# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** 91ab097e-0dee-5370-9f27-cc8198299a14
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_001
**Year:** 2015
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** $law_area
**Law Sub-area:** Urban Planning and Environmental

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 6. Februar 2013 bei der Abteilung Bau der
Gemeinde Konolfingen ein Baugesuch ein für den Abbruch und die Entsorgung der
bestehenden Gebäude (D._Strasse Nr. 11 und 13) sowie den Neubau von zwei
Wohnhäusern mit Einstellhalle auf Parzelle Konolfingen Grundbuchblatt Nr. F._.
2
Mit Datum vom 12. Februar 2013 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Erteilung einer
Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des minimalen Strassenabstandes. Die Parzelle
liegt in der Wohnzone W2.
2. Mit Schreiben vom 22. Februar 2013 machte das zuständige
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland die Beschwerdegegnerin auf verschiedene
Mängel im Baugesuch aufmerksam. Unter anderem wies es darauf hin, dass der im
Grundbuch mit Wegrecht, Fahr- und Weidegangwegrecht belastete Kiesweg auf dem
Grundstück nicht als Kinderspielplatz ausgeschieden werden könne. Das Projekt müsse
entsprechend angepasst werden. Zudem forderte das Regierungsstatthalteramt die
Beschwerdegegnerin auf, ihr Ausnahmegesuch zu ergänzen; es sei zu begründen, welche
besonderen Verhältnisse zur Abweichung des Strassenabstandes führten.1
3. Mit Datum vom 3. April 2013 reichte die Beschwerdegegnerin erneut ein
Ausnahmegesuch ein, in dem sie darlegte, welche besonderen Verhältnisse eine
Ausnahme rechtfertigten. Im Wesentlichen machte sie geltend, die Bauherrschaft
beabsichtige, möglichst viel Vorland auf der Wohnseite zu gewinnen. Die Parzelle Nr.
F._ weise ein Gefälle von gut 10 % auf. Damit die Höhenunterschiede
aufgenommen werden könnten, müsse der Übergang von der Strasse zu den Gebäuden
mit Stützmauern überbrückt werden. Dabei sollten die Autoabstellplätze für Besucher längs
der Strasse angeordnet werden und ebene Abstellplätze für Velos und für Container
geschaffen werden.2
4. Das Bauvorhaben wurde am 11. und am 18. April 2013 publiziert.3 Gegen das
Bauvorhaben erhoben unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache mit
Rechtsverwahrung.4 Sie beantragten zunächst die Sistierung des Baugesuchsverfahrens
mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin habe das Bauvorhaben ihren
Stimmberechtigten vorgelegt; das jetzige Projekt unterscheide sich jedoch wesentlich von
1 Vorakten, pag. 73. 2 Vorakten, pag. 9. 3 Vorakten, pag. 191. 4 Vorakten, pag. 235 ff.
3
dem Vorhaben, das in der Abstimmung angenommen worden sei. Die
Beschwerdeführenden hätten daher eine erneute Abstimmung über das Vorhaben
beantragt.
Im Einspracheverfahren beantragten die Beschwerdeführenden zudem die Erteilung des
Bauabschlags. Sie machten geltend, für das Gesuch um Erteilung einer
Ausnahmebewilligung von den Strassenabstandsvorschriften finde sich in den
Gesuchsunterlagen keine Begründung. Zudem hätte zwingend ein Amtsbericht der
Strassenaufsichtsbehörde eingeholt werden müssen. Die im Baugesuch ausgewiesenen
Kinderspielplätze und Aufenthaltsbereiche entsprächen den rechtlichen Vorgaben nicht.
Die Erschliessung sei ungenügend, da die Zufahrt in die neu zu erstellende Einstellhalle
durch und über die bestehende Einstellhalle erfolgen solle. Es bestehe zwar ein
Durchfahrtsrecht, doch sei der entsprechende Dienstbarkeitsvertrag unvollständig und
nicht im Hinblick auf zwei derart grosse Mehrfamilienhäuser abgeschlossen worden. Ob
das Überfahren der bestehenden Einstellhalle auch mit Schwerverkehr (z.B. Blaulicht- und
Tankfahrzeuge) möglich sei, lasse sich den Plänen nicht entnehmen. Die Zufahrt über das
D._Strässlein führe mit der zu erwartenden Mehrbelastung zu Konflikten mit dem
übrigen Verkehr. Das Baugesuch sei hinsichtlich der Materialisierung und der Farbgebung
der Fassade unvollständig. Die Abfallentsorgung (Container-Standort) sei unbefriedigend
gelöst.
5. Die Baupolizeibehörde der Gemeinde Konolfingen beantragte mit Eingabe vom
17. Juni 20135 unter anderem, die Bauherrschaft sei aufzufordern, das Projekt bezüglich
der Kinderspielplätze entsprechend der AHOP6-Richtlinie Nr. 92.2 "Aufenthaltsbereiche
und Kinderspielplätze; Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von
benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen" vom Juni 1992 zu
überarbeiten. Die Bauherrschaft sei sodann aufzufordern, die Material- und Farbwahl
bekannt zu geben. Die Rügepunkte zur Erschliessung bzw. Zufahrt durch und über die
bestehende Einstellhalle seien als Rechtsverwahrung zu behandeln, da es nicht um
öffentlich-rechtliche Vorschriften gehe. Die Erschliessung über das D._Strässlein
verursache keinen Handlungsbedarf. Die Abfallentsorgung sei nicht im
Baugesuchsverfahren zu regeln.
5 Vorakten, pag. 297 ff. 6 Arbeitshilfe für die Ortsplanung.
4
6. Mit Verfügung vom 11. Juli 2013 forderte das Regierungsstatthalteramt Bern-
Mittelland die Bauherrschaft u.a. auf, die Aufenthaltsbereiche und die Kinderspielplätze
nach den erwähnten AHOP-Empfehlungen zu überarbeiten.
7. Mit Eingabe vom 4. September 20137 hielten die Beschwerdeführenden an ihrer
Einsprache fest. Sie machten geltend, die Beurteilung der strassenbaupolizeilichen
Problematik durch die Gemeinde selber sei nicht statthaft; diese sei als Bauherrschaft
befangen. Es müsse daher eine unabhängige Stellungnahme einer Oberaufsichtsbehörde
eingeholt werden. Sie bestritten erneut, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung vorliegen.
8. Ebenfalls am 4. September 2013 reichte die Beschwerdegegnerin überarbeitete
Pläne (Situationsplan sowie per 5. August 2013 revidierter Umgebungsplan) ein. Mit
Verfügung vom 9. Dezember 2013 hielt das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland fest,
gemäss den Planunterlagen befinde sich der ausgeschiedene Spielplatz grösstenteils in
Flächen mit einer Breite von 3 Metern und einem Quergefälle von bis zu 40 %. Damit
würden die Anforderungen gemäss den kantonalen Empfehlungen nicht erfüllt. Auch nach
dem am 8. November 2013 eingereichten, per 4. November 2013 erneut revidierten
Umgebungsplan seien die kantonalen Empfehlungen nicht eingehalten. Die dort
ausgeschiedenen Spielflächen befänden sich im Bereich von Böschungen oder in weniger
als 5 Meter breiten Flächen. Das Regierungsstatthalteramt gewährte daher der
Bauherrschaft das rechtliche Gehör im Hinblick auf den drohenden Bauabschlag.
Da die Parteien in der Folge Vergleichsgespräche führten, wurde das Verfahren sistiert.
Nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen und der Wiederaufnahme des
Verfahrens reichte die Beschwerdegegnerin erneut eine Projektänderung8 (Pläne vom 2.
April 2014) ein. Als Spielfläche wurde nunmehr auch der Weg entlang der nordwestlichen
Parzellengrenze ausgewiesen. Dieser befindet sich auf dem Grundstück Nr. F._
7 Vorakten, pag. 341 f. 8 Vorakten, pag. 375.
5
und ist mit einem Fahrwegrecht zugunsten der Nachbarparzellen belegt. Die ausgewiesene
Spielfläche erstreckt sich zudem auf die Parzelle Nr. G._, welche als
Wendehammer für den Fahrverkehr auf dem erwähnten Weg dient und an welcher der
jeweilige Eigentümer der Parzelle Nr. F._, wie auch die benachbarten
Grundeigentümer, einen Miteigentumsanteil und ein Mitbenützungsrecht hat. Die
Beschwerdegegnerin führte aus, weil die Bewohner der fahrwegberechtigten Häuser über
Einstellhallenplätze für ihre Fahrzeuge verfügten und sich die Einfahrt zur Einstellhalle
ausserhalb der projektierten Spiel- und Aufenthaltsfläche befinde, werde der Weg praktisch
nicht durch Motorfahrzeuge benutzt. Es handle sich zudem um eine Sackgasse, weshalb
kein (auch nichtmotorisierter) Durchgangsverkehr stattfinde. Es sei auch zu
berücksichtigen, dass sich in weniger als 300 Metern Distanz eine öffentliche Sportanlage
befinde, die über einen Fussweg erreichbar sei.
9. Die Beschwerdeführenden hielten mit Eingabe vom 19. Juni 20149 an den
entsprechenden Einsprachegründen fest. Es sei nicht zulässig, die Strasse als Spielfläche
anzurechnen. Ebenso wenig dürfe die Parzelle Nr. G._ angerechnet werden, denn
an dieser bestünden auch Mitbenützungsrechte anderer Berechtigter (u.a. zum Befahren).
Die Fläche zwischen den Gebäuden mit einer Breite von 4 Metern dürfe nach der AHOP-
Richtlinie nicht angerechnet werden. Weiter sei gegenüber Hauptfassaden von
Wohnbauten ein Streifen von 3 Metern nicht anzurechnen. Die Geländemodellierung sei
unklar. Auch die als Aufenthaltsbereich markierte Fläche sei als solche ungeeignet.
10. Weil die Gemeinde Konolfingen gleichzeitig Bauherrin und Baupolizeibehörde ist,
wollte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland zur Frage der Verkehrssicherheit
(Ausnahme vom Strassenabstand) einen Amtsbericht des Oberingenieurkreises II (OIK II)
einholen. Da der OIK II dem Begehren aufgrund mangelnder Ressourcen nicht
entsprechen konnte, forderte das Regierungsstatthalteramt die Bauherrschaft auf, ein
verbindliches Verkehrsgutachten einzureichen. Zudem stellte es den Beteiligten das
inzwischen eingereichte Farbkonzept der Bauherrschaft zu.10
9 Vorakten, pag. 393 ff. 10 Vorakten, pag. 405 f.
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11. Das Verkehrsgutachten vom 2. September 201411 kam zum Schluss, dass die
Verkehrssicherheit durch das Bauvorhaben nicht beeinträchtigt werde. Aufgrund der
genügenden Sichtweiten könne auf den vorgesehenen Längsparkplätzen entlang der
D._Strasse ohne Verkehrsgefährdung manövriert werden. Bei der Ausfahrt aus
der Erschliessungsstrasse in das D._Strässlein sei die notwendige Sichtweite
nicht gegeben, weshalb ein Spiegel angebracht worden sei. Der Knoten könne weiterhin
mit diesem Spiegel betrieben werden, wenn dies auch keine optimale Lösung darstelle.
Auch sonst führe die Erschliessung zu keinen Problemen.
12. Auf entsprechendes Ersuchen des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland hin
äusserte sich der OIK II mit Eingabe vom 19. November 201412 zum privaten
Verkehrsgutachten. Er wies darauf hin, dass bei der Ausfahrt aus der
Erschliessungsstrasse, bei welcher die erforderliche Sicht mit einem Spiegel gewährleistet
wird, zwingend ein Stopp signalisiert werden müsse. Die neuen Bauten, insbesondere der
südwestliche Veloabstellplatz und die Stützmauer, dürften das Sichtfeld der Ausfahrt der
Erschliessungsstrasse hin zum D._Strässlein nicht beeinträchtigen, auch wenn
dieses Sichtfeld zur Zeit durch die Umgebungsgestaltung auf der Nachbarliegenschaft
D._Strässlein Nr. 9 beeinträchtigt werde; letzteres Problem werde zukünftig
allenfalls verbessert. Die Gewährung einer Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des
Strassenabstands sei zwar möglich. Eine Anpassung des Projekts sei aber vorzuziehen,
denn beim Zugang von den Hauseingängen zu den Parkplätzen müsse die Fahrbahn des
D._Strässlein betreten werden.
13. Mit Gesamtbauentscheid vom 25. Februar 2015 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Bern-Mittelland dem Vorhaben die Gesamtbaubewilligung. Diese umfasste insbesondere
die Abbruchbewilligung, die Baubewilligung gemäss Baugesuch vom 6. Februar 2013 – mit
Projektänderung vom 22. April 2014 – und die Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung
des Strassenabstandes. Als Nebenbestimmung wurde u.a. aufgenommen, dass vor Bezug
der Mehrfamilienhäuser das Verfahren betreffend die Stopp-Signalisation an der Ausfahrt
der Erschliessungsstrasse in das D._Strässlein durchgeführt sein muss, und dass
11 Vorakten, pag. 435 ff. 12 Vorakten, pag. 455 ff.
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Bauten und Anlagen auf der Parzelle Nr. F._ die Sichtweiten an dieser Ausfahrt
nicht beeinträchtigen dürfen.
14. Gegen den Gesamtbauentscheid reichten die Beschwerdeführenden am 26. März
2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
ein. Sie beantragen die Aufhebung des Gesamtbauentscheides vom 25. Februar 2015 und
die Erteilung des Bauabschlags. Sie machen insbesondere geltend, die Baubewilligung
erstrecke sich ausdrücklich auch auf die Parzelle Nr. G._, die jedoch im
Miteigentum verschiedener Eigentümer stehe, darunter die Beschwerdeführenden. Die
Eigentümergemeinschaft der Parzelle Nr. G._ habe dem Bauprojekt nie
zugestimmt. Die ausgewiesenen Spiel- und Aufenthaltsflächen genügten den gesetzlichen
Anforderungen nicht. Die Vorinstanz habe die behindertengerechte Ausgestaltung der
Aufenthaltsbereiche nicht geprüft und damit das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführenden verletzt, indem sie sich mit den entsprechenden Rügen nicht
auseinandersetzte. Eine Gehörsverletzung sei auch darin zu erblicken, dass die Vorinstanz
die Dimensionierung der Einstellhalle im Hinblick auf die Überfahrbarkeit bspw. mit
schweren Blaulichtfahrzeugen nicht geprüft habe. Schliesslich bestreiten die
Beschwerdeführenden, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Strassenabstandes gegeben seien. Sie
fordern, dass die Verkehrssicherheit von einer unabhängigen Stelle, bspw. von der SUVA,
überprüft werde.
15. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet13, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das Regierungsstatthalteramt Bern-
Mittelland verzichtete mit Eingabe vom 20. April 2015 unter Verweis auf die Akten auf die
Einreichung einer Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin reichte ihre Vernehmlassung
vom 4. Mai 2015 zunächst beim Regionalgericht Bern-Mittelland ein. Mit Schreiben vom
6. Mai 2015 teilte die Beschwerdegegnerin mit, die Sendung sei versehentlich falsch
adressiert worden. Sie reichte die Beschwerdeantwort nunmehr bei der BVE ein,
zusammen mit dem Nachweis, dass die versehentlich falsch adressierte Sendung
13 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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fristgerecht der Post übergeben worden war. Gestützt auf Art. 42 Abs. 3 VRPG14 kann die
Beschwerdeantwort als fristgerecht eingereicht entgegengenommen werden. Die
Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei.

## Considerations

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG15. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG
kann er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG16 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit
Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden haben sich im vorinstanzlichen Verfahren
als Einsprecher beteiligt. Die Gesamtbaubewilligung wurde entgegen ihren Anträgen erteilt.
Sie sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und infolgedessen zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
2. Spielflächen
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen,
dass die baurechtlichen Vorschriften über die Kinderspielflächen eingehalten seien. Es
seien Flächen zu den Kinderspielbereichen hinzugerechnet worden, die sich für
14 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 15 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 16 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).
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Kinderspiele nicht eigneten oder deren Anrechnung als Kinderspielfläche aus rechtlichen
Gründen unzulässig sei.
b) Nach Art. 15 Abs. 1 BauG hat der Bauherr beim Bau von Mehrfamilienhäusern u.a.
Kinderspielplätze zu schaffen. Art. 43 Abs. 2 BauV17 definiert Kinderspielplätze als "für
Kleinkinder und schulpflichtige Kinder eingerichtete Spielflächen". Als Spielfläche
anrechenbar sind somit nicht sämtliche Flächen, auf denen Kinder spielen können,
sondern nur solche, die für diesen Zweck "eingerichtet" sind (Art. 44 Abs. 4 BauV). Die
Spielflächen müssen demnach so ausgestaltet sein, dass sie sich als Spielflächen für
Kleinkinder und schulpflichtige Kinder eignen. Dazu gehört, dass die entsprechenden
Flächen an möglichst sonnigen, dem Verkehr abgewandten Arealstellen angelegt werden,
wobei auch genügend Schattenplätze vorzusehen sind (Art. 44 Abs. 1 BauV). Die
Kinderspielplätze müssen auch für Kleinkinder gut und gefahrlos erreichbar sein; der
Zugang darf nicht durch Einstellhallen führen (Art. 44 Abs. 3 BauV). Einzelheiten werden in
der Empfehlung18 der zuständigen Direktion geregelt (Art. 44 Abs. 4 BauV).
c) Die Fläche der Kinderspielplätze hat wenigstens 15 Prozent der Hauptnutz- und
Konstruktionsflächen der Familienwohnungen zu entsprechen. Als Familienwohnungen
gelten Wohnungen mit wenigstens drei Zimmern (Art. 43 Abs. 3 BauV). Gemäss den
Plänen19 werden in den beiden projektierten Gebäuden zehn Familienwohnungen gebaut.
Die Hauptnutzflächen werden je Haus mit (4 x 106.5 m2) + (1 x 109 m2) angegeben, also
535 m2 pro Haus und somit gesamthaft 1'070 m2. Die Konstruktionsflächen werden nicht
separat ausgeschieden. 15 % der Hauptnutzflächen würden eine erforderliche Spielfläche
von 160.5 m2 ergeben. Die Bauherrschaft selbst errechnet den Spielflächenbedarf
aufgrund der Bruttogeschossfläche.20 Aufgrund der Bruttogeschossfläche von
(aufgerundet) 1'328 m2 errechnet sie einen Spielflächenbedarf von 199.2 m2.21
17 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). 18 Damaliges Raumplanungsamt des Kantons Bern, AHOP (Arbeitshilfe für die Ortsplanung) Nr. 92.2 vom Juni 1992, Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze, Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen (AHOP-Empfehlung). 19 Grundrisse Haus 11 vom 6. Februar 2013 sowie Grundrisse Haus 13, Projektänderung vom 3. Mai 2013, beide vom Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland gestempelt am 25. Februar 2015. 20 alter Art. 93 BauV 21 Plan Kinderspielplatz und Aufenthaltsbereich, Massstab 1:500, Projektänderung vom 2. April 2014, vom Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland gestempelt am 25. Februar 2015.
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d) Die Beschwerdeführenden rügen, die Nachbarparzelle Nr. G._ dürfe nicht
als Spielfläche angerechnet werden. Diese stehe im Miteigentum verschiedener
Eigentümer. Die Eigentümergemeinschaft habe weder dem Bauprojekt zugestimmt noch
die Pläne unterzeichnet. Auf das Baugesuch hätte insofern gar nicht eingetreten werden
dürfen; die Parzelle Nr. G._ könne nicht Gegenstand des
Baubewilligungsentscheids sein.
Die Vorinstanz ging davon aus, die privatrechtliche Belastung der Parzelle Nr. G._
durch eine Grunddienstbarkeit habe keinen Einfluss auf die Frage, ob die Fläche nach
öffentlichem Baurecht als anrechenbarer Kinderspielbereich angesehen werden könne. Die
anderen berechtigten Parzellen hätten derzeit keine Spielplatzpflicht, da sie mit
Einfamilienhäusern bebaut seien.
Nach den oben dargelegten Vorschriften ist die Bauherrschaft verpflichtet, bei Erstellung
von Mehrfamilienhäusern auch Kinderspielplätze in einer gewissen Grösse zu schaffen. Es
handelt sich dabei um eine baurechtliche, d.h. öffentlich-rechtliche Vorschrift, deren
Einhaltung im Baubewilligungsverfahren zu prüfen ist. Die Bauherrschaft ist in der
Verpflichtung, Spielfläche in der erforderlichen Dimension zur Verfügung zu stellen bzw.
deren Verfügbarkeit zu gewährleisten. Führen zivilrechtliche Gründe dazu, dass die
Spielfläche auf der Nachbarparzelle möglicherweise nicht realisiert werden kann (oder
künftig entfällt), werden die baurechtlichen Bestimmungen zu den erforderlichen
Spielflächen nicht eingehalten. Umgekehrt gesagt, müssen bei der Prüfung, ob die
baurechtlichen Vorschriften über die erforderlichen Kinderspielplätze eingehalten werden,
allenfalls entgegenstehende zivile Rechte von Dritten berücksichtigt werden.
Nach der einschlägigen AHOP-Empfehlung sind ausserhalb der Überbauung gelegene
Spielmöglichkeiten z.B. auf Wohnstrassen oder Quartierspielplätzen hinsichtlich der
Erstellungspflicht und der erforderlichen Gesamtfläche von Kinderspielplätzen nicht zu
berücksichtigen.22 In der Regel muss sich der angerechnete Spielplatz auf der Bauparzelle
befinden. Grundsätzlich ist denkbar, dass sich die Spielfläche auf einer Nachbarparzelle
befindet, wenn damit der Zweck der Spielplatzvorschriften uneingeschränkt erfüllt werden
kann. Dies setzt jedoch voraus, dass die Bauherrschaft über die Nachbarparzelle verfügen
kann, da die (dauerhafte) Nutzung als Spielfläche nur so gewährleistet ist.
22 AHOP-Empfehlung, S. 13.
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Dies trifft vorliegend nicht zu. Zwar besteht gemäss öffentlicher Urkunde vom 25.
November 199823, Ziff. IV/12, ein Anspruch der jeweiligen Grundeigentümerschaft der
Parzelle Nr. F._ zur Mitbenützung der Parzelle Nr. G._ als Verkehrsfläche
und gemeinschaftlicher Kinderspielplatz. Gemäss Widmung24 dient die Parzelle Nr.
G._ zur Nutzung als Kinderspielplatz sowie als Verkehrsfläche – dies auch
zugunsten der anderen Miteigentümer an der Parzelle G._, die auf dem zu dieser
führenden 3 Meter breiten Weg auf Parzelle Nr. F._ ein Fahrwegrecht haben25.
Die Miteigentümer können mithin zivilrechtlich zweierlei durchsetzen: Erstens, dass die
Parzelle Nr. G._ nicht nur als Kinderspielplatz, sondern gleichzeitig auch als
Verkehrsfläche genutzt wird; und zweitens, dass die Nutzung als Kinderspielplatz
"gemeinschaftlich" erfolgt und den ebenfalls bestehenden Nutzungsrechten der
Miteigentümer Rechnung trägt.
Da sich die Grösse der baurechtlich vorgeschriebenen Spielfläche nach der Hauptnutz-
und Konstruktionsfläche der in einem Mehrfamilienhaus erstellten Familienwohnungen
richtet, ist die mehrfache Anrechnung ein und derselben Fläche als Spielfläche für mehrere
Mehrfamilienhäuser nicht möglich. Würde die Fläche der Parzelle Nr. G._ zu
100 % als Spielfläche zugunsten von Gebäuden auf der Parzelle Nr. F._
angerechnet, würde damit die Anrechnung als Spielfläche zugunsten von
Mehrfamilienhäusern, die dereinst auf anderen berechtigten Parzellen errichtet werden
könnten, verunmöglicht. Daraus würde resultieren, dass die Eigentümerschaft von Parzelle
Nr. F._ die Parzelle Nr. G._ rechtlich nutzt (Anrechnung als Spielfläche),
während die anderen Berechtigten bloss eine faktische Nutzungsmöglichkeit haben. Dies
dürfte der zivilrechtlichen Widmung und dem Recht auf "gemeinschaftliche" Mitbenützung
zuwiderlaufen; die anderen Miteigentümer könnten sich dagegen wahrscheinlich mit
zivilrechtlichen Mitteln erfolgreich zur Wehr setzen.
Demnach kann die Bauherrschaft die Verfügbarkeit der Parzelle Nr. G._ als
Spielfläche zugunsten der projektierten Gebäude auf Parzelle Nr. F._ nicht mit
23 Beilage 1 zur Beschwerdeantwort. 24 Ziff. V/4 der öffentlichen Urkunde vom 25. November 1998. 25 Ziff. IV/4 der öffentlichen Urkunde vom 25. November 1998.
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genügender Gewissheit gewährleisten, dass eine Anrechnung im Sinne der baurechtlichen
Vorschriften über die Kinderspielplätze zulässig wäre.
e) Die Beschwerdeführenden bringen vor, dass ungeeignete Areale an die Spielflächen
angerechnet würden. Bei der Stichstrasse auf Parzelle Nr. F._ handle es sich um
eine – wenn auch wenig befahrene – Verkehrsfläche, welche sich aus Sicherheitsgründen
nicht als Spielplatz eigne. Dasselbe gelte für Parzelle Nr. G._, welche
grundbuchlich (auch) als Verkehrsfläche ausgewiesen sei.
Die Vorinstanz leitet die Eignung der Parzelle Nr. G._ als Kinderspielplatz daraus
ab, dass sie gemäss der öffentlichen Urkunde vom 25. November 1998 auch als
"gemeinschaftlicher Kinderspielplatz" reserviert sei. Dass dieselbe Fläche zugleich als
Verkehrsfläche (Wendehammer) gewidmet ist, ändert daran nach Ansicht der Vorinstanz
nichts.
Dem kann nicht zugestimmt werden. Nach dem oben Dargelegten darf als Kinderspielplatz
nicht jede Fläche angerechnet werden, die (eventuell unter elterlicher Aufsicht) von Kindern
zum Spielen genutzt werden kann, sondern vielmehr nur solche Bereiche, welche für diese
Zwecke "eingerichtet" sind, sich also von ihrer Ausgestaltung her für Spiele von
Kleinkindern und schulpflichtigen Kindern eignen. Zwar trifft es zu, dass ebene Flächen
sich beispielsweise zum Velo- oder Trottinettfahren eignen. Dies gilt jedoch nicht, wenn es
zu Konflikten mit dem motorisierten Verkehr kommen kann. Nach Art. 44 Abs. 1 BauV
müssen Kinderspielplätze an dem Verkehr abgewandten Arealstellen angelegt werden. Art.
44 Abs. 3 BauV verneint die Anrechenbarkeit von Flächen, die nur durch Einstellhallen
erreicht werden können; daraus lässt sich die Unvereinbarkeit von anrechenbaren
Spielflächen auch mit langsamem, nur punktuell auftretendem Motorverkehr ableiten.
Entsprechendes lässt sich auch der einschlägigen AHOP-Empfehlung entnehmen: Danach
sind Fussgänger-Erschliessungsbereiche bei entsprechender räumlicher Gestaltung
attraktive Spiel- und Aufenthaltsbereiche.26 Im Umkehrschluss ist davon auszugehen, dass
Erschliessungsbereiche für den motorisierten Verkehr dafür ungeeignet sind. Dies muss
auch für wenig befahrene Fahrwege gelten, auf denen der motorisierte Verkehr (wenn
auch in eingeschränktem Mass) erlaubt ist: Kinder mögen auf diesen spielen, wenn die
26 AHOP-Empfehlung, S. 19 Ziff. 3.4.
13
aktuelle Situation es zulässt. Daraus kann nicht auf die generelle Eignung zum Spielplatz
geschlossen werden.
f) Die Beschwerdeführenden bestreiten die Eignung weiterer als Teil der Spielfläche
markierter Bereiche, weil diese schattig oder durch Fusswege und Stützmauern
beeinträchtigt seien. Zudem werde die minimale Breite von 5 Metern gemäss der AHOP-
Empfehlung nicht überall eingehalten, ebenso wenig der empfohlene Abstand von 3
Metern gegenüber Hauptfassaden.
Die Vorinstanz führt dazu im angefochtenen Entscheid aus, die Vorgaben der AHOP-
Empfehlung zur minimalen Breite etc. seien nicht in jeder Hinsicht verbindlich. Die
Bauherrschaft habe Absturzsicherungen und weitere Schutzmassnahmen zugesichert.
Die AHOP-Empfehlung stützt sich auf Art. 44 Abs. 4 BauV. Die darin enthaltenen Vorgaben
konkretisieren die in dieser Bestimmung aufgestellte Vorschrift, dass Aufenthaltsbereiche
und Kinderspielplätze ihrem Zweck entsprechend einzurichten sind. Nach den Vorgaben
der AHOP-Empfehlung sind Spielflächen so anzulegen, dass Konflikte zwischen
verschiedenen Nutzungen (bspw. Spielen und Manövrieren von Motorfahrzeugen; Spielen
und Wohnen) minimiert werden und die Privatsphäre gewahrt ist. Eine Abweichung von
den Vorgaben der AHOP-Empfehlung kann gerechtfertigt sein, wenn sachliche Gründe
dafür sprechen. Solche Gründe werden jedoch weder im angefochtenen Entscheid noch in
der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin angeführt.
Entsprechend sind die Vorgaben gemäss AHOP-Empfehlung über die Dimensionierung
und Berechnung der Spielflächen uneingeschränkt zu beachten.27 Demnach müssen
Spielbereiche in der Regel eine minimale nutzbare Breite von 5 Metern aufweisen.
Schmalere Bereiche können aus funktionellen Gründen in der Regel nicht angerechnet
werden. Sodann kann gegenüber Hauptfassaden von Wohnbauten ein Streifen von 3
Metern in der Regel nicht angerechnet werden, da dieser Streifen zur Wahrung der
Privatsphäre unerlässlich ist. Die Anrechenbarkeit von Böschungen ist von Fall zu Fall zu
prüfen.
27 AHOP-Empfehlung, Ziff. 3.4 S. 19.
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Gemäss den Plänen28 wird der Kinderspielplatz auf der südwestlichen und der
nordöstlichen Seite durch Stützmauern begrenzt. Dazwischen verläuft er auf einer Länge
von je rund dreieinhalb Metern entlang den wohnseitigen Fassaden der beiden Gebäude
sowie ein Stück weit auf dem begrünten Bereich zwischen den Gebäuden, auf dem auch
ein Fussweg verläuft. Der Fassadenabstand beträgt jeweils etwa einen Meter. Wie
erwähnt, müsste der Fassadenabstand jedenfalls auf der Wohnseite (nordwestliche
Fassade) drei Meter betragen. Vor jedem Gebäude ist somit ein Streifen von 3,5 m x 2 m
von der markierten Spielfläche abzuziehen, gesamthaft also 14 m2. Zwischen den
Gebäuden beträgt zudem die Breite der ausgewiesenen Spielfläche auf einer Länge von
8,5 Metern nur 4 Meter. Auch diese Fläche (34 m2) wurde zu Unrecht an die Spielfläche
angerechnet und ist abzuziehen.
g) Nach dem Gesagten ist von der ausgewiesenen Spielfläche von 230 m2 zunächst die
Parzelle Nr. G._ abzuziehen. Dies zum einen aufgrund des Miteigentums- und
Mitnutzungsrechts anderer Berechtigter, zum anderen weil sich die entsprechende Fläche
nicht als Spielfläche eignet. Gemäss dem Grundstückinformationssystem Grudis weist die
Parzelle Nr. G._ eine Fläche von 53 m2 auf. Abzuziehen ist sodann die mit einem
Fahrwegrecht zugunsten der Nachbarn belegte Stichstrasse. Gemäss der öffentlichen
Urkunde vom 25. November 199829 besteht das Fahrwegrecht auf einer Breite von ca. 3
Metern, die dem Spielplatz zugewiesene Länge gemäss Plänen rund 18 Meter. Demnach
ist eine Fläche von 54 m2 ebenfalls abzuziehen. Zudem sind der zu schmale Bereich
zwischen den Gebäuden (34 m2) sowie die im Fassadenabstand befindlichen Bereiche
(gesamthaft 14 m2) abzuziehen. Die Spielfläche beträgt damit lediglich (230 m2 - 53 m2 -
54 m2 - 34 m2 - 14 m2 =) 75 m2. Damit wird die erforderliche Spielfläche deutlich
unterschritten, und zwar unabhängig davon, ob gemäss den Berechnungen der
Bauherrschaft die Bruttogeschossfläche (ergebend einen Spielflächenbedarf von 199.2 m2)
oder aber die Hauptnutzfläche (zu welcher die Konstruktionsflächen hinzugerechnet
werden müssten; Spielflächenbedarf ohne Berücksichtigung der Konstruktionsflächen
160.5 m2) als Grundlage der Berechnungen genommen werden.
28 Plan Kinderspielplatz und Aufenthaltsbereich, Massstab 1:500, Projektänderung vom 2. April 2014, vom Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland gestempelt am 25. Februar 2015; Plan Umgebung, Massstab 1:200, Projektänderung vom 2. April 2014, vom Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland gestempelt am 25. Februar 2015. 29 Ziff. IV/4.
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Ein Anlass für eine Herabsetzung der Mindestfläche gemäss Art. 45 Abs. 3 BauV wird nicht
behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Daraus folgt, dass das Bauvorhaben die Vorgaben
betreffend Kinderspielplätze nicht einhält. Nach Ausscheidung der nicht anrechenbaren
Flächen resultiert eine deutlich unterdimensionierte Spielfläche. In diesem Zusammenhang
muss auch das Argument der Beschwerdegegnerin, dass "im Bereich des Weges eine
deutlich grössere Fläche zu Spielzwecken ausgeschieden werden könnte"30 unbeachtlich
bleiben. Zum einen wurde bereits dargelegt, dass sich der Fahrweg gerade nicht zur
Anrechnung als Kinderspielfläche anbietet. Zudem darf von der Bauherrschaft erwartet
werden, dass sie hinsichtlich des gesetzlich vorgeschriebenen Kinderspielplatzes ein
Konzept erarbeitet, welches dem Sinn und Zweck der entsprechenden Vorschriften
Rechnung trägt. Das wahllose Bezeichnen nicht anderweitig nutzbarer Grundstücksflächen
als Kinderspielplatz wird diesem Anspruch nicht gerecht.
3. Aufenthaltsbereiche
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführenden sind auch die Aufenthaltsbereiche nicht
korrekt ausgewiesen. So seien selbst die Balkone im Obergeschoss zum
Aufenthaltsbereich gezählt worden, obwohl diese nur für die jeweiligen Wohnungen
zugänglich seien. Die ebenfalls angerechneten vier Sitzplätze der Parterre-Wohnungen
seien mit Sichtschutz voneinander abgetrennt und nur den jeweiligen Wohnungen
zuzurechnen. Zudem verlaufe neben zwei der vier Sitzplätze eine Stützmauer. Dies zeige,
dass sie nicht als Begegnungsort für die Bewohnenden geplant seien. Zudem sei der
Aufenthaltsbereich gegenüber der Parkierung mit einem Weg zerschnitten und es befinde
sich darauf eine nicht näher bezeichnete Installation. Der Situationsplan weise gemäss
Legende eine Fläche von 16 m2 sowie eine Fläche von 20 m2 aus; diese seien jedoch
aufgrund des Plans nicht nachvollziehbar. Es sei auch nicht ersichtlich, welcher
Aufenthaltsbereich rollstuhlgängig sei. Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführenden verletzt, indem sie sich mit der Rüge, die Aufenthaltsbereiche seien
nicht behindertengerecht ausgestaltet, nicht auseinandergesetzt habe. Es genüge nicht,
wenn diesbezüglich auf den positiven Bericht der Behindertenorganisation procap
verwiesen werde.
b) Die Vorinstanz erachtete die erforderliche Aufenthaltsfläche gestützt auf die
Berechnungen der Beschwerdegegnerin als gegeben. Sie führt an, entgegen der
30 Beschwerdeantwort, S. 8.
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Auffassung der Beschwerdeführenden könne die Fläche von mindestens 2 Meter breiten
Terrassen, Balkonen und dergleichen angerechnet werden. Die Vorgaben der AHOP-
Empfehlung, wonach Aufenthaltsbereiche in der Regel eine minimale nutzbare Breite von 5
Metern aufweisen müssten, sei nicht verbindlich.
c) Gemäss Art. 15 Abs. 1 BauG hat der Bauherr beim Bau von Mehrfamilienhäusern im
Freien Aufenthaltsbereiche für die Bewohner zu schaffen. Als Aufenthaltsbereiche gelten
wenigstens mit einfachen Mitteln zum Verweilen im Freien eingerichtete Teile eines
Gebäudegrundstücks.31 Für Aufenthaltsbereiche sind 5 % der Hauptnutz- und
Konstruktionsflächen aller Wohnungen, pro Mehrfamilienhaus mindestens aber 20 m2,
vorzusehen.32
Allen Bewohnern ist der Zugang zu den allgemeinen Aufenthaltsbereichen zu ermöglichen.
Mindestens zu einem Aufenthaltsbereich muss der Zugang, wenn möglich, rollstuhlgängig
sein.33 Es müssen jedoch nicht sämtliche anrechenbaren Aufenthaltsbereiche allen
Bewohnern zugänglich sein. Art. 54 Abs. 4 BauV erlaubt auch die hälftige Anrechnung der
Fläche von mindestens 2 Meter breiten Terrassen, Balkonen und dergleichen. Solche
privaten Aufenthaltsbereiche werden jedoch dem sozialpolitischen Ziel, Begegnungsstätten
für die Bewohner von Mehrfamilienhäusern zu schaffen, nur bedingt gerecht. Aus diesem
Grund ist ihre Anrechenbarkeit auf die Hälfte beschränkt. Zudem muss die Mindestfläche
von 20 m2 pro Mehrfamilienhaus in der primär vorgesehenen Art und Weise, nämlich als
allen Bewohnern zugänglicher Bereich, ausgeschieden werden.34 Für die Ausgestaltung
der allgemeinen Aufenthaltsbereiche ist gemäss Art. 44 Abs. 4 BauV die AHOP-
Empfehlung massgebend. Entsprechend gilt insbesondere auch hier, dass der
Aufenthaltsbereich in der Regel eine minimale nutzbare Breite von 5 Metern aufweisen soll;
schmalere Bereiche können aus funktionellen Gründen in der Regel nicht angerechnet
werden.35
31 Art. 43 Abs. 1 BauV. 32 Art. 45 Abs. 2 BauV. 33 Art. 44 Abs. 3 BauV. 34 VGE 100.2011.256 vom 2. Mai 2012, Ziff. 4.1. 35 AHOP-Empfehlung, Ziff. 3.4 S. 19.
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d) Der Situationsplan36 weist in der Legende unter dem Stichwort "Aufenthaltsbereich"
drei separate Flächen als "vorhanden" aus: Zunächst eine Fläche von 35 m2, die nicht
näher definiert wird. Die Berechnungsweise (3.5 m x 2.5 m x 8) : 2 = 35.0 m2 lässt darauf
schliessen, dass damit die Sitzplätze und Balkone gemeint sind. Auf dem Situationsplan
sind pro Haus 2 Sitzplätze mit den Massen 3.5 m x 2.5 m als Aufenthaltsbereich
ausgewiesen. Gemäss den Plänen verfügt jedes Haus zudem über 2 Balkone im 1.
Obergeschoss mit den selben Massen. Gemäss Art. 45 Abs. 4 BauV können diese Flächen
zur Hälfte an den Aufenthaltsbereich angerechnet werden. Dies entspricht der erwähnten
Berechnung.
Als Zweites wird eine Fläche von 16.0 m2 ausgewiesen, welche ebenfalls nicht näher
definiert wird. Sie errechnet sich gemäss Legende aus den Massen (4.35 m x 3.67 m x
2) : 2 = 16 m2. Auf dem Situationsplan sind keine als Aufenthaltsbereich ausgeschiedenen
Flächen mit solchen Abmessungen ersichtlich. Ebenso wenig lassen sie sich aus den
sonstigen Plänen, namentlich den Gebäudegrundrissen, nachvollziehen. Nach den
Ausführungen der Beschwerdegegnerin37 handelt es sich um den südöstlichen Bereich
zwischen den Gebäuden, der auch für gehbehinderte Personen zugänglich sei. Dessen
Masse betragen allerdings 4 m x 5 m, so dass eher anzunehmen ist, dass der dritte als
vorhanden angeführte Bereich von 20.0 m2 diese Fläche bezeichnen soll.
Aus den Plänen ergibt sich somit ein Aufenthaltsbereich von 35 m2 + 20 m2 = 55 m2. Dies
unterschreitet den von der Beschwerdegegnerin errechneten Bedarf von 66.4 m2. Unter
Zugrundelegung der Hauptnutzungsfläche von gesamthaft 1'070 m2 gemäss obiger
Berechnung würde ein Bedarf von 53.5 m2 resultieren, wobei allerdings die
Konstruktionsflächen mangels Ersichtlichkeit aus den Plänen unberücksichtigt bleiben. Die
Beschwerdegegnerin führt zudem an, dass die Sitzplätze der Attikawohnungen im Plan
nicht eingezeichnet, jedoch ebenfalls zur Hälfte anzurechnen seien. Dies würde eine
zusätzliche Aufenthaltsfläche von 33.5 m2 ergeben.
e) Letztlich kann offen bleiben, ob die ausgeschiedenen oder ausscheidbaren
Aufenthaltsbereiche gesamthaft die erforderlichen Flächenmasse aufweisen. Es zeigt sich
nämlich, dass die Vorschrift über die Mindestfläche von 20 m2 pro Mehrfamilienhaus
36 Plan Kinderspielplatz und Aufenthaltsbereich, Massstab 1:500, Projektänderung vom 2. April 2014, vom Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland gestempelt am 25. Februar 2015. 37 Beschwerdeantwort, S. 9.
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gemäss Art. 45 Abs. 2 BauV nicht eingehalten ist. Bei zwei projektierten
Mehrfamilienhäusern beträgt die Mindestfläche 40 m2. Ob diese Mindestfläche nach Art. 45
Abs. 3 BauV herabgesetzt werden könnte, kann offen bleiben, denn es ist weder dargetan
noch ersichtlich, dass schwierige Grundstücksverhältnisse vorliegen, die dies rechtfertigen
könnten. Die Mindestfläche von 20 m2 pro Mehrfamilienhaus, hier also gesamthaft 40 m2,
muss gemäss dem Gesagten als allgemein zugänglicher Aufenthaltsbereich ausgestaltet
sein. Dies trifft vorliegend nicht zu. Allgemein zugänglich ist lediglich die südöstlich
zwischen den Gebäuden ausgeschiedene Fläche von 20 m2. Die übrigen angerechneten
Flächen bestehen aus privaten Sitzplätzen und Balkonen. Der allen Bewohnern
zugängliche Aufenthaltsbereich ist demnach nur halb so gross wie vorgeschrieben. Zudem
erfüllt der markierte Aufenthaltsbereich mit einer Breite von lediglich 4 Metern die minimale
Breite gemäss der AHOP-Empfehlung nicht. Weitere Überlegungen zur Eignung einer
schmalen, zwischen zwei mehrstöckigen Gebäuden angelegten, durch einen Fussweg
zerschnittenen Fläche als Aufenthaltsbereich brauchen nicht angestellt zu werden, denn es
ergibt sich bereits aus der Dimensionierung, dass die Aufenthaltsbereiche den
baurechtlichen Anforderungen nicht genügen. Entsprechend erübrigen sich auch
Erörterungen zur behindertengerechten Ausgestaltung.
5. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das streitige Bauvorhaben die
baurechtlichen Anforderungen betreffend Kinderspielplätze und Aufenthaltsbereiche nicht
erfüllt. Die Beschwerdeführenden dringen insoweit mit ihren Rügen durch; die Prüfung
weiterer Beschwerdegründe erübrigt sich damit. Entsprechend ist der angefochtene
Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland aufzuheben und dem
Projekt der Bauabschlag zu erteilen.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 2'800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 1 GebV38).
38 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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c) Die Beschwerdegegnerin hat zudem den Beschwerdeführenden die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der Parteivertreter der Beschwerdeführenden macht
Parteikosten von Fr. 5'049.– (inkl. Mehrwertsteuer) geltend. Dies gibt zu keinen
Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Beschwerdeführenden die
Parteikosten von Fr. 5'049.– zu ersetzen.