# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 7e46ebb3-1733-48bf-9996-cff72c231b27
**Court:** SG_VGN
**Chamber:** SG_VGN_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** SG / Eastern_Switzerland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** nan

## Facts

Entscheid Verwaltungsgericht, 23.01.2015 Berufsausübung, Entbindung vom Berufsgeheimnis; Art. 321 StGB.Der Geheimnisträger ersucht die Aufsichtsbehörde um Entbindung vom Berufsgeheimnis, um in einem vom Geheimnisherrn gegen eine Berufskollegin geführten zivilrechtlichen Haftpflichtverfahren als Zeuge über ein Gespräch, das er mit dem Geheimnisherrn geführt hat, auszusagen. Der Geheimnisträger macht gegenüber dem Geheimnisherrn damit keine eigenen privaten Interessen geltend und die Ermittlung der Wahrheit ist Gegenstand zivilprozessualer Regeln. Dementsprechend bestehen keine überwiegenden Interessen, den Geheimnisträger entgegen dem Willen des Geheimnisherrn behördlich vom Berufsgeheimnis zu entbinden (Verwaltungsgericht, B 2013/210).Entscheid vom 23. Januar 2015 BesetzungPräsident Eugster; Verwaltungsrichter Heer, Bietenharder; Ersatzrichter Gmünder, Engeler; Gerichtsschreiber ScherrerVerfahrensbeteiligteX.Y., Beschwerdeführer,vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Schmucki, Marktgasse 3, 9004 St. Gallen,gegenGesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,Vorinstanz,undDr. med. A.B., Beschwerdegegner,sowieDr. med. C.D., Beschwerdebeteiligte,vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Wiget, Rosenbergstrasse 42b, 9000 St. Gallen,GegenstandEntbindung vom Berufsgeheimnis betreffend X.Y.Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Am 2. September 2013 ersuchte Dr. med. A.B., [Arzt am Spital T.], das
Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen um Entbindung vom
Berufsgeheimnis, um in einem vor dem Kantonsgericht hängigen Zivilprozess als
Zeuge auszusagen. Gegenstand jenes Prozesses ist ein Haftpflichtanspruch, den X.Y.
gegen Dr. med. C.D., welche seine Ehefrau K.Y. während der Schwangerschaft ärztlich
betreut hatte, geltend macht. Zum Beweis verstellt ist die Frage, ob die Eheleute Y.
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gegenüber der Ärztin anlässlich der ersten Konsultation vom 4. September 2002 einen
HIV-Test bei der Ehefrau als unnötig bezeichneten, weil K.Y. bereits in Thailand negativ
getestet worden sei. K.Y. wurde am 15. März 2003 positiv auf HIV getestet und am 21.
März 2003 mittels Kaiserschnitts entbunden; einige Tage danach verstarb sie im Spital
an einer durch einen Pilz hervorgerufenen Lungenentzündung. X.Y. lehnte es ab, Dr.
med. A.B., den er im Sommer 2003 aufgesucht hatte, vom Arztgeheimnis zu befreien.
Das Gesundheitsdepartement ermächtigte Dr. med. A.B. am 19. September 2013, im
hängigen Zivilprozess als Zeuge auszusagen. Die Verfügung wurde auch X.Y., der am
Verfahren beteiligt worden war, eröffnet.
B. X.Y. (Beschwerdeführer) erhob gegen die Verfügung des
Gesundheitsdepartements des Kantons St. Gallen (Vorinstanz) vom 19. September
2013 mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. Oktober 2013 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten
des Kantons St. Gallen, eventuell zulasten von Dr. med. A.B., sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und das Gesuch um Aufhebung des Berufsgeheimnisses
abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtete am 14. Oktober 2013 auf eine Stellungnahme.
Dr. med. A.B. (Beschwerdegegner) brachte am 24. Oktober 2013 vor, er sei nicht
veranlasst, von einem dem Arztgeheimnis unterstehenden Arzt-Patienten-Gespräch
zwischen ihm und dem Beschwerdeführer auszugehen.
C. Am 4. Dezember 2013 ersuchte Dr. med. C.D. durch ihren Rechtsvertreter um
Beteiligung am Beschwerdeverfahren. Sie wurde – nachdem sich die
Verfahrensbeteiligten zum Antrag geäussert hatten – mit unangefochten rechtskräftig
gewordener Präsidialverfügung vom 14. Februar 2014 als Beschwerdebeteiligte ins
Beschwerdeverfahren beigeladen. Von ihrem Recht auf Akteneinsicht wurden unter das
Berufsgeheimnis des Beschwerdegegners fallende Tatsachen ausgenommen. Die
Beschwerdebeteiligte liess sich am 2. Mai 2014 zu den ihr offen gelegten Akten
vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde und die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung mit der Feststellung, die fragliche Sache unterstehe nicht
dem Berufsgeheimnis; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz
beantragte am 20. Mai 2014, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer
nahm am 26. Mai 2014 Stellung und kennzeichnete gleichzeitig jene Ausführungen
seiner Stellungnahme, welche der Beschwerdebeteiligten nicht offen zu legen seien.
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Die Beschwerdebeteiligte ersuchte am 1. Juli 2014 zu prüfen, ob es der
Geheimnisschutz tatsächlich bedinge, sämtliche vom Beschwerdeführer bezeichneten
Stellen abzudecken. Der Beschwerdeführer erklärte sich – mit zwei geringfügigen
Einwendungen, die berücksichtigt wurden – mit einem vermittelnden Vorschlag des
Präsidenten des Verwaltungsgerichts vom 11. Juli 2014 einverstanden. Die
Beschwerdebeteiligte nahm am 25. August 2014 – wiederum unter Bemängelung der
Abdeckungen – erneut Stellung. Am 29. August 2014 teilte der Präsident des
Verwaltungsgerichts den Beteiligten mit, es sei kein weiterer Schriftenwechsel über das
Ausmass der Abdeckungen vorgesehen. Am 8. September 2014 äusserte sich der
Beschwerdeführer zur Eingabe der Beschwerdebeteiligten. Der Beschwerdegegner
teilte am 14. Oktober 2014 mit, er werde seine "bescheidene Zeugenaussage" ohne
Entbindung vom Arztgeheimnis machen, wenn der Beschwerdeführer die Frage bis vor
Bundesgericht ziehe.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die

## Considerations

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis
Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Der
Beschwerdeführer, der Adressat des angefochtenen Entscheides ist und geltend
macht, er sei Geheimnisherr der Informationen, welche der Beschwerdegegner nach
Befreiung vom Berufsgeheimnis als Zeuge in einem Zivilprozess bekannt geben will, ist
zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP).
Die Beschwerde wurde mit Eingabe vom 2. Oktober 2013 rechtzeitig erhoben und
erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist
dementsprechend einzutreten.
2. Umstritten ist vorab, ob für die Bekanntgabe des Inhalts des Gesprächs
zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner im Frühsommer 2003
durch den Beschwerdegegner dessen Entbindung vom Berufsgeheimnis überhaupt
notwendig ist. Der Gegenstand des Gesprächs ist teilweise umstritten; dessen
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konkreter Inhalt und damit auch der mögliche Inhalt einer Zeugenaussage im
Zivilprozess sind dementsprechend zurzeit nicht bekannt.
2.1. Die Vorinstanz ging davon aus, die fraglichen Informationen stünden im
Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdegegners als anerkannter Facharzt für
HIV und fielen unter dessen Berufsgeheimnis.
Der Beschwerdegegner macht geltend, der Beschwerdeführer habe sich telefonisch
erkundigt, ob er etwas mit ihm besprechen dürfe. Der Beschwerdeführer sei nicht als
Patient zu ihm ins Büro gekommen. Vielmehr habe er ihn als Experten zwecks eines
wissenschaftlichen Diskurses aufgesucht, nachdem er im Internet seinen Beitrag zur
HIV-Testempfehlung während der Schwangerschaft gelesen habe. Er habe
Zusatzinformationen gewünscht und wissen wollen, wann die Hausärzte diese
Empfehlung erhalten hätten. Er habe nichts über seine eigene Gesundheit und sein
persönliches Wohlbefinden erzählt und ihn als Infektiologen auch nicht aufgesucht, um
eine psychische Unterstützung in seiner Trauer zu bekommen. Es seien lediglich
fachliche, nicht seine Person betreffende Aspekte besprochen worden.
Die Beschwerdebeteiligte bringt vor, dem Berufsgeheimnis unterstehe lediglich der
behandelnde oder begutachtende Arzt. [...]. Der Beschwerdeführer habe eine
wissenschaftliche Beratung durch [einen anerkannten Fachmann] gesucht. Es sei kein
auf einer Arzt-Patient-Beziehung beruhendes Vertrauensverhältnis begründet worden.
Der Beschwerdeführer habe den Beschwerdegegner nicht in seiner Funktion als Arzt,
sondern als Spezialist für Aids-Fragen aufgesucht. Dass das [Spital Z.] dem
Beschwerdeführer dringend empfohlen habe, sich sowohl für sich selbst als auch für
das Kind medizinisch beraten zu lassen, werde erstmals vorgebracht.
2.2. Nach Art. 40 Ingress und lit. f des Bundesgesetzes über die universitären
Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz; SR 811.11, MedBG) wahren Personen, die
einen universitären Medizinalberuf selbständig ausüben, das Berufsgeheimnis nach
Massgabe der einschlägigen Vorschriften. Die unselbständige Berufsausübung richtet
sich gemäss Art. 44 Abs. 2 Satz 3 des Gesundheitsgesetzes (sGS 311.1, GesG) nach
der Bundesgesetzgebung über die Medizinalberufe für die selbständige
Berufsausübung. Wer einen medizinischen Beruf – sei es selbständig, sei es
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unselbständig – ausübt, hält sich gemäss Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 11
Ingress und lit. a der Verordnung über die Ausübung der medizinischen Berufe (sGS
312.0) an die anerkannten Grundsätze des Berufs und der Ethik.
Art. 40 Ingress und lit. f MedBG umschreibt den Begriff des Berufsgeheimnisses mittels
eines dynamischen Verweises auf die geltende Schweizer Rechtsordnung (vgl. B. Etter,
Medizinalberufegesetz, Stämpflis Handkommentar, Bern 2006, N 38 zu Art. 40 MedBG;
Sprumont/Guinchard/Schorno, in: Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont [Hrsg.],
Medizinalberufegesetz, Kommentar, Basel 2009, N 77 zu Art. 40 MedBG). Der Verweis
bezieht sich in erster Linie auf das strafrechtlich geschützte Berufsgeheimnis gemäss
Art. 321 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (SR 311.0, StGB; vgl. Botschaft zum
MedBG, in: BBl 2005 S. 173 ff., S. 229). Zu beachten sind aber auch das
Datenschutzrecht (insbesondere Art. 35 des Datenschutzgesetzes, SR 235.1) sowie der
privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit des Patienten (Art. 28 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, SR 210) und die Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht des
Beauftragten (Art. 398 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts, SR 220). Bei
der Verletzung privatrechtlicher Geheimhaltungspflichten, deren Schutzbereich in der
Regel im Sinn der Pflicht zur Verschwiegenheit beziehungsweise Diskretion über den
strafrechtlichen Geheimnisschutz hinausgeht, ist Art. 40 Ingress und lit. f MedBG
jedoch erst tangiert, wenn das Verhalten der Medizinalperson gegen grundlegende
Verhaltenspflichten verstösst (vgl. W. Fellmann, in: Ayer/Kieser/Poledna/ Sprumont
[Hrsg.], a.a.O., N 129 zu Art. 40 MedBG).
Dementsprechend ist es gerechtfertigt, die Erforderlichkeit einer behördlichen
Entbindung vom Berufsgeheimnis mit Blick auf den strafbewehrten Geltungsbereich
des Berufsgeheimnisses gemäss Art. 321 StGB zu prüfen.
2.3. Gemäss Art. 321 Ziffer 1 Abs. 1 StGB machen sich Ärzte einer Verletzung des
Berufsgeheimnisses schuldig, wenn sie ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge
ihres Berufs anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen
haben.
2.3.1. Der Beschwerdegegner ist Arzt und erfüllt dementsprechend die persönlichen
Voraussetzungen, um das Sonderdelikt von Art. 321 StGB zu begehen. An der
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Unterstellung unter Art. 321 StGB ändert nichts, dass er den Beruf als angestellter
[Arzt] einer öffentlichen Einrichtung ausübt (vgl. Trechsel/Vest, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N 9 zu Art.
321 StGB; BGer 2C_361/2012 vom 19. September 2012 E. 2.3). Dieser Umstand wirkt
sich einzig darauf aus, dass für die Entbindung vom Arztgeheimnis nicht wie in Art. 6
GesG vorgesehen der Gesundheitsrat, sondern gestützt auf Art. 3 GesG das
Gesundheitsdepartement zuständig ist (vgl. dazu auch Ummel/Restellini, Les instances
de levée du secret médical en Suisse, in: SJZ 90/1994, S. 361 ff., S. 362).
2.3.2. Geheimnis im Sinn von Art. 321 Ziffer 1 Abs. 1 StGB ist alles, was der Patient
dem Arzt zwecks Ausführung des Auftrages anvertraut oder was der Arzt in Ausübung
seines Berufes wahrnimmt. Was hingegen dem Arzt als Privatmann mitgeteilt wird, fällt
nicht unter das Berufsgeheimnis, es sei denn, es werde ihm erkennbar deshalb
offenbart, weil er Arzt ist. Der Inhalt der geheim zu haltenden Tatsachen ist nicht streng
auf das Medizinische beschränkt. Dem Arzt werden oft eheliche, berufliche oder andere
persönliche Schwierigkeiten offenbart. Sie gehören ebenfalls zu den geheim zu
haltenden Gegenständen (BGE 101 Ia 10 E. 5c mit Hinweisen).
Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner aufgesucht,
um sich über den Themenbereich HIV-Test und Schwangerschaft und die in diesem
Zusammenhang in der medizinischen Praxis empfohlenen und üblichen
Vorgehensweisen zu informieren. Dabei wandte er sich an den Beschwerdegegner, weil
dieser als Infektiologe und Spezialist in diesen – offenkundig – medizinischen Belangen
als anerkannte Fachperson gilt. Der Beschwerdeführer hat sich damit nicht an den
Beschwerdegegner als Privatperson gewandt. Unbehelflich ist deshalb, dass der
Beschwerdegegner das Gespräch nicht über die Krankenkasse abrechnete und seine
Leistung auch nicht in einer Krankengeschichte im Rahmen eines klassischen Arzt-
Patienten-Verhältnisses festhielt. Das Anliegen, welches der Beschwerdeführer mit ihm
besprach, betraf die Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge in einem sehr
persönlichen und einschneidenden Ereignis seiner Lebensgeschichte. Unter diesen
Umständen ist keinesfalls ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer in diesem – im
Detail inhaltlich (noch) nicht bekannten – Gespräch auch Angaben gemacht hat, welche
– wie Einzelheiten zur eigenen Biografie und zur Biografie seiner verstorbenen Ehefrau,
zum Verlauf von Schwangerschaft und Krankheiten sowie zum Inhalt der Beratungs-
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und Behandlungsgespräche zwischen ihm, seiner Ehefrau und der
Beschwerdebeteiligten – dem Berufsgeheimnis unterstehen. Dies ergibt sich schon
daraus, dass dieselben Informationen – im Rahmen der ärztlichen Betreuung während
der Schwangerschaft der Beschwerdebeteiligten bekannt gegeben – offenkundig
diesem Geheimnis unterstanden.
2.3.3. Die Beschwerdebeteiligte lässt dagegen vorbringen, der Beschwerdeführer
versuche sich als Patient und nicht als Beschaffer von Informationen darzustellen.
Selbst wenn der Beschwerdeführer sich beim Beschwerdegegner in erster Linie
informieren wollte, tat er dies doch vor dem Hintergrund der konkreten Situation, in
welcher sich seine verstorbene Ehefrau und er selbst befunden hatten. Das Vorgehen
des Beschwerdeführers ist vergleichbar mit dem Einholen einer ärztlichen
Zweitmeinung oder eines Gutachtens (vgl. Trechsel/Vest, a.a.O., N 21 zu Art. 321
StGB), welche ebenfalls nur dann aussagekräftig sein kann, wenn sie auf dem
konkreten Sachverhalt beruht. Aus den Umständen, unter denen der Beschwerdeführer
den Beschwerdegegner aufsuchte, ist zu schliessen, dass der Beschwerdegegner für
den Beschwerdeführer bezüglich einer konkreten medizinischen Situation die Funktion
eines Gutachters oder eines Zweitbeurteilers übernahm. Die Information, die der
Beschwerdeführer wünschte, war nur sinnvoll erhältlich, wenn er detaillierte Angaben
zu den konkreten damaligen und früheren Lebensumständen machte. Anders ist im
Übrigen auch nicht zu erklären, dass Beschwerdegegner und Beschwerdebeteiligte der
Auffassung sind, eine Zeugenaussage des Beschwerdegegners im zivilen
Haftpflichtprozess sei geeignet, die Beschwerdebeteiligte zu entlasten. Ob der
Beschwerdeführer in der Klinik des Beschwerdegegners gleichzeitig einen HIV-Test
durchführen liess und sich in seiner eigenen konkreten Lebenssituation für den Fall
eines positiven Tests beraten lassen wollte, ist deshalb nicht von Belang.
Die Beschwerdebeteiligte bringt sodann vor, Beweisthema sei einzig, ob der
Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner mitteilte, er habe ihr gesagt, seine Frau
benötige keinen HIV-Test, da sie schon einen negativen Test habe. Letztlich gehe es
nur darum, ob er vor Kantonsgericht die Wahrheit gesagt habe. Gleichzeitig beruft sich
die Beschwerdebeteiligte bei der Interessenabwägung, mit welcher sie die Aufhebung
des Berufsgeheimnisses des Beschwerdegegners rechtfertigen will, darauf, dass eine
umfassende Prüfung ihrer zivilrechtlichen Schuld nicht verhindert werden dürfe. Der
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Widerstand des Beschwerdeführers dürfe nicht dazu führen, dass er damit eine sich
von der Sache her geradezu aufdrängende, nochmalige Überprüfung der richterlichen
Vertragsauslegung, welche er mit seiner eigenen Parteiaussage wesentlich beeinflusst
habe, verhindern könne. Damit würde sich die Befragung des Zeugen wohl nicht darauf
beschränken, ob der Beschwerdeführer ihm bekannt gegeben habe, er habe der
Beschwerdebeteiligten gegenüber am 4. September 2002 auf die Durchführung eines
HIV-Tests verzichtet, weil in Thailand ein Test – mit negativem Ergebnis – gemacht
worden sei, sondern allenfalls auch der weitere und genauere Inhalt des Gesprächs,
beispielsweise ob Zeitpunkt und Ort der Durchführung eines solchen Tests
Gegenstand des Gesprächs waren.
2.4. Will der Beschwerdegegner als Zeuge Aussagen zum Inhalt des Gesprächs,
welches er mit dem Beschwerdeführer im Sommer 2003 geführt hat, machen, ist davon
auszugehen, dass dabei auch Angaben des Beschwerdeführers bekannt würden,
welche unter das Berufsgeheimnis fallen. Deshalb unterliegt der – im Detail nicht
bekannte – Inhalt des Gesprächs zwischen dem Beschwerdeführer und dem
Beschwerdegegner vom Frühsommer 2003 dem Schutz des ärztlichen
Berufsgeheimnisses.
3. Die Verfahrensbeteiligten sind sich sodann nicht einig darüber, ob die
Entbindung des Beschwerdegegners vom Berufsgeheimnis gerechtfertigt ist.
3.1. Die Vorinstanz hat festgehalten, dem mutmasslichen Geheimhaltungsinteresse
des Beschwerdeführers seien die Interessen des Beschwerdegegners und der
Öffentlichkeit gegenüber zu stellen. Die Aussage des Beschwerdegegners habe im
Zivilprozess den Charakter eines neuen Beweismittels und diene damit der
Wahrheitsfindung. Es bestehe ein begründetes Interesse der Öffentlichkeit, dass in
einem Gerichtsverfahren ein Urteil einzig gestützt auf die materielle Wahrheit gefällt
werde. Die Aussage diene dem Rechtsfrieden und dem Vertrauen der Bevölkerung in
die Justiz. Der Beschwerdeführer wolle offensichtlich verhindern, dass die
Entscheidfindung des Gerichts durch die Zeugenaussage zu seinen Ungunsten
beeinflusst werde. Dieses Interesse sei aber bei der Abwägung sicherlich nicht
geeignet, eine Befreiung vom Berufsgeheimnis zu verhindern. Da die
Beschwerdebeteiligte zudem als Ärztin eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe,
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bestehe ein öffentliches, gesundheitspolizeilich motiviertes Interesse an der
wahrheitsgetreuen Abklärung, ob sie ihre Berufspflicht verletzt habe.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegner habe kein persönliches
Interesse an der Entbindung vom Berufsgeheimnis. Der Geheimnisträger könne sich
nur dann von der Schweigepflicht entbinden lassen, wenn seine persönlichen
Interessen jene des Geheimnisherrn überwögen. Deshalb könne allein der
Geheimnisträger um Entbindung vom Berufsgeheimnis ersuchen. Das zivilrechtliche
Verfahren betreffend Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche werde einzig nach
der Verhandlungsmaxime abgewickelt. Ein öffentliches Interesse an der Stoffsammlung
bestehe nicht. Was von den Prozessparteien nicht behauptet werde, sei für das Gericht
inexistent. Damit habe der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass ein Urteil
gefällt werde, das sich nicht mit der materiellen Wahrheit decke. Deshalb könne kein
entsprechendes öffentliches Interesse bemüht werden. Selbst wenn aber der
Untersuchungsgrundsatz gelten würde, vermöchte das blosse Interesse an der
Wahrheitsfindung für die Aufhebung des Berufsgeheimnisses nicht zu genügen. Vom
Berufsgeheimnis dürfe nur ausnahmsweise entbunden werden, wenn ein deutlich
überwiegendes Interesse an der Wahrheitsfindung nachgewiesen werde. Der
Gesetzgeber räume nicht umsonst Ärzten im Zivilprozess ein
Zeugnisverweigerungsrecht ein und unterwerfe rechtswidrig erlangte Beweismittel
einem Verwertungsverbot.
3.2. Gemäss Art. 321 Ziffer 2 StGB ist die Verletzung des Berufsgeheimnisses
nicht strafbar, wenn das Geheimnis aufgrund einer auf Gesuch des Täters erteilten
schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde offenbart
wurde. Weder das Medizinalberufegesetz des Bundes noch die st. gallische
Gesetzgebung regeln die materiellen Voraussetzungen für die Entbindung vom
Berufsgeheimnis. Auch dem Strafgesetzbuch selbst ist nicht zu entnehmen, unter
welchen Voraussetzungen die Bewilligung erteilt werden darf; dies steht im
pflichtgemässen Ermessen der zuständigen Behörde (Trechsel/ Vest, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N 34 zu Art.
321 StGB). Materiell wegleitend ist die Rechtsgüter- und Interessenabwägung. Nur ein
deutlich höheres privates (dazu nachfolgend Erwägung 3.2.1) oder öffentliches
Interesse (dazu nachfolgend Erwägung 3.2.2) rechtfertigt die Befreiung.
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3.2.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich der Träger eines
Berufsgeheimnisses von der Schweigepflicht entbinden lassen, wenn seine
persönlichen Interessen an der Bekanntgabe jene des Auftraggebers an der
Geheimhaltung derart überwiegen, dass die Schweigepflicht nicht mehr zumutbar ist.
Die Schweigepflicht ist insbesondere unzumutbar, wenn sie den Geheimnisträger daran
hindert, sich in einem gegen ihn geführten Straf- oder Disziplinarverfahren zu
verteidigen, Angriffe gegen seine Ehre zurückzuweisen oder einen ungerechtfertigten
erheblichen Vermögensnachteil abzuwenden (vgl. zum Anwaltsgeheimnis BGer
2C_503/2011 vom 21. September 2011 E. 2.2). Deshalb wird beispielsweise im
Honorarstreit zwischen einem Anwalt als Geheimnisträger und seinem Mandanten als
Geheimnisherr die zuständige Behörde dem Gesuch des Geheimnisträgers um
Entbindung vom Berufsgeheimnis vorbehältlich eines höherrangigen Interesses des
Mandanten an der Geheimhaltung des Mandatsverhältnisses regelmässig entsprechen
(vgl. beispielsweise BGer 2C_1127/2013 vom 7. April 2014 E. 3; 2C_157/2008 vom 28.
April 2008 E. 2.3.3; 2P.90/2002 vom 8. Juli 2002 E. 5). Gleiches gilt, wenn der
Geheimnisträger selbst im Zivilverfahren – noch – nicht involviert ist, sich jedoch bereits
im Prozess gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber gegen spätere Regressforderungen
absichern möchte; in diesem Fall macht der Geheimnisträger eigene Interessen an der
Aufhebung seines Berufsgeheimnisses geltend, welche gegen die Interessen des
Geheimnisherrn abgewogen werden können (vgl. BGer 2C_361/2012 vom 19.
September 2012 E. 2.4). Demgegenüber ist die Entbindung vom Berufsgeheimnis
regelmässig nicht gerechtfertigt, wenn sie – nur – dazu dienen soll, einen Dritten in
einem Zivilprozess gegen einen ehemaligen Klienten des Geheimnisträgers zu
unterstützen. Beispielsweise will der Geheimnisträger nicht seine eigene
Honorarforderung durchsetzen, sondern bezweckt damit, seinem ehemaligen
Büronachbarn bei der Durchsetzung von dessen Honorarforderung Hilfe zu leisten. An
der Durchsetzung dieser Forderung hat der Geheimnisträger kein eigenes, persönliches
Interesse, das demjenigen des Geheimnisherrn an der Wahrung des Geheimnisses
gegenüber zu stellen wäre (vgl. BGer 2P.313/1999 vom 8. März 2000 E. 2d).
Der Beschwerdegegner ist im hier interessierenden Zivilprozess nicht als Partei
beteiligt. Dem Interesse des Beschwerdeführers als Geheimnisherr an der Wahrung
des Arztgeheimnisses stehen keine privaten Interessen des Geheimnisträgers
gegenüber. Wenn der Beschwerdegegner – zugunsten der Beschwerdebeteiligten – im
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Zivilprozess als Zeuge aussagen will, macht er vielmehr ein als öffentlich zu
bezeichnendes Interesse an der Ermittlung des richtigen Sachverhaltes geltend.
3.2.2. Soweit öffentliche Interessen für eine Entbindung sprechen, hat das
Strafgesetzbuch selbst den Geltungsbereich des Berufsgeheimnisses beschränkt,
indem es in Art. 321 Ziffer 3 StGB einen Vorbehalt vorsieht. Art. 321 Ziffer 3 StGB stellt
klar, dass straflos bleibt, wer durch eidgenössische oder kantonale
Gesetzesbestimmungen über die Zeugnis- und Auskunftspflicht zur Aussage
verpflichtet wird. Die Durchsetzung öffentlicher Interessen entgegen dem
Berufsgeheimnis erfolgt in erster Linie auf diesem Weg. Eine Reihe von Gesetzen
gebietet bestimmten Behörden, in besonderen Fällen über beruflich erlangte
Kenntnisse zu informieren, oder ermächtigt Geheimnisträger, andere Amtsstellen von
entsprechenden Wahrnehmungen zu unterrichten. Dabei muss es sich um besondere,
auf Geheimnisträger zugeschnittene Regeln handeln, wie beispielsweise Art. 171 Abs.
2 und 3 StPO; allgemeine Pflichten, die jedermann treffen, können Art. 321 StGB nicht
derogieren. Sodann kommen allgemeine Rechtfertigungsgründe in Frage,
beispielsweise Notstand zur Hinderung der Verurteilung eines Unschuldigen (vgl.
Trechsel/Vest, a.a.O, N 44 zu Art. 321 StGB). Allerdings ist es nicht Aufgabe der im
Gesundheitsrecht zuständigen Behörden zu beurteilen, ob der Geheimnisträger sich
auf einen rechtfertigenden Notstandsgrund berufen könnte.
Der Beschwerdegegner wird von der Beschwerdebeteiligten in einem Zivilprozess, an
welchem sie als Beklagte beteiligt ist, als Zeuge angerufen. Die Ermittlung des im
Zivilprozess zu beurteilenden Sachverhalts richtet sich nach zivilprozessualen Regeln.
Wer in einem Prozess als Zeuge angerufen und vom Gericht vorgeladen (Art. 170 Abs.
1 ZPO) wird, ist verpflichtet, bei der Beweiserhebung mitzuwirken und
wahrheitsgemäss auszusagen (Art. 160 Abs. 1 Ingress und lit. a ZPO). Soweit sich der
Zeuge mit seiner Aussage der Verletzung eines Geheimnisses nach Art. 321 StGB
strafbar machen würde, kann er die Mitwirkung gemäss Art. 166 Abs. 1 Ingress und lit.
b ZPO verweigern. Sind Träger des Berufsgeheimnisses von der Geheimhaltungspflicht
entbunden worden, haben sie grundsätzlich mitzuwirken. Gemäss herrschender
Literatur und Rechtsprechung erfolgt die Entbindung im Zivilprozess durch den
Geheimnisherrn (vgl. E.F. Schmid, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N 10a zu Art. 166 ZPO).
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Soweit der Geheimnisherr den Geheimnisträger als Zeugen anruft, wird er ihn – wenn
nicht bereits aufgrund des klaren Beweisantrages konkludent (vgl. S. Rüetschi, in:
Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2013 N 29 zu Art. 166 ZPO) – ausdrücklich vom
Geheimnis entbinden. Ist der angerufene Zeuge Träger eines Geheimnisses der
Gegenpartei, ist die anrufende Partei auf die Entbindung durch diese angewiesen. Liegt
die Entbindung vom Berufsgeheimnis durch den Geheimnisherrn nicht vor, kann sich
der Geheimnisträger zu Lebzeiten des Geheimnisherrn auch nicht etwa von der
Aufsichtsbehörde zur Mitwirkung am zivilprozessualen Beweisverfahren ermächtigen
lassen (vgl. Rüetschi, a.a.O., N 28 zu Art. 166 ZPO). Weigert sich die Gegenpartei in
dieser Situation als Geheimnisherr, den Geheimnisträger vom Geheimnis zu entbinden,
ist das vom Gericht im Licht von Art. 163 und 164 ZPO zu würdigen (vgl. P. Higi, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,
Zürich/St. Gallen 2011, N 19, insbesondere Fussnote 18, zu Art. 166 ZPO; anderer
Auffassung Rüetschi, a.a.O., N 30 zu Art. 166 ZPO). Strafrechtlich ist die Ermittlung der
– selbst materiellen – Wahrheit an sich, welcher das Geheimnis per definitionem
entgegensteht, denn auch kein überwiegender Wert, der eine behördliche Entbindung
vom Berufsgeheimnis rechtfertigen könnte (Trechsel/Vest, a.a.O., N 34 zu Art. 321
StGB mit Hinweisen).
Das Zivilprozessrecht regelt damit die Frage der Ermittlung des massgebenden
Sachverhalts nicht über die Ermittlung der objektiven materiellen Wahrheit, sondern im
Sinn der Verhandlungsmaxime über die Beweisanträge der Parteien und –
gegebenenfalls – die Würdigung ihres Mitwirkens beziehungsweise ihrer Verweigerung
bei der Abklärung des Sachverhalts. Insoweit bleibt – zumindest in der vorliegenden
Konstellation – kein Raum für eine behördliche Befreiung vom Berufsgeheimnis. Ob
dieser Schluss auch in jenen Fällen gilt, in denen der Geheimnisherr am Zivilverfahren
nicht als Partei beteiligt ist, kann offen bleiben. So hat das Verwaltungsgericht in einem
früheren Entscheid die Entbindung vom Berufsgeheimnis geschützt, in welchem der
Geheimnisherr verstorben war und im Zivilprozess mit der Zeugenaussage dessen
letzter Wille ermittelt werden sollte (VerwGE B 2012/121 vom 14. Februar 2013,
www.gerichte.sg.ch; vgl. Rüetschi, a.a.O., N 28 zu Art. 166 ZPO).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/14
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St.Galler Gerichte
3.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass bei der Aufhebung des
Berufsgeheimnisses vorab die Interessen des Geheimnisherrn und jene des
Geheimnisträgers gegeneinander abzuwägen sind. Im vorliegenden Fall nimmt der
Geheimnisträger keine eigenen Interessen wahr, so dass die Abwägung der privaten
Interessen zugunsten jener des Geheimnisherrn und Beschwerdeführers ausfällt. Das
öffentliche Interesse an der Feststellung des im Zivilverfahren zu beurteilenden
Sachverhalts wird durch die Regeln des Zivilprozesses bestimmt, die eine behördliche
Befreiung vom Berufsgeheimnis nicht vorsehen. Die Beschwerde erweist sich
dementsprechend als begründet. Sie ist gutzuheissen.
4. Dem Verfahrensausgang entsprechend bezahlen der Beschwerdegegner und
die Beschwerdebeteiligte die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte
unter solidarischer Haftbarkeit (Art. 95 Abs. 1 und Art. 96bis VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 2'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Dem Beschwerdeführer ist der von ihm
geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'500 zurückzuerstatten. Beschwerdegegner und
Beschwerdebeteiligte entschädigen den Beschwerdeführer, dessen Rechtsvertreter
keine Kostennote eingereicht hat, ausseramtlich mit CHF 2'500 inklusive Barauslagen
(zuzüglich Mehrwertsteuer) je zur Hälfte und ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit
(Art. 98, 98bis und 98ter VRP in Verbindung mit Art. 106 Abs. 3 ZPO; Art. 6, 22 Abs. 1
lit. b, 28bis Abs. 1 und 29 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten,
sGS 963.75).