# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 26e0f574-145e-43d3-9196-c4de460d58ed
**Court:** AG_OG
**Chamber:** AG_OG_001
**Year:** 2022
**Language:** de
**Jurisdiction:** AG / Northwestern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Der Beschwerdegegner wurde mit Testament vom 4. August 2021 durch
die am [...]. November 2021 verstorbene Erblasserin C. zu ihrem Willens-
vollstrecker bestimmt. Dies wurde dem Beschwerdegegner vom Präsidium
des Zivilgerichts des Bezirksgerichts Baden am 26. Januar 2022 mitgeteilt
(Art. 517 Abs. 2 ZGB). Der Beschwerdeführer ist (eingesetzter) Erbe und
Vermächtnisnehmer.
2.
2.1.
Mit undatierter Eingabe (Posteingang: 30. Mai 2022) erhob der Beschwer-
deführer beim Bezirksgericht Baden Aufsichtsbeschwerde.
2.2.
Mit Eingabe vom 13. Juni 2022 nahm der Beschwerdegegner zur Aufsichts-
beschwerde Stellung.
2.3.
Mit Eingabe vom 20. Juni 2022 (Postaufgabe) reichte der Beschwerdefüh-
rer hierzu eine Stellungnahme ein.
2.4.
Die Präsidentin des Zivilgerichts des Bezirksgerichts Baden erkannte mit
Entscheid vom 12. Juli 2022:
" 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdegegner wird ermahnt, seine Tätigkeit als Willensvollstre-
cker ordnungs- und zeitgemäss zu vollbringen.
3. Dem Beschwerdegegner wird die Weisung erteilt, das Inventar zeitnah zu
erstellen und den Erben im Rahmen einer Erbenversammlung zu eröffnen.
4. Die Entscheidgebühr von Fr. 300.00 wird dem Beschwerdegegner aufer-
legt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet."
- 3 -
3.
3.1.
Mit Beschwerde vom 25. Juli 2022 beantragte der Beschwerdeführer beim
Obergericht des Kantons Aargau sinngemäss die Absetzung des Be-
schwerdegegners als Willensvollstrecker und die Nominierung eines Er-
satzwillensvollstreckers.
3.2.
Mit Beschwerdeantwort vom 22. August 2022 beantragte der Beschwerde-
gegner, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten bzw. sei diese abzuwei-
sen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten des Beschwerdeführers.
3.3.
Mit Eingabe vom 27. August 2022 (Postaufgabe) reichte der Beschwerde-
führer eine Stellungnahme ein.

## Considerations

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der Willensvollstrecker steht von Gesetzes wegen in den Rechten und
Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters und damit unter der Aufsicht
der Behörde, bei der die Erben gegen die von ihm beabsichtigten oder ge-
troffenen Massnahmen Beschwerde erheben können (Art. 518 Abs. 1
i.V.m. Art. 595 Abs. 3 ZGB). Beim Beschwerdeverfahren hinsichtlich der
Willensvollstreckertätigkeit handelt es sich um eine quasi-administrative
Untersuchung kraft Aufsichts- und Disziplinarrecht, nicht um einen Prozess
mit urteilsmässiger Feststellung zivilrechtlicher Rechtsverhältnisse. Das
Beschwerdeverfahren gehört zum Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
Die Aufsichtsbehörde ist weder an die Parteianträge noch an die Sachdar-
stellung der Parteien gebunden, sondern hat den Sachverhalt soweit erfor-
derlich von Amtes wegen zu ermitteln und aus eigenem Ermessen die nö-
tigen Massnahmen zu treffen (KARRER/VOGT/LEU, in: Geiser/Wolf [Hrsg.],
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl. 2019, N. 33 zu Art. 595
ZGB). Die Aufsichtsbehörde prüft lediglich, ob der Willensvollstrecker per-
sönlich geeignet und formell richtig vorgegangen ist, ob er sein Amt pflicht-
gemäss ausgeübt hat und ob seine Massregeln zweckmässig sind. Die Be-
urteilung materiellrechtlicher Fragen, etwa die Auslegung letztwilliger Ver-
fügungen, bleibt hingegen dem Zivilrichter überlassen (Urteil des Bundes-
gerichts 5D_136/2015 vom 18. April 2016 E. 5.2.). Aufsichtsrechtliches Ein-
greifen setzt eine gewisse Relevanz der Pflichtverletzung voraus und aner-
kennt einen gewissen Spielraum für Fehlentscheide (KARRER/VOGT/LEU,
a.a.O., N. 22 zu Art. 595 ZGB).
- 4 -
1.2.
Der Bezirksgerichtspräsident ist zuständig für alle den Erbgang betreffen-
den Massnahmen (§ 66 Abs. 3 EG ZGB), worunter auch die Aufsicht über
die Willensvollstrecker fällt. Anwendbar sind die Bestimmungen des sum-
marischen Verfahrens gemäss den Art. 248 ff. ZPO (§ 66 Abs. 4 EG ZGB),
welche in diesem Zusammenhang kantonales Recht darstellen (BGE 139
III 225).
2.
2.1.
Im summarischen Verfahren ergangene Endentscheide sind bei einem
Streitwert von mindestens Fr. 10'000.00 mit Berufung anfechtbar, sonst mit
Beschwerde (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 319 lit. a ZPO).
Das Aufsichtsverfahren gegen den Willensvollstrecker ist eine vermögens-
rechtliche Streitigkeit (BGE 135 III 578 E. 6.3). Die Vorinstanz hat die Be-
schwerde als das gegen ihren Entscheid gegebene Rechtsmittel bezeich-
net. Davon gehen auch die Parteien aus. In Übereinstimmung mit der
Vorinstanz und den Parteien wird entsprechend von einem Streitwert von
weniger als Fr. 10'000.00 ausgegangen, sodass die Beschwerde das zu-
lässige Rechtsmittel ist.
2.2.
Mit Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue
Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es gilt – auch in
Verfahren wie dem vorliegenden, die der Offizial- und Untersuchungsma-
xime unterliegen (KÜNZLE, in: Berner Kommentar, 2011, N. 555 zu
Art. 517/518 ZGB) – ein umfassendes Novenverbot (FREIBURGHAUS/AF-
HELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016 [ZPO-Komm], N. 3 f.
zu Art. 326 ZPO). Das Obergericht kann aufgrund der Akten entscheiden
(Art. 327 Abs. 2 ZPO).
3.
3.1.
Die Vorinstanz ermahnte den Beschwerdegegner und erteilte diesem eine
Weisung. Mit Beschwerde verlangt der Beschwerdeführer demgegenüber
die Enthebung des Beschwerdegegners aus seinem Amt als Willensvoll-
strecker.
3.2.
Die Aufsichtsbehörde kann einen Willensvollstrecker wegen Unfähigkeit
oder grober Pflichtwidrigkeit von seinem Amt abberufen. Auch im Bereich
der Willensvollstreckung gilt als Grundregel, dass Prävention (z.B. Empfeh-
lungen, Weisungen, Ermahnung) vor Sanktion (z.B. Verweis, Absetzung)
- 5 -
und mildere vor schärferer Anordnung geht. Eine Amtsenthebung muss
sich als notwendig und verhältnismässig erweisen (Urteil des Bundesge-
richts 5D_136/2015 vom 18. April 2016 E. 5.3). Die Amtsenthebung kommt
nur in Betracht, wenn eine konkrete Gefahr für das Nachlassvermögen be-
steht und eine weniger strenge Massnahme nicht zum Ziel führt, weil sie
erhebliche Auswirkungen auf die künftige Verwaltung des Nachlasses hat,
da die Aufsichtsbehörde nicht befugt ist, einen Ersatz für den abgesetzten
Willensvollstrecker zu ernennen und die Erben den Nachlass selbst liqui-
dieren müssten (Urteil des Bundesgerichts 5A_176/2019 vom 26. Juni
2019 E. 3.2).
3.3.
Die Vorinstanz erwog, es werde hauptsächlich die Untätigkeit des Be-
schwerdegegners bemängelt. Der Beschwerdegegner bringe glaubhaft
vor, dass er aufgrund grosser Arbeitslast und anderer, nicht erstreckbarer
Fristen, nicht in der Lage gewesen sei, sich mit der Erstellung eines Inven-
tars auseinanderzusetzen. Er habe aber die Erstellung "in den nächsten
Wochen" in Aussicht gestellt. Es liege keine Sorgfaltspflichtverletzung vor,
die derart schwer wiege, dass eine Absetzung notwendig erschiene. Dem
Willensvollstrecker sei die Möglichkeit einzuräumen, die anstehenden Auf-
gaben innert nützlicher Frist zu erledigen (angefochtener Entscheid
E. 11.1).
Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen wie bereits vor Vorinstanz
entgegen, der Beschwerdegegner habe diverse Anfragen seit April 2022
nicht beantwortet. Trotz Anmerkung des Beschwerdegegners in seiner
Stellungnahme vor Vorinstanz, sich innert weniger Tage bei den Erben zu
melden und das Inventar bis ca. anfangs Juli zu erstellen, sei bis zur Ein-
reichung der Beschwerde vor Obergericht weder ein Schreiben noch ein
Telefonanruf eingegangen. Seit dem letzten Austausch seien 3.5 Monate
verstrichen.
3.4.
Soweit der Beschwerdeführer Tatsachen vorträgt, die nicht bereits Gegen-
stand vor Vorinstanz waren, so sind diese im Beschwerdeverfahren als un-
zulässige Noven nicht zu berücksichtigen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dessen
unbesehen ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die geltend gemachte
Verfahrensverzögerung noch nicht dazu führt, dass der Beschwerdegegner
seines Amtes zu entheben wäre, zumal der Beschwerdegegner im Zeit-
punkt der Beschwerdeeinreichung erst ca. vier Monate im Amt war. Dies
trifft auch auf die unbeantworteten Anfragen des Beschwerdeführers zu.
Zwar trifft den Beschwerdegegner als Willensvollstrecker, wie bereits die
Vorinstanz erwog, eine Auskunftspflicht und geht es grundsätzlich nicht an,
dass (berechtigte) Anfragen von Erben (z.B. betreffend Stand des Nach-
lasses, Vorbezüge, aufgelaufenes Honorar etc.) über Wochen oder gar Mo-
nate hinweg unbeantwortet bleiben. Die Beantwortung hat vielmehr innert
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üblicher (bzw. nützlicher) Frist zu erfolgen (vgl. KARRER/VOGT/LEU, a.a.O.,
N. 17 zu Art. 518 ZGB). Dass diese oder weitere Pflichten des Beschwer-
degegners in einer derart schwerwiegenden Weise verletzt worden wären,
so dass eine konkrete Gefährdung für den Nachlass droht, ist demgegen-
über nicht ersichtlich. Die Ermahnung bzw. Weisung durch die Vorinstanz
erweisen sich als die verhältnismässigeren Massnahmen. Sollten diese
keine Wirkung zeigen, bleiben weitere Massnahmen vorbehalten. Weiter
wäre es der Aufsichtsbehörde wie vorstehend erwähnt nicht möglich, einen
Ersatz zu ernennen; auf den diesbezüglichen Antrag des Beschwerdefüh-
rers wäre ohnehin nicht einzutreten.
4.
4.1.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf
Fr. 800.00 festgesetzt (§ 8 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 VKD) und mit dem vom
Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrech-
net (Art 111 Abs. 1 ZPO).
4.2.
Der Beschwerdegegner beantragt eine Parteientschädigung. Treten An-
wälte – wie vorliegend – in eigener Sache auf, wird ihnen allerdings nicht
das normale Honorar nach Anwaltstarif gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO
zugesprochen, sondern eine Umtriebsentschädigung ex aequo et bono
i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO. Es erscheint sachgerecht, die Entschädigung
nach Anwaltstarif zu berechnen und aufgrund der entfallenden Instruktion
und des entfallenden Verkehrs mit dem Rechtsvertreter zu kürzen (SU-
TER/VON HOLZEN, in: ZPO-Komm., a.a.O., N. 42 zu Art. 95 ZPO). Weder die
Vorinstanz noch die Parteien äusserten sich zum Streitwert, doch wendete
sich niemand gegen die Zulässigkeit der Beschwerde. Ausgehend von ei-
nem Streitwert von zwar weniger als, aber schätzungsweise gegen
Fr. 10'000.00, wird die Grundentschädigung ermessensweise auf
Fr. 1'000.00 festgesetzt (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 und Abs. 2 [35 %] AnwT).
Unter Berücksichtigung eines Abzugs für die fehlende Verhandlung (§ 6
Abs. 2 AnwT, 20 %) und eines Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 8 AnwT)
ergibt sich ein Honorar von Fr. 600.00. Entgegen dem Antrag des Be-
schwerdegegners ist die Mehwertsteuer nicht zu entschädigen, wenn er in
eigener Sache tätig wird, da diese offensichtlich nicht anfällt. Auslagen wer-
den keine geltend gemacht.
Das Honorar von Fr. 600.00 ist angemessen zu kürzen. Vorliegend er-
scheint ein Abzug von 30 % angemessen, was eine Umtriebsentschädi-
gung von Fr. 420.00 ergibt.
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