# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f6d2063c-e67f-4695-861d-9765a61dd0ee
**Court:** ZH_SVG
**Chamber:** ZH_SVG_001
**Year:** 2010
**Language:** de
**Jurisdiction:** ZH / Zürich
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** 

## Facts

Sachverhalt:
1. Der 1958 geborene X._ meldete sich am 11. Mai 2010 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte gleichentags Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1 und Urk. 6/2). Mit Verfügung vom 4. Juni 2010 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da X._ eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Firma Y._ GmbH inne habe (Urk. 6/7). Die von X._ am 18. Juni 2010 erhobene Einsprache (Urk. 6/8) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 28. Juni 2010 ab (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob X._ am 5. Juli 2010 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 27. Juli 2010 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

## Considerations

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für die durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Restaurant Z._ entstandene Teilarbeitslosigkeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
1.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung, weil dieser als Gesellschafter und Geschäftsführer bei der Firma Y._ GmbH, vormals Z._ GmbH, im Handelregister (HR) eingetragen sei. Des Weiteren gehe aus den Unterlagen hervor, dass die Lohnjournale von seiner Ehefrau, die ebenfalls im HR eingetragen sei, erstellt worden seien. Da per 14. Juni 2010 die Löschung im HR erfolgt sei, habe die Arbeitslosenkasse den Anspruch ab diesem Datum zu prüfen (Urk. 5).
1.3 Der Beschwerdeführer führt zur Begründung seiner Beschwerde an, bereits seit 21. Dezember 2007 verzeichne die Firma Y._ GmbH keine betrieblichen Aktivitäten mehr, da das Kapital vollständig aufgebraucht gewesen sei. Seither hätten wiederholt Verlustscheine ausgestellt werden müssen. Es sei seit diesem Zeitpunkt weder Personal beschäftigt, noch seien Löhne ausbezahlt worden. Seit 2008 habe A._ die Firma mit Vollmacht vertreten. Vom 1. Januar 2008 bis 30. April 2010 sei er selber beim Nachfolgebetrieb zu 30 % als Chauffeur tätig gewesen. Die Löhne seien bei der B._ von Januar 2008 bis 30. April 2010 ordentlich als Rest. Z._ deklariert worden. Aufgrund der ausgestellten Verlustscheine hätte die Firma Y._ GmbH schon längstens von Amtes wegen gelöscht werden müssen. Die Firma Y._ GmbH und das Rest. Z._ seien seit dem 1. Januar 2008 nicht identisch und hätten auch bei der AHV unterschiedliche Abrechnungsnummern (Urk. 1).
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Sanktioniert wird nicht nur der ausgewiesene Rechtsmissbrauch, für die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung genügt bereits das Risiko eines Missbrauchs (ARV 2003 Nr. 22 S. 240). Irrelevant ist, ob im konkreten Fall eine missbräuchliche Absicht besteht.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Gemäss der Rechtsprechung (SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46; Urteil K. vom 2. Juli 2004, C 15/04) kann eine arbeitgeberähnliche Person, die in einem Drittbetrieb während wenigstens sechs Monaten gearbeitet hat und dort arbeitslos wird, ungeachtet der weiterhin andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung in der ersten Firma Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Rechtsprechung geht von der Konstellation aus, dass ein Versicherter in einer ersten Firma entlassen wird, jedoch die arbeitgeberähnliche Stellung beibehält, danach in einem Drittbetrieb mindestens sechs Monate lang arbeitet und durch den Verlust dieser Stelle arbeitslos wird. In diesem Fall kann ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen, auch wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im ersten Unternehmen weiterhin fortgeführt wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen O., C 233/05, vom 17. Februar 2006).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. Januar 2008 bis am 30. April 2010 in einem Pensum von 33.33 % beim Restaurant Z._ (Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Mai 2010, Urk. 6/4) und war bis am 18. Juni 2010 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y._ GmbH im Handelsregister eingetragen (HR-Auszug, Urk. 6/8). Die Y._ GmbH hiess bis Ende 2007 Z._ GmbH (Urk. 6/8), also sehr ähnlich wie das Restaurant, für welches der Beschwerdeführer arbeitete. Diese Ähnlichkeit ist ein Indiz dafür, dass das Restaurant Z._ - wie von der Beschwerdegegnerin angenommen - von der Y._ GmbH betrieben wurde. Wenn dies der Fall wäre, hätte der Beschwerdeführer aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass das Restaurant Z._ von einem anderen Unternehmen als der Y._ GmbH betrieben wurde. Diesfalls hätte der Beschwerdeführer - sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind - ab 11. Mai 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
3.2 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Da der Sachverhalt von der Beschwerdegegnerin nicht vollständig abgeklärt wurde, ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie prüft, ob das Restaurant Z._ tatsächlich von der Y._ GmbH betrieben wurde. Hernach hat sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. Mai 2010 neu zu entscheiden.