# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 2e4743be-580d-5801-b6b8-610b99ce057e
**Court:** GE_CJ
**Chamber:** GE_CJ_013
**Year:** 2009
**Language:** fr
**Jurisdiction:** GE / Région lémanique
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

EN FAIT
1. Monsieur C_, né en 1957, domicilié à Genève, est titulaire depuis le 7 février 1975 d'un permis de conduire pour les catégories de véhicules B, D1, BE, D1E au sens de l'article 3 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière du 27 octobre 1976 (OAC -
RS 741.51
).
2. Il est titulaire depuis le 7 août 2008 d'un permis A l'autorisant à conduire des motocycles de toutes cylindrées.
3. Le 13 décembre 2007, le service des automobiles et de la navigation devenu l'office cantonal des automobiles et de la navigation (ci-après : OCAN) lui a retiré son permis de conduire toutes catégories pour une durée d’un mois. Il avait conduit le 16 novembre 2007 à la rue du 31-Décembre, un motocycle d'une puissance de 23,5 kW, sans être titulaire du permis de conduire de la catégorie A nécessaire pour être autorisé à le faire. En outre, il ne s'était pas conformé à la signalisation accès interdit (2.02) au sens de l'article 18 alinéa 3 de l'ordonnance sur la signalisation routière du 5 septembre 1979 (OSR -
RS 721
).
Cette décision n'a pas été contestée et a été exécutée.
4. Le 8 octobre 2008, l'OCAN a pris une nouvelle mesure de retrait du permis de conduire à l'encontre de M. C_, lui retirant son permis de conduire toutes catégories et sous-catégories, pour une durée de quatre mois.
Il avait dépassé de 24 km/h, marge de sécurité déduite, la vitesse maximale autorisée le 16 novembre 2007 à la route de Marsillon en direction de Vessy au guidon de sa moto. L'infraction était moyennement grave. Le permis était retiré pour quatre mois, durée minimale légale selon l'article 16b alinéa 2 lettre b de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR -
RS 741.01
) puisque le permis de conduire de l'intéressé lui avait été retiré en raison d'une infraction grave à moyennement grave le 13 décembre 2007, soit dans les deux années qui précédaient.
Le 5 novembre 2008, M. C_ a interjeté recours contre la décision de l'OCAN du 8 octobre 2008.
5. Il ne contestait pas l'infraction commise. Par contre, il trouvait disproportionné la durée de la mesure de retrait. Il se prévalait d'un arrêt du Tribunal administratif du 31 janvier 2006 (
ATA/53/2006
) qui démontrait que son permis de conduire lui avait été retiré à tort le 13 décembre 2007.
Dans cet arrêt, le Tribunal administratif avait admis qu'un conducteur au bénéfice d'un permis moto valable pour une moto d'une puissance ne dépassant pas 25 kW mais qui avait conduit un engin d'une cylindrée supérieure, même s'il avait violé les règles de la circulation, n'avait pas commis une infraction moyennement grave au sens de l'article 16b alinéa 1 LCR. De ce fait, il n'aurait pas dû être sanctionné et, s'agissant de la mesure décidée le 8 octobre, l'autorité administrative n'aurait pas dû retenir la récidive.
6. L'OCAN a déposé son dossier le 13 novembre 2008.
7. Une audience de comparution personnelle s'est tenue le 12 décembre 2008.
M. C_ a persisté dans les termes de son recours. Il avait le droit de conduire en décembre 2007 une moto d'une cylindrée maximale de 125 cc et il était donc détenteur à l'époque du permis de conduire pour la catégorie A1, même si cela n'apparaissait pas sur la photocopie du permis de conduire qui figurait dans les pièces de la procédure. En effet, le 7 août 2008, il avait passé le permis moto pour la catégorie A et ce permis englobait le permis de la catégorie A1.
La représentante de l'OCAN a confirmé qu'au moment du prononcé de la première mesure administrative, M. C_ était titulaire du permis de conduire moto A1 depuis le 30 juin 2004. Elle conclut à la confirmation de la décision.
8. Le juge a avisé les parties de ce qu'il gardait l'affaire à juger.

## Considerations

EN DROIT
1. Le 18 septembre 2008, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a modifié la loi d’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ -
E 2 05
), notamment en créant une commission de recours administrative compétente pour connaître, en première instance, des décisions prises par l’OCAN en application de la LCR (art. 56Y LOJ) et de l’article 17 de la loi d’application de la législation fédérale sur la circulation routière du 18 décembre 1987 (LaLCR -
H 1 05
). Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1
er
janvier 2009. Toutefois, selon la disposition transitoire adoptée par le législateur (art. 162 al. 4 LOJ), le Tribunal administratif reste compétent pour trancher les recours dont il a été saisi contre les décisions rendues par l'OCAN avant le 31 décembre 2008.
Dès lors, interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. A juste titre, puisque les faits sont établis par les pièces du dossier de police, le recourant admet l'excès de vitesse qu'il a commis le 16 novembre 2007. De même, avec raison, puisque l’appréciation de l’OCAN est conforme à la jurisprudence établie par le Tribunal fédéral (Arrêt du Tribunal fédéral
1C.83/2008
du 16 octobre 2008 et la jurisprudence citée), il ne conteste pas que l'infraction commise le 8 octobre 2008 soit d'un niveau moyennement grave au sens de l'article 16b alinéa 1 LCR, impliquant une mesure de retrait d'une durée minimale d’un mois. Par son recours il conteste que l'autorité administrative puisse retenir une récidive et allonger la durée de la mesure de retrait à quatre mois. Elle n'aurait pas du tenir compte de la décision du 13 décembre 2007, prise à tort, vu l'arrêt
ATA/53/2006
du 31 janvier 2006 du tribunal de céans.
3. a. Selon la jurisprudence et la doctrine, dès qu'une décision administrative n'est plus susceptible de recours ordinaire, soit que le délai de recours n'a pas été utilisé, soit que l'autorité de dernière instance s'est prononcée, elle est définitive. Les décisions ayant fait l'objet d'un contrôle juridictionnel bénéficient dès lors de l'autorité de la chose jugée, tandis que celles prises en première instance ne bénéficient que de la force de la chose décidée. Elles ne peuvent plus être remises en question, même s'il est permis de penser qu'elles étaient viciées. Sont cependant réservés les cas de nullité absolue (ATF 100 p. 99, consid. 2 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C.134/2007
du 20 septembre 2007, consid. 2.2 ;
ATA/398/2008
du 29 juillet 2008 et jurisprudence citée ; P. MOOR, Droit administratif, 2
ème
éd. 2002, volume II, p. 323 ; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4
ème
éd. no 1116 et ss).
b. Ne sont frappées de nullité que les décisions affectées des vices les plus graves. Il s'agit de la sanction la plus lourde car les caractéristiques d'un cas de nullité est d'être constatable en tout temps, l'acte étant sensé avoir été inexistant dès son origine (P. MOOR, op. cit. p. 306). Pour que la nullité d'un acte administratif soit prononcée, il faut ainsi que les vices soient graves en raison de l'importance de la norme violée, considérée sous l'angle des principes lésés (violation d'une norme constitutionnelle fondamentale, de protection de la dignité humaine ou d'une règle d'organisation procédurale essentielle). Il doit être en outre patent et manifeste et l'admission de la nullité ne doit pas léser gravement la sécurité du droit.
c. En principe, les décisions viciées prises par les autorités administratives sont annulables puisque la possibilité est donnée à la personne qu'elles touchent de les contester en saisissant l'autorité de recours, selon les formes et délais prévus par la loi. Si celle-ci ne fait pas usage de cette faculté, la décision s'impose à elle sans qu'elle puisse par la suite la remettre en question (P. MOOR op. cit. p.308). En règle générale, l'illégalité d'une décision crée un motif d'annulabilité et non de nullité (P. MOOR op. cit. p. 321).
Dans le cas d'espèce, l'application des principes rappelés ci-dessus ne permet pas de considérer que la décision de l'OCAN du 13 décembre 2007 soit à considérer comme nulle du fait de la teneur de l'
ATA/53/2006
. Cette autorité était compétente pour ordonner le retrait du permis de conduire du recourant. La mesure administrative du 13 décembre 2007 a été notifiée au recourant qui avait la possibilité de saisir le tribunal de céans dans les 30 jours suivant cette notification. Dans l'arrêt du 31 janvier 2006 invoqué, le Tribunal administratif n'a pas constaté qu'il y avait eu violation d'un texte légal clair, mais a admis le recours après un travail d'interprétation des textes légaux. Dans la mesure où la décision de l'OCAN du 13 décembre 2007 n'a pas été contestée, elle bénéficie de l'autorité de la chose décidée. Cela signifie qu'elle s'imposait à l'OCAN et que tant son existence que sa portée n'a pas non plus à être remise en question dans le cadre d'un contrôle préjudiciel effectué dans la présente procédure par le tribunal de céans.
4. Après une infraction moyennement grave, le permis de conduire est retiré pour quatre mois au minimum si au cours des deux années précédentes, le permis a été retiré une fois en raison d'une infraction grave ou moyennement grave (art. 16b al. 2 let. b LCR). Selon l'article 16 alinéa 3 LCR, la durée de la mesure de retrait de permis doit être prise en fonction des circonstances, soit notamment l'atteinte à la sécurité routière, la gravité de la faute, les antécédents en tant que conducteur ainsi que la nécessité professionnelle de conduire un véhicule automobile. La durée du retrait ne peut être réduite en dessous du minimum légal, ceci sans possibilité de faire des exception (Arrêt du Tribunal fédéral 1C 83/2008 du 16 octobre 2008 consid. 2.1).
En l'espèce, la décision du 13 décembre 2008, étant en force, elle s'imposait à l'OCAN dès lors qu''il se trouvait devoir décider d'une nouvelle mesure en raison de nouvelles infractions. Comme la durée de celle-ci ne s'écarte pas du minimum légal, elle ne peut qu'être confirmée et le recours rejeté.
5. Le recourant qui succombe sera condamné au paiement d'un émolument de CHF 400.- (article 87 LPA).
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