# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 22f97b13-d68e-5e75-a64e-99601ea4630a
**Court:** SO_VG
**Chamber:** SO_VG_001
**Year:** 2017
**Language:** de
**Jurisdiction:** SO / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

In Sachen
Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn,
vertreten durch Rechts- und Personaldienst der Stadt Solothurn,
Beschwerdeführerin
gegen
1.
 Justizdepartement,
2. A._
Beschwerdegegner
betreffend
Baubewilligung / Wiederherstellungsverfügung
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung
:
I.
1. Das Stadtbauamt Solothurn erliess am 14. Dezember 2016 eine Wiederherstellungsverfügung gegen A._ und erhob eine Verfügungsgebühr von CHF 200.00.
2. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bau- und Justizdepartement (BJD) mit Verfügung vom 6. April 2017 im Hauptpunkt ab, hob aber die Verfügungsgebühr von CHF 200.00 auf mit der Begründung, der Gebührentarif der Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn sei nicht durch den Regierungsrat genehmigt worden. Für die Gebühr bestehe daher keine gültige Rechtsgrundlage. Bei den Gebühren für die Leistungen des Stadtbauamts handle es sich um ergänzende Bauvorschriften, welche vom zuständigen Departement hätten genehmigt werden müssen.
3. Gegen diese Verfügung erhob die Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn, vertreten durch den Rechts- und Personaldienst (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) am 18. April 2017 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung des BJD und die vollumfängliche Bestätigung der Verfügung des Stadtbauamts, unter Kostenfolge.
Die Einwohnergemeinden des Kantons Solothurn könnten autonom über ihre Organisation bestimmen und Gebühren erheben, soweit das Gesetz dies gestatte und müssten nur Reglemente vom zuständigen Departement genehmigen lassen, welche von der Gesetzgebung vorgeschrieben seien. Bezüglich des Gebührentarifs sei dies nicht der Fall, womit das BJD unzulässig in die Autonomie der Einwohnergemeinde eingreife.
Bei den fraglichen Gebühren handle es sich weder um Benützungs- noch um Verbrauchsgebühren und damit nicht um materielle oder formelle Bauvorschriften, für welche ein Kontroll- und Vereinheitlichungsinteresse des Kantons bestehen würde. Vielmehr handle es sich um blosse Verwaltungsgebühren, für welche keine Genehmigungspflicht bestehe. Dies werde auch in diversen anderen Gemeinden so gehandhabt. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb gerade diese Gebühren der Staatsaufsicht unterstellt sein sollten, wo dies doch bei anderen Verwaltungsgebühren nicht der Fall sei. Verwaltungsgebühren hätten nämlich grundsätzlich nebst dem Legalitätsprinzip nur dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip zu genügen. Die Einhaltung dieser Prinzipien könne bei reinen Verwaltungsgebühren aber kaum von einer übergeordneten Instanz abstrakt im Voraus geprüft werden, weshalb diese Gebühren üblicherweise eben gerade nicht einer im Voraus auszuübenden Staatsaufsicht unterstünden.
Würde eine solche präventive Überprüfung doch als notwendig erachtet, wäre dafür nicht das BJD, sondern das Volkswirtschafts- oder Finanzdepartement zuständig.
Die Genehmigungspflicht gelte zudem nur für «vorgeschriebene» Gemeindereglemente. Dass in Bausachen Gebühren erhoben werden könnten, sei hingegen in einer sogenannten Kann-Bestimmung geregelt. Es handle sich somit nicht um zwingend vorgeschriebene Gemeindereglemente. Die Genehmigung durch den Regierungsrat könne damit, wenn überhaupt, höchstens deklaratorische, nicht aber konstitutive Wirkung haben. Die Bestimmungen seien inhaltlich weder formell noch materiell beanstandet worden. Aus diesen Gründen hätten die Bestimmungen angewendet werden müssen.
Das Bau- und Zonenreglement der Stadt Solothurn sei bereits im Jahr 1984 erlassen worden und verweise seither auf den städtischen Gebührentarif. Das Bau- und Zonenreglement sei mehrmals durch den Regierungsrat genehmigt worden. In all den Jahren seien die erhobenen Gebühren auch nie durch das BJD oder das Verwaltungsgericht bemängelt worden. Eine plötzliche Praxisänderung ohne vorherige Ankündigung wäre auch aufgrund des Vertrauensschutzes nicht zulässig.
4. A._ äusserte sich mit Eingabe vom 6. Juni 2017 inhaltlich zur Wiederherstellungsverfügung, jedoch nicht zu den angefochtenen Gebühren.
5. Das BJD beantragte mit Vernehmlassung vom 7. Juni 2017 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge.
Das BJD sei u.a. zuständig für sämtliche Gesetzgebungsarbeiten in baurechtlichen Fragen und bereite die Geschäfte für den Kantons- bzw. Regierungsrat vor. Auch deshalb prüfe es in jahrzehntelanger Praxis die Baureglemente der Gemeinden, worunter nach seinem Verständnis auch immer die Baubewilligungsgebühren fielen. Nun werde diese Praxis und Rechtsauffassung durch die Stadt Solothurn in Frage gestellt. Diese habe das pragmatische und gutgemeinte Angebot, das fragliche Kapitel des Gebührentarifs einzureichen und genehmigen zu lassen, nicht angenommen.
Nach der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach nicht das BJD, sondern das Volkswirtschafts- oder das Finanzdepartement zur Genehmigung zuständig wäre, müsste sich dann auch das Beschwerdeverfahren zweiteilen, indem die erhobenen Gebühren in Bausachen nicht mehr durch das BJD, sondern durch eines der genannten Departemente geprüft werden müssten, was nicht angehen könne. Der Gesetzgeber habe in keiner Weise gewollt, dass für die materiellen Bauvorschriften und die Baubewilligungsgebühren unterschiedliche Anforderungen bezüglich Gültigkeitserfordernissen bestünden. Viele Gemeinden hätten ihre Baubewilligungsgebühren im Anhang zum Baureglement angeführt. Es bestehe kein Grund dazu, Gemeinden zu bevorteilen, die dies nicht so handhabten. Der Rechtsdienst des BJD halte seit einigen Jahren ein Auge auf diese Problematik. Bei den Reglementsgenehmigungen werde dauernd darauf hingearbeitet, dass die Baubewilligungsgebühren neu nur noch im Anhang zum Baureglement angeführt würden, um genau solche Situationen zu vermeiden. Dagegen habe sich noch keine Gemeinde gewehrt.
Sowohl für das BJD als auch für das Volkswirtschaftsdepartement sei klar, dass die Baugebühren vom Regierungsrat genehmigt werden müssten, was auch so nach aussen kommuniziert werde. Eine Gutheissung der Beschwerde hätte gravierende Konsequenzen für die weitere Rechtsprechung des BJD und für die Genehmigungstätigkeiten bzw. Vorprüfungen. Ob dies wirklich im Interesse der Gemeinden wäre, sei unklar. Die Reglemente könnten nur noch akzessorisch angefochten werden. Zwar würde dem BJD weniger Arbeit anfallen, doch wäre auch damit zu rechnen, dass später deshalb eine Vielzahl von Reglementsbestimmungen im Anwendungsfall von den Gerichten als willkürlich, unklar oder gar ungenügend aufgehoben würden. Bisher sei vom BJD zumindest versucht worden, die Reglemente auf ein rechtliches Niveau zu bringen, das in den meisten Fällen vor Gericht standhalten dürfte. Sowohl bei den Grundeigentümerbeiträgen oder bei  Benützungsgebühren sei die Genehmigung konstitutiver Natur. Weshalb dies bei den Baubewilligungsgebühren nicht der Fall sein sollte, sei nicht nachvollziehbar.
6. Mit Stellungnahme vom 26. Juni 2017 präzisierte die Beschwerdeführerin ihre Anträge dahingehend, dass Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung insofern aufzuheben sei, als dass die Beschwerde von A._ teilweise gutgeheissen worden sei. Zudem seien die Ziffern 2 bis 4 aufzuheben und die Verfügung des Stadtbauamts vollumfänglich zu bestätigen. Alles unter Kostenfolge.
Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern aus der generellen Zuständigkeit des BJD in der baurechtlichen Gesetzgebung automatisch auch eine Zuständigkeit für eine (zwingende) Genehmigung von kommunalen Baubewilligungsgebührenregelungen abgeleitet werden könne.
Wie bereits erwähnt sei diese reine Verwaltungsgebühr in Baubewilligungssachen anders zu behandeln als die  Verbrauchsgebühren bzw. Vorzugslasten. Das BJD habe nicht aufgezeigt, inwiefern sich hier eine vorgängige Prüfung überhaupt aufdränge, obwohl die übrigen Verwaltungsgebühren nicht vorgängig geprüft würden. Das kantonale Recht schreibe die Erhebung solcher Gebühren auch gar nicht zwingend vor. Das BJD könne interessierte Gemeinden auch beraten, wenn keine Genehmigungspflicht bestehe.
Das BJD habe nicht vorgeschlagen, die Baubewilligungsgebühren als Einzelkapitel des Gebührentarifs zu genehmigen, sondern es habe vielmehr geheissen, dieses müsse aus dem Gebührentarif herausgenommen und in einen Anhang des Baureglements überführt werden, was einen grossen Aufwand bedeutet hätte. Nun sei das BJD offenbar doch dazu bereit, die Bestimmungen als Einzelkapitel des Gebührentarifs zu genehmigen.
Der Rechtsdienst der Stadt Solothurn sehe im Vorgehen des BJD einen Präzedenzfall, der abschliessend vom Verwaltungsgericht entschieden werden solle. Worin die «gravierenden Konsequenzen für die weitere Rechtsprechung des BJD und für die Genehmigungstätigkeit bzw. Vorprüfungen» genau bestehen würden, würde die Genehmigungspflicht für Baubewilligungsgebühren verneint, sei für die Beschwerdeführerin nicht ersichtlich. In sehr vielen anderen Rechtsbereichen könnten Gesetzesbestimmungen ebenfalls nur akzessorisch angefochten werden. Für die Baubewilligungsgebühren der Gemeinde Solothurn sei dies nun während Jahrzehnten ebenfalls der Fall gewesen. Gravierende Konsequenzen oder, wie vom BJD in Aussicht gestellt, eine Vielzahl von Aufhebungen von Reglementsbestimmungen wegen Willkür, unklarer oder ungenügender Formulierungen habe es jedenfalls bisher nicht gegeben.
Um Missverständnisse zu vermeiden, sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin keinesfalls geltend mache, die Gebührenbestimmungen seien durch das Volkswirtschafts- oder das Finanzdepartement zu genehmigen. Diese müssten vielmehr gar nicht genehmigt werden.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Die Einwohner-Gemeinderatskommission hat ihre Zustimmung erteilt und die Leiterin des Rechts- und Personaldiensts der Stadt Solothurn zur Beschwerdeführung beauftragt und ermächtigt. Die Beschwerde ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 2 Abs. 3 Kantonale Bauverordnung, KBV, BGS 711.61). Die Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn ist durch den angefochtenen Entscheid, der sie in ihrer Autonomie einschränkt (dazu sogleich E. 2), beschwert und damit
zur Beschwerde
legitimiert. Sie hat ihr Rechtsbegehren mit Eingabe vom 26. Juni 2017 in zulässiger Weise präzisiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Nicht einzugehen ist auf die Äusserungen von A._, welche sich auf den materiellen Inhalt der Wiederherstellungsverfügung des Stadtbauamts beziehen. Diese bilden nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Strittig sind einzig die durch das Stadtbauamt erhobenen Gebühren.
2. Gemäss § 3 der Kantonsverfassung (KV, BGS 111.1) anerkennt der Kanton die Selbständigkeit der Gemeinden (Abs. 1). Die Gesetzgebung räumt ihnen einen weiten Gestaltungsspielraum ein (Abs. 2). Weiter ist d
as Recht der Gemeinden, ihre Angelegenheiten selbständig zu regeln, laut Art. 45 Abs. 2 KV im Rahmen von Verfassung und Gesetz gewährleistet. Sie bestimmen ihre Organisation, wählen ihre Behörden, Beamten und Angestellten und erfüllen ihre Aufgaben selbständig. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Autonomie geniesst im Hinblick auf den Erlass der fraglichen Bestimmungen.
Was die Inkraftsetzung von kommunalen Reglementen angeht, sieht das übergeordnete Recht teilweise eine Genehmigung durch die zuständige kantonale Stelle vor.
Gemäss § 209 Abs. 1 des Gemeindegesetzes (GG, BGS 131.1)
sind nämlich die von der Gesetzgebung vorgeschriebenen rechtsetzenden Gemeindereglemente nur gültig, wenn sie vom Departement, dessen Sachgebiet sie betreffen, genehmigt worden sind. Vorbehalten bleiben abweichende gesetzliche Regelungen (Abs. 2).
Im Genehmigungsverfahren wird eine Überprüfung von Rechtssätzen auf deren Übereinstimmung mit höherem Recht durchgeführt, sodass Kollisionen des unteren mit dem höheren Recht vermieden werden können. Mit der Genehmigung von Erlassen wird mithin Einheitlichkeit, Widerspruchslosigkeit und bisweilen auch Lückenlosigkeit der gesamten Rechtsordnung bezweckt sowie – vor allem im Verhältnis zu den Gemeinden – Schutz der Einwohner vor widerrechtlichen, willkürlichen und allenfalls unangemessenen, unzweckmässigen Normen. Mit der Genehmigung bezweckt der Gesetzgeber ferner die Überprüfung, ob die Gemeinden die ihnen zugedachten Aufgaben nach dem Recht und entsprechend den Intentionen des höheren staatlichen Verbandes erfüllen und die Verwirklichung derselben auch tatsächlich an die Hand nehmen (Hans Flury, Probleme der Genehmigung kommunaler Erlasse nach solothurnischem Recht, in: Festgabe Hans Erzer, Solothurn 1983, S. 373). Hans Flury führte in seinem Aufsatz weiter aus, der regierungsrätliche Entwurf zum Gemeindegesetz vom 13. Mai 1947 habe ursprünglich für die Gemeindeordnungen und alle Gemeindereglemente generell eine Lösung mit konstitutiver Wirkung vorgesehen. Im Laufe der weiteren Beratungen sei aber der Vorentwurf wegen der Gemeindeautonomie modifiziert und die konstitutiv wirkende Genehmigung beschränkt worden auf die Gemeindeordnungen und die (ohnehin) nach Gesetz genehmigungspflichtigen Reglemente (Flury, a.a.O., S. 374).
Die entsprechende Regelung im Gemeindegesetz wurde zwar seither mehrfach revidiert. Der Grundsatz ist aber derselbe geblieben, wonach nur «die von der Gesetzgebung vorgeschriebenen rechtsetzenden Gemeindereglemente» zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung durch das zuständige Departement bedürfen. Regelungen, die von der Gesetzgebung nicht vorgeschrieben sind, bedürfen zu ihrer Gültigkeit keiner Genehmigung.
3. Die Vorinstanz verweist auf die §§ 133 Abs. 3 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) bzw. § 1 Abs. 4 KBV, wonach die Gemeinden ergänzende Bauvorschriften erlassen können, soweit diese der kantonalen Bauverordnung nicht widersprechen. Solche Vorschriften bedürfen der Genehmigung durch den Regierungsrat, der sie auf die Rechtmässigkeit und Zweckmässigkeit überprüft. Sie treten erst mit der Publikation des Genehmigungsbeschlusses im Amtsblatt in Kraft. Um ergänzende Bauvorschriften (baupolizeilicher Art) handelt es sich jedoch bei der Regelung der Verfahrenskosten vor den Baubehörden nicht.
Das PBG sieht weiter für die Erschliessungs- und Anschlussgebühren einen Genehmigungsvorbehalt vor (vgl. § 118 Abs. 2 PBG), zu den Gebühren für das Baubewilligungsverfahren enthält das kantonale Recht aber keine entsprechende Bestimmung. § 13 KBV sieht nur vor, dass die Gemeinden für das Baubewilligungsverfahren Gebühren erheben können, die in die Gemeindekasse fliessen. Dabei handelt es sich um einen unechten deklaratorischen Vorbehalt, sind doch die Gemeinden ohnehin zuständig, ihr Verfahren selber zu regeln, jedenfalls soweit der Kanton dies nicht mit der entsprechenden gesetzlichen Grundlage selber tut. Entsprechend verweist § 37 Abs. 4 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) für die Gebührenansätze auf den kantonalen Gebührentarif und auf die Gebührentarife der Gemeinden.
Gebühren für das erstinstanzliche Bewilligungs- und das Einspracheverfahren sind gemäss der «Kann»-Formulierung von § 13 KBV also fakultativ; wenn sie erhoben werden sollen, müssen sie im entsprechenden Gebührentarif geregelt werden. Die Gebühren – falls sie von den Gemeinden erhoben werden – müssen aber nicht (zwingend) im Baureglement geregelt werden, welches genehmigungspflichtig ist, soweit es (zulässige) ergänzende oder abweichende Bauvorschriften enthält. Es genügt, dass sie in einem Reglement der Gemeinde enthalten sind, das ordentlich (von der Gemeindeversammlung) beschlossen wurde. Damit ist dem Legalitätsprinzip Genüge getan.
Es handelt sich um einfache Verwaltungsgebühren, für welche weder ein Kontroll- noch ein Vereinheitlichungsinteresse des Kantons besteht. Diese haben einzig dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu genügen, was kaum vorgängig und abstrakt wird überprüft werden können. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Gebührenregelung in Bausachen durch den Kanton genehmigt werden müsste, während in Bezug auf die übrigen Verwaltungsgebühren kein solches Erfordernis besteht.
Worin die von der Vorinstanz vorgebrachten gravierenden Konsequenzen bei einer Verneinung des Genehmigungserfordernisses bestehen sollen, ist nicht nachvollziehbar. Es steht den Gemeinden auch weiterhin frei, ihr Gebührenreglement beim Vorliegen von Unklarheiten freiwillig dem BJD zur Überprüfung einzureichen.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen: Ziffer 1 des Entscheids vom 6. April 2017 des Bau- und Justizdepartements ist in dem Umfang aufzuheben, als dass die Beschwerde von A._ teilweise gutgeheissen wurde, Ziffer 2 ist vollumfänglich aufzuheben. Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Verfügung vom 6. April 2017 des Bau- und Justizdepartements wird wie folgt geändert:
a)
Ziffer 1: Die Beschwerde der A._ wird vollumfänglich abgewiesen.
b)
Ziffer 2 wird aufgehoben.
Ziffern 3 und 4 der Verfügung bleiben bestehen.
2.
Der Kanton Solothurn hat die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens zu bezahlen.

## Considerations