# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 446b6d3d-a452-5272-aaf5-5783e5b09fa9
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_001
**Year:** 2016
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
A. Par jugement du 8 février 2016, rectifié le 16 février 2016 s'agissant du prénom de l'un des enfants, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance a autorisé les époux B_ et A_ à vivre séparés (ch. 1 du dispositif), attribué à A_ la jouissance exclusive du domicile conjugal (ch. 2), attribué à B_ la garde des enfants C_ et D_ (ch. 3), réservé à A_ un droit de visite devant s'exercer, à défaut d'accord contraire des parties, à raison d'un week-end sur deux, du vendredi soir après l'école au lundi matin début de l'école, un mercredi sur deux, de la sortie de l'école à 11h30 au jeudi matin début de l'école les semaines lors desquelles les enfants ne passent pas le week-end chez leur père, ainsi que la moitié des vacances scolaires, le passage des enfants devant se faire à l'école (ch. 4), maintenu la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles (ch. 5 et 7), donné acte aux parties de leur engagement à continuer leur thérapie respective et le suivi d'une guidance parentale, ainsi que de leur engagement à permettre la continuation de la participation de l'enfant C_ à un groupe de parole thérapeutique (ch. 6), condamné A_ à verser en mains de B_, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, une somme de 1'000 fr. par enfant, à compter du 1er janvier 2013 au titre de contribution à l'entretien de sa famille, sous déduction des montants déjà payés à ce titre (ch. 8), donné acte à A_ de son engagement à verser en mains de B_ 389 fr. au titre de paiement de la moitié des frais extraordinaires des enfants déjà comptabilisés (ch. 9), donné acte à A_ de son engagement à contribuer, à raison de moitié, aux frais extraordinaires des enfants non pris en charge par les assurances sociales (ch. 10), prononcé ces mesures pour une durée indéterminée (ch. 11), arrêté les frais judiciaires à 12'200 fr., mis à la charge de chacun des époux pour moitié (ch. 12), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 13), condamné les parties à respecter et à exécuter les dispositions du jugement (ch. 14) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 15).
B. a.
Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 22 février 2016, A_ appelle de ce jugement, qu'il a reçu le 10 février 2016. Il conclut à l'annulation des chiffres 3 – en tant qu'il n'indique pas le bon prénom de l'un des enfants – 4, 8 et 10 du dispositif du jugement et, cela fait, à ce que son droit de visite soit fixé, en sus du droit de visite déjà fixé par le Tribunal, au vendredi midi lorsque les enfants ne passent pas le week-end chez lui, à ce qu'il soit dit que son droit de visite se terminera le vendredi matin lorsque le jeudi qui suit le mercredi du droit de visite est un jour férié et à ce que le passage des enfants se fasse à l'école, B_ devant accompagner D_ à l'école un mercredi sur deux à 11h30. Il propose de verser 300 fr., par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, à l'entretien de chacun des enfants dès le 1
er
janvier 2016 et s'engage à contribuer, à raison de moitié, aux frais extraordinaires des enfants non pris en charge par les assurances sociales pour autant qu'il ait donné son accord préalable.
Il produit des pièces nouvelles (pièces 93 à 108).
b.
B_ conclut au rejet de l'appel et à la modification des chiffres 4 et 15 du dispositif du jugement en ce sens que le droit de visite de A_ soit fixé à un week-end sur deux, du vendredi soir après l'école au lundi matin début de l'école, ainsi que la moitié des vacances scolaires, le passage des enfants devant se faire à l'école, et à ce qu'il soit condamné à lui verser 6'000 fr. au titre de remboursement des allocations familiales, avec suite de frais et dépens.
Elle conclut préalablement à l'irrecevabilité des pièces 94 à 106 produites par A_ en appel.
Elle produit des pièces nouvelles (pièces B à M).
c.
Dans leurs réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
A_ a produit de nouvelles pièces (pièces 109 à 122), B_ concluant à leur irrecevabilité.
C.
Les éléments pertinents suivant résultent de la procédure :
a.
B_, née en 1978, et A_, né en 1975, se sont mariés le 23 juillet 2004.
Ils sont les parents de
C_, née le _ 2005, et de D_, née le _ 2008.
b.
Ils
vivent séparés depuis le 21 janvier 2013.
c.
Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 28 mars 2013, B_ a formé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale.
S'agissant des conclusions encore litigieuses en appel, elle a conclu en dernier lieu à ce que A_ bénéficie d'un droit de visite sur les enfants d'un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires et à ce qu'il soit condamné à lui verser, par mois et d'avance, et par enfant, allocations familiales et autres non comprises, 957 fr. au titre de contribution d'entretien dès le 1
er
janvier 2013, la moitié des frais extraordinaires non remboursés par les assurances sociales ainsi que 6'000 fr. au titre de trop-perçu d'allocations familiales.
d.
Sur ces points, A_ a conclu à ce que son droit de visite s'exerce à raison d'un week-end sur deux, du mercredi 11h30 jusqu'au lundi matin 8h, deux midis supplémentaires par mois, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser, par mois et d'avance, pour chacun des enfants, 300 fr., allocations familiales non comprises, à titre de contribution à leur entretien, avec effet au 1
er
janvier 2016.
Subsidiairement, il a pris les mêmes conclusions, à l'exception du droit de visite qui devra s'exercer, à défaut d'accord entre les parties, à raison d'un week-end sur deux, du vendredi sortie de l'école au lundi début de l'école, un mercredi par mois et par enfant, y compris la nuit, deux midis supplémentaires par mois, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires.
e.
Il résulte du rapport du
Service de protection des mineurs du mois de juillet 2013 que, depuis la séparation, les enfants ont été pris en charge à raison de deux semaines chez leur mère, les enfants étant chez leur père du jeudi soir au vendredi de la première semaine et du vendredi au lundi matin de la seconde et, la quinzaine suivante, chez leur mère du lundi au mercredi midi puis chez leur père du mercredi midi au lundi matin et la dernière semaine chez leur mère du lundi au lundi matin suivant, les enfants passant du jeudi au vendredi soir chez leur père.
Le Service de protection des mineurs a préconisé une expertise du fonctionnement familial et le maintien des modalités de prise en charge des enfants dans l'attente des considérations et des conclusions de l'expert.
f.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 2 octobre 2013, A_ a déclaré que le droit de visite se déroulait à raison d'un tiers chez lui et de deux tiers chez son épouse.
Cette dernière a confirmé que le droit de visite s'exerçait selon les modalités indiquées dans le rapport du Service de protection des mineurs.
g.
Dans son rapport du 29 août 2014, l'expert nommé par le Tribunal pour effectuer l'analyse du fonctionnement familial a considéré que le manque total de communication entre les parents rendait une garde alternée impossible. Il était dans l'intérêt prépondérant des enfants d'attribuer leur garde à la mère et un droit de visite au père à raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires, avec des passages de garde à l'école pour éviter que les parents se croisent. Il a relevé, d'une part, que l'exercice du droit de visite par le père était essentiel pour le bon développement de C_ et de D_ et ne constituait pas une mise en danger des enfants et, d'autre part, que les enfants avaient besoin de stabilité et qu'un planning régulier et prévisible était extrêmement important pour leur équilibre. L'expert a finalement préconisé une réévaluation de la situation et une évaluation de l'évolution des enfants après six mois de prise en charge.
h.
Par ordonnance sur mesures superprovisionelles du 23 décembre 2014, le Tribunal a attribué la garde des enfants à B_, a réservé un droit de visite à A_ devant s'exercer, à défaut d'accord entre les parties, un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires et ordonné l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles.
i.
En plus du droit de visite fixé par l'ordonnance sur mesures uperprovisionnelles, les filles ont également passé quelques pauses de midi avec leur père – selon B_, sept fois entre mars et juin 2015 – ce à quoi B_ a mis fin pour la rentrée scolaire par courriel du 2 septembre 2015, prétendant que les enfants revenaient perturbées de ces rencontres.
j.
Dans la décision querellée, le Tribunal a considéré que les relations personnelles entre le père et ses filles ne présentaient aucun danger pour les enfants. Durant toute l'année 2015, soit postérieurement au rapport de l'expert, le droit de visite du père s'était exercé un week-end sur deux et en sus les enfants avaient pu prendre des repas de midi avec leur père de «
manière régulière
» jusqu'à ce que la mère mette fin à cette situation en septembre 2015. En outre, les enfants elles-mêmes avaient émis le souhait de voir leur père plus souvent. Il était donc dans l'intérêt des filles de voir leur père au moins toutes les semaines.
Le Tribunal a attribué au père un revenu hypothétique de l'ordre de 7'000 fr. nets par mois, dès lors que ses revenus fluctuaient d'année en année et que le salaire qu'il réalisait avant 2013 en tant que salarié était supérieur. En tenant compte des revenus accessoires réalisés auprès de l'E_, de F_ et G_, il était encore en mesure de réaliser 2'000 fr. de revenu par mois en moyenne, soit un revenu mensuel net moyen total de 9'000 fr. Dans la mesure où la mère avait contribué essentiellement en nature à l'entretien des enfants, le père a été condamné à verser une contribution d'entretien de 1'000 fr. par mois et par enfant. Le père n'avait versé aucune contribution à l'entretien des enfants depuis la séparation en janvier 2013, de sorte que le Tribunal a fixé le dies a quo à cette date. Le père s'était en outre déclaré d'accord de contribuer par moitié aux frais extraordinaires des enfants.
Le Tribunal a débouté la mère de ses conclusions en restitution du trop-perçu d'allocations familiales, dès lors que ces montants avaient été pris en compte dans le calcul des revenus du père pour 2013.
D. a.
A_ est spécialiste en ressources humaines et communication.
Lorsqu'il travaillait en tant que salarié, il réalisait un salaire mensuel net de l'ordre de 7'000 fr. (en 2004 et 2006).
En 2005, il a créé sa propre société, H_ Sàrl, dont il est salarié. Il travaille parallèlement pour d'autres sociétés, soit l'E_, F_ (ci-après : F_), I_ et le G_.
Selon ses avis de taxation, A_ a réalisé un revenu annuel net de 59'676 fr. en 2007, 60'853 fr. en 2008, 46'463 fr. en 2009, 34'334 fr. en 2010, 31'683 fr. en 2011.
Selon ses certificats de salaire, il a perçu un revenu annuel net total de 33'199 fr. en 2012, de 58'368 fr. en 2013 – soit 21'530 fr. de H_ Sàrl, 9'443 fr. de l'E_, 15'567 fr. d'F_, 6'400 fr. de I_ et 5'428 fr. du G_, étant relevé qu'il a été incapable de travailler à plein temps pendant plusieurs semaines – de 65'628 fr. en 2014 – soit 1'794 fr. de H_ Sàrl, 17'366 fr. d'F_, 42'359 fr. de I_ et 4'109 fr. du G_ – et de 89'662 fr. en 2015 – soit 21'290 fr. de H_ Sàrl, 35'050 fr. de F_, 5'401 fr. de I_ et 27'921 fr. du G_, étant relevé qu'il était au bénéfice d'un mandat exceptionnel d'une année au G_ entre le 1
er
février 2015 et le 31 janvier 2016.
b.
A_ perçoit un loyer de la location d'un studio sis dans la copropriété des époux.
Selon les avis de taxation, le loyer de ce studio a généré un revenu annuel brut de 8'400 fr. en 2009, 10'969 fr. en 2010, 9'990 fr. en 2011, 11'968 fr. en 2012, 5'994 fr. en 2013 et 8'750 fr. en 2014.
En 2015, le studio a été loué, charges non comprises, 830 fr. par mois en janvier et février, puis 850 fr. par mois de mars à août.
A_ a publié des annonces pour la location de ce studio en réclamant 999 fr. par mois de loyer, charges non comprises, et précisant qu'il désirait louer celui-ci idéalement pour une durée déterminée.
c.
Les intérêts hypothécaires de la copropriété se sont élevés à 15'046 fr. en 2013 et à 17'582 fr. 30 en 2014 et les charges et frais de copropriété à 7'388 fr. en 2012 et 7'116 fr. en 2013.
Les primes mensuelles d'assurance-maladie de base et complémentaire de A_ ont été respectivement de 368 fr. 35 en 2013, 444 fr. en en 2015. Elles sont de 480 fr. 50 en 2016.
Par ailleurs, A_ fait valoir des charges mensuelles de franchise d'assurance-maladie (50 fr.), d'assurance-vie (333 fr.), d'assurance-ménage (56 fr. 85 en 2013, 46 fr. 40 en 2014, 51 fr. 50 en 2015), d'impôts (554 fr. 40 en 2013, 530 fr. 80 en 2014, 1'000 fr. en 2015) et de frais de véhicule (300 fr.).
d.
B_ travaille à 60% auprès de J_. Son salaire mensuel net, fluctuant eu égard à la rémunération des heures supplémentaires, a été de 4'852 fr. en 2012, 5'308 fr. en 2013 et 5'118 fr. en 2014. Elle admet avoir perçu un revenu de 5'118 fr. net par mois également en 2015.
e.
Elle s'acquitte d'un loyer qui s'élevait, charges comprises, à 1'444 fr. par mois et de 1'489 fr. depuis le 1
er
août 2014.
Ses primes d'assurance-maladie de base et complémentaire ont été respectivement de 413 fr. 35 en 2013 ainsi que de 426 fr. 50 en 2014 et 2015.
B_ fait encore valoir des charges mensuelles d'assurance-vie (333 fr. en 2013, puis 100 fr. en 2014 et 2015), des frais de véhicule (477 fr.), des frais de parking (178 fr.), d'assurance-ménage (32 fr.) et d'impôts (300 fr.).
f.
Les primes d'assurance-maladie de base et complémentaire des enfants ont été respectivement de 107 fr. 35 pour C_ et 104 fr. 75 pour D_ en 2013, 108 fr. 75 par enfant en 2014 et 112 fr. 50 par enfant en 2015.
En 2013, les factures suivantes ont été émises relativement aux frais de cuisines scolaires de D_ et de C_; 102 fr. et 119 fr. le 20 février; 2 x 93 fr. 50 le 22 mars, 2 x 127 fr. 50 le 25 avril; 110 fr. 50 et 119 fr. le 15 mai; 136 fr. et 127 fr. 50 le 12 juin; 2 x 110 fr. 50 le 10 juillet; 2 x 110 fr. 50 le 13 novembre 2013; 2 x 144 fr. 50 le 16 décembre 2013 et, en 2014, de 2 x 76 fr. 50 le 15 janvier; 102 fr. et 110 fr. 50 le 14 février. Les frais parascolaires ont été facturés 360 fr. et 368 fr. le 22 avril; 2 x 312 fr. le 22 juillet 2013 et 472 fr. 90 et 469 fr. le 30 décembre 2013.
Les frais parascolaires se sont élevés, par enfant, à 1'126 fr. d'août 2013 à juin 2014, soit 94 fr. par mois en moyenne, et à 1'407 fr. d'août 2014 à juin 2015, soit 117 fr. 50 par mois en moyenne; les frais de cuisines scolaires ont été de 900 fr. d'août 2014 à juin 2015, soit 75 fr. par mois en moyenne.
Pour ses filles, A_ fait encore valoir des charges, mensuelles et par enfant, d'assurance-accident (12 fr. 50), de cotisation à la Fondation K_ (24 fr.), d'activités extra-scolaires (20 fr. en 2013, 30 fr. en 2014 et 37 fr. en 2015) et de centre aéré en 2013 (46 fr.).
B_ fait également valoir des charges mensuelles moyennes d'activités extra-scolaires de 49 fr. pour D_ et de 26 fr. pour C_.
g.
Les allocations familiales, de 600 fr. par mois pour les deux enfants, ont été versées sur le compte postal commun des époux (17-441644-3) de janvier à fin octobre 2013. Depuis le 1
er
novembre 2013, elles sont perçues par B_.
En 2013, les sommes suivantes ont été payées au débit de ce compte postal : 102 fr. et 119 fr. le 11 mars; 2 x 93 fr. 50, 2 x 127 fr., 360 fr. et 368 fr. le 10 mai; 136 fr. et 127 fr. 50 le 27 juin; 2 x 110 fr. 50 et 2 x 312 fr. le 22 juillet; 2 x 110 fr. 50 le 6 décembre et 2 x 144 fr. 50 le 23 décembre 2013.
De ce même compte, ont été débités 636 fr. 30 le 11 mars, 212 fr. 10 le 16 septembre, 212 fr. 10 le 15 octobre et 212 fr. 10 le 15 novembre 2013.

## Considerations

EN DROIT
1.
1.1
L'appel est recevable contre les jugements de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquels doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (ATF
137 III 475
consid. 4.1), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant le Tribunal de première instance, atteint 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC).
En l'espèce, la cause porte à la fois sur des questions non patrimoniales, comme les droits parentaux sur les enfants, et sur des questions pécuniaires, comme le montant de la contribution à l'entretien des enfants. Dès lors, par attraction, l'ensemble du litige est de nature non pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral
5A_572/2015
du 8 octobre 2015 consid. 1.1;
5A_697/2009
du 4 mars 2010 consid. 1.1), de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.2
La procédure sommaire est applicable aux procédures de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC).
L'appel, écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC), a été interjeté dans le délai de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.3
Si les conclusions au fond de la réponse à l'appel vont au-delà de la simple confirmation du jugement attaqué, il est admissible de considérer cet acte comme un appel joint (ATF
121 III 420
consid. 1).
L'appel joint est irrecevable en procédure sommaire (art. 314 CPC).
Au vu de ce qui précède, les conclusions prises par l'intimée dans son mémoire de réponse qui vont au-delà de la confirmation du jugement sont irrecevables, ce qui est toutefois sans conséquence dès lors que ces conclusions sont relatives aux enfants et que la Cour statue d'office sur ces points (cf. infra ch. 2).
2.
La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Dans la mesure des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), la Cour établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant des questions relatives aux enfants, elle n'est pas liée par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
Les mesures protectrices de l'union conjugale étant soumises à la procédure sommaire (art. 271 CPC), la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (arrêt du Tribunal fédéral
5A_823/2014
consid. 2.2;
5A_823/2013
du 8 mai 2014 consid. 1.3).
3.
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, tous les nova sont admis en appel, selon la jurisprudence de la Cour de céans (cf.
ACJC/345/2016
consid. 3.1;
ACJC/361/2013
consid 1.3)
Ainsi, les pièces nouvelles déposées et les allégués nouveaux formés par les parties en appel, qui concernent la situation de leurs enfants mineurs, sont recevables.
4.
L'attribution de la garde des enfants à leur mère n'est pas contestée en appel. Elle est conforme à l'intérêt des enfants. Seules restent litigieuses les modalités d'exercice du droit de visite du père.
4.1
Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC (auquel renvoie l'art. 176 al. 3 CC), le parent qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF
131 III 209
consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral
5A_245/2015
du 28 août 2015 consid. 3.1). C'est pourquoi le critère déterminant pour l'octroi, le refus et la fixation des modalités du droit de visite est le bien de l'enfant; dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible à ses besoins, l'intérêt des parents étant relégué à l'arrière-plan (ATF
117 II 353
consid. 3; arrêt
5A_245/2015
précité).
Le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et joue un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF
130 III 585
consid. 2.2.2; arrêt du Tribunal fédéral
5A_173/2014
du 6 juin 2014 consid. 3.3).
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas (ATF
127 III 295
consid. 4a). On tiendra compte notamment de l'âge de l'enfant, de son état de santé, de ses loisirs, etc. La disponibilité du parent (horaires de travail et autres obligations), son lieu de vie, sa personnalité et la relation qu'il entretient avec l'enfant sont autant de critères pertinents (Leuba, Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 14
ad art. 273 CC).
Le juge apprécie librement la force probante d'une expertise. Dans le domaine des connaissances professionnelles particulières, il ne peut toutefois s'écarter de l'opinion de l'expert que pour des motifs importants qu'il lui incombe d'indiquer, par exemple lorsque le rapport d'expertise présente des contradictions ou attribue un sens ou une portée inexacts aux documents et déclarations auxquels il se réfère (ATF
138 III 193
consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_795/2013
du 27 février 2014 consid. 5.1.2.).
Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation du droit de visite (ATF
127 III 295
consid. 4; ATF
122 III 404
= JdT
1998 I 46
consid. 3d).
4.2
En l'espèce, l'expert nommé par le Tribunal a considéré que l'exercice du droit de visite par le père était essentiel pour le bon développement des enfants et ne les mettaient pas en danger. Il a toutefois estimé que ce droit de visite devait être limité à un week-end sur deux dès lors que les enfants avaient besoin de stabilité pour leur équilibre et qu'un planning régulier et prévisible était important.
Ultérieurement à cette expertise, d'entente entre les parties, le père a partagé quelques repas de midi avec ses filles. Ces modalités, qui n'ont finalement pas été pérennisées, étaient en contradiction avec ce que préconisait l'expert. Les allégués de l'intimée, selon lesquels les enfants étaient perturbées à la suite de ces repas, sont vraisemblables, au vu des considérations de l'expert.
Il n'y a ainsi pas lieu de s'écarter des conclusions de l'expert, qui a analysé en détail la situation en tenant compte de l'ensemble des circonstances, et dont le rapport n'est pas lacunaire et ne comporte aucune contradiction. Or, le droit de visite réclamé par le père – d'une nuit par semaine (mercredi) une semaine sur deux, et d'un midi (vendredi), les autres semaines – est contraire au besoin de stabilité des enfants retenu par l'expert.
Par conséquent, le droit de visite de l'appelant devra continuer à s'exercer comme depuis décembre 2015, soit durant un week-end sur deux, du vendredi à la sortie de l'école, au lundi matin au retour à l'école, et pendant la moitié des vacances scolaires, ce à défaut d'accord contraire des parents.
Le ch. 4 du dispositif du jugement querellé sera dès lors modifié en ce sens.
5.
Par ailleurs, demeurent litigieux le montant de la contribution à l'entretien des enfants et le dies a quo.
5.1.1
En application de l'art. 176 al. 3 CC relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss CC).
A teneur de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant, ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui de ses parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces critères exercent une influence réciproque les uns sur les autres (ATF
134 III 337
consid. 2.2.2; arrêt du Tribunal fédéral
5A_874/2015
du 2 mars 2016 consid. 4.1).
Le juge peut ordonner que la contribution d'entretien soit augmentée ou réduite dès que des changements déterminés interviennent dans les besoins de l'enfant, les ressources des père et mère ou le coût de la vie (art. 286 al. 1 CC).
La loi ne prescrit pas de méthode de calcul particulière pour arrêter la contribution d'entretien. Sa fixation relève de l'appréciation du juge, qui jouit d'un large pouvoir d'appréciation et applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF
128 III 411
consid. 3.2.2; 127 OOO 136 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
5A_60/2016
du 20 avril 2016 consid. 3).
L'une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum vital, avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP), auquel sont ajoutées, en cas de situation favorable, les dépenses non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (ATF
121 I 97
consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral
5A_1029/2015
du 1
er
juin 2016 consid. 3.3.1.2). Cet excédent ne peut être réparti qu'entre les époux, et non également entre les enfants (arrêt du Tribunal fédéral
5A_621/2013
du 20 novembre 2014 consid. 3.4).
5.1.2
S'agissant de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de cet enfant mineur (ATF
137 III 118
consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_836/2015
du 8 avril 2016 consid. 4.1.1). Il s'ensuit que, lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations à l'égard du mineur (ATF
128 III 4
consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral
5A_836/2015
précité). Le débiteur qui diminue volontairement son revenu alors qu'il sait ou doit savoir qu'il doit assumer des obligations d'entretien peut raisonnablement se voir imputer un revenu hypothétique, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (ATF
137 III 118
consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_196/2013
du 25 septembre 2013 consid. 5.1).
La jurisprudence admet que l'on ne peut en principe exiger de l'époux qui a la garde des enfants la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune d'entre eux n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus et de 100% avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF
137 III 102
consid. 4.2.2.2; arrêt du Tribunal fédéral du 26 avril 2016 consid. 4.6).
Le revenu de la fortune est pris en considération au même titre que le revenu de l'activité lucrative et, lorsque la fortune ne produit aucun ou qu'un faible rendement, il peut être tenu compte d'un revenu hypothétique (ATF
117 II 16
consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral
5A_372/2015
du 29 septembre 2015 consid. 2.1.2).
5.1.3
Selon la méthode du minimum vital, les charges d'un enfant, tout comme celles de ses parents, comprennent un montant de base selon les normes d'insaisissabilité – qui couvre forfaitairement les dépenses de nourriture, vêtements, hygiène, santé, électricité, gaz pour la cuisine, téléphone, culture et raccord à la télévision câblée – une participation aux frais du logement, y compris les charges, la prime d'assurance-maladie de base obligatoire, les frais de transports publics et d'autres frais effectifs et les frais de garde des enfants pendant le travail (art. 93 LP; Normes d'insaisissabilité pour l'année 2016, ch. I et II (NI-2016, RS
E 3 60.04
); ATF
126 III 353
consid. 1a/aa = JdT
2002 I 162
; Ochsner, Le minimum vital (art. 93 al. 1 LP), in SJ 2012 II p. 119 ss; Bastons Bulletti, L'entretien après divorce : méthode de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II p. 77 ss).
Dans la mesure où les prestations pour l'entretien des enfants intègrent une participation aux frais de logement, le coût de celui-ci doit être réparti entre le parent gardien et les enfants, de sorte que le loyer imputé à l'époux attributaire doit être diminué dans cette mesure (arrêts du Tribunal fédéral
5A_991/2014
du 27 mai 2015 consid. 4.2;
5A_533/2010
du 24 novembre 2010 consid. 2.1). Pour ce faire, il est possible de prendre en considération 30% du loyer raisonnable pour deux enfants (Bastons Bulletti, op. cit., p. 85 et 102).
Lorsqu'il est fait application de la méthode dite du minimum vital, les frais de véhicule ne peuvent être pris en considération que si celui-ci est indispensable au débiteur personnellement, par exemple en cas d'invalidité, ou nécessaire à l'exercice de la profession (arrêts du Tribunal fédéral
5A_100/2012
du 30 août 2012 consid. 5.1;
5A_46/2009
du 22 mai 2009 consid. 6.3).
Si les ressources du couple dépassent le minimum vital du droit des poursuites, on tient compte aussi des dépenses non strictement nécessaires, à savoir notamment les primes d'assurances non obligatoires (RC privée, ménage, complémentaires d'assurance-maladie), les impôts, les versements qui constituent de l'épargne, ainsi les cotisations au 3ème pilier ou à une assurance-vie (Chaix, Commentaire Romand, Code civil I, n. 9 ad art. 176 CC; Bastons Bulletti, op. cit., p. 90 et 91). La prise en considération des impôts courants et échus dans le minimum vital du droit des poursuites du débirentier est arbitraire (ATF
140 II 337
consid. 4.2 = JdT
2015 II 227
).
Sauf décision contraire du juge, les allocations pour enfants, les rentes d'assurances sociales et d'autres prestations destinées à l'entretien de l'enfant, qui reviennent à la personne tenue de pourvoir à son entretien, doivent être versées en sus de la contribution d'entretien (art. 285 al. 2 CC). Il convient de déduire des besoins de chaque enfant crédirentier ses propres allocations familiales (arrêt du Tribunal fédéral
5A_892/2013
du 29 juillet 2014 consid. 4.4.3).
5.1.4
Les besoins des enfants doivent être répartis entre les père et mère en fonction de leurs capacités contributives respectives. Celui des parents dont la capacité financière est supérieure peut par ailleurs être tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature (ATF
120 II 285
consid. 3a/cc; arrêt du Tribunal fédéral
5A_777/2014
du 4 mars 2015 consid. 4.1).
Le minimum vital du débirentier doit être préservé (ATF
135 III 66
consid. 2 ss, in JdT 2010 I p. 167).
5.2.1
En l'espèce, les parties ne remettent, à juste titre, pas en cause la méthode du minimum vital appliquée par le premier juge. Cette méthode permet en effet de tenir adéquatement compte du niveau de vie antérieur des époux et des restrictions à celui-ci qui peuvent être imposées à chacune des parties.
Il convient dès lors d'évaluer les ressources des époux et de calculer leurs charges.
5.2.2
Pour 2013 et 2014, les charges mensuelles de chacune des enfants étaient de l'ordre de 710 fr., hors allocations familiales, soit la prime d'assurance-maladie de base et complémentaire (110 fr. en moyenne), les frais de cuisines scolaires (environ 100 fr.), les frais parascolaires (100 fr.) et leur entretien de base selon les normes OP (400 fr.); soit 410 fr. allocations familiales (300 fr.) déduites. Dès lors que pendant ces années les enfants ont passé de nombreuses nuits chez leur père, qui s'occupait d'elles environ un tiers du temps, il n'y a pas lieu d'inclure une participation au loyer dans leurs charges, que ce soit celui de leur mère ou de leur père. Par ailleurs, les frais d'assurance-accident, la cotisation à l'FSMO et les frais d'activités extra-scolaires ne constituent pas des charges incompressibles.
Dès 2015, la garde des enfants a été exclusivement attribuée à leur mère. Leurs charges doivent donc inclure une participation au loyer de celle-ci, soit 228 fr. (15% du loyer), les portant ainsi à 638 fr., allocations familiales déduites.
Depuis octobre 2015, l'entretien de base selon les normes OP de C_ est de 600 fr., de sorte que ses charges sont d'environ 838 fr. Celui de D_ augmentera au mois de juin 2018.
5.2.3
L'appelant a réalisé un salaire mensuel net moyen de 4'864 fr. en 2013, étant relevé qu'il a été incapable de travailler pendant plusieurs jours cette année, de 5'469 fr. en 2014 et de 7'472 fr. en 2015, auquel il convient d'ajouter les revenus locatifs de 499 fr. 50 par mois en moyenne en 2013, de 729 fr. en 2014 et qui ont vraisemblablement été de 708 fr. en 2015 (850 fr. x 10 / 12) dès lors que l'appelant a admis louer ce bien dix mois par an. Par conséquent, les revenus mensuels nets moyens de l'appelant ont été de 5'363 fr. en 2013, 6'198 fr. en 2014 et 8'180 fr. en 2015.
L'appelant travaille en qualité d'indépendant depuis plus de 10 ans (ayant commencé pratiquement simultanément à la naissance du premier enfant), et l'intimée n'a pas rendu vraisemblable qu'elle y était opposée du temps de la vie commune. Dès lors, on ne saurait imputer un revenu hypothétique à l'appelant, ni avec effet rétroactif, ni pour l'avenir.
Les revenus de l'appelant sont fluctuants dès lors qu'il travaille pour différents employeurs et que son temps de travail pour chacun d'eux change d'année en année. L'année 2013 est atypique puisque l'appelant a été temporairement empêché de travailler. Il en va de même pour l'année 2015 puisque l'appelant a bénéficié d'un mandat exceptionnel d'une année pour le G_, mandat qui lui a rapporté un revenu supplémentaire d'environ 22'000 fr. pour l'année, soit 1'830 fr. par mois. Dès lors, compte tenu des revenus de l'appelant en 2014 et 2015, sans mandat exceptionnel, il est vraisemblable qu'à l'avenir ses revenus mensuels s'élèveront à environ 5'700 fr. net ((5'469 fr. + 7'472 fr. – 1'830 fr.) / 2).
L'appelant est également en mesure de percevoir un revenu locatif de 1'000 fr. par mois – montant que l'appelant a lui-même fixé dans les annonces immobilières et qui est conforme au prix du marché à Genève – sur douze mois puisqu'il n'a loué ce bien que pendant quelques mois chaque année par pure convenance, comme cela ressort des annonces qu'il a passées. L'appelant n'a pas rendu vraisemblable les charges d'annonce et d'impôts engendrés par la valeur locative pour le studio, de sorte qu'il n'en est pas tenu compte.
Par conséquent, c'est un revenu mensuel de 6'700 fr. net que l'appelant est en mesure de réaliser.
5.2.4
En 2013 et 2014, les charges admissibles de l'appelant s'élevaient à 3'802 fr. par mois comprenant les intérêts hypothécaires (1'360 fr. en moyenne sur 2013 et 2014), les charges et frais de copropriété (604 fr. en moyenne sur 2012 et 2013), les primes d'assurance-maladie de base et complémentaire (368 fr.), les frais médicaux non couverts (50 fr.), les frais de transport (70 fr.) et son entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.).
Elles étaient de 3'728 fr. par mois en 2015, la prime d'assurance-maladie de l'appelant ayant augmenté à 444 fr., et sont de 3'764 fr. en 2016, cette même prime étant de 480 fr., mais son entretien de base selon les normes OP est de 1'200 fr. dès lors qu'il ne reçoit plus ses enfants qu'un week-end sur deux.
Les frais de déplacement sont limités à un abonnement mensuel TPG car l'appelant n'a pas rendu vraisemblable avoir besoin de son véhicule tant professionnellement – n'ayant pas démontré quels étaient ses lieux de travail et que ceux-ci ne seraient pas desservis par les TPG – qu'à titre personnel. Les primes d'assurance-vie et d'assurance-ménage ne constituent pas des charges incompressibles et le disponible de l'appelant étant réduit il ne sera pas tenu compte de sa charge d'impôt avant contribution d'entretien.
5.2.5
Au vu de ce qui précède, l'appelant disposait d'une capacité contributive mensuelle de 1'561 fr. (5'363 fr. – 3'802 fr.) en 2013, 2'396 fr. (6'198 fr. – 3'802 fr.) en 2014 et de 4'452 fr. (8'180 fr. - 3'728 fr.) en 2015. Elle est de 2'936 fr. (6'700 fr. - 3'764 fr.) depuis le 1
er
janvier 2016.
5.2.6
L'intimée a réalisé un salaire mensuel net moyen de 5'308 fr. en 2013 et de 5'118 fr. en 2014 et 2015.
Les deux enfants étant âgées de moins de 16 ans, il ne peut être exigé de l'intimée qu'elle augmente actuellement son temps de travail et l'appelant n'a pas rendu vraisemblable qu'elle percevrait une rémunération pour une activité parallèle de garde d'enfant.
5.2.7
En 2013 et 2014, les charges admissibles de l'intimée s'élevaient à 3'284 fr. par mois comprenant le loyer, charges comprises (1'444 fr.), les primes d'assurance-maladie de base et complémentaire (420 fr. en moyenne), les frais de transport (70 fr.) et son entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.).
Elles sont de 2'882 fr. par mois depuis 2015, dès lors que 30% de son loyer (1'489 fr.) est mis à la charge des enfants.
Comme pour l'époux, il ne sera pas tenu compte des frais d'assurance-vie, de véhicule, d'assurance-ménage et des acomptes d'impôts.
5.2.8
Au vu de ce qui précède, l'intimée disposait d'une capacité contributive mensuelle de 2'024 fr. (5'308 fr. – 3'284 fr.) en 2013, 1'834 fr. (5'118 fr. – 3'284 fr.) en 2014 et 2'236 fr. (5'118 fr. – 2'882 fr.) dès 2015.
5.3.1
Les parents ont exercé une garde alternée à raison de deux tiers pour la mère et un tiers pour le père depuis la séparation fin janvier 2013 jusqu'au prononcé des mesures superprovisionnelles en décembre 2014. Durant cette période, la capacité contributive des parents était comparable (1'561 fr. en 2013 et fr. 2'396 fr. en 2014, soit 1'978 fr. en moyenne, pour l'appelant; 2'024 fr. en 2013 et 1'834 fr. en 2014, soit 1929 fr. en moyenne, pour l'intimée). L'intimée ayant consacré plus de temps aux soins des enfants, il se justifie de mettre les deux tiers des charges des enfants à la charge de l'appelant (474 fr., soit 2/3 de 710 fr.) tout en le faisant bénéficier d'un tiers des allocations familiales (100 fr).
Cette contribution ne porte pas atteinte au minimum vital de l'appelant dès lors qu'elle lui laisse un solde mensuel de 613 fr. (1'561 fr. en 2013 – 2 x 474 fr.) en 2013 et de 1'448 fr. (2'396 fr. - 2 x 474 fr.) en 2014.
C'est donc une contribution de 11'376 fr. (474 x 24 mois) à l'entretien de chacun des enfants qui est due par l'appelant pour la période du 1
er
janvier 2013 au 31 décembre 2014.
Au vu des concordances des dates et des montants entre les sommes débitées du compte postal des époux – dont il n'est pas contesté qu'il a été exclusivement financé par l'appelant et les allocations familiales – et les factures de primes d'assurance-maladie, de cuisines scolaires et de frais parascolaires, l'appelant a rendu vraisemblable s'être acquitté des frais des enfants à hauteur de 4'282 fr. 10 (soit 102 fr. et 119 fr. le 11 mars; 2 x 93 fr. 50, 2 x 127 fr. 50, 360 fr. et 368 fr. le 10 mai; 136 fr. et 127 fr. 50 le 27 juin; 2 x 110 fr. 50 et 2 x 312 fr. le 22 juillet; 2 x 110 fr. 50 le 6 décembre; 2 x 144 fr. 50 le 23 décembre 2013 et 636 fr. 30 le 11 mars; 212 fr. 10 le 16 septembre; 212 fr. 10 le 15 octobre et 212 fr. 10 le 15 novembre 2013).
Par ailleurs, l'appelant était en droit de conserver les allocations familiales à hauteur de 2'400 fr. (100 fr. x 24 mois). Or, il a conservé ces allocations de janvier à octobre 2013, soit 6'000 fr. (2 x 300 fr. x 10 mois), de sorte qu'il doit restituer 3'600 fr. (6'000 fr. – 2'400 fr.) à la mère à ce titre.
Par conséquent, l'appelant sera condamné à verser la somme de 22'070 fr. ((2 x 11'376 fr.) – 4'282 fr. + 3'600 fr.) au titre de contribution à l'entretien de ses deux enfants, allocations familiales comprises, pour la période du 1
er
janvier 2013 au 31 décembre 2014.
5.3.2
Dès 2015, l'intimée a pris en charge les enfants de manière prépondérante et la capacité contributive de l'appelant était plus importante (4'452 fr. en 2015 et 2'936 fr. à l'avenir) que celle de l'intimée (2'236 fr.).
Par conséquent, l'ensemble des charges des enfants seront mises à la charge de l'appelant, les allocations familiales revenant dans leur intégralité à l'intimée.
Cette contribution ne porte pas atteinte au minimum vital de l'appelant dès lors qu'elle lui laissera un solde mensuel de 2'976 fr. (4'452 fr. – 638 fr. – 838 fr.) en 2015 et de 1'460 fr. (2'936 fr. – 638 fr. – 838 fr.) en 2016.
L'appelant n'ayant pas prouvé s'être acquitté d'une partie des charges incompressibles des enfants en 2015 et jusqu'au 30 avril 2016, c'est une somme de 21'816 fr. (638 fr. x 16 mois pour D_ + 638 fr. x 9 mois et 838 fr. x 7 mois pour C_) qu'il sera condamné à verser à leur entretien pour cette période.
5.3.3
Dès le 1
er
mai 2016, l'appelant sera condamné à verser, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, 638 fr., arrondi à 640 fr. à l'entretien de D_ jusqu'au 31 mai 2018, puis 840 fr. dès le 1
er
juin 2018 afin de tenir compte de l'augmentation de son entretien de base selon les normes OP à 600 fr. par mois.
Cette contribution ne porte pas atteinte au minimum vital de l'appelant dès lors qu'elle lui laissera un solde mensuel de 1'260 fr. (2'936 fr. – 2 x 838 fr.).
6. 6.1
Le juge peut contraindre les parents à verser une contribution spéciale lorsque des besoins extraordinaires imprévus de l'enfant le requièrent (art. 286 al. 3 CC).
Cet article, relatif à la survenance de besoins extraordinaires imprévus, ne tend pas à modifier la rente proprement dite, mais permet d'imposer un versement unique pour une nécessité particulière de l'enfant, limitée dans le temps, non prévue lors de la fixation de la contribution et qui ne peut pas être couverte par cette dernière. Tel est typiquement le cas des corrections dentaires, ainsi que des mesures scolaires particulières et de nature provisoire (arrêts du Tribunal fédéral
5A_210/2008
du 14 novembre 2008 consid. 5.4, non publié aux ATF
135 III 158
;
5C.180/2002
du 20 décembre 2002 consid. 6).
6.2
L'appelant ne conteste pas devoir prendre en charge la moitié des frais extraordinaires liés aux enfants, mais souhaite que ceux-ci fassent l'objet d'un accord préalable entre les parties.
Dès lors que les frais extraordinaires se rapportent à des frais nécessaires pour faire face aux besoins de l'enfant et qui ne trouvent pas leur place dans le calcul de la contribution d'entretien uniquement parce qu'ils sont ponctuels, l'appelant ne saurait s'opposer à leur prise en charge.
Par conséquent, le chiffre 10 du dispositif du jugement ne sera pas modifié.
Cela étant, d'accord entre les parties, l'appelant peut s'engager à couvrir d'autres frais, non nécessaires, qui n'entrent pas dans le champ de l'art. 286 al. 3 CC.
7. 7
.1
Lorsque la Cour réforme en tout ou en partie le jugement entrepris, elle se prononce aussi sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Dès lors que les frais et dépens de première instance ont été arrêtés conformément aux règles légales (art. 95, 96, 104 al. 1 CPC; art. 5 et 31 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, RTFMC - RS/GE
E 1 05.10
) et qu'ils ne sont pas contestés par les parties, le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
7.2
Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 1'600 fr. (art. 96, 104 al. 1, 105 et 106 CPC; art. 31 et 37 RTFMC) et mis à charge des parties par moitié, vu qu'aucune n'obtient entièrement gain de cause. Ils seront compensés avec l'avance de frais de 800 fr. fournie par l'appelant, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée sera condamnée à verser 800 fr. à l'Etat au titre de frais judiciaires d'appel.
Pour des motifs d'équité liés à la nature du litige, les parties conserveront leurs propres dépens à leur charge (art. 107 al. 1 let. c CPC).
8.
L'arrêt de la Cour, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, est susceptible d'un recours en matière civile, les moyens étant limités en application de l'art. 98 LTF. La valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 4 LTF).
* * * * * *