# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** c384a72c-761f-496c-835a-a636489844c1
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2007
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1.
1.1 F._, geboren 1967, hatte vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 2002 als "Leiter Technik und Verkauf" bei der X._ GmbH gearbeitet und hatte nach der Auflösung dieses Arbeitsverhältnisses für die Zeit vom 1. Juli bis zum 30. November 2002 Arbeitslosenentschädigung bei der Unia Arbeitslosenkasse (damals Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI) bezogen. Danach hatte er sich wegen Antritts einer neuen Stelle bei der Arbeitslosenversicherung abgemeldet (vgl. den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 18. Juni 2002, Urk. 6/4, die Arbeitgeberbescheinigung vom 17. Juni 2002, Urk. 6/2, die Anmelde- beziehungsweise Mutationsbestätigungen vom 22. Juli und vom 26. August 2002, Urk. 6/5, sowie das Stammblatt der Arbeitslosenkasse vom 26. August 2002, Urk. 6/13, und die AVAM/ASAL-Daten vom 7. September 2007, Urk. 6/11).
1.2 Mit "Überweisung zum Entscheid" vom 8. Juni 2007 (Urk. 6/1) gelangte die Unia Arbeitslosenkasse an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) und führte aus, F._ habe sich erneut zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 16. März 2007 angemeldet und sein Anspruch ab diesem Zeitpunkt werde anerkannt, hingegen habe die Kasse festgestellt, dass F._ während seines erstmaligen Bezugs von Arbeitslosenentschädigung im Jahr 2002 (Rahmenfrist vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2004) als einzelunterschriftsberechtigter Geschäftsführer der X._ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Das AWA werde daher um Prüfung ersucht, ob der Versicherte (damals) Anspruch auf Ausrichtung von Taggeldern gehabt habe.
Mit Verfügung vom 21. Juni 2007 verneinte das AWA in der Folge den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 1. Juli bis zum 30. November 2002, da dieser damals bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe (Urk. 6/7). Der Versicherte erhob mit Eingabe vom 1. Juli 2007 Einsprache (Urk. 6/8), welche das AWA mit Entscheid vom 16. Juli 2007 abwies (Urk. 2 = Urk. 6/10).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 16. Juli 2007 erhob F._ mit Eingabe vom 10. August 2007 Beschwerde mit dem Antrag, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 1. Juli bis zum 30. November 2002 sei zu bejahen (Urk. 1). Das AWA schloss in der Beschwerdeantwort vom 7. September 2007 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 24. September 2007 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 7).

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
1.2.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
1.2.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Grundsatzentscheid vom 4. September 1997 (BGE 123 V 234 ff.) erwogen hat, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).
1.2.3 Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf arbeitslose Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8). Das Eidgenössische Versicherungsgericht verneinte demgemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer noch im Handelsregister eingetragenen Person mit massgeblicher Entscheidungsbefugnis, namentlich eines noch im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrates einer AG, selbst dann, wenn die Gesellschaft stillgelegt ist und sich bereits im Stadium der Liquidation befindet. Auch in einem solchen Fall ist der Anspruch erst dann gegeben, wenn die arbeitgeberähnliche Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist, was anhand von eindeutigen Kriterien wie insbesondere der Löschung der betreffenden Person im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/04, Erw. 3 mit Hinweisen; vgl. auch die Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 10. Februar 2005, C 295/03, Erw. 3.2, und in Sachen L. vom 14. Juli 2004, C 19/04, Erw. 2.2, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Aus den Handelsregisterauszügen vom 19. Juni und vom 13. Juli 2007 (Urk. 6/9) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von August 1994 bis Mai/Juni 2007 mit einem Stammkapital von Fr. 10'000.-- als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen gewesen war; die anderen beiden Gesellschafter verfügten in diesem Zeitraum zwar ebenfalls über ein Stammkapital von Fr. 10'000.--, hingegen kam ihnen weder die Geschäftsführer-Stellung zu, noch besassen sie eine Zeichnungsberechtigung. Die Doppelfunktion als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH verleiht grundsätzlich dieselben Einflussmöglichkeiten auf die Geschicke der Unternehmung, wie sie das Verwaltungsratsmitglied einer AG hat (vgl. hierzu Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Auflage, Bern 1998, § 18 Rz 72 mit Hinweis auf Art. 814 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]; vgl. auch BGE 126 V 237 ff.). Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach im Falle eines mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieds einer AG der Ausschlussgrund nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG allein aufgrund dieser Stellung gegeben ist und sich weitere Abklärungen zur internen betrieblichen Struktur erübrigen (vgl. BGE 122 V 273 Erw. 3), lässt sich daher auf diese Doppelfunktion innerhalb einer GmbH übertragen. Damit ist die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers bei der X._ GmbH im strittigen Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. November 2002 ohne weiteres zu bejahen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Beschwerdeführer, wie er geltend machte (Urk. 1 und Urk. 6/8 S. 1), damals nicht mehr effektiv tätig war für die GmbH. Denn er verfügte weiterhin über die Kompetenz, die Tätigkeit der Gesellschaft wieder zu aktivieren und sich erneut als Arbeitnehmer einzustellen, was nach der dargelegten Rechtsprechung für die Annahme eines Umgehungstatbestandes genügt.
Der Beschwerdegegner hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung in jenem Zeitraum daher zu Recht verneint. Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 und Urk. 6/8 S. 1) nichts, dass er von der Kasse nicht auf die anspruchserhebliche Notwendigkeit zur Löschung seines Handelsregistereintrags aufmerksam gemacht worden war. Denn die Bestimmung über die Aufklärungs- und Beratungspflicht der Versicherungsträger in Art. 27 Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), aus der das Eidgenössische Versicherungsgericht entsprechende Pflichten zur Information von arbeitgeberähnlichen Personen ableitet, war während der zur Diskussion stehenden Bezugsdauer von Juli bis November 2002 noch nicht in Kraft, und bis zu deren Inkrafttreten bestand keine gleichermassen umfassende Informationspflicht (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 2. Juni 2006, C 328/05, Erw. 2.2).
2.2 Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Bloss zur Vermeidung unnötiger weiterer Verfahren sei im übrigen darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung zur Publizitätswirkung des Handelsregistereintrags einer Rückforderung der zu Unrecht bezogenen Arbeitslosenentschädigung zufolge Verwirkung aller Voraussicht nach entgegenstehen würde (vgl. BGE 122 V 275 Erw. 5 b/aa).