# Swiss Legal Decision

**Decision ID:** f9c29a12-cb48-4c4b-9a03-853b40169aa4
**Court:** BE_VB
**Chamber:** BE_VB_003
**Year:** 2020
**Language:** de
**Jurisdiction:** BE / Espace_Mittelland
**Law Area:** Public
**Law Sub-area:** $law_sub_area

## Facts

I. Sachverhalt
1. Die Y._ (fortan: Vorinstanz) hat am 11. Dezember 2018 auf der Internetplattform
SIMAP1 den Auftrag «Telefonie und UCC» im selektiven Verfahren ausgeschrieben.
2. 22 Bewerber haben den Teilnahmeantrag ab SIMAP bezogen. Davon haben acht Bewer-
ber ihren Teilnahmeantrag fristgerecht eingereicht. Aufgrund der Bewertung der Teilnahmean-
träge wurden fünf Teilnehmerinnen, darunter die X._ (fortan: Beschwerdeführerin) und die
Z._ (fortan: Beschwerdegegnerin) zur Abgabe eines Angebots eingeladen.
3. Drei Bewerberinnen, darunter die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin, ha-
ben fristgerecht ein Angebot eingereicht. Die drei Angebote wurden anhand der folgenden Zu-
schlagskriterien in der Reihenfolge der Gewichtungen bewertet:
ID Zuschlagskriterien Anteil in %
1 Technische und funktionale Kriterien 40
2 Anbieterspezifische Kriterien 20
3 Offertpräsentation 10
4 Kosten 30
Dabei erhielten die Angebote folgende Punkte (bei maximal 10'000 Punkten):
ID Beschwerdeführerin Beschwerdegegnerin Drittanbieterin
1 3033 2933 2767
2 1613 1773 1240
3 0800 1000 0500
4 3000 2862 0000
Total 8447 8569 4507
4. Mit Verfügung vom 27. August 2019 erteilte die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin im
Beschaffungsverfahren «Beschaffung und Einführung einer unternehmensweiten IP basierenden
Telefonie und UCC Lösung für die Y._» den Zuschlag zu einem Gesamtpreis von
CHF 2'465'270.00 inkl. MwSt.
5. Mit Beschwerde vom 9. September 2019 hat sich die Beschwerdeführerin an die Ge-
sundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) gewandt und folgende Anträge gestellt:
A. Zur Sache
1 Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz
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1. Die Zuschlagverfügung vom 28. August 2019 (Eröffnungsdatum) des Projekts Beschaffung und
Einführung der unternehmensweiten IP basierenden Telefonie und UCC Lösung für die Y._, sei
aufzuheben.
2. Die Sache sei zur neuen Beurteilung unter Verzicht auf das Zuschlagskriterium Offertpräsentation,
an die Beschaffungsstelle zurückzuweisen.

## Considerations

3. Eventualiter zum Antrag Nr. 2: Die Sache sei zur Neubeurteilung nach Massgabe der Erwägungen
der Beschwerdeinstanz an die an die Beschaffungsstelle zurückzuweisen.
B. Zum Verfahren
4. Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv, die aufschiebende Wir-
kung zu gewähren, d.h. der Beschaffungsstelle sei zu verbieten, das Vergabeverfahren durch-
bzw. weiterzuführen bis über die vorliegende Beschwerde rechtskräftig entschieden ist.
5. Eventualiter zum Antrag Nr. 4; Der Beschaffungsstelle sei vorsorglich zu untersagen, irgendwelche
Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten,
vorzunehmen, namentlich den Zuschlag zu erteilen und/oder den Vertrag abzuschliessen.
6. Sämtliche für den Entscheid der vorliegenden Rechtsbegehren relevanten Verfahrensakten seien
hinter der Beschaffungsstelle zu edieren. Anschliessend sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit
zur Einsichtnahme in diese Akten und zur Stellungnahme sowie zur allfälligen Beschwerdeergän-
zung einzuräumen.
- Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
6. Mit Verfügung vom 10. September 2019 ist das Rechtsamt, welches die Beschwerdever-
fahren für die GEF leitete,2 nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei
zunächst superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eingetreten. Überdies hat das
Rechtsamt verfügt, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin von Gesetzes wegen bis zum
definitiven Entscheid über die aufschiebende Wirkung nicht abgeschlossen werden dürfe.
7. Mit Beschwerdevernehmlassung vom 7. Oktober 2019 beantragte die Vorinstanz, so-
wohl die Beschwerde wie auch das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien
abzuweisen.
8. Mit Replik vom 31. Oktober 2019 stellte die Beschwerdeführerin ergänzend zu den
Rechtsbegehren ihrer Beschwerde den Antrag, die Begründung der Bewertung von technischen
und funktionalen Kriterien bei den Begründungen pro Anbieter sei offenzulegen, respektive die
Schwärzung sei aufzuheben.
9. Mit Duplik vom 15. November 2019 bestätigte die Vorinstanz die Rechtsbegehren der
Beschwerdevernehmlassung.
2 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und  (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121; Version in Kraft bis 31.12.2019)
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10. Mit Schlussbemerkungen vom 28. November 2019 stellte die Beschwerdeführerin in der
Sache folgende Rechtsbegehren:
1. Die Zuschlagverfügung vom 28. August 2019 (Eröffnungsdatum) des Projekts Beschaffung und Ein-
führung der unternehmensweiten IP basierenden Telefonie und UCC Lösung für die Y._, sei aufzu-
heben.
2. Die Sache sei zur neuen Beurteilung unter Verzicht auf das Zuschlagskriteriums Offertpräsentation,
an die Beschaffungsstelle zurückzuweisen.
3. Die Gewichtung des Zuschlagkriteriums Kosten ist dahingehend anzupassen, als dass die offerierten
Preise (Gesamtpreis TCO gemäss Eröffnungsprotokoll und Zuschlagverfügung) als Berechnungs-
grundlage dienen.
4. Eventualiter zum Antrag Nr. 2, 3 und 4: Die Sache sei zur Neubeurteilung nach Massgabe der Erwä-
gungen der Beschwerdeinstanz an die an die Beschaffungssteile zurückzuweisen.
11. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen.
12. Aufgrund der Direktionsreform wird die GEF seit dem 1. Januar 2020 als Gesundheits-,
Sozial- und Integrationsdirektion (GSI) bezeichnet.3 Die Instruktion der Beschwerdeverfahren er-
folgt nach wie vor durch das Rechtsamt (Art. 10 OrV GSI4).
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Die Vorinstanz ist als Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversorgung und
erfüllt somit Staatsaufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung erbrachten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zudem zu mindestens 55%
staatlich finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG5). Als «Trägerin kantonaler Aufgaben» ist die Vorinstanz somit
grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 IVöB6).7
3 Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Dekrets vom 11. September 2019 über die Aufgaben der Direktionen und der Staatskanzlei und die Direktionsbezeichnungen (ADSD; BSG 152.010) 4 Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und  (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121; Version in Kraft seit 01.01.2020) 5 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) 6 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2) 7 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, Rz. 153 und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen , 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140
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Angefochten ist vorliegend der Zuschlag im selektiven Vergabeverfahren. Verfügungen betreffend Zu-
schlag sind bei Erreichung der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder der tieferen kommu-
nalen Schwellenwerte bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates mit Be-
schwerde anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. b und e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG8). Diese Schwellenwerte
sind vorliegend unbestrittenermassen erreicht (vgl. Anhang 2 der IVöB sowie Beschwerde). Die GSI
ist damit als die in der Sache zuständige Direktion zur Beurteilung der Beschwerde vom 9. Septem-
ber 2019 zuständig (Art. 62 Abs. 1 Bst. d VRPG9 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG).
Die GSI wendet das Recht von Amtes wegen an und entscheidet in der Sache, wenn die
Verfahrensvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 20a VRPG).
Das Beschaffungsrecht sieht betreffend der Beschwerdeführungsbefugnis keine Besonder-
heiten vor, weshalb sich diese nach Art. 65 VRPG richtet.10 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren
vor der Vorinstanz als Anbieterin teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung, mit welcher
der Zuschlag an einen anderen Anbieter vergeben wurde, formell beschwert.
Damit auf die Beschwerde vom 9. September 2019 eingetreten werden kann, muss die Beschwer-
deführerin von der angefochtenen Verfügung aber auch besonders berührt, d.h. materiell be-
schwert sein (Art. 65 Abs. 1 Bst. b VRPG). Eine solche materielle Beschwer ist in Vergaberechts-
angelegenheiten nur zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin «bei Gutheissung der Be-
schwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen»11. Ge-
fordert ist mit anderen Worten eine «reelle Chance auf den Zuschlag» im strittigen Beschaffungs-
verfahren.
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, ohne Einbezug des Kriteriums Offertpräsen-
tation hätte sie aufgrund höherer Punkteanzahl den Zuschlag erhalten. Ob die Rügen der Be-
schwerdeführerin inhaltlich zutreffen, ist keine Frage des Eintretens auf die Beschwerde, sondern
eine Frage der materiellen Begründetheit der Beschwerde. Zur Begründung der Beschwerdelegi-
timation reicht es aus, wenn die Beschwerdeführerin substantiiert darlegt, dass sie bei einer Gut-
heissung der Beschwerde eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte. Diesen Anforderungen ge-
nügt die Beschwerde vom 9. September 2019. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 65 Abs. 1 VRPG zur Beschwerdeführung gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. Au-
gust 2019 legitimiert.
8 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 10 BVR 2000, S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in /Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 863 11 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, /Basel/Genf 2013, S. 646
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Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB). Die
angefochtene Verfügung datiert vom 27. August 2019 und wurde am 28. August 2019 eröffnet. Die
Beschwerdefrist hat somit am Montag, 9. September 2019 geendet (Art. 41 Abs. 1 VRPG). Auf die
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 9. September 2019 ist somit einzutreten.
Die GSI prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des
Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens), während die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung nicht über-
prüft wird (Art. 14 Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). Der GSI steht somit keine volle Kogni-
tion zu.
2. Rüge der Einführung eines neuen Zuschlagskriteriums
Argumentation der Parteien
Die Beschwerdeführerin rügt, in den Ausschreibungsunterlagen vom 4. Februar 2019 seien
unter dem Kapitel «Bewertung» drei Zuschlagskriterien aufgeführt, nämlich: technische und funktio-
nale Kriterien mit einer Gewichtung von 40 %, anbieterspezifische Kriterien mit einer Gewichtung von
30 % und Kosten mit einer Gewichtung von 30 %. Demgegenüber seien in der angefochtenen Verfü-
gung die anbieterspezifische Kriterien neu mit 20 % und die Offertpräsentation mit 10 % gewichtet
worden.
Die Umverteilung der Gewichtung zugunsten des neuen Zuschlagkriteriums «Offertpräsentation»
in der Verfügung sei nicht nachvollziehbar. Ohne dieses Kriterium hätte die Beschwerdeführerin
die höchste Punkteanzahl erreicht und den Zuschlag erhalten. Eine nachträgliche Anpassung der
Kriterien durch die Einführung eines sehr subjektiven Kriteriums zulasten der Beschwerdeführerin
führe zu einer unzulässigen Wettbewerbsverzerrung ohne sachlichen Grund.
Gemäss Art. 30 Abs. 1 ÖBV12 erhalte das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Ge-
mäss Art. 30 Abs. 2 ÖBV seien die Zuschlagkriterien mit ihrer Gewichtung und allfälligen Unter-
kriterien bereits in den Ausschreibungsunterlagen aufzuführen. Die nachträgliche Einführung des
Zuschlagkriteriums «Offertpräsentation» verletze diese Norm, da dadurch die in der Ausschrei-
bung definierten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung verändert worden seien.
Das Zuschlagskriterium «Offertpräsentation» hätte bereits bei der Ausschreibung als Teil der Be-
wertung angekündigt werden sollen. Dies sei vorliegend nicht geschehen, wodurch
Art. 30 Abs. 2 ÖBV und das Transparenzgebot verletzt worden seien. Auch sei zu bezweifeln, ob
12 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21)
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eine Präsentation geeignet sei, um für sich gestellt ein Zuschlagskriterium darzustellen: Einerseits
werde das Kriterium nicht in Art. 30 Abs. 3 ÖBV aufgeführt und andererseits sei dieses Kriterium
sehr schwammig und berge das Risiko der Einführung von unzulässigen wettbewerbsverzerren-
den Kriterien sowie Preisverhandlungen im Rahmen von Kostenoptimierungen.
Sodann sei der Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verletzt worden: Dieser Grundsatz
verpflichte die Vergabestellen, für einen effizienten Mitteleinsatz zu sorgen und die ihnen anver-
trauten Steuergelder haushälterisch zu verwenden. Daher seien öffentliche Aufträge demjenigen
Anbieter zu erteilen, der das Angebot mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis eingereicht habe.
Der Wettbewerb erlaube der Beschaffungsstelle, die Leistungen zu vergleichen und das Angebot
mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis auszuwählen. Voraussetzung dafür sei die Geltung
derselben Bedingungen für alle Anbieter, das Fehlen von Absprachen sowie Chancengleichheit
hinsichtlich des Zuschlags; bei der Auswahl dürfe nur die jeweilige ökonomische Leistungsfähig-
keit entscheidend sein. Durch die nachträgliche Einführung des Zuschlagkriteriums «Offertpräsen-
tation» sei die sehr gute Bewertung der Beschwerdeführerin bei den Zuschlagskriterien «Techni-
sche und Funktionale Kriterien» sowie den «Kosten» abschwächt worden. Eine solche nachträg-
liche Umverteilung, basierend auf einem sehr subjektiven Kriterium, könne zu unwirtschaftlichen,
weil überteuerten Leistungseinkäufen führen. Beides widerspreche den Zielen des Beschaffungs-
rechts und den damit zum Ausdruck gebrachten öffentlichen Interessen am haushälterischen und
schonenden Mitteleinsatz. Weiter seien solche Präsentationen zu protokollieren, und die Antwor-
ten auf Anbieterfragen seien den anderen Anbietern mitzuteilen. Die eingegebenen Angebote
seien unveränderbar.
Schliesslich sei auch das Transparenzgebot verletzt worden. Dieses verlange die vorgängige Be-
kanntgabe der Zuschlagkriterien und die Vornahme einer späteren kohärenten Bewertung. Ge-
mäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssten die Zuschlagskriterien in den Ausschrei-
bungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung klar und vollständig ersichtlich sein
(BGE 130 I 241 E 5.1). Art. 30 Abs. 2 ÖBV gehe noch einen Schritt weiter und verlange ausdrück-
lich, dass die Zuschlagskriterien mit Ihrer Gewichtung und allfällige Unterkriterien in den Aus-
schreibungsunterlagen aufzuführen seien. Die Ausschreibungsunterlagen seien für die Beteiligten
verbindlich; das Transparenzgebot verbiete die nachträgliche Änderung der Zuschlagkriterien.
Das Transparenzgebot sei in der Regel formeller Natur. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung führe dessen Missachtung grundsätzlich zur Aufhebung des Zuschlags. Nach der Recht-
sprechung des bernischen Verwaltungsgerichts führe eine Verletzung des Transparenzgebotes
zur Aufhebung des Verfahrens, wenn der Verfahrensmangel kausal für die Nichterteilung des Zu-
schlages an die Beschwerdeführerin gewesen sei. Vorliegend hätte die Beschwerdeführerin ohne
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Berücksichtigung des Zuschlagskriteriums «Offertpräsentation» die höchste Punkteanzahl
(7647 Punkte) erreicht, womit die Kausalität gegeben sei.13
Die Vorinstanz führt in der Beschwerdevernehmlassung aus, die Ausschreibung nenne fol-
gende Kriterien:
Hauptkriterien Gewichtung
Technische und funktionale Kriterien 40 %
Anbieterspezifische Kriterien 30 %
Kosten 30 %
Die Zuschlagsverfügung nenne folgende vier Kriterien:
ID Zuschlagskriterien Anteil in %
1 Technische und funktionale Kriterien 40 %
2 Anbieterspezifische Kriterien 20 % 30 %
3 Offertpräsentation 10 %
4 Kosten 30 %
Aus der Evaluation (Bewertung der Gesamtofferten, Beilage 7) gehe hervor, dass die einzelnen Zu-
schlagskriterien bei der Bewertung aufgefächert worden seien. Unter dem Kriterium «Anbieterspezifi-
sche Kriterien» seien insgesamt 19 Aspekte der Offerten beurteilt worden, darunter die «Offertpräsen-
tation». Die «Offertpräsentation» sei somit kein neues Kriterium, sondern falle unter das Kriterium
«Anbieterspezifische Kriterien». Da die «Offertpräsentation» weder ein technisches/funktionales Kri-
terium sei noch etwas mit den Kosten zu tun habe, sei es korrekt gewesen, die «Offertpräsentation»
unter dem Kriterium «Anbieterspezifische Kriterien» zu bewerten. Die Gewichtung sei nicht verändert
worden, da die anbieterspezifischen Kriterien wie ausgeschrieben mit insgesamt 30 % bewertet wor-
den seien. Eine «Umverteilung der Gewichtung» habe nicht stattgefunden.
Auch sei unzutreffend, dass die Beschwerdeführerin ohne Bewertung der «Offertpräsentation» die
höchste Punktzahl erzielt hätte. Aus der Evaluation und der Zuschlagsverfügung ergebe sich, dass
die Beschwerdeführerin im Kriterium «Anbieterspezifische Kriterien» insgesamt 2413 Punkte erzielt
habe, wovon 800 Punkte im Kriterium «Offertpräsentation». Die Beschwerdegegnerin habe im Krite-
rium «Anbieterspezifische Kriterien» insgesamt 2773 Punkte (gewichtet) erzielt, wovon 1000 im Krite-
rium «Offertpräsentation»:
X._ Z._
Anbieterspezifische Kriterien (20 %) 1613 1773
13 Beschwerde vom 9. September 2019
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Offertpräsentation (10 %) 0800 1000
Werde die «Offertpräsentation» nicht bewertet, so verändere sich die Punktzahl bei den anbieter-
spezifischen Kriterien, da diese neu mit 30 % gewichtet werden müssten.14 Diesfalls ergäbe sich die
folgende Punkteverteilung:
X._ Z._
Anbieterspezifische Kriterien (30 %) 2420 2660
Ohne Bewertung der «Offertpräsentation» ergebe sich somit die folgende Gesamtpunktzahl:
X._ Z._
Technische und funktionale Kriterien (40 %) 3033 2933
Anbieterspezifische Kriterien (30 %) 2420 2660
Kosten (30 %) 3000 2862
Total 8453 8455
Selbst wenn die «Offertpräsentation» nicht bewertet werde, erreiche das Angebot der Beschwerde-
gegnerin – mit zwei Punkten Differenz – die höchste Punktzahl.
Der Terminplan in der Ausschreibung sehe die Präsentation des Angebotes vor. Die Beschwerdefüh-
rerin habe daher nicht davon ausgehen dürfen, dass die Präsentation keinen Einfluss auf die Bewer-
tung haben werde, zumal sich die Offertpräsentation ohne weiteres unter das in der Ausschreibung
genannte Hauptkriterium «Anbieterspezifische Kriterien» subsumieren lasse. Es wäre der Beschwer-
deführerin freigestanden, sich im Rahmen der Fragemöglichkeit nach Details zu erkundigen, was aber
nicht geschehen sei. Auch sage die Offertpräsentation durchaus etwas über die Qualitäten einer An-
bieterin aus, etwa über die Art ihrer Leistungserbringung «wenn es darauf ankomme».
Gemäss Art. 30 Abs. 1 ÖBV sei das wirtschaftlich günstigste Angebot dasjenige, welches die Zu-
schlagskriterien am besten erfülle. Daher seien neben dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis auch
weitere Faktoren zu bewerten. Die Offertpräsentationen seien protokolliert worden, jedoch sei der Pro-
jektleiter der Beschwerdeführerin an der bereits am 6. Mai 2019 anberaumten Offertpräsentation vom
27. Mai 2019 nicht anwesend gewesen. Mit ihm sei am 16. August 2019 eine Nachbefragung durch-
geführt worden. Die Bewertung des Lösungsangebots/Beantwortung von Fragen, Projektorganisation
sowie Supportorganisation der Beschwerdeführerin seien im Vergleich mit der Konkurrenz tiefer aus-
gefallen, während die Beschwerdegegnerin bei der anbieterspezifischen Bewertung überall die
14 Anbieterspezifische Kriterien mit Berücksichtigung der «Offertpräsentation»: 20 % = 1613 bzw. 1773;  Kriterien ohne Berücksichtigung der «Offertpräsentation»: 30% = 2419.5 bzw. 2'659.5
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höchste Punktzahl erreicht habe. Von einer Verletzung des Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeits-
grundsatzes könne keine Rede sein.
Die Bekanntgabe der Zuschlags- und allfälliger Unterkriterien in der Ausschreibung diene der Trans-
parenz. Die Beurteilung von Angeboten anhand von Gesichtspunkten, die sich nicht aus den publizier-
ten Kriterien ergäben, sei unzulässig, wobei bei der Auslegung der publizierten Kriterien bei Unklar-
heiten das Vertrauensprinzip gelte. Die Bekanntgabe von Unterkriterien in der Ausschreibung sei indes
nur möglich und gefordert, wenn diese Unterkriterien im Zeitpunkt der Ausschreibung bereits bekannt
seien, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei. Auch sei die Bewertung der Offertpräsentation als
Aspekt der «Anbieterspezifischen Kriterien» weder überraschend noch ungewöhnlich und lasse sich
sehr wohl unter das in der Ausschreibung genannte Hauptkriterium subsumieren. Jedenfalls könne
nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe nachträglich ein Bewertungskriterium eingeführt, mit dem
aufgrund der Angaben in der Ausschreibung nicht habe gerechnet werden müssen. Das Transparenz-
gebot sei daher nicht verletzt worden.15
Mit Replik führt die Beschwerdeführerin aus, ihr habe im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht
bekannt sein können, dass die Zuschlagskriterien von den Ausschreibungskriterien abweichen würden
und dass die Offertpräsentation 10 % der Gesamtbewertung ausmachen würde. Auch sei die Bewer-
tung der Präsentation nicht gleich wie die Bewertung aller anderen Zuschlagskriterien erfolgt. Die in
der Beschwerdevernehmlassung erwähnte Protokollierung suche man in der Beilage 9 vergeblich –
lediglich die konsolidierte Bewertung sei eingereicht worden. Einerseits sei nicht nachvollziehbar, wer
anwesend gewesen sei bzw. welche Personen die Präsentationen bewertet hätten (im Gegensatz zu
sämtlichen anderen Zuschlagkriterien der Ausschreibung, wo dies transparenter dargelegt worden
sei), andererseits sei eine enorme Abwertung vorgenommen worden, weil der Projektleiter nicht deut-
scher Muttersprache sei. Auch sei diese Abwertung gar nicht im Rahmen der Offertpräsentation vor-
genommen worden, sondern aufgrund einer Nachbefragung drei Monate nach Offertpräsentation.
Zudem habe den anderen Anbietern erheblich mehr Zeit für die Vorbereitung der Offertpräsentation
zur Verfügung gestanden (die Beschwerdeführerin habe Ende Mai präsentiert, die anderen Anbieter
drei bis vier Wochen später). Dieses Vorgehen führe zu einer Verletzung des Wettbewerbsgrundsat-
zes. Bezüglich der Ansicht der Vorinstanz, wonach einzelne Zuschlagskriterien aufgefächert worden
seien, weshalb es sich bei der «Offertpräsentation» nicht um ein neues Kriterium handle, sondern
lediglich ein Subkriterium der «Anbieterspezifischen Kriterien», führt die Beschwerdeführerin Folgen-
des aus: Es greife zu kurz, ein Drittel der «Anbieterspezifischen Kriterien» bzw. 10 % der Gesamt-
punktezahl als Auffächerung zu bezeichnen, da dies erheblich ins Gewicht falle. Weder in den Aus-
schreibungskriterien noch in den Zuschlagskriterien sei ersichtlich, dass die «Offertpräsentation» ein
Subkriterium der «Anbieterspezifischen Kriterien» darstelle. Zudem würden in der Einladung im Teil 2,
15 Beschwerdevernehmlassung vom 7. Oktober 2019
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Telefonie und UCC, nicht nur anbieterspezifische Aspekte einverlangt, sondern ebenso technische
und preisrelevante Aspekte:
Teil 2, Telefonie und UCC
8. Charakterisierung des Lösungsangebotes 30'
(Deckungsgrad der Anforderungen, Alleinstellungsmerkmale, Ad-on, Optionen,
Abweichungen, Unternehmervariante)
9. Leistungsfähigkeit und Vorgehen des Projektmanagements 5'
(Differenzen zu Teil 1 falls erforderlich
10. Unternehmensvarianten und Möglichkeiten zur Kostenoptimierung 10'
11. Fragen des Kunden an den Anbieter 20'
Aus diesem Grund könne die «Offertpräsentation» nicht ohne Weiteres ausschliesslich den «Anbie-
terspezifischen Kriterien» zugeordnet werden. Vielmehr habe die Vorinstanz nachträglich ein neues
Zuschlagskriterium hinzugefügt und damit gegen das Transparenzgebot verstossen.16
Die Vorinstanz erwidert in der Duplik, die Offertpräsentation sei nicht nachträglich hinzuge-
fügt worden, sondern habe gemäss Ausschreibung Kapitel 2.1, S. 7 ein angekündigtes und terminier-
tes Element der Evaluation gebildet. Eine Bewertung der Offertpräsentation sei der Beschwerdefüh-
rerin auch aus anderen Projekten bestens bekannt. Die Beschwerdeführerin habe daher nicht von
vornherein davon ausgehen dürfen, dass die Offertpräsentation keinen Einfluss auf die Bewertung
haben werde, zumal sich die Präsentation ohne weiteres unter das in der Ausschreibung genannte
Hauptkriterium «Anbieterspezifische Kriterien» subsumieren lasse. Die Beschwerdeführerin hätte sich
im Rahmen der Fragemöglichkeit (dazu Ziffer 2.4 der Ausschreibung, Beilage 2) nach Details erkun-
digen können, was sie nicht getan habe.
Sodann sei die Bewertung der Präsentation entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin
nachvollziehbar. Seitens der Beschwerdeführerin hätten zwei Vertreter – ohne Projektleiter – an
der Offertpräsentation vom 27. Mai 2019 teilgenommen, weshalb davon ausgegangen werden
könne, dass der Beschwerdeführerin bekannt gewesen sei, wer seitens der Vorinstanz teilgenom-
men habe (BV, Beilage 7, S. 1). Die konsolidierte Bewertung sei jeweils im Anschluss an die
Präsentationen durch die Teilnehmenden der Vorinstanz (ohne Externe) erfolgt.
Die Aussage der Beschwerdeführerin, es sei eine Abwertung vorgenommen worden, weil der Pro-
jektleiter nicht deutscher Muttersprache sei, treffe zu. Die Funktion eines Projektleiters sei bedeut-
sam. Anlässlich der Nachbefragung am 16. August 2019 habe der Projektleiter erklärt, es komme
erfahrungsgemäss zu Missverständnissen, wenn Mundart gesprochen werde. Er habe sich auch
16 Replik vom 31. Oktober 2019
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dafür entschuldigt, dass sein Hochdeutsch nicht perfekt sei. Die Kommunikationsfähigkeit der Pro-
jektleitung sei in der Realisierungsphase des anspruchsvollen technischen Projektes ein grundle-
gender Erfolgsfaktor. Angesichts des ohnehin sehr gedrängten Terminplans bestehe vorliegend
kein Spielraum für sprachliche Risiken und die Korrektur daraus folgender Missverständnisse.
Dies spiegle sich in der Bewertung der Offertpräsentation entsprechend.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Abwertung sei nicht im Rahmen der Offertpräsentation
am 27. Mai 2019 erfolgt, sondern aufgrund einer Nachbefragung ihres Projektleiters drei Monate
später, sei ebenfalls unbegründet. Insoweit habe sich die Vorinstanz wohlwollend gezeigt, indem
sie dem Projektleiter der Beschwerdeführerin die Möglichkeit gewährt habe, sich nachträglich vor-
zustellen. Die Beschwerdeführerin habe die Abwesenheit ihres Projektleiters am vereinbarten
27. Mai 2019 und damit die Verzögerung zu verantworten. Notabene sei der Termin vom
27. Mai 2019 gemäss Ausschreibung bereits seit anfangs Februar 2019 bekannt gewesen. Die
Behauptung, die anderen Anbieterinnen hätten drei bis vier Wochen mehr Zeit für die Vorbereitung
der Offertpräsentationen zur Verfügung gehabt, sei unerheblich. Die Einladung an die Beschwer-
deführerin für die Präsentation am 27. Mai 2019 sei nach telefonischer Vorabkoordination mit
Schreiben vom 6. Mai 2019 (BV, Beilage 8) erfolgt. Damit hätten der Beschwerdeführerin nach
der definitiven Terminkoordination für die Vorbereitung drei Wochen zur Verfügung gestanden,
was ausreichend sei. Die Präsentation der Beschwerdegegnerin habe infolge Abwesenheit des
Projektleiters der Vorinstanz erst am 19. Juni 2019 durchgeführt werden können.
Schliesslich könne die wiederholt geäusserte Ansicht der Beschwerdeführerin, mit der angeblich
nachträglichen Einführung eines neuen Subkriteriums «Offertpräsentation» sei gegen das Trans-
parenzgebot verstossen worden, nicht geteilt werden: Aus der Traktandenliste «Telefonie und
UCC» mit der inhaltlichen Fragestellung zur Offertpräsentation (Beschwerdevernehmlassungsbei-
lage 8) ergebe sich, dass die Offertpräsentation ein Subkriterium der anbieterspezfischen Kriterien
darstelle. Die Bewertung der Offertpräsentation als Aspekt der «Anbieterspezifischen Kriterien»
sei weder überraschend noch ungewöhnlich und lasse sich sehr wohl unter das in der Ausschrei-
bung genannte Hauptkriterium subsumieren. Es könne jedenfalls nicht gesagt werden, die Vor-
instanz habe damit nachträglich ein Bewertungskriterium eingeführt, mit dem aufgrund der Anga-
ben in der Ausschreibung nicht habe gerechnet werden müssen. Eine Verletzung des Transpa-
renzgebots liege daher nicht vor oder wäre, selbst bei Vorliegen, nicht kausal für die Nichterteilung
des Zuschlages an die Beschwerdeführerin.17
17 Duplik vom 15. November 2019
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Rechtsgrundlagen
Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag. Als solches gilt dasjenige, das
die Zuschlagskriterien am besten erfüllt (Art. 30 Abs. 1 ÖBV). Die Zuschlagskriterien konkretisieren
den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Krite-
rien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten,
Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das
wirtschaftlich günstigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag. Die Vergabebehörde hat daher für
jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskriterien festzulegen. Bei den Zuschlagskri-
terien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und
die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüglich auch von der
relativen Natur der Zuschlagskriterien. Als Beurteilungsmatrix wird in der Praxis das Gesamtsystem
von Zuschlags- und Unterkriterien inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewichtung bezeich-
net.18
Die Vergabebehörde hat bei der Bewertung der Zuschlagskriterien insbesondere den Grund-
satz der Transparenz zu beachten. Dieser ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 BGBM19 sowie Art. 11 Bst. b
IVöB und ist vom Bundesgericht als allgemeines Prinzip des Submissionsrechts anerkannt worden.
Damit soll einerseits unter den Anbietenden ein echter Wettbewerb gewährleistet und eine sparsame
Verwendung der öffentlichen Mittel ermöglicht werden. Andererseits verfolgt der Grundsatz der Trans-
parenz das Ziel, ein faires Vergabeverfahren sicherzustellen und Manipulationen von Seiten der
Vergabebehörde zu verhindern. Um dieser Zweckbestimmung Rechnung zu tragen und die notwen-
dige Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, müssen die Zuschlagskriterien in der
Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung klar und vollständig festgesetzt werden.20 Nach
den vom Bundesgericht zum submissionsrechtlichen Transparenzgebot entwickelten Grundsätzen ist
die Vergabebehörde nicht nur verpflichtet, die entscheidenden Zuschlagskriterien zu nennen, sondern
hat bei der Ausschreibung zudem die Massgeblichkeit der einzelnen Zuschlagskriterien nach ihrer
Priorität, d.h. deren relativer Gewichtung, bekannt zu geben. Der Vergabebehörde ist es nach dieser
Rechtsprechung nicht untersagt, gewissen Zuschlagskriterien grösseres Gewicht beizumessen als
andern oder sogar gewisse Kriterien überhaupt nicht zu berücksichtigen; dies hat sie jedoch allen
Submittenten zum Voraus bekanntzugeben.21
18 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 8.1, mit Hinweisen 19 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) 20 Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18. Dezember 2018 (VGE 100 2018 326), Erw. 3.1, sowie vom 3. April 2017 (VGE 100.2016.291), Erw. 2.1, jeweils mit Hinweisen 21 BVR 2004 S. 348 ff., 351 f., mit Hinweisen
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Generell gilt, dass nicht voraussehbare Aspekte eines Kriteriums im Voraus bekannt zu ge-
ben sind, wenn diese in der Bewertung eine Rolle spielen sollen.22 Jedoch verlangt das Transparenz-
prinzip grundsätzlich nicht die vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche
einzig dazu dienen, ein publiziertes Kriterium zu konkretisieren, jedenfalls soweit sie nicht über das
hinausgehen, was gemeinhin zur Definition des betreffenden Hauptkriteriums angeführt wird oder so-
weit ihnen die Vergabestelle nicht eine überragende Bedeutung verleiht und ihnen eine Rolle zu-
schreibt, welche derjenigen eines Hauptkriteriums entspricht. Ein einfaches Evaluationsraster oder
andere Hilfsmittel, welche dazu bestimmt sind, die verwendeten Kriterien und Subkriterien festzuhalten
(beispielsweise eine Notenskala oder eine Kalkulationsmatrix), müssen den Anbietenden daher nicht
notwendigerweise im Voraus bekanntgegeben werden. Ob die im konkreten Fall angewandten Krite-
rien einem publizierten Kriterium inhärent sind oder aus einem Evaluationsraster hervorgehen, so dass
das Transparenzprinzip eine vorgängige Bekanntgabe verlangt, ergibt sich aus der Gesamtheit der
Umstände, welche die betreffende Vergabe charakterisieren, darunter die Ausschreibungsdokumen-
tation, insbesondere das Pflichtenheft und die Vergabebedingungen.23
Im Kanton Bern sind gemäss Art. 30 Abs. 2 ÖBV die Zuschlagskriterien in den Ausschrei-
bungsunterlagen mit ihrer Gewichtung und allfälligen Unterkriterien aufzuführen. Hat die Behörde für
eine bestimmte auszuschreibende Arbeit schon konkrete Unterkriterien aufgestellt und ein Schema
mit festen prozentualen Gewichtungen festgelegt, auf welches sie abzustellen gedenkt, muss sie dies
demnach den Bewerbern ebenfalls zum Voraus bekannt geben.24 Nach der Rechtsprechung des ber-
nischen Verwaltungsgerichts kann dem mit dem Transparenzprinzip u.a. angestrebten Schutz der Be-
werbenden vor Missbrauch und Manipulation der Bewertung durch die Vergabebehörde nur dann ent-
sprochen werden, wenn den Anbietenden im Rahmen der Ausschreibung nebst den Zuschlagskrite-
rien und deren Gewichtung auch die für die Vergabe als massgeblich erachteten Unterkriterien mits-
amt ihrer Gewichtung offen gelegt werden, soweit solche vorhanden sind. Die fehlende Bekanntgabe
der Unterkriterien verstösst jedenfalls dann gegen das Transparenzgebot, wenn die Vergabebehörde
diese Teilkriterien und ihre Gewichtung bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung festgelegt hat. Auch
nach Bekanntgabe der Unterkriterien bleibt der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Angebote
immer noch ein erheblicher Ermessensspielraum, in welchen das Verwaltungsgericht im Rahmen sei-
ner Rechtskontrolle nicht eingreift. Erweisen sich bekannt gegebene Unterkriterien oder ihre Gewich-
tung im Verlaufe des Vergabeverfahrens als nicht sachgerecht, so steht auch bei den dargelegten
22 Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Eine systematische Darstellung der  des Bundes und der Kantone, 3. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2013, Rz. 916 23 BGE 130 I 241 E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 8.3, mit ; BVR 2004 S. 348 ff., 351 f., mit Hinweisen; 24 BVR 2004 S. 348 ff., 352
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Anforderungen einer Anpassung nichts entgegen; Voraussetzung bildet allerdings, dass die Anbieten-
den in rechtsgleicher Weise auf die Änderungen aufmerksam gemacht werden und ihnen die Gele-
genheit eingeräumt wird, ihr Angebot den neuen Bewertungskriterien anzupassen.25
Die Festsetzung der massgeblichen Zuschlags- und Unterkriterien (samt Gewichtung und
allfälligen Bewertungsregeln) ist für die Vergabebehörde verbindlich. Der Vergabebehörde ist es im
Lichte der gebotenen Transparenz sodann verwehrt, derart bekannt zu gebende Kriterien nach erfolg-
ter Ausschreibung – insbesondere nach Eingang der Angebote – noch wesentlich abzuändern und
beispielsweise die festgelegten Prozentsätze nachträglich zu verschieben. Sie hat die Angebote viel-
mehr ausschliesslich nach den bekannt gegebenen Kriterien zu beurteilen. Wenn sie bekannt gege-
bene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder
Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig. Die Anbiete-
rinnen dürfen darauf vertrauen, dass die Vergabebehörde die ausgewählten Beurteilungskriterien
nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch versteht. Unklare Zuschlagskriterien sind nach dem Ver-
trauensprinzip auszulegen, d.h. so, wie sie der angesprochene Kreis von Fachleuten verstehen durfte
und musste.26
Nach der Rechtsprechung des bernischen Verwaltungsgerichts setzt die Gutheissung einer
Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Transparenz in einer Submissionsstreitigkeit
stets voraus, dass der Verfahrensmangel kausal für die Nichterteilung des Zuschlags an die Be-
schwerdeführerin war.27
Würdigung
Vorliegend hat die Vorinstanz in Ziffer 2.3 der Ausschreibung vom 4. Februar 201928 die
folgenden drei Bewertungskriterien (Zuschlagskriterien) definiert:
Hauptkriterien Gewichtung
Technische und funktionale Kriterien 40 %
Anbieterspezifische Kriterien 30 %
Kosten 30 %
25 BVR 2002 S. 453 ff., 457 und 459 26 BVR 2004 S. 348 ff., 352, mit Hinweisen; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18. Dezember 2018 (VGE 100 2018 326), Erw. 3.3, mit Hinweisen BGE 130 I 241 E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B - 3302/2019 vom 24. September 2019 E. 8.3, mit Hinweisen 27 BVR 2004 S. 348 ff., 355 f., mit Hinweisen; VGE vom 14. Januar 2016 (Nr. 100.2016.35), Erw. 3.1, mit Hinweisen 28 Beschwerdebeilage Nr. 1 / Beschwerdevernehmlassungsbeilage Nr. 3, S. 7 Ziff. 2.3
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Demgegenüber hält die Zuschlagsverfügung Folgendes fest:
Zuschlagskriterien Anteil in %
Technische und funktionale Kriterien 40
Anbieterspezifische Kriterien 20
Offertpräsentation 10
Kosten 30
Gemäss Ausschreibung wird das Zuschlagskriterium «Anbieterspezifische Kriterien» mit 30 % gewich-
tet, ohne Nennung von Subkriterien. In der Zuschlagsverfügung werden die «Anbieterspezifischen
Kriterien» nur noch mit 20 % gewichtet, zugunsten des neu unter den Zuschlagskriterien aufgeführten
Kriteriums «Offertpräsentation» mit einer Gewichtung von 10 %.
Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als dass diese Darstellung unklar und irreführend
ist; insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz an die Ausschreibung gebunden ist und
die Festsetzung der massgeblichen Zuschlagskriterien (samt Gewichtung und allfälligen Bewertungs-
regeln) nicht nachträglich verändert werden darf. So wie sich die Zuschlagsverfügung präsentiert,
muss ohne zusätzliche Erklärungen effektiv angenommen werden, die Vorinstanz habe nicht nur ein
neues Zuschlagskriterium eingeführt, sondern auch die Gewichtung der Zuschlagskriterien verändert.
Laut nachträglicher Erklärung der Vorinstanz in der Beschwerdevernehmlassung handle es sich beim
Kriterium der «Offertpräsentation» jedoch nicht um ein neues Kriterium, sondern lediglich ein Unter-
kriterium der «Anbieterspezifischen Kriterien»; wodurch die ursprüngliche Gewichtung der Zuschlags-
kriterien nicht verändert werde.
Dazu ist Folgendes festzuhalten: Aus der «Bewertung der Offerten vom 20. August 2019»29 geht her-
vor, dass unter dem Kriterium «B Anbieterspezifische Kriterien» insgesamt 19 Aspekte der Offerten
beurteilt wurden, darunter auch die vier auf die «Offertpräsentation» entfallende Kriterien (B16 bis
B19):
29 Beschwerdevernehmlassungsbeilage Nr. 7
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B Anbieterspezifische Kriterien 
Angebot Beschwerdeführerin
Angebot Beschwerdegegnerin
Total max. 3000
ZK Punkte 0-10 Produkt Punkte 0-10 Produkt
Subkriterien B1 bis B15 max. 2000
150
B1 Lösungsbeschreibung des 
10 8 107 8 107
B2 Betriebsvertragsentwurf 10 8 107 8 107
B2 Erfahrungsgrad PL. P-Mitarbeiter aus Deklaration
10 5 67 10 133
B4 Realisierungsplan 10 10 133 10 133
B5 Lieferbarkeiten /  gem. Deklaration
10 10 133 10 133
B6 Referenzen gemäss Deklaration in Offerte
10 10 133 10 133
B7 PoC, (lauffähige Livedemo von kritischen Lösungselementen)
10 10 133 10 133
B8 PoC, Usability der 
10 10 133 10 133
B9 Akzeptanz Projektvertrag 10 8 107 10 133
B10 Dienstleistung Konzeption 10 8 107 8 107
B11 Dienstleistung Migration 10 8 107 8 107
B12 Dienstleistung Standardisierung 10 10 133 10 133
B13 Dienstleistung 
10 3 40 3 40
B14 Dienstleistung Ausbildung 10 5 67 10 133
B15 Dienstleistung Betrieb 10 8 107 8 107
Anbieterpräsentation 1000 40
B16 Anbieterpräsentation 
10 10 250 10 250
B17 Anbieterpräsentation  von Fragen
10 8 200 10 250
B18 Anbieterpräsentation 
10 6 150 10 250
B19 Anbieterpräsentation 
10 8 200 10 250
Total Punkte: 190 153 173
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Die auf die «Anbieterpräsentation» entfallenden Kriterien B16 bis B19 stellen somit vier von insgesamt
19 Aspekten bzw. Unterkriterien des Hauptkriteriums «B Anbieterspezifische Kriterien» dar. Gemäss
Art. 30 Abs. 2 ÖBV sind auch allfällige Unterkriterien in der Ausschreibung aufzuführen, nach dem
Gesagten jedoch nur dann, wenn sie im Zeitpunkt der Ausschreibung bereits festgelegt waren (vgl.
Erwägung 2.1.2.2 hievor). Vorliegend wurde keines der 19 Subkriterien des Zuschlagkriteriums B (wie
auch keines der 12 Subkriterien des Hauptkriteriums A; vgl. das Dokument «Bewertung der Offerten
vom 20. August 2019»30) in der Ausschreibung bekanntgegeben. Da die Vorinstanz jedoch angibt, sie
habe die Subkriterien im Zeitpunkt der Ausschreibung noch gar nicht festgelegt (vgl. Beschwerdever-
nehmlassung vom 7. Oktober 2019, S. 7, ad 2.2.1), durften die Unterkriterien vorliegend nachträglich
festgelegt werden, müssen jedoch dem Hauptkriterium inhärent und vorhersehbar sein und dürfen die
in der Ausschreibung bekannt gegebene Gewichtung der Hauptkriterien nicht verändern. Zu prüfen ist
somit nachfolgend, ob die Subkriterien B16 bis B19 den «Anbieterspezifischen Kriterien» inhärent sind
bzw. ob sie vorhersehbar waren und ob die Gewichtung der Hauptkriterien A (Technische + funktionale
Kriterien), B (Anbieterspezifische Kriterien) und C (Kosten) nicht verändert wurde. Dabei ist auf den
Vertrauensgrundsatz abzustellen.
Der Begriff «Anbieterspezifischen Kriterien» ist allgemein und weitgefasst formuliert. Bereits aus dem
Wortlaut geht hervor, dass darin verschiedene Kriterien enthalten sind. Nach Treu und Glauben
musste daher mit einer Präzisierung bzw. Auffächerung der «Anbieterspezifischen Kriterien» gerech-
net werden. Die Berücksichtigung der Anbieterpräsentationen ist nicht ungewöhnlich. Die Anbieterprä-
sentationen können nur unter die «Anbieterspezifischen Kriterien» subsumiert werden, sie passen
weder zu den Zuschlagskriterien A (Technische + funktionale Kriterien) noch C (Kosten). Zudem wird
in der Ausschreibung unter der «Terminplanung» die Durchführung einer Präsentation des Angebotes
zwischen dem 27. und 29. Mai 2019 angekündigt,31 und in der «Einladung zur Offertpräsentation»
vom 5. Mai 2019 hält die Vorinstanz explizit fest, dass die Offertpräsentation bewertet und in die Ent-
scheidung einfliessen werde.32 Daher musste die Beschwerdeführerin, wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, mit der Berücksichtigung der Anbieterpräsentation bei der Bewertung der «Anbieterspezifi-
schen Kriterien» rechnen. Die auf die Offertpräsentation entfallenden Unterkriterien B16 bis B19 er-
weisen sich damit weder als ungewöhnlich noch als nicht vorhersehbar, weshalb sie grundsätzlich in
die Bewertung der «Anbieterspezifischen Kriterien» einfliessen dürfen.
Bei den Kriterien B16 bis B19 handelt sich – wie bei den Kriterien B1 bis B15 – nicht um neue Kriterien,
sondern Unteraspekte bzw. Unterkriterien des Zuschlagskriteriums «B Anbieterspezifische Kriterien».
30 Beschwerdevernehmlassungsbeilage Nr. 7 31 Ausschreibung vom 4. Februar 2019, Ziff. 2.1, Punkt 5 32 Vgl. Beilage 6 zur Replik vom 31. Oktober 2019
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Da die Offertpräsentation kein eigenständiges Zuschlagskriterium ist und sich Art. 30 Abs. 3 ÖBV sei-
nem Wortlaut nach nur auf Zuschlagskriterien bezieht, erübrigen sich weitere Ausführungen zur grund-
sätzlichen Eignung der Offertpräsentation als Zuschlagskriterium.
Das Zuschlagskriterium B ist gemäss Ausschreibung mit 30 % zu gewichten. Dementsprechend be-
trägt die maximale Punktzahl für das Zuschlagskriterium B 3000 Punkte, während die Unterkriterien
B1 bis B19 je mit maximal 10 Punkten33 bewertet werden können (vgl. «Bewertung der Offerten vom
20. August 2019»34). Die gleiche Gewichtung aller 19 Unterkriterien ergäbe somit den Faktor 15,8.35
Aus der Zuschlagsverfügung wie auch der «Bewertung der Offerten vom 20. August 2019»36 geht
demgegenüber hervor, dass die Unterkriterien B1-B15 mit 20 % bzw. mit maximal 2000 Punkten, die
Unterkriterien B16-B19 mit 10 % bzw. mit maximal 1000 Punkten gewichtet werden. Dementspre-
chend werden die bei den Subkriterien B1 bis B16 verteilten Punkte mit dem Faktor 13,337, die bei den
Subkriterien B16 bis B19 verteilten Punkte jedoch mit dem Faktor 2538 multipliziert.
Nicht die grundsätzliche Berücksichtigung der auf die Anbieterpräsentation entfallenden Subkriterien
B16 bis B19, sondern die unterschiedliche Gewichtung der auf die Anbieterpräsentation entfallenden
Subkriterien B16 bis B19 (10 %) im Vergleich zu den übrigen Subkriterien B1 bis B15 (20 %) ist prob-
lematisch. Zwar liegt es grundsätzlich im Ermessen der Vorinstanz, der Bewertung der Anbieterprä-
sentation innerhalb des Zuschlagskriteriums «B Anbieterspezifische Kriterien» ein grösseres Gewicht
zuzubilligen, jedoch hätte diese Gewichtung in der Ausschreibung oder zumindest vor Einreichung der
Angebote den Anbieterinnen bekannt sein müssen.
Entgegen der von der Vorinstanz vorgenommen Gewichtung hätten richtigerweise alle 19 Unterkrite-
rien des Zuschlagskriteriums «B Anbieterspezifischen Kriterien» (inkl. der auf die Offertpräsentation
entfallenden Kriterien) gleich gewichtet werden müssen. Die für die Subkriterien B1 bis B19 erhaltenen
Punkte müssen alle mit demselben Faktor 15,8 multipliziert werden. Bei dieser Berechnungsweise
ergibt sich für das Zuschlagskriterium «B Anbieterspezifische Kriterien» folgendes Bild:
33 Insgesamt beträgt die maximale Punktzahl für die Unterkriterien B1-B19 somit 190 Punkte. 34 Beschwerdevernehmlassungsbeilage Nr. 7 35 3000/190 36 Beschwerdevernehmlassungsbeilage Nr. 7 37 2000/150 38 1000/4
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Zuschlagskriterium
B Anbieterspezifische Kriterien
Gewichtung 30 %
Angebot Beschwerdeführerin
Angebot Beschwerdegegnerin
erhaltene Punkte
max. 190
Produkt
max. 3000
erhaltene Punkte
max. 190
Produkt
max. 3000
Subkriterien B1 bis B19 total
153 15,8 2416 173 15,8 2732
Insgesamt ergibt sich folgendes Bild:
Zuschlagskriterium (Gewichtung) Beschwerdeführerin Beschwerdegegnerin
A Technische und funktionale Kriterien (40 %) 3033 2933
B Anbieterspezifische Kriterien (30 %) 2416 2732
C Kosten (30 %) 3000 2862
Total 8449 8527
Das Angebot der Beschwerdegegnerin erreicht auch bei dieser Berechnungsvariante die höchste Ge-
samtpunktzahl.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Offertpräsentation zwar bei der
Bewertung der «Anbieterspezifischen Kriterien» berücksichtigen durfte, jedoch die auf die Offertprä-
sentationen entfallenden Subkriterien B16-B19 nicht höher gewichten durfte als die übrigen Subkrite-
rien B1-B15. Auch bei korrekter Berechnungsweise hätte die Beschwerdegegnerin und nicht die Be-
schwerdeführerin den Zuschlag erhalten. Die Berücksichtigung des Subkriteriums «Offertpräsenta-
tion» ist demnach nicht kausal für die Zuschlagserteilung, weswegen die angefochtene Verfügung
nicht aufgrund der Berücksichtigung der Offertpräsentation aufzuheben ist.
Die Beschwerdeführerin bringt überdies vor, die Vorinstanz habe die Offertpräsentation nicht
korrekt protokolliert und lediglich die konsolidierte Bewertung eingereicht, weswegen nicht nachvoll-
ziehbar sei, wer anwesend gewesen sei bzw. welche Personen die Präsentationen bewertet hätten.
Zudem sei aufgrund einer Nachbefragung drei Monate nach Offertpräsentation eine enorme Abwer-
tung vorgenommen worden, weil der Projektleiter nicht deutscher Muttersprache sei. Schliesslich habe
die Beschwerdeführerin weniger Zeit für die Offertpräsentation gehabt als die anderen Anbieter.
2.3.3.1 Dazu ist Folgendes festzuhalten: Der Beschwerdeinstanz steht keine Überprüfung der An-
gemessenheit der Bewertung zu (Art. 14 Abs. 2 ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 IVöB). Eine allfällige Über-
schreitung oder ein Missbrauch des Ermessens ist hingegen zu prüfen (Art. 14 Abs. 2 Bst. a ÖBG
i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a IVöB). Das bernische Verwaltungsgericht führte zur Beurteilung und Be-
wertung folgenden aus: «Den Vergabestellen kommt bei der Beurteilung und Bewertung der Angebote
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wie bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und den anzuwendenden Bewer-
tungsmethoden ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den die Rechtsmittelinstanz nicht eingreift,
es sei denn, dieser werden überschritten oder missbraucht.»39
Unter Ermessen versteht man einen Handlungsspielraum, den der Gesetzgeber den Verwaltungs-
behörden bei der Anordnung von Rechtsfolgen einräumt. Ermessen verschafft der Verwaltung die
Möglichkeit, sich unter mehreren rechtlich zulässigen Handlungsalternativen für jene zu entschei-
den, die optimal auf den Einzelfall passt.40 Auch wo der Gesetzgeber Ermessen zugesteht, darf die
Behörde damit nicht nach Belieben verfahren. Gegenteils ist Ermessen immer pflichtgemäss, d.h.
verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben. Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot und Ver-
hältnismässigkeit sind selbstverständliche Begleiter der Ermessensbetätigung; darüber hinaus ist
besonderes Augenmerk auf Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angelegten
öffentlichen Interessen zu richten. «Freies» Ermessen gibt es nicht.41 Wird das Ermessen nicht
pflichtgemäss ausgeübt, kann dies – je nach Schwere des Fehlers – blosse Unangemessenheit
bedeuten oder aber Rechtswidrigkeit: Bleibt eine Behörde innerhalb des rechtlich eingeräumten Er-
messensspielraums, übt sie ihr Ermessen jedoch in einer Weise aus, die den Umständen des Ein-
zelfalls nicht optimal entspricht und deshalb unzweckmässig ist, spricht man von Unangemessen-
heit. Verkennt eine Behörde Vorliegen oder Bedeutung eines Ermessensspielraums, liegt eine
Rechtsverletzung vor (d.h. eine Verletzung der Norm, auf welche sich die rechtsanwendende Be-
hörde stützt). Qualifizierte Ermessensfehler dieser Art können typischerweise als Ermessensüber-
schreitung, Ermessensunterschreitung oder Ermessensmissbrauch zutage treten.42
2.3.3.2 Vorliegend wurden die Offertpräsentationen wie folgt bewertet:43
Kriterien Beschwerdegegnerin Beschwerdeführerin
Punkte Bemerkung Punkte Bemerkung
Unternehmen 10 Sehr gut dargestellt 10 Sehr gut dargestellt
Lösungsangebot /
Beantwortung
von Fragen
10 sehr gute Detailkenntnisse des Ange-
botes, Fragen gut beantwortet, auf
IGEL Kompatibilitätskomittment hin-
gewiesen, Erfahrungsbeispiele unter-
legt
8 gute Detailkenntnisse des Angebots, Fra-
gen gut beantwortet
39 BVR 2006, S. 327 E. 4.e; Vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2584/2016 vom 30. Juni 2017 E. 3.1 40 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 26 Rz. 3 ff. 41 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 26 Rz. 11 42 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 26 Rz. 13 ff. 43 Bewertung der Offertpräsentationen (Stand: 16. August 2019), Beschwerdevernehmlassungsbeilage 9
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Projektorganisa-
tion
10 Projektorganisation sehr gut darge-
stellt und begründet, erfahrene Pro-
jektleiterin mit guter Kommunikations-
fähigkeit
6 PL ist am Präsentationstermin vom
27.5.2019 nicht anwesend. Die Nachbe-
fragung am 16.08.2019 zeigt Unsicher-
heiten in der Kommunikation. Mangel-
hafte Deutschkenntnisse des PL sind im
Hinblick auf die zu bewältigende, inten-
sive Kommunikation mit den verschiede-
nen Projektgruppierungen ein erhebli-
ches Risiko
Supportorganisa-
tion
10 Supportorganisation sehr gut darge-
stellt und begründet
8 Gut dargestellt
Total 40 32
Bewertungsmassstab:
10 sehr gut, übertrifft Erwartung
8 gut
6 genügend
4 ungenügend
2 schwach
1 unbrauchbar
2.3.3.3 Die Bewertung der Präsentationen ist nachvollziehbar begründet. Insbesondere hat die Vor-
instanz sowohl in der oben dargestellten Evaluation als auch in der Duplik schlüssig dargetan, weshalb
sie den Punkt «Projektorganisation» im Angebot der Beschwerdeführerin mit 6 Punkten bzw. mit «ge-
nügend» bewertet hat. Tatsächlich führt die fehlende deutsche Muttersprache des Projektleiters der
Beschwerdeführerin zu einer gewissen Einschränkung der Kommunikationsfähigkeit, welche ein wich-
tiges Kriterium bei der Projektorganisation darstellt. Zudem hat der Projektleiter anlässlich der Nach-
befragung am 16. August 2019 selbst darauf hingewiesen, dass Missverständnisse entstehen, wenn
Mundart gesprochen werde. Auch bei einem Vergleich der Offertpräsentationen der Beschwerdefüh-
rerin und der Beschwerdegegnerin erscheinen die Bewertungen schlüssig, wurden doch für sehr gute
Leistungen durchwegs 10 Punkte, für gute Leistungen 8 Punkte vergeben. Insgesamt kann die Be-
schwerdeinstanz bei der Bewertung der Offertpräsentationen keinen Rechtsfehler bei der Ausübung
des Ermessens feststellen.
Aus der Einladung zur Offertpräsentation vom 5. Mai 2019 geht hervor, wer seitens der Vorinstanz
teilnehmen wird.44 Da die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen an der Offertpräsentation vom
27. Mai 2019 teilgenommen hatte, hatte sie Kenntnis, wer alles anwesend war und was besprochen
wurde. Die Erstellung eines Protokolls durch die Vorinstanz erweist sich unter diesen Umständen als
entbehrlich. Die genaue Zusammensetzung des Evaluationsteams sodann ergibt sich aus dem Doku-
ment «Evaluation IPT und UCC»45.
44 Vgl. Beilage 6 zur Replik vom 31. Oktober 2019 45 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7
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23/34
Gemäss Ausschreibung vom 4. Februar 2019, Ziff. 2.1 wurden die Präsentationen des Angebotes
zwischen dem 27. und dem 29. Mai 2019 eingeplant. Die Offertpräsentation der Beschwerdeführerin
fand am 27. Mai 2019, die Präsentation der Beschwerdegegnerin infolge Abwesenheit des Projektlei-
ters der Vorinstanz am 19. Juni 2019 statt. Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin rund drei
Wochen mehr Zeit hatte, um die Offertpräsentation vorzubereiten. Jedoch spielt dies angesichts der
gesamten Zeitspanne von knapp vier Monaten, welche den Anbieterinnen für die Vorbereitung der
Präsentation zur Verfügung stand, keine massgebende Rolle. Zudem hatte die Vorinstanz dem Pro-
jektleiter der Beschwerdeführerin die Möglichkeit gewährt, sich nachträglich am 16. August 2019 vor-
zustellen. Genau diese Präsentation erzielte im Übrigen die geringste Punktzahl. Das Argument, die
Beschwerdeführerin habe weniger Zeit für die Vorbereitung der Offertpräsentation gehabt, ist dem-
nach unbegründet.
2.3.3.4 Zusammenfassend erweisen sich auch die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die
Bewertung der Offertpräsentation als unbegründet.
3. Rügen betreffend Preisbestimmung und Preisbewertungsregel
Argumentation der Parteien
Mit Replik vom 31. Oktober 2019 stellt die Beschwerdeführerin ergänzend den Antrag auf
Offenlegung der Bewertung der technischen und funktionalen Kriterien pro Anbieter. Zur Begründung
führt sie aus, die Preisbewertungsregel sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht definiert worden.
Sie sei weder vorgängig publiziert noch anderweitig bekanntgegeben worden. Daher sei nach Treu
und Glauben davon auszugehen, dass die Preiskurve nachträglich festgelegt worden sei, weswegen
sich die früheste Möglichkeit zur Prüfung erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren ergeben habe.
Ziel der Preisbewertungsregeln sei, dass die festgelegte Preisgewichtung effektiv zum Tragen komme.
Vorliegend sei dies nicht der Fall, da es bei der Bewertung des Angebotspreises nicht nachvollzieh-
bare Abweichungen gebe. Die Bewertung des Angebotspreises und die damit verbundene Vergabe
der Punktzahlen habe die Beschaffungsstelle nach einer vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
vorgeschlagenen Formel ermittelt:
Tiefstes Angebot + Preisspanne − Beurteiltes Angebot x Gewichtung
Tiefstes Angebot + Preisspanne − Tiefstes Angebot x Gewichtung
Das tiefste Angebot erhalte somit die Höchstpunktzahl (=Gewichtung), während das Angebot mit ei-
nem Abstand «Preisspanne zum niedrigsten Angebot» 0 Punkte erhalte. In der Bewertung bedeute
das, je höher die Preisspanne angesetzt werde, desto niedriger wirke sich eine Preisdifferenz auf die
Punktedifferenz vom beurteilten zum niedrigsten Angebot aus.
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24/34
Folgende Angebote seien eingereicht worden (die Angebotspreise seien sowohl im Eröffnungsproto-
koll vom 13. Mai 2019 festgehalten als auch in der Zuschlagsverfügung vom 27. August 2019 an die
anbietenden Unternehmen kommuniziert worden, der untenstehende Auszug sei aus der Zuschlags-
verfügung):
Die offerierten Gesamtkosten (TCO46 5 Jahre) betrugen in CHF inkl. MwSt:
Nr. Anbieter Gesamtkosten inkl. MwSt
1 A._
Phase 1: CHF 2'992'240.00
Phase 2: CHF 1'063'891.00
Phase 3: CHF 0'387'950.00
2 X._ Phase 1: CHF 1'757'628.00
Phase 2: CHF 0'427'513.00
Phase 3: CHF 0'180'242.00
3 Z._ Phase 1: CHF 1'563'955.00
Phase 2: CHF 0'555'007.00
Phase 3: CHF 0'346'308.00
Daraus ergebe sich der folgende Gesamtpreis TCO für 5 Jahre inkl. MwSt.:
Anbieter TCO über 5 Jahre inkl. MwSt Bemerkung
X._ CHF 2'365'383.00 tiefstes Angebot
Z._ CHF 2'465'270.00 beurteiltes Angebot
A._ CHF 4'444'081.00 beurteiltes Angebot,
Die Preisspanne habe die Beschaffungsstelle für dieses Gewerk auf 180 % festgesetzt. Setze man
die obenstehenden Beträge in die Formel ein, ergäben sich folgende Punktzahlen:
Anbieter Punkte Bemerkung
X._ 3'000 tiefstes Angebot, höchste Punktzahl
Z._ 2'842 beurteiltes Angebot
A._ 0000 beurteiltes Angebot, höher als die festgelegte Preisspanne von
180 %, ergibt negativen Wert
In der Anlage «Bewertung des Preises» verwende die Vorinstanz jedoch die untenstehenden, nicht
mit den Offerten übereinstimmenden Preise. Die Vorinstanz lege nicht dar, welche Betrachtungen oder
Berechnung zu diesen veränderten Preisen führe.
Anbieter TCO über 5 Jahre inkl. MwSt Bemerkung
X._ CHF 2'503'616.00 Es ist nicht dargelegt, wie die ausschreibende
Stelle auf diesen Angebotswert kommt
46 Total Cost of Ownership / Gesamtkosten des Betriebs
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Z._ CHF 2'595'446.00 dito
A._ CHF 4'750'649.00 dito
Setze man die obenstehenden Beträge in die Formel ein, ergäben sich folgende Punktzahlen, die
auch in die Bewertung eingeflossen seien:
Anbieter Punkte Bemerkung
X._ 3'000 Tiefstes Angebot
Z._ 2'862 Beurteiltes Angebot
A._ 0000 Beurteiltes Angebot, negativer Wert
Durch die Verwendung dieser veränderten Werte vergebe die Vorinstanz 20 Punkte mehr an die Be-
schwerdegegnerin als bei Verwendung der in den Zuschlagsverfügungen kommunizierten Preise.
Setze man jedoch die auf den Preisen der Zuschlagsverfügung beruhenden Punktezahlen ein und
berücksichtige man die Korrektur durch den Wegfall der Wertung der Offertpräsentation, ergebe sich
folgender Endpunktestand:
Anbieter X._ Z._ Bemerkung
Technische und funktionale Krite-
rien (40 %)
3033 2933 Wie in der Zuschlagsverfügung
Anbieterspezifische Kriterien
(30%)
2420 2862e Wie in der Vernehmlassung vorgeschla-
gen, auf 30 % hochgerechnete Werte
ohne Wertung der Anbieterpräsentation.
Kosten (30%) 3000 2842 Punkte für Kosten nach den Werten aus
der Zuschlagsverfügung.
Gesamtpunkte 8453 8435
Bei dieser Gewichtung wäre folglich der Zuschlag zugunsten der Beschwerdeführerin ausgefallen.
Obwohl im Rahmen der Akteneinsicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Preisbewertungsre-
gel offengelegt worden sei, sei nach wie vor nicht nachvollziehbar, wie es zu einer Abweichung bei
den Gesamtkosten gekommen sei. Diese Abweichung führe zu einer Verzerrung der Preiskurve und
entsprechend auch der Punkteverteilung. Damit sei das Transparenzgebot verletzt worden.47
Mit Duplik vom 15. November 2019 führt die Vorinstanz ergänzend Folgendes aus:
Soweit die Beschwerdeführerin erst in der Replik und damit nach Ablauf der Beschwerdefrist verlange,
dass die angefochtene Verfügung auch in Bezug auf Preisbewertung zu überprüfen sei, gehe sie über
den Streitgegenstand hinaus. Auf die entsprechenden Vorbringen sei daher nicht einzutreten, jeden-
47 Replik vom 31. Oktober 2019
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26/34
falls nicht auf diejenigen Rügen, welche die Beschwerdeführerin bereits in der Beschwerde hätte vor-
bringen können. Dazu gehöre namentlich der Einwand, die Preisbewertungsregel sei in der Ausschrei-
bung nicht bekannt gegeben worden. Diese Rüge sei verspätet.
Sollte die Beschwerdeinstanz dennoch auf die Rüge eintreten, argumentiere die Vorinstanz wie folgt:
In der Ausschreibung vom 4. Februar 2019, S.12, Pflichten des Anbieters, 5.2 werde unter anderem
ausdrücklich festgehalten, dass mit der formellen Offerteingabe sämtliche formulierten Bedingungen
der Ausschreibung akzeptiert würden. Die Beschwerdeführerin habe sich damit mit dem vorgesehe-
nen Vorgehen und dem Umstand, dass die Preisbewertung in den Unterlagen nicht im Einzelnen dar-
gestellt gewesen sei, einverstanden erklärt. Auch im Rahmen der «Rückfragen zur Ausschreibung»
habe sie keine Fragen bezüglich der Preisbewertungsformel gestellt, obwohl ihr dies nach Treu und
Glauben hätte zugemutet werden können. Ihr erst in der Replik erhobene Einwand, die Preisbewer-
tungsregel sei nicht bekannt gewesen, sei verspätet, so dass auch aus diesem Grund nicht darauf
einzutreten sei.
Zur Bewertung des Preises habe die Vorinstanz eine lineare Skala angewendet, was allgemein und
auch im Kanton Bern anerkannt sei. Die Beschwerdeführerin erhebe denn auch keine Einwände
grundsätzlicher Art gegen diese Bewertungsmethode. Das Preisangebot der Beschwerdeführerin sei
mit der maximalen Punktzahl bewertet worden, unbesehen davon, dass bei der Bewertung die Ange-
botspreise angepasst worden seien. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei die Anpassung
der Angebotspreise im Hinblick auf den Preisvergleich weder missbräuchlich noch manipulativ: Die
Anbieterinnen seien in der Ausschreibung aufgefordert worden, auch Angebote für weitere Leistungen
(Optionen) abzugeben. In der Zuschlagsverfügung seien die offerierten Preise ohne Optionen ge-
nannt. Demgegenüber sei der Preisvergleich unter Berücksichtigung der Optionen durchgeführt wor-
den, da beabsichtigt sei, die Optionen zu bestellen. Darin liege keine Verletzung des Transparenzge-
bots. Es liege auf der Hand, dass ein Anbieter, der eine Option offeriere, damit rechnen müsse, dass
deren Preis mitbewertet werde, zumal die Ausschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen habe (BV,
Beilage 3 Ziffer 3.2.2). Auch sei nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse die Beschwerde-
führerin an der Feststellung haben sollte, dass die in der Zuschlagsverfügung unter Ziffer 9 genannten
Beträge die Preise für die Optionen nicht enthalten würden. Dies möge zwar unter dem Gesichtspunkt
einer stringenten Verfügungsbegründung diskutabel sein, habe aber selbstredend nicht zur Folge,
dass bei der Preisbewertung die Optionen ausser Acht gelassen werden müssten. Die Preisbewertung
erweise sich daher als rechtmässig.48
Mit Schlussbemerkungen vom 28. November 2019 beantragt die Beschwerdeführerin zu-
sätzlich, die Gewichtung des Zuschlagskriteriums Kosten sei dahingehend anzupassen, als dass die
48 Duplik vom 15. November 2019
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offerierten Preise (Gesamtpreis TCO gemäss Eröffnungsprotokoll und Zuschlagsverfügung) als Be-
rechnungsgrundlage dienen.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie bemängle nicht die Preisbewertungsregel, sondern die einge-
setzten Preise (Preisberechnung bzw. Preisbestimmung), welche wesentlich von den offerierten Ge-
samtkosten abweichen würden. Es werde nicht transparent dargelegt und sei nicht nachvollziehbar,
wie diese eingesetzten Zahlen zustande gekommen seien bzw. wie sich die abweichenden Preise
zusammensetzen würden (beispielsweise, ob Optionen mit in die Berechnung einbezogen worden
seien oder nicht). Auch im Rahmen der Duplik werde dies nicht transparent dargelegt. Die höheren
Preise würden zu einer erhöhten Punkteanzahl bei der Beschwerdegegnerin führen – sprich einer
verzerrten besseren Bewertung des Preiskriteriums, die dann bei der Schlussberechnung der Punkte
derart ins Gewicht falle, dass die Beschwerdeführerin an die zweite Stelle rücke. Diese als Gesamt-
preis in die Preisbewertungsformel eingeflossenen Zahlen hätten der Beschwerdeführerin während
des Ausschreibungsverfahrens kaum bekannt sein können, sondern hätten erst vor der Einreichung
der Replik der Überprüfung durch ein Rechtsmittel zugeführt werden können. Daher könne die Rüge
nicht als verspätet betrachtet werden.
Die Vorinstanz bringe vor, dass die Preise in der Zuschlagverfügung ohne Option genannt seien, je-
doch der Preisvergleich unter Berücksichtigung der Optionen vorgenommen worden sei. Weder In der
Ausschreibung noch in der Zuschlagverfügung seien Optionen erwähnt oder werde erklärt, wie sie
bewertet würden. Diese Optionen hätten jedoch gemäss Art. 11 Bst. b ÖBV bereits in den Ausschrei-
bungsunterlagen erwähnt werden müssen. Die Angebotsunterlagen müssten festlegen, welcher Be-
trag als Offertpreis der Bewertung zugrunde gelegt werde. Dies sei vorliegend nicht geschehen. Weiter
habe die Beschaffungsstelle nicht transparent ausgewiesen, wie die Optionen einberechnet worden
seien. Der für die Beschwerdeführerin definierte Preis entspreche keiner der eingereichten Kostenzu-
sammenstellungen, auch nicht unter Berücksichtigung der Optionen.
Der Einfluss auf die Gesamtbewertung der Anbieter sei jedoch gross. Nehme man die offerierten Ge-
samtkosten als Grundlage für die Preisbewertung, betrage die Differenz zwischen den Angeboten der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin CHF 99'887.00; betrachte man die Preise, welche
die Beschaffungsstelle ihrer Preisberechnung zugrunde lege, betrage die Differenz noch
CHF 91'830.00, was bei einer linearen Preisbewertung erheblich Ins Gewicht falle. Nehme man die
offerierten Gesamtkosten als Grundlage, erhalte die Beschwerdegegnerin erheblich weniger Punkte,
was dazu führe, dass die Beschwerdeführerin an die erste Stelle rücken würde.
Zusammengefasst seien die von der Beschaffungsstelle eingesetzten Preise nicht nachvollziehbar,
weshalb das Transparenzgebot verletzt worden sei. Trotz der Offenlegung der Preisbewertungsregel
im Rahmen der Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren sei es nach wie vor nicht nachvollziehbar, wie
es zu einer Abweichung der Gesamtkosten gekommen sei, welche zu einer Verzerrung der Preiskurve
und entsprechend auch der Punkteverteilung geführt habe. Damit sei das Transparenzgebot verletzt
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28/34
worden. Ohne Berücksichtigung des Zuschlagskriteriums «Offertpräsentation» und mit Einfügung der
der ausgewiesenen Gesamtkosten in die Preisbewertungsformel würde die Beschwerdeführerin mit
8453 Punkten die höchste Punkteanzahl erreichen.49
Streitgegenstand
Umstritten und zu prüfen sind die Rechtzeitigkeit der Rüge und die Berechnung der Angebotspreise.
Dabei ist ein besonderes Augenmerk auf die Berücksichtigung von Optionen zu legen. Nicht umstritten
ist dagegen die Preisbewertungsregel. Ausführungen zur Zulässigkeit der Preisbewertungsregel erüb-
rigen sich damit.
Rechtzeitigkeit der Rüge
Die Beschwerdeführerin rügt die fehlende Übereinstimmung der in der Zuschlagsverfügung vom
28. August 2019 und der «Bewertung des Preises» vom 20. August 201950 genannten Angebots-
preise. Dazu ist Folgendes zu sagen: Die Beschwerdeführerin hatte erst während dem vorliegenden
Beschwerdeverfahren – mit Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2019 – Einsicht in die Akten des
Vergabeverfahrens und damit Einsicht in die «Bewertung des Preises» vom 20. August 2019. Somit
konnten ihr sowohl die Preisbewertungsregel als auch die Diskrepanz zwischen den in der Zuschlags-
verfügung und den in der Preisbewertung genannten Angebotspreisen erst während dem vorliegen-
den Beschwerdeverfahren bekannt sein. Die Beschwerdeführerin konnte demnach die Rüge betref-
fend Festlegung der Angebotspreise erst nach Einreichung der Beschwerde erheben. Aus diesem
Grund ist auf ihre Rüge einzutreten.
Preisbestimmung
Die Angebotsunterlagen müssen festlegen, welcher Betrag als Offertpreis der Bewertung
zugrunde gelegt wird. Der Preis einer Leistung kann sich aus verschiedenen einmaligen und wieder-
kehrenden Komponenten (z. B. Lizenz- und Wartungsgebühren) zusammensetzen. Um das insge-
samt wirtschaftlichste Angebot wählen zu können, sollte (soweit dies möglich ist) als bewertungsrele-
vanter Offertpreis die «total cost of ownership» (TCO), also die Summe aller Kosten während der
vermuteten Einsatzdauer der Leistung, herangezogen werden – z. B. die Kosten für die Installation
und den fünfjährigen Betrieb einer ICT-Lösung. Auch die Kosten für Optionen, wenn ihre Auslösung
nicht sehr unwahrscheinlich ist, sowie die Migrations-, Schulungs- und anderen Folgekosten sollten
49 Schlussbemerkungen vom 28. November 2019 50 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7
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nach Möglichkeit in die TCO einfliessen. Damit die offerierten Preise überhaupt vergleichbar sind,
müssen alle Offerten möglichst dasselbe Preismodell anwenden. Dieses ist durch die Angebotsunter-
lagen (im Vertrag und am besten auch in Form eines auszufüllenden Excel-Preisformulars) vorzuge-
ben.51
Zum Thema Optionen bei der Preiswertberechnung gibt es in der Schweiz bisher wenig
Rechtsprechung und Literatur. Es kann folgendes festgehalten werden:
Ein Optionsrecht ist ein Gestaltungsrecht: Der «Berechtigte hat die Macht, ein bestimmtes Vertrags-
verhältnis durch einseitige Willenserklärung in Geltung zu setzen oder zu verlängern». Art. 7 BöB52
regelt die Berechnung des Auftragswertes. Das ist der Wert, der u.a. massgebend ist für die Beurtei-
lung der Frage, ob die Schwellenwerte des WTO-Abkommens (GPA53) erreicht oder überschritten
werden (vgl. Art. II GPA). Zur Frage der Auftragsbewertung sieht Art. II Ziff. 6 GPA vor: «In Fällen, in
denen eine geplante Beschaffung den Bedarf von Optionsklauseln ausdrücklich vorsieht, gilt als
Grundlage für die Bewertung (des Auftrages) der Gesamtwert der maximal erlaubten Beschaffung,
einschliesslich der Optionskäufe.» Art. 7 Abs. 4 BöB, der diese Vorschrift mindestens teilweise auf-
nimmt und vom Auftragswert handelt, lautet: «Enthält ein Auftrag die Option auf Folgeaufträge, so ist
der Gesamtwert massgebend.» Daraus folgt: Bei der Berechnung des Wertes eines Auftrages sind
die Werte der für einen noch auszuschreibenden Vertrag geplanten Optionsrechte mit zu berücksich-
tigen. Mit andern Worten: Entscheidend ist nicht nur das, was sicher vergeben werden soll, sondern
auch das, was lediglich möglicherweise – gestützt auf das Optionsrecht – vergeben wird.54
Gemäss Anhang 4 Ziff. 1 der VöB55 muss die Ausschreibung eines Auftrags im offenen oder im selek-
tiven Verfahren u.a. Gegenstand und Umfang des Auftrages, einschliesslich Optionen für zusätzliche
Mengen sowie – wenn möglich – Schätzung des Zeitpunktes, in dem solche Optionen ausgeübt wer-
den, enthalten. Im Kanton Bern sieht Art. 11 Abs. 1 Bst. g ÖBV vor, dass die Ausschreibungsunterla-
gen Optionen für zusätzliche Leistungen enthalten müssen.
Nach dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich könnte eine grundsätzliche Bewertungspflicht für
optionale Beschaffungsteile zwar bejaht werden, wenn die Vergabebehörde Optionen aus welchen
Gründen auch immer, trotz der Absicht der Einlösung von der Bewertung ausnimmt. Indessen sei auch
51 Vgl. Einführung ins öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Bern, Leitfaden für die Beschaffungsstellen vom 5. August 2015, S. 25, Ziff. 5.3.6.1 52 Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) 53 Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, In Kraft getreten für die Schweiz am 1. Januar 1996 (GAP; SR 0.632.231.422) 54 Peter Rechsteiner, Option und Auftragswert (Option et valeur du marché)., BR 1999 S. 49 ff., 49 55 Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11)
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hier wiederum zu beachten, dass der Vergabebehörde bei der Auswahl der für die Bewertung mass-
geblichen Umstände ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt.56 Je unbestimmter die Verga-
bestelle in den Ausschreibungsunterlagen eine Option darstellt bzw. je mehr sie ihre Auslösung offen-
lässt, umso weniger ist ein Optionenpreis in die Bewertung miteinzubeziehen.57
Würdigung
Nach dem Gesagten sind Optionen daher in die Preiswertberechnung aufzunehmen, wenn die Aus-
schreibungsunterlagen Optionen enthalten und wenn «nicht unwahrscheinlich ist», dass diese auch
ausgelöst werden.
Vorliegend ist den Ausschreibungsunterlagen Folgendes zu entnehmen: Aus dem Dokument «Kos-
tenzusammenstellung»58 geht hervor, dass Optionen vorgesehen sind.
Im Leistungsverzeichnis wird zudem Folgendes festgehalten:
«Die Dienstleistungen in Kap. 4 sind zusätzliche Leistungen. Die Dienstleistungen sind zu Fixpreisen zu offerieren. Der Umfang
einer Dienstleistung ist klar festzulegen.»59
Bei der Konzeption stellt die «Koppelung von Fachapplikationen» explizit eine Option dar.60 Bei der
Standardisierung der Arbeitsplätze wird zudem auf die Optionen «USB-Lautsprecher als Freisprech-
einrichtung» sowie «Kamera für Videokommunikation hingewiesen».61
Da die Vorinstanz die Optionen kaufen möchte, erscheint die Berücksichtigung der Optionen bei der
Preisbemessung grundsätzlich richtig. Jedoch ist der Beschwerdeführerin insoweit beizupflichten, als
dass aus den Ausschreibungsunterlagen nicht klar hervorgeht, welche Optionen auf welche Weise
bewertet werden.
Auch aus der «Bewertung des Preises vom 20. August 2019»62 geht nicht klar hervor, welche Optio-
nen auf welche Art berücksichtigt wurden:
56 Vgl. Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts Nr. VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017, E. 12 57 Vgl. Claudia Schneider Heusi in: Jean-Baptiste Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler, Aktuelles  2018, Schulthess Verlag Zürich 2018, S. 336, N. 28 58 Anh. 2: Kostenzusammenstellung (Vorlage), Ordner «Ausschreibung Telefonie + UCC, Ausschreibungsunterlagen, Stufe 2», Register 3 59 Leistungsverzeichnis vom 4. Februar 2019, S. 50, Ordner «Ausschreibung Telefonie + UCC, , Stufe 2», Register 5 60 Anh. 4: Konzeption, S. 41, Ordner «Ausschreibung Telefonie + UCC, Ausschreibungsunterlagen, Stufe 2», Regist er 5 61 Anh. 5: Standardisierung Arbeitsplätze, S. 4, Ordner «Ausschreibung Telefonie + UCC, Ausschreibungsunterlagen, Stufe 2», Register 6 62 Beschwerdevernehmlassungsbeilage Nr. 7
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31/34
Anbieter TCO über 5 Jahre inkl. MwSt
X._ CHF 2'503'616
Z._ CHF 2'595'446
A._ CHF 4'750'649
Auch erscheint störend, dass demgegenüber in der Zuschlagsverfügung folgende Angebotspreise be-
rücksichtigt wurden:
Anbieter TCO über 5 Jahre inkl. MwSt
X._ CHF 2'365'383
Z._ CHF 2'465'270
A._ CHF 4'444'081
Jedoch ist Folgendes festzuhalten: Selbst nach der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen
Berechnungsweise (Berücksichtigung der in der Zuschlagsverfügung genannten Angebotspreise)
würde die Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium «Kosten» lediglich 20 Punkte mehr erhalten.
Diese Punktedifferenz reicht jedoch nicht aus, um bei der von der Beschwerdeinstanz als richtig er-
kannten Bewertungsweise des Zuschlagskriteriums «Anbieterspezifische Kriterien» (gleiche Gewich-
tung aller auf die anbieterspezifischen Kriterien entfallenden Subkriterien B1 bis B19) die höchste Ge-
samtpunktzahl und damit den Zuschlag zu erhalten. Auch bei Verwendung der in der Zuschlagsverfü-
gung aufgeführten Angebotspreise, aber mit der gleichen Gewichtung aller auf die anbieterspezifi-
schen Kriterien entfallenden Subkriterien B1 bis B19 hätte die Beschwerdegegnerin somit den Zu-
schlag erhalten. Das Angebot der Beschwerdegegnerin bleibt das wirtschaftlich Günstigste gemäss
Art. 30 Abs. 1 ÖBV. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
Die angefochtene Verfügung ist daher nicht aufzuheben. Jedoch ist die Diskrepanz zwischen den in
der Zuschlagsverfügung und in der «Bewertung des Preises» verwendeten Angebotspreisen bei der
Kostenverlegung zu beachten.
4. Aufschiebende Wirkung und Verbot des Vertragsschlusses
Die Beschwerdeführerin beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
d.h. der Beschaffungsstelle sei zu verbieten, das Vergabeverfahren durch- bzw. weiterzuführen
bis über die vorliegende Beschwerde rechtskräftig entschieden ist. Eventualiter sei der Beschaf-
fungsstelle vorsorglich zu untersagen, irgendwelche Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang
des Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, vorzunehmen, namentlich den Zuschlag zu er-
teilen und/oder den Vertrag abzuschliessen.63
Sowohl die aufschiebende Wirkung als auch vorsorgliche Massnahme regeln als Formen des
einstweiligen Rechtsschutzes nur den vorläufigen Zustand während der Rechtshängigkeit eines
63 Beschwerde vom 9. September 2019, Rechtsbegehren Ziff. 4 und 5
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Verfahrens. Sie können daher nur für die Dauer des Beschwerdeverfahrens angeordnet werden.64
Da vorliegend ein das Beschwerdeverfahren abschliessender Entscheid in der Sache ergeht, sind
das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme und die Frage der aufschiebenden
Wirkung gegenstandslos geworden und als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzu-
schreiben (vgl. Art. 39 Abs. 1 VRPG).
5. Kosten
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in
Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 2 GebV65). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn,
das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Um-
stände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Behörden im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder
beschwerdeführenden und unterliegenden Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn
sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG)
Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin zwar. Jedoch ist vorliegend sowohl die Bewertung der
«Anbieterspezifischen Kriterien» als auch die Nachvollziehbarkeit der Preisbemessung zu bemängeln,
ohne dass sich dadurch etwas an der Zuschlagserteilung an die Beschwerdegegnerin und der Abwei-
sung der Beschwerde ändern würde. Aus diesem Grund sind die Verfahrenskosten, vorliegend pau-
schal festgesetzt auf CHF 1'200.00 (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 GebV), der Beschwerdeführe-
rin nur zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht
deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wett-
schlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt er-
scheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteiver-
tretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vor-
schriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Private, die in Erfüllung ihnen übertrage-
ner öffentlich-rechtlicher Aufgaben verfügen, haben im Beschwerdeverfahren in der Regel keinen An-
spruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 i.V.m Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG). Ein Abweichen von
diesem Grundsatz (keine Parteientschädigung) setzt immer besondere Umstände voraus, die nicht in
64 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 27 Nrn 1 f., Art. 68 N. 3 65 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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jedem Fall ins Feld geführt werden können. Zu denken ist etwa an besonders komplexe Angelegen-
heiten oder Fälle, in denen die unterliegende Privatpartei die Anordnung des beliehenen Privaten aus
unlauteren Gründen anficht (querulatorische Beschwerdeführung, reine Verzögerungstaktik etc.).66
Beim vorliegenden Ausgang gelten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin als obsiegend.
Die Vorinstanz hat als Private in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben grund-
sätzlich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Es ist kein Grund ersichtlich, von dieser Regel
abzuweichen. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht am Verfahren beteiligt und ist nicht anwalt-
lich vertreten. Es sind daher keine Parteikosten zu sprechen.
66 Vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat betreffend das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege () vom 12. Dezember 2007, S. 18; vgl. auch Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 2011, S. 240
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