# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 5d8b492d-b711-57e4-9d5c-f8c6fd0fbdcb
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2018
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
RA Nr. 110/2018/27 2
1. Die Beschwerdegegnerschaft reichte am 27. September 2017 bei der Gemeinde
Lenk ein Baugesuch ein für den Abbruch eines bestehenden Chalets sowie den Neubau
eines Chalets mit unterirdischer Garage auf Parzelle Lenk Grundbuchblatt Nr. F._.
Die Parzelle liegt in der Wohnzone W2. Gegen das Bauvorhaben erhob die
Beschwerdeführerin Einsprache. Mit Entscheid vom 9. Januar 2018 erteilte die Gemeinde
Lenk die Baubewilligung.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 9. Februar 2018 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, der
Entscheid vom 9. Januar 2018 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei macht sie insbesondere geltend, die Vorinstanz
habe den Sachverhalt unvollständig und unrichtig festgestellt; das Vorhaben verstosse
gegen das ZWG1, da die in Art. 11 Abs. 3 dieses Gesetzes festgelegte Grenze von 30
Prozent weit überschritten werde.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde nahm mit Eingabe vom
7. März 2018 zur Beschwerde Stellung, ohne jedoch einen ausdrücklichen Antrag zu
stellen. Mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2018 beantragt die Beschwerdegegnerschaft
die Abweisung der Beschwerde.
4. Mit Verfügung vom 29. März 2018 forderte das Rechtsamt die Gemeinde und die
Beschwerdegegnerschaft auf, sämtliche Baubewilligungsakten, welche das bestehende
Chalet betreffen (insbesondere die Baubewilligung des 1960/1961 realisierten Hauses inkl.
der damals bewilligten Pläne), einzureichen. Gleichzeitig wurde die
Beschwerdegegnerschaft gebeten, verschiedene Fragen zu beantworten. Mit Schreiben
vom 4. April 2018 reichte die Gemeinde die Unterlagen zum Baugesuch aus dem Jahr
1960 ein und wies gleichzeitig darauf hin, dass sie in den frühen 60-er Jahren oft nur
1 Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702). 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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wenige Unterlagen zu den Baugesuchen hätten. Mit Eingabe vom 19. April 2018
beantwortete die Beschwerdegegnerschaft die Fragen des Rechtsamts und reichte dabei
dieselben Pläne des Hauses aus dem Jahr 1960 ein, welche auch schon die Gemeinde
einreichte.
Die Verfahrensbeteiligten erhielten danach Gelegenheit, Schlussbemerkungen zum
Verfahren einzureichen. Diese Gelegenheit nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
17. Mai 2018 war. Die Beschwerdegegnerschaft gab mit Schreiben vom 18. Mai 2018
bekannt, dass sie auf Schlussbemerkungen verzichten würden. Es werde auf die
bisherigen Eingaben verwiesen, an welchen man vollumfänglich festhalte. Von der
Gemeinde ging keine Eingabe ein.
Mit Eingabe vom 28. Mai 2018 nahm die Beschwerdegegnerschaft schliesslich zu den
Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin vom 17. Mai 2018 Stellung.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen und Anträge
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Einsprache
abgewiesen wurde, ist Grundeigentümerin der unmittelbar angrenzenden Parzellen Lenk
Grundbuchblatt Nrn. G._ und H._. Sie ist damit durch den
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).
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vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf
die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
b) Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin (Ziff. I der Beschwerde vom 9. Februar
2018) lautet einzig auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Rückweisung der
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Obwohl bei Eingaben von anwaltlich
vertretenen Parteien strengere Massstäbe anzuwenden sind, gilt auch hier, dass Anträge
zusammen mit der Begründung zu lesen sind und sich ein Antrag aus dem
Zusammenhang und unter Zuhilfenahme der Begründung sinngemäss ergeben kann.4 Die
Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde nicht nur geltend, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt unvollständig und unrichtig festgestellt. Sie bringt auch vor, das Vorhaben
verstosse gegen das ZWG, da die in Art. 11 Abs. 3 dieses Gesetzes festgelegte Grenze
von 30 Prozent weit überschritten werde. Die Beschwerdeführerin ist damit der Ansicht,
dass das Vorhaben nicht bewilligungsfähig ist. Sie beantragt daher implizit auch die
Erteilung des Bauabschlags.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. So hätten die
Parteien ein Recht auf Teilnahme am Beweisverfahren. Trotz ihrem Antrag habe die Vor-
instanz die Beschwerdegegnerschaft nicht zur Offenlegung der Berechnung der heutigen
Hauptnutzfläche aufgefordert.
Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die
Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG5). Der Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen
Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die
Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die
vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts
oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von
Bedeutung, so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Die Vorinstanz führt
in der Stellungnahme vom 7. März 2018 aus, es habe aus ihrer Sicht kein Grund
4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 13. 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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bestanden, an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben der
Beschwerdegegnerschaft zu zweifeln. Sie habe daher im Rahmen ihres gemäss Art. 18
Abs. 2 VRPG bestehenden Ermessensspielraums weitere Beweismassnahmen als unnötig
erachtet. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf
rechtliches Gehör nicht.6
b) Weiter hat die Vorinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin die
Begründungspflicht verletzt, indem sie im eingereichten Plan der Beschwerdegegnerschaft
von Amtes wegen das Wort "Galerie" durch das Wort "Estrich" ersetzt habe, ohne dies
näher zu erläutern oder zu begründen. Schliesslich sei der Entscheid auch sonst nur sehr
spärlich begründet.
Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG muss eine Verfügung eine Begründung enthalten. Eine
Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.7
Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, wieso das Vorhaben ihres Erachtens
bewilligungsfähig ist. Sie setzt sich in Ziffer 3.7 mit den Rügen der Beschwerdeführerin in
der Einsprache auseinander und begründet, wieso der Neubau ihrer Meinung nach die
Vorgaben von Art. 11 ZWG einhält. Aus ihren Ausführungen ergeben sich die wesentlichen
Überlegungen, von denen sie sich hat leiten lassen. Die Beschwerdeführerin konnte damit
nachvollziehen, aus welchen Gründen die Vorinstanz das Bauvorhaben bewilligte. Sie war
entsprechend in der Lage, diese Baubewilligung sachgerecht anzufechten. Im Entscheid
legte die Gemeinde auch offen (Ziffer 3.7.b), dass das Wort "Galerie" im Plan "Schnitt A-A"
und im Plan "Grundriss OG" von Amtes wegen in "Estrich" geändert wird. Eine nähere
Begründung hierzu war nicht angezeigt. Die Absicht der Gemeinde, dieses Versehen von
Amtes wegen zu korrigieren, hat diese sodann bereits im laufenden Verfahren angekündigt
(mit Schreiben vom 12. Dezember 2017) und war den Beteiligten bereits bekannt.
Insgesamt ist die Gemeinde ihrer Begründungspflicht nachgekommen und es liegt keine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Die von der Gemeinde
6 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen. 7 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
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vorgenommene Korrektur von Amtes wegen ist sodann nicht zu beanstanden, da die
Bezeichnung als "Galerie" im Titel des Grundrissplanes und in der Legende des
Schnittplanes nach Überarbeitung der Pläne (mit welcher auf die ursprünglich geplante
Galerie verzichtet wurde) offensichtlich versehentlich nicht angepasst wurden und nicht
dem Willen der Bauherrschaft entsprachen.
3. Erweiterung nach ZWG, Grundsätze
a) Seit dem 1. Januar 2016 ist das neue Zweitwohnungsgesetz (ZWG) in Kraft. Das
ZWG regelt die Zulässigkeit des Baus neuer Wohnungen sowie der baulichen und
nutzungsmässigen Änderung bestehender Wohnungen in Gemeinden mit einem
Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent (Art. 1 ZWG). Die Gemeinde Lenk weist einen
Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent auf und fällt damit in den Anwendungsbereich
dieses Gesetzes. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZWG ist dieses Gesetz anwendbar auf
Baugesuche, über die nach seinem Inkrafttreten erstinstanzlich oder in einem
Beschwerdeverfahren zu entscheiden ist. Dies ist vorliegend der Fall.
b) Es ist unbestritten, dass im Neubau eine Zweitwohnung entstehen soll und dass es
sich bei den Wohnungen im bestehenden Chalet um altrechtliche Wohnungen im Sinne
von Art. 10 ZWG handelt. Solche Wohnungen dürfen im Rahmen der vorbestandenen
Hauptnutzfläche erneuert, umgebaut und wieder aufgebaut werden (Art. 11 Abs. 2 ZWG).
Nach Art. 11 Abs. 3 ZWG dürfen altrechtliche Wohnungen innerhalb der Bauzonen sodann
um maximal 30 Prozent der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert
werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden. Die Erweiterung der
Hauptnutzfläche von altrechtlichen Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung um maximal
30% ist auch bei einem Abbruch und Wiederaufbau möglich.8 Ebenfalls unbestritten ist,
dass vorliegend im bestehenden Chalet zwei Wohnungen vorhanden sind, der Neubau
dagegen nur über eine Wohnung verfügen soll. Es werden damit keine zusätzlichen
Wohnungen geschaffen.
c) Der Begriff der Hauptnutzfläche stützt sich auf die Definition gemäss SIA-Norm 416.
Danach sind Hauptnutzflächen diejenigen Flächen eines Geschosses, die der
8 JGK, Praxishilfe Zweitwohnungsgesetzgebung, BSIG Nr. 7/721.0/15.2 vom 27. Januar 2016, S. 26; so auch Stephan Wolf/Aron Pfammatter (Hrsg.), Handkommentar ZWG, 2017, Art. 11 N. 12.
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Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im engeren Sinne dienen. Bei
Wohnhäusern sind dies beispielsweise die Wohnräume, die Küche, das Bad und das WC.
Zusammen mit den Nebennutzflächen, den Verkehrsflächen, den Funktionsflächen und
den Konstruktionsflächen bilden sie die sogenannte Geschossfläche. Zu den
Nebennutzflächen zählen etwa Waschküchen, Estrich- und Kellerräume, Abstellräume,
Garagen, Technikräume, Heizungs- und Tankräume, Schutzräume oder Kehrichträume.9
4. Erweiterung nach ZWG, vorbestehende Hauptnutzfläche
a) In einem ersten Schritt ist auf die am 11. März 2012 vorbestehende Hauptnutzfläche
näher einzugehen. Die Vorinstanz ging gemäss angefochtenem Entscheid von einer
vorbestehenden Hauptnutzfläche von 127.45 m2 aus.
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe die heutige Hauptnutzfläche
auf 127.45 m2 festgesetzt, ohne dies näher zu überprüfen. Sie habe sich einzig auf die
eingereichten Berechnungen der Beschwerdegegnerschaft gestützt, Baupläne des
heutigen Zustands seien keine vorgelegen. Die Vorinstanz sei der Ansicht, dass die Fläche
des heutigen Dachgeschosses als vorbestehende Hauptnutzfläche gelte, da diese Fläche
tatsächlich bestehe und als Zimmer genutzt worden sei. Dieser Ansicht könne nicht gefolgt
werden. So handle es sich dabei um einen Estrichraum mit Dachschräge und sehr
beschränkter Möglichkeit, darin aufrecht zu stehen. Da die Fenster sehr klein seien und
unter den für Wohnraum vorgeschriebenen 10 Prozent der Bodenfläche lägen, könne es
sich dabei nicht um anrechenbaren Wohnraum handeln, was eine Reduktion der
vorbestehenden Hauptnutzfläche zur Folge habe. Mit der gleichen Argumentation habe die
Vorinstanz dagegen den Estrichraum in der neu zu erstellenden Baute nicht als Wohnraum
und damit als Hauptnutzfläche bezeichnet. In den Schlussbemerkungen vom 17. Mai 2018
ergänzt sie, unter diesen Umständen erstaune es nicht, dass für diese vorbestehende
Nutzung des Estrichs als Wohnraum offenbar keine Baubewilligung existiere. Sie weist
sodann darauf hin, dass bei der Berechnung der Beschwerdegegnerschaft verschiedene
Flächen zu Unrecht zur Hauptnutzfläche hinzugezählt worden seien. Insgesamt werde
daher die Erweiterungsmöglichkeit von Art. 11 Abs. 3 ZWG um 30% deutlich überschritten.
9 Wolf/Pfammatter, a.a.O., Art. 11 N. 3 mit Verweis auf die Botschaft ZWG, BBl 2014 S. 2310.
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Die Gemeinde kam im angefochtenen Entscheid (Ziff. 3.7.c) zum Schluss, bei der
Berechnung der vorbestehenden Hauptnutzfläche dürfe die Fläche im ehemaligen
Dachgeschoss (Zimmer und Zugang) eingerechnet werden, das diese Fläche tatsächlich
bestanden habe und als Zimmer genutzt worden sei. In ihrer Eingabe vom 7. März 2018
ergänzte sie, das aus dem Jahr 1960 stammende heutige Ferienhaus werde auch im
Dachgeschoss tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt. Es sei notorisch, dass gerade in
Tourismusgemeinden wie der Lenk in älteren Häusern auch Räume für Wohnzwecke
verwendet würden, die teilweise über eine Dachschräge verfügen und punkto Wohnkomfort
einer gewissen Einschränkung unterliegen. Mit Schreiben vom 4. April 2018 reichte die
Gemeinde auf Aufforderung des Rechtsamts schliesslich die Unterlagen inkl. Pläne
(Situationsplan, Fassadenpläne, Grundrisspläne des Unter- und des Erdgeschosses sowie
einen Plan "Disposition für Kleinölfeuerung") zum Baugesuch aus dem Jahr 1960 ein.
Die Beschwerdegegnerschaft führte in der Beschwerdeantwort vom 13. März 2018 aus, es
würden keine Pläne der bestehenden Baute existieren. Diese sei im Jahr 1960 erbaut
worden, als noch keine exakten Unterteilungen in Haupt- und Nebennutzflächen erstellt
werden mussten. Das fragliche Haus sei bei der Gemeinde seit 1966 als Mehrfamilienhaus
mit einer 5-Zimmerwohnung (im Erd- und Dachgeschoss, vier Zimmer im Erdgeschoss, 1
Zimmer im Dachgeschoss) und einer 2-Zimmerwohnung (im Untergeschoss) geführt. Der
Verkaufsdokumentation der bestehenden Baute lasse sich entnehmen, dass sich an dieser
Raumaufteilung seit 1966 nichts geändert habe. Die Fotodokumentation der aktuellen
Nutzung belege, dass im Estrichraum ein Zimmer vorhanden sei. Das ganze
Dachgeschoss sei beheizt. Die bestehende Baute sei damit nach altrechtlichen
Grundsätzen erstellt und seit mindestens 1966 gleich genutzt worden. Damals sei es üblich
und zulässig gewesen, jede freie und bewohnbare Fläche als Wohnraum zu nutzen. Mit
Eingabe vom 19. April 2018 reichte sie sodann dieselben Pläne ein wie die Gemeinde und
präzisierte, es würden keine Pläne des damaligen Dachgeschosses existieren. In der
Stellungnahme vom 28. Mai 2018 bekräftigt sie, dass das bisherige Dachgeschoss seit
dem Bau des Hauses als Wohnraum genutzt und entsprechend ausgebaut worden sei. Der
Raum dürfe gestützt auf Art. 3 Abs. 1 BauG auch heute noch entsprechend der
altrechtlichen Zweckbestimmung genutzt werden.
c) Bei der Beurteilung der Frage, was bei Art. 11 Abs. 3 ZWG an die am 11. März 2012
vorbestehende Hauptnutzfläche des bestehenden Hauses angerechnet werden kann, darf
es nicht auf die tatsächliche Nutzung der Räumlichkeiten ankommen. Wäre einzig auf die
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tatsächliche Nutzung abzustellen, so würden Bauherrschaften bevorzugt, welche nicht zu
Wohnzwecken bewilligte Flächen im Verlaufe der Zeit und vor dem massgebenden
Stichtag des 11. März 2012 ohne Bewilligung zu Wohnräumen umnutzten, was nicht sein
kann. Es mag zwar zutreffen, dass das Dachgeschoss – wie dies die
Beschwerdegegnerschaft mehrfach betont – seit langer Zeit tatsächlich als Wohnraum
genutzt und entsprechend ausgestaltet wurde. Dies ist nach dem Gesagten jedoch bei der
Berechnung der vorbestehenden Hauptnutzfläche irrelevant.
Massgebend ist primär, ob im Dachgeschoss des bestehenden Chalets im Rahmen der
ursprünglichen Baubewilligung in den 60er-Jahren oder irgendwann danach (bis zum
Stichtag vom 11. März 2012) eine Wohnnutzung bewilligt wurde. Die Beweislast hierfür
liegt bei der Beschwerdegegnerschaft; denn wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache
etwas für seinen Rechtsstandpunkt ableiten will, trägt die Beweislast und damit auch die
Folgen der Beweislosigkeit.10 Diesen Beweis vermag die Beschwerdegegnerschaft jedoch
nicht zu erbringen. Weder sie noch die Gemeinde konnten belegen, dass der Raum im
Dachgeschoss im Zeitpunkt des Baus des Chalets in den 60-er Jahren oder danach als
Wohnraum bewilligt wurde. Sowohl die Beschwerdegegnerschaft als auch die Gemeinde
reichten im Beschwerdeverfahren einzig einen Plansatz vom 15. Mai 1960 der damaligen
Bauherrschaft ein. Dieser Plansatz ist von der Baubewilligungsbehörde nicht gestempelt,
so dass unklar bleibt, ob diese Pläne dem damals bewilligten Vorhaben entsprechen. Trotz
Aufforderung des Rechtsamts vermochten weder die Beschwerdegegnerschaft noch die
Gemeinde die damalige Baubewilligung des Chalets ausfindig zu machen und
einzureichen. Der erwähnte Plansatz enthält zwar Grundrisspläne des Unter- und des
Erdgeschosses mit näherer Bezeichnung der einzelnen Räume, der Grundrissplan des
Dachgeschosses jedoch fehlt. Diese Pläne lassen daher nicht auf eine bewilligte
Wohnnutzung im Dachgeschoss schliessen. Vielmehr enthält der mit diesem Plansatz
eingereichte Plan "Disposition für Kleinölfeuerung" vom 8. September 1960 eine
Querschnittdarstellung über sämtliche Geschosse, in welcher das Dachgeschoss als
"Estrich" bezeichnet wird, was gegen eine damals bewilligte Wohnnutzung spricht. Die von
der Beschwerdegegnerschaft eingereichte amtliche Bewertung aus dem Jahr 1966
(Beschwerdeantwort vom 13. März 2018, Beilage 6) lässt sich zwar entnehmen, dass ein
Zimmer im Dachgeschoss in die Bewertung miteinbezogen wurde. Daraus lässt sich
jedoch ebenfalls kein Beweis oder Indiz für eine bewilligte Wohnnutzung im Dachgeschoss
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 19 N. 3.
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ableiten. Vielmehr ist zu vermuten, dass für diese amtliche Bewertung die tatsächliche
Nutzung des Raumes massgebend war. Kommt dazu, dass auch in diesem Dokument von
einem Estrich gesprochen wird ("Vorplatz-Estrich"). Trotz der Tatsache, dass der
Estrichraum in der Vergangenheit als Schlafzimmer genutzt wurde11, lassen schliesslich
auch die baulichen Gegebenheiten nicht auf eine bewilligte Wohnnutzung dieses Raumes
schliessen. So ist das Dachgeschoss lediglich über eine Estrichaufzugstreppe erschlossen
und die beiden Fenster des betreffenden Raums sind für eine Belichtung des Raums
ungenügend. Auch dies spricht dagegen, dass der umstrittene Raum in der Vergangenheit
als Wohnraum bewilligt wurde.
Insgesamt vermag die Beschwerdegegnerschaft nicht zu beweisen, dass im
Dachgeschoss des bestehenden Chalets jemals eine Wohnnutzung bewilligt wurde. Die
Akten (fehlender Grundrissplan des Dachgeschosses, Bezeichnung als "Estrich" im Plan
"Disposition für Kleinölfeuerung") und die baulichen Gegebenheiten (ungenügende
Erschliessung und Belichtung) sprechen vielmehr gegen einen bewilligten und
anrechenbaren Wohnraum. Unter diesen Umständen vermag die Beschwerdegegnerschaft
auch nichts aus der Besitzstandgarantie gemäss Art. 3 BauG abzuleiten, fallen doch
darunter nur aufgrund bisherigen Rechts bewilligte und somit formell rechtmässig erstellte
Bauten und Anlagen.12 Damit wurde das Zimmer im Dachgeschoss, welches im Dokument
"Berechnung der Haupt- und Nebennutzfläche" der Beschwerdegegnerschaft13 mit 7.56 m2
angegeben wird, zu Unrecht als vorbestehende Hauptnutzfläche im Sinne von Art. 11 Abs.
3 ZWG miteinbezogen. Vielmehr handelt es sich um eine Nebennutzfläche.
d) Die erwähnte Berechnung der Beschwerdegegnerschaft ("Berechnung der Haupt-
und Nebennutzflächen") zog für die Berechnung des zulässigen Erweiterungspotenzials
von 30 % nach Art. 11 Abs. 3 ZWG zudem zu Unrecht gewisse Verkehrsflächen mit ein.
Massgebend sind nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung einzig die
Hauptnutzflächen. Zur Hauptnutzfläche zählen – wie erwähnt (E. 3c) – nur diejenigen
Flächen eines Geschosses, die der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im
engeren Sinne dienen, nicht aber Nebennutzflächen oder Verkehrsflächen. Als
Verkehrsflächen gelten gemäss SIA-Norm 416 (Ziff. 2.1.2) Flächen, welche ausschliesslich
11 vgl. Fotos der Beschwerdegegnerschaft, Beilage 2 der Beschwerdeantwort vom 13. März 2018. 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 2. 13 Vorakten Register 9.
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der Erschliessung dienen, z.B. im Wohnungsbau die Flächen von ausserhalb der Wohnung
liegenden Korridoren, Eingangshallen, Treppen, Rampen und Aufzugsschächten. Daraus
ist zu schliessen, dass die Erschliessungsflächen innerhalb der beiden Wohnungen an die
Hauptnutzfläche angerechnet werden können. Damit darf zwar im Untergeschoss (untere
Wohnung) der Korridor angerechnet werden. Dieser beträgt aber gestützt auf den
Grundrissplan vom 15. Mai 1960 – entgegen den Angaben der Beschwerdegegnerschaft in
der Berechnung – nur 8.45 m2 (1.30 m x 3.85 m + 3.91 m x 0.88 m), und nicht 11.01 m2
(bezeichnet als Korridor und Durchgang). Im Erdgeschoss (obere Wohnung) darf zwar der
Eingang und Korridor miteinbezogen werden, nicht aber die Treppe im Windfang
(angegeben mit 3.80 m2), ist letztere doch eine ausserhalb der Wohnung liegende
Erschliessung.
Damit sind bei der Berechnung der Beschwerdegegnerschaft neben dem Zimmer im
Dachgeschoss (Fläche von 7.56 m2), welches als Nebennutzfläche gilt, weitere 6.36 m2
(2.56 m2 + 3.80 m2) abzuziehen. Die massgebende, vorbestehende Hauptnutzfläche
beträgt damit 113.53 m2.
5. Erweiterung nach ZWG, Hauptnutzfläche neues Vorhaben
a) Die Vorinstanz ging beim geplanten Neubau – gestützt auf die Berechnung der
Beschwerdegegnerschaft – von einer Hauptnutzfläche von 165.65 m2 aus (Entscheid
Ziff. 3.7.a). Der geplante Estrich wurde dabei nicht als Hauptnutzfläche miteinbezogen. Im
angefochtenen Entscheid hält die Gemeinde hierzu fest (Ziff. 3.7.b), aus den Plänen gehe
hervor, dass anstelle der anfänglich geplanten Galerie nunmehr ein Estrich mit einer
entsprechenden Estrich-Aufzugstreppe erstellt werde. Gemäss Art. 64 BauV lasse die
Fensterfläche von 1.54 m2 keinen Wohnraum zu, da diese unter 10 % der Bodenfläche
liege.
Die Beschwerdeführerin vertritt in der Eingabe vom 17. Mai 2018 die Ansicht, der geplante
Estrich könne dereinst ohne weiteres bewohnbar gemacht werden, weshalb er an die
Hauptnutzfläche anzurechnen sei.
Die Beschwerdegegnerschaft führt aus, den Plänen könne entnommen werden, dass eine
Benutzung des geplanten Estrichs als Wohnraum aufgrund der Anordnung der Räume
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keinen Sinn mache und nicht der geplanten Nutzung entspreche. Bei der geplanten
Raumaufteilung wäre es unlogisch, wenn nun der geplante Estrichraum mit Estrichtreppe
noch zu einem weiteren Schlafraum oder Ähnlichem umfunktioniert würde, da die ganze
Wohnnutzung anders konzipiert sei. Es sei daher offensichtlich, dass der geplante Estrich
einzig als das benutzt werde, als was er auch bezeichnet worden sei, nämlich als
unbewohnter Estrichraum und somit als Nebennutzfläche, welche bei der
Flächenberechnung nach ZWG unbeachtlich sei. Auf Frage des Rechtsamts führte die
Beschwerdegegnerschaft sodann aus, dass der Estrichraum nicht beheizt sei.
b) Vorab ist festzuhalten, dass der umstrittene Raum im Dachgeschoss des Neubaus
gemäss der von der Vorinstanz erteilten Baubewilligung nicht als Wohnraum bewilligt
wurde. So wird dieser Raum in den bewilligten Plänen als "Estrich" bezeichnet. Zusätzlich
ist zu beurteilen, ob der umstrittene Raum trotz der Bewilligung als Estrich für eine
Wohnnutzung verwendbar ist oder nicht. Dabei kann auf die Rechtsprechung zum
inzwischen aufgehobenen Art. 93 Abs. 2 Bst. a BauV14 zurückgegriffen werden. Danach
darf bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Raum zum Wohnen verwendbar ist,
nicht auf Absichtserklärungen der Bauherrschaft abgestellt werden; vielmehr ist die
objektive Ausgestaltung relevant. Massgebend ist somit ob der Raum zum Wohnen dienen
kann.15 Wo die Ausgestaltung eines Raumes eine Wohnnutzung zulässt oder geradezu
dazu einlädt, ist die entsprechende Fläche vorsorglicherweise miteinzubeziehen.
Andernfalls wird die Aufgabe der Baupolizeibehörden, die die Einhaltung der bewilligten
Nutzung zu überprüfen haben, in unzumutbarem Masse erschwert. Kriterien für die
Verwendbarkeit zum Wohnen oder Arbeiten bilden etwa das Mass der Belichtung der
Räume durch Fenster, die Isolation der Räume, die Raumhöhe, die Erschliessung und
Ähnliches. Dabei sind nicht alle Elemente gleich wichtig. Das Fehlen einer Isolation ist sehr
viel leichter nachträglich, ohne dass die Baupolizeibehörde davon etwas merkt, zu
"korrigieren", als etwa fehlende oder zu kleine Fenster, die ungenügende Raumhöhe oder
ein für den täglichen Gebrauch ungenügender Treppenaufgang. Soll also der Raum nicht
miteinbezogen werden, so muss vor allem bei der Befensterung und/oder der Raumhöhe
und/oder der Erschliessung dafür gesorgt werden, dass eine Umnutzung zum Wohnen
nicht leicht möglich ist.16
14 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). 15 VGE Nr. 21762 vom 22. März 2004 E. 3.4; vgl. auch KPG-Bulletin 1/86, S. 15 ff., Ziff. 2.2.2. 16 VGE 18253/18255 vom 19. August 1991, E. 2b; ähnlich auch VGE 2014/304 vom 12. März 2015, E. 4.2.
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c) Der im massgebenden Grundrissplan als "Estrich" bezeichnete Raum wird einzig
über eine Estrichaufzugstreppe erschlossen. Die Belichtung des Raums erfüllt die
Anforderungen für Wohn- und Arbeitsräume gemäss Art. 64 Abs. 1 BauV nicht, beträgt
doch die Fensterfläche weniger als einen Zehntel der Bodenfläche. Auch die Vorgaben von
Art. 67 Abs. 1 und 2 BauV an die minimale Höhe eines Wohn- und Arbeitsraums werden
nicht eingehalten. Gemäss Aussagen der Beschwerdegegnerschaft ist der Raum sodann
nicht beheizt. Diese Elemente sprechen gegen die Verwendbarkeit des betreffenden
Raumes zum Wohnen, wobei die mangelhafte Belichtung, die ungenügende Raumhöhe
und der für den täglichen Gebrauch ungenügende Treppenaufgang stark zu gewichten
sind. Insgesamt ist der als "Estrich" bezeichneten Raum weder als Wohnraum bewilligt,
noch kommt ihm die Eignung als Wohnraum zu. Der Raum ist entsprechend von der
Beschwerdegegnerschaft zu Recht als Nebennutzfläche eingestuft und daher nicht als
Hauptnutzfläche in die Berechnung miteinbezogen worden.
d) Da nach dem Gesagten auch die Erschliessungen innerhalb der Wohnung (Eingang /
Garderobe, Gang, Treppe) nicht zu den Verkehrsflächen, sondern zu den
Hauptnutzflächen hinzuzurechnen sind (vgl. E. 4d), ist die Berechnung der
Beschwerdegegnerschaft nicht zu beanstanden. Beim Neubau ist damit von einer
massgebenden Hauptnutzfläche von 165.65 m2 auszugehen.
6. Erweiterung nach ZWG, Fazit
Insgesamt beträgt das maximale Erweiterungspotenzial von 30 % nach Art. 11 Abs. 3 ZWG
bei der vorbestehenden Hauptnutzfläche des bestehenden Hauses von 113.53 m2 (E. 4)
34.06 m2. Die Hauptnutzfläche des Neubaus beträgt total 165.65 m2 (E. 5), was einer
Erweiterung der vorbestehenden Hauptnutzfläche um 52.12 m2 entspricht. Das zulässige
Erweiterungsmass nach Art. 11 Abs. 3 ZWG wird damit deutlich überschritten. Das
umstrittene Vorhaben kann daher nicht bewilligt werden.
7. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend erweist sich das umstrittene Vorhaben als nicht bewilligungsfähig,
da dieses das zulässige Erweiterungsmass von 30 % der am 11. März 2012
RA Nr. 110/2018/27 14
vorbestehenden Hauptnutzfläche gemäss Art. 11 Abs. 3 ZWG überschreitet. Damit ist die
Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und dem Vorhaben
ist der Bauabschlag zu erteilen.
b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung
stehenden Akten und Pläne genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die von der
Beschwerdeführerin beantragten Beweismittel (Einholen einer detaillierten
Berechnungsgrundlage zur heutigen Hauptnutzfläche, Augenschein) konnte daher
verzichtet werden, da von diesen Beweismitteln keine neuen relevanten Erkenntnisse zu
erwarten waren.
c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerschaft. Sie hat
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV17).
d) Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren von
Fr. 4'726.30 hat in jedem Fall die Beschwerdegegnerschaft als Baugesuchstellerin zu
tragen (Art. 52 Abs. 1 BewD).
e) Die Beschwerdegegnerschaft hat zudem der Beschwerdeführerin die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführerin
gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerschaft hat somit der
Beschwerdeführerin die Parteikosten von Fr. 4'890.10 zu ersetzen.