# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 47e69491-4b24-4b8b-8167-c14c48dd512b
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2019
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen.
2 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014, GBP 527'598.13 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum sowie CHF 138'889.65 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin GBP 282'173.99 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen.
4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie EUR 782'552.86 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Rechtsbegehren Widerklage: (act. 26 S. 2)
"1. Die Klägerin sei zu verurteilen, der Beklagten EUR 597'934.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12%
seit 14. Juli 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen  der UV-Curing SMC Production Line zu bezahlen; und
- der Beklagten EUR 210'665.65 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten EUR 387'268.50 und GBP 175'695.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
4. Subsubeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12%
seit 14. Juli 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen  der UV-Curing SMC Production Line zu bezahlen; und
- der Beklagten GBP 175'695.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
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Rechtsbegehren Klagereplik: (act. 63 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter .
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014, GBP 527'598.13 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum sowie CHF 138'889.65 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen,  Nachklagevorbehalt.
3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin GBP 282'173.99 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen,  Nachklagevorbehalt.
4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie EUR 782'552.86 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen,  Nachklagevorbehalt.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Rechtsbegehren Widerklagereplik: (act. 67 S. 2)
"1. Die Klägerin sei zu verurteilen, der Beklagten EUR 596'737.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12%
seit 14. Juli 2016, Zug um Zug gegen Ablieferung der  SMC Production Line zu bezahlen; und
- der Beklagten EUR 209'468.65 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten EUR 387'268.50 und GBP 174'696.85 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
4. Subsubeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12%
seit 14. Juli 2016, Zug um Zug gegen Ablieferung der  SMC Production Line zu bezahlen; und
- der Beklagten GBP 174'696.85 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren: ........................................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht .......................................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ...................................................................................................................... 5

## Considerations

Erwägungen: .................................................................................................................................... 7 1. Zuständigkeit ........................................................................................................................ 7 2. Sachverhalt .......................................................................................................................... 9
2.1. Unbestrittener Sachverhalt .......................................................................................... 9 2.2. Wesentliche Streitpunkte ........................................................................................... 10 2.2.1. Klägerin ......................................................................................................................... 10 2.2.2. Beklagte ........................................................................................................................ 11
3. Anwendbares Recht und Qualifikation des Vertrags ......................................................... 13 4. Schuldnerverzug ................................................................................................................ 14
4.1. Parteistandpunkte ...................................................................................................... 14 4.1.1. Klägerin ......................................................................................................................... 14 4.1.2. Beklagte ........................................................................................................................ 18 4.2. Rechtliches ................................................................................................................ 21 4.3. Würdigung ................................................................................................................. 27 4.3.1. Vollendungs- und Ablieferungstermin .......................................................................... 28 4.3.2. Unvollendetes Werk ..................................................................................................... 33 4.4. Fazit ........................................................................................................................... 35
5. Werkmangel ....................................................................................................................... 36 5.1. Parteistandpunkte ...................................................................................................... 36 5.1.1. Klägerin ......................................................................................................................... 36 5.1.2. Beklagte ........................................................................................................................ 37 5.2. Rechtliches ................................................................................................................ 37 5.3. Würdigung ................................................................................................................. 38
6. Widerklage ......................................................................................................................... 39 6.1. Parteistandpunkte ...................................................................................................... 39 6.1.1. Beklagte ........................................................................................................................ 39 6.1.2. Klägerin ......................................................................................................................... 41 6.2. Rechtliches ................................................................................................................ 42 6.2.1. (Teil-)Unverbindlichkeit ................................................................................................. 42 6.2.2. Vergütung gemäss Art. 372 Abs. 1 OR ........................................................................ 43 6.2.3. Schadloshaltung gemäss Art. 377 OR ......................................................................... 43 6.2.4. Beweislast ..................................................................................................................... 44 6.3. Würdigung ................................................................................................................. 44 6.3.1. Unverbindlichkeit .......................................................................................................... 45 6.3.2. Rücktritt der Klägerin .................................................................................................... 51 6.3.3. Anspruch auf Mehrvergütung ....................................................................................... 53 6.3.4. Ersatzvornahme Entsorgung ........................................................................................ 55 6.3.5. Schadenersatz .............................................................................................................. 56 6.3.6. Lagerkosten .................................................................................................................. 58 6.3.7. Zins ............................................................................................................................... 59
7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen.................................................................. 60 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................................... 61
8.1. Streitwert .................................................................................................................... 61 8.2. Gerichtskosten ........................................................................................................... 62 8.3. Parteientschädigungen .............................................................................................. 62
Urteilsdispositiv: ........................................................................................................................... 62
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Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
Die Klägerin ist eine im englischen Handelsregister eingetragene limited
company des englischen Rechts mit Sitz in England, welche die Herstellung von
Kautschuk- und Plastikprodukten bezweckt. Die Beklagte ist eine im deutschen
Handelsregister eingetragene Kommanditgesellschaft deutschen Rechts mit Sitz
in Deutschland. Sie produziert Anlagen für die weltweite Belieferung der Kunst-
stoffindustrie speziell im Bereich der faserverstärkten Kunststoffe (act. 1 Rz. 4;
act. 3/6-8).
Die Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag, wonach
sich die Beklagte verpflichtete, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin
herzustellen und ihr diese zu liefern. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die
Rückzahlung einer bereits geleisteten Zahlung für die Maschine und macht Scha-
denersatz gegen die Beklagte geltend, mit der Begründung, dass Letztere die
Maschine nicht wie vereinbart vollendet habe und sich daher in Verzug befunden
habe. Eventualiter habe die Beklagte die Maschine mangelhaft erstellt. Die Be-
klagte bestreitet den klägerischen Anspruch und macht in ihrer Widerklage einen
Anspruch auf Vergütung, den Ersatz von Kosten für eine Ersatzvornahme sowie
den Ersatz des Schadens geltend, der ihr zufolge der angeblich durch die Kläge-
rin verschuldeten unplanmässigen Belegung der Produktionsfläche durch die Ma-
schine entstanden sei.
B. Prozessverlauf
Am 4. März 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage hier-
orts ein (act. 1). Nachdem sie den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichts-
kosten von CHF 19'000.– fristgerecht geleistet hatte (act. 4; act. 7), wurde der
Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Mit Eingabe
vom 8. April 2016 beantragte die Beklagte, es sei die Klägerin zu verpflichten, ei-
ne Sicherheit für die Parteientschädigung in Höhe von CHF 40'000.– zu leisten
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(act. 10). Zudem stellte sie den Antrag, es sei ihr die Frist zur Erstattung der Kla-
geantwort bis zum Entscheid über die Sicherstellung einstweilen abzunehmen.
Mit Verfügung vom 12. April 2016 (act. 11) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um
sich zum Antrag der Beklagten auf Sicherstellung der Parteientschädigung zu
äussern. Die Klägerin anerkannte in der Folge den Antrag auf Sicherstellung der
Parteientschädigung und zahlte die Sicherheit in der Höhe von CHF 40'000.– bei
der Obergerichtskasse ein (act. 15; act. 18). Der Beklagten wurde eine neue Frist
zur Erstattung der Klageantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 13. Juli 2016 (Datum
Poststempel) erstattete die Beklagte innert Nachfrist die Klageantwort und erhob
gleichzeitig Widerklage (act. 22; act. 26). Am 8. Dezember 2016 fand eine Ver-
gleichsverhandlung statt, anlässlich welcher zwischen den Parteien keine Eini-
gung erzielt werden konnte (Prot. S. 13 f.). Mit Verfügung vom 14. Dezember
2016 wurden diverse Eingaben der Parteien für prozessual unbeachtlich erklärt
und den Parteien je Frist zur Leistung von zusätzlichen Vorschüssen für die Ge-
richtskosten angesetzt (act. 42).
Am 11. Januar 2017 stellte die Beklagte den Antrag, es sei die Klägerin zu
verpflichten, die Sicherheit für die Parteientschädigung auf CHF 80'000.– zu er-
höhen (act. 49). In der Folge gingen die geforderten zusätzlichen Vorschüsse für
die Gerichtskosten ein und es wurde die Klägerin verpflichtet, eine zusätzliche Si-
cherheit von CHF 13'400.– zu bezahlen (act. 60). Sodann wurde der Klägerin
Frist angesetzt, um ihre Replik sowie die Widerklageantwort einzureichen. Mit
Eingabe vom 17. August 2017 (act. 63) erstattete die Klägerin ihre Replik und Wi-
derklageantwort. Die Duplik und Widerklagereplik der Beklagten erfolgte am
15. November 2017 (act. 67). Schliesslich reichte die Klägerin am 8. Februar
2018 ihre Widerklageduplik ein (act. 72). Diese wurde der Beklagten zugestellt
(act. 73).
Mit Verfügung vom 1. April 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf
die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 75). Mit
Eingaben je vom 11. April 2019 (Klägerin act. 77; Beklagte act. 78) verzichteten
beide Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung.
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Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist
in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheid-
findung als notwendig erweist.
Erwägungen:
1. Zuständigkeit
1.1 Die Klägerin ist in England domiziliert; die Beklagte hat ihren Sitz in
Deutschland. Im internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit schwei-
zerischer Gerichte grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei
völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher
kommt das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerken-
nung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom
30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) in Betracht. Das LugÜ ist
sachlich und zeitlich anwendbar, zumal es sich bei der Klage, welche nach In-
krafttreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 erhoben wurde, um eine Zivil- oder
Handelssache handelt. Gemäss Art. 23 Abs. 1 LugÜ ist ein Gericht oder sind die
Gerichte eines Staates zuständig, wenn die Parteien, von denen mindestens eine
ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates hat,
schriftlich vereinbart haben, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch das
LugÜ gebundenen Staates über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsver-
hältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen. Juristische Personen
haben für die Anwendung des LugÜ nach Art. 60 Abs. 1 lit. a ihren Wohnsitz an
dem Ort, an dem sich ihr satzungsmässiger Sitz befindet.
1.2 Vorliegend haben die Parteien ihren Sitz jeweils in einem Vertragsstaat. Die
Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag ab. ln § 11 Ziff. 1
der Specific Terms and Conditions of Delivery and Service vom 24. Oktober 2014
(fortan Specific Terms) vereinbarten die Parteien den Gerichtsstand Zürich, für
den Fall, dass die Vertragspartei der Beklagten ihren Sitz ausserhalb von
Deutschland habe (vgl. act. 3/2-5). Die Klägerin hat ihren Sitz ausserhalb von
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Deutschland, die Gerichtsstandsklausel wurde schriftlich verfasst und die Klage
betrifft eine aus der genannten Vereinbarung entspringende Rechtsstreitigkeit.
Sodann besteht für diese Klage keine ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 22
LugÜ. Demnach sind die Gerichte in Zürich örtlich zuständig.
1.3 Da die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten betroffen ist, gegen den Ent-
scheid bei einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.– die Beschwerde in Zivil-
sachen an das Bundesgericht offen steht, und die Beklagte in einem mit dem
schweizerischen Handelsregister vergleichbaren ausländischen Register einge-
tragen ist (act. 3/7; act. 3/8), mithin eine handelsrechtliche Streitigkeit vorliegt, ist
das angerufene Handelsgericht auch in sachlicher Hinsicht für die Klage zustän-
dig (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
1.4 Die Zuständigkeit betreffend die Widerklage ergibt sich aus Art. 6 Ziffer 3
LugÜ. Demnach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat,
vor demselben Gericht verklagt werden, bei dem die Klage hängig ist, wenn die
Widerklage auf denselben Vertrag oder Sachverhalt wie die Klage gestützt wird.
Die Beklagte stützt ihre Forderung in der Höhe von insgesamt EUR 597'934.15
auf denselben Vertrag bzw. denselben Lebenssachverhalt wie die Klägerin in ih-
rer Klage (vgl. act. 26 Ziff. 4). Im Übrigen ist die örtliche Zuständigkeit ohnehin
gestützt auf die bereits genannte Gerichtsstandsklausel gegeben.
1.5 Da die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin als Widerbeklagte betroffen ist,
gegen den Entscheid bei einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.– die Be-
schwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht, und die Widerbeklagte
in einem mit dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren ausländischen
Register eingetragen ist (act. 3/3; act. 3/4), mithin eine handelsrechtliche Streitig-
keit vorliegt, ist das angerufene Handelsgericht auch in sachlicher Hinsicht für die
Widerklage zuständig (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
1.6 Die Zuständigkeit betreffend Klage und Widerklage blieb denn auch zu
Recht unbestritten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 26 Rz. 3 ff.; act. 63 Rz. 497 ff.).
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2. Sachverhalt
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag, worin
sich die Beklagte verpflichtete, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin
herzustellen und diese der Klägerin zu liefern. Bei dieser Maschine handelt es
sich um eine «Sheet Moulding Compound»-Harzmattenanlage (nachfolgend:
SMC-Maschine) mit Zusatzkomponenten und Zusatzleistungen (act. 1 Rz. 16,
Rz. 26; act. 26 Rz. 13). «Sheet Moulding Compound»-Harzmatten sind durch
Glasfasern verstärkte, gehärtete Kunststoffplatten (Duromere). Die Basis-
Ausgangsmaterialien sind grundsätzlich: Eine Harzmischung (in der Regel auf
Basis von Polyester oder Vinylester), Glasfasern und Füllstoffe (z.B. Kalziumkar-
bonat oder Aluminiumtrihydrat). Eine SMC-Maschine besteht herkömmlicherweise
aus einem Laufband, welches mindestens mit Rollen, Harzpumpen, Walzensys-
temen (Kalandern) und einer Steuerung ausgestattet ist. Auf einer oberen und ei-
ner unteren Folie wird in der SMC-Maschine je eine Schicht der Harzmischung
und des Füllstoffs aufgetragen und auf dem Band weiterbefördert. Zwischen die-
sen beiden Schichten werden in der SMC-Maschine die Glasfasern «sandwichar-
tig» entweder als geschnittene Glasfasern («chopped rovings») fortlaufend einge-
streut oder als Glasfasermatten (CSM) dazwischen gelegt. Diese Ausgangsmate-
rialien werden beim Durchlaufen der SMC-Maschine in den Kalandern der SMC-
Maschine gepresst. Nach Durchlaufen der SMC-Maschine werden die Harzmat-
ten auf Rollen aufgerollt. Danach wird das SMC einige Tage gelagert, wobei sich
die Viskosität (Zähflüssigkeit, Festigkeit) erhöht. Schliesslich werden die SMC-
Harzmatten regelmässig in einer geschlossenen Presse bei rund 150-170 Grad
Celsius ausgehärtet und ausgeformt. Duromere sind oftmals nach der Aushärtung
nicht mehr formbar (act. 26 Rz. 13; act. 63 Rz. 269).
Die Klägerin verlangte, dass die herzustellende SMC-Maschine mit einem
von ihr selbst vorgelegten Rezept ein Produkt mit den von ihr gewünschten Spezi-
fikationen herstellen könne. Eine Abnahme der SMC-Maschine sollte nur erfolgen,
wenn sie Harzmatten mit gewissen von der Klägerin vorgegebenen Eigenschaften
mit einem von der Klägerin vorgegebenen Rezept seriell herstellen könne. Der
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Aushärtungsprozess des Harzes sollte nicht mittels Pressung und Hitze, sondern
alleine über UV-Bestrahlung der Harzmatten erfolgen (sog. «UV-curing SMC»). In
einem mehrere Tage andauernden Reifungsprozess werden dabei die Harzmat-
ten durch UV-Bestrahlung ausgehärtet. Dieser Prozess setzt ein profundes che-
misches Fachwissen sowie ein Spezialwissen bezüglich der Herstellung von UV-
härtendem Harz voraus (act. 26 Rz. 15; act. 63 Rz. 273 f.).
Als Gegenleistung für die Herstellung der SMC-Maschine vereinbarten die
Parteien eine Vergütung in der Höhe von EUR 793'470.00. Betreffend die Zah-
lung vereinbarten sie, dass die ersten 45% des Werklohnes bei der Bestellung
bezahlt würden, dass weitere 45% nach (erfolgreicher) Vor-Abnahme, vor Liefe-
rung, zu bezahlen seien und dass die restlichen 10% 30 Tage nach Unterzeich-
nung des finalen Abnahmeprotokolls bezahlt werden müssten. Die Klägerin be-
zahlte die erste Rate in der Höhe von EUR 357'001.50 (act. 1 Rz. 17, Rz. 34;
act. 26 Rz. 119, Rz. 286).
2.2. Wesentliche Streitpunkte
2.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, dass die SMC-Maschine zum vertraglich ver-
einbarten Termin nicht fertig gestellt gewesen sei und dass sich die Beklagte des-
halb in Verzug befunden habe. Aus diesem Grund sei die Klägerin vom Vertrag
zurückgetreten und verlange mit der vorliegenden Klage die Rückerstattung der
geleisteten Zahlung sowie Schadenersatz (act. 1 Rz. 17). Konkret habe die Be-
klagte zugesichert, eine SMC-Maschine zur massenweisen Produktion von Harz-
blättern mit den von der Klägerin gewünschten Eigenschaften gemäss Appen-
dix A der Offer der Beklagten vom 31. Oktober 2014 bzw. der Order Confirmation
der Beklagten vom 27. November 2014 herstellen zu können (act. 1 Rz. 25), was
anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» («wet pre-acceptance trials») hätte
geprüft werden müssen (act. 63 Rz. 47). Die Maschine hätte für die «Vor-
Abnahme-Probephase» spätestens Ende April 2015 bereit sein müssen (act. 1
Rz. 150). Vom 13. April 2015 bis 23. April 2015 habe die Beklagte dann auch wie
vertraglich vorgesehen zur «Vor-Abnahme-Probephase» eingeladen. Diese Pro-
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ben seien in Anwesenheit von Vertretern der Klägerin (C._, D._,
E._ und F._) durchgeführt worden. Die Anwesenden hätten aber fest-
stellen müssen, dass die «Vor-Abnahme-Probephase» eindeutig gescheitert sei,
weil die Maschine die vereinbarten Produkte mit den vereinbarten Eigenschaften
nicht herzustellen vermocht habe (act. 1 Rz. 42 f.).
Mit Schreiben vom 24. Juni 2015 habe die Klägerin der Beklagten angezeigt,
dass die Materialproben von den gescheiterten April-Proben klar mit Magnesi-
umoxid (MgO) überdosiert gewesen seien. Dies sei aus der Härte des Materials
ersichtlich gewesen, welches anlässlich der Probe im April 2015 produziert wor-
den sei und anlässlich welcher Probe die Beklagte zugegeben habe, dass die
Maschine für die «Vor-Abnahme-Probephase» nicht bereit sei. Die Klägerin habe
den Bericht des von ihr zur Unterstützung eingesetzten Chemikers, G._, bei-
gelegt. Sie habe die Beklagte aufgefordert, diesen Mangel sofort zu beheben
(act. 1 Rz. 70) und die Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften
entsprechend zu liefern. Die Beklagte habe sich geweigert, anhand tauglicher Re-
zepte an der Maschine weiterzuarbeiten bzw. eine neue «Vor-Abnahme-
Probephase» anzusetzen. Somit habe sie sich weiterhin in Verzug befunden
(act. 63 Rz. 408).
Die Beklagte treffe ein Verschulden für den Verzug und die Gesamtsituation,
da sie nicht die erforderliche Sorgfalt zur Fertigstellung der Maschine aufgewen-
det habe (act. 1 Rz. 167). Als Folge des Vertragsrücktritts habe die Klägerin An-
spruch auf Rückerstattung bereits geleisteter Zahlungen sowie auf Schadener-
satz. Die Beklagte sei somit zur Rückerstattung des von der Klägerin geleisteten
Vorschusses im Umfang von EUR 357'001.50 und zum Ersatz des negativen Ver-
tragsinteresses verpflichtet (act. 1 Rz. 176 ff.).
2.2.2. Beklagte
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Fehler-
haftigkeit der produzierten Harzmatten nicht auf die Beschaffenheit der SMC-
Maschine zurückzuführen sei, sondern alleine auf die Untauglichkeit des von der
Klägerin zur Verfügung gestellten Harzrezepts (act. 26 Rz. 92). Im Übrigen sei
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zwischen den Parteien kein bestimmtes Datum für die erfolgreiche Beendigung
der «Vor-Abnahme-Probephase» bzw. für die Vollendung der SMC-Maschine
vereinbart worden, sondern ausschliesslich für den Start der «Vor-Abnahme-
Probephase» (act. 67 Rz. 50). Es sei eine Feineinstellung der SMC-Maschine im
Sinne der Abstimmung auf das klägerische Rezept vereinbart worden, welche
frühestens anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» hätte erfolgen können
(act. 67 Rz. 141 f.). Die optimierten Rezepte («optimised recipes») seien erst an-
lässlich des Starts der «Vor-Abnahme-Probephase» bestimmt worden (act. 67
Rz. 156). Bei dem von den Parteien geplanten Vorhaben habe es sich klarerweise
um ein Pilotprojekt gehandelt, was gerade auch die lange erfolglose Versuchs-
und Vorbereitungsphase des Projekts erkläre. Dass selbst nach Fertigstellen der
maschinenbautechnischen Seite und grundsätzlicher Bereitschaft der SMC-
Maschine Tests mit dem Rezept durchzuführen seien, allenfalls mehrere Testrei-
hen erforderlich seien, bis tatsächlich serienmässig das von der Klägerin ge-
wünschte Material hergestellt werden könne, verstehe sich nach dieser Aus-
gangslage von selbst. Der Beklagten sei das Recht vorbehalten worden, die
SMC-Maschine weiterzuentwickeln, und zwar so lange, bis sie funktionieren wür-
de. Ein Datum für die Vollendung der SMC-Anlage im Sinne der Feinabstimmung
auf das Rezept oder für die Lieferung zur Klägerin sei im Vertrag gerade nicht
vorgesehen worden (act. 26 Rz. 31, Rz. 68). Dementsprechend habe die Beklagte
in ihrem ursprünglichen Angebot vom 15. August 2014 lediglich einen vagen Zeit-
punkt für die Ablieferung einer maschinenbautechnisch vollendeten SMC-
Maschine und zwar ungefähr innert 5-6 Monaten ab Bestellung offeriert (act. 26
Rz. 34).
Die Beklagte verfüge nicht über die Kenntnisse und Erfahrungen über das
Rezept der Klägerin, die verwendeten Materialien sowie den Herstellungsprozess
von «UV-curing SMC» (act. 26 Rz. 16). Sie habe der Klägerin von Anfang an
klargemacht, dass auf Seiten der Klägerin ein ausgewiesener Harzspezialist das
Projekt begleiten müsse und der Beklagten die erforderlichen Anweisungen be-
züglich des von der Klägerin vorgelegten Rezepts zu erteilen habe. Dementspre-
chend habe die Klägerin den Chemiker G._, einen ausgewiesenen und er-
fahrenen Experten in der Harzmattenherstellung von der von ihm geführten Firma
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H._ Ltd., beauftragt. Die Beklagte sei aufgrund des ihr fehlenden chemischen
Know-how auf die fachkundigen Weisungen von G._ von Anfang an vollum-
fänglich angewiesen gewesen (act. 26 Rz. 16 ff.). G._ habe denn auch im
Namen und im Auftrag der Klägerin gehandelt und konkrete Anweisungen bezüg-
lich der Behandlung des zur Verfügung gestellten Materials gegeben (act. 26
Rz. 22). Die SMC-Maschine sei ab 13. April 2015, wie in den «project schedules»
vorgesehen, für die «Vor-Abnahme-Probephase» bereit gewesen. Jedoch habe
sich im Nachhinein herausgestellt, dass sich das von der Klägerin zur Verfügung
gestellte optimierte Rezept für die Produktion von Harzmatten von vornherein
nicht geeignet habe (act. 26 Rz. 61, Rz. 94 f.). Überdies habe die Klägerin entge-
gen Position 16 der Order Confirmation nicht für die gesamte Dauer der «Vor-
Abnahme-Probephase» der Beklagten einen Harzspezialisten zur Seite gestellt,
was eine klare Verletzung ihrer vertraglichen Mitwirkungspflichten darstelle
(act. 26 Rz. 93). Wenn nun einzelne Rollen mit Magnesiumoxid überdosiert ge-
wesen seien, so würde dies in der Verantwortung der Klägerin liegen (act. 26
Rz. 147). Überdies hätte sich die Klägerin am 15. Juni 2015 ohnehin im Gläubi-
gerverzug befunden, da sie die Vornahme ihrer Mitwirkungshandlungen mehrfach
und ungerechtfertigt verweigert habe. Daher sei ein Schuldnerverzug der Beklag-
ten zu verneinen, selbst wenn die Leistung der Beklagten am 15. Juni 2015 fällig
gewesen sein sollte, was bestritten werde (act. 26 Rz. 245).
3. Anwendbares Recht und Qualifikation des Vertrags
3.1 Beide Parteien führen übereinstimmend aus, dass der zwischen ihnen ab-
geschlossene Vertrag dem von ihnen gewählten Schweizer Recht unterstehe
(act. 1 Rz. 146; act. 26 Rz. 208). ln den Specific Terms vereinbarten sie, dass der
Vertrag dem Schweizer Recht (unter Ausschluss des Wiener Kaufrechts) unter-
stehen solle (act. 3/2 § 11 Ziff. 5). Es handelt sich vorliegend um eine gültige
Rechtswahl gemäss Art. 116 IPRG, womit der Vertrag dem Schweizer Recht un-
tersteht.
3.2 Beide Parteien gehen zudem davon aus, dass sie einen Werkvertrag ge-
mäss Art. 363 ff. OR abgeschlossen haben (act. 1 Rz. 146; act. 26 Rz. 208). Nach
Art. 363 OR verpflichtet sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstel-
- 14 -
lung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung. In dem von
den Parteien im Oktober/November 2014 geschlossenen Vertrag verpflichtete
sich die Beklagte, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin herzustellen
und diese der Klägerin zu liefern. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zur
Leistung einer Vergütung. Somit liegt ohne Weiteres ein Werkvertrag im Sinne
von Art. 363 ff. OR vor.
4. Schuldnerverzug
4.1. Parteistandpunkte
4.1.1. Klägerin
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Parteien einen Vollen-
dungs- und unmittelbar darauf folgenden Ablieferungstermin vereinbart und die-
sen spätestens auf den 30. April 2015 festgesetzt hätten. Dieser Termin sei von
der Beklagten sogar auf den Zeitraum vom 13. bis 24. April 2015 vorverschoben
worden. Entsprechend hätte die SMC-Maschine spätestens am 30. April 2015
vollendet und in der Lage sein müssen, die «Vor-Abnahme-Probephase», also ei-
ne gemeinsame Ablieferungs- und Abnahmeprüfung durch beide Parteien, erfolg-
reich durchzulaufen. Denn die «Vor-Abnahme-Probephase» sei nicht als Weiter-
entwicklungsstadium bzw. -prozess gedacht gewesen, sondern als Ablieferungs-
prozedere. ln der Rechnung betreffend die erste Ratenzahlung habe die Beklagte
das Datum vom 30. April 2015 entsprechend als Lieferdatum angegeben (act. 1
Rz. 38; act. 63 Rz. 41 f.). Sodann hätten die Parteien in Bezug auf den Abliefe-
rungstermin vereinbart, dass dieser unmittelbar nach der erfolgreichen Durchfüh-
rung der «Vor-Abnahme-Probephase», welche die Vollendung der Maschine hätte
belegen sollen, angesetzt werde (act. 1 Rz. 150). Die Parteien seien sich einig
gewesen, dass die SMC-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet und
ablieferbar sein müsse, um nach England geliefert zu werden (act. 63 Rz. 43). Am
30. April 2015 habe die Maschine die vertraglich vorgesehenen Eigenschaften
nicht aufgewiesen, womit die Beklagte mit der Vollendung und Ablieferung der
Maschine in Verzug geraten sei, da der vereinbarte Termin als Verfalltag zu quali-
fizieren sei (act. 1 Rz. 152 f.; act. 63 Rz. 128 ff., Rz. 354, Rz. 447 f.).
- 15 -
In der Folge habe die Klägerin eingewilligt, einen neuen Vollendungs- und
Ablieferungstermin zu vereinbaren und habe der Beklagten Aufschub bis am
26. Mai 2015 gegeben, um bis dahin die SMC-Maschine zu vollenden und im
Rahmen interner Tests zu erproben (act. 63 Rz. 56). Vom 26. bis 29. Mai 2015
hätten neue interne Tests stattfinden sollen, an welchen C._, Technical Di-
rector der Klägerin, hätte teilnehmen sollen. Die Klägerin habe sich damit einver-
standen erklärt, dass die SMC-Maschine bis am 1. Juni 2015 vollendet werden
könne. Somit könne von einem neu vereinbarten Vollendungstermin am 1. Juni
2015 ausgegangen werden (act. 63 Rz. 150). Die Parteien hätten vereinbart, dass
die «Vor-Abnahme-Probephase» neu vom 1. bis 5. Juni 2015 hätte stattfinden
sollen. Bereits am 26. Mai 2015 habe C._ jedoch vor Ort feststellen müssen,
dass die Maschine immer noch nicht lieferbereit gewesen sei, weshalb die im Juni
2015 vorgesehene «Vor-Abnahme-Probephase» annulliert worden sei (act. 1
Rz. 50).
Im Schreiben vom 8. Juni 2015 an die Beklagte habe die Klägerin wieder-
holt, dass die Maschine für die Probephase nicht bereit sei und Produkte mit den
vertraglich vereinbarten Eigenschaften noch nicht herstellen könne. Dabei habe
die Klägerin der Beklagten Frist bis 15. Juni 2015 angesetzt, um die Maschine so
fertigzustellen, dass sie in die Probephase treten könne, und bis zum selben Da-
tum Terminvorschläge für die Probephase zu unterbreiten (act. 1 Rz. 60). Mit
Schreiben vom 17. Juni 2015 habe die Klägerin die Beklagte aufgefordert, ihr bis
am 18. Juni 2015 mitzuteilen, ob und wann sie die Maschine so fertigstellen kön-
ne, dass eine Probephase erfolgreich durchlaufen werden könne bzw. Alternati-
ven inklusive Zeitplan vorzuschlagen, falls dies nicht möglich sei. Die Klägerin ha-
be sie ferner darauf hingewiesen, dass der Rest des Werklohnes noch nicht ge-
schuldet sei, da die Probephase ja noch gar nicht erfolgreich durchlaufen worden
sei (act. 1 Rz. 65). Auch am 16. Juni 2015, und damit ca. anderthalb Monate nach
dem vereinbarten Vollendungsdatum, sei die Maschine immer noch nicht geeignet
gewesen, die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich zu durchlaufen. Entspre-
chend liege spätestens ab dem 16. Juni 2015 ein Verzugsfall vor (act. 1
Rz. 155 f.). Eine Mahnung sei nicht erforderlich gewesen, da die Parteien einen
Verfalltag vereinbart hätten (act. 63 Rz. 155 ff.). Die Klägerin habe die Beklagte
- 16 -
dennoch mit Schreiben vom 8. Juni 2015 gemahnt und ihr eine Frist bis 15. Juni
2015 zur Erfüllung angesetzt. Somit sei die Beklagte mit Ablauf der angesetzten
Frist in Verzug geraten (act. 63 Rz. 159 f.). Mit Schreiben vom 24. Juni 2015 habe
die Klägerin noch einmal darauf hingewiesen, dass die Maschine nicht in der La-
ge sei, Produkte mit den gemäss Appendix A vertraglich vereinbarten Eigenschaf-
ten herzustellen, und insbesondere auf die am selben Tag gemachte Mängelan-
zeige betreffend MgO-Überdosierung hingewiesen. Bezugnehmend auf das Ablie-
ferungsprozedere halte sie am vertraglich vereinbarten Prozedere fest und bitte
deshalb um die Bekanntgabe eines Liefertermins. Am 1. Juli 2015 seien die Par-
teien anlässlich eines Telefonats so verblieben, dass die Beklagte bis am 3. Juli
2015 Terminvorschläge für eine «Vor-Abnahme-Probephase» unterbreiten würde
(act. 1 Rz. 73). Schliesslich habe sie der Beklagten eine Nachfrist angesetzt, um
die Maschine gemäss den vertraglich vereinbarten Eigenschaften fertig zu stellen
und die Maschine zu liefern: Die Beklagte sei aufgefordert worden, die Probepha-
se bis am 30. Juni 2015 erfolgreich zu durchlaufen und die Maschine mit den ver-
traglich vereinbarten Eigenschaften bis am 14. Juli 2015 entsprechend zu liefern
(act. 1 Rz. 71). Auch diese Nachfrist habe die Beklagte unbenutzt verstreichen
lassen. Damit seien der Klägerin am 15. Juli 2015 alle Wahlrechte gemäss
Art. 107 OR zur Verfügung gestanden (act. 1 Rz. 157; act. 63 Rz. 219). Nach un-
benutztem Ablauf der ersten Nachfrist habe die Klägerin ihre Wahlrechte noch
nicht ausgeübt. Am 2. September 2015 habe die Klägerin der Beklagten deshalb
eine neue Nachfrist bis am 8. September 2015 angesetzt, um die Maschine mit
den vertraglich vereinbarten Eigenschaften fertigzustellen. Die Beklagte habe sich
entgegen der vertraglichen Abmachung geweigert, eine «Vor-Abnahme-
Probephase» durchzuführen, um festzustellen, ob die Maschine den vertraglichen
Eigenschaften entspreche, und gemeinsam einen Experten zu bestellen, um ein-
vernehmlich und gemeinsam herauszufinden, wie der Stand der SMC-Maschine
sei. Die Klägerin habe der Beklagten überdies angeboten, die «Vor-Abnahme-
Probephase» mit dem vertraglichen Rezept «...» durchzuführen. Die Beklagte
habe sich jedoch geweigert, dies zu tun. Da bis zum Ablauf der Nachfrist weder
eine «Vor-Abnahme-Probephase» durchgeführt noch eine SMC-Maschine mit den
vertraglich vereinbarten Eigenschaften angeboten oder gar geliefert worden sei,
- 17 -
sei die Klägerin am 10. September 2015 vom Vertrag zurückgetreten (act. 1
Rz. 87, Rz. 99 f., Rz. 161, act. 63 Rz. 361).
Während der Testphase im Juli 2014 hätten die Parteien verschiedene Re-
zepte verwendet, welche Niederschlag im Appendix A des Vertrags zwischen den
Parteien gefunden hätten (act. 63 Rz. 31). Die drei Rezepte im besagten Appen-
dix A hätten einen Füllstoffanteil (Trihyde) von bereits 55.56%, 60% und 66.67%
vorgesehen. Das gleiche gelte für den Glasgehalt. Dieser habe im Juli 2014 eben-
falls 24%-25% betragen, was im Appendix A festgelegt worden sei («SMC shall
have a 24-25% by weight glass content») (act. 1 Rz. 78). Tests der Klägerin beim
... Institut für Chemische Technologie hätten ergeben, dass man auf einer Ma-
schine der Beklagten mit den drei Rezepten der Klägerin die gewünschten Pro-
dukte herstellen könne (act. 63 Rz. 70). Die im Vertrag erwähnten optimierten Re-
zepte seien lediglich verbesserte Rezepte der drei im Vertrag festgelegten Rezep-
te des Appendix A. G._ habe während der «Vor-Abnahme-Probephase» von
April 2015 mehrere optimierte Rezepte übermittelt. Die unvollendete Maschine sei
aber keineswegs in der Lage gewesen, die vertraglichen Produkte herzustellen,
und zwar unabhängig von den verwendeten Rezepten (act. 63 Rz. 184 f.,
Rz. 313). Die von der Maschine hergestellten Produkte seien nicht vertragskon-
form gewesen (Luftblasen in den Endprodukten, Harzblatt unregelmässig verteilt,
fehlerhafte MgO-Dosierung etc.). Die MgO-Überdosierung habe nicht in der Ver-
antwortung der Klägerin, sondern in derjenigen der Beklagten gelegen. Das MgO-
Dosierungsteil, welches MgO korrekt hätte dosieren müssen, sei fehlerhaft gewe-
sen. Die Klägerin vermute, dass die Überdosierung an dieser mangelhaften Ein-
stellung gelegen habe, und damit die Beklagte dafür verantwortlich gewesen sei.
Zudem hätten viele Teile der Maschine gefehlt oder nicht korrekt funktioniert
(act. 63 Rz. 343, Rz. 401). Insbesondere sei die I._-Einheit (intermediäre
Pumpeneinheit) nicht vorhanden gewesen (act. 1 Rz. 44).
Nach erfolgtem Rücktritt habe die Klägerin mit einem Drittunternehmen in
England einen Werkvertrag über die Herstellung einer SMC-Maschine abge-
schlossen. Im November 2016 sei diese an die Klägerin geliefert und in Betrieb
genommen worden. Mit dieser neuen Maschine könnten anhand der im Vertrag
- 18 -
mit der Beklagten bestimmten Rezepte Produkte serienmässig hergestellt werden
(act. 63 Rz. 79 f.).
4.1.2. Beklagte
Die Beklagte wendet ein, sie habe mit «delivery time» in ihrer Offer vom
31. Oktober 2014 den Zeitpunkt gemeint, in welchem die SMC-Maschine für die
Versuchsphase bereit sein würde und somit die «Vor-Abnahme-Probephase» ge-
startet werden könne (act. 26 Rz. 63). Aufgrund der Ungewissheiten bezüglich
des von der Klägerin zur Verfügung zu stellenden Rezepts habe die Beklagte kei-
nen garantierten Vollendungszeitpunkt angeben können (act. 67 Rz. 18). Im
Kommentar zum Vertragsentwurf habe die Beklagte dargelegt, dass sie keine Ga-
rantie abgeben könne, dass die SMC-Anlage bei Scheitern der «Vor-Abnahme-
Probephase» innert 45 oder 60 Tagen auf das Rezept der Klägerin feinabge-
stimmt sei (act. 67 Rz. 30). Die Beklagte habe dies damit begründet, dass sie kei-
ne Kontrolle und keinen Einfluss auf die von der Klägerin verwendeten Materialien
habe und daher für den Harzherstellungsprozess keine Garantie übernehmen
könne (act. 67 Rz. 30).
Aus der Order Confirmation ergebe sich klar, dass die Beklagte einzig zuge-
sichert habe, dass die Versuchsreihe spätestens in der Woche 17/2015 (also zwi-
schen 20. und 26. April 2015) starten würde. In den Project Schedules habe sie
das Datum für den Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» auf den 13. April
2015 korrigiert. Ein Datum für die Vollendung oder Lieferung und Installation der
Maschine in England habe die Beklagte in der Order Confirmation bewusst nicht
genannt (act. 26 Rz. 122, Rz. 216 ff.). Nach den massgeblichen Vertragsbestim-
mungen hätten die Parteien den definitiven Vollendungstermin und entsprechend
auch den Ablieferungstermin somit bewusst offengelassen. Es sei vereinbart wor-
den, dass die Beklagte so lange testen würde, bis die SMC-Maschine auf das Re-
zept optimal abgestimmt sei (act. 26 Rz. 230). Überdies hätte die Klägerin nach
Ablauf der Frist am 15. Juli 2015 «unverzüglich» den Rücktritt erklären müssen.
Dies sei mindestens bis zum 22. Juli 2015 nicht geschehen. Sie habe auch nach
Ablauf der Frist am 15. Juli 2015 nicht gleich eine weitere Nachfrist angesetzt,
sondern vielmehr hätten die Parteien über ihre Rechtsvertreter weiterverhandelt.
- 19 -
Unter diesen Voraussetzungen sei die Rücktrittserklärung der Klägerin unzulässig
(act. 26 Rz. 260).
In Bezug auf die I._-Pumpe habe es aufgrund der späten Entscheidung
der Klägerin Verzögerungen bei der Lieferung durch die Firma «I._» gege-
ben. Allerdings sei eine Leihpumpe eingesetzt worden, mittels welcher die Tests
reibungslos hätten durchgeführt werden können (act. 26 Rz. 75 ff.). Abgesehen
vom Fehlen der Original I._-Pumpe habe die Klägerin in der E-Mail vom
17. April 2015 nicht gerügt, dass weitere Bestandteile der SMC-Anlage gefehlt
hätten oder die in Positionen 1-7 und 13-15 der Order Confirmation aufgeführten
Positionen nicht erbracht worden seien (act. 67 Rz. 452). Auch sei die erstellte
SMC-Maschine in der Lage, Harzmatten mit den in Appendix A der Order Confir-
mation festgehaltenen Eigenschaften zu produzieren, unter der Voraussetzung,
dass ein taugliches Harzrezept mit einem ATH-Anteil von unter 65 Gewichtspro-
zenten am Gesamtrezept vorliege (act. 67 Rz. 324). Die Klägerin habe explizit
gewünscht, dass die Harzmattenproduktion auf Basis von Glasfasermattenvlies
(sog. «chopped strand mats», CSM) erfolgen solle. Diese Feststellung sei be-
deutsam, da bei der Harzmattenproduktion auf Basis von CSM lediglich niedrigere
Füllstoffanteile im Harzrezept zulässig seien, als wenn mit «chopped rovings» ge-
arbeitet werde (act. 26 Rz. 52). Auch nach Vertragsschluss habe die Beklagte der
Klägerin mehrfach mitgeteilt, dass sie sich bezüglich der Rezeptur ganz aus-
schliesslich auf die Klägerin verlassen müsse (act. 26 Rz. 27). Die Beklagte habe
nicht gewusst, ob die Basisrezepte des Appendix A tatsächlich mit denen über-
eingestimmt hätten, welche die Klägerin anlässlich der Tests vom 29.-31. Juli
2014 verwendet habe, habe allerdings in guten Treuen darauf vertraut. Die Zu-
sammensetzung des konkret bei der «Vor-Abnahme-Probephase» anzuwenden-
den Rezepts sei im Vertragsschluss noch gar nicht im Detail festgestanden, sei
doch vorgesehen gewesen, dass vor der «Vor-Abnahme-Probephase» zwei opti-
mierte Rezepte, basierend auf den im Appendix A aufgeführten (im Juli 2014 er-
folgreich getesteten) Ausgangsrezepten, festgelegt würden. Die Klägerin habe
sich somit die genaue Bezeichnung des tatsächlich anzuwendenden Rezepts
noch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorbehalten (act. 26 Rz. 56). Deren Zu-
- 20 -
sammensetzung sei aber stark von den im Vertrag genannten Basisrezepten ab-
gewichen (act. 67 Rz. 24).
Augenfällig sei, dass die von der Klägerin behaupteten optimierten Rezepte
in ihrer Zusammensetzung immer wieder variiert hätten. Die Klägerin habe indes
nicht angegeben, worin die Verbesserung der optimierten Rezepte bestanden ha-
be (act. 67 Rz. 284). Des Weiteren sei deren Zusammensetzung von dem am
Ende der «Vor-Abnahme-Probephase» mündlich mitgeteilten Rezept wie auch
von dem von C._ in seiner Email vom 25. Mai 2015 übermittelten Rezept ab-
gewichen. Allen Rezepten gemeinsam sei, dass der ATH-Gewichtsprozentanteil
stets über den ATH-Gewichtsprozentanteilen der Basisrezepte gemäss Appendix
A gelegen habe (act. 67 Rz. 193). Ein zu hoher Anteil der Substanz Aluminium-
trihydrat («ATH») bewirke eine zu hohe Pastenviskosität. Sowohl die Füllstoffe als
auch die Glasfasern könnten nur schlecht benetzt werden und ein erhöhter Po-
rengehalt (d.h. grössere Luftbläschen) stelle sich ein. Ebenfalls führe ein erhöhter
Füllstoffanteil im SMC-Halbzeug dazu, dass dieses weniger biegsam und faltbar
sei. Ein extrem hoher Füllstoffanteil führe dazu, dass dieser nicht mehr auf einer
SMC-Maschine verarbeitet werden könne (act. 26 Rz. 104). Die höchsten - jedoch
von vornherein nicht im vertraglichen Rahmen liegenden - ATH-Anteile seien an-
lässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» mit dem optimierten Rezept verwendet
worden, welches einen ATH-Anteil von 71.33% aufgewiesen habe (act. 67
Rz. 23). Die von der Klägerin vorgelegten optimierten Rezepte hätten offensicht-
lich durchgehend einen Füllstoffanteil von über 70 Gewichtsprozenten (somit über
235 PHR) am Gesamtrezept aufgewiesen. Es sei gutachterlich festgestellt wor-
den, dass bereits das angegebene Rezept mit einem ATH-Anteil von 66.67% für
die Harzmattenherstellung untauglich sei. Damit seien die von der Klägerin be-
stimmten und von ihr zu verantwortenden Rezepte nicht mit den im Vertrag ge-
nannten Rezepten identisch gewesen. Sie seien vielmehr zur Harzmattenherstel-
lung untauglich gewesen (act. 26 Rz. 157; act. 67 Rz. 45 ff.). Im Schreiben vom
7. Juli 2015 habe die Beklagte zum ersten Mal die von J._ gutachterlich fest-
gestellte Vertragswidrigkeit des von der Klägerin zur Verfügung gestellten Re-
zepts festgehalten (act. 26 Rz. 151).
- 21 -
Es sei zweifelsfrei erstellt, dass von der Klägerin ein taugliches Harzrezept
und ein ausgewiesener Chemieexperte mit Vertiefung in der Herstellung von
SMC-Harzmatten zur Verfügung hätten gestellt werden müssen. Die Klägerin hät-
te nicht nur während der «Vor-Abnahme-Probephase», sondern auch während
der gesamten Dauer des Projekts bis zu dessen Abschluss alleine das chemische
Fachwissen zur Verfügung zu stellen gehabt. Dies sei schliesslich auch im Ver-
trag so festgehalten worden und habe der gelebten Vertragsrealität im vorliegen-
den Projekt entsprochen (act. 26 Rz. 28, Rz. 54).
Gemäss § 3 Ziffer 3 der Specific Terms sei die Beklagte seit der ungerecht-
fertigten Rechnungsstellung der Klägerin vom 21./28. Mai 2015 vertraglich be-
rechtigt gewesen, die Leistungen vollständig einzustellen, bis eine Sicherheitsleis-
tung seitens der Klägerin erfolgt wäre (act. 26 Rz. 247). Bezüglich aller bemängel-
ten Sachverhalte (Nennung eines tauglichen Rezepts, Rückzug der Rechnungen
bzw. Sicherstellung des Werklohns, Aufgabe der Kooperationsverweigerung) ha-
be die Beklagte die Klägerin mehrfach abgemahnt, bevor sie mit Schreiben vom
7. Juli 2015 die erwähnte Frist bis 13. Juli 2015 angesetzt habe (act. 26 Rz. 159).
Für die Beklagte, welche aufgrund des Fehlverhaltens der Klägerin enorme per-
sonelle und materielle Aufwendungen gehabt habe, sei aufgrund all dieser Um-
stände eine weitere Durchführung einer möglicherweise ergebnislosen «Vor-
Abnahme-Probephase» mit erneuter (ungerechtfertigter) Rechnungsstellung sei-
tens der Klägerin und erneuten Mehraufwendungen kein gangbarer Weg gewe-
sen. Ebenso sei die Beklagte aufgrund von § 3 Ziffer 1 Satz 3 sowie § 3 Ziffer 3
der Specific Terms berechtigt gewesen, auf die Durchführung einer (weiteren)
«Vor-Abnahme-Probephase» und die Lieferung der SMC-Maschine in die Ge-
schäftsräumlichkeiten und die damit verbundenen Dienstleistungen zu verzichten
(act. 26 Rz. 160).
4.2. Rechtliches
4.2.1. Schuldnerverzug ist die objektiv pflichtwidrige Verspätung mit der Erfüllung
einer Verbindlichkeit (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, N 2656).
Das Gesetz hält in den Artikeln 102 – 109 OR allgemeingültige Regeln über den
- 22 -
Schuldnerverzug fest. Ein Schuldnerverzug liegt vor, wenn (i) der Schuldner die
Leistung nicht rechtzeitig erbringt, (ii) bloss eine Teilleistung ausbleibt, (iii) eine
Bedingung nicht erfüllt oder (iv) das Wahlrecht gemäss Art. 72 OR nicht wahrge-
nommen wird (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar zu Art. 68-96 OR, Bern 1983,
N 45 zu Art. 72 OR und DERSELBE, Berner Kommentar zu Art. 97-109 OR, Bern
2000, N 48 zu Art. 107 OR). Eine positive Vertragsverletzung wird als Schuldner-
verzug behandelt, wenn dadurch die Fortführung des Vertrags für die geschädigte
Partei unzumutbar wird (WEBER, a.a.O., N 49 zu Art. 107 OR m.w.H). Nach
Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mah-
nung des Gläubigers in Verzug gesetzt. Ohne Mahnung gerät ein Schuldner in
Verzug, wenn ein «bestimmter Verfalltag» vorliegt (Art. 102 Abs. 2 OR). Ein «be-
stimmter Verfalltag» ist ein bestimmter Tag, an dem (oder bis zu dem) die ge-
schuldete Leistung erfolgen muss (FRANZ SCHENKER, Verzug des Unternehmers,
Verzug des Planers - Fälle und Fallen, in: STÖCKLI, Schweizerische Baurechtsta-
gung 2017, S. 75; WEBER, a.a.O., N 110 zu Art. 102 OR).
Wenn der Schuldner die Nachfrist unbenutzt verstreichen lässt, so hat der
Gläubiger zwei Möglichkeiten: Er kann nach einem der Wahlrechte gemäss
Art. 107 Abs. 2 OR vorgehen oder dem Schuldner neuerlich eine Erfüllungsfrist
ansetzen (ANDREAS FURRER/RAINER WEY, in: FURRER/SCHNYDER [Hrsg.], Hand-
kommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 27 zu Art. 107 OR
m.w.H.).
4.2.2. Im Werkvertragsrecht befasst sich Art. 366 Abs. 1 OR mit dem Verzug des
Unternehmers. Der Unternehmer hat als eine der Sachleistung vorausgehende
Hauptverpflichtung (Vorleistung) die Arbeit zur Vollendung des Werkes zu leisten,
welche die gehörige Erfüllung der Sachleistung (Ablieferung) erst ermöglicht. So-
wohl mit der Ablieferung des Werks wie auch mit dessen Herstellung kann Verzug
eintreten. Dem Besteller wird ein Rücktrittsrecht eingeräumt, wenn der Unterneh-
mer das Werk nicht rechtzeitig beginnt, dessen Ausführung in vertragswidriger
Weise verzögert oder wenn er ohne Schuld des Bestellers derart im Rückstand
ist, dass eine rechtzeitige Werkvollendung nicht mehr vorauszusehen ist (THEO-
DOR BÜHLER, Berner Kommentar, Der Werkvertrag, 3. Aufl., Bern 1998, N 15 ff. zu
- 23 -
Art. 366 OR; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, Der Werkvertrag, Bern 1967,
N 1d zu Art. 366 OR). Art. 366 Abs. 1 OR darf aber nur unter der Voraussetzung
angewendet werden, dass aus der vertragswidrigen Verzögerung des Unterneh-
mers auch tatsächlich Verzug im Sinne von Art. 102 OR resultiert (SCHENKER,
a.a.O., S. 76). Überdies muss der Besteller den Unternehmer gemahnt haben
(Art. 102 Abs. 1 OR), es sei denn, eine Mahnung erübrige sich, weil der konkrete
Ablieferungstermin ein «bestimmter Verfalltag» ist (Art. 102 Abs. 2 OR) oder weil
die Mahnung sich von vornherein als nutzlos erweist.
4.2.3. Der Ablieferungstermin ist der Zeitpunkt, in dem die Ablieferung des voll-
endeten (ganzen) Werkes fällig wird (Art. 75 OR). Das Gesetz bezeichnet ihn als
«Lieferungstermin» (Art. 366 Abs. 1 OR). Vielfach wird er von den Parteien ver-
traglich bestimmt. Ob die Parteien einen «bestimmten Verfalltag» im Sinne des
Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart haben, beurteilt sich nach dem Inhalt des konkreten
Werkvertrages. Zu verneinen ist die Frage sicher dann: wenn eine vereinbarte Ab-
lieferungsfrist erst ab Verfügbarkeit des Baugrundes oder ab der effektiven Ar-
beitsaufnahme zu laufen beginnt; wenn für die Ausführung des Werkes eine Frist
von zwei bis drei Monaten ausbedungen oder wenn vereinbart wurde, das Werk
solle «in ca. 5-8 Wochen», «im Laufe des Sommers» oder zwischen dem «142.
und 215. Werktag» nach Vertragsabschluss abgeliefert werden (GAUCH, Der
Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N 646 ff. m.w.H.).
Die Ablieferung des Werkes setzt dessen Vollendung voraus, weshalb zwi-
schen Vollendung und Ablieferung ein enger Zusammenhang besteht (GAUCH,
a.a.O., N 651). Sodann fragt sich, was zur termin-/fristgerechten Vollendung des
Werkes gehört. Das Werk gilt als vollendet, sobald der Unternehmer sämtliche
Arbeiten ausgeführt hat, die er unter Mitberücksichtigung allfälliger Bestellungs-
änderungen schuldet. Unter Vorbehalt einer anderen Abrede ist zur Einhaltung
einer vereinbarten Vollendungsfrist erforderlich, aber auch genügend, dass sich
das Werk bei Ablauf der Vollendungsfrist in diesem Stadium der Vollendung be-
findet. Vollendung nur in der Hauptsache genügt nicht; umgekehrt ändert eine all-
fällige Mangelhaftigkeit des Werkes nichts an seiner Vollendung, weshalb Werk-
mängel der Einhaltung einer Vollendungsfrist nicht entgegenstehen. Zu den ver-
- 24 -
einbarten Arbeiten, die zur Vollendung auszuführen sind, gehören unter Umstän-
den auch die «Feineinstellung» eines Apparates (GAUCH, a.a.O., N 102).
Haben die Parteien einen Vollendungstermin (nicht aber einen Ablieferungs-
termin) vereinbart, so stellt sich die Frage, wann das vollendete Werk zur Abliefe-
rung fällig wird. In sinngemässer Anwendung des Art. 75 OR ist das vollendete
Werk sogleich nach der Vollendung abzuliefern, was bedeutet, dass der Abliefe-
rungstermin praktisch mit dem Vollendungstermin zusammenfällt, höchstens aber
um kurze Zeit differiert (GAUCH, a.a.O., N 652).
Von den Ablieferungs- und Vollendungsterminen zu unterscheiden sind so-
dann allfällige Zwischentermine (Zwischenfristen), bis zu deren Eintritt (Ablauf)
der Unternehmer bestimmte Arbeitsfortschritte erreicht haben muss. Solche Zwi-
schentermine werden insbesondere bei langfristigen Werkverträgen vereinbart
und allenfalls durch spätere Vereinbarung wieder verändert (GAUCH, a.a.O.,
N 653 ff.).
4.2.4. In Verträgen über Maschinenlieferungen sind häufig gemeinsame Abnah-
meprüfungen vorgesehen. Dabei geht es um die gemeinsame Prüfung, ob die
Lieferung die vereinbarten und vorausgesetzten Eigenschaften aufweist und die
vereinbarten Leistungen und Funktionen erfüllt (THOMAS SIEGENTHALER, Die Män-
gelhaftung bei der Lieferung von Maschinen, 2000, N 109 f.).
4.2.5. Bietet der Schuldner dem Gläubiger die Erfüllung seiner Leistung gehörig
an und wirkt der Gläubiger ungerechtfertigterweise nicht oder nicht gehörig mit, so
gerät Letzterer in Annahme- bzw. Gläubigerverzug (Art. 91 OR; WEBER, a.a.O.,
N 51 ff. zu Art. 107 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2430). Der An-
nahmeverzug schliesst den Schuldnerverzug aus (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER,
a.a.O., N 2434; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1974, S. 142; WEBER, a.a.O.,
N 153 ff. zu Art. 102 OR). Gerechtfertigt ist die Verzögerung auch, wenn deren
Ursache dem Risikobereich des Bestellers zuzuschreiben ist und dem Unterneh-
mer keine Verletzung einer Anzeigepflicht vorgeworfen werden kann (SCHENKER,
a.a.O., S. 77). Der Besteller kann die Verzögerung verursachen oder mitverursa-
- 25 -
chen, wenn er z.B. den Stoff oder Baugrund nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt,
wenn er Abänderungswünsche anbringt oder Ausführungsweisungen (z.B. Mate-
rial- oder andere Bauvorschriften) erteilt, deren Befolgung die Ausführungsdauer
erfahrungsgemäss verlängert. Sind verspätete oder fehlerhafte Ablieferung auf
das Verhalten oder auf Weisungen des Bestellers zurückzuführen, so entfällt da-
für grundsätzlich die Haftung des Unternehmers. Doch wird man vom Unterneh-
mer als Emanation seiner allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflicht fordern müs-
sen, dass er es dem Besteller anzeigt, wenn dessen Weisungen eine erhebliche
Ablieferungsverspätung zur Folge haben, sofern das nicht selbstverständlich ist
(GAUTSCHI, a.a.O., N 4c zu Art. 366 OR; BÜHLER, a.a.O., N 31 zu Art. 366 OR).
Befindet sich der Schuldner bei Eintritt des Gläubigerverzugs bereits in Ver-
zug, so entfällt dieser mit dem nachträglichen Angebot der vertragsgemässen
Leistung (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2450). Bei Sachleistungs-
schulden hat der Schuldner bei Gläubigerverzug das Recht auf Hinterlegung oder
in gewissen Fällen auf Selbsthilfeverkauf. Für andere als Sachleistungen kann der
Schuldner nach den Bestimmungen des Schuldnerverzugs (Art. 107 – 109 OR)
vorgehen (vgl. Art. 95 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2451 ff.).
Schuldnerverzug tritt sodann nicht ein, wenn die Leistung unmöglich ist. War
die Erfüllung bereits bei Vertragsschluss unmöglich, entsteht keine Verbindlichkeit
(Art. 20 Abs. 1 OR; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des
Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, 1988, N 9).
4.2.6. Die Beweislast für die Verzugsvoraussetzungen trägt der Gläubiger, der
Verzugsfolgen geltend machen will (WOLFGANG WIEGAND, in: HONSELL/VOGT/WIE-
GAND [Hrsg.] Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N 15 zu
Art. 102 OR). Damit würde jedoch dem Gläubiger der praktisch kaum zu erbrin-
gende Beweis zugemutet, dass der Schuldner unmöglich erfüllt haben könne. Die
Ansprüche und Gestaltungsrechte, die das Gesetz im Falle des Verzuges des
Schuldners dem Gläubiger zuerkennt, werden aber aus dem Erfüllungsanspruch
des Gläubigers hergeleitet. Dieser hat darzutun, dass der Erfüllungsanpruch zur
Entstehung gelangt sei, während es Sache des Schuldners ist, die Erfüllung zu
beweisen. Das muss auch gelten, wenn der Gläubiger den Ersatz des Verzugs-
- 26 -
schadens oder an Stelle der Erfüllung Schadenersatz fordert, und streitig ist, ob
der Schuldner erfüllt habe oder nicht. Den Beweis der Erfüllung sich zu sichern,
wird dem Schuldner ohnehin zugemutet. Auch im Prozess über die Folgen eines
Verzuges ist es seine Sache, die Erfüllung und deren Zeitpunkt zu beweisen,
während der Gläubiger darzutun hat, wann zu erfüllen gewesen wäre und dass er
den Schuldner in Verzug gesetzt hat oder der Schuldner ohne Mahnung in Verzug
gekommen ist, und dass er seine Rechte aus Art. 107 OR rechtzeitig ausgeübt
hat (vgl. dazu MAX GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizeri-
schem Zivilprozessrecht, Zürich 1955, S. 67).
Beruft sich der Besteller auf das Rücktrittsrecht gemäss Art. 366 Abs. 1 OR,
hat er die Erfüllung sämtlicher dem zugrunde liegenden Voraussetzungen nach-
zuweisen. Er trägt insbesondere die Beweislast dafür, dass der Unternehmer das
Werk nicht mehr rechtzeitig herstellen wird (GAUDENZ G. ZINDEL/URS PUL-
VER/BERTRAND G. SCHOTT, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], BSK OR I, a.a.O.,
N 43 zu Art. 366 OR).
4.2.7. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive
Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen
(Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbe-
wiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärun-
gen der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammen-
hang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten
(BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; BGE 137 III 145 E. 3.2.12 S. 148). Dabei hat der
klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise
sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten
Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Aus dem Vertrauensprin-
zip wird sodann abgeleitet, dass unklare Formulierungen in Vertragstexten zuun-
gunsten desjenigen Vertragspartners auszulegen sind, der den Text verfasst hat
(sog. Unklarheitenregel, BGE 97 II 72 E. 3 S. 74). Die Behauptungs- und Beweis-
last für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abwei-
chenden subjektiven Vertragswillen trägt jene Partei, welche aus diesem Willen
- 27 -
zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E.4.b.aa S. 123
m.w.H.). Da sich die Behauptungs- und Beweislast danach richtet, ob vom norma-
tiven Verständnis abgewichen wird, ist dieses in der Regel vorab zu prüfen.
4.2.8. Von der Nichtvollendung des Werkes zu unterscheiden ist dessen Mangel-
haftigkeit. Liefert der Unternehmer das geschuldete und vollendete Werk rechtzei-
tig ab, so bleiben die Verzugsregeln aus dem Spiel, selbst wenn das abgelieferte
Werk mangelhaft ist. Zur Anwendung kommen dann die Regeln über die Mängel-
haftung (Art. 367 ff. OR), nicht die Regeln über den Schuldnerverzug (GAUCH,
a.a.O., N 659). Der Werkmangel ist ein vertragswidriger Zustand des Werkes, der
darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt
(GAUCH, a.a.O., N 1356). Sind beim Werkvertrag noch nicht alle Arbeiten ausge-
führt, die nach dem konkreten Vertrag geschuldet sind, so handelt es sich um ei-
ne Nichtvollendung. Es handelt sich demgegenüber um einen Mangel, wenn die
Beschaffenheit einer ausgeführten Sache betroffen ist (SIEGENTHALER, a.a.O.,
N 31). Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder
sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt
voraussehen, ist sodann Art. 366 Abs. 2 OR einschlägig (vgl. dazu Erwägung-
Ziffer 5.2).
4.3. Würdigung
Die Klägerin macht vorliegend in erster Linie geltend, die Beklagte habe sich
mit der Vollendung und der Ablieferung der SMC-Maschine in Verzug befunden.
Sie behauptet in ihrem Hauptstandpunkt einen Verzug nach den Regeln von
Art. 102 ff. OR. In ihrem Eventualstandpunkt macht sie eine vertragswidrige Ver-
spätung mit der Ausführung des Werkes Sinne von Art. 366 Abs. 1 OR geltend.
Schliesslich beruft sie sich auf die Mangelhaftigkeit für den Fall, dass das Gericht
von der Vollendung der SMC-Maschine ausgehe (act. 63 Rz. 238 ff.). Unbestritten
ist, dass die SMC-Maschine nicht an die Klägerin abgeliefert worden ist. Streitig
ist primär, von welchem Vollendungs- und Ablieferungstermin auszugehen ist und
ob die Maschine zu diesem Zeitpunkt vollendet war. Nach dem Gesagten obliegt
es der Klägerin, substantiiert zu behaupten und grundsätzlich zu beweisen, dass
die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs erfüllt sind.
- 28 -
4.3.1. Vollendungs- und Ablieferungstermin
Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten einen verbindlichen Vollen-
dungstermin vereinbaren wollen. Der subjektive Parteiwille stehe fest (act. 63
Rz. 130). Gemäss vertraglicher Vereinbarung zwischen den Parteien hätte die
SMC-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet sein müssen. Es handle
sich hierbei um einen Verfalltag, weshalb es keiner Mahnung seitens der Klägerin
bedurft habe (act. 1 Rz. 53). Andernorts führt sie indes aus, sie hätten einen neu-
en Vollendungstermin vereinbart, nämlich den 1. Juni 2015. Die Beklagte stellt
sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Parteien lediglich den Zeitpunkt
für den Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» vereinbart hätten. Einen verbind-
lichen Vollendungs- oder Ablieferungstermin hätten sie hingegen nicht vereinbart.
Es ist vorab der normative Parteiwille betreffend den Vollendungs- und Ab-
lieferungstermin durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Die Klägerin offeriert für
den behaupteten Vollendungs- und Ablieferungstermin folgende von der Beklag-
ten erstellte Unterlagen: die Offer vom 31. Oktober 2014, die Order Confirmation
vom 27. November 2014 sowie zwei Zeitpläne (act. 3/3; act. 3/4; act. 3/13;
act. 3/14).
In der Offer vom 31. Oktober 2014 (act. 3/4) haben die Parteien vereinbart,
dass die «Vor-Abnahme» der ganzen Anlage bei der Beklagten zu erfolgen habe
(«Pre-Acceptance of complete equipment with resin works at B._, Germa-
ny»). Unter dem Titel «Lieferfrist» mit dem Zusatz in Klammern «bereit für die
Vor-Abnahme» wird eine Zeitspanne von ca. 5-6 Monaten angegeben, welche
vom Bestelldatum und Status der Bestellungen bei der Beklagten abhängig sei
(«Delivery Time (ready for Pre-Acceptance): Approx. 5-6 months, depending on
the time of ordering and the order status at B._.»). In der Order Confirmation
vom 27. November 2014 (act. 3/3) ist wiederum von einem Lieferdatum im Sinne
einer «Bereitschaft für die Vor-Abnahme» die Rede, wobei explizit die Woche 17
des Jahres 2015 genannt wird. Zudem wird festgehalten, dass die Beklagte ge-
gen Ende Januar in der Lage sein werde, ein allfälliges früheres Datum für die
«Vor-Abnahme» anzugeben. Jedoch könne sie heute nur die Woche 17/2015 ga-
rantieren.
- 29 -
Im Vertrag wurden somit Zeitangaben zur «Vor-Abnahme-Probephase» ge-
macht. Umstritten ist, was Gegenstand der «Vor-Abnahme-Probephase» gewe-
sen ist bzw. ob es sich hierbei um eine Überprüfung der Vollendung der SMC-
Maschine oder um eine Weiterentwicklungsphase gehandelt hat. In den Vertrags-
dokumenten wurde nicht explizit festgehalten, dass im Rahmen der «Vor-
Abnahme-Probephase» die Vollendung der SMC-Maschine überprüft werde. Be-
reits die Bezeichnung «Vor-Abnahme-Probephase» weist jedoch einen Zusam-
menhang mit einer Abnahme auf. Die Bezeichnung «Probephase» deutet darauf
hin, dass die Maschine während einer bestimmten Zeitdauer geprüft wird. Darun-
ter lassen sich Tests und allfällige Feinabstimmungen der Maschine subsumieren.
Bereits die Bezeichnung «Vor-Abnahme-Probephase» deutet somit darauf hin,
dass die Parteien damit eine Abnahmeprüfung im Sinne der Erwägungen verein-
baren wollten und nicht nur das Durchführen von Tests im Hinblick auf eine Wei-
terentwicklung der SMC-Maschine. Andernfalls hätte eine Bezeichnung wie
«Testphase» oder «Probephase» ohne die genannten Zusätze mehr Sinn ge-
macht. Das Durchführen einer Abnahmeprüfung macht sodann nur dann Sinn,
wenn die Maschine zu Beginn der Abnahmeprüfung mindestens in der Hauptsa-
che vollendet ist und nur noch eine Feinabstimmung zu erfolgen hat. Die Präposi-
tion «vor» ist vorliegend im Hinblick darauf zu verstehen, dass die Maschine am
Ende der Prüfungsphase nicht unmittelbar hätte abgeliefert, sondern noch ver-
packt bzw. für den Transport nach England hätte bereit gemacht werden müssen.
Da gemäss Vereinbarung eine Feinabstimmung der SMC-Maschine anlässlich
der «Vor-Abnahme-Probephase» zu erfolgen hatte, kann der Beginn dieser Pro-
bephase nicht mit dem Vollendungstermin gleichgesetzt werden. Es stellt sich die
Frage, ob die Parteien vereinbart haben, dass die Maschine am Ende der «Vor-
Abnahme-Probephase» hätte vollendet sein müssen.
Der Beklagten waren die im Appendix A aufgeführten Basisrezepte spätes-
tens ab Vertragsabschluss bekannt. Zudem ging sie davon aus, dass es sich
hierbei um die bereits im Juli 2014 auf der Musteranlage der Beklagten gemein-
sam getesteten Rezepte handle. Vor diesem Hintergrund hat sie sich verpflichtet,
eine Maschine herzustellen, welche in der Lage ist, Produkte mit den im Appendix
A aufgeführten Eigenschaften zu produzieren. Im Hinblick auf die der Beklagten
- 30 -
bekannte Ausgangslage hätte die Klägerin nach Treu und Glauben erwarten kön-
nen, dass die SMC-Maschine spätestens am Ende der «Vor-Abnahme-
Probephase» so weit vollendet war, dass sie Produkte mit den vereinbarten Ei-
genschaften hätte produzieren können. Dies selbstverständlich unter der Voraus-
setzung, dass die Klägerin ihrerseits ihren Mitwirkungspflichten nachgekommen
ist. Zwar sind sich die Parteien dahingehend einig, dass anlässlich der «Vor-
Abnahme-Probephase» die SMC-Maschine und die von dieser zu produzierenden
Produkte mit zwei optimierten Rezepten der Klägerin und nicht mit den im Appen-
dix A aufgeführten Basisrezepten hätten getestet werden sollen, womit im Vertrag
eine für die Beklagte unbekannte Komponente vorgesehen wurde. In Bezug auf
die Produkte wurden aber keine anderen als die im Appendix A aufgeführten Ei-
genschaften vereinbart. Somit ist davon auszugehen, dass nur Rezepte mit ge-
ringfügigen Abweichungen zu den Basisrezepten gemeint sein konnten, die aber
derart beschaffen sein müssen, dass die Eigenschaften der Produkte eingehalten
werden können. Zudem hat sich die Beklagte zur Herstellung der SMC-Maschine
verpflichtet, ohne die genaue Zusammensetzung der optimierten Rezepte zu ken-
nen. Somit ist nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass die Parteien eine
weitgehende Vollendung der SMC-Maschine zu Beginn der «Vor-Abnahme-
Probephase» vereinbart haben, wobei anlässlich dieser Phase eine Feinabstim-
mung mit den von der Klägerin zu liefernden optimierten Rezepten und somit die
Vollendung hätte erfolgen müssen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich aus dem Abschnitt in der Or-
der Confirmation vom 27. November 2015, wonach sich die Beklagte das Recht
vorbehalten habe, die Maschine weiterentwickeln zu können, nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Dort wird festgehalten, dass die Beklagte fortfahren werde, die
Anlage auf ihre eigenen Kosten zu entwickeln und zu verbessern, wenn die «Vor-
Abnahme-Probephase» kein akzeptables Ergebnis im Sinne von Appendix A her-
vorbringen werde. Diese Passage steht einem vereinbarten Vollendungstermin
nicht entgegen, da diese Klausel auch im Sinne eines Nachbesserungsrechts im
Falle einer Mangelhaftigkeit der Maschine verstanden werden kann. Diese Ver-
tragsklausel ist in diesem Sinne von der Beklagten unklar formuliert worden, was
zu ihrem Nachteil auszulegen ist. Weiter lässt sich auch aus dem Vertragsentwurf
- 31 -
vom 23. September 2014 (act. 27/8) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dort wies
die Beklagte darauf hin, dass sie keinen Einfluss auf das Material habe, weshalb
sie keine Garantie für den Verlauf geben könne. Dieser Hinweis erfolgte im Zu-
sammenhang mit der klägerischen Formulierung, wonach die Beklagte sämtliche
Zahlungen hätte zurückerstatten sollen, wenn die Maschine nicht innert 45 Tagen
seit Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» in der Lage gewesen wäre, «akzep-
table» Produkte zu produzieren. Gestrichen wurde dementsprechend die Passa-
ge, wonach die Beklagte die Zahlungen hätte zurückerstatten sollen. Somit ist da-
von auszugehen, dass die Beklagte mit diesem Hinweis das Kostenrisiko vermei-
den wollte. Mehr lässt sich daraus nicht ableiten.
Die Klägerin bezieht sich sodann auf die Rechnung der Beklagten vom
27. November 2014 betreffend die erste Ratenzahlung (act. 3/9). Darin wird Fol-
gendes festgehalten: «Delivery date: 30.04.2015». Es handelt sich hierbei zwar
um kein Vertragsdokument, die Rechnung wurde aber am selben Tag wie die Or-
der Confirmation ausgestellt. Die genannte Rechnung nennt ausdrücklich ein Lie-
ferdatum, ohne Einschränkung im Sinne von ungefähr und ohne einen Zusatz im
Sinne von Bereitschaft für die «Vor-Abnahme-Probephase». Entgegen der An-
sicht der Beklagten lässt sich der Rechnung nicht entnehmen, dass sich «delivery
date» an dieser Stelle lediglich auf die Bereitschaft der SMC-Anlage für den Be-
ginn der «Vor-Abnahme-Probephase» bezogen habe (act. 26 Rz. 71). Wenn dem
so wäre, so stünde diese Angabe ohnehin im Widerspruch zur Angabe im Ver-
trag, wonach die «Vor-Abnahme-Probephase» in der Kalenderwoche 17 im April
2015 stattfinden solle.
Für die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens ist der Zeitpunkt des
Vertragsschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach Vertrauens-
prinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist (BGE 132 III 626
E. 3.1, Urteil des Bundesgerichts vom 6. Februar 2017, 4A_502/2016). Selbst
wenn die Umstände nach Vertragsschluss berücksichtigt würden, ergäbe sich
nichts anderes: In den Zeitplänen der Beklagten («Project schedule») vom
12. März 2015 (act. 3/13) und vom 20. April 2015 (act. 3/14) hat sie den Beginn
und das Ende der «Vor-Abnahme-Probephase» festgehalten. So wird die Zeit-
- 32 -
spanne vom 13. April 2015 bis 24. April 2015 angegeben. Unmittelbar nach der
«Vor-Abnahme-Probephase» hätte gemäss Plan die Demontage und Verpackung
der Maschine sowie daraufhin deren Transport zur Klägerin nach England erfol-
gen sollen. Somit ging auch die Beklagte kurz vor und sogar während der Durch-
führung der «Vor-Abnahme-Probephase» davon aus, dass die Maschine am En-
de der «Vor-Abnahme-Probephase» hätte vollendet sein müssen. Entgegen der
Ansicht der Beklagten ist nicht davon auszugehen, dass es sich hierbei nur um
unverbindliche Richtzeiten gehandelt hat (act. 26 Rz. 72). Zwar wird in § 3 Ziffer 4
der Specific Terms angegeben, dass Liefer- und Leistungstermine im Allgemeinen
nicht bindend seien. Bereits der Hinweis «im Allgemeinen» lässt Ausnahmen zu.
Sodann sind die Angaben im Zeitplan vom 20. April 2015 noch während laufender
«Vor-Abnahme-Probephase» gemacht worden. Die Klägerin durfte und musste
die Angaben so verstehen, dass die Vollendung am Ende der «Vor-Abnahme-
Probephase» und die Ablieferung unmittelbar danach zu erfolgen hatte. Das Ende
der «Vor-Abnahme-Probephase» war somit als spätester Vollendungstermin ge-
dacht. Da das Ende der «Vor-Abnahme-Probephase» auf Ende der Kalenderwo-
che 17 festgesetzt wurde, hätte die SMC-Maschine spätestens am 24. April 2015
vollendet sein müssen, unter der Voraussetzung, dass die Klägerin ihrerseits ih-
ren Mitwirkungspflichten nachgekommen ist.
Sodann behauptet die Klägerin, dass die Parteien nach Ablauf der «Vor-
Abnahme-Probephase» einen neuen Vollendungstermin vereinbart hätten. Sie
beruft sich auf eine E-Mail der Beklagten vom 11. Mai 2015 (act. 27/5) sowie ein
Schreiben der Klägerin vom 28. Mai 2015 (act. 3/19). Aus den genannten Unter-
lagen geht hervor, dass sich die Parteien auf die Durchführung einer neuen «Vor-
Abnahme-Probephase» geeinigt haben, welche vom 1. bis 5. Juni 2015 hätte
stattfinden sollen. Somit haben die Parteien einen neuen Vollendungstermin ver-
einbart. Die SMC-Anlage hätte demnach spätestens am Ende der neuen «Vor-
Abnahme-Probephase» vollendet sein müssen, mithin spätestens am 5. Juni
2015. Die Ablieferung der SMC-Maschine hätte somit grundsätzlich kurze Zeit
nach dem 5. Juni 2015 erfolgen sollen, wobei offen bleiben kann, wann das ge-
naue Ablieferungsdatum gewesen wäre.
- 33 -
Da die Parteien lediglich eine Zeitspanne für die «Vor-Abnahme-
Probephase» und keinen expliziten Vollendungs- oder Ablieferungstermin verein-
bart haben, kann entgegen der Ansicht der Klägerin jedoch nicht von einem Ver-
falltag ausgegangen werden.
4.3.2. Unvollendetes Werk
Wie gesehen hat die Klägerin substantiiert zu behaupten, dass die Beklagte
zum vereinbarten Vollendungstermin nicht sämtliche Arbeiten ausgeführt habe,
die nach dem konkreten Vertrag geschuldet gewesen wären. Da die Maschine
während der «Vor-Abnahme-Probephase», anlässlich welcher gerade die Vollen-
dung der Maschine zu überprüfen war, unbestrittenermassen physisch vor Ort
war, wäre es Sache der Klägerin gewesen, darzulegen, inwieweit sie nicht vollen-
det gewesen sei. Sie hätte insbesondere darlegen müssen, welche Teile der Ma-
schine gefehlt hätten bzw. welche vertraglich geschuldeten Arbeiten nicht vorge-
nommen worden seien. Denn der Umstand, dass die Produkte anlässlich der
«Vor-Abnahme-Probephase» nicht wie im Vertrag vorgesehen produziert werden
konnten, kann mehrere Ursachen haben. So könnte die Maschine unvollendet
gewesen oder aber mangelhaft erstellt worden sein. Die Maschine könnte aber
auch technisch mangelfrei erstellt worden sein, wobei die Produkte aufgrund des
von der Klägerin als Bestellerin gelieferten Rezepts oder Materials mangelhaft
gewesen sein könnten. Denn unbestritten ist, dass die Rezeptur und das Material
für die Produktion der Harzmatten von der Klägerin zu liefern waren und geliefert
wurden. Aus dem Umstand allein, dass mit der SMC-Maschine keine Produkte
gemäss Appendix A produziert werden konnten, kann nicht geschlossen werden,
dass die Maschine nicht vollendet war.
Mit den Vorbringen, die Maschine hätte zum Vollendungszeitpunkt die ver-
traglichen Eigenschaften nicht aufgewiesen bzw. die Maschine sei nicht geeignet
gewesen, die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich zu durchlaufen, behauptet
die Klägerin denn auch selber eine Mangelhaftigkeit, nicht die fehlende Vollen-
dung. Gleiches gilt für die Behauptung, das MgO-Dosierungsteil, welches MgO
korrekt hätte dosieren müssen, sei fehlerhaft gewesen. So gibt die Klägerin selber
an, dass sie vermute, dass die Überdosierung an der mangelhaften Einstellung
- 34 -
gelegen habe (act. 63 Rz. 343, Rz. 401). Die Behauptung, viele Teile der Maschi-
ne bzw. gewisse Hauptkomponenten des Systems hätten gefehlt (act. 1 Rz. 54;
act. 63 Rz. 330), bezieht sich zwar auf die fehlende Vollendung. Diese Behaup-
tung erweist sich aber als zu pauschal und daher als unsubstantiiert, weshalb
nicht weiter darauf einzugehen ist. Auch die Behauptung, dass die Maschine
«immer noch nicht lieferbereit gewesen sei», stellt keine substantiierte Behaup-
tung dar, inwiefern sie per 5. Juni 2015 nicht vollendet gewesen sein soll.
Als Beispiel dafür, welche Komponente konkret gefehlt habe, nennt die Klä-
gerin die I._-Einheit (act. 1 Rz. 44, Rz. 164; act. 63 Rz. 463). Anlässlich der
durchgeführten «Vor-Abnahme-Probephase» wurde indes unbestrittenermassen
eine Leihpumpe eingesetzt. Es hat somit keine Pumpe gefehlt. Diese hat lediglich
nicht die Eigenschaft «original» aufgewiesen, weshalb es dadurch nicht die Voll-
endungsproblematik, sondern allenfalls um die Mängelproblematik tangiert wurde.
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass es sich hierbei um eine Vollen-
dungsproblematik handeln würde, befand sich die Beklagte deswegen nicht in
Verzug. Die Beklagte behauptet, die I._-Einheit sei am 2. Juni 2015 einge-
baut worden (act. 26 Rz. 82), was die Klägerin bestreitet. Für ihre Behauptung,
dass die Pumpe eingebaut worden sei, offeriert sie unter anderem ein Schreiben
der I._ GmbH & Co. KG vom 13. November 2017 (act. 68/71). In diesem
Schreiben bestätigt I._ GmbH & Co. KG, dass die I._ Ersatzpumpe am
2. Juni 2015 durch die I._ Pumpe (I._ ..., Art.-Nr. ...) von einem I._
Service Techniker ersetzt worden sei. Gegen diese Bestätigung hat die Klägerin
keine Einwände erhoben. Es ist somit davon auszugehen, dass die Ersatzpumpe
am 2. Juni 2015 durch eine Originalpumpe ersetzt worden ist, also noch vor dem
Ende der geplanten zweiten «Vor-Abnahme-Probephase», somit vor dem verein-
barten Vollendungstermin. Da die Pumpe vor dem Vollendungstermin bereits ein-
gebaut worden war, konnte die Beklagte betreffend die I._-Pumpe somit
nicht in Verzug geraten.
Sodann behauptet die Klägerin, dass der Mechanismus für die Verteilung
der Harzpaste von Hand statt mechanisch kontrolliert worden sei, was die Beklag-
te bestreitet (act. 63 Rz. 343; act. 67 Rz. 309). Die Klägerin behauptet indes nicht
- 35 -
ausdrücklich, eine mechanische Kontrolle sei vertraglich vereinbart worden und
die von der Beklagten hergestellte Maschine sei deshalb einer anderen Gattung
zuzuordnen. Sie behauptet auch nicht, dass fehlende Maschinenteile die Ursache
für die behauptete manuelle Kontrolle gewesen seien (vgl. act. 1 Rz. 44). Somit
liegt diesbezüglich ebenfalls keine Vollzugsproblematik vor, sondern gegebenen-
falls eine Mängelproblematik.
4.4. Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerin nicht sub-
stantiiert dargelegt hat, inwiefern die SMC-Maschine zum vereinbarten Vollen-
dungstermin, nämlich am 5. Juni 2015, nicht vollendet gewesen sei. Der Um-
stand, dass mit der SMC-Maschine keine Produkte mit den vertraglich vereinbar-
ten Eigenschaften produziert werden konnten, kann mehrere Ursachen haben. Da
sie es unterlassen hat darzulegen, welche Teile der Maschine gefehlt hätten bzw.
welche vertraglich vereinbarten Arbeitsschritte die Beklagte nicht vorgenommen
haben soll, gelingt es ihr vorliegend nicht, die Voraussetzungen für den Verzug
durch die Beklagte zu behaupten und damit auch nicht zu beweisen. In Bezug auf
die sog. I._-Pumpe liegen zwar substantiierte Behauptungen vor, jedoch be-
fand sich die Beklagte damit nicht in Verzug. Mit den anderen Äusserungen be-
hauptet die Klägerin schliesslich eine Mangelhaftigkeit und nicht eine verspätete
oder fehlende Vollendung. Die Klage gestützt auf die Verzugsregeln im Sinne von
Art. 102 ff. OR ist somit mangels substantiierter Behauptungen abzuweisen. Da
es die Klägerin unterlassen hat, substantiiert darzulegen, inwiefern die Beklagte
die Ausführung in vertragswidriger Weise konkret verzögert habe oder sie ohne
Schuld der Klägerin so sehr im Rückstande gewesen sei, dass die rechtzeitige
Vollendung nicht mehr vorauszusehen gewesen sei, ist die Klage überdies auch
gestützt auf den eventualiter vorgebrachten Verzug gestützt auf Art. 366 Abs. 1
OR abzuweisen. Daher kann auch die Prüfung unterbleiben, ob die Klägerin ih-
rerseits in Gläubigerverzug geraten ist, wie dies die Beklagte behauptet bzw. ob
eine allfällige Verletzung von Mitwirkungspflichten den Schuldnerverzug aus-
schliesst.
- 36 -
5. Werkmangel
5.1. Parteistandpunkte
5.1.1. Klägerin
In ihrem Subeventualstandpunkt macht die Klägerin geltend, die von der Be-
klagten hergestellte SMC-Maschine sei mangelhaft gewesen (act. 63 Rz. 238 ff.).
Die Parteien hätten eine qualifizierte Zusicherung mit Haftungsübernahme seitens
der Beklagten vereinbart. Die Zusicherung bestehe darin, dass die Maschine ein
Volumen von 2'000 m2 von den im Appendix A definierten Produkten herstellen
könne, wovon 1'000 m2 in einem Zug, und dass die Beklagte die Haftung für den
Fall übernehme, dass die zugesicherte Eigenschaft fehle. Mit dem Nichtvorliegen
dieser vertraglich festgelegten Eigenschaften liege ein Mangel vor. Selbst wenn
die vertragliche Abmachung nicht als Zusicherung zu qualifizieren wäre, hätten
die Parteien die Normalbeschaffenheit und Gebrauchstauglichkeit der Maschine
näher definiert (act. 63 Rz. 246 f.). Zudem hätten viele Teile der Maschine nicht
korrekt funktioniert, was zum Fiasko geführt habe. So sei etwa ein Teil der Ma-
schine in die gegenteilige Richtung gelaufen und der Mechanismus für die Vertei-
lung der Harzpaste sei von Hand anstatt mechanisch kontrolliert worden (act. 67
Rz. 343).
Die Parteien hätten überdies vereinbart, dass es der Beklagten in jedem Fall
obliege, die Erbringung ihrer Leistung und die Erreichung der vertraglich festge-
legten Zusicherungen (Fehlen eines Werkmangels) nachzuweisen. Eine Beweis-
lastumkehr rechtfertige sich im Allgemeinen sodann bei Beweisvereitelung. Vor-
liegend hätten die Parteien mit der erfolgreichen Durchführung der «Vor-
Abnahme-Probephase» als Voraussetzung für die Lieferung der SMC-Maschine
eine Beweislastumkehr vereinbart: Es werde vermutet, dass die SMC-Maschine
die zugesicherten Eigenschaften nicht aufweise, solange sie nicht in der Lage sei,
die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich durchzulaufen. Da keine erfolgreiche
«Vor-Abnahme-Probephase» stattgefunden habe, obliege es somit der Beklagten
zu beweisen, dass die Maschine mangelfrei sei. Darüber hinaus sei es allein
schon aufgrund des Verhaltens der Beklagten auf jeden Fall gerechtfertigt, die
- 37 -
Beweislast für das Vorliegen eines Mangels umzukehren und auf die Beklagte zu
überwälzen (act. 63 Rz. 255 f.).
5.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin vorgebrachten Mängel an der
Maschine selbst, nicht jedoch, dass die anlässlich der «Vor-Abnahme-
Probephase» produzierten Produkte nicht die im Appendix A vereinbarten Eigen-
schaften aufgewiesen hätten. Sie macht geltend, dass die Mängelrechte nach
Art. 368 OR die Vollendung und Ablieferung des Werks voraussetzen würden. Die
Klägerin stelle sich aber seit Beginn des Verfahrens auf den Standpunkt, dass die
Beklagte das Werk nicht abgeliefert habe. Vielmehr bestreite sie sogar die der Ab-
lieferung zeitlich vorgelagerte Vollendung der SMC-Maschine. Folglich könnten
nach dem Gesagten die Mängelrechte in vorliegender Angelegenheit von vornhe-
rein nicht greifen, selbst wenn man der Argumentation der Klägerin folgen würde
(act. 67 Rz. 240).
5.2. Rechtliches
5.2.1 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem übli-
chen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Un-
ternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Die
erste unerlässliche Voraussetzung eines Gewährleistungsanspruches ist die Ab-
lieferung des Werkes, und zwar des vollendeten Werkes. Wird eine bewegliche
Sache zur Ablieferung versandt, so treten Ablieferung, Besitz- und gegebenenfalls
Eigentumserwerb erst mit der Besitznahme durch den Besteller oder dessen Be-
sitzstellvertreter am Bestimmungsort ein (GAUTSCHI, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 367 OR;
BÜHLER, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 367 OR). Sodann muss ein Werkmangel vorlie-
gen. Der Werkmangel im Sinne von Art. 368 OR ist ein vertragswidriger Zustand
des Werkes, der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigen-
schaft fehlt (GAUCH, a.a.O., N 1356). Der Besteller hat bei Werkverträgen in der
Regel einen Einfluss auf die Beschaffenheit des Werkes, sei es durch Weisungen,
durch Lieferung des Werkstoffs, durch Mitwirkungshandlungen oder in anderer
Weise. Art. 369 OR hält ausdrücklich fest, dass die dem Besteller bei Mangelhaf-
- 38 -
tigkeit des Werkes gegebenen Rechte dahinfallen, wenn er die Mängel selbst ver-
schuldet hat. Wenn sich der Unternehmer verpflichtet, eine Maschine in Abstim-
mung auf die konkreten Bedürfnisse des Bestellers zu entwickeln und herzustel-
len, so wird damit eine vereinbarte Pflicht des Bestellers verbunden, dem Herstel-
ler die dazu notwendigen Angaben betreffend die vorgesehenen Einsatzbedin-
gungen zur Verfügung zu stellen (SIEGENTHALER, a.a.O., N 193).
5.2.2 Vor Ablieferung des Werks stehen dem Besteller die Gewährleistungsan-
sprüche nach Art. 368 OR somit nicht zu. Er hat vielmehr nach Art. 366 Abs. 2 OR
vorzugehen. Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte
oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers be-
stimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhil-
fe ansetzen oder ansetzen lassen, mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle
die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des
Unternehmers einem Dritten übertragen werden (Art. 366 Abs. 2 OR). Der Bestel-
ler hat die Erfüllung sämtlicher Art. 366 Abs. 2 OR zugrunde liegenden Voraus-
setzungen nachzuweisen. Er trägt insbesondere die Beweislast dafür, dass der
Unternehmer das Werk nicht vertragsgemäss herstellen wird (ZINDEL/PULVER/
SCHOTT, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR).
5.3. Würdigung
Die Klägerin macht geltend, dass die SMC-Maschine anlässlich der «Vor-
Abnahme-Probephase» im April 2015 und auch danach mangelhaft gewesen sei.
Gemäss Parteivereinbarung hätte die SMC-Maschine nach Vollendung an die
Klägerin nach England versandt werden müssen. Vorliegend wurde die SMC-
Maschine gemäss übereinstimmenden Parteibehauptungen jedoch nicht der Klä-
gerin geliefert bzw. an sie versandt. Wie gesehen, treten die Wirkungen der Ablie-
ferung aber erst mit der Versendung an den Bestimmungsort ein. Somit kommen
die Gewährleistungsansprüche nach Art. 368 OR von Vornherein nicht in Betracht
und die Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Gewährleistungsansprüche,
insbesondere der Mangelhaftigkeit der SMC-Maschine, kann unterbleiben.
- 39 -
Die Klägerin hat zudem nicht behauptet, dass sich bereits während der Aus-
führung des Werks eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung vo-
raussehen lassen habe, weshalb sie der Beklagten die Ersatzvornahme im Unter-
lassungsfalle angedroht habe. Mit anderen Worten hat sie im vorliegenden Ver-
fahren keine Ansprüche gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR geltend gemacht, wes-
halb nicht weiter darauf einzugehen ist.
Schliesslich kann auch die Frage offen bleiben, wie zu verfahren gewesen
wäre, wenn nach Vollendung der SMC-Maschine, aber vor deren Ablieferung
Mängel zu Tage getreten wären. Denn die Klägerin stellt sich gerade auf den
Standpunkt, dass die Maschine nicht vollendet worden sei. Auch in ihrem Sub-
eventualstandpunkt hat sie nicht dargelegt, in welchem Zeitpunkt die Maschine
tatsächlich vollendet gewesen sei.
Somit ist die Klage auch nach Würdigung des Subeventualstandpunkts ab-
zuweisen.
6. Widerklage
6.1. Parteistandpunkte
6.1.1. Beklagte
Im Rahmen der Widerklage verlangt die Beklagte und Widerklägerin (fortan:
Beklagte) die Vergütung der angeblich geleisteten Arbeit bzw. der Mehraufwände,
den Ersatz für die Kosten der Ersatzvornahme betreffend Entsorgung von Abfäl-
len und für die Kosten der Lagerung der SMC-Maschine sowie Schadenersatz
bezüglich des Projekts «K._» (act. 26 Rz. 284). Die Beklagte habe gestützt
auf § 3 Ziffer 1 Satz 3 der Specific Terms den Vertrag unter anderem aufgrund
des Fehlens eines für die Harzmattenherstellung tauglichen Rezepts für teilunver-
bindlich erklärt und in der Folge auf die Durchführung einer (weiteren) «Vor-
Abnahme-Probephase» und die Lieferung in die Räumlichkeiten der Klägerin ver-
zichtet. Der Vertrag sei somit bezüglich sämtlicher Leistungen gemäss Positionen
17-18, 20-23 der Order Confirmation unverbindlich. Allerdings halte der Vertrag
nicht ausdrücklich fest, was eine solche Teilunverbindlichkeit für Konsequenzen
- 40 -
für Höhe und Fälligkeit der Vergütung habe. Es liege somit eine Vertragslücke
vor, welche durch dispositives Gesetzesrecht oder durch den hypothetischen Par-
teiwillen ergänzt werden müsse (act. 26 Rz. 287). Im vorliegenden Fall lasse sich
die nach Wegfallen der Leistungen für die «Vor-Abnahme-Probephase» sich er-
gebende Vergütungshöhe anhand der Positionen in der Order Confirmation be-
stimmen. Die Beklagte habe abgesehen von den Positionen 17-18 sowie 20-23
der Order Confirmation sämtliche übrigen Arbeiten erbracht (act. 26 Rz. 288). Die
insgesamt geschuldete Vergütung betrage EUR 744'270.00. Abzüglich der bereits
geleisteten Anzahlung in Höhe von EUR 357'001.50 betrage die ausstehende
Vergütung EUR 387'268.50 (act. 26 Rz. 290).
Gemäss Art. 377 OR bestehe ein Anspruch des Unternehmers auf Vergü-
tung der bereits geleisteten Arbeit sowie auf volle Schadloshaltung, wenn der Be-
steller vom Vertrag vor Vollendung des Werkes vom Vertrag zurücktrete. Der Klä-
gerin sei es nicht gelungen, zu beweisen, dass die rechtlichen Voraussetzungen
für einen Rücktritt gemäss Art. 109 OR erfüllt seien. Daher gelte der Rücktritt der
Klägerin als Rücktritt bzw. Kündigung im Sinne von Art. 377 OR. Die Beklagte sei
zwar der Auffassung, dass das Werk vollendet gewesen sei, da die gemäss Ver-
trag geschuldeten Arbeiten an der SMC-Maschine ausgeführt worden seien und
aufgrund des Vorliegens eines untauglichen Rezepts das weitere Vertragspro-
gramm für die Beklagte nicht mehr verbindlich gewesen sei. Demnach sei nach
Auffassung der Beklagten nicht Art. 377 OR anwendbar, sondern ein Werklohn im
Sinne von Art. 372 Abs. 1 OR geschuldet (act. 26 Rz. 296).
Aus der Verletzung der Mitwirkungspflichten seien der Beklagten Mehrkos-
ten in Höhe von EUR 149'259.55 entstanden. Die Beklagte habe aufgrund des
beschriebenen Annahmeverzugs der Klägerin Arbeitsstunden in erheblicher Höhe
aufgewendet, um die SMC-Maschine an das untaugliche Rezept anzupassen und
weitere Versuche mit diesem Rezept zu unternehmen (act. 26 Rz. 303 f.). Ersatz-
fähig sei zudem der Materialaufwand, der durch den Annahmeverzug der Klägerin
verursacht worden sei (act. 26 Rz. 313).
Die Beklagte habe die Klägerin sodann mehrfach aufgefordert, die aufgrund
der «Vor-Abnahme-Probephase» angefallenen Abfälle zu entsorgen. Nur schon
- 41 -
gemäss Position 16 der Order Confirmation sei die Klägerin verpflichtet gewesen,
die aus den Versuchen resultierenden Materialabfälle zu entsorgen, was sie un-
terlassen habe. Nachdem absehbar gewesen sei, dass die Klägerin sich darum
nicht kümmern würde, und es sich bei den Materialien teilweise um umweltge-
fährdende Stoffe handle, sei die Beklagte gezwungen gewesen, die Entsorgung
selbst zu übernehmen (act. 26 Rz. 320).
Des Weiteren seien der Beklagten ersatzpflichtige Schäden aufgrund der
durch die Klägerin verschuldeten unplanmässigen Belegung der Produktionsflä-
che durch die SMC-Maschine in Höhe von EUR 41'467.90 entstanden (act. 26
Rz. 322). Die Klägerin habe der Beklagten sodann die Kosten für die Lagerung
der SMC-Maschine zu erstatten (act. 26 Rz. 332 ff.).
Sämtliche Forderungen der Beklagten seien fällig. Die Widerklageeinleitung
gelte als Mahnung gemäss Art. 102 Abs. 1 OR, weshalb sich die Klägerin seit
dem 14. Juli 2016 in Verzug befinde (act. 26 Rz. 336).
6.1.2. Klägerin
Die Klägerin und Widerbeklagte (fortan: Klägerin) stellt sich auf den Stand-
punkt, dass die von der Beklagten geltend gemachten Forderungen nicht ge-
schuldet seien, weil die Klägerin vom Vertrag habe zurücktreten dürfen. Die Klä-
gerin habe keine schuldhafte Vertragsverletzung begangen, weshalb ein Scha-
denersatz zugunsten der Beklagten ausgeschlossen sei. Selbst wenn die Klägerin
eine Vertragsverletzung begangen hätte, wäre die Geltendmachung von Scha-
denersatzansprüchen durch die Beklagte gegenüber der Klägerin rechtsmiss-
bräuchlich, weil die Beklagte die Situation durch ihr Verhalten verursacht habe.
Die Widerklage der Beklagten sei deshalb abzuweisen (act. 63 Rz. 497 ff.).
Die Beklagte habe sodann nicht einmal ansatzweise substantiiert behauptet,
geschweige denn bewiesen, dass sie die Positionen 1 bis 7 und 13 bis 15 er-
bracht habe. Sodann wären die weiteren 45% der Vergütung ohnehin erst ge-
schuldet gewesen, wenn die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich durchlaufen
worden wäre. Dies sei aber nie passiert (act. 63 Rz. 502 f.).
- 42 -
Die Beklagte belege ausserdem nicht, dass die Verletzung von Mitwirkungs-
pflichten zum geltend gemachten Aufwand geführt habe. Die Forderung von
EUR 149'259.55 sei aus diesem Grund ebenfalls abzuweisen (act. 26 Rz. 516).
Selbst bei einer Weiterarbeit wäre der entstandene Aufwand von der vereinbarten
Pauschalvergütung ohnehin abgedeckt gewesen (act. 63 Rz. 518).
6.2. Rechtliches
6.2.1. (Teil-)Unverbindlichkeit
Die einseitige Unverbindlichkeit eines Vertrages wird im Gesetz als Rechts-
folge für die verschiedenen Formen von Willensmängeln vorgesehen. Demnach
ist ein Vertrag für diejenige Partei unverbindlich, die sich beim Abschluss in einem
wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 ff. OR) oder durch Täuschung (Art. 28
OR) oder Furchterregung (Art. 29 f. OR) zum Vertragsabschluss verleitet wurde.
Zudem muss die betroffene Partei innert Jahresfrist nach Entdeckung bzw. Besei-
tigung des Grundes erklären, dass sie den Vertrag nicht halte (Art. 31 OR).
Gestützt auf die Vertragsfreiheit steht es den Parteien offen, weitere Gründe
für eine (einseitige) Anfechtungsmöglichkeit bzw. Möglichkeit zur Unverbindlicher-
klärung eines Vertrages vorzusehen. Inwiefern es sich dabei um eine eigenstän-
dige Regelung oder lediglich um eine Konkretisierung der gesetzlichen Voraus-
setzungen handelt, ist eine Frage der Vertragsauslegung.
Die Folgen einer Unverbindlichkeitserklärung sind umstritten. Während ein
Teil der Lehre die Ungültigkeitstheorie propagiert, wonach der Vertrag von Anfang
an ungültig gewesen ist, plädiert ein anderer Teil für die Anfechtungstheorie, nach
welcher der Vertrag bis zu dessen Anfechtung gültig ist und durch den betroffe-
nen Teil aufgelöst wird. Schliesslich wird vertreten, dass eine geteilte Ungültigkeit
vorliegt, der Vertrag also für die irrende Partei von Anfang an unverbindlich und
für die Gegenseite anfänglich gültig ist (dazu INGEBORG SCHWENZER, in:
HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], BSK OR I, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 23 OR). Sodann
ist in analoger Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR nur ein Teil des Vertrages nich-
tig, wenn nur dieser Teil vom Willensmangel betroffen ist und nicht angenommen
- 43 -
werden muss, dass der Vertrag ohne den ungültigen Teil als Ganzer nicht ge-
schlossen worden wäre (SCHWENZER, a.a.O., N 11 zu Art. 23 OR). Das Bundesge-
richt hat sich der Ungültigkeitstheorie angeschlossen (BGE 109 II 327).
6.2.2. Vergütung gemäss Art. 372 Abs. 1 OR
Die Beklagte beruft sich für ihre Vergütung nach der Unverbindlichkeitserklä-
rung des Vertrages auf Art. 372 Abs. 1 OR. Demnach entsteht bei Ablieferung des
beendeten Werks ein Anspruch auf Bezahlung des Werklohns (ZIN-
DEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 372 OR). Abweichende Vereinbarun-
gen sind zulässig (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 372 OR).
Die Höhe der Vergütung ist in den darauffolgenden Bestimmungen geregelt.
So statuiert Art. 373 OR, dass ein bestimmter Werkpreis verbindlich ist, auch
wenn die Fertigstellung in der Folge mehr oder weniger Aufwand mit sich bringt.
Ausgenommen sind aussergewöhnliche Umstände. Sofern kein Preis festgesetzt
worden ist, richtet sich die Entschädigung nach dem Wert der Arbeit und den
Aufwendungen des Unternehmers (Art. 374 OR). Dabei ist nur derjenige Aufwand
zu vergüten, der bei sorgfältigem Vorgehen des Unternehmers zur Ausführung
des Werkes genügt (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 374 OR).
6.2.3. Schadloshaltung gemäss Art. 377 OR
In ihrem Eventualstandpunkt stützt sich die Beklagte auf Art. 377 OR. Dieser
erlaubt dem Besteller vor Vollendung des Werks jederzeit zurückzutreten bzw. zu
kündigen, wofür er den Unternehmer schadlos zu halten hat. Dabei handelt es
sich um eine fristlose Beendigung des Werkvertrages mit Wirkung ex nunc (ZIN-
DEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N 11 zu Art. 377 OR). Zu vergüten sind sämtliche be-
reits erbrachten Aufwendungen, inklusive allfälliger Auslagen (ZIN-
DEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O, N 13 zu Art. 377 OR). Die von Gesetzes wegen ver-
langte volle Schadloshaltung ist mit dem positiven Interesse des Unternehmers
gleichzusetzen. Dieser hat folglich auch Anspruch auf den entgangenen Gewinn.
Die Berechnung des Schadenersatzes kann gestützt auf die Additionsmethode
oder auf die Abzugsmethode erfolgen. Das Bundesgericht hat offen gelassen,
- 44 -
welcher Methode der Vorzug zu geben sei. Dies sei vom Einzelfall abhängig (ZIN-
DEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O,. N 15 ff. zu Art. 377 OR).
6.2.4. Beweislast
Die Beklagte trägt in Anwendung von Art. 8 ZGB die Beweislast für die Aus-
legung des vertraglichen Rücktrittsrechts, zumal sie daraus Rechte ableitet. Ins-
besondere hat sie auch das Vorliegen der Rücktrittsgründe und die Folgen zu
beweisen. Weiter hat sie für den Anspruch auf die Vergütungsforderung die er-
folgte Ablieferung des Werks zu beweisen, bzw. dass die Forderung anderweitig
fällig geworden ist (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N 21 zu Art. 372 OR); ebenso
obliegt ihr der Beweis der Höhe der Vergütung (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O.,
N 37 ff. zu Art. 373 OR und N 17 ff. zu Art. 374 OR). Schliesslich hat die Beklagte
als Vertragspartnerin, die aus der Beendigung des Vertrages etwas ableitet, die
Tatsache und den Zeitpunkt der Vertragsauflösung zu beweisen. Ebenso obliegt
ihr der Beweis des Schadens (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N 22 f. zu Art. 378
OR).
6.3. Würdigung
Die Beklagte macht in erster Linie einen Anspruch auf Entschädigung auf-
grund der behaupteten Unverbindlichkeit des Vertrages geltend. Diese Unverbind-
lichkeit leitet sie aus § 3 der Specific Terms ab, welcher zur Anwendung komme,
wenn die Vorgaben des Bestellers nicht korrekt seien. Folge der Unverbindlichkeit
sei, dass die Beklagte nicht mehr verpflichtet gewesen sei, eine SMC-Anlage her-
zustellen, die die gewünschten Produkte herstellen kann. Im Übrigen sei der Ver-
trag weiterhin gültig, weshalb sich ihr Entschädigungsanspruch auf Art. 372 OR
stütze (sogleich E. 6.3.1). Eventualiter, wenn das Gericht die Unverbindlichkeit
nicht anerkenne, sei der klägerische Rücktritt als Rücktritt im Sinne von Art. 377
OR anzusehen, weshalb sie schadlos zu halten sei (hinten E. 6.3.2). Schliesslich
macht sie verschiedene weitere Ansprüche geltend, die sie auf Vertragsverlet-
zungen der Klägerin stützt (hinten E. 6.3.3 ff.).
- 45 -
6.3.1. Unverbindlichkeit
6.3.1.1. Die behauptete Unverbindlichkeit basiert auf einer Vertragsklausel, wobei
der Inhalt der Klausel zumindest teilweise umstritten ist. Einig sind sich die Partei-
en dahingehend, dass es sich um einen Beendigungsmechanismus handelt. Dies
ergibt sich auch aus dem Wortlaut von § 3 der Specific Terms (act. 3/2). Diese be-
inhaltet eine Voraussetzung für die Verbindlichkeit von Offer und Order Confirma-
tion. Vorab ist der normative Parteiwille betreffend den Inhalt der Unverbindlich-
keitsklausel mittels Vertragsauslegung zu ermitteln.
6.3.1.2. Als Ausgangspunkt dient der Wortlaut der Bestimmung. Diese ist knapp
gehalten. Es wird lediglich festgehalten, dass bei Aufträgen, die auf Spezifikatio-
nen des Kunden zugeschnitten werden, die Order Confirmation nicht verbindlich
ist, wenn die entsprechenden Angaben nicht korrekt sind. Weitere ausdrückliche
Vereinbarungen bestehen in diesem Zusammenhang nicht. Insbesondere haben
die Parteien keine ausdrückliche Regelung über die formellen Aspekte der Unver-
bindlichkeit und die Folgen derselben getroffen. Alleine aus dem Wortlaut lässt
sich folglich der Inhalt der Bestimmung nicht ermitteln.
Der grundsätzliche Anwendungsbereich ist soweit klar und auch nicht um-
stritten. Vorausgesetzt wird folglich, dass eine fehlerhafte Angabe seitens des Be-
stellers vorliegt und die geplante Anlage auf diese spezifischen Angaben abge-
stimmt wurde. Es versteht sich dabei von selbst, dass es sich bei den erforderli-
chen Fehlern um objektiv falsche Angaben handeln muss und diese für die Order
Confirmation auch massgebend sein müssen. Folge eines entsprechenden Feh-
lers ist die Unverbindlichkeit, wobei sich die Parteien nicht darüber einig sind, ob
der Vertrag ohne Weiteres dahinfällt oder eine entsprechende Erklärung durch die
Beklagte erforderlich ist.
Nach der Beklagten soll es sich bei der Fehlerlosigkeit der Angaben um eine
eigentliche Voraussetzung des Vertrages handeln, bei deren Fehlen der Vertrag
auch ohne entsprechende Erklärung dahinfällt (act. 26 Rz. 250). Gleichzeitig
macht sie aber geltend, dass die Unverbindlichkeit eine einseitige sei, dass also
lediglich sie nicht an den Vertrag gebunden sei (act. 26 Rz. 251). Dies deutet wie-
- 46 -
derum deutlich auf eine Nähe zu den Willensmängeln hin, bei welchen ebenfalls
nur die davon betroffene Partei die Unwirksamkeit des Vertrages erklären kann.
Um eine Voraussetzung oder Bedingung im Rechtssinne handelt es sich bei
Tatsachen, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungewiss sind und von deren
Eintreten die Verbindlichkeit oder Auflösung des Vertrages abhängt
(GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 3951). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Die von der Beklagten angerufene Vertragsbestimmung befasst sich nicht mit un-
gewissen Tatsachen. Vielmehr betrifft diese fehlerhafte Angaben, welche in aller
Regel von Anfang an nicht zutreffend waren, was den Parteien aber nicht bewusst
war. Es kann demnach nicht von einer Voraussetzung ausgegangen werden, bei
deren Eintreten der Vertrag automatisch dahinfällt. Bei von Anfang an fehlerhaften
Angaben, wäre der Vertrag nie in Kraft getreten. Eine solche Vereinbarung war
jedoch nicht beabsichtigt. Die Parteien haben vielmehr der Beklagten die Mög-
lichkeit geben wollen, den Vertrag einseitig aufzuheben, wenn sich eine Angabe
als fehlerhaft herausstellt. Wie die Beklagte selbst vorbringt (act. 67 Rz. 459),
stand es in ihrem Ermessen, ob sie den Vertrag einhalten will oder nicht. Dies
macht auch deswegen Sinn, weil die Parteien kaum eine Vereinbarung wollten,
die bei den kleinsten Abweichungen zwischen korrekten und fehlerhaften Anga-
ben eine automatische Unwirksamkeit des Vertrages bewirkt. Vielmehr sollte die
Beklagte entscheiden können, ob sie unter den korrekten Voraussetzungen wei-
terhin in der Lage und dazu bereit ist, die bestellte und auf die klägerischen Spezi-
fikationen ausgerichtete Maschine herzustellen.
Damit verbunden ist aber auch die Pflicht der Beklagten, der Klägerin die
Auflösung des Vertrages mitzuteilen. Eine vernünftig handelnde Partei stimmt ei-
ner solchen Vereinbarung mit weitgehenden Rechten der Unternehmerin nämlich
nur dann zu, wenn sie auch rechtzeitig über das Dahinfallen des Vertrages infor-
miert wird. Gerade weil es sich nicht um eine objektiv feststellbare Vorausset-
zung, sondern vielmehr um eine von der Beklagten zu erkennende Fehlerhaf-
tigkeit handelt, wäre das Risiko und die Ungewissheit der Bestellerin zu gross.
Dass dies die Meinung war, zeigt sich im Verhalten der Beklagten, die, selbst
nachdem sich ihres Erachtens die Fehlerhaftigkeit der Angaben gezeigt hat, nicht
- 47 -
umgehend die Arbeiten an der Maschine eingestellt hatte, sondern erst die Situa-
tion analysiert und eine Lösung der Probleme gesucht hat, und erst in einem
zweiten Schritt - so wird das zumindest behauptet - das Nichteinhalten des Ver-
trages mitgeteilt hat.
6.3.1.3. Wie und innert welcher Frist dieser Rücktritt zu erfolgen habe, haben die
Parteien ebenfalls nicht ausdrücklich festgehalten, sodass auch diesbezüglich der
normative Parteiwille zu ermitteln ist. Zutreffend ist dabei (so die Beklagte, act. 67
Rz. 458), dass nicht ohne Weiteres auf die Frist von Art. 31 OR abgestellt werden
kann, zumal es sich nicht um einen eigentlichen Willensmangel handelt. Es gilt
folglich zu ermitteln, was vernünftige Parteien in derselben Situation ausgemacht
hätten. Fest steht, dass der Beklagten kein unbeschränktes Rücktrittsrecht zuge-
standen worden wäre, da der Gegenpartei ein derart langer Schwebezustand
nicht zugemutet werden kann und sie entsprechend eine Vereinbarung, die sie
dem Belieben der Beklagten ausgesetzt hätte, nicht unterzeichnet hätte. Auch ist
darauf hinzuweisen, dass vorliegend - anders als bei den Willensmängeln nach
Art. 23 ff. OR - der Schutz der schwächeren Partei nicht im Vordergrund steht. Es
geht bei der Unverbindlichkeitsklausel nicht um eine potentielle Benachteiligung
einer Vertragspartei, sondern vielmehr um die objektive Fehlerhaftigkeit bestimm-
ter Angaben, die in der Regel anfänglich von beiden Seiten als zutreffend ange-
sehen wurden und die die Entwicklung einer vertragsgemässen Anlage verun-
möglichen oder zumindest erschweren. Dies deutet eher auf eine kurze Frist hin,
etwa angelehnt an die im Werkvertragsrecht vorgesehene Rügefrist für Mängel.
Es soll für beide Parteien nach Entdeckung des Fehlers schnell klar sein, ob die
Vereinbarung weiterhin gültig sein soll. Immerhin wäre aber der Beklagten eine
gewisse Frist zur Prüfung der Situation zuzugestehen, zumal beide Parteien so-
weit möglich ein Interesse an der Fortführung des Vertrages und der Fertigstel-
lung der Maschine haben. Nachdem sich die Klägerin aber selbst auf die Jahres-
frist von Art. 31 OR beruft und wie ausgeführt ein gänzlich objektivierter Parteiwil-
le auf eine kürzere Frist schliessen liesse, kann offen bleiben, wie lange eine an-
gemessene Anfechtungsfrist gedauert hätte. Es ist von der Vereinbarung einer
Frist von einem Jahr ab Erkennen der Fehlerhaftigkeit der Angaben auszugehen.
- 48 -
6.3.1.4. Zu den inhaltlichen Anforderungen an eine Rücktrittserklärung haben die
Parteien ebenfalls nichts Ausdrückliches vereinbart. Dabei können wiederum die
Regelungen für Willensmängel und Werkmängel als Auslegungshilfe beigezogen
werden. Demnach - und das scheint auch für die vorliegende Unverbindlichkeits-
regelung vernünftig - sind an die Rücktrittserklärung keine besonders hohen An-
sprüche zu stellen. Es muss genügen, wenn für den Vertragspartner aufgrund der
Erklärung erkennbar ist, dass sich die Gegenpartei nicht mehr an den Vertrag ge-
bunden fühlt. Die Beklagte beruft sich (eventualiter) auf ihre Schreiben vom 15.
und vom 20. Juli 2015 (act. 67 Rz. 458). Entgegen der Beklagten kann daraus
aber keine Ungültigerklärung abgeleitet werden. Zwar führt die Beklagte im ersten
Schreiben aus, dass sie keine weiteren Arbeiten an der Maschine ausführen wer-
de und die übermittelten Rezepte die vertraglich definierten Parameter verlassen
würden. Gleichzeitig fordert sie aber die Klägerin zur Abnahme der Maschine auf,
die in der Lage sei, die vertraglich definierten Materialien zu produzieren
(act. 3/40). An dieser Abnahme hat sie sodann auch im Schreiben vom 20. Juli
2015 (act. 3/43) festgehalten. Wie die Beklagte aus der Bekanntgabe der (be-
haupteten) Abnahmereife der Maschine auf eine Unverbindlichkeitserklärung
schliessen möchte ist nicht ersichtlich. Alleine die Weigerung, keine weiteren
Tests durchzuführen, kann unter dem Gesichtspunkt, dass sie selbst von der
Vollendung der Maschine ausgegangen ist, nicht auf einen Vertragsrücktritt zufol-
ge Unverbindlichkeit schliessen lassen. Entsprechend hat sich die Beklagte in ih-
rer Klageantwort erstmals auf die Unverbindlichkeit des Vertrages im Sinne von
§ 3 Ziff. 1 der Specific Terms berufen. Diese datiert vom 13. Juli 2016. Es wäre
aber an der Beklagten substantiiert zu behaupten, dass sie auch damit die hypo-
thetisch vereinbarte Jahresfrist eingehalten hat. Mangels Ausführungen zum Zeit-
punkt, in welchem sie von der behaupteten Fehlerhaftigkeit gewusst haben will,
kann ihr der Beweis der Rechtzeitigkeit des Ungültigerklärung nicht gelingen. Oh-
nehin ist aber aufgrund der an die Klägerin gerichteten Schreiben klar, dass die
Beklagte spätestens am 7. Juli 2015, mithin über ein Jahr früher, vom behaupte-
ten Fehler wusste (act. 3/37). Mangels rechtzeitiger Ungültigerklärung kann sich
die Beklagte folglich nicht auf die ordnungsgemässe Beendigung des Vertrages
berufen.
- 49 -
6.3.1.5. Sodann stützt sich die Beklagte in ihrer Widerklagereplik auch auf § 3
Ziff. 3 der Specific Terms (act. 67 Rz. 463). Inwiefern diese zur Anwendung kom-
men sollen, ist jedoch nicht ersichtlich. Die Beklagte begründet nicht substantiiert,
weshalb sie berechtigt gewesen sein soll, von der Klägerin eine weitere Voraus-
zahlung zu verlangen. Vereinbart wurde eine Zahlung nach erfolgreich durchge-
führten Tests (act. 3/3 S. 13). Der pauschale Hinweis auf Rechnungen seitens der
Klägerin (act. 26 Rz. 158 ff.; act. 67 Rz. 465) vermag kein Recht der Beklagten
auf Vorauszahlungen zu begründen. Mangels fälliger Forderungen konnte die Be-
klagte folglich auch nicht gestützt auf § 3 Ziff. 3 der Specific Terms vom Vertrag
zurücktreten.
6.3.1.6. Selbst wenn von einer rechtzeitigen Ungültigerklärung durch die Beklagte
ausgegangen würde - wobei sich die Beklagte nur auf diese berufen kann, wenn
ihr kumulativ der Beweis der Fehlerhaftigkeit der Rezepte gelingen würde, was of-
fen bleiben kann - kann die Beklagte mit ihrer Widerklage nicht durchdringen. In
§ 3 Abs. 1 Specific Terms findet sich auch keine ausdrückliche Vereinbarung über
die Folgen der Beendigung des Vertrages. Auch hier ist entsprechend der hypo-
thetische Wille massgebend. Die Beklagte geht ohne weitere Begründung von ei-
ner teilweisen Unverbindlichkeit aus (act. 26 Rz. 287). Demgegenüber hält die
Klägerin fest, dass - wenn überhaupt - von einer vollständigen Ungültigkeit aus-
zugehen sei (act. 63 Rz. 506 f.). Die Ausführungen der Beklagten sind nicht nach-
vollziehbar. Es liegt nicht in ihrem Belieben, neben der Auflösung des Vertrages
an sich auch zu erklären, welche Teile desselben allenfalls in Kraft bleiben sollen.
Insbesondere kann nicht alleine aufgrund der Tatsache, dass die Maschine be-
reits zu grossen Teilen erstellt worden ist davon ausgegangen werden, dass ge-
nau diese Vertragselemente gültig sein sollen. Ebenso kann die normative Ver-
einbarung nicht beinhalten, dass sämtliche Pflichten der Klägerin weiterbestehen,
diejenigen der Beklagten hingegen dahinfallen. Keine vernünftig handelnde Partei
würde eine solche Vereinbarung eingehen. Falls überhaupt von einer Teilungül-
tigkeit ausgegangen werden müsste, müssten entsprechend auch die korrespon-
dierenden Pflichten der Beklagten weiterbestehen. Insbesondere würde dies die
Zahlungs- und Lieferungsbedingungen betreffen. Indessen ist aber ohnehin der
klägerischen Auslegung zu folgen. Die Beklagte hält selbst fest, dass sie aufgrund
- 50 -
der Vertragsbeendigung nicht verpflichtet sei, die Maschine fertigzustellen, und
verweigerte auch weitere Tests (act. 26 Rz. 287). Mithin hätte sie also selbst ihre
Pflichten aus einem teilungültigen Vertrag nicht erfüllt. Wesentlicher Inhalt eines
Werkvertrages ist aber stets die Erstellung eines Werks. An einem Vertrag über
ein unvollendetes Werk hätte keine der Parteien ein Interesse. Es ist damit auch
ausgeschlossen, dass die Parteien eine teilweise Unverbindlichkeit als Rechtsfol-
ge für die Anwendungsfälle von § 3 Abs. 1 der Specific Terms vereinbart hätten.
Da der Werkvertrag somit bei wirksamer Unverbindlicherklärung der Beklag-
ten vollumfänglich dahinfällt, kann sich die Beklagte auch betreffend einer allfälli-
gen Entschädigung nicht unbesehen auf die vertragliche Vereinbarung berufen,
da die Preisvereinbarung ebenfalls nicht mehr verbindlich ist. Es kann auch nicht
ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Parteien für eine nicht im
vereinbarten Sinne funktionstüchtige Maschine denselben Preis vereinbart hätten.
Gerade weil die zu erstellende Maschine spezifisch auf die Bedürfnisse der Klä-
gerin ausgerichtet war, muss davon ausgegangen werden, dass dies auch in der
Preisvereinbarung berücksichtigt worden ist. Weshalb derselbe Preis auch für ei-
ne Maschine gelten soll, die die zentralen Voraussetzungen gerade nicht erfüllt,
legt die Beklagte nicht dar.
Alternativ stützt sich die Beklagte auf die analoge Anwendung von Art. 374
OR und macht geltend, der Wert der Arbeit und der Aufwendungen im Sinne die-
ser Bestimmung entspreche dem vereinbarten Preis (act. 26 Rz. 291). Dieser Ar-
gumentation kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Preisvereinbarung resultiert
aus den Verhandlungen zwischen den Parteien. Darin sind verschiedene Aspekte
berücksichtigt, wobei wiederum auf die vorgegebenen Spezifikationen hingewie-
sen werden kann. Vereinbart wurde eine Pauschale für die fertige Maschine.
Demgegenüber befasst sich Art. 374 OR mit der Berechnung eines nicht fest ver-
einbarten Werklohns nach dem Aufwand. Beweisbelastet für die Grundlagen der
Preisberechnung ist die Beklagte. Sie legt aber nicht dar, weshalb vorliegend der
Aufwand gerade der Pauschale entsprechen soll. Auch weitere Grundlagen für
eine potentielle Berechnung ihres Entschädigungsanspruchs nennt die Beklagte
nicht. Mangels Substantiierung könnte es folglich der Beklagten nicht gelingen,
- 51 -
bei Unverbindlichkeit des Vertrages einen Entschädigungsanspruch zu beweisen.
Die Widerklage wäre auch aus diesem Grund abzuweisen.
6.3.2. Rücktritt der Klägerin
Nachdem es der Beklagten wie gezeigt nicht gelingt zu beweisen, dass sie
die (behauptete) Unverbindlichkeit des Vertrages rechtzeitig in genügender Weise
angezeigt hätte und deshalb ein Erfüllungsanspruch im geltend gemachten Sinne
nicht besteht, ist die Eventualbegründung der Beklagten zu prüfen. Dabei stützt
sie sich für ihre Ansprüche auf einen Rücktritt der Klägerin vor Vollendung des
Werks im Sinne von Art. 377 OR. Sie macht geltend, der von der Klägerin erklärte
Rücktritt zufolge Schuldnerverzugs sei ungerechtfertigt erfolgt, weshalb es sich
um einen Rücktritt nach Art. 377 OR handle und die Beklagte entsprechend
schadlos zu halten sei.
6.3.2.1. Ob die ungerechtfertigte Kündigung zufolge (unbelegten) Schuldnerver-
zugs (dazu vorne E. 4.3) überhaupt als Rücktritt im Sinne des Werkvertragsrechts
zu werten ist, kann offen bleiben. Eine Vertragsbeendigung nach Art. 377 OR ist
durch den Besteller bis zur Vollendung des Werks möglich. Beendet ist das Werk,
wenn alle vereinbarten Leistungen erbracht worden sind, wobei die Ablieferung
und Abnahme des Werks wie auch eine allfällige Mängelbehebung nicht relevant
sind (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N 6 zu Art. 377 OR). Es stellt sich demnach
die Frage, ob in der vorliegenden Situation Art. 377 OR überhaupt anwendbar ist.
Die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten sind widersprüchlich. So plä-
diert sie einerseits für die Anwendbarkeit von Art. 377 OR, macht aber gleichzeitig
geltend, sämtliche Arbeiten hinsichtlich der Positionen 1-15 ausgeführt zu haben.
Dies schliesst sich jedoch gegenseitig aus. Sämtliche Leistungen der Beklagten
zur Fertigstellung der Maschine sind in besagten Positionen enthalten. Die nicht
ausgeführten Positionen 16-23 betreffen alleine die Ablieferung und Installation
der Maschine sowie den (späteren) Support (act. 3/3). Es handelt sich dabei nicht
um Leistungen, die für die Vollendung der Anlage im Sinne von Art. 377 OR er-
forderlich wären, sondern vielmehr gerade um diejenigen, die die Abnahme und
die Lieferung betreffen. Demnach wäre nach der eigenen Argumentation der Be-
klagten die Maschine im Zeitpunkt des behaupteten Rücktritts bereits vollendet
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gewesen und als Folge ein Rücktritt nach Art. 377 OR gar nicht mehr zulässig.
Der Werklohn bzw. die von der Beklagten geltend gemachte Forderung könnte
damit höchstens gestützt auf den Vertrag als solchen geschuldet sein.
Dass die vertraglichen Voraussetzungen für die Fälligkeit der Werklohnfor-
derung erfüllt seien, macht die Beklagte in ihrer Widerklage nicht geltend. Sie
stützt sich einzig darauf, dass aufgrund ihres Rücktritts keine Lieferung mehr ge-
schuldet sei (act. 26 Rz. 292), was wie ausgeführt nicht zutreffend ist. Insbeson-
dere ist darauf hinzuweisen, dass eine zweite Tranche des Werkpreises nach der
Durchführung der (erfolgreichen) Pre-Acceptance Trials und der letzte Teil nach
der Ablieferung geschuldet wären (act. 3/3 S. 13). Dabei können nur erfolgreiche
Tests die Fälligkeit der zweiten Tranche auslösen; solche sind aber auch nach der
Darstellung der Beklagten nicht erfolgt. Hinzu kommt, dass sich aus den Schrei-
ben der Beklagten an die Klägerin wie auch aus den Eingaben im hiesigen Ver-
fahren klar ergibt, dass sie nicht bereit ist, die ihr obliegenden weiteren Vertrags-
pflichten (Durchführung von Tests, Lieferung der Maschine) wahrzunehmen. Ein
fälliger Anspruch der Beklagten besteht folglich nicht.
6.3.2.2. Aber selbst wenn von einer Anwendbarkeit von Art. 377 OR ausgegangen
wird, gelingt der Beklagten der Beweis eines Anspruchs nicht. Im Anwendungsbe-
reich von Art. 377 OR hat der Unternehmer zu beweisen, welche Arbeiten er be-
reits geleistet hat. Die Beklagte behauptet pauschal, dass sie die Arbeiten ge-
mäss Positionen 1-15 vollumfänglich ausgeführt hat, was sich nur schon aus der
Tatsache ergebe, dass die Pre-Acceptance Trials (Position 16) angefangen hät-
ten (act. 67 Rz. 452). Dies wird von der Klägerin bestritten (act. 63 Rz. 512). Nach
dem zuvor Gesagten ergibt sich bereits aus einer Anwendbarkeit von Art. 377
OR, dass das Werk gerade nicht vollendet sein kann, entsprechend auch nicht
sämtliche Leistungen der Positionen 1-15 vollständig ausgeführt worden sein
können. Nur schon darum kann der pauschale Verweis auf sämtliche relevanten
Leistungen gemäss Werkvertrag nicht genügen. Die durchgeführten Tests sind
nicht erfolgreich ausgefallen. Dies bedeutet aber auch, dass für die Fertigstellung
der Maschine weitere Arbeitsschritte erforderlich wären. Welche Schritte dies
sind, wird von der Beklagten nicht substantiiert behauptet. Die von ihr als nicht ge-
- 53 -
leistet bezeichneten Positionen betreffen lediglich die Tests an sich sowie Verpa-
ckung und Versendung der Maschine. In ihrer Widerklagereplik offeriert die Be-
klagte für den Beweis des Entwicklungsstands der Maschine ein Gutachten
(act. 67 Rz. 455). Es ist jedoch nicht Aufgabe eines gerichtlichen Gutachters, das
Behauptungsfundament für die beklagtische Darstellung zu ermitteln. Erst bei
substantiierter Darstellung, weshalb von der nahezu vollständigen Erstellung der
SMC-Anlage und insbesondere einem Anspruch im Bereich des vereinbarten
Werklohns auszugehen sei, könnte überhaupt ein Gutachten angeordnet werden.
Ein solches ist vorliegend demnach nicht anzuordnen.
Ebenso wenig kann der Klägerin entgegengehalten werden, wenn sie sich
erst in der Widerklageantwort auf den Standpunkt gestellt hat, dass die Positionen
1-15 nicht vollständig ausgeführt worden sind. So ergibt sich aus den Darstellun-
gen der Parteien, dass die Klägerin ausser im Rahmen der Trials keine Möglich-
keit hatte, die Maschine zu begutachten. Insbesondere wurde auf die vorgeschla-
gene Bestellung eines Schiedsgutachters seitens der Beklagten nicht weiter ein-
gegangen (act. 3/36 und act. 3/37) und die Erstellung eines gerichtlichen Gutach-
tens im Rahmen einer vorsorglichen Beweisabnahme durch die Beklagte verwei-
gert (act. 3/46 E. 3.3 f.). Wie die Klägerin unter diesen Voraussetzungen die (pau-
schale) beklagtische Behauptung substantiierter bestreiten soll, ist nicht ersicht-
lich.
6.3.2.3. Auch mit ihrer Eventualbegründung gelingt es der Beklagten folglich nicht,
einen Anspruch in der eingeklagten Höhe zu beweisen. Die Widerklage ist dem-
nach in diesem Punkt abzuweisen.
6.3.3. Anspruch auf Mehrvergütung
Für die Begründung ihres Anspruchs auf Mehrvergütung stützt sich die Be-
klagte auf einen behaupteten Annahmeverzug der Klägerin. Diese habe zudem
ihre Mitwirkungspflichten verletzt, indem sie untaugliche Rezepte geliefert, die
fachliche Kommunikation unterbunden und nicht dauernd einen Chemiespezialis-
ten zur Verfügung gestellt habe (act. 26 Rz. 299 ff.).
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Hinsichtlich des Annahmeverzugs kann auf die zutreffenden Ausführungen
der Klägerin (act. 63 Rz. 515) verwiesen werden. Der Eintritt des Annahmever-
zugs wird seitens der Beklagten am 22. Juli 2015 behauptet. Die Beklagte macht
aber keine Arbeiten geltend, die nach diesem Datum stattgefunden hätten. Ein
Kausalzusammenhang kann daher nicht bestehen, was auch die Beklagte soweit
anerkennt, indem sie in der Widerklagereplik einzig die Verletzung der Mitwir-
kungspflichten als relevante Anspruchsgrundlage aufführt (act. 67 Rz. 467).
Ob die Klägerin tatsächlich ihre Mitwirkungspflichten verletzt hat, kann aus
nachfolgenden Gründen offen bleiben: Die Beklagte behauptet als Mehrarbeit
sämtliche Arbeiten, die seit dem 24. April 2015, also dem Datum der «Vor-
Abnahme-Probephase», angefallen sein sollen. Es ist aber nicht ersichtlich und
wird von der Beklagten auch nur pauschal behauptet, inwiefern diese Arbeiten als
Ganzes durch die behaupteten Pflichtverletzungen der Klägerin erforderlich ge-
wesen sein sollen. Vertraglich geschuldet war die Entwicklung und Herstellung ei-
ner Maschine, die im Vertrag spezifizierte Produkte herstellen kann. Zu den ge-
schuldeten Leistungen gehört daher ohne Weiteres auch die Problembehebung
bei ungenügend ausgefallenen Tests. Dies deckt sich auch mit der beklagtischen
Argumentation, wonach sie nach der «Vor-Abnahme-Probephase» unbeschränkt
weiterentwickeln und testen könne, bis die SMC-Maschine abgestimmt sei
(act. 26 Rz. 31, 68 und 230). Es wäre demnach an der Beklagten, substantiiert
darzulegen, inwiefern die geltend gemachten Arbeiten überhaupt mit den behaup-
teten verletzten Mitwirkungspflichten zusammenhängen sollen. Selbst nach der
Darstellung der Beklagten sind nämlich lediglich diese Kosten zu ersetzen. Alleine
die Tatsache, dass die geltend gemachten Mehraufwände nach den durchgeführ-
ten, aber gerade nicht erfolgreichen Tests angefallen sein sollen, kann daher nicht
genügen. Die Fertigstellung der Maschine ist auch dann mit Kosten verbunden,
wenn die Klägerin sich vollumfänglich vertragsgemäss verhalten hat. Für diese
Kosten, die bereits im vertraglich vereinbarten Werklohn enthalten sind, kann die
Beklagte keine zusätzliche Entschädigung geltend machen. Es wäre sodann an
ihr substantiiert darzulegen, weshalb die geltend gemachten Mehraufwände nicht
im Werkvertrag enthalten sein sollen. Ausser den genannten (ungenügenden)
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pauschalen Behauptungen finden sich dazu in den Rechtsschriften keine weiteren
Ausführungen.
Hinzu kommt, dass die Beklagte nach eigener Darstellung erstmals Anfang
Juli 2015 von der angeblichen Fehlerhaftigkeit des Rezepts erfahren haben will
(act. 26 Rz. 100). Dies hat sie der Klägerin mit Schreiben vom 7. Juli 2015 mitge-
teilt (act. 3/37), woraufhin die Klägerin innert wenigen Tagen ein neues Rezept
genannt hat bzw. auf eines der im Vertrag selbst enthaltenen Rezepte zurückge-
kommen ist (act. 3/39). Sie hat also nach Bekanntwerden der Probleme mit dem
Rezept sofort reagiert. Kurz darauf hat die Beklagte erklärt, weitere Tests zu ver-
weigern und die Klägerin zur Abholung der angeblich fertigen Maschine aufgefor-
dert, ohne auf die behaupteten Unzulänglichkeiten im neuen Rezept hinzuweisen
(act. 3/40). Wie die Klägerin zusätzlich an der Entwicklung der Maschine hätte
mitwirken müssen, behauptet die Beklagte nicht substantiiert. Insbesondere kann
nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bewusst untaugliche Rezep-
te genannt hätte. Solche Vorwürfe entbehren jeder Grundlage. Alleine weil sich
die Beklagte auf das Fachwissen der Klägerin verlassen haben will (act. 26 Rz. 28
und 59), besteht aber keine zusätzliche Pflicht der Bestellerin. Auch ist keine
Grundlage ersichtlich, welche die Klägerin ausserhalb der Pre-Acceptance Trials
zur Entsendung eines Chemikers verpflichtet hätte. Ebenso wird nicht näher er-
läutert, inwiefern die teilweise Abwesenheit des Chemikers anlässlich der «Vor-
Abnahme-Probephase» die Tests konkret erschwert bzw. die Mehraufwände nötig
gemacht hätten.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch die beklagtische Forderung auf
eine Mehrvergütung abzuweisen ist.
6.3.4. Ersatzvornahme Entsorgung
Die Beklagte macht weiter eine Forderung für die Entsorgung von Abfällen,
die im Rahmen der Pre-Acceptance Trials angefallen seien, geltend. Die Klägerin
sei vertraglich verpflichtet gewesen, diese Abfälle zu entsorgen, wobei die Beklag-
te zur Ersatzvornahme habe schreiten müssen, als sich abgezeichnet habe, dass
sie dies nicht machen werde (act. 26 Rz. 320; act. 67 Rz. 488).
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Zu Recht bringt die Beklagte vor, dass vertraglich vereinbart wurde, dass die
Klägerin für die Entsorgung der Abfälle und sämtlicher Materialien verantwortlich
ist. Dies wurde auch nicht bestritten. Die Klägerin hält lediglich fest, dass die Ent-
sorgung erst nach erfolgreichem Abschluss der Trials möglich gewesen sei
(act. 63 Rz. 534). Im Vertrag wurde keine explizite Regelung getroffen, wann die
Entsorgung vorzunehmen ist. Eine sinngemässe Anwendung von Art. 75 OR deu-
tet darauf hin, dass die Entsorgung sofort nach der Durchführung der Tests vor-
genommen werden muss. Dies macht auch durchaus Sinn, zumal es sich gemäss
den unbestritten gebliebenen Angaben der Beklagten zumindest teilweise um
umweltgefährdende Stoffe handelte. Weshalb mit der Entsorgung zwingend bis
zur Durchführung erfolgreicher Tests hätte zugewartet werden müssen, ist nicht
ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargelegt. Hinzu kommt, dass es
sich nach unbestrittener Darstellung der Beklagten um Abfälle handelt, also defini-
tionsgemäss Produkte bzw. Bestandteile, die für weitere Tests nicht mehr ver-
wendet hätten werden könnten. Die Klägerin hat denn auch nicht geltend ge-
macht, dass die entsorgten Stoffe gar nicht erst hätten entsorgt werden müssen.
Unter diesen Umständen ist der Beklagten zu folgen. Hypothetisch hätten die Par-
teien demnach vereinbart, dass angefallene Abfälle, die erst noch umweltgefähr-
dend sind, umgehend von der Klägerin zu entsorgen sind.
Die Beklagte belegt sodann, was nicht substantiiert bestritten wird, die Auf-
forderung gegenüber der Klägerin, die Entsorgung vorzunehmen (act. 27/26).
Nachdem die Klägerin dies zu Unrecht verweigert hatte (act. 63 Rz. 534;
act. 3/59), war die Beklagte ohne Weiteres berechtigt, die Entsorgung auf Kosten
der Klägerin vorzunehmen. Zudem wird auch nicht bestritten, dass für die Entsor-
gung Kosten im eingeklagten Umfang angefallen wären. Die Widerklage ist ent-
sprechend hinsichtlich der Entsorgung der Abfälle im Umfang von EUR 4'043.08
gutzuheissen.
6.3.5. Schadenersatz
Als Schadenersatz macht die Beklagte weitere Kosten geltend, die ihr auf-
grund der Verzögerungen und der damit verbundenen Belegung der Produktions-
flächen im Rahmen eines anderen Projekts angefallen seien (act. 26 Rz. 322).
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Vorab ist festzuhalten, dass die Argumentation der Beklagten in diesem
Punkt widersprüchlich ist. So macht sie selbst in ihrem Hauptstandpunkt geltend,
die Klägerin Mitte Juni 2015 zur Abholung der Maschine aufgefordert zu haben.
Mit anderen Worten ist sie der Meinung, dass sie die Maschine bereits in diesem
Zeitpunkt fertiggestellt hatte. Dies schliesst aber einen Kausalzusammenhang
zwischen angeblich verletzten Mitwirkungspflichten im Rahmen der Entwicklung
der Maschine und den geltend gemachten Schadenspositionen aus. Die Durch-
führung weiterer Pre-Acceptance Tests wurde sodann durch die Beklagte selbst
verweigert; dies hat die Klägerin nicht zu verantworten. Einen Anspruch hätte die
Beklagte folglich auf den ebenfalls behaupteten Annahmeverzug zu stützen, wel-
chen sie aber ohnehin nicht belegen kann (dazu sogleich E. 6.3.6).
Aber selbst wenn von einer noch nicht vollendeten Maschine ausgegangen
wird, ist die Widerklage in diesem Punkt abzuweisen. Der behauptete Schaden
resultiert aus angeblichen Verzögerungen im Zusammenhang mit der Entwicklung
der Maschine. Solche Verzögerungen liegen in erster Linie im Risikobereich der
Beklagten, die sich zur Herstellung des Werks gemäss Vertrag verpflichtet hat.
Die Beklagte hatte keine Garantie, dass die Maschine innerhalb des vorgesehe-
nen Zeitplans fertiggestellt werden kann (vgl. auch vorne E. 4.3). Für eine Verzö-
gerung hat die Klägerin nur dann einzustehen, wenn diese auf einer Vertragsver-
letzung basiert. Inwiefern die Klägerin verpflichtet gewesen sein soll, abgesehen
von der Mitwirkung bei den Tests Personal oder auch externe Experten zur Ver-
fügung zu stellen, ist nicht ersichtlich. Dies ergibt sich insbesondere auch nicht
aus dem Wesen des Werkvertrages. Sodann wäre selbst bei einer entsprechen-
den Pflicht nicht ersichtlich, wie das in Rechnung Stellen der Einsätze eine Ver-
zögerung bewirken sollte.
Hinsichtlich der behaupteten Pflicht der Klägerin, ein taugliches Rezept zu
liefern, ist zu wiederholen, dass der Vertrag wie geschlossen gültig ist und sich
die Beklagte nicht auf die Unverbindlichkeit desselben stützen kann (vorne
E. 6.3.1). Dies hat aber auch zur Folge, dass sie sich für einen Schadenersatz
nicht auf die Fehlerhaftigkeit des Rezepts stützen kann. Zudem hat die Klägerin
innert kurzer Frist auf die Aufforderung der Beklagten, ein anderes Rezept zu
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nennen, reagiert. Es wäre an der Beklagten die tatsächlichen Voraussetzungen
für eine Haftung - wozu insbesondere die Vertragsverletzung oder eine entspre-
chende ausservertragliche Haftungsgrundlage zu zählen sind - substantiiert dar-
zulegen. Der pauschale Hinweis, dass ein aus ihrer Sicht untaugliches Rezept
vorgelegen haben soll, kann dafür nicht genügen.
Schliesslich bringt die Klägerin zu Recht vor, dass die Beklagte bereits im
Zeitpunkt des Vertragschlusses mit der K._ S.p.A. am 23. Juni 2015 gewusst
hat, dass es mit der Fertigstellung der streitgegenständlichen Maschine Probleme
gibt. Immerhin fanden die erfolglosen Tests bereits im April 2015 statt und der
Beklagten ist es bis dahin nicht gelungen eine Lösung für die Problematik zu fin-
den. Dies hätte die Beklagte unter diesen Umständen in ihrer Planung berücksich-
tigen müssen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Widerklage auch in diesem Punkt
abzuweisen ist.
6.3.6. Lagerkosten
Schliesslich macht die Beklagte gestützt auf § 5 Ziff. 2 der Specific Terms
die Kosten für die Lagerung der Maschine geltend.
Unklar ist auch hier, worauf sich die Beklagte überhaupt stützen will. Wäh-
rend sie sich in der Widerklage auf die verweigerte Abholung durch die Klägerin
beruft, macht sie in der Widerklagereplik vernachlässigte Mitwirkungspflichten gel-
tend. Beide Argumente vermögen keinen Anspruch zu begründen. Die angerufe-
ne Bestimmung sieht vor, dass der Kunde für die Kosten der Aufbewahrung ein-
zustehen hat, wenn er nicht in der Lage ist die Maschine entgegenzunehmen,
wenn ihm die Vollendung angezeigt worden ist (act. 3/2 § 5 Ziff. 2). Die Vertrags-
bestimmung ist klar: Die Klägerin schuldet der Beklagten dann Ersatz für die Auf-
bewahrungskosten, wenn sie die vollendete Maschine nicht abnimmt. Darauf be-
ruft sich die Beklagte sinngemäss auch in ihrer Widerklage. Immerhin macht sie
geltend, die Miete sei ab einem Monat, nachdem sie die Klägerin zur Abholung
der Maschine aufgefordert habe, geschuldet (act. 26 Rz. 332). Dabei verkennt die
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Beklagte, dass sie gemäss Vertrag zur Lieferung der Maschine nach England
verpflichtet ist. Es kann daher nicht ausreichen, dass die Klägerin zur Abholung
aufgefordert wird. Vielmehr hätte die Beklagte, damit sie Ersatz für die Lage-
rungskosten geltend machen könnte, die Lieferung der Maschine anzubieten.
Nachdem sie selbst nicht behauptet, dies gemacht zu haben, kann auch offen ge-
lassen werden, ob die Maschine überhaupt fertiggestellt wurde.
Inwiefern die Vertragsklausel auf Verzögerungen bei der Fertigstellung der
Maschine zugeschnitten sein soll, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten
auch nicht näher erläutert (act. 67 Rz. 497). Insbesondere bestehen für Ersatz
von Mehrkosten aufgrund von Vertragsverletzungen andere Instrumente, welche
die Beklagte auch im Zusammenhang mit dem Projekt K._ geltend gemacht
hat.
Die Widerklage ist folglich auch in diesem Punkt abzuweisen.
6.3.7. Zins
Die Beklagte macht gestützt auf § 6 Ziff. 3 der Specific Terms einen Zins von
7.12% seit 14. Juli 2016 geltend (act. 26 Rz. 336). Die Klägerin bestreitet eine
Anwendbarkeit des vereinbarten Zinssatzes auf Forderungen ausserhalb der ver-
traglich vereinbarten Zahlungsbedingungen (act. 63 Rz. 545). Die Höhe des ver-
einbarten Zinssatzes und ein allfälliger Beginn des Zinsenlaufs sind dagegen nicht
bestritten.
Zu klären ist vorliegend einzig, ob der vereinbarte Zinssatz auch für die zu
entschädigende Entsorgung durch die Beklagte anwendbar ist. Die pauschalen
Ausführungen beider Parteien beinhalten keinen tatsächlichen Konsens, weshalb
die Bestimmung auszulegen ist. Die Parteien haben unter dem Titel «Zahlungs-
bedingungen» vereinbart, dass der Zins bei Zahlungsverzug 8% über dem Basis-
zinssatz liegen soll (act. 3/2 § 6 Ziff. 3). Aus dieser Regelung kann kein allgemei-
ner Zinssatz für sämtliche Forderungen im Zusammenhang mit dem Vertrag ab-
geleitet werden. Zunächst befasst sich die Klausel ausdrücklich und alleine mit
dem Zahlungsverzug («payment default»). Bereits dies deutet auf eine aus-
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schliessliche Anwendbarkeit auf vereinbarte Zahlungen hin. Dasselbe ergibt sich
aus der Systematik der Bestimmungen: In § 6 der Specific Terms sind die Zah-
lungsbedingungen geregelt, in § 5 die Festlegung der Preise. Die Zahlungsbedin-
gungen wurden folglich für die voranstehend vereinbarten Preise festgelegt. Dies
betrifft aber lediglich den Werkpreis (§ 5 Ziff. 1) sowie die Lagerungskosten (§ 5
Ziff. 2). Die Zahlungsbedingungen und damit auch die Höhe eines Verzugszinses
wurde lediglich für diese Kosten festgelegt. Weitere Ansprüche aus dem Vertrag,
wie die vorliegend relevante Ersatzvornahme, unterliegen demgegenüber den ge-
setzlichen Zinsregelungen. Mithin ist in Anwendung von Art. 104 Abs. 1 OR ein
Verzugszins in der Höhe von 5% geschuldet.
Der Beklagten ist folglich auf den gutzuheissenden Betrag Zins zu 5% seit
dem 14. Juli 2016 zuzusprechen.
7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Bei der vorliegenden Streitsache geht es um die Entwicklung und Herstel-
lung einer SMC-Anlage zur Produktion von Harzmatten. Die Beklagte verpflichtete
sich vertraglich zur Herstellung einer Anlage, welche die Vorgaben der Klägerin
erfüllt.
Die Klägerin stützte ihre Ansprüche auf einen behaupteten Verzug der Be-
klagten bei der Herstellung der Maschine. Sie hat aber nicht substantiiert darge-
legt, inwiefern die SMC-Maschine zum vereinbarten Vollendungstermin nicht voll-
endet gewesen sei. Es gelingt ihr vorliegend nicht, die Voraussetzungen für den
Verzug durch die Beklagte zu behaupten und grundsätzlich zu beweisen. Mangels
substantiierter Behauptungen betreffend vertragswidriger Verzögerungen, ist die
Klage auch nach dem eventualiter vorgebrachten Verzug gestützt auf Art. 366
Abs. 1 OR abzuweisen (E. 4). Sodann dringt die Klägerin auch mit ihrem Sub-
eventualstandpunkt nicht durch, zumal mangels Abnahme der Maschine keine
Haftung nach Art. 368 OR in Frage kommt und keine derartigen Mängel behaup-
tet werden, dass die Fertigstellung eines mängelfreien Werks ausgeschlossen
wäre (E. 5).
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Die Widerklage ist einzig hinsichtlich des geltend gemachten Ersatzes für
die Entsorgungskosten gutzuheissen. Diesbezüglich besteht ein vertraglicher An-
spruch der Beklagten (E. 6.3.4). Dagegen gelingt es der Beklagten nicht, die
rechtzeitige Unverbindlicherklärung des Vertrages zu belegen (E. 6.3.1); zudem
fehlt es an genügend substantiierten Darstellungen bezüglich der geleisteten Ar-
beiten (E. 6.3.2). Hinsichtlich der geltend gemachten Mehrvergütung, dem Scha-
denersatz und der Lagerkosten gelingt der Beklagten der Beweis eines Annah-
meverzuges und einer Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Klägerin
nicht, wobei sie darüber hinaus auch den Kausalzusammenhang nicht genügend
substantiiert darlegt (E. 6.3.3 ff.). Dementsprechend ist die Widerklage im Umfang
von EUR 4'043.08 nebst Zins zu 5% sei 14. Juli 2016 gutzuheissen, im darüber
hinausgehenden Betrag abzuweisen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Streitwert
Für die Bemessung der Kosten ist der Streitwert massgebend. Dabei sind
der Streitwert der Klage und derjenige der Widerklage zusammenzurechnen, so-
weit sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Für die Be-
rechnung des Streitwerts sind Forderungen in Fremdwährungen auf den Zeitpunkt
der (jeweiligen) Rechtshängigkeit in CHF umzurechnen (MATTHIAS STEIN-WIGGER,
in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 22 zu Art. 91 ZPO).
Vorliegend schliessen sich Haupt- und Widerklage teilweise aus. Soweit es
um die Bezahlung und die Rückerstattung des Werkpreises geht, können nicht
beide Parteien mit ihren Begehren durchdringen; es ist vom höheren Betrag der
Widerklage auszugehen. Die weiteren geltend gemachten Forderungen schlies-
sen sich hingegen nicht aus und sind zum Streitwert zu addieren. Der Streitwert
beträgt demnach CHF 1'539'130.– (EUR 387'268.50 per 13. Juli 2016 = CHF 422'146.– [Werklohn] + GBP 632'544.27 per 4. März 2016 = CHF 887'346.–
[weitere Forderungen Klage] + EUR 210'665.65 per 13. Juli 2016 =
CHF 229'638.– [Weitere Forderungen Widerklage]).
- 62 -
8.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es handelt sich um eine
umfangreiche Streitsache, die zudem keinen Inlandsbezug hat. Das Verfahren
war aufwendig und es wurden seitens der Parteien verschiedenste Anspruchs-
grundlagen vorgebracht, welche geprüft werden mussten. Dies rechtfertigt eine
Erhöhung der Grundgebühr um rund die Hälfte. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und
2 i.V.m. § 11 GebV OG ist die Gerichtsgebühr demnach auf CHF 54'000.– festzu-
legen.
Die Kosten sind nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Zur Bemes-
sung des Obsiegens sind - gerade auch weil sowohl Klage als auch Widerklage
abzuweisen sind - die Streitwerte zusammenzuzählen. Demnach obsiegt die Klä-
gerin im Umfang von CHF 647'372.– (Widerklage - EUR 4'043.08) und die Be-
klagte im Umfang von CHF 1'278'705.– (Hauptklage + EUR 4'043.08). Insgesamt
obsiegt die Klägerin damit zu rund 1/3. Somit sind die Gerichtskosten zu 2/3 der
Klägerin und zu 1/3 der Beklagten aufzuerlegen.
8.3. Parteientschädigungen
Entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen hat die Klägerin der Beklagten
eine reduzierte Parteientschädigung zu leisten. Die Höhe der Parteientschädigung
wird nach der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) festgesetzt. In Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie von § 11 AnwGebV ist die Parteientschädigung
auf CHF 17'500.– festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten EUR 4'043.08 nebst Zins zu 5%
seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
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Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 54'000.–.
4. Die Kosten werden zu 2/3 der Klägerin und zu 1/3 der Beklagten auferlegt
und aus den jeweils von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen bezo-
gen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 17'500.– zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird der Beklagten
nach Eintritt der Rechtskraft aus dem dafür geleisteten Vorschuss der Kläge-
rin bezahlt. Im Mehrbetrag wird der Klägerin die geleistete Sicherheit für die
Parteientschädigung nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'539'130.–.