# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 42cd8c8b-85cf-44ea-8dea-c5d863df0eb8
**Court:** ZH_HG
**Chamber:** ZH_HG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

betreffend Forderung (aktienrechtliche Verantwortlichkeit)
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................... 4 Anlässlich der Replik modifiziertes Rechtsbegehren ............................................. 4
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 5 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................... 5
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 5 b. Unbestrittener Sachverhalt und Streitpunkte der Parteien .......................... 5
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 7 Erwägungen ......................................................................................................... 8 I. Formelles........................................................................................................... 8 1. Tragweite der Rückweisung .......................................................................... 8 2. Eintretensvoraussetzungen ........................................................................... 9 II. Materielles ........................................................................................................ 9 1. Anwendbares Recht ...................................................................................... 9 2. Allgemeines zur Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit .............. 10 3. Aktivlegitimation .......................................................................................... 10
3.1. Ausgangslage ..................................................................................... 10 3.2. Ausschliessliche und unmittelbar geschädigte Gläubigerin ................ 11
3.2.1. Einwand des Beklagten ............................................................ 11 3.2.2. Beurteilung Handelsgericht ....................................................... 12 3.2.3. Beurteilung Bundesgericht ........................................................ 13 3.2.4. Fazit .......................................................................................... 13
3.3. Verlust der Aktivlegitimation infolge Abtretung der Ansprüche an die S._ .............................................................................................. 14 3.3.1. Einwand des Beklagten ............................................................ 14 3.3.2. Beurteilung Handelsgericht ....................................................... 14 3.3.3. Beurteilung Bundesgericht ........................................................ 15
3.4. Unmittelbare Abtretung oder Verpflichtung zur Abtretung? ................ 16 3.4.1. Parteibehauptungen ................................................................. 16 3.4.2. Würdigung ................................................................................ 16
3.5. Suspensivbedingung der Zahlung des Kaufpreises ............................ 21 3.6. Fazit .................................................................................................... 22
4. Passivlegitimation ....................................................................................... 22 4.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 22 4.2. Rechtliches ......................................................................................... 23 4.3. Würdigung .......................................................................................... 23
5. Schaden ...................................................................................................... 24 5.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 24 5.2. Rechtliches ......................................................................................... 25
5.2.1. Schadensbegriff ........................................................................ 25 5.2.2. Widerrechtlichkeit ..................................................................... 26
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5.2.3. Behauptungs-, Substantiierungs-, Bestreitungs- und Beweislast sowie Beweisführung ............................................................... 27
5.3. Würdigung .......................................................................................... 27 5.3.1. Substantiierung der Widerrechtlichkeit ..................................... 27 5.3.2. Substantiierung des Schadens ................................................. 29 5.3.3. (Weitere) Einwendungen des Beklagten und Schadenshöhe ... 29
6. Widerrechtlichkeit ........................................................................................ 31 6.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 31 6.2. Rechtliches ......................................................................................... 33 6.3. Würdigung .......................................................................................... 33
6.3.1. Vorbemerkung .......................................................................... 33 6.3.2. Ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) ...................... 34
6.3.2.1. Allgemeines ................................................................. 34 6.3.2.2. Tätereigenschaft ......................................................... 35 6.3.2.3. Pflichtverletzung .......................................................... 36 6.3.2.4. Einwilligung ................................................................. 39 6.3.2.5. Vermögensschaden .................................................... 41 6.3.2.6. Kausalzusammenhang ................................................ 41 6.3.2.7. (Eventual-)vorsatz ....................................................... 43
6.4. Fazit .................................................................................................... 44 7. Kausalzusammenhang ................................................................................ 45 8. Verschulden ................................................................................................ 45 9. Verjährung .................................................................................................. 46
9.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 46 9.2. Würdigung .......................................................................................... 47
10. Schadenszins .............................................................................................. 48 10.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 48 10.2. Würdigung .......................................................................................... 48
11. Fazit ............................................................................................................ 49 III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................... 49 12. Allgemeines ................................................................................................ 49 13. Gerichtskosten ............................................................................................ 49 14. Parteientschädigung ................................................................................... 50
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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 25'800'000 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2013 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
Die Geltendmachung des weiteren Schadens bleibt vorbehalten."
Anlässlich der Replik modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 47 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 25'688'901.30 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2013 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
Die Geltendmachung des weiteren Schadens bleibt vorbehalten."
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Investmentfondsgesellschaft, die auf den
C._ als sog. "open ended Investment Company" domiziliert ist und verschie-
dene Unterfonds hält. Diese Unterfonds sind nicht als juristische Personen aus-
gestaltet. Sie verwalten ihr Vermögen separat und damit von den übrigen Unter-
fonds getrennt. Es handelt sich somit um eine Art Sondervermögen, auf das we-
der Gläubiger der Klägerin noch Gläubiger anderer Unterfonds zugreifen können.
Vorliegend von Bedeutung ist der Unterfond der Klägerin mit der Bezeichnung
"D._" ("D._"), der primär die Beteiligung an Immobilienprojekten in
E._ und insbesondere in F._ bezweckt (act. 1 Rz. 7 f. S. 5).
Beim Beklagten handelt es sich um eine in Zürich wohnhafte natürliche Person.
Er war bis am 1. März 2016 Verwaltungsratspräsident der G._ Services AG
("G._") mit Sitz in Zürich, deren Hauptzweck die Erbringung von Administra-
tions- und Beratungsdienstleistungen für und im Zusammenhang mit ausländi-
schen kollektiven Kapitalanlagen ist (act. 1 Rz. 3 S. 4).
b. Unbestrittener Sachverhalt und Streitpunkte der Parteien
Am 17. Mai 2011 schloss die Klägerin mit der G._ ein Administrative Ser-
vices Agreement ("Administrative Agreement"), worin die G._ zum Administ-
rator des D._ ernannt wurde. Zu diesem Zweck wurde sie alsdann bevoll-
mächtigt, gewisse Zahlungen von den Konti der Klägerin zu tätigen (act. 1
Rz. 8 ff. S. 5 f.; act. 21 Rz. 85 S. 22; act. 47 Rz. 83 ff. S. 39 ff., Rz. 233 S. 85,
Rz. 239 S. 86 und Rz. 245 S. 87 und act. 73 Rz. 25 S.8).
Die H._ Management AG mit Sitz in I._ [Stadt in der Schweiz]
("J._", ehemals K._ Management AG) verwaltete als Investment Mana-
gerin Vermögen der Nationalbank von F._ ("L._"). Sie zeichnete im
Rahmen dieser Tätigkeit für die L._ 25'000 Einheiten (Units) am D._ zu
je USD 1'000.00 und überwies entsprechend mit Valuta 29. Juli 2011 USD 25 Mi-
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o. in den D._ der Klägerin. In der Folge wurden die Klägerin und die J._
durch die G._ regelmässig mit Kontoauszügen des D._ dokumentiert
(act. 1 Rz. 7 f. S. 5 und Rz. 11 f. S. 6 und act. 21 Rz. 85 S. 41).
Anfang Oktober 2015 entschieden die Klägerin und die J._, die Rückzahlung
(Redemption Payment) der Fondsanteile zu verlangen. Am 16. Oktober 2015 be-
stätigte die G._ zwar die Redemption Zahlung über USD 26'524'130.00 als
"net transferable amount" (Nettovermögenswert), doch teilte der Beklagte der
Klägerin daraufhin mit, dass die Rückzahlung noch nicht erfolgen könne, weil es
bei der Ausführung der Instruktion Bedarf für neue Unterlagen gebe, da bei der
M._ Bank AG in N._ [Ort in Lichtenstein] einige Änderungen zu ver-
zeichnen seien. Am 21. Januar 2016 erhielt die J._ von der Klägerin für de-
ren Konto bei der O._ Bank AG eine Einsichtsvollmacht, von welcher sie am
18. Februar 2016 Gebrauch machte. Gleichentags teilte der Beklagte dem Ver-
waltungsratspräsidenten der J._ (Rechtsanwalt Dr. P._) mit, dass beim
D._ rund USD 26 Mio. fehlen würden und die Rückzahlung entsprechend
nicht ausgeführt werden könne. Ein Teil der Gelder sei durch einen ehemaligen
Verwaltungsrat der G._ verspekuliert worden. Gleichzeitig bat er ihn darum,
bis zum 29. Februar 2016 auf eine Anzeige oder Informationen an Dritte zu ver-
zichten, da die Möglichkeit bestehe, eine vertragliche Vereinbarung zu treffen, die
den Verlust im D._ decken könnte. Nachher werde er sich ohnehin aus den
Verwaltungsräten der G._-Gesellschaften zurückziehen und eine Selbstan-
zeige bei der Staatsanwaltschaft einreichen (act. 1 Rz. 17 ff. S. 7 f.; act. 21 Rz. 87
ff. S. 22 f.; act. 47 Rz. 27 ff. S. 14 f. und act. 73 Rz. 117 ff. S. 25). Am 26. Februar
2016 erstattete J._ beim Bundesamt für Polizei, Meldestelle für Geldwäsche-
rei, eine Verdachtsmeldung, welche diese am 1. März 2016 an die zuständige
Strafverfolgungsbehörde weiterleitete. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zü-
rich führt(e) eine Strafuntersuchung gegen den Beklagten betreffend Veruntreu-
ung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc. (act. 1 Rz. 32 f. S. 11 f. und act. 21
Rz. 94 S. 23).
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin den Beklagten aus aktienrechtli-
cher Verantwortlichkeit dafür haftbar, ab September 2011 bis Oktober 2012 und
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dann im Oktober 2015 Gelder aus dem D._ veruntreut zu haben, mithin seit
2011 praktisch das gesamte Investment inklusive Erträge unrechtmässig verwen-
det und sein Handeln mittels gefälschter Bankauszüge verheimlicht zu haben. Die
Klägerin geht davon aus, dass ihr Schaden durch die Zweckentfremdung durch
den Beklagten mindestens USD 25'688'901.30 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar
2013 (gemäss modifiziertem Rechtsbegehren) betrage (act. 1 Rz. 26 f. S. 9 f. und
act. 47 Rechtsbegehren S. 2).
Demgegenüber bestreitet der Beklagte, dass die im Rahmen der Verwaltung des
D._ durch die G._ allfällig eingetretene Vermögensverminderung auf ein
strafrechtlich relevantes Verhalten von ihm zurückzuführen sei, insbesondere sei
er befugt gewesen, selbständige Anlageentscheide zu treffen und Transaktionen
zu vollziehen, wobei er keine Bankkontoauszüge gefälscht habe. Er habe höchs-
tens suboptimale Anlageentscheide getroffen (act. 21 Rz. 91 S. 23).
B. Prozessverlauf
Am 7. November 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Kla-
ge samt Beilagen ein (act. 1 und act. 3/2-24). Das Verfahren wurde unter der Ge-
schäfts-Nr. HG170213-O angelegt. Für die Einzelheiten dieses Verfahrens kann
auf act. 98 S. 7 ff. verwiesen werden. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2020 des
hiesigen Gerichts wurde die Klage im Umfang von USD 111'098.70 nebst Zins zu
5 % seit 1. Januar 2013 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. Im übrigen
Umfang wurde die Klage mit Urteil vom gleichen Tag abgewiesen (act. 98 S. 52).
Am 1. November 2021 hob das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts – in
teilweiser Gutheissung der Beschwerde – auf und wies die Sache zur Neubeurtei-
lung zurück (Urteil BGer 4A_36/2021 vom 1. November 2021 ["Rückweisungsent-
scheid"] = act. 109).
Das Verfahren des Handelsgerichts wurde unter der Geschäfts-Nr. HG210239-O
fortgesetzt. Der Prozess ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Der im Verfahren
HG170213-O geleistete Kostenvorschuss von CHF 200'000.– sowie die Sicher-
stellung der Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt CHF 298'873.–
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(= CHF 218'000.– + CHF 80'873.–) sind auf das vorliegende Verfahren mit der
Geschäfts-Nr. HG210239-O zu übertragen.
Es ist an dieser Stelle auf die Änderung in der Gerichtsbesetzung hinzuweisen.
Handelsrichter Dr. iur. Q._ hat das Handelsgericht inzwischen altershalber
verlassen. An seiner Stelle wirkt neu Handelsrichter R._ am vorliegenden
Entscheid mit. Eine solche personelle Veränderung ist, weil begründet, zulässig
(vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2.). Ansonsten hat sich der Spruchkörper nicht verändert.

## Considerations

Erwägungen:
I. Formelles
1. Tragweite der Rückweisung
Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde (teilweise) gut und weist es die Ange-
legenheit zur neuen Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, wird der Streit in
jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Er-
lass des angefochtenen Entscheids befand. Die kantonale Instanz hat ihre neue
Entscheidung auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Ent-
scheids zu stützen. Sie hat sich von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen
Punkten zu befassen, die das Bundesgericht kassierte. Entscheidend ist dabei
nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen
Entscheids. Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige
Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Ge-
genstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in
Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des
Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1. und BGE 135 III
334 E. 2. und 2.1.).
Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses
selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der die
Rückweisung begründet wurde, gebunden. Wegen dieser Bindung der Gerichte
ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven,
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verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen
Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu
prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt
nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3. und Urteil
BGer 4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 2.). Wird die Sache zur Ergänzung
des Sachverhalts zurückgewiesen, so bedeutet dies nicht, dass auf jegliche ver-
bindliche Sachverhaltsfeststellungen zurückgekommen werden könnte (vgl. BGE
135 III 334 E. 2. und E. 2.1. mit Hinweisen). Vielmehr beschränkt sich die Neube-
urteilung auf den Rahmen und die Elemente des Sachverhalts, zu deren Klärung
die Sache im Rückweisungsentscheid zurückgewiesen wurde (BGE 131 III
91 E. 5.2. mit Hinweisen und Urteil BGer 4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 2.).
Der Rückweisungsentscheid betrifft nur das Urteil des hiesigen Gerichts vom
1. Dezember 2020. Der Beschluss vom selben Datum wurde nicht angefochten.
Somit ist noch über den Betrag von USD 25'688'901.30 nebst Zins zu 5% seit
dem 1. Januar 2013 zu befinden. Auf den konkreten Umfang der Rückweisung
wird im Rahmen der nachfolgenden materiellen Erwägungen eingegangen (vgl.
nachfolgend E. II. 3.1. und 3.6.).
2. Eintretensvoraussetzungen
Die formellen Erwägungen des Beschlusses und Urteils des Handelsgerichts vom
1. Dezember 2020 haben nach wie vor Bestand. Es wird auf die entsprechenden
unangefochtenen Erwägungen verwiesen. Die Eintretensvoraussetzungen sind
somit gegeben.
II. Materielles
1. Anwendbares Recht
Der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts hat keinen Anlass gegeben, auf
die Erwägung hinsichtlich des anwendbaren materiellen Rechts (vgl. act. 98
S. 16) zurückzukommen. Es ist somit schweizerisches Recht anwendbar.
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2. Allgemeines zur Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit
Die Klägerin stützt ihre Klage auf die Bestimmungen über die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit. Art. 754 ff. OR sind Teil des allgemeinen Haftpflichtrechts,
welches aber vom Gesetz einer gesonderten Ordnung unterworfen wird. Voraus-
setzungen eines Anspruchs aus Verantwortlichkeit sind somit – wie bei jedem
Haftungsanspruch – Aktiv- und Passivlegitimation, Schaden, Widerrechtlichkeit,
natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang und vorsätzliches oder fahrläs-
siges Verschulden. Mit Bezug auf den natürlichen und adäquaten Kausalzusam-
menhang, das Verschulden, die Schadensberechnung und die Schadenersatz-
bemessung finden die allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätze auf das Ver-
antwortlichkeitsrecht Anwendung. Speziell regeln die Art. 754 f. OR die Aktiv- und
Passivlegitimation sowie die Widerrechtlichkeit. Weiter eröffnet das Verantwort-
lichkeitsrecht in Abweichung allgemeiner Grundsätze den Ersatz eines Re-
flexschadens (Art. 756 f. OR) und enthält besondere Bestimmungen zur Solidari-
tät (Art. 759 OR) und zur Verjährung (Art. 760 OR) (BSK OR II-GERICKE/WALLER,
Vor. zu Art. 754-762 N 2).
3. Aktivlegitimation
3.1. Ausgangslage
Zwischen den Parteien war im ersten Verfahren vor dem Handelsgericht, das im
Beschluss und Urteil vom 1. Dezember 2020 mündete (act. 98), unter anderem
umstritten, ob die Klägerin zur Klage aktivlegitimiert ist. Konkret hat der Beklagte
die Aktivlegitimation der Klägerin mit vier Einwänden bestritten. Er behauptete
erstens, die Klägerin sei nicht berechtigt, für den D._ zu handeln, zweitens,
sie habe freiwillig auf seine persönliche Haftung verzichtet, drittens, sie habe ihre
Ansprüche gegenüber der G._ AG an die S._ Management FZ LLC
("S._") abgetreten, und viertens, selbst wenn sie noch Gläubigerin der
G._ wäre, könne sie ausserhalb des Konkurses der G._ AG keine Ver-
antwortlichkeitsansprüche gegen deren Organe erheben, zumal auch die G._
unmittelbar geschädigt sei (act. 21 Rz. 19 S. 7).
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Diese Einwände beurteilte das hiesige Gericht als nicht stichhaltig (vgl. hierzu
Ausführungen in act. 98 E. Ziff. II. 3.2. ff. S. 22 ff.). Im Beschwerdeverfahren vor
Bundesgericht hielt der Beklagte nur an den beiden zuletzt genannten Einwänden
fest, wobei er die Klageabweisung – zulässigerweise – mit einer anderen bzw.
zusätzlichen Begründung zum ersten Urteil forderte (act. 109 E. 3. S. 5). Das
Bundesgericht hat die Sache an das Handelsgericht zur Neubeurteilung zurück-
gewiesen und dieses unter anderem aufgefordert, die noch offenen gelassenen
Einwände des Beklagten gegen die Aktivlegitimation zu prüfen (act. 109 E. 8.
S. 28). Auf diese Einwände ist im Nachfolgenden einzugehen.
3.2. Ausschliessliche und unmittelbar geschädigte Gläubigerin
3.2.1. Einwand des Beklagten
Der Beklagte macht geltend, dass nebst der allfällig unmittelbar geschädigten
Klägerin auch die Gesellschaft (G._) unmittelbar geschädigt sei, wobei ihr
Schaden im latenten Anspruch der Klägerin auf entsprechenden Schadenersatz
aus Verletzung des Administrative Agreements bestehe. Unter diesen Umständen
könne eine Gläubigerin ihren Schaden nur dann ausnahmsweise direkt gegen ein
Organ geltend machen, wenn das Verhalten des fraglichen Organs gegen aktien-
rechtliche Bestimmungen verstosse, welche ausschliesslich dem Schutz der
Gläubiger dienten. Weder die von der Klägerin angerufenen strafrechtlichen Best-
immungen noch Art. 717 OR würden solche Schutznormen darstellen. Letztlich
wäre die Klägerin selbst dann nicht aktivlegitimiert, wenn das Gericht von einem
unmittelbaren und ausschliesslichen Schaden der Klägerin ausgehen würde, weil
in diesem Fall die allgemeinen Regelungen des zivilrechtlichen Haftpflichtrechts,
d.h. Art. 41 ff. OR, und nicht diejenigen des körperschaftlichen Verantwortlich-
keitsrechts, zur Anwendung gelangen würden, für deren Beurteilung das Han-
delsgericht nicht zuständig wäre (act. 21 Rz. 52 ff. S. 15 f. und act. 73 Rz. 84 ff.
S. 19 f. und Rz. 142 ff. S. 29).
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3.2.2. Beurteilung Handelsgericht
Das hiesige Gericht erwog im Urteil vom 1. Dezember 2020 im Wesentlichen, dass sich die durch die G._ bzw. den Beklagten getätigten Transaktionen di-
rekt auf das Vermögen der Klägerin ausgewirkt hätten, womit der von ihr geltend
gemachte Schaden als unmittelbarer Schaden i.S.v. BGE 132 III 564 E. 3.1.1. bis
3.1.3. zu qualifizieren sei. Generell berge jedes gläubigerschädigende Organver-
halten eine latente Gefahr der Belangung der Gesellschaft mittels Schadener-
satzklage. Würde aufgrund dieser latenten Gefahr nebst der unmittelbaren Schä-
digung des Gläubigers stets eine unmittelbare Schädigung der Gesellschaft be-
jaht, so wäre bei Vorliegen einer vertraglichen Beziehung eine unmittelbare und
ausschliessliche Schädigung eines Gläubigers gar nicht mehr möglich. Der Ge-
sellschaft entstünde nämlich stets auch ein direkter Schaden, weil sie aufgrund
der Haftung für ihre Organe gegenüber dem Gläubiger dafür aufkommen müsse.
Gegen die Bejahung einer direkten Schädigung der Gesellschaft spreche, dass
vorläufig für die Gesellschaft (hier G._) nur die Gefahr einer Belangung be-
stehe. Konkret stehe die tatsächliche Schädigung unter der Bedingung einer Kla-
geerhebung gegen die Gesellschaft mit erfolgreichem Ausgang. Für eine unmit-
telbare Schädigung spreche hingegen, dass ein Schadenersatzanspruch grund-
sätzlich mit der Entstehung des Schadens (vorliegend mit der Vornahme der an-
geblichen pflichtwidrigen Transaktionen) begründet und fällig werde. Letztlich
liess das hiesige Gericht die Frage offen, ob auch die Gesellschaft (konkret die
G._) direkt geschädigt sei. Dies mit der Begründung, dass es sich bei der
G._ ohnehin nicht um eine konkursite Gesellschaft handle, weshalb die Klä-
gerin ihren unmittelbaren Schaden so oder anders direkt gegenüber den verant-
wortlichen Organen geltend machen könne. Im Fall, wenn sowohl die Gesellschaft
wie auch der Gläubiger unmittelbar geschädigt seien, müsse nämlich unterschie-
den werden, ob sich die Gesellschaft im Konkurs befinde oder aufrecht stehe. Für
den Fall, dass die Gesellschaft aufrecht stehe, habe das Bundesgericht die Aktio-
närs- bzw. Gläubigerklage aus unmittelbarem Schaden nicht begrenzt (act. 98 E.
Ziff. II. 3.2.4. S. 27 ff.).
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3.2.3. Beurteilung Bundesgericht
Zunächst bestätigte das Bundesgericht in seinem Urteil vom 1. November 2021,
dass die Klägerin direkt geschädigt worden sei. Alsdann bestätigte es eine gleich-
zeitige direkte Schädigung der G._ infolge Erhöhung ihrer Verpflichtungen,
zumal sie gegenüber der Klägerin für allfälliges pflichtwidriges Handeln ihrer Or-
gane hafte. Es liege demnach die Konstellation 3 vor (act. 109 E. 3.2.3. S. 8).
Schliesslich erwog das Bundesgericht, dass entgegen der Auffassung des Be-
klagten in Fallkonstellation 3 keine Einschränkung in dem Sinne bestehe, dass die
Klägerin (als Gläubigerin) nur aktivlegitimiert wäre, wenn sie ihre Klage mit einer
unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), einer culpa in contrahendo oder einer Verlet-
zung einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung
des Gesellschaftsrechts begründe. Auch wenn die Einschränkung nicht bestehe,
könne sich die Klägerin aber nicht tel quel auf aktienrechtliche Bestimmungen be-
rufen, die nur den Schutz der Gesellschaft bezweckten. Es sei zwar nicht erfor-
derlich, dass sie sich auf eine ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipi-
zierte Bestimmung stützen könne, jedoch müsse sie sich auf eine Bestimmung
stützen können, die sowohl den Schutz der Gesellschaft wie auch den Schutz der
Gläubiger bezwecke (Norm der doppelten Schutzwirkung). Dazu würden nament-
lich die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetre-
tener Überschuldung gehören. Soweit sie sich auf Bestimmungen des Aktien-
rechts stütze, berufe sie sich einzig auf Art. 717 OR. Die allgemeine Sorgfalts-
pflicht sei keine Bestimmung, die auch dem Gläubigerschutz diene, vielmehr be-
gründe sie nur Pflichten gegenüber der Gesellschaft. Zusammengefasst sei die
Klägerin damit grundsätzlich insofern aktivlegitimiert, als sie einen Anspruch aus
Art. 41 OR in Verbindung mit Bestimmungen des StGB geltend mache, die dem
Gläubigerschutz dienten, namentlich Veruntreuung und ungetreue Geschäftsfüh-
rung (act. 109 E. 3.2.3.2. S. 10 f.).
3.2.4. Fazit
Das Handelsgericht ist an diese Beurteilung des Bundesgerichts, die weitestge-
hend mit jener im Urteil des Handelsgerichts vom 1. Dezember 2020 überein-
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stimmt, gebunden. Die Klägerin ist somit befugt, ihren behaupteten direkten
Schaden gegenüber dem Beklagten geltend zu machen.
3.3. Verlust der Aktivlegitimation infolge Abtretung der Ansprüche an die S._
3.3.1. Einwand des Beklagten
Der Beklagte macht weiter geltend, mit dem Asset Purchase Agreement hätten
sich die Parteien faktisch auf einen Parteiwechsel geeinigt, d.h. darauf, dass alle
(allfälligen) Ansprüche der Klägerin allein durch die S._ befriedigt werden
sollten, welcher umgekehrt sämtliche (allfälligen) Ansprüche der Klägerin gegen
die G._ und/oder den Beklagten abgetreten worden seien. In Ziff. 2.2. dieses
Agreements sei vereinbart worden, dass die Klägerin mit Wirkung per 18. Juli
2016 sämtliche im Zusammenhang mit den erworbenen D._-Anteilen ste-
henden Verträge an die S._ abtrete. Die Abtretung habe auch das Administ-
rative Service Agreement umfasst. Zufolge der Abtretung und des Parteiwechsels
sei die Klägerin nicht (mehr) Gläubigerin der G._ und daher zur vorliegenden
Verantwortlichkeitsklage nicht mehr aktivlegitimiert (act. 21 Rz. 19 S. 7, Rz. 25 S.
9 und Rz. 31 ff. S. 11 f.).
3.3.2. Beurteilung Handelsgericht
Das hiesige Gericht erwog im Urteil vom 1. Dezember 2020, dass das Asset Pur-
chase Agreement ("APA") nicht anwendbar sei. Gegenstand von Art. 164 OR sei-
en Forderungen, nicht jedoch – wie vorliegend – Verträge ("All contracts, licenses,
leases and other agreements"). Selbst wenn man annehmen würde, die Parteien
hätten nicht die Verträge an sich, sondern die jeweiligen Forderungen aus den-
selben abtreten wollen ("and all rights thereunder"), so würde die Gültigkeit der
Abtretung weiter voraussetzen, dass die Forderungen bestimmt oder bestimmbar
seien. Daran fehle es hier. Letztlich sei die Frage, ob das APA bzw. die Forderun-
gen daraus gültig abgetreten worden seien, aber irrelevant, ändere dies doch in-
sofern nichts an der Aktivlegitimation der Klägerin, als die Gläubigerstellung ledig-
lich im Zeitpunkt des pflichtwidrigen Verhaltens (vorliegend 2011 bis 2015) be-
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standen haben oder spätestens im Moment der Klageeinleitung entstanden sein
müsse. Entsprechend könne offen bleiben, ob in Ziff. 2.2. des APA eine unmittel-
bare Abtretung oder lediglich die Verpflichtung zur Abtretung vereinbart worden
sei, und ob das APA unter der Suspensivbedingung der Zahlung des Kaufpreises
gestanden habe (act. 98 E. II. 3.2.3. S. 24 ff.).
3.3.3. Beurteilung Bundesgericht
In seinem Rückweisungsentscheid erwog das Bundesgericht, es könne nicht ge-
sagt werden, es sei irrelevant, ob das APA auf die von der Klägerin geltend ge-
machten Ansprüche Anwendung finde, da deren Gläubigerstellung nur im Zeit-
punkt des pflichtwidrigen Verhaltens bestanden haben müsse. Die hierfür zitierten
Literaturstellen seien nicht einschlägig (act. 109 E. 3.3.2. f. S. 13 f.). In einem
nächsten Schritt hielt das Bundesgericht in Abweichung zur handelsgerichtlichen
Beurteilung fest, dass aus dem APA klar hervorgehe, dass alle Verträge und alle
Forderungen im Zusammenhang mit dem D._ übertragen werden sollen.
Zweifellos falle das Administrative Agreement und die sich daraus ergebenden
Forderungen – auch für einen Dritten erkennbar – unter diese Formulierung. Es
sei zwar zutreffend, dass es sich bei aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprü-
chen nicht um vertragliche Ansprüche handle. Da das APA nicht nur gemäss
Ziff. 2.2. die Übertragung von Verträgen und Rechten daraus ("all rights thereun-
der") umfasse, sondern gemäss Ziff. 2.1. daneben und allgemein alle Rechte der
Verkäuferin ("all of Seller's rights") im Zusammenhang mit dem D._, seien
auch ausservertragliche Ansprüche umfasst, die im Zusammenhang mit einer ver-
traglichen Tätigkeit entstanden seien. Der Vertrag erfasse demnach sowohl die
vertraglichen Ansprüche der Klägerin gegenüber der G._ wie auch die aus-
servertraglichen gegenüber dem Beklagten. Dies entspreche auch dem Vertrags-
zweck, der Schadloshaltung der Klägerin. Entsprechend diesem habe das APA
vorgesehen, dass die S._ einen Kaufpreis von USD 26'627'130.00 zu ent-
richten habe. Wären (allfällige) Schadenersatz- bzw. Verantwortlichkeitsansprü-
che der Klägerin gegen den Beklagten vom APA nicht erfasst worden, sondern
nur mögliche vertragliche Schadersatzansprüche gegenüber der G._, wäre
zu erwarten gewesen, dass im Hinblick auf die Zahlung des Preises ein entspre-
- 16 -
chender Vorbehalt gemacht worden wäre. Das APA sei entsprechend anwendbar.
Vor diesem Hintergrund könne sich das Handelsgericht nicht damit begnügen, die
Einwände des Beklagten und deren dagegen gerichtete Entgegnungen offenzu-
lassen. Vielmehr müsse das Handelsgericht prüfen, ob in Ziff. 2.2. des APA eine
unmittelbare Abtretung oder lediglich eine Verpflichtung zur Abtretung vereinbart
worden sei. Ebenso müsse es klären, ob das APA – wie von der Klägerin behaup-
tet – unter der Suspensivbedingung der Zahlung des Kaufpreises gestanden habe
(act. 109 E. 3.3.4. f. S. 14 ff.).
3.4. Unmittelbare Abtretung oder Verpflichtung zur Abtretung?
3.4.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin hält dem Einwand des Beklagten betreffend Abtretung des Verant-
wortlichkeitsanspruches an die S._ entgegen, das APA sei am 7. Juli 2016
zwar unterzeichnet, nicht aber vollzogen worden. Für den Vollzug (Closing) sei
der 18. Juli 2016 (Closing Date) vorgesehen worden (act. 47 Rz. 156 S. 63). Als
Kaufpreis sei ein Betrag von USD 26'627'130.00 vereinbart worden, welcher von
der S._ per 18. Juli 2016, d.h. dem Datum des Vollzugs des APA, auf ein be-
zeichnetes Konto der Klägerin hätte überwiesen werden sollen (act. 47 Rz. 158
S. 64). In der besagten Vereinbarung im APA sei nicht etwa von der Abtretung der
Verträge an die Käuferin an sich, sondern von der blossen Verpflichtung der Ver-
käuferin, dies am Vollzugsdatum (und nicht per Vertragsschluss) zu tun, die Re-
de. Mit anderen Worten beinhalte die fragliche Klausel alleine das Verpflichtungs-
und nicht das Verfügungsgeschäft (act. 47 Rz. 159 S. 64 f.).
Der Beklagte wiederholt duplicando, dass das englische Wort "shall" in der
Rechtssprache nicht "soll", sondern "wird", bedeute und dass die Abtretung ge-
mäss klarer und eindeutiger terminlicher Definition im Vertrag mit Wirkung per
18. Juli 2016 erfolgt sei (act. 73 Rz. 147 S. 30).
3.4.2. Würdigung
Bei der Abtretung handelt es sich nicht um einen Schuldvertrag, aus dem eine
Forderung entsteht, sondern um ein Verfügungsgeschäft, durch das eine Forde-
- 17 -
rung vom Zedenten auf den Zessionar übergeht. Die Abtretung beruht wie grund-
sätzlich jedes Verfügungsgeschäft auf einem Rechtsgrund (causa). Besteht der
Rechtsgrund in einem schuldrechtlichen Vertrag (pactum de cedendo; z.B. Forde-
rungskauf), spricht man von Verpflichtungsgeschäft. Aus dem Rechtsgrund
(causa) ergibt sich der sachliche Anlass bzw. die Pflicht des Zedenten zur Abtre-
tung, nämlich zur Abgabe der Abtretungserklärung, d.h. zur Ausstellung der Zes-
sionsurkunde, welche die Abtretungserklärung beurkundet und zur Begebung der
Urkunde an den Zessionar. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft fallen zwar
häufig zeitlich zusammen (Urteile BGer 4A_314/2016 und 4A_320/2016 vom
17. November 2016 E.4.2.1.), sie können aber auch getrennt werden (BSK OR I-
GIRSBERGER/HERMANN, Art. 164 N 16).
Die vorliegend umstrittene Klausel findet sich unter dem Titel "Assignment of
Contracts" in Ziff. 2.2. Satz 1 des APA und lautet wie folgt:
"Seller shall with effects as of the Closing Date assign or otherwise
transfer to Purchaser all contracts, licenses, leases and other ag-
reements and all rights thereunder, related to the Purchased Assets
(collectively, the "Assigned Contracts")." (act. 22/3 Ziff. 2.2.).
Vorab ist festzuhalten, dass das hiesige Gericht an die rechtliche Beurteilung des
Bundesgerichts gebunden ist, wonach vom APA nicht nur die vertraglichen An-
sprüche der Klägerin gegenüber der G._, sondern auch die ausservertragli-
chen gegenüber dem Beklagten erfasst werden (act. 109 E. 3.3.4. S. 15).
Während die Klägerin aus Ziff. 2.2. Satz 1 des APA ableitet, dass sie sich damit
lediglich zur Abtretung verpflichtet habe, vertritt der Beklagte die Ansicht, dass
das APA nebst dem Verpflichtungsgeschäft in dieser Klausel auch das Verfü-
gungsgeschäft enthalte und die Abtretung somit mit Wirkung per 18. Juli 2016 er-
folgt sei. Es gilt folglich durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien hinsicht-
lich der Abtretung tatsächlich übereinstimmend gewollt haben (BSK OR I-
GIRSBERGER/HERMANN, Art. 164 N 16 und Urteil BGer 4A_172/2018 vom
13. September 2018 E. 4.2.1.). Dabei ist das Gericht an die Feststellung des tat-
sächlichen Parteiwillens gebunden. Lässt sich der tatsächliche Wille nicht feststel-
- 18 -
len, beurteilt sich nach dem Vertrauensprinzip, welchen Inhalt eine Willenserklä-
rung hat. Die Erklärung ist danach so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben
verstanden werden durfte und musste. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen,
was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unange-
messene Lösung gewollt haben (Urteil BGer 4A_579/2017 vom 7. Mai 2018
E. 5.2.2.1.; BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 13).
Keine Partei hat konkret behauptet, beide Parteien seien sich bei Vertragsschluss
über die Bedeutung der Klausel einig gewesen. Selbst wenn davon ausgegangen
würde, das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses sei hinreichend substantiiert,
liesse sich ein übereinstimmender wirklicher Wille (natürlicher Konsens) der Par-
teien nicht feststellen: Während der Beklagte zum Beweis seiner Sachdarstellung
keine Beweismittel anbietet, offeriert die Klägerin nebst dem APA einzig ein Gut-
achten eines deutsch-englisch sprachigen Schweizer Rechtsanwalts betreffend
die Übersetzung von Ziff. 2.2. Abschnitt 1 des APA. Diese Beweismittel vermögen
für sich allein keinen Beweis für ein übereinstimmendes Vertragsverständnis zu
bilden. Dementsprechend ist eine objektive Auslegung der Klausel vorzunehmen.
Das englische Wort "shall" wird sowohl mit "sollen", "werden", "wollen" als auch
"beabsichtigen" übersetzt. Die Übersetzung ist entsprechend wenig aufschluss-
reich. Massgeblich für die Bedeutung eines Wortes ist nicht nur dessen unmittel-
barer Wortsinn, sondern auch seine Stellung im Kontext und wiederum dessen
Stellung im Gesamtkonzept des Vertrags (sog. systematisches Element der Aus-
legung; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 24).
Der Terminus "with effect as of the closing date" sowie die Definition "Closing
Date" gemäss Ziff. 1 des APA, wonach es sich um das Datum handelt, an dem
die in der Vereinbarung beschriebene Transaktion vollzogen werden soll, d.h. der
18. Juli 2016 ("Closing Date" means and shall be the date at which the transaction
described in this Agreement is to be consummated, i.e. 18th of July 2016") spre-
chen auf den ersten Blick für eine unmittelbare Abtretung mit Aufschub des For-
derungsübergangs bis 18. Juli 2016. Bei näherer Betrachtung des Gesamtkon-
zepts des Vertrags ergibt sich hingegen eine andere Beurteilung. In Ziff. 5 des
- 19 -
APA werden die Transaktionen, von welchen in der Definition "Closing Date" die
Rede ist und die am 18. Juli 2016 vollzogen werden sollen, ausdrücklich genannt:
- 20 -
"On the Closing Date, Sheller shall:
− transfer, deliver or cause to be delivered to the Purchaser the
ownership and title in the Purchased Assets by transfer or phy-
sical possession together with all records, deeds and documents
pertaining thereto or, in the case of the Assigned Contracts and in the case of rights, claims and receivables, by written  declarations
upon credit of the Purchase Price to the Seller's account." (act. 22/3
Ziff. 5.2. Abs. 2).
Die Klausel nimmt eindeutig Bezug auf jene in Ziff. 2.2. des APA, indem sie auf
"Assigned Contracts" referenziert. Diesbezüglich wird unmissverständlich festge-
halten, dass nach Gutschrift des Kaufpreises auf dem Konto des Käufers am Clo-
sing Date schriftliche Abtretungserklärungen ("written assignment declarations")
abzugeben sind. Die Klausel stützt somit zweifelsfrei die Auffassung der Klägerin,
wonach in Ziff. 2.2. des APA lediglich eine Verpflichtung zur Abtretung am Closing
Date statuiert wird, ansonsten an diesem Datum keine schriftliche Zessionsurkun-
de, welche die Abtretungserklärung beurkundet, mehr ausgestellt werden müsste.
Infolgedessen kann und muss die Passage "with effect as of the Closing Date" so
verstanden werden, dass am Closing Date (konkret am 18. Juli 2016) die Abtre-
tungserklärungen abgegeben werden müssen und dass der Zessionar die Forde-
rungen (wie bei Abtretungen üblich) in diesem Zeitpunkt erwirbt (vgl. auch BSK
OR I-GIRSBERGER/HERMANN, Art. 164 N 46). Vor diesem Hintergrund ergibt auch
der zweite Satz unter Ziff. 2.2. des APA Sinn, wonach Verkäufer und Käufer ge-
meinsam zusammenarbeiten, um alle für die Abtretung (am Closing Date) erfor-
derlichen Genehmigungen von Dritten einzuholen ("Seller and Purchaser shall
coorperate to receive any necessary approvals for such transfer from third par-
ties"). Sollte eine Zustimmung nicht eingeholt werden können, wird keine Abtre-
tungserklärung abgegeben; vielmehr führt der Verkäufer die Verträge weiterhin
auf Rechnung und Kosten des Käufers ("To the extent such approval cannot be
secured Seller will continue to perform such contracts for the account and at the
cost of Purchaser").
- 21 -
Zusammengefasst durften und mussten die Parteien die Klausel aufgrund der ge-
samten Umstände nach Treu und Glauben so verstehen, dass darin lediglich eine
Verpflichtung zur Abgabe der Abtretungserklärungen am Tag des Closings statu-
iert wurde. Das Gegenteil vermag der Beklagte nicht zu beweisen, offeriert er zu
seinen Behauptungen doch auch keine Beweismittel.
Dass am 18. Juli 2016 schriftliche Abtretungserklärungen unterzeichnet worden
wären, hat der Beklagte alsdann nicht behauptet. Der aktienrechtliche Verantwort-
lichkeitsanspruch ist damit nicht an die S._ abgetreten worden. Unabhängig
davon, ob die Klägerin berechtigt war, vom Vertrag zurückzutreten, steht der Klä-
gerin der vorliegend gemachte Anspruch mangels (unmittelbarer) Abtretung somit
nach wie vor zu.
3.5. Suspensivbedingung der Zahlung des Kaufpreises
Da die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche wie soeben aufgezeigt
nicht abgetreten wurden, erübrigt sich die Prüfung, ob das APA an die Suspen-
sivbedingung der Zahlung des Kaufpreises und die Abtretung an die Bedingungen
des APA geknüpft waren, wie dies die Klägerin geltend macht.
Der Vollständigkeit halber sei jedoch folgendes angemerkt: Ist zwischen den Par-
teien umstritten, ob ein unbedingter oder ein aufschiebend bedingter Vertrag ab-
geschlossen wurde, muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der
Schuldner die Bedingung als rechtshindernde Tatsache beweisen (BSK OR I-
WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 151 N 14 und BGer 4C.264/2004 vom
20. Oktober 2004 E. 3.4.). Da sich die Klägerin auf die rechtshindernde Bedin-
gung beruft, wäre sie von ihr zu beweisen. Die Klägerin leitet aus der Bestimmung
in Ziff. 2.1. i.V.m. Ziff. 2.3. des APA ab, dass dieses unter Vorbehalt der Suspen-
sivbedigung der Bezahlung des Kaufpreises stehe. In Ziff. 2.1. des APA erklärt
sich die Verkäuferin zusammengefasst damit einverstanden, die "Purchased As-
sets" gemäss den im Vertag enthaltenen Bedingungen ("Subject to the terms and
conditions defined herein") frei von jeglichen Belastungen auf die Käuferin zu
übertragen und die Käuferin, diese vom Verkäufer zu erwerben. Dass die zu ver-
kaufenden Vermögenswerte ("Purchased Assets") zugleich auch sämtliche Rech-
- 22 -
te und Pflichten der im Zusammenhang mit dem D._ stehenden Verträge
("Assigned Contracts") erfassen, hat das Bundesgericht bereits verbindlich fest-
gehalten (act. 109 E. 3.3.4. S. 14 ff.). Entgegen der Behauptung der Klägerin wird
in Ziff. 2.3. des APA jedoch nicht die Wirksamkeit des Vertrags selbst an die Be-
dingung der Bezahlung des Kaufpreises geknüpft; vielmehr geht es um den Zeit-
punkt der Eigentumsübertagung der gekauften Vermögenswerte ("Under the con-
dition that the Purchase Price is credited to the Seller's account, title in each of
the Purchased Assets will pass to the Purchaser on Closing"). Die Klägerin  sich alsdann auch selbst, wenn sie einerseits geltend macht, das APA
sei mangels Zahlung des Kaufpreises und damit mangels Bedingungseintritts nie
wirksam geworden und andererseits von einem Schuldnerverzug und einem Ver-
tragsrücktritt spricht. Insgesamt wäre das klägerische Argument damit ohnehin
nicht stichhaltig.
3.6. Fazit
Zusammengefasst ist die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen. Sie hat diese
nicht – wie vom Beklagten geltend gemacht – infolge Abtretung der Ansprüche an
die S._ verloren.
Es gilt demzufolge nachfolgend – wie vom Bundesgericht vorgegeben (vgl.
act. 109 E. 3.3.6. S. 16 und E. 8. S. 28) – die Passivlegitimation des Beklagten
sowie bei Bejahung derselben die weiteren Voraussetzungen der Haftung aus ak-
tienrechtlicher Verantwortlichkeit zu prüfen.
4. Passivlegitimation
4.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin erläutert, der Beklagte habe im Zeitraum seiner Verfehlungen von
2011 bis 2015 in der Funktion als Verwaltungsratspräsident der G._ geamtet
und sei damit zweifelsohne passivlegitimiert (act. 1 Rz. 37 f. S. 13 und act. 47
Rz. 181 ff. S. 73).
- 23 -
Der Beklagte hält dem entgegen, im APA sei vereinbart worden, dass die Klägerin
sich für sämtliche (allfälligen) Ansprüche in diesem Zusammenhang ausschliess-
lich an die S._ wenden werde. Entsprechend sei es zu einem Parteiwechsel
bzw. einer Schuldübernahme durch die S._ bezüglich der Ansprüche im Zu-
sammenhang mit den Verlusten aus dem D._ gekommen, weshalb er von
jeder (allfälligen) Haftung befreit und nicht (mehr) passivlegitimiert sei (act. 21
Rz. 20 S. 7 f. und act. 73 Rz. 103 f. S. 22 und Rz. 153 S. 31).
4.2. Rechtliches
Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit
der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen passivlegiti-
miert. Erfasst werden damit unter anderem die von der Generalversammlung ge-
wählten formellen Organe.
4.3. Würdigung
Hinsichtlich der besagten Einwendungen haben die Erwägungen des Beschlus-
ses und Urteils vom 1. Dezember 2020 des hiesigen Gerichts nach wie vor Be-
stand (vgl. act. 98 E. II. 4.2. S. 33 f.). Das Bundesgericht hielt überdies fest, dass
es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht um die Frage gehe, ob mit dem
APA eine privative oder kumulative Schuldübernahme vereinbart worden sei. Die
Einwände des Beklagten gegen die Bejahung seiner Passivlegitimation würden
vielmehr im Zusammenhang mit der Beurteilung der Aktivlegitimation stehen
(act. 109 E. 4. S. 16 f.).
Die Aktivlegitimation der Klägerin wurde – nach Klärung der noch offenen Fragen
– bejaht und eine Abtretung des vorliegenden Verantwortlichkeitsanspruchs an
die S._ verneint. Dass der Beklagte im relevanten Zeitraum zwischen 2011
und 2015 als Verwaltungsratspräsident und damit als formelles Organ der
G._ fungierte, ist unbestritten und ergibt sich auch aus den Akten (act. 3/3).
Die Passivlegitimation des Beklagten ist zu bejahen.
- 24 -
5. Schaden
5.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht vorliegend eine Schädigung ihres Vermögens geltend, die sie
durch das pflichtwidrige und gar strafbare Verhalten des Beklagten in seiner
Funktion als Organ der G._ erlitten habe. Ihr Schaden würde dabei den vom
Beklagten während dem Zeitraum von 2011 bis 2015 rechtswidrig zu ihren Lasten
getätigten Vermögensdispositionen ohne Gegenleistung entsprechen. Der zur Be-
rechnung des Schadens notwendige hypothetische Vermögensstand ergebe sich
aus den gefälschten Kontoauszügen des Beklagten, die das Guthaben nennen
würden, über welches sie bei pflichtgemässem Erfüllen der beklagtischen Pflich-
ten verfügen würde. Der tatsächliche Vermögensstand könne den Bankunterlagen
der M._ Bank AG entnommen werden, in welche die J._ im Rahmen
des Rückführungsprozesses unter Vollmacht der Klägerin Einsicht erhalten habe
(act. 1 Rz. 40 f. S. 13 f. und act. 47 Rz. 45 ff. S. 24 ff. und Rz. 61 S. 32 f.). Die
Klägerin stellt in der Folge die Beträge der angeblich gefälschten Kontoauszüge
des Beklagten denjenigen der angeblich echten Kontoauszüge der Bank im Zeit-
raum von 2011 bis 2015 gegenüber (act. 1 Rz. 41 ff. S. 13 f. und act. 47 Rz. 52 ff.
S.14 f.).
Unter Hinweis auf Art. 42 Abs. 2 OR führt sie weiter aus, dass der Beklagte ge-
stützt auf den gefälschten Kontoauszug per 15. Oktober 2015 einen netto auszu-
bezahlenden Betrag von USD 26'524'130.00 nenne, auf welchen sie hinsichtlich
ihres hypothetischen Vermögensstands konkret abstütze (act. 47 Rz. 62 S. 33).
Ihr tatsächlicher Vermögensstand gemäss echtem Kontoauszug betrage jedoch
per 21. Oktober 2015 USD 835'228.72 (act. 47 Rz. 63 S. 33). Die Differenz zwi-
schen hypothetischem und tatsächlichem Vermögensstand im Betrag von
USD 25'688'901.30 (= USD 26'524'130.00 ./. USD 835'228.72) ergebe folglich ih-
ren erlittenen Schaden. Dasselbe ergebe sich bei Betrachtung des Totals der
substantiell pflichtwidrigen Zahlungen, die zusammengefasst wie folgt aussehen
würden (act. 47 Rz. 192 S. 75 f.):
Datum Betrag (in USD) Empfänger 29.09.2011 3'000'000.00 T._ Holdings SP
- 25 -
18.10.2011 1'000'000.00 T._ Holdings SP 08.11.2011 10'000'000.00 T._ Holdings SP 25.04.2012 2'500'000.00 T._ Holdings SP 29.10.2012 3'000'000.00 T._ Holdings SP 07.11.2012 300'000.00 U._ Markets AG 21.10.2015 6'000'000.00 V._ Total 25'800'000.00
Der Beklagte hält dem zunächst entgegen, die Klägerin sei ihrer Pflicht zur
rechtsgenüglichen Substantiierung eines angeblichen Schadens nicht einmal an-
satzweise nachgekommen (act. 21 Rz. 66 S. 19 und act. 73 Rz. 5 S. 4, Rz. 33
S. 10 und Rz. 47 S.13). Weiter habe die Klägerin auch nicht ausgeführt, weshalb
ihr eine rechtsgenügliche Darlegung des hypothetischen Vermögensstands nicht
möglich gewesen sein und Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung gelangen soll
(act. 21 Rz. 48 ff. S. 14 f.).
Ein Schaden müsste selbst bei ausreichender Substantiierung auch deshalb ver-
neint werden, weil die G._ die sich im D._ befindlichen Gelder verwaltet
habe und damit auch Investitionen habe tätigen dürfen. Eine diesbezügliche (all-
fällige) Pflichtwidrigkeit wäre mittels Schadenersatzklage aufgrund Verletzung ver-
traglicher Pflichten gegen die G._ vor den Gerichten der C._ geltend zu
machen gewesen (act. 21 Rz. 65 S. 18 f.).
Schliesslich fehle es auch deshalb an einem Schaden, weil der Klägerin infolge
Unterzeichnung des APA gegenüber der S._ eine vertraglich vereinbarte
Forderung von USD 26'627'130.00 zustünde, welche ihre allfälligen Haftungsan-
sprüche ersetze, zumal sie jederzeit geltend gemacht werden könne (Vorteilsan-
rechnung). Das Absehen von der Durchsetzung dieser Forderung vermöge kei-
nen Schaden zu begründen; vielmehr verletze die Klägerin durch die Nichtbean-
spruchung zudem ihre Schadensminderungspflicht (act. 21 Rz. 53 S. 15 und
Rz. 64 S.18 und act. 73 Rz. 6 S. 4 f.).
5.2. Rechtliches
5.2.1. Schadensbegriff
- 26 -
Der Schaden besteht in einer Vermögenseinbusse des Geschädigten im Sinne
der sog. Differenztheorie. Danach entspricht der Schaden der Differenz zwischen
dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne
das schädigende Ereignis hätte, und kann in einer Verminderung der Aktiven, ei-
ner Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen (BGer
4A.462/2009 vom 16. März 2010 E. 2.1.; BGE 132 III 564 E. 6.2.; BGE 132 III 321
E. 2.2.1.; BGE 132 III 186 E. 8.1.; BGE 129 III 331 E. 2.1.; PETER GAUCH/WALTER
R. SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, N 2848). Der
Schaden ist eng mit der Pflichtverletzung (als Voraussetzung für die Auslösung
des Verantwortlichkeitsanspruchs) verknüpft. Nur soweit überhaupt eine Pflicht-
verletzung besteht und auch nur soweit dadurch ein Schaden verursacht wurde,
kann ein Verantwortlichkeitsanspruch entstehen. Deshalb beschränkt sich die Er-
satzpflicht auf den widerrechtlich verursachten Teil eines Schadens, auch wenn
eine unfreiwillig eingetretene Vermögensverminderung subjektiv als Schaden
empfunden wird. Der ersatzpflichtige Schaden besteht mit anderen Worten bloss
in jenem Teil der Vermögensverminderung, der bei einer pflichtgemässen Ge-
schäftsführung seitens des Gesellschaftsorgans vermieden worden wäre.
5.2.2. Widerrechtlichkeit
Gemäss Art. 754 OR handeln Verwaltungsratsmitglieder widerrechtlich, wenn sie
absichtlich oder fahrlässig Pflichten verletzen. Gemeint sind statutarische Pflich-
ten, Pflichten gestützt auf interne Reglemente und Pflichten, die sich aus Gesetz
ergeben (BGE 110 II 391).
Ist – wie vorliegend – sowohl die Gesellschaft als auch der Gläubiger unmittelbar
bzw. direkt geschädigt, besteht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kei-
ne Einschränkung in dem Sinne, dass ein Gläubiger nur aktivlegitimiert wäre,
wenn er seine Klage mit einer unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), einer culpa in
contrahendo oder einer Verletzung einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubi-
ger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründet. Der Gläubiger
muss sich aber auf eine Bestimmung stützen können, die sowohl den Schutz der
Gesellschaft wie auch seinen Schutz bezweckt (Norm der doppelten Schutzwir-
kung). Dazu gehören namentlich unter anderem die Bilanzvorschriften und die
- 27 -
Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung (act. 109
E. 3.2.3.2. S. 10 f.). Die Frage der Pflichtverletzung richtet sich nach den Verhält-
nissen im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung, d.h. es hat eine
ex ante Betrachtung stattzufinden (Urteil BGer 4A_375/2012 vom 20. November
2012 E. 3.2.).
Wie bereits unter Erwägung Ziff. II. 2. erwähnt, bildet die Widerrechtlichkeit
grundsätzlich eine eigene Anspruchsvoraussetzung der Haftung aus aktienrechtli-
cher Verantwortlichkeit. Im Rahmen der Schadensprüfung ist jedoch bereits zu
klären, welches pflichtwidrige Verhalten dem Organ konkret vorgeworfen wird,
damit der dadurch verursachte (behauptete) Schaden überhaupt nachvollzogen
werden kann.
5.2.3. Behauptungs-, Substantiierungs-, Bestreitungs- und Beweislast sowie Be-
weisführung
Hinsichtlich der Anforderungen an die Behauptungs-, Substantiierungs-, Bestrei-
tungs- und Beweislast sowie die Beweisführung kann auf die Ausführungen des
hiesigen Gerichts im Beschluss und Urteil vom 1. Dezember 2020 unter Erwä-
gungen Ziff. II. 5.2.3 und Ziff. 5.2.4. S. 39 ff. sowie auf jene des Bundesgerichts im
Rückweisungsentscheid unter Erwägung Ziff. 5.1. S.17 ff. verwiesen werden.
5.3. Würdigung
5.3.1. Substantiierung der Widerrechtlichkeit
Das Bundesgericht bestätigte zunächst, dass im Rahmen der Schadensprüfung
bereits zu klären sei, welches pflichtwidrige Verhalten dem Organ konkret vorge-
worfen werde (act. 109 E. 6. S. 19). Anders als das hiesige Gericht beurteilte es
den diesbezüglichen Tatsachenvortrag der Klägerin als schlüssig. Es erwog, dass
die Klägerin in der Klageschrift die sieben Zahlungen darlege und erläutere, aus
den entsprechenden Überweisungsaufträgen sei ersichtlich, dass diese vom Be-
klagten persönlich sowie von W._ unterzeichnet worden seien, und zwar von
beiden in deren Funktion als Verwaltungsräte der G._. Zur Darlegung der
fehlenden Befugnis führe die Klägerin sodann aus, die G._ sei zur sorgfälti-
- 28 -
gen Ausführung der ihr übertragenen Aufgaben verpflichtet gewesen, und dies
habe Zahlungen an den Beklagten selbst oder an Dritte (Rückzahlungen bei an-
dern Fonds; "Stopfen von Löchern") ausgeschlossen, wobei sie offen gelassen
habe, ob das Eine oder das Andere hier vorgelegen habe. Dem Beklagten sei es
aufgrund dieser Vorbringen möglich gewesen, diese Ausführungen substantiiert
zu bestreiten. Dies umso mehr, als er vorprozessual in seiner E-Mail vom
18. Februar 2016 selbst von "seiner Verfehlung" gesprochen und offeriert habe,
eine vertragliche Vereinbarung zu treffen, die den Verlust im D._ decken
würde, was die Klägerin in ihrer Klageschrift bereits dargelegt habe. Der Beklagte
habe entsprechend gewusst, um welche Vorwürfe es gehe. Dennoch sei er auf
den eigentlichen Vorwurf, dass Zahlungen an ihn selbst oder an unberechtigte
Dritte nicht zulässig gewesen seien, nicht eingegangen. Selbst wenn man von ei-
ner genügenden Bestreitung in der Klageantwort ausgehen würde, sei der Vor-
wurf der ungenügenden Substantiierung nicht gerechtfertigt, denn die Klägerin sei
ihrer Substantiierungslast jedenfalls in der Replik nachgekommen. Dort habe sie
dargelegt, dass der G._ als Verwalterin (Administratorin) des D._ zur Er-
füllung ihrer diesbezüglichen Aufgaben eine Zeichnungsberechtigung eingeräumt
worden sei, sie jedoch betreffend den Betrag der Zahlung sowie den Empfänger
keine Entscheidungsvollmacht gehabt habe. Der Beklagte habe dem D._
Gelder entnommen, um angebliche Anteilsrücknahmen an bereits liquidierten
Fonds zu befriedigen (act. 109 E. 6.3. S. 20 f.).
Wenn die Klägerin auf die vom Beklagten unterzeichneten Überweisungsaufträge
verweise, habe sie rechtsgenüglich behauptet, dass diese Zahlungen von ihm
vorgenommen worden seien. Dies gelte auch hinsichtlich des fehlenden Überwei-
sungsauftrags. Wenn der Beklagte mit seiner Bemerkung in der Duplik andeute,
sonst jemand könne die Überweisungen angeordnet haben, wäre es an ihm ge-
wesen, dies zu substantiieren, zumal er in diesem Fall am besten habe wissen
können, wie es zur Unterzeichnung durch ihn gekommen sei. Insofern habe er ei-
ner qualifizierten Bestreitungslast unterstanden (act. 109 E. 6.4.2. S. 22).
- 29 -
Insgesamt habe die Klägerin substantiiert behauptet, dass Zahlungen an Dritte
bzw. an den Beklagten selber grundsätzlich unzulässig gewesen seien (Zweck-
entfremdung; vgl. act. 109 E. 6.4.4. S. 23).
An diese Ausführungen ist das hiesige Gericht gebunden. Gestützt auf dieses
dem Beklagten vorgeworfene pflichtwidrige Verhalten gilt es nun, den behaupte-
ten dadurch verursachten Schaden zu prüfen.
5.3.2. Substantiierung des Schadens
Das Bundesgericht erwog in seinem Rückweisungsurteil, die Klägerin habe nicht
geltend gemacht, dass zwischen den Parteien ein Vermögensverwaltungsvertrag
bestanden habe. Entsprechend habe sie auch nicht einen Schaden auf dieser
Grundlage behaupten und zum Beispiel Angaben dazu machen müssen, ob aus
den weiteren "Zahlungen" (Investitionen) Gewinne oder Verluste resultiert seien
und welche hypothetische Vermögensentwicklung zu erwarten gewesen wäre.
Vielmehr beruhe die Argumentation der Klägerin darauf, dass die G._ beauf-
tragt gewesen sei, ihre Konti bei den von ihr eingesetzten Banken zu "betreuen",
auch wenn sie in Absprache mit der Investment Managerin Investitionen habe tä-
tigen dürfen. Damit habe nach ihrer Darstellung des Rechtsverhältnisses die Ver-
antwortung für Investitionsentscheide nicht bei der G._ bzw. beim Beklagten
gelegen (act. 109 E. 7.2.1. S. 26 f.). Der Beklagte hafte nur für die Rückerstattung
der allenfalls widerrechtlich vorgenommenen sieben Zahlungen. Diese und mithin
den Schaden habe die Klägerin hinreichend substantiiert (act. 109 E. 7.2.2. S. 27
f.).
Auch an diese Beurteilung des Bundesgerichts ist das hiesige Gericht gebunden,
womit die Einwendung des Beklagten, wonach die Klägerin den Schaden nicht
rechtsgenügend substantiiert behauptet habe (vgl. act. 21 Rz. 66 S. 19 und
act. 73 Rz. 5 S. 4, Rz. 33 S. 10 und Rz. 47 S.13), fehl geht.
5.3.3. (Weitere) Einwendungen des Beklagten und Schadenshöhe
Unzutreffend ist zunächst der beklagtische Einwand, dass die Klägerin zwingend
eine Schadenersatzklage aufgrund Verletzung vertraglicher Pflichten gegen die
- 30 -
G._ hätte erheben müssen. Vielmehr kann die Gläubigerin als Geschädigte
wählen, ob sie gegen das Organ (aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit) oder
aber gegen die G._ (infolge Vertragsverletzung) vorgehen will (vgl. auch
act. 109 E. 3.2.3.1. S. 10).
Wie zuvor dargelegt betrachtet das Bundesgericht den Schaden, der in den sie-
ben allenfalls widerrechtlich vorgenommenen Zahlungen im Zeitraum vom 2011
bis 2016 besteht, als hinreichend substantiiert. Die sieben Zahlungen setzen sich
wie folgt zusammen (vgl. act. 47 Rz. 192 S. 76):
Datum Betrag (in USD) Empfänger 29.09.2011 3'000'000.00 T._ Holdings SP 18.10.2011 1'000'000.00 T._ Holdings SP 08.11.2011 10'000'000.00 T._ Holdings SP 25.04.2012 2'500'000.00 T._ Holdings SP 29.10.2012 3'000'000.00 T._ Holdings SP 07.11.2012 300'000.00 U._ Markets AG 21.10.2015 6'000'000.00 V._ Total 25'800'000.00
Der Beklagte äussert sich in der Duplik nicht konkret zu dieser Aufstellung der
Klägerin. Er führt diesbezüglich lediglich in allgemeiner Weise aus, dass er die
Behauptungen der Klägerin unter Rz. 191-193 ihrer Replik bestreite. Es bestehe
kein Schadenersatzanspruch der Klägerin und folglich auch kein Anspruch auf
Schadenszinsen (act. 73 Rz. 155 S. 31). Diese pauschalen Bestreitungen genü-
gen den Anforderungen an die Bestreitungslast nicht.
Sodann bringt der Beklagte vor, die S._ habe sich im APA dazu verpflichtet,
die D._-Anteile für einen Betrag von USD 26'627'130.00 zu übernehmen.
Dies zeige, dass die Parteien im Zusammenhang mit diesem Vertrag explizit von
einem Parteiwechsel gesprochen hätten und dass die S._ der angeblichen
Schuld des Klägers (gemeint wohl: Beklagten) nicht bloss beigetreten sei, son-
dern diese Schuld im vereinbarten Sinne übernommen habe. Die Klägerin habe
folglich keinen Schaden erlitten (act. 73 Rz. 58 f. S. 16). Auch dieser Argumenta-
tion kann nicht gefolgt werden. Einerseits wurde bereits dargelegt, dass der vor-
liegend geltend gemachte Verantwortlichkeitsanspruch nicht rechtsgültig an die
S._ abgetreten wurde. Andererseits findet auch eine Schuldübernahme im
- 31 -
APA keine Stütze, zumal es an der notwendigen expliziten Verpflichtung durch die
S._ zur Schuldübernahme (und insbesondere zur Übernahme von Schuld-
verpflichtungen ausservertraglicher Natur) fehlt.
Mangels weiterer Einwendungen gelten die klägerischen Tatsachenbehauptungen
somit als unbestritten. Ein Beweisverfahren sowie eine Schadensschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR können demzufolge unterbleiben.
Hinsichtlich der Schadenshöhe ist festzuhalten, dass es der Klägerin nicht scha-
det, dass sie in der Replik ihr Rechtsbegehren geändert und von einem anderen
Schaden als noch in der Klage und damit von einer anderen Schadensberech-
nung ausgegangen ist. Da die Klägerin in ihrer Replik jedoch nicht mehr einen
Schaden von USD 25'800'000.00, sondern einen solchen von USD 25'688'901.30
geltend macht, ist sie nunmehr auf diesen tieferen Betrag beschränkt (vgl. auch
act. 109 E. 7.2.2. S 27 f.).
Ein Schaden in der eingeklagten Höhe von USD 25'688'901.30 ist folglich zu be-
jahen.
Der Beklagte wirft der Klägerin schliesslich eine Verletzung der Schadensminde-
rungspflicht vor, weil sie die angeblich vereinbarte Forderung von
USD 26'627'130.00 gegenüber der S._ nicht geltend gemacht habe. Der
Einwand ist unbegründet. Wie vorne ausgeführt, wurde die Zession noch gar nicht
vollzogen, so dass der Klägerin noch kein durchsetzbarer Anspruch gegenüber
der S._ zustand. Zudem bestand keine Verpflichtung der Klägerin, nach
Schadenseintritt allfällige Ansprüche gegenüber Dritten klageweise geltend zu
machen.
6. Widerrechtlichkeit
6.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die G._ sei mit dem Administ-
rative Agreement zum Administrator für den D._ ernannt worden. Der Aufga-
benbereich der G._ als Administrator ergebe sich aus dem zwischen dieser
- 32 -
und der Klägerin geschlossenen Anhang I des Administrative Agreements. So sei
die G._ bevollmächtigt worden, für den D._ Bankkonten zu eröffnen und
zu unterhalten sowie bestimmte Zahlungsaufträge zu tätigen. Sie habe jedoch
keine Entscheidungsvollmacht gehabt, was die Betragshöhe sowie den Empfän-
ger der Zahlung betreffe. Ihre Befugnis habe sich vielmehr auf Zahlungen be-
schränkt, die entweder auf einer vertraglichen Vereinbarung oder Rechnung be-
ruht hätten oder mit dem Investment Manager der Klägerin abgesprochen worden
seien. Andere Zahlungsberechtigungen habe die G._ nicht gehabt. Dies
müsse auch dem Beklagten bewusst gewesen sein, ansonsten er seine getätigten
Transaktionen nicht mit gefälschten Kontoauszügen hätte verheimlichen müssen
(act. 47 Rz. 83 S. 39 f. und Rz. 202 S. 78).
Zusammengefasst habe der Beklagte in Überschreitung seiner Befugnisse zu ih-
rem Nachteil bewusst sieben Zahlungen ohne Grundlage getätigt, welche offen-
sichtlich weder in ihrem Interesse noch im Interesse der G._ gewesen seien.
Der Beklagte habe mit seinem Verhalten seine Pflichten als Geschäftsführer der
G._ zur sorgfältigen Führung der Geschäfte und zur Bewahrung des Vermö-
gens des D._ auf grobe Weise verletzt und damit zweifelsohne eine Wider-
handlung i.S.v. Art. 158 StGB begangen (act. 1 Rz. 53 S. 15 f. und act. 47
Rz. 105 S. 50).
Der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin lediglich in ein einziges Immobilienpro-
jekt in F._ habe investieren wollen. Das Gegenteil ergebe sich aus den Kon-
toauszügen (act. 73 Rz. 15 f. S. 6 f. und Rz. 116 f. S. 25). Hätten keine weiteren
Investitionen getätigt werden dürfen, hätte die Klägerin auf die ihr aufgrund der
Kontoauszüge bekannten Investitionen sofort intervenieren müssen (act. 73
Rz. 16 S. 7). Auch seien zum Zweck der Investition gleich mehrere Personen be-
auftragt und namentlich ein Investment Manager (A1._ Manager) und ein In-
vestment Advisor (D._) bestimmt worden. Diesen habe die Klägerin hinsicht-
lich der Anlage des Fondsvermögens volles und freies Ermessen eingeräumt und
sie beide ausdrücklich ermächtigt, ihre jeweiligen Befugnisse und Kompetenzen
auch an Dritte zu delegieren. Die Parteien hätten sich regelmässig ausgetauscht,
wie das Fondsvermögen investiert werden soll, woraufhin es letztlich die G._
- 33 -
gewesen sei, welche nach Absprache und im Einvernehmen mit dem Investment
Manager und dem Investment Advisor die Investitionen getätigt habe. Die
G._ bzw. er (der Beklagte) als für sie handelndes Organ sei durchaus auch
zur Verwaltung und Anlage des Fondsvermögens befugt gewesen. Eigens für
diesen Zweck habe die G._ denn auch über eine entsprechende Bankvoll-
macht verfügt (act. 73 Rz. 19 ff. S. 7 ff.). Die Klägerin habe zudem selbst aner-
kannt, dass die G._ über die Berechtigung verfüge, Zahlungen von den Konti
der Klägerin vorzunehmen (act. 21 Rz. 238 S. 86). Er habe die sich im D._
befindlichen Gelder weder zum Stopfen irgendwelcher Löcher, noch zu seiner
persönlichen Bereicherung verwendet. Vielmehr habe er sie in diverse Anlagen
investiert, welche letztlich leider nicht den erhofften Gewinn erzielt, sondern zu ei-
nem Verlust geführt hätten. Da die G._ zur Vermögensverwaltung und zur
Vornahme von Investitionen berechtigt gewesen sei, könne nicht von einer
Pflichtverletzung ausgegangen werden. Die Klägerin behaupte schliesslich auch
nicht, der G._ irgendwelche Anweisungen erteilt zu haben, wonach diese in
bestimmte Anlagen nicht hätte investieren dürfen (act. 21 Rz. 72 S. 20). Vielmehr
habe das Tätigen von Investitionen im Rahmen seines Handlungs- und Ermes-
sensspielraums gelegen, so dass ihm kein pflichtwidriges Handeln vorgeworfen
werden könne (act. 21 Rz. 61 S. 17).
6.2. Rechtliches
Es kann auf die Ausführungen unter Erwägung Ziff. II. 5.2.2. vorstehend verwie-
sen werden.
6.3. Würdigung
6.3.1. Vorbemerkung
Das Bundesgericht erwog in seinem Rückweisungsentscheid, dass es bereits zu
Art. 722 aOR (jetzt Art. 717 OR) entschieden habe, dass die allgemeine Sorg-
faltspflicht keine Bestimmung sei, die auch dem Gläubigerschutz diene, sondern
nur Pflichten gegenüber der Gesellschaft begründe. Die Klägerin sei damit grund-
sätzlich insofern aktivlegitimiert, als sie einen Anspruch aus Art. 41 OR in Verbin-
- 34 -
dung mit Bestimmungen des StGB geltend mache, die dem Gläubigerschutz dien-
ten, namentlich Veruntreuung und ungetreue Geschäftsführung (act. 109
E. 3.2.3.2. S. 10 f.).
Eine Strafnorm gilt dann als haftpflichtrechtliche Vermögensschutznorm, wenn im
konkreten Fall sowohl ihr objektiver als auch ihr subjektiver Tatbestand erfüllt ist
(BGE 133 III 323). Die beklagtische Behauptung, wonach das Zivilgericht hinsicht-
lich der Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit an die Auffassung des
Strafgerichts gebunden sei, was voraussetze, dass ein Strafverfahren durchge-
führt werde (vgl. act. 21 Rz. 62 f. S. 17 f.), ist unzutreffend. In einem Zivilprozess
kann das Gericht grundsätzlich auch dann noch frei entscheiden, wenn bereits ein
Urteil im Strafverfahren vorliegt (BSK OR I-KESSLER, Art. 53 N 4). Die parallellau-
fende Strafuntersuchung steht dem vorliegenden Zivilprozess folglich nicht – wie
vom Beklagten geltend gemacht (act. 73 Rz. 96 S. 21) – entgegen.
6.3.2. Ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB)
6.3.2.1. Allgemeines
Der ungetreuen Geschäftsbesorgung macht sich unter anderem strafbar, wer auf-
grund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrags oder eines Rechtsgeschäfts
damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermö-
gensverwaltung zu beaufsichtigen und dabei unter Verletzung seiner Pflichten
bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird (Art. 158
Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Einer höheren Strafandrohung unterliegt der Täter, der in der
Absicht handelt, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern (Art. 158
Ziff. 1 Abs. 3 StGB).
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist ein Verletzungsdelikt. Er
ist erfüllt, wenn der Täter in der Stellung eines Geschäftsführers treuwidrig eine
Schutzpflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen verletzt hat und es
dadurch zu einer Schädigung des Vermögens gekommen ist. Zudem muss zwi-
schen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögensschaden ein Kausal-
- 35 -
zusammenhang bestehen. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei
Eventualvorsatz genügt (BSK StGB-NIGGLI, Art. 158 N 10 ff.).
6.3.2.2. Tätereigenschaft
Wer Täter nach Art. 158 StGB sein kann, wird vom Gesetz nicht explizit definiert.
Im Zentrum steht der Begriff des "Geschäftsführers". Geschäftsführer i.S.v.
Art. 158 StGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortli-
cher Stellung im Interesse eines anderen für einen nicht unerheblichen Vermö-
genskomplex zu sorgen hat, und zwar nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aus-
sen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht
im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll, insbesondere
wer darüber in leitender Stellung verfügt (BSK StGB-NIGGLI, Art. 158 N 12 f. und
Praxiskommentar StGB-TRECHSEL/CRAMERI, Art. 158 N 2). Der strafrechtliche Be-
griff des "Geschäftsführers" setzt folglich weder eine reine Geschäftstätigkeit im
Sinne des Zivilrechts noch einen Vermögensverwaltungsvertrag als Grundlage
voraus. Notwendig ist vielmehr, dass der Täter für fremdes Vermögen zu sorgen
hat, er dies in fremdem Interesse tut, er bei seiner Tätigkeit über ein hohes Mass
an Selbständigkeit verfügt, seine Pflichten gerade auf die Wahrnehmung fremder
Vermögensinteressen gerichtet sind und es sich dabei um ein Vermögensinteres-
se von einigem Gewicht handelt (BSK StGB-NIGGLI, Art. 158 N 14).
Wie bereits vorstehend unter Erwägung Ziff. II. 4.3. ausgeführt, war der Beklagte
im relevanten Zeitraum Verwaltungsratspräsident und Geschäftsleitungsmitglied
und mithin formelles Organ der G._. Zwischen den Parteien ist unstrittig,
dass die G._ von der Klägerin bevollmächtigt wurde, bestimmte Zahlungen
(namentlich jene gemäss Schedule I des Administrative Agreements) von den
Konti der Klägerin zu tätigen. Im Rahmen dieser Tätigkeit hatte der Beklagte folg-
lich für fremdes Vermögen zu sorgen, wobei ihm im Innenverhältnis eine Fürsor-
gepflicht – für diese fremden Vermögensinteressen der Klägerin zu sorgen und
sie zu wahren – oblag. Dass es sich hierbei um Vermögensinteressen von eini-
gem Gewicht handelte, ist offensichtlich. Nach unbestrittener Ansicht der Klägerin
wurde schliesslich auch eine gewisse Selbständigkeit gelebt; dies insbesondere,
da das Handeln des Beklagten eindeutig über eine blosse Beratungstätigkeit hin-
- 36 -
ausging (vgl. auch Praxiskommentar StGB-TRECHSEL/CRAMERI, Art. 158 N 4).
Dem Beklagten kommt somit Tätereigenschaft zu.
6.3.2.3. Pflichtverletzung
Die Tathandlung der ungetreuen Geschäftsbesorgung besteht in der Verletzung
jener spezifischen Pflichten, die den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer,
aber auch bezüglich konkreter Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw.
Geschäftsherrn treffen (BGE 120 IV 190 E. 2b und Urteil BGer 6B_1223/2013
vom 4. Dezember 2014 E. 2.5.). Pflichtwidrig handelt ein Geschäftsführer, wenn
er seinen Aufgaben nicht oder nicht mit der gebotenen Sorgfalt nachkommt. Da
das Strafrecht Inhalt oder Umfang der einzuhaltenden Pflichten nicht konkretisiert,
beurteilt sich die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens in erster Linie anhand
des (ausserstrafrechtlichen) Grundverhältnisses (Urteil BGer 6S.587/2000 vom
15. März 2001 E. 2. und BGE 105 IV 307 ff. E. 2b), das durch gesetzliche Vor-
schriften, vertragliche Regelungen, Statuten, unternehmensinterne Reglemente,
Weisungen sowie Generalversammlungsbeschlüsse ausgefüllt wird (Navigator
Kommentar StGB/JStG-DONATSCH, Art. 158 N 4). Insofern setzt die Annahme ei-
ner strafrechtlich relevanten Pflichtverletzung die Feststellung eines ausserstraf-
rechtlichen, nämlich eines zivil- oder allenfalls verwaltungsrechtlichen Pflicht-
verstosses voraus. Pflichtwidrig i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB handelt, wer als
Vermögensverwalter ein unerlaubtes Geschäftsrisiko eingeht, indem er Weisun-
gen eines Klienten missachtet (BGE 120 IV 190 E. 2b), aber auch wer die Diskre-
panz zwischen der Vertretungsbefugnis (interne Vollmacht) und der Vertretungs-
macht (externe Vollmacht), d.h. die Diskrepanz zwischen dem "Dürfen" (Vertre-
tungsbefugnis) und dem "Können" ausnützt (ANDREAS DONATSCH, Aspekte der
ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, S. 10).
Die Klägerin erklärt, dass der G._ zwar als Verwalterin des D._ zur Er-
füllung ihrer diesbezüglichen Aufgaben eine Zeichnungsberechtigung eingeräumt
worden sei. Gestützt auf Schedule I des Administrative Agreements ("Administra-
tor's services for the Segregated Portfolio – clause 3") sei sie aber nur befugt ge-
wesen, Zahlungen zu tätigen, die entweder auf vertraglicher Vereinbarung oder
Rechnung beruhten oder mit ihrem Investment Manager abgesprochen gewesen
- 37 -
seien. Konkret sei die G._ gemäss der Vereinbarung bevollmächtigt gewe-
sen, Rückzahlungen an Fondsinhaber zu leisten (Schedule I lit. h) und Rechnun-
gen des Investment Managers (lit. k) und solche des Administrators sowie der
Buchhaltung und Rechtsberatung zu bezahlen (lit. q). Eine Entscheidungsvoll-
macht betreffend den Empfänger und die Höhe habe aber nicht vorgelegen. Ins-
besondere sei der Beklagte keineswegs berechtigt gewesen, Zahlungen an sich
selbst oder an Dritte zu leisten, konkret Gelder dem D._ zu entnehmen, um
angebliche Anteilsrücknahmen an bereits liquidierten Fonds zu befriedigen
(act. 47 Rz. 83 S. 39 f. und Rz. 233 ff. S. 85). Wie vorstehend unter Erwägung
Ziff. II. 5.3.1. ausführlich dargelegt, erwog das Bundesgericht für das Handelsge-
richt verbindlich, dass die Klägerin mit diesen Ausführungen ihrer Substantiie-
rungslast – entgegen den beklagtischen Behauptungen – spätestens in der Replik
nachgekommen sei (act. 109 E. 6.3. S. 21).
Duplicando betont der Beklagte, das Immobilienprojekt in F._ sei nicht das
Einzige gewesen, sondern es habe auch zahlreiche weitere Investitionen gege-
ben (act. 73 Rz. 15 f. S. 6 f. und Rz. 116 f. S. 25). Hieraus kann er jedoch, wie
nachfolgend zu zeigen ist, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Klägerin be-
streitet nicht explizit, dass überhaupt andere Investitionen vorgesehen und mög-
lich gewesen wären, hingegen räumt der Beklagte selbst ein, dass die Klägerin zu
diesem Zweck einen Investment Manager sowie einen Investment Advisor beauf-
tragt hat. Eine eigene direkte Beauftragung macht er hingegen nicht geltend.
Vielmehr beruft er sich in der Folge auf das Investment Management Agreement
sowie das Investment Advisory Agreement und legt die Befugnisse des Invest-
ment Managers sowie jene des Investment Advisors dar, indem er erklärt, dass
diese hinsichtlich der Anlage des Fondsvermögens volles und freies Ermessen
gehabt hätten und zudem ausdrücklich ermächtigt gewesen seien, ihre jeweiligen
Befugnisse und Kompetenzen auch an Dritte zu delegieren. Er habe jeweils mit
dem Investment Manager und dem Investment Advisor in Kontakt gestanden und
Investitionen in Absprache mit ihnen getroffen (act. 73 Rz. 19 ff. S. 7 ff. und
Rz. 133 S. 27).
- 38 -
Das Bundesgericht hielt in seinem Rückweisungsurteil vom 1. November 2021
unter dem Aspekt der Widerrechtlichkeit verbindlich fest, dass die Hinweise des
Beklagten auf die Möglichkeit der Delegation von Investitionsentscheiden an die
G._ nicht rechtserheblich seien. Denn die Klägerin begründe ihre Ansprüche
nicht mit (Fehl-)investitionen, sondern mit widerrechtlichen Zahlungen an unbe-
fugte Dritte ("zum Stopfen von Löchern") oder allenfalls an den Beklagten selbst
(act. 109 E. 6.4.1. S. 22). Weiter erwog das Bundesgericht, soweit der Beklagte
mit seinen Bemerkungen in der Duplik andeute, sonst jemand könne die sieben
Überweisungen angeordnet haben, es an ihm gewesen wäre, dies zu substantiie-
ren, zumal er in diesem Fall am besten habe wissen können, wie es zur Unter-
zeichnung durch ihn gekommen sei. Insofern habe er einer qualifizierten Bestrei-
tungslast unterstanden (act. 109 E. 6.4.2. S. 22). Vor diesem Hintergrund sind die
Ausführungen des Beklagten, wonach die Parteien sich regelmässig ausge-
tauscht hätten, wie das Fondsvermögen investiert werden soll, woraufhin es letzt-
lich die G._ gewesen sei, welche nach Absprache und im Einvernehmen mit
der Investment Managerin und dem Investment Advisor die Investitionen getätigt
habe (act. 73 Rz. 18 ff. S. 7 ff.), zu pauschal und mithin ungenügend. Die Klägerin
moniert denn auch bereits in ihrer Replik eine genügende Bestreitung dahinge-
hend, dass der Beklagte nicht substantiiert dargetan habe, welche der in Frage
stehenden Zahlungen er aus welchem Interesse für den D._ getätigt haben
möchte (act. 21 Rz. 132 S. 56). Der Beklagte bestreitet diese Ausführungen in der
Folge zwar pauschal und erklärt, dass zur Erfüllung der Renditeerwartungen
selbstverständlich auch risikobehaftete Investitionen erforderlich gewesen seien
(act. 73 Rz. 139 f. S. 28), ohne jedoch (trotz der klägerischen Kritik) auf die ein-
zelnen fraglichen Transaktionen einzugehen. Dass die Klägerin hinsichtlich der
sieben Zahlungen sowie zur konkreten Pflichtverletzung noch spezifische Ausfüh-
rungen hätte machen müssen, um ihrer Substantiierungsobliegenheit nachzu-
kommen (vgl. act. 73 Rz. 94 f. S. 20 f.), verneinte das Bundesgericht ausdrück-
lich: Wären bei den einzelnen Zahlungen besondere Rechtfertigungsgründe für
solche Zahlungen vorgelegen (wie z.B. Anweisung durch die Investment Manage-
rin und den Investment Advisor), hätten diese vielmehr vom Beklagten vorge-
bracht werden müssen (act. 109 E. 6.4.4. S. 23).
- 39 -
Diesen Anforderungen an die gemäss Bundesgericht bestehende qualifizierte Be-
streitungslast vermag der Beklagte nach bereits abgeschlossenem Schriften-
wechsel nicht zu genügen, äussert er sich doch nicht näher dazu, inwiefern ihm
hinsichtlich der fraglichen sieben Zahlungen eine Vertretungsbefugnis eingeräumt
wurde und inwiefern er seine Vertretungsmacht diesbezüglich rechtmässig aus-
geübt hat. Mangels genügender Bestreitungen gelten die gemäss Bundesgericht
substantiierten klägerischen Tatsachsachenbehauptungen folglich als unbestritten
(vgl. auch BGE 141 III 433 E. 2.6.; Urteil BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 4.1.; Urteil BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3. und BK ZGB I-
WALTER, Art. 8 N 191 ff.). Da Gegenstand des Beweises nur rechtserhebliche,
streitige Tatsachen sind (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO), ist eine Beweisabnahme nicht
erforderlich.
Die Pflichtwidrigkeit ist folglich grundsätzlich zu bejahen, sofern der Beklagte sein
Handeln nicht mit einem (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Einverständnis
der Klägerin als geschädigte Person legitimieren kann.
6.3.2.4. Einwilligung
Der Beklagte macht geltend, aus den Kontoauszügen sei ersichtlich, dass der
Kontostand unter anderem in Folge der fraglichen Investitionen geschwankt und
bisweilen nur noch bei wenigen zehntausend USD gelegen habe. Die Klägerin
gebe selbst zu, dass dies für sie keine Unregelmässigkeiten gewesen seien
(act. 73 Rz. 15 f. S. 6 f. und Rz. 116 f. S. 25). Damit widerlege die Klägerin ihre
eigene Behauptung, dass es nur ein einziges Investment gegeben habe solle und
die G._ bzw. er (der Beklagte) als ihr Organ keine weiteren Investitionen ha-
be tätigen dürfen. Wäre dem nämlich so gewesen, so hätten die der Klägerin be-
kannten Investitionen sofort zu Interventionen ihrerseits geführt bzw. führen müs-
sen. Trotz Kenntnis dieser Investitionen und der damit verbundenen, erheblichen
Kontostandänderungen habe die Klägerin aber offensichtlich nichts gegen diese
einzuwenden gehabt (act. 73 Rz. 16 S. 7).
Das Bundesgericht erwog in seinem Rückweisungsentscheid bereits, dass die
Behauptungen der Klägerin, wonach der Beklagte ihr jeweils gefälschte Konto-
- 40 -
auszüge zugestellt und Kontrollmechanismen umgangen habe, nicht dahingehend
zu verstehen sei, dass sie daraus selbständige widerrechtliche Handlungen ablei-
te, die ihrerseits zu Schädigungen geführt hätten. Vielmehr habe die Klägerin da-
mit aufzeigen wollen, dass sie, aber auch weitere Personen in der G._, nicht
hätten erkennen können, dass widerrechtliche Zahlungen getätigt worden seien
(act. 109 E. 6.4.4. S. 24). Der Beklagte behauptet denn auch nicht explizit, dass
die Klägerin die sieben Transaktionen gekannt und die Vornahme derselben
durch den Beklagten – in Abweichung von dem in Administrative Agreement Ver-
einbarten – genehmigt habe.
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Beklagte dies indirekt geltend
machen wollte, ist dazu was folgt festzuhalten: Zwar trifft es zu, dass sich aus den
Kontoauszügen gewisse (auch erheblichere) Schwankungen des Kontostandes
ergeben. Eine Intervention der Klägerin war aber deshalb nicht notwendig, weil
sie nicht behauptet, dass das Vermögen aus dem D._ überhaupt nicht hätte
investiert werden dürfen. Vielmehr stellt sie sich auf den Standpunkt, dass der
Beklagte zu den von ihr bezeichneten sieben Zahlungen nicht berechtigt gewesen
sei. Die vom Beklagten angerufenen drei Kontoschwankungen (vom
14. November 2013, vom 30. April 2014 und 31. Juni 2015; vgl. act. 73 Rz. 16
S. 7) weisen auch keinen Konnex zu den besagten sieben Zahlungen auf (es
handelt sich um ein Fiduciary term deposit ABN AMRO vom 14. November 201,
einen "Fiduciary Call" vom 1. April 2014 sowie ein "Payment to Euroclear Bank"
am 4. Juni 2015, deren Beträge zu einem späteren Zeitpunkt wieder zurückerstat-
tet wurden). Die vorliegend umstrittenen sieben Transaktionen sind auf den Kon-
toauszügen nicht ersichtlich (weder Datum, noch Betrag, noch Empfänger;
vgl. act. 48/35, act. 48/37, act. 48/39 und act. act. 48/42). Aus dem alleinigen Um-
stand, dass es Kontoschwankungen gegeben hat, kann keineswegs abgeleitet
werden, dass die Klägerin die sieben Zahlungen kannte und den Beklagten – ent-
gegen dem im Administrative Agreement Vereinbarten – dazu ermächtigte, diese
vorzunehmen (vgl. auch act. 109 E. 6.4.4. S. 24). Vor diesem Hintergrund kann
offen gelassen werden, ob die der Klägerin zugestellten Kontoauszüge echt sind
oder nicht.
- 41 -
Die Klägerin hat somit die umstrittenen sieben Zahlungen nicht genehmigt.
6.3.2.5. Vermögensschaden
Durch das pflichtwidrige Verhalten muss der Täter zudem einen Schaden bewirkt
haben. Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung bei tatsächlicher
Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-
Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven vor sowie wenn
das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen
Wert vermindert ist (Urteil BGer 6B_778/2011 vom 3. April 2012 E. 3.2.).
Dass bei der Klägerin durch die sieben unbefugten Zahlungen des Beklagten ein
Vermögensschaden eingetreten ist, wurde bereits unter Erwägung Ziff. II. 5.3.
aufgezeigt. Es kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.
6.3.2.6. Kausalzusammenhang
Erforderlich ist ferner, dass der Schaden dem Täter zugerechnet werden kann.
Als natürliche Ursache gilt jede Handlung, die nicht hinweggedacht werden kann,
ohne dass auch der Erfolg entfiele. Ein adäquater Kausalzusammenhang ist zu
bejahen, wenn das Verhalten geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen her-
beizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 138 IV 57 E. 4.1.3).
Die Klägerin macht diesbezüglich geltend, dass die pflichtwidrigen Handlungen
des Beklagten kausal zur Folge gehabt hätten, dass sie in ihrem Vermögen ge-
schädigt worden sei, indem ihre Aktiven um den Betrag der entwendeten Gelder
vermindert worden seien. Hätte der Beklagte die ihm durch Rechtsgeschäft aufer-
legten Grundpflichten als Geschäftsführungsorgan der G._ erfüllt und ihre
Gelder gehörig administriert bzw. hätte er diese nicht für sachfremde Zwecke des
D._ entnommen, wären sie noch auf ihrem Konto und ihr wäre kein Schaden
entstanden (act. 1 Rz. 54 S. 15 und act. 47 Rz. 107 S. 51). Es liege auf der Hand,
dass die erörterte Pflichtverletzung des Beklagten allgemein geeignet gewesen
sei, den eingetretenen Schaden herbeizuführen. Damit sei sowohl der natürliche
- 42 -
als auch der adäquate Kausalzusammenhang offensichtlich (act. 47 Rz. 125 und
Rz. 128 S. 55 und Rz. 230 S. 84).
Der Beklagte hält dem entgegen, dass der von der Klägerin behauptete (vermeint-
liche) Schaden nicht auf ein Fehlverhalten bzw. eine Pflichtverletzung seinerseits
zurückzuführen sei (act. 21 Rz. 69 f. S. 19). Eventualiter sei der Kausalzusam-
menhang unterbrochen worden (act. 73 Rz. 101 S. 22). Er habe nämlich alles un-
ternommen, um die Verluste der Klägerin auszugleichen. Zu diesem Zweck habe
er sogar veranlasst, dass die S._ mit der Klägerin eine Vereinbarung abge-
schlossen habe, welche die volle Deckung dieser Verluste gewährleiste. Es liege
allein an der Klägerin, dass sie diese Schadloshaltung noch nicht beansprucht
und ihre Verluste damit nicht schon längst gedeckt habe. Alsdann habe sie auch
mit einem "Waiver of Claims" den Verzicht auf die Forderung gegenüber der
G._ erklärt. Der Anspruch scheitere damit auch an einem klar unterbroche-
nen (vermeintlichen) Kausalzusammenhang (act. 73 Rz. 102 S. 22 und Rz. 137
f. S. 28).
Es ist offensichtlich, dass ohne Vornahme der unbefugten sieben Zahlungen der
Schaden nicht eingetreten wäre. Das pflichtwidrige Entziehen der besagten Mittel
durch den Beklagten bildet alsdann eine kausaladäquate Grundlage für das Ent-
stehen des Schadens.
Unter Erwägungen Ziff. II. 3.3. bis 3.6. vorstehend wurde weiter bereits erörtert,
dass die Klägerin den vorliegend geltend gemachten Anspruch nicht an die
S._ abgetreten hat. Entsprechend ist es entgegen den beklagtischen Be-
hauptungen nicht zu einer Deckung des behaupteten Verlustes gekommen. Auch
hinsichtlich des "Waiver of Claims" hielt das hiesige Gericht bereits in seinem Ur-
teil vom 1. Dezember 2020 fest, dass die G._ in einem Fragekatalog an die
FINMA vom 22. September 2016 zwar ausgeführt habe, dass ihr eine Kopie eines
solchen vorliege, worin die Käuferin der D._-Anteile bestätige, nach dem Er-
werb derselben keine Forderungen gegen die G._ zu erheben (act. 48/32
S. 11); doch liege weder diese noch eine andere Verzichtserklärung im Recht. Die
in diesem Kontext angesprochene Erklärung wurde sodann gar nicht von der Klä-
gerin, sondern von der S._ als Käuferin der D._-Anteile unterzeichnet.
- 43 -
Insgesamt ist nicht erwiesen, dass die Klägerin auf eine persönliche Mithaftung
des Beklagten verzichtet hätte (act. 98 E. II. 3.2.2. S. 24). Entsprechend kann
nicht von einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs die Rede sein. Falls
der Beklagte schliesslich geltend machen wollte, dass die Klägerin ein überwie-
gendes Selbstverschulden treffe, kann auf die vorstehenden Ausführungen unter
Erwägung Ziff. II. 6.3.2.4. verwiesen werden.
Das Vorliegen eines natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs ist zu be-
jahen.
6.3.2.7. (Eventual-)vorsatz
In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz bzw. Eventualvorsatz erforderlich, insbesondere
hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit der Handlung bzw. Unterlassung sowie hinsicht-
lich des Vermögensschadens und des zwischen Pflichtverletzung und Schaden
bestehenden Kausalzusammenhangs (BSK StGB-NIGGLI, Art. 158 N 136 f.). Der
Täter muss in Kenntnis seiner Position als Schutzgarant für das fremde Vermö-
gen bewusst und willentlich seine Pflichten als Vermögensverwalter missachten
und mindestens mit der Möglichkeit rechnen, dadurch Schaden zu verursachen
und dies in Kauf nehmen (Navigator Kommentar StGB/JStG-DONATSCH, Art. 158
N 9).
Die Klägerin macht geltend, dem Beklagten sei stets bestens bewusst gewesen,
dass er zu solchen Zahlungen nicht befugt gewesen sei. In seinem Eingeständnis
mit E-Mail vom 18. Februar 2016 habe der Beklagte ausgeführt, er habe sich
überzeugen lassen, dass der Verlust wieder erwirtschaftet werden könne. Damit
habe er zumindest in Kauf genommen, dass er die dem D._ entnommenen
Gelder nicht mehr zurückführen könne. Dass sich der Beklagte über die Rechts-
widrigkeit seiner Handlungen bewusst gewesen sei, zeige auch der Umstand,
dass er die unrechtmässig getätigten Vermögensdispositionen anhand gefälschter
Bankauszüge über Jahre hinweg verheimlicht habe (act. 1 Rz. 59 S. 17 und
act. 47 Rz. 110 ff. S. 52 und Rz. 133 S. 56 und Rz. 233 ff. S. 85).
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Der Beklagte hält dem entgegen, der Klägerin habe bewusst gewesen sein müs-
sen, dass das Tätigen von Investitionen auch die Gefahr von Verlusten berge,
dies umso mehr, als bei einer erwarteten Performance von 8% ein gewissenhafter
und vernünftig handelnder Mensch zwangsläufig hohe Risiken eingehen müsse.
Für den Eintritt eines (allfälligen) Verlustes trage aber weder die G._ noch er
ein Verschulden. Dass er Hemmungen gehabt habe, die Klägerin mit der schlech-
ten Performance zu konfrontieren, sei verständlich, doch könne gestützt darauf
nicht auf ein schuldhaftes Verhalten geschlossen werden. Ein Verschulden sei
nicht erstellt (act. 21 Rz. 72 S. 20 und act. 73 Rz. 99 S. 21 f.).
Wie vorstehend bereits dargelegt, war der Beklagte zur Vornahme der sieben
fraglichen Transaktionen nicht befugt. Dies wusste er auch, werden seine Aufga-
ben (resp. diejenigen der G._) als Administrator doch im Anhang I des Admi-
nistrative Agreements explizit statuiert. Vor diesem Hintergrund kann er sein Han-
deln nicht mit dem Argument legitimieren, dass Investitionen zwangsläufig mit ho-
hen Risiken einhergingen, dies umso mehr, wenn eine Performance von 8% er-
wartet würde. Er widerspricht sich denn damit auch gerade selbst, wenn er weiter
ausführt, dass er Hemmungen gehabt habe, die Klägerin mit der schlechten Per-
formance zu konfrontieren. Dass die unbefugten Investitionen selbst Schaden
verursachen können, hat der Beklagte bewusst in Kauf genommen, zumal er in
seiner Funktion und aufgrund seiner Fachkenntnisse sehr wohl wusste, dass jede
Investition letztlich das Risiko eines Verlustes birgt, selbst wenn er einen anderen
Ausgang angestrebt und gewünscht hat. Diese Inkaufnahme bestätigt der Beklag-
te ferner auch selbst, wenn er ausführt, dass die – aus seiner Sicht befugten –
Anlagen spekulativ gewesen sein dürften und nicht den erhofften Gewinn erzielt
hätten (vgl. act. 21 Rz. 26 S. 9).
Eine Einwilligung der Klägerin liegt sodann nicht vor (vgl. vorstehend E. Ziff. II.
6.3.2.4.). Nach dem Gesagten ist (mindestens) eventualvorsätzliches Handeln
des Beklagten zu bejahen.
6.4. Fazit
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Zusammengefasst ist der objektive und subjektive Tatbestand der ungetreuen
Geschäftsbesorgung erfüllt und damit die Widerrechtlichkeit zu bejahen.
Ob allenfalls gar der qualifizierte Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB er-
füllt wäre, ist für die vorliegende Beurteilung irrelevant, weshalb sich eine diesbe-
zügliche Prüfung erübrigt.
7. Kausalzusammenhang
Zwischen dem Schaden und der Pflichtverletzung muss ein natürlicher und adä-
quater Kausalzusammenhang bestehen. Ursachen im Sinne des natürlichen Kau-
salzusammenhanges sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der einge-
tretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise eingetre-
ten gedacht werden kann. Eine Ursache ist dann adäquat kausal, wenn sie nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeig-
net ist, den entstandenen Schaden herbeizuführen (vgl. GAUCH et al., Schweizeri-
sches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008, N 2750 ff. mit Hinweisen auf
Rechtsprechung). Die Beweislast trägt die Klägerin, wobei für den natürlichen und
den hypothetischen Kausalverlauf das Beweismass der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit gilt (BGE 132 III 715 E. 3.1.).
Wie bereits unter Erwägung Ziff. II. 6.3.2.6. vorstehend erörtert, besteht zwischen
dem Schaden und der Pflichtverletzung sowohl ein natürlicher als auch adäquater
Kausalzusammenhang. Es kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen wer-
den.
8. Verschulden
Schliesslich setzt die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates ein
Verschulden voraus. Schuldhaft handelt, wer entweder absichtlich, also mit Wis-
sen und Willen, oder fahrlässig gehandelt hat. Der Verschuldensmassstab ist
nach herrschender Lehre sodann objektiviert. Ein Verschulden ist also immer
dann gegeben, wenn ein Organ nicht so gehandelt hat, wie es von einem sach-
kundigen Organ in der konkreten Stellung objektiv verlangt werden darf (BSK OR
II-GERICKE/WALLER, Art. 754 N 32 mit Hinweis auf BGE 4C.358/2005 vom 12.
- 46 -
Februar 2007 E. 5.6.). Bei einer Klage der Gläubigerin obliegt es der Klägerin, das
Verschulden des Organs darzutun (Navigator Kommentar OR-AMSTUTZ/GOHARI,
Art. 754 N 129).
Im Unterschied zum Strafrecht bzw. der ungetreuen Geschäftsbesorgung, wo
Vorsatz notwendig ist, wird im Zivilrecht bereits Fahrlässigkeit als genügend er-
achtet. Obwohl die Voraussetzungen leicht anders liegen, wurde unter Erwägung
Ziff. II. 6.3.2.7. bereits dargelegt, dass der Beklagte zumindest eventualvorsätzlich
– und damit nicht so wie es von einem sachkundigen Organ in der konkreten Stel-
lung objektiv verlangt werden darf – gehandelt hat. Ein Verschulden des Beklag-
ten ist entsprechend zu bejahen.
9. Verjährung
9.1. Parteibehauptungen
Der Beklagte macht weiter geltend, die Forderung sei verjährt. Zur Begründung
führt er aus, er habe Dr. P._ (Vertreter der J._) unbestrittenermassen
mit E-Mail vom 18. Februar 2016 über den Verlust des Geldes informiert. Spätes-
tens ab diesem Zeitpunkt habe die durch denselben Rechtsvertreter vertretene
Klägerin Kenntnis von den eingetretenen Verlusten gehabt. Als die Klägerin am
7. November 2017 die vorliegende Klage eingereicht habe, sei der Anspruch nach
Art. 60 OR (da es sich nicht um einen Anwendungsfall einer körperschaftlichen
Verantwortlichkeitsklage, sondern letztlich um eine gemeinrechtliche ausserver-
tragliche Haftungsklage handle) bereits verjährt gewesen. Es sei jedoch anzu-
nehmen, dass die Klägerin bereits von Anfang an (seit 2011) von den getätigten
Transaktionen und den damit verbundenen Verlusten Kenntnis gehabt habe, wo-
mit auch die längere Verjährungsfrist für Ansprüche aus aktienrechtlicher Verant-
wortlichkeit i.S.v. Art. 760 OR abgelaufen sei (act. 21 Rz. 75 f. S. 20 f. und Rz. 97
S. 24 sowie act. 73 Rz. 105 ff. S. 23).
Die Klägerin hält dem entgegen, dass sich die Verjährung der aktienrechtlichen
Verantwortlichkeit nach Art. 760 OR richte. Es sei zutreffend, dass die J._ mit
E-Mail des Beklagten vom 18. Februar 2016 erstmals über den durch ihn verur-
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sachten und bei ihr eingetretenen Schaden informiert worden sei. Wann sie konk-
ret von der J._ über den Schaden informiert worden sei, sei irrelevant, zumal
feststehe, dass sie vorher über keine Kenntnis verfügt habe. Die fünfjährige Ver-
jährungsfrist sei damit noch nicht abgelaufen und mit Einreichung der Klage am
7. November 2017 unterbrochen worden (act. 47 Rz. 185 ff. S. 73 ff. und Rz. 236
S. 85). Sodann sei auf Abs. 2 von Art. 760 OR hinzuweisen, wonach die zivilrecht-
liche Forderung nicht vor dem Strafanspruch verjähre (act. 47 Rz. 188 ff. S. 74 f.).
9.2. Würdigung
Zwischen den Parteien ist zunächst strittig, ob sich die Verjährung nach Art. 760
OR oder nach Art. 60 OR richtet. Das Gericht wendet das Recht von Amtes we-
gen an (Art. 57 ZPO). Art. 60 OR sieht eine relative Verjährungsfrist von drei Jah-
ren (vor dem 1. Januar 2020 noch eine solche von einem Jahr), Art. 760 OR eine
solche von fünf Jahren vor, jeweils vom Tage an gerechnet, an welchem der Ge-
schädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen er-
langt hat. Beide Bestimmungen statuieren unter Abs. 2 zudem eine ausserordent-
liche Verjährungsfrist. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet,
für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für
den Zivilanspruch. Massgebend ist dabei die strafrechtliche Frist für die Verfol-
gungsverjährung gemäss Art. 97 StGB bzw. die Unverjährbarkeit gemäss Art. 101
StGB (BSK OR I-DÄPPEN, Art. 60 N 14). Die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR
bzw. Art. 760 Abs. 2 OR setzt weder eine vorgängige Strafverfolgung des Täters
noch ein Strafurteil voraus. Liegt bei Einleitung des Zivilverfahrens kein Entscheid
des Strafrichters vor, hat der Zivilrichter darüber zu befinden, ob ein Straftatbe-
stand erfüllt ist (Kuko OR-DÄPPEN, Art. 60 N 15 sowie Kuko OR-LEHMANN, Art. 760
N 6).
Wie aufgezeigt wird die vorliegend geltend gemachte Forderung aus Tatsachen
abgeleitet, welche den objektiven und subjektiven Tatbestand der ungetreuen
Geschäftsbesorgung erfüllen (vgl. E. II. 6.3.2.). Wer sich gemäss Art. 158 Ziff. 1
Abs. 1 OR strafbar macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld-
strafe bestraft. Nach Art. 97 Abs. 1 lit. a StGB verjährt die Strafverfolgung in 10
Jahren, wenn die für die Tat angedrohte Höchststrafe eine Freiheitsstrafe von drei
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Jahren ist. Die strafrechtliche Verjährungsfrist ist damit länger als die zivilrechtli-
che. Die Verfolgungsverjährung beginnt dabei mit der Tatbegehung, nicht erst mit
der Kenntnis des Schadens zu laufen (Art. 98 StGB). Bei wiederholten Delikten
beginnt die Frist im Zeitpunkt der Beendigung des strafbaren Verhaltens (BSK OR
I-DÄPPEN, Art. 60 N 14).
Die erste unbefugte Transaktion wurde am 29. September 2011, die letzte am
21. Oktober 2015 vorgenommen. Die Klageeinleitung am 7. November 2017 er-
folgte damit klar vor Ablauf der Verjährungsfrist. Die Forderung ist damit noch
nicht verjährt (vgl. auch Art. 135 Ziff. 2 OR).
10. Schadenszins
10.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin fordert schliesslich einen Schadenszins von 5 % seit 1. Januar 2013.
Die schädigende Handlung habe sich mit jeder unzulässigen Überweisung für die
Klägerin finanziell negativ ausgewirkt. Der 1. Januar 2013 liege kurz nach dem
tatsächlichen mittleren Verfalltag, womit sich als mittleres Fälligkeitsdatum der
1. Januar 2013 ergebe (act. 1 Rz. 44 f. und act. 47 Rz. 192 f. S. 75 f.).
Der Beklagte macht geltend, der Verzugszins sei nicht ausgewiesen. Die Zins-
pflicht entfalle jedoch mangels Schadenersatzanspruches ohnehin (act. 21 Rz. 68
S. 19 und act. 73 Rz. 155 S. 31).
10.2. Würdigung
Die Bemessung des Schadenersatzes unterliegt den Regeln des allgemeinen
Haftpflichtrechts. Als Grundsatz gilt, dass der Schaden vollständig gedeckt wer-
den muss. Dazu gehört ein Schadenszins zum Zinssatz von 5 %. Dieser Zins ist
ab dem Zeitpunkt geschuldet, ab welchem sich das schädigende Ereignis finanzi-
ell ausgewirkt hat (BSK OR II-GERICKE/WALLER, Art. 754 N 50).
Wie die Klägerin zutreffend ausführt, geht die Auswirkung des Schadens mit der
jeweiligen pflichtwidrigen Zahlung einher. Die Klägerin hat überdies dargelegt,
dass es sich beim 1. Januar 2013 um ein Datum handelt, das kurz nach dem mitt-
- 49 -
leren Verfalltag liegt. Damit hat sie den Zins schlüssig behauptet. Der Beklagte
kann sich entsprechend nicht damit begnügen, pauschal zu behaupten, der Ver-
zugszins sei nicht ausgewiesen. Unzutreffend ist überdies auch, dass die Zins-
pflicht mangels Schadenersatzanspruches ohnehin entfalle. Der Zins erweist sich
damit als unbestritten und mithin als ausgewiesen.
11. Fazit
Die Voraussetzungen der Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit sind
nach dem Gesagten gegeben, weshalb die Klage gutzuheissen und der Beklagte
entsprechend zur Zahlung von USD 25'688'901.30 nebst Zins zu 5% seit dem
1. Januar 2013 an die Klägerin zu verpflichten ist.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
12. Allgemeines
Das Bundesgericht hat zwar im Rückweisungsentscheid das Urteil des hiesigen
Gerichts vom 1. Dezember 2020 aufgehoben und damit auch die Dispositiv-
Ziffern 2, 3 und 4 betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen. Es hat indes
die Höhe der auferlegten Prozesskosten nicht beanstandet. Eine Neubeurteilung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist durch das Gericht nur insofern vorzu-
nehmen, als sie das Verhältnis der Kostenauferlegung an die Parteien betrifft.
13. Gerichtskosten
Wie im Beschluss und Urteil vom 1. Dezember 2020 bereits begründet, ist die Ge-
richtsgebühr auf CHF 200'000.– festzusetzen (act. 98 E. Ziff. III. 1.). Da die Kläge-
rin nur im verhältnismässig geringen Umfang der Klagereduktion (in der Replik)
unterliegt, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten vollumfänglich dem Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss zu decken, wobei ihr das Rückgriffsrecht auf den
Beklagten einzuräumen ist.
- 50 -
14. Parteientschädigung
Vorliegend hat die Klägerin eine Parteientschädigung beantragt, welche ihr auf-
grund ihres grossmehrheitlichen Obsiegens (Unterliegen infolge teilweisen Klage-
rückzugs ist derart geringfügig, dass es sich auch die Verteilung der Parteient-
schädigung nicht auswirkt) antragsgemäss zuzusprechen ist (Art. 105 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO; ZK ZPO-JENNY, Art. 105 N 6). Die Parteientschädigung ist
auf CHF 260'000.– festzusetzen. Zur Begründung ist wiederum im Wesentlichen
auf das Ersturteil vom 1. Dezember 2020 zu verweisen (act. 98 E. Ziff. III. 2.).
Die von der Klägerin geleistete Sicherheit von CHF 218'000.– für die Parteient-
schädigung ist ihr nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zurückzuerstatten.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin USD 25'688'901.30 zuzüglich
Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2013 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 200'000.–.
3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden aus dem von der
Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei der Klägerin das
Rückgriffsrecht auf den Beklagten eingeräumt wird.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 260'000.– zu bezahlen.
5. Die von der Klägerin geleistete Sicherheit von CHF 218'000.– für die Partei-
entschädigung wird ihr nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zurückerstattet.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
- 51 -
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 25'779'000.–.