# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 4c665e43-8f15-5efa-828d-c34fdba3199a
**Court:** TI_TRAC
**Chamber:** TI_TRAC_006
**Year:** 1999
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. _del 20/21 aprile 1998 dell’UE di Lugano la Comunione ereditaria _ ha _ per l’incasso di fr. 114’100.-- oltre interessi al 3.5% dal 1. aprile 1998, indicando quale titolo di credito: “Contratto di prestito temporaneo dell’11.03.94 /_ - _ a.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di prestito temporaneo concluso l’11 marzo 1994 (doc. A) dalla _ con _ del seguente tenore:
“........
1.
Il Signor _verserà alla _, a titolo di prestito temporaneo, la somma di fr. 120’000.-- (Centoventimila).
2.
L’importo sarà versato entro il 01.04.1994 (vedi ricevuta separata).
3.
Il prestito sarà da rimborsare entro il 31.03.1995, con possiblità di rinnovo da concordare entro tre mesi prima della scadenza.
4.
Verrà versato un interesse del 3 1/2% annuo alle scadenze 30.09. e 31.03.
5.
Il signor _ personalmente si rende garante per la restituzione dell’intero importo + gli interessi.
In fede
_ _ A
(firma)
_ _
quale garante _ _ Amm. unica
(firma) (firma) “
L’importo è stato versato valuta 15 marzo 1994 (doc. B e C). La procedente ha rilevato che il contratto, scaduto il 31 marzo 1995, non fu mai validamente prolungato, come si evince dal doc. D. Dal 1. marzo 1995 fino al 2 aprile 1997 _, nella sua qualità di garante, ha versato a _a pagamento delle rate e degli interessi scaduti un importo di complessivi fr. 22’700.-- (doc. E). In seguito non è più stato effettuato alcun versamento. Dopo il decesso di _gli eredi hanno deciso di procedere sia nei confronti di _quale garante ex art. 111 CO, che della _ per la somma di fr. 114’000.--. Questo importo si compone del capitale di fr. 120’000.-- più gli interessi scaduti fino al 31 marzo 1998 ammontanti a fr. 16’800.--, ossia complessivamente fr. 136’800.--, dedotti i versamenti per un totale di fr. 22’700.--, oltre agli interessi al 3.5% dal 1. aprile 1998.
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto di avere sottoscritto il contratto doc. A quale fideiussore e che non essendo stata rispettata la forma dell’atto autentico, per una fideiussione superiore a fr. 2’000.--, si tratta di una fideiussione nulla. Il precettato ha poi rilevato che se si volesse considerare il predetto contratto quale promessa di prestazione di un terzo, la procedura in oggetto sarebbe prematura, non avendo la procedente dimostrato di non potere ottenere la prestazione dalla debitrice principale _.ha inoltre osservato che manca una valida messa in mora della debitrice principale, per cui non può essere esigibile nemmeno la prestazione del terzo garante.
Replicando la procedente ha ribadito di avere dimostrato il danno subito dal mancato rimborso da parte _, in particolare con il PE (doc. G). Inoltre non occorre una messa in mora, essendo ex art. 111 CO sufficiente dimostrare l’inadempienza della prestazione del terzo. In ogni caso _ è stato comunque diffidato a pagare con il PE in oggetto.
Duplicando l’escusso ha sostenuto di avere sottoscritto il contratto doc. A quale fideiussore. Con la promozione della procedura esecutiva la procedente non ha dimostrato alcun danno, ma solo di avere richiesto direttamente alla _ la prestazione. La richiesta è intempestiva e prematura, la predetta società non essendo stata neppure messa in mora.
D.
Con sentenza 20 luglio 1998 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ritenuto che il trasferimento della somma mutuata non è contestato e che il credito è esigibile, essendo scaduto il 31 marzo 1995. L’escusso non ha infatti reso verosimile sulla base di riscontri oggettivi il suo prolumgamento, considerato altresì che un’eventuale proroga sarebbe se del caso stata concordata fino al 31 dicembre 1996. Il credito sarebbe quindi divenuto esigibile a partire dal 1. gennaio 1997. In prima sede è poi stata rilevata l’inadempienza della _ e l’entità del danno, provati dal PE emesso nei confronti di quest’ultima il 21 aprile 1998, nella misura in cui l’importo del credito non è stato contestato né dalla debitrice principale nè dal garante.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Con le sue osservazioni la parte appellata si è opposta al gravame, con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

## Considerations

Considerato
in diritto:
1.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b)
Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).
c)
Ex art. 111 CO chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva.
L’art. 111 CO regola anche la cosiddetta “bürgschaftsähnliche Garantie”, la quale si ricollega ad un contratto di base, secondo il quale chi ha ricevuto la promessa ha il diritto contrattuale di ricevere la prestazione del terzo.
Con questo tipo di garanzia viene assicurata la prestazione del terzo a chi ha ricevuto la promessa, indipendentemente dal fatto che la medesima sia dovuta o meno. Anche in questo caso di garanzia non è previsto alcun valido rapporto di base tra il terzo e chi ha ricevuto la promessa. La garanzia è infatti di natura indipendente e non accessoria. La garanzia diventa esigibile, quando, al momento stabilito, il terzo non esegue la sua prestazione. La garanzia non necessita di messa in mora o di assegnazione di un termine, ritenuto che non è chiesto l’adempimento della prestazione principale da parte del terzo, bensì il risarcimento del danno da parte del promettente (Christoph Pestalozzi, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basilea/Francoforte, 1996, n. 6, 11, 12 e 14).
Il contratto di garanzia secondo l’art. 111 CO costituisce riconoscimento di debito nel caso in cui il creditore dimostra in modo liquido il danno subito in seguito alla mancata prestazione da parte del terzo (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 137 ad art. 82 LEF; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 83 p. 207).
d)
Il contratto di prestito doc. A, concluso tra la _ e _, prevede al punto 5 la garanzia personale di _ per la restituzione dell’intero importo oltre agli interessi. Dal tenore del predetto contratto emerge quindi in modo liquido, senza necessità di interpretazione alcuna, che l’appellante ha promesso la restituzione della somma mutuata. Nell’ambito della presente procedura di rigetto dlel’opposizione il doc. A può quindi essere ritenuto un contratto di garanzia ex art. 111 CO. Secondo il predetto contratto il rimborso del prestito doveva avvenire il 1. aprile 1994. Che tra le parti sia stata concordata una proroga, non risulta dalla documentazione agli atti, ritenuto che la proposta 31 dicembre 1994 (doc. D) di prolungare il mutuo fino al 31 dicembre 1996 non è stata accettata dal mutuante e che, se del caso, al più tardi dal 1. gennaio 1997 la somma sarebbe comunque stata esigibile. L’escusso non ha negato che la _ è stata escussa contemporaneamente quale condebitrice solidale (cfr. doc. G) e nemmeno ha eccepito che la somma posta in esecuzione è stata ripagata.
Avendo pertanto la procedente dimostrato il danno subito in seguito al mancato rimborso della somma mutuata da parte della _ A, il doc. A costituisce nei confronti del garante _ valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
2.
L’appello 10 agosto 1998 _ va quindi respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).