# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** bc505034-8529-45e5-9544-af8e2676c67a
**Court:** CH_EDÖB
**Chamber:** CH_EDÖB_001
**Year:** 2016
**Language:** de
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1. Der Antragsteller hat am 18. September 2015 beim Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) mit einem Zugangsgesuch die Herausgabe aller relevanten Dokumente zur Militärübung „CONEX 15“ verlangt, die den Begriff „Flüchtling“ enthalten.
2. In seinem Antwortschreiben vom 30. September 2015 teilte das VBS dem Antragsteller mit, dass vom 16. bis 25. September 2015 die Territorialregion 2 in der Nordwestschweiz und am Jurasüdfuss die Volltruppenübung „CONEX 15“ durchgeführt hatte. „Rund 5000 Angehörige der Armee haben mögliche Einsätze zugunsten ziviler Behörden, wie die Bewachung und Überwachung wichtiger Infrastrukturen oder die Unterstützung im Bereich Genie und Rettung, trainiert.“ Der Begriff „Flüchtling“ tauche in den Dokumenten, die im Zusammenhang mit der Übung verfasst wurden, mehrfach auf, „weil das Aufkommen von grösseren Flüchtlingsströmen eines der Szenarien darstellt, welches im Rahmen der Zusammenarbeit mit den zivilen Partnern auch für die Armee von Bedeutung sein kann.“ Gestützt auf die vertraulichen Konzepte der zivilen Partner wurde hierbei ein Befehlspaket entwickelt, das im Detail aufzeigt, wie die involvierten Partner mit kritischen Ereignissen umgehen sollen. „Aus diesem Befehlspaket ergeben sich ohne weiteres Rückschlüsse auf militärische, polizeiliche und rettungsdienstliche Einsatzkonzepte sowie auf Sicherheitsdispositive von zivilen Einrichtungen.“ Die Veröffentlichung der Unterlagen würde nach Angaben des VBS dazu führen, „dass unbefugte Dritte militärische, polizeiliche oder rettungsdienstliche Einsätze stören, sensitive Einrichtungen beschädigen oder zu unerlaubten Zwecken missbrauchen könnten.“ Im Resultat verweigerte das VBS den Zugang zu den verlangten Dokumenten auf der Grundlage der Art. 7 Abs. 1 Bst. b, c, e und g des Bundesgesetztes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3).
3. Am 20. Oktober 2015 erreichte den Beauftragten ein mit „Schlichtungsantrag“ betiteltes Schreiben, indem der Antragsteller gestützt auf Art. 6 BGÖ den Zugang zu den fraglichen Dokumenten ganz oder eventualiter teilweise verlangt. Der Antragsteller zeigt sich in seinem Schlichtungsantrag irritiert ob der widersprüchlichen Aussagen von Armeeangehörigen, den
2/7

## Considerations

Medien, der Politik und der Verwaltung hinsichtlich der Funktion der Armee – vorliegend insbesondere im Zusammenhang mit Personen, die sich auf der Flucht befinden. Konkret stellt der Antragsteller sich die Frage, in welcher Funktion die Schweizer Armee agiert bzw., noch konkreter, ob „[G] die Schweizer Armee hier in Bezug auf die Flüchtlinge als Grenzschützer oder in Form von Hilfsdienstleistungserbringer [agiert]?“. Auf den nachfolgenden drei Seiten seines Schlichtungsantrages befasst sich der Antragsteller im Wesentlichen mit der Entkräftung der Argumente des VBS, wonach der Zugang zu den fraglichen Dokumenten auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Bst. b, c, e und g BGÖ verweigert werden kann. Auf die einschlägigen Argumente wird, soweit erforderlich, in den materiellen Erwägungen eingegangen. Auf der letzten Seite des Antrags wird sodann noch einmal deutlich(er), um was es dem Antragsteller im Resultat geht; er stellt sich dort die folgenden Fragen: „Was für eine Rolle oder Funktion nimmt die Armee beim Empfang von Flüchtlingsströmen an den Schweizer Grenzen wahr? Wurden auch Grenzschutz- und Grenzsicherungsmassnahmen gegenüber Flüchtlingen geübt?“
4. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2015 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte das VBS gleichentags dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen.
5. Bereits eine Woche später hat das VBS mit dem Beauftragten Kontakt aufgenommen und sein Interesse bekundet, das Zugangsgesuch mit dem Antragsteller persönlich zu besprechen. Nach einer telefonischen Unterredung (in der dem Antragsteller die Zielsetzung sowie die rechtlichen Grundlagen für die Übung und einen allfälligen Einsatz nach Angaben des VBS geschildert wurden) gewährte das VBS dem Antragsteller am 29. Oktober 2015 Zugang zum „Hauptdokument“ zur Übung „CONEX 15“. Letzteres umfasst nach Kenntnis des Beauftragten drei Seiten und umschreibt im Wesentlichen die (fiktive) allgemeine Lage in Europa, in der Schweiz und zum Zeitpunkt der Übung.
6. Mit elektronischer Antwort vom 30. Oktober 2015 gab der Antragsteller dem VBS bekannt, dass er an seinem Gesuch festhält.
7. Mit Schreiben vom 3. November 2015 reichte das VBS dem Beauftragten seine ergänzte Stellungnahme und die betroffenen Dokumente ein. Das VBS vertritt in seiner Stellungnahme die Ansicht, dass dem Zugangsgesuch des Antragstellers mit der Beantwortung seiner Fragen zur Zielsetzung hinter der Übung „CONEX 15“ entsprochen wurde (vgl. Ziff. 5 der Empfehlung). Dennoch wolle es dem Antragsteller den Zugang zu den einschlägigen Dokumenten im Zusammenhang mit der Übung „CONEX 15“ (mit Einschränkungen) zukommen lassen. Es handele sich je um ein Dokument betreffend den Einsatzbefehl (Dokument 1), den Nachrichtendienst (Dokument 2), die allgemeine Lage (Dokument 3), die „besonderen Nachrichtenbedürfnisse“ (BNB) (Dokument 4) und die territorialen Aufgaben (Dokument 5). Während das Dokument 3 bereits zugestellt wurde (vgl. Ziff. 5 der Empfehlung), war vorgesehen, dem Antragsteller auch die Dokumente 2 und 5 ohne Einschränkung zugänglich zu machen (vgl. hierzu unten, Ziff. 9 der Empfehlung). Im Dokument 1 sollten einzelne Absichten und Aufträge der involvierten (militärischen) Einheiten aus militär-taktischen Gründen verweigert werden (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ; hierzu sogleich unten, Ziff. 10 ff. der Empfehlung). Der Zugang zu Dokument 4 sollte schliesslich ebenfalls aus militär-taktischen Gründen (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ), und weil er die Beziehungen zwischen Bund und Kantonen gefährden könnte (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ), verweigert werden.
8. Im Allgemeinen wies das VBS in seinem Schreiben darauf hin, dass der Begriff „Flüchtling“ lediglich in der Schilderung des Übungsszenarios auftauche und ein Einsatz gegen Personen auf der Flucht nicht – wobei „nicht“ im Schreiben stilistisch hervorgehoben wurde – geübt
3/7
worden sei. Dies sei „weder formell noch materiell Gegenstand“ der Übung „CONEX 15“ gewesen noch sei dies rechtlich oder praktisch möglich. Im Fokus der Übung habe demgegenüber die Zusammenarbeit mit den kantonalen und zivilen Partnern sowie den Schweizerischen Bundesbahnen und dem Grenzwachtkorps gestanden.
9. Nach einer elektronischen Anfrage des Antragstellers vom 16. Januar 2016 nach dem Stand des Schlichtungsverfahrens wendete sich der Beauftragte am 18. Januar 2016 an das VBS mit der Nachfrage, ob es möglich sei, dem Antragsteller die Dokumente 2 und 5 (wie angekündigt) zukommen zu lassen. Nach erneuten Kontakten zwischen dem Beauftragten und dem Antragsteller zwischen dem 18. und 25. Januar 2016 – wobei es auch um die Verzögerungen im bisherigen Verfahren ging – erhielt der Antragsteller vom VBS am 27. Januar 2016 die zwei Dokumente auf elektronischem Weg zugesandt. Geschwärzt wurden zwei Namen und Telefonnummern, die aber im vorliegenden Schlichtungsverfahren nicht von Relevanz sind, weil diese nicht vom Gesuchsgegenstand erfasst werden (vgl. zum Gesuchsgegenstand auch unten, Ziff. 17 ff. der Empfehlung).
10. In einem anschliessenden (hauptsächlich telefonischen) Kontakt zwischen dem Beauftragten und den am Schlichtungsverfahren Beteiligten zwischen dem 29. Januar 2016 und dem 4. Februar 2016 ging es im Wesentlichen darum, eine mögliche Schlichtung zwischen den Parteien dennoch bzw. noch im Rahmen des Verfahrens herbeizuführen. Zusammenfassend zeigte sich der Antragsteller bereit, auf das weitere Verfahren zu verzichten, sollten ihm die restlichen Dokumente (1 und 4) zugesandt und alle Stellen mit dem Wort „Flüchtling“ offengelegt werden (unter der Voraussetzung, dass das Dokument trotz Schwärzungen verständlich bleibt).
11. Am 16. Februar 2016 sandte das VBS dem Antragsteller die fraglichen Dokumente auf elektronischem Wege zu. Geschwärzt wurde auf der Grundlage von Art. 7 Abs.1 Bst. c BGÖ im Dokument betreffend den Einsatzbefehl (Dokument 1), erstens, die Absicht des Kommandanten (Ziff. 2.2), weil Kenntnisse darüber Rückschlüsse auf die Militärtaktik zuliessen und der Begriff „Flüchtling“ gar nicht enthalten sei. Zudem wurden ebenfalls aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ die Aufträge der einzelnen Truppeneinheiten in Ziffer 1.3 und 3 geschwärzt. Im Dokument betreffend die „besonderen Nachrichtenbedürfnisse“ (Dokument 4) wurden sodann drei Zeilen geschwärzt, die nach Angaben des VBS „militär-taktische Vorgaben (auch von den an der Übung teilnehmenden Partnern) [enthalten], welche die Zusammenarbeit/Beziehungen mit den Kantonen beeinträchtigen könnte[n] (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ)“.
12. Im Rahmen eines (telefonischen und elektronischen) Kontakts am 18. und 23. Februar 2016 zwischen dem Beauftragten und dem Antragsteller brachte Letzterer im Wesentlichen zum Ausdruck, dass er ohne den Zugang zu Ziff. 1.3 und 2.2 des Dokuments betreffend den Einsatzbefehl (Dokument 1, „Erhaltener Auftrag“ und „Absicht des Kommandanten“) nicht in der Lage sei, das ganze Dokument korrekt zu interpretieren. Somit ist nach Ansicht des Beauftragten auch der letzte Schlichtungsversuch im Verfahren nicht erfolgreich gewesen.
13. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des VBS sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
14. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim VBS ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer
4/7
an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrages berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
15. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B. Materielle Erwägungen
16. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).2
17. Zunächst ist auf die Frage einzugehen, ob die geschwärzten Stellen überhaupt vom Gesuchsgegenstand erfasst sind, wie er vom Antragsteller in seinem Zugangsgesuch vom 18. September 2015 umschrieben und in seinem Schlichtungsantrag vom 20. Oktober 2015 präzisiert wurde. Nur wenn diese Frage bejaht wird, ist im Anschluss auf die einschlägigen Ausnahmebestimmungen in Art. 7 BGÖ einzugehen und zu klären, ob das VBS die fraglichen Stellen zu Recht geschwärzt hat. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Armee dem Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes unterstellt ist, weil es sich vorliegend um ein Dokument der „Territorialregion 2“ der Schweizer Armee handelt, die zur Bundesverwaltung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 BGÖ zu zählen ist.3 Im Übrigen wurde dies vom VBS auch nicht bestritten.
18. Gemäss Schlichtungsantrag vom 20. Oktober 2015 geht es dem Antragsteller im Resultat um die Beantwortung der Frage, ob und in welcher Funktion die Schweizer Armee Grenzaufgaben wahrnimmt. Ohne auf die Kontakte zwischen dem Beauftragten, dem Antragsteller und dem VBS im Schlichtungsverfahren näher einzugehen, wird dies nach Ansicht des Beauftragten nicht nur aus dem Zugangsgesuch vom 18. September 2015 in Verbindung mit dem Schlichtungsantrag vom 20. Oktober 2015 ersichtlich, sondern ergibt sich auch aus den Aussagen des Antragstellers im letzten Schlichtungsversuch zwischen dem 18. und dem 23.
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008, Art. 13 N 8. 3 STAMM-PFISTER, in: Maurer-Lambrou/Blechta, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel
2014 (zitiert: BSK-BGÖ), Art. 2 BGÖ N 8, m.w.N. Anders wäre der Sachverhalt zu beurteilen, wenn es sich um Dokumente eines Truppenkörpers oder einer Truppeneinheit der Schweizer Armee handelt. Diese gehören laut Botschaft nicht zur Bundesverwaltung. Vgl. BBl 2003 1986.
5/7
Februar 2016.
19. Dem Antragsteller wurden alle vom Gesuchsgegenstand betroffenen Dokumente (teilweise geschwärzt) zugänglich gemacht. Sodann versuchte das VBS in verschiedenen Telefonaten und E-Mails dem Antragsteller im Hinblick auf eine Schlichtung die Begleitumstände der Übung „CONEX 15“ näher zu erläutern (vgl. etwa Ziff. 5 dieser Empfehlung). Ein Grossteil der in den betroffenen Dokumenten enthaltenen Informationen ist folglich bereits bekannt und somit im vorliegenden Schlichtungsverfahren vernachlässigbar. Ebenfalls nicht Bestandteil des vorliegenden Verfahrens, weil nicht vom Gesuchsgegenstand erfasst, sind die geschwärzten Personendaten in den Dokumenten 1 und 5. Schliesslich sind auch die geschwärzten Stellen im Dokument betreffend die „besonderen Nachrichtenbedürfnisse“ (Dokument 4) nicht mehr Teil des Verfahrens, weil es dort nach Kenntnis des Beauftragten nicht um den einschlägigen Gesuchsgegenstand geht.
20. Es geht im vorliegenden Schlichtungsverfahren somit nur um den Einsatzbefehl (Dokument 1) bzw. um die darin enthaltenen (und teilweise geschwärzten) Ziffern 1.3 „Erhaltener Auftrag“, 2.2 „Absicht des Kommandanten“ und Ziff. 3.2-3.5, welche die Aufträge der einzelnen militärischen Organisationseinheiten betreffen.
21. Der Beauftragte teilt die Meinung des Antragstellers, wonach ein Einsatzbefehl betreffend eine militärische Übung (wie bspw. das Dokument 1) nur dann vollständig und richtig interpretiert werden kann, wenn neben der allgemeinen und besonderen Ausgangslage auch die jeweiligen Aufträge der einzelnen involvierten militärischen Organisationseinheiten bekannt sind. Weil der Antragsteller in seinem Schlichtungsantrag vom 20. Oktober 2015 zum Ausdruck bringt, dass es ihm daran liegt, die Funktion der Schweizer Armee innerhalb der Übung „CONEX 15“ an der Grenze der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu verstehen, sind die in diesem Zusammenhang geschwärzten Stellen im Einsatzbefehl (Dokument 1; Ziff. 1.3; 2.2; 3.2-3.5) grundsätzlich vom Gesuchsgegenstand erfasst. Ohnehin könnte jederzeit ein neues Zugangsgesuch zum fraglichen Einsatzbefehl ohne Einschränkung des Gesuchsgegenstandes gestellt werden.
22. Entsprechend dieser Ausgangslage ist zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 BGÖ im vorliegenden Sachverhalt zur Anwendung gelangt. Die Bestimmung erlaubt der Behörde im Einzelfall, den Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder gänzlich zu verweigern. Wenn Art. 6 Abs. 1 BGÖ jeder Person das Recht garantiert, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten,4 kann die Behörde das Vorliegen eines Schadensrisikos i.S.v. Art. 7 Abs. 1 BGÖ nachweisen und den Zugang zu den fraglichen Dokumenten somit einschränken. Ist das Schadensrisiko nicht offensichtlich, muss die Behörde aber nicht nur darlegen, dass die Beeinträchtigung des geschützten Interesses im Fall einer Bekanntgabe der amtlichen Dokumente von einer gewissen Intensität ist. Es muss im Resultat das ernsthafte Risiko bestehen, dass der Schaden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch eintritt.5 Ob ein solches Schadensrisiko besteht, kann mithin nur im Einzelfall und Blick auf den konkreten Sachverhalt entschieden werden.
23. Im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt kann die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränken, aufschieben oder verweigern, wenn durch seine Gewährung die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Die Ausnahme betrifft laut Botschaft in erster Linie die Tätigkeiten des Polizei-, Zoll-
4 BBl 2003 2002. 5 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016, E. 3.4; Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015, E. 3.2 und
A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014, E.7.
6/7
Nachrichten- und Militärwesens. Es geht aber nicht darum, ob amtliche Dokumente einer spezifischen Behörde zugeordnet werden, sondern um den Inhalt der Dokumente bzw. um die Gefährdung der spezifischen Interessen und Rechtsgüter bei einem allfälligen Zugang zu denselben.6 Im Resultat geht es somit (aus Perspektive der Verwaltung) darum, Informationen betreffend Massnahmen zum Erhalt der Handlungsfähigkeit der Regierung in ausserordentlichen Lagen, zur Sicherstellung der wirtschaftlichen Landesversorgung oder Informationen, deren Zugänglichmachung zur Beeinträchtigung der Sicherheit wichtiger Infrastrukturen oder gefährdeter Personen führen würden, geheim zu halten, wenn dafür berechtigte – und von der Behörde hinreichend dargelegte – Gründe sprechen.7
24. Aufgrund des Paradigmenwechsels vom Geheimhaltungsprinzip zum Öffentlichkeitsprinzip mit Inkraftsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes ging nämlich eine Beweislastumkehr einher: Die Behörde muss seit der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips nachweisen, warum ein amtliches Dokument nicht zugänglich gemacht werden soll.8
25. Im vorliegenden Sachverhalt hat sich das VBS in seiner ergänzten Stellungnahme vom 3. November 2015 über die Gründe der Zugangsverweigerung auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ nur ansatzweise geäussert: Es vertrat zunächst die Meinung, dem Zugangsgesuch des Antragstellers wurde bereits entsprochen, weshalb sich eine Begründung gar nicht aufdränge. Das VBS begnügte sich hinsichtlich der geschwärzten Stellen schliesslich mit dem Hinweis auf die einschlägigen Ausnahmebestimmungen im Öffentlichkeitsgesetz.
26. Nach Ansicht des Beauftragten ist das VBS somit seiner Begründungspflicht hinsichtlich des Ausnahmetatbestandes in Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ nicht ausreichend nachgekommen.