angaben stellten keine Risikobeurteilung der
Prozesschancen dar. Die Aufklärung des Anwalts beschränke sich auf das
Kostenrisiko. Eine vorprozessuale Einschätzung, die ja auf den Angaben des
Klienten beruhe, sei immer relativer Natur. Die eigentliche Dynamik ergebe sich
erst im kontradiktorischen Verfahren. Eine Einschätzung stelle m.a.W. lediglich
dar, was im Fall des Prozessierens bevorstehe. Sie sei weit davon entfernt, eine
Schlechterfüllung des anwaltlichen Auftrags zu begründen, geschweige denn zu
beweisen. Deshalb könne sie auch nicht dazu führen, im vorliegenden
Regressprozess die Beweislast umzukehren. Wäre das der Fall, ginge damit
quasi eine Erfolgsgarantie für den Rechtssuchenden einher. Entweder gewinne er
den Prozess, wie vom Anwalt versprochen, oder letzterer hafte für sein
Versprechen (Urk. 324 S. 12 f. und 18).
d) Die Klägerin beruft sich für ihren Standpunkt auf Fellmann, der schreibt,
mit der vorbehaltlosen Übernahme des Auftrags begründe der Beauftragte das
Vertrauen, das angestrebte Ziel lasse sich tatsächlich auch verwirklichen. Es
rechtfertige sich daher, im Falle der Nichterfüllung von der Vermutung
auszugehen, das vom Auftraggeber gewünschte Resultat hätte sich mit dem
nötigen Einsatz verwirklichen lassen. Keine Vermutung hinsichtlich eines
positiven Verfahrensausgangs greife Platz, wenn der Anwalt seinen Auftraggeber
bereits bei Übernahme des Auftrags über die Unsicherheit des Erfolgseintritts
aufgeklärt habe. In diesem Fall treffe den Auftraggeber für die Behauptung, der
- 21 -
Auftrag hätte erfolgreich abgewickelt werden können, die volle Beweislast
(Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A., Bern 2017, N 1463).
Gemäss Bundesgericht ist bei einer Verletzung der anwaltlichen
Aufklärungspflicht zunächst zu fragen, ob der Klient bei einer korrekten
Aufklärung den Auftrag gleich erteilt hätte oder nicht. Hätte er nichts geändert,
hätte die Verletzung der anwaltlichen Aufklärungspflicht keinen Schaden bewirken
können (BGer 4A_38/2008 vom 21.04.2008, E. 2.3). Vorliegend verlangt die
Klägerin vom Beklagten nicht Schadenersatz, weil er sie ungenügend über die
Prozessrisiken aufgeklärt habe, sondern weil er gegenüber der C._ die
Verjährung nicht unterbrochen hatte. Hätte die Klägerin auf einen Prozess gegen
die C._ verzichtet, wenn der Beklagte sie korrekt über die Prozessrisiken
aufgeklärt hätte, würde sich die Haftung des Beklagten für entgangenen
Schadenersatz und entgangene Genugtuung gar nicht stellen. Wer
Schadenersatzansprüche wegen vertragswidriger Ausführung eines
Anwaltsmandates erhebt, hat die Vertragsverletzung, den Schaden und die
natürliche Kausalität zwischen diesen Elementen nachzuweisen (BGE 127 III 357
E. 5a; BGer 4C.274/2004 vom 18.11.2004, E. 2.3 und 3.3; 4C.44/2006 vom
08.08.2007, E. 3; Fellmann, in: recht 2001 S. 193). Ob bei einer Verletzung der
Aufklärungspflichten eine Beweislastumkehr stattfindet, kann offenbleiben (vgl.
Fellmann, Aktuelle Anwaltspraxis 2009, S. 528; Bohnet/Martenet, Droit de la
profession d'avocat, Bern 2009, Rz 3069).
3. a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Klägerin habe nicht beweisen
können, dass sie unmittelbar nach der Kollision kurze Zeit bewusstlos und danach
somnolent gewesen sei (Beweissatz 1.1; Urk. 101 S. 2; Urk. 315 S. 25). In diesem
Zusammenhang kritisiert die Klägerin einzig, dass die Vorinstanz ihre Aussage in
der persönlichen Befragung nicht beweisbildend berücksichtigt habe (Urk. 314
S. 10). Es wurde bereits dargelegt, dass dies zulässig ist (Erw. III/2/e). Mit den
weiteren von der Vorinstanz gewürdigten Beweismitteln (Urk. 315 S. 23 ff.) setzt
sich die Klägerin nicht auseinander. Damit bleibt es beim von der Vorinstanz
festgestellten Beweisergebnis.
- 22 -
b) Zum Gesundheitszustand der Klägerin bei Einlieferung ins Kantonsspital
Zug zitierte die Vorinstanz den von den Ärzten "unbestrittenermassen" erhobenen
Befund: "Rechte Schulter: Beweglichkeit o.B. (ohne Befund), Schmerzen in Extremstellung und Druckdolenz im ganzen Schulterbereich. HWS: Beweglichkeit o.B., Schmerzen in Extremstellungen, keine neurologischen Ausfälle. Kopf: Kontusionsmarker [recte: Kontusionsmarke; vgl. Urk. 72] rechts parietal."
Die Ärzte hätten folgende Diagnose gestellt: "Kopfkontusion rechts,
Schulterkontusion rechts, HWS-Distorsion", welche ebenfalls nicht bestritten
worden sei. Die Klägerin habe der Einschätzung des Beklagten, wonach die im
Kantonsspital Zug festgestellten Verletzungen ausgesprochen geringfügiger Natur
gewesen seien und den Grad von leichten Verletzungen nicht überschritten
hätten, nicht widersprochen. Unbestritten sei weiter, dass die Ärzte des
Kantonsspitals Zug die Klägerin bis am 24. Juli 1992 100 % arbeitsunfähig
geschrieben hätten (Urk. 315 S. 26). Im Berufungsverfahren wurden diese
Ausführungen nicht beanstandet, weshalb sie nach wie vor zutreffend sind.
c) aa) Die von der Klägerin behaupteten Schmerzen, welche unmittelbar
nach dem Unfall vom Nacken ausgehend begonnen und in den Kopf, aber auch in
den Nacken und den Schultergürtel ausgestrahlt hätten (Beweissatz 1.2.1;
Urk. 101 S. 2), blieben gemäss Vorinstanz unbewiesen. Es sei einzig davon
auszugehen, dass die Klägerin unmittelbar nach dem Unfall Kopfschmerzen
gehabt habe (Urk. 315 S. 31).
bb) Die Klägerin zitiert aus dem gerichtlich eingeholten Gutachten von
Dr. O._, wonach sie berichte, dass sie seit dem Unfall an konstanten
Nackenschmerzen leide, bzw. dass ab dem Unfallereignis, dokumentiert bei der
Erstbeurteilung im Kantonsspital Zug, Nackenschmerzen bestanden hätten,
welche in dieser Art vorher nicht vorhanden gewesen seien (Urk. 314 S. 21 Rz
703 und S. 22 Rz 707).
Gemäss Beweisabnahmebeschluss vom 25. November 2015 war zu
Beweissatz 1.2.1 kein Gutachten beantragt worden (Urk. 120 S. 5 und 13 f.), was
von der Klägerin nicht gerügt wird. Es bestand daher für die Vorinstanz kein
- 23 -
Anlass, das Gutachten O._ in die Beweiswürdigung einzubeziehen. Im
Berufungsverfahren macht die Klägerin zudem nicht geltend, neue Erkenntnisse
aus diesem Gutachten vor Vorinstanz prozessrechtskonform behauptet zu haben.
cc) Gemäss dem Gutachten von Dr. med. L._ vom 15. November 2000,
welches die I._ in Auftrag gegeben hatte, berichtete die Klägerin, dass sie
nach dem Unfall sofort starke Schmerzen im Bereich der HWS, BWS und
Schultergegend wie auch starke Kopfschmerzen verspürt habe. Die Vorinstanz
erwog dazu, L._ habe die Klägerin am 19. Mai 2000, mithin annähernd neun
Jahre nach der Kollision vom 18. Juli 1992 untersucht. Seine Angaben beruhten
damit einzig auf den Aussagen der Klägerin in der Anamnese. Über eigene
Beobachtungen habe er für die Zeit unmittelbar nach dem Unfall nicht berichten
können, ebenso wenig habe er die Angaben der Klägerin über diese Zeit durch
eigene Untersuchungen objektivieren können. Damit erweise sich das Gutachten
L._ vom 15. November 2000 für die Zeit unmittelbar nach dem Unfall nicht
als beweiskräftig (Urk. 315 S. 27 f.).
Mit diesen Erwägungen setzt sich die Klägerin in ihrer Berufungsschrift nicht
rechtsgenügend auseinander, sondern zitiert kommentarlos aus dem Gutachten
L._, so u.a. (Urk. 314 S. 18):
"Die von Frau A._ geschilderten gesundheitlichen Probleme sind glaubhaft. Anhand
von Akten, Anamnese und klinischem Befund sind die aktuellen residuellen musculo-
scelettären Beschwerden im Zusammenhang mit dem im Sommer 92 erlittenen Unfall zu
sehen. Vor dem Unfallereignis war Frau A._ absolut beschwerdefrei und in einem im
Vergleich zu heute vergleichbaren beruflichen Umfeld voll arbeitsfähig. Unfallfremde
Faktoren, (z.B. relevante Statikstörungen oder deg. Veränderungen, berufsbedingte
Fehlbelastungen), welchen das persistierende Beschwerdebild im Verlauf zweifelsfrei
zuzuordnen wäre, lassen sich nicht eruieren."
Mit diesen rudimentären Ausführungen im Gutachten kann nicht überprüft
werden, wie der Gutachter zum Schluss kommt, die Angaben der Klägerin zu den
nach dem Unfall aufgetretenen Beschwerden seien glaubhaft; es fehlt jegliche
Plausibilisierung der Patientenangaben. Das Gutachten L._ erbringt daher
den Beweis gemäss Beweissatz 1.2.1 nicht.
- 24 -
Auf die weiteren von der Vorinstanz gewürdigten Beweismittel (Rapport der
Kantonspolizei Zug vom 16. September 1992; Arztzeugnis UVG/Dr. P._ vom
5. August 1992, Bericht von Dr. Q._, Hausarzt, vom 17. April 1998;
Schreiben Dr. R._ vom 14. Januar 2005; Krankengeschichte von Dr.
Q._; Zeugenaussagen von F._, S._, Dr. Q._, Dr. P._ und
Dr. M._; Urk. 315 S. 27 ff.) geht die Klägerin nicht ein. Das von der Vor-
instanz festgehaltene Beweisergebnis hat daher Bestand.
d) aa) Die Vorinstanz sah den Beweis für die klägerische Behauptung, nach
der Kollision vom 18. Juli 1992 seien anfänglich ein- bis zweimal monatlich
Schmerzschübe aufgetreten, welche zunächst während mindestens drei Tagen
anhaltend und anfänglich weniger häufig als bei der Migräne gewesen seien, als
nicht erbracht (Beweissatz 1.2.2; Urk. 101 S. 2; Urk. 315 S. 46). Die Vorinstanz
würdigte dazu den Bericht einer Besprechung zwischen dem Beklagten, T._
(Ehemann der Klägerin) und zwei Mitarbeiterinnen der I._ Versicherungen
vom 10. Dezember 2003, das Zeugnis von T._, einen Bericht von Dr.
Q._ an die I._ Versicherungen vom 17. April 1998 und die von ihm
geführte Krankengeschichte, das Gerichtsgutachten O._, die
Zeugenaussage von F._, ein Schreiben von U._, die persönliche
Befragung der Klägerin und zwei von ihre verfasste Schreiben vom 17. April 2002
bzw. 7. Oktober 2003 (Urk. 315 S. 41 ff.). Dagegen sah die Vorinstanz Berichte,
Bestätigungen und Gutachten von Personen, welche nicht aus eigener
Wahrnehmung über den Schmerzzustand der Klägerin nach dem Unfall berichten
konnten, als nicht beweisbildend an, ebenso wenig entsprechende
Zeugenaussagen (Urk. 315 S. 40 f.).
bb) Zum Gutachten O._ erörterte die Vorinstanz, dieser habe zur Frage
des Gesundheitszustandes der Klägerin in der Zeit anfänglich nach der Kollision
vom 18. Juli 1992 ausgeführt, die Klägerin habe (ihm gegenüber) angegeben, sie
leide seit dem Unfallereignis an konstanten Nackenschmerzen mit zusätzlich etwa
einem Drittel der Zeit stärkeren Schmerzen. In den Berichten aus diesem
Zeitraum (Dr. med. Q._, Dr. med. V._) würden zudem Schmerz-schübe
erwähnt, die teilweise als Migräne, teilweise als Symptome der HWS-Distorsion
- 25 -
gewertet worden seien. Den Ausführungen des Gutachters sei zu entnehmen,
dass er sich bei Beantwortung der ihm gestellten Frage betreffend den
Gesundheitszustand der Klägerin in der Zeit anfänglich nach der Kollision auf
deren Angaben ihm gegenüber gestützt habe. Die Angaben der Klägerin
gegenüber dem Gutachter stellten jedoch blosse Parteibehauptungen dar, welche
dieser im Gutachten wiedergebe. Der Gutachter verweise sodann auf die Berichte
von Dr. med. Q._ und Dr. med. V._. Letzterer habe die Klägerin jedoch
erst am 19. Januar 1999 untersucht, weshalb er sich über die Zeit anfänglich nach
dem Unfall, wie bereits dargelegt, nicht aus eigener Wahrnehmung habe äussern
können. Die Berichte von Dr. med. P. Q._ seien nicht beweiskräftig für die
von der Klägerin behaupteten ein- bis zweimal monatlich auftretenden
Schmerzschübe in der Zeit anfänglich nach dem Unfall. Der Gutachter halte
schliesslich fest, dass sich anhand der Aktenlage – abgesehen von einer
beschriebenen eingeschränkten HWS-Beweglichkeit – keine objektivierbaren
medizinischen (neurologischen) Befunde finden liessen. Nach der Kollision sei
mehrfach die Diagnose eines zervikozephalen Syndroms nach HWS-Distorsion
gestellt worden, diese beruhe jedoch einzig auf anamnestischen Angaben und
nicht auf objektivierbaren Befunden. Die Feststellungen des Gutachters O._
liessen somit keine beweiskräftigen Schlüsse über den gesundheitlichen Zustand
der Klägerin und ihre Beschwerden in der Zeit anfänglich nach dem Unfall zu. Er
habe sich im Wesentlichen auf ihre eigenen Angaben ihm gegenüber gestützt,
welche jedoch nicht beweisbildend seien. Zusammenfassend vermöge die
Klägerin mit den Feststellungen O._s die geltend gemachten ein- bis
zweimal monatlich auftretenden Schmerzschübe in der Zeit anfänglich nach dem
Unfall nicht zu beweisen (Urk. 315 S. 42 f.).
cc) Die Klägerin macht geltend, der Gutachter O._ müsse sich zwar
auch auf Angaben der Geschädigten stützen, wie dies nach der ärztlichen
Wissenschaft und Gutachterpraxis nicht anders möglich sei, er betone aber auch
die Konsistenz der Angaben der Geschädigten und damit die geprüfte
Glaubhaftigkeit der Angaben. Damit stehe durch alle Gutachten fest, dass die
Klägerin aus dem Unfall vom 18. Juli 1992 eine ununterbrochen andauernde, über
gewisse Zeitabschnitte progrediente Gesundheitsschädigung erlitten habe. Die
- 26 -
Vorinstanz verfalle in Willkür, indem sie dem Gutachten O._ und den
sozialversicherungsrechtlichen Gutachten nicht folge. Hinsichtlich des
Beweiswerts von medizinischen Gutachten sei entscheidend, ob der Bericht für
die streitigen Belange umfassend sei, auf allseitigen Untersuchungen beruhe,
auch die geklagten Beschwerden berücksichtige, in Kenntnis der Vorakten
abgegeben worden sei, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge
und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchte und ob die
Schlussfolgerungen des Experten begründet seien. In diesem Sinne habe die
Vorinstanz vor allem das MEDAS-Gutachten und das Gutachten O._
beurteilen müssen. Die Gutachten und deren Schlussfolgerungen zum
andauernden, ununterbrochenen und unfallkausalen Gesundheitsschaden der
Klägerin stehe nach den auch für die Vorinstanz verbindlichen Gutachten fest
[sic!]. Der einzige "Einwand" der Vorinstanz gegen "dieses Gutachten" sei der,
dass sich die Ärzte insbesondere auch auf Angaben der Klägerin stützten, was
nach § 149 Abs. 3 ZPO/ZH unzulässig sei. Ein HWS-Schleudertrauma, wie es bei
der Klägerin Folge des Unfalls sei, könne eine Vielzahl unspezifischer
Beschwerden auslösen, wie Nackenschmerzen, Bewegungsschmerzen der HWS
mit diffuser Schmerzausstrahlung in den Hinterkopf, die Brustwirbelsäule und den
Schulter-Arm-Bereich, Schluckbeschwerden, Seh- und Hörstörungen, Schwindel
und Übelkeit, Schlafstörungen und Konzentrationsschwierigkeiten. Diese
Beschwerden seien unter Umständen pathologisch nicht nachweisbar und damit
auch medizinisch nicht sicher diagnostizierbar. In Bezug auf solche nicht
nachweisbaren Beschwerden seien das Gericht und auch die untersuchenden
Ärzte auf die Aussagen der Klägerin angewiesen. Die von der Klägerin
behaupteten, zum Beweis verstellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen,
welche sie durch den Unfall erlitten habe, seien im eingeholten Gerichtsgutachten
im Einzelnen abgeklärt worden. Es sei in dieser Hinsicht auf die Ergebnisse des
sorgfältig erstellten und begründeten sowie überzeugenden medizinischen
Gerichtsgutachtens abzustellen. Es bestünden weder Widersprüche noch andere
Gründe für ein Abweichen von diesem Gerichtsgutachten (Urk. 314 S. 23 ff.).
dd) aaa) Die Klägerin hatte zu beweisen, dass nach der Kollision anfänglich
ein- bis zweimal monatlich (unfallbedingte) Schmerzschübe auftraten, welche
- 27 -
während mindestens drei Tagen anhielten. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf
die Behauptungen der Klägerin in der Triplik, wonach der Schmerzschub nach
Abschluss der akuten Unfallbehandlungen zunächst noch während mindestens
drei Tagen anhaltend ein- bis zweimal monatlich aufgetreten sei und ca. 1997/98
sich ein Leiden entwickelt habe, das während ca. eines Drittels im Monat als
intensive Schmerztage aufgetreten sei (vgl. dazu Beweissatz 1.2.3, nachfolgend
Erw. lit. e; Urk. 89 S. 32; Urk. 315 S. 39).
Die Klägerin setzt sich nicht im Einzelnen mit den Erwägungen der Vorin-
stanz zum Gutachten O._ auseinander. Das Gutachten wurde in der zweiten
Hälfte des Jahres 2018 erstellt, also 16 Jahre nach dem Unfall. Zu beweisen hat
die Klägerin bis 1997/98 mehr oder weniger regelmässig aufgetretene
Schmerzschübe. Der Gutachter war daher für seine Beurteilung primär auf
medizinische Unterlagen aus dieser Zeit angewiesen. Die Vorinstanz hat
begründet, weshalb die Berichte der Dres. Q._ und V._ nicht
beweiskräftig für die behaupteten Schmerzschübe seien. Darauf geht die Klägerin
nicht ein, ausser dass sie geltend macht, sie habe sich von Dr. Q._ "nicht
korrekt diagnostiziert und behandelt, nicht verstanden und nicht ernstgenommen"
gefühlt (Urk. 314 S. 26 Fn 51). Die Klägerin zeigt nicht auf, wo sie dies vor
Vorinstanz vorgebracht hat, weshalb davon auszugehen ist, dass es sich um
neue und damit unzulässige Vorbringen handelt (vgl. vorn Erw. III/1/b). Es bleiben
daher die Angaben der Klägerin gegenüber dem Gutachter als Quelle für dessen
Beurteilung des Gesundheitszustandes bis 1997/98. Diesen Angaben hat die
Vorinstanz die Beweiseignung zu Recht abgesprochen. Das Gutachten O._
erbringt daher den Beweis für Beweissatz 1.2.2 nicht.
bbb) Die Klägerin zitiert aus den sozialversicherungsrechtlichen Gutachten
L._ und MEDAS und schliesst aus ihnen: "Aufgrund der Akten ist bei
unbefangener, freier Beweiswürdigung durch die sozialversicherungsrechtlichen
Gutachten erwiesen, dass die Klägerin durchgehend seit dem Unfall vom
18.07.1992 unfallkausal durch die primären Folgen eines «HWS-Syndroms» an
einem zervikozephalen und spondylogenen Schmerzsyndrom insbesondere an
einer somatoformen Schmerzstörung und Fibromyalgie leidet und sie aufgrund
- 28 -
dieser unfallkausalen Leiden in der Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt ist.
Durchschnittlich und anhaltend muss von einer rein unfallbedingt beeinträchtigten
Arbeitsunfähigkeit von 30 % ausgegangen werden. Lediglich die Einschränkung in
der Haushaltführung ist nicht gänzlich klar festgelegt, weil der UVG-Versicherer ja
nur für den Erwerbsschaden und nicht für die Einschränkung in der
Haushaltführung aufzukommen hat." (Urk. 314 S. 18 ff., 20 f.).
Für das Gutachten L._ kann auf das bereits Gesagte verwiesen werden
(Erw. IV/3/c/cc). Aus dem von der Klägerin zitierten MEDAS-Gutachten ergibt sich
nirgends, dass sie bis ca. 1997/98 während mindestens drei Tagen anhaltend ein-
bis zweimal monatlich an Schmerzschüben gelitten hätte; die Rede ist von einem
chronischen zervikozephalen Schmerzsyndrom mit sekundärem
Fibromyalgiesyndrom und einer anhaltenden somataformen [recte:
somatoformen] Schmerzstörung (Urk. 314 S. 19). Damit kann der geforderte
Beweis nicht erbracht werden, und zwar auch nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit.
ccc) Die Vorinstanz verzichtete auf die Einvernahme der von der Klägerin
angerufenen Zeugen W._ und AA._ (Eltern der Klägerin), AB._
(Bruder der Klägerin) und AC._ (Arbeitskollegin der Klägerin beim
AD._). Die Vorinstanz verwies darauf, dass mit dem Zeugen Q._ der
Hausarzt der Klägerin befragt worden sei. Er sei derjenige, welcher in der Zeit
anfänglich nach dem Unfall über ihre gesundheitliche Situation informiert
gewesen sei und aufgrund seiner Stellung objektive Auskünfte habe erteilen
können. Ebenfalls einvernommen worden sei mit dem Zeugen F._ der
damalige Lebenspartner der Klägerin, der mit ihrer gesundheitlichen Situation am
besten vertraut gewesen sei. Damit habe die Befragung der Zeugen AA._,
W._ und AB._ unterbleiben können, zumal ihren Aussagen als enge
Familienmitglieder der Klägerin von vornherein nur begrenzte Beweiskraft
zukommen könne. Auf die Befragung von AC._ verzichtete die Vorinstanz,
da nicht davon auszugehen sei, dass sie sich an die mehr als 25 Jahre
zurückliegende Zeit anfänglich nach dem Unfall noch substantiell erinnern könne.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass den Angaben dieser nicht einvernommenen
- 29 -
Zeugen – sollten sie die Behauptungen der Klägerin vollumfänglich bestätigen –
die Krankengeschichte des Zeugen Dr. Q._ über die Klägerin und dessen
Bericht vom 17. April 1998 an die I._ Versicherungen (Urk. 5/77; Urk. 5/101
und /102) entgegenstehen würden. Daraus gehe hervor, dass die Klägerin ihren
Hausarzt in den ersten sechs Jahren nach dem Unfall lediglich fünfmal wegen
Migräneschmerzen aufgesucht habe. Weitere Konsultationen wegen Kopf-
/Nackenschmerzen seien nicht erfolgt. Diese nur sehr sporadischen Arztbesuche
stünden einem Beweis der geltend gemachten ein- bis zweimal monatlich
auftretenden Schmerzschübe während jeweils mindestens drei Tagen entgegen
(Urk. 315 S. 45).
Die Klägerin rügt eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung. Enge
Familienmitglieder und Arbeitskollegen könnten sehr wohl relevante Auskünfte
bezüglich des Gesundheitszustands und insbesondere bezüglich heftiger
Schmerzschübe geben. Es könne weder davon ausgegangen werden, dass sich
eine Arbeitskollegin sowieso nicht mehr an die relevanten Vorfälle erinnern könne
(Un-fallereignisse und deren Folgen seien – auch für Kollegen bzw. Freunde des
Unfallopfers – gerichtsnotorisch ausserordentliche Ereignisse und könnten
durchaus länger im Gedächtnis bleiben) noch dass Zeugenaussagen von
Familienmitgliedern gleichsam pauschal reduzierte Beweiskraft zugesprochen
werden müsse. Bei Schmerzschüben werde – was gerichtsnotorisch sei –
regelmässig von einem Arztbesuch abgesehen. Zudem brachte die Klägerin die
bereits erwähnten – verspäteten – Vorbehalte gegenüber Dr. Q._ an (Urk.
314 S. 25 f.; vorangehende Erw. lit. aaa).
Das Gericht kann das Beweisverfahren abschliessen, wenn es aufgrund der
bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung bilden konnte und ohne
Willkür in antizipierter Würdigung weiterer vorgebrachter Beweise annehmen
kann, dass seine Überzeugung durch diese nicht geändert würde (BGE 143 III
297 E. 9.3.2; 140 I 285 E. 6.3.1 = Pra 104 {2015} Nr. 22; 138 III 374 E. 4.3.2;
BGer 4A_292/2021 vom 31.08.2021, E. 2.1.1). Die Vorinstanz hat die
Zeugenaussagen von F._ und Dr. Q._ und dessen Krankengeschichte
und Bericht vom 17. April 1998 als Beweise gewürdigt (Urk. 315 S. 41 f., 43). Mit
- 30 -
dieser Beweiswürdigung setzt sich die Klägerin nicht auseinander, ausser dass
sie die spärlichen Arztbesuche bei Dr. Q._ (zwei im Jahre 1993, je einen in
den Jahren 1994 und 1996, zwei im Jahre 1997; Urk. 315 S. 42) zu relativieren
versucht. Sie bestreitet nicht, dass bei zwei dieser sechs Konsultationen (Februar
1993 und November 1994) weder Migräne noch sonstige Kopfschmerzen Thema
waren (ebd.). In der Klageschrift hatte die Klägerin ausgeführt, sie habe nach
Beendigung des Lehrverhältnisses beim AD._ noch ca. zweieinhalb Jahre
bis Ende 1994 beim AD._ gearbeitet. In dieser Zeit habe sie zum Teil
unerträgliche Schmerzen gehabt und deswegen "immer wieder" Dr. Q._
aufgesucht (Urk. 2 S. 20). Wie gesehen handelte es sich in Tat und Wahrheit bis
Ende 1994 um eine einzige Konsultation wegen Kopfschmerzen. Ein einjähriger
Sprachaufenthalt in den USA im Jahre 1995 erklärt immerhin, weshalb in diesem
Jahr keine Konsultation bei Dr. Q._ stattfand (Urk. 2 S. 20). Durfte die
Vorinstanz auf die von ihr abgenommenen Beweise abstellen, dann ist nicht zu
beanstanden, dass sie aus den von ihr angeführten Gründen (Parteinähe,
Zeitablauf) auf die Einvernahme der beantragten Zeugen verzichtete.
e) aa) Weiter hat die Vorinstanz der Klägerin den Beweis auferlegt, dass
sich ab 1997/1998 ein Leiden entwickelt habe, das jeweils während zirka eines
Drittels des Monats als intensive Schmerztage aufgetreten sei (Beweissatz 1.2.3;
Urk. 101 S. 2). Gemäss Vorinstanz ergibt sich aus den erhobenen Beweismitteln
zwar, dass die Klägerin in der Zeit ab 1997/1998 zeitweise Schmerzen gehabt
habe, nicht jedoch in welcher Häufigkeit und in welcher Intensität. Insbesondere
könne damit der Beweis dafür, dass die Klägerin in dieser Zeit ein Leiden
entwickelt habe, das jeweils während ca. eines Drittels des Monats als intensive
Schmerztage aufgetreten sei, nicht erbracht werden (Urk. 315 S. 58). Die Vor-
instanz würdigte dazu den bereits erwähnten Bericht einer Besprechung zwischen
dem Beklagten, T._ und zwei Mitarbeiterinnen der I._ Versicherungen
vom 10. Dezember 2003, die Krankengeschichte der Chiropraktorin Dr. M._,
ein Schreiben des Physiotherapeuten AE._ vom 2. Februar 2005, einen
Bericht von Dr. Q._ an die I._ Versicherungen vom 17. April 1998 und
die von ihm geführte Krankengeschichte, ein Schreiben Dr. Q._s an Dr.
AF._ vom 27. Mai 2002, einen Bericht von Dr. AG._ vom 8. Februar
- 31 -
1999, einen Bericht von Dr. V._ vom 18. März 1999, einen Bericht der Dres.
AH._ und AI._ vom 5. Februar 2003, einen neuropsychologischen
Bericht der Dres. AH._ und AJ._ vom 10. Dezember 2002, einen Bericht
von Dr. AK._ vom 2. August 2002, das Gutachten L._ vom 15.
November 2000, zwei Schreiben von Dr. AF._ vom 24. Juni 2002 bzw. 14.
Oktober 2003 und zwei Berichte desselben vom 15. Dezember 2003 und 2. April
2004, das MEDAS-Gutachten aus dem Jahre 2003, ein Schreiben von U._
vom 4. Juni 1999 sowie das Schmerztagebuch der Klägerin. Weiter befragte die
Vorinstanz Dr. Q._, Dr. AG._, Dr. AH._, Dr. AI._, Dr.
AL._, Dr. AF._, N._, Dr. AM._, F._, AN._ und
T._ als Zeugen und würdigte deren Aussagen (Urk. 315 S. 46 ff.).
Gemäss Beweisabnahmebeschluss vom 25. November 2015 war zu
Beweissatz 1.2.3 kein Gutachten beantragt worden (Urk. 120 S. 5 und 16 ff.), was
von der Klägerin nicht gerügt wird. Entsprechend wurde der gerichtlich
beauftragte Gutachter O._ nicht zu allfällig aufgetretenen Schmerztagen ab
1997/1998 befragt (Urk. 251; vgl. auch Urk. 314 S. 21 ff.).
bb) Mit Ausnahme der beiden Gutachten L._ und MEDAS setzt sich die
Klägerin in ihrer Berufungsschrift nicht mit den von der Vorinstanz gewürdigten
Beweismitteln auseinander.
aaa) Zum Gutachten L._ führte die Vorinstanz aus, dieser erwähne
zwar Beschwerdeschübe, welche anamnestisch, mithin gestützt auf die Angaben
der Klägerin selbst, zwei bis drei Tage gedauert hätten und zeitweilig gehäuft
auftreten würden. Gemäss Analogskala (Schmerzintensitätsbeurteilung anhand
einer Einteilung von 1-10) leide die Klägerin tageweise unter maximalen
Beschwerden. Andererseits habe er festgehalten: "Anamnestisch Besserung der
initial manifesten starken, rechtsbetonten Zervik[al]obrachialgie. Während
mehreren Jahren bestand ein relativ beschwerdearmer Zustand." In seiner
Beurteilung habe er ausgeführt, dass die analgetische und die physikalisch
therapeutische Behandlung zu einer stetigen Besserung der Symptomatik geführt
habe, was nach einiger Zeit, trotz persistierender Restbeschwerden, auch die
rasche Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit ermöglicht habe. Ausführungen
- 32 -
zum konkreten Ausmass der von ihm erwähnten Restbeschwerden habe Dr.
L._ nicht gemacht. Sein Gutachten erweise sich damit als nicht beweiskräftig
bezüglich der geltend gemachten Schmerzen ab 1997/1998 (Urk. 315 S. 49 f.).
Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, damit als Ausfluss von § 149 Abs. 3
ZPO/ZH die Regel zur Anwendung gebracht haben, wonach Ausführungen der
Klägerin zu ihren Gunsten nicht beweisbildend seien (Urk. 314 S. 11). Indessen
hat die Vorinstanz dem Gutachten hinsichtlich Beweissatz 1.2.3 nicht deshalb die
Beweiskraft abgesprochen, weil sich der Gutachter lediglich auf die Aussagen der
Klägerin abgestützt habe, sondern vielmehr, weil er das Ausmass der
Restbeschwerden nicht konkretisiert habe.
Andernorts zitiert die Klägerin ohne Bezug zu den Ausführungen der Vorin-
stanz aus dem Gutachten L._ u.a. (Urk. 314 S. 18):
"Vollkommen beschwerdefrei wurde die Patientin nicht. Einige Jahre nach dem
Unfallereignis kam es, ohne erkennbare Ursache, zu einer erneuten Ausweitung der
musculo-scelettären Schmerzsymptomatik. Trotz Intensivierung der therapeutischen
Massnahmen persistieren bis heute wechselnd ausgeprägte Schmerzen im Bereiche von
Nacken und Schultergürtel, begleitet von einer physischen und psychischen
Belastungsintoleranz. Die Folge sind gehäufte Absenzen am Arbeitsplatz. Auch in den
häuslichen Aktivitäten und in der Freizeit ist die Patientin eingeschränkt. ..."
Damit bestätigt die Klägerin lediglich, dass der Gutachter das Ausmass der
Schmerzsymptomatik nicht konkretisiert hat und schon gar nicht bestätigen konn-
te, dass die Klägerin ab 1997/1998 während eines Drittels des Monats intensive
Schmerztage erlebte.
bbb) Die MEDAS-Gutachten würdigte die Vorinstanz wie folgt (Urk. 315
S. 50 f.):
"Im Rahmen der MEDAS-Begutachtung erwähnte die Klägerin am 30. April 2003
in der Anamnese gegenüber Dr. med. AO._ Schmerzschübe, welche
plötzlich kämen und ziemlich aggressiv seien. Es seien Schmerzen in Nacken,
Schultern und Kopfweh. Ein Schub könne in fast voller Intensität bis zu zwei
- 33 -
Monate dauern, meist aber nur einen bis vier Tage (act. 5/96 S. 1). Angaben über
die Häufigkeit fehlen ebenso wie eine zeitliche Einordnung der von der Klägerin
erwähnten Schmerzschübe. Gegenüber Dr. med. AP._ gab die Klägerin am
20. Februar 2003 und 1. März 2003 an, während der im Laufe des Jahres 1996
aufgenommenen Tätigkeit bei der Firma AQ._ (AQ._ AG) habe sie
wiederholte krankheitsbedingte Abwesenheiten von zwei bis drei Tagen Dauer
gehabt, Frequenz zunehmend von ca. einmal pro Monat bis später einmal pro
Woche (act. 5/97 S. 3f.). Dr. med. AP._ führte die Angaben der Klägerin
selbst in ihrem Bericht auf, weshalb diese für deren Behauptung nicht
beweisbildend sein können. Im Übrigen geht daraus nicht hervor, dass die
Klägerin ab 1997/1998 permanent während eines Drittels des Monats intensive
Schmerztage hatte. Ab wann die Klägerin gemäss eigenen Angaben einmal pro
Woche krankheitsbedingt ihrem Arbeitsplatz habe fernbleiben müssen, ist den
Ausführungen von Dr. med. AP._ nicht zu entnehmen. Ebenso wenig wird
klar, welcher Art die Beschwerden waren, die zu den erwähnten Absenzen am
Arbeitsplatz führten. Seite 3 Al. 2 des Berichts von Dr. med. AR._, welche die
Klägerin zum Beweis offeriert, ist sodann nicht aussagekräftig bezüglich der von
ihr geltend gemachten Schmerztage ab 1997/1998 (act. 5/98 S. 3 Al. 2). Damit
vermag auch die MEDAS-Begutachtung aus dem Jahre 2003 die Behauptung
gemäss Beweissatz 1.2.3. nicht zu beweisen."
Auch hier rügt die Klägerin, die Vorinstanz halte diese Gutachten für nicht
beweistauglich, "im Wesentlichen ... deshalb, weil diese Gutachten (wenn auch
nur teilweise, mittelbar oder sonst wie) auf Aussagen bzw. Angaben der Klägerin
Bezug nehmen ..." (Urk. 314 S. 15). Das ist nur zum Teil der Fall. Die Vorinstanz
bemängelt die Konkretisierung der Angaben hinsichtlich der Häufigkeit und
zeitlichen Einordnung der Schmerzschübe wie auch die Art der Beschwerden. Die
Klägerin zeigt nicht auf, dass diese Beurteilung falsch ist. Stattdessen zitiert sie
wiederum losgelöst von den vorinstanzlichen Ausführungen aus den MEDAS-
Gutachten, um dann ganz allgemein die bereits erwähnten Schlussfolgerungen zu
ziehen (Urk. 314 S. 18 ff.; vorn [S. 27] Erw. IV/3/d/dd/bbb). Aus welchen
gutachterlichen Erwägungen sich ergeben soll, dass die Klägerin ab 1997/1998
- 34 -
jeweils während eines Drittels eines Monats intensive Schmerztage erlebte, zeigt
sie nicht auf. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
ccc) Die Vorinstanz hat zu Beweissatz 1.2.3 die von der Klägerin
angerufenen Zeugen W._ und AA._, AB._, U._, AC._
und AS._ in antizipierter Beweiswürdigung nicht einvernommen (Urk. 315 S.
57 f.). Dies wird von der Klägerin nicht beanstandet, weshalb darauf nicht weiter
einzugehen ist.
ddd) Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Beurteilung, wonach die
Klägerin den Beweis nicht erbringen konnte, dass sich ab 1997/1998 ein Leiden
entwickelt hat, das jeweils während ca. eines Drittels des Monats als intensive
Schmerztage aufgetreten ist (Beweissatz 1.2.3).
f) Unter Beweissatz 1.2.4 hatte die Klägerin zu beweisen, dass im Jahr 2010
die bisher intensivste Phase des unfallbedingten Schmerzleidens von März bis
Juli 2010 durchgängig angehalten habe (Urk. 101 S. 2). Die Vorinstanz sah es als
erstellt an, dass die Klägerin von Ende Mai 2010 bis Ende Juli 2010 eine äusserst
intensive Schmerzphase hatte, welche mit opioidhaltigen Schmerzmitteln und zur
Schmerzdistanzierung mit einem Antidepressivum behandelt werden musste
(Urk. 315 S. 62).
Die Klägerin hat sich zu diesem Beweisergebnis nicht geäussert. Der
Beklagte behauptet zwar, kein einziger der Klägerin auferlegter Beweis sei
erbracht worden (Urk. 324 S. 8), setzt sich aber nicht mit den vorinstanzlichen
Erwägungen zu Beweissatz 1.2.4 auseinander. Damit genügt er seiner
Rügeobliegenheit nicht (vorn Erw. III/1) und die Beweiswürdigung der Vorinstanz
hat Bestand.
g) Zusammenfassend bleibt es bei der Schlussfolgerung der Vorinstanz,
wonach davon auszugehen ist, dass die Klägerin im nicht durchgeführten Prozess
gegen die C._ lediglich die unmittelbar nach der Kollision vom 18. Juli 1992
aufgetretenen Kopfschmerzen und die äusserst intensive Schmerzphase von
Ende Mai 2010 bis Ende Juli 2010 hätte nachweisen können (Urk. 315 S. 63).
- 35 -
4. a) Gemäss Vorinstanz konnte die Klägerin den Beweis erbringen, dass
die unmittelbar nach der Kollision aufgetretenen Kopfschmerzen auf diese
zurückzuführen waren (natürlicher Kausalzusammenhang). Die Vorinstanz
bejahte auch den adäquaten Kausalzusammenhang in dem Sinne, dass nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung die
Kollision als Ursache geeignet gewesen sei, um bei der Klägerin unmittelbar im
Anschluss an den Unfall Kopfschmerzen auszulösen (Urk. 315 S. 66). Allerdings
lehnte die Vorinstanz Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche wegen dieser
Kopfschmerzen ab. Die Klägerin sei damals unter Lohnfortzahlung bis am 24. Juli
1992 krankgeschrieben gewesen und habe ab 25. Juli 1992 wieder voll
gearbeitet, weshalb kein Erwerbsschaden entstanden sei und auch nicht geltend
gemacht werde. Ein Haushaltschaden der damals noch im elterlichen Haushalt
wohnenden Klägerin sei nicht begründet worden. Vorübergehende
Kopfschmerzen unmittelbar nach einem Unfall könnten zudem nicht
genugtuungsbegründend sein (Urk. 315 S. 70 f.).
Die Klägerin setzt sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht
auseinander. Ein Erwerbsschaden wird offenbar erst ab 1. August 2001 geltend
gemacht (Urk. 314 Anhang S. 6). Die Klägerin rügt auch nicht, die Vorinstanz
habe ihr aufgrund der anfänglichen Kopfschmerzen nach dem Unfall zu Unrecht
keinen Ersatz von Haushaltschaden und keine Genugtuung zugesprochen.
b) aa) Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Klägerin habe mit den von ihr
angerufenen Beweismitteln den Beweis nicht erbringen können, dass die äusserst
intensive Schmerzphase von Ende Mai 2010 bis Ende Juli 2010 auf den Unfall
vom 18. Juli 1992 zurückzuführen sei. Dazu würdigte die Vorinstanz einen Bericht
von Dr. AF._, dessen Zeugenaussage und die Aussagen der Zeugen
Dr. AM._ und Dr. AE._ sowie das Gutachten O._ (Urk. 315 S. 66
ff.).
bb) Dass der Bericht und die Zeugenaussage AF._s nicht
beweisbildend sind, wird von der Klägerin nicht beanstandet.
- 36 -
cc) aaa) Zu Dr. AM._ führte die Vorinstanz aus, nach seinen Aussagen
habe die erste Konsultation der Klägerin bei ihm am 7. Juni 2005 stattgefunden.
Zur Ursache der Schmerzphase von Ende Mai 2010 bis Ende Juli 2010 habe er
erklärt, so wie er es erlebt habe, hätten die Schmerzen seit dem Unfall bestanden.
Aber das sei so, wie er es von der Klägerin gehört habe. Er habe somit die
Darstellung der Klägerin ihm gegenüber wiedergegeben. Über weitere Angaben
habe er nicht verfügt, zumal er den von ihr angegebenen Schmerzen nie vertieft
nachgegangen sei. Entsprechend seien seine Ausführungen für die Frage der
Kausalität nicht beweisbildend (Urk. 315 S. 68).
Der Zeuge AE._ gab gemäss Vorinstanz an, der erste Kontakt mit der
Klägerin habe aufgrund der (Physiotherapie-)Verordnung vom 19. Januar 1999
stattgefunden. Bei ihm persönlich sei die Klägerin bis Ende 2008 in Behandlung
gewesen. In der Physiotherapie arbeite man mit Thesen bzw. Annahmen. Dass
die damalige Problematik durch eine Unfallkollision verursacht gewesen sei, sei
eigentlich relativ klar gewesen. Er habe die Situation erst 1999 betrachten
können. Er wisse nicht zu 100 % sicher, dass dies die Ursache gewesen sei. Er
nehme aber an, dass der Unfall die Ursache der Problematik der Klägerin
gewesen sei. Dies aufgrund seiner Erfahrung mit Schleudertraumapatienten, bei
welchen Nackenverletzungen häufig auftreten würden. Selbstverständlich seien
auch andere Ursachen für die Beschwerden der Klägerin denkbar. Diese
Ausführungen zeigten, so die Vorinstanz, dass der Zeuge AE._ bei der
Behandlung der Klägerin zwar davon ausgegangen sei, dass ihre Problematik aus
der Kollision vom 18. Juli 1992 hergerührt habe. Dabei habe es sich jedoch um
eine Annahme aufgrund der von der Klägerin geschilderten Beschwerden
gehandelt, welche er durch nichts habe untermauern können. Entsprechend habe
er auch andere Ursachen durchaus als möglich erachtet. Die Aussagen des
Zeugen AE._ vermöchten damit eine Kausalität der von Ende Mai 2010 bis
Ende Juli 2010 dauernden Schmerzphase nicht zu beweisen (Urk. 315 S. 68).
bbb) Die Klägerin beanstandet an diesen Ausführungen der Vorinstanz
einzig, dass sie sich bei der Beweiswürdigung von § 149 Abs. 3 ZPO/ZH habe
leiten lassen (Urk. 314 S. 11).
- 37 -
ccc) Dr. AM._ war ab dem Jahr 2005 der Hausarzt der Klägerin. Er
erklärte, dass sie zuerst beim Spezialisten Dr. AF._ in Behandlung gewesen
sei. Er (AM._) habe gewusst, dass sie eine lange Geschichte mit dem Unfall
1992 gehabt habe. Er habe im Wesentlichen die Diagnose Fibromyalgiesyndrom
nach einem HWS-Distorsionstraum im Jahre 1992 gehabt. Es sei darum
gegangen, dass er den hausärztlichen Teil, d.h. die allgemeinmedizinischen
Angelegenheiten übernehme und Dr. AF._ sie im Bereich des Unfalls, also
der Fibromyalgie weiter betreue. Dr. AF._ habe ihm schriftlich
zusammengefasst, dass er die Klägerin etwa seit 10 Jahren mit dieser Diagnose
"im AT._" [Klinik] AT._ in E._, vgl. Urk. 90/190] betreut habe.
Differenziert habe er (AM._) aber nicht weiter geschaut. Die Rollenverteilung
sei von Anfang an klar gewesen, es sei für ihn mehr aus den Akten gewesen.
Befragt, ob er etwas über die Dauer der Schmerzen sagen könne, antwortete der
Zeuge, aus seinen Akten sei nicht so ersichtlich, wie es sich damit verhalten
habe. Es habe Zeiten gegeben, in denen es besser gegangen sei und sie auch
weniger Schmerzmittel gebraucht habe. Es habe Zeiten gegeben, in denen sie
Verschlechterungen erlebt habe. Dann habe sie auch wieder den Kontakt mit Dr.
AF._ gesucht und er habe das übernommen. Er (AM._) habe sich hier
zurückgehalten, weil es in AF._s Obhut gewesen sei und weil es auch eine
anspruchsvolle Diagnose gewesen sei (Prot. I S. 260, 262 f.).
Dr. AM._ hatte also von Dr. AF._ die Diagnose erhalten und
zudem von der Klägerin gehört, dass sie seit dem Unfall diese Schmerzen gehabt
habe. Dies genügt aber nicht, um die Kausalität zwischen dem Unfall und der im
Jahre 2010 erlebten Schmerzphase mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
bejahen zu können. Dr. AM._ hatte keinerlei eigene Untersuchungen
gemacht, um die Kausalität zwischen den geklagten Leiden und dem Unfall zu
überprüfen. Die diagnostizierte Fibromyalgie war nicht das Aufgabengebiet des
Zeugen. Wenn schon hätte Dr. AF._ zur Kausalität beweisbildende
Aussagen machen können, was aber nicht der Fall ist (vorangehende Erw. lit. bb).
ddd) Der Zeuge AE._ hatte die Klägerin erst im Jahre 1999
kennengelernt. Er sagte, sie habe nach dem Unfall Schmerzen im Nacken und
- 38 -
Kopfweh gehabt. Die ärztliche Diagnose habe auf "Schleudertrauma" gelautet. Er
konnte aber zur Schmerzsituation anfänglich nach dem Unfall keine Aussagen
machen und bezeichnete das als "ein Problem bei der ganzen Sache. Ich habe
sie im Jahr 1992 nicht gesehen." Im Jahr 2010 war die Klägerin nicht mehr beim
Zeugen in Behandlung (Prot. I S. 284 f.). Die Vorinstanz hat zu Recht
festgehalten, dass der Zeuge lediglich eine Annahme hinsichtlich der Kausalität
zwischen dem Unfall und den geklagten Schmerzen getroffen hatte. Es fehlten
ihm offensichtlich nähere Kenntnisse vom Unfallhergang – er wisse von der
Klägerin, dass es ein Autoaufschlagunfall gewesen sei und der Schlag von der
rechten Seite gekommen sei (Prot. I S. 295) –, den danach festgestellten
Beschwerden und medizinischen Abklärungen.
dd) Zum Gutachten O._ erwog die Vorinstanz, dieser sei bei der
Erstellung des Gutachtens von einem Unfallereignis am 18. Juli 1992 mit
konsekutiv persistierenden Nackenschmerzen bzw. von einem chronifizierten
Schmerzzustand ausgegangen. Bei der Annahme eines chronifizierten
Schmerzzustandes habe sich der Gutachter aber einzig auf die Angaben der
Klägerin gestützt. Wie bereits dargelegt, sei abgesehen von den unmittelbar nach
dem Unfall aufgetretenen Kopfschmerzen lediglich eine äusserst intensive
Schmerzphase von Ende Mai 2010 bis Ende Juli 2010 bewiesen. Entsprechend
könne entgegen den Annahmen des Gutachters nicht von einem chronifizierten
Schmerzzustand bzw. von seit dem Unfallereignis persistierenden
Nackenschmerzen ausgegangen werden. Der Gutachter habe seine Feststellung,
wonach die Nackenschmerzen der Klägerin mit "an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit" auf das Unfallereignis zurückzuführen seien, somit auf einen
nicht bewiesenen Schmerzverlauf abgestützt. Damit fehle es aber an der für die
gutachterliche Einschätzung massgeblichen Grundlage. Infolgedessen könne
auch mit dem Gutachten von Dr. O._ nicht bewiesen werden, dass die
damals rund 18 Jahre zurückliegende Kollision vom 18. Juli 1992 ursächlich für
die äusserst intensive Schmerzphase der Klägerin von Ende Mai 2010 bis Ende
Juli 2010 gewesen sei (Urk. 315 S. 69).
- 39 -
Die Klägerin behauptet, es stehe durch alle Gutachten fest, dass sie aus
dem Unfall vom 18. Juli 1992 eine ununterbrochen andauernde, über gewisse
Zeitabschnitte progrediente Gesundheitsschädigung erlitten habe. Es stehe auch
die Unfallkausalität zum Unfall fest. Was die Vorinstanz dagegen einwende,
müsse als unzureichend begründetes Abweichen des Gerichts von den
Gutachten bezeichnet werden (Urk. 314 S. 24). Dem ist nicht so. Die Vorinstanz
weicht zu Recht vom Gutachten O._ ab, weil die Klägerin die Beweise
gemäss den Beweissätzen 1.2.1, 1.2.2 und 1.2.3 nicht erbringen konnte und der
Gutachter daher fälschlicherweise von einem chronifizierten Schmerzzustand
bzw. von seit dem Unfallereignis persistierenden Nackenschmerzen ausgegangen
war. Die früher erstellten Gutachten L._ und MEDAS sind von vornherein
nicht geeignet, etwas zur Ursache für die Schmerzperiode im Jahre 2010
auszusagen.
ee) Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Klägerin mit den von ihr
angerufenen Beweismitteln den Beweis nicht habe erbringen können, dass die
äusserst intensive Schmerzphase von Ende Mai 2010 bis Ende Juli 2010 auf den
Unfall vom 18. Juli 1992 zurückzuführen sei, ist somit nicht zu beanstanden.
5. Im Ergebnis ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Klägerin
in einem Prozess gegen die C._ keine Schadenersatz- und/oder
Genugtuungsansprüche zugesprochen worden wären und sie damit mangels
Schaden auch keinen Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten hat. Die
Klage ist abzuweisen.
V.
1. Ausgangsgemäss wird die Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren
grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH und § 68
Abs. 1 ZPO/ZH).
a) Die Vorinstanz hat die Kosten inklusive diejenigen des
Berufungsverfahrens LB110058-O der Klägerin auferlegt und diese verpflichtet,
- 40 -
dem Beklagten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren eine Prozess- bzw.
Parteientschädigung zu bezahlen (Urk. 315 S. 73 f.).
Die Klägerin beantragt, die Kosten des ersten Berufungsverfahrens seien
dem Beklagten aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, ihr für jenes
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 21'000.– (zuzüglich MwSt.)
zu bezahlen. Die Klägerin macht geltend, sie habe im obergerichtlichen Verfahren
grossmehrheitlich obsiegt und dabei die zentrale Feststellung erwirken können,
dass der Beklagte zufolge Sorgfaltswidrigkeit im Grundsatz haftpflichtig sei. Diese
Kostenverteilung sei nicht nur mit Rücksicht auf das Obsiegen der Klägerin im
Berufungsverfahren und somit mit Blick auf § 64 Abs. 3 ZPO/ZH geboten,
sondern auch im Hinblick auf das vor allem im Haftpflichtrecht geltende
Veranlassungsprinzip, welches besage, dass die Prozesskosten grundsätzlich
von dem verantwortlichen Haftpflichtigen zu tragen seien (Urk. 314 S. 30).
Das Obergericht hatte in seinem Rückweisungsentscheid vom 26. August
2020 die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
Berufungsverfahrens dem definitiven Entscheid der Vorinstanz aufgrund des
dannzumaligen Obsiegens bzw. Unterliegens vorbehalten (Urk. 55 S. 26 f.).
Daran war nicht nur die Vorinstanz, sondern ist nun auch das Obergericht im
vorliegenden Entscheid gebunden (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 318 N 10,
m.w.H.). Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des ersten Berufungsverfahrens zulasten der
unterliegenden Klägerin geregelt.
b) Die Klägerin erachtet die von der Vorinstanz festgesetzte Gerichtsgebühr
von Fr. 70'000.– und die zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 72'000.– als
unverhältnismässig hoch und beantragt "angesichts des primär vom Beklagten
verursachten – unnötigen – Aufwands" eine Kürzung auf Fr. 40'750.– bzw.
Fr. 41'400.–, indem von den Zuschlägen, welche die Vorinstanz gemacht habe,
abzusehen sei (Urk. 314 S. 30).
Der Beklagte erhebt ausdrücklich keine Einwände gegen die
Kostenverteilung [recte wohl: Kostenregelung] der Vorinstanz (Urk. 324 S. 26).
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Die Vorinstanz ist von einem Streitwert von Fr. 2'000'000.– ausgegangen
und hat die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April
2007 sowie die diejenige über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 zur
Anwendung gebracht. Bei diesem Streitwert beträgt die einfache Gerichtsgebühr
mit der Vorinstanz Fr. 40'750.–. Sie erhöhte diese Gebühr in Anwendung von § 9
Ziff. 1 aGebV OG auf Fr. 60'000.–, da es sich um ein besonders aufwendiges
Verfahren gehandelt habe (Urk. 315 S. 72). Die Klägerin stellt zu Recht nicht in
Abrede, dass das Verfahren vor Vorinstanz besonders aufwendig war. Es kann
dazu auf die ausführliche Prozessgeschichte im angefochtenen Urteil verwiesen
werden (Urk. 315 S. 2-8). Eine Erhöhung der einfachen Gerichtsgebühr um rund
die Hälfte erscheint ohne weiteres als angemessen. Worin der vom Beklagten
verursachte unnötige Aufwand bestanden haben soll, tut die Klägerin nicht dar.
Bei der Prozessentschädigung beträgt die Grundgebühr Fr. 41'400.–. Die
Vorinstanz erhöhte die Entschädigung auf Fr. 72'000.– und verwies darauf, dass
für die Duplik, die Stellungnahme zur Substantiierungseingabe der Klägerin, die
Beweisantretungsschrift, mehrere Beweisverhandlungen, weitere Stellungnahmen
und die Stellungnahme zum Beweisergebnis Zuschläge im Sinne von § 6
aAnwGebV vorzunehmen seien (Urk. 315 S. 72). Wenn die Vorinstanz dafür
Zuschläge von insgesamt rund 70 % veranschlagte, ist dies nicht zu
beanstanden, zumal die Gebührenverordnung festhält, die Summe aller
Zuschläge solle in der Regel die Höhe der festgesetzten Grundgebühr nicht
übersteigen (§ 6 Abs. 2 aAnwGebV).
c) Die Kostenregelung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, ist somit
zu bestätigen.
2. Die unterliegende Klägerin ist auch für das vorliegende
Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 40'750.– (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1
GebV OG vom 8. September 2010) und die Parteientschädigung in Anwendung
von § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV vom 8. September 2010 auf
Fr. 15'000.– festzusetzen. Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht beantragt.
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