# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** e75ea4e6-2910-4487-9115-d913c4f83153
**Court:** CH_BGer
**Chamber:** CH_BGer_009
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** CH / Federation
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Faits :
A.
A._ a travaillé pour le compte de C._, en France, comme agent comptable à compter du 1er avril 1975. Il a été détaché, à U._ (Suisse), depuis le 1er décembre 1981, auprès de C._ et, aussi à U._, depuis le 1er novembre 2012, auprès de B._ SA. Il est resté affilié au régime français de retraite durant toute cette période, même s'il n'a été exempté de l'assujettissement aux assurances sociales suisses que jusqu'au 30 novembre 1987 en tant que travailleur détaché. Il a cependant sollicité son affiliation à la Fondation de Prévoyance D._ dès le 1er janvier 2014. Il bénéficie de la retraite depuis le 1er janvier 2015.
B.
A._ a saisi la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève de deux actions dirigées contre C._ et B._ le 3 juillet 2014. Il concluait en substance à ce que ses deux employeurs soient condamnés à l'affilier rétroactivement à une institution de prévoyance et à verser toutes les cotisations (parts employeur/salarié) dues par C._ pour la période de décembre 1987 à octobre 2012 et par B._ pour la période comprise entre novembre 2012 et décembre 2013. Les employeurs ont reconnu leur obligation d'affilier A._ avec effet rétroactif et de verser tout ou partie des cotisations, telles que réclamées, en tant qu'elles couvraient les prestations obligatoires selon la LPP. Ils ont reconventionnellement exigé la condamnation de A._ à leur restituer la part "employé" de ces cotisations. C._ a aussi invoqué la prescription des cotisations antérieures au 3 juillet 2009 ou au 3 juillet 2004.
Par ordonnances séparées du 4 novembre 2014, le tribunal cantonal a joint les deux procédures et a appelé en cause la Fondation. Invitée à se prononcer, celle-ci a conclu au rejet des actions dans la mesure où elles portaient sur une affiliation antérieure au mois de janvier 2014. Subsidiairement, elle s'en est remise à justice pour une affiliation pour la prévoyance obligatoire pendant la période courant du 1er octobre 1987 au 31 décembre 2013 et a exclu une affiliation pour la prévoyance surobligatoire durant la même période.
Dans leur réplique et duplique, les parties ont pour l'essentiel confirmé leurs positions respectives. A._ a toutefois ajouté qu'il acceptait de restituer à ses deux employeurs la part salarié des cotisations, soit le tiers des cotisations totales.
La juridiction cantonale a partiellement admis les différentes actions et demandes reconventionnelles (jugement du 17 novembre 2015); elle a condamné C._ et B._ à acquitter à la Fondation des sommes de respectivement 42'251 fr. 15 et de 14'116 fr. 05 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 novembre 2010 et le 31 mai 2013 correspondant au montant des cotisations, non-prescrites, dues au titre de la prévoyance professionnelle obligatoire pour la période courant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2013; elle a également condamné A._ à rembourser à ses employeurs la moitié des montants indiqués.
C.
A._ a porté la cause devant le Tribunal fédéral par la voie d'un recours en matière de droit public. Il sollicite l'annulation de la décision cantonale. Il reprend sur le fond les mêmes conclusions qu'auparavant (affiliation rétroactive pour la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire; versement des cotisations relatives à la période courant du 1er juillet 2004 au 31 décembre 2013 à raison de deux tiers pour les employeurs et d'un tiers pour lui); à titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause aux premiers juges pour nouveau jugement au sens des considérants.
C._, B._ et la Fondation ont conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

## Considerations

Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public (au sens des art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit (circonscrit par les art. 95 et 96 LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est limité ni par l'argumentation de la partie recourante ni par la motivation de l'autorité précédente. Il statue sur la base des faits établis par celle-ci (art. 105 al. 1 LTF), mais peut les rectifier et les compléter d'office si des lacunes et des erreurs manifestes apparaissent d'emblée (art. 105 al. 2 LTF). En principe, il n'examine que les griefs motivés (art. 42 al. 2 LTF), surtout s'ils portent sur la violation des droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF). Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Le recourant peut critiquer la constatation des faits qui ont une incidence sur le sort du litige seulement s'ils ont été établis en violation du droit ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF).
2.
En l'occurrence, le tribunal cantonal a considéré que, compte tenu des règles de droit concernant la soumission à l'assurance obligatoire pour les risques de la prévoyance professionnelle et l'exemption de celle-ci, le recourant aurait dû y être assujetti dès décembre 1987. Il a en revanche estimé que la volonté du salarié et de ses employeurs de maintenir l'affiliation au régime français de retraite avait empêché la conclusion d'un contrat innommé de prévoyance afférent à une couverture plus étendue de la prévoyance suisse. Dès lors, il a condamné les employeurs à payer à la Fondation les cotisations non-prescrites dues selon la LPP à compter du mois de janvier 2009 et le salarié à leur en restituer la moitié. Le recourant ne critique nullement le jugement cantonal, dans la mesure où il traite de son assujettissement à l'assurance obligatoire, mais conteste avoir renoncé à la prévoyance surobligatoire du fait de sa volonté de demeurer affilié au système français de retraite. Il revendique donc l'application des dispositions réglementaires édictées par la Fondation, dont celle mettant à sa charge le tiers des cotisations globales. Il soutient au demeurant que le délai de prescription aurait dû être de dix ans. Ainsi, seules demeurent litigieuses les questions de l'application du règlement de prévoyance à la solution du cas d'espèce et de la date à partir de laquelle le droit de solliciter le versement des cotisations est prescrit.
3.
3.1. Les institutions de prévoyance participant à l'application du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences minimales que fixent les art. 7 à 47 LPP (art. 6 LPP). Elle peuvent néanmoins prévoir des prestations supérieures aux exigences évoquées (prévoyance surobligatoire ou plus étendue). Ces institutions sont dites "enveloppantes". Elles peuvent définir librement le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation leur convenant dans les limites des dispositions expressément réservées à l'art. 49 al. 2 LPP et le respect des principes d'égalité de traitement, de proportionnalité et d'interdiction de l'arbitraire. Concrètement, de telles institutions proposent de façon générale un plan unique de prestations qui inclut les prestations légales minimales et les améliore sans opérer de distinction entre prévoyance obligatoire et prévoyance plus étendue (cf. ATF 138 V 176 consid. 5.2-5.4 p. 179 s.).
3.2. Aussi bien le financement que la mise en oeuvre de la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire doivent être fixés d'avance dans les statuts et dans le règlement (cf. art. 50 al. 2 LPP) d'après des critères schématiques et objectifs. Ils doivent par ailleurs respecter les différents principes d'adéquation, de collectivité (ou bien de solidarité), d'égalité de traitement, de planification et d'assurance (art. 1 al. 3 LPP en corrélation avec les art. 1 à 1h de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]).
L'art. 1c al. 1 OPP 2 prévoit que le principe de collectivité est respecté lorsqu'une institution de prévoyance ou une caisse de pensions affiliée instituent une ou plusieurs collectivités d'assurés dans leur règlement. Il exige en outre que l'appartenance à un collectif soit déterminée sur la base de critères objectifs tels que le nombre d'années de service, la fonction exercée, la situation hiérarchique, l'âge ou le niveau salarial.
Selon l'art. 1f OPP 2, le principe de l'égalité de traitement est respecté lorsque les assurés d'un même collectif sont tous soumis aux mêmes conditions réglementaires dans le plan de prévoyance (à ce propos cf. aussi arrêt 9C_644/2014 du 13 juillet 2015 consid. 7.2 in: RSAS 2015 p. 470).
3.3. Lorsqu'une institution de prévoyance professionnelle de droit privé étend la prévoyance au-delà des exigences minimales, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé ( sui generis) dit de prévoyance (cf. ATF 131 V 27 consid. 2.1 p. 28). Le règlement de prévoyance en constitue le contenu préformé, à savoir ses conditions générales auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants.
De tels contrats doivent être interprétés selon les règles générales. Il y a d'abord lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties (cf. art. 18 al. 1 CO), ce qui en matière de prévoyance professionnelle vaut surtout pour les conventions contractuelles particulières (ATF 129 V 145 consid. 3.1 p. 147). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut rechercher la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations conformément au sens que les destinataires de celles-ci pouvaient et devaient raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). A cette fin, il convient d'abord de partir du texte du contrat (ou du règlement) puis de l'examiner dans son contexte, auquel cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (ATF 132 V 286 consid. 3.2.1 p. 292 et les références; 129 III 118 consid. 2.5 p. 122). Il peut également être tenu compte du mode d'interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la règle de la clause ambiguë ( in dubio contra stipulatorem; ATF 140 V 145 consid. 3.3 p. 149 s.; 131 V 27 consid. 2.2 p. 29).
4.
Comme relevé par le tribunal cantonal, à partir du 1er décembre 1987, le recourant aurait dû être considéré comme un salarié (cf. art. 2 al. 1 LPP) dans la mesure où il ne remplissait plus les conditions d'exemption de l'assurance obligatoire (cf. art. 1 al. 2 aOPP 2 devenu l'art. 1j al. 2 OPP 2 dès le 1er janvier 2006) et être annoncé à l'institution de prévoyance (en l'occurrence la Fondation) à laquelle les deux sociétés intimés étaient affiliées (cf. art. 11 al. 1 LPP). Ces points ne sont nullement contestés (cf. recours ch. VI.1 p. 16).
Par ailleurs, la Fondation est en l'espèce une institution de prévoyance "enveloppante" (cf. consid. 3.1) dès lors qu'elle prévoit des conditions règlementaires telles que, par exemple, la répartition des contributions ou des cotisations à raison de deux tiers à charge de l'employeur et du tiers restant à charge de l'employé (art. 7 des règlements des 23 juillet 1986 et 13 octobre 1994, ainsi qu'art. 10 du règlement d'octobre 2007) plus favorables que les conditions légales qui approuvent le principe d'une répartition par moitié (cf. art. 66 al. 1 deuxième phrase LPP). La seule lecture des différents règlements successifs démontre de surcroît que l'institution de prévoyance proposait jusqu'au 1er janvier 2014 un seul plan de prestations n'opérant pas de distinctions entre prévoyance obligatoire et prévoyance plus étendue.
Les premiers juges sont partis du fait qu'aucun exemplaire du règlement de la Fondation n'avait été remis à l'employé, ni accepté sans réserve par celui-ci pour conclure à l'absence de conclusion d'un contrat de prévoyance et, par conséquent, au bien-fondé des prétentions du recourant uniquement dans le cadre de l'assurance obligatoire. A défaut d'une convention contractuelle particulière permettant de déterminer la réelle et commune intention des parties, il convient d'analyser le texte du règlement applicable au moment où le recourant a cessé de remplir les conditions d'exemption de l'assurance, soit celui en vigueur du 23 juillet 1986 au 31 décembre 1994 (sur les règles applicable en cas de changement de dispositions réglementaires, cf. ATF 138 V 176 consid. 7.1 p. 181), pour déterminer le sens qui pouvait lui être donné raisonnablement (cf. consid. 3.3). Même si l'art. 2 dudit règlement prévoit expressément son application aux destinataires (soit, aux membres du personnel de l'entreprise autorisés à adhérer au plan de pension selon l'art. 1) qui en reçoivent un exemplaire et si, à son art. 12, ledit règlement impose l'adhésion au plan de pension à toute personne qui notamment fait partie à titre permanent du personnel de l'entreprise (définie par l'art. 1 comme étant notamment les sociétés suisses et affiliées du Groupe C._), a fait une déclaration d'adhésion au plan de pension dans les termes fixés par le conseil de fondation et a été agréé par ce conseil, on ne saurait interpréter la non communication du règlement ou l'absence de déclaration d'acceptation par le conseil de fondation comme la volonté d'exclure le salarié du plan de pension institué par la Fondation, ni l'absence de réclamation du règlement par ce dernier comme une renonciation à faire valoir des prétentions dans le domaine de la prévoyance plus étendue. Au contraire, il faut constater que le règlement ne prévoit qu'un seul plan de pension qui en principe doit s'appliquer à tout membre permanent du personnel de l'entreprise, ce qui est conforme aux principes de collectivité et d'égalité de traitement. L'institution de prévoyance est certes libre de définir librement le régime de prestations (cf. consid. 3.1) mais, si elle entend établir différentes catégories d'assurés ou, autrement dit, instituer plusieurs plans de prestations dont un qui renverrait les salariés aux prestations légales comme en l'espèce, elle doit le faire dans un acte formel (cf. art. 50 al. 2 LPP) - ce qu'elle a du reste fait en adoptant le 26 mai 2014 l'Avenant n° 2 au règlement de prévoyance - Plan pour expatriés (11/E/7) - qui doit être soumis à l'autorité de surveillance (cf. art. 12 de l'ordonnance des 10 et 22 juin 2011 sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle [OPP 1; RS 831.435.1], jusqu'au 31 décembre 2011, avant art. 7 de l'ordonnance du 29 juin 1983 sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle [RO 1983 829]) et communiqué aux assurés (cf. art. 86b al. 1 let. b LPP; voir aussi ATF 136 V 331 consid. 4.2.3.1 p. 336 s.; 140 V 22), ce qui n'a de toute évidence pas été le cas en l'occurrence.
Etant donné ce qui précède, il convient de constater que le tribunal cantonal aurait dû appliquer les dispositions réglementaires au cas particulier.
5.
5.1. Le recourant fait encore grief à la juridiction cantonale d'avoir violé les règles sur la prescription des créances de cotisations.
5.2.
5.2.1. En l'occurrence, le tribunal cantonal a estimé que les cotisations antérieures au mois de janvier 2009 étaient prescrites lors du dépôt de l'action en justice. Il a concrètement mentionné les normes et la jurisprudence indispensables pour trancher le litige, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer, et a constaté que, dès lors que la non-affiliation de l'employé à la Fondation résultait d'un commun accord des parties, il n'y avait aucune raison pour recourir au délai absolu de prescription de dix ans applicable lorsqu'une institution de prévoyance ignore l'existence de rapports de travail.
5.2.2. Le recourant considère que le fait pour son employeur de ne pas l'avoir averti des changements induits par l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) constituait une faute qui, conformément à la jurisprudence (ATF 140 V 154), justifiait d'appliquer le délai de prescription de dix ans.
5.3. L'argumentation du recourant est fondée. Peu importe de savoir si la non-affiliation de l'employé à la Fondation résultait d'un accord entre les parties, comme le prétendent les premiers juges (cf. consid. 5.2.1), ou si le recourant remplissait concrètement les conditions d'exemption de l'assurance obligatoire dès le mois de décembre 1987 - ce qui peut sembler douteux dans la mesure où, d'après les propres constatations de la juridiction cantonale, l'OFAS avait nié le statut de travailleur détaché à compter de la date mentionnée -, dès lors que l'employeur a bien commis une faute ou, en d'autres termes, "adopt[é] un comportement reprochable" au sens de la jurisprudence applicable (cf. ATF 140 V 154 consid. 6.3.1 p. 162). Celui-ci aurait effectivement dû annoncer son employé à l'institution de prévoyance à laquelle il était affilié consécutivement à l'entrée en vigueur de l'ALCP, qui a supprimé la possibilité d'exemption de la prévoyance professionnelle obligatoire pour les ressortissants de l'Union européenne. Par conséquent, c'est donc bien le délai absolu de prescription de dix ans qui s'applique en l'occurrence.
5.4. Compte tenu de ce qui précède, il convient d'annuler le jugement cantonal et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour que celle-ci rende un nouveau jugement en appliquant les dispositions réglementaires et un délai absolu de prescription de dix ans.
6.
Vu l'issue du litige, les frais judiciaires et les dépens doivent être mis à la charge des institutions de prévoyance à parts égales et solidairement entre elles (art. 66 al. 1 et 5 LTF; art. 68 al. 1 LTF).