# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 204ec0f6-da8d-5bcd-ad58-592ee9bbb787
**Court:** TI_TCA
**Chamber:** TI_TCA_001
**Year:** 2020
**Language:** it
**Jurisdiction:** TI / Ticino
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

ritenuto,
in fatto
A.
Il _ il Comune di CO 2, rappresentato dal suo Municipio, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la distribuzione dei sacchi ufficiali per la raccolta dei rifiuti solidi urbani (RSU) per il periodo 1° gennaio 2020 - 31 dicembre 2023 (FU n. _ pag. _). L'avviso di gara preannunciava i quantitativi approssimativi (sacchi da 17 litri: ca. 17'000 rotoli, sacchi da 35 litri: ca. 40'000 rotoli, sacchi da 110 litri: ca. 5'000 rotoli) e segnalava che il subappalto non era ammesso.
Il capitolato di appalto, alla pos. 3.3, forniva la seguente descrizione dei prodotti oggetto della fornitura.
Descrizione del prodotto
-
I sacchi devono essere conformi e certificati OKS, la stampa del logo di certificazione su ogni sacco non è richiesta;
-
Le dimensioni, il layout e le specifiche tecniche, da rispettare tassativamente, sono indicate nel modulo d'offerta e negli allegati;
-
La qualità e la fabbricazione dei sacchi ufficiali dei rifiuti conformemente alle direttive "Qualité et execution des sacs à ordures" versione 2015, emanate dall'Organismo per i problemi di manutenzione delle strade, depurazione delle acque e smaltimento dei rifiuti (FES/ORED) dell'Unione delle Città Svizzere - Berna. In particolare, il produttore deve essere in possesso del Label "Sacchi dei rifiuti ufficiali" OKS, rilasciato dall'Unione delle Città Svizzere;
-
Nella produzione dei sacchi è consentito l'impiego di polietilene riciclato (rigenerato), il fornitore deve tuttavia dichiarare la percentuale di polietilene riciclato (rigenerato) che intende utilizzare per il confezionamento dei sacchi fermo restando la garanzia delle esigenze minime e di resistenza dei sacchi (OKS). La percentuale minima richiesta di materiale riciclato deve essere almeno del 50%.
-
I sacchi ufficiali devono rispettare le tipologie elencate nelle pos. 13.1.3 e 13.1.4 del modulo d'offerta.
Il mancato rispetto delle suesposte prescrizioni per i prodotti richiesti nel modulo d'offerta e negli allegati, così come la mancata indicazione della % di polietilene riciclato (rigenerato) che si intende utilizzare, comporta l'esclusione dalla gara d'appalto (...).
Il documento precisava nel dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Era tra l'altro disposta la seguente prescrizione (pos. 7.3.4, pag. 14):
Documenti del prodotto e certificazioni
Sono da inoltrare con l'offerta i seguenti documenti:
-
le schede tecniche del prodotto
-
copia della certificazione OKS del prodotto.
Il modulo d'offerta ribadiva dal canto suo le esigenze del committente in merito al fabbisogno dei sacchi ufficiali (pos. 13.1.2) e specificava quelle concernenti la loro tipologia (pos. 13.1.3) e capienza (pos. 13.1.4). Per quanto attiene alle caratteristiche richieste specificava quanto segue.
13.1.3 Tipologia del sacco per l'utenza
A)
I sacchi forniti dovranno soddisfare la norma OKS, come da direttive emesse dall'Unione delle Città Svizzere;
B)
Tipo Quick-Bag con nastro scorrevole giallo;
C)
Colore verde scuro con stampa su un lato in colore giallo riportante il logo e il nome del Comune;
D)
Confezione (rotoli) da 10 sacchi, con fascetta colore bianco e stampa in colore nero, riportante il logo del comune di CO 2 e la tipologia del sacco;
E)
Con perforazioni per strappo;
F)
Stampa del nome del Comune con carattere come da file fornito dal Committente (Allegato 2).
Nel bando (numero 14) e nella documentazione di gara (pos. 4.2) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
Prima dell'inoltro delle offerte, il committente ha comunicato a tutti i concorrenti le risposte alle
domande pervenutegli
. In particolare, evadendo il quesito:
(...)
visto che richiedete le certificazioni OKS e che qualcuno asserisce di avere queste certificazioni ma non le consegna fisicamente, come non consegna la copia dell'originale per la certificazione materiale rigenerato, siamo a chiedere che la grafica sia leggermente modificata, stampando sui sacchi il logo e il numero della certificazione, questo per voi è una garanzia del rispetto delle norme OKS, che qualcuno bellamente aggira, con una autocertificazione.
ha fatto sapere che:
Richiesta: non tutte le ditte presentano le certificazioni OKS
In merito alla presentazione di tutte le certificazioni richieste, sarà premura del Municipio valutare i documenti che verranno presentati dai partecipanti. Anche in questo caso non possiamo sapere se tutte le nostre richieste verranno corrisposte fino all'apertura del concorso. Rimarchiamo comunque che a pagina 14 del bando di concorso, paragrafo 7.3.4, si richiede esplicitamente la certificazione OKS del prodotto e non un'autocertificazione.
(cfr. scritto del 15 novembre 2019 del committente).
C.
Entro il termine prestabilito (27 novembre 2019) sono giunte al committente tre offerte. Fra queste vi erano quelle della RI 1 di fr. 100'309.10, e quella della CO 1 dell'importo di fr. 91'771.15.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 2 dicembre 2019 il Municipio di CO 2 ha risolto di aggiudicare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.8375 punti, dandone comunicazione alle parti il 4 dicembre seguente.
D.
Contro la predetta decisione la RI 1, seconda classificata con 5.475 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore.
A mente della ricorrente, l'offerta dell'aggiudicataria non sarebbe conforme alle prescrizioni del capitolato ed andrebbe pertanto scartata, siccome priva della certificazione OKS per i sacchi da 17 litri. La circostanza per cui la CO 1 non disponga della documentazione ufficiale attestante il rispetto delle direttive OKS per questa tipologia di sacchi è peraltro facilmente desumibile dalla dichiarazione del direttore dell'Associazione svizzera infrastrutture comunali (ASIC), così come dalla decisione del Municipio di _ che l'ha esclusa da un analogo concorso per il mancato soddisfacimento di questo stesso requisito. La deliberataria andrebbe in ogni modo estromessa dalla procedura per aver proposto articoli (sacchi
Seitenfalzsäcke
a borsa piatta) che oltretutto divergono da quelli (tipo Quick-Bag) richiesti dal Comune di CO 2.
E.
a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, limitandosi a rilevare che all'offerta della CO 1
erano allegate 3 certificazioni UGRA, ma solo 2 riferite ai prodotti richiesti, la terza si è appurato solo al momento dell'annuncio del ricorso da parte di RI 1 era riferita a un sacco di una misura non prevista dal concorso (60 L)
e che
in ogni caso la certificazione non è un elemento determinante nell'esercizio della delibera.
b. Con decisione del 3 gennaio 2020, è stato estromesso dall'incarto l'allegato di risposta del 31 dicembre 2019 presentato dalla CO 1, dichiarato irricevibile poiché tardivo.
c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
F.
Con la replica la ricorrente ha ribadito le proprie tesi e chiesto la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha osservato che al pari del Municipio di _, anche quello di _ ha escluso la CO 1 dalla procedura di un concorso analogo per lo stesso motivo e sottolineato che le decisioni di questi ultimi, datate 26 novembre e 4 dicembre 2019, dimostrano in modo ancor più lampante che al momento determinante della presentazione dell'offerta l'aggiudicataria non disponeva della documentazione richiesta. L'insorgente ha contestato la tesi della committenza secondo cui l'attestazione mancante non sarebbe
un elemento determinante nell'esercizio della delibera.
Le prescrizioni di gara richiedevano esplicitamente la produzione delle certificazioni OKS, pena l'esclusione dal concorso. Ha riaffermato infine la difformità dei sacchi (
Seitenfalzsäcke
da 35 e 110 litri) di cui sono state prodotte le attestazioni ufficiali ed annotato che queste ultime, oltre ad essere scadute, sono comunque incomplete (manca la terza pagina,
dove viene indicato se sono stati superati i diversi test, a cui vengono sottoposti i sacchetti
).
G.
a. Con la duplica la deliberataria ha sottolineato di aver prodotto le certificazioni ricevute dal suo fornitore in assoluta buona fede ed annotato di essere in attesa di quelle aggiornate. Ha affermato in aggiunta che nessuno dei concorrenti produce i sacchi oggetto della commessa e potrebbe ottenere la delibera, senza violare il divieto di subappalto. Ha osservato che non vi sarebbero disposizioni particolari che differenziano i diversi tipi di sacchi e che la certificazione OKS sarebbe slegata dal tipo di prodotto. Stando alle direttive
"Qualité et execution des sacs à ordures"
, il colore scelto dal Comune di CO 2 non sarebbe neppure certificato OKS.
b. L'ente banditore si è limitato a ribadire la propria posizione.
H.
a. Con la triplica la ricorrente ha contestato le nuove censure addotte dalla deliberataria con argomentazioni che verranno riprese, ove occorresse, in seguito.
b. Il committente e la deliberataria hanno rinunciato a presentare una quadruplica.
Considerato,

## Considerations

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio inoltrato dal committente e gli ulteriori documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
1.3. Alla presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) nella versione in vi-gore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU 2019, 211).
2.
2.1.
Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
2.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo.
Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Se richiesti, gli allegati devono pervenire alla committenza contemporaneamente all'offerta (art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe contrario al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono
in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni,
chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pagg. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella
oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in
ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (
cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2018.398 del 15 novembre 2018 consid. 3.2;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche
nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34
).
3.
Nel modulo d
'offerta (pos. 13.1.2/3/4 pag. 17) il committente ha descritto nel dettaglio i prodotti richiesti, indicandone fabbisogno, dimensioni, materiale, layout, ecc., con la precisazione che i sacchi forniti, di
colore verde scuro con stampa su un lato in colore giallo riportante il logo e il nome del Comune
, avrebbero dovuto essere di
Tipo Quick-Bag con nastro scorrevole giallo
. Ha pure allegato il disegno dei sacchi, con la ripresa grafica delle specifiche tecniche. Le prescrizioni del concorso stabilivano inoltre chiaramente che per i sacchi erano richieste le certificazioni attestanti la loro conformità alla norma OKS come da direttive "
Qualité et exécution des sacs à ordures
"
(versione 2015)
emanate dall'Unione delle Città Svizzere e che i concorrenti avrebbero dovuto attestare tale caratteristica tecnica mediante la produzione dei relativi certificati (pos. 7.3.4). Il capitolato d'appalto (pos. 3.3 pag. 6) avvertiva altresì, con tanto di evidenziatura in grassetto, che le
dimensioni, il layout e le specifiche tecniche
indicate nel modulo d'offerta e negli allegati erano da rispettare tassativamente e che il loro mancato rispetto avrebbe comportato l'esclusione dalla gara.
4.
Nell'evenienza concreta, la deliberataria ha proposto i sacchi Quick-Bag da 17, 35 e 110 litri della ditta fornitrice Tramapack. Alla sua offerta del 22 novembre 2019, essa ha però poi allegato
delle attestazioni (
test UGRA 12708, 12709
e
12710
) concernenti sacchi (
Seitenfalzsäcke
) da 35, 60 e 110 litri, omettendo di presentare quella relativa al sacco da 17 litri. L'offerta della ricorrente non era pertanto conforme alle esigenze di gara.
Invano il committente, dopo aver riconosciuto che una delle tre certificazioni prodotte dall'aggiudicataria
era riferita a un sacco di una misura non prevista dal concorso (60 L),
si avventura nell'affermare che in ogni caso la
certificazione non era un elemento determinante nell'esercizio della delibera.
L'ente banditore aveva infatti stabilito chiaramente che i sacchi avrebbero dovuto soddisfare le norme OKS secondo le direttive "
Qualité et exécution des sacs à ordures
" (versione 2015) dell'Unione delle Città Svizzere e chiesto ai concorrenti di produrre le relative certificazioni di conformità, pena l'esclusione dalla gara. P
rima della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte, aveva ribadito
che
a pagina 14 del bando di concorso, paragrafo 7.3.4, si richiede esplicitamente la certificazione OKS del prodotto
(cfr. lettera del 15 novembre 2019 ai concorrenti).
Ora, quando il committente decide di imporre dei parametri tecnici assoluti deve pretenderne il rispetto puntuale da parte di tutti gli offerenti onde salvaguardare il precetto cardine della parità di trattamento tra concorrenti che governa l'aggiudicazione di ogni commessa pubblica (cfr. STA 52.2016.261 del 21 settembre 2016 consid. 5).
A ben vedere
tuttavia, neppure gli altri (due) rapporti di prova (
Prüfbericht
riferiti ai sacchi da 35 e 110 litri) stesi il 13 luglio 2015 dall'istituto
Ugra
di _ basterebbero per soddisfare il requisito di certificazione imposto dal committente alle pos. 3.3 e 13.1.3 del capitolato e modulo d'offerta.
Oltre a non contenere alcuna attestazione di conformità con le norme OKS, i documenti non sembrano neppure fare riferimento ai prodotti (sacchi Quick-Bag) concretamente offerti. Oggetto di prova, si legge negli stessi, sono stati infatti i
Seitenfalzsäcke
,
ovvero dei sacchi a soffietto (
Sacs à soufflets
; cfr. punto 4 della direttiva) a cui è semplicemente incollato uno spago da annodare per poterli chiudere, diversi da quelli con nastro scorrevole richiesti dall'ente banditore. Gli atti esibiti dall'aggiudicataria non sono nemmeno sottoscritti dal direttore e dal responsabile del laboratorio e non sono aggiornati. Circostanza, quest'ultima, riconosciuta dalla stessa deliberataria (cfr. duplica ad 1). A ciò aggiungasi peraltro
che i materiali della Tramapack sono stati esaminati
secondo le normative del 2014 anziché del 2015 come da capitolato e che nulla è dato di sapere circa l'esito dei diversi test (
Bestimmung des Arbeitsvermögens, der Bruchkrat, der Bruchdehnung, Saum-, Boden- und Seitenschweissnaht, des Durchstosswiderstandes, Abmessungen
) ai quali sono stati sottoposti
.
A maggior ragione la committenza avrebbe dovuto decretare l'esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria anche per questi, ulteriori motivi
.
Invano quest'ultima sostiene che nessun concorrente avrebbe avuto il diritto di prendere parte al concorso, non producendo in proprio i sacchi oggetto della commessa, e che il bando
dovrebbe essere considerato non valido in quanto lo stesso limita la concorrenza
, ritenuto che
il criterio
del subappalto non concesso
escluderebbe a priori tutte le aziende ticinesi.
Al di là del fatto che l'ente banditore, alla pos. 4.4 del capitolato, non ha preteso che per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti oltre ad essere
operanti nella fornitura e nella gestione logistica (immagazzinaggio, distribuzione e rifornimento) di sacchi ufficiali per la raccolta dei rifiuti solidi urbani
avrebbero dovuto anche produrre i sacchi, trattandosi in concreto di una mera commessa di fornitura, resta la circostanza che le condizioni di gara sono divenute vincolanti per tutti i concorrenti dal momento che non sono state contestate al momento opportuno (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Alla deliberataria è quindi preclusa la possibilità di mettere in dubbio, a delibera avvenuta, le condizioni di gara.
L'aggiudicataria non può essere seguita (neppure) laddove afferma che
nessuna azienda certificata OKS è in regola con la fornitura dei sacchi rifiuti ufficiali in quanto la stessa direttiva OKS determina che solo tre colori di sacco sono certificati, il Nero, il Grigio e il Marrone
e che dal punto 2.3 (
Exécution/Ausführung
) della direttiva
si intende che, a condizione che i sacchi inviati per la certificazione rispettino le misure date dalla tabella 4, gli stessi debbano essere muniti di un sistema di chiusura individuale; non
si intende in nessun altro punto dell'ordinanza che per ogni tipologia di sacco sia necessaria una certificazione dedicata, se non appunto per dimensione e capacità.
Anzitutto, come già ribadito in precedenza, le prescrizioni di gara, perfettamente chiare e la cui portata era evidente fin dall'inizio, sono divenute vincolanti e non possono essere più rimesse in discussione, poiché tutti i concorrenti le hanno accettate senza riserve omettendo di impugnare il bando e inoltrando le loro offerte. Le critiche sollevate al riguardo in sede di duplica dall'aggiudicataria sono quindi manifestamente tardive. Sono comunque infondate. Anzitutto poiché, come sostiene a ragione la ricorrente, il bando richiedeva una certificazione OKS per ciascun tipo di sacco fornito. Le regole di gara al riguardo erano talmente precise da non poter essere interpretate o fraintese come vorrebbe lasciar credere la deliberataria. Prova ne è che tutti i concorrenti, compresa quest'ultima, hanno allegato alle loro offerte tre differenti rapporti d'esame riferiti alle tre altrettanti tipologie di sacchi richiesti. In secondo luogo perché per ottenere l'attestazione di conformità, i sacchi non dovevano solo rispettare le dimensioni prescritte dalla direttiva, ma avrebbero dovuto anche soddisfare tutta una serie di esigenze minime (per quanto attiene alla capacità di lavoro, alla resistenza alla rottura, alla cucitura di saldatura laterale/ dell'orlo/del nastro, al lavoro di perforazione, ecc.; cfr. punti 2.3 e 2.4 della direttiva), indipendentemente dal loro colore
.
5.
In esito In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb)
.
6.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico dell'aggiudicataria e della stazione appaltante, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Queste ultime verseranno alla ricorrente, che si è avvalsa del patrocinio di un legale per la stesura della replica e della triplica, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).