# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** ff53b0ad-b8ba-5095-89e3-86b069889804
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_003
**Year:** 2006
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Employment Contract

## Facts

). Toutefois, la preuve ayant pour objet des éléments subjectifs à savoir le réel motif de l'employeur – elle est pour le travailleur difficile à rapporter. Aussi le juge peut-il présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur et rendre hautement vraisemblable l'existence du motif abusif incriminé et que le congé a été donné principalement pour ce motif-là (ATF
SJ
1993 p. 360;
125 III 277
cons. 3 c = JdT
2000 I 240
; CAPH GE
JAR
2003 p. 282;
Streiff/ Von Kaenel
, Arbeitsvertrag, Zürich, 2006, N. 16 ad art. 336 CO.
La Cour apprécie librement les preuves offertes. S'agissant de déclarations faites par des cadres employés d'une partie personne morale, elle est fondée à ne les accueillir qu'avec retenue – compte tenu de leur position d'organes ou de quasi-organes (cf. ATF
4P.110/2001
du 17. 7. 2001 cons. b/cc).
cc.
Le licenciement prononcé pour sanctionner un
whistleblower
, c'est-à-dire un collaborateur ayant pris l'initiative de porter à la connaissance de sa hiérarchie des actes illicites ou d'autres irrégularités commises par un supérieur direct, peut s'avérer abusif (
Streiff/Von Kaenel
, op. cit., N. 8 ad art. 336 CO).
Il l'est assurément lorsque la démarche, non anonyme, se fonde sur un règlement interne encourageant l'annonce ("dénonciation") d'irrégularités et proclame la protection des dénonciateurs, auprès d'instances internes, contre toute mesure de représailles (
Ledergerber
, Whistleblowing unter dem Aspekt der Korruptionsbekämpfung, Berne, 2005, p. 126;
Rihm
, "NZZ", 10. 6. 2003)..
L'employé qui se plaint du fait qu'il fait l'objet d'un traitement discriminatoire – que ce soit par rapport aux conditions de travail matérielles (rémunération) ou immatérielles (p. ex. harcèlement psychologique) – fait implicitement valoir le droit au respect de sa personnalité (art. 328 al. 1 CO).
dd.
En l'espèce, la Cour parvient – à l'issue de l'instruction – à la conviction que l'intimée a choisi de se séparer de l'appelant pour deux motifs principaux, à savoir le fait qu'il se soit plaint, à réitérées reprises, auprès de son supérieur direct, et pour finir, le 11 juillet 2002, auprès du "Compliance", a) à propos de la répartition - qu'il jugeait discriminatoire - des portefeuilles laissés par les gérants sortants et de l'hostilité constante dont il faisait l'objet, b) du peu de cas dont celui-ci semblait faire preuve de l'obligation de confidentialité due aux clients.
Reste à déterminer le bien-fondé des griefs articulés et de la démarche entreprise par l'appelant.
L'on notera, à titre préliminaire, que l'employeur doit se laisser imputer, dans l'exécution d'un contrat de travail, les faits et gestes, ou omissions, de ses organes (art. 55 CC) ou auxiliaires (art. 101 CO) (
JAR
1992 p. 166).
ee.
L'art. 328 al. 1 CO enjoint à l'employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. La disposition lui impose notamment une interdiction de discriminer et de différencier, sans justification objectivement défendable, entre les salariés (
Streiff/Von Kaenel
, op. cit., N. 12 ad art. 328 al. 1 CO;
Rehbinder
, Berner Kommentar, 1985, N. 8 ad art. 328 CO). En effet, de telles discriminations ou différenciations, si elles s'avèrent arbitraires, procèdent d'une volonté d'humilier, ou ont, de par leur contenu, cet effet, et partant, portent atteinte à la personnalité du travailleur (ATF
129 III 274
cons. 3..1 =
JAR
2003 p. 221;
Geiser
, "Gibt es ein Gleichbehandlungsgebot im schweizerischen Arbeitsrecht ?", in: FS
Rehbinder
, München, 2002, p. 45).
En l'espèce, l'intimée – de par le truchement de M. G_ – a choisi de rompre avec la pratique de l'ancien Chef du Département grec, qui consistait à répartir les portefeuilles des gérants sortants de façon équitable parmi les gérants restants. Elle a attribué les portefeuilles laissés par MM. B_ et C_ – pour l'essentiel à MM. J_ et J_, et de prétériter totalement l'appelant.
Le motif allégué à l'appui de cette mesure était que MM. J_ et J_, bien qu'engagés bien après l'appelant, et plus jeunes que lui, auraient davantage d'expérience que ce dernier, seraient plus dynamiques, plus orientés vers la clientèle dans leur production.
La preuve de cet allégué n'a pas été administrée. Aucune pièce du dossier ne l'étaye.
Quant aux déclarations de M. G_, cadre supérieur, directement concerné par la cause et la texture du présent litige, elles ne paraissent, compte tenu des circonstances, guère crédibles.
En effet, les témoins K_, F_, C_ et H_ ont confirmé que M. G_ avait pris l'appelant en grippe, qu'il le harcelait psychologiquement, et qu'il souhaitait que ce dernier démissionnât. Le choix de le prétériter dans la répartition des susdits portefeuilles s'insère, avec forte vraisemblance, dans une stratégie de le dégoûter son travail dans la banque et de le pousser dehors. Il est, à ce propos, symptomatique que, le style de management de M. G_ a, en quelques mois, provoqué la démission, de plusieurs gérants – seul l'appelant semblait avoir été "dur d'oreille".
En se plaignant, d'abord auprès de M. G_, puis auprès du "Compliance", du traitement discriminatoire et vexatoire dont il faisait l'objet, l'appelant a sans conteste fait valoir de bonne foi une prétention contractuelle au sens de l'art. 336 al. 1 let d CO.
ff.
Le droit bancaire suisse – tant privé que public – repose sur le pilier du secret bancaire visé à l'art. 47 LB. (
RS 952.0
) Cette disposition, doublée de la norme protectrice de l'art. 320 CPS, fait défense à tout organe, employé ou mandataire d'un établissement bancaire de révéler à un tiers, sans le consentement du client, un secret professionnel (
Watter/Vogt/Bauer/Winzeler
, Basler Kommentar Bankengesetz, 2005, N. 25 ad art. 47 LB).
Ces dispositions visent notamment la protection des rapports de la clientèle d'un établissement bancaire sis en Suisse, peu importe que ladite clientèle soit domiciliée, elle, à l'étranger (
Bodmer/Kleiner/Lutz
, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zurich, 13
ème
mise à jour, 2002, N. 103 ad art. 47 LB).
Enfin, à teneur de l'art. 6 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD,
RS 235.1
), "
aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une protection des données équivalente à celle qui est garantie en Suisse. Quiconque entend transmettre des fichiers à l'étranger doit le déclarer préalablement au Préposé fédéral à la protection des données dans les cas où a) la communication ne découle pas d'une obligation légale et b) elle a lieu à l'insu des personnes concernées"
.
Tombe également sous le coup de l'art. 6 LPD la transmission transfrontière d'un fichier de données personnelles au sein d'une société multinationale (
Maurer/Vogt
, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel, 1995, N. 16 ad art. 6 LPD).
L'art. 6 LPD vise notamment la transmission, à l'étranger, de listes de clients, quel que soit le mode de transmission (
Maurer/Vogt
, op. cit., N. 25 ad art. 6 LPD); ou leur publication, par exemple sur Internet, fussent-elles mélangées à des noms de clients d'autres banques, sous réserve d'intérêts publics ou privés prépondérants (
Zulauf
, "Bankgeheimnis und Publikation nachrichtenloser Vermögenswerte" in: Atkuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz No. 6 -1997, Berne, 1998 p. 23). En effet – de telles listes, une fois rendues accessibles à l'étranger, permettent d'inférer, ou à tout le moins laissent supputer, l'existence d'une relation bancaire des personnes mentionnées avec un établissement bancaire sis en Suisse.
Compte tenu de cette législation, l'appelant était fondé à mettre en doute la licéité de la transmission d'une liste de clients de l'intimée à E_ Athènes, décidée et exécutée par M. G_, son supérieur direct, en août 2001 – peu importe la finalité poursuivie.
Il était ce d'autant plus fondé à s'interroger, dès lors que des collègues gérants de fortune du Département grec, notamment Mme H_ et M. C_, éprouvèrent, eux-aussi, de sérieux doutes sur la licéité de ladite transmission.
Par ailleurs, tout porte à penser que cette transmission se soit faite, en août 2001,
à l'insu
du "Compliance". Les allégués de M. G_, selon lesquels il aurait consulté au préalable M. A_, ne sont étayés par aucune pièce. Et, si ces allégués étaient vrais, l'on ne comprendrait pas pourquoi le "Compliance", ait attendu jusqu'en juillet 2002 avant de soumettre la question de la licéité de ladite manière de faire à son réviseur externe, la V_, et celui-ci, à son tour, à la Commission fédérale des banques. Force est donc de penser que le "Compliance" n'a appris le fait de cette transmission d'une liste de clients à Athènes qu'en juillet 2002, suite à la dénonciation de M. G_ par l'appelant. L'on peut également s'étonner du démenti initial formulé par M. G_ – relevé en italiques dans le rapport A_ - quant à une transmission de clients.
L'on ajoutera encore, à ce propos, que l'appelant avait déjà fait part, dès janvier 2002, à M. G_ de sa préoccupation face aux aises prises avec le secret bancaire. C'était au sujet du fait, fort surprenant, qu'un employé de E_ Athènes (M. L_) avait appris – apparemment à la faveur d'une indiscrétion e-mailée de M. G_ – que l'ayant droit économique d'une société grecque, cliente de E_ Athènes, était client de E_ Genève. M. L_, entendu par le Tribunal, a d'ailleurs déclaré que M. G_ lui aurait donné des noms de clients
non-suisses
(PV 29. 9. 2003, p. 11).
gg.
L'intimée conteste l'existence d'un lien de causalité entre la dénonciation de cette transmission de listes de noms de clients à Athènes, par l'appelant, et son licenciement subséquent – au motif que la décision de son licenciement aurait été prise dès juin 2002.
Il est possible que M. G_ ait pris, en effet, dès mai ou juin 2002, la décision de licencier l'appelant. Peu importe. Tant qu'une décision de ce type n'est pas communiquée au destinataire, elle ne déploie pas d'effets.
Par ailleurs, M. G_ n'avait pas la signature sociale, seule l'intimée pouvait licencier l'appelant. La décision concrète de le licencier dépendait, en l'espèce, vu l'enjeu, de M. O_ – supérieur direct de M. G_. Ce dernier n'a pris sa décision qu'après l'audition des protagonistes par le "Compliance" et sur le vu de l'avis du réviseur externe (V_), blanchissant le dénoncé du soupçon de violation du secret bancaire.
Quant au motif avancé par l'intimée à l'appui du licenciement, à savoir la question de la dynamique insuffisante au sein du Département grec, il n'emporte pas la conviction.
hh.
L'appelant était fondé, en outre, en vertu de dispositions explicites de l'
Employee Handbook
qui faisait partie intégrante du contrat de travail, à déférer les griefs qu'il a dirigés contre M. G_ – que ce soit le grief tiré de la discrimination dont il s'estimait victime ou de l'environnement de travail hostile, ou encore, de la violation supputée du secret bancaire – au "Compliance".
En s'adressant au "Compliance", l'appelant s'est tourné vers l'instance
interne
compétente; et ce faisant, il n'a pas violé son obligation de fidélité (art. 321 a al. 1 CO;
Buff
, Compliance, Zurich, 2000, p. 544 ss). Ce type de
whistleblowing
– tourné vers le "Compliance" – ne saurait constituer un motif de licenciement (
Müller
, "Whistleblowing – Ein Kündigungsgrund ?" in:
NZA
2002 p. 424 ss; cf. aussi
BVerfG,
arrêt du 2. 7. 2001 in:
NZA
2001 p. 888).
Au demeurant, l'employé bancaire doit l'obligation de fidélité à la banque, son employeur, et non pas à son supérieur direct, fût-il compatriote.
.
L'appelant s'est plaint à juste titre du traitement discriminatoire et hostile dont il faisait l'objet de la part de son supérieur direct. S'agissant de la violation du secret bancaire allégué, sa dénonciation était pour le moins fondée sur des interrogations légitimes, et partant, formulée de bonne foi.
Le licenciement de l'appelant, prononcé à quelques semaines seulement de la saisine légitime du "Compliance", s'avère clairement
rétaliateur,
et partant, abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO.
ii.
A teneur de l'art. 336 a CO, l'employeur qui résilie abusivement le contrat doit verser au travailleur une indemnité. L'indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaires du travailleur.
Selon la jurisprudence, l'indemnité a une fonction mixte, punitive et réparatrice (ATF
119 II 157
= JdT
1994 I 293
;
123 III 246
= JdT
1998 I 300
), et s'apparente à la peine conventionnelle (ATF
123 II 391
= JdT
1998 I 126
). Elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage (ATF
119 II 157
= JdT
1994 I 293
).
Le juge doit tenir compte des effets économiques du licenciement qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur, de même que la situation économique des parties (capacité contributive) (ATF
123 II 391
= JdT
1998 I 126
). Sont également pertinents l'âge du travailleur licencié, sa situation sociale, les difficultés de sa réinsertion dans la vie économique, voire la durée des rapports de travail (ATF
123 V 5
). La manière dont la résiliation a eu lieu est aussi importante (ATF
123 III 246
= JdT
198 I 300
).
jj.
En l'occurrence, l'attitude de l'intimée consistant à sanctionner – par le licenciement – la victime d'un traitement discriminatoire et d'un harcèlement moral, et, de procéder à cette mesure suite à la dénonciation, de bonne foi et non sans quelques raisons sérieuses, du supérieur direct auprès du "Compliance" – était choquante.
L'on relèvera également que l'intéressé, n'a pas eu droit au respect de la procédure de licenciement ancrée dans le
"Employee Handbook" –
alors que ses prestations étaient excellentes, et que son comportement et le prétendu problème avec la dynamique du Département n'ont jamais fait l'objet d'un avertissement ni oral, ni écrit.
A l'évidence, l'intimée s'est laissée instrumentaliser, dans le principe et mode de licenciement de l'appelant, par M. G_ dont elle doit se laisser imputer les choix et initiatives, bref, son
style de management
.
L'on ne saurait reprocher à l'appelant d'avoir indûment tardé à saisir le "Compliance" de ses griefs. Compte tenu des craintes que M. G_ inspirait aux membres de son département, et la faiblesse avérée du dispositif d'alerte mis en place, le retard mis par l'appelant de saisir M. A_ sont compréhensibles. Le licenciement survenu ne perdrait pas son caractère abusif si, comme le suggère, l'intimée, l'appelant avait été guidé, dans sa dénonciation, non pas par des motifs altruistes, mais mû par des motifs d'
auto-protection
.
L'appelant a retrouvé un travail convenable dans le secteur bancaire dès le 1
er
décembre 2002.
Tout bien pesé, la Cour condamnera l'intimée à verser à l'appelant un montant de
Fr. 40'000.- net,
à titre d'indemnité pour licenciement abusif. Cette somme correspond à trois salaires mensuels de base (Fr. 148'062.- plus 2 x Fr. 6'169.- = Fr. 160'400.- : 12 = Fr. 13'366.- x 3).
L'indemnité pour licenciement abusif n'est pas un élément de salaire assujetti aux cotisations sociales; les montants alloués sous ce titre s'entendent nets (ATF
123 V 5
).
c)
Stock options
aa
.
Dans ce chapitre du litige, l'appelant réclame que l'intimée soit condamnée à l'autoriser à exercer les 2'573,28 options "
not vested"
au 31 octobre 2002. Subsidiairement, il demande la condamnation de l'intimée à lui verser le montant correspondant à la valeur de ces options au 31 octobre 2002, soit Fr. 42'737,70 "au minimum".
Or, l'appelant n'est plus employé de l'intimée depuis le 30 novembre 2002. Il ne remplit donc plus une des conditions indispensables, stipulée dans le stock option plan, pour pouvoir exercer les 4
ème
et 5
ème
tranches de la dotation d'options de 1999.
La conclusion principale, dans ce chapitre, s'avère impossible, à teneur même du plan de stock options. Il n'y a pas lieu, en conséquence, de l'examiner plus en avant.
Reste à examiner les mérites de la conclusion subsidiaire de l'appelant.
bb.
Les deux parties ne contestent ni la licéité, au regard des dispositions impératives du droit du travail suisse, du plan de stock option; et l'intimée ne conteste pas non plus sa légitimation passive. A juste titre.
Selon le Tribunal fédéral, les plans d'intéressement (p. ex.
stock option plans)
sont licites, pour autant qu'ils n'éludent pas les dispositions impératives du droit du travail – notamment pour ce qui est du "Truck-Verbot", c'est-à-dire l'utilisation du salaire ou d'une partie du salaire dans l'intérêt de l'employeur (art. 323 b al. 3 CO), et le risque économique en découlant (ATF
130 III 495
cons. 4.2.1; ATF
4C.237/2004
du 1. 10. 2004, cons. 3. 1. =
ARV/DTA
2005 p. 23; ATF
4C.183/2005
du 21. 9. 2005 cons. 2 destiné à la publication).
Par ailleurs, lorsque, comme en l'espèce, l'employeuse filiale a fait sien, par la référence faite dans le contrat de travail avec le bénéficiaire, les engagements pris, par la maison-mère, au titre du plan d'acquisition d'options, elle ne saurait plus contester sa légitimation active
ex contractu laboris
(cf. solution implicite dans le cas ATF
4C.183/2005
du 21. 9. 2005).
cc.
On entend, par plan d'intéressement, les mesures qu'une entreprise prend afin que ses cadres ou collaborateurs puissent se procurer, à intervalles réguliers et sous des modalités spécifiques, des actions de cette entreprise ou des options sur ces actions. Les modalités comportent généralement un délai pendant lequel chaque lot de titres en voie d'acquisition est seulement soumis au bénéficiaire du plan, sans que celui-ci ne puisse en disposer d'aucune manière. Elles comportent aussi une condition
suspensive
ayant pour objet qu'à l'expiration du délai, le bénéficiaire soit encore au service de l'entreprise ou du groupe auquel celle-ci appartient. Si cette condition s'accomplit, le bénéficiaire reçoit alors les titres concernés, ou leur contre-valeur; dans le cas contraire, il est déchu de toute prétention (Dominique
Portmann
, Mitarbeiterbeteiligung: Mitarbeiteraktien und Mitarbei-teroptionen im schweizerischen Arbeitsrecht, Berne, 2005, p. 42, p. 76 et p. 78).
L'art. 323 b al. 3 CO est violé lorsque les positions à abandonner ont été
financées par une retenue de salaire
(ATF
4C.237/2004
du 1. 10. 2004; ATF
4C.183/2005
du 21.9. 2005 cons. 3;
Koller
, "Die Miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2004,
ZBJV/RJB
2005 p. 335; Mathias
Staehelin
, "Gesperrte Optionen – als Lohn unzulässig ?" in:
SJZ/RSJ
2005 p. 181).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 323 b al. 3 CO ne trouve pas application dans l'hypothèse où le bénéficiaire s'est engagé dans le plan d'intéressement
à la manière d'un investisseur
, c'est-à-dire d'une personne qui choisit librement de placer une partie de ses avoirs dans l'attente d'un gain en capital (cas de l'ATF
130 III 495
), ni dans l'hypothèse où le bénéficiaire est un cadre ou un collaborateur jouissant d'un revenu élevé et que le financement de ses positions dans le plan d'intéressement, assuré par l'employeur, constitue un "bonus" dans la rétribution de son activité (ATF
130 III 495
cons. 4. 2. 2 et ATF
4C.183/2005
du 21. 9. 2005 cons. 4).
dd.
En l'espèce, force est de qualifier la mise au bénéfice de l'appelant au Stock option plan, et, la remise gratuite d'options, aux conditions y énoncées, comme
"gratifikationsähnliche Sondervergütung"
c'est-à-dire une rétribution spéciale comparable à une gratification (cf.
Casper
, Der Optionsvertrag, Tübingen, 2005, p. 397)..
En effet, il paraît admissible que la gratification soit fournie sous forme de titres de l'entreprise, remis aux conditions d'un plan d'intéressement (Mathias
Staehelin
, op. cit., p. 185; Dominique
Portmann
, op. cit, p. 95). Le Tribunal fédéral, suivi par la Cour d'appel de céans, se sont ralliés à cette manière de voir, à condition que la gratification – versée de la sorte – ne représente pas, de par son importance, un élément de salaire, mais reste accessoire par rapport au salaire et qu'elle garde une importance secondaire dans la rétribution du travailleur (ATF
4C.183/2005
du 21. 9. 2005 cons. 5.2; CAPH Gr. 4 du 11. 1. 2006
Deutsche Bank (Suisse) SA
).
En l'occurrence, la valeur économique,
déterminée
ex ante
, du plan d'intéressement, dont les options avaient été accordées gratuitement, ascendait, étalée sur 5 ans, à Fr. 101'000.- au total; l'exercice annuel d'un tranche de 20% des options accordées rapportant au bénéficiaire env. Fr. 20'000.-. Ce montant correspond à l'importance d'une gratification usuelle annuelle, comparée à un salaire annuel de base fixe de Fr. 160'000.--. Il ne constitue, assurément, pas un élément de salaire et l'art. 323 b al. 3 CO n'est donc pas violé, en l'espèce.
Dans un tel cas de figure – plan d'intéressement financé exclusivement par l'employeur, valant "gratifikationsähnliche Sondervergütung" annuelle - , il n'est pas non plus choquant que, lorsque l'initiative de la rupture du contrat de travail émane du salarié, ou lorsque l'employeur ait dû licencier le travailleur pour justes motifs, ce dernier perde toutes les options non encore exercées (ATF 4C. 183/2005 du 21. 9. 2005 "En fait" let. B et cons. 6. 2; .CAPH Gr. 4 du 11.1.2006
Deutsche Bank (Suisse) SA).
.
ee.
A ce jour, ni le Tribunal fédéral, ni la Cour de céans, n'ont eu à se prononcer sur le cas de figure où le bénéficiaire d'un plan de stock options se soit vu priver de l'exercice d'options à venir, suite à un licenciement
abusif
.
La doctrine prône, pour un tel cas, l'allocation de dommages-intérêts au titre des arts. 152 et. 156 CO (
Koller
, op. cit., p. 334; Dominique
Portmann
, op. cit. p. 213 ). L'Obergericht de Zurich a également envisagée cette solution dans un
obiter dictum
(
JAR
2003 p. 300). La Cour de cassation française l'a appliqué dans le cas d'un bénéficiaire résilié
sans cause réelle et sérieuse
(Cass. fr., Chambre sociale 29. 9 2004,
X vs. Ethicon SA
in:
Bulletin civ.
2004 V No. 234 p. 215 et sur www.legifrance.gouv.fr/courdecassation.
L'art. 152 al. 1 CO, dispose que "tant que le que la condition n'est pas accomplie, le débiteur doit s'abstenir de tout acte qui empêcherait que l'obligation ne fût dûment exécutée".
La norme impose au débiteur,
pendente concidione,
un comportement de
bonne foi
.
La violation, sans motif justifié, du devoir de ne pas entraver l'avènement de la condition stipulée, fonde une prétention en dommages-intérêts selon les arts. 97 CO (
Guhl/Koller/Schnyder/Druey
, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zurich, 2000, p. 59;
Peter
, Das bedingte Geschäft, Zurich, 1994, p. 326 ss;
Ehrat
in: Basler Kommentar OR I, 2003, N. 2 ad art. 152 CO; GSGer BS JAR 1984 p. 122).
A teneur de l'art. 156 CO, la condition - (qu'elle soit suspensive ou résolutoire) - est réputée accomplie quand l'une des parties en a empêché l'avènement au mépris des règles de la bonne foi ("
treuwidrig"
).
Cette disposition ne suppose pas un
acte ou une omission intentionnelle
(ATF
109 II 20
= JdT
1983 I 543
;
113 II 36
cons. 2b et
SJ
1988 158;
Guhl/Koller/Schnyder/Druey
, op. cit., p. 59;
Engel

## Considerations

, Traité des obligations en droit suisse, Berne, 1997, p. 855).
ff.
L'appelant, se prévalant implicitement de la "Erfüllungsfiktion" de l'art. 156 CO, réclame un montant de Fr. 42'737,70. Ledit montant correspond à la contre-valeur escompté de l'exercice, en juin 2003, de la 4
ème
tranche, et de l'exercice, en juin 2004, de la 5
ème
tranche de la dotation initiale d'options.
L'empêchement, de mauvaise foi, par une partie au contrat, de la survenance d'une condition suspensive stipulée en faveur de l'autre (art. 152 CO) entraîne, à son détriment, la condamnation à payer des dommages-intérêts positifs en vertu de l'art. 97 ss CO (
Pichonnaz
, Commentaire romand, 2003, N. 17 ad art. 152 CO; cf.
Peter
, Das bedingte Geschäft, op. cit. p. 306 ss; cf.
supra
).
Cette solution paraît la plus appropriée dans le cas d'espèce.
Dans la fixation des dommages-intérêts (art. 97 ss CO), dus au fait de l'empêchement, contraire à la bonne foi, de la survenance de la condition stipulée (arts. 152, 156 CO) - l'existence de rapports de travail aux moments des maturations respectifs des options - , le juge peut appliquer, par analogie, l'art. 42 al. 2 CO (par renvoi de l'art. 99 al. 3 CO).
L'art. 42 al. 2 CO dispose que "lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée".
En l'espèce, on se trouve dans un pronostic rétrospectif hypothétique quant au maintien des rapports de travail entre l'appelant et l'intimée, en juin 2003 et en 2004 encore – n'eût été le licenciement abusif de fin août 2002.
L'on peut raisonnablement penser que, n'eût été ce licenciement de fin août 2002, l'appelant eût su préserver ses rapports de travail avec l'intimée jusqu'en automne 2003, ce qui lui aurait permis d'assister à la maturation de la 4
ème
tranche d'options et de les exercer – ce qui, selon toute vraisemblance, lui aurait rapporté un montant de Fr. 20'000.- (à l'instar,
grosso modo
, des
strikes
précédents).
En revanche, l'appelant ne bénéficiait pas d'une
garantie d'emploi
; il n'était, en particulier, pas au bénéfice d'un contrat de travail de durée déterminée échéant en 2005. La probabilité qu'il ait démissionné avant l'été 2004 – sans y avoir été contraint – parce qu'il aurait trouvé un emploi plus attrayant, paraît élevée.
Dans l'appréciation globale, il convient également de rappeler que l'appelant a dû payer les prélèvements obligatoires (impôts, cotisations sociales) sur l'intégralité de la contre-valeur escomptée, en 1999, des options accordées en juin 1999.
Par conséquent, il n'y a pas lieu d'accepter la fiction de l'accomplissement de la condition suspensive stipulée ("
Erfüllungsfiktion")
pour la 5
ème
tranche des options, qui seraient venues à maturité en juin 2004.
Tout bien pesé, la Cour condamnera donc l'intimée à verser à l'appelant, au titre de dommages-intérêts en rapport avec l'empêchement de la survenance de la condition suspensive du maintien des rapports de travail pour l'exercice des options non encore venues à maturité, la somme de
Fr. 20'000.- nets.
Cette somme s'entend nette, du fait que l'intimée avait déjà payé les cotisations sociales y afférentes en décembre 1999 (cf. bulletin de paie de décembre 1999).
C) INTERETS MORATOIRES
A teneur de l'art. 102 al. 1 CO, le débiteur d'une obligation
exigible
est mis en demeure par
l'interpellation
du créancier.
La fin des rapport de travail rend toutes les créances réciproques en découlant
exigibles
(art. 339 CO); en revanche, elle laisse subsister l'exigence d'une interpellation du créancier pour faire courir d'éventuels intérêts moratoires
Dies non interpellat pro homine
(ATF
SJ
1979 p. 33; TC GR
JAR
1990 p. 204;
Rehbinder
, Berner Kommentar, 1985, .N. 24 ad art. 323 CO;
Streiff/Von Kaenel,
Arbeitsvertrag, Zurich, 2006, N. 3 ad art. 323 CO;
Ramoni
, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, Zurich, 2002, p. 191).
La mise en demeure, au sens de l'art. 102 al. 1 CO, ne suppose pas la demande explicite d'un intérêt moratoire et de son taux. L'intérêt moratoire légal court, une fois la mise en demeure faite,
ex lege
(
Wiegand
, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar OR I, 2003, N. 3 ad art. 104 CO).
En l'espèce, l'appelant a mis en demeure l'intimée de lui verser les sommes réclamées par le dépôt de sa demande en justice. Le fait qu'il n'ait demandé l'octroi d'un intérêt moratoire qu'à l'audience d'introduction de la cause, le 7 avril 2003, ne lui porte pas préjudice. C'est donc à partir du 3 décembre 2002 qu'il convient de lui allouer l'intérêt moratoire légal de 5% l'an (art. 104 al. 1 CO) sur les sommes adjugées.
D) EMOLUMENT
Vu la valeur litigieuse, l'appelant a dû verser un émolument d'appel de Fr. 2'000.-, conformément à la loi (at. 60 al. 1 LJP; art. 343 al. 2
a contrario
CO) et au Règlement relatif au tarif des Greffes en matière civile et commerciale.
A teneur de l'art 78 al. 1 LJP, "les indemnités versées aux témoins, les frais et expertises demandées par les parties et l'émolument prévu à l'art. 60 sont mis à la charge de la partie qui succombe, à moins que le Tribunal ou la Cour d'appel n'en décide autrement".
En l'espèce, vu l'issue du litige, il convient de condamner l'intimée à rembourser à l'appelant l'émolument d'appel de Fr. 2'000.-.